Decision ID: 6a75880a-2d83-524a-a512-e5368d3cfba7
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 26. Juli 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab 1. August 2012 bei der Kantonalen
Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung. Der Versicherte arbeitete zuletzt seit
Februar 2008 bei der B._ AG, welche ihm die Stelle aufgrund von
Umstrukturierungen per 31. Juli 2012 kündigte (act. G 3.1.96, 102 und 105).
A.b Mit Verfügung vom 28. September 2012 wurde das Gesuch des Versicherten um
Taggelder zur Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit der C._ GmbH
gutgeheissen (act. G 3.1.76). In der Folge wurden dem Versicherten unter jeweiliger
Anrechnung eines Zwischenverdienstes von August 2012 bis Dezember 2012
Taggelder ausbezahlt. Es wurde eine Rahmenfrist vom 1. August 2012 bis 31. Juli 2014
festgesetzt (act. G 3.1. 58, 62, 67, 70 und 71). Per 3. Januar 2013 wurde der
Versicherte aufgrund der definitiven Aufnahme der Selbständigkeit von der
Arbeitsvermittlung abgemeldet (act. G 3.1.56).
A.c Am 21. Januar 2016 meldete sich der Versicherte erneut beim RAV zur
Arbeitsvermittlung an und beantragte ab demselben Datum bei der Kantonalen
Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1.48 und 52). Da der
Versicherte seine selbständige Tätigkeit bei der C._ GmbH nicht gänzlich aufgeben
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wollte, um noch einzelne Aufträge teilzeitlich weiterzuführen, wurde die
Vermittlungsfähigkeit überprüft. Mit Verfügung vom 24. März 2016 wurde die
Vermittlungsfähigkeit des Versicherten bis auf weiteres bejaht und der anrechenbare
Arbeitsausfall auf 100 Prozent einer Vollzeitstelle festgelegt (act. G 3.1.30). Für die
Monate Januar bis Juli 2016 wurden dem Versicherten unter Berücksichtigung von
Zwischenverdiensten Taggelder ausbezahlt, wobei die bisherige Rahmenfrist für den
Leistungsbezug um zwei Jahre bis zum 31. Juli 2016 verlängert wurde (act. G 3.1.1, 6,
9, 12 und 20 ff.).
A.d Am 3. August 2016 stellte der Versicherte beim RAV einen Antrag auf eine
Folgerahmenfrist ab 1. August 2016 (act. G 3.2.22 f.).
A.e Mit Verfügung vom 11. August 2016 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2016 ab. Der Versicherte könne in der
Rahmenfrist für die Beitragszeit keine Arbeitnehmertätigkeiten nachweisen und auch
keinen Befreiungsgrund geltend machen. Die selbständige Tätigkeit könne nicht als
Beitragszeit angerechnet werden, da während dieser Beschäftigung keine Beiträge für
ein System der Arbeitslosenversicherung entrichtet worden seien (act. G 3.2.21).
A.f Mit Einsprache vom 9. September 2016 beantragte der Versicherte die Aufhebung
der Verfügung vom 11. August 2016. Es sei eine neue Rahmenfrist ab dem 1. August
2016 zu eröffnen. Er habe während der Mindestbeitragszeit durchgängig Beiträge an
das System der Arbeitslosenversicherung bezahlt (act. G 3.2.14).
A.g Mit Einspracheentscheid vom 16. November 2016 wies die Arbeitslosenkasse die
Einsprache ab und begründete dies mit der arbeitgeberähnlichen Stellung, die der
Versicherte nach wie vor in der C._ GmbH einnehme (act. G 3.2.7).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom
19. Dezember 2016. Der Beschwerdeführer beantragt unter Kosten- und
Entschädigungsfolge die Aufhebung des Einspracheentscheides und die Eröffnung
einer neuen Rahmenfrist ab 1. August 2016 bzw. die Anerkennung des Anspruchs auf
Arbeitslosenentschädigung (act. G 1).
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B.b Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde (act. G 3).
B.c Mit Replik vom 17. Februar 2017 hält der Beschwerdeführer vollumfänglich an
seiner Beschwerde fest (act. G 5). In der Duplik vom 20. März 2017 hält auch die
Beschwerdegegnerin unverändert an der Beschwerdeantwort fest (act. G 7).

Erwägungen
1.
1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a);
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b); in der Schweiz wohnt (lit. c); die
obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat
noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d); die Beitragszeit erfüllt hat oder von der
Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e); vermittlungsfähig ist (lit. f); die
Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g).
