Decision ID: 111fb5ac-e5ac-4fd3-acf6-95ca6206f43d
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Am 3. Juni 2020 erhob die Kantonale Staatsanwaltschaft Anklage gegen
den Beschuldigten wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern
gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, mehrfachen sexuellen Handlungen mit
Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB, sexuellen Handlungen mit
Minderjährigen gegen Entgelt gemäss Art. 196 StGB, mehrfacher
Pornographie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB, Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG und
mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19bis BetmG.
2.
Mit Urteil vom 11. November 2020 erkannte das Bezirksgericht Aarau:
1. Der Beschuldigte ist schuldig - der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 19 Abs. 2 StGB, - der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 19 Abs. 2 StGB, - der sexuellen Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt gemäss Art. 196 StGB i.V.m. Art. 19 Abs. 2 StGB, - der mehrfachen harten Pornografie (Konsum, tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB i.V.m. Art. 19 Abs. 2 StGB, - der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, - der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19bis BetmG.
2. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 7 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.
3. Die Untersuchungshaft von 2 Tagen (26. August 2015 – 27. August 2015) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die unbedingte Freiheitsstrafe angerechnet. Sodann wird der vorzeitige Strafvollzug von 709 Tagen (4. Dezember 2018 - 11. November 2020) ebenfalls auf die unbedingte Freiheitsstrafe angerechnet.
4. Gestützt auf Art. 59 StGB wird eine stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet. Der Strafvollzug wird zugunsten der stationären Massnahme aufgeschoben.
5. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 StGB ein lebenslanges Tätigkeitsverbot von beruflichen und organisierten ausserberuflichen Tätigkeiten mit Minderjährigen auferlegt.
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6. 6.1. Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände (aus der HD X./2015) eingezogen und vernichtet:
- Mobiltelefon Sony Xperia (Pos. 1), - iMac Apple A1311, mit 1 Tastatur und 1 Maus (Pos. 6), - NAS Seagate Business Storage 4-Bay NAS (Pos. 14).
6.2. Folgende Gegenstände (aus der HD X./2015) werden dem Beschuldigten zurückgegeben:
- verschiedene Passfotos (Pos. 3), - Notizzettel WLAN Passwort (Pos. 4), - Notizbuch schwarz (Pos. 5), - Notizzettel (Pos. 3), - WiFi Mobile Hotspot (Pos. 9), - Notizzettel mit Telefonnummer (Pos. 10), - Plastikgefäss mit zwei Pack angebrochenem Zigarettenpapierchen (Pos. 13), - diverse persönliche Korrespondenz (1 Couvert).
Die beschlagnahmten Gegenstände können vom Beschuldigten innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf Voranmeldung auf der Gerichtskanzlei abgeholt werden. Bei unbenutztem Ablauf dieser Frist werden die Gegenstände vernichtet.
7. 7.1. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Zivil- und Strafkläger 1 A.F. Fr. 20'000.00 zzgl. 5 % Zins ab 15. September 2014 als Genugtuung zu bezahlen.
7.2. Der Antrag des Zivil- und Strafklägers 1 A.F. auf Festsetzung der Schadenersatzpflicht dem Grundsatze nach wird abgewiesen.
7.3. Der Beschuldigte hat dem Zivil- und Strafkläger 1 A.F. die gerichtlich auf Fr. 3'479.80 (inkl. Fr. 248.80 MwSt.) festgesetzten Parteikosten zu ersetzen (Art. 433 StPO).
8. Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 2'900.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 14'191.50 d) den Kosten für Gutachten von Fr. 14'975.00 e) andere Auslagen Fr. 5'675.15 Total Fr. 45'741.65
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. d + e im Gesamtbetrag von Fr. 31'550.15 auferlegt.
Die Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 14'191.50 (inkl. Fr. 1'014.60 MwSt.) werden einstweilen von der Gerichtskasse bezahlt. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
- 4 -
9. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 14'191.50 (inkl. Fr. 1'014.60 MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
10. Der Beschuldigte trägt seine Parteikosten bis 28. August 2018 (Einsetzung amtlicher Verteidiger) sowie für den frei gewählten Verteidiger selbst.
3.
Mit Berufungserklärung vom 14. Mai 2021 beantragte der Beschuldigte, er
sei vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen
gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB freizusprechen und zu einer Freiheitsstrafe
von 3 Jahren zu verurteilen. Weiter sei auf die Anordnung einer
therapeutischen Massnahme zu verzichten. Eventualiter sei eine
ambulante Behandlung gemäss Art. 63 StGB anzuordnen und der noch zu
vollziehende Teil der Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten
Behandlung aufzuschieben. Der Beschuldigte beantragte weiter, dass er
dazu zu verpflichten sei, dem Privatkläger A.F. eine Genugtuung von
Fr. 15'000.00 anstatt Fr. 20'000.00 zzgl. Zins zu 5% ab 15. September 2014
zu bezahlen. Mit Berufungserklärung wurde sodann beantragt, dass dem
früheren amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt D., für das erstinstanzliche
Verfahren eine Entschädigung von Fr. 21'999.75 zuzusprechen sei.
4.
Die Berufungsverhandlung fand am 28. Januar 2022 statt. Der
Beschuldigte hielt an seinen mit Berufungserklärung gestellten Anträgen
fest. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Abweisung der Berufung.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Der Beschuldigte wendet sich mit Berufung gegen den Schuldspruch
wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188
Ziff. 1 StGB, das Strafmass, die Anordnung einer stationären
therapeutischen Massnahme sowie die Höhe der Genugtuung. Die übrigen,
nicht angefochtenen Punkte des vorinstanzlichen Urteils sind – unter
Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO – nicht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1
StPO). Da lediglich der Beschuldigte Berufung erklärt hat und keine
Anschlussberufung erhoben worden ist, ist das Obergericht an das
Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius gemäss Art. 391
Abs. 2 StPO) gebunden.
- 5 -
1.2.
Nicht einzutreten ist auf den mit Berufungserklärung gestellten Antrag, dem
amtlichen Verteidiger sei für das erstinstanzliche Verfahren eine
Entschädigung von Fr. 21'999.75 zuzusprechen (Berufungserklärung S. 3).
Ist der amtliche Verteidiger mit seiner erstinstanzlich zugesprochenen
Entschädigung nicht einverstanden, so muss er innert 10 Tagen seit
Zustellung des begründeten Entscheids in eigenem Namen an die
Beschwerdeinstanz gelangen (Art. 135 Abs. 3 lit. a StPO; Art. 396 Abs. 1
StPO; BGE 143 IV 40 E. 3.2 ff.; BGE 140 IV 213 E. 1.4). Das ist nicht
geschehen. Weder hat der amtliche Verteidiger den Antrag in eigenem
Namen gestellt, sondern ausdrücklich im Namen und im Auftrag des
Beschuldigten, noch wurde die zehntägige Frist eingehalten
(vgl. Berufungserklärung S. 1 ff.; GA act. 370; Zustellung des motivierten
Urteils am 27. April 2021, Berufungserklärung vom 14. Mai 2021).
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf den in den
Anklageziffern I.1.3 und I.2 zur Anklage erhobenen Sachverhalt der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1
StGB i.V.m. Art. 19 Abs. 2 StGB schuldig gesprochen (vorinstanzliches
Urteil E. 3.2. und E. 3.5.5.).
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei vom Vorwurf der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1
StGB freizusprechen (Berufungserklärung S. 2).
2.2.
Die Anklage wirft dem Beschuldigten, welcher von Mai 2013 bis August
2015 als Schulsozialarbeiter bei der Schule Q. angestellt gewesen sei und
in diesem Rahmen A.F. kennengelernt habe, vor, zwischen dem
tt.mm.2014 und Februar 2015 mehrfach mit A.F., welcher damals 16 Jahre
alt und von ihm abhängig gewesen sei, sexuelle Handlungen in Form von
Oral- und Analverkehr vorgenommen zu haben. Nachdem A.F. die Schule
im Sommer 2014 verlassen und eine Berufslehre begonnen habe, habe der
Beschuldigte den privaten Kontakt aufrechterhalten, wodurch das bereits
bestehende starke Abhängigkeitsverhältnis nahtlos weitergeführt worden
sei. Die familiäre Situation von A.F. sei sehr schwierig gewesen, weshalb
er sich regelmässig in der Wohnung des Beschuldigten aufgehalten und
dort Alkohol und Marihuana konsumiert habe. Der Beschuldigte habe die
bisher herrschende Nähe und Verbundenheit aufrechterhalten, indem er
den Kontakt zur Familie von A.F. rege gepflegt und dieser vermeintliche
Hilfe angeboten habe. A.F. sei heterosexuell und habe die sexuellen
Handlungen nicht gewollt.
- 6 -
2.3.
Der sexuellen Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB
macht sich strafbar, wer mit einer minderjährigen Person von mehr als
16 Jahren, die von ihm durch ein Erziehungs-, Betreuungs- oder
Arbeitsverhältnis oder auf andere Weise abhängig ist, eine sexuelle
Handlung vornimmt, indem er diese Abhängigkeit ausnützt oder wer eine
solche Person unter Ausnützung ihrer Abhängigkeit zu einer sexuellen
Handlung verleitet. Das Opfer ist abhängig, wenn es aufgrund eines der im
Gesetz genannten Strukturmerkmale oder aus anderen Gründen nicht
ungebunden bzw. frei und damit auf den Täter angewiesen ist. Dem
Abhängigkeitsverhältnis liegt in der Regel eine besondere
Vertrauensbeziehung zugrunde. Die Entscheidungsfreiheit ist durch das
Abhängigkeitsverhältnis derart eingeschränkt, dass die jugendliche Person
nicht mehr fähig ist, sich gegen sexuelle Ansuchen des Überlegenen zur
Wehr zu setzen. Abhängigkeitsverhältnisse im Sinne der Generalklausel
können sich im Verhältnis von Jugendlichen zu eigentlichen Mentoren im
sportlichen, musikalischen oder kulturellen Bereich ergeben oder im
Zusammenhang mit anderen Freizeitaktivitäten (SCHEIDEGGER, in: StGB
Annotierter Kommentar, Bern 2020, N. 3 zu Art. 188 StGB; MAIER, in:
Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 8 zu Art. 188 StGB). Das
Bundesgericht hat ein Abhängigkeitsverhältnis bei einer Götti-ähnlichen
Stellung des Täters bejaht (Urteil des Bundesgerichts 6B_151/2011 vom
20. Juni 2011 E. 1.3.1) und ebenso in einem Fall, in dem das Opfer vom
Täter abhängig war, um bei den Eltern ausziehen zu können (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1091/2014 vom 24. November 2015 E. 1.3.2).
Erforderlich ist weiter ein Motivationszusammenhang zwischen der
Abhängigkeit des Opfers und der sexuellen Handlung. Es genügt, dass das
Opfer aufgrund der konkreten Umstände keine andere Möglichkeit gesehen
hat, als sich für die Zulassung oder Vornahme der sexuellen Handlung zu
entscheiden. Ein zusätzliches Unter-Druck-Setzen durch den Täter ist nicht
erforderlich. Ein Abhängigkeitsverhältnis allein genügt für die Erfüllung des
Tatbestandes indessen nicht. Erforderlich ist, dass der Täter die
Abhängigkeit ausnützt. Kein Ausnützen liegt vor, wenn die Beteiligten
freiwillig sexuelle Kontakte miteinander unterhalten oder eine
Liebesbeziehung eingegangen sind, ohne dass der ältere Partner seine
Überlegenheit missbraucht hat. Das Ausnützen erfordert in objektiver
Hinsicht, dass der Abhängige die sexuelle Handlung eigentlich nicht will,
dass er sich, entgegen seinen inneren Widerständen, nur unter dem
Eindruck der Autorität des anderen fügt. Bei der Ausnützung von
Abhängigkeitsverhältnissen macht sich der Täter eine erheblich
eingeschränkte Entscheidungsfreiheit oder Abwehrfähigkeit der
abhängigen Person und ihre dadurch gegebene Gefügigkeit bewusst im
Hinblick auf ein sexuelles Entgegenkommen zunutze. Es ist nicht
erforderlich, dass der Überlegene offen oder versteckt Druck ausübt oder
dass das Opfer einen konkreten Nachteil befürchtet. Auch das Bedürfnis
nach nichtsexueller menschlicher Wärme, Nähe und Zuneigung eines
- 7 -
Jugendlichen kann insbesondere von Personen mit einer elternähnlichen
Rolle für sexuelle Zwecke ausgenützt werden (Urteile des Bundesgerichts
6B_211/2020 vom 19. Mai 2020 E. 4.2.1, 6B_1019/2018 vom 2. November
2018 E. 3.1 und 6B_858/2010 vom 10. Februar 2011 E. 6.2.1). Der
subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt.
Der Täter muss zumindest in Kauf nehmen, dass er sich über die innere
Ablehnung des Abhängigen hinwegsetzt. Es ist die übergeordnete Person
in einem Abhängigkeitsverhältnis, die sich darüber versichern muss, dass
allfällige sexuelle Handlungen ausschliesslich im gegenseitigen
Einverständnis vorgenommen werden und nicht auf einer vorbestehenden
Drucksituation gründen. Bei einem rein passiven Verhalten des
Gegenübers darf nicht auf dessen Zustimmung geschlossen werden (Urteil
des Bundesgerichts 6B_211/2020 vom 19. Mai 2020 E. 4.2.2 ff.).
2.4.
2.4.1.
Der Beschuldigte bestreitet nicht, dass es im angeklagten Tatzeitraum mit
A.F. rund zehnmal zu gegenseitigem Oral- und Analverkehr gekommen ist
(vgl. E. 2.4.2). Er macht in Bezug auf die rechtliche Würdigung seines
Verhaltens aber geltend, dass nach den Sommerferien des Jahres 2014
kein Abhängigkeitsverhältnis bestanden habe, da A.F. in dieser Zeit
ungebunden und nicht auf ihn angewiesen gewesen sei. Weiter habe kein
Ausnützen vorgelegen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 44 f.;
GA act. 223).
Entgegen den Vorbringen des Beschuldigten, erachtet es das Obergericht
gestützt auf die als glaubhaft zu qualifizierenden Aussagen von A.F. und
des Beschuldigten als erstellt, dass A.F. zwischen dem tt.mm.2014 und
Februar 2015 zum Beschuldigten in einem Abhängigkeitsverhältnis stand
und der Beschuldigte dieses dazu ausnützte, um mit A.F. sexuelle
Handlungen vorzunehmen:
2.4.2.
Der Beschuldigte hat eingestanden, dass er im angeklagten Tatzeitraum
sexuelle Handlungen an A.F., welcher damals 16 Jahre alt war,
vorgenommen hat (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19; GA act. 146;
UA act. 1, 83). Es sei mehrmals zu gegenseitigem ungeschütztem Oral-
und Analverkehr gekommen (UA act. 4, 38; 124; 128; GA act. 145 f.;
Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 ff.). Dem Beschuldigten zufolge ist
es insgesamt ca. 50 bis 60 Mal zur Vornahme von sexuellen Handlungen
mit A.F. gekommen (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19). Dabei habe
A.F. ihn etwas mehr als dreimal oral befriedigt und er selbst habe etwa zehn
bis 20 Mal den Oralverkehr an A.F. vollzogen. Zu gegenseitigem
Analverkehr sei es insgesamt ca. 30 bis 40 Mal gekommen (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 19). A.F. hat bestätigt, dass es mehrfach zu
gegenseitigem Oral- und Analverkehr zwischen ihm und dem
- 8 -
Beschuldigten gekommen sei (UA act. 4, 169 f.; Protokoll
Berufungsverhandlung S. 9 ff.). A.F. zufolge seien eigentlich jedes Mal,
wenn er beim Beschuldigten gewesen sei, sexuelle Handlungen vollzogen
worden. Insgesamt sei es 50 bis 100 Mal zu sexuellen Handlungen
gekommen und dabei insgesamt ungefähr 50 Mal zu gegenseitigem
Analverkehr (Protokoll Berufungsverhandlung S. 10 f.). Er habe zwei oder
drei Mal den Beschuldigten oral befriedigt und der Beschuldigte habe etwas
mehr als zwei oder drei Mal den Oralverkehr an ihm vollzogen (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 14 f.). Zur relevanten Tatzeitspanne gab A.F. an,
sich nach seinem Lehrbeginn höchstens fünf bis zehn Mal mit dem
Beschuldigten getroffen zu haben. In dieser Zeit sei es noch zwei oder drei
Mal zu sexuellen Handlungen gekommen (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 13). Nachdem der Beschuldigte nicht bestreitet, dass die Feststellung
der Vorinstanz, wonach es innerhalb der relevanten Tatzeitspanne zehn
Mal zu sexuellen Handlungen gekommen ist (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. 3.1.4.4.), korrekt sei und sodann auch glaubhaft ausgesagt hat, dass es
insgesamt 50 bis 60 Mal zur Vornahme von sexuellen Handlungen mit A.F.
gekommen sei, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es in der
relevanten Zeitspanne vom tt.mm.2014 bis Februar 2015 insgesamt rund
zehnmal zu sexuellen Handlungen in Form von Oral- und/oder Analverkehr
zwischen dem Beschuldigten und A.F. gekommen ist. Beim Analverkehr
sei es jeweils bei beiden zum Samenerguss gekommen (UA act. 4, 128).
Die sexuellen Handlungen hätten stets in der Wohnung des Beschuldigten
in X. stattgefunden (UA act. 4, 129). Folglich ist gestützt auf die glaubhaften
Aussagen des Beschuldigten erstellt, dass er zwischen dem tt.mm.2014
und Februar 2015 mit dem damals 16-jährigen A.F. insgesamt rund
zehnmal sexuelle Handlungen in Form von (gegenseitigem) Oral- und/oder
Analverkehr vorgenommen hat.
2.4.3.
Zum Abhängigkeitsverhältnis, welches zwischen dem Beschuldigten und
A.F. bestand, ist folgendes festzuhalten:
Der Beschuldigte hat zu Protokoll gegeben, dass er von Mai 2013 bis
August 2015 als Schulsozialarbeiter bei der Schule Q. angestellt gewesen
sei und in diesem Rahmen A.F. kennengelernt habe. Er habe sich der
Familie von A.F. angenähert und sei mit dieser befreundet gewesen. Es sei
auch vorgekommen, dass er zusammen mit der Familie F. zu Mittag
gegessen habe. Er habe den Kontakt zur Familie F. auch nach dem Ende
der Betreuung von A.F. aufrechterhalten. A.F. sei häufig zu ihm nach
Hause gekommen. Der Beschuldigte hat weiter angegeben, dass sein
Zuhause für A.F. ein Zufluchtsort gewesen sei, weil dieser zuhause eine
schwierige Zeit durchgemacht habe, was er (der Beschuldigte) gnadenlos
ausgenutzt habe (GA act. 145 f.; UA act. 4, 37 f.; 126). A.F. habe oft bei
ihm übernachtet, wobei es dann häufig zu sexuellen Handlungen
gekommen sei (UA act. 4, 125). Dem Beschuldigten zufolge sei es
- 9 -
vorgekommen, dass A.F. vor den sexuellen Handlungen Alkohol und
Marihuana konsumiert habe (UA act. 4, 129). An der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe A.F. das
Marihuana aufgrund seines damaligen «Konzepts von Begünstigungen»
angeboten (GA act. 148). Anlässlich der Berufungsverhandlung machte er
jedoch, seiner früheren Aussage widersprechend, geltend, kein
Begünstigungskonzept gehabt zu haben (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 21). In Würdigung der Vorgehensweise des Beschuldigten und der
gesamten Umstände (vgl. dazu unten), kann ihm jedoch nicht geglaubt
werden, dass er kein solches Konzept angewendet haben soll. Dies geht
denn auch klar aus seinen nachfolgend dargelegten Aussagen hervor. So
hat er ausgesagt, A.F. das Marihuana zwar nicht mit der direkten Absicht
gegeben zu haben, etwas zu erreichen, wobei er jedoch trotzdem «die
Situation» gewollt habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 20). Wenn
A.F. jeweils etwas habe unternehmen wollen, hätten sie dies auch
gemacht. Dies habe dem Zweck gedient, die Beziehung zu festigen
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 21). Der Beschuldigte führte weiter
aus, die ganze Situation bewusst mit seiner Art und Weise herbeigeführt zu
haben (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 und 23). Zum Verhältnis
zwischen ihm und A.F. gab der Beschuldigte an, er habe das Gefühl, dass
A.F. ihn als Kumpel angesehen habe, bei dem dieser seine Probleme habe
abladen können und der Zeit für ihn gehabt habe (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 22). Er gab in Bezug zum relevanten Tatzeitraum
vom tt.mm.2014 bis Februar 2015 an, dass A.F. ihn damals zwar noch
regelmässig besucht habe, wobei die Treffen in grösseren Abständen
stattgefunden hätten (GA act. 145 f.). Schliesslich habe er deshalb keinen
Kontakt mehr zu A.F. gehabt, weil die beiden sich aus den Augen verloren
hätten (UA act. 4, 91).
In Bezug auf die Zeit nach seinem Lehrbeginn führte A.F. aus, dass er im
August 2014 eine Lehre als Montage-Elektriker bei der P. AG in Y.
begonnen habe. Der Beschuldigte habe ihm regelmässig kostenlos Alkohol
und Marihuana abgegeben, was er dann vor den sexuellen Handlungen
konsumiert habe. Das erste Mal gekifft und Alkohol getrunken habe er
zusammen mit dem Beschuldigten. Weiter habe der Beschuldigte ihm
jeweils auch Zigaretten gekauft, woraufhin er deswegen angefangen habe
zu rauchen. Der Beschuldigte sei für ihn ein Vaterersatz sowie eine
Vertrauensperson gewesen und eine der wenigen Personen, mit denen er
über seine persönlichen Probleme habe reden können. In der relevanten
Zeitspanne habe er sehr häufig beim Beschuldigten übernachtet und sei
deshalb nicht oft zuhause gewesen. Er sei häufiger beim Beschuldigten als
bei sich zuhause gewesen. Dies habe er gemacht, um von zuhause
wegzukommen und abschalten zu können und auch in der Hoffnung, dass
seine Eltern dadurch etwas zur Ruhe kommen würden. Wenn er jeweils
etwas habe unternehmen wollen, habe der Beschuldigte versucht, ihm dies
zu ermöglichen. Nach seinem Lehrbeginn habe sich der Kontakt zum
- 10 -
Beschuldigten allmählich aufgelöst, weil er, A.F., neue Freunde gefunden
und angefangen habe, sich vom Beschuldigten zu distanzieren. Der
Beschuldigte habe zwar versucht, den Kontakt aufrechtzuhalten, er (A.F.)
habe dann aber Zeit mit seinen Kollegen verbracht (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 4 ff.; UA act. 4, 167; 176 f.).
Aus den dargelegten Aussagen geht klar hervor, dass A.F. in mehrfacher
Hinsicht nicht ungebunden und frei, sondern vom Beschuldigten abhängig
bzw. auf diesen angewiesen war. So war A.F. insbesondere vom
Beschuldigten abhängig, um jeweils nächtelang nicht nachhause gehen zu
müssen und um von ihm Alkohol, Zigaretten und Marihuana zu erhalten.
Dass A.F. trotz der von ihm nicht eigeninitiativ gewollten sexuellen
Übergriffe nach wie vor den Beschuldigten besuchte und bei diesem
übernachtete zeigt, dass er nicht fähig war, sich gegen die
vorgenommenen sexuellen Handlungen zur Wehr zu setzen. Dies machte
er seinen eigenen Angaben zufolge, weil das Zuhause des Beschuldigten
für ihn ein Zufluchtsort gewesen sei. Er habe sich jeweils darüber gefreut,
von zuhause weg zu können und habe dank dem Marihuana abschalten
und alles vergessen können. Die sexuellen Handlungen seien der Preis
dafür gewesen, dass er sich beim Beschuldigten habe aufhalten können
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 15). Er habe die sexuellen
Handlungen unter anderem deshalb zugelassen, weil er Angst gehabt
habe, den Beschuldigten ansonsten zu verlieren. Der Beschuldigte sei ihm
zufolge für ihn ein Vaterersatz sowie eine Bezugsperson gewesen, von
welcher er abhängig gewesen sei, da seine eigene familiäre Situation nicht
gut gewesen sei und er im Übrigen auch nicht wirklich Freunde gehabt habe
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 10). Der Beschuldigte bestätigte denn
auch, dass sich A.F. deshalb auf ihn eingelassen habe und die sexuellen
Handlungen über sich habe ergehen lassen, weil dieser eine gewisse
Verlustangst gehabt habe. So sei er der Ansicht, A.F. habe Angst davor
gehabt, dass er (der Beschuldigte) sich keine Zeit mehr für ihn hätte
nehmen können. Aufgrund dessen habe sich A.F. dem Beschuldigten
zufolge fast gezwungen gefühlt, die sexuellen Handlungen vorzunehmen
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 24 f.). Dem Abhängigkeitsverhältnis
lag eine besondere Vertrauensbeziehung zugrunde, welche aufgrund der
Zuteilung des Beschuldigten als Betreuer und Vertrauensperson von A.F.
im Frühjahr 2013 bereits vor dem relevanten Tatzeitraum vom tt.mm.2014
bis Februar 2015 entstanden war und auch noch im relevanten
Tatzeitraum, wenn auch nicht mehr aufgrund eines Betreuungs-
verhältnisses, da A.F. in diesem Zeitraum nicht mehr durch den
Beschuldigten betreut wurde, weiterhin bestand. Dass – entgegen dem
Vorbringen des Beschuldigten – auch noch nach dem 16. Geburtstag von
A.F. von einem bestehenden Abhängigkeitsverhältnis auszugehen ist, geht
aus den obigen Aussagen mit genügender Bestimmtheit hervor.
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Indem der Beschuldigte vermeintlich für A.F. da war, als es seinem Vater
schlecht ging und seine Mutter keine Zeit für ihn hatte, sowie ein Freund
der Familie F. war und das Vertrauen der Eltern von A.F. genoss, hat er
eine Vater- resp. Götti-ähnliche Stellung eingenommen. Folglich ist das
Vorliegen eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne der Generalklausel
von Art. 188 StGB zu bejahen. Aufgrund der Abhängigkeit hat A.F. die vom
Beschuldigten an ihm verübten sexuellen Handlungen geduldet, weshalb
das Vorliegen eines Motivationszusammenhangs ebenfalls zu bejahen ist.
Insoweit der Beschuldigte vorbringt, aus der Anklage gehe nicht hervor,
dass er die Entscheidungsfreiheit von A.F. eingeschränkt habe (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 45), kann ihm nicht gefolgt werden. So wurde in
der Anklage festgehalten, dass A.F. keine sexuellen Kontakte mit dem
Beschuldigten gewollt habe und die Übergriffe zugelassen habe, um das
bestehende Verhältnis mit dem Beschuldigten nicht zu gefährden (Anklage
S. 5).
2.4.4.
Der Beschuldigte hat das vorliegende Abhängigkeitsverhältnis ausgenützt.
So hat er zu Protokoll gegeben, das bestehende Vertrauensverhältnis
missbraucht zu haben (Protokoll Berufungsverhandlung S. 21). Er hat
zwar, nachdem er an seiner Einvernahme vom 16. November 2016 noch
bestätigt hatte, dass er und A.F. im relevanten Tatzeitraum in keiner
Beziehung gewesen seien (UA act. 4, 129), an der Berufungsverhandlung
angegeben, dass er seines Erachtens eine Beziehung mit A.F. gehabt
habe, weil er Gefühle für diesen entwickelt habe (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 22). Eine tatsächliche gegenseitige
Liebesbeziehung bestand gestützt auf die glaubhaften Aussagen von A.F.
jedoch nicht. So hat dieser ausgesagt, die sexuellen Handlungen eigentlich
nicht gewollt zu haben, dass ihm diese immer unangenehm gewesen seien
und dass die Initiative jeweils vom Beschuldigten ausgegangen sei. Der
Beschuldigte habe ihn zwar nicht direkt zu den sexuellen Handlungen
gezwungen, jedoch jeweils auf ihn eingeredet und ihm gesagt, dass
niemand davon erfahren werde und es nicht so schlimm sei (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 10; UA act. 4, 170 ff.). Er habe die sexuellen
Handlungen als eklig empfunden, weshalb er sich nach diesen jeweils vom
Beschuldigten abgedreht habe. Er habe diese jedoch deshalb zugelassen
und nicht darüber nachgedacht, weil er unter dem Einfluss von Alkohol oder
Drogen gestanden habe. A.F. gab denn auch an, heterosexuell zu sein.
Ausser mit dem Beschuldigten, habe er nie mit einem Mann sexuelle
Handlungen vorgenommen. Er sei der Meinung, dass der Beschuldigte es
ausgenutzt habe, dass er niemanden gehabt habe, dem er sich hätte
anvertrauen können (Protokoll Berufungsverhandlung S. 8 ff.). Der
Beschuldigte hat in Bezug auf den relevanten Tatzeitraum denn auch
bestätigt, dass A.F. in dieser Zeit nicht freiwillig Kontakt zu ihm gehabt
habe. Dieser habe versucht, sich von ihm zu lösen, woraufhin er (der
- 12 -
Beschuldigte) versucht habe, ihn davon abzuhalten (GA act. 145 f.). Aus
diesen übereinstimmenden Aussagen geht klar hervor, dass A.F. die
sexuellen Handlungen eigentlich nicht wollte und sich, entgegen seinen
inneren Widerständen, nur unter dem Eindruck der Autorität des
Beschuldigten gefügt hat. Der Beschuldigte hat sich die erheblich
eingeschränkte Abwehrfähigkeit von A.F. und dessen dadurch gegebene
Gefügigkeit wie auch dessen Bedürfnis nach nichtsexueller menschlicher
Wärme, Nähe und Zuneigung zunutze gemacht. So hat der Beschuldigte
denn auch eigenstanden, dass er A.F. Anerkennung, Zeit und
Wertschätzung entgegengebracht habe, da A.F. dies von seiner Familie
nur beschränkt bekommen habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 26).
2.4.5.
Der Beschuldigte kannte das Geburtsdatum von A.F. (UA act. 4, 91) und
damit auch dessen Alter im Zeitraum der Vornahme der sexuellen
Handlungen. Er wusste weiter um die schwierigen familiären Verhältnisse
von A.F. (Protokoll Berufungsverhandlung S. 18) und das von ihm
geschaffene Abhängigkeitsverhältnis, hat er doch an der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung eingestanden, ein sogenanntes «Konzept von
Begünstigungen» angewendet zu haben und beispielsweise in diesem
Zusammenhang A.F. Marihuana und Alkohol angeboten zu haben (GA act.
