Decision ID: fbda5f87-52a4-49b6-8662-80d5da705805
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach erhob am 10. Dezember 2019
Anklage gegen den Beschuldigten wegen sexueller Nötigung und
mehrfacher Vergewaltigung zum Nachteil seiner damaligen Ehefrau, A.,
sowie wegen vorsätzlicher rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen
Aufenthalts, eventualiter fahrlässiger rechtswidriger Einreise und
rechtswidrigen Aufenthalts (GA act. 2 ff.).
2.
Das Bezirksgericht Brugg erkannte mit Urteil vom 3. November 2020:
1. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG freigesprochen.
2. Der Beschuldigte ist schuldig - der sexuellen Nötigung gemäss Art. 189 Abs. 1 StGB; - der mehrfachen versuchten Vergewaltigung gemäss Art. 190 Abs. 1 i.V.m. Art. 22
Abs. 1 StGB; - der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG.
3. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34, 40, 47 und 49 Abs. 1 StGB zu 24 Monaten Freiheitsstrafe und zu 30 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 30.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 900.00.
4. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB für die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
5. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 1'500.00 verurteilt.
6. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird gestützt auf Art. 106 Abs. 2 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen vollzogen.
7. Die Dauer der vom Beschuldigten verbüsste[n] Untersuchungshaft (vorläufige Festnahme) von 2 Tagen (4. April 2019 – 5. April 2019) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
8. Gestützt auf Art. 66a lit. h StGB wird der Beschuldigte für die Dauer von 7 Jahren aus der Schweiz weggewiesen. Diese Ausschreibung wird nicht im SIS eingetragen.
9.
- 3 -
9.1 In teilweiser Gutheissung der Zivilklage wird der Beschuldigte verpflichtet, der Zivil- und Strafklägerin eine Genugtuung von Fr. 7'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2018 zu bezahlen.
9.2 Im Übrigen wird die Zivilklage abgewiesen.
10. Die Anklagegebühr wird gemäss § 15 Abs. 1bis VKD auf Fr. 2'000.00 festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt.
11. 11.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gebühr von Fr. 2'600.00 b) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 8'133.85 c) den Kosten für die unentgeltl. Verbeiständung von Fr. 5'670.00 d) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 129.25 e) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 316.45 Total Fr. 16'849.55
Dem Beschuldigten werden die Gebühr sowie die Kosten gemäss lit. e im Gesamtbetrag von Fr. 2'916.45 auferlegt.
11.2 Die Kosten der Übersetzung gemäss lit. d von Fr. 129.25 gehen zu Lasten der Staatskasse.
12. 12.1 Die Gerichtskasse wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger das gerichtlich festgesetzte Honorar von Fr. 8'133.85 (inkl. MwSt. von Fr. 581.55) zu überweisen.
12.2 Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
13. 13.1 Die Gerichtskasse wird angewiesen, der unentgeltlichen Vertreterin der Zivil- und Strafklägerin die richterlich auf Fr. 5'670.00 (inkl. MwSt. von Fr. 405.42) festgesetzte Entschädigung auszurichten.
13.2 Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung der Zivil- und Strafklägerin zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 426 Abs. 4 StPO).
2.1.
Der Beschuldigte meldete gegen dieses Urteil mit Eingabe vom 25.
November 2020 die Berufung an (GA act. 168). Das begründete Urteil
wurde den Parteien am 25. März 2021 zugestellt (GA act. 207 ff.).
- 4 -
2.2.
Mit Berufungserklärung vom 13. April 2021 beantragte der Beschuldigte, er
sei – in Abweichung zum vorinstanzlichen Urteil – von den Vorwürfen der
sexuellen Nötigung sowie der mehrfachen versuchten Vergewaltigung
freizusprechen. Für den unangefochten gebliebenen Schuldspruch der
rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG sei er zu einer
Busse von Fr. 900.00 zu verurteilen. Es sei weiter auf eine
Landesverweisung zu verzichten und die Zivilklage der Privatklägerin sei
abzuweisen.
2.3.
Der Beschuldigte reichte am 4. Juni 2021 vorgängig zur Berufungs-
verhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein.
2.4.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 22. Juni 2021 beantragte die
Staatsanwaltschaft, die Berufung des Beschuldigten sei unter Kostenfolge
abzuweisen (Berufungsantwort S. 1).
2.5.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 28. Juni 2021 beantragte die
Privatklägerin A., die Berufung des Beschuldigten sei vollumfänglich
abzuweisen (Berufungsantwort S. 6).
2.6.
Die Berufungsverhandlung fand am 17. Januar 2022 statt.
Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte der Beschuldigte in
Abweichung zur Berufungserklärung den Antrag, er sei hinsichtlich des
Vorwurfs des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG
schuldig zu sprechen.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten vom Vorwurf des rechtswidrigen
Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG) freigesprochen. Der Beschuldigte hat
anlässlich der Berufungsverhandlung hierfür zwar – in Abweichung zu den
mit Berufungserklärung gestellten Anträgen – formell einen Schuldspruch
beantragt. Es ist diesbezüglich jedoch von einem offensichtlichen Versehen
auszugehen. Der vorinstanzliche Freispruch ist somit nicht zu überprüfen,
zumal der Beschuldigte hinsichtlich eines Freispruchs mangels Beschwer
gar nicht zur Anfechtung legitimiert ist.
- 5 -
Unangefochten geblieben und somit nicht zu überprüfen ist der
vorinstanzliche Schuldspruch wegen rechtswidriger Einreise gemäss Art.
115 Abs. 1 lit. a AIG (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Zu überprüfen sind infolge der Berufung des Beschuldigten demgegenüber
die Schuldsprüche der sexuellen Nötigung und der mehrfachen versuchten
Vergewaltigung. Weiter sind die Strafzumessung für sämtliche
Schuldsprüche, die Landesverweisung, die Zivilforderung der Privat-
klägerin A. sowie die Verlegung der erstinstanzlichen Verfahrens- und
Parteikosten zu überprüfen.
2.
2.1.
In tatsächlicher Hinsicht wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe eine
sexuelle Nötigung zu Lasten von A. begangen, indem er am Abend des 11.
oder 12. Januars 2018 im gemeinsamen Ehebett gewaltsam ihre
Oberschenkel auseinandergedrückt habe und danach zuerst mit einem und
sodann mehreren Fingern in ihre Vagina eingedrungen sei, bis sie geblutet
habe, obwohl A. geschrien habe, dass sie dies nicht wolle (Anklageziffer
1). Weiter wird ihm vorgeworfen, er habe eine mehrfache Vergewaltigung
gegenüber A. begangen, indem er zwischen dem 11. Januar 2018 und
August 2018 bei mindestens zehn Gelegenheiten im gemeinsamen
Ehebett jeweils ihre Oberschenkel auseinandergedrückt habe, sich auf sie
gelegt habe, mit seinem Penis in ihre Vagina eingedrungen sei und bei
mehr als der Hälfte der Übergriffe während der Penetration ein Kissen auf
ihr Gesicht gedrückt habe. A. habe dem Beschuldigten mitgeteilt, dass sie
keinen Geschlechtsverkehr wolle und habe versucht, sich mit ihren Händen
und Armen zu befreien, indem sie gezappelt und versucht habe, sich zum
Bettrand zu ziehen und sich wegzudrehen, was ihr aufgrund ihrer
körperlichen Unterlegenheit nicht gelungen sei (Anklageziffer 2).
2.2.
Die Vorinstanz hat den angeklagten Sachverhalt grundsätzlich als erstellt
erachtet. Sie ging jedoch davon aus, dass nicht zweifelsfrei erstellt sei, ob
der Beschuldigte bei den zehn zur Anklage gebrachten Vergewaltigungen
(Anklageziffer 2) mit seinem Penis in die Vagina von A. eingedrungen sei
(Urteil Vorinstanz E. 3.1.1.2. und E. 3.1.3.2). Die Vorinstanz sprach den
Beschuldigten dementsprechend der mehrfachen versuchten
Vergewaltigung schuldig.
Der Beschuldigte bestreitet, dass es zu einer sexuellen Nötigung und zu
mehrfachen (versuchten) Vergewaltigungen in der Ehe gekommen sei,
weshalb von diesen Vorwürfen ein Freispruch zu ergehen habe. Die
vorinstanzliche Verurteilung beruhe lediglich auf Annahmen und verletze
den Grundsatz «in dubio pro reo», es bestünden bei objektiver Betrachtung
erhebliche Zweifel am Sachverhalt, was sich auch am Umstand zeige, dass
- 6 -
ein Mehrheitsentscheid – und kein einstimmiger Entscheid – gefällt worden
sei (Berufungsbegründung S. 4 ff. und 17 ff.).
2.3.
Eine Vergewaltigung nach Art. 190 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Person
weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich
indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt
oder zum Widerstand unfähig macht. Wer eine Person zur Duldung einer
beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung nötigt, begeht
eine sexuelle Nötigung i.S.v. Art. 189 Abs. 1 StGB.
Gewalt im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB ist nach der
Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein grösseres Mass an
körperlicher Kraft aufwendet, als zum blossen Vollzug des Akts notwendig
ist, bzw. wenn sich der Täter mit körperlicher Kraftentfaltung über die
Gegenwehr des Opfers hinwegsetzt. Eine körperliche Misshandlung, rohe
Gewalt oder Brutalität etwa in Form von Schlägen und Würgen ist indes
nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Täter seine überlegene Kraft
einsetzt, indem er die Frau festhält oder sich mit seinem Gewicht auf sie
legt. Vom Opfer wird nicht verlangt, dass es sich gegen die Gewalt mit allen
Mitteln zu wehren versucht. Das Opfer muss sich nicht auf einen Kampf
einlassen oder Verletzungen in Kauf nehmen. Die von der Rechtsprechung
geforderte Gegenwehr des Opfers meint eine tatkräftige und manifeste
Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich klargemacht
wird, mit den sexuellen Handlungen nicht einverstanden zu sein (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.1.3 mit Hinweisen).
Der Tatbestand der sexuellen Nötigung oder Vergewaltigung ist ebenfalls
erfüllt, wenn das Opfer unter dem Druck des ausgeübten Zwangs zum
Voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr
aufgibt (Urteil des Bundesgerichts 6B_145/2019 vom 28. August 2019
E. 3.2.3; BGE 126 IV 124 E. 3c; jeweils mit Hinweisen).
Strafbar ist auch der Versuch (Art. 22 Abs. 1 StGB). Ein Versuch liegt vor,
wenn der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder
Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende führt oder
der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht eintritt oder nicht
eintreten kann (vgl. zum Versuch: BGE 140 IV 150).
2.4.
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen
unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraus-
setzungen der angeklagten Tat, d.h. solche, die sich nach der objektiven
Sachlage aufdrängen, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten
günstigeren Sachlage aus (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO; «in dubio pro reo»).
Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil
- 7 -
solche immer möglich sind. Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt
indes nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf
den für den Beschuldigten günstigeren Beweis abzustellen wäre. Die
Entscheidregel «in dubio pro reo» ist erst anwendbar, nachdem alle aus
Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und aus-
gewertet worden sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem
relevante Zweifel bestehen, wobei nur das Übergehen offensichtlich erheb-
licher Zweifel eine Verletzung des Grundsatzes «in dubio pro reo» zu be-
gründen vermag (BGE 144 IV 345; Urteil des Bundesgerichts
6B_1395/2019 vom 3. Juni 2020 E. 1.1).
Bei Sexualdelikten sind die Aussagen von Opfer und Täter für das
Beweisergebnis von entscheidender Bedeutung. Bei der Würdigung ihrer
Aussagen sind zwei Aspekte der Glaubwürdigkeit zu unterscheiden: Die
personenbezogene Glaubwürdigkeit und die aussagebezogene Glaub-
haftigkeit. Die allgemeine Glaubwürdigkeit einer Person lässt sich an ihrer
Persönlichkeit, ihren möglichen Motiven und der Aussagesituation ab-
schätzen. Sie bildet aber lediglich den Randbereich der Aussagenanalyse
und darf deshalb nie alleiniges oder überwiegendes Kriterium für die Über-
prüfung des Realitätsgehalts einer Aussage sein. Im Vordergrund steht
deshalb die Glaubhaftigkeit einer konkreten Aussage, die sich nach ihrem
Inhalt bestimmt (BGE 129 I 49 E. 5; BGE 128 I 81 E. 2).
2.5.
In tatsächlicher Hinsicht ist nicht bestritten worden und damit erstellt, dass
das gemeinsame Sexualleben in der Ehe von beiden Ehegatten als
problematisch betrachtet wurde und dass A. an einem sogenannten
Vaginismus – einer willkürlichen Verkrampfung der
Beckenbodenmuskulatur, die die Vagina umgibt – litt, dass es jedoch
dennoch zu sexuellen Kontakten gekommen ist. Bestritten ist hingegen, ob
diese sexuellen Kontakte, insbesondere das Eindringen mit den Fingern
durch den Beschuldigten in die Vagina von A. und der (versuchte)
Geschlechtsverkehr, einvernehmlich stattfanden oder vom Beschuldigten
mit Gewalt vollzogen wurden. Entscheidrelevant sind die Fragen, ob der
Beschuldigte Gewalt im Sinne von Art. 189 und Art. 190 StGB angewendet
hat, um den Geschlechtsverkehr und die weiteren sexuellen Handlungen
zu vollziehen und ob A. ihren Willen unzweideutig manifestiert und dem
Beschuldigten somit unmissverständlich klargemacht hat, mit den
sexuellen Handlungen nicht einverstanden zu sein.
