Decision ID: aabc1204-b46c-4d23-a025-f38c41865ce6
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1.1. Am 13. Juli 2018 reichten die A._ AG (Bauherrin) und die C._ AG
(Grundstückseigentümerin) ein Baugesuch betreffend den Neubau von
zwei Mehrfamilienhäusern auf den Parzellen F._ und G._ in der
Gemeinde D._ ein. Mit Entscheid vom 6. September 2018 wies die
Baukommission der Gemeinde D._ das Baugesuch ab. Sie
begründete ihren Entscheid im Wesentlichen wie folgt: "[Bei der NGF-
Berechnung] unberücksichtigt geblieben sind jedoch die sehr grossen,
gedeckten Sitzplätze zu den Dachgeschosswohnungen, welche baulich
allseitig umschlossen sind, zu Aufenthaltszwecken genutzt werden können
und das in Erscheinung tretende Gebäudevolumen massgebend prägen.
[...] Die gedeckten Sitzplätze zu den Dachgeschosswohnungen lassen sich
aufgrund der Nutzungsmöglichkeit nicht unter die Bestimmungen von
Art. 37a Abs. 3 KRVO subsumieren und sind an die Nettogeschossfläche
anzurechnen. Die zulässige Ausnützungsziffer wird daher um diese
Flächen überschritten."
1.2. Hiergegen erhoben die A._ AG und die C._ AG am 19. September
2018 Beschwerde beim Gemeinderat D._, wobei sie im
Hauptbegehren die Aufhebung des Baubescheids und die Erteilung der
Baubewilligung für das Baugesuch beantragten. In ihrer Begründung hielten
sie im Wesentlichen fest, es sei nicht korrekt, die Balkone/Terrassen in den
Dachgeschossen zur Nettogeschossfläche hinzuzurechnen. Zudem seien
die Bestimmungen der KRVO vorliegend nicht anwendbar; massgebend sei
ausschliesslich kommunales Recht (vgl. insbesondere Art. 15 Abs. 4
BauG). Wenn die Baukommission davon ausgehe, dass die
Balkone/Terrassen in den Dachgeschossen allseitig umschlossen seien,
liege ein Sachverhaltsirrtum vor: Die Balkone/Terrassen seien gegen Osten
hin offen. Es seien grosse Aussparungen in den Fassaden geplant, welche
nicht verschlossen würden. Zudem würden die geräumigen Terrassen nicht
beheizt.
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Mit Schreiben vom 23. Oktober 2018 stellte der Gemeinderat D._ der
A._ AG und der C._ AG die Abweisung ihrer Beschwerde in
Aussicht. Er hielt unter anderem fest, dass in den Fassadenplänen jegliche
Hinweise fehlten, dass die ostseitige Öffnung nicht verschlossen sein solle.
Wie der Plandarstellung (Grundriss und Fassaden) entnommen werden
könne, seien die Fensteröffnungen mit einem transparenten Element
verschlossen. Der Gemeinderat D._ räumte der A._ AG und der
C._ AG die Möglichkeit ein, ein neues Baugesuch einzureichen
(Beschwerderückzug) oder aber einen begründeten und anfechtbaren
Beschwerdeentscheid zu verlangen. Dabei wies er insbesondere daraufhin,
dass eine Anpassung der ostseitigen "Terrasse" im Minimum Folgendes
enthalten müsste (unter anderem): "Die Fassadenöffnungen der gedeckten
Terrasse dürfen nicht baulich verschlossen werden, weder durch Fenster,
Windschutzverglasungen o.ä. (z.B. müsste auf die Darstellung eines
Bauteils in der Leibung verzichtet werden bzw. in den Fassadenplänen
könnte explizit eine 'Nicht-Befensterung' vermerkt werden. Ferner können
die Grundrisse mit dem Hinweis 'nicht beheizt' versehen werden)."
Mit Datum vom 30. Oktober 2018 zogen die A._ AG und die C._
AG ihre Beschwerde zurück und sie stellten die Einreichung eines neuen,
die vom Gemeinderat vorgebrachten Aspekte berücksichtigenden
Baugesuchs in Aussicht. Ansonsten bleibe das Baugesuch unverändert, da
es auch von der Baukommission keine weiteren diesbezüglichen
Einwendungen im Baubescheid vom 6. September 2018 gegeben habe.
2.1. Am 14. Dezember 2018 reichten die einfache Baugesellschaft, bestehend
aus der A._ AG und der B._ AG, und die C._ AG ein neues
Baugesuch betreffend den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf den
Parzellen F._ und G._ ein, wobei in den Plänen bei den
gedeckten Dachterrassen "Terrasse nicht beheizt" und bei den
Fassadenöffnungen derselben "Nicht-Befensterung" vermerkt wurde. Mit
Entscheid vom 14. Mai 2019, mitgeteilt am 6. August 2019, bewilligte die
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Baukommission der Gemeinde D._ das Baugesuch der einfachen
Baugesellschaft und der C._ AG insbesondere unter folgender Auflage
(vgl. Ziff. I.5):
Die offenen Dachterrassen sind vor Baubeginn mittels einer  Eigentumsbeschränkung (Dachterrassen dürfen nicht verglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden) grundbuchamtlich sicherzustellen.
Grundbuchanmeldung:
Die vorstehende Auflage bezüglich Dachterrassen ist nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch der Gemeinde D._ wie folgt anmerken zu lassen:
Auf Grundstück Nr. F._/G._
Die Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser dürfen weder verglast, noch beheizt oder als Wohnraum genutzt werden.
