Decision ID: 40718558-1352-55b1-bb9b-7270f914c5a7
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 22. März 2019 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen
Bauauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 45000000 (Bau-
arbeiten) mit dem Projekttitel "N09.70 090166 - Ried-Brig Mittenbäch -
Baumeisterarbeiten für das gesamte [Erhaltungsprojekt] EP Mittenbäch
(ID 2537)" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1067629; Projekt-
ID 185149). Gemäss Ziff. 4.5.12 der Ausschreibung sind negative
Einheitspreise nicht zugelassen und Angebote mit negativen
Einheitspreisen werden vom Verfahren ausgeschlossen.
B.
Innert der gesetzten Frist bis zum 13. Mai 2019 zur Einreichung der
Angebote gingen drei Offerten bei der Vergabestelle ein, worunter
diejenige der X._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
Mit SIMAP-Publikation vom 9. Juli 2019 (Meldungsnummer 1086425)
verfügte die Vergabestelle den Abbruch des erwähnten Beschaffungs-
verfahrens mit der Begründung, dass kein anforderungsgerechtes Angebot
eingegangen sei und keines der Angebote die "administrativen"
Voraussetzungen erfüllt habe (Ziff. 3 der SIMAP-Publikation). Zeitgleich
teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 9. Juli
2019 mit, dass sie vom Verfahren ausgeschlossen werde, da das von ihr
unterbreitete Angebot bei vier namentlich bezeichneten Positionen
(Positionen 117D.831.405, 131D.821.321; 216D.731.401 und
223D.R489.002) negative Einheitspreise beinhalte.
D.
Mit Beschwerde vom 28. August 2019 gelangte die Beschwerdeführerin an
das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerde (superprovisorisch)
die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Beschwerdegegnerin
insbesondere anzuweisen, das Angebot der Beschwerdeführerin
weiterhin als im Verfahren stehend zu betrachten sowie alle den
Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizierenden Vollzugs-
vorkehrungen (wie insbesondere eine Vergabe der Arbeiten,
namentlich im Rahmen eines Einladungsverfahrens oder freihändig,
oder eine Neuausschreibung) zu unterlassen.
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2. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerdeführerin volle Einsicht
in die Akten der Beschwerdegegnerin zu gewähren; in diesem Sinne
seien der Beschwerdeführerin insbesondere sämtliche Dokumente zu
öffnen, welche Aufschluss darüber geben, aus welchen Gründen im
Einzelnen das Angebot der Beschwerdeführerin vom Verfahren
ausgeschlossen und das Verfahren abgebrochen worden ist.
3. In prozessualer Hinsicht: Der Beschwerdeführerin sei nach erhaltener
Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen.
4. In der Sache: Es seien die angefochtenen Verfügungen vom 9. Juli
2019 betreffend Ausschluss und Abbruch des Vergabeverfahrens
aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu
erteilen.
5. In der Sache: Eventualiter zu Ziff. 4: Es seien die angefochtenen
Verfügungen vom 9. Juli 2019 betreffend Ausschluss und Abbruch des
Vergabeverfahrens aufzuheben, und es sei die Angelegenheit zur
Fortführung des Verfahrens und zur Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
6. In der Sache: Eventualiter zu Ziff. 5: Es sei die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügungen vom 9. Juli 2019 betreffend Ausschluss
und Abbruch des Vergabeverfahrens festzustellen.
7. Zu den Kosten: Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl.
MWST) zulasten der Beschwerdegegnerin."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die
beanstandeten Preisangebote seien ausschreibungskonform, sachlich
gerechtfertigt und nachvollziehbar dargelegt. Ihrer Ansicht nach verstosse
der Ausschluss gegen das Wirtschaftlichkeits-, Transparenz- und
Verhältnismässigkeitsprinzip sowie die Ausschreibungsbedingungen und
sei auch unbegründet. Gegenteiliges lasse sich ebenso wenig aus der
Ausschreibungspublikation ableiten, da auch diese im Lichte der übrigen
Ausschreibungsbedingungen auszulegen sei.
Hinsichtlich der Position 117D.831.405 "Gebühren für Lagerung oder
Abgabe von Material inkl. Bearbeitung Material in Lager" für "Metallteile:
Leitplankenpfosten, Schilder, Gussrohre, Bewehrungseisen, etc." und der
Position 216D.731.401 "Materialabgabe zur externen Behandlung und
Verwertung der Rückstände inkl. Gebühren" für die Entsorgung von
Metallen aus Aushub von kontaminiertem Baugrund begründet die
Beschwerdeführerin die Einsetzung von Negativpreisen damit, sie würde
für die Entsorgung der Stoffe eine Entschädigung erhalten und den
erzielten Erlös an die Vergabestelle weitergeben. Sie könne das Altmetall
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zu Eigentum übernehmen und zu einem Preis von ungefähr CHF [..] an
einen Dritten veräussern. Diese Preisbildung sei notorisch und von der
Beschwerdeführerin, unter anderem im E-Mail "Angebot Entsorgung
Altmetall" vom 19. Juni 2019 (Beschwerdebeilage 8), auch nachvollziehbar
dargelegt worden bzw. deren Nachvollziehbarkeit könne ergänzend durch
eine einzuholende Expertise unterlegt werden.
Bezüglich der Positionen 223D.R489.002 "Zuschläge für Minderverbrauch
der Füllung bei abweichender Belagsdicke" und 131D.821.321 "Zuschläge
für Minderverbrauch von Injektionsgut" hätten sich Minuspreise deshalb
ergeben, weil beim ausgeschriebenen und zu verpreisenden
Minderverbrauch an Material im Vergleich zu einem Mehrverbrauch (wie
z.B. in den Positionen 223D.R489.001 und 131D.821.311) weniger
Materialmengen, d.h. weniger Liter an Material, zu verwenden seien. Die
Preisofferte könne daher aufgrund des ausgeschriebenen und gewollten
Positionsbeschriebs im Sinne von positiven Mengen nur in einem
Minusbetrag ausschreibungskonform offeriert werden. Ferner entspreche
die Summe dieser zwei beanstandeten Positionen insgesamt 0.075 % der
gesamten Angebotssumme und bei einem solchen geringfügigen Anteil sei
der Ausschluss als überspitzt formalistisch anzusehen.
Bei den vier aufgeführten negativen Preispositionen betreffend Altmetall
und Mindermengen erfolge weder eine Umlagerung von Preispositionen
noch eine unzulässige Rabattierung. Sie seien daher sachlich
gerechtfertigt und nicht zu beanstanden, selbst wenn die Ausschreibung
dafür die Möglichkeit eines Ausschlusses androhe.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind Minuspreise im Lichte der
Besonderen Bestimmungen Bau (Position R294), welche gegenüber der
Ausschreibung als lex specialis gelten sollten, nicht absolut verboten,
sondern zulässig, sofern sie nachvollziehbar begründet sind. Die
streitbetroffenen Positionspreise beträfen allesamt Preisangebote, die mit
keiner Variante im Zusammenhang stehen würden und nicht spekulativ
seien, sondern auf die ausgeschriebene und von der Vergabestelle mithin
gewollte Verpreisung einer Reduktion des Leistungsumfangs (Minder-
mengen) sowie auf die Bekanntgabe von Gebühren, die nicht anfallen,
abzielen würden, weshalb sie auch zulässig seien.
