Decision ID: dd0f1bf4-8281-4a06-9cbe-0fa7d65a62c1
Year: 2009
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
A.X._, ressortissante ukrainienne née Z._ le 23 septembre 1977, a séjourné en Suisse, en particulier dans le canton de Vaud au bénéfice d'autorisations de séjour de courte durée en qualité de danseuse de cabaret, entre 1998 et 2003.
B.
Le 6 décembre 2003, à 3.********, le ressortissant suisse D._, né en 1959, a épousé A.X._. En raison de son mariage, A.X._ a obtenu la délivrance d'une première autorisation annuelle de séjour valable jusqu'au 5 décembre 2004, renouvelée par la suite. Une enquête de police, ordonnée le 1
er
novembre 2004 en raison de la différence d'âge des époux (18 ans) et du fait de l'activité exercée par A.X._, n'a pas permis d'établir l'existence d'un mariage de complaisance (v. rapport de la police du 20 novembre 2004).
Le couple s'est séparé le 1
er
juin 2005, ce qui a motivé une deuxième enquête de police qui n'a pas non plus permis d'établir l'existence d'un mariage fictif d (v. rapport du 30 septembre 2005).
C.
Le 1
er
novembre 2006, A.X._ a donné naissance à 4.******** à une fille, prénommée B.X._.
D.
Le 20 décembre 2006, le Service de la population (SPOP), qui ignorait alors la naissance de B.X._, a informé A.X._ qu'il envisageait de refuser la prolongation de son autorisation de séjour en raison du fait qu'elle vivait séparée de son époux et l'a invitée à se déterminer.
Le 10 janvier 2007, A.X._ a demandé la prolongation de son autorisation de séjour compte tenu du fait qu'elle n'était pas divorcée, qu'elle n'était pas dépendante de l'aide sociale et qu'elle désirait retrouver du travail après la naissance de son enfant.
Répondant à la demande du SPOP du 4 avril 2007, A.X._ a indiqué le 30 avril 2007 que son mari n'était pas le père de l'enfant, que le père de sa fille était C.Y._, de nationalité suisse, actuellement marié mais en procédure de séparation, et qu'ils attendaient que cette procédure soit finie pour régler la situation d'ici la fin de l'année 2007. Elle a ajouté que C.Y._ venait régulièrement visiter son enfant et subvenait à leur entretien, par le paiement d'une contribution mensuelle de 5'000 fr.
Le 26 novembre 2007, A.X._ a encore informé le SPOP que le curateur de sa fille avait ouvert action en désaveu à l'encontre de son mari. A cette occasion, elle a précisé qu'elle ne faisait pas ménage commun avec C.Y._ car celui-ci l'avait quittée et avait décidé de ne pas divorcer d'avec son épouse. Le 21 avril 2008, l'intéressée a ajouté qu'une fois le jugement en désaveu rendu, elle pourrait engager la procédure de divorce.
E.
Le lien de filiation présumé entre B.X._ et D._ a été rompu par jugement rendu le 18 avril 2008, définitif et exécutoire dès le 15 mai 2008, par le Tribunal d'arrondissement de 4.********.
F.
Par jugement rendu le 28 octobre 2008, définitif et exécutoire dès le 11 novembre 2008, le Tribunal d'arrondissement de 4.******** a prononcé le divorce des époux D._-Z._.
G.
Le 1
er
décembre 2008, le SPOP a demandé à la police de procéder à une nouvelle enquête sur la situation de l'intéressée et notamment d'entendre C.Y._.
Selon le rapport de police du 26 février 2009, A.X._ a déclaré qu'elle recevait 5'000 fr par mois du père de sa fille. Elle a précisé qu'elle n'avait aucune attache en Suisse; le rapport précité précise qu'elle avait appris le français et qu'elle s'exprimait bien dans notre langue. Son comportement n'a donné lieu à aucune plainte.
Entendu le 24 mars 2009, C.Y._, ressortissant suisse né le 7 décembre 1963, a déclaré ce qui suit:
" (...)
J'ai fréquenté Mme A.X._ sur une période de sept mois environ. Puis, victime de chantage de sa part, j'ai cessé notre relation.
(...)
J'étais marié et suis actuellement séparé de mon épouse à la suite de cette affaire. Auparavant, elle m'a harcelé principalement sur mon lieu de travail, me menaçant de révéler cette relation à mon épouse. Dès ce moment, elle m'a expliqué être tombée enceinte et m'a demandé alors de fortes sommes d'argent.
(...)
Quant à cette petite fille, née le 01.11.2006, l'affaire est actuellement portée au Tribunal d'Arrondissement de 4.********. Ma recherche de paternité est en cours et le résultat me sera communiqué en date du 23.04.2009. Je précise que Mme A.X._ a en premier lieu fait obstruction en Justice, s'opposant à ma propre demande de vérification ADN.
(...)
Comment envisage-t-il l'avenir de l'enfant s'il s'avérait en être le géniteur?
Je trouverai dès ce moment un arrangement convenant à l'enfant.
(...)"
Le 30 avril 2009, le SPOP a informé A.X._ qu'il envisageait de refuser la prolongation de son autorisation de séjour, ainsi que celle de sa fille, et l'a invitée à se déterminer.
Le 7 mai 2009, le curateur de B.X._, Me E._, a demandé au SPOP de surseoir à rendre sa décision dans l'attente sur l'action en paternité pendante devant le tribunal d'arrondissement de 4.******** et jusqu'à ce que le lien de filiation entre l'enfant et son père C.Y._ ait pu être inscrit au registre d'état civil et déploie tous ses effets.
H.
Par décision du 18 mai 2009, le SPOP a refusé le renouvellement, respectivement l'octroi, des autorisations de séjour de A.X._ et de sa fille B.X._, retenant que toutes deux étaient des ressortissantes ukrainiennes. Le SPOP leur a imparti un délai d'un mois pour quitter la Suisse.
I.
Par acte du 17 juin 2009, A.X._ et B.X._ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision du SPOP précitée, concluant, avec dépens, principalement à la prolongation de l'autorisation de séjour de A.X._ sur la base du regroupement familial avec sa fille B.X._.
A l'appui de ses conclusions, les recourantes ont produit un bordereau de pièces (n
os
1 à 18) auquel on se réfère pour le surplus. Elles ont notamment déposé un extrait de la déclaration faite par C.Y._ lors de l'audience du 23 avril 2009 devant le Tribunal d'arrondissement de 4.********, par laquelle il a reconnu B.X._ comme étant son enfant; à cette occasion, il s'est engagé à contribuer à l'entretien de sa fille par le versement d'un montant mensuel de 3'200 fr. dès le 1
er
mai 2009 et jusqu'à ce que A.X._ soit mise au bénéfice d'une autorisation de séjour; ensuite le montant de la contribution d'entretien a été fixé à 2'500 fr. jusqu'à ce que l'enfant ait atteint l'âge de dix ans révolus, puis de 2'800 fr. jusqu'à l'âge de seize ans révolus, enfin de 3'200 fr. dès lors jusqu'à la majorité de l'enfant ou jusqu'à ce que B.X._ ait acquis une formation, conformément à l'art. 277 al. 2 CC.
J.
Dans sa réponse du 29 juin 2009, le SPOP a conclu au rejet du recours.
K.
Le 2 juillet 2009, le Bureau de l'assistance judiciaire a accordé l'assistance judiciaire à A.X._ avec effet au 8 juin 2009.
L.
Dans une lettre du 22 juillet 2009, la Direction de l'état civil a confirmé que le lien de filiation de l'enfant B.X._ avec C.Y._ avait bien été inscrit dans le registre de l'état civil. Sur la base de cette inscription, le curateur de l'enfant est intervenu le 30 juillet 2009 auprès du SPOP pour qu'il rende une nouvelle décision, en raison du fait que l'enfant avait désormais la nationalité suisse de son père. Le 4 août 2009, le SPOP a adhéré aux considérations du curateur de B.X._, selon lesquelles la décision était "
devenue sans objet
" en ce qui la concernait. En revanche, le SPOP a considéré que la nationalité suisse de l'enfant ne permettait pas la délivrance d'une autorisation de séjour à sa mère, que ce soit sous l'angle du regroupement familial ou celui du droit au respect de la vie privée et familiale.
Le 29 septembre 2009, les recourantes ont déposé des déterminations complémentaires, accompagnées d'un bordereau de pièces (n
os
19 à 26).
M.
Le 5 octobre 2009, le juge instructeur a interpellé C.Y._ afin qu'il apporte la preuve du versement effectif de la pension alimentaire due en faveur de sa fille. Il a également demandé à l'intéressé de renseigner le tribunal s'il exerçait un droit de visite sur son enfant et de se déterminer sur les conséquences d'un départ de sa fille de Suisse.
Le 26 octobre 2009, C.Y._, agissant par l'intermédiaire de Me Antoine Eigenmann, a fourni des pièces démontrant le paiement de la pension alimentaire sur le compte de consignation de cet avocat. Il a écrit ce qui suit:
"En ce qui concerne les contacts avec l'enfant B.X._, M. C.Y._ n'en a aucun et ne souhaite absolument pas en avoir, compte tenu des circonstances de la grossesse de Madame A.X._.
Il lui importe peu que les autorisations de séjour de ces dernières soient renouvelées ou pas.
Bien plus, j'ai dû intervenir pour que cette dernière cesse d'importuner les parents de mon mandant.
Enfin, d'un point de vue financier, je porte à votre connaissance que j'ai fait notifier une poursuite à Madame A.X._ pour des prêts non-remboursés de cette dernière en faveur de mon client, pour des montants importants, étant précisé que cette dernière conteste le caractère de prêts et affirme que ces montants étaient des donations.
(...)"
N.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur
le
1
er
janvier 2008, abroge et remplace - selon l'art. 125 LEtr et son annexe - la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE).
Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. Tel est le cas en l'espèce, la demande de renouvellement du permis ayant été déposée le 10 janvier 2007.
2.
Il est constant que la recourante B.X._ est désormais au bénéfice de la nationalité suisse que lui a transmise son père.
Il y a lieu de prendre acte que le SPOP a, le 4 août 2009, reconnu que l'enfant était suisse et que le recours était sans objet en ce qui concerne B.X._.
3.
a) En vertu de l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement.
En l'espèce, la recourante A.X._, divorcée depuis le 11 novembre 2008 du citoyen suisse D._, n'a plus la qualité d'épouse d'un Suisse; dès lors elle ne peut plus revendiquer une autorisation de séjour sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE pour rester en Suisse. N'ayant du reste vécu qu'une année et demi avec son ex-mari dont elle n'a pas eu d'enfant, c'est à juste titre qu'elle n'invoque aucun droit découlant de cette disposition.
b) Les directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) édictées sous le régime de la LSEE et intitulés "Entrée, séjour et marché du travail" (directives LSEE) prévoyaient à leur chiffre 654 ce qui suit:
"Dans certains cas, notamment pour éviter des situation d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour peut être renouvelée après le divorce (conjoint d'un citoyen suisse, chiffre 652) ou la dissolution de la communauté conjugale (conjoint étranger d'un étranger, chiffre 653). Les autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec l'étranger (art. 4 LSEE).
Les circonstances suivantes seront déterminantes : la durée du séjour, les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d'un refus pour les enfants), la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché de l'emploi, le comportement et le degré d'intégration. Sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune. S'il est établi qu'on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu'il a été maltraité, il importe d'en tenir compte dans la prise de décision et d'éviter des situations de rigueur (...)"
La recourante, qui a allégué devant la police avoir été victime du temps de son mariage de violences conjugales, n'a toutefois pas établi à satisfaction de droit l'existence d'un tel élément, par d'éventuels certificats médicaux, plainte pénale, etc. Elle ne prétend au demeurant pas que sa situation serait constitutive d'un cas de rigueur, au sens de l'art. 13 let. f de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) qui prévoyait que ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité. Sous l'angle des critères posés par les directives de l'ODM, la décision du SPOP ne prête pas le flanc à la critique au regard notamment de l'absence d'enfant issu du mariage, de la brève durée de la vie commune, de l'absence de qualifications professionnelles.
4.
A l'appui de ses conclusions tendant à la délivrance d'une autorisation de séjour, la recourante A.X._ fait essentiellement valoir sa situation de mère d'une enfant de nationalité suisse, issue d'une relation hors mariage. Le refus d'octroyer à la prénommée un permis de séjour contraindrait l'enfant, d'origine suisse, à devoir en pratique suivre sa mère en Ukraine.
a)
L'art. 8 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) consacre le droit au respect de la vie privée et familiale (par. 1), tout en admettant qu'il puisse y avoir une ingérence dans son exercice à certaines conditions précises (par. 2). La CEDH ne garantit toutefois pas le droit de séjourner dans un Etat partie à ladite convention. Elle ne confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un Etat déterminé ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (
ATF 130 II 281
consid. 3.1 p. 285 et la jurisprudence citée; ATF 135 I 153 consid. 2.1). Le droit au respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une famille (ATF 135 I 153 consid. 2.1; cf. aussi
ATF 130 II 281
consid. 3.1 p. 286). Il n'y a pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (
ATF 122 II 289
consid. 3b p. 297; ATF 135 I 153 consid. 2.1). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 par. 2 CEDH (ATF 135 I 153 consid. 2.1; arrêt 2A.212/2004 du 10 décembre 2004 consid. 3.2). Celle-ci suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (
ATF 125 II 633
consid. 2e p. 639; arrêt 2C_490/2008 du 22 juillet 2008 consid. 2.1).
Le Tribunal fédéral s'est déjà prononcé au sujet du droit de séjour en Suisse du parent étranger ayant la garde de son enfant suisse, fondé sur la protection de la relation parent/enfant garantie par l'art. 8 CEDH (cf.
ATF 127 II 60
consid. 2a p. 67;
122 II 289
consid. 3c p. 298; ATF 135 I 153 consid. 2.2.1; ATF 135 I 143 consid. 2.2 et 2.3; arrêt 2C_437/2008 du 13 février 2009 consid. 2.2). Il a récemment précisé les critères à prendre en considération, en soulignant la nécessité de tenir davantage compte à l'avenir des droits découlant de la nationalité suisse de l'enfant et de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107; ATF 135 I 153 consid. 2.2.2). Le Tribunal fédéral a cependant rappelé que l'on ne pouvait déduire de ces dispositions une prétention directe à l'obtention d'une autorisation de séjour, mais que celles-ci devaient être prises en compte lors de la pesée des intérêts découlant de l'art. 8 par. 2 CEDH, respectivement de l'art. 13 Cst (ATF 135 I 153 consid. 2.2.2 in fine et la jurisprudence citée).
Pour déterminer si l'on peut contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l'étranger, il faut tenir compte non seulement du caractère admissible de son départ, mais aussi de motifs d'ordre et de sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence. Ainsi, lors de la pesée des intérêts au sens de l'art. 8 par. 2 CEDH, le fait que le parent étranger qui cherche à obtenir une autorisation de séjour a agi de manière abusive ou qu'il a adopté un comportement répréhensible est à prendre en compte dans les motifs d'intérêt public de nature à refuser l'autorisation requise (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.4).
b) En l'espèce, la recourante, qui élève seule sa fille, de nationalité suisse, peut invoquer la protection de l'art. 8 CEDH.
Il résulte du dossier que la fille de la recourante n'a aucune relation avec son père, de nationalité suisse, vivant dans le canton de Vaud. Il a du reste expressément indiqué qu'il ne souhaitait pas avoir des liens avec cet enfant vu les circonstances. Actuellement, le seul lien existant entre le père et sa fille est de nature financière.
Il reste que l'enfant, qui est née en Suisse, même si elle est âgée seulement de trois ans, a un intérêt à grandir en Suisse, pays dont elle a la nationalité et à y recevoir son éducation de manière à être intégrée dès l'enfance dans son pays d'origine (ATF 135 I 143, consid. 4.3 p. 152; ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 p. 158), et non à y revenir plus tard, par hypothèse au moment de sa majorité, même si elle n'a pas de relations personnelles avec son père.
La mère de l'enfant fait valoir que si sa fille devait quitter la Suisse et s'établir en Ukraine, elle devrait renoncer à la nationalité suisse dès lors que l'Ukraine n'accepte pas le statut de double national pour ses citoyens. Ce point, non établi en l’état à satisfaction de droit par un avis de droit de l'Institut de droit comparé par exemple, peut demeurer indécis, vu l’issue favorable du litige.
En effet, la mère de l'enfant, qui vit régulièrement en Suisse depuis le 6 décembre 2003 n’a donné lieu à aucune plainte et n’a pas subi de condamnations pénales. Elle n’a en outre jamais été dépendante de l’aide sociale, ni n’a agi de manière abusive. Il n’existe donc en l’état aucun motif d’ordre public qui militerait en faveur de son renvoi. Au contraire, celle-ci a fait des efforts en vue de s'intégrer. Elle a notamment suivi des cours de français (v. pièces nos 20 à 24 du bordereau du 29 septembre 2009). Dans le cadre de la pesée des intérêts en présence, l’intérêt de l’enfant suisse à continuer à vivre en Suisse avec sa mère et à ne pas devoir suivre celle-ci en Ukraine l’emporte sur l’intérêt de notre pays, selon l’art. 8 § 2 CEDH, à mener une politique migratoire restrictive (ATF 135 I 153 consid. 2.2.4 p. 158). La Suisse n’a aucun intérêt à ce que cet enfant, d’origine suisse, soit contraint de suivre sa mère à l’étranger, pour revenir en Suisse à l’âge adulte, sans y avoir été intégré dès le plus jeune âge et sans avoir acquis la connaissance d’une langue nationale.
La décision attaquée doit donc être annulée et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour qu’elle délivre une autorisation de séjour à la recourante A.X._ en application de l’art. 8 CEDH et la jurisprudence publiée aux ATF 135 I 143 et 153. Le SPOP ne pourra à l’avenir remettre en cause cette autorisation de séjour que si la recourante tombe de manière durable et dans une large mesure à l’assistance publique ou si elle enfreint gravement l’ordre ou la sécurité publics.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours en tant qu'il n'est pas devenu sans objet. Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront laissés à la charge de l’Etat et la recourante A.X._ a droit à l’allocation d’une indemnité à titre de dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).