In ihrer Begründung hielt sie unter anderem fest, dass die gedeckten
Dachterrassen in den Dachgeschossgrundrissen mit "Terrasse nicht
beheizt" beschriftet seien. Zudem seien die Fassadenöffnungen in den
Ansichten mit "1" bzw. "Nicht-Befensterung" beschrieben. Ferner lägen die
Dachterrassen ausserhalb des Dämmperimeters und es seien keine
Schiebetüren zu den traufseitigen, offenen Dachterrassen vorgesehen.
Damit müssten die gedeckten Dachterrassen nicht an die
Nettogeschossflächen angerechnet werden (Art. 15 Abs. 1 BauG). Die
offenen Dachterrassen (sowie der Ausnützungstransfer ab der
Parzelle H._) würde(n) vor Baubeginn mittels einer öffentlich-
rechtlichen Eigentumsbeschränkung (Dachterrassen dürfen nicht verglast,
beheizt oder als Wohnraum genutzt werden) grundbuchamtlich vermerkt
und sichergestellt. Die zulässige Ausnützungsziffer sei eingehalten.
2.2. Hiergegen erhoben die einfache Baugesellschaft und die C._ AG am
23. August 2019 Beschwerde beim Gemeinderat D._, wobei sie unter
anderem was folgt beantragten (vgl. Ziff. I.2):
a) Ziff. I.5 der angefochtenen Entscheide betreffend Grundbuchanmeldung sei ersatzlos aufzuheben.
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b) Eventualiter sei Ziff. I.5 der angefochtenen Entscheide betreffend Grundbuchanmeldung wie folgt anzupassen:
Die offenen Dachterrassen sind vor Baubeginn mittels einer  Eigentumsbeschränkung (Dachterrassen dürfen nicht vollverglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden) grundbuchlich sicherzustellen:
Grundbuchanmeldung:
Die vorstehende Auflage bezüglich Dachterrassen ist nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch der Gemeinde D._ wie folgt anzumerken:
Auf Grundstücken Nrn. F._/G._
Die Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser dürfen nicht vollverglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden. Sofern eine Umnutzung der Dachterrassen nach bau- und raumplanungsrechtlichen Vorschriften zulässig ist, ist die Grundbuchanmerkung von Amtes wegen oder auf Antrag hin zu löschen.
In ihrer Begründung hielten sie unter anderem fest, dass die Anmerkung
eines Umnutzungsverbots der Dachterrasse im Grundbuch unnötig sei:
Gemäss geltendem Baugesetz sei eine Umnutzung aufgrund der erreichten
Ausnützungsziffer nicht zulässig. Es sei demgegenüber klar, dass für die
Umnutzung ein neues Baugesuch eingereicht werden müsste. Eventualiter
sei die Anmerkung anzupassen, sodass nur eine Vollverglasung unzulässig
sei, eine Teilverglasung demgegenüber zugelassen werde. Denn es solle
möglich sein, eine einfache Windschutzverglasung oder eine
Absturzsicherung aus Glas bei den überdachten Dachterrassen zu
realisieren, ohne dass gegen eine baupolizeiliche Auflage verstossen
werde. Es komme hinzu, dass bei einem Minergie zertifizierten Bau gemäss
Gesetz eine Dreifachverglasung erforderlich wäre, um die Norm für
Wohnraum zu erfüllen. Alles, was dieser Norm nicht entspreche, sollte
vorliegend möglich sein. Aus diesem Grund werde eine Anpassung der
entsprechenden Auflage beantragt.
Mit Entscheid vom 7. Oktober 2019 wies der Gemeinderat D._ die
Beschwerde ab, soweit er darauf eintrat. Dieser Entscheid erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
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3.1. Am 15. Januar 2020 reichten die einfache Baugesellschaft und die C._
AG ein Projektänderungsgesuch zu der mit Bauentscheid vom 14. Mai 2019
(bzw. mit dem diesen bestätigenden, in Rechtskraft erwachsenen
Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober 2019) unter Auflagen erteilten
Baubewilligung ein. Darin ersuchten sie um Erteilung einer Bewilligung für
eine Windschutzverglasung nicht isoliert für die Dachterrassen der beiden
Mehrfamilienhäuser.
Mit Entscheid vom 12. Februar 2020 wies die Baukommission der
Gemeinde D._ das Projektänderungsgesuch der einfachen
Baugesellschaft und der C._ AG ab. Begründend führte sie im
Wesentlichen aus, dass die am 14. Mai 2019 bewilligten
Mehrfamilienhäuser die maximal zulässige Ausnützungsziffer praktisch
vollständig ausschöpften. Projektänderungen könnten daher nur bewilligt
werden, sofern sie ausnützungsneutral seien bzw. keine zusätzlichen
Nettogeschossflächen umfassten. Damit die gedeckten Dachterrassen in
den Dachgeschossen nicht an die Ausnützung angerechnet werden
müssten, habe die Bauherrschaft bzw. Projektverfasserin in den bewilligten
Fassadenansichten explizit eine "Nicht-Befensterung" auf den
Eingabeplänen anmerken lassen. Mit der vorliegenden Projektänderung
sollten die Fassadenöffnungen zu den Dachterrassen nun mit einer
Windschutzverglasung, analog der bewilligten Verglasung der Balkone und
Sitzplätze, befenstert werden. Die "Nicht-Befensterung" der
Fassadenöffnungen der Dachterrassen in den Dachgeschossen trage
wesentlich dazu bei, dass die zulässige Ausnützungsziffer eingehalten
bleibe. Die nachträgliche Verglasung dieser Fassadenöffnungen stehe
daher im Widerspruch zu den von der Bauherrschaft vor der Erteilung der
Baubewilligung geäusserten Absichten. Würde die beantragte Verglasung
bewilligt, könnte von aussen nicht mehr überprüft werden, ob es sich um
eine Windschutzverglasung oder um eine unzulässige Isolierverglasung
handle. Eine Kontrolle bescherte der Gemeinde einen unzumutbaren
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Aufwand. Hinzu komme, dass die Gesamtwirkung der Bauten mit einer
Verglasung der sehr grossen Fassadenöffnungen (geschlossene
Fassadenwirkung mit Spiegelungen etc.) gegenüber der Nicht-
Befensterung beeinträchtigt würde. Die nachträgliche Verglasung der
Fassadenöffnungen zu den Dachterrassen könne nicht bewilligt werden.
