Decision ID: 0740f3de-e306-5214-ac5b-8c7ced491ae1
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Pensionskasse der A._ AG in Z._ (nachfolgende Vor-
sorgeeinrichtung oder Beschwerdeführerin) ist eine im Register für die
berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung mit Sitz in
Z._. Sie bezweckt die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG
und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer der Firma
und mit dieser wirtschaftlich oder finanziell verbundener Unternehmen,
sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftli-
chen Folgen von Alter, Tod und Invalidität. Der Anschluss eines verbun-
denen Unternehmens erfolgt aufgrund einer schriftlichen Anschlussver-
einbarung, die der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen ist (Akten
der Vorinstanz [VI] 1 und 3). Die Beschwerdeführerin stand zum Zeitpunkt
der angefochtenen Verfügung unter der Aufsicht des Amtes für die Auf-
sicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge (ASVA) des Kantons
Freiburg. Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturre-
form", AS 2011 3393, BBl 2007 5569) wurde die Aufsicht neu organisiert
und ging bezüglich der Beschwerdeführerin per 1. Januar 2012 auf die
Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA, Vorinstanz) über (Be-
schwerdeakten [act.] 28 Beilage 1).
A.a
Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Bilanz zum Geschäftsjahr 2004 ein
ungesichertes Darlehen beim Arbeitgeber über Fr. 147'528.24 aus (VI
10), für das Geschäftsjahr 2005 über Fr. 139'000.- (VI 9). In der Bilanz für
das Geschäftsjahr 2006 bezifferte sie die Forderung gegenüber dem Ar-
beitgeber auf Fr. 133'000.- mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber seit
längerer Zeit mit massiven Liquiditätsproblemen konfrontiert sei (VI 8, Ziff.
66). Für das Geschäftsjahr 2007 wurde eine ungesicherte Anlage beim
Arbeitgeber über Fr. 126'000.- ausgewiesen (act. 24 Beilage 2), 2008
über Fr. 114'000.-, 2009 über Fr. 299'848.65 (VI 7) und 2010 über Fr.
305'848.65 (VI 6), was die Kontrollstelle dazu veranlasste, in ihrem Be-
richt zur Jahresrechnung 2010 festzuhalten, dass das Darlehen an den
Arbeitgeber mit 40% die maximal mögliche Höhe von 5% des Gesamt-
vermögens überschreite (act. 24 Beilage 1).
Die ursprüngliche Aufsichtsbehörde (ASVA) hatte im Zeitraum zwischen
2005 und 2007 in mehreren Schreiben die mangelnde Sicherstellung des
Darlehens moniert (VI 15, 17, 19, 21).
B.
Am 8. Oktober 2008 beschloss der Stiftungsrat die Überführung der Pen-
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sionskasse der A._ AG in Z._ an eine Sammelstiftung (VI
24). Mit Anschlussvereinbarung vom 6. Januar 2009 und mit Zusatzver-
einbarung vom 12. Januar 2009 schloss sie sich per 1. Januar 2009 der
Profond Vorsorgeeinrichtung (nachfolgend: Profond) an (VI 28/29). Eine
weitere Zusatzvereinbarung vom 18. Dezember 2009 hielt ergänzend
fest, dass der Deckungsgrad der Profond per 31. Dezember 2008 82,4%
betrage und dass die Differenz zum Deckungsgrad der Pensionskasse
der A._ AG in Z._ in der Profond als freie Mittel zugunsten
des Vorsorgewerks der A._ AG verbucht würden (VI 30). Die Zu-
satzvereinbarung vom 26. Juni / 8. Juli 2009 hielt ferner fest, dass der
deckungsgradbereinigte Kapitalbedarf Fr. 995'885.- betrage, die Risiko-
Schadenreserve Fr. 617'611'.07 (VI 31 f.).
Laut Kontoauszug vom 20. Dezember 2010 (act. 1 Beilage M) wurden
nebst den Deckungskapitalien sowie den notwendigen Reserven freie
Mittel in der Höhe von Fr. 1'300'000.- auf die Profond übertragen, davon
Fr. 840'430.45 mit einem provisorischen Verwendungsverzicht als Aus-
gleich für die in der Profond bestehende Unterdeckung. In der Pensions-
kasse der A._ AG verblieben zudem freie Mittel in der Höhe von
Fr. 764'158.28 (vgl. Jahresbericht 2010, VI 6).
C.
Mit Verfügung vom 9. Mai 2011 (VI 4) stellte die Vorinstanz fest, die Vor-
aussetzungen für die Aufhebung und Gesamtliquidation der Beschwerde-
führerin seien erfüllt, und setzte die Mitglieder des Stiftungsrates,
C._, D._, B._ und E._ als Liquidatoren ein.
