Decision ID: bb5fe19b-646e-4cd3-8bbb-ed5d2fa04c5d
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierter Raub etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 5. April 2018 (DG170266)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 28. September
2017 (Urk. 37) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 135 S. 50 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in  mit Art. 140 Ziff. 3 StGB,
− des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, − der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB, − des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB, − des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbin-
dung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB.
2. Vom Vorwurf
− der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB bezüglich Dossier 1,
− des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB bezüglich Dossier 3 (Uhr "Fitbit Blaze"),
− des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB bezüglich Dossier 4
wird der Beschuldigte A._ freigesprochen.
3. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
31. Mai 2016 ausgefällten Freiheitsstrafe von 10 Monaten wird widerrufen.
4. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Dispositiv-
Ziffer 3 bestraft mit 59 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit
heute 545 Tage durch Haft und vorzeitigen Massnahmeantritt erstanden sind sowie
mit einer Busse von Fr. 200.–.
5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
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6. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB
(Behandlung von psychischen Störungen) angeordnet. Der Vollzug der Freiheits-
strafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.
7. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes ver-
wiesen.
8. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmte
Taschenmesser/Klappmesser (Asservat-Nr. A009'735'095; Sach-Kaution Nr.
33089) wird eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmten
Fr. 40.– (Sach-Kaution Nr. 32191) werden im Betrag von Fr. 30.– dem Geschädig-
ten B._ und im Betrag von Fr. 10.– dem Beschuldigten zurückgegeben.
10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmten
2 Herrenhemden (Sach-Kaution Nr. 32193) und 2 Fingerringe (Sach-Kaution Nr.
32325) werden dem Beschuldigten zurückgegeben.
11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. August 2017 beschlagnahmte
Armbanduhr "fitbit" (Sach-Kaution Nr. 32193) wird dem Beschuldigten zurückge-
geben.
12. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte gegenüber dem Privatkläger B._
aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist.
Zur genauen Feststellung des Umfanges des Schadenersatzanspruches wird der
Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._ in solidarischer Haf-
tung mit C._ Fr. 1'000.-- zuzüglich 5 % Zins ab 8. Oktober 2016 als Genugtu-
ung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.
14. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Privat-
klägerin D._ AG, Filiale E._ im Betrag von Fr. 85.50 Schadenersatz an-
erkannt hat.
15. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Privat-
klägerin F._ AG, E._, im Betrag von Fr. 338.-- sowie Fr. 1'093.90 Scha-
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denersatz anerkannt hat. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren abge-
wiesen.
16. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin D._ AG, Filiale E._, wird
abgewiesen.
17. Das Genugtuungsbegehren der Privatklägerin F._ AG, E._, wird abge-
wiesen.
18. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 30.00 Kosten der Kantonspolizei Zürich
Fr. 5'400.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 20'098.25 Gutachten
Fr. 50.00 Zeugenentschädigung
Fr. 30.25 Auslagen
Fr. 34'697.05 amtliche Verteidigung
Fr. 7'203.60 unentgeltlicher Rechtsvertreter Privatkläger 1
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
19. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens sowie der
unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden dem Beschuldigten auf-
erlegt, aber abgeschrieben.
20. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Privatklägers wird mit CHF 7'203.61 (inkl.
MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
21. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die
Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss ent-
schieden.
22. (Mitteilung)
23. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 14 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 139 S. 2; Urk. 207 S. 1 f.)
1. Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 5. April 2018 sei
hinsichtlich des Schuldspruchs wegen qualifizierten Raubes gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 Ziff. 3 StGB aufzuheben. Statt-
dessen sei der Beschuldigte wegen einfacher Körperverletzung zum
Nachteil des Privatklägers 1 zu verurteilen.
2. Der Freispruch betreffend den Vorwurf der versuchten schweren Kör-
perverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB sei zu bestätigen (Dispositiv-Ziffer 2, erster Spiegelstrich).
3. Ziffer 4 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Anstelle der ausge-
sprochenen Freiheitsstrafe von 59 Monaten Freiheitsstrafe sei der Be-
schuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu verurteilen, unter
Anrechnung der erstandenen Haft.
4. Ziffer 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Es sei auf eine
Massnahme zu verzichten, eventualiter sei eine stationäre Massnahme
der Suchtbehandlung im Sinne von Art. 60 StGB anzuordnen.
5. Ziffer 7 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Es sei von einer
Landesverweisung abzusehen.
6. Der Beschuldigte sei per sofort auf freien Fuss zu setzen.
7. Es sei eine Genugtuung von Fr. 20'000.– für die erlittene Überhaft
auszusprechen.
8. Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich
Mehrwertsteuer.
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b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 138 S. 2; Urk. 208 S. 1)
1. Bestätigung der Schuldsprüche in Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils.
2. Aufhebung des Freispruchs in Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils be-
treffend versuchte schwere Körperverletzung und Schuldigsprechung
des Beschuldigten betreffend versuchte schwere Körperverletzung im
Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
3. Bestätigung des Widerrufes des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
8. Abteilung, vom 31. Mai 2016 für eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten
gewährten bedingten Strafvollzuges (Dispositiv-Ziff. 3 des vorinstanz-
lichen Urteils).
4. Der Beschuldigte sei unter Einbezug der widerrufenen Strafe von
10 Monaten Freiheitsstrafe mit einer Freiheitsstrafe von 88 Monaten als
Gesamtstrafe sowie einer Busse von Fr. 200.– zu bestrafen.
5. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom
5. April 2018 zu bestätigen (Dispositiv-Ziffern 5 ff.).

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 5. April 2018 wurde der Be-
schuldigte weitgehend anklagegemäss schuldig gesprochen und unter Einbezug
des Widerrufs einer mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 be-
dingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 10 Monaten mit einer Freiheitsstrafe von
59 Monaten als Gesamtstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 200.– bestraft. Weiter
wurde eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB angeordnet. So-
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dann wurde der Beschuldigte für 5 Jahre des Landes verwiesen. Insbesondere
vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung bezüglich Dossier 1
wurde der Beschuldigte dagegen freigesprochen (Urk. 135 S. 50 f.).
1.2. Am 6. April 2018 liess der Beschuldigte durch seinen (damaligen) amt-
lichen Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X2._, Berufung anmelden (Urk. 91).
Mit Eingabe vom 11. April 2018 meldete auch die Staatsanwaltschaft Berufung an
(Urk. 98). Mit Eingabe vom 15. August 2018 teilte der unentgeltliche Rechtsvertre-
ter des Privatklägers †B._ mit, dass der Privatkläger verstorben sei (Urk.
136). Am 3. September 2018 respektive am 7. September 2018 gingen die Beru-
fungserklärungen beim Obergericht ein (Urk. 138 und 139). Mit Präsidialverfügung
vom 3. Oktober 2018 wurden die Berufungserklärungen in Anwendung von Art.
402 Abs. 2 und 3 StPO jeweils der Gegenseite zugestellt, um gegebenenfalls An-
schlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantra-
gen (Urk. 143). Davon wurde allseitig kein Gebrauch gemacht.
1.3. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte in Beglei-
tung seiner amtlichen Verteidigung, Rechtsanwalt lic. iur. X1._, sowie der zu-
ständige Staatsanwalt lic. iur. U. Krättli (Prot. II S. 14). Vorfragen waren keine zu
entscheiden und die Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 205) konnte ord-
nungsgemäss durchgeführt werden (Prot. II S. 16).
2. Umfang der Berufung
2.1. Die Staatsanwaltschaft ficht das vorinstanzliche Urteil mit ihrer Berufungs-
erklärung insofern an, als dass sie im Zusammenhang mit Dossier 1 einen
Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung verlangt. Sodann ver-
langt sie eine schwerere Bestrafung des Beschuldigten und beantragt eine Frei-
heitsstrafe von 88 Monaten als Gesamtstrafe (Urk. 208 S. 1). Die Berufung des
Beschuldigten richtet sich gegen Schuldspruch betreffend qualifizierten Raub. Der
Beschuldigte sei indessen wegen einfacher Körperverletzung schuldig zu spre-
chen. Sodann beantragt der Beschuldigte eine mildere Bestrafung sowie den Ver-
zicht auf eine Massnahme, eventualiter sei eine stationäre Massnahme im Sinne
von Art. 60 StGB anstelle einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59
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StGB anzuordnen. Als mitangefochten gelten auch die Dispositivziffern 3 und 5,
soweit den Vollzug der Freiheitsstrafe betreffend, da bei Anfechtung des Straf-
masses der Sanktionspunkt als Ganzes als angefochten gilt; eine Berufung kann
nicht darauf beschränkt werden, nur die Strafzumessung oder nur (isoliert) die
Frage des bedingten Vollzuges anzufechten (HUG/SCHEIDEGGER in: Donatsch/
Hansjakob/Lieber, StPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, N 20 zu Art. 399).
Weiter sei von einer Landesverweisung des Beschuldigten abzusehen. Der Be-
schuldigte sei schliesslich per sofort auf freien Fuss zu setzen und dem Beschul-
digten sei eine Genugtuung von Fr. 20'000.– für die erlittene Überhaft zuzuspre-
chen (Urk. 207 S. 1 f.).
2.2. Nicht angefochten ist das vorinstanzliche Urteil deshalb hinsichtlich dessen
Dispositivziffer 1 2.-5. Spiegelstrich, Dispositivziffer 2 2. und 3. Spiegelstrich, Dis-
positivziffern 4 und 5 (soweit die Busse betreffend) sowie Dispositivziffern 8-21.
Entsprechend ist vorab vorzumerken, dass das Urteil vom 5. April 2018 dies-
bezüglich in Rechtskraft erwachsen ist. Im restlichen Umfang ist es im Berufungs-
verfahren zu überprüfen.
2.3. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle noch das Folgende zu er-
wähnen: Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die Verteidigung geltend,
der Schuldspruch wegen Drohung (Dossier 8) sei zwar nicht angefochten. Diese
– so die Verteidigung – unbillige und gesetzeswidrige Verurteilung sei aber im
Sinne von Art. 404 Abs. 2 StPO aufzuheben (Urk. 207 S. 2 und 5 f.).
Gemäss Art. 404 Abs. 2 StPO kann das Gericht zugunsten der beschuldigten
Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzeswidrige oder
unbillige Entscheidungen zu verhindern. Zu denken ist dabei an nicht angefochte-
ne Punkte, die materiell zu offensichtlich unrichtigen Ergebnissen führen würden,
wie zum Beispiel die eingetretene Verjährung oder ein ungültiger Strafantrag,
oder an Gründe, die in anderem Zusammenhang eine Ausdehnung gutheissender
Rechtsmittelentscheide auf Verurteilte zulassen, die kein Rechtsmittel ergriffen
haben (OFK StPO-RIKLIN, Art. 404 N 2). Eine Ausdehnung ist auf die Verhinde-
rung von gesetzeswidrigen oder unbilligen Entscheidungen beschränkt. Art. 404
Abs. 2 StPO kommt damit nur bei einer qualifiziert unrichtigen Rechtsanwendung
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der Vorinstanz in Frage. Eine umfassende, freie Überprüfung (blosse Unange-
messenheit) ist ausgeschlossen. In Ermessensentscheide der Vorinstanz kann in
keinem Fall eingegriffen werden (BSK StPO-EUGSTER, Art. 404 N 4 f.).
Die Vorinstanz hat bei dem Schuldspruch betreffend Drohung das Recht nicht
qualifiziert unrichtig angewendet, wenn sie zumindest einen Eventualvorsatz des
Beschuldigten bejahte, der Privatkläger †B._ könnte von der im Übertra-
gungszimmer ausgesprochenen Drohung des Beschuldigten Kenntnis erhalten.
Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass für die Anwendung von Art. 404
Abs. 2 StPO.
3. Beweisanträge
3.1. Im Rahmen der Berufungserklärung stellte die ehemalige amtliche Ver-
teidigung diverse Beweisanträge (Urk. 139 S. 3). Mit Eingabe vom 6. November
2018 stellte sie einen weiteren Beweisantrag (Urk. 149). Nach durchgeführter
Vernehmlassung (Urk. 152; Urk. 154; Urk. 155; Urk. 157; Urk. 162; Urk. 164) wur-
de der Antrag auf Beizug des Führungsberichts des Beschuldigten im Gefängnis
Affoltern am Albis sowie der Akten des Amtes für Justizvollzug über den Verlauf
der Unterbringung des Beschuldigten gutgeheissen. Die übrigen Beweisanträge
wurden abgewiesen (Urk. 180).
3.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung erneuerte die amtliche Verteidigung
diese Beweisanträge teilweise (Urk. 206; Prot. II S. 17). Aus der Begründung der
Beweisanträge durch die Verteidigung ergibt sich, dass in erster Linie dargetan
werden soll, dass eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB nicht als geschei-
tert angesehen werden könne (vgl. Urk. 206 S. 2 ff.). Wie unter V.3.7 noch zu zei-
gen sein wird, erachtet das Gericht eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB
(Suchtbehandlung) noch nicht als gescheitert, weshalb gegenüber dem Beschul-
digten eine solche angeordnet wird. Die Beweisanträge erweisen sich damit als
obsolet.
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4. Wechsel amtliche Verteidigung
4.1. Mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für
amtliche Mandate, vom 10. Oktober 2016 wurde die mündliche Bestellung von
Rechtsanwalt lic. iur. X2._ vom 9. Oktober 2016 gestützt auf Art. 132 Abs. 1
lit. a StPO i.V.m. Art. 130 lit. b StPO genehmigt (D1 Urk. 24/3). Fortan fungierte
dieser als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten.
4.2. Mit Eingabe des Beschuldigten persönlich vom 20. Januar 2019 machte
dieser geltend, Rechtsanwalt lic. iur. X2._ habe "seine Pflicht nicht richtig er-
füllt" und er könne diesem nicht mehr vertrauen. Er beantrage einen Wechsel der
amtlichen Verteidigung (Urk. 176). Mit Präsidialverfügung vom 25. Januar 2019
wurde Rechtsanwalt lic. iur. X2._ Frist angesetzt, um obligatorisch zur Ein-
gabe des Beschuldigten vom 20. Januar 2019 Stellung zu nehmen (Urk. 178). Mit
Eingabe vom 28. Januar 2019 erklärte Rechtsanwalt lic. iur. X2._, im Inte-
resse einer auch vom Beschuldigten als vertrauenswürdig empfundenen Verteidi-
gung befürworte er eine Auswechslung der amtlichen Verteidigung und ersuchte
das Gericht, ihn von seinem Mandat als amtlich bestellter Verteidiger zu entbin-
den (Urk. 182).
4.3. Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 wurde Rechtsanwalt lic. iur. X2._
als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten entlassen. Als amtlicher Verteidiger
des Beschuldigten wurde per 30. Januar 2019 neu Rechtsanwalt lic. iur. X1._
bestellt (Urk. 185).
5. Formelles
5.1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten
Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies
in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Er-
wähnung findet.
5.2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249
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E. 1.3.1 mit Hinweisen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
II. Sachverhalt
1. Grundsätze der Sachverhaltserstellung und wesentliche Beweismittel
Was die Vorinstanz zu den massgebenden Grundsätzen der Sachverhaltserstel-
lung, den Beweiswürdigungsregeln (dabei insbesondere zur Aussagewürdigung)
sowie den verfügbaren Beweismitteln ausführt, ist nicht zu beanstanden (Urk. 135
S. 11 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann darauf verwiesen werden.
1. Tatvorwurf und unbestrittener Sachverhalt
1.1. Qualifizierter Raub
1.1.1. Soweit im vorliegenden Berufungsverfahren noch relevant, wird dem Be-
schuldigten vorgeworfen, er habe sich (in Mittäterschaft mit C._) eines quali-
fizierten Raubes schuldig gemacht, indem er Folgendes getan habe: Der Be-
schuldigte habe sich am Samstag, tt. Oktober 2016, am späteren Nachmittag /
frühen Abend zusammen mit C._ in der damaligen Wohnung des Beschul-
digten an der G._-Strasse ..., ... Zürich, aufgehalten, wo die eigentlich ob-
dachlose C._ seit kurzem habe wohnen dürfen. Als C._ dem Beschul-
digten erklärt habe, dass sie wenige Tage zuvor eine Goldkette gefunden und
mithilfe von †B._ verkauft habe, wofür sie †B._ Fr. 500.– geschenkt ha-
be, sei eine Diskussion entstanden, wonach sie beide Fr. 500.– zu viel fänden, die
C._ an †B._ für dessen für den Verkauf nötige Unterschrift geschenkt
habe. Sie habe dabei gewusst, dass sie keinen Rechtsanspruch auf die Fr. 500.–
gehabt habe, da dieses Geld nunmehr †B._ gehöre. C._, die dem Be-
schuldigten für die Unterkunft bei ihm kein Geld bezahlt habe, sei anlässlich der
Diskussion zur Einsicht gekommen, dass sie die Fr. 500.– oder mindestens einen
Teil davon von †B._ zurückwolle. C._ habe gewusst, dass sie selber
aufgrund ihrer körperlichen Unterlegenheit keine Chance gehabt hätte, das an
†B._ geschenkte Geld von diesem zurückzubekommen. Sie habe daher den
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Beschuldigten gebeten, ihr dabei zu helfen. Sie habe den Beschuldigten gebeten,
mit ihr zu kommen, um †B._ zu suchen und diesen zu zwingen, ihr das Geld
zurückzugeben. Der Beschuldigte habe sich angesichts seiner miserablen finan-
ziellen Verhältnisse dazu bereit erklärt. Am tt. Oktober 2016, ca. 19:45 Uhr, habe
C._ an der H._-Strasse / Verzweigung I._-Strasse †B._ ent-
deckt, welcher vor dem Kleiderladen "J._" bei zwei Personen gestanden sei.
C._ habe den Beschuldigten darauf hingewiesen, dass sie †B._ dort
gesehen habe. Der Beschuldigte und C._ seien an der H._-Strasse über
den Fussgängerstreifen K._-Strasse zu †B._ hingelaufen. Der Beschul-
digte habe dabei mit seiner rechten Hand ein Messer (Klappmesser, silbern, mit
schwarzem Gummieinsatz im Griffstück, Gesamtlänge aufgespannt ca. 18.5 cm,
Klingenlänge ca. 7.5 cm) aus seiner Jackentasche genommen. Der Beschuldigte,
welcher †B._ nicht gekannt habe, habe mit der linken Hand den bei
†B._ stehenden L._ am linken Oberarm gepackt, weil der Beschuldigte
gemeint habe, es handle sich um †B._. C._ habe den Beschuldigten
dann hingewiesen, dass dies die falsche Person sei. Sie habe den Beschuldigten
am linken Oberarm gepackt und zu †B._ hingezogen. Sie hätten †B._
zur Rede gestellt. Der Beschuldigte habe von †B._ die Herausgabe der Fr.
500.– gefordert. Der Beschuldigte habe †B._ am linken Oberarm gepackt
und ihn von L._ und einer weiteren dort stehenden unbekannten Person
weggezogen. Der Beschuldigte habe †B._ dessen Tasche weggenommen
und diese auf den Boden geworfen. Als †B._ darauf zurückgewichen sei, ha-
be der Beschuldigte †B._ mit seiner linken Hand am rechten Oberarm ge-
packt, wobei der Beschuldigte in der rechten Hand das geöffnete, genannte Mes-
ser auf Bauchhöhe von †B._ gehalten habe. Der Beschuldigte habe
†B._ weiter am rechten Oberarm festgehalten und habe sich mit dem Messer
weiter angenähert. Der Beschuldigte habe das Messer dabei so an den Bauch
von †B._ gehalten, dass dieser das Messer gespürt habe. Als †B._ das
Messer gesehen und am Bauch gespürt habe, habe er aus seiner rechten Ge-
sässtasche sein Portemonnaie hervorgenommen. Der Beschuldigte habe
†B._ hierfür losgelassen. †B._ habe den Beschuldigten gezeigt, dass er
nur Fr. 30.– im Portemonnaie habe (10er-Note und 20er-Note). Der Beschuldigte
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habe beide Noten ergriffen und sie an sich genommen. Unmittelbar darauf habe
der Beschuldigte †B._ mit seiner linken Hand einen Faustschlag ins Gesicht
verpasst. †B._ habe sich angesichts der Gewaltanwendung des Beschuldig-
ten und dessen vorgehaltenen Messers nicht getraut, sich gegen die Wegnahme
des Geldes zu wehren. Der Beschuldigte und C._ seien aber nicht zufrieden
gewesen, sie hätten mehr Geld gewollt, nicht nur Fr. 30.–. Der Beschuldigte habe
das Messer von der rechten in die linke Hand gewechselt und habe sich
†B._ wieder angenähert. Als †B._ sich vom Beschuldigten abgedreht
habe und in Richtung Eingang des Kleiderladens "J._" weggelaufen sei, ha-
be der Beschuldigte willentlich von hinten das Messer in der linken Hand haltend
von oben herab eine heftige, schnelle Stichbewegung gegen den oberen Rücken-
bereich von †B._ ausgeführt, wobei der Messerstich allerdings zufälliger-
weise auf dem Schulterblatt von †B._ aufgetroffen sei, so dass †B._
nicht lebensgefährlich und bleibend geschädigt oder entstellt verletzt worden sei.
Die willentliche Stichausführung des Beschuldigten habe zu folgender Verletzung
geführt: Über dem linken Schulterblatt etwa mittig zwischen Brustwirbelsäule und
linkem Achseloberrand eine ca. 0.8 cm lange und ca. 0.5 cm klaffende, annä-
hernd quer zur Körperachse orientierte, vollständig adaptierbare, unregelmässig
berandete Durchtrennung von Haut und Unterhautfettgewebe.
1.2. Der Beschuldigte zeigte sich bezüglich dem ihm gemachten Vorwurf auch
heute grundsätzlich geständig (Urk. 205 S. 20 ff.). Indessen machte er geltend,
der Betrag von Fr. 500.–, welcher C._ †B._ gegeben habe, sei massiv
übersetzt gewesen. Er sei der Meinung gewesen, dass †B._ Fr. 50.– oder Fr.