Da nur der Beschuldigte ein Rechtsmittel ergriffen hat, ist das Obergericht
an das Verschlechterungsverbot gebunden (Verbot der reformatio in peius,
Art. 391 Abs. 2 StPO). Es ist folglich lediglich ein Schuldspruch der
versuchten, hingegen nicht der vollendeten Vergewaltigung möglich, womit
nicht mehr zu prüfen ist, ob bzw. wieweit der Beschuldigte bei den rund
- 8 -
zehn zur Anklage gebrachten Vorfällen mit seinem Penis in die Vagina von
A. eindringen konnte.
2.6.
2.6.1.
Mangels objektiver Beweise, Indizien oder Aussagen von weiteren Zeugen
sowie Auskunftspersonen zum eigentlichen Geschehen liegen klassische
«Vier-Augen-Delikte» vor.
Aus den nachfolgenden Gründen ist auf die im Wesentlichen konstanten,
detaillierten und widerspruchsfreien Aussagen von A. abzustellen: In den
Einvernahmen (UA act. 80 ff., 93 ff.; GA 64 ff., Protokoll,
Berufungsverhandlung S. 3 ff.) sagte sie konstant aus, wie sie den
Beschuldigten kennengelernt und wie sich ihre Ehe entwickelt habe. Sie
berichtete von den Problemen im ehelichen Sexualleben, wie der
Beschuldigte zu Beginn noch Verständnis und Geduld gezeigt und wie sich
die Situation immer mehr zugespitzt habe und sein Umgang härter
geworden sei, bis der Beschuldigte die sexuellen Handlungen gegen ihren
Willen vollzogen habe. Bezüglich des Vorfalls der sexuellen Nötigung,
welcher sich am 11. oder 12. Januar 2018 ereignet haben soll, schilderte
A. konstant, wie der Beschuldigte ihre Beine auseinander gedrückt habe,
obwohl sie stark verkrampft gewesen sei, wie sie geschrien habe, was für
grosse Schmerzen sie gehabt habe, als der Beschuldigte mit seinen
Fingern in ihre Vagina eingedrungen sei, wie sie nach dem Vorfall mit Mühe
das Badezimmer aufgesucht habe, wie stark ihre Beine gezittert hätten und
wie sie der Beschuldigte nach dem Vorfall gefragt habe: «Schau, es ist
nichts passiert. War es nicht ein gutes Gefühl?» (UA act. 83 und 98 f., GA
act. 99, Protokoll Berufungsverhandlung S. 4 f.). Bezüglich des Vorwurfs
der mehrfachen Vergewaltigung hat A. stets konstant geschildert, dass der
Beschuldigte sie mehrfach mit Kraft auf das Bett gelegt und fixiert habe und
dass sie sich nicht habe bewegen können. Am Anfang habe er versucht,
dass auch sie in Stimmung komme, aber das habe nie geklappt und dann
habe er sie schnell ausgezogen und habe sofort mit seinem Penis
eindringen wollen. Sie sei jeweils stark verkrümmt gewesen, weshalb ihr
der Nacken wehgetan habe. Sie habe immer «Nein» gesagt und versucht
sich wegzuziehen, es sei ihr aber nicht gelungen. Sie sei mit dem Kopf an
den oberen Bettrand gedrängt gewesen und habe keinen Platz zum
Entweichen gehabt. Mit Gewalt habe er ihre Beine gespreizt, um mit
seinem Penis in ihre Vagina einzudringen. Im Vorfeld habe sie immer
Ausreden gehabt, es sei jedoch jeweils dann sehr schnell gegangen und
der Beschuldigte habe ihr nicht mehr zugehört. In den konkreten
Situationen habe sie dann geweint und ekelhaft geschaut. Weil der
Beschuldigte das nicht habe sehen können, habe er das Kissen auf ihr
Gesicht gedrückt. Sie habe sich mit dem Körper gewehrt, habe versucht
den Oberkörper wegzuziehen oder dafür zu sorgen, dass er die Unterhose
- 9 -
nicht wegbekomme, sie habe gezappelt oder habe sich einfach verkrampft
oder ihn von sich weggedrückt, bzw. habe sie versucht, ihn von sich
wegzuschubsen, dies mit allen Körperteilen, die sie noch habe bewegen
können. Er habe sie jedoch ruhig zu halten versucht, indem er ihre Beine
auseinandergehalten habe, was ihm gelungen sei. Anlässlich der
Berufungsverhandlung gab sie an, er habe ihre Beine mit seinen Knien
fixiert. Er habe auf jeden Fall erkennen können, dass sie den
Geschlechtsverkehr nicht gewollt habe (UA act. 83 ff. und 106, GA
act. 72 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 ff.). Ab 11. Januar 2018 bis
August 2018 sei es zwischen 10 und 14 Mal bzw. 10 Mal zu einem solchen
Vorfall mit dem jeweils mehr oder weniger gleichen Ablauf gekommen. Die
Anzahl habe sie anhand ihrer Menstruation ausgerechnet (UA act. 72 und
98, GA act. 89, Protokoll Berufungsverhandlung S. 7).
2.6.2.
Entgegen dem Beschuldigten (Berufungsbegründung S. 16 f.) enthalten die
Aussagen von A. zum Kerngeschehen einen relativ hohen quantitativen
Detailreichtum. Es ist zwar zutreffend, dass sie namentlich die
Vorgeschichte und den Beginn des Ehelebens ausführlicher schilderte als
die sexuellen Handlungen an sich. Sie schilderte jedoch nachvollziehbar,
dass das Thema Sexualität und insbesondere ihr diesbezüglich selbst
empfundenes Unvermögen ihrem Ehemann gegenüber mit grosser Scham
behaftet sei (vgl. dazu auch E. 2.6.4). Es erstaunt somit nicht, wenn ihre
Aussagen zu den vorgeworfenen sexuellen Handlungen insgesamt leicht
weniger ausführlich waren als ihre übrigen Aussagen. Jedoch enthielten
auch die Schilderungen der vorgeworfenen sexuellen Handlungen Details
wie beispielsweise die Aussage, dass sie dem Beschuldigten nach den
Vorfällen jeweils das Blut aus ihrer Vagina auf Toilettenpapier gezeigt habe
(UA act. 83, Protokoll Berufungsverhandlung S. 10). Sie schilderte
namentlich auch, dass der Beschuldigte während der Übergriffe manchmal
laute türkische Musik mit vielen Instrumenten abgespielt habe, damit man
nichts höre. Der Geschlechtsverkehr habe schnell und ohne Vorspiel
stattgefunden. Sie sei sehr verkrampft und nur wenig oder gar nicht feucht
gewesen, weshalb es immer sehr schmerzhaft gewesen sei (UA act. 83,
GA act. 99, Protokoll Berufungsverhandlung S. 5 ff.).
Sie gab weiter diverse Gesprächsinhalte rund um die sexuellen
Handlungen wieder, die ein starkes Realkennzeichen darstellen.
Beispielsweise gab sie an, dass der Beschuldigte zu ihr gesagt habe, er
könne ein Foto machen, damit sie sehe, dass nicht mehr viel fehle, bis er
mit seinem Penis vollständig eingedrungen sei. Weiter habe er ihr beim
ersten Vorfall gesagt, er habe sich bei der Arbeit vorgenommen, dass er
dies heute «meistern» würde (UA act. 88, Protokoll Berufungsverhandlung
S. 4). Anschliessend habe er gesagt, «Schau, es ist nichts passiert. War es
nicht ein gutes Gefühl?». Vor einem Vorfall der Vergewaltigung habe er zu
ihr gesagt, er würde langsam vorgehen und sie müsse keine Angst haben,
- 10 -
während sie gemäss eigenen Angaben jedoch schon wieder geweint habe
(UA act. 83). Sie habe ihn auch manchmal gefragt, ob sie es nicht anders
machen können, sie ihn beispielsweise mit der Hand befriedigen könne,
was er jedoch nicht akzeptiert habe (UA act. 89). Während der Vorfälle
habe sie jeweils geweint und ihn gebeten aufzuhören, er habe dann jeweils
nur kurze Antworten gegeben, wie es mache nichts, es sei doch schön, es
würden doch alle machen oder sie solle aufhören zu weinen oder er habe
gar nicht geantwortet (GA act. 74, Protokoll Berufungsverhandlung S. 5).
2.6.3.
A. beschrieb als weiteres Realkennzeichen ihre Gefühlslage und
Gedankengänge anlässlich der Delikte im Kontext der Gesamtsituation in
der Ehe nachvollziehbar. Sie hätten im Vorfeld der Delikte viel gestritten
und sie habe gemerkt, dass es nicht mehr so weitergehen könne und habe
nicht mehr weitergewusst (Protokoll Berufungsverhandlung S. 4). Am
Abend des ersten Vorfalls, also dem 11. oder 12. Januar 2018, sei er
schlecht gelaunt heimgekommen. Er habe gesagt er wolle es probieren,
wobei sie gar keine Zeit mehr gehabt habe, etwas zu sagen. Sie habe
zuerst noch gedacht, sie könne ihm gute Laune machen, indem sie ihm
etwas zu Essen mache oder sie gemeinsam einen Film schauen würden
oder ähnliches (GA 68). Sie sei todmüde gewesen, als er mit seinen
Fingern habe eindringen wollen, trotzdem sei da bei ihr dieser Ekel
gewesen. Sie habe einen Würgereiz bekommen und habe das Zimmer kurz
verlassen müssen, bevor er sie dann unerwartet auf das Bett gedrückt
habe. Sie habe das Eindringen mit den Fingern nicht gewollt. Sie habe
grosse Schmerzen gehabt und habe sich geekelt. Sie habe geschrien, dies
in der Hoffnung, dass sie jemand höre und die Polizei rufe. Sie habe sich
danach ins Bad begeben und habe kaum mehr laufen können, ihre Beine
hätten sich angeschwollen und schwer angefühlt (UA act. 99). Sie habe
sich sehr fest verkrampft, was der Grund dafür gewesen sei, dass sie kaum
mehr habe ins Badezimmer laufen können. Als sie gemerkt habe, dass sie
sich nicht mit eigener Kraft habe retten können, habe sie sich einfach den
Tod gewünscht (Protokoll Berufungsverhandlung S. 5). Während des
Vorfalls habe sie gedacht, wenn sie wegkomme, würde sie gerade
wegrennen aus dem Haus (GA act. 68). Nach dem Vorfall habe sie den
Beschuldigten nicht mehr sehen wollen, aber habe nicht gewusst, was sie
machen solle, weshalb sie dann doch wieder ins gemeinsame Bett
gegangen sei (UA act. 83). Die Vergewaltigungen hätten sodann jeweils
gebrannt und starke Schmerzen verursacht. Sie habe sich aber nicht
bewegen können und habe festgestellt, dass sie körperlich nicht stark
genug sei, um sich zu widersetzen (UA act. 83). Sie habe ihn weg von sich
und sich selbst weg vom Bett bringen wollen, aber das habe sie nicht
geschafft (Protokoll Berufungsverhandlung S. 6).
- 11 -
2.6.4.
Die belastende Situation in welcher sich A. befand, schilderte sie
nachvollziehbar und schlüssig, wodurch auch ihr eigenes Verhalten
nachvollziehbar erscheint.
Eine Minderheit der Vorinstanz beurteilte die Aussagen von A. als
unglaubwürdig, weil sie angab, sie wäre während der Vorfälle am liebsten
aus der Wohnung gelaufen, sie jedoch danach wieder zu ihm ins
Schlafzimmer gegangen sei, obwohl sie Alternativen gehabt hätte (Urteil
Vorinstanz E. 3.1.1.2., S. 12). A. konnte jedoch ihr Verhalten
nachvollziehbar erklären. Als Grund dafür, wieso sie nicht das Haus
verlassen habe, gab sie an, den Beschuldigten ja aus freien Stücken
geheiratet zu haben. Die Situation sei etwas ganz Intimes gewesen, das
sie niemandem erzählt habe. Sie habe im Anschluss an die Vorfälle jeweils
einfach gedacht, jetzt sei der Moment vorbei und sie müsse schlafen. Sie
habe damit gerechnet, dass der Beschuldigte sie dann schlafen lasse, was
auch so gewesen sei. Dann sei sie halt dortgeblieben, da sie nicht gewusst
habe, was sie sonst machen solle. Sie habe gedacht, sie sei selber schuld
und könne sich deswegen nicht trennen (GA act. 70 f). Diese
Schilderungen sind schlüssig, dies insbesondere in Anbetracht ihrer
Gesamtsituation.
