Decision ID: b3d36323-50a0-5b68-8309-94748c13c2c8
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 15. Dezember 2015 schrieb die Eidgenössische Zollverwaltung,
Oberzolldirektion (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform
SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz) unter dem Projekttitel "Reinigungen" die Unterhaltsreinigun-
gen (inkl. monatliche und jährliche Reinigung) der von ihr genutzten Lie-
genschaften im offenen Verfahren aus. Die Reinigungsaufträge wurden in
sieben regional abgegrenzte Lose aufgeteilt, darunter das "Los-Nr. 5:
Schaffhausen, Thurgau, St. Gallen, Zürich, Graubünden, Grenze FL /
Deutschland / Oesterreich (SH 1, 2 + 3)" (Meldungsnummer 886299).
Die Ausschreibung sah vor, dass die Leistungen für alle Lose vom 1. Juli
2016 an während vier Jahren zu erbringen seien, mit optionaler Verlänge-
rung um 2 plus 2 Jahre (vgl. Ausschreibung, Ziffer 2.7). Die Angebote wa-
ren bis zum 24. Februar 2016 einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziffer 1.4).
A.b In der Folge gingen für das Los-Nr. 5 vier Angebote ein, darunter das-
jenige der X._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin). Im Rah-
men der Beurteilung der Eignungskriterien schloss die Vergabestelle eines
der Angebote aus (vgl. Evaluationsbericht, Ziffer 6).
A.c Am 15. April 2016 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag für das Los-
Nr. 5 an die Z._ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin
oder Beschwerdegegnerin). Die Zuschlagsverfügung wurde am 29. April
2016 auf der Internetplattform SIMAP publiziert (Meldungsnummer
913157). Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, dass es sich um
die beste Erfüllung der gestellten Anforderungen gemäss den Ausschrei-
bungsunterlagen sowie um das wirtschaftlich günstigste Angebot handle
(vgl. SIMAP-Publikation, Ziffer 3.3). Die Vergabestelle informierte die Be-
schwerdeführerin sodann mit Absageschreiben vom 29. April 2016 über ih-
ren Vergabeentscheid.
B.
Gegen diesen Zuschlag erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
19. Mai 2016 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt,
die am 29. April 2016 publizierte Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und
der Zuschlag sei ihr selbst zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur Neu-
beurteilung an die Vergabebehörde zurückzuweisen, und subeventualiter
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sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen. In pro-
zessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sowie, es sei ihr Einsicht in alle
entscheidrelevanten Akten zu gewähren; bezüglich des Zuschlagskriteri-
ums „Preis“ namentlich in die nach Angebotsabgabe erfolgte Korrespon-
denz zwischen der Vergabestelle und Mitbewerbern sowie in die Preisbe-
rechnungen und -anpassungen der Mitbewerber samt den massgeblichen
Unterlagen. Weiter sei ihr in die Bewertungen der übrigen Zuschlagskrite-
rien samt den dazu gehörenden Dokumentationen Einsicht zu gewähren.
Schliesslich sei der Beschwerdeführerin nach erhaltener Akteneinsicht Ge-
legenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, das Pflichtenheft habe den Passus ent-
halten, dass die Vergabestelle keine Preisverhandlungsrunden durchführe,
ausser wenn besondere Umstände wie die Klärung oder Konkretisierung
der Anforderungen es erforderten. Damit habe die Vergabestelle ihre Be-
fugnis zu Verhandlungen selbst beschränkt. Nichtsdestotrotz habe sie von
den Anbietern nach Abgabe der Offerte eine Neuberechnung der Stunden-
angaben verlangt. So sei sie am 18. März 2016 per E-Mail an die Be-
schwerdeführerin gelangt mit der Aufforderung, ihre Preisberechnung für
Los 5 noch einmal zu überprüfen. Es sei daher anzunehmen, dass die
Vergabestelle entgegen den Ausschreibungsbedingungen auch bei ande-
ren Anbietern tiefere Stundenberechnungen eingefordert habe bzw. dass
andere Anbieter zusätzliche Rückfragen oder Aufforderungen erhalten hät-
ten, welche die Preisgestaltung beeinflusst hätten.
Die Beschwerdeführerin argumentiert weiter, dass sie den neu zu verge-
benden Auftrag gemäss Los 5 derzeit (noch) ausführe und daher für ihre
Stundenberechnung auf Erfahrungszahlen zurückgreifen könne. Die er-
hebliche Preisspanne der eingegangenen Angebote sei erstaunlich, und
sie bestreite, dass den tieferen Offerten der Mitbewerber realistische Be-
rechnungen zugrunde lägen. Insbesondere, was das rund 27% unter dem
Angebot der Beschwerdeführerin liegende Angebot der Beschwerdegeg-
nerin betreffe.
Es seien keine überwiegenden Interessen an der sofortigen Vollstreckbar-
keit der Zuschlagsverfügung ersichtlich, zumal die Reinigungsarbeiten
durch den bisherigen Auftrag für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens ge-
währleistet seien. Das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre
Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung gewahrt werde, sei somit als gewichtiger zu qualifizieren.
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C.
Mit Vernehmlassung vom 6. Juni 2016 beantragt die Vergabestelle, auf die
Beschwerde sei mangels Beschwerdelegitimation nicht einzutreten. Falls
auf die Beschwerde eingetreten werde, sei ihr die aufschiebende Wirkung
nicht zu erteilen und die Einsicht in alle Akten, welche die Mitbietenden
betreffen würden, sei zu verweigern. Im Weiteren beantragt die Vergabe-
stelle, es sei ihr zu erlauben, so früh wie möglich, unter Berücksichtigung
der Kündigungsfristen der bestehenden Verträge, einen bis zum Abschluss
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens befristeten Vertrag mit der Zu-
schlagsempfängerin abzuschliessen.
Zur Begründung führt sie aus, es treffe nicht zu, dass mit dem Schriftver-
kehr vom 18. März 2016 eine unzulässige Preisverhandlung durchgeführt
worden sei. Die Anfrage habe einzig das Ziel gehabt, dass die aus Sicht
der Vergabebehörde im Vergleich mit allen anderen Anbietern deutlich hö-
here Stundenzahl überprüft werde, falls es sich um einen Rechnungsfehler
gehandelt hätte. Die Vergabestelle habe die Beschwerdeführerin eindeutig
zur „Überprüfung der Stunden“ und nicht zur „Abgabe eines neuen Preises“
aufgefordert. Auch habe sich aus dieser Bereinigung keine Veränderung
des offerierten Gesamtpreises beim günstigsten Angebot der Zuschlags-
empfängerin ergeben. Der dritte Anbieter wiederum habe bei der Überprü-
fung seines Angebots Diskrepanzen festgestellt und sein Angebot gegen-
über dem Grundangebot sogar erhöht. Auch die Beschwerdeführerin habe
ihr Preisblatt korrigiert, wobei die Änderungen Stunden oder Preis betroffen
und eine Reduktion des gesamten Angebots zur Folge gehabt hätten. Erst
mit dieser Bereinigung habe die Vergabestelle eine rechtmässige Evalua-
tion durchführen können. Unzutreffend sei auch, dass den tieferen Offerten
der Mitbewerber keine realistischen Berechnungen zugrunde lägen. Die
Beschwerdeführerin habe auch bei einer Neuevaluation keine Aussicht da-
rauf, den Zuschlag zu erhalten. Falls auf die Beschwerde überhaupt einge-
treten werde, sei ihr die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen.
D.
Die Beschwerdegegnerin teilt mit Eingabe vom15. Juni 2016 mit, dass sie
sich als Partei am Verfahren beteilige und beantragt, auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten, eventualiter sei der Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung zu erteilen und die Beschwerde sei abzuweisen. In prozessualer
Hinsicht beantragt sie, der Beschwerdeführerin sei keine Einsicht in Ver-
fahrensakten zu gewähren, die Geschäftsgeheimnisse der Beschwerde-
gegnerin enthielten. Werde wider Erwarten auf die Beschwerde eingetre-
ten, sei ihr eine neue Frist zur materiellen Stellungnahme anzusetzen.
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Festzuhalten sei, dass keine Nachverhandlungen bzw. unzulässigen Preis-
verhandlungen durchgeführt worden seien. Die Beschwerdegegnerin habe
im Preisblatt bei der Position Betriebsmittel den Betrag von Fr. 0.– ausge-
wiesen und sei in der Folge von der Vergabestelle aufgefordert worden,
diesen Punkt nochmals zu überprüfen. Die Beschwerdegegnerin habe dies
getan und am offerierten Preis festgehalten, weil die Betriebsmittel bereits
in die Stundensätze integriert gewesen seien, jedoch die Preise aufge-
schlüsselt und damit Kostentransparenz geschaffen. Von einer Abgebots-
runde könne offensichtlich keine Rede sein. Bestritten werde auch, dass
die Beschwerdegegnerin ein unrealistisch tiefes Angebot bezüglich der
Stunden eingereicht habe. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Dif-
ferenz von 27% sei bei Weitem nicht ungewöhnlich. Da weder verbotene
Abgebotsrunden stattgefunden hätten noch unrealistische Unterangebote
eingereicht worden seien, habe die Beschwerdeführerin keine reelle Chan-
cen, selber den Zuschlag zu erhalten.
E.
Mit Stellungnahme vom 5. Juli 2016 verlangt die Beschwerdeführerin die
Abweisung des Antrags der Vergabestelle, es sei ihr zu erlauben, bis zum
Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens einen befristeten Ver-
trag mit der Beschwerdegegnerin abzuschliessen. Zur Begründung führt
sie aus, es mache „verfahrenslogisch“ keinen Sinn und sei in der Sache
unpraktikabel, trotz rechtsgültiger und ungekündigter Verträge zwischen ihr
und der Vergabestelle befristete Verträge mit der Beschwerdegegnerin ab-
zuschliessen.
F.
Mit Verfügung vom 7. Juli 2016 erlaubte die Instruktionsrichterin der Verga-
bestelle, die in Frage stehenden Reinigungsdienstleistungen bis zum Ab-
schluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nach eigener Wahl bei
der Beschwerdeführerin oder bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen.
G.
Mit Verfügung vom 30. August 2016 wurde der Beschwerdeführerin Ein-
sicht in den teilweise abgedeckten Evaluationsbericht sowie in die E-Mail-
Korrespondenz vom 18. März 2016 zwischen der Vergabestelle und der
Beschwerdegegnerin sowie zwischen der Vergabestelle und der dritten An-
bieterin gewährt. Der Antrag auf Einsicht in die Offerten der Mitbewerber,
namentlich in die Preisberechnungen, wurde dagegen abgewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]).
