Decision ID: f40c7810-86cb-460f-bda2-476485ad7868
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 6. September 2016 (DG160149)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 11. Mai 2016 ist die-
sem Urteil beigeheftet (Urk. 19).
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Der Beschuldigten werden Fr. 3'375.– als Genugtuung für zu unrecht erlitte-
ne Haft aus der Gerichtskasse zugesprochen.
3. Folgende bei der Stadtpolizei Zürich, KA-FA-PLE-BMA, BM-Lagernummern
... und ..., sichergestellte Betäubungsmittel und -utensilien werden eingezo-
gen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
– 5 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A009‘172‘025; BM-Lagernummer ...) – 629,6 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A009‘171‘748; BM-Lagernummer
...) – 1 Knittersack mit weissem Pulver (Asservat-Nr. A009‘171‘759; BM-
Lagernummer ...) – 147,8 Gramm Streckmittel (Asservat-Nr. A009‘171‘760; BM-
Lagernummer ...; fälschlicherweise als Kokain bezeichnet)
– 89,4 Gramm Kokain (Asservat-Nr. A009‘171‘771; BM-Lagernummer ...)
– 23,8 Gramm Streckmittel (Asservat-Nr. A009‘171‘782;  ...)
– 1 Fläschchen mit Flüssigkeit für Kokain-Vortest (Asservat-Nr. A009‘171‘793; BM-Lagernummer ...)
– 1 schwarze Tasche mit diversen Utensilien (Asservat-Nr. A009‘171‘806; BM-Lagernummer ...)
– 3,3 Gramm Marihuana (Asservat-Nr. A009‘171‘817; BM-Lagernummer ...)
– 1 Feinwaage MYCO (Asservat-Nr. A009‘171‘828; BM-Lagernummer ...)
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– 1 Feinwaage „Mini Swiss Check Scale 100“ (Asservat-Nr. A009‘171‘839; BM-Lagernummer ...)
– diverse leere Minigrip (Asservat-Nr. A009‘171‘840; BM-Lagernummer ...)
– 2980,9 Gramm Streckmittel (Asservat-Nr. A009‘171‘851;  ...)
– Diverse Taschen als Verpackungsmaterial für BM-Utensilien (. A009‘171‘862; BM-Lagernummer ...)
– diverse Streck- und Mischutensilien (Asservat-Nr. A009‘171‘873;  ...)
– diverse Behältnisse mit verschiedenen Flüssigkeiten (Asservat-Nr. A009‘171‘884; BM-Lagernummer ...)
– diverse gebrauchte Gummihandschuhe in Knittersack (Asservat-Nr. A009‘171‘895; BM-Lagernummer ...)
– SIM-Karte aus Nokia (IMEI-Nr. ...).
4. Die von der Stadtpolizei Zürich sichergestellte Barschaft von CHF 120.– wird
der Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen her-
ausgegeben.
5. Folgende bei der Stadtpolizei Zürich unter der Sachkautionsnummer ... si-
chergestellte Gegenstände werden der Beschuldigten nach Eintritt der
Rechtskraft innerhalb von zwei Monaten auf erstes Verlangen herausgege-
ben:
– 1 Mobiltelefon Apple iPhone 6 (IMEI-Nr. ..., inkl. SIM-Karte)
– 1 Mobiltelefon Nokia (IMEI-Nr. ..., inkl. SIM-Karte) – 1 Mobiltelefon Nokia (IMEI-Nr. ...)
– 1 SIM-Karten-Halterung „Lebara“ – Diverse Kärtchen und Notizen.
Werden die Sachen von der Beschuldigten innert Frist nicht herausverlangt,
werden sie der Stadtpolizei Zürich zur gutscheinenden Verwendung über-
lassen.
6. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten werden auf die
Gerichtskasse genommen.
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7. Der Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 10'059.– für an-
waltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 37 S. 1f.)
1. Die Beschuldigte sei des Verbrechens gegen das Bundesgesetz über
die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Abs. 2
lit. a BetmG,
eventualiter der Gehilfenschaft dazu im Sinne von Art. 25 StGB,
schuldig zu sprechen.
2. Sie sei mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu bestrafen, unter An-
rechnung der bisher erstandenen Haft, sowie mit einer Busse von
Fr. 1'000.–.
3. Der Beschuldigten sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren, unter
Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren. Die Busse sei zu vollziehen.
4. Es sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen bei schuldhafter Nicht-
bezahlung der Busse festzusetzen.
5. Die sichergestellte Barschaft von Fr. 120.– sei zur Deckung der Busse
respektive der Verfahrenskosten zu verwenden.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschul-
digten.
b) Der amtlichen Verteidigung der Beschuldigten:
(Urk. 38 S. 1)
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1. Sämtliche Anträge der Berufungsklägerin seien abzuweisen.
2. Es sei am Urteil der 1. Instanz vom 6. September 2016 festzuhalten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Eventualiter:
(Urk. 39 S. 1)
1. Die Berufungsbeklagte sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1
lit. d i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG und i.V.m. Art. 25 StGB zu bestrafen.
2. Die Beschuldigte sei angemessen, aber mit maximal 180 Tagessätzen
à Fr. 10.– zu bestrafen.
3. Von der Ausfällung einer Busse sei abzusehen.
4. Die erstandene Polizei- und Untersuchungshaft sei auf diese Strafe
anzurechnen.
5. Der Berufungsbeklagten sei der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung
einer Probezeit von zwei Jahren zu gewähren.
6. Von den beschlagnahmten Fr. 120.– seien Fr. 100.– der Berufungsbe-
klagten auszuhändigen.
7. Von den drei beschlagnahmten Natels seien deren zwei, das Iphone 6
sowie das eine Nokia schwarz, der Berufungsbeklagten zu retournie-
ren.
8. Es seien sämtliche Kosten des Verfahrens, inklusive Untersuchungs-
kosten und Kosten der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse
zu nehmen.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 6. September 2016
wurde die Beschuldigte vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz freigesprochen. Es wurde ihr eine Genugtuung für zu Unrecht erlitte-
ne Haft von Fr. 3'375.– zugesprochen. Die sichergestellten Betäubungsmittel und
-utensilien wurden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlas-
sen. Weiter wurde auf Herausgabe des sichergestellten Bargeldes sowie weiterer
Gegenstände an die Beschuldigte entschieden. Ausgangsgemäss wurden die
Kosten auf die Gerichtskasse genommen und der Beschuldigten eine Prozess-
entschädigung von Fr. 10'059.– für anwaltliche Verteidigung zugesprochen
(Urk. 31).
Mit Eingabe vom 7. September 2016 meldete die Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl (nachfolgend Staatsanwaltschaft) innert Frist Berufung an (Urk. 26). Das voll-
ständig begründete Urteil (Urk. 31) wurde von der Staatsanwaltschaft am 19. Ok-
tober 2016 entgegengenommen (Urk. 30/1). Mit Eingabe vom 21. Oktober 2016
reichte die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Berufungserklärung ein, welche
nicht beschränkt wurde (Urk. 32). Mit Präsidialverfügung vom 2. November 2016
wurde der Beschuldigten unter Hinweis auf die Berufungserklärung der Staatsan-
waltschaft Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf
Nichteintreten auf die Berufung angesetzt (Urk. 33). Diese Verfügung wurde vom
amtlichen Verteidiger am 9. November 2016 entgegengenommen (Urk. 34/2). Die
Beschuldigte liess sich innert Frist nicht vernehmen. In der Folge wurde zur Beru-
fungsverhandlung vorgeladen (Urk. 35), welche am 25. April 2017 stattfand
(Prot. II S. 3).
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Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Nachdem das vorinstanzliche Urteil bezüglich Dispositiv
Ziff. 1 teilweise (Freispruch vom Vorwurf des Vergehens gegen das Bundesge-
setz über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG) sowie
bezüglich Dispositiv Ziff. 3 (Einziehung Betäubungsmittel und -utensilien) und 5
(Herausgabe Mobiltelefone und Speicherkarten, diverse Kärtchen und Notizen)
nicht angefochten wurde, ist festzustellen, dass es in diesem Umfang in Rechts-
kraft erwachsen ist.