Zu ihrer belastenden Lage in der Ehe gab sie an, sie frage sich im
Nachhinein selber, wieso sie nicht früher etwas gegen die Übergriffe
unternommen habe (UA act. 85). Sie habe immer Schuldgefühle gehabt,
weil sie die sexuellen Bedürfnisse ihres Ehemanns nicht habe erfüllen
können. Es sei ja selbstverständlich, dass man in einer Ehe
Geschlechtsverkehr habe. Sie habe als Ausgleich versucht, sonst nett zu
ihm zu sein (GA act. 70). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung
schilderte sie ihre Selbstbeschuldigung und ihre Scham eindrücklich und
gab an, immer versucht zu haben, den fehlenden Geschlechtsverkehr
ihrem Ehemann gegenüber auf andere Weise auszugleichen (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 13). Sie habe gedacht, es sei eine Schande für
sie, dass es nicht klappe und habe sich immer selbst beschuldigt (UA
act. 101). Sie habe selber nicht akzeptieren können, dass sie sich
dermassen vor ihrem Ehemann ekle. Sie habe diesen doch mit freiem
Willen geheiratet und habe ihn nicht verletzten wollen (GA act. 69). Sie sei
immer froh gewesen, wenn sie ihre Periode gehabt habe, krank gewesen
sei oder er Nachtschicht gehabt habe. Mit der Zeit sei es unerträglich
geworden (UA act. 83). Dass sie sich nicht noch mehr gewehrt hat oder
sich vom Beschuldigten trennte oder die eheliche Wohnung verliess, ist
unter den vorliegenden Umständen, insbesondere auch vor dem
Hintergrund ihres Verständnisses über ihre Rolle und Pflichten als Ehefrau,
nachvollziehbar und vermag keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit ihrer
Aussagen zu begründen.
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Insbesondere war das Thema Sexualität für sie mit grosser Scham,
Selbstzweifeln und Schuldgefühlen behaftet. Dies wurde durch den ihr
diagnostizierten ausgeprägten Vaginismus begünstigt (vgl. UA act. 54, 63,
66, 151). Sie suchte deswegen mehrfach Gynäkologinnen, ihre Hausärztin
und eine Sexualpsychologin auf und schilderte diesen Fachpersonen, dass
bei ihr Geschlechtsverkehr nicht möglich sei. Es ist damit nachvollziehbar,
dass A. ihrem Ehemann gegenüber – trotz seines Fehlverhaltens –
Schuldgefühle hatte.
In dieses Bild passt entgegen dem Beschuldigten auch, dass sich A. im
August 2018 in eine Bio-Energie-Therapie bei Dr. C. in Istanbul begab (UA
act. 84), was kein widersprüchliches Verhalten darstellt. Wie aus ihren
schlüssigen Aussagen deutlich wird, ging es bei dieser Therapie nicht um
die Behandlung des Vaginismus, sondern darum, ihren allgemeinen
psychischen Zustand zu verbessern (Protokoll Berufungsverhandlung S.
11 f.), da sie unter erheblichem Druck stand (GA act. 89).
2.6.5.
Insoweit der Beschuldigte mit Berufung weiter in bestimmten Punkten ein
angeblich widersprüchliches Verhalten in den Aussagen von A. zu
erkennen glaubt (Berufungsbegründung S. 15 f.), so sind diese
Ausführungen weder für sich noch in ihrer Gesamtheit geeignet, an der
Glaubhaftigkeit der Aussagen etwas zu ändern.
Zum Vorfall der sexuellen Nötigung vom 11. oder 12. Januar 2018 hatte A.
in ihrer ersten Einvernahme vom 4. April 2019 zwar angegeben, sie habe
ihrem Ehemann gesagt, sie sei extrem müde und sie sei von den Tabletten,
die sie von der Frauenärztin erhalten habe, müde geworden (UA act. 83).
Ab der zweiten Einvernahme vom 16. April 2019 sagte sie sodann konstant
aus, bei diesem ersten Vorfall keine Tabletten und keine Creme genommen
bzw. verwendet und dies bei der ersten Einvernahme auch nicht so gesagt
zu haben. Sie habe die Tabletten einmal genommen, sei dann aber
eingeschlafen. Am 11. oder 12. Januar 2018 habe sie jedoch keine
Tabletten genommen, da es ja spontan passiert sei (UA act. 97 und 104,
GA act. 68, Protokoll Berufungsverhandlung S. 10). Zur Erklärung dieser
Aussagen ist auszuführen, dass A. von ihrer Gynäkologin aufgrund des
diagnostizierten Vaginismus sowohl eine betäubende Creme (EMLA-
Creme mit dem Wirkstoff Lidocain) sowie entspannende Tabletten erhalten
hatte, welche den Geschlechtsverkehr ermöglichen sollten (UA act. 54).
Die Aussagen von A. dazu sind grundsätzlich schlüssig, und es ist von
einem Missverständnis in der ersten Einvernahme auszugehen, wobei ihre
Aussage zu der ermüdenden Wirkung der Tabletten im Kontext falsch
verstanden worden ist. Ein angebliches Briefing von A. durch die
unentgeltliche Rechtsbeiständin ist eine reine Unterstellung des
Beschuldigten, für welche es keine Hinweise gibt. Die Korrektur bzw.
- 13 -
Klärung der eigenen Aussage durch A. spricht im Gegenteil sogar für die
Glaubhaftigkeit derselben.
Ebenfalls keinen Widerspruch stellt es dar, dass A. einerseits ausgesagt
hatte, die Hände des Beschuldigten seien jeweils da gewesen, um sie zu
beruhigen oder seinen Penis zu richten, und andererseits angab, er habe
die Hände benutzt, um ihr das Kissen ins Gesicht zu drücken (UA act. 106
und 99). Sie hatte nämlich auch angegeben, der Beschuldigte habe ihr das
Kissen nur kurz aufs Gesicht gedrückt und dies habe nur bei etwas mehr
als der Hälfte der Vorfälle überhaupt stattgefunden. Somit konnten sich
seine Hände während der Vorfälle selbstredend an verschiedenen Stellen
befinden. Eine zu genaue Übereinstimmung in den Aussagen würde mithin
eher für eine einstudierte Geschichte sprechen. Dass gewisse
Verhaltensweisen anlässlich der einzelnen sexuellen Handlungen mitunter
unterschiedlich geschildert worden sind, ist in Anbetracht des Zeitablaufs
nachvollziehbar und nicht geeignet, die im Kerngehalt konstanten,
schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen von A. als unglaubhaft
erscheinen zu lassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_228/2015 vom
25. August 2015 E. 1.3).
A. gab zudem konstant an, der erste Vorfall habe sich am 11. oder 12.
Januar 2018 ereignet. Daran vermag – entgegen dem Beschuldigten –
nichts zu ändern, dass im Strafantrag als Deliktszeitraum «Juni 2017 bis
Juni 2018» genannt wurde (UA act. 72). A. hatte angegeben, dieses
Formular nicht selbst ausgefüllt aber kontrolliert zu haben (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 13 f.). Die Zeitangabe lässt sich damit
begründen, dass der Tatzeitraum durch die Polizei üblicherweise eher
grosszügig festgehalten wird. Weiter trifft es auch zu, dass der
Beschuldigte nach dem Zusammenzug in die gemeinsame Wohnung im
Juni 2017 Geschlechtsverkehr wünschte und die ehelichen Probleme
begonnen haben, auch wenn der erste strafrechtlich relevante Vorfall
gemäss Aussagen von A. erst am 11./12. Januar 2018 stattfand. Auch
hierin ist somit kein Widerspruch zu erblicken.
Die Tatsache, dass A. angab, dass sie sich bereits vor der Strafanzeige bei
der Polizei gemeldet habe (UA act. 91), dies jedoch gemäss dem
Beschuldigten im Polizeibericht nicht verzeichnet sei, lässt sich ebenfalls
erklären. Anlässlich der Berufungsverhandlung gab sie an, vor ihrer
Strafanzeige bereits einmal bei der Stadtpolizei Brugg und ein- oder
zweimal bei der Kantonspolizei vorgesprochen zu haben, um
herauszufinden, was die Polizei für Sicherheitsmassnahmen zur Verfügung
habe, zumal sie sich aufgrund der Kontaktversuche des Beschuldigten und
seinem fehlenden Scheidungswillen nicht sicher gefühlt habe (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 12). Die Tatsache, dass nichts vermerkt wurde,
widerspricht diesen Ausführungen nicht, zumal nicht jede Vorsprache von
der Polizei dokumentiert wird. Weiter hatte sie sich mit demselben Anliegen
- 14 -
aktenkundig bereits mehrfach bei anderen Behörden, namentlich beim
Staatssekretariat für Migration (SEM), über die Anwesenheit des
Beschuldigten erkundigt (UA act. 7/26 ff., GA act. 80 f.). Dies stellt somit
ebenfalls keinen Widerspruch dar.
Schliesslich ist der Umstand, dass A. angab, sich nicht daran erinnern zu
können, ob es – wie der Beschuldigte dies zu Protokoll gab (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 19 und 24) – zu Oralverkehr gekommen sei
(Protokoll Berufungsverhandlung 9 und 13), nicht geeignet, Zweifel an der
Glaubhaftigkeit ihrer schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen zu
erwecken. Sie führte nachvollziehbar aus, dass sie denke, es sei nicht dazu
gekommen, da sie sich so fest geekelt habe, jedoch wolle sie die Zeit von
2016 bis 2019 am liebsten aus ihrem Leben löschen. Die Aussage sich
nicht erinnern zu können, kann somit auch aus Scham entstanden sein.
2.6.6.
Die persönlichkeitsbezogene Glaubwürdigkeit von A. ist weder als
besonders hoch noch als vermindert, mithin als durchschnittlich
einzustufen. Es sind keine Umstände ersichtlich, wieso sie den Beschul-
digten unnötig belasten sollte. Sie lebte im Zeitpunkt der Anzeige bereits
getrennt von ihm bzw. lebte er sogar bereits wieder in der Türkei.
Mittlerweile sind sie geschieden und sie änderte ihren Nachnamen. Sie
äusserte der Polizei gegenüber die Vorfälle erst, nachdem der Beschuldigte
sie am 4. April 2019 in der Berufsschule in Q. aufsuchte.
Insbesondere spricht, entgegen dem Beschuldigten (Berufungs-
begründung S. 10 f.), die Motivationslage von A. gerade nicht gegen die
Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Sie gab nachvollziehbar an, unter
erheblichem Druck gestanden zu haben, als der Beschuldigte
überraschend wieder in der Schweiz erschienen sei. Offensichtlich wollte
sie alleine mit dem Geschehenen klarkommen und machte die Anzeige
erst, als sie ihrer Ansicht nach keine andere Wahl mehr hatte und keinen
anderen Ausweg sah, da der Beschuldigte sie wieder aufsuchte. Sie gab
an, auch grosse Angst gehabt zu haben, da sie alleine gewohnt habe (GA
act. 78, Protokoll Berufungsverhandlung S. 8). Es ist denn auch
gerichtsnotorisch, dass zahlreiche Opfer einer Vergewaltigung keine
Anzeige erstatten, dies gilt noch vermehrt, je enger die persönliche
Beziehung zwischen Opfer und Täter ist. Es ist damit nicht ohne weiteres
zu erwarten, dass A. bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Polizei
involviert oder eine nahestehende Person ins Vertrauen gezogen hätte.
Daran vermag nichts zu ändern, dass der Beschuldigte bereits seit August
2018 wieder in der Türkei gelebt hatte. A. gab an, dass sie niemandem von
den Vorkommnissen erzählt habe und dies wohl auch nicht getan hätte,
wenn der Beschuldigte nicht erneut eingereist wäre und sie aufgesucht
hätte (GA act. 82). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie ihn mit
unwahren Vorwürfen hätte fernhalten wollen. Ihre diesbezügliche Aussage,
- 15 -
sie habe gedacht, wenn er weg sei, sei «das Problem gelöst» (UA act. 91),
darf – entgegen dem Beschuldigten – nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt
werden, zumal dies kein anderes Motiv für die Strafanzeige indiziert.
Anlässlich der Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte acht
Fotoaufnahmen eingereicht (siehe Anhang zum Protokoll der
Berufungsverhandlung), welche den Beschuldigten und A. zeigen. Er liess
dazu im Wesentlichen vorbringen, dass diese Bilder im Sommer 2018,
somit nach den angeblichen Vergewaltigungen, durch A. selbst
aufgenommen worden seien. Insbesondere auf den Bildern 1 und 3 sei
ersichtlich, dass A. auf humorvolle Weise andeute, das Geschlechtsteil des
Beschuldigten anzuknabbern bzw. anzuknurren, was sexuell konnotiert sei.
Es sei nicht nachvollziehbar, dass ein Opfer von angeblich ca. zehn
Vergewaltigungen solche Fotoaufnahmen mit dem Peiniger mache. Die
Aufnahmen würde somit gegen die Glaubhaftigkeit der Aussagen von A.
sprechen. Der Beschuldigte führte bei seiner Befragung aus, dass die
Bilder zeigen würden, wie glücklich A. damals gewesen sei. Er gab an, die
Aufnahmen mit dem Lamborghini (Aufnahmen 7 und 8) seien zeitnah zu
seinem (inoffiziellen) Geburtstag am tt.mm. 2018 und die weiteren Bilder
im Sommer 2018 aufgenommen worden. Er räumte jedoch auch ein, dass
die digitalen Informationen, wann diese Aufnahmen erstellt worden seien,
nicht mehr abrufbar seien (Protokoll Berufungsverhandlung S. 22 f.).
