Decision ID: f8ba9296-c3fb-4e3e-af50-26fe1e18ce0c
Year: 2017
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ wurde am 6. Januar 2014 bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen für
medizinische Massnahmen angemeldet (IV-act. 1). Seine Mutter gab an, dass er sich
wegen einer Aufmerksamkeitsdefizit-Hyperaktivitätsstörung (ADHS) seit dem 2. Mai
2013 bei den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Diensten St. Gallen (KJPD) in
Abklärung und Therapie befinde.
A.b Am 8. Januar 2014 stellte die IV-Stelle der Mutter des Versicherten ein Merkblatt
über die Leistungen der IV zu (IV-act. 4; IV-act. 33-11 ff.). Am selben Tag forderte sie
die KJPD auf, einen ärztlichen Bericht zum Leistungsbegehren des Versicherten
einzureichen (vgl. IV-act. 7). Nach zweimaliger Erinnerung seitens der IV-Stelle
berichteten Dr. med. B._, Oberärztin, und med. pract. C._, Assistenzärztin, am 30.
Mai 2014 (IV-act. 11), dass der Versicherte an einem kindlichen psychoorganischen
Syndrom (POS) im Sinne der IV leide (Geburtsgebrechen [GG] Ziff. 404). Die Diagnose
sei am 4. November 2013 durch die KJPD gestellt worden. Das POS äussere sich
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durch eine motorische Unruhe, eine erhöhte Ablenkbarkeit, eine erhöhte Impulsivität,
eine mangelnde Eigenwahrnehmung und Schwierigkeiten im sozialen Umgang. Der
Versicherte werde durch die Symptomatik gehindert, dem Unterricht zu folgen und sich
sozial zu integrieren. Die Behandlung finde seit dem 2. Mai 2013 fortlaufend statt. Eine
spezifische Behandlung sei erstmals am 18. November 2013 (richtig: 13. November
2013) durchgeführt worden. Die Ärztinnen empfahlen, baldmöglichst mit einer
Ergotherapie zu beginnen. Parallel sei eine kinderpsychiatrische Betreuung mit
Entwicklungsverlaufskontrollen und begleitenden störungsspezifischen
Elterngesprächen indiziert. Auf telefonische Rückfrage hin erklärte med. pract. C._
am 22. Mai 2014 (IV-act. 13), dass bislang nur eine Maltherapie und eine Logopädie
stattgefunden hätten. Später werde eine Ergotherapie nötig sein. Der Versicherte habe
bislang keine Medikamente genommen.
A.c Mit Vorbescheid vom 9. Juli 2014 (IV-act. 18) kündigte die IV-Stelle der Mutter des
Versicherten an, dass sie das Gesuch um Kostengutsprache für medizinische
Massnahmen im Rahmen des GG Ziff. 404 abweisen werde. Zur Begründung führte sie
aus, dass die fachärztliche Diagnose zwar vor Abschluss des 9. Altersjahrs gestellt
worden sei. Auch das Vorliegen der fünf Störungsmerkmale sei dokumentiert worden
und es bestehe kein Hinweis auf eine erworbene hirnorganische Schädigung.
Allerdings sei bis zum neunten Altersjahr keine POS-spezifische Therapie erfolgt.
Obwohl die Mutter des Versicherten dagegen Einwände erhob (IV-act. 20), verfügte die
IV-Stelle am 30. September 2014 (IV-act. 23) die Abweisung des Leistungsbegehrens.
Gegen diese Verfügung erhob die Mutter des Versicherten am 29. Oktober 2014
Beschwerde (IV 2014/496; IV-act. 31-2 f.). Mit der Beschwerdeergänzung vom 17.
Dezember 2014 (IV-act. 31-4 ff.) reichte die zwischenzeitlich beauftragte
Rechtsvertreterin einen an die Kinderärztin des Versicherten adressierten Bericht von
Dr. B._ und med. pract. D._, KJPD, vom 18. November 2013 ein (IV-act. 34). Die
Ärztinnen hatten erklärt, dass die kinderpsychiatrische Abklärung vom 2. Mai bis 15.
November 2013 stattgefunden habe. Der Versicherte leide an einer ADHS (F90.0) mit
Impulsivität, erhöhter Ablenkbarkeit, motorischer Unruhe, mangelnder Selbst- und
Fremdwahrnehmung und Schwierigkeiten im sozialen Umgang bei
überdurchschnittlicher Gesamtintelligenz. Die Ärztinnen hatten eine ergotherapeutische
Begleitung empfohlen.
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A.d In einer internen Anfrage an den Rechtsdienst vom 19. Januar 2015 führte die
zuständige IV-Sachbearbeiterin aus (IV-act. 39), dass gemäss dem Bericht der KJPD
vom 18. November 2013 eine Therapie stattgefunden habe. Es sei jedoch unklar, um
was für eine Therapie es sich gehandelt habe. Ihres Erachtens müsse die Verfügung
vom 30. September 2013 wegen der Verletzung der Abklärungspflicht widerrufen
werden. Ihre Aufklärungspflicht habe die IV-Stelle hingegen nicht verletzt. Eine
Mitarbeiterin des Rechtsdienstes bestätigte am 19. Januar 2015 die Einschätzung der
Sachbearbeiterin. Am 19. Januar 2015 widerrief die IV-Stelle die Verfügung vom 30.