Gleichzeitig erteilte die Vorinstanz dem Stiftungsrat folgende Weisungen:
Das Amt für Aufsicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge for-
dert die Liquidatoren der Pensionskasse A._ AG in Z._ auf,
IV. das Darlehen an die Arbeitgeberfirma A._ AG umgehend zu kün-
digen, der Arbeitgeberfirma eine der Situation angemessene Frist für die
Rückzahlung des Darlehens zu setzen und für die Zwischenzeit eine wirk-
same und ausreichende Sicherstellung zu verlangen,
V. die Rückführung der an die Profond Vorsorgeeinrichtung zuviel überwie-
senen freien Mittel der Stiftung in der Höhe von Fr. 459'569.55 zuzüglich Zin-
sen und Einlage-Korrekturen umgehend zu veranlassen,
VI. dem Amt für die Aufsicht über die Stiftungen und berufliche Vorsorge bis
zum 30. Juni 2011 die folgenden Dokumente zu senden:
- eine Kopie der Kündigung des Arbeitgeberdarlehens;
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- eine Bestätigung der Kontrollstelle der Stiftung dass die Ansprüche gegen
die Arbeitgeberfirma A._ AG gemäss Art. 58 BVV2 sichergestellt
wurden;
- eine Bestätigung der Kontrollstelle der Stiftung, dass die Profond Vorsor-
geeinrichtung den Betrag von Fr. 459'569.55 samt Zinsen und Einlage-
Korrekturen an die Stiftung zurückbezahlt hat.
Ferner wies die Vorinstanz die Liquidatoren auf die strafrechtlichen Fol-
gen im Falle einer Widerhandlung hin.
D.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch
die SRB Assekuranz Broker AG, Luggwegstrasse 9. Postfach, 8048 Zü-
rich, am 4. Juni 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act.
1). Sie beantragte die Aufhebung der Weisungen betreffend die Kündi-
gung des Darlehens an die Arbeitgeberfirma (Ziff IV der angefochtenen
Verfügung), betreffend die Rückführung der freien Mittel von der Profond
an die Pensionskasse der A._ AG (Ziff. V) sowie betreffend die
Einreichung der entsprechenden Bestätigungen (Ziff. VI).
Als Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, die Vorsorge der Ar-
beitnehmenden werde nunmehr durch die Profond sichergestellt. Das
Darlehen könne nun durch eine paritätische Beitragsbefreiung – welche
reglementarisch möglich sei – getilgt werden. Die Tilgung sei gesichert,
da die erfolgte Firmenrestrukturierung nun greife. Die Handlungsweise
des Stiftungsrates im Jahr 2008, d.h. der Anschluss der Beschwerdefüh-
rerin an die Profond, habe die freien Mittel im Laufe des Jahres 2009 von
Fr. Null auf ca. Fr. 2'030'000.- anwachsen lassen. Eine Kündigung des
Darlehens beim Arbeitgeber dränge sich deshalb nicht auf; zudem sei
dadurch die paritätische Beitragsbefreiung gerechtfertigt. Die von der
Aufsichtsbehörde angeordnete Rückführung des Betrages von Fr.
459'569.55 zuzüglich Zinsen sei nicht notwendig, da das Vermögen bei
der Profond in seiner Gesamtheit verteilt werden könne. Zudem beantrag-
te die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-
kung zuzuerkennen.
E.
Die ehemalige Vorinstanz wies in ihrer Vernehmlassung vom 15. Novem-
ber 2011 zur Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde darauf
hin, dass das Darlehen trotz vorangegangenen Interventionen seitens der
Aufsichtsbehörde im Jahr 2009 noch weiter zugenommen habe und dass
die Anlagen beim Arbeitgeber bei einer allfälligen Veräusserung von Ver-
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mögenswerten durch die A._ AG gefährdet seien. Die Beschwer-
deführerin sei zudem der Aufforderung nicht nachgekommen, die freien
Mittel in der Stiftung zu belassen (vgl. Schreiben vom 14. September
2009, VI 35). Sie beantragte deshalb die Abweisung des Antrags, der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (act. 12).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Dezember 2011 (act. 13) wies das Bun-
desverwaltungsgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab. Als Begründung führte es aus, es könne nicht ausgeschlos-
sen werden, dass das Vorsorgevermögen durch das ungesicherte Darle-
hen an den Arbeitgeber gefährdet sei. Zudem werde den Interessen der
Destinatäre durch den sofortigen Vollzug der Verfügung, also durch die
sofortige Rückführung des Vermögens von der Profond auf die Be-
schwerdegegnerin, Rechnung getragen.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Februar 2012 (act. 24) beantragte die
seit dem 1. Januar 2012 neu zuständige Bernische BVG- und Stiftungs-
aufsicht (BBSA) sinngemäss, das Darlehen gegenüber der Arbeitgeber-
firma müsse umgehend und vollständig gekündigt werden, da die Aktiven
zu verwerten und die Rückforderungen gegenüber dem Arbeitgeber zu
stellen seien. Das Darlehen überschreite die in Art. 57 Abs. 2 BVV 2 limi-
tierte Maximalhöhe von 5% für Anlagen beim Arbeitgeber massiv. Soweit
die Rückzahlung nicht sofort erfolgen könne, sei das Darlehen sicherzu-
stellen. Für die Beurteilung der Situation in Bezug auf das Darlehen sei
im Übrigen nicht relevant, dass die Stifterfirma bei der Gründung der Vor-
sorgeeinrichtung Fr. 250'000.- eingebracht habe.
Freie Mittel könnten gemäss Swiss GAAP FER 26 erst entstehen, wenn
vorher die Wertschwankungsreserven in der Höhe des Zielwertes ausge-
schieden worden seien, was vorliegend nicht geschehen sei. Deshalb
dürften die angeblichen "freien Mittel" nicht zur paritätischen Beitragsbe-
freiung verwendet werden.