Diese Zuständigkeit ist gegeben bei Beschwerden gegen die Erteilung ei-
nes Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29
Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das BöB erfasst nur Beschaffungen, wel-
che dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR
0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist an-
wendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1
BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5
BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den
entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner
der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und unter-
steht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 15. Dezember
2015 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB
bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleis-
tung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferun-
gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli-
chen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienst-
leistungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4) eine sogenannte Positivliste
(so auch der Anhang 1a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das
öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Entsprechend ver-
weist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienst-
leistungen, die auf dieser Positivliste aufgeführt sind, unterstehen den
Staatsverträgen und damit dem BöB. Massgebend sind insoweit die Refe-
renz-Nummern der (provisorischen) Zentralen Produkteklassifikation
(Central Product Classification, CPC; BVGE 2011/17 E. 5.2.1 f.). Gemäss
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der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegenstand die Unterhalts-
reinigung sowie die monatliche und die jährliche Reinigung für mehrere
Liegenschaften, welche von der Vergabestelle genutzt werden (vgl. Aus-
schreibung, Ziffer 2.5). In der Ausschreibung wies die Vergabestelle die
Beschaffung der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Kategorie
90910000 "Reinigungsdienste" und 90911200 „Gebäudereinigung“ zu (vgl.
Ziffer 2.4 der Ausschreibung). Die Angaben "CPV: 90910000 „Reinigungs-
dienste" und 90911200 „Gebäudereinigung“ entsprechen der Sache nach
einer Dienstleistung der CPC-Referenznummer 874 (Gebäudereinigung),
welche unter anderem im Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführt ist. Der Be-
schaffungsgegenstand fällt damit in den sachlichen Anwendungsbereich
des BöB.
Der zu beschaffende Auftrag erstreckt sich über eine Laufzeit von vier Jah-
ren (vgl. Ziffer 2.7 der Ausschreibung). Bei mehrjährigen Liefer- oder
Dienstleistungsaufträgen mit einer bestimmten Laufzeit ist der Gesamtwert
massgebend (vgl. Art. 15 Abs. 1 Bst. a VöB; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 312). Vorliegend liegt der Preis des berück-
sichtigten Angebots für den Grundauftrag für vier Jahre bei Fr. 2'450‘523.–
und übersteigt damit zweifelsfrei den für Dienstleistungsaufträge geltenden
Schwellenwert von Fr. 230'000.– (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB i.V. mit Art.
1 Bst. b der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR
172.056.12]).
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor.
Die vorliegend angefochtene Beschaffung fällt daher in den Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wo-
von im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
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BVGE 2009/19 E. 1.2, m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
1340, m.H.).
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-
such hin erteilt werden (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E.
2.1, m.H.). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abwei-
chung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich
der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und
eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber,
dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Gan-
zen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, m.H.).
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
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aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber
stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen
hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich
festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Ge-
fahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff.,
insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah-
men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest,
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung
des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(vgl. Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1, m.H.; in die-
sem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter,
namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind
nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei
– insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und
7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die
Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch wer-
den lassen (vgl. BVGE 2007/13 E. 2.2, m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1341).
5.
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann
abzuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbe-
gründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie des-
halb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht
eingetreten werden kann (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015
vom 21. April 2015 E. 4.1).
Diesbezüglich bestreiten die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin
vorab die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin.
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5.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG).
5.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag
nicht ihr erteilt wurde.
5.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die Beschwerde gutge-
heissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wirkung dieses Ent-
scheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre. Führt ein Anbieter,
der nicht auf dem zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde, hängt seine
Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des angefochtenen
Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor ihm Rangierten
zum Zuge kämen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
5.4 Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin ein der-
artiges schutzwürdiges Interesse aufweist. Die Vergabestelle wendet dies-
bezüglich ein, die Beschwerdeführerin habe in der Evaluation lediglich den
dritten Platz belegt. Ihre Ausführungen würden nicht ansatzweise dazu füh-
ren, dass sie die zweitplatzierte Anbieterin überholen könnte.
5.5 Die Frage, ob der unterlegene, beschwerdeführende Anbieter eine re-
elle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von
ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der
Regel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der
Zuschlagsempfänger, sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbe-
werber auszuschliessen oder schlechter als er selbst zu bewerten gewe-
sen wären, oder aber dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vor-
liege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden
müsse. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl
Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise
von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE
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141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante
Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-
setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass
seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den
Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten
Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1, m.H.;
Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
5.6 In einem Vergabeverfahren wird einem nicht berücksichtigten Anbieter
in der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt, bevor er in seiner
Beschwerde seine Legitimation darzulegen hat (vgl. Art. 26 BöB; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die Vergabe-
stelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht berücksichtig-
ten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung,
den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die ausschlaggebenden
Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzugeben hat (vgl. Art.
23 Abs. 2 BöB), im Gesetz jedoch nicht vorgesehen ist, dass sie analoge
Informationen über die übrigen vorrangig platzierten Anbieter abgibt. Diese
Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der Frage, welche Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung der für die Legitimation massgeblichen
Sachverhaltsumstände zu stellen sind (vgl. Urteil des BVGer B-3596/2015
vom 3. September 2015 E. 4.1).
