Decision ID: 59cd3008-4f5a-493a-a184-9dbcb4f8c719
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Bülach im ordentlichen Verfahren vom 30. Dezember 2019 (AN180001-C)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger akonto seiner  aus dem Arbeitsverhältnis den Betrag von 2'743'757 Franken zu bezahlen, zuzüglich 5 % Zins auf 736'240 Franken seit 1. Juli 2006, 5 % Zins auf 44'000 Franken seit 13. Juni 2007 und 5 % Zins auf 4'107'071 Franken ab 1.1.2018. Weitere  bleiben ausdrücklich vorbehalten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzgl. MwSt.) zu  der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichtes Bülach vom 30. Dezember 2019: (Urk. 49 S. 22 f.)
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 1'726'182.– zuzüglich 5 %
Zins auf Fr. 4'106'656.– seit 1. Januar 2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag
wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 48'000.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 37 % und der Beklagten zu 63 %
auferlegt und aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss (Fr. 48'000.–) be-
zogen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 9'360.– zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen. Zudem
hat die Beklagte dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von
Fr. 30'240.– (begründetes Urteil) zu ersetzen.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
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Berufungsanträge:
des Klägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten:
In der Erstberufung (Urk. 48 S. 2):
"1. Ziffer 1 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben und die Beklagte zu ver-
pflichten, dem Kläger akonto seiner Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten den Betrag von 2'699'559 Franken zu bezahlen, zzgl. 5 % Zins auf 736'240 Franken seit 1. Juli 2006, zzgl. 5 % Zins auf 4'106'656 Franken seit 1. Januar 2018.
2. Ziffer 3 des Urteils sei aufzuheben und die Gerichtskosten seien vollumfäng-
lich der Beklagten aufzuerlegen.
3. Ziffer 4 des Urteils sei aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem
Kläger eine volle Parteientschädigung von 36'000 Franken zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Kostenvorschuss im Umfang von 48'000 Franken zu ersetzen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulas-
ten der Beklagten."
In der Zweitberufung (Urk. 55/53 S. 2):
"1. Die Berufung der Beklagten sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zulasten
der Beklagten."
der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin:
In der Erstberufung (Urk. 53 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und , die Parteientschädigung inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer."
In der Zweitberufung (Urk. 55/48 S. 2):
"Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
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Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und , die Parteientschädigung inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer."

Erwägungen:
I.
Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der Holdinggesellschaft B1._
AG, zu deren Konzern weitere Gesellschaften, u.a. die – inzwischen aufgelöste –
B2._ AG in C._, gehören bzw. gehörten. Die Unternehmensgruppe ist
auf den Bau, die Verwaltung und Vermietung von Geschäftsliegenschaften spezi-
alisiert. Der Kläger war seit 1967 für die Unternehmen tätig, von 1988 bis 2005 als
alleiniger Geschäftsführer. Am 22. August 2005 schloss er mit der Beklagten ei-
nen Vertrag rückwirkend per 1. Juli 2005, wonach er bis Ende 2010 als Berater
des Verwaltungsrates der Holding tätig sein sollte. Die Holding der B1._-
Gruppe gehörte wirtschaftlich D._, der auch deren Verwaltungsratspräsident
war. Er verstarb am tt.mm.2006. Haupterbin war seine Ehefrau E._. Sie war
Verwaltungsratspräsidentin der Beklagten und wurde nach dem Tod ihres Ehe-
mannes Verwaltungsratspräsidentin der Holding. Mit Schreiben vom 17. Novem-
ber 2006 kündigte E._ namens der Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klä-
gers per Ende Mai 2007. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007 kündigte die Beklagte
das Arbeitsverhältnis zudem fristlos für den Fall, dass dieses noch bestehen soll-
te.
Der Kläger hatte zunächst mit einer Teilklage gestützt auf den Arbeitsvertrag
von der Beklagten die Bezahlung von einer Million Franken gefordert. Die Gerich-
te kamen zum Schluss, dass die fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund erfolgt
sei und dass der befristete Arbeitsvertrag nicht ordentlich gekündigt werden konn-
te (Urteil des Arbeitsgerichts Bülach, I. Abteilung, vom 4. Juni 2014 [CG070071-
C]; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 28. April 2015
[LA140030-O]; Urteil des Bundesgerichts, I. zivilrechtliche Abteilung, vom 10. De-
zember 2015 [4A_293/2015 und 4A_295/2015]). Das Bundesgericht sprach dem
Kläger die geforderten Fr. 1 Mio. zu, da seine Lohnansprüche diesen Betrag
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überstiegen. Sowohl das Arbeitsgericht Bülach als auch das Obergericht hatten
eine zusätzliche 4%ige Gewinnbeteiligung des Klägers – nebst unbestrittenen
6 % – für das Geschäftsjahr 2005 abgelehnt. Das Bundesgericht konnte diese
Frage offenlassen.
Mit der vorliegenden Teilklage fordert der Kläger gestützt auf den Arbeitsver-
trag von der Beklagten erneut die Bezahlung von Fr. 736'240.– als zusätzliche
Gewinnbeteiligung für das Geschäftsjahr 2005. Zudem macht er eine Zinsforde-
rung von Fr. 1'963'517.– geltend. Er begründet dies damit, dass die Beklagte ihm
bislang Fr. 1 Mio. zuzüglich 5 % Zins ab 13. Juni 2007 (= Fr. 428'493.–) per 6. Ja-
nuar 2016 sowie Fr. 5'447'531.– und Fr. 601'554.– (mittlerer Zins auf den Lohn-
forderungen) per 31. Mai 2016 bezahlt habe. Er habe aber Anspruch auf 5 % Zins
ab 13. Juni 2007. Ein Betrag von Fr. 4'107'071.– sei unverzinst geblieben. Bis
Ende 2017 ergebe dies Fr. 1'963'517.–. Die Summe von Fr. 4'107'071.– sei wei-
terhin mit 5 % zu verzinsen. Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten An-
sprüche.
Die Vorinstanz wies den Anspruch des Klägers auf zusätzliche Gewinnbetei-
ligung ab, das Zinsbegehren dagegen teilweise gut. Nicht mehr Streitgegenstand
bilden Fr. 44'000.– nebst 5 % Zins seit 13. Juni 2007 unter dem Titel "Rest Auto-
spesen", nachdem die Beklagte diese Forderung beglichen und die Vorinstanz die
Klage in diesem Umfang abgeschrieben hat (Urk. 49 S. 3 und 22).
II.
Die Klage ist am 8. Januar 2018 bei der Vorinstanz eingegangen (Urk. 1).
Auf die Durchführung des Schlichtungsverfahrens hatten die Parteien verzichtet
(Urk. 3/2). Der Gang des vorinstanzlichen Verfahrens kann dem angefochtenen
Entscheid entnommen werden (Urk. 49 S. 3). Gegen das Urteil der Vorinstanz
vom 30. Dezember 2019 hat der Kläger mit Eingabe vom 30. April 2020 rechtzei-
tig Berufung erhoben (Urk. 48). Dieses Verfahren wurde unter der Geschäfts-Nr.
LA200017-O angelegt. Die Berufungsantwort datiert vom 9. Juli 2020 (Urk. 53)
und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 17. Juli 2020 zur Kenntnisnahme zu-
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gestellt (Urk. 54). Die Beklagte hat ebenfalls rechtzeitig Berufung eingelegt, und
zwar mit Eingabe vom 4. Mai 2020 (Urk. 55/48). Dieses Berufungsverfahren wur-
de unter der Geschäfts-Nr. LA200018-O angelegt. Die Berufungsantwort des Klä-
gers erfolgte mit Schreiben vom 8. Juli 2020 (Urk. 55/53). Sie wurde mit Verfü-
gung vom 17. Juli 2020 der Beklagten zugestellt (Urk. 55/54). Weitere Eingaben
der Parteien sind nicht erfolgt.
III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (ZK ZPO-Reetz/
Theiler, Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Ver-
weisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die mass-
gebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat.
Die Parteien haben die von ihnen kritisierten Erwägungen des angefochtenen
Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die sie ihre Kritik stützen, genau zu be-
zeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2
[nicht publiziert in BGE 142 III 271]; BGer 5A_127/2018 vom 28.02.2019, E. 3,
m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-
prüft zu werden. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten
und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was
welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we-
der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts-
schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten
darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist.
Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschrif-
ten sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausfüh-
rungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefoch-
tene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Beru-
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fungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen.
Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss
sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hunger-
bühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist das Berufungsgericht nicht gehalten, von sich aus wie eine
erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-
chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien
vor der zweiten Instanz vorliegen. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat
sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung
und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandun-
gen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungspro-
gramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich
nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Be-
rufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prü-
fung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die Argumente
der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen
des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender
Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Ent-
scheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfah-
rens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4, m.w.H.).
Die vom Kläger in der Berufungsschrift unter II. Materielles, Urk. 48 S. 3-7
Rz 1-6 und die von der Beklagten in der Berufungsantwort dazu gemachten Erwi-
derungen (Urk. 53 S. 6-14) setzen sich nicht mit den Erwägungen des angefoch-
tenen Urteils auseinander, weshalb darauf nach dem zuvor Gesagten nicht weiter
einzugehen ist.
2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei
hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_330/2013
vom 24.09.2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24.06.2015, E. 3.2.2).
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3. Aus prozessökonomischen Gründen sind die beiden Berufungsverfahren
zu vereinigen und unter der Geschäftsnummer LA200017-O weiterzuführen; das
Verfahren LA200018-O ist als dadurch erledigt abzuschreiben. Dessen Akten
werden als Urk. 55 in das Verfahren LA200017-O integriert.
IV.
A. 1. Der Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005 räumte dem Kläger ab dem Ge-
schäftsjahr 2004 eine Gewinnbeteiligung von 6 % ein, ausgehend vom Ergebnis
(Gewinn oder Verlust im Geschäftsjahr) der vom Verwaltungsrat der B1._ AG
genehmigten konsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung der Gruppe B1._
AG (Holding) und ihrer Tochtergesellschaften, dies unter Berücksichtigung be-
stimmter Korrekturposten (Urk. 3/5 S. 6 ff. Art. 11). Zuvor war die Gewinnbeteili-
gung des Klägers in einer Zusatzvereinbarung vom 5. September 2001 zum Ar-
beitsvertrag vom 13. Dezember 2000 geregelt. Vorgesehen waren für die Ge-
schäftsjahre 2000 bis 2003 jeweils 5 % und ab dem Geschäftsjahr 2004 jeweils 6
% Gewinnbeteiligung (Urk. 13/9).
Der Arbeitsvertrag vom 1. Juli 2005 enthielt wie schon derjenige vom
13. Dezember 2000 (abgeschlossen mit der B2._ AG; Urk. 20/1 S. 6) einen
Schriftlichkeitsvorbehalt, der wie folgt lautete (Urk. 3/5 S. 9):
"Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit
der Schriftlichkeit und beiderseitigen Unterzeichnung."
2. a) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass keine schriftliche Vereinbarung
über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % vorliege. Der Kläger berufe
sich auf das an ihn gerichtete Schreiben von D._ vom 18. November 2004
(Urk. 3/22) und auf sein Antwortschreiben vom 19. November 2004 (Urk. 13/20).
Entgegen der Auffassung des Klägers lasse sich aus diesen Schreiben kein
schriftlich bekundeter übereinstimmender und bindender Vertragswille der Partei-
en zur Erhöhung auf 10 % ableiten. Die beiden Schreiben bildeten Teil der Kor-
respondenz der Parteien über den neu zu verhandelnden schriftlichen Zusatzver-
trag zum Arbeitsvertrag bzw. über den Wortlaut von dessen Ziffer 12.1. Die
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Schreiben widerspiegelten lediglich die von beiden Parteien geteilte, unterschied-
lich formulierte Absicht, wie die Erhöhung auf 10 % im schriftlichen Arbeitsvertrag
dereinst zum Ausdruck gebracht werden solle, mit andern Worten gälten sie als
blosse Vorschläge im Rahmen der Gespräche bzw. der Verhandlungen über den
Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages. Keinen schriftlichen Vertrag begründe-
ten auch die Zahlungsanweisung von D._ an den CFO (F._) vom 23.
August 2005, das an den CFO (F._) gerichtete Schreiben von D._ vom
9. September 2005 und dessen Anweisung gegenüber dem dereinstigen Willens-
vollstrecker (RA Z._) vom 13. September 2005 (Urk. 3/8, 3/11 und 3/12),
handle es sich doch dabei um keine an den Kläger gerichteten Willenserklärun-
gen, sondern lediglich um einseitige Anweisungen an Dritte, wobei überdies das
Schreiben vom 9. September 2005 dem CFO (F._) nie zugestellt worden sei
(Urk. 49 S. 11 f.).
b) Der Kläger moniert, die Briefe vom November 2004 seien weit mehr als
eine reine Absichtserklärung der Parteien – sie dokumentierten den übereinstim-
menden Willen der Parteien, also den Konsens über die Änderung des Vertrags-
zusatzes vom 5. September 2001. Die Vorinstanz sei unrichtigerweise davon
ausgegangen, dass es bei der Korrespondenz vom November 2004 um "blosse
Vorschläge im Rahmen der Gespräche bzw. der Verhandlungen über den Ab-
schluss eines neuen Arbeitsvertrages" gegangen sei. Das Bezirksgericht habe
übersehen, dass sich die Korrespondenz auf den Vertragszusatz von 2001 und
nicht auf den späteren Vertrag von 2005 bezogen habe (Urk. 48 S. 8 f.).
Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei D._s Schrei-
ben vom 18. November 2004 um einen Entwurf betreffend die Gewinnbeteiligung
des Klägers handelte ("Sie erhalten als Anlage ... einen Entwurf betreffend Ihre
Gewinnbeteiligung."; Urk. 3/22 S. 1), der "naturgemäss" von D._ nicht unter-
zeichnet war. Ebenso zutreffend ist der Einwand der Beklagten, es sei nicht rich-
tig, dass der Kläger diese "Abmachung" einen Tag später schriftlich bestätigt ha-
be (Urk. 53 S. 14 f.). Vielmehr schrieb der Kläger (Urk. 13/20):
"Ich nehme Bezug auf die telefonische Unterredung vom 16. November 2004 und bedan-
ke mich für die Übersendung der Entwurfs-Fassung vom 18.11.2004 des 'Zweizeilers',
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mit dem die vereinbarte Erhöhung der Gewinnbeteiligung per 01.01.2004 auch noch als
Nachtrag zum Arbeitsvertrag (als Änderung der Zusatzvereinbarung vom 05. September
2001) ausgefertigt werden soll."
Die Korrespondenz vom 18./19. November 2004 stellt daher keine schriftli-
che Vereinbarung über eine Gewinnbeteiligung des Klägers in der Höhe von 10 %
dar. Es war den Parteien offensichtlich bewusst, dass der Arbeitsvertrag vom
13. Dezember 2000 einen Schriftlichkeitsvorbehalt enthielt. Dem hatte die Zusatz-
vereinbarung vom 5. September 2001 Rechnung getragen, womit dem Arbeitsver-
trag ein neuer Art. 12 eingefügt wurde, der neu eine Gewinnbeteiligung des Klä-
gers regelte (Urk. 13/9). Eine Erhöhung der Gewinnbeteiligung erforderte eine
schriftliche Änderung dieser Zusatzvereinbarung.
c) Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die Anordnungen von D._
an F._ und Z._ seien in schriftlicher Form erfolgt. Sie seien durch
D._ persönlich unterzeichnet worden und hätten somit die Unterschrift der
verpflichteten juristischen Person getragen. Damit seien die für die Einhaltung der
schriftlichen Form gemäss Art. 13 OR vorgesehenen Formvorschriften erfüllt. Die
Unterschrift von D._ habe genügt. Entgegen der Annahme der Vorinstanz sei
bei Verträgen, für die das Schrifterfordernis gesetzlich vorgeschrieben oder ver-
traglich vereinbart worden sei, nicht notwendig, dass beide Parteien unterzeichne-
ten. Art. 13 OR verlange auch nicht, dass sich alle Unterschriften auf einer ein-
heitlichen Vertragsurkunde befänden, solange nur die Bezugnahme auf einen be-
stimmten Vertrag sichergestellt sei (Urk. 48 S. 11).
Wie die Beklagte zu Recht einwendet, haben sich die Parteien nicht mit der
einfachen Schriftlichkeit im Sinne von Art. 13 ff. OR begnügt, sondern beiderseiti-
ge Unterzeichnung der Vertragsänderung bzw. -ergänzung vereinbart (Urk. 53
S. 17 f.). Machen die Parteien in ihrer Formvereinbarung nähere Angaben zur
Schriftform, indem sie etwa die Personen bezeichnen, welche zu unterschreiben
haben, so haben solche Bezeichnungen vor der einfachen Schriftlichkeit Vorrang
(ZK-Jäggi, Art. 16 OR N 53; BK-Müller, Art. 16 OR N 115). Daher wäre es not-
wendig gewesen, dass der Kläger die Vertragsänderung bzw. -ergänzung eben-
falls unterzeichnet hätte. Dass es sich dabei um eine (gemäss Art. 16 Abs. 1 OR
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vermutete) Abschlussform handelt, die Parteien sich also vor Erfüllung der vorbe-
haltenen Form nicht verpflichten wollten (BK-Müller, Art. 16 OR N 60), blieb unbe-
stritten (Urk. 49 S. 13 und 16). Da eine Unterschrift des Klägers fehlt, welche mit
den erwähnten Schreiben von D._ (Urk. 3/8, 3/11 und 3/12) korrespondiert,
bilden diese von vornherein keine gültige Vertragsänderung bzw. -ergänzung. Es
fehlt aber auch an einem Antrag D._s an den Kläger, mit ihm einen Vertrag
über eine Gratifikation von 4 % als Gewinnbeteiligung zu schliessen (vgl. statt vie-
ler BK-Müller, Art. 3 OR N 11), wie die Vorinstanz zutreffend und vom Kläger un-
gerügt festgestellt hat (Urk. 49 S. 17).
d) Die Beklagte macht überdies zu Recht geltend, dass mit der Unterzeich-
nung des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 frühere Vereinbarungen hinfällig ge-
worden wären, zumal in diesem Vertrag die Gewinnbeteiligung des Klägers ab
Geschäftsjahr 2004 geregelt wurde (Urk. 53 S. 14 ff.).
e) Es bleibt damit bei der Erkenntnis der Vorinstanz, dass der Kläger keine
schriftliche Vereinbarung über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 %
nachweisen konnte.
3. a) Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, dem Kläger sei es nicht gelun-
gen, eine mündliche Vereinbarung der Parteien über eine 10%ige Gewinnbeteili-
gung vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrages am 22. August bzw. 1. Sep-
tember 2005 zu beweisen (Urk. 49 S. 14). Konkret erwähnt die Vorinstanz eine
behauptete erstmalige mündliche Vereinbarung vom 18. Januar 2004, eine münd-
liche Vereinbarung anlässlich eines Treffens vom 29. Juni 2005 in G._ [Stadt
in Östereich] und nochmals am 7. Juli 2005 in Zürich (Urk. 49 S. 8). Weiter be-
haupte der Kläger eine mündliche Vereinbarung mit D._ über die Erhöhung
der Gewinnbeteiligung auf 10 % anlässlich der Unterzeichnung des neuen Ar-
beitsvertrags am 22. August 2005 in C._. Der Kläger sei dazu formell als
Partei befragt worden und habe die Vereinbarung einschliesslich der in den
Rechtsschriften vorgebrachten Begründung, weshalb diese Erhöhung nicht expli-
zit schriftlich fixiert worden sei, bestätigt. Insoweit liege ein grundsätzlich vollwer-
tiges Beweismittel vor, dessen Beweiskraft allerdings marginal sei, da der Kläger
als Partei ausschliesslich eigene Interessen vertrete (Urk. 49 S. 5). Die an der
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(nachträglichen) Vertragsunterzeichnung vom 1. September 2005 anwesende
E._ habe ausdrücklich eine solche mündliche Abmachung bestritten. Es exis-
tierten darüber auch keine schriftlichen Aufzeichnungen. Mit der Parteibefragung
sei jedenfalls der erforderliche strikte Beweis für eine solche mündliche Vereinba-
rung nicht erbracht (Urk. 49 S. 12 f.).
Zweifellos habe aber beidseits die Absicht bestanden, dem Kläger inskünftig
und bis zu dessen Ausscheiden aus dem Unternehmen eine Gewinnbeteiligung
von 10 % einzuräumen. Dies ergebe sich einerseits aus der vielfältigen Korres-
pondenz der Parteien und an Dritte sowie aus einer Aktennotiz, anderseits aus
den Zahlungsanweisungen D._s an den CFO der Beklagten und an den der-
einstigen Willensvollstrecker. Doch bildeten auch diese Belege lediglich Teil der
Vertragsverhandlungen der Parteien im Hinblick auf den Abschluss eines neuen
schriftlichen Arbeitsvertrages. Es sei offensichtlich, dass eine vertragliche Bin-
dung der vormals in der Korrespondenz und allenfalls auch in der mündlich be-
kundeten beiderseitigen Absicht auf Erhöhung der Gewinnbeteiligung erst durch
die Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages eintreten sollte. Dies beleg-
ten die Äusserungen beider Parteien in der Korrespondenz. So bekräftige der
Kläger den Wunsch nach schriftlicher Fixierung in den Schreiben an D._ vom
25. Februar 2004 und vom 2. Juli 2004, "dass der guten Ordnung halber die Er-
höhung der Gewinnbeteiligung per 1.1.2004 von 6 % auf 10 % durch eine ent-
sprechende Vertragsänderung noch schriftlich fixiert werden sollte, ..."; er weise
im Schreiben an D._ vom 3. Dezember 2004 explizit auf die Erforderlichkeit
eines Schriftlichkeitsvorbehalts und der beiderseitigen Unterzeichnung des Ar-
beitsvertrages hin und unterbreite D._ am 18. Mai 2005 und am 15. Juni
2205 [recte: 2005] einen vom Vorschlag D._s abweichenden Text für die ge-
plante Änderung des Arbeitsvertrages. Gleiches gelte auch für D._ und des-
sen Schreiben an den Kläger vom 25. und vom 27. Februar 2004, wonach die be-
sprochene Vertragsänderung auf 10 % "Sobald als möglich ... auch vertraglich
(zu) fixieren (sei)." bzw. wonach er dem Kläger "sehr gerne ... eine schriftliche
Vertragsänderung zur Unterschrift übergeben" werde; ferner in einer Aktennotiz
vom 15. Juni 2004, worin D._ festhalte, dass er dem Kläger in Aussicht ge-
stellt habe, ihm einen Entwurf einer Erhöhung auf 10 % zukommen zu lassen;
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weiter in dessen Schreiben an den Kläger vom 18. November 2004, worin er auf
den bisherigen Satz der Gewinnbeteiligung in Art. 12 des Zusatzvertrages ver-
weise, welcher ab 1. Januar 2004 erhöht werde, wobei alle andern Vertragsbe-
standteile unverändert bleiben würden; ferner ausdrücklich im Antwortschreiben
D._s vom 19. November 2004, worin er dem Kläger für die Erhöhung der
Gewinnbeteiligung einen ausformulierten Textvorschlag unterbreite, welcher als
"Nachtrag zum Arbeitsvertrag ... ausgefertigt werden soll." [Recte zitiert hier die
Vorinstanz aus dem Antwortschreiben des Klägers vom 19. November 2004 {Urk.
13/20} auf ein Schreiben D._s vom 18. November 2004 {Urk. 3/22}.]; auch im
Schreiben an den Kläger vom 3. Dezember 2004, worin der Schriftlichkeitsvorbe-
halt ausdrücklich in Erinnerung gerufen werde ("Nicht zu vergessen bitte ich des-
halb die Ziffer 4 des Artikels 11 Ihres Arbeitsvertrages vom 13.12.200 [recte:
2000]: 'Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer
Rechtswirksamkeit der Schriftlichkeit und beiderseitigen Unterzeichnung'."); so-
dann in dessen Entwurf für das Schreiben vom 1. März 2005, den er im Zusam-
menhang mit der Frage des Schriftlichkeitsvorbehalts und dessen Aufhebung sei-
nem beratenden Rechtsanwalt gesandt habe, in welchem Schreiben abermals
explizit auf den Schriftlichkeitsvorbehalt und auf den Umstand verwiesen werde,
dass eine schriftliche ergänzende Vereinbarung (über die Erhöhung der Gewinn-
beteiligung auf 10%) bis heute nicht vorliege, und schliesslich in dessen Schrei-
ben an den Kläger vom 7. Juli 2005 (recte: 2004; Urk. 3/21), dass die Erhöhung
"vertraglich sorgfältig geregelt werden (muss) und das sollte im Verlaufe des 2.
Halbjahres 04 geschehen." Aus der Wortwahl in der Korrespondenz und in der
Aktennotiz ergebe sich der zwingende Schluss, dass eine vertragliche Bindung
erst mit beiderseitiger Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages entste-
hen sollte. Der Kläger anerkenne dies denn auch teilweise, gehe er doch davon
aus, dass D._ bei seiner Anfrage vom 1. März 2005 an den ihn beratenden
Rechtsanwalt die geplante Erhöhung auf 10 % nicht als unbedingte Verpflichtung
des Unternehmens habe verstanden wissen wollen. Erst die Antwort des Anwalts
vom 7. März 2005, dass ein Schriftlichkeitsvorbehalt auch formfrei aufgehoben
werden könne, namentlich durch vorbehaltlose Erfüllung, habe ihn dazu veran-
lasst, sein Verhalten künftig zu ändern, indem er nach der Vertragsunterzeich-
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nung mit der vorbehaltlosen Erfüllung der Zusage auf 10 % mittels Auszahlung für
das Jahr 2004 und mittels Anordnung der Zahlungen bis 2010 kundgetan habe,
dass die Parteien den Schriftlichkeitsvorbehalt aufgehoben hätten (Urk. 49 S. 13
ff.).
Bezüglich Letzterem führte die Vorinstanz aus, massgebend sei, dass die im
schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarte Gewinnbeteiligung von 6 % mit der beider-
seitigen Unterzeichnung durch den Kläger und D._ am 22. August 2005 auf
diesen Zeitpunkt hin, allenfalls rückwirkend per 1. Juli 2005, Geltung gehabt habe.
Der Kläger erachte die Auszahlung eines Bonus an ihn für das Geschäftsjahr
2004 auf der Basis von 10 % als Beweis für die formlose Aufhebung des im Ar-
beitsvertrag enthaltenen Schriftlichkeitsvorbehalts. Die Auszahlung in dieser Höhe
am 25. August 2005 sei belegt und unbestritten. Sowohl D._ als auch der
CFO (F._) hätten zwischen der Gewinnbeteiligung von 6 % und der Gratifika-
tion von 4 % differenziert. In der Anweisung an den Willensvollstrecker bzw. dem
beigelegten Schreiben an den CFO verwende D._ den Begriff "Gratifikation
in Höhe von 4 %". Auch der Kläger unterscheide diese beiden Begriffe deutlich,
wie sich aus seinem Vorschlag an D._ vom 15. Juni 2005 ergebe. Es obliege
dem Kläger, der daraus Ansprüche ableite, einen Konsens über die formlose Auf-
hebung des im Arbeitsvertrag enthaltenen Schriftlichkeitsvorbehalts nachzuwei-
sen, nämlich dass trotz anderslautender Bezeichnung D._ und der Kläger die
weiteren 4 % ebenfalls als Gewinnbeteiligung verstanden bzw. dass diesbezüg-
lich mittels konkludenten Verhaltens (Auszahlung auf der Basis von insgesamt 10
%) ein Konsens der Parteien über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 %
für das Geschäftsjahr 2004 und die Folgejahre erzielt worden sei. Dieser Nach-
weis sei nicht erbracht worden. Es bestünden dafür keine Anhaltspunkte, vielmehr
bloss solche, welche auf das Gegenteil schliessen liessen. Dagegen sprächen die
vorerwähnten Schreiben der Parteien und namentlich der Umstand, dass die
Auszahlung unmittelbar nach Abschluss des Arbeitsvertrages erfolgt sei, welcher
eine detailliert und ausführlich definierte Gewinnbeteiligung von 6 % sowie einen
ausdrücklichen Schriftlichkeitsvorbehalt vorgesehen habe. Dass die Parteien die-
ses strikte Formerfordernis nach monatelangen Vertragsverhandlungen und un-
zähliger Korrespondenz in den Arbeitsvertrag aufgenommen hätten, um es drei
- 15 -
Tage später wieder formlos, konkludent ausser Kraft zu setzen, sei jenseits jeder
Lebenserfahrung. Es sei demnach von einer Gratifikation auszugehen. Die einma-
lige Auszahlung einer Gratifikation nach Art. 322d OR begründe keinen Rechts-
anspruch, wenn sie nicht verabredet sei. Eine solche mündliche oder schriftliche
Abrede sei nicht dargetan. Die Verpflichtung zur Ausrichtung der Gratifikation
könne sich auch durch deren vorbehaltlose Auszahlung während mindestens
dreier Jahre ergeben, was vorliegend unbestritten nicht der Fall gewesen sei.
Letztlich komme aber der Frage, ob eine Gewinnbeteiligung von 10 % oder eine
Gewinnbeteiligung von 6 % plus eine Gratifikation von 4 % vereinbart worden sei,
ohnehin keine Bedeutung zu. Der Kläger habe den Beweis einer Erhöhung über
die im Arbeitsvertrag vorgesehenen 6 % weder durch eine schriftliche noch münd-
lich(e) oder konkludente übereinstimmende Willensäusserung bzw. durch eine
vertragliche Einigung nachzuweisen vermocht (Urk. 49 S. 15 ff.).
b) In seiner Berufungsschrift hält der Kläger nirgends daran fest, dass er und
D._ am 18. Januar 2004, am 29. Juni 2005 in G._ und am 7. Juli 2005
in Zürich eine mündliche Vereinbarung über eine 10%ige Gewinnbeteiligung ge-
troffen hätten. Stattdessen behauptet er, er und das Ehepaar D._ und
E._ hätten sich am 28. Juni 2004 am Hauptsitz der H._ [Bank] mit
I._ und J._ getroffen, wobei D._ im Laufe des Gesprächs mit den
beiden H._-Vertretern erwähnt habe, dass der Kläger nun mit 10 % am Ge-
winn beteiligt sei (Urk. 48 S. 8). Ob er damit eine bindende mündliche Vereinba-
rung behaupten will, erschliesst sich nicht. Dies kann aber angesichts der bereits
dargestellten Korrespondenz im November 2004 und der vorbehaltenen Schrift-
form (vorn IV/A/2/b) dahingestellt bleiben. Die Parteien gingen selber davon aus,
dass eine mündliche Vereinbarung über die Änderung des Vertragszusatzes vom
5. September 2001 rechtlich nicht bindend war. Auch hier ist zudem festzuhalten,
dass eine mündliche Änderung dieses Vertragszusatzes mit der Unterzeichnung
des Arbeitsvertrages vom 1. Juli 2005 hinfällig geworden wäre (vorn IV/A/2/d).
c) aa) Der Kläger kritisiert die von der Vorinstanz vorgenommene Beweis-
würdigung seiner Parteiaussage zur behaupteten mündlichen Abmachung anläss-
lich der Vertragsunterzeichnung am 22. August 2005. Anders als die Vorinstanz
- 16 -
annehme, komme einer Parteibefragung auch bei Aussagen zu eigenen Gunsten
nicht nur eine geringe Beweiskraft zu und bedürfe auch nicht zusätzlicher Be-
weismittel. Die Behandlung der Parteibefragung als vollwertiges Beweismittel die-
ne der Herstellung des prozessualen Gleichgewichts. Im vorliegenden Fall sei die
Aussage des Klägers objektiv betrachtet das einzige direkte Beweismittel zur
mündlichen Zusicherung D._s am 22. August 2005. Denn damals seien nur
der Kläger und D._ anwesend gewesen, D._ aber sei inzwischen ver-
storben. Der Kläger wisse also als einzige Person, die noch lebe, was unter den
Parteien genau vereinbart worden sei. Indem die Vorinstanz den Aussagen des
Klägers von vornherein einen "äusserst geringen" Beweiswert zumesse, vereitle
sie ihm jede Möglichkeit, den Gesprächsinhalt vom 22. August 2005 zu beweisen.
Diese apodiktische Haltung der Vorinstanz sei umso stossender, als der Grund für
die schwierige Beweislage des Klägers nicht in seinem eigenen Machtbereich lie-
ge, sondern in jenem der Beklagten. Der Rechtsstreit zwischen den Parteien sei
nicht nur zeitlich nach dem Ableben von D._ entstanden, sondern auch ein-
zig wegen seines Ablebens. Der Kläger und D._ hätten während ihrer knapp
40-jährigen Zusammenarbeit nie über finanzielle Ansprüche des Klägers gestrit-
ten. Typisch sei denn auch die Aussage von D._ im Anschluss an die Be-
sprechung mit dem Kläger am 7. Juli 2005, der letzten Besprechung vor der Ver-
tragsunterzeichnung am 22. August 2005. Bevor sich die beiden um 13.30 Uhr
getrennt hätten, habe D._ betont: "Sie können sich auf mich immer verlas-
sen, ich werde meine Zusagen immer erfüllen." Und: "Ich denke nicht einmal da-
ran, auch nur einen Centime nicht zu bezahlen[.]" Entsprechend habe er sich
dann auch verhalten. Die zusätzliche 4%ige Gewinnbeteiligung für 2004 habe er
noch selbst überwiesen. Für das Jahr 2005 sei es ihm nicht mehr möglich gewe-
sen. Für den Fall seines Todes habe er aber mit den Schreiben an den Finanz-
chef des Unternehmens und den Willensvollstrecker, wie dem Kläger verspro-
chen, vorgesorgt. Aus der ausführlichen Parteibefragung durch die Vorinstanz
gehe hervor, dass er sich sehr gut auch an Details der Besprechungen habe erin-
nern können (etwa Zeit, Ort und Dauer). Auch seien alle seine Sachdarstellungen
im gesamten, seit 2007 laufenden Verfahren mit den von beiden Parteien einge-
reichten Dokumenten kohärent. Das belege nicht nur sein gutes Erinnerungsver-
- 17 -
mögen, sondern insbesondere auch die Wahrhaftigkeit seiner Aussagen. Dies im
Gegensatz etwa zum anlässlich der Hauptverhandlung ebenfalls befragten
K._, einem Verwaltungsrat der Beklagten. Dieser habe sich an die 10%ige
Gewinnbeteiligung nur sehr selektiv erinnert und nur unter Vorlage des Schrei-
bens von D._ an ihn vom 23. November 2004 und des Protokolls des Ver-
waltungsrats vom 23. Juni 2006. Es sei deshalb nicht glaubwürdig, wenn er sich
nur gerade daran genau zu erinnern glaube, dass D._ angeblich die Ge-
winnbeteiligung von 10 % nur für das Jahr 2004 habe bezahlen wollen. Bei der
Beurteilung der Glaubwürdigkeit seiner Aussage sei zudem zu berücksichtigen,
dass er nicht nur Verwaltungsrat der Beklagten sei und laufend über den Stand
des Verfahrens von VR-Präsident Y._ orientiert werde, sondern auch ver-
wandtschaftlich mit einem Aktionär der Beklagten verbunden sei. Zudem sei das
Konstrukt, wonach D._ den Kläger für den aktualisierten Vertrag mit der
H._ mit einem einmaligen Bonus von 780'720 Franken habe auszeichnen
wollen, für Aussenstehende nicht nachvollziehbar. Der Betrag habe exakt 4 % zu-
sätzlicher Gewinnbeteiligung entsprochen. Sogar der Vertreter der Beklagten ha-
be in der Hauptverhandlung zugegeben, dass der Vertrag nur aufgrund der Fusi-
on von vier Gesellschaften der Gruppe B1._ zur heutigen Beklagten notwen-
dig und rein formeller Natur gewesen sei. Die Aussagen des Klägers hingegen
seien auch zu diesem Punkt widerspruchslos und mit den schriftlich eingereichten
Verträgen kohärent gewesen. Bei Zweifeln an den Aussagen des Klägers in der
Parteibefragung hätte das Bezirksgericht diesen zur Beweisaussage verpflichten
müssen. Der Kläger habe dieses Beweismittel ausdrücklich angeboten. Richtig-
erweise müssten die Aussagen des Klägers in der Parteibefragung zusätzlich zu
den übrigen Belegen für die Vereinbarung über eine 10%ige Gewinnbeteiligung
ab dem Jahr 2004 bis 2010 gewürdigt werden. Daraus ergebe sich ein wider-
spruchsfreies Bild inklusive aller Erfüllungshandlungen der Beklagten für die Ge-
schäftsjahre 2004 und 2005. Im Jahre 2005 habe es nur an einer einzigen Hand-
lung gefehlt: der Überweisung der auch vom Verwaltungsrat genehmigten Ge-
winnbeteiligung an den Kläger. Die Reduktion auf 6 % sei allein durch E._ er-
folgt (Urk. 48 S. 13 ff.).
- 18 -
Der Kläger ist der Auffassung, er habe in seiner persönlichen Befragung
sehr ausführlich und höchst glaubwürdig die Umstände geschildert, im Rahmen
derer D._ die 10%ige Gewinnbeteiligung im Anschluss an die Vertragsunter-
zeichnung mündlich zugesichert habe. D._ habe einen Vertrauensbeweis
des Klägers verlangt, indem er gewollt habe, dass der Kläger als sein langjähriger
Geschäftsführer seinen Zusicherungen vertraue, auch wenn sie nur mündlich er-
folgt seien (Urk. 48 S. 19). Die vom Kläger dazu angerufene Protokollstelle lautet
wie folgt (Prot. I S. 20 f.):
Frage: "Nach Ihrer Darstellung wurde vor Vertragsunterzeichnung mehrfach über die
Gewinnbeteiligung von 10 % gesprochen bzw. diese Ihnen von Herrn D._ verspro-
chen. Daraufhin unterzeichneten Sie beide und später Frau E._ einen 9-seitigen
Vertrag, worin das Arbeitsverhältnis detailliert festgehalten wird, so unter anderem die
Besoldung, der Teuerungsausgleich, das Dienstfahrzeug, die Entschädigung bei Ge-
schäftsreisen, so z.B. bei Überseeflügen 1. Klasse und bei anderen Destinationen nur
Economy oder Business, der Ferienanspruch, die Lohnfortzahlung bei Krankheit und Un-
fall, die Abgangsentschädigung, wobei allein die genaue Berechnung der Gewinnbeteili-
gung von 6 % 2,5 Seiten ausmachte. Was machte es da für einen Sinn, statt der angeb-
lich vereinbarten 10 % lediglich 6 % schriftlich festzuhalten, nachdem alles andere bis ins
letzte Detail festgehalten wurde?"
Antwort: "Der Grund dafür war, dass Herr D._ wollte, dass dies zur Vertrauensfrage
zwischen ihm und mir wurde. Das Vertrauensverhältnis war vor dieser Unterzeichnung
fast vollständig zerstört worden. Mit dieser Aktion wollte er das Vertrauensverhältnis wie-
der aufbauen, damit es so weitergeführt werden konnte, wie es in den 38 Jahren davor
gelebt wurde. Er sagte mir, dass wir uns gegenseitig vertrauen müssten und er seine Zu-
sagen immer erfüllen werde."
Frage: "In Ziffer 12.4 vereinbarten Sie überdies einen Schriftlichkeitsvorbehalt. War dies
für Sie nicht ein Widerspruch oder zumindest ein Problem in Bezug auf die angeblichen
mündlich vereinbarten 10 %?"
Antwort: "Dieses Problem erkannte und besprach man damals. Wir wussten von RA
L._ aber auch, dass es jederzeit möglich ist, auf das Erfordernis der Schriftlichkeit zu
verzichten, was wir auch taten. Ich sagte Herrn D._, dass ich ihm glauben würde,
dass er seine Zusagen erfüllen werde und erklärte mich einverstanden damit, auf die
- 19 -
Schriftlichkeit der Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 % zu verzichten. Natürlich war
es ein Risiko, über eine derartige Frage eine mündliche Vereinbarung zu schliessen. Ich
arbeitete jedoch 38 Jahre mit ihm zusammen und wusste, dass ich mich auf ihn verlas-
sen konnte. Dieser Vertrauensbeweis war ein einseitiger. Er war verpflichtet und ich war
begünstigt und es ging um Millionenbeträge. Er sagte mir, dass es ihn ungemein freuen
würde, dass ich über meinen Schatten springe. Spätestens mit dem Austausch des Ver-
tragsnachtrages war das Erfordernis der Schriftlichkeit für mich erfüllt. In Art. 12 des 'Ar-
beitsvertrages 2005' befand sich zudem ein sogenannter Notnagel, welcher besagte,
dass die Beklagte die vollumfängliche Haftung für sämtliche entstandenen und bestehen-
den Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag mit der B2._ AG vom 13. Dezember
2000 übernommen hätte."
bb) Die Beklagte hält den Beweiswert der Parteiaussage des Klägers für
äusserst gering. Er bringe gerne alles zu seinen Gunsten durcheinander, was sich
schon daraus ergebe, dass er die Mitteilung D._s, er würde für das Jahr
2004 (also rückwirkend) eine zusätzliche Gratifikation von 4 % ausrichten, als Zu-
sage verstanden habe, dies gelte auch in aller Zukunft, und dies trotz Wegnahme
der operativen Verantwortung und des Kundenkontakts und seiner Relegation zu
einem blossen Berater. Es sei unbestritten, dass der Kläger und D._ den Ar-
beitsvertrag 2005 am 22. August 2005 bei einem Mittagessen im M._ [Ho-
tel][recte: in C._ (vgl. Urk. 1 S. 6; Urk. 19 S. 5; nicht bestritten in Urk. 11 S.
51 f. und Urk. 26 S. 22 f.; Aussage Kläger, Prot. I S. 19)] unterzeichnet hätten. Zu
diesem unbestrittenen Umstand befragt, habe der Kläger ausgesagt, die Unter-
schrift von E._ wäre gar nicht notwendig und auch nicht vorgesehen gewe-
sen. Diese Aussage sei aktenwidrig. Es sei von Anfang an vorgesehen gewesen,
dass die Arbeitgeberin von deren damaligen Verwaltungsratspräsidentin vertreten
würde. Dies ergebe sich ohne Weiteres direkt aus der Titelseite des Arbeitsver-
trages, wo E._ als Vertreterin der B1._ AG aufgeführt worden sei. Zu-
dem sei am Schluss des Vertrages von Anfang an die Unterschriftszeile für
E._ vorgesehen gewesen (Urk. 53 S. 19 ff.).
Eine weitere falsche Aussage des Klägers sieht die Beklagte darin, dass der
Kläger die Frage seines Rechtsvertreters, ob am 1. September 2005, am Tag der
Unterzeichnung des Arbeitsvertrages durch E._, noch handschriftliche Ände-
- 20 -
rungen vorgenommen worden seien, verneinte. Dies widerspreche der Zeugen-
aussage von E._, aber auch der Aktennotiz des Klägers vom 28. September
2005, wo er festgehalten habe, das Organisationsreglement sei nicht (mehr) Be-
standteil seines Arbeitsvertrages, sondern sei auf ausdrücklichen Wunsch von
D._ am 1. September 2005 eliminiert worden. Ob der Kläger bewusst die
Unwahrheit gesagt habe, um sich selbst einen Vorteil zu verschaffen, oder ob er
es heute einfach nicht mehr wisse, spiele keine Rolle. Auf jeden Fall sei er dis-
qualifiziert, zur Beweisaussage zugelassen zu werden (Urk. 53 S. 21 ff.).
cc) Die Parteibefragung nach Art. 191 ZPO ist ein vollwertiges Beweismittel,
das grundsätzlich gleichrangig ist wie alle übrigen dem Gesetz bekannten Be-
weismittel. Dabei ist nicht zu übersehen, dass die Parteibefragung ein Zeugnis in
eigener Sache sein kann. Die Botschaft weist darauf hin, dass der Beweiswert der
Parteibefragung aufgrund der Selbstbefangenheit der Partei meist gering und da-
her mit einem zusätzlichen Beweismittel zu unterlegen sei (BBl 2006 7326). Ent-
scheidend ist indessen die Wertung der vorhandenen Beweismittel im Rahmen
der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 157 ZPO im konkreten Fall; von Belang
sind im Einzelfall die Interessenlagen sowie die Qualität der zu würdigenden Be-
weismittel. Es ist nicht unzulässig, allein aufgrund der Parteibefragung eine be-
stimmte Tatsache für bewiesen bzw. widerlegt zu halten (Müller, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 191 N 34; OGer ZH LB140032 vom 15.01.2015, E. II/4/a). Neben der
Funktion eines sogenannten Beweiszuschusses, um einen noch nicht voll er-
brachten Beweis zu ergänzen oder einen noch nicht voll gescheiterten Beweis zu
widerlegen (ZK ZPO-Weibel/Walz, Art. 191-192 N 4), führt die Lehre als weiteren
Grund für die Zulassung der Parteibefragung (und der Beweisaussage) als voll-
wertiges Beweismittel Konstellationen an, in denen keine anderen Beweismittel
vorhanden sind, weil innere Tatsachen zu beweisen sind oder der Entscheid da-
von abhängt, was die Parteien in sogenannten Vier-Augen-Gesprächen miteinan-
der besprochen haben (BK ZPO-Bühler, Art. 191 und Art. 192 N 16a; BSK ZPO-
Hafner, Art. 191 N 7; ZK ZPO-Weibel/Walz, Art. 191-192 N 4). Das Gebot der
Waffengleichheit führt dann dazu, dass beide Parteien unbekümmert um ihre Be-
weisanträge zu einem Sachverhalt befragt werden (BK ZPO-Bühler, Art. 191 und
Art. 192 N 59). Die Beweisaussage nach Art. 192 ZPO ist vom Gericht nach
- 21 -
pflichtgemässem Ermessen von Amtes wegen anzuordnen. Sie dient dazu, letzte
Zweifel des Gerichtes zu beseitigen bzw. die Chance zu erhöhen, die Wahrheit zu
ermitteln (Walder-Richli/Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A., Zürich 2009,
§ 29 Rz 19 Fn 21). Es besteht kein Anspruch auf Durchführung der Beweisaussa-
ge, sie wird losgelöst von Parteianträgen von Amtes wegen angeordnet (Müller,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 192 N 5; BSK ZPO-Hafner, Art. 192 N 3). Wo bereits die
Parteibefragung zu einer richterlichen Überzeugung führt, erübrigt sich eine Be-
weisaussage (Müller, a.a.O., N 9; Hafner, a.a.O., N 2). Hat schon die Parteibefra-
gung zu unlösbaren Widersprüchen geführt, legt dies einen Verzicht auf die Be-
weisaussage nahe (vgl. KUKO ZPO-Schmid, Art. 191-193 N 7).
dd) aaa) Die Vorinstanz hat bei der Beweiswürdigung zu Recht die Interes-
senlage des Klägers berücksichtigt, wenn er in seiner persönlichen Befragung
geltend macht, er und D._ hätten in Aufhebung des Schriftlichkeitsvorbehalts
eine 10%ige Gewinnbeteiligung bis zum Jahr 2010 vereinbart. Der Kläger ver-
sucht diese Vorgehensweise damit zu begründen, dass D._ dies zur Ver-
trauensfrage gemacht habe. Allerdings räumt der Kläger zutreffend ein, dass es
ein einseitiger Vertrauensbeweis gewesen wäre. Angesichts des Schriftlichkeits-
vorbehalts hätte D._ jederzeit auf seine Zusage zurückkommen können. Ob
D._ dem Kläger einen verbindlichen, rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf
eine 10 %-Gewinnbeteiligung einräumen wollte, steht nicht fest. So wusste
D._, dass dafür schon unter dem Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2000
grundsätzlich eine schriftliche, von beiden Vertragspartnern unterzeichnete Ver-
tragsergänzung nötig war; dies war ihm von Rechtsanwalt N._ vom Anwalts-
büro "L._ Rechtsanwälte" mit Schreiben vom 7. März 2005 bestätigt worden
(Urk. 13/23). In seiner Anfrage hatte D._ einen auf den 1. März 2005 datier-
ten Entwurf für ein Schreiben an den Kläger beigelegt, worin es heisst (Urk. 3/27,
Anhang; vgl. auch Urk. 19 S. 10 und Urk. 49 S. 9 und 14 f.):
"Die Erhöhung Ihrer Gewinnbeteiligung von 6 % auf 10 % ab 01.01.2004 liegt nach wie
vor in meiner Absicht. Ich möchte diese geplante Erhöhung der Gewinnbeteiligung jedoch
nicht als eine unbedingte Verpflichtung des Unternehmens verstanden wissen, sondern
Ihnen hierfür am 31.12.2010 eine Abgeltung – im Sinne einer pauschalen freiwilligen Gra-
- 22 -
tifikation – offerieren. Ich gehe natürlich davon aus, dass Sie so wie früher Ihr volles En-
gagement in den Ihnen zugewiesenen Geschäftsfeldern zeigen werden."
Vor Vorinstanz hatte der Kläger anerkannt, dass D._. damals keine un-
bedingte Verpflichtung des Unternehmens eingehen wollte, wie die Vorinstanz zu-
treffend festhielt (Urk. 49 S. 9; Urk. 19 S. 10).
Dass die Frage der Verbindlichkeit einer Erhöhung der Gewinnbeteiligung
zwischen dem Kläger und D._ aufkam, lässt sich auch zwei klägerischen
Schreiben an Letzteren entnehmen. So schrieb der Kläger am 18. Mai 2005
(Urk. 13/24 S. 2):
"Der von Ihnen in den Arbeitsvertrag mit der B3._ AG neu aufgenommene Art. 13
(Gratifikation) ist in verschiedener Hinsicht problematisch: ... Es war zudem nie von einer
Gratifikation die Rede, sondern von der Erhöhung der Gewinnbeteiligung auf 10 %. Ich
habe mir daher erlaubt, die entsprechende Anpassung in den Art. 11 (Gewinnbeteiligung)
aufzunehmen und den vorerwähnten Art. 13 (Gratifikation) wegzulassen."
Am 15. Juni 2005 schrieb der Kläger (Urk. 13/26):
"Ich komme zurück auf mein Schreiben vom 18. Mai 2005 und die persönliche Bespre-
chung am 13. Juni 2005 in O._. Ich hatte Ihnen erklärt, dass es keinesfalls meine
Absicht ist, Sie in irgendeiner Weise zu 'nageln'. Ich habe jedoch bemerkt, dass mit der
Fixierung der 10 % im Art. 11 meiner Entwurfsfassung vom 18.05.2005 bei Ihnen offen-
bar eine solche Empfindung ausgelöst wurde."
Trotz dieser Unklarheiten sagte der Kläger in seiner persönlichen Befragung
(Prot. I S. 16):
"Über die Erhöhung der Gewinnbeteiligung von 6 % auf 10 % hatten wir jederzeit einen
Konsens. Dies erkennt man auch anhand der gesamten Chronologie ..."
Aus der Darstellung des Klägers, wie das Gespräch zwischen ihm und D._
anlässlich der Vertragsunterzeichnung am 22. August 2005 abgelaufen sein soll
(vgl. vorangehende lit. aa), kann denn auch nicht überprüft werden, ob ein Kon-
sens über eine verbindliche Gewinnbeteiligung von 10 % bis Ende 2010 bestand
bzw. zustande kam oder ob D._ z.B. eine solche lediglich in Aussicht stellte,
- 23 -
ohne sich dabei behaften lassen zu wollen. Da der Kläger die behauptete mündli-
che Vereinbarung beweisen muss, ist in diesem Zusammenhang irrelevant, ob die
Beklagte behauptet hat, D._ habe die zusätzlichen 4 % für die Jahre 2004
bis 2010 als freiwillig betrachtet (Urk. 48 S. 18), denn dies beschlägt den Gegen-
beweis.
bbb) Die Vorinstanz erachtete es als belanglos, dass der Arbeitsvertrag
handschriftliche Ergänzungen enthält und wer wann diese angebracht habe; diese
Ergänzungen würden allesamt nicht die Höhe der Gewinnbeteiligung betreffen
(Urk. 49 S. 15). Völlig belanglos ist die Frage indessen nicht. So beharrte der Klä-
ger in seiner Befragung darauf, dass am 1. September 2005 am Arbeitsvertrag
nichts mehr geändert worden sei (Prot. I S. 27 f.), und dies obwohl er in seinen
Notizen vom 28. September 2005 zum "Jour fix" – welche ihm vorgehalten wur-
den – erwähnt hatte, dass das Organisationsreglement am 1. September 2005,
als E._ den Vertrag unterzeichnete, aus diesem eliminiert worden sei (Urk.
13/32), und obwohl E._ im Vorprozess als Zeugin ausgesagt hatte, zwischen
dem 22. August und dem 1. September 2005 hätten laufend Überprüfungen des
Vertrags durch sie und Rechtsanwältin P._ stattgefunden. Insbesondere hät-
ten sie den Inhalt der Beratung in einem Organisationsreglement klarstellen wol-
len (Urk. 13/5 S. 58). Gewisse Vorbehalte gegenüber der Glaubwürdigkeit des
Klägers ergeben sich aus dieser Ungereimtheit, wie die Beklagte zu Recht gel-
tend macht. Dagegen kann dem Kläger kaum vorgeworfen werden, er behaupte
wider besseres Wissen, die Unterschrift von E._ sei nicht vorgesehen gewe-
sen. Auf welchen Zeitpunkt sich seine Aussage bezog, ist nämlich nicht bekannt.
ccc) Unbestritten ist, dass D._ am Tag der Unterzeichnung des Vertra-
ges, am 22. August 2005, den Finanzchef der Beklagten, F._, beauftragte,
die Gewinnbeteiligung/Gratifikation 2004 für den Kläger zu berechnen. Die Aus-
zahlung erfolgte am 25. August 2005 (Urk. 3/8-10; Urk. 49 S. 16). Dies korres-
pondiert mit der von D._ schon zuvor geäusserten Absicht, die Gewinnbetei-
ligung des Klägers auf 10 % zu erhöhen. Die Zahlung vermag indessen nichts
darüber auszusagen, ob die Parteien sich am 22. August 2005 verbindlich über
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eine 10%ige Gewinnbeteiligung des Klägers für die Jahre 2005-2010 einigten, wie
bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat.
Dasselbe gilt für den Telefonanruf, den der Kläger am 2. September 2005
von D._ erhalten haben will (Urk. 48 S. 10 und 12): Gemäss Kläger soll ihm
D._ (nur) gesagt haben, "dass er dabei sei, diese Vorkehrungen zu treffen,
damit ich nicht im Regen stehen werde. Er sagte mir jedoch nie, wie er dies ge-
nau tun würde." (Prot. I S. 24). Die Behauptung in der Berufungsschrift, D._
habe dem Kläger telefonisch mitgeteilt, dass er dabei sei, den Brief an Herrn
F._ zu schreiben, "um den Vollzug unserer Vereinbarung sicherzustellen"
(Urk. 48 S. 10), steht im Widerspruch zur Parteiaussage des Klägers; das Zitat
stammt aus der Replikschrift des Klägers vor Vorinstanz (Urk. 19 S. 20).
Mit Schreiben vom 13. September 2005 wandte sich D._ an seinen
vorgesehenen Willensvollstrecker Z._ mit folgendem Wortlaut (Urk. 3/12):
"Als Anlage übersende ich Ihnen eine Zahlungsanweisung an Herrn Dr. F._ für eine
Gratifikation für Herrn A._ in der B1._ AG, Q._. Diese Zahlungsanweisung
für Herrn Dir. F._ gilt auch über meinen Tod hinaus."
Die Zahlungsanweisung, datiert vom 9. September 2005, lautete wie folgt
(Urk. 3/11):
"Sehr geehrter Herr F._ bzw. dessen Amtsnachfolger, der zurzeit noch gesucht wird
Wollen Sie bitte dafür Sorge tragen, dass auch nach meinem Ableben in den Jahren bis
einschliesslich 2010 an Herrn A._, R._ [Ortschaft] von der B1._ AG jeweils
eine Gratifikation in Höhe von 4 % auf die errechnete Gewinnbeteiligung ausbezahlt wird.
Diese Zahlungsanweisung gilt auch über meinen Tod hinaus."
Z._ leitete das Schreiben nicht an F._ weiter. Stattdessen schrieb
er D._ am 3. Oktober 2005 unter der Überschrift "B1._AG / A._;
Gratifikation", die Ausrichtung einer Gratifikation der B1._ AG könne er nicht
mittels Testament anordnen. Die jetzige Anweisung an den Direktor könnte allen-
falls von einem späteren Verwaltungsrat abgeändert oder widerrufen werden.
Aus diesem Grund wäre eine vertragliche Abrede als Zusatz zum bestehenden
- 25 -
Arbeitsvertrag besser. Herr A._ würde damit in die Lage versetzt, den An-
spruch später klageweise durchzusetzen (Urk. 13/42).
Für den Kläger ist klar, dass sich D._ genau so verhalten habe, wie er
es dem Kläger versprochen habe. Und weil D._ stets von einer fixen Beteili-
gung von 10 % am Jahresergebnis ausgegangen sei, die voraussetzungslos ge-
schuldet gewesen sei, stelle es eine Rechtsverletzung dar, wenn die Vorinstanz
für das Jahr 2004 von einer Gratifikation ausgehe (Urk. 48 S. 20).
Aus dem bereits zitierten Entwurf von D._ vom 1. März 2005 (dd/aaa)
ergibt sich mit aller Deutlichkeit, dass er zwischen einer verbindlichen Gewinnbe-
teiligung und einer freiwilligen Gratifikation zu unterscheiden wusste, wie die Be-
klagte zu Recht vorträgt (Urk. 53 S. 26). Der Kläger seinerseits wollte gerade
nicht, dass ihm anstelle der Gewinnbeteiligung von 10 % eine Gratifikation ge-
währt würde. Zu Recht sah daher die Vorinstanz im Schreiben D._s an
Z._ samt Beilage (Schreiben an F._) keinen Anhaltspunkt, dass sich
D._ mit dem Kläger trotz ausdrücklichen Schriftlichkeitsvorbehalts auf eine
verbindliche Erhöhung des Gewinnanteils geeinigt hätte (Urk. 49 S. 16). Überdies
sah sich D._ nicht veranlasst, eine Gewinnbeteiligung von 10 % verbindlich
festzulegen, nachdem er von Z._ darüber aufgeklärt worden war, dass die
Ausrichtung einer Gratifikation von 4 % so nicht durchsetzbar sein würde (Urk. 53
S. 29 Rz 124; Urk. 11 S. 30). Der Kläger macht geltend, eine vertraglich fixierte,
voraussetzungslos geschuldete Gewinnbeteiligung könne keine Gratifikation sein
(Urk. 48 S. 18 und 21). Indessen ist gerade umstritten, ob die Parteien eine sol-
che Vereinbarung getroffen haben.
Der Kläger behauptet in seiner Berufungsschrift, Z._ habe das für
F._ bestimmte Schreiben nach dem Tod von D._, wie von diesem ge-
wünscht, an den Finanzchef der Beklagten weitergeleitet (Urk. 48 S. 10). Aller-
dings legt der Kläger nicht dar, dass und wo vor Vorinstanz er diese Behauptung
aufgestellt hat. Sie wird denn auch von der Beklagten bestritten (Urk. 53 S. 16 f.).
Auf dieses Vorbringen ist nicht weiter einzugehen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
- 26 -
ddd) Der Kläger macht geltend, die von ihm eingeklagte zusätzliche Ge-
winnbeteiligung von 4 % für das Geschäftsjahr 2005 sei zwischen den Parteien
nicht nur vereinbart, sondern vom Verwaltungsrat der Beklagten am 23. August
[recte: Juni; vgl. Urk. 20/3] 2006 genehmigt worden. Die Gremien der Beklagten
hätten damals nicht in Frage gestellt, dass die 10%ige Gewinnbeteiligung der
Vereinbarung der Parteien entsprochen habe. Die Beklagte habe ihre Meinung
erst in den Geschäftsjahren nach der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung am
13. Juni 2007 geändert. Auch das sei bei der Beweiswürdigung zu berücksichti-
gen (Urk. 48 S. 18 und 20).
Bei der Behauptung, der Verwaltungsrat der Beklagten habe die zusätzliche
Gewinnbeteiligung von 4 % für das Geschäftsjahr 2005 genehmigt, handelt es
sich um ein unzulässiges Novum. Der Kläger legt nicht dar, wo vor Vorinstanz er
dies vorgebracht hat. Die entsprechenden Behauptungen des Klägers in seinem
ersten Vortrag an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 8 i.V.m.
Urk. 33 S. 7) waren jedenfalls verspätet, da zuvor ein zweiter Schriftenwechsel
stattgefunden hatte (Art. 229 Abs. 1 und 2 ZPO; vgl. Urk. 31).
Selbst wenn das Vorbringen des Klägers zulässig wäre, wäre es für die Be-
weiswürdigung nicht relevant. Die Beklagte legt überzeugend dar, dass es sich
um eine von der Revisionsstelle verlangte Rückstellung und nicht um eine vom
Verwaltungsrat genehmigte Ausgabe handelte: Der neue Finanzchef der Beklag-
ten, S._, habe für das Jahr 2005 eine Gewinnbeteiligung von 6 % und eine
(mögliche) Gratifikation von 4 % errechnet. Eine Genehmigung einer Gewinnbe-
teiligung von 10 % oder einer Gratifikation von 4 % für das Jahr 2005 sei dem
Protokoll nirgends zu entnehmen. F._ habe gemäss Protokoll erläutert, dass
der effektive Cashflow 2005 tiefer sei als budgetiert, u.a. wegen des höheren Per-
sonalaufwandes für den Kläger durch Zahlung der Gratifikation 2004 sowie durch
die Bildung der Rückstellung für die Gewinnbeteiligung und Gratifikation 2005.
Das Budget 2005 habe, so die Beklagte, noch mit einer für 2004 auszuzahlenden
Gewinnbeteiligung von 6 % gerechnet und den Entscheid von D._, dem Klä-
ger für 2004 zusätzlich eine Gratifikation auszurichten, nicht vorweggenommen.
Diese zusätzliche Zahlung sei der Jahresrechnung 2005 belastet worden. Durch
- 27 -
die gleichzeitige – offenbar von der Revisionsstelle verlangte – Rückstellung für
Gewinnbeteiligung und Gratifikation 2005 habe sich eine Doppelbelastung der
Jahresrechnung 2005 und damit ein schlechterer Cashflow als erwartet bzw. bud-
getiert ergeben. Dass es sich um eine Rückstellung (und nicht etwa die Genehmi-
gung einer Ausgabe) gehandelt habe, ergebe sich direkt aus dem Protokoll (Urk.
20/3; Urk. 53 S. 11 f.).
eee) Bei diesem Beweisergebnis besteht kein Anlass, den Kläger zur Be-
weisaussage zuzulassen. Seine Parteiaussagen sind weder präzise noch rundum
überzeugend, und die Beweisurkunden stützen seine Behauptung nicht, dass die
Parteien in Abänderung des Schriftlichkeitsvorbehalts am Tag der Unterzeichnung
des Arbeitsvertrags mündlich zur schriftlich vereinbarten Gewinnbeteiligung von
6 % eine zusätzliche Gewinnbeteiligung des Klägers von 4 % für die Geschäfts-
jahre 2005 bis 2010 vereinbart hätten. Die Aussage unter Strafdrohung würde die
Wahrscheinlichkeit, dass das Gericht die Wahrheit ermitteln kann, kaum erhöhen,
zumal eine Strafverfolgung bei der gegebenen Sachlage – eine bewusste Falsch-
aussage könnte kaum nachgewiesen werden – höchst unwahrscheinlich wäre
(vgl. Müller, a.a.O., Art. 192 N 9). Entgegen der klägerischen Auffassung (Urk. 48
S. 13 und 15) liegt keine prozessuale Bevorzugung der Beklagten vor und liegt
der Grund für die schwierige Beweislage des Klägers nicht im Machtbereich der
Beklagten. Der Kläger hat den vollen Beweis für seine Behauptung zu erbringen.
Dieser gilt als erbracht, wenn das Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten
vom Vorliegen einer Tatsache überzeugt ist und ihm allfällige Zweifel als unerheb-
lich erscheinen (BGE 133 III 153 E. 3.3; BSK ZGB I-Lardelli/Vetter, Art. 8 N 17;
BK-Walter, Art. 8 ZGB N 134; CHK-Göksu ZGB 8 N 4). Nach Darstellung des
Klägers war er sich des (Beweis-)Risikos bewusst, als angeblich die mündliche
Vereinbarung über die höhere Gewinnbeteiligung geschlossen wurde. Zudem
steht keineswegs fest, dass es nicht zum Rechtsstreit gekommen wäre, wenn
D._ nicht gestorben wäre. Immerhin sah dieser – wie bereits erwähnt – of-
fenbar keine Notwendigkeit, die 4%ige "Gratifikation" des Klägers abzusichern,
nachdem er von RA Z._ die Mitteilung erhalten hatte, seine Anweisung sei
rechtlich nicht verbindlich.
- 28 -
d) Im Ergebnis ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Kläger den Be-
weis einer mündlichen Vereinbarung über eine zusätzliche Gewinnbeteiligung des
Klägers für das Geschäftsjahr 2005 nicht erbracht hat. Die Frage stellt sich daher
nicht, ob die Parteien konkludent auf den Schriftlichkeitsvorbehalt verzichtet ha-
ben (Urk. 48 S. 16).
Die Klageabweisung im Umfang von Fr. 736'240.– nebst 5 % Zins seit 1. Juli
2006 ist zu bestätigen.
B. 1. Die Vorinstanz hiess den vom Kläger geltend gemachten Zinsanspruch
im Umfang von Fr. 1'705'182.– zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 4'106'656.– seit 1. Ja-
nuar 2018 gut. Beim Zinsenlauf unterschied sie zwischen Lohnforderungen und
Gewinnbeteiligungen. Bei ungerechtfertigter fristloser Entlassung würden Ansprü-
che des Arbeitnehmers aus Art. 337c OR sofort mit dem Zugang der Kündigung,
mithin mit dem Schadenseintritt fällig. Für die Lohnforderungen im Betrag von
Fr. 581'399.– ging die Vorinstanz daher vom 13. Juni 2007 als Fälligkeitsdatum
aus. Dagegen sei es, so die Vorinstanz, nicht zweckmässig, wenn die Gewinnbe-
teiligung bereits im Zeitpunkt der Kündigung fällig würde, da zu diesem Zeitpunkt
weder das Geschäftsergebnis noch allfällige andere Berechnungsparameter vor-
lägen, so dass eine Berechnung oder allfällige Schätzung dem Arbeitgeber fak-
tisch unmöglich sei. Nach Art. 339 Abs. 1 OR würden mit der Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Die Forde-
rung auf einen Anteil am Geschäftsergebnis werde nach Massgabe von Art. 323
Abs. 3 OR fällig (Art. 339 Abs. 3 OR). Demnach sei der Anteil am Geschäftser-
gebnis auszurichten, sobald dieses festgestellt sei, spätestens jedoch sechs Mo-
nate nach Ablauf des Geschäftsjahres. Diese Maximalfrist sei zwingend und kön-
ne nicht verlängert werden. Wäre eine Berechnung nicht fristgerecht möglich ge-
wesen, hätte die Beklagte dem Kläger einen geschätzten Betrag auszahlen müs-
sen. Die Gewinnbeteiligung eines Jahres sei spätestens am 1. Juli des darauffol-
genden Jahres fällig geworden (Urk. 49 S. 18 ff.).
2. a) Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Gewinnbeteili-
gungsforderungen noch nicht fällig seien. Der effektiv erlittene Schaden sei die
Obergrenze für Schadenersatz und bestehe in der Differenz zwischen dem hypo-
- 29 -
thetischen Vermögensstand ohne schädigendes Ereignis und dem aktuellen Ver-
mögensstand des Geschädigten. In Art. 337c Abs. 1 OR werde dies für die fristlo-
se Entlassung festgehalten: Der Arbeitnehmer habe Anspruch auf Ersatz dessen,
was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündi-
gungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertragszeit beendigt worden wäre.
Es sei also der hypothetische Vermögensstand des Klägers zu berechnen, wenn
ihm nicht gekündigt worden wäre. In diesem Fall wäre der Kläger bis Ende 2010
Berater des Verwaltungsrates geblieben und seine Gewinnbeteiligungen wären
jeweils im Folgejahr berechnet worden. Weiter sei davon auszugehen, dass der
Kläger wie heute mit den Berechnungen des damaligen Finanzchefs S._
nicht einverstanden gewesen wäre. Für diesen Fall hätten die Parteien in Art. 11
Ziff. 3 des Arbeitsvertrags von 2005 Folgendes vereinbart:
''Die Gewinnbeteiligung für ein abgelaufenes Geschäftsjahr wird fällig acht Wochen nach
Genehmigung des konsolidierten Jahresabschlusses der Gruppe B1._ durch den
Verwaltungsrat der B1._ AG; O._, spätestens aber am 31.8. eines jeden Jahres
für das Vorjahr; bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien vier Wochen
nach Entscheidung gemäss Ziff. 6."
Ziff. 6 laute:
"Alle Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien, die Berechnung der Gewinnbe-
teiligung betreffend, werden endgültig und verbindlich durch die T._ AG; Zürich, ent-
schieden."
Die Parteien hätten sich nach Beginn der Auseinandersetzung in einer formellen
Gerichtsstandsvereinbarung geeinigt, dass sämtliche Meinungsverschiedenhei-
ten, auch solche betreffend die Berechnung der Gewinnbeteiligung, durch das
Bezirksgericht Bülach entschieden werden sollten. Die Berechnung der Bemes-
sungsgrundlage für die Jahre 2006 bis 2010 sei umstritten, weshalb die Forde-
rungen aus Gewinnbeteiligung für den Fall, dass dem Kläger nicht gekündigt wor-
den wäre, nicht fällig wären. Daher sei im Szenario mit Kündigung auch kein
Schadenszins geschuldet (Urk. 55/48 S. 7 ff.).
- 30 -
Die Beklagte hält weiter dafür, dass Art. 323 Abs. 3 OR entgegen der vor-
instanzlichen Auffassung nicht zwingend sei. In der Lehre werde darauf verwie-
sen, dass die Bilanz und Erfolgsrechnung ohnehin innerhalb von sechs Monaten
nach Abschluss des Geschäftsjahres von der Generalversammlung abgenommen
werden müssten, weshalb die Frist von sechs Monaten durchaus Sinn mache.
Vorliegend mache aber der Bilanzgewinn nur den kleinsten Teil der Beteiligung
des Klägers aus, weshalb keine "klassische" Gewinnbeteiligung vorliege. Neben
dem Konzerngewinn spielten gemäss Arbeitsvertrag sechs weitere Faktoren eine
Rolle. Die Meinungsverschiedenheiten der Parteien hätten letztere betroffen und
nicht den Jahresabschluss der B1._ Gruppe. Die Berechnung von S._
für das Jahr 2006 sei absolut korrekt gewesen, was vom Obergericht festgestellt
worden sei. Es sei davon auszugehen, dass die von S._ für die folgenden
Jahre erstellten Berechnungen ebenfalls korrekt seien. Die auf diesen Berech-
nungen beruhenden Gewinnbeteiligungen für die Jahre 2006 bis 2010 seien dem
Kläger bereits vollständig ausbezahlt worden, und dies trotz fehlender Fälligkeit
(Urk. 55/48 S. 9 ff.).
Bezüglich der Zinshöhe weist die Beklagte darauf hin, dass sie gesetzlich
nicht festgelegt sei. Das Gericht sei grundsätzlich frei, einen anderen Zinssatz als
5 % anzuwenden. Es sei gerichtsnotorisch, dass die heutigen Hypothekarzinsen
in der Grössenordnung von 1 % lägen, Bankkonti mit ca. 0 % verzinst würden und
die Nationalbank sogar Negativzinsen eingeführt habe. Ein mittlerer Zinssatz von
2,5 %, gerechnet über die ganzen 12 bzw. 13 Jahre (2006-2019 bzw. 2020), wür-
de die wirtschaftliche Lage am besten wiedergeben (Urk. 55/48 S. 6 f.).
b) Der Kläger ist der Ansicht, Art. 337c OR regle die Fälligkeit aller Forde-
rungen nach einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung, also auch für Erfolgs-
vergütungen und Gratifikationen, die naturgemäss erst später angefallen wären.
Der gesamte Schadenersatzanspruch werde sofort fällig und sei ab der Entlas-
sung zu verzinsen. Gemäss Bundesgericht bezwecke der Schadenszins, den An-
spruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderungen am Tag der
unerlaubten Handlung für deren wirtschaftliche Folgen befriedigt worden wäre.
Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung lägen praktisch alle geschulde-
- 31 -
ten Leistungen noch in der Zukunft. Das Gleiche gelte auch für Schadenersatz bei
einem Unfall. Auch dort sei die Höhe des Schadens im Moment des Ereignisses
noch nicht bezifferbar. Trotzdem schulde der Unfallverursacher ab Unfalldatum
einen Schadenszins von 5 % (Urk. 48 S. 22 f.). Das Bundesgericht habe in BGE
122 III 53 einlässlich begründet, weshalb sich eine Gleichstellung des Schadens-
zinses mit dem Verzugszins auf 5 % aufdränge. Ein tieferer Schadenszins als 5 %
wäre auch wirtschaftlich betrachtet nicht zu begründen. Der Vergleich mit dem
Zins eines grundpfandgesicherten Hypothekardarlehens sei ökonomisch unsinnig.
Zudem hätten in den letzten zehn Jahren auch konservative Anleger einen Netto-
Vermögensertrag von durchschnittlich über 5 % erreichen können (Urk. 55/53
S. 5 f.).
Der Kläger wendet sich gegen die Unterscheidung zwischen "klassischer"
und "unklassischer" Gewinnbeteiligung. Art. 339 Abs. 3 und Art. 323 Abs. 3 OR
würden diese Unterscheidung nicht treffen. Der klägerische Anspruch richte sich
einzig nach dem Geschäftsergebnis. Dass er sich nicht nach dem ausgewiese-
nen, sondern nach dem tatsächlichen Gewinn richte, könne nicht dazu führen,
dass die genannten Bestimmungen nicht anwendbar seien. Entgegen den Be-
hauptungen der Beklagten liege bis heute über die von ihr vorgelegten Abrech-
nungen der Gewinnbeteiligungen 2006 bis 2010 kein gerichtlicher Entscheid vor.
Unklar seien beispielsweise noch "Wertberichtigungen" des Konzerns der Beklag-
ten bei deutschen Gesellschaften von nicht weniger als sechs Millionen Franken.
Immerhin habe die Beklagte inzwischen die von ihr einseitig berechneten Ge-
winnbeteiligungen ausbezahlt, weshalb im vorliegenden Verfahren nur die Frage
der dafür noch geschuldeten Zinsen zu klären sei (Urk. 55/53 S. 7 ff.).
3. a) Bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung hat der Arbeitnehmer
Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis
unter Einhaltung der Kündigungsfrist oder durch Ablauf der bestimmten Vertrags-
zeit beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Vertrag wird unmittelbar
beendigt und der Arbeitnehmer erhält einen Anspruch auf Schadenersatz. Dieser
umfasst Lohn und weitere mit dem Arbeitsverhältnis verbundene Ansprüche (BGE
117 II 270 E. 3b). Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR werden mit der Beendigung des
- 32 -
Arbeitsverhältnisses alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Diese Be-
stimmung ist auch auf die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrags anwendbar
(BGE 103 II 274 E. 3b; BGer 4C.321/2005 vom 27.02.2006, E. 8.3; BBl 1967 II
392). In BGer 4A_474/2010 vom 12. Januar 2011 hat das Bundesgericht bestä-
tigt, dass der nach Art. 337c Abs. 1 OR geschuldete Betrag ab dem Zeitpunkt der
fristlosen Auflösung verzinslich ist (E. 2.2.2). Daselbst hat das Bundesgericht
festgehalten, dass Art. 339 Abs. 1 OR eine Spezialregel enthalte, weshalb die
Vorinstanz für die während der sechsmonatigen Kündigungsfrist geschuldeten
Monatslöhne zu Unrecht Zins erst ab mittlerem Verfalltag zugesprochen habe. Die
von der Beklagten gemachten Ausführungen zur Ermittlung des Schadens, wel-
che auf dem allgemeinen Schadensrecht beruhen, sind daher nicht zielführend.
Entgegen der Auffassung des Klägers regelt nach dem Gesagten nicht
Art. 337c OR die Fälligkeit aller Forderungen nach einer ungerechtfertigten fristlo-
sen Entlassung, sondern Art. 339 OR. Eine Sonderbestimmung zur Fälligkeit ent-
hält Art. 339 Abs. 3 OR für Anteile am Geschäftsergebnis. Diese Bestimmung ist
auch bei einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung des Arbeitnehmers an-
wendbar, wie dies die Vorinstanz zutreffend erwogen hat. Gemäss Botschaft re-
geln die Art. 339, 339a-d OR diejenigen Rechtsfolgen, die bei jeder Beendigung
des Arbeitsverhältnisses eintreten, sei es, weil die bestimmte Vertragszeit abge-
laufen oder bei unbestimmter Vertragszeit das Ende durch Kündigung herbeige-
führt worden ist, oder sei es, dass im einen oder andern Falle das Arbeitsverhält-
nis vorzeitig, vor allem durch Tod des Arbeitnehmers, durch gegenseitige Über-
einkunft oder durch fristlose Auflösung, beendigt wird (BBl 1967 II 392). Auch von
der Gesetzessystematik her ist klar, dass diese Bestimmungen auf die fristlose
Auflösung anwendbar sind (IV. Fristlose Auflösung; V. Tod des Arbeitnehmers
oder Arbeitgebers; VI. Folgen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses; vgl. BGE
103 II 274 E. 3b).
b) Es bleibt zu prüfen, ob die Parteien von der Fälligkeitsbestimmung nach
Art. 323 Abs. 3 i.V.m. Art. 339 Abs. 3 OR durch Parteivereinbarung abweichen
konnten. Bei der Revision des Arbeitsvertragsrechts vom 25. Juni 1971 wurde
Art. 339 OR als absolut zwingend erklärt (Art. 361 OR), da die Vorschriften des
- 33 -
Artikels dem Schutz der Interessen beider Parteien dienen würden (BBl 1967 II
394 und 461; AS 1971 S. 1499). Anlässlich der Revision von 1988 wurden die
Absätze 2 und 3 von Art. 339 OR aus dem Katalog der zwingenden Bestimmun-
gen von Art. 361 OR gestrichen. Ebenso wurde Art. 323 Abs. 3 OR aus dem Ka-
talog der Bestimmungen in Art. 362 OR gestrichen. In der Botschaft heisst es da-
zu (BBl 1984 616):
"Eine Neuerung der Totalrevision des Arbeitsvertragsrechts von 1971 war die Untertei-
lung zahlreicher Artikel in absolut und relativ zwingende Bestimmungen sowie deren Auf-
listung in Artikel 361 bzw. Artikel 362 des Obligationenrechts. Man glaubte, dadurch
Rechtssicherheit zu schaffen (BBl 1967 II 423); doch erwies sich sowohl die Funktion der
beiden Kataloge wie auch deren konkrete Ausgestaltung als fragwürdig. Die vorliegende
Revision bietet den willkommenen Anlass, die Artikel 361 und 362 kritisch zu untersu-
chen. Es wurde zunächst geprüft, bei welchen Bestimmungen des Zehnten Titels des
Obligationenrechts schon aufgrund des Wortlauts klar festgestellt werden kann, ob und in
welchem Umfang abweichende Vereinbarungen zulässig seien. Überall dort, wo das Ge-
setz selbst die Nichtigkeit abweichender Abreden vorsieht, ist eine besondere Erwähnung
der betreffenden Bestimmung unter den absolut zwingenden in Artikel 361 überflüssig.
Ebensowenig bedürfen einer Aufzählung als absolut zwingend (Art. 361) oder als relativ
zwingend (Art. 362) die Bestimmungen, welche selber eindeutig vorsehen, unter welchen
Formvoraussetzungen und innerhalb welcher materieller Schranken Abweichungen gültig
sind. Schliesslich stellt sich die Frage der absolut oder relativ zwingenden Natur bei den
Normen nicht, die sich nicht an die Parteien, sondern an eine Behörde richten (Art. 325
Abs. 1 zweiter Satz OR) oder zum vorneherein nur im Rahmen des dispositiven Rechts
von Bedeutung sind (Art. 355 OR). Aufgrund der Ergebnisse dieser Untersuchung ist Ar-
tikel 361 des Obligationenrechts so zu berichtigen,, dass die Artikel 321c Absatz 3, 325
Absatz 1, 339 Absätze 2 und 3, 340b Absatz 3, 347a Absätze 2 und 3 und 355 aus dem
Katalog der absolut zwingenden Bestimmungen gestrichen werden. In der Aufzählung
der relativ zwingenden Normen von Artikel 362 haben keinen Platz mehr die Artikel 323
Absätze 1, 2 und 3, 323a Absatz 2, 323b Absatz 3, 324a Absatz 2, 327a Absätze 2 und
3, 327c Absatz 1, 330 Absatz 2, 339c Absatz 1, 340 Absatz 2, 344a Absatz 4, 348a, 349a
Absätze 2 und 3, 349d und 351a."
Damit ist klar, dass es sich bei der in Art. 323 Abs. 3 OR gesetzten Frist von
sechs Monaten um eine Maximalfrist handelt, die nicht durch Abrede, Normal-
- 34 -
oder Gesamtarbeitsvertrag verlängert werden kann, wie bereits die Vorinstanz zu-
treffend festgestellt hat (Urk. 49 S. 18 f. E. 5.2.3; vgl. auch ZK-Staehelin, Art. 339
OR N 13; Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4. A., Bern 2019, S. 254).
Zu Recht hat es die Vorinstanz abgelehnt, die von den Parteien vereinbarte
Gewinnbeteiligung anders zu behandeln (Urk. 49 S. 19 f.). Gemäss Arbeitsvertrag
2005 ist die Bemessungsgrundlage für die Gewinnbeteiligung des Klägers das
Ergebnis der konsolidierten Gewinn- und Verlustrechnung der Gruppe B1._
AG (Holding) und ihrer Tochtergesellschaften. Der Vertrag listet fünf Korrektur-
posten auf (Abschreibungen auf Immobilien und auf fest verbundene Anlagen so-
wie auf Grossreparaturen, soweit diese Immobilien in der Schweiz belegen sind;
Aufwendungen für die Neubildung "Rückstellung Grossreparaturen", soweit sie für
in der Schweiz belegene Immobilien angesetzt wurden; jährliche kalkulatorische
Abschreibung wegen Altersentwertung von 2 % auf die ursprünglichen Anschaf-
fungs- oder Herstellungskosten der in der Schweiz belegenen Gebäude ohne
Grundstücke; unter bestimmten Voraussetzungen Veräusserungsgewinne, die
sich bei der Veräusserung von Liegenschaften ergeben; über Ertrag aufgelöste
Rückstellungen für Grossreparaturen; Urk. 3/5 S. 6 ff.). Ob sich die Parteien über
die Höhe der Gewinnbeteiligung sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjahres
nicht einig sind, spielt für die Fälligkeit keine Rolle. Steht der Anteil am Ge-
schäftsergebnis fest, ist er nämlich nach dem Gesetzeswortlaut sofort fällig. Steht
er noch nicht fest, ist er spätestens sechs Monate nach Ablauf des Geschäftsjah-
res fällig. Nicht relevant ist dabei, weshalb der Anteil am Geschäftsergebnis noch
nicht feststeht, d.h. bezüglich welcher Bemessungsfaktoren die Parteien sich nicht
einig sind.
c) Die Vorinstanz führte zur Höhe des Schadenszinses aus, diese sei ge-
setzlich nicht normiert. Nach neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung liege
der Zins in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1 OR bei 5 % (BGE 122 III 53 E. 4b), wobei
es dem Gläubiger aber freistehe, einen grösseren mit dem Kapitalentzug verbun-
denen Nutzungsausfall nachzuweisen und einen höheren Zinssatz zu beanspru-
chen (BGE 121 III 176 E. 5a). Der Schadenszins sei aber satzmässig jedenfalls
dort dem Verzugszins gleichzusetzen, wo ein Ersatzanspruch aus der Verletzung
- 35 -
einer Hauptpflicht zu verzinsen sei (BGE 122 III 53 E. 4b). Es bestehe kein An-
lass, von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen. Der Scha-
denszins sei auf 5 % festzusetzen.
Das Bundesgericht erachtet es als zulässig, dass ein höherer Zins als 5 %
zugesprochen wird, wenn der Geschädigte nachweist, dass er einen höheren
Schaden erlitten hat. Dagegen hat es das Bundesgericht entgegen einzelnen
Lehrmeinungen abgelehnt, die Marktzinsen während der Zinsdauer zu berück-
sichtigen und einen tieferen Zinssatz als 5 % zur Anwendung zu bringen, um zu
verhindern, dass sich der Geschädigte bereichert (BGer 5A_388/2018 vom
03.04.2019, E. 5.5.4.3.2). Damit hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung
bestätigt, wonach ein pauschalierter Zinssatz von 5 % zur Anwendung gelangt.
Dem ist zu folgen.
d) Die Berechnung des Schadenszinses durch die Vorinstanz wird im Übri-
gen von den Parteien nicht beanstandet. Die Beklagte ist daher zu verpflichten,
dem Kläger Fr. 1'726'182.– zuzüglich 5 % Zins auf Fr. 4'106'656.– seit 1. Januar
2018 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
e) Dies führt dazu, dass beide Berufungen abzuweisen sind und der ange-
fochtene Entscheid vollumfänglich zu bestätigen ist.
V.
Der Kläger wollte im Berufungsverfahren erreichen, dass ihm Fr. 973'377.–
(nebst Zins) mehr zugesprochen würden, als er von der Vorinstanz zugesprochen
erhielt. Die Beklagte beantragte dagegen eine vollumfängliche Klageabweisung,
also auch im Umfang von Fr. 1'726'182.– (nebst Zins). Der Streitwert beträgt ins-
gesamt Fr. 2'699'559.–. Die Entscheidgebühr ist für das vereinigte Berufungsver-
fahren auf Fr. 55'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 und § 12 Abs. 1 und 2
GebV OG). Die volle Parteientschädigung beträgt Fr. 32'500.– inkl. 7,7 % Mehr-
wertsteuer (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Der Kläger obsiegt zu 64 % oder 16/25. Die Kosten sind daher zu 9/25 dem Klä-
- 36 -
ger und zu 16/25 der Beklagten aufzuerlegen. Die Beklagte hat dem Kläger eine
auf 7/25 reduzierte Parteientschädigung, also Fr. 9'100.– zu bezahlen.