3.2. Hiergegen erhoben die einfache Baugesellschaft und die C._ AG am
3. März 2020 Beschwerde beim Gemeinderat D._, wobei sie im
Hauptbegehren die Aufhebung der Verfügung der Baukommission vom
12. Februar 2020 sowie die Bewilligung der Projektänderung gemäss
Eingabe vom 15. Januar 2020 beantragten, unter gesetzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge. Begründend führten sie im Wesentlichen aus, es
habe sich im Rahmen der konkreten Bauausführung herausgestellt, dass
eine vollständige bewegliche Windschutzverglasung der Dachterrassen
erforderlich sei. Aus diesem Grund hätten sie bei der Baukommission eine
entsprechende Projektänderung beantragt. Deren Argumentation vermöge
nicht zu überzeugen: So begründe sie nicht, dass eine vollständige
bewegliche Windschutzverglasung dem Baugesetz widerspreche. Die
Argumentation der Baukommission gehe ausschliesslich dahin, dass eine
Kontrolle der Einhaltung der Auflagen aufwändig sei und dem
Gemeinderatsbeschluss, welcher die Zulässigkeit einer
Windschutzverglasung trotz entsprechender Vorbesprechung nicht
behandelt habe, widerspreche. Diese Argumentation reiche für die
Abweisung des Ersuchten durch die Bauherrschaft freilich nicht aus.
Mit Entscheid vom 6. April 2020, mitgeteilt am 14. April 2020, wies der
Gemeinderat D._ die Beschwerde vom 3. März 2020 ab, unter
Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen. Begründend führte er
im Wesentlichen aus, dass die Beschwerdeführerinnen nicht zu hören
seien, soweit sie die in der Baubewilligung vom 14. Mai 2019 verfügten
Auflagen oder den Beschwerdeentscheid des Gemeinderates vom
7. Oktober 2019 in Frage stellten. Beide Entscheide seien rechtskräftig
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geworden und deshalb sowohl für die Gemeinde D._ als auch für die
Beschwerdeführerinnen verbindlich. Die im Bauentscheid vom 14. Mai
2019 aufgestellten Auflagen, dass die Dachterrassen nicht verglast werden
dürften, seien auch heute rechtskräftig, gültig und durchsetzbar und
könnten gar nicht mehr Anfechtungsobjekt einer Beschwerde an den
Gemeinderat bilden. Deshalb gehe es auch nicht an, mittels eines
Projektänderungsgesuchs rechtskräftige Bauentscheide erneut zur
Diskussion zu stellen. Soweit die Beschwerdeführerinnen den
Beschwerdeentscheid des Gemeinderats vom 7. Oktober 2019 kritisierten,
wonach dieser zu Unrecht die mit Bauentscheid vom 14. Mai 2019
verfügten Auflagen nicht überprüft habe, sei ihnen zu entgegnen, dass sie
dafür den Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober 2019 hätten anfechten
müssen. Bekanntlich sei dieser Beschwerdeentscheid aber unangefochten
in Rechtskraft erwachsen und die Beschwerdeführerinnen hätten sich
diesen entgegen halten zu lassen. Der Gemeinderat sehe vor diesem
Hintergrund auch keinen Anlass, auf seinen Beschwerdeentscheid vom
7. Oktober 2019 zurückzukommen. Die Beschwerdeführerinnen brächten
keine neuen und relevanten Aspekte vor, die eine Wiedererwägung des
seinerzeitigen Beschwerdeentscheids erforderlich machen würden.
4. Hiergegen erhoben die einfache Baugesellschaft und die C._ AG
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) am 12. Mai 2020 Beschwerde an
das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie stellten folgende
Rechtsbegehren:
1. Der angefochtene Entscheid des Gemeinderates von D._ vom 6. April 2020 in Sachen Verfügung der Baukommission der Gemeinde D._ vom 12. Februar 2020 zum Baugesuch Nr. E._, Grundstücke Nrn. F._ und G._ in D._, mitgeteilt am 14. April 2020, sei aufzuheben und die Projektänderung gemäss Eingabe vom 15. Januar 2020 (Windschutzverkleidung der Dachterrassen) sei zu bewilligen.
