Decision ID: eaf3669c-f760-4183-9bf4-e6d5939df951
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_005
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: civil_law

Sachverhalt:
A. B._ (Ehemann), Jahrgang 1965, und K._ (Ehefrau), Jahrgang 1970, beide italienische Staatsangehörige, heirateten xxxxxx 1990 in Zürich. Sie wurden Eltern eines Sohnes und einer Tochter, geboren in den Jahren 1994 und 2000. Der Ehemann ist Geschäftsführer und Alleininhaber der Firma F._ GmbH, einer Autoreparaturwerkstatt. Ihm gehört eine Liegenschaft in Italien, die er vermietet. Die Ehefrau war während der Ehe zu durchschnittlich 70 % als Verkäuferin in der Kosmetikbranche berufstätig. Daneben führte sie den Haushalt und betreute die Kinder. Im Frühling 2002 trennten sich die Ehegatten. Das Getrenntleben musste gerichtlich geregelt werden. Die Ehefrau ist seit Dezember 2004 in ihrer Arbeits- und Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und erhält seit 1. Dezember 2005 eine ganze Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 100 %.
B. Die Ehefrau reichte am 26. Juli / 16. November 2004 die Klage auf Scheidung ein, der sich der Ehemann nicht widersetzte. Über die Scheidung, die elterliche Sorge der Ehefrau und den persönlichen Verkehr zwischen dem Ehemann und den zwei Kindern sowie über die Regelung der Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge wurde erstinstanzlich am 16. November 2006 rechtskräftig entschieden. Auf Appellation des Ehemannes und Anschlussappellation der Ehefrau hin setzte das Obergericht des Kantons Aargau die gerichtsüblich indexierten Unterhaltsbeiträge für die Kinder und die Ehefrau sowie die güterrechtlichen Ansprüche neu fest. Es verpflichtete den Ehemann, an den Unterhalt der beiden Kinder bis zu deren 16. Altersjahr monatlich je Fr. 660.-- und anschliessend bis zu deren Mündigkeit monatlich je Fr. 810.--, zuzüglich Kinderzulagen, sowie an den Unterhalt der Ehefrau monatlich Fr. 1'000.-- ab Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt bis und mit 30. Oktober 2016 zu bezahlen. Den Unterhaltsbeiträgen lagen monatliche Einkommen des Ehemannes einschliesslich Mieterträge von Fr. 7'000.-- und der Ehefrau von Fr. 4'200.-- bis 12. Dezember 2006 und danach von Fr. 3'342.-- (Renten der Invalidenversicherung) zugrunde. Aus Güterrecht sprach das Obergericht der Ehefrau Fr. 127'009.-- zu. Es wies das Gesuch des Ehemannes um unentgeltliche Rechtspflege ab und auferlegte ihm zwei Drittel der obergerichtlichen Verfahrenskosten und einen Drittel der Parteikosten der Ehefrau (Beschluss und Urteil vom 21. August 2008).
C. Dem Bundesgericht beantragt der Ehemann, den nachehelichen Unterhalt auf monatlich Fr. 275.-- ab Rechtskraft des Urteils im Scheidungspunkt bis und mit 30. Oktober 2016 zu bemessen, sein monatliches Einkommen auf Fr. 5'447.-- (exkl. Mieterträge) festzusetzen und der Ehefrau aus Güterrecht nichts und lediglich aus Vertrag Fr. 25'000.-- zuzusprechen. Er ersucht, ihm rückwirkend für das gesamte Scheidungsverfahren vor Obergericht und vor Bundesgericht die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und seinen Anwalt als unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bezeichnen. Es sind die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

Erwägungen:
1. Die Beschwerde nach Art. 72 ff. BGG gegen das kantonal letztinstanzliche Urteil über die vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen ist zulässig. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Beurteilung seiner Leistungsfähigkeit (Einkommen und Vermögensertrag), gegen die Berechnung seiner Errungenschaft (Drittschulden) und gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege im Scheidungsverfahren. Andere Beschwerdegründe werden nicht erhoben und sind nicht zu prüfen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104 f.). Auf die Beschwerde kann eingetreten werden. Formelle Einzelfragen sind im Sachzusammenhang zu erörtern.