5.7 Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin geltend, gemäss
dem Absageschreiben der Vergabestelle sei es ausschliesslich der Preis
gewesen, welcher den Ausschlag dafür gegeben habe, dass der Zuschlag
nicht ihr erteilt worden sei. Gemäss der Bewertungsübersicht habe sie
beim Zuschlagskriterium Z1 (Preis) 136 von 500 möglichen Punkten erzielt,
bei den übrigen Bewertungskriterien – Z2.1 (Qualitätssicherung), Z2.2
(Einsatz-/Ressourcenplanung), Z3 (Referenzen aus Projekterfahrungen in
der Schweiz von vergleichbaren Aufträgen) – indessen die Maximalbewer-
tung von 500 Punkten. Der Umstand, dass das Angebot der Beschwerde-
gegnerin mit einem Preis von Fr. 2‘450‘523.– rund 27% unter ihrem eige-
nen Angebot liege, wecke berechtigte Zweifel an den Kalkulationen der Mit-
bewerber. Da sie selber den in Frage stehenden Dienstleistungsauftrag
bisher ausgeführt habe, habe sie für ihre Offerte auf Erfahrungszahlen zu-
rückgreifen können. Aufgrund dieser Erfahrungswerte bestreite sie, dass
den tieferen Offerten der Mitbewerber realistische Berechnungen zugrunde
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Seite 13
lägen. Zudem habe die Vergabestelle den Ausschreibungsbedingungen wi-
dersprechende Preisverhandlungen geführt und wohl auch bei anderen
Anbietern tiefere Stundenberechnungen eingefordert.
Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, dass alle anderen
Anbieterinnen, die vor ihr rangiert sind, in dem Umfang, in dem ihre Ange-
bote niedriger sind, unzulässige Unterangebote eingereicht hätten,
oder dass diese Angebote mittels unzulässiger Preisverhandlungen zu-
stande gekommen wären, dann könnte dies dazu führen, dass die vor ihrer
eigenen Offerte rangierenden Angebote ihrer Mitbewerber ausgeschlossen
oder preislich korrigiert würden oder dass das Vergabeverfahren um die
von ihr als unzulässig beanstandeten Preisverhandlungen korrigiert wer-
den müsste. In diesen Fällen hätte sie eine reelle Chance, selbst den Zu-
schlag zu erhalten.
Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist daher nicht offensichtlich nicht
gegeben.
5.8 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.9 Aufgrund einer prima-facie-Würdigung ergibt sich somit, dass die Be-
schwerde nicht bereits deswegen als offensichtlich aussichtslos einzustu-
fen ist, weil die Eintretensvoraussetzungen nicht gegeben wären.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe unzulässige Preis-
verhandlungen bzw. eine unzulässige Abgebotsrunde durchgeführt.
Sie legt dar, sie habe am 22. Februar 2016 ein Angebot über
Fr. 3‘519‘807.– eingereicht. Am 18. März 2016 sei die Vergabestelle per E-
Mail mit folgendem Wortlaut an sie gelangt:
„Sie haben uns ein Angebot eingereicht für unsere Ausschreibung Reinigun-
gen vom 15.12.2015, SIMAP-Nr. 131813, wofür wir Ihnen bestens danken. Bei
der Prüfung des Preisblatts haben wir folgende Diskrepanz festgestellt:
- Die von Ihnen ausgewiesenen Stunden erscheinen uns relativ hoch berech-
net. Dürfen wir Sie bitten, diese Angaben auch noch einmal zu überprüfen?
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Seite 14
Dürfen wir Sie bitten, Ihre Preisberechnung für Los 5 noch einmal zu überprü-
fen und uns Ihr überarbeitetes Preisblatt per Mail an mich bis spätestens Frei-
tag, 01.04.2016 zurück zu schicken?“
In der Folge habe die Beschwerdeführerin am 1. April 2016 ein neues
Preisblatt mit einer leicht reduzierten Gesamtsumme von Fr. 3‘343‘612.–
eingereicht. Es sei anzunehmen, dass die Vergabestelle auch bei anderen
Anbietern tiefere Stundenberechnungen eingefordert habe bzw. dass an-
dere Anbieter zusätzliche Rückfragen oder Aufforderungen erhalten hätten,
welche die Preisgestaltung beeinflusst hätten. In Ziffer 10.4.3 des Pflich-
tenhefts sei vorgesehen gewesen, dass es keine Verhandlungen gebe,
ausser wenn besondere Umstände, wie die Klärung oder Konkretisierung
der Anforderungen, es erforderten. Mit dieser Klausel habe die Vergabe-
stelle ihre Befugnis zu Verhandlungen selbst beschränkt. Nichtsdestotrotz
habe sie aber von Anbietern nach Abgabe der Offerte eine Neuberechnung
der Stundenangaben verlangt. Gemäss der Rechtsprechung der BRK
dürfe die Vergabestelle aber auf die Durchführung von Abgebotsrunden in
einem laufenden Vergabeverfahren nicht wieder zurückkommen, wenn sie
mittels einer derartigen Selbstbeschränkungsklausel vorgängig darauf ver-
zichtet habe.
