Decision ID: 2b8f6aa3-9f27-53bf-b667-cca296a3fdf4
Year: 1999
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto:
A.
Con istanza 10 luglio 1998 contro _ _ _, indicato come domiciliato a _ (_), (in seguito _), ha chiesto il sequestro alla Pretura della Giurisdizione di _ presso il _ _ a _ di "beni di ogni genere, siano essi titoli, depositi, conti, carte valori, somme in contanti, opzioni o altri diritti, crediti in qualsiasi valuta, metalli o altri averi in deposito aperto o chiuso, crediti risultanti da affari fiduciari, appartenenti al debitore, siano essi intestati a suo nome o che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di pertinenza del debitore, inoltre beni direttamente o indirettamente in nome proprio del debitore o su conti cifrati, sotto rubrica convenzionale, in cassette di sicurezza o in qualunque altro modo" fino a concorrenza di un credito di Fr. 50'000'000.-- oltre accessori derivante da responsabilità contrattuale e da atto illecito in relazione alla vendita della _ _. Quali cause del sequestro sono stati indicati l’art. 271 cpv.1.n.2 LEF (trafugamento di beni, latitanza o rischio di fuga del debitore) e l’art. 271 cpv.1 n.4 LEF (dimora all’estero del debitore).
B.
Il 13 luglio 1998 il Segretario assessore ha ordinato - sulla base dell'art. 271 cpv. 1 n. 2 e 4 LEF e per un credito di Fr. 50'000'000.-- oltre accessori - il sequestro di quanto indicato dalla _, riprendendo alla lettera nel decreto la descrizione dei beni da sequestrare proposta dalla creditrice. Il medesimo giorno l'UEF di Locarno ha proceduto all'esecuzione del sequestro (n. _) presso il _ _ di _, il quale pur non pronunciandosi sull'esistenza dei beni indicati nel decreto di sequestro, ha dichiarato di aver preso atto dell'avvenuto sequestro. Copia del verbale di sequestro è stata spedita alle parti il 21 luglio 1998, al debitore per rogatoria.
C.
Con atto 30 luglio 1998 _ _ ha formulato tempestiva opposizione al sequestro, chiedendo di essere convocato per il contraddittorio.
D.
Alle udienze in contraddittorio del 9 ottobre 1999 e del 20 novembre1999, _ _ si è opposto al sequestro 13 luglio 1998, chiedendone in via principale l’annullamento integrale, in via subordinata l’annullamento del decreto di sequestro nella misura in cui si riferisce a beni “che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di pertinenza del debitore” rispettivamente a beni “indirettamente in nome proprio del debitore”. Contestualmente all’opposizione, il debitore sequestrato ha postulato che sia fatto obbligo alla _ di prestare, entro dieci giorni dall’udienza, una garanzia ex art. 273 LEF dell’importo di Fr. 25’000’000.-- pena la revoca del sequestro, con protesta di tasse, spese e indennità.
Da parte sua _ ha integralmente confermato l’istanza di sequestro, opponendosi a sua volta alla richiesta di garanzia della controparte.
E
. Con decisione unica 18 dicembre 1998 il Pretore ha ammesso l’opposizione 30 luglio 1998 di _ _ e annullato il sequestro 13 luglio 1998 ed ha respinto l’istanza di prestazione di garanzia di _ _, caricando le spese e la tassa di giustizia di complessivi Fr. 2000.-- per 1/5 a _ _ e per 4/5 a _, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere alla controparte Fr. 10’000.-- a titolo di “ripetibili ridotte”. In sostanza il Pretore ha ritenuto innanzitutto come non data la causa di sequestro ex art. 271 cpv. 1 n.1 LEF, il creditore non avendo reso verosimile in particolare che il debitore sia intento a trafugare i suoi beni per sottrarsi ai suoi obblighi, né che vi sia un rischio concreto per il futuro, non bastando del resto l’ipotesi di (asserite) malversazioni operate dal debitore negli anni precedenti a danno della stessa istante.
Quanto alla causa dell’art. 271 cpv. 1 n.4 LEF, dopo aver richiamato la nozione di domicilio del diritto civile di cui all’art. 23 CC, il primo giudice - sulla base di un confronto tra gli elementi presentati da _ quali indizi sull’esistenza di un domicilio del debitore in un appartamento a _ e quelli di segno contrario addotti dalla sequestrante - ha ritenuto che _ non sia riuscita a rendere verosimile l’assenza (attuale) di un domicilio in Svizzera del debitore sequestrato, condizione per ammettere la causa ex art. 271 cpv.1 n.4 LEF.
Sulla richiesta di garanzia ex art. 273 LEF, il Pretore - lasciando aperta la questione se una garanzia possa essere imposta anche nel caso in cui il sequestro venga revocato a seguito di opposizione - ha respinto l’istanza, non avendo a suo dire il debitore fornito alcun elemento atto a giustificare la prestazione di una garanzia di Fr. 25’000’000.--, né in punto alla natura e all’ammontare dei beni sequestrati, né circa il danno che gli deriverebbe da un sequestro ingiustificato.
F.
Con appello 31 dicembre 1998 _ chiede la riforma dei dispositivi n.1 (opposizione al sequestro) e n.3 (tasse, spese e indennità) del giudizio pretorile, nel senso di respingere l’opposizione al sequestro formulata da _ _, con il carico delle tasse e delle spese di prima e seconda sede al debitore sequestrato. In primo luogo la creditrice sequestrante contesta la conclusione del primo giudice circa l’assenza della causa ex art. 271 cpv. 1 n.1 LEF, atteso che “emerge dalle tavole processuali come l’appellato dimostri una notevole capacità in manovre tendenti a trafugare beni sottoposti a crediti di terzi (...)”. A conferma di tale intento starebbe anche il tentativo di simulare una donazione di propri beni a favore della convivente _ _, che infatti li ha rivendicati nell’ambito di un sequestro precedentemente ottenuto da _ sempre nei confronti di _; donazione che tuttavia è stata ritenuta nulla siccome simulata, conclusione questa confermata anche dal Tribunale federale con sentenza 11 giugno 1998.