September 2014 (IV-act. 41). Das Beschwerdeverfahren wurde in der Folge
abgeschrieben (IV-act. 48).
A.e Am 19. Januar 2015 fragte die IV-Stelle die KJPD an, welche Behandlungen und
Therapien in der Zeit vom 4. November 2013 bis 21. Februar 2014 durchgeführt
worden seien (IV-act. 43). Med. pract. C._ antwortete am 17. Januar 2015 via E-Mail
(IV-act. 55), dass im besagten Zeitraum ein spezialärztliches Gespräch stattgefunden
habe. Zudem seien im März und im Mai 2015 telefonische Kontakte erfolgt. Auf
telefonische Nachfrage hin erklärte dieselbe Ärztin am 26. Februar 2015, dass lediglich
Gespräche und keine POS-spezifische Therapie stattgefunden habe (IV-act. 56). Die
Ärztin kam der Bitte der IV-Stelle, ihre Angaben noch schriftlich zu bestätigen, am 9.
März 2015 nach (IV-act. 58). Der Ergotherapeut E._ berichtete der IV-Stelle am 3.
März 2015 (IV-act. 60), dass er den Versicherten seit August 2014 ergotherapeutisch
behandle.
A.f Dr. med. F._ vom RAD notierte am 2. April 2015 (IV-act. 61), dass die
fachärztliche Diagnosestellung eines kindlichen POS am 4. November 2013 und damit
vor Erreichen des 9. Altersjahres erfolgt sei. Die POS-typischen Befunde seien mit der
Dokumentation von Auffälligkeiten im Verhalten, im Antrieb, beim Erfassen, in der
Konzentration und in der Merkfähigkeit ausgewiesen. Hinweise für eine erworbene
hirnorganische Schädigung fänden sich nicht. Zudem könne von einer normalen
Intelligenz ausgegangen werden. Den vorliegenden Dokumenten könne nicht
entnommen werden, dass beim Versicherten vor Erreichen des 9. Altersjahres eine
etablierte POS-spezifische Therapie begonnen worden sei. Es sei lediglich ein
störungsspezifisches Gespräch seitens der KJPD mit der Kindsmutter dokumentiert.
Die Ergotherapie sei erst im August 2014 und somit nach Erreichen des 9. Altersjahres
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begonnen worden. Die Logopädie stelle keine POS-spezifische Therapie dar. Ihres
Wissens handle es sich auch bei der Maltherapie nicht um ein anerkanntes
Therapieverfahren; die Therapie sei zudem nicht von einer anerkannten
Psychotherapeutin durchgeführt worden. Ob es sich bei der Maltherapie um eine von
der IV anerkannte POS-spezifische Behandlung handle, sei keine medizinische Frage
und müsse daher allenfalls rechtlich beurteilt werden. Die RAD-Ärztin hielt
abschliessend fest, dass die versicherungsmedizinischen Voraussetzungen nach Art.
12 IVG erfüllt seien, da bei der Ergotherapie die Eingliederung ins Erwerbsleben im
Vordergrund stehe. Auf telefonische Nachfrage hin präzisierte der Ergotherapeut am 7.
April 2015, dass die Ergotherapie seit dem 14. August 2014 stattfinde (IV-act. 64).
A.g Mit Vorbescheid vom 7. April 2015 (IV-act. 66) stellte die IV-Stelle dem
Versicherten erneut die Abweisung seines Gesuchs um Kostengutsprache für
medizinische Massnahmen gestützt auf Art. 13 IVG in Aussicht. Zur Begründung hielt
sie fest, den neuen Unterlagen könne nicht entnommen werden, dass beim
Versicherten vor Erreichen des 9. Altersjahrs eine etablierte POS-spezifische Therapie
begonnen worden sei. Die Ergotherapie sei erst im August 2014 gestartet worden. Und
bei der Maltherapie und der Logopädie handle es sich nicht um POS-spezifisch
anerkannte Therapien. Gleichentags teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit (IV-act.
67), dass die Kosten für die ambulante Ergotherapie gestützt auf Art. 12 IVG vom 14.
August 2014 bis 31. August 2016 übernommen würden (IV-act. 67).
