Decision ID: e334ec48-170e-5cd3-a354-35b3ace5135e
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 13. Mai 2011 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Zo-
fingen (im Folgenden: Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP un-
ter dem Projekttitel "N01 / 6-Streifen-Ausbau Härkingen - Wiggertal,
Hauptarbeiten; beinhaltend Anpassung und Neubau div. Kunstbauten, Er-
satz Oberbau, Ersatz RBA, Ersatz Entwässerung, Bau neuer SABA's,
etc." als Bauauftrag im offenen Verfahren aus. Als Offerteingabetermin
wurde der 12. August 2011 festgesetzt (Punkt 1.4 der Ausschreibung).
Mittels auf der SIMAP publizierten Berichtigung vom 1. Juni 2011 wurde
der Abgabetermin auf den 26. August 2011 hinausgeschoben.
B.
Nachdem die Anbieter von der Gelegenheit, Fragen zu stellen, Gebrauch
gemacht hatten, und diese am 14. Juli 2011 beantwortet worden waren,
gingen fristgerecht 10 Angebote (inkl. Teilangebote und Varianten) ein,
darunter dasjenige der A._ sowie dasjenige der E._.
C.
Der Zuschlag an die E._ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin),
wurde am 25. November 2011 unter der SIMAP-Meldungsnummer
712433 veröffentlicht. Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde die
A._ über den Zuschlag sowie über die Nichtberücksichtigung ihres
Angebots orientiert. Zur Begründung wurde angeführt, ihr Angebot habe
im Vergleich zu jenem der Zuschlagsempfängerin (440 Punkte) eine
Punktzahl von 435 erreicht.
D.
Gegen die Zuschlagsverfügung erhoben die Mitglieder der A._ (im
Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 14. Dezember
2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechts-
begehren:
1) Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und
alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und unter
Androhung vorsorglicher Massnahmen sicherzustellen, dass für die
Dauer des vorliegenden Verfahrens jegliche Vollzugshandlungen un-
terbleiben, insbesondere ein Vertragsabschluss der Vergabebehörde
mit den Zuschlagsempfängern.
2) Es sei den Beschwerdeführerinnen die volle Akteneinsicht zu gewäh-
ren. Nach gewährter Akteneinsicht sei den Beschwerdeführerinnen –
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noch vor dem Ergehen des Entscheids über die definitive aufschie-
bende Wirkung – Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung
zu nehmen. Es sei ferner ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.
3) a) Hauptantrag in der Sache: Es sei der angefochtene Zuschlag vom
18. November 2011 an die E._ aufzuheben und es sei der neu
auszufällende Zuschlag – direkt durch das Gericht – den Beschwer-
deführerinnen zuzuerkennen. Eventualiter sei die Sache an die Ver-
gabestelle zurückzuweisen und diese sei anzuweisen, den Zuschlag
den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
b) Eventualantrag in der Sache: Es sei der Zuschlag der Vergabebe-
hörde vom 18. November 2011 an die E._ aufzuheben und es
sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vergabestelle zurückzuweisen.
c) Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Ent-
scheids festzustellen.
4) Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be-
schwerdegegnerin, eventualiter der Zuschlagsempfänger.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 15. Dezember 2011 untersagte
der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, na-
mentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
F.
Die Zuschlagsempfängerin teilte dem Bundesverwaltungsgericht mit
Schreiben vom 4. Januar 2012 mit, dass sie darauf verzichte, am Be-
schwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren. Sie
machte jedoch geltend, dass alle von ihr eingereichten Angebotsunterla-
gen als Geschäftsgeheimnis nicht offen zu legen seien.
G.
Die Vergabestelle beantragte in ihrer innert der zweimal erstreckten Frist
eingereichten Vernehmlassung vom 19. Januar 2012 die Abweisung des
Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Über das Gesuch
sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden.
Eventuell sei die Beschwerde abzuweisen. Als Beilage reichte die Verga-
bestelle die Vorakten ein, die sie teilweise als vertraulich deklarierte.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2012 stellte das Bundesverwaltungsgericht
den Beschwerdeführerinnen die Vernehmlassung der Vergabestelle so-
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wie die im Doppel eingereichten Vernehmlassungsbeilagen, nicht jedoch
die eigentlichen Akten des Vergabeverfahrens zu.