II. Prozessuales
1. Im vorliegenden Strafverfahren bestand gemäss Polizeirapport aufgrund von
polizeilichen Ermittlungen der Verdacht, dass über die Mobiltelefon-Nummer
076... Kokain bestellt werden könne (Urk. 1 S. 2). In der Folge wickelte der poli-
zeiliche Scheinkäufer (SK...) – seiner Ansicht nach gestützt auf § 32d Polizeige-
setz – über diese Nummer mit der Beschuldigten einen Scheinkauf von 1 Portion
Kokaingemisch à 5 Gramm (4.5 Gramm reines Kokain) ab (vgl. Urk. 6). In der
Folge wurde die Beschuldigte verhaftet und es wurde in ihrer Wohnung an der
B._-Strasse ... eine Hausdurchsuchung durchgeführt, anlässlich welcher
insgesamt 695,6 Gramm Kokaingemisch bzw. 272 Gramm reines Kokain sowie
mehrere Kilogramm Streck- und Arzneimittel sichergestellt wurden (Urk. 1 S. 3 f.;
Urk. 12/1-8). Anlässlich der Hausdurchsuchung wurde auch der dort angetroffene
C._ verhaftet (Urk. 1 S. 2). Er erklärte im Laufe der Untersuchung, dass das
Kokain ihm gehöre und belastete die Beschuldigte dahingehend, dass sie vom
Kokain in der Wohnung gewusst habe (Urk. 4/3 und 4/4).
2. Nachdem die Beschuldigte von der Vorinstanz vom Vorwurf der Veräusse-
rung von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG freigespro-
chen wurde und das Urteil diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen ist, stellt sich
vorliegend betreffend den Vorwurf der Aufbewahrung und des Besitzes von Be-
täubungsmitteln nach Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG die
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Frage, ob die – infolge des polizeilichen Scheinkaufes – aufgrund der Hausdurch-
suchung sichergestellten Beweise verwertbar sind oder nicht.
2.1. Die amtliche Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, die aufgrund des
Scheinkaufes erhobenen Beweise seien das Ergebnis eines illegalen Polizeiein-
satzes und deshalb nicht verwertbar (Urk. 24 S. 2 f., Urk. 38 S. 3 f.).
2.2. Die Staatsanwaltschaft macht im Wesentlichen geltend, die in der Wohnung
aufgefundenen Betäubungsmittel dürften gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO – un-
abhängig von der vorgängigen, unzulässigen verdeckten Fahndung – als Be-
weismittel in einem schweren Fall und somit auch vorliegend verwertet werden
(Urk. 32, Urk. 37 S. 2 ff.).
3.1. Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Ergebnisse des Scheinkaufes und
der Hausdurchsuchung nicht als Beweismittel verwertet werden dürfen. Sie erwog
zusammengefasst, dass es sich beim Scheinkauf um eine verdeckte Fahndung
nach Art. 298a StPO handelte und für diese entgegen den gesetzlichen Vorschrif-
ten keine schriftliche Anordnung durch die Staatsanwaltschaft oder Polizei ausge-
stellt worden sei. Des Weiteren fehle es vorliegend an einer hinreichend doku-
mentierten Verdachtslage. Es sei unbekannt, wie die Polizei zu dieser Rufnummer
für BM-Bestellung gelangt sei und seitens der Polizei auch unsicher gewesen, ob
unter dieser Nummer überhaupt Drogen bestellt werden könnten und wer der Be-
sitzer dieser Rufnummer sei. Der Hinweis, es bestehe aufgrund polizeilicher Er-
mittlungen ein Verdacht, sei zu wenig konkret. Weiter erwog die Vorinstanz unter
Hinweis zum Mass der zulässigen Einwirkung auf die Zielperson im Zuge einer
verdeckten Ermittlung, dass aus den Akten nicht ersichtlich sei, ob die Beschul-
digte womöglich tatgeneigt gewesen sei und schliesst daraus, dass von einer un-
zulässigen Einwirkung auf die Beschuldigte auszugehen sei. Schliesslich würden
jegliche Angaben fehlen, dass jenem Einsatz erfolglose Ermittlungshandlungen
(Subsidiarität der Massnahme) vorangegangen seien (Urk. 31 S. 5-15).
3.2. Weiter erwog die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 141 Abs. 4 StPO, dass
vorliegend sämtliche Aussagen und Auswertungen der Hausdurchsuchung auf-
grund des Fernwirkungsverbotes unverwertbar seien, da alle infolge des illegalen
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Scheinkaufes erhoben worden seien. Auch ein weiterer Beweis, der durch einen
Beweis, der nicht verwertet werden dürfe, erhoben wird, sei nicht verwertbar,
wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre
(conditio sine qua non). Ergänzend erwog die Vorinstanz, dass die Beschuldigte
sich ohnehin nicht wegen Besitz bzw. Aufbewahrung von Drogen schuldig ge-
macht habe, da sie das Kokain in der gemeinsamen Wohnung durch den Mitbe-
wohner nur geduldet und keine Garantenstellung gehabt habe (Urk. 31 S. 16-18).
4.1. Die Vorinstanz kam nach ausführlicher Auseinandersetzung über die Frage
der Zulässigkeit der angewendeten verdeckten Fahndung und der Verwertbarkeit
der vorliegenden Beweismitteln zum Schluss, dass der Scheinkauf nach den Re-
geln der StPO durchzuführen gewesen wäre, er diesen Anforderungen nicht ent-
spreche und die Erkenntnisse aus den sichergestellten Beweismitteln sowie die
von der Beschuldigten und C._ in der Folge getätigten Aussagen daher ei-
nem Verwertungsverbot im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO unterliegen würden.
Ohne verwertbare Beweismittel könne der Beschuldigten der Besitz bzw. das
Veräussern von Betäubungsmitteln nicht nachgewiesen werden, weshalb sie frei-
zusprechen sei.
4.2. Vorab kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen
und Unterscheidung der präventiven und repressiven verdeckten Ermittlung und
Fahndung korrekt unter Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen sowie Litera-
tur und Rechtsprechung wiedergegeben hat. Diese werden auch von der Staats-
anwaltschaft nicht in Frage gestellt. Auf diese sorgfältigen und umfassenden Aus-
führungen kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich ver-
wiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 31 S. 5-9).
4.3. Weiter ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich vorliegend
beim Scheinkauf um eine verdeckte Fahndung gemäss Art. 298a StPO handelte.
Auch hierzu kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 31 S. 6-10). Eine verdeckte Ermittlung
im Sinne von Art. 286 StPO entfällt schon mangels einer Legende des polizeili-
chen Scheinkäufers bzw. mangels Verwendung einer falschen Urkunde über sei-
ne wahre Identität (vgl. Art. 288 und 298a Abs. 2 StPO). Der Scheinkauf stellte
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vorliegend sodann, wie von der Vorinstanz zutreffend begründet (Art. 82 Abs. 4
StPO, Urk. 31 S. 8 f.), nicht lediglich eine polizeiliche Zwangsmassnahme im Sin-
ne von § 32d Abs. 1 PolG zur Prävention bzw. unmittelbaren Gefahrenabwehr
dar, ging doch die Polizei davon aus, dass ein Tatverdacht gegeben sei und dien-
te der Scheinkauf der Ermittlung der Täterschaft. Bereits das Vorliegen eines va-
gen Tatverdachts führt dazu, dass das Ermittlungsverfahren nach den Bestim-
mungen der StPO durchzuführen ist. Nicht erfasst von Art. 298a ff. StPO sind so-
mit lediglich die rein präventiven Einsätze der Polizei (vgl. BGE 140 I 353; OGer
ZH SB160065 vom 17. Juni 2016 m.H.; vgl. auch Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Art. 298a
N 11). Sobald der Tätigkeit der Polizei der Charakter von Ermittlungen von Straf-
taten zukommt, finden die Bestimmungen der Strafprozessordnung Anwendung
(Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 306 N 1). Daran ändert nichts, dass die
handelnden Polizeibeamten davon ausgingen, auf der Grundlage des Polizeige-
setzes zu handeln, was sie entsprechend dokumentierten (Urk. 6). Es ist aber
hervorzuheben, dass die Abgrenzung zwischen präventiver und repressiver ver-
deckter Fahndung – gerade im Hinblick auf die Verdichtung des Verdachtes – im
konkreten Fall schwierig zu beantworten und oft heikel und unklar ist (vgl. dazu
auch Thomas Hansjakob, forumpoenale 4/2013 S. 221).
4.4. Der Scheinkauf erfolgte somit im Rahmen einer verdeckten Fahndung nach
den Art. 298a ff. StPO. Art. 298b StPO enthält keine Formvorschriften. Lehre und
Rechtsprechung gehen davon aus, dass die Anordnung in Anwendung der allge-
meinen Regel von Art. 76 StPO schriftlich verfügt werden muss. Die Anordnung
hat zu umschreiben, welcher Verdacht Ausgangspunkt der Ermittlungen ist und
worauf der Verdacht beruht, welcher Sachverhalt und welche mutmasslichen
Straftatbestände durch die verdeckte Fahndung aufgeklärt werden sollen. Im Wei-
teren ist zu bestimmen, wer als verdeckter Fahnder eingesetzt werden soll, und
es ist sicherzustellen, dass die eingesetzten Personen über die Rahmenbedin-
gungen des Einsatzes und das Mass der zulässigen Einwirkungen schon vor dem
Start der Aktion belehrt werden. Muss aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit auf ei-
ne schriftliche Anordnung verzichtet werden, ist zumindest im Nachhinein durch
eine Aktennotiz festzuhalten, in welcher Weise der eingesetzte verdeckte Fahnder
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belehrt wurde. Anordnung und Nachweis der Belehrung gehören zu den Strafak-
ten. Mündliche Anordnungen sollten die absolute Ausnahme sein, namentlich
wenn Gefahr in Verzug ist; auch mündliche Anordnungen sind nachträglich
schriftlich zu dokumentieren. Nur mit einer schriftlichen Dokumentation kann die
Zulässigkeit der Anordnung im Nachhinein auf ihre Rechtmässigkeit überprüft
werden (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b N 10; Knodel, in: Nig-
gli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozess-
ordnung, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 298b N 1, N 3 [zit.: BSK StPO-Knodel]). Anzu-
führen ist weiter, dass die Anordnung durch die Polizei die Regel sein dürfte und
ohne anderslautende Regel an sich jeder Polizeibeamte zu verdeckter Fahndung
befugt ist (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 298b N 2 und Art. 298b
N 10; BSK StPO-Knodel, Art. 298b N 1 f.).
Eine eigentliche (schriftliche) Anordnung der verdeckten Fahndung liegt vor-
liegend – in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft
(Urk. 37 S. 2) – nicht vor. Anzufügen ist, dass die Staatsanwaltschaft auch nicht
geltend gemacht hat, dass ein solcher Scheinkauf von der Polizei oder der
Staatsanwaltschaft tatsächlich angeordnet worden sei, jedoch nicht schriftlich do-
kumentiert worden sei. Es verhielt sich vorliegend denn auch klarerweise so, dass
die Polizei davon ausging, diesen Scheinkauf in Anwendung des Polizeigesetzes
vorzunehmen (Urk. 6). Damit kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass
der Scheinkauf ohne Anordnung im Sinne von Art. 298b Abs. 1 StPO erfolgte.
Dennoch ist im Hinblick auf die zentrale Frage, ob die erlangten Beweismittel im
Sinne von Art. 141 Abs. 2 SPO verwertbar sind, nachfolgend etwas näher auf die-
se Vorschrift und deren Verletzung einzugehen.
4.5. Nach Art. 298b Abs. 1 StPO können die Staatsanwaltschaft und im Ermitt-
lungsverfahren die Polizei eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn: a) der Ver-
dacht besteht, ein Verbrechen oder Vergehen sei begangen worden, und b) die
bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind
oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig er-
schwert würden.
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4.5.1. Wie erwähnt, führt bereits das Vorliegen eines vagen Tatverdachts dazu,
dass das Ermittlungsverfahren nach den Bestimmungen der StPO durchzuführen
ist. Der Tatverdacht darf auch ein bloss vager sein. Der Verdacht darf ein An-
fangsverdacht sein, der aber so hinreichend sein muss, dass sich eine verdeckte
Fahndung rechtfertigt. Ob er sich als Folge der verdeckten Fahndung oder auf-
grund anderer Ermittlungsmassnahmen derart konkretisiert, dass gegen die Ziel-
person ein Verfahren eröffnet werden muss, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen
(vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 298b N 2; BGE 140 I 353;
OGer ZH SB160065 vom 17. Juni 2016 m.H.; BSK StPO-Knodel, Art. 298b N 7;
Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298a N 11).
Die Vorinstanz bejahte das Vorliegen eines solchen Anfangsverdachtes
(Urk. 31 S. 9 zweiter Absatz), bemängelt aber das Fehlen dokumentierter Hinwei-
se, insbesondere dazu, wie es zum Verdacht gekommen war, dass unter dieser
Nummer Kokain bestellt werden könne (Urk. 31 S. 11). Es ist indes festzuhalten,
dass vorliegend im Polizeirapport klar festgehalten wird, dass die Polizei aufgrund
von polizeilichen Ermittlungen den Verdacht hatte, es könne über die fragliche Te-
lefonnummer Kokain bestellt werden. Es wurde demnach dokumentiert, gegen
wen sich der Verdacht richtet (unbekannter Benützer der Telefonnummer 076...)
und welcher Verdacht (Verkauf von Kokain) besteht. Entgegen der Ansicht der
Vorinstanz muss für einen bloss vagen Anfangsverdacht auch nicht sicher sein,
ob unter der Nummer tatsächlich Drogen bestellt werden können und wer der Ei-
gentümer oder Besitzer dieser Rufnummer ist. Sobald die Polizei Hinweise hat,
dass unter dieser Nummer Kokain bestellt werden kann, liegt ein Anfangsverdacht
vor und muss die Polizei diesem Hinweis nachgehen und diesbezüglich ermitteln.
Es trifft aber zu, dass vorliegend nicht dokumentiert wurde, ob dieser Hinweis bei-
spielsweise von einem (anonymen) Informanten oder durch Aussagen eines be-
fragten Drogenkonsumenten oder Ähnliches erging. Dies ist indessen auch nicht
zwingend erforderlich und die Dokumentation eines solchen Hinweises – bei-
spielsweise der Verdacht gründe auf der Mitteilung eines Informanten oder eines
anonymen Hinweises – wäre auch nicht hilfreich für die Überprüfung, ob dieser
eine verdeckte Fahndung rechtfertigt. Es wurde vorliegend jedenfalls dokumen-
tiert, dass die Polizei einen entsprechenden Verdacht hatte und – wie erwogen –
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hat die Polizei einem solchen Hinweis nachzugehen. Funktion der schriftlichen
Dokumentation ist denn auch, sicherzustellen, dass die Zulässigkeit der Anord-
nung im Nachhinein auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden kann. Dabei geht
es nicht darum, die Informationsquelle auf ihre Zuverlässigkeit zu überprüfen,
sondern darum, ob eine entsprechende Information die Anordnung eines Schein-
kaufes rechtfertigt.
4.5.2. Weiter ist festzuhalten, dass in den Akten nicht nur dokumentiert wurde,
welcher Verdacht (Verkauf von Kokain) gegenüber wem (unbekannter Benützer
Telefonnummer) Ausgangspunkt der Ermittlungen war, sondern auch der Schein-
kauf wurde eingehend dokumentiert (Urk. 6). Dem Amtsbericht über den Betäu-
bungsmittel-Scheinkauf lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigten per SMS
mitgeteilt wurde, man habe die Nummer von einem "D._", was sie offensicht-
lich zufriedenstellte ("A ok"). Weiter lässt sich dem Bericht entnehmen, dass der
Scheinkäufer SK... von der Beschuldigten angewiesen wurde, er solle ihr am
Morgen (1. April 2016) zurückrufen zum "Kaffetrinken". Auf ihre Aufforderung, er
solle ihr noch eine Nachricht mit der Mengenangabe schicken, schrieb ihr der
Scheinkäufer eine Nachricht mit dem Inhalt "Hey. 5 Kaffe?". In der Folge kam es
zur Übergabe von 5 Gramm Kokain gegen Bezahlung von Fr. 500.–. Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 31 S. 13) ist unter diesen Umständen ausrei-
chend ersichtlich, dass die Beschuldigte schon zuvor grundsätzlich tatgeneigt
war, benutzte sie doch in typischer Weise eines Drogenhändlers von sich aus ei-
ne verklausulierte Wortwahl für eine Drogenübergabe ("Kaffe trinken") und war sie
durchaus aktiv tätig. Wie die Vorinstanz selber anführte, ist es dem verdeckten
Ermittler (Fahnder) erlaubt, sich rollenadäquat zu verhalten, und beispielsweise
bei einem Einsatz gegen den Drogenhandel sein Kaufinteresse und seine Bereit-
schaft zur Bezahlung darzutun. Damit es zu einem Scheingeschäft zwischen dem
Verkäufer und dem verdeckt operierenden Ermittler bzw. Fahnder kommen kann,
ist eine Interaktion nämlich unabdingbar. Der Scheinkäufer muss ein Interesse
zeigen können, damit überhaupt Verhandlungen über das zu tätigende Scheinge-
schäft zustande kommen, so bezüglich Umfang, Zeitpunkt, konkrete Abwicklung
etc. (Hug-Beeli, Betäubungsmittelgesetz Kommentar, Basel 2016, N 45 zu Art. 23
BetmG). Durch das Bekunden eines generellen Kaufinteresses ist somit noch kei-
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ne unzulässige Einflussnahme auf die Willensbildungen eines Drogenverkäufers
zu erblicken (Hug-Beeli, a.a.O., N 47 zu Art. 23 BetmG). Es ist somit entgegen
der Ansicht der Vorinstanz nicht von einer unzulässigen Einwirkung des Schein-
käufers auf die Beschuldigte auszugehen. Eine solche wäre ohnehin lediglich bei
der Strafzumessung zu berücksichtigen gewesen und führt nicht zu einer Unver-
wertbarkeit (Art. 293 Abs. 4 StPO).
