Decision ID: 1904a5a4-5e57-4414-a56d-b420cc7cf85f
Year: 2022
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit notarieller Urkunde vom 4. Juli 1947 verfügten B._ und seine Ehefrau C._ die Errichtung
der Beschwerdeführerin als Familienstiftung auf den Todesfall des oder der Erstversterbenden
der beiden Ehegatten hin. Die Tochter der Ehegatten, D._, erklärte in derselben Urkunde
Erbverzicht zum Zwecke, dass ihr Erbteil als Stiftungsvermögen dienen solle. Die Stiftung be-
zweckt gemäss Urkunde, den Familienangehörigen sowie deren Nachkommen (Begünstigte)
ein Vermögen zu erhalten und ihnen aus diesem Vermögen Beiträge an den Lebensunterhalt,
an Erholung, Ausbildung, Aussteuer etc. zu gewähren. Der Stiftungsrat besteht aus drei Mit-
gliedern und bestimmt im Wesentlichen den Sitz der Stiftung und verwaltet das Stiftungsver-
mögen (vgl. BF-Bel. 4). Mit Urkunde vom 19. September 1949 änderten die Ehegatten B._
und C._ die Urkunde vom 4. Juli 1947 dergestalt ab, dass die A._-Stiftung nicht erst auf das
Ableben des oder der Erstversterbenden errichtet werde, sondern bereits mittels der Urkunde
vom 19. September 1947 (BF-Bel. 5).
Gestützt auf Art. 52 ZGB (SR 210) müssen seit dem 1. Januar 2016 alle privatrechtlichen
Stiftungen ins Handelsregister eingetragen werden. Da die Beschwerdeführerin bis zu diesem
Zeitpunkt nicht zur Eintragung angemeldet wurde, forderte das Handelsregisteramt mit Schrei-
ben vom 24. März 2021 dazu auf. Da die Beschwerdeführerin dieser Aufforderung nicht nach-
gekommen ist, verfügte das Handelsregisteramt am 27. Mai 2021 eine Busse in der Höhe von
Fr. 500.–. Am 17. Juni 2021 gingen beim Handelsregisteramt die Anmeldung zur Eintragung
der Familienstiftung in das Handelsregister des Kantons Nidwalden und die Eintragungsbelege
ein.
Da als Sitz der Stiftung mit Urkunde vom 19. September 1947 Glarus festgelegt wurde (BF-
Bel. 5 S. 2), forderte das Handelsregisteramt zur Feststellung der Zuständigkeit weitere Belege
nach. Aufgrund der nachgereichten Belege kam das Amt zum Schluss, dass die Beschwerde-
führerin ihren Sitz nunmehr im Kanton Nidwalden hat und die Zuständigkeit somit gegeben
sei.
Mit Verfügung vom 13. Juli 2021 wies das Handelsregisteramt das Gesuch um Eintragung der
Beschwerdeführerin in das Handelsregister ab. Die Abweisung wurde hauptsächlich damit be-
gründet, dass es sich bei der Beschwerdeführerin aufgrund ihres Zwecks um eine sogenannte
«Unterhaltsstiftung» handle, was nicht mit den gesetzlichen Vorgaben von Art. 80 ff. ZGB
(bzw. Art. 335 ZGB) vereinbar sei.
3│18
B.
Gegen die Abweisungsverfügung reichte die Beschwerdeführerin am 13. September 2021
beim Verwaltungsgericht Nidwalden Beschwerde ein mit folgenden Anträgen:
«1. Es sei die Abweisungsverfügung vom 13. Juli 2021 aufzuheben und der Beschwerdegegner anzuweisen, die Beschwerdeführerin als Familienstiftung i.S.v. Art. 335 ZGB im Handelsregister des Kantons Nidwalden .
2. Eventualiter sei die Abweisungsverfügung vom 13. Juli 2021 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.»
C.
Mit Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2021 stellte das Handelsregisteramt folgende
Rechtsbegehren:
«1a. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 13. September 2021 sei abzuweisen.
1b. Die Beschwerdeführerin sei anzuweisen, den Zweck der Familienstiftung anzupassen, damit dieser Art. 335 Abs. 1 ZGB entspricht.
1c. Zudem ist die Beschwerdeführerin anzuweisen, nach Anpassung der Belege die Familienstiftung erneut für den Eintrag ins Handelsregister anzumelden.
1d. Unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.»
D.
Mit Replik vom 9. November 2021 und Duplik vom 24. November 2021 hielten die Parteien an
ihren jeweiligen Rechtsbegehren fest. Damit war der Rechtsschriftenwechsel abgeschlossen.
E.
Die Verwaltungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden hat die Streitsache anlässlich
der Sitzung vom 14. März 2022 in Abwesenheit der Parteien abschliessend beraten und beur-
teilt. Auf die Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und in den Akten wird – soweit
für die Entscheidfindung erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
4│18

Erwägungen:
1.
Nach Art. 942 Abs. 1 und 2 OR (SR 220) und Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 165 Abs. 1 und 2 Han-
delsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) sowie Art. 28 Einführungsgesetz zum Obligati-
onenrecht (EG OR; NG 221.1) können Verfügungen des Handelsregisteramtes binnen 30 Ta-
gen nach erfolgter Zustellung mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden.
Beschwerdeberechtigt sind Personen und Rechtseinheiten, deren Anmeldung abgewiesen
wurde (Art. 165 Abs. 3 lit. a HRegV) oder die von einer Eintragung von Amtes wegen unmit-
telbar berührt sind (lit. b). Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung, hinsichtlich der verweigerten Eintragung in das Handelsregister unmittelbar berührt und
damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Be-
schwerde ist somit einzutreten und in der Sache zu entscheiden (Art. 54 VRG).
2.
Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist auf Rechtsverletzungen beschränkt (Art. 90 VRG).
Da das Verwaltungsgericht als einzige richterliche Behörde im innerkantonalen Verfahren ein-
gesetzt ist, kann sich die Beschwerdeführerin auch darauf berufen, die angefochtene Verfü-
gung oder der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig oder unvollständig festge-
stellten Sachverhalt (Art. 110 BGG [SR 173.110]). Der Untersuchungsgrundsatz wird deswe-
gen jedoch nicht ausgeweitet. Die Parteien sind nach Massgabe des kantonalen Verfahrens-
rechts verpflichtet, Anträge zu stellen und in tatsächlicher Hinsicht ausreichend zu begründen,
was folglich die Anwendung des Rügegrundsatzes nicht ausschliesst (BERNHARD EHRENZEL-
LER, in: BSK-BGG, 2008, N. 8 und 17 ff. zu Art. 110 BGG).
3.
3.1
Das Handelsregisteramt hat mit Verfügung vom 13. Juli 2021 erwogen, dass der Zweck der
Beschwerdeführerin nicht den Vorgaben von Art. 335 Abs. 1 ZGB entspreche. Der Zweck der
Stiftung beinhalte unter anderem Beiträge an den Lebensunterhalt und die Erholung (ohne
Bezug zu einer Krankheit etc.), weshalb er nicht mit Art. 335 Abs. 1 ZGB vereinbar sei. Die
Beiträge an den Lebensunterhalt und an die Erholung würden nicht an eine bestimmte Le-
benslage anknüpfen, sondern nur einen höheren Lebensstandard zulassen, was nicht zulässig
5│18
sei. Die «Stiftung» sei sodann keiner Heilung durch Konversion durch den Stiftungsrat zugäng-
lich. Sie könne jedoch in eine klassische Stiftung umgewandelt werden. Auch das Eidgenös-
sisches Amt für das Handelsregister (EHRA) habe am 1. Juli 2021 auf Anfrage mitgeteilt, dass
die Anmeldung zur Eintragung mangels Gesetzeskonformität der Stiftungsurkunde abzuwei-
sen sei. Der Zweck ermögliche es, Familienangehörigen Erträgnisse oder die Substanz des
Stiftungsvermögens ohne besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraus-
setzung zukommen zu lassen, um ihnen eine höhere Lebenshaltung zu ermöglichen. Die Vo-
raussetzungen der Art. 80 ff. ZGB seien deswegen nicht gegeben. Die Stiftungsurkunde sei
nicht gesetzeskonform und eine Eintragung in das Handelsregister könne somit nicht erfolgen.
Um zu prüfen, ob die Stiftung in eine klassische Stiftung umgewandelt werden könne, seien
die Belege beim zuständigen Gericht einzureichen.
3.2
Die Beschwerdeführerin trägt dagegen im Wesentlichen vor, die Stiftung habe seit ihrer Er-
richtung zu keinem Zeitpunkt voraussetzungslos Leistungen an Begünstigte ausgerichtet.
Dass es sich bei der Beschwerdeführerin nicht um einen «Selbstbedienungsladen» für die
Begünstigten handle, erhelle sich, wenn man die finanziellen Verhältnisse der Beschwerde-
führerin betrachte. Das Handelsregisteramt beurteile die Stiftung offensichtlich als (vollständig)
nichtig. Das Handelsregisteramt sei davon ausgegangen, dass es sich bei der Beschwerde-
führerin nach ihrem Zweck um eine sog. «Unterhaltsstiftung» handle, woraus die Nichtigkeit
der Beschwerdeführerin resultiere. Damit masse sich das Handelsregisteramt eine Beurtei-
lungskompetenz an, die ihm gar nicht zustehe. Die Beurteilung und der Entscheid, ob eine
Familienstiftung allenfalls den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge, stehe allein dem Zi-
vilrichter zu. Die angefochtene Verfügung erweise sich somit auch insofern als rechtswidrig
und sei aufzuheben. Zudem sei das Handelsregisteramt anzuweisen, die Beschwerdeführerin
als Familienstiftung im Handelsregister des Kantons Nidwalden einzutragen. Soweit erkenn-
bar, leite das Handelsregisteramt seine Qualifikation als sog. «Unterhaltsstiftung» alleine aus
den beiden in der Zweckbestimmung enthaltenen Begriffe «Lebensunterhalt» und «Erholung»
ab. Dem vom Handelsregisteramt angerufenen BGE 93 II 449 habe ein völlig anderer Sach-
verhalt zugrunde gelegen. In Bezug auf die Beurteilung der Beschwerdeführerin sei festzuhal-
ten, dass es Familienstiftungen nicht untersagt sei, ihren Destinatären Beiträge an den «Le-
bensunterhalt» und/oder an die «Erholung» zu leisten. Einzig verboten wäre es, wenn solche
Leistungen voraussetzungslos ohne entsprechende «Bedürftigkeit» erbracht würden. Solche
voraussetzungslosen Leistungen liessen sich der Zweckbestimmung der Beschwerdeführerin
nicht entnehmen. Die beschwerdegegnerische Interpretation erfolge somit ohne Grundlage.
