Decision ID: e4cc7cef-be52-462f-b037-3de03e9dcd6a
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Die A._ AG meldete am 23. März 2020 beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des
Kantons St. Gallen Kurzarbeit für 227 Mitarbeitende der Betriebsabteilung Produktion
(Fahrdienst/Fahrausweiskontrolle) an. Als voraussichtliche Dauer der Massnahme
nannte sie den Zeitraum vom 26. März 2020 bis zum 19. April 2020. Zur Begründung
gab sie an, durch die Ausdünnung der Fahrpläne ab dem 26. März 2020 würden
weniger Dienste und entsprechend weniger Personal benötigt. Durch die
Schulschliessungen seien die Schulbusdienste weggefallen. Im Weiteren seien auch
die Extrafahrten, Beiwagen sowie Bahnersatzfahrten weggefallen (AVI 2020/58, act.
G 3.1/A19). Am 27. März 2020 erneuerte die Arbeitgeberin ihre Anmeldung auf dem
ausserordentlichen Formular für die Voranmeldung von Kurzarbeit auf Grund von
behördlichen Massnahmen infolge der Pandemie Covid-19. Den zu erwartenden
Arbeitsausfall bezifferte sie auf 30 % pro Monat (AVI 2020/58, act. G 3.1/A20).
A.a.
Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Verfügung vom 18. Juni 2020 und
Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 - im Wesentlichen mit der Begründung,
auf Grund der regelmässig zwischen den Gemeinwesen und den Verkehrsbetrieben
bestehenden Abgeltungs- und/oder Kostenunterdeckungsregelungen bestehe kein
unmittelbares Arbeitsplatzabbaurisiko bzw. sei ein solches gar nicht zu prüfen - gegen
A.b.
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B.
die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung Einspruch erhoben hatte bzw. daran
festhielt, erhob die Arbeitgeberin Beschwerde beim hiesigen Versicherungsgericht und
beantragte, die Durchführung von Kurzarbeit sei zu bewilligen (AVI 2020/58, act. G 1).
Mit Entscheid vom 18. Oktober 2021 (AVI 2020/58) wies das Versicherungsgericht
die Beschwerde ab. Dabei anerkannte das Gericht, dass die Arbeitgeberin zwar kurz-
und mittelfristig ein gewisses Betriebsrisiko trage, wenn sich dieses auch angesichts
der guten Prognostizierbarkeit der anfallenden Betriebskosten sowie der
Fahrkarteneinnahmen (zum grossen Teil Abonnemente) unter Normalbedingungen wohl
in Grenzen halte. Pandemiebedingt sei im vorliegend massgebenden Zeitraum
(26. März 2020 bis 19. April 2020) allerdings von einem realisierten, zunächst durch die
Arbeitgeberin zu tragenden Verlust- und damit von einem potentiellen Konkursrisiko
auszugehen. Es könne nicht vom Vorliegen einer Garantie oder Zusicherung der
vollständigen Deckung der Betriebskosten ausgegangen werden. Das Gericht
erachtete jedoch auf Grund der prospektiv lediglich kurzzeitig zu erwartenden
Einschränkungen im öffentlichen Verkehr und der dadurch arbeitsvertraglich fehlenden
Möglichkeit (3-monatige Kündigungsfristen), Verluste durch Personalabbau zu
reduzieren, das - als kumulative Bedingung zu erfüllende - Vorliegen eines
unmittelbaren, konkreten Arbeitsplatzabbaurisikos als nicht überwiegend
wahrscheinlich (E. 3.4 [vgl. zum ausführlichen Sachverhalt: Entscheid vom 18. Oktober
2021, AVI 2020/58]).
A.c.
Gegen diesen Entscheid erhob die A._ AG Beschwerde beim Bundesgericht mit
dem Antrag auf dessen Aufhebung. Alsdann sei der Beschwerdeführerin in Form eines
positiven Vorbescheids die beantragte Kurzarbeitsentschädigung zuzusichern.
Eventualiter sei der Entscheid des Versicherungsgerichts vom 18. Oktober 2021
aufzuheben und die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie das Gesuch
im Anschluss an die Nachreichung allfälliger weiterer Unterlagen erneut prüfe. Das
Versicherungsgericht sei beim Sachverhalt zu Unrecht davon ausgegangen, die
Kurzarbeit werde voraussichtlich nur 3,5 Wochen betragen, obwohl die
Beschwerdeführerin der Arbeitslosenkasse bekanntermassen KAE-Abrechnungen für
die ganzen Monate April und Mai 2020 eingereicht habe. Wann ein Arbeitsausfall
B.a.
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anrechenbar sei, ergebe sich aus Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG. Demnach müsse dieser auf
wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sein und einen Beschäftigungsrückgang von
mindestens 10 % ausmachen. Eine Mindestdauer sei nicht erforderlich. Führte eine
kurze Dauer der beantragten Kurzarbeitsentschädigung zum Wegfall der Vermutung,
dass Arbeitsplätze erhalten werden könnten, hätte dies zur Folge, dass gar nie eine
Kurzarbeitsentschädigung zugesprochen werden könnte, wenn im Zeitpunkt des
Gesuchs bzw. des Einspracheentscheids klar sei, dass die Dauer der beantragten
Kurzarbeitsentschädigung kürzer sei als die arbeitsvertraglichen Kündigungsfristen. Im
Zeitpunkt der Gesuchseinreichung sei nicht abschliessend bekannt gewesen, wie lange
der Arbeitsausfall dauern würde. Zu diesem Zeitpunkt habe sich die
Unternehmensleitung in Unkenntnis der schlussendlichen Dauer des Arbeitsausfalls
entscheiden müssen, ob Arbeitnehmende zu entlassen seien oder
Kurzarbeitsentschädigung beantragt werden könne. Zudem wäre es auch bei einem
lediglich 3,5 Wochen dauernden Arbeitsausfall von 30 % ohne Weiteres möglich und
betriebswirtschaftlich sinnvoll gewesen, einige Stellen definitiv abzubauen und die
übrigen Arbeitnehmenden nach den 3,5 Wochen länger arbeiten zu lassen, um die
entstandenen Minusstunden zu kompensieren.
Mit Urteil 8C_769/2021 vom 3. Mai 2022 hob das Bundesgericht den Entscheid
des Versicherungsgerichts vom 18. Oktober 2021 auf und verpflichtete letzteres, die
gemäss Seco massgeblichen Fragen des Umfangs der Deckung der Betriebskosten
durch die öffentliche Hand sowie der Kündigungsmöglichkeiten zu klären und nach
Prüfung einer Leistungsberechtigung gestützt auf eine entsprechende
Gesamtbetrachtung neu zu entscheiden. Es begründete seinen Entscheid im
Wesentlichen damit, dass nicht allein auf Grund der bis 19. April 2020, also auf 3,5
Wochen befristeten behördlichen Massnahmen ("Lockdown") und der im Gesuch
dementsprechend genannten voraussichtlichen Dauer des Arbeitsausfalls davon
ausgegangen werden könne, die Gesuchstellerin habe lediglich einen entsprechend
kurzfristigen Nachfragerückgang erwarten und unter diesen Umständen als
konzessioniertes Personentransportunternehmen keine Kündigungen in Betracht
ziehen müssen. Immerhin stelle das kantonale Gericht selber fest, dass die
Einsatzzeiten des Fahr- und Technikpersonals - selbst unter Berücksichtigung eines
ähnlichen Musters im gleichen Zeitraum im Vorjahr - in den Monaten März und April
B.b.
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C.
2020 massiv eingebrochen seien und sich danach erst im Juni erholt hätten. Soweit
diese Einbrüche Bereiche der Beschwerdeführerin betroffen haben sollten, in denen
durch die Leistungsvereinbarung keine Zusicherung für eine vollständige Deckung der
Betriebskosten bestanden habe, trage sie wie jedes private Unternehmen ein
entsprechendes Betriebs- bzw. Konkursrisiko, dem ein solches Unternehmen mit
Kündigungen begegnen würde. Im angefochtenen Entscheid fänden sich keine
Feststellungen dazu, ob beziehungsweise in welchem Zeitrahmen eine entsprechende
Möglichkeit bestanden habe.
In Nachachtung dieses Bundesgerichtsurteils lässt das Versicherungsgericht der
Beschwerdeführerin am 8. Juni 2022 einen Fragekatalog, insbesondere zur
Plausibilisierung konkret drohender Kündigungen von Mitarbeitenden, zukommen (act.
G 3).
C.a.
Mit Antwort vom 22. September 2022 führt die Beschwerdeführerin zunächst aus,
zentraler Aspekt des bundesgerichtlichen Rückweisungsurteils sei die vorgelagerte
Frage, in welchen Bereichen sie einem Konkursrisiko unterliege. Gestützt auf ihre
Offerten schliesse sie mit den betroffenen Kantonen und mit dem Bundesamt für
Verkehr eine Leistungsvereinbarung ab, welche die abgeltungsberechtigten Linien
definiere. Für diese Leistung erhalte sie einen fixen Betrag in voraus vereinbarter Höhe.
Diese Zahlungen deckten die Betriebskosten nicht vollständig. Vielmehr handle es sich
um einen, wenn auch wesentlichen, unterstützenden Beitrag an die gesamten
Betriebskosten. Zusätzlich müssten diese aber mit Privateinnahmen finanziert werden,
die einen wesentlichen Teil des gesamten Ertrags ausmachten. Daraus ergebe sich,
dass nicht nur für die Betriebsabteilungen ausserhalb des konzessionierten Betriebs
ein Konkursrisiko bestehe, sondern auch für den konzessionierten Bereich, für welchen
keine Kostendeckungsgarantie existiere. Zu den konkreten Fragen führte die
Beschwerdeführerin aus, dass sich die Kurzarbeit einzig auf den Bereich Fahrdienste
(Chauffeure) beziehe, welcher zusammen mit der Fahrausweiskontrolle unter der
Betriebsabteilung "Produktion" geführte werde. Korrekt sei, dass die zur
Unternehmensgruppe gehörende B._ AG diverse betriebliche Leistungen erbringe
(insbesondere Werkstatt und Reinigung). Zwischen der Beschwerdeführerin und der
C.b.
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B._ AG bestehe eine Leistungsvereinbarung; das diesbezügliche Personal werde von
der B._ AG gestellt. Die Beschwerdeführerin habe keine Angestellten im Bereich
Werkstatt, Extra-, Shuttle- oder Transferfahrten. Die Ausdünnung des Fahrplans sei
gestützt auf die verbindlichen Anweisungen des Bundesamtes für Verkehr erfolgt, das
zusammen mit der Systemführerin (Post CH AG, PostAuto) jeweils bekannt gegeben
habe, welche Fahrdienste einzustellen seien. Ausserhalb des konzessionierten Bereichs
habe es weitere Ausfälle bei den Extrafahrten gegeben, jedoch nicht in einem
Ausmass, das zu einem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geführt hätte. Ein
Kündigungsrisiko habe bestanden und bestehe immer noch im Bereich Fahrdienste
(Chauffeure). Die dazu einzuhaltenden Kündigungsfristen betrügen gemäss
anwendbaren GAV drei Monate (act. G 8).
Mit Stellungnahme vom 6. Oktober 2022 macht der Beschwerdegegner geltend,
dass die kantonale Amtsstelle einzig zu prüfen habe, ob ein unmittelbares, konkretes
Arbeitsplatzabbaurisiko bestehe und der Arbeitgeber dies anhand von geeigneten
Unterlagen nachzuweisen vermöge. Es obliege somit den Betrieben, die öffentliche
Leistungen (Service Public) erbrächten, mit geeigneten Unterlagen
(Personalreglemente, Arbeitsverträge, Leistungsaufträge, Konzessionen,
Subventionsvereinbarungen, GAV etc.) glaubhaft nachzuweisen, dass im Fall eines
Arbeitsausfalls ein unmittelbares, konkretes Kündigungsrisiko bestehe. Weitere
Prüfungen seien nicht erforderlich. Die Beschwerdeführerin bleibe sowohl den
Nachweis schuldig, dass keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der
Betriebskosten bestehe, als auch, dass sie die Möglichkeit habe, die betroffenen
Arbeitnehmenden unmittelbar zu entlassen. Diese beiden Voraussetzungen seien
kumulativ zu erfüllen und vom Betrieb mittels geeigneter Unterlagen zu belegen. Einzig
der Verweis, dass die Betriebskosten nicht vollständig durch die Leistungsvereinbarung
gedeckt seien, reiche nicht aus und bedeute nicht, dass der Kanton für die
entstandenen Zusatzkosten mittels Defizitübernahme nicht eingesprungen wäre. Ein
allfälliger Fehlbetrag sei nicht gleichzusetzen mit Mindereinnahmen gestützt auf
behördliche Massnahmen infolge einer Pandemie. Ebenso sei die Frage der
Kündigungsmöglichkeiten bei den betroffenen Mitarbeitenden nicht geklärt.
Entsprechende Personalreglemente oder die konkreten Arbeitsverträge lägen nicht vor.
Obwohl bereits auf Grund des fehlenden Nachweises seitens der Beschwerdeführerin
C.c.
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Erwägungen
1.
die Kurzarbeit verneint werden könnte, werde beantragt, dem zuständigen Amt für
öffentlichen Verkehr des Volkswirtschaftsdepartementes des Kantons St. Gallen die
Fragestellung der Defizitübernahme auf Grund der Fahrplanreduktion sowie des
Mitsprachrechts des Kantons bei den Entlassungen von Arbeitnehmenden bei der
Beschwerdeführerin zu unterbreiten (act. G 10).
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG), der Arbeitsausfall
anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der
Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch
Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).
1.1.
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenso
anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht
von Arbeitgebenden zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn
Arbeitgebende sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen
vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen können (Art. 32 Abs. 3
AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [SR 837.02]).
1.2.
Das (unmittelbare) Arbeitsplatzrisiko besteht grundsätzlich nur bei Unternehmen,
welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten
Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren. Erbringer von öffentlichen Leistungen
tragen im Gegensatz zu privaten Unternehmen in der Regel kein Betriebs- bzw.
Konkursrisiko, weil sie die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von
der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben (Leistungsaufträge). Allfällige
finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder gar Verluste aus deren Betriebstätigkeit
werden aus öffentlichen Mitteln gedeckt. In diesen Fällen droht daher prinzipiell kein
unmittelbarer Arbeitsplatzverlust, womit die Anspruchsvoraussetzungen für
Kurzarbeitsentschädigung in der Regel nicht gegeben sind. Diese Überlegungen gelten
sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgebende an sich wie auch für privatisierte
1.3.
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Bereiche, die im Auftrag einer Gemeinde gestützt auf eine Vereinbarung
Dienstleistungen erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die
Mitarbeitenden von Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn
die betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten
Kündigungsrisiko ausgesetzt sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines
Leistungserbringers betreffen. Ein unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko
besteht, sofern im Falle eines Nachfragerückgangs respektive einer angeordneten
Angebotsreduktion seitens der Auftraggebenden keine Garantie oder Zusicherung für
die vollständige Deckung der Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe
zwecks Senkung der Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende
unmittelbar zu entlassen. Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Die kantonale Amtsstelle hat einzig zu prüfen, ob ein unmittelbares, konkretes
Arbeitsplatzabbaurisiko besteht und der Arbeitgeber dies anhand von geeigneten
Unterlagen nachzuweisen vermag. Es obliegt somit den Betrieben, die öffentliche
Leistungen (Service Public) erbringen, mit geeigneten Unterlagen (Personalreglemente,
Arbeitsverträge, Leistungsaufträge, Konzessionen, Subventionsvereinbarungen, GAV
etc.) gegenüber der kantonalen Amtsstelle glaubhaft nachzuweisen, dass im Falle eines
Arbeitsausfalls ein unmittelbares, konkretes Kündigungsrisiko bestehe. Weitere
Prüfungen sind nicht erforderlich. Die Einführung von Kurzarbeit ist nur dann
abzulehnen, wenn die von den Arbeitgebenden eingereichten Unterlagen das Bestehen
eines Arbeitsplatzverlustrisikos nicht rechtsgenüglich nachzuweisen vermögen
(Weisung des Seco 2020/10 vom 22. Juli 2020: Aktualisierung "Sonderregelungen auf
Grund der Pandemie", Ziff. 2.6 [nachfolgend: Seco-Weisung]; AVIG-Praxis KAE, D36
und D37). In seinem Entscheid 8C_769/2021 vom 3. Mai 2022 zum vorliegenden
Sachverhalt hat das Bundesgericht diese Seco-Weisung im Ergebnis ausdrücklich als
bundesrechtskonform bezeichnet (E. 5.2).
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch
Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur
prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist
davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird
und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können,
solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE
121 V 373 E. 2a mit Hinweis). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich
vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der
Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt
der Voranmeldung aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim
1.4.
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2.
Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 373 f. E. 2a mit
Hinweis).
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den
Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu
garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung zu verhindern.
Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im
Interesse sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgebenden, indem die
Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der
Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 375 E. 3a mit Hinweis).
1.5.
Gemäss dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts hat das hiesige
Versicherungsgericht im vorliegenden Verfahren "die gemäss Seco [-Weisung 2020/10,
Ziff. 2.6] massgeblichen Fragen des Umfangs der Deckung der Betriebskosten durch
die öffentliche Hand sowie der Kündigungsmöglichkeiten" zu klären und "nach Prüfung
einer Leistungsberechtigung gestützt auf eine entsprechende Gesamtbetrachtung" neu
zu entscheiden (Urteil vom 3. Mai 2022, 8C_769/2021, E. 6).
2.1.
Das Versicherungsgericht hat die erste Frage gemäss Seco-Weisung, Ziff. 2.6,
nach der Deckung der Betriebskosten durch die öffentliche Hand im aufgehobenen
Entscheid vom 18. Oktober 2021 bereits dahingehend beantwortet, dass sich das
Betriebs- und Konkursrisiko bei der Beschwerdeführerin auf Grund der guten
Prognostizierbarkeit von Einnahmen und Ausgaben im Normalfall zwar in Grenzen halte
(E. 3.2), im gegebenen ausserordentlichen Fall aber mangels Garantie oder
Zusicherung der vollständigen Deckung der Betriebskosten - auch im konzessionierten
Bereich - von einem realisierten, (zunächst) durch die Beschwerdeführerin zu
tragenden Verlust- und damit von einem potentiellen Konkursrisiko auszugehen sei
(E. 3.3; vgl. auch die Erfolgsrechnung des Jahres 2019, wonach der Verkehrsertrag
rund 12,3 Mio. Franken, die Abgeltungen der Besteller rund 20,8 Mio. Franken
ausmachten bei einem Gesamtertrag in Höhe von rund 38,7 Mio. Franken [AVI
2020/58, act. G 1.6]). Mithin betrachtete es die erste Bedingung für die Gewährung von
Kurzarbeitsentschädigung gemäss Seco-Weisung als erfüllt. Auch aufgrund der nach
dem Entscheid des Bundesgerichts erfolgten Abklärungen besteht für das
Versicherungsgericht kein Anlass, von dieser Einschätzung abzuweichen. Entgegen der
beschwerdegegnerischen Ansicht braucht hier auch nicht unterschieden zu werden, ob
ein allfälliger Fehlbetrag einzig auf die pandemiebedingten Einschränkungen
zurückzuführen ist oder auch noch andere Ursachen hat, was ohnehin schwierig zu
2.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 10/14
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eruieren wäre. Massgebend ist einzig, dass das Unternehmen über keine
Defizitgarantie verfügt, wovon vorliegend wie gesagt auszugehen ist.
Das Versicherungsgericht verneinte indessen im aufgehobenen Entscheid die
zweite, kumulativ zu erfüllende Bedingung, wonach die Arbeitgeberin die Möglichkeit
haben muss, zwecks Senkung der Betriebskosten Arbeitnehmende unmittelbar zu
entlassen. Es begründete dies in erster Linie damit, dass bei einem vorgesehenen
Arbeitsausfall von lediglich 30 % während dreieinhalb Wochen ein Arbeitsplatzabbau
unplausibel erscheine. Als zusätzliche Begründung führte es aus, dass im Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung prospektiv damit habe gerechnet werden müssen, dass der volle
fahrplan- und vertragsgemässe Betrieb innerhalb eines Zeitraums, der wohl nicht
länger sei als die einzuhaltende gesamtarbeitsvertragliche Kündigungsfrist von drei
Monaten, wieder aufgenommen werden müsse, was Entlassungen ebenfalls als
unwahrscheinlich erscheinen lasse (E. 3.4). Dazu hielt das Bundesgericht fest, dass
nicht allein auf Grund der (zunächst) bis 19. April 2020, somit auf dreieinhalb Wochen
befristeten behördlichen Massnahmen ("Lockdown") und der im Gesuch
dementsprechend genannten voraussichtlichen Dauer des Arbeitsausfalls auf einen
lediglich so kurzfristigen Nachfragerückgang geschlossen werden könne, der von
vornherein Kündigungen als unwirtschaftlich hätte erscheinen lassen (E. 6 2. Absatz).
2.3.
In Nachachtung des bundesgerichtlichen Urteils hat das Versicherungsgericht am
8. Juni 2022 weitere, auf die konkret drohende Gefahr von Kündigungen von
Mitarbeitenden zielende Abklärungen bei der Beschwerdeführerin getätigt, namentlich
in Bezug auf die Reduktion des Angebots (Fragen 3 und 4 [act. G 3]). In ihrer Antwort
vom 22. September 2022 führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die
Auswirkungen der Angebotsreduktion bzw. die Kurzarbeit hätten sich auf die
Chauffeure beschränkt, während das Personal der Fahrausweiskontrolle anderweitig
habe beschäftigt werden können. Im konzessionierten Bereich sei die Ausdünnung des
Fahrplans gestützt auf die verbindlichen Anweisungen des Bundesamtes für Verkehr
erfolgt, das zusammen mit der Systemführerin (Post CH AG und PostAuto) jeweils
bekannt gegeben habe, welche Fahrdienste einzustellen seien. Ausserhalb des
konzessionierten Bereichs habe es zwar Ausfälle bei den Extrafahrten gegeben. Dies
jedoch nicht in einem Ausmass, welches zu einem Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung geführt hätte (die entsprechenden Chauffeure für die Extra-,
Shuttle- oder Transferfahrten waren offenbar ohnehin nicht bei der Beschwerdeführerin
angestellt [vgl. Antwort zu Frage 2; act. G 8]). Das Kündigungsrisiko habe im Bereich
der Fahrdienste (Chauffeure) bestanden. Dies wegen der Pflicht zur Ergreifung
angemessener Kostensenkungsmassnahmen als Folge der angeordneten
2.4.
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Ausdünnungen des Fahrplans und des damit einhergehenden Wegfalls privater
Verkehrserträge. Gemäss GAV hätten die einzuhaltenden Kündigungsfristen nach
Ablauf der Probezeit drei Monate betragen (act. G 8). Aus den eingereichten Beilagen
(Mitteilung der Systemführerin des öffentlichen Verkehrs auf der Strasse [PostAuto]
vom 16. März 2020) ergibt sich sodann, dass das Angebot im Regionalverkehr auf der
Strasse ab dem 19. März 2020 wie folgt zu reduzieren sei: Busse, die aktuell im
Viertelstundentakt verkehrten, führen neu im Halbstundentakt. Busse, die aktuell
ausserhalb der dichten Agglomerationen im Halbstundentakt verkehrten, würden auf
den Stundentakt reduziert. Zudem würden keine Nachtkurse mehr angeboten (act.
G 8.1). In der Medienmitteilung vom 16. März 2020 wiesen die SBB ebenfalls darauf
hin, dass das Schweizer öV-Angebot ab 19. März 2020 schrittweise reduziert werde.
Dies betreffe neben dem Regionalverkehr auch den Fernverkehr auf der Schiene.
Demgemäss verkehrten die Züge des Fernverkehrs generell im Stunden- statt im
Halbstundentakt. Auch werde das öV-Angebot zwischen der Schweiz und ihren
Nachbarländern stark reduziert. Züge des internationalen Fernverkehrs führen nur noch
bis an die Grenzbahnhöfe (act. G 8.2). In einem weiteren Bulletin vom 17. März 2020
teilte PostAuto den Transportunternehmen im regionalen öffentlichen Personenverkehr
auf der Strasse mit, es sei das Ziel, die erste Reduktion bis Montag, 23. März 2020, im
Fahrplan abzubilden und umzusetzen. Die zweite Reduktion erfolge bis Donnerstag,
26. März 2020. Weitere kleinere Reduktionen und Anpassungen sollten bis Montag,
30. März 2020, umgesetzt sein. Damit sollte es möglich sein, ab April 2020 wieder
einen stabilen Fahrplan und Betrieb anzubieten (act. G 8.3).