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Seite 5
E.
Mit Zwischenverfügung vom 2. September 2019 wurde unter anderem
angeordnet, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über
den Antrag betreffend aufschiebende Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich eine freihändige Vergabe oder eine erneute
Projektausschreibung, zu unterbleiben hätten.
F.
Mit Vernehmlassung vom 18. September 2019 (inkl. Beilagen 1-9)
beantragt die Vergabestelle in prozessualer Hinsicht die Abweisung des
Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und in der
Hauptsache die Abweisung der Beschwerde. Gleichzeitig wurden die den
Abbruch betreffenden Verfahrensakten (Dossier 1-5) eingereicht, wobei die
Vergabestelle Einschränkungen des Akteneinsichtsrechts beantragt,
soweit es sich um die Offerten der Konkurrenten (Dossiers 4 und 5) und
um den Evaluationsbericht handelt (Dossier 1).
Zur Begründung führt die Vergabestelle im Wesentlichen aus, in der
Ausschreibung sei explizit festgehalten worden, es würden keine negativen
Einheitspreise zugelassen und Offerten mit Negativpreisen würden
zwingend vom Verfahren ausgeschlossen. Auch im sich in den
Ausschreibungsunterlagen befindlichen Dokument "Unternehmer-
angaben" werde ausdrücklich auf die Geltung der Ausschreibungs-
vorschriften gemäss SIMAP-Publikation hingewiesen und damit auf das
Verbot von negativen Einheitspreisen. Aus den Vorschriften in den
Besonderen Bestimmungen Bau (R294) könne nicht abgeleitet werden,
negative Einheitspreise seien ohne Weiteres zulässig. Vielmehr müssten
negative Einheitspreise nachvollziehbar begründet werden, damit sie nicht
zum Ausschluss führten. Selbst wenn nur die Besonderen Bestimmungen
Bau als lex specialis anzusehen wären, müsste das Angebot der
Beschwerdeführerin ausgeschlossen werden, weil die in vier Positionen
eingesetzten negativen Einheitspreise weder im technischen Bericht noch
an anderer Stelle in ihrer Offerte begründet worden seien. Ferner lasse der
Wortlaut der Position R261.00 der Besonderen Bestimmungen Bau keine
andere Interpretation zu, als dass jegliches Einsetzen von negativen
Einheitspreisen als finanzielle Variante gelte und zum Ausschluss vom
Vergabeverfahren führe. Die Vergabestelle ist deshalb der Auffassung,
dass das Verbot von negativen Einheitspreisen von der Vergabestelle
gewollt sei und sich unmissverständlich aus der Ausschreibung und den
genannten Ausschreibungsunterlagen ergebe. Sofern die Beschwerde-
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Seite 6
führerin einen Widerspruch zwischen der Ausschreibung und Punkt R294
der Besonderen Bestimmungen Bau erblickt hätte, hätte sie allfällig bei ihr
vorhandene Unklarheiten im Rahmen der Frage-/Antwortrunde melden
können, was aber nicht geschehen sei. Beim Anbieten von Negativpreisen
handle es sich um einen Verstoss gegen die Ausschreibungsbedingungen,
welcher praxisgemäss streng zu handhaben sei und zum Ausschluss des
Anbieters führe.
Die Vergabestelle weist ferner auf die von der Beschwerdeführerin in ihrer
Offerte bezüglich Kapitel 117, Position 823 und 831 erklärten Vorbehalte
hin, wonach gemäss Position 010 Allgemeine Vergütungsregelungen in
den Abbruchpreisen enthalten seien. Nachdem die Beschwerdeführerin in
allen Unterpositionen von 823 und 831 ausser bei Position 831.405 [...]-
Preise angeboten habe, hätte sie einen vermeintlichen Erlös aus der
Entsorgung von Metallteilen auch in die Abbruchpositionen einrechnen
können. Ein solches Verhalten lasse vermuten, dass die
Beschwerdeführerin mit dem expliziten "Zurückerstatten" von Erlösen die
Gesamtkosten ihrer Offerte habe vermindern wollen, um diese
konkurrenzfähiger zu machen. Falls weniger als die ausgeschriebene
Menge zu leisten sei, werde das Angebot teurer, da Mengen mit negativen
Preisen wegfallen würden. Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin könne bei den in Frage stehenden Positionen daher
Raum für Spekulationen oder Umlagerungen bestehen. Ausserdem
würden die negativen Einheitspreise der Beschwerdeführerin nicht
0.075 %, sondern 4.1 % der gesamten Offertsumme ausmachen, was nicht
als unwesentlich betrachtet werden könne. Im Übrigen hätten die anderen
Anbieter für dieselben Positionen keinen Negativpreis offeriert.
G. Mit Verfügung vom 19. September 2019 wurden der
Beschwerdeführerin ein Doppel der Vernehmlassung der Vergabestelle
vom 18. September 2019 einschliesslich Beilagen 1-9 und einer Kopie des
Verzeichnisses "Akten Vergabeverfahren" übermittelt.
H.
Mit Beschwerdeergänzung vom 2. Oktober 2019 hält die Beschwerde-
führerin an den gestellten Rechtsbegehren fest.
Die Beschwerdeführerin stellt sich nach wie vor auf den Standpunkt, dass
ein Ausschluss eines Angebots mit negativen Einheitspreisen nur insofern
erlaubt sei, als dies die Ausschreibungsunterlagen in ihrer Gesamtheit so
vorsähen. Dies treffe vorliegend deshalb nicht zu, weil in den Besonderen
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Bestimmungen Bau Minuspreise grundsätzlich zugelassen seien. Da die
Vergabestelle in den Besonderen Bestimmungen Bau zwei Positionen für
die Regelung von Negativpreisen vorgesehen habe, sei die
Beschwerdeführerin in guten Treuen davon ausgegangen, dass die
Vergabestelle damit zwei verschiedene Fälle habe regeln wollen, weshalb
sich keine Unklarheit ergeben und sich eine Fragestellung an die
Vergabestelle erübrigt habe. So erfasse die Position 261.200 nur jene
Negativpreise, die eine Variante darstellten. Demgegenüber beträfen die
Negativpreise im Sinne von Position R294 diejenigen Fälle, die in keinem
Zusammenhang mit einer Variante stehen würden, sondern in denen bei
vollständiger Konformität der angebotenen mit den ausgeschriebenen
Leistungen ein Negativpreis offeriert werde. Negativpreise seien also
zulässig, wenn ihnen – wie vorliegend – keine Variante zugrunde liege.
Weiter führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass der Vorbehalt in
den Unternehmerangaben allgemein gelte, sofern und soweit nicht eine
spezifische Leistungsposition etwas Gegenteiliges verlange. Hinsichtlich
der Positionen 117D831.405 bzw. 216D731.401 komme der Vorbehalt
nicht zum Tragen, da für die Lagerung von Altmetall bzw. Verwertung des
aus dem Aushub stammenden Altmaterials keine Gebühren anfallen,
sondern Entschädigungen seitens des Empfängers bezahlt werden.
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin ausdrücklich keine
Bemerkungen zum Antrag der Vergabestelle auf Einschränkung des
Akteneinsichtsrechts an.
I.
Mit Stellungnahme zur Beschwerdeergänzung vom 18. Oktober 2019 hält
die Vergabestelle an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren fest.
