Decision ID: 296a422d-eebf-45a1-a6b6-8b8860faa276
Year: 2021
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 9. März 2020 gelangte die C._ AG (CHE-_) mit Klage gegen A._ an das Kantonsgericht
Nidwalden und verlangte, diese sei zur Bezahlung einer Konventionalstrafe im Betrag von
Fr. 30'000.– zzgl. Zins zu 5% seit Gesuchseinreichung zu verpflichten.
B.
Das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegialgericht, erkannte mit Urteil ZE 20 39
vom 7. Januar 2021 («Urteil ZE 20 39»):
«1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die [Berufungsklägerin] verpflichtet, der
[Berufungsbeklagten] Fr. 10'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 31. Oktober 2019 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Es werden keine Gerichtskosten gesprochen (vgl. Art. 114 lit. c ZPO).
4. In Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO wird die [Berufungsklägerin] verpflichtet,
der [Berufungsbeklagten] eine Parteientschädigung zu entrichten.
Die [Berufungsklägerin] hat der [Berufungsbeklagten] somit ausgangsgemäss eine
Parteientschädigung von Fr. 8'100.80 (Honorar herabgesetzt auf Fr. 7'000.00, Auslagen
Fr. 521.60 und 7.7% Mehrwertsteuer auf Fr. 7'521.60 = Fr. 579.20) zu bezahlen.
5. [Zustellung].»
C.
Hiergegen erhob A._ («Berufungsklägerin») mit Eingabe vom 22. März 2021 Berufung mit
den Anträgen:
«1. Das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 7. Januar 2021 sei aufzuheben.
2. Die Klage der Berufungsbeklagten vom 9. März 2020 sei abzuweisen.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen über sämtliche Instanzen zu Lasten der
Berufungsbeklagten, eventualiter der Vorinstanz.»
3│18
D.
Die C._ AG («Berufungsbeklagte») schloss in ihrer Berufungsantwort vom 3. Mai 2021 auf
Abweisung der Beschwerde, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zulasten der
Berufungsklägerin.
E.
Ein zweiter Schriftenwechsel wurde nicht angeordnet. Die Parteien reichten am 4. resp.
14. Mai 2021 ihre Kostennoten ein.
F.
Am _ 2021 (Publikationsdatum im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB: _ 2021)
übernahm die D._ AG (CHE-_, neu: B._ AG) die Aktiven und Passiven der C._ AG
gemäss Fusionsvertrag vom _ 2021.
G.
Die vorinstanzlichen Akten wurden praxisgemäss beigezogen. Die Zivilabteilung des
Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache anlässlich seiner Sitzung vom 24. Juni
2021 abschliessend beurteilt. Auf die Ausführungen der Parteien wird – soweit erforderlich –
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.
1.1
Angefochten ist das Urteil ZE 20 39 betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag. Gegen
erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung
zulässig, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10ʻ000.– beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 ZPO). Die Rechtsmittelbegehren
belaufen sich auf einen Streitwert von Fr. 30'000.–, womit die Streitwertgrenze erreicht wird.
Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden, Einzelgericht, ist das
Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Dreierbesetzung
entscheidet (Art. 22 Ziff. 2 GerG). Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei
4│18
am Verfahren beteiligt war, das zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle
Beschwer), und überdies durch den angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein
Rechtsschutzinteresse an dessen Aufhebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl.
PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., 2016, N 30 ff. zu Vor Art. 308–318 ZPO). Da der
Berufungskläger am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und durch das
angefochtene Urteil unmittelbar betroffen ist, ist er zur Berufung berechtigt. Die Berufung ist
innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung der Urteilsbegründung erfolgte am 8. März 2021. Die
Berufung wurde fristgerecht am 22. März 2021 beim Obergericht Nidwalden eingereicht.
Nachdem ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliegt, die Berufung innert Frist eingereicht wurde
sowie die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten.
1.2
Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine
vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition
bezüglich Tat- und Rechtsfragen. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1
ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist und deshalb abgeändert werden
müsste. Dazu hat sich der Berufungskläger inhaltlich mit den vorinstanzlichen Erwägungen
auseinanderzusetzen und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten
aufzuzeigen, woraus sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Pauschale
Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbringen genügen hierfür nicht
(vgl. BGE 141 III 569 E. 2.3.3; 138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise
erhoben werden. In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen insofern einzugehen, als sie
für die Entscheidfindung relevant sind.
5│18
1.3
Mit der Klageeinreichung werden die Parteien eines Verfahrens grundsätzlich abschliessend
festgelegt. Parteiwechsel wird der prozessuale Vorgang genannt, bei dem eine der
Hauptparteien aus einem laufenden Prozess (d.h. nach Eintritt der Rechtshängigkeit)
ausscheidet und durch einen Dritten ersetzt wird. Die neu eintretende Partei setzt das
Verfahren in eigenem Namen fort (BALZ GROSS/ROGER ZUBER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.],
Berner Kommentar, 2012, N 1 f. zu Art. 83 ZPO). Ohne Veräusserung des Streitobjekts ist ein
Parteiwechsel nur mit Zustimmung der Gegenpartei zulässig; besondere gesetzliche
Bestimmungen über die Rechtsnachfolge bleiben vorbehalten (Art. 83 Abs. 4 ZPO). Unter
diese vorbehaltenen Bestimmungen über die Rechtsnachfolge fällt etwa die gesetzlich
vorgesehene Universalsukzession bei einer Fusion gemäss Art. 22 Abs. 1 Fusionsgesetz
(FusG; SR 221.301). Die übernehmende Gesellschaft tritt im Prozess ipso iure an die Stelle
der übertragenden Prozesspartei (GROSS/ZUBER, a.a.O., N 27 zu Art. 83 ZPO). Dritten
gegenüber wirkt die Universalsukzession am ersten Werktag nach der Veröffentlichung
derjenigen Ausgabe des SHAB, in der die Eintragung der Fusion publiziert wird (THOMAS
GELZER, in: Vischer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Fusionsgesetz, 2004, N 4 zu Art. 22 FusG).
