Decision ID: c5378e68-e4c8-5831-b03f-7a6bae956b58
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 13. Juli 2015 meldete die Schweizerische Radio- und Fernsehgesell-
schaft (SRG) dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) gestützt auf
Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen (RTVG,
SR 784.40) eine geplante Kooperation (Joint Venture) im Bereich der Wer-
bevermarktung mit der Ringier AG und der Swisscom AG.
Das BAKOM leitete erste Abklärungen ein um zu prüfen, ob die Beteiligung
der SRG am Joint Venture die Erfüllung des Programmauftrags beeinträch-
tigt oder den Entfaltungsspielraum anderer Medienunternehmen erheblich
beschränkt. Gemäss Art. 29 Abs. 2 RTVG kann das Eidgenössische De-
partement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) in die-
sen Fällen Auflagen machen oder die Tätigkeit untersagen.
B.
Am 13. Oktober 2015 reichten die 3 Plus Group AG, die Pro Sieben Puls 8
TV AG und die Goldbach Media (Switzerland) AG dem BAKOM eine Stel-
lungnahme ein. Sie beantragten, der SRG sei die Beteiligung am Joint Ven-
ture zu untersagen, eventualiter seien ihr verschiedene Auflagen zu ma-
chen. Ebenso beantragten sie, es sei ihnen Parteistellung einzuräumen.
C.
Am 29. Februar 2016 entschied das UVEK über allfällige Anordnungen
nach Art. 29 Abs. 2 RTVG. Es hielt fest, die Beteiligung der SRG am Joint
Venture werde zur Kenntnis genommen und es würden keine Auflagen ge-
macht. Der Antrag der 3 Plus Group AG, der Pro Sieben Puls 8 TV AG und
der Goldbach Media (Switzerland) AG um Parteistellung wurde abgewie-
sen und auf ihre Anträge in der Sache nicht eingetreten.
Neben dem Entscheid des UVEK erging am 29. Februar 2016 auch eine
Verfügung des BAKOM. Dieses führte aus, im Rahmen des Verfahrens
nach Art. 29 RTVG habe sich gezeigt, dass die Zulässigkeit zielgruppen-
spezifischer Werbung in den Programmen der SRG zu klären sei. Das
BAKOM sei gestützt auf Art. 86 Abs. 1 RTVG zuständig, über diese Frage
zu befinden. Das BAKOM kam zum Schluss, aufgrund der geltenden kon-
zessionsrechtlichen Grundlagen sei die erwähnte Werbeform derzeit nicht
zulässig. Entsprechend stellte es im Dispositiv seiner Verfügung fest, der
SRG sei die Ausstrahlung zielgruppenspezifischer Fernsehwerbung in ih-
ren Programmen nicht erlaubt.
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Seite 4
D.
Am 15. April 2016 reichen die 3 Plus Group AG, die Pro Sieben Puls 8 TV
AG und die Goldbach Media (Switzerland) AG (nachfolgend: Beschwerde-
führerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde ein.
Die Beschwerdeführerinnen zielen mit ihrer Beschwerde zunächst darauf
ab, dass der Entscheid des UVEK aufgehoben und der SRG die Beteili-
gung am Joint Venture untersagt bzw. dieser verschiedene Auflagen ge-
macht werden (vgl. Anträge 1 bis 6). Das Bundesverwaltungsgericht nimmt
die Behandlung der entsprechenden Rechtsbegehren unter der Verfah-
rensnummer A-2412/2016 an Hand (vgl. dazu das heutige Urteil in den
Verfahren A-1703/2016, A-2244/2016 und A-2412/2016).
Weiter richtet sich die Beschwerde gegen die Verfügung des BAKOM. Der
entsprechende Antrag 7 lautet wie folgt:
"7. Es sei Ziffer 1 Dispositiv der BAKOM-Verfügung anzupassen und der SRG
in Bezug auf zielgruppenspezifische Werbung:
7.1 in sämtlichen Mediengattungen (d.h. sämtlichen Geschäftsfeldern der
Joint Venture Parteien) jegliche Aktivitäten zu untersagen; und
7.2. insbesondere – nebst der Ausstrahlung – auch jegliche Her- und Ausge-
staltung, Vorbereitung, Förderung, Unterstützung, Vermarktung, Vermitt-
lung und Mitwirkung zu untersagen."
