Decision ID: 5626eebf-d33d-4014-8a2b-1dc72ba407d5
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 01.07.2011 Art. 95 Abs. 1, 24 und 30 Abs. 1 lit. e AVIG; Art. 25 Abs. 1 und 53 Abs. 1 ATSG: Rückforderung von Taggeldleistungen. Eine bereits vor Antragstellung ausgeübte Teilzeittätigkeit ist als Zwischenverdienst anzurechnen. Verletzung der Melde- und Auskunftspflicht (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. Juli 2011, AVI 2010/83). Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Miriam Lendfers und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiber Marcel Kuhn Entscheid vom 1. Juli 2011 in Sachen A._, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. August Holenstein, Rorschacher Strasse 107, 9000 St. Gallen, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, betreffend Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Meldepflicht) und Rückerstattung von Taggeldleistungen (Zwischenverdienst) Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich per 19. Dezember 2007 zum Bezug von
Arbeitslosenentschädigung an (act. G 3.1/209). Seit 27. Juli 1998 arbeitete die
Versicherte bei B._ als Betriebsangestellte in einem Beschäftigungsgrad von 54%
(act. G 3.1/221). Per 5. Dezember 2007 reduzierte sie das Arbeitspensum auf eigenen
Wunsch aus gesundheitlichen Gründen auf 25% (act. G 3.1/205 und 219). Die
kantonale Arbeitslosenkasse ermittelte einen versicherten Verdienst von Fr. 1'958.--
und eröffnete vom 19. Dezember 2007 bis 18. Dezember 2009 für einen
Vermittlungsgrad von 50% eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug (act. G 3.1/172).
Das bei B._ aus dem 25% Pensum erzielte Einkommen wurde als Zwischenverdienst
abgerechnet (vgl. u.a. act. G 3.1/203).
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A.b Auf Antrag der Versicherten wurde ab 19. Dezember 2009 eine neue Rahmenfrist
für den Leistungsbezug eröffnet (act. G 3.1/54 und 69). Per 4. Januar 2010 wurde die
Versicherte von der Arbeitsvermittlung abgemeldet (act. G 3.1/66).
A.c Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 wurde die Versicherte ab 13. Dezember 2009
wegen unwahrer Angaben gegenüber der kantonalen Arbeitslosenkasse für 21 Tage in
der Anspruchsberechtigung eingestellt. Im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
sowie in sämtlichen Formularen "Angaben der versicherten Person" habe die
Versicherte nicht erwähnt, dass sie seit Beginn der (ersten) Rahmenfrist einen
zusätzlichen Zwischenverdienst als nebenamtliche Hauswartin bei der C._ AG erziele
(act. G 3.1/37). Mit Verfügung vom 15. Juni 2010 forderte die kantonale
Arbeitslosenkasse zuviel bezogene Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 7'715.40 netto
zurück. Die Abrechnungen für beide Rahmenfristen seien unter Berücksichtigung des
nicht gemeldeten Zwischenverdienstes bei der C._ AG nochmals neu erstellt worden,
woraus eine Rückforderung von Fr. 7'715.40 resultiere (act. G 3.1/5). Gegen die
Verfügungen vom 27. Mai 2010 und 15. Juni 2010 liess die Versicherte am 21. Juni
2010 (ergänzende Begründung vom 15. Juli 2010) Einsprache erheben (act. G 3.1/2
und 4). Mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2010 wies die kantonale
Arbeitslosenkasse die Einsprache ab (act. G 3.1/1).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt lic. iur.
August Holenstein, St. Gallen, im Namen der Versicherten eingereichte Beschwerde
vom 30. August 2010 mit den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 20. Juli 2010 sei
aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien die 21 vorenthaltenen Taggelder ab 13.
Dezember 2009 nachzuzahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdegegnerin. Bei der Hauswarttätigkeit, welche die Beschwerdeführerin am
1. September 2007 angetreten habe, handle es sich nicht um eine teilweise
Kompensation für die bei B._ ausgeübte Tätigkeit als Raumpflegerin, da sie diese
Teilzeitstelle, zusammen mit ihrem Ehemann, schon vor der Arbeitslosigkeit ausgeübt
habe (act. G 1).
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B.b In der Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2010 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin habe
ihre Meldepflicht verletzt, indem sie einen Zwischenverdienst nicht gemeldet habe,
wodurch der versicherte Verdienst falsch berechnet worden sei. Die
Taggeldabrechnungen seien rechtsbeständig geworden, weshalb sich die
Rückforderung auf einen Rückkommenstitel stützen müsse. Vorliegend seien sowohl
die Voraussetzungen für eine Revision als auch für eine Wiedererwägung gegeben (act.
G 3).
B.c Mit Replik vom 4. November 2010 hält die Beschwerdeführerin unverändert an den
gestellten Anträgen fest (act. G 7).
B.d Mit Duplik vom 6. Dezember 2010 hält auch die Beschwerdegegnerin an ihren
Ausführungen fest (act. G 9).

Erwägungen:
1.
1.1 Streitig ist vorliegend zunächst die im angefochtenen Einspracheentscheid
verfügte Rückforderung von Taggeldleistungen betreffend den Zeitraum Dezember
2007 bis Januar 2010 in der Höhe von Fr. 7'715.40 bzw. Fr. 7'717.40 gemäss Total in
der Auflistung in der Verfügung vom 15. Juni 2010 (act. G 3.1/5 S. 2).
1.2 Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in
Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene
Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in
verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für
die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese
Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im
Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung
zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene
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Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die
versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue
Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht
möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben
(Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Art. 53 Rz 10 und 28). Taggeldabrechnungen
der Arbeitslosenversicherung, die - wie im vorliegenden Fall - nicht in die Form einer
formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: sozialrechtliche
Abteilungen des Bundesgerichts] vom 14. Juli 2003, C 7/02; BGE 125 V 476 E. 1; BGE
122 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Für die Verwaltung ist die Rechtsbeständigkeit nach
Ablauf einer Zeitspanne eingetreten, welche der Rechtsmittelfrist bei formellen
Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das
Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines
Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision,
während vor Ablauf dieser Frist eine Rückforderung zufolge unrichtiger
Taggeldabrechnungen ohne Bindung an die Voraussetzungen für einen
Rückkommenstitel möglich ist (BGE 129 V 110; Urteil des EVG vom 14. Juli 2003, C
7/02).
1.3 Gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt als Zwischenverdienstjedes Einkommen aus
unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person
innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat innerhalb der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für
Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 AVIG). Als
Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten
Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die
betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3
AVIG) bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
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1.4 Nach Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis
steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10
Abs. 2 lit. b AVIG unter anderem, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine weitere
Teilzeitbeschäftigung sucht. Nach der Rechtsprechung gilt als Zwischenverdienst -
unbesehen um den Status der Teilarbeitslosigkeit - auch die vom Teilarbeitslosen im
Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Erwerbstätigkeit
(BGE 127 V 480 E. 2; 122 V 433; 120 V 502). Die Anwendung der
Zwischenverdienstregelung auf Teilzeitarbeitslose im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
wird von der Lehre kritisiert, wobei unter anderem ausgeführt wird, wenn die
Rechtsprechung auch den verbleibenden, nicht vom Arbeitsausfall betroffenen Teil der
Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst behandle, so mache sie den Teilzeitarbeitslosen
aus gesetzessystematischer Sicht zum Ganzarbeitslosen. Eine
Zwischenverdiensttätigkeit könne sich nur auf unzumutbare Tätigkeiten und nur auf
den Teil des Arbeitsausfalls und damit auf den Umfang der eingetretenen
Arbeitslosigkeit beziehen. Richtigerweise sei die bisherige Beschäftigung einer Person,
welche eine von mehreren Teilzeitbeschäftigungen verloren habe, nicht als
Zwischenverdienst zu betrachten. Die Entschädigung eines teilweise Arbeitslosen sei
daher wie gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 112 V 229 = Pra 76 Nr. 112;
BGE 112 V 237) auf der Grundlage des versicherten Verdienstes zu bemessen, der sich
auf den Arbeitsausfall beziehe. Als Zwischenverdienst kämen daher nur
Teilzeitbeschäftigungen eines Ganzarbeitslosen und diejenigen eines
Teilzeitarbeitslosen, welche für die dem Arbeitsausfall entsprechende Zeit
angenommen würden, in Frage (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Ulrich Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale
Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, Rz 418f; vgl. Gerhard. Gerhards,
Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und
Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen,
SZS 1994, S. 321ff., 335ff.)
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat nach der Reduktion des Arbeitspensums bei B._ auf
25% ab 19. Dezember 2007 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Gemäss
dem am 30. Mai 2007 unterzeichneten "Hauswart-Vertrag" hat die Beschwerdeführerin
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- zusammen mit ihrem Ehemann - die Tätigkeit am 1. September 2007 aufgenommen
(act. G 3.1/220) und während der gesamten Dauer des Bezugs von
Arbeitslosenentschädigung ausgeübt (act. G 3.1/38). Bei der Berechnung des
versicherten Verdienstes stellte die kantonale Arbeitslosenkasse lediglich auf die
Tätigkeit bei B._ ab, da sie im Zeitpunkt der Antragsstellung von der nebenamtlichen
Hauswarttätigkeit keine Kenntnis hatte. Trotz der berechtigten Kritik an der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach sämtliche weiterhin ausgeübten
Teilzeittätigkeiten als Zwischenverdienst zu qualifizieren seien, ist vorliegend dieser zu
folgen, da keine Anzeichen für eine Praxisänderung des Bundesgerichts bestehen.
Zuletzt bestätigte das Bundesgericht unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien im
Urteil vom 22. November 2010, 8C_721/2010, dass die während einer oder mehrerer
Kontrollperioden erzielten Verdienste nach dem Prinzip des Verdienstausfalls und nicht
nach jenem des Arbeitsausfalls entschädigt werden sollen, von welchem das Gesetz
sonst primär ausgehe.
2.2 Nach dem Gesagten ist somit grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass die
Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst unter Einbezug des bei der C._ AG
vor Antragsstellung erzielten Verdienstes neu berechnete. Die Festlegung des
versicherten Verdienstes auf Fr. 2'112.-- (Fr. 1'893.-- für die Folgerahmenfrist 19.
Dezember 2009 bis 18. Dezember 2011; act. G 3.1/33) ist aufgrund der vorliegenden
Aktenlage ausgewiesen (act. G 3.1/36) und wird von der Beschwerdeführerin auch
nicht beanstandet. Ebenso werden von ihr gegen die Höhe der Rückforderung keine
substantiierten Einwände vorgebracht. Unter Berücksichtigung des bei der
Hauswarttätigkeit erzielten Verdienstes als Zwischenverdienst bestehen keine
Anzeichen gegen die Richtigkeit der geltend gemachten Rückforderung. Insbesondere
erstellte die C._ AG für die Beschwerdeführerin eine separate Lohnabrechnung, da
sie die Hauswarttätigkeit zusammen mit ihrem Ehemann ausübte, weshalb zu Recht
lediglich die Hälfte des im "Hauswart-Vertrag" vereinbarten Lohnes als
Zwischenverdienst angerechnet wurde. Anzumerken bleibt lediglich, dass in der in der
Verfügung vom 15. Juni 2010 enthaltenen Auflistung eine Teilabrechnung für Dezember
2009 im Betrag von Fr. 271.70 (act. G 3.1/18) nicht aufgeführt aber im Total von Fr.
7'717.40 berücksichtigt ist. Der von der Beschwerdegegnerin im Total korrekt ermittelte
Rückforderungsbetrag von Fr. 7'717.40 wurde anschliessend in der Verfügung vom 15.
Juni 2010 offensichtlich versehentlich mit Fr. 7'715.40 falsch ins Dispositiv
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übernommen. Bei einer blossen Berichtigung von Schreibfehlern kann auf die
Androhung einer reformatio in peius verzichtet werden. Die Rückforderung beträgt
damit Fr. 7'717.40.
2.3 Zu prüfen bleibt, ob für die Rückforderung ein Rückkommenstitel gegeben ist. Die
Beschwerdeführerin teilte der Beschwerdegegnerin im Antragsformular auf
Arbeitslosenentschädigung sowie auf sämtlichen folgenden Formularen "Angaben der
versicherten Person" nicht mit, dass sie eine nebenamtliche Hauswarttätigkeit ausübte.
Die nachträgliche Kenntnisnahme dieser Tätigkeit stellt für die Beschwerdegegnerin
offensichtlich eine erhebliche neue Tatsache dar, wobei ihr deren Beibringung im
Zeitpunkt der Antragsstellung nicht möglich war. Mit den entsprechenden Formularen
wurde die Beschwerdeführerin unmissverständlich nach weiteren Einkommen aus
selbstständiger oder unselbstständiger Erwerbstätigkeit gefragt. Eine weitergehende
Abklärungspflicht ergab sich für die Beschwerdegegnerin nicht. Damit sind die
Voraussetzungen einer prozessualen Revision erfüllt, weshalb die Beschwerdegegnerin
auf die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung für die Zeit vom Dezember 2007 bis
Januar 2010 zurückkommen durfte. Anzumerken bleibt, dass beim vorliegenden
Sachverhalt wohl auch die Voraussetzungen der Wiedererwägung erfüllt wären,
weshalb sich auch bezüglich dieses Rückkommenstitels eine Rückforderung
rechtfertigen würde. Der angefochtene Entscheid ist somit bezüglich der geltend
gemachten Rückforderung nicht zu beanstanden.
3.
3.1 Im Weiteren streitig ist die von der Beschwerdegegnerin verfügte Einstellung in der
Anspruchsberechtigung für 13 Tage wegen des nicht gemeldeten
Hauswarteinkommens. Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG bestimmt, dass Versicherte in der
Anspruchsberechtigung einzustellen sind, wenn sie unwahre oder unvollständige
Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt
haben. Dieser Einstellungstatbestand ist stets erfüllt, wenn die versicherte Person die
der Kasse, dem Arbeitsamt oder der kantonalen Behörde einzureichenden Formulare
nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt. Der Einstellungsgrund von Art. 30
Abs. 1 lit. e AVIG umfasst somit jede Verletzung der Pflicht zu wahrheitsgemässer und
vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen (vgl.
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Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 849). Unerheblich ist, ob die falschen oder
unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren
Bemessung kausal sind (BGE 123 V 151 E. 1b mit Hinweis).
3.2 Die obigen Ausführungen haben gezeigt, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet
gewesen wäre, sämtliche vor dem und während des Leistungsbezugs erzielten
Einkommen zu melden, da sich diese direkt auf den versicherten Verdienst sowie auf
die Höhe der Arbeitslosenentschädigung auswirken können. Die Beschwerdeführerin
hat sowohl das Antragsformular als auch die folgenden Formulare über die Angaben
der versicherten Person somit unvollständig ausgefüllt, weshalb sie die ihr obliegende
Melde- und Auskunftspflicht verletzt hat.
3.3 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30
Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei
mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 AVIV).
3.4 Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin den bei der Hauswarttätigkeit
erzielten Verdienst weder bei Antragsstellung noch über einen Zeitraum von mehr als
zwei Jahren in den Formularen "Angaben der versicherten Person" deklariert hat,
besteht keine Veranlassung, die von der Beschwerdegegnerin verfügte - einem
mittelschweren Verschulden entsprechende und als angemessen zu bezeichnende -
21-tägige Einstelldauer zu reduzieren, weshalb der angefochtene Entscheid auch
bezüglich der Einstellung in der Anspruchsberechtigung nicht zu beanstanden ist.
4.
Im Sinn der Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen und der Einspracheentscheid
vom 20. Juli 2010 wird dahingehend berichtigt, dass die Beschwerdeführerin zuviel
bezogene Taggelder in der Höhe von Fr. 7'717.40 zurückzubezahlen hat.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP