Decision ID: fe19a818-8794-551a-b26f-212907d382a4
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 30. Oktober 2012 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (nachfolgend: Sekretariat) im Einverständnis mit einem Mitglied
des Präsidiums der Wettbewerbskommission eine Untersuchung im Sinne
von Art. 27 des Kartellgesetzes (KG, SR 251) gegen mehrere Unterneh-
men wegen Verdachts auf Wettbewerbsverstösse. Die amtliche Publikation
der Untersuchungseröffnung erfolgte am 13. November 2012 (BBl 2012
8999; vgl. Art. 28 KG). Keine der Beschwerdeführerinnen wurde in der
Publikation namentlich genannt.
Das Sekretariat hält in der Publikation fest, es habe Kenntnis von allfälligen
Abreden zwischen Unternehmen, namentlich in den Bereichen Hoch-, Tief-
und Strassenbau, sowie von allfälligen Abreden mit Unternehmen in den
dazu vorgelagerten Märkten im Kanton Graubünden erlangt. Es würden
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Abreden betreffend Koordination
von Submissionen und Aufteilung von Bauprojekten bzw. Kunden unzuläs-
sige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstell-
ten. Die Untersuchung könne auf weitere Unternehmen ausgedehnt wer-
den, welche an der beschriebenen Abrede beteiligt gewesen seien.
A.b Am 22. April 2013 wurde die Untersuchung auf weitere Unternehmen,
darunter die Beschwerdeführerin 2, ausgedehnt. Mit Schreiben vom
23. April 2013 teilte das Sekretariat dies der Beschwerdeführerin 2 mit. Die
amtliche Publikation der Ausdehnung der Untersuchung erfolgte am
28. Mai 2013 (BBl 2013 3369). Die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 wur-
den in der Publikation nicht genannt. Das Sekretariat wies erneut darauf
hin, dass die Untersuchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt werden
könne.
A.c Mit Schreiben vom 23. November 2015 teilte das Sekretariat den Be-
schwerdeführerinnen 1 und 3 mit, dass die Untersuchung auf sie ausge-
dehnt worden sei, und dass keine Publikation erfolge, da kein neues Ver-
fahren eröffnet worden sei.
Gleichzeitig stellte sie den Beschwerdeführerinnen die Zwischenverfügung
vom 23. November 2015 zu, in welcher den Parteien mitgeteilt wurde, dass
das Verfahren auf weitere Unternehmen ausgedehnt und die Untersu-
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chung "22-0433: Bauleistungen Graubünden" in mehrere Verfahren aufge-
teilt worden sei. Die Beschwerdeführerinnen seien Parteien in der Unter-
suchung "22-0457: Bauleistungen Graubünden".
A.d Am 19. August 2019 verfügte die Vorinstanz im Verfahren "22-0457:
Bauleistungen Graubünden" folgende Dispositivziffern 3 und 5:
"3. Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzuläs-
sigen Wettbewerbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a
Abs. 1 KG belastet werden:
[...]
3.9. Die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden und die Schlub AG
Südbünden [werden belastet] solidarisch mit einem Betrag von
CHF (...).
[...].
5. Die Verfahrenskosten betragen CHF 843 049 und werden folgender-
massen auferlegt:
[...]
5.10. Die Schlub AG, die Schlub AG Nordbünden und die Schlub AG
Südbünden tragen solidarisch CHF 56 203.
[...]."
B.
Mit Eingabe vom 1. Oktober 2019 erhoben die Beschwerdeführerinnen
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragen, die Ziffern
3.9 und 5.10 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien aufzuhe-
ben und das Verfahren gegen sie sei einzustellen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht beantragten sie, die vorinstanzlichen Akten seien beizuziehen,
ihre Geschäftsgeheimnisse seien zu wahren und es seien Informationen
und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnis bezeichnet würden, als sol-
che zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Falle
einer Entscheidpublikation offenzulegen. Weiter sei ihnen der Publikations-
text im Falle einer Entscheidpublikation vorgängig vorzulegen und ihnen
Gelegenheit zu geben, den Publikationstext auf Geschäftsgeheimnisse zu
überprüfen. Schliesslich seien sie zu einer öffentlichen Parteiverhandlung
vorzuladen.
Bezüglich des Antrages auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhand-
lung führten sie aus, sie würden nach Abschluss des Schriftenwechsels
entscheiden, ob sie an diesem Antrag festhalten würden.
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Die Beschwerdeführerinnen machten im Wesentlichen geltend, sie hätten
den Sachverhalt in der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats aner-
kannt. Den Ausführungen der Vorinstanz in Bezug auf die Sanktionierbar-
keit in zeitlicher Hinsicht sowie auf die Zurechenbarkeit des festgestellten
Wettbewerbsverstosses könnten sie sich jedoch nicht anschliessen. Die
Vorinstanz habe zudem den Strafmilderungsgrund von Art. 48 Bst. e StGB
nicht berücksichtigt.
C.
Mit Vernehmlassung vom 17. Januar 2020 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 31. März 2021 setzte der Instruktionsrichter
den Beschwerdeführerinnen Frist an, dem Gericht mitzuteilen, ob sie am
Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung festhalten
würden. Bei unbenützter Frist werde Verzicht angenommen.
Innert Frist ging von den Beschwerdeführerinnen keine Mitteilung ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. f VGG). Die Beschwerdefüh-
rerinnen sind als Verfügungsadressatinnen zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG) und haben den eingeforderten Kostenvor-
schuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG)
ist einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeparteien bestimmen den Streitgegenstand durch ihre
Anträge. Das Anfechtungsobjekt bildet die angefochtene Verfügung, die
den äusseren Rahmen zur Bestimmung des Streitgegenstands absteckt.
Durch die Anträge der Parteien wird innerhalb dieses Rahmens der Streit-
gegenstand im Beschwerdeverfahren bestimmt (vgl. BGE 133 II 35 E. 2;
THOMAS FLÜCKIGER, in: VwVG - Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens-
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gesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: VwVG - Pra-
xiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38;
ANDRÉ MOSER, in: VwVG - Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 52 N. 3; je m.w.H.).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Aufhebung der Dispositiv-
ziffern 3.9 und 5.10 der angefochtenen Verfügung. Gemäss diesen Ziffern
werden die Beschwerdeführerinnen (aufgrund der Beteiligung an unzuläs-
sigen Wettbewerbsabreden) mit einem Betrag von Fr. (...) belastet und
ihnen werden Verfahrenskosten von Fr. 56'203.– auferlegt. Der Streitge-
genstand beschränkt sich somit auf die Auferlegung der Sanktion und der
Verfahrenskosten. Soweit die Verfügung unangefochten geblieben ist, ist
sie den Beschwerdeführerinnen gegenüber in Rechtskraft erwachsen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen stellen mehrere Verfahrensanträge. Einerseits
beantragen sie den Beizug der Vorakten. Dem ist das Gericht von Amtes
wegen nachgekommen. Des Weiteren stellen sie den Antrag, ihre Ge-
schäftsgeheimnisse seien zu wahren und Dritten gegenüber nicht offenzu-
legen. Eine Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen gegenüber Dritten
fand in diesem Verfahren nicht statt.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen weiter, ihnen sei der Publikations-
text im Falle einer Entscheidpublikation vorzulegen und ihnen sei Gelegen-
heit zu geben, diesen auf Geschäftsgeheimnisse hin zu überprüfen. Vorlie-
gend ist nicht ganz klar, auf was sich der Antrag der Beschwerdeführerin-
nen bezieht, zumal sie diesen in ihrer Beschwerde nicht begründen. Soweit
sie sich auf den vorinstanzlichen Entscheid beziehen, ist die Publikation
nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit auch nicht
Streitgegenstand. Insoweit ist auf den Verfahrensantrag nicht einzutreten.
Wenn sich ihr Antrag hingegen auf den Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts bezieht, ist er abzuweisen. Das vorliegende Urteil wird vor der Ver-
öffentlichung in elektronischer Form durch das Gericht anonymisiert (vgl.
Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des
Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 21. Feb-
ruar 2008 [SR 173.320.4]). Die Beschwerdeführerinnen substantiieren
nicht, aus welchem Grund sich eine vorgängige Vorlage und Überprüfung
des Urteils vor der Veröffentlichung rechtfertigen würde. Ein solcher Grund
ist auch nicht ersichtlich. Das Bundesverwaltungsgericht wird die für die
Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende
Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu
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befolgen haben (vgl. Urteil des BVGer B-126/2019 vom 1. September 2020
E. 1.4).
4.
4.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu-
lässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist, mit einem Be-
trag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Diese Belastung entfällt nach
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröff-
nung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden
ist. Wann eine Untersuchung als eröffnet gilt und wie die Frist zu berechnen
ist, liegt zwischen den Parteien im Streit.
4.2
4.2.1 Die Parteien gehen übereinstimmend von folgendem Sachverhalt
aus: Die Beschwerdeführerin 1 und die Schlub Tief- und Strassenbau AG
waren bis Mai 2010 an unzulässigen Wettbewerbsabreden im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt. Am 30. Oktober 2012 eröffnete die
Vorinstanz ein Verfahren gegen mehrere Unternehmen aufgrund allfälliger
Abreden, namentlich in den Bereichen Hoch-, Tief- und Strassenbau sowie
in den dazu vorgelagerten Märkten im Kanton Graubünden. Es gehe um
die Koordination von Submissionen sowie die Aufteilung von Bauprojekten
bzw. Kunden. Die Vorinstanz publizierte die Eröffnung des Verfahrens am
13. November 2012. Keine der Beschwerdeführerinnen und auch nicht die
Schlub Tief- und Strassenbau AG wurden in der Publikation namentlich er-
wähnt.
Am 22. April 2013 wurde die Untersuchung auf weitere Unternehmen aus-
gedehnt. Die Vorinstanz informierte mit Schreiben vom 23. April 2013 die
Beschwerdeführerin 2 über die Ausdehnung des Verfahrens. Sie führte im
Schreiben aus, es würden Anhaltspunkte für mutmassliche Wettbewerbs-
abreden der Baubranche im Kanton Graubünden vorliegen, namentlich be-
züglich den Märkten für Hochbau, für Strassen- und Tiefbau, Belagsarbei-
ten sowie den dazu vorgelagerten Märkten. Es bestehe der Verdacht, dass
sich im Kanton Graubünden Vertreter verschiedener Bauunternehmen, da-
runter die Beschwerdeführerin 2, abgesprochen hätten, insbesondere um
bei Submissionen die Eingaben bzw. Eingabesummen zu koordinieren und
allenfalls Bauprojekte bzw. Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle
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geprüft werden, ob eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach
Art. 5 KG vorliege. Die Ausdehnung wurde am 28. Mai 2013 publiziert.
Am 23. November 2015, mithin mehr als fünf Jahre nach Beendigung der
wettbewerbswidrigen Abreden, dehnte die Vorinstanz das Verfahren auf
die Beschwerdeführerinnen 1 und 3 aus. In zwei separaten Schreiben und
einer Zwischenverfügung, beide datiert vom 23. November 2015, teilte sie
unter anderem mit, es würden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 3 im Zusammenhang mit Ausschreibungen im
Bereich Strassenbau im Kanton Graubünden an unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 KG beteiligt gewesen seien. Die
Bekanntmachung der Ausdehnung durch amtliche Publikation sei nicht er-
forderlich, zumal kein neues Verfahren eröffnet werde.
Die Parteien nehmen unterschiedliche Standpunkte ein, was die in Art. 49a
Abs. 3 Bst. b KG statuierte Frist anbelangt. Die Vorinstanz geht davon aus,
dass das Verfahren am 30. Oktober 2012 für alle Beschwerdeführerinnen
eröffnet worden sei. Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung,
das Verfahren sei gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 3 erst mit
Schreiben vom 23. November 2015 eröffnet worden. Die Fünfjahresfrist
von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei damit abgelaufen und die Auferlegung
einer Sanktion sei nicht mehr möglich. Auch könne die Eröffnung des Ver-
fahrens gegenüber der Beschwerdeführerin 2 im April 2013 nicht zur Wah-
rung der Frist gegenüber der Beschwerdeführerin 1 führen, zumal die Be-
schwerdeführerin 2 (und die Beschwerdeführerin 3) im Zeitpunkt des Wett-
bewerbsverstosses noch nicht existiert habe, mithin nicht Verfügungsad-
ressatin sein könne.
4.2.2 Die Vorinstanz führt zu Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG aus, die Rechtsnorm
sei tatbezogen, nicht unternehmensbezogen auszulegen. Für die Sanktio-
nierbarkeit sei folglich keine formelle und individuelle Verfahrensbekannt-
machung notwendig, sondern einzig, dass die Untersuchung betreffend die
letztlich zu sanktionierende Tat rechtzeitig eröffnet worden sei. Dafür spre-
che der Wortlaut, der tatbezogen formuliert sei. Hätte der Gesetzgeber eine
unternehmensbezogene Auslegung gewollt, hätte er beispielsweise die
Formulierung "Eröffnung der Untersuchung gegen das Unternehmen" ge-
wählt. Auch aus der italienischen und französischen Fassung des Geset-
zestextes ergebe sich nichts anderes. Hinzu komme, dass die Rechtsnorm
nach Sinn und Zweck eine Verwirkungsfrist statuiere, die eine Sanktionie-
rung ermöglichen solle, sofern die Untersuchung rechtzeitig eröffnet wor-
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den sei. Sie bezwecke den Schutz des Vertrauens, dass keine Sanktionie-
rung mehr erfolge, wenn die Wettbewerbsbehörden innerhalb der Frist un-
tätig geblieben seien. Ein solches Vertrauen bestehe nicht, wenn die Wett-
bewerbsbehörden hinsichtlich eines bestimmten Verstosses das Verfahren
eröffnet hätten, das Unternehmen durch die Publikation davon erfahren
habe und selbst wisse, dass es an dem den Untersuchungsgegenstand
bildenden Verstoss gegen das Kartellgesetz beteiligt gewesen sei. Das
Vertrauen der Beschwerdeführerinnen, dass der Kartellrechtsverstoss
nicht mehr rechtzeitig untersucht werde, habe spätestens bei der individu-
ellen Bekanntmachung an die Beschwerdeführerin 2 im April 2013 nicht
mehr bestanden. Folglich stehe Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG einer Sanktionie-
rung der Verfahrensparteien, denen die Untersuchung erst im November
2015, also mehr als fünf Jahre nach dem Verstoss gegen das Kartellge-
setz, bekannt gemacht worden sei, nicht entgegen.
4.2.3 Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, dem Wortlaut von
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG sei nicht zu entnehmen, welche Wettbewerbsbe-
schränkung gemeint sei: das wettbewerbswidrige Verhalten des konkreten
Unternehmens, gegen welches die Untersuchung eröffnet worden sei oder
generell das wettbewerbswidrige Verhalten, welches Gegenstand des Kar-
tellverfahrens sei. Mit der Norm solle das Unternehmen geschützt werden,
welches sich vor langer Zeit vom kartellrechtswidrigen Verhalten losgesagt
habe. Die Frist solle das Unternehmen schützen und nicht den Wettbe-
werb. Zudem lasse sich die Auslegung der Vorinstanz mit den verfahrens-
rechtlichen Garantien von Art. 6 und 7 EMRK, Art. 30 und 32 BV und dem
strafrechtlichen Schuldprinzip nicht vereinbaren. Die Vorinstanz könne we-
der Lehrmeinungen noch Urteile des Bundesgerichts oder des Bundesver-
waltungsgerichts benennen, auf welche die angegebene Begründung ab-
gestützt werden könnte. Es könne offenbleiben, ob es sich vorliegend um
eine Verjährungs- oder eine Verwirkungsfrist handle. Massgebend sei ein-
zig, dass die Sanktionierungsmöglichkeit entfalle, wenn die Wettbewerbs-
beschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre vom
Unternehmen, welches in die Untersuchung miteinbezogen werde, nicht
mehr ausgeübt worden sei. Die Einleitung der Untersuchung nach Art. 27
KG habe zwingend mit einer formellen Verfügung zu erfolgen, welche ge-
gen jedes Unternehmen individuell zu erlassen sei und nicht mit einer ge-
nerellen Bekanntmachung gemäss Art. 28 KG. Mit der Publikation werde
ein völlig anderes Ziel verfolgt, nämlich, dass sich Dritte melden können,
falls sie sich an der Untersuchung beteiligen möchten. Erst mit der formel-
len und individuellen Untersuchungseröffnung werde das Unternehmen
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zum ersten Mal am Verfahren beteiligt und erhalte Parteistellung. Massge-
bend sei demnach nicht die Publikation der Untersuchungseröffnung im
SHAB, sondern das Eröffnungsschreiben gemäss Art. 27 KG, welches den
beteiligten Unternehmen individuell mitgeteilt werde. Das Verfahren gegen
die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 3 sei erst im No-
vember 2015 formell eröffnet worden, weshalb die Sanktionsmöglichkeit
entfalle. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin 3 ihren Betrieb erst im
Jahr 2012 aufgenommen, weshalb sie in dem für das vorliegende Verfah-
ren massgebenden Zeitraum gar nicht gegen Kartellrecht habe verstossen
können. Eine Verfahrenseröffnung gegen eine Konzerntochter führe nicht
zu einer Verfahrenseröffnung gegen weitere zum Konzern gehörende Ge-
sellschaften. Das Verfahren müsse gegenüber jeder Konzerngesellschaft
individuell eröffnet werden. Auch die Beschwerdeführerin 2 habe im mass-
gebenden Zeitpunkt noch nicht existiert, weshalb es unmöglich sei, dass
sie sich kartellrechtswidrig verhalten habe. Die im April 2013 erfolgte Eröff-
nung des Verfahrens gegen die Beschwerdeführerin 2 führe deshalb nicht
zur Wahrung der Frist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG. Folglich sei die
Belastung gegen alle drei Beschwerdeführerinnen aufzuheben.
4.3 Die Rechtsprechung hat die Rechtsfrage, wie die Frist zu berechnen
ist, bislang nicht ausdrücklich beantwortet. Das Bundesverwaltungsgericht
hält im Urteil B-771/2012 vom 25. Juni 2018 fest, Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG
sei eine spezialgesetzliche Regelung zur zeitlichen Dimension der Sankti-
onierung kartellrechtlicher Tatbestände. Als lex specialis gehe sie den Fris-
tenregelungen des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwal-
tungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) und des Strafgesetzbuchs vom 21. März
1937 (StGB, SR 311.0) vor. Als Eröffnungszeitpunkt nimmt das Urteil im
dort zu beurteilenden Fall den 8. Juni 2009 an. Dabei handelt es sich um
das Datum, an dem das Sekretariat das Verfahren im Einvernehmen mit
einem Mitglied des Präsidiums nach Art. 27 KG eröffnet hatte (Urteil
B-771/2012 Cellere E. 9.2.4). Anders als im hier zu beurteilenden Fall fielen
dort der Zeitpunkt der "tatbezogenen Eröffnung" und der "unternehmens-
bezogenen Eröffnung" nicht auseinander. In einem weiteren Urteil hält das
Bundesverwaltungsgericht fest, dass sich aus der Botschaft und dem Ge-
setzgebungsverfahren keine näheren Hinweise auf den Rechtscharakter
und die inhaltliche Ausgestaltung der Vorschrift ergeben würden (Urteil des
BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX/DCC Rz. 1671 [noch
nicht rechtskräftig]). Soweit ersichtlich nimmt die Lehre zur vorliegenden
Frage nicht ausdrücklich Stellung (vgl. FELIX UHLMANN, in: Zäch et al.
[Hrsg.], KG Kommentar - Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbe-
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werbsbeschränkungen, 2018, Art. 49a Abs. 3 N. 30 ff.; JÜRG BORER, Wett-
bewerbsrecht I Kommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 49a N. 31; TAGMANN/ZIRLICK,
in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 239 ff.; PETER REINERT,
in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz Bundesgesetz über Kartelle
und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2007, Art. 49a N. 36 f.;
TRÜEB/ZURKINDEN, Das neue Kartellgesetz, 2004, Art. 49a N. 11 ff.;
ROTH/BOVET, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a N. 1 ff.; PHILIPPE SPITZ, Aus-
gewählte Problemstellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwen-
dung des revidierten Kartellgesetzes, sic! 2004, 553 ff., 564). Die Rechts-
frage zur Frist und zur Fristberechnung ist deshalb nachfolgend durch Aus-
legung zu beantworten (E. 5).
5.
5.1 Als Ausgangspunkt jeder Auslegung gilt der Wortlaut des Gesetzes.
Das Gesetz ist so auszulegen, wie der Wortlaut nach allgemeiner Sprach-
und Rechtsauffassung verstanden wird (grammatikalische Auslegung).
Von einem klaren Wortlaut darf nur abgewichen werden, wenn triftige
Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung
wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte
(historische Auslegung), dem Normzweck (teleologische Auslegung) oder
aus dem Zusammenhang mit anderen Normen (systematische Auslegung)
ergeben (BGE 131 II 217 E. 2.3).
5.2
5.2.1 Der Wortlaut des Gesetzes macht die Sanktion nach Art. 49a Abs. 3
Bst. b KG von der Einhaltung einer Fünfjahresfrist abhängig. Als Anknüp-
fungszeitpunkt gilt in allen drei Amtssprachen – Deutsch ("Die Belastung
entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersu-
chung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist"), Französisch
("Aucune sanction n’est prise si la restriction à la concurrence a cessé de
déployer ses effets plus de cinq ans avant l’ouverture de l’enquête"), und
Italienisch ("Non vi è sanzione se la limitazione della concorrenza ha ces-
sato di esplicare i suoi effetti da oltre cinque anni prima dell’apertura dell’in-
chiesta") – der Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung. Insoweit ist der
Wortlaut klar.
5.2.2 Der Wortlaut stellt auf die Untersuchungseröffnung, nicht auf deren
Publikation ab. Das Publikationsdatum fällt als Anknüpfungszeitpunkt für
http://links.weblaw.ch/BGE-131-II-217 http://links.weblaw.ch/BGE-131-II-217
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die Frist ausser Betracht. Wie aus Art. 28 Abs. 1 KG hervorgeht, findet die
Publikation erst nach Eröffnung der Untersuchung statt. Sie hat lediglich
deklaratorische Wirkung und sie hindert Untersuchungshandlungen nicht
(Art. 28 Abs. 3 KG; IZUMI/BAUR, in: Zäch et al. [Hrsg.], KG Kommentar -
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
2018, Art. 28 N. 18; ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar zum KG,
2010, Art. 28 N. 29). Allenfalls kann es beispielsweise aus Geheimhal-
tungsinteressen sogar angebracht sein, auf die Publikation vorerst zu ver-
zichten (ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 28 N. 30 m.w.H.; BORER, a.a.O.,
Art. 29 N. 5). Die Publikation im Sinne von Art. 28 KG dient einerseits dem
Schutz anderer Wirtschaftsteilnehmer (z.B. geschädigte Unternehmen,
Konkurrenten oder Konsumenten). Diese sollen die Möglichkeit haben sich
im Sinne von Art. 43 KG an der Untersuchung zu beteiligen. Andererseits
dient Art. 28 KG der Informationsbeschaffung der Wettbewerbsbehörden.
Das Sekretariat ist darauf angewiesen, Informationen über das Marktver-
halten der betroffenen Unternehmen von den übrigen Marktteilnehmern zu
erhalten (IZUMI/BAUR, a.a.O., Art. 28 N. 2; BORER, a.a.O., Art. 28 N. 2; ZIR-
LICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 28 N. 2 ff.). Mit anderen Worten bezweckt die
Norm nicht den Schutz zukünftiger Untersuchungsadressaten. Ausserdem
wurde in der Publikation ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Unter-
suchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt werden könnte.
5.2.3 Der Gesetzgeber verwendet sowohl in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG als
auch in Art. 27 Abs. 1 KG denselben Wortlaut ("Eröffnung der Untersu-
chung"). Dies legt den Schluss nahe, dass er sich in Art. 49a Abs. 3 Bst. b
KG auf die Eröffnung der Untersuchung nach Art. 27 Abs. 1 KG bezieht.
Aus dieser Bestimmung ergibt sich, was darunter zu verstehen ist. Danach
eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidi-
ums eine Untersuchung, wenn Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkung bestehen (1. Satz). Eine Untersuchung wird in jedem
Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder
dem WBF (Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und For-
schung) damit beauftragt wird (2. Satz).
Der Zeitpunkt der Eröffnung einer Untersuchung ergibt sich somit klar aus
Art. 27 KG. Ordentlich ist dies der Zeitpunkt, in dem die Zustimmung des
Präsidiumsmitglieds der Wettbewerbskommission zur Untersuchungseröff-
nung durch das Sekretariat erfolgt, womit der Zeitpunkt vorliegend auf den
30. Oktober 2012 fällt. Nach Eröffnung der Untersuchung wird sie den Un-
ternehmen, gegen die sich die Untersuchung richtet, angezeigt. Die An-
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zeige erfolgt durch ein Schreiben, bei dem es sich lediglich um ein einfa-
ches Verwaltungsschreiben handelt (IZUMI/BAUR, a.a.O., Art. 27 N. 33; vgl.
auch ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 27 N. 85). Dass einem Unternehmen
die Eröffnung der Untersuchung, wie vorliegend, erst viel später angezeigt
wird, lässt sich nicht verhindern, zumal im Untersuchungsverfahren der
Kreis der an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung mutmasslich
beteiligten Unternehmen erweitert werden kann. So liegt es in der Natur
eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens, dass dieses auf weitere
Unternehmen ausgedehnt werden kann.
5.2.4 Aus dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG geht zudem hervor,
dass an die Wettbewerbsbeschränkung, also an die Tat, angeknüpft wird.
Auch dies deutet darauf hin, dass die Gesetzesbestimmung tatbezogen
und nicht unternehmensbezogen auszulegen ist. Wie die Vorinstanz in der
Vernehmlassung zutreffend ausführt, hätte der Gesetzgeber sonst eher die
Formulierung "Eröffnung der Untersuchung gegen das Unternehmen" ge-
wählt. Die französisch- und italienischsprachige Fassung stimmen diesbe-
züglich mit der deutschsprachigen überein.
5.2.5 Als Zwischenstand ist festzuhalten, dass der Anknüpfungspunkt für
die Eröffnung der Untersuchung im Sinne von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG in
Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 KG klar umschrieben ist. Die Eröffnung ist
kein formell-rechtlicher Verfahrensschritt, der gegenüber den einzelnen
Unternehmen individuell zu erfolgen hätte. Hingegen ist, wie bereits er-
wähnt, den involvierten Unternehmen anzuzeigen, wenn sie individuell Teil
einer eröffneten Untersuchung werden (vgl. oben E. 5.2.3). Die Anzeige
kann auch erst nach Ausdehnung einer Untersuchung erfolgen, wie das im
vorliegenden Fall geschehen ist. Die Frist auf den Zeitpunkt des einfachen
Verwaltungsschreibens auszurichten, macht im Lichte der zeitlichen An-
knüpfung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG wenig Sinn.
5.3 Entstehungsgeschichtlich geht die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3
Bst. b KG in der heutigen Fassung auf die Revision des Kartellgesetzes
vom 20. Juni 2003 zurück und ist seit 1. April 2004 in Kraft. Hauptziel der
Revision war die Einführung direkter Sanktionen bei besonders schädli-
chen kartellrechtlichen Verstössen. Weder aus der Botschaft (Botschaft
über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002
2022) noch aus den Ratsprotokollen (AB 2002 N 1290; AB 2003 S 318)
ergeben sich Hinweise darauf, dass mit der Eröffnung der Untersuchung
etwas anderes gemeint sein könnte. Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG wurde in den
Räten zusammen mit Art. 49a Abs. 2 KG, der sogenannten Bonusregelung,
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abgehandelt und nicht weiter thematisiert (AB 2002 N 1454; AB 2003
S 333). Aus dem historischen Auslegungselement ergibt sich nichts, was
eine Auslegung in Abweichung des Wortlautes rechtfertigten könnte.
5.4 Systematisch steht die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG im
6. Abschnitt: "Verwaltungssanktionen". Die Bestimmungen zu den Verwal-
tungssanktionen bilden innerhalb des 4. Kapitels "Verwaltungsrechtliches
Verfahren" einen eigenen Abschnitt. Es handelt sich somit nicht primär um
eine Bestimmung des Verfahrensrechts im weiten Sinn, sondern um eine
Sanktionsbestimmung. Unter sanktionsrechtlichen Aspekten regelt sie den
Anknüpfungspunkt für die Fünfjahresfrist, die eingehalten sein muss, damit
eine Sanktion greifen kann. Während Absatz 1 festhält, wer mit welchem
Betrag belastet wird, schreibt Absatz 2 vor, wann auf eine Belastung ganz
oder teilweise verzichtet werden kann (sog. Bonusregelung). Absatz 3 hält
fest, in welchen Fällen die Belastung entfällt, wobei die Bestimmung b eine
von drei Varianten ist. Auch auf das systematische Auslegungselement
lässt sich keine abweichende Auslegung stützen.
5.5 Teleologisch beschränkt die Bestimmung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG
den Anspruch des Staates auf eine Verwaltungssanktion. Wird die Wettbe-
werbsbeschränkung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt, entfällt der
Sanktionsanspruch und die Belastung. Damit soll Rechtssicherheit und
Rechtsfrieden geschaffen werden (vgl. Urteil des BVGer A-3064/2016 vom
5. Februar 2018 E. 5.4.1.1 m.w.H.; ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und
Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995, S. 47 ff., S. 48). Die Rechts-
natur der Frist ist im Schrifttum umstritten (vgl. hierzu Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Swisscom ADSL Rz. 703 m.w.H.;
vgl. auch BGE 140 II 384 E. 4, in welchem das BGer von Verjährung
spricht).
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG soll einen zeitlichen Rahmen festlegen, innert
dem die Wettbewerbsbehörden Verwaltungssanktionen nach Art. 49a
Abs. 1 KG auferlegen können. Die Eröffnung der Untersuchung erfolgt
nicht mittels Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Entsprechend wird kein
individuell-konkretes Rechtsverhältnis begründet, geändert oder aufgeho-
ben (BGE 135 II 60 Maestro Interchange Fee E. 3.1.2 f.; Urteil des BVGer
B-4720/2019 vom 14. Juli 2020 E. 2.3; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 27
N. 72 m.w.H.; IZUMI/BAUR, a.a.O., Art. 27 N. 30). Wie bereits ausgeführt,
eröffnet das Sekretariat die Untersuchung mit der Zustimmung der Vor-
instanz (vgl. oben E. 5.2.3). Diese ist mit Beschwerde nicht anfechtbar (ZIR-
LICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 27 N. 73; BORER, a.a.O., Art. 27 N. 7; IZUMI/
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BAUR, a.a.O., Art. 27 N. 31). Die Untersuchung im Sinne von Art. 49a
Abs. 3 Bst. b KG und Art. 27 KG wird auch bei mehreren involvierten Un-
ternehmen nur einmal eröffnet und bezieht sich auf eine bestimmte Wett-
bewerbsbeschränkung. Auch aus Praktikabilitätsgründen und aus Überle-
gungen der Rechtsgleichheit erscheint es sachgerecht, dass der Zeitpunkt
gegenüber allen Unternehmen, die der Wettbewerbsbeschränkung ver-
dächtigt werden, einheitlich bestimmt wird, auch wenn das Verfahren auf
einige erst später ausgedehnt wird.
5.6 Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, bei den Ver-
waltungssanktionen gemäss Art. 49a KG handle es sich um echte Strafen,
weshalb die verfahrensrechtlichen Garantien (Art. 6 und 7 EMRK und
Art. 30 und 32 BV) und das strafrechtliche Schuldprinzip anwendbar seien.
Die vorinstanzliche Auslegung lasse sich mit diesen Garantien und den
strafrechtlichen Grundsätzen nicht vereinen. Inwiefern dies in Bezug auf
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG der Fall sein soll, substantiieren sie nicht weiter.
Dies ist auch nicht ersichtlich. Zwar trifft zu, dass die kartellrechtlichen
Sanktionen nach Art. 49a KG einen strafrechtsähnlichen Charakter haben
und die genannten Garantien im Kartellrechtsverfahren insofern anwend-
bar sind (BGE 139 I 72 Publigroupe E. 2); die Garantien sagen aber nichts
über die Frist aus, die ausschliesslich durch das schweizerische Kartell-
recht geregelt wird. Die Rechtsnatur der Sanktion hat daher keinen Einfluss
auf die Frage der Fristwahrung.
5.7 Zusammenfassend ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 3
Bst. b KG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 KG, dass der massgebliche Zeit-
punkt für die Anknüpfung der Frist die Eröffnung einer Untersuchung ist.
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ist insoweit tatbezogen auszulegen. Triftige
Gründe für eine abweichende Handhabung der Rechtsnorm ergeben sich
auch aus den weiteren Auslegungselementen nicht. Vorliegend ist deshalb
für die Berechnung der Frist der 30. Oktober 2012, entsprechend der Er-
öffnung des Sekretariats im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidi-
ums, massgebend. Unbestritten ist, dass die Wettbewerbsbeschränkung
bis Ende Mai 2010 gedauert hat. Die Vorinstanz hat die Fünfjahresfrist von
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG somit gewahrt.
6.
6.1 Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu-
lässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem
Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
B-5130/2019
Seite 15
Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Kapitelüberschrift stellt klar, dass
die Belastung eine verwaltungsrechtliche Sanktion ist ("Verwaltungssank-
tion"). Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die Beschwer-
deführerinnen 1-3 unter solidarischer Haftung sanktioniert (Dispositiv-
Ziff. 3). Diese bringen vor, für die vorgeworfene Handlung könne nur die
Beschwerdeführerin 1 verantwortlich gemacht werden. Einzig diese sei als
Sanktionsadressatin heranzuziehen.
6.2
6.2.1 Die Solidarhaftung der Beschwerdeführerinnen stützt die Vorinstanz
auf den folgenden Sachverhalt: Die Schlub AG mit Sitz in Chur wurde 1964
gegründet. Die Schlub Tief- und Strassenbau AG mit Sitz in Poschiavo
wurde 1990 ins Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaften waren
beide operativ tätig. Sie standen im Familienbesitz. 2010 kam es zu einem
Generationswechsel. Die Gesellschaften wurden im Rahmen einer Um-
strukturierung 2011/2012 neu organisiert unter dem Dach der Schlub AG
(Beschwerdeführerin 1). Im Dezember 2011 wurden für die operative Tä-
tigkeit die Tochtergesellschaften Schlub AG Nordbünden mit Sitz in Chur
(Beschwerdeführerin 2) und Schlub AG Südbünden mit Sitz in Poschiavo
(Beschwerdeführerin 3) gegründet. Im Mai 2012 fanden zwei Vermögens-
übertragungen und eine Fusion statt. Der Betriebsteil der Schlub AG wurde
auf die Schlub AG Nordbünden, der Betriebsteil der Schlub Tief- und Stras-
senbau AG auf die Schlub AG Südbünden übertragen. Die Schlub Tief- und
Strassenbau AG wurde sogleich durch Fusion mit der Schlub AG aufgelöst
und im Handelsregister gelöscht. Die Schlub AG änderte ihren Zweck. Sie
fungiert neu als Holdinggesellschaft, hält 100 Prozent der Aktien der
Schlub AG Nordbünden und der Schlub AG Südbünden und ist seither
nicht mehr operativ tätig.
Der Sachverhalt der Umstrukturierung ergibt sich aus den Akten (ange-
fochtene Verfügung N. 22 f.; Vorakten 22-0433: act. I.421; Handelsregis-
terauszüge der Gesellschaften). Er ist unter den Parteien unbestritten.
Streitig ist die Rechtsfrage, wer als Sanktionsadressat in Frage kommt.
6.2.2 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, ein Wettbewerbsverstoss sei
nicht nur bei eigentlicher Rechtsnachfolge der neuen Unternehmensträge-
rin zuzurechnen, sondern auch in Fällen, in denen ein bestehendes Unter-
nehmen bloss wirtschaftlich betrachtet unter neuer Trägerschaft fortgeführt
werde, etwa im Rahmen eines Asset Deals oder bei unternehmensinternen
Umstrukturierungen. Bestehe das Unternehmen noch, welches gegen
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Seite 16
Wettbewerbsrecht verstossen habe, könnten einerseits diejenigen Gesell-
schaften, welche im Zeitraum des Verstosses unternehmenstragende Ge-
sellschaften waren, und andererseits auch die Gesellschaften, welche spä-
ter Trägerinnen des fortbestehenden Unternehmens sind oder waren,
sanktioniert werden. Wäre es anders, würde der Zweck der Sanktionierung
unterlaufen und es sei zu befürchten, dass die Sanktion eines Unterneh-
mens nicht bezahlt werde. Ein Konzern könnte so der kartellrechtlichen
Beurteilung für ein wettbewerbswidriges Verhalten entgehen, indem die
fehlbare Konzerngesellschaft mittels gruppeninterner Absorptionsfusion
zum Verschwinden gebracht werde. Diese Praxis verstosse auch nicht ge-
gen das Schuldprinzip. Eine Verletzung des Schuldprinzips sei insbeson-
dere ausgeschlossen, wenn das schuldige Unternehmen bei Unterneh-
menskontinuität fortbestehe. Es werde auf dem Weg der Zurechnung sei-
nes Verhaltens an die neue Unternehmensträgerin dementsprechend ge-
büsst. Eine Zurechnung mit Blick auf die Unternehmenskontinuität sei auch
mit der EU-Praxis und dem EU-Recht vereinbar und auch konform mit dem
Urteil im Fall SIX/DCC (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember
2018). Bei der Umstrukturierung innerhalb der Schlub-Gruppe handle es
sich um eine unternehmensinterne Umstrukturierung, im Rahmen derer
Aktiven und Passiven zwischen zum selben Konzern gehörenden Gesell-
schaften verschoben worden seien. Die drei Beschwerdeführerinnen könn-
ten daher für das Verhalten des Strassenbauunternehmens Schlub sankti-
oniert werden, da sie Trägerinnen des fortbestehenden Strassenbauunter-
nehmens Schlub seien.
6.2.3 Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, die Sanktionie-
rung der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 verletze Bundesrecht, da ihnen
das wettbewerbswidrige Verhalten nicht zugerechnet werden könne. Sie
bringen vor, die von der Vorinstanz vertretene Meinung, dass in einem Fall,
in dem dasjenige Unternehmen, welches gegen das Kartellrecht verstos-
sen habe, noch bestehe, sowohl dieses als auch die spätere Trägerin des
fortbestehenden Unternehmens sanktioniert werden könnten, stehe im Wi-
derspruch zur herrschenden Lehre. Nach gefestigter Lehre sei ein verant-
wortliches Unternehmen solange haftbar, als es als juristische Person exis-
tiere. Dies habe auch der langjährigen Praxis der Vorinstanz entsprochen.
Eine nachvollziehbare Begründung für die Praxisänderung fehle. Die vor-
geworfenen Verstösse gegen das Kartellrecht seien einzig der Beschwer-
deführerin 1 anzurechnen. Der Umstand, dass Teile des Betriebs an die
Beschwerdeführerin 2 übergegangen seien, führe nicht dazu, dass diese
solidarisch haftbar gemacht werden könne. Dies umso mehr, als sie noch
nicht existiert habe, als die Beschwerdeführerin 1 die vorgeworfenen
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Seite 17
Handlungen begangen habe. Aus den gleichen Überlegungen könne die
Beschwerdeführerin 3 nicht für das kartellrechtswidrige Verhalten der
Schlub Tief- und Strassenbau AG herangezogen werden. Letztere sei auf
dem Wege der Fusion im Jahr 2012 von der Beschwerdeführerin 1 über-
nommen worden. Damit habe sich die Beschwerdeführerin 1 für die vorge-
worfenen Kartellrechtsverstösse der Schlub Tief- und Strassenbau AG zu
verantworten. Auch aus einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (Ur-
teil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne) gehe hervor, dass eine
Gesellschaft, welche ein gegen das Kartellrecht verstossendes Unterneh-
men erst nach dem Ende des Kartellrechtsverstosses übernehme, nicht
zur Zahlung einer Sanktion herangezogen werden könne. Die Überlegun-
gen der Vorinstanz zur Unternehmenskontinuität seien nicht nachvollzieh-
bar. Sie begründe nicht, weshalb sie von der bisherigen Praxis, wonach ein
verantwortliches Unternehmen haftbar bleibe, solange es als juristische
Person existiere, abweiche. Weshalb daneben auch noch zusätzliche Ge-
sellschaften, die später Trägerinnen der fortbestehenden Unternehmen
wurden, haftbar sein sollten, lasse sich nicht sachlich begründen. Auch der
Hinweis auf das Urteil SIX/DCC (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. De-
zember 2018) sei falsch. Das Urteil habe ein völlig anderes Thema zum
Gegenstand, nämlich strukturauflösende externe Transaktionen. Aus die-
sem Urteil gehe vielmehr hervor, dass eine verschuldensunabhängige Ver-
antwortung des jeweiligen Wirtschaftsteilnehmers ausgeschlossen sei.
Das Verhalten der Beschwerdeführerin 1 könne den Beschwerdeführerin-
nen 2 und 3 nicht vorgeworfen werden, zumal die Beschwerdeführerin 1
nach wie vor bestehe. Die vorinstanzliche Sanktionierung führe zu einer
völlig verschuldensunabhängigen Verantwortung und widerspreche dem
Schuldprinzip.
6.2.4 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf eine gefestigte Lehre,
zitieren für ihren Standpunkt aber einen einzigen Autor (DAMIAN K. GRAF,
Zurechnung von Unternehmensbussen, GesKR 2015, S. 356 ff., 364). Die
Lehre spricht sich über die Haftungsnachfolge jedenfalls nicht einheitlich
aus, soweit sie die Konstellationen überhaupt systematisch darstellt (vgl.
LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, ins-
bes. S. 30 ff. zum europäischen Wettbewerbsrecht und S. 126 ff. zum
schweizerischen Wettbewerbsrecht; ANNA-ANTONIA SKOCZYLAS, Verant-
wortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, insbes.
S. 45-142; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in:
Grolimund/Koller/Loacker/Portmann [Hrsg.], Festschrift für Anton
K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, S. 1295 ff.; RICHARD STÄUBER,
B-5130/2019
Seite 18
Kartellrechtliche Konzernhaftung und ihre Bedeutung für Unternehmens-
transaktionen, GesKR 2020 S. 89 ff., insbes. S. 94 ff.; ANDREAS HEINE-
MANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stof-
fel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der
Rechtsprechung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartell-
rechtlicher Sicht, 2015, S. 49 ff.; CHRISTIAN HEINICHEN, Unternehmensbe-
griff und Haftungsnachfolge im Europäischen Kartellrecht, 2011, mit einer
Systematik zur Haftungsnachfolge im Teil 2, S. 163-364). Auch insoweit,
als die Beschwerdeführerinnen eine Praxisänderung der Vorinstanz vor-
bringen, ist darauf nicht weiter einzugehen. Abgesehen davon, dass von
einer einheitlichen langjährigen Praxis der Vorinstanz zur zurechenbaren
Haftungsnachfolge keine Rede sein kann (vgl. Verfügung der WEKO vom
16. Dezember 2011 Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im
Kanton Aargau, veröffentlicht in RPW 2012/2 S. 270, Rz. 904, in welcher
die Vorinstanz selbst von einer uneinheitlichen Praxis spricht), ist eine
Amtspraxis nicht verbindlich für das Bundesverwaltungsgericht.
6.2.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits mehrfach zum
Thema der Haftung innerhalb eines Konzerns geäussert. Die Rechtspre-
chung stellt darauf ab, ob die Auswahl der Verfügungs- respektive Sankti-
onsadressaten durch die Vorinstanz als sachlich angemessen respektive
sachgerecht qualifiziert werden kann (Urteil des BVGer B-807/2012 vom
25. Juni 2018 Erne E. 11.4.3; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. Sep-
tember 2015 Swisscom ADSL Rz. 76; Urteil des BVGer B-831/2011 vom
18. Dezember 2018 SIX/DCC Rz. 122, 152). Das Gericht verlangt für die
Solidarhaftung eine subjektive und objektive Vorwerfbarkeit, damit der Kar-
tellrechtsverstoss konzernintern einer Gesellschaft zugerechnet werden
kann (Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 11.4.4
m.w.H.). Ein jüngerer Entscheid stellt die Umstrukturierungen der Konzern-
gesellschaften unter dem Aspekt des personalen Geltungsbereichs dar
(Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX/DCC Rz. 56
ff.). Ausgehend vom kartellrechtlichen Unternehmensbegriff und der Um-
strukturierung von Unternehmensträgern (E. 7) und der Unternehmens-
nachfolge, die eine zurechenbare Haftungsnachfolge begründen kann
(E. 8), ist nachfolgend die solidarische Haftung (E. 9) und die Höhe der
Sanktion (E. 10) zu prüfen.
B-5130/2019
Seite 19
7.
7.1 Die Verwaltungssanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG setzt "ein
Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede beteiligt ist" (frz. "entre-
prise qui participe à un accord illicite"; ital. "impresa che partecipa a un
accordo illecito") voraus. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des priva-
ten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsab-
reden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusam-
menschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Dabei gelten sämtliche Nach-
frager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftspro-
zess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform, als Unterneh-
men (Art. 2 Abs. 1bis KG). Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist demnach
das "Unternehmen" (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember
2018 SIX/DCC N. 35 m.w.H.; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. Sep-
tember 2015 Swisscom ADSL Rz. 26 f. m.w.H.; Urteil des BVGer
B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 3 m.w.H.). Der Träger des Unter-
nehmens im Kartellrechtsverfahren ist Partei. Als Parteien gelten Perso-
nen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere
Personen, Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen
die Verfügung zusteht (Art. 6 VwVG). Personen im Sinne des ersten Satz-
teils sind primäre (materielle) Verfügungsadressaten. Andere Personen im
Sinne des zweiten Satzteils sind sekundäre (formelle) Verfügungsadressa-
ten, soweit sie die Verfügung zugestellt erhalten, ohne selbst von der Re-
gelung der Verfügung unmittelbar betroffen zu sein. Materielle Verfügungs-
adressaten sind die durch das Verfügungsdispositiv verpflichteten Perso-
nen (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 Publigroupe
E. 4.5). Verfügungsadressat und Sanktionssubjekt kann nur sein, wer
selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und
Pflichten sein kann (Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne
E. 11.4.1; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Swisscom ADSL Rz. 67 f.; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezem-
ber 2018 SIX/DCC Rz. 119 f.).
7.2 Ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG ist eine wirtschaftli-
che Einheit. Ein Rechtssubjekt trägt das Unternehmen, wozu auch das Ver-
mögen des Unternehmens gehört. Der juristisch-wirtschaftliche Vermö-
gensbegriff definiert das Vermögen als Summe der geldwerten Güter eines
Rechtssubjektes (vgl. Urteil des BGer 6B_824/2011 vom 17. August 2012
E. 4.2 m.w.H.; TRECHSEL/CRAMERI, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizeri-
sches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 146 N. 20;
JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, 4. Aufl. 2008,
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Seite 20
S. 684). Der Unternehmensbegriff des Kartellrechts setzt indessen "Nach-
frager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen" voraus, die selb-
ständig am "Wirtschaftsprozess" teilnehmen, indem sie an einem Markt
Güter oder Dienstleitungen anbieten oder nachfragen. Angeknüpft wird
also nicht am Vermögen, das in der kaufmännischen Buchhaltung geführt
und bewertet wird, sondern am Unternehmen. Ein Unternehmen im kartell-
rechtlichen Sinn ist wie im Handelsrecht ein (nach kaufmännischer Art ge-
führtes) Gewerbe (vgl. Art. 934 Abs. 1 OR). Die auf Erwerb gerichtete Tä-
tigkeit kommt hinzu (vgl. Art. 2 lit. b HRegV). Die Tätigkeit, die unterneh-
merische Entscheidungen voraussetzt, wird ausgeübt durch den Träger
des Unternehmens oder die Organe des Unternehmensträgers, wenn es
sich um eine juristische Person handelt. Die planmässige Teilnahme am
Wirtschaftsprozess im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG verlangt daher regel-
mässig ein Vermögen und ein Verhalten, woraus sich die wirtschaftliche
Einheit des Unternehmens ergibt. Diese Einheit ist der Anknüpfungspunkt
unter Kartellgesetz (vgl. HEIZMANN/MAYER, in: Zäch et al. [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän-
kungen, 2018, Art. 2 N. 13 ff.; JENS LEHNE, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Bas-
ler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 9 ff.; KRAUSKOPF/HENKEL, Art. 2
Abs. 1bis KG: Gedanken zum neuen Unternehmensbegriff, sic! 2006, 740,
744 f.; PHILIPP CANDREIA, Konzerne als marktbeherrschende Unternehmen
nach Art. 7 KG, 2007, Rz. 141 ff.; STRAUB, a.a.O., S. 1270 f.).
7.3 Das Unternehmen wird oft von einer oder mehreren Kapitalgesellschaf-
ten getragen. Bei mehreren Trägern liegt ein Konzern vor. Als Konzern gilt
die Zusammenfassung von mehreren Gesellschaften zu einer wirtschaftli-
chen Einheit (vgl. zur Konzerndefinition Art. 663e Abs. 1 aOR [in der bis
zum 31. Dezember 2012 gültigen Fassung]). Auf die rechtliche Selbstän-
digkeit der Gesellschaften kommt es nicht an, wohl aber darauf, ob sie wirt-
schaftlich selbständig sind. Rechtsprechung und Lehre gehen davon aus,
dass der Gesetzgeber mit Einführung des Unternehmensbegriffs an der
wirtschaftlichen Selbständigkeit festhalten wollte. Die wirtschaftliche Selb-
ständigkeit gilt deshalb als konstitutive Voraussetzung des Unternehmens-
begriffs gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom
27. April 2010 Publigroupe E. 4.1; Urteil des BVGer B-807/2012 vom
25. Juni 2018 Erne E. 3.1.1; HEIZMANN/MAYER, a.a.O., Art. 2 N. 7, 30, 31 f.;
JÜRG BORER, a.a.O., Art. 2 N. 3 und 11; MARTENET/KILLIAS, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence,
2. Aufl. 2013, Art. 2 N. 28 ff. m.w.H.; LEHNE, a.a.O., Art. 2 N. 14 ff.). So-
lange die Gesellschaften wirtschaftlich selbständig bleiben und freie unter-
nehmerische Entscheidungen treffen, bilden sie je ein Unternehmen. Sind
B-5130/2019
Seite 21
sie wirtschaftlich unselbständig, gehören sie zu einem Konzern (vgl. zum
Konzern: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX/DCC
N. 39 ff. m.w.H.; STRAUB, a.a.O., S. 1269 ff., 1274 ff.; KUBLI, a.a.O., S. 138
ff.). Der Konzern als Ganzes stellt ein Unternehmen dar und fungiert als
Kartellrechtssubjekt. Während im Buchführungs- und Rechnungslegungs-
recht das sogenannte Kontrollprinzip gilt (vgl. zur Konzernrechnung
Art. 963 OR, in Kraft seit 1. Januar 2013), folgt das Kartellrecht einer wirt-
schaftlich-funktionalen Betrachtungsweise (vgl. Urteil des BVGer
B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX/DCC N. 37).
7.4 Das Unternehmen kann sich im Verlauf eines Kartellverfahrens ändern.
Die Änderung betrifft das Vermögen eines Unternehmensträgers, die Un-
ternehmensträger-Struktur oder die strukturelle Verbindung mehrerer Un-
ternehmen. Die Vermögensänderung hat eine kaufrechtliche Grundlage,
wenn eine Gesellschaft Vermögen veräussert oder erwirbt, sei es, dass
Vermögenswerte ("Asset Deal") oder Gesellschaftsanteile ("Share Deal")
den Gegenstand des Kaufvertrags bilden (zum Unterschied von "Asset
Deal" und "Share Deal" vgl. statt vieler URS SCHENKER, Unternehmens-
kauf, 2016, S. 19 ff.). Der Erwerb einzelner Vermögenswerte ist noch kein
Unternehmenskauf (dazu oben E. 7.2). Ein Unternehmenskauf mit Vermö-
gensübertragung im eigentlichen Sinn setzt jedenfalls voraus, dass Aktiven
und Passiven den Kaufgegenstand bilden. Die Änderung der Unterneh-
mensträger-Struktur hat eine Grundlage im Bundesgesetz über Fusion,
Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz
[FusG, SR 221.301]). Durch Fusion wird der Unternehmensträger der über-
tragenden Gesellschaft aufgelöst (Art. 9 FusG). Gleiches gilt bei der Auf-
spaltung (Art. 29 Bst. a FusG), während bei der Abspaltung der Unterneh-
mensträger bestehen bleibt, da er nur ein Teil des Vermögens überträgt
(Art. 29 Bst. b FusG). Durch Umwandlung ändert sich das Unternehmen
nicht, sondern nur die Rechtsform (Art. 53 FusG). Durch Vermögensüber-
tragung überträgt eine Gesellschaft das Vermögen oder Teile des Vermö-
gens mit Aktiven und Passiven auf andere Rechtsträger (Art. 69 FusG). Die
Vermögensübertragung wird durch totale oder partiale Universalsukzes-
sion vollzogen (vgl. Art. 73 Abs. 1 FusG). Da Unternehmen oder Unterneh-
mensteile damit übertragen werden können, bleibt die Bestimmung über
den Unternehmenszusammenschluss nach Art. 34 KG ausdrücklich vorbe-
halten (Art. 73 Abs. 2 FusG). Die Übertragung kommt in verschiedenen
Konstellationen vor. Die Rechtsträger, die daran beteiligt sind, können ers-
tens zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung je für sich ein selbständi-
ges Unternehmen führen (z.B. Übertragung nach Asset Deal). Die Rechts-
B-5130/2019
Seite 22
träger können zweitens im Zuge der Umstrukturierung erstmals eine struk-
turelle Verbindung von Gesellschaften zu einem Unternehmen eingehen
(z.B. Übertragung auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft). Die
Rechtsträger können drittens schon vor der Umstrukturierung ein und dem-
selben Unternehmen angehören, wenn sie als Konzern verbunden sind
(z.B. Übertragung auf eine schon bestehende Tochtergesellschaft). Wenn
ein Konzern bereits besteht, beruht die Umstrukturierung auf einer kon-
zerninternen Transaktion.
7.5
7.5.1 Nach Umstrukturierung eines Konzerns fragt sich unter Kartellrecht,
an welche Gesellschaften innerhalb des Konzerns (als Unternehmsteile)
mit Subjektstellung (als Unternehmensträger) die Sanktion zu adressieren
ist und insofern als Rechtssubjekt eingeschlossen werden kann. Die Frage
stellt sich für Normadressaten im Rahmen des personalen Geltungsbe-
reichs des Kartellgesetzes, für Verfügungsadressaten, aber auch für Sank-
tionsadressaten in ähnlicher Weise. Das Bundesverwaltungsgericht hat die
Konstellationen der Umstrukturierung eines bestehenden Konzerns kürz-
lich aufgezeigt und dabei zwischen konzerninternen und konzernexternen
Transkationen unterschieden (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. De-
zember 2018 SIX/DCC N. 56 ff., N. 125 ff.). Die Unterscheidung ist auch
im europäischen Kartellrecht bekannt (vgl. Entscheidung der Kommission
vom 29. November 2006 betreffend ein Verfahren nach Artikel 81 EG-Ver-
trag und Artikel 53 EWR-Abkommen, Sache COMP/F/38.638 - Butadien-
Kautschuk und Emulsionsstyrol-Butadienkautschuk, Tz. 338; Entschei-
dung der Kommission vom 1. Oktober 2008 betreffend ein Verfahren nach
Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen, Sache
COMP/39181 - Kerzenwachse, Tz. 337; HEINICHEN, a.a.O., S. 309).
7.5.2 Interne Transaktionen erfolgen ohne Drittbeteiligung. Es handelt sich
um Umstrukturierungen, bei denen ausschliesslich Gruppengesellschaften
des Konzerns beteiligt sind, weshalb grundsätzlich auch kein Unterneh-
menszusammenschluss im Sinne von Art. 9 KG vorliegt. Interne Transak-
tionen führen zu keiner Veränderung des Kartellrechtssubjekts "Konzern"
(Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX/DCC N. 61).
7.5.3 Externe Transaktionen erfolgen mit Drittbeteiligung, wobei die struk-
turelle Verbindung von Konzernobergesellschaft und Gruppengesellschaf-
ten bleibt (Strukturerhaltung) oder aufgelöst wird (Strukturauflösung).
B-5130/2019
Seite 23
Strukturerhaltende externe Transaktionen sind Umstrukturierungen, die zu
einer Erweiterung der Unternehmensgruppe durch bisher externe Unter-
nehmen oder eine andere Unternehmensgruppe führen. Die Konzernober-
gesellschaft und die fehlbare Konzerngesellschaft gehören auch nach der
Umstrukturierung immer noch der gleichen Unternehmensgruppe an. Das
Kartellrechtssubjekt "Konzern" bleibt also auch hier unverändert bestehen
(Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX/DCC N. 62).
Strukturauflösende externen Transaktionen sind Umstrukturierungen, bei
denen die strukturelle Verbindung zwischen Konzernobergesellschaft und
der fehlbaren Gesellschaft aufgelöst wird. Deshalb ist im Rahmen des per-
sonalen Geltungsbereichs für die Zeit bis zum Wechsel der Unternehmens-
gruppe derjenige Konzern heranzuziehen, dem die fehlbare Konzernge-
sellschaft angehörte. Ab dem Zeitpunkt des Wechsels der Unternehmens-
gruppe ist dagegen derjenige Konzern heranzuziehen, in dessen Unter-
nehmensverbund die fehlbare Konzerngesellschaft nunmehr integriert ist
(Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX/DCC N. 63).
8.
8.1
8.1.1 Nach Auffassung der Vorinstanz reicht eine Unternehmenskontinuität
in jedem Fall, um wahlweise Unternehmensträger in die Sanktion einzu-
schliessen. Sie hält dafür, dass eine wirtschaftliche Kontinuität genügt.
Wenn ein Unternehmen wirtschaftlich unter einer neuen Trägerschaft – wie
bei Asset Deals oder Umstrukturierungen – fortgeführt werde, so könne
jede der Gesellschaften in die Sanktion eingeschlossen werden. Der Sank-
tionseinschluss ergebe sich auf dem Weg der Zurechnung (vgl. oben
E. 6.2.2).
8.1.2 Die Vorinstanz stützt sich auf unter EU-Recht ergangene Entscheide.
Das Europäische Kartellrecht hat Regeln entwickelt, nach denen Transak-
tionen mit Drittbeteiligung beurteilt werden. Sie gehen auf das Urteil des
Europäischen Gerichtshofes Enichem Anic zurück (Urteil des EuGH vom
17. Dezember 1991 T-6/89 Enichem Anic/Kommission, Slg. 1991 II-1628,
Tz. 235 ff.). Dort wird ausgeführt: "Das Gericht stellt fest, dass das den
Unternehmen in Artikel 85 Absatz 1 EVG-Vertrag auferlegte Verbot [...] an
wirtschaftliche Einheiten gerichtet ist, die von einer Gesamtheit materieller
und personeller Faktoren gebildet werden, die an einer Zuwiderhandlung
B-5130/2019
Seite 24
im Sinne der Vorschrift beteiligt sein können. Ist eine solche Zuwiderhand-
lung bewiesen, ist die natürliche oder juristische Person zu ermitteln, die
für den Betrieb des Unternehmens im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung ver-
antwortlich war, damit sie zur Rechenschaft gezogen werden kann [erste
Anic Regel]. Hat jedoch zwischen dem Zeitpunkt der Zuwiderhandlung und
dem Zeitpunkt, zu dem das betreffende Unternehmen zur Rechenschaft
gezogen werden soll, die für den Betrieb des Unternehmens verantwortli-
che Person aufgehört, rechtlich zu existieren, so ist zunächst die Gesamt-
heit der materiellen und personellen Faktoren festzustellen, die an der Zu-
widerhandlung beteiligt waren, um sodann zu ermitteln, wem die Verant-
wortung für den Betrieb dieser Gesamtheit übertragen worden ist, damit
sich das Unternehmen seiner Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung
nicht deshalb entziehen kann, weil die zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung
für seinen Betrieb verantwortliche Person nicht mehr besteht [zweite Anic
Regel]." Die beiden Anic-Regeln stehen in einem Verhältnis von Grund-
satz- und Ausnahmeregel. Nach der ersten Anic-Regel gilt, dass die juris-
tische Person, die im Zeitpunkt der Zuwiderhandlung für den Betrieb des
Unternehmens verantwortlich war, die Verantwortlichkeit auch unter Sank-
tionsaspekten trägt (Grundsatz). Nach der zweiten Anic-Regel gilt, dass
der Erwerber, der das Unternehmen übernommen hat und dessen Ge-
schäftstätigkeit im Wesentlichen unverändert fortsetzt, die Verantwortlich-
keit unter Sanktionsaspekten trägt, wenn die ursprünglich verantwortliche
juristische Person rechtlich nicht mehr existiert (Ausnahme). Die Ausnah-
meregel besagt, dass die Sanktion nach der Unternehmensveräusserung
ersatzweise dem Erwerber auferlegt werden kann (vgl. HEINICHEN, a.a.O.,
S. 216 ff., 239 f., 256 ff.).
8.1.3 Entgegen der Vorinstanz muss das frühere Wettbewerbsverhalten
dem Sanktionsadressaten vorwerfbar sein. Die Vorwerfbarkeit des Wettbe-
werbsverstosses gegenüber einem Nachfolgeunternehmen begründet die
zurechenbare Haftungsnachfolge. Soweit die Vorinstanz eine Haftungs-
nachfolge auch bei "Asset Deals" uneingeschränkt zu bejahen scheint,
macht sie die unter EU-Recht entworfene Ausnahmeregel zum Grundsatz.
Das Gesetz lässt zwar in Art. 49a Abs. 1 KG genügen, dass das Wettbe-
werbsverhalten einem "beteiligten Unternehmen" zurechenbar ist, wobei
die Zurechnung an das sog. Kartellrechtssubjekt "Unternehmen" und nicht
an eine unternehmenstragende Gesellschaft erfolgt. Aber die Zurechnung
setzt voraus, dass das zurechenbare Verhalten dem Unternehmen vorge-
worfen werden kann. Die Vorwerfbarkeit begründet die Zurechenbarkeit –
nicht umkehrt. Das Zurechnungskriterium der wirtschaftlichen Kontinuität
ist jedenfalls zu weit, da darunter auch eine Kontinuität verstanden werden
B-5130/2019
Seite 25
könnte, die sich nur aus dem Vermögen ergibt. Einem Vermögenskomplex
oder einzelnen Vermögenswerten als Aktivposten kann kein Verhalten vor-
geworfen werden, weshalb sich auf diesem Weg auch keine Zurechenbar-
keit begründen lässt.
Die Zurechenbarkeit des Wettbewerbsverstosses ist namentlich bei "Asset
Deals" eingeschränkt (vgl. oben E. 7.4 zu den Konstellationen). Werden
gestützt auf einen Kaufvertrag einzelne Vermögenswerte mittels Singu-
larsukzession übertragen, liegt von vornherein kein Unternehmenskauf vor.
Auch die Anic-Regeln des Unionsrechts sind auf die Veräusserung einzel-
ner Vermögensgegenstände nicht anwendbar. Die Anwendbarkeit setzt vo-
raus, dass das Unternehmen, das an einem Wettbewerbsverstoss beteiligt
war, auf einen anderen Unternehmensträger übertragen wurde. Vorausset-
zung ist mithin ein Unternehmensträgerwechsel (vgl. HEINICHEN, a.a.O.,
S. 112 f.). Ein Wechsel des Unternehmensträgers ist allerdings dann unbe-
achtlich, wenn ein und dasselbe Unternehmen fortgesetzt werden (vgl.
dazu unten E. 8.3). Der Unternehmenskauf und eine Vermögensübertra-
gung mittels (partieller) Universalsukzession (Art. 69 FusG) kann die Haf-
tung des Nachfolgeunternehmens begründen. Vorausgesetzt, dass die
übertragende Gesellschaft, die für den früheren Wettbewerbsverstoss ver-
antwortlich zeichnet, nicht mehr existiert, ist von einer ersatzweisen Haf-
tung der übernehmenden Gesellschaft auszugehen. Wie die Haftungs-
nachfolge bei Kauf von Aktiven und Passiven oder von Anteilen einer Ge-
sellschaft ausgestaltet ist, braucht hier nicht geklärt zu werden. Denn die
Umstrukturierung der Beschwerdeführerinnen hatte keine kaufrechtliche
Grundlage.
Die Zurechenbarkeit des Wettbewerbsverstosses kann sich auch aus fusi-
onsrechtlichen Tatbeständen ergeben (vgl. oben E. 7.4 zu den Konstellati-
onen). Die Tatbestände, bei denen die übertragende Gesellschaft aufgelöst
und gelöscht wird, führen zu einer Rechts- und Nachfolgehaftung. Das gilt
für die Absorptions- und Kombinationsfusion (Art. 3 FusG) und die Aufspal-
tung (Art. 29 Bst. a FusG), da die übernehmende Gesellschaft das Unter-
nehmen der übertragenden Gesellschaft damit übernimmt. Bei der Abspal-
tung (Art. 29 Bst. b FusG) bleibt die übertragende Gesellschaft zwar beste-
hen, aber mit der Übertragung wird ein Teil des Unternehmens abgespalten
und durch den übernehmenden Unternehmensträger fortgesetzt, weshalb
hier eine solidarische Haftung für den früher begangenen Wettbewerbs-
verstoss gerechtfertigt ist. Umso mehr ist eine Solidarhaftung gerechtfer-
tigt, wenn das Unternehmen gleichbleibt und nur die Unternehmensstruktur
geändert wird (vgl. dazu unten E. 8.3).
B-5130/2019
Seite 26
8.2
8.2.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen reicht eine Unterneh-
menskontinuität in keinem Fall aus, wenn der verantwortliche Unterneh-
mensträger noch existiert. Die Beschwerdeführerinnen halten dafür, das
Bestehen der übertragenden Gesellschaft schliesse es aus, dass eine
übernehmende Gesellschaft haftbar gemacht werden könne. Die Solidar-
haftung sei ausgeschlossen, weil die Zurechnung an die Beschwerdefüh-
rerinnen 2 und 3 scheitere, so dass nur die Beschwerdeführerin 1 als Sank-
tionsadressatin in Betracht komme (vgl. oben E. 6.2.3).
8.2.2 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich dabei auf das bundesver-
waltungsgerichtliche Urteil B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne. Das Ge-
richt kommt dort zum Schluss, das fehlbare Verhalten könne der Unterneh-
mensgruppe weder objektiv noch subjektiv zugerechnet werden. Die Zu-
rechnung betraf unzulässige Absprachen einer Gesellschaft in einer Zeit-
periode, die vor der Integration der fehlbaren Gesellschaft in die Unterneh-
mensgruppe lag (Urteil B-807/2012 E. 11.4.4). Der hier zu beurteilende Fall
liegt jedoch anders. Dort ging es um die Zurechnung gegenüber einer Un-
ternehmensgruppe aufgrund des früheren Verhaltens einer später inte-
grierten Gesellschaft. Hier geht es aber um die Zurechnung aufgrund eines
früheren Verhaltens eines Unternehmens gegenüber den später ausgeglie-
derten Gesellschaften, die das gleiche Unternehmen tragen.
Bei der Integration einer fehlbaren Gesellschaft scheidet eine Sanktionie-
rung der Gesellschaften, die diese nach dem Wettbewerbsverstoss auf-
nehmen, aus. Die Vorwerfbarkeit des Verhaltens scheitert einmal in objek-
tiver Hinsicht daran, dass die integrierende Gruppe am Wettbewerbs-
verstoss nicht beteiligt war (objektive Zurechnung) und in subjektiver Hin-
sicht daran, dass damals noch keine kapitalmässige Verflechtung mit dem
Unternehmen bestand (subjektive Zurechnung). Anders verhält es sich,
wenn es die fehlbare Gesellschaft ist, die Unternehmensteile später aus-
gliedert, ohne aufzuhören, rechtlich zu existieren. Alsdann ist die Vorwerf-
barkeit in objektiver Hinsicht gegeben, weil das ausgegliederte Unterneh-
men am Verstoss beteiligt war (objektive Zurechnung) und in subjektiver
Hinsicht, wenn eine kapitalmässige Verflechtung der das Unternehmen tra-
genden Gesellschaften besteht (subjektive Zurechnung).
8.2.3 Entgegen der Beschwerde ist ein früherer Wettbewerbsverstoss also
auch weiteren Sanktionsadressaten vorwerfbar, wenn das gleiche Unter-
nehmen – trotz Unternehmensträgerwechsel – fortgesetzt wird. Ändert sich
B-5130/2019
Seite 27
das Unternehmen nicht, geht es um eine unternehmensinterne Umstruktu-
rierung. Dass die Umstrukturierung im Jahr 2011/2012 eine interne Trans-
aktion darstellt, räumen die Beschwerdeführerinnen denn auch selber ein
(Beschwerde, S. 21). Interne Transaktionen sind für sanktionsrechtliche
Aspekte und für die Anknüpfung des personalen Geltungsbereichs des
Kartellgesetzes gleichermassen unerheblich (vgl. oben E. 7.5.2).
8.3
8.3.1 Die Umstrukturierung der Beschwerdeführerinnen weist die Beson-
derheit auf, dass sie auf einem Konzernierungsvorgang basierte. Vor dem
Vorgang im Jahre 2011/2012 gab es die Schlub AG und die Schlub Tief-
und Strassenbau AG. Nach der Konzernierung hielt die Schlub AG als Hol-
dinggesellschaft die beiden Tochtergesellschaften Schlub AG Nordbünden
und Schlub AG Südbünden. Aus der angefochtenen Verfügung geht nicht
klar hervor, ob die Schlub AG und die Schlub Tief- und Strassenbau AG
schon vor der Konzernierung ein verbundenes Unternehmen bildeten. Die
Beteiligungsverhältnisse lassen erkennen, dass es sich um ein Familien-
unternehmen handelt. Die personale Verflechtung, die Beteiligungs- und
Organverhältnisse legen den Schluss nahe, dass die Gesellschaften schon
vorher ein verbundenes Unternehmen bildeten (vgl. Vorakten 22-0433:
act. I.421 und die Handelsregisterauszüge der Gesellschaften; zum Kon-
zern oben E. 7.3). Selbst wenn von zwei selbständigen Unternehmen aus-
zugehen wäre, würde dies nichts ändern, wie im Folgenden gezeigt wird.
Die Frage, ob schon vor der Umstrukturierung ein Konzern bestand, kann
daher letztlich offenbleiben.
8.3.2 Die Umstrukturierung diente der Ausgliederung des Unternehmens.
Sie unterscheidet sich von der fusionsrechtlichen Spaltung. Die Spaltung
ist zulässig in den beiden Formen der Aufspaltung (Art. 29 Bst. a FusG)
und Abspaltung (Art. 29 Bst. b FusG). Der Vorentwurf zum Fusionsgesetz
sah – wie das deutsche Umwandlungsgesetz (§ 123 Abs. 3 UmwG) – als
dritte Spaltungsform noch die Ausgliederung vor (Art. 39 Bst. c VE FusG,
abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/gesetzge-
bung/archiv/fusion.html, abgerufen am 04.06.2021; vgl. hierzu Botschaft
vom 13. Juni 2000 zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwand-
lung und Vermögensübertragung [Fusionsgesetz, FusG], BBl 2000 4337,
insbes. 4360 f.): "Ein Rechtsträger kann sich spalten, indem er einen oder
mehrere Teile seines Vermögens auf andere Rechtsträger überträgt und er
dafür Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Rechtsträger
oder eine Abfindung erhält (Ausgliederung)". Sie wurde aber nicht Gesetz.
B-5130/2019
Seite 28
Unter deutschem Recht unterscheidet sich die Ausgliederung von der Ab-
spaltung lediglich dadurch, dass die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte
nicht den Gesellschaftern des übertragenden Rechtsträgers eingeräumt
werden, sondern diesem selbst (vgl. § 123 Abs. 2 und 3 UmwG). Unter
Schweizer Recht wird bei der Vermögensübertragung auf das 3. Kapitel
zur Spaltung verwiesen, wenn die Gesellschafter der übertragenden Ge-
sellschaft Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der übernehmenden Gesell-
schaft erhalten (Art. 69, 2. Satz FusG); sonst gelten die Bestimmungen zur
Vermögensübertragung. Mit Vermögensübertragung kann die Ausgliede-
rung des Unternehmens erreicht werden, indem Vermögensteile als Sach-
einlagen oder gegen Entgelt auf eine neue oder bestehende Tochtergesell-
schaft übertragen werden (vgl. WATTER/BÜCHI, in: Watter/Vogt/Tschäni/Da-
eniker [Hrsg.], Basler Kommentar, Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 29
N. 3). Im vorliegenden Fall erfolgte die Vermögensübertragung von der Be-
schwerdeführerin 1 auf die Beschwerdeführerin 2 und von der in die Be-
schwerdeführerin 1 fusionierten Schlub Tief- und Strassenbau AG auf die
Beschwerdeführerin 3. Die Beschwerdeführerinnen fassten die Umstruktu-
rierung mit Schreiben vom 30. September 2015 wie folgt zusammen: "Die
Schlub AG wurde am 10. Mai 2012 mit der Schlub Tief- und Strassenbau
AG fusioniert. Gleichzeitig wurden für die operativen Tätigkeiten die Toch-
tergesellschaften Schlub AG Nordbünden und Schlub AG Südbünden ge-
gründet." (Vorakten 22-0433: act. I.421). Das Schreiben macht deutlich,
dass die Transaktionen der Neugründung, Vermögensübertragung und Fu-
sion als einheitlicher Vorgang zu betrachten sind, welcher der Ausgliede-
rung diente. Bei solchen Transaktionen kommt es kartellrechtlich nicht da-
rauf an, ob die strukturelle Verbindung der Unternehmensträger schon zur
Zeit der Umstrukturierung bestand oder erst im Zug der Umstrukturierung
geschaffen wird. In einem wie im anderen Fall sind sie als konzerninterne
Umstrukturierungen zu behandeln. Auch die Unionspraxis beurteilt beide
Fälle der Umstrukturierung gleichermassen als konzernintern und knüpft
daran einen erleichterten Zugriff für die Sanktionierung (vgl. HEINICHEN,
a.a.O., S. 321 ff., insbes. die in den Fussnoten 1055, 1056, 1081 und 1083
aufgelisteten Entscheide).
8.3.3 Die Umstrukturierung führte zu einer Konzern- und Holdingstruktur,
bei der die Beschwerdeführerin 1 100 Prozent der Aktien der Beschwerde-
führerinnen 2 und 3 hält. Das Unternehmen als kartellrechtlicher Anknüp-
fungspunkt hat sich mit der konzerninternen Umstrukturierung nicht geän-
dert. Wenn – wie hier – die Umstrukturierung lediglich die Struktur der Un-
ternehmensträger ändert, aber die Funktionseinheit des Unternehmens un-
berührt lässt, liegt funktionale Unternehmensidentität vor. Das ist nur die
B-5130/2019
Seite 29
Kehrseite davon, dass das Kartellrecht nicht an die Rechtssubjekte, son-
dern an das Kartellrechtssubjekt "Unternehmen" anknüpft. Die Ausgliede-
rung eröffnet im vorliegenden Fall die Möglichkeit, die ausgegliederten Un-
ternehmensteile in die Sanktion einzuschliessen. Entscheidend ist, dass
keine fremden Unternehmensteile beteiligt waren und das Unternehmen
operativ durch die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 im Wesentlichen unver-
ändert fortgesetzt wird. Der Wettbewerbsverstoss ist vorwerfbar, weil es
sich um das gleiche Unternehmen handelt. Denn die Tochtergesellschaften
sind Teile des am Wettbewerbsverstoss beteiligten Unternehmens (objek-
tive Zurechnung). Der Wettbewerbsverstoss ist subjektiv vorwerfbar, weil
eine einheitliche Kontrolle schon möglich war oder eine kapitalmässige
Verflechtung im Zug der Konzernierung jedenfalls geschaffen wurde (sub-
jektive Zurechnung). Aus dem Gesagten folgt, dass die solidarische Haf-
tung der Beschwerdeführerinnen 1-3 kein Bundesrecht verletzt.
9.
9.1 Die Zurechenbarkeit folgt aus der Vorwerfbarkeit des Verstosses gegen
das Kartellgesetz. Das kartellbeteiligte Unternehmen hat sich mit der Aus-
gliederung nicht verändert, sondern ist funktional identisch geblieben, wes-
halb der Wettbewerbsverstoss den Beschwerdeführerinnen 1-3 zurechen-
bar ist. Sie stellen sich aber auf den Standpunkt, die Sanktion verletze das
Schuldprinzip.
9.2 Die Sanktionen nach Art. 49a KG fallen in den Anwendungsbereich von
Art. 6 EMRK, da ihnen strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter
zugemessen wird. Die Garantien von Art. 6 und Art. 7 EMRK sind daher
auf Sanktionen, die im Verwaltungs- bzw. Verwaltungsjustizverfahren aus-
gesprochen werden, grundsätzlich anwendbar. Über ihre Tragweite ist bei
den einzelnen Teilgehalten zu befinden (BGE 139 I 72 Publigroupe E. 2;
BGE 144 II 246 Altimum E. 6.4.3; BGE 144 II 194 BMW E. 5.1;
BGE 143 II 297 Gaba E. 9.1 ff.). Die Konvention garantiert das Recht auf
ein faires Verfahren und überdies spezifische strafprozessuale Verfahrens-
garantien in Art. 6 EMRK. Dazu gehören der Grundsatz "nemo tenetur"
(Ziff. 1), die Unschuldsvermutung (Ziff. 2) und Verfahrensrechte (Ziff. 3): In-
formationsrecht, Recht auf effektive Verteidigung, Verteidigungsrecht,
Frage- und Konfrontationsrecht, Recht auf unentgeltlichen Dolmetscher.
Dass die strafprozessualen Verfahrensgarantien nicht eingehalten worden
wären, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.
B-5130/2019
Seite 30
9.3 Die Sanktion ist die verwaltungsrechtliche Rechtsfolge, die aus der Zu-
rechenbarkeit des Wettbewerbsverstosses an das Unternehmen, das da-
ran beteiligt ist, folgt (Art. 49a Abs. 1 KG). Die Zurechenbarkeit wird durch
die strafprozessualen Garantien nicht geregelt. Wohl kennt die Konvention
Garantien, die als Ausfluss des Schuldprinzips aufgefasst werden können
wie "nemo tenetur" (Art. 6 Ziff. 1 EMRK) oder "in dubio pro reo" abgeleitet
aus der Unschuldsvermutung (Art. 6 Ziff. 2 EMRK; vgl. zum Schuldprinzip
und den erwähnten Garantien: BGE 139 I 72 Publigroupe E. 8.2.1; Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Swisscom ADSL Rz. 90
ff. und 641 ff.; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Ni-
kon E. 8.2 ff.). Ein Schuldprinzip im Sinne des materiell-rechtlichen Straf-
rechts enthält sie indes nicht. Auch der Grundsatz "nulla poena sine lege"
(Art. 7 EMRK) wird nicht als strafrechtliches Schuldprinzip garantiert. Die
gesetzliche Grundlage der Verwaltungssanktion ist ausschliesslich das
Kartellgesetz, dessen Sanktionstatbestand auch die Zurechenbarkeit re-
gelt. Das Gesetz lässt genügen, dass die wettbewerbswidrige Verhaltens-
weise dem Unternehmen, das daran beteiligt ist, zugerechnet werden
kann. Soweit das Strafrecht einschliesslich Unternehmensstrafrecht wei-
tergeht oder anderen Grundsätzen folgt, können die Beschwerdeführerin-
nen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
10.
10.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, die Nichtanwendung
von Art. 48 Bst. e StGB verletze Bundesrecht. Sie führen aus, die lange
Dauer, welche seit der Einstellung des Kartellrechtsverstosses vergangen
sei, müsse bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt werden. Dies er-
gebe sich aus der Rechtsprechung zum Strafrecht. Seit der freiwilligen Ein-
stellung des Verstosses seien nun fast zehn Jahren vergangen. Die Sank-
tion von Art. 49a KG habe pönalen Charakter, weshalb Art. 48 Bst. e StGB
und die vom Bundesgericht festgelegten Grundsätze anzuwenden seien.
Die lange Dauer seit Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens sei
bei der Sanktionsbemessung in der Höhe von 50 Prozent zu berücksichti-
gen.
10.2 Das Beschwerdevorbringen geht fehl. Die Belastung ist eine Verwal-
tungssanktion und keine strafrechtliche Sanktion. Dass sie – wie erwähnt
– strafrechtlichen oder strafrechtsähnlichen Charakter gemäss Art. 6
EMRK hat, ist unerheblich. Die Verwaltungssanktion fällt nicht in den An-
wendungsbereich des Strafgesetzbuches. Wie die Vorinstanz korrekt aus-
führt, wird die Sanktion abschliessend durch das Kartellrecht geregelt und
B-5130/2019
Seite 31
die Kriterien für die Bemessung ergeben sich aus der Verordnung über die
Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sankti-
onsverordnung [SVKG, SR 251.5]). Der Strafmilderungsgrund von Art. 48
Bst. e StGB und die dazu ergangene Rechtsprechung unter Strafrecht
kommen nicht zur Anwendung (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Swisscom ADSL Rz. 641 ff., insbes. Rz. 651; Urteil
des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 8.1.1).
10.3 Die Beschwerde bringt gegen die Sanktion im Übrigen nichts vor. Sie
stellt auch die Sanktionsbemessung nicht in Frage. Für das Bundesverwal-
tungsgericht besteht keine Veranlassung, von der vorinstanzlichen Sankti-
onsbemessung abzuweichen, zumal sie nachvollziehbar ist. Eine Bundes-
rechtsverletzung lässt sich nicht erkennen.
11.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen schliesslich die Aufhebung von
Ziffer 5.10 der angefochtenen Verfügung (Verfahrenskosten), ohne den An-
trag substantiiert zu begründen. Sie zeigen nicht auf, aus welchem Grund
die Vorinstanz auf eine Kostenauferlegung hätte verzichten sollen. Dies ist
auch nicht ersichtlich. Sofern die Beschwerdeführerinnen davon ausgehen,
dass die begehrte Aufhebung der Dispositivziffer 3.9 der angefochtenen
Verfügung zum Erlass der Kosten im vorinstanzlichen Verfahren führt, ist
festzuhalten, dass sie mit dem entsprechenden Antrag nicht durchdringen
(vgl. oben E. 8.3.3). Des Weiteren geht aus der angefochtenen Verfügung
verständlich hervor, auf welche Rechtsgrundlage die Vorinstanz die Ge-
bührenpflicht stützt, wie sie deren Höhe berechnet und in welchem Verhält-
nis sie die Kosten den am Wettbewerbsverstoss beteiligten Parteien aufer-
legt (vgl. angefochtene Verfügung N. 638 ff.). Daran ist nichts auszusetzen.
12.
Aus dem Gesagten folgt, dass die angefochtene Verfügung kein Bundes-
recht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist abzuweisen.
13.
Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch-
gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
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Seite 32
und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 12'500.– festzusetzen. Den unter-
liegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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