148). Seiner an der Berufungsverhandlung gemachten Aussage, wonach
er kein solches Konzept gehabt habe, kann – wie bereits vorgängig
dargelegt (vgl. E. 2.4.3) – nicht gefolgt werden. Er schuf willentlich ein Ab-
hängigkeitsverhältnis, um dieses in der Folge zur Vornahme von sexuellen
Handlungen ausnützen zu können (vgl. Protokoll Berufungsverhandlung
S. 19). So wusste er, dass das Abhängigkeitsverhältnis als Triebfeder für
die sexuelle Gefügigkeit von A.F. diente und wollte dies auch. Ihm war
bewusst, dass A.F. die sexuellen Handlungen nicht wollte, hat er doch
bestätigt, gewusst zu haben, dass A.F. in dieser Zeit nicht freiwillig Kontakt
zu ihm gehabt habe (GA act. 145 f.). Hinzukommt, dass A.F. glaubhaft
bestätigt hat, dass er selbst das Gefühl gehabt habe, der Beschuldigte
habe gemerkt, dass er (A.F.) die sexuellen Handlungen nur deshalb
zugelassen habe, weil er Angst davor gehabt habe, ansonsten den
Beschuldigten als Vertrauensperson zu verlieren und dass der
Beschuldigte diese Situation bewusst angestrebt habe (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 10). Der Beschuldigte handelte somit vorsätzlich.
Der Beschuldigte hat sowohl den objektiven wie auch den subjektiven
Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Abhängigen mehrfach
erfüllt, weshalb er sich der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem
Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB strafbar gemacht hat.
- 13 -
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 7 Jahren verurteilt (vorinstanzliches Urteil E. 4).
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei zu einer Freiheitsstrafe von
3 Jahren zu verurteilen (Berufungserklärung S. 2).
3.2.
Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen sexuellen Handlungen mit
Kindern gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen sexuellen
Handlungen mit Abhängigen gemäss Art. 188 Ziff. 1 StGB, der sexuellen
Handlungen mit Minderjährigen gegen Entgelt gemäss Art. 196 StGB, der
mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB, der
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1
lit. c BetmG und der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19bis BetmG strafbar gemacht. Dafür
ist er angemessen zu bestrafen.
3.3.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt. Entsprechendes gilt für die Bildung der
Einsatzstrafe und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in
Anwendung des Asperationsprinzips (vgl. BGE 147 IV 241; BGE 144 IV
313; BGE 144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.6.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4).
Darauf kann verwiesen werden.
Am 1. Januar 2018 ist das teilrevidierte Sanktionenrecht in Kraft getreten.
Wie zu zeigen sein wird, zeitigt es auf die auszusprechenden Strafen
jedoch keine konkreten Auswirkungen. Es erweist sich mithin nicht als
milder (vgl. sog. «lex mitior», Art. 2 Abs. 2 StGB). Entsprechend findet das
im Zeitpunkt der Taten geltende Recht Anwendung (Art. 2 Abs. 1 StGB).
3.4.
3.4.1.
In einem ersten Schritt ist die Einsatzstrafe für die schwerste sexuelle
Handlung mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB festzusetzen. Es
handelt sich um den vom Beschuldigten mit A.F. unmittelbar nacheinander
vollzogenen gegenseitigen Oral- und Analverkehr. Dazu ergibt sich
Folgendes:
Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet die Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der
Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern schützt die ungestörte
psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung des Kindes (BGE 146 IV
153 E. 3.5.2). Auch wenn es dabei um eine Gefährdung (siehe Marginalie
- 14 -
zu Art. 187 f. StGB) und nicht einen Angriff auf die sexuelle Freiheit und
Ehre geht (siehe Marginale zu Art. 189 ff. StGB), spielen dabei die konkret
vorgenommenen sexuellen Handlungen, deren Intensität und deren
Häufigkeit eine wichtige Rolle. Es versteht sich denn auch von selbst, dass
als besonders schwer zu qualifizierende sexuelle Handlungen auch zu
einer entsprechend höheren Gefährdung der ungestörten psychisch-
emotionalen und sexuellen Entwicklung des betroffenen Kindes führen.
Der Beschuldigte hat die als schwerste Straftat zu qualifizierende sexuelle
Handlung mit einem Kind an einem Tag im Zeitraum zwischen April 2014
und dem tt.mm.2014 mit dem im Tatzeitpunkt 15 Jahre alten A.F. in Form
von gegenseitigem Oral- und Analverkehr vollzogen. Er hat A.F. oral sowie
anal mit seinem Penis penetriert und sich von A.F. oral und anal mit dessen
Penis penetrieren lassen (vorinstanzliches Urteil E. 3.1.4.4.; Protokoll
Berufungsverhandlung S. 10 ff. und 19 f.; GA act. 145 f.; UA act. 4, 126 ff.).
Dies hat ungefähr eine bis zwei Minuten gedauert (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 11 und 20). Dabei ist es beim Beschuldigten wie
auch bei A.F. zur Ejakulation auf ihre eigene Hand gekommen (UA act. 4,
128; Protokoll Berufungsverhandlung S. 11). Durch sein Verhalten hat der
Beschuldigte ganz bewusst und erheblich in die psychisch-emotionale und
sexuelle Entwicklung von A.F. eingegriffen. Beim gegenseitigen Oral- und
Analverkehr handelt es sich im breiten Spektrum der bei einer sexuellen
Handlung mit einem Kind denkbaren sexuellen Handlungen um eine der
schwersten und gravierendsten Formen. Mithin ist hinsichtlich des
geschützten Rechtsguts der ungestörten seelischen und sexuellen
Entwicklung von A.F. von einer schweren Gefährdung auszugehen, auch
wenn zu berücksichtigen, dass A.F. im Tatzeitpunkt beinahe 16 Jahre alt
war und sich somit nur noch knapp im Schutzalter des Tatbestands der
sexuellen Handlungen mit Kindern befand. Daran ändert auch nichts, dass
der Beschuldigte – wahrheitswidrig – davon ausgegangen ist, dass es sich
nicht um den ersten Sexualkontakt von A.F. gehandelt habe. Aufgrund der
Intensität des Übergriffs ist davon auszugehen, dass der gegenseitige Oral-
und Analverkehr nicht bloss untergeordnete Spuren hinterlassen hat. A.F.
wurde durch den gegenseitigen Oral- und Analverkehr – soweit ersichtlich
– nicht physisch verletzt und hat auch keine Schmerzen erlitten (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 11). Diese Umstände wirken sich allerdings
neutral aus, da das Fehlen eines verschuldenserhöhenden Umstandes
nicht verschuldensmindernd, sondern überhaupt nicht zu berücksichtigen
ist.
Mittelschwer verschuldenserhöhend ist die Verwerflichkeit des Handelns
des Beschuldigten zu berücksichtigen, welche über die blosse Erfüllung
des Tatbestands hinausgegangen ist. Er hat das von ihm geschaffene
Vertrauensverhältnis im Wissen um die zunehmende Abhängigkeit von
A.F. «gnadenlos» (so die eigenen Worte des Beschuldigten) ausgenutzt,
um schliesslich den gegenseitigen Oral- und Analverkehr ermöglichen zu
- 15 -
können. Dazu hat er mit A.F. auch bewusst Alkohol und Marihuana
konsumiert. Mithin ist die sexuelle Handlung nicht aus dem Moment heraus
geschehen, sondern ist vom Beschuldigten systematisch angestrebt
worden. Die Sachverständige, Dr. med. C., hat an der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung die generelle und auf sämtliche Opfer zutreffende
Vorgehensweise des Beschuldigten dargelegt. Er habe jeweils bewusst
Jugendliche aus «Broken-Home-Familien» ausgewählt. Danach habe er
jeweils herausgefunden, welche Probleme der Jugendliche habe und wie
er diese lösen könne, um dessen Vertrauen zu gewinnen. In einer zweiten
Phase sei es darum gegangen, Vertrauen aufzubauen und als Helfer da zu
sein, um die Probleme zu lösen. Als das Vertrauen bestanden habe, habe
eine Annäherung zur Sexualität stattgefunden. Dies zuerst mittels
Zufallsberührungen und Umarmungen, um den Jugendlichen langsam an
die Berührungen zu gewöhnen. Anschliessend sei der Beschuldigte zu
angeblich zufälligen sexuellen Berührungen übergegangen (GA act. 129).
Der Beschuldigte hat bestätigt, dass die durch Dr. med. C. an der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung getätigten Angaben zu seinem
Vorgehen stimmen würden (GA act. 142). Zusätzlich hat er eingestanden,
eine Ausbildung zum Sozialpädagogen absolviert zu haben, um an junge
Menschen herankommen zu können (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 27; GA act. 148). Er hat weiter bestätigt, die Tatsache, dass sein
Zuhause für A.F. ein Zufluchtsort war, gnadenlos ausgenützt zu haben. Er
habe bewusst eine Dynamik in Gang gesetzt und über Aufklärung
gesprochen, um die bei A.F. vorhandene sexuelle Neugier ausnützen zu
können (GA act. 145). Weiter habe er die ganze Situation bewusst mit
seiner Art und Weise herbeigeführt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19
und 23). Dies zeigt, wie zielgerichtet und geplant der Beschuldigte
vorgegangen ist, was von einem hohen Ausmass an Skrupellosigkeit zeugt.
Leicht verschuldenserhöhend ist zu berücksichtigen, dass der gegenseitige
Oral- und Analverkehr ungeschützt vollzogen worden ist. Die Beweggründe
des Beschuldigten, die auf seine eigene sexuelle Befriedigung ausgerichtet
waren, dürfen hingegen nicht zusätzlich verschuldenserhöhend
berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.194/2001 vom
3. Dezember 2002 E. 7.4.2).
Mit Blick auf das Mass der Entscheidungsfreiheit ist zu berücksichtigen,
dass die Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitpunkt leichtgradig
vermindert war. So litt er an einer Kernephebophilie, welche – unter
anderem – bei den ephebosexuellen Handlungen zu einer eingeschränkten
Steuerungsfähigkeit geführt hat. Seine Einsichtsfähigkeit war jedoch
vorhanden (vgl. UA act. 2, 380). Nachdem im psychiatrischen Gutachten
vom 12. Juli 2018 noch festgehalten worden war, dass die psychische
Störung des Beschuldigten (vgl. hierzu die Ausführungen in E. 4.5.1) seine
Schuldfähigkeit unter anderem in Bezug auf die sexuellen Handlungen mit
einem Kind in leichtem Masse einschränke, hielt die Sachverständige,
Dr. med. C., an der Berufungsverhandlung korrigierend fest, dass die
- 16 -
Schwere der psychischen Störung deutlich schwerer als ursprünglich im
Gutachten angenommen einzuschätzen sei, weshalb die
Verhaltenskontrolle des Beschuldigten durch seine psychische Störung
deutlich herabgesetzt gewesen sei, aufgrund dessen nicht mehr, wie
ursprünglich angenommen, von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit
auszugehen sei, sondern von einer in mittelgradigem Masse verminderten
Schuldfähigkeit (Protokoll Berufungsverhandlung S. 32 f. und 37). Hierbei
handelt es sich jedoch lediglich um die medizinische Einschätzung der
Verminderung der Schuldfähigkeit. Diesbezüglich gilt es die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach nicht jede
geringfügige Herabsetzung der Fähigkeit, sich zu beherrschen, genügt, um
eine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Der Betroffene muss
vielmehr in hohem Masse in den Bereich des Abnormen fallen. Seine
Geistesverfassung muss mithin nach Art und Grad stark vom Durchschnitt
nicht bloss der Rechts-, sondern auch der Verbrechensgenossen
abweichen. Zeigt das Verhalten des Täters vor, während und nach der Tat,
dass ein Realitätsbezug erhalten war, er sich an wechselnde Erfordernisse
der Situation anpassen, auf eine Gelegenheit zur Tat warten oder diese gar
herbeiführen konnte, so hat eine schwere Beeinträchtigung nicht
vorgelegen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1394/2017 vom 2. August 2018
E. 3.2). Das zielgerichtete und systematische Vorgehen des Beschuldigten,
um mit A.F., I. und G. sexuelle Handlungen vornehmen zu können (vgl.
dazu die vorgängigen Ausführungen in Bezug auf die generelle und auf
sämtliche Opfer zutreffende Vorgehensweise des Beschuldigten), zeigt,
dass beim Beschuldigten ein Realitätsbezug vorhanden war, er sich an die
wechselnden Erfordernisse der jeweiligen Situation anpassen und sodann
die Gelegenheiten zur Tatausführung gar herbeiführen konnte. Aufgrund
dessen weicht seine Geistesverfassung nach Art und Grad nicht derart
stark vom Durchschnitt der Rechts- und Verbrechensgenossen ab, als dass
bei ihm von einer mittelgradig verminderten Schuldfähigkeit ausgegangen
werden müsste. Davon konnte sich das Obergericht denn auch anlässlich
der Berufungsverhandlung überzeugen. Folglich liegt beim Beschuldigten
keine mittelgradig verminderte Schuldfähigkeit vor, sondern eine
leichtgradig verminderte Schuldfähigkeit. Das Mass der Entscheidungs-
freiheit ist entsprechend als leicht reduziert anzusehen.
Insgesamt wäre in Relation zum Strafrahmen von bis zu fünf Jahren
Freiheitsstrafe und der davon erfassten sexuellen Handlungen bei
uneingeschränkter Schuldfähigkeit von einem mittelschweren bis schweren
Tatverschulden auszugehen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die
Schuldfähigkeit des Beschuldigten im Tatzeitpunkt leichtgradig vermindert
war. Damit vermindert sich das mittelschwere bis schwere Verschulden zu
einem mittelschweren Verschulden (siehe BGE 136 IV 55), wofür eine
Einsatzfreiheitsstrafe von 2 1⁄2 Jahren angemessen erscheint.
- 17 -
3.4.2.
Der Beschuldigte hat nebst der schwersten sexuellen Handlung, für welche
die Einsatzstrafe festgesetzt worden ist, zwischen April 2014 und dem
tt.mm.2014 und somit während rund einem halben Jahr zahlreiche weitere
sexuelle Handlungen an und mit A.F. vollzogen (der Beschuldigte geht von
insgesamt 50 bis 60 sexuellen Handlungen aus, A.F. von 50 bis 100
sexuellen Handlungen, vgl. E. 2.4.2). Dabei ist es teilweise sowohl zu Oral-
als auch Analverkehr, teilweise nur zu Oralverkehr und – was meistens der
Fall war – zu gegenseitigem Analverkehr gekommen. Der Beschuldigte hat
jeweils A.F. anal und/oder oral mit seinem Penis penetriert und sich von
A.F. anal und/oder oral mit dessen Penis penetrieren lassen, wodurch er
wiederum ganz bewusst und erheblich die psychisch-emotionale und
sexuelle Entwicklung von A.F. gefährdet hat. Es kann dazu auf die obigen
Erwägungen verwiesen werden. Entsprechend wäre – unter
Berücksichtigung der leicht verminderten Schuldfähigkeit des
Beschuldigten – bei isolierter Betrachtung aufgrund des mittelschweren
Verschuldens für jene Vorfälle, bei denen es nacheinander zu Oral- und
Analverkehr gekommen ist, eine Einzelstrafe von jeweils 2 1⁄2 Jahren
festzusetzen. Bei denjenigen Vorfällen, bei welchen es zu gegenseitigem
Analverkehr, nicht jedoch zu Oralverkehr gekommen ist, wären – ebenfalls
unter Berücksichtigung der leicht verminderten Schuldfähigkeit des
Beschuldigten – bei isolierter Betrachtung aufgrund des jeweils nicht mehr
leichten bis mittelschweren Verschuldens Einzelstrafen von je 2 Jahren
auszufällen. Bei jenen Vorfällen, bei denen es zum (gegenseitigen)
Oralverkehr gekommen ist, wäre – unter Berücksichtigung der leichtgradig
verminderten Schuldfähigkeit des Beschuldigten – bei isolierter
Betrachtung aufgrund der minder schweren Eingriffsintensität eine
Einzelstrafe von je 1 1⁄4 Jahren festzusetzen.