H.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 25. Januar 2012 beantragten die Be-
schwerdeführerinnen, es sei ihnen vor Erlass der Zwischenverfügung
über die aufschiebende Wirkung zu erlauben, eine Stellungnahme einzu-
reichen, um sich zu den von der Vergabestelle in der Vernehmlassung
vorgebrachten Noven zu äussern.
Der Instruktionsrichter gab den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung
vom 26. Januar 2012 die Gelegenheit, eine Replik einzureichen.
Mit Replik vom 10. Februar 2012 hielten die Beschwerdeführerinnen an
ihren ursprünglich gestellten Rechtsbegehren fest und nahmen einge-
hend zur Vernehmlassung der Vergabestelle Stellung. Zudem stellten sie
ein weitergehendes Akteneinsichtsgesuch und beantragten, es sei ihnen
nach erfolgter Akteneinsicht die Möglichkeit einer weiteren Stellungnahme
einzuräumen.
Die Vergabestelle beantragte mit Duplik vom 16. Februar 2012 die Ab-
weisung der Begehren um aufschiebende Wirkung bzw. um weitergehen-
de Akteneinsicht.
Mit Verfügung vom 20. Februar 2012 wurde die Duplik den Beschwerde-
führerinnen zugestellt.
I.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit erforderlich, in
den Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27
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Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Ge-
suche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2004/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellen-
werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Die
Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 13. Mai 2011 von
einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff
"Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tief-
bauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GATT-Übereinkommens. Der
Preis des berücksichtigten Angebots von CHF 141'483'919.59 überschrei-
tet zweifelsfrei den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert gemäss
Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Ver-
ordnung des EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellen-
werte im öffentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des
Jahres 2010 und das Jahr 2011 (AS 2010 2647). Demnach fällt die Be-
schaffung in casu in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über
das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen auch die Verga-
bestelle ausgeht.
1.4. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsge-
setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.5. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 mit Hinweisen).
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2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der An-
trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Diese kann vom
Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs.
2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begeh-
ren.
2.1. Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können
(BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli
2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2. Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so
ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in
einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten da-
von auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist.
Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu
gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befin-
den. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswe-
sen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid
BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits
die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Mög-
lichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffent-
liches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht
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(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Inte-
ressen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-
Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den
automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen
und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl.
auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah-
men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR
172.056.4) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst ra-
schen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebli-
ches Gewicht zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29.
Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7
E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem
Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be-
rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbet-
racht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewäh-
rung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zu-
ständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
Nach einer summarischen Prüfung der Standpunkte der Parteien kann
die vorliegend zu beurteilende Beschwerde in materieller Hinsicht nicht
als eindeutig aussichtsreich bzw. aussichtlos bezeichnet werden, weshalb
bei der Frage, ob die aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, im Rah-
men einer Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen und priva-
ten Interessen zu entscheiden ist.
3.1. Im vorliegenden Fall gehen die Interessen der Beschwerdeführerin-
nen vor allem dahin, den Zuschlag zu erhalten und die ausgeschriebenen
Arbeiten ausführen zu können. Es handelt sich dabei insbesondere um fi-
nanzielle und betriebswirtschaftliche Interessen. Die Beschwerdeführe-
rinnen machen zudem geltend, es spräche auch das Interesse an einem
wirksamen Rechtsschutz für die Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung. Schliesslich seien die von der Vergabestelle geltend gemachte
Dringlichkeit der Arbeiten und die befürchteten Mehrkosten zu relativie-
ren.
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Seite 8
3.2. Die Vergabestelle macht ihrerseits geltend, dass die Sanierung des
Autobahnabschnittes Härkingen – Wiggertal dringend notwendig sei und
nicht ein weiteres Jahr aufgeschoben werden könne. Die Dringlichkeit der
Fahrbahnerneuerung sei vor allem auch gegeben, da sowohl die Unfall-
zahlen als auch die Staustunden infolge Verkehrsüberlastung auf diesem
Strassenabschnitt statistisch gesehen, von Jahr zu Jahr zunähmen.
Schliesslich zeige sich das öffentliche Interesse auch darin, dass das vor-
liegend zu beurteilende Projekt zur zweiten Stufe der vom Bundesrat und
von den Eidgenössischen Räten beschlossenen konjunkturellen Stabili-
sierungsmassnahmen gehöre, welche um zwei Jahre vorgezogen und
spätestens ab dem Jahre 2009 hätten wirksam werden sollen.