4.5.3. Die Vorinstanz hat weiter moniert, es würden jegliche Angaben dazu feh-
len, dass jenem Einsatz erfolglose Ermittlungshandlungen vorangegangen waren
(Subsidiarität der Massnahme). Die Verteidigung hat diesbezüglich vorgebracht,
anstelle des Scheinkaufes hätte eine mildere Untersuchungsmassnahme wie eine
Natelüberwachung mit anschliessender Observation angeordnet werden können.
Anstelle dessen sei die Beschuldigte angestiftet worden, Drogen zu verkaufen
(Urk. 24 S. 3). Vorab ist zu bemerken, dass die Beschuldigte, wie erwogen, ent-
gegen dem pauschalen Vorbringen der Verteidigung nicht in unzulässiger Weise
in ihrer Willensbildung beeinflusst wurde, sondern vielmehr allgemein tatbereit
war und auf das Bekunden des Kaufinteresses durch den Scheinkäufer ihren be-
reits vorhandenen Tatentschluss konkretisierte. Des Weiteren stellt die von der
Verteidigung vorgeschlagene "Natelüberwachung" (Überwachung Fernmeldever-
kehr) einen schwereren Eingriff dar als die verdeckte Fahndung, die ohnehin nur
bei dringendem Verdacht der Begehung einer schweren Straftat (im Rahmen des
Betäubungsmittelgesetzes Widerhandlungen gegen dessen Art. 19 Abs. 2 sowie
Art. 20 Abs. 2) zulässig ist (Art. 269 StPO). Eine solche einschneidende Überwa-
chungsmassnahme bedarf überdies der Genehmigung durch das Zwangsmass-
nahmengericht (Art. 272 StPO). Die Vorinstanz hat sodann übersehen, dass eine
verdeckte Fahndung auch dann möglich ist, wenn die Ermittlungen sonst aus-
sichtslos oder übermässig erschwert würden (Art. 298b Abs. 1 lit. b StPO). Die
Ermittlungen wären dann aussichtslos, wenn kein anderer Ermittlungsansatz als
die verdeckte Fahndung erkennbar ist. Das gilt häufig dann, wenn die wahre Iden-
tität der Zielperson offen ist, weil von ihr z.B. nur eine Telefonnummer bekannt ist,
sodass das Angebot zum Abschluss eines Geschäftes zum Schein angenommen
werden muss, damit überhaupt ein persönlicher Kontakt mit der Zielperson herge-
stellt werden kann (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b N 7). Die wohl
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praktisch häufigste Konstellation ist, dass eine verdeckte Ermittlung dann möglich
ist, wenn die Ermittlungen sonst übermässig erschwert wären. Es sollen Geschäf-
te aufgedeckt werden, die mit konventionellen Mitteln nur geklärt werden könnten,
wenn beide Geschäftspartner observiert und nach Abschluss des Geschäftes
festgenommen und überprüft werden könnten. Weil bei solchem Vorgehen insbe-
sondere das Risiko bestünde, dass die Abwicklung des verbotenen Geschäftes
gar nicht erkannt würde oder dass nach harmlosen Kontakten Festnahmen erfolg-
ten, werden verdeckte Fahnder eingesetzt, die den Interventionseinheiten signali-
sieren können, wenn das illegale Geschäft wirklich abgewickelt wurde, so dass
die Festnahme der Zielperson praktisch in flagranti möglich ist. Ein solches Vor-
gehen ist nicht nur verhältnismässig, sondern stellt sogar sicher, dass Rechte Un-
beteiligter nicht verletzten werden (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b
N 8). Das Vorgehen der Ermittlungsbehörde via die verdächtige Nummer Kontakt
aufzunehmen und die Zielperson zu treffen, war vorliegend demnach grundsätz-
lich ein verhältnismässiger Einsatz, um die verdächtige Person zu identifizieren.
Andere Ermittlungen wären aussichtslos gewesen bzw. übermässig erschwert
gewesen. Es ist weiter offensichtlich, geht man von einem Verdacht des Kokain-
verkaufes durch den Telefoninhaber aus, dass sich dieser gegenüber der Polizei
nicht einfach so zu erkennen gegeben hätte und ohne das Scheinangebot für den
Kauf von Kokain sich auch nicht mit einer ihm unbekannten Person getroffen hät-
te. Eine nachfolgende blosse Observation hätte wie erwähnt das Risiko beinhal-
tet, dass die Straftat nicht aufgeklärt worden wäre und hätte die Ermittlungen je-
denfalls übermässig erschwert. Die getroffene Massnahme eines Scheinkaufes
wäre daher an sich unter dem Aspekt der Subsidiarität entgegen den Erwägungen
der Vorinstanz nicht zu beanstanden gewesen.
5. Es kann mit diesen Präzisierungen festgehalten werden, dass grundsätzlich
die wichtigen Punkte für die Überprüfung der Rechtmässigkeit einer verdeckten
Fahndung durchaus korrekt schriftlich dokumentiert wurden und die Rechtmäs-
sigkeit und Durchführung des Scheinkaufes eigentlich nicht zu beanstanden wäre.
Eine ausdrückliche (schriftliche) Anordnung des Scheinkaufes gemäss Art. 298b
StPO durch eine bestimmte Person (Polizei oder Staatsanwaltschaft) fehlt indes-
sen ebenso wie der Hinweis, wer als verdeckter Fahnder eingesetzt und in wel-
- 16 -
cher Weise dieser belehrt wurde. Es ist daher insgesamt von einer knapp unge-
nügenden Anordnung im Sinne von Art. 298b StPO auszugehen. Zu betonen ist
an dieser Stelle aber nochmals, dass an sich jeder Polizeibeamte zur Anordnung
der verdeckter Fahndung befugt gewesen wäre.
6. Im Strafprozess besteht gemäss Art. 139 StPO der Grundsatz der Beweis-
freiheit. Dieser Grundsatz wird indes durch Beweisverbote, insbesondere die Be-
weiserhebungs- und Verwertungsverbote gemäss den Art. 140 f. StPO einge-
schränkt.
6.1. Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen, Versprechungen, Täuschun-
gen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die Willensfreiheit einer Person be-
einträchtigen können, sind bei der Beweiserhebung untersagt. Solche Methoden
sind nach Abs. 2 derselben Bestimmung auch dann unzulässig, wenn die be-
troffene Person ihrer Anwendung zustimmt (Art. 140 Abs. 1 StPO). Beweise, die
in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar.
Dasselbe gilt, wenn die StPO einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141
Abs. 1 StPO). Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, welche die Strafbehör-
den in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben
haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung
schwerer Straftaten unerlässlich. Die Fernwirkung der Beweismethoden- bzw.
Beweiserhebungsverbote ist in Art. 141 Abs. 4 StPO geregelt: ermöglichte ein
Beweis, der nach Abs. 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren
Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Be-
weiserhebung nicht möglich gewesen wäre.
6.1.1. Ein striktes, durch keinerlei Ausnahmen aufgeweichtes Beweisverwer-
tungsverbot gilt dann, wenn eine Vorschrift missachtet worden ist, für deren Ver-
letzung im Gesetz selbst das Verwertungsverbot als Rechtsfolge ausdrücklich an-
geordnet ist. Um eine derartige absolute Gültigkeitsvorschrift handelt es sich bei
den in Art. 140 StPO genannten unzulässigen Vernehmungsmethoden. Umstritten
ist, ob sich die Einordnung als absolute Gültigkeitsvorschrift auch ohne eine aus-
drückliche Anordnung im Gesetz ergeben kann. In den Fällen, in denen keine ab-
solute Gültigkeitsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO verletzt worden ist,
- 17 -
kommt es darauf an, ob eine Ordnungsnorm oder eine (einfache) Gültigkeitsvor-
schrift missachtet worden ist. Ist eine Ordnungsnorm verletzt worden, so ist der
betreffende Beweis grundsätzlich verwertbar. Haben die Strafbehörden dagegen
mit ihrer Vorgehensweise eine einfache Gültigkeitsvorschrift verletzt, unterliegen
die gewonnen Erkenntnisse grundsätzlich einem Verwertungsverbot. Die vor In-
krafttreten der StPO gültige Rechtsprechung, nach der auch im Anschluss an die
Feststellung, dass eine Gültigkeitsvorschrift verletzt wurde, die Annahme eines
Beweisverwertungsverbotes zusätzlich noch an eine umfassende Interessenab-
wägung geknüpft war, ist mit Inkrafttreten der StPO überholt. Anders als bei den
absoluten Gültigkeitsvorschriften soll aber trotz Verletzung einer einfachen Gültig-
keitsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO die Verwertung ausnahmsweise
möglich sein, wenn dies "zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich" ist.