2. Eventualiter sei die Auflage der Baubewilligung vom 23. August 2019 [recte: 14. Mai 2019, mitgeteilt am 6. August 2019] gemäss Ziff. I.5 wie folgt anzupassen:
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Die offenen Dachterrassen sind vor Baubeginn mittels einer  Eigentumsbeschränkung (Dachterrassen dürfen nicht mit einer Isolierverglasung verglast werden; eine Windschutzverglasung ist zulässig, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden) grundbuchlich sicherzustellen:
Grundbuchanmeldung:
Die vorstehende Auflage bezüglich Dachterrassen ist nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch der Gemeinde D._ wie folgt anzumerken:
Auf Grundstücken Nrn. F._/G._
Die Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser dürfen nicht vollverglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden. Eine reine Windschutzverglasung ist zulässig. Sofern eine Umnutzung der Dachterrassen nach bau- und raumplanungsrechtlichen Vorschriften zulässig ist, ist die Grundbuchanmerkung von Amtes wegen oder auf Antrag hin zu löschen.
3. Subeventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin.
In ihrer Begründung hielten sie im Wesentlichen fest, es handle sich um
zwei verschiedene Sachverhalte, welche die Gemeinde D._ im
vorliegenden Verfahren bzw. im Verfahren vom Oktober 2019 zu beurteilen
gehabt habe. Während es damals um die verfügte Auflage gegangen sei,
dass die Terrassen nicht beheizt, verglast oder als Wohnraum genutzt
werden dürften, sei Gegenstand des vorliegenden Verfahrens die Frage, ob
bei der Dachterrasse eine Windschutzverglasung angebracht werden dürfe.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handle es sich demnach keineswegs
um eine bereits abgeurteilte Sache. Selbst wenn dem aber so wäre, seien
die Voraussetzungen für einen Widerruf gegeben. Während der
Bauausführung und den Verkaufsgesprächen mit verschiedenen
Interessenten habe sich herausgestellt, dass eine Verglasung der
Dachterrasse einem erheblichen praktischen Bedürfnis entspreche. Die
Windschutzverglasung sei dringend notwendig, damit die Dachterrasse vor
Wind, Schnee, Regen etc. geschützt sei. Dabei sei anzumerken, dass es
sich hierbei um die Wetterseite handle und es gerichtsnotorisch sein dürfte,
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dass in D._ stets ein zügiger Wind wehe, welcher die Verglasung der
Terrasse zwingend erforderlich mache.
Weiter rügten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, weil sich die Vorinstanz mit keinem Wort damit auseinandersetze,
ob und wann eine rechtskräftige Baubewilligung abgeändert werden könne.
Sie führe einfach und banal aus, dass es sich um einen rechtskräftigen
Entscheid handle, weshalb die Beschwerde abgewiesen werde.
5. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2020 beantragte die Gemeinde
D._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten der
Beschwerdeführerinnen. In ihrer Begründung hielt sie im Wesentlichen fest,
dass es sowohl im vorliegenden als auch im Verfahren vom Oktober 2019
um die Frage der Vollverglasung der Dachterrassen gegangen sei. Insofern
habe sich sachverhaltlich eben gerade nichts geändert. Die Frage der
Vollverglasung der Dachterrassen sei bereits mit dem rechtskräftigen
Bauentscheid vom 14. Mai 2019 definitiv geklärt worden. Werde mittels
Projektänderung versucht, einen bereits rechtskräftig als nicht
bewilligungsfähig beurteilten Zustand nachträglich doch noch als
bewilligungsfähig erklären zu lassen, sei der gesuchstellenden Partei die
materielle Rechtskraft des negativen Bauentscheids entgegenzuhalten. In
einem solchen Fall wäre allenfalls noch das Widerrufsverfahren anwendbar,
das allerdings den Voraussetzungen von Art. 25 VRG unterliege und worauf
nur ein gesetzlicher Anspruch bestehe, wenn Widerrufs- bzw.
Revisionsgründe geltend gemacht werden könnten, was vorliegend nicht
der Fall sei.
Weiter hielt die Beschwerdegegnerin unter anderem fest, dass keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliege.
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6. Am 19. August 2020 hielten die Beschwerdeführerinnen replicando an ihren
bisherigen Rechtsbegehren fest und sie ergänzten und vertieften ihre
bisherige Argumentation.
7. Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Eingabe vom 1. September 2020
auf die Einreichung einer Duplik.
8. Mit Schreiben vom 28. Juli 2021 ersuchte der Instruktionsrichter die
Beschwerdegegnerin darum, dem Gericht die mit dem Bauentscheid vom
14. Mai/6. August 2019 bewilligten Pläne zu edieren. Diesem Ersuchen
kam die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 28. Juli 2021 (Poststempel)
nach.
9. Mit Schreiben vom 19. August 2021 reichten die Beschwerdeführerinnen
dem Gericht weitere Unterlagen ein (Auszug Amtsblatt vom 12. Mai 2021
sowie Fotodokumentation). Sie hielten fest, dass allein am 21. Mai 2021
zwei Sitzplatzverglasungen und eine Balkonverglasung öffentlich
ausgeschrieben worden seien. Aufgrund der zwingenden vorläufigen
Prüfung von eingehenden Baugesuchen gemäss Art. 44 Abs. 1 KRVO gehe
die Beschwerdegegnerin offenbar selbst davon aus, dass solche
Verglasungen zulässig seien. Zudem illustriere die beiliegende
Fotodokumentation in optima forma, dass in D._ offensichtlich schon
zahlreiche Balkon- und Sitzplatzverglasungen bewilligt worden seien. Die
Verweigerung der Baubewilligung im vorliegenden Verfahren bedeute eine
Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerinnen mit anderen
Baugesuchstellern und eine willkürliche Rechtsanwendung, was keinen
Rechtsschutz verdiene. Insbesondere dürfe die Baubewilligung nicht
einfach mit dem Hinweis verweigert werden, dass die Kontrolle und der
Vollzug schwierig wären. Massstab sei einzig und allein das materielle
Recht, welches die Verglasung offenkundig erlaube, was in ständiger Praxis
in D._ auch der Fall sei.
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10. Mit Schreiben vom 2. September 2021 verzichtete die Beschwerdegegnerin
auf eine weitere Stellungnahme, da sich inhaltlich an der bereits bekannten
Argumentation (wonach in der Gemeinde D._ bereits bei anderen
Liegenschaften solche Windschutzverglasungen bewilligt worden seien)
nichts geändert habe und sie in ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2020
genügend darauf eingegangen sei.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften, den angefochtenen
Entscheid und die übrigen Akten wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz
angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem
Recht endgültig sind. Angefochten ist vorliegend der
beschwerdegegnerische Entscheid vom 6. April 2020, mitgeteilt am 14.
April 2020, mit welchem die Beschwerdegegnerin das
Projektänderungsgesuch der Beschwerdeführerinnen zu der mit
Bauentscheid vom 14. Mai 2019 (bzw. mit dem diesen bestätigenden, in
Rechtskraft erwachsenen Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober 2019)
unter Auflagen erteilten Baubewilligung (Windschutzverglasung nicht
isoliert für die Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser) in Abweisung
ihrer Beschwerde nicht bewilligte. Dieser Entscheid ist weder endgültig
noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten werden. Folglich stellt
er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar. Als formelle und
materielle Adressatinnen des angefochtenen Entscheids sind die
Beschwerdeführerinnen davon überdies berührt und sie weisen ein
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schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. Änderung auf (Art. 50
Abs. 1 VRG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist somit einzutreten.
1.2. Lediglich der Vollständigkeit halber gilt es festzuhalten, dass die
Parzelle F._ in der Zwischenzeit mit der Parzelle G._ vereinigt
worden ist. Die beschwerdeführerischen Anträge betreffend die
Parzelle F._ sind damit formell gegenstandslos geworden, materiell
hat sich allerdings - soweit ersichtlich - nichts geändert.
2.1. In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung
ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie machen gelten, dass sich die
Beschwerdegegnerin mit keinem Wort damit auseinandersetze, ob und
wann eine rechtskräftige Baubewilligung abgeändert werden könne. Sie
schweige sich darüber schlichtweg aus. Ihrer Argumentation sei nicht zu
entnehmen, von welchen Beweggründen sie sich habe leiten lassen. Sie
führe einfach und banal aus, dass es sich um einen rechtskräftigen
Entscheid handle, weshalb die Beschwerde abgewiesen werde.
Insbesondere setze sie sich nicht damit auseinander, ob und wie sich die
tatsächlichen Verhältnisse seit ihrem seinerzeitigen Entscheid verändert
hätten. Hätte sie diese Prüfung nämlich seriös vorgenommen, hätte sie
erkennen können, dass es sich um zwei völlig unterschiedliche
Sachverhalte handle.
2.2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (BV; SR 101) haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches
Gehör ist die Begründungspflicht. Die Begründung soll verhindern, dass
sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem
Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht
anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild
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machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf
welche sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich
ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen
Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. statt vieler: BGE
133 I 270 E.3.1 m.w.H.).
2.3. Die Beschwerdegegnerin begründet die Abweisung der Beschwerde bzw.
des Projektänderungsgesuchs (Windschutzverglasung für die
Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser) im Wesentlichen damit,
dass es nicht angehe, mittels eines Projektänderungsgesuchs
rechtskräftige Bauentscheide erneut zur Diskussion zu stellen. Nach
Auffassung des streitberufenen Gerichts ist es somit durchaus ersichtlich,
von welchen Überlegungen sich die Beschwerdegegnerin hat leiten lassen
und worauf sich ihr Entscheid stützt. Darüber hinaus hat sie sich auch mit
der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse bzw. der Abänderung
rechtskräftiger Bauentscheide auseinandergesetzt. So hielt sie fest, sie
sehe keinen Anlass, auf den Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober 2019
zurückzukommen; die Beschwerdeführerinnen brächten keine neuen und
relevanten Aspekte vor, die eine Wiedererwägung des seinerzeitigen
Beschwerdeentscheids erforderlich machen würden. Die Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen laufen somit ins Leere, weshalb sich die
Gehörsrüge von vornherein als unbegründet erweist. Der Vollständigkeit
halber gilt es zudem darauf hinzuweisen, dass es den
Beschwerdeführerinnen durchaus möglich war, den Entscheid vom 6. April
2020 sachgerecht anzufechten. Dass das vorinstanzliche Verfahren nicht
zu dem von den Beschwerdeführerinnen gewünschten Ergebnis geführt
hat, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen
Beurteilung der Sache. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
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3. In materieller Hinsicht streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob über das
Projektänderungsgesuch bzw. die Frage der Windschutzverglasung für die
Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser bereits rechtskräftig
entschieden wurde (res iudicata) und falls ja, ob auf den in Rechtskraft
erwachsenen Entscheid trotzdem zurückzukommen ist.
