Decision ID: 9a424825-013d-4152-bdc9-744795bbaf83
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Die A._ AG, reichte am 6. Februar 2019 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des
Kantons St. Gallen fünf Meldungen über wetterbedingte Arbeitsausfälle im Januar 2019
ein. Dabei handelte es sich um fünf Baustellen von Neubauten und einer Sanierung in
B._, C._ und D._. Die A._ AG gab an, dass jeweils zwischen 3 und 7
Mitarbeiter die anfallenden Arbeiten (Tiefbau, Betonarbeiten, Baumeister [UAK]) wegen
starken Schneefalls, geschlossener Schneedecke und Frost nicht hätten ausführen
können (act. G 3.1/A1 - A5). Mit Schreiben vom 12. März 2019 forderte das Amt für
Wirtschaft und Arbeit weitere Unterlagen an, aus denen die weiteren Spezifikationen
der einzelnen Projekte (Beginn und Ende der Arbeit auf den jeweiligen Baustellen,
Auftragsvolumina, Bauprogramme) ersichtlich sein sollten. Zudem wies das Amt die
Antragstellerin darauf hin, dass die Meldungen zu spät erfolgt seien, weshalb der
Beginn des (allfälligen) Anspruchs um die Dauer der Verspätung (1 Tag) verschoben
werde (act. G 3.1/A7). Mit Stellungnahme vom 21. März 2019 führte die A._ AG aus,
dass das Unternehmen per 1. Januar 2018 vollumfänglich von der E._ AG,
übernommen worden sei. Die Firma A._ AG bleibe jedoch vollumfänglich bestehen,
was bedeute, dass das Personal weiterhin über die A._ AG angestellt sei und
beschäftigt werde. Grundlegend geändert habe sich jedoch die Arbeitsbeschaffung. Da
die E._ AG mehr Möglichkeiten habe, auch grosse Arbeiten zu erhalten und
A.a.
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auszuführen, werde das Personal zu einem guten Teil als Subunternehmer auf deren
Baustellen eingesetzt, was auch bei der Beschaffung von Aufträgen mit einkalkuliert
werde. In den Subunternehmerverträgen werde deshalb in Punkt 3 das
Zurverfügungstellen von Personal nach Bedarf genannt, was eine Bezifferung des
Betrags schwierig mache. Beginn und Ende der Arbeiten werde in den
Subunternehmerverträgen mit "laufend" bezeichnet, ergebe sich jedoch aus den
beigelegten Bauprogrammen (act. G 3.1/A9).
Mit einem weiteren Schreiben vom 11. Mai 2019 teilte das Amt für Wirtschaft und
Arbeit der A._ AG mit, auf Grund ihrer Ausführungen sei davon auszugehen, dass es
sich bei der "Zurverfügungstellung von Baupersonal", laufend nach Bedarf, um den
Verleih von Arbeitnehmenden der A._ AG an die E._ AG handle. Für verliehene
Arbeitnehmende könne aber weder der Verleih- noch der Einsatzbetrieb
Schlechtwetterentschädigung beanspruchen (act. G 3.1/A11). Mit Stellungnahme vom
17. Mai 2019 führte die A._ AG aus, dass die E._ AG sämtliche Aktien der A._ AG
gekauft und deren Geschäftsführung übernommen habe. Der
einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsratspräsident der E._ AG sei am 14.
September 2017 auch als Präsident des Verwaltungsrates der A._ AG im
Handelsregister eingetragen worden. Seither würden beide Firmen operativ von ihm
geführt. Weil die Marke "A._" weiterhin erhalten bleiben sollte, sei von einer Fusion
abgesehen worden. Intern, insbesondere in der Führung der Firmen, in der Kalkulation,
der Akquisition und der Arbeitsausführung, werde jedoch keine Differenzierung
vorgenommen. Beide Firmen würden somit als Einheit geführt (act. G 3.1/A12). Auf
Wunsch des Amtes für Wirtschaft und Arbeit reichte die A._ AG am 23. Mai 2019
zudem die Liste der betroffenen Mitarbeiter ein (act. G 3.1/A13).
A.b.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit gegen
alle fünf Gesuche Einspruch, im Wesentlichen mit der Begründung, die
Vertragsbedingungen in den Subunternehmerverträgen erfüllten nach der "Weisung
AVG" des Staatssekretariats für Wirtschaft die Kriterien eines Personalverleihs.
Demnach bestehe kein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung (act. G 3.1/A14).
A.c.
Mit Einsprache vom 2. Juli 2019 beantragte die A._ AG die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung. Sodann sei festzustellen, dass die Voraussetzungen für die
A.d.
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B.
Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigung auf den genannten Baustellen erfüllt
seien. Bei den beiden Firmen, A._ AG und E._ AG, handle es sich faktisch um eine
Firma, weshalb - sinngemäss - die von der E._ AG beschäftigten Mitarbeiter der
A._ AG nicht ausgeliehen seien. Die Subunternehmerverträge seien zudem von
beiden Unternehmen abgeschlossen worden, womit es ihnen offen gestanden habe,
gemeinsam Mitarbeitende von beiden Firmen für die jeweilige Baustelle einzusetzen
(act. G 3.1/A16).
Mit Entscheid vom 29. Juli 2019 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit die
Einsprache ab. Zwar könne mangels Regelung der Weisungsbefugnisse nicht eindeutig
ein Personalverleih angenommen werden. Indessen mache es die fehlende vertragliche
Vereinbarung, welche konkreten Personen wie lange auf welcher Baustelle arbeiteten,
unmöglich, einen konkreten Arbeitsausfall zu bestimmen. Es sei unklar, welche
Mitarbeiter während des Arbeitsausfalls tatsächlich auf den Baustellen gearbeitet
hätten. Auf Grund der gemeinsamen Kalkulation für die beiden Betriebe sei es zudem
nicht möglich, einen genauen Betrag für einen anrechenbaren Arbeitsausfall der A._
AG zu beziffern. Anhand der betrieblichen Unterlagen erscheine die angegebene Dauer
der Auftragserfüllung und der geltend gemachten Anzahl Mitarbeitenden nicht
plausibel. Wegen der fehlenden Bestimmbarkeit sowie Kontrollierbarkeit des
anrechenbaren Arbeitsausfalls bestehe kein Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung (act. G 3.1/A17).
A.e.
Mit Beschwerde vom 22. August 2019 beantragt die A._ AG die Aufhebung des
angefochtenen Entscheids. Sodann sei festzustellen, dass die Voraussetzungen für die
Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigung auf den fraglichen Baustellen erfüllt
seien und der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die daraus resultierenden
Auszahlungen vorzunehmen. Aus den beigelegten Rapporten, welche sie rechtzeitig im
Original der Abrechnungsstelle der Arbeitslosenkasse eingereicht habe, ergebe sich
klar, welcher Mitarbeiter auf welcher Baustelle wann und wie lange einen
wetterbedingten Ausfall gehabt habe. Das Personal werde von der Firmenleitung
zunächst den einzelnen Baustellen zugeordnet. Wenn wegen schlechten Wetters nicht
gearbeitet werden könne, werde eine Schadensbegrenzung in dem Sinn
B.a.
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vorgenommen, dass zuerst geprüft werde, wer von den der Baustelle zugeordneten
Mitarbeitenden auf einer anderen Baustelle eingesetzt werden könne. Den Einsatz der
Mitarbeiter könne man nicht Tage im Voraus planen. Deswegen gebe es auch keine
vertraglichen Unterlagen betreffend die konkreten Arbeitszeiten eines jeden
Mitarbeiters auf der jeweiligen Baustelle. Mit der Unterschrift der Mitarbeitenden auf
den beiliegenden Formularen ("Rapport[e] über die wetterbedingten Ausfallstunden")
ergebe sich der Ausfall pro Baustelle mit aller Klarheit. Dies lasse sich auch im
Vergleich zum genehmigten Arbeitskalender der A._ AG für das Jahr 2019 eruieren.
Daraus ergäben sich die Sollstunden und aus der Differenz zu den Stunden, die aus
den Rapporten ersichtlich seien, lasse sich einfach nachvollziehen, wie viele Stunden
die entsprechenden Mitarbeitenden effektiv auf anderen Baustellen, bei welchen das
Wetter die Arbeitsleistung nicht verhindert habe, gearbeitet hätten (act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 11. September 2019 beantragt die Verwaltung die
Abweisung der Beschwerde. In den Subunternehmerverträgen seien die wesentlichen
Punkte vertraglich nicht konkretisiert worden. Insbesondere sei der
Vertragsgegenstand nicht geregelt worden. Es handle sich somit lediglich um
unverbindliche Absichtserklärungen. Für dieselben Baustellen seien sodann
Arbeitnehmende beider Betriebe eingesetzt worden. Dabei seien die Angestellten der
Beschwerdeführerin jeweils nach Bedarf eingesetzt worden. Diese seien demnach für
die Dauer der Erledigung eines Werkvertrags nicht nach einem zum Voraus
festgesetzten konkreten Arbeitsplan eingesetzt worden. Indem somit keine
regelmässige, arbeitsvertraglich zugesicherte Anzahl Arbeitsstunden für die
Schlechtwetterentschädigung habe angemeldet werden können, müsse ein an
rechenbarer Arbeitsausfall verneint werden. Die vorliegend eingereichten Rapporte
über wetterbedingte Arbeitsausfälle stellten keine Gegenbeweise für bereits bei
Abschluss der Werkverträge konkret geplante Einsätze von Arbeitnehmenden der
Beschwerdeführerin auf Baustellen der E._ AG dar. In den nachträglich eingereichten
Formularen "Rapport über die wetterbedingten Ausfallstunden" des Monats Januar
2019 würden nämlich lediglich rückwirkend Angaben über Sollstunden bei üblichen
Wetterbedingungen gemacht. Aus den Formularen ergebe sich keine verbindliche
arbeitsvertragliche Zusicherung für eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden für
bestimmte Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin. Soweit Arbeitnehmer der
B.b.
