Decision ID: e5290769-aeb0-5d65-8145-582cb51083c9
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge am 26. Februar 2009 sein Heimatland verliess, am 6. April 2009 in die Schweiz  und gleichentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ)  ein Asylgesuch stellte,
dass ihn das BFM unter anderem mittels Formulars und Hinweises auf die entsprechende gesetzliche Nichteintretensbestimmung aufforderte, innerhalb von 48 Stunden Reise- oder Identitätspapiere abzugeben,
dass das BFM ihn am 14. April 2009 einer radiologischen  zur Überprüfung seiner Altersangabe zuführte,
dass gemäss ärztlichem Schreiben vom 14. April 2009 der nach  Angaben im Abklärungszeitpunkt 15 2/3 Jahre alte  ein Knochenalter von mindestens 18 Jahren aufweise,
dass der Beschwerdeführer im EVZ Chiasso am 16. April 2009  zur Person und zu den Ausreisemotiven befragt wurde,
dass BFM gleichentags dem zuständigen Amt des Kantons Zürich per Formular mitteilte, der unbegleitete minderjährige Beschwerdeführer sei (für eine kantonalen Anhörung) ausreichend urteilsfähig,
dass der Kanton C._ gemäss einer BFM-Notiz vom 21. April 2009 noch keine Vertrauensperson bezeichnet hatte,
dass der Beschwerdeführer am 22. April 2009 für das weitere  dem Kanton D._ als Aufenthaltskanton zugewiesen wurde,
dass gemäss einer vom 2. September 2009 datierten Aktennotiz des BFM mit einer Frau E._ der B._ der Termin für die Anhörung in Bern-Wabern telefonisch vereinbart wurde, wobei zu diesem Zeitpunkt nicht klar war, ob der Beschwerdeführer zur Anhörung begleitet werde,
dass am 3. September 2009 die schriftliche Einladung des BFM zur Anhörung vom 18. September 2009 an die B._ erfolgte,
dass E._ dem BFM mit Schreiben vom 9. September 2009 mitteilte, die B._ vertrete den Beschwerdeführer bis zur
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Volljährigkeit, doch sei es ihr aus Kapazitätsgründen unmöglich, ihn zur Anhörung vom 18. September 2009 zu begleiten,
dass das BFM die Anhörung vom 18. September 2009 zu den  ohne Anwesenheit einer Vertrauensperson durchführte,
dass die B._ mit Schreiben vom 5. Oktober 2009 zwei Internetberichte zu den Akten nachreichte sowie Beweismittel in Aussicht stellte,
dass die schriftliche Aufforderung des BFM vom 23. Oktober 2009 zur Fortsetzung der aus zeitlichen Gründen abgebrochenen Anhörung direkt an die Anschrift des Beschwerdeführers erfolgte,
dass das BFM den Beschwerdeführer am 6. Oktober 2009 wiederum ohne Anwesenheit einer Vertrauensperson anhörte,
dass der Beschwerdeführer zur Begründung seines Asylgesuches im Wesentlichen geltend machte, guineischer Staatsangehöriger aus der Region F._ zu sein,
dass er seit Januar 2009 einen Mann (G._) kenne, mit dem es gegen Geld und Vorteile zu homosexuellen Handlungen gekommen sei,
dass er und G._ eines Tages bemerkt hätten, dass sie dabei von einem Schulfreund (H._) gefilmt worden seien,
dass sie H._ gebeten hätten, über das Vorgefallene zu schweigen,
dass H._ Ende Februar 2009 ein Schweigegeld gefordert habe, das der Beschwerdeführer jedoch nicht habe aufbringen können,
dass H._ begonnen habe, Fotos in der Schule herumzuzeigen, weshalb er dem Gespött der Mitschüler ausgesetzt gewesen sei und ihm der Rektor nahe gelegt habe, seiner Schule fernzubleiben, um nicht dem Ruf der Schule zu schaden,
dass er deshalb die Schule verlassen, und in der Folge vom Bruder  habe, dass sein Vater den Rektor besucht habe und nun ihn, den Beschwerdeführer, töten wolle,
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dass sein Vater mit einem Gewehr erschienen sei, weshalb er das  fluchtartig verlassen habe und nach einem Aufenthalt bei  Freund zum Anwesen des G._ gegangen sei,
dass H._, der Vater und weitere Personen auf das Anwesen des G._ gelangt seien, wo sie die Wächter des G._ geschlagen und Vandalenakte verübt hätten,
dass er und G._ zufälligerweise ortsabwesend und im Nachhinein von den Wächtern über die Ereignisse telefonisch orientiert worden seien, weshalb er anschliessend mit Hilfe von G._ das Land verlassen habe,
dass der Beschwerdeführer keine Reisepapiere einreichte,
dass das BFM mit Verfügung vom 17. November 2009 – per Post direkt dem Beschwerdeführer am 23. November 2009 zugestellt – in  von Art. 32 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht eintrat und die  aus der Schweiz sowie den Vollzug anordnete, wobei gleichzeitig die Kopien der editionspflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis dem Beschwerdeführer zugestellt wurden,
dass dieser mit Eingabe vom 30. November 2009 gegen diese  beim Bundesverwaltungsgericht durch seine Rechtsvertreterin, ebenfalls Mitarbeiterin der B._, Beschwerde erheben liess,
