Decision ID: c3349040-9de9-4f6c-b5d8-db6755488ec6
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_003
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. X._ (fortan: Beschwerdeführer) verfügt seit dem 25. Juli 2017 über die Approba-
tion als Apotheker in Deutschland. Auf Antrag hin erhielt der Beschwerdeführer am
27. September 2017 die Anerkennungsbestätigung von der schweizerischen Medizinalberufe-
kommission MEBEKO. Er arbeitet seit dem 17. September 2018 als Apotheker in der A._.1
2. Am 6. Dezember 2018 stellte der Beschwerdeführer beim Kantonsapothekeramt
(KAPA, fortan: Vorinstanz) ein Gesuch um Erteilung der Berufsausübungsbewilligung (BAB).
Darin beantragt er in der Hauptsache die Erteilung einer Bewilligung zur selbstständigen Be-
rufsausübung im Kanton Bern. Zudem ersucht er die Vorinstanz, ihm die selbständige Berufs-
ausübung vorläufig bis zur abschliessenden Abklärung zu bewilligen oder ihm in der Zwi-
schenzeit eine eingeschränkte Stellvertreterbewilligung zu erteilen.
Zur Begründung seines Gesuchs führt er aus, er habe bisher stets unter Aufsicht eines Apo-
thekers mit einer selbstständigen BAB gearbeitet. Voraussetzung für seine weitere Einstellung
sei aber, dass er seiner Tätigkeit als Apotheker in der A._ auch ohne Aufsicht nachgehen
könne. Sein in Deutschland erworbenes Apothekerdiplom und am 27. September 2017 von
der MEBEKO anerkanntes Diplom erlaube ihm in Deutschland die uneingeschränkte Aus-
übung des Apothekerberufs. Nach dem am 27. September 2017 geltenden Recht sei die An-
erkennung eine ausreichende Voraussetzung für die Erteilung einer selbstständigen Berufs-
ausübungsbewilligung. Im Rahmen der EU-Freizügigkeit sei die Mitnahme der Berufskompe-
tenzen in gewissem Rahmen zwischen den Vertragsländern gewährleistet.2
3. Mit Schreiben [Verfügung3] vom 4. Januar 2019 lehnte die Vorinstanz das Gesuch
des Beschwerdeführers um Erteilung einer BAB ab.
Zur Begründung führt sie auf, mit der Revision des MedBG4 bestehe für ApothekerInnen ab
dem 1. Januar 2018 eine Weiterbildungspflicht. Erst nach absolvierter Weiterbildung werde
der Beschwerdeführer eine kantonale BAB zur Ausübung des Berufes in eigener fachlicher
Verantwortung erhalten.
1 Vgl. Antrag vom 6. Dezember 2018 auf selbstständige Ausübung des Apothekerberufs im Kanton Bern, Vorakte
Nr. 1 2 Vgl. Antrag vom 6. Dezember 2018 auf selbstständige Ausübung des Apothekerberufs im Kanton Bern, Vorakte

Nr. 1 3 Vgl. Erwägung 1.1 hiernach 4 Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG;
SR 811.11)
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Das Gesuch um Erteilung einer eingeschränkten Stellvertreterbewilligung werde demgegen-
über gutgeheissen. Die A._ werde die beantragte Stellvertreter-Bewilligung erhalten.5
4. Gegen die Ablehnung der BAB und die Erteilung einer eingeschränkten Stellver-
treterbewilligung hat der Beschwerdeführer am 14. Januar 2018 [recte: 2019] bei der Ge-
sundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) Beschwerde erhoben. Darin bean-
tragt er sinngemäss, ihm sei die Stellvertretung ohne Einschränkungen zu bewilligen. Weiter
beantragt er für den Zeitraum bis zum allfälligen Erwerb des Fachapothekertitels die vorläufige
Bewilligung der privatwirtschaftlichen Ausübung des Apothekerberufs in eigener fachlicher
Verantwortung im Kanton Bern. Schliesslich fordert er angemessenen Ersatz für allfälligen
durch unrechtmässige Einschränkung seiner Berufsrechte entstandenen Schaden.
5. Der Beschwerde lagen die angefochtenen Verfügungen nicht bei, weshalb das
Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet,6 mit Verfügung vom
18. Januar 2019 die Beschwerde zur Verbesserung zurückwies. Mit Eingabe vom
21. Januar 2019 verbesserte der Beschwerdeführer seine Beschwerde fristgerecht.
6. Mit Verfügung vom 25. Januar 2019 wurden die Verfahren getrennt. Das Be-
schwerdeverfahren betreffend die Erteilung einer Stellvertreterbewilligung für Apotheker wird
unter der Geschäftsnummer 2019.GEF.226 geführt. Das vorliegende Beschwerdeverfahren
betreffend die Erteilung der BAB wird unter der Geschäftsnummer 2019.GEF.248 behandelt.
7. Das Rechtsamt holte in der Folge die Vorakten ein und führte den Schriftenwech-
sel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 14. März 2019
die Abweisung der Beschwerde vom 14. Januar 2019.
8. Der Beschwerdeführer reichte am 9. April 2019 eine Replik ein. Er hält an seiner
Beschwerde fest und fordert die Vorinstanz auf, ihm die noch nicht eingereichten Gesuchsun-
terlagen zu nennen.
9. Mit Duplik vom 10. Mai 2019 beantragt die Vorinstanz die Beschwerde sei abzu-
weisen, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
5 Vgl. Ablehnung des Gesuchs für eine Berufsausübungsbewilligung vom 4. Januar 2019, Vorakte Nr. 2 6 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121)
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
1.1 Angefochten ist das Schreiben der Vorinstanz vom 4. Januar 2019 mit dem Titel
"Gesuch für eine Berufsausübungsbewilligung / Ablehnung". Es stellt sich die Frage, ob die-
ses Schreiben Verfügungsqualität aufweist.
1.1.1 Das VRPG7 kennt keine Legaldefinition der Verfügung. Ob einem behördlichen
Schreiben Verfügungsqualität zukommt, bestimmt sich allein danach, ob die inhaltlichen
Strukturmerkmale gemäss Art. 5 VwVG8 vorliegen.9 Danach gilt als Verfügung die einseitige
und verbindliche Anordnung einer Behörde, mit der ein Rechtsverhältnis gestützt auf öffentli-
ches Recht geregelt wird. Werden durch eine Anordnung oder einen Beschluss einer Behörde
keine individuellen Rechte oder Pflichten gestaltend oder feststellend geregelt bzw. werden
keine Rechtsfolgen verbindlich festgelegt, mangelt es an einem wesentlichen Verfügungsele-
ment. In welche äussere Form eine Anordnung gekleidet und wie sie bezeichnet wird, spielt
für ihre Qualifikation als Verfügung keine Rolle. Auch ein in Briefform gefasstes Schreiben
kann eine Verfügung darstellen. Unerheblich für die Qualifikation ist ferner, ob eine schriftliche
behördliche Äusserung alle Elemente einer Verfügung gemäss Art. 52 Abs. 1 VRPG erfüllt
oder ob einzelne davon fehlen. Das Nichtbeachten von Formvorschriften seitens der verfü-
genden Behörde darf jedoch den Betroffenen nicht schaden. Als Grundsatz gilt gemäss
Art. 44 Abs. 6 VRPG, dass aus mangelhafter, d.h. formfehlerhafter Eröffnung niemandem ein
Rechtsnachteil erwachsen darf. Schwergewichtige Formfehler können die Nichtigkeit der Ver-
fügung zur Folge haben.10 Eine mangelhafte Begründung kann ferner im Kostenpunkt berück-
sichtigt werden.11
Die einzelnen Formerfordernisse ergeben sich aus Art. 52 Abs. 1 VRPG. Danach muss eine
Verfügung folgende Elemente enthalten:
a. die Bezeichnung der verfügenden Behörde,
b. die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe, auf die sie sich stützt,
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;
SR 172.021) 9 Vgl. Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 2011, S. 109; BVR 2009/461 E. 3.3; BVR 2008/246
E. 1.5.2 10 BVR 2013 S. 301 ff. E. 1.2; BVR 2011 S. 564 E. 2.3.1; BVR 2009 S. 458 ff. E. 3.3, VGE 23128 vom
14. Juli 2008, E. 3.2.2; VGE 22496 vom 27. Juni 2006, E. 2.2; BVR 2010 S. 557 E. 2.2; VGE 2010/86 vom
25. März 2010, E. 2.1; BGE 135 II 328 E. 2.1; BGE 131 II 13 E. 2.2; BGE 126 II 300 E. 1a;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 49 N. 8 f. und Art. 52 N. 1 ff. 11 Merkli/Aeschlinnann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N.11, mit Hinweisen; BGer Urteil 6P.55/2001/6S.267/2001 vom
26.6.2001 E. la mit Hinweisen; BGE 133 I 270 E. 3.1; 129 I 232 E. 3.2
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c. die Verfügungsformel und die Kostenregelung,
d. den Hinweis auf das zulässige ordentliche Rechtsmittel mit Angabe von Frist und  (Rechtsmittelbelehrung),
e. die Adressatinnen oder Adressaten,
f. das Datum und
g. die Unterschrift; bei Massenverfügungen kann darauf verzichtet werden.