100.– behalten könne. In zivilrechtlicher Hinsicht sei das Verhalten des Beschul-
digten (und C._), welche Geld zurückgefordert hätten, als Übervorteilung im
Sinne von Art. 21 OR zu qualifizieren. Der Beschuldigte und C._ seien über-
einstimmend zur Einsicht gelangt, dass Fr. 500.– für den von †B._ erwiese-
nen Gefallen übersetzt sei. Ob nun der Betrag von Fr. 500.– "durch Ausbeutung
einer Notlage", wie das der Beschuldigte in einer Befragung geltend gemacht ha-
be (C._ lebe auf der Strasse und könne das Geld gut gebrauchen. Sie sei
mittellos und schwanger; vgl. D1 Urk. 6/4 S. 4), oder aus "Unerfahrenheit oder
aus Leichtsinn" von C._ (C._ habe ausgeführt, sie hätte vor Freude über
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den Wert der Goldkette in die Luft springen können; vgl. D1 Urk. 7/4 S. 6) die
Hand gewechselt habe, die rechtlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer
Übervorteilung gemäss Art. 21 OR seien gegeben gewesen. Der zu viel über-
gebene Betrag sei innert gesetzlicher Frist am 8. Oktober 2016 zurückgefordert
worden. Der Beschuldigte habe †B._ nicht Geld abgenommen, das mit
Übergabe der Fr. 500.– durch C._ an †B._ letzterem "gehört" habe. Kor-
rekt sei, dass der Beschuldigte von †B._ für C._ Geld zurückgefordert
habe, das †B._ von C._ in Ausnützung der Situation (Notlage, ev. Uner-
fahrenheit oder Leichtsinn von C._) erhalten habe. Der Beschuldigte habe
das Geld berechtigterweise zurückfordern dürfen, eine Übervorteilung von
C._ sei offensichtlich. Die Rückforderung dürfe nicht als Diebstahl qualifiziert
werden, da C._ einen rechtlich ausgewiesenen Rückforderungsanspruch ge-
habt habe (Urk. 88 S. 6; Urk. 207 S. 3).
2. Vorinstanzliches Urteil
Die Vorinstanz erwog bezüglich des Einwandes der Verteidigung, dass C._
einen rechtlich ausgewiesenen Rückforderungsanspruch bezüglich der †B._
übergebenen Fr. 500.– gehabt habe, dass C._ zuletzt mehrmals erklärt ha-
be, dass sie †B._ die Fr. 500.– geschenkt habe. Sie habe auch ausgeführt,
dass sie nie behauptet habe, dass sie das Geld irgendwann von ihm habe zu-
rückhaben wollen. Diese Aussagen würden mit den insgesamt nachvollziehbaren
Aussagen von †B._ übereinstimmen, welcher ausgeführt habe, dass
C._ ihm für die Unterschrift beim Verkauf der Goldkette die Fr. 500.– gege-
ben und nie gesagt habe, dass er ihr das Geld wieder zurückgeben müsse. Es sei
somit rechtsgenügend erstellt, dass C._ gewusst habe, dass sie keinen
Rechtsanspruch auf die Fr. 500.– gehabt habe (Urk. 135 S. 14 f.).
3. Würdigung
3.1. Der Beschuldigte gab anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
9. Oktober 2016 zu Protokoll, C._ habe ihm gesagt, dass ihr jemand
Fr. 500.– abgenommen habe (D1 Urk. 6/1 S. 1 F/A 3). Nur wenig später in der-
selben Einvernahme relativierte er, dass C._ ihm erzählt habe, dass
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†B._ etwas habe unterschreiben müssen und dafür Fr. 500.– verlangt habe
(D1 Urk. 6/1 S. 3 F/A 20). In der Hafteinvernahme sagte der Beschuldigte aus,
C._ habe eine Unterschrift gebraucht. Sie habe †B._ gefragt, welcher
Fr. 500.– von ihr verlangt habe (D1 Urk. 6/2 S. 3 f. F/A 11). C._ habe ihm das
Geld zwangsweise gegeben (D1 Urk. 6/2 S. 4 F/A 13). Auf Vorhalt, dass C._
†B._ das Geld als Gegenleistung gegeben habe, gab der Beschuldigte zu
Protokoll, C._ habe auch Angst vor †B._ gehabt und das Geld gegeben
(D1 Urk. 6/2 S. 4 F/A 14). Bei der Polizei am 14. November 2016 sagte der Be-
schuldigte aus, C._ habe für den Verkauf der Goldkette jemanden mit einem
Ausweis gebraucht. Sie habe gesagt, sie habe dann jemanden gefunden, der für
Fr. 500.– eine Unterschrift gebe und den Ausweis zeige. Er habe das Gefühl ge-
habt, dass C._ auch Angst vor diesem Typ (gemeint †B._) gehabt habe,
dieser sei fast zwei Meter gross. Das Geld habe sie sowieso gebraucht, da sie auf
der Strasse lebe (D1 Urk. 6/3 S. 2 F/A 12). Bei der Konfrontationseinvernahme
vom 8. Dezember 2016 gab der Beschuldigte zu Protokoll, C._ habe ihm er-
zählt, dass †B._ für eine Unterschrift Fr. 500.– verlangt hätte. Auf den Vor-
halt, dass C._ †B._ das Geld geschenkt habe, sagte er, er sei sich nicht
so sicher (gemeint: ob C._ †B._ das Geld geschenkt habe). Er nehme
an, es sei das Geld von C._ gewesen. Auf Vorhalt, dass C._ †B._
das Geld als Gegenleistung gegeben habe, sagte der Beschuldigte, C._ ha-
be dennoch einen Anspruch auf das Geld, da sie mittellos, schwanger und auf der
Strasse sei (D1 Urk. 6/4 S. 3 f.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung
gab der Beschuldigte zu Protokoll, C._ habe ihm gesagt, sie habe †B._
das Geld gegeben, um damit zu arbeiten und damit er dem Beschuldigten einen
Teil zurückgeben könne. Sie habe nichts von schenken gesagt (Urk. 205 S. 8 und
20 f.).
3.2. †B._ gab anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 8.
Dezember 2016 als Privatkläger zusammengefasst zu Protokoll, C._ habe
ihm gesagt, sie habe eine Goldkette in einem Gebüsch gefunden. Um diese ver-
kaufen zu können, brauche sie seine Unterschrift, da sie keinen Ausweis habe. Er
habe schon damit gerechnet, dass er etwas dafür bekomme. Fest abgemacht hät-
ten sie jedoch nichts. Er habe dann schliesslich Fr. 500.– von C._ bekom-
- 16 -
men (D1 Urk. 8/2 S. 4 f. F/A 14 ff.). C._ habe ihm nicht gesagt, dass er ihr
das Geld wieder zurückgeben müsse (D1 Urk. 8/2 S. 6 F/A 23).
3.3. C._ führte bei der Polizei am 9. Oktober 2016 aus, †B._ habe im
Rahmen des Verkaufs der Goldkette Fr. 500.– bekommen, obwohl abgemacht
gewesen sei, dass er weniger bekomme. Sie habe ihm leihweise mehr Geld ge-
geben, da dieser ein Drogengeschäft habe abwickeln wollen. Sie habe dies dann
dem Beschuldigten erzählt, welcher sauer geworden sei, weil sie dem Beschuldig-
ten noch die Miete geschuldet habe und das Geld †B._ gegeben habe. Sie
hätten dann beschlossen, das Geld zurückzuholen (D1 Urk. 7/1 S. 1 f. F/A 6 f.).
Anlässlich der Hafteinvernahme vom 10. Oktober 2016 gab C._ zu Protokoll,
sie hätte mit †B._ ausgemacht, dass sie das Geld von diesem nach zwei Ta-
gen erhalten würde. Sie habe ihm das Geld für seine angeblichen Geschäfte ge-
liehen. Weil sie schon ein paar Mal beim Beschuldigten übernachtet habe, sei
dieser sauer geworden, dass sie das Geld †B._ und nicht ihm gegeben habe
(D1 Urk. 7/2 S. 2 f. F/A 5). Bei der Polizei am 3. November 2016 sagte C._
aus, sie habe †B._ Fr. 500.– aus dem Verkauf der Goldkette gegeben (D1
Urk. 7/3 S. 2 F/A 13). Sie habe dem Beschuldigten erzählt, dass sie und
†B._ das Geld aus dem Verkauf der Goldkette geteilt hätten. Dieser sei sau-
er gewesen an diesem Tag. Er habe sich beim Klauen erwischen lassen (D1 Urk.
7/3 S. 3 F/A 16). Sie habe mit †B._ nichts ausgemacht. Sie habe †B._
die Fr. 500.– geschenkt. Sie hätten sich über den Fund riesig gefreut und das fair
untereinander geteilt. Sie habe ihm das Geld in bar gegeben, gleich nachdem sie
das Geld bekommen habe. †B._ habe ja immerhin unterschrieben (D1
Urk. 7/2 S. 3 F/A 17 f.). Später gab sie dann abweichend zu Protokoll, sie habe
†B._ das Geld ausgeliehen, bevor sie nur eine Frage später erneut aussag-
te, sie habe ihm das Geld geschenkt und sie habe das auch gerne getan (D1 Urk.
7/2 S. 3 F/A 24 f.). Bei der Konfrontationseinvernahme vom 8. Dezember 2016
sagte sie aus, sie hätten nichts ausgemacht. Sie sei zunächst alleine in den La-
den und habe die Goldkette schätzen lassen. Sie sei dann den vor dem Laden
sitzenden †B._ holen gegangen und habe ihn gebeten, eine Unterschrift zu
leisten. Weil sie ein fairer Mensch sei und sie sich gedacht habe, dass sie es oh-
ne die Hilfe von †B._ nicht geschafft und das Geld nicht bekommen hätte,
- 17 -
habe sie das Geld aufgeteilt und ihm die Hälfte, also Fr. 500.–, gegeben. Es treffe
zu, dass sie †B._ die Fr. 500.– freiwillig geschenkt habe. Sie (C._ und
der Beschuldigte) seien dann losgezogen, um mindestens ein Teil des Geldes zu-
rückzubekommen. Ihr sei bewusst geworden, dass es viel Geld gewesen sei, wel-
ches †B._ für eine Unterschrift verlangt habe. Gerade im darauffolgenden
Satz korrigierte sie, †B._ habe das Geld nicht von ihr verlangt, sondern für
die Unterschrift von ihr bekommen (D1 Urk. 7/4 S. 6 f.). Sie räumte sodann auf
entsprechende Frage ein, dass sie keinen Rechtsanspruch auf das Geld gehabt
hätte. Sie habe nicht gewusst, ob †B._ vielleicht etwas davon zurückgeben
würde. Sie habe an diesem Abend kein Geld mehr gehabt (D1 Urk. 7/4 S. 8 f.). An
der Konfrontationseinvernahme vom 27. Januar 2017 erklärte sie erneut, sie habe
†B._ das Geld geschenkt (D1 Urk. 7/6 S. 3). Leicht abweichend davon er-
klärte C._, sie hätten das Geld geteilt, weil †B._ ihr geholfen habe. Als
sie kein Geld mehr gehabt habe, sei sie zu †B._ und habe ihn gefragt, ob er
noch etwas Geld habe (D1 Urk. 7/6 S. 4).
3.4. Die Angaben von C._ erweisen sich als inkohärent. Einmal behauptet
sie, sie habe †B._ einen Teil des Geldes als Gegenleistung gegeben und
ihm weiteres Geld geliehen. Ein andermal behauptet sie, sie habe ihm das Geld
geschenkt. Zuletzt und auf explizite Nachfrage, was den nun stimme, sagte sie,
sie habe †B._ das Geld geschenkt. †B._ hingegen führte konstant aus,
er habe das Geld als Gegenleistung für seine Hilfe beim Verkauf der Goldkette
erhalten. Zwar decken sich die Aussagen der beiden in den Verkauf involvierten
Personen nicht vollständig. Im Gesamtkontext plausibel ist jedoch das Folgende:
C._ brauchte für den Verkauf der Goldkette jemanden, der einen Ausweis
vorweisen und eine Unterschrift leisten konnte. Hierfür fragte sie †B._, mit
dem sie zu jenem Zeitpunkt an der H._-Strasse unterwegs war. Ob es nun
Euphorie oder die von ihr geltend gemachte Fairness war, jedenfalls übergab sie
†B._ freiwillig Fr. 500.– für seine Hilfe beim Verkauf der Goldkette. Dass
C._ hierzu durch †B._ gezwungen worden wäre oder †B._ sie in ir-
gendeiner Weise manipuliert und eine Schwäche bei C._ ausgenutzt hätte,
wird von dieser in den diversen Einvernahmen nie geltend gemacht. Zwar nannte
sie – wie soeben erwähnt – verschiedene Gründe, weshalb sie †B._ das
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Geld übergab. Den Aussagen gemeinsam ist dabei jedoch, dass sie dies immer
freiwillig und ohne grosse Veranlassung von †B._ getan hat.
Der Beschuldigte selber sagte zwar ebenfalls nicht kohärent aus. Allerdings lässt
sich seinen Aussagen entnehmen, dass ihm C._ erzählt habe, dass diese
†B._ für das Leisten der Unterschrift Fr. 500.– gegeben habe. Diesen Betrag
fand der Beschuldigte zu hoch. Dass er sich dabei aber komplexe Überlegungen
zu einer zivilrechtlichen Übervorteilung nach Art. 21 OR gemacht hätte, ist lebens-
fremd. Vielmehr wollte der Beschuldigte – unabhängig von rechtlichen Überle-
gungen – das Geld bei †B._ erhältlich machen. Dies zeigt sich auch ein-
drücklich an seiner Antwort nach dem Vorhalt der Staatsanwaltschaft, wonach
C._ †B._ das Geld als Gegenleistung gegeben habe. Darauf sagte er,
C._ habe dennoch einen Anspruch auf das Geld, da sie mittellos und
schwanger sei und auf der Strasse lebe. Daraus erhellt, dass es für den Beschul-
digten gar keine Rolle spielte, ob das Geschäft zwischen C._ und †B._
gültig war. Entscheidend war für ihn nur der Umstand, dass C._ seiner An-
sicht nach das Geld nötiger hatte als †B._, ob †B._ das Geld nun zu-
stand oder nicht.
Der Vollständigkeit halber ist – im Sinne der Ausführungen der Staatsanwaltschaft
vor Vorinstanz – festzuhalten, dass es im Übrigen auch an den Voraussetzungen
von Art. 21 OR mangelt. Die Behauptung des Beschuldigten, wonach C._
sich vor †B._ gefürchtet und ihm deshalb das Geld gegeben habe, wird
durch die Angaben von C._ gerade nicht gestützt. Diese erklärte, sie hätte
sich vor dem Vorfall mehrmals mit †B._ zum Essen getroffen und sei mit ihm
am Tage des Verkaufs der Goldkette an der H._-Strasse unterwegs gewe-
sen und hätte mit ihm zusammen Bier getrunken. Dass sie Angst gehabt und ihm
deswegen das Geld gegeben hätte, sagte sie – wie oben erwähnt – nie. Dass sich
C._ damals in einer Notlage befunden hätte, ist ebenfalls nicht ersichtlich.
†B._ war ihr zwar offensichtlich beim Verkauf behilflich. Ohne ihn hätte sie
die Goldkette damals nicht verkaufen können. Allerdings war sie nicht auf den so-
fortigen Verkauf der Goldkette angewiesen, sondern hätte beispielsweise auch
den Beschuldigten fragen können (vgl. D1 Urk. 6/2 S. 3 f. F/A 11). Sodann ist
- 19 -
auch die "Variante Leichtsinn" zu verneinen. Zwar erscheint es schon reichlich
freigiebig von C._, wenn sie †B._ die Hälfte des von ihr erhältlich ge-
machten Verkaufserlöses als Gegenleistung übergibt respektive schenkt. Doch
erscheint dies vor dem Hintergrund ihrer Angaben, dass sie die Goldkette gefun-
den habe, sie ein "fairer" Mensch sei und †B._ für seine Hilfe habe danken
wollen, nachvollziehbar. Ihre eigene Leistung bestand im Auffinden der Goldkette.
Die Leistung von †B._, welche sie offenbar als ebenso wichtig empfand, be-
stand im Ermöglichen des Verkaufes. Eine hälftige Teilung erschien C._ ge-
recht. Abschliessend ist zu erwähnen, dass – selbst wenn man vom Vorliegen der
objektiven Voraussetzungen einer Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR aus-
gehen wollte – nicht erkennbar ist, dass †B._ ausbeuterisch gehandelt hätte,
also eine Entscheidungsschwäche der Gegenpartei in Kenntnis des offenbaren
Missverhältnisses der Leistungen missbraucht hätte (BGE 123 III 292). Weder die
Aussagen von C._ noch von †B._ bieten hierfür Anhaltspunkte.
Schliesslich ist das Folgende festzuhalten: Selbst wenn die Voraussetzungen von
Art. 21 OR vorliegend gegeben gewesen wären, gereicht dies dem Beschuldigten
nicht zum Vorteil. Auch wenn C._ einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber
†B._ gehabt hätte, so berechtigt dies nicht, den Anspruch mit einem vorge-
haltenen Messer an der H._-Strasse in Form von Selbstjustiz durchzusetzen.
Das Vorbringen der Verteidigung ist damit zu verwerfen.
4. Versuchte schwere Körperverletzung
4.1. Tatvorwurf
Gemäss Anklageschrift habe †B._ keine schwere (eventuell gar tödliche), le-
bensgefährliche oder schädigende Verletzung erlitten, da der Messerstich des
Beschuldigten nicht den Hals-/Nackenbereich und dabei die Halsschlagader oder
die Schlüsselbeinarterie von †B._ getroffen habe, sondern das Messer un-
weit darunter zufälliger- und glücklicherweise auf dem Schulterblatt von †B._
aufgeprallt und dadurch nicht tiefer in den Körper eingedrungen sei. Bei dem im
Rahmen eines dynamischen Tatgeschehens willentlich ausgeführten, beschrie-
benen Messerstich gegen den oberen Rückenbereich des sich abdrehenden und
fliehenden †B._ habe der Beschuldigte gewusst, dass er dadurch †B._
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schwerwiegend, bleibend geschädigt oder lebensgefährlich (evtl. sogar tödlich)
hätte verletzen können, was der Beschuldigte durch sein Tun zumindest billigend
in Kauf genommen habe. Deshalb habe der Beschuldigte auch gewusst, dass er
durch sein geschildertes Tun †B._ Verletzungen aller Art, wie sie †B._
schliesslich erlitten habe, hätte zufügen können, was der Beschuldigte gewollt
oder zumindest in Kauf genommen habe (Urk. 37 S. 6 f.).
4.2. Vorinstanzliches Urteil
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschuldigte habe konsequent be-
stritten, dass der von ihm ausgeführte Messerstich lediglich zufälligerweise auf
dem Schulterblatt von †B._ aufgetroffen und das Messer somit nur durch
Glück nicht tiefer in den Körper von †B._ eingedrungen sei. Der Beschuldigte
habe ausgeführt, er habe langjährige Erfahrung im Kampfsport und habe bewusst
nur einen "Semi-Kontakt" gemacht. Das heisse, er habe den Messerstich kontrol-
liert ausgeführt und dabei gewusst, dass er †B._ nicht tief stechen würde.
Diese Aussagen des Beschuldigten würden durch die Videoaufnahmen und das
Gutachten zur körperlichen Untersuchung des IRM gestützt. Die Videoaufnahmen
würden zeigen, dass †B._ zum Zeitpunkt des Messerstichs mit dem Rücken
zum Beschuldigten gestanden sei und sich nur minim in Bewegung befunden ha-
be. Es habe somit keine dynamische Situation vorgelegen und der Beschuldigte
habe durchaus genug Zeit zur Verfügung gehabt, um sich das Ziel des Messer-
stichs auszuwählen. Die Videoaufnahme zeige sodann eine kurze Stichbewe-
gung, bei welcher das Messer sofort wieder zurückgezogen worden sei. Zudem
scheine der Beschuldigte trotz seines Alkohol- und Drogenkonsums nicht in sei-
ner Bewegungsfreiheit eingeschränkt gewesen zu sein. Beides spreche dafür,
dass der Beschuldigte in der Lage gewesen sei, den Messerstich kontrolliert aus-
zuführen und bewusst nicht mit voller Wucht zugestossen zu haben bzw.
†B._ nicht tief habe stechen wollen. Diese Annahme werde auch durch das
Gutachten des IRM gestützt, welche davon ausgehe, dass der Stichkanal spätes-
tens auf dem knöchernen Schulterblatt von †B._ geendet habe. Nach dem
Gesagten liesse sich nicht erstellen, dass der Messerstich zufälliger- und glückli-
cherweise auf dem Schulterblatt von †B._ aufgeprallt sei und dadurch nicht
- 21 -
tiefer in den Körper eingedrungen sei. Vielmehr habe der Beschuldigte den Mess-
erstich bewusst und kontrolliert ausgeführt. Er habe †B._ nicht tief stechen
wollen und habe somit keinen Vorsatz gehabt, †B._ schwerwiegend, blei-
bend zu schädigen oder lebensgefährlich zu verletzen (Urk. 135 S. 13 f.).
4.3. Vorbringen der Staatsanwaltschaft
4.3.1. Die Staatsanwaltschaft machte vor Vorinstanz geltend, der Beschuldigte
habe in heimtückischer und äusserst skrupelloser Art willentlich von hinten auf
den sich abdrehenden und fliehenden †B._ eingestochen und diesen im obe-
ren Rückenbereich getroffen, wodurch der Beschuldigte †B._ konkret an Leib
und Leben gefährdet habe, was der Beschuldigte auch gewollt habe. Jedermann
sei bekannt, dass ein Messerstich gegen den Rücken oder Hals einer Person ext-
rem gefährlich sei und lebensgefährliche oder gar tödliche Folgen für das Opfer
haben könne. †B._ habe aus purem Zufall und sehr grossem Glück keine
schweren oder gar tödlichen Verletzungen erlitten, sondern in objektiver Hinsicht
nur eine einfache Körperverletzung. Der Beschuldigte habe zumindest billigend in
Kauf genommen, dass †B._ schwerwiegend oder bleibend schädigend oder
lebensgefährlich verletzt werde. Darüber hinaus sei festzuhalten, dass aber dieser
eine sehr schnelle Stich extrem gefährlich gewesen sei, weil er eben geradesogut
neben dem Schulterblattknochen oder oberhalb, z.B. im Hals-/Nackenbereich in
den Körper hätte eindringen können. Wer mit einem Messer auf solche Weise zu-
steche, offenbare eine besondere Gefährlichkeit, dass man sein Tun nicht anders
deuten könne, als dass er das Opfer an Leib und Leben massiv habe gefährden
wollen (Urk. 84 S. 11 ff.).