Diese Regelung, die im Gesetzgebungsverfahren als eine angemessene Güter-
abwägung verteidigt worden ist, ist in der Sache problematisch, weil sie zur Folge
hat, dass eine Gültigkeitsvorschrift beim Verdacht eines schweren Delikts keine
solche mehr ist (vgl. Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 19-21 mit
Hinweisen; BSK StPO-Gless, Art. 141 N 71 mit Hinweisen). SCHMID führt dazu
aus, dass diese gesetzliche Lösung durchaus nicht ungeteilte Zustimmung finde
und deren Vereinbarkeit im Einzelfall mit dem Verbot des Rechtsmissbrauchs
bzw. dem Gebot von Treu und Glauben zu prüfen sei. Er merkt an, dass sich al-
lerdings in der kritischen Literatur kaum konsistente Lösungen dieser Problematik
finden würden (Schmid, Handbuch StPO, N 797 Anmerkung 51).
6.1.2. Nach der Regelung des Art. 141 Abs. 2 StPO soll nicht jedes vorschrifts-
widrig beschaffte Beweismittel zu einem Verbot der Verwertung führen, weil sonst
eine Überspitzung der Formvorschriften auf Kosten der Verbrechensaufklärung
vorläge. Ein Beweisverwertungsverbot kommt nach tradierter Rechtsprechung
umso weniger in Betracht, je schwerer einerseits die zu beurteilende Straftat war
– denn umso eher überwiege das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfindung
das private Interesse des Angeklagten an der Nichtverwertung – und je leichter
anderseits das Ausmass der Rechtsgüterverletzung durch die Strafverfolgungs-
behörden sei (vgl. dazu BGE 6B_323/2013, BGE 137 I 218, BGE 130 I 126
E.3.2., BGE 130 I 132 je mit Hinweisen; BSK StPO-Gless, Art. 298b N 70 mit
- 18 -
Hinweisen; Riklin, OFK-StPO, 2. Aufl., Art. 141 N 7). Die Auslegung des unklaren
Begriffs der "schweren Straftat" ist in hohem Mass umstritten (vgl. dazu etwa Do-
natsch/Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2014,
S. 123 m.w.H.). In der Literatur wird teilweise vertreten, es sei für den Begriff der
"schweren Straftat" auf die im Katalog betreffend geheime Überwachungsmass-
nahmen und verdeckte Ermittlungen in den Artikeln 269 Abs. 2 und 286 Abs. 2
StPO aufgeführten Delikte abzustellen (vgl. dazu Riklin, OFK-StPO, 2. Aufl.,
Art. 141 N 7; ablehnend Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 22 mit
Hinweisen; ebenfalls ablehnend BSK StPO-Gless, Art. 141 N 72 mit Hinweisen).
Angesichts dessen, dass es dabei letztlich darum geht, die in Art. 2 Abs. 2 StPO
geforderte Einhaltung der gesetzlichen Formen für obsolet zu erklären, sollte der
Anwendungsbereich bzw. der Begriff der "schweren Straftat" gemäss einem ge-
wichtigen Teil der Lehre auf Delikte der Schwerkriminalität beschränkt werden, al-
so auf Straftatbestände, bei denen als Strafe ausschliesslich Freiheitsstrafe vor-
gesehen ist (vgl. Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 22; BSK StPO-
Gless, Art. 141 N 72; Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N
21a). Es dürften primär Verbrechen im Sinne von Art. 10 Abs. 2 StGB in Betracht
fallen, also Taten, die im Gegensatz zu Vergehen mit Freiheitsstrafe von mehr als
drei Jahren bedroht sind (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 141 N 8).
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 13. Februar 2017 im Zusam-
menhang mit der Verwertung eines Zufallsfundes ohne Genehmigung erwogen,
dass ein Raub und strafbare Vorbereitungshandlungen dazu zweifellos schwere
Straftaten im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO seien, handle es sich dabei doch
um Verbrechen die im Katalog von Art. 269 Abs. 2 StPO aufgeführt sind (Urteil
BGE 6B_287/2016 unter Hinweis auf BGE 137 I 218 E. 2.3.5.2 S. 224 und BSK
StPO-Jean-Richard-dit-Bressel, Art. 278 N. 30; vgl. OGer ZH SB130478 vom
14. Mai 2014). Im Entscheid vom 29. Juli 2015 hatte das Bundesgericht im Rah-
men eines Zwischenentscheides zu prüfen, ob ein Protokoll aus den Akten zu ent-
fernen sei. Das Bundesgericht verneinte, dass die Nichtentfernung des Protokolls
einen nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil nach sich ziehen würde und
erwog ergänzend unter Hinweis auf Art. 141 Abs. 2 StPO, dass die Unverwertbar-
keit des Beweismittels aufgrund des Gesetzes oder in Anbetracht der besonderen
- 19 -
Umstände des Einzelfalles nicht ohne Weiteres feststehe, da es um den Vorwurf
einer schweren Körperverletzung gehe (BGer 1B_56/2105 E. 2.10.2). Eine Ver-
gewaltigung stelle demgegenüber eine schwere Straftat im Sinne von Art. 141
Abs. 2 StPO dar (vgl. Beschluss OGer UH150031 vom 17. März 2015). Unter den
Begriff der schweren Straftat fallen nach der Rechtsprechung jedenfalls nicht nur
die schweren Delikte gegen Leib und Leben, sondern auch die weiteren Delikte
gegen strafrechtlich vergleichbare Rechtsgüter (vgl. OGer SB150327 vom
18. März 2016, BGE 131 I 272 E. 4.5.).
Ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn die Wi-
derhandlung gegen das BetmG mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler
Menschen in Gefahr bringen kann. Die Gesundheit ist namentlich dann gefährdet,
wenn der Gebrauch des betreffenden Betäubungsmittels seelische oder körperli-
che Schäden hervorrufen kann (Albrecht, Die Strafbestimmungen des Betäu-
bungsmittelgesetzes, 3. Aufl., Bern 2016, N 191 zu Art. 19). Massgebend ist in
erster Linie die Menge des gehandelten reinen Drogenwirkstoffs, sowie dessen
Gefährlichkeit. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts liegt insbesondere ein
schwerer Fall bei einem die Menge von mindestens 12 Gramm Heroin-
Hydrochlorid umfassenden Handel vor (BGE 120 IV 334; BGE 111 IV 101; BGE
109 IV 143). Bei Kokain beträgt die massgebliche Menge 18 Gramm Kokain-
Hydrochlorid (BGE 109 IV 143). Es kommt nicht darauf an, wie viele Personen
durch die abgegebenen Drogen tatsächlich gefährdet wurden. Entscheidend ist
vielmehr, wie viele tatsächlich hätten gefährdet werden können (Hug-Beeli,
a.a.O., Art. 19 N 1050).
6.1.3. Unerlässlich ist die Verwertung dann – und nur dann – wenn ohne den
Beweis eine Verurteilung nicht möglich wäre. Ob dies der Fall ist, ist nicht im
Rahmen einer Abwägung der für und gegen die Verwertung sprechenden Interes-
sen festzustellen (vgl. Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 141 N 22).
6.1.4. Wie erwähnt hat der Gesetzgeber darauf verzichtet, abschliessend die
Bestimmungen aufzulisten, die als Gültigkeitsvorschriften respektive als Ord-
nungsvorschriften zu betrachten sind. Soweit das Gesetz eine Bestimmung nicht
selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet, hat die Praxis die Unterscheidung vor-
- 20 -
zunehmen, wobei primär auf den Schutzzweck der Norm abzustellen ist (Bot-
schaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl
2006 1183 f. Ziff. 2.4.1.1). Es ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Fair-
nessgebots (siehe BGE 131 I 272 E. 3.2. S. 274 ff.) zu prüfen, ob die Verfahrens-
vorschrift für die Wahrung der geschützten Interessen der betroffenen Person ei-
ne derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei
Nichtbeachtung der Vorschrift der Beweis unverwertbar ist. Die StPO hat die Ab-
grenzungsprobleme in den meisten relevanten Konstellationen durch Statuierung
ausdrücklicher Verwertungs- oder Gültigkeitsverbote entschärft (Urteile
6B_1039/2014 vom 24. März 2015 E. 2.3., 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014
E. 3.2., BGE 141 IV 39; BBl 2006 1183 Ziff. 2.4.1.1; Schmid, Handbuch StPO,
N 95; kritisch BSK StPO-Gless, Art. 141 N. 74 ff.).
6.1.5. Ermöglichte ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet
werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwert-
bar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen
wäre (Art. 141 Abs. 2 StPO), das heisst, dass der erste Beweis "conditio sine qua
non" des zweiten ist. Eine Fernwirkung gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO ist also zu
verneinen, wenn der Folgebeweis im Sinne eines hypothetischen Ermittlungsver-
laufs zumindest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ers-
ten Beweis erlangt worden wäre (vgl. OGer SB150327 vom 18. März 2016; BGE
138 IV 169 E. 3.3.3 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_1021/2013 vom
29. September 2014 E. 2.3.2.).
6.2. Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die durch den Scheinkauf erbrachten Be-
weise unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden und falls dies
zu bejahen ist, ob deren Verwertung zur Aufklärung einer schweren Straftat uner-
lässlich ist.
6.2.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Vertreter der Staatsan-
waltschaft aus, dass sich im Rahmen der durchgeführten Hausdurchsuchung der
Verdacht auf ein Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, und zwar primär
(auch) gegen eine andere Person, als sich die ursprüngliche Hausdurchsuchung
gerichtet hätte, ergeben habe. Folglich sei von einem Zufallsfund im Sinne von
- 21 -
Art. 243 StPO auszugehen bzw. sei diese Bestimmung sinngemäss anzuwenden.
Bei Zufallsfunden, welche aus einer rechtswidrigen Durchsuchung stammten,
würde die allgemeine Regel von Art. 141 StPO betreffend die Verwertbarkeit
rechtswidrig erlangter Beweise gelten (Urk. 37 S. 3 m.w.H.). Hierzu ist anzumer-
ken, dass es sich betreffend die in der Wohnung der Beschuldigten aufgefundene
Menge an Betäubungs- sowie Streck- und Arzneimittel nicht um einen klassischen
Zufallsfund im Sinne von Art. 243 StPO handelt. In casu wurde aufgrund der Er-
kenntnisse des Scheinkaufs in der Wohnung der Beschuldigten eine Hausdurch-
suchung durchgeführt und anlässlich dieser wurden die erwähnten Betäubungs-
mittel sichergestellt sowie C._ verhaftet (vgl. Urk. 1). Von einem Zufallsfund
im Sinne von Art. 243 StPO kann folglich nicht die Rede sein.
Sodann stellte sich der amtliche Verteidiger anlässlich der Berufungsver-
handlung auf den Standpunkt, dass eine Täuschung der Beschuldigten im Sinne
von Art. 140 Abs. 1 StPO und damit die absolute Unverwertbarkeit der erlangten
Beweismittel gestützt auf Art. 141 Abs. 1 StPO in casu klar gegeben seien, zumal
die Beschuldigte durch die Polizei verdeckt via SMS angeschrieben und angeru-
fen worden sei, um den Drogenverkauf durchführen zu können (Urk. 38 S. 3). In
diesem Zusammenhang verkennt der amtliche Verteidiger, dass der Gesetzgeber
– anders als etwa bei der verdeckten Ermittlung – die Erkenntnisse aus einer un-
ter Verletzung der Vorschriften gemäss Art. 298a-d StPO erfolgten verdeckten
Fahndung nicht ausdrücklich als unverwertbar bezeichnet hat (vgl. Art. 289 Abs. 6
StPO, Art. 298b StPO; vgl. auch BSK StPO-Gless, Art. 140 N 54). Es handelt sich
somit vorliegend nicht um eine absolute Gültigkeitsvorschrift (Art. 141 Abs. 1
StPO).
Die verletzte Vorschrift von Art. 298b StPO ist sodann eine Gültigkeitsvor-
schrift und nicht (bloss) eine Ordnungsvorschrift. Die Funktion der Vorschrift, dass
eine verdeckte Ermittlung angeordnet werden muss, erschöpft sich nicht darin, die
äussere Ordnung des Verfahrens zu regeln. Sie dient dazu, die Grundlagen der
prozessualen Subjektstellung der beschuldigten Person abzusichern, wie auch
Protokollierungsvorschriften oder Normen, welche die Voraussetzung für das Er-
greifen von Zwangsmassnahmen regeln. Es ist daher zu prüfen, ob die Verwer-
- 22 -
tung des durch Verletzung dieser (einfachen) Gültigkeitsvorschrift im Sinne von
Art. 141 Abs. 2 StPO erlangten Beweismittels ausnahmsweise möglich ist.
6.2.2. Vorliegend ist gegenüber der Beschuldigten der Vorwurf einer qualifizier-
ten Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG aufzuklären. Der Strafrah-
men hierfür beträgt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren. Dieser Straf-
tatbestand fällt nach allen oben angeführten Umschreibungen grundsätzlich unter
den Begriff der schweren Straftat gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO. Er ist in den De-
liktskatalogen der Art. 269 und 286 StPO enthalten (Art. 269 Abs. 2 lit. f StPO und
Art. 286 Abs. 2 lit. f. StPO). Es handelt sich um ein Verbrechen nach Art. 10
Abs. 2 StGB und als Strafe ist ausschliesslich Freiheitsstrafe vorgesehen. Dar-
über hinaus ist, wie ausgeführt, bei einer solchen Tat eine Mindeststrafe von ei-
nem Jahr Freiheitsstrafe auszusprechen. Bei einem sogenannten schweren Fall
nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG geht es darum, dass der Beschuldigte eine derar-
tige Menge von Drogen beispielsweise besitzt oder in Verkehr bringt, durch wel-
che die Gesundheit zahlreicher Personen gefährdet werden könnte. Nachdem
gemäss konstanter Bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein schwerer Fall ge-
mäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG bei Handel mit einer Menge von mindestens 18
Gramm Kokain-Hydrochlorid vorliegt (BGE 109 IV 143; vgl. dazu Ziff. 6.1.2. in
fine), ist betreffend den Tatvorwurf des Besitzes bzw. Aufbewahrens von 700,6
Gramm Kokain – entgegen den Ausführungen der amtlichen Verteidigung
(Urk. 38 S. 3), jedoch im Einklang mit jenen der Staatsanwaltschaft (Urk. 37
S. 3) – von einer schweren Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO auszuge-
hen.
6.2.3. Da ohne den Beweis der beschlagnahmten Betäubungsmittel sodann ei-
ne Verurteilung nicht möglich wäre, ist dieser zur Aufklärung einer schweren
Straftat unerlässlich.
6.2.4. Auch wenn mit dem Inkrafttreten der StPO nicht mehr eine umfassende
Interessenabwägung vorzunehmen ist (vgl. dazu Donatsch/Hansjakob/Lieber,
a.a.O., Art. 141 N 20; BSK StPO-Gless, Art. 141 N 70), ist doch festzuhalten,
dass vorliegend das Ausmass der Rechtsgüterverletzung durch die Strafverfol-
gungsbehörden gering war. Im Polizeirapport wurde ausdrücklich festgehalten,
- 23 -
weshalb und in welcher Hinsicht ein Verdacht gegen den Benutzer der fraglichen
Telefonnummer besteht. Weiter wurde der Scheinkauf genau protokolliert und es
ist anzumerken, dass der Scheinkauf gemäss gesetzlicher Vorschrift vom Polizei-
beamten – der davon ausging, auf Grundlage des Polizeigesetzes zu handeln –
hätte angeordnet werden können. Angesichts der Schwere der zu beurteilenden
Straftat überwiegt in Abwägung zum eher leichten Ausmass der Rechtsgüterver-
letzung durch die Strafbehörden vorliegend jedenfalls das öffentliche Interesse an
der Wahrheitsfindung das private Interesse der Beschuldigten an der Unverwert-
barkeit. Unter diesen Umständen stehen einer Beweisverwertung auch nicht das
Gebot von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs entgegen.
6.2.5. Weiter stellt sich die Problematik einer Fernwirkung gemäss Art. 141
Abs. 4 StPO in dieser Konstellation nicht. Wenn, wie vorliegend, schon das direkt
durch eine Gültigkeitsvorschrift verletzte Beweismittel (Scheinkauf) zur Aufklärung
einer schweren Straftat verwendet werden dürfte, gilt dies – im Einklang mit den
Ausführungen der Staatsanwaltschaft (Urk. 37 S. 4) – umso mehr für die lediglich
indirekt erlangten Beweismittel (Hausdurchsuchung und aufgrund der Erkenntnis-
se der Hausdurchsuchung gemachte Aussagen).
7. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Erkenntnisse aus der Hausdurchsuchung
und die Aussagen der Beschuldigten als Beweismittel zur Aufklärung des Vor-
wurfs der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von dessen Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG durch den Besitz oder das Aufbe-
wahren einer grossen Menge Kokain als schwere Straftat verwendet werden dür-
fen, da diese Beweismittel dafür unerlässlich sind. Anzufügen ist, dass im Paral-
lelverfahren gegen C._ (Prozessnummer SB160516) die gleichen Erwägun-
gen Geltung haben, was zur Folge hat, dass seine die Beschuldigte belastenden
Aussagen hinsichtlich des Besitzes/der Aufbewahrung der Drogen ebenfalls ver-
wertbar sind, nachdem die Staatsanwaltschaft am 6. und am 21. April 2016 Kon-
frontationseinvernahmen im Sinne von Art. 146 StPO durchgeführt hat (Urk. 4/3-
4).
8. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte die amtliche Verteidigung ferner
die Trennung der Verfahren gegen die Beschuldigte und gegen den Mitbeschul-
- 24 -
digten C._ durch die Staatsanwaltschaft in Frage (Urk. 38 S. 4). Mit Ent-
scheid vom 10. Mai 2016 verfügte die Staatsanwaltschaft im Verfahren gegen den
Mitbeschuldigten C._ (SB160516) die Durchführung des abgekürzten Verfah-
rens nach Art. 358 ff. StPO, zumal die hierfür erforderlichen Voraussetzungen ge-
geben waren (vgl. Urk. 8 im Verfahren SB160516). Aufgrund der Gutheissung des
Antrags auf Durchführung des abgekürzten Verfahrens betreffend den Mitbe-
schuldigten C._ lag gemäss Art. 30 StPO ein sachlicher Grund für eine Ver-
fahrenstrennung der beiden Verfahren vor. Die Verfahrenstrennung war folglich
rechtlich zulässig.
III. Sachverhalt
1.1. Die Anklage wirft der Beschuldigten vor, in den Räumlichkeiten ihrer Woh-
nung und im Keller an der B._-Strasse ... in Zürich Kokain von insgesamt
700,6 Gramm (Reinheitsgrad zwischen 35 und 46%, total 276,5 Gramm reines
Kokain) abzüglich der vorerwähnten verkauften Portion Kokain von 4,5 Gramm
netto sowie Streck- und Arzneimittel (3'602,8 Gramm netto) aufbewahrt zu haben,
welche von C._ mit der Absicht dorthin gebracht worden seien, diese an
noch nicht näher bestimmte Drogenkonsumenten zu veräussern, wovon die Be-
schuldigte, die jederzeitigen Zugang zu den Drogen gehabt habe, Kenntnis ge-
habt habe. Die Beschuldigte habe zumindest in Kauf genommen, dass in ihren
Räumlichkeiten eine Menge an Drogen aufbewahrt werde, die geeignet sei, die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen (Urk. 19).
1.2. Die Vorinstanz hat erwogen, dass weder die Erkenntnisse aus der Haus-
durchsuchung noch die (gestützt darauf gemachten) Aussagen von C._ – der
im Übrigen anerkannte, dass die aufgefunden Drogen ihm gehören würden – und
die Erkenntnisse aus der Auswertung der DNA-Spuren auf der Drogenverpackung
verwertbar seien, und die Beschuldigte mangels verwertbarer Beweismittel vom
Vorwurf des Aufbewahrens von Drogen freigesprochen (Urk. 31 S. 16-17). Ergän-
zend hat die Vorinstanz erwogen, dass der Beschuldigten ohnehin mangels Herr-
schaftswillens ein blosses Dulden der Drogen in ihrer Wohnung nachgewiesen
- 25 -
werden könne, was die Tathandlung des Besitzes (Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG)
nicht erfülle (Urk. 31 S. 17-20). Sodann seien vorliegend die Betäubungsmittel
weder in einem verschlossenen Behältnis übergeben, noch seien sie in einem
Raum oder Behältnis hinterlegt worden, zu dem alleine C._ (als Besitzer der
Drogen) Zugang gehabt hätte, weshalb auch der Tatbestand des Aufbewahrens
nicht erfüllt sein könne (Urk. 31 S. 20).
2. Die Beschuldigte hat stets bestritten, gewusst zu haben, dass sich das in ih-
rer Wohnung aufgefundene Kokain dort befunden habe (Urk. 4/1-5). Es ist daher
zu prüfen, ob der eingeklagte Sachverhalt aufgrund der vorliegenden Beweismittel
rechtsgenügend nachgewiesen werden kann.
2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, dass die Überlegungen ge-
nannt werden, von denen sich das Gericht leiten lässt und auf welche sich sein
Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass es sich ausdrücklich mit jeder
tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand der Verteidigung aus-
einander setzen muss; vielmehr kann sich das Gericht auf die für die Entscheid-
findung wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 141 IV 246 f.; vgl. weiter
Urteil des Bundesgerichts 6P.62/2006 vom 14.11.2006 E. 4.2.2 unter Hinweis auf
BGE 136 I 188, BGE 126 I 97 E. 2b; BGE 125 II 369 E. 2c; BGE 124 V 180; BGE
112 Ia 107 E. 2b). Dabei ist der Richter an keine festen Beweisregeln gebunden.
Vielmehr gilt der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Art. 10
Abs. 2 StPO). Danach hat das Gericht das Beweisergebnis nach der persönli-
chen, aus dem ganzen Verfahren geschöpften Überzeugung zu bewerten, das
heisst, dem in der Schweiz geltenden beschränkten Unmittelbarkeitsprinzip fol-
gend, sowohl gestützt auf die in den Akten des Vorverfahrens enthaltenen Be-
weisergebnisse als auch auf das Ergebnis der Hauptverhandlung. Das Gericht
entscheidet nach der persönlichen Überzeugung, ob eine Tatsache bewiesen ist
oder nicht (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 10 N 25; BSK StPO-Hofer,
Art. 10 N 41, 58 ff.).
2.2. Gemäss dem in Art. 8 und 32 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK und
Art. 10 Abs. 1 StPO verankerten Grundsatz "in dubio pro reo" (im Zweifel für den
Angeklagten) ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass
- 26 -
der wegen einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 127 I 40;
BGE 120 Ia 31 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6S.363/2006 vom 28. Dezember
2006 E. 4; Pra 2002 Nr. 2 S. 4 f. und Nr. 180 S. 957 f.). Als Beweislastregel be-
deutet die Maxime, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Be-
schuldigten zu beweisen, und dass nicht dieser seine Unschuld nachweisen muss
(Wohlers in Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 10 N 6; Schmid, Handbuch
StPO, N 216 f.; BSK StPO-Tophinke, Art. 10 N 19, 80; BGE 127 I 40; BGE 120 Ia
37). Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Be-
schuldigten (einzig) mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht
nachgewiesen (BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweis). Als Beweiswürdigungsregel be-
sagt die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den
Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei ob-
jektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob
sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Wohlers in Donatsch/Hansjakob/Lieber,
a.a.O., Art. 10 N 11 ff.; Schmid, Handbuch StPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013,
N 233 [zit. Schmid, Handbuch StPO]; Urteil des Bundesgerichts 6P.155/2006 und
6S.363/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 4.1). In diesem Fall ist der Beschuldigte
freizusprechen (statt vieler: Corboz, "in dubio pro reo", in ZBJV 1993 S. 419 f.).
Die Überzeugung des Richters muss auf einem verstandesgemäss einleuchten-
den Schluss beruhen und für den unbefangenen Beobachter nachvollziehbar sein
(BSK StPO-Hofer, Art. 10 N 61; Schmid, Handbuch StPO, N 227; Hau-
ser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005,
Rz 11 S. 247; Wohlers in Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 10 N 13). So-
weit ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu
führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik", zu würdigen
ist (Arzt, In dubio contra, in Zeitschrift für Strafrecht 115, S. 197; Pra 2002 Nr. 180
S. 962 f., Ziff. 3.4.).
2.3. Ein Schuldspruch darf demnach nur dann erfolgen, wenn die Schuld des
Beschuldigten mit hinreichender Sicherheit erwiesen ist, das heisst, wenn Bewei-
se dafür vorliegen, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten objektiv und sub-
jektiv den ihm zur Last gelegten Straftatbestand verwirklicht hat. Dabei kann nicht
verlangt werden, dass die Tatschuld gleichsam mathematisch sicher und unter al-
- 27 -
len Aspekten unwiderlegbar feststehe (BSK StPO-Hofer, Art. 10 N 58 ff.; BSK
StPO-Tophinke, Art. 10 N 83; Schmid, Handbuch StPO, N 227; Wohlers in Do-
natsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 10 N 13). Es liegt in der Natur der Sache,
dass mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweis-
führung erreicht werden kann; daher muss es genügen, wenn vernünftige Zweifel
an der Schuld ausgeschlossen werden können, der Richter subjektiv mit Gewiss-
heit von der Schuld des Beschuldigten überzeugt ist (Donatsch/
Schwarzenegger/Wohlers, Strafprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2014, S. 60 f.; vgl.
auch Kassationsgerichtsentscheid vom 26. Juni 2003 Nr. 2002/387S E. 2.2.1
samt Hinweisen). Hingegen darf ein Schuldspruch nie auf blosser Wahrschein-
lichkeit beruhen. Aufgabe des Richters ist es, seinem Gewissen verpflichtet in ob-
jektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von einem
bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an dessen
Richtigkeit zu überwinden vermag (§ 284 StPO/ZH; ZR 72 Nr. 80; Guldener, Be-
weiswürdigung und Beweislast, Zürich 1955, S. 7; BGE 138 IV 50; BGE 133 I 36;
BGE 124 IV 88; BGE 120 Ia 31 E. 2c). Bloss abstrakte oder theoretische Zweifel
dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind (Hau-
ser/Schweri/Hartmann, a.a.O., Rz 12 S. 247; Schmid, Handbuch StPO, N 235).
2.4. Muss sich die Beweisführung unter anderem auf die Aussagen von Betei-
ligten abstützen, so ist anhand sämtlicher Umstände, die aus den Akten ersicht-
lich sind, zu untersuchen, ob die, beziehungsweise welche Sachdarstellung über-
zeugend ist. Dabei kommt es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen
an, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. In erster Linie
massgebend ist nicht die prozessuale Stellung der aussagenden Personen, son-
dern der materielle Gehalt ihrer Aussagen. Zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit ih-
rer Aussagen ist zu prüfen, ob diese in den wesentlichen Punkten Widersprüche
enthalten, ob sie in ihrem Kerngehalt stimmig und im sich aus ihnen ergebenden
Ablauf logisch und schlüssig sind sowie ob sie (soweit das objektiv möglich ist)
anhand erstellter Sachverhalte korrekt verifizierbar sind. Zu achten ist insbeson-
dere auf Strukturbrüche innerhalb einer Aussage, auf Über- und Untertreibungen,
auch auf Widersprüche, vor allem aber auf das Vorhandensein hinreichender Re-
alitätskriterien und das Fehlen von Lügensignalen (dazu Bender/Nack/Treuer,
- 28 -
Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4. Aufl., München 2014, S. 67 ff. und S. 76 ff.;
Donatsch in Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 162 N 14 f.; Hauser, Der
Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich
1974, S. 316; Bender, Die häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaus-
sagen, SJZ 81 [1985], S. 53 ff.).
3. Zur Erstellung des Sachverhalts beziehungsweise der fraglichen Sachver-
haltselemente werden alle verwertbaren Beweismittel herangezogen. Gemäss
den obigen Erwägungen sind dies insbesondere die Erkenntnisse aus der Haus-
durchsuchung (Ort, Verpackung und Menge der sichergestellten Drogen etc.), der
DNA-Identifizierungsbericht vom 2. Mai 2016 bezüglich Spuren auf der Dro-
genverpackung (Urk. 10/19) sowie die Aussagen der Beschuldigten und des Mit-
täters C._ (separates Verfahren), soweit in diesen Aussagen Bezug auf die
sichergestellten Drogen und Streckmittel genommen wird.
3.1. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 1. April 2016 wurde in der Woh-
nung der Beschuldigten in einer Reisschachtel im Küchenschrank eine in Plastik-
und Alufolie verpackte Portion Kokain von 611 Gramm (245 Gramm reines Koka-
in) sichergestellt. Im Schubladenstock neben dem Herd wurden in einem Knitter-
sack 36,9 Gramm Streckmittel gefunden. In einem schwarzen Täschchen in der
Küchenschublade in einem Knittersack wurde eine weitere Portion Kokain von
85,1 Gramm (29,4 Gramm reines Kokain) entdeckt. Weitere Drogenutensilien
wurden in der Küche und im Keller sichergestellt; im Keller insbesondere weitere
rund 3 Kilogramm Streckmittel (vgl. Urk. 10/11, Urk. 12/1+2 und Urk. 12/4 sowie
die entsprechenden Fotos in Urk. 7 und Urk. 10/20).
3.2. An zwei Knittersäcken, in welchen die Portion Kokain von 85,1 Gramm ein-
gepackt war, wurde an den Öffnungen innen oben und am Verschluss von einem
Mingrip – neben dem DNA-Profil von C._ – auch das DNA-Profil der Be-
schuldigten nachgewiesen (Urk. 10/17 S. 2 in Verbindung mit Urk. 10/19 S. 2 und
Urk. 10/12 S. 3).
3.3. C._ gab in der ersten polizeilichen Befragung vom 2. April 2016 auf
Vorhalt des sichergestellten Kokains an, er sei als Besucher in der Wohnung ge-
- 29 -
wesen und habe keine Kenntnis davon, was sich in der Wohnung befinde. Er ha-
be im Zimmer am Ende des Ganges logiert. Die Beschuldigte habe am Tage der
Verhaftung das Mittagessen zubereitet und mit ihrem Sohn und Freund zusam-
men gegessen (Urk. 5/1). In der Hafteinvernahme vom 3. April 2016 hielt er daran
fest, nichts von den Drogen gewusst zu haben und wer diese in der Küche plat-
ziert habe. Er habe diese nicht angefasst (Urk. 5/2 S. 2 und 4 f.). Anlässlich der
ersten Konfrontationseinvernahme mit der Beschuldigten vom 6. April 2016 äus-
serte C._ zu Beginn, dass er dies gemacht habe und die Beschuldigte abso-
lut gar nichts damit zu tun habe. Die Drogen würden ihm gehören (Urk. 4/3 S. 3
und 4). Er sei es gewesen, der die Drogen im Kühlschrank und im Küchenschrank
versteckt habe (a.a.O. S. 6). In der Folge schränkte er ein, nicht mehr genau zu
wissen, ob er es gewesen sei, der die Drogen dort aufbewahrt habe. Von Drogen
im Keller – im Zeitpunkt dieser Einvernahme ging die Staatsanwaltschaft aufgrund
eines Schnelltestresultats fälschlicherweise davon aus, dass es sich bei dem im
Keller sichergestellten Material auch um Kokain handle und erst später zeigte
sich, dass es Streckmittel war – wisse er nichts (a.a.O. S. 7 f.). Weiter sagte
C._ aus, die Beschuldigte habe gewusst, dass die Drogen dort gewesen sei-
en und er diese mitgebracht habe. Die Beschuldige habe aber nicht viel damit zu
tun gehabt (a.a.O. S. 9 unten). Sie habe nichts dazu gesagt, dass die Drogen in
ihrer Wohnung aufbewahrt würden, ausser, dass er die Beschuldigte nicht mitein-
beziehen solle. Die Beschuldigte habe auch nicht gewusst, wie viel Drogen sie in
der Wohnung aufbewahre (a.a.O. S. 10/11). Diese Darstellung bestätigte er auf
erneutes Befragen (a.a.O. S. 15). In der zweiten Konfrontationseinvernahme vom
21. April 2016 wiederholte C._, dass die Beschuldigte Kenntnis von den Dro-
gen gehabt habe. Er fügte an, sie hätte nicht gewusst, wo diese seien und betonte
nochmals, dass die Beschuldigte nichts mit diesen Drogen zu tun gehabt habe
(Urk. 4/4 S. 7).
3.4. Die Beschuldigte hat vehement bestritten, von den in ihrer Wohnung si-
chergestellten Drogen und Steckmittel etwas gewusst zu haben. In der polizeili-
chen Befragung vom 2. April 2016 führte sie dazu aus, in ihrer Wohnung seien
neben ihrem Sohn E._ noch ihr Freund F._ und ein Schwager namens
"C'._" (Ehemann ihrer Cousine) gewesen. Es könne sein, dass letzterer
- 30 -
C._ heisse. Sie wisse wirklich nichts von diesen Drogen. Sie habe diese
Drogen nicht berührt. Dieser junge Mann habe sie besucht. Sie sei während den
Ostertagen abwesend gewesen. In dieser Zeit sei der junge Mann alleine bei ihr
zu Hause gewesen (Urk. 4/1). In der Hafteinvernahme vom 3. April 2016 wieder-
holte die Beschuldigte, nichts davon gewusst zu haben und meinte, die Drogen
würden vermutlich ihrem Besuch (C._) gehören, der ihr Vertrauen miss-
braucht habe. Sie habe nicht mitbekommen, was dieser hier mache. Es sei schon
merkwürdig gewesen, dass er so oft ausgegangen sei, obwohl er hier keine Leute
kenne. Er sei immer, Tag und Nacht, in der Küche gewesen. Für sich habe sie
immer nur einen kleinen Salat gemