Decision ID: 2430c6dd-d0c8-5312-8e5c-90d5d237e376
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 15. April 2019 bei der Gemeinde Burgdorf ein
Baugesuch ein für den Umbau der bestehenden Mobilfunkanlage mit neuen Antennen auf
Parzelle Burgdorf Grundbuchblatt Nr. C._. Die Parzelle liegt in der Zone mit
Planungspflicht (ZPP) 4, D._. Gegen das Bauvorhaben erhob die
Beschwerdeführerin Einsprache vom 24. Mai 2019. Mit Bauentscheid vom 30. August 2019
erteilte die Stadt Burgdorf die Baubewilligung.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 20. September 2019 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, der
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Bauentscheid vom 30. August 2019 sei aufzuheben, da der Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt worden sei. Es sei darum zu veranlassen, dass die sieben Punkte der
Einsprache vom 24. Mai 2019 beantwortet würden. Weiter sei eine allfällige Baubewilligung
erst dann zu erteilen, wenn die nötigen Vollzugsverordnungen und Messgeräte für die neue
5G-Mobilfunkanwendung vorhanden seien, so dass die Abnahmemessungen von
unabhängiger Stelle tatsächlich und unter realen Bedingungen durchgeführt werden
könnten.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Dabei gab das Rechtsamt der
Beschwerdeführerin gleichzeitig Gelegenheit zur allfälligen Verbesserung der Beschwerde,
da nicht klar war, ob die Beschwerdeführerin, die die Beschwerde alleine unterzeichnet hat,
auch im Namen weiterer Beschwerdeführenden Beschwerde erheben wollte. Zudem gab
das Rechtsamt auch der Volkswirtschaftsdirektion (VOL), Immissionsschutz, Gelegenheit
zur Stellungnahme.
Innert der dafür gesetzten Frist wurde keine verbesserte Beschwerde eingereicht, womit
die Beschwerde einzig als Beschwerde der Beschwerdeführerin gilt. Die VOL,
Immissionsschutz, teilte mit Stellungnahme vom 21. Oktober 2019 mit, für den Bereich des
Schutzes vor nichtionisierender Strahlung ergäben sich aus den Rügen keine neuen
Erkenntnisse, es werde am Fachbericht vom 23. Mai 2019 festgehalten. Die Stadt Burgdorf
beantragt in ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2019 die Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2019, die
Beschwerde sei abzuweisen. Zudem sei von einer Sistierung des Verfahrens bis zum
Vorliegen der Vollzugshilfe des Bundesamts für Umwelt (BAFU) bzw. bis zum Vorliegen
eines auditierten Qualitätssicherungssystems abzusehen. Mit Schreiben vom 9. Dezember
2019 wiederholte die Beschwerdeführerin ihren Sistierungsantrag, wonach über die
Baubewilligung erst entschieden werden könne, wenn die massgeblichen technischen und
rechtlichen Grundlagen für einen Entscheid vorhanden seien.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintreten
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Einsprache
abgewiesen wurde, wohnt in einem Abstand von rund 400 m vom Bauvorhaben entfernt
und damit innerhalb des Einspracheperimeters von 852 m.3 Damit ist sie durch den
angefochtenen Bauentscheid formell und materiell beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2. Rechtliches Gehör, Eingaben zustellen
a) Die Beschwerdeführerin rügt eine doppelte Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Sie macht zunächst geltend, ihr seien im vorinstanzlichen Verfahren die
Einspracheantwort der Beschwerdegegnerin sowie der Fachbericht vom 23. Mai 2019 und
die Stellungnahme vom 12. August 2019 der VOL, Immissionsschutz, nicht zugestellt
worden. Damit habe sie auch keine Gelegenheit gehabt, darauf zu antworten. Dies
obschon sie die Stadt Burgdorf mit Schreiben vom 4. Juli 2019 auf ihre entsprechenden
Rechte aufmerksam gemacht habe.
