Decision ID: 70c6c93b-9e17-4188-87f2-52926b44bd9e
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 8. September 2010 (FE070034)
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Zuletzt massgebliches Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 zu scheiden. 2. Es sei der Klägerin, die alleinige elterliche Sorge für die Kinder
C._, geb. tt.mm.1993, und D._, geb. tt.mm.2001, .
Dem Beklagten sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB die Weisung zu erteilen, die Kinder C._, geb. tt.mm.1993, und D._, geb. tt.mm.2001, in die Schweiz zu bringen und in die Obhut der Klägerin zu übergeben.
3. Es sei der Beklagte berechtigt zu erklären, die Kinder an jedem zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin seinen Reisepass sowie denjenigen der Kinder jeweils vor Ausübung des  auf erstmaliges Verlangen auszuhändigen.
Eventualiter, sollte die elterliche Sorge dem Beklagten  werden, sei die Klägerin berechtigt zu erklären, die Kinder jährlich während den Schulferien für insgesamt drei Monate im Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei sie dem Beklagten die Ausübung des Ferienbesuchsrechts zwei Monate im Voraus mitteilt.
Der Beklagte sei zu verpflichten, für die für die Ausreise der  aus E._ erforderlichen Formalitäten besorgt zu sein. der Beklagte sei ferner zu verpflichten, die Kinder auf den Flug zu bringen, die Klägerin verpflichtet sich, die Kinder am Flughafen in der Schweiz zu empfangen.
Ferner sei die Klägerin berechtigt zu erklären, wöchentlich , 18.00 Uhr (Zeit in E._) sowie donnerstags 18.00 Uhr (Zeit in E._) mit den Kindern zu telefonieren.
4. Es sei eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten.
5. Es sei der Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt und die  der beiden Kinder angemessene, monatliche  von je Fr. 650.– (zuzüglich Kinderzulagen) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
6. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 493.– zu bezahlen, zahlbar ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum 31.5.2017.
Es sei im Sinne von Art. 129 Abs. 3 ZGB festzustellen, dass der Beklagte mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge für die Klägerin zu leisten und ihren gebührenden Bedarf zu decken.
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7. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen. 8. Es sei der Ausgleich der beruflichen Vorsorge im Sinne von Art.
122 ZGB vorzunehmen. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Be-
klagten."
Urteil der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 8. September 2010 :
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Die aus der Ehe der Parteien hervorgegangenen Kinder − C._, geboren am tt.mm.1993, und − D._, geboren am tt.mm.2001, werden unter die alleinige elterliche Sorge der Klägerin gestellt. Dem Beklagten wird unter Strafandrohung von Art. 292 StGB, welcher im Unterlassungsfall eine Busse bis zu Fr. 10'000.– vorsieht, die Weisung , die Kinder C._, geboren am tt.mm.1993, und D._, geboren am tt.mm.2001, bis spätestens 10. Oktober 2010 in die Schweiz zu bringen und bei gleichzeitiger Abgabe der Reisepässe der Kinder in die Obhut der Klägerin zu geben.
3. Der Beklagte wird berechtigt erklärt, die Kinder
- am ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 10:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr, - jährlich am 26. Dezember und 2. Januar, - in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Ostersams- tag bis und mit Ostermontag) und - in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage ( bis und mit Pfingstmontag)
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Weiter wird der Beklagte berechtigt erklärt, die Kinder jährlich in den  während drei Wochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in der Schweiz in die Ferien zu nehmen, wobei er verpflichtet wird, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus der Klägerin anzumelden bzw. mit ihr abzusprechen.
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Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin seinen Reisepass jeweils vor Ausübung des Wochenend- und Ferienbesuchsrechts auf erstmaliges  auszuhändigen.
4. Der klägerische Antrag, es sei für die Kinder eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 zu errichten, wird abgewiesen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an die Kosten des Unterhalts der Kinder monatliche Beiträge von je Fr. 700.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, zu bezahlen, zahlbar im Voraus, je auf den Ersten des Monats ab Rechtskraft des Urteils bis zur Mündigkeit der Kinder vorbehältlich früherer voller Erwerbsfähigkeit. Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Mündigkeit hinaus bis zum  Abschluss einer angemessenen Ausbildung der Kinder geschuldet und an die Klägerin zahlbar, solange das entsprechende Kind in ihrem  lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen  bezeichnet.
6. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Juli 2010 mit 103.4 Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2012. Berechnungsart:
(Alter Unterhaltsbeitrag) x (neuer Index)
Neuer Unterhaltsbeitrag =
–––––––––––––––––––––––––––––––––
103.4
7. Die Teilvereinbarung der Parteien über die Scheidungsfolgen vom 26. Mai 2010 wird im Übrigen hinsichtlich deren Ziffern 1 bis 3 genehmigt. Sie lautet wie folgt:
"1. In güterrechtlicher Hinsicht erklären sich die Parteien als bereits vollständig . Jede Partei behält zu Eigentum, was sie gegenwärtig besitzt und was auf ihren Namen lautet und trägt allfällig auf ihren Namen lautende Schulden allein.
2. Der Beklagte verpflichtet sich, von seinem Pensionskassenguthaben bei der  F._ den Betrag von Fr. 39'210.– auf die Klägerin zu übertragen, und er ersucht das Bezirksgericht Uster, seine Pensionskasse anzuweisen, von seinem Berufsvorsorgekonto (A._, Freizügigkeitskonto ..., AHV Nr. ...) Fr. 39'210.– auf das Berufsvorsorgekonto der Klägerin bei der G._ (B._, AHV Nr. ...) zu übertragen.
3. Die Klägerin verzichtet mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten auf nachehelichen Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB, vorbehältlich Art. 129 Abs. 3 ZGB. Die Parteien beziffern das  der Klägerin auf Fr. 1'000.–."
8. Die Freizügigkeitsstiftung der F._ wird angewiesen, gemäss  7.2. vom Vorsorgekonto des Beklagten (A._, Freizügigkeitskonto ..., AHV Nr. ...) Fr. 39'210.– auf das Berufsvorsorgekonto der Klägerin bei der G._ (B._, AHV Nr. ...) zu übertragen.
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9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'400.–.
10. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Zufolge der den  gewährten unentgeltlichen Prozessführung werden die ihnen auferlegten Kosten jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in § 92 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Auslagen für die Rechtsvertretung bleibt vorbehalten.
11. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
12. (Mitteilung)
13. .(Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 118 und 119):
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 9. September 2010 sei in Bezug auf Ziff. 2, 3, 5 und 6 aufzuheben.
2. Auf die vorinstanzlich gestellten Anträge der Appellatin sei mangels () Zuständigkeit nicht einzutreten, insoweit die Kinderbelange zur Diskussion stehen. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 9. September 2010 in Bezug auf Ziff. 2, 3, 5 und 6 aufzuheben und es sei neu wie folgt zu ent- scheiden :
a) Die aus der Ehe der Parteien hervorgegangenen Kinder D._ und C._ seien unter die alleinige elterliche Sorge des Appellanten zu stellen.
b) Es sei der Klägerin ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren.
c) Die Klägerin sei zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts der Kinder , monatliche Unterhaltsbeiträge an den Appellanten zu bezahlen, zahlbar im Voraus, jeweils per 1. des jeweiligen Monats, bis zur Mündigkeit der Kinder vorbehältlich für ihre volle Erwerbsfähigkeit.
3. Unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Appellatin.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 133):
1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Eventualiter, sollte die elterliche Sorge dem Berufungskläger zugewiesen , sei die Berufungsbeklagte berechtigt zu erklären, die Kinder jährlich während den Schulferien für insgesamt drei Monate im Jahr zu sich oder mit sich in die Fe-
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rien zu nehmen, wobei sie dem Berufungskläger die Ausübung des  zwei Monate im Voraus mitteilt.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten des Berufungsklägers.

Erwägungen:
I.
1. Am 14. November 2006 machten die Parteien ein gemeinsames Scheidungs-
begehren beim Bezirksgericht Uster hängig. Dieses nahm das Verfahren in der
Folge an die Hand. Nachdem der Gesuchsteller am 31. Januar 2007 indessen
sein Einverständnis zur Scheidung widerrufen hatte, setzte das Gericht den Par-
teien Frist zur Erhebung der Scheidungsklage an. Die Scheidungsklage der Ge-
suchstellerin und nunmehrigen Klägerin ging beim Gericht am 8. Februar 2007
ein. Im Rahmen des Verfahrens zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde
beiden Parteien am 12. Juli 2007 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und
ihnen unentgeltliche Rechtsvertreter bestellt. Nach Abschluss des Hauptverfah-
rens schlossen die Parteien am 26. Mai 2010 eine Teilvereinbarung zum Güter-
recht, zum Vorsorgeausgleich sowie zum nachehelichen Unterhalt ab. Am 8. Sep-
tember 2010 erliess die Vorinstanz sodann das Scheidungsurteil und entschied
über die streitig gebliebenen Nebenfolgen.
2. Am 22. September 2010 erklärte der Beklagte rechtzeitig Berufung gegen das
vorinstanzliche Urteil. Da die Berufungsinstanz einen Entzug des Armenrechts
erwog, gewährte sie dem Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend nur noch
Beklagter) am 7. Oktober 2010 dazu das rechtliche Gehör und forderte ihn zur
Bekanntgabe seiner Berufungsanträge und deren kurzer Begründung auf. Nach
beantragter und bewilligter Fristerstreckung erstattete der Beklagte bereits eine
sehr einlässliche und umfangreiche Berufungsbegründung (Urk. 119), worauf ihm
mit Beschluss vom 5. Januar 2011 die unentgeltliche Rechtspflege entzogen wur-
de für die Unzuständigkeitseinrede, die Einwände zum anwendbaren Recht sowie
zum prozessualen Antrag auf Anhörung der Kinder (Urk. 123). Nach Ansetzung
der Frist zur ordentlichen Berufungsbegründung reichte der Beklagte innert Frist
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am 16. Februar 2011 nur noch eine kurze Ergänzung zu seiner Rechtsschrift vom
11. November 2010 ein (Urk. 125). Nach Ablauf der Begründungsfrist reichte er
am 21. Februar 2011 eine korrigierte Berufungsschrift nach (Urk. 130). Da in die-
ser korrigierten Rechtsschrift gegenüber jener vom 16. Februar 2011 lediglich ei-
ne unwesentliche Passage gestrichen und dafür ein Irrtum angeführt wurde (Urk.
129), konnte diese Rechtsschrift ohne weiteres zu den Akten genommen werden.
Am 5. April 2011 erstattete die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend nur
noch Klägerin) in Kenntnis beider Versionen der abschliessenden Berufungsbe-
gründung die Berufungsantwort (Urk. 133). Am 19. Juli 2011 wurden die Parteien
zur mündlichen Berufungsverhandlung für Replik und Duplik auf den 20. Oktober
2011 vorgeladen. Anlässlich dieser Verhandlung stellte der Beklagte ein Wieder-
erwägungsgesuch hinsichtlich des entzogenen Armenrechts. Weiter verzichteten
die Parteien auf parteiöffentliche Urteilsberatung und mündliche Eröffnung des Ur-
teils (Prot.II S.27).
3. Da das vorinstanzliche Urteil noch im Jahre 2010 erging und zugestellt wurde,
sind im vorliegenden Berufungsverfahren noch die Bestimmungen der Zürcheri-
schen Zivilprozessordnung anwendbar (Art. 404 Abs. 1 ZPO/CH).
II.
