Decision ID: 970f308d-5669-48c5-8ede-23c55c0ce1de
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 7. Oktober 2020 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation
(BAKOM, Vorinstanz) ein Aufsichtsverfahren gegen die CH Media TV AG
(Beschwerdeführerin) als Veranstalterin der bei der Vorinstanz gemeldeten
Fernsehprogramme Tele Züri, 3+, 4+ und 5+. Die Vorinstanz äusserte die
Vermutung, die Beschwerdeführerin habe gegen das Verbot der politischen
Werbung vor Abstimmungen nach Art. 10 Abs. 1 Bst. d des Bundesgeset-
zes über Radio und Fernsehen (RTVG, SR 784.40) verstossen, indem sie
einen Werbefilm zu einem Thema ausgestrahlt habe, das Gegenstand ei-
ner Volksabstimmung gewesen sei. Die Beschwerdeführerin äusserte sich
im Laufe des Verfahrens gegenüber der Vorinstanz mehrmals zu den Vor-
würfen.
B.
Mit Verfügung vom 10. Februar 2021 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerin durch die Ausstrahlung eines Werbefilms der Interes-
sengemeinschaft Pro Kultura Schweiz AG (im Folgenden: IG Pro Kultura)
in den Programmen von Tele Züri, 3+, 4+ und 5+ vom 10. bis 18. August
2020 gegen das Verbot der politischen Werbung vor Abstimmungen
verstossen hat. Die Vorinstanz forderte die Beschwerdeführerin auf, bis am
30. März 2021 Massnahmen zu ergreifen, damit sich die Rechtsverletzung
nicht wiederholt, und ihr darüber Bericht zu erstatten. Zudem verlangte sie
von der Beschwerdeführerin, ihr den Betrag von Fr. 24'519.– (unrechtmäs-
sig erzielte Einnahmen) zuhanden der Bundeskasse abzuliefern.
C.
Am 12. März 2021 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei vollständig
aufzuheben.
D.
Die Vorinstanz reichte am 29. April 2021 eine Vernehmlassung ein und be-
antragte die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin repli-
zierte am 14. Juni 2021.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d
VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor-
liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde
zuständig (Art. 31 VGG).
Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1
VwVG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im vorliegenden Verfahren mit
voller Kognition: Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzun-
gen des Bundesrechts – einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens –, auf unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und auf Unangemessenheit (Art. 49
VwVG).
3.
Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin mit der Ausstrahlung
des TV-Werbefilms der IG Pro Kultura gegen das Verbot der politischen
Werbung vor Abstimmungen verstiess und ob die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin zu Recht zur Ergreifung von Massnahmen und zur Ablieferung
von Nettoeinnahmen von Fr. 24'519.– verpflichtete.
4.
4.1 Werbung in Radio und Fernsehen ist unzulässig für politische Parteien,
für Personen, die politische Ämter innehaben oder dafür kandidieren, so-
wie für Themen, die Gegenstand von Volkstabstimmungen sind (Art. 10
Abs. 1 Bst. d RTVG). Das Werbeverbot für Themen, die Gegenstand einer
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Volksabstimmung sind, gilt ab dem Zeitpunkt der Bekanntgabe des Abstim-
mungstermins durch die zuständige Behörde (Art. 17 Abs. 3 Radio- und
Fernsehverordnung, RTVV, SR 784.401).
4.2 Stellt die Aufsichtsbehörde eine Rechtsverletzung fest, so kann sie von
der für die Verletzung verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person
verlangen: den Mangel zu beheben und Massnahmen zu treffen, damit die
Verletzung sich nicht wiederholt; sie über die getroffenen Vorkehren zu un-
terrichten; dem Bund die Einnahmen abzuliefern, welche durch die Verlet-
zung erzielt wurden (Art. 89 Abs. 1 Bst. a RTVG).
5.
5.1 Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdeführerin habe als Veranstal-
terin der gemeldeten Fernsehprogramme Tele Züri, 3+, 4+ und 5+ zwi-
schen dem 11. und dem 17. eventuell auch dem 18. August 2020 insge-
samt 172 Mal einen TV-Werbefilm der IG Pro Kultura ausgestrahlt. Ab dem
18. August 2020 sei der Werbefilm – ergänzt um zusätzliche Filmaufnah-
men und eine Abstimmungsempfehlung für die Begrenzungsinitiative – auf
dem Internet abrufbar gewesen, insbesondere auf dem Youtube-Kanal ei-
nes Nationalrates.
Die Vorinstanz legt dar, der TV-Werbefilm greife Themen auf, die Gegen-
stand der Volksabstimmung «Für eine massvolle Zuwanderung (Begren-
zungsinitiative)» vom 27. September 2020 gewesen seien. Es müsse da-
von ausgegangen werden, dass es sich bei der Ausstrahlung des TV-Wer-
befilms und der unmittelbar daran anschliessenden Veröffentlichung des
ergänzten Films mit der Abstimmungsempfehlung im Internet um eine
«konzertierte Aktion» gehandelt habe, mit der Absicht, das Werbeverbot
vor Abstimmungen zu umgehen. Die IG Pro Kultura sei danach aus der
Öffentlichkeit verschwunden.
Für die Beurteilung sei entscheidend, ob der TV-Werbefilm einen sachli-
chen und zeitlichen Zusammenhang mit der Volksabstimmung vom
27. September 2020 aufweise. Es sei unbestritten, dass der TV-Werbefilm
keinen ausdrücklichen Bezug auf die Abstimmung über die Begrenzungs-
initiative nehme. Als Abstimmungswerbung klar erkennbar geworden sei
der TV-Werbefilm erst durch die Aufschaltung des ergänzten Films mit der
Abstimmungsempfehlung im Internet. Da dies zeitlich in einem «sehr en-
gen Konnex» zum TV-Werbefilm der IG Pro Kultura erfolgt sei, müsse von
einer (nachträglichen) Erkennbarkeit ausgegangen werden.
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Bezüglich Massnahmen zur Verhinderung künftiger Rechtsverletzungen
und Berichterstattung hält die Vorinstanz fest, dass in der Phase des Ab-
stimmungskampfes zu Themen, über die eine Volksabstimmung stattfinde,
besondere Vorkehrungen zu treffen seien. Deshalb werde die Beschwer-
deführerin aufgefordert, Massnahmen zu ergreifen, damit ein solche
Rechtsverletzung nicht mehr vorkomme, und die Vorinstanz darüber zu un-
terrichten. Bei Verstössen gegen Werbeverbote ordne sie immer die Ablie-
ferung der unrechtmässig erzielten Einnahmen an. Verstösse in Kernberei-
chen der Finanzierungsregeln dürften sich finanziell nicht lohnen. Letztlich
würden nur Einnahmen abgeschöpft, die nicht hätten erzielt werden dürfen,
weshalb die Einziehung verhältnismässig sei.
5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die IG Pro Kultura habe die
Werbung bei ihr via den Werbevermarkter Goldbach Media (Switzerland)
AG (in der Folge: Goldbach Media) gebucht. Die IG habe sich als Organi-
sation präsentiert, die sich für Landschaft und Kultur einsetze. Der TV-Wer-
befilm habe weder eine politische Aussage noch eine Empfehlung für eine
Abstimmung enthalten. Weder Frau M.M., die gegenüber der CH Regio-
nalmedien AG und der Goldbach Media als Vertreterin der IG aufgetreten
sei, noch andere Umstände der Buchung hätten auf einen politischen
Zweck schliessen lassen. Der TV-Werbefilm sei zwischen dem 10. und
dem 17. August 2020 172 Mal auf den Sendern Tele Züri, 3+, 4+ und 5+
gezeigt worden. Weder sie noch die Goldbach Media hätten vor der Veröf-
fentlichung des Online-Films von diesem gewusst oder von der Absicht,
den TV-Werbefilm später mit einer politischen Aussage zu verknüpfen. Als
sie vom Online-Film erfahren habe, sei ihr umgehend klar gewesen, dass
sie den TV-Werbefilm nicht weiter senden würde, falls die IG Pro Kultura
ihn erneut buchen würde. Zudem habe sie die IG Pro Kultura und den im
Zusammenhang mit der Rechnungsstellung aufgetretenen Herrn O.I. ge-
rügt.
Entscheidend sei der Einfluss des TV-Werbefilms zu einem bestimmten
Zeitpunkt und in einem bestimmten Kontext auf die Meinungs- und Willens-
bildung des Publikums. Inhalt der Begrenzungsinitiative sei die Regelung
und Begrenzung der Zuwanderung von Ausländerinnen und Ausländern
gewesen. Der Text und der Gesamteindruck des TV-Werbefilms beziehe
sich auf den Schutz der Landschaft und der Natur der Schweiz. Er nehme
keinen Bezug auf die Abstimmung zur Begrenzungsinitiative und greife das
Thema der Zuwanderung nicht auf. Er sei damit ungeeignet gewesen, die
Willensbildung des Publikums zur Begrenzungsinitiative zu beeinflussen,
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weshalb keine Verletzung des Verbots politischer Werbung vor Abstimmun-
gen vorliege. Der TV-Werbefilm werde auch dadurch nicht zu einer Abstim-
mungswerbung, dass Zuschauer beim späteren Konsum des Online-Films
die Verknüpfung erkannt hätten. Es liege auf der Hand, dass die Personen
hinter den beiden Filmen koordiniert vorgegangen seien und der Plan be-
standen habe, den Online-Film nachträglich zu veröffentlichen und dies zu
verschweigen. Dies sei aber nur relevant, falls dadurch das Publikum beim
Konsum des TV-Werbefilms einen politischen Hintergrund der Werbung
habe erkennen können, was nicht der Fall gewesen sei.
Die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen seien nicht verhältnis-
mässig. Um ein Verbot der Abstimmungswerbung gemäss den Vorstellun-
gen der Vorinstanz präventiv umzusetzen, müsste sie neben den politi-
schen Backgroundchecks vorsorglich ein derart breites Spektrum an Wer-
beaussagen ausschliessen, dass dies mit der Wirtschafts- und Meinungs-
äusserungsfreiheit nicht vereinbar wäre.
Bezüglich der Einziehung der Einnahmen sei festzuhalten, dass diese nur
geeignet sei, wenn sie die Rechtsunterworfene dazu anhalte, die Werbe-
bestimmungen in Zukunft einzuhalten. Sie könne aber auch in Zukunft nicht
«richtig» handeln, wenn die Abstimmungswerbung wie hier nicht erkennbar
sei. Ein schwerwiegender Verstoss gegen Art. 10 RTVG liege nicht vor.
Schliesslich sei sie von der IG Pro Kultura, Frau M.M. und Herrn O.I. arg-
listig über die beabsichtigte Verknüpfung mit dem Online-Film getäuscht
worden.
6.
6.1 Bezüglich des relevanten Sachverhalts ist unbestritten, dass der Bun-
desrat am 29. April 2020 die Abstimmung über die Volksinitiative «Für eine
massvolle Zuwanderung (Begrenzungsinitiative)» auf den 17. September
2020 ansetzte. Damit galt ab dem 29. April 2020 bis zum 17. September
2020 ein Werbeverbot für Themen, die mit der Volksinitiative im Zusam-
menhang standen (Art. 10 Abs. 1 Bst. d RTVG und Art. 17 Abs. 2 RTVV).
6.2 Der TV-Werbefilm der IG Pro Kultura ist ca. 40 Sekunden lang. Zu se-
hen ist ein Mädchen, das zuerst in einer Berglandschaft über grüne Wiesen
und entlang eines Baches läuft. Anschliessend sieht man das Mädchen
durch eine Stadt gehen, unter anderem entlang eines Sees, und eine Kir-
che anschauen. Das Mädchen preist die Schönheiten der Natur und sagt,
dass man die Landschaft schützen müsse. Es verweist auf die Bedeutung
«unserer» Kultur, die man wahren müsse. An Schluss sagt das Mädchen:
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«Ihr händ d’Verantwortig für eusi Schwiiz!» («Ihr habt die Verantwortung für
unsere Schweiz!»). Das abschliessende Standbild weist die IG Pro Kultura
Schweiz als Urheberin des Werbefilms aus und enthält den Zusatz: «Für
den Schutz von Landschaft und Kultur der Schweiz».
Der ca. 2 Minuten und 10 Sekunden lange Online-Film enthält zu Beginn
im Grossen und Ganzen die gleichen Bilder wie der TV-Werbefilm, teil-
weise mit zusätzlichen Aussagen des Mädchens wie: «Mir sind frei und
händ kei Chrieg» («Wir sind frei und haben keinen Krieg») und «Mir dörfed
no säge, was mer dänked» («Wir dürfen noch sagen, was wir denken»).
Der zweite Teil des Online-Films, ca. ab der 45. Sekunde, enthält Bilder
und Aussagen, die im TV-Werbefilm nicht vorkommen. Der Tonfall des
Mädchens wechselt, es redet nun nachdenklich und in einem anklagenden
Tonfall, auch die Musik wird bedrohlicher. Die Bilder zeigen eine andere
(negative) Seite des Lebens in der Stadt: Zu sehen sind Müll, Baustellen,
Stau und versprayte Wände. Es tauchen auch Bauarbeiter, dunkelhäutige
Menschen und übermüdet aussehende Männer auf Parkbänken auf. Das
Mädchen beklagt sich über fehlenden Platz, viele Autos, und darüber, dass
immer mehr Leute in die Schweiz kämen. Es dürfe nicht mehr vor dem
Haus spielen und in seiner Klasse seien nur noch zwei Mädchen Schwei-
zerinnen. Zum Schluss spricht das Mädchen mit besorgter Miene direkt zu
den Zuschauerinnen und Zuschauern: «Isches nöd langsam zviel? Warum
mached mir eusi Heimat kaputt? Jetzt isch doch dä Momänt zum Stopp
sägä!?» («Ist es nicht langsam zu viel? Warum machen wir unsere Heimat
kaputt? Jetzt ist doch der Moment, um Stopp zu sagen!?»). Der Online-
Film endet mit: «Ihr händ d’Verantwortig für eusi Schwiiz! Bitte dänked a
eus...» («Ihr habt die Verantwortung für unsere Schweiz! Bitte denkt an
uns...»). Der Film wird von zwei Standbildern abgeschlossen: «SOLLEN
WIR DIE ZUWANDERUNG WIEDER SELBER STEUERN KÖNNEN?
WOLLEN AUCH SIE UNSERE HEIMAT SCHÜTZEN?» und: «JA zur mass-
vollen Zuwanderung / Begrenzungs-Initiative am 27. September / [Home-
page-Adresse]».
6.3 Die Beschwerdeführerin strahlte den TV-Werbefilm 172 Mal in ihren
Fernsehprogrammen aus. Gemäss ihren Aussagen geschah dies zwi-
schen dem 11. und dem 17. August 2020. Mindestens einem von der Be-
schwerdeführerin bei der Vorinstanz eingereichten Dokument ist jedoch zu
entnehmen, dass der Werbefilm letztmals am 18. August 2020 kurz vor 8
Uhr morgens ausgestrahlt wurde (VI-Akte 02/01). Der Online-Film erschien
ab dem 18. August 2020 im Internet, unter anderem auf dem Youtube-Ka-
nal eines Nationalrats.
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Seite 8
7.
7.1 Das Verbot politischer Werbung vor Abstimmungen in Art. 10 Abs. 1
Bst. d RTVG stellt eine gesetzliche Einschränkung der Meinungsäusse-
rungsfreiheit dar (Art. 16 BV und Art. 10 EMRK). Einschränkungen der Mei-
nungsäusserungs- und Informationsfreiheit müssen nach Art. 10 Abs. 2
EMRK gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft
notwendig sein (legitimes Ziel und Verhältnismässigkeit).
7.2 Bis zum Inkrafttreten des totalrevidierten RTVG am 1. April 2007 sah
dessen Art. 18 Abs. 5 ein absolutes Verbot für politische Werbung in Radio
und Fernsehen vor («politische Werbung ist verboten»).
In seinem Urteil VgT Verein gegen Tierfabriken gegen Schweiz stellte der
EGMR 2001 fest, dass dieses umfassende Verbot politischer Werbung in
Radio und Fernsehen gegen die Meinungsäusserungsfreiheit nach Art. 10
EMRK verstosse (Urteil vom 28. Juni 2001, 24699/94, Ziff. 79). Zur Be-
gründung führte der Gerichtshof aus, das Verbot könne nicht als in einer
demokratischen Gesellschaft notwendig angesehen werden. Zulässig
seien nur enge Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit, insbe-
sondere, wenn politische und nicht wirtschaftliche Äusserungen betroffen
seien. Der Gerichtshof prüfe in diesen Fällen genau, ob die Massnahmen
in einem angemessenen Verhältnis zum damit verfolgten Ziel stünden. Not-
wendig seien Einschränkungen dann, wenn sie einem dringenden gesell-
schaftlichen Bedürfnis («pressing social need») entsprächen. Es sei nicht
ausgeschlossen, dass ein Verbot politischer Werbung unter bestimmten
Umständen mit Art. 10 EMRK vereinbar sei; im vorliegenden Fall seien al-
lerdings keine zutreffenden und hinreichenden («relevant and sufficient»)
Gründe für das Verbot dargelegt worden (Urteil VgT, Ziff. 66 ff.).
Seit dem Urteil VgT hat der EGMR die Grundlagen seiner diesbezüglichen
Rechtsprechung insbesondere in seinen Urteilen Animal Defenders Inter-
national gegen Vereinigtes Königreich (Urteil der Grossen Kammer des
EGMR vom 22. April 2013, 48876/08, Ziff. 100 ff.) und Schweizerische Ra-
dio- und Fernsehgesellschaft und Publisuisse SA gegen Schweiz (Urteil
vom 22. Dezember 2020, 41723/14, Ziff. 64 ff.) bestätigt. Gemäss dieser
Rechtsprechung hängt der Spielraum für Einschränkungen der Meinungs-
äusserungsfreiheit von mehreren Faktoren ab. Für Einschränkungen von
Äusserungen über Themen im öffentlichen Interesse – zum Beispiel politi-
sche Äusserungen – besteht nur ein enger Spielraum. Zudem ist im Be-
reich der Massenmedien der Spielraum für Einschränkungen der Mei-
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nungsäusserungsfreiheit aufgrund der wichtigen Rolle dieser Medien in de-
mokratischen Gesellschaften (als «public watchdog») zusätzlich be-
schränkt. Deshalb prüft der Gerichtshof genau, ob Einschränkungen von
Fernsehveranstaltern bezüglich Äusserungen über Themen im öffentlichen
Interesse in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Ziel ste-
hen (Urteil Animal Defenders, Ziff. 102 ff., vgl. auch Urteil Schweizerische
Radio- und Fernsehgesellschaft und Publisuisse SA, Ziff. 83 ff.). Um die
Verhältnismässigkeit einer Einschränkung zu beurteilen, prüft der Gerichts-
hof vor allem die dahinterliegenden Entscheidungen des Gesetzgebers.
Von besonderer Bedeutung ist dabei, wie genau der Gesetzgeber und die
Gerichte die Notwendigkeit der Einschränkung geprüft haben. Abzustellen
ist nicht darauf, ob weniger restriktive Regeln möglich gewesen wären,
oder, ob bewiesen ist, dass das angestrebte Ziel ohne die Massnahme
nicht erreicht werden kann. Entscheidend ist vielmehr, ob der Gesetzgeber
mit den Einschränkungen innerhalb des durch die EMRK vorgegebenen
Spielraumes bleibt (Urteil Animal Defenders, Ziff. 108 f.).
Unter anderem als Reaktion auf das Urteil VgT des EGMR passte der
Schweizerische Gesetzgeber die Bestimmungen des RTVG zum Verbot
politischer Werbung an. Mit den neuen Art. 10 Abs. 1 Bst. d RTVG und
Art. 17 RTVV wurde das Verbot eng gefasst (Botschaft des Bundesrates
zur Totalrevision des Bundesgesetzes über Radio und Fernsehen vom
18. Dezember 2002, BBl 2003 1569, 1676 f.). Unzulässig ist die politische
Werbung allein noch in einem Kernbereich, in welchem der demokratische
Prozess in Form von Abstimmungen und Wahlen direkt berührt ist. Mit dem
Verbot soll die Gefahr verringert werden, dass die demokratische Willens-
bildung durch wirtschaftlich mächtige Akteure einseitig beeinflusst werden
kann. Namentlich soll verhindert werden, dass die Ausdehnung der Wahl-
und Abstimmungskämpfe auf die Werbung in den elektronischen Medien
entsprechende Anstrengungen von Parteien und Verbänden erheblich ver-
teuert und finanzschwache Gruppierungen benachteiligt. Akteure mit latent
oder zeitweilig politischer Zielsetzung wie Umweltschutzorganisationen,
Wirtschaftsverbände oder Gewerkschaften sollen hingegen nicht a priori
von der Werbung ausgeschlossen werden (Botschaft 1676 f.). In den par-
lamentarischen Beratungen wurde zudem auf die besondere Situation der
direkten Demokratie in der Schweiz mit vielen Sachabstimmungen hinge-
wiesen (vgl. AB 2004 N 63 f., AB 2005 N 1110 ff. und AB 2005 S 60).
7.3 Verboten ist damit – soweit hier relevant – lediglich Werbung zu The-
men einer Abstimmung im Vorfeld zur betroffenen Abstimmung. Das Verbot
betrifft nur die Werbung, nicht jedoch den redaktionellen Teil des Fernseh-
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respektive Radioprogramms. Nicht beschnitten wird deshalb die Funktion
der Medien als Kontrolleure der Demokratie («public watchdog», Urteil Ani-
mal Defenders, Ziff. 102), da ihre redaktionelle und journalistische Freiheit
nicht eingeschränkt wird. Die Einschränkungen durch das Verbot politi-
scher Werbung vor Abstimmungen gelten zudem nur für Fernseh- und Ra-
dioprogramme, deren unmittelbarer und starker Einfluss auf die Meinungs-
bildung der Bevölkerung auch vom EGMR anerkannt wird (Urteil Animal
Defenders, Ziff. 119). Aufgrund der regelmässigen Abstimmungen zu
Sachthemen ist die Gefahr eines unverhältnismässig grossen Einflusses
von wirtschaftlich potenten Akteuren auf die Meinungsbildung der Bevölke-
rung im direktdemokratischen System der Schweiz grösser als in anderen
Staaten. Der Schutz der demokratischen Prozesse ist ein legitimes Ziel für
Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit. Aufgrund der besonde-
ren Verletzlichkeit der direktdemokratischen Prozesse in der Schweiz be-
steht für die hier relevanten Einschränkungen ein zwingendes gesellschaft-
liches Bedürfnis. Die Einschränkung ist zudem verhältnismässig, da sich
das Verbot nur auf den Kernbereich der direktdemokratischen Willensbil-
dung bezieht und insbesondere zeitlich (Zeitraum vor der Abstimmung) und
sachlich (Themen der Abstimmung) limitiert ist. Das eng gefasste Verbot
politischer Werbung vor Abstimmungen steht deshalb mit der Rechtspre-
chung des EGMR insofern im Einklang, als die Schweiz damit im Rahmen
ihres Spielraumes für Einschränkungen der Meinungsäusserungsfreiheit
von Medien bezüglich Äusserungen von öffentlichem Interesse bleibt.
8.
8.1 Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin mit der Ausstrahlung des TV-
Werbefilms, der sich im Nachhinein als Teil einer medienübergreifenden
politischen Kampagne erwies, gegen das Verbot politischer Werbung vor
Abstimmungen verstiess.
8.2 Bei der programmrechtlichen Beurteilung einer Sendung – inklusive
Werbesendungen – sind deren Inhalt, der zeitliche und sachliche Kontext
der Ausstrahlung sowie die Wahrnehmung durch die Zuschauer und deren
Vorwissen zu beachten (BGE 126 II 7 E. 6b und Urteil des BGer
2A.303/2004 vom 26. Januar 2005 E. 4.1; vgl. auch die Erläuterungen des
UVEK zur RTVV vom 1. Oktober 2018, S. 19, die einen zeitlichen und
sachlichen Zusammenhang mit einer bevorstehenden Volksabstimmung
voraussetzen).
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Seite 11
8.3 Das Radio- und Fernsehgesetz regelt die Veranstaltung, die Aufberei-
tung, die Übertragung und den Empfang von Radio- und Fernsehprogram-
men. Das (Fernseh-)Programm ist definiert als eine Folge von Sendungen,
die kontinuierlich angeboten, zeitlich angesetzt und fernmeldetechnisch
übertragen werden sowie für die Allgemeinheit bestimmt sind. Zum Pro-
gramm in diesem Sinne gehört auch die Werbung (Art. 1 und Art. 2 Bst. a
und k RTVG).
Der TV-Werbefilm der IG Pro Kultura, den die Beschwerdeführerin als Ver-
anstalterin ausstrahlte, stellte einen Teil des Programms der Beschwerde-
führerin dar. Als solcher fällt er in den Geltungsbereich des Radio- und
Fernsehgesetzes und untersteht dem Verbot politischer Werbung vor Ab-
stimmungen nach Art. 10 Abs. 1 Bst. d RTVG. Nicht vom Geltungsbereich
des Radio- und Fernsehgesetzes erfasst ist hingegen das Hochladen auf
das Internet von einzelnen Filmen durch private Personen oder Organisa-
tionen. Bei solchen Filmen handelt es sich insbesondere nicht um eine
Folge von Sendungen, die kontinuierlich angeboten werden und zeitlich
angesetzt sind, und somit nicht um ein Programm im Sinne des Radio- und
Fernsehgesetzes (Art. 2 Bst. a RTVG). Einschränkungen der Meinungs-
äusserungsfreiheit sind gemäss Rechtsprechung des EGMR immer eng
auszulegen (vgl. Urteil Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft
und Publisuisse SA, Ziff. 82). Eine weite Auslegung des Verbots politischer
Werbung vor Abstimmungen nach Art. 10 Abs. 1 Bst. d RTVG in dem
Sinne, dass auch die Teile einer medienübergreifenden politischen Kam-
pagne erfasst würden, die andere Medien als das Radio und das Fernse-
hen betreffen, ist deshalb nicht angezeigt. Der Online-Film, der im An-
schluss an die Ausstrahlung des TV-Werbefilms im Internet publiziert
wurde, fällt deshalb nicht in den Geltungsbereich des RTVG und untersteht
nicht dem Verbot politischer Werbung vor Abstimmungen nach Art. 10
Abs. 1 Bst. d RTVG.
8.4
8.4.1 Die Beurteilung des Inhalts des TV-Werbefilms der IG Pro Kultura
(vgl. E. 6.2) zeigt, dass dieser keinen ausdrücklichen oder offensichtlichen
Bezug zur Begrenzungsinitiative oder zu einem damit zusammenhängen-
den Thema enthält. Die Bilder und die Aussagen könnten, wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht geltend macht, auch Teil eines Werbefilms für
eine Natur- oder Heimatschutzorganisation sein.
Der Online-Film hingegen endet mit einer ausdrücklichen Empfehlung zur
Annahme der Begrenzungsinitiative. Durch die Abstimmungsempfehlung
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Seite 12
im Schlussbild des Films erscheinen auch die vorangehenden Bilder und
Aussagen des Online-Films als Teil der Abstimmungsempfehlung, zumal
diese dem Ziel der Begrenzungsinitiative – der Begrenzung der Zuwande-
rung in die Schweiz – entsprechen.
8.4.2 Es stellt sich damit die Frage, welchen Einfluss die nachträgliche Ver-
öffentlichung des Online-Films – der selber nicht vom RTVG erfasst ist (vgl.
E. 8.3) – auf die Qualifikation des TV-Werbefilms als mögliche Abstim-
mungswerbung hat.
8.4.3 Dass zwischen dem TV-Werbefilm und dem Online-Film ein Zusam-
menhang besteht, ergibt sich aus der inhaltlichen Ähnlichkeit des TV-Wer-
befilms und des ersten Teils des Online-Films (vgl. E. 6.2) und der zeitlich
koordiniert erscheinenden Veröffentlichung der Filme. Die ersten 35 Se-
kunden des Werbefilms – der insgesamt 40 Sekunden dauert – entspre-
chen fast vollständig dem ersten Teil des Onlinefilms, der lediglich mit eini-
gen zusätzlichen Bildern und Aussagen auf ungefähr 45 Sekunden verlän-
gert wurde: Gezeigt wird das gleiche Mädchen, das durch die gleichen
Landschaften geht und die gleichen Aussagen macht. Darüber hinaus ist
die gleiche Hintergrundmusik zu hören. Die Unterschiede zwischen dem
TV-Werbefilm und dem ersten Teil des Online-Films fallen kaum auf. Auch
inhaltlich lässt sich der TV-Werbefilm in das Narrativ der politischen Kam-
pagne für die Begrenzungsinitiative einordnen, zeigt er doch die «heile»
Welt in der Schweiz, die durch die Begrenzungsinitiative bewahrt werden
soll.
Dieser Zusammenhang zwischen dem TV-Werbefilm und dem Online-Film
ist für die Zuschauer auch erkennbar: Personen, die den Online-Film und
dessen politische Botschaft kennen und den TV-Werbefilm sehen, nehmen
Letzteren aufgrund der grossen Ähnlichkeit ohne Weiteres als Teil der me-
dienübergreifenden Kampagne und damit als politische Werbung wahr.
Wären die beiden Filme gleichzeitig oder zumindest zeitlich überschnei-
dend veröffentlicht worden – so dass die Fernsehzuschauer den Online-
Film bei der Ausstrahlung des TV-Werbefilms bereits kannten – wäre der
TV-Werbefilm bei der Beurteilung des politischen Gehalts des TV-Werbe-
films im Sinne des sachlichen Kontextes und des Vorwissens der Zu-
schauer zu berücksichtigen gewesen. Daran ändert auch der Umstand
nichts, dass der Online-Film an sich nicht von den Verboten des RTVG
erfasst ist (vgl. E. 8.3). Unter solchen Umständen wäre wohl davon auszu-
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Seite 13
gehen, dass der TV-Werbefilm einen genügend engen sachlichen Zusam-
menhang zur Begrenzungsinitiative hatte, um als politische Werbung im
Sinne von Art. 10 Abs.1 Bst. d RTVG qualifiziert zu werden.
Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass der Online-Film erst am 18. August
2020 veröffentlicht wurde. Der TV-Werbefilm wurde letztmals am gleichen
Tag kurz vor 8 Uhr morgens ausgestrahlt. Der Online-Film wurde damit in
grosser zeitlicher Nähe zur Ausstrahlung des TV-Werbefilms veröffentlicht.
Trotzdem ist davon auszugehen, dass der Online-Film nach dem TV-Wer-
befilm ausgestrahlt wurde, und die meisten Personen bei der Betrachtung
des TV-Werbefilms den Online-Film (noch) nicht kannten. Ohne Kenntnis
des Online-Films ist die politische Botschaft des TV-Werbefilms für den
Fernsehzuschauer jedoch nicht zu erkennen. Eine nachträgliche Erkenn-
barkeit des politischen Gehalts des TV-Werbefilms, wie sie die Vorinstanz
geltend macht, genügt deshalb nicht, um den TV-Werbefilm als verbotene
politische Werbung im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. d RTVG zu qualifizie-
ren.
8.4.4 Der TV-Werbefilm stellte damit für die Zuschauer zum Zeitpunkt von
dessen Ausstrahlung keine politische Werbung für die Begrenzungsinitia-
tive dar, obwohl er objektiv beurteilt – aber zu diesem Zeitpunkt für die Öf-
fentlichkeit (noch) nicht erkennbar – Teil einer medienübergreifenden poli-
tischen Kampagne war. Der sachliche Zusammenhang zwischen dem TV-
Werbefilm und der Begrenzungsinitiative war für die Zuschauer nicht er-
sichtlich.
8.5
8.5.1 Zu beurteilen ist schliesslich, ob der sachliche Zusammenhang des
TV-Werbefilms mit der Begrenzungsinitiative für die Beschwerdeführerin
vor der Ausstrahlung ersichtlich war oder hätte sein müssen. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, sie habe vor der Veröffentlichung des On-
line-Films nicht erkennen können, dass der TV-Werbefilm danach als Ab-
stimmungswerbung verwendet werden würde. Deshalb könne ihr nicht vor-
geworfen werden, sie habe gegen das Verbot politischer Werbung vor Ab-
stimmungen verstossen.
8.5.2 Gemäss Art. 6 Abs. 2 RTVG tragen die Programmveranstalter die
Verantwortung für die Wahl der Themen, die inhaltliche Bearbeitung und
die Darstellung sowohl ihrer redaktionellen Produktionen als auch der Wer-
bung. Sie sind insbesondere für die Einhaltung der programmrechtlichen
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Mindestanforderungen und der Werbe- und Sponsoringregeln verantwort-
lich (Art. 4 ff. und Art. 9 ff. RTVG). Nach der gesetzlichen Konzeption liegt
die Verantwortung für den Programminhalt – inklusive der Werbung – mit-
hin bei der Programmveranstalterin. Dies gilt auch dann, wenn der Pro-
gramminhalt von Dritten hergestellt wird und die Veranstalterin nur ihre
Sendezeit zur Verfügung stellt, wie dies insbesondere bei der Werbung der
Fall sein kann. Die Programmveranstalterin hat in diesen Fällen die nötigen
und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, damit sie keine Werbung aus-
strahlt, die gegen die Vorgaben des Radio- und Fernsehgesetzes
verstösst. Zu dieser Sorgfaltspflicht können unter anderem Abklärungen
über den Hintergrund und die Vertrauenswürdigkeit der Auftraggeber ge-
hören. Kommt es zu einem Verstoss gegen die Werbeverbote des Radio-
und Fernsehgesetzes, weil die Programmveranstalterin ihre Sorgfalts-
pflicht nicht genügend wahrnahm, muss sie sich den Verstoss zurechnen
lassen.
8.5.3 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vor der Ausstrah-
lung des TV-Werbefilms nichts von der späteren Veröffentlichung des On-
line-Films wusste. Zwar lagen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Hin-
weise darauf vor, dass der TV-Werbefilm einen politischen Hintergrund ha-
ben könnte. So hätten wohl bereits einfache Abklärungen zur IG Pro Kul-
tura gezeigt, dass es sich dabei wahrscheinlich um ein vorgeschobenes
Gebilde handelte. Auch die Person von O.I., die als Repräsentant der IG
Pro Kultura auftrat, hätte bei der Beschwerdeführerin Zweifel wecken kön-
nen. Die Beschwerdeführerin macht zwar geltend, O.I habe keine Funktion
innerhalb seiner politischen Partei ausgeübt und sei erst im Zusammen-
hang mit der Rechnungsstellung in Erscheinung getreten. Dem ist jedoch
entgegenzuhalten, dass Einträge auf der Webseite von O.I. und auf derje-
nigen der Kantonalpartei zeigen, dass dieser zum relevanten Zeitpunkt im
August 2020 Vizepräsident der Kantonalpartei war, und zudem bis kurz zu-
vor Fraktionschef im Einwohnerrat einer Gemeinde. Zudem taucht der
Name von O.I. und von dessen Firma in der Korrespondenz der Beschwer-
deführerin bereits ab dem 5. August 2020 auf, ab dem Tag also, an dem
der Werbeauftrag abgeschlossen wurde.
8.5.4 Trotz diesen Umständen konnte von der Beschwerdeführerin nicht
erwartet werden, dass sie den TV-Werbefilm vor der Veröffentlichung des
Online-Films als Teil einer medienübergreifenden Abstimmungskampagne
identifiziert. Dafür lagen zu diesem Zeitpunkt – auch wenn die Beschwer-
deführerin ihrer Sorgfaltspflicht vollständig nachgekommen wäre – zu we-
nige und zu wenig klare Hinweise auf dessen politischen Hintergrund vor.
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Der politische Gehalt des TV-Werbefilms und der Zusammenhang mit der
Begrenzungsinitiative war für die Beschwerdeführerin vor der Veröffentli-
chung des Online-Films damit nicht ersichtlich. Ob die Beschwerdeführerin
ihre Sorgfaltspflicht in diesem Fall genügend wahrgenommen hat, kann
deshalb letztlich offenbleiben. Da es für die Beschwerdeführerin auch unter
Wahrnehmung ihrer Sorgfaltspflicht nicht möglich war, den TV-Werbefilm
als Werbung für ein Thema, das Gegenstand einer Volksabstimmung ist,
zu identifizieren, kann sie für die Verletzung des Verbots solcher Werbung
nicht verantwortlich gemacht werden.
8.6 Die Beschwerdeführerin verstiess damit mit der Ausstrahlung des TV-
Werbefilms der IG Pro Kultura in den Programmen von Tele Züri, 3+, 4+
und 5+ nicht gegen das Verbot politischer Werbung vor Abstimmungen in
Art. 10 Abs. 1 Bst. d RTVG. Da keine Rechtsverletzung vorliegt, hat die
Vorinstanz die Beschwerdeführerin auch zu Unrecht zu Massnahmen nach
Art. 89 RTVG verpflichtet. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die ange-
fochtene Verfügung aufzuheben.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 3’000.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
9.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.302.2]). Die Entschädigung um-
fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei
(Art. 8 ff. VGKE). Wird wie vorliegend keine Kostennote eingereicht, setzt
das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14
Abs. 2 VGKE).
Die obsiegende und anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat An-
spruch auf eine angemessene Parteientschädigung. Unter Berücksichti-
gung der Komplexität des Falles, der eingereichten Rechtsschriften und
des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwandes hält das Bundesverwal-
tungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– (inklusive Auslagen)
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für angemessen. Dieser Betrag ist der Vorinstanz zur Bezahlung nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 3
VwVG).
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