Decision ID: c29c0115-884d-555c-a998-ec3ee0a5709a
Year: 2014
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. Monsieur M_ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né en 1965, a travaillé du 24 avril 2006 au 31 juillet 2010 pour le compte d’une caisse d’assurance-maladie à Carouge.![endif]>![if>
2. Le 1
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juillet 2010, l’assuré a déposé une demande d’indemnité de chômage auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après : la caisse ou l'intimée), requérant le versement de prestations dès le 1
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août 2010. Il indiquait être disposé à travailler à plein temps.![endif]>![if>
3. L’assuré a bénéficié de l’ouverture d’un délai-cadre d’indemnisation pour la période du 2 août 2010 au 1
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août 2012.![endif]>![if>
4. Par courrier du 6 juillet 2012 reçu le 9 juillet 2012, la Caisse cantonale genevoise de compensation a transmis à la caisse un extrait du compte individuel de l’assuré pour l’année 2010, à la demande de cette dernière. Il en ressortait que l’assuré avait réalisé un revenu de 7'800 fr. versé par l’Etat de Genève en 2010, en sus du salaire provenant de son ancien employeur jusqu’en juillet 2010 et des indemnités de chômage perçues depuis le 2 août 2010.![endif]>![if>
5. Le 17 octobre 2012, la caisse s’est adressée au service des paies et administration du personnel de l’Etat de Genève afin d’obtenir les attestations de gain intermédiaire et les fiches de salaire pertinentes relatives au salaire de 7'800 francs.![endif]>![if>
6. Le 22 novembre 2012, le Service des paies et administration du personnel de l’Etat de Genève a communiqué à la caisse les documents requis, lesquels ont été reçus le lendemain. Il en ressortait que l’assuré avait exercé l’activité de juge auprès de X_ (ci-après : X_) durant l’année 2010. A ce titre, il avait perçu un salaire brut soumis aux cotisations AVS, chômage et maternité de 750 fr. en janvier, 450 fr. en février, 750 fr. en mars, 750 fr. en avril, 600 fr. en mai, 900 fr. en juin, 150 fr. en juillet, 450 fr. en septembre, 1'050 fr. en octobre, 1'050 fr. en novembre et 450 fr. en décembre.![endif]>![if>
7. Les indications de la personne assurée (ci-après : IPA) pour les mois d’octobre et novembre 2010 reçues par la caisse les 26 octobre et 26 novembre 2010 ne faisaient aucune mention d’un travail chez un ou plusieurs employeurs.![endif]>![if>
8. En raison du revenu perçu durant les mois d’octobre et novembre 2010 par l’assuré pour son activité de juge, la caisse a procédé à une retenue de 498 fr. 85 sur les prestations de chômage versées à l’assuré au mois de mai 2013, étant précisé que celui-ci s’était à nouveau retrouvé au chômage et qu’il percevait des indemnités depuis le mois d’avril 2013. A ce titre, deux demandes de restitution concernant les mois d’octobre et novembre 2010 ont été adressées à l’assuré le 27 mai 2013, remplaçant les décomptes des mois précités qui lui avaient été adressés en 2010.![endif]>![if>
9. Le 6 juin 2013, l’assuré a contacté la caisse pour connaître la raison de cette retenue.![endif]>![if>
10. Le 14 juin 2013, l’assuré l’a contestée. Il a requis qu’on lui communique la base légale qui la justifiait, ainsi que le détail de son calcul.![endif]>![if>
11. Par décision du 5 juillet 2013, la caisse a considéré que l’assuré n’avait pas déclaré son activité de juge en gain accessoire. Il avait déposé une demande de chômage auprès d’elle le 2 août 2010, lui ouvrant droit à un délai-cadre d’indemnisation valable jusqu’au 1
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août 2012. En raison de son activité accessoire de juge, il avait perçu indûment une somme de 641 fr. 40 pour la période d’octobre à novembre 2010. En effet, une moyenne de gain avait été effectuée sur les six et douze derniers mois précédant l’inscription au chômage de l’assuré. Le montant le plus favorable, soit 600 fr., avait été retenu comme gain accessoire. Compte tenu du montant de 498 fr. 85 prélevé directement sur les indemnités de chômage de mai 2013, l’assuré était encore tenu de rembourser le solde, soit 142 fr. 55.![endif]>![if>
12. Le 12 août 2013, l’assuré a formé opposition à ladite décision, concluant principalement à son annulation et au remboursement de la somme de 498 fr. 85 prélevée sur ses indemnités du mois de mai 2013. Subsidiairement, il a conclu à ce que la caisse s’explique sur la différence entre la retenue de mai 2013 et la somme réclamée dans la décision querellée, à ce qu’elle revoie sa méthode de calcul et se base sur la pratique mise en place par l’administration fiscale (ci-après : l’AFC), à ce qu’elle constate que le montant des jetons de présence perçu au mois d’octobre était inférieur à la moyenne de gain retenue et qu’elle renonce à toute retenue pour cette période, à ce qu’une décision conforme à loi précisant la date exacte à laquelle avait eu lieu la révision de ses cotisations AVS pour l’année 2010 soit rendue, à ce que le calcul du montant qui lui sera finalement réclamé soit détaillé et enfin, à ce que la caisse précise si ce montant sera déduit des indemnités journalières perçues en 2013.![endif]>![if>
L’assuré contestait la date du dépôt de sa demande d’indemnité de chômage, celle-ci ayant été déposée le 1
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juillet 2010 et non le 2 août 2010. Sa rémunération en tant que juge était considérée à tort comme un gain accessoire, alors qu’il s’agissait en réalité de jetons de présence versés pour son activité irrégulière au sein de X_. D’ailleurs, l’AFC reconnaissait la spécificité de ces bons et traitait cette forme de revenu comme des « indemnités ». En complétant sa demande d’indemnité de chômage, il n’avait à aucun moment cherché à tromper la caisse, puisque il n’existait entre lui et l’Etat de Genève aucune relation contractuelle. En sa qualité de magistrat, il était simplement élu pour la durée de la législature, l’Etat de Genève ne faisant que l’indemniser pour l’activité réellement déployée durant son mandat. Il n’avait d’ailleurs aucune prétention à faire valoir auprès de la caisse pour le revenu généré par son activité de juge. Quant au calcul de ses revenus de juge, il contestait qu’il soit conforme aux usages. En effet, l’AFC appliquait d’office une exonération de base de 5'000 fr., puis une déduction de 25% plafonnée à 3'000 fr. sur le solde restant correspondant aux frais professionnels nécessaires à l’exercice de l’activité. Pour l’année 2010, l’AFC n’avait ainsi pris en considération qu’un montant net de 1'743 fr. 10, soit 2'100 fr. brut, sur la totalité des jetons de présence qui lui avaient été versés. Au mois d’octobre 2010, il avait perçu un montant brut de 450 fr. correspondant à son activité durant le mois de septembre 2010, et non 1'050 fr. comme la caisse l’indiquait par erreur dans sa décision. Les revenus tirés de sa fonction de juge ne pouvaient être considérés autrement que comme un gain accessoire, compte tenu de son caractère aléatoire. Le montant de 498 fr. 85 avait été retenu sur ses indemnités du mois de mai 2013 de manière contraire à la loi, dans la mesure où la caisse aurait dû rendre une décision sur cette question préalablement. De plus, la décision querellée ne mentionnait pas quand la révision de ses cotisations AVS avait eu lieu. Enfin, il invoquait sa bonne foi pour que la caisse renonce à exiger la restitution des prestations.