b) Am 23. Mai 2019 erstellte die VOL, Immissionsschutz, ihren Fachbericht zum
Bauvorhaben. Nachdem die Beschwerdeführerin am 24. Mai 2019 Einsprache erhoben
hatte, stellte die Stadt Burgdorf diese Einsprache mit Schreiben vom 21. Juni 2019 der
Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme zu. Die entsprechende Stellungnahme der
Beschwerdegegnerin erfolgte am 30. Juli 2019. Mit E-Mail vom 8. August 2019 stellte die
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Siehe Ziff. 6 des Standortdatenblatts vom 21. Februar 2019 in der Beilage der Vorakten
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Stadt Burgdorf die Einsprache und die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur
Einsprache der VOL, Immissionsschutz, zur Stellungnahme zu. Die entsprechende
Stellungnahme der VOL erfolgte am 12. August 2019. Schliesslich erteilte die Stadt
Burgdorf am 30. August 2019 die Baubewilligung. Als Beilage wird in diesem Entscheid
lediglich der Fachbericht Immissionsschutz vom 23. Mai 2019 erwähnt, die Stellungnahme
der Beschwerdegegnerin zur Einsprache und die Stellungnahme des Immissionsschutzes
vom 12. August 2019 werden nicht genannt.
Der Beschwerdeführerin wurde somit vor Erlass des Bauentscheids am 30. August 2019
weder der Fachbericht Immissionsschutz noch die Stellungnahme der
Beschwerdegegnerin zur Einsprache noch die Stellungnahme des Immissionsschutzes
vom 12. August 2019 zugestellt. Auch wurde sie nicht über den Eingang dieser Unterlagen
informiert. Dies obschon sie sich mit Schreiben vom 4. Juli 2019 bei der Stadt Burgdorf
nach dem Stand des Verfahrens erkundigte und dabei auf ihr Replikrecht aufmerksam
machte. Als Folge davon hatte die Beschwerdeführerin keine Kenntnis dieser Unterlagen
und konnte dementsprechend auch nicht dazu Stellung nehmen.
c) Dieser Sachverhalt wird von der Stadt Burgdorf in ihrer Stellungnahme vom
22. Oktober 2019 nicht bestritten. Sie macht jedoch geltend, in Art. 36 Abs. 2 Bst. c BewD4
werde ausdrücklich festgehalten, dass die Begründung im Bauentscheid die
Stellungnahme zu den Einsprachen enthalten müsse. Daraus könne geschlossen werden,
dass im Baubewilligungsverfahren nicht explizit noch eine zusätzliche Anhörung der
Parteien vorangehen müsse, besonders wenn der Baubewilligungsbehörde der
Sachverhalt als so klar erscheine, dass sie ohne weiteres die Baubewilligung verfügen
könne.
Auch die Beschwerdegegnerin macht geltend, es bestehe kein Anspruch auf einen zweiten
Schriftenwechsel. Da sich aus ihrer Stellungnahme zur Einsprache keine neuen Tatsachen
ergeben hätten, habe weder ein Bedarf nach einem zweiten Schriftenwechsel noch ein
Bedarf oder Anspruch auf das Einreichen von Schlussbemerkungen bestanden. Auch dass
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin den Fachbericht Immissionsschutz nicht zugestellt
habe, stelle keine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs dar,
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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zumal auch sie (die Beschwerdegegnerin) keine Kenntnis von diesem Fachbericht gehabt
habe.
d) Der in Art. 29 Abs. 2 BV5, Art. 26 Abs. 2 KV6, Art. 6 Ziff. 1 EMRK7 und Art. 21 ff.
