Decision ID: 7e50e816-fb8a-52bc-97d8-4f1122930dbe
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz)
schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren
gegen die X._AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in
der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo-
thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver-
sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die
Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun-
den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan-
del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von
Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-
ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-
senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-
derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo-
rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank
ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf-
lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten
Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten
Mitarbeiter durch.
B.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen
E._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die
Dauer von einem Jahr ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf
die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Ver-
fahrenskosten von Fr. 30'000.–.
C.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung. Eventualiter sei die angefochtene Ver-
fügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 27. April 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag
auf Abweisung der Beschwerde.
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Seite 3
E.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2016 ersuchte der Beschwerdeführer um Akten-
einsicht in die vorinstanzlichen Akten. Mit Stellungnahme vom 7. Juni 2016
erklärte die Vorinstanz, dass sie keine Einwände gegen eine Akteneinsicht-
nahme habe. Diese erfolgte am 27. Juni 2016.
F.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2016 äusserte sich der Beschwerdeführer zum
Sachverhalt und bestätigte seine Beweisanträge.
G.
Mit Replik vom 16. September 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest.
H.
Mit Duplik vom 21. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag.
I.
Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des
Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen
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Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be-
aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer
von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin-
strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht
(Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch
ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt
hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.).
2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst
erwogen, dass der Beschwerdeführer sich im Edelmetallspothandel als
Händler wiederholt an treuwidrigen Verhaltensweisen beteiligt habe. Ins-
besondere habe er in Chats mit externen Dritten vertrauliche Kundeninfor-
mationen offengelegt und Front Running betrieben; Letzteres v.a. bei
marktbewegenden Aufträgen eines einzelnen Kunden für das Silber-Fixing.
Der Beschwerdeführer sei nach Art. 33 FINMAG verantwortlich dafür, dass
die Bank während Jahren das Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2 Bst. c so-
wie Art. 3f des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG,
SR 952.0]) schwer verletzt habe.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverhalt sei unvollständig er-
hoben worden, in der angefochtenen Verfügung teilweise tatsachenwidrig
dargestellt und widerspreche den Sachverhaltsdarstellungen in der Verfü-
gung gegen die Bank. Die Voraussetzungen für die Anordnung eines Be-
rufsverbots seien nicht erfüllt. Er habe seine Tätigkeit im Edelmetallhandel
nicht in rechtswidriger Weise, sondern tadellos ausgeübt und es treffe ihn
keine Verantwortlichkeit für die Aufsichtsrechtsverletzung der Bank. Das
Berufsverbot als solches und in seinem Umfang sei unverhältnismässig.
Der Beschwerdeführer macht im Einzelnen geltend, dass die Verfügung
Grundprinzipien verletze. Sie verstosse gegen das Legalitätsprinzip, da der
Goldhandel in der Schweiz nicht reguliert sei, das Bestimmtheitsgebot, da
der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen"
nicht definiert sei, und das Rückwirkungsverbot, da das Arbeitsverhältnis
zur Bank am (Datum) 2014 beendet gewesen sei. Ausserdem habe er
keine Führungsfunktion ausgeübt und sei nicht Entscheidträger gewesen;
als Nicht-Gewährsträger dürfe ihm die Verletzung des Gewährserfordernis-
ses durch die Bank nicht angelastet werden (nachfolgend E. 3). Er rügt, die
Verfügung sei unter schwerwiegender Verletzung aller Garantien eines
rechtsstaatlichen Verfahrens zustande gekommen; verletzt sei namentlich
das Fairnessgebot, die Unschuldsvermutung, die Waffengleichheit sowie
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das Recht auf öffentlichen Anhörung (nachfolgend E. 4). Er wirft der Vor-
instanz insbesondere eine Gehörsverletzung sowie sinngemäss eine Miss-
achtung der persönlichen und sachlichen Grenzen der Rechtskraft vor, da
die Bank im Bereich des Edelmetallhandels kein Aufsichtsrecht verletzt
habe (nachfolgend E. 5). Schliesslich beanstandet er verschiedene Verfah-
rensrechtsverletzungen (nachfolgend E. 6-E. 11).
3.
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage
und Schranke staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage
für einen Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkun-
gen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwie-
gende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Aus-
genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer
Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV).
3.2 Das FINMAG ist ein Gesetz im formellen Sinn, das die Organisation
und die Instrumente der FINMA über den Finanzmarkt nach den Finanz-
marktgesetzen regelt (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach
den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus und ist für deren
Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 56 FINMAG;
vgl. Urteil des BVGer B-19/2013 vom 27. November 2013, nicht publizierte
E. 4.2 von BVGE 2013/59; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in:
GesKR 2009, S. 59). Die Bank untersteht als Bewilligungsinhaberin der
Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Die
Bewilligungsvoraussetzungen, u.a. das Gewährs- und Organisationserfor-
dernis, sind dauernd einzuhalten; die Aufsicht der FINMA ist als laufende
Aufsicht ausgestaltet. Zwar trifft zu, wie der Beschwerdeführer vorbringt,
dass der Edelmetallmarkt im Untersuchungszeitraum nicht spezifisch be-
hördlich reguliert war (angefochtene Verfügung, Rz. 14). Das Enforcement-
verfahren erfolgte jedoch nach Massgabe des BankG (vorliegend Art. 1
Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und
Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Or-
ganisationserfordernis]). Adressat der verletzten aufsichtsrechtlichen Best-
immungen ist das beaufsichtigte Institut (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BA-
HAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG],
2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 12). Das Berufsverbot durchbricht das Sys-
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tem der Institutsaufsicht, ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Perso-
nen neue Pflichten zu statuieren (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Die Rüge des
Beschwerdeführers, der Goldhandeln sei nicht reguliert, weshalb er keine
aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt habe, geht an der Sache vorbei.