4.1.1. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen handelt es sich beim
Projektänderungsgesuch keineswegs um eine bereits abgeurteilte Sache.
So sei es im Verfahren vom Oktober 2019 um die verfügte Auflage
gegangen, dass die Terrassen nicht beheizt, verglast oder als Wohnraum
genutzt werden dürften. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei
allerdings die Frage, ob bei der Dachterrasse eine Windschutzverglasung
angebracht werden dürfe.
4.1.2. Demgegenüber macht die Beschwerdegegnerin geltend, dass es sowohl im
vorliegenden als auch im Verfahren vom Oktober 2019 um die Frage der
Vollverglasung der Dachterrassen gegangen sei. Insofern habe sich
sachverhaltlich eben gerade nichts geändert. Die Frage der Vollverglasung
der Dachterrassen sei bereits mit dem rechtskräftigen Bauentscheid vom
14. Mai 2019 definitiv geklärt worden.
4.2. Vorliegend stellt sich also die Frage nach dem Inhalt und der Tragweite des
Bauentscheids vom 14. Mai 2019 (bzw. des diesen bestätigenden, in
Rechtskraft erwachsenen Beschwerdeentscheids vom 7. Oktober 2019).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ergeben sich Inhalt und
Tragweite einer Verfügung in erster Linie aus dem Dispositiv. Ist das
Verfügungsdispositiv unklar, unvollständig, zweideutig oder
widersprüchlich, so muss die Unsicherheit durch Auslegung behoben
werden. Zu diesem Zweck kann auf die Begründung der Verfügung
zurückgegriffen werden. Da die Verfügung mit dem Gesetz und dem
Rechtsgleichheitsprinzip in Einklang stehen soll, muss bei der Auslegung
mitbeachtet werden, welche Lösung mit dem Gesetz übereinstimmt und den
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von der Behörde üblicherweise zugrunde gelegten Kriterien entspricht.
Insofern ist bei der Auslegung einer Verfügung nicht deren Wortlaut,
sondern ihr tatsächlicher rechtlicher Bedeutungsgehalt massgeblich.
Allerdings setzt der Vertrauensgrundsatz dieser Auslegung Grenzen: Eine
Verfügung darf nur so ausgelegt werden, wie sie der Empfänger aufgrund
aller Umstände, die ihm im Zeitpunkt der Eröffnung bekannt waren oder
hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen verstehen durfte und musste
(Urteile des Bundesgerichts 9C_571/2019 vom 23. Juli 2020 E.4.4.2,
8C_156/2019 vom 11. September 2019 E.3.3, 1A.42/2006 vom 6. Juni
2006 E.2.3 m.w.H.).
4.3.1. Hinsichtlich der Dachterrassen lässt sich dem Dispositiv des Bauentscheids
vom 14. Mai 2019 Folgendes entnehmen (vgl. beschwerdegegnerische
Akten [Bg-act.] 7, Ziff. I.5):
Die offenen Dachterrassen sind vor Baubeginn mittels einer  Eigentumsbeschränkung (Dachterrassen dürfen nicht verglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden) grundbuchamtlich sicherzustellen.
Grundbuchanmeldung:
Die vorstehende Auflage bezüglich Dachterrassen ist nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch der Gemeinde D._ wie folgt anmerken zu lassen:
Auf Grundstück Nr. F._/G._
Die Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser dürfen weder verglast, noch beheizt oder als Wohnraum genutzt werden.
Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts ist nicht ohne Weiteres klar,
ob die Auflage gemäss Ziff. I.5 des Bauentscheids vom 14. Mai 2019
(Dachterrassen dürfen nicht verglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt
werden) auch eine Windschutzverglasung verbietet. Der Umstand, dass die
Auflage der Sicherstellung der offenen Dachterrassen dienen soll (vgl.
Absatz 1 der vorstehend zitierten Dispositiv-Ziff. I.5), spricht allerdings eher
für ein Verbot einer Windschutzverglasung.
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4.3.2. Der Begründung des Bauentscheids vom 14. Mai 2019 ist hinsichtlich der
Dachterrassen Folgendes zu entnehmen (vgl. Bg-act. 7, S. 2): "Der
Vollständigkeit halber bleibt anzumerken, dass die gedeckten
Dachterrassen in den Dachgeschossgrundrissen mit 'Terrasse nicht
beheizt' beschriftet sind. Zudem sind die Fassadenöffnungen in den
Ansichten mit '1' bzw. 'Nicht-Befensterung' beschrieben. Ferner liegen die
Dachterrassen ausserhalb des Dämmperimeters und es sind keine
Schiebetüren zu den traufseitigen, offenen Dachterrassen vorgesehen.
Damit müssen die gedeckten Dachterrassen nicht an die
Nettogeschossflächen angerechnet werden (Art. 15 Abs. 1 BauG). Die
offenen Dachterrassen [...] werden vor Baubeginn mittels einer öffentlich-
rechtlichen Eigentumsbeschränkung [...] (Dachterrassen dürfen nicht
verglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden) grundbuchamtlich
vermerkt und sichergestellt." Diese Erwägungen deuten darauf hin, dass
die Auflage gemäss Ziff. I.5 des Bauentscheids vom 14. Mai 2019
(Dachterrassen dürfen nicht verglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt
werden) letztlich der Sicherstellung der Einhaltung der Ausnützungsziffer
dienen soll (vgl. auch den Entscheid der Baukommission der Gemeinde
D._ vom 6. September 2018 [Bg-act. 3]). Da bei der Auslegung einer
Verfügung ihr tatsächlicher rechtlicher Bedeutungsgehalt massgeblich ist
(vgl. dazu vorstehende Erwägung 4.2), wäre somit zu prüfen, ob eine
Windschutzverglasung überhaupt Einfluss auf die Ausnützungsziffer hat.
