Decision ID: 41cc6440-1a08-4e97-b4f3-ee89bdee4d62
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 23. Dezember 2005 reichte die A._ (Beschwerdeführerin 1)
beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein.
Diese ergänzte sie in der Folge mündlich (protokolliert vom Sekretariat am
2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni
2007 sowie 19. Dezember 2008).
A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu
Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung rich-
tete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten)
Z._, die B._ und C._ (Beschwerdeführerinnen 2 und
3) und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunternehmen:
1. [...];
2. [...];
3. [...];
4. [...];
5. [...];
6. [...];
7. [...];
8. [...];
9. [...];
10. [...];
11. [...];
12. [...];
13. [...];
14. [...].
B-765/2014
Seite 3
A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._,
bei [...] und [...] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2.
März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41) und
am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBI 2006 2707) publiziert.
A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Er-
gänzungen) ein:
1. [...], am 6. März 2006 (19. Januar, 9. August 2007);
2. [...], am 27. März 2006 (11. Mai 2007, 14./17. November 2008);
3. [...], am 30. Oktober 2006 (14. Dezember 2006, 13. Oktober 2008);
4. [...], am 8. Mai 2007 (27. Oktober 2008);
5. [...], am 3./4. September 2008 (9. Oktober 2008).
A.e Am 8. November 2012 stellte das Sekretariat den Parteien seinen An-
trag zu einer Sanktionsverfügung zur Stellungnahme zu. In der Folge fan-
den vor der Vorinstanz Anhörungen statt: am 9. September 2013 mit [...]
sowie am 16. September 2013 mit [...].
A.f In einer 412-seitigen Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vgl. RPW
2022/1, S. 84-268) untersagte die Vorinstanz allen Parteien, sich aus-
serhalb des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistun-
gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmecha-
nismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen,
soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrück-
lich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistel-
lung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vor-
liege (Dispositiv Ziff. 1). Elf Luftfahrtunternehmen – nicht aber den Be-
schwerdeführerinnen, welchen der Sanktionsbetrag von Fr. 15'846'573.–
infolge Bonusregelung ganz erlassen worden war – wurden mit unter-
schiedlich hohen Beträgen, insgesamt rund Fr. 11'000'000.–, sanktioniert
(Dispositiv Ziff. 2, mit dem Wortlaut: "Folgende Parteien werden für das in den
Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss Artikel 8
des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr
(SR 0.748.127.192.68) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG
unzulässigen Preisabrede mit folgenden Beträgen belastet").
B-765/2014
Seite 4
Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h)
Zudem wurden, mit Ausnahme von [...], allen Parteien Verfahrenskosten
von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamt-
betrag von Fr. 1'313'630.–); [...] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.–
auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von
Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren einge-
stellt (Dispositiv Ziff. 3).
A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersu-
chungsadressaten versandt.
A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website
eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), wel-
che den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig
wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung
öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich
Luftfracht Presserohstoff").
B.
Am 12. Februar 2014 fochten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzli-
che Verfügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an.
In ihrer Beschwerde stellen sie folgende Rechtsbegehren:
B-765/2014
Seite 5
"1. Dispositiv Ziffer 2 des Entscheids der Weko vom 2. Dezember 2013 in Sachen
Untersuchung betreffend Abreden im Bereich Luftfracht (81.21 -00 14) sei in-
soweit aufzuheben, als durch den pauschalen Bezug auf das in den Erwä-
gungen beschriebene Verhalten auch Abreden zu Frachtraten und eine Ge-
samtabrede im Bereich Luftfracht Verfügungsgegenstand sind, und die Un-
tersuchung sei in dieser Hinsicht ohne Folgen für [...] einzustellen.
2. Dispositiv Ziffer 1 des im Antrag Nr. 1 genannten Entscheids der Weko sei
teilweise aufzuheben, soweit darin jeder Informationsaustausch zu Preisele-
menten und Preisfestsetzungsmechanismen untersagt wird.
3. Die Kosten der Untersuchung seien anteilig vom Staat zu tragen, soweit diese
im Hinblick auf Frachtraten und die Gesamtabrede im Bereich Luftfracht ein-
zustellen ist."
Des Weiteren werden folgende Verfahrensanträge gestellt:
"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen.
2. Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse bezeich-
net werden, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder
während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpublikation offen zu le-
gen.
3. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der
Publikation [...] vorzulegen, damit [...] diesen auf Geschäftsgeheimnisse prü-
fen kann."
C.
Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfol-
gen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen). Darin hält die Vorinstanz an
der angefochtenen Verfügung und den darin gemachten Ausführungen
fest.
D.
Mit Replik vom 19. August 2014 bekräftigen die Beschwerdeführerinnen
ihre Beschwerde.
B-765/2014
Seite 6
E.
Mit Duplik vom 2. Oktober 2014 bestätigt die Vorinstanz ihre in der ange-
fochtenen Verfügung sowie ihrer Vernehmlassung gemachten Aussagen.
F.
F.a Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das
vorliegende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.
F.b Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besse-
ren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die
Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in
den Klammern) mit Zahlen (vor Komma/Doppelpunkt) wie folgt abgekürzt:
1 = angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlas-
sung der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerin(nen); 5 = Duplik
der Vorinstanz; 6 = Triplik der Beschwerdeführerin(nen); 7 = Quadruplik der
Vorinstanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff.
oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage (Beispiele: 1,52 =
Sanktionsverfügung, Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Bei-
lage 1; 1:9,3 = act. 9, Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 2[...]:15,7 = Be-
schwerde von [...], Beilage 15, Rz. 7; 4[...],3 = Replik von [...], Rz. 3).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessuales
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Am-
tes wegen (Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 1):
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche
Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 und damit gegen ein Be-
schwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung
mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsa-
che zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat und durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat.
B-765/2014
Seite 7
Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer all-
fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen
praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel-
len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde
(vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1).
In der angefochtenen Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen verbo-
ten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes über Preise, Preise-
lemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entspre-
chende Informationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem werden
sie zur Bezahlung von Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer
Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–) verpflichtet (Dispositiv
Ziffer 4).
Als materielle Verfügungsadressatinnen sind sie von der angefochtenen
Verfügung besonders berührt und zur Beschwerdeführung legitimiert. Da
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde
im soeben erwähnten Rahmen einzutreten.
1.3
1.3.1 Den Beschwerdeführerinnen wird in der angefochtenen Verfügung
keine Sanktion auferlegt, da der von der Vorinstanz ermittelte Sanktions-
betrag von Fr. 15'846'573.– ihnen gegenüber im Rahmen der Bonusrege-
lung vollständig erlassen worden ist (vgl. A.f). Soweit die Beschwerdefüh-
rerinnen die der Sanktionierung gewidmete Ziffer 2 des Dispositivs anfech-
ten, ist daher mangels Beschwer auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.
1.3.2 Dass die Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerdelegitimation im Er-
gebnis auch damit begründen, ihnen drohten wegen der behaupteten Ab-
reden bei Frachtraten und der angeblichen Gesamtabrede im Ausland zi-
vile Schadenersatzklagen, wenn die "(teils unzutreffenden, aber [hypothe-
tisch] mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenden) Feststellungen in
der Verfügung" nicht aufgehoben würden (2[...],8) vermag daran nichts zu
ändern. Diese Fragestellung beschlägt ausschliesslich das Beschwerde-
verfahren [...], das mit (dem nunmehr rechtskräftigen) Urteil [...] abge-
schlossen wurde. Streitgegenstand bildete dort die allfällige Publikation der
angefochtenen Sanktionsverfügung, d. h. der Umfang notwendiger Anony-
misierungen zum Sachverhalt.
B-765/2014
Seite 8
1.3.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen die Einstellung des Verfahrens
beantragen (2[...],21,65), ist auf die Beschwerde praxisgemäss nicht einzu-
treten (vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2,
B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 1.4, B-845/2015 vom 19. Dezember
2017 E. 1.3; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 1.3; vgl. auch das Urteil
B-3626/2017 vom 27. November 2019 E. 1).
2. Streitgegenstand
2.1 Streitgegenstand einer gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis,
das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegen-
standes – bildet, soweit es im Streite liegt. Innerhalb des Anfechtungsge-
genstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei den
Streitgegenstand (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 19; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in:
DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12 Rz. 11). Massgebend für die
Bestimmung des Streitgegenstandes ist lediglich die rechtliche Wirkung,
nicht die Begründung oder Herleitung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar
VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19).
2.2 Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völ-
kerrechtlicher Vorschriften, welche nach Massgabe des Auswirkungsprin-
zips unterschiedliche Behördenzuständigkeiten (EU, Schweiz und Dritt-
staaten) und Sanktionskompetenzen vorsehen. Deswegen waren die ge-
naue Kompetenzabgrenzung wie auch die Frage des anwendbaren Rechts
vor der Vorinstanz teilweise unklar. Das zeigt sich nicht nur anhand der
vergleichsweise langen Untersuchungsdauer, sondern auch anhand der
Struktur der angefochtenen Verfügung.
In der Verfügung werden die Wettbewerbsverhältnisse im Luftfrachtverkehr
sowohl chronologisch (1,755-783) wie auch thematisch behandelt (im Ein-
zelnen 1,210-745,1321-1370). Sodann werden bei den Preiselementen
verschiedene Aspekte auseinandergehalten (Grundraten für den Luft-
frachttransport, 1,619-704, Treibstoffzuschläge, 1,210-505, Kriegsrisikozu-
schläge, 1,558-584 sowie Zollabfertigungszuschläge für die USA, 1,585-
618). Als weiteren "Preisbestandteil" untersuchte die Vorinstanz die angeb-
liche Weigerung der Luftfahrtunternehmen, den Spediteuren Entschädi-
gungen für das Einziehen der Zuschläge zu Gunsten der Luftfahrtunter-
nehmen (1,717-754) zuzugestehen. Schliesslich werden auch Sachver-
B-765/2014
Seite 9
haltselemente erörtert, die ausserhalb der Beurteilungskompetenz der Vor-
instanz liegen, ebenso Kontakte, die sich als zulässig erwiesen oder Zeit-
räume vor Einführung direkter Sanktionen betreffen.
Die Frage, welche Sachverhaltskomplexe – im Lichte der vorinstanzlichen
Zuständigkeiten und Sanktionskompetenzen – vom Bundesverwaltungs-
gericht überhaupt beurteilt werden müssen und welche Sachverhalte als
nicht rechtserheblich ausgeblendet werden dürfen, kann hier jedoch offen-
bleiben. Die Beschwerdeführerinnen wurden in der Dispositiv Ziffer 2 – als
einziges Luftfahrtunternehmen – wegen des ihnen zugestandenen voll-
ständigen Sanktionserlasses nicht mit einem Sanktionsbetrag belastet. Da-
her ist auf ihre diese Ziffer betreffenden Anträge nicht einzutreten (vgl.
E. 1.3.1) und auf die diesbezüglichen Einwände nicht weiter einzugehen.
2.3 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens erstreckt sich somit
ausgehend von den Rechtsbegehren, auf die einzutreten ist (vgl. E. 1.2),
auf zwei Fragen:
o auf das in der Dispositiv Ziffer 1 den Beschwerdeführerinnen aufer-
legte, angeblich zu weitreichende Verbot des Preisinformationsaus-
tauschs ausserhalb des eigenen Konzernverbandes sowie
o auf die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von
Fr. 96'588.– (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von
Fr. 1'313'630.–) in der Dispositiv Ziffer 4.
3. Verbot von Preisabsprachen (Dispositiv Ziffer 1)
3.1 Die Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung lautet wie folgt:
"Den Parteien [...] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Konzern-
verbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise,
Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen bezie-
hungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies
durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt
ist oder im Rahmen einer Allianz erfolgt, für die eine Freistellung gemäss
EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliegt."
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden das verfügte Preiskartell-Verbot
als zu weitreichend formuliert (2[...],8,60-63), was die zukünftige Geschäfts-
entwicklung behindern würde. Nicht jeder Informationsaustausch bezwe-
cke oder bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung.
B-765/2014
Seite 10
Die Dispo Ziffer 1 sei zu unbestimmt formuliert, weil für ein nicht genügend
präzise definiertes Verhalten Sanktionen angedroht würden. Sanktionsdro-
hungen nach dem Kartellgesetz hätten strafrechtsähnlichen Charakter,
weshalb das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot zur Anwendung
gelange. Das Verbot sei sodann auch zu restriktiv formuliert, weil jede Qua-
lifikation der vom Verbot erfassten Informationen als nicht öffentlich be-
kannte Informationen über aktuelle oder zukünftige Preise beziehungs-
weise Preiselemente fehle. So würde auch ein wettbewerbsrechtlich unbe-
denklicher Informationsaustausch (z.B. im Rahmen der IATA) verboten, ob-
wohl dies allenfalls prokompetitive Wirkung haben könnte (wie z.B. Trans-
parenz gegenüber den Kunden, Effizienzvorteile).
3.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, das Dispositiv müsse nicht die ge-
samte Begründung wiederholen. Die Dispositiv Ziffer 1 verbiete nur dieje-
nigen Verhaltensweisen, die im Rahmen der Begründung als Tatbestands-
elemente des festgestellten Kartellrechtsverstosses herangezogen wer-
den. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen liessen sich ohne
Weiteres durch ein Unterlassen der wettbewerbsbeschränkenden Hand-
lungen beseitigen. Andere Massnahmen seien nicht angezeigt. Daher
müsse den Parteien verboten werden, sich konzernextern zu Luftfracht-
dienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestset-
zungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen
auszutauschen, soweit dies nicht ausdrücklich in Luftverkehrsabkommen
erlaubt sei. Widerhandlungen gegen das anzuordnende Verbot könnten mit
Verwaltungs- und Strafsanktionen belegt werden. Da sich die Sanktionier-
barkeit klar aus dem Gesetz ergebe, dürfe auf eine entsprechende lediglich
deklaratorische, nicht konstitutiv wirkende Sanktionsdrohung im Dispositiv
verzichtet werden (1,1640 ff.).
Die Dispositiv Ziffer 1 sei zudem weder zu unbestimmt noch zu restriktiv.
Sie halte konkret fest, dass es den Parteien verboten sei, sich gegenseitig
zu Luftfrachtdienstleistungen über Preise, Preiselemente und Preisfestset-
zungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen
auszutauschen (3[...],23 f.). So gesehen gehe die Dispositiv Ziffer 1 nicht
über die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen hinaus. Diese Ziffer sei
deklaratorisch, da sie sich im Rahmen des Verbots von Art. 8 LVA EU-CH
bewege und sämtliche Formen von Preisabsprachen erfasse.
B-765/2014
Seite 11
3.3
3.3.1 Die Dispositiv Ziffer 1 stützt sich auf Art. 30 Abs. 1 KG (mit der Margi-
nalie "Entscheid"), wonach die Wettbewerbskommission "auf Antrag des Sek-
retariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen" entscheidet.
Die von der Wettbewerbskommission im Einzelfall zu treffenden Massnah-
men müssen den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Handelns entspre-
chen, insbesondere im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig
sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Urteile des BGer 2C_782/2021 vom 14. September
2022 E. 4 ff. i.S. Implenia; 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2
i.S. Dargaud [Suisse] SA; 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7 i.S. Les
Editions Flammarion SA; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August
2021 E. 4.3.3, E. 5.4.2 i.S. Implenia, je m.w.H.).
Nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung sind solche Mass-
nahmen nicht nur dann zulässig, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung im
Verfügungszeitpunkt noch besteht und beseitigt werden muss. Vielmehr
dürfen sie auch neben einer direkten Sanktion getroffen werden, wenn sie
zukunftsgerichtet – zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Er-
höhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes – darauf abzielen, einer
hinreichend konkretisierten Wiederholungsgefahr entgegenzuwirken (vgl.
Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., E. 4.4, insb. E. 5.7, wo aufgrund der in den
E. 5.3, 5.4.4, 5.5.2 dargelegten Verhältnisse eine "ausreichende" Wieder-
holungsgefahr bejaht wird). In diesem Sinne hielt auch bereits das mit der
gleichen Sache befasste Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-5161/2019
fest, dass es einer "drohenden" erneuten Kartellrechtsverletzung bedarf
(E. 4.3.3) beziehungsweise dass durch die Massnahmen aufgrund der
konkreten Fallumstände zukunftsgerichtet ein erneuter Verstoss gegen
Wettbewerbsrecht verhindert werden soll (E. 4.5 i.V.m. E. 5.4.2).
Im damals konkret zu beurteilenden Fall war die Beschwerdeführerin be-
reits mehrmals an verschiedenen unzulässigen Wettbewerbsabreden be-
teiligt (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3 sowie Urteil B-5161/2019 E. 5.4.2). Das
Bundesgericht erwog deshalb, dass angesichts der "Vielzahl von kartell-
rechtlichen Verfahren (...) ohne Weiteres ein gewisses Risiko angenom-
men werden" dürfe, dass diese sich auch "in Zukunft wieder kartellrechts-
widrig" verhalten werde (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3).
B-765/2014
Seite 12
Das Bundesgericht geht somit – wie vor ihm auch schon das Bundesver-
waltungsgericht – offensichtlich nicht davon aus, dass eine "negative Prog-
nose" allein schon aufgrund einer rein abstrakten Wiederholungsgefahr zu
stellen ist, wie sie zweifellos immer gegeben sein dürfte, wenn nur der in
Frage stehende Kartellrechtsverstoss betrachtet wird. Die Annahme der
"ausreichende Wiederholungsgefahr" gründet vielmehr auf verschiedenen,
in den Urteilen erwähnten Indizien (Urteil 2C_782/2021 E. 5.7 i.V.m. E. 4.4,
5.3, 5.4.4, 5.5.2 und 5.6; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2).
3.3.2 Die Tatsache, dass die sanktionierten Luftfahrtunternehmen das
ihnen vorgeworfene Verhalten bereits rund acht Jahre vor Erlass der ange-
fochtenen Sanktionsverfügung aufgegeben haben, spricht somit hier nicht
grundsätzlich gegen die Zulässigkeit einer zukunftsgerichteten, präven-
tiven Massnahme; dürfen doch solche Massnahmen auch bei "eingestell-
ten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen" erlassen werden, um die
Wiederholung einer festgestellten Wettbewerbsbeschränkung bei ausrei-
chender Wiederholungsgefahr zu verhindern (Urteil 2C_782/2021
E. 4.3.3 f., 4.4, 5.7; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2).
Für das Bundesverwaltungsgericht sind jedoch – anders als im vorange-
hend dargelegten, unlängst ergangenen Präjudiz des Bundesgerichts –
keine Indizien ersichtlich, die hier auf eine negative Prognose schliessen
liessen. Auch die Vorinstanz führt weder in der angefochtenen Verfügung
noch im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht aus, inwiefern im
vorliegenden Fall ein sachlich begründetes Risiko eines erneuten kartell-
gesetzlichen Verstosses, somit eine ausreichende Wiederholungsgefahr
vorliegen könnte. Die angefochtene Verfügung weist lediglich darauf hin,
die "vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen" liessen sich "(...) ohne
Weiteres durch ein Unterlassen der die Wettbewerbsbeschränkung be-
gründenden Handlungen beseitigen", weshalb den Parteien ein Verbot auf-
zuerlegen sei (1,1643).
Eine Massnahme, wie sie die Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung festhält (und die nach Ansicht der Vorinstanz "rein deklarato-
risch" ist, vgl. E. 3.2), erweist sich unter diesen Umständen nicht als erfor-
derlich. Das Vorgehen der Vorinstanz muss deshalb als unverhältnismäs-
sig bezeichnet werden. Es verletzt Art. 5 Abs. 2 BV.
Die Beschwerde ist insofern begründet und die Dispositiv Ziffer 1 ist, soweit
sie sich auf die Beschwerdeführerinnen bezieht, aufzuheben.
B-765/2014
Seite 13
4. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz
4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Verursacher eines Verwaltungsver-
fahrens gebührenpflichtig, wenn dessen Verhalten Anstoss zu behördli-
chen Ermittlungen gebe (1,1818,1829-1837). Praxisgemäss würden
grundsätzlich alle Kartellteilnehmer gemeinsam und in gleichem Masse als
Verursacher gelten und darum die Kosten zu gleichen Teilen tragen müs-
sen. Davon sei nur abzuweichen, wenn das Ergebnis stossend wäre, was
hier nicht der Fall sei. Eine Untersuchung sei gebührenpflichtig, wenn eine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erwiesen sei, aber auch wenn
sich Parteien unterziehen würden. Dies werde beispielsweise angenom-
men, wenn beanstandetes Verhalten aufgegeben und das Verfahren des-
halb als gegenstandslos eingestellt werde. Die Gebührenpflicht entfalle
nur, wenn sich bei verfahrensverursachenden Unternehmen die anfängli-
chen Anhaltspunkte nicht erhärten würden und deswegen das Verfahren
eingestellt werde.
Der Zeitaufwand belaufe sich auf insgesamt 6'567 Stunden und werde ge-
stützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach
den gesetzlichen Stundenansätzen berechnet. Die vorzunehmende Tei-
leinstellung habe keine Auswirkung auf die Verfahrenskosten von gesamt-
haft Fr. 1'313'630.– (inkl. Auslagen von Fr. 9'740.–). Abzuziehen seien die
reduzierten Verfahrensgebühren von Fr. 57'987.– für [...]; dieses Unterneh-
men habe keine Bemerkungen zum Sekretariats-Antrag gemacht, die
Sanktionshöhe nicht beanstandet und auf eine mündliche Anhörung ver-
zichtet. Der Restbetrag von Fr. 1'255'643.– sei anteilsmässig von den ver-
bliebenen dreizehn Adressatinnen im Umfang von je Fr. 96'588.– zu tragen
(unter solidarischer Haftung).
4.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen liegt kein gebührenpflichti-
ges Unterliegen vor, wenn sich bei Verfahrensbeteiligten anfängliche An-
haltspunkte nicht erhärtet haben und darum das Verfahren eingestellt
werde. Nicht geregelt sei das teilweise Unterliegen, wenn Anhaltspunkte
nur teilweise begründet seien und das Verfahren im Übrigen eingestellt
werde. Diesfalls seien zivilprozessuale Grundsätze analog anzuwenden,
da die untersuchende Behörde sonst keinen Anreiz hätte, Verfahren effi-
zient zu führen. Folglich seien die Untersuchungskosten antragsgemäss
anteilig vom Staat zu tragen, soweit die Untersuchung zu Frachtraten und
zur Gesamtabrede einzustellen sei (2[...],65).
B-765/2014
Seite 14
4.3
4.3.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum
Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Nach Art. 2
Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verur-
sacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbs-
kommission oder des Sekretariats veranlasst. Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b und
c GebV-KG sind nicht gebührenpflichtig Beteiligte, die eine Vorabklärung
oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhalts-
punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bezie-
hungsweise sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das
Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich
gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung
durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für
die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine
Gebührenverordnung [AllgGebV, SR 172.041.1]).
Im Grundsatz gilt das Verursacherprinzip. Danach ist nicht jede Person,
welche ein Verfahren auslöst, kostenpflichtig. Das Verursacherprinzip ver-
langt aber, dass eine Tätigkeit unmittelbar von der gebührenpflichtigen
Person verursacht beziehungsweise veranlasst worden ist. In Bezug auf
Untersuchungen gemäss Art. 27 KG sind das z.B. diejenigen Unterneh-
men, die mutmasslich am Wettbewerbsverstoss beteiligt waren und damit
einen Anfangsverdacht ausgelöst haben (DAVID BRUCH/TOBIAS JAAG,
DIKE-Kommentar KG [nachfolgend: DIKE-KG], Zürich/St. Gallen 2018, Art.
53a Rz. 33; CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.],
BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 53a Rz. 4 ff.). Das Verursacherprinzip wird
durch das Unterliegerprinzip relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 2 GebV-KG), indem
nur diejenige Person gebührenpflichtig wird, die in einem von ihr verursach-
ten Verfahren gegen die Wettbewerbsbehörden unterliegt. Massgebend für
die Gebührenpflicht ist also das Ergebnis des verursachten beziehungs-
weise veranlassten Verfahrens (BRUCH/JAAG, a.a.O., Art. 53a Rz. 34; TAG-
MANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 53a Rz. 11).
4.3.2 Die Beschwerdeführerinnen haben mit ihrer Selbstanzeige (inkl. zahl-
reichen Ergänzungen) das Untersuchungsverfahren zwar ausgelöst und
wären ohne Bonusregelung im Vergleich zu den anderen Luftfahrtunter-
nehmen mit dem höchsten Sanktionsbetrag (Fr. 15'846'573.–) belegt wor-
den.
B-765/2014
Seite 15
Die Vorinstanz hat aber in ihrer bis dahin umfangreichsten, 412-seitigen
Verfügung (mit 1828 Fussnoten) einen etwas überschiessend weiten, glo-
balen "Allerweltssachverhalt" zusammengetragen, der teilweise nicht ent-
scheidwesentlich war, weil er nicht sanktionierbare Zeiträume betraf oder
die Vorinstanz für dessen Beurteilung von vornherein nicht zuständig war.
Dies bestreitet zu Recht auch die Vorinstanz nicht (vgl. 3[...], 5[...]).
Im Unterschied zu anders gelagerten Fällen (vgl. das BVGer Urteil
B-807/2012 E. 13.1.2) erlaubt sich daher hier der Schluss, dass das Unter-
suchungsverfahren unter Umständen mit einem etwas weniger grossen
Aufwand hätte betrieben werden können, was auch die Arbeit der Rechts-
mittelbehörde erleichtert hätte.
Eine diesbezügliche nachträgliche "detaillierte" Aufschlüsselung der Ver-
fahrenskosten ist indessen kaum praktikabel. Daher gebieten es nicht zu-
letzt auch verfahrensökonomische Gründe, die vorinstanzlichen Verfah-
renskosten um 30 % zu reduzieren.
Somit ist die ursprüngliche Gebühr von Fr. 1'303'890.– um 30 % auf
Fr. 912'723.– zu kürzen, was neu Verfahrenskosten von Fr. 922'463.–
ergibt (= Gebühr von Fr. 912'723.– + Auslagen von Fr. 9'740.–). Davon sind
die von [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...]
(Fr. 57'987.–) und [...] (Fr. 96'588.–) insgesamt – bereits rechtskräftig – ge-
leisteten Fr. 444'339.– abzuziehen, was neu für die vor Bundesverwal-
tungsgericht beschwerdeführenden Parteien (Rest-)Verfahrenskosten von
Fr. 478'124.– ergibt. Diese Summe ist durch die neun beschwerdeführen-
den Unternehmensgruppen zu teilen. Für die Beschwerdeführerinnen
ergibt dies neu zu tragende Verfahrenskosten von Fr. 53'125.–, unter soli-
darischer Haftung für Fr. 318'750.–. Letzteres entspricht der Gesamt-
summe der noch verbleibenden Verfahrenskosten nach Abzug des auf die
vor Bundesverwaltungsgericht obsiegenden Parteien fallenden und daher
von der Vorinstanz zu Unrecht geforderten Betrages.
5. Zusammenfassung
5.1 Die Beschwerde erweist sich, soweit auf sie einzutreten ist, als begrün-
det, weshalb sie, soweit sie die Anfechtung der Dispositiv Ziffern 1 und 4
betrifft, teilweise gutzuheissen ist.
B-765/2014
Seite 16
5.2 Die als "Verfahrensanträge" gestellten Begehren beziehen sich auf die
ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens. Soweit damit die Wahrung
von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt werden soll, ist dies vom Bun-
desverwaltungsgericht im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichti-
gen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymi-
sierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und
Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom
11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehör-
den nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben.
6. Nebenfolgen
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel
die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführerinnen teil-
weise. Deshalb sind ihnen, soweit sie unterliegen, in ermässigtem Umfang
(d.h. zu 1/2) Verfahrenskosten aufzuerlegen. Diese Kosten werden hier in
Anbetracht aller relevanten Umstände und unter Berücksichtigung des Um-
fangs und der Schwierigkeit der Streitsache ermessensweise auf Fr. [...]
festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und sind dem geleisteten
Kostenvorschuss von insgesamt Fr. [...] zu entnehmen.
6.2 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
ihrer Rechtsvertretung ist den Beschwerdeführerinnen, da sie teilweise ob-
siegen, eine um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE).
Da die Beschwerdeführerinnen für ihre Rechtsvertretung keine Kostennote
einreichen liessen, ist die Entschädigung auf Grund der Akten und nach
freiem gerichtlichen Ermessen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). So-
B-765/2014
Seite 17
weit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auf-
erlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auf-
erlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Die zu 1/2 reduzierte Parteientschädigung wird hier in Anbetracht aller re-
levanten Umstände und unter Berücksichtigung des Umfangs und der
Schwierigkeit der Streitsache ermessensweise auf Fr. 30'000.– festgelegt.
Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen
nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 14 Abs. 2 VGKE).