Die Vergabestelle bestreitet, eine unzulässige Preisverhandlung durchge-
führt zu haben. Vielmehr habe sie nur eine Bereinigung der Angebote vor-
genommen, um danach eine rechtmässige Evaluation vornehmen zu kön-
nen. Sie habe die Beschwerdeführerin eindeutig zur „Überprüfung der
Stunden“ und nicht zur „Abgabe eines neuen Preises“ aufgefordert. Das
von den Anbietern auszufüllende Preisblatt habe die Anzahl der vorgese-
henen Stunden für Revierarbeiten, Tagesreinigung, Fensterreinigung und
Spezialreinigung sowie eine Position Betriebsmittel enthalten. Bei einigen
Anbietern hätten eine oder mehrere Positionen gefehlt. Da diese fehlenden
Punkte einen korrekten Vergleich der Angebote verunmöglicht hätten, habe
die Vergabestelle sie vor der Evaluation klären müssen. Daher sei jeder
Anbieter konkret auf mögliche Mängel in der Preisberechnung hingewiesen
worden. Der Hinweis, dass die ausgewiesenen Stunden relativ hoch er-
schienen, sei nur in der E-Mail an die Beschwerdeführerin enthalten. Die
Anfrage der Vergabestelle habe einzig zum Ziel gehabt, dass die Be-
schwerdeführerin die im Vergleich mit allen anderen Anbietern deutlich hö-
here Stundenzahl überprüfe, ob es sich dabei allenfalls um einen Rech-
nungsfehler handle.
Auch die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass Nachverhandlungen bzw.
unzulässigen Preisverhandlungen durchgeführt worden seien. Sie habe im
B-3189/2016
Seite 15
Preisblatt bei der Position Betriebsmittel den Betrag von 0.– Franken aus-
gewiesen und sei von der Vergabestelle aufgefordert worden, diesen Punkt
nochmals zu überprüfen. Sie habe dies getan und am offerierten Preis fest-
gehalten. Dies, weil die Betriebsmittel bereits in die Stundensätze integriert
gewesen seien. Sie habe aber die Preise aufgeschlüsselt und damit Kos-
tentransparenz geschaffen.
6.1 Im Vergaberecht gilt der Grundsatz, wonach Angebote nach Ablauf des
Eingabetermins nur technisch und rechnerisch bereinigt (vgl. Art. 25 VöB),
sonst aber grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen. Dieser
Grundsatz erleidet allerdings im Bundesvergaberecht eine wesentliche
Einschränkung, indem dieses der Vergabebehörde – im Gegensatz zur
Rechtslage in Rahmen IVöB (Art. 11 Bst. c der Vereinbarung) – grundsätz-
lich erlaubt, Verhandlungen über den Inhalt der Angebote, bis hin zu ei-
gentlichen Abgebotsrunden zu führen (vgl. 20 Abs. 1 BöB; Art. 26 VöB;
Entscheid der BRK 2003-016 vom 23. Juli 2003, publiziert in VPB 67.108
E. 4.b; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 686). Voraussetzung für
die Zulässigkeit von Verhandlungen ist, dass entweder in der Ausschrei-
bung darauf hingewiesen wurde oder dass kein Angebot als das wirtschaft-
lich günstigste erscheint (vgl. Art. 20 Abs. 1 BöB).
6.2 Im vorliegenden Fall behielt sich die Vergabestelle in der Ausschrei-
bung die Durchführung von Verhandlungen vor (vgl. Ziffer 4.3 der Aus-
schreibung „Verhandlungen bleiben vorbehalten“). In den Ausschreibungs-
unterlagen dagegen hielt sie ergänzend fest: „Die Vergabestelle führt keine
Preisverhandlungen durch. Nur falls besondere Umstände wie die Klärung
oder Konkretisierung der Anforderungen es erfordern und die Vergabe-
stelle mit der Einladung zu allfälligen Verhandlungen es ausnahmsweise
ausdrücklich zulässt, erhalten die Anbieter Gelegenheit, die Preise anzu-
passen.“ (vgl. Ziffer 10.4.3 des Pflichtenhefts).
6.3 Die Beschwerdeführerin bezieht sich in ihrer Beschwerde auf den Ent-
scheid der BRK 2006-016 vom 23. Juli 2003. In jenem Fall hatte die Verga-
bebehörde in Ziff. 4.3 der Ausschreibung erklärt: „Verhandlungen bleiben
vorbehalten. Es werden keine reinen Preisverhandlungen (so genannte
Abgebotsrunden) durchgeführt. Allfällige Verhandlungen dienen lediglich
der Bereinigung der Offerten; diese können begründete Preisanpassungen
nach sich ziehen.“ (vgl. VPB 67.108 E. 4b). Die BRK kam in jenem Fall zum
Schluss, die Vergabebehörde habe damit eine Verhandlungsregel stipu-
liert, welche den Ausschluss von Abgebotsrunden vorsehe. Preisanpas-
sungen der Anbieter während des Submissionsverfahrens nach Ablauf der
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Seite 16
Eingabefrist müssten demnach begründet sein und dürften sich lediglich
aus der Bereinigung der Offerten ergeben (vgl. VPB 67.108 E. 4b). Die
Beschwerdeführerin argumentiert, die Formulierung im vorliegenden Fall
sei praktisch identisch mit derjenigen, welche dem Entscheid der BRK zu
Grunde gelegen habe, und stelle daher ebenfalls eine verbindliche Selbst-
beschränkung der Vergabebehörde dar. Dennoch habe die Vergabestelle
im vorliegenden Fall von Anbietern nach Abgabe der Offerte eine Neube-
rechnung der Stundenangaben verlangt, was unzulässig sei.