Die Vergabestelle kann die Interpretation der Besonderen Bestimmungen
Bau (Position 261.200 und R294) durch die Beschwerdeführerin nicht
teilen. Ihrer Ansicht nach kann die Position 261.200 einzig so verstanden
werden, dass alle Angebote mit negativen Einheitspreisen per se eine
Variante darstellen. Für eine Auslegung in dem Sinne, dass negative
Einheitspreise nur bei Vorliegen einer Variante verboten sein sollen, wie
dies die Beschwerdeführerin vertrete, bleibe also kein Raum. Aus dem in
der Ausschreibung und in Position 261.200 der Besonderen
Bestimmungen aufgestellten Verbot von negativen Einheitspreisen ergebe
sich, dass eine nachvollziehbare Begründung für angebotene Minuspreise
nicht möglich sein dürfte. Selbst für den von der Vergabestelle bestrittenen
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Fall, dass negative Einheitspreise bei nachvollziehbarer Begründung
zulässig wären (R294), sei eine solche Begründung weder dem Angebot
der Beschwerdeführerin zu entnehmen, noch habe diese einen Beleg für
das Vorliegen einer solchen Begründung zum Zeitpunkt der Angebots-
eingabe geliefert.
Aus den Unternehmerangaben der Beschwerdeführerin ergebe sich, dass
der von ihr erklärte Vorbehalt, wonach die allgemeinen
Vergütungsregelungen in den Abbruchpreisen enthalten seien, auf die
gesamten Positionen 823 und 831 im Normpositionen-Katalog [NPK] 117
beziehe. Dies müsse nicht nur die Kosten, sondern auch allfällige Erlöse
betreffen. Da sowohl bei der Lagerung als auch bei der
Materialbearbeitung dem Anbieter ein Aufwand entstehe, dürfe der
Einheitspreis in der Position 117D831.405 nicht negativ sein und ein
solcher Preis liesse sich nicht nachvollziehbar erklären. Ebenso wenig sei
wirtschaftlich erklärbar, warum die Beschwerdeführerin das Material nicht
bei einer der zwei im Leistungsverzeichnis erwähnten, sondern bei einer
ca. [...] km von der Baustelle entfernte Verwertungsanlage entsorge. Die
im Beschwerdeverfahren nachgeschobene Begründung, dass der
Vorbehalt bei Positionen mit negativen Preisen nicht gelten soll, sei
demnach verspätet und könne nicht berücksichtigt werden, ansonsten das
Gleichbehandlungs- und Transparenzprinzip verletzt würden.
Ferner verweist die Vergabestelle auf einen sich im Leistungsverzeichnis
befindlichen und erst nach Abbruch des Verfahrens von ihr entdeckten
Umrechnungsfehler für die Position 117D831.405 "Bauschutt in
Aufbereitungsanlage". Der Ersteller des Leistungsverzeichnisses habe
fälschlicherweise eine um den Faktor 10 zu hohe Dichte (78'500 kg/m3)
verwendet, sodass der korrekte Wert 390 Tonnen und nicht wie
ausgeschrieben 3'900 Tonnen sei. Die Vergabestelle ist der Auffassung,
dass ein Anbieter, der den Fehler bemerkt habe, sein Angebot bei dieser
Position optimieren könne, so dass der effektive Betrag, den er dem
Auftraggeber vergüten müsste, um ein Vielfaches kleiner ausfallen würde.
J.
Mit Verfügung vom 22. Oktober 2019 wurden die Verfahrensbeteiligten
darüber informiert, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei,
unter Vorbehalt allfälliger Instruktionsanordnungen und Parteieingaben.
Des Weiteren behielt sich das Gericht vor, eventuell direkt in der
Hauptsache zu entscheiden.
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Seite 9
K.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2019 wurde der Beschwerdeführerin in
Gutheissung ihres Gesuchs vom 25. Oktober 2019 eine Frist für die
Einreichung einer weiteren Eingabe angesetzt.
L.
Mit Vernehmlassung vom 15. November 2019 zur Eingabe der
Vergabestelle vom 18. Oktober 2019 hält die Beschwerdeführerin an ihren
bisherigen Rechtsbegehren und Begründungen fest.
Die Beschwerdeführerin stellt sich erneut auf den Standpunkt, dass
Position R294 der Besonderen Bestimmungen Bau negative
Einheitspreise explizit zulasse und gehe als spezielle Regelung den
übrigen, allgemein gehaltenen Ausschreibungsvorgaben (Position
261.200) und der Ausschreibungspublikation vor.
Hinsichtlich des von der Beschwerdeführerin gemeldeten Vorbehalts,
wonach Allgemeine Vergütungsregelungen in den Abbruchpreisen
enthalten seien, übersehe die Vergabestelle, dass sich dieser lediglich auf
die Eigenleistungen der Beschwerdeführerin, nicht aber auf die durch die
Entsorgungsstelle zu erbringenden Leistungen (im Sinne der Position 117D
831.405) beziehe. Da in den Ausschreibungsunterlagen für die Entsorgung
des Altmetalls keine spezifische Entsorgungsstelle vorgegeben gewesen
sei, bestehe keine Verpflichtung für die Beschwerdeführerin, diesen
Wertstoff in die Verwertungsstelle [...] oder [...] zu überführen.
Bezugnehmend auf den von der Vergabestelle angeführten
Umrechnungsfehler weist die Beschwerdeführerin den Vorwurf einer
"Angebotsoptimierung" zurück und ist der Ansicht, dass sie sich in guten
Treuen bei der Verpreisung ihrer Leistungen auf die Mengenangaben im
Devis habe verlassen dürfen und müssen. Zufolge des Umrechnungs-
fehlers reduziere sich der von der Beschwerdeführerin angebotene Preis
für die Entsorgung von 390 Tonnen auf CHF [...] gegenüber dem
ursprünglich für 3'900 Tonnen angebotenen Preis von CHF [...], was
gemessen am Gesamtpreisangebot einen Anteil von lediglich 0.40 %
ausmache. Zusammenfassend belaufe sich der auf Minuspreise
entfallende Betrag auf insgesamt CHF [...], was einem Anteil von 0.48 %
oder unter Zugrundelegung der effektiv offerierten negativen Einheitspreise
einem Anteil von 4 % entspreche. Angesichts des Verhältnisses der
negativen Einheitspreise zu den Gesamtkosten erweise sich der
Ausschluss als unverhältnismässig und überspitzt formalistisch.
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Seite 10
M.
Mit abschliessender Stellungnahme vom 3. Dezember 2019, die am darauf
folgenden Tag der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht wurde, hält
die Vergabestelle an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest.
N.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und/oder ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.H.).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen den Abbruch des Verfahrens bzw. den Ausschluss
vom Verfahren (vgl. Art. 29 lit. a und d in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 [BöB, SR172.056.1]).
1.2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA,
SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und
Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl.
Anhang 1 Annex 1 zum GPA).