Per quanto riguarda la seconda causa di sequestro invocata, non solo gli elementi addotti da _ non costituirebbero indizi sufficienti di un domicilio del debitore in Svizzera, ma la stessa ammissione del suo patrocinatore secondo cui _ viaggerebbe di frequente, soggiornando in ville di sua proprietà site in più luoghi all’estero, renderebbe poco plausibile la tesi, accolta dal Pretore, secondo cui il centro della vita del debitore si troverebbe in un appartamento di pochi locali a _, condiviso con la convivente. _ ritiene pertanto realizzata anche la causa dell’art. 271cpv.1 n.4 LEF, atteso che il legame sufficiente del credito del sequestro con la Svizzera sarebbe dato dal fatto che il pagamento del prezzo di vendita della _ _ sarebbe avvenuto presso la ex _ di _.
G.
Nelle sue osservazioni 11 febbraio 1999 all’appello di _, _ _ postula la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili d’appello. In sostanza non solo le cause di sequestro non sarebbero date - così come concluso dal Pretore - ma neppure sarebbero stati resi verosimili l’esistenza e il legame sufficiente con la Svizzera del credito del sequestro nonché l’appartenenza dei beni al debitore nella misura in cui l’istanza di sequestro si riferisce a beni intestati a terzi.
H.
Con appello 5 gennaio 1999 _ _ postula a sua volta la riforma dei dispositivi n. 2 (garanzia) e n.3 (tasse, spese e indennità), nel senso di accogliere integralmente l’istanza di prestazione di garanzia, caricando tasse e indennità di prima e seconda sede alla controparte. In via cautelare _ _ chiede che sia fatto ordine alla _ di versare nel termine di 10 giorni un deposito di garanzia di Fr. 25’000’000.-- oppure una fideiussione bancaria solidale di pari importo di primario istituto di credito svizzero presso il Tribunale d’appello “pena la revoca del sequestro 13 luglio 1998”. Con il gravame _ afferma che la garanzia ex art. 273 LEF avrebbe il duplice scopo da un lato di assicurare il risarcimento del danno derivante da un sequestro ingiustificato e dall’altro di “assicurare un effetto preventivo e deterrente contro i sequestri abusivi”; in concreto l’imposizione di una garanzia sarebbe stata senz’altro giustificata in quanto: la stessa decisione del Pretore che ha revocato il sequestro ne proverebbe il carattere abusivo; l’esistenza del credito del sequestro - per il quale non è stato prodotto né un riconoscimento di debito, né una decisione definitiva ed esecutiva - sarebbe dubbia, nella causa pendente da otto anni in _ non essendo stato ancora provato né quantificato il presunto danno; la _ non dispone di un foro esecutivo in Svizzera; vi sarebbero infine dubbi sulla capacità finanziaria della controparte. Quanto all’ammontare della garanzia, che oltre al danno diretto dovrebbe coprire anche le spese derivanti dall’azione di convalida, esso dovrebbe considerare l’indisponibilità per almeno altri 5 -7 anni dei beni sequestrati, tenuto conto della durata prevedibile e della complessità della causa che _ considera di convalida pendente in _; l’ammontare del credito del sequestro - che in concreto ammonta a Fr. 50’000’000, per cui volendo fissare una garanzia minima forfetaria del 10% si otterrebbe un importo di almeno Fr. 5’000’000.--; la natura dei beni sequestrati quali averi depositati in banca, nonché la situazione finanziaria delle parti (creditore, debitore e terzo colpito dal sequestro).
I.
Nelle sue osservazioni 8 febbraio 1999 all’appello di _ _, _ propone in via principale l’integrale reiezione del gravame, in via subordinata il parziale accoglimento dell’istanza di prestazione di garanzia nel senso di fare ordine al _ _ di _ di documentare il genere e l’ammontare dei beni colpiti dal sequestro, nonché la forma attuale del loro impiego o investimento, fissando un termine alle parti per inoltrare le proprie conclusioni scritte alla luce dei documenti prodotti; in via più subordinata l’accoglimento parziale dell’istanza di prestazione della garanzia nella misura di Fr. 50’000.-- da prestarsi entro un termine di trenta giorni.
L
. Con atti 13 aprile 1999 e 2 giugno 1999 _ ha presentato a questa Camera istanza di restituzione in intero per produzione di nuove prove.

Considerando
in diritto:
1. Congiunzione degli incarti _ e _
L’appello di _ è diretto contro la sentenza 18 dicembre 1998 di primo grado di non concessione del sequestro (dispositivi n.1 e 3); l’appello di _ è diretto contro la decisione 18 dicembre 1998 di non concessione della garanzia ex art. 273 LEF riferita al sequestro chiesto da _. I gravami sono quindi sostanzialmente incentrati sul medesimo complesso fattuale - tanto più che la garanzia va considerata accessoria al sequestro - di modo che anche per ragioni di economia processuale le cause inc._ e _ possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi (principali) restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2. Sull’istanza cautelare 5 gennaio 1999
di _ _
Sulla base dell’art. 377 cpv.2 CPC, e contestualmente all’appello 5 gennaio 1999 contro la reiezione della istanza di prestazione di una garanzia ex art. 273 LEF, _ _ chiede “in via cautelare” che “la domanda di cui al punto 1.2.” (del
petitum
d’appello) sia “immediatamente esecutiva” e di conseguenza che sia “fatto ordine alla _ _ _ _ -_ _ di versare nel termine di 10 giorni un deposito di garanzia di Fr. 25’000’000.-- oppure una fideiussione bancaria solidale di pari importo emessa da primario istituto di credito svizzero al Tribunale d’appello del Canton Ticino, pena la revoca del sequestro 13 luglio 1998”. Ora la misura chiesta configura all’evidenza un’anticipazione - inammissibile - del giudizio sull’oggetto specifico dell’appello, che verte appunto sull‘obbligo per la creditrice sequestrante di prestare una garanzia ex art. 273 LEF, rispettivamente per quale ammontare. L’istanza cautelare, così come formulata, risulta pertanto d’acchito irricevibile.