Das Fehlen von Angaben, wann die digitalen Fotos entstanden sind, ist für
das Obergericht nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, werden doch die
Informationen des Aufnahmezeitpunkts bei allen zeitgemässen Geräten –
insbesondere auch bei einem Smartphone, welches hier zur Aufnahme
diente – standardmässig digital festgehalten. Im Übrigen konnten auch die
vom Beschuldigten erwähnten Videos und Chatprotokolle jeweils nicht
erhältlich gemacht werden (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 und 22).
Auf die Angabe des Beschuldigten, die Aufnahmen würden alle aus dem
Sommer 2018 stammen, kann damit nicht unbesehen abgestellt werden.
Bei der Betrachtung der Fotoaufnahmen 1, 2, 3, 5, 6 im Vergleich zu den
Aufnahmen 7 und 8 ist augenfällig, dass diese offensichtlich nicht aus dem
selben Zeitraum stammen können. Einerseits ist beim Beschuldigten auf
den Bildern 7 und 8 ein vermehrter Bartwuchs zu erkennen. Andererseits
sind die Augenbrauen von A. auf den Aufnahmen im Ehebett (1-6) anders
geformt, diese wirken schmaler und eckig in Form gebracht, wohingegen
sie auf den Aufnahmen 7 und 8 eher natürlich wirken. Weiter erscheinen
sowohl der Beschuldigte als auch insbesondere A. auf den Fotografien 7
und 8 in den Gesichtern wesentlich fülliger als auf den weiteren
Aufnahmen, insbesondere als auf den Aufnahmen 3 und 5. Für das
Obergericht ist damit nicht erstellt, dass sämtliche Aufnahmen aus dem
Sommer 2018 stammen. Eine frühere Aufnahme der Fotos 1-6 – vor Januar
2018 – würde den Aussagen von A. entsprechen, dass man am Anfang
gemeinsam versucht habe, dass die Ehe funktioniere (Protokoll
- 16 -
Berufungsverhandlung S. 4). Das genaue Aufnahmedatum kann aber
letztlich offenbleiben, zumal A. selbst ebenfalls angab, dass es für sie eine
Schande gewesen sei, dass der Geschlechtsverkehr – in der türkischen
Kultur das Wichtigste bzw. das A und O in der Ehe – nicht geklappt habe
und sie das jeweils auf andere Weise auszugleichen versucht habe. Sie
habe einerseits versucht, den Beschuldigten anders glücklich zu machen
und habe anderseits gehofft, so sein Verständnis zu erhalten (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 3, 11 und 13). Diese Ausführungen von A. sind
für das Obergericht schlüssig und nachvollziehbar, zumal sie immer
angegeben hatte, sich selbst die Schuld an den ehelichen Problemen
gegeben zu haben. Dass sie sich einen grossen Druck machte und sie es
immer gut zu machen versuchte, wurde denn auch vom Beschuldigten
bestätigt (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19). Dementsprechend
würde selbst ein Aufnahmedatum der Fotos im Sommer 2018 keinen
massgeblichen Widerspruch zu ihren Aussagen darstellen und es ergeben
sich aus den eingereichten Fotoaufnahmen zusammengefasst keine
Zweifel an den glaubhaften Aussagen von A..
Auch der Brief von A. vom 15. März 2019, ihre E-Mail vom 28. März 2018
sowie auch ihre E-Mail vom 24. September 2018 (UA act. 7/26, 7/31, 7/31)
an das Staatssekretariat für Migration (SEM), zeigen – entgegen dem
Beschuldigten – keine andere Motivationslage für die Vorwürfe. Gemäss
ihren Schilderungen ging es A. bei diesen Schreiben darum, dass der
Beschuldigte keinen Aufenthaltstitel für die Schweiz mehr erhalte und sie
nicht gewollt habe, dass er in die Schweiz komme. Sie habe eine
Absicherung gewollt, da sie nicht gewusst habe, was sie machen solle,
wenn er wiederauftauche (GA 78 f.). Obwohl A. inhaltlich fälschlicherweise
von einer Scheinehe schrieb, passt das Vorgehen zu ihren schlüssigen
Schilderungen und ist für das Obergericht nachvollziehbar. Dies spricht in
der Gesamtheit sogar dafür, dass zwischen den Ehegatten tatsächlich
etwas Gravierendes vorgefallen ist und schliesst einen realen
Erlebnishintergrund nicht aus.
Wenn es A. tatsächlich nur um ein Loswerden des Beschuldigten mit
unwahren Aussagen gegangen wäre, ist indes davon auszugehen, dass
sie die Geschehnisse wesentlich gravierender dargestellt hätte. Insgesamt
ist in ihren Aussagen jedoch zu erkennen, dass sie den Beschuldigten
keineswegs übermässig belastete, da es in ihren Aussagen an
Übertreibungen fehlt und sie die Vorfälle sachlich schilderte. An der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 3. November 2020 sagte sie in
Abweichung zu dem in der Anklageschrift wiedergegebenen Sachverhalt
namentlich aus, dass sie nicht genau wisse, ob es zum vollendeten,
vollzogenen Geschlechtsverkehr gekommen sei. Sie sei ja verkrampft
gewesen, und sie spüre es halt nicht, ob es vollendet gewesen sei (GA act.
74 und 89). Weiter führte sie aus, der Beschuldigte habe das Kissen auf ihr
Gesicht gelegt, um ihren von Ekel geprägten Gesichtsausdruck nicht sehen
- 17 -
zu müssen, und nicht, weil er sie ersticken, ihr Angst machen oder ihr sonst
Schaden zufügen wollte (GA act. 89 f.). Es seien auch nur 5-10 Sekunden
gewesen, und er habe sich auch erkundigt, ob sie Luft bekomme (UA act.
99 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S. 6). Auch schilderte sie
namentlich, dass der Beschuldigt erst immer versucht habe, bei ihr mit
einem Vorspiel eine sexuelle Erregung zu erzeugen (UA act. 87, Protokoll
Berufungsverhandlung S. 6). Damit stellte sie das Verhalten des
Beschuldigten – selbstverständlich im Kontext einer Vergewaltigung – als
noch vergleichsweise rücksichtsvoll dar. Sie räumte auch ein, dass es bis
zum Januar 2018 zu mehreren einvernehmlichen Versuchen des
Geschlechtsverkehrs gekommen sei, bevor alles mit Zwang des
Beschuldigten geschah (UA act. 102, Protokoll Berufungsverhandlung S.
4). Schliesslich gab sie namentlich an, das Ganze sei ihr harmlos
vorgekommen (GA act 84). Diese fehlenden Übertreibungen und
Entlastungen des Beschuldigten sprechen dagegen, dass A. den
Beschuldigten mit unwahren Vorwürfen hätte belasten wollen und sind ein
starkes Realkennzeichen.
2.6.7.
Insgesamt weisen die Aussagen von A. zahlreiche und ausgeprägte
Realkennzeichen in Bezug auf das Haupttatgeschehen, aber auch das
Nebentatgeschehen auf. Ihre Aussagen sind hinreichend detailliert,
differenziert und gesamthaft in sich stimmig. Das Obergericht erachtet sie
bei einer Gesamtwürdigung als glaubhaft. Auch der persönliche Eindruck,
welcher im Rahmen der Berufungsverhandlung gewonnen werden konnte,
war authentisch und spricht dafür, dass die Schilderungen zu den sexuellen
Übergriffen erlebnisbasiert sind. Deshalb und aufgrund der vorerwähnten
Realkennzeichen ist von tatsächlich Erlebtem auszugehen. Mithin zeigen
ihre Aussagen, dass sie dem Beschuldigten hinreichend deutlich zu
erkennen gegeben hat, mit den sexuellen Handlungen nicht einverstanden
zu sein, und er sich mit körperlicher Gewalt darüber hinweggesetzt hat.
2.7.
Demgegenüber vermögen die Aussagen des Beschuldigten zu den
Vorwürfen der Vergewaltigung und sexuellen Nötigung an den glaubhaften
Aussagen von A. keine Zweifel zu erwecken. Der Beschuldigte hat die
angeklagten Vorfälle durchgehend bestritten und hat A. teilweise explizit
der Lüge bezichtigt (UA act. 122 ff., Protokoll Berufungsverhandlung S.
16 ff.). Naturgemäss ist Verneinen und Abstreiten etwas leichter, als
mehrmals die Geschehnisse zu wiederholen. Eine ausgedehnte
Aussageanalyse ist folglich nicht möglich. Dem Beschuldigten ist zwar zu
folgen, wenn er ausführen lässt, dass Bestreitungen üblicherweise weniger
detailliert, umfassend oder ausführlich sind und gestützt darauf nicht auf
deren Unglaubhaftigkeit geschlossen werden darf (Berufungsbegründung
S. 9). Es ist stattdessen das gesamte Aussageverhalten des Beschuldigten
zu berücksichtigen. Vorliegend gelangt aber auch das Obergericht, wie
- 18 -
bereits die Vorinstanz, zum Schluss, dass seine Bestreitungen insgesamt
nicht schlüssig und glaubhaft sind.
Die Aussage des Beschuldigten wirken mitunter ausweichend und nicht
nachvollziehbar. So sagte er in seiner ersten Einvernahme aus, A. sei «ein
wenig kränklich im Vaginismus» bzw. «im sexuellen Bereich sehr
zurückhaltend» gewesen und dass sie keinen Geschlechtsverkehr gewollt
habe. Sie hätten nicht gross Sex miteinander gehabt, einfach dann, wenn
sie es gewollt habe. Wenn sie keinen Sex gewollt habe, habe er mit
absoluter Sicherheit nichts gemacht, er habe nie etwas erzwungen.
Jeglicher sexuelle Kontakt zwischen ihm und seiner Ehefrau sei
einvernehmlich gewesen, die Aussagen seiner Ehefrau würden nicht
stimmen (UA act. 122 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab er an,
dass sie sich anfangs der Ehe gemeinsam grosse Mühe gegeben hätten,
um ein funktionierendes Sexualleben zu haben, sie hätten beispielsweise
im Internet zum Thema Vaginismus recherchiert. A. habe ihm jeweils
Zeichen gegeben, wenn sie beim Geschlechtsverkehr bzw. der Penetration
mit den Fingern Schmerzen gehabt habe und sie habe auch teilweise
grosse Angst gehabt, was er bemerkt habe. Er führte demgegenüber
jedoch auch aus, dass die Initiative für Geschlechtsverkehr jeweils von A.
ausgegangen sei. Sie habe ihm beispielsweise geschrieben, wenn er bei
der Arbeit gewesen sei, habe sich schön angezogen oder habe Kerzen
angezündet, wenn sie Geschlechtsverkehr gewollt habe. Sie habe ihm
mehrfach Überraschungen vorbereitet, beispielsweise die Badewanne mit
Rosen gefüllt oder im Bett auf ihn gewartet (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 17 ff.). Diese Schilderungen des Beschuldigten
stellen jedoch das konkrete Initiieren von Sexualkontakten durch A. eher
pauschal dar und können auch losgelöst von späteren Sexualkontakten
stattgefunden haben. Sie bestätigen jedoch die Schilderungen von A., dass
sie immer versucht habe, den fehlenden Geschlechtsverkehr anders
wieder auszugleichen, namentlich mit Überraschungen.
Anlässlich der Berufungsverhandlung schilderte der Beschuldigte weiter,
dass er immer Geduld gehabt habe. Es sei aufgrund des Sexuallebens
zwar zu Streit gekommen, dies konnte er jedoch nicht weiter präzisieren,
zumal er und A. sich darüber einig gewesen seien, Geschlechtsverkehr
haben zu wollen, dies jedoch aufgrund des Vaginismus nicht funktioniert
habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 23 f.). Dies ist nicht
nachvollziehbar, zumal gemäss der Darstellung des Beschuldigten somit
keine Uneinigkeit als Auslöser für einen Streit bestanden hat. Er gab bereits
in der ersten Einvernahme an, er hätte A. dies – gemeint eine sexuelle
Nötigung oder mehrfache Vergewaltigung – nie antun können, wenn sie
keinen Sex gewollt habe, sei er nicht auf sie zugegangen und habe sie auch
nie bedrängt (UA act. 123). Anlässlich der Berufungsverhandlung gab er
ebenfalls an, er habe sie nie gedrängt und er habe sie beispielsweise nie
ausziehen müssen, das habe sie immer von sich aus gemacht. Es sei nie
- 19 -
ohne ihren Willen zum Geschlechtsverkehr gekommen (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 19). Er führte aus, dass es wegen dem fehlenden
Geschlechtsverkehr keinen Streit gegeben habe, sondern lediglich wegen
der Krankheit, sprich dem Vaginismus, und dem Stress und Druck, den sie
sich deswegen gemacht habe (Protokoll Berufungsverhandlung S. 19). Bei
seiner ersten Einvernahme war er sichtlich bedrückt und peinlich berührt,
als er gefragt wurde, wo er seine Ehefrau überall geküsst habe (UA act.
125). Anlässlich der Berufungsverhandlung sprach er allgemein davon,
dass es jeweils ein Vorspiel gegeben habe, dass sie sich aber danach
verkrampft habe und man den Geschlechtsverkehr nicht habe vollziehen
können. Dass A. den Geschlechtsverkehr nicht gewollt habe, habe man
gemäss Angaben des Beschuldigten jeweils an ihrem Verhalten gemerkt
und daran, dass sie gesagt habe, dass sie dies nicht wolle. Sie sei dann
verkrampft gewesen und habe zuweilen auch begonnen zu weinen (UA act.