3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz
im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an
die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönli-
cher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA
(vgl. hierzu MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot
nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644). Die Bestimmtheit in
sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarktgesetzen (vorliegend
Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organisati-
ons- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs-
und Organisationserfordernis]). Die Bestimmtheit hinsichtlich der Rechts-
folge des Berufsverbots ergibt sich einerseits aus der organisatorischen
Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut (Tätigkeit in leitender Stel-
lung: Gewährsperson und Funktion unterhalb der Gewährsschwelle, wenn
die Person "wesentliche Verantwortung" trägt, vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN,
BSK FINMAG, Art. 33 N 20) und andererseits aus dem angegebenen Zeit-
rahmen. Zwar ist die Vorsehbarkeit etwas herabgesetzt dadurch, dass die
"schwere Verletzung" einen unbestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl.
dazu Urteil des BVGer B-5772/2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.);
der Rechtsbegriff erlaubt aber die Berücksichtigung aller Umstände im Ein-
zelfall (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11). Den
Anforderungen der Verfassung an die gesetzliche Grundlage (für schwere
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit) ist damit Genüge getan (vgl. HSU/BA-
HAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11 m.H., welche die Frage of-
fen lassen); die Anforderungen der Konvention zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK,
SR 0.101) sind nicht weiter zu prüfen, da das Berufsverbot als wirtschafts-
polizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt (BGE 142 II 243 E. 3.4). Die
Rüge, die gesetzliche Grundlage sei nicht genügend bestimmt, geht fehl.
3.4 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 33 FINMAG erstreckt
sich auf Personen, die im Aufsichtsbereich der FINMA tätig sind, wobei das
finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhält-
nis zu einen beaufsichtigten Institut verfügt werden kann (vgl. BGE 142 II
243 E. 2.2 in fine). Berufsverbote können nach dem klaren Wortlaut der
Bestimmung auch gegen Personen unterhalb der Gewährsschwelle aus-
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gesprochen werden (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenös-
sische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom
1. Februar 2006, BBl 2006 2849, 2881 f.; MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR
VON DER CRONE, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016,
S. 640 ff., 644; DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane:
das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014/9,
S. 1202; HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 7, N 12 f.;
CHRISTOPH KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Ba-
sel/Genf 2014, S. 23 ff. unter Darlegung der Entstehungsgeschichte von
Art. 33; URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA
M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement,
2. Aufl., Bern 2014, S. 230; anders jedoch FELIX UHLMANN, Das Berufsver-
bot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2011, S. 439, nach welchem die betref-
fende Person bereits eine leitende Stellung innehaben musste oder an der
Schwelle zur Übernahme einer solchen Funktion stand). Adressat der auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen ist das beaufsichtigte Institut (vgl. E. 3.1).
Da Art. 33 FINMAG aber auf einer Zurechnungsnorm beruht, ist unerheb-
lich, dass das Gewährs- und Organisationserfordernis die Bank und nicht
die natürliche Person trifft (zur Ausgestaltung der Enforcementverfahren
vgl. E. 5.1). Ebenfalls unerheblich ist, ob die für die Aufsichtsrechtsverlet-
zung verantwortliche Person Gewährsträger ist oder nicht; für die Abklä-
rung der Verantwortlichkeit ist nicht massgebend, dass die fragliche Person
selber Gewähr bieten muss, sondern ob sie durch ihr individuelles Fehlver-
halten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt hat (BGE 142 II 243
E. 2.2 f.). Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, das Arbeitsverhältnis zur
Bank sei am (Datum) 2014 beendet gewesen und als Nicht-Gewährsträger
trage er keine Verantwortung für eine allfällige Verletzung der Institutsge-
währ, sind die Vorbringen unbegründet.
4.
4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie
auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An-
spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge-
hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön-
lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4;
135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug-
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nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih-
ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent-
scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört
das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30-
31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen
(Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33
VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre-
lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens
(BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard
Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar
Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40). Der
Beschwerdeführer ruft Art. 29 Abs. 1 BV (Fairnessgebot) an, macht aber
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorbringen sind unter
dem Gesichtspunkt einer möglichen Gehörsverletzung zu prüfen (E. 5).
4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf
ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur),
Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver-
teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht
auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver-
fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je-
doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An-
klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und
Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be-
schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK. Das diesbezüglich
vom Beschwerdeführer eingereichte Parteigutachten gibt keinen Anlass,
diese Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen.
4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge-
mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile
des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015
vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel-
ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend:
SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor
der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN-
MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein erstinstanzliches eingreifendes
Verwaltungsverfahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Ver-
waltung eine Untersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG),
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die der allgemeinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrens-
rechte der Parteien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wo-
bei gefordert wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und
verfassungsmässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351
E. 3.3.2). Der Beschwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der
Verfahrensordnung. Die Verfahrensordnung des VwVG findet keine An-
wendung auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankinterne
Ermittlung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Soweit er vorbringt, dass das
Verfahren den Anforderungen an eine strafrechtliche Anklage nicht ge-
nüge, verkennt er, dass die EMRK-Garantien nicht greifen, da das Berufs-
verbot als wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Ein-
schränkung der Wirtschaftsfreiheit gilt (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Aus
dem gleichen Grund dringt er mit dem Vorbringen, dass keine Gewalten-
trennung zwischen Untersuchungs- und Entscheidbehörde bestehe, nicht
durch; der Anspruch auf richtige Zusammensetzung der Behörde richtet
sich nach dem VwVG. Auch verkennt er, dass im Verfahren vor den Ver-
waltungsbehörden keine öffentlichen Verhandlung verlangt werden kann,
weil nur Gerichtsverfahren öffentlich sind (Art. 30 Abs. 3 BV). Schliesslich
macht er vergeblich geltend, dass die Untersuchungsbeauftragte die
Schweizer Prüfungsstandards für Wirtschaftsprüfer (PS) einzuhalten habe
und der Untersuchungsbericht diesen Anforderungen nicht genüge; die Un-
tersuchungsbeauftragte war nicht in der Funktion als Prüfgesellschaft tätig.