1.1.2 Mit Schreiben vom 4. Januar 2019 lehnt die Vorinstanz gestützt auf öffentliches
Recht (MedBG12) einseitig und verbindlich das Gesuch des Beschwerdeführers ab. Damit
liegen die materiellen Strukturmerkmale einer Verfügung vor. Die Formerfordernisse einer
Verfügung werden hingegen nicht alle erfüllt: So enthält das Schreiben keine eigentliche Ver-
fügungsformel. Einzig aus dem Titel «Gesuch für eine Berufsausübungsbewilligung / Ableh-
nung» ist erkennbar, dass das Gesuch abgelehnt wird. Ausserdem fehlt die Rechtsmittelbe-
lehrung. Hingegen liegt eine rudimentäre Begründung vor. Durch das Nichtbeachten der
Formvorschriften ist dem Beschwerdeführer indessen kein Rechtsnachteil erwachsen. Er
konnte die Verfügung fristgerecht anfechten. Ausserdem konnte er im Rahmen der Replik zu
der nachgelieferten Begründung Stellung nehmen. Weil die Formfehler daher insgesamt nicht
schwer wiegen bzw. geheilt werden konnten durch die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs
im vorliegenden Verfahren, kann dem Schreiben vom 4. Januar 2019 Verfügungsqualität zu-
erkannt werden. Die ursprüngliche Gehörsverletzung wird jedoch bei der Kostenverlegung zu
berücksichtigen sein.
1.2 Die Verfügung der Vorinstanz vom 4. Januar 2019 ist gemäss Art. 46 GesG13 und
Art. 87 GesV14 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 OrV GEF und Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG bei der GEF als
der in der Sache zuständigen Direktion anfechtbar. Somit ist die GEF zur Beurteilung der Be-
schwerde vom 14. Januar 2018 [recte: 2019] zuständig.
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung ohne Weiteres zur Be-
schwerdeführung befugt (Art. 65 VRPG).
1.4 Der Beschwerdeführer fordert angemessenen Schadensersatz für den Fall, dass
sich die Einschränkung der Berufsrechte als unrechtmässig herausstellt und ihm dadurch ein
wirtschaftlicher Schaden entsteht.
12 Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG;
SR 811.11) 13 Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984 (GesG; BSG 811.01) 14 Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen (Gesundheitsverord-
nung, GesV; BSG 811.111)
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Die Forderung von Schadenersatz muss im Staatshaftungsverfahren nach Art. 100 ff. PG15
geltend gemacht werden. Gemäss Art. 104 Abs. 2 PG sind Begehren auf Schadenersatz oder
Genugtuung der zuständigen Direktion schriftlich, begründet und im Doppel einzureichen. Auf
die Schadenersatzforderung kann somit im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
nicht eingetreten werden.
1.5 Auf die ansonsten gemäss Art. 67 VRPG fristgerecht eingereichte und gemäss
Art. 33 VRPG verbesserte Beschwerde ist einzutreten.
1.6 Die GEF prüft, ob die Vorinstanz von einer unrichtigen oder unvollständigen Fest-
stellung des Sachverhalts ausgegangen ist, ob sie Recht verletzt hat (einschliesslich allfälliger
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens) und ob die angefochtene Verfügung unan-
gemessen ist (Art. 66 VRPG). Der GEF steht somit volle Kognition zu.
2. Argumente der Verfahrensbeteiligten und Würdigung
2.1 Vorbemerkungen und Streitgegenstand
Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 hat die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um
Erteilung einer BAB abgelehnt. Die Ablehnung stützt die Vorinstanz auf die Nichterfüllung der
am 1. Januar 2018 eingeführten Weiterbildungspflicht im MedBG. ApothekerInnen mit einem
von der MEBEKO anerkannten ausländischen Diplom seien den StudienabgängerInnen in der
Schweiz ohne Weiterbildung gleichgestellt. Dementsprechend würden Apothekerinnen und
Apotheker ohne Weiterbildung in der Schweiz oder einer durch die MEBEKO anerkannten
Weiterbildung im Ausland keine BAB erhalten.16
Gegen die Verfügung vom 4. Januar 2019 erhob der Beschwerdeführer am 14. Januar 2019
Beschwerde bei der GEF (auf die Rügen wird unten einzeln eingegangen, Erw. 2.2 ff.).
Umstritten und zu prüfen (Streitgegenstand) ist vorliegend die Rechtmässigkeit der Nichtertei-
lung der BAB an den Beschwerdeführer. Insbesondere ist umstritten, ob dem Beschwerdefüh-
rer auch ohne Weiterbildungstitel eine Berufsausübungsbewilligung im Sinne von Art. 36
Abs. 2 MedBG zusteht.
In der Sache ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Apotheker eine Medizinalperson
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. d MedBG ist und in der A._, als unselbständiger Apotheker
ohne kantonale BAB arbeitet. Ebenso ist unbestritten, dass seine deutsche Approbation als
15 Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) 16 Vgl. Verfügung «Gesuch für eine Berufsausübungsbewilligung / Ablehnung» vom 4. Januar 2019
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Apotheker von der MEBEKO als gleichwertiges ausländisches Diplom in der Schweiz aner-
kannt wurde und dass er weder einen eidgenössischen Weiterbildungstitel innehat, noch über
einen ausländischen Weiterbildungstitel verfügt.
2.2 Bewilligungsvoraussetzungen
2.2.1 Argumentation der Verfahrensbeteiligten
Der Beschwerdeführer begründet seine Beschwerde vom 14. Januar 2019 u.a. damit, dass
der Verweis auf Art. 5 Abs. 3 MedBG für die Ablehnung der BAB unwirksam bzw. unvollstän-
dig sei, solange im Verantwortungsbereich der Vorinstanz Apotheker auch ohne Weiterbil-
dungstitel übergangsweise und/oder regelmässig eine BAB innehätten.
Die Vorinstanz führt in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 14. März 2019 auf, gemäss
Art. 36 Abs. 2 MedBG brauche, wer den Apothekerberuf privatwirtschaftlich in eigener fachli-
cher Verantwortung ausüben wolle, zusätzlich einen eidgenössischen Weiterbildungstitel. Der
Beschwerdeführer könne weder einen eidgenössischen Weiterbildungstitel vorweisen noch
einen von der MEBEKO anerkannten ausländischen Weiterbildungsnachweis.
2.2.2 Rechtliche Grundlagen
Mit Inkrafttreten des MedBG am 1. September 2007 sind die Voraussetzungen für die Bewilli-
gung zur privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung neu auf
bundesrechtlicher Ebene einheitlich und abschliessend geregelt worden.17 Mit Inkrafttreten der
Teilrevision am 1. Januar 2018 brauchen neu auch Apotheker und Apothekerinnen zusätzlich
einen eidgenössischen Weiterbildungstitel für die Erteilung der Berufsausübungsbewilligung
(Art. 36 Abs. 2 MedBG). Diese Neuerung wurde eingeführt, da der politische Wille bestand,
höhere Anforderungen an die Kompetenzen der in eigener fachlicher Verantwortung tätigen
Apothekerinnen und Apotheker zu stellen.18
Nach Art. 34 MedBG bedarf es für die privatwirtschaftliche Ausübung eines universitären Me-
dizinalberufes (vgl. Art. 2 MedBG) in eigener fachlicher Verantwortung einer Bewilligung des
Kantons, auf dessen Gebiet der Medizinalberuf ausgeübt wird (Abs. 1). Eine Berufsausübung
im öffentlichen Dienst von Kantonen und Gemeinden gilt nicht als privatwirtschaftlich (Abs. 2).