Auf Grund dieser neu eingereichten Unterlagen kann - entgegen den Ausführungen
im aufgehobenen Entscheid vom 18. Oktober 2021 (AVI 2020/58) - nunmehr davon
ausgegangen werden, dass der öffentliche Verkehr ab 19. März 2020 behördlich
erheblich eingeschränkt wurde und von einem auf unbestimmte Zeit auf tiefem Niveau
stabilisierten Fahrplan die Rede war. Zum Zeitpunkt der Anmeldung von Kurzarbeit
musste die Beschwerdeführerin somit annehmen, dass sich die verordnete
Angebotsreduktion und damit der - bereits im Entscheid vom 18. Oktober 2021
festgestellte (E. 3.4) - massive anfängliche Einbruch der Erträge aus
Fahrkarteneinnahmen auf längere bzw. unbestimmte Zeit fortsetzen könnten. Gemäss
gesamtarbeitsvertraglicher Regelung hatte und hat die Beschwerdeführerin sodann die
Möglichkeit, Arbeitsverhältnisse nach Ablauf der Probezeit mit einer Kündigungsfrist
von drei Monaten zu kündigen (Ziff. 4.1.3 [AVI 2020/58, act. G 1.2]; nach aktueller
Fassung des GAV, gültig ab 1. Januar 2022, besteht im ersten Dienstjahr nurmehr eine
Kündigungsfrist von einem Monat [Gesamtarbeitsvertrag zwischen der A._ AG und
B._ AG und dem SEV - Gewerkschaft des Verkehrspersonals, Ziff. 4.1.3 [<https://
2.5.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 12/14
Publikationsplattform
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www.sev-online.ch> unter DEINE RECHTE/DEIN GAV/PRIVATE
TRANSPORTUNTERNEHMEN, abgerufen am 29. November 2022]). Zusammenfassend
kann die Beschwerdeführerin somit anhand von geeigneten Unterlagen im Sinn der
Seco-Weisung nachweisen, dass sie wie ein privates Unternehmen Arbeitsverhältnisse
kündigen kann. Es ist nicht plausibel, dass ein allfälliges Personalreglement oder die
konkreten Arbeitsverträge die gesamtarbeitsvertraglich festgelegte
Kündigungsmöglichkeit weiter einschränken sollten, wie dies der Beschwerdegegner
offenbar annimmt (Stellungnahme vom 6. Oktober 2022 [act. G 10]). Auf das Einholen
entsprechender Unterlagen wie auch einer Auskunft beim Amt für öffentlichen Verkehr
des Volkswirtschaftsdepartementes des Kantons St. Gallen kann somit verzichtet
werden. Insbesondere fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass der Kanton bei den
Entlassungen der privatrechtlich angestellten Arbeitnehmenden ein Mitspracherecht
haben könnte, der Beschwerdegegner nennt für diese Vermutung denn auch keine
gesetzliche Grundlage. Im Weiteren erscheint die Wirtschaftlichkeit der Kündigung von
Arbeitsverhältnissen auf Grund der dargelegten Situation nicht mehr von vornherein als
unplausibel. Aus dem Bundesgerichtsurteil vom 3. Mai 2022 ergibt sich allerdings nicht
klar, ob Überlegungen zur Wirtschaftlichkeit von allfälligen Kündigungen (bzw. zum
hypothetischen Vorgehen eines rational handelnden Arbeitgebers) überhaupt
erforderlich sind. Zwar bezieht sich das Bundesgericht ebenfalls auf den
wirtschaftlichen Aspekt (der vorliegend nicht verneint werden könne, da nicht von
vornherein von einem lediglich bis 19. April 2020 dauernden Nachfragerückgang habe
ausgegangen werden können), um im gleichen Abschnitt auszuführen, dass ein
privates Unternehmen ohne Defizitgarantie einem Einnahmeneinbruch (offenbar ohne
Rücksicht auf dessen Dauer und damit die Frage der Wirtschaftlichkeit) mit
Kündigungen begegnen würde, wenn nur die vertragliche Möglichkeit dazu bestehe
(E. 6 2. Absatz). Gemäss der für bundesrechtskonform befundenen Seco-Weisung
sind diesbezüglich jedenfalls keine weiteren Prüfungen erforderlich, sodass es damit
sein Bewenden hat.
Die Beschwerdeführerin hat demnach unter Vorbehalt der übrigen (durch die
Arbeitslosenkasse zu prüfenden [vgl. Art. 39 Abs. 1 AVIG]) Anspruchsvoraussetzungen
Anspruch auf die Durchführung von Kurzarbeit ab dem 26. März 2020 (wobei der
Antrag auf Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung für den März 2020 wohl
verspätet bei der Arbeitslosenkasse eingereicht wurde und damit verwirkt ist [AVI
2020/58, act. G 3.2/B2]; vgl. auch Art. 38 Abs. 1 AVIG). Die Kasse wird bei der
Bearbeitung der Abrechnungsanträge und der Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung allerdings ein Augenmerk darauf zu richten haben, dass in
diesem Verfahren nur bei der Beschwerdeführerin (und nicht bei der B._ AG oder
2.6.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 13/14
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