Die Berufungsbeklagte ist infolge Absorptionsfusion gemäss Art. 83 Abs. 4 i.V.m. Art. 22
Abs. 1 FusG von Gesetzes wegen per _ 2021 in die Prozessstellung der ursprünglich
klagenden C._ AG eingetreten.
2.
Die Berufungsklägerin beanstandet den angefochtenen Entscheid in verschiedener Hinsicht.
Im Einzelnen wird nachfolgend auf die Gültigkeit (nachfolgende E. 3) resp. Übermässigkeit
des Konkurrenzverbots (nachfolgende E. 4), die Höhe der Konventionalstrafe (nachfolgende
E. 5) sowie vorinstanzliche Prozesskostenverlegung (nachfolgende E. 6) einzugehen sein.
3. Gültigkeit des Konkurrenzverbots
3.1
Die Vorinstanz erwog – soweit hier relevant – hinsichtlich der Gültigkeit des
Konkurrenzverbots, dass die Berufungsklägerin im Zeitraum vom März 2018 bis zum
Dezember 2018, nach ihrer Beförderung zur «Sachbearbeiterin Lohn- und
Sozialversicherungswesen/Personal-assistentin» Einblick in den Kundenkreis der
Berufungsbeklagten gehabt habe (dortige E. 2.1.1.2 S. 7 f.). Sie begründet dies im
Wesentlichen damit, dass mit der neuen Funktion Kompetenzen und Berechtigungen erweitert
6│18
worden seien und die Berufungsklägerin ein selbstständiges Aufgabengebiet erhalten habe.
Aufgrund ihres (von der Vorinstanz wiedergegebenen) Aufgabenkatalogs und den damit
zusammenhängenden Kundenkontakten, habe sie Einblicke in die Bedürfnisse, Wünsche,
Eigenheiten und Ansprüche der Kunden erhalten. Komme hinzu, dass sie beim Erstellen der
Lohnbuchhaltung einen umfassenden Einblick in Verträge und die darin enthaltenen
Konditionen erhalten habe, was ihren Einblick in den Kundenkreis noch intensiviert habe. Die
Vorinstanz sah sich in dieser Auffassung im Weiteren bestärkt, weil die Berufungsklägerin
intensiv in ihr neues Aufgabengebiet eingearbeitet worden sei und sie im Zusammenhang mit
der Beförderung eine zusätzliche Vertraulichkeitserklärung habe unterzeichnen müssen.
3.2
Die Berufungsklägerin stellt in Abrede, dass sie im Zeitraum vom März bis Dezember 2018,
nach der Übernahme der Funktion «Sachbearbeiterin Lohn- und Sozialversicherungs-
wesen/Personalassistentin», Einblick in den Kundenkreis gehabt habe. Entgegen der
vorinstanzlichen Auffassung habe sie in dieser Funktion lediglich administrative Aufgaben
ausgeführt. Weder die Eintragung von Rapporten, das Erstellen von Rechnungen und
Statistiken, die Koordination von Vorstellungsgesprächen, die Prüfung von Interviewberichten
und Bewerbungsdossiers, die Erstellung von individuellen Einsatzverträgen noch die
Unterstützung in arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Belangen hätten ihr einen
Einblick in den Kundenkreis erlaubt. Dass sie diesbezüglich über ein selbstständiges
Aufgabengebiet verfügt und im Kontakt mit Kunden gestanden habe, ändere daran nichts. Sie
sei nicht die erste Ansprechperson für die Kunden gewesen. Ebenfalls nicht nachvollziehbar
sei die vorinstanzliche Annahme, dass ein Einblick in die Vertragskonditionen automatisch
einen Einblick in den Kundenkreis zur Folge habe. Wenn überhaupt, handle es sich bei den
Vertragskonditionen um Geschäftsgeheimnisse. Unbegründet sei auch, dass die Vorinstanz
ihre Schlussfolgerung darauf abstütze, dass sie über zwei Monate in das neue Aufgabengebiet
eingearbeitet worden sei und im Februar 2018 eine zusätzliche Vertraulichkeitserklärung
unterzeichnet habe. Ersteres sei durch eine neue bzw. erweiterte Software bedingt gewesen
und habe – während besagter zwei Monate – nur einen Bruchteil des Pensums ausgemacht.
Bei Letzterem (Vertraulichkeitserklärung) gehe es wiederum um die Frage, ob aufgrund der
vertraulich zu behandelnden Informationen von Geschäftsgeheimnissen auszugehen sei.
Diese Erklärung lasse im Übrigen einzig Rückschlüsse darauf zu, dass die Berufungsbeklagte
diese Informationen (subjektiv) als geheimhaltungswürdig qualifiziert habe, nicht jedoch, dass
diese auch tatsächlich (objektiv) geheimhaltungswürdig gewesen seien.
7│18
Falsch liege die Vorinstanz überdies, wenn sie für denselben Zeitraum von einem Einblick in
die Geschäftsgeheimnisse ausgehe, weil sie (die Berufungsklägerin) ab März 2018 diverse
Statistiken erstellt und dabei insbesondere Einblick in Umsatzzahlen, Konditionen,
Kundentarife der Arbeitgeber, das Budget der Berufungsbeklagten, mehrere
Unternehmenskennzahlen sowie die sog. Temporärkalkulation erhalten habe. Bei Letzterer
handle es sich um Branchenkenntnisse und nicht um Geschäftsgeheimnisse. Dasselbe gelte
für die anderen erwähnten Zahlen. Die Vertragskonditionen könnten auch durch eine einfache
Nachfrage bei den Kunden erhältlich gemacht werden, weshalb es sich bei diesen nicht um
Geschäftsgeheimnisse handle.
3.3
Der handlungsfähige Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber schriftlich
verpflichten, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden
Tätigkeit zu enthalten, insbesondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben,
das mit dem des Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu
sein oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das
Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- und
Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber
erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 1 und 2 OR). Die Voraussetzungen des
Konkurrenzverbots hat die Vorinstanz einlässlich erläutert (vgl. Urteil ZE 20 39 E. 2.1.1 S. 5
f.). Auf diese zutreffenden Ausführungen kann an dieser Stelle verwiesen werden.
3.4
3.4.1
Zu klären ist, ob der Berufungsklägerin im Rahmen ihrer letzten Tätigkeit bei der
Berufungsbeklagten Einblick in deren Kundenkreis gewährt wurde. Irrelevant ist dabei, ob die
Berufungsklägerin die erste Ansprechperson für Kunden war oder ob sie diesbezüglich
Entscheidungs- bzw. Verhandlungsbefugnisse hatte und über welches Mass an
Selbstständigkeit sie hierbei verfügte. Massgebend ‒ und durch Art. 340 Abs. 2 OR explizit
verlangt («wenn das Arbeitsverhältnis [...] Einblick in den Kundenkreis [...] gewährt [...]») – ist
eine integrale Betrachtungsweise. Zu beurteilen ist mit anderen Worten, ob die
Berufungsklägerin aufgrund des Arbeitsverhältnisses als Ganzes – d.h. in der Gesamtheit ihrer
Aufgaben, Berechtigungen und Kundenkontakte in der von ihr ausgeübten Funktion – einen
Einblick in den Kundenkreis gewinnen konnte. Ob und in welchem Ausmass einzelne
8│18
Aufgaben isoliert betrachtet einen Einblick in den Kundenkreis erlaubten, kann unbeantwortet
bleiben. Wird der Einblick in den Kundenkreis ab dem März 2018 bejaht, kann offenbleiben,
ob die Berufungsklägerin bereits vor ihrer Beförderung Einblick in den Kundekreis hatte und
ob ihr das Arbeitsverhältnis zusätzlich Einblick in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse
gewährte.
3.4.2
Die Rechtsvorgängerin der Berufungsbeklagten war eine Aktiengesellschaft des
Schweizerischen Rechts (Art. 620 ff. OR) mit folgendem Zweck: Suche, Selektion, Beratung,
Schulung und Coaching von Personal, einschliesslich Kaderselektion und Laufbahnberatung;
Zurverfügungstellung von Personal für Fest-, Temporär- und Teilzeitstellen sowie
Erbringungen von Dienstleistungen und Entwickeln von Produkten zur Förderung und
Entwicklung des Menschen am Arbeitsplatz; Erbringung von Dienstleistungen im
Zusammenhang mit Outplacement und Outsourcing im Bereich Recruiting;
Unternehmensberatung und Beratungen bei Nachfolgeregelungen im Personalbereich;
Beteiligungen; Erwerb, Verwaltung, Verwertung und Veräusserung von Lizenzen, Patenten,
Erfindungen, Verfahren, Urheberrechten, Marken und anderen Immaterialgüterrechten sowie
Beteiligungen (vi-KB 2). Die vormalige Arbeitgeberin der Berufungsklägerin war demnach u.a.
auch – was hier hauptsächlich relevant ist – in der Personalvermittlung tätig. Die Tätigkeit der
Personalvermittlung umfasst die Suche und Auswahl von geeignetem Personal im Auftrag
eines Arbeitgebers bzw. für einen Arbeitgeber (Zusammenführen von Stellensuchenden und
Arbeitgebern zum Abschluss von Arbeitsverträgen; exemplarisch: Art. 2 Abs. 1
Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG; SR 823.11]). Bei dieser Geschäftstätigkeit ist ein i.S.v.
Art. 340 Abs. 2 OR relevanter Einblick in den Kundenkreis einerseits mit der Kenntnis des
Kundenstamms, d.h. Wissen um den Kreis der Arbeitgeber für welche die Berufungsbeklagte
Personal sucht, andererseits mit der Kenntnis der Bedürfnisse dieses Kundenstamms, d.h.
Wissen betreffend die finanziellen und qualitativen Erwartungen der Arbeitgeber an die zu
vermittelnden Stellensuchenden, gleichzusetzen.
3.4.3
Die Berufungsklägerin trat bei der Berufungsbeklagten per 23. März 2015 eine Stelle als
Personalassistentin an (vi-KB 3). Nach einer Weiterbildung zur zertifizierten
Personalassistentin (vi-KB 9) wurde sie Ende März 2018 befördert und arbeitete bis zu ihrem
Ausscheiden per 31. Dezember 2018 als Sachbearbeiterin Lohn- und
9│18
Sozialversicherungswesen/Assistentin (vi-KB 8; vi-PBB S. 4). Zeitgleich wurde der
ursprüngliche Aufgabenkatalog der Berufungsklägerin erweitert. Dieser gestaltete sich
gemäss dem aufgelegten Arbeitszeugnis neu wie folgt (vi-KB 8):
− Selbstständiges Führen der gesamten Lohn-, Versicherungs- und
Personaladministration für das Temporärpersonal
− Kontrollieren und Fakturieren von Temporär-Dienstleistungen
− Einhalten der Gesamtarbeitsvertragsbedingungen (GAV) inklusive Anpassung der
Tariflöhne
− Unterstützen von temporären Mitarbeitern in arbeitsrechtlichen sozialen Belangen
− Einholen von Aufenthaltsbedingungen und verantwortlich für deren Verlängerungen
− Kontrollieren und Erstellen von Einsatz- und Verleihverträgen
− Erstellen von Arbeitszeugnissen für Temporärpersonal
− Erstellen von diversen Statistiken und Jahresdeklarationen für die Geschäftsleitung
− Unterstützen von Personalberatern im Temporärbereich in rechtlichen Fragen
− Empfang-, Post- und Telefondienst
− Führen des Protokolls an Teamsitzungen
− Team-Assistenz für diverse administrative Arbeiten
− Unterstützen bei der Organisation von Anlässen und Meetings
Auch die Parteien erläuterten anlässlich der Hauptverhandlung: Der Berufungsklägerin sei ein
selbstständiges Aufgabengebiet zugeteilt worden, welches sie unabhängig von den
Personalberatern bearbeitet habe (vi-PBB S. 4). In diesem Zusammenhang seien auch die
Berechtigungen der Berufungsklägerin massgeblich erweitert worden (vi-PBK S. 3). Zu den
neuen Aufgaben hätten das Eintragen von Rapporten von Bewerbern in das interne System,
die Erstellung der monatlichen Abrechnung der Temporärmitarbeiter und der Rechnungen für
Kunden gehört. Zudem habe sie monats- oder quartalsweise Statistiken erstellt (vi-PBB S. 4).
Im Wesentlichen sei sie für den Temporärbereich zuständig gewesen (vi-PBB S. 5). Im
Übrigen habe Kundenkontakt bestanden (vi-PBB S. 3; auch: vi-KB 8). Aufgrund ihrer
Schnittstellenfunktion als Personalassistentin Lohn- und Sozialversicherungswesen habe die
Berufungsklägerin alle Konditionen, Kalkulationen (inkl. der sog. Temporärkalkulation),
Verträge (inkl. der Zusammenarbeitsverträge der Berufungsbeklagten mit ihren Kunden) und
Bewerber gekannt (vi-PBK S. 4). Über einen vergleichbaren Informationsstand habe bei der
Berufungsbeklagten einzig die Geschäftsleitung verfügt (vi-PBK S. 4).
10│18
Im Bereich des Temporärpersonals führte die Berufungsklägerin demnach die gesamte Lohn-,
Versicherungs- und Personaladministration selbstständig, wobei sie gegenüber den beiden
externen Anspruchsgruppen – den Bewerbern (Stellensuchenden) und den Kunden
(Arbeitgeber) – mindestens zeitweise eigenständig auftrat. So umfasste ihr Aufgabenkatalog
in dieser Hinsicht nämlich u.a. die Rechnungsstellung, die Kontrolle der
Temporärdienstleistungen sowie Beratungsleistungen für das Temporärpersonal. Es kann
somit keine Rede davon sein, dass die Berufungsklägerin bloss untergeordnete
Administrativtätigkeiten ausführte. Vielmehr erforderte die Erfüllung der ihr obliegenden
Aufgaben offensichtlich sowohl eingehende Kenntnisse des Kundenstammes als auch deren
Besonderheiten und Bedürfnisse, andernfalls sie die den ihr umfassenden Aufgabenkatalogs
gar nicht hätte erledigen können. Aufgrund ihrer Arbeitstätigkeit explizit bekannt waren ihr etwa
die Verträge des vermittelten Personals sowie die Verträge der Berufungsbeklagten mit den
auftraggebenden Arbeitgebern. Die Berufungsklägerin kannte dementsprechend die
Konditionen der auftraggebenden Arbeitgeber, die Eckpunkte deren Zusammenarbeit mit der
Berufungsbeklagten sowie die interne Einzelfall-Margenkalkulation für vermitteltes
Temporärpersonal (sog. Temporärkalkulation). Sie war damit – zumindest im Bereich der
Vermittlung des Temporärpersonals – in den Grossteil der geschäftsrelevanten Prozesse
eingebunden, wobei sie umfassende Kenntnis des Kundenstamms der Berufungsbeklagten
und dessen relevante Daten und Bedürfnisse erlangte. Dass ein Grossteil dieses Wissens
nicht alleine auf täglichen Kundenkontakt zurückzuführen ist, sondern sie dieses Wissen
mittelbar, d.h. aufgrund ihrer Einsicht in alle relevanten (Vertrags-)Dokumente, wahrnahm,
steht der Gültigkeit des Konkurrenzverbots nicht entgegen. Ein im Sinne von Art. 340 Abs. 2
OR relevanter Einblick in den Kundenkreis kann sich – wie hier – auch bei bloss punktuellem
Kundenkontakt anderweitig verwirklichen (in diesem Sinne auch: ULLIN STREIFF/ADRIAN VON
KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. A., 2012, N 9 zu Art. 340 OR; JOE RÄBER, Das
nachvertragliche Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag, 2020, N 448 [«Entscheidend ist nicht die
Art der Kenntnisnahme, sondern die Qualität der Information.»]). Diese, ihr aufgrund ihrer
Tätigkeit zugänglich gemachten Spezialkenntnisse gehen denn auch weit über Branchen- oder
Ausbildungsübliches hinaus und betreffen konkrete Kundenbeziehungen/-verhältnisse der
Berufungsbeklagten und sind Dritten, namentlich auch Konkurrenten, nicht ohne Weiteres
zugänglich.
Der Vorinstanz ist demzufolge im Ergebnis zuzustimmen: Die Berufungsklägerin hatte
aufgrund ihrer letzten Tätigkeit bei der Berufungsbeklagten Einblick in deren Kundenkreis,
indem sie sowohl deren Kundenstamm als auch deren Bedürfnisse – und damit die
11│18
wesentlichen Voraussetzungen, welche diesen Kundenstamm an die Berufungsbeklagte
binden – kannte. Das Konkurrenzverbot war demnach gültig.
4. Übermässigkeit des Konkurrenzverbots
4.1
In einem ersten Schritt erwog die Vorinstanz, ein Teil der Lehre vertrete im Falle des blossen
Schutzes des Kundenstammes ein Konkurrenzverbot von maximal sechs Monaten. Die
Berufungsklägerin habe aber neben dem Einblick in den Kundenkreis auch Einblick in
Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gehabt, womit eine solche, allfällige Obergrenze
ohnehin nicht zum Tragen komme (vgl. Urteil ZE 20 39 E. 2.3.4.1 S. 13 f.).
In einem zweiten Schritt erachtete die Vorinstanz das für die Maximaldauer von drei Jahren
abgeschlossene, nachvertragliche Konkurrenzverbot allerdings als übermässig und reduzierte
es zeitlich auf ein Jahr. Zu diesem Ergebnis gelangte die Vorinstanz nach einer umfassenden
Interessenabwägung resp. Angemessenheitsprüfung: Zugunsten der Berufungsklägerin
berücksichtigte sie den Stand ihrer beruflichen Laufbahn (Alter, Lohn), den kurz dauernden
Einblick in den Kundenkreis (neun Monate während einer vierjährigen Anstellungsdauer) und
damit die fehlende Möglichkeit ein tragendes Verhältnis mit den Kunden der
Berufungsbeklagten aufzubauen, die Schnelllebigkeit der Personalvermittlungsbranche, den
Verlust von arbeitsrelevantem Kundenkontakt und Wissen nach ihrer Kündigung, die fehlende
Böswilligkeit und Vergütung für das Konkurrenzverbot. Auf Seiten der Berufungsbeklagten
bedachte sie namentlich den umfassenden Einblick der Berufungsklägerin in deren
Kundenkreis sowie sensible Daten (Geschäftsgeheimnisse) ab März 2018, das daraus
resultierende erhebliche Schädigungspotential, die Widerhandlung gegen das
Konkurrenzverbot wider Wissens und die angegebene, jedoch nicht umgesetzte
Neuorientierung als Kündigungsgrund (vgl. Urteil ZE 20 39 E. 2.3.4.2 S. 15 f.).
4.2
Die Berufungsklägerin macht geltend, selbst wenn ein Einblick in den Kundenkreis oder in
Geschäftsgeheimnisse vorläge, sei dieser bloss sehr gering bzw. oberflächlich gewesen, da
er bloss während der letzten neun Monate des rund vierjährigen Arbeitsverhältnisses
bestanden habe. Eine intensive Beziehung zu den Kunden habe während dieser Zeit nicht
aufgebaut werden können; die Branche sei sehr schnelllebig. Dementsprechend sei ein
Schädigungspotential zu verneinen, weshalb sich maximal eine Dauer von sechs und nicht –
wie von der Vorinstanz festgelegt – zwölf Monaten rechtfertige.
12│18
4.3
Die relevanten rechtlichen Grundlagen hat die Vorinstanz einlässlich erläutert (vgl. Urteil ZE 20
39 E. 2.1.2 Abschn. 1 f. S. 8 f. [potenzielle Schädigungsgefahr]; E. 2.3 S. 10 ff. [Beschränkung
des Konkurrenzverbots]). Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf diese zutreffenden
Ausführungen verwiesen.
4.4
Die Vorinstanz hat dargelegt, weshalb sie einerseits eine erhebliche Schädigungsgefahr (Urteil
ZE 20 39 E. 2.1.2 Abschn. 3 S. 9), andererseits sowohl einen Einblick in den Kundenkreis, als
auch zusätzlich in Geschäftsgeheimnisse der Berufungsbeklagten annahm (dortige E. 2.3.4.1
Abschn. 3 S. 14). Ebenso zeigte sie, unter Berücksichtigung der relevanten Interessen,
ausführlich auf, weshalb in gegenständlicher Konstellation ein nachvertragliches
Konkurrenzverbot von noch einem Jahr als angemessen erachtet wird (dortige E. 2.3.4.2 S. 15
f.). Das Obergericht schliesst sich den zutreffenden Ausführungen an.
Zu ergänzen ist, dass sich in den referenzierten Urteilserwägungen – unter Berücksichtigung
des Beweismaterials – eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den konkreten Sach-
umständen (auch den subjektiven), eine Abwägung der sich gegenüberstehenden
Interessenlagen und schlussendlich hinsichtlich der Dauer des Konkurrenzverbots ein
vertretbarer Ermessensentscheid findet. Bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden
auferlegt sich die Rechtsmittelinstanz eine gewisse Zurückhaltung und setzt nicht ohne Not ihr
eigenes Ermessen an dasjenige der Vorinstanz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_265/2012
vom 30. Mai 2012 E. 4.3.2; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N 469 ff. S. 202
ff.; MARTIN H. STERCHI, in: BK-ZPO, a.a.O., N 8 f. zu Art. 310 ZPO). Inwiefern der Vorinstanz,
wie von der Berufungsklägerin moniert, eine Ermessensüberschreitung oder eine Verletzung
der Begründungspflicht anzulasten wäre, erhellt nicht. Dass der Einblick in den Kundenkreis
bzw. die Geschäftsgeheimnisse von geringer Intensität bzw. Dauer war, hat die Vorinstanz in
ihrer Würdigung nämlich berücksichtigt (dortige E. 2.3.4.2 S. 15 f.). Dasselbe gilt für das
erhebliche Schädigungspotential der bei der Berufungsbeklagten erlangten Kenntnisse
(dortige E. 2.1.2 Abschn. 3 S. 9). Ebenso wenig zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz in
ihrer Gesamtwürdigung auch das Verhalten der Berufungsklägerin miteinbezog, wie das
Wissen um das bestehende Konkurrenzverbot bei Antritt der konkurrenzierenden Stelle sowie
die sich als unzutreffend erweisende Kündigungsangabe betreffend eine berufliche
Neuorientierung. Indessen ist festzuhalten, dass die Herabsetzung der Dauer des
13│18
Konkurrenzverbots auf ein Jahr selbst dann noch vertretbar wäre, wenn die vorgenannten
subjektiven Elemente bei der Würdigung unberücksichtigt geblieben wären.
5. Höhe der Konventionalstrafe
5.1
Die Vorinstanz bejahte im Weiteren eine Verletzung des Konkurrenzverbots (dortige E. 2.4 S.
16 f.). Hinsichtlich der Höhe der Konventionalstrafe wurde erwogen, dass die Parteien diese
im Anstellungsvertrag vom 6. März 2015 vereinbart hätten, nämlich ein Jahresgehalt,
berechnet vom letzten Monatslohn inkl. alle zusätzlichen Bezüge (vi-KB 3). Die
Berufungsbeklagte habe angesichts des jungen Alters der Berufungsklägerin sowie ihres
(mutmasslich) durchschnittlich hohen Einkommens klageweise einen Betrag von Fr. 30'000.–
gefordert, der sieben Monatslöhnen der Berufungsklägerin entspreche. Die Vorinstanz
berücksichtigte, dass die Berufungsklägerin von ihrem neuen Arbeitgeber wiederum als
Mitarbeiterin Administration und nicht als Personalberaterin angestellt wurde und die
geforderte Konventionalstrafe angesichts des geringen Salärs eine schwere finanzielle Last
darstellen würde. Sie zog weiter in Erwägung, dass die Berufungsklägerin lediglich während
neun Monaten Einblicke in die Kundenkreise und Geschäftsgeheimnisse der
Berufungsbeklagten gehabt hat. Nachdem das Gericht das nachvertragliche
Konkurrenzverbot in zeitlicher Hinsicht als unangemessen erachte und um zwei Drittel
reduziert habe, sei auch eine Kürzung der eingeklagten Konventionalstrafe um zwei Drittel,
auf Fr. 10'000.– vorzunehmen.
5.2
Diesbezüglich wendet sich die Berufungsklägerin nunmehr gegen die Höhe der
Konventionalstrafe. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Konventionalstrafe in der
Höhe von einem Jahresgehalt (rund Fr. 55'000.–) von Beginn weg zu hoch gewesen sei, auch
wenn man vorliegend nicht der gesamte Betrag eingeklagt habe. Die Vorinstanz habe ihr
Ermessen überschritten, indem sie bei der Bemessung der angemessenen Höhe der
Konventionalstrafe unberücksichtigt gelassen, dass die Berufungsbeklagte diese bereits
freiwillig um rund die Hälfte reduziert habe. Deshalb hätte die Vorinstanz den geforderten
Betrag (Fr. 30'000.–) korrekterweise um die Hälfte (Fr. 15'000.–) kürzen müssen, da die
vertraglich vereinbarte Konventionalstrafe bereits massiv übersetzt gewesen sei. Diesen um
die Hälfte gekürzten Betrag hätte sie aufgrund der zeitlichen Übermässigkeit um weitere zwei
Drittel (Fr. 10'000.–) auf Fr. 5'000.– reduzieren müssen, wobei aufgrund der Umstände
14│18
(schlechtes Betriebsklima, nur oberflächlicher Einblick in den Kundenkreis/
Geschäftsgeheimnisse, längere Arbeitslosigkeit, fehlender Schadenseintritt etc.) gar von einer
Konventionalstrafe abzusehen gewesen wäre.
5.3
Die relevanten rechtlichen Grundlagen hat die Vorinstanz erläutert (vgl. Urteil ZE 20 39 E. 2.5
Abschn. 1 f. S. 17). Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf diese zutreffenden
Ausführungen verwiesen.
5.4
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Konventionalstrafe vertraglich auf das letzte
Jahresgehalt, konkret auf rund Fr. 55'000.– festgelegt wurde. Ebenso sind sich die Parteien
einig, dass die festgelegte Konventionalstrafe übermässig war. Rechtsfolge der
Übermässigkeit einer Konventionalstrafe ist die ermessensweise richterliche Herabsetzung –
unter Würdigung aller Umstände – auf das angemessene Mass (vgl. Art. 340a Abs. 2 OR),
was die Vorinstanz denn richtigerweise auch tat. Wiederum steht damit ein
Ermessensentscheid der Vorinstanz zur Diskussion, bei dessen Überprüfung sich die
Rechtsmittelinstanz eine gewisse Zurückhaltung auferlegt und nicht ohne Not sein eigenes
Ermessen an dasjenige der Vorinstanz setzt (vgl. Hinweis in vorstehender E. 4.4).
Einerseits wird der Vorinstanz betreffend den Umfang der Herabsetzung eine
Ermessensüberschreitung vorgeworfen (s.o., E. 5.2 Abschn. 1): Die Vorinstanz bewegte sich
zweifellos in ihrem Ermessenrahmen, wenn sie davon ausging, dass die Reduktion des
Konkurrenzverbots in zeitlicher Hinsicht um zwei Drittel eine Reduktion der Konventionalstrafe
in gleichem Verhältnis rechtfertige. Mit dieser 2/3-Reduktion aufgrund zeitlicher Übermässigkeit
zeigt sich denn grundsätzlich auch die Berufungsklägerin einverstanden. Sie fordert aber, dass
die Konventionalstrafe nochmals hälftig zu reduzieren sei, weil die Berufungsbeklagte bloss
rund die Hälfte der ursprünglich vertraglich vereinbarten Konventionalstrafe eingeklagt habe.
Diese Forderung ist unbegründet. Der Umstand, dass die Berufungsbeklagte die
Übermässigkeit der Konventionalstrafe antizipierte und darum bloss einen Teil des vertraglich
Vereinbarten einklagte, ist allenfalls in prozessualer Hinsicht relevant, für die richterliche
Herabsetzung gemäss Art. 340a Abs. 2 OR allerdings ohne Bedeutung.
Ein Ermessensfehler könnte der Vorinstanz einzig hinsichtlich der Höhe der zu kürzenden
Konventionalstrafe angelastet werden. Ausgangspunkt der richterlichen Herabsetzung bildet
nämlich nicht wie von der Vorinstanz angenommen der eingeklagte (Fr. 30'000.–), sondern
15│18
der vertraglich vereinbarte, übermässige Betrag (Fr. 55'000.–). Wiederum ist hervorzuheben,
dass der antizipierende, vorprozessuale Teilverzicht für die richterliche Herabsetzung gemäss
Art. 340a Abs. 2 OR keine Rolle spielt. Bei einer Kürzung um zwei Drittel wäre die
Konventionalstrafe demnach nicht auf Fr. 10'000.– (Fr. 30'000.– × 2/3), sondern auf rund
Fr. 18'500.– (Fr. 55'000.– × 2/3) festzulegen gewesen. Gesagtes gereichte allerdings einzig
zum Vorteil der Berufungsbeklagten respektive zum Nachteil der Berufungsklägerin. Nachdem
die Berufungsbeklagte hier ihrerseits weder Berufung noch Anschlussberufung erhob, kommt
aber das Verschlechterungsverbot zu tragen. Das Berufungsgericht kann der
Berufungsbeklagten nicht mehr zusprechen als sie bereits von der Vorinstanz zugesprochen
erhielt (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO). Eine diesbezügliche Anpassung fällt damit ausser Betracht,
womit der vorinstanzliche Rechtsspruch nichtsdestotrotz zu bestätigen ist.
6. Vorinstanzliche Kostenverlegung
6.1
Die Vorinstanz erwog, dass die Klage in der Sache, nicht aber in der Summe gutgeheissen
wurde. Die Bezifferung der Forderung sei für die Klägerin besonders schwierig gewesen, da
die Höhe vom richterlichen Ermessen abhängig gewesen sei. Daher werde gemäss Art. 107
Abs. 1 lit. a ZPO von den allgemeinen Verteilungsgrundsätzen abgewichen und der
Berufungsklägerin die Kosten auferlegt.
6.2
Die Berufungsklägerin wendet hiergegen ein, es sei nicht ersichtlich inwiefern die Abschätzung
der angemessenen Höhe der Konventionalstrafe nicht möglich bzw. erschwert gewesen sei.
Ebenso handle es sich bei der Berufungsbeklagten klarerweise um die wirtschaftlich stärkere
Partei. Aufgrund der massiven Übersetztheit der ursprünglich vereinbarten Konventionalstrafe
hätte die Vorinstanz der Berufungsbeklagten die Kosten in Anwendung von Art. 107 ZPO
vollumfänglich auferlegen müssen. Zumindest hätte die Vorinstanz die Prozesskosten nach
Art. 106 Abs. 2 ZPO verlegen und der Berufungsklägerin maximal ein Drittel der
Verfahrenskosten auferlegen dürfen.
6.3
Die rechtlichen Grundlagen für die (vorinstanzliche) Kostenverlegung wurden durch die
Vorinstanz in zutreffender Weise dargelegt (vgl. Urteil ZE 20 39 E. 3 Abschn. 1 f. S. 18; E. 3.2
Abschn. 1 f. S. 19); darauf wird verwiesen.
16│18
6.4
Die vorinstanzliche Kostenverlegung ist weder in der Vorgehensweise noch im Ergebnis zu
beanstanden. Die Berufungsbeklagte klagte wegen Verletzung des Konkurrenzverbots eine
Konventionalstrafe in der Höhe von Fr. 30'000.– ein, was ihrer Auffassung nach rund sieben
Monatslöhnen der Berufungsklägerin entsprach. Das Gericht bejahte den Bestand und die
Verletzung des Konkurrenzverbots sowie daraus folgend die Konventionalstrafe, womit von
einem grundsätzlichen Obsiegen auszugehen ist. Sowohl die nur teilweise klagende
Berufungsbeklagte als auch die Vorinstanz gingen indessen davon aus, dass die vereinbarte
Konventionalstrafe nicht vollständig zu leisten, sondern infolge Übermässigkeit gemäss
Art. 340a Abs. 2 OR unter Würdigung aller Umstände ermessenweise herabzusetzen sei.
Während die Berufungsbeklagte von einem Betrag von Fr. 30'000.– ausging und einklagte,
legte die Vorinstanz den zu leistenden Betrag schlussendlich auf bloss Fr. 10'000.– fest.
Dieser Ermessensentscheid des Gerichts ist bzw. war von einer Vielzahl von Faktoren («unter
Würdigung aller Umstände»; vgl. exemplarisch: RÄBER, a.a.O., N 764 ff.) abhängig, welche für
eine klagende Partei im Regelfall vorgängig nur schwer abschätzbar sind. Entgegen der
berufungsklägerischen Auffassung lässt sich auch aus der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung keine eigentliche Standardisierung ableiten, welche es erlauben würde, den
gerichtlichen Ermessensentscheid (genau) zu prognostizieren (zu den die Herabsetzung
rechtfertigenden Kriterien: BGE 114 II 264 E. 1a). Demnach ist mit der Vorinstanz dafür zu
halten, dass die Bezifferung des Anspruchs für die Berufungsbeklagte hier schwierig, demnach
die Voraussetzungen für eine Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a ZPO erfüllt und die
Vorinstanz berechtigt war, von den Verteilungsgrundsätzen abzuweichen und die
Prozesskosten ermessensweise, vollständig der grundsätzlich unterliegenden
Berufungsklägerin aufzuerlegen. Dass es sich bei ihr um die wirtschaftlich schwächere Partei
handelt, vermag daran nichts zu ändern.
7.
Nach dem Gesagten ist die Berufung unbegründet, vollumfänglich abzuweisen und das
vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
8.
8.1
Im Entscheidverfahren werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem
17│18
Streitwert von Fr. 30'000.– keine Gerichtskosten gesprochen (vgl. Art. 114 lit. c ZPO). Zum
Entscheidverfahren zählen auch allfällige kantonale Rechtsmittelverfahren (anstelle vieler:
VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017,
N 2 zu Art. 114 ZPO).
In gegenständlichem Berufungsverfahren war eine Angelegenheit betreffend eine Streitigkeit
aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert von Fr. 30'000.– zu beurteilen. Demnach
werden in Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO keine Gerichtskosten gesprochen.
8.2
Die Kostenlosigkeit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich indessen bloss auf die Gerichtskosten
(Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung BBl 2006 7300
Ziff. 5.8.3); Parteientschädigungen werden hingegen nach den allgemeinen Regeln
festgesetzt und verteilt (Art. 96, Art. 104 ff. ZPO). Das Gericht spricht die Parteientschädigung
nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu. Die Anwaltskosten umfassen das Honorar
(ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwendigen Auslagen und die Mehrwertsteuer
(Art. 31 Abs. 1 PKoG). Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m.
Art. 96 ZPO). Im Berufungsverfahren beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des
für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen
Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43 PKoG). In Prozessen mit einem Streitwert von
Fr. 30'000.– beträgt das Honorar für das Verfahren vor erster Instanz zwischen Fr. 2'000.– bis
Fr. 8'000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG). Somit liegt der Kostenrahmen für das Honorar des
vorliegenden Berufungsverfahrens zwischen Fr. 500.– bis Fr. 4'800.–. Massgebend für die
Festsetzung des Honorars innerhalb der vorgesehenen Mindest- und Höchstansätzen sind die
Bedeutung der Sache für die Partei in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die
Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33
PKoG). Das Honorar beträgt je Stunde zwischen Fr. 220.– und Fr. 250.– (Art. 34 Abs. 2
PKoG).
Die Rechtsvertretung der Berufungsbeklagten macht mit Kostennote vom 4. Mai 2021 eine
Parteientschädigung von Fr. 2'098.95 (Honorar Fr. 1'875.– [7.5 Std. à Fr. 250.–], Auslagen
Fr. 73.90, 7.7% MwSt. Fr. 150.05) geltend. Diese liegt innerhalb des gesetzlichen
Kostenrahmens, ist angemessen und wird genehmigt. Die Berufungsklägerin hat der
Berufungsbeklagten ausgangsgemäss eine Parteientschädigung von Fr. 2'098.95 zu
bezahlen.
18│18