A.h Gegen den Vorbescheid vom 7. April 2015 liess der Versicherte am 8. Mai/26. Juni
2015 durch seine Rechtsvertreterin einwenden (IV-act. 68, 71), dass bei der Logopädin
und bei der behandelnden Gestaltungs- und Maltherapeutin hätte nachgefragt werden
müssen, weswegen und wozu diese Therapien in die Wege geleitet worden seien. Die
Logopädie sei im Sommer 2013 begonnen worden, da der Versicherte in der Schule
insbesondere in sprachlichen Bereichen Schwierigkeiten gehabt habe. Aufgrund der
Aufmerksamkeitsprobleme hätten Kinder mit einer ADHS auch Aufnahme- und
Speicherschwierigkeiten. Hierdurch entstünden häufig Sprachprobleme. Die
logopädische Behandlung sei folglich wegen des Geburtsgebrechens Ziff. 404
notwendig gewesen, auch wenn die Diagnose im Zeitpunkt des Therapiebeginns noch
nicht gestellt gewesen sei. Neben den Sprachschwierigkeiten habe der Versicherte
Probleme in der Selbstwahrnehmung und im Umgang mit anderen Personen,
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insbesondere mit Kindern, gehabt. Dies habe zu einem aggressiven Verhalten in der
Schule geführt. Der Versicherte sei in sich gekehrt und ein Einzelgänger gewesen. Da
er kreativ begabt sei und bereits als kleines Kind gern gemalt habe, hätten sich die
Eltern in Absprache mit der Schule und den KJPD entschieden, eine Mal- und
Gestaltungstherapie zu beginnen. Die Maltherapie sei also auf die zentralen Symptome
der ADHS gerichtet gewesen. Die Rechtsvertreterin machte ausserdem geltend, die IV-
Stelle habe ihre Auskunftspflicht verletzt, indem sie dem Versicherten nicht mitgeteilt
habe, welche Therapien vor dem 9. Lebensjahr hätten begonnen werden müssen.
Hätte die IV-Stelle ihre Auskunftspflicht erfüllt, hätte die Ergotherapie früher (d.h. vor
Vollendung des 9. Altersjahres) eingeleitet werden können.
A.i Eine Fachmitarbeiterin des Bereichs medizinische Massnahmen notierte am 7. Juni
2015 mit Verweis auf das einschlägige Kreisschreiben (IV-act. 72), dass ausschliesslich
die kinderpsychiatrische Behandlung, die Ergotherapie und die medikamentöse
Therapie als medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung (IV) anerkannt
werden könnten. Ärztliche oder kinderpsychologische Abklärungen sowie alleinige
Beratungen der Eltern gälten nicht als Behandlung.
A.j Mit Verfügung vom 7. Juli 2015 (IV-act. 73) wies die IV-Stelle das Gesuch um
Kostengutsprache für medizinische Massnahmen nach Art. 13 IVG wie angekündigt ab.
Ergänzend wiederholte sie die Stellungnahme der Fachmitarbeiterin vom 7. Juni 2015.
Bezüglich der Aufklärungspflicht merkte sie an, dass rechtsprechungsgemäss niemand
aus einer Rechtsunkenntnis Vorteile für sich ableiten könne.
B.
B.a Gegen diese Verfügung liess der Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführer) am
1. September 2015 Beschwerde erheben (act. G 1). Seine Rechtsvertreterin beantragte
die Aufhebung der Verfügung, die Anerkennung des Geburtsgebrechens Ziff. 404 und
die Ausrichtung der entsprechenden Leistungen. Ergänzend zur Begründung im
Vorbescheidverfahren machte sie geltend, bei der Beurteilung, ob eine Therapie POS-
spezifisch sei, seien die unterschiedlichen Bedürfnisse der Betroffenen zu
berücksichtigen. In Absprache mit den KJPD, der Schule, den Eltern und den
behandelnden Therapeuten seien die bereits laufende Mal- und Gestaltungstherapie
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sowie die Logopädie nach der Diagnostizierung des POS weitergeführt worden. Für
den Sommer 2014 sei ein Wechsel in die Ergotherapie vorgesehen gewesen und dann
auch umgesetzt worden. Sämtliche Therapien seien spätestens ab November 2013 auf
die Behandlung des POS und dessen Folgen ausgerichtet gewesen. Die
Anspruchsvoraussetzungen für die Anerkennung des GG Ziff. 404 seien daher erfüllt.
Bezüglich der Aufklärungspflicht hielt die Rechtsvertreterin fest, dass der
Beschwerdeführer gestützt auf das ihm zugestellte Merkblatt darauf hätten vertrauen
dürfen, dass alle notwendigen Therapiekosten übernommen würden. Um dem
Beschwerdeführer Stabilität und Kontinuität zu geben, sei der Therapiewechsel (zur
Ergotherapie) erst im Sommer 2014 erfolgt. Für die IV-Stelle (nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) sei erkennbar gewesen, dass der Beschwerdeführer schon bald
neun Jahre alt werden würde. Sie wäre daher verpflichtet gewesen, den
Beschwerdeführer darauf aufmerksam zu machen, dass eine spezifische Behandlung
vor dem 9. Lebensjahr begonnen werden müsse und welche Behandlungen anerkannt
würden. Wäre die Aufklärung korrekt erfolgt, wäre es dem Beschwerdeführer ohne
weiteres möglich gewesen, eine mit Sicherheit genügende Behandlung in die Wege zu
leiten. Damit wäre die Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin nicht streitig gewesen.
Der Beschwerde lag u.a. ein Bericht vom 12. Juli 2015 über die Mal- und
Gestaltungstherapie bei (act. G 1.1.6).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 5. November 2015 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 4). Zur Begründung hielt sie fest, dass die IV als medizinische
Massnahmen die kinderpsychiatrische Behandlung, die Ergotherapie und die
medikamentöse Therapie anerkenne. Die durch die IV anerkannte medizinische
Massnahme in der Form der Ergotherapie habe erst ab August 2014 stattgefunden.