125, Protokoll Berufungsverhandlung S. 19 ff.). Diese Aussagen passen
nicht zu seiner Schilderung, dass er sie nie zu Geschlechtsverkehr
gedrängt haben will und wirken beschönigend, wäre doch zumindest ein
Überzeugenwollen nachvollziehbar. Zudem wären gemäss seiner Version
gar keine grossen verbalen Aufforderungen zum Aufhören durch A.
notwendig gewesen, welche er jedoch selbst schilderte. Diese Schilderung
bestätigt hingegen die Ausführungen von A., dass sie den Beschuldigten
jeweils verbal aufgefordert hat, aufzuhören.
Der Beschuldigte war einerseits merkbar bemüht, das Sexualleben der
ehemaligen Ehegatten als normal darzustellen, es sei ab dem Bezug der
eigenen Wohnung alles «sehr normal» gewesen, auch das Sexualleben
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 17). Später räumte er jedoch ein, dass
man den Geschlechtsverkehr nie habe zu Ende führen können (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 18) und schliesslich gab er an, dass es
insgesamt vielleicht 3-4 Mal geklappt habe (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 20). Diese Aussagen wirken unkonstant und
stellen Unstimmigkeiten in seiner Darstellung dar.
Die Aussagen des Beschuldigten enthielten hingegen auch einige
ausgefallene Details, welche unter Umständen als Realkennzeichen
gewertet werden könnten. Einerseits gab er an, dass A. ihre Mutter sofort
anrief, als der Geschlechtsverkehr das erste Mal funktioniert habe. Sie
hätten zuvor offen von den Problemen erzählt (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 20). Hierfür liegen jedoch keine Hinweise vor,
zumal A. glaubhaft angab, niemandem von den Geschehnissen erzählt zu
haben. Schliesslich führte der Beschuldigte in seiner ersten Einvernahme
noch aus, im ersten Jahr der Ehe hätten sie gar keinen Sex miteinander
gehabt wegen der Jungfräulichkeit und weil sie Angst vor den Schmerzen
des Entjungferns gehabt hätte (UA act. 123). Im Widerspruch dazu führte
er anlässlich der Berufungsverhandlung aus, dass sie ab ihrem Einzug in
ihre Wohnung im Juni 2018 versucht hätten, miteinander zu schlafen und
- 20 -
thematisierte die Jungfräulichkeit nicht mehr (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 17 ff.). Diese beiden Details vermögen somit
keine erhöhte Glaubhaftigkeit seiner Aussagen zu begründen.
Zusammengefasst enthalten die Aussagen des Beschuldigten einen
grossen Anteil an allgemeinen Schilderungen zum Eheleben, die
Schilderungen zu den sexuellen Handlungen hingegen enthalten nur
wenige Realkennzeichen. Zudem sind in den Aussagen des Beschuldigten
einige Widersprüche zu erkennen. Insgesamt vermögen sie in einem
Vergleich mit den Aussagen von A. keine Zweifel an deren Aussagen zu
erwecken.
Die persönlichkeitsbezogene Glaubwürdigkeit des Beschuldigten ist weder
als besonders hoch noch als vermindert, mithin als durchschnittlich
einzustufen. Gesamthaft vermag die konstante Bestreitung des
Beschuldigten, insbesondere unter Berücksichtigung seines gesamten
Aussageverhaltens, die glaubhaften Aussagen von A. nicht in Zweifel zu
ziehen.
2.8.
Zusammengefasst gelangt das Obergericht nach Würdigung der Aussagen
von A. und des Beschuldigten zum Schluss, dass sich der Sachverhalt wie
angeklagt abgespielt hat. Dies mit der Ausnahme, dass nicht erstellt ist,
dass der Beschuldigte bei den zehn Vorfällen der Vergewaltigung mit
seinem Penis tatsächlich vollständig in die Vagina von A. eindringen
konnte.
2.9.
Der Beschuldigte liess für den Fall, dass der Sachverhalt erstellt sei, keine
rechtlichen Ausführungen machen; der beantragte Freispruch wurde mithin
nur mit dem Sachverhalt begründet (Berufungsbegründung S. 18) und die
rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz (Urteil Vorinstanz E. 3.1.2. f.) sind
nicht beanstandet worden.
A. hat erwiesenermassen gegenüber dem Beschuldigten mehrfach
ausreichend deutlich gemacht, dass sie die sexuellen Handlungen, nämlich
das Eindringen mit den Fingern in ihre Vagina und den mehrfachen
versuchten Geschlechtsverkehr, nicht wollte. Über ihre verbale und
physische Gegenwehr hat sich der Beschuldigte aber bewusst mittels
körperlicher Kraftentfaltung durch Festhalten ihrer Hände und
Herunterziehen ihrer Unterhosen hinweggesetzt. Dies, um beim ersten
Vorfall vom 11. oder 12. Januar 2018 mit den Fingern und bei den zehn
weiteren Vorfällen zumindest versuchsweise mit seinem Penis in ihre
Vagina eindringen zu können. Das Einführen von Fingern in die Vagina
stellt eine beischlafsähnliche Handlung dar. Sowohl das Eindringen mit den
Fingern als auch das mehrfache versuchte Eindringen mit dem Penis
- 21 -
kamen ausschliesslich aufgrund der vom Beschuldigten angewendeten
Gewalt und aus Sicht von A. nicht freiwillig zustande, sodass die
angewendete Gewalt des Beschuldigten als kausal zu bezeichnen ist. Wie
in den rechtlichen Grundlagen ausgeführt, ist es darüber hinaus nicht
notwendig, dass eine körperliche Misshandlung stattfindet, sondern es
genügt, wenn der Täter seine überlegene Kraft einsetzt, indem er die Frau
festhält, wie es vorliegend der Fall war. Der Straftatbestand schützt die
sexuelle Freiheit von Personen weiblichen Geschlechts allgemein und in
gleicher Weise. Für die Annahme einer Vergewaltigung in der Ehe oder
Partnerschaft darf nicht die Überwindung einer «höheren Schwelle»
verlangt werden (MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019,
N. 5 zu Art. 190 StGB mit Hinweisen).
Unzweifelhaft hat der Beschuldigte sowohl bei der sexuellen Nötigung als
auch der mehrfachen versuchten Vergewaltigung subjektiv mit dem Wissen
gehandelt, dass A. die jeweilige von ihm angestrebte sexuelle Handlung
ablehnt, zumal sie verbal äusserte dies nicht zu wollen, sich körperlich
wehrte und auch weinte. Zudem hat er mit dem Willen gehandelt, mittels
gewaltsamen Festhaltens ihrer Hände und dem Herunterziehen ihrer
Kleider und dem Fixieren auf dem Bett sowie dem gewaltsamen
Auseinanderdrücken der Oberschenkel, dem Verwenden eines Kissens
sowie dem eigenmächtigen Eindringen mit Fingern bzw. Geschlechtsteil in
die Vagina den Willen von A. zu brechen, so dass er ihren Widerstand
ausschaltete und sie die sexuellen Handlungen duldete. Er handelte mit
direktem Vorsatz.
Damit hat er den Tatbestand der sexuellen Nötigung vollendet. Betreffend
die mehrfache Vergewaltigung wurde das erforderliche Versuchsstadium
erreicht, zumal der Beschuldigte zumindest versuchte, mit seinem Penis in
die Vagina von A. einzudringen. Dies schaffte er lediglich aufgrund des
diagnostizierten Vaginismus von A. und der damit einhergehenden starken
Verkrampfung der Muskeln nicht, was bei einem Vaginismus typisch ist,
und gab sodann auf. Damit hat er den Tatbestand der versuchten
Vergewaltigung in zehn Fällen erfüllt.
2.10.
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beschuldigten im
Schuldpunkt als unbegründet. Er ist der sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1
StGB) und der mehrfachen versuchten Vergewaltigung (Art. 190 Abs. 1
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) schuldig zu sprechen.
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für dieselben Schuldsprüche zu einer
bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, zu einer bedingten Geldstrafe
von 30 Tagessätzen à Fr. 30.00, beides mit einer Probezeit von 2 Jahren,
- 22 -
sowie zu einer (Verbindungs-) Busse von Fr. 1'500.00, ersatzweise
50 Tage Freiheitsstrafe, verurteilt.
3.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
3.3.
Die Vorinstanz hat für die sexuelle Nötigung und die mehrfache versuchte
Vergewaltigung eine Gesamtfreiheitsstrafe ausgesprochen, was sie mit der
Tatschwere und präventiven Überlegungen begründet hat. Für die
rechtswidrige Einreise hat sie eine Geldstrafe ausgesprochen.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind, sofern aufgrund der Schwere des
Verschuldens eines jeden Delikts bei Einzelbetrachtung nicht
ausschliesslich eine Freiheitsstrafe infrage kommt, unter Beachtung des
Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die
Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den
Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu
berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1). Erkennt das
Gericht an Stelle einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe, hat es diese
Wahl näher zu begründen (BGE 144 IV 313 E. 1; Urteil des Bundesgerichts
6B_986/2020 vom 6. Januar 2021 E. 4.3).
Der Strafrahmen der Vergewaltigung sieht jeweils eine Freiheitsstrafe von
einem Jahr bis zu zehn Jahren vor (Art. 190 Abs. 1 StGB). Wie zu zeigen
sein wird, rechtfertigt es sich bei sämtlichen Vorfällen der Vergewaltigung
aufgrund der versuchten Tatausführung nicht, gemäss Art. 48a StGB vom
ordentlichen Strafrahmen nach unten abzuweichen (siehe unten E. 3.4.1
und 3.4.2). Entsprechend ist für die versuchten Vergewaltigungen eine
Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die
Bildung der Einsatzstrafe aus der Gesamtheit der Vorfälle der mehrfachen
versuchten Vergewaltigung, wie sie die Vorinstanz vorgenommen hat,
methodisch nicht zulässig ist. Aus dem Urteil hat grundsätzlich
hervorzugehen, welche Einzelstrafen für die verschiedenen Straftaten
festgesetzt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1071/2019 vom 5.
November 2020 E. 3.3.2). Die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne
einer Gesamtbetrachtung aller zu beurteilenden Delikte ist nicht möglich
(BGE 144 IV 217 E. 3.5). Die Einsatzstrafe ist für eine versuchte
Vergewaltigung festzulegen und in Anwendung des Asperationsprinzips für
die weiteren versuchten Vergewaltigungen zu erhöhen.
Wie ebenfalls zu zeigen sein wird, liegt hinsichtlich der sexuellen Nötigung
(Art. 189 Abs. 1 StGB) ein in Relation zum Strafrahmen so schweres
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- 23 -
Verschulden vor, dass für dieses bei isolierter Betrachtung eine Strafe von
über 180 Tagessätzen festzusetzen wäre. Insofern erweist sich auch für
dieses Delikt einzig eine Freiheitsstrafe als zweckmässige und
angemessene Sanktion und es ist zusammen mit der Strafe für die
versuchten Vergewaltigungen eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden.
Bei der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a
AIG wiegt das Verschulden des Beschuldigten indessen nicht so schwer
(Strafhöhe von deutlich unter 180 Tagessätzen, siehe unten E. 3.5), dass
sich einzig eine Freiheitsstrafe als verschuldensangemessene Sanktion
erweisen würde. Da der Beschuldigte nicht vorbestraft ist, kann auch nicht
davon ausgegangen werden, dass sich eine Geldstrafe in präventiver
Hinsicht von vornherein als unzweckmässig erweisen würde. Unter
Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes ist für dieses
Delikt somit eine Geldstrafe auszusprechen. Eine Busse, wie sie der
Beschuldigte in Höhe von Fr. 900.00 beantragt (Berufungserklärung S. 2,
Ziff. 3), ist von vornherein nicht möglich, da eine solche im Strafrahmen von
Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG nicht vorgesehen ist.
3.4.
3.4.1.
Die Einsatzstrafe für die mit einer Freiheitsstrafe zu bestrafenden Straftaten
ist, wie ausgeführt, für die schwerste Straftat, eine der versuchten
Vergewaltigungen, festzusetzen. Methodisch ist zunächst die
schuldangemessene Strafe für das vollendete Delikt festzulegen und die
derart ermittelte hypothetische Strafe in der Folge unter Berücksichtigung
des fakultativen Strafmilderungsgrundes von Art. 22 Abs. 1 StGB zu
reduzieren (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2013 vom 25.
Juli 2013 E. 2.3.1).
Der Tatbestand der Vergewaltigung schützt das Recht auf sexuelle
Selbstbestimmung. Bei einer Vergewaltigung geht es im vergleichsweise
grossen Spektrum möglicher Sexualstraftaten um einen sehr schweren
Eingriff in die sexuelle Integrität. Die Rechtsgutverletzung als solche ist
jedoch unergiebig, denn der erzwungene Beischlaf begründet den
Tatbestand des Art. 190 Abs. 1 StGB. Die objektive Tatschwere bestimmt
sich somit in erster Linie anhand des Tathergangs und der Tatumstände.
