Decision ID: 0a7ea3aa-c88d-5032-afd0-2f3b48928040
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
F._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch UNIA Die Gewerkschaft, Lämmlisbrunnenstrasse 41, Postfach 2152,
9001 St. Gallen,
gegen
UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, Postfach 2163,
9001 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
versicherter Verdienst
Sachverhalt:
A.
A.a F._ arbeitete vom 1. August 2003 bis zum 31. Dezember 2007 bei der A._.
Nach dem Verlust dieser Stelle meldete er sich per 1. Januar 2008 bei der Unia
Arbeitslosenkasse zum Bezug von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an (act. G
3.1/1). In der Folge wurde der versicherte Verdienst für die vom 1. Januar 2008 bis zum
31. Dezember 2009 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf Fr. 3'596.--
festgesetzt (Fr. 43'155.50 : 12 [vgl. act. G 3.1/2]).
A.b Vom 1. September 2008 bis zum 28. Februar 2009 arbeitete der Versicherte
sodann bei der B._, an der er gleichzeitig als Gesellschafter mit einem Anteil von 5 %
beteiligt war. In der Folge meldete sich der Versicherte per 1. März 2009 erneut bei der
Arbeitslosenversicherung an. In der Arbeitgeberbescheinigung bestätigte der
Hauptgesellschafter einen monatlichen Verdienst von Fr. 5'800.-- (act. G 3.1/3). Mit
Schreiben vom 17. Februar 2009 forderte die Arbeitslosenkasse den Versicherten auf,
nebst den üblichen Unterlagen auch Kopien der Bankauszüge einzureichen, woraus
der Lohnfluss ersichtlich sei (act. G 3.1/4). Nachdem letztere nicht innert Frist
eingingen, forderte die Unia den Versicherten mit Schreiben vom 7. April 2009 erneut
auf, die Bankauszüge mit den Lohnzahlungen einzureichen (act. G 3.1/5). Am 12. und
27. Mai 2009 reichte der Versicherte Unterlagen der Sozialversicherungsanstalt St.
Gallen ein, die einen Lohnfluss von Fr. 4'600.-- belegen sollten (IK-Auszug vom 28.
April 2009 [act. G 3.1/6], Schreiben der Sozialversicherungsanstalt vom 26. Mai 2009
[act. G 3.1/7]). Am 26. Mai 2009 meldete sodann der Geschäftsführer der B._ auf
entsprechende Nachfrage der Kasse, dass der Lohnfluss nicht aus den
Buchhaltungsunterlagen ersichtlich sei, da der Geschäftsführer und der Versicherte
jeweils mit der Bankkarte Geld vom Konto abgehoben hätten, mit dem dann Lohn,
Spesen und sonstige Auslagen beglichen worden seien (act. G 3.1/8).
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A.c Mit Verfügung vom 6. Oktober 2009 setzte die Arbeitslosenkasse den versicherten
Verdienst (auch für die Zeit ab 1. März 2009) auf Fr. 3'596.-- fest, da ein höherer Lohn
für die Zeit vor der Wiederanmeldung nicht ausgewiesen sei (act. G 3.1/9). Die dagegen
erhobene Einsprache der Gewerkschaft Unia vom 13. Oktober 2009, mit welcher
geltend gemacht worden war, der Monatslohn von Fr. 4'600.-- sei von der
Sozialversicherungsanstalt St. Gallen bestätigt worden, wurde mit Entscheid vom 10.
November 2009 abgewiesen (act. G 3.1/10 und 11).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 2. Dezember
2009 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Der versicherte
Verdienst sei auf Fr. 4'432.-- festzusetzen. Der Beschwerdeführer habe sich darauf
eingelassen, eine Firma zu gründen. Er habe aber weiterhin auf dem Bau gearbeitet
und keinen Einblick in die Geschäfte gehabt, noch weniger in die Löhne oder
Abrechnungen. Da ihm der Geschäftsführer nichts Schriftliches gegeben habe, habe er
sich von der AHV-Ausgleichskasse eine Bestätigung ausstellen lassen, wie die
Arbeitgeberin für ihn abrechne. Diese habe einen Monatslohn von Fr. 4'600.-- zuzüglich
13. Monatslohn bestätigt. Da der versicherte Verdienst auf den letzten sechs Monaten
berechnet werde, betrage dieser Fr. 4'432.-- (offenbar rechnete er für 2008 2 x Fr.