1. Für die im Berufungsverfahren einzig streitigen Kinderbelange ist vom nachfol-
genden Sachverhalt auszugehen :
Die Parteien haben am tt. September 1992 in der Schweiz geheiratet, wo auch
die gemeinsamen Kinder C._, geb. tt.mm.1993, und D._, geb.
tt.mm.2001, geboren und bei den Parteien aufgewachsen sind. Die Betreuung ob-
lag weitgehend der Klägerin; die Tochter C._ absolvierte in der Schweiz auch
die ersten Primarschuljahre. Die Klägerin ist Doppelbürgerin [E._ und
H._], der Beklagte stammt aus E._; beide verfügen in der Schweiz über
die Niederlassung C. Im Juli 2003 zog die Klägerin mit den Kindern nach
E._, während der Beklagte weiterhin in der Schweiz blieb und arbeitete. Ob
die Klägerin auf Geheiss des Beklagten nach E._ zog, um den Kindern dort
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eine islamische Erziehung angedeihen zu lassen, ist umstritten; jedenfalls erfolgte
aber die Übersiedlung im Einverständnis mit dem Beklagten und die Kinder wur-
den auch in E._ weiter von der Klägerin betreut. Wegen der Bürgerkriegswir-
ren in E._ kam die Klägerin zusammen mit den Kindern Ende August 2006
vorübergehend in die Schweiz, um im September 2006 mit den Kindern nach
E._ zurückzukehren. Als die Klägerin im Dezember 2006 zusammen mit den
Kindern erneut und definitiv E._ Richtung Schweiz verlassen wollte, wurden
die Kinder in E._ im Rahmen einer polizeilichen Intervention gewaltsam von
der Klägerin getrennt und gegen den Willen der Klägerin im Land zurückbehalten,
weil der Vater des Beklagten in dessen Auftrag eine Ausreisesperre für die Kinder
erwirkt hatte. Die Klägerin kehrte nach einer kurzen polizeilichen Arretierung in
E._ Ende 2006 allein und ohne die Kinder in die Schweiz zurück. Seither le-
ben beide Eheleute - getrennt - in der Schweiz, während sich die beiden Kinder in
E._ bei den väterlichen Grosseltern und weiteren Verwandten väterlicher-
seits aufhalten. Aus Angst vor weiteren (polizeilichen) Repressalien und weil sie
allenfalls selber dort zurückgehalten und an einer Ausreise gehindert werden
könnte, ist die Klägerin seither nicht mehr nach E._ gereist. Ein brieflicher
und telefonischer Kontakt der Klägerin mit den Kindern war seither nur phasen-
weise und sporadisch möglich, persönliche Begegnungen überhaupt nicht mehr.
2. Die Vorinstanz hat die elterliche Sorge der Klägerin zugewiesen, dem  ein Besuchsrecht zuerkannt und ihn zu Unterhaltsleistungen an die Kinder von
je Fr. 700.- verpflichtet.
Sie erwog - zusammengefasst - hinsichtlich des Sorgerechts, der Beklagte habe
seit 2003 keine Betreuungsaufgaben für die Kinder mehr wahrgenommen und
daher heute keine Beziehung zu den Kindern von der anzustrebenden Intensität
und dem erwünschten Tiefgang. Demgegenüber habe die Klägerin die Kinder
stets persönlich betreut, bis sie schliesslich durch die Machenschaften des Be-
klagten daran gehindert worden sei und auch der persönliche und telefonische
Kontakt der Klägerin mit den Kindern durch ihn behindert worden sei. Der Beklag-
te biete den Kindern in E._ keine stabilen Betreuungsverhältnisse, indem die
Kinder zeitweise von seinen Eltern und zeitweise von seinem Bruder betreut wür-
den. Das rücksichtlose Vorgehen des Beklagten bei der Trennung der Klägerin
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von den Kindern, seine seitherige Kontaktbehinderung sowie die Missachtung des
obergerichtlichen Massnahmeentscheides vom 24. Juni 2008, die Kinder zur Mut-
ter zurückzubringen, stellten krasse Verstösse gegen das Kindeswohl dar und be-
legten das Fehlen jeder Kooperationsbereitschaft. Demgegenüber spreche nichts
gegen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin, welche die bessere Gewähr für eine
optimale Entfaltung der Kinder in emotionaler, körperlicher und sozialer Hinsicht
biete. Da die heute massgeblichen, mit dem Kindeswohl nicht zu vereinbarenden
Rahmenbedingungen grösstenteils dem Beklagten anzulasten seien, komme dem
Zuteilungskriterium der örtlichen und familiären Stabilität sowie dem Wunsch der
Kinder, wenn überhaupt, nur untergeordnete Bedeutung zu. C._ werde bald
volljährig und könne selber über ihren Aufenthaltsort entscheiden, weshalb es bei
ihr nicht mehr auf die Aufrechterhaltung der bisherigen sozialen Verhältnisse an-
komme. D._ habe sodann fünfeinhalb Jahre und damit länger bei der Kläge-
rin gelebt als seit der aufgezwungenen dreijährigen Trennung von ihr in E._;
insofern stelle nicht seine baldige Rückführung in die Schweiz zur Mutter einen
Bruch der bisherigen Betreuungsverhältnisse dar sondern der vorangegangene
Bruch der kontinuierlichen Betreuung durch die Klägerin. Der Beklagte verunmög-
liche es faktisch auch, dass die Kinder ihre Meinung zur Zuteilung äussern könn-
ten (Urk. 113).
3. Im Berufungsverfahren bestreitet der Beklagte zunächst die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte zur Beurteilung der Kinderbelange sowie die Anwendung des
Schweizer Rechts. Zuständig seien vielmehr die Gerichte in E._ am üblichen
Aufenthaltsort der Kinder und anwendbar sei das für schiitische Moslems gelten-
de jaafaritische Recht. Nach letzterem stehe die elterliche Sorge ihm und seinem
Vater zu, nicht aber der Mutter. Er und sein Vater hätten daher im Einklang mit
diesem Recht gehandelt, als sie die Kinder 2006 an der Ausreise aus E._
ohne ihre Einwilligung gehindert hätten bzw. als die Mutter die Kinder aus
E._ in die Schweiz habe entführen wollen. Die Kinder lebten nun seit bald
fünf Jahren in E._, würden dort von seinen Verwandten liebevoll betreut, sie
besuchten eine gute Schule und es fehle ihnen an nichts. Entsprechend sei es
auch ihr ausdrücklicher Wunsch, weiter in E._ und bei der Grosseltern zu le-
ben. Da sich die Kinder weigerten, zu einer Anhörung in die Schweiz zu reisen,
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und auch sein Vater dagegen sei, müsse der Internationale Sozialdienst mit der
Abklärung der Verhältnisse in E._ und mit der Feststellung des Kindeswun-
sches beauftragt werden. Bzw. es müsse abgeklärt werden, inwiefern die Kinder
sich weigerten, angehört zu werden. Das Gericht dürfe sich nicht auf die diesbe-
züglichen Parteiangaben verlassen. Allenfalls müsse zu diesem Zweck eine Pro-
zessvertretung für die Kinder bestellt werden, welche dann ihrerseits auf indirek-
tem Weg (brieflich, telefonisch, via Drittpersonen) die Frage der Anhörung abklä-
ren bzw. eine solche durchführen könnte. C._ habe in den aktenkundigen
Briefen sodann klar ihren Aufenthaltswunsch in E._ geäussert. Eine Über-
siedlung der Kinder in die Schweiz würde die stabile Lebenssituation der Kinder
gefährden. C._ stehe vor der Berufswahl, verfüge nur noch über rudimentäre
Deutschkenntnisse und habe keinen hier anerkannten Schulabschluss; sie hätte
in der Schweiz keine beruflichen oder schulischen Chancen. D._ habe den
grösseren Teil seines Lebens in E._ verbracht und er habe eine sehr enge
Beziehung zu seinen Grosseltern und weiteren väterlichen Verwandten in
E._. Er spreche kein Deutsch und könne sich nicht mehr an das Leben in der
Schweiz erinnern. Diese stabilen Verhältnisse sprächen gegen eine Zuteilung an
die Mutter. Der guten Beziehung der Kinder zur Pflegefamilie sei im Interesse des
Kindeswohls gegenüber der Beziehung zur getrennt lebenden Mutter der Vorzug
zu geben (Urk. 119, Urk. 130, Urk. 140).
4. Die Klägerin beantragt die Bestätigung der vorinstanzlichen Sorgerechtsrege-
lung. Sie macht im wesentlichen geltend, der Beklagte habe sich vor Vorinstanz
auf das hiesige Verfahren eingelassen und sei im Berufungsverfahren demnach
mit einer Unzuständigkeitseinrede ausgeschlossen. Mangels Anwendbarkeit der
Haager Abkommen sei die Schweiz zuständig und auch Schweizer Recht an-
wendbar. Infolge der widerrechtlichen Zurückhaltung der Kinder in E._ sei
auf deren Anhörung zu verzichten. Bereits die Vorinstanz habe sodann die Erzie-
hungsfähigkeit der Klägerin aufgrund ihrer früheren Betreuung als erwiesen er-
achtet, beim Beklagten dagegen gravierende Mängel festgestellt. Entgegen der
Darstellung des Beklagten seien die Kinder in E._ nicht glücklich und es sei
ihr klarer Wunsch, in die Schweiz zurückzukehren. Eine Integration in der
Schweiz sei für beide Kinder möglich und C._ plane ihre berufliche Zukunft in
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Europa (Urk. 133).
III.
1. Der Beklagte bestreitet vorab die Zuständigkeit der Schweizerischen Gerichts-
barkeit für die Regelung der Kinderbelange sowie die Anwendbarkeit des Schwei-
zer Rechtes. Zuständig seien vielmehr ausschliesslich die Gerichte in E._ am
gewöhnlichen Aufenthaltsort der Kinder. Aus demselben Grund sei für die Kinder-
belange materielles Recht E._s anwendbar, welches von Gesetzes wegen
die elterliche Sorge dem Vater und dem väterlichen Grossvater zuweise (Urk.
118). Die Vorinstanz hat sowohl ihre Zuständigkeit als auch die Anwendbarkeit
des Schweizer Rechtes stillschweigend bejaht.
2. Vorliegend handelt es sich unzweifelhaft um einen internationalen Sachverhalt,
halten sich die Kinder der Parteien doch seit mehreren Jahren in E._ auf,
während die Parteien in der Schweiz geheiratet haben, der Beklagte seither hier
ununterbrochen lebt, die Klägerin mit einem Unterbruch von 3 Jahren ebenfalls
stets hier gelebt hat und hier ein Scheidungsverfahren eingeleitet wurde. Gemäss
Art. 59 und Art. 63 IPRG sind die Schweizer Gerichte am Wohnsitz des Beklagten
für die Scheidungsklage und grundsätzlich auch für die Regelung der Nebenfol-
gen zuständig. Das anwendbare Recht folgt dabei der Zuständigkeit, weshalb ma-
terielles schweizerisches Recht grundsätzlich auch für die Regelung der Kinder-
belange als Nebenfolge der Scheidung zur Anwendung gelangt (Art. 61 Abs. 1
IPRG und Art. 63 Abs. 2 IPRG).
3.1. Hinsichtlich der Neuregelung der Kinderbelange als Nebenfolge der Schei-
dung kommt Art. 85 IPRG zu Anwendung. Die Art. 79ff IPRG, insbesondere Art.
