Decision ID: e0726380-c84b-5b03-ad1d-e2ddf24a62a6
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
Par acte expédié au greffe de la Chambre de céans le 9 août 2021, A_ recourt
contre l'ordonnance
du _ 2021, publiée le lendemain par la Feuille d'avis officielle (ci-après, FAO), par laquelle le Ministère public a constaté le retrait de son opposition à l'ordonnance pénale du 17 avril 2021.
Le recourant conclut, préalablement, à l'octroi de l'assistance juridique et, principalement, à l'admission du recours et au renvoi de la cause au Ministère public pour qu'elle soit transmise au Tribunal de police.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Par ordonnance pénale du 17 avril 2021, le Ministère public a condamné A_ – ressortissant tunisien démuni de papiers d'identité et sans domicile fixe – à 65 jours de peine privative de liberté "
d'ensemble
" (ch. 2 du dispositif) et à la révocation de la libération conditionnelle accordée en septembre 2020, avec un solde de peine de 50 jours (ch. 3).
Notifiée aux Violons de l'Hôtel de police, l'ordonnance pénale figurant au dossier n'est pas signée par le prévenu, mais on peut inférer des faits ultérieurs qu'elle lui a été remise sur-le-champ.
b.
Par lettre du 20 avril 2021 reçue par le Ministère public le 26 suivant, A_ a formé opposition à l'ordonnance pénale. Il a mentionné, comme adresse de notification, celle de l'association B_, à la rue 1_ à Genève.
c.
Par mandat de comparution du 10 juin 2021, A_ a été cité par le Ministère public à comparaître à l'audience du 27 juillet 2021.
Le pli contenant la citation à comparaître a été adressé par pli simple à l'adresse de l'association B_. Le Ministère public a, en outre, procédé à la publication du mandat de comparution dans la Feuille d'avis officielle (ci-après, FAO) du _ 2021.
d.
Le 27 juillet 2021, A_ n'a pas comparu à l'audience.
e.
À teneur de l'extrait du casier judiciaire suisse figurant au dossier, A_ a été condamné à cinq reprises, entre décembre 2019 et juin 2020, par ordonnances pénales du Ministère public.
C.
Dans la décision querellée, le Ministère public a constaté que le prévenu, qui avait dûment été cité à comparaître à l'adresse mentionnée dans son opposition, ainsi que par voie édictale, n'avait pas comparu. Or, il lui appartenait de prendre les mesures pour donner suite à toute convocation. En application de l'art. 355 al. 2 CPP, son opposition était ainsi réputée retirée.
D.
a.
Dans son recours, A_ expose que le mandat de comparution envoyé à l'adresse de l'association B_ ne lui avait pas été remis, de sorte qu'il ignorait la tenue d'une audience le 27 juillet 2021. Il n'en avait pris connaissance que le 6 août 2021, après avoir consulté une avocate en vue de clarifier sa situation sur le territoire suisse ; son conseil avait consulté le site Internet de la FAO. Il estime que son absence à l'audience ne constituait pas un désintérêt de sa part pour la procédure, puisqu'il en ignorait l'existence.
b.
Le Ministère public conclut au rejet du recours. Le mandat de comparution avait été adressé au domicile que A_ avait lui-même communiqué au Ministère public dans son opposition, ainsi que par publication dans la FAO du _ 2021. Le prévenu ne pouvait donc se prévaloir du fait qu'il n'aurait pas eu connaissance de la citation à comparaître. Par ailleurs, le prévenu avait été condamné à "
huit
" reprises depuis le 25 décembre 2019, de sorte qu'il n'ignorait pas qu'il allait être convoqué par suite de son opposition à l'ordonnance pénale. L'art. 355 al. 2 CPP était dès lors applicable.
c.
Le recourant n'a pas répliqué.

EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du prévenu qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. a CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
2.
2.1
.