3. Sulle istanze di restituzione in intero per produzione di prove in appello 13 aprile 1999 e 2 giugno 1999 di _
Per diritto federale, in sede di ricorso contro la decisione di primo grado sull’opposizione al sequestro le parti possono avvalersi di fatti nuovi (art. 278 cpv. 3 secondo periodo LEF, ripreso dall’art. 22 cpv. 4 LALEF). Per il resto in tema di sequestro la procedura davanti all’autorità cantonale è retta dal diritto cantonale (art. 25 n.2 lett.a LEF; cfr.
Amonn/ Gasser
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. ed., Berna 1997, §51 n.74 p. 421), nel Cantone Ticino in particolare dagli art. 19 ss. LALEF, atteso che per l ’art. 25 LALEF le disposizioni del Codice di procedura civile valgono soltanto quale diritto suppletorio. Ora un’istanza di restituzione in intero per produzione di nuove prove in sede di appello - che per l’art. 140 CPC va trattata in conformità degli art. 92 e 93 CPC in modo da garantire il diritto di essere sentite delle parti - risulta inammissibile nell’ambito di una procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti avuto riguardo alla specificità della normativa LEF che impone di prescindere da quanto è incompatibile con il principio di celerità. La facoltà di addurre nuovi fatti e mezzi di prova, garantita dal diritto federale in caso di sequestro, va quindi limitata temporalmente alla fase dello scambio degli allegati, per la presentazione dei quali è stabilito il termine ridotto di dieci giorni (art. 22 cpv.1 LALEF). Va tuttavia rilevato che da questa limitazione procedurale non deriva un pregiudizio irreparabile alle creditrice sequestrante, i nuovi elementi di fatto potendo essere fatti valere nell’ambito di nuova procedura di sequestro.
Sull’appello 31 dicembre 1998 di _ (inc.n. _)
4.1.
Per crediti non garantiti da pegno il creditore può chiedere il sequestro di beni del debitore, quando sia data una causa di sequestro (cfr. art. 271 cpv. 1 n.1 a 5 LEF). Nel Cantone Ticino per valori superiori a Fr. 2’000.-- competente per la concessione del sequestro è il Pretore del luogo in cui si trovano i beni da sequestrare indicati dal creditore (art. 14 cpv. 1 e 16 cpv. 3 LALEF, art. 5 cpv. 1 LOG). La procedura, di natura sommaria (art. 25 n.2 lett.a LEF), è retta dall’art. 19 LALEF che non prevede il contraddittorio.
4.2.
Prima di concedere il sequestro il giudice esamina, sulla base dei soli elementi addotti dal creditore, se è stata resa sufficientemente verosimile l’esistenza del credito, di una causa di sequestro nonché di beni appartenenti al debitore (art. 272 LEF). Il grado di verosimiglianza ex art. 271-272 LEF richiesto per valutare se vi è un credito, se nel circondario di sua competenza vi sono beni appartenenti al debitore e se si realizza almeno una delle cause di sequestro fatte valere dal creditore è in linea di principio nel senso che la tesi del creditore deve risultare plausibile e l’esame puntuale delle allegazioni e della documentazione prodotta dal creditore deve permettere al giudice di convincersi - sulla base di elementi oggettivi, non bastando di regola fatture o altri elementi allestiti unilateralmente dal creditore sequestrante o da suoi organi o persone ausiliarie - che in concreto le circostanze di fatto rilevanti si sono realizzate, senza per questo poter già escludere il contrario. Giova tuttavia ricordare che relativamente all’esistenza dei presupposti
processuali
-
il cui esame avviene d’ufficio e in ogni stadio di procedura - non basta invece la sola verosimiglianza (cfr.
Dominik Gasser
, Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, p.596 e 607s.).
4.3.
Concesso il sequestro, chi è toccato nei suoi diritti può fare opposizione al giudice del sequestro entro dieci giorni da quando ne ha avuto conoscenza (art. 278 cpv.1 LEF). In tal caso il giudice, in una procedura pure sommaria retta dagli art. 20ss. LALEF, sottopone il sequestro a nuovo esame, dando agli interessati la possibilità di esprimersi (cfr. art. 278 cpv.2 LEF) rispettivamente di addurre fatti nuovi. In caso di tempestiva opposizione al sequestro, il giudice che lo ha concesso deve chinarsi dunque nuovamente sulla domanda sequestro e verificare - pur con il medesimo potere di cognizione esercitato in precedenza (cfr.
Betrand Reeb,
Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: ZSR 1997/II, p.478;
Pierre-Robert Gilliéron
, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 1995, p.135) - se alla luce di quanto emerso dal contraddittorio tutte le condizioni del sequestro - contestate dall’opponente - risultano ancora sufficientemente verosimili, se cioè in relazione alle stesse è ancora soddisfatto quel grado di verosimiglianza necessario per la sua concessione (cfr.
Amonn/Gasser,
op.cit., §51 n.71, p.420), atteso che resta onere del creditore sequestrante fornire al giudice gli elementi sufficienti (cfr.
Hans Reiser
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, Vol.III, n.38 ad art.278 LEF).
4.4.
La nuova decisione (sull’opposizione) - sia essa di annullamento o di conferma del sequestro - può essere a sua volta impugnata entro dieci giorni all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv.3 primo periodo LEF) - nel Cantone Ticino alla Camera di esecuzione e fallimenti con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF e art. 14 e 22 lett.c LOG), rispettivamente, in caso di valore inferiore agli 8’000.-- franchi, alla Camera di cassazione civile con ricorso per cassazione (art. 22 LALEF e art. 5, 13 e 22 lett.b LOG). L’autorità superiore deve verificare - sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti ed eventualmente anche dei fatti nuovi di cui le stesse si possono avvalere (art. 278 cpv.3 secondo periodo LEF) - se nel caso concreto in relazione al realizzarsi delle condizioni del sequestro addotte dal creditore - e contestate dalle parti - è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per la concessione rispettivamente il mantenimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (cfr.
Amonn/Gasser,
op.cit., §51 n.74, p.421;
Reeb,
op.cit., p.482).
4.5.
Il sequestro in esame è stato chiesto sulla base dell’art. 271 cpv. 1 numeri 2 e 4 LEF, cause di sequestro entrambe escluse dal Pretore dopo discussione sull’opposizione di _ _ e riproposte dalla creditrice sequestrante in sede di appello.
Per l’art. 271 cpv.1 n.2 LEF il sequestro può essere chiesto - anche per crediti non ancora scaduti - quando il debitore, nell’intenzione di sottrarsi all’adempimento delle sue obbligazioni, trafughi i suoi beni, si renda latitante o si prepari a prendere la fuga. In particolare per trafugamento di beni si devono intendere tutti quegli atti del debitore sui propri beni - quali ad esempio l’occultamento, la donazione, la svendita o il trasferimento all’estero - suscettibili di ridurre o annullare il substrato esecutivo su cui il creditore potrebbe contare procedendo in via esecutiva in Svizzera. Dal profilo soggettivo occorre tuttavia che vi sia l’intenzione del debitore di sottrarsi mediante tali atti all’adempimento delle sue obbligazioni (cfr.
Amonn/Gasser,
op.cit., §51 n.13s. p.408s;
Walter Stoffel,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, Vol.III, n.61ss. ad art.271 LEF; DTF 119 III 93 cons.3b). Una misura urgente e incisiva come è quella del sequestro si giustifica inoltre in linea di principio soltanto quando la minaccia per i diritti del creditore derivante dal comportamento del debitore risulta attuale
e
concreta.
In sostanza _ ravvisa gli estremi dell’art.271 cpv.1 n.2 LEF da un lato nelle pretese “malversazioni” che _ avrebbe operato ai danni del _ _ prima della sua vendita alla stessa _ (in particolare in relazione a una transazione avvenuta tra _ _ e _ nel 1986, con trasferimento di parte dell’importo incassato da _ _ _ - ca. 15 milioni di marchi - su un conto di cui _ sarebbe il beneficiario, cfr. istanza di sequestro, pp.11 a 13) e dall’altro lato nella simulazione di una donazione alla propria convivente _ _ degli averi depositati su un conto presso la _ di _, a loro volta oggetto di un sequestro chiesto nel 1991 dalla stessa _ nei confronti di _.
Per quanto riguarda le asserite malversazioni operate da _ ai danni del _ _, giustamente il Pretore ha rilevato che le stesse - quand’anche fossero verosimili - non potrebbero a priori configurare un comportamento del debitore tale da giustificare la concessione del sequestro ex art. 271 cpv.1 n.2 LEF; infatti gli atti del debitore suscettibili di ridurre o azzerare il substrato esecutivo in Svizzera non devono già costituire l’atto fraudolento all’origine della pretesa stessa (di risarcimento) del creditore, bensì devono essere tali da metterne in pericolo l’
esecuzione
(forzata). Tali atti non possono quindi che essere posteriori alla nascita del credito la cui esecuzione si vuole da essi minacciata. Le “malversazioni” cui si riferisce _ sono invece gli stessi atti sui quali essa fonda il proprio credito nei confronti di _ (cfr. istanza di sequestro).
Quanto invece al tentativo di trafugamento mediante simulazione di donazione, se da una parte la (pretesa) donazione di _ a _ _ è stata compiuta nel 1990, dall’altra parte va tenuto conto che la tesi della donazione è stata fatta valere nell’ambito di un sequestro chiesto dalla _ a garanzia del medesimo credito sotteso al sequestro qui in esame, che è stata sostenuta fino al Tribunale federale e che è stata respinta definitivamente - appunto perché l’atto in questione è stato ritenuto simulato - con sentenza 11 giugno 1998, quindi poco prima dell‘istanza di sequestro 10 luglio 1998. Alla luce di questi elementi va quindi riconosciuta l’esistenza di un fondato rischio che _ _ tenti nuovamente di trafugare i suoi beni in Svizzera a danno della (stessa) creditrice sequestrante. In questo senso si giustifica la concessione del sequestro sulla base dell’ art. 271 cpv.1 n.2 LEF senza necessità di esaminare l’esistenza della seconda causa invocata.
4.6.
Oltre alla causa del sequestro, il creditore deve rendere verosimile l’esistenza del credito a tutela del quale ha chiesto il sequestro (art. 272 cpv.1 n.1 LEF). Il credito vantato da _ nei confronti di _ _ trae origine dalla pretesa inadempienza del debitore nell’esecuzione del contratto 6 aprile 1989 relativo alla vendita alla creditrice sequestrante (allora _ _ _, cfr. doc._ -inc._) della totalità delle quote della _ _, _, per un prezzo di complessivi DM 226’750’000.--, di cui DM 213’792’860.-- a favore di _ (cfr. doc._ -inc._). Nell’istanza di sequestro _ precisa che il credito sotteso al sequestro di Fr. 50’000’000.-- “costituisce (...) solo una parte del credito vantato dall’istante e fatto valere in sede giudiziale a titolo di risarcimento danni per grave inadempienza contrattuale, rispettivamente per atto illecito” (istanza di sequestro 10 luglio 1998, p.3). Con petizione unica 2 aprile 1990 _ e _ altre società hanno infatti convenuto in giudizio, davanti al _ di _, _ _ unitamente ad altre _ persone chiedendo in particolare la condanna di _ al pagamento di DM 131’989’926.98 oltre accessori quale _ ” (cfr. doc._ -inc._, in particolare pp.2 e 4). Per siffatta causa - tuttora pendente - è stato versato da parte attrice un anticipo spese processuali di DM 1’750’000.-- (doc._ e_ -inc._). Alla luce di questi elementi ben si può ammettere che in relazione all’esistenza del credito vantato da _ è stata raggiunta quella verosimiglianza (minima) richiesta dall’art. 272 cpv.1 n.1 LEF.