Zur Behandlung dieses Rechtsbegehrens leitet das Bundesverwaltungs-
gericht das vorliegende Beschwerdeverfahren ein.
E.
Das BAKOM (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in seiner Vernehmlas-
sung vom 1. Juni 2016, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Es führt
aus, es habe es als allgemeine Aufsichtsbehörde für notwendig erachtet,
zu klären, ob die SRG im konzessionierten Bereich, d.h. in ihren Fernseh-
programmen, zielgruppenspezifische Werbung ausstrahlen dürfe. Es sei
zum Schluss gekommen, dass dies derzeit nicht zulässig sei. Die Be-
schwerdeführerinnen seien durch diese Verfügung in keiner Weise be-
schwert. Die nicht konzessionierte Tätigkeit der SRG sei Gegenstand des
Verfahrens nach Art. 29 RTVG und damit des Entscheids des UVEK gewe-
sen. Die Vorinstanz habe nicht die Kompetenz, die im Beschwerdeantrag 7
geforderten Auflagen zu erlassen.
A-2410/2016
Seite 5
F.
Auch die SRG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) macht in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 1. Juni 2016 geltend, mit der angefochtenen Verfü-
gung sei dem Anliegen der Beschwerdeführerinnen im Ergebnis entspro-
chen worden. Es fehle damit an einem erlittenen Nachteil. Die mit Be-
schwerdeantrag 7 beantragten Anordnungen würden sich auf die nicht
konzessionierte Tätigkeit der Beschwerdegegnerin beziehen und damit in
den Anwendungsbereich von Art. 29 RTVG fallen. Demnach sei auf die Be-
schwerde, soweit sie sich gegen die Verfügung der Vorinstanz richte, man-
gels Beschwer und mangels Zuständigkeit nicht einzutreten.
G.
Die Beschwerdeführerinnen halten in ihrer Stellungnahme vom 28. Juli
2016 am Antrag 7 fest und ergänzen diesen wie folgt:
"7.3: Eventualiter zu Antrag 7, 7.1 und 7.2 sei die Einhaltung der Verfügung
durch die Vorinstanz zu gewährleisten und Massnahmen nach Art. 90 lit. a
RTVG zu ergreifen."
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es treffe nicht zu, dass ihrem
Anliegen entsprochen worden sei. Das anwendbare Konzessionsrecht ver-
lange, dass antragsgemäss jegliche Aktivitäten bezüglich zielgruppenspe-
zifischer Werbung in allen Mediengattungen untersagt würden. Hinzu
komme, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht an die Verfügung der
Vorinstanz halte und unter anderem zielgruppenspezifische IPTV-Werbung
anbiete.
H.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet in ihrer Stellungnahme vom 10. August
2016, gegen die angefochtene Verfügung zu verstossen.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), so-
fern diese von einer Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG erlassen wurden
und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
1.1 Der angefochtene Entscheid stellt eine Verfügung im Sinn von Art. 5
Abs. 1 Bst. b VwVG dar. Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33
Bst. d VGG und ist somit eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts.
Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32
VGG und Art. 99 RTVG).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist folglich für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.
Näher zu prüfen sind die übrigen Eintretensvoraussetzungen.
2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
2.1.1 Während Buchstabe a dieser Bestimmung eine "formelle" Beschwer
voraussetzt, umschreiben die Buchstaben b und c die ebenfalls erforderli-
che "materielle" Beschwer. Materiell beschwert ist zunächst der materielle
Adressat einer Verfügung, dessen Rechtsstellung durch die Verfügung di-
rekt beeinträchtigt wird. Ein Dritter gilt sodann als materiell beschwert,
wenn er in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur
Streitsache steht und ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung oder Änderung der Verfügung hat (vgl. zum Ganzen VERA MARAN-
TELLI / SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Auflage 2016, Art. 48 Rz. 22
f., 24 und 26).