3.2.1. Der Autobahnabschnitt Härkingen – Wiggertal, auf welchem sich
der gesamte Nord-Süd-Verkehr der N2 mit dem Ost-West-Verkehr der N1
vereint, wurde am 10. Mai 1967 eröffnet. Auf einem Teilabschnitt (Strecke
Rothrist – Lenzburg) wurde in den Jahren 1998 – 1999 eine Belagsanie-
rung vorgenommen. Im Auftrag des Kantons Solothurn wurde sodann im
Jahre 2002 eine Variantenstudie betreffend Belagsanierung N1 für die
Strecke Härkingen – Ruppoldingen hinsichtlich zu ergreifender Mass-
nahmen zur Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit für eine weitere
Gebrauchsdauer von mindestens 5 bis max. 8 Jahren erstellt. Die vorge-
schlagene Belagsanierung wurde im Jahre 2003 realisiert.
Gemäss Jahresbericht 2010 der Vergabestelle vom 28. August 2011
betreffend Verkehrsentwicklung und Verfügbarkeit der Nationalstrassen
(nachfolgend: Jahresbericht 2010) werden rund 40 % der gesamten Fahr-
leistung aller Nationalstrassen über die A1 (A1 "Autobahn" und N1 "Nati-
onalstrasse" sind weitgehend deckungsgleich, ausser in den Regionen
Zürich und Genf) und rund 17 % über die A2 abgewickelt. Zudem wurden
im Jahre 2010 an der Messstelle Oftringen/Rothrist am meisten schwere
Güterverkehrsfahrzeuge registriert, gefolgt von der Messstelle Gunzgen.
Diese Messstellen liegen beide auf dem gemeinsamen Teil der beiden
schweizerischen Hauptverkehrsachsen A1 und A2 zwischen den Ver-
zweigungen Härkingen und Wiggertal. Diese Zahlen unterstreichen die
sehr grosse verkehrstechnische Bedeutung des Abschnitts Härkingen –
Wiggertal im Rahmen des schweizerischen Nationalstrassennetzes.
3.2.2. Es ist unbestritten, dass sich der Zustand des fraglichen Autobahn-
abschnitts, welcher zu einem grossen Teil aus alten Betonelementen be-
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Seite 9
steht, in einem schlechten Zustand befindet und aufgrund des zuneh-
menden Verkehrsaufkommens auch auf 6 Spuren erweitert werden soll.
Umstritten ist in diesem Zusammenhang jedoch die Dringlichkeit des vor-
liegenden Beschaffungsgeschäfts. Die Beschwerdeführerinnen weisen
darauf hin, dass sich der von der Vergabestelle beschriebene schlechte
Zustand des Autobahnteilstücks lediglich über den Zustand vor der im
Jahr 2003 durchgeführten Sanierung beziehe.
Dem ist entgegenzuhalten, dass im Jahre 2003 einerseits von dem heute
zur Diskussion stehenden Autobahnabschnitt von rund 9.4 km lediglich
auf einem rund 6.2 km langen Teilstück der Belag saniert wurde. Bereits
in der Studie vom 27. September 2002 (nachfolgend: Variantenstudie)
wurde nebst der Feststellung, dass sich der Streckenabschnitt in einem
ausserordentlich schlechten Zustand befinde, darauf hingewiesen, dass
mit dieser Sanierung die Nutzungsdauer um minimal 5 bis maximal 8 Jah-
re verlängert werden sollte, um damit die Zeit bis zum 6-Streifen-Ausbau
zu überbrücken. Diese prognostizierte Restnutzungsdauer ist im jetzigen
Zeitpunkt bereits überschritten.
