Decision ID: d774a198-818e-4d54-93ff-205aad2229f5
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1960, war Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer der
Y._
AG (vgl.
Urk.
10
/2/K1). Am
7.
April 2016 suchte
Z._
, ebenfalls Verwaltungsrat der
Y._
AG, die Schweizerische Mobiliar Ver
sicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: Mobiliar) auf (
Urk.
10
/1/V1). Diese fer
tigte eine Offerte samt Antragsformular betreffend eine
MobiSana
Kollektiv-Krankenversicherung für die
Y._
AG mit Vertragsbeginn 29. Februar 2016 an. Vor Ort unterzeichnete
Z._
den Antrag (
Urk.
10/1/V2). Am Fol
getag stellte die Mobiliar der
Y._
AG die Police
...
vom
8.
April 2016 mit Vertragsdauer vom 29. Februar bis 3
1.
Dezember 2016 samt Prämienrechnung für die Monate Februar bis Juni 2016 zu. Pro Versicherungsfall vereinbart war für alle Arbeitnehmenden ein Taggeld in der Höhe von 100
%
des versicherten Lohnes während einer Leistungsdauer von maximal 730 Tagen (innert 900 Tagen) abzüglich einer Wartefrist von 14 Tagen (
Urk.
10/1/V3).
Im Hinblick auf die Abänderung dieser Police fertigte die Mobiliar am 2
1.
April 2016 eine zweite Offerte samt Antragsformular für die
Y._
AG
aus. Darin wurde als Vertragsbeginn der 1. April 2016 angegeben und die
«AHV-Jahreslohnsumme Männer» von bisher
Fr.
225'000.-- auf
Fr.
350'000.-- erhöht. Der versicherte Höchstlohn pro Person von Fr. 250'000.-- blieb
unverän
-
dert
. Den entsprechenden Antrag unterzeichnete
X._
, wobei er als Datum den 1. April 2016 angab (
Urk.
10
/1/V4). Am 2
3.
April 2016 stellte
die Mobiliar
die neue Police mit Laufzeit vom
1.
April bis 31. Dezember 2016 aus. Als Antrags
datum wurde der 2
0.
April 2016 vermerkt. Die Police versandte sie zusammen mit einer neuen Prämienabrechnung für die Monate
Februar
bis Juni 2016 (
Urk.
10
/1/V5).
1.2
Nach einer
stationären Behandlung in der i
ntegrierten Psychiatrie
A._
im Sommer 2015 (Urk.
10
/5/M1) nahm
X._
seit dem 2
0.
Juli 2015 eine psychopharmakologische und psychotherapeutische Behandlung in der Praxis von med.
pract
.
B._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, wahr. Im Frühjahr 2016 sowie Anfang 2017 wurde er zudem
mehrere Wochen im Sanatorium C._
behandelt (
Urk.
10
/5/M10;
Urk.
2/24-25). Die Fachärzte diagnostizierten bei ihm eine bipolare affektive Störung, gegenwärtig schwere depressive Episode ohne psychotische Symptome (ICD10: F31.4;
Urk.
10
/5/M12 und
10
/5/M10)
,
und attestierten ihm vom
1.
April bis 14. November 2016 sowie erneut in der ersten Dezemberhälfte 2016 und vom 16. Januar bis 1
2.
März 2017
eine Arbeitsunfähigkeit von 90
%
bzw. 100
%
(
Urk.
10
/4/AZ1-10,
10
/5/M2,
10
/5/M4
und 2/
9-25
). In der Folge bescheinigte ihm verschiedentlich der Allgemeinmediziner
Dr.
med.
D._
eine volle Arbeitsunfähigkeit zufolge Krankheit, nämlich vom 1
3.
bis 2
0.
April 2017, vom 1
6.
bis 30. Mai 2017 und vom 1
9.
Juni bis 2
3.
Juli 2017 (
Urk.
2/26-29). Ab dem 1
0.
Oktober 2017 liess sich
X._
in der
K
linik
E._
behan
deln, einschliesslich eines mehrwöchigen stationären Aufenthalts Ende 201
8.
Der Oberarzt bestätigte ab Behandlungs
-
beginn bis zum 2
3.