4.3.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte die Staatsanwaltschaft vor,
vom Moment an, als †B._ sich mit der linken Schulter zum Körper des Be-
schuldigten befunden habe über den Moment, als †B._ sich ganz vom Be-
schuldigten abgedreht habe, um wegzulaufen, bis zum Messerstich, seien nur 1
1⁄2 Sekunden vergangen. Man sehe, dass †B._ sich noch leicht ducke, als er
zurückgeblickt habe und man erkenne, dass der Beschuldigte mit der linken Hand
auf ihn einwirken wolle. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz bei dieser
Tatsituation davon sprechen könne, der Beschuldigte habe genügend Zeit gehabt,
- 22 -
sich das Ziel des Messerstiches auszusuchen, und dass er gewusst habe, dass
der Messerstich genau auf dem Schulterblatt auftreffen würde. Der Beschuldigte
habe keine Zeit gehabt etwas zu planen und zielgerichtet vorzugehen. Der Be-
schuldigte habe †B._ mit dem Messer einfach treffen wollen. Der Beschuldig-
te sei in extremer Rage gewesen und er sei dabei noch von C._ aufgehetzt
worden. C._ habe gerufen, der Beschuldigte solle †B._ "fertig machen"
und sie habe den Beschuldigten aufgefordert, †B._ abzustechen. Dem Be-
schuldigten sei es im Tatzeitpunkt egal gewesen, wenn †B._ durch den Mes-
sereinsatz lebensgefährlich oder schwer verletzt oder bleibend geschädigt werden
würde. Es komme erschwerend dazu, dass der Beschuldigte als Rechtshänder
mit der linken Hand zugestochen habe. Eine geradzu einseitige Betrachtungswei-
se der Vorinstanz ersehe man aus den Erwägungen, wonach der Beschuldigte
trotz seines Alkohol- und Drogenkonsums nicht in seiner Bewegungsfreiheit ein-
geschränkt gewesen sei. Die Vorinstanz habe offensichtlich nicht berücksichtigt,
dass sich gemäss Pharmakologisch-Toxikologischem Gutachten des IRM Zürich
vom 30. November 2016 im Blut des Beschuldigten nebst mindestens 1.29-1.43
Gewichtspromille quasi die gesamte Palette von Drogen und Medikamenten be-
funden habe, darunter Kokain, Heroin, Methadon, Cannabis und Benzodiazepinen
wie Diazepam und Lorazepam sowie diverse weitere Medikamente. Der Beschul-
digte sei zur Tatzeit derart vollgepumpt mit Alkohol und vor allem Drogen und
Medikamenten gewesen, dass er nicht sich selbst gewesen sei. Der Beschuldigte
sei derart aggressiv gewesen, dass er gar nichts mehr unter Kontrolle gehabt ha-
be. Er habe als Rechtshänder in seinem aggressiven Drogen- und Alkoholrausch
sicher nicht eine mit der linken Hand ausgeführte Stichbewegung sehr dosiert und
äusserst zielgenau auf das Schulterblatt des sich abdrehenden und sich ducken-
den †B._ ausführen können. Es sei nur dem puren Zufall und grossem Glück
zu verdanken, dass der Messerstich im Schulterblatt auf dem Knochen aufge-
prallt und nicht einige Zentimeter daneben durch die Muskulatur in den Körper
oder wenige Zentimeter weiter oben im Hals- oder Schlüsselbeinbereich einge-
drungen sei und †B._ schwer oder lebensgefährlich oder gar tödlich verletzt
habe (Urk. 208 S. 2 ff.).
- 23 -
4.4. Vorbringen der Verteidigung
4.4.1. Die damalige Verteidigung brachte vor Vorinstanz zusammengefasst vor,
der Beschuldigte sei ausgebildeter Kampfsportler. Er habe den Messerstich als
Semi-Kontakt ausgeführt, was sich klar aus der Videoaufnahme ergebe. Es habe
sich um einen kontrollierten und gezielten Stich gehandelt. Aus den Aufzeich-
nungen und dem Wissen, dass der Beschuldigte als Kampfsportler ausgebildet
sei, werde in exemplarischer und geradezu lehrbuchhafter Weise deutlich, dass
der Beschuldigte Angriffs- und Verteidigungstechniken bis zur automatischen
Ausführung trainiert habe. Er habe nicht die Absicht gehabt, †B._ in gravie-
render Weise zu verletzen. Sodann würden sich in der Umgebung der Einstich-
stelle keine lebensnotwendigen Organe befinden. Das IRM gehe überdies in sei-
ner Beurteilung von der Annahme eines dynamischen Geschehens aus. Es habe
sich aber nicht um ein solches gehandelt (Urk. 88 S. 9 ff.).
4.4.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung aus, der Be-
schuldigte habe eine Stichbewegung ausgeführt, welche er kurz nach Berührung
der Haut kontrolliert abgebrochen habe. Die Spitze des Messers sei nur knapp
durch die Haut eingedrungen. Dieser Pieks mit der Messerspitze – so die Vertei-
digung – habe eine Verletzung von wenig Millimetern hinterlassen. Die Medizin
spreche von einer Bagatellverletzung. Der Beschuldigte habe den Semi-Kontakt
bewusst und kontrolliert so ausgeführt, dass nur eine Bagatellverletzung resultie-
re. Er habe nicht tief stechen wollen und habe keinen Vorsatz gehabt, den Privat-
kläger bleibend zu schädigen (Urk. 207 S. 3).
5. Würdigung
5.1. Den Erwägungen der Vorinstanz ist zuzustimmen. Die nachfolgenden Aus-
führungen sollen dies nur noch verdeutlichen bzw. ergänzen:
Zwar ist es mit der Staatsanwaltschaft so, dass durchaus von einem dynamischen
Geschehen gesprochen werden kann. Die Darstellung der Szene durch die
Staatsanwaltschaft vor Vorinstanz ist aber etwas gar dramatisierend und ent-
spricht nicht den effektiven Gegebenheiten. Wie auf der Videoaufnahme zu er-
- 24 -
kennen ist, verpasste der Beschuldigte nach der Übergabe des Geldes †B._
zunächst mit seiner linken Faust einen Schlag in die Gesichtsregion. Der Be-
schuldigte übergab das Geld dann an C._ und wechselte das Messer von
der rechten in die linke Hand. †B._ drehte sich ab und wollte sich entfernen.
Danach boxte der Beschuldigte †B._ mit der linken Faust – das Messer war
nicht gegen den Körper von †B._ gerichtet – an die Schulter. Als Reaktion
hob †B._ seinen linken Arm in die Höhe und entfernte sich weiter vom Be-
schuldigten. Unmittelbar danach stach der Beschuldigte, welcher †B._ nach-
lief und sich damit ebenfalls in Bewegung befand, zu. Dabei bewegten sich aber
sowohl der Beschuldigte als auch †B._ im Moment des Stiches nicht beson-
ders schnell. Aus der Videoaufnahme erhellt weiter, dass der Beschuldigte in ei-
ner spontanen Reaktion und nur Sekundenbruchteile nach seinem Boxschlag mit
der linken Faust die Hand abdrehte und †B._ den Messerstich versetzte.
Lange vorbereitet war dieser Stich also nicht. Dass die Stichbewegung in den Rü-
cken von †B._ grundsätzlich sehr schnell durchgeführt worden ist, wurde
denn auch durch die ehemalige Verteidigung nicht bestritten (Urk. 88 S. 11).
Nichtsdestotrotz ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte
genügend Zeit gehabt hatte, um sich das Ziel seines Stiches auszuwählen. Der
Beschuldigte konnte zwar nicht präzise erkennen, wo respektive wie tief sein
Stich in den Körper von †B._ eindringen wird. Es handelte sich aber bei-
spielsweise nicht um ein Gerangel, während welchem der Beschuldigte wahllos
auf †B._ eingestochen hätte, respektive bei welchem der Beschuldigte mit
einer unkontrollierten Verletzung von †B._ hätte rechnen müssen. Aufgrund
der zwar gegebenen, aber geringen Dynamik im Zeitpunkt des Stiches bestand
keine Gefahr, dass der Beschuldigte †B._ aus Versehen etwa in den Hals
oder an den Kopf hätte treffen können. Der Rücken von †B._ befand sich in
kürzester Entfernung vor ihm, wodurch er in der Lage war, abzuschätzen, dass
der Stich mit dem Messer diesen im linken Schulterbereich auf halber Höhe tref-
fen werde. Dass der Stich das Schulterblatt (und nicht Hals, Kopf oder Ähnliches)
mithin nur zufällig getroffen hätte, kann damit nicht gesagt werden.
Aufgrund des Gesagten muss auch das Gutachten des IRM stark relativiert wer-
den, wonach die Verletzungen von †B._ nicht lebensgefährlich waren, sie es
- 25 -
aber durchaus hätten sein können. So heisst es im Gutachten (Urk. 13/1 S. 5):
"Im Rahmen eines dynamischen Geschehens ist es für einen Angreifer dabei zu-
dem kaum abschätzbar, wo genau die eingesetzte Waffe auftreffen wird. Unter
Annahme eines solchen dynamischen Geschehens sind im Hinblick auf die Ver-
letzungslokalisation im vorliegenden Fall beispielhaft zu nennen eine Eröffnung
der Brusthöhle mit der Gefahr einer lebensbedrohlichen Spannungsluftbrust, eine
Verletzung der nahe gelegenen Hals-/Nackenregion mit Eröffnung der Hals-
schlagadern mit Blutverlust, Venenläsionen mit der Gefahr einer Luftembolie und
Blutverlust, sowie Verletzungen des Rückenmarkes mit der Möglichkeit eines sog.
spinalen Schocks." Die Gutachterinnen haben indessen das Video nicht gesehen
(Urk. 13/1 S. 1). Wie vorstehend erläutert, war die Situation nun aber nicht sehr
dynamisch; jedenfalls nicht so, wie die Gutachterinnen diesen Begriff offensicht-
lich interpretieren. Damit bleiben die entsprechenden Ausführungen im Gutachten
bloss theoretische Überlegungen, ohne genügenden Bezug zum konkreten Fall.
Richtig ist es mit der Vorinstanz weiter, wenn diese ausführt, dass der Beschuldig-
te nach der kurzen Stichbewegung das Messer sofort wieder zurückgezogen hat.
Ergänzend ist hierzu zu erwähnen, dass auch der Stich an sich nicht mit einer be-
sonderen Heftigkeit ausgeführt wurde. So holte der Beschuldigte nicht mit seinem
ganzen Arm aus, sondern er führte die Stichbewegung vielmehr aus dem Unter-
arm aus. Weiter gilt es festzuhalten, dass der Beschuldigte, welcher Rechtshän-
der ist, den Stich mit seiner schwächeren linken Hand ausführte. Aus der Video-
aufzeichnung erhellt sodann, dass nicht von einem eigentlichen "Zustossen" mit
dem Messer gesprochen werden kann. Es handelte sich vielmehr um ein leichtes
Zustechen mit dem beim kleinen Finger aus der Faust ragenden Messer auf die
Rückseite der Schulter von †B._. Es war von der Intensität her jedenfalls
kein richtiger Schlag, mit welchem eine grössere Wirkung hätte erzielt werden sol-
len; bereits der vorherige Faustschlag gegen die Gesichtsregion von †B._
war wuchtiger, namentlich weil der Beschuldigte jenen Schlag auch mit seinem
Körper etwas unterstützte. Überdies trug †B._ eine dicke Jacke, was indiziert
hätte, dass der Beschuldigte wuchtiger hätte zustechen müssen, um mit dem
Messer tiefer in den Körper von †B._ einzudringen. Dies ist aber nicht pas-
siert. Jedenfalls lässt die Bewegung des Beschuldigten nicht den Schluss zu,
- 26 -
dass der Beschuldigte in einer Art und Weise zugestochen hätte, die ihm als In-
kaufnahme einer lebensgefährlichen Verletzung des Privatklägers ausgelegt wer-
den müsste.
Etwas anderes kann auch dem Gutachten des IRM nicht entnommen werden.
Entgegen der Behauptung der Staatsanwaltschaft (vgl. Urk. 208 S. 2) ist es nicht
gesichert, dass der Stich des Beschuldigten überhaupt bis zum Schulterblatt von
†B._ vorgedrungen und dann durch dieses aufgehalten worden ist. Die ge-
naue Wundtiefe wurde im Rahmen der rechtsmedizinischen Untersuchung nicht
exploriert (D1 Urk. 13/1 S. 4). Somit lässt sich auch nicht erstellen, dass der Stich
des Beschuldigten auf dem Schulterblatt aufgeprallt und nur durch dieses vor dem
weiteren Eindringen aufgehalten worden wäre.
An dem Gesagten ändert auch der beträchtliche Alkohol-, Drogen- und Tabletten-
konsum des Beschuldigten nichts. Vorab ist der Vorinstanz darin zuzustimmen,
dass der Beschuldigte nicht in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt erscheint.
Aus der Videoaufnahme ergibt sich ohne Weiteres, dass der Beschuldigte weder
einen unsicheren Gang aufwies noch sonst Anzeichen zeigte, dass er in seiner
Bewegungsfähigkeit eingeschränkt war. Präzisierend ist aber festzuhalten, dass
es für den vorliegenden Fall nicht alleine entscheidend sein kann, ob der Be-
schuldigte noch einen sicheren Gang oder Ähnliches aufgewiesen hat. Entschei-
dend ist, wie es um die Feinmotorik des Beschuldigten gestanden ist. Es gilt sich
zu vergegenwärtigen, dass bei einem Messerstich in den Rücken je nachdem
wenige Zentimeter darüber entscheiden können, ob mit dem Messer wichtige Or-
gane getroffen werden oder nicht. Weiter zu vergegenwärtigen gilt es sich den
Zustand des Beschuldigten, welcher unter massivem Drogen-, Alkohol und Tab-
letteneinfluss stand (vgl. D1 Urk. 14/8) und sichtlich in Rage war. Der Beschuldig-
te selber machte auch wiederholt geltend, er sei "druff" gewesen (Prot. I S. 30), er
sei ziemlich betrunken gewesen (D1 Urk. 6/1 S. 4 F/A 27 f.), sei blau und "drauf"
gewesen (D1 Urk. 6/3 S. 1 F/A 4). Er habe Whisky und Biere getrunken. Er sei
ziemlich besoffen gewesen, weil er keine harten Sachen mehr trinke (vgl. D1
Urk. 6/3 S. 2 F/A 14). Schliesslich machte der Beschuldigte gar Filmrisse geltend
aufgrund seines Konsums (D1 Urk. 6/4 S. 2; D1 Urk. 30/11 S. 3 F/A 9). Er könne
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sich nicht erinnern. Er habe schon lange nicht mehr so viel getrunken. Zudem ha-
be er noch Benzodiazepine und Kokain genommen. Den starken Alkohol sei er
sich nicht mehr gewöhnt (D1 Urk. 6/4 S. 13). Dass der Beschuldigte gemäss ei-
genen Angaben gar Filmrisse hatte, zeugt – neben den objektiv festgestellten
Blutwerten (D1 Urk. 14/8) – von einer doch ausgeprägten physischen Beeinträch-
tigung des Beschuldigten. In diesem Zustand war der Beschuldigte zwar – wie
bereits erwähnt – nicht mehr in der Lage, seinen Stich millimetergenau ins Ziel zu
bringen. Seine koordinativen Fähigkeiten waren aber dennoch in einem Ausmass
vorhanden, dass er den Messerstich – auch vor dem Hintergrund seiner Kampf-
sporterfahrung – aus kürzester Distanz zwischen ihm und †B._ ungefähr in
der Schulterblattregion ins Ziel bringen konnte, in welcher Region sich keine le-
benswichtigen Organe oder Blutgefässe befinden.
5.2. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass mit der Vorinstanz nicht er-
stellt ist, dass der Messerstich zufälliger- und glücklicherweise auf dem Schulter-
blatt von †B._ aufprallte und dadurch nicht tiefer in den Körper eindrang.
Vielmehr hat der Beschuldigte den Messerstich bewusst und kontrolliert ausge-
führt. Der Beschuldigte wollte †B._ nicht tief stechen und nahm auch nicht in
Kauf, †B._ schwerwiegend, bleibend geschädigt oder lebensgefährlich zu
verletzen. Vielmehr ging es dem Beschuldigten darum, †B._ einen leichten
Stich in die Schulterregion zu versetzen, um diesem – wie der Beschuldigte selber
anlässlich der Berufungsverhandlung mehrfach ausführte (Urk. 205 S. 21 ff.) – ei-
nen Denkzettel zu verpassen respektive seinem Ansinnen (Bezahlung von
C._) mehr Nachdruck zu verleihen. Der vorinstanzliche Freispruch vom Vor-
wurf der versuchten schweren Körperverletzung ist deshalb zweitinstanzlich zu
bestätigen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Qualifizierter Raub
1.1. Nach dem Grundtatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich
strafbar, wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger
Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand
- 28 -
unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht. Raub ist damit eine qualifizierte
Form der Nötigung, um einen Diebstahl begehen zu können (BGE 133 IV 210).
Die Nötigungshandlung muss sich gegen eine Person richten, die in Bezug auf
die zu stehlende Sache eine Schutzposition einnimmt. Bei der vorliegend relevan-
ten Begehungsform der Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben
kann die Androhung sowohl ausdrücklich oder konkludent, etwa durch Vorhalten
einer Waffe erfolgen. Der Täter muss dabei die Drohung nicht verwirklichen wol-
len. Es genügt, wenn beim Opfer dieser Eindruck erweckt wird. Subjektiv ist Vor-
satz erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt (zum Ganzen: OFK StGB-
DONATSCH, Art. 140 N 1 ff.). Zusätzlich müssen selbstverständlich auch Aneig-
nungsabsicht sowie die Absicht unrechtmässiger Bereicherung bestehen, wobei
auch hier jeweils Eventualabsicht genügt.
Eine besondere Gefährlichkeit im Sinne von Art. 140 Ziff. 3 StGB offenbart der
Täter durch seine Tat dann, wenn die Tat nach ihrem Unrechts- und Schuldgehalt
besonders schwer wiegt. Die Gefährlichkeit muss sich auf die Art und Weise der
Tatbegehung und nicht auf den Tätercharakter oder dessen Vorleben beziehen
(BSK StGB II-NIGGLI/RIEDO, Art. 140 N 77; OFK StGB-DONATSCH, Art. 140 N 16).
Die besondere Gefährlichkeit kann beispielsweise in der professionellen Vorbe-
reitung der Tat und der ausgeprägt kühnen, verwegenen, heimtückischen, hinter-
listigen oder skrupellosen Art ihrer Begehung begründet sein (BGE 117 IV 135
E. 1.a). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es zur Erfüllung
der besonderen Gefährlichkeit nach Art. 140 Ziff. 3 StGB, dass der Täter eine
konkrete Gefahr für das Opfer schafft, auch wenn es dadurch keine Verletzungen
davonträgt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung weiter zu berücksich-
tigen gilt es auch das Zusammenwirken mehrerer Täter sowie einen allfälligen
Konsum von Alkohol oder Betäubungsmitteln und die sich daraus ergebende
Möglichkeit unkontrollierter Handlungen (Urteile des Bundesgerichts 6S.250/2003
vom 28. August 2003 E. 1.2 und 6B_658/2013 vom 22. Januar 2014 E. 2.3).
1.2. Der objektive Tatbestand von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist mit der Vor-
instanz unproblematisch gegeben. Sodann handelte der Beschuldigte bei seiner
Tat auch vorsätzlich. Der Beschuldigte brachte durch Vorhalten des Messers
- 29 -
†B._ dazu, dem Beschuldigten das Portemonnaie zu zeigen, aus welchem
dieser die Fr. 30.– entnahm. Zwar wollte der Beschuldigte das Geld nicht für sich
behalten, sondern er übergab es unmittelbar an C._. Dies schadet aber
nicht. Die Aneignungsabsicht ist gegeben. Wie oben unter II.3.4 gesehen, nahm
der Beschuldigte zumindest in Kauf, dass C._ keinen Rechtsanspruch auf
den Rückerhalt des von ihr an †B._ übergegebenen Geldes hat. Der Be-
schuldigte handelte damit mindestens mit Eventualabsicht.
1.3. Der alleinige Umstand, dass der Beschuldigte †B._ das geöffnete
Messer vor den Bauch gehalten hat, genügt zur Bejahung der besonderen Ge-
fährlichkeit nicht (vgl. BGE 117 IV 135 E. 1.b). Zu Gunsten des Beschuldigten ist
sodann davon auszugehen, dass er das Messer immer mit sich führte, und nicht
extra für die Begehung der Tat behändigte. Auch sonst sind keine planerischen
Leistungen des Beschuldigten erkennbar, sondern man entschloss sich nach ge-
meinsamer Absprache, an der H._-Strasse †B._ suchen zu gehen.
Auch eine Flucht nach der Tat war nicht besonders geplant. Hervorzuheben ist
jedoch mit der Vorinstanz, dass der Beschuldigte das Messer bereits kurz nach
dem Aussteigen aus dem Bus hervorgenommen und geöffnet hat und so an den
Tatort gekommen ist. Dieses hielt er in der Folge †B._ fortwährend vor den
Bauch, wobei er diesen mit dem Messer auch berührte, so dass †B._ das
Messer spüren konnte. Dabei bestand auch durchaus die Gefahr einer ungewoll-
ten Verletzung von †B._. Unzufrieden darüber, dass †B._ nur Fr. 30.–
bei sich hatte, und um seinem Ansinnen Nachdruck zu verleihen, versuchte der
Beschuldigte †B._ in die Gesichtsregion zu schlagen. Als dieser sich um-
drehte und wegging, schlug der Beschuldigte †B._ zuerst mit der Faust und
stach diesen mit dem Messer unmittelbar danach in den Rücken. Der konkrete
Einsatz des Messers fällt mit der Vorinstanz besonders und entscheidend ins
Gewicht. Doch auch nach dem Stich liess der Beschuldigte nicht von †B._
ab, sondern folgte diesem mit dem geöffneten Messer in der Hand mehrfach in
den Kleiderladen und attackierte diesen wiederholt verbal. Nachdem der Beschul-
digte und C._ die Tasche von †B._, welche dieser vor dem Geschäft ge-
lassen hatte, durchsucht hatten, kickte der Beschuldigte diese mit Gewalt weg.
