Decision ID: b6c8453b-cb4f-57ee-8c1b-9dae79a2508f
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. W._ arbeitete seit dem 1. August 2000 vollzeitlich als stellvertretende Geschäftsführerin für die A._ AG in "_", bis das Arbeitsverhältnis von der Arbeitgeberin infolge Konkurses am 21. September 2001 aufgelöst wurde (Urk. 9/6). Bei ihrer Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 24. August 2001 (Urk. 9/4) gab die Versicherte an, seit 1990 auch stundenweise als Gymnastiklehrerin für die B._ in "_" und für die C._ AG in "_" tätig zu sein (Urk. 9/3).
2. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Winterthur, informierte W._ am 9. November 2001, dass ihre Nebenverdienste bei der B._ und bei der C._ AG als Zwischenverdienste bei der Taggeldberechnung in Abzug gebracht würden, soweit sie den Betrag von Fr. 602.50 (B._) beziehungsweise von Fr. 593.35 (C._) pro Monat übersteigen würden (Urk. 3). Mit Schreiben vom 14. Dezember 2001 bestätigte die Kasse diese Angaben, wobei sie gleichzeitig darauf hinwies, dass ihre Abrechnungen beschwerdefähig seien und unter Beilage einer Rechtsmittelbelehrung anfügte, dass W._ innert 30 Tagen nach Erhalt des Schreibens Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich führen könne (Urk. 2). Am 27. Dezember 2001 legte die Kasse den Taggeldanspruch der Versicherten für den Monat September 2001 fest. Ein Zwischenverdienst wurde nicht in Abzug gebracht (Urk. 9/22/5).
3. W._ erhob am 13. Januar 2002 Beschwerde und beantragte sinngemäss die Neuberechnung der von der Kasse festgestellten durchschnittlichen Nebenverdienste (Urk. 1). Mit Schreiben vom 31. Januar 2002 teilte die Kasse der Beschwerdeführerin mit, dass sie die Berechnung der Nebenverdienste nochmals überprüft habe und (rückwirkend) den Nebenverdienst bei der B._ in "_" als Zwischenverdienst in Abzug bringe, soweit er den Betrag von Fr. 927.-- pro Monat übersteige (Urk. 9/10). In ihrer Beschwerdeantwort vom 14. Mai 2002 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Replik (Urk. 11 ff.).
4. Mit Verfügung vom 13. März 2003 forderte das Sozialversicherungsgericht die Beschwerdegegnerin auf, die Berechnung der durchschnittlichen, vor Eintritt der Arbeitslosigkeit erzielten Nebenverdienste detailliert zu erläutern (Urk. 14). Mit Schreiben vom 11. April 2003 kam die Kasse dieser Aufforderung nach (Urk. 16). Mit Verfügung vom 12. Mai 2003 gab das Sozialversicherungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, zu den Ausführungen der Kasse Stellung zu nehmen (Urk. 17). Die Beschwerdeführerin liess sich dazu nicht vernehmen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
1.2 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Die versicherte Person hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 Satz 1 AVIG). Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
1.3 Als Nebenverdienst gilt jeder Verdienst, den eine versicherte Person ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmerin oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG), somit jede Arbeit, welche neben einem ordentlichen Vollzeitpensum verrichtet wird. Eine solche wird bei der Berechnung des versicherten Verdienstes nicht berücksichtigt (Art. 23 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Dahinter steht der Grundgedanke, dass die Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlusts einer üblichen Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (BGE 123 V 74 Erw. 5c). Die Rechtsprechung hat es daher abgelehnt, eine Entschädigung für Erwerbseinbussen auszurichten, die vom Wegfall einer ein normales Vollzeitpensum übersteigenden Beschäftigung stammen (BGE 125 V 479 Erw. 5b und c, 120 V 253 f. Erw. 5f und 6).
1.4 Wird das Pensum der bisherigen Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit erhöht, stellt der dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst dar, während die Beibehaltung des gleichen, bereits vor der Arbeitslosigkeit ausgeübten Pensums auf einen Nebenverdienst hinweist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht erwog in BGE 125 V 479 Erw. 6a und in BGE 123 V 233 Erw. 3d zudem, dass eine Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei erzielte Einkommen auch dann nicht mehr als Nebenverdienst gelten könne, wenn der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankomme oder diesen gar übersteige (vgl. zum Ganzen: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 28. Februar 2001, C 186/00, Erw. 2).
2.
2.1 Den Schreiben der Kasse vom 9. November 2001 und vom 14. Dezember 2001 beziehungsweise vom 31. Januar 2002, mit welcher diese der Beschwerdeführerin die durchschnittliche Höhe der bisher erzielten Nebenverdienste eröffnete, kommt trotz Fehlens formeller Verfügungsmerkmale materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellen eine behördliche Anordnung dar, durch welche verbindlich festgelegt wurde, dass der Beschwerdeführerin Nebenverdienste, soweit sie die bekannt gegebenen Beträge übersteigen, als Zwischenverdienst angerechnet werden.
2.2 Gemäss ihrem Wortlaut stellen die Schreiben eine unzulässige Feststellungsverfügung dar (BGE 121 V 317 Erw. 4a mit Hinweisen). Nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt, auf den es, vorbehältlich der im vorliegenden Zusammenhang nicht interessierenden Problematik des Vertrauensschutzes, ankommt (BGE 123 V 106 Erw. 1c, BGE 120 V 497 Erw. 1a je mit Hinweisen), wurde damit jedoch bestimmt, dass bei der Ermittlung des für die Festlegung des Differenzausgleichs nach Art. 24 Abs. 2 AVIG massgebenden Verdienstausfalls die - die verfügten durchschnittlichen Nebenverdienste übersteigenden - Nebenverdienstanteile als Zwischenverdienste angerechnet werden und sich die Arbeitslosenentschädigung in den betreffenden Kontrollperioden dementsprechend auf 80 % (oder 70 %) der Differenz zwischen diesen - die verfügten durchschnittlichen Nebenverdienste übersteigenden - Nebenverdienstanteilen (=Zwischenverdienst) und dem versicherten Verdienst beläuft (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen B. vom 9. September 1996, C 137+140/96).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin hatte bei der A._ AG eine Vollzeitstelle inne. Die gleichzeitig ausgeübten Tätigkeiten als Gymnastiklehrerin bei der B._ und der C._ AG sind aufgrund des Gesagten grundsätzlich als Nebenverdienste zu betrachten. Streitig und zu prüfen bleibt, in welchem Umfang der im Rahmen dieser Nebenbeschäftigungen erzielte Lohn nach dem Wegfall der Haupttätigkeit bei der A._ AG als Zwischenverdienst anzurechen ist.
3.2 Die Kasse berücksichtigte - wogegen nichts einzuwenden ist - bei der Berechnung der durchschnittlich erzielten Nebenverdienste jeweils den von der Beschwerdeführerin in den letzten 12 Monaten vor dem Wegfall der Haupttätigkeit (1. Oktober 2000 bis 30. September 2001) bezogenen Lohn. Gestützt auf die eingereichten Lohnabrechnungen (Urk. 9/7, 9/8,) ist somit von folgenden Zahlen auszugehen:
B._
- Oktober 2000 Fr. 1'696.--
- November 2000 Fr. 289.20
- Dezember 2000 Fr. 2'640.--
- Januar 2001 Fr. 0.--
- Februar 2001 Fr. 586.10
- März 2001 Fr. 1'686.--
- April 2001 Fr. 289.20
- Mai 2001 Fr. 0.--
- Juni 2001 Fr. 578.40
- Juli 2001 Fr. 289.20
- August 2001 Fr. 0.--
- September 2001 Fr. 289.20
monatlicher Durchschnitt (Fr. 8'343.30 : 9 Monate) Fr. 927.--
C._ AG
- Oktober 2000 Fr. 650.--
- November 2000 Fr. 1'170.--
- Dezember 2000 Fr. 780.--
- Januar 2001 Fr. 650.--
- Februar 2001 Fr. 660.--
- März 2001 Fr. 660.--
- April 2001 Fr. 490.--
- Mai 2001 Fr. 435.--
- Juni 2001 Fr. 390.--
- Juli 2001 Fr. 520.--
- August 2001 Fr. 390.--
- September 2001 Fr. 325.--
monatlicher Durchschnitt (Fr. 7'120.-- : 12 Monate) Fr. 593.35
3.3 Weder wurde die Richtigkeit obiger Zahlen von der Beschwerdeführerin in Zweifel gezogen (Urk. 1), noch ist ersichtlich, inwiefern sie nicht stimmen sollten. Die von der Kasse vorgenommene Berechnung der durchschnittlich erzielten Nebenverdienste (Urk. 8 und 16) erweist sich deshalb in masslicher Hinsicht als korrekt.
Da - nach dem bereits Gesagten (Ziff. 1.4) - bei Erhöhung des Pensums der bisherigen Nebentätigkeit nach Eintritt der Arbeitslosigkeit der dementsprechend angestiegene Lohn einen Zwischenverdienst darstellt, ist nicht zu beanstanden, dass die Kasse der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 9. November 2001 und vom 14. Dezember 2001 beziehungsweise vom 31. Januar 2002 in Aussicht stellte, sie werde die zukünftig erzielten Nebenverdienste als Zwischenverdienste in Abzug bringen, soweit sie die monatlichen Beträge von Fr. 927.-- (B._) beziehungsweise von Fr. 593.35 (C._) überstiegen.
Wenn die Beschwerdeführerin einwendet, ihr Jahreseinkommen, das trotz monatlich sehr unterschiedlicher Löhne (in Bezug auf die Gesamthöhe des erzielten Nebenverdienstes) immer gleich sei, würde durch die Abrechnung der Kasse deutlich kleiner (Urk. 1), so ist ihr zwar zuzustimmen, dass es für die betroffene arbeitslose Person unbefriedigend ist, wenn der - den durchschnittlichen monatlichen Nebenverdienst übersteigende - Nebenverdienstanteil in der betreffenden Kontrollperiode als Zwischenverdienst angerechnet wird, hingegen die Einkommenseinbusse von der arbeitslosen Person selbst zu tragen ist, wenn in einer anderen Kontrollperiode der Nebenverdienst unter dem monatlichen Durchschnitt liegt. Gleichzeitig ist die Beschwerdeführerin aber darauf hinzuweisen, dass dieses Ergebnis aufgrund der monatlichen Abrechnung und Auszahlung der Arbeitslosenentschädigung systembedingt ist (vgl. Art. 18 Abs. 2 AVIG sowie Art. 27a und Art. 30 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung).
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.