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2.1.2 Die Vorinstanz prüft in der angefochtenen Verfügung die Zulässigkeit
zielgruppenspezifischer Werbung in den Programmen der Beschwerde-
gegnerin. Sie stellt fest, dass der Beschwerdegegnerin die Ausstrahlung
solcher Werbung in ihren Programmen nicht erlaubt ist. Materiell beschwert
durch diese Feststellung ist die Beschwerdegegnerin. Hingegen zielen die
Beschwerdeführerinnen gerade darauf ab, die Ausstrahlung zielgruppen-
spezifischer Werbung durch die Beschwerdegegnerin zu verhindern. Sie
haben also kein Interesse an einer Aufhebung oder Änderung der getroffe-
nen Feststellung. Nur schon aus diesem Grund sind sie nicht materiell be-
schwert. Ob im Übrigen eine ausreichende Beziehungsnähe zur Streitsa-
che gegeben wäre, kann offen gelassen werden.
2.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrer Beschwerde denn
auch keine inhaltliche Änderung der getroffenen Feststellung, sondern zu-
sätzliche Anordnungen, wonach die Beschwerdegegnerin jegliche "Unter-
stützungshandlungen" in Bezug auf zielgruppenspezifische Werbung zu-
gunsten der Joint-Venture-Partner zu unterlassen habe. Wie soeben dar-
gelegt, hat sich die Vorinstanz einzig mit der Zulässigkeit zielgruppenspe-
zifischer Werbung in den Programmen der Beschwerdegegnerin befasst.
Sie hat also Anordnungen hinsichtlich des Ausstrahlens von Programmen
geprüft, nicht aber solche, die andere Tätigkeiten der Beschwerdegegnerin
betreffen.
Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur das Rechtsverhält-
nis sein, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet. Rechte
oder Pflichten, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht
entschieden hat, hat das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beurteilen
(vgl. dazu MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 2.8). Die Beschwerdeführerinnen
gehen mit ihrem Beschwerdeantrag 7 demnach über den möglichen Streit-
gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus. Im Übrigen
erscheint der Standpunkt der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin
plausibel, wonach die beantragten Anordnungen gegebenenfalls im Ver-
fahren nach Art. 29 RTVG zu treffen wären. Nach dem Gesagten erübrigt
es sich aber, näher darauf einzugehen.
2.3 In ihrer Stellungnahme vom 28. Juli 2016 machen die Beschwerdefüh-
rerinnen sodann geltend, die Beschwerdegegnerin halte sich nicht an die
angefochtene Verfügung. Sie ergänzen ihren Beschwerdeantrag 7 dahin-
gehend, die Vorinstanz habe für die Einhaltung der Verfügung zu sorgen
und Massnahmen nach Art. 90 Bst. a RTVG (recte: Art. 90 Abs. 1 Bst. a
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RTVG) zu ergreifen. Gemäss dieser Bestimmung kann die Vorinstanz den-
jenigen, der gegen eine von ihr als Aufsichtsbehörde erlassene Verfügung
verstösst, mit Verwaltungssanktionen belegen.
Auch dieser neue Antrag bewegt sich ausserhalb des möglichen Streitge-
genstands des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Ausserdem handelt
es sich nicht um eine blosse Präzisierung, sondern um eine Ausweitung
des gestellten Rechtsbegehrens. Es wäre daher ohnehin nur auf den An-
trag einzutreten gewesen, wenn er innert der Beschwerdefrist (vgl. Art. 50
Abs. 1 VwVG) gestellt worden wäre.
2.4 Zusammengefasst sind die Beschwerdeführerinnen durch die ange-
fochtene Verfügung nicht materiell beschwert. Soweit sie dennoch Anträge
stellen, gehen sie über den möglichen Streitgegenstand des Beschwerde-
verfahrens hinaus. Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
3.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als un-
terliegend, weshalb sie die auf Fr. 1'000.– festzusetzenden Verfahrenskos-
ten zu tragen haben (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist
dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu entnehmen. Der Rest-
betrag von Fr. 1'000.– ist zurückzuerstatten.
Der Beschwerdegegnerin steht angesichts ihres Obsiegens eine Parteient-
schädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Da
keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der
Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angemessen erscheint ein
Betrag von Fr. 2'000.– (Anwaltshonorar inkl. Auslagen und Mehrwert-
steuer). Als unterliegende Gegenpartei sind die Beschwerdeführerinnen
zur Bezahlung der Entschädigung verpflichtet (vgl. dazu Art. 64 Abs. 2
und 3 VwVG).
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