2. Im Unterhaltspunkt wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Bemessung seines monatlichen Einkommens und gegen die Anrechnung von Erträgen aus der Vermietung seiner Liegenschaft in Italien. Eine Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge rechtfertigt sich seiner Ansicht nach um so mehr, weil die Beschwerdegegnerin bereits seit Februar 2004 mit ihrem Freund zusammenwohne (S. 5 ff. Ziff. 1 der Beschwerdeschrift).
2.1 Das Obergericht hat unangefochten festgestellt, der Beschwerdeführer bemängle in seiner Appellation hinsichtlich der Unterhaltsfrage einzig das ihm angerechnete Einkommen (E. 3.2 S. 12 f. des angefochtenen Urteils). Soweit der Beschwerdeführer die erstinstanzlich verneinte Frage nach einem rentenausschliessenden, sog. qualifizierten Konkubinat der Beschwerdegegnerin erneut aufgreift (S. 7 f. Ziff. 1.6 der Beschwerdeschrift), ist sein Vorbringen vor Bundesgericht deshalb unzulässig (vgl. Art. 75 Abs. 1 BGG; BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527).
2.2 Beide kantonalen Instanzen sind unangefochten davon ausgegangen, der Beschwerdeführer sei zwar formell als Geschäftsführer der Firma F._ GmbH angestellt, wirtschaftlich aber als deren Alleineigentümer anzusehen und als Selbstständigerwerbender zu betrachten. Sein Einkommen sei anhand der letzten drei Geschäftsjahre der Firma zu bestimmen. Die kantonalen Instanzen haben auf den Durchschnitt der Geschäftsjahre 2002 bis 2004 abgestellt (E. 3.3.2.1 S. 14 ff. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei auch der (schlechte) Abschluss des Jahres 2005 einzubeziehen. Das monatliche Einkommen betrage statt Fr. 6'402.-- lediglich Fr. 5'447.-- (S. 6 f. Ziff. 1.4 und 1.5 der Beschwerdeschrift).
2.2.1 Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbstständigerwerbenden als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (Urteil 5P.342/2001 vom 20. Dezember 2001 E. 3a, mit Hinweis vorab auf BRÄM, Zürcher Kommentar, 1998, N. 73 ff. zu Art. 163 ZGB, wiedergegeben von BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce, SJ 129/2007 II 77, S. 80 f. bei/in Anm. 19, mit weiteren Hinweisen; vgl. BÄHLER, Scheidungsunterhalt - Methoden der Berechnung, Höhe, Dauer und Schranken, Fampra.ch 2007 S. 461 ff., S. 477).
2.2.2 Das Obergericht hat das Einkommen des Beschwerdeführers nach dieser Methode bestimmt. Gerichtlicher Erfahrung gemäss, dass Einnahmen oftmals sinken, sobald Unterhaltspflichten gerichtlich festgelegt werden, ist das Jahreseinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 87'638.-- (2002) auf Fr. 69'564.-- (2003), Fr. 67'644.-- (2004) und schliesslich auf Fr. 40'595.-- (2005) zurückgegangen. Im Gleichschritt hat sich der Geschäftsgewinn von Fr. 22'729.-- (2003) in einen Verlust von Fr. 16'807.-- (2004) und von Fr. 55'193.77 (2005) verwandelt. Auf das Einkommen des Jahres 2006 (Fr. 10'978.--) hat das Obergericht nicht abgestellt, weil der Beschwerdeführer wegen Arbeitsunfähigkeit Taggelder im Umfang von Fr. 37'051.50 beziehen musste. Der Geschäftsverlust 2006 hat noch Fr. 9'163.56 betragen.
Das Obergericht hat es abgelehnt, das Jahr 2005 zu berücksichtigen, weil der Beschwerdeführer das sprunghafte Absinken des Einkommens um mehr als einen Drittel und die plötzliche Zunahme des Geschäftsverlusts nicht nachvollziehbar erklärt habe. Zum Beleg seiner wirtschaftlichen Schwierigkeiten im Geschäftsbetrieb habe der Beschwerdeführer behauptet und teilweise durch Unterlagen belegt, dass er vier von sechs Angestellten habe entlassen müssen. Dieser Darstellung ist das Obergericht nicht gefolgt, weil die Lohnsumme in den Jahren 2005 und 2006 nur unwesentlich weniger betragen habe als im Jahr 2004 und weil sich mit Bezug auf den Bestand der Angestellten dadurch Ungereimtheiten ergeben hätten, dass im Jahr 2005 entlassene Angestellte in einer Abrechnung vom Februar 2007 teilweise weiterhin als Beschäftigte aufgeführt und trotz der angeblichen Kündigungen im Jahr 2006 neben dem Beschwerdeführer selber noch weitere vier Mitarbeitende beschäftigt worden seien.