5.
5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im
Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG
(Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das
VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen
der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon-
kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten:
5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes
Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren
mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän-
diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann
sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen
unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten,
bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht.
Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind
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Seite 10
die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs-
ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein-
vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu-
genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be-
weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im
Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos-
sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich-
tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be-
fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend:
Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7).
5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien
möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien
(Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer
Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen-
verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren,
die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen"
beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar-
teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt
sein (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 107). Bei übersichtlichen Ver-
hältnissen wird das Enforcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren
geführt, weil es um einen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle
Parteien haben grundsätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER
FRIEDMANN/CHRISTOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in:
Peter Sester/Beat Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.],
St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend:
SGHB], Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zü-
rich/St. Gallen 2018, § 12 N 68). Dies führt dazu, dass sie an einer Beweis-
erhebung auch dort mitwirken können, wo es um Sachverhaltselemente
geht, die sie nicht persönlich betreffen. So kann ein Gewährsträger als Par-
tei im Verfahren des betroffenen Instituts mitwirken, wenn Massnahmen
sowohl gegen ihn als auch gegen das Institut im Dispositiv der Verfügung
anzuordnen sind. Gleiches gilt bei Anordnungen gegenüber qualifiziert Be-
teiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sach-
verhalten ist ein solches Verfahren aber praktisch nicht mehr durchführbar
(vgl. KUHN, a.a.O, S. 54, wonach Mehrparteienverfahren aufgrund des er-
höhten Koordinationsbedarfs zu bedeutendem Mehraufwand führen und
regelmässig länger dauern).
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Seite 11
5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem
gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung
eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge-
führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in:
SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren
mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer
Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den
Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-
gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung
(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-
führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung),
die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die
Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die
Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-
wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-
liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren
betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein-
zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen
Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver-
fahrens Gebrauch gemacht.
5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren.
Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche
Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes-
gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine
Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe
einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht
entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi-
schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür-
liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen
sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter
dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten
werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt,
wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die
Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge-
stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet-
zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zu einer unvollständigen
Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem
Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe,
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Seite 12
ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei
(BGE 142 II 243 E. 2.4).
5.3 Die Vorinstanz bezieht sich in der angefochtenen Verfügung mehrfach
auf die Verfügung gegen die Bank und stellt fest, dass diese in Rechtskraft
erwachsen sei. Sie nimmt auf die rechtskräftige Verfügung nicht nur unter
der Verfahrensgeschichte Bezug (angefochtene Verfügung, Rz. 1), son-
dern auch im Sachverhalt (angefochtene Verfügung, Rz. 29 f.) und in den
Erwägungen. Die Bezugnahme erfolgt in den Erwägungen sowohl unter
dem Titel "Zuständigkeit der FINMA" und "Rechtliche Vorgaben" (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 49 und 70) als auch im Rahmen der rechtlichen
Begründung unter dem Titel "Würdigung des Verhaltens [des Beschwerde-
führers]" (angefochtene Verfügung, Rz. 78). Offensichtlich besteht für die
Vorinstanz kein Anlass, auf die Feststellung der schweren Aufsichtsrechts-
verletzung durch die Bank zurückzukommen, obschon der Beschwerde-
führer in seinen Eingaben stets sinngemäss geltend gemacht hat, die Bank
habe im Bereich des Edelmetallhandels kein Aufsichtsrecht verletzt. Dies
lässt einzig den Schluss zu, dass die Vorinstanz der Verfügung gegen den
Beschwerdeführer eine Rechtskrafterstreckung zugrunde legt, was unzu-
lässig ist. Sie hat die beschränkte Bindungswirkung des Entscheids gegen
die Bank missachtet. Dies führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte
der Partei, sich mit Sachvorbringen und Beweisanträgen in das Verfahren
einzubringen, beschränkt das Beweisthema und stellt eine Verletzung des
verfassungsrechtlich und gesetzlich garantierten Gehörsanspruchs dar
(vgl. E. 4.1).
5.4 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, dass sich
allgemeine Ausführungen zu den Bestimmungen betreffend die Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftigkeitstätigkeit der Bank (im Edelmetallhandel)
rechtfertigen würden (angefochtene Verfügung, Rz. 70). Sie trifft jedoch
keine konkreten Feststellungen darüber, inwiefern die fraglichen Bestim-
mungen durch die Bank verletzt wurden. Die Vorinstanz verweist diesbe-
züglich auf die Verfügung gegen die Bank (angefochtene Verfügung,
Rz. 78). Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgespro-
chen werden kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der
Verantwortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht-
bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank
– beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung
eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beauf-
sichtigte und nicht die natürliche Person (BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit
B-686/2016
Seite 13
handelt es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis
eines Dritten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt sich allerdings nach
dem Gegenstand des streitigen Rechtsverhältnisses, das auf eine sach-
verhaltliche Grundlage gestellt und durch den Tatbestand umrissen wird.
Der aufsichtsrechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine
Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beauf-
sichtigte bewirkt (BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl.
BGE 142 II 243 E. 2.3). Das bedeutet einmal, dass der entsprechende
Sachverhalt im Verfahren gegen die natürliche Person zum Beweisthema
gemacht werden kann und die Verwaltungsbehörde die Sachverhaltsele-
mente zu erstellen hat. Es bedeutet aber auch, dass die Verfügung eine
entsprechende Begründung enthalten muss (Art. 35 VwVG). Die Begrün-
dung eines Entscheids soll dem Betroffenen einerseits die Tatsachen und
Rechtsnormen zur Kenntnis bringen, die für die entscheidende Behörde
massgeblich waren, andererseits soll der Betroffene in die Lage versetzt
werden, den Entscheid sachgerecht anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-
SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hin-
weisen auf die Rechtsprechung).