3'596.-- + 19'333.-- [vgl. act. G 3.1/10] : 6 = Fr. 4'421.--; act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 20. Januar 2010 beantragt die Verwaltung Abweisung
der Beschwerde, da der Lohnfluss nicht ausgewiesen sei (act. G 3).

Erwägungen:
1.
Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR
837.0) gilt der im Sinn der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen,
soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Aus
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dieser gesetzlichen Umschreibung ergibt sich, dass der versicherte Verdienst an den
massgebenden Lohn im Sinn von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) anknüpft. Bei der Ermittlung des
versicherten Verdiensts gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG ist der tatsächlich bezogene Lohn
massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgebenden und
Arbeitnehmenden hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 450 f. E. 3.2.1
mit Hinweisen). Für den Nachweis der Lohnbezüge trägt die versicherte Person die
Beweislast. Sie hat darzutun, welchen Lohn sie erhalten hat. Als Beweis für den
tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post-
oder Bankkonto der versicherten Person. Bei behaupteter Barzahlung fallen
Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitenden in Betracht.
Arbeitgeberbescheinigungen, unterzeichnete Lohnabrechnungen und
Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto bilden blosse Indizien für
tatsächliche Lohnzahlungen (BGE 131 V 447 E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Vorliegend hat der Beschwerdeführer während laufender Rahmenfrist für den
Leistungsbezug (1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009) im Zeitraum vom 1.
September 2008 bis 28. Februar 2009 eine Tätigkeit für die B._ ausgeübt, an der er
zumindest bis zu seinem Austritt vom 25. Februar 2009 (vgl. Online-
Handelsregisterauszug) als Gesellschafter finanziell beteiligt war. Der versicherte
Verdienst wurde ursprünglich gestützt auf seine vorherige Tätigkeit für die A._ auf Fr.
3'596.-- festgesetzt. Nach der erneuten Anmeldung per 1. März 2009 machte der
Beschwerdeführer sinngemäss geltend, der versicherte Verdienst sei im Sinn von Art.
37 Abs. 4 AVIV neu festzusetzen. Die genannte Bestimmung setzt unter anderem
voraus, dass die versicherte Person während mindestens sechs Monaten
ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der
über dem versicherten Verdienst liegt.
2.2 Der Beschwerdeführer war bis 25. Februar 2009 Gesellschafter der B._, füllte
offenbar danach (2. März 2009) die Arbeitgeberbescheinigung selbst aus, während der
Geschäftsführer diese nur noch unterzeichnete (vgl. Schreiben vom 26. Mai 2009 [act.
G 3.1/8] sowie die Bescheinigung selber, wo die Unterschrift des Geschäftsführers und
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das restliche Formular offensichtlich mit verschiedenem Schreibzeug und
verschiedener Schrift ausgefüllt wurden [act. G 3.1/3]). Mit der Beschwerdegegnerin ist
deshalb festzustellen, dass vorliegend nicht allein auf die Arbeitgeberbescheinigung
abgestellt werden kann. Vielmehr hat der Beschwerdeführer den von ihm geltend
gemachten Lohnfluss anderweitig zu beweisen, will er doch daraus Rechte auf einen
höheren versicherten Verdienst ableiten (vgl. auch vorstehende Erwägung 1).
2.3 Der Beschwerdeführer machte zunächst geltend, der versicherte Verdienst habe
Fr. 5'800.-- betragen, und stützte sich dabei auf den Arbeitsvertrag vom 28. August
2008 sowie auf die von ihm unterzeichneten Lohnabrechnungen. Ebenso gab er bzw.
der Geschäftsführer der B._ in der Arbeitgeberbescheinigung vom 2. März 2009 an,
der Monatslohn habe Fr. 5'800.-- betragen (act. G 3.1/3). Nachdem es sich bei den
genannten Dokumenten um Unterlagen handelt, zu denen nur der Beschwerdeführer
selber sowie sein ehemaliger Geschäftspartner Angaben machen können, sind diese
von vornherein nicht geeignet, den (ursprünglichen) Standpunkt des
Beschwerdeführers zu stützen (vgl. auch vorstehende Erwägung 1 zu den
unterzeichneten Lohnabrechnungen). Im vorliegenden Verfahren geht denn der
Beschwerdeführer selber nicht mehr davon aus, der Lohn habe Fr. 5'800.-- betragen,
sodass darauf nicht weiter einzugehen ist. Vielmehr macht der Beschwerdeführer
nunmehr geltend, dieser habe Fr. 4'600.-- (X 13; bzw. Fr. 4'432.--) betragen.
Der Beschwerdeführer vermochte anlässlich der Sachverhaltsabklärung durch die
Verwaltung weder Bankauszüge noch eine Lohnbuchhaltung beizubringen, da der Lohn
und die Spesen nach Angaben des Geschäftsführers jeweils aus dem Geldautomaten
bezogen und bar ausbezahlt worden seien. Auch im vorliegenden Verfahren bringt der
Beschwerdeführer keine weiteren Beweismittel bei. Der behauptete Lohnfluss wird
einzig mit einem IK-Auszug vom 28. April 2009 und einem Lohnausweis zu Handen der
Steuerbehörde vom 23. Februar 2009 untermauert. Bei letzterem wird für den Zeitraum
vom 1. September 2008 bis zum 31. Dezember 2008 ein Bruttolohn von Fr. 22'333.--
aufgeführt (act. G 3.1/3; entsprechend einem Monatslohn [exkl. 13. Monatslohn] von
rund Fr. 5'154.-- [Fr. 22'333.-- : 4 1/3]), während im IK-Auszug ein Betrag von
Fr. 19'333.-- vermerkt ist (act. G 3.1/6), welcher wiederum nicht exakt dem
behaupteten Lohn für vier Monate, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn entspricht (4 1/3 X
Fr. 4'600.-- = Fr. 19'933.--).
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Wie in Erwägung 1 ausgeführt, handelt es sich bei diesen Unterlagen lediglich um
Indizien. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (vgl. Einsprache vom 13.
Oktober 2009) hat sodann die Sozialversicherungsanstalt keineswegs bestätigt, dass
der offenbar vom Geschäftsführer deklarierte Lohn von Fr. 4'600.-- korrekt sei.
Vielmehr führte sie in ihrem Schreiben vom 26. Mai 2009 lediglich aus, dass der
Geschäftsführer ihr gegenüber auf Anfrage bestätigt habe, der Betrag von Fr. 19'333.--
sei korrekt. Dass der Betrag nicht mit der Höhe von vier Monatslöhnen zuzüglich dem
anteiligen 13. Monatslohn von Fr. 19'933.-- übereinstimmt, mag auf einen Schreibfehler
zurückzuführen sein. Jedenfalls bezweifelte die Sozialversicherungsanstalt die
gemachten Angaben, ansonsten sie nicht auf die ihrer Ansicht nach nicht
beweiskräftigen Lohnabrechnungen Bezug genommen hätte. Augenscheinlich reichte
der Geschäftsführer der Sozialversicherungsanstalt sodann weder die gleichen
(unterzeichneten) Lohnabrechnungen noch den gleichen Arbeitsvertrag
(Lohnvereinbarung neu offenbar Fr. 4'600.-- anstatt Fr. 5'800.--) ein wie bei der
Beschwerdegegnerin (act. G 3.1/7).
Die Steuerbehörde berechnete die Quellensteuer aufgrund eines Einkommens von
Fr. 4'600.--, jedoch ohne einen Anteil 13. Monatslohn zu berücksichtigen, wie sich aus
einem entsprechenden Kontoauszug ergibt (act. G 3.1/3). Nachdem bei der
Quellensteuer im Normalfall - d.h. bei einem Bruttoeinkommen von weniger als Fr.
120'000.-- - kein nachträgliches ordentliches Veranlagungsverfahren stattfindet (Art.
112 Abs. 1 StG in Verbindung mit Art. 59 Abs. 1 StV), und darüber hinaus in der Regel
nicht einmal eine Verfügung erlassen wird (Weidmann/Grossmann/Zigerlig, Wegweiser
durch das st. gallische Steuerrecht, 6. Aufl., S. 414), beruht selbst die Erhebung der
Quellensteuer letztlich auf der blossen Deklaration durch den ehemaligen
Geschäftspartner des Beschwerdeführers. Da der gemeldete Lohn für einen
Gerüstmonteur nicht als zu tief erscheint, hatte die Steuerbehörde zudem keine
Veranlassung, die Angaben einer genaueren Prüfung zu unterziehen. Der genannten
Aufstellung der bezahlten Quellensteuer kann somit - wie auch dem Lohnausweis als
Grundlage der Steuererklärung - höchstens der Stellenwert einer Steuererklärung
zukommen, nicht jedoch der einer rechtskräftigen Veranlagungsverfügung.
2.4 Zusammenfassend ergibt sich somit kein in sich kohärentes Bild. Vielmehr gaben
der Beschwerdeführer und sein Geschäftspartner immer wieder wechselnde Beträge
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an. Auch wenn er im vorliegenden Verfahren selber vom ursprünglich deklarierten
Betrag von Fr. 5'800.-- abrückt, ist für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der
Angaben nicht ohne Belang, wenn der Beschwerdeführer bzw. sein Geschäftspartner
gegenüber der Beschwerdegegnerin zunächst einen viel höheren Betrag angibt (von
beiden mehrfach unterschriftlich bestätigt), später jedoch ohne plausible Erklärung von
einem erheblich tieferen Lohn ausgeht, der gegenüber den Steuer- und
Abgabebehörden deklariert wird. Nicht überzeugend erscheint in diesem
Zusammenhang auch die Angabe des Geschäftsführers in seinem Schreiben vom 26.
Mai 2009, wo er die in der Arbeitgeberbescheinigung genannte "falsche Zahl" als
blosses Missverständnis darstellen will (act. G 3.1/8), stimmt doch diese "Zahl" mit den
(ursprünglichen) Lohnabrechnungen und dem (ursprünglichen) Arbeitsvertrag überein,
wobei diese Dokumente ja von der Arbeitgeberin stammen. Unklar bleibt sodann,
weshalb im Lohnausweis vom 23. Februar 2009 wiederum ein wesentlich höherer Lohn
angegeben wird. Insgesamt erscheint damit der ab dem Einspracheverfahren geltend
gemachte Monatslohn von Fr. 4'600.-- lediglich als neue Variante, über deren
Richtigkeit wiederum nur der Beschwerdeführer und dessen früherer Geschäftspartner
Auskunft geben können. Dass die Anstellung des Beschwerdeführers bei seinem
Kollegen genau die gemäss Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV für eine Neuberechnung des
versicherten Verdienstes geforderte Mindestdauer von sechs Monaten umfasste,
vermag schliesslich den Standpunkt des Beschwerdeführers ebenfalls nicht zu
erhärten. Mit der Beschwerdegegnerin ist deshalb festzustellen, dass der Nachweis
des behaupteten höheren Verdienstes für die Dauer von sechs Monaten nicht mit dem
geforderten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelingt. Der
Beschwerdeführer trägt damit die Folgen der Beweislosigkeit, womit der versicherte
Verdienst auch für die Zeit ab dem 1. März 2009 bei Fr. 3'596.-- bleibt.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53
GerG entschieden:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
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2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Versicherungsgericht, 22.09.2010 Art. 23. Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 4 lit. a AVIV. Neufestsetzung des versicherten Verdienstes, wenn die versicherte Person während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt. Vorliegend konnte der Beschwerdeführer den höheren Verdienst (Lohnfluss) nicht belegen, wofür er die Folgen der Beweislosigkeit trägt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. September 2010, AVI 2009/107).
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