En cas d’opposition à l'ordonnance pénale, le ministère public administre les autres preuves nécessaires au jugement de l’opposition (art. 355 al. 1 CPP). Si l'opposant, sans excuse, fait défaut à une audition malgré une citation, son opposition est réputée retirée (al. 2).
2.
2.
Le mandat de comparution est décerné par écrit (art. 201 al. 1 CPP). Il contient, en particulier, les conséquences juridiques d'une absence non excusée (al. 2 let. f ).
2.
3.
Lorsqu'une partie est tenue de comparaître personnellement à l'audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication doit lui être notifiée directement (art. 87 al. 4 CPP).
De jurisprudence constante, celui qui se sait partie à une procédure judiciaire et qui doit dès lors s'attendre à recevoir notification d'actes du juge, est tenu de relever son courrier ou, s'il s'absente de son domicile, de prendre des dispositions pour que celui-ci lui parvienne néanmoins. Une telle obligation signifie que le destinataire doit, le cas échéant, désigner un représentant, faire suivre son courrier, informer les autorités de son absence ou leur indiquer une adresse de notification (ATF
141 II 429
consid. 3.1 p. 431 s.;
139 IV 228
consid. 1.1 p. 230 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_723/2020
du 2 septembre 2020).
2.4.
Les autorités pénales notifient leurs prononcés par lettre signature ou par tout autre mode de communication impliquant un accusé de réception, notamment par l'entremise de la police (art. 85 al. 2 CPP).
Le fardeau de la preuve de la notification et de la date de celle-ci incombe en principe à l'autorité (ATF
142 IV 125
consid. 4.3 p. 128), et celle-ci supporte les conséquences de l'échec de la preuve lorsque la notification est contestée (ATF
129 I 8
consid. 2.2 p. 10;
124 V 400
consid. 2a p. 402).
2.5.
Lorsque le lieu de séjour du destinataire est inconnu et n’a pas pu être déterminé en dépit des recherches qui peuvent raisonnablement être exigées, la notification a lieu dans la Feuille officielle désignée par le canton ou la Confédération (art. 88 al. 1 let. a CPP). Le ministère public doit toutefois avoir précédemment entrepris des démarches approfondies pour localiser le prévenu (arrêts du Tribunal fédéral
6B_1117/2015
du 6 septembre 2016 consid. 1.1 et les références citées, notamment
6B_738/2011
du 20 mars 2012 consid. 3.3. ;
6B_278/2014
du 6 juin 2014).
2.6.
Compte tenu de l'importance fondamentale de l'opposition, la fiction de son retrait posée à l'art. 355 al. 2 CPP doit être interprétée de manière restrictive (ATF
140 IV 82
consid. 2.3 p. 84; arrêt du Tribunal fédéral
6B_152/2013
du 27 mai 2013, consid. 4.5). Il faut que le prévenu ait eu une connaissance effective de la convocation à l'audience et des conséquences du défaut, l'abus de droit étant réservé (ATF
140 IV 82
consid. 2.7 p. 86; arrêt
6B_397/2015
du 26 novembre 2015 consid. 1.2). En outre, la fiction légale du retrait de l'opposition ne peut s'appliquer que si l'on peut déduire du défaut non excusé un désintérêt pour la suite de la procédure pénale (ATF
140 IV 86
consid. 2.6;
140 IV 82
consid. 2.5; arrêt du Tribunal fédéral
6B_152/2013
précité consid. 4.5.4).
2.7.
En l'espèce, le recourant conteste avoir reçu le mandat de comparution, envoyé par pli simple à l'adresse qu'il avait mentionnée dans son opposition à l'ordonnance pénale. Le Ministère public, à qui incombe la charge de la preuve de la notification, n'est pas en mesure, faute d'avoir respecté les réquisits de l'art. 85 al. 2 CPP, d'établir si, et cas échéant à quelle date, le prévenu a reçu le mandat de comparution. On ne peut dès lors pas affirmer que le recourant a eu connaissance de la tenue de l'audience du 27 juillet 2021. Le fait qu'il ait déjà été condamné et connaisse la procédure d'opposition ne permet pas de lui imputer la connaissance de l'existence d'une audience, sans preuve de notification du mandat de comparution. Dans ces circonstances, le recourant ne saurait se voir opposer la fiction légale de l'art. 355 al. 2 CPP en raison de son absence à l'audience du 27 juillet 2021.