4.7.
L’appartenenza al sequestrato dei beni designati costituisce il (terzo) presupposto per la concessione del sequestro (cfr. art. 272 cpv.1 n.3 LEF), il quale può infatti colpire soltanto beni di proprietà del debitore rispettivamente crediti di cui egli è titolare (DTF 105 III 112), atteso che secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale determinante è in linea di principio la realtà giuridica, e non quella economica (DTF 107 III 104 cons. 1;
Amonn/Gasser,
op.cit., §51 n.7 p.407): sono quindi esclusi dal sequestro, in quanto considerati beni di terzi, tutti quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono a una persona fisica o giuridica differente dal debitore sequestrato (DTF 106 III 89, 105 III 112). Soltanto in casi eccezionali si può tenere conto dell’identità economica fra il debitore escusso e il terzo (DTF 105 III 112-113, 102 III 165 ss.). Pertanto, nella misura in cui i beni di cui è chiesto il sequestro si trovino in possesso di un terzo o figurino a nome di un terzo, il creditore sequestrante deve rendere verosimile che quei beni appartengono in realtà al debitore sequestrato (cfr. art. 272 cpv.1 n.3 LEF
;
Messaggio concernente la revisione della LEF dell’8 maggio 1991, in: FF 1991 III p.119;
Stoffel,
op.cit., n.61ss. ad art.271 LEF, n.25 e 26 ad art.272 LEF).
In concreto _ ha chiesto il sequestro, presso il _ _ di _ e fino a concorrenza di un credito di Fr. 50'000'000.-- oltre accessori, di "beni di ogni genere, siano essi titoli, depositi, conti, carte valori, somme in contanti, opzioni o altri diritti, crediti in qualsiasi valuta, metalli o altri averi in deposito aperto o chiuso, credito risultanti da affari fiduciari, appartenenti al debitore, siano essi intestati a suo nome o che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di pertinenza del debitore, inoltre beni direttamente o indirettamente in nome proprio del debitore o su conti cifrati, sotto rubrica convenzionale, in cassette di sicurezza o in qualunque altro modo". Il decreto di sequestro 13 luglio 1998 ha ripreso alla lettera la formulazione dell’istanza.
L’esistenza di una relazione bancaria di _ presso il _ di _ è stata resa sufficientemente verosimile dall’avviso di accredito (doc. _ -inc._) relativo al pagamento di spese processuali (doc. _ -inc._), di modo che averi intestati a _ che si trovano presso quella banca possono senz’altro essere posti sotto sequestro. Con la formulazione dell’istanza di sequestro - ripresa tale e quale dal primo giudice - è chiesto tuttavia anche il sequestro di beni formalmente intestati a terzi ma “che la banca sa (...) essere di pertinenza del debitore” rispettivamente beni “indirettamente in nome proprio del debitore”. Come detto il sequestro di beni che apparentemente non appartengono al debitore non è escluso a priori quando il creditore renda verosimile che - malgrado l’apparenza - in realtà quei beni sono di proprietà del sequestrato. Al riguardo _, all’udienza di contraddittorio 9 ottobre 1998, si è limitata a precisare di non aver “mai chiesto il sequestro di beni di terzi bensì esclusivamente il sequestro di beni del debitore che si trovassero su relazioni bancarie che non fossero necessariamente intestate a quest’ultimo, bensì a società di comodo o a teste di legno” (verbale 9 ottobre 1998, p.4). Per il resto ha rinviato a quanto esposto nelle osservazioni 13 agosto 1998 presentate al ricorso 21 luglio 1998 del _ _ contro l’esecuzione del sequestro (inc.n._) e di cui ha prodotto copia (quale doc. _ - inc._). In quell’allegato _ afferma in particolare che l’intestazione di un conto bancario crea soltanto “la presunzione sulla proprietà dello stesso da parte della persona che apre siffatta relazione bancaria”, che “la titolarità di un conto viene spesso sfruttata per simulare la proprietà del titolare, quando invece la proprietà è effettivamente di un terzo”, che la legislazione svizzera ha quindi introdotto il concetto di
avente diritto economico
e in particolare gli art. 305ter CP, art. 4 LRD nonché l’art. 9 dell’Ordinanza della Commissione federale delle banche sulle borse e il commercio di valori immobiliari del 25 giugno 1997 (OBVM-CFB) “prevedono di conseguenza l’obbligo di dichiarare chi sia l’avente diritto economico al momento dell’apertura di una relazione bancaria, della stipulazione di una transazione patrimoniale, di una partecipazione a titoli borsistici”, che “sarebbe troppo semplice se il debitore, facendo simulare la titolarità di un conto attraverso l’intestazione ad un terzo (cosiddetto
Strohmann
) riuscisse a sviare i creditori, eludendo nei loro confronti la possibilità di chiedere un sequestro”, che infine “il principio dell’unitarietà del sistema legale svizzero implica che il concetto di avente diritto economico valga egualmente per (tutto) il diritto pubblico, come per quello amministrativo”. A sostegno della tesi secondo cui presso il _ di _ vi siano conti intestati a terzi che fungono da “Strohmänner” di _ non è stato tuttavia portato - neppure in appello - alcun elemento: non solo non è stato indicato alcun nome, ma neppure è stato fornito un indizio che permetta di concludere - anche in termini di sola verosimiglianza - che gli averi su un conto intestato a un terzo siano in realtà di proprietà del debitore, né che eventualmente si realizzano i casi eccezionali ipotizzati in DTF 105 III 113 (abuso di diritto del debitore che si rifugia in modo evidente dietro il dualismo giuridico simulato al solo scopo di sottrarre beni all’esecuzione forzata) e in DTF 102 III 172 cons.3 (perfetta identità economica tra la persona fisica e la società anonima, di cui la persona fisica è unico azionista e unico creditore, e assenza di qualsivoglia potere autonomo della società distinto da quello del dominus che ne fa uso per agire manifestamente
in fraude legis
allo scopo evidente di sottrarre attivi ai suoi creditori). Si tratta di elementi che per l’art. 272 cpv.1 n.3 LEF spetta al creditore sequestrante fornire al giudice, perché questi possa ordinare un sequestro su beni - apparentemente - non di proprietà del debitore. Per lo stesso motivo la carenza probatoria del creditore non può essere evidentemente sanata dall’indicazione nell’istanza di sequestro “che la banca sa, pur essendo intestati a terzi, essere di pertinenza del debitore”: è il creditore che deve indicare i beni del debitore da sequestrare, soprattutto se invece che al debitore, sono intestati a terzi.