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C.
Auf Nachfrage erklärte der Beschwerdegegner am 25. Februar 2020, dass die AVG-
Vollzugsstelle betreffend die Beschwerdeführerin noch keine Abklärungen getroffen
habe (act. G 7).

Erwägungen
1.
Nach Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0) haben Arbeitnehmende in
Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung, wenn sie unter anderem einen anrechenbaren
Arbeitsausfall erleiden (lit. b). Anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er
ausschliesslich durch das Wetter verursacht wird und die Fortführung der Arbeiten trotz
genügender Schutzvorkehrungen technisch unmöglich oder wirtschaftlich nicht
vertretbar ist oder den Arbeitnehmenden nicht zugemutet werden kann, und wenn er
vom Arbeitgeber ordnungsgemäss gemeldet wird (Art. 43 Abs. 1 AVIG). Der
Arbeitsausfall ist unter anderem dann nicht anrechenbar, wenn er nur mittelbar auf das
Wetter zurückzuführen ist (Kundenausfälle, Terminverzögerungen) oder wenn er
Personen betrifft, die im Dienst einer Organisation für Temporärarbeit stehen (Art. 43a
lit. a und d AVIG). Ebenfalls keinen Anspruch haben unter anderem Arbeitnehmende,
deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend
kontrollierbar ist (Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Der
Arbeitgeber muss der kantonalen Amtsstelle den wetterbedingten Arbeitsausfall
spätestens am fünften Tag des folgenden Kalendermonats auf dem Formular des Seco
melden. Die gesetzliche Meldevorschrift gilt als formelle Anspruchsvoraussetzung mit
der Folge, dass bei ohne entschuldbarem Grund verspätet gemeldeten Arbeitsausfällen
der Beginn des Anspruchs um die Dauer der Verspätung verschoben wird (Art. 69
Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02]). Die
Beschwerdeführerin regelmässig der E._ AG überlassen und dabei wesentliche
Weisungsbefugnisse abgetreten worden seien, sei der Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung zudem wegen des Verleihs von Arbeitsleistung zu
verneinen (act. G 3).
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Frist ist eingehalten, wenn die Meldung am 5. Tag des Folgemonats der Post
übergeben worden ist (Seco, AVIG-Praxis SWE G4).
2.
Vorliegend ist streitig, ob für die bei der Beschwerdeführerin angestellten und
gemäss den jeweiligen Subunternehmerverträgen auf den entsprechenden Baustellen
der E._ AG eingesetzten Mitarbeiter ein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung
besteht. Der Beschwerdegegner verneinte dies mit der Begründung, die fehlende
vertragliche Vereinbarung der konkreten Arbeitszeit, welche bestimmten Personen auf
welchen bestimmten Baustellen tätig sein sollten, verunmögliche eine konkrete
Zuordnung eines Arbeitsausfalls für diese Baustellen. Es sei unklar, welche Mitarbeiter
des gemeldeten Betriebs während des Arbeitsausfalls tatsächlich auf den Baustellen
gearbeitet hätten. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, das Personal
werde "anfänglich" den einzelnen Baustellen zugeordnet. Könne wegen des schlechten
Wetters nicht gearbeitet werden, werde im Sinne einer Schadensbegrenzung zuerst
geprüft, wer auf einer anderen Baustelle eingesetzt werden könne. Nur wer dafür nicht
in Frage komme, solle via Schlechtwetterentschädigung finanziert werden. Dem ist
jedoch entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführerin gemäss den
Subunternehmerverträgen mit der Muttergesellschaft keine konkret definierten
Bauausführungen bzw. Teilprojekte aus den Werkverträgen der E._ AG übertragen
werden, die sie in eigener Verantwortung und mit eigenem Personal auszuführen hätte.