Die privatwirtschaftliche Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung ist – im Gegen-
17 Botschaft zum Bundesgesetz über die universitären Medizinalberufe vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 173,
Ziff. 2.6, S. 226 (fortan: Botschaft MedBG 2004) 18 lnformationsschreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Kantone vom 19. Oktober 2017, Beschwerde-
vernehmlassungsbeilage 1, S. 3 f.
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satz zur Erwerbstätigkeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 320 ff. OR19
– nicht weisungsgebunden (vgl. Art. 321d OR), d.h. die Person steht nicht unter der Aufsicht
einer Kollegin oder eines Kollegen.20 Apothekerinnen und Apotheker, die von der Eigentüme-
rin oder dem Eigentümer zur Führung der Offizin angestellt sind, handeln nicht selbständig,
jedoch privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung.21 Unter welchen Umständen
eine Tätigkeit privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausgeführt wird, legt die
zuständige kantonale Behörde für die Erteilung der BAB fest.22
Art. 36 MedBG regelt abschliessend die materiellen Voraussetzungen für die Bewilligungser-
teilung. Eine Bewilligung zur privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachlicher Ver-
antwortung erhält, wer die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 Bst. b MedBG
und die fachlichen Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 Bst. a und c MedBG erfüllt. Den Kan-
tonen ist es nicht gestattet zusätzliche materielle Voraussetzungen aufzustellen.23
Art. 36 Abs. 2 MedBG schreibt vor, dass wer den Arzt-, den Chiropraktoren- oder den Apothe-
kerberuf privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausüben will, zusätzlich einen
eidgenössischen Weiterbildungstitel braucht. Der Besitz eines blossen eidgenössischen Apo-
thekerdiploms bzw. eines anerkannten ausländischen Diploms gestattet nur eine Tätigkeit
unter Aufsicht.24 Einen eidgenössischen Weiterbildungstitel als Fachapothekerin oder Fach-
apotheker erhält, wer eine Weiterbildung in Spital- bzw. Offizinpharmazie absolviert (Art. 5
Abs. 2 MedBG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Anhang 3a MedBV25). Ausländische Weiterbil-
dungstitel werden unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt (Art. 21 und 36 Abs. 3
MedBG). Fraglich ist, ob ein Weiterbildungsnachweis für die Erteilung einer BAB auch von
EU-Bürgern verlangt werden kann, die keinen ausländischen Weiterbildungstitel innehaben
(vgl. dazu unten Erw. 2.4).
2.2.3 Würdigung
Der Beschwerde ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer den Verweis der Vorinstanz
auf Art. 5 Abs. 3 MedBG für die Gesuchsablehnung als unwirksam bzw. unvollständig be-
trachtet. Die Vorinstanz stützt sich in der angefochtenen Verfügung vom 4. Januar 2019 in-
19 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) 20 Botschaft zur Änderung des Medizinalberufegesetzes (MedBG) vom 3. Juli 2013, BBl 2013 6205, Ziff. 2, S. 6213
(fortan: Botschaft MedBG 2013) 21 Botschaft MedBG 2013, a.a.O., Ziff. 1.2.2, S. 6210 22 lnformationsschreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Kantone vom 19. Oktober 2017, Beschwerde-
vernehmlassungsbeilage 1, S. 2 f. 23 Zum Ganzen: Botschaft MedBG 2004, a.a.O., zu Art. 36, S. 226 24 Vgl. Botschaft MedBG 2004, a.a.O., zu Art. 36, S. 227 25 Verordnung vom 27. Juni 2007 über Diplome, Ausbildung, Weiterbildung und Berufsausübung in den universitä-
ren Medizinalberufen (Medizinalberufeverordnung, MedBV; 811.112.0)
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dessen pauschal auf das MedBG und nicht explizit auf die vom Beschwerdeführer vorge-
brachte Norm. Erst in der Beschwerdevernehmlassung präzisiert die Vorinstanz die Gründe
ihrer Ablehnung und stützt sich richtigerweise auf Art. 36 MedBG.
Die Teilrevision des MedBG, darunter die revidierte Fassung von Art. 36 Abs. 2 MedBG, sind
auf den 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Somit stellt sich die Frage nach dem vorliegend an-
wendbaren Recht. Die Rechtmässigkeit einer Verfügung ist im Allgemeinen nach der Rechts-
lage zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen. Ist ein bestimmter Sachverhalt rechtlich zu
würdigen, soll jenes materielle Recht Anwendung finden, das im Zeitpunkt der Verwirklichung
dieses Sachverhalts Geltung hatte. Das Gesuch wurde am 6. Dezember 2018 eingereicht,
d.h. erst nach Inkrafttreten der Gesetzesrevision vom 1. Januar 2018. Somit stützt sich die
vorliegend angefochtene Verfügung richtigerweise auf die revidierte Rechtsnorm.
Da der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht im Besitz eines eidgenössischen Wei-
terbildungstitels ist und er auch über keinen entsprechenden ausländischen Weiterbildungsti-
tel verfügt, kann ihm gestützt auf Art. 36 MedBG grundsätzlich keine BAB ausgestellt werden.
Fraglich ist indessen, ob ihm auch ohne Weiterbildungstitel oder aus einem anderen Grund
eine Berufsausübungsbewilligung zusteht.
2.3 Übergangsbestimmungen
2.3.1 Argumente der Verfahrensbeteiligten
Die Vorinstanz hält in ihrer Beschwerdevernehmlassung vom 14. März 2019 erstmals fest,
dass der Beschwerdeführer nicht von der Übergangsbestimmung in Art. 65 Abs. 1bis MedBG
betroffen sei, wonach Inhaberinnen und Inhaber eines eidgenössischen Apothekerdiploms,
die vor Inkrafttreten der MedBG-Revision am 1. Januar 2018 im Besitz einer kantonalen Be-
willigung zur selbstständigen Berufsausübung gewesen seien, weiterhin berechtigt seien, ih-
ren Beruf schweizweit ohne eidgenössischen Weiterbildungstitel privatwirtschaftlich in eigener
fachlicher Verantwortung auszuüben.
Der Beschwerdeführer bringt in seiner Replik vom 9. April 2019 vor, dass die Vorinstanz eine
zweite Übergangsregelung, die dem Schreiben des BAG an die Kantone vom
19. September 2017 zu entnehmen sei,26 nicht beachtet habe. Diese Übergangsregelung se-
he vor, dass Personen, die vor dem 1. Januar 2018 ihren Beruf privatwirtschaftlich in eigener
fachlicher Verantwortung ausgeübt hätten, nach bisherigem Recht nicht selbstständig gewe-
26 Vgl. lnformationsschreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Kantone vom 19. Oktober 2017, Beschwer-
devernehmlassungsbeilage 1, S. 3, 2. Absatz
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sen seien und zu dieser Berufsausübung nach kantonalem Recht keine Bewilligung gebraucht
hätten, ihren Beruf noch bis am 31. Dezember 2022 ohne Bewilligung nach dem MedBG aus-
üben dürften. Der Beschwerdeführer sei vor und am Stichtag 1. Januar 2018 in einer deut-
schen Apotheke angestellt gewesen und habe seinen Beruf im Sinne des MedBG in eigener
Verantwortung ausgeübt. Sein Abschluss sei Ende September 2017 durch die MEBEKO an-
erkannt worden, also zu einem Zeitpunkt, als diese Anerkennung durch die MEBEKO für die
Erlangung einer BAB ausreichend gewesen sei. Aufgrund seiner nichtselbständigen, aber in
eigener fachlicher Verantwortung ausgeübten Tätigkeit in Deutschland und der fehlenden kan-
tonalen Bewilligungspflicht für diese Tätigkeit im Kanton Bern dürfe er gemäss der erwähnten
Übergangsregelung bis zum 31. Dezember 2022 auch ohne Bewilligung privatwirtschaftlich in
eigener fachlicher Verantwortung tätig sein. Er sei bis dahin nichtselbständigen Apothekern
mit einer BAB gleichgestellt.