Par ailleurs, dans la mesure où, dans son opposition à l'ordonnance pénale, le recourant a mentionné une adresse de notification, les conditions d'une notification par voie édictale n'étaient pas remplies. On ne saurait dès lors pas non plus retenir que le recourant aurait été atteint par la publication du mandat de comparution dans la FAO, puisque le mandat devait lui être notifié directement.
Le recours sera dès lors admis.
3.
Cela conduit à l'annulation de l'ordonnance querellée.
4.
Les frais de recours seront laissés à la charge de l'État (art. 428 al. 1 CPP).
5.
Le recourant demande l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours.
5.1.
L'art. 132 al. 1 let. b CPP soumet le droit à l'assistance d'un défenseur d'office à deux conditions : le prévenu doit être indigent et la sauvegarde de ses intérêts doit justifier une telle assistance, cette seconde condition devant s'interpréter à l'aune des critères mentionnés à l'art. 132 al. 2 et 3 CPP.
5.1.1.
Les intérêts du prévenu justifient une défense d'office lorsque la cause n'est pas de peu de gravité et qu'elle présente, sur le plan des faits ou du droit, des difficultés que le prévenu seul ne pourrait surmonter (art. 132 al. 2 CPP), ces deux conditions étant cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral
1B_477/2011
du 4 janvier 2012 consid. 2.2 et
1B_138/2015
du 1er juillet 2015 consid. 2.1).
En tout état de cause, une affaire n'est pas de peu de gravité lorsque le prévenu est passible d'une peine privative de plus de 4 mois ou d'une peine pécuniaire de plus de 120 jours-amende (art. 132 al. 3 CPP).
5.1.2.
Selon la jurisprudence, le point décisif pour admettre l'existence de difficultés de fait ou de droit est de savoir si la désignation d'un avocat d'office est objectivement nécessaire dans le cas d'espèce. À cet égard, il faut tenir compte des circonstances concrètes de l'affaire, de la complexité des questions de fait et de droit, des particularités que représentent les règles de procédure applicables, des connaissances juridiques du requérant ou de son représentant, du fait que la partie adverse est assistée d'un avocat, et de la portée qu'a pour le requérant la décision à prendre, avec une certaine réserve lorsque sont en cause principalement ses intérêts financiers (ATF
123 I 225
consid. 2.5.2 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_661/2011
consid. 4.2.3 et les nombreux arrêts cités ;
ACPR/224/2014
du 2 mai 2014 consid. 2.2) ainsi que des mesures qui paraissent nécessaires, dans le cas particulier, pour assurer sa défense, notamment en ce qui concerne les preuves qu'il devra offrir (ATF
115 Ia 103
consid. 4 ; ACPR 122/2014 du 6 mars 2014 consid. 3.1).
5.2.
En l'espèce, le recourant a été condamné à une peine privative de liberté d'ensemble de 65 jours. La cause est donc de peu de gravité. En outre, dans la mesure où le recourant invoque ne pas avoir eu connaissance du mandat de comparution et ne pas s'être désintéressé de la procédure, tant les faits que le droit ne présentent aucune complexité.
Les conditions d'une défense d'office ne sont donc pas réunies.
6.
Dans la mesure où il obtient gain de cause, le recourant a cependant droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure selon l'art. 429 al. 1 let. a CPP. Il chiffre à trois heures l'activité nécessaire à son conseil pour la rédaction du recours, laquelle paraît excessive pour un acte portant sur quatre pages, dont une seule développe ses arguments juridiques, dépourvus de toute complexité. Il sera donc indemnisé à hauteur de CHF 646.20, TVA à 7.7% incluse.
* * * * *