Ebenso wenig werden die einzelnen Projekte gegenüber der Beschwerdeführerin
zeitlich definiert noch wird festgelegt, welche Mitarbeiter wie lange für eine Baustelle
eingeteilt sind. Vielmehr wird der E._ AG ganz allgemein das Recht eingeräumt, eine
unbestimmte Anzahl von Mitarbeitern der Beschwerdeführerin nach Bedarf abzurufen
und auf ihren Baustellen einzusetzen. Dies trifft etwa auch auf die Baustelle Sanierung
F._ zu. Die in der Einsprache gemachten Ausführungen, wonach die
Beschwerdeführerin diesen Auftrag der E._ AG in eigener Verantwortung ausgeführt
habe, findet in den Akten keine Stütze (vgl. Subunternehmervertrag vom Dezember
2019 [richtig wohl: 2018; act. G 3.1/A4]). Beginn und Ende der Einsätze erfolgten
jeweils "laufend" (act. G 3.1/A1 - A5). Nach den Angaben in der Beschwerde geschieht
dies offenbar sehr kurzfristig, führt die Beschwerdeführerin doch aus, dass die Einsätze
nicht Tage im Voraus planbar seien. Deshalb gebe es auch keine vertraglichen
Unterlagen betreffend die konkrete Arbeitszeit eines jeden Mitarbeitenden auf einer
jeweiligen Baustelle (Beschwerde, S. 5). Entgegen den weiteren Ausführungen der
Beschwerdeführerin in der Beschwerde ist somit gerade nicht ersichtlich, dass die
Mitarbeitenden irgendwo eindeutig eingeplant gewesen wären, wie sie ja auch selber
2.1.
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einräumt. Im Übrigen bleiben die Ausführungen der Beschwerdeführerin vage, was den
Zweck und die Art der Einsätze ihrer Mitarbeiter auf den Baustellen der
Muttergesellschaft angeht. Bei dieser Konstellation, wo die Mitarbeitenden der
Beschwerdeführerin nicht nach einem im Voraus bestimmten Plan (vgl. die
Bauprogramme der E._ AG für die einzelnen Baustellen [act. G 3.1/A9]), sondern
laufend nach Bedarf auf den Baustellen der Muttergesellschaft eingesetzt werden, lässt
sich jedoch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststellen, ob ein
unterbliebener Einsatz einzig auf das Wetter zurückzuführen ist oder aber in einer
mangelnden Notwendigkeit des Einsatzes begründet ist, der betreffende Mitarbeiter
also auch bei gutem Wetter nicht eingesetzt worden wäre. Wenn nicht bekannt ist, wie
lange ein Mitarbeiter bei gutem Wetter auf der Baustelle gearbeitet hätte, kann auch
kein Arbeitsausfall bestimmt werden. Schliesslich werden die Mitarbeiter der
Beschwerdeführerin zugestandenermassen sehr kurzfristig abgerufen, mithin zu einem
Zeitpunkt, als das herrschende Wetter oder zumindest die Wettervorhersage bereits
bekannt sind und damit klar ist, dass dann nicht gearbeitet werden kann. Auch wenn
der Beschwerdeführerin keine unlautere Absicht unterstellt zu werden braucht, wohnt
dieser Konstellation ein erhebliches Missbrauchspotential inne, indem bei
voraussehbar schlechtem Wetter einfach weitere Mitarbeiter aufgeboten werden
könnten. An diesen Ausführungen vermag schliesslich nichts zu ändern, dass die
betroffenen Mitarbeiter die jeweiligen "Rapport[e] über die wetterbedingten
Ausfallstunden" unterzeichnet haben, geben diese damit doch lediglich ihr
Einverständnis zur Arbeitseinstellung im Sinn von Art. 43a lit. c AVIG (act. G 1.3a -
1.3e). Die Rapporte sagen jedoch nichts über die notwendige Kausalität der
Arbeitseinstellung und darüber aus, wie viel die betreffenden Mitarbeiter bei gutem
Wetter auf den fraglichen Baustellen gearbeitet hätten. Es handelt sich dabei um von
der Beschwerdeführerin erstellte Parteiakten. Nachdem die Beschwerdeführerin einen
wetterbedingten Arbeitsausfall geltend macht, trägt sie nach einem allgemeinen
Rechtsgrundsatz die Folgen der Beweislosigkeit.
Unabhängig von der Problematik, dass es sich bei der E._ AG und der
Beschwerdeführerin als deren Tochtergesellschaft rechtlich um zwei verschiedene AGs
und damit um zwei juristische Personen mit je eigenständiger Rechtspersönlichkeit
handelt (und sich aussenstehende Dritte die intern praktizierte "Fusion" nicht
entgegenhalten lassen müssen), scheitert nach dem Gesagten ein Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung für die beantragten Baustellen bzw. Mitarbeiter bereits
am mangelnden Nachweis, dass die Arbeitsausfälle einzig auf das Wetter
zurückzuführen sind sowie an der mangelnden Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls. Die
Frage, ob es sich bei der von der Beschwerdeführerin und ihrer Muttergesellschaft
2.2.
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3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).