VRPG8 verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst namentlich das Recht der
Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück bzw. jeder Stellungnahme Kenntnis zu
nehmen und sich dazu äussern zu können. Dies gilt unabhängig davon, ob die
Stellungnahmen neue Tatsachen oder Argumente enthalten und ob sie das Gericht
tatsächlich zu beeinflussen vermögen. Die Art. 21 ff. VRPG unterscheiden bezüglich des
Anspruchs auf rechtliches Gehör und insbesondere des Rechts, zum Ergebnis des
Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG) nicht zwischen Verwaltungs- und
Verwaltungsjustizverfahren. Die bundesgerichtlichen Vorgaben gelten im
Verwaltungsverfahren vor kantonalen und kommunalen Behörden entsprechend. Demnach
sind den Parteien auch im Baubewilligungsverfahren die Amts-und Fachberichte und
Stellungnahmen der Gegenpartei zumindest zur Kenntnisnahme zuzustellen, so dass diese
Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, sofern sie dies als erforderlich erachten.9 Der
Anspruch auf rechtliches Gehör gilt auch in elektronischen Baubewilligungsverfahren
(eBau).
Die Stadt Burgdorf hat somit den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör
verletzt, indem sie es unterlassen hat, ihr den Fachbericht Immissionsschutz, die
Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur Einsprache und die Stellungnahme der VOL,
Immissionsschutz, vom 12. August 2019 zuzustellen. Aufgrund dieser Unterlassung hatte
die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit, sich zu diesen Unterlagen zu äussern.
3. Rechtliches Gehör, Begründungspflicht
5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 6 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 7 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) 8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 9 BGE 133 I 100 E. 4.3 ff., 138 I 484 E. 2.1; BVR 2009 S. 328 ff. E. 2.4; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Aufl., Bern 2013, Art. N 38–39 N 9b; Urs Eymann, Das rechtliche Gehör im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren in, KPG-Bulletin 2006 S. 47 ff.
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a) Die Beschwerdeführerin rügt weiter, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei auch
dadurch verletzt worden, dass die Vorinstanz im angefochtenen Bauentscheid mit keinem
Wort auf die in der Einsprache vorgebrachten sieben Punkte eingegangen sei. Damit sei es
ihr unmöglich gewesen, den Bauentscheid inhaltlich anzufechten.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der
Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus ergibt sich die
Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die
Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung sachgerecht
anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Behörde
muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt, wenn sie sich mit
den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.10
c) Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Einsprache vom 24. Mai 2019 falsch deklarierte
Sendeleistungen, fehlende Rechtsgrundlagen für das 5G-Netz, ein fehlendes
Sicherheitssystem, die Unmöglichkeit von Abnahmemessungen, weitere Unstimmigkeiten
bei den Berechnungsmethoden, mangelnde Gesundheitsverträglichkeit der Anlage und
eine Wertverminderung von Liegenschaften gerügt. Alle diese Rügen sind in der
Einsprache mehr oder weniger ausführlich begründet.
Im angefochtenen Bauentscheid wird hinsichtlich der Einsprache ausgeführt, gemäss dem
Fachbericht der zuständigen Amtsstelle des Kantons (VOL, Immissionsschutz) erfülle die
geplante Anlage die gesetzlichen Anforderungen. In ihrer Stellungnahme vom 12. August
2019 zu den Einsprachen teilte die Fachstelle mit, dass sich aufgrund der Einsprache keine
neuen Erkenntnisse ergeben würden. Im angefochtenen Bauentscheid findet sich somit
direkt keine Begründung hinsichtlich der Einsprache. Die Begründung kann aber auch in
einem Verweis bestehen.11 Im vorliegenden Fall wird auf den Fachbericht vom 23. Mai
2019 und die Stellungnahme vom 12. August 2019 der VOL, Immissionsschutz, verwiesen.
Im Fachbericht vom 23. Mai 2019 findet sich lediglich die Aussage, die geplante Anlage
erfülle die gesetzlichen Anforderungen, der Anlagegrenzwert werde rechnerisch bei
sämtlichen Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) eingehalten. Auch mit einem Verweis
10 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
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auf diesen Fachbericht läge damit kaum eine genügende Begründung hinsichtlich der
Einsprache vor. In der Stellungnahme vom 12. August 2019 finden sich jedoch
Ausführungen zu den angeblich falsch deklarierten Sendeleistungen, zu den angeblich
fehlenden Rechtsgrundlagen für das 5G-Netz, zum angeblich fehlenden
Sicherheitssystem, zur angeblichen Unmöglichkeit von Abnahmemessungen und zu
angeblich weiteren Unstimmigkeiten bei den Berechnungsmethoden. In den allgemeinen
Ausführungen der Stellungnahme wird zudem ausgeführt, die NISV12 schütze mit ihren
Grenzwerten die Bevölkerung vor übermässiger Belastung durch nichtionisierende
Strahlung. Damit ist die Rüge der mangelnden Gesundheitsverträglichkeit der Anlage
angesprochen. Lediglich zur Rüge der Wertverminderung von Liegenschaften findet sich
nichts in der Stellungnahme, wobei dies auch kein Thema ist, das im
Baubewilligungsverfahren zu prüfen ist (vgl. Art. 2 BauG). Aufgrund des Verweises im
angefochtenen Bauentscheid auf die Stellungnahme vom 12. August 2019 läge somit
grundsätzlich eine genügende Begründung vor. Da der Beschwerdeführerin die
Stellungnahme vom 12. August 2019 aber nicht zugestellt wurde, weder vor dem
Bauentscheid noch zusammen mit diesem, wurde ihr ein mangelhaft begründeter
Entscheid eröffnet. Ohne Kenntnis der Stellungnahme vom 12. August 2019 war es für sie
nicht möglich, den Bauentscheid sachgerecht anzufechten. Somit hat die Stadt Burgdorf
auch insofern den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt.
4. Rückweisung
a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann zwar dann geheilt werden, wenn die Rechts-
mittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden
Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden
Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.13
12 Verordnung des Bundesrats vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) 13 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16
RA Nr. 110/2019/157 Seite 8 von 10
b) Im vorliegenden Fall spricht die Kumulation von zwei Gehörsverletzungen
(Verletzung der Pflicht, Eingaben zuzustellen, und Verletzung der Begründungspflicht)
gegen eine Heilung. Insgesamt wurden hier die Rechte der Beschwerdeführerin durch die
Vorinstanz so gravierend verletzt, dass eine Heilung nicht mehr adäquat erscheint.
Zusätzlich werden in der Beschwerde lediglich die Gehörsverletzungen gerügt, eine
Auseinandersetzung in der Sache fehlt (zwangsläufig). Somit ist eine materielle
Auseinandersetzung und damit eine Heilung ohne weitere Verfahrensschritte nicht möglich.
Daher wird die Beschwerde gutgeheissen und der angefochtene Bauentscheid
aufgehoben. Die Sache geht zurück an die Stadt Burgdorf zur Fortsetzung des Verfahrens.
Dabei wird die Stadt Burgdorf der Beschwerdeführerin sämtliche Eingaben zuzustellen
haben, so dass diese Gelegenheit hat, sich dazu zu äussern, sofern sie dies als
erforderlich erachtet. Zudem ist noch der Sistierungsantrag der Beschwerdeführerin offen.
Aufgrund der Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz erübrigt sich eine
Behandlung dieses Antrags im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Der Antrag wird von
der Vorinstanz im fortzusetzenden Baubewilligungsverfahren zu behandeln sein.
Schliesslich wird die Stadt Burgdorf einen neuen, korrekt begründeten Bauentscheid zu
fällen haben.
5. Kosten
a) Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG).
Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.--
bis Fr. 4'000.-- je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV14). In
Anwendung dieser Bestimmungen wird die Pauschale auf Fr. 1'000.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Beschwerdegegnerin, die die Abweisung der Beschwerde beantragt und die Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestritten hat, gilt als unterliegende Partei. Sie hat
daher die Verfahrenskosten zu tragen.
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2019/157 Seite 9 von 10
b) Die Parteien sind nicht anwaltlich vertreten, womit keine Parteikosten im Sinne des
Gesetzes entstanden sind (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Folglich sind keine Parteikosten zu
sprechen.