13. Par décision du 13 août 2013, la caisse a rejeté l’opposition. Elle a insisté sur le fait que les IPA des mois d’octobre et novembre 2010 remplies et signées par l’assuré mentionnaient que les indications inexactes ou incomplètes pouvaient entraîner la suppression des prestations ou l’ouverture d’une plainte, les prestations versées à tort devant être restituées. Elle relevait que, bien que cela n’influence pas sa décision, la demande d’indemnité mentionnait la date du 1
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août 2010 et non celle du 1
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juillet 2010 et qu’elle avait ouvert le délai-cadre le 2 août 2010 dans l’intérêt de l’assuré, le 1
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août étant un dimanche qui ne permettait pas à l’assuré de recevoir des indemnités de chômage. Les rapports entre ce dernier et l’Etat de Genève relevaient d’une activité dépendante. En effet, l’assuré avait reçu des décomptes de salaire mentionnant des déductions sociales. En cas de doute sur la nature de son activité de juge, l’assuré aurait pu se renseigner auprès d’elle. L’activité de l’assuré était accessoire, car elle avait débuté avant sa période de chômage. La moyenne des gains la plus favorable à l’assuré était de 600 francs par mois. Or, tant en octobre qu’en novembre 2010, son revenu mensuel avait dépassé cette moyenne de 450 francs. Quant à son raisonnement concernant les usages de l’AFC, il était notoire que la loi fiscale ne pouvait être comparée avec la loi sur le chômage. D’ailleurs, le gain assuré n’était pas établi sur la base du revenu imposable, mais bien du montant brut de la moyenne des salaires. Enfin, en matière d’assurance-chômage, un revenu était réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré avait fourni sa prestation de travail et non au moment de l’encaissement de sa rémunération.![endif]>![if>
14. Par acte du 29 août 2013, l’assuré recourt contre ladite décision. Ses conclusions sont quasiment identiques à celles formées dans son opposition. En sus, le recourant requiert de l’intimé le remboursement de la somme de 641 fr. 40 avec intérêts à 5% dès le 31 juillet 2013. Le recourant reprend pour l’essentiel les mêmes arguments que ceux développés dans son opposition. En outre, il précise que l’intimée a retenu le solde de 142 fr. 55 mentionné dans sa décision du 5 juillet 2013 sur ses indemnités de chômage du mois de juillet 2013. Le fait que des charges sociales aient été prélevées sur son revenu de juge n’était pas suffisant pour retenir qu’il exerçait une activité dépendante, dans la mesure où il n’avait aucune relation contractuelle avec l’Etat de Genève, qu’il était élu pour la durée de la législature, que l’Etat de Genève ne faisait que l’indemniser pour l’activité réellement déployée et que, contrairement aux collaborateurs de l’Etat de Genève, aucune déduction n’était appliquée sur ses jetons de présence pour l’assurance perte de gain ou le deuxième pilier. Il conteste le calcul de son revenu moyen des six et douze derniers mois, l’intimée ayant pris en compte des périodes durant lesquelles il n’avait pas exercé son activité de juge, ce qui diminuait son revenu moyen. Il s’oppose également aux développements de l’intimé quant au moment où le revenu devait être considéré comme réalisé, soutenant que son revenu de juge était un défraiement périodique basé sur une activité effectivement réalisée et comparant sa situation à celle d’un salarié rémunéré à l’heure devant attendre le mois suivant pour toucher le salaire généré par son travail du mois précédant. Enfin, la révision de ses cotisations AVS était vraisemblablement intervenue en 2011. L’intimée aurait ainsi mis plus de deux ans pour lui notifier une décision de restitution, étant précisé que cette décision aurait dû intervenir dans le délai d’une année dès la connaissance des faits pertinents.![endif]>![if>
15. Dans sa réponse du 4 octobre 2013, l’intimée conclut au rejet du recours. Dans le cadre de la loi sur le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN :
RS 822.41
), le Secrétariat d’Etat à l’économie (ci-après : le SECO) lui avait communiqué l’identité du recourant via une rubrique du programme qu’elle utilise pour l’indemnisation des assurés, en raison du paiement par l’Etat de Genève de cotisations AVS en parallèle à une période indemnisée par l’assurance-chômage. Cette communication avait probablement eu lieu à la fin du second trimestre 2012, à la suite de quoi, l’intimée avait sollicité l’extrait de compte AVS du recourant, reçu le 9 juillet 2012. Les derniers éléments utiles pour l’évaluation du dommage lui avaient été communiqués par l’Office du personnel de l’Etat de Genève le 23 novembre 2012, date à laquelle le délai d’un an pour demander la restitution des prestations indûment touchées avait démarré. La procédure relative à la LTN avait été finalisée le 26 avril 2013, et la décision de remboursement adressée au recourant le 5 juillet 2013, soit dans le délai légal. L’intimée précise encore que le gain accessoire ne devient pas un gain intermédiaire pendant le chômage, sauf si l’assuré étend son activité accessoire. La période de six mois courant avant l’inscription au chômage du recourant, soit de février à juillet 2010, avait été retenue, étant plus favorable que la période de douze mois. Durant cette période, le revenu mensuel moyen se montait à 600 francs. Tout montant qui dépassait ce revenu moyen aurait été pris en compte comme gain intermédiaire, si le recourant avait annoncé ses revenus sur les IPA des mois d’octobre et novembre 2010. En effet, quel que soit le libellé ou la nature de sa rémunération, le recourant devait la lui annoncer, cela pouvant avoir un impact sur ses indemnités de chômage. Il était regrettable que l’assuré ait reçu la décision de remboursement après les retenues sur ses indemnités. Cela ne changeait toutefois rien au problème de fond. Enfin et conformément à la demande du recourant, l’intimée précise que les montants retenus venaient s’inscrire en déduction des indemnités journalières perçues pour l’année 2013.![endif]>![if>
