Decision ID: 6871292a-eb5a-4c4d-b0d4-2f525cee5821
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge, Zuweisung Hausrat und Fahrzeug), Kosten- und Entschädigungsfolgen
Berufungen gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 16. Juni 2011 (EE110004)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1; sinngemäss)
"Es sei die Klägerin zum Getrenntleben berechtigt zu erklären, unter Regelung der Nebenfolgen."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 16. Juni 2011:
(Urk. 38)
1. Die Parteien werden zum Getrenntleben berechtigt erklärt.
2. Die eheliche Wohnung an der ...-Gasse .. in C._ wird samt Mobiliar und
Hausrat – mit Ausnahme der in der Vereinbarung vom 27. Januar 2011
genannten Gegenstände – für die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin
zur alleinigen Benützung zugewiesen.
3. Der BMW ... mit der Chassis-Nr. ... wird für die Dauer des Getrenntlebens
der Klägerin zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Die Klägerin wird verpflichtet, sämtliche mit dem Fahrzeug verbundenen
Kosten zu übernehmen. Sollte der Beklagte für die Kosten belangt werden,
so ist die Klägerin verpflichtet, ihm diese zu ersetzen.
4. Der Antrag des Beklagten, die Klägerin sei zu verpflichten, ihm die Gegen-
stände gemäss der an der Verhandlung vom 27. Januar 2011 eingereichten
Hausratsliste herauszugeben, soweit diese noch nicht herausgegeben
worden seien, wird abgewiesen.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ab dem 10. Januar 2011 für die
Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von
insgesamt Fr. 8'740.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten
eines jeden Monats.
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Die vom Beklagten der Klägerin gestützt auf die Vereinbarung betreffend
vorsorgliche Massnahmen vom 27. Januar 2011 während der Dauer des
Verfahrens geleisteten persönlichen Unterhaltsbeiträge werden
angerechnet.
6. Es wird per 10. Januar 2011 die Gütertrennung angeordnet.
7. Auf den Antrag der Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, die Kosten für
die fachgerechte Reparatur der durch den Beklagten verursachten Beschä-
digungen durch das Durchbohren von Wänden im Büro, bei der Haustür und
den beiden Kinderzimmern in der ehelichen Wohnung zu tragen, wird nicht
eingetreten.
8. Der Antrag der Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr einen Prozess-
kostenvorschuss von Fr. 45'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu
bezahlen, wird abgewiesen.
9. Der Antrag des Beklagten, es sei festzustellen, dass Ziffer 4 der
Vereinbarung vom 27. Januar 2011 nicht rechtswirksam sei, sowie sein
Eventualantrag betreffend Abänderung bzw. Aufhebung der Vereinbarung
vom 27. Januar 2011 und sein Subeventualantrag betreffend Herabsetzung
der Unter-haltsverpflichtung werden abgewiesen.
10. Auf die Anträge des Beklagten, er sei für berechtigt zu erklären, den Lea-
singvertrag über das Geschäftsfahrzeug der A._ Haustechnik, "BMW
..., Chassis-Nr. ..." unverzüglich aufzulösen und das Fahrzeug an die BMW-
Garage zu retournieren, und die Klägerin sei zu verpflichten, das genannte
Fahrzeug inkl. Schlüssel und Wagenpapiere zu übergeben, wird nicht
eingetreten.
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 9'000.–.
12. Die Kosten werden zu einem Drittel der Klägerin und zu zwei Dritteln dem
Beklagten auferlegt.
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13. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine auf einen Drittel reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 5'000.– zuzüglich Fr. 400.– (8%
Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
14. [Mitteilungssatz]
15. [Rechtsmittelbelehrung].
Erstberufungsanträge:
des Beklagten und Erstberufungsklägers (Urk. 41):
"1. Es sei Dispositiv-Ziff. 5 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin keinen Unterhaltsbeitrag schuldet;
2. Es sei Dispositiv-Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, und es sei der Antrag der Klägerin auf Zuweisung des Fahrzeugs BMW ... abzuweisen;
3. Es sei Dispositiv-Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, und es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten die Gegenstände gemäss der an der Verhandlung vom 27. Januar 2011 eingereichten Hausratsliste herauszugeben, soweit diese noch nicht herausgegeben worden sind;
4. Es seien Dispositiv-Ziff. 12 und 13 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben, und es seien die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen ausgangsgemäss neu zu regeln, mindestens aber dahingehend, dass dem Beklagten die Kosten maximal zur Hälfte auferlegt werden und er nicht zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Klägerin verpflichtet wird;
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
der Klägerin und Erstberufungsbeklagten (Urk. 49):
"1. Die Berufung des Beklagten und Berufungsklägers sei vollumfänglich
abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und
Berufungsklägers."
Zweitberufungsanträge:
der Klägerin und Zweitberufungsklägerin (Urk. 63/41):
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"1. Ziff. 3 des Urteils der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Uster vom 16. Juni 2011 sei aufzuheben, und es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Klägerin und Berufungsklägerin das Fahrzeug BMW ... mit der Chassis-Nr. ... dem Beklagten und Berufungsbeklagten zur freien Verwendung überlässt.
2. Ziff. 5 Abs. 1 des Urteils der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Uster vom 16. Juni 2011 sei aufzuheben und [der Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten], der Klägerin und Berufungsbeklagten ab dem 10. Januar 2011 für die weitere Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von insgesamt Fr. 9'735.50 zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
3. Ziff. 12 des Urteils der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Uster vom 16. Juni 2011 sei aufzuheben und der Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich zu tragen.
4. Ziff. 13 des Urteils der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Uster vom 16. Juni 2011 sei aufzuheben und der Beklagte und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsklägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 22'904.– zuzüglich Fr. 1'832.30 (8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten."
des Beklagten und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 63/50):
"1. Es sei Ziff. 1 der Berufungsanträge als gegenstandslos abzuschreiben; 2. Im Übrigen sei die Berufung abzuweisen; 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

Erwägungen:
I.
Die Parteien haben vor dem Bezirksgericht Uster ein
Eheschutzverfahren durchgeführt. Mit Urteil vom 16. Juni 2011 erliess das
Einzelgericht im summarischen Verfahren die eingangs wiedergegebenen
Eheschutzmassnahmen (Urk. 38 = Urk. 42 = Urk. 63/42). Dieser
Eheschutzentscheid wurde von beiden Seiten mit Berufung beim Obergericht des
Kantons Zürich angefochten, wobei die Parteien im Einzelnen jeweils die
einleitend aufgeführten Rechtsmittelanträge stellten (Urk. 41 und Urk. 63/41). Mit
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zwei Verfügungen vom 4. Juli 2011 wurde beiden Parteien im Rahmen des von
ihnen angestrengten Berufungsverfahrens Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses von jeweils Fr. 6'000.– angesetzt (Urk. 45; Urk. 63/43). Der
Beklagte, Erstberufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (nachfolgend
Beklagter) leistete den Kostenvorschuss rechtzeitig (Urk. 46). Die Klägerin,
Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin (nachfolgend Klägerin)
beantragte mit Eingabe vom 18. Juli 2011 für beide Rechtsmittelverfahren die
Verpflichtung des Beklagten zur Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses
sowie eventualiter die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 63/44
S. 2). Mit Beschluss vom 28. Juli 2011 wies die Kammer diese Begehren ab und
setzte der Klägerin erneut Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an
(Urk. 63/47). Der Kostenvorschuss der Klägerin ging in der Folge ebenfalls
rechtzeitig ein (Urk. 63/48). In den jeweils vom 19. September 2011 datierenden
Berufungsantwortschriften der Klägerin und des Beklagten wurde auf kostenfällige
Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei geschlossen, soweit darauf
einzutreten sei (Urk. 49; Urk. 63/50). Am 14. November 2011 reichte der Beklagte
eine Noveneingabe ein (Urk. 51; Urk. 63/57), zu welcher die Klägerin mit
Rechtsschrift vom 6. Februar 2012 Stellung nahm (Urk. 56; Urk. 63/62). Mit
Eingabe vom 22. März 2012 ersuchte der Beklagte um Erlass vorsorglicher
Massnahmen für das Berufungsverfahren, im Wesentlichen mit dem Antrag, es
sei festzustellen, dass er der Klägerin per sofort keinen Unterhalt mehr schulde
(Urk. 58; Urk. 61A und Urk. 61B; Urk. 63/64+67). Mit Beschluss vom 30. März
2012 wurde das Berufungsverfahren LE110046 mit dem vorliegenden
Berufungsverfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Sodann
wurde das vorsorgliche Massnahmebegehren des Beklagten ebenso abgewiesen
wie das von ihm eventualiter gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (Urk. 64; Urk. 63/68). Am 17. April 2012 reichte der Beklagte eine
mit "erläuternde Eingabe betreffend zumutbare Arbeitsstunden beziehungsweise
anrechenbares Einkommen" überschriebene Rechtsschrift (Urk. 65A-C; Urk. 67/1-
9) sowie am 20. April 2012 ein Gesuch um Wiedererwägung der im vorgenannten
Entscheid der Kammer enthaltenen Beurteilung seines Rechts zur unentgeltlichen
Rechtspflege ein (Urk. 68; Urk. 70/1-8). Diese Eingaben wurden zur Wahrung des
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rechtlichen Gehörs zugestellt (Prot. II S. 10). Am 18. Februar 2013 ging eine
weitere Stellungnahme der Klägerin ein (Urk. 74 und Urk. 75; Urk. 76/1-2). Mit
Eingabe vom 22. Februar 2013 erneuerte schliesslich auch die Klägerin ihr
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 77; Urk. 79/1-9).
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des
angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht
angefochten wurden Dispositiv-Ziffer 1 (Berechtigung zum Getrenntleben),
Dispositiv-Ziffer 2 (Zuteilung eheliche Wohnung), Dispositiv-Ziffer 6 (Anordnung
Gütertrennung), Dispositiv-Ziffer 7 (Nichteintreten auf Antrag der Klägerin
betreffend Übernahme von Reparaturkosten), Dispositiv-Ziffer 9 (Abweisung des
Antrages des Beklagten betreffend Feststellung der Rechtsunwirksamkeit der
Vereinbarung über vorsorgliche Massnahmen) sowie die Dispositiv-Ziffern 10
(Nichteintreten auf Anträge des Beklagten betreffend Auflösung des
Leasingvertrages) und 11 (Festsetzung Gerichtsgebühr). Ein förmlicher
Berufungsantrag wurde schliesslich auch bezüglich der vorinstanzlichen
Abweisung des klägerischen Prozesskostenvorschussbegehrens nicht gestellt
(Dispositiv-Ziffer 8). Diesen Teil des vorinstanzlichen Urteilsspruchs erachtet die
Klägerin gemäss ihren Ausführungen in der Berufungsbegründung als unrichtig.
Sie macht geltend, die Voraussetzungen für die Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses seien zweifelsohne erfüllt gewesen (Urk. 63/41
S. 6 f.). Einen eigentlichen Antrag um diesbezügliche Korrektur des
vorinstanzlichen Entscheides hat die Klägerin nicht deponiert mit dem Bemerken,
die nachträgliche Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sei nicht mehr
möglich, nachdem das erstinstanzliche Verfahren abgeschlossen worden sei
(Urk. 41 S. 7). Zudem hat die Klägerin beantragt, dass die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Beklagten aufzuerlegen seien
und dieser verpflichtet werden müsse, ihr eine den effektiv angefallenen Aufwand
für die anwaltliche Vertretung deckende Prozessentschädigung zu bezahlen
(Urk. 63/41 S. 2). Hätte die Klägerin unabhängig von der definitiven Verlegung der
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Kosten und Entschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren verlangen wollen,
dass der Beklagte sie bei dessen Finanzierung durch Ausrichtung eines
Prozesskostenvorschusses beziehungsweise eines Prozesskostenbeitrages
unterstützt, hätte sie einen entsprechenden (Eventual-)Antrag ausdrücklich stellen
müssen. Das hat sie nicht getan, sodass auf die Frage der Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses im Berufungsverfahren nicht mehr zurückzukommen
ist. Demnach hat auch Dispositiv-Ziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils als nicht
angefochten zu gelten. Zusammenfassend ist vorzumerken, dass das Urteil des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 16. Juni
2011 bezüglich der Dispositiv-Ziffern 1 und 2 sowie 6 bis 11 in Rechtskraft
erwachsen ist.
2. Die Sache betrifft die Anordnung von Eheschutzmassnahmen im Sinne
von Art. 172 ff. ZGB und dabei insbesondere die Festsetzung der Geldbeiträge,
die der Beklagte der Klägerin während des Getrenntlebens schuldet. Was die
Natur des anwendbaren summarischen Verfahrens und deren Auswirkungen auf
die Beweisstrenge anbelangt, ist zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen
zunächst auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 38
S. 4 f.). Im Eheschutzverfahren stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen fest (Art. 272 ZPO). Sind keine Kinderbelange zu regeln, ist die
Untersuchungsmaxime als eine eingeschränkte ausgestaltet. Das Gericht hat den
Sachverhalt nicht von Amtes wegen zu erforschen, sondern lediglich festzustellen
(vgl. Schwander, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2010, N 3 ff. zu Art. 272 ZPO). Der
Untersuchungsgrundsatz greift nur zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles
zwischen den Parteien, weshalb sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen
Parteien bei der Sammlung des Prozessstoffs wie im ordentlichen Prozess
zurückzuhalten hat (vgl. Sutter-Somm/Lazic, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 12 ff. zu Art. 272
ZPO). Die Festlegung der zwischen den Parteien persönlich geschuldeten
Unterhaltsbeiträge unterliegt wie die übrigen Streitpunkte der Dispositionsmaxime.
Dieser Verfahrensgrundsatz bedeutet, dass die Parteien über den
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Streitgegenstand verfügen können und das Gericht einer Partei nicht mehr und
nichts anderes zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die
Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO; vgl. Sutter-Somm/von Arx, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 6 ff. zu Art. 58
ZPO).
3. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel
grundsätzlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für Verfahren mit
Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO). Eine analoge (sinngemässe)
Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, welcher das erstinstanzliche Verfahren
betrifft, im Berufungsverfahren ist ausgeschlossen (BGE 138 III 626 f. E. 2.1 und
2.2; vgl. auch Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-berger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, N 22 zu Art. 317 ZPO). Vielmehr regelt Art. 317 Abs. 1
ZPO die Möglichkeiten der Parteien, neue Tatsachen und Beweismittel
vorzubringen, abschliessend.
4. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als
dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
III.
A. Unterhaltsregelung
a) Berechnungsmethode
1. Beide Parteien fechten den vorinstanzlichen Unterhaltsentscheid an.
Zur konkreten Bestimmung der Unterhaltsleistungen hat die Vorinstanz die
sogenannte zweistufige Berechnungsmethode (Bestimmung des Grundbedarfs
und Aufteilung eines allfälligen Überschusses) gewählt. Den erweiterten Bedarf
der Klägerin hat sie dabei auf Fr. 7'194.– und denjenigen des Beklagten auf
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Fr. 13'490.– festgesetzt. Der Klägerin wurde ein erzielbares Einkommen von
Fr. 3'000.– angerechnet, während auf Seiten des Beklagten von monatlichen
Einkünften in der Höhe von Fr. 26'767.– ausgegangen wurde. Anhand dieser
Berechnungsgrössen ermittelte die Vorinstanz einen Freibetrag von Fr. 9'083.–,
den sie jeder Partei zur Hälfte zuwies. Insgesamt gelangte die Vorinstanz zu
einem vom Beklagten an die Klägerin zu zahlenden Unterhaltsbeitrag von rund
Fr. 8'740.– pro Monat (Urk. 38 S. 13 ff.). Nach Ansicht der Klägerin wurde der
Ehegattenunterhaltsbeitrag zu tief angesetzt. Sie wendet sich dabei einzig gegen
die von der Vorinstanz verlangte Ausübung eines Erwerbspensums von 40 % und
das dabei erzielbare Einkommen von Fr. 3'000.– netto. Sie macht geltend, von ihr
dürfe höchstens ein Pensum im bisherigen Umfang erwartet werden und
demzufolge könne lediglich ein hypothetisches Einkommen von monatlich Fr.
1'000.– angerechnet werden (Urk. 63/41 S. 4 ff.). Der Beklagte seinerseits ist
dagegen unverändert der Auffassung, dass er der Klägerin keinen Unterhalt
schulde. Er rügt mit seiner Berufung, die Vorinstanz sei bezüglich aller
massgeblichen Berechnungsfaktoren von unrichtigen Tatsachengrundlagen
ausgegangen. Insbesondere aber dürfe ihm aus Zumutbarkeitsüberlegungen kein
höheres Einkommen als Fr. 10'800.– pro Monat angerechnet werden. Werde auf
Seiten der Klägerin schliesslich ein monatliches Einkommen von mindestens Fr.
6'000.– berücksichtigt, so könne sie ihren Bedarf aus eigener Kraft decken und
habe keinen Anspruch auf Unterhaltsbeiträge (Urk. 41 S. 6 ff.).
2. Das Gesetz schreibt dem Gericht nicht vor, wie die während des
Getrenntlebens zu leistenden Unterhaltsbeiträge berechnet werden sollen (BGE
128 III 414 f. E. 3.2.2). Keine der Parteien wirft der Vorinstanz vor, eine falsche
Methodik angewandt zu haben. Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich die
Klägerin indessen noch für die Anwendung der sogenannten einstufigen
Berechnungsweise ausgesprochen (Urk. 21 S. 6 f.; Urk. 36 S. 15 f.), gemäss
welcher der angemessene Unterhaltsbeitrag durch Addition sämtlicher
Bedarfspositionen ermittelt wird, die auch nach Auflösung des gemeinsamen
Haushaltes den bisherigen Lebensstandard sicherzustellen vermögen (vgl. dazu
grundsätzlich Hausheer/Spy-cher, in: Hausheer/Spycher [Hrsg.], Handbuch des
Unterhaltsrechts, 2. Aufl., Bern 2010, N 02.24). Es steht unbestritten fest, dass die
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wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien in den letzten Jahren des
Zusammenlebens überdurchschnittlich gut waren. Die Vorinstanz hat
unangefochten festgestellt, dass der Beklagte in den Jahren 2007 bis 2009 ein
durchschnittliches Monatseinkommen von mehr als Fr. 26'000.– erzielt hatte
(Urk. 38 S. 21). Ob jeweils ein Teil der verfügbaren Einkünfte - wie das von der
Vorinstanz geprüft wurde (Urk. 18 S. 15) - zur Ersparnisbildung zurückgelegt und
nicht für die gemeinsamen Lebenshaltungskosten aufgewendet wurde, ist im
vorliegenden Zusammenhang an sich irrelevant. Entscheidend ist dagegen, dass
die gegebenen finanziellen Verhältnisse den Parteien einen gehobenen
Lebensstil ermöglicht haben. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass das einzelne
Mitglied der ehelichen Gemeinschaft in solchen Verhältnissen nicht auf dem
allenfalls erweiterten Existenzminimum lebt. Die Rückrechnung der gelebten
Lebensführung primär nach betreibungsrechtlichen Richtlinien erscheint deshalb
nicht tauglich (vgl. BGer vom 6. August 2007, 5A_257/2007 E. 3.3). Ob unter den
angeführten Umständen die Anwendung der einstufigen
Unterhaltsbestimmungsmethode nicht vorzuziehen gewesen wäre, kann aufgrund
der von den Parteien im Berufungsverfahren vertretenen Standpunkte hinsichtlich
der Methodenwahl letztlich offen bleiben. Den vom Beklagten für den Fall einer
Überschussteilung geäusserten Bedenken bezüglich der Überschreitung des
gebührenden Unterhalts (vgl. Urk. 41 S. 23 ff.) wird gegebenenfalls an anderer
Stelle Rechnung zu tragen sein. Zuvor sind in Übereinstimmung mit der
vorinstanzlichen Vorgehensweise die Einkommens- und Bedarfsverhältnisse der
Parteien zu ermitteln.
b) Einkommen der Klägerin
1. Was die finanzielle Leistungsfähigkeit der Klägerin anbelangt, führte
die Vorinstanz aus, es stehe aufgrund der insoweit übereinstimmenden
Parteidarstellungen fest, dass die Klägerin ab dem Jahr 2001 eine
Teilzeitbeschäftigung als Modeverkäuferin, erst bei der D._ AG und ab dem
Jahre 2006 bei der E._ GmbH aufgenommen habe. Seit der Gründung im
Jahre 2002 bis zur per Ende März 2011 erfolgten Kündigung habe die Klägerin
zudem dem Beklagten bei der Buchhaltung in dessen Einzelunternehmen
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ausgeholfen. In rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz sodann, zumindest für
die Dauer des Getrenntlebens bestehe für die Klägerin grundsätzlich keine Pflicht,
ihre Erwerbstätigkeit (erheblich) auszudehnen. Die Klägerin sei auf ihrer
Behauptung zu behaften, wonach sie bei der E._ GmbH ein 20 %-Pensum
erfüllt habe. Es sei ihr - so das vorinstanzliche Fazit - zuzumuten, mindestens
zwei Tage pro Woche einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und damit ein 40 %-
Pensum zu erfüllen. Das dabei zu erzielende Einkommen veranschlagte die
Vorinstanz ausgehend von den früheren Einkünften als Modeverkäuferin auf Fr.
3'000.– pro Monat (Urk. 38 S. 16 ff.). Beide Parteien teilen diese Beurteilung der
Eigenversorgungskapazität der Klägerin nicht. Der Beklagte hält wie schon im
vorinstanzlichen Verfahren dafür, der Klägerin sei die Aufnahme einer
vollzeitlichen Erwerbstätigkeit zumutbar und die Erzielung eines monatlichen
Nettoeinkommens zwischen Fr. 6'000.– und Fr. 7'500.– möglich (Urk. 41 S. 18 ff.).
Die Klägerin bringt demgegenüber vor, ihr sei im Einklang mit der herrschenden
Rechtsprechung höchstens ein Pensum im bisherigen Umfang von 10 %
zuzumuten, sodass ihr ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1'000.– netto pro
Monat angerechnet werden könne (Urk. 63/41 S. 4 f.).
2. Der Unterhalt der Familie wird unter dem Titel "Die Wirkungen der Ehe
im allgemeinen" in den Art. 163 ff. ZGB geregelt. Auch nach Aufhebung des
gemeinsamen Haushaltes in einem Eheschutzverfahren behält der
Unterhaltsanspruch seine Grundlage in diesen Gesetzesbestimmungen. Bei der
Festsetzung des Unterhalts geht das Gericht grundsätzlich von den bisherigen,
ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarungen der Ehegatten über
Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der ehelichen Gemeinschaft eine
bestimmte Struktur gegeben haben. Gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB hat jeder
Ehegatte nach seinen Kräften an den gebührenden Unterhalt der Familie
beizutragen. Wie für alle familienrechtlichen Verfahren gilt auch für den
Eheschutzprozess der Grundsatz, dass bei der Festsetzung von
Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen abgewichen und
stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden darf,
falls und soweit dieses zu erreichen zumutbar und möglich ist (BGE 128 III 5 E.
4a; BGer vom 5. November 2003, 5P.255/2003 E. 4.3.1). Dabei handelt es sich
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um zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen. Bei der Frage der
Wiederaufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Ehegatten sind
rechtsprechungsgemäss die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien
miteinzubeziehen, falls mit einer Wiederherstellung des gemeinsamen Haushaltes
nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist (BGE 130 III 542 E. 3.2; BGE 128 III 68 E. 4a).
Damit ein Einkommen überhaupt oder ein höheres Einkommen als das tatsächlich
erzielte angerechnet werden kann, genügt es jedenfalls nicht, dass der
betroffenen Partei weitere Anstrengungen zugemutet werden können. Vielmehr
muss es auch möglich sein, aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres
Einkommen zu erzielen. Zu den bei der Beurteilung der realistischen
Erwerbsaussichten zu beachtenden Kriterien gehören neben der konkreten
Arbeitsmarktlage auch das Alter der Unterhaltsberechtigten, ihr
Gesundheitszustand, die Sprachkenntnisse, die bisherige Berufserfahrung sowie
gegebenenfalls die Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben.
3.1 Die Klägerin wendet gegen das ihr aufgerechnete Erwerbseinkommen
zunächst ein, die Vorinstanz sei von unzutreffenden Annahmen bezüglich der
bisher ausgeübten Erwerbstätigkeit ausgegangen. Zwischen den Parteien ist
nach wie vor umstritten, in welchem Ausmass die Klägerin bereits während des
Zusammenlebens arbeitstätig war. Wie es sich damit genau verhält, braucht an
dieser Stelle nicht abschliessend erörtert zu werden. Selbst nach Darstellung der
Klägerin ist davon auszugehen, dass sie während des Zusammenlebens zuweilen
bis zu einem Pensum von 30 % einer Erwerbsarbeit nachging. Die Klägerin
anerkennt, dass sie ab dem Jahre 2002 zu rund 10 % bei der
Einzelunternehmung des Beklagten und zwischen den Jahren 2006 und 2011
daneben in einem Arbeitspensum von rund 20 % in einer Modeboutique
beschäftigt war (Urk. 36 S. 14; Urk. 63/41 S. 4). Auf die Abnahme der von der
Klägerin in diesem Zusammenhang anerbotenen Zeugenbefragung (vgl. Urk. 36
S. 14; Urk. 63/41 S. 4) konnte und kann verzichtet werden. Neben der
Haushaltführung und der Kinderbetreuung war demnach offenkundig auch eine
gewisse ausserhäusliche Beschäftigung der Klägerin von der ehelichen
Aufgabenteilung umfasst. In diesem Sinne kann nicht davon gesprochen werden,
die Forderung nach vermehrter Berufstätigkeit der Klägerin würde die ehelichen
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Strukturen durchbrechen. Dass die Klägerin im Zeitpunkt der Einreichung des
Eheschutzgesuchs einzig noch im Einzelunternehmen des Beklagten und bei
Fällung des angefochtenen Urteils gar nicht mehr berufstätig war (Urk. 63/41 S. 4
und S. 5), ändert daran nichts. Die Klägerin selbst hat vor Vorinstanz ausgeführt,
für sie bestehe im Moment keine Aussicht auf Wiedervereinigung und auf
Weiterführung der Ehe (Urk. 1 S. 5; Urk. 21 S. 16). Vor diesem Hintergrund kann
keine unrichtige Rechtsanwendung darin liegen, dass die Vorinstanz von der
Klägerin unter Bezugnahme auf die für den nachehelichen Unterhalt
massgeblichen Kriterien ein Arbeitspensum von 40 % und damit höchstens eine
moderate Steigerung der Eigenversorgungskapazität verlangt hat. Aus welchen
Gründen ihr eine solche Ausdehnung des Arbeitspensums nicht zugemutet
werden könnte, ist nicht ersichtlich. Nachdem die Klägerin seit Jahren wieder
teilzeitlich gearbeitet hat, lässt sich die Unzumutbarkeit einer Aufnahme oder
Ausweitung der Erwerbstätigkeit insbesondere nicht mit dem Hinweis auf ihr Alter
begründen (Urk. 36 S. 15; Urk. 49 S. 8). In Bezug auf die tatsächliche
Realisierbarkeit des höheren Einkommens macht die Klägerin geltend, sie sei
angesichts ihrer Ausbildung und ihres Alters chancenlos auf dem freien
Arbeitsmarkt (Urk. 63/41 S. 5; vgl. auch Urk. 36 S. 15). Ohne konkret
unternommene und erfolglos gebliebene Bemühungen genügt jedoch die
Auflistung von sich bei der Stellensuche allenfalls erschwerend auswirkenden
Faktoren nicht, um die reale Unmöglichkeit der Ausdehnung der Erwerbstätigkeit
glaubhaft zu machen. Dass die Klägerin sich bereits vergeblich um
entsprechende Stellen bemüht hätte, hat sie indessen nicht substantiiert
behauptet und erst recht nicht belegt. Auch hinsichtlich der Behauptung einer ab
Mai 2012 bestehenden Arbeitsunfähigkeit hat die Klägerin trotz entsprechender
Ankündigung keinerlei Unterlagen eingereicht (vgl. Urk. 77 S. 4). Nicht in Abrede
gestellt wird von der Klägerin schliesslich, dass sie in einem Pensum von 40 %
ein monatliches Einkommen von Fr. 3'000.– netto erzielen könnte (vgl. Urk. 63/41
S. 5). Damit erweisen sich die Rügen der Klägerin gegen die Festsetzung des ihr
anzurechnenden Einkommens gesamthaft als unbegründet.
3.2 Auch der Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid bezüglich
der Erwägung zum Einkommen der Klägerin. Er macht geltend, unter
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Berücksichtigung der relevanten Kriterien müsse von der Klägerin eine vollzeitige
Erwerbsarbeit erwartet werden. Soweit er zunächst der vorinstanzlichen
Erkenntnis widerspricht, er vermöge mit seinem Einkommen zwei Haushalte zu
finanzieren (Urk. 41 S. 19), geht er von den seiner Ansicht nach zutreffenden
Einkommens- und Bedarfszahlen aus, welche von den für das vorliegende Urteil
relevanten Tatsachengrundlagen (vgl. nachstehende Erwägungen III./A.c.1-4)
abweichen und insofern unbeachtlich sind. Die Vorinstanz hat vielmehr richtig
festgestellt, dass die Einkommensverhältnisse der Parteien die Aufbringung der
Kosten zweier Haushalte ermöglichen. Inwiefern es für die Frage der
Zumutbarkeit einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit von Relevanz wäre, dass
die Klägerin - wie der Beklagte im Weiteren behauptet (Urk. 41 S. 19) - mit einem
"völlig unverantwortlichen" Ausgabeverhalten während des ehelichen
Zusammenlebens sämtliche Gelder "verprasst" haben soll, ist nicht einsichtig. Im
Grunde bestreitet der Beklagte nicht, dass er den weit überwiegenden Anteil zur
Finanzierung des Familienunterhalts übernommen hat, während die Klägerin sich
mit einem vergleichsweise geringen Einkommen an den gemeinsamen Kosten
beteiligt hat. Die im Berufungsverfahren wiederum erhobene Behauptung, die
Klägerin habe ein Erwerbspensum von 60 % ausgeübt (Urk. 41 S. 19; vgl. schon
Urk. 23 S. 17), erscheint angesichts des ausgewiesenen Einkommens als
Aushilfsverkäuferin (Urk. 15/14-17; Urk. 22/2-5: rund Fr. 15'500.– pro Jahr) und
vor dem Hintergrund, dass der Lohn bei der Einzelunternehmung des Beklagten
nicht marktüblich war, nicht glaubhaft. Eine finanzielle Unabhängigkeit der
Parteien, wie sie der Beklagte nun nach der Trennung verwirklicht haben will,
bestand zu keiner Zeit. Dass die Art und Weise des Zusammenwirkens keine
einvernehmliche gewesen sei, behauptet der Beklagte zumindest hinsichtlich der
Beschaffung der für den Lebensunterhalt erforderlichen Mittel nicht. Eine solche
Verständigung über die Lebensplanung wirkt über den Zeitpunkt der Trennung
hinaus und soll in einem Eheschutzverfahren nicht ohne Not umgestossen
werden, insbesondere wenn aufgrund der wirtschaftlichen Situation der
ökonomische Druck zu sofortiger Generierung von Einnahmen geringer ist. Die
Vorinstanz hat deshalb mit Recht befunden, die praktizierte Teilung der Aufgaben
unter den Ehegatten spreche gegen eine erhebliche Ausdehnung der
- 16 -
Erwerbstätigkeit der Klägerin (Urk. 38 S. 17). Wenn die Klägerin im
vorinstanzlichen Entscheid angehalten wird, ein Pensum von 40 % aufzunehmen,
werden dabei ihr Alter und ihre Erwerbsbiografie sowie die finanziellen
Verhältnisse der Parteien gebührend berücksichtigt. Der Beklagte überschätzt mit
seinem gegenteiligen Standpunkt die Bedeutung, die dem Ziel der wirtschaftlichen
Selbstständigkeit der Ehegatten im Eheschutz beizumessen ist. Ohne auf die
entsprechenden Vorbringen des Beklagten (Urk. 41 S. 19) im Detail einzugehen,
erscheint doch fraglich, ob die Klägerin tatsächlich ohne Weiteres eine
vollzeitliche Arbeitsstelle finden könnte. In den vor zwei Jahrzehnten erlernten
Beruf als Anwalts- beziehungsweise Notariatssekretärin ist sie während des
Zusammenlebens nicht zurückgekehrt. Bei seiner pauschalen Behauptung, der
Klägerin sei es aufgrund dieser vor Jahrzehnten abgeschlossenen Ausbildung
mühelos möglich, in diesem Bereich eine Vollzeitanstellung anzunehmen, handelt
es sich daher um eine eher unrealistische Erwerbsprognose. Der Beklagte
beanstandet nicht, dass die Vor-instanz das realisierbare Einkommen der
Klägerin anhand der früheren Lohnverhältnisse bemessen hat. Seine eigenen
Behauptungen zu den im Rahmen einer vollzeitlichen Anstellung erzielbaren
Einkünften basieren auf den gleichen Grundlagen (Urk. 41 S. 19; Urk. 63/50 S. 7).
4. Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Beurteilung der
Erwerbstätigkeit, welche der Klägerin möglich und zumutbar ist, nicht zu
beanstanden. Mit der Vorinstanz ist auf Seiten der Klägerin von einem
monatlichen Einkommen in der Höhe von Fr. 3'000.– auszugehen. Gegen die
Erwägung der Vorinstanz, der Klägerin sollte mit ihrer Tätigkeit für die E._
GmbH sowie den ihr zustehenden Leistungen der Arbeitslosenversicherung die
Erzielung von Einkünften in dieser Grössenordnung bereits momentan möglich
sein (Urk. 38 S. 18), wird im Berufungsverfahren nichts Substantielles
eingewendet.
c) Einkommen des Beklagten
1. Im Mittelpunkt der Auseinandersetzungen im vorliegenden Verfahren
steht das wirtschaftliche Leistungsvermögen des Beklagten. Der Beklagte ist seit
vielen Jahren Inhaber des im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragenen
- 17 -
Einzelunternehmens "A._ Haustechnik" und führt hauptsächlich Planungs-
und Bauleitungsaufgaben bei Haustechnikinstallationen aus. Wie die Vorinstanz
unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zutreffend ausgeführt
hat (Urk. 38 S. 18 f.), gilt als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit der
Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem
Eigenkapital am Ende des laufenden Jahres und am Ende des vorangegangenen
Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und
Verlustrechnung ausgewiesen wird (BGer vom 29. Juli 2010, 5A_364/2010 E. 2.1;
BGer vom 13. Januar 2009, 5D_167/2008 E. 2). Bei der Ermittlung des konkreten
Einkommens hat die Vorinstanz auf die Geschäftsergebnisse der Jahre 2007 bis
2009 abgestellt und daraus ein durchschnittliches monatliches Einkommen von
Fr. 26'767.– berechnet. Den Einwand des Beklagten, aufgrund seines
ausserordentlich hohen Arbeitspensums könne bei der Festsetzung des
Getrenntlebensunterhalts nicht auf das Einkommen der letzten Jahre abgestellt
werden, hat die Vorinstanz wegen mangelnder Plausibilität seiner Vorbringen
verworfen. Das vom Beklagten behauptete Arbeitspensum sei - so die
vorinstanzliche Schlussfolgerung - nicht nur übermenschlich, sondern schlicht
unmöglich (Urk. 38 S. 18 ff.). Gegen diese Beurteilung seiner finanziellen
Leistungsfähigkeit erhebt und begründet der Beklagte im Berufungsverfahren
mehrere prozessuale und materielle Rügen. Er hält daran fest, dass ihm
höchstens ein monatliches Einkommen von Fr. 10'800.– netto angerechnet
werden könne (Urk. 41 S. 7 ff.). Die Klägerin verweist demgegenüber auf die ihrer
Ansicht nach zutreffende Begründung der Vor-instanz (Urk. 49 S. 4 ff.).
2. Die zahlreichen Erfolgsrechnungen und Steuererklärungen machen
aktenkundig, dass die Unternehmung des Beklagten im Jahre 2007 einen
Reingewinn von Fr. 287'768.– (Urk. 15/15; Urk. 24/8), im Jahre 2008 einen
solchen von Fr. 341'677.– (Urk. 15/16; Urk. 24/9; Urk. 24/12) sowie im Jahre 2009
einen solchen von Fr. 334'166.– (Urk. 15/17; Urk. 24/10+11) erwirtschaftete. Für
das Jahr 2010 gab der Beklagte vor Vorinstanz an, es sei ein Einkommen in
ähnlicher Höhe zu erwarten (Urk. 23 S. 9). Der Beklagte behauptet nicht, die
Vorinstanz habe sein Einkommen auf der Basis falscher oder ungenügender
Grundlagen berechnet. Indessen macht er geltend, er habe entgegen der Ansicht
- 18 -
der Vorinstanz sehr wohl glaubhaft gemacht, dass das frühere Einkommen nur
mit einem übermenschlichen und damit unzumutbaren Arbeitseinsatz erreicht
worden sei. In der Folge zeigt der Beklagte im Einzelnen auf, weshalb die
Vorinstanz hätte zur Überzeugung gelangen müssen, dass er in den letzten drei
Jahren während 4'611 verrechenbaren Stunden pro Jahr beziehungsweise im
Durchschnitt 12 verrechenbaren Stunden pro Kalendertag oder während
insgesamt rund 16 Stunden pro Tag gearbeitet habe. Im Weiteren bringt der
Beklagte vor, dass ihm ein derartiges Arbeitspensum und mithin auch die
Erzielung eines derart hohen Einkommens nicht zumutbar sei, da er nicht
gehalten sei, mehr als ein volles Arbeitspensum zu erfüllen. Der Vorinstanz wirft
er in diesem Zusammenhang vor, in Verletzung seines rechtlichen Gehörs die
Thematik der gesundheitlichen Gefährdung durch die bisherige
Belastungssituation vollständig ausgeblendet zu haben. Längerfristig sei ihm
nämlich ohne Gefährdung der Gesundheit die Erzielung eines für einen
Maschinenzeichner immer noch äusserst stattlichen, aussergewöhnlich hohen
Jahresnettoeinkommens von Fr. 130'000.– möglich und zumutbar (Urk. 41
S. 7 ff.).
3.1 Zur Erläuterung der behaupteten Arbeitslast hat der Beklagte im vorin-
stanzlichen Verfahren eine aus mehreren Zwischenschritten bestehende
Rechnung vorgestellt, wobei er einleitend darauf hinwies, dass er den grössten
Teil des Geschäftsgewinns mit Eigenleistungen generiere und einen gewissen
Anteil des Geschäftsgewinns auch mit Fremdleistungen erziele. Den von ihm mit
durchschnittlich 15 % angegebenen Gewinnanteil der Fremdleistungen brachte
der Beklagte vorab vom gemäss Jahresrechnung erzielten Betriebserfolg in
Abzug. Alsdann nahm der Beklagte gestützt auf den Vergleich des Umsatzes mit
dem Unternehmensgewinn an, dass eine Nettoarbeitsstunde rund 60 % einer
Bruttoarbeitsstunde betrug, wobei im Durchschnitt pro Arbeitsstunde Fr. 102.– in
Rechnung gestellt worden sein sollen. In der Folge dividierte der Beklagte den im
vorgenannten Sinne bereinigte Jahresgewinn durch den Nettostundenansatz (Fr.
60.– [= rund 60 % von Fr. 102.–]) und gelangte so auf eine Anzahl Arbeitsstunden
von 4'833 für das Jahr 2008 sowie von 4'933 für das Jahr 2009 (Urk. 23 S. 10 ff.;
Prot. I S. 12). Die Vorinstanz hat diese Berechnung als wenig plausibel
- 19 -
bezeichnet und dem Beklagten auseinandergesetzt, dass insbesondere die
zentrale Behauptung, 15 % seines Einkommens würden mit Fremdleistungen
erwirtschaftet, nicht weiter begründet und durch nichts untermauert werde. Der
vom Beklagten geltend gemachte Gewinnanteil würde - so die Vorinstanz weiter -
in den Jahren 2008 und 2009 je rund Fr. 50'000.– ausmachen, sodass die
Gewinnmargen bei dem in den Erfolgsrechnungen ausgewiesenen Aufwand für
Drittleistungen mit nahezu 600 % exorbitant hoch sein müssten. Werde hingegen
auf den in der Erfolgsrechnung deklarierten Aufwand für Drittleistungen
ausgegangen, resultiere aus der Berechnung des Beklagten andererseits ein
unmögliches Arbeitspensum von rund 15 verrechenbaren Arbeitsstunden pro
Kalendertag (Urk. 38 S. 20 f.). Im Berufungsverfahren wirft der Beklagte der
Vorinstanz vor, sie habe zu hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung
gestellt, indem sie seine Sachdarstellung als nicht überzeugend qualifiziert habe
(Urk. 41 S. 8 ff.).
3.2 Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die Vorbringen des
Beklagten den im summarischen Verfahren erforderlichen Beweisgrad nicht
erreichen. Die vom Beklagten angestellte Berechnung erweist sich in der Tat als
nicht nachvollziehbar. Denn schon der Ausgangspunkt scheint falsch gewählt zu
sein. Um ausgehend von den bekannten Umsatzzahlen einigermassen
zuverlässige Schlüsse auf die geleisteten Arbeitsstunden ziehen zu können,
müsste der Umsatz anstatt mit einem - wie auch immer festzulegenden -
Nettostundenansatz mit dem tatsächlich verrechneten Arbeitsaufwand in Relation
gesetzt werden. Das vom Beklagten herangezogene Verhältnis zwischen dem
Unternehmensgewinn und dem Umsatz lässt aufgrund des dabei berücksichtigten
Betriebsaufwandes allenfalls Aussagen zur Wirtschaftlichkeit der
Einzelunternehmung zu, sagt indessen nichts über die aufgewendeten
Arbeitsstunden aus. Unbestritten ist sodann, dass neben der persönlichen
Arbeitstätigkeit des Beklagten die von ihm in Auftrag gegebenen und an die
Kunden weiterverrechneten Dienstleistungen und Materiallieferungen durch Dritte
zum Geschäftsgewinn des Unternehmens beitragen. Wie bereits im
vorinstanzlichen Verfahren macht der Beklagte geltend, der Anteil der
Fremdleistungen am Gewinn mache durchschnittlich rund 15 % aus (Urk. 23
- 20 -
S. 10 und S. 12; Urk. 41 S. 10 ff.). Für die Bestimmung der vom Beklagten
geleisteten Arbeitsstunden wäre es sicherlich hilfreich zu wissen, inwiefern die
Unternehmenserträge jeweils durch Fremdleistungen und damit ohne direkte
Arbeitsleistung des Beklagten generiert worden sind. Die vom Beklagten dazu
über Seiten hinweg vorgetragenen Ausführungen (Urk. 41 S. 10 ff.) sind indessen
nicht aussagekräftig. Gegenteils setzen sie in einer Art Zirkelschluss beim
eigentlich erst zu ermittelnden Ergebnis an, indem von Beginn weg von einem
Gewinnanteil der Fremdleistungen von Fr. 50'000.– (= rund 15 % der in den
Jahren 2008 und 2009 erzielten Geschäftsgewinne) ausgegangen und durch den
Vergleich mit den entsprechenden Aufwendungen eine "realistische"
Gewinnmarge von durchschnittlich 64 % berechnet wird, um daraus schliesslich
zu folgern, damit sei ein Gewinnanteil der Fremdleistungen von 15 % glaubhaft
gemacht. Eine detaillierte Zusammenstellung zum Dienstleistungsertragskonto,
anhand welcher sich der Umsatz auf die Erlöse aus den Arbeitsleistungen des
Beklagten einerseits und auf diejenigen aus der Weiterverrechnung von
Drittarbeiten andererseits aufschlüsseln liesse, wurde nicht vorgelegt. Die
Behauptungen des Beklagten werden auch durch die selektive Auswahl einzelner
Rechnungen (vgl. Urk. 23/13-15) nicht massgeblich unterstützt.
3.3 Im Zusammenhang mit der Einkommensfestlegung wirft der Beklagte
der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht die Missachtung von
Verfahrensvorschriften vor (Urk. 41 S. 10). Der Beklagte geht zutreffend davon
aus, dass er dem Eheschutzgericht glaubhaft hätte machen müssen, in den
vergangenen Jahren eine "übermenschliche" Anzahl Arbeitsstunden geleistet zu
haben (Urk. 41 S. 10). Daher musste dem Beklagten auch bewusst sein, dass die
Vorinstanz seine Behauptungen über die bewältigte Arbeitslast einer
Plausibilitätsprüfung unterziehen würde. Es gehört zum allgemeinen Prozessrisiko
einer jeden Partei, dass die eigene Darstellung letztlich als nicht überzeugend
qualifiziert wird. Diese Ausgangslage scheint der Beklagte zu verkennen, wenn er
vorbringt, er habe "unter keinen Umständen" damit rechnen müssen, dass die
Vorinstanz die von ihm behaupteten Gewinnanteile der Eigenleistungen und der
Fremdleistungen und als Folge davon den Arbeitsaufwand als solchen als nicht
glaubhaft qualifizieren würde (vgl. Urk. 41 S. 10). Es steht im Belieben des
- 21 -
Beklagten, diese Schlussfolgerungen zur Beweiswürdigung nicht zu teilen und
das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkt anzufechten. Es ist aber weder Sinn
der richterlichen Frage- und Aufklärungspflicht noch der im Eheschutzverfahren
anwendbaren Untersuchungsmaxime, eine rechtskundig vertretene Partei
vorgängig auf allfällige prozessrelevante Schwachstellen in ihren Vorbringen
hinzuweisen. Eine Verletzung der angesprochenen Prozessmaximen liegt
demnach nicht vor. Ob diejenigen Argumente, mit welchen das Gericht eine
Sachverhaltsschilderung letztlich als unglaubhaft zurückweist, bereits von der
Gegenpartei vorgetragen wurden (vgl. Urk. 41 S. 10), ist irrelevant. Es trifft zu,
dass die Klägerin in ihrer Eingabe vom 10. Mai 2011 darauf hingewiesen hat, auf
der Basis des vom Beklagten geltend gemachten Gewinnanteils der
Drittleistungen ergebe sich ein "unmögliches" Arbeitspensum des Beklagten (vgl.
Urk. 36 S. 11). Diese Rechtsschrift wurde dem Beklagten erst zusammen mit dem
Endentscheid zugestellt (Urk. 38 S. 33 Dispositiv-Ziffer 14). Ob darin bereits eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs gesehen werden muss, kann dahin gestellt
bleiben. Eine solche wäre jedenfalls durch die Äusserungsmöglichkeit im
Berufungsverfahren, von welcher der Beklagte ausführlich Gebrauch gemacht hat
(vgl. Urk. 41 S. 10-15), geheilt (vgl. BGE 126 II 123 f. E. 6b/aa).
3.4 Im Berufungsverfahren reichte der Beklagte schliesslich eine mit
"Erläuternde Eingabe betreffend zumutbare Arbeitsstunden bzw.
Arbeitspensum/anrechenbares Einkommen" überschriebene Rechtsschrift ein
(Urk. 65B). Darin wird der Versuch unternommen, die Behauptungen zum
geleisteten Arbeitspensum anhand einer direkten Schätzung der
Jahresarbeitsstunden im Jahre 2009 zu plausibilisieren. Zusammen mit dieser
Eingabe legte der Beklagte eine Vielzahl von Rechnungen und Zeitrapporten aus
dem Jahre 2009 ein (Urk. 67/1-3). Dabei handelt es sich allesamt um (unechte)
Noven, weshalb der Beklagte zu substantiieren und darzulegen hat, dass ihm
deren Beibringung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
möglich gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt wurde (vgl. Erwägung II./3
hiervor), lässt sich die novenrechtliche Zulässigkeit dieser Eingabe entgegen der
Auffassung des Beklagten (vgl. Urk. 65B S. 2) nicht mit der Anwendung der
Untersuchungsmaxime begründen. Soweit der Beklagte weiter andeutet, erst die
- 22 -
Begründung des vorinstanzlichen Urteils beziehungsweise gar diejenige des
obergerichtlichen Massnahmeentscheides vom April 2012 habe diese Noven
veranlasst (vgl. Urk. 65B S. 2), ist ihm nicht zu folgen. Seine Behauptungen über
das Ausmass seiner Arbeitstätigkeit hatte der Beklagte bereits im ersten Vortrag
im vorinstanzlichen Verfahren erhoben (Urk. 23 S. 9 ff.), wobei seine
Leistungsfähigkeit ein Hauptthema der damaligen Verhandlung darstellte. Dem
Beklagten musste - wie gesagt - zudem bewusst sein, dass er diese
Sachdarstellung in geeigneter Weise glaubhaft zu machen hat. Somit hatte er
bereits im erstinstanzlichen Verfahren hinreichend Grund und Gelegenheit, die
nun nachträglich eingereichten Belege zum tatsächlich bewältigten
Arbeitspensum vorzubringen. Aus welchen anderen Gründen der Beklagte eine
der in Art. 317 Abs. 1 ZPO geregelten Ausnahmen vom Novenausschluss für sich
in Anspruch nehmen könnte, wird nicht aufgezeigt und ist auch nicht ersichtlich.
Die mit Eingabe vom 16. April 2012 vorgebrachten neuen Behauptungen sind
damit samt Beilagen als unzulässige Noven im Berufungsverfahren nicht zu
berücksichtigen. Entgegen dem Antrag der Klägerin (Urk. 74 S. 2) besteht
indessen kein Anlass, um die Rechtsschrift formell aus dem Recht zu weisen. Von
der eventualiter beantragten Aufforderung zur Stellungnahme (Urk. 74 S. 2) kann
schliesslich abgesehen werden.
3.5 Nach dem zuvor Dargelegten sind die Behauptungen des Beklagten,
wonach er ab dem Jahre 2008 bis zum Jahre 2010 jeweils an mindestens 360
Tagen während 16 Stunden gearbeitet habe (Urk. 23 S. 9; Urk. 41 S. 15;
Urk. 63/50: "250 %-Pensum"), nicht glaubhaft. Der Vorinstanz kann insofern nicht
der Vorwurf gemacht werden, sie habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt.
Bereits vor Vorinstanz hat der Beklagte ausgeführt, er habe sein Arbeitspensum
ab Beginn des Jahres 2011 auf das von ihm als zumutbar erachtete Mass
reduziert (Urk. 23 S. 16). Im Berufungsverfahren hat er diese Behauptung
mehrfach erneuert (Urk. 41 S. 18; Urk. 51 S. 1 ff.; Urk. 58 S. 2; Urk. 65B S. 6) und
die für das Jahr 2011 errichteten Zwischenabschlüsse beziehungsweise
Jahresabschlüsse des Einzelunternehmens eingereicht (Urk. 53/1; Urk. 60/1;
Urk. 70/1). Die für das Jahr 2011 erstellte und als echtes Novum im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 ZPO zuzulassende Erfolgsrechnung weist einen Gewinn von
- 23 -
Fr. 136'109.96 aus (Urk. 60/1 S. 5), was noch rund zwei Fünfteln desjenigen aus
dem Vorjahr entspricht. Auffallend ist, dass die vom Beklagten für das Jahr 2011
behaupteten Gewinnzahlen sogar geringer sind als der im Jahre 2003 und damit
noch in der Aufbauphase des Unternehmens erzielte Geschäftserfolg
(Fr. 147'650.– [vgl. Urk. 23 S. 8]). Der geltend gemachte Jahresgewinn liegt mit
rund Fr. 136'000.– ausserdem weit unter denjenigen der Jahre 2005 und 2006
von jeweils rund Fr. 180'000.– (vgl. Urk. 23 S. 8; Urk. 24/5+6), wobei der Beklagte
für diesen Zeitraum weder einen übermässigen noch einen unzumutbaren
Arbeitseinsatz behauptet hat. Andere substantielle Veränderungen der den
Gewinn beeinflussenden Faktoren wurden nicht namhaft gemacht. Wie der
Beklagte mit dem im Berufungsverfahren als massgeblich bezeichneten
Einkommen die von der Vorinstanz zuerkannten Lebenshaltungskosten von
Fr. 13'490.– oder gar den von ihm selber beanspruchten Bedarf von rund
Fr. 17'870.– monatlich aufzubringen in der Lage sein sollte, bleibt schliesslich
unerklärlich. Hinter den Jahresabschluss für das Jahr 2011 sind deshalb gewisse
Fragezeichen zu setzen. Angesichts der bereits skizzierten Unklarheiten
hinsichtlich der tatsächlichen Arbeitsbelastung und der Unzulänglichkeiten des
vom Beklagten zu deren Glaubhaftmachung herangezogenen
Berechnungsschemas vermag er mit dem Hinweis auf den Jahresabschluss 2011
nicht überzeugend darzutun, dass es sich bei den dokumentierten Einkünften um
das unterhaltsrechtlich höchstens mögliche und zumutbare Erwerbseinkommen
handelt (vgl. Urk. 51 S. 2).
4. Auch wenn das genaue Ausmass letztlich nicht eruiert werden kann,
hat die Vorinstanz richtig erkannt, dass der Beklagte einer grossen
Arbeitsbelastung unterliegt (Urk. 38 S. 20). Die Klägerin selber hat ausgeführt, der
Beklagte habe im Jahre 2008 regelmässig von ca. 06.00 Uhr bis ca. 19.00 Uhr
gearbeitet (Urk. 36 S. 11; vgl. auch Urk. 41 S. 7). Selbst unter Berücksichtigung
einer Mittagspause ergäbe sich demnach ein Arbeitspensum von bis zu 12
Stunden pro Tag. Überdies hat die Klägerin vorgebracht, es sei auch ihr nicht
entgangen, dass der Beklagte abhängige Züge aufweise und es sei ohne
Weiteres möglich, dass er ein "Workaholic" sei (Urk. 23 S. 10). Nicht substantiiert
bestritten hat die Klägerin auch, dass der Beklagte zuweilen zusätzlich an den
- 24 -
Wochenenden und an Feiertagen gearbeitet hat (vgl. insbesondere Urk. 36 S. 9:
"In Tat und Wahrheit war dies wohl nur teilweise zutreffend."). Aus alledem muss
bei Anwendung des im summarischen Verfahrens massgeblichen
Beurteilungsmassstabes der Schluss gezogen werden, dass das Arbeitspensum
des Beklagten einen vollzeitlichen Beschäftigungsgrad überstieg. Gestützt auf die
Darlegungen der Klägerin ist von einem Arbeitspensum von rund 150 % (rund 280
Arbeitsstunden pro Monat) auszugehen. Die Weiterführung eines solchen
Arbeitseinsatzes ist dem Beklagten nach der Trennung der Parteien nun aber
nicht mehr ohne Weiteres möglich. Die Klägerin selbst hat darauf hingewiesen,
dass sie die Haushaltführung und die Betreuung der Kinder übernommen habe,
während sich der Beklagte "voll und ganz" seinem Geschäft gewidmet habe
(Urk. 36 S. 9). Mit der Auflösung des gemeinsamen Haushaltes hat diese
Rollenverteilung eine grundlegende Änderung erfahren. Der Beklagte wird nun
seinen eigenen Haushalt führen müssen, wodurch seine Arbeitstätigkeit schon in
zeitlicher Hinsicht eingeschränkt werden wird. Vor diesem Hintergrund kann vom
Beklagten die Fortsetzung des bisherigen Arbeitspensums nicht mehr erwartet
werden. Die Vorinstanz hat bereits festgestellt, dass der Beklagte nicht
verpflichtet werden könne, mehr als ein volles Arbeitspensum zu erfüllen (Urk. 38
S. 21). Dieser Grundsatz verdient vorliegend insofern besondere Beachtung, als
dass die Parteien auch nach einer gewissen Reduktion des Arbeitspensums des
Beklagten über Mittel verfügen, die ihnen beiden weiterhin die Führung einer
überdurchschnittlichen Lebenshaltung erlauben. Andererseits anerkennt der
Beklagte im Grundsatze, dass er als Selbstständigerwerbender ein im Vergleich
zu einem üblichen Anstellungsverhältnis höheres Arbeitspensum leisten könne
und werde (vgl. Urk. 41 S. 17: Tagesarbeitszeit von 10 Stunden beziehungsweise
durchschnittlich rund 210 Monatsarbeitsstunden). Auf die wiederholt eingereichten
ärztlichen Zeugnisse (Urk. 24/7; Urk. 43/28+29) einzugehen, erübrigt sich damit.
Ausgehend von Verdienst und Arbeitseinsatz in den zurückliegenden Jahren
ergibt sich, dass dem Beklagten die Erzielung eines monatlichen Einkommens
von rund Fr. 20'000.– (entspricht rund drei Vierteln des Durchschnittseinkommens
aus den Jahren 2007 bis 2009) möglich und zumutbar erscheint. Damit wird auch
rückwirkend (ab 10. Januar 2011 bis heute) nicht mit einem hypothetischen
- 25 -
Einkommen gerechnet, beträgt der Durchschnitt der Jahre 2007 bis 2011 doch Fr.
23'900.–/Monat und der Durchschnitt der Jahre 2009 bis 2011 Fr. 22'345.–/Monat,
ausgehend davon, dass gemäss Darstellung des Beklagten im Jahr 2010 ein
ähnliches Einkommen wie in den Vorjahren generiert wurde (vgl. Urk. 23 S. 9)
und gestützt darauf für 2010 der gleiche Reingewinn wie 2009 zugrunde gelegt
wird.
d) Bedarf der Klägerin
1. Die Klägerin hat vor Vorinstanz für sich einen monatlichen Bedarf von
Fr. 13'216.– geltend gemacht (Urk. 21 S. 8 ff.). Der Beklagte hat die dabei
beanspruchten Ausgabenpositionen im Wesentlichen nicht anerkannt und der
Klägerin einen "erweiterten Notbedarf" in der Höhe von Fr. 3'700.– pro Monat
zugestanden (Prot. I S. 15 f.; Urk. 23 S. 19 ff.). Die Vorinstanz hat den
massgeblichen Lebensaufwand der Klägerin schliesslich auf Fr. 7'194.– pro
Monat festgesetzt (Urk. 38 S. 22 f.). Die für sie erstellte Bedarfsrechnung wird von
der Klägerin im Berufungsverfahren nicht angefochten (vgl. Urk. 63/41 S. 5).
Demgegenüber wendet der Beklagte ein, es seien mehrere Auslagen zu Unrecht
in einem zu hohen Betrag berücksichtigt worden (Urk. 41 S. 21 ff.). Im Einzelnen
ergibt sich zu den Lebenshaltungskosten der Klägerin, was nachfolgend
dargestellt wird:
a) Wohnkosten (einschliesslich Heizung/Nebenkosten und Einstellplatz)
Die Vorinstanz hat Wohnkosten von insgesamt Fr. 2'688.– pro Monat
(Fr. 2'458.– Mietzins; Fr. 102.– Heizung/Nebenkosten; Fr. 128.–
Autoabstellplatz/Garage) in die Bedarfsrechnung aufgenommen (Urk. 38 S. 22).
Die Nebenkosten und die Auslagen für die Garage werden vom Beklagten
anerkannt. Bezüglich des Mietzinses rügt er hingegen als unrichtig, dass die
Vorinstanz keinen Kostenanteil der beiden mündigen Söhne F._ und
G._ in Abzug gebracht habe (Urk. 41 S. 21 f.). Die Klägerin hält entgegen,
dass die beiden Söhne als erwerbslose Studenten weder rechtlich verpflichtet
noch finanziell in der Lage seien, etwas an die Mietkosten beizusteuern (Urk. 49
S. 8). Mit der Frage eines der Klägerin anzurechnenden Beitrages der Söhne
- 26 -
F._ und G._ an die Wohnkosten hat sich die Vorinstanz nicht befasst.
Indessen hat der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren auch nicht geltend
gemacht, dass die beiden mündigen Kinder ein Erwerbseinkommen erzielten oder
ihnen zuzumuten wäre, dauerhaft ein solches zu erzielen. Vielmehr hat er vor
Vorinstanz ausgeführt, der Wohnkostenanteil von F._ und G._ sei im
Unterhaltsbeitrag einberechnet, den er ihnen ausrichten werde (Urk. 23 S. 21;
Urk. 26 S. 24). Der Beklagte ist jedoch jeden Beleg dafür schuldig geblieben, dass
er den beiden erwachsenen Kindern tatsächlich Unterhaltsbeiträge bezahlt hat.
Die Klägerin ihrerseits hat zwar von einer Erwerbstätigkeit des Sohnes F._
berichtet, hat aber gleichzeitig auch zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei
nur um eine zwischenzeitliche Beschäftigung gehandelt habe (vgl. Urk. 36 S. 17:
"F._ arbeitet z.B. im Moment und unterstützt die Familie mit seinem Lohn."
[Hervorhebung durch das Gericht]). Damit ist nicht gesagt, dass einer oder beide
der erwachsenen Kinder dauerhaft arbeiteten und mehr als nur sporadisch zur
finanziellen Entlastung im Haushalt der Klägerin beitragen könnten. Soweit der
Beklagte mit der erstmals vor Obergericht erhobenen Behauptung, der ältere
Sohn F._ gehe einer Erwerbstätigkeit nach (Urk. 63/50 S. 4), Gegenteiliges
geltend machen will, sind diese Vorbringen neu und - mangels Vorliegens einer
der in Art. 317 Abs. 1 ZPO geregelten Ausnahmetatbestände - im
Berufungsverfahren nicht zu hören. Nach dem Ausgeführten ist es nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz der Klägerin für die bei ihr wohnenden Söhne
keinen Anteil an die Wohnkosten angerechnet hat. Die Höhe des Mietzinses von
Fr. 2'458.– ist unbestritten und belegt (Urk. 22/12). Damit bleibt es dabei, dass im
Bedarf der Klägerin insgesamt Wohnkosten von monatlich Fr. 2'688.– zu
veranschlagen sind.
b) Krankenkasse
Die Gesuchstellerin hat vor Vorinstanz monatliche Gesundheitskosten von
gesamthaft Fr. 837.– (Fr. 567.– Krankenkasse; Fr. 125.– Franchise; Fr. 45.–
Zahnarzt/Dentalhygiene; Fr. 60.– Optiker/Brillen/Gläser; Fr. 40.– Medikamente)
behauptet (Urk. 21 S. 15). Davon hat die Vorinstanz Krankenkassenprämien von
Fr. 567.– zugelassen, die weiteren Kosten hingegen nicht anerkannt (Urk. 38
- 27 -
S. 22). Der Beklagte bringt im Berufungsverfahren dagegen vor, aus Gründen der
Rechtsgleichheit sowie unter Berücksichtigung der aktuellen Finanzlage der
Parteien sei bei der Klägerin der gleiche Betrag einzusetzen wie bei ihm (Urk. 41
S. 22). Diese Einwendungen erweisen sich als unberechtigt. Durch Einreichung
einer Versicherungspolice hat die Klägerin belegt, dass die Prämien für die
obligatorische Krankenpflegeversicherung sowie für diverse
Zusatzversicherungen rund Fr. 567.– pro Monat betragen (Urk. 22/22). Der
Beklagte hat nicht bestritten, dass die Klägerin bereits während der Ehe
zusatzversichert war. Es rechtfertigt sich damit unter dem Aspekt des ehelichen
Lebensstandards nicht, nunmehr nur noch die Auslagen für die
Grundversicherung anzurechnen. In Bezug auf den vom Beklagten
angesprochenen Gleichbehandlungsgrundsatz der Ehegatten ist festzuhalten,
dass die Klägerin bei ausreichenden Mitteln ein Anrecht auf Fortführung der
bisherigen Lebensführung hat, selbst wenn sich die auf das einzelne Mitglied der
ehelichen Gemeinschaft aufzuteilenden Auslagen in ihrer Höhe unterscheiden.
Soweit der Beklagte mit dem Hinweis auf die wirtschaftlichen Verhältnisse der
Parteien geltend machen will, die Zusatzversicherung liesse sich nicht mehr
finanzieren, geht er von der seiner Ansicht nach bestehenden
Einkommenssituation aus, welche für den vorliegenden Unterhaltsentscheid nicht
massgebend sein kann (vgl. Erwägung III./A.c.4 hiervor). Aus den genannten
Gründen hat die Vorinstanz die in den Bedarf der Klägerin zu übernehmenden
Krankenkassenprämien zu Recht auf einen monatlichen Betrag von Fr. 567.–
bestimmt.
c) Fahrtauslagen/Auto
Die Vorinstanz hat der Klägerin für die Fahrtkosten den gemäss
Kreisschreiben höchstzulässigen Betrag von Fr. 600.– pro Monat im Bedarf
angerechnet (Urk. 38 S. 22). Die Klägerin hatte vor Vorinstanz monatliche Kosten
von Fr. 1'500.– geltend gemacht (Urk. 21 S. 13; Urk. 36 S. 16). Im
Berufungsverfahren erklärte sie dagegen, sie werde sich Zugang zu einem
Fahrzeug verschaffen, welches nicht mehr Unterhalt koste als der von der
Vorinstanz berücksichtigte Betrag (Urk. 63/41 S. 4). An den vor Vorinstanz
- 28 -
zusätzlich in Rechnung gestellten Ausgaben für den öffentlichen Verkehr (vgl.
Urk. 21 S. 13) hat die Klägerin nicht festgehalten. Demnach hat der von der
Vorinstanz aufgerechnete Betrag als anerkannt zu gelten. Demgegenüber ist der
Beklagte der Ansicht, es hätten lediglich die Kosten für ein Abonnement des
öffentlichen Verkehrs von Fr. 150.– pro Monat eingesetzt werden können. Zur
Begründung wird vorgebracht, im erweiterten Bedarf seien nur die
Mobilitätskosten anzurechnen, welche die Klägerin zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit benötige (Urk. 41 S. 22). Dass die Benutzung eines Fahrzeuges
vom ehelichen Standard der Klägerin umfasst wird, hat der Beklagte nicht in
Abrede gestellt. Gegenteils hat er eingeräumt, die Klägerin habe meistens ein
Fahrzeug benutzt (Prot. I S. 16). Für den Fall, dass der Klägerin die Benutzung
eines Fahrzeuges zugestanden würde, hat sich der Beklagte nicht näher zu den
anfallenden Auslagen geäussert (vgl. Urk. 41 S. 22). Dass jedenfalls das während
des Zusammenlebens von der Klägerin gefahrene Fahrzeug der Marke BMW weit
höhere Kosten verursacht hat, als sie von der Vorinstanz zugelassen wurden,
blieb unbestritten. Es besteht daher keine Veranlassung, um im
Berufungsverfahren die vorinstanzlich zuerkannten Mobilitätskosten von Fr. 600.–
pro Monat nicht zu übernehmen.
d) Beiträge in die 3. Säule
Für die Äufnung eines Guthabens bei der gebundenen Selbstvorsorge
(3. Säule) hat die Klägerin vor Vorinstanz Auslagen von Fr. 557.– pro Monat
geltend gemacht (Urk. 21 S. 12 f.) und diese im vollen Umfang zuerkannt erhalten
(Urk. 38 S. 22 und S. 23). Die Beiträge für die 3. Säule hätten nach Ansicht des
Beklagten nicht berücksichtigt werden dürfen. Im Berufungsverfahren trägt er
dazu vor, als Arbeitnehmerin sei die Klägerin beruflich vorsorgeversichert und
Prämien für die 3. Säule seien deshalb nicht im erweiterten Bedarf einzusetzen.
Soweit die Klägerin eine solche Versicherung wünsche, stehe es ihr frei, diese
aus einem allfälligen Überschuss oder aus Sparguthaben zu finanzieren (Urk. 41
S. 22). Durch die Akten ist belegt und wird auch nicht bestritten, dass die Klägerin
schon lange Beiträge an die 3. Säule leistet. In den Steuererklärungen der Jahre
2006 bis und mit 2009 sind diese Beiträge jeweils verzeichnet (Urk. 22/2-5). Die
- 29 -
Ansparung eines Vorsorgeguthabens in der 3. Säule gehörte demnach zum
ehelichen Lebensstandard der Parteien und ist daher im Bedarf der Klägerin
anzurechnen. Die Klägerin wird zudem weiterhin erwerbstätig sein und die
Beiträge in die 3. Säule weiterhin leisten können. Die Höhe des von der
Vorinstanz berücksichtigen Betrages wird vom Beklagten im Berufungsverfahren
nicht beanstandet. Die Beiträge an die 3. Säule von Fr. 557.– pro Monat sind
demnach im Bedarf der Klägerin zu belassen.
e) Steuern
Die monatliche steuerliche Belastung der Klägerin hat die Vorinstanz auf
Fr. 1'340.– beziffert (Urk. 38 S. 22 und S. 23). Der Beklagte hält wie schon im
vorinstanzlichen Verfahren dafür, die laufenden Steuern der Klägerin würden sich
lediglich auf Fr. 500.– pro Monat belaufen (Urk. 23 S. 26; Urk. 41 S. 23). Die
künftige Steuerlast ist in Ausübung pflichtgemässen Ermessens zu schätzen. Auf
eine exakte Berechnung haben die Parteien im summarischen Verfahren
dagegen keinen Anspruch (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, Zürich 1997,
N 118 zu Art. 163 ZGB). Auch wenn im vorliegenden Unterhaltsentscheid von
teilweise anderen tatsächlichen Grundlagen ausgegangen wird, erweist sich die
Annäherungsrechnung der Vorinstanz im Ergebnis als sachgerecht (vgl.
Steuerberechnung im Internet unter www.steueramt.zh.ch). Bei der Klägerin ist für
die Steuern demnach unverändert ein monatlicher Betrag von Fr. 1'340.– in den
Bedarf aufzunehmen.
2. Zusammenfassend ergibt sich einschliesslich der übrigen
unbestrittenen Aufwandpositionen der nachfolgende zu deckende Bedarf der
Klägerin:
Grundbetrag Fr. 1'200.–
Mietkosten Fr. 2'458.–
Heizung/Nebenkosten Fr. 102.–
Autoabstellplatz/Garage Fr. 128.–
Krankenkasse Fr. 567.–
Mobiliar-/Haftpflichtversicherung Fr. 54.–
Fahrtauslagen/Auto Fr. 600.–
- 30 -
Radio/TV/Telefon Fr. 188.–
3. Säule Fr. 557.–
Steuern Fr. 1'340.–
Total Bedarf (gerundet) Fr. 7'200.–
e) Bedarf des Beklagten
1. Die Vorinstanz hat einen monatlichen Bedarf des Beklagten von
Fr. 13'490.– ermittelt (Urk. 38 S. 23 ff.). Von den dabei berücksichtigten
Einzelpositionen sind im Berufungsverfahren lediglich noch die vom Beklagten
geltend gemachten Unterhaltsbeiträge für die mündigen Söhne F._ und
G._ sowie die Nachzahlungen für persönliche AHV-Beiträge der
Beitragsjahre 2009/2010 (Nachzahlungen SVA) umstritten (Urk. 41 S. 20 ff.). Im
Einzelnen ergibt sich zu den Bedarfsverhältnissen des Beklagten Folgendes:
a) Unterhaltsbeiträge für die mündigen Söhne
Nicht hinnehmen will der Beklagte, dass die Vorinstanz in seinem Bedarf die
behaupteten Unterhaltsbeiträge von gesamthaft Fr. 3'000.– für die mündigen
Kinder F._ und G._ nicht aufgerechnet hat. Die Vorinstanz hat dazu
erwogen, es sei nicht belegt, dass der Beklagte den beiden Söhnen tatsächlich
Unterhaltsbeiträge in besagter Höhe bezahle, weshalb solche nicht zu
berücksichtigen seien (Urk. 38 S. 24). In Bezug auf die Unterhaltspflicht des
Beklagten gegenüber den mündigen Söhnen liegt bislang weder eine gültige
Vereinbarung noch ein gerichtlicher Entscheid vor. Insbesondere regelt die von
den Parteien für die Dauer des Eheschutzverfahrens geschlossene Vereinbarung
entgegen der nicht nachvollziehbaren Betrachtungsweise des Beklagten (vgl.
Urk. 41 S. 20; Urk. 26 S. 7) nach dem klaren Wortlaut ausschliesslich nur die
persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Klägerin (vgl. Urk. 19 S. 2). Dass der
Beklagte den beiden Söhnen die geltend gemachten Beiträge tatsächlich bezahlt,
blieb im Übrigen - wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat - unbelegt. In
rechtlicher Hinsicht geht der Unterhaltsanspruch der Klägerin demjenigen ihrer
mündigen Söhne vor (BGE 132 III 211 f. E. 2.3), sodass der während des
Getrenntlebens geschuldete Unterhalt unabhängig vom Unterhalt an die
mündigen Kinder zu beurteilen ist. Folglich dürfen im Bedarf des Beklagten keine
- 31 -
Unterhaltsbeiträge für die beiden Söhne eingesetzt werden. Die mündigen Kinder
müssen zur Geltendmachung ihrer Unterhaltsansprüche selbstständig gegen ihre
Eltern vorgehen. Die Rüge des Beklagten ist unbegründet. Es ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz in seinem Bedarf keine Unterhaltsbeiträge für
die mündigen Kinder eingesetzt hat.
b) Nachzahlungen SVA
Die vom Beklagten im Berufungsverfahren für sich erstellte Bedarfsrechnung
enthält ein monatliches Betreffnis von Fr. 1'060.– für die Nachzahlung von
persönlichen AHV-Beiträgen im Gesamtbetrag von Fr. 38'000.– (Urk. 41 S. 21).
Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beklagte ebenfalls darauf hingewiesen,
dass er für die Beitragsjahre 2009 und 2010 mit Nachforderungen der SVA in der
Höhe von Fr. 38'000.– rechnen müsse, und er hatte auch geltend gemacht, zur
Tilgung dieser Forderungen sei ihm ein monatlicher Betrag im Bedarf
anzurechnen (Urk. 26 S. 8 und S. 24). Zur Untermauerung seiner Behauptungen
hat der Beklagte auf einen Kontoauszug der SVA verwiesen. Daraus gehen zwar
die vom Beklagten bereits geleisteten Beiträge hervor, der für die fragliche
Periode definitiv zu bezahlende Gesamtbeitrag und damit auch die allfällig noch
ausstehenden Differenzzahlungen können diesem jedoch nicht entnommen
werden (Urk. 27/2). Weitere Unterlagen hat der Beklagte in diesem Kontext nicht
eingereicht, sodass die Höhe der zu leistenden persönlichen AHV-Beiträge nicht
feststeht. Ohnehin wird vom Beklagten nicht dargetan, dass und weshalb er diese
AHV-Beiträge nicht in der Buchhaltung als Aufwand verbucht. Für die Anrechnung
von monatlichen Abzahlungsraten im persönlichen Bedarf bleibt demnach kein
Raum.
c) Steuern
Für die laufenden Steuern hat die Vorinstanz im Bedarf des Beklagten
ausgehend von einem steuerbaren Jahreseinkommen von Fr. 178'000.– einen
monatlichen Betrag von Fr. 3'510.– berücksichtigt (Urk. 38 S. 23 und S. 26). Der
Beklagte hatte auf der Basis eines Erwerbseinkommens von Fr. 130'000.– ein
monatliches Steuerbetreffnis von Fr. 1'100.– geltend gemacht (Urk. 23 S. 26). Da
- 32 -
die Vorinstanz ihm seines Erachtens ein zu hohes Einkommen angerechnet hat,
hält er im Berufungsverfahren an einem monatlichen Betrag von Fr. 1'100.– fest
(Urk. 41 S. 21). Für den vorliegenden Unterhaltsentscheid sind im Vergleich zum
Urteil der Vorinstanz teilweise abweichende Bemessungsfaktoren massgeblich.
Wird das steuerbare Einkommen der vorliegenden Unterhaltsregelung angepasst
und von einem mit früheren Jahren vergleichbaren steuerbaren Vermögen
ausgegangen, lässt sich auf Seiten des Beklagten für die Staats- und
Gemeindesteuern sowie für die direkte Bundessteuer ein auf den Monat
umgerechneter Betrag von rund Fr. 1'800.– errechnen (vgl. Steuerberechnung im
Internet unter www.steueramt.zh.ch).
2. Zuzüglich der im Berufungsverfahren unbestrittenen
Auslagenpositionen ergibt sich nach dem Ausgeführten der nachfolgende Bedarf
des Beklagten:
Grundbetrag Fr. 1'200.– Mietkosten Fr. 1'730.–
Heizung/Nebenkosten Fr. 150.–
Autoabstellplatz/Garage Fr. 60.–
Krankenkasse Fr. 328.–
Selbstbehalt/Franchise Fr. 125.–
Mobiliar-/Haftpflichtversicherung Fr. 54.–
Fahrtauslagen Auto Fr. –.–
Radio/TV/Telefon Fr. 188.–
Unterhaltsbeiträge Söhne Fr. –.–
3. Säule Fr. 2'784.–
Nachzahlungen SVA Fr. –.–
Abzahlungen Steuern Fr. 3'361.–
Steuern Fr. 1'800.–
Total Bedarf (gerundet) Fr. 11'800.–
f) Unterhaltsberechnung
1. Nach Feststellung der Einkommens- und Bedarfsverhältnisse der
Parteien ist in einem letzten Schritt der geschuldete Unterhalt zu berechnen. Die
Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf zeigt folgendes Bild:
- 33 -
Einkommen Klägerin Fr. 3'000.– Einkommen Beklagter Fr. 20'000.–
Gesamteinkommen Fr. 23'000.–
Bedarf Klägerin Fr. 7'200.–
Bedarf Beklagter Fr. 11'800.–
Gesamtbedarf Fr. 19'000.–
Freibetrag Fr. 4'000.–
Die Vorinstanz hat den nach ihrer Berechnung verbleibenden Freibetrag je
zur Hälfte auf die Ehegatten verteilt (Urk. 38 S. 26). Von der Klägerin wird dieses
Aufteilungsverhältnis in ihrer Unterhaltsberechnung übernommen (Urk. 49 S. 9;
Urk. 63/41 S. 6). Für den Fall, dass sich ein finanzieller Überschuss ergeben
sollte, nennt der Beklagte eine Anzahl von Gründen, weshalb dieser nicht unter
den Parteien aufgeteilt werden sollte. Einmal bringt er vor, dass eine
Freibetragsaufteilung dazu führe, dass die Klägerin mehr als den gebührenden
Unterhalt erhalten würde. Im Weiteren macht der Beklagte geltend, die Klägerin
habe eheliche Gelder ohne seine Zustimmung für ihre persönlichen Bedürfnisse
und nicht für
die Finanzierung eines angeblich gemeinsamen Lebensstils eingesetzt (Urk. 41
S. 23 ff.).
2.1 Der Beklagte äussert wie schon im vorinstanzlichen Verfahren den
Verdacht, die Klägerin habe in den letzten Jahren einen grossen Teil seines
Einkommens auf ihm nicht bekannten Konti angespart beziehungsweise für ihm
nicht bekannte ehefremde Zwecke verwendet (Urk. 23 S. 29 f.; Urk. 41 S. 25 f.).
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat (Urk. 38 S. 7), werden diese
Vermutungen durch die von der Klägerin aufforderungsgemäss eingereichten
Kontoauszüge (vgl. Urk. 37/1-12) nicht erhärtet. Zu den Verwendungszwecken
der vom Beklagten im Berufungsverfahren zum Beleg seiner Behauptungen
genannten Transaktionsdetails (Urk. 41 S. 25 f.), hat sich die Klägerin bereits im
vorinstanzlichen Verfahren erklärt (vgl. Urk. 36 S. 4 f.). Mit diesen Vorbringen
- 34 -
setzt sich der Beklagte in der Berufungsschrift mehrheitlich nicht auseinander und
er bestreitet beispielsweise nicht, dass einzelne Überweisungen an die beiden
Söhne (vgl. Urk. 41 S. 26) der Finanzierung von Auslandaufenthalten gedient
haben (Urk. 36 S. 4). Diesbezüglich besteht von Vornherein keine Notwendigkeit,
um weitere Nachforschungen anzustellen. Den vom Beklagten zu diesem Zweck
gestellten Editionsbegehren (Urk. 41 S. 26) ist nicht zu entsprechen. Dass die
Klägerin über diverse Bankkonti verfügte, musste dem Beklagten bekannt sein,
wurden diese doch in den gemeinsamen Steuererklärungen aufgeführt. Der
Umstand, dass die Klägerin hin und wieder Gelder vom einen auf das andere
Konto verschob, bildet für sich alleine ebenso wenig einen hinreichenden
Anhaltspunkt für das vom Beklagten befürchtete unredliche Verhalten wie die
vereinzelt anzutreffenden hohen Barbezüge. Das Gleiche gilt bezüglich eines auf
den Namen von H._ lautenden Kontos bei der Bank I._ (Urk. 41 S. 25).
Weshalb der Sohn der Parteien als Korrespondenzadresse geführt wurde und
weshalb dieses Konto, obwohl die Klägerin nur Bevollmächtigte war, in das
Wertschriftenverzeichnis der Parteien aufgenommen wurde, ist an sich
unerheblich (vgl. Urk. 41 S. 26). Tatsache bleibt, dass dieses Konto in der
gemeinsamen Steuererklärung für das Jahr 2008 deklariert wurde (Urk. 15/16)
und der Beklagte deshalb nicht glaubhaft machen kann, er habe von der Existenz
des Kontos nicht gewusst und die Berechtigungsverhältnisse seien ihm nicht
bekannt gewesen.
2.2 Es entspricht einer Erfahrungstatsache, dass einzelne
Familienmitglieder an der ehelichen Lebenshaltung in grösserem Ausmass
teilhaben als andere. Daraus ableiten zu wollen, einen gemeinsam gepflegter
Lebensstandard habe es gar nie gegeben, erweist sich als ebenso realitätsfremd
wie die vom Beklagten dadurch implizit geäusserte Auffassung (vgl. Urk. 23 S. 29;
Urk. 41 S. 25), von einem gemeinsam praktizierten Lebensstandard könne nur bei
Vorliegen einer Verständigung über jede einzelne Ausgabe ausgegangen werden.
An der Sache vorbei gehen daher auch die Vorbringen des Beklagten, wonach
die Klägerin gemeinsame Gelder nicht für die Ehegemeinschaft, sondern für ihre
persönliche Bedürfnisse verbraucht habe (Urk. 41 S. 24). Im Übrigen verhält sich
der Beklagte bezüglich der von der Klägerin getätigten Auslagen widersprüchlich,
- 35 -
wenn er einerseits glauben machen will, erst "vor Kurzem" beziehungsweise erst
Anfang des Jahres 2011 von der Tatsache der fehlenden Ersparnisbildung und
dem Ausgabeverhalten der Klägerin Kenntnis erhalten zu haben (Urk. 23 S. 28;
Urk. 41 S. 23), andererseits aber vorbringen liess, er habe sich immer gegen das
Ausgabeverhalten der Klägerin gewehrt, sich aber nicht durchsetzen können (Urk.
23 S. 28; Urk. 41 S. 25). Über die Vermögensentwicklung gaben zudem die
jeweils der vom Beklagten mitunterzeichneten Steuererklärungen beigelegten
Bankunterlagen Auskunft. Zuletzt beruft sich der Beklagte zur Untermauerung
seiner Sachdarstellung auf je ein Schreiben der gemeinsamen Bekannten
J._ und K._ (Urk. 24/31; Urk. 44/30). Dem Schreiben von J._
lassen sich von Vornherein keine Hinweise dahingehend entnehmen, dass die
Klägerin Gelder "beiseite geschafft" habe (Urk. 24/31). Das zweite, von K._
verfasste Schreiben trägt das Datum vom 4. April 2011 (Urk. 44/30) und kann im
Berufungsverfahren als unzulässiges Novum nicht beachtet werden, da es bereits
im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgelegt werden können und müssen.
Zusammenfassend hat der Beklagte keine überzeugenden Gründe für die
Nichtaufteilung des Freibetrages anführen können.
3. In rechtlicher Hinsicht darf als anerkannt gelten, dass der in der Ehe
zuletzt gelebte Lebensstandard die Obergrenze des gebührenden Unterhalts
bildet (vgl. BGE 135 III 160 E. 4.3; BGer vom 21. Dezember 2009, 5A_662/2009
E. 3.1). Durch die Aufteilung des Überschusses wird erreicht, dass beide
Ehegatten die über ihren familienrechtlichen Bedarf hinausgehenden Bedürfnisse
in einem angemessenen Umfang befriedigen können. Auch wenn der Beklagte
dies im vorliegenden Eheschutzverfahren nicht ausdrücklich bestätigt hat, kann
auch seinen Darlegungen entnommen werden, dass die Parteien einen hohen
und zumindest den verfügbaren Einkünften entsprechenden Lebensstandard
gepflegt haben. Insbesondere aus einem vom Beklagten eingereichten ärztlichen
Zeugnis geht hervor, dass der Beklagte in der persönlichen Anamnese
angegeben hat, die ganze Familie habe einen sehr aufwändigen Lebensstil
gepflegt (Urk. 44/29). Damit überein stimmt die Tatsache der fehlenden
Ersparnisbildung, die - wie gesehen (vgl. Erwägungen III./A.f.2.1-2.2 hiervor) -
nicht auf angeblich unlautere Vermögensdispositionen der Klägerin zurückgeführt
- 36 -
werden kann, sondern vielmehr als Folge davon angesehen werden muss, dass
das verfügbare Einkommen im Wesentlichen für den Familienunterhalt verbraucht
wurde. Es muss angesichts der nicht beglichenen Steuerrechnungen und den
entsprechenden Nachforderungen gar davon ausgegangen werden, dass die
Parteien phasenweise über ihren Verhältnissen gelebt haben. Auch wenn die
Parteien über die Höhe der effektiv getätigten Auslagen nicht einheitliche
Darstellungen präsentiert haben, so ist doch unbestritten geblieben, dass die
Lebensführung der Parteien zahlreiche weitere Aufwendungen beinhaltet hat
(beispielsweise Ferien, Freizeit, Kultur), welche in der vorangegangenen
Bedarfsrechnung keine Berücksichtigung gefunden haben, welche die Parteien
aber weiterhin finanzieren können. Es ist schliesslich in Betracht zu ziehen, dass
die Klägerin mit dem ihr angerechneten Einkommen ebenfalls zum
Einkommensüberschuss beiträgt und im Rahmen ihrer eigenen Erwerbsarbeit
zusätzliche Kosten anfallen werden, die in ihrem Bedarf nicht berücksichtigt
wurden. Mit Blick auf die in den letzten Jahren des gemeinsamen Haushaltes
gegebenen Lebensverhältnissen rechtfertigt es sich in der Gesamtwürdigung, der
Klägerin einen Freibetragsanteil von Fr. 2'000.– (= 50 % des
Gesamtüberschusses) zuzusprechen. Auch wenn nicht unbeachtet gelassen
werden darf, dass auch die beiden inzwischen mündigen Söhne in die
Lebenshaltung der Parteien einbezogen waren, muss nicht davon ausgegangen
werden, dass ein Freibetrag in dieser Höhe die den ehelichen Lebensstandard
ausmachenden und nicht bereits in den Bedarf einbezogenen Ausgaben
übersteigen und der Klägerin nun einen früher nicht gelebten Luxus erlauben.
4. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin entspricht abschliessend ihrem
Bedarf zuzüglich des Freibetragsanteils abzüglich ihres Einkommens und
berechnet sich wie folgt:
Bedarf Klägerin Fr. 7'200.– Anteil Freibetrag Fr. 2'000.–
./. Einkommen Klägerin Fr. 3'000.–
Unterhaltsanspruch Fr. 6'200.–
- 37 -
Dass die Unterhaltsbeiträge im Falle ihrer Zusprechung ab dem 10. Januar
2011 zu bezahlen sind, blieb im Berufungsverfahren unangefochten. Der Beklagte
ist demnach in teilweiser Gutheissung seiner Erstberufung zu verpflichten, der
Klägerin ab dem 10. Januar 2011 für die Dauer des Getrenntlebens einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 6'200.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Soweit die Anträge des Beklagten
darüber hinausgehen, ist seine Berufung im Unterhaltspunkt ebenso abzuweisen
wie die Zweitberufung der Klägerin. Von keiner Seite beanstandet wurde
schliesslich, dass der Beklagte die gestützt auf die von den Parteien
abgeschlossene Vereinbarung über vorsorgliche Massnahmen vom 27. Januar
2011 geleisteten persönlichen Unterhaltsbeiträge von der Unterhaltspflicht in
Abzug bringen darf.
B. Zuweisung Fahrzeug und Hausrat
1. Die Vorinstanz hat das Fahrzeug "BMW ..." mit der Chassis-Nr. ... für
die Dauer des Getrenntlebens der Klägerin zur alleinigen Benützung zugewiesen,
unter Verpflichtung der Klägerin zur Übernahme sämtlicher damit verbundenen
Kosten (Urk. 38 S. 32 Dispositiv-Ziffer 3). Dagegen setzte sich der Beklagte mit
seiner Berufung zur Wehr und verlangte die Zuweisung des Fahrzeuges an sich
(Urk. 41 S. 2). Wie die Parteien im Berufungsverfahren übereinstimmend
ausgeführt haben, hat die Klägerin das Fahrzeug dem Beklagten im September
2011 übergeben (Urk. 63/41 S. 3 f.; Urk. 63/50 S. 3 f.; Urk. 63/55 S. 3). Da es den
Parteien diesbezüglich ohne Weiteres frei steht, über den Streitgegenstand zu
verfügen, erübrigt sich ein gerichtlicher Entscheid über die Benützung des
Fahrzeuges. Die Vorinstanz hat die Klägerin gleichzeitig zur Tragung sämtlicher
Kosten der Fahrzeugbenutzung verpflichtet. Zur Vermeidung allfälliger
Unklarheiten ist an dieser Stelle festzuhalten, dass diese Verpflichtung mit der
tatsachlichen Inbesitznahme durch den Beklagten entfällt. Die weiteren
Ausführungen der Parteien zu allfälligen Schadenersatzansprüchen aus
unsachgemässem Gebrauch des Fahrzeuges durch die Klägerin (Urk. 63/50 S. 3;
Urk. 63/55 S. 3) oder zu den vermuteten Gründen der Klägerin für die
Herausgabe des Fahrzeuges (Urk. 63/50 S. 4) sind für das vorliegende
- 38 -
Eheschutzverfahren nicht von Interesse, sodass darauf nicht weiter einzugehen
ist. Bezüglich der Zuweisung des umstrittenen Fahrzeuges ist das
Berufungsverfahren gestützt auf Art. 242 ZPO als gegenstandslos geworden
abzuschreiben.
2. Umstritten sind schliesslich die Zuweisung von diversen
Hausratsgegenständen, welche der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren
beantragt hatte (Urk. 23 S. 2). In einer Vereinbarung vom 27. Januar 2011 (Prot. I
S. 9; Urk. 19 S. 2) einigten sich die Parteien über die Herausgabe einzelner
Gegenstände (Modem/Router, blauer Schrank, DVD/Video-/HD-Rekorder).
Soweit weitergehend, wies die Vorinstanz die Herausgabeanträge des Beklagten
ab in der Erwägung, der Beklagte habe mit keinem Wort begründet, weshalb ihm
die zusätzlichen Gegenstände besser dienten und deshalb ihm zuzuweisen seien
(Urk. 38 S. 13). Der Beklagte musste im Berufungsverfahren einräumen, dass er
die fraglichen Anträge im vorinstanzlichen Verfahren nicht begründet hatte
(Urk. 41 S. 28). Die Vorbringen, wonach der Verweis auf die Liste der
beanspruchten Hausratgegenstände genügt habe und die Forderung nach einer
weiteren Substantiierung einer "Überspannung" des Summarverfahrens gleich
käme (Urk. 41 S. 28), gehen an der Sache vorbei. Die Vorinstanz hat die Anträge
des Beklagten nicht wegen ungenügender Substantiierung abgewiesen, sondern
weil er nicht hinreichend dargetan hatte, weshalb ihm die einzelnen Gegenstände
zwingend herauszugeben seien. Als Weiteres weist der Beklagte darauf hin, dass
sich die Klägerin in keiner Weise zu den Herausgabeansprüchen geäussert habe
(Urk. 41 S. 28). Anlässlich der Eheschutzverhandlung hat der Beklagte das hier
umstrittene Rechtsbegehren gestellt und dabei auf eine bereits zuvor eingereichte
Auflistung verwiesen (Urk. 23 S. 2; Urk. 17/13), welche der Klägerin zusammen
mit weiteren Beilagen zugestellt wurde (Prot. I S. 17). Mit Verfügung vom
24. März 2011 hat die Vor-instanz der Klägerin Gelegenheit gegeben, um
schriftlich Stellung zu nehmen zu den Ausführungen des Beklagten anlässlich der
Eheschutzverhandlung (Urk. 30). In ihrer Eingabe vom 10. Mai 2011 führte die
Klägerin einleitend aus, dass an den von ihr an der Eheschutzverhandlung
gestellten Rechtsbegehren festgehalten werde (Urk. 36 S. 2). Damit wurde auch
ihr Antrag angesprochen, dass ihr die eheliche Wohnung und der darin
- 39 -
befindliche Hausrat zur Benutzung zuzuweisen sei (Urk. 21 S. 2; Hervorhebung
durch das Gericht). Aus diesem Begehren ergab sich ohne Weiteres, dass die
Klägerin nicht zur Herausgabe der vom Beklagten beanspruchten Gegenstände
bereit war. Entgegen der Ansicht des Beklagten (vgl. Urk. 41 S. 28) war folglich
nicht von einem unbestrittenen Anspruch auszugehen. Der Beklagte hätte damit
darlegen müssen, weshalb er auf die Benützung der Gegenstände angewiesen
sei. Dies hat er im vorinstanzlichen Verfahren und auch im Berufungsverfahren
nicht getan, beliess er es doch vor Obergericht bei der pauschalen Bemerkung, er
sei Eigentümer der Gegenstände und die Zuweisung an ihn sei deshalb
zweckmässig (Urk. 41 S. 28). Die Berufung des Beklagten erweist sich in dieser
Hinsicht als unbegründet und ist abzuweisen.
C. Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens
1. Beide Parteien verlangen primär aufgrund des von ihnen gewünschten
Verfahrensausgangs die Neuverlegung von Kosten und Entschädigungen für das
vorinstanzliche Verfahren (Urk. 41 S. 2; Urk. 63/41 S. 2). Die Klägerin
beanstandet zudem die Höhe der vorinstanzlich zugesprochenen
Prozessentschädigung und rügt in diesem Zusammenhang die Verletzung des
rechtlichen Gehörs (Urk. 63/41 S. 2 und S. 7 f.). Trifft die Rechtsmittelinstanz
einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Diese sind nach dem
Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Parteien zu regeln (Art. 106
Abs. 2 ZPO). Dabei ist grundsätzlich von den vor Vorinstanz gestellten
Parteianträgen und dem nun im Berufungsverfahren getroffenen Erkenntnis
auszugehen (vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, N 59 f. zu Art. 317 ZPO). Die Vorinstanz hat die Kosten
ihres Verfahrens zu einem Drittel der Klägerin und zu zwei Dritteln dem Beklagten
auferlegt und den Beklagten zur Bezahlung einer entsprechend reduzierten
Parteientschädigung verpflichtet (Urk. 38 S. 33 Dispositiv-Ziffern 12 und 13). Sie
hielt fest, dass die Klägerin hinsichtlich des Massnahmebegehrens des Beklagten
sowie der Zuteilung des Fahrzeuges vollständig und hinsichtlich der
- 40 -
Unterhaltsbeiträge zu rund zwei Dritteln obsiegt habe, während der Beklagte
hinsichtlich des Prozesskostenvorschusses obsiegt habe. Insgesamt sei das
Obsiegen der Klägerin daher mit zwei Dritteln und dasjenige des Beklagten mit
einem Drittel zu gewichten (Urk. 38 S. 30).
2. Soweit die Parteien die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und
Entschädigungsfolgen unabhängig vom Ausgang des Berufungsverfahrens
anfechten, erweisen sich ihre Rügen als unbegründet. Der Beklagte macht
geltend, die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass das von der Klägerin mit
Eingabe vom 14. Januar 2011 deponierte vorsorgliche Massnahmebegehren
vollumfänglich zu Ungunsten der Klägerin abgewiesen worden sei (Urk. 41 S. 29;
vgl. auch Urk. 63/50 S. 9). Diese Vorbringen erweisen sich - wie die Klägerin mit
Recht einwendet (Urk. 49 S. 10) - als aktenwidrig. Aus der vom Beklagten selber
erwähnten Verfügung der Vorinstanz vom 27. Januar 2011 erhellt ohne Weiteres,
dass das Massnahmeverfahren durch Vormerknahme einer von den Parteien
geschlossenen Vereinbarung erledigt wurde (Urk. 19 S. 3 Dispositiv-Ziffer 2).
Dass gleichzeitig die zuvor superprovisorisch angeordneten Massnahmen
aufgehoben wurden, ist alleine die Konsequenz des nachmaligen
Vergleichsabschlusses. Wie der Beklagte vor diesem und dem weiteren
Hintergrund, dass dem Gesuch der Klägerin superprovisorisch entsprochen
worden war (vgl. Urk. 6), davon sprechen kann, die Klägerin sei in diesem
Massnahmeverfahren vollständig unterlegen, ist nicht nachvollziehbar. Es ist
diesbezüglich weder von einem Obsiegen noch von einem Unterliegen der
Parteien auszugehen. Andererseits kann die Klägerin gegen die Verteilung der
Kosten und Entschädigungen für das vorinstanzliche Verfahren nicht einwenden,
ihrem Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses sei zu Unrecht
nicht stattgegeben worden (vgl. Urk. 63/41 S. 7 f.), ohne aber gleichzeitig den
Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkt anzugreifen. Unabhängig von der
verwendeten Begrifflichkeit (Prozesskostenvorschuss beziehungsweise
Prozesskostenbeitrag) steht aufgrund des insoweit unangefochtenen Urteils der
Vorinstanz fest, dass der Beklagte die Klägerin bei der Finanzierung des
erstinstanzlichen Verfahrens nicht zu unterstützen hat. Dass die Klägerin mit dem
- 41 -
entsprechenden Antrag nicht durchgedrungen ist, kann nun bei der Bemessung
des Obsiegens und des Unterliegens nicht einfach ignoriert werden.
3. Im vorinstanzlichen Verfahren haben die Parteien zur Regelung des
Getrenntlebens zahlreiche divergierende Anträge gestellt. Übereinstimmende
Begehren lagen einzig hinsichtlich der Bewilligung des Getrenntlebens, der
Zuweisung der ehelichen Wohnung sowie der Anordnung der Gütertrennung vor.
Die dadurch verursachten Kosten sind den Parteien je hälftig aufzuerlegen. Im
Übrigen wurde das Verfahren strittig geführt. Diesbezüglich unterlag die Klägerin
bezüglich des Antrages auf Verpflichtung des Beklagten zur Übernahme von
Reparaturkosten sowie auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses
vollumfänglich. Gemäss dem vorliegenden Berufungsentscheid hat der Beklagten
an den Unterhalt der Klägerin einen monatlichen Beitrag von Fr. 6'200.– zu
bezahlen. Ausgehend von den erstinstanzlichen Anträgen obsiegt die Klägerin in
der Unterhaltsfrage zu rund 45 % und der Beklagte zu rund 55 %. Das Fahrzeug
wurde dem Beklagten in der Zwischenzeit zurückgegeben (vgl. Erwägung III./B.1
hiervor), sodass sich dieser Streitpunkt bei der Beurteilung des Obsiegens
nunmehr weder zugunsten noch zuungunsten einer Partei auswirkt. Bezüglich der
Herausgabe diverser Gegenstände blieb die Berufung des Beklagten erfolglos,
sodass er als unterliegende Partei anzusehen ist. Schliesslich mussten vor
Vorinstanz zwei Verfahren betreffend Anordnung von vorsorglichen Massnahmen
durchgeführt werden. Das erste vorsorgliche Massnahmebegehren konnte
letztlich durch einen Vergleich erledigt werden, weshalb der dadurch verursachte
Aufwand von den Parteien je zur Hälfte zu tragen ist (vgl. Erwägung III./C.2
hiervor). Dass der Beklagte demgegenüber für die Kosten des von ihm
angestrengten Massnahmeverfahrens aufzukommen hat (Urk. 26; Urk. 30;
Urk. 34), blieb unbestritten. Angesichts des durch die jeweiligen Streitpunkte
verursachten Verfahrensaufwandes rechtfertigt es sich in der Gesamtbetrachtung,
von einem je hälftigen Obsiegen der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren
auszugehen. In Abänderung der Dispositiv-Ziffern 12 und 13 des vorinstanzlichen
Urteils sind die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen und sind für das erstinstanzliche Verfahren keine
Parteientschädigungen zuzusprechen. Die Erstberufung des Beklagten erweist
- 42 -
sich im Ergebnis auch bezüglich der vorinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen als begründet und ist teilweise gutzuheissen, wohingegen
die Zweitberufung der Klägerin in dieser Hinsicht abgewiesen werden muss. Die
von ihr aufgeworfenen Fragen nach der Angemessenheit der Parteientschädigung
und nach allfälligen von der Vorinstanz bei deren Festsetzung begangenen
Verfahrensfehlern kann offen bleiben.
IV.
1. Beide Parteien haben im Zuge des Berufungsverfahrens die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Mit Beschluss vom
28. Juli 2011 wurde dem prozessualen Armenrechtsgesuch der Klägerin
(Urk. 63/47 S. 5 Dispositiv-Ziffer 2) und mit Beschluss vom 30. März 2012
demjenigen des Beklagten nicht entsprochen (Urk. 64 S. 14 Dispositiv-Ziffer 3).
Beide Entscheidungen blieben unangefochten. Mit Eingabe vom 19. April 2012
stellte der Beklagte das Begehren, es sei der ihn betreffende Entscheid zur
unentgeltlichen Rechtspflege in Wiedererwägung zu ziehen. Eventualiter stellte er
ein erneutes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 68
S. 1). Mit Eingabe vom 22. Februar 2013 beantragte sodann die Klägerin, es sei
ihr rückwirkend ab 1. Mai 2012 die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen
(Urk. 77). Der Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
prozessleitender Natur (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, N 14 zu Art. 119 ZPO). Prozessleitende Entscheide
erwachsen nicht in materielle Rechtskraft und können daher von Amtes wegen
oder auf Wiedererwägungsgesuch hin abgeändert oder aufgehoben werden.
Haben sich die Verhältnisse seit dem Zeitpunkt des ersten Entscheides geändert,
so ist das Gericht verpflichtet, deren Tragweite zu würdigen und erneut darüber
zu entscheiden. Sind die Verhältnisse hingegen gleich geblieben, liegt es ihm
Ermessen des Gerichts, dem erneuten Gesuch zu entsprechen. Ein Anspruch der
gesuchstellenden Person zur Behandlung des Gesuchs besteht nach ständiger
Lehre und Praxis bei fehlenden Veränderungen der Verhältnisse nicht (vgl. zum
- 43 -
Ganzen Bühler, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar,
Band I, Bern 2012, N 64 ff. zu Art. 119 ZPO).
2. Was zunächst die prozessualen Anträge des Beklagten betrifft, wird
unter teilweisem Verweis auf die erste Gesuchsbegründung geltend gemacht, er
verfüge für die Aufbringung der Prozesskosten nicht über ausreichende Einkünfte
oder vorhandenes Vermögen (Urk. 68 S. 2 ff.). Der Beklagte reicht zwar
aktualisierte Auszüge der Geschäfts- und Privatkonten ein, macht aber im
Übrigen nicht geltend, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse seit dem ersten
Beschluss über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege verändert hätten.
Dass seine Mutter ihm keine weiteren Darlehen gewähren könne (Urk. 68 S. 3),
wurde bereits zuvor behauptet (vgl. Urk. 58 S. 6) und ebenso berücksichtigt wie
der Umstand, dass der Beklagte der Klägerin während des
Rechtsmittelverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'740.– zu
bezahlen hat (Urk. 68 S. 3). Insoweit besteht keine Veranlassung, um auf die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege zurückzukommen und hat das
neuerliche Gesuch des Beklagten genau gesehen ebenfalls nur den Charakter
eines Wiedererwägungsgesuchs. Als nächstes macht der Beklagte geltend, es sei
kein verwertbares Vermögen vorhanden, weil den in der Bilanz verbuchten
flüssigen Mitteln von rund Fr. 66'000.– kurzfristiges Fremdkapital in der Höhe von
Fr. 91'467.35 gegenüber gestanden sei (Urk. 68 S. 3). Die Kammer erwog in
ihrem Beschluss vom 30. März 2012, dass die Einzelunternehmung am Ende des
Jahres 2011 rund Fr. 66'000.– an flüssigen Mitteln und Wertschriften aktiviert
habe, womit der Beklagte über ausreichende Mittel für die Prozessfinanzierung
verfüge (Urk. 64 S. 12). Wie aus der eingereichten Bilanz hervorgeht, belief sich
das kurzfristige Fremdkapital per 31. Dezember 2011 tatsächlich auf die vom
Beklagten genannte Summe (Urk. 60/1; Urk. 70/1). Wird indessen berücksichtigt,
dass die Einzelunternehmung selbst nach den Angaben des Beklagten im Jahre
2011 einen Ertrag von rund Fr. 280'000.– sowie einen Reingewinn von rund
Fr. 136'100.– erwirtschaftet hat (Urk. 60/1; Urk. 70/1), kann das Unternehmen
auch dann nicht als gefährdet angesehen werden, wenn am Bilanzstichtag
vorübergehend ein Teil der kurzfristigen Verbindlichkeiten nicht durch kurzfristig
zur Verfügung stehendes Vermögen gedeckt ist. Dem Beklagten ist es demnach
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zumutbar, zur Finanzierung des vorliegenden Verfahrens auf die dem
Geschäftsbereich zuzuordnenden Vermögenswerte zurückzugreifen. Die
Mittellosigkeit des Beklagten muss folglich weiterhin verneint werden, weshalb
ihm die unentgeltliche Rechtspflege nach wie vor nicht gewährt werden kann. Das
Begehren des Beklagten vom 19. April 2012 um Wiedererwägung des
Beschlusses vom 30. März 2012 betreffend unentgeltliche Rechtspflege
beziehungsweise sein neuerliches Gesuch um Gewährung derselben sind
abzuweisen.
3. Gleich verhält es sich mit dem von der Klägerin erneuert gestellten
Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Kammer erwog in
ihrem - ein erstes solches Begehren abweisenden - Entscheid vom 28. Juli 2011
im Wesentlichen, dass den verfügbaren monatlichen Einkünften in der Höhe von
Fr. 11'000.– ein zivilprozessual massgeblicher Bedarf von rund Fr. 6'400.–
gegenüber stehe, weshalb der Klägerin ein genügender Überschuss zur
Finanzierung des Berufungsverfahrens verbleibe. Als Einkommen berücksichtigt
wurden die vom Beklagten während der Dauer des Verfahrens zu leistenden
Unterhaltsbeiträge von Fr. 8'000.– sowie das von der Vorinstanz aufgerechnete
hypothetische Einkommen von Fr. 3'000.– (Urk. 63/47 S. 2 ff.). In der Begründung
ihres zweiten Armenrechtsgesuchs führt die Klägerin aus, ihre finanziellen
Verhältnisse hätten sich auf der Einkommensseite massiv zum Schlechten
verändert. Die Situation stelle sich heute so dar, dass der Beklagte ihr lediglich
noch Unterhaltsbeiträge von lediglich noch Fr. 2'000.– bezahle (Urk. 77 S. 3).
Dass der Beklagte die vorsorglichen Unterhaltsbeiträge inzwischen reduziert hat,
mag zutreffen und wird durch die eingereichte Korrespondenz zwischen den
Parteivertretern belegt (Urk. 79/1). Indessen macht die Klägerin selbst geltend,
der Beklagte habe den entrichteten Unterhaltsbeitrag ab Mai 2012 auf Fr. 5'126.–
reduziert und bezahle erst seit Februar 2013 monatliche Unterhaltsbeiträge von
lediglich noch Fr. 2'000.– (Urk. 77 S. 3 und S. 5). In Bezug auf das anrechenbare
Einkommen von Fr. 3'000.– behauptet die Klägerin, ihre Arbeitssuchbemühungen
seien ergebnislos verlaufen und sie sei zudem seit 1. Mai 2012 arbeitsunfähig
(Urk. 77 S. 3/4). Diese Vorbringen blieben allesamt unbelegt, weshalb
diesbezüglich nicht von einer wesentlichen Veränderung der wirtschaftlichen
- 45 -
Verhältnisse ausgegangen werden kann. Unter Einbezug der vom Beklagten
zumindest bis Ende Januar 2013 geleisteten Unterhaltsbeiträge (Fr. 5'126.–) ist
von monatlichen Einnahmen der Klägerin in der Höhe von rund Fr. 8'100.–
auszugehen. Nach der Gegenüberstellung mit dem bereits im Beschluss vom
28. Juli 2011 als massgeblich betrachteten Bedarf von Fr. 6'400.– verbleibt ein
rechnerischer Überschuss von Fr. 1'700.– pro Monat. Die Klägerin hätte damit
alleine nach der Abweisung des ersten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege
am 28. Juli 2011 bis Ende das Jahres 2012 mindestens rund Fr. 28'000.– (= 17
Monate [August 2011 bis und mit Dezember 2012] x Fr. 1'700.–) für die
Bestreitung des vorliegenden Berufungsverfahrens zur Verfügung gehabt.
Weshalb es ihr nicht zumutbar gewesen wäre, sich während des Verfahrens
einzuschränken und diese für die Tilgung der im Rechtsmittelverfahren
anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten bereits ausreichenden Rückstellungen
zu tätigen, ist weder dargelegt noch ersichtlich. Demnach ist die Klägerin
weiterhin nicht mittellos im vorausgesetzten Sinne und hat keinen Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege. Das entsprechende Begehren vom 22. Februar 2013
ist abzuweisen.
V.
Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
Berufungsverfahren zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO), in welchem neben der
Unterhaltspflicht auch die Zuweisung eines Fahrzeuges, die Herausgabe diverser
Gegenstände sowie die Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und
Entschädigungsfolgen umstritten waren. In Anbetracht des verursachten
Aufwandes ist die Unterhaltsfrage bei der Bemessung von Obsiegen und
Unterliegen deutlich stärker zu gewichten als die übrigen Streitpunkte. Mit seiner
Erstberufung verlangte der Beklagte die gänzliche Befreiung von der
Unterhaltspflicht, während die Klägerin mit ihrer Zweitberufung die Heraufsetzung
des vorinstanzlichen Unterhaltsbeitrages um monatlich Fr. 995.50 beantragte. Mit
dem vorliegend festgelegten Unterhaltsbeitrag von Fr. 6'200.– pro Monat hat der
Beklagte rund 30 % der von ihm angestrebten Reduktion erreicht. Die Klägerin
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unterlag dagegen mit ihrem Unterhaltsheraufsetzungsbegehren vollumfänglich.
Insgesamt ist der Beklagte in der Unterhaltsfrage zu rund 40 % als obsiegende
Partei zu betrachten. Demgegenüber unterliegt der Beklagte mit dem
Berufungsantrag auf Herausgabe diverser Gegenstände vollständig. In Bezug auf
die Herausgabe des Fahrzeuges ist weder von einem Obsiegen noch von einem
Unterliegen einer der Parteien auszugehen, nachdem die Klägerin dem Beklagten
das Fahrzeug ausgehändigt hat und diesbezüglich von einer aussergerichtlichen
Einigung ausgegangen werden kann. Sowohl Klägerin wie auch Beklagter haben
im Berufungsverfahren beantragt, es sei die jeweils andere Partei mit den Kosten
und Entschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren zu belasten.
Diesbezüglich obsiegen die Parteien im Berufungsverfahren je zur Hälfte. Jede
Partei hat schliesslich für die Kosten des von ihr gestellten Massnahmebegehrens
aufzukommen (Urk. 63/44 und Urk. 63/47; Urk. 58 und Urk. 64). Insgesamt
rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Fünfteln von der
Klägerin und zu drei Fünfteln vom Beklagten tragen zu lassen. Als Folge der
Kostenverteilung hat der Beklagte die anwaltlich vertretene Klägerin im Umfang
von einem Fünftel für deren Aufwendungen im Berufungsverfahren zu
entschädigen. Bei der Festsetzung der Parteientschädigung ist zu
berücksichtigen, dass seitens des Beklagten im Berufungsverfahren mehrere
umfangreiche Rechtsschriften verfasst und eine beträchtliche Anzahl neuer
Belegen zu den Akten gegeben wurde. Auch wenn die damit geltend gemachten
Noven mehrheitlich unzulässig waren, ist nur schon aus Gründen der anwaltlichen
Sorgfaltspflicht von einem überdurchschnittlichen Aufwand für den
Rechtsvertreter der Klägerin auszugehen. In Anwendung der massgeblichen
Bestimmungen (§ 6 Abs. 1 und Abs. 3 AnwGebV in Verbindung mit § 5
AnwGebV, § 11 Abs. 2 AnwGebV, § 13 AnwGebV sowie § 22 AnwGebV) ist die
volle Parteientschädigung auf Fr. 7'000.– festzusetzen. Zusätzlich zur
Parteientschädigung ist ein Mehrwertsteuerzusatz von 8,0 %, ausmachend
Fr. 112.–, geschuldet.
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