82 IPRG, regeln lediglich im Sinne von Auffangbestimmungen die allgemeinen
Wirkungen eines bestehenden Kindesverhältnisses (K. Siehr, Zürcher Kommentar
zum IPRG, 2.Aufl., Art. 82 N 1f, 7; Art. 85 N 23). Art. 85 Abs. 1 IPRG behält dabei
die Anwendung der Bestimmungen des Haager Übereinkommens vom 19. Okto-
ber 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung,
Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung
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und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (HKsÜ) vor. Dieses Abkommen ist
am 1. Juli 2009 für die Schweiz in Kraft getreten, gilt aber nur im Verhältnis zwi-
schen der Schweiz und den weiteren Vertragsstaaten. E._ ist nicht Vertrags-
staat, weshalb die Bestimmungen des Abkommens im Verhältnis Schweiz-
E._ nicht unmittelbar anwendbar sind. Das HKsÜ als solches hat keine "erga
omnes"-Wirkung (M. Andrae, in IPRax 2006, S. 83f, 87). E._ als Aufenthalts-
staat der Kinder kann gestützt auf das HKsÜ somit keine Zuständigkeit zur Rege-
lung der Kinderbelange bei einer Scheidung beanspruchen. Mit dem Inkrafttreten
des HKsÜ wurde gleichzeitig Art. 85 Abs. 2 des IPRG in der Fassung vom 18.
Dezember 1987 aufgehoben, welcher das Vorgängerabkommen (Haager Über-
einkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das
anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen, MSA)
kraft einer nationalrechtlichen Bestimmung auch auf Kinder mit Aufenthalt in ei-
nem Nichtvertragsstaat als anwendbar erklärt hatte (BGE 124 III 179; BSK IPRG-
Schwander Art. 85 N 62ff, 104f; I. Schwander, Das Haager Kindesschutzüberein-
kommen, ZVW 2009 S. 4 Anm. 8). Damit kann vorliegend E._ als Aufent-
haltsstaat der Kinder auch nicht mehr kraft einer eigenständigen Anwendung des
MSA als nationales Schweizer Recht seine Zuständigkeit beanspruchen. Da
E._ im Übrigen auch nicht Vertragsstaat des - immer noch in Kraft stehenden
- MSA ist, finden dessen Bestimmungen zum Vorrang der Rechtsordnung des
Aufenthaltsstaates auch keine unmittelbare Anwendung als staatsvertraglich ver-
einbartes Recht.
Neben der Regelung der internationalen Zuständigkeit enthält das HKsÜ in Kapi-
tel III Bestimmungen zum anwendbaren Recht. Danach wenden die nach dem
Abkommen zuständigen Behörden auch ihr eigenes materielles Recht an (BSK
IPRG-Bopp Art. 63 N 25). Zwar sieht Artikel 16 hinsichtlich der Kinderbelange als
Ausnahme dazu die Anwendbarkeit des (materiellen) Rechts im Aufenthaltsstaat
des Kindes vor, welche Bestimmung in dem Sinne als "erga omnes" anwendbar
gilt, als es zur Anwendung des materiellen Rechtes auch eines Nichtvertragsstaa-
tes durch eine Vertragsstaatsbehörde führen kann (BSK IPRG-Schwander Art. 85
N 112; Schwander a.a.O. S. 8). Die Ausnahmebestimmung von Art. 16 HKsÜ be-
zieht sich jedoch bereits nach ihrem klaren Wortlaut nur auf die Kinderbelange
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und die Eltern-Kind-Beziehung, wie sie kraft Gesetz gelten, nicht aber auf die
(Neu)Gestaltung des Kindesverhältnisses durch gerichtliche Anordnungen, wie
sie im vorliegenden Scheidungsverfahren vorzunehmen ist (Schwander, a.a.O.
S. 21). Für den letzten Fall verlangt das HKsÜ nicht einmal von den Vertragsstaa-
ten eine Anwendung des vom Recht des Zuständigkeitsstaates abweichenden
materiellen Rechtes von Nichtvertragsstaaten. Insoweit ist auch Urk. 122/6 ohne
weitere Bedeutung, abgesehen von ihrer Widersprüchlichkeit zumindest in der
übersetzten Fassung (Feststellung des Bestehens einer Vormundschaft für eine
erwachsene Tochter) und der Unklarheit ihrer Bedeutung und Rechtsgültigkeit
(blosse Bestätigung einer Rechtslage oder rechtsgestaltende Anordnung ?).
Gemäss Art. 15 Abs. 2 HKsÜ kann sodann die staatsvertraglich zuständige Be-
hörde in Kinderbelangen statt ihres eigenen oder des staatsvertraglich vorgese-
henen Rechtes ausnahmsweise ein anderes (materielles) Recht anwenden, wenn
dies ein engerer Sachzusammenhang gebietet. Aber auch diese Bestimmung fin-
det nur Anwendung im Rahmen der Geltung des HKsÜ. Im Verhältnis zu Nichtver-
tragsstaaten kommt dagegen Art. 63 Abs. 2 IPRG zur Anwendung und der dort
statuierte schweizerische Rechtsgrundsatz der Einheit des Scheidungsurteils und
der einheitlichen Anknüpfung des Nebenfolgenrechtes am Scheidungsstatut als
massgeblicher Sachzusammenhang (BSK IPRG-Bopp Art. 63 N 1, 24; P. Volken,
Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A., Zürich 2004, Art. 63 N 11ff, 18; ein ähnlicher
Grundsatz findet sich im Übrigen auch in Art. 10 HKsÜ). Der sich aus der Einheit
des Scheidungsurteils und der einheitlichen Anknüpfung der Nebenfolgen erge-
bende Sachzusammenhang schliesst sodann auch die Anwendung der Ausnah-
mebestimmung Art. 15 Abs. 1 IPRG - Durchbrechung der gesetzlichen Kollisions-
regeln zugunsten der Anwendung des Rechts eines engeren Sachzusammen-
hangs - aus, insbesondere auch in Anbetracht des Wohnsitzes beider Parteien im
Scheidungsstaat.
3.2. Art. 19 IPRG erlaubt in Ausnahmefällen die Anwendung einer Norm eines
anderen, nicht durch das IPRG verwiesenen Rechts, wenn diese Norm zwingend
angewandt sein will (sog. Eingriffsnorm) und schützenswerte und offensichtlich
überwiegende Interessen einer Partei deren Berücksichtigung gebieten. Voraus-
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setzung ist somit u.a., dass die betreffende Norm selber den zwingenden interna-
tionalen Anwendungswillen beansprucht und eine Partei durch die Nichtbeach-
tung dieser Bestimmung nach schweizerischen Massstäben in eine Zwangssitua-
tion geraten würde (BSK IPRG-Mächler-Erne/Wolf-Mettier Art 19 N 12, 14; F. Vi-
scher, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A., Zürich 2004, Art. 19 N 23). Der Be-
klagte möchte unter Berufung auf diese Bestimmung das jaafaritische bzw. religi-
öse Familienrecht von E._ auf die Regelung der Elternrechte als zwingende
Eingriffsnorm angewandt wissen (Urk. 119 S. 9f).
Das Recht in E._ kennt im Rahmen des Personalstatuts verschiedene religi-
ös geprägte Rechtsordnungen und Gerichtszuständigkeiten, die je nach der Reli-
gionszugehörigkeit der Parteien anwendbar sind. Dementsprechend enthält das
Gesetz in E._ vom 2. April 1951 über die Zuständigkeit der religiösen Gerich-
te in Art. 25ff auch ausdrückliche gegenseitige Anerkennungs- und Vollstre-
ckungsvorschriften, auch solche im Verhältnis zwischen religiösen und (staatli-
chen) Zivilgerichten. Im Konfliktfall sich widersprechender Urteile solcher Gerichte
entscheidet der Appellationshof (Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kind-
schaftsrecht, Bd. E._, S. 44ff). Bereits dieses innerstaatliche kollisionsrechtli-
che Konzept belegt, dass die für die einzelnen Religionsangehörigen geltenden
Bestimmungen des religiösen Rechts keinen absoluten und zwingenden Vorrang
beanspruchen können gegenüber Urteilen anderer prozessrechtlich zuständiger
Gerichte, die in Anwendung anderer - religiöser oder nichtreligiöser - Rechtsnor-
men ergangen sind. Damit kommt das nur für bestimmte Religionsangehörige
anwendbare religiöse Recht als international-privatrechtlich zwingend anwendba-
re Eingriffsnorm im Sinne von Art. 19 IPRG nicht in Frage. Kommt dazu, dass das
vom Beklagten angerufene jaafaritische (materielle) Recht nicht kodifiziert ist und
nur im Sinne von Sitten und Gebräuchen und unter dem Vorbehalt des staatlichen
ordre public von den nichtreligiösen Gerichten berücksichtigt wird (Bergmann/
Ferid, a.a.O. S. 6). Auch dieser Umstand schliesst den Charakter des religiösen
Rechts als zwingende und international beachtliche Eingriffsnorm a priori aus.
Wenn sodann Art. 75 der Zivilprozessordnung von E._ die Zuständigkeit der
Gerichte von E._ für Staatsangehörige von E._ im Ausland vorsieht, so
ist dies eine nur innerstaatliche Zuständigkeitsnorm und keine solche des interna-
- 15 -
tionalen E._-Privatrechtes und international-privatrechtlich nicht anwendbar
(Bergmann/Ferid, a.a.O. S. 7 Fn 9).
Ein Anwendungsfall von Art. 19 IPRG ist damit ausgeschlossen. Abgesehen da-
von gehen die im IPRG und in diversen Staatsverträgen enthaltenen Bestimmun-
gen zur Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht in familiären Angelegenheiten
als ausdrückliches und detailliertes Sonderrecht dem "Notfallrecht" der General-
klausel von Art. 19 IPRG vor (Vischer, a.a.O. Art. 19 N 9).
4. Der Beklagte bringt weiter vor, dass im Falle einer angemessenen Beschleuni-
gung des vorinstanzlichen Verfahrens und insbesondere bei einem sofortigen
Entscheid über die in der Massnahmeverhandlung vom 5. April 2007 erhobene
Unzuständigkeitseinrede die - für ihn günstigeren - international-privatrechtlichen
Bestimmungen des MSA zur Anwendung gelangt wären und diese zur Zuständig-
keit von E._ und zur Anwendung dessen Rechtes für die Kinderbelange ge-
führt hätten (Urk. 119 S. 7).
Nach den intertemporalen Regeln des schweizerischen IPRG genügt die Zustän-
digkeit des Gerichtes im Urteilszeitpunkt, auch wenn dessen Zuständigkeit erst
mit dem Inkrafttreten eines neuen Rechts nach Rechtshängigkeit der Klage be-
gründet wurde. Für Klagen und Begehren, die beim Inkrafttreten eines neuen Ge-
setzes in erster Instanz hängig sind, bestimmt sich das anwendbare Recht in je-
dem Fall nach dem neuen Recht (Art. 197 Abs. 2 und Art. 198 IPRG; BSK IPRG-
Bopp Art. 197 N 17; P. Volken, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2.A., Zürich 2004,
Art. 197ff N 14, 16; BGE 116 II 209). Dieser Grundsatz gilt auch für das Inkrafttre-
ten und die Anwendbarkeit der Regeln des HKsÜ und die damit verbundene Re-
vision von Art. 85 Abs. 2 IPRG (Schwander, a.a.O. S. 10). Nachdem der massge-
bliche Art. 85 Abs. 2 IPRG per 1. Juli 2009 geändert wurde und für den vorliegen-
den Fall eine Schweizer Zuständigkeit und die Anwendung Schweizerischen
Rechts für die Regelung der Kinderbelange zur Folge hat, lagen diese Vorausset-
zungen im Urteilszeitpunkt (8. September 2010) zweifellos vor.
Die Nichtanwendung neuer Gesetzesbestimmungen wegen einer allfälligen Ver-
letzung des Beschleunigungsgebotes in einem konkreten Anwendungsfall ist dem
schweizerischen intertemporalen Prozessrecht unbekannt. Nach dem Grundsatz
- 16 -
der Einheit des Scheidungsurteils - gleichzeitiger Entscheid zum Scheidungspunkt
und zu den Nebenfolgen - war es der Vorinstanz sodann gar nicht möglich, zur
Frage der Zuständigkeit für die Kinderbelange als Nebenfolge bereits vor dem
Entscheid zum Scheidungspunkt einen separaten Zuständigkeitsentscheid zu er-
lassen. Darüber konnte sie vielmehr erst gleichzeitig mit dem Scheidungspunkt
befinden. Immerhin war es der Beklagte selber, welcher ein Scheidungsurteil zu
einem Zeitpunkt noch vor dem 1. Juli 2009 verhinderte, indem er am 1. Februar
2007 sein anfängliches Einverständnis zu einer einvernehmlichen Scheidung wi-
derrief (Urk. 3/15) und später geltend machte, die zweijährige Trennungsdauer als
Scheidungsvoraussetzung habe erst ab Oktober 2006 zu laufen begonnen (Prot. I
S. 6). Damit hat er wesentlich zur längeren Prozessdauer beigetragen.
Im schweizerischen internationalen Privatrecht gilt hinsichtlich der Zuständigkeit
bzw. der Anerkennung ausländischer Urteile in der gleichen Sache sodann das
Prinzip der zeitlichen Priorität. Besteht sowohl im gemeinsamen Wohnsitzstaat
der Parteien als auch in ihrem gemeinsamen Heimatstaat ein Scheidungsge-
richtsstand und wird an beiden Orten gleichzeitig geklagt, so bestimmt sich ge-
mäss Art. 9 IPRG internationalprivatrechtlich die Zuständigkeit nach der zeitlichen
Priorität der Rechtshängigkeit (BSK IPRG-Berti, Art. 9 N 1). Das heisst, dass das-
jenige Scheidungsgericht - auch für die Regelung der Nebenfolgen - zuständig ist
und bleibt, bei dem der Prozess zuerst anhängig gemacht worden ist. In diesem
Sinne kann gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG ein ausländisches Urteil auch nicht
anerkannt werden, wenn die Litispendenz eines früher eingeleiteten Schweizer
Verfahrens nicht beachtet wurde. Dies gilt selbst dann, wenn das ausländische
Urteil früher vorliegt (Berti a.a.O. Art. 27 N 19, Volken a.a.O. Art. 27 N 109ff;).
Nach Art. 12 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung von Eheschei-
dungen und Ehetrennung (SR 0.211.212.3) gilt der Grundsatz der zeitlichen Prio-
rität ebenfalls (dieses ist vorliegend allerdings nicht anwendbar, da E._ auch
diesem Übereinkommen nicht beigetreten ist). Der Grundsatz der zeitlichen Priori-
tät gehört zum verfahrensrechtlichen ordre public, bei dessen Missachtung eine
Anerkennung des ausländischen Urteils nicht möglich ist (Berti, a.a.O. Art. 27 N 9,
Volken, a.a.O. Art. 27 N 66). Aus dem Umstand, dass er nach Rechtshängigkeit
des vorliegenden Scheidungsverfahrens (7. Februar 2007) in E._ im August
- 17 -
2008 ein weiteres Scheidungsverfahren eingeleitet hat (Urk. 69 S. 5, Prot. I S.
57), kann der Beklagte somit ebenfalls nichts gegen eine Zuständigkeit der
Schweizer Gerichte für die Regelung der Kinderbelange und gegen die Anwend-
barkeit des Schweizer Rechtes ableiten.
Mit der Berufungsreplikbeilage Urk. 142/1 will der Beklagte belegen, dass er am
19. Mai 2009, somit vor dem Inkrafttreten des neuen Art. 85 IPRG und vor der
diesbezüglich neu entstandenen Zuständigkeit der Schweizer Gerichtsbarkeit, ein
Begehren betreffend Sorgerechtsregelung in E._ rechtshängig gemacht ha-
be. Dies neue tatsächliche Behauptung über eine eigene Handlung am 19. Mai
2009 ist gemäss § 267 Abs. 2 iVm mit § 115 Ziff. 1 und 3 ZPO ein verspätetes
und unzulässiges Novum und nicht mehr zu hören. Urk. 142/1 ist auch nicht
selbsterklärend im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO, denn es ist nicht klar, welche Art
von Verfahren hier anhängig gemacht worden sein soll, insbesondere ob ein Zu-
sammenhang mit dem im August 2008 in E._ anhängig gemachten Schei-
dungsbegehren besteht, ob es um ein vorsorgliches Massnahmebegehren geht
oder um eine Kindesschutzmassnahme analog Art. 308ff ZGB. Auch ist nicht klar,
was in der Folge mit diesem Begehren geschehen ist. An der vorstehend erläuter-
ten Zuständigkeit des schweizerischen Scheidungsrichters und der Anwendbar-
keit des schweizerischen Rechtes vermag diese Urkunde nichts zu ändern.
5. Zurückzuweisen ist allerdings auch der Einwand der Klägerin, der Beklagte ha-
be sich auf den Scheidungsgerichtsstand in der Schweiz eingelassen, indem er
trotz Erhebung der Unzuständigkeitseinrede am 5. April 2007 anlässlich des vor-
sorglichen Massnahmeverfahrens am 17. November 2008 in der mündlichen Ver-
handlung zur Replik und Duplik vorbehaltlos Anträge zur Sache gestellt habe
(Urk. 133 S. 3). Zum einen handelt es sich bei den Zuständigkeiten in Familien-
rechtsprozessen um zwingende Gerichtsstände, die nicht einer abweichenden
Gerichtsstandsvereinbarung - durch Einlassung - zugänglich sind (Frank/Sträuli/
Messmer ZPO § 12 N 7). Zum andern kann das Gericht die die Unzuständigkeits-
einrede erhebende Partei trotzdem zur weiteren Verhandlung über die Sache an-
halten (§ 111 Abs. 2 ZPO/ZH). Von der letzteren Situation ist vorliegend auszuge-
hen, indem die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 12. Juli 2007 nur über ihre Zu-
ständigkeit für das Massnahmeverfahren entschieden hat, nicht aber über die
- 18 -
auch für den Hauptprozess erhobene Einrede (Urk. 35). Durch die anschliessen-
de Vorladung des Beklagten zur Fortsetzung des Hauptverfahrens auf den
17. November 2008 hat die Vorinstanz die Unzuständigkeitseinrede für das
Hauptverfahren offen gelassen bzw. konkludent verworfen und den Beklagten
ausdrücklich zu weiteren Prozesshandlungen angehalten. Wenn er dieser Auffor-
derung gefolgt ist, kann nicht von einer Einlassung oder Verwirkung der Unzu-
ständigkeitseinrede ausgegangen werden.
6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Schweizer Gerichte für die Rege-
lung der Kinderbelange als Nebenfolge der Ehescheidung zuständig sind und
dass darauf Schweizer Recht anwendbar ist. Die Anerkennung eines Schweizeri-
schen Scheidungsurteils in E._ bildet keine Zuständigkeitsvoraussetzung
noch vermag sie eine Änderung des anwendbaren Rechts zu bewirken.
IV.
1.1. Der Beklagte beantragt in prozessualer Hinsicht, es seien die beiden Kinder
in E._ durch den Internationalen Sozialdienst oder von einem E._-
Jugendamt hinsichtlich ihrer Meinung zum Sorge- und Besuchsrecht zu befragen.
Zur Durchführung einer geeigneten Anhörung sei allenfalls ein Prozessvertreter
zu bestellen, der die Kinder auch selber brieflich oder telefonisch befragen könn-
te. Eine Anhörung der Kinder in der Schweiz sei unverhältnismässig. Es sei auch
abzuklären, inwiefern die Kinder eine Anhörung in der Schweiz verweigerten;
diesbezüglich sei nicht auf die Parteivorbringen abzustellen. Indem die Vorinstanz
eine solche Befragung unterlassen habe, sei u.a. Art. 12 der Kinderrechtskonven-
tion verletzt worden (Urk. 118 S. 39ff, Urk. 140 S. 5f).
1.2. Art. 12 der UNO Kinderrechtskonvention gewährleistet ein Anhörungsrecht
der Kinder im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften. Der in
Ausführung dazu erlassene Art. 144 ZGB zur Anhörung der Kinder im Schei-
dungsverfahren ist einerseits Ausfluss des Persönlichkeitsrechts der Kinder. In
- 19 -
diesem Sinne hat das urteilsfähige Kind einen Gehörs- bzw. Mitwirkungsanspruch
im Verfahren seiner Eltern. Andererseits kann der Wille des Kindes - neben ande-
ren - auch ein Kriterium für die Regelung der Elternrechte sein und die Eltern
können in diesem Sinne die Anhörung der Kinder auch als Beweismittel anrufen.
In dieser letzten Hinsicht geht das Meinungsäusserungsrecht von Art. 144 ZGB
über dasjenige der Kinderrechtskonvention hinaus. Allerdings sieht Art. 144 Abs.
2 ZGB auch Ausnahmen von der Anhörung der Kinder beim Vorliegen wichtiger
Gründe vor. Solche sind nach der Praxis des Bundesgerichtes u.a. die Ablehnung
der Anhörung durch das Kind selbst oder der dauernde Aufenthalt des Kindes im
Ausland (BGE 131 III 554; so bereits die Botschaft BBl 1996 I 144; vgl. weiter Ch.
Baltzer-Bader in AJP 1999 S. 1577; FamKomm Scheidung/Schweighauser Art.
144 ZGB N 21 und dortige Zitate). Der Verzicht des Kindes auf eine Anhörung ist
gleichermassen Ausfluss aus dem Persönlichkeitsrecht des Kindes wie sein
Recht auf Anhörung und damit zu respektieren. Die zweite erwähnte Konstellation
- Auslandaufenthalt des Kindes und damit notwendigerweise Befragung durch ei-
ne Drittinstanz - schmälert den "Beweiswert" der Meinungsäusserung des Kindes.
Eine allenfalls entscheidrelevante Meinungsäusserung des Kindes ist ganz
grundsätzlich sehr heikel und deren Sicherstellung stellt in der Praxis erhebliche
Anforderungen, damit eine freie und unbeeinflusste Meinungsäusserung über-
haupt möglich ist. Von grosser Bedeutung ist bei einer diesbezüglichen Befragung
z. B. auch das nonverbale Verhalten des Kindes und der allgemeine Eindruck von
Persönlichkeit und Entwicklungsstand des Kindes. Bei einer Befragung des Kin-
des im Ausland unter nicht weiter bekannten und kontrollierbaren Umständen fehlt
dem urteilenden Gericht dieser unterlässliche unmittelbare Eindruck von der Per-
sönlichkeit des Kindes und seine Aussage kann nicht zuverlässig eingeordnet und
gewürdigt werden. Auch entziehen sich die mit der Durchführung allenfalls be-
fassten Personen einer Aufsicht und Kontrolle durch das Gericht hinsichtlich ihrer
fachlichen Kompetenz und Unabhängigkeit.
1.3. Vorliegend sind die beiden Kinder Ende 2006 gewaltsam von der sie bislang
im Einverständnis mit dem Beklagten allein betreuenden Mutter getrennt und
mindestens anfänglich klar gegen ihren Willen in E._ zurückbehalten worden.
In den Folgejahren wurde ein Kontakt zwischen Mutter und Kindern durch den
- 20 -
Beklagten und die väterliche Familie in E._ nur noch sehr eingeschränkt und
nur noch auf indirektem Weg zugelassen. Die einzige, von neutraler behördlicher
Stelle durchgeführte Befragung der Kinder im Juni 2007 an ihrem Wohnort durch
eine Beauftragte des Konsulates von H._ konnte nur in Anwesenheit der
ganzen Verwandtschaft samt Rechtsberatern stattfinden und belegt den starken
Bestimmungswillen der grosselterlichen Familie über die Kinder (Urk. 33).
Der erste Bericht der vom Beklagten eingeschalteten Psychologin der ... Universi-
tät von I._ [Hauptstadt von E._] über die Kinder und die Äusserung von
C._ über ihren Aufenthaltswunsch vom August 2008 sind ebenfalls stark ge-
prägt von der Meinung und der Lebenseinstellung des Beklagten und seiner Fa-
milie zum vorliegenden Ehestreit, indem sich C._ dort in nicht alters- und
kindgerechter Weise über den Ehebruch ihrer Mutter äussert und diesen ganz im
Sinne und der Lebenseinstellung des Vaters und seiner Familie moralisch verur-
teilt (Urk. 59/5). D._ verweigerte sich bislang in E._ einer eigenen Mei-
nungsäusserung; von ihm ist - indirekt - nur bekannt, dass er sehr an seiner
Schwester C._ hänge.
Unter solchen Umständen konnte die Vorinstanz daher mit Fug auf eine Befra-
gung bzw. Anhörung der Kinder vor Ort verzichten und sie hat mit Recht darauf
bestanden, dass eine geeignete und sachdienliche Anhörung nur in der Schweiz
durchgeführt werden könne. Gleiches gilt für das Berufungsverfahren. Es ist aus
demselben Grund gleichermassen müssig, den Kindern eine Prozessvertretung
zu bestellen, damit diese eine Anhörung auf indirektem Weg im Ausland in die
Wege leitet. Eine unmittelbare persönliche Anhörung in der Schweiz wäre vorlie-
gend sodann sehr leicht organisierbar und alles andere als unverhältnismässig,
verfügt der Beklagte als Vater der Kinder doch hier über eine Wohnung, wo sich
die Kinder aufhalten könnten, und reist er selber immer wieder nach E._, so-
dass ihn die Kinder ohne weiteres dabei einmal ferienhalber begleiten könnten.
Eine Befragung der Kinder im Ausland durch eine Drittinstanz fällt damit definitiv
ausser Betracht.
Entscheidend ist weiter, dass sich die Kinder nach Aussage des Beklagten wei-
gern, zu einer Anhörung in die Schweiz zu kommen, und der Beklagte trotz der
- 21 -
von ihm beanspruchten elterlichen Autorität - angeblich - nicht in der Lage sein
will, die Kinder diesbezüglich zu motivieren bzw. auf sie einzuwirken, nicht einmal
auf den 10-jährigen D._ (Urk. 106). Diese Weigerung ist wenig glaubhaft,
insbesondere angesichts der neusten SMS von C._, mit welchen sie ihren
sehnlichen Wunsch ausdrückt, die Mutter zu sehen, was aber der Vater verhinde-
re (Urk. 135/6-8, 12).
Bereits im Massnahmeverfahren hatte der Beklagte am 23. Februar 2007 sowie
am 5. April 2008 apodiktisch erklärt , "die Kinder kommen nicht in die Schweiz"
und er würde keinen anders lautenden Gerichtsentscheid akzeptieren (Prot. I S.
21, 33). Es ist daher zu vermuten, dass primär der Beklagte verhindern will, dass
die Kinder zu einer Anhörung in die Schweiz kommen. Unter diesen Umständen
ist es müssig, seitens des Gerichts aufs Geratewohl irgendwelche organisatori-
schen Vorkehrungen für eine Anhörung der Kinder zu treffen. Eine solche Anhö-
rung könnte jederzeit äusserst kurzfristig und ohne weitere Formalitäten stattfin-
den, so sich denn der Beklagte für eine solche Anhörung entscheiden könnte.
Sollte allerdings die Weigerung in die Schweiz zu kommen dem freien Willen der
Kinder entsprechen, so wäre sie als Ausfluss des Persönlichkeitsrechtes der Kin-
der zu respektieren und als Verzicht auf eine Anhörung zu werten. Sollte die Wei-
gerung hingegen auf eine direkte oder indirekte Einflussnahme durch den Beklag-
ten und/oder seine Familie zurückgehen, so stände dieser Umstand wiederum ei-
ner freien und unbefangenen Befragung der Kinder in E._ durch eine dritte
Stelle wie beispielsweise den internationalen Sozialdienst entgegen. Auch die
Vertreterin des Beklagten geht selber davon aus, dass die Umgebung bei einer
Anhörung die Kinder massgeblich unter Druck setzt und beeinflusst (Urk.140 S. 7
Erw. 3.8 sowie S. 11 Erw. 4.12). Das Ansinnen der Rechtsvertreterin des Beklag-
ten, die Kinder müssten vorerst zu ihrer Weigerung angehört werden und es dürfe
dazu nicht auf die Aussage der Parteien - sprich des Beklagten und seiner
Rechtsvertreterin selber, Urk. 106 - abgestellt werden, widerspricht Treu und
Glauben und es ist darauf nicht weiter einzugehen.
- 22 -
1.4. Aufgrund dieser Erwägungen ist von einer Anhörung der Kinder auf dem
"Rechtshilfeweg" auch im Berufungsverfahren abzusehen bzw. der entsprechen-
de Berufungsantrag auf Durchführung einer Anhörung der Kinder abzuweisen.
2. Die Tochter C._ ist am tt.mm.2011 18 Jahre alt und mündig geworden
(Urk. 140 S. 8, Urk. 143 S. 1) . Die Regelung der elterlichen Sorge sowie eines
Besuchsrechts ist damit bezüglich C._ gegenstandslos geworden.
Hinsichtlich der beantragten Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für während
des Prozesses mündig gewordene Kinder lässt das Bundesgericht eine Fortdauer
der Prozessstandschaft des klagenden Elternteils zwar zu, sofern das mündige
Kind den für die Zeit nach seiner Volljährigkeit geltend gemachten Forderungen
zustimmt (BGE 129 III 55ff). Dies kann jedoch nur gelten für Kinder, die bislang
unter der Obhut oder elterlichen Sorge des klagenden Elternteils standen. Vorlie-
gend wurde der Klägerin im Massnahmeverfahren wohl die Obhut über die Kinder
zugewiesen. Der Beklagte missachtete indessen bislang diese Obhutsregelung,
weshalb die Klägerin bislang faktisch keine Kosten für den Unterhalt der Tochter
hatte und sie praktisch keiner Unterhaltsbeiträge bedurfte. Bei der Zusprechung
von Unterhaltsbeiträgen für die mündige Tochter würde es sich daher im Ergebnis
um erstmalige Unterhaltsbeiträge handeln und die nur nach einem tatsächlichen
Umzug der Tochter zur Klägerin geschuldet wären. Für eine allenfalls erst künftig
entstehende und von Bedingungen abhängige Unterhaltspflicht fehlt eine Pro-
zessstandschaft der Klägerin. Sie ist daher nicht berechtigt, Unterhaltsbeiträge für
die mündige Tochter einzuklagen. Dieses Recht steht allein der Tochter in einem
notfalls separat anzustrengenden Verfahren zu. Damit ist auch die Unterhaltsbei-
tragsforderung für die Tochter C._ gegenstandslos geworden.
V.
- 23 -
1. Im Vordergrund des Berufungsverfahrens steht die Zuteilung der elterlichen
Sorge für das Kind D._, geboren am tt.mm.2001. Die Vorinstanz hat die el-
terliche Sorge der Klägerin zugewiesen; im Berufungsverfahren beansprucht der
Beklagte diese für sich. Auf seine Berufungseinwände gemäss Urk. 119 und Urk.
130 bzw. Urk. 140, Prot. II S. 16ff ist nachstehend im einschlägigen Sachzusam-
menhang einzugehen.
Mit der Vorinstanz ist es entscheidend für die Zuteilung der elterlichen Sorge, bei
welchem Elternteil das Kindeswohl am besten gewährleistet ist. Nach der unange-
fochtenen Praxis und der klaren Lehre ist dafür vornehmlich massgebend, wel-
cher Elternteil über die bessere Erziehungsfähigkeit verfügt. Ist die Erziehungsfä-
higkeit bei beiden Eltern gleichermassen gegeben, ist in Betracht zu ziehen, wel-
cher Elternteil die bessere Möglichkeit zur persönlichen Betreuung der Kinder hat,
wobei dies vorab bei kleineren Kindern von Bedeutung ist. Ist die Betreuungsmög-
lichkeit bei beiden Eltern gleichwertig, kann die Stabilität der örtlichen und familiä-
ren Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder
- ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich
weitere Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem
anderen in Kinderbelangen zusammen zu arbeiten, oder die Forderung, dass die
Zuteilung von einer persönlichen Bindung und echten Zuneigung getragen sein
sollte. In jedem Fall steht dem urteilenden Gericht diesbezüglich ein grosses Er-
messen zu (so zuletzt etwa BGer 5A_552/2010 vom 23.2.2011; do. BGer.
5A_435/2009 vom 2.9.2009).
2.1. Hinsichtlich der im Vordergrund stehenden Erziehungsfähigkeit der beiden El-
ternteile hat bereits die Vorinstanz zurecht darauf hingewiesen, dass es die Klä-
gerin war, welche bis zur gewaltsamen Trennung der Kinder im Rahmen einer
Ehe mit traditioneller Rollenverteilung D._ vorwiegend betreut hat, zunächst
in der Schweiz und anschliessend während dreier Jahre bzw. bis Ende 2006 in
E._. Der Beklagte vermag aus dieser Betreuungs- und Erziehungszeit kei-
nerlei Einwände gegen die Erziehungsfähigkeit der Klägerin vorzubringen. Er wä-
- 24 -
re vielmehr mit einer weiteren Betreuung der Kinder durch die Klägerin einver-
standen, würde sich diese dazu nach E._ begeben (Prot. I S. 20, 65). Auch
im Berufungsverfahren macht der Beklagte keine Vorbehalte gegen die persönli-
che Eignung der Klägerin zur Erziehung von D._ geltend und solche sind
auch anderweitig nicht ersichtlich. Bei der Mutter in der Schweiz bestehen für
D._ sodann gute Schul- und Ausbildungsmöglichkeiten. Es gibt insbesondere
im Kanton Zürich zunächst gute öffentliche und unentgeltliche Angebote zur
sprachlichen und schulischen Integration von neu zugezogenen Ausländerkin-
dern, von denen auch D._ profitieren könnte. Dank der Kostenfreiheit der gu-
ten öffentlichen Schulen und nur geringer Kosten auf Gymnasialstufe samt Sti-
pendienmöglichkeit, auch für universitäre Ausbildungen, stehen diese Schu-
lungsmöglichkeiten D._ auch bei nur bescheidenen finanziellen Möglichkei-
ten der Klägerin offen. D._ kann in der Schweiz auch die bislang von ihm be-
triebenen Hobbies Fussballspielen und Velofahren weiter betreiben und viele
mehr. Es kann entgegen dem Beklagten nicht gesagt werden, D._ müsste
bei der Klägerin in der Schweiz ein Unterschichtleben führen und sei dadurch in
seinen schulischen und beruflichen Möglichkeiten eingeschränkt.