Da Verweise die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zum Sachver-
halt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung nicht ersetzen können, führt
die Rechtskrafterstreckung zu einer unvollständigen Sachverhaltsfeststel-
lung. Eine Verwaltungsverfügung ist nicht geeignet, einen prozessual fest-
gestellten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Par-
teiidentität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur
auf den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Be-
gründung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die
Verfügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an
die Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten. Dies verunmöglichte dem
Beschwerdeführer eine sachgerechte Anfechtung, was verfahrensrechtlich
dazu führt, dass die Begründungspflicht verletzt ist, wie der Beschwerde-
führer zutreffend vorbringt. Mit Blick auf den weiteren Verfahrensgang sind
auch die übrigen gerügten Verfahrensrechtsverletzungen zu prüfen.
6.
Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt.
Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die
Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur
Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, er habe sich im
B-686/2016
Seite 14
Rahmen des Enforcementverfahrens gegen die Bank nie äussern können.
Seine Befragung durch die Untersuchungsbeauftragte sei ohne anwaltliche
Vertretung und nicht in einer Amtssprache erfolgt. Die Vorinstanz habe ihn
im Enforcementverfahren gegen ihn persönlich nicht einvernommen,
obschon er dies beantragt habe. Die Rügen gehen fehl. Der Beschwerde-
führer übersieht, dass er im Verfahren gegen die Bank keine Parteistellung
hatte (vgl. E. 5.1.3), weshalb ihm dort auch keine Mitwirkungsrechte zu-
standen. Die Untersuchungsbeauftragte (im Verfahren gegen die Bank) un-
terliegt nicht der Verfahrensordnung des VwVG (vgl. E. 4.3). Im gegen ihn
geführten Verfahren konnte sich der Beschwerdeführer schriftlich äussern,
wobei er drei Stellungnahmen eingereicht hat. Der Gehörsanspruch räumt
keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E. 5.3).
Die Vorinstanz hatte zwar in Absprache mit dem Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers einen Einvernahmetermin auf den 9. Juni 2015 anbe-
raumt, der Beschwerdeführer sagte jedoch aus gesundheitlichen Gründen
ab. Vier Monate später beantragte der Beschwerdeführer mit Stellung-
nahme vom 8. Oktober 2015 die Durchführung einer Einvernahme.
Die Vorinstanz hat den Antrag in der angefochtenen Verfügung abgewie-
sen, weil sie eine zusätzliche Einvernahme zu den schriftlichen Stellung-
nahmen nicht als notwendig erachtet hat (angefochtene Verfügung,
Rz. 62). Das ist nicht zu beanstanden. Dem Anspruch, "sich zumindest
zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid
zu beeinflussen", ist Genüge getan (BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). Da die
EMRK-Teilnahmerechte nicht greifen (E. 4.2) und die Verfahrensordnung
auf die Untersuchungsbeauftragte nicht anwendbar ist (E. 4.3), durfte die
Vorinstanz auf die Aussagen des Beschwerdeführers gegenüber der Un-
tersuchungsbeauftragten abstellen. Insoweit ist ihr beizupflichten, wenn sie
ausführt, aus BGE 142 II 243 könne nicht abgeleitet werden, dass die Er-
kenntnisse aus dem Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut in einem
nachgelagerten Berufsverbotsverfahren per se nicht verwendet werden
dürften, da dies dem System der Institutsaufsicht widersprechen und die
Durchführung nachgelagerter Verfahren praktisch verunmöglichen würde.
Das Äusserungsrecht ist gewahrt.
7.
7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch
darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer
durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben
von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be-
B-686/2016
Seite 15
weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver-
fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach
Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die
Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche
Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder
äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern
(Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien,
die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge-
schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2
darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er-
strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die
Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge-
reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme
in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der
Untersuchung verweigert werden.
7.2
7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe zwar vollständige Ak-
teneinsicht bei der Vorinstanz verlangt, diese weigere sich aber weiterhin,
die ungeschwärzte Verfügung gegen die Bank offenzulegen. Ferner seien
ihm die Protokolle der Einvernahmen seiner Arbeitskollegen sowie seiner
Vorgesetzten mit der Begründung, diese seien nicht Grundlage für das vor-
liegende Verfahren, nicht zur Verfügung gestellt worden. Im Bericht "FX
Trading Concerns as they relate to he PM Spot Desk – Involvement in, and
Awareness of E._" vom 19. September 2014 (nachfolgend: "State-
ment of Facts") werde aber auf Aussagen seiner Arbeitskollegen Bezug
genommen, weshalb diese Einvernahmeprotokolle sehr wohl Bestandteil
des Verfahrens gegen ihn seien. Auch die von der Untersuchungsbeauf-
tragten für ihre Handelsdatenanalyse verwendeten Daten samt Algorith-
men seien herauszugeben sowie die für die Repräsentativitätsprüfung und
Auswertung der Stichproben verwendete Methode. Zudem habe die Vor-
instanz aktenmässig zu belegen, wie das "Statement of Facts" zustande
gekommen sei, insbesondere die Weisungen der Vorinstanz an die Unter-
suchungsbeauftragte seien offenzulegen, damit er prüfen könne, ob die für
ihn belastenden Beweise inhaltliche oder formelle Mängel aufwiesen und
er sich angemessen verteidigen könne.
7.2.2 Die Vorinstanz hält fest, sie habe sämtliche Akten des Verfahrens ge-
gen die Bank in das Verfahren gegen den Beschwerdeführer beigezogen.
Dazu gehörten namentlich alle der Verfügung gegen die Bank zugrunde
B-686/2016
Seite 16
liegenden Untersuchungsberichte sowie die Verfügung gegen die Bank.
Nicht beigezogen worden seien einzig Dokumente und Informationen, die
nicht Grundlage der angefochtenen Verfügung gebildet hätten. Der Be-
schwerdeführer habe damit sämtliche Dokumente, Unterlagen und Infor-
mationen zur Verfügung gehabt, die Grundlage des Entscheids betreffend
die schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Bank gewesen seien.