16. Dans ses observations du 22 octobre 2013, le recourant persiste intégralement dans ses conclusions. Il reprend pour l’essentiel son argumentation. En outre, il relève que la date à laquelle le SECO a communiqué son identité à l’intimée n’était toujours pas déterminée avec précision, ce qui ne permettait pas de vérifier si le délai d’une année prévu par la loi pour demander le remboursement avait été respecté. Il conteste avoir étendu son activité, le greffe de X_ déterminant unilatéralement les audiences et les dossiers qu’il devait traiter. Selon lui, la Circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) valable du 1
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janvier 2007 au 31 décembre 2012 (ci-après : la circulaire IC 2007) est probablement un document interne inaccessible au public, de sorte que les arguments que l’intimée en tire devaient être écartés. Il relève également plusieurs erreurs dans la prise en compte de ses jetons de présence par l’intimée, ce qui signifie que les moyennes de revenus calculées par cette dernière sont erronées.![endif]>![if>
17. Dans ses observations du 6 novembre 2013, l’intimée persiste dans ses conclusions et dans son argumentation. Elle produit pour le surplus un échange de courriels duquel il ressort que la communication du SECO relative aux cotisations AVS du recourant est intervenue le 21 mai 2012. En 2010, elle avait dû traiter 509 cas tels que celui du recourant. Il convenait d’investiguer chaque cas, notamment pour éviter les erreurs de retranscription des périodes de cotisation ou de périodes d’emploi communiquées par les employeurs. Les circulaires relatives au chômage sont toutes disponibles en ligne et donc accessible au public, contrairement à ce que soutient le recourant. En ce qui concerne la tardiveté de sa décision de remboursement, l’intimée rappelle que ce dernier avait la possibilité de contester ses décomptes des mois de mai et juillet 2013 dans un délai de 90 jours. Le recourant disposait ainsi d’une voie de droit avant même de se voir notifier la décision de remboursement.![endif]>![if>
18. Dans sa réplique du 26 novembre 2013, le recourant persiste dans ses conclusions et requiert de la Cour de céans qu’elle statue sur la tardiveté de la production de l’échange de courriels entre le SECO et l’intimé, dont elle se prévaut dans ses observations. Il maintient que le revenu de son activité de juge constitue une activité accessoire qui ne peut être prise en compte ni pour la période de cotisation, ni dans le calcul du gain assuré. Il ne s’agit dès lors pas d’un gain intermédiaire comme le soutient l’intimée pour justifier les retenues sur ses indemnités de chômage. Enfin, une déduction de 25% à titre de remboursement de frais doit être appliquée sur ses jetons de présence, conformément à la jurisprudence de la Cour de céans.![endif]>![if>
19. Dans sa duplique du 7 janvier 2014, l’intimée persiste une dernière fois dans ses conclusions. Elle considère être intervenue dans un délai raisonnable vis-à-vis du recourant, compte tenu des circonstances. Le délai d’une année pour demander le remboursement avait été respecté, celui-ci ayant débuté le 23 novembre 2012, à réception des attestations de gains intermédiaires et des fiches de salaire y relatives du recourant. L’intimée indique encore que le premier calcul de la moyenne des revenus n’avait pris en compte que les revenus de l’année 2010, le gestionnaire en charge de son dossier ignorant que le recourant exerçait déjà cette activité en 2009. Un revenu moyen de 700 fr. avait ainsi été retenu à tort dans un premier temps et conduit à la première retenue du mois de mai 2013 sur les indemnités de chômage. Suite à la réaction du recourant du 14 juin 2013 à l’occasion de laquelle il a indiqué exercer la fonction de juge chez X_ depuis de nombreuses années, l’intimée avait requis auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation et du Service des paies et administration du personnel de l’Etat de Genève les informations relatives à l’année 2009. Durant cette année, le recourant avait perçu 3'900 fr. de la manière suivante : 900 fr. en février, 150 fr. en mars, 1'050 fr. en avril, 300 fr. en mai, 450 fr. en juin, 150 fr. en juillet, 150 fr. en août, 300 fr. en octobre et 450 fr. en décembre. Ainsi, les moyennes de ses revenus s’élevaient à 437 fr. 50 sur douze mois et à 600 fr. sur six mois. C’est cette dernière moyenne qui avait été retenue, dans l’intérêt du recourant. Enfin, l’intimée exclut toute déduction de 25% sur les jetons de présence, rien n’étant prévu à cet effet dans la loi ou les directives y relatives.![endif]>![if>
20. A la suite de quoi la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA ;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI ;
RS 837.0
).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la LPGA s'appliquent à la LACI, à moins que la loi n'y déroge expressément. Toutefois, les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF
130 V 343
consid. 3).![endif]>![if>
Les dispositions de la novelle du 19 mars 2010 modifiant la LACI (4
ème
révision) et celles du 11 mars 2011 modifiant l’ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (ordonnance sur l’assurance-chômage, OACI ;
RS 837.02
) sont entrées en vigueur le 1
er
avril 2011. Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
129 V 1
consid. 1; ATF
127 V 467
consid. 1 et les références).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, le droit aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période jusqu'au 31 mars 2011 et, après le 1
er
avril 2011, en fonction des modifications de la 4
ème
révision de la LACI, dans la mesure de leur pertinence (ATF
130 V 445
et les références; voir également ATF
130 V 329
).
3. Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). La décision sur opposition date du 13 août 2013 et les délais sont suspendus du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et 60 al. 2 LPGA), de sorte que le recours du 29 août 2013 a été formé en temps utile (art. 39 al. 1 et 60 al. 2 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 56 ss LPGA).![endif]>![if>
4. Le litige porte sur la question de savoir si l’intimée était fondée à réclamer la restitution des prestations versées indûment à raison de 641 fr. 40 et à les retenir sur les indemnités de chômage du recourant, plus précisément si les jetons de présence perçus par ce dernier dans le cadre de son activité de juge chez X_ en 2010 doivent être considérés comme un gain intermédiaire ou un gain accessoire.![endif]>![if>
5. En premier lieu, le recourant conteste être un salarié de l’Etat de Genève et soutient que les jetons de présence qu’il perçoit ne sont pas un salaire mais des « indemnités ». Il convient par conséquent de déterminer la nature des rapports qui lient le recourant à l’Etat de Genève et à quel type de rémunération appartiennent les jetons de présence perçus pour l’activité de juge chez X_.![endif]>![if>
Selon la circulaire IC 2007, dans l'assurance-chômage, la qualité de salarié se fonde sur le statut de cotisant AVS, sauf s'il est manifestement erroné. Dès lors que le statut de cotisant AVS a été formellement reconnu de manière définitive à un salarié, les caisses de chômage n’ont plus le droit d’en décider autrement. Par contre, lorsque, après s’être convenablement informées auprès des caisses de compensation AVS et des employeurs, il leur est impossible d’établir si le statut de cotisant AVS a été formellement reconnu de manière définitive, elles sont alors libres d’examiner si l’assuré en cause possède bien la qualité de salarié. S'il ressort du compte individuel que les rémunérations versées à l'assuré ont été déclarées à la caisse de compensation par l'employeur comme salaire déterminant, la preuve est faite qu'il a été effectivement considéré comme salarié (A4). Le salaire sur lequel sont perçues les cotisations est appelé salaire déterminant. Il comprend toutes les rémunérations pour un travail dépendant mentionnées aux art. 5 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS ;
RS 831.10
) et 7 ss du règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; 831.101) (A11).
Selon la doctrine, le statut de cotisant fixé par les caisses de compensation AVS est donc déterminant pour celui de cotisant au sens de la LACI, sous réserve de l'erreur manifeste. Selon l'art. 30ter LAVS, il est établi pour chaque assuré tenu de payer des cotisations des comptes individuels. Les revenus de l'activité lucrative obtenus par un salarié et sur lesquels l'employeur a retenu les cotisations légales sont inscrits au compte individuel de l'intéressé, même si l'employeur n'a pas versé les cotisations en question à la caisse de compensation, raison pour laquelle le Tribunal des assurances (DTA 1988, page 16) a jugé que l'art. 13 al. 1 LACI (période minimale de cotisation) exigeait seulement de l'assuré qu'il ait effectivement exercé une activité soumise à cotisation, mais non que l'employeur, en tant qu'organe de prélèvement, ait versé les cotisations à la caisse de compensation. En principe, il faut avoir cotisé à l'assurance-chômage pour avoir droit aux prestations de cette assurance. Mais le corollaire entre droit aux prestations et obligation de cotiser ne se vérifie pas toujours, en raison du fait qu'il existe des motifs spéciaux ouvrant le droit aux indemnités de chômage sans versement préalable de cotisations (cf. notamment art. 14 LACI). L'obligation de payer des cotisations à l'assurance-chômage dépend de la qualification du revenu tiré d'une activité soumise à cotisation AVS. Si le revenu est dû pour une activité dépendante, il fonde une obligation de cotiser au sens de la LACI et, partant, est susceptible de fonder une période de cotisation au sens de l'art. 13 al. 1 LACI. Est réputé salarié, d'une manière générale, le travailleur qui exerce une activité dont l'horaire et l'organisation sont fixés par l'employeur, qui doit observer des directives et des instructions, qui doit rendre compte de ses prestations et qui n'a pas à supporter le risque économique de l'entreprise (Boris RUBIN, Assurance-chômage, 2006, p. 97 et ss). Un changement rétroactif de statut quant aux cotisations relatives à de mêmes revenus n'est possible que si la décision entrée en force est sans nul doute erronée et que sa rectification revêt une importance notable ou si des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve sont découverts (RUBIN, op. cit., p. 103).