Im Rahmen der Asperation dieser weiterer Straftaten zum Nachteil von A.F.
ist einerseits zu berücksichtigen, dass insofern ein gewisser
Zusammenhang zwischen den einzelnen sexuellen Handlungen vorliegt,
als sie immer an und von A.F. und in der Wohnung des Beschuldigten
vorgenommen worden sind. Andererseits besteht hinsichtlich der zu
verschiedenen Zeitpunkten vorgenommenen sexuellen Handlungen aber
kein besonders enger Zusammenhang. Insbesondere ist nicht von einer
natürlichen Handlungseinheit aller sexueller Handlungen mit A.F.
auszugehen. Vielmehr hat der Beschuldigte den Vorsatz hinsichtlich der
während rund einem halben Jahr zahlreich vorgenommenen sexuellen
Handlungen immer wieder von neuem gefasst. Unter diesen Umständen
erscheint eine Asperation innerhalb des ordentlichen Strafrahmens von bis
zu 5 Jahren aufgrund der Vielzahl und der hohen Intensität der sexuellen
Handlungen und der damit einhergehenden schweren Beeinträchtigung
des geschützten Rechtsguts auch unter Berücksichtigung der verminderten
Schuldfähigkeit des Beschuldigten nicht mehr schuldangemessen mild,
weshalb der ordentliche Strafrahmen nach oben zu öffnen ist (vgl. BGE 136
- 18 -
IV 55 E. 5.8). Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe für
die zahlreichen weiteren zum Nachteil von A.F. begangenen sexuellen
Handlungen um insgesamt 5 Jahre auf 7 1⁄2 Jahre Freiheitsstrafe.
Diese Strafe wäre an sich – insoweit dafür bei isolierter Betrachtung
aufgrund der Schwere des Verschuldens je auf eine Freiheitsstrafe zu
erkennen wäre – aufgrund der weiteren sexuellen Handlungen zum
Nachteil von I. und G., der sexuellen Handlungen mit einem Abhängigen
zum Nachteil von A.F. und die sexuelle Handlung mit einem Minderjährigen
gegen Entgelt zum Nachteil von H. in Anwendung des Asperationsprinzips
gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zusätzlich zu erhöhen. Da jedoch das
zulässige Höchstmass von 7 1⁄2 Jahren bereits erreicht ist (vgl. Art. 49 Abs.
1 StGB), hat es damit sein Bewenden. Aufgrund des
Verschlechterungsverbots ist sodann auch ausgeschlossen, für jene
Straftaten, für welche bei isolierter Betrachtung je auf eine Geldstrafe zu
erkennen wäre (u.a. Pornografie, die Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG und die
mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art.
19bis BetmG), eine zusätzliche Geldstrafe auszufällen. In Nachachtung des
Verschlechterungsverbots fällt das Aussprechen einer zusätzlichen
Geldstrafe somit ausser Betracht (Art. 391 Abs. 2 StPO).
3.4.3.
In Bezug auf die Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der Beschuldigte
weist keine Vorstrafen auf (vgl. aktueller Strafregisterauszug), was sich als
Normalfall jedoch neutral auswirkt (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Er hat durch
seine Geständnisse die Strafverfolgung vereinfacht und verkürzt, weshalb
diese nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_65/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 2.4). Ausgeschlossen ist jedoch eine
erhebliche Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an vollumfänglich
geständigen sowie einsichtigen und reuigen Täter möglich ist. Der
Beschuldigte hat erst an seiner Einvernahme vom 25. September 2015 ein
erstes Geständnis abgelegt (UA act. 4, 38) und mit seinem Schreiben vom
2. November 2016 weitere Geständnisse abgelegt (UA act. 1, 101/1),
nachdem er an seiner ersten Einvernahme vom 26. August 2015 noch
abgestritten hatte, jemals sexuelle Handlungen mit Kindern oder
Jugendlichen vorgenommen zu haben (UA act. 4, 7). Insoweit er wiederholt
beteuert hat, ihm tue leid, was er gemacht habe und dass er die
Verantwortung für alles was passiert sei, trage (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 51; vgl. UA act. 4, 94), so wird sich noch weisen
müssen, ob es sich dabei um eine über eine blosse Tatfolgenreue
hinausgehende echte Reue handelt. Dies erscheint in Anbetracht dessen,
dass er wiederholt zu Protokoll gegeben hatte, A.F. und I. hätten die
Initiative zur Vornahme der sexuellen Handlungen ergriffen (UA act. 4, 38;
124; 127; 133; GA act. 143), womit er zumindest einen Teil der Schuld
seinen Opfern zuzuweisen scheint, als fraglich.
- 19 -
Was die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten betrifft, so ist er ledig
und kinderlos. Seine Niederlassungsbewilligung (Ausländerausweis C) ist
mittlerweile abgelaufen. Er hat zuerst eine Ausbildung zum Elektromonteur
und später zum Sozialpädagogen absolviert (GA act. 148; Protokoll
Berufungsverhandlung S. 27). Seine Strafempfindlichkeit erscheint
durchschnittlich. Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass eine
erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu
bejahen ist (vgl. etwa Urteile des Bundesgerichts 6B_1235/2018 vom
28. September 2018 E. 5 mit Hinweisen; 6B_1079/2016 vom 21. März 2017
E. 1.4.5). Es ist zwar unbestritten, dass ein Strafvollzug eine Belastung dar-
stellt. Die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ist jedoch für jede Person mit
einer gewissen Härte verbunden. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der
Beschuldigte von der auszusprechenden Freiheitsstrafe härter getroffen
würde als jede andere beruflich und sozial integrierte Person. Dass die
Medienberichterstattung im August 2018 – dem Beschuldigten zufolge –
angeblich dazu geführt haben soll, dass er seine Stelle bei der O. verloren
habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 27; GA act. 220), kann daran
nichts ändern. So war nicht die Berichterstattung die Hauptursache für die
Kündigung der Arbeitsstelle durch die O., sondern die vom Beschuldigten
begangenen Delikte. Es ist denn auch davon auszugehen, dass er seine
Arbeitsstelle aufgrund der zu verbüssenden Freiheitsstrafe resp. aufgrund
des vorzeitigen Strafvollzugs ohnehin spätestens am 4. Dezember 2018
verloren hätte.
Insgesamt überwiegen die positiven Faktoren, weshalb sich die
Täterkomponente damit insgesamt im Umfang von 1⁄2 Jahr strafmindernd
auswirkt.
3.4.4.
Der Beschuldigte rügt einerseits eine lange Verfahrensdauer und
andererseits eine Verletzung des Beschleunigungsgebots und begründet
dies damit, dass das Verfahren bis zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung
trotz seines vollumfänglichen Geständnisses vom 2. November 2016
länger als 5 Jahre gedauert habe. Sodann sei nicht nachvollziehbar,
weshalb die Staatsanwaltschaft das psychiatrische Gutachten erst am
16. April 2018 in Auftrag gegeben habe (GA act. 226 f.).
Nach Art. 48 lit. e StGB mildert das Gericht die Strafe, wenn das
Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich
vermindert ist und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Der
Strafmilderungsgrund infolge langen Zeitablaufs ist in jedem Fall zu
berücksichtigen, wenn zwei Drittel der Verjährungsfrist verstrichen sind und
der Täter sich in dieser Zeit wohlverhalten hat. Zeitlich massgebend ist das
zweitinstanzliche kantonale Urteil (BGE 140 IV 145 E. 3.1). Das in Art. 29
Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 5 StPO verankerte
- 20 -
Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, das Strafverfahren zügig
voranzutreiben, um den Beschuldigten nicht unnötig über die gegen ihn
erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dieser soll nicht länger als
notwendig den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt sein. Welche
Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umständen ab,
die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die
Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch
gebotenen Untersuchungshandlungen, die Schwierigkeit und Dringlichkeit
der Sache, das Verhalten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden
sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten. Dabei ist im Sinne einer
Gesamtbetrachtung zu prüfen, ob die Strafbehörden das Verfahren innert
angemessener Frist geführt haben. Von den Behörden und Gerichten kann
nicht verlangt werden, dass sie sich ausschliesslich einem einzigen Fall
widmen. Deshalb sind Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht,
unumgänglich. Wirkt keiner dieser Verfahrensunterbrüche stossend, ist
eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Dabei können Zeiten mit intensiver
behördlicher oder gerichtlicher Tätigkeit andere Zeitspannen kompensie-
ren, in denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen
erfolgten. Eine Sanktion drängt sich nur auf, wenn seitens der Strafbehörde
eine krasse Zeitlücke zu Tage tritt. Als solche gilt etwa eine Untätigkeit von
13 oder 14 Monaten im Stadium der Untersuchung. Hingegen genügt es
nicht, dass die eine oder andere Handlung mit einer etwas grösseren
Beschleunigung hätte vorgenommen werden können. Folgen einer
Verletzung des Beschleunigungsgebots sind Strafreduktion, Verzicht auf
Strafe bei gleichzeitiger Schuldigsprechung oder als ultima ratio die
Einstellung des Verfahrens. Bei der Frage nach der sachgerechten Folge
ist zu berücksichtigen, wie schwer die beschuldigte Person durch die Ver-
fahrensverzögerung getroffen wird, wie gravierend die ihr vorgeworfenen
Taten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn das
Beschleunigungsgebot nicht verletzt worden wäre. Rechnung zu tragen ist
auch den Interessen der Geschädigten und der Komplexität des Falls.
Schliesslich ist in Betracht zu ziehen, wer die Verfahrensverzögerung zu
vertreten hat. Ist eine strafmindernde Berücksichtigung der festgestellten
Verletzung des Beschleunigungsgebots im Rahmen der Strafzumessung
möglich, hat dies zu geschehen. Das Gericht darf sich als
Wiedergutmachung nicht auf eine blosse Feststellung der Verletzung des
Beschleunigungsgebots beschränken (BGE 143 IV 373; Urteil des
Bundesgerichts 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 1.5.4).
A.F. war anlässlich der zu seinem Nachteil begangenen sexuellen
Handlungen bereits älter als 12 Jahre alt. Es gelangt deshalb hinsichtlich
des Tatbestands der sexuellen Handlungen mit einem Kind die ordentliche
15-jährige Verjährungsfrist für Verbrechen gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b StGB
zur Anwendung (vgl. ZURBRÜGG, in: Basler Kommentar, Strafrecht,
4. Aufl. 2019, N. 28b zu Art. 97 StGB). Die an A.F. im Rahmen der
sexuellen Handlungen mit einem Kind vorgenommenen sexuellen
- 21 -
Handlungen fanden zuletzt am tt.mm.2014 statt (vgl. Art. 98 lit. b StGB). Im
Zeitpunkt des vorliegenden Urteils sind zwei Drittel der Verjährungsfrist
noch nicht verstrichen. Eine Strafminderung nach Art. 48 lit. e StGB kommt
aber auch deshalb nicht infrage, weil sich der Beschuldigte seit dem
tt.mm.2014 nicht wohlverhalten hat, hat er sich danach doch der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Abhängigen zum Nachteil
von A.F., der sexuellen Handlungen mit einem Minderjährigen gegen
Entgelt zum Nachteil von H., der mehrfachen Pornografie sowie der
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz strafbar gemacht.
Nicht entscheidend für die Anwendbarkeit von Art. 48 lit. e StGB ist
vorliegend, ob allenfalls hinsichtlich dieser weiteren Delikte bereits zwei
Drittel der ordentlichen Verjährungsfrist abgelaufen sind, da das gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB maximal zulässige Strafmass bereits ohne
Berücksichtigung dieser Straftaten erreicht worden ist (siehe dazu oben).
Es liegt auch keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vor. Zur
Feststellung der tatsächlichen, wie auch der angemessenen Verfah-
rensdauer ist entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten nicht auf den
Zeitpunkt seines Geständnisses, sondern auf denjenigen der Eröffnung der
Strafuntersuchung am 26. August 2015 abzustellen (UA act. 1, 1). Das
Strafverfahren wurde mit den Ausdehnungsverfügungen vom
10. September 2015 sowie vom 14. und 27. September 2016 auf weitere
zu untersuchende Delikte ausgedehnt (UA act. 1, 2 ff.). Seit der Eröffnung
der Untersuchung sind mittlerweile fast sechseinhalb Jahre und seit der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 11. November 2020 ist etwas
mehr als 1 Jahr vergangen. Die Anklageerhebung erfolgte am 3. Juni 2020
und somit beinahe 5 Jahre nach der Eröffnung der Strafuntersuchung.
Bezüglich der Dauer des Vorverfahrens ist festzuhalten, dass aus dem Ver-
fahrensprotokoll hervorgeht, dass lediglich eine Zeitspanne von 4 Monaten
(7. Juli 2017 bis 2. November 2017) ersichtlich ist, während welcher keine
Verfahrenshandlungen erfolgten. Weitere Zeiträume ohne Vornahme von
Verfahrenshandlungen sind daraus nicht ersichtlich. Nachdem der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung zufolge eine Untätigkeit von 13 oder 14
Monaten im Stadium der Untersuchung als krasse Zeitlücke gilt (vgl. dazu
oben), ist die vorliegende Zeitlücke von vier Monaten nicht als gravierend
einzustufen. Hinzukommt, dass Zeiten mit intensiver behördlicher Tätigkeit
andere Zeitspannen kompensieren können, in denen aufgrund der
Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen erfolgten. Dies ist in casu der
Fall, erfolgten beispielsweise im August 2015 diverse Verfahrenshandlun-
gen, darunter auch drei Einvernahmen des Beschuldigten, welche die
Zeitlücke von 4 Monaten ohne Weiteres zu kompensieren vermögen. Die
Dauer des Vorverfahrens ist sodann unter anderem den Tatsachen
verschuldet, dass es mehrere und darunter auch schwere Tatvorwürfe zu
untersuchen gab und dass ein Gutachten eingeholt werden musste. Zu be-
rücksichtigen ist weiter, dass die Strafuntersuchung im November 2018 vor
dem Abschluss stand, am 4. Dezember 2018 jedoch aufgrund eines
- 22 -
Verdachts weiterer sexueller Handlungen mit Kindern erneut ausgedehnt
werden musste (vgl. UA act. 1, 5/2). Dies führte zu einer Verfahrensverzö-
gerung, da zusätzlich weitere Einvernahmen durchgeführt, ein Zusatzgut-
achten eingeholt und die Bewilligung des abgekürzten Verfahrens
widerrufen werden musste (vgl. GA act. 162; UA act. 1, 34/26/15).