Dies kann in casu allerdings offenbleiben; denn selbst wenn die
Windschutzverglasung keinen Einfluss auf die Ausnützungsziffer hätte, so
stünde der Vertrauensgrundsatz einer Auslegung des Bauentscheids vom
14. Mai 2019, die eine Windschutzverglasung für die Dachterrassen der
beiden Mehrfamilienhäuser nicht verbieten würde, entgegen (vgl. dazu
nachstehende Erwägung 4.3.3).
4.3.3. In ihrer Beschwerde vom 23. August 2019 gegen den Bauentscheid vom
14. Mai 2019 beantragten die Beschwerdeführerinnen was folgt (vgl.
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beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 9, Ziff. I.2; Hervorhebungen durch
das Gericht):
a) Ziff. I.5 der angefochtenen Entscheide betreffend Grundbuchanmeldung sei ersatzlos aufzuheben.
b) Eventualiter sei Ziff. I.5 der angefochtenen Entscheide betreffend Grundbuchanmeldung wie folgt anzupassen:
Die offenen Dachterrassen sind vor Baubeginn mittels einer  Eigentumsbeschränkung (Dachterrassen dürfen nicht vollverglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden) grundbuchlich sicherzustellen:
Grundbuchanmeldung:
Die vorstehende Auflage bezüglich Dachterrassen ist nach Eintritt der Rechtskraft der Baubewilligung als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch der Gemeinde D._ wie folgt anzumerken:
Auf Grundstücken Nrn. F._/G._
Die Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser dürfen nicht vollverglast, beheizt oder als Wohnraum genutzt werden. Sofern eine Umnutzung der Dachterrassen nach bau- und raumplanungsrechtlichen Vorschriften zulässig ist, ist die Grundbuchanmerkung von Amtes wegen oder auf Antrag hin zu löschen.
Gemäss (Eventual-)Antrag der Beschwerdeführerinnen sollte also
höchstens die Vollverglasung der Dachterrassen unzulässig sein, eine
Teilverglasung demgegenüber zugelassen werden. Die
Beschwerdeführerinnen begründeten ihren (Eventual-)Antrag damit, dass
es möglich sein sollte, eine einfache Windschutzverglasung oder eine
Absturzsicherung aus Glas bei den überdachten Dachterrassen zu
realisieren, ohne dass gegen eine baupolizeiliche Auflage verstossen
werde. Die Beschwerdeführerinnen sind somit selber davon ausgegangen,
dass die Auflage gemäss Ziff. I.5 des Bauentscheids vom 14. Mai 2019
jegliche Verglasung (also auch eine Windschutzverglasung) verbietet.
Hierfür sprechen auch die Umstände, dass die Beschwerdegegnerin im
Rahmen des ersten Baubewilligungsverfahrens (vgl. vorstehende
Sachverhalts-Ziff. 1.1 f. sowie Bg-act. 5) darauf hingewiesen hatte, dass
"die Fassadenöffnungen der gedeckten Terrasse[n] [... ] nicht baulich
verschlossen werden [dürften], weder durch Fenster,
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Windschutzverglasungen o.ä. (z.B. müsste auf die Darstellung eines
Bauteils in der Leibung verzichtet werden bzw. in den Fassadenplänen
könnte explizit eine 'Nicht-Befensterung' vermerkt werden)
[Hervorhebungen durch das Gericht]", und die Beschwerdeführerinnen
daraufhin die Einreichung eines neuen, die von der Beschwerdegegnerin
vorgebrachten Aspekte berücksichtigenden Baugesuchs in Aussicht
stellten (vgl. Bg-act. 6). In den Plänen zum neuen bzw. mit Bauentscheid
vom 14. Mai 2019 unter Auflagen bewilligten Baugesuch vom
14. Dezember 2018 wurde bei den Fassadenöffnungen der gedeckten
Dachterrassen denn auch "Nicht-Befensterung" vermerkt (vgl. dazu die von
der Beschwerdegegnerin edierten Akten).
4.3.4. Nach dem Gesagten durften und mussten die Beschwerdeführerinnen den
Bauentscheid vom 14. Mai 2019 (bzw. den diesen bestätigenden, in
Rechtskraft erwachsenen Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober 2019) so
verstehen, dass bei den Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser
keine Windschutzverglasung angebracht werden darf. Über das
Projektänderungsgesuch bzw. die Frage der Windschutzverglasung für die
Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser wurde somit bereits
rechtskräftig entschieden (res iudicata).
5. Damit bleibt zu prüfen, ob auf den Bauentscheid vom 14. Mai 2019 (bzw.
den diesen bestätigenden, in Rechtskraft erwachsenen
Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober 2019) zurückzukommen ist. Gemäss
Art. 25 Abs. 1 VRG kann eine rechtskräftige Baubewilligung dann
widerrufen (geändert oder aufgehoben) werden, wenn sich die Sach- oder
Rechtslage gegenüber der ursprünglichen Entscheidungsgrundlage
geändert hat (lit. a) und nicht überwiegende öffentliche oder private
Interessen dem Widerruf entgegenstehen (lit. b). Spezialgesetzliche
Widerrufsregeln und die Revision bleiben vorbehalten (Art. 25 Abs. 3 VRG).