Das Obergericht hat die Ergebnisse 2005 und 2006 insgesamt als ausserordentlich und als nicht repräsentativ betrachtet, weil die vom Beschwerdeführer für beide Jahre wegen der veränderten Umsatzsituation als dringend notwendig erachteten Massnahmen zur Einsparung von Personalkosten entweder trotz Ankündigungen und Dokumentierungen nicht vollzogen worden seien oder aus nicht erklärlichen und vom Beschwerdeführer auch nicht erklärten Gründen keine Kostensenkungen im Personalbereich bewirkt hätten. Auch der für 2005 verbuchte Verlust erscheine ausserordentlich hoch. Aus den Jahresergebnissen 2002 bis 2004 und aus dem Ergebnis 2006 könne geschlossen werden, dass das Jahr 2005 auch bezüglich Geschäftsverlustes keineswegs repräsentativ für die Beurteilung der künftigen Entwicklung (ab 2007) sei (E 3.3.2.1 S. 16 f. des abgefochtenen Urteils).
2.2.3 Was der Beschwerdeführer gegen die obergerichtliche Würdigung einwendet, ist unbehelflich. Er beschränkt sich auf eine zusammenfassende Wiederholung seiner Vorbringen im kantonalen Verfahren und vermag damit den formellen Anforderungen an die Beschwerdeschrift nicht zu genügen (BGE 134 II 244 E. 2 S. 245 ff.). Dass er eben ein guter Automechaniker sein soll, hingegen weniger Geschick für die Führung des Betriebs an den Tag lege, erklärt insbesondere nicht, weshalb die Lohnkosten in den Jahren 2004 bis 2006 ungefähr gleich hoch geblieben sind, obwohl wegen der Umstrukturierung des Betriebs hin zur Einmann-Garage mehrere Angestellte entlassen worden sein sollen. Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers erfolgte die drastische Reduktion des Mitarbeiterbestandes offenkundig auch nicht erst im Jahr 2006 statt wie bisher stets behauptet im Jahr 2005. Der im Abschluss 2006 verbuchte Lohnaufwand hat sich zwar auf Fr. 189'378.50 vermindert (ohne Taggelder des Beschwerdeführers). Unter Berücksichtigung der Taggelder von Fr. 37'021.50 haben die Lohnkosten jedoch dem Aufwand für Löhne und Gehälter der Jahre 2004 (Fr. 228'058.--) und 2005 (Fr. 212'072.--) entsprochen. Seinen Schluss, die Zahlen des Jahres 2005 seien repräsentativ, vermag der Beschwerdeführer damit nicht überzeugend zu begründen. Mehr oder Anderes bringt er nicht vor. Die obergerichtliche Beurteilung kann deshalb insgesamt nicht beanstandet werden, namentlich auch mit Rücksicht auf die den Beschwerdeführer treffende Auskunftspflicht nicht, die er gemäss den bezirksgerichtlichen Feststellungen (E. 4 S. 14 ff. und E. 6.3.2 S. 30 f.) nicht oder nur unzureichend erfüllt hat (vgl. § 237 Abs. 3 ZPO/AG und Art. 170 ZGB; BGE 118 II 27 E. 3a S. 29; Urteil 5C.219/2005 vom 1. September 2006 E. 2.2, zusammengefasst in: Fampra.ch 2007 S. 166).
2.3 Zum durchschnittlichen Monatseinkommen von Fr. 6'402.-- hat das Obergericht den Nettomietertrag aus der Liegenschaft des Beschwerdeführers in Italien von Fr. 652.-- monatlich hinzugerechnet. Der Beschwerdeführer hat dagegen eingewendet, es sei Teil der Kreditvereinbarung mit der Banca A._, dass mit den Mieterträgnissen laufend Abzahlungen an einen Kredit geleistet würden. Das Obergericht ist der Darstellung nicht gefolgt mit der Begründung, dem Abzahlungsplan vom 14. Oktober 2006 lasse sich zwar entnehmen, dass halbjährliche Beträge von ? 7'363.34 teilweise an das Kapital von ? 142'822.95 und teilweise an die Zinsen angerechnet werden sollten. Eine entsprechende Amortisationspflicht ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen aber nicht (E. 3.3.2.2 S. 17 des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer wiederholt, dass mit den Mieterträgnissen laufend Abzahlungen an den erwähnten Kredit geleistet würden, begründet und belegt im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG hingegen nicht, dass eine entsprechende Amortisationspflicht tatsächlich besteht (S. 7 Ziff. 1.5 der Beschwerdeschrift). Ist insoweit die Rechtspflicht zu Zahlungen an die Bank als solche nicht nachgewiesen, kann dahingestellt bleiben, ob die fraglichen Amortisationsraten unterhaltsrechtlich berücksichtigt werden dürften (vgl. BGE 127 III 289 E. 2a/bb S. 292; Urteil 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2.2, zusammengefasst in: Fampra.ch 2007 S. 893 f.). Unter diesen Umständen verletzt es kein Bundesrecht, dass das Obergericht die fraglichen Zahlungen nicht berücksichtigt und den Ertrag aus der Vermietung der Liegenschaft in Italien zum Einkommen hinzugerechnet hat (vgl. zur Massgeblichkeit des Vermögens: BGE 129 III 7 E. 3.1.2 S. 9 f.).
2.4 Insgesamt bleibt die Beschwerde erfolglos, soweit sie sich gegen den nachehelichen Unterhalt und das dessen Bemessung zugrunde liegende Einkommen des Beschwerdeführers richtet.
3. In güterrechtlicher Hinsicht wendet der Beschwerdeführer ein, er habe keinen zu teilenden Vorschlag, weil von seiner Errungenschaft zwei Kredite in Abzug gebracht werden müssten, die das Obergericht zu Unrecht nicht anerkannt habe (S. 8 f. Ziff. 2 der Beschwerdeschrift).
3.1 Der Beschwerdeführer erhebt keine den formellen Anforderungen genügende Rüge, indem er einfach behauptet, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz sei die Schuld der Bank UBS AG gegenüber von damals Fr. 68'863.50 von der Errungenschaft in Abzug zu bringen (S. 8 Ziff. 2.1 der Beschwerdeschrift). In seinen Ausführungen hat das Obergericht einlässlich begründet, weshalb diese Schuld nicht zu berücksichtigen sei. Es hat dafürgehalten, zum einen handle es sich um den Saldo des auf die Firma F._ GmbH lautenden Kontokorrentkredits und damit nicht um eine den Beschwerdeführer persönlich belastende Schuld und zum anderen sei diese Schuld in der Bilanz und im Schuldenverzeichnis der Firma als Fremdkapital berücksichtigt worden und kein zweites Mal in Abzug zu bringen (E. 4.1.2 S. 19 f. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer setzt sich mit der verbindlichen Feststellung (Art. 105 Abs. 1 BGG) nicht auseinander, die fragliche Schuld sei in die Bewertung der Errungenschaft bildenden Firma eingeflossen (vgl. BGE 134 V 53 E. 4.3 S. 62). Ist aber von Letzterem auszugehen, kann güterrechtlich nicht beanstandet werden, dass die Firma, deren Alleineigentümer der Beschwerdeführer wirtschaftlich ist, als ein Vermögensgegenstand betrachtet und auch als finanzielle Einheit, d.h. mit ihren Aktiven und Passiven und damit nur mit ihrem Wert als Saldo, in der güterrechtlichen Auseinandersetzung erfasst wird und deshalb Passiven der Firma nicht separat nochmals, gleichsam verselbstständigt der Errungenschaft belastet werden (vgl. BGE 131 III 559 E. 2.2 S. 561; Urteil 5P.82/2004 vom 7. Oktober 2004 E. 2.2.2, in: Fampra.ch 2005 S. 318 mit Hinweisen).