3.2.3. Eines der Hauptargumente der Vergabestelle für die zeitliche
Dringlichkeit der auszuführenden Arbeiten sei die infolge des schlechten
Strassenzustandes gefährdete Sicherheit der Verkehrsteilnehmer. Sie
weist in diesem Zusammenhang auf einen durchschnittlichen Tagesver-
kehr auf dem Autobahnteilstück Härkingen – Wiggertal von zwischen
83'500 bis über 90'000 Fahrzeuge hin. Dieses Teilstück sei somit eine der
meist befahrenen Strassen der Schweiz. In den Jahren 2005 bis 2011 sei
zudem die Anzahl der Unfälle erheblich angestiegen. Vor allem die mar-
kante Zunahme bei den Auffahr-, Schleuder- oder Selbstunfällen ab den
Jahren 2006 bzw. 2008 lasse sich auf den verschlechterten Zustand der
Fahrbahn zurückführen. Bei einer Unfallrate von 1.04 bis 1.95 liege die
Unfallrate für den interessierenden Streckenabschnitt (berechnet für vier
Teilstücke) deutlich über dem gesamtschweizerischen Mittelwert, welcher
zwischen 0.4 und 0.5 liege. Die Unfallrate berechnet sich dabei gemäss
der Schweizer Norm (SN 640 009a) des Verbandes der Schweizerischen
Strassen- und Verkehrsfachleute VSS aus dem Quotienten aus der Zahl
der Unfälle einer bestimmten Zeitperiode und der Fahrleistung auf einer
Strecke (Millionen Fz km).
Die Beschwerdeführerinnen wenden hierzu ein, dass die Verkehrssicher-
heit mit geeigneten Massnahmen gewährleistet werden könne, auch
wenn sich das Projekt durch das vorliegende Verfahren verzögern sollte.
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Im Übrigen sei die Sicherheitsproblematik auch nicht glaubwürdig, da bis
heute noch keine Geschwindigkeitsreduktion für das Befahren dieses
Strassenabschnitts verfügt worden sei.
Zur Frage einer allfällig zu verfügenden Geschwindigkeitsreduktion wen-
det die Vergabestelle ein, dass auf dem fraglichen Abschnitt bewusst auf
eine generelle Temporeduktion verzichtet und eine andere Massnahme,
nämlich das Aufstellen des Gefahrensignals "Unebene Fahrbahn" in bei-
de Richtungen ergriffen worden sei. Damit solle die Aufmerksamkeit der
Verkehrsteilnehmer auf mögliche Löcher, Absätze usw. verstärkt werden.
Somit hat die Vergabestelle durchaus bereits eine aus ihrer Sicht geeig-
nete Massnahme ergriffen, um die Verkehrsteilnehmer auf den schlechten
Strassenzustand aufmerksam zu machen.
Bereits in der Variantenstudie vom 27. September 2002 wurde auf die
täglichen Beeinträchtigungen infolge Staus, Behinderungen und Unfällen
hingewiesen. Nun verweist die Vergabestelle in diesem Zusammenhang
auf die Unfallstatistik für den fraglichen Streckenabschnitt. Daraus lässt
sich ab dem Jahre 2007 tatsächlich eine markante Zunahme vor allem im
Vergleich zu den Jahren 2005 und 2006 feststellen. Die Zunahme lässt
sich wohl einerseits auf den sich verschlechternden Zustand der Fahr-
bahn zurückführen. Andererseits fällt ebenfalls ins Gewicht, dass der Ge-
samtverkehr auf den Nationalstrassen alljährlich beträchtliche Zuwachs-
raten zu verzeichnen hat. Dies führte im Jahre 2010 denn auch zu einer
im Vergleich zum Vorjahr markanten Zunahme der Staustunden auf den
Nationalstrassen von rund 34 %. Rund zwei Drittel der registrierten Stau-
stunden lassen sich dabei auf Verkehrsüberlastungen zurückführen. Ge-
mäss Jahresbericht 2010 wurde der Abschnitt Härkingen − Wiggertal so-
wohl bezüglich der A1 als auch bezüglich der A2 als einer der Stau-
schwerpunkte bezeichnet.
Aufgrund dieser Ausführungen wird ersichtlich, dass der schlechte Stras-
senzustand gepaart mit dem sehr grossen und immer zunehmenden Ver-
kehrsaufkommen ein beträchtliches Sicherheitsrisiko für die Verkehrsteil-
nehmer beinhaltet. Dieses nimmt, je länger mit der Sanierung und der
Kapazitätserweiterung auf 6 Streifen zugewartet wird, weiter zu. Noch
nicht berücksichtigt ist bei diesen Überlegungen, dass der Fahrkomfort
auf dieser Strecke für schweizerische Verhältnisse als sehr schlecht zu
bezeichnen ist.