Zur Tatkomponente und dort zur objektiven Tatschwere ist insofern zu
bemerken, dass der Beschuldigte seine damalige Ehefrau, A., über einen
Zeitraum von rund sieben Monaten immer wieder mittels Gewalt zum
Geschlechtsverkehr zwingen wollte. Die einzelnen Vorfälle liefen alle
ähnlich ab: Er warf sie aufs Bett und zog ihr die Unterwäsche aus und
drückte ihre Beine auseinander, um so den Geschlechtsverkehr vollziehen
zu können. Die Gewaltanwendung blieb dabei im leichten Bereich. Er
versuchte sein Vorhaben trotz aktiven Widerstands von A. – der sowohl
- 24 -
verbal als auch physisch erfolgte – zielgerichtet umzusetzen. Er hat ihr
dabei auch Schmerzen in Form eines Brennens im Bereich der Vagina
verursacht (UA act. 83) und sie blutete jeweils nach den Vorfällen. Durch
dieses Verhalten hat der Beschuldigte die sexuelle Integrität und damit ein
hochwertiges Rechtsgut von A. in massiver Weise verletzt, wobei es sich
hierbei indessen um ein tatbestandsimmanentes Merkmal einer jeden
Vergewaltigung handelt. Zu erwähnen bleibt, dass er A. (teilweise, jedoch
klarerweise bei dem gravierendsten Vorfall) zusätzlich ein Kissen ins
Gesicht drückte, um sie während des Vorgangs nicht ansehen zu müssen,
wobei er zwar nicht besonders fest zudrückte, womit er bei ihr jedoch
zusätzliche Angst verursachte, was leicht verschuldenserhöhend zu
berücksichtigen ist. Im Rahmen des an sich schon schweren Delikts sowie
des sehr weiten Spektrums denkbarer Vergewaltigungen ist das
Verschulden des Beschuldigten im unteren Bereich anzusiedeln, zumal er
A. weder bedroht noch physische Gewalt angewendet hat, die über das für
den Vollzug des Geschlechtsverkehrs gegen ihren Willen notwendige Mass
hinausging.
Der Beschuldigte hat in subjektiver Hinsicht primär aus egoistischen
Motiven, nämlich der Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse gehandelt.
Diese sind dem Vergewaltigungstatbestand jedoch immanent und
entsprechend nicht verschuldenserhöhend zu gewichten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6P.194/2001 vom 3. Dezember 2002 E. 7.4.2). Zwar ist zu
berücksichtigen, dass es nach dem Dafürhalten des Beschuldigten
zumindest auch dem allgemeinen Wunsch von A. entsprochen hat, dass
zwischen ihnen ein funktionierendes Sexualleben existiert. Dennoch
verfügte er bezüglich der schliesslich mit Gewalt erzwungenen sexuellen
Handlungen über ein sehr grosses Mass an Entscheidungsfreiheit. Je
leichter es aber für ihn gewesen wäre, die sexuelle Integrität und das
sexuelle Selbstbestimmungsrecht von A. zu respektieren, desto schwerer
wiegt die Entscheidung dagegen und damit einhergehend das Verschulden
(vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen). Dass keine
Machtdemonstrationen stattfanden oder er A. keinen zusätzlichen Schaden
oder Schmerzen zu verursachen beabsichtigte, ist neutral zu bewerten,
zumal dies für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich ist.
Insgesamt wäre in Relation zum breiten Spektrum der möglichen
Vergewaltigungsszenarien bei einer einzelnen vollendeten Vergewaltigung
von einem vergleichsweise noch leichten Tatverschulden auszugehen. Mit
Blick auf den weiten ordentlichen Strafrahmen von einem Jahr bis zu zehn
Jahren erscheint dafür eine Freiheitsstrafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe
angemessen.
Da es vorliegend bei einer versuchten Vergewaltigung geblieben ist, ist die
Strafe angemessen zu reduzieren (Art. 22 Abs. 1 StGB). Dabei hat die
Strafminderung umso geringer auszufallen, je näher der
- 25 -
tatbestandsmässige Erfolg und je schwerer die tatsächlichen Folgen der
Tat waren (BGE 121 IV 49 E. 1b). Massgeblich zu berücksichtigen ist
vorliegend, dass der Beschuldigte lediglich aufgrund des Vaginismus und
der damit einhergehenden Muskelverspannung in der Vagina von A. nicht
mit seinem Penis in diese eindringen konnte. Es ist somit einzig bei einem
Versuch geblieben, da er sein Ziel – das vollständige Eindringen – nicht
durchsetzen konnte. Was die tatsächlichen Folgen der Tat betrifft, so sind
die Verletzungen der geschützten Rechtsgüter vorliegend nur geringfügig
kleiner als bei einer vollendeten Vergewaltigung, zumal A. dennoch
Schmerzen erlitt und ein gravierender Eingriff in ihre sexuelle Integrität
stattfand. Die Reduktion aufgrund der Nichtvollendung des Delikts fällt
damit geringer aus und es rechtfertigt sich, den Versuch im Umfang von 3
Monaten strafmindernd zu berücksichtigen.
Nach dem Gesagten ist die Einsatzsatzstrafe für die versuchte
Vergewaltigung auf 15 Monate festzusetzen.
3.4.2.
Diese Einsatzstrafe ist in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB für die
weiteren versuchten Vergewaltigungen zu erhöhen. Es ist von weiteren
neun versuchten Vergewaltigungen, welche in einem Zeitraum von rund
sieben Monaten erfolgten, auszugehen.
Das Tatvorgehen und die Tatumstände haben sich bei diesen weiteren
versuchten Vergewaltigungen nicht massgeblich voneinander unter-
schieden, weshalb auch hinsichtlich dieser weiteren Vergewaltigungen für
sich betrachtet von einem jeweils noch leichten Verschulden und einer
dafür angemessenen Einzelstrafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe
auszugehen ist.
Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass die einzelnen
Vergewaltigungen insofern in einem Zusammenhang stehen, als dass sie
sich stets gegen A. gerichtet haben und jeweils auf ähnliche Art und Weise
begangen worden sind. Sie liegen zeitlich jedoch soweit auseinander, dass
nicht mehr von einer natürlichen Handlungseinheit ausgegangen werden
kann. Auch ist es nicht einerlei, zu wieviel weiteren versuchten
Vergewaltigungen es gekommen ist, zumal jede einzelne der weiteren
neun versuchten Vergewaltigungen mit erheblichen Schmerzen für A.
verbunden war. Insgesamt rechtfertigt es sich deshalb, die Einsatzstrafe für
die weiteren neun versuchten Vergewaltigungen in Anwendung des
Asperationsprinzips um 2 1⁄2 Jahre auf 45 Monate Freiheitsstrafe zu
erhöhen.
- 26 -
3.4.3.
Hinsichtlich der sexuellen Nötigung – vorliegend in Form eines Eindringens
mit den Fingern in die Vagina von A. –, für welche die Strafe in Anwendung
von Art. 49 Abs. 1 StGB zusätzlich zu erhöhen ist, ergibt sich Folgendes:
Die sexuelle Nötigung wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder
Geldstrafe bestraft (Art. 189 Abs. 1 StGB). Der Tatbestand schützt die
sexuelle Freiheit (BGE 146 IV 153). Der Beschuldigte ist gegen den Willen
von A. mit einem und sodann mehreren Fingern in ihre Vagina
eingedrungen bis sie blutete. A. verspürte während und nach dem Vorfall
starke Schmerzen. Es handelt sich bei diesem schmerzhaften Eindringen
mit den Fingern in die Vagina im breiten Spektrum der vom Tatbestand der
sexuellen Nötigung erfassten sexuellen Handlungen nicht mehr bloss um
eine leichte Erscheinungsform. Entsprechend schwer wiegt der damit
einhergehende Taterfolg.
Der Beschuldigte hat die sexuelle Nötigung aus sexuellen Motiven
vorgenommen, was für sich allein nicht verschuldenserhöhend zu berück-
sichtigen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.194/2001 vom 3. Dezember
2002 E. 7.4.2). Er hatte sich die sexuelle Nötigung gemäss Angaben
gegenüber A. bei der Arbeit «vorgenommen» und ist bei der Tatausführung
damit planmässig vorgegangen. Der Beschuldigte verfügte auch bezüglich
der sexuellen Nötigung über ein hohes Mass an Entscheidungsfreiheit.
Denn auch wenn er nur deshalb mit seinen Fingern in die Vagina von A.
eingedrungen ist, weil das Sexualleben zwischen den Ehegatten nicht
funktionierte und er sich davon eine Besserung versprach, so kann doch
kein Zweifel daran bestehen, dass A. das Eindringen mit den Fingern in
ihre Vagina für den Beschuldigten deutlich erkennbar ablehnte. Je leichter
es aber für den Beschuldigten gewesen wäre, die sexuelle
Selbstbestimmung von A. zu respektieren, desto schwerer wiegt die
Entscheidung dagegen (vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen).
Unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom Tatbestand der
sexuellen Nötigung erfassten Sachverhalte ist hinsichtlich des Eindringens
mit den Fingern in die Vagina insgesamt von einem noch knapp leichten
bis mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen
Einzelstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist zwar zu beachten, dass sich die sexuelle
Nötigung wiederum gegen A. gerichtet hat und insofern in einem
Zusammenhang zu den zehn versuchten Vergewaltigungen steht. Es ist
aber keinesfalls einerlei, ob es nebst den zehn versuchten
Vergewaltigungen zu einer sexuellen Nötigung gekommen ist, zumal diese
mit erheblichen Schmerzen für A. verbunden war. Es rechtfertigt sich somit
eine angemessene Erhöhung um 3 Monate auf 48 Monate bzw. 4 Jahre
Freiheitsstrafe.
- 27 -
3.4.4.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der Beschuldigte
ist in der Schweiz und auch in der Türkei – soweit ersichtlich – nicht
vorbestraft (UA act. 1 und UA act. 7/78 f.), was allerdings den Normalfall
darstellt und deshalb neutral zu beurteilen ist (BGE 136 IV 1).
Das Wohlverhalten des Beschuldigten seit der Tatbegehung, welches
lediglich für die Schweiz bekannt ist, kann nicht strafmindernd
berücksichtigt werden, denn ein solches wird allgemein erwartet und
vorausgesetzt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_291/2017 vom
16. Januar 2018 E. 2.2.4). Der Beschuldigte hat sich in der
Strafuntersuchung grundsätzlich korrekt verhalten. Er hat jedoch sämtliche
angeklagten Handlungen zum Nachteil von A. abgestritten. Er muss sich
zwar nicht selbst belasten (vgl. Art. 113 Abs. 1 StPO). Wer nicht geständig
ist, kann aber hinsichtlich des begangenen Unrechts auch nicht einsichtig
und reuig sein. Eine erhebliche Strafminderung, wie sie bei einem von
Anfang an geständigen und einsichtigen Straftäter möglich ist, kommt
vorliegend somit nicht in Frage.
Weitere Faktoren, welche sich strafmindernd oder straferhöhend auswirken
könnten, sind nicht ersichtlich. Der Beschuldigte ist 27-jährig, ist türkischer
Staatsbürger und lebt in der Türkei. Er ist geschieden und hat keine Kinder.
Gemäss eigenen Angaben ist er aktuell nicht arbeitstätig, lebt bei seinen
Eltern und es sei eine Verlobung in ungewisser Zukunft in Planung
(Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 f.), seine persönlichen Verhältnisse
erscheinen damit nicht besonders stabil. Somit erweist sich seine
Strafempfindlichkeit als maximal durchschnittlich.
Insgesamt wirkt sich die Täterkomponente neutral aus.
3.4.5.
Zusammenfassend hätte das Obergericht für die zehn versuchten
Vergewaltigungen und die sexuelle Nötigung eine dem Verschulden und
den persönlichen Verhältnissen angemessene Freiheitsstrafe von 4 Jahren
ausgesprochen.
Aufgrund des Verschlechterungsverbots ist das Obergericht betreffend die
Höhe der Freiheitsstrafe jedoch an das vorinstanzliche Strafmass von 2
Jahren gebunden, auch wenn diese Strafe – auch unter Berücksichtigung
der ausgesprochenen Verbindungsbusse von Fr. 1'500.00 (siehe dazu
E. 3.4.8) – in ihrer Summe als nicht mehr schuldangemessen mild
erscheint.
- 28 -
3.4.6.
Dem Beschuldigten ist die Dauer der vorläufigen Festnahme von
gesamthaft 2 Tagen (4. April 2019 – 5. April 2019) auf die Freiheitsstrafe
anzurechnen (Art. 51 StGB).
3.4.7.
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten für die ausgesprochene
Freiheitsstrafe den bedingten Vollzug gewährt und die Probezeit auf das
gesetzliche Minimum von 2 Jahren festgesetzt, was im Berufungsverfahren
unangefochten geblieben ist und womit es aufgrund des Ver-
schlechterungsverbots sein Bewenden hat.
3.4.8.
Eine bedingt ausgesprochene Strafe kann mit einer Busse verbunden
werden (Art. 42 Abs. 4 StGB), wobei die Verbindungsbusse weder zu einer
Straferhöhung noch zu einer zusätzlichen Strafe führen darf (BGE 134 IV
53 E. 5.2).
Vorliegend ist die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe
mit einer Busse angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der
Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu
führen. Nachdem das Obergericht eine deutlich höhere Freiheitsstrafe
ausgesprochen hätte, ist mit der Ausfällung einer Verbindungsbusse weder
eine Straferhöhung verbunden, noch führt dies zu einer zusätzlichen Strafe.
Unter Berücksichtigung der Denkzettelfunktion, der untergeordneten
Bedeutung der Verbindungsbusse, der wirtschaftlichen Verhältnisse und
des Verschuldens des Beschuldigten erscheint die von der Vorinstanz
ausgesprochene Verbindungsbusse von Fr. 1'500.00 als sehr mild und
kann unter keinem Titel herabgesetzt werden.
Hat das Gericht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters im
Rahmen der Festsetzung des Tagessatzes zu ermitteln, ist es sachgerecht,
die Tagessatzhöhe als Umrechnungsschlüssel zu verwenden, indem der
Betrag der Busse durch jene dividiert wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S.
77). Die Ersatzfreiheitsstrafe ist damit, gestützt auf den Tagessatz der
Gelstrafe von Fr. 10.00 (siehe dazu E. 3.5.3), auf das gesetzliche Maximum
von 90 Tagen festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB; BGE 144 IV 198).
3.5.
3.5.1.
Was die Widerhandlung gegen das AIG gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG
anbelangt, so liegt der Strafrahmen hierfür bei Freiheitsstrafe bis zu einem
Jahr oder Geldstrafe.
- 29 -
Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Vorinstanz ist erstellt, dass
der Beschuldigte am 4. April 2019 mangels Visum unberechtigt via
Flugzeug und Auto in die Schweiz eingereist ist (Urteil Vorinstanz E. 3.2.1.,
S. 19). Die Art und Weise der Tatbegehung ist bei der genannten
Widerhandlung gegen das AIG nicht über die blosse Erfüllung des
Tatbestands hinausgegangen, was sich neutral auswirkt.
Dem Beschuldigten war bewusst, dass er über kein Visum verfügte und er
somit nicht zur Einreise in die Schweiz berechtigt war. Obwohl keine
Notwendigkeit bestand, reiste er dennoch in die Schweiz ein, ohne sich um
eine entsprechende Einreiseerlaubnis zu bemühen. Sowohl der Verzicht
auf die Einreise oder die Bemühung um eine Einreiseerlaubnis wären ihm
jedoch ohne weiteres möglich gewesen, womit er über ein sehr hohes Mass
an Entscheidungsfreiheit verfügte, was sich leicht verschuldenserhöhend
auswirkt. Der Beschuldigte hat die Widerhandlung gegen das AIG
begangen, um A., seine damals von ihm getrenntlebende Ehefrau, (ohne
deren Wissen) aufzusuchen und mit ihr zu reden, und namentlich nicht aus
monetären Gründen. Dies wirkt sich jedoch neutral aus.
Insgesamt ist in Relation zum breiten Spektrum der von Art. 115 AIG
erfassten Widerhandlungen gegen das AIG von einem leichten
Verschulden auszugehen, wofür mit der Vorinstanz eine Geldstrafe von 30
Tagessätzen angemessen erscheint.
3.5.2.
Die Täterkomponente wirkt sich auch hinsichtlich der Geldstrafe neutral
aus; es kann dazu auf die Ausführungen zur Freiheitsstrafe (vgl. E. 3.4.4)
verwiesen werden.
3.5.3.
Die Höhe des Tagessatzes ist gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach den
persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt
des Urteils zu bemessen, insbesondere nach dem Einkommen und
Vermögen, dem Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungs-
pflichten sowie dem Existenzminimum. Das Bundesgericht hat die Kriterien
für die Bemessung der Geldstrafe dargelegt (BGE 142 IV 315 E. 5; BGE
134 IV 60 E. 5 f.; BGE 135 IV 180 E. 1.4). Darauf kann verwiesen werden.
Der Beschuldigte lebt in der Türkei. Gemäss seinen an der Berufungs-
verhandlung gemachten Aussagen verfügt er aktuell über kein Einkommen,
sondern ist auf Stellensuche und wird von seinen Eltern finanziell
unterstützt. Er hat keine Berufungsausbildung absolviert, jedoch 12 Jahre
lang die Schule besucht. Er lebt bei seinen Eltern und hat keine
Unterstützungspflichten (Protokoll Berufungsverhandlung S. 14 f.).
Gestützt auf diese – sehr bescheidenen – finanziellen Verhältnisse
erscheint dem Obergericht ein Tagessatz von Fr. 10.00, dem
- 30 -
Mindestbetrag gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB, angemessen. Dies ergibt bei
30 Tagessätzen eine Geldstrafe von total Fr. 300.00.
3.5.4.
Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs und die Festsetzung der
Probezeit auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren sind im
Berufungsverfahren unangefochten geblieben, womit es aufgrund des
Verschlechterungsverbot sein Bewenden hat.
3.6.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte zu einer bedingten Freiheitsstrafe
von 2 Jahren, einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 10.00,
d.h. Fr. 300.00, Probezeit für die Freiheits- und Geldstrafe jeweils 2 Jahre,
sowie zu einer Verbindungsbusse von Fr. 1'500.00, ersatzweise 90 Tage
Freiheitsstrafe, zu verurteilen.
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für 7 Jahre des Landes verwiesen,
wobei auf eine Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
verzichtet wurde.
Der Beschuldigte hat das Absehen von einer Landesverweisung
ausschliesslich mit den von ihm beantragte Freisprüchen begründet. Für
den Fall eines Schuldspruchs äussert er sich nicht zur Landesverweisung
(Berufungsbegründung S. 20).
4.2.
Vorliegend liegen mit den Schuldsprüchen der mehrfachen versuchten
Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung mehrere Katalogstraftaten für
eine obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB vor.
Erfasst wird auch der Versuch einer Katalogtat (BGE 144 IV 168).
Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB verweist das Gericht den Ausländer, der
wegen diesen Straftaten verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der
Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB
kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen,
wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall
bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der
Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder
aufgewachsen sind.
- 31 -
4.3.
Der Beschuldigte verfügt seit der Abmeldung durch A. vom 14. August 2018
(UA act. 7/34) über keinen Aufenthaltstitel mehr für die Schweiz, und es
wurde ihm gegenüber für den Zeitraum vom 7. April 2019 bis 6. April 2021
gar ein Einreiseverbot für das schweizerische und liechtensteinische
Gebiet ausgesprochen (UA act. 7/14 f.). Er ist türkischer Staatsangehöriger
(UA act. 7/47), der gegenwärtig in der Türkei lebt und dort auch geboren
und aufgewachsen ist. Einzig für die Zeitdauer seiner Ehe mit A., welche in
der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung (C-Ausweis) verfügt,
lebte er von Ende April 2017 (UA act. 7/48 ff.) bis 14. August 2018, somit
eine sehr kurze Zeit, in der Schweiz.
Ausser seiner ehemaligen Ehefrau und deren Familie weist er gemäss
eigenen Angaben keinerlei persönlichen Bezug zur Schweiz auf und hat
hier weder Verwandte oder nähere Bekannte noch sonstige
Anknüpfungspunkte. Er ging während seines Aufenthalts knapp ein Jahr
lang einer Arbeitsstelle als Hilfsarbeiter bei der Firma D. nach (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 14 ff., UA act. 4). Diese kurze Arbeitstätigkeit
vermag jedoch noch keine nachhaltige berufliche Integration in der Schweiz
zu begründen. Es besteht damit kein über die allgemeine Reisefreiheit
hinausgehendes Interesse des Beschuldigten daran, sich in der Schweiz
aufzuhalten. Dies vermag keinen Härtefall gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB zu
rechtfertigen. Es ist somit eine obligatorische Landesverweisung gemäss
Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB auszusprechen.
4.4.
Die Landesverweisung dauert zwischen 5 und 15 Jahren. Dem Gericht
kommt bei der Festsetzung der Dauer ein grosser Ermessenspielraum zu.
Der Beschuldigte hat mit der Verurteilung wegen mehrfacher versuchter
Vergewaltigung und sexueller Nötigung mehrere Straftaten erheblicher
Schwere begangen, wofür er zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 2
Jahren zu verurteilen ist. Ohne Geltung des Verschlechterungsverbots
hätte das Obergericht eine Freiheitsstrafe von 4 Jahren ausgesprochen.
Der Beschuldigte hat mehrfach die sexuelle Integrität von A. und damit ein
hohes Rechtsgut verletzt. Entsprechend hoch ist das öffentliche Interesse
an einer Wegweisung des Beschuldigten zu veranschlagen. Auch wenn es
sich innerhalb der beiden Katalogtaten der (mehrfachen versuchten)
Vergewaltigung und der sexuellen Nötigung jeweils nicht um eine
besonders schwere Form gehandelt hat, erscheint es problematisch, bei
der Landesverweisung und deren Dauer das im Rahmen der
Strafzumessung festgestellte Verschulden unbesehen zu übernehmen, wie
es die Vorinstanz getan hat. Dies deshalb, weil das Verschulden bei der
Strafzumessung begrifflich im Einklang mit der ausgesprochenen Strafe
stehen sollte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1194/2017 vom 14. Juni
2018 E. 1.5.2 mit Hinweis), was insbesondere beim Straftatbestand der
- 32 -
Vergewaltigung mit einem weiten ordentlichen Strafrahmen von bis zu 10
Jahren Freiheitsstrafe zu Formulierungen führt, die im Rahmen der
Landesverweisung irritierend erscheinen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.6). Das im Rahmen der
Strafzumessung bewertete Verschulden betrifft somit lediglich die
Einordnung innerhalb des Strafrahmens (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_736/2019 vom 3. April 2020 E. 1.2.3). Daraus erhellt, dass dem
Verschulden bei der Frage der Dauer der Landesverweisung regelmässig
nur eine untergeordnete Bedeutung zukommen kann. Das im Rahmen der
Strafzumessung als jeweils noch vergleichsweise leicht qualifizierte
Verschulden indiziert vorliegend somit hinsichtlich der Dauer der
Landesverweisung keine Festsetzung im Bereich des gesetzlichen
Minimums. Von entscheidender Bedeutung ist vorliegend vielmehr, dass
einerseits ein relativ hohes öffentliches Interesse an der Wegweisung des
Beschuldigten aus der Schweiz besteht, andererseits das private Interesse
des Beschuldigten an einer erneuten Einreise in die Schweiz als gering zu
qualifizieren ist.
Eine Herabsetzung der Dauer der von der Vorinstanz auf 7 Jahre
festgesetzten Landesverweisung ist deshalb nicht möglich. Nachdem die
Staatsanwaltschaft die Dauer der Landesverweisung nicht angefochten
hat, ist eine längere Landesverweisung aufgrund des Verschlechterungs-
verbots jedoch ebenso ausgeschlossen (Art. 391 Abs. 2 StPO; vgl. Urteil
des Bundesgerichts 6B_1370/2019 vom 11. März 2021 E. 1.5.2 f.).
4.5.
Die Vorinstanz hat von der Ausschreibung der Landesverweisung im
Schengener Informationssystem (SIS) abgesehen und dies auch im
Urteilsdispositiv festgehalten. Das Absehen von der Ausschreibung hat sie
in ihrem Urteil nicht begründet (Urteil Vorinstanz E. 5).
Nachdem das Absehen der Ausschreibung im SIS von der Staats-
anwaltschaft nicht beanstandet worden ist und die Rechtsprechung des
Bundesgerichts nur dann keine Verletzung des Verschlechterungsverbots
annimmt, wenn das erstinstanzliche Gericht über die Ausschreibung im SIS
überhaupt nicht entschieden hat (vgl. BGE 146 IV 172 E. 3.3.5), ist darauf
nicht zurückzukommen.
Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts (BGE 147 IV 340) für eine Ausschreibung im SIS kein
schweres oder besonders schweres Delikt vorliegen muss. An das
Vorliegen einer «Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung» im
Sinne der SIS-II-Verordnung sind keine allzu hohen Anforderungen zu
stellen. Entscheidend ist zudem nicht das Strafmass, sondern in erster
Linie Art und Häufigkeit der Straftaten, die konkreten Tatumstände sowie
das übrige Verhalten des Täters. Die weitere Voraussetzung («Verurteilung
- 33 -
zu einer Straftat, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht
ist») ist sodann erfüllt, wenn für die begangene Straftat im Gesetz eine
Freiheitsstrafe im Höchstmass von einem Jahr oder mehr vorgesehen ist.
Sodann steht auch eine bloss bedingt ausgesprochene Strafe einer
Ausschreibung im SIS nicht entgegen. Es kann vorliegend offenbleiben, ob
eine Ausschreibung im SIS hätte erfolgen müssen. Jedoch hätte die
Vorinstanz dies bei einer Verurteilung wegen mehrfacher versuchter
Vergewaltigung und sexueller Nötigung, nota bene Delikten bei denen es
sich offensichtlich nicht um blosse Bagatelltaten handelt, differenziert
prüfen und begründen müssen.
5.
5.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten verpflichtet, der Privatklägerin A.
eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 7'000.00 nebst Zins zu 5 % seit
1. September 2018 zu bezahlen. Darüber hinaus wies sie die Zivilklage ab.
5.2.
Der Beschuldigte bestreitet für den Fall eines Schuldspruchs den
Genugtuungsanspruch von A. nicht, wendet sich jedoch gegen die Höhe
der zugesprochenen Genugtuung von Fr. 7'000.00 und verlangt eine
Reduktion auf Fr. 5'000.00 (vgl. Berufungsbegründung S. 20 f.).
Die Privatklägerin A. hat die Höhe der Genugtuung nicht angefochten und
beantragt die Abweisung der Berufung des Beschuldigten.
5.3.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 OR hat derjenige, der in seiner Persönlichkeit
widerrechtlich verletzt wird, Anspruch auf Leistung einer Geldsumme,
sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders
wiedergutgemacht worden ist. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für
erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder die
Beeinträchtigung erträglicher gemacht wird. Bemessungskriterien sind vor
allem die Art und Schwere der Verletzung, die Intensität und Dauer der
Auswirkungen auf die Persönlichkeit des Betroffenen, der Grad des
Verschuldens des Haftpflichtigen, ein allfälliges Selbstverschulden des
Geschädigten sowie die Aussicht auf Linderung des Schmerzes durch die
Zahlung eines Geldbetrags. Die Höhe der Summe, die als Abgeltung
erlittener Unbill in Frage kommt, lässt sich naturgemäss nicht errechnen,
sondern nur schätzen (BGE 132 II 117 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Die Fest-
setzung der Höhe der Genugtuung ist eine Entscheidung nach Billigkeit.
Das Bundesgericht hat es daher abgelehnt, dass sich die Bemessung der
Genugtuung nach schematischen Massstäben richten soll. Die Genug-
tuungssumme darf nicht nach festen Tarifen festgesetzt, sondern muss
dem Einzelfall angepasst werden (BGE 132 II 117 E. 2.2.3 mit Hinweisen).
- 34 -
5.4.
Nachdem der Beschuldigte der mehrfachen versuchten Vergewaltigung,
und der sexuellen Nötigung zum Nachteil von A. schuldig gesprochen wird,
hat Letztere unbestrittenermassen Anspruch auf eine Genugtuung. Dass
die erlittene mehrfache versuchte Vergewaltigung und die sexuelle
Nötigung durch ihren damaligen Ehemann eine emotional besonders
belastende Situation darstellt, steht ausser Frage. Nebst dem Verschulden
des Haftpflichtigen, wie es sich in der Strafe niederschlägt, ist einerseits
hinsichtlich der bereits erwähnten Kriterien (Art und Schwere der
Verletzung sowie Intensität und Dauer der Auswirkung auf die
Persönlichkeit der Betroffenen) zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
bei der Tatausführung keine übermässige Gewalt angewendet hat und,
dass die Tatbegehung der mehrfachen Vergewaltigung jeweils im
Versuchsstadium geendet hat, wobei letztere Tatsache für A. die Eingriff
nicht als wesentlich milder erscheinen liess. Zudem erstreckten sich die
sexuellen Übergriffe über einen Zeitraum von sieben Monaten und fanden
in ihrem Zuhause statt, was als besonders einschneidend zu werten ist. A.
wurde mehrfach in ihrer physischen, psychischen sowie sexuellen Integrität
beeinträchtigt. Unter diesen Gesichtspunkten erscheint mit der Vorinstanz
eine Genugtuung von Fr. 7'000.00 als angemessen und kann nicht
reduziert werden.
6.
6.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Berufung
des Beschuldigten erweist sich als unbegründet und ist vollumfänglich
abzuweisen. Damit hat der Beschuldigte die obergerichtlichen
Verfahrenskosten (ohne Übersetzungskosten) von Fr. 5'000.00 (§ 18 VKD)
vollumfänglich zu tragen.
6.2.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren
aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9
Abs. 1 und Abs. 2bis AnwT). Abzustellen ist grundsätzlich auf seine
anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote.
Der geltend gemachte Aufwand von 27.03 Stunden erweist sich jedoch
hinsichtlich diverser Punkte als deutlich überhöht und ist zu reduzieren. Der
amtliche Verteidiger war mit dem Sachverhalt und den sich in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht stellenden Fragen, die sich auch nicht als
besonders schwierig erwiesen haben, bereits aus dem erstinstanzlichen
Verfahren bestens vertraut und es wurde an der bisherigen
Verteidigungsstrategie weitgehend festgehalten. Entsprechend geringer
fällt der notwendige und verhältnismässige Aufwand im Berufungs-
verfahren aus.
- 35 -
Dementsprechend erscheint ein Aufwand von gesamthaft 4.1 Stunden für
telefonische Besprechungen und Korrespondenzen via E-Mail mit dem
Beschuldigten (inkl. Nachbesprechung) – auch in Anbetracht der Tatsache,
dass eine (private) Übersetzung notwendig war – weder notwendig noch
verhältnismässig; es ist diesbezüglich eine Kürzung von 2 Stunden
vorzunehmen. Der für die Erstellung der Berufungsbegründung geltend
gemachte Aufwand von 6.91 Stunden ist um 4 Stunden zu kürzen. Sodann
ist der für die Vorbereitung der Verhandlung vor Obergericht geltend
gemachte Aufwand von 7.5 Stunden um 4 Stunden zu reduzieren.
Weiter ist der Aufwand im Zusammenhang mit dem vorinstanzlichen Urteil
sowie die bei der Vorinstanz zu erfolgende Berufungsanmeldung nicht im
Berufungsverfahren geltend zu machen und abzugelten (Urteil des
Bundesgerichts 6B_469/2015 vom 17. August 2015 E. 3; vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts 1B_463/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 2). Im
Berufungsverfahren kann nur der angemessene Aufwand ab
Rechtshängigkeit beim Berufungsgericht, d.h. aus Sicht des amtlichen
Verteidigers ab Berufungserklärung entschädigt werden. Der zuvor
anfallende Aufwand ist im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu machen.
Dass dieser Aufwand teilweise nur geschätzt werden kann, ändert nichts
daran, dass er zum erstinstanzlichen Verfahren gehört. Dadurch ergibt sich
eine Kürzung um 0.7 Stunden.
Ebenfalls nicht zu entschädigen sind die geltend gemachten
Aufwendungen für Fristerstreckungsgesuche und terminbezogene
Telefonate, bei denen es sich um Sekretariatsarbeit bzw. um nicht
zusätzlich zu entschädigenden Aufwand handelt, weil sie bereits im
Stundenansatz des Verteidigers enthalten sind (vgl. Urteil SK.2017.58 des
Bundesstrafgerichts vom 4. Dezember 2018 E. 5.4.2.3 i.V.m. E. 3.1.3);
dadurch ergibt sich eine Kürzung um 0.75 Stunden.
Gemäss Art. 426 Abs. 3 lit. b StPO trägt die beschuldigte Person jene
Verfahrenskosten nicht, die für die Übersetzung aufgrund ihrer Fremd-
sprachigkeit angefallen sind. Das trifft auch auf Dolmetscherkosten zu,
welche im Rahmen der amtlichen Verteidigung anfallen. Wie aus der
detaillierten Kostennote des amtlichen Verteidigers sowie aus seinen
Ausführungen anlässlich der Berufungsverhandlung (Protokoll
Berufungsverhandlung S. 23) hervorgeht, wurde jeweils durch eine
Privatperson übersetzt und es sind somit keine Dolmetscherkosten
entstanden.
Somit ergibt sich ein gesamthaft um 11.45 Stunden reduzierter Aufwand
von total 15.6 Stunden. Hinzu kommen die Auslagen von Fr. 75.00 und die
gesetzliche Mehrwertsteuer, woraus für das Berufungsverfahren eine
Entschädigung von gerundet Fr. 3'500.00 resultiert.
- 36 -
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Der
Beschuldigte hat zudem dem amtlichen Verteidiger die Differenz zwischen
der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00) und dem vollen
Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Auslagen und
Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet Fr. 340.00, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
6.3.
Die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Privatklägerin ist für das
Berufungsverfahren aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 138 Abs. 1
i.V.m. 135 Abs. 1 StPO und § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT). Abzustellen ist
grundsätzlich auf ihre anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte
Kostennote.
Der geltend gemachte Aufwand von 14.6 Stunden erweist sich jedoch
hinsichtlich diverser Punkte ebenfalls als deutlich überhöht und ist zu
reduzieren. Die unentgeltliche Rechtsbeiständin war mit dem Sachverhalt
und den sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht stellenden Fragen,
bereits aus dem erstinstanzlichen Verfahren bestens vertraut. Da die
Privatklägerin vorinstanzlich weitgehend obsiegte, hat sie das
erstinstanzliche Urteil nicht angefochten und befand sich somit gegenüber
der Berufung des Beschuldigten lediglich in der Abwehrrolle. Im Übrigen
wird die unentgeltliche Rechtspflege unter Einsetzung einer unentgeltlichen
Rechtsbeiständin in erster Linie zur Durchsetzung der Zivilansprüche
gewährt (vgl. Art. 136 Abs. 1 StPO) und nicht zur Vertretung der Anklage,
wie diese durch die Staatsanwaltschaft wahrgenommen wird.
Dementsprechend erscheint ein geltend gemachter Aufwand von
gesamthaft 2.3 Stunden für Besprechungen und Korrespondenzen via E-
Mail mit der Klientin überhöht, es ist diesbezüglich eine Kürzung von 1.8
Stunden vorzunehmen. Der für die Erstellung der Berufungsantwort geltend
gemachte Aufwand von 3.1 Stunden ist um 2.1 Stunden zu kürzen. Sodann
ist der für die Vorbereitung der Verhandlung vor Obergericht geltend
gemachte Aufwand von 2.5 Stunden um 1.5 Stunden zu reduzieren.
Hingegen ist der Aufwand für die Berufungsverhandlung angepasst an die
effektive Dauer der Verhandlung um 0.2 Stunden zu erhöhen.
Somit ergibt sich ein gesamthaft um 5.2 Stunden reduzierter Aufwand von
total 9.4 Stunden. Hinzu kommen die Auslagen von Fr. 87.40 und die
gesetzliche Mehrwertsteuer, woraus für das Berufungsverfahren eine
Entschädigung von gerundet Fr. 2'120.00 resultiert.
- 37 -
Der Beschuldigte befindet sich nicht in günstigen wirtschaftlichen
Verhältnissen, weshalb er die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung
der Privatklägerin nicht zu tragen hat (Art. 426 Abs. 4 StPO).
7.
7.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO i.V.m Art. 426 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO
trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt
wird. Wird sie bei mehreren angeklagten Straftaten nur teilweise schuldig
gesprochen, sind die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen. Dies
gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar
auseinanderhalten lassen. Die anteilsmässig auf die mit einem Freispruch
endenden Anklagepunkte entfallenden Kosten verbleiben beim Staat.
Vollumfänglich kostenpflichtig werden kann die beschuldigte Person bei
einem teilweisen Schuldspruch nur, wenn die ihr zur Last gelegten
Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle
Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes notwendig
waren (Urteil des Bundesgerichts 6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3;
Urteil des Bundesgerichts 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 7.4 f.).
Der Beschuldigte wurde im erstinstanzlichen Verfahren freigesprochen
vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts (Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG),
hingegen wurde er der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise (Art. 115
Abs. 1 lit. a AIG) sowie der sexuellen Nötigung und der mehrfachen
versuchten Vergewaltigung schuldig gesprochen. Die Vorwürfe des
rechtswidrigen Aufenthalts und der vorsätzlichen rechtswidrigen Einreise
stellen einen gemeinsamen Anklagekomplex dar und lassen sich durch
ihren engen und direkten Zusammenhang nicht auseinanderhalten. Die
diesbezüglichen Untersuchungshandlungen – welche für diesen
Anklagekomplex ohnehin nur in sehr kleinem Umfang erfolgt sind – waren
mithin für beide Vorwürfe notwendig und eine Aufteilung dieser Kosten
rechtfertigt sich nicht. Nachdem nun die Berufung des Beschuldigten
abzuweisen ist, ist die vorinstanzliche Kostenverlegung nach wie vor
korrekt. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'916.45 (ohne
Kosten der amtlichen Verteidigung, unentgeltlichen Verbeiständung der
Privatklägerin und Übersetzung; inkl. Anklagegebühr von Fr. 2'000.00) sind
ihm demnach vollumfänglich aufzuerlegen.
7.2.
Die Höhe der dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochenen Entschädigung ist mit Berufung nicht angefochten
worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurück-
gekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom
28. Januar 2019).
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Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss
zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Der Beschuldigte hat zudem dem amtlichen
Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung
(Stundenansatz Fr. 200.00) und dem vollen Honorar (Stundenansatz
Fr. 220.00 und darauf berechnete Auslagen und Mehrwertsteuer vgl. GA
act. 143 ff.), d.h. gerundet Fr. 790.00, zu erstatten, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
7.3.
Die Höhe der der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Privatklägerin für
das erstinstanzliche Verfahren zugesprochenen Entschädigung von
Fr. 5'670.00 wurde mit Berufung nicht angefochten, weshalb darauf
ebenfalls nicht zurückgekommen werden kann.
Der Beschuldigte befindet sich nicht in günstigen wirtschaftlichen
Verhältnissen, weshalb er die Kosten für die unentgeltliche Verbeiständung
der Privatklägerin – entgegen der Vorinstanz – nicht zu tragen hat (Art. 426
Abs. 4 StPO).
8.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).
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