In ihrer Duplik vom 10. Mai 2019 führt die Vorinstanz aus, sie könne der Argumentation des
Beschwerdeführers nicht folgen. Die Übergangsbestimmungen zur Änderung des MedBG
vom 20. März 2015 seien zum einen in Art. 65 Abs. 1bis und zum anderen in Art. 67a MedBG
verankert und am 1. Januar 2018 in Kraft getreten. Die Vorinstanz stützt sich bei der Ausle-
gung des vorliegend von Interesse scheinenden Art. 67a MedBG auf die Botschaft zur Ände-
rung des MedBG27. Weiter führt sie aus, dass die Ausübung eines universitären Medizinalbe-
rufes in eigener fachlicher Verantwortung im Kanton Bern seit jeher bewilligungspflichtig ge-
wesen sei (vgl. Art. 15 GesG i.V.m. Art. 2 GesV). Daran ändere das Inkrafttreten des MedBG
am 1. September 2007 grundsätzlich nichts. Als Folge dieser im Kanton Bern umfassend gel-
tenden Bewilligungspflicht könne Art. 67a Abs. 1 MedBG von vornherein keine Wirkung auf
Personen entfalten, die ihren universitären Medizinalberuf am 1. Januar 2018 in eigener fach-
licher Verantwortung (wenn auch wirtschaftlich unselbständig) ausgeübt hätten. Der Be-
schwerdeführer könne demnach aus den übergangsrechtlichen Bestimmungen des MedBG
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.3.2 Rechtliche Grundlagen
Die Übergangsbestimmung von Art. 65 Abs. 1bis MedBG sieht vor, dass Inhaberinnen und
Inhaber eines eidgenössischen Apothekerdiploms, die vor dem 1. Januar 2018 im Besitz einer
kantonalen Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung waren, weiterhin berechtigt sind,
ihren Beruf in der ganzen Schweiz ohne eidgenössischen Weiterbildungstitel privatwirtschaft-
lich in eigener fachlicher Verantwortung auszuüben (1. Satz). Diejenigen, die vor dem
1. Januar 2018 keinen Weiterbildungstitel erhalten hatten, erhalten einen ihrer praktischen
27 Botschaft MedBG 2013, a.a.O.
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und theoretischen Weiterbildung entsprechenden Titel (2. Satz). Die Einzelheiten dazu sind in
Art. 18b MedBV geregelt.
Weiter sieht die Übergangsbestimmung von Art. 67a MedBG vor, dass Personen, die vor dem
1. Januar 2018 ihren Beruf privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung ausübten,
nach bisherigem Recht nicht selbständig waren und zu dieser Berufsausübung nach kantona-
lem Recht keine Bewilligung brauchten, ihren Beruf nach Inkrafttreten dieser Änderung noch
während längstens fünf Jahren ohne Bewilligung nach diesem Gesetz ausüben dürfen. Mit
dieser Übergangsbestimmung wird dem Wechsel des Begriffs «selbständige Berufsaus-
übung» zum erweiterten Begriff der «privatwirtschaftlichen Berufsausübung in eigener fachli-
cher Verantwortung» Rechnung getragen.28 Das vierte Kriterium von Art. 67a MedBG verweist
auf das kantonale Recht: Gemäss Art. 15 Abs. 1 und 2 alt GesG29 i.V.m. Art. 2 Bst. c alt
GesV30 mussten Apothekerinnen und Apotheker, die in eigener fachlichen Verantwortung ihre
Tätigkeit ausübten, bereits vor dem 1. Januar 2018 eine kantonale BAB einholen.
2.3.3 Würdigung
Der Beschwerdeführer war vor dem Inkrafttreten der Teilrevision des MedBG am
1. Januar 2018 nicht im Besitz einer kantonalen BAB, weshalb ihm ohne Weiterbildungstitel
keine BAB zu gewähren ist. Damit ist er nicht berechtigt, den Apothekerberuf privatwirtschaft-
lich in eigener fachlicher Verantwortung auszuüben.
Die in Art. 67a MedBG vorgesehene Übergangsbestimmung, wonach auch ohne BAB die pri-
vatwirtschaftliche Berufsausübung in eigener fachlicher Verantwortung während fünf Jahren
weitergeführt werden darf, kommt für den Beschwerdeführer ebenfalls nicht zur Anwendung,
da bereits vor dem Inkrafttreten der Teilrevision die privatwirtschaftliche Ausübung des Apo-
thekerberufs in eigener fachlicher Verantwortung im Kanton Bern bewilligungspflichtig war
(Art. 15 Abs. 1 und 2 alt GesG i.V.m. Art. 2 Bst. c alt GesV).
Die Übergangsbestimmungen sind daher vorliegend nicht anwendbar. Die Beschwerde er-
weist sich in diesem Punkt als unbegründet.
28 Botschaft MedBG 2013, a.a.O., zu Art. 67a, S. 6627. 29 Gesundheitsgesetz vom 2. Dezember 1984, in der bis 30. November 2018 gültig gewesenen Fassung (alt GesG;
BSG 811.01) 30 Verordnung vom 24. Oktober 2001 über die beruflichen Tätigkeiten im Gesundheitswesen, in der bis
31. Dezember 2017 gültig gewesenen Fassung (Gesundheitsverordnung, alt GesV; BSG 811.111)
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2.4 Freizügigkeit
2.4.1 Argumente der Verfahrensbeteiligten
Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde vor, dass EU-Zuzügler und Schweizer Studi-
enabgänger der Jahre 2018 und danach im Vergleich zu Bestandsapothekern unangemessen
benachteiligt würden.
Die Vorinstanz hält in ihrer Beschwerdevernehmlassung fest, dass in Bezug auf Apothekerin-
nen und Apotheker, die vor Inkrafttreten der MedBG-Revision zwar über ein eidgenössisches
oder ein von der MEBEKO anerkanntes ausländisches Diplom, nicht aber über eine kantonale
BAB verfügt hätten, das MedBG keine Vorschriften enthalte. Daher habe eine Expertengruppe
der Kantonsapothekervereinigung (KAV) zuhanden der Schweizerischen Konferenz der kan-
tonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) «Empfehlungen für die Umsetzung
des revidierten Medizinalberufegesetzes in den Kantonen»31 erarbeitet. Nach diesen Empfeh-
lungen würden ApothekerInnen mit einem von der MEBEKO anerkannten ausländischen Dip-
lom den StudienabgängerInnen in der Schweiz ohne Weiterbildung gleichgestellt.32 Ohne Wei-
terbildung in der Schweiz oder eine durch die MEBEKO anerkannte Weiterbildung im Ausland
würden sie keine BAB nach MedBG erhalten, könnten jedoch eine kantonale Bewilligung zur
Tätigkeit als ApothekerIn mit eingeschränkter Stellvertreterfunktion einholen. Die KAV-
Empfehlungen habe die Vorinstanz übernommen und bereits ab dem 1. Januar 2018 umge-
setzt.
In der Replik hält der Beschwerdeführer fest, dass die von der Vorinstanz in der Beschwerde-
vernehmlassung angesprochene Übergangsregelung nur für Inhaber einer kantonalen BAB
gelte und somit durch das Fehlen von Bestimmungen zur Anerkennung gleichwertiger aus-
ländischer Fähigkeitsnachweise ausländische Apotheker diskriminiere. Diese Diskriminierung
widerspreche dem Freizügigkeitsabkommen (FZA)33. Dem Beschwerdeführer werde trotz ob-
jektiv gleicher Qualifikation wie Inhaber einer kantonalen BAB die privatwirtschaftliche Aus-
übung des Berufs in eigener fachlicher Verantwortung verweigert. Die vielzitierte Gleichbe-
handlung mit Absolventen einer Schweizer Uni nach 2018 blende hierbei grosszügig aus,
dass ihm nicht die erstmalige, sondern die weitere uneingeschränkte Ausübung des Berufs
verwehrt werde. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er gemäss Art. 7 Bst. a FZA Anspruch
auf Gleichbehandlung mit Inländern habe. Der Begriff Übergangsbestimmung lasse vermuten,
dass es sich nur um eine vorübergehende Beeinträchtigung der Freizügigkeit handle. Für ihn
31 Beschwerdevernehmlassungsbeilage 2, S. 1/5 ff (fortan: KAV-Empfehlungen) 32 KAV-Empfehlungen, a.a.O., Punkt 3. 33 Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäi-
schen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit, in Kraft getreten am 1. Juni
2002 (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681)
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als Ausländer sei es durchaus denkbar, dass über den Mechanismus solcher nur kantonal
durch «Übergangsregelungen» erwerbbarer fiktiver Qualifikationen, die Abgrenzung des
Schweizer Apothekenmarktes vor gleich qualifizierten Apothekern aus dem EU-Raum bis auf
weiteres fortgesetzt werde. Der Gesetzgeber habe sich gegen eine solche Abgrenzung in
Art. 9 FZA verpflichtet, erforderliche Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung von aus-
ländischen Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen zu treffen. Das
Fehlen von Bestimmungen zur Anerkennung ausländischer Qualifikationen in den Über-
gangsbestimmungen entbinde die Vorinstanz nicht, eine dem FZA genügende Anerkennung
in rechtsverbindlicher und letztendlich beklagbarer Form zu regeln. Eine kantonale BAB müs-
se wie ein sonstiger Befähigungsnachweis, dessen Anerkennung zu regeln sei, betrachtet
werden. Die pauschale Ablehnung der Anerkennung einer fachlich verantwortlichen Berufstä-
tigkeit als Apotheker ausserhalb der Schweiz vor dem 1. Januar 2018 genüge den Verpflich-
tungen des FZA sicher nicht.
Zur Anerkennung ausländischer Qualifikationen und bilateralen Verträgen hält die Vorinstanz
in der Duplik fest, dass entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers "die Kantonsapo-
theker" keineswegs die Verpflichtung treffe, «eine den bilateralen Bestimmungen genügende
Anerkennung in rechtsverbindlicher und letztendlich beklagbarer Form zu regeln». Art. 36
MedBG regle die (fachlichen und persönlichen) Voraussetzungen für die Ausübung im Be-
reich der privatwirtschaftlichen Ausübung eines universitären Medizinalberufes in eigener
fachlicher Verantwortung abschliessend und dürfe durch das kantonale Recht weder verän-
dert noch ergänzt werden. Die kantonalen Verwaltungsbehörden (wie z.B. die Vorinstanz)
haben vielmehr die Aufgaben, das Bundesrecht im Einzelfalls anzuwenden und zu vollziehen.
2.4.2 Rechtliche Grundlagen
Das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen (FZA) hat unter anderem
zum Ziel, den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) und der
Schweiz ein Recht auf Einreise, Aufenthalt, Zugang zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
und Niederlassung als Selbständige einzuräumen (Art. 1 Bst. a FZA). Der in Art. 2 FZA statu-
ierte Grundsatz der Nichtdiskriminierung gewährleistet den Staatsangehörigen der Vertrags-
parteien das Recht, in der Anwendung des Abkommens nicht schlechter gestellt zu werden
als die Angehörigen des Staates, der das Abkommen handhabt.34 Art. 9 FZA bestimmt in die-
sem Zusammenhang, dass die Vertragsstaaten alle erforderlichen Massnahmen gemäss An-
hang III des FZA für die gegenseitige Anerkennung von Diplomen und Zeugnissen treffen, um
34 Statt vieler: BGE 140 II 364 E. 6.1 S. 374 f.
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 2019.GEF.248
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den Staatsangehörigen der Vertragsparteien den Zugang zur unselbständigen und selbstän-
digen Erwerbstätigkeit zu erleichtern (Art. 9 FZA; Art. 13 Abs. 1 RL 2005/3635).
Die Vertragsstaaten haben sich in Anhang III des FZA verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und
sonstige Befähigungsnachweise gemäss den darin für anwendbar erklärten Rechtsakten der
EU anzuerkennen (Ziff. 1 vor Abschnitt A Anhang III des FAZ).36 Die RL 2005/36 wurde mit
den im Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschusses EU-Schweiz vereinbarten Spezi-
fikationen als zwischen der Schweiz und der EU bzw. ihre Mitgliedstaaten für anwendbar er-
klärt (Art. 9 i.V.m. Abschnitt A Ziff. 1 Bst. a - c Anhang III des FZA).37
Art. 2 Abs. 1 RL 2005/36 hält fest, dass die Richtlinie die Voraussetzung für die Anerkennung
von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen regelt, soweit die Aus-
übung einer Tätigkeit im Aufnahmestaat reglementiert ist. Art. 10 RL 2005/36 schränkt die
allgemeine Regelung zur Anerkennung von Ausbildungsnachweisen dahingehend ein, dass
sie nur auf die Berufe anwendbar sind, die nicht von den Kapiteln II und III erfasst werden.
Der Beruf des Apothekers gehört zu einem in Kapitel III erfassten Beruf (Art. 44 f.
RL 2005/36), weshalb die allgemeinen Anerkennungsregeln nach Art. 10 ff. RL 2005/36 nur
ausnahmsweise zur Anwendung kommen (Art. 10 RL 2005/36). Demnach richtet sich die An-
erkennung einer Apothekerausbildung nach den Mindestanforderungen von Art. 44
RL 2005/36. Mit einem entsprechend anerkannten pharmazeutischen Ausbildungsnachweis
muss dessen Inhaber die in Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 umschriebenen Tätigkeiten erlaubt
werden. Diese Tätigkeiten stellen ein Mindesttätigkeitsfeld dar; was darüber hinaus geht, kann
grundsätzlich an weitere Erfordernisse geknüpft werden (Erwägungsgrund 25 RL 2005/36).38
Fraglich ist, ob ein Weiterbildungsnachweis i.S.v. Art. 36 Abs. 2 MedBG auch von EU-Bürgern
in der Schweiz gefordert werden darf oder ob dies dem FZA widerspricht.
Gemäss Art. 190 BV39 sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Be-
hörden Bundesgesetze und Völkerrecht massgebend. Sodann haben der Bund und die Kan-
tone nach Art. 5 Abs. 4 BV das Völkerrecht zu beachten. Weder Art. 190 BV noch Art. 5
Abs. 4 BV stellen eine Rangordnung zwischen Normen des internationalen Rechts und dem
innerstaatlichen Recht auf.40 Innerstaatliches Recht ist soweit möglich völkerrechtskonform
35 Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerken-
nung von Berufsqualifikationen, ABl. L 255 vom 30. September 2005 S. 22 36 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) B-5372/2015 vom 4. April 2017 E. 5.3.1 (mit Hinweisen) 37 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.3.1 38 Vgl. Rumetsch/Poledna, Eidgenössischer Weiterbildungstitel im Apothekerbereich – Umsetzungsprobleme, in:
Jusletter 28. Januar 2019, Rz. 17 39 Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) 40 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.4; vgl. BGE 136 II 241 E. 16.1
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auszulegen.41 Gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung geht Völkerrecht dem
widersprechenden innerstaatlichen Recht in der Rechtsanwendung grundsätzlich vor.42 Direkt
anwendbare Normen des FZA gehen nach bundesgerichtlicher Praxis neuerem Gesetzes-
recht vor.43 Die in der RL 2005/36 enthaltenen Anerkennungsmechanismen und Regeln sind
hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Entscheid im Einzelfall zu dienen,
weshalb sie direkt anwendbar sind.44 Der Vorrang des FZA gegenüber den allenfalls in Wider-
spruch stehenden bzw. strengeren Bestimmungen des MedBG ergibt sich ohne Weiteres aus
Art. 190 BV. Ebenso ist die Anerkennung nach den Bestimmungen internationaler Abkommen
ausdrücklich im MedBG vorgesehen (Art. 15 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 MedBG; Art. 4 Abs. 1
Bst. a MedBV). Fällt dieser Sachverhalt in den Geltungsbereich des FZA, kommen die Aner-
kennungsmechanismen und die direkt anwendbaren Bestimmungen der RL 2005/36 zur An-
wendung (vgl. auch Art. 12 FZA e contrario).45
Das FZA erfasst nur die im Aufnahmestaat reglementierten beruflichen Tätigkeiten hinsichtlich
der Anerkennung von Berufsqualifikationen (Art. 9 FZA i.V.m. Art. 1 und Art. 2 Abs. 1
RL 2005/36).46
Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a und c RL 2005/36 gilt eine Tätigkeit als reglementierte berufliche
Tätigkeit, wenn deren Aufnahme oder Ausübung in einem Vertragsstaat direkt oder indirekt
durch Rechts- oder Verwaltungsvorschriften an den Besitz eines Ausbildungs- oder Befähi-
gungsnachweises bzw. Diploms gebunden ist. Da für die Tätigkeit als Apothekerin und Apo-
theker in eigener fachlicher Verantwortung eine BAB benötigt wird (Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 2
Abs. 1 Bst. d MedBG sowie Art. 2 Abs. 1 Bst. c GesV), handelt es sich bei dem Apothekerbe-
ruf um eine in der Schweiz reglementierte berufliche Tätigkeit.
Gemäss dem Wortlaut von Art. 45 Abs. 2 und 3 RL 2005/36 kann als einziges zusätzliches
Erfordernis von den Mitgliedstaaten eine ergänzende Berufserfahrung gefordert werden.47
Eine Weiterbildung entspricht allerdings nicht der Legaldefinition der Berufserfahrung gemäss
Art. 3 Abs. 1 Bst. f RL 2005/36.48 Demnach dürfte ein Apotheker mit einem anerkannten Dip-
lom sämtliche abschliessend aufgezählten Tätigkeiten ausüben (vgl. Art. 45 Abs. 2
RL 2005/36).49 Aus dem Wortlaut von Art. 45 RL 2005/36 geht nicht hervor, ob die aufgezähl-
ten Tätigkeiten in «eigener fachlicher Verantwortung» ausgeführt werden dürfen, ober ob da-
41 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 127 f. 42 BGE 142 II 35 E. 3.2 (mit Hinweisen) 43 BGE 133 V 367 E. 11.4 ff. 44 Art. 9 und 16 Abs. 2 FZA; BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.4 (mit Hinweisen) 45 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.4 46 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.6 47 Vgl. Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 12 48 So auch Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 13 49 Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 12
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mit nur gewährleistet werden soll, dass die Tätigkeiten in einem untergeordneten Anstellungs-
verhältnis ausgeführt werden dürfen.50 Als Auslegungshilfe hierzu dienen die Erwägungsgrün-
de der RL 2005/36: Erwägungsgrund 25 hält fest, dass der Ausbildungsnachweis des Apothe-
kers diesem den Zugang zu einem Mindesttätigkeitsfeld gewähren soll und dass für die Auf-
nahme weiterer Tätigkeiten (d.h. ausserhalb des Mindesttätigkeitsfeldes), zusätzliche Ausbil-
dungsanforderungen gestellt werden dürfen.51 Der 26. Erwägungsgrund sieht u.a. vor, dass
die Richtlinie nicht die Koordinierung aller Bedingungen für die Aufnahme und die Ausübung
der Tätigkeiten des Apothekers gewährleistet, und dass durch die Richtlinie keine Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten berührt werden, die Gesellschaften die Ausübung
bestimmter Tätigkeiten des Apothekers verbieten oder ihnen für die Ausübung solcher Tätig-
keiten bestimmte Auflagen machen. Als weitere Hilfe zur Auslegung kann Art. 21 Abs. 4
RL 2005/36 herangezogen werden, worin festgehalten wird, dass die Mitgliedstaaten nicht
verpflichtet sind, Ausbildungsnachweise nach Anhang V Nummer 5.6.2 für die Errichtung von
neuen, der Öffentlichkeit zugänglichen Apotheken zuzulassen.
Daraus lässt sich folgern, dass der blosse Ausbildungsnachweis alleine lediglich den Zugang
zum Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 RL 2005/36 garantiert. Sowohl die Tätigkeit als Apothe-
keninhaber bzw. die Neuerrichtung einer Apotheke wie auch die berufliche Ausübung in eige-
ner fachlicher Verantwortung gehen über dieses Mindesttätigkeitsfeld hinaus. Daher muss es
zulässig sein, für Tätigkeiten, die über das Mindesttätigkeitsfeld von Art. 45 RL 2005/36 hin-
ausgehen, weitere Voraussetzungen wie einen Weiterbildungstitel vorzusehen. Für diese In-
terpretation spricht ebenfalls, dass mit der Erteilung der BAB deren Inhaber nicht nur das
Recht Heilmittel herzustellen und abzugeben erhält, sondern auch das Recht, eine Apotheke
zu leiten. Letzteres darf gemäss den obenstehenden Erwägungen an zusätzliche Ausbil-
dungsanforderungen geknüpft werden.
Aus diesen Gründen stellt das Weiterbildungsobligatorium von Art. 36 Abs. 2 MedBG Perso-
nen aus der EU mit einem entsprechenden Ausbildungsnachweis nicht schlechter als inländi-
sche Personen mit demselben Ausbildungstitel: Beiden ist die Berufsausübung in eigener
fachlicher Verantwortung ohne Weiterbildungstitel bzw. BAB nicht gestattet. Die Ausübung der
zu gewährenden Tätigkeiten von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 wird durch das Weiterbildungsob-
ligatorium ebenso wenig verhindert.
2.4.3 Würdigung
Der Beschwerdeführer ist ein deutscher Staatsbürger, der seine Apothekerausbildung in
Deutschland absolviert hat. Es handelt sich somit nicht um einen rein innerstaatlichen Sach-
50 Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 15 51 Hierzu und zum Folgenden: Rumetsch/Poledna, a.a.O., Rz. 16
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verhalt. Die Bundesrepublik Deutschland ist ebenso wie die Schweiz und die EU Vertragspar-
tei des FZA. Das FZA kommt daher in diesem Fall zur Anwendung.52
Wie oben ausführlich dargelegt, können die Vertragsstaaten für Tätigkeiten, die über das Min-
desttätigkeitsfeld von Art. 45 Abs. 2 RL 2005/36 hinausgehen, zusätzliche Ausbildungsanfor-
derungen schaffen. Die Führung einer Apotheke und die privatwirtschaftliche Ausübung des
Apothekerberufs in eigener fachlicher Verantwortung geht über dieses Mindesttätigkeitsfeld
hinaus. Somit ist das Weiterbildungsobligatorium für privatwirtschaftliche Apotheker in eigener
fachlicher Verantwortung von Art. 36 Abs. 2 MedBG zulässig und kann auch von deutschen
Staatsbürgern ohne entsprechenden Weiterbildungstitel gefordert werden.
Die erforderlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung von ausländischen Diplo-
men, Zeugnissen und sonstigen Befähigungsnachweisen wurden u.a. mit den Bestimmungen
von Art. 15 bzw. 21 MedBG und Art. 2 Abs. 1 Bst. e i.V.m. Anhang 3a MedBV umgesetzt.
Nach Art. 21 MedBG wird ein ausländischer Weiterbildungstitel anerkannt, sofern seine
Gleichwertigkeit mit einem eidgenössischen Weiterbildungstitel in einem Vertrag über die ge-
genseitige Anerkennung mit dem betreffenden Staat vorgesehen ist. In diesem Sachverhalt
betrifft dies wiederum das FZA mit der damit Verbundenen RL 2005/36. Demnach werden
Weiterbildungstitel aus der EU in der Schweiz grundsätzlich anerkannt.
Der Beschwerdeführer ist jedoch – was unbestritten ist – nicht im Besitz eines ausländischen
Weiterbildungstitels. Aus diesem Grund muss an dieser Stelle nicht vertieft auf die Anerken-
nung ausländischer Weiterbildungstitel eingegangen werden. Für den Beschwerdeführer gel-
ten demnach dieselben Voraussetzungen wie für inländische Apotheker ohne Weiterbildungs-
titel und BAB.
Die in der Beschwerde vorgebrachte Rüge der unangemessenen Benachteiligung von
EU-Zuzügler gegenüber "Bestandsapothekern" wird vom Beschwerdeführer in seiner Replik
konkretisiert, da er darin eine Diskriminierung gegenüber inländischen Apothekern sieht.
Das Recht auf Gleichbehandlung bzw. das Verbot der Diskriminierung aufgrund der Nationali-
tät ist ein im FZA mehrfach verankertes Prinzip. Dementsprechend ist Selbständigen eines
anderen Vertragsstaates im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbständigen
Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewähren, die nicht weniger güns-
tig ist als die den eigenen Staatsangehörigen gewährte Behandlung (Art. 15 Abs. 1 Anhang I
FZA i.V.m. Art. 15 FZA sowie Art. 7 Bst. a und Art. 2 FZA).53
52 BVGer B-5372/2015, a.a.O., E. 5.5.2 53 BVerG B-5372/2015, a.a.O., E. 6.1
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Gemäss den KAV-Empfehlungen werden Apothekerinnen und Apotheker mit einem von der
MEBEKO anerkanntem ausländischem Diplom inländischen Studienabgängerinnen
und -abgänger ohne Weiterbildung gleichgestellt (KAV-Empfehlungen, Punkt 3). Sie erhalten
ohne Weiterbildung in der Schweiz oder einer durch die MEBEKO anerkannten Weiterbildung
im Ausland keine BAB. Eine eingeschränkte Stellvertreterbewilligung kann dennoch beantragt
werden, was vom Beschwerdeführer auch gemacht und von der Vorinstanz erteilt wurde (vgl.
dazu Beschwerdeverfahren 2019.GEF.226).
Durch die Gleichstellung von ausländischen und inländischen Apothekern ohne Weiterbildung
kommt es weder zu einer unmittelbaren noch mittelbaren Diskriminierung von ausländischen
Selbständigen.54 Sowohl die inländischen wie auch die ausländischen Apotheker müssen eine
Weiterbildung machen bzw. anerkennen lassen, um eine BAB zu erhalten. Ebenfalls wird kei-
ne Unterscheidung bezüglich der Staatsangehörigkeit bei der Erteilung einer eingeschränkten
Stellvertreterbewilligung gemacht.
Gegenüber denjenigen Apothekern, welche vor dem Inkrafttreten der Teilrevision eine BAB
erhalten haben und daher weiterhin privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung
tätig sein dürfen, besteht ebenfalls keine Ungleichbehandlung. Diese haben an ihrem Recht
einen Bestandsschutz gem. Art. 65 Abs. 1bis MedBG, der jedoch nicht von der Staatsangehö-
rigkeit abhängig gemacht wird. Hätte der Beschwerdeführer noch vor dem 1. Januar 2018
eine kantonale Bewilligung beantragt, so wäre ihm diese auch ohne Weiterbildungstitel erteilt
worden. Er wäre damals wie heute gegenüber Inländern nicht anders behandelt worden.
Infolge dessen kann keine Diskriminierung von ausländischen Staatsangehörigen gegenüber
Inländern festgestellt werden. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
2.5 Wirtschaftsfreiheit
2.5.1 Argumente der Verfahrensbeteiligten
In der Beschwerde bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Wirtschaftsfreiheit es gebiete,
dass alle Apotheker ohne Weiterbildungstitel Anspruch auf gleiche Behandlung durch die Vor-
instanz habe.
54 Vgl. BGE 140 II 112 E. 3.2.1
Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 2019.GEF.248
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2.5.2 Rechtliche Grundlagen
Die Gewährleistung der Wirtschaftsfreiheit findet sich in Art. 27 BV resp. Art. 23 KV55 und um-
fasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirt-
schaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art. 27 Abs. 2 BV). Unter dem sachli-
chen Schutzbereich von Art. 27 BV steht nach bundesgerichtlicher Praxis jede gewerbsmäs-
sig ausgeübte privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder Erwerbs-
einkommens dient.56 Die Einführung einer Bewilligungs- und Weiterbildungspflicht für die Aus-
übung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit fällt klarerweise in den Schutzbereich der
Wirtschaftsfreiheit und stellt einen schweren Eingriff dar.57 Dieser Eingriff darf nur so weit ge-
hen, als dies zur Sicherstellung der Ziele des MedBG, namentlich zum Schutz der öffentlichen
Gesundheit notwendig ist.58 Der Bund kann gestützt auf Art. 95 Abs. 1 BV Vorschriften über
die Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbs- bzw. Geschäftstätigkeit erlassen. Ein Ein-
griff ist nur zulässig, wenn er die Voraussetzungen zur Einschränkung von Grundrechten er-
füllt (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Er muss auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein öf-
fentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnis-
mässig sein (Art. 36 Abs. 1-3 BV). Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte bedürfen einer klaren
und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 2. Satz BV).59 Das
Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass eine Grundrechtseinschränkung zur Erreichung
des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sowie für die betroffene Person zumutbar
sein muss. Der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit ist unantastbar (Art. 36 Abs. 4 BV).
2.5.3 Würdigung
Fraglich ist, ob die Wirtschaftsfreiheit durch die Einführung des Weiterbildungsobligatoriums
verletzt ist.
Das Erfordernis der Weiterbildung stellt einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar,
der nur dann zulässig ist, wenn die Voraussetzungen von Art. 36 BV erfüllt sind.
Das Weiterbildungsobligatorium ist in Art. 36 Abs. 2 MedBG geregelt, demnach in einem Ge-
setz im formellen Sinn. Somit besteht eine genügende gesetzliche Grundlage für diesen Ein-
griff in die Wirtschaftsfreiheit. Durch die geforderte Weiterbildung soll der Schutz der öffentli-
chen Gesundheit sichergestellt werden. Ziel der Weiterbildung ist, dass privatwirtschaftlich
erwerbstätige Personen in eigener fachlicher Verantwortung die in der universitären Ausbil-
55 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 56 BGE 132 I 282 E 3.2 S. 287 57 Botschaft MedBG 2013, a.a.O., S. 6214 58 Botschaft MedBG 2013, a.a.O., S. 6214 59 BGE 139 I 280 E. 5.1 S. 284; BGE 137 II 371 E. 6.2 S. 381; BGE 130 I 65 E. 3.3 S. 68
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dung erworbenen Kenntnisse, Fertigkeiten, Verhaltensweisen und sozialen Kompetenzen
erweitern und vertiefen (Art. 17 MedBG). Der Zweck, welcher Art. 36 MedBG zugrunde liegt,
besteht hauptsächlich im Schutz der Patientinnen und Patienten, mittelbar aber auch im
Schutz des Gesundheitssystems, weil die Qualität der Leistungserbringer (zusammen mit an-
deren Faktoren) die Effizienz des Systems sicherstellt.60 Der politische Wille bestand darin
mehr Anforderungen an die Kompetenzen der in eigener fachlicher Verantwortung tätigen
Apothekerinnen und Apotheker zu stellen.61 Die Weiterbildungspflicht ist ohne weiteres geeig-
net, das im öffentlichen Interesse liegende Ziel zu erreichen: Durch die zusätzlich erworbenen
Kenntnisse wird die Qualität der Versorgung erhöht und damit die Patientinnen und Patienten
besser geschützt. Das Gesundheitssystem im Ganzen erfährt dadurch ebenfalls eine Quali-
tätssteigerung. Das Gesetz sieht im Fall des Fehlens einer Bewilligungsvoraussetzung zum
Schutz der öffentlichen Gesundheit kein milderes Mittel als die Nichterteilung der BAB vor.
Das Element des Weiterbildungstitels ist distinkt: Entweder ist es gegeben oder nicht. Da der
Beschwerdeführer über keinen Weiterbildungstitel verfügt, erfüllt er die Voraussetzungen nicht
und die BAB ist ihm nicht zu erteilen. Die Nichterteilung einer BAB ist auch zumutbar, denn
das öffentliche Interesse am Schutz der Patientinnen und Patienten ist höher zu gewichten als
das private Interesse des Beschwerdeführers, privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Ver-
antwortung tätig zu werden. Zusammenfassend erweist sich die Nichterteilung der BAB als
verhältnismässig. Da einzig für die privatwirtschaftliche Berufsausübung in eigener fachlicher
Verantwortung eine Weiterbildungspflicht besteht, wird der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit
gewahrt.
Aus diesen Gründen verletzt das Weiterbildungsobligatorium die Wirtschaftsfreiheit nicht. Da-
her darf ein Weiterbildungstitel für die privatwirtschaftliche Ausübung des Apothekerberufs in
eigener fachlicher Verantwortung gefordert werden. Demnach ist die Beschwerde in diesem
Punkt unbegründet.
2.6 Rechtsgleichheit
2.6.1 Argumente der Verfahrensbeteiligten
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der Rechtgleichheit, da die Vorinstanz nicht alle
Apotheker ohne Weiterbildungstitel gleichbehandle, sondern zwischen Bestandsapotheker mit
und ohne BAB differenziere.
60 Urteil des Bundesgerichtes 2C_879/2013 vom 17. Juni 2013, E. 7.2 (mit Hinweis u.a. auf BGE 139 I 218 E. 4.3
S. 224) 61 lnformationsschreiben des Bundesamtes für Gesundheit an die Kantone vom 19. Oktober 2017, Beschwerde-
vernehmlassungsbeilage 1, S. 3 f.
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2.6.2 Rechtliche Grundlagen
Die Rechtsgleichheit ist in Art. 8 BV und Art. 10 KV statuiert. Dem Grundsatz der Rechts-
gleichheit kommt umfassende Geltung zu. Er ist von sämtlichen Staatsorganen in allen Funk-
tionen (Rechtssetzung und Rechtsanwendung) und auf sämtlichen Ebenen der Staatstätigkeit
(Bund, Kantone, Gemeinde) zu beachten. Der Anspruch auf Gleichbehandlung verlangt, dass
Rechte und Pflichten der Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind. Glei-
ches ist nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Un-
gleichheit ungleich zu behandeln. Eine rechtsungleiche Behandlung liegt gemäss der Praxis
des Bundesgerichts grundsätzlich nur dann vor, wenn dieselbe Behörde gleichartige Fälle
unterschiedlich beurteilt.62 Die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots kann durch sachliche
Gründe für eine Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte gerechtfertigt sein.63
2.6.3 Würdigung
Fraglich ist, ob die Rechtsgleichheit durch die Einführung des Weiterbildungsobligatorium ver-
letzt ist.
Es ist zuerst zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mit Blick auf den rechtserheblichen Sach-
verhalt in einer vergleichbaren Situation ist, wie die Apothekerinnen und Apotheker mit einer
BAB aber ohne Weiterbildungstitel.64 Sowohl die Bestandsapotheker wie auch der Beschwer-
deführer erfüllen die Voraussetzungen nach Art. 36 Abs. 1 MedBG aber ihnen fehlt der erfor-
derliche Weiterbildungstitel. Im Vergleich zum Beschwerdeführer verfügten die Bestandsapo-
theker jedoch bereits vor dem Inkrafttreten der Teilrevision des MedBG über eine BAB. Es
liegt daher eine vergleichbare, wenn auch nicht identische Situation vor. Weiter muss geprüft
werden, ob der Beschwerdeführer und die Bestandsapotheker durch den Gesetzgeber bzw.
den Rechtsanwender ungleich behandelt werden. Die Bestandsapotheker dürfen weiterhin
privatwirtschaftlich in eigener fachlicher Verantwortung tätig sein, obwohl sie, genau gleich wie
der Beschwerdeführer, die Bewilligungsvoraussetzungen nicht erfüllen. Die Übergangsbe-
stimmung von Art. 65 Abs. 1bis MedBG sieht vor, dass die Bestandsapotheker weiterhin tätig
sein dürfen. Demnach liegt eine Ungleichbehandlung durch den Gesetzgeber vor. Zuletzt
stellt sich die Frage, ob für die Differenzierung sachliche Gründe vorliegen. Die Übergangsbe-
stimmung von Art. 65 Abs. 1bis MedBG trägt dem Umstand Rechnung, dass bei einem
BAB-Entzug viele Apotheken schliessen müssten (Verlust der Betriebsbewilligung infolge feh-
lender Voraussetzung; Art. 16b GesG) und viele ihre Arbeit verlieren würden. Zum Schutz der
62 Vgl. zum Ganzen: Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 565 ff. 63 Kiener/Kälin/Wyttenbach, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2018, § 35, Rz. 14 und 30 64 Kiener/Kälin/Wyttenbach, a.a.O., § 35, Rz. 14
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Versorgungssicherheit durch Apotheken und zum Schutz von Apothekerinnen und Apothe-
kern wurde die Übergangsbestimmung vom Gesetzgeber beschlossen.65
Nach dem Gesagten stellt die Ungleichbehandlung keine Verletzung der Rechtsgleichheit dar,
weil dafür ein sachlicher Grund vorliegt. Die diesbezügliche Rüge erweist sich damit als unbe-
gründet.
2.7 Unvollständigkeit des Gesuchs
2.7.1 Argumente der Verfahrensbeteiligten
Die Vorinstanz bringt in der Beschwerdevernehmlassung vor, dass der Beschwerdeführer das
Gesuch unvollständig (d.h. ohne die entsprechenden Unterlagen) eingereicht habe. Dem Be-
schwerdeführer sei die neue Rechtslage bewusst gewesen und er habe mit einer Ablehnung
des Gesuchs gerechnet. Überdies habe der Beschwerdeführer sein deutsches Apothekerdip-
lom am 27. September 2017 durch die MEBEKO anerkennen lassen, sich jedoch nicht um die
kantonale BAB bemüht, obwohl in den einschlägigen Fachzeitschriften Ende 2017 mehrfach
auf die neue Rechtslage ab 1. Januar 2018 hingewiesen worden sei.
In der Replik erklärt der Beschwerdeführer, dass der Vorinstanz sämtliche Unterlagen zur Er-
teilung einer BAB vorliegen würden. Schliesslich habe die Vorinstanz den ordnungsgemässen
Eingang des Gesuchs mit Schreiben vom 4. Januar 2019 bestätigt und das Gesuch um eine
eingeschränkte Stellvertreterbewilligung auf Basis der eingereichten Unterlagen gutgeheis-
sen. Der Beschwerdeführer fordert die Vorinstanz auf, die fehlenden Unterlagen zu benennen.
In der Duplik hält die Vorinstanz fest, dass dem Gesuch des Beschwerdeführers der Nachweis
eines eidgenössischen oder eines durch die MEBEKO anerkannten ausländischen Weiterbil-
dungstitels fehlen würde.
2.7.2 Würdigung
Gemäss dem Formular «Gesuch Berufsausübungsbewilligung (BAB) Apothekerin / Apothe-
ker»66 der Vorinstanz und der Beschwerdeinstanz zugrunde liegenden Vorakten wurden bis
auf den Nachweis des Weiterbildungstitels sämtliche Unterlagen eingereicht.
Der Nachweis des Weiterbildungstitels konnte infolge des Fehlen eines solchen logischer-
weise nicht eingereicht werden. Die Ablehnung des Gesuchs erfolgte jedoch nicht aufgrund
65 Votum Schwaller, AB 2014 S 1080 f. 66 FO 0311-01 D V07
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des Fehlen von Unterlagen, sondern richtigerweise aufgrund der Nichterfüllung aller gesetzli-
chen Voraussetzungen (Art. 36 Abs. 2 MedBG).
3. Ergebnis
Art. 36 Abs. 2 MedBG verlangt für die privatwirtschaftliche Ausübung des Apothekerberufs in
eigener fachlicher Verantwortung zusätzlich einen eidgenössischen Weiterbildungstitel. Dieser
Weiterbildungspflicht müssen sämtliche im Kanton Bern in eigener fachlicher Verantwortung
tätigen Apotheker nachkommen, ausser sie verfügen vor dem Stichtag vom 1. Januar 2018
bereits über eine BAB (Art. 65 Abs. 1bis MedBG). Nach dem Gesagten wird mit dem Weiterbil-
dungsobligatorium weder das Freizügigkeitsabkommen mit der EU noch die Wirtschaftsfreiheit
oder Rechtsgleichheit verletzt. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist
vollumfänglich abzuweisen.
4. Kosten
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4’000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19
Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV67). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung
oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108
Abs. 1 VRPG). Vorliegend unterliegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Somit wird er
grundsätzlich kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind pauschal festzulegen auf
CHF 1’200.00. Die Gehörsverletzung (vgl. vorne Erw. 1.1.1 f.) stellt vorliegend einen besonde-
ren Umstand dar, der bei der Kostenliquidation zu berücksichtigen ist und zur Folge hat, dass
dem Beschwerdeführer nur zwei Drittel der Verfahrenskosten, festzusetzen auf CHF 800.00,
aufzuerlegen sind.
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren
prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wett-
schlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Verwaltungsbehörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a
VRPG, d.h. Organe des Kantons, seiner Anstalten und seiner Körperschaften, haben im Be-
schwerdeverfahren keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VRPG). Die ob-
67 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; SR
154.21)
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siegende Vorinstanz hat als Organ des Kantons demnach keinen Anspruch auf Parteikosten-
ersatz, weshalb keine Parteikosten zu sprechen sind.