Somit fehle es an der Voraussetzung der Behandlung vor Vollendung des 9.
Altersjahres. Bezüglich der Aufklärungspflicht wies die Beschwerdegegnerin darauf hin,
dass sie nicht verpflichtet gewesen sei, dem Beschwerdeführer nebst dem Merkblatt
weitere Auskünfte betreffend das Geburtsgebrechen zu erteilen. Zudem verweise das
Merkblatt auf die Verordnung über Geburtsgebrechen. Dem Beschwerdeführer wäre es
demnach möglich gewesen, die spezifischen Voraussetzungen für das angemeldete
Geburtsgebrechen nachzulesen.
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B.c In ihrer Replik vom 10. Dezember 2015 machte die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers ergänzend geltend (act. G 7), es könne nicht sein, dass nur jene
Therapien als geeignet betrachtet würden, welche von der IV finanziert würden. Die
Mal- und Gestaltungstherapie sowie die Logopädie seien geeignet, die Schwierigkeiten
von ADHS-Betroffenen zu verbessern. Der Beschwerdeführer habe diese beiden
Therapien unbestrittenermassen vor dem 9. Lebensjahr gestartet. Die Sichtweise der
Beschwerdegegnerin führe dazu, dass alternative Therapieformen keine Anerkennung
fänden, und dränge Eltern und Kinder in ein sehr beschränktes Therapiespektrum und
allenfalls gar in eine medikamentöse Behandlung. Des Weiteren habe das
Bundesgericht die Psychomotorik als ausreichende Behandlung anerkannt, obwohl die
IV diese Therapieform nicht akzeptiere.
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (act. G 9).

Erwägungen
1.
1.1 Vorab ist zu prüfen, ob die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden ist. Gemäss
Art. 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) ist die Beschwerde innerhalb von 30
Tagen nach der Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die angefochtene Verfügung
datiert vom 7. Juli 2015, die Beschwerde ist aber erst am 3. September 2015 erhoben
worden. Die Verfügung ist gemäss der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am
10. Juli 2015 zugestellt worden. Die Frist hat also am 11. Juli 2015 zu laufen begonnen.
Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen oder Monaten bestimmt sind,
stehen vom 15. Juli bis und mit dem 15. August still (Art. 38 Abs. 4 lit. b ATSG). Die
Frist hat also erst am 16. August 2015 wieder zu laufen begonnen. Die
Rechtsvertreterin hat am 3. September 2015 und somit bereits am 23. Tag der Frist
Beschwerde erhoben. Die Beschwerde ist demnach rechtzeitig erfolgt.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 59
ATSG). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist der Anspruch des
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Beschwerdeführers auf Leistungen der Invalidenversicherung. Der Beschwerdeführer
ist durch die angefochtene Verfügung also berührt. Ein schutzwürdiges Interesse liegt
vor, wenn die tatsächliche und rechtliche Situation des oder der Rechtsuchenden
durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Dabei wird verlangt, dass
die beschwerdeführende Person durch den angefochtenen Verwaltungsakt stärker als
jedermann betroffen ist und in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung
zur Streitsache steht (BGE 136 V 7 E. 2.1). Die Rechtsvertreterin des
Beschwerdeführers hat einerseits die Anerkennung des Geburtsgebrechens Ziff. 404
und andererseits die Ausrichtung der entsprechenden Leistungen beantragt. Für die
am 14. August 2014 begonnene Ergotherapie hat die Beschwerdegegnerin bereits
gestützt auf Art. 12 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, SR
831.20) Kostengutsprache erteilt (IV-act. 67). Bei der Logopädie (pädagogisch-
therapeutische Massnahme) und bei der Mal- und Gestaltungstherapie handelt es sich
nicht um von der IV anerkannte Therapiemassnahmen (Rz. 1025 des Kreisschreibens
über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung, KSME,
Version 6, gültig ab 1. Januar 2015; Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 2016,
9C_418/2016 E. 5.1). Abgesehen von der bereits vergüteten Ergotherapie sind gemäss
der Aktenlage bisher also keine medizinischen Massnahmen erfolgt oder vorgesehen,
die − sollte das Geburtsgebrechen Ziff. 404 anerkannt werden − eine Vergütungspflicht
der Beschwerdegegnerin auslösen könnten. Auf die Beschwerde kann daher insoweit
nicht eingetreten werden, als die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers die
Ausrichtung der entsprechenden Leistungen beantragt hat. Zu prüfen bleibt, ob der
Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, ob seine
gesundheitliche Beeinträchtigung unter das Geburtsgebrechen Ziff. 404 fällt, hat.