Die entsprechenden Erwägungen des Entscheids habe er im Verfahren ge-
gen ihn thematisieren und überprüfen lassen können.
7.2.3 Streitig ist somit einerseits die Frage, ob und gegebenenfalls in wel-
chem Umfang die Vorinstanz in nachgelagerten Verfahren zum Aktenbei-
zug verpflichtet ist (nachfolgend E. 7.3), und andererseits der Anspruch der
natürlichen Person auf Akteneinsicht in die Akten eines Verfahrens, das
gegen andere Verantwortliche geführt wurde, sei es wie hier in die Verfah-
rensakten betreffend das beaufsichtigte Bankinstitut oder in die Verfahren-
sakten einer anderen natürlichen Person (nachfolgend E. 7.4-7.5).
7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei-
nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol-
gende Akten [...] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich
um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar-
über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012
vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011
E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung
voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das
Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens-
akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz
das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal-
ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den
nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN-
KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge-
rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedene Verfahren gegen na-
türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter-
suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller-
dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die
Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge-
gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor-
B-686/2016
Seite 17
instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein-
setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb-
nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations-
fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit
er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun-
gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den
Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht,
alle Akten beizuziehen, besteht nicht.
7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung
im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in
die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund-
sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende
haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird,
dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen
können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der
Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par-
teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug
auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge-
gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren
nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das
Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln.
7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer-
deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be-
sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten-
einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das
Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als
Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders
schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be-
treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb-
nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb
die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und –
vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss.
7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat
der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht.
Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert
B-686/2016
Seite 18
werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70
Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder
privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b
VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert wer-
den, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die
Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlas-
sen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008
vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
N 494).
7.5
7.5.1 Die Vorinstanz hat das Einsichtsbegehren des Beschwerdeführers in
die Stellungahme der Bank vom 15. September 2014 (inkl. Beilage) implizit
abgewiesen, ohne Bundesrecht zu verletzen. Die Akteneinsicht ist durch
kein besonders schützenswertes Interesse gedeckt: Die Stellungnahmen
der Bank im gegen sie geführten Verfahren dienen der Wahrung des Ge-
hörsanspruchs der Bank. Sie sind keine Parteiauskunft i.S.v. Art. 12 Bst. b
VwVG und deshalb im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht zum
Beweis geeignet. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die Akten-
einsicht betreffend die Entstehung des "Statement of Facts" sei ihm ver-
weigert worden, insbesondere seien die Weisungen der Vorinstanz an die
Untersuchungsbeauftragte offenzulegen. Der Beschwerdeführer hatte im
vorinstanzlichen Verfahren, soweit ersichtlich, jedoch keinen entsprechen-
den Antrag gestellt. Gleichwohl ist festzuhalten, dass in Gesamtverfahren
hinsichtlich der gemeinsamen Untersuchung die Einsetzungsverfügung,
die Ergebnisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Infor-
mationsfluss" zwischen Untersuchungsbeauftragter und Vorinstanz betref-
fend den Untersuchungsgang beizuziehen sind (vgl. E. 7.3) und damit
auch Teil der Akteneinsicht sein müssen. Diejenigen Dokumente, die das
Verhältnis zwischen der Vorinstanz und der Untersuchungsbeauftragten im
Hauptverfahren betreffen, aber nicht das Verfahren des Beschwerdefüh-
rers, sind jedoch weder beizuziehen noch offenzulegen.
7.5.2 Die Vorinstanz weist den Antrag auf Herausgabe der Handelsdaten,
die bei den Handelsdatenanalysen durch die Untersuchungsbeauftragte
verwendet wurden, ab. Zur Begründung führt sie aus, dass ein Beizug der
Handelsdaten weder verfahrensökonomisch sinnvoll noch praktikabel sei
B-686/2016
Seite 19
mit Blick auf das Beweisergebnis keine Änderung bringen würde. Die Han-
delsdaten seien nicht nur sehr umfangreich, deren Auswertung bedürfe
auch des erforderlichen Fachwissens und einer spezifischen technischen
Infrastruktur. Die von der Untersuchungsbeauftragten durchgeführten Un-
tersuchungsschritte und das Vorgehen bei der Auswertung der Handelsda-
ten würden in der Berichterstattung beschrieben und seien aus den Akten
ohne weiteres ersichtlich. Die definierten Schritte der Handelsdatenana-
lyse seien dem Beschwerdeführer damit zugänglich. Allfällige zusätzliche
Beweismassnahmen seien nicht notwendig. Inwiefern die vorhandenen In-
formationen zur Methodik der Handelsdatenanalyse nicht ausreichen soll-
ten, sei nicht ersichtlich und werde vom Beschwerdeführer auch nicht dar-
getan (angefochtene Verfügung, Rz. 66-68).
Die Handelsdatenanalysen wurden im Rahmen des Untersuchungsauf-
trags erstellt. Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und
fachkundige Person damit beauftragen, bei einer Beaufsichtigten einen
aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungsbe-
auftragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion
eine Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Be-
richt über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt,
ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAURENBRECHER/TER-
LINDEN, in: BSK FINMAG, Art. 36 N 17 ff. und N 21 ff. mit Verweis auf
BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12
N 62; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
N 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständi-
gengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006
vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2).
Der Untersuchungsbericht, der aus First, Second, Third, Fourth Interim Re-
port und "Response to FINMA's questions" vom 26. September 2014 inkl.