1.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 hat das
Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche
Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl
dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende
Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für
Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
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Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit,
sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis)
für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%-ige Kurzarbeit; GERHARD
GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern
1988, S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31-41). In einem solchen Fall sei eine
Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht
anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer
Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das
Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den
Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere,
derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich
andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 234 E. 7b/bb S. 238 f. mit
Hinweisen).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin argumentierte in der Verfügung vom 11. August 2016
zunächst, dass der Beschwerdeführer seit 1. Januar 2013 auf selbständiger Basis tätig
sei und diese nicht als Beitragszeit angerechnet werde, da er keine Beiträge für ein
System der Arbeitslosenversicherung entrichtet habe (act. G 3.2.21). Im
Einspracheentscheid vom 16. November 2016 änderte die Beschwerdegegnerin ihre
Argumentation. Sie machte geltend, dass der Beschwerdeführer im Handelsregister
nach wie vor als Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der C._
GmbH eingetragen sei. Somit befinde er sich in einer arbeitgeberähnlichen Stellung,
weshalb er keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (act. G 3.2.7). In der
Beschwerdeantwort führte die Beschwerdegegnerin zudem aus, dass in der ersten
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Rahmenfrist der Anspruch auf Arbeitslosenleistungen aufgrund des Verlusts der Stelle
bei der B._ AG zu beurteilen gewesen sei, wo der Beschwerdeführer keine
arbeitgeberähnliche Stellung inne gehabt habe, so dass der Anspruch – auch nach der
Wiederanmeldung – habe bejaht werden können. Der Antrag vom August 2016 für die
neue Rahmenfrist sei in der Folge der Tätigkeit für die C._ GmbH erfolgt und werde
ausschliesslich mit der Beitragsleistung in diesem Arbeitsverhältnis begründet. Hier sei
er nach wie vor Gesellschafter und die arbeitgeberähnliche Stellung bezogen auf
dieses Arbeitsverhältnis bestehe weiterhin (act. G 3).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, dass die Beschwerdegegnerin mit der
Verneinung der Bezugsberechtigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung grob
im Widerspruch zur eigenen Verfügung vom 24. März 2016 stehe. Es liege
offensichtlich kein Fall vor, in dem es darum gehe, Missbräuche zu verhindern oder
auch nur schon der Gefahr von Missbräuchen vorzubeugen. Was für den Zeitraum
Februar bis Juli 2016 rechtskräftig entschieden worden sei, müsse sinngemäss auch
für die Zeit ab dem 1. August 2016 gelten. (act. G 1).
2.3 Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von
vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der
Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 rechtfertigt sich gleichermassen bei
selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit
dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit
aufgenommen und beibehalten wird. Es ist nicht Aufgabe der
Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu
ersetzen. Bei der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während laufender
Rahmenfrist für den Leistungsbezug kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
nicht in analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG abgelehnt werden, weil die
Arbeitslosigkeit durch den Verlust der beitragspflichtigen Beschäftigung in einem
Drittbetrieb, d.h. bei einer Arbeitgeberin, bei welcher die arbeitslose Person keine
arbeitgeberähnliche Position innehatte, herbeigeführt wurde. Hingegen kann, wie das
Bundesgericht erkannte, in der Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während
laufender Rahmenfrist ein gewichtiges Indiz für eine fehlende Vermittlungsbereitschaft
erblickt werden. Dies treffe insbesondere dann zu, wenn die versicherte Person den
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Aufbau einer auf Dauer angelegten und nicht nur vorübergehenden Selbständigkeit
anstrebe (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2009, 8C_635/2009, E. 3.2 f.
mit Hinweisen). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist indes nicht die
Anspruchsvoraussetzung der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen, sondern zur Beurteilung
steht die Frage, ob der Beschwerdeführer in einer neuen Rahmenfrist ab 1. August
2016 auf Grund einer arbeitgeberähnlichen Stellung im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
ausgeschlossen ist.
2.4 Der Beschwerdeführer machte sich während der ersten laufenden Rahmenfrist für
den Leistungsbezug selbständig bzw. reaktivierte seine bestehende GmbH (vgl. act. G
3.1.101), nachdem er sich am 26. Juli 2012, nach erfolgter Kündigung durch die
damalige Arbeitgeberin, bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug
angemeldet hatte. Nachdem der Beschwerdeführer zunächst Taggelder zur
Vorbereitung der selbstständigen Erwerbstätigkeit erhalten hatte (act. G 3.1.76), wurde
er aufgrund definitiver Aufnahme der Selbständigkeit per 3. Januar 2013 von der
Arbeitsvermittlung abgemeldet (act. G 3.1.56). Gemäss IK-Auszug erzielte er in der
Folge im Jahr 2013 ein Einkommen von Fr. 72‘600.-- (act. G 3.1.33). Im Jahr 2014 wies
er auf dem Lohnausweis ein Bruttoeinkommen von Fr. 85‘000.-- und im Jahr 2015 ein
solches von Fr. 55‘000.-- aus (act. G 3.1.34 und 38). Nach erneuter Anmeldung im
Januar 2016 (act. G 3.1.52) wurden dem Beschwerdeführer bis zum Ablauf der in
Anwendung von Art. 71d Abs. 2 AVIG verlängerten Rahmenfrist Ende Juli 2016
wiederum Taggelder der Arbeitslosenversicherung ausbezahlt, wobei die Tätigkeit bei
der C._ GmbH – welche der Beschwerdeführer auch nach der Anmeldung
weiterführte – als Zwischenverdienst angerechnet wurde (act. G 3.1.1 ff.). Die
Vermittlungsfähigkeit wurde mit Verfügung vom 24. März 2016 bis auf Weiteres bejaht
(act. G 3.1.30). Dabei handelte es sich somit um eine Aufnahme einer
arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während einer laufenden (verlängerten) Rahmenfrist für
den Leistungsbezug auf Grund des Stellenverlustes bei der B._ AG, weshalb zu
Recht auf eine analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verzichtet wurde (vgl.
E. 2.3).
2.5 Vorliegend ist jedoch ab 1. August 2016 eine neue Rahmenfrist zu beurteilen,
weshalb es nicht mehr um die Aufnahme einer arbeitgeberähnlichen Tätigkeit während
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einer laufenden Rahmenfrist geht. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer die
Beitragszeit für eine neue Rahmenfrist gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt hat, indem er
als Arbeitnehmer bei der C._ GmbH angestellt war und entsprechend eine
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Bei der C._ GmbH hielt der
Beschwerdeführer jedoch die klare Mehrheit der Stammanteile und war Gesellschafter
und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (vgl. Handelsregisterauszug, act. G 3.3),
womit er eine arbeitgeberähnliche Stellung einnahm. Sowohl nach der erneuten
Anmeldung im Januar 2016 sowie auch ab 1. August 2016 führte der
Beschwerdeführer seine Tätigkeit bei der C._ GmbH weiter. Somit liegen keine
Ganzarbeitslosigkeit und auch kein definitives Ausscheiden des Beschwerdeführers
aus der C._ GmbH vor. Vielmehr nimmt der Beschwerdeführer weiterhin eine
arbeitgeberähnliche Stellung in jenem Unternehmen ein, bei welchem er die
Beitragszeiten für die neue Rahmenfrist erworben hat. Im Entscheid vom 15. Juni 2005
(C 102/04; ARV 2005 Nr. 23, S. 268 ff.) verneinte das Bundesgericht unter Hinweis auf
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG die Anspruchsberechtigung in einer solchen Konstellation (E.
4.2.2 S. 271 f.).
2.6 Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers ist bei der vorliegenden
Konstellation eine Missbrauchsgefahr nicht völlig auszuschliessen. Einerseits hängt der
versicherte Verdienst in der neuen Rahmenfrist davon ab, welches Einkommen der
Beschwerdeführer bei der durch ihn beherrschten C._ GmbH erzielte und
andererseits könnte der Beschwerdeführer als arbeitgeberähnliche Person über den
Arbeitsausfall bei dieser GmbH auch weiterhin bestimmen. Somit handelt es sich
vorliegend um einen Fall, bei dem die Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234 zu
Recht angewendet wurde.
2.7 Auch aus der Verfügung vom 24. März 2016 lässt sich nichts zu Gunsten des
Beschwerdeführers ableiten. Darin wurde lediglich die Vermittlungsfähigkeit geprüft
und bejaht. Da vorliegend der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in einer neuen
Rahmenfrist zu beurteilen ist, liegt hier kein Widerspruch vor, zumal die Ablehnung des
Anspruchs nicht mit einer fehlenden Vermittlungsfähigkeit begründet wurde.
3.
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Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).