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5.1. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sind die Voraussetzungen für
einen Widerruf gegeben. Während der Bauausführung und den
Verkaufsgesprächen mit verschiedenen Interessenten habe sich
herausgestellt, dass eine Verglasung der Dachterrasse einem erheblichen
praktischen Bedürfnis entspreche. Die Windschutzverglasung sei dringend
notwendig, damit die Dachterrasse vor Wind, Schnee, Regen etc. geschützt
sei. Dabei sei anzumerken, dass es sich hierbei um die Wetterseite handle
und es gerichtsnotorisch sein dürfte, dass in D._ stets ein zügiger Wind
wehe, welcher die Verglasung der Terrasse zwingend erforderlich mache.
Weiter führen die Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik aus, dass sich die
Sachlage gegenüber dem früheren Beschwerdeverfahren vor dem
Gemeinderat insofern verändert habe, als dass sich die Wohnungen mit den
Dachterrassen als unverkäuflich erwiesen hätte. Aufgrund der starken
Windgeschwindigkeiten in I._ und der Tatsache, dass die Terrassen
infolgedessen kaum benutzbar seien, habe die vorliegend gegenständliche
Projektänderung eingereicht werden müssen.
5.2.1. Die Beschwerdeführerinnen berufen sich also auf eine gegenüber der
ursprünglichen Entscheidungsgrundlage geänderte Sachlage (vgl. Art. 25
Abs. 1 lit. a VRG). Eine solche ist nach Auffassung des streitberufenen
Gerichts allerdings nicht gegeben, zumal nicht ersichtlich ist, dass sich die
Windverhältnisse in D._ in den vergangenen Jahren geändert hätten.
So halten die Beschwerdeführerinnen selber fest, es dürfte
gerichtsnotorisch sein, dass in D._ stets ein zügiger Wind wehe,
welcher die Verglasung der Terrasse zwingend erforderlich mache.
Nachdem auch nicht ersichtlich ist, dass sich die Rechtslage gegenüber der
ursprünglichen Entscheidungsgrundlage geändert hätte (vgl. Art. 25 Abs. 1
lit. a VRG), sind die Voraussetzungen für den Widerruf des Bauentscheids
vom 14. Mai 2019 (bzw. des diesen bestätigenden, in Rechtskraft
erwachsenen Beschwerdeentscheids vom 7. Oktober 2019) von vornherein
nicht gegeben.
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5.2.2. Soweit ersichtlich sind auch die Voraussetzungen der Revision gemäss
Art. 67 Abs. 1 VRG nicht erfüllt. Zwar trifft es zu, dass sich der Gemeinderat
D._ in seinem Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober 2019 mit der
Frage der Windschutzverglasung für die Dachterrassen der beiden
Mehrfamilienhäuser - trotz entsprechendem Rechtsbegehren von Seiten
der Beschwerdeführerinnen (vgl. Bf-act. 9, Ziff. I.2) - nicht
auseinandergesetzt hat (vgl. Bf-act. 8, S. 4 f.). Soweit die
Beschwerdeführerinnen darin einen Revisionsgrund erblicken (vgl. Art. 67
Abs. 1 lit. e VRG), ist ihnen allerdings entgegenzuhalten, dass der
Gemeinderat D._ auf seinen Beschwerdeentscheid vom 7. Oktober
2019 bereits zurückgekommen ist: So ist unbestritten, dass im Nachgang
zum Entscheid vom 7. Oktober 2019 verschiedene Gespräche zwischen
den Beschwerdeführerinnen und dem Gemeinderat stattgefunden haben
(vgl. Bf-act. 12, 13, 11a und 14). Darin ging es insbesondere darum, dass
die Beschwerdeführerinnen bei den Dachterrassen eine effektive
Windschutzverglasung (gesamte Höhe) anbringen lassen wollten und der
Grundbucheintrag bzw. die mit rechtskräftigem Beschwerdeentscheid vom
7. Oktober 2019 bestätigte Auflage gemäss Ziff. I.5 des Bauentscheids vom
14. Mai 2019 (vgl. Bg-act. 7) entsprechend angepasst werden sollte (vgl.
Bf-act. 12). Anlässlich der Sitzung vom 10. Dezember 2019 setzte sich der
Gemeinderat schliesslich mit der Frage der Windschutzverglasung für die
Dachterrassen der beiden Mehrfamilienhäuser auseinander (vgl. Bf-
act. 13). Er revidierte seinen Entscheid vom 7. Oktober 2019 allerdings nur
dahingehend, dass eine Verglasung im Brüstungsbereich zugelassen
(siehe SIA-Norm 358 "Geländer & Brüstungen") und der Grundbucheintrag
(bzw. die Auflage gemäss Ziff. I.5 des Bauentscheids vom 14. Mai 2019)
entsprechend präzisiert werden sollte (vgl. Bf-act. 13; vgl. auch Bf-act. 1);
eine Windschutzverglasung lehnte er indessen ab (vgl. Bf-act. 11a und 14).
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5.3. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten zulasten der
unterliegenden Beschwerdeführerinnen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Gestützt auf
Art. 75 Abs. 2 VRG rechtfertigt es sich vorliegend, die Staatsgebühr auf
CHF 3'000.-- festzulegen. Der in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegenden Beschwerdegegnerin steht gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG keine
Parteientschädigung zu.