Beilagen besteht, liegt ebenso bei den Akten wie das Ergebnis der ausge-
werteten Handelsdaten, die der Untersuchungsbericht beschreibt. Dem
Beschwerdeführer wurde das Akteneinsichtsrecht dazu gewährt. Nicht bei
den Akten befinden sich die Handelsdaten selbst (sowie die verwendeten
Algorithmen, die den Analysen zugrunde liegen), weil sie nur im Rahmen
des besonderen Sachwissens verwendet wurde. Diese dienten zur Aufbe-
reitung des abzuklärenden Sachverhalts, sind für sich allein aber keine Er-
gebnisse der gemeinsamen Untersuchung. Die Untersuchungsbeauftragte
setzte für die Analysen eigens interne und externe Spezialisten ein, was ihr
durch die Auftragserteilung ausdrücklich erlaubt war. Die Spezialisten wur-
den nicht zuletzt wegen des Fachwissens beigezogen, um den Sachverhalt
abzuklären. Dieses Sachwissen unterliegt weder dem Akteneinsichtsrecht
B-686/2016
Seite 20
noch bildet es ein Sachverhaltselement, weshalb es nicht im Einzelnen do-
kumentiert werden muss. Die Sachverständigen bieten durch ihre Unab-
hängigkeit gegenüber der Verwaltung und den Betroffenen einerseits so-
wie andererseits aufgrund der besonderen Fach- und Sachkunde Gewähr
dafür, dass die Verwaltung auf das Sachverständigengutachten abstellen
darf, wenn sie den Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt. Dabei ge-
nügt, dass die Parteien zumindest zur Person des Sachverständigens und
dessen Schlussfolgerungen Stellung nehmen können (vgl. BGE 125 V 332
E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 541). Der Beschwerdeführer
macht zu Recht nicht geltend, dass ihm die Einsicht in das Ergebnis der
Handelsdatenanalysen verwehrt worden sei. Auch bringt er nichts gegen
die Unabhängigkeit oder Fachkunde der Untersuchungsbeauftragten vor.
Da die Handelsdaten nur der Aufbereitung des abzuklärenden Sachver-
halts dienen, konnte die Vorinstanz den entsprechenden Antrag ohne Bun-
desrechtsverletzung abweisen. Das gilt selbst für den Fall, dass die ver-
wendeten Handelsdaten nicht durch überwiegende Geheimhaltungsinte-
ressen geschützt wären. Was die Methodik anbelangt, ist in Übereinstim-
mung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass das Vorgehen der Handelsda-
tenanalysen sich aus den Akten ergibt. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit
gewahrt.
7.5.3 Die Vorinstanz verweigert dem Beschwerdeführer die Einsicht in die
vollständige Ausfertigung der Verfügung gegen die Bank mit der Begrün-
dung, dass die geschwärzten Stellen nicht als Grundlagen des Entscheids
gegen den Beschwerdeführer dienten. Damit hat sie die Erheblichkeit der
Akte selbst beurteilt. Das Akteneinsichtsrecht in diejenigen Akten, die im
Verfahren beigezogen worden oder beizuziehen sind, darf aber allein aus
Gründen überwiegender Geheimhaltungsinteressen verweigert werden.
Der Gehörsanspruch ist vorliegend zwar unter dem Aspekt des Anspruchs,
sich zumindest zum Ergebnis der Untersuchung zu äussern, sofern dieses
den Entscheid beeinflussen kann (Äusserungsrecht), gewahrt (vgl. E. 6);
hingegen ist dem Gehörsanspruch nicht Genüge getan unter dem Aspekt
des Akteneinsichtsrechts. Diese beiden Teilgehalte des rechtlichen Gehörs
sind nicht kongruent; das Akteneinsichtsrecht bildet vielmehr eine Vorbe-
dingung für die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte (vgl. E. 7.3; WALD-
MANN, in: BSK BV, Art. 29 N 54). Da es für die Ausübung des Aktenein-
sichtsrechts der Partei anheimgestellt werden muss, ob sie die Akte als
erheblich einstuft oder nicht, verletzt die Begründung der Vorinstanz Bun-
desrecht. Ob das Akteneinsichtsrecht verweigert werden darf, weil über-
wiegende Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (Art. 27 VwVG),
kann das Bundesverwaltungsgericht nicht prüfen, weil ihm die Verfügung
B-686/2016
Seite 21
gegen die Bank ebenfalls nicht in vollständiger, ungeschwärzter Ausferti-
gung vorliegt und die Vorinstanz nicht darlegt, welche Geheimhaltungsin-
teressen überwiegen. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit zumindest in
der Form der Begründungspflicht verletzt.
7.5.4 Die Vorinstanz lehnt die Einsicht in Einvernahmeprotokolle, die über
die Einvernahme von anderen Händlern erstellt wurden, ab. Sie begründet
dies damit, dass die Protokolle im Verfahren gegen den Beschwerdeführer
nicht als Grundlage dienten, sondern nur im Enforcementverfahren gegen
die jeweils betroffene Person. Es bestünden erhebliche und überwiegende
Geheimhaltungsinteressen der Personen. Bei den fraglichen Dokumenten
handelt es sich nicht um Akten der gemeinsamen Untersuchung. Die Pro-
tokolle wurden in anderen Enforcementverfahren erstellt, in denen der Be-
schwerdeführer keine Parteistellung hatte, weshalb sie im Verfahren gegen
ihn nicht beigezogen werden mussten (vgl. E. 7.3). Als Dritter hat er ein
Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein besonders schüt-
zenswertes Interesse glaubhaft machen kann (vgl. E. 7.4 f.). Ein solches
legt er nicht substantiiert dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal ihm die
Aussagen seiner Arbeitskollegen mit der Zusammenfassung im "Statement
of Facts" (zit. in E. 10) zugänglich waren und Einsicht nehmen konnte.
8.
8.1 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Ge-
hör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich
als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Par-
teien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf
eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden
und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und er-
stellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Ver-
fahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen
sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August
2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich
jedoch auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen
Punkte beschränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner er-
geben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik
der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt
der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Akten-
führung ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzu-
nehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der
B-686/2016
Seite 22
Regel ist auch ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische
Auflistung aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Ak-
teneinsicht gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen
die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010
vom 19. Mai 2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die An-
forderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht
überspannt werden; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung
begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenfüh-
rungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich er-
sichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind
(WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38).