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Seite 11
Die Beschwerdeführerin ficht vorliegend die am 9. Juli 2019 publizierte
Abbruchverfügung wie auch den damit verbundenen Ausschluss an und
bezieht sich bei der Anfechtung der Ausschlussverfügung auf das
Schreiben der Vergabestelle vom 9. Juli 2019. Mit diesem Schreiben wurde
der Beschwerdeführerin ihr Ausschluss vom Verfahren unter Nennung der
Ausschlussgründe mitgeteilt (vgl. Sachverhalt Bst. C). Des Weiteren
machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin auf die Veröffentlichung
des Abbruchs auf der Internetplattform SIMAP aufmerksam und verwies für
die Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Publikation. Folglich lässt
sich das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als
Orientierungsschreiben der Vergabestelle qualifizieren (vgl. GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1271). Anfechtungsobjekt des vorliegenden
Verfahrens ist demnach die publizierte Abbruchverfügung vom 9. Juli 2019
mit implizitem Ausschluss des beschwerdeführerischen Angebots.
1.2.3 Gemäss Ziffer 1.8 der Ausschreibung hat die Vergabestelle einen
Bauauftrag ausgeschrieben. Er wird der Common Procurement Vocabulary
(CPV)-Referenznummer 45000000 (Bauarbeiten) zugeordnet. Nach Art. 5
Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die
Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der
zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des
GPA. Bei den ausgeschriebenen Leistungen des Auftrags im Rahmen des
Erhaltungsprojektes (EP) Mittenbäch handelt es sich gemäss Ziffer 2.6 der
Ausschreibung im Wesentlichen um "Betoninstandsetzungen, punktuelle
Verstärkungsmassnahmen und neue Abdichtungen des bestehenden
Bauwerks. Die vorhandenen Bauwerksanker sollen ersetzt sowie die
Fahrbahn und die entsprechende Entwässerung komplett erneuert
werden. Des Weiteren soll das Fahrzeugrückhaltesystem ausgewechselt,
die beiden Stützmauern instandgesetzt sowie die bestehenden Felsanker
ersetzt werden.". Aufgrund dieses Beschriebs ist offensichtlich und
unbestrittenermassen von einem Bauauftrag auszugehen, der in den
Anwendungsbereich des BöB fällt. Die Beschaffung fällt damit gemäss
Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwendungsbereich des BöB.
1.2.4 Gemäss dem anonymisierten Offertöffnungsprotokoll vom 17. Mai
2019 (vgl. Beschwerdebeilage 5) schwanken die Preise der
eingegangenen Angebote zwischen CHF [...]und CHF [...]. (exkl. MWST).
Damit ist der Schwellenwert für Bauwerke von 8.7 Mio. Fr. gemäss Art. 6
Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung
des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung
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Seite 12
(WBF) vom 22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (AS 2017
7267) zweifelsfrei überschritten.
1.2.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Publikation fällt daher in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im
Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bundesverwaltungsgericht
für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist.
1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die
Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das
Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31
BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht
gerügt werden.
1.3.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG).
1.3.1.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der
Vergabestelle teilgenommen und ist durch die angefochtenen Verfügungen
– ihr Angebot wurde ausgeschlossen und das Verfahren abgebrochen –
besonders berührt.
1.3.1.2 Die Frage, ob der Ausschluss vom und der Abbruch des Verfahrens
rechtskonform waren, stellt eine materielle Hauptfrage des
Beschwerdeverfahrens dar. Bereits im Rahmen der Beschwerde-
legitimation ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin bei der
Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance gehabt hätte, den Zuschlag
zu erhalten (BGE 141 II 14 "Monte Ceneri" E. 4.6, 4.8 und 4.9).
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Ausschluss- und die
Abbruchverfügung seien aufzuheben und es sei ihr selbst der Zuschlag zu
erteilen; eventualiter sei die Sache zur Fortführung des Verfahrens und zur
Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin an die Vergabestelle
B-4373/2019
Seite 13
zurückzuweisen. Sie macht geltend, ihr Angebot sei zu Unrecht
ausgeschlossen worden, wobei sie aufgrund des von ihr eingereichten
ausschreibungskonformen und preisgünstigsten Angebots den Zuschlag
hätte erhalten müssen. Die Vergabestelle hat die Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerin nicht bestritten.
Würde das Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der
Beschwerdeführerin folgen und den Ausschlussgrund verneinen, so würde
deren Angebot als einzige Offerte die "administrativen Voraussetzungen"
(vgl. Ziff. 3 der Abbruchverfügung, gemeint sind die Mindestvorgaben für
das ausgeschriebene Projekt) erfüllen und es würde nach einer materiellen
Evaluation des Angebots eine reelle Chance bestehen, dass die
Beschwerdeführerin in diesem Fall den Zuschlag erhalten könnte, womit
nicht nur dem Ausschluss, sondern auch dem darauf gestützten Abbruch
der Boden entzogen wäre. Die Beschwerdelegitimation ist demnach
gegeben.
1.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Die Rechtsvertreter haben sich rechtmässig ausgewiesen
(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Die Eintretensvoraussetzungen sind nach dem Gesagten im
vorliegenden Fall erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2.
Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerin und diejenigen
von zwei weiteren Offerenten vorliegend nicht zur Bewertung zugelassen
und vom Verfahren ausgeschlossen und das Vergabeverfahren in der
Folge abgebrochen, da keines der Angebote die "administrativen
Voraussetzungen" gemäss Ziff. 3 der Abbruchverfügung erfüllt hatte.
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin als einzige von drei Anbietern ihren
Ausschluss vom Vergabeverfahren und den Abbruch des Verfahrens
angefochten. Würde sich nach der Prüfung der materiellen Rügen
herausstellen, dass ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren zu Unrecht
erfolgt ist, so läge mindestens ein anforderungsgerechtes Angebot vor und
der verfügte Abbruch des Vergabeverfahrens wäre in der Folge nicht mehr
sachlich gerechtfertigt. Aus diesem Grund ist in einem ersten Schritt zu
prüfen, ob die Offerte der Beschwerdeführerin zu Recht vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde.
B-4373/2019
Seite 14
3.
Die Vergabestelle begründet den Ausschluss der Beschwerdeführerin im
Wesentlichen damit, dass das Anbieten von Negativpreisen in den
Positionen 117D.831.405, 131D.821.321, 216D.731.401 und
223D.R489.002 einen Verstoss gegen die Ausschreibung und die
Ausschreibungsbedingungen darstelle, welcher streng handzuhaben sei.
Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, dass die Ausschreibung
und die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die Position 261.200 f.
der Besonderen Bestimmungen Bau, nur so verstanden werden könnten,
dass negative Einheitspreise verboten seien und zwingend zum
Ausschluss führen müssten. Selbst wenn die Position R294 der
Besonderen Bestimmungen Bau so zu verstehen sei, dass negative
Einheitspreise zugelassen würden, sofern sie nachvollziehbar begründet
seien, liesse sich eine solche Begründung weder dem technischen Bericht,
noch dem Leistungsverzeichnis noch den anderen Angebotsunterlagen
entnehmen, weshalb die Offerte der Beschwerdeführerin auch unter
diesem Gesichtspunkt auszuschliessen sei.
Demgegenüber hält die Beschwerdeführerin entgegen, ihr Ausschluss sei
nicht gerechtfertigt und als überspitzt formalistisch anzusehen. Sie vertritt
die Auffassung, wonach negative Einheitspreise, die in keinem
Zusammenhang mit Varianten stehen, von den Ausschreibungsunterlagen,
insbesondere von Position R294 der Besonderen Bestimmungen Bau,
nicht absolut verboten, sondern bei nachvollziehbarer Begründung
ausdrücklich zugelassen seien. Ferner geht die Beschwerdeführerin vom
Grundsatz aus, wonach Negativpreise betreffend Entsorgung von Altmetall
und Mindermengen generell sachlich gerechtfertigt und gewollt seien,
selbst wenn die Ausschreibung dafür die Möglichkeit eines Ausschlusses
androhe. Denn andernfalls verstiesse ein Verfahrensausschluss gegen das
Transparenz- und Wirtschaftlichkeitsgebot.
3.1
3.1.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und
fristgerecht einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin
schliesst Angebote und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen
Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser
Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der
eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können
soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl.
auch das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit
B-4373/2019
Seite 15
Hinweisen "Studie Schienengüterverkehr"). Dementsprechend sind die
Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und
Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016
vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016
vom 17. März 2017 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel").
Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der
Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im
Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige
der Transparenz problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung
Durchmesserlinie", mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK]
2005-017 vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa).
Deshalb ist ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des
überspitzten Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der
Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden
kann (Zwischenentscheid des BVGer B-3374/2019 vom 2. September
2019 E. 5.8 "Produkte zur Innenreinigung III"; BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie").
3.1.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor,
wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne
dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde
formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein
derartiges Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck,
womit die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise
erschwert oder gar verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend
BGE 132 I 249 E. 5). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie
auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden,
den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf
Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu
begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 m. H. "Vermessung
Durchmesserlinie"). Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot
des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren
dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, den ihm
vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der
Ausschluss namentlich als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich
Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren
Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte
auswirkt (Urteile des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.2
B-4373/2019
Seite 16
"Lüftung Kaserne Thun III" und B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f.
"Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung
Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.).
3.1.3 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei unvollständigen,
aber auch bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei
Kategorien.
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also
ausschliessen muss. Unter diese Kategorie fallen gravierende Formfehler,
die zwingend zum Ausschluss führen. Beim Entscheid darüber, ob ein mit
einem solchen Formfehler behaftetes Angebot auszuschliessen ist, hat die
Vergabestelle kein Ermessen (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkungen zum
BVGE 2007/13, publiziert in: Baurecht [BR] 2007 S. 84 f.). Dabei ist an jene
Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des
Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist
(BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; Aargauische
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie
AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Formfehler liegt vor,
wenn das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung
bzw. der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand
nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1). Massstab für die
Beurteilung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die
Vergleichbarkeit der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der
Formfehler nicht mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden,
ist regelmässig von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl.
HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II,
2011, Art. 19 BöB N. 6, m. H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen
im eingereichten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13
E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2
"Erneuerung Funksystem»). Auch Offerten, die unvollständig sind in Bezug
auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind
grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung
insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Im Weiteren führt die Vornahme
eigenmächtiger Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen, zum
Beispiel dem Leistungsverzeichnis bzw. -beschrieb, durch einen Anbieter,
zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007
E. 2.1; TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 7).
B-4373/2019
Seite 17
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung
Durchmesserlinie"). Diese Kategorie umfasst mittelschwere Formfehler,
bei welchen es im Ermessen der Vergabestelle liegt, ob sie ein Angebot
ausschliessen oder im Verfahren belassen will (vgl. MARTIN BEYELER, BR
2007 S. 84 f.).
Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel
des Angebots derart geringfügig und vernachlässigbar sind, dass die
Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August
2017 E. 5.4 "Tunnelorientierungsbeleuchtung" sowie die Urteile des BVGer
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.3 "Lüftung Kaserne Thun III" und
B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5 mit Hinweisen "Studie Schienen-
güterverkehr").
3.2 Folglich ist im hier zu beurteilenden Fall – ausgehend von den
Besonderheiten der im abgegebenen Leistungsverzeichnis verlangten
Preisart (vgl. E. 3.2.1 ff.) und der Interpretation der Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen (vgl. E. 3.2.3 ff.) – zu prüfen, ob es sich bei den
von der Beschwerdeführerin in vier Positionen ihrer Offerte eingesetzten
Minuspreisen um einen Mangel handelt, der dermassen gravierend ist,
dass er zum Ausschluss führt bzw. diesen rechtfertigt, oder ob die
Vergabestelle aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus und
des Art. 9 BV verpflichtet gewesen wäre, die Beschwerdeführerin auf
diesen Mangel hinzuweisen, damit die Offerte auf den ausschreibungs-
konformen Stand gebracht werden konnte (vgl. E. 3.2.4 ff.).
3.2.1 Grundlage der Offerten war das von der Vergabestelle mit den
Ausschreibungsunterlagen abgegebene Leistungsverzeichnis. Aufgrund
desselben hatten die Anbietenden nur Einheitspreise zu offerieren, wie es
sich explizit aus Ziff. 4.5.11 der Ausschreibung ergibt. Einheitspreise sind
Preise für einheitliche Leistungen, die in den Positionen des
Verzeichnisses z.B. nach Mass, Gewicht und Stück aufgeführt sind.
Die geschuldete Vergütung aus einem solchen Vertragsverhältnis ergibt
sich aus der Abrechnung über die am Bauwerk später tatsächlich
ausgeführte Menge an Einheiten, multipliziert mit dem für die Einheiten
offerierten Preis (Urteil des VGer des Kantons Zürich VB.2012.00257 vom
B-4373/2019
Seite 18
8. August 2012 E. 3.2 m.w.H.; vgl. auch DANIELA LUTZ, Angebotspreis:
Kalkulationsfreiheit und die Schranken, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.],
Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 281 ff., Rz. 14; Vgl. Art. 39 Abs. 1 Sätze 1
und 2 SIA-Norm 118: "Der Einheitspreis bestimmt die Vergütung für eine
einzelne Leistung, die im Leistungsverzeichnis als besondere Position
vorgesehen ist. Er wird je Mengeneinheit festgesetzt, so dass sich die für
die Leistung geschuldete Vergütung nach der festgestellten Menge
ergibt".). Bei diesem Vertragsmodell liegt das "normale" Mehrmengenrisiko
beim Bauherrn: stimmen die geschätzten Vorausmasse nicht mit dem
später realisierten Bauwerk überein, erhöhen oder reduzieren sich –
einfach gesagt – die Kosten analog zu den veränderten Mengen (DANIELA
LUTZ, a.a.O., S. 281 ff., Rz. 14.). Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach
Einheitspreisen wird davon ausgegangen, dass sich Mengenänderungen
in entsprechenden Preisänderungen niederschlagen (Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2007.00123 vom
12. September 2007 E. 3.4.1).
3.2.2
3.2.2.1 Die Praxis hat sich bisher – im Rahmen von angefochtenen
Verfahrensausschlüssen – in erster Linie mit Preisumlagerungen von
Einheitspreispositionen in Festpreispositionen auseinandergesetzt.
Demnach widerspricht ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise
bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Material-
und/oder Arbeitskosten in eine Festpreisposition übertragen werden, dem
Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen (vgl. Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 10. März 2010
VB.2009.00480, E. 3.4 und vom 15. Dezember 2010 VB.2010.00402
E. 2.2.2). Zwar ist die Kalkulation der Angebotspreise Sache des
anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie er seinen Aufwand
in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die Verschiebung
von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen darf
aber nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, die Fehler des
Leistungsverzeichnisses zu Lasten des Auftraggebers auszunützen. Denn
bei einer solchen Offerte profitiert der Auftraggeber bei allfälligen
Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis; vielmehr verschiebt
sich das Vergaberisiko zu Lasten der Vergabestelle (vgl. Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember 2010
VB.2010.00402 E. 2.2.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Schwyz, VGE III 2008 81 vom 17. Juni 2008 E. 6.3.2). Zudem
verunmöglicht eine solche Verschiebung die korrekte Analyse der
B-4373/2019
Seite 19
offerierten Preise und der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten
Angeboten wird erschwert oder gar verunmöglicht, was eine Verletzung
des Transparenz- und Gleichbehandlungsgebotes darstellt (vgl. die bisher
zitierte Rechtsprechung sowie den Entscheid des Verwaltungsgerichts des
Kantons Bern VGE 100.2012.28 vom 15. Juni 2012 bestätigt durch Urteil
des BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.1 und 2.3; vgl. Urteil des
BGer 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3.2 sowie 2D_34/2010
vom 23. Februar 2011 E. 2.4).
3.2.2.2 Mit konkretem Bezug auf Positionen, die Einheitspreise mit
negativen Vorzeichen (Minuspreise) enthalten und bei welchen der
Anbieter für seine Leistung überhaupt keinen Preis verlangt bzw. der
Vergabestelle hierfür eine Entschädigung anbietet, vertrat das Zürcher
Verwaltungsgericht unter Hinweis auf einen Teil der soeben erwähnten
Praxis eine ähnliche Argumentation und schloss auf eine Verschiebung des
Preises in andere Positionen und auf eine Verletzung des Transparenz-
und Gleichbehandlungsgebots. Denn eine korrekte Analyse der offerierten
Preise und insbesondere der direkte Vergleich mit anderen Angeboten
würden damit zumindest erschwert, wenn nicht gar verunmöglicht (vgl.
Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Dezember
2010 VB.2010.00402 E. 2.2). Im zitierten Entscheid wurde der Ausschluss
einer Offerte, die Positionen mit Minuspreisen aufwies, geschützt. Das
angerufene kantonale Gericht erwog, dass wenn die Vergabebehörde in
den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich bekannt mache, dass sie
keine negativen Einheitspreise oder reine Platzhalterpreise akzeptiere und
solche Eingaben vom Vergabeverfahren ausschliesse, im Fall einer
Widerhandlung der Ausschluss streng gehandhabt werden dürfe. Dieser
stelle keinen überspitzten Formalismus dar, auch wenn die betreffenden
Positionen geringfügiger Natur seien (Entscheid des Verwaltungsgerichts
Zürich VB.2010.00402 vom 15. Dezember 2010 E. 2.3; vgl. die
Anmerkungen zu diesem Entscheid von HUBERT STÖCKLI/MARTIN BEYELER,
Neues GPA, neue Urteile, neue Tendenzen, in: Jean-Baptiste Zufferey,
Hubert Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Rz. 46).
3.2.3 Seitens der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle bestehen
komplett divergierende Meinungen zur Frage, wie der Ausschreibungstext
und die Ausschreibungsunterlagen, genauer die Positionen R294 und 261
der Besonderen Bestimmungen Bau, hinsichtlich der Bildung von
negativen Einheitspreisen zu interpretieren sind. Die Vergabestelle
schliesst auf das Verbot von negativen Einheitspreisen gestützt auf die
Vorgaben in der Ausschreibung und in der Position 261.200 f. der
B-4373/2019
Seite 20
Besonderen Bestimmungen Bau. Die Beschwerdeführerin geht im
Wesentlichen davon aus, dass negative Einheitspreise, die in keinem
Zusammenhang mit einer Variante stehen, aufgrund der Position R264 der
Besonderen Bestimmungen Bau nicht absolut verboten, sondern
ausdrücklich zugelassen seien, solange sie nachvollziehbar begründet
seien.
3.2.3.1 Formulierungen in der Ausschreibung und in den
Ausschreibungsunterlagen sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie
von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und
mussten. Das gilt auch für die allfällige Aufstellung von Preisbildungsregeln
(vgl. MARTIN BEYELER, Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur
Preisspekulation, in: Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg
2010, S. 125 ff., S. 148 f.). Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141
II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4.1; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch verfügt die
Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung derartiger Kriterien
über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die
Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechts-
kontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Urteil
des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.H.;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf
die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr
zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri";
Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
3.2.3.2 Vorliegend geht es um die Auslegung folgender in der
Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen aufgestellter
Preisbildungsregeln.
Gemäss Ziff. 4.5.11 der Ausschreibung sind alle Einheitspreise gemäss
Leistungsverzeichnis zu offerieren und Angebote mit Umlagerungen von
mengenabhängigem Aufwand in sachfremde Global- / Pauschalpositionen
oder in Festpreisoptionen sowie nicht ausgefüllte oder offensichtlich
unrealistische Einheitspreise (Platzhalterangebote) werden unabhängig
von der Angebotssumme als unzulässige Variante gewertet und vom
Verfahren ausgeschlossen. Gemäss Ziff. 4.5.12 der Ausschreibung sind
B-4373/2019
Seite 21
negative Einheitspreise nicht zugelassen und Angebote mit negativen
Einheitspreisen werden vom Verfahren ausgeschlossen.
Von negativen Einheitspreisen ist auch in den Besonderen Bestimmungen
Bau, die integrierenden Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bilden,
die Rede. Unter dem Titel 261 "Varianten" der Besonderen Bestimmungen
Bau wird festgehalten, dass finanzielle Varianten nicht zugelassen sind
(261.100), dass das Einsetzen, resp. das Anbieten von Negativpreisen im
Leistungsverzeichnis als finanzielle Variante gilt und nicht erlaubt ist
(261.200) sowie dass Angebote mit Negativpreisen und finanzielle
Varianten vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden (261.300).
Unter dem Titel "R294 Preisanalysen / Regeln zur Preisbildung" der
Besonderen Bestimmungen Bau wird festgehalten, "dass Positionen mit
der Bezifferung "0", der Bemerkung "inkl. / inbegriffen" oder Minusbeträge,
ohne dass hierfür eine nachvollziehbare Begründung oder die
entsprechenden Preiselemente definiert sind, nicht zugelassen sind und
zum Ausschluss aus dem Submissionsverfahren führen können".
3.2.3.3 Aus den Vorgaben in der Ausschreibung der streitigen Submission
(Ziff. 4.5.12) bzw. aus der Position 261.100-261.300 der Besonderen
Bestimmungen Bau geht mit hinreichender Klarheit hervor, dass negative
Einheitspreise nicht zugelassen sind bzw. das Einsetzen, resp. das
Anbieten von Negativpreisen im Leistungsverzeichnis als finanzielle
Variante gilt und nicht erlaubt ist. Vor dem Hintergrund der erwähnten
Vorgaben, welche Angebote mit Negativpreisen und finanzielle Varianten
generell nicht zulassen und deren Ausschluss vom Verfahren fordern,
erscheint die in Position R294 der Besonderen Bestimmungen Bau
aufgestellte Preisregelung, wonach Minusbeträge nur unter der
Voraussetzung zugelassen werden, dass eine nachvollziehbare
Begründung oder die entsprechenden Preiselemente definiert sind, als
inkonsequent und widersprüchlich. Wäre es der Vergabestelle effektiv
darum gegangen, überhaupt keine negativen Preise zuzulassen und
Angebote mit solchen Preisen bedingungslos auszuschliessen, hätte sie
aus Kohärenzgründen den Text für die Position R294 der Besonderen
Bestimmungen Bau an Ziff. 4.5.12 der Ausschreibung und an die Position
261.100-261.300 der Besonderen Bestimmungen Bau anpassen müssen
(vgl. die Vorlage für die Besonderen Bestimmungen Bau, abrufbar unter
<http://dokumentengenerator.astra.admin.ch/dokgen/OverviewW.aspx?id
=3&Lang=DE>, besucht am 22. Januar 2020).