Januar 2018 eine volle Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
2/30). S
chliesslich beurteilte
Dr.
D._
X._
für den Zeitraum vom 1
0.
Januar bis 3
0.
April 2018 als weder arbeits- noch verhandlungsfähig (
Urk.
2/31-33).
1.3
In diesem Zusammenhang erfolgte am 2
3.
Mai 2016 eine Krankmeldung von
X._
durch die
Y._
AG an
die Mobiliar
, unterzeichnet von ihm selbst und
Z._
(
Urk.
10
/4/KM1).
Die Mobiliar
erbrachte nach Ablauf einer Wartefrist von 14 Tagen vom 1
5.
April bis 1
2.
August 2016 Taggeldl
eistungen (
Urk.
1 S. 2;
Urk.
2/5
-8). Daneben tätigte sie verschiedene Abklärungen (etwa
Urk.
10
/2/K12,
10
/2/K13,
10
/2/K15 und
10
/5/M1-15). Insbesondere liess sie
X._
im Zeitraum vom 1
4.
Juli bis 1
5.
September 2016 an mehreren Tagen observieren (
Urk.
10
/3). Mit Schreiben vom
4.
Oktober 2016 teilte sie ihm alsdann mit, ihn rückwirkend per
1.
April 2016 aus dem versicherten Personenkreis aus
zuschliessen; es würden folglich keine weiteren Taggelder mehr ausbezahlt und die bereits geleisteten Taggelder von
Fr.
40'054.40 sowie die «Schadenausmitt
lungskosten» von
Fr.
23'238.20 von ihm zurückgefordert (
Urk.
2/34 und
10
/2/K20). Im Übrigen erklärte sie mit Schreiben vom 1
2.
Februar 2018 bis
1.
April 2020 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung für zum damaligen Zeitpunkt noch nicht verjährte Ansprüche zu verzichten (
Urk.
10
/2/31).
2.
Mit Eingabe vom
5.
Dezember 2019 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Baumann, Klage gegen
die Mobiliar
(
Urk.
1; Beilagen
Urk.
2/2-35). Darin beantragte er, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm für den Zeitraum vom 1
3.
August 2016 bis 3
1.
März 2018 Taggelder in der Höhe von
Fr.
200'983.65 zuzüglich 5
%
Zins zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten (
Urk.
1 S. 2). Mit Verfügung vom 1
1.
Dezember 2019 wurde der Beklagten eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung einer Klageantwort angesetzt (
Urk.
4). Diese wurde innert erstreckter Frist (
Urk.
8) mit Eingabe vom 1
0.
Februar 2020 erstattet mit dem Antrag, die Klage sei abzuweisen; unter Kos
ten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers (
Urk.
9). Am 1
2.
Februar 2020 ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an (
Urk.
11). In der innert erstreckter Frist (
Urk.
12, 14 und 19) eingereichten Replik vom 2. Juni 2020
(
Urk.
15) respektive Duplik vom
2.
September 2020 (
Urk.
20) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Duplik wurde dem Kläger mit Verfügung vom 7. Sep
tember 2020 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
21).
Die mit Schreiben vom 7. Oktober 2020 eingereichte Kostennote der Beklagten (
Urk.
22
und
23) wurde dem Kläger am
4.
November 2020 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
24).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Kollektive Krankentaggeldversicherungen
nach dem Bundesgesetz über den Ver
sicherungsvertrag (VVG)
– wie eine dieser Klage zugrunde liegt – werden vom Bundesgericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach
Art.
244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren;
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die vom Kläger dargelegte örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (
Urk.
1 S. 3) wird von der Beklagten nicht bestritten (vgl.
Urk.
9 S. 2; vgl. ferner auch
Art.
H der Allgemeinen Versicherungsbedingungen, AVB
, Beilage zu
Urk.
10/1/V3
).
1.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl.
Art.
247
Abs.
1 ZPO). Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt ver
treten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
1.3
Da nach Abschluss des Schriftenwechsels (
Urk.
21) keine der je durch einen (externen) Rechtsanwalt vertretenen Parteien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann von einem konkludenten Verzicht darauf auszugehen (Urteil des Bundes
gerichts
4A
_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 3.4).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagt
e
dem Kläger Krankentaggelder von ins
gesamt
Fr.
200‘983.65 nebst 5
%
Zins zu bezahlen hat, nämlich 19 Tage à Fr. 305.45 (Arbeitsunfähigkeit 90
%
) vom 13. bis 3
1.
August 2016 und 577 Tage à
Fr.
338.30 (Arbeitsunfähigkeit 100
%
) vom 1. Sept
ember 2016 bis 3
1.
März 2018
(
Urk.
1 Rechtsbegehren und S. 5 f.).
2.2
Der Kläger beantragte im Wesentlichen die Befragung seiner Ärzte sowie ein psy
chiatrisches Gutachten zum Beweis, dass er im behaupteten
Ausmass
arbeitsun
fähig war (
Urk.
1 S. 3 f.). Die Beklagte machte vorab geltend, es liege eine unzu
lässige Rückwärtsversicherung nach
Art.
9 des
Bundesgesetzes über den Versi
cherungsvertrag (VVG)
vor, da der Kläger ihre Offerten nach Eintritt der Arbeits
unfähigkeit am
1.
April 201
6
unterzeichnet habe (Urk. 9
Ziff.
II.6-8;
Urk.
20
Ziff.
III.3). Der Kläger wiederum bestritt diesen Einwand unter Hinweis auf Beginn und Gültigkeitsdauer der Policen (Urk. 15
Ziff.
1-4).
2.3
Des Weiteren brachte die Beklagte vor,
Dr.
B._
habe am 24. Mai 2016 berichtet, der Kläger arbeite zu 50
%
, worauf dieser observiert und dabei beo
bachtet worden sei, wie er mehrere Stunden in seinen Hotels verbracht, mit Freunden gefeiert und ein Geschäftsessen sowie einen Geschäftstermin bei der
Gastrosocial
wahrgenommen habe wie auch längere Strecken selbst Auto gefah
ren sei. Dies stehe im Widerspruch zu seinen Angaben und begründe einen Fall nach Art. 40 VVG (
Urk.
9
Ziff.
II.9-13). Der Observationsbericht gelte als schrift
liche Zeugenaussage, sei teilweise durch Videosequenzen belegt und vom Kläger nur
unsubstantiiert
bestritten worden (
Urk.
20
Ziff.
III.5 f.). Letzter
er
hielt indessen dafür,
Dr.
B._
habe nur ausgedrückt, dass sich sein Patient überfordere. Die Observation sei ohne Anfangsverdacht und damit rechtswidrig erfolgt. Zudem sei die Aufnahme der Besprechung vom 3
1.
August 2016 aus dem Recht zu wei
sen, da sie unvollständig und sein Einverständnis deshalb ungültig sei. Der Inhalt des Observationsberichts werde bestritten. Der Bericht sei, da keine Zeugen benannt worden seien und
das
Videomaterial nichts von Relevanz bestätige, als Beweismittel untauglich (
Urk.
15
Ziff.
5-10).
2.4
Die Beklagte ergänzte, dass die Arbeitsunfähigkeit überdies auch unzureichend substantiiert sei. So datiere der letzte Bericht von
Dr.
B._
vom 4. Oktober 2016 (
Urk.
9
Ziff.
II.18-20 und 24). Durch den Vorbescheid der Invalidenversi
cherung werde bestätigt, dass eine Arbeitsunfähig
keit
erst ab dem 15. Juni 2018 ausgewiesen sei, womit dem Kläger der Nachweis des Eintritts des Versicherungs
falls im eingeklagten Zeitraum misslinge (
Urk.
20
Ziff.
8). Zudem würden die Lohnabrechnungen den Lohn des Klägers nicht belegen. Daran bestünden Zwei
fel, da er den Arbeitsvertrag selbst unterschrieben habe, Arbeitsbeginn und erste Lohnzahlung nicht übereinstimmten, Barzahlungen unüblich seien, sich keine Hinweise auf das Taggeld fänden und die versicherte Lohnsumme nachträglich erhöht worden sei (Urk. 9
Ziff.
II.14 f.). Der Kläger hielt hingegen fest, der Scha
den sei sowohl medizinisch wie auch wirtschaftlich belegt (
Urk.
15
Ziff.
11).
3.
3.1
Der Versicherungsvertrag ist, vorbehältlich der hier nicht einschlägigen Aus
nahme nach
Art.
100
Abs.
2 VVG,
gemäss
Art.
9 VVG nichtig, wenn das befürch
tete Ereignis im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung schon eingetreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünfti
ges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirkli
chung der Gefahr nicht möglich. Eine sog
enannte
Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetre
tenes Ereignis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entspre
chende Schaden vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist grundsätzlich unerheblich (BGE 127 III 21 E. 2b/aa).
Das Rückwärtsversicherungsverbot gilt zwingend (
Art.
97 VVG; Urteil des Bun
desgerichts 5C.45/2004 vom
9.
Juli 2004 E. 2.1.2) und erfasst nicht nur den Neu
abschluss eines Versicherungsvertrages, sondern auch dessen Abänderung
(z.B. Erhöhung der Versicherungssumme)
oder Wiederinkraftsetzung
(z.B. nach Sus
pendierung bei Prämienrückstand; vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_580/2011 vom
2.
April 2012 E. 4.2.2
und
Häberli
/Husmann
, Krankentaggeld,
versiche
rungs
- und arbeitsrechtliche Aspekte, 2015, S.
42
).
3.2
Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung sodann festgestellt, dass es bei Krankentaggeldversicherungen bislang überwiegend die Arbeitsunfä
higkeit als Versicherungsfall betrachtet und als befürchtetes Ereignis die geltend gemachte Erwerbsunfähigkeit bzw. die Arbeitsunfähigkeit angesehen hat (BGE 142 III 671 E. 3.6 mit zahlreichen Hinweisen). Es qualifizierte nicht die Krankheit
als jeweiligen Versicherungsfall, sondern erst die Arbeitsunfähigkeit (BGE 142 III 671 E. 3.6 und 3.7.3 mit Hinweisen), wobei der Versicherungsfall als Verwirkli
chung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen worden ist, definiert wird (BGE 142 III 671 E. 3.6).
In seinem Urteil 4A_631/2016 vom 2
1.
April 2017 E. 2.2 präzisierte es hierzu unter Bezugnahme auf die Botschaft vom
2.
Februar 1904 zu dem Entwurfe eines Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag, dass die Versicherung der ratio
nellen Verteilung der Schäden auf eine
grosse
Anzahl gleichartig bedrohter Per
sonen diene. Der Versicherer bestimme anhand von statistischen Beobachtungs
resultaten die Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des befürchteten Ereignisses und setz
e
gestützt darauf die Nettoprämie fest, das
rechnungsmässige
Äquivalent des versicherten Risikos. Das Gesetz lasse dem Versicherer grundsätzlich freie Hand, Umfang und Voraussetzungen seiner Haftpflicht zu fixieren. Er allein vermöge zu ermessen, ob und unter welchen Voraussetzungen
Gefahrsereignisse
, deren
Gesetzmässigkeit
nicht kontrollierbar sei, in die Versicherung eingeschlossen werden könnten. Das versicherte Risiko könne daher nicht losgelöst vom konkre
ten Versicherungsvertrag bestimmt werden. Es müsse deshalb zunächst durch Auslegung des konkreten Versicherungsvertrages ermittelt werden, was das ver
sicherte Risiko darstelle (vgl. BGE 142 III 671 E. 3.9). Erst danach sei zu prüfen, ob dieses Risiko bzw. das befürchtete Ereignis bei Vertragsschluss bereits einge
treten gewesen sei, und der Vertrag daher gegen Art. 9 VVG
verstosse
.
3.3
Im Übrigen sieht das VVG für den Zeitpunkt des Zustandekommens des Versi
cherungsvertrages keine besondere Regelung vor.
Massgebend
sind im Privatver
sicherungsbereich -
gemäss
dem in
Art.
100
Abs.
1 VVG enthaltenen Verweis - daher die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts (OR), wonach die Zustimmung bzw. Annahme mit dem Eintreffen beim Adressaten wirksam wird. Der Versicherungsvertrag kommt mithin in dem Augenblick zustande, in wel
chem die Annahme des Versicherers beim Versicherungsnehmer eintrifft
. Vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ist jener des Eintritts der Vertragswirkungen und damit des Versicherungsbeginns zu unterscheiden ist. Da das VVG keine Regeln über den Eintritt der Vertragswirkungen enthält, wird auch diesbezüglich auf die Grundsätze des OR zurückgegriffen
(Urteil des Bundesgerichts 8C_324/2007 vom 1
2.
Februar 2008 E. 2.2.1 mit diversen Hinweisen)
.
4.
4.1
Die Beklagte hat das Rückwärtsversicherungsverbot
gemäss
Art.
9 VVG explizit angerufen. Ihre Darstellung des Sachverhalt
s (vgl.
Urk.
9 S.
3) ist soweit belegt (vgl.
Urk.
10
/1) und blieb seitens des Klägers unbestritten (vgl.
Urk.
15 S. 2). So stellte er nicht in Abrede, dass er ab dem 1. April 2016 krankheitsbedingt voll
umfänglich arbeitsunfähig war,
macht dies vielmehr selber geltend (
Urk.
1 S. 4), und dass
die Beklagte seiner Arbeitgeberin indessen erstmals am
7.
April 2016 eine
kollektive
Krankentag
geldversicherung offerierte und diese
gleichentags
das entsprechende Antragsformular unterzeichnete (vgl.
auch
Sachverhalt E.
1.1
und 1.2
).
Unabhängig davon, ob
schon
der Ausbruch
der
Krankheit oder erst der Eintritt der
dadurch bedingten
Arbeitsunfähigkeit
(wofür etwa
Art.
K.1 und N.3 AV
B
sprechen)
als befürchtetes Ereignis gilt, verwirklichte sich dieses
somit
, bevor der Abschluss des Versicherungsvertrages mit Zustellung der am
8.
April 2016 aus
gestellten Police an die
Arbeitgeberin
erfolgte.
E
s liegt
daher
eine unzulässige Rückwärtsversicherung und damit
zumindest
eine Teilnichtigkeit
des
V
ertrages
bezüglich der
am
1.
April 2016
beim Kläger eingetretene
n
Arbeitsunfähigkeit vor
(vgl.
auch
obgenanntes Bundegerichtsurteil 8C_324/2007 E. 4.2.1)
.
4.2
Daran vermag entgegen der Auffassung des Klägers der Umstand nichts zu ändern,
dass
in den Offerten und Policen
als Vertragsbegi
nn rückwirkend der 29.
Februar 2016 respektive
1.
April 2016 festgelegt wurde. Der Vertragsbeginn beschlägt die Frage des Eintritts der Vertragswirkungen und nicht den Abschluss des Vertrages an sich. Ist ein Vertragsverhältnis im Hinblick auf ein konkretes Ereignis als nicht gültig zustande gekommen zu beurteilen, so kann es – jeden
falls bezogen auf diesen Vorfall –
auch
keine Wirkungen mehr entfalten.
So
äus
sern
sich auch
die
Art.
B.2 („Der Versicherungsvertrag beginnt und endet an den in der Police genannten Daten.“) und K.1
(
„Der Versicherungsschutz beginn
t
für die einzelne versicherte Person mit dem Tag der tatsächlichen Arbeitsaufnahme beim Versicherungsnehmer, frühestens jedoch mit dem in der Police festgelegten Datum
.
“)
letztlich nur zu den Wirkungen des – zustande gekommenen – Vertra
ges, nicht aber zu dessen Abschluss selbst (vgl.
ob
genanntes Bundesgerichtsurteil 8C_324/2007 E. 3.2.1 zu einem vergleichbaren Fall im Bereich der Unfallversi
cherung
; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich KK.2016.00066 vom 2
3.
März 2018 E.
2.6
)
.
5.