6│18
Im Gegenteil würden die Dinge sogar so liegen, dass die beiden vom Handelsregisteramt be-
anstandeten Begriffe «Lebensunterhalt» und «Erholung» in einer Reihe mit den weiteren Be-
griffen «Ausbildung, Aussteuer etc.» aufgeführt würden, die schon von Vorherein «bedürftig-
keitsimmanent» seien. «Bedürftigkeit» sei also klarerweise sowohl nach dem Stiftungszweck
als auch nach dem Willen der Stifter die massgebende Voraussetzung. Jede Auslegung habe
im Sinne des «favor negotii» zu erfolgen. Die «Interpretation» des Handelsregisteramtes wi-
derspreche dieser Auslegung in krasser Weise und lasse sich nicht einmal auf den Wortlaut
stützen. Die Destinatäre hätten zudem auch keinen Rechtsanspruch auf Leistungen der Be-
schwerdeführerin. Der Stiftungsrat beschliesse Leistungen nach Ermessen und nur dann,
wenn auch eine entsprechende «Bedürftigkeit» der begünstigten Person bestehe. Zudem
setze sich der Stiftungsrat seit Jahrzehnten und auch in seiner aktuellen Zusammensetzung
aus unabhängigen Personen zusammen, womit ein gesetzes- und zweckkonformes Handeln
der Beschwerdeführerin zusätzlich gewährleistet sei. Schliesslich werde die eher restriktive
Praxis des Bundesgerichts in Bezug auf den zulässigen Zweck von Familienstiftungen in der
jüngeren Lehre mit überzeugenden Argumenten kritisiert und die Beschwerdeführerin habe
ihren Sitz seit 2011 im Kanton Nidwalden und werde seither unstrittig als Familienstiftung be-
steuert. Die angefochtene Abweisungsverfügung vom 13. Juli 2021 könne schliesslich selbst
dann keinen Bestand haben, wenn man den Stiftungszweck als rechtswidrig qualifizieren
wollte. In diesem Falle würde nämlich höchstens eine Teilnichtigkeit vorliegen.
4.
In der Sache ist mithin zu prüfen, ob das Handelsregisteramt das Gesuch um Eintragung der
Beschwerdeführerin in das Handelsregister des Kantons Nidwalden zu Recht abgewiesen hat.
4.1
4.1.1
Familienstiftungen charakterisieren sich typischerweise dadurch, dass sich ihr Destinatärkreis
auf Familienangehörige beschränkt (HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, Die Stiftun-
gen, 2. Aufl., Bern 2021, [im Folgenden: BK-RIEMER], Systematischer Teil [ST], N. 166). Sie
unterliegen grundsätzlich den allgemeinen Regeln des Stiftungsrechts (Art. 80 ff. ZGB). Ver-
einzelt bestehen jedoch Sonderbestimmungen. Namentlich sind die reinen Familienstiftungen
von der staatlichen Aufsicht ausgenommen und müssen auch keine Revisionsstelle bezeich-
nen (Art. 87 ZGB). Gleichzeitig schränkt der Gesetzgeber bzw. die Rechtsprechung die zuläs-
sigen Zwecke einer Familienstiftung auf vorgegebene Inhalte ein (BGE 135 III 614 E. 4.3.1;
7│18
127 III 337 E. 3c; 108 II 398 E. 4 in fine; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 5C.9/2001 E. 3b;
BK-RIEMER, ST, N. 237).
4.1.2
Gemäss Art. 335 Abs. 1 ZGB kann ein Vermögen mit einer Familie dadurch verbunden wer-
den, dass zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Ausstattung oder Unterstützung von Fa-
milienangehörigen oder zu ähnlichen Zwecken eine Familienstiftung nach den Regeln des
Personenrechts oder des Erbrechts errichtet wird. Die Errichtung von Familienfideikommissen
ist nicht mehr gestattet (Abs. 2). Art. 335 ZGB stellt nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts «unbestreitbar» zwingendes materielles Recht dar (BGE 135 III 614 E. 4.3.1 mit diversen
Verweisen) und verbietet gemäss Absatz 1 sog. Unterhalts- und Genussstiftungen, die den
Begünstigten ohne besondere Voraussetzung Leistungen zukommen lassen bzw. diesen Vor-
teile aus dem Stiftungsvermögen lediglich zu dem Zweck gewähren, um ihnen einen höheren
Lebensstandard oder ein angenehmeres Leben zu ermöglichen, ohne dass besondere, an
eine bestimmte Lebenssituation geknüpfte Bedingungen gestellt werden. Der Gesetzgeber
möchte damit Familienstiftungen vermeiden, die im Wesentlichen den Familienfideikommissen
entsprechen, indem sie der Anhäufung und dauernden Bindung von Vermögen zugunsten ei-
ner Familie dienen und deren Angehörigen aufgrund ihrer persönlichen Zugehörigkeit zu den
in der Stiftungsurkunde festgelegten Destinatären ewige, voraussetzungslose Genussrechte
an diesem Vermögen zukommen lassen (BGE 135 III 614 E. 4.3.1 und 4.3.3; 127 III 337 E.
3c; 108 II 398 E. 4 in fine; Urteil des BGer 5C.9/2001 vom 18. Mai 2001 E. 3b; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-951/2020 vom 16. August 2021 E. 5.4; HAROLD
GRÜNINGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB [im Folgenden: BSK-
GRÜNINGER], Art. 335 N. 6; BK-RIEMER, N. 216 und 226).
4.1.3
Die für Familienstiftungen zulässigen Zwecke in Art. 335 Abs. 1 ZGB sind abschliessend (BGE
93 II 439 E. 4; 120 II 374 E. 4c). Darüber hinausgehende Vorteile für die Destinatäre sind
widerrechtlich, namentlich soweit sie ihnen nicht nur zu bestimmten Zeiten ihres Lebens (in
der Jugend, beim Aufbau einer selbständigen Existenz, in einer schwierigen Situation) die er-
forderliche materielle Hilfe gewähren, um die besonderen Bedürfnisse dieser Situationen zu
befriedigen (BGE 135 III 614 E. 4.3.1; 108 II 393 E. 6a; 93 II 439 E. 4; 79 II 113 E. 6a; 75 II 15
E. 4b; 75 II 81 E. 3b; 73 II 81 E. 5; 71 I 265 E. 1; Urteil des BGer 5C.9/2001 vom 18. Mai 2001
E. 3b; BSK-GRÜNINGER, Art. 335 N. 10 ff.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, Das
8│18
Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 48 N. 3). Die in Art. 335 Abs. 1 ZGB erwähn-
ten «ähnlichen Zwecke» müssen ebenfalls darin bestehen, den Familienmitgliedern in be-
stimmten Lebenslagen die materielle Hilfe zu gewähren, die diese Lage nötig oder wünschbar
macht. Darunter ist all das zu verstehen, was irgendwie den ökonomischen und ethischen
Bedürfnissen einer Familie dient und sie dabei fördert. Es sind indessen nie voraussetzungs-
lose Leistungen an die Destinatäre gemeint (BGE 108 II 393 E. 6a, 93 II 439 E. 4 und 73 II 81
E. 5; Urteil des BGer 2A.457/2001 vom 4. März 2002 E. 4.5; BK-RIEMER, ST, N. 234; HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl.
2020, N. 1347; ALEXANDRA ZEITER, Die Erbstiftung [Art. 493 ZGB], Fribourg 2001, S. 162 mit
Hinweisen).
4.1.4
Eine Unterhalts- oder anderweitig unzulässige Zwecke verfolgende Familienstiftung kann nicht
entstehen und ist nichtig (Art. 20 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 52 Abs. 3 ZGB), sofern nicht bloss Teile
zu beanstanden sind, so dass sich eine Teilnichtigkeit (Art. 20 Abs. 2 OR) rechtfertigt, oder
das Gebilde durch Konversion (BGE 93 II 439 E. 5; Urteil des BVGer B-951/2020 vom 16.
August 2021 E. 8.3) z.B. in eine klassische oder gewöhnliche Stiftung gerettet werden kann
(BSK-GRÜNINGER, Art. 335 N. 13; BK-RIEMER, ST, N. 245). Gemäss ausdrücklicher Vorschrift
liegt bei Familienstiftungen die Aufhebungskompetenz beim Gericht (Art. 88 Abs. 2 ZGB) und
zwar sowohl bei ursprünglicher als auch bei nachträglicher Widerrechtlichkeit (BK-RIEMER, N.
75 zu Art. 88/89 ZGB). Die Stiftung muss in diesem Fall in einem förmlichen Verfahren für
nichtig erklärt werden, wobei ein solches Gerichtsverfahren wie erwähnt auch zu einer blossen
Konversion oder einer Teilnichtigkeit der Stiftung führen kann. Ist der Stiftungszweck, so wie
er vom Stifter gewollt war, nichtig, so kann eine Tätigkeit der Stiftungsorgane, die sich an das
objektive Recht hält, die Aufhebung der Stiftung nicht verhindern (BK-RIEMER, N. 75 ff., 81,
83 ff. zu Art. 88/89 ZGB; zur Klagelegitimation vgl. insbesondere N. 84 zu Art. 88/89 ZGB).
9│18
4.2
4.2.1
Neben den materiellen Voraussetzungen muss eine Stiftung formelle Voraussetzungen erfül-
len. Als formelle Grundlage gilt einerseits eine öffentliche Urkunde oder eine Verfügung von
Todes wegen (Art. 81 Abs. 1 und 3 ZGB; sog. rechtsgeschäftliche Grundlage) und andererseits
der Handelsregistereintrag (sog. eigentlicher Errichtungsakt; vgl. BK-RIEMER, N. 5 zu Art. 81
ZGB). Seit dem 1. Januar 2016 erlangen Familienstiftungen ihre Rechtspersönlichkeit mit der
Eintragung im Handelsregister (Art. 52 Abs. 2 ZGB e contrario, Art. 81 Abs. 2 und 3 ZGB). Die
Eintragung ist konstitutiver Natur (MEISTERHAND/GWELESSIANI, in: Praxiskommentar zur Han-
delsregisterverordnung, 4. Aufl. 2021, Art. 94 N. 439). Vor diesem Zeitpunkt durch Stiftungs-
urkunde errichtete Familienstiftungen sind verpflichtet, sich innert fünf Jahren nach Inkrafttre-
ten jener Bestimmung ins Handelsregister eintragen zu lassen (Art. 6b Abs. 2bis des Schluss-
titels des ZGB [SchlT ZGB]; BK-RIEMER, ST, N. 177; BSK-GRÜNINGER, Art. 87 N. 10; HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N. 1294; Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember 2015
N. 7). Die Rechtsfolge der Nichteinhaltung dieser Frist ist neu in Art. 938 f. OR statuiert und in
Art. 152 f. HRegV konkretisiert (MEISTERHAND/GWELESSIANI, a.a.O., Art. 152 N. 661; BK-RIE-
MER, N. 177; BSK-GRÜNINGER, Art. 87 N. 10; Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember
2015 N. 13).
4.2.2
Bevor das Handelsregisteramt eine Eintragung vornimmt, muss es prüfen, ob die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt sind. Insbesondere muss es prüfen, ob die Anmeldung und die Belege
den vom Gesetz und der Verordnung verlangten Inhalt aufweisen und keinen zwingenden
Vorschriften widersprechen (Art. 937 OR, Art. 28 HRegV). Die Kognition des Handelsregister-
amtes ist je nach zu beurteilender Frage unterschiedlich.
Mit unbeschränkter Kognition prüft der Registerführer das Vorhandensein der formellen bzw.
registerrechtlichen Voraussetzungen einer Eintragung, namentlich die Normen, die unmittel-
bar die Führung des Handelsregisters betreffen (BGE 132 III 668 E. 3.1; Urteile des BGer
4A.4/2006 vom 20. April 2006 E. 2.2, 4A_363/2013 vom 28. April 2014 E. 2.1; Urteil des BVGer
B-951/2020 vom 16. August 2021 E. 5.3; BSK-ECKERT, Art. 940 N. 14 ff.).
In Bezug auf Fragen des materiellen Rechts steht den Handelsregisterbehörden hingegen nur
eine beschränkte Prüfungsbefugnis zu. Diese ist darauf beschränkt, die Einhaltung zwingen-
der gesetzlicher Bestimmungen zu prüfen, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutz
10│18
Dritter erlassen wurden. Rechtssuchende, die sich auf Vorschriften berufen, die dispositives
Recht oder nur private Interessen betreffen, müssen auf den Klageweg vor dem Zivilgericht
verwiesen werden (BGE 132 III 668 E. 3.1; Urteil des BGer 4A_363/2013 vom 28. April 2014
E. 2.1; Urteile des BVGer B-951/2020 vom 16. August 2021 E. 5.3 und B-5057/2018 vom 30.
Oktober 2019 E. 2.1; BSK-ECKERT, Art. 940 N. 18 ff. und 24). Da die Abgrenzung zwischen
dem einen und dem anderen schwierig sein kann, ist die Eintragung nur dann abzulehnen,
wenn sie offensichtlich und unbestritten rechtswidrig ist; sie ist hingegen nicht abzulehnen,
wenn sie auf einer plausiblen Auslegung des Gesetzes beruht deren Beurteilung dem Richter
überlassen werden muss (BGE 121 III 368, E. 2a). Die Prüfung der materiellen Rechtmässig-
keit soll mithin nur offensichtliche, klare Fehler vermeiden und die Vereinbarkeit mit bestimm-
ten qualifizierten Rechtsnormen sicherstellen (BGE 114 II 68 E. 2; RINO SIFFERT, Berner Kom-
mentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Das Handelsregister, Art. 927-
943 OR, Bern 2021 [im Folgenden: BK-SIFFERT], Art. 937 N. 9). Dies ist namentlich der Fall,
wenn der Stiftungszweck offensichtlich und unzweideutig gegen Art. 335 Abs. 1 ZGB verstösst
bzw. klarerweise eine verpönte Lebensunterhaltsstiftung vorliegt (BSK-GRÜNINGER, Art. 335
N. 13).
5.
5.1
Vorliegend stellt also Art. 335 ZGB wie ausgeführt im öffentlichen Interesse erlassenes zwin-
gendes materielles Recht dar. Damit gehört diese Norm zu den Bestimmungen, welche das
Handelsregisteramt mit beschränkter Prüfungsdichte überprüft und welche bei einer Rechts-
verletzung eine Verweigerung der Registereintragung nach sich ziehen können.
5.2
Der Stiftungszweck der Beschwerdeführerin wurde in Ziffer IV der notariellen Urkunde vom 4.
Juli 1947 wie folgt umschrieben (BF-Bel. 4):
«Die Stiftung bezweckt, den Begünstigten ein Vermögen zu erhalten und ihnen aus diesem Vermögen Beiträge an
den Lebensunterhalt, an Erholung, Ausbildung, Aussteuer etc. zu gewähren. Zur Verfolgung dieses Zweckes dür-
fen nicht nur die Erträgnisse des Stiftungskapitals verwendet werden, sondern auch das Stiftungskapital selbst
angegriffen werden. Klagbare Ansprüche der Begünstigten gegen die Stiftung auf Leistung aus dem Stiftungsver-
mögen sind ausgeschlossen.»
Begünstigte sind die Familienangehörigen und deren Nachkommen. Eine spätere Zweckän-
derung ist nicht erfolgt.
11│18
5.3
Die Beschwerdeführerin bezweckt unter anderem, den Begünstigten Beiträge an den «Le-
bensunterhalt» und an die «Erholung» sowie an die «Ausbildung» und an die «Aussteuer» zu
gewähren. Diese Leistungen sind gemäss Wortlaut der Stiftungsurkunde an keine besondere
Lebens- bzw. Bedarfssituation geknüpft. Überdies können zur Ausrichtung der Beiträge nicht
nur die Erträge, sondern auch das Stiftungskapital verbraucht werden. Gemäss zitierter Recht-
sprechung und Lehre handelt es sich mithin offensichtlich um rechtwidrige Zwecke, die nicht
mit Art. 335 Abs. 1 ZGB vereinbar sind. Die Praxis legt die zulässigen Zwecke einer Familien-
stiftung eng aus. Eine Verbesserung des Lebensniveaus ohne Vorliegen einer Bedarfssitua-
tion ist unzulässig. Voraussetzungslose Leistungen an die Destinatäre sind im Sinne von Art.
335 Abs. 1 ZGB stets widerrechtlich. Beiträge an die «Ausbildung» und an die «Aussteuer»
sind zwar in der Regel erlaubt, jedoch dürfen auch unter diesen Titeln erbrachte Leistungen
nicht auf voraussetzungslose Unterhaltszahlungen hinauslaufen. Umgekehrt darf aber allein
aufgrund von Art. 335 Abs. 1 ZGB wohl keine Armut oder Bedürftigkeit verlangt werden, son-
dern es muss nur der Zusammenhang zwischen der Leistung und ihrer besonderen Zweckbe-
stimmung gewahrt sein (BK-RIEMER, ST N. 230ff.). Auch weitere mit der Abkürzung «etc.» zum
Ausdruck gebrachte Zwecke müssen schliesslich gemäss geltender Lehre und Praxis sog.
«ideale», an eine bestimmte Lebenssituation geknüpfte Zwecke sein. Die Verfolgung eines
bloss wirtschaftlichen Zwecks, d.h. die voraussetzungslose Erbringung von Leistungen an die
Destinatäre, ist ausgeschlossen (BK-RIEMER, ST N. 234). Der vorliegende Stiftungszweck ist
daher widerrechtlich.
5.4
Der Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die im Zweck der Stiftung festgehaltenen Bei-
träge an den «Lebensunterhalt» und an die «Erholung» von Begünstigten eine Anknüpfung an
eine bestimmte Lebenslage enthalten, kann nicht gefolgt werden. Eine derartige Bedingung
enthält die hier zu beurteilende Zweckklausel offensichtlich nicht. Sodann ist mit dem Handels-
registeramt einig zu gehen, dass das Fehlen einer solchen Anknüpfung auch nicht einer ge-
genteiligen Interpretation dienen kann. Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass die
Begriffe «Lebensunterhalt» und «Erholung» in einer Reihe mit den weiteren Begriffen «Aus-
bildung, Aussteuer etc.» genannt werden, etwas zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten.
Die Begriffe «Ausbildung» und «Aussteuer» sind keineswegs schon von vornherein «bedürf-
tigkeitsimmanent». Im Gegenteil handelt es sich insbesondere bei den Beiträgen an die Aus-
bildung gemäss einhelliger Lehre um Kosten der Erziehung im Sinne von Art. 335 Abs. 1 ZGB,
12│18
für welche keine Armut oder Bedürftigkeit vorliegen muss, obschon auch diese wie bereits
erwähnt, nicht auf voraussetzungslose Unterhaltszahlungen hinauslaufen dürfen (BSK-
GRÜNINGER, Art. 335 N. 10; BK-RIEMER, ST, N. 234).
5.5
Für die Eintragung in das Handelsregister ist schliesslich nicht ausschlaggebend, ob sich die
Beschwerdeführerin in den letzten Jahren (quasi freiwillig) an die Formulierung von Art. 335
Abs. 1 ZGB bzw. an das Bedarfskriterium gehalten hat oder nicht. Wie bereits erläutert wurde,
kann eine Tätigkeit des Stiftungsrats, der sich an das objektive Recht hält, die Rechtswidrigkeit
nicht «heilen». Entscheidend ist, ob es dem Stiftungsrat gestützt auf die Zweckformulierung
grundsätzlich möglich ist, über den Inhalt von Art. 335 Abs. 1 ZGB hinauszugehen. Dies ist
vorliegend offensichtlich der Fall, denn der Zweckklausel ist nicht zu entnehmen, dass ein
besonderer Bedürfnisnachweis erforderlich wäre. Die aufgelegten Protokolle der Stiftungsrats-
sitzungen sind für die Beurteilung der Eintragungsfähigkeit mithin nicht relevant. Aus demsel-
ben Grund ist auch das Argument, dass die Destinatäre keinen Rechtsanspruch auf Leistun-
gen hätten, nicht schlüssig. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Steuerzahlun-
gen, zur Zusammensetzung des Stiftungsrates und zur Kritik an der geltenden Rechtspre-
chung zielen schliesslich ebenfalls ins Leere.
5.6
Zusammengefasst ist die angefochtene Verfügung vom 13. Juli 2021 zu bestätigen. Art. 335
ZGB ist zwingendes Recht und die Zweckbestimmung in der Stiftungsurkunde vom 4. Juli 1947
verstösst offensichtlich dagegen. Da unzulässige Zwecke von Familienstiftungen diese grund-
sätzlich nichtig werden lassen, hat das Handelsregisteramt das Gesuch um Eintragung der
Beschwerdeführerin in das Handelsregister zu Recht abgewiesen. Ob der unzulässige Zweck
geheilt werden kann, liegt hingegen in der ausschliesslichen Prüfungsbefugnis des Zivilrich-
ters. Es ist an ihm, über das Schicksal der Stiftung zu entscheiden (vgl. Art. 86, 85, 88 ZGB;
Art. 5 Abs. 1 EG ZGB [NG 211.1]; BGE 133 III 167 E. 3.1). Erst wenn keine Rettung der Fami-
lienstiftung durch Änderung der Stiftungsurkunde möglich ist und sie das Zivilgericht mittels
Gestaltungsurteil für nichtig erklärt hat, gilt sie als rechtlich inexistent (OLIVER ARTER, in: Ent-
wicklungen im Gesellschaftsrecht VII, Kunz/Jörg/Arter [Hrsg.], Bern 2012, S. 154).
13│18
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass die angefochtene Verfügung in Ver-
letzung ihres rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101)
ergangen sei. Es sei ihr weder die Möglichkeit eingeräumt worden, vorgängig zur Verfügung
bzw. zur Widerrechtlichkeit/Nichtigkeit Stellung zu nehmen noch sei ihr die entsprechende
Stellungnahme des EHRA vom 1. Juli 2021 je zugestellt worden. Die Beschwerdeführerin habe
bis heute keine Kenntnis vom Inhalt dieser (angeblichen) Stellungnahme des EHRA. Damit sei
ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Dies gelte umso mehr, als das Handels-
registeramt mit seiner Verfügung massiv in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin einge-
griffen habe. Damit einher gehe die unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des Sachver-
halts. Beides führe zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie gegebenenfalls zur
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
6.2
Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) dient einerseits der Sachaufklärung,
andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent-
scheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere
das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass des Entscheides zur Sache zu äussern, Einsicht in
die Akten zu nehmen und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Be-
fugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt
wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 144 I 11 E. 5.3; 136 I 184 E. 2.2.1; 135 II 286 E. 5.1;
134 I 83 E. 4.1; 132 II 485 E. 3.2; 129 II 497 E. 2.2, je mit Hinweisen). Aus Inhalt und Funktion
des Akteneinsichtsrechts als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Recht-
sprechung, dass den Beteiligten grundsätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten gezeigt
werden müssen, sofern in dem sie unmittelbar betreffenden Entscheid darauf abgestellt wird.
Es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfügungsadressat vor Erlass
eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das
Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vor-
bedingung. Der Rechtssuchende kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeig-
nete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihm die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unter-
lagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung gestützt hat
14│18
(BGE 132 V 387 E. 3.1 mit Hinweisen). Dem Einsichtsrecht entzogen sind die sogenannt in-
ternen Akten wie verwaltungsinterne Auskünfte, Mitberichte, Entwürfe, Aktennotizen, Bera-
tungsprotokolle, Rapporte, Übermittlungsnotizen oder sonstige Begleitschreiben. Entschei-
dend ist, ob dem in Frage stehenden Dokument Beweischarakter zukommt. Trägt ein Doku-
ment zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts bei und dient es deswegen als Ent-
scheidungsgrundlage, ist es kein bloss internes Dokument und unterliegt – unter Vorbehalt
entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen – der Akteneinsicht. Enthält es hingegen eine
sachverständige Würdigung oder eine subjektive Wertung des feststehenden Sachverhalts, ist
es Teil der Beweiswürdigung und damit Teil des amtsinternen Meinungsbildungsprozesses;
dieser soll nicht über die Begründung eines Entscheids hinaus vor der Öffentlichkeit ausge-
breitet werden (MARC HÄUSLER / RETO FERRARI-VISCA, Das Recht auf Akteneinsicht im Ver-
waltungs- und Verwaltungsjustizverfahren, in: Jusletter 8. August 2011, N. 10 mit umfassen-
dem Verweis auf Rechtsprechung und Literatur; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S.
228).
6.3
Gemäss Art. 32 Abs. 1 HRegV übermitteln die kantonalen Handelsregisterämter ihre Einträge
elektronisch an das EHRA zur Prüfung und Genehmigung. Das EHRA genehmigt die Eintra-
gungen, wenn diese die Voraussetzungen des Gesetzes und der Verordnung erfüllen (Art. 32
Abs. 1 HRegV). Vorliegend kam es aufgrund der abweisenden Verfügung des Handelsregis-
teramtes zu keinem Eintrag der Beschwerdeführerin und demzufolge auch zu keinem Geneh-
migungsverfahren vor dem EHRA. Stattdessen stellte das Handelsregisteramt vor Erlass sei-
ner Verfügung eine Anfrage beim EHRA (vi-act. 12). Dabei handelt es sich offensichtlich (le-
diglich) um eine interne Rechtsauskunft, welche praxisgemäss vom Handelsregisteramt ein-
zelfallweise vor Verfügungserlass eingeholt wird. Das EHRA teilte dem Handelsregisteramt
mit E-Mail vom 1. Juli 2021 hauptsächlich mit, dass es die Ansicht der kantonalen Registerbe-
hörde teile und verwies in der Sache auf die Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember
2015. Dieser E-Mail kommt kein Beweischarakter zu. Sie enthält lediglich eine sachverstän-
dige Würdigung des EHRA über den feststehenden Sachverhalt und bildet damit Teil des
amtsinternen Meinungsbildungsprozesses.
Kommt hinzu, dass die angefochtene Verfügung zudem auf Gesuch (Anmeldung) der Be-
schwerdeführerin hin ergangen ist, diese insofern ihren Standpunkt bereits vorgängig hat äus-
sern können und ihr die entscheidrelevanten Fakten bekannt waren. Überdies hätte auch die
15│18
Zustellung zur Stellungnahme aufgrund der klaren Rechtslage nicht zu einem anderen Ergeb-
nis bzw. zu einer anderslautenden Verfügung geführt und selbst wenn, so wäre aufgrund der
klaren Meinung des EHRA anzunehmen, dass der Eintrag spätestens im nachfolgenden Ge-
nehmigungsverfahren verweigert worden wäre. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs war in
Bezug auf die E-Mail vom 1. Juli 2021 mithin nicht zwingend.
Letztlich würde es sich ohnehin nicht um einen derart schwerwiegenden Mangel handeln, als
dass er nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren hätte geheilt werden können. Die Be-
schwerdeführerin konnte sich in rechtsgenüglicher Form sowohl zum Verfügungsinhalt als
auch zum Inhalt der E-Mail äussern und das Verwaltungsgericht verfügt sowohl in sachlicher
als auch in rechtlicher Hinsicht über die gleiche Kognition wie das Handelsregisteramt (BGE
138 II 77 E. 4 und 4.3; 137 I 195 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Das Vorgehen des Handelsregister-
amtes ist daher nicht zu beanstanden und es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
vor.
Aus all diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
Auf die Anträge 1b und 1c des Handelsregisteramtes, wonach die Beschwerdeführerin anzu-
weisen sei, den Zweck der Familienstiftung anzupassen, damit dieser Art. 335 Abs. 1 ZGB
entspreche, und nach Anpassung der Belege die Familienstiftung erneut für den Eintrag ins
Handelsregister anzumelden, kann mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Es ob-
liegt nicht dem Verwaltungsgericht, den Parteien vorzuschreiben, wie sie ihre (zivilrechtlichen)
Rechte wahrnehmen wollen. Das Handelsregisteramt hat denn auch in keiner Weise dargetan
noch ist ersichtlich, gestützt auf welche Rechtsnormen das Verwaltungsgericht den Anträgen
stattgeben könnte.
8.
Es bleibt über die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu befinden.
8.1
Die Verfahrenskosten umfassen die amtlichen Kosten (Gebühren und Auslagen) sowie die
Parteientschädigung (Art. 115 VRG). Die Festlegung der amtlichen Kosten sowie der Partei-
entschädigung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach dem Prozesskos-
tengesetz (NG 261.2 [PKoG]; Art. 116 Abs. 3 VRG).
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16│18
8.2
Die Partei hat die amtlichen Kosten im Rechtsmittelverfahren zu tragen, wenn sie unterliegt,
auf ihr Rechtsmittel nicht eingetreten wurde oder wenn sie das Rechtsmittel zurückgezogen
hat (Art. 122 Abs. 1 VRG). Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht beträgt
die Gerichtsgebühr Fr. 100.– bis Fr. 7ʻ000.– (Art. 17 PKoG).
Die ordentliche Gerichtsgebühr für den vorliegenden Entscheid wird angesichts des Umfangs
der Prozesshandlungen sowie dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1
PKoG) auf pauschal Fr. 2'500.– festgelegt (Art. 17 PKoG) und hat ausgangsgemäss zu Lasten
der Beschwerdeführerin zu gehen (Art. 122 Abs. 1 VRG). Die Gerichtsgebühr von pauschal
Fr. 2'500. – ist dem von der Beschwerdeführerin bereits geleisteten Gerichtskostenvorschuss
in gleicher Höhe zu entnehmen und hat als bezahlt zu gelten.
8.3
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschä-
digung auszurichten (Art. 123 Abs. 2 VRG).
Dem am Verfahren beteiligten Gemeinwesen wird ebenfalls keine Parteientschädigung zuge-
sprochen (Art. 123 Abs. 4 VRG).
17│18