Ora se è vero che il concetto di beneficiario economico è stato introdotto in varie normative di natura penale ed amministrativa, nell’ambito del sequestro LEF determinante è ed è rimasta in linea di principio, anche dopo la parziale modifica introdotta nel 1997, soltanto la realtà giuridica. D’altra parte va osservato che l’ipotesi di considerare beni di terzi nell’esecuzione diretta contro un determinato debitore non è stata del tutto ignorata (cfr. art. 265a LEF): non averla recepita nell’ambito del sequestro - dove per altro la questione si era già posta più volte in precedenza, in particolare con riferimento alle relazioni fiduciarie - configura una deliberata scelta del legislatore, il quale, anzi, proprio in punto all’obbligo di rendere verosimile anche l’appartenenza (giuridica) al debitore dei beni da sequestrare ha codificato la prassi sviluppata dal Tribunale federale. ll sequestro in esame può dunque essere ordinato limitatamente agli averi bancari di cui _ _ risulti essere proprietario (giuridico) rispettivamente ai crediti di cui risulti essere il titolare.
Inoltre con particolare riferimento ai “crediti risultanti da affari fiduciari” di cui al decreto di sequestro 13 luglio 1998, va osservato che secondo la giurisprudenza federale sopra ricordata in caso di rapporti fiduciari oggetto di un sequestro nei confronti del fiduciante non possono essere i beni acquisiti dal fiduciario (in quanto di proprietà del medesimo) bensì soltanto i crediti del fiduciante (sequestrato) nei confronti del fiduciario (terzo debitore), in particolare le pretese di restituzione dei beni acquisiti dal fiduciario (DTF 107 III 103, 106 III 86;
Amonn/ Gasser,
op.cit., §51 n.7 p.407;
contra
Stoffel,
op.cit., n.27. ad art.272 LEF). Ora trattandosi di un sequestro chiesto nei confronti di _ presso il _ _ di _, e in assenza di indicazioni da parte della creditrice circa l’identità di (veri o pretesi) fiduciari del debitore, la generica formulazione “crediti risultanti da affari fiduciari” non può essere ammessa mancando un elemento (l’identità del terzo debitore-fiduciario) essenziale per la determinazione dell’oggetto specifico del sequestro (i crediti appunto derivanti dagli “affari fiduciari”).
4.8.
Essendo dati tutti i presupposti di cui all’art. 272 cpv.1 LEF il sequestro ordinato il 13 luglio 1998 dalla Pretura della Giurisdizione di _ va confermato con la limitazione in punto alla descrizione dei beni da sequestrare di cui al cons.4.7. Concesso il sequestro, occorre chinarsi sulla questione della garanzia.
5.1.
Per l’art. 273 cpv.1 LEF il creditore è responsabile nei confronti sia del debitore che di terzi dei danni cagionati con un sequestro infondato e il giudice può obbligarlo a prestare garanzia. La formulazione potestativa relativa all’imposizione della garanzia è stata ripresa nel nuovo tenore della norma, lasciando al giudice del sequestro su questo punto un (certo) margine di apprezzamento, per poter tenere conto delle particolarità della fattispecie (cfr. Messaggio concernente la revisione della LEF dell’8 maggio 1991, in: FF1991 III p.120).
Infatti l’imposizione di una garanzia dipende in modo essenziale dal grado di convincimento del giudice in merito alla realizzazione dei presupposti del sequestro, atteso tuttavia che l’imposizione di una garanzia non può supplire l’assenza di un presupposto del sequestro (cfr.
Michel Criblet,
La problématique des sûretés et de la responsabilité de l’Etat, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, Zurigo 1997, p.80;
Reeb
, op.cit., p.467s.). Tanto più quindi si è vicini al grado minimo di verosimiglianza necessario per ammettere il sequestro e tanto meno si potrà prescindere dall’imposizione di una garanzia, maggiore essendo il rischio di un sequestro infondato - segnatamente perché il credito o la causa del sequestro resi (solo) verosimili dall’istante si rivelino in seguito inesistenti, o perché il sequestro abbia colpito beni appartenenti in realtà a terzi - e conseguentemente maggiore l’ipotesi di un danno (cfr. anche
Jérome Piegai
, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, Losanna 1997, p.306). Quanto all’ammontare della garanzia, esso va determinato in linea di principio tenendo conto dello scopo specifico della garanzia ex art. 273 LEF, che è quello di assicurare il risarcimento dei possibili danni causati dal sequestro: occorre in particolare considerare l’ammontare del credito per cui è chiesto il sequestro, la natura dei beni da sequestrare e la loro importanza per il debitore (o il terzo), così come la durata presumibile e la complessità dell’ipotizzabile processo di convalida (DTF 113 III 100 ss.; cfr.
Stoffel
, op.cit., n.21s. ad art. 273 LEF;
Criblet,
op.cit., p.80). Tuttavia l’imposizione di una garanzia non deve avere l’effetto di precludere di fatto al creditore il diritto di ottenere un sequestro quando ne rende verosimili tutti i presupposti (
Stoffel
, op.cit., n.23 ad art. 273 LEF).
5.2.
La questione dell’imposizione di una garanzia essendo strettamente connessa alla decisione sul sequestro va esaminata
d’ufficio
già al momento della concessione del sequestro, sulla base dei soli atti e allegazioni addotti dall’istante
(Reeb
, op.cit., p.466s;
Stoffel
, op.cit., n.33 ad art. 272 LEF e n.18 ss. ad art. 273 LEF;
Piegai
, op.cit., p.306); in particolare il giudice del sequestro non può di regola rinunciare a priori ad esigere delle garanzie, rinviando l’esame della loro eventuale imposizione a una fase successiva, segnatamente all’eventuale procedura di opposizione (cfr. anche
Criblet,
op.cit., p.80). In caso di imposizione
ab initio
, ossia già al momento della concessione del sequestro, l’esecuzione del provvedimento esecutivo dipenderà in linea di principio dalla prestazione della garanzia richiesta, ciò che dovrà risultare in modo esplicito dal decreto di sequestro. Contro l’imposizione di una garanzia eccessiva - nell’ipotesi che già non siano pendenti procedure di opposizione al decreto di sequestro - dev’essere riconosciuta al creditore la possibilità di far capo al rimedio dell’appello, analogamente al caso di rifiuto (totale o parziale) dell’istanza di sequestro.
5.3.
La garanzia - o un suo aumento - può tuttavia essere chiesta anche successivamente, segnatamente dal debitore o dal terzo colpito dal sequestro, e meglio con l’opposizione ex art. 278 LEF (cfr.
Amonn/Gasser,
op.cit., §51 n.68 p.420). In tal caso dalla prestazione della garanzia dipenderà il mantenimento del sequestro. Il creditore - cui è preclusa la via dell’opposizione (cfr.
Criblet,
op.cit., p.83;
Gasser
, op.cit., p.605) - potrà tuttavia postulare a sua volta, in occasione della discussione sull’opposizione chiesta dal debitore o dal terzo, la riduzione o liberazione della garanzia già prestata (cfr.
Stoffel
, op.cit., n.29 ad art. 273 LEF). Contro la decisione del Pretore sull’opposizione (rispettivamente sulla garanzia) è dato a tutte le parti interessate - in particolare quindi anche al creditore - il rimedio dell’appello ex art. 278 LEF, con possibilità di far valere fatti nuovi. Successive richieste di adeguamento della garanzia (sia di aumento che di diminuzione) a nuove circostanze potranno essere oggetto di separate procedure in contraddittorio, che nel Cantone Ticino sono pure rette dall’art. 20 LALEF, atteso che l’assenza in tale norma dell’indicazione esplicita dell’art. 273 LEF va considerata lacuna in senso proprio della legge.
5.4.
Nel caso di specie il sequestro è stato decretato il 13 luglio 1998 senza imposizione di alcuna garanzia. Il debitore sequestrato ha chiesto in occasione della discussione del 9 ottobre 1998 sull’opposizione al sequestro, di fare obbligo alla creditrice di prestare una garanzia di Fr. 25’000’000.--, pena la revoca del sequestro, istanza respinta dal Pretore con sentenza 18 dicembre 1998. Nella sua richiesta 8 ottobre 1998 il debitore sequestrato si è limitato a rilevare “la pochezza delle argomentazioni sollevate da _ a sostegno di un sequestro”, “l’altissima possibilità che la _ non possa onorare i propri debiti in un’eventuale azione di risarcimento” nonché “i tempi prevedibilmente molto lunghi per portare a termine la causa in _ ”, senza tuttavia esprimersi sull’eventuale danno derivantegli dal sequestro (cfr. motivazione dell’opposizione 8 ottobre 1998, punto 7 pag. 20s.). Nell’allegato di replica 19 novembre 1998 il debitore osserva in proposito che “il danno, il cui risarcimento deve essere assicurato dalla garanzia, comprende oltre al danno diretto, anche le spese derivanti dall’azione in convalida del sequestro” e che quindi in considerazione dei valori in gioco, la causa in _ che _ indica essere di convalida “sta costando e costerà (...) dai 10 ai 15 milioni di DM (spese legali e tasse di giustizia)“. Inoltre a mente di _ nel fissare la garanzia si dovrebbe tenere conto anche di altri criteri - oltre a quello all’ammontare dei beni sequestrati, che tuttavia non indica - e meglio la durata dell’indisponibilità sui beni sequestrati (stimata in almeno 5-7 anni, durata presumibile della causa pendente in _), l’ammontare del credito vantato dalla _ di oltre 200’000’000.-- di DM, rispettivamente di 50’000’000.-- DM nel sequestro, la natura dei beni (averi bancari), nonché la situazione finanziaria della creditrice, a suo dire “in situazione di insolvenza”. A ragione.