B-4373/2019
Seite 22
3.2.3.4 Letztlich kann aber offenbleiben, ob die von der Vergabestelle
vertretene Auslegung, wonach sich das Verbot von negativen
Einheitspreisen und der generelle Ausschluss von Offerten mit solchen
Preisen unmissverständlich aus einer Gesamtbetrachtung der genannten
Vorgaben ergäben, vertretbar und zutreffend scheint. Denn zumindest
musste die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen so
verstehen, dass Angebote mit negativen Einheitspreisen einer
nachvollziehbaren Begründung oder einer Definition der entsprechenden
Preiselemente im Rahmen der Offertstellung bedürfen, um überhaupt
zugelassen bzw. nicht ausgeschlossen zu werden (vgl. nachfolgend
E. 3.2.4 ff.).
3.2.4
3.2.4.1 Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen legen die
Spielregeln des Vergabeverfahrens sowohl für die Vergabestelle als auch
für die Anbietenden verbindlich fest. Vorliegend ergibt sich aus einer
systematischen Auslegung der Vorgaben in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen, dass die als Kann-Vorschrift formulierte
Position R294 der Besonderen Bestimmungen Bau in dem Sinne zu
interpretieren ist, dass – soweit Negativpreise überhaupt zulässig sind –
das Fehlen einer Definition bzw. einer nachvollziehbaren Begründung von
Negativpreisen in der Offerte in der Regel bzw. im Zweifel zum Ausschluss
führt und dass Ausnahmen vom Ausschluss nur sehr restriktiv zulässig
sind. Damit wird ersichtlich, dass die Vergabestelle einer nachvoll-
ziehbaren Begründung oder einer Definition der entsprechenden
Preiselemente im Rahmen der Offertstellung keine marginale, sondern
eine entscheidende Bedeutung und Tragweite beigemessen hat. Im Fehlen
entsprechender erläuternder Angaben im jeweiligen Angebot ist daher eine
Verletzung der Ausschreibungsbedingungen zu erblicken. Die Bindung der
Vergabestelle an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen
hat zur Folge, dass die Vergabestelle bei einem Verstoss gegen besagte
Regelung das unvollständige Angebot ausschliessen durfte, ohne in
Willkür zu verfallen oder überspitzt formalistisch zu handeln, wie auch aus
den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht.
3.2.4.2 Es ist vorliegend unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bei vier
Positionen des Leistungsverzeichnisses (Positionen 117D.831.405,
131D.821.321, 216D.731.401 und 223D.R489.002) negative Einheits-
preise offeriert hat. Indem die Beschwerdeführerin vorbehaltlos am
Vergabeverfahren teilgenommen hat, hat sie sämtliche Regeln desselben
B-4373/2019
Seite 23
akzeptiert, einschliesslich der Regel, dass negative Einheitspreise, die im
Rahmen der Offertstellung nicht nachvollziehbar begründet werden, zum
Ausschluss führen. In diesem Punkt ist mit der Vergabestelle einig zu
gehen, dass sich dem Angebot der Beschwerdeführerin eine begründete
Erklärung für die offerierten Negativpreise nicht entnehmen lässt, sondern
erst im Rechtsmittelverfahren nachgeschoben wurde. In ihren
Rechtsschriften legt die Beschwerdeführerin auch nicht dar, an welcher
Stelle ihres Angebots eine nachvollziehbare Begründung für die von ihr
offerierten negativen Einheitspreisen enthalten oder ein allfälliger Beleg für
das Vorliegen einer solchen Begründung zum Zeitpunkt der
Angebotseingabe zu finden wäre. Mit den beschwerdeführerischen
Vorbringen kann weder die Vergleichbarkeit der Offerten nachträglich
hergestellt noch ein mangelhaftes Angebot geheilt werden, weshalb es
beim verfügten Ausschluss bleibt. Daher erübrigt es sich, auf die in diesem
Zusammenhang erhobenen Rügen und auf die Kontroverse um den
Vorbehalt in den Unternehmerangaben gemäss der Offerte der
Beschwerdeführerin einzugehen. Ebenso wenig erforderlich ist eine
Abnahme der offerierten Beweise, die zur Untermauerung solcher Rügen
dienten, namentlich die Einholung einer Expertise.
3.2.4.3 Wie bereits angeführt, resultiert unter dem Gesichtspunkt der
systematischen Auslegung der Ausschreibung und Ausschreibungs-
unterlagen, dass negative Einheitspreise, soweit sie überhaupt zulässig
sind, nur bei Vorliegen einer Definition bzw. einer nachvollziehbaren
Begründung in der Offerte akzeptiert werden und das Fehlen einer solchen
in der Regel bzw. im Zweifel zum Ausschluss führt. Demnach musste für
die Beschwerdeführerin erkennbar und vorhersehbar sein, dass sie im Fall
einer Widerhandlung vom Verfahren ausgeschlossen würde. Aufgrund der
Selbstbindung der Vergabestelle im Rahmen der Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen und unter Berücksichtigung der hier
vertretenen Auslegung bezüglich der als Kann-Vorschrift formulierten
Position R294 der Besonderen Bestimmungen Bau kommt der
Vergabestelle bei der Frage, ob sie bei Vorliegen eines Angebots ohne
nachvollziehbar begründete Negativpreise auf eine Offertbereinigung
verzichten und dieses vom Verfahren ausschliessen will oder nicht, nur
noch ein reduzierter Ermessenspielraum zu. Die Vorschriften in den
Ausschreibungsunterlagen erlaubten der Vergabestelle daher, explizit bei
fehlenden Erläuterungen zu den Minuspreisen im Rahmen der
Offertstellung einen Formmangel zu sehen und ein solches Angebot vom
Verfahren auszuschliessen. Selbst wenn der Ausschluss – was hier
offenbleiben kann – nicht zwingend ist, in dem Sinne, dass eine
B-4373/2019
Seite 24
Konkurrentin ihn erzwingen könnte, verhält es sich vorliegend jedenfalls
so, dass der Vergabestelle kein überspitzter Formalismus vorgeworfen
werden kann, wenn sie die mit wesentlichen Formfehlern behaftete Offerte
ausschliesst. Somit ist der verfügte Ausschluss nicht zu beanstanden und
lässt sich mit dem Verbot des überspitzten Formalismus vereinbaren,
selbst wenn die Unvollständigkeit der Offerte in quantitativer Hinsicht als
eher gering einzustufen wäre. Es ist demnach nicht mehr erforderlich, auf
die entsprechenden Ausführungen der Parteien näher einzugehen.