Weiter ist zu erwähnen, dass die Tat auf offener Strasse an einer belebten Ecke
- 30 -
der H._-Strasse passierte und sich zum Tatzeitpunkt diverse Personen in
unmittelbarer Umgebung des Geschehens aufgehalten haben. Dies zeugt von ei-
nem kühnen und verwegenen Verhalten des Beschuldigten. Während des Vorfalls
stand der Beschuldigte zudem unter der Wirkung von Drogen und Alkohol, und
der Beschuldigte wurde durch C._ immer wieder angestachelt, Gewalt ge-
genüber †B._ auszuüben. Damit übersteigt das vorliegende Tatgeschehen
die einem einfachen Raub inhärente Gefährlichkeit.
1.4. Es sind weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe ersichtlich.
Dementsprechend ist der vorinstanzliche Schuldspruch wegen eines qualifizierten
Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140
Ziff. 3 StGB zweitinstanzlich zu bestätigen.
1.5. Ergänzend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte durch seinen Messer-
stich unzweifelhaft den Tatbestand der einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 erfüllt hat. Dieser wird jedoch mit der Vorinstanz (Urk. 135 S. 22) von
Art. 140 StGB konsumiert.
IV. Strafzumessung
1. Ausgangslage
1.1. Neben dem Schuldspruch wegen qualifizierten Raubes bilden auch die
nicht angefochtenen und entsprechend in diesem Umfang in Rechtskraft erwach-
senen Schuldsprüche der Vorinstanz wegen mehrfachem Diebstahl, Drohung und
mehrfachem Hausfriedensbruch gemäss Dispositivziffer 1 2.-4. Spiegelstrich des
vorinstanzlichen Urteils Gegenstand der Strafzumessung.
1.2. Die Vorinstanz hat unter Einbezug des Widerrufs der mit Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 bedingt ausgefällten Freiheitsstrafe von
10 Monaten eine Gesamtstrafe von 59 Monaten Freiheitsstrafe ausgefällt. Die bis
und mit Urteilszeitpunkt durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft respektive
vorzeitigen Massnahmenantritt erstandenen 545 Tage wurden an die Freiheits-
strafe angerechnet. Die Verteidigung beantragt berufungsweise eine Bestrafung
- 31 -
mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten als Gesamtstrafe (Urk. 207 S. 1). Die
Staatsanwaltschaft will die Freiheitsstrafe hingegen auf 88 Monate als Gesamt-
strafe erhöht sehen (Urk. 208 S. 1).
2. Anwendbares Recht
2.1. Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts) gemäss der Änderung
vom 19. Juni 2015 in Kraft getreten (AS 2016 1249). Der Beschuldigte hat die zu
beurteilenden Straftaten vor dem Inkrafttreten des geänderten Rechts verübt.
Nach Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach den geänderten Bestimmungen nur beurteilt,
wer nach dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen ein Verbrechen oder
ein Vergehen verübt hat. Nach Art. 2 Abs. 2 StGB ist indes das geänderte Recht
auch auf Taten anwendbar, die vor dem Inkrafttreten verübt worden sind, wenn
das geänderte Recht für den Täter milder ist. Ob das geänderte Recht das milde-
re Recht ist, hat das Gericht nach der konkreten Methode zu ermitteln (OFK
StGB-DONATSCH, Art. 2 N 10).
2.2. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist der Beschuldigte mit einer Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr zu belegen. In diesem Bereich (überjährige
Freiheitsstrafen) hat sich im neuen Recht nichts geändert (vgl. Art. 34 und
40 StGB). Allerdings kommt auch ein Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 31. Mai 2016 bedingt ausgesprochenen Vollzuges einer Freiheitsstra-
fe von 10 Monaten in Betracht. Gemäss dem bis zum 1. Januar 2018 geltenden
Art. 46 Abs. 1 aStGB war bei einem Widerruf eine Gesamtstrafenbildung nur bei
ungleichartigen Strafen möglich, wobei es sich überdies um eine "Kann-
Bestimmung" handelte, weshalb die Bildung einer Gesamtstrafe im Ermessen des
Gerichts stand. Der heute in Kraft stehende Art. 46 Abs. 1 StGB sieht hingegen
bei gleichartigen Strafen – unter Anwendung des Asperationsprinzips – zwingend
die Bildung einer Gesamtstrafe vor. Mit der Vorinstanz (Urk. 135 S. 30) erweist
sich damit das neue Recht als das mildere, weshalb neues Recht zur Anwendung
gelangt.
- 32 -
3. Grundsätze der Strafzumessung
Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung ausführlich und richtig
dargelegt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen auf diese Erwägungen
verwiesen werden kann (Urk. 135 S. 24 ff.). Richtigerweise ist die Vorinstanz zu-
dem vom qualifizierten Raub als schwerstem Delikt ausgegangen. Vorliegend ist
von einem Strafrahmen von einer Freiheitsstrafe von zwei bis zwanzig Jahren
auszugehen. Aussergewöhnliche Umstände, welche es rechtfertigen würden, den
ordentlichen Strafrahmen zu verlassen, sind nicht auszumachen. Der Strafschär-
fungsgrund der Deliktsmehrheit und Tatmehrheit ist innerhalb des ordentlichen
Strafrahmens straferhöhend zu berücksichtigen.
4. Konkrete Strafzumessung
4.1. Einsatzstrafe für den qualifizierten Raub
4.1.1. Die Vorinstanz hat zur Tatschwere zusammengefasst erwogen, dass der
Beschuldigte und C._ die Tat zwar nicht geplant, jedoch abgesprochen hät-
ten. Sie seien in der Hoffnung an die I._-Strasse gefahren, †B._ zu fin-
den und das Geld erhältlich zu machen. Ebenfalls straferhöhend sei zu berück-
sichtigen, dass der Beschuldigte – auch wenn C._ die "Auslöserin" des Vor-
falls gewesen sei – die Tat aktiv ausgeführt habe. Nach dem Verhalten des Be-
schuldigten sei sodann auch zu bewerten, in welchem Ausmass der qualifizieren-
de Tatumstand gegeben sei. Der Beschuldigte habe das Messer nicht nur zur
Einschüchterung von †B._ benutzt, sondern habe diesem damit auch Verlet-
zungen zugefügt und danach auch nicht von diesem abgelassen. In Anbetracht
der Verletzungen und des sehr geringen Deliktsbetrags von Fr. 30.– und auch des
verlangten Betrags von Fr. 500.– sei festzuhalten, dass das Verhalten des Be-
schuldigten völlig unverhältnismässig gewesen sei. Verschuldensmindernd sei zu
berücksichtigen, dass das Tatgeschehen im Zusammenhang mit einer Mischinto-
xikation des Beschuldigten gestanden und durch seine kombinierte Persönlich-
keitsstörung begünstigt worden sei. Er sei zum Tatzeitpunkt dadurch nur teilweise
fähig gewesen, sein Handeln gemäss der Unrechtseinsicht auszurichten. Aus
psychiatrischer Sicht habe beim Beschuldigten eine mittelgradig eingeschränkte
- 33 -
Schuldfähigkeit bestanden. Zu seinen Lasten falle hingegen ins Gewicht, dass er
vorsätzlich und aus finanziellen Motiven gehandelt habe. Dass er auf Veranlas-
sung von C._ vorgegangen sei, vermöge dies nur leicht zu relativieren. Ins-
gesamt sei das Tatverschulden als noch leicht zu qualifizieren, was zu einer hypo-
thetischen Einsatzstrafe von 43 Monaten führe (Urk. 135 S. 26 f.).
4.1.2. Zur objektiven Tatschwere kann grundsätzlich auf die diesbezüglichen Er-
wägungen der Vorinstanz verwiesen werden. Zu betonen ist, dass der angestreb-
te Deliktsbetrag mit Fr. 500.– und der effektive Deliktsbetrag von Fr. 30.– zwar nur
marginal waren, was jedoch gleichzeitig sein Verhalten mit der Vorinstanz als völ-
lig unverhältnismässig erscheinen lässt. Und auch wenn C._ die "Auslöserin"
der Tat war, welche den Beschuldigten erst auf die Idee brachte, erfolgte die kon-
krete Tatausführung ganz überwiegend durch den Beschuldigten. Er war es, der
die aktive Rolle übernahm und †B._ durch die Bedrohung mit dem mitgeführ-
ten und gegen diesen gerichteten Messer zur Herausgabe des Geldes brachte.
Kommt noch hinzu, dass er bereits mit geöffnetem Messer an den Tatort kam.
C._ blieb dabei eher im Hintergrund, stachelte den Beschuldigten aber im-
mer wieder an. Im Vergleich zu allen theoretisch denkbaren Fällen im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 StGB sind aber noch
wesentlich schwerere Fälle denkbar und das Verhalten des Beschuldigten ist im
untersten Bereich anzusiedeln.
4.1.3. Bezüglich der subjektiven Tatschwere gilt es zu berücksichtigen, dass die
Tat nicht von langer Hand geplant war, sondern der Entschluss zur Tat nur kurze
Zeit vorher gefasst wurde. Allerdings schloss sich der Beschuldigte – ohne er-
kennbare innere Widerstände überwinden zu müssen – schnell dem Ansinnen an.
Der Beschuldigte handelte bei seiner Tat vorsätzlich. Sodann waren seine Motive
– entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 207 S. 4) – rein egoistisch, auch
wenn er vorderhand das Geld für C._ erhältlich machen wollte. Dass der Be-
schuldigte vermutlich indirekt auch für sich selber finanziell profitieren wollte, ist
zwar nicht völlig von der Hand zu weisen, kann dem Beschuldigten jedoch letzt-
lich nicht nachgewiesen werden. Der Beschuldigte handelte sodann nicht aus ei-
ner Notlage heraus. Wenn er geltend macht, C._ habe das Geld dringend
- 34 -
nötig gehabt, weil diese auf der Strasse lebe (D1 Urk. 6/3 S. 2 F/A 12), so ver-
fängt dies nicht. Denn wie der Beschuldigte selber aussagte, konnte C._ gra-
tis bei ihm wohnen und erhielt von ihm Essen und Trinken (D1 Urk. 6/2 S. 4
F/A 12; D1 Urk. 6/3 S. 2 F/A 9 f.). Merklich verschuldensmindernd hat sich die mit-
telgradig eingeschränkte Schuldfähigkeit zur Tatzeit auszuwirken (D1 Urk. 18/13
S. 66 und 72).
4.1.4. Die subjektive Tatschwere vermag die objektive Tatschwere, insbesondere
aufgrund der mittelgradig eingeschränkten Schuldfähigkeit des Beschuldigten,
spürbar zu relativieren. Wenn die Vorinstanz die hypothetische Einsatzstrafe auf-
grund der Tatkomponente auf 43 Monate festsetzt, so übermarcht sie damit leicht.
Angemessen erscheint es, die hypothetische Einsatzstrafe auf 36 Monate festzu-
setzen.
4.1.5. Zur Täterkomponente erwog die Vorinstanz, der Beschuldigte sei griechi-
scher Staatsangehöriger, geboren in M._ und in der Stadt Zürich aufgewach-
sen. Er sei zusammen mit seiner jüngeren Schwester bei seinen Eltern aufge-
wachsen. Er habe die Primarschule und anschliessend die Realschule besucht.
Als Büroangestellter habe er bei der N._ [Bank] die Lehre abgeschlossen. Im
Jahr 2003 habe er die Schweiz verlassen und während 5 Jahren mit seiner dama-
ligen Freundin in Griechenland gelebt. Mit ihr habe er eine Tochter, welche im Ur-
teilszeitpunkt 10 (recte: 17) Jahre alt gewesen sei und mit ihrer Mutter in Grie-
chenland lebe. Der Beschuldigte habe damals als Oberkellner gearbeitet. An-
schliessend habe der Beschuldigte während vier Jahren zusammen mit einer an-
deren Freundin in Deutschland gelebt und sei im Jahre 2012 in die Schweiz zu-
rückgekehrt. Aus dem Vorleben und weiteren persönlichen Verhältnissen des Be-
schuldigten gehe nichts hervor, was bei der Strafzumessung straferhöhend oder -
mindernd zu berücksichtigen wäre bzw. nicht bereits schon bei der subjektiven
Tatschwere aufgrund der verminderten Schuldfähigkeit beachtet worden sei. Das
Geständnis des Beschuldigten wertete die Vorinstanz leicht strafmindernd.
Wenn die Vorinstanz die persönlichen Verhältnisse strafzumessungsneutral wer-
tet, so ist dies zu bestätigen. Nicht strafmindernd berücksichtigt werden kann je-
doch – entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. 207 S. 4) und der Vorinstanz
- 35 -
(Urk. 135 S. 28) – das Nachtatverhalten des Beschuldigten. Der Beschuldigte
zeigte sich erst auf Vorhalt des Überwachungsvideos weitgehend geständig. Vor-
her bestritt er insbesondere den Einsatz des Messers konsequent. Von einer we-
sentlichen Erleichterung der Untersuchung kann deshalb nicht gesprochen wer-
den respektive räumte der Beschuldigte nichts ein, was ihm nicht schon aufgrund
der Videoaufnahme nachgewiesen werden kann. Sodann ist beim Beschuldigten
eine Einsicht ins Unrecht seiner Tat oder Reue nicht erkennbar, auch wenn der
Beschuldigte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung zu Protokoll gab, es
sei ein Fehler gewesen und es tue ihm leid (Urk. 205 S. 26; Prot. II S. 20). Viel-
mehr versucht er seine Tat immer wieder zu rechtfertigen und zu bagatellisieren
respektive sieht er sich dafür bereits genug bestraft (Urk. 205 S. 26). Es besteht
keine Veranlassung, dem Beschuldigten unter diesem Aspekt eine Strafmin-
derung zuzugestehen.
Stark straferhöhend haben sich die diversen Vorstrafen des Beschuldigten aus-
zuwirken. Der Beschuldigte wurde am 10. August 2012 mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Vergehen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a BetmG zu einer be-
dingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 70.– und einer Busse von Fr. 400.–
verurteilt. Diese Strafe wurde mit Strafbefehl vom 15. Juli 2013 der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl widerrufen und er wurde zudem wegen Vergehen gegen das
BetmG zu einer unbedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– verurteilt.
Am 20. August 2013 sprach die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl den Beschuldigten
erneut wegen Vergehen gegen das BetmG schuldig und bestrafte ihn mit ge-
meinnütziger Arbeit von 80 Stunden. Rund zwei Jahre später, am 17. August
2015, verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen mehrfachen Dieb-
stahls, versuchtem Diebstahl, Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung zu
240 Stunden gemeinnütziger Arbeit. Am 31. Mai 2016 erging ein Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen versuchten
Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs und mehrfachen versuchten Haus-
friedensbruchs sowie mehrfacher Sachbeschädigung und Übertretung nach
Art. 19a BetmG. Hierfür wurde der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von
10 Monaten und einer Busse von Fr. 400.– bestraft, wobei die Freiheitsstrafe be-
- 36 -
dingt und mit einer Probezeit von fünf Jahren ausgesprochen wurde (Urk. 204).
Richtigerweise hat die Vorinstanz die Verurteilung in Deutschland unberück-
sichtigt gelassen (vgl. D1 Urk. 30/5). Es gilt Art. 369 StGB zu beachten, welche
Bestimmung auch auf ausländische Vorstrafen anzuwenden ist (Urteil des Bun-
desgerichts 1B_88/2015 vom 7. April 2015, E. 2.2.1). Dennoch demonstriert das
umfassende Vorstrafenregister teilweise einschlägiger Verurteilungen, dass der
Beschuldigte schon seit geraumer Zeit nichts aus seinen Strafen gelernt hat.
Doch auch aus den Aussagen des Beschuldigten selber erhellt, dass er seinen
Verurteilungen offenbar gleichgültig gegenüber steht. So mag er sich sogar nicht
einmal mehr an alle seine Verurteilungen zu erinnern (D1 Urk. 30/11 S. 6 f. F/A
22; Urk. 205 S. 12 ff.). Merklich straferhöhend hat sich auch der Umstand aus-
zuwirken, dass der Beschuldigte vorliegend innerhalb der gemäss Urteil des Be-
zirksgerichts Zürich vom 31. Mai 2016 noch laufenden Probezeit für eine bedingt
aufgeschobene Freiheitsstrafe von 10 Monaten delinquierte. Erschwerend wirkt
sich dabei insbesondere aus, dass der Beschuldigte bereits am 7. Juni 2016 und
damit nur gerade eine Woche nach dem fraglichen Urteilsspruch erneut deliktisch
aufgefallen ist. Die Geringschätzung respektive die Gleichgültigkeit des Beschul-
digten gegenüber den Behörden zeigte sich auch eindrücklich in der vorliegenden
Untersuchung, so insbesondere in der Einvernahme vom 8. Oktober 2016. Er be-
leidigte den ihn einvernehmenden Polizisten dafür, dass dieser die Antworten des
Beschuldigten korrekt protokollierte (D2 Urk. 3 S. 3 F/A 29 f.).
Die hypothetische Einsatzstrafe für den qualifizierten Raub ist aufgrund der Täter-
komponente auf insgesamt 44 Monate zu erhöhen.
4.2. Straferhöhung wegen der Drohung
4.2.1. Die Vorinstanz asperierte die hypothetische Einsatzstrafe für die zusätzlich
begangene Drohung um 2 Monate. Im Verhältnis zum qualifizierten Raub falle die
vom Beschuldigten begangene Drohung nur leicht ins Gewicht. Der Beschuldigte
habe †B._ nicht persönlich gedroht, sondern während der Videoübertragung
der Einvernahme von †B._ in einem anderen Raum. Von den Aussagen des
Beschuldigten habe †B._ erst an der anschliessenden Konfrontationseinver-
nahme erfahren, allerdings habe sich die Drohung gegen die körperliche Unver-
- 37 -
sehrtheit von †B._ gerichtet, was wiederum leicht erhöhend in Betracht zu
ziehen sei. In subjektiver Hinsicht sei zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
eventualvorsätzlich, spontan und unüberlegt gehandelt habe, was mindernd ins
Gewicht falle. Ebenfalls sei dem Beschuldigten eine leichte Verminderung der
Schuldfähigkeit zu attestieren, was auch mindernd zu berücksichtigen sei. Auf-
grund der Tatkomponenten ergebe sich ein leichtes Verschulden. Die Täterkom-
ponente und die weiteren Strafzumessungsgründe würdigte die Vorinstanz straf-
erhöhend (Urk. 135 S. 29).
4.2.2. Es gilt festzuhalten, dass die Drohung des Beschuldigten relativ offen ge-
blieben ist. Der Beschuldigte, welcher sich anlässlich der Konfrontationseinver-
nahme mit †B._ in einem Nebenraum befand, sagte in Richtung des Bild-
schirms, auf welcher die Einvernahme von †B._ übertragen wurde, "er kenne
Leute, welche er ihm auf den Hals hetzen könnte". Zwar wird damit offensichtlich
gedroht, er werde Personen dazu motivieren, †B._ in körperlicher Weise zu
beeinträchtigen. Allerdings wiegt eine solche Drohung nicht so schwer, wie wenn
beispielsweise explizit mit einer Tötung gedroht wird. Sodann gilt es mit der Ver-
teidigung (Urk. 207 S. 5) zu berücksichtigen, dass †B._ nicht direkt bedroht
wurde, sondern er von den Drohungen erst über Dritte, konkret über die Polizei
bzw. Staatsanwaltschaft erfahren hat. Der Beschuldigte handelte bei seiner Tat
lediglich mit Eventualvorsatz. Zwar fühlte sich †B._ durch die Äusserungen
des Beschuldigten bedroht, allerdings kann dies nicht besonders schwer gewesen
sein. So fällt auf, dass sich †B._ anlässlich der Einvernahme vom
12. Juni 2017 weder an die genauen Worte noch an die genauen Umstände der
Drohung erinnern konnte (vgl. D1 8/3 S. 4 ff. F/A 16 ff.), was dafür spricht, dass er
durch die Drohung nicht nachhaltig beeinträchtigt war. Erschwerend hat sich aus-
zuwirken, dass der Beschuldigte die Drohung anlässlich der Konfrontationsein-
vernahme mit seinem Opfer geäussert hat, welches er nur wenige Monate zuvor
beraubt und mit einem Messer in den Rücken gestochen hat. Sodann konnte ihn
auch die Gegenwart einer Polizeibeamtin nicht davon abhalten, die Drohung aus-
zusprechen. Dies spricht einerseits für ein spontanes und unüberlegtes Handeln,
andererseits offenbarte er dadurch auch eine beachtliche Gleichgültigkeit. Rich-
tigerweise hat die Vorinstanz dem Beschuldigten im Rahmen einer leichten Ver-
- 38 -
minderung der Schuldfähigkeit eine Strafreduktion zugestanden. Zwar befand sich
der Beschuldigte zu jenem Zeitpunkt bereits seit rund zwei Monaten in Untersu-
chungshaft, weshalb er nicht unter Alkoholeinfluss gestanden ist oder durch den
Konsum von illegalen Drogen beeinträchtigt war. Allerdings war er durch die kom-
binierte Persönlichkeitsstörung sehr wohl in seiner Schuldfähigkeit eingeschränkt.
Ganz leicht strafmindernd hat sich das Geständnis des Beschuldigten auszuwir-
ken (D1 Urk. 6/4 S. 19). Eine tatsächliche Einsicht ins Unrecht seiner Tat oder
Reue kann beim Beschuldigten nicht ausgemacht werden. Auch hier fällt auf,
dass der Beschuldigte seine – zugegeben leichte – Delinquenz erneut bagatelli-
siert. Während sich die nicht einschlägigen Vorstrafen leicht straferhöhend aus-
wirken, ist der Umstand, dass der Beschuldigte nicht nur während laufender Un-
tersuchung, sondern gar während einer laufenden Untersuchungshandlung delin-
quierte, merklich straferhöhend zu berücksichtigen. Sodann beging der Beschul-
digte die Tat innerhalb der laufenden Probezeit, was sich ebenfalls spürbar straf-
erhöhend auszuwirken hat. Wenn die Vorinstanz eine asperationsweise leichte
Erhöhung der Einsatzstrafe um zwei Monate sieht, ist das zwar eher mild, liegt
aber im Ermessenspielraum und ist zu übernehmen.