Umgekehrt bestehen schwerwiegende Vorbehalte gegen die Erziehungsfähigkeit
des Beklagten. Er war es, welcher Ende 2006 zunächst die gewaltsame Trennung
der Kinder von ihrer Mutter mittels einer Polizeiaktion organisieren liess. Dass da-
bei formell sein vor Ort anwesender Vater für ihn tätig wurde, ändert nichts an der
Verantwortung des Beklagten, handelte doch sein Vater ausdrücklich in seinem
Auftrag (Prot. I S. 32f, Prot. II S. 17) und steht dem Grossvater selbst nach den
eigenen Ausführungen des Beklagten kein alleiniges Bestimmungsrecht über die
Kinder zu (Urk. 119 S. 23; vgl. dazu auch Urk. 122/6, wo die alleinige "Vormund-
schaft" des Beklagten [gemeint wohl die ... im Sinne einer elterlichen Gewalt] be-
stätigt wurde). Anschliessend war es der Beklagte persönlich, welcher die darauf
folgende Ausreisesperre für die Kinder beantragte und damit den persönlichen
Kontakt zur Mutter rigoros unterband (Urk. 135/1). Es kann - entgegen dem Be-
klagten - keine Rede davon sein, damit sei lediglich eine Entführung der Kinder
durch die Mutter vereitelt worden (Urk. 119 S. 19). Vielmehr ging es darum, dass
die Mutter mit den Kindern zusammen aus einem Drittland wieder in die Schweiz
- 25 -
und an den gemeinsamen Wohnsitz mit dem - noch sorgeberechtigten - Vater zu-
rückkehren wollte; damit wäre die Familie örtlich wieder vereinigt statt getrennt
gewesen und der Beklagte hätte sein eigenes Sorgerecht selber auch in bedeu-
tend grösserem Ausmass ausüben können. Eine vom Parteiwillen unabhängige
zwingende Fremdplatzierung der Kinder in einem Drittland gab es nie und stand
einer Vereinigung der Familie mit den Kindern in der Schweiz nie entgegen. Das
Vorgehen des Beklagten mit der gewaltsamen polizeilichen Trennung von Kindern
und Mutter zur Verhinderung einer Wiedervereinigung der Familie in der Schweiz
gefährdete bereits für sich allein das Kindeswohl erheblich und belegt, dass der
Beklagte dieses der "Bestrafung" seiner Ehefrau wegen ihres Ehebruchs unter-
ordnete. Dass sich der Beklagte dabei in Übereinstimmung mit der religiösen und
allenfalls rechtlichen Tradition in E._ glaubt, wie er im Berufungsverfahren
geltend macht, wird erheblich relativiert bzw. in Frage gestellt dadurch, dass er
trotz des Ehebruchs nichts dagegen hätte, wenn die Klägerin die Kinder weiter
betreuen würde, vorausgesetzt sie würde dies in E._ tun. Obschon der Be-
klagte in der Folge und auch im vorliegenden Prozess mehrfach betonte, dem-
nächst ebenfalls nach E._ zu ziehen und die persönliche Betreuung der Kin-
der zu übernehmen (Prot. I S. 19, 20. 65), hat er dies bis heute nicht getan. Einen
nachvollziehbaren Grund für seinen Verzicht auf die persönliche Betreuung der
Kinder vermag der Beklagte nicht anzugeben, auch nicht dafür, warum er
D._ nicht wenigstens in der Schweiz betreuen will, wenn er für die nächste
Zeit nicht nach E._ zurückkehren möchte. Insbesondere ist nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb er nach einem Stellenverlust im Jahre 2008, der Ablehnung von
Leistungen durch die IV (Urk. 98/1) und der Aussteuerung bei der Arbeitslosen-
kasse im März 2011 nicht ausgereist ist, sondern sich unter relativ prekären Er-
werbsumständen auch heute noch hier aufhält (Prot. II S. 14ff). Nur um den vor-
liegenden Prozess weiterzuführen und die Kosten zu begleichen, wäre dies nicht
nötig. Denn wie er aus seinem derzeitigen Einkommen seine Schulden beglei-
chen kann, ist nicht nachvollziehbar. Da er sodann ferienhalber immer wieder
zwischen E._ und der Schweiz hin und her reist, so könnte er dies ebenso im
Hinblick auf die nötigen Verfahrenstermine in der Schweiz tun. Er überlässt viel-
mehr seine Kinder seit nun bald fünf Jahren aus freien Stücken und ohne jede Not
- 26 -
der Betreuung allein durch seine Eltern bzw. weitere Drittpersonen und drängte
die Tochter C._ bedenkenlos in die unkindgemässe Rolle einer "Ersatzmut-
ter" für D._. Die Eltern des Beklagten befinden sich bereits in einem fortge-
schrittenen Alter (Prot. II S. 18) und vermögen damit den Bedürfnissen heran-
wachsender Jugendlicher weniger gut gerecht zu werden als die den Kindern al-
tersmässig näher stehenden leiblichen Eltern.
Es ist somit auch diesbezüglich davon auszugehen, dass es dem Beklagten bei
seinem Antrag um Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn weniger um die emotio-
nale und psychische Beziehung zu D._ geht und die Anteilnahme an seinem
alltäglichen Wohlergehen und die Unterstützung seiner Persönlichkeitsentwick-
lung, sondern vorwiegend um die Durchsetzung abstrakter Moralprinzipien. Es
scheint für ihn zu genügen, dass die Kinder keine materielle Not leiden, dass sie
in der Schule gut mitkommen und dass sie es gewohnt sind, ohne die Mutter zu
leben bzw. diese (angeblich) nicht ausdrücklich vermissen (Prot. I S. 19). Viel
mehr scheint der Beklagte über die Kinder und ihre persönliche Befindlichkeit
nicht zu wissen. Die im Berufungsverfahren betonte Integration der Kinder in
E._ ändert nichts daran, dass der Beklagte in den letzten Jahren - ausge-
nommen während seiner Ferien - praktisch keine grösseren persönlichen Beiträge
an die Erziehung und Betreuung der Kinder geleistet hat und das Kindeswohl eine
Zuweisung der elterlichen Sorge an ihn darum auch nicht erfordert. Wie gut die
Schul- und Ausbildungsmöglichkeiten für D._ in einer "Familienschule" sind,
die er auswärts in einem Kleinstädtchen in E._ besuchen muss (Urk. 59/7,
Urk. 77/2, Prot. II S. 21), lässt sich nicht beurteilen, dürften indessen die Möglich-
keiten in der Schweiz nicht übertreffen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass
E._ gerichtsnotorisch seit Jahrzehnten im Zentrum eines terroristischen Kon-
fliktherdes und grosser politischer Spannungen liegt und immer wieder in gewalt-
tätige bzw. bügerkriegsähnliche Auseinandersetzungen involviert ist. Damit bietet
das allgemeine Lebensumfeld in E._ D._ klar schlechtere Chancen für
eine ungestörte Entwicklung als unter sicheren politischen Verhältnissen in der
Schweiz. Immerhin war es der Beklagte selber, welcher im August 2006 verlang-
te, die Klägerin solle aus Sicherheitsgründen mit den Kindern in die Schweiz um-
ziehen (Prot. I S. 79). Dass er wenige Monate später dann aber die Kinder sogar
- 27 -
mit Polizeigewalt in eben diesem Konfliktgebiet zurückhalten liess (vgl. zur dama-
ligen Sicherheitslage Urk. 7/3 und Urk. 27/2), ist unverständlich bzw. widerspricht
dem Kindeswohl und einer echten Sorge um dieses.
Hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit bestehen daher klare Vorzüge bei der Kläge-
rin. Damit spricht gleichzeitig auch das Kriterium, bei welchem Elternteil die Zutei-
lung eher von einer persönlichen Bindung und echten Zuneigung getragen ist, für
eine Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klägerin.
2.2. Für die Frage, welcher Elternteil über die besseren Voraussetzungen zur per-
sönlichen Betreuung der Kinder verfügt, kann auf die vorstehenden Erwägungen
zur Erziehungsfähigkeit verwiesen werden. Der heute 10-jährige D._ ist in
einem Alter, in dem er noch immer eine massgebliche Betreuung braucht, und
das Kriterium der Betreuungsmöglichkeit ist von wesentlicher Bedeutung. Die
Klägerin betreute D._ seit seiner Geburt und solange ihr dies objektiv mög-
lich war bzw. bis sie vom Beklagten gewaltsam daran gehindert wurde. Sie ist
auch im Falle der Rückkehr von D._ in die Schweiz weiterhin gewillt und in
der Lage, diesen persönlich zu betreuen. Umgekehrt ist der Beklagte entgegen
anders lautenden Lippenbekenntnissen nicht gewillt, das Kind selber zu betreuen.
Er beansprucht die elterliche Sorge vielmehr nur, damit er das Kind weiterhin voll-
ständig durch Dritte fremd betreuen lassen kann.
Damit spricht auch das Kriterium der besseren Betreuungsverhältnisse für eine
Zuteilung des Kindes an die Klägerin.
2.3. Hinsichtlich der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ist davon
auszugehen, dass D._ bei einer Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klä-
gerin von E._ in die Schweiz umziehen würde, während er bei einer Zutei-
lung an den Beklagten einstweilen bei der grosselterlichen Familie in E._
verbleiben dürfte.
D._ war 2 Jahre alt, als er 2003 zusammen mit Mutter und Schwester nach
E._ zog; seither bzw. seit 8 Jahren lebt der heute 10-Jährige dort im Umfeld
der grosselterlichen Familie. Seit Ende 2006 bzw. seit knapp 5 Jahren lebt er dort
getrennt von Mutter - und Vater - und allein zusammen mit seiner älteren Schwes-
- 28 -
ter C._. Letztere muss für ihn seit der Trennung von der Mutter auch aus der
Sicht des Beklagten eine Art Ersatzmutterrolle einnehmen (Urk. 119 S. 31, Urk.
130 S. 7). Nach der Darstellung des Beklagten spricht D._ heute ... [Sprache
von E._] und wenig ... [Sprache von H._] (Prot. I S. 18).
Damit hat D._ fünf von zehn Lebensjahren ohne Betreuung und Kontaktpfle-
ge mit der Mutter verbracht und die grösste Zeit seines Lebens in E._ gelebt.
In E._ ist er auch eingeschult worden, was für Kinder in diesem Alter lebens-
prägend ist. Im Falle einer Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klägerin würde
D._ aus diesem bislang stabilen und prägenden sozialen Umfeld herausge-
rissen; er müsste sich in der Schweiz schulisch und hinsichtlich seiner sozialen
Kontakte völlig neu orientieren. D._ müsste (wieder) deutsch lernen, um sich
in der Schule und seinem weiteren Lebensumfeld verständigen zu können. Auch
die Beziehung zur Mutter müsste über weite Strecken neu aufgebaut werden, hat
D._ die Mutter doch seit fünf Jahren nie mehr persönlich gesehen und erlebt.
Eine solche Zäsur im Leben von D._ würde dem anerkannten Bedürfnis von
Kindern nach einem stabilen Lebensumfeld grundsätzlich zuwiderlaufen.