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3.2.4. Das öffentliche Interesse an einem frühestmöglichen Baubeginn
wird auch dadurch erhärtet, dass sich der Bundesrat in der Botschaft vom
11. Februar 2009 über die 2. Stufe der konjunkturellen Stabilisierungs-
massnahmen dafür ausgesprochen hat, unter anderem die Mittel für die
Realisierung des "6-Spur-Ausbaus Härkingen – Wiggertal" vorzeitig frei-
zugeben. Der Bundesrat erachtete diese Engpassbeseitigung als drin-
gend, wichtig und prioritär. Mittels Bundesbeschluss vom 11. März 2009
über die vorgezogene Freigabe von Mitteln aus der ersten Finanzie-
rungsetappe für das Programm zur Beseitigung von Engpässen im Natio-
nalstrassennetz stimmte die Bundesversammlung sodann dem Beitrag
für den 6-Spur-Ausbau Härkingen – Wiggertal zu.
Nebst den Überlegungen hinsichtlich der Verkehrssicherheit sprechen
somit auch volkswirtschaftliche Interessen für eine rasche Behebung des
Engpasses "Härkingen – Wiggertal". Denn unter anderem soll mit der
frühzeitigen Freigabe der Mittel für den hier interessierenden Ausbau der
vom Bundesrat erwarteten Verschlechterung der konjunkturellen Aussich-
ten rechtzeitig gegengesteuert werden.
3.2.5. Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, es sei im zu
beurteilenden Bauprojekt unter anderem keine Dringlichkeit gegeben, da
im Bauprogramm sowohl bei der Arbeitsvorbereitung (AVOR) als auch bei
den Vorbereitungsphasen V1 bis V3 Reservezeiten eingeplant worden
seien.
Für das vorliegende Projekt ist für die Arbeitsvorbereitung (AVOR) eine
Zeitspanne von 5 Monaten vorgesehen. Die Vergabestelle stützt sich da-
bei auf Erfahrungswerte der Baubranche aus vergleichbaren Projekten.
Gemessen an den in dieser Phase zu erbringenden Leistungen (vgl. ins-
besondere die unter den Besonderen Bestimmungen Bau zum Projekt
unter Pos 254.100 zu erstellenden Unterlagen) erscheint die vorgesehe-
ne AVOR-Zeit gemessen an der Grösse des Bauprojekts nicht als unver-
hältnismässig. Denn bei der Realisierung eines Projekts von dieser Grös-
senordnung braucht es eine gewisse Vorlaufzeit für Koordinations- bzw.
Planungsarbeiten, bevor tatsächlich mit dem Bau begonnen werden
kann. Zeitreserven lassen sich denn im Rahmen der vorliegenden prima-
facie Würdigung kaum eruieren. Schliesslich gingen auch die Beschwer-
deführerinnen in ihrer Offerte selber davon aus, dass Terminreserven
aufgrund der erarbeiteten Bauprogramme nicht auszumachen seien.
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Seite 12
Selbst wenn man die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemach-
ten Zeitreserven in den Vorbereitungsphasen V1 bis V3 von rund 6 Wo-
chen einbeziehen würde, wäre es nicht mehr möglich dieses Beschwer-
deverfahren gemessen am vorgesehenen Baubeginn vom 7. Mai 2012
und unter Berücksichtigung einer angemessenen AVOR-Zeit rechtzeitig
abzuschliessen, zumal die Beschwerdeführerinnen in der Eingabe vom
10. Februar 2012 noch ein weiteres spezifisches Akteneinsichtsgesuch
und nach dessen Gewährung ein Äusserungsrecht beantragt haben.
Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar zu Recht ein, dass in den Aus-
schreibungsunterlagen (Besondere Bestimmungen Bau, Pos. 632.100)
vorgesehen ist, dass sich Termine linear verschieben können, falls die
Starttermine von der Bauherrschaft nicht gewährleistet werden können.
Damit können aber nur kürzere Verschiebungen gemeint sein, denn für
das Gericht ist ohne Weiteres nachvollziehbar, dass Verzögerungen um
mehrere Wochen oder Monate die Verschiebung des Baubeginns um ein
Jahr zur Folge haben könnte. Dies vor allem auch, weil Belagsarbeiten
nicht bei allen Witterungs- und Temperaturverhältnissen vorgenommen
werden können. Entsprechend werden Strassensanierungen in unseren
Breitengraden denn auch nur in Ausnahmefällen während der Wintermo-
nate durchgeführt.
3.2.6. Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, die Vergabestelle
habe die aus ihrer Sicht gebotene Dringlichkeit selber zu verantworten,
da sie das vorliegende Submissionsverfahren bereits ein Jahr früher hätte
in Angriff nehmen können. Dabei hätten auch parallel laufende Einspra-
cheverfahren von Gemeinden in der Plangenehmigung oder noch offene
Finanzierungsfragen kein Hindernis für die Einleitung des Submissions-
verfahrens gespielt, zumal die Ausschreibungsunterlagen mit entspre-
chenden Vorbehalten hätten versehen werden können.
Die Vergabestelle weist zu Recht darauf hin, dass die Strassenhoheit und
das Eigentum an den Nationalstrassen gestützt auf das Bundesgesetz
vom 6. Oktober 2006 über die Schaffung und die Änderung von Erlassen
zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwi-
schen Bund und Kantonen (NFA, AS 2007 5779; BBl 2005 6029) erst per
1. Januar 2008 von den Kantonen auf den Bund übergegangen ist (Art. 8
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen
[NSG, SR 725.11]). Dass sich das vorliegende Projekt infolge diverser
Einsprachen im Rahmen der öffentlichen Auflage und mehrerer Be-
schwerden gegen die Plangenehmigung um gut ein Jahr verzögert hat,
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kann der Vergabestelle nicht zum Vorwurf gemacht werden. Im Rahmen
einer prima-facie Würdigung liegen auch keine Anhaltspunkte vor, dass
die Planung der Vergabestelle nicht pflichtbewusst erfolgt wäre. Es ist für
das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar, dass die Vergabestelle
mit der Ausschreibung zugewartet hat, bis die Beschwerden gegen die
Plangenehmigung rechtskräftigt entschieden worden sind. Dies vor allem
auch weil es in den Beschwerden um weitergehende Lärmschutzmass-
nahmen (z.B. um die Wahl des Fahrbahnbelags) ging, als sie im Plange-
nehmigungsgesuch enthalten waren. Der Ausgang dieses Beschwerde-
verfahrens hatte somit direkt Einfluss auf die Ausschreibung der hier in
Frage stehenden Hauptarbeiten bezüglich des 6-Streifen-Ausbaus des
Autobahnteilstücks Härkingen – Wiggertal.
3.2.7. Weiter legt die Vergabestelle glaubhaft dar, dass bezüglich Repara-
tur- und Unterhaltskosten für das betreffende Autobahnteilstück jährlich
beträchtliche Zuwachsraten zu verzeichnen sind. Beliefen sich die ent-
sprechenden Ausgaben im Jahr 2008 auf CHF 1'089'626.−, mussten im
Jahre 2009 CHF 1'340'200.− und im Jahre 2010 CHF 1'654'261.− dafür
aufgewendet werden. Die Beschwerdeführerinnen wenden zwar ein, dass
allein mit ihrem im Vergleich zu demjenigen der Zuschlagsempfängerin
um CHF 1.4 Mio. günstigerem Angebot ein Teil der Kosten eingespart
werden könne. Mit der Vergabestelle ist hier festzuhalten, dass das wirt-
schaftlich günstigste Angebot nicht allein in der Preisdifferenz zu anderen
Angeboten liegt, sondern aus der Summe der bewerteten Zuschlagskrite-
rien hervorgeht.
4.
Gestützt auf die vorherigen Erwägungen kommt das Bundesverwaltungs-
gericht insgesamt zum Schluss, dass das öffentliche Interesse an der
Verkehrssicherheit (damit einhergehend der Schutz des Lebens und der
Gesundheit von Menschen) sowie die volkswirtschaftlichen Interessen
(konjunkturelle Stabilisierungsmassnahmen, Unterhaltskosten) die restli-
chen Interessen, insbesondere diejenigen der Beschwerdeführerinnen,
klar überwiegen, zumal auch eine zeitliche und sachliche Dringlichkeit
glaubhaft dargelegt werden konnte.
Entsprechend ist das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Mit diesem Entscheid fällt die
Zwischenverfügung vom 15. Dezember 2011 dahin, mit welcher der Be-
schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden
war.
B-6742/2011
Seite 14
5.
Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem End-
entscheid zu befinden. Die weitere Instruktion des Hauptverfahrens er-
folgt mit separater Verfügung.