4.3. Straferhöhung wegen mehrfachem Diebstahl und mehrfachem Haus-
friedensbruch
4.3.1. Die Vorinstanz erhöhte die hypothetische Einsatzstrafe für den mehrfachen
Diebstahl und den mehrfachen Hausfriedensbruch um weitere drei Monate. Im
Verhältnis zum qualifizierten Raub würden diese ebenfalls nur leicht ins Gewicht
fallen. Der Beschuldigte habe die Hausfriedensbrüche begangen, um in den ver-
schiedenen Verkaufsgeschäften Diebstähle zu begehen. Er habe planlos ver-
schiedene Alltagsgegenstände von geringem Wert entwendet. Subjektiv habe der
Beschuldigte mit Vorsatz gehandelt. Auch hier sei eine leichte Verminderung der
Schuldfähigkeit strafreduzierend zu berücksichtigen. Erhöhend falle die mehrfach
begangene Tat ins Gewicht. Das Tatverschulden sei als leicht einzustufen. Die
Täterkomponenten und die weiteren Strafzumessungsgründe würdigte die Vor-
instanz insbesondere aufgrund der einschlägigen Vorstrafen als stark straferhö-
hend (Urk. 135 S. 29 f.).
- 39 -
4.3.2. Der Beschuldigte machte sich innerhalb von nur vier Monaten viermal eines
Hausfriedensbruchs und viermal eines Diebstahls strafbar. Zwar ist es mit der
Vorinstanz richtig, dass die Hausfriedensbrüche nur Begleitdelikte waren, um die
Diebstähle begehen zu können. Allerdings foutierte sich der Beschuldigte damit
geradezu um die ihm gegenüber ausgesprochenen Hausverbote. Zu wohlwollend
ist es, wenn die Vorinstanz sodann davon spricht, der Beschuldigte habe planlos
"verschiedene Alltagsgegenstände von geringem Wert" entwendet. Zwar mag
dies für die im "O._" gestohlenen zwei Hemden und den im F._ entwen-
deten Box-Mundschutz zutreffen. Für eine Lederjacke im Wert von Fr. 379.–, eine
Adidas-Jacke für Fr. 109.–, zwei Pullover der Marke "Maddison" im Wert von
Fr. 169.–, die im Verkaufsgeschäft "P._" gestohlenen Markenbrillen im Wert
von Fr. 169.– respektive Fr. 179.– oder die im F._ gestohlenen Markenbrillen
mit einem Wert von Fr. 159.– bzw. Fr. 179.– kann dies aber nicht gelten. Nur be-
dingt gefolgt werden kann der Vorinstanz sodann, wenn sie dem Beschuldigten
ein planloses Vorgehen attestiert. Es ist schon auffällig, dass der Beschuldigte in
erster Linie kleine Artikel mit einem grossen Wert entwendet hat, welche damit
einerseits unauffälliger aus dem Verkaufsgeschäft getragen werden können, an-
dererseits einen höheren Verkaufswert bei den Abnehmern erzielen. Mit der Vor-
instanz handelte der Beschuldigte bei seinen Taten vorsätzlich. Leicht strafmin-
dernd zu berücksichtigen ist die leichtgradig verminderte Schuldfähigkeit des Be-
schuldigten im Zeitpunkt seiner Taten (D1 Urk. 18/13 S. 73 und 81). Ganz leicht
strafmindernd zu berücksichtigen ist das Nachtatverhalten des Beschuldigten.
Auch hier zeigte sich der Beschuldigte letztlich zwar mehrheitlich geständig. Aller-
dings fällt in diesem Zusammenhang erneut auf, wie der Beschuldigte sein Ver-
halten durch äussere Umstände zu rechtfertigen versucht. So erklärt er sein Ver-
halten teilweise mit einer Kleptomanie (D1 Urk. 6/1 S. 5 F/A 44; D1 Urk. 6/2 S. 8
F/A 44), welche gutachterlich ausgeschlossen werden konnte (D1 Urk. 18/13
S. 66). Weiter begründet er sein Verhalten immer wieder mit seinem Medikamen-
ten- und Alkoholkonsum, macht Erinnerungslücken geltend, oder – nur wenig vor-
teilhaft – er habe sich "auf den Diebstahl konzentriert" (D1 Urk. 6/8 S. 7 F/A 19),
weshalb er nicht an das bestehende Hausverbot gedacht habe. All dies zeugt da-
von, dass es dem Beschuldigten an einer Einsicht ins Unrecht seiner Taten oder
- 40 -
Reue – entgegen seinen Beteuerungen (D1 Urk. 6/10 S. 11 F/A 4) – fehlt. Merk-
lich straferhöhend auszuwirken haben sich die einschlägigen Vorstrafen des Be-
schuldigten aus den Jahren 2015 und 2016. In diesem Zusammenhang gilt es zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
31. Mai 2016 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen versuchten Diebstahls,
mehrfachen Hausfriedensbruch, mehrfachen versuchten Hausfriedensbruchs und
mehrfacher Sachbeschädigung verurteilt wurde. Bereits am 7. Juni 2016 und
damit nur gerade eine Woche nach dem Urteil des Bezirksgerichts beging der Be-
schuldigte während der laufenden Probezeit erneut einen Diebstahl in Kombina-
tion mit einem Hausfriedensbruch. Dies zeugt von einer geradezu exemplarischen
Unbelehrbarkeit und hat sich ebenfalls merklich straferhöhend auszuwirken. Die
Vorinstanz erhöhte die hypothetische Einsatzstrafe für sämtliche Diebstähle und
Hausfriedensbrüche um gerade einmal drei Monate. Diese Straferhöhung durch
die Vorinstanz ist selbst unter Berücksichtigung der strafmindernden Wirkung des
Asperationsprinzip etwas gar mild. Im Verhältnis zur Maximalstrafe für einen
Diebstahl von fünf Jahren entsprechen drei Monate lediglich einem Zwanzigstel
(also 5%), was mit einem sehr geringen Verschulden einher gehen müsste. Da-
von kann aufgrund der genannten Umstände aber nicht gesprochen werden. Zwar
sind innerhalb der Tatbestände zweifellos sehr viel gravierendere Taten denkbar,
als sie der Beschuldigte begangen hat – es sind aber auch ebenso zweifellos
durchaus geringfügigere Tatvarianten möglich. Eine Erhöhung um 6 Monate ist
daher angezeigt.
5. Auszufällende Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte
Aufgrund des Gesagten ist der Beschuldigte somit mit einer Freiheitsstrafe von
insgesamt 52 Monaten zu bestrafen.
6. Anrechnung der erstandenen Haft und vorzeitiger Massnahmenantritt
Der Beschuldigte befindet sich seit dem 8. Oktober 2016 bis heute andauernd in
Untersuchungs- und Sicherheitshaft respektive im vorzeitigen Massnahmenantritt
(D1 Urk. 26/1; D1 Urk. 26/7; D1 Urk. 26/11; D1 Urk. 26/12/9; D1 Urk. 26/15;
D1 Urk. 26/18; Urk. 40; Urk. 43; Urk. 45; Urk. 61; Urk. 93; Urk. 128; Urk. 174).
- 41 -
Einer Anrechnung der vom Beschuldigten bis und mit heute bereits erstandenen
Haft respektive vorzeitigen Massnahmenantritt im Umfang von 1000 Tagen steht
nichts entgegen (Art. 51 StGB).
V. Vollzug/Widerruf
1. Der Beschuldigte wird heute mit einer Freiheitsstrafe von 52 Monaten be-
straft, weshalb kein (teil-)bedingter Vollzug der neu auszufällenden Strafe möglich
ist (Art. 42 und 43 StGB). Die Freiheitsstrafe ist demnach zu vollziehen.
2. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB bildet das Gericht in sinngemässer An-
wendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe, wenn die widerrufene und die
neue Strafe gleicher Art sind. Dabei kann es aber nicht Sinn der revidierten Be-
stimmung sein, eine neue Strafzumessung für die rechtskräftig beurteilten Delikte
vorzunehmen. Vielmehr ist für die aktuell zu beurteilenden Taten die angemesse-
ne Strafe festzusetzen und anschliessend unter Anwendung des Asperations-
prinzips eine angemessene Erhöhung für die widerrufene Strafe vorzunehmen
und derart eine Gesamtstrafe zu bilden. Bilden die "Einsatzstrafe" für die jeweils
neu zu beurteilenden Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen,
kann das Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung er-
folgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamt-
strafenbildung Rechnung tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_932/2018 vom
24. Januar 2019 E. 2.4.2. [zur Publikation vorgesehen]).
3. Vorliegend hat der Beschuldigte durch die neuen Straftaten eine unbedingte
Freiheitsstrafe von 52 Monaten erwirkt und ist überdies der mit Urteil des Bezirks-
gericht Zürich vom 31. Mai 2016 gewährte bedingte Vollzug einer 10-monatigen
Freiheitsstrafe zu widerrufen. In Anwendung des Asperationsprinzips ist es an-
gemessen, die für die neuen Taten auszusprechende Freiheitsstrafe um 8 Monate
zu erhöhen, dem Beschuldigten also einen (gemässigten) Abzug von 2 Monaten
zu gewähren, zumal es sich bei den Probezeitdelikten als auch bei der Vorstrafe
jeweils um Gesamtstrafen handelt.
- 42 -
4. Der Beschuldigte ist somit mit einer Freiheitsstrafe von 60 Monaten als Ge-
samtstrafe zu bestrafen, wovon bis und mit heute 1000 Tage durch Haft und vor-
zeitigen Massnahmenantritt erstanden sind. Der Vollständigkeit halber ist zu er-
wähnen, dass bei dieser Strafhöhe keine Überhaft des Beschuldigten gegeben ist,
weshalb auch die Zusprechung einer Genugtuung an den Beschuldigten nicht an-
gezeigt ist.
VI. Massnahme
1. Vorinstanzliches Urteil
1.1. Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschuldigte habe ein Ver-
brechen oder Vergehen im Sinne von Art. 59 Abs. 1 lit. a StGB begangen. Der
Gutachter habe beim Beschuldigten sodann eine kombinierte Persönlichkeitsstö-
rung mit emotional instabilen, impulsiven, dissozialen und narzisstischen Anteilen
(ICD-10: F60.8) diagnostiziert, welche einer schweren Störung im Sinne des Ge-
setzes entspreche. Zusätzlich liege eine Abhängigkeit von Opiaten, Kokain, Alko-
hol und Sedativa oder Hypnotika, derzeit abstinent, aber in beschützender Umge-
bung vor (ICD-10: F11.21, F14.21, F.10.21, F13.25). Im Weiteren habe gemäss
Ausführungen des Gutachters das Tatgeschehen betreffend Hauptdossiers 1 in
engem Zusammenhang mit der Mischintoxikation gestanden und sei durch die
kombinierte Persönlichkeitsstörung begünstigt worden. Der Gutachter komme
zum Schluss, dass sich in der Zusammenschau prognostisch relevanter Faktoren
eine hohe Wahrscheinlichkeit vergleichbaren gewalttätigen Verhaltens ergebe,
falls es nicht gelingen sollte, die Bereitschaft des Beschuldigten zu aggressiv-
impulsivem Handeln durchgreifend zu behandeln. Auch seien bei Fortsetzung des
Substanzkonsums mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere Hausfriedensbrüche,
Diebstähle und Verstösse bzw. Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
erwarten. Der Gutachter erkläre sodann, dass eine stationäre Massnahme nach
Art. 59 StGB aus gutachterlicher Sicht zunächst nur bedingt zweckmässig sei.
Diese sollte jedoch dann geprüft werden, wenn sich eine Massnahme gemäss
Art. 60 StGB als nicht erfolgversprechend durchführbar herausstellen sollte.
Obschon eine stationäre Massnahme ein schwerer Eingriff in die Freiheitsrechte
- 43 -
des Beschuldigten darstelle, sei sie im vorliegenden Fall angesichts der im Gut-
achten festgestellten Rückfallprognose und angesichts der Schwere der bereits
verübten und weiter zu befürchtenden Delikte durchaus gerechtfertigt. Folglich er-
scheine die Anordnung einer stationären Massnahme als nicht unverhältnismäs-
sig. Eine Strafe allein sei nicht geeignet, um das Rückfallrisiko zu minimieren. So-
dann erwog die Vorinstanz, der mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom
6. Oktober 2017 bewilligte vorzeitige Massnahmenantritt (Art. 60 StGB) sei mit der
Einweisung des Beschuldigten in die Entzugsstation Frankental per 17. Oktober
2017 in Vollzug gesetzt worden. Bereits am 18. Oktober 2017 sei der Beschuldig-
te gewalttätig geworden und deswegen wieder in Sicherheitshaft versetzt worden.
Auch im Rahmen der Sicherheitshaft habe der Beschuldigte sich äussert unko-
operativ verhalten. Er habe mehrfach diszipliniert, in andere Gefängnisse versetzt
und in die Psychiatrie eingewiesen werden müssen. Per 21. Februar 2018 sei er
sodann im Rahmen des vorzeitigen Antritts der Massnahme im Sinne von Art. 60
StGB in die Justizvollzugsanstalt St. Johannsen eingewiesen worden. Auch dort
sei es bereits am 9. März 2018 und 20. März 2018 zu zwei Disziplinarverfügungen
gekommen. Der Fallverantwortliche der Bewährungs- und Vollzugsdienste des
Kantons Zürich, Q._, habe der Vorinstanz diesbezüglich am 26. März 2018
berichtet, dass sich der bisherige Massnahmenverlauf schwierig gestaltet habe.
Der Beschuldigte würde sich kaum selbstkritisch reflektieren. Vielmehr suche er
die Schuld für die Vorfälle stets bei Anderen. Normalerweise würde eine solche
Massnahme in einer offenen, dafür spezialisierten Institution durchgeführt werden.
Man sei beim Beschuldigten jedoch zum Schluss gekommen, dass dies – zumin-
dest in der Anfangsphase der stationären Phase – nicht möglich sei. Das Verhal-
ten des Beschuldigten hätte den Rahmen jeder Partnerinstitution, welche Mass-
nahmen nach Art. 60 durchführen würden, gesprengt. Anlässlich der Hauptver-
handlung vor Vorinstanz habe Q._ als Zeuge ausgesagt, dass beispielsweise
die Institution Freihof und auch die Entzugsstation Frankental den Beschuldigten
nicht mehr aufnehmen wollten, da sie kein angemessenes Sicherheitsdispositiv
bieten könnten. Auch das Massnahmezentrum Bitzi sei aufgrund der Akten und
vor allem aufgrund der Vorgeschichte im Gefängnis nicht zu einer Aufnahme des
Beschuldigten bereit gewesen. Allgemein sei es nicht zu verantworten, den Be-
- 44 -
schuldigten in eine offene Partnerinstitution des Kantons Zürich zu übergeben, da
dies deren Kapazität übersteigen würde.
Grundsätzlich sei festzuhalten, dass an die Therapiewilligkeit nicht allzu strenge
Anforderungen zu stellen seien. Die fehlende Motivation würde regelmässig zum
Krankheitsbild gehören. Die Therapiemotivation werde häufig erst im Rahmen der
Behandlung erarbeitet, weshalb lediglich ein Mindestmass an Kooperation oder
eine gewisse Motivierbarkeit vorausgesetzt werde. Oberstes Ziel einer jeden
Massnahme sei aber die Aussicht auf Erfolg, beziehungsweise künftig weitere
Delikte des Beschuldigten zu verhindern. Der Versuch, einen Erfolg mit einer
Massnahme nach Art. 60 StGB herbeizuführen, müsse als gescheitert betrachtet
werden. Gemäss Q._ gebe es – unter den damaligen Voraussetzungen –
keine Institutionen, die für den Beschuldigten in Frage kämen. Die Akten würden
die Unfähigkeit des Beschuldigten belegen, sich in den Institutionen einzufügen.
Er habe mehrmals erklärt, zu einer Massnahme nach Art. 60 StGB bereit zu sein,
habe aber klar gezeigt, dass dies nur so lange gelte, als diese zu seinen eigenen
Bedingungen gestaltet werde. Unter diesen Umständen erscheine nur noch eine
Massnahme nach Art. 59 StGB als erfolgsversprechend und auch als zweck- und
verhältnismässig. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei zugunsten der angeordneten
Massnahme aufzuschieben (Urk. 135 S. 34 ff.).
2. Standpunkt der Verteidigung
Die Verteidigung beantragte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung, es
sei auf eine Massnahme zu verzichten, eventualiter sei eine stationäre Mass-
nahme der Suchtbehandlung im Sinne von Art. 60 StGB anzuordnen. Zur Be-
gründung führte sie zusammengefasst aus, eine Massnahme im Sinne von Art. 60
StGB sei zwar grundsätzlich angezeigt und entgegen der Vorinstanz und des Am-
tes für Justizvollzug des Kantons Zürich auch möglich. Indessen scheitere jede
Massnahme am Verhältnismässigkeitsprinzip. Gemäss Art. 56 Abs. 2 StGB dürfe
der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte durch eine Massnahme im Hinblick auf die
Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig
sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gelte im gesamten Massnahmen-
recht, sowohl bei der Anordnung von Massnahmen als auch bei den Folge-
- 45 -
entscheidungen. Eine unverhältnismässige Massnahme dürfe nicht angeordnet,
vollzogen oder aufrechterhalten werden. Die Anordnung einer Massnahme schei-
tere vorliegend daran, dass der Beschuldigte seine schuldangemessene Strafe
nicht nur verbüsst habe, sondern sich bereits in Überhaft befinde. Der Beschuldig-
te sei sodann zwischenzeitlich zwölf Jahre clean gewesen; er habe damit bewie-
sen, dass er aus eigenem Antrieb ein suchtfreies Leben gestalten könne (Urk.
207 S. 6 ff.).
3. Würdigung
3.1. Voraussetzungen
3.1.1. Eine Massnahme ist anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist,
der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein Behandlungsbedürf-
nis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und die
Voraussetzungen der Art. 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind. Die Anordnung ei-
ner Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr verbundene Eingriff in die Persön-
lichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere
weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist. Ist der Täter psychisch schwer
gestört, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn der Tä-
ter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner psychischen Stö-
rung in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr
weiterer mit seiner psychischen Störung in Zusammenhang stehender Taten be-
gegnen (Art. 59 Abs. 1 StGB). Ist der Täter von Suchtstoffen oder in anderer Wei-
se abhängig, so kann das Gericht eine stationäre Behandlung anordnen, wenn
der Täter ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat, das mit seiner Abhängig-
keit in Zusammenhang steht und zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr
weiterer mit der Abhängigkeit in Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art.
60 Abs. 1 StGB).
Das Gericht stützt sich beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme auf
eine sachverständige Begutachtung (Art. 56 Abs. 3 StGB). Diese äussert sich
über die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters,
die Art und Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten sowie die Möglichkeit
- 46 -
des Vollzugs der Massnahme (Art. 56 Abs. 3 StGB). Entsprechend dem Grund-
satz der freien Beweiswürdigung ist das Gericht nicht an die Schlussfolgerungen
im Gutachten gebunden. Es darf jedoch in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe
vom Gutachten abweichen. Wenn gewichtige zuverlässig begründete Tatsachen
oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern, kann
das Gericht seine eigene Meinung anstelle jener des Gutachters setzen, da an-
sonsten gegen Art. 9 BV verstossen würde (BGE 129 I 57, E. 4). Eine Mass-
nahme ist zudem in der Regel nur dann anzuordnen, wenn eine geeignete Ein-
richtung zur Verfügung steht (Art. 56 Abs. 5 StGB).
3.1.2. Zur Beurteilung der Massnahmethematik liegt ein psychiatrisches Gutach-
ten von med. pract. R._ vor (D1 Urk. 18/13). Dieses ist schlüssig und über-
zeugend. Es sind mithin keine Gründe ersichtlich, für die Beurteilung der sich stel-
lenden Fragen nicht auf das Gutachten abzustellen. In diesem Zusammenhang ist
insbesondere auch auf die Verfügung des hiesigen Gerichts vom 28. Januar 2019
zu verweisen, mit welcher ein Beweisantrag der damaligen Verteidigung auf Er-
stellung eines weiteren Gutachtens abgewiesen wurde. Entgegen den Vorbringen
der damaligen Verteidigung und des Beschuldigten selbst konnte keine Voreinge-
nommenheit des Gutachters gegenüber dem Beschuldigten ausgemacht werden
(Urk. 180).
3.2. Anlasstat
Wie gesehen, hat der Beschuldigte durch die inkriminierten Handlungen mehrere
Tatbestände erfüllt und gegen Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Verbindung mit
Art. 140 Ziff. 3 StGB, Art. 139 Ziff. 1 StGB, Art. 180 Abs. 1 StGB und Art. 186
StGB verstossen, die Verbrechen oder Vergehen darstellen.
3.3. Psychische Störung und Abhängigkeitserkrankung
Der Gutachter diagnostizierte beim Beschuldigten sodann eine kombinierte Per-
sönlichkeitsstörung mit emotional instabilen, impulsiven, dissozialen und narziss-
tischen Anteilen (ICD-10: F60.8). Zusätzlich wurde dem Beschuldigten eine Ab-
hängigkeit von Opiaten, Kokain, Alkohol und Sedativa oder Hypnotika, derzeit
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abstinent, aber in beschützender Umgebung, diagnostiziert (ICD-10: F11.21,
F14.21, F.10.21, F13.25). Sowohl die kombinierte Persönlichkeitsstörung wie
auch die Abhängigkeitserkrankungen standen gemäss Gutachten in engem Zu-
sammenhang mit den dem Beschuldigten vorgeworfenen Taten (D1 Urk. 18/13
S. 60, 64 und 82). Diese Voraussetzung ist somit ebenfalls unproblematisch er-
füllt.
3.4. Rückfallgefahr
Der Gutachter kommt zum Schluss, dass sich in der Zusammenschau prognos-
tisch relevanter Faktoren eine hohe Wahrscheinlichkeit vergleichbaren gewalt-
tätigen Verhaltens ergebe, falls es nicht gelingen sollte, die Bereitschaft des Be-
schuldigten zu aggressiv-impulsivem Handeln durchgreifend zu behandeln. Bei
Fortsetzung des Substanzkonsums seien mit hoher Wahrscheinlichkeit auch wei-
tere Hausfriedensbrüche, Diebstähle und Verstösse bzw. Vergehen gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu erwarten. Das Risiko für die Begehung schwererer
Straftaten sei aus gutachterlicher Sicht auch zumindest mittelgradig erhöht. Ne-
ben den in der Persönlichkeitsstörung liegenden Faktoren und einer erheblichen
Belastung auf der "Psychopathy-Skala" sei zu nennen, dass es (zumindest nach
Ansicht des IRM) bei der inkriminierten Tat auch leicht zu schwereren Verletzun-
gen, ggf. mit Todesfolge, hätte kommen können. Die ungünstige legalprognos-
tische Einschätzung resultiere aus der schweren Abhängigkeitserkrankung des
Beschuldigten sowie der überdauernden kombinierten Persönlichkeitsstörung. Die
Lebensumstände, in denen sich der Beschuldigte über Jahre befunden habe,
seien Folge dieser Erkrankungen, die wiederum die Wahrscheinlichkeit weiterer
Straftaten begründen würden (D1 Urk. 18/13 S. 81 f.). Dem Beschuldigten muss
somit auch eine deutliche Rückfallgefahr attestiert werden.
3.5. Massnahmebedürftigkeit / Massnahmefähigkeit / Massnahmewilligkeit
Aus dem Gutachten ergibt sich zusammengefasst unzweideutig eine Mass-
nahmebedürftigkeit des Beschuldigten. Eine Behandlung des Beschuldigten sei
aus legalprognostischen Gründen klar zu befürworten. Ohne eine stationäre Be-
handlung würde es dem Beschuldigten prognostisch nicht möglich sein, einerseits
- 48 -
weiterhin konstant auf Drogen zu verzichten, andererseits würde er es nicht
schaffen, den Entzug von Benzodiazepinen vollständig durchzuführen (vgl. D1
Urk. 18/13 S. 76 ff.). Daran ändert auch nichts, wenn der Beschuldigte während
seiner Haftzeit gemäss eigenen Angaben einen kalten Entzug durchmachte und
damit seine physische Abhängigkeit überwunden hat, besteht bei ihm doch wei-
terhin eine psychische Abhängigkeit, welche es zu behandeln gilt und welche bis
anhin noch nicht ernsthaft in Angriff genommen werden konnte. Sodann wurde
beim Beschuldigten – wie eingangs erwähnt – nicht nur eine Suchtabhängigkeit,
sondern auch eine psychische Störung diagnostiziert, welche ebenfalls noch einer
Behandlung bedarf. Eine Massnahmebedürftigkeit ist beim Beschuldigten deshalb
auch heute noch gegeben.
3.5.1. Sodann ist aufgrund des Gutachtens auch die Massnahmefähigkeit des
Beschuldigten grundsätzlich zu bejahen. Med. pract. R._ kommt in seinem
Gutachten zum Schluss, dass gerade beim Hauptdelikt (gemeint qualifizierter
Raub) der kombinierten Persönlichkeitsstörung mit Streitbarkeit und einer gereizt-
aggressiven Verfassung eine erhebliche Bedeutung beigemessen werden müsse.
Dies müsse nicht zwangsläufig Folge einer Intoxikation sein, vielmehr seien die
dissozialen und emotional instabilen sowie impulsiven Persönlichkeitszüge des
Beschuldigten relevant, die das Risiko für psychosoziale Konflikte und dann auch
gewalttätiges Handeln erhöhen würden. Diese problematischen Persönlichkeits-
merkmale des Beschuldigten könnten sich wiederum unter Alkohol- und Drogen-
konsum akzentuieren. Vor diesem Hintergrund würden sich monokausale Erklä-
rungsmuster dafür verbieten, dass der Beschuldigte ausschliesslich unter Alkohol-
und Drogeneinfluss zu kriminellen Handlungen neige. Vielmehr dränge sich der
Eindruck auf, dass der Beschuldigte schon primär eine geringe Frustrations-
toleranz und eine erhöhte Aggressivitätsneigung aufweise, die durch Drogen- und
Alkoholkonsum akzentuiert werde, was seine Hemmungskräfte noch weiter
schwäche. Die deliquenzbegünstigende Rolle der emotional instabilen und anti-
sozialen Persönlichkeitsmerkmale sowie die Abhängigkeitsproblematik des Be-
schuldigten werde dadurch deutlich, dass er seinen Drogenkonsum trotz mehrerer
Vorstrafen und trotz der Tatsache, dass er sich in einer Probezeit der Verurteilung
von Mai 2016 befunden habe, fortgeführt habe. Wegen der schon länger durchge-
- 49 -
führten, aber nicht erfolgreichen ambulanten Therapien und schon vorher stattge-
fundenen abgebrochener stationärer Therapien hätte dem Beschuldigten klar sein
müssen, dass er, um künftige juristische Schwierigkeiten und gesundheitliche
Folgeschäden zu verhindern, auf den Drogenkonsum hätte verzichten müssen.
Durch die Substitutionsbehandlung mit Sevre Long (Morphin) sei er dazu nicht
mehr gezwungen gewesen, Drogen zu konsumieren, um Entzugserscheinungen
vorzubeugen oder diese zu bekämpfen. Der fortgesetzte Konsum verdeutliche
nicht nur die unkritische und sich selbst überschätzende Haltung des Beschuldig-
ten gegenüber seiner Suchterkrankung, sondern auch eine mangelnde Bereit-
schaft, Konsequenzen aus dem eigenen Fehlverhalten zu ziehen. Diese Haltung
sei auch im Zeitpunkt der Begutachtung feststellbar gewesen, wenn er zwar The-
rapien einfordere, gleichzeitig aber darauf dränge, dass diese in einem zeitlich
sehr überschaubaren Rahmen ablaufen sollten (D1 Urk. 18/13 S. 67 f.). Seine
Legalprognose werde nicht nur durch die Suchterkrankungen, sondern insbeson-
dere auch durch die kombinierte Persönlichkeitsstörung des Beschuldigten er-
schwert. Sowohl die kombinierte Persönlichkeitsstörung als auch die Intoxikation
seien mit den inkriminierten Tat in kausalem Zusammenhang gestanden. Damit
seien nicht nur die Voraussetzungen für eine Massnahme im Sinne von Art. 59
StGB gegeben, sondern auch diejenigen einer Massnahme nach Art. 60 StGB
(D1 Urk. 18/13 S. 75 f.). Angesichts der jenseits der Abhängigkeitserkrankung er-
fassbaren Persönlichkeitsproblematik sollten – so das Gutachten weiter – neben
der suchtspezifischen Therapie eine psychotherapeutische sowie psycho-
edukative Behandlung stattfinden, die auch rehabilitative, berufsfördernde und
sozial-integrative Massnahmen beinhalten sollten. Dass nicht nur eine Auseinan-
dersetzung des Beschuldigten mit seinen deliktisch relevanten Einstellungen und
Reaktionsbereitschaften notwendig seien, liege auf der Hand, und der Fokus der
Therapie solle zunächst auf eine Verhaltensänderung abzielen (D1 Urk. 18/13
S. 78).
Die Komorbidität kombinierter Persönlichkeitsstörungen und Substanzabhängig-
keit erschwere die Aussichten für eine erfolgreiche Behandlung beider Störungs-
bilder. Zwar gebe es mittlerweile fundierte Hinweise auf die Wirksamkeit psycho-
therapeutischer Verfahren derartig gelagerter Persönlichkeitsstörungen. Hoch
- 50 -
strukturiert, behavioral und kognitiv-behavioral ausgerichtete Therapien könnten
geeignet sein, eine Reduktion der Impulsivität und eine bessere Verhaltenskon-
trolle zu erreichen. Hierbei könnten auch Veränderungen der Lebenseinstellung
und Verbesserungen der bestehenden Verleugnungs- und Bagatellisierungs-
prozesse erfolgreich angegangen werden. Sie würden auch Trainingsprogramme
zur Verbesserung der sozialen Leistungsfähigkeit und zur Verbesserung interper-
sonaler Problemlösungen beinhalten und seien auf die Erarbeitung alternativer
Lösungsmöglichkeiten ausgerichtet. Abhängigkeitserkrankungen von psychotro-
pen Substanzen seien in der Regel gut zu behandeln. Heutzutage verfolge man
im Rahmen der Behandlung ein kombiniertes und kontrollierendes Vorgehen. Im
Rahmen der Psychoedukation würden Erkenntnisse zur Entwicklung und zur
Symptomatik dieses Abhängigkeitssyndroms vermittelt, um eine Totalabstinenz
zu erreichen. Zudem würden sich regelmässige, engmaschige Durchführungen
von körperlichen Untersuchungen und Blutuntersuchungen auf den Gehalt psy-
chotroper Substanzen und auf mögliche zeitnahe substanzbedingte Erkrankungen
empfehlen. Durch eine in diesem Sinne erfolgreich durchgeführte längerfristige
Behandlung könne das vom Beschuldigten ausgehende Risiko für neuerliche
Straftaten deutlich reduziert werden. Die psychotherapeutische Behandlung sollte
sich aber nicht nur auf den vorliegenden Substanzmissbrauch beschränken, son-
dern auch die Behandlung der kombinierten Persönlichkeitsstörung beinhalten.
Hierfür müsse jedoch die derzeit noch sehr fraglich tragfähige Bereitschaft des
Beschuldigten weiter gefördert werden, das anhin vertretene Selbstkonzept in-
frage zu stellen und auf Haltungen zu verzichten, die ihm bisher scheinbar Si-
cherheit verschafft hätten (D1 Urk. 18/13 S. 83). Der Gutachter resümiert, sowohl
die juristischen Eingangsmerkmale der Art. 60 StGB als auch Art. 59 StGB seien
erfüllt. Das psychische Störungsbild sei sowohl kriminalprognostisch als auch the-
rapeutisch bedeutsam. Es entspreche der in der Praxis häufigen Kombination von
Sucht- und Persönlichkeitsstörung. Prinzipiell seien beide Anteile therapeutisch
beeinflussbar. Dies gelte nach allgemeiner Erfahrung aber noch mehr für die
komorbide Suchterkrankung als für die Persönlichkeitsstörung. Es mache wegen
der Interpendenz beider Störungsanteile aber wenig Sinn, eine strikte Trennlinie
ziehen zu wollen. Eine Massnahme nach Art. 59 StGB erscheine aus gutachter-
- 51 -
licher Sicht zunächst aber nur bedingt zweckmässig. Diese solle dann geprüft
werden, wenn sich eine Massnahme gemäss Art. 60 StGB als nicht erfolgs-
versprechend durchführbar herausstellen sollte (D1 Urk. 18/13 S. 84). Diese Aus-
führungen des Gutachters sind überzeugend, weshalb kein Anlass für Zweifel an
der Massnahmefähigkeit des Beschuldigten bestehen.
3.5.2. Fraglich erscheint vorliegend aber die Massnahmewilligkeit des Beschuldig-
ten. Der Beschuldigte selber anerkennt zwar grundsätzlich seine Massnahme-
bedürftigkeit und erklärte auch, dass er bereit sei, eine stationäre Massnahme zu
durchlaufen. Dabei brachte er aber gleichzeitig zum Ausdruck, dass er in erster
Linie eine Massnahme nach Art. 60 StGB anstrebt. Eine Massnahme nach Art. 59
StGB lehnt der Beschuldigte kategorisch ab (vgl. Prot. I S. 22 ff.). Dies zeigte sich
auch im Laufe des vorliegenden Verfahrens: Nachdem verschiedene Versuche
eines vorzeitigen Massnahmenantritts einer Massnahme nach Art. 60 StGB ge-
scheitert waren, ordnete die Vorinstanz anstelle einer Massnahme nach Art. 60
StGB eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB an und entschied den vor-
zeitigen Massnahmenantritt im Sinne von Art. 59 StGB weiterzuführen. Der Be-
schuldigte äusserte sich danach durchwegs ablehnend gegenüber der stationären
Massnahme nach Art. 59 StGB. Er kündigte an, er werde mit allen Mitteln da-
gegen vorgehen, sei mit dem vorzeitigen Massnahmenantritt nicht einverstanden
und weigere sich, das Gefängnis Affoltern zwecks Vollzugs der Massnahme zu
verlassen. Gemäss dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich erwies sich die
Massnahme gemäss Art. 59 StGB unter diesen Umständen als nicht durch-
führbar, weshalb es seine Vollzugsbemühungen einstellte und der Vorinstanz
den Antrag stellte, der vorzeitige Massnahmenvollzug sei aufzuheben (vgl.
Urk. 192/104). Nach Durchführung der Vernehmlassung wurde der vorzeitige
Massnahmenvollzug mit Beschluss vom 25. Juli 2018 durch die Vorinstanz auf-
gehoben (Urk. 128).
3.5.3. Doch auch die Bereitschaft zu einer Massnahme nach Art. 60 StGB ist nur
sporadisch vorhanden. So wurde im Gutachten noch festgehalten, dass der Be-
schuldigte gegen Ende der Untersuchung seine Bereitschaft betont habe, sich
auch einer mehrjährigen stationären Suchttherapie zu unterziehen. Ursprünglich
- 52 -
habe sich seine Behandlungsbereitschaft aufgrund der mangelnden Introspek-
tionsfähigkeit und Anstrengungsbereitschaft des Beschuldigten lediglich auf eine
Behandlung seiner Suchterkrankung unter ambulanten und strafaufschiebenden
Bedingungen bzw. auf eine sehr kurzfristige stationäre Behandlung bezogen. Eine
Änderungsnotwendigkeit hinsichtlich seiner kombinierten Persönlichkeitsstörung
habe er damals nur sehr unzureichend gesehen (D1 Urk. 18/13 S. 83 f.). Beim
tatsächlichen (vorzeitigen) Antritt der Massnahme nach Art. 60 StGB hat sich
dann aber gezeigt, dass sich der Beschuldigte nicht auf die Therapie einlassen
konnte. Der vorzeitige Massnahmenantritt in der Entzugsstation Frankental
(Urk. 43; Urk. 45) musste bereits nach einem Tag wieder abgebrochen werden.
Per 21. Februar 2018 wurde der Beschuldigte im Rahmen des vorzeitigen Antritts
der Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB in die Justizvollzugsanstalt
St. Johannsen eingewiesen (Urk. 192/67). Auch dort kam es zu Regelverstössen
des Beschuldigten, weshalb er mehrfach diszipliniert wurde. Wie sich aus den
Akten ergibt, verweigerte der Beschuldigte wiederholt die Arbeit und kündigte an,
jegliche Kooperation zu verweigern (Urk. 192/79; Urk. 192/81; Urk. 192/87;
Urk. 192/89; Urk. 192/90). Der Beschuldigte machte geltend, dass er in
St. Johanssen falsch platziert sei. Er wolle etwas gegen seine Suchtprobleme
machen und nicht gegen etwas, was nicht bestehe. Er sei kein Psychopath oder
Soziopath (Urk. 192/80). Auch wenn der Beschuldigte wiederholt erklärte, er sei
zu einer stationären Massnahme bereit, wird offenbar, dass dies nur so lange der
Fall ist, als dies nach seinen Bedingungen geschieht. Anlässlich der heutigen Be-
rufungsverhandlung stellte sich der Beschuldigte schliesslich auf den Standpunkt,
er sei schon zu lange inhaftiert. Er könne nicht mehr. Er habe es schon zweimal
selber geschafft. Er schaffe es auch ein drittes Mal (Urk. 205 S. 27).
3.5.4. Eine stationäre Behandlung verlangt vom Betroffenen ein Mindestmass an
Kooperationsbereitschaft. Zwar trägt der Gesetzgeber dem Gericht durch Art. 60
Abs. 2 StGB ausdrücklich auf, dem Behandlungsgesuch und der Behandlungs-
bereitschaft der betroffenen Person besonders Rechnung zu tragen. Dennoch
sind an die Therapiewilligkeit nicht allzu hohe Anforderungen zu stellen. Häufig ist
die Haltung der betroffenen Person gerade krankheitsbedingt. Die Herstellung der
Therapiebereitschaft gehört denn auch oft zum ersten Schritt einer Behandlung
- 53 -
(vgl. BSK StGB I-HEER/HABERMEYER, Art. 60 N 44). Dass die Motivation für eine
Behandlung beim Betroffenen nicht von Anfang an klar vorhanden ist, spricht
nicht gegen ihre Anordnung. Es genügt, wenn jener wenigstens motivierbar ist.
Von der Anordnung einer stationären Massnahme ist nach der Rechtsprechung
nicht bereits deshalb abzusehen, weil der Betroffene diese kategorisch ablehnt.
Ob eine und gegebenenfalls welche Massnahme anzuordnen ist, entscheidet sich
nach objektiven Gesichtspunkten. Auf die subjektive Meinung der betroffenen
Person kommt es grundsätzlich ebenso wenig an wie auf deren persönliche Emp-
findung. Entscheidend ist, ob beim Betroffenen eine minimale Motivierbarkeit für
eine therapeutische Behandlung erkennbar ist (Urteil des Bundesgerichts
6B_1287/2017 vom 18. Januar 2018 E. 1.3.3. mit Verweisen).
Es ist festzuhalten, dass der Beschuldigte grundsätzlich anerkennt, dass er be-
handlungsbedürftig ist und eventualiter eine stationäre Massnahme nach Art. 60
StGB beantragen lässt. Damit kann eine minimale Motivierbarkeit für eine thera-
peutische Behandlung beim Beschuldigten bejaht werden, auch wenn sich der
bisherige Behandlungsverlauf schwierig gestaltete. Die fehlende Motivation be-
zieht sich nicht auf das grundsätzliche Behandlungsbedürfnis, sondern auf die Art,
wie diese Massnahme durchzuführen ist.
3.6. Fazit
Damit sind die Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären Massnahme
gegeben.
3.7. Anzuordnende Massnahme
3.7.1. Wie gesehen kommen gemäss Gutachten sowohl eine Massnahme nach
Art. 60 StGB als auch nach Art. 59 StGB in Frage, wobei eine Massnahme nach
Art. 59 StGB aus gutachterlicher Sicht zunächst aber nur bedingt zweckmässig
erscheine. Gemäss Gutachten sollte diese erst dann geprüft werden, wenn sich
eine Massnahme nach Art. 60 StGB als nicht erfolgsversprechend durchführbar
herausstellen sollte. Gleichzeitig mache es aber wegen der Interdependenz bei-
- 54 -
der Störungsanteile beim Beschuldigten wenig Sinn, eine strikte Trennungslinie
zu ziehen (D1 Urk. 18/13 S. 84).
3.7.2. Sind mehrere Massnahmen in gleicher Weise geeignet, ist aber nur eine
notwendig, so ordnet das Gericht gemäss Art. 56a Abs. 1 StGB diejenige Mass-
nahme an, die den Täter am wenigsten beschwert. Sind mehrere Massnahmen
notwendig, so kann das Gericht diese zusammen anordnen (Art. 56a Abs. 2
StGB).
3.7.3. Art. 60 StGB ist lex specialis zu Art. 59 StGB. Sind die Voraussetzungen
einer Massnahme nach Art. 60 als auch nach Art. 59 StGB erfüllt, ist die gleich-
zeitige Anordnung beider Massnahmen zwar rechtlich möglich (Art. 56a Abs. 2
StGB), indes im Hinblick auf die unterschiedlichen Modalitäten der Beendigung
der beiden Massnahmen wenig zweckmässig (BSK StGB I-HEER/HABERMEYER,
Art. 60 N 56 f.). Treffen Massnahmen nach Art. 59 ff. StGB zusammen, werden
gleichartige wie eine einzige Massnahme vollzogen. Die verschiedenen Mass-
nahmen unterstehen allerdings unterschiedlichen Regelungen, so etwa in Bezug
auf die Beendigung. Es muss daher immer definiert werden, unter welchem Re-
gime der Vollzug steht (Urteil des Bundesgerichts 6B_631/2014 vom
23. September 2014 E. 2.2). Nach BGE 102 IV 234 soll die Suchtbehandlung als
Sonderfall grundsätzlich vorgehen. Indes drängt sich auf, die im konkreten Fall
adäquatere Massnahme anzuordnen. Es ist sorgfältig abzuwägen, ob tatsächlich
verschiedene in Frage kommende Massnahmen geeignet sind. Bei einer Abgren-
zung, die nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vorzunehmen ist, spielen
neben der allfälligen Notwendigkeit einer fachärztlichen Behandlung in einer psy-
chiatrischen Klinik auch Kriterien wie die Art der erforderlichen Behandlung, die
Vollzugsmöglichkeiten, die allfällige Gefährlichkeit des Täters und dergleichen ei-
ne Rolle (BSK StGB I- HEER/HABERMEYER, Art. 60 N 57 mit Hinweisen).
3.7.4. Ist das Schwergewicht bei einer psychischen Störung zu sehen und stellt
eine Abhängigkeit lediglich eine Folge davon dar, ist eine Massnahme nach
Art. 59 StGB anzuordnen. Führt im Gegensatz dazu eine Abhängigkeit zu einer
Persönlichkeitsstörung, ist mit Blick auf die kürzere Dauer der Massnahme Art. 60
StGB zur Anwendung zu bringen. Neben dem Kriterium der Belastung einer Mas-
- 55 -
snahme für die betroffene Person kann aber auch die Frage nach deren besseren
Eignung massgebend sein. Hier in Betracht fallen kann etwa die Effizienz einer
Behandlung (BSK StGB I-HEER, Art. 56a N 1 mit Hinweisen).
3.7.5. Die Staatsanwaltschaft hielt nach ausführlicher Widergabe des Gutachtens
vor Vorinstanz dafür, dass aus den dem Gericht vom JUV des Kantons Zürich
eingereichten Akten der bisherige schwierige Verlauf der stationären Massnahme
(nach Art. 60 StGB) in der Justizvollzugsanstalt St. Johannsen, Zentrum für offe-
nen Massnahmenvollzug, hervorgehe. Es sei einerseits relativ simpel, und ande-
rerseits sehr kompliziert. Der Beschuldigte bräuchte eine Massnahme nach
Art. 60 StGB. Wie man anlässlich der Hauptverhandlung gehört habe, gebe es
aber nur zwei geschlossene Institutionen, die für den Vollzug einer solchen Mass-
nahme in Frage kämen, und diese würden den Beschuldigten nicht mehr auf-
nehmen, bzw. sei der erste Versuch in St. Johannsen bereits gescheitert. Nach
Ansicht der Staatsanwaltschaft sei es deshalb sinnvoll und zielführender, selbst
gegen den Willen des Beschuldigten eine stationäre Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB anzuordnen (Urk. 84 S. 32 ff.; Prot. I S. 47).
3.7.6. Wie gesehen erwog die Vorinstanz, dass der Versuch, einen Erfolg mit ei-
ner Massnahme nach Art. 60 StGB herbeizuführen, als gescheitert zu betrachten
sei. Einerseits gebe es keine Institutionen, welche den Beschuldigten aufnehmen
würden. Andererseits habe der Beschuldigte gezeigt, dass er unfähig sei, sich in
die Institutionen einzufügen. Unter diesen Umständen erscheine nur noch eine
Massnahme nach Art. 59 StGB als erfolgsversprechend und auch als zweck- und
verhältnismässig (vgl. vorstehende Erw. VI.1.1).
3.7.7. Das Scheitern einer Massnahme darf nicht leichthin angenommen werden
(Urteil des Bundesgerichts 1B_8/2016 vom 25. Januar 2016 E. 4.4). Wie gesehen
ist aus gutachterlicher Sicht vorliegend eine Massnahme nach Art. 60 StGB zu fa-
vorisieren und eine Massnahme nach Art. 59 StGB nur für den Fall zu prüfen,
dass sich erstere als nicht erfolgsversprechend durchführbar herausstellen sollte.
3.7.8. Gemäss Art. 56 Abs. 5 StGB ordnet das Gericht eine Massnahme in der
Regel nur an, wenn eine geeignete Einrichtung zur Verfügung steht. Das Vor-
- 56 -
handensein einer geeigneten Institution ist unabdingbare Voraussetzung für die
Anordnung einer Massnahme, deren Wegfall einen Aufhebungsgrund für die
Massnahme darstellt (vgl. Art. 62c Abs. 1 lit. c StGB). Das Bundesgericht stellt an
das Erfordernis der tatsächlichen Möglichkeit einer Umsetzung für die Anordnung
einer Massnahme allerdings keine strengen Anforderungen. So liess es die Tat-
sache, dass mehrere angefragte Institutionen abgelehnt hatten, eine betroffene
Person aufzunehmen (Platzprobleme, mangelhafte Deutschkenntnisse und ge-
ringe Motivation der betroffenen Person sowie die mögliche Gefährdung von
Drittpersonen), und der vorzeitige Vollzug der stationären Massnahme nicht mög-
lich war, nicht genügen (Urteil des Bundesgerichts 1B_141/2014 vom 7. Mai 2014
E. 2.2). Die konkrete Bereitschaft einer geeigneten Institution, eine betroffene
Person aufzunehmen, ist grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Anordnung
einer Behandlung (BSK StGB I-HEER, Art. 56 N 88 f.). Von der Anordnung einer
Massnahme darf nur abgesehen werden, wenn sie in der ganzen Schweiz nicht
durchgeführt werden kann (PK StGB-BORER/TRECHSEL 2018, Art. 56 N 25;
SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht II, § 7 S. 165 mit Verweis auf BGE
102 IV 170 und BGE 101 IV 143 zur früheren Praxis im Zusammenhang mit der
Arbeitserziehung).
3.7.9. Das Gutachten muss sich auch dazu äussern, ob die geeignete Massnah-
me überhaupt vollzogen werden könnte (Art. 56 Abs. 3 lit. c StGB). Informationen
darüber liefern die Vollzugsbehörden. Der Richter hat aber nicht die geeignete In-
stitution zu bestimmen. Die Zuweisung erfolgt durch die zuständige Vollzugs-
behörde (PK StGB-BORER/TRECHSEL 2018, Art. 56 N 25 mit Verweis auf BGE 142
IV 1 zu Art. 56 Abs. 3 StGB).
3.7.10. Der Gutachter weist darauf hin, dass ein initialer Widerwille gegen nötige
stationäre und langfristige Behandlungsmassnahmen den Behandlungsrealitäten
entspreche bzw. bei Straftätern mit begleitender dissozialer Persönlichkeits-
störung und Suchterkrankung häufig zu beobachten sei. Daraus könne aber nicht
der Schluss gezogen werden, dass Behandlungsmassnahmen langfristig nicht er-
folgsversprechend durchgeführt werden könnten. In Bezug auf den Beschuldigten
sei zu beachten, dass es über einen jahrzehntelangen Krankheitsverlauf kaum
- 57 -
dazu gekommen sei, nachdrückliche Therapieanstrengungen zu unternehmen,
die auch gegen den Widerstand des Beschuldigten und seine Tendenz, rasch
aufzugeben, aufrecht erhalten worden wären (D1 Urk. 18/13 S. 77). Auch wegen
der objektiv noch sehr unsicheren Therapiemotivation und der fraglichen Bereit-
schaft, sich anzustrengen, sei eine stationäre Behandlungsmassnahme indiziert.
Der Beschuldigte brauche einen haltgebenden Rahmen, der auch die Möglichkeit
zu verhaltenstherapeutischen Interventionen biete. Wegen der Möglichkeit delikt-
zentrierter und deliktpräventiver Arbeit einerseits und eines psychoedukativen und
sozial rehabilitativen Behandlungsansatzes andererseits sei in Hinblick auf eine
geeignete Vollzugseinrichtung beispielsweise an eine Fachklinik wie die Klinik "Im
Hasel" zu denken (D1 Urk. 18/13 S. 79 f.).
3.7.11. Damit betont der Gutachter die Wichtigkeit eines haltgebenden Rahmens
sowie das Erfordernis einer langfristigen Therapie mit nachdrücklichen Therapie-
anstrengungen.
3.7.12. Diesen Anforderungen hat der zwar offenkundig gescheiterte vorzeitige
Massnahmenvollzug nicht entsprochen. In der Suchtbehandlung Frankental konn-
te eine Therapie des Beschuldigten wie gesehen gar nicht erst begonnen werden,
da es bereits nach ungefähr zwei Stunden nach Eintritt zu einer körperlichen Aus-
einandersetzung mit einem anderen Patienten gekommen war (vgl. vorstehende
Erw. VI.1.1; Urk. 192/9; Urk. 192/11). Gemäss dem Austrittsbericht der Sucht-
behandlung Frankental vom 18. Oktober 2017 habe der Beschuldigte die Hand-
greiflichkeit "angezettelt" (Urk. 192/11). Die genauen Umstände der Auseinander-
setzung können den Akten indessen nicht gesichert entnommen werden. Gemäss
Darstellung des Beschuldigten war der andere in die Auseinandersetzung Invol-
vierte der Auslöser und hatte der Konflikt eine Vorgeschichte. Gemäss Angaben
des Beschuldigten sei der andere in den Streit Involvierte während der Haftzeit
des Beschuldigten bei ihm in der Wohnung eingebrochen, habe sich dort während
längerer Zeit aufgehalten sowie Gegenstände entwendet und zerstört (vgl. dazu
Urk. 169; Urk. 192/11; Urk.192/14; Urk. 192/21; Urk. 205 S. 25 f.). Vor diesem
Hintergrund kann nicht von der Hand gewiesen werden, wenn die frühere Vertei-
digung geltend macht, dass dem Beschuldigten in der Suchtbehandlung Franken-
- 58 -
tal keine reelle Chance geboten worden sei, eine Massnahme nach Art. 60 StGB
anzutreten (Urk. 157 S. 2; Urk. 160). Gemäss Aktennotiz vom 6. November 2017
wies der leitende Arzt der Suchtbehandlung Frankental den damaligen Fallver-
antwortlichen des Bewährungs- und Vollzugsdienstes des Kantons Zürich im
Nachgang zu den Vorkommnissen vom 17. Oktober 2017 telefonisch darauf hin,
dass sich für den Massnahmenbeginn eine Platzierung in einem geschlossenen
Setting empfehle (Urk. 192/21). Nachdem der Beschuldigte nach diesem Vorfall
umgehend in Sicherheitshaft versetzt worden war und auch dort mehrfach dis-
zipliniert und versetzt werden musste, wurde er per 21. Februar 2018 in die Jus-
tizvollzugsanstalt St. Johannsen eingewiesen (Urk. 192/9; 192/67). In der Auf-
nahmebestätigung der Justizvollzugsanstalt St. Johannsen vom 19. Februar 2018
eröffnete die Leiterin des Vollzuges der Justizvollzugsanstalt St. Johannsen dem
damaligen Fallverantwortlichen der Bewährungs- und Vollzugsdienste des Kan-
tons Zürich, dass sie den Beschuldigten in die offene Abteilung ... aufnehmen
würden, vor dem Hintergrund, im Rahmen des vorzeitigen Massnahmenvollzuges
rasch mit ersten Erfahrungen in einem relativ offenen Therapiesetting aufwarten
zu können (Urk. 192/72 S. 4 f.). Bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung am
5. April 2018 kam es auch in der Justizvollzugsanstalt St. Johannsen zu zwei Dis-
ziplinarmassnahmen wegen Arbeitsverweigerung des Beschuldigten (Urk. 192/79;
Urk. 192/86). Offenbar kündigte dieser in der Folge an, jegliche Kooperation zu
verweigern, woraufhin die Leiterin Vollzug der Justizvollzugsanstalt St. Johannsen
dem Amt für Justizvollzug am 29. März 2018 mitgeteilt hatte, den Beschuldigten
nach der erstinstanzlichen Gerichtsverhandlung nicht wieder aufzunehmen
und ihn bis dahin in der Disziplinarabteilung unterzubringen (Urk. 192/90;
Urk. 192/92 f.). In dem im Vorfeld zur Hauptverhandlung eingereichten Verlaufs-
bericht des Amtes für Justizvollzug vom 26. März 2018 wurde der bisherige Mas-
snahmenverlauf als schwierig bezeichnet und darauf hingewiesen, dass das bis-
herige Verhalten des Beschuldigten "den Rahmen jeder Partnerinstitution ge-
sprengt" hätte. Eine Massnahme nach Art. 60 StGB werde normalerweise in einer
offenen, dafür spezialisierten Institution geführt. Bei dem Beschuldigten seien sie
zum Schluss gekommen, dass dies, zumindest in der Anfangsphase der stationä-
ren Phase, nicht möglich sei. Die Situation könne neu beurteilt werden, wenn der
- 59 -
Beschuldigte für einige Zeit beweisen könnte, dass er sich regelkonform verhalten
könne (Urk. 64). Wie gesehen wurde der damalige Fallverantwortliche des Amtes
für Justizvollzug, Q._, Sozialarbeiter FH, an der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung als Zeuge einvernommen (vgl. vorstehende Erw. VI.1.1; Prot. I S. 11 ff.).
Auch anlässlich der Zeugeneinvernahme betonte er, dass ein offener Vollzug
nicht möglich sei, unter dem Hinweis, dass im Kanton Zürich alle entsprechenden
Einrichtungen offen seien. Es gebe in der Schweiz eigentlich zwei geschlossene
Institutionen, in denen Massnahmen nach Art. 60 StGB durchgeführt würden. Das
"Bitzi" sei relativ gut gesichert, und damit auch eine Referenz. Die hätten gesagt,
dass es bei ihnen nicht gehe, was er selten erlebt habe (Prot. I S. 15).
3.7.13. Von einem endgültigen Scheitern einer Massnahme nach Art. 60 StGB
kann angesichts des dargelegten Verlaufes des vorzeitigen Massnahmenvollzu-
ges noch nicht gesprochen werden. Gemäss Art. 60 Abs. 3 StGB erfolgt die Be-
handlung in einer spezialisierten Einrichtung oder, wenn nötig, in einer psychiatri-
schen Klinik. Die Behandlung ist den besonderen Bedürfnissen des Täters und
seiner Entwicklung anzupassen. Soweit aus den beigezogenen Akten des Amtes
für Justizvollzug ersichtlich, wurde etwa die vom Gutachter als beispielhaft geeig-
net aufgeführte Einrichtung "Im Hasel" nicht näher geprüft. Darüber hinaus kann
vor dem Hintergrund, dass der vorzeitige Massnahmenvollzug in der Justiz-
vollzugsanstalt St. Johannsen im offenen Vollzug stattgefunden hatte, zum ge-
genwärtigen Zeitpunkt noch nicht davon ausgegangen werden, dass sämtliche
Therapiemöglichkeiten im Rahmen einer aus gutachterlicher Sicht angezeigten
Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB, unter Miteinbezug einer Behandlung der
kombinierten Persönlichkeitsstörung, gescheitert sind. Soweit den beigezogenen
Akten des Amtes für Justizvollzug entnommen werden kann, wurde seitens des
Massnahmenzentrums "Bitzi" in 9607 Mosnang eine geschlossene Unterbringung
des Beschuldigten als möglich erachtet. In dem Schreiben des Leiters ... [Abtei-
lung] des Massnahmenzentrums "Bitzi" an das Amt für Justizvollzug vom
19. Dezember 2017 wurde lediglich darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte
hierfür zuerst medikamentös eingestellt werden müsse. Konkret müsse er so se-
diert sein, dass seine unberechenbare Impulsivität eingeschränkt sei, wofür eine
- 60 -
vorgängige Einstellung in einer psychiatrischen Klinik empfohlen werde
(Urk. 192/44).
3.7.14. Da es deshalb zum jetzigen Zeitpunkt nicht mit der erforderlichen Endgül-
tigkeit ausgeschlossen erscheint, dass sich doch noch ein geeigneter Therapie-
platz für eine gemäss dem Gutachten indizierte Suchtbehandlung gemäss Art. 60
StGB unter Miteinbeziehung der Behandlung der kombinierten Persönlichkeits-
störung des Beschuldigten in der Schweiz finden lässt, ist in Anwendung des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips und im Sinne einer letzten Chance für den Beschuldig-
ten anstelle der von der Vorinstanz angeordneten stationären therapeutischen
Behandlung nach Art. 59 StGB eine Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB anzu-
ordnen.
3.8. Fazit
Zusammenfassend steht fest, dass die Voraussetzungen zur Anordnung einer
stationären Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB gestützt auf die Erkenntnisse
des Gutachters sowie die vorstehenden Ausführungen gegeben sind.
3.9. Aufschub der Freiheitsstrafe
Sind die Voraussetzungen sowohl für eine Strafe wie für eine Massnahme erfüllt,
so ordnet das Gericht beide Sanktionen an (Art. 57 Abs. 1 StGB). Der Vollzug ei-
ner Massnahme nach den Artikeln 59 - 61 StGB geht einer zugleich ausgespro-
chenen sowie einer durch Widerruf oder Rückversetzung vollziehbaren Freiheits-
strafe vor (Art. 57 Abs. 2 StGB). Bei Anordnung einer stationären Massnahme
nach Art. 60 StGB ist der Vollzug einer Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen auf-
zuschieben. Vorliegend sind somit sowohl die Freiheitsstrafe als auch die statio-
näre Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB anzuordnen. Der Vollzug der Frei-
heitsstrafe ist jedoch zugunsten der Massnahme aufzuschieben.
- 61 -
VII. Landesverweisung
1. Vorinstanzliches Urteil
Die Vorinstanz erwog zusammengefasst, der Beschuldigte sei als griechischer
Staatsangehöriger wegen qualifizierten Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1
Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 3 StGB, begangen am 8. Oktober
2016, schuldig zu sprechen. Damit liege eine Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1
lit. c StGB vor und der Beschuldigte sei grundsätzlich des Landes zu verweisen.
Die Frage, ob das Freizügigkeitsabkommen (FZA) dem Landesrecht vorgehe,
brauche nicht weiter behandelt werden, da das FZA einer Landesverweisung im
vorliegenden Fall ohnehin nicht entgegenstehe. Nach Wiedergabe der damals ak-
tuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erwog die Vorinstanz, der Beschul-
digte sei in der Schweiz mehrfach wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittel-
gesetz, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und Diebstahls vorbestraft. Beim
Vorfall vom 8. Oktober 2016 habe der Beschuldigte ein Delikt gegen die körper-
liche Integrität begangen. Der nun erfolgte Einsatz eines Messers zeige eine Stei-
gerung seiner kriminellen Energie auf und lasse erwarten, dass der Beschuldigte
auch in Zukunft ähnlich gelagerte Straftaten, also insbesondere auch solche ge-
gen die körperliche Integrität, verüben werde. Der Gutachter sehe eine hohe
Wahrscheinlichkeit für vergleichbares gewalttätiges Verhalten. Demzufolge sei ei-
ne gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit
im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA durchaus zu bejahen. Die im FZA begründeten
Rechte des Beschuldigten dürften zum Schutz der hiesigen öffentlichen Sicherheit
eingeschränkt werden.
Sodann prüfte die Vorinstanz das Vorliegen eines Härtefalls im Sinne von Art. 66a
Abs. 2 StGB beim Beschuldigten. Sie erwog dabei, der Beschuldigte sei gemäss
eigenen Angaben in M._ geboren und dann in der Stadt Zürich aufgewach-
sen. Die Primarschule habe er in Zürich-... besucht und nach der Realschule eine
Lehre bei der N._ abgeschlossen. In der Folge habe er noch ein Jahr beim
S._-Amt der Stadt Zürich im Büro gearbeitet und sei danach für einen
Sprachaufenthalt nach England gezogen. Nach sechs Monaten sei er dann in die
- 62 -
Schweiz zurückgekehrt und habe nur noch temporär gearbeitet, beispielsweise
auf der Baustelle. Als sein Kind auf die Welt gekommen sei, sei er im April 2003
nach Griechenland gezogen, wo er auch sechs Monate Militärdienst geleistet ha-
be. Er habe dann eine Deutsche kennengelernt und sei mit ihr nach Deutschland
gegangen. Insgesamt sei er fünf Jahre in Griechenland und vier Jahre in Deutsch-
land gewesen, bis er im Jahre 2012 wieder in die Schweiz zurückgekehrt sei. Hier
habe er dann noch ca. ein Jahr gearbeitet und sei dann mit Alkohol und Tabletten
abgestürzt. Er werde aktuell vom Sozialamt unterstützt.
Zu seinen familiären Verhältnissen in der Schweiz habe der Beschuldigte ausge-
führt, seine Eltern würden nach wie vor in Zürich wohnen und seine jüngere
Schwester in Zürich arbeiten. In Griechenland kenne er nun niemanden mehr. Er
habe zwar eine Tochter, welche mit ihrer Mutter in Griechenland wohne, er pflege
jedoch keinen Kontakt mehr zu ihr. Auch seine Cousins, Onkel und Tanten seien
alle in der Schweiz wohnhaft und er habe viele gute Kollegen hier. Im Gefängnis
sei er vor allem von seinen Eltern besucht worden. Manchmal sei auch sein Cous-
in vorbeigekommen und habe Nachrichten von Tanten und Cousinen mitgebracht.
Vorliegend bestehe – so die Vorinstanz weiter – aufgrund seiner Bindung zu hier
lebenden Familienmitgliedern und Freunden durchaus ein Interesse des Beschul-
digten an einem Verbleib in der Schweiz. Gemäss Gutachten sei das Verhältnis
des Beschuldigten zu seinen Eltern jedoch belastet und diese würden keinen reg-
lementierenden Einfluss auf den damals 43-jährigen Beschuldigten mehr haben.
Zudem seien die vom Beschuldigten beschriebenen Sozialkontakte mehr Bekann-
te als Freunde, welche ebenfalls ähnliche Abhängigkeitsprobleme hätten, was
sich eher delinquenzfördernd als protektiv auswirke. Weiter sei der Umstand zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte seine Kindheit und einen grossen Teil
seiner Jugend in der Schweiz verbracht habe. So habe er auch die B-
Aufenthaltsbewilligung besessen. Diesbezüglich müsse jedoch relativierend be-
rücksichtigt werden, dass er auch bereits neun Jahre im Ausland, insbesondere in
Griechenland, gelebt habe und seine Tochter in Griechenland wohne. In berufli-
cher Hinsicht sei der Beschuldigte wenig oder nicht mehr integriert. Gemäss Gut-
achten sei er aufgrund seiner Suchterkrankung und Persönlichkeitsstörung derzeit
- 63 -
nicht im Stande, sein Leben selbst zu finanzieren. Zudem sei aus gutachterlicher
Sicht kaum vorstellbar, dass seine mangelnde Belastbarkeit und sein fehlendes
Durchhaltevermögen ihm eine regelmässig berufliche Beschäftigung ermöglichen
würden. Es sei davon auszugehen, dass eine berufliche Integration in der
Schweiz – auch angesichts seines Vorlebens – für den Beschuldigten mit einigen
Schwierigkeiten verbunden sein würde. Mithin seien seine beruflichen Aussichten
nicht weniger unsicher, als sie es in Griechenland oder im sonstigen Ausland sei-
en, was sein privates Interesse am Verbleib in der Schweiz ebenfalls relativiere.
Gleichzeitig habe der Beschuldigte mit seinen vielen Delikten die Sicherheit der
hiesigen Öffentlichkeit schon mehrmals verletzt. Der Beschuldigte sei nun erneut
wegen eines Gewaltdelikts und verschiedener weiterer Delikte zu verurteilen und
mit einer Freiheitsstrafe von 59 Monaten zu bestrafen. Aufgrund seines Vorlebens
und der kombinierten Persönlichkeitsstörung sei schliesslich von einer Rückfallge-
fahr für Gewaltdelikte auszugehen. Insgesamt sei das öffentliche Interesse wegen
der gravierenden und wiederholten Delinquenz bei bestehender Rückfallgefahr für
gleichartige Delikte als hoch einzustufen. Die privaten Interessen des Beschuldig-
ten würden das öffentliche Interesse in der Gegenüberstellung nicht überwiegen.
Der Beschuldigte sei des Landes zu verweisen.
Für die Dauer rechtfertige es sich auf die Höhe der ausgesprochenen Strafe ab-
zustellen. Das Verschulden des Beschuldigten bezüglich der schwersten Straftat
sei als noch leicht qualifiziert worden und die Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe auf
59 Monate festgelegt worden. Es rechtfertige sich daher, den Beschuldigten für
fünf Jahre des Landes zu verweisen (Urk. 135 S. 39 ff.).
2. Würdigung
2.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der
wegen einer der im betreffenden Artikel aufgeführten strafbaren Handlungen ver-
urteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz.
Der Beschuldigte ist – wie gesehen – griechischer Staatsangehöriger. Sodann
machte sich der Beschuldigte einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c
StGB schuldig. Die Voraussetzungen von Art. 66a StGB, wonach das Gericht den
- 64 -
Beschuldigten für fünf bis fünfzehn Jahre aus der Schweiz verweist, sind damit
grundsätzlich gegeben.
2.1.1. Das Bundesgericht hat in jüngster Vergangenheit entschieden, dass sich
die Vorrangfrage zwischen dem FZA und Art. 66a StGB nicht stelle, wenn der EU-
Bürger weder über eine Arbeits- noch eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Die
betreffende Person halte sich dann nicht "rechtmässig" in der Schweiz auf, wes-
halb das FZA dem Art. 66a StGB nicht entgegen gehalten werden könne. Daran
ändere auch das den Unionsbürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich
eingeräumte Einreiserecht nichts, wie es in BGE 143 IV 97 dargelegt werde, denn
das Völkerrecht (und damit auch das FZA) sei nicht auf einen systematischen
Schutz gegen eine Landesverweisung angelegt (Urteil des Bundesgerichts
6B_1152/2017 vom 28. November 2018 E. 2.6 mit Hinweisen).
2.1.2. Gleich entschied das Bundesgericht im Urteil 6B_907/2018 vom 23. No-
vember 2018: Auch in jenem Fall hatte der beschuldigte EU-Bürger kein Aufent-
haltsrecht in der Schweiz und versagte das Bundesgericht deshalb dem FZA die
Anwendung. Es erübrige sich darum die Prüfung der Voraussetzungen von Art. 5
Anhang I FZA und stehe das FZA einer Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB
nicht entgegen. Dass der Beschuldigte für deren Dauer von 5 Jahren mit einer
Einreiseverweigerung belegt sei, habe die Konsequenz, dass er das den Unions-
bürgern von der Schweiz völkervertragsrechtlich eingeräumte Einreiserecht, wie
es in BGE 143 IV 97 dargelegt werde, naturgemäss während dieser Dauer nicht
wahrnehmen könne (a.a.O. E. 2.4.3).
2.1.3. Nach dem Gesagten kann sich der Beschuldigte, welcher über keine B-
Bewilligung mehr verfügt (Urk. 205 S. 12), – entgegen der Ansicht der Verteidi-
gung (Urk. 207 S. 9) – nicht auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA) berufen. Zu
klären ist nachfolgend die Frage, ob beim Beschuldigten ein persönlicher Härtefall
gegeben ist:
2.2. Die Landesverweisung ist eine strafrechtliche sichernde Massnahme mit
migrationsrechtlicher Wirkung, die neben der eigentlichen Strafe ausgefällt wird.
Strafen und Massnahmen sind für einen Beschuldigten einschneidend und hart.
- 65 -
Eine zu vollziehende Freiheitsstrafe hat u.a. zur Folge, dass der Verurteilte seinen
Beruf nicht weiter ausüben kann, dass er von seiner Familie, Lebenspartner und
Kindern getrennt wird. Nämliches gilt für die Landesverweisung. Auch diese ist
per se hart und einschneidend und kann ebenfalls Auswirkungen auf Beruf und
Familie haben. Diese Folgen sind der Strafe oder der Massnahme immanent und
damit vom Gesetzgeber gewollt. Vor dem Hintergrund, dass diese Massnahme
einzig daran anknüpft, dass der Täter nicht Schweizer Bürger ist, wurde bei der
Landesverweisung eine Härtefallklausel eingeführt. Der Gesetzgeber hat erkannt,
dass bei dieser Gesetzeslage Ergebnisse resultieren können, die gänzlich unver-
hältnismässig sind. Dabei hatte er namentlich Verurteilte im Blick, die in der
Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder sich seit Jahrzehnten im Lande
aufhalten, kaum noch Beziehungen zu ihrer Heimat haben und sich dort nicht
mehr zurechtfinden würden. Ein ausnahmsweises Absehen von einer Landesver-
weisung ist – mit Ausnahme von Art. 66a Abs. 3 StGB (entschuldbare Notwehr
oder entschuldbarer Notstand) – aber nur dann zulässig, wenn kumulativ zwei
Voraussetzungen vorliegen: Ein schwerer persönlicher Härtefall und kein über-
wiegendes öffentliches Interesse an der Landesverweisung (Art. 66a Abs. 2
StGB). Erst wenn feststeht, dass die Landesverweisung einen schweren persön-
lichen Härtefall bewirken würde, ist in einem zweiten Schritt das private Interesse
an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einem Verlassen
der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert daraus ein überwiegendes öffent-
liches Interesse, muss die Landesverweisung verhängt werden. Ein schwerer
persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe aller mit der Lan-
desverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart trifft,
dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hin-
nehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt. Im Rahmen einer Ge-
samtbetrachtung sind alle potentiell härtefallbegründenden Aspekte zu bewerten.
Für das öffentliche Interesse relevant ist die Schwere des Delikts und das Ver-
schulden, d.h. die ausgesprochene Strafe sowie die vom Täter ausgehende Ge-
fahr, d.h. die Legalprognose. Für das persönliche Interesse sind insbesondere die
Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und Ausbildungs-
situation, die Persönlichkeitsentwicklung, der Grad der Integration sowie die Re-
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sozialisierungschancen des Beschuldigten zu berücksichtigen und zu werten. Al-
leine der Umstand, dass ein verurteilter Ausländer mit seiner Familie hier in der
Schweiz lebt, begründet demnach noch keinen schweren persönlichen Härtefall
im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB. Um einen schweren persönlichen Härtefall
annehmen zu können, müssen in der Regel weitere Kriterien hinzutreten, nament-
lich eine starke Verwurzelung in der Schweiz und/oder grosse Schwierigkeiten,
sich im Heimatland privat oder beruflich wieder zurechtzufinden (Urteil der erken-
nenden Kammer Geschäfts-Nr. SB180247-O vom 19. November 2018 E. V.7.). Je
gravierender das Delikt (mithin die ausgesprochene Strafe) desto höher hat das
persönliche Interesse an einem Verbleib zu sein, damit die Härtefallklausel zu ei-
nem ausnahmsweisen Verzicht auf die Landesverweisung führt (vgl. dazu Buss-
linger / Übersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Lan-
desverweisung, plädoyer 5/16 S. 96 ff., S. 97 f., S. 101 f.; Fiolka/ Vetterli, Die
Landesverweisung nach Art. 66a StGB, plädoyer 5/16, S. 85 ff.; Niccolò Raselli,
Obligatorische Landesverweisung und Härtefallklausel, in: Sicherheit & Recht
3/2017, S. 141 ff.). Im Entscheid 6B_659/2018 vom 20. September 2018 E. 3.3.3
hielt das Bundesgericht sodann fest, dass "die Beurteilung des Härtefalls im Sin-
ne von Art. 66a Abs. 2 StGB kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den
"schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAV; SR
142.201) vorgenommen werden" könne.
Im Rahmen der Härtefallbeurteilung ist schliesslich auch die Vereinbarkeit mit den
Grund- und Menschenrechten und dabei insbesondere mit Art. 8 EMRK zu beach-
ten. Die EMRK verschafft keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder auf
einen besonderen Aufenthaltstitel. Sie hindert die Konventionsstaaten nicht daran,
die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländi-
scher Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und
Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Das entsprechende, in
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht ist indes berührt, wenn eine staat-
liche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich
gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberech-
tigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw.
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zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Der Anspruch gilt im Üb-
rigen nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Mass-
nahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese
als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne
von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokrati-
schen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Zum geschützten Familienkreis gehört
in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren min-
derjährigen Kindern. In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen aber auch an-
dere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich ge-
lebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammen-
leben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell en-
ge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwor-
tung für eine andere Person (Urteil des Bundesgerichts 6B_659/2018 vom
20. September 2018 unter Verweis auf BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 und BGE 142 II
35 E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_612/2018 vom 22. August 2018 E. 2.2).
2.3. Wie bereits erwähnt ist der Beschuldigte in der Schweiz geboren und in der
Stadt Zürich aufgewachsen. Nach Durchlaufen der obligatorischen Schulzeit ab-
solvierte er eine Lehre bei der N._. Nachdem er ein Jahr in einem Büro der
Stadt Zürich gearbeitet und danach einen Sprachaufenthalt in England gemacht
hatte, arbeitete er in der Schweiz nur noch temporär. Nach der Geburt seines
Kindes zog der Beschuldigte im April 2003 nach Griechenland. Zwar kann der
Beschuldigte – wie sich aus den Akten ergibt (D1 Urk. 26/24/14; D1
Urk. 26/24/16) – nicht einwandfrei griechisch schreiben und lesen. Dennoch ab-
solvierte er in Griechenland einen sechsmonatigen Militärdienst, lebte immerhin
während rund fünf Jahren dort und war in dieser Zeit überdies in leitender Tätig-
keit als Oberkellner in einem Restaurant tätig (Urk. 205 S. 8). Dies zeigt, dass
sich der Beschuldigte in genügender Weise in Griechenland zu verständigen
wusste und über ausreichende Sprachkenntnisse verfügt. Danach lernte er eine
deutsche Staatsangehörige kennen, weshalb er nach Deutschland zog, wo er für
vier Jahre lebte. Sowohl in seiner Zeit in Deutschland als auch in Griechenland
lebte der Beschuldigte ohne erkennbare persönliche Probleme. Nach seiner
Rückkehr in die Schweiz im Jahr 2012 arbeitete er gemäss eigenen Angaben
- 68 -
noch ca. ein Jahr temporär (Urk. 205 S. 10). Danach sei er in die Tabletten und
den Alkohol abgestürzt. Aktuell wird der Beschuldigte vom Sozialamt unterstützt.
Eine berufliche Integration ist damit in der Schweiz nicht mehr vorhanden. Zwar
hat der Beschuldigte eine Lehre abgeschlossen. Arbeitstätig ist der Beschuldigte
aber seit geraumer Zeit nicht mehr. Dass der Beschuldigte sich jemals wieder in
den Arbeitsmarkt integrieren könnte, erscheint auch für den Gutachter fraglich
(vgl. D1 Urk. 18/13 S. 74). Zu berücksichtigen gilt es zwar, dass die wirtschaftliche
Lage in seinem Heimatland nicht ganz einfach ist. Allerdings sind die beruflichen
Aussichten in der Schweiz nicht weniger unsicher. Sodann war die wirtschaftliche
Lage während seines länger dauernden Aufenthaltes in Griechenland damals
kaum besser als heute, und dennoch ging der Beschuldigte in jener Zeit einer ge-
regelten Arbeit in leitender Position in einem Restaurant nach.
Was seine persönliche Integration in der Schweiz angeht, ist zu bemerken, dass
der Beschuldigte seine Jugend und einen Teil seines jungen Erwachsenenalters
in der Schweiz verbrachte. Er besass auch eine B-Aufenthaltsbewilligung. Zudem
leben seine Eltern und Schwester sowie diverse Onkel, Tanten und Cousins hier
in der Schweiz. Der Beschuldigte reichte hierzu eine Liste seiner in der Schweiz
lebenden Verwandtschaft zu den Akten (Urk. 82). Was das Verhältnis des Be-
schuldigten zu seiner Familie angeht, so geht aus den Akten hervor und ergibt
sich aus den Aussagen des Beschuldigten (Urk. 205 S. 3), dass ihn seine Eltern
im Gefängnis besuchen kamen. Das Verhältnis zu seinen Eltern scheint damit in-
takt, ist jedoch aufgrund der Vorfälle in der Vergangenheit belastet. Mit der Vor-
instanz ist weiter hervorzuheben, dass die Eltern offensichtlich keinen reglemen-
tierenden Einfluss mehr auf den mittlerweile 45-jährigen Beschuldigten ausüben
können. Belastet ist auch das Verhältnis zu seiner Schwester, da diese sich of-
fenbar vom Beschuldigten zu distanzieren versucht. Eindrücklich ergibt sich dies
aus der bei den Akten liegenden Korrespondenz zwischen dem Beschuldigten
und seiner Schwester (vgl. D1 Urk. 26/24/2-7). Vor dem Hintergrund dieser Kor-
respondenz vermag es auch nicht zu überzeugen, dass der Beschuldigte von sei-
ner Schwester nur deshalb nicht im Gefängnis besucht worden sein soll, weil er
ihr dies nicht habe zumuten wollen (Prot. II S. 19; Urk. 205 S. 3). Auf die Frage
nach der letzten persönlichen Kontaktnahme zu seiner Schwester gab der Be-
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schuldigte denn auch nur ausweichend Antwort (Urk. 205 S. 6). Zu den übrigen
Verwandten hat der Beschuldigte aktenkundig keinen gelebten Kontakt. Während
seiner Haftzeit erhielt der Beschuldigte neben dem Besuch seiner Eltern nur Be-
such von einem Cousin. Die Tochter des Beschuldigten lebt mit der Kindsmutter
in Griechenland, wobei der Kontakt zu diesen abgebrochen ist (Urk. 205 S. 7 und
18). Der Beschuldigte befindet sich momentan in keiner partnerschaftlichen Be-
ziehung. Er erklärte weiter, er habe einen Freundeskreis in der Schweiz. Hierzu
ist jedoch zu erwähnen, dass sich dieser offenkundig nur wenig protektiv auf den
Beschuldigten auszuwirken vermag. Seine freundschaftlichen Beziehungen be-
schränken sich grundsätzlich auf Personen, die sich (ebenfalls) im Milieu bewe-
gen und oft auch selber mit Abhängigkeitsproblemen zu kämpfen haben. Zudem
sind seine freundschaftlichen Beziehungen offenbar auch nicht besonders eng.
So gab der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung nach seinen Frei-
zeitbeschäftigungen gefragt denn auch nicht zu Protokoll, dass er beispielsweise
Freunde treffe. Vielmehr erklärte er, er mache nichts Grosses in der Freizeit.
Wenn er eine Freundin habe, dann beschäftige er sich mit dieser (Urk. 205 S. 8).
Stabilisierende Beziehungen in der Schweiz kann der Beschuldigte nicht vor-
weisen. Trotz seines langen Aufenthaltes in der Schweiz beschränken sich damit
seine persönlichen Beziehungen auf sporadische Kontaktnahmen zu seinen El-
tern und zu einem Cousin sowie auf Beziehungen, welche sich im Milieu bewe-
gen. Eine nennenswerte soziale Verankerung in der Schweiz ist damit nicht er-
kennbar. Der Umstand, dass er durch die Landesverweisung gänzlich von seiner
Familie getrennt werden könnte, mag der Beschuldigte zwar allenfalls als ein-
schneidend empfinden, ist aber direkte Folge der sichernden Massnahme. Selbst
wenn von einer normalen familiären und emotionalen Beziehung des Beschuldig-
ten zu seiner Familie ausgegangen würde – was vorliegend wie gesehen gerade
nicht der Fall ist –, so würde dies nicht ausreichen, um einen Aufenthaltsanspruch
zu begründen (Urteil des Bundesgerichts 6B_680/2018 vom 19. September 2018,
E. 1.5 mit Verweis auf BGE 144 II 1 E. 6.6). Ergänzend ist zu erwähnen, dass die
Eltern des Beschuldigten eine Ferienwohnung in Griechenland besitzen, welche
sie nach wie vor regelmässig nutzen (Urk. 205 S. 3; D1 Urk. 26/24/21). Sodann
bestehen offenbar Pläne der Eltern des Beschuldigten, nach der Pension der Mut-
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ter des Beschuldigten in naher Zukunft nach Griechenland auszuwanden (vgl. D1
Urk. 26/24/20). Auch nach einer Landesverweisung des Beschuldigten wäre damit
in regelmässigen Abständen eine persönliche Kontaktnahme in Griechenland
durchaus möglich. Weiter lebt eine Tante des Beschuldigten in Griechenland,
welche er während seiner Zeit dort auch ab und zu besuchte (D1 Urk. 26/24/21;
Urk. 205 S. 16). Nicht richtig ist es deshalb, wenn der Beschuldigte davon spricht,
dass er in Griechenland niemanden kenne.
Demgegenüber steht eine teilweise schwere und fast schon persistierende Delin-
quenz des Beschuldigten, mit welcher er die Sicherheit der hiesigen Öffentlichkeit
schon diverse Male verletzte. Der Beschuldigte zeigte sich durch sein langes Vor-
strafenregister und auch bereits vollzogene Strafen oder gegen ihn laufende Ver-
fahren unbeeindruckt. Seit seiner Rückkehr in die Schweiz im Jahre 2012 muss er
heute bereits zum sechsten Mal verurteilt werden, wobei er mit einer Freiheits-
strafe von 60 Monaten als Gesamtstrafe zu bestrafen ist. Durch die Erfüllung des
Tatbestandes von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 140 Ziff. 3 StGB hat er
als Anlasstat überdies ein Verbrechen begangen, das hochwertige Rechtsgüter
betrifft. Er zeigte dabei keine Einsicht ins Unrecht seines Verhaltens oder Reue.
Vielmehr bagatellisierte er seine vorliegend zu beurteilenden Taten respektive
versuchte diese immer wieder mit seiner Drogenabhängigkeit zu erklären, was
nur begrenzt zutrifft. Kommt noch hinzu, dass gegenüber dem Beschuldigten eine
stationäre Massnahme angeordnet wird, wobei dem Beschuldigten eine hohe
Rückfallgefahr für vergleichbar gewalttätiges Verhalten attestiert wird. Weiter sind
mit hoher Wahrscheinlichkeit Delikte wie Hausfriedensbrüche, Diebstähle und Wi-
derhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu erwarten. Das Risiko für
die Begehung schwererer Straftaten erachtete der Gutachter zumindest als mit-
telgradig erhöht (D1 Urk. 18/13 S. 82).
2.4. Die Verteidigung brachte anlässlich der Berufungsverhandlung zu-
sammengefasst vor, wenn eine suchttherapeutische Massnahme in Form einer
Suchtbehandlung angeordnet werde, so müsse dies berücksichtigt werden. Eine
Gefährlichkeit des Beschuldigten bestehe nur vor dem Hintergrund der Sucht-
problematik des Beschuldigten. Mit Abschluss der Behandlung und im Zeitpunkt
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der Entlassung würde er sich daher wieder erfolgreicher in die Gesellschaft ein-
gliedern können. Es wäre – so die Verteidigung – widersprüchlich eine Therapie
anzuordnen, weil sie Fortschritte zu erzielen verspreche, gleichzeitig aber davon
auszugehen, dass keine Fortschritte erzielt würden und damit eine Landes-
verweisung zu begründen (Urk. 207 S. 10).
Diese Argumentation der Verteidigung vermag nicht zu überzeugen. Gemäss
Art. 66c Abs. 2 StGB sind vor dem Vollzug der Landesverweisung die unbeding-
ten Strafen oder Strafteile sowie die freiheitsentziehenden Massnahmen zu voll-
ziehen. Die Landesverweisung wird vollzogen, sobald die verurteilte Person be-
dingt oder endgültig aus dem Straf- oder Massnahmenvollzug entlassen oder die
freiheitsentziehende Massnahme aufgehoben wird, ohne dass eine Reststrafe zu
vollziehen ist oder eine andere solche Massnahme angeordnet wird (Art. 66c
Abs. 3 StGB). Der Gesetzgeber hat somit bei Erlass der Normen über die Lan-
desverweisung auch schon an Fälle gedacht, bei welchen gleichzeitig mit der
Landesverweisung auch freiheitsentziehende Massnahmen ausgesprochen wer-
den. Würde man der Argumentation der Verteidigung folgen, sind solche Fälle, in
denen gleichzeitig eine freiheitsentziehende Massnahme und eine Landesverwei-
sung ausgesprochen werden, kaum möglich, weshalb auch keine gesetzliche Re-
gelung notwendig gewesen wäre. Kommt noch hinzu, dass zwar davon auszuge-
hen ist, dass die Behandlung des Beschuldigten im Rahmen der Massnahme
nach Art. 60 StGB erfolgreich sein wird, dies zum heutigen Zeitpunkt indessen
nicht sicher ist. Dass die vom Beschuldigten derzeit ausgehende Rückfallgefahr
im Zeitpunkt der Beendigung der Massnahme deshalb gebannt wäre, lässt sich
heute noch nicht mit Sicherheit sagen.
Aufgrund des Gesagten vermögen die privaten Interessen des Beschuldigten das
öffentliche Interesse an einer Landesverweisung in einer Gegenüberstellung nicht
zu überwiegen. Ein schwerer persönlicher Härtefall ist somit zu verneinen.
2.5. Die Vorinstanz sprach eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren
aus (Urk. 135 S. 51). Die Staatsanwaltschaft beantragte diesbezüglich lediglich
die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 208 S. 1). Aufgrund des Ver-
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schlechterungsverbotes (Art. 391 Abs. 2 StPO) hat es deshalb bei einer Landes-
verweisung für die Dauer von 5 Jahren sein Bewenden.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 5'000.– festzu-
setzen.
2. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren
als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre
vor Beschwerdeinstanz bzw. Berufungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen
wurden (BSK StPO-DOMEISEN, Art. 428 N 6). Der Beschuldigte verlangte mit sei-
ner Berufung einen Freispruch vom Vorwurf des qualifizierten Raubes und eine
mildere Bestrafung. Sodann sei auf eine Massnahme zu verzichten, eventualiter
eine Massnahme nach Art. 60 StGB anstelle einer Massnahme nach Art. 59 StGB
auszusprechen. Es sei weiter vom Aussprechen einer Landesverweisung abzu-
sehen. Schliesslich sei dem Beschuldigten eine Genugtuung von Fr. 20'000.– für
die erlittene Überhaft zuzusprechen (Urk. 207 S. 1 f.). Die Staatsanwaltschaft ver-
langte neben der Bestätigung der vorinstanzlichen Schuldsprüche einen Schuld-
spruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB. Weiter sei eine höhere Freiheitsstrafe gegenüber dem
Beschuldigten auszusprechen (Urk. 208 S. 1).
3. Das vorinstanzliche Urteil wird im Schuldpunkt zweitinstanzlich bestätigt.
Sodann fällt die Strafe im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil ungefähr gleich
aus. Hingegen wird eine stationäre Massnahme nach Art. 60 StGB anstelle einer
Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB gegenüber dem Beschuldigten angeord-
net. Schliesslich wird die Landesverweisung des Beschuldigten für die Dauer von
fünf Jahren bestätigt. Diese Ausgangslage gewichtend rechtfertigt es sich des-
halb, die Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln dem Beschuldigten
aufzuerlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- 73 -
4. Rechtsanwalt lic. iur. Y._ wurde für seine Bemühungen als unentgelt-
licher Rechtsvertreter des mittlerweile verstorbenen Privatklägers †B._ be-
reits mit Fr. 121.70 aus der Gerichtskasse entschädigt (Urk. 136; Urk. 136A).
Rechtsanwalt lic. iur. X2._ wurde für seine Aufwendungen als amtlicher Ver-
teidiger im Berufungsverfahren mit Präsidialverfügung vom 8. März 2019 mit Fr.
6'838.45 entschädigt (Urk. 193).
5. Es erscheint unter Berücksichtigung der von der amtlichen Verteidigung
eingereichten Honorarnote (Urk. 201) und des im Rahmen der heutigen Beru-
fungsverhandlung zusätzlich angefallenen Aufwandes angemessen, die amtliche
Verteidigung mit Fr. 11'000.– zu entschädigen. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung sowie der unentgeltlichen Vertretung des Privatklägers †B._ sind zu
zwei Dritteln einstweilen und zu einem Drittel definitiv auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten bleibt im Umfang der einst-
weilen auf die Gerichtskasse genommenen Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO
vorbehalten.