8.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz habe ihm kein voll-
ständiges Dossier zur Verfügung gestellt. Dies sei auch im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz –
nicht korrigiert worden. Diese habe nicht alle wesentlichen Dokumente aus
dem Verfahren gegen die Bank beigezogen, weshalb das Aktenverzeichnis
unvollständig sei.
8.3 Die Aktenführung ist nicht zu beanstanden. Es bestehen keine Anhalts-
punkte dafür, dass das Dossier unvollständig ist. Der Beschwerdeführer
macht denn auch nicht geltend, dass bestimmte Akten fehlen würden, und
er wurde über erfolgte Aktenbeizüge aus dem Verfahren gegen die Bank
informiert. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zum Aktenbeizug (E. 7.3)
und zur Einsicht in die ungeschwärzte Ausfertigung der Verfügung gegen
die Bank (E. 7.5.3) verwiesen werden.
9.
9.1 Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle er-
heblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete
Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Ver-
spätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und
zur Sache. Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptun-
gen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivorbringen wie Rechts-
begehren, Einwendungen und Einreden (Urteil des BVGer B-6791/2009
vom 8. November 2010 E. 5.3.1; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 32 N 6). Die Pflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen
des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich
hört (Konnex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex
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zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex
zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2;
BVGE 2013/46 E. 6.2.3; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 32 N 18). Die Pflicht zur Berücksichtigung von Beweisanträgen richtet
sich nach Art. 33 VwVG.
9.2 Gemäss Art. 33 Abs. 1 VwVG nimmt die Behörde die ihr angebotenen
Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erschei-
nen. Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen,
Beweisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen.
Die Pflicht zur Beweisabnahme besteht unter der Voraussetzung, dass der
Beweis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag erheblich
und das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss sich auf
einen rechtserheblichen Umstand beziehen und tauglich sein, diesen Um-
stand zu beweisen. Auch wenn alle formellen und materiellen Vorausset-
zungen der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde von der
Beweisabnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits
hinreichend geklärt ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 141 I 60 E. 3.3;
WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 21 f.).
9.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe Beweisanträge gestellt, die
nicht berücksichtigt worden seien. Beispielsweise sei der Antrag auf eine
Einvernahme abgewiesen worden mit der Begründung, dass eine solche
nur durchzuführen sei, wenn er neue, entscheidende Erkenntnisse vorbrin-
gen könne. Die Beweisanträge seien nur in den Erwägungen, nicht aber im
Dispositiv der Verfügung abgewiesen worden. Die Vorinstanz führt aus, sie
habe die Beweisanträge des Beschwerdeführers geprüft, in antizipierter
Beweiswürdigung abgelehnt und ihre Beweisentscheide in der Verfügung
begründet (Verweis auf Rz. 52 ff. der angefochtenen Verfügung). Die Be-
weisanträge seien keinesfalls mit der Begründung abgelehnt worden, die
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank sei
bereits rechtskräftig erstellt und bedürfe keiner weiteren Überprüfung. Sie
habe sich mit den Vorbringen des Beschwerdeführers zur schweren Ver-
letzung von Aufsichtsrecht durch die Bank auseinandergesetzt.
9.4 Ob die Berücksichtigungspflicht verletzt ist, indem die Vorinstanz die
Anträge des Beschwerdeführers abgelehnt hat, kann nicht abschliessend
beurteilt werden. Anträge ohne selbständigen Charakter gehören nicht in
das Dispositiv der Endverfügung; sie sind in der Begründung zu behandeln.
Die Begründung ist jedoch widersprüchlich ausgefallen. Einerseits geht die
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Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung klar davon aus, dass der Sach-
verhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank bereits
rechtskräftig festgestellt sei, auch wenn sie einzelne Beweisentscheide be-
gründet (angefochtene Verfügung, Rz. 55-68). Andererseits stellt sie sich
nun ausschliesslich auf den Standpunkt, sie habe die Beweisanträge nicht
aus dem Grund der Rechtskraftbelegung abgewiesen. Der Sachverhalt ist
jedenfalls insoweit nicht vollständig erstellt, als die Verfügung keine tat-
sächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung der Bank enthält
(vgl. E. 5.4). Die Begründungspflicht (Art. 35 VwVG) überformt die Berück-
sichtigungspflicht. Die Begründung einer Verfügung muss so abgefasst
sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechen-
schaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weiterziehen kann (BGE 141 III 28 E. 3.2.4). Die Begründungspflicht er-
gänzt die Berücksichtigungspflicht dort, wo anhand der angefochtenen Ver-
fügung nicht überprüft werden kann, ob die entscheidende Behörde die
Vorbringen auch tatsächlich hört, ernsthaft und sorgfältig prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt. In solchen Konstellationen tritt sie sozu-
sagen als "Surrogat" an die Stelle der Berücksichtigungspflicht. Ob im kon-
kreten Fall das Vorgehen der Behörde den Anforderungen der Berücksich-
tigungspflicht genügt, lässt sich regelmässig nur anhand der Verfügungs-
begründung beurteilen (WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 32 N 21). Dadurch, dass die Vorinstanz von einer Rechtskrafterstre-
ckung ausgeht und die Beweisanträge ablehnt, verletzt sie Begründungs-
pflicht. Für den Beschwerdeführer ist nämlich nicht erkennbar, ob seine
Anträge aus dem einen oder anderen Grund abgelehnt wurden, was eine
sachgerechte Anfechtung verunmöglicht. Das zeigt sich daran, dass er die
Beweisanträge im Beschwerdeverfahren wiederholen musste. Das Bun-
desverwaltungsgericht kann ebenfalls nicht prüfen, ob die Vorinstanz die
Vorbringen deshalb nicht prüfte, weil sie von einer Rechtskraftbelegung
ausging, oder das Beweisverfahren in antizipierter Beweiswürdigung früh-
zeitig schloss. Da die Behandlung der Beweisanträge sich nicht überprüfen
lässt, ist die Berücksichtigungspflicht jedenfalls in der Form der Begrün-
dungspflicht verletzt.