3.2 Erstmals vor Obergericht hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, seine Errungenschaft sei mit einer Darlehensschuld gegenüber seiner inzwischen verstorbenen Mutter belastet. Das Obergericht hat die zum Beweis des Darlehens vorgelegten Urkunden gewürdigt und ist zum Ergebnis gelangt, der Bestand der behaupteten Darlehensschuld sei nicht bewiesen (E. 4.1.2 S. 20 f. des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer ficht die obergerichtliche Urkundenbeweiswürdigung nicht an und räumt gegenteils ein, die ins Recht gereichten Dokumente seien nicht frei von Widersprüchen, weshalb vor der Vorinstanz auch die "besagten Zeugen" bzw. zum Beweis "diverse Personen" offeriert worden seien (S. 9 Ziff. 2.2 der Beschwerdeschrift). Um welche Zeugen und Personen es sich handeln könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan. Auf S. 6 der Appellationsschrift findet sich das Vorbringen betreffend das Darlehen der Mutter und neben den Urkunden als zusätzliche Beweisofferte "Persönliche Befragung der Parteien", die das Obergericht unangefochten abgelehnt hat (E. 4.1.2 S. 21 des angefochtenen Urteils). Erst in seiner Anschlussappellationsantwort hat der Beschwerdeführer auf S. 3 f. Ziff. 3.2 mehrere Zeuginnen zum Beweis des Darlehens angeboten. Gerade diese Ausführungen zum Güterrecht hat das Obergericht indessen als prozessual unzulässig und nach kantonalem Recht verspätet nicht berücksichtigt (E. 2.2 S. 10 des angefochtenen Urteils). Inwiefern das kantonale Novenrecht, das hier über den bundesrechtlichen Minimalstandard hinausgeht (Art. 138 ZGB; BGE 131 III 189 E. 2.6 S. 196 f.), willkürlich angewendet worden sein könnte, rügt und begründet der Beschwerdeführer nicht (Art. 106 Abs. 2 BGG). Ist aber davon auszugehen, dass ein nach Form und Inhalt den Vorschriften des kantonalen Rechts entsprechender Beweisantrag nicht gestellt wurde, kann der bundesrechtliche Beweisführungsanspruch durch die Weigerung, weitere Beweise zu erheben, nicht verletzt sein (Art. 8 ZGB; BGE 133 III 189 E. 5.2.2 S. 195). Vor Bundesgericht wiederum haben die Beweisanträge, deren Zulässigkeit das Obergericht unbeanstandet verneint hat, als neu und unzulässig zu gelten (vgl. Art. 99 Abs. 1 BGG; Urteil 5A_539/2007 vom 4. Januar 2008 E. 2.3, in: Pra 97/2008 Nr. 77 S. 518). Es bleibt insgesamt beim obergerichtlichen Ergebnis, dass ein Darlehen der Mutter die Errungenschaft des Beschwerdeführers nicht belastet, weil sein Bestehen nicht bewiesen werden konnte.
3.3 Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde erfolglos, soweit sie die güterrechtliche Auseinandersetzung betrifft.
4. Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtspflege nicht nur für das bundesgerichtliche Verfahren, sondern auch für das gesamte Scheidungsverfahren vor Obergericht. Unter welchen Voraussetzungen die unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Verfahren zu gewähren ist, bestimmt das kantonale Recht und subsidiär das Bundesverfassungsrecht (BGE 124 I 1 E. 2 S. 2; 134 I 12 E. 2.3 S. 14). Gegen die obergerichtliche Beurteilung seines Anspruchs (E. 7 S. 27 des angefochtenen Urteils) erhebt und begründet der Beschwerdeführer keinerlei Verfassungsrügen (Art. 9 und/oder Art. 29 Abs. 3 BV). Seine Vorbringen (S. 10 f. Ziff. 2 der Beschwerdeschrift) sind rein appellatorisch und damit unzulässig (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246).
5. Die Beschwerde muss abgewiesen werden, soweit darauf einzutreten ist. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Die vorstehenden Erwägungen, wonach die Rügen des Beschwerdeführers vorab unbegründet, über weite Strecken aber auch unzulässig sind, verdeutlichen, dass die gestellten Rechtsbegehren von Beginn an keinen Erfolg haben konnten. Dem Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege darf deshalb nicht entsprochen werden (vgl. Art. 64 BGG).