Schlussendlich muss auch berücksichtigt werden, dass insgesamt acht
Fristerstreckungsgesuche des früheren amtlichen Verteidigers,
Rechtsanwalt D., zu einer Verfahrensverzögerung von rund 9 Monaten
geführt haben (vgl. UA act. 1, 90/4; 90/14; 90/19; 90/24; 90/26; 93/4; 93/13;
93/16). Dass die Staatsanwaltschaft die psychiatrische Begutachtung mit
Verfügung vom 19. Februar 2018 angeordnet hat (UA act. 1, 21/2), ist
einerseits damit zu begründen, dass bis im Juli 2017 diverse Einvernahmen
durchgeführt werden mussten (vgl. UA act. 4, 1 ff.) und andererseits auch
abgeklärt werden musste, ob nicht noch allfällige weitere Opfer vorhanden
waren (vgl. UA act. 2, 105 ff.). Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots
ist darin nicht zu erkennen. In Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren sind
ebenfalls keine krassen Zeitlücken erkennbar. Zwischen der Eröffnung des
Urteils im Dispositiv und der Versendung des begründeten Urteils sind zwar
etwas mehr als fünf Monate vergangen. Muss das Gericht das Urteil
begründen, so stellt es innert 60 Tagen, ausnahmsweise 90 Tagen, der
beschuldigten Person und der Staatsanwaltschaft das vollständig
begründete Urteil zu (Art. 84 Abs. 4 StPO). Dabei handelt es sich jedoch
lediglich um eine Ordnungsvorschrift. Die Überschreitung der in Art. 84
Abs. 4 StPO genannten Frist führt nicht ohne Weiteres zur Annahme einer
Verletzung des Beschleunigungsgebots. Weiter ist zu berücksichtigen,
dass das mit Berufung angefochtene Urteil dem Beschuldigten mit dessen
Zustellung am 17. November 2020 (schriftlich) eröffnet wurde (GA act. 260
ff.), weshalb er bis zur schriftlichen Urteilsbegründung über Schuldspruch,
Strafmass und die stationäre therapeutische Massnahme nicht mehr im
Ungewissen war. Der Fall weist zudem einen überdurchschnittlichen
Umfang auf (sechs Bundesordner, Vielzahl an teilweise schweren
Tatvorwürfen und Tathandlungen, mehrere Opfer, Länge des motivierten
vorinstanzlichen Urteils von 76 Seiten). Zwischen dem Eingang der
Anklage bei der Vorinstanz am 8. Juni 2020 und der schriftlichen Eröffnung
des vorinstanzlichen Urteils am 17. November 2020 sind lediglich etwas
mehr als fünf Monate vergangen, weshalb das vorinstanzliche Verfahren
an sich sehr zügig vorangetrieben worden ist. Unter Berücksichtigung der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Zeiten mit intensiver
gerichtlicher Tätigkeit andere Zeitspannen kompensieren können,
erscheint die Dauer für die Begründung des vorinstanzlichen Urteils, da sie
die gesetzlich vorgesehene Frist von 90 Tagen lediglich in geringfügiger
Weise überschritten hat und es sich vorliegend um einen umfangreichen
Fall handelt, nicht übermässig, weshalb diesbezüglich noch knapp keine
Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt. Das Berufungsverfahren
hat etwas weniger als 9 Monate gedauert. Während dieses Verfahrens
haben drei Fristerstreckungsgesuche des früheren amtlichen Verteidigers,
- 23 -
Rechtsanwalt D., zu einer Verzögerung von drei Monaten geführt
(Eingaben des früheren amtlichen Verteidigers vom 17. Juni 2021, 30. Juli
2021 und 22. Oktober 2021). Betreffend das Berufungsverfahren ist somit
nicht von einer krassen Zeitlücke auszugehen. Insgesamt erweist sich die
gesamte Verfahrensdauer unter Berücksichtigung der verschiedenen und
teilweise schweren Tatvorwürfe sowie der gebotenen Untersuchungs-
handlungen noch nicht als übermässig. Folglich liegt – entgegen dem
Vorbringen des Beschuldigten – keine Verletzung des
Beschleunigungsgebots vor, welche eine Strafreduktion rechtfertigen
würde.
3.4.5.
Zusammenfassend bleibt es bei der vorinstanzlich ausgesprochenen
Freiheitsstrafe von 7 Jahren, auch wenn diese Strafe in Anbetracht der
Vielzahl und der Intensität der sexuellen Handlungen mit einem Kind als
mild erscheint.
Bei einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren kommt weder der bedingte noch der
teilbedingte Strafvollzug infrage, weshalb die Freiheitsstrafe unbedingt
auszusprechen ist (Art. 42 f. StGB).
3.4.6.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von zwei Tagen (26. August 2015
bis 27. August 2015, UA act. 3, 1 ff.) und der vorzeitige Strafvollzug von
1152 Tagen (4. Dezember 2018 bis 28. Januar 2022, UA act. 3, 126) sind
dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB
i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB, Art. 236 Abs. 4 StGB, BGE 145 IV 359
E. 2.8.1).
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 59 StGB eine stationäre therapeutische
Massnahme angeordnet (vorinstanzliches Urteil E. 5.5.).
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, dass auf die Anordnung einer
therapeutischen Massnahme zu verzichten sei. Eventualiter sei gestützt auf
Art. 63 StGB eine ambulante Behandlung anzuordnen und der noch zu
vollziehende Teil der Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten
Behandlung aufzuschieben (Berufungserklärung S. 2).
4.2.
4.2.1.
Der Beschuldigte stellt sich vorab auf den Standpunkt, das psychiatrische
Gutachten und das Zusatzgutachten könnten wegen formeller Fehler nicht
zur Begründung einer stationären Massnahme herangezogen werden. Er
stellt deshalb den Beweisantrag, dass ein neues Gutachten i.S.v. Art. 56
- 24 -
Abs. 3 StGB zu erstellen sei (Berufungserklärung S. 3). Eventualiter sei ein
methodenkritisches Gutachten über das Gutachten sowie das
Zusatzgutachten zu erstellen (Eingabe des früheren amtlichen Verteidigers
vom 13. August 2021 S. 2).
Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer
Massnahme auf eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB;
BGE 134 IV 315 E. 4.3.1). Das Gutachten unterliegt der freien richterlichen
Beweiswürdigung. Ob ein Gericht die im Gutachten enthaltenen
Erörterungen für überzeugend hält oder nicht und ob es dementsprechend
den Schlussfolgerungen des Experten folgen oder eine Oberexpertise
einholen soll, ist eine Frage der Beweiswürdigung (Urteil des
Bundesgerichtes 6B_773/2013 vom 28. Juli 2014 E. 1.3). Das Gutachten
erfordert eine umfassende und in sich nachvollziehbare Darstellung des
Erkenntnis- und Wertungsprozesses. Dazu gehören namentlich die
herangezogenen und ausgewerteten Erkenntnismittel sowie die
Untersuchungsmethode. Im Rahmen der geltenden wissenschaftlichen
Standards besteht Methodenfreiheit. Die Wahl der Methode liegt im
Ermessen des Sachverständigen. Sie muss aber begründet werden. Weiter
soll der Gutachter nachvollziehbar darlegen, wie er zu seinen Ergebnissen
gelangt ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_582/2017 vom 19. Juni 2018
E. 2.2.3). Aufgrund der bestehenden Methodenfreiheit greift die
methodische Kritik des Beschuldigten, wonach die Sachverständige mit
Static-99 eine veraltete Version des Instruments verwendet habe
(Berufungserklärung S. 4; Eingabe des früheren amtlichen Verteidigers
vom 13. August 2021 S. 3), ins Leere. Nichts anderes ergibt sich anhand
der Erläuterungen der Sachverständigen anlässlich der Berufungs-
verhandlung. So hat diese mit nachvollziehbarer Begründung ausgeführt,
dass sie das Instrument Static-99 deshalb angewendet habe, weil sie sich
mit diesem gut auskenne und auch die Schulung in diesem Bereich
absolviert habe. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass sie das
Rückfallrisiko nicht lediglich anhand des Instruments Static-99 untersucht
habe, sondern auch anhand der Dittmann-Kriterien. Sie sei davon
überzeugt, dass die von ihr angewendeten Instrumente zur richtigen
Beurteilung der Rückfallgefahr geführt hätten (Protokoll Berufungs-
verhandlung S. 35; vgl. UA act. 2, 374 ff.).
Soweit der Beschuldigte weitere methodische Kritik am Gutachten übt, weil
dieses einerseits die Kriterien einer sexuellen Deviation gemäss ICD-10 nur
kurz anspreche und ohne nachvollziehbare Begründung bejahe und
andererseits nicht die sechs Eingangskriterien nach ICD-10 prüfe
(Berufungserklärung S. 4; Eingabe des früheren amtlichen Verteidigers
vom 13. August 2021 S. 5; Protokoll Berufungsverhandlung S. 43 und
47 f.), ist festzuhalten, dass die Sachverständige hierzu an der vorinstanz-
lichen Hauptverhandlung erklärt hat, dass beim Beschuldigten auf der
ersten Stufe eine sexuelle Deviation (Störung der sexuellen Präferenz)
- 25 -
festgestellt worden sei. Auf der zweiten Stufe sei festgestellt worden, dass
er homosexuell sei und auf der dritten Stufe, dass seine sexuelle Deviation
länger als sechs Monate gedauert habe und häufig vorgekommen sei
(GA act. 134). Nichts anderes geht aus dem Gutachten hervor. So wurde
darin festgehalten, dass aufgrund der Erfüllung des zeitlichen, qualitativen
und quantitativen Kriteriums gemäss ICD-10 diagnostisch beim
Beschuldigten von einer Störung der sexuellen Präferenz, d.h. einer
sexuellen Deviation ausgegangen werden könne. Die Eingangskriterien
einer sexuellen Deviation seien erfüllt (vgl. UA act. 2, 364 f.). An der
Berufungsverhandlung erklärte die Sachverständige hierzu, dass die sechs
Eingangskriterien bei einer Anwendung des ICD-10 zu prüfen seien, wenn
sich die Frage stelle, ob eine Persönlichkeitsstörung vorliege. Da beim
Beschuldigten jedoch keine Persönlichkeitsstörung, sondern eine sexuelle
Devianz vorliege, seien nicht die für die Prüfung einer
Persönlichkeitsstörung relevanten sechs Eingangskriterien zu prüfen,
sondern die vorgenannten drei Stufen einer sexuellen Deviation (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 39 f.). Folglich wurden die drei Stufen der
sexuellen Deviation im Gutachten nachvollziehbar erläutert und als erfüllt
erachtet, weshalb die vom Beschuldigten dahingehend geäusserte Kritik
nicht nachvollziehbar ist.
4.2.2.
Entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten (Eingabe des früheren
amtlichen Verteidigers vom 13. August 2021 S. 2 ff.), wurden die
Ergebnisse der Fragebogen MSI (Multiphasic Sex Inventory) und SKID-II
(Strukturiertes Klinisches Interview Achse II) im Gutachten dargelegt und
sind somit auch nachvollziehbar (vgl. UA act. 2, 362 f.). Das durchgeführte
Interview zu SKID-II wurde – entgegen seinem Vorbringen (Eingabe des
früheren amtlichen Verteidigers vom 13. August 2021 S. 3) – damit
dokumentiert, dass die Merkmale genauer hinterfragt worden seien, wobei
sich kein Merkmal habe bestätigen lassen (vgl. UA act. 2, 363). Das
Bundesgericht hat diesbezüglich festgehalten, dass die gesetzliche
Protokollierungspflicht gemäss Art. 143 Abs. 2 i.V.m. Art. 78 StPO bei
psychiatrischen Explorationsgesprächen für den Sachverständiger nicht
gilt (Urteil des Bundesgerichts 1B_520/2017 vom 4. Juli 2018 E. 3.7). Der
Inhalt der Exploration muss zwar nachvollzogen werden können. Dieser
Voraussetzung wird jedoch entsprochen, indem der Inhalt der
Begutachtung, soweit er für die gutachterlichen Erkenntnisse von
Bedeutung ist, mindestens zusammenfassend im Gutachten festgehalten
wird (HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 64b zu
Art. 56 StGB). Folglich genügen die im Gutachten geschilderten
Ergebnisse der Fragebogen und des Interviews den Anforderungen an die
notwendigen Schilderungen in einem Gutachten. Dasselbe gilt für die im
Gutachten dargelegten Ergebnisse der mit dem Prognoseinstrument
Static-99 vorgenommenen Risikoeinschätzung und für das Resultat der
Anwendung der Dittmann-Kriterien (vgl. UA act. 2, 374 ff.).
- 26 -
Der weiteren Kritik des Beschuldigten, wonach die Sachverständige das
Prognoseinstrument Static-99 fehlerhaft angewendet habe
(Berufungserklärung S. 4; Eingabe des früheren amtlichen Verteidigers
vom 13. August 2021 S. 3 mit Verweis auf UA act. 2, 423), kann nicht
gefolgt werden. Eine fehlerhafte Anwendung ist nicht erkennbar. Der
erreichte Gesamtscore von 6 Punkten ist nachvollziehbar und es ist nicht
zu bemängeln, dass die Sachverständige bei den Items Nr. 3 und 4 je einen
Punkt vergeben hat (vgl. UA act. 2, 374). So wurde beim Item Nr. 3 ein
Risikopunkt vergeben, weil der Beschuldigte vorliegend der mehrfachen
Pornografie und somit nicht wegen sexueller Gewalt schuldig gesprochen
wird (GA act. 131 und 134). Sodann liegt in Bezug auf das Item Nr. 4 eine
Verurteilung wegen Pornografie aus dem Jahr 2005 vor (UA act. 2, 2). Dies
wurde durch die Sachverständige anlässlich der Berufungsverhandlung
nachvollziehbar erläutert (Protokoll Berufungsverhandlung S. 36). Folglich
wurde das Prognoseinstrument Static-99 nicht falsch angewendet.
4.2.3.
Wenn der Beschuldigte geltend macht, dass das Gutachten erst bei der
Beantwortung der Fragen und somit «aus dem Nichts» zum Ergebnis
gelange, dass er an einer psychischen Störung leide (Eingabe des früheren
amtlichen Verteidigers vom 13. August 2021 S. 4), kann ihm nicht gefolgt
werden. Bei der Auswertung des SKID-II-Selbstbeurteilungsbogens wurde
zwar festgehalten, dass der Beschuldigte bei keiner Persönlichkeitsstörung
einen ausreichenden Wert erreicht habe, weshalb gemäss SKID-II keine
Persönlichkeitsstörung vorliege (UA act. 2, 363). Das Gutachten stellt
jedoch bei den Erwägungen zu den psychiatrischen Diagnosen fest, dass
eine Störung der sexuellen Präferenz, d.h. eine sexuelle Deviation, vorliege
und der Beschuldigte an einer sonstigen Störung der Sexualpräferenz
(ICD-10, F65.8), der gleichgeschlechtlichen Ephebophilie, leide. Es handle
sich dabei um eine Kernephebophilie (UA act. 2, 365 ff.). Folglich wurde
nicht erst bei der Beantwortung der Fragen festgestellt, dass der
Beschuldigte an einer psychischen Störung leidet (vgl. UA act. 2, 380),
sondern bereits bei den Ausführungen zu den psychiatrischen Diagnosen.
