Decision ID: d10e9133-9f1e-5dd1-8691-777cb27758ad
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (brasilianischer Staatsangehöriger, geb. 1959)
wurde am 20. Dezember 2011 am Zürcher Flughafen bei der Ausreise ei-
ner Kontrolle unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass er am 15. April
2011 via Paris in den Schengen-Raum eingereist war und sich demnach
über den bewilligungsfreien Zeitraum hinaus dort aufgehalten hatte. Ge-
genüber der Polizei erklärte er, er sei mit seinen Geschäftspartnern nach
Frankreich gereist, wo er sich aufgehalten habe, bis er am 22. Oktober
2011 in die Schweiz gekommen sei. Im Rahmen der Einvernahme durch
die Polizei wurde ihm das rechtliche Gehör bezüglich des Erlasses einer
Fernhaltemassnahme gewährt; er äusserte sich nicht explizit dazu.
B.
Aufgrund dieses Sachverhalts verhängte die Vorinstanz mit Verfügung
vom 28. Dezember 2011 gegen den Beschwerdeführer ein bis zum
19. Dezember 2014 geltendes Einreiseverbot. Durch die Ausschreibung
zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (nachfol-
gend: SIS) hat das Einreiseverbot Wirkung für den gesamten Schengen-
Raum.
C.
Wegen fahrlässigem widerrechtlichem Aufenthalt im Schengen-Raum
über den Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts von 90 Tagen hinaus
(d.h. vom 14. Juli bis zum 20. Dezember 2011) verurteilte das Statthalte-
ramt Bülach den Beschwerdeführer mit Strafbefehl vom 30. Januar 2012
zu einer Busse von Fr. 350.-.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 14. Februar 2012 beantragt der Beschwer-
deführer sinngemäss die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom
28. Dezember 2011. Zur Begründung führt er im Wesentlichen an, er sei
beruflich im Finanzsektor tätig und Inhaber einer Firma mit Sitz in der
Schweiz. Der zu lange Aufenthalt im Schengen-Raum beruhe auf einem
rein administrativen Versehen. Er habe sich auf die Gründung der Firma
und die Eröffnung von Bankkonten sowie auf Kundenkontakte konzent-
riert. Dabei habe er es versäumt, sich über die rechtlichen Bedingungen
für seinen Aufenthalt zu informieren. Er beabsichtige, mit den Migrations-
behörden in Bern und Genf sowie den Steuerbehörden seinen Aufenthalt
und die Finanzprobleme zu regeln, um weiterhin Geschäfte von Genf aus
führen zu können.
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E.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2012 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie hält an der Begründung der angefochte-
nen Verfügung fest und führt ergänzend aus, dass die vom Beschwerde-
führer beschriebene Geschäftstätigkeit Hinweise enthalte, die auf die
Ausübung einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit hindeuteten. Ein
entsprechendes Gesuch sei zu keinem Zeitpunkt eingereicht worden.
F.
Von der Möglichkeit, sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz zu äussern,
machte der Beschwerdeführer keinen Gebrauch.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem Verwaltungsverfah-
rensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes be-
stimmt (vgl. Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde
berechtigt (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
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sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (vgl.
Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen; massgebend sind grundsätzlich die tatsächli-
chen Verhältnisse zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/43
E. 6.1, BVGE 2011/1 E. 2 und BVGE 2007/41 E. 2).
3.
3.1 Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG sieht vor, dass das BFM ein Einreiseverbot
gegen ausländische Personen erlassen kann, die gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung der Schweiz oder im Ausland verstossen haben
oder diese gefährden. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höch-
stens fünf Jahren verhängt, es sei denn, die betroffene Person stelle eine
schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar
(vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die Behörde aus humanitären
oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreisever-
bots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend
aufheben (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG).
3.2 Das Einreiseverbot ist eine Massnahme zur Abwendung einer künfti-
gen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002
[nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3709, hier 3813). Die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den
Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst
u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechts-
güter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., 3809). In diesem Sinne liegt nach
Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas-
sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung u.a. vor, wenn gesetzliche
Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachten werden. Die Ver-
hängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos ei-
ner künftigen Gefährdung an. Gestützt auf die Umstände des Einzelfalls
ist eine Prognose zu stellen. Ausgangspunkt ist dabei naturgemäss in
erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5.2 mit
Hinweisen).
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3.3 Nach Massgabe der Art. 21 und Art. 24 der Verordnung (EG)
Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb
und die Nutzung des Schengener Informationssystems der zweiten Ge-
neration (SIS II), Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4-23 (nachfol-
gend SIS-II-VO) – die per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten
gleichlautenden Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsüber-
einkommens (SDÜ), Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62 abge-
löst haben (vgl. den Beschluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März
2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10-11 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-
VO) – wird ein Einreiseverbot gegen Drittstaatsangehörige im Sinne von
Art. 3 Bst. d SIS-II-VO nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS
ausgeschrieben. Die Ausschreibung bewirkt grundsätzlich, dass der Per-
son die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten ver-
boten ist (vgl. Art. 5 Abs 1 Bst. d und Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzko-
dex [SGK], Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32). Die Mitgliedstaaten
können einer solchen Person aus humanitären Gründung oder Gründen
des nationalen Interesses oder aufgrund internationaler Verpflichtungen
die Einreise in das eigene Hoheitsgebiet gestatten bzw. ihr ein Schengen-
Visum mit räumlich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1
i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK sowie Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex,
Abl. L 243 vom 15. September 2009).
4.
4.1 Die Vorinstanz begründet das Einreiseverbot mit dem Umstand, dass
sich der Beschwerdeführer mehr als 30 Tage über den bewilligungsfreien
Aufenthalt hinaus illegal im Schengen-Raum aufgehalten habe. Dies stel-
le gemäss ständiger Praxis und Rechtsprechung einen ernstzunehmen-
den Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar.
4.2 Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit
nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu 3 Monaten innerhalb
eines Zeitraums von 6 Monaten nach der Einreise keiner Bewilligung; sie
sind auch nicht verpflichtet, sich anzumelden (vgl. Art. 10 AuG und Art. 9
VZAE). Die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AuG müssen während
der gesamten Zeit des bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt sein (vgl.
Art. 9 Abs. 2 VZAE). An die maximale Aufenthaltsdauer von 3 Monaten ist
nicht nur der Aufenthalt in der Schweiz, sondern auch derjenige in ande-
ren Staaten des Schengen-Raums anzurechnen. Dies ergibt sich aus
dem Vorrang des Schengen-Rechts (vgl. Art. 2 Abs. 4 AuG) und der Tat-
sache, dass sich im Anwendungsbereich des Schengen-Rechts Angehö-
rige von Drittstaaten, die von der Visumspflicht befreit sind, höchstens
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drei Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten – vom Datum der
ersten Einreise an gerechnet – im Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten
frei bewegen dürfen, sofern die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind (vgl.
Art. 20 SDÜ).
4.3 Der Beschwerdeführer hielt sich unbestrittenermassen vom 15. April
2011 bis zum 20. Dezember 2011, d.h. während insgesamt 280 Tagen, im
Schengen-Raum auf. Er hat die für einen bewilligungsfreien Aufenthalt
zulässige Dauer von 90 Tagen damit um 170 Tage (wovon 59 Tage in der
Schweiz) überschritten, ohne sich anzumelden bzw. die erforderliche Be-
willigung einzuholen (vgl. Art. 10 Abs. 2 AuG bzw. Art. 12 AuG). Der Be-
schwerdeführer bestreitet nicht, die Rechtsordnung verletzt zu haben. Er
macht jedoch geltend, dies sei nicht absichtlich, sondern durch Nachläs-
sigkeit geschehen.
Dieses Vorbringen erscheint angesichts der Gesamtumstände nicht
glaubhaft. Einerseits ist der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben
Inhaber der Firma X._ SA mit Sitz in Genf. Andererseits hielt er
sich nicht das erste Mal in Europa und damit im Schengen-Raum auf.
Dies ergibt sich aus der Tatsache, dass sein derzeit gültiger Reisepass
am 30. Juni 2010 in Brüssel ausgestellt wurde. Ferner geht aus der Ände-
rung des Handelsregistereintrags der X._ SA vom 20. Mai 2011
hervor, dass er über ein Domizil in Luxemburg verfügt. Diese Umstände
deuten auf eine enge Beziehung zu Europa und einer damit verbundenen
regen Reise- und Geschäftstätigkeit hin. Diese setzen notwendigerweise
eine Auseinandersetzung mit der schweizerischen Rechtsordnung vor-
aus, wobei nicht nur die Modalitäten zur Übernahme und Führung einer
Firma dazugehören, sondern ebenso die Regelungen betreffend Aufent-
halt und Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach Schengen- bzw. schwei-
zerischem Recht. Vor diesem Hintergrund ist es nicht glaubhaft, wenn der
Beschwerdeführer sich sinngemäss auf den Standpunkt stellt, er habe
nicht gewusst, dass es zeitliche Einschränkungen für den Aufenthalt in
Europa gibt. Dies umso mehr, als er eine führende Position in der Firma
innehat und überdies – mangels gegenteiliger Hinweise in den Akten –
nur schwer vorstellbar ist, dass ein acht Monate dauernder Aufenthalt oh-
ne vorherige Planung und Abklärungen zustande kommt.
Im Übrigen genügt es, wenn der ausländischen Person eine Sorgfalts-
pflichtverletzung zugerechnet werden kann, was hier unzweifelhaft der
Fall ist. Unkenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise- und Aufenthalts-
vorschriften stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein
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Absehen von einer Fernhaltemassnahme dar. Jedem Ausländer und jeder
Ausländerin obliegt es, sich über bestehende Rechte und Pflichten im
Zusammenhang mit ausländerrechtlichen Vorschriften ins Bild zu setzen
und sich im Falle von Unklarheiten bei der zuständigen Stelle zu informie-
ren (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6834/2011 vom
29. August 2012 E. 4.2 mit Hinweis). Im Weiteren ist, wie die Vorinstanz in
plausibler Weise in ihrer Vernehmlassung ausführte, davon auszugehen,
dass die in der Schweiz ausgeübte Geschäftstätigkeit der Bewilligungs-
pflicht unterlegen hätte (für die Beurteilung des Aufenthalts in anderen
Schengen-Staaten fehlt es an der Zuständigkeit der Schweizer Behör-
den). Der Beschwerdeführer hat sich nicht zu diesem Vorhalt geäussert,
obwohl ihm Gelegenheit dazu gegeben wurde (vgl. Sachverhalt Bst. F).
4.4 Durch den Aufenthalt in verschiedenen Schengen-Staaten, darunter
auch die Schweiz, über die bewilligungsfreie Dauer hinaus und die Aus-
übung einer Geschäftstätigkeit in der Schweiz, ohne über die notwendige
Bewilligung zu verfügen, hat der Beschwerdeführer gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstossen und damit Anlass für eine Fernhalte-
massnahme gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gegeben.
5.
5.1 Es bleibt somit zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung
des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichts-
punkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse
an der Massnahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Be-
troffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und
die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den
Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler: ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.).
5.2 Das Einreiseverbot hat in erster Linie präventiven Charakter, indem
es einem weiteren rechtswidrigen Aufenthalt entgegenwirkt. Den auslän-
derrechtlichen Normen kommt im Interesse einer funktionierenden
Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung zu. Namentlich das generalprä-
ventiv motivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ordnung durch eine
konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist gewichtig (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2C_948/2011 vom 11. Juli 2012 E. 3.4.2 am Ende).
Überdies liegt eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin,
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die betroffene Person zu ermahnen, bei einer allfälligen künftigen Wie-
dereinreise in die Schweiz nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots die
für sie geltenden Regeln einzuhalten (vgl. hierzu Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-2771/2010 vom 3. Februar 2012 E. 6.1).
5.3 Der Beschwerdeführer hielt sich nach Ablauf der bewilligungsfreien
Aufenthaltsdauer bis zu seiner Ausreise am 20. Dezember 2012 während
rund 5 Monaten rechtswidrig im Schengen-Raum auf. Zudem ging er ei-
ner Geschäftstätigkeit nach, für die er in der Schweiz eine Bewilligung
benötigt hätte. Wie bereits angedeutet, kann er sich dabei nicht auf ein
administratives Versehen berufen, wie er es selbst nennt. Vielmehr muss
er sich vorhalten lassen, dass er sich als Manager einer in der Schweiz
eingetragenen Firma während insgesamt acht Monaten in Europa auf-
gehalten hat, ohne sich um die rechtlichen Modalitäten seines Aufenthalts
zu kümmern. Er macht dabei nicht geltend, der Aufenthalt habe sich un-
erwartet über die bewilligungsfreie Zeit hinaus verlängert. Es ist daher
davon auszugehen, dass von vornherein ein Aufenthalt von dieser Dauer
geplant war, so dass die Pflichtverletzung als schwerwiegend anzusehen
ist. Aus diesem Verhalten des Beschwerdeführers in der Vergangenheit
ist ohne Weiteres auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung in Zukunft zu schliessen. Es besteht somit ein erhebliches öf-
fentliches Interesse an der befristeten Fernhaltung des Beschwerdefüh-
rers.
5.4 Der Beschwerdeführer bringt als privates Interesse seine geschäftli-
che Tätigkeit vor. Er beabsichtigt, Kapital in die Schweiz zu bringen und
Arbeitsplätze zu schaffen. Um seine Geschäfte in Zukunft von Genf aus
führen zu können, strebt er eine Beilegung der Streitigkeiten sowohl mit
den Migrationsbehörden als auch mit den Steuerbehörden an.
5.5 Die überwiegend als Absichtserklärung formulierten Interessen an ei-
ner geschäftlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers in der Schweiz sind
in ihrer Vagheit nicht geeignet, das erhebliche öffentliche Interesse an der
befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers aufzuwiegen. Die Anwe-
senheit des Beschwerdeführers zur Ausübung seiner Geschäftsstätigkeit
in Europa erscheint insbesondere angesichts der heutigen Kommunikati-
onsmittel nicht unumgänglich, zumal er – soweit aus den Akten ersichtlich
– bisher kein Suspensionsgesuch gestellt hat. Was die Dauer des Einrei-
severbots anbelangt, müssten 3 Jahre angesichts der Praxis als unver-
hältnismässig angesehen werden, würde – wie die Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung – ausschliesslich auf die Überschreitung des be-
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willigungsfreien Aufenthalts abgestellt (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts C-1385/2012 vom 14. September 2012, C-6834/2011 vom
29. August 2012, C-4654/2011 vom 27. August 2012, C-4454/2011 vom
27. August 2012, C-3247/2011 vom 6. März 2012, C-5835/2010 vom
9. Dezember 2011). Da der Beschwerdeführer jedoch, wie von der Vorin-
stanz auf Vernehmlassungsstufe ergänzend vorgebracht, überdies einer
Geschäftstätigkeit nachgegangen ist, für die er eine Bewilligung benötigt
hätte, erscheint die verfügte Dauer von 3 Jahren verhältnismässig und
angemessen.
6.
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ferner die Ausschrei-
bung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Der Beschwerdeführer ist
brasilianischer Staatsangehöriger und damit Drittstaatsangehöriger im
Sinne von Art. 3 Bst. d SIS-II-VO. Aufgrund der Ausschreibung im SIS ist
es ihm untersagt, den Schengen-Raum zu betreten. Der darin liegende
Eingriff wird durch die Bedeutung des Falles gerechtfertigt (vgl. Art. 21
i.V.m. Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO). Dies gilt umso mehr, als die Schweiz im
Geltungsbereich des Schengen-Rechts die Interessen der Gesamtheit al-
ler Schengen-Staaten zu wahren hat (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Wie er-
wähnt, bleibt es den Schengen-Staaten unbenommen, der ausgeschrie-
benen Person bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise ins eigene
Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. auch Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Vorausset-
zungen für die Ausschreibung des Einreiseverbots sind demnach erfüllt.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung vor
dem Hintergrund von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Be-
schwerde ist demnach abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG).
(Dispositiv S. 10)
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