Es ist jedoch mit in Betracht zu ziehen, dass die Stabilität des gegenwärtigen Le-
bensumfeldes von D._ in Zukunft möglicherweise einschneidende Verände-
rungen erfahren wird. So ist seine Schwester C._, an welcher er sehr hängt
und welche seit der Trennung von der leiblichen Mutter infolge des Verhaltens
des Beklagten eine Ersatzmutterrolle für ihn einnehmen musste, nunmehr volljäh-
rig geworden. Damit dürfte sie nicht mehr allzu lange in der Familie der Grossel-
tern verweilen. Der Beklagte seinerseits spricht davon, C._ möchte bald hei-
raten (Urk. 119 S. 31). Unklar ist auch, wohin die berufliche Ausbildung C._
führen wird bzw. ob sie zu Ausbildungszwecken ihren kleinstädtischen Wohnort
aufgeben muss (Prot. II S. 19). Aufgrund der SMS C._s aus jüngster Zeit
(Urk. 135/6-8, 12), kann nicht ausgeschlossen werden, dass C._ künftig in
der Schweiz leben möchte; der Beklagte wird sie daran nicht mehr hindern kön-
nen. In allen Fällen würden sich die Wege der beiden Geschwister trennen und
D._ ginge damit eine wichtige Stütze und Orientierungshilfe verloren. Dies
relativiert die bisherige Stabilität der Verhältnisse. Sodann sind die väterlichen
Grosseltern heute 60 und 65 Jahre alt. Die Wahrscheinlichkeit, dass sie bis zur
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Mündigkeit und darüber hinaus bis zur wirtschaftlichen Selbständigkeit von
D._ noch die nötige Gesundheit und Kraft für eine gute Erziehung und Aus-
bildung aufbringen, ist bei ihnen deutlich eingeschränkter als bei einer Erziehung
durch die Generation der leiblichen Eltern. Müsste D._ dann aber im fortge-
schritteneren Alter, beispielsweise im Zeitpunkt der Berufswahl, die Familie und
das Lebensumfeld wechseln, so wäre dies für ihn erheblich schwieriger als heute.
Würde eine Übersiedlung D._s in die Schweiz heute eine erhebliche Zäsur in
seinem Leben bedeuten, so ist eine gute (Re-)Integration in der Schweiz und bei
der Mutter dennoch nicht ausgeschlossen bzw. es besteht zur Zeit noch eine gute
Gewähr dafür. In sprachlicher Hinsicht würde die Verständigung mit der Mutter
keine Probleme bieten, spricht die Klägerin doch gut ... [Sprache von H._].
D._ ist heute in einem noch sehr anpassungsfähigen Alter. Eine schulische
Integration ist noch möglich, bevor sich die Frage des Übertritts in die Oberstufe
und der Berufswahl stellt. Seine Mutter ist in der Schweiz geboren, aufgewachsen
und sprachlich und sozial vollständig integriert; die gegenteiligen Behauptungen
der Rechtsvertreterin des Beklagten sind haltlos und erfolgten wider besseres
Wissen (Urk. 140 S. 9 Erw. 4.5). Die Klägerin kennt sich im Schweizer Alltag aus
und kann D._ alle nötigen Hilfestellungen für seine Integration bieten bzw.
vermitteln. Nicht zuletzt würde eine Übersiedlung D._s diesem aber auch
ermöglichen, vermehrten und regelmässigen direkten Kontakt zu seinem eben-
falls in der Schweiz lebenden Vater zu pflegen, sich ein umfassendes persönli-
ches Bild von ihm im Alltag zu machen und so einen wichtigen Teil seiner eigenen
Identität und Herkunft kennen zu lernen.
Zusammenfassend lässt sich daher sagen, dass eine Zuweisung der elterlichen
Sorge an die Klägerin die aktuelle Stabilität des Lebensumfeldes von D._
beeinträchtigen würde, dass die Stabilität des bisherigen Lebensumfeldes indes-
sen bereits für die nähere Zukunft nicht mehr gesichert ist und diesbezügliche
Änderungen wahrscheinlich sind. Dem stehen derzeit noch gute Integrations-
chancen von D._ bei der Mutter und die erheblich verbesserten Kontaktmög-
lichkeiten zum Vater gegenüber.
- 30 -
2.4. Wie bereits vorstehend unter Erw. IV/1 dargelegt, war und ist es nicht mög-
lich, von D._ eine eigene, unmittelbare und authentische Meinungsäusse-
rung zur Zuweisung der elterlichen Sorge zu erlangen. Der Beklagte selber äus-
serte sich anfänglich nur sehr zurückhaltend betreffend des Wunsches von
D._ (Prot. I S. 19). Eine entsprechende Äusserung von D._ selber ist
nicht einmal in den - parteilichen - Berichten der ... Universität I._ vom 8.
August 2008 bzw. 11. November 2008 enthalten (Urk. 59/5, Urk. 77/3). Ferienfo-
tos mit lächelnden Kindern sind für die Zuteilung der elterlichen Sorge nicht aus-
sagekräftig. Nicht ankommen kann es auch auf die Äusserungen von C._
über ihre Befindlichkeit in E._ und ihren Aufenthaltswunsch. Dazu liegen im
Übrigen auch nur widersprüchliche Schreiben und SMS vor und die erkennende
Instanz ist nicht in der Lage, die Wahrheit dieser Schreiben zu prüfen bzw. zu prü-
fen, ob gewisse Schreiben nur unter Druck zustande gekommen sind (vgl. dazu
etwa Urk. 2/6, 2/8, 2/9, 27/1a, 65/3, 73/17, 135/6-8 vs. Urk. 25/1, Urk. 73/12,
98/26, 122/4, 59/4; letztere Urkunde weist vermutlich nicht die Handschrift von
C._ auf und der Inhalt deckt sich auffallend mit der Haltung des Beklagten,
dass alles in Ordnung sei, wenn es den Kindern "an nichts fehlt" und sie in der
Schule gut mitkommen; das Unterschreibenlassen eines religionsgerichtlichen
Dokumentes durch den 9-jährigen D._ [Urk. 122/6] illustriert ebenfalls gewis-
se manipulative Tendenzen).
Das Kriterium des eigenen Zuteilungswunsches von D._ muss damit ausser
Betracht bleiben.
2.5. Hinsichtlich der Frage, welcher Elternteil besser in der Lage bzw. willens ist,
den Kontakt des Kindes mit dem nicht Sorgeberechtigten zu gewährleisten, ist
zunächst auf die Weigerung des Beklagten zu verweisen, die Kinder selbst nur für
eine Anhörung durch das Gericht in die Schweiz reisen zu lassen (Erw. IV/1.3.).
Als Vater, welcher das Erziehungs- und Bestimmungsrecht über die Kinder bean-
sprucht, wäre er leicht dazu in der Lage gewesen. Die Berufung auf eine Weige-
rung der Kinder erscheint als hilflose und untaugliche Schutzbehauptung, insbe-
sondere angesichts der jüngsten SMS von C._ an ihre Mutter, dass sie sich
- 31 -
nach ihr sehnt und sie gerne sehen würde, deswegen aber Angst vor dem Vater
hat (Urk. 135/6-8). Dies deswegen als nicht richtig abzutun, weil sich C._ ge-
genüber dem Beklagten diesbezüglich nicht geäussert hat, geht nicht an (Prot. II
S. 21). Damit ist offensichtlich, dass der Beklagte und seine Familie den Kontakt
der Kinder mit der Mutter auch noch in der jüngsten Zeit nach Möglichkeit zu ver-
hindern trachten (vgl. dazu die telefonischen Kontaktversuche des Klägerin ge-
mäss Urk. 135/2 und 5 je Seite 1). Zurecht hat bereits die Vorinstanz darauf hin-
gewiesen, dass der Beklagte sich bis heute auch dem klaren obergerichtlichen
Massnahmeentscheid vom 24. Juni 2008 widersetzt, welcher die Obhut über die
Kinder der Klägerin übertragen hat (Urk. 41); damit hat er in besonders krasser
Weise den Mutter-Kind-Kontakt verunmöglicht. Sodann kann auf die aktenkundi-
gen Beschwerden der Klägerin verwiesen werden, wonach ihr ab der Trennung
Ende Dezember 2006 zeitweise jeder telefonische Kontakt mit den Kindern ver-
wehrt wurde oder dann auf eine unzumutbare Weise erschwert oder auf die Dau-
er von 10 Minuten reduziert wurde, und was der Beklagte nicht bestritten hat (Urk.
10 in Verb. mit Prot. I S. 34f, Urk. 65/1, Urk. 133 in Verb. mit Urk. 135/1-5). Für
diese Kontaktverweigerung trägt klar der Beklagte die Verantwortung, liegt es
doch an ihm, seine Verwandten als freiwillig von ihm beauftragte "Pflegeeltern"
entsprechend anzuweisen. Letztere können selbst nach Recht E._s nicht al-
lein und gegen seinen Willen über die Kinder bestimmen (vgl. dazu auch das Do-
kument betreffend die alleinige "Vormundschaft" des Beklagten, Urk. 122/6).
Schliesslich erklärte der Beklagte sogar noch vor der erkennenden Instanz, dass
er die Ausübung des von ihm selber der Klägerin zugestandenen Ferienbesuchs-
rechts für den Fall der Zuteilung der elterlichen Sorge an ihn tatsächlich nicht zu-
lassen würde (Prot. II S. 22f).
3. Eine Gesamtwürdigung der massgeblichen und beurteilbaren Zuteilungskrite-
rien ergibt, dass die Erziehungsfähigkeit, die Möglichkeit und der Wille zur persön-
lichen Betreuung von D._ sowie die Kontaktverweigerungspraxis sowie der
Kontaktverweigerungswille des Beklagten klar für eine Zuweisung der elterlichen
Sorge an die Klägerin sprechen. Dagegen lässt sich nur das Kriterium der dies-
falls einschneidenden Veränderung des bisherigen örtlichen und familiären Um-
feldes von D._ anführen. Die Stabilität des Letzteren erscheint für die Zukunft
- 32 -
indessen nicht als gesichert, sodass dieses Kriterium die vorerwähnten klaren
Vorzüge auf Seite der Klägerin nicht entscheidend zu relativieren vermag. Die el-
terliche Sorge für das Kind D._ ist daher der Klägerin zuzuweisen.
4. Das vom Beklagten im Berufungsverfahren zitierte Bundesgerichtsurteil
5C.251/2001 vom 19.4.2002 ist für den vorliegenden Fall nicht präjudiziell und
führt zu keiner abweichenden Beurteilung (Urk. 126). Es ging dort um die Frage,
ob von der Zustimmung der leiblichen Mutter zur Adoption einer urteilsfähigen 14-
jährigen Tochter abgesehen werden kann, wenn die Tochter bei der Scheidung
unter die elterliche Sorge des Vaters gestellt wurde und zwischen Mutter und
Tochter seither bzw. seit dem 2. Lebensjahr der Tochter keinerlei Kontakte mehr
bestanden haben. Das Bundesgericht hat zunächst auf seine bisherige Praxis
verwiesen, wonach eine Zustimmung nur bzw. immer erforderlich sei, wenn noch
eine lebendige Beziehung zwischen dem zustimmungsberechtigten Elternteil und
dem zu adoptierenden Kind bestehe. Für den Fall des Fehlens einer solchen Be-
ziehung entwickelte das Bundesgericht im genannten Entscheid seine in BGE 113
II 381 zusammengefasste Praxis dahingehend weiter, dass im Falle einer Adopti-
on auch dem ausdrücklichen Wunsch eines urteilsfähigen Kindes entscheidendes
Gewicht zukomme, das den hauptsächlichen Teil seiner Kindheit bei den Pflege-
eltern verbracht habe und zu diesen eine so gute Beziehung unterhalte, dass der
beidseitige Adoptionswunsch bestehe, während die Beziehung zum die Adoption
ablehnenden Elternteil als schlecht oder erheblich gestört bezeichnet werden
müsse. Diesfalls überwiege der Schutz des Persönlichkeitsrechtes des Kindes je-
nen des zustimmungsberechtigten Elternteils selbst dann, wenn nicht ein schuld-
haftes Verhalten des zustimmungsberechtigten Elternteils, sondern objektive
Gründe diesen an der Aufnahme von Kontakten mit dem Kind gehindert hätten.
Das zitierte Präjudiz hat mit der vorliegenden Fallkonstellation einzig gemein,
dass es um eine Einschränkung der Elternrechte für ein Kind geht, das längere
Zeit nicht mehr bei einem leiblichen Elternteil gelebt hat. Dabei hat das Bundesge-
richt klar zunächst als Grundvoraussetzung formuliert, dass infolge der räumli-
chen Trennung keine lebendige Beziehung zum Kind mehr besteht. Vorliegend ist
bereits diese Grundvoraussetzung nicht erfüllt, hat es doch die Klägerin dank un-
ablässiger Kontaktbemühungen und trotz der Behinderung durch den Beklagten
- 33 -
und die von ihm beauftragte Pflegefamilie geschafft, bis in die jüngste Zeit eine
den Umständen entsprechend lebendige Beziehung zur Tochter und gleichzeitig
auch zu D._ aufrecht zu erhalten, wie die Häufigkeit des Telefonverkehrs
sowie der SMS-Verkehr der Klägerin mit der Tochter C._ über die alltägli-
chen Dinge des Lebens belegt (Prot. II S. 13, Urk. 135/2-5, Urk. 135/6-8); bis in
die jüngste Zeit wurden auch Fotos ausgetauscht (Urk. 135/9-10).
Sodann verlangte das Bundesgericht im zitierten Fall als zweite Grundvorausset-
zung eine ausdrückliche Willensäusserung des urteilsfähigen betroffenen Kindes.
Vorliegend ist D._ als 10-jähriges Kind aber grundsätzlich als noch nicht ur-
teilsfähig für einen Entscheid zwischen seiner Mutter und den Grosseltern anzu-
sehen, unabhängig davon, wie er sich bei einer direkten Befragung äussern wür-
de. Auch die zweite Grundvoraussetzung ist damit nicht erfüllt.
In einem späteren Entscheid 5C.165/2003 (30.09.2003) hat das Bundesgericht
sodann klar gestellt, dass von einer Zustimmung zur Adoption trotz Erfüllung der
vorliegend genannten Grundvoraussetzungen nicht abgesehen werden darf,
wenn eine Kontaktaufnahme durch den zustimmungsberechtigten Elternteil vom
anderen schuldhaft verhindert worden ist, da dies sonst der Anerkennung eines
missbräuchlichen Verhaltens gleichkäme. Auf die vorliegende Konstellation über-
tragen würde dies bedeuten, dass das eigenmächtige Zurückhalten der Kinder in
E._ durch den Beklagten und die seitherige Behinderung der Kontakte zur
Mutter sich nicht zum Nachteil der Elternrechte der Klägerin auswirken darf.
5. Die Vorinstanz hat die Zuweisung der elterlichen Sorge an die Klägerin verbun-
den mit dem Befehl an den Beklagten, die Kinder C._ und D._ innert
Frist in die Schweiz zu bringen, der Klägerin die Reisepässe der Kinder zu über-
geben und dem Beklagten für den Widerhandlungsfall ein Vorgehen nach Art. 292
StGB angedroht (Urk. 113 S. 19). Diese Vollstreckungsanordnung wurde im Beru-
fungsverfahren für den Fall der Sorgerechtszuteilung an die Klägerin vom Beklag-
ten nicht ausdrücklich angefochten (Urk. 119, Urk. 130). Gemäss § 304 Abs. 1
ZPO/ZH ist es zulässig, bereits in Urteilen die nötigen Vollstreckungsanordnungen
zu treffen. Die Anordnung der Vorinstanz ist mit Bezug auf D._ daher zu be-
- 34 -
stätigen. Nachdem der Beklagte vor Vorinstanz ausführen liesse, unmündige Kin-
der in E._ hätten lediglich einen Personalausweis (Prot. I S. 4), ist in Anwen-
dung der Offizialmaxime die Übergabe der Schriften von Amtes wegen auf ein
solches Dokument zu erweitern. Sodann ist die Frist für die Rückführung von
D._ neu bis 30. November 2011 anzusetzen.
VI. 1. Die Vorinstanz hat dem Beklagten ein Besuchsrecht von 2 Wochenenden pro
Monat, ein Feiertagsbesuchsrecht jeweils am 26. Dezember und 2. Januar sowie
alternierend an Ostern und Pfingsten eingeräumt. Ferner soll er die Kinder wäh-
rend drei Wochen während den Schulferien zu sich oder mit sich in die Ferien
nehmen können. Sodann hat er vor jedem Besuchsrecht seinen Reisepass der
Klägerin zu übergeben.
Für den Fall der Sorgerechtszuweisung an die Klägerin stellen weder der Beklag-
te noch die Klägerin einen abweichenden Antrag.
Da C._ zwischenzeitlich volljährig geworden ist, ist ein Besuchsrecht nur
noch bezüglich D._ festzulegen. Das vorinstanzliche Besuchsrecht erscheint
den vorliegenden Verhältnissen angemessen, insbesondere auch die Passhinter-
legung, damit der Beklagte D._ nicht wieder ins Ausland verbringen kann.
Dispositiv Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils ist daher zu bestätigen.
2. Die Vorinstanz hat den Beklagten verpflichtet, für die Kinder je Fr. 700.- zuzüg-
lich Kinderzulage an den Unterhalt zu bezahlen. Für den Fall der Sorgerechtszu-
weisung an die Klägerin stellen weder der Beklagte noch die Klägerin einen ab-
weichenden Antrag.
Die Bezifferung dieser Unterhaltsbeiträge beruhte auf einem Bedarf des Beklag-
ten - unter Annahme einer vollen Erwerbstätigkeit - von Fr. 3'087.- und einem hy-
pothetischen Einkommen des Beklagten von Fr. 4'500.- netto. Der Beklagte war
damals arbeitslos, hatte aber an der zuvor innegehabten Arbeitsstelle Fr. 4'650.-
inkl. 13. Monatslohn und zuzüglich Kinderzulagen verdient, sodass die Vorinstanz
von einem erzielbaren neuen Einkommen in dieser Grössenordnung ausging.
Diese Zahlen und Annahmen blieben im Berufungsverfahren unbestritten. Mit den
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Kinderunterhaltsbeiträgen schöpfte die Vorinstanz somit den ganzen Freibetrag
des Beklagten ab.
An der mündlichen Berufungsverhandlung vom 20. Oktober 2011 führte der Be-
klagte aus, nach der Aussteuerung bei der Arbeitslosenkasse habe er sich beruf-
lich selbständig gemacht mit der Vermittlung von Autos. Nach einer Anlaufzeit
rechne er mit einem Einkommen von Fr. 3'500.- (Urk. 140 S. 12, Prot. II S. 16).
Kann sich der Beklagte seine Arbeitszeit bei einer solchen freien Tätigkeit flexibel
einteilen, entfällt der Existenzminimumposten von Fr. 220.-, den ihm die Vo-
rinstanz für die erforderliche auswärtige Verpflegung während der Mittagspause
eingeräumt hat, die ihm bei seiner früheren Tätigkeit keine Heimkehr zur Es-
senseinnahme ermöglichte. Das Existenzminimum des Beklagten reduziert sich
damit auf Fr. 2'867.- , der Freibetrag beläuft sich auf Fr. 633.-. Angesichts der mit
jeder Einkommensschätzung verbundenen Ungenauigkeiten erscheint es dem
Beklagten nach wie vor zumutbar, für D._ die von der Vorinstanz festgesetz-
ten Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.- pro Monat zu bezahlen. Der Beklagte selber
stellte ebenfalls keinen abweichenden (Eventual)Antrag (Urk. 140 S. 12).
C._ ist heute mündig. Für sie ist heute kein Unterhaltsbeitrag festzusetzen;
ein solcher müsste von ihr selber eingefordert werden. Sodann geht der Mündi-
genunterhalt jenem unmündiger Kinder nach. Nach den vorstehenden Zahlen ist
der Beklagte gerade knapp in der Lage, angemessene Unterhaltsbeiträge für
D._ zu leisten. Eine darüber hinausgehende Leistungsfähigkeit für einen all-
fälligen Mündigenunterhalt müsste ohnehin verneint werden.
Demnach ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für D._ einen monatli-
chen Unterhaltsbeitrag von Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen. Dieser
Betrag ist der automatischen Anpassung an die Teuerung zu unterstellen.
VII.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung des Beklagten vollstän-
dig abzuweisen. Infolge der Aussichtslosigkeit seiner Berufung auch aus heutiger
Sicht ist damit auch das Gesuch des Beklagten um Wiedererwägung des teilwei-
- 36 -
sen Entzugs des Armenrechts im Beschluss vom 5. Januar 2011 abzuweisen
(Urk. 140 S. 2).
VIII.
1. Die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen blieb sei-
tens der Parteien - ungeachtet des vorliegenden Verfahrensausganges - unbe-
stritten und wurde bereits mit Beschluss vom 20. April 2011 (Urk. 136) als recht-
kräftig erklärt.
2. Der Beklagte unterliegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollumfäng-
lich, weshalb er die Gerichtskosten zu tragen und die Klägerin angemessen zu
entschädigen hat. Die Richtlinie, dass in Prozessen um Kinderbelange in der Re-
gel die Kosten beiden Parteien zur Hälfte aufzuerlegen sind, weil beide Parteien
in der Regel in guten Treuen das Wohl der Kinder zu wahren trachten, ist vorlie-
gend nicht zu befolgen. So hat bereits die erkennende Instanz in den Massnah-
meentscheiden vom 24. Juni 2008 und 16. März 2010 klar zum Ausdruck ge-
bracht, dass das Zurückhalten der Kinder in E._ nicht in deren Wohl liegt und
keinen Rechtsschutz verdient. Ebenso hat die Vorinstanz in ihrem Urteil vom
8. September 2010 argumentiert, das Kindeswohl erfordere eine Rückführung der
Kinder in die Schweiz. Unter diesen Umständen konnte der Beklagte nicht mehr in
guten Treuen davon ausgehen, mit seinem Berufungsantrag allein im Kindeswohl
zu handeln. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind daher vollumfänglich dem
Beklagten aufzuerlegen und er hat der Klägerin eine volle Prozessentschädigung
von Fr. 4'300.- zuzüglich 8% (= Fr. 344.-) MWSt. zu bezahlen.
3. Mit Beschluss vom 5. Januar 2011 wurde dem Beklagten das Armenrecht ent-
zogen hinsichtlich seiner Einreden zur Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht
und zur geforderten Anhörung der Kinder auf dem Rechtshilfeweg (Urk. 123). Der
diesbezügliche Verfahrensaufwand ist unter Berücksichtigung der schwergewich-
tig dazu ergangenen ausführlichen Berufungsbegründung auf zwei Drittel zu ver-
anschlagen. Demgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Drit-
- 37 -
teln dem Beklagten definitiv aufzuerlegen und - unter Vorbehalt von § 92 ZPO/ZH
- zu einem Drittel einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Zur Honorierung
der Rechtsvertreterin des Beklagten wird später ein analoger Entscheid zu treffen
sein.
Es wird beschlossen :
1. Das Gesuch des Beklagten und Berufungsklägers um Wiedererwägung des
teilweisen Entzugs des Armenrechts gemäss Beschluss vom 5. Januar 2011
wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
3. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG.
Es handelt sich in der Hauptsache um eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.