Würde die angefochtene Verfügung in Rechtskraft erwachsen, stünde (auch für die
Zukunft) fest, dass der Beschwerdeführer gestützt auf Art. 13 IVG keinen Anspruch auf
medizinische Massnahmen der IV hätte. Zwar bliebe dem Beschwerdeführer dann
immer noch die Möglichkeit, gestützt auf Art. 12 IVG medizinische Massnahmen zu
beantragen. Während jedoch Art. 13 IVG den versicherten Personen bis zum
vollendeten 20. Altersjahr einen umfassenden Anspruch auf alle medizinischen
Massnahmen der IV einräumt, ist der Anspruch gestützt auf Art. 12 IVG auf
medizinische Massnahmen beschränkt, die nicht auf die Behandlung des Leidens an
sich, sondern unmittelbar auf die Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den
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Aufgabenbereich gerichtet und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit,
sich im Aufgabenbereich zu betätigen, dauernd und wesentlich zu verbessern oder vor
wesentlicher Beeinträchtigung zu bewahren (Art. 12 Abs. 1 IVG). Für den
Vergütungsanspruch für allfällige zukünftige medizinische Massnahmen durch die IV
kann es daher relevant sein, ob die ADHS des Beschwerdeführers als
Geburtsgebrechen Ziff. 404 anerkannt ist oder nicht. Der Beschwerdeführer hat daher
ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, ob er an einem Geburtsgebrechen
Ziff. 404 leidet. Auf die Beschwerde ist deshalb, soweit es um die Anerkennung des
Geburtsgebrechens Ziff. 404 geht, einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 13 IVG haben versicherte Personen bis zum vollendeten 20. Altersjahr
Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen medizinischen
Massnahmen (Abs. 1). Der Bundesrat bezeichnet die Gebrechen, für welche diese
Massnahmen gewährt werden; er kann die Leistung ausschliessen, wenn das
Gebrechen von geringfügiger Bedeutung ist (Abs. 2). Als Geburtsgebrechen im Sinne
von Art. 13 IVG gelten Gebrechen, die bei vollendeter Geburt bestehen; die
Geburtsgebrechen sind in der Liste im Anhang der Verordnung über Geburtsgebrechen
(GgV, SR 831.232.21) aufgeführt (Art. 1 GgV). Als medizinische Massnahmen, die für
die Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren,
die nach bewährter Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den
therapeutischen Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3
GgV). Ziff. 404 der Geburtsgebrechensliste umschreibt folgendes Geburtsgebrechen:
Störungen des Verhaltens bei Kindern mit normaler Intelligenz, im Sinne krankhafter
Beeinträchtigung der Affektivität (Gefühlsansprechbarkeit) oder Kontaktfähigkeit, bei
Störungen des Antriebes, des Erfassens, der perzeptiven Funktionen (Funktionen des
Wahrnehmens), der Wahrnehmung, der Konzentrationsfähigkeit sowie der
Merkfähigkeit (ADHS; früher psychoorganisches Syndrom, POS; Urteil des
Bundesgerichts vom 4. November 2016, 9C_418/2016 E. 4), sofern sie mit bereits
gestellter Diagnose als solche vor der Vollendung des 9. Altersjahres auch behandelt
worden sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts begründet die
fehlende Diagnose und Behandlung vor dem vollendeten 9. Altersjahr die
unwiderlegbare Rechtsvermutung, dass es sich nicht um eine angeborene ADHS
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handelt (BGE 122 V 113 E. 3c/bb; Urteil des Bundesgerichts vom 4. November 2016,
9C_418/2016 E. 4).
2.2 Ausgangspunkt bei der Interpretation einer Gesetzesnorm ist der Wortlaut der
Bestimmung. Der Wortlaut von Ziff. 404 Anhang GgV ist eindeutig: Eine ADHS wird als
Geburtsgebrechen nur anerkannt, sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche
vor der Vollendung des 9. Altersjahres auch behandelt worden ist. Diese
Voraussetzungen sind erst mit der Revision der GgV per 1. Januar 1977 eingeführt
worden. Als die Ziff. 404 per 1. Januar 1972 in die GgV aufgenommen worden war, war
ein POS als Geburtsgebrechen anerkannt worden, sofern es bis zum vollendeten
achten Lebensjahr manifest geworden war (ZAK 1971 541 ff., 559, 567; siehe auch
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] vom 2. Februar 1979 i. Sa. S.
K.; ZAK 1979 434 ff., 435). Als Grund für die Änderung per 1. Januar 1977 hat der
Bundesrat lediglich angegeben, dass voneinander abweichende Auffassungen unter
den zuständigen Fachärzten eine bessere Umschreibung des Gebrechens notwendig
gemacht hätten (ZAK 1977 6 ff., 26 f.). Der Bundesrat hat mit der Einführung der zwei
neuen Anspruchsvoraussetzungen (Diagnosestellung und Behandlung vor der
Vollendung des 9. Altersjahres) per 1. Januar 1977 also ein Beweisproblem lösen bzw.
die Beweiswürdigung vereinfachen wollen: Eine ADHS sollte nur noch als angeborenes
Leiden respektive als Geburtsgebrechen gelten, wenn sie vor der Vollendung des 9.
Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden war. Damit hat der Bundesrat seine
Kompetenz, die Geburtsgebrechen zu bezeichnen (d.h. aufzulisten), jedoch
überschritten: Schwierigkeiten bei der Beweiswürdigung sind nach den allgemeinen
Regeln des Beweisrechts und nicht über die Einführung neuer materieller
Anspruchsvoraussetzungen zu lösen. Die Beweiswürdigung obliegt natürlich nicht
generell-abstrakt dem Verordnungsgeber, sondern dem Versicherungsträger im
konkreten Einzelfall respektive in strittigen Fällen dem Gericht (vgl. UELI KIESER,
ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, Vorbemerkungen, N 93). Die per 1. Januar
1977 neu eingeführten (materiellen) Anspruchsvoraussetzungen verstossen jedoch
nicht nur gegen die allgemeinen Beweisregeln, sondern sie sind auch nicht vereinbar
mit Art. 13 IVG. Der Bundesrat hat die ADHS als Geburtsgebrechen anerkannt, indem
er sie in die Geburtsgebrechensliste aufgenommen hat. Der Bundesgesetzgeber hat
lediglich vorgesehen, Geburtsgebrechen von geringfügiger Bedeutung von der
Leistungspflicht auszuschliessen (Art. 13 Abs. 2 IVG). Die neuen
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Anspruchsvoraussetzungen (Diagnosestellung und Behandlung vor der Vollendung des
9. Altersjahres) sind jedoch nicht eingeführt worden, um geringfügige
Geburtsgebrechen auszuschliessen, sondern um angeborene von erworbenen
Störungen abzugrenzen. Ein sachlicher Grund, weshalb bei der ADHS die Kosten für
die medizinischen Behandlungen von der IV nur übernommen werden sollten, wenn die
Diagnosestellung und die Behandlung vor der Vollendung des 9. Altersjahres erfolgt
sind, ist nicht ersichtlich. Diese Beschränkung führt vielmehr zum stossenden Ergebnis,
dass eine ADHS, welche aus medizinischer Sicht unumstritten angeboren ist, nicht als
Geburtsgebrechen Ziff. 404 gilt, weil sie erst nach der Vollendung des 9. Altersjahres
diagnostiziert und/oder behandelt worden ist. Dieses Beispiel zeigt auch auf, dass die
per 1. Januar 1977 neu eingeführten materiellen Anspruchsvoraussetzungen nicht nur
nicht gesetzeskonform, sondern auch verfassungswidrig sind: Eine versicherte Person,
die nachweislich an einer angeborenen ADHS leidet, die Störung aber erst nach der
Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und/oder behandelt worden ist, wird ohne
sachlichen Grund schlechter gestellt als eine versicherte Person, die an der gleichen
Krankheit leidet, aber "rechtzeitig", d.h. vor der Vollendung des 9. Altersjahres, die
Diagnose erhalten hat und behandelt worden ist. Der Wortlaut von Ziff. 404 Anhang
GgV verletzt somit auch das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 8 der
Bundesverfassung (BV, SR 101). Eine derartige Gesetzes- und Verfassungswidrigkeit
lässt sich − entgegen der Ansicht des Bundesgerichts − nicht unter Verweis auf die
Praktikabilität und die Rechtssicherheit rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgericht vom
4. November 2016, 9C_418/2016 E. 6.3.3.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
die in Ziff. 404 Anhang GgV statuierten Voraussetzungen der Diagnosestellung und der
Behandlung vor dem vollendeten 9. Altersjahr entgegen dem Wortlaut und dem Willen
des Verordnungsgebers nicht als materielle Anspruchsvoraussetzungen interpretiert
werden können. Eine gesetzes- und verfassungskonforme Auslegung führt zum
Schluss, dass es sich bei den beiden Voraussetzungen bestenfalls um eine
widerlegbare Rechtsvermutung handeln kann. Daher ist an der ständigen Praxis des
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen festzuhalten. Die Voraussetzungen für
eine Änderung der anderslautenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind
offensichtlich erfüllt.
2.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten und medizinisch belegt, dass der
Beschwerdeführer an einer behandlungsbedürftigen ADHS leidet. Hinweise für eine
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erworbene hirnorganische Schädigung bestehen nicht. Die Diagnose ist am 4.
November 2013 und damit noch vor der Vollendung des 9. Altersjahres durch die KJPD
gestellt worden. Die Behandlungsbedürftigkeit in Form einer Ergotherapie ist bereits
zum damaligen Zeitpunkt ausgewiesen gewesen. Auch sonst liegen keine Hinweise im
Recht, dass es sich bei der ADHS nicht um eine angeborene, sondern um eine
erworbene Störung handeln könnte. Aus medizinischer Sicht ist denn auch nie in Frage
gestellt worden, dass es sich um ein angeborenes Leiden handelt. Demnach steht mit
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest, dass der
Beschwerdeführer an einer angeborenen ADHS im Sinne von Ziff. 404 Anhang GgV
leidet.
2.4 Der Vollständigkeit halber bleibt folgendes anzumerken: Der Beschwerdeführer hat
bereits vor der Vollendung des 9. Altersjahres eine Mal- und Gestaltungstherapie
(Dezember 2012 bis 2. Juli 2015) sowie eine logopädische Therapie (ab dem 23. März
2013) besucht (act. G 1.1.6; IV-act. 34-2). Die Beschwerdegegnerin hat sich auf den
Standpunkt gestellt, dass es sich weder bei der Mal- und Gestaltungstherapie noch bei
der logopädischen Therapie um POS-spezifische Therapien gehandelt habe. Während
in Ziff. 404 Anhang GgV lediglich von "behandelt" gesprochen wird, wird im
medizinischen Leitfaden zum GG Ziff. 404 (Anhang 7 KSME, Version 6) vorausgesetzt,
dass es sich um eine "medizinische Behandlung" handelt. In Fussnote 3 wird dieser
Begriff näher definiert: Als Massnahmen der IV anerkannt würden die
kinderpsychiatrische Behandlung, die Ergotherapie und die medikamentöse Therapie.
Die Logopädie, die Psychomotorik, der Spezial- oder Stützunterricht und Massnahmen
der integrativen schulischen Förderung und alle andern unterstützenden Massnahmen
lägen seit Inkrafttreten der Neugestaltung des Finanzausgleichs und der
Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) am 1. Januar 2008 in der
Verantwortung der Kantone. Wie die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers zu
Recht geltend gemacht hat, wäre es nicht sachgerecht, nur diejenigen Therapien als
Behandlungen im Sinne von Ziff. 404 des Anhangs zur GgV anzuerkennen, die von der
Invalidenversicherung gestützt auf Art. 12 und Art. 13 vergütet werden. Dies würde
nämlich bedeuten, dass pädagogisch-therapeutischen Massnahmen, bei denen es sich
unbestrittenermassen um eine von vielen Therapiemöglichkeiten bei ADHS handelt,
von Vornherein nicht als genügende Behandlungen gälten (siehe z.B. www.neurologen-
und-psychiater-im-netz.org/kinder-jugend-psychiatrie/erkrankungen/
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aufmerksamkeitsdefizit-hyperaktivitaets-stoerung-adhs/multimodales-
behandlungskonzept-therapieziel/, besucht am 11. September 2017). Selbst das
Bundesgericht hat es als überspitzt formalistisch betrachtet, die Psychomotorik-
Therapie, die zum Fachbereich der Heil- und Sonderpädagogik gehört, als nicht POS-
spezifische Behandlung anzusehen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
[EVG] vom 16. Juni 2005, I 9/05 E. 2.4; siehe auch Urteil des EVG vom 13. August
2002, I 768/01 E. 2d). Zwar ist das Bundesgericht im Urteil vom 4. November 2016
(9C_418/2016) zum Schluss gekommen, dass es sich bei der durchgeführten
Maltherapie nicht um eine anerkannte Behandlung im Sinne von Ziff. 404 Anhang GgV
handle (E. 5.1). Diese Frage war im damaligen Verfahren allerdings auch nicht strittig
gewesen und es ist nicht bekannt, wie die konkrete Therapie ausgestaltet gewesen
war. Da das Bundesgericht seine Feststellung auch nicht begründet hat, ist davon
auszugehen, dass sie sich auf den konkreten Einzelfall bezogen hat. Demnach ist stets
im Einzelfall zu entscheiden, ob eine Therapie als POS-spezifisch zu beurteilen ist oder
nicht. Der Beschwerdeführer ist wegen Konzentrationsstörungen in der Schule, einer
starken Unruhe und wegen sozialer Konflikte mit anderen Kindern zur Gestaltungs- und
Maltherapie angemeldet worden. Die Ziele der Therapie sind die Stärkung des
Selbstvertrauens und eine differenziertere, altersangepasste Selbstwahrnehmung
gewesen (act. G 1.1.6). Die Gestaltungs- und Maltherapie hat somit auf die Behandlung
von ADHS-spezifischen Symptomen abgezielt. Gemäss den Aussagen der Mal- und
Gestaltungstherapeutin hat der Beschwerdeführer in der Therapie gelernt, seine
Unruhe vermehrt umzusetzen. Er habe zunehmend über längere Zeit konzentriert an
einem Werk arbeiten können. In der Gruppe habe er den Umgang mit der
Ablenkbarkeit üben können. In Gesprächen habe er immer klarer seine persönliche
Meinung vertreten können. Vor allem Konfliktsituationen hätten ihm die Möglichkeit
geboten, sich zu reflektieren und seine "Grenzüberschreitungen" mehr wahrzunehmen.
Die gemachten Erfahrungen in der Malgruppe hätten ihm neue Möglichkeiten im
sozialen Kontakt in Gruppen aufgezeigt und seine Strategien erweitert. Die Mal- und
Gestaltungstherapie hat also einen positiven Einfluss auf die ADHS-Symptomatik
gehabt. Es gibt daher keinen Grund, diese Therapie im vorliegenden Fall nicht als
geeignete Behandlung im Sinne von Ziff. 404 Anhang GgV zu beurteilen. Gemäss der
RAD-Ärztin stellt die Logopädie keine POS-spezifische Therapie dar (IV-act. 61-4).
Begründet hat sie ihre Einschätzung jedoch nicht. Die logopädische Therapie wird in
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bestimmten Fällen durch die Krankenversicherung vergütet (Art. 10 der Verordnung des
EDI über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, SR
832.112.31). Sie hat also den Charakter einer medizinischen Massnahme. Die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat argumentiert, dass die Sprachprobleme
auf die durch die ADHS bedingten Aufnahme- und Speicherschwierigkeiten
zurückzuführen seien. Gemäss einer telefonischen Auskunft der Logopädin gegenüber
den KJPD vom 11. Juli 2013 hat der Beschwerdeführer Mühe mit Zischlauten, der
Phonetik und der Phonologik gehabt. Auf den ersten Blick handelt es sich hierbei nicht
um typische Symptome einer ADHS (siehe z.B. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch
2014, 266. Auflage, S. 27 f.). Allerdings fehlt dem Gericht das medizinische
Fachwissen, um diese Frage abschliessend beurteilen zu können. Da diese Frage
jedoch keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang hat, kann sie offen gelassen
werden.
2.5 Ebenfalls der Vollständigkeit halber ist schliesslich noch auf den Vorwurf der
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, dass die Beschwerdegegnerin ihre
Aufklärungspflicht verletzt habe, einzugehen. Die Rechtsvertreterin hat argumentiert,
dass für die Beschwerdegegnerin im Anmeldezeitpunkt (Januar 2014) erkennbar
gewesen sei, dass der Beschwerdeführer bald (am 21. Februar 2014) neun Jahre alt
werden würde. Die Beschwerdegegnerin wäre daher verpflichtet gewesen, den
Beschwerdeführer darüber zu informieren, dass eine spezifische Behandlung des
Geburtsgebrechens vor der Vollendung des 9. Altersjahres begonnen werden müsse
und welche Behandlungen anerkannt würden. Die Beschwerdegegnerin brachte
hiergegen vor, dass sie ihre Aufklärungspflicht mit der Abgabe des Merkblatts über die
Leistungen der IV erfüllt habe. Zudem könne niemand aus einer Rechtsunkenntnis
Vorteile für sich ableiten. Gemäss Art. 27 Abs. 1 ATSG sind die Versicherungsträger
und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen
ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und
Pflichten aufzuklären. Es handelt sich hierbei um eine allgemeine Informationspflicht
(Bericht der Kommission des Ständerates vom 27. September 1990 zur
parlamentarischen Initiative Allgemeiner Teil Sozialversicherung, BBl 1991 II 185, 259).
Diese Aufklärungspflicht wird mit Broschüren, Merkblättern, Wegleitungen usw. erfüllt
(Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom
26. März 1999 zur parlamentarischen Initiative Sozialversicherungsrecht, BBl 1999 V
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4523, 4582). Art. 27 Abs. 1 ATSG beinhaltet also keine Pflicht der
Sozialversicherungsträger, die versicherten Personen umfassend und optimal über ihre
Leistungsansprüche zu informieren. Die Beschwerdegegnerin hat der Mutter des
Beschwerdeführers am 8. Januar 2014 ein Merkblatt über die Leistungen der IV
zugestellt. Dem Merkblatt sind die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für die
Übernahme von medizinischen Massnahmen zur Behandlung eines
Geburtsgebrechens zu entnehmen. Bezüglich der als Geburtsgebrechen anerkannten
Leiden verweist es auf die Geburtsgebrechensliste. Die Beschwerdegegnerin hat somit
mit der Zustellung des Merkblattes an die Mutter des Beschwerdeführers ihre
Aufklärungspflicht erfüllt.
2.6 Demnach ist die Beschwerde, soweit auf sie einzutreten ist, gutzuheissen. In
Aufhebung der angefochtenen Verfügung ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer
am Geburtsgebrechen Ziff. 404 Anhang GgV leidet.
3.
3.1 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr.
1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint
in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend ist sie vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist dem Beschwerdeführer
zurückzuerstatten.
3.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In
der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art.
22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Die
Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat keine Honorarnote eingereicht.
Praxisgemäss spricht das Versicherungsgericht in IV-Fällen mit mittlerem Aufwand und
Schwierigkeitsgrad eine Entschädigung von Fr. 3‘500.-- zu. Die Rechtsvertreterin hat
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den Beschwerdeführer in der gleichen Sache bereits im Verfahren IV 2014/496
vertreten und ist für ihren damaligen Aufwand entschädigt worden (IV-act. 49). Die
seither neu eingegangenen Akten sind überschaubar gewesen; die Sachlage hat sich
nicht mehr wesentlich verändert. Der Streitgegenstand hat sich zudem auf eine einzige
Frage, nämlich ob der Beschwerdeführer an einer ADHS im Sinne des
Geburtsgebrechens Ziff. 404 leidet, beschränkt. Der Aufwand der Rechtsvertreterin ist
daher für das vorliegende Verfahren − insbesondere im Vergleich mit Rentenfällen − in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht deutlich unterdurchschnittlich gewesen. Eine
Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- erscheint deshalb als angemessen. Die
Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer entsprechend mit Fr. 2'000.--
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.