4.2.4.
Der Beschuldigte macht weiter geltend, dass im Gutachten Diagnose- und
Prognoseinstrumente vermischt worden seien, da es sich bei den
Dittmann-Kriterien um ein Prognoseinstrument handle, welches jedoch zur
Diagnostik eingesetzt worden sei (Eingabe des früheren amtlichen
Verteidigers vom 13. August 2021 S. 5). Dem kann nicht gefolgt werden.
Bei den Ausführungen zu den Dittmann-Kriterien wurden zuerst die dem
Beschuldigten zur Last gelegten Delikte und anschliessend diverse Krite-
rien, wie beispielsweise seine bisherige Kriminalitätsentwicklung analysiert,
bevor zusammenfassend auf die Rückfallwahrscheinlichkeit eingegangen
wurde. Folglich wurden die Dittmann-Kriterien als Prognoseinstrument
eingesetzt. Dies geht auch klar aus der Tatsache hervor, dass das
- 27 -
Gutachten beim Fazit betreffend die Dittmann-Kriterien festhält, dass beim
Beschuldigten, nach Analyse der gesamten rückfallprognostischen
Faktoren, zukünftig mit hoher Wahrscheinlichkeit mit ephebosexuell
motivierten Rückfalldelikten nach dem Muster der zutage getretenen
sexuellen Handlungen zu rechnen sei (UA act. 2, 375 ff.).
4.2.5.
Zur vom Beschuldigten am Zusatzgutachten geäusserten Kritik, wonach
die Sachverständige keine neue Bewertung anhand von anerkannten
Prognoseinstrumenten vorgenommen habe, nicht thematisiere, dass er
nicht rückfällig geworden sei und dass sie sich einzig vom Umstand habe
leiten lassen, dass er einen deliktpräventiven Vorsatz verletzt habe
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 48; Eingabe des früheren amtlichen
Verteidigers vom 13. August 2021 S. 4), ist Folgendes festzuhalten: Eine
Neubewertung anhand von Prognoseinstrumenten erwies sich im
Zusatzgutachten als nicht notwendig, da es einzig um die Frage ging, ob
eine stationäre Massnahme empfohlen werde, nicht jedoch um die Frage
nach dem Vorliegen einer psychischen Störung (vgl. UA act. 2, 384). Die
Sachverständige hat diesbezüglich an der Berufungsverhandlung
ausgeführt, dass sie bei der Erstellung des Zusatzgutachtens deshalb
keine zusätzlichen Untersuchungen angestellt habe, weil die wichtigen
Themen bereits abgefragt und beantwortet gewesen seien (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 37). Sodann geht aus den Ausführungen im
Zusatzgutachten zur Indikation einer stationären Massnahme (vgl. UA act.
2, 407 ff.) klar hervor, dass – nebst der fehlenden Umsetzung von
deliktpräventiven Massnahmen – auch weitere Kriterien zur Empfehlung
einer stationären Massnahme geführt haben (vgl. dazu E. 4.5.4). Weiter
wird dem Beschuldigten – entgegen seinem Vorbringen – im
Zusatzgutachten gerade nicht vorgehalten, dass es mit L.N. zu sexuellen
Handlungen gekommen sei. So hält die Sachverständige darin fest, der
Anlass für die Neubeurteilung sei die Tatsache, dass der Beschuldigte
erneut Knaben bei sich habe übernachten lassen. Anhaltspunkte dafür,
dass es zu sexuellen Handlungen mit diesen minderjährigen Buben
gekommen sei, gebe es nicht (UA act. 2, 390 ff.). Dem Vorbringen des
Beschuldigten, wonach es sich bei seinem Verhalten gegenüber der U.
Flüchtlingsfamilie nicht um «Grooming» und den Anfang eines
Deliktkreislaufes gehandelt habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 48),
kann unter Berücksichtigung der Erläuterungen der Sachverständigen an
der Berufungsverhandlung nicht gefolgt werden. So hat diese ausgeführt,
dass bei der Kontaktaufnahme zur U. Flüchtlingsfamilie durch den
Beschuldigten sehr starke Parallelen zu seinem Vorgehen bei A.F. und ein
identisches Verhaltensmuster erkennbar seien. Es habe sich deshalb ganz
klar um den Beginn eines Deliktskreislaufes gehandelt, der sogenannten
«Groomingphase». So habe der Beschuldigte jeweils Kontakt zu einer
bedürftigen Familie aufgenommen und diesen Kontakt immer stärker
ausgebaut. Anschliessend habe er mehr mit den Kindern unternommen
- 28 -
und sich mit diesen immer mehr angefreundet, mit diesen Sachen
unternommen und ihnen Geschenke gemacht und dadurch Vertrauen wie
auch eine Abhängigkeit aufgebaut. Währenddessen habe eine
Verblendung der Eltern stattgefunden und es sei eine Situation kreiert
worden, aufgrund welcher das betroffene Kind beim Beschuldigten
übernachtet habe. Dies, um körperliche Nähe herstellen zu können
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 36 f.).
Nach der Erläuterung und Ergänzung des Gutachtens sowie des Zusatz-
gutachtens anlässlich der Berufungsverhandlung sind somit keine Gründe
ersichtlich, weshalb die Erstellung eines neuen oder eines methodenkriti-
schen Gutachtens in Auftrag gegeben werden müsste, da sich dies nicht
als notwendig erweist. Die Beweisanträge des Beschuldigten, es sei ein
neues Gutachten i.S.v. Art. 56 Abs. 3 StGB, eventualiter ein
methodenkritisches Gutachten, zu erstellen, sind folglich abzuweisen.
4.3.
Nachdem in erster Linie auf das unabhängige Gutachten abzustellen ist
und bereits ein aktueller Therapieverlaufsbericht eingeholt und
berücksichtig worden ist, erübrigt sich eine Befragung der
Psychotherapeutin des Beschuldigten, E.. Der Beweisantrag des
Beschuldigten, an der Berufungsverhandlung sei seine Psychotherapeutin,
E., zu befragen (Berufungserklärung S. 3), ist deshalb abzuweisen.
Ebenfalls abzuweisen ist der Beweisantrag des Beschuldigten, wonach die
von der Kantonalen Staatsanwaltschaft eingereichten Akten des
Verfahrens ST.2021.279 betreffend Pornografie aus den Akten zu weisen
seien (Protokoll Berufungsverhandlung S. 43). Da im vorliegenden
Verfahren überhaupt nicht darauf abgestellt wird, ist der Beschuldigte
jedenfalls nicht beschwert und ein Anspruch auf Verweisung aus den Akten
ist nicht auszumachen.
4.4.
Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist,
der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein Behandlungs-
bedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert
und die Voraussetzungen der Artikel 59 – 61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind
(Art. 56 Abs. 1 StGB). Die Anordnung einer Massnahme setzt weiter
voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte
des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer
Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Das
Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass die Massnahme geeignet ist,
beim Betroffenen die Legalprognose zu verbessern. Weiter muss die
Massnahme notwendig sein. Sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich
geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg
ausreichen würde. Dieses Kriterium trägt dem Aspekt des Verhältnisses
- 29 -
zwischen Strafe und Massnahme bzw. der Subsidiarität von Massnahmen
Rechnung. Schliesslich muss zwischen dem Eingriff und dem angestrebten
Zweck eine vernünftige Relation bestehen (Verhältnismässigkeit i.e.S.).
Das bedeutet, dass die betroffenen Interessen gegeneinander abgewogen
werden müssen. Bei einer Prüfung des Zweck-Mittel-Verhältnisses fallen
im Rahmen der Gesamtwürdigung auf der einen Seite insbesondere die
Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte des Betroffenen in Betracht.
Auf der anderen Seite sind das Behandlungsbedürfnis sowie die Schwere
und die Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten relevant (Urteil des
Bundesgerichts 6B_796/2019 vom 16. Oktober 2019 E. 3.2.3). Ist der Täter
psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung
anordnen, wenn der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat,
das mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang steht und zu
erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit seiner psychischen
Störung in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 59 Abs. 1
StGB). Es muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür bestehen,
dass sich durch eine solche Massnahme über die Dauer von fünf Jahren
die Gefahr weiterer Straftaten deutlich verringern lässt (BGE 134 IV 315
E. 3.4.1). Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen
oder in anderer Weise abhängig, kann das Gericht anordnen, dass er nicht
stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn er eine mit Strafe
bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht, und
zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand
des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1
StGB). Sind mehrere Massnahmen in gleicher Weise geeignet, ist aber nur
eine notwendig, so ordnet das Gericht diejenige an, die den Täter am
wenigsten beschwert (Art. 56a Abs. 1 StGB).
4.5.
4.5.1.
Die Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären therapeutischen
Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 56 StGB sind erfüllt:
Das psychiatrische Gutachten wurde am 12. Juli 2018 durch Dr. med. C.
erstellt (UA act. 2, 314 ff.). Zusätzlich hat sie am 25. Oktober 2019 ein
Zusatzgutachten erstellt (UA act. 2, 390). Dieses wurde in Auftrag gegeben
und erstellt, nachdem der Schulpflegepräsident der Gemeinde Z. am 3.
Dezember 2018 bei der Kantonspolizei eine Meldung erstattet hatte,
wonach der Beschuldigte in verdächtiger Art und Weise Kontakt zu zwei
minderjährigen Schülern (L.N. und M.N.) aus einer Flüchtlingsfamilie
gesucht habe. So habe der Beschuldigte L.N., geboren am tt.mm.2005, bei
den Hausaufgaben geholfen, ihm Geschenke gemacht sowie diesen und
seinen Bruder, M.N., geboren am tt.mm.2008, bei sich zuhause
übernachten lassen (UA act. 1, 10/11; 1, 300). Anlässlich der Ermittlungen
zu diesem Sachverhaltskomplex konnten keine strafbaren Handlungen des
Beschuldigten festgestellt werden (UA act. 1, 310/12), weshalb das
- 30 -
Strafverfahren wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern
gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB zum Nachteil von L.N. und M.N. mit Verfügung
der Kantonalen Staatsanwaltschaft vom 29. Mai 2020 eingestellt wurde (UA
act. 1, 10/9).
Der Beschuldigte leide dem Gutachten zufolge an einer Kernephebophilie
(ICD-10, F65.4). Es sei eine gleichgeschlechtliche Ephebophilie vom eher
ausschliesslichen Typ diagnostiziert worden (UA act. 2, 380). Entgegen
dem Vorbringen des Beschuldigten (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 47), handelt es sich bei der Kernephebophilie um eine psychische
Störung, was die Sachverständige an der Berufungsverhandlung mehrmals
bestätigt hat (Protokoll Berufungsverhandlung S. 34 und 39). Der
Sachverständigen zufolge handle es sich bei der Ephebophilie um eine
Störung der sexuellen Präferenz, welche einen Krankheitswert aufweise.
Die Ephebophilie sei zwar nicht im Diagnosesystem ICD-10 als
eigenständige Störung aufgeführt, dies sei jedoch damit zu begründen,
dass aufgrund der grossen Vielzahl an verschiedenen Neigungen nicht für
jede Neigung ein Spezialabsatz im ICD-10 gemacht werde. Beim
Beschuldigten liege auch eine Pädophilie vor, welche klar im ICD-10 als
psychische Störung erfasst sei. Die Ephebophilie gehe weiter als die
Pädophilie und erfasse diese mit (Protokoll Berufungsverhandlung S. 39 f.).
Nichts anderes geht aus dem Gutachten hervor. So wird in diesem
erläutert, dass die Pädophilie im ICD-10 explizit aufgeführt sei (F65.4), die
Ephebophilie jedoch nicht, wobei für diese die Kategorie «sonstige
Störungen der Sexualpräferenz» (F65.8) zur Verfügung gestellt werde
(UA act. 2, 365). Dem Beschuldigten kann somit nicht gefolgt werden, wenn
er der Kernephebophilie jeglichen Krankheitswert abspricht (vgl. Protokoll
Berufungsverhandlung S. 46). Die Sachverständige hielt an der
Berufungsverhandlung an der von ihr gestellten Diagnose betreffend das
Vorliegen einer psychischen Störung fest (Protokoll Berufungsverhandlung
S. 32 f.). Diese psychische Störung habe dem Gutachten zufolge in den
Zeitpunkten der Taten vorgelegen (UA act. 2, 380) und liege der
Sachverständigen zufolge auch im Urteilszeitpunkt weiterhin vor (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 32 ff.). Die Diagnose einer Ephebophilie wurde –
nebst den Diagnosen einer gemischten Angst- und depressiven Störung
(ICD-10, F41.2) und einer Benzodiazepinabhängigkeit (ICD-10, F13.2) – in
den Therapieverlaufsberichten vom 7. November 2016, 12. März 2018,
23. April 2019, 9. Oktober 2020 und 5. Januar 2022 ebenfalls gestellt
(UA act. 2, 95 ff.; GA act. 115). Entgegen dem Vorbringen des
Beschuldigten (Protokoll Berufungsverhandlung S. 46 f.; Eingabe des
früheren amtlichen Verteidigers vom 13. August 2021 S. 5; GA act. 230),
liegt eine schwere psychische Störung vor. So wurde im Gutachten
lediglich die Ausprägung dieser psychischen Störung als leicht
eingeschätzt (vgl. UA act. 2, 380), was jedoch nicht dazu führt, dass keine
schwere psychische Störung vorliegen würde. Anlässlich der
Berufungsverhandlung hat die Sachverständige korrigierend ausgeführt,
- 31 -
dass die Schwere der psychischen Störung nach den an der
Berufungsverhandlung gehörten Aussagen des Beschuldigten und von
A.F. deutlich schwerer als ursprünglich im Gutachten angenommen
einzuschätzen sei (Protokoll Berufungsverhandlung S. 32 f.). Die Frage
nach der rechtlichen Relevanz der medizinischen Diagnose ist juristischer
Natur. Mit anderen Worten obliegt die Beurteilung, ob eine vom
psychiatrischen Sachverständigen diagnostizierte psychische Störung als
schwer im Sinne von Art. 59 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist, dem Gericht
(BGE 146 IV 1 E. 3.5.3 ff., Regeste; Urteil des Bundesgerichts
6B_643/2018 vom 5. September 2018 E. 1.4). Die von Gesetzes wegen
erforderliche Schwere der psychischen Störung ist keine aus sich selbst
heraus (resp. allein nach den Kriterien von Klassifikationssystemen)
bestimmbare, absolute Grösse. Der funktionale Begriff der psychischen
Störung ist auf die Rückfallprävention auszurichten. Die Schwere der
psychischen Störung entspricht im Prinzip dem Ausmass, in welchem sich
die Störung in der Tat spiegelt (Deliktrelevanz). Die Störung muss
(gegebenenfalls im Zusammenwirken mit anderen kriminogenen Faktoren)
als vorherrschende Ursache der Delinquenz erscheinen. Die rechtlich
geforderte Schwere ergibt sich mit anderen Worten aus der Intensität des
Zusammenhangs zwischen der Störung und der Straftat. Eine bestimmte
Diagnoseanordnung kann daher nicht für sich allein genommen und per se
als ausreichend schwer (oder nicht ausreichend schwer) bezeichnet
werden. Nachdem das Gutachten ausführt, dass die psychische Störung
mit den Delikten in einem engen motivationalen und damit auch kausalen
Zusammenhang stehe (UA act. 2, 381), ist von einer hohen Intensität des
Zusammenhangs zwischen der psychischen Störung und den vom
Beschuldigten begangenen Straftaten auszugehen, was für eine schwere
psychische Störung spricht. Die Sachverständige hat an der
Berufungsverhandlung denn auch bestätigt, dass die psychische Störung
so schwer wiege, dass sie eine stationäre Massnahme als notwendig
erachte (Protokoll Berufungsverhandlung S. 34). Sodann geht aus der
gemäss dem Gutachten aufgrund der Kernephebophilie bestehenden
hohen Wahrscheinlichkeit für einschlägige, ephebosexuell motivierte
Rückfalldelikte (UA act. 2, 381) hervor, dass die psychische Störung als
vorherrschende Ursache der Delinquenz anzusehen ist. Dies wurde an der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung durch Dr. med. C. bestätigt, indem sie
angab, dass die sexuelle Deviation des Beschuldigten die ausschliessliche
treibende Kraft für sein strafrechtliches Handeln gewesen sei (GA act. 128).
Die Sachverständige hat an der Berufungsverhandlung bestätigt, dass die
psychische Störung des Beschuldigten die Hauptursache für die
Deliktbegehung sei. Seine psychische Störung zeige sich insofern in seinen
Taten, als dass er ein extrem ausgeweitetes System aufgebaut habe, um
mit Jünglingen sexuelle Handlungen vornehmen zu können, welches nicht
nur die Manipulation des jeweiligen Kindes beinhalte, sondern auch
diejenige der Familie des Kindes (Protokoll Berufungsverhandlung S. 34).
- 32 -
Folglich ist das Vorliegen einer schweren psychischen Störung i.S.v. Art. 59
Abs. 1 StGB erstellt.
4.5.2.
Der Beschuldigte wird mit vorliegendem Urteil wegen mehrfachen
sexuellen Handlungen mit Kindern und somit wegen Verbrechen gemäss
Art. 10 Abs. 2 StGB verurteilt. Weiter wird er der mehrfachen sexuellen
Handlungen mit einem Abhängigen, der sexuellen Handlungen mit einem
Minderjährigen gegen Entgelt, der mehrfachen Pornografie sowie der
mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und somit
wegen Vergehen gemäss Art. 10 Abs. 3 StGB schuldig gesprochen. Diese
Delikte standen dem Gutachten zufolge in einem engen Zusammenhang
mit der schweren psychischen Störung des Beschuldigten (UA act. 2, 381).
4.5.3.
Es ist zu erwarten, mit der stationären Massnahme lasse sich der Gefahr
weiterer mit der psychischen Störung des Beschuldigten in Zusammen-
hang stehender Taten begegnen. Dem Gutachten zufolge bestehe eine
hohe Rückfallgefahr für einschlägige, ephebosexuell motivierte Delikte wie
«hands-off Delikte» im Internet durch Konsum illegaler Pornografie sowie
für «hands-on Delikte» zum Nachteil minderjähriger Knaben. Weiter
bestehe ebenfalls eine hohe Rückfallgefahr für Delikte, anlässlich welcher
der Beschuldigte minderjährigen Knaben Suchtstoffe zur Erreichung seiner
ephebosexuellen Ziele anbiete (UA act. 2, 381). In unbehandeltem Zustand
liege eine extrem hohe Rückfallgefahr vor (GA act. 130). Es liegt
dementsprechend eine Gefährlichkeit des Beschuldigten vor, die
grundsätzlich die Anordnung einer Massnahme verlangt.
Dem Gutachten wie auch dem Zusatzgutachten zufolge, bestehe eine
Behandlungsmöglichkeit, durch die dem Risiko neuerlichen Straftaten
begegnet werden könne. Diese basiere auf einer intensiven milieu-,
störungs-, delikt- und persönlichkeitsorientierteren Einzel- und
Gruppentherapie. Es gebe bewährte Therapiemöglichkeiten und geeignete
Therapieeinrichtungen, die auf den deliktpräventiven Umgang mit der
Paraphilie abzielen würden. Das Ziel einer solchen Behandlung sei die
Identifikation von Frühwarnsymptomen und der Erwerb von Fähigkeiten zur
eigenen Kontrolle und Steuerung sexuell devianter Bedürfnisse (UA act. 2,
404 ff.). Grundsätzlich würden für ephebophile Sexualdelinquenten
durchaus erfolgsversprechende und auch erprobte störungsspezifische
und deliktorientierte Therapieansätze existieren. Durch eine störungs- und
deliktspezifische Behandlung lasse sich gemäss dem Gutachten der
Gefahr neuerlicher Straftaten begegnen. Hinzukommt, dass der
Beschuldigte der Sachverständigen zufolge die notwendigen Fähigkeiten
besitze, um biografische, wie auch deliktische Zusammenhänge
gedanklich zu reflektieren. Er wird als therapiewillig und therapiefähig
bezeichnet (UA act. 2, 381). Nachdem im Gutachten noch eine ambulante
- 33 -
Massnahme gemäss Art. 63 StGB empfohlen worden war (vgl. UA act. 2,
382), wurde dagegen im Zusatzgutachten eine solche als nicht mehr
geeignet bezeichnet, um das Rückfallrisiko zu senken und es wurde eine
stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB empfohlen.
Aufgrund der schlechten prognostischen Einschätzungen sei ein
Behandlungsversuch in einem restriktiv angelegten, engmaschig und
strukturgebenden geschlossenen therapeutischen Behandlungssetting
zweckmässig und für die langfristige Rückfallfreiheit notwendig. Mit einer
stationären therapeutischen Massnahme könnten Behandlungsziele mit
wesentlich höherer Intensität, Konsequenz und Effektivität verfolgt werden,
was im Sinne der Rückfallprävention notwendig sei (UA act. 2, 411).
Insofern erweist sich die stationäre therapeutische Massnahme für den
Beschuldigten als zwecktauglich und damit als geeignet, seine
Legalprognose zu verbessern.
4.5.4.
Die Änderung der bisherigen Beurteilung in Bezug auf die Notwendigkeit
einer stationären therapeutischen Massnahme begründet die
Sachverständige damit, dass die Legalprognose des Beschuldigten nach
wie vor ungünstig sei und seine Rückfallgefahr für verbotene sexuelle
Handlungen weiterhin als hoch einzustufen sei. Dies sei damit zu
begründen, dass beim Beschuldigten eine Paraphilie in Kombination mit
einer fehlenden Umsetzung von deliktpräventiven Massnahmen vorliegen
würde. Er habe sich aus forensisch-psychiatrischer Sicht, insbesondere
beim Kontakt zu L.N., am Anfang eines Deliktkreislaufs befunden, indem er
zu diesem Kontakt aufgenommen und ein Vertrauensverhältnis gemäss
seinem Groomingmuster aufgebaut habe. Sein bereits erlerntes
Fachwissen habe ihm nicht dabei geholfen, sein Verhalten an seine bereits
gewonnenen Erkenntnisse anzupassen. An der Berufungsverhandlung
bestätigte die Sachverständige diese Ausführungen und führte zusätzlich
aus, dass der Beschuldigte zwar über ein sehr gutes theoretisches Wissen
verfüge, aber nach wie vor die Umsetzung auf der Handlungsebene fehle
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 35 ff.). In seiner bisherigen Therapie
sei die Kontaktaufnahme zu minderjährigen Knaben als eindeutige
Risikosituation herausgearbeitet worden, die zu vermeiden sei. Seine
Motivation zu einer Verhaltensänderung sei daher aufgrund des
stattgefundenen Beziehungsaufbaus zu L.N. und M.N. als brüchig zu
erachten. Weiter sei seine Willensstärke in Reizsituationen als schwach
einzuschätzen. Die Souveränität, mit Risikosituationen umzugehen, das
Gelernte über sein Groomingverhalten umzusetzen und auf seine
Bedürfnisse zu verzichten, würden daher noch am Anfang einer
deliktorientierten Therapie stehen. Sodann habe der Beschuldigte seinem
Therapeuten den Kontakt zu L.N. und M.N. und deren Übernachten bei ihm
zuhause verschwiegen. Ein elementarer Bestandteil für die Empfehlung
einer ambulanten Massnahme sei jedoch die Transparenz und das
eigeninitiative Berichten über deliktfördernde Kontakte, was jedoch nicht
- 34 -
eingehalten worden sei. Das im Gutachten bekundete gute therapeutische
Verhältnis zu lic. phil. J., Fachpsychologe für Rechtspsychologie, falle als
deliktprotektiver Faktor weg. Da der Therapeut bei fehlender Offenheit als
Kontrollinstanz wegfalle, sei eine ambulante Massnahme nicht empfeh-
lenswert. Zusätzlich habe der Beschuldigte ein weiteres grundsätzliches
Prinzip der deliktorientierten Therapie, dasjenige der Perspektivenüber-
nahme, nicht verinnerlicht. So bringe er die Sensibilität dafür nicht auf, dass
sein Verhalten gegenüber L.N. auf den Beginn einer deliktischen
Verhaltenskette hingewiesen habe, welche in sexuellen Übergriffen hätte
münden können. Zudem falle schwer ins Gewicht, dass selbst die ihm
drohenden Konsequenzen ihn nicht davon abhalten konnten, sich mit dem
präpubertären L.N. anzufreunden und diesen bei sich übernachten zu
lassen. Der Beschuldigte besitze kein Selbstinstruktionsrepertoire, um in
kritischen Situationen seine sexuellen Impulse zu beherrschen, weshalb er
in Freiheit risikoträchtigen Situationen weiterhin schutzlos
gegenüberstehen würde und erneut Gefahr laufen würde, straffällig zu
werden. Insgesamt würden seine devianten sexuellen Bedürfnisse in
brenzligen Situationen überwiegen und die bisherige dreijährige Therapie
noch keinen Erfolg aufzeigen. Aufgrund dessen müsse die ambulante
Therapie als gescheitert bezeichnet werden, da eine relevante
Verbesserung im Bereich der deliktspezifischen Problembereiche nicht
habe erreicht werden können. Eine ambulante Behandlung könne deshalb
nicht mehr als ausreichend erachtet werden (UA act. 2, 405 ff.). Die
Sachverständige bestätigte dies an der Berufungsverhandlung und gab zu
Protokoll, dass eine ambulante Therapie aufgrund der Tatsache, dass der
Beschuldigte nicht transparent sei, nicht erfolgsversprechend sei. Aufgrund
dessen komme lediglich eine stationäre Massnahme in Frage (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 37). Folglich erweist sich die stationäre
therapeutische Massnahme als notwendig, da eine ambulante Massnahme
nicht gleich geeignet wäre.
4.5.5.
Ausgehend von der hohen Rückfallgefahr (vgl. E. 4.5.3) sowie in
Anbetracht dessen, dass es sich bei einigen der durch einen Rückfall
gefährdeten Rechtsgütern – der ungestörten psychisch-emotionalen und
sexuellen Entwicklung von Kindern sowie der ungestörten sexuellen
Entwicklung von Jugendlichen – um hohe Rechtsgüter handelt, besteht ein
grosses öffentliches Interesse an der Verhütung weiterer Delikte des
Beschuldigten. Das öffentliche Interesse an der Verhütung weiterer –
insbesondere auch schwerer – Straftaten und das Behandlungsbedürfnis
sind höher zu werten als die Schwere des Eingriffs in die Freiheitsrechte
des Beschuldigten. Somit ist auch die Verhältnismässigkeit i.e.S. gegeben.
4.5.6.
Nach dem Gesagten ist eine stationäre therapeutische Massnahme
gemäss Art. 59 Abs. 1 StGB anzuordnen.
- 35 -
5.
5.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, dem Privatkläger A.F.
eine Genugtuung von Fr. 20'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 15. September
2014 zu bezahlen (vorinstanzliches Urteil E. 7.).
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung eine Herabsetzung der
Genugtuung auf Fr. 15'000.00 zzgl. Zins (Berufungserklärung S. 2). Er
begründet dies damit, dass ihm keine Gewaltanwendung vorgeworfen
werde, A.F. die sexuellen Handlungen ebenfalls gewollt habe und die
Genugtuungssumme von Fr. 15'000.00 dem Leid, welches er A.F. zugefügt
habe, gerecht werde (Protokoll Berufungsverhandlung S. 49 f.).
5.2.
Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat gestützt auf
Art. 49 Abs. 1 OR Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als
Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese
nicht anders wiedergutgemacht worden ist. Die Festsetzung der Höhe der
Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit, die auf richterlichem
Ermessen beruht (Urteil des Bundesgerichts 6B_675/2018 vom
26. Oktober 2018 E. 7.2). Die Bemessung der Genugtuung richtet sich vor
allem nach der Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer
der Auswirkung auf die Persönlichkeit des Opfers sowie dem Grad des
Verschuldens des Haftpflichtigen. Die Bemessung der Summe, die als
Ausgleich erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht
errechnen, sondern nur schätzen (Urteil des Bundesgerichts 6B_544/2010
vom 25. Oktober 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Bei sexuellem Missbrauch
von Kindern ist folgenden Kriterien besondere Beachtung zu schenken:
Alter des Opfers, Abhängigkeitsverhältnis, Missbrauch eines besonderen
Vertrauensverhältnisses, Art der Missbrauchshandlungen, Gefühle und Er-
fahrungen des Opfers. Überdies ist nach den psychischen Folgen zu fragen
und danach, ob die Beziehungsfähigkeit des Opfers beeinträchtigt worden
ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_830/2008 vom 27. Februar 2009 E. 5.3).