6.4 Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, soweit sie die For-
mulierung im vorliegenden Fall als praktisch identisch mit derjenigen be-
zeichnet, welche dem Entscheid der BRK zu Grunde lag. Sowohl bezüglich
der Voraussetzungen wie auch bezüglich der Rechtsfolgen unterscheiden
sich die beiden Formulierungen wesentlich. Ob auch die Formulierung im
vorliegenden Fall eine verbindliche Selbstbeschränkung der Vergabestelle
zur Folge hatte oder ob die Voraussetzungen für Verhandlungen gegeben
waren, kann indessen offen gelassen werden.
6.5 Die Vergabestelle bestreitet, die Beschwerdeführerin in ihrer E-Mail
vom 18. März 2016 zu einem Abgebot aufgefordert zu haben. Sie habe die
Beschwerdeführerin zur „Überprüfung der Stunden“ und nicht zur „Abgabe
eines neuen Preises“ aufgefordert.
Aktenkundig ist, dass die Vergabestelle die Beschwerdeführerin mit
E-Mail vom 18. März 2016 darauf hingewiesen hat, dass die von der Be-
schwerdeführerin ausgewiesenen Stunden relativ hoch berechnet erschie-
nen, und die Beschwerdeführerin darum ersucht hat, diese Angaben sowie
ihre Preisberechnung für Los 5 „noch einmal zu überprüfen“ und das „über-
arbeitete Preisblatt“ zurück zu schicken.
Aus den Akten geht auch hervor, dass die Beschwerdeführerin der Verga-
bestelle in der Folge mit E-Mail vom 1. April 2016 mitgeteilt hat, dass sie
aufgrund der Aussage, in Bezug auf die Stunden relativ hoch zu den Mit-
bewerbern zu stehen, einen Systemwechsel im Reinigungsverfahren vor-
genommen habe, welcher ihr erlaube, die Ressourcen effizienter einzuset-
zen und die Stunden nachhaltig zu reduzieren. Trotz höherer Investitions-
kosten könne sie dank optimierten Reinigungsprozessen ihr Angebot preis-
lich reduzieren. Die Vergabestelle akzeptierte diese Änderung offensicht-
lich, ging sie doch bei der Evaluation der Offerten von diesem neuen An-
gebotspreis der Beschwerdeführerin aus.
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Die Vergabestelle wies die Beschwerdegegnerin mit E-Mail vom 18. März
2016 in Bezug auf das hier in Frage stehende Los darauf hin, dass diese
die Kosten „Betriebsmittel pro Jahr“ mit 0 Franken ausgewiesen habe und
diese Angabe nicht stimmen könne. Daraufhin teilte die Beschwerdegeg-
nerin der Vergabestelle mit E-Mail vom 24. März 2016 mit, dass die Kosten
für die Verbrauchsmaterialien gemäss Beilage 2, Kapitel 5.1, bereits in ih-
ren Stundensätzen enthalten seien. Die abgegebenen Preise seien ent-
sprechend verbindlich. Die Beschwerdegegnerin sandte für das Los-Nr. 5
dementsprechend kein überarbeitetes Preisblatt zurück.
Der von der Vergabestelle in der Evaluation zu Grunde gelegte Preis für
das Angebot der Beschwerdegegnerin war dementsprechend identisch mit
deren ursprünglichem Offertpreis.
6.6 Ob die Vergabestelle berechtigt gewesen wäre, die Anbieter zu Ver-
handlungen einzuladen, kann offen gelassen werden. Offen gelassen kann
auch, ob die Anfrage der Vergabestelle vom 18. März 2016 lediglich als
Offertbereinigung gemeint war oder als Einladung zu einem Abgebot. Fest
steht jedenfalls, dass die Beschwerdeführerin als Reaktion darauf keine
bereinigte Offerte, sondern ein Abgebot einreichte und die Vergabestelle
dieses nicht zurückwies, sondern akzeptierte.
Die Frage stellt sich unter diesen Umständen, ob es nicht ein treuwidriges
venire contra factum proprium darstellt, wenn die Beschwerdeführerin nun
erstmals im Beschwerdeverfahren rügt, die Vorinstanz habe eine unzuläs-
sige Abgebotsrunde durchgeführt, nachdem sie auf die Anfrage der Verga-
bestelle hin keine Einwände vorgebracht, sondern selbst ein Abgebot ein-
gereicht hatte. Auch diese Frage kann indessen offen gelassen werden.
In sachverhaltlicher Hinsicht steht nämlich auch fest, dass die Beschwer-
degegnerin ihrerseits auf die entsprechende E-Mail der Vergabestelle hin
ihre Offerte nicht abgeändert hat, sondern erklärte, dass sie die Kolumne
„Betriebsmittel pro Jahr“ deshalb leer gelassen habe, weil diese Kosten in
ihren Stundenansätzen bereits enthalten seien. Selbst wenn daher davon
ausgegangen würde, dass die Vergabestelle unzulässige Preisverhandlun-
gen durchgeführt hätte, könnte dieser Schluss lediglich dazu führen, dass
allfällige Abgebote nicht berücksichtigt werden dürften und die Evaluation
lediglich gestützt auf die Offertpreise der ursprünglich eingereichten Ange-
bote vorzunehmen wäre. Da die Beschwerdegegnerin indessen kein Ab-
gebot eingereicht hat, würde sich am Zuschlag daher nichts ändern.
