Decision ID: 213bdc73-06c6-505f-afd0-b4661ce1304b
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 24. November 2007 lief die 80-jährige Konzession der Mühlen Leng-
nau AG aus. Der ursprüngliche Plan, die Konzession auf Basis des bishe-
rigen Ausleitkraftwerks mit seinen historischen Anlageteilen (Francis-
Turbine) zu erneuern, scheiterte aus verschiedenen Gründen: Zunächst
verzögerte sich die Konzessionserneuerung wegen den anstehenden
Hochwasserschutzmassnahmen. Es drängte sich zudem ein kompletter
Wehrneubau auf. Aufgrund der revidierten Gewässerschutzgesetzgebung
im Jahr 2011 hätte die Restwasserdotierung von 50l/s auf 130l/s erhöht
werden müssen. Als Folge davon wäre die bisherige Anlage mit dieser
neuen Auflage wegen Wassermangels rund fünf Monate stillgestanden. Ein
Weiterbetrieb der historischen Wasserkraftanlage war deshalb vor allem
aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr möglich. Für die Realisierung und
den Betrieb der zukünftigen Anlage wurde eine Kraftwerksorganisation –
die Kleinwasserkraftwerk Obere Mühle Lengnau AG (nachfolgend:
Gesuchstellerin) – gegründet. Sie ist Eigentümerin der Anlage und verant-
wortlich für alle Verbindlichkeiten. An der Gesuchstellerin beteiligt ist auch
der Inhaber der Mühlen Lengnau AG. Im Rahmen der Neukonzessionie-
rung verzichtete die Gesuchstellerin auf die ihr übertragenen ehehaften
Rechte und liess sie im Grundbuch löschen.
B.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2015 hielt das Departement Bau, Verkehr
und Umwelt des Kantons Aargau (nachfolgend: BVU) Folgendes fest:
"Ziff. 1: Die Mühlen Lengnau AG wird [gestützt auf Art. 43a und 83a des Bundesgesetzes
über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (Gewässerschutzgesetz, GSchG;
SR 814.20)] verpflichtet, im Rahmen des laufenden Konzessionsverfahrens die Sanierung
des Geschiebehaushalts beim Wehr zu planen und zu realisieren. Die Einrichtungen für
eine sachgerechte Erfolgskontrolle sind Teil des Projekts.
Ziff. 2: Die Mühlen Lengnau AG wird [gestützt auf Art. 10 des Bundesgesetzes über die
Fischerei vom 21. Juni 1991 (BGF; SR 923.0)] in Verbindung mit Art. 83b GSchG verpflich-
tet, im Rahmen des laufenden Konzessionsverfahrens die Sanierung der Fischgängigkeit
beim Wehr zu planen und zu realisieren. Die Einrichtungen für eine sachgerechte Erfolgs-
kontrolle sind Teil des Projekts.
Ziff. 3: Die Mühlen Lengnau AG wird gestützt auf Art. 43a und 83a GSchG sowie Art. 10
BGF in Verbindung mit Art. 83b GSchG verpflichtet, nach Abschluss der jeweiligen Sanie-
rung die erforderliche Erfolgskontrolle durchzuführen.
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Seite 3
Ziff. 4: Die Abteilung Landschaft und Gewässer und die Abteilung Wald werden verpflichtet,
die Bauprojekte und die jeweiligen Finanzierungsgesuche zu prüfen und dem Bundesamt
für Umwelt zur Gegenprüfung und Weiterleitung an Swissgrid zur Kostengutsprache zuzu-
stellen."
C.
Am 23. Dezember 2015 beantragte die Gesuchstellerin beim BVU die Prü-
fung eines vorgezogenen Baubeginns zwecks Sanierung des Geschiebe-
haushalts und der Fischgängigkeit.
D.
Am 19. Januar 2016 erteilte das Bundesamt für Umwelt BAFU der Gesuch-
stellerin die Neukonzession für die Nutzung der Wasserkraft der Surb im
Kraftwerk Obere Mühle in Lengnau. Die Konzession trat am 1. März 2016
in Kraft. Sie umfasste insbesondere das Recht und die Pflicht, nach Inbe-
triebnahme der Neuanlagen
a.) die Surb in Lengnau aufzustauen, der Surb bis zu 0.750m3/s Wasser
zu entnehmen und ein Bruttogefälle von 2.39m zu nutzen.
b.) das Wasser in der Menge, in der es zufliesst, abfliessen zu lassen.
c.) [Konzessionsstrecke]
Sofern nicht ausdrücklich anders festgelegt, hatte die Gesuchstellerin die
vereinbarten Bedingungen und Auflagen auf eigene Kosten zu erfüllen
(Art. 5 der Konzessionsverfügung).
E.
Mit Verfügung vom 1. März 2016 genehmigte das BVU das Projekt "Obere
Mühle", erteilte unter anderem die gewässerschutzrechtlichen Bewilligun-
gen und wies eine dagegen erhobene Einsprache ab.
F.
Am 13. Juni 2016 erteilte die Vorinstanz der Gesuchstellerin die Bewilli-
gung, vorzeitig mit dem Bau der Sanierungsmassnahmen zu beginnen. Zu-
gleich hielt die Vorinstanz fest, die vorgezogenen Bauarbeiten dürften die
Realisierung aller drei Sanierungsvarianten bis zum definitiven Varianten-
entscheid nicht beeinträchtigen. Die Bewilligung gebe keinen Anspruch auf
Abgeltung. Eine Entschädigung werde nur gewährt, wenn es sich beim
Kraftwerk nicht um eine Neuanlage handle und die Massnahme den ge-
setzlichen Anforderungen entspreche.
A-6100/2020
Seite 4
G.
Am 21. Dezember 2017 stellte die Gesuchstellerin ein Gesuch um Ent-
schädigung der Sanierungsmassnahmen bei Wasserkraftwerken be-
treffend Fischgängigkeit und Geschiebebetrieb.
H.
Am 28. Juni 2018 fand eine Besprechung zwischen den Parteien statt. An-
schliessend tauschten sie sich mehrmals schriftlich aus. In ihrer kantonalen
Stellungnahme vom 23. Januar 2019 empfahl das BVU der Vorinstanz, den
Fischaufstieg und die Wirkungskontrollen in Höhe von Fr. 455'000.– zu
entschädigen. Am 22. Mai 2020 äusserte sich die Beschwerdeführerin im
Rahmen des rechtlichen Gehörs zum Verfügungsentwurf.
I.
Mit Verfügung vom 28. Oktober 2020 hielt das BAFU fest:
1. "Der Gesuchstellerin sind [gestützt auf Art. 34 des Energiegesetzes von 30. September
2016 (EnG; SR 730.0)] die anrechenbaren Kosten der Massnahmen am Kraftwerk
Obere Mühle in der voraussichtlichen Höhe von Fr. 490'035.– (inkl. MwSt) zu entschä-
digen.
2. Die definitive Höhe der Entschädigung wird nach Einreichung der Kostenzusammen-
stellung nach Umsetzung der Massnahmen beziehungsweise der Wirkungskontrolle
ermittelt.
3. Die Gesuchstellerin kann nach Umsetzung abgeschlossener Teile der Massnahmen
die Zusammenstellung der bereits entstandenen Kosten einreichen und um Auszah-
lung ersuchen. Folgende Teilzahlungen sind vorgesehen:
- Fr. 430'800.– inkl. MwSt nach Abschluss der Projektierung und Umsetzung
- Fr. 59'235.– inkl. MwSt nach Abschluss Wirkungskontrolle"
J.
Dagegen erhebt die Gesuchstellerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
am 1. Dezember 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit
den Rechtsbegehren:
1. "Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und durch folgende Formulierung
zu ersetzen:
A-6100/2020
Seite 5
"Der Gesuchstellerin sind gestützt auf Art. 34 EnG die anrechenbaren Kosten der
Massnahmen am Kraftwerk Obere Mühle in der voraussichtlichen Höhe von
Fr. 956'000.– (inkl. MwSt) zu entschädigen".
2. Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und durch folgende Formulierung
zu ersetzen:
"Die Gesuchstellerin kann nach Umsetzung abgeschlossener Teile der Massnahmen
die Zusammenstellung der bereits entstandenen Kosten einreichen und Auszahlung
ersuchen. Folgende Teilzahlungen sind vorgesehen:
- Fr. 713'188.– exkl. MwSt nach Abschluss Projektierung und Umsetzung
- Fr. 185'800.– exkl. MwSt nach Abschluss Wirkungskontrolle"
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
K.
Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2021 beantragt das BAFU die voll-
umfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
L.
Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz halten mit Replik
vom 19. März 2021 beziehungsweise Duplik vom 26. April 2021 an ihren
bisherigen Anträgen fest.
M.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die bei den Akten liegen-
den Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG,
SR 172.021), die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde. Da keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 66 Abs. 2 EnG, Art. 31 VGG
und Art. 44 VwVG).
A-6100/2020
Seite 6
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Verfügungen des BAFU können
nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege ange-
fochten werden (Art. 66 Abs. 2 EnG).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt. Sie ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit der ihr Zusi-
cherungsgesuch teilweise abgewiesen wurde, sowohl formell als auch ma-
teriell beschwert. Damit ist sie zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1
VwVG).
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Ver-
letzungen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Miss-
brauch des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49
VwVG).
3.
3.1 Am 1. Januar 2018 traten das Energiegesetz vom 30. September 2016
(EnG; SR 730.0; AS 2017 6839, 6871) und die Energieverordnung vom
1. November 2017 (EnV; SR 730.01; AS 2017 6889, 6918) in Kraft. Die
Übergangsbestimmungen (Art. 72 ff. EnG) sehen keine Regelung für die
Besonderen Unterstützungsmassnahmen (6. Kapitel; Art. 30-34 EnG) vor.
Wenn Übergangsbestimmungen fehlen, ist nach den allgemeinen intertem-
poralrechtlichen Grundsätzen in der Regel dasjenige materielle Recht
massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirklichung des streitigen Sachver-
halts Geltung hat (BGE 140 V 136 E. 4.2.1; vgl. auch Urteil des BGer
2C_850/2019, 2C_851/2019 vom 14. April 2020 E. 4 und Urteil des BVGer
A-5199/2018 vom 6. September 2019 E. 3).
3.2 Die Sanierungsmassnahmen wurden im Jahr 2016 durchgeführt. Am
21. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin ihr Entschädigungsge-
such ein. Damit sind grundsätzlich die bis 31. Dezember 2017 in Kraft
stehenden Bestimmungen des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 (aEnG;
AS 1999 197) und der Energieverordnung vom 7. Dezember 1998 (aEnV;
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Seite 7
AS 1999 207) anzuwenden. Dass beide Parteien auf das neue Recht ab-
gestellt haben, spielt im Ergebnis keine Rolle, denn die einschlägigen Be-
stimmungen zu den in materieller Hinsicht strittigen Punkten haben sich
nicht geändert. Die neu zuständigen Bundesbehörden nehmen ihre Aufga-
ben sofort nach dem Inkrafttreten des neuen Energiegesetzes auf (Art. 74
Abs. 2 EnG; vgl. dazu unten E. 5.2.).
4.
4.1 Streitgegenstand bildet die Höhe der zugesicherten Entschädigung der
voraussichtlich anrechenbaren Kosten für die anspruchsbegründenden
Sanierungsmassnahmen. Bereits im vorinstanzlichen Verfahren stand fest,
dass die Beschwerdeführerin für den Neubau der Stauwehr (Fischabstieg
und Geschiebe) keine Finanzierung beantragt hatte. Das ist hier unbe-
stritten.
4.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragte noch in ihrem Gesuch vom
21. Dezember 2017 eine Entschädigung von Fr. 998'479.– (inkl. MwST). In
der angefochtenen Verfügung entschädigte die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin mit voraussichtlich Fr. 490'035.– (inkl. MwST). Aus den Be-
schwerdeanträgen geht hervor, dass sich die ersuchte Entschädigung auf
Fr. 956'000.– (inkl. MwST) reduziert. Der Streitwert beträgt Fr. 465'965.–
(inkl. MwST). Allein aus der Reduktion des ursprünglich beantragten Ent-
schädigungsbetrags um Fr. 42'479.– ist nicht nachvollziehbar, gegen
welche Teile der vorinstanzlichen Verfügung sich die Beschwerde nicht
mehr richtet. Es stellt sich vor allem die Frage, ob die Beschwerdeführerin
weiterhin an Erlöseinbussen festhält. Die Vorinstanz wies in der angefoch-
tenen Verfügung alle Kosten hinsichtlich der geltend gemachten Erlösein-
bussen ab. Diesbezüglich erachtete sie im Wesentlichen die Kosten von
einmalig Fr. 1'125.– (während der Bauphase) und von etwa Fr. 200'000.–
(während der Betriebsphase) als nicht anrechenbar. Während der Bau-
phase habe die Anlage wegen Wehrsanierung und Umbau ohnehin ausser
Betrieb genommen werden müssen. Zudem obliege gemäss Konzession
dem Konzessionär die Abgabe der zum Betrieb einer Fischaufstiegsanlage
nötigen Wassermenge, weshalb dafür ebenfalls keine Erlöseinbussen zu
entschädigen seien. In ihrer Beschwerde erwähnt die Beschwerdeführerin
diese beiden Kostenpunkte überhaupt nicht mehr. Sie stellt diesbezüglich
weder spezifische Anträge noch weist sie in ihrer Beschwerdebegründung
auf etwaige Erlöseinbussen hin, die zu entschädigen wären. In ihrer Replik
hielt die Beschwerdeführerin einzig in Form einer Entgegnung zur Ver-
nehmlassung der Vorinstanz fest, dass die Erlöseinbussen während der
Betriebsphase in Höhe von rund Fr. 200'000.– nachvollziehbar seien. Sie
A-6100/2020
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habe alle Unterlagen, über die sie verfügt, zur Verfügung gestellt und sei
nie dazu aufgefordert worden, die Erlöseinbussen während der Betriebs-
phase genauer zu erklären. Diese Aussagen genügen allerdings nicht, um
davon auszugehen, dass der Streitgegenstand auf Beschwerdeebene
auch Erlöseinbussen umfasst. Die Beschwerdeführerin hat weder in ihrer
Beschwerde noch in ihrer Replik dargelegt, aus welchen Gründen Erlös-
einbussen anrechenbar sein sollten, obwohl die Vorinstanz diese Kosten
gesamthaft abgewiesen hat. Damit hat sie diesen Teil der Begründung der
vorinstanzlichen Verfügung akzeptiert. Diese Positionen bilden nicht mehr
Streitgegenstand.
4.1.2 Die Vorinstanz beschränkte sich in ihrer Zusicherungsverfügung auf
eine grundsätzliche Beurteilung der wichtigsten bauteilbezogenen Kosten-
positionen. Die definitive Höhe der Entschädigung stellte sie in Aussicht,
sobald die Beschwerdeführerin die Kostenzusammenstellung nach Um-
setzung der Massnahmen beziehungsweise der Wirkungskontrolle einrei-
che (vgl. Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung). Damit verfügte die
Vorinstanz einzig über die grundsätzliche Anrechenbarkeit der Hauptposi-
tionen, nicht aber über die konkreten Auszahlungsbeträge. Dies geschah
im Interesse der Beschwerdeführerin, um das Verfahren nicht weiter zu
verzögern. Nachdem sich die Beschwerde auch nicht gegen Ziff. 2 der Zu-
sicherungsverfügung richtet, sind im Rahmen des verfügten Verfahrensge-
genstands einzig die schätzungsweise festgelegten Positionen im Grund-
satz zu prüfen. Die konkreten Entschädigungsbeträge bilden Gegenstand
der noch ausstehenden Auszahlungsverfügungen und sind durch die Be-
schwerdeführerin allenfalls nach deren Erlass separat anzufechten.
4.2
4.2.1 Im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Anrechenbarkeit der ein-
zelnen Positionen sind auch die formellen Rügen der Beschwerdeführerin
– ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt – zu sehen. Die Beschwer-
deführerin konnte sich zum Entwurf der Zusicherungsverfügung mit
Stellungnahme vom 22. Mai 2020 umfassend zu allen Punkten äussern.
Die Vorinstanz hat die vorgebrachten Anpassungsvorschläge und Begrün-
dungen in der angefochtenen Verfügung geprüft. Diesbezüglich rügt die
Beschwerdeführerin auch nicht, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei ver-
letzt worden.
4.2.2 Eine Gehörsverletzung erblickt sie vielmehr darin, dass bei der
voraussichtlichen Entschädigung des Fischaufstiegs ohne nähere Begrün-
dung ein tieferer Betrag (als ursprünglich beantragt) festgelegt worden sei.
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Seite 9
In ähnlicher Weise rügt sie bei der voraussichtlichen Entschädigung für die
Wirkungskontrolle, dass der vom Kanton geschätzte Betrag nicht dargelegt
worden sei. Damit betreffen die geltend gemachten Rügen eine ungenü-
gende Begründung des angefochtenen Entscheids.
4.2.3 Die Vorinstanz bringt dagegen vor, der kantonalen Stellungnahme
seien diverse Abklärungen mit der Beschwerdeführerin sowie deren
Rechtsvertreter vorausgegangen. Bei der Kostenschätzung des Fischauf-
stiegs habe sich der Kanton auf vergleichbare Projekte gestützt. Der
voraussichtliche Aufwand für die Wirkungskontrolle sei gemäss Kosten-
schätzung der kantonalen Fachstelle gekürzt worden, da nicht alle Be-
standteile notwendig seien. Die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machten Kosten für die Wirkungskontrolle Fischgängigkeit und Geschiebe
seien aufgrund der Unterlagen und des fehlenden Verteilschlüssels nicht
nachvollziehbar. Die kantonale Fachstelle habe bei ihrer Kostenschätzung
auf das Kosten-Konzept Wirkungskontrolle an der Surb vom 15. März 2018
und das Konzept zur Wirkungskontrolle an der Surb im Kanton Aargau vom
30. Januar 2018 abgestellt. In der Zusicherungsverfügung sei klar festge-
halten, dass das von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Konzept für
die Wirkungskontrolle als nicht zielführend beurteilt worden sei und ange-
passt werden müsse. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, wes-
halb die Schätzung des Kantons fehlerhaft sein sollte.
4.3
4.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 BV grund-
rechtlich gewährleistet und wird für das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht in Art. 35 Abs. 1 VwVG konkretisiert. Demnach sind schriftliche Ver-
fügungen zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechen-
schaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz
weiterziehen kann. Hierbei reicht es aus, wenn der Entscheid kurz die we-
sentlichen Überlegungen nennt. Insbesondere ist es nicht nötig, sich mit
jedem Parteivorbringen einlässlich auseinanderzusetzen (BGE 146 IV 297
E. 2.2.7, 143 III 65 E. 5.2, 141 III 28 E. 3.2.4).
4.3.2 Die Vorinstanz hat beide erwähnten Positionen grundsätzlich aner-
kannt und die definitive Höhe der Entschädigung in Aussicht gestellt,
sobald die Beschwerdeführerin die Kostenzusammenstellung nach Um-
setzung der Massnahmen beziehungsweise der Wirkungskontrolle einge-
reicht hat. Anrechenbar sind nur Kosten, die tatsächlich entstanden sind
und unmittelbar für die wirtschaftliche und zweckmässige Ausführung der
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Seite 10
verfügten Massnahmen erforderlich sind (Anhang 1.7 Ziff. 3.1 aEnV). Bei
den betroffenen Beträgen von Fr. 400'000.– für den Fischaufstieg (anstelle
der geltend gemachten Kosten von Fr. 494'750.–) sowie von Fr. 55'000.–
(anstelle der beantragten Fr. 123'454.–) für die Wirkungskontrolle der
Fischgängigkeit handelt es sich um Schätzungen der voraussichtlich anre-
chenbaren Kosten. Bei der Wirkungskontrolle entfällt (mangels Gesuch)
eine Entschädigung bezüglich Geschiebebetrieb. Der Kanton stützte sich
bei der Kostenschätzung der Wirkungskontrolle auf die bereits erwähnten
Konzepte (vgl. dazu oben E. 4.3.3). In ihrer Vernehmlassung ergänzt die
Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe weder im Zusicherungsgesuch
noch im Rahmen des rechtlichen Gehörs aufgeschlüsselt, für welche
Sanierungsmassnahmen wie viele Kosten angefallen seien beziehungs-
weise weshalb sie höhere Entschädigungen zusichern sollte als zugespro-
chen. Dass eine detaillierte Beurteilung aufgrund der fehlenden Angaben
der anrechenbaren Kosten nicht möglich sei, hat die Vorinstanz bereits in
der angefochtenen Verfügung festgehalten. Diese Begründung erscheint
nachvollziehbar. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz unter
diesen Umständen – und um das Verfahren nicht weiter zu verzögern – auf
die Schätzungen des Kantons abgestellt hat. Die Beschwerdeführerin hatte
Gelegenheit, voraussichtlich höhere Kosten als die zugesprochenen im
Rahmen des rechtlichen Gehörs bei der Vorinstanz detailliert darzulegen.
Wenn nach der Zusicherung feststeht, dass Mehrkosten anfallen, kann die
Beschwerdeführerin dies noch immer unverzüglich der kantonalen
Behörde und der Vorinstanz melden. Bei wesentlichen Mehrkosten findet
ein erneutes Beurteilungsverfahren statt (Art. 17dter Abs. 3 und 4 aEnV;
Art. 27 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 [SuG, SR 616.1]).
Die konkreten Kosten und Entschädigungen sind erst in einem zweiten
Schritt einer allfälligen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu-
gänglich, nämlich dann, wenn die Vorinstanz die Auszahlungsverfügungen
erlassen hat.
4.3.3 Die Vorinstanz ist damit ihrer Begründungspflicht hinreichend nach-
gekommen. Es ist nicht zu beanstanden, dass sie aufgrund der fehlenden
Angaben der Beschwerdeführerin die grundsätzliche Entschädigung der
Fischaufstiegsanlage und der Wirkungskontrolle der Fischgängigkeit aner-
kannt und dabei auf die Schätzungsbeträge des Kantons abgestellt hat.
5.
5.1
Bevor geprüft wird, ob die Beschwerdeführerin für die Kosten betreffend
den Bau der Wasserkraftschnecke zu entschädigen ist (vgl. unten E. 6), ist
A-6100/2020
Seite 11
kurz auf das Verfahren (E. 5.2), die Entstehungsgeschichte der gesetzli-
chen Grundlage für die Finanzierung von gewässer- und fischschutzrecht-
liche Sanierungsmassnahmen (E. 5.3 und 5.4) sowie die Anspruchs-
voraussetzungen gemäss Art. 15abis aEnG (E. 5.5 f.) einzugehen.
5.2 Das Verfahren, um den Anspruch geltend zu machen, gestaltet sich wie
folgt: Der Inhaber einer Wasserkraftanlage kann bei der zuständigen kan-
tonalen Behörde ein Gesuch um Erstattung der Kosten für gewässer- und
fischschutzrechtliche Sanierungsmassnahmen einreichen (Art. 17d aEnV).
Die zuständige kantonale Behörde prüft, ob das Gesuch vollständig ist und
leitet es mit ihrer Stellungnahme an das BAFU weiter. Anschliessend beur-
teilt das BAFU das Entschädigungsgesuch und stimmt seine Beurteilung
mit der kantonalen Behörde ab (Art. 17dbis, 17dter Abs. 1 und 2 aEnG i.V.m.
Art. 74 Abs. 2 EnG; vgl. auch Art. 29 EnV und Art. 30 Abs. 1 und 2 EnV zu
den neuen, hier anzuwendenden Zuständigkeiten). Die Kriterien zur Beur-
teilung ergeben sich aus Anhang 1.7 Ziff. 3 der aEnV (bzw. Anhang 3 Ziff. 2
und 3 der EnV). Die Verordnung des UVEK vom 11. März 2016 über die
Berechnung der anrechenbaren Kosten von betrieblichen Sanierungs-
massnahmen bei Wasserkraftwerken (VKSWk, SR 730.014.1) regelt zu-
dem die Einzelheiten für die Berechnung der anrechenbaren betrieblichen
Kosten, wie auch die Zusicherung und Auszahlung der Entschädigung sol-
cher Kosten.
5.3 Gewässer- und fischschutzrechtliche Sanierungsmassnahmen werden
seit zehn Jahren gezielt gefördert. Die eidgenössische Volksinitiative
"Lebendiges Wasser" vom 3. Juli 2006 (07.060) gab dazu den Anstoss,
indem sie einen neuen Verfassungsartikel Art. 76a "Renaturierung von
Gewässern" verlangte. Unter dem Oberbegriff "Renaturierung" fasste der
Initiativtext die Aufwertung der Gewässer für sämtliche Bereiche wie die
Wiederherstellung naturnaher Verhältnisse bei verbauten Gewässern
(Revitalisierung), die Verminderung von schädlichen Einwirkungen von
Schwall und Sunk unterhalb von Wasserkraftwerken, Massnahmen zur
Reaktivierung des Geschiebehaushalts und zur Verbesserung der Fisch-
gängigkeit sowie die Sanierungen von ungenügenden Restwassermengen
zusammen (Bericht der Kommission für Umwelt, Raumplanung und Ener-
gie des Ständerates zur Parlamentarischen Initiative Schutz und Nutzung
der Gewässer [nachfolgend: Bericht UREK-S], BBl 2008 8043, 8044). Der
Bundesrat anerkannte zwar einen Sanierungsbedarf der Gewässer, vertrat
jedoch die Auffassung, die Defizite seien im Rahmen der geltenden
Gesetze zu beheben. Nachdem der Bundesrat am 4. Oktober 2007 beim
Parlament beantragt hatte, dem Volk die Initiative ohne Gegenentwurf zur
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Seite 12
Ablehnung zu empfehlen, wurde das Anliegen von den Räten mit der
Motion "Renaturierung von Fliessgewässern – Gegenentwurf zur Volks-
initiative "Lebendiges Wasser" wiederaufgenommen (07.3311 vom 6. Juni
2007, Motion Simon Epiney). Der anschliessend ausgearbeitete indirekte
Gegenentwurf enthielt unter anderem auch Vorschläge zur Finanzierung
von Gewässersanierungen (Bericht des Bundesrats zur Parlamentarischen
Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [nachfolgend: Bericht Bundes-
rat], BBl 2008 8079, 8082 f.). Das Initiativkomitee zog die Volksinitiative da-
raufhin mit Erklärung vom 12. Januar 2010 bedingt zurück. Die Referen-
dumsfrist zum indirekten Gegenvorschlag der Initiative, der Änderung vom
11. Dezember 2009 des Gewässerschutzgesetzes (Renaturierung), lief un-
benutzt ab (Eidgenössische Volksinitiative "Lebendiges Wasser [Renatu-
rierungs-Initiative]", Eintritt der Bedingung für den Rückzug, 22. Juni 2010,
BBl 2010 1457; GSchG [Renaturierung], Änderung vom 11. Dezember
2009, AS 2010 4285 ff.). Damit erübrigte sich eine Abstimmung von Volk
und Ständen über die Initiative und der indirekte Gegenvorschlag trat am
1. Januar 2011 in Kraft (Änderung GSchG vom 11. Dezember 2009;
AS 2010 4285, 4291).
5.4 Seither war die Finanzierung der Entschädigung des Konzessionärs für
gewässer- und fischschutzrechtliche Sanierungsmassnahmen gesetzlich
geregelt: Die Netzgesellschaft sollte dafür einen Zuschlag auf die Übertra-
gungskosten der Hochspannungsnetze erheben und einen Fonds errichten
(Art. 15b Abs. 1 Bst. d und Abs. 5 aEnG; vgl. zum geltenden Recht auch
Art. 35 Abs. 2 Bst. h und Art. 37 EnG; zur Frage, ob Art. 76 BV betreffend
Finanzierung als Verfassungsgrundlage genügt, vgl. MICHAEL MERKER in:
Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht,
Band III: Totalrevision EnG sowie Teilrevisionen Co2-Gesetz / DBG / StHG
/ RPG / WRG / KEG / EleG / StromVG / RLG, 2020 [nachfolgend: Kom-
mentar zum Energierecht, Band III], Art. 34 N. 10 und Art. 35 N. 4 ff.).
5.5 Gemäss Art. 15abis aEnG erstattet die nationale Netzgesellschaft dem
Konzessionär nach dessen Anhörung sowie im Einvernehmen mit dem
BAFU und dem betroffenen Kanton die vollständigen Kosten für die Mass-
nahmen nach Art. 83a GSchG (Schwall und Sunk [Art. 39a GSchG] und
Geschiebehaushalt [Art. 43a GSchG]) sowie nach Art. 10 BGF – etwa um
die freie Fischwanderung sicherzustellen (Art. 9 Abs. 1 Bst. b BGF) oder
um zu verhindern, dass Fische und Krebse durch bauliche Anlagen oder
Maschinen getötet oder verletzt werden (Art. 9 Abs. 1 Bst. d BGF). Die Zu-
ständigkeit für die Beurteilung des Gesuchs ging mit Inkrafttreten des
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Seite 13
neuen Energiegesetzes unmittelbar auf das BAFU über (vgl. oben E. 5.2).
Im Ergebnis besteht kein Unterschied zum heute geltenden Art. 34 EnG.
5.6 Art. 15abis aEnG verweist hinsichtlich der anspruchsbegründenden
Massnahmen direkt auf Art. 83a des Gewässerschutzgesetzes und Art. 10
des Bundesgesetzes über die Fischerei. Den Kreis der Anspruchsberech-
tigten engt Art. 83a GSchG auf Inhaber bestehender Wasserkraftwerke
und anderer Anlagen an Gewässer ein und verpflichtet diese zu Sanie-
rungsmassnahmen. Gemäss Art. 10 BGF sorgen die Kantone ebenfalls bei
bestehenden Anlagen dafür, dass Massnahmen für Neuanlagen (Art. 9
Abs. 1 BGF) getroffen werden, soweit sie wirtschaftlich tragbar sind.
6.
6.1 Wie sich aus den soeben erwähnten Bestimmungen ergibt, werden die
Kosten lediglich für gewässer- und fischschutzrechtliche Sanierungsmass-
nahmen an bestehenden Anlagen erstattet. In materiellrechtlicher Hinsicht
ist daher zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin bereits installierte
Wasserkraftschnecke als bestehende Anlage zu qualifizieren ist.
6.2 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, dass ihr auch für den –
durch die Wasserkraftschnecke ermöglichten – Fischabstieg ein Entschä-
digungsanspruch zustehe. Sie begründet ihre Ansicht insbesondere damit,
dass die neue Turbine einerseits der Energiegewinnung, andererseits aber
auch dem Fischabstieg diene. Betreffend Fischabstieg hätte auch dann
Sanierungsbedarf bestanden, wenn keine neue Turbine erstellt worden
wäre. Der Fischabstieg sei mit der Wasserkraftschnecke massiv verbessert
worden und diese sei unabdingbar für die Energieproduktion und die Ge-
währleistung der Fischgängigkeit. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es
sich um die kostengünstigere Variante handle wie bei separaten Anlagen
für die Energiegewinnung und den Fischabstieg. Bei der gewählten Vari-
ante führe der fehlende separate Fischabstieg nicht dazu, dass weniger
Energie gewonnen werde. Des Weiteren hält sie fest, sie habe ursprünglich
den Weiterbetrieb der alten Francis-Turbine beantragt. Für die Energiege-
winnung sei die Standortänderung jedoch unumgänglich gewesen. Das
aktuelle Kraftwerk führe die Energiegewinnung des alten Kraftwerks fort.
Aus diesen Gründen sei die Wasserkraftschnecke als Mehrzweckanlage
oder als bestehende Anlage zu qualifizieren.
6.3 Die Vorinstanz ist dagegen der Auffassung, die Wasserkraftschnecke
sei als Neuanlage qualifizieren. Sie begründet ihren Standpunkt im We-
A-6100/2020
Seite 14
sentlichen damit, dass der Neubau der Turbine die Nutzung des Wasser-
kraftwerks überhaupt erst wieder ermöglicht habe. Der Weiterbetrieb der
bestehenden Anlage wäre nicht mehr rentabel gewesen. Der Neubau sei
wegen Neukonzessionierung und Hochwasserschutzdefiziten erfolgt. Als
Bestandteil einer Neuanlage sei die Wasserkraftschnecke primär Produk-
tionsorgan der Kraftwerksanlage. Der Fischabstieg sei nur ein Nebeneffekt,
der auch ohne neue Turbine möglich sei.
6.4 Die zuständige kantonale Behörde verwies in ihrer Stellungnahme zu
dieser Frage insbesondere auf ihr Schreiben an die Beschwerdeführerin
vom 24. Oktober 2018. Gestützt auf ihre Erfahrungen gehe die kantonale
Behörde davon aus, dass die Wasserkraftschnecke nicht entschädigungs-
berechtigt sei. Sie begrüsse es allerdings, wenn die Vorinstanz anhand der
Argumentation der Beschwerdeführerin eine Kostenbeteiligung am ge-
wählten Turbinentyp gutheissen könne. Bereits im Schreiben vom
24. Oktober 2018 hatte die kantonale Behörde dargelegt, sie teile die An-
sicht der Beschwerdeführerin, dass es sich bei der betreffenden um eine
bestehende Anlage handle. Die anlässlich der Besprechung vom 28. Juni
2018 diskutierten Differenzen beständen bei der Beurteilung der Anrechen-
barkeit der Kosten verschiedener Anlagenteile. Ihre Beurteilungspraxis
gründe auf der Vollzugshilfe des Bundes (Ökologische Sanierung be-
stehender Wasserkraftanlagen: Finanzierung der Massnahmen des BAFU,
2016 [nachfolgend: Vollzugshilfe]). Aufgrund dieser Vorgaben könne für die
Anlagenteile Stauwehr und Turbine voraussichtlich keine Entschädigung
erfolgen. Mit dem Neubau der Turbine habe das Wasserdargebot deutlich
besser genutzt werden können beziehungsweise sei eine Nutzung erst
dadurch wieder möglich gewesen. Daher beschränke sie ihre Beurteilung
ausschliesslich auf die Finanzierbarkeit der Fischaufstiegsanlage. Diese
Einschätzung habe sie bereits seit dem Zeitpunkt der Verfügung im Jahr
2015 vertreten.
6.5 Aus den Vorbringen der Parteien sowie der kantonalen Behörde geht
hervor, dass eine allfällige Entschädigung der Kosten der Wasserkraft-
schnecke davon abhängig ist, ob die Anlage der Fischgängigkeit dient, in-
dem sie einen verletzungsfreien Fischabstieg ermöglicht. Die Frage, ob die
Wasserkraftschnecke als Neuanlage oder bestehende Anlage zu qualifizie-
ren ist, beurteilt sich daher vor allem auf Grundlage des Bundesgesetzes
über die Fischerei. Dabei ist die wirtschaftliche Tragbarkeit der Sanierungs-
massnahmen im Sinne von Art. 10 BGF unbestritten. Wie bereits erwähnt,
A-6100/2020
Seite 15
werden nur bei bestehenden Anlagen die vollständigen Kosten für Sanie-
rungsmassnahmen erstattet (vgl. oben E. 6.1). Bei neuen Anlagen werden
keine Massnahmen finanziert (Vollzugshilfe, S. 13).
6.5.1 Art. 10 BGF spricht lediglich von einer bestehenden Anlage (franzö-
sisch: "installations existentes" und italienisch: "impianti esistenti"), ohne
den Begriff näher zu definieren. Ist der Wortlaut einer Norm – wie hier –
nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach
seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung
aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entste-
hungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die
der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Die Gesetzes-
materialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfs-
mittel, um den Sinn der Norm zu erkennen (BGE 140 II 415 E. 5.4, 131 II
697 E. 4.1, 130 II 202 E. 5.1).
6.5.2 In systematischer Hinsicht ist zunächst das Begriffspaar "bestehende
Anlagen" (Art. 10 BGF) und "Neuanlagen" (Marginalie zu Art. 9 BGF) näher
zu betrachten und einander gegenüberzustellen. Technische Eingriffe zur
Nutzung der Wasserkräfte bedingen eine fischereirechtliche Bewilligung
(Art. 8 Abs. 1 und 3 Bst. a BGF). Bei deren Erteilung schreiben die zustän-
digen Behörden Massnahmen für Neuanlagen vor (Art. 9 Abs. 1 BGF). Im
Umkehrschluss setzt eine bestehende Anlage voraus, dass eine fischerei-
rechtliche Bewilligung bereits vorliegt beziehungsweise eine solche fortbe-
steht. Dies ist etwa der Fall bei wohlerworbenen Rechten in Form von ehe-
haften Wasserrechten durch Wassernutzungskonzessionen (vgl. zur Ablö-
sung solcher Rechte: BGE 145 II 140). Sie werden wie laufende Konzessi-
onen behandelt (Vollzugshilfe S. 13). Die Beschwerdeführerin liess ihre
ehehaften Rechte im Grundbuch löschen und erhielt am 19. Januar 2016
eine Neukonzession. Bei diesem Verständnis ist von einer Neuanlage aus-
zugehen.
Es rechtfertigt sich mit Blick auf den Verweis in Art. 15abis aEnG auf Art. 83a
GSchG (vgl. oben E. 5.6), das Gewässerschutzgesetz heranzuziehen.
Art. 83a GSchG enthält eine zeitliche Vorgabe von 20 Jahren ab Inkrafttre-
ten der Revisionsbestimmung, um die gewässerschutzrechtlichen Sanie-
rungsmassnahmen durchzuführen. Beim Gewässerschutz gelten in zeitli-
cher Hinsicht demzufolge nur diejenigen Anlagen als bestehend, die vor
dem 1. Januar 2011 (Inkrafttreten der Revision des Gewässerschutzge-
setzes) in Betrieb genommen wurden (ANNE-CHRISTINE FAVRE in:
Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum Wasserbaugesetz
A-6100/2020
Seite 16
[nachfolgend: GSchG-Kommentar], 2016, Art. 83a N. 12 und 22). Die Pla-
nung von Mass-nahmen nach Art. 83a GSchG umfasst auch die Massnah-
men nach Art. 10 BGF, die von den Inhabern von Wasserkraftwerken zu
treffen sind (Art. 83b GSchG). Im Sinne einer Koordination aller Sanie-
rungsmassnahmen, die auf dieselbe Weise gestützt auf Art. 15abis aEnG
finanziert werden, ist davon auszugehen, dass die Frist auch für fischerei-
rechtliche Massnahmen nach Art. 10 BGF gilt (so auch aus Art. 9b Abs. 1
und 9c Abs. 4 der Verordnung zum Bundesgesetz über die Fischerei vom
24. November 1993 [VBGF; SR 923.01] und Vollzugshilfe S. 13 ersicht-
lich). Als bestehende Anlage im Sinn von Art. 10 BGF gilt somit eine An-
lage, die vor dem 1. Januar 2011 in Betrieb genommen wurde.
Daraus folgt, dass die nach dem 1. Januar 2011 erstellte Wasserkraft-
schnecke, die auf einer Neukonzessionierung beruht, bei systematischer
Auslegung als Neuanlage zu qualifizieren ist.
6.5.3 Den Materialien ist zu entnehmen, dass die Gegenvorlage (vgl. oben
E. 5.3) unter anderem beabsichtige, die wohlerworbenen Rechte bei der
Wasserkraftsanierung besser zu berücksichtigen. Nur das wirtschaftlich
Tragbare müsse selber finanziert werden (Bericht UREK-S,
BBl 2008 8043, 8050, 8055 und 8061 f.). Bestehende Wasserkraftwerke
müssen Sanierungsmassnahmen unabhängig davon treffen, ob ihre Kon-
zessionen noch laufen oder ob eine Konzessionserneuerung bevorsteht.
Der ursprüngliche Mehrheitsantrag, wohlerworbene Rechte bei bestehen-
den Anlagen grundsätzlich zu 80% zu entschädigen und eine Mitfinanzie-
rung zu 20% durch die Kraftwerkbetreiber zu verlangen, war damit begrün-
det worden, dass dies optimale und kostengünstige Sanierungen gewähr-
leiste sowie den Wert des dadurch erzeugten Ökostromes steigere. Mit
Stellungnahme des Bundesrats setzte sich der Minderheitsantrag durch,
anstelle von 80% die vollständigen Kosten für den Entzug der wohlerwor-
benen Rechte zu entschädigen (Bericht UREK-S, BBl 2008 8043, 8066;
Bericht Bundesrat, BBl 2008 8079, 8082 f.). Demgegenüber tragen die
Wasserkraftnutzer bei neuen Anlagen die Kosten gemäss Verursacherprin-
zip vollumfänglich selbst. Bei einer Änderung einer bestehenden Anlage
(z.B. Erhöhung der turbinierten Wassermenge bei einem Speicherkraft-
werk) tragen die Wasserkraftnutzer die Kosten zur Einhaltung der Umwelt-
verträglichkeit dieser Anlageänderung wie die Inhaber von Neuanlagen, er-
halten jedoch wie die Inhaber anderer bestehender Anlagen Beiträge für
die Beseitigung bereits vor der Änderung bestehender Beeinträchtigungen
(Bericht UREK-S, BBl 2008 8043, 8057).
A-6100/2020
Seite 17
Daraus ist der gesetzgeberische Wille erkennbar, die Entschädigung nur
denjenigen Wasserkraftwerkbetreibern zukommen zu lassen, die in ihren
wohlerworbenen Rechten tangiert sind. Neue Anlagen müssen die fische-
reirechtlichen Massnahmen nach Art. 9 Abs. 1 BGF bereits bei der Projek-
tierung vorsehen (Art. 9 Abs. 3 BGF) und tragen die Kosten dafür selbst.
Diese unterschiedliche Behandlung beruht auf dem Gedanken, dass durch
neue Anlagen die Wirtschaftlichkeit derart erhöht werde, dass fischerei-
rechtliche Sanierungsmassnahmen dem Betreiber eher zuzumuten seien
(vgl. dazu auch BGE 142 II 517 E. 3.4 m.H.a. Urteil des BGer 1A.270/1994
vom 10. Juli 1995 = URP 1996 S. 295, RDAF 1997 I S. 523 [Erlenbach]).
Im hier zu beurteilenden Fall besteht kein Konflikt mit bestehenden, wohl-
erworbenen Rechten. Wie bereits oben festgehalten, liess die Beschwer-
deführerin ihre ehehaften Rechte im Grundbuch löschen, nachdem die vor-
herige Konzession bis zum 24. November 2007 befristet war und auslief
(vgl. Sachverhalt Bst. A). Sie erhielt am 19. Januar 2016 eine Neukon-
zession, die es ihr unter anderen erlaubte, ein neues Kraftwerk (Wasser-
kraftschnecke) zu errichten. Durch die fischschonende Arbeitsweise der
Wasserkraftschnecke kann der Fischabstieg mit dem Triebwasser direkt
durch die Maschine erfolgen. Weitere Massnahmen sind nicht nötig, um
die absteigenden Fische zu schützen. Eine gefahrlose Abwärtswanderung
der Fische war demgegenüber beim alten Maschinenhaus nicht möglich,
da eine Passage durch die Francis-Turbine für alle Fische tödlich endete.
Die damals bestehende Beeinträchtigung der Fischgängigkeit am Wehr
hatte folgerichtig eine entschädigungsberechtigende Sanierungspflicht zur
Folge, die in der Sanierungsverfügung vom 30. Oktober 2015 angeordnet
wurde. Das alte Ausleitkraftwerk konnte bei optimalen Bedingungen
ca. 45'000 kWh pro Jahr erzeugen. Mit der Wasserkraftschnecke wurde
eine Energieproduktion von rund 57'000 kWh in einem durchschnittlichen
hydrologischen Jahr prognostiziert. Die inzwischen gelöschten wohlerwor-
benen Rechte bestanden in Zusammenhang mit der alten Francis-Turbine,
die heute nicht mehr zur Energiegewinnung betrieben wird. Mit der Neu-
konzessionierung und dem Bau eines neuen Kraftwerks (Wasserkraft-
schnecke) wurde die Beschwerdeführerin dazu verpflichtet, alle Einrich-
tungen für die Fischwanderung ganzjährig und bei allen Wasserständen zu
betreiben und zu erhalten (Art. 18 Ziff. 3 der Konzession vom 19. Januar
2016).
Aufgrund der obigen Ausführungen ist davon auszugehen, dass der
Gesetzgeber beim Bau einer Kraftwerkanlage nach dem 1. Januar 2011 –
A-6100/2020
Seite 18
wie der hier strittigen Wasserkraftschnecke – keine Eingriffe in wohlerwor-
bene Rechte sieht und erwartet, dass der Kraftwerkbetreiber bei Neu-
anlagen fischereirechtliche Sanierungsmassnahmen im Sinne des Verur-
sacherprinzips auf eigene Kosten ergreift.
6.5.4 Bei der teleologischen Auslegung ist der Sinn und Zweck der Bestim-
mung zu ermitteln (BGE 146 II 265 E. 5.1, 143 II 661 E. 6.2, 142 II 399
E. 3.2). Wie bereits dargelegt, beabsichtigt der Gesetzgeber mit der Ent-
schädigung, die wohlerworbenen Rechte der Kraftwerksbetreiber zu res-
pektieren und damit Rechte aus den bereits bestehenden Konzessionen
zu schützen (vgl. oben E. 6.5.3). In erster Linie will der Gesetzgeber aber
dem Umweltschutz zum Durchbruch verhelfen, indem er alle Anlagen zu
gewässer- und fischereischutzrechtlichen Sanierungsmassnahmen ver-
pflichtet. Für bestehende Anlagen schafft er dabei mittels Entschädigungen
Anreize, um trotz Energiegewinnung den Schutz der Gewässer und der
Fische zu gewährleisten (vgl. Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der
Energiestrategie 2050 [Revision des Energierechts] und zur Volksinitiative
"Für den geordneten Ausstieg aus der Atomenergie [Atomausstiegsinitia-
tive] vom 4. September 2013, BBl 2013 7561, 7681 [nachfolgend: Bot-
schaft Energiestrategie 2050]). Auch die Kantone behandeln die fischerei-
rechtlichen Sanierungsmassnahmen prioritär (Art. 9b Abs. 1 und 2 VBGF
i.V.m. Anhang 4 zur VBGF). Die Vollzugshilfe konkretisiert den gesetzge-
berischen Willen und vermag aus diesem Grund als Auslegungshilfe bei
der Suche nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung zu dienen. Das Sa-
nierungsmassnahmen bei neuen Anlagen nicht finanziert werden, wurde
bereits erörtert (vgl. oben E. 6.1 und 6.5). Gemäss Vollzugshilfe (S. 12 f.)
können insbesondere auch Massnahmen nicht finanziert werden, die einen
anderen primären Zweck als die Sanierung nach Art. 83a GSchG haben,
für die der Konzessionär im Rahmen von Betrieb und Unterhalt der Anlage
verantwortlich ist oder die bei gleichzeitigem Ausbau des Kraftwerks zur
Einhaltung der Umweltverträglichkeit dieses Ausbaus nötig sind. Für
Massnahmen im Rahmen eines Ausbaus beschränkt sich die Entschädi-
gung auf die Beseitigung der vor der Änderung bestehenden Beeinträchti-
gung. Dies gilt auch für Anlagen, die ausgebaut werden und bei denen
gleichzeitig Massnahmen nach Art. 10 BGF getroffen werden. Daraus
ergibt sich die Absicht des Gesetzgebers, den Anspruch auf Entschädigung
möglichst eng mit den anspruchsbegründenden Sanierungsmassnahmen
zu verknüpfen. Dient die Anlage einem anderen primären Zweck als der
Sanierung im Sinne von Art. 83a GSchG und Art. 10 BGF, zielte eine allfäl-
lige Entschädigung an der Verwendungsabsicht des Gesetzgebers vorbei.
A-6100/2020
Seite 19
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht darlegt, handelt es sich bei der
Wasserkraftschnecke um die kostengünstigere Variante als bei separaten
Anlagen für die Energiegewinnung und den Fischabstieg. Soweit sie dar-
aus ableiten will, dass die Wasserkraftschnecke einerseits der Energiege-
winnung und andererseits dem Fischabstieg dient, ist diese Schlussfolge-
rung nur insoweit zutreffend, als beim Bau einer neuen Anlage zur Ener-
gieproduktion zugleich der Fischabstieg im Sinne des Verursacherprinzips
gewährleistet werden muss. Zu bedenken ist nämlich, dass Fische beim
Abwandern der Hauptströmung folgen. Würden die Fische freie Strecken
zurücklegen, wären keine Verletzungen oder gar eine allfällige Mortalität
zu befürchten. Insbesondere für Kleinfische (zum Beispiel Groppe,
Schmerle, Gründling) ist die Surb im revitalisierten Abschnitt wertvoll. Hin-
dernisse stellen trotz Fischwanderhilfen für diese Kleinfische ein unüber-
windbares Hindernis dar. Die alte Francis-Turbine war für alle durchgehen-
den Fische tödlich. Dies war aber nicht der Grund, weshalb die Beschwer-
deführerin die bisherige Anlage nicht weiterbetrieben hat. Wie sie selbst
festhält, waren dabei hauptsächlich wirtschaftliche und technische Gründe
ausschlaggebend.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die neuen Bauteile der Wasser-
kraftschnecke seien als Mehrzweckanlagen zu beurteilen. Mehrzweckan-
lagen bezeichnen gemäss Vollzugshilfe Sanierungsmassnahmen, die nicht
nur dem ökologischen Sanierungsziel, sondern zum Beispiel auch dem
Hochwasserschutz oder der Energieproduktion dienen (Vollzugshilfe
S. 34 f.). Das Gesetz sieht lediglich die Unterscheidung zwischen Neuan-
lagen oder bestehenden Anlagen vor. Soweit die Vollzugshilfe von einer
allfälligen Finanzierbarkeit von Mehrzweckanlagen spricht, kann eine sol-
che nur in Zusammenhang mit bestehenden Anlagen erfolgen. Wie die
Vorinstanz zu Recht festhält, hätte im hier strittigen Fall ohne den Bau einer
neuen Wasserkraftanlage gar kein Sanierungsbedarf betreffend Fischab-
stieg bestanden. Bei Wehrüberfall ist ein Fischabstieg ebenfalls über das
Wehr gewährleistet.
6.5.5 Im Ergebnis kann die hier strittige Wasserkraftschnecke nicht als be-
stehende Anlage im Sinne von Art. 15abis aEnG in Verbindung mit Art. 10
BGF qualifiziert werden. Vielmehr handelt es sich um eine Neuanlage. Da-
mit hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zu Recht keine Entschädi-
gung für diesen Anlageteil zugesprochen.
A-6100/2020
Seite 20
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die öffentlichen Interessen am Hoch-
wasser- und Denkmalschutz sowie der Revitalisierung seien zu Unrecht
höher gewichtet worden als die Interessen an der Erstellung des Klein-
wasserkraftwerks.
7.2
7.2.1 Gemäss Art. 80 Abs. 3 GSchG wägt die Behörde zwischen den Inte-
ressen des Denkmal- und des Inventarschutzes ab, wenn Kleinwasser-
kraftwerke, die einen denkmalschützerischen Wert aufweisen, von weiter-
gehenden Sanierungsmassnahmen in inventarisierten Gebieten nach
Art. 80 Abs. 2 GSchG betroffen sind. Massnahmen, die bereits gestützt auf
Art. 80 GSchG angeordnet werden, sind jedoch keine notwendigen Mass-
nahmen nach den Art. 39a GSchG, 43a GSchG oder 10 BGF (Vollzugshilfe
S. 15).
7.2.2 Das neue Energiegesetz hält fest, dass die Kantone den Anliegen
des Ortsbild-, Heimat- und Denkmalschutzes angemessen Rechnung tra-
gen (Art. 45 Abs. 2 Satz 3 EnG). Das hier anzuwendende aEnG erwähnt
diese Interessen nicht in solch ausdrücklicher Form (vgl. dazu Art. 9 aEnG).
Doch bereits nach früherem Recht waren von den Kantonen im Rahmen
des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes "beispielsweise für besonders
schützenswerte historische Gebäude oder für Schutzbauten des Zivil-
schutzes" Ausnahmen vorzusehen (Botschaft zum Energiegesetz [EnG]
vom 21. August 1996, BBl 1996 IV 1005, 1107). Der Zweck des Bundesge-
setzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (NHG; SR 451)
besteht darin, das heimatliche Landschafts- und Ortsbild, die geschichtli-
chen Stätten und die Denkmäler des Landes wie auch die einheimische
Tier- und Pflanzenwelt sowie ihre biologische Vielfalt und ihren natürlichen
Lebensraum zu schützen (Art. 1 NHG). Heimatschutz im Besonderen be-
zweckt die Erhaltung bestimmter Güter der menschlich gestalteten Um-
welt, soweit sie Identifikationswert aufweisen, wie Ortsbilder, Kulturland-
schaften und Kulturdenkmäler. Damit richtet sich der Schutz primär auf die
Pflege und Erhaltung bestehender Objekte (Botschaft über eine neue
Bundesverfassung vom 20. November 1996 zu Art. 24sexies aBV, BBl 1997
I 1, 253). Um Schutzobjekte zu erhalten, führt der Bund diese in Inventaren
auf, womit diese erhalten oder zumindest geschont werden müssen
(Art. 3 ff. NHG). Bei Inventarobjekten von nationaler Bedeutung ist eine Ab-
weichung von der ungeschmälerten Erhaltung nur möglich, wenn Inter-
essen von nationaler Wichtigkeit die Schutzinteressen überwiegen (Art. 6
Abs. 2 NHG; vgl. auch Urteil des BGer vom 3. August 2010, 1C_360/2009,
A-6100/2020
Seite 21
E. 3.1 m.w.H.). Die oben genannten Schonpflichten kommen nur dann zur
Anwendung, wenn bei der Erfüllung von einer "Bundesaufgabe" Schutzan-
liegen tangiert werden (Art. 3 Abs. 1 NHG; Urteil des BGer 1C_196/2010
vom 16. Februar 2011 E. 1.2). Soweit sich die Behörde für ihren Rechtsakt
auf Bundesrecht stützt, liegt eine Bundesaufgabe vor (Urteil des BGer
1A_185/2006 vom 5. März 2007 E. 5.1 f.). Dasselbe gilt, wenn der Bund
als Subventionsgeber in Erscheinung tritt (Art. 2 Abs. 2 NHG; BGE 139 II
271 E. 9.2 m.w.H.).
7.2.3 Das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Mühle und des Wehrs
in Lengnau manifestiert sich im Eintrag des Ensembles in der Liste der
Gebäude mit Substanzschutz gemäss § 22 der Bau- und Nutzungsord-
nung der Gemeinde Lengnau vom 8. November 2013 (Anhang 1.3 Zif-
fer 4.18). Zudem ist Lengnau im Bundesinventar der schützenswerten
Ortsbilder von nationaler Bedeutung als Spezialfall aufgeführt (Verordnung
über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz vom
9. September 1981 [VISOS; SR 451.12]). Als Baugruppe 0.4 ist der
"Mühlebezirk Lengnau 17./18. Jahrhundert" in der Aufnahmekategorie AB
(Erhalten der Struktur, Anordnung und Gestalt der Bauten und Freiräume
bewahren, für die Struktur wesentliche Elemente und Merkmale integral
erhalten) verzeichnet. Mühlewehr und -kanal waren als wesentliche
Elemente des Ortsbilds von Lengnau von nationaler Bedeutung ange-
messen zu schonen und entsprechend zu erhalten.
7.2.4 Art. 12 Abs. 1 EnG erhebt die Nutzung erneuerbarer Energien auf ein
nationales Interesse und ermöglicht damit eine Interessenabwägung mit
Natur- und Heimatschutzinteressen nach Art. 6 Abs. 2 NHG. Nach dem bis-
herigen Energiegesetz hatten einzelne Anlagen regelmässig keinen sol-
chen Status. Die Ausgangslage für die Interessenabwägung war eine deut-
lich schwächere (vgl. Botschaft Energiestrategie 2050, BBl 2013 7561,
7664 ff.). Die Erteilung von bundesrechtlichen Bewilligungen liegt in der
Kompetenz des Bundes (Art. 2 Abs. 1 Bst. b NHG). Eine Bewilligungs-
pflicht ist gegeben, wenn jemand über den Gemeingebrauch hinaus einem
Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung Wasser entnimmt (Art. 29
Bst. a GSchG). Auch Bewilligungen von technischen Eingriffen in ein Ge-
wässer (Art. 8 BGF) stellen eine Bundesaufgabe dar (Urteile des BGer
1A.73/2002 vom 6. Oktober 2003 E. 2.1 und 3.1, 1A.38/1980 vom 17. Juni
1981 E. II. 1b, publ. in ZBl 82/1981 S. 548 ff.).
A-6100/2020
Seite 22
7.2.5 In der Verfügung vom 1. März 2016 führte das BVU bei der Projekt-
genehmigung eine Interessabwägung durch. Den Interessen des Hoch-
wasserschutzes und des Ortsbildschutzes wurde angesichts der geringen
Leistungskapazität der Anlage ein höheres Gewicht beigemessen. Das
Wehr musste aus Gründen des Hochwasserschutzes entfernt und aus
Gründen des Ortsbildschutzes ersetzt werden. Die Bewilligungsfähigkeit
für dieses Projekt ergab sich ausschliesslich aufgrund dieser übergeordne-
ten, komplexen Interessenlage. Denn mit einer Nettoleistung von 15 kW
lag das Projekt unter dem Grenzwert von mindestens 50 kW, die grund-
sätzlich für eine Konzessionserteilung für Kleinwasserkraftwerke verlangt
wird. Ein Bundesbeitrag von Fr. 300'000.– an die Wehranlage der Oberen
Mühle Lengnau für die durch Auflagen des Bundesamts für Kultur BAK ent-
standenen Mehrkosten der Beschwerdeführerin ist gekoppelt an die Ent-
schädigung für Massnahmen der Sanierung des Geschiebebetriebs und
der Fischgängigkeit. Die Schlussabrechnung ist noch ausstehend, da
Doppelsubventionen mit den hier strittigen Entschädigungen zu vermeiden
sind.
7.2.6 Nach dem Gesagten wurden die öffentlichen Interessen am Denk-
malschutz, Hochwasserschutz und an der Revitalisierung tatsächlich und
zu Recht höher gewichtet als die Erstellung des vorliegenden Kleinwasser-
kraftwerks. Dies zeichnete sich für die Beschwerdeführerin aber bereits ab,
als sie am 12. Juli 2013 ein überarbeitetes Konzessionsgesuch für ein
neues Kleinwasserkraftwerk an der Surb in Lengnau einreichte. Die Aufla-
gen des Ortsbild- und Hochwasserschutzes bildeten die Voraussetzung
dafür, dass das Projekt bewilligt wurde. Zudem ist zumindest für die Mehr-
kosten aus den Hochwasserschutzauflagen eine weitere Entschädigung
ausstehend. Die höhere Gewichtung der öffentlichen Interessen des Orts-
bild- und Hochwasserschutzes führen nicht zu einer anderen Beurteilung
der Wasserkraftschnecke als Neuanlage (E. 6.5.5).
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, sie habe im guten Treuen auf
eine Entschädigung für die Wasserkraftschnecke vertrauen können und sei
deshalb in diesem Vertrauen zu schützen.
8.2 Die Vorinstanz stellt fest, dass die Sanierung vom Kanton nicht aus-
drücklich verfügt worden sei. Damit fehle es an einer Vertrauensgrundlage.
8.3 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, dass der Kanton die Sanie-
rung mittels Wasserkraftschnecke nicht ausdrücklich verfügt habe. Die
A-6100/2020
Seite 23
kantonalen Behörden hätten diese Massnahme jedoch in ihrer strategi-
schen Planung festgestellt und als geeignet bezeichnet. Sie habe darauf
vertrauen dürfen, dass ihr die Kosten für diese Anlage ersetzt werden.
8.4 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben bewirkt,
dass eine (selbst unrichtige) Zusicherung einer Behörde unter bestimmten
Umständen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des
Rechtsuchenden gebietet (statt vieler: BGE 127 I 31 E. 3). Private können
sich aber nur unter den folgenden Voraussetzungen auf Vertrauensschutz
berufen: Erstens, wenn eine Vertrauensgrundlage besteht. Zweitens, wenn
sie berechtigterweise in diese Grundlage vertraut haben. Drittens, wenn
sie aufgrund dieser Vertrauensgrundlage Dispositionen getätigt haben.
Viertens, wenn diese Dispositionen ohne Nachteil nicht rückgängig ge-
macht werden können. Und fünftens, wenn keine überwiegenden öffentli-
chen Interessen gegenüberstehen (BGE 129 I 161 E. 4.1, 127 I 31 E. 3a,
126 II 377 E. 3a).
8.4.1 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Vertrauen mit der strategi-
schen Planung vom Dezember 2014. Die strategische Planung ist zwar
behördenverbindlich. Daraus können Inhaber von Kraftwerken allerdings
keine Rechte und Pflichten ableiten. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Be-
schwerdeführerin zudem keinerlei Dispositionen getätigt. Das Projekt war
in der Anfangsphase und alle Optionen standen noch offen. Aus dem Be-
richt der Hydrelec GmbH vom Februar 2015 geht hervor, dass zwei
Varianten geprüft wurden: Entweder ein neuer Wehrstandort bei der beste-
henden Francis-Turbine oder eine neue Turbine direkt an der geplanten
neuen Wehranlage. Die zweiten Variante wurde schliesslich zum Bau- und
Konzessionsprojekt ausgearbeitet mit der Begründung, sie sei insgesamt
attraktiver. In der Verfügung vom 30. Oktober 2015 wurden einzig die Sa-
nierung des Geschiebehaushalts beim Wehr, die Sanierung der Fisch-
gängigkeit beim Wehr sowie die erforderliche Erfolgskontrolle nach Ab-
schluss der jeweiligen Sanierung verfügt. Mit den verfügten Massnahmen
war die Beschwerdeführerin einverstanden. Die Verfügung äusserte sich
zwar in den Erwägungen dahingehend, dass die Abwärtswanderung der
Fische im Bereich des Maschinenhauses aufgrund der Francis-Turbine ak-
tuell nicht möglich sei. Angesichts der geplanten Wasserkraftschnecke be-
stehe nur ein sehr geringes Verletzungsrisiko bei der Abwärtswanderung
und weitergehende Massnahmen seien nicht nötig. Auch aus dieser Fest-
stellung ergibt sich keine Vertrauensgrundlage, da weitergehende Mass-
nahmen (als die von der Beschwerdeführerin geplanten) nicht als nötig an-
gesehen und auch nicht verfügt wurden. In der Konzession vom 19. Januar
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2016 verlieh das BVU der Beschwerdeführerin unter anderem das Recht,
die Neuanlagen (neues Klappenwehr, ein neues Kraftwerk [Wasserkraft-
schnecke], eine Fischaufstiegshilfe und die Umgebungsarbeiten) zu errich-
ten (Art. 6 Ziff. 1 der Konzessionsverfügung). Am 13. Juni 2016 erteilte die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Bewilligung für den vorzeitigen
Baubeginn für Sanierungsmassnahmen bezüglich Geschiebehaushalt und
Fischgängigkeit. Dabei hielt sie mit Hinweis auf Art. 26 Abs. 2 SuG aus-
drücklich fest, dass diese Bewilligung noch keinen Anspruch auf die Ent-
schädigung beziehungsweise Abgeltung gebe. Eine solche werde nur ge-
währt, wenn es sich beim Kraftwerk nicht um eine Neuanlage handle und
die Massnahme den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Die vorge-
zogenen Bauarbeiten dürften die Realisierung aller drei Sanierungsvarian-
ten bis zum definitiven Variantenentscheid nicht beeinträchtigen.
8.4.2 Aus dem Gesagten geht hervor, dass sich die Beschwerdeführerin
auf keine Grundlage berufen kann, wonach sie darauf vertrauen konnte,
eine Entschädigung für die Wasserkraftschnecke zu erhalten. Die weiteren
Voraussetzungen für einen Vertrauensschutz sind daher nicht mehr zu prü-
fen.
9.
Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen. Die angefochtene
Verfügung ist zu bestätigen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der unterliegen-
den Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Unter Berück-
sichtigung von Aufwand und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzielle Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG;
Art. 2 Abs. 1 VGKE) sind die Verfahrenskosten auf Fr. 12'000.– festzu-
setzen und der von der Beschwerdeführerin einbezahlte Kostenvorschuss
in gleicher Höhe zu deren Bezahlung zu verwenden.
10.2 Die unterliegende Beschwerdeführerin hat bei diesem Ausgang kei-
nen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG und
Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Als Bundesbehörde hat auch die
Vorinstanz keinen solchen Anspruch (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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