Decision ID: 5c2ecd62-c0e9-404e-aa80-fc70bdfec7f5
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 28. März 2019 (FE180260-K)
_
- 2 -
Rechtsbegehren des Gesuchstellers: (Urk. 9/4 S. 2; Urk. 9/34 S. 2)
"1. Es sei die Dispositivziffer 8 des Eheschutzurteils vom 7.  2017 (Geschäfts-Nr. EE170124) mit Wirkung per 1. August 2018 aufzuheben und es sei von der Festlegung von Kindesunterhaltsbeiträgen mangels wirtschaftlicher  des Gesuchstellers abzusehen.
Eventualiter sei die Dispositivziffer 8 des Eheschutzurteils vom 7. November 2017 (Geschäfts-Nr. EE170124) mit Wirkung per 1. August 2018 aufzuheben und es sei die Verpflichtung zur  von Kindesunterhaltsbeiträgen für die weitere Dauer der  des Gesuchstellers zu sistieren.
2. Die Kosten des Verfahrens seien den Gesuchsgegnerinnen 1+2 aufzuerlegen und es seien diese zu verpflichten, dem  eine angemessene Parteientschädigung (zzgl. 7.7 % MWST) zu bezahlen."
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin:
(Urk. 9/38 S. 1)
"Es sei das Gesuch der Gegenpartei vom 18. Juli 2018 um Erlass von vorsorglichen Massnahmen bzw. Abänderung des Eheschutzurteils vom 7. November 2017 vollumfänglich abzuweisen, d.h. die im  vom 7. November 2017 festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge seien per 1. August 2018 weder aufzuheben noch zu sistieren; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, vom 28. März 2019:
(Urk. 9/45 S. 16 f. = Urk. 2 S. 16 f.)
1. a) Die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers für die Kinder C._ und D._ gemäss Eheschutzentscheid vom 7. November 2017 (Gesch.-Nr. EE170124-K) wird mit Wirkung ab dem 1. August 2018 bis und mit 30. Juni 2019 aufgehoben. Von der Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags für die Kinder wird in  Zeitraum abgesehen.
Mit der vorstehenden Unterhaltsregelung ist im genannten  für das Kind C._ ein Barunterhalt von Fr. 1'183.– pro Monat und für das Kind D._ ein Barunterhalt von Fr. 1'723.– pro Monat nicht gedeckt.
b) In Abänderung des Eheschutzentscheids vom 7. November 2017 (Gesch.-Nr. EE170124-K) wird der Gesuchsteller sodann mit Wir-
- 3 -
kung ab dem 1. Juli 2019 für die weitere Dauer des  verpflichtet, den Kindern C._ und D._  Unterhaltsbeiträge von Fr. 300.– zzgl. allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Familienzulagen zu bezahlen.
Es wird festgestellt, dass ein Betreuungsunterhalt für die Kinder derzeit nicht geschuldet ist.
Die Unterhaltsbeiträge sowie die allfälligen Familienzulagen sind monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats an die Gesuchstellerin zahlbar. Es wird davon Vormerk , dass die Familienzulagen für die Kinder derzeit von der  bezogen werden.
Mit der vorstehenden Unterhaltsregelung ist im genannten  für das Kind C._ ein Barunterhalt von Fr. 729.– pro Monat und für das Kind D._ ein Barunterhalt von Fr. 1'143.– pro Monat nicht gedeckt.
c) Im Mehrbetrag wird das Abänderungsbegehren des  abgewiesen.
2. [Schriftliche Mitteilung.] 3. [Rechtsmittel.]
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Es seien die Dispositivziffern 1b) und 1c) der Verfügung des Bezirksge-
richts Winterthur vom 28. März 2019 (Geschäfts-Nr. : FE180260-K) .
Es sei die Unterhaltspflicht des Berufungsklägers für die Kinder C._ und D._ gemäss Eheschutzentscheid vom 7. November 2017 (Geschäfts-Nr.: EE170124-K) auch über den 30. Juni 2019 hinaus während der Dauer des weiteren Scheidungsverfahrens aufzuheben eventualiter zu sistieren.
2. Die Kosten des Verfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und es sei diese zu verpflichten, dem Berufungskläger eine  Parteientschädigung (zzgl. 7.7 % MWST) zu bezahlen.
3. Es sei dem Berufungskläger im obergerichtlichen Verfahren die  Rechtspflege zu bewilligen und sei diesem in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."
- 4 -
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 19 S. 2):
1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und damit die Disposi-
tivziffern 1b) und 1c) der Verfügung des Bezirksgerichtes Winterthur vom 28. März 2019 zu bestätigen.
2. Die Kosten des Verfahrens seien dem Kläger aufzuerlegen und es sei dieser zu verpflichten, der Beklagten eine angemessene  (zzgl. 7.7 % MWST) zu bezahlen.
Prozessualer Antrag (Urk. 15 sinngemäss): Es sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder: C._,
geboren am tt.mm.2010, sowie D._, geboren am tt.mm.2014. Mit Ehe-
schutzentscheid vom 7. November 2017 wurde das Getrenntleben geregelt und
der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) insbesondere ver-
pflichtet, für die beiden Kinder mit Wirkung ab 1. Dezember 2017 Unterhaltsbei-
träge von je Fr. 600.– (zuzüglich allfällige Familienzulagen) zu bezahlen. Dabei
wurde festgehalten, dass der Barunterhalt nicht gedeckt sei und der Gesuchsteller
mangels Leistungsfähigkeit nicht in der Lage sei, einen höheren Unterhaltsbeitrag
zu bezahlen (siehe Urk. 9/6/26 Disp. Ziff. 8 lit. B und C). Diesem Entscheid lagen
Einkünfte des Gesuchstellers (Arbeitslosentaggelder) in Höhe von Fr. 4'656.– zu-
grunde (Urk. 9/6/26 Disp. Ziff. 10).
2. Seit dem 19. Juli 2018 stehen sich die Parteien vor Vorinstanz in einem
Scheidungsverfahren gegenüber. Gleichzeitig mit dem Scheidungsbegehren stell-
te der Gesuchsteller das eingangs aufgeführte Gesuch um vorsorgliche Abände-
rung der Kinderunterhaltsbeiträge (Urk. 9/4 S. 2). Eine Einigung konnte in Bezug
auf die Kinderunterhaltsbeiträge nicht erreicht werden (siehe Urk. 9/28). Für wei-
tere Einzelheiten der vorinstanzlichen Prozessgeschichte kann auf die Erwägun-
gen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 ff. E. I.). Am
- 5 -
28. März 2019 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung
(Urk. 9/45 S. 16 f. = Urk. 2 S. 16 f.).
3. Hiergegen erhob der Gesuchsteller mit Eingabe vom 8. April 2019 Berufung
mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 1 S. 2). Mit Beschluss vom 18. Juli
2019 wurde vorgemerkt, dass die Berufung des Gesuchstellers rechtzeitig erho-
ben worden war. Gleichzeitig wurde beiden Parteien die unentgeltliche Rechts-
pflege für das Berufungsverfahren gewährt (Urk. 18 Disp. Ziff. 1-3). Die Beru-
fungsantwort datiert vom 2. August 2019 (Urk. 19; Urk. 18 Disp. Ziff. 4). Hierzu
nahm der Gesuchsteller mit Eingabe vom 2. September 2019 Stellung (Urk. 21;
Urk. 22). Die Gesuchstellerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten wur-
den beigezogen (Urk. 9/1-47). Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfol-
gend nur soweit notwendig eingegangen.
II.
1. Allgemeines
1.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 III 374
E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderun-
gen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtlichen
Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen (BGE
142 III 413 E. 2.2.4). Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt
nach Art. 296 ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die
- 6 -
Parteien im Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel
vorbringen, wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind
(BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
1.2. Was die Besonderheiten des summarischen Verfahrens sowie die vorlie-
gend anwendbaren Prozessmaximen anbelangt, kann auf die zutreffenden Erwä-
gungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. II./1.1. f.).
2. Abänderung Unterhaltsbeiträge
2.1. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, unter welchen Voraussetzungen
Eheschutzmassnahmen abgeändert werden können (Urk. 2 E. II./1.3.). Auf diese
Ausführungen kann – zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen – verwiesen
werden.
2.2. Der vorliegende Abänderungsprozess dreht sich um die wirtschaftliche Leis-
tungsfähigkeit des Gesuchstellers: Die Vorinstanz ging im Wesentlichen davon
aus, dass eine wesentliche und dauerhafte Reduktion der Leistungsfähigkeit des
Gesuchstellers gegenüber dem im Eheschutzentscheid festgehaltenen Einkom-
men (Arbeitslosentaggelder) vorliege, nachdem der Gesuchsteller seit neun Mo-
naten ohne Selbstverschulden über keine Einkünfte mehr verfüge (Ablauf der
Rahmenfrist für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern Ende Mai 2018; Unter-
stützung seither durch die Sozialhilfe Winterthur). Da der Gesuchsteller aktuell
über keine Einkünfte verfüge und offensichtlich nicht in der Lage sei, seiner Un-
terhaltspflicht gegenüber seinen beiden Kindern nachzukommen, sei seine Unter-
haltspflicht ab 1. August 2018, mithin mit Einreichung des Abänderungsbegeh-
rens, aufzuheben. Ab 1. Juli 2019 sei der Gesuchsteller unter Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens (im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit) zur Bezah-
lung von Unterhaltsbeiträgen von Fr. 300.– pro Kind zu verpflichten (Urk. 2
E. II./3.3. ff.).
2.3. Dass ein Abänderungsgrund vorliegend gegeben ist, wird von keiner Partei
in Abrede gestellt. Streitig sind im vorliegenden Rechtsmittelverfahren einzig die
vom Gesuchsteller ab 1. Juli 2019 zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge, wobei
- 7 -
der Gesuchsteller das ihm angerechnete hypothetische Nettoeinkommen sowie
den im Bedarf der Gesuchstellerin berücksichtigten Grundbetrag moniert (Urk. 1
Rz. 10 ff. und Rz. 17).
3. Hypothetisches Einkommen des Gesuchstellers
3.1. Vorinstanzlicher Entscheid
Die Vorinstanz erwog in Bezug auf das dem Gesuchsteller anzurechnende hypo-
thetische Einkommen, dass nach der Rechtsprechung bei der Festsetzung von
Unterhaltsbeiträgen vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Unterhalts-
pflichtigen abgewichen und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen
ausgegangen werden dürfe, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw.
bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv
verdiene. Dabei dürften auch Erwerbsmöglichkeiten in Betracht gezogen werden,
die keine abgeschlossene Berufsausbildung erfordern würden und sich im Tief-
lohnbereich befänden (mit Verweis auf BGE 137 III 118 E. 3.1). Vorliegend dürfe
man vom Gesuchsteller demnach erwarten, dass er seine Arbeitskraft in Zukunft
nicht nur in seinem angestammten Bereich als Sachbearbeiter für den Verkauf
von Metallbaufertigteilen oder als Logistiker auszuschöpfen versuche, sondern
sich auch auf Stellen beispielsweise im Detailhandel bewerbe. Der Medianlohn für
eine 37-jährige Verkaufskraft ohne Berufsausbildung mit einjähriger Berufserfah-
rung betrage in der Region Zürich gemäss statistischer Lohnstrukturerhebung
Fr. 4'700.– brutto bzw. bei Berücksichtigung der Sozialabzüge von rund 15 %
Fr. 4'000.– netto. Dieses Einkommen müsse sich der Gesuchsteller inskünftig an-
rechnen lassen. Im Weiteren sei dem Gesuchsteller seit dem Eheschutzentscheid
vom 7. November 2017 bekannt, dass er seinen beiden Kindern C._ und
D._ Unterhalt schulde. Seine Rahmenfrist bei der Arbeitslosenversicherung
sei zudem bereits seit Ende Mai 2018 abgelaufen. Es müsse daher davon ausge-
gangen werden, dass es dem Gesuchsteller faktisch schon lange bewusst sei,
dass er seine Leistungsfähigkeit wieder erhöhen müsse. Unter diesen Umstände
erscheine eine Übergangsfrist von rund zwei Monaten als angemessen. Damit sei
dem Gesuchsteller ab dem 1. Juli 2019 ein hypothetisches Nettoeinkommen von
Fr. 4'000.– pro Monat anzurechnen (Urk. 2 E. II./4.2. f.).
- 8 -
3.2. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
3.2.1. Der Gesuchsteller rügt in formaler Hinsicht zunächst eine Verletzung der
Begründungspflicht. Die Vorinstanz habe eine Auseinandersetzung mit den recht-
lichen Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens,
d.h. ob die Erzielung eines Erwerbseinkommens für den Gesuchsteller vorliegend
effektiv zumutbar und möglich sei, gänzlich unterlassen. Insbesondere sei die
Vorinstanz nicht auf die geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen
und faktischen Erschwernisse bei der Stellensuche aufgrund der "durchsetzten"
beruflichen Biographie des Gesuchstellers eingegangen. Auch habe sich die Vor-
instanz mit keinem Wort zu den Vorbringen des Gesuchstellers in seiner Eingabe
vom 14. Januar 2019 geäussert, in welcher er ausgeführt habe, weshalb ihm die
Erzielung eines Erwerbseinkommens weder möglich noch zumutbar sei (Urk. 1
Rz. 10 f.).
3.2.2. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt die
Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid zu begründen. Dabei ist nicht erforderlich,
dass sich das Gericht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es sich in
seinen Urteilserwägungen auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene
über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis
der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht
hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2;
136 I 184 E. 2.2.1). Zu begründen ist das Ergebnis des Entscheids, das im Ur-
teilsdispositiv zum Ausdruck kommt und welches allein die Rechtsstellung der be-
troffenen Person berührt. Über dessen Tragweite – und nicht über ihm zugrunde
liegende Erwägungen – soll sich die betroffene Person anhand der Begründung
Rechenschaft geben können (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1 m.w.Hinw.;
vgl. auch BGer 5D_183/2017 vom 13.06.2018, E. 3.2; 5A_382/2013 vom
12.9.2013, E. 3.1; 5A_95/2012 vom 28.3.2012, E. 2).
- 9 -
3.2.3. Der Vorwurf des Gesuchstellers mag gerechtfertigt sein. Eine nicht beson-
ders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann aber aus-
nahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält,
sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie
auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber
hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2.
m.w.H.). Das Obergericht verfügt im Berufungsverfahren über eine umfassende
Kognition (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 310 N 6), mithin über die gleiche Kog-
nition wie die Vorinstanz. Der Berufungsinstanz steht daher im Rahmen der Beru-
fungsanträge eine uneingeschränkte Überprüfung des angefochtenen Entschei-
des im genannten Sinne zu. Wie nachfolgend zudem zu zeigen sein wird, er-
scheint die Erzielung eines Erwerbseinkommens in Höhe von Fr. 4'000.– pro Mo-
nat auch bei Berücksichtigung der geltend gemachten Einschränkungen sowohl
zumutbar als auch möglich. Von einer Rückweisung – die auch nicht beantragt
wird – kann daher abgesehen werden.
3.3. Materielle Beurteilung
3.3.1. Der Gesuchsteller bemängelt, dass ihm die Erzielung eines Erwerbsein-
kommens im Tieflohnbereich – wie es die Vorinstanz annehme – weder möglich
noch zumutbar sei. Er leide sowohl in körperlicher als auch in psychischer Hin-
sicht an gesundheitlichen Problemen bzw. Belastungen. Entsprechend erweise
sich der von der Vorinstanz zitierte BGE 137 III 118 als nicht einschlägig, sei in
diesem doch einer uneingeschränkt arbeitsfähigen und gesunden Kindsmutter ein
hypothetisches Einkommen aus einer Tätigkeit im Tieflohnbereich angerechnet
worden. Dass die körperlichen Einschränkungen des Gesuchstellers nach wie vor
erheblich seien, sei an der Verhandlung vom 26. Oktober 2018 ausgeführt worden
und durch ein Arztzeugnis, gemäss welchem der Gesuchsteller erneut unter star-
- 10 -
ken Schmerzen sowie Bewegungseinschränkungen von Seiten der Lendenwirbel-
säule und beider Hüften leide und darüber hinaus eine Angststörung entwickelt
habe, hinreichend belegt worden. Die Vorinstanz verkenne denn auch, dass sich
der Gesuchsteller nachweislich auch in anderen Branchen und nicht nur in seinen
angestammten Bereichen (Logistiker und Sachbearbeiter für den Verkauf von Me-
tallbaufertigteilen) beworben habe. In seinem ursprünglich erlernten Beruf könne
er aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme mit seinem Bewegungsapparat
denn auch gar nicht mehr tätig sein. Ohne sich mit seinen gesundheitlichen Prob-
lemen, die eine Umschulung gerade notwendig gemacht hätten, auseinanderzu-
setzen und ohne den Gesuchsteller jemals zu dieser Möglichkeit befragt zu ha-
ben, habe die Vorinstanz ihm ein Einkommen für eine Verkäufertätigkeit ange-
rechnet. Dies mute angesichts dessen, dass ein Verkäufer ähnliche Bewegungs-
abläufe wie ein Logistiker haben dürfte, geradezu willkürlich an. Eine Tätigkeit im
Verkauf sei für den Gesuchsteller aufgrund seiner gesundheitlichen Probleme
weder möglich noch zumutbar. Er würde innert kurzer Zeit unter derart starken
Schmerzen leiden, sodass er nicht mehr arbeitsfähig wäre. Sein körperliches
Handicap verunmögliche es ihm auch, sonstige körperlich stark beanspruchende
Tätigkeiten, wie sie im Tieflohnbereich in aller Regel anzutreffen seien, auszu-
üben. Im Übrigen sei es auch widersprüchlich, wenn die Vorinstanz zwar davon
ausgehe, dass der Gesuchsteller in der Vergangenheit erfolglose Arbeitsbemü-
hungen habe nachweisen können, ihm jedoch in der Folge eine extrem kurz be-
messene Übergangsfrist von zwei Monaten gewähre. Der Gesuchsteller bemühe
sich seit drei Jahren um eine Arbeitsstelle, finde jedoch nicht zuletzt aufgrund sei-
ner gesundheitlichen Einschränkungen schlichtweg keine Anstellung (Urk. 1
Rz. 12 ff.).
3.3.2. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leis-
tungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage
der Beitragspflicht bildet, abgewichen und stattdessen von einem hypothetischen
Einkommen ausgegangen werden, wenn die betreffende Prozesspartei bei gutem
Willen und zumutbarer Anstrengung ein solches Einkommen erzielen kann (BGE
137 III 118 E. 2.3; 128 III 4 E. 4a; 127 III 136 E. 2a). Mit der Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens wird kein Strafzweck verfolgt, vielmehr geht es da-
- 11 -
rum, die wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten sicherzustellen und
die Lasten des Familienunterhalts gerecht zu verteilen. Dazu ist die Rechtsfrage
zu beantworten, ob dem Gesuchsteller zuzumuten ist, ein höheres als das tat-
sächlich erzielte Einkommen zu erwirtschaften. Tatfrage ist, ob die als zumutbar
erkannte Tätigkeit (aufgrund von Ausbildung, Arbeitsmarktlage, Alter, Gesundheit
etc.) möglich und welches Einkommen dabei effektiv erzielbar ist (Lohnstrukturer-
hebungen des Bundesamtes für Statistik; Philippe Mülhauser, Das Lohnbuch
2019; BGE 137 III 118 E. 2.3 m. H.). Im Verhältnis zu einem minderjährigen Kind
sind besonders hohe Anforderungen an die Ausschöpfung der Erwerbskraft zu
stellen, insbesondere dann, wenn – wie hier – enge wirtschaftliche Verhältnisse
vorliegen (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121; BSK ZGB I-Fountoulakis/Breitschmid,
Art. 276 N 25; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010,
N. 09.43). Der Pflichtige hat sich daher ausreichend (intensiv und ernsthaft) um
eine Erwerbstätigkeit zu bemühen. Die Meldung bei der Arbeitslosenversicherung
genügt nicht. Die Bemühungen sind in nachprüfbarer Weise konkret darzulegen
und zu dokumentieren. Schriftliche Bewerbungen (bestehend aus Stellenangebot,
Bewerbungsschreiben, Antwortschreiben) sind vorzulegen (vgl. OGer ZH
LC160005 vom 21.10.2016, E. II./2.5.).
3.3.3. Vorliegend erscheint glaubhaft, dass der Gesuchsteller seit 2011 unter ge-
sundheitlichen Einschränkungen im Zusammenhang mit seinem Bewegungsap-
parat leidet (Urk. 24/8-9; Urk. 9/23/21-22). Entsprechend erscheint eine Tätigkeit
in seinem ursprünglich erlernten Beruf als Lagerist EFZ (Urk. 9/6/23/26 S. 2; siehe
auch Urk. 5/5 S. 55) weder zumutbar noch möglich, zumal dieser Beruf fraglos ei-
ne gesunde körperliche Konstitution voraussetzt. Gleiches gilt grundsätzlich auch
in Bezug auf eine Tätigkeit als Verkäufer, in welcher der Arbeitnehmer bekann-
termassen lange und ausdauernd stehen sowie im Verlauf des Tages weite Stre-
cken zurücklegen muss.
Anders präsentiert sich die Sachlage hingegen bezüglich einer Tätigkeit als
Sachbearbeiter bzw. kaufmännischer Mitarbeiter: Der Gesuchsteller absolvierte
nach eigenen Angaben im Jahr 2014 eine von der IV aufgrund seiner gesundheit-
lichen Probleme finanzierte Umschulung, erwarb im Jahre 2015 das "Handelsdip-
- 12 -
lom VSH Intensiv" (Urk. 9/4 Rz. 7; Urk. 9 S. 2; Urk. 9/6/23/26 S. 2) und war in der
Folge in zwei Betrieben während insgesamt 13 Monaten als Sachbearbeiter (Mit-
arbeiter Einkauf/Vertrieb/Logistik bei der E._ AG sowie Sachbearbeiter Ver-
kauf von Metallbau-Fertigteilen bei der F._ AG in Winterthur; vgl.
Urk. 9/6/23/26 S. 2 und Urk. 5/5 S. 39 f.) tätig. Die Stellen verlor er auch nicht
aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen, sondern aus wirtschaftli-
chen Gründen bzw. aufgrund mangelnder Französischkenntnisse (vgl. Urk. 9/34
Rz. 9; Urk. 1 Rz. 6 und Rz. 8). Er verfügt damit als Sachbearbeiter bereits über
erste praktische Erfahrungen. Ausserdem geht aus seinem Lebenslauf hervor,
dass er schon vor der Umschulung während neun Jahren bei der G._ AG un-
ter anderem als Sachbearbeiter im Bereich Einkauf und Verkauf tätig gewesen
war (Urk. 9/6/23/26 S. 2; Urk. 5/5 S. 53). Dass eine solche Tätigkeit aus gesund-
heitlichen Gründen im heutigen Zeitpunkt nicht mehr möglich sein soll, ist nicht
ersichtlich. Die vom Gesuchsteller eingereichten Arztzeugnisse halten einzig fest,
dass er für schwere körperliche Arbeiten nicht belastbar sei (siehe Urk. 24/8-9;
vgl. auch Urk. 9/23/21-22). Der Chiropraktor Dr. H._ weist in seinem Attest
vom 4. April 2019 darauf hin, dass bei durchgemachtem Bandscheibenvorfall das
Risiko auf Schmerzrezidive erhöht sei und statische Belastungen wie langes Sit-
zen und Stehen erneute Schmerzrezidive provozieren könnten. Entsprechend sei
eine Wechselbelastung der Arbeit mit Bewegung, der Möglichkeit zu sitzen sowie
das Vermeiden von Tragen von schweren Lasten "vorzuziehen" (Urk. 5/3). Diese
Voraussetzungen dürften bei einer Tätigkeit als Sachbearbeiter erfüllt sein, ist ei-
ne solche doch regelmässig mit überwiegendem Sitzen, in Wechselbelastung und
ohne Heben, Tragen und Bewegen von Lasten, verbunden. Allfälligen Schmerzen
aufgrund längeren Sitzens kann zudem mittels eines Stehpultes entgegengewirkt
werden. Dass ein längeres Sitzen bei einer Wechselbelastung möglich ist, zeigt
auch die Tatsache, dass der Gesuchsteller im Sommer 2018 mit dem Bus mehre-
re Stunden in die Ferien nach Italien reisen konnte (Prot. I S. 8; Urk. 19 S. 4 mit
Verweis auf Urk. 9/38 S. 3), was er damit begründete, dass er im Reisecar die
Möglichkeit gehabt hätte, aufzustehen sowie sich im Gang zwischen den Sitzrei-
hen zu strecken/beugen, wodurch er den negativen Auswirkungen des langen
Sitzens habe entgegenwirken können (Urk. 22 Rz. 5). Soweit der Gesuchsteller
- 13 -
im Weiteren geltend macht, er leide zusätzlich noch an psychischen Problemen
(siehe Urk. 1 Rz. 8 f. und Rz. 13), ist zu bemerken, dass das von ihm eingereichte
ärztliche Attest vom 25. Oktober 2018 (Urk. 9/23/21) keine Auskunft darüber gibt,
inwiefern die darin diagnostizierte depressive Anpassungsstörung seine Arbeits-
fähigkeit beeinflusst. Zudem legt der Gesuchsteller nicht dar, dass und in wel-
chem Ausmass er heute noch durch die psychischen Probleme belastet sein soll.
Auch der Umstand, dass der Bezug einer IV-Rente offenbar nicht zur Diskussion
steht, spricht dafür, dass die Erwerbsmöglichkeiten des Gesuchstellers – wenn
auch eingeschränkt – intakt sind. Zwar ist im Weiteren zu berücksichtigen, dass
die Lage auf dem Arbeitsmarkt für eine in der Arbeitsfähigkeit beeinträchtigte Per-
son nicht einfach und bei ausgeschriebenen Stellen für Sachbearbeiter mit eini-
gen Mitbewerbern zu rechnen ist. Angesichts der aktuell günstigen allgemeinen
Wirtschaftslage, die sich auch darin widerspiegelt, dass im Raum Zürich viele
Stellenangebote für Sachbearbeiter zu finden sind (vgl. www.jobs.ch), ist dennoch
davon auszugehen, dass der erst 37-jährige Gesuchsteller bei genügend intensi-
ven Suchbemühungen innert angemessener Frist (siehe nachfolgend) eine ent-
sprechende Anstellung finden dürfte. Bezüglich seiner geltend gemachten (erfolg-
losen) Suchbemühungen (siehe hierzu auch Urk. 9/34 Rz. 6) ist schliesslich da-
rauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Bemes-
sung von Kinderunterhalt dafür hält, dass die für die Arbeitslosenversicherung gel-
tenden Kriterien nicht unbesehen übernommen werden können. Namentlich sei
die Tatsache, dass ein Unterhaltsverpflichteter arbeitslos und trotz entsprechen-
der Bemühungen keine Stelle gefunden habe, kein Beweis dafür, dass es ihm tat-
sächlich nicht möglich sei, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen (BGE 137 III 118
E. 3.1; vgl. auch OGer ZH LE180028 vom 20.12.2018, E. G.1.3.2.; OGer ZH
LE120041 vom 08.03.2013, E. III.A.1.3.2). Der Gesuchsteller reichte vor Vor-
instanz das von der Arbeitslosenkasse zur Verfügung gestellte und von ihm selbst
ausgefüllte Formular betreffend Suchbemühungen ins Recht (siehe Urk. 9/35/37,
"Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen"). Daraus geht hervor, dass er
bis zu seiner Aussteuerung im Mai 2018 durchschnittlich nur unwesentlich mehr
als die für die Arbeitslosenkasse erforderliche Mindestanzahl von zehn Arbeits-
bemühungen pro Monat tätigte. In der Zeit vom 25. Juni 2018 bis 30. November
- 14 -
2018 war der Gesuchsteller gemäss ärztlicher Bescheinigung zu 100 % arbeitsun-
fähig, wobei er sich offenbar dennoch für vier Stellen bewarb (vgl. Urk. 9/35/38).
Für den Monat Dezember 2018 legte der Gesuchsteller drei Stellenbewerbungen
vor (vgl. Urk. 9/35/38). Im Berufungsverfahren reicht der Gesuchsteller diverse
neue Bewerbungsschreiben und Absagen als Sammelbeilage ins Recht (Urk.
5/5). Diese Sammelbeilage enthält 16 (erfolglose) E-Mail-Bewerbungen, wobei
sämtliche enthaltenen Bewerbungsschreiben (mehrheitlich für Stellen als Sach-
bearbeiter) zwischen dem 20. und 29. Februar 2019 datieren. Stelleninserate zu
diesen Bewerbungen reicht der Gesuchsteller keine ein. Zudem fällt auf, dass
sich der Gesuchsteller offenbar auf die meisten Stellenausschreibungen mit dem-
selben standardisierten (unpersönlichen) Schreiben beworben hat. Eine Anfrage
einer Stellenvermittlerin beantwortete der Gesuchsteller darüber hinaus lapidar
mit "Sie können mich gerne für diese Stelle vorschlagen" (Urk. 5/5 S. 19 f.). Der
Gesuchsteller erklärt dies damit, dass er die Stellenvermittlerin auf deren E-Mail
hin telefonisch erfolglos zu erreichen versucht habe und – um sein Interesse zu
unterstreichen – dieser um 18.50 Uhr geantwortet habe (Urk. 22 Rz. 6). Dies
überzeugt jedoch nicht. So erkundigte sich die Stellenvermittlerin in ihrem E-Mail
nach der Erreichbarkeit des Gesuchstellers und wollte zunächst die Details ihres
Jobangebots besprechen. Der Gesuchsteller teilte in seiner sehr kurz gehaltenen
E-Mail jedoch weder seine Erreichbarkeit mit, noch nahm er in irgendeiner Weise
Bezug auf ihr Angebot oder erwähnte seine vergeblichen Kontaktversuche. Auch
erstaunt, dass sich der E-Mail-Korrespondenz nicht entnehmen lässt, wann die
Stellenvermittlerin ihr Angebot gesendet hatte.
Insgesamt bestehen erhebliche Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Suchbemühun-
gen des Gesuchstellers. Alles in allem vermochte er keine ausreichenden Such-
bemühungen in Bezug auf eine Stelle als Sachbearbeiter nachzuweisen. Zusam-
menfassend ist damit davon auszugehen, dass es dem Gesuchsteller sowohl zu-
mutbar als auch möglich wäre, bei genügend intensiven Suchbemühungen ein
Erwerbseinkommen als Sachbearbeiter bzw. kaufmännischer Mitarbeiter, insbe-
sondere im Bereich Einkauf und Verkauf, zu erzielen.
- 15 -
3.3.4. Der Gesuchsteller verdiente als Sachbearbeiter bei seinen früheren Arbeit-
geberinnen, der E._ AG sowie der E. F._ AG, ein monatliches Nettoein-
kommen von rund Fr. 5'500.– (Urk. 9/6/18/3-4). Mit Blick auf den statistisch er-
fassten Durchschnittslohn für einen 37-jährigen Sachbearbeiter (Einkauf/Verkauf)
im Bereich Detailhandel ohne Berufslehre und ohne (relevante) Berufserfahrung
bei einem Pensum von 100 % von brutto Fr. 4'900.– pro Monat (Lohnstrukturer-
hebung, www.lohnrechner.ch, entsprechend unter Abzug von 15 % Sozialabga-
ben Fr. 4'165.– netto) sowie in Anbetracht des durch den Gesuchsteller zuletzt
erzielten Einkommens von monatlich netto Fr. 5'500.– sollte es für den Gesuch-
steller ohne Weiteres möglich sein, das von der Vorinstanz angerechnete monat-
liche Nettoeinkommen von Fr. 4'000.– zu erwirtschaften.
3.3.5. Hinsichtlich der zu gewährenden Anpassungsfrist ist zu berücksichtigen,
dass im Eheschutzentscheid vom 7. November 2017 dem Gesuchsteller als Ein-
künfte Arbeitslosentaggelder in der Höhe von Fr. 4'656.– angerechnet wurden
und er sich verpflichtete, für seine beiden Kinder Unterhaltsbeiträge in der Höhe
von Fr. 600.– zu bezahlen (siehe Urk. 9/6/26 Disp. Ziff. 8 und 10; siehe auch
Urk. 9/6/24). Insofern hätte dem Gesuchsteller bereits im Zeitpunkt seiner Aus-
steuerung, spätestens aber nach Erhalt des vorinstanzlichen Entscheids vom
28. März 2019 (Urk. 9/46/1) klar sein müssen, dass er sich um die Wiedereinglie-
derung in den Stellenmarkt sehr intensiv bemühen muss, um der Verpflichtung
zur Zahlung der Unterhaltsbeiträge nachkommen zu können. Dies hat er jedoch
nicht in rechtsgenügender Weise getan (siehe Ziffer II./3.3.3.). Dennoch ist nicht
ausser Acht zu lassen, dass der Lebenslauf des Gesuchstellers Lücken aufweist
(vgl. Urk. 9/6/23/26), er bereits während drei Jahren arbeitslos und darüber hinaus
gesundheitlich eingeschränkt ist, was die Arbeitssuche durchaus erschweren dürf-
te. Zudem war er vom 16. August bis 15. September 2019 aufgrund seiner Be-
schwerden (erneut) arbeitsunfähig (siehe Urk. 24/9). Unter diesen Umständen
rechtfertigt sich die Einräumung einer Anpassungsfrist bis zum 1. Januar 2020.
- 16 -
3.4. Fazit
Nach dem Ausgeführten ist dem Gesuchsteller damit ab 1. Januar 2020 ein hypo-
thetisches Nettoeinkommen von Fr. 4'000.– pro Monat anzurechnen. Bis zu die-
sem Zeitpunkt ist seine Unterhaltsverpflichtung mangels Leistungsfähigkeit aufzu-
heben.
4. Bedarf der Gesuchstellerin
4.1. Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Gesuchstellerin einen Grund-
betrag von Fr. 1'250.– pro Monat und erwog, die Gesuchstellerin lebe unbestritte-
nermassen seit September 2017 mit ihrem heutigen Lebenspartner zusammen.
Folgerichtig sei ihr gestützt auf das obergerichtliche Kreisschreiben der Tarif für
eine alleinerziehende Person in Haushaltsgemeinschaft mit einer anderen er-
wachsenen Person einzusetzen (Urk. 2 E. II./4.7.).
4.2. Der Gesuchsteller wirft der Vorinstanz auch diesbezüglich zunächst eine
Verletzung der Begründungspflicht vor. Er habe an der Verhandlung vom
26. Oktober 2018 ausführen lassen, dass die Gesuchstellerin seit September
2017 mit ihrem Lebenspartner zusammenlebe. Die Gesuchstellerin habe zudem
selbst ausgeführt, dass sie mit ihrem Lebenspartner verlobt sei. Sie habe mit die-
sem eine Familie gründen wollen, habe das Kind aber in der Folge tragischer-
weise verloren (mit Verweis auf Prot. I S. 16). Daraus könne geschlossen werden,
dass die Gesuchstellerin dieser Beziehung selbst bereits einen sehr stabilen Cha-
rakter zumesse. Es rechtfertige sich deshalb zweifelsohne, den hälftigen Grund-
betrag für Ehegatten, der auch bei Konkubinatspaaren einzusetzen sei, im Bedarf
zu berücksichtigen. Mit diesen Vorbringen der Parteien habe sich die Vorinstanz
nicht auseinandersetzt (Urk. 1 Rz. 17).
4.3. Die Vorinstanz erläuterte, weshalb sie einen Grundbetrag von Fr. 1'250.– im
Bedarf der Gesuchstellerin berücksichtigte. Damit genügt ihr Entscheid in diesem
Punkt den verfassungsmässigen Anforderungen an die Begründung. Denn wie
bereits erwähnt, folgt aus dem Gehörsanspruch nicht, dass sich die Behörde zu
allen Punkten einlässlich äussern und jedes einzelne Vorbringen widerlegen muss
- 17 -
(siehe hierzu vorstehend Ziffer II./3.2.2.). Der Gesuchsteller war denn auch ohne
Weiteres in der Lage, die diesbezügliche vorinstanzliche Festsetzung sachgerecht
anzufechten, wie seine Beanstandungen in der Berufungsschrift zeigen. Eine Ver-
letzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen Gehörs ist damit zu vernei-
nen. Ob die Vorinstanz in Bezug auf die Gesuchstellerin zu Recht den Grundbe-
trag für eine alleinerziehende Person in Haushaltsgemeinschaft mit einer erwach-
senen Person einsetzte, ist keine Frage der Begründungspflicht, sondern betrifft
den materiellen Gehalt ihres Entscheids. Unbestrittenermassen lebt die Gesuch-
stellerin mit ihrem Lebenspartner zusammen und ist mit diesem gemäss eigenen
Angaben auch verlobt (Prot. I S. 16). In Anbetracht dieser Umstände rechtfertigt
es sich in der Tat, den hälftigen Ehegatten-Grundbetrag von Fr. 850.– einzuset-
zen (vgl. Ziff. II des Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Oberge-
richts des Kantons Zürich für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis-
tenzminimums vom 16. September 2009).
4.4. Die weiteren Positionen im Bedarf der Gesuchstellerin wurden von keiner
Partei beanstandet und erscheinen angemessen. Entsprechend ist in Bezug auf
die Gesuchstellerin von einem Bedarf in Höhe von Fr. 1'751.– pro Monat
(Fr. 850.– + Fr. 338.– + Fr. 15.– + Fr. 115.– + Fr. 278.– + Fr. 60.– + Fr. 95.–) aus-
zugehen (vgl. Urk. 2 E. II./4.7.).
5. Unterhaltsberechnung
Weder der von der Vorinstanz festgestellte Bedarf des Gesuchstellers noch der-
jenige der beiden Kinder C._ und D._ wurden beanstandet. Gleiches gilt
hinsichtlich des festgestellten Einkommens der Gesuchstellerin sowie der Ein-
künfte der Kinder (Familienzulage). Nachdem diese Grundlagen der Unterhaltsbe-
rechnung auch zu keinen Bemerkungen Anlass geben, kann insofern auf die Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. II./4.4. ff.). Die Vorinstanz
ging sodann davon aus, dass der Gesuchsteller den gesamten Barunterhalt der
Kinder zu tragen hat (vgl. Urk. II./4.9.). Dies wird ebenfalls von keiner Partei be-
anstandet und erweist sich angesichts des von der Gesuchstellerin vollumfänglich
zu erbringenden Naturalunterhalts denn auch als angemessen (vgl. Urk. 9/29
Disp. Ziff. 1 bezüglich des geltenden Besuchsrechts des Gesuchstellers). Der Ge-
- 18 -
suchsteller erweist sich ab 1. Januar 2020 im Umfang von Fr. 600.– als leistungs-
fähig (Fr. 4'000.– hypothetisches Einkommen abzüglich Fr. 3'408.– Notbedarf, vgl.
vorstehend Ziff. II./3.4. und Urk. 2 E. II./4.9.). Diesen Betrag verteilte die Vorin-
stanz gleichmässig auf beide Kinder (zuzüglich allfällige Familienzulagen; Urk. 2
E. II./4.9. f.), was ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Ein Betreuungsunterhalt ist,
wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (vgl. Urk. 2 E. II./4.9.), angesichts der Ei-
genversorgungskapazität der Gesuchstellerin nicht zuzusprechen.
6. Fazit
Zusammenfassend ist dem Gesuchsteller das hypothetische Einkommen von
Fr. 4'000.– pro Monat erst ab 1. Januar 2020 anzurechnen. Entsprechend ist er in
Abänderung des Eheschutzentscheids vom 7. November 2017 (Geschäfts-
Nr. EE170124) mit Wirkung ab 1. Januar 2020 für die weitere Dauer des Schei-
dungsverfahrens zu verpflichten, den Kindern C._ und D._ monatliche
Unterhaltsbeiträge von je Fr. 300.– zzgl. allfällige vertragliche und/oder gesetzli-
che Familienzulagen zu bezahlen.
III.
1. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung keinen Entscheid über
die Kosten- und Entschädigungsfolgen gefällt, sondern diesen dem Endentscheid
vorbehalten (siehe Urk. 2 E. III.). Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu tref-
fen.
2. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1
und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV
OG) eine Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–. Die Vorinstanz verpflichtete den Ge-
suchsteller bei einer voraussichtlichen Geltungsdauer dieses Massnahmeent-
scheids von zwei Jahren zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen von insgesamt
Fr. 7'800.– (Fr. 0.– August 2018 bis Juni 2019 und Fr. 7'800.– für Juli 2019 bis Juli
2020). Der Gesuchsteller beantragt berufungsweise eine vollständige Aufhebung
der Verpflichtung, die Gesuchstellerin hingegen die Bestätigung des vorinstanzli-
- 19 -
chen Entscheids. Im Berufungsverfahren werden Unterhaltsbeiträge in der Höhe
von Fr. 4'200.– zugesprochen (Fr. 0.– für August 2018 bis Dezember 2019 und
Fr. 4'200.– für Januar 2020 bis Juli 2020). Damit unterliegen die Parteien zu rund
50 %, womit ihnen die Gerichtskosten je zur Hälfte aufzuerlegen sind. Zufolge der
beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. Urk. 18 Disp. Ziff. 2
und 3) sind sie aber einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Nachfor-
derung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Parteientschädigungen sind
keine zuzusprechen.