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Seite 18
6.7 Prima facie ergibt sich somit, dass die Frage, ob die Vergabestelle al-
lenfalls unzulässige Preisverhandlungen durchgeführt hat, in Bezug auf
den angefochtenen Zuschlag offensichtlich irrelevant ist.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die vor ihr platzierten Anbieter hätten
beim Zuschlagskriterium Z1 (Preis) ihren Offertpreis unrealistisch tief kal-
kuliert. Da sie selbst den zu vergebenden Auftrag bisher ausgeführt habe,
könne sie für ihre Stundenberechnung auf Erfahrungszahlen zurückgrei-
fen. Daher erstaune die erhebliche Preisspanne der eingegangenen Ange-
bote. Den tieferen Offerten der Mitbewerber könnten daher keine realisti-
schen Berechnungen zugrunde liegen. Dies treffe insbesondere in Bezug
auf das rund 27% tiefere Angebot der Beschwerdegegnerin zu. Dies gelte
umso mehr, als in der Reinigungsbranche ein allgemeinverbindlich erklär-
ter Gesamtarbeitsvertrag (im Folgenden: GAV) gelte, dessen Mindestlohn-
bestimmungen den Spielraum für die Preisgestaltung von vornherein stark
einschränkten.
Die Vergabestelle bestreitet die Vorwürfe der Beschwerdeführerin. Alle für
die Evaluation zugelassenen Anbieter hätten die Lieferantenselbstdeklara-
tion vollständig ausgefüllt, unterzeichnet und damit auch die Einhaltung der
Bestimmungen des GAV bestätigt. Zudem sei mit allen Anbietern gleich-
zeitig eine Besichtigung an drei ausgewählten Standorten durchgeführt
worden. Für die Berechnung der zu reinigenden Objekte und Flächen sei
allen Anbietern eine Tabelle mit Flächenangaben zur Verfügung gestellt
worden. Auch bei den anderen Anbietern handle es sich um professionelle
Unternehmen, die seit Jahren im Reinigungssektor tätig seien.
Auch die Beschwerdegegnerin bestreitet, ein unrealistisch tiefes Angebot
bezüglich der Stunden eingereicht zu haben. Die Beschwerdeführerin
führe den Auftrag bisher aus, ohne diesen in einem vergleichbaren Sub-
missionsverfahren erhalten zu haben. Ein strenges Wettbewerbsverfahren
wirke sich für den Auftraggeber günstig auf den Preis aus. Zudem liege es
im Wesen von Vergabeverfahren, dass Angebote weit auseinander gehen
könnten. Die von der Beschwerdeführerin angeführte Differenz von 27%
sei nicht ungewöhnlich. Vorliegend seien die „Erfahrungswerte“ der Be-
schwerdeführerin nicht massgeblich, denn alle Anbieter hätten an einem
obligatorischen Augenschein vor Ort teilnehmen und sich bei der Kalkula-
tion auf die gleichen Angaben stützen müssen.
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7.1 Erhält die Vergabestelle ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den
andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei beim An-
bieter Erkundigungen einziehen und sicherstellen, dass er die Teilnahme-
bedingungen einhalten und die Auftragsmodalitäten erfüllen kann (vgl. Art.
XIII Abs. 4 Bst. a GPA). Art. 25 Abs. 4 VöB ermächtigt die Vergabestelle,
im Fall eines aussergewöhnlich niedrigen Angebots Erkundigungen einzu-
ziehen, ob ein Ausschlussgrund nach Artikel 11 BöB vorliegt. Nach dieser
Bestimmung kann die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder einen
Anbieter vom Verfahren ausschliessen, wenn dieser insbesondere die ge-
forderten Eignungskriterien nicht mehr erfüllt (vgl. Bst. a), der Auftraggebe-
rin falsche Auskünfte erteilt hat (vgl. Bst. b), Steuern oder Sozialabgaben
nicht bezahlt hat (vgl. Bst. c), den Verpflichtungen aus Artikel 8 BöB nicht
nachkommt, also die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen
oder die Gleichbehandlung von Frau und Mann beim Lohn nicht einhält
(vgl. Bst. d), Abreden getroffen hat, die wirksamen Wettbewerb beseitigen
oder erheblich beeinträchtigen (vgl. Bst. e) oder sich in einem Konkursver-
fahren befindet (vgl. Bst. f).
Unterangebote, d.h. Angebote, in denen ein Anbieter seine Leistung zu ei-
nem Preis anbietet, der unter seinen Gestehungskosten liegt, sind nach
dem Beschaffungsrecht des Bundes grundsätzlich zulässig, sofern die Teil-
nahmebedingungen und Eignungskriterien erfüllt sind (vgl. BVGE 2011/40
E. 4.5; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbs-
recht II, 2011, Art. 11 BöB N. 10; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 1110 ff.). Für das Einreichen einer unter den Geste-
hungspreisen liegenden Offerte kann es aus Sicht des Anbieters gute, le-
gitime Gründe geben, insbesondere wenn das Unterangebot abgegeben
wird in der Absicht, in einem Markt neu Fuss zu fassen oder in einer kriti-
schen Phase personelle Überkapazitäten zu überbrücken bzw. Arbeits-
plätze zu erhalten (vgl. ROBERT WOLF, Der Angebotspreis: Probleme und
Lösungen, in: Baurecht, Sonderheft Vergabetagung 2004, S. 12 ff., insb.
S. 13; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1115 und 1126, je mit Hin-
weisen auf die Rechtsprechung). Insofern gibt es weder eine beschaf-
fungsrechtliche Verpflichtung jedes Anbieters, nur Offerten einzureichen,
welche über den Gestehungskosten liegen, noch gibt es eine Verpflichtung
der Vergabestelle, Offerten auszuschliessen, nur weil sie unter den Geste-
hungskosten liegen.
Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA bzw. Art. 25 Abs. 4 VöB begründen insofern
keinen zusätzlichen, selbständigen Ausschlussgrund wegen der ausserge-
wöhnlichen Niedrigkeit des Angebots, sondern sie ermächtigen lediglich
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die Vergabestelle, zusätzliche Erkundigungen einzuziehen, ob der Anbieter
die gesetzlichen Vorgaben (vgl. insb. Art. 8 und 11 BöB) und die Ausschrei-
bungsbestimmungen auch wirklich einhalten wird (vgl. BVGE 2011/40
E. 4.2; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016
E. 3.1 ff.).
7.2 Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle im Leistungsbeschrieb de-
tailliert dargelegt, welche Reinigungsarbeiten in welcher Frequenz und in
welchen Räumlichkeiten der zu reinigenden Objekte vorzunehmen sind.
Vorgaben dazu, wie viele Stunden ein Anbieter dafür aufzuwenden habe,
hatte sie nicht gemacht. Die Anbieter waren daher frei, den Aufwand selbst
zu schätzen. Die Vergabestelle hatte allen Anbietern zu diesem Zweck Ta-
bellen mit Flächenangaben für sämtliche zu reinigenden Objekte und Flä-
chen zur Verfügung gestellt. Aus diesen Tabellen gingen auch weitere
Rauminformationen hervor, wie insbesondere die Raumbezeichnung, die
Art des Bodenbelags oder die Funktion des Raums. Zudem führte die
Vergabestelle am 26. Januar 2016 mit allen Anbietern von Los-Nr. 5 gleich-
zeitig eine obligatorische Objektbegehung an drei ausgewählten Standor-
ten durch (vgl. Evaluationsbericht, Ziffer 2.6).
Da die Vergabestelle den Anbietern keine Vorgaben gemacht hatte, in wie
vielen Stunden diese Reinigungsarbeiten zu erledigen seien, sondern die
Schätzung dieses Aufwands dem Ermessen der Anbieter anheimgestellt
hatte, ist nicht ersichtlich, inwiefern im Umstand, dass ein Anbieter beab-
sichtigt, diese Reinigungsarbeiten in weniger Stunden zu erledigen als der
bisherige Vertragspartner, ein Verstoss gegen die Ausschreibungsbestim-
mungen gesehen werden sollte.
7.3 Die Vergabestelle sah im Pflichtenheft vor, dass im Preisblatt die ge-
schätzten Stunden pro Gebäude einzutragen und mit dem fixen Ansatz pro
Stunde zu multiplizieren waren (vgl. Pflichtenheft, Ziffer 7.2). Der Be-
schwerdeführerin wurde keine Einsicht in diese Preiskalkulation der vor ihr
platzierten Angebote gewährt, da es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse
ihrer Konkurrenten handelt. In den offerierten fixen Stundenansätzen sind
nicht allein die Lohnkosten, sondern auch sämtliche Nebenauslagen des
Anbieters inbegriffen, sodass aus den in den Preisblättern aufgeführten
Werten nicht direkt auf die von den Anbietern bezahlten Löhne geschlos-
sen werden kann. Dennoch ergibt sich aus der absoluten Höhe dieser
Stundenansätze, dass keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind für den al-
lenfalls implizit erhobenen Vorwurf, die Beschwerdegegnerin halte die Min-
destlohnvorschriften nicht ein.
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Hinzu kommt, dass jeder Anbieter zu bestätigen hatte, dass er für Leistun-
gen in der Schweiz die Arbeitsbedingungen, Arbeitsschutzbestimmungen,
die Lohngleichheit von Frau und Mann und den GAV für die Reinigungs-
branche einhalte. Die Beschwerdegegnerin und alle anderen nicht ausge-
schlossenen Anbieter haben dementsprechend in ihren Angeboten ver-
bindlich zugesichert, dass sie die GAV-Bestimmungen, insbesondere auch
in Bezug auf die Lohnvorschriften, einhalten (vgl. Beilage 1.1 „Lieferanten-
selbstdeklaration“).
7.4 Prima facie ist somit nicht ersichtlich, inwiefern sich aus der Preisdiffe-
renz zwischen der Offerte der Beschwerdeführerin und den auf dem ersten
und zweiten Platz rangierten Angeboten Anhaltspunkte ergeben könnten,
die den Zuschlag an die Beschwerdegegnerin als rechtswidrig erscheinen
lassen würden.
8.
Insgesamt ergibt die prima-facie-Würdigung somit, dass die Beschwerde
als offensichtlich unbegründet erscheint.
Bei diesem Ergebnis ist es nicht erforderlich, in einem nächsten Schritt ab-
zuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstre-
ckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass
ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gewahrt werde.
9.
Der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung ist daher abzuweisen.
10.
Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheids ist mit dem Ent-
scheid über die Hauptsache zu befinden.
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