Den Versicherten sei die volle Freizügigkeitsleistung im Sinne von Art. 13
FZG zu übertragen, auch wenn die Leistungen der Profond schlechter
seien. Die Vermögensübertragung an die Profond müsse rückwirkend so
korrigiert werden, dass den aktiv Versicherten und den Rentnern grund-
sätzlich 100% des geäufneten Deckungskapitals bzw. Freizügigkeitskapi-
tals und die notwendigen Rückstellungen zur Verfügung ständen. Darüber
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hinausgehende freie Mittel, welche sich bei der Profond befänden, seien
zurückzufordern, damit die Beschwerdeführerin – auch unter Berücksich-
tigung einer nicht durchgeführten Teilliquidation – einen korrigierten Ver-
teilplan erstellen und der Aufsichtsbehörde zur Prüfung einreichen könne.
Die Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Weisungen sei selbstverständlich
von der Beschwerdegegnerin gegenüber der Aufsichtsbehörde zu doku-
mentieren.
H.
In ihrer Replik vom 17. April 2012 (act. 26) beantragte die Beschwerde-
führerin die Gutheissung der Beschwerde.
In der Begründung führte sie aus, es bestehe eine Schicksalsgemein-
schaft zwischen der Vorsorge und der Arbeitgeberfirma. Es könne nicht
im Interesse des Gesetzgebers und der Aufsicht sein, beim Streit um die
freien Mittel die Existenz der Firma und damit auch die Arbeitsplätze und
schlussendlich auch das Erreichen des Vorsorgeziels der Mitarbeiterin-
nen und Mitarbeiter zu gefährden. Die Vorsorge sei bei der Profond gesi-
chert. Die Profond habe auch in schwierigen Börsenjahren ein beachtli-
ches Wachstum mit entsprechendem Neugeldzufluss und praktisch keine
Abgänge gehabt. Zudem seien keine Wertschwankungsreserven mehr zu
bilden, da 100% der Freizügigkeitsleistungen an die Profond übertragen
worden seien. Da keine Wertschwankungsreserven mehr gebildet werden
müssten, seien viele freie Mittel vorhanden, weshalb es legitim sei, dass
bei deren Verteilung auch die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt
würden.
Die Vorsorgeeinrichtung bzw. der Stiftungsrat beabsichtige nun neu, freie
Mittel im Betrag von Fr. 1'246'178.- möglichst rasch zu verteilen, die frei-
en Mittel mit temporärem Verwendungsverzicht bei der Profond in der
Höhe von Fr. 840'430.- jedoch nicht. Ob dazu zuerst die freien Mittel über
Fr. 482'178.- von der Profond auf die Pensionskasse der A._ AG
zurückübertragen werden müssten, sei dem Entscheid des Gerichts über-
lassen.
Das Darlehen an den Arbeitgeber stelle heute einen Vermögensteil der
Vorsorgeeinrichtung dar, welches nachweislich nicht mehr für die Vorsor-
ge benötigt werde; die Vorsorge werde neu von der Profond wahrge-
nommen. Der Geschäftsgang der A._ AG erlaube zur Zeit keine
Schmälerung der Liquidität. Der einzige Weg, den Verteilplan umzuset-
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zen, ohne dabei die Zukunft der Arbeitsplätze aufs Spiel zu setzen, sei
die Amortisation des Darlehens über eine paritätische Beitragsbefreiung.
Die Voraussetzungen dafür seien – unter Verweis auf die Mitteilungen
des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 54 – vorliegend erfüllt. Auf eine
sofortige Rückzahlung des Darlehens sei deshalb zu verzichten.
I.
In zwei Schreiben vom 20. Februar 2012 (Beilagen zu act. 28) wies die
Vorinstanz die Vorsorgeeinrichtung ausdrücklich darauf hin, dass die an-
gefochtene Verfügung vollzogen werden müsse, da der Beschwerde kei-
ne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, und dass keine Arbeit-
geberbeiträge mehr mittels freier Stiftungsmittel bezahlt werden dürften.
J.
In der Duplik vom 18. Juni 2012 (act. 28) orientierte die Vorinstanz das
Bundesverwaltungsgericht, sie habe der Beschwerdeführerin die paritäti-
sche Beitragsbefreiung untersagt, da die Stiftungsurkunde eine solche
nicht vorsehe und sich auch im Reglement keine rechtsgenügliche Basis
befinde und schon alleine aus diesem Grund nicht möglich sei.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 28. Juni 2012 (act. 29) brachte das Bundes-
verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin das Schreiben der Vorinstanz
vom 18. Juni 2012 zur Kenntnis und schloss den Schriftenwechsel ab.
L.
Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird – soweit er-
forderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
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Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung
des Amtes für Aufsicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge
(ASVA) vom 9. Mai 2011, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügungen ist
frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Be-
schwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung
oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 VwVG). Damit ist
sie zur Beschwerde legitimiert. Nachdem auch der eingeforderte Kosten-
vorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergriffene
Rechtsmittel einzutreten.
3.
3.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467).
Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS
2011 3393, BBl 2007 5669) wurde die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge
neu organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufge-
nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im
Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dement-
sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids
in Kraft stehende materielle Recht zur Anwendung. Der angefochtene
Entscheid datiert vom 9. Mai 2011, weshalb vorliegend das BVG in seiner
Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. Dezember
2011), die Verordnung über die Beaufsichtigung und Registrierung von
Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni 1983 (in
Kraft bis 31. Dezember 2011) und die Verordnung über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fassung
vom 18. August 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember 2011)
anwendbar sind.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Da sich die
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Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt
es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit als Rechtskontrolle
ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge,
Kommentar, Zürich 2009, Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das Bundes-
verwaltungsgericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine
Rechtskontrolle zu beschränken hat (BGE 135 V 382 E. 4.2, Urteil BGer
9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfü-
gungen frei, dies unter der Berücksichtigung der vorgebrachten Rügen.
Die Beschwerdeinstanz hat somit nicht zu untersuchen, ob sich die ange-
fochtene Verfügungen unter schlechthin allen in Frage kommenden As-
pekten als korrekt erweisen, sondern untersucht im Prinzip nur die vorge-
brachten Beanstandungen. Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufge-
worfene Rechtsfragen werden nur geprüft, wenn dazu aufgrund der Par-
teivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte
hinreichender Anlass besteht (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a).
4.
4.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet der vorinstanzliche Entscheid. Das Anfechtungsobjekt bildet den
Rahmen, welcher den möglichen Rahmen des Streitgegenstandes be-
grenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Ge-
genstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Ge-
setzesauslegung hätte sein sollen. Streitgegenstand ist in der nachträgli-
chen Verwaltungsrechtspflege das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der
angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Anfechtungsob-
jekt und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt
angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf
einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, ge-
hören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festge-
legten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungsobjekt, nicht aber
zum Streitgegenstand. Letzterer darf im Laufe des Beschwerdeverfah-
rens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich
höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht
aber ausweiten. Fragen, über welche die erstinstanzliche Behörde nicht
entschieden hat, darf auch die zweite Instanz nicht beurteilen, sonst wür-
de in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundes-
verwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7 f., mit weiteren Hinweisen).
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4.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung vom 9. Mai 2011. Der Anfechtungsgegenstand wird aufgrund der
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin beschränkt auf die Ziffern IV-VI
des Dispositivs. Im Streit liegen die während des noch laufenden Liquida-
tionsverfahrens erlassenen Anweisungen der Aufsichtsbehörde an die Li-
quidatoren, a) das Darlehen an den Arbeitgeber vollständig zu kündigen,
b) die freien Mittel in die Vorsorgeeinrichtung zurückzuführen und c) die
Aufsichtsbehörde entsprechend zu informieren und zu dokumentieren.
4.3 Da das Liquidationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, gehört
die Genehmigung des Verteilplans inkl. Verteilschlüssels sowie die versi-
cherungstechnische Beurteilung des Liquidationsvorgangs durch den Ex-
perten für Berufliche Vorsorge nicht zum Anfechtungsgegenstand.
4.4 Ebenfalls nicht zum Anfechtungsgegenstand gehört die Frage, ob und
unter welchen Voraussetzungen eine paritätische Beitragsfinanzierung
während des hängigen Liquidationsverfahrens möglich ist, da sich das
Dispositiv der angefochtenen Verfügung dazu nicht äusserte. Es besteht
jedoch ein Sachzusammenhang zwischen der Frage der paritätischen
Beitragsbefreiung und dem Anfechtungsobjekt, beeinflusst doch die pari-
tätische Beitragsbefreiung während der Liquidationsphase das Ergebnis
der Gesamtliquidation. Umgekehrt hat das Ergebnis der Gesamtliquidati-
on Einfluss auf die Möglichkeit einer allfälligen paritätischen Beitragsfi-
nanzierung in der neuen Einrichtung (Profond) nach Abschluss des Liqui-
dationsverfahrens, was allerdings im Streitfall von der neuen Aufsichtsbe-
hörde zu prüfen wäre. Aufgrund dieses engen Sachzusammenhangs ist
auf nachfolgende Ausführungen zu verweisen.
4.5 Mit Eintritt in die Liquidationsphase (hier: ab dem 9. Mai 2011) liegt
der Zweck einer Vorsorgeeinrichtung nicht mehr in der Vorsorge, sondern
allein in der Liquidation und damit der "Versilberung" und Verteilung des
Restvermögens. "Mit dem Eintritt in das Beendigungsstadium hört die ju-
ristische Person noch nicht zu existieren auf, sie erfährt aber insofern ei-
ne Wandlung, als sie regelmässig ihre Zweckverfolgung einstellt und nur
noch solange weiterbesteht, bis sie ihre laufenden Geschäfte beendet, ih-
re Aktiven verwertet, Verpflichtungen erfüllt und ein allfälliges Restvermö-
gen nach Massgabe der Statuten und Gesetz verwendet hat." (THOMAS
MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere
von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich, 1986, S. 14). "Ist die Stif-
tung in Liquidation getreten und ihr Name entsprechend angepasst wor-
den, so bleibt die Rechtspersönlichkeit der Stiftung zwar bestehen, doch
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tritt an die Stelle des bisherigen Stiftungszwecks der Liquidationszweck;
die Tätigkeit aller Beteiligten ist fortan nur noch auf die Liquidation der
Stiftung gerichtet, d.h. auf die Auflösung der Verbindlichkeiten und die
Versilberung des Stiftungsvermögens" (HANS-MICHAEL RIEMER, Berner
Kommentar 1975, N.89 ff. zu Art. 88/89 ZGB). Da der ursprüngliche
Zweck, die berufliche Vorsorge, weggefallen ist, ist eine paritätische Bei-
tragsfinanzierung mit Mitteln der zu liquidierenden Vorsorgeeinrichtung ab
dem Zeitpunkt der Liquidationsverfügung vom 9. Mai 2011 a priori nicht
mehr möglich. Zudem bestimmen die geltenden Statuten von 1996 (VI 3,
Art. 6 Abs. 5) ausdrücklich, dass das Stiftungsvermögen im Falle einer Li-
quidation auf keinen Fall an die Stifterfirma zurückfallen darf; genau dies
würde bei einer paritätischen Beitragsfinanzierung aus wirtschaftlicher
Sicht mit einem Teil des Vermögens geschehen, weshalb die paritätische
Beitragsfinanzierung auch zu einer Verletzung der entsprechenden statu-
tarischen Bestimmung führen würde, worauf die Vorinstanz in der Ver-
nehmlassung zu Recht hingewiesen hat (act. 24).
5.
5.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein-
richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein-
richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr-
lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst.
b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufli-
che Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Män-
geln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten
Person auf Information beurteilt (Bst. e).
5.2 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch be-
fugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen
ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des
repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt
werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und
statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kon-
trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem in Frage die Mahnung pflichtvergessener Orga-
ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeein-
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richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Ände-
rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so-
weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato-
rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Ulrich Meyer [Hrsg,], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz 52). Die Aufzählung ist
nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht
fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres-
siv eingreifen kann, wenn sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die
Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge
und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde
zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat
nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens
haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe-
hörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern
2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019 Rz 51).
5.3 Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch
mit der Gesamtliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen: sie
entscheidet darüber, ob die Voraussetzungen und das Verfahren ein-
gehalten sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan (Art. 53c BVG).
Während der Gesamtliquidation hat sie dafür zu sorgen, dass die Ge-
samtliquidation ordnungsgemäss und zügig abläuft, da ansonsten ein
Mangel im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG vorläge. Wie bei einer sich
nicht in Liquidation befindlichen Vorsorgeeinrichtung hat sie – wie vorlie-
gend – auch bei einer sich in Liquidation befindlichen Vorsorgeeinrichtung
dafür zu sorgen, dass sie die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften
einhält. Ansonsten hat die Aufsichtsbehörde einzuschreiten und die not-
wendigen aufsichtsrechtlichen Massnahmen zu ergreifen.
6.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Aufsichtsbehörde – im Rahmen des lau-
fenden Liquidationsverfahrens – zu Recht feststellte, dass die Darlehens-
gewährung an den Arbeitgeber gegen gesetzliche Vorschriften verstossen
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hat und immer noch verstösst (E. 6.1), und ob die Aufsichtsbehörde die
Beschwerdeführerin zu Recht angewiesen hat, das Darlehen vollständig
zurückzufordern (E. 6.2), die freien Mittel zurückzuführen (E. 6.3) und an-
schliessend die Aufsichtsbehörde darüber zu informieren und zu doku-
mentieren (E. 6.4).
6.1
6.1.1 Bezüglich des Darlehens an den Arbeitgeber machte die Beschwer-
deführerin hauptsächlich geltend, Firma und Vorsorge würden eine
Schicksalsgemeinschaft bilden und es liege nicht im Interesse der Versi-
cherten bzw. der Arbeitnehmenden, die Arbeitsplätze durch die Anord-
nung der Aufsichtsbehörde, das Darlehen zurückzufordern, zu gefährden.
Falls das Darlehen abgelöst werden müsste, bestünde bei der A._
AG tatsächlich ein Liquiditätsengpass und die Arbeitsplätze wären ge-
fährdet. Deshalb sei die entsprechende vorinstanzliche Weisung aufzu-
heben. Im übrigen werde die Vorsorge ab dem Jahr 2009 bei der Profond
durchgeführt, in der Pensionskasse der A._ AG befänden sich nur
noch freie Mittel.
6.1.2 Die Vorinstanz wies dagegen in ihrer Vernehmlassung darauf hin,
dass das Darlehen ab dem Jahr 2009 die gesetzliche Limite von 5%
massiv überschreite. Ausserdem befinde sich die Vorsorgeeinrichtung in
Liquidation, weshalb das Darlehen nicht nur abzubauen, sondern voll-
ständig zu kündigen sei, da die Liquidatoren die laufenden Geschäfte zu
beenden und die Aktiven zu verwerten hätten (act. 24 Ziff. II. 2). Es sei
gerade nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung, das Schicksal der Vor-
sorgegelder mit dem Schicksal der Arbeitgeberfirma zu verbinden.
6.1.3 Laut Art. 71 BVG hat die Vorsorgeeinrichtung ihr Vermögen so zu
verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine an-
gemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussichtli-
chen Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet ist. Laut Art 50 BVV 2
steht bei der Anlage des Vermögens die Sicherheit im Vordergrund (Vor-
sichtsprinzip). Gemäss Art. 57 Absatz 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anla-
gen und Beteiligungen beim Arbeitgeber 5% des Vermögens nicht über-
steigen. Gemäss Art. 58 Abs. 1 BVV 2 müssen Ansprüche gegen den Ar-
beitgeber wirksam und ausreichend sichergestellt werden. Dies kann er-
folgen durch eine Bankgarantie (Abs. 2 lit a) oder durch ein Grundpfand
bis zu zwei Dritteln des Verkehrswertes; nicht als Sicherstellung gelten
Grundpfänder auf Grundstücken des Arbeitgebers, welche ihm zu mehr
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als 50% ihres Wertes als Industrie-, Gewerbe-, oder Geschäftsliegen-
schaft dienen (Abs. 2 lit. b).
Die gesetzliche Limite für ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber wurde
per 1. Januar 2006 von 20% auf 5% gesenkt (Änderung der BVV 2 vom
24. März 2004 [AS 2004 1709 ff., in Kraft ab dem 1. April 2004]). "Die
Senkung der Anlagebeschränkung von 20% auf 5% erfolgte, weil sich in
der Praxis erwiesen hatte, dass Anlagen bei der Stifterfirma problema-
tisch sind, da sie bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Arbeitgebers oft
neu eingegangen oder erhöht werden und bei nachfolgendem Konkurs
des Arbeitgebers trotz Konkursprivileg der 1. Klasse gar nicht mehr oder
nicht mehr voll gedeckt sind" (BGE 138 V 502 E. 6.3, mit Hinweis auf die
Mitteilung über die berufliche Vorsorge des BSV Nr. 72 vom 8. April 2004
S. 9).
6.1.4
Vorliegend ist zwischen der Situation vor und nach Eintritt der Liquidati-
onsphase zu unterschieden.
6.1.4.1 Bis zur Liquidation (9. Mai 2011) betrug der Anteil des Darlehens
beim Arbeitgeber am Gesamtvermögen in den Jahren 2006 – 2008 je-
weils ca. 2% des Gesamtvermögens. Die gesetzliche Limite von 5% wur-
de also nicht überschritten. Hingegen wurde wiederholt festgestellt, dass
die Anlage nicht gesichert sei, und die Arbeitgeberin sich in wirtschaftli-
chen Schwierigkeiten befinde, was diese nie bestritten, sondern sogar
ausdrücklich bestätigt hat. Es liegt somit ein Verstoss gegen Art. 58 Abs.
1 BVV 2 vor, welcher besagt, dass Ansprüche gegen den Arbeitgeber
wirksam und ausreichend sichergestellt werden müssen. Die ursprüngli-
che Aufsichtsbehörde hatte deshalb die unterlassene Sicherstellung zu
Recht moniert.
6.1.4.2 Nach Eintritt der Liquidation und nach der Übertragung der De-
ckungskapitalien, Ende 2009, befanden sich nur noch freie Mittel in der
Pensionskasse der A._ AG (Jahresrechnung 2009, VI 7). Die Hö-
he des Darlehens im letzten, aktenkundigen Geschäftsjahr 2010 betrug
laut Jahresrechnung und dem Bericht der Kontrollstelle Fr. 305'848.65,
die gesamten Aktiven wurden auf Fr. 773'158.28 beziffert (VI 6). Der An-
teil des Darlehens betrug somit 39,6% des Gesamtvermögens, was den
erlaubten Anteil von 5% massiv überschreitet und die Kontrollstelle in ih-
rer Bestätigung zu einer Bemerkung veranlasste. Die Beschwerdegegne-
rin bestätigt selber, dass keine genügende Sicherheit im Sinne der ge-
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Seite 15
setzlichen Bestimmungen bestehe. Das Darlehen an den Arbeitgeber er-
folgte deshalb auch nach der Übertragung der Deckungskapitalien auf die
Profond offensichtlich in Überschreitung der gesetzlichen Anlagebegren-
zungen und in Ermangelung der notwendigen Sicherheiten. Auch wenn
sich – wie vorliegend – nur noch freie Mittel in der Vorsorgeeinrichtung
befinden, hätte der Stiftungsrat die gesetzlichen Limiten und die Vorschrif-
ten über die Sicherstellung einhalten müssen, was er vorliegend nicht ge-
tan hat.
6.1.4.3 Die Beschwerdegegnerin verweist zwar auf die Schicksalsge-
meinschaft von Vorsorge und Arbeitgeberfirma. Sie verkennt dabei, dass
im Schweizerischen Rechtssystem Vorsorge und Firma in zwei unabhän-
gigen juristischen Personen streng getrennt sind und die Vorsorge in der
Stiftung durchgeführt wird, welche ausschliesslich den Zweck der berufli-
chen Vorsorge verfolgt und nicht auch den Zweck, Arbeitsplätze zu erhal-
ten (vgl. Statuten, VI 2). Das Argument der Schicksalsgemeinschaft greift
deshalb nicht; im Gegenteil stellte der Gesetzgeber durch die Herabset-
zung der Limite von 20% auf 5 % klar, dass in jedem Fall der Erhalt der
Vorsorge dem Erhalt der Stifterfirma und der Arbeitsplätze vorgeht. Vor-
liegend treten die oben beschriebenen (E. 6.1.3; BGE 138 V 502 E. 6.3)
wirtschaftlichen Schwierigkeiten beim Arbeitgeber offen zum Vorschein;
die Beschwerdeführerin führte nämlich selber aus, dass eine Liquiditäts-
begrenzung bei der Stifterfirma nicht möglich sei (act. 26, S. 6 oben), da
sonst die Arbeitsplätze gefährdet seien.
6.1.5 Somit steht fest, dass die langjährige bestehende Gewährung des
Darlehens an den Arbeitgeber gegen die Sicherstellungspflicht verstos-
sen hat und ab dem Jahr 2009 zudem die gesetzliche Anlagelimite über-
schreitet. Die ehemalige Aufsichtsbehörde hat dies zu Recht mehrfach
beanstandet und mit der angefochtenen Verfügung zu Recht eine auf-
sichtsrechtliche Massnahme zur Behebung des Mangels im Sinne von
Art. 62 Abs. 1 lit d BVG erlassen.
6.2
Zu prüfen ist weiter, ob die aufsichtsrechtliche Massnahme, das Darlehen
beim Arbeitgeber vollständig zu kündigen, notwendig, angemessen und
damit rechtmässig war, oder ob es ausreichend gewesen wäre, das Dar-
lehen auf das gesetzliche Maximum zu reduzieren und eine Sicherstel-
lung zu verlangen (allenfalls in Anwendung der Ausnahmeregelung von
Art. 57 Abs. 3 BVV 2). Die Notwendigkeit und Angemessenheit der Wei-
sung, das Darlehen vollständig zu kündigen, ist nachfolgend im Zusam-
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Seite 16
menhang mit der Frage zu prüfen, welchen Zweck eine Liquidation ver-
folgt, wie ein Liquidationsverfahren konkret abläuft, und welche Aufgaben
dabei den Liquidatoren zukommt.
6.2.1 Der Ablauf der Gesamtliquidation einer Stiftung richtet sich gemäss
Art. 58 ZGB nach den Vorschriften der Genossenschaften; das Genos-
senschaftsrecht verweist in Art. 913 Abs. 1 OR weiter auf das Aktienrecht.
Dort bestimmt Art. 743 Abs. 1 OR, dass die Liquidatoren u.a. die laufen-
den Geschäfte zu beendigen haben.
6.2.2 Wie bereits unter E. 4.5 ausgeführt, besteht der Zweck der Stiftung
nach Eintritt in die Liquidationsphase nicht mehr in der Vorsorge, sondern
in der Liquidation. Zweck ist nunmehr die "Versilberung" des Vermögens
und die Verteilung des verbleibenden Restvermögens an die Destinatäre.
Zu den Aufgaben der Liquidatoren gehört die Bekanntmachung der Liqui-
dation, das Erstellen einer Liquidationsbilanz, die Beendigung der laufen-
den Geschäfte, die Verwertung der Aktiven (vgl. dazu THOMAS MANHART,
a.a.o. S. 128-137).
"Im Rahmen der Liquidation einer registrierten Personalvorsorgestiftung
fallen hauptsächlich folgende Anlagearten als zu verwertende Aktiven in
Betracht: [...],[...], Anlagen beim Arbeitgeber" (THOMAS MANHART, a.a.o.
S. 136/137).
"Bei der Liquidation einer an der Durchführung der obligatorischen beruf-
lichen Vorsorge beteiligten Stiftung müssen des weiteren die zwingenden
Vorschriften des BVG berücksichtigt werden" (THOMAS MANHART, a.a.o. S.
97). Diese Vorschriften befinden sich in Art. 23 FZG, wo auf Art. 53d BVG
verwiesen wird. Art. 23 Abs. 1 FZG normiert einen individuellen oder kol-
lektiven Anspruch auf freie Mittel bei einer Gesamtliquidation. Zu den
Aufgaben der Liquidatoren gehört, ausstehende Schulden einzufordern
und nach Tilgung der Schulden die verbleibenden Vermögenswerte zu
verteilen (vgl. dazu auch DOMENICO GULLO, Insolvenz- und Wirtschafts-
recht 1/2001, Die Aufhebung von Personalvorsorgestiftungen, S. 2).
6.2.3 Im Hinblick auf die Tatsache, dass das Vermögen nur dann verteilt
werden kann, wenn es vorher verwertet wurde, und dies in der Verfü-
gungsgewalt der Vorsorgeeinrichtung steht, kann die einzig angemesse-
ne aufsichtsrechtliche Massnahme nur darin liegen, die Liquidatoren an-
zuweisen, das Darlehen umgehend und vollständig zurückzufordern. Nur
so gelangt die Vorsorgeeinrichtung in die Verfügungsgewalt der gesamten
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ihr zustehenden Mittel. Sie kann damit einerseits sicherzustellen, dass die
Mittel nicht zweckentfremdet werden, und andererseits kann sie die freien
Mittel nach Vorliegen des rechtskräftigen Verteilplans verteilen. Zudem
kann nur so die definitive Höhe des Vorsorgevermögens bestimmt wer-
den, besteht doch eine gewisse Gefahr, dass das Darlehen nicht voll-
ständig zurückbezahlt werden kann.
Vorliegend haben die Liquidatoren klar kundgetan, dass sie nicht gewillt
sind, das Darlehen vom Arbeitgeber zurückzufordern, da ansonsten die
Arbeitsplätze gefährdet wären (act. 26 S. 6). Sie weigerten sich, im Rah-
men einer Gesamtliquidation die rechtlich vorgesehenen Schritte in die
Wege zu leiten; sie haben im Gegenteil das ungesicherte Darlehen im
Jahr 2008/2009 noch massiv erhöht. Deshalb hat die Vorinstanz – zu
Recht – während des laufenden Liquidationsverfahrens auf der vollstän-
digen Kündigung des Darlehens beharrt. Offen kann bleiben, warum die
ehemalige Aufsichtsbehörde die Einhaltung der Vorschriften bezüglich der
Sicherstellung von Darlehen beim Arbeitgeber, welche sie mehrfach mo-
niert hatte, nie durchgesetzt hatte. Die Anweisung der Vorinstanz, das
Darlehen vollständig zurückzufordern, ist unter diesen Umständen not-
wendig, angemessen und damit nicht zu beanstanden.
6.3
6.3.1 In der Beschwerde wehrte sich die Beschwerdeführerin weiter ge-
gen die angeordnete Rückführung freier Mittel im Betrag von Fr.
459'569.55 zuzüglich Zinsen und Einlagekorrekturen von der Profond zur
Pensionskasse der A._ AG. Als Begründung führte sie aus, dass
das Vermögen bei der Profond als Gesamtheit verteilt werden soll; es
mache keinen Sinn, freie Mittel hin und her zu schieben (act. 1 S. 5). In
der Duplik hielt die Beschwerdeführer am Antrag, auf die Rückführung der
freien Mittel in die Pensionskasse der A._ AG sei zu verzichten,
nicht mehr fest und machte die Rückführung des Betrages von insgesamt
Fr. 482'178.- (Fr. 459'569.55 plus Fr. 22'608.10 Einlagekorrektur) von der
Beurteilung des Gerichts abhängig (act. 26 S. 5).
6.3.2 Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung dazu aus, allfällig frei
werdende Mittel könnten nicht durch die Profond verteilt werden, dies sei
– auch unter Hinweis auf die Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 8. Dezember 2011 – Aufgabe der Liquidatoren im Li-
quidationsverfahren.
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Seite 18
6.3.3 Wie mehrfach erwähnt, hat die – sich nun in Liquidation befindliche
– Vorsorgeeinrichtung den Zweck, das Vermögen zu "versilbern" und die
freien Mittel an die Destinatäre zu verteilen. Dies ist Aufgabe der Liquida-
toren der zu liquidierenden Vorsorgeeinrichtung. Um die freien Mittel ver-
teilen zu können, müssen sie sich zwingend in der Verfügungsgewalt der
zu verteilenden Vorsorgeeinrichtung befinden. Zum Zeitpunkt der ange-
fochtenen Verfügung betrug deren Höhe Fr. 459'569.55 zuzüglich Zinsen
sowie Einlagekorrekturen (ohne die freien Mittel mit Verwendungsver-
zicht). Die Anweisung der Aufsichtsbehörde bezüglich Rückführung dieser
freien Mittel von der Profond auf die Pensionskasse der A._ AG ist
damit ebenfalls nicht zu beanstanden.
Zu ergänzen bleibt, dass es sich bei dem Betrag von Fr. 459'569.55 zu-
züglich Zinsen und Einlagekorrekturen nicht um die definitive Festlegung
der Höhe der freien Mittel handelt, sondern um den damals bekannten
Betrag, welcher sich zu Unrecht bei der Profond befand. Es wird Aufgabe
des Stiftungsrates in Zusammenarbeit mit dem Experten der zu liquidie-
renden Vorsorgeeinrichtung sein, die definitive Höhe der freien Mittel so-
wie einen definitiven Verteilplan festzulegen und der Aufsichtsbehörde zur
Genehmigung vorzulegen. Dabei wird der Stiftungsrat die nicht durchge-
führte Teilliquidation (vgl. Jahresrechnung 2010 Ziff. 91, act. 24 Beilage 2)
berücksichtigen müssen.
6.4
Da sich die beiden vorangegangenen Weisungen betreffend Kündigung
des Darlehens und der Rückführung der freien Mittel als rechtmässig er-
wiesen haben, ist auch die akzessorische aufsichtsrechtliche Weisung,
die Aufsichtsbehörde über die von der Vorsorgeeinrichtung getroffenen
Massnahmen zu informieren und zu dokumentieren (Ziff. VI der angefoch-
tenen Verfügung), nicht zu beanstanden.
6.5
6.5.1 Die Beschwerdeführerin wies zuletzt in ihrer Beschwerde darauf
hin, dass die Stifterfirma ursprünglich bei der Gründung der Stiftung den
Betrag von Fr. 250'000.- eingebracht und damit massgeblich zur Bildung
der Kapitalien beigetragen habe (act. 1 S. 4). Deshalb sei es angebracht,
dass auch die Beschwerdeführerin an den freien Mitteln beteiligt werde.
6.5.2 Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Beschwerdeführerin aus
der Tatsache, dass die Stifterfirma bei der Gründung Fr. 250'000.- einge-
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Seite 19
bracht hat, keine moralischen oder rechtliche Ansprüche ableiten könne
(act. 24 Ziff. II. 2).
6.5.3 Die Stiftungsstatuten (Art. 6 Abs. 5) bestimmen in Übereinstimmung
mit der herrschenden stiftungsrechtlichen Lehre und Rechtsprechung,
dass das Stiftungsvermögen im Falle einer Liquidation auf keinen Fall an
die Stifterfirma zurückfallen darf. Stiftungsmittel sind unwiederbringlich
dem Vorsorgezweck gewidmet. Daher ist der Feststellung der Vorinstanz
zuzustimmen, wonach die Beschwerdeführerin aus der Einlage über Fr.
250'000.- keine rechtlichen Ansprüche auf einen Teil der freien Mittel ab-
leiten kann.
6.6
Die Beschwerde ist somit vollumfänglich abzuweisen. Sollte die Be-
schwerdeführerin die Weisungen der Vorinstanz nach Eintritt der Rechts-
kraft nicht innert nützlicher Frist umsetzen, müsste die Aufsichtsbehörde
weitergehende aufsichtsrechtliche Massnahmen (z. B. kommissarische
Verwaltung, Absetzung der Liquidatoren) prüfen und allenfalls anordnen.
7.
7.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos-
ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 1'500.- festgelegt und mit
dem am 15. August 2011 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
(act. 5) verrechnet.
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings
steht der obsiegenden Vorinstanz als "andere Behörde" gemäss Art. 7
Abs. 3 VGKE in der Regel keine Parteientschädigung zu. Vorliegend be-
steht kein Grund, von dieser Regel abzuweichen.
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