Decision ID: c6a24878-d385-4fb1-8c47-14c12754bee8
Year: 2006
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_016
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: social_law

Sachverhalt:
Sachverhalt:
A. V._, geboren 1958, arbeitete seit März 1992 als Betriebsmonteur bei der Q._ AG, Eisen- und Metallbau, in der Schlosserei und auf der Metallmontage. Am 23. Januar 1997 erlitt er auf einer Baustelle einen Unfall; er stürzte beim Entnageln nach hinten und schlug dabei den rechten Arm und Ellenbogen an einer Betonkante an. Der erstbehandelnde Arzt fand eine "diffuse Druckdolenz, eine diffuse Schwellung, mit Druckdolenz sowohl medial wie lateral am Ellbogen". Im Spital X._ wurde am 4. Februar 1997 aufgrund von Röntgenaufnahmen eine "gering dislozierte Radiusköpfchen-Fraktur rechts" diagnostiziert. Nach einem operativen Eingriff am 2. Mai 1997 scheiterten verschiedene Arbeitsversuche; per Ende Juli 1999 kündigte der Arbeitgeber die Stelle. Am 8. Juni 1998 meldete sich V._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach diversen Abklärungen, unter anderem bei der Beruflichen Abklärungsstelle (BEFAS), erteilte die IV-Stelle Schwyz am 1. März 2001 Kostengutsprache für eine 3-monatige berufliche Abklärung (vom 12. März bis zum 8. Juni 2001) in der Fertigung C._ im Hinblick auf eine Ausbildung zum CNC-Programmierer. Anlässlich eines Zwischengesprächs am 2. Mai 2001 wurde beschlossen, diese Abklärung abzubrechen. Mit Verfügungen vom 17. September 2003 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Januar 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 48 % eine Viertelsrente zu. Die Einsprache des Versicherten hiess sie insofern teilweise gut, als sie ihm mit Wirkung ab 1. Januar 1998 Anspruch auf eine halbe Rente einräumte, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 52 % (Einspracheentscheid vom 15. Juni 2004).
A. V._, geboren 1958, arbeitete seit März 1992 als Betriebsmonteur bei der Q._ AG, Eisen- und Metallbau, in der Schlosserei und auf der Metallmontage. Am 23. Januar 1997 erlitt er auf einer Baustelle einen Unfall; er stürzte beim Entnageln nach hinten und schlug dabei den rechten Arm und Ellenbogen an einer Betonkante an. Der erstbehandelnde Arzt fand eine "diffuse Druckdolenz, eine diffuse Schwellung, mit Druckdolenz sowohl medial wie lateral am Ellbogen". Im Spital X._ wurde am 4. Februar 1997 aufgrund von Röntgenaufnahmen eine "gering dislozierte Radiusköpfchen-Fraktur rechts" diagnostiziert. Nach einem operativen Eingriff am 2. Mai 1997 scheiterten verschiedene Arbeitsversuche; per Ende Juli 1999 kündigte der Arbeitgeber die Stelle. Am 8. Juni 1998 meldete sich V._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Nach diversen Abklärungen, unter anderem bei der Beruflichen Abklärungsstelle (BEFAS), erteilte die IV-Stelle Schwyz am 1. März 2001 Kostengutsprache für eine 3-monatige berufliche Abklärung (vom 12. März bis zum 8. Juni 2001) in der Fertigung C._ im Hinblick auf eine Ausbildung zum CNC-Programmierer. Anlässlich eines Zwischengesprächs am 2. Mai 2001 wurde beschlossen, diese Abklärung abzubrechen. Mit Verfügungen vom 17. September 2003 sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Januar 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 48 % eine Viertelsrente zu. Die Einsprache des Versicherten hiess sie insofern teilweise gut, als sie ihm mit Wirkung ab 1. Januar 1998 Anspruch auf eine halbe Rente einräumte, basierend auf einem Invaliditätsgrad von 52 % (Einspracheentscheid vom 15. Juni 2004).
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 9. März 2005 ab.
B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 9. März 2005 ab.
C. V._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei ihm ab 1. Januar 1998, eventuell ab einem späteren Zeitpunkt, eine ganze Rente zuzusprechen. Des Weiteren ersucht er um unentgeltliche Verbeiständung. Der im vorinstanzlichen Verfahren bestellte unentgeltliche Rechtsbeistand führt ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 3 des Entscheides vom 9. März 2005 sei insofern aufzuheben und abzuändern, als ihm für das Verfahren vor dem kantonalen Gericht eine pauschale Entschädigung von Fr. 3750.- zuzusprechen sei.
Während die Vorinstanz auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichten die IV-Stelle und das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung besteht Anspruch auf eine ganze Rente, wenn der Versicherte mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. Verfügungs- und Anfechtungsgegenstand ist die Frage der Berentung des Beschwerdeführers ab dem 1. Januar 1998. Unbestritten ist hierbei, dass der Invaliditätsgrad nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs zu ermitteln ist. Streitig und zu prüfen ist das Ausmass der körperlich und psychisch bedingten Invalidität.
1. Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung besteht Anspruch auf eine ganze Rente, wenn der Versicherte mindestens zu 66 2/3 %, auf eine halbe Rente, wenn er mindestens zu 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn er mindestens zu 40 % invalid ist. Verfügungs- und Anfechtungsgegenstand ist die Frage der Berentung des Beschwerdeführers ab dem 1. Januar 1998. Unbestritten ist hierbei, dass der Invaliditätsgrad nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs zu ermitteln ist. Streitig und zu prüfen ist das Ausmass der körperlich und psychisch bedingten Invalidität.
2. 2.1 Prof. Dr. med. B._, Spital Y._, erstattete am 24. Juni 2002 ein handchirurgisches Gutachten, wobei er zur Untersuchung und medizinischen Beurteilung des Versicherten den Rheumatologen Prof. Dr. med. S._, den Orthopäden Prof. Dr. med. E._ sowie den Psychosomatiker Dr. med. A._ beigezogen und eine ergotherapeutische Evaluation veranlasst hatte. Die Ärzte stellten folgende Diagnosen:
1. Komplexes, chronifiziertes Schmerzsyndrom des rechten Armes mit hochgradigen Funktionsstörungen vor allem unter Belastung, mit/bei
a) multidirektionaler Instabilität und Impingement Grad I des rechten Schultergelenkes, unfallfremd;
b) mässiggradiger unfallbedingter Ellbogenarthrose rechts bei vorbestehenden asymptomatischen Verkalkungen der radialen Kapselbandanteile;
c) unfallbedingter Instabilität des distalen Radioulnargelenkes rechts;
bei Zustand nach
- vorbestehenden asymptomatischen Weichteilverkalkungen der Radialseite des rechten Ellenbogengelenkes und leichteren degenerativen Gelenksveränderungen;
- Kontusionstrauma der Streckseite des rechten Ellenbogens mit partieller radialpalmarer Abscherfraktur eines Teils des Radiusköpfchens am 23. Januar 1997;
- initial konservativer Therapie, konsekutiver Malunion;
- Glättung von Konturunregelmässigkeiten des Radiusköpfchens und Debridement verdickter Anteile des Lig. Anulare radii am 2. Mai 1997;
- Auftreten von verstärkten Weichteilverankerungen der Radialseite des Ellbogengelenkes;
- diagnostischer Arthroskopie mit Nachweis einer vorderen Instabilität des Radiusköpfchens am 29. September 1997;
- operativer Wiederherstellung des radialen Seitenbandes mittels FCR-Plastik und Resektion von Weichteilverkalkungen am 30. September 1997;
- Feststellung einer Instabilität des distalen Radioulnargelenkes und einer Läsion des Discus ulnocarpalis rechts, möglicherweise bei Essex-Lopresti-Läsion.
2. Sensibilitätsstörungen im Innervationsbereich des Ram. Superficialis des N. radialis unklarer Genese.
3. Verpasste berufliche Rehabilitation.
4. Mittelschwere depressive Episode.
5. Entzündung im Hodenbereich, DD Epididymitis.
6. Beschwerden im Bereich der rechten Hüfte und der rechten unteren Extremität unklarer Genese.
7. Inaktive Zusatzdiagnose (siehe frühere Anamnese)."
Die Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf wurde von den Gutachtern auf 0 % veranschlagt. Zur Frage der Arbeitsfähigkeit in einer alternativen Tätigkeit, äusserten sie sich unter anderem wie folgt:
"Nach ausreichender Besserung der depressiven Episode ist eine berufliche Wiedereingliederung anzustreben. Zumutbar erscheinen sitzende, stehende oder ambulatorische Tätigkeiten, bei welchen die rechte obere Extremität mit keinen Gewichten über 10 kg belastet werden muss, bei welchen keine Belastungsspitzen vorkommen, bei welchen keine häufigen Ellbogenbewegungen und keine belasteten repetitiven Pro-/Supinationsbewegungen erforderlich sind und welche durch Pausen unterbrochen werden können. Unter diesen Voraussetzungen ist von einem mindestens 75%igen zeitlichen Einsatz auszugehen."
Mit dem Gutachten vom 24. Juni 2002 steht fest, dass der Versicherte seiner angestammten Tätigkeit aus somatischen Gründen nicht mehr nachgehen kann. Hingegen besteht aus somatischer Sicht für leichte Verweisungstätigkeiten eine 75%ige Arbeitsfähigkeit. Das Gutachten erläutert die somatischen Auswirkungen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen auf die Arbeitsfähigkeit des Versicherten überzeugend.
2.2 Aus psychiatrischer Sicht diagnostizierten die Ärzte des Sozialpsychiatrischen Dienstes G._ eine invalidisierende somatoforme Schmerzstörung/Schmerzverarbeitungsstörung und schätzten die Arbeitsfähigkeit in einer geeigneten Tätigkeit am 27. Januar 2003 auf 60 %. Darauf beruht die Invaliditätsbemessung der Vorinstanz. Der Versicherte lässt geltend machen, der Bericht des Sozialpsychiatrischen Dienstes sei nicht überzeugend. Einerseits werde auf eine Arbeitsleistung von 40 % geschlossen. Dies stehe im Widerspruch zur ebenso festgestellten Gesamtarbeitsfähigkeit von 60 %. Der Versicherte beantragt, dass die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit gutachterlich zu evaluieren sei. Insbesondere sei dem Psychiater die Frage zu unterbreiten, ab wann sich eine invalidisierende somatoforme Schmerzstörung eingestellt habe.
2.2 Aus psychiatrischer Sicht diagnostizierten die Ärzte des Sozialpsychiatrischen Dienstes G._ eine invalidisierende somatoforme Schmerzstörung/Schmerzverarbeitungsstörung und schätzten die Arbeitsfähigkeit in einer geeigneten Tätigkeit am 27. Januar 2003 auf 60 %. Darauf beruht die Invaliditätsbemessung der Vorinstanz. Der Versicherte lässt geltend machen, der Bericht des Sozialpsychiatrischen Dienstes sei nicht überzeugend. Einerseits werde auf eine Arbeitsleistung von 40 % geschlossen. Dies stehe im Widerspruch zur ebenso festgestellten Gesamtarbeitsfähigkeit von 60 %. Der Versicherte beantragt, dass die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit gutachterlich zu evaluieren sei. Insbesondere sei dem Psychiater die Frage zu unterbreiten, ab wann sich eine invalidisierende somatoforme Schmerzstörung eingestellt habe.
3. 3.1 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4, 115 V 134 Erw. 2, 114 V 314 Erw. 3c, 105 V 158 Erw. 1).
3.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt (BGE 102 V 165; AHI 2001 S. 228 Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 298 Erw. 4c in fine).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe Meyer-Blaser, a.a.O., S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe Kopp/Willi/Klipstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, S. 1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von Winckler und Foerster; zum Ganzen: BGE 131 V 49).
3.3 Die fachärztlichen Stellungnahmen zum psychischen Gesundheitszustand und zu dem aus medizinischer Sicht (objektiv) vorhandenen Leistungspotenzial bilden unabdingbare Grundlage für die Beurteilung der Rechtsfrage, ob und gegebenenfalls inwieweit einer versicherten Person unter Aufbringung allen guten Willens die Überwindung ihrer Schmerzen und die Verwertung ihrer verbleibenden Arbeitskraft zumutbar ist. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (Art. 40 BZP in Verbindung mit Art. 19 VwVG; Art. 95 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 113 und 132 OG; AHI 2001 S. 113 Erw. 3a) darf sich dabei die Verwaltung - und im Streitfall das Gericht - weder über die (den beweisrechtlichen Anforderungen genügenden) medizinischen Tatsachenfeststellungen hinwegsetzen noch sich die ärztlichen Einschätzungen und Schlussfolgerungen zur (Rest-) Arbeitsfähigkeit unbesehen ihrer konkreten sozialversicherungsrechtlichen Relevanz und Tragweite zu eigen machen. Letzteres gilt namentlich dann, wenn die begutachtende Fachperson allein aufgrund der Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert (BGE 130 V 355 f. Erw. 2.2.5).
3.4 Diesen Ansprüchen werden die Schlussfolgerungen des Sozialpsychiatrischen Dienstes nicht gerecht. Seine Stellungnahmen gegenüber der IV-Stelle vom 9. Januar 2003 und vom 27. Januar 2003 lassen entscheidwesentliche Fragen unbeantwortet.
3.4.1 Die Vorinstanz führt Indizien an für das Vorliegen einer invalidisierenden somatoformen Schmerzstörung; so den mehrjährigen Krankheitsverlauf, einen gewissen sozialen Rückzug sowie die - subjektiv als unbefriedigend empfundenen - Behandlungsergebnisse. Diese vermögen jedoch für die Begründung einer Invalidität aus rechtlicher Sicht nicht zu genügen. So ist eine psychiatrische Komorbidität nicht schlüssig diagnostiziert worden. Betreffend Glaubhaftigkeit der subjektiven Beschwerden und allfälliger Aggravationstendenz, Art und Beschaffenheit allenfalls zumutbarer Tätigkeiten, zeitlicher Belastbarkeit und Möglichkeiten der Leistungssteigerung lassen sich aus den Stellungnahmen des Sozialpsychiatrischen Dienstes sowie den übrigen medizinischen Unterlagen nicht die nötigen Schlüsse ziehen.
3.4.2 Weiter wurde die Diagnose einer mittelgradigen somatoformen Schmerzstörung (ICD-10:F45.8) erstmals durch die Ärzte des Sozialpsychiatrischen Dienstes in den Berichten vom 3. und vom 27. Januar 2003 gestellt. Daraus geht aber weder hervor, wann sich die mittelgradige somatoforme Schmerzstörung eingestellt hat, noch welche Verweisungstätigkeiten dem Versicherten zumutbar wären.
3.5 Nach dem Gesagten kann somit aufgrund der Akten die entscheidende Frage nach dem Eintritt einer psychisch bedingten Invalidisierung und deren Ausmass nicht abschliessend beurteilt werden. Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es ein Gutachten einhole. Die Expertise hat sich nach Massgabe der dargelegten Grundsätze (Erw. 3.2) zum Gesundheitszustand und zur Zumutbarkeit der Willensanstrengung zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu äussern. Ebenfalls hat der oder die Sachverständige zur Frage Stellung zu nehmen, wie aus psychiatrisch-medizinischer Sicht das Fehlen ernsthafter Bemühungen des Versicherten um eine Verbesserung seiner gesundheitlichen Situation und um eine Wiedereingliederung ins Erwerbsleben zu interpretieren sind. Sollten rechtlich relevante Auswirkungen auf die Erwerbsunfähigkeit bestehen, so wären Zeitpunkt des Eintritts und Ausmass festzulegen, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass (bzw. Einspracheentscheid) zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 128 V 174, 129 V 222).
3.5 Nach dem Gesagten kann somit aufgrund der Akten die entscheidende Frage nach dem Eintritt einer psychisch bedingten Invalidisierung und deren Ausmass nicht abschliessend beurteilt werden. Die Sache ist daher an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit es ein Gutachten einhole. Die Expertise hat sich nach Massgabe der dargelegten Grundsätze (Erw. 3.2) zum Gesundheitszustand und zur Zumutbarkeit der Willensanstrengung zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu äussern. Ebenfalls hat der oder die Sachverständige zur Frage Stellung zu nehmen, wie aus psychiatrisch-medizinischer Sicht das Fehlen ernsthafter Bemühungen des Versicherten um eine Verbesserung seiner gesundheitlichen Situation und um eine Wiedereingliederung ins Erwerbsleben zu interpretieren sind. Sollten rechtlich relevante Auswirkungen auf die Erwerbsunfähigkeit bestehen, so wären Zeitpunkt des Eintritts und Ausmass festzulegen, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass (bzw. Einspracheentscheid) zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 128 V 174, 129 V 222).
4. Der angefochtene Entscheid ist insgesamt aufzuheben und die Sache wird zu ergänzenden Abklärungen und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Frage der Angemessenheit des Honorars, welches dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zugesprochen wurde, kann hier offen gelassen werden, weil das kantonale Gericht dannzumal auch in diesem Punkt neu entscheiden wird.
4. Der angefochtene Entscheid ist insgesamt aufzuheben und die Sache wird zu ergänzenden Abklärungen und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Frage der Angemessenheit des Honorars, welches dem unentgeltlichen Rechtsbeistand zugesprochen wurde, kann hier offen gelassen werden, weil das kantonale Gericht dannzumal auch in diesem Punkt neu entscheiden wird.
5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung im letztinstanzlichen Verfahren ist stattzugeben (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war.