Der Beschuldigte hat mit A.F., welcher damals zwischen 15 und 16 Jahre
alt war, während insgesamt elf Monaten regelmässig diverse sexuelle
Handlungen vorgenommen. So hat er mit A.F. mehrfach gegenseitigen und
ungeschützten Oral- wie auch Analverkehr vollzogen (vgl. E. 2.4.2). Beim
Oral- und Analverkehr handelt es sich im breiten Spektrum der bei
sexuellen Handlungen mit einem Kind resp. mit einem Abhängigen
denkbaren sexuellen Handlungen um schwerste und gravierendste
Formen. Insgesamt liegt aufgrund der Vielzahl an Missbrauchshandlungen
ein gravierender Fall sexuellen Missbrauchs eines Kindes resp. eines
Abhängigen vor, auch wenn objektiv noch schwerwiegendere Fälle
denkbar sind. Weiter hat er das im Rahmen der sexuellen Handlungen mit
einem Abhängigen bestehende und von ihm bewusst und systematisch
- 36 -
geschaffene Abhängigkeitsverhältnis sowie die eingeschränkte
Entscheidungsfreiheit von A.F. zur Vornahme des mehrmaligen Anal- und
Oralverkehrs ausgenutzt. Er wusste, dass A.F. die sexuellen Handlungen
nicht wollte, jedoch aufgrund der Abhängigkeit nicht dazu in der Lage war,
sich dagegen zu wehren, was er schamlos ausgenützt hat. Zur psychischen
Verfassung von A.F. sind in den Akten keine medizinischen
Therapieberichte vorhanden, welche jedoch ohnehin mit Zurückhaltung zu
würdigen gewesen wären, da es sich bei solchen gerade nicht um objektive
und somit neutrale Gutachten handelt. Aufgrund fehlender
Beurteilungsgrundlagen lässt sich nicht mit Sicherheit sagen, ob und
wieweit die Straftaten des Beschuldigten, die zweifellos zu einer schweren
Gefährdung der ungestörten emotional-seelischen und sexuellen
Entwicklung von A.F. geführt haben, darüber hinaus eine schwerwiegende
Schädigung bewirkt haben und ob seine Beziehungsfähigkeit und seine
sexuelle Entwicklung nachhaltig beeinträchtigt worden sind. A.F., der heute
eine Freundin hat, war eigenen Angaben zufolge aufgrund der Taten des
Beschuldigten während einem oder anderthalb Jahren in psychologischer
Behandlung. Seinen aktuellen psychischen Gesundheitszustand
bezeichnete er an der Berufungsverhandlung jedoch als gut und führte aus,
seines Erachtens keine Therapie mehr zu benötigen (Protokoll Berufungs-
verhandlung S. 11 f.). In Würdigung der gesamten Umstände erscheint die
von der Vorinstanz zugesprochene Genugtuung von Fr. 20'000.00 auch
unter Berücksichtigung des grossen Ermessens der Vorinstanz als nicht
mehr angemessen hoch. Das Obergericht erachtet eine Genugtuung von
Fr. 15'000.00 als angemessen. Der Schadenszins läuft grundsätzlich vom
Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich ausgewirkt hat, bis
zur Zahlung des Schadenersatzes. Bei mehreren Tathandlungen über
einen längeren Zeitraum beginnt der Zinsenlauf in der Regel ab einem
mittleren Zeitpunkt (BGE 129 IV 149 E. 4.3). Da der Beschuldigte die
sexuellen Handlungen an A.F. zwischen April 2014 und Februar 2015
verübt hat, würde A.F. der Zins grundsätzlich ab dem 15. August 2014 und
somit zu einem früheren Zeitpunkt, als von der Vorinstanz zugesprochen,
zustehen. Nachdem jedoch das Verschlechterungsverbot gilt, bleibt es bei
der vorinstanzlich zugesprochenen Verzinsung der Genugtuung ab
15. September 2014.
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beschuldigten in
diesem Punkt als begründet. Er ist antragsgemäss zu verpflichten, dem
Privatkläger A.F. eine Genugtuung von Fr. 15'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit
15. September 2014 zu bezahlen.
6.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB die Einziehung und
Vernichtung des Mobiltelefons «Sony Xperia», des Computers «Apple
iMac» sowie der Festplatte «NAS Seagate Business Storage 4-Bay»
angeordnet (vorinstanzliches Urteil E. 6.). Dies wurde mit Berufung nicht
- 37 -
angefochten. Zuhanden der Vorinstanz und der die Einziehung
beantragenden Staatsanwaltschaft ist jedoch festzuhalten, was folgt:
Gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB werden Gegenstände, welche harte
Pornografie beinhalten, eingezogen. Im Gegensatz zu Art. 69 StGB ist
keine gesonderte Prüfung erforderlich, ob die Gegenstände die Sicherheit
von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden
(ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019,
N. 61 zu Art. 197 StGB). Das generelle Interesse der Öffentlichkeit
rechtfertigt es unter Berücksichtigung der Eigentumsgarantie sowie des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes aber nicht, die beschlagnahmten
Gegenstände zu vernichten. Eine Einziehung muss denn auch immer
verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B_355/2020 vom 19. Mai 2021 E. 5.2). Notwendig, aber
auch ausreichend ist die Vernichtung, d.h. Löschung der pornografischen
Daten. Dies kann auch dadurch erreicht werden, dass diese dauerhaft
gelöscht werden. Dazu ist ausreichend, dass die Daten so gelöscht werden
(z.B. durch Überschreiben), dass die betroffenen pornografischen Daten
nicht mehr betrachtet oder wiederhergestellt werden können. Nicht
erforderlich ist, dass bei einer forensischen Analyse keinerlei Spuren auf
gelöschte (aber nicht mehr vorhandene und wiederherstellbare) Dateien
vorhanden sind.
Folglich hätte die Vorinstanz die verbotenen pornografischen Daten auf
dem Mobiltelefon «Sony Xperia» und dem Computer «Apple iMac», welche
dem Beschuldigten gehören (UA act. 3, 13; 66; 1, 293) auf Kosten des
Beschuldigten löschen und ihm diese Geräte herausgeben sollen. Sodann
wäre die Festplatte «NAS Seagate Business Storage 4-Bay», welche im
Eigentum des ehemaligen Mitbewohners des Beschuldigten, K., steht und
nicht ausgewertet werden konnte (vgl. UA act. 3, 27 ff.), weshalb nicht
erstellt ist, dass diese Festplatte harte Pornografie beinhaltet, an ihren
rechtmässigen Eigentümer, K., herauszugeben gewesen. Nachdem dies
jedoch nicht mit Berufung angefochten worden ist, bleibt es bei der
vorinstanzlich angeordneten Einziehung dieser Gegenstände. Die
Staatsanwaltschaft hat die sachgemässen Verfügungen zu treffen.
7.
7.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge
gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom
10. November 2017 E. 4.3). Erwirkt eine Partei, die ein Rechtsmittel
ergriffen hat, einen für sie günstigeren Entscheid, so können ihr die
Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn der angefochtene Entscheid nur
- 38 -
unwesentlich abgeändert wird (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO). Sind mehrere
beteiligte Personen kostenpflichtig, so werden die Kosten anteilsmässig
auferlegt (Art. 418 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung beinahe vollumfänglich. Er
hat einzig in Bezug auf die Genugtuung einen für ihn günstigeren Entscheid
erwirkt. Dabei handelt es sich jedoch um einen vergleichsweise
untergeordneten Punkt. Im Übrigen ist seine Berufung abzuweisen,
weshalb ihm die obergerichtlichen Verfahrenskosten grundsätzlich
vollumfänglich aufzuerlegen wären. Es gilt jedoch zu berücksichtigen, dass
auf den vom früheren amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt D., mit
Berufungserklärung gestellten Antrag betreffend seine Entschädigung im
erstinstanzlichen Verfahren nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.2). Unter diesen
Umständen rechtfertigt es sich die dadurch entstandenen Kosten im
obergerichtlichen Verfahren von Fr. 1’000.00 dem früheren amtlichen
Verteidiger, Rechtsanwalt D., und die übrigen obergerichtlichen
Verfahrenskosten von Fr. 5'000.00 (§ 18 VKD) dem Beschuldigten
aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
7.2.
7.2.1.
Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage (BGE 137 IV
352 E. 2.4.2). Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte seine Parteikosten
im Berufungsverfahren für seinen freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt
Jeker, selber zu tragen (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO
e contrario).
7.2.2.
Der frühere amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt D., ist
für das Berufungsverfahren bis zu seiner Entlassung aus der Staatskasse
zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis
AnwT). Entschädigungspflichtig sind jene Bemühungen, die in einem
kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rechte im Strafverfahren
stehen und die notwendig und verhältnismässig sind (BGE 141 I 124
E. 3.1). Als Massstab bei der Beantwortung der Frage, welcher Aufwand
für eine angemessene Verteidigung im Strafverfahren nötig ist, hat der
erfahrene Anwalt zu gelten, der im Bereich des materiellen Strafrechts und
des Strafprozessrechts über fundierte Kenntnisse verfügt und deshalb
seine Leistungen von Anfang an zielgerichtet und effizient erbringen kann
(Urteil des Bundesgerichts 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 18.3.1 mit
Hinweisen).
Mit eingereichter Kostennote vom 3. Dezember 2021 macht der frühere
amtliche Verteidiger einen Aufwand von 18.91 Stunden à Fr. 200.00 sowie
Auslagen von Fr. 199.60 und die gesetzliche Mehrwertsteuer, gesamthaft
- 39 -
somit Fr. 4'289.65 geltend. Dieser Aufwand erweist sich unter Berücksich-
tigung des Umfangs der vorliegenden Strafsache und der Tatsache, dass
der frühere amtliche Verteidiger am 18. November 2021 aus seinem
Mandat entlassen worden ist, als überhöht und ist deshalb zu kürzen.
In seiner Kostennote macht der frühere amtliche Verteidiger Aufwände
geltend, die zum erstinstanzlichen Verfahren gehören. Der geltend
gemachte Aufwand für die bei der Vorinstanz erfolgte
Berufungsanmeldung, das Studium des vorinstanzlichen Urteils sowie des
vorinstanzlichen Protokolls und die diesbezüglichen Korrespondenzen wird
grundsätzlich durch die vorinstanzlich zugesprochene Entschädigung
abgedeckt. Das ergibt sich bereits daraus, dass wenn die Berufung gar
nicht erst angemeldet wird, der amtliche Verteidiger einen im Nachgang zur
erstinstanzlichen Urteilseröffnung ergangenen Aufwand selbstredend nicht
bei der Rechtsmittelinstanz in Rechnung stellen kann. Grundsätzlich kann
im Berufungsverfahren nur der angemessene Aufwand ab
Berufungserklärung entschädigt werden. Der zuvor anfallende Aufwand
(vorliegend 4.33 Stunden) ist im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu
machen. Dass dieser Aufwand teilweise nur geschätzt werden kann, ändert
nichts daran, dass er zum erstinstanzlichen Verfahren gehört. Ein Gesuch
um Fristerstreckung – vorliegend geltend gemacht am 17. Juni 2021,
30. Juli 2021 und 22. Oktober 2021 (Annahme eines Aufwands von
0.25 Stunden am 17. Juni 2021 mangels genauer Aufteilung der einzelnen
Positionen) – ist eine einfache, regelmässig vorkommende sowie
weitgehend standardisierte Eingabe. Fristerstreckungsgesuche und der
diesbezügliche Aufwand sind grundsätzlich nicht entschädigungspflichtig,
da diese regelmässig von der Rechtsvertretung selbst verursacht sind
(vgl. Beschluss BB.2017.125 des Bundesstrafgerichts vom 15. März 2018
E. 7.7). Folglich ist dieser Aufwand von insgesamt 0.75 Stunden nicht zu
entschädigen. Der frühere amtliche Verteidiger macht für sieben Briefe an
den Beschuldigten einen Aufwand von insgesamt 0.65 Stunden (Annahme
von je 0.04 Stunden am 24. Juni 2021, 3. und 18. August 2021 und
26. Oktober 2021, 0.125 Stunden am 20. Mai 2021, 0.165 Stunden am
4. Oktober 2021 und 0.2 Stunden am 12. November 2021 mangels genauer
Aufteilung der einzelnen Positionen) geltend. Da diese Schreiben als
Reaktionen auf gewährte Fristerstreckungen und Verfügungen des
Obergerichts erfolgt sind, ist davon auszugehen, dass es sich dabei um
Zustellungen zur Kenntnis an den Beschuldigten gehandelt hat. Solche
Orientierungskopien werden als Sekretariatsarbeit grundsätzlich nicht
entschädigt – ausgenommen sind die hierfür notwendigen Auslagen – da
sie bereits im Stundenansatz des amtlichen Verteidigers enthalten und
nicht separat zu vergüten sind (vgl. Urteil SK.2017.58 des
Bundesstrafgerichts vom 4. Dezember 2018 E. 5.4.2.3 i.V.m. E. 3.1.3).
Soweit es sich um darüber hinausgehende Kontakte zum Beschuldigten
handeln sollte, lassen sich diese mangels Angaben nicht überprüfen.
Weiter werden für die Ausarbeitung der vierseitigen Berufungserklärung
- 40 -
3 Stunden geltend gemacht. Für das Aktenstudium, das erneute Studium
des vorinstanzlichen Urteils sowie des vorinstanzlichen Protokolls und die
Redaktion der sechsseitigen Beweiseingabe vom 13. August 2021 werden
insgesamt 5 Stunden geltend gemacht. Dies erscheint aufgrund dessen,
dass der frühere amtliche Verteidiger mit der Strafuntersuchung und den
Akten bereits aus dem vorinstanzlichen Verfahren vertraut war und im
Berufungsverfahren im Wesentlichen keine neue Strategie verfolgt und
betreffend das psychiatrische Gutachten und das Zusatzgutachten
grösstenteils dieselben Argumente wie vor Vorinstanz vorgebracht wurden
(vgl. GA act. 230 ff.), sodass es zu Wiederholungen gekommen ist, als
deutlich überhöht. Aufgrund dessen erachtet das Obergericht einen
Aufwand von 1.50 Stunden für das Verfassen der Berufungserklärung und
einen solchen von 2.50 Stunden für das Aufsetzen der Beweiseingabe und
das dazugehörige Aktenstudium als angemessen.
Angemessen erscheint somit ein Aufwand von insgesamt rund 9 Stunden
à Fr. 200.00. Hinzu kommen die pauschalisierten (§ 13 AnwT) und
praxisgemäss auf 3 % zu veranschlagenden Auslagen und die gesetzliche
Mehrwertsteuer, woraus eine auf gerundet Fr. 2'000.00 festzusetzende
Entschädigung resultiert. Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten
zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Er hat zudem dem früheren amtlichen
Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung
(Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und
dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete
Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 200.00, sobald
es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b
StPO).
7.3.
Der Privatkläger A.F. hat im Berufungsverfahren keinen Antrag auf eine
Entschädigung gestellt bzw. hat seinen Aufwand nicht beziffert, weshalb
ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 433 Abs. 2 StPO
i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO).
7.4.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Da der Beschuldigte hinsichtlich
sämtlicher Delikte verurteilt wird, erweist sich die vorinstanzliche
Kostenverlegung nach wie vor als korrekt. Die erstinstanzlichen
Verfahrenskosten in Höhe von insgesamt Fr. 31'550.15 (inkl.
- 41 -
Anklagegebühr von Fr. 2'900.00) sind deshalb vollumfänglich dem
Beschuldigten aufzuerlegen.
7.5.
7.5.1.
Nachdem der Kostenentscheid die Entschädigungsfrage präjudiziert, hat
der Beschuldigte keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung für das
erstinstanzliche Verfahren. Er hat seine Parteikosten für seinen
freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt D., bis zum 28. August 2018
(Einsetzung als amtlicher Verteidiger am 29. August 2018; UA act. 1, 90/18)
sowie für seinen freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt Jeker, für das
erstinstanzliche Verfahren selbst zu tragen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
e contrario).
7.5.2.
Nachdem, wie bereits in E. 1.2 dargelegt, auf den Antrag des früheren
amtlichen Verteidigers, Rechtsanwalt D., auf Erhöhung der vorinstanzlich
zugesprochenen Entschädigung nicht einzutreten ist, bleibt es bei der von
der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigung von Fr. 14'191.50.
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Der Beschuldigte hat zudem dem früheren amtlichen Verteidiger die
Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz
Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar
(Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) zu
erstatten, d.h. gerundet Fr. 1'400.00, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
7.6.
Die Höhe der Entschädigung des Vertreters des Privatklägers A.F. ist im
Berufungsverfahren unbestritten geblieben, weshalb darauf nicht
zurückzukommen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom
28. Januar 2019 E. 2.4). Der Beschuldigte ist zu verpflichten, dem
Privatkläger A.F. für das erstinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 3'479.80 (inkl. Mehrwertsteuer von Fr. 248.80)
zu bezahlen (Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO).
7.7.
Dem Privatkläger I. ist für das erstinstanzliche Verfahren keine
Parteientschädigung zuzusprechen, nachdem er eine solche weder
beantragt noch beziffert hat (Art. 433 Abs. 2 StPO).
- 42 -
8.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).