3.2.5 Soweit die Beschwerdeführerin von der generellen
vergaberechtlichen Zulässigkeit von Negativpreisen betreffend die
Entsorgung von Altmetall und Mindermengen ausgeht und daraus den
Schluss zieht, dass das Aufführen von Preispositionen mit negativen
Vorzeichen in diesen Fällen im Lichte des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebots nicht zu beanstanden sei, selbst wenn die
Ausschreibung dafür die Möglichkeit eines Ausschlusses androhe, kann ihr
nicht gefolgt werden.
Zwar trifft es zu, dass Minuspreise in Fällen, in denen ein Anbieter z.B. bei
einer Aushubposition davon ausgeht, dass er das Aushubmaterial
aufbereiten und wiederverwerten kann und somit dem Auftraggeber eine
Rückvergütung in Aussicht stellen kann, grundsätzlich sachlich
gerechtfertigt sein können (vgl. LUTZ, a.a.O., Rz. 21). Aber in der Regel
lassen sich Minuspreise nicht nachvollziehbar erklären, da sie dem Prinzip
der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen zuwiderlaufen, und entweder
auf Fehlern des Leistungsverzeichnisses beruhen, Folgen anderweitiger
Umlagerungen oder reine Rabattierungen bzw. Abgebote sind (vgl. LUTZ,
a.a.O., Rz. 21). Mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote erscheinen
Minuspreise problematisch, weil sie das finanzielle Risiko des Bieters
erhöhen können, wenn die dem Minuspreis zugrunde liegende spekulative
Annahme (Erlös, Mindermenge) nicht zur Realisierung kommt (vgl. MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012,
Rz. 2300-2302).
Wie bereits aufgezeigt wurde (oben E. 3.2.4.1 ff.), musste die
Beschwerdeführerin, die sich vorbehaltlos auf die Spielregeln des
Vergabeverfahrens eingelassen hat, im vorliegenden Fall damit rechnen,
dass die Einreichung von Angeboten mit Negativpreisen bei Fehlen
entsprechender Erläuterungen eine Widerhandlung gegen die Vorgaben
der Vergabestelle darstellt und in der Regel zum Ausschluss vom Verfahren
führt. Die Abweichung von den genannten Ausschreibungsbedingungen ist
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nach dem Gesagten im Interesse des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebots nicht zu akzeptieren.
Vor diesem Hintergrund verfängt der Verweis der Beschwerdeführerin auf
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember
2017 [VB.2017.00612 (E. 5)] nicht, ist der von ihm beurteilte Sachverhalt
doch nicht wirklich mit dem hier zu beurteilenden vergleichbar. Das
angerufene Gericht erachtete den Ausschluss des Angebots der damaligen
Beschwerdeführerin aufgrund des fehlenden eidgenössischen
Fachausweises zwar als "materiell zulässig". Da aber die Vergabestelle die
Zuschlagsempfängerin, deren Offerte am selben Mangel litt, nicht auch
vom Verfahren ausgeschlossen hatte, schloss das Gericht auf ein
treuwidriges Verhalten der Vergabebehörde und warf ihr einen Verstoss
gegen das submissionsrechtliche Transparenz- und Gleichbehandlungs-
gebot vor, weshalb die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde
zur Neuausschreibung an die Vergabestelle zurückgewiesen wurde. Die
Ausführungen, wonach die von der Beschwerdeführerin angebotenen
Preispositionen mit einem negativen Vorzeichen grundsätzlich nicht zu
beanstanden seien, obwohl die Ausschreibungsunterlagen für diese
Preisart die Möglichkeit des Ausschlusses angedroht hätten, erfolgten nur
im Hinblick auf die im Rahmen der Neuausschreibung vorzunehmende
Preisbewertung. Ausserdem kann dem erwähnten Urteil der genaue Inhalt
der Ausschreibungsunterlagen nicht entnommen werden, weshalb ein
Vergleich mit der Ausgangslage im vorliegenden Fall schwerfällt. Die
Berufung der Beschwerdeführerin auf das genannte Urteil zielt daher ins
Leere.
3.3 Zusammenfassend stellt die Nichteinhaltung der Vorgaben in Bezug
auf die Preisbildung einen nicht unerheblichen Formfehler dar, der mit dem
Nichterfüllen von Eignungskriterien oder technischen Spezifikationen
gleichgesetzt werden darf (vgl. supra 3.1.3) und das Angebot der
Beschwerdeführerin durfte aus dem Verfahren ausgeschlossen werden,
selbst wenn die Unvollständigkeit der Offerte unter quantitativen
Gesichtspunkten eher als unbedeutend einzustufen wäre (vgl. supra
E. 3.2.4.1 ff.). Die Belassung des Angebots der Beschwerdeführerin im
Vergabeverfahren wäre ohne Verletzung des Transparenz- und
Gleichheitsgebots nicht möglich. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin
verletzt weder den Verhältnismässigkeitsgrundsatz noch das Verbot des
überspitzten Formalismus und erweist sich daher als rechtskonform. Als
Folge davon besteht für die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit mehr,
den Abbruch des Verfahrens in Frage zu stellen.
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4.
In ihrer Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, es sei ihr volle
Einsicht in die Akten der Vergabestelle zu gewähren. Insbesondere seien
ihr sämtliche Dokumente zu öffnen, welche Aufschluss darüber geben
würden, aus welchen Gründen ihr Angebot vom Verfahren ausgeschlossen
und das Verfahren abgebrochen worden sei.
Die Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerin den Vorgaben der
Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen entspricht, ist primär
allein aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunterlagen und der
Offerte der Beschwerdeführerin zu beantworten, was vorliegend auch
geschehen ist und möglich war. Es ist nicht ersichtlich, ob und inwiefern
weitere Teile der Vergabeakten entscheidrelevant sein könnten und der
Beschwerdeführerin eine weitere Akteneinsicht zu gewähren wäre. Nach
dem Gesagten erscheint die Sache als liquid, zumal bereits ein dreifacher
Schriftenwechsel stattgefunden hat. Deshalb ist es nicht erforderlich,
zuerst separat über den Antrag auf aufschiebende Wirkung zu befinden.
Vielmehr kann das Verfahren – wie bereits in Aussicht gestellt – im jetzigen
Zeitpunkt mit einem Endurteil abgeschlossen werden, womit das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig geworden ist.
5.
Nachdem der Ausschluss des Verfahrens als rechtskonform gilt, steht eine
Aufhebung des Ausschlusses und des Abbruchs sowie eine direkte bzw.
indirekte Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ausser Frage. Ihre
Beschwerde erweist sich im Haupt- sowie im ersten Eventualbegehren als
unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Das zweite Eventualbegehren
auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses bzw. Abbruchs
macht nur dann Sinn, wenn der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
entzogen wird. Da das Bundesverwaltungsgericht vorliegend direkt ein
Endurteil fällen kann und das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung mithin hinfällig geworden ist, (vgl. E. 4 i.f.), ist das
Feststellungsinteresse der Beschwerdeführerin für das zweite
Eventualbegehren weggefallen, womit dieses gegenstandslos wird.
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6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr
bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt
Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Die
Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden Fall auf Fr. 7'000.–
festgesetzt.
6.2 Bei diesem Verfahrensausgang ist der nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle als Bundesamt hat ebenfalls keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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