10.
10.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweismittel: a. Ur-
kunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittper-
sonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Zulässige Be-
weismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung.
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10.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, das "Statement of Facts" sei ein un-
zulässiges Beweismittel und nicht verwertbar, weil es kein behördliches
Dokument in einer Amtssprache sei. Die Untersuchungsbeauftragte selber
habe einleitend die Beweisfähigkeit stark eingeschränkt. Es bestünden er-
hebliche Zweifel an der Beweisqualität, der Datenerhebung und der darauf
gestützten Schlussfolgerungen. Er habe vor der Vorinstanz beantragt, das
"Statement of Facts" aus dem Verfahren zu entfernen und damit auch alle
entsprechenden Verweise in der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz
hat den betreffenden Antrag in der angefochtenen Verfügung abgewiesen
(Rz. 55-59).
10.3 Als Beweismittel dient der Behörde unter anderem ein Gutachten von
Sachverständigen (Art. 12 Bst. e VwVG), wozu der Untersuchungsbericht
des Beauftragten i.S.v. Art. 36 FINMAG gehört (E. 7.5.2). Der Beschwer-
deführer übergeht, dass das "Statement of Facts" nichts anderes als eine
Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse, die ihn betreffen, ent-
hält. Sie bietet eine Hilfestellung. Die Untersuchungsbeauftragte erstellte
den Bericht im Rahmen des Hauptverfahrens, sodass im nachgelagerten
Verfahren keine Notwendigkeit mehr bestand, eine Untersuchungsbeauf-
tragte mit einem neuen Auftrag einzusetzen. Sie hatte den Auftrag, auch
Abklärungen zu den involvierten Personen im Devisenhandel der Bank vor-
zunehmen. Der Bericht ist als Beweismittel zulässig. Schliesslich bean-
standet er, der Sachverhaltsbericht sei nicht in einer Amtssprache abge-
fasst. Die Untersuchungsberichte und der zusammengefasste Sachver-
haltsbericht sind Sachverständigengutachten und keine "von einer Partei
eingereichte Urkunden", die nicht in einer Amtssprache verfasst sind
(Art. 33a Abs. 3 VwVG). Nach Art. 33a Abs. 4 VwVG ist eine Übersetzung
ganz offensichtlich nicht nötig. Wer im Finanzmarktsektor arbeitet, ist noto-
risch der englischen Sprache mächtig. Die Rüge, der Bericht sei als Be-
weismittel unverwertbar, weil in keiner Amtssprache abgefasst, grenzt an
treuwidriges Prozessieren.
11.
Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und
Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung so-
wie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Der Beschwerdeführer
bringt vor, der "andauernde Zustand eines sich dahinziehenden Verfah-
rens" sei eine Zumutung und stelle eine Verletzung der Verfahrensgarantie
auf Beurteilung innert angemessener Frist dar. Die Dauer des vorinstanzli-
chen Verfahrens ist nicht zu beanstanden: Die Vorinstanz hat die Eröffnung
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des Enforcementverfahrens mit Schreiben vom 10. November 2014 ange-
zeigt. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 wurde das Verfahren abge-
schlossen. Das Gesamtverfahren wurde im Oktober 2013 eröffnet und mit
Verfügung vom 11. November 2014 beendet. Selbst unter Berücksichti-
gung der Dauer des Hauptverfahrens kann nicht von einer überlangen Ver-
fahrensdauer gesprochen werden.
12.
12.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die
Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu-
grunde gelegt hat (E. 5.3-5.4). Dem Akteneinsichtsrecht (E. 7.5) und der
Berücksichtigungspflicht (E. 9) ist insoweit nicht Genüge getan, als jeden-
falls die Begründungspflicht verletzt ist. Die Verfügung enthält keine tat-
sächlichen Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.4). Die Ver-
fahrensgarantien sind verletzt.
12.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller
Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats-
recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV,
Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens-
grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied
von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge-
hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der
Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218
E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver-
fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn
die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts-
mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn
die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un-
nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par-
tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme
bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu
einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht
werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet-
zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine
Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht:
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Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über
ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie
zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu
treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass
der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn
die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde.
12.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge-
hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung zur Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die "Beweisbegehren" des Beschwerdefüh-
rers vor Bundesverwaltungsgericht werden mit dem Rückweisungsent-
scheid gegenstandslos. Eine materielle Prüfung der Verfügung erübrigt
sich bei diesem Ergebnis.
13.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzu-
heben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen ergebnisoffenen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Nach der Rückweisung wird die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die ge-
gen die Bank ergangene Verfügung offenlegen müssen, soweit einer Of-
fenlegung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Sie wird die
Sachvorbringen und Beweisanträge des Beschwerdeführers in Bezug auf
die durch die Bank begangene schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen einer Überprüfung zu unterziehen haben. Kommt sie zum
Schluss, dass weitere Beweisabnahmen erforderlich sind, kann sie allen-
falls eine Beweisselektion treffen. Gestützt auf die nötigen Beweisvorkeh-
ren hat sie die tatsächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung
durch die Bank zu treffen und in der Sache neu zu verfügen.
14.
14.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh-
rer, weshalb ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
14.2 Der Beschwerdeführer hat als obsiegende Partei Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
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[VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertre-
tung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird
nicht entschädigt (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem not-
wendigen Zeitaufwand des Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird
keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf-
grund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor
Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote
eingereicht. Aufgrund der Akten und des geschätzten notwendigen Auf-
wands der Vertretung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der
Ausführungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, er-
scheint eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 9'000.– (inkl. Mehr-
wertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. Die
Vorinstanz ist als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwerde-
führer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2
VwVG).
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