5.1
Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei dieser Sachlage zu prü
fen, ob der Versicherer aus
der zwischen Vertrag und Delikt angesiedelten
Ver
trauenshaftung
schadenersatzpflichtig wird. Im Vordergrund steht hierbei die
Haftung aus „culpa in
contrahendo
“
, die bei Verletzung von Neben- oder Verhal
tenspflichten der Vertragsparteien (z.B. Haftung für Rat und Auskunft) aus Grün
den der Praktikabilität im Vertragsnexus zu belassen ist (vgl. dazu Urteil des Bun
desgerichts 5C.45/2004 vom
9.
Juli 2004 E. 2.2).
5.2
Ob das Verhalten der Beklagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen mit der Arbeitgeberin des Klägers (vertreten durch
Z._
bzw. den Kläger) als treu
widrig zu bezeichnen ist, weil der Vertragsbeginn rückwirkend festgelegt wurde
, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass sich die
beiden
Vertreter der Arbeitgeberin des Rückwärtsversicherungsverbots bewusst respektive von der Beklagten hierüber aufgeklärt worden waren, kann
offe
n bleiben
.
Zum einen unterscheidet sich die vorliegende Konstellation wesentlich
von den
jenigen in den
bundesgerichtlichen
Urteilen
8C_324/2007 vom 1
2.
Februar 2008
und 5C.45/2004 vom 9. Juli 2004
, in welchen das Bundesgericht ein treuwidriges Verhalten bejahte:
So
hat der
Kläger weder behauptet noch ist sonst
wie aus den Akten ersichtlich, dass die
Beklagte
vor der Krankmeldung vom 23.
Ma
i 2016, insbesondere vor Vertragsabschluss, über
die seit
1.
April 2016 bestehende
Arbeitsunfähigkeit
des Klägers
informiert wurde.
Das Ausnützen eines solchen Wissensvorsprungs schliesst ein «schutzwürd
i
ges» Vertrauen aus und wird auch
künftig
nach Inkrafttreten der Änderung des VVG vom 1
9.
Juni 2020 vom Gesetz nicht geschützt. So
wird
Art.
10
Abs.
1
des geänderten
VVG
zwar vor
ge
sehen
, dass die Wirkungen des Vertrages auf einen Zeitpunkt vor dessen Abschluss zurückbezogen werden können, sofern ein versicherbares Interesse besteht. Nach
Abs.
2 der genannten Bestimmung
wird
eine Rückwärtsversicherung aber weiter
hin nichtig
sein
, wenn lediglich der Versicherung
snehmer oder der Versicherte wu
sste oder wissen musste, dass ein befürchtetes Ereignis b
ereits eingetreten ist. Gemäss
der Botschaft zur Änderung de
s VVG vom 2
8.
Juni 2017 ergäbe
sich diese Regel schon aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, wurde aber der Klarheit
halber explizit geregelt (vgl.
BBl
2017 S. 5114).
Zum anderen müsste zur Bejahung eines enttäuschten Vertrauens als Haftungs
grundlage das widerrechtliche Verhalten der Beklagten kausal für den b
eim Klä
ger eingetretenen Schaden
sein
. Es scheint
indessen
unwahrscheinlich, dass die Arbeitgeberin des Klägers den Versicherungsvertrag nicht abgeschlossen hätte,
wenn seitens der Beklagten eine Versicherungsdeckung hinsichtlich der
vorbe
stehenden
Arbeitsunfähigkeit
des Klägers
ausgeschlossen
worden wäre. So wäre es ihr aufgrund von
Art.
9 VVG
auch
nicht möglich gewesen, einen anderen Ver
sicherer zu finden, der sich verbindlich dazu hätte verpflichten können,
diesbe
züglich
Leistungen zu erbringen. Zudem erfolgten der
Vertragsschluss
wie auch die Erhöhung der versicherten Lohnsumme zugunsten aller Arbeitnehmer und nicht
allein
zugunsten des Klägers (vgl. hierzu
das sachverhaltsmässig ähnlich gelagerte
obgenannte Bundesgerichtsurteil 8C_324/2007 E. 4.2
.
2).
Es fehlt somit an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der vom Kläger erlittenen finanziellen Einbusse durch die fehlende Versicherungsdeckung und dem Verhal
ten der Beklagten.
6.
Zusammenfassend
ist
der Versicherungsfall, für
welchen
der Kläger Taggeldleis
tun
gen verlangt, vor dem Vertragsschluss eingetreten. Aufgrund des Rückwärts
versicherungsverbots
nach
Art.
9 VVG sind deshalb keine Leistungen geschuldet. Die Voraussetzungen für eine Schadenersatzpflicht aus culpa in
contrahendo
, die gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung in solchen Fällen als weitere Rechts
grundlage zu prüfen ist, sind
nicht
gegeben. Die Klage ist folglich abzuweisen.
Eine Widerklage wurde nicht erhoben.
D
amit
erübrigen sich
Ausführungen zur eventualiter von der Beklagten bestritte
n
en
Arbeitsunfähigkeit
des Klägers
oder
zur Höhe des versicherten Verdienstes
. Dies betrifft insbesondere
auch
die
umstrittene
Rechtmässigkeit
und Notwendig
keit
d
er durchgeführten Observation sowie
die
Würdigung von deren Ergebnisse
n
. Auf
die Abnahme der
von den Parteien
diesbezüglich
angebotenen weiteren Beweismittel
ist zu verzichten
.
7.
7.1
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver
sicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (nach dem Bundesge
setz vom 1
8.
März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl.
Art.
114
lit
. e ZPO i.V.m.
§
33
Abs.
1 GSVGer und das Urteil des Bundesge
richts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).
7.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver
treten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Nach der zu
alt
Art
.
47
Abs.
3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergan
genen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat
dabei auch
der obsiegende Versicherungsträger Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteile des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE
137
III
47
; 5C.244/2000 vom
9.
Januar 2001, E. 5 mit Hinweisen
; bestätigt mit Urteil 4A_535/2015 vom
1.
Juni 2016 E. 6.4.4
).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34 GSVGer sowie den §
§
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
7.3
Rechtsanwältin Sidiropoulos, die e
xterne
Rechtsvertreterin
der obsiegenden Beklagten
,
machte in ihrer Honorarnote vom
7.
Oktober 2020 ein
en Aufwand von 20 Stunden à Fr.
300.-- zuzüglich Barauslagen von
Fr.
86.50 und
Mehrwertsteuer
geltend
(
Urk.
22)
.
In diesem Zusammenhang kann der Argumentation des Klä
gers, wonach er das Rückwärtsversicherungsverbot bei nur unvollständig gewährter Akteneinsicht nicht habe erkennen können
, was im Rahmen der Kos
tenverteilung im Falle einer Klageabweisu
ng zu berücksichtigen sei (Urk.
15
S.
2),
nicht
gefolgt werden.
Mindestens hätte er als Unterzeichner der eingereichten Police (
Urk.
2/3) wissen müssen, dass diese nach Eintritt
seiner
Arbeitsunfähigkeit abgeschlossen und der Vertragsbeginn rückwärts festgelegt wurde; er
hatte daher nicht nur Kenntnis, dass die von ihm unterzeichnete Police eine frühere ersetzte,
sondern er hätte auch Anlass
dazu
gehabt, die erste Police explizit bei der Beklagten oder seiner Arbeitge
berin anzufordern.
Indessen ist
festzuhalten, dass d
er Fall
in den wesentlichen Punkten weder recht
lich komplex noch im Sachverhalt umstritten ist,
was sich auch
in sehr kurzen
Rechtsschriften niederschlug
.
Dabei erbrachte die
Beklagte zunächst Taggeldleis
tungen
und berief sich
– soweit aus den Akten ersichtlich - erst im Gerichtsver
fahren auf das Rückwärtsversicherungsverbot
, was
dazu beitrug, dass sich der Kläger zu
r
Klageerhebung veranlasst sah
.
Es rechtfertigt sich daher mit Blick auf
§
6
Abs.
2 und
§
7
Abs.
1
GebV
SVGer
nicht
, einen
Aufwand von mehr als 10 Stunden
und
einen
höhere
n
Ansatz
als de
n
gerichtsübliche
n
von Fr.
220.
-- zu entschädigen
.
Dementsprechend
ist der
Beklagten eine Parteien
tschädigung von aufgerundet Fr.
2'500.--
(inkl. Barauslagen u
nd Mehrwertsteuer) zuzusprechen.