Decision ID: a6ee09a0-1780-40c8-8ef5-a3d59352eeb0
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 29. Juli 2015 (EE150122-L)
- 2 -
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 1 und Urk. 9)
1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen und zwar monatlich im Voraus, auf den Ersten jedes Monats und rückwirkend per 1.  2014.
3. Die eheliche Wohnung an der ... [Adresse], sei samt Hausrat dem Gesuchsgegner zuzuteilen.
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, sich über seine - und Vermögensverhältnisse genau auszuweisen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des Gesuchsgegners.
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen: (Urk. 1 und Urk. 9)
1. Die Arbeitgeberin des Gesuchsgegners, vermutungsweise das C._, sei anzuweisen, monatlich den Betrag von CHF 2'000.– auf das Konto der Gesuchstellerin (Konto-Nr. ...) zu überweisen, jeweils gleichzeitig mit der Lohnzahlung an den Gesuchsgegner.
2. Die Arbeitgeberin sei darauf hinzuweisen, dass sie bei  dieser Anweisung zur Nachzahlung an die  verpflichtet ist.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zulasten des Gesuchsgegners.
Prozessualer Antrag: (Urk. 1 und Urk. 9)
1. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen Prozesskostenvorschuss von CHF 4'000.– zu leisten.
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche  zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
- 3 -
Rechtsbegehren des Gesuchgegners: (Urk. 11/1 und Urk. 11/2)
1. Auf das Eheschutzbegehren sei mangels Zuständigkeit nicht .
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der .
Eventualiter:
1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Die eheliche Wohnung an der ... [Adresse], sei samt Hausrat und Mobiliar dem Gesuchsgegner zuzuteilen.
3. Es sei festzustellen, dass gegenseitig kein Unterhalt geschuldet ist.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Rechtsbegehren des Gesuchsgegners zum Massnahmebegehren: (Urk. 11/1 bzw. Urk. 11/2)
1. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei .
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der .
Prozessualer Antrag des Gesuchsgegners: (Urk. 11/1 bzw. Urk. 11/2)
1. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines  sei abzuweisen.
2. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsgegner  Prozesskostenbeitrag von Fr. 4'000.– zu leisten.
3. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche  zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu .
- 4 -
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (5. Abteilung, Einzelgericht) vom 29. Juli 2015:
(Urk. 19)
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt und es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien bereits getrennt leben.
2. Die eheliche Wohnung an der ... [Adresse], wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zur alleinigen  zugewiesen.
3 Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sie persönlich wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Fr. 415.– rückwirkend für die Zeit vom 21. bis 31. März 2015;
- Fr. 1'580.– teilweise rückwirkend für den Monat April 2015;
- Fr. 1'275.– für den Monat Mai 2015;
- Fr. 1'463.– pro Monat für die Monate Juni 2015 bis und mit  2015.
Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
4. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, sich über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse genau , wird abgewiesen.
5. Das vorsorgliche Massnahmebegehren der Gesuchstellerin, es sei die  des Gesuchsgegners anzuweisen, monatlich den Betrag von Fr. 2'000.– auf das Konto der Gesuchstellerin (Konto-Nr. ...) zu überweisen, wird abgewiesen.
6. Die Gesuche der Parteien, es sei die Gesuchstellerin respektive der  zu verpflichten, der jeweiligen Gegenpartei einen  respektive einen Prozesskostenbeitrag zu leisten, werden .
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 243.75 Dolmetscherkosten
Fr. 3'243.75 Total
8. Die Kosten werden zu 4/5 der Gesuchstellerin und zu 1/5 dem  auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
- 5 -
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
9. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin des , Rechtsanwältin lic. iur. X._, eine reduzierte  (3/5) in der Höhe von Fr. 2'100.– zu bezahlen, wobei von der  dieser Entschädigung i.S.v. Art. 122 Abs. 2 ZPO ausgegangen wird.
10. (Mitteilung)
11. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 18 S. 2):
"1. Das Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juli 2015 sei aufzuheben und es sei auf das  nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei Ziffer 3 des Urteils des Einzelgerichts des  Zürich vom 29. Juli 2015 aufzuheben und auf den Antrag auf Zusprechung von Unterhaltsbeitrag nicht einzutreten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. ) zulasten der Berufungsbeklagten."
prozessuale Anträge:
"1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 2. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger
für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'000.– zu leisten.
3. Eventualiter sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
der Berufungsbeklagten (Urk. 26 S. 1):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und es sei das  des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 29. Juli 2015
- 6 -
zu bestätigen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen  MwSt. zulasten des Berufungsklägers.
2. Der Antrag des Berufungsklägers auf Zusprechung eines  sei abzuweisen und es sei der  die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person des unterzeichneten Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. Oktober 2013; aus der Ehe gingen keine
Kinder hervor (Urk. 1 S. 4 f.). Mit Eingabe vom 24. April 2015 gelangte die Ge-
suchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchstellerin) an das Bezirksge-
richt Zürich (Urk. 1) und stellte in der Folge die eingangs wiedergegebenen
Rechtsbegehren. Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann
auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 19 S. 4). Die Vor-
instanz fällte am 29. Juli 2015 das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 19).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger
(fortan: Gesuchsgegner) am 21. September 2015 innert Frist Berufung, wobei er
die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 18 S. 2). Mit Verfügung vom 22. Sep-
tember 2015 wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zum Gesuch um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (Urk. 22 Dispositiv-
Ziffer 1). Die Stellungnahme sowie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege er-
folgten mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 (Urk. 23). Mit Verfügung vom
10. November 2015 wurde der Berufung des Gesuchsgegners für die rückwirkend
geschuldeten Unterhaltsbeiträge bis und mit Ende Oktober 2015 die aufschieben-
de Wirkung erteilt und im Mehrbetrag der Antrag um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen (Urk. 24). Mit Verfügung vom 24. November 2015 wurde der
Gesuchstellerin Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (Urk. 25). Die Be-
rufungsantwort datiert vom 7. Dezember 2015 (Urk. 26). Mit Verfügung vom
23. Dezember 2015 wurde die Berufungsantwort der Gegenpartei zur Kenntnis-
- 7 -
nahme zugestellt (Urk. 27). Der Gesuchsgegner nahm mit Eingabe vom 14. Ja-
nuar 2016 sein Replikrecht in Anspruch (Urk. 28). Die Eingabe wurde der Gegen-
partei am 18. Januar 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 29).
II.
1.1. Vor Vorinstanz beantragte der Gesuchsgegner, es sei auf das Gesuch
der Gesuchstellerin um Erlass von Eheschutzmassnahmen nicht einzutreten. Er
habe am 22. Oktober 2014 – und damit vor Rechtshängigkeit des schweizeri-
schen Eheschutzverfahrens – im Kosovo eine Scheidungsklage anhängig ge-
macht, da die Gesuchstellerin zu jenem Zeitpunkt nicht mehr in der Schweiz ge-
wohnt habe. Die Gesuchstellerin habe im Kosovo die erste von vier Vorladungen
entgegengenommen, sei jedoch nicht zum Gerichtstermin erschienen. Am 4. Juni
2015 habe die Verhandlung im Kosovo stattgefunden; gleichentags sei das
Scheidungsurteil gefällt worden. Aus der beglaubigten Übersetzung gehe hervor,
dass die Gesuchstellerin ordnungsgemäss vorgeladen worden und trotzdem nicht
erschienen sei. Infolge (früherer) Rechtshängigkeit der Scheidungsklage im Ko-
sovo seien die Schweizer Gerichte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen
nur noch zuständig, wenn von vorneherein offensichtlich sei, dass das im Kosovo
ergangene Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt werden könne. Das
sei vorliegend jedoch nicht der Fall (vgl. Urk. 19 S. 4 f.).
1.2. Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 262.1 des kosovarischen Gesetzes
über das streitige Verfahren vom 30. Juni 2008 ("Law on contested procedure",
Gesetz Nr. 03/L-006) trete die Rechtshängigkeit ein, sobald die Klage der beklag-
ten Partei zugestellt werde ("Litispendence is created at the moment when the
charged party was handed the charge."). Der Gesuchsgegner habe nicht behaup-
tet, dass bzw. wann die Scheidungsklage im Kosovo der Gesuchstellerin zuge-
stellt worden sei, was gemäss kosovarischem Gesetz die Rechtshängigkeit der
Scheidungsklage im Kosovo begründen würde (Urk. 19 S. 7). Es sei nicht glaub-
haft, dass die Gesuchstellerin im Kosovo vorgeladen worden sei (unter Hinweis
auf Urk. 12/2). Die Unterschrift der Gesuchstellerin sei nicht mit derjenigen auf der
angeblich zweiten Vorladung (Urk. 12/2) identisch. Zudem handle es sich um eine
Vorladung für den 12. Mai 2015 und das Prozessthema gehe nicht daraus hervor.
- 8 -
Weiter sei im eingereichten ausländischen Scheidungsurteil einzig festgehalten,
dass die Gesuchstellerin zur mündlichen Verhandlung vom 4. Juni 2015 vorgela-
den worden und nicht erschienen sei (Urk. 12/4). Belege für eine ordnungsge-
mässe Vorladung würden jedoch nicht vorliegen. Angesichts von vier Vorladun-
gen sei unklar, ob der Gesuchstellerin eine Vorladung habe zugestellt werden
können. Selbst wenn die Gesuchstellerin ordnungsgemäss vorgeladen worden
wäre, könnte jene Zustellung ohne Weiteres nach dem 27. April 2015 – also nach
der Rechtshängigkeit des Eheschutzverfahrens – erfolgt sein (Urk. 19 S. 8 f.).
Ferner sei auch nicht bekannt, ob das kosovarische Urteil der Gesuchstellerin zu-
gestellt worden sei und ob und wann es in Rechtskraft erwachsen könnte (Urk. 19
S. 9). Die Vorinstanz bejahte ihre Zuständigkeit und fällte den angefochtenen
Sachentscheid.
2. Der Gesuchsgegner beanstandet mit seiner Berufung, das kosovari-
sche Scheidungsurteil vom 4. Juni 2015 sei am 8. Juli 2015 in Rechtskraft er-
wachsen. Das Hauptverfahren des Eheschutzes sei an der Hauptverhandlung
vom 26. Juni 2015 abgeschlossen worden. Da die Rechtskraft des Scheidungsur-
teils erst nach Abschluss des vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens eingetreten
sei und daher nicht in dessen Rahmen habe nachgewiesen werden können,
handle es sich um ein im Berufungsverfahren zulässiges Novum (Urk. 18 S. 4).
Ihm sei erst nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils der Zutritt zu den
kosovarischen Gerichtsakten gewährt worden. Das heisst, er habe erst nach dem
8. Juli 2015 sämtliche Zustellungen an die Gesuchstellerin erhältlich machen kön-
nen. Dies habe er bereits vor Vorinstanz geltend gemacht. Nach Erhalt der Akten
habe er diese am 15. Juli 2015 übersetzen und in die Schweiz senden lassen.
Ihm sei es trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen, die amtlich übersetz-
ten Zustellbescheinigungen an der Hauptverhandlung vorzulegen. Es handle sich
deshalb beim übersetzten Scheidungsurteil inkl. Rechtskraftstempel, dem über-
setzten Zivilstandsregister-Auszug sowie den Rückscheinen (Urk. 21/4-9) um zu-
lässige Noven (Urk. 18 S. 5). Aus dem Rückschein vom 23. Februar 2015
(Urk. 21/6) gehe hervor, dass an die Adresse der Gesuchstellerin im Kosovo eine
Vorladung auf den 27. Februar 2015 sowie die Klageschrift zugestellt worden sei-
en. Die Vorladung sei vom Sohn des Bruders der Gesuchstellerin, E._ ent-
- 9 -
gegen genommen worden. Aus dem Rückschein ergebe sich ebenfalls, dass Zu-
stellungen an ein Familienmitglied rechtsgültig seien. Im ländlichen Teil des Ko-
sovos sei es üblich, dass die Familie im Verbund zusammenwohne und nur die
Männer die Post entgegen nähmen. Da die Gesuchstellerin in der Folge zweimal
nicht an die Verhandlung erschienen sei, seien insgesamt drei Vorladungen er-
folgt (die zweite Vorladung sei vom Bruder der Gesuchstellerin entgegen genom-
men worden; die dritte Vorladung wiederum von dessen Sohn). Die Gesuchstelle-
rin habe demgemäss seit dem 23. Februar 2015 Kenntnis vom Verfahren im Ko-
sovo gehabt. Sie habe vor Vorinstanz denn auch zu Protokoll gegeben, von der
Scheidung gewusst zu haben (Prot. I S. 12). Die Gesuchstellerin habe vor Vor-
instanz erklärt, die Unterschrift auf Urk. 12/2 sei ihre. Auf diese Aussage sei ent-
gegen der Vorinstanz abzustellen. Aufgrund des Rückscheins vom 23. Februar
2015 sei belegt, dass die Klage der Gesuchstellerin zugestellt worden und somit
die Rechtshängigkeit vor dem 27. April 2015 eingetreten sei. Selbst wenn es nicht
ihre Unterschrift gewesen wäre, so habe sie angegeben, vom Scheidungsverfah-
ren Kenntnis gehabt zu haben. Es könne zudem nicht gesagt werden, dass das
kosovarische Scheidungsurteil offensichtlich nicht anerkannt werden könne. Die
Vorinstanz sei somit für das Eheschutzverfahren infolge vorgängiger Rechtshän-
gigkeit der Scheidung im Kosovo nicht zuständig gewesen und hätte auf das Be-
gehren nicht eintreten dürfen (Urk. 18 S. 6 f.).
3. Die Gesuchstellerin erwidert, es fehle das Originalurteil als Grundlage
für die Übersetzung. Es könne nur eine Erklärung dafür geben, nämlich dass das
rechtskräftige Scheidungsurteil nicht ergangen sei (Urk. 26 S. 2 f.). Die Noven
hätten noch vor der Vorinstanz vorgebracht werden können, nun sei der Ge-
suchsgegner über zwei Monate verspätet. Es sei völlig unglaubwürdig, dass er
erst nach Rechtskraft Zugang zu den Gerichtsakten erhalten habe (Urk. 26
S. 3 f.). Bei den Rückscheinen handle es sich um Zustellungen, die allesamt im
Kosovo erfolgt seien. Die Gesuchstellerin habe sich damals in der Schweiz be-
funden und demgemäss hier ihren Wohnsitz gehabt. Bereits mit Eheschutzbegeh-
ren vom 24. April 2015 habe sie ausführen lassen, dass sie nach ihrer Reise nach
Kosovo bereits am 5. November 2014 wieder in die Schweiz gekommen sei und
sich für einen Monat hier und seit dem 31. Januar 2015 ohne Unterbruch in der
- 10 -
Schweiz aufgehalten habe (Urk. 26 S. 4). Zwar sei auf dem Rückschein vom
23. Februar 2015 abzulesen, dass eine Vorladung und eine Klage zugestellt wor-
den seien. Es fehle aber die Unterschrift der Gesuchstellerin auf dem Rückschein.
Sie habe zu jenem Zeitpunkt keinen Wohnsitz in Kosovo gehabt, weshalb an sie
an die auf den eingereichten Rückscheinen aufgeführte Adresse keine rechtsgül-
tigen Zustellungen hätten erfolgen können (Urk. 26 S. 5). Zudem wären selbst bei
Zustellung an die richtige Adresse die Fristen zu kurz bemessen gewesen, womit
eine gehörige Vorbereitung nicht möglich gewesen wäre, was eine Verletzung des
formellen Ordre public darstelle (Urk. 26 S. 6).
4.1. Ist eine Klage über denselben Gegenstand zwischen denselben Par-
teien zuerst im Ausland hängig gemacht worden, so setzt das schweizerische Ge-
richt das Verfahren aus, wenn zu erwarten ist, dass das ausländische Gericht in
angemessener Frist eine Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist
(Art. 9 Abs. 1 IPRG). Die Anerkennbarkeit des kosovarischen Scheidungsurteils
hängt insbesondere von der gehörigen Vorladung der Gesuchstellerin ab. Die
Kenntnis eines Verfahrens ist elementare Voraussetzung für die Ausübung der
Beklagtenrechte. Das Erfordernis der effektiven Ladung gebietet es, dass sich die
beklagte Person erst auf einen Prozess einlassen muss, wenn sie von dessen
Einleitung formell Kenntnis erhalten hat. Geschieht dies zufällig oder auf einem
anderen als dem vorgeschriebenen Weg, bleibt eine etwaige Kenntnis unbeacht-
lich. Gehörige Ladung setzt daher voraus, dass der ausserhalb des Urteilsstaates
wohnende Beklagte zumindest eine diesen Rechtsstreit betreffende Ladung oder
Verfügung erhält, wobei mit "Ladung" die Vorladung an die erste Gerichtsver-
handlung zu verstehen ist (BSK IPRG-Däppen/Mabillard, Art. 27 N 11 mit Hinwei-
sen). Eine Ladung ist nur dann "gehörig", wenn die erforderliche Form gewahrt ist.
Hierzu gehört der vorgeschriebene Zustellungsweg und die korrekte Aushändi-
gung der Vorladung an die betroffene Person (vgl. im Einzelnen ZK IPRG-Volken,
Art. 27 N 79 ff.). Vorliegend ist kein multilateraler (Haager Übereinkommen über
die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in
Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 bzw. Haager Übereinkunft be-
treffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954) oder bilateraler Staatsvertrag an-
wendbar. Damit gelangt für die Beurteilung der gehörigen Vorladung das Bundes-
- 11 -
gesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) zur Anwendung. Gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG wird eine im Ausland ergangene Entscheidung nicht an-
erkannt, wenn eine Partei nachweist, dass sie weder nach dem Recht an ihrem
Wohnsitz noch nach dem am gewöhnlichen Aufenthalt gehörig geladen wurde, es
sei denn, sie habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen. Das Aner-
kennungshindernis von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG ist (im Gegensatz zu einem
Verstoss gegen den materiellen Ordre public) nicht von Amtes wegen zu prüfen
(Walter/Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, § 9 II 3, S. 437).
Die Beweislast dafür, dass die von Art. 9 IPRG an das ausländische Verfahren
gestellten Anforderungen nicht erfüllt sind, trifft grundsätzlich diejenige Partei,
welche sich gegen die Berücksichtigung der ausländischen Rechtshängigkeit
wehrt (BSK IPRG-Berti/Droese, Art. 9 N 20 mit Hinweisen). Handelt es sich indes
– wie vorliegend – um ein Abwesenheitsurteil, findet bezüglich der Frage der ge-
hörigen Ladung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 lit. c IPRG eine Umkehr der Nachweis-
verpflichtung statt. Zu beweisen ist die gehörige und zeitgerechte Ladung des
säumig gebliebenen Beklagten. Dieser Beweis ist mittels Urkunden zu führen.
Praktisch bedarf es eines Exemplars der ursprünglichen Ladung sowie der Zustel-
lungsbescheinigung durch die zuständige Behörde im Wohnsitzstaat des säumig
gebliebenen Beklagten (BGer 4A_120/2015 vom 19. Februar 2016, E. 3.4 und
4.4.2 [zur Publikation vorgesehen]). Die Form der Ladung richtet sich nach dem
Recht am Wohnsitz oder, wenn kein Wohnsitz vorliegt, nach dem Recht am ge-
wöhnlichen Aufenthalt der betreffenden Partei (Art. 20 Abs. 2 IPRG; Walter/ Do-
mej, a.a.O., S. 438; BSK IPRG-Westenberg, Art. 20 N 19). Gemäss Art. 20 Abs. 1
lit. a IPRG hat eine natürliche Person ihren Wohnsitz in dem Staat, in dem sie
sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Der Wohnsitz einer Person
befindet sich dort, wo sie unbefristet wohnt und wohin sie nach befristeten Abwe-
senheiten wieder zurückkehrt. Die Verbleibensabsicht sowie objektive Umstände
(Aufenthaltsbewilligung und Arbeitserlaubnis für Ausländer, Anmeldung bei der
Wohnsitzgemeinde, Steuerpflicht etc.) dienen als Indizien für die Ermittlung des
Lebensmittelpunktes (KassGer ZH AA050018 vom 14. November 2005, E. II/5.2
mit Hinweis).
- 12 -
4.2. Die Parteien heirateten im Oktober 2013 im Kosovo (Urk. 9 S. 3). Die
Gesuchstellerin reiste am 4. April 2014 zum Gesuchsgegner in die Schweiz
(Urk. 3/2) und begründete damit hier ihren Wohnsitz. Auch wenn sie sich im Win-
ter 2014/2015 (zeitweise) bei ihren Eltern im Kosovo aufhielt, hat die Gesuchstel-
lerin dort keinen Wohnsitz begründet, da sie sich gemäss eigenen Darstellungen
nicht mit der Absicht des dauernden Verbleibens im Kosovo aufhielt (Art. 20
Abs. 1 lit. a IPRG; BSK IPRG-Westenberg, Art. 20 N 12). Es gibt keine objektiven
Anhaltspunkte, die für Gegenteiliges sprechen. Zwar mögen die familiären und
sozialen Interessen der Gesuchstellerin auch im Kosovo liegen. Ihre beruflichen
und finanziellen Interessen sind jedoch in der Schweiz verortet. So hat sie seit
dem 17. März 2015 eine Teilzeitarbeit in F._ (Urk. 3/6), ist Mieterin eines
Zimmers (Urk. 3/5) und verfügte mindestens bis zum 3. April 2015 über einen
Aufenthaltstitel in der Schweiz (Urk. 3/2+8). Sie ist gemäss Meldebestätigung des
Bevölkerungsamts der Stadt F._ am 21. März 2015 von G._ (dem frühe-
ren gemeinsamen Wohnort der Parteien) nach F._ zugezogen, d.h. sie hatte
sich in der Schweiz nicht abgemeldet (Urk. 3/4; vgl. BSK IPRG-Westenberg,
Art. 20 N 14). Im Übrigen behauptet selbst der Gesuchsgegner nicht, dass die
Gesuchstellerin die Absicht gehabt habe, ihren Lebensmittelpunkt von der
Schweiz in den Kosovo zu verlegen. Die Gesuchstellerin hatte demgemäss im
Zeitpunkt des ausländischen Scheidungsverfahrens ihren Wohnsitz in der
Schweiz. Die Form der gehörigen Zustellung richtet sich somit nach schweizeri-
schem (internationalem) Recht.
Eine gemäss schweizerischem Recht gehörige Ladung der Gesuchstellerin
an ihrem Wohnort in der Schweiz vermögen auch die im Berufungsverfahren ein-
gereichten Urkunden nicht zu belegen (ob sie unter novenrechtlichen Gesichts-
punkten überhaupt zulässig wären, kann damit offen bleiben). Es kann auch nicht
gesagt werden, die Gesuchstellerin habe sich auf das Verfahren im Kosovo ein-
gelassen: Der Gesuchsgegner behauptet zum einen, es seien drei Zustellungen
an Familienmitglieder der Gesuchstellerin im Kosovo erfolgt; zum anderen beruft
er sich darauf, die Gesuchstellerin habe hinsichtlich einer weiteren Vorladung
(Urk. 12/2) anerkannt, dass es sich um ihre Unterschrift handle, worauf sie zu be-
haften sei. Dieser Widerspruch lässt sich nicht auflösen: Bei Urk. 12/2 handelt es
- 13 -
sich um ein (beinahe) unleserliches Dokument, das keiner der drei im Berufungs-
verfahren behaupteten Vorladungen (Urk. 21/6-8) entspricht. Hätte die Gesuch-
stellerin eine Vorladung für den 12. Mai 2015 (Urk. 12/2 und Prot. I S. 13) selber
entgegen genommen, hätten sich weitere Vorladungen erübrigt. Das umstrittene
kosovarische Scheidungsurteil ist somit mangels gehöriger Vorladung bzw. vor-
behaltloser Einlassung durch die Gesuchstellerin in der Schweiz nicht anerken-
nungsfähig. Zudem führt die Gesuchstellerin – mindestens hinsichtlich der Ladung
vom 23. Februar auf den 27. Februar 2015 (Urk. 21/6) und derjenigen vom
30. Mai auf den 4. Juni 2015 (Urk. 21/8) – zu Recht aus, dass es auch an der
Rechtzeitigkeit der Vorladungen mangeln würde (BGer 4A_120/2015 vom
19. Februar 2016, E. 3.3.3). Die Vorinstanz hat sich demgemäss zu Recht als für
das Eheschutzverfahren zuständig erklärt.
5.1. Hinsichtlich der von der Vorinstanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge für
die Gesuchstellerin für den Zeitraum zwischen dem 21. März 2015 und dem
31. Dezember 2015 im Betrag zwischen Fr. 415.– und Fr. 1'580.– (Urk. 19 S. 30)
beanstandet der Gesuchsgegner, dass die Gesuchstellerin lediglich die Bezah-
lung von angemessenem Unterhaltsbeitrag beantragt habe. Im Falle von Geldfor-
derungen seien die Anträge jedoch zu beziffern. Die geltend gemachten Unter-
haltsbeiträge liessen sich aber auch nicht aus den Begründungen im Eheschutz-
begehren, im Plädoyer sowie im Protokoll durch Auslegung ableiten. Die Gesuch-
stellerin habe sich damit begnügt, die Bedarfsberechnungen und die Einkom-
menshöhe zu beziffern. Keine Ausführungen habe sie beispielsweise zur Vertei-
lung eines allfälligen Überschusses gemacht (Urk. 18 S. 7).
5.2. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gut-
heissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Im Falle von
Geldforderungen sind die Anträge zu beziffern. Anträge sind jedoch im Lichte der
Begründung auszulegen (vgl. BGE 137 III 617 E. 4-6). Der Unterhalt des Ehegat-
ten unterliegt dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Das Eheschutzge-
richt ist somit an die Rechtsbegehren gebunden und nicht befugt, einem Ehegat-
ten von Amtes wegen mehr an Unterhalt zuzusprechen, als er verlangt hat. Daran
ändert der im Eheschutzverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz (Art. 272
- 14 -
ZPO) nichts, zumal er die Feststellung des Sachverhaltes von Amtes wegen und
nicht die Bindung an die Parteianträge regelt (BGer 5A_704/2013 vom 15. Mai
2014, E. 3.4 [in BGE 140 III 231 nicht publiziert]). Zwar trifft es zu, dass die Ge-
suchstellerin in ihren Rechtsbegehren ihren Unterhaltsanspruch nicht bezifferte.
Das ist jedoch darauf zurückzuführen, dass sie vom Gesuchsgegner forderte, sich
über seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse auszuweisen (Urk. 1 S. 2
und Urk. 9 S. 1). Die Gesuchstellerin ging in der Begründung von einem Einkom-
men des Gesuchsgegners von rund Fr. 7'000.– aus und bezifferte ihren Bedarf
auf Fr. 2'703.– und denjenigen des Gesuchsgegners auf Fr. 2'520.–. Die Gesuch-
stellerin verlangte, der Gesuchsgegner habe mit dem Überschuss von Fr. 4'500.–
zumindest ihr Manko zu decken. Zudem sei der Freibetrag zwischen den Ehegat-
ten hälftig aufzuteilen. Eine abschliessende Unterhaltsberechnung behalte sie
sich für jenen Zeitpunkt vor, in welchem sie über sämtliche Belege zum Einkom-
men und Bedarf des Gesuchsgegners verfügen werde (Urk. 9 S. 4 f.). Der Antrag
der Gesuchstellerin auf Auskunftserteilung wurde schliesslich abgewiesen
(Urk. 19 Dispositiv-Ziffer 4). Damit ist klar, was die Gesuchstellerin forderte: die
Deckung ihres Bedarfs von Fr. 2'703.– sowie eine hälftige Beteiligung am Über-
schuss. Die Vorinstanz hat damit die Dispositionsmaxime nicht verletzt. Es bleibt
bei den vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträgen.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Berufung des Ge-
suchsgegners als unbegründet erweist und deshalb vollumfänglich abzuweisen
ist.
III.
1.1. Beiden Parteien wurde vor Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege
gewährt (vgl. Urk. 19 S. 29). Auch für das Berufungsverfahren stellen beide Par-
teien (der Gesuchsgegner lediglich im Eventualstandpunkt, s. dazu E. 1.3 unten)
je ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 18 S. 2 und Urk. 26 S. 1). Ei-
ne Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(Art. 117 ZPO).
- 15 -
1.2. Die Gesuchstellerin macht bezüglich ihres Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege geltend, ihre finanziell schlechte Situation präsentiere sich nach wie
vor unverändert, weshalb sie umso mehr auf Unterhaltsbeiträge angewiesen sei.
Auch benötige sie einen Rechtsbeistand (Urk. 26 S. 7).
Es erscheint glaubhaft, dass sich die finanzielle Situation der Gesuchstelle-
rin seit der erstinstanzlichen Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht
verbessert hat (Urk. 3/2-8 und Urk. 10/1-10). Gemäss obigen Erwägungen waren
ihre Berufungsbegehren auch nicht aussichtslos. Der Gesuchstellerin ist damit
auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren
und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Rechts-
beistand zu bestellen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO ist vorzube-
halten.
1.3. Der Gesuchsgegner fordert, die Gesuchstellerin sei – für den Fall, dass
sie seit dem erstinstanzlichen Verfahren zu Geld gekommen sei – zu verpflichten,
ihm einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'000.– zu leisten (Urk. 18 S. 8). Nach
dem eben Erwähnten ist die Gesuchstellerin finanziell nicht in der Lage, dem Ge-
suchsgegner einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen, weshalb sein entspre-
chendes Gesuch abzuweisen ist.
1.4. Der Gesuchsgegner verweist für sein eventualiter gestelltes Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege und betreffend seine finanzielle Situation auf die
vor Vorinstanz gemachten Ausführungen. Er sei nach wie vor arbeitslos, beziehe
Arbeitslosenunterstützung (Urk. 18 S. 8 unter Verweis auf Urk. 12/5 und 21/11)
und unterliege immer noch einer Einkommenspfändung. Massgebend sei daher
das betreibungsrechtliche Existenzminimum von Fr. 3'874.– (inkl. Unterhalt für die
Kinder) gemäss Pfändungsurkunde vom 2. September 2015. Das darüber hinaus
anfallende Einkommen gehe direkt an das Betreibungsamt. Er verfüge nicht über
nennenswertes Vermögen (Urk. 18 S. 8 unter Hinweis auf Urk. 21/2+3).
Aus den eingereichten Unterlagen geht hervor, dass sich die finanzielle Si-
tuation des Gesuchsgegners seit der erstinstanzlichen Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege nicht verbessert hat (Urk. 21/2+3+11). Es kann nicht gesagt
- 16 -
werden, dass seine Begehren von Anfang an aussichtlos gewesen wären. Dem
Gesuchsgegner ist damit auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Pro-
zessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Die Nachzahlungspflicht ge-
mäss Art. 123 ZPO ist vorzubehalten.
2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Un-
ter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des
Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von
Fr. 2'000.– angemessen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind aus-
gangsgemäss vollständig dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 ZPO), je-
doch zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO ist vor-
zubehalten. Der Gesuchsgegner ist zu verpflichten, der Gesuchstellerin in An-
wendung von § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3, § 11 und § 13 der AnwGebV eine
volle Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.