Est réputé salarié celui qui fournit un travail dépendant et qui reçoit pour ce travail un salaire déterminant au sens des lois spéciales (art. 10 LPGA). Aux termes de l’art. 14 al. 1 LAVS, les cotisations perçues sur le revenu provenant de l’exercice d’une activité dépendante doivent être retenues lors de chaque paie et être versées périodiquement par l’employeur en même temps que la cotisation de l’employeur.
Le salaire déterminant, au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à ce propos, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole (ATF
128 V 176
consid. 3c p. 180,
126 V 221
consid. 4a p. 222,
124 V 100
consid. 2 p. 101 et la jurisprudence citée). Selon l’art. 7 let. i RAVS, le salaire déterminant au sens de l’AVS comprend, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un dédommagement pour frais encourus, notamment le revenu des membres d’autorités de la Confédération, des cantons et des communes. Sont ainsi considérés comme des membres d'autorités selon cette disposition, les membres du pouvoir exécutif, judiciaire et législatif des autorités mentionnées, tels des conseillers communaux qui exercent leur fonction au sein de l'exécutif communal à titre accessoire ou les parlementaires communaux (ATF non publié
9C_699/2008
du 26 janvier 2009, consid. 3.1).
Chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations dépend, notamment, de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps ; il faut se demander si cette rétribution est due pour une activité indépendante ou pour une activité salariée (art. 5 et 9 LAVS et art. 6 ss RAVS). Selon l'art. 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé ; quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend «tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante» (art. 9 al. 1 LAVS). Ces dispositions, toujours en vigueur, n'ont pas été modifiées par l'entrée en vigueur de la LPGA (cf. rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999, FF 1999 IV pp. 4195-4198), la jurisprudence développée en matière d'AVS s'appliquant d'ailleurs à l'interprétation des dispositions de la LPGA précisant les notions de travailleur salarié et de personne exerçant une activité lucrative indépendante (art. 10 et 12 LPGA; KIESER, ATSG-Kommentar, Zurich 2003, ad art. 10, n° 8 et ad art. 12, n° 5-6).
Selon la jurisprudence, le point de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranché d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique couru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activité ; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas considéré (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.2; ATF
123 V 162
consid. 1 et les arrêts cités). La notion de dépendance englobe les rapports créés par un contrat de travail, mais elle les déborde largement. Ce n'est pas la nature juridique, en droit des obligations, du lien établi entre les parties, mais l'ensemble des circonstances économiques de chaque cas qui est décisif (DUC, in GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], 1997, ch. 94 ad art. 4 LAVS et les références sous note n° 151).
Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, l'obligation de ce dernier d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATFA non publié du 19 mai 2006, H 6/05, consid. 2.3).
6. En l’espèce, il ressort du dossier que l’activité de juge chez X_ du recourant, et par conséquent sa rémunération, sont aléatoires et irrégulières. Du propre aveu du recourant, la quantité et la nature du travail qui lui est confié dépendent du greffe X_. En d’autres termes, celui-ci ne peut exercer librement son activité de juge et dépend du travail qui lui est confié par l’Etat de Genève, ce qui n’est pas sans rappeler les caractéristiques du contrat de travail sur appel. Par ailleurs, le recourant reçoit des décomptes de salaire mensuel, lorsqu’il a déployé une activité. De plus, l’Etat de Genève prélève des cotisations sociales pour l’AVS, le chômage et l’assurance maternité sur les jetons de présence qui lui sont versés. Enfin, les jetons de présence qu’il perçoit en sa qualité de membre du pouvoir judiciaire du canton de Genève sont considérés par l’art. 7 let. i RAVS comme un salaire déterminent au sens de l’AVS. Rappelons encore que le contrat de travail n’est soumis à aucune forme spéciale (art. 320 du code des obligations, CO –
RS 220
), de sorte que la forme écrite n’est pas indispensable.![endif]>![if>
Par conséquent, contrairement à ce que soutient le recourant, le caractère aléatoire de son activité, ainsi que le fait qu’il soit élu à sa fonction de juge pour la durée d’une législature ne sont pas des éléments suffisants pour nier l’existence d’un contrat de travail le liant à l’Etat de Genève. Cette activité doit ainsi être considérée comme une activité dépendante rémunérée par l’Etat de Genève au moyen d’un salaire. A cet égard, peu importe que cette rémunération soit qualifiée de « jetons de présence ».
7. a) À teneur de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire. Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisations qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisations précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1 (art. 37 al. 2 OACI).![endif]>![if>
Aux termes de l'art. 24 LACI est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, L’assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à une compensation de la perte de gain (al. 1). Selon l'alinéa 3 de cette disposition légale, est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23 al. 3 LACI).
Les notions de gain assuré (art. 23 LACI), de gain intermédiaire (art. 24 LACI) sont distinctes l'une de l'autre, mais étroitement liées. En effet, le gain réalisé par le chômeur durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI) réduit le manque à gagner résultant du chômage (art. 11 al. 1 LACI), de sorte que l'assurance-chômage n'indemnise que la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 2 et 3 LACI) ; effectuer une telle comparaison nécessite d'en définir les termes selon des critères analogues (dans ce sens, ATF
121 V 360
consid. 6a). Il convient par ailleurs d'éviter, autant que possible, qu'un assuré se voie imputer un gain intermédiaire réalisé pendant un délai-cadre d'indemnisation et que ce revenu ne soit pas ensuite pris en considération pour déterminer son gain assuré (et inversement), lors de l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation. Aussi, en règle ordinaire, le Tribunal fédéral des assurances détermine le gain intermédiaire selon les mêmes règles qu'il applique au calcul du gain assuré. Ainsi en va-t-il, par exemple, du régime applicable aux indemnités de vacances versées avec le salaire, sous forme de pourcentage (cf. DTA 2000 n° 7 p. 35 consid. 2). La jurisprudence n'exclut toutefois pas d'examiner, dans certains cas, le droit d'un assuré à des indemnités compensatoires selon des critères propres, en raison des particularités inhérentes au système régi par l'art. 24 LACI (cf. SVR 2000 ALV n° 22 p. 63 consid. 3) ; la loi le prévoit parfois expressément, notamment à l'art. 24 al. 3 LACI, qui prescrit de prendre en considération un gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux (Arrêt non publié du Tribunal fédéral C 51/02 du 20 juin 2002, consid. 1).
b) Aux termes de l'art. 23 al. 3 LACI, un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. Selon la jurisprudence (ATF
126 V 207
consid. 1; ATF
125 V 475
), le gain assuré comprend exclusivement le revenu tiré de l'activité salariée normale, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-ci.
L'horaire de travail peut être variable dans beaucoup d'activités. La notion d'accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d'une activité principale. Comme tel il n'entre pas dans le calcul des indemnités de chômage, ce gain ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l'activité principale. A défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l'activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (ATF
123 V 230
consid. 3c).
Si plusieurs rapports de travail courent parallèlement, est réputée durée normale de travail l’horaire hebdomadaire de travail normal de l’activité principale. Cela vaut même si le gain accessoire est supérieur au gain retiré de l'activité principale (ATF
125 V 475
).
Selon la circulaire IC 2007, si l’assuré exerce deux activités à temps partiel au même taux d’occupation, est réputée accessoire l’activité lui procurant le gain le plus bas (C8). Un gain accessoire ne devient pas gain intermédiaire pendant le chômage. Par contre, si l’assuré étend son activité accessoire, le gain supplémentaire qu’il en tire sera considéré comme gain intermédiaire (C9). Un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré (C10).
Selon la jurisprudence et la doctrine, un gain accessoire ne devient pas automatiquement un gain intermédiaire durant le chômage. Par contre, si l’assuré étend son activité accessoire, le gain supplémentaire, et seulement lui, qu’il en tire sera considéré, durant le délai-cadre d’indemnisation, comme gain intermédiaire (ATF
123 V 230
consid. 3 ; RUBIN, op. cit., p. 328)
c) Le principe de la survenance dans l’assurance-chômage doit être compris en ce sens qu’un revenu est réputé réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (ATF non publié
8C_358/2007
du 26 mai 2008, consid. 5.2 ; ATF
122 V 367
consid. 5)
d) Les directives de l’administration, si elles visent à assurer l’application uniforme de certaines dispositions légales, n’ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu’elles sont censées concrétiser. En d’autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (cf. ATF
131 V 42
consid. 2.3,
128 I 171
consid. 4.3 ; MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e édition, Berne 1994, p. 264 ss ; SPIRA, Le contrôle juridictionnel des ordonnances administratives en droit fédéral des assurances sociales, in Mélanges GRISEL, Neuchâtel 1983, p. 803 ss).
Les instructions de l’administration, en particulier de l’autorité de surveillance, ne font que donner le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit et non une interprétation contraignante de celle-ci. Le Tribunal en contrôle librement la légalité et doit s'en écarter lorsqu’elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF
132 V 321
consid. 3.3 et les arrêts cités).
8. En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant exerçait son activité de juge chez X_ avant de s’inscrire au chômage en 2010 et qu’il a perçu des jetons de présence pour un montant brut de 7'800 fr. au cours de l’année 2010.![endif]>![if>
Reste à déterminer si ces jetons de présence doivent être pris en considération en tant que gain accessoire ou gain intermédiaire. Dans ce contexte, demeurent également litigieux le montant des jetons de présence perçus durant les mois d’octobre et novembre 2010, le moment où ces revenus ont été effectivement réalisés et le calcul de la moyenne de gain du recourant durant les six et douze derniers mois qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation.
L’intimée soutient que les jetons de présence sont un gain accessoire. Après l’avoir initialement contesté, le recourant a finalement revu sa position et rejoint celle de l’intimée. Toutefois, tous les montants qui dépassent la moyenne de gain du recourant durant les six derniers mois qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation constituent un gain intermédiaire qui doivent être déduit des indemnités de chômage versées au recourant.
En l’occurrence, l’activité de juge du recourant est exercée en dehors des horaires habituels de travail. Il l’exerce au moins depuis janvier 2009 et a perçu des jetons de présence pour un montant total de 3'900 fr. en 2009 et de 7'800 fr. en 2010. Dès lors, il convient de considérer que les jetons de présence constituent un gain accessoire, ce qui exclut leur prise en considération comme période de cotisation et dans le calcul du gain assuré.
Toutefois, à teneur de la circulaire IC 2007 et de la jurisprudence précitée, si l’activité accessoire est étendue durant la période de chômage, le gain supplémentaire que l’intéressé en tire doit être considéré comme un gain intermédiaire.
Il ressort des documents et informations transmis par le SECO, la caisse cantonale genevoise de compensation et le service des paies et administration du personnel de l’Etat de Genève qu’au cours des six et douze derniers mois qui ont précédé le délai-cadre d’indemnisation que le recourant a perçu en moyenne des jetons de présence pour un montant total de 600 fr., respectivement de 437 fr. 50. La moyenne des six mois étant plus avantageuse pour le recourant, elle a été choisie, à juste titre, par l’intimée pour déterminer si l’activité accessoire de ce dernier avait augmenté durant sa période de chômage. Les griefs du recourant relatifs au calcul des moyennes précitées sont sans pertinence dans la mesure où les mois litigieux ne sont pas inclus dans les périodes de six et/ou douze mois précédant le délai-cadre d’indemnisation et où les montants pris en compte ressortent du dossier.
A teneur des mêmes documents et informations, il apparaît que le recourant a perçu des jetons de présence d’un montant total de 1'050 fr. par mois au cours des mois d’octobre et novembre 2010. A ce propos, la Cour de céans relève que, contrairement à ce que soutient le recourant, les revenus qu’il perçoit pour son activité de juge sont réputés réalisés au moment où il a fourni les prestations rémunérées par ses jetons de présence, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, même s’il a perçu son salaire les mois suivants.
Dès lors, il apparaît qu’au cours des mois d’octobre et novembre 2010, le recourant a sensiblement accru son activité accessoire, dégageant de ce fait un revenu total supérieur de 900 fr. par rapport à la moyenne retenue de 600 fr. (1'050 – 600 = 450 ; 450 x 2 = 900). A cet égard, peu importe que cet accroissement d’activité soit de son fait ou de celui de son employeur, dans la mesure où il débouche sur une augmentation de son revenu.
Ainsi, l’intimée a qualifié à juste titre ce différentiel de 900 fr. de gain intermédiaire au sens de l’art. 24 al. 1 LACI et recalculé le droit aux prestations du recourant en conséquence.
Il reste à déterminer si l’intimée était en droit de réclamer le remboursement des indemnités perçues en trop par le recourant.
9. À teneur de l’art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1 1
ère
phrase). Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).![endif]>![if>
L'obligation de restituer prévue par l'art. 25 al. 1, 1
ère
phrase, LPGA implique que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF
130 V 320
consid. 5.2 et les références; DTA 2006 p. 158). L'art. 53 al. 1 et 2 LPGA prévoit que l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle aucune autorité judiciaire ne s'est prononcée, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision formellement passée en force lorsque sont découverts des faits nouveaux importants ou de nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits avant, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF
127 V 466
consid. 2c et les références). En ce qui concerne plus particulièrement la révision, l'obligation de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps sont indépendantes de la bonne foi du bénéficiaire des prestations, car il s'agit simplement de rétablir l'ordre légal, après la découverte du fait nouveau (ATF
122 V 134
consid. 2e).
Les délais de l’art. 25 al. 2 LPGA sont des délais (relatif et absolu) de péremption, qui doivent être examinés d'office (ATF
133 V 579
consid. 4; ATF
128 V 10
consid. 1). Ces délais ne peuvent par conséquent pas être interrompus. Lorsque l'autorité a accompli l'acte conservatoire que prescrit la loi, le délai se trouve sauvegardé, cela une fois pour toutes (ATFA non publié C 271/04 du 21 mars 2006, consid. 2.5).
Selon la jurisprudence, le délai de péremption relatif d'une année commence à courir dès le moment où la caisse de chômage aurait dû connaître les faits fondant l'obligation de restituer, en faisant preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle (ATF
124 V 380
consid. 1; ATF non publié
8C_616/2009
du 14 décembre 2009, consid. 3.2). La caisse doit disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre d'une personne déterminée, tenue à restitution (ATF
111 V 14
consid. 3). Si l'administration dispose d'indices laissant supposer l'existence d'une créance en restitution, mais que les éléments disponibles ne suffisent pas encore à en établir le bien-fondé, elle doit procéder, dans un délai raisonnable, aux investigations nécessaires. A défaut, le début du délai de péremption doit être fixé au moment où elle aurait été en mesure de rendre une décision de restitution si elle avait fait preuve de l'attention que l'on pouvait raisonnablement exiger d'elle. Dans tous les cas, le délai de péremption commence à courir immédiatement s'il s'avère que les prestations en question étaient clairement indues (ATF
133 V 579
consid. 5.1. non publié). Cette jurisprudence vise un double but, à savoir obliger l'administration à faire preuve de diligence, d'une part, et protéger l'assuré au cas où celle-ci manquerait à ce devoir de diligence, d'autre part (ATFA non publié K 70/06 du 30 juillet 2007, consid. 5.1).
Le délai de péremption absolu de cinq ans commence à courir à la date du versement effectif de la prestation (ATF
112 V 180
consid. 4a ; ATF
111 V 14
consid. 3 in fine). Il met un point final à un rapport d'obligation entre l'assurance et le débiteur.
10. En l’espèce, l’intimée a versé des indemnités de chômage durant les mois d’octobre et novembre 2010, notamment, sur la base du gain assuré alors qu’elle ignorait l’existence d’un gain intermédiaire. Etant donné que ce dernier est indéniablement un fait important de nature à modifier le calcul de l’indemnisation, qui existait déjà lorsque les indemnités ont été versées, mais qui a été découvert après coup lors de la communication du SECO relative à la LTN le 21 mai 2012 et de l’enquête qui l’a suivie, on est en présence d'un motif de révision procédurale (ATF
122 V 134
consid. 2d et les arrêts cités). Par conséquent, l’intimée était en droit de réclamer la restitution des prestations versées indument.![endif]>![if>
11. Il convient encore d’examiner si l’intimée a réclamé le remboursement des prestations dans le délai d’une année dès le moment où elle a su ou aurait dû savoir que le recourant percevait un revenu pour son activité de juge auprès de X_.![endif]>![if>
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux (ATF
125 V 351
consid. 3).
En l’espèce, le SECO a informé l’intimée du fait que l’Etat de Genève avait payé en 2010 des cotisations AVS au bénéfice du recourant, alors que ce dernier percevait des indemnités de chômage. Cette communication a eu lieu le 21 mai 2012, conformément à l’échange de courriels produit par l’intimée dans le cadre de ses observations du 6 novembre 2013.
Le recourant relève que cet échange de courriel est intervenu environ dix-huit mois après les faits et plusieurs mois après le début du litige opposant les parties et en conteste la force probante.
Compte tenu de la teneur de l’échange de courriel et du principe de la libre appréciation des preuves, la Cour de céans considère qu’il n’existe aucun élément objectif qui permette de remettre en cause la véracité de la date du 21 mai 2012 communiquée par le SECO. Le grief du recourant doit ainsi être écarté et la date du 21 mai 2012 retenue pour la communication du SECO relative à ses cotisations AVS versées par l’Etat de Genève en 2010.
Suite à ladite communication, l’intimée a sollicité de la Caisse cantonale genevoise de compensation l’extrait de compte individuel AVS du recourant, lequel lui a été communiqué le 9 juillet 2012. Le 17 octobre 2012, l’intimée s’est adressée au service des paies et administration du personnel de l’Etat de Genève dans le but d’obtenir les attestations de gain intermédiaire et les fiches de salaire pertinentes, lesquelles lui ont été transmises le 23 novembre 2012.
Compte tenu de ces éléments, il apparait que des soupçons de la réalisation par le recourant d’un gain intermédiaire pouvaient être attendus de l’intimée à compter du 9 juillet 2012, lorsqu’elle a reçu l’extrait du compte individuel AVS. Toutefois, elle ne pouvait pas d’emblée demander la restitution des prestations indues avant de connaître le montant précis des jetons de présence, lesquels variaient d’un mois à l’autre. Pour ce faire, elle a dû demander des renseignements complémentaires à l’Etat de Genève, étape qui pouvait raisonnablement durer trois mois, compte tenu des vacances estivales et de la quantité de cas LTN dénoncés par le SECO. Ces renseignements complémentaires lui sont parvenus le mois suivant, soit le 23 novembre 2012, date à laquelle le délai d’une année prévu par la loi a commencé à courir. Par ailleurs, le temps écoulé entre la communication initiale du SECO, la réception de l’extrait de compte individuel et la demande de document au service des paies et administration du personnel de l’Etat de Genève ne saurait être considéré comme excessif au sein d’une administration tenue de gérer les dossiers courants de ses assurés, ainsi que les situations particulières telles que celles générées par les cas LTN du SECO.
Il s'ensuit qu'en rendant sa décision de restitution le 5 juillet 2013, l’intimée a agi en temps utile et a sauvegardé le délai de péremption d'un an prévu par l'art. 25 al. 2 LPGA.
12. Dans le cadre de ses écritures, le recourant fait grief à l’intimée de ne pas appliquer la même pratique que l’AFC en ce qui concerne le calcul des jetons de présence. En effet, l’AFC applique d’office une exonération de base de 5'000 fr., puis une déduction de 25 % plafonnée à 3'000 fr. sur le solde restant. Cette déduction de 25% correspond à une indemnisation forfaitaire pour les frais professionnels engendrés par l’activité. Le recourant relève à ce propos que pour l’année 2010, l’AFC n’avait pris en considération qu’un montant net de 1'743 fr. sur la totalité des jetons de présence qu’il a perçus cette année-là. Il se fonde sur une jurisprudence de la Cour de céans (
ATAS/886/2007
consid. 9) dont il ressort qu’une déduction de 25% doit être appliquée aux jetons de présence.![endif]>![if>
La Cour de céans relève en premier lieu que cette jurisprudence a été rendue en matière de prestations complémentaires, qui requiert de l’autorité qu’elle prenne en compte les revenus nets de l’intéressé. Or tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque l’assurance-chômage se base sur les revenus bruts des assurés pour déterminer, par exemple, leur gain assuré.
Par ailleurs, il convient de relever que les pratiques fiscales de l’AFC concernant les jetons de présences sont vraisemblablement destinées, du moins en partie, à encourager les citoyens à exercer des fonctions au sein des pouvoirs législatifs, exécutifs et judicaire, en sus de leur activité habituelle. Cette déduction fiscale ne correspond donc pas à une déduction prise en compte en matière d’assurances sociales.
Au vu de ce qui précède, le grief du recourant doit être écarté.
13. Le recourant soulève encore que les retenues opérées par l’intimée sur ses indemnités de chômage sont intervenues avant que la décision de remboursement ne lui soit notifiée, en violation de l’art. 49 al. 1 LPGA.![endif]>![if>
A teneur de cette disposition, l’assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l’intéressé n’est pas d’accord.
En l’espèce, l’intimée a adressé le 27 mai 2013 au recourant deux demandes de restitutions concernant les mois d’octobre et novembre 2010, lesquelles remplaçaient les décomptes des mois précités qui lui avaient été adressés en 2010. Lesdites demandes portaient sur la somme de 498 fr. 85, retenue sur les indemnités de chômage du mois de mai 2013. Elles mentionnaient également la possibilité pour le recourant de les contester dans un délai de 90 jours, ce qui signifie qu’il disposait d’une voie de droit pour faire valoir ses prétentions. D’ailleurs, le recourant a usé de cette voie en interpellant l’intimée afin qu’elle justifie la retenue opérée et qu’elle rende une décision, ce qu’elle a fait le 5 juillet 2013.
Quant au solde de 142 fr. 55 retenu sur les indemnités du mois de juillet 2013, il a en partie fait l’objet de la décision de restitution du 5 juillet 2013, de sorte que ladite décision a été rendue avant que la seconde retenue soit effective.
Compte tenu de ces éléments, l’art. 49 al. 1 LPGA a été respecté.
14. Enfin, le recourant invoque sa bonne foi, dans la mesure où il n’avait pas à annoncer son activité de juge chez X_ à l’intimée, n’étant pas un salarié de l’Etat de Genève, ni au bénéfice d’un contrat de travail.![endif]>![if>
A teneur de l’art. 25 LPGA, la restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1 2
ème
phrase).
Cette question peut demeurer ouverte en l’état, dans la mesure où la bonne foi n’a pas d’incidence sur le droit de l’intimée à demander la restitution des prestations indues, mais uniquement sur la question de la remise de la demande de restitution (art. 4 OPGA ; ATF non publié
9C_56/2011
du 19 octobre 2011), laquelle ne fait pas l’objet de la présente procédure.
15. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.![endif]>![if>
16. Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).![endif]>![if>