Infatti, se è vero che per la fissazione della garanzia ex art. 273 LEF l’ammontare dei beni sequestrati costituisce senz’altro uno dei criteri principali per valutare l’ipotesi di danno eventuale derivante dal sequestro, tuttavia - come ricordato al cons. 3.1. -per costante giurisprudenza federale, condivisa da buona parte della recente dottrina, altri elementi concorrono nella determinazione del
quantum
, quali appunto il grado di verosimiglianza raggiunto in punto all’esistenza dei presupposti (dal quale dipende il rischio di un sequestro ingiustificato), l’ammontare del credito fatto valere dal creditore nei confronti del debitore, la durata e complessità della causa di convalida (dalle quali dipende in particolare la durata presumibile dell’indisponibilità) così come il genere di beni di cui è chiesto il sequestro, tutti elementi questi desumibili dalle tavole processuali qui in esame: ne consegue che anche in assenza di dati sull’ammontare dei beni sequestrati, in considerazione dell’elevato ammontare del credito fatto valere da _ nel sequestro (DM 50’000’000.--), dell’evidente complessità della causa in _, iniziata nel 1990 e tuttora pendente (cfr. in particolare doc. _ e _ -inc._, doc. _ -_, doc._ e 8 -inc._), nonché del genere dei beni sequestrati (averi bancari), si giustifica imporre alla creditrice sequestrante la prestazione entro trenta giorni dall’intimazione della presente decisione di una garanzia ex art. 273 LEF di Fr. 5’000’000.--, pena la revoca del sequestro.
5.5.
La decisione 18 dicembre 1998 del Pretore va conseguentemente riformata, sia in punto al sequestro (confermato, pur con la limitazione in relazione ai beni da sequestrare), che sulla garanzia. In questo senso l’appello di _ è solo parzialmente accolto (concessione - parziale - del sequestro, con l’obbligo tuttavia di prestare una garanzia).
Sull’appello 5 gennaio 1999 di _ (inc.n._)
6.
L’appello 5 gennaio 1999 di _, con il quale è chiesta la riforma dei (soli) dispositivi n.2 e 3 della sentenza pretorile 18 dicembre 1998, nel senso di concedere una garanzia di Fr. 25’000’000.-- - e ciò malgrado la revoca (non impugnata da _) del sequestro, di cui la garanzia è solo un accessorio - è da considerare privo d’oggetto nella misura in cui è chiesta una garanzia di Fr. 5’000’000.--, il sequestro essendo già stato concesso con l’obbligo di prestare una garanzia di tale ammontare. Va invece respinto nella misura in cui chiede la prestazione di una garanzia maggiore, senza tuttavia fornire elementi concreti sull’ammontare dei beni sequestrati, né sull’ammontare degli eventuali danni conseguenti al sequestro 13 luglio 1998, tali da giustificare la concessione di una garanzia di Fr. 25’000’000.--.
Sulle tasse di giustizia e sulle indennità
7.1.
Tassa di giustizia e indennità seguono il grado di soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 e 62 cpv.1 OTLEF). Per i combinati art. 25 n.2 lett.a LEF, art. 20 cpv.1 LALEF e 62 cpv.1 OTLEF, nelle procedure sommarie in materia di sequestro il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare la parte soccombente al pagamento di un’equa indennità come risarcimento delle spese. In DTF 113 III 110 cons.3b e 3c, il Tribunale federale ha rilevato che l’equa indennità può essere assegnata per la perdita di tempo e per le spese sopportate e il suo ammontare deve essere fissato nella decisione. Sulle modalità della sua determinazione il Tribunale federale si è poi espresso in DTF 119 III 69, statuendo che l’indennità - nelle procedure sommarie in materia di esecuzione - può comprendere anche le spese derivanti dal patrocinio di un avvocato. La valutazione dell’equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv.1 OTLEF), ritenuto che si può far capo alla Tariffa dell’Ordine degli Avvocati solo in termini di semplice riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del caso di specie (DTF 119 III 69 cons.3b e rif.ivi). L’art. 18 cpv.1 TOA stabilisce che per le procedure sommarie previste dalla LEF l’onorario va dal 10% al 50% dell’onorario normale calcolato giusta l’art.9 della tariffa, ritenuto un massimo di Fr. 20’000.--. Considerato che le indennità da assegnare nelle procedure sommarie in materia di esecuzione sono rette dalla normativa federale - in particolare dall’art. 62 cpv.1 OTLEF - e che per il calcolo delle stesse la tariffa cantonale può servire in ogni caso soltanto da semplice riferimento, questa Camera ritiene - in via pregiudiziale - che per la determinazione di una “equa indennità” nel senso della citata norma si possa e debba far capo all’art.18 della TOA, non giustificandosi un diverso trattamento per le procedure in tema di sequestro rispetto alle altre procedure sommarie, pure rette dagli art. 20 e segg. LALEF.
7.2.
Con l’appello 31 dicembre 1998 _ ha chiesto la riforma della sentenza 18 dicembre 1998 nel senso di respingere l’opposizione 30 luglio 1998 del debitore e confermare integralmente il sequestro così come ordinato il 13 luglio 1998. Su questo punto il gravame di _ è accolto quasi integralmente, salvo che in punto ai beni da sequestrare, rispettivamente all’obbligo di prestare una garanzia di Fr. 5’000’000.--, di modo che _ _ va ritenuto soccombente sia in prima sede che in appello nella misura di 9/10.
Con l’appello 5 gennaio 1999 _ _ ha chiesto la riforma della sentenza 18 dicembre 1998 nel senso di accogliere integralmente la richiesta di prestazione di garanzia di Fr. 25’000’000.--, e il suo gravame - in quanto non divenuto privo di oggetto - è stato respinto, di modo che va considerato integralmente soccombente. Visto l’esito dei gravami, tenuto conto del valore del credito (Fr. 50’000’000.--), di quello della chiesta garanzia (Fr. 25’000’000.--), del limite indicativo di Fr. 20’000.-- (art.18 cpv.1 TOA) nonché dell’art. 22 cpv.1 TOA, a _ può essere riconosciuto l’importo complessivo di Fr. 16’500.-- a titolo di parte di indennità di prima sede, rispettivamente di Fr. 12’000.-- di seconda sede.
Richiamati gli art. 271 ss. LEF e, per le spese, la vigente OTLEF,