dass in materieller Hinsicht beantragt wurde, die Verfügung des BFM vom 17. November 2009 sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, das Asylgesuch materiell zu beurteilen, eventualiter sei der  als Flüchtling anzuerkennen und es sei ihm Asyl zu , subeventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der  nicht durchführbar und die vorläufige Aufnahme anzuordnen sei,
dass in prozessualer Hinsicht festgestellt wurde, dass die B._ zuständig ist für die gesetzliche Vertretung aller dem Kanton D._ zugewiesenen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden und mithin auch des Beschwerdeführers, und beantragt wurde, die unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne der unentgeltlichen Prozessführung) zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten,
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dass ferner die Kontaktnahme mit den heimatlichen Behörden sowie jegliche Datenweitergabe an dieselben zu unterlassen und die  bei bereits erfolgter Datenweitergabe vor Erlass eines  in einer separaten Verfügung darüber zu orientieren sei, unter  des rechtlichen Gehörs,
dass mit der Beschwerde eine Bestätigung vom 24. November 2009 und eine Kopie der angefochtenen Verfügung eingereicht wurden,
dass die Vorakten am 2. Dezember 2009 beim  eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),
dass der Instruktionsrichter den Vollzugsbehörden mit  vom 3. Dezember 2009 mitteilte, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten,

und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls  über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 bis 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht worden ist und der Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise  hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass über offensichtlich begründete Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder einer  Richterin entschieden wird, und es sich vorliegend, wie nachfol-
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gend aufgezeigt, um eine solche handelt, weshalb der  summarisch zu begründen ist (Art. 111 Bst. e und Art. 111a Abs. 2 AsylG),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG auf einen Schriftenwechsel verzichtet wurde,
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 - 35 AsylG), die Beurteilungskompetenz der  grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist,
dass sich die Beschwerdeinstanz – sofern sie den  als unrechtmässig erachtet – einer selbständigen materiellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist,
dass die Vorinstanz die Frage der Wegweisung und des Vollzugs  prüft, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich volle Kognition zukommt,
dass somit – mit Ausnahme des Antrags auf Asylgewährung – auf die Beschwerde einzutreten ist,
dass das BFM die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers nicht  und das Nichteintreten auf das Asylgesuch damit begründete, der Beschwerdeführer habe nach der Einreichung seines  innerhalb der gesetzlichen Frist von 48 Stunden keine Reise- oder Identitätspapiere abgegeben, er vermöge für das Fehlen von  keine entschuldbaren Gründe glaubhaft zu machen, die  erfülle er wegen Unglaubhaftigkeit seiner Vorbringen nicht, und zusätzliche Abklärungen zur Feststellung der  oder eines Wegweisungsvollzugshindernisses seien  der Aktenlage nicht erforderlich,
dass es den Wegweisungsvollzug als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnete,
dass der Beschwerdeführer in der Beschwerde in formeller Hinsicht rügt, das BFM habe die angefochtene Verfügung trotz Kenntnis des Vertretungsverhältnisses nicht korrekt eröffnet, sei zu Unrecht von der
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Volljährigkeit des Beschwerdeführers ausgegangen und habe ihm  Vertrauensperson zur Seite gestellt,
dass das BFM den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt habe, weil es im Rahmen des Akteneinsichtsrechts nicht Einsicht in alle für das Verfahren allenfalls relevanten Aktenstücke gewährt und mit nichtsaussagenden Kurzbegriffen wie "Akten-" oder "Gesprächsnotiz" Inhalt und Relevanz eines Aktenstücks nicht erkennbar gemacht habe,
dass das BFM die Anhörung ohne konfrontierende Rückfragen  und so der sehr kindlichen Art des Beschwerdeführers nicht Rechnung getragen habe, wobei die offenkundig zu Tage getretenen Verständigungsschwierigkeiten durch den Hinweis der  belegt seien,
dass die Rückübersetzung einer 41⁄2-stündigen Anhörung, die erst 21⁄2 Wochen später erfolgte, eine Überforderung des Beschwerdeführers darstelle, und nicht auszuschliessen sei, dass der eingesetzte  einen Beitrag zur Ungenauigkeit der Antworten geleistet habe,
dass die Kinderrechtskonvention die Einhaltung gewisser  im Umgang mit unbegleiteten Minderjährigen fordere,
dass in materieller Hinsicht hauptsächlich gerügt wurde, seine  zur Gefährdung im Heimatland seien keine Schutzbehauptungen, die angefochtene Verfügung stelle einen sehr strengen Entscheid dar und die darin aufgelisteten Widersprüche beträfen keine zentralen Punkte der Asylbegründung, zumal es sich beim Beschwerdeführer um einen 16-Jährigen handle, der sich von geldwerten Vorteilen geblendet im jugendlichen Leichtsinn für einen Weissen prostituiert und damit  gesellschaftlichen und kulturellen Verurteilung mit allen  ausgesetzt habe,
dass der Beschwerdeführer nachweislich entschuldbare und noch nicht beurteilte Gründe für das Nichteinreichen von Reisedokumenten habe, verkenne das BFM doch die Druck- und  eines Jugendlichen gegenüber Schleppern,
dass im Heimatland eine Situation allgemeiner Gewalt im Sinne von Art. 83 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) bestehe, das  (namentlich das familiäre Umfeld) vom BFM nicht abgeklärt
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und beurteilt worden sei, und der Beschwerdeführer damit rechnen müsse, mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zum Ziel  motivierter Verfolgungsmassnahmen zu werden,
dass im Übrigen Guinea Rückführungen von eigenen  zur Zeit verweigere,
dass in einem ersten Schritt zu beurteilen ist, ob die angefochtene  rechtsgenüglich eröffnet worden ist respektive ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt,
dass die B._ mit umfassender Vertretungs- und  für alle unbegleiteten minderjährigen Beschwerdeführer bis hin zum vollendeten 18. Altersjahr ausgestattet ist (vgl. Protokoll des  des Kantons D._, Sitzung vom (...)), was dem BFM am 9. September 2009 schriftlich angezeigt wurde,
dass das BFM somit seine Verfügung der damaligen Rechtsvertreterin E._ hätte eröffnen müssen (Art. 12 Abs. 1 AsylG),
dass allerdings trotz unkorrekter Eröffnung von einem tauglichen  auszugehen ist,
dass nämlich die Nicht- oder Falscheröffnung einer Verfügung nicht ihre Gültigkeit berührt, sondern vielmehr ihre Durchsetzbarkeit, d.h. ihre Wirkung (BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band I, Basel 1992, Z 699; a.M. Stadelwieser [JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen 1994, S. 148], welcher Nichtigkeit der  annimmt),
dass die Annahme der Nichtigkeit einer nicht (korrekt) eröffneten  allein dem Schutz des Betroffenen vor unbekannten  dient und ihm vorliegend besser gedient ist, wenn von einem  Anfechtungsobjekt ausgegangen wird, zumal die  in den Besitz der Originalverfügung gelangt ist und innert  Beschwerde erheben konnte, womit der Beschwerdeführer durch die unkorrekte Eröffnung keinen Rechtsnachteil erlitten hat,
dass das BFM den Beschwerdeführer einer radiologischen  zuführte,
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dass den Vorakten kein Hinweis zu entnehmen wäre, dass die  des Betroffenen oder seiner Vertrauensperson beziehungsweise Rechtsvertreterin zu einer radiologischen Abklärung je erfragt worden wäre oder vorgelegen hätte, was durchaus Fragen hinsichtlich eines verhältnismässigen Vorgehens und des Schutzes eines mutmasslich Minderjährigen (s. dazu Art. 22 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107]) aufwirft,
dass es allerdings angeht, vor der Anhörung zu den Asylgründen und ohne Beiordnung einer Vertrauensperson vorfrageweise über die Frage der Glaubhaftigkeit einer geltend gemachten Minderjährigkeit zu , wenn erhebliche Zweifel an den Altersangaben einer  Person bestehen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 30),
dass das radiologische Ergebnis nicht in signifikanter Weise vom  Alter abweicht und daher – im Zusammenhang mit dem jungen Erscheinungsbild und dem kindsgemässen Antwortverhalten des Beschwerdeführers – die behauptete Minderjährigkeit als gegeben anzunehmen ist (EMARK 2001 Nr. 23 E. 4, EMARK 2004 Nr. 30 E. 6), zumal auch die befragende Person des EVZ Chiasso anlässlich der ersten Befragung vom 16. April 2009 noch dieser Ansicht gewesen sein musste, stellte sie doch keine kritischen Fragen zum Alter und konfrontierte den Beschwerdeführer auch nicht mit dem vom 14. April 2009 datierten radiologischen Resultat,
dass am 16. April 2009 der B._ angezeigt wurde, es handle sich um einen wahrscheinlich urteilsfähigen unbegleiteten  Beschwerdeführer, und dieser erst am 22. April 2009 dem Aufenthaltskanton formell zugeteilt wurde, weshalb die B._ keinen Anlass hatte, vor dem 22. April 2009 zu reagieren,
dass unbegleiteten Minderjährigen jedenfalls spätestens im Zeitpunkt der Anhörung zu den Asylgründen von Amtes wegen eine  Person beigeordnet werden muss, falls ihnen kein Vormund oder Vertretungsbeistand ernannt worden ist und sie nicht selbst eine  Person zur Wahrung ihrer Interessen beauftragt haben (vgl. Art. 22 Abs. 1 KRK; EMARK 1998 Nr. 13),
dass auch das Gesetz und die einschlägige Ausführungsverordnung (vgl. Art. 17 Abs. 2 und 3 AsylG i.V.m. Art. 7 der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]) vorse-
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hen, dass einem unbegleiteten Minderjährigen vor der Anhörung zu den Asylgründen eine Vertrauensperson zugeteilt wird, die dessen  wahrzunehmen hat,
dass das BFM in einer Telefonnotiz vom 2. September 2009 festhielt, es sei mit der Vertrauensperon E._ vereinbart worden, den Gesprächstermin auf den 18. September 2009 anzusetzen, und es sei unklar, ob der Beschwerdeführer zur Anhörung begleitet werde,
dass am 9. September 2009 die Vertrauensperson dem BFM schriftlich mitteilte, es sei ihr aus Kapazitätsgründen nicht möglich, den  zur Anhörung vom 18. September 2009 zu begleiten,
dass das BFM in der Folge keinen aktenkundigen Versuch unternahm, ein gemeinsames, auch der Vertrauensperson passendes  festzusetzen, obwohl es nicht wissen konnte, ob der  begleitet werden soll oder nicht,
dass die Vertrauensperson allerdings nicht gegen die Durchführung der Anhörung des nicht begleiteten Beschwerdeführers protestierte, sondern diesem vielmehr lapidar mitteilte, "sie könne nicht bei der  teilnehmen" (Akten BFM A20 F3),
dass es Sache der Vertrauensperson ist, die Interessen der  Person wahrzunehmen, und es im Ermessen der  liegt, von der Teilnahme an einer Anhörung abzusehen,
dass das BFM zur späteren Anhörung vom 6. Oktober 2009 lediglich den Dolmetscher, die Hilfswerkvertretung und den Beschwerdeführer einlud, die Vertrauensperson aber fälscherweise weder einlud noch orientierte,
dass über diesen Formfehler hinaus eine Rückübersetzung von 109 Fragen und Antworten mehr als zwei Wochen nach der (41⁄2-stündigen) Anhörung einen unbegleiteten 16-Jährigen in jeder Hinsicht  dürfte,
dass demzufolge die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf  Gehör und der Verfahrensgarantien begründet ist,
dass somit für einen künftigen Entscheid zwar das Protokoll der  Befragung vom 16. April 2009 verwertbar ist, die Protokolle
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der Anhörungen vom 18. September und 6. Oktober 2009 aber so  nicht als Basis für einen Entscheid dienen können, als nicht in  einwandfreier Weise geklärt ist, ob die damaligen Aussagen dem Beschwerdeführer vollumfänglich zugerechnet werden dürfen,
dass das BFM via die Rechtsvertreterin mit dem Beschwerdeführer zu verkehren hat und namentlich für den Fall einer weiteren Anhörung zu den Asylgründen die Ansetzung des Termins mit der Rechtsvertreterin abzusprechen hat,
dass demzufolge die Beschwerde – soweit darauf einzutreten ist – , die angefochtene Verfügung des BFM vom 17. November 2009 aufzuheben und die Sache zur ordentlichen  und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, wobei das BFM von der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers auszugehen hat,
dass auf die übrigen Anträge nicht einzugehen ist, wobei das Gesuch um Gewährung der vollständigen Akteneinsicht an die  vom BFM im wiederaufgenommenen Asylverfahren zu behandeln sein wird,
dass sich der Beschwerdeführer demzufolge weiterhin im Stadium des Asylverfahrens befindet und sich während dessen Dauer gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AsylG in der Schweiz aufhalten kann,
dass das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines  mit vorliegendem Urteil gegenstandslos wird,
dass dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den im Hauptantrag (Aufhebung der angefochtenen Verfügung) obsiegenden , der sich keine Verletzung von Verfahrenspflichten zu Schulden kommen liess, keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 VwVG), weshalb der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen  gegenstandslos ist,
dass die obsiegende und vertretene Partei Anspruch auf eine  für ihre erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
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dass sich der notwendige und verhältnismässige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage hinreichend zuverlässig abschätzen lässt und die vom BFM auszurichtende Parteientschädigung unter  der massgebenden Bemessungsfaktoren von Amtes wegen auf Fr. 800.– (inkl. Auslagen und MWSt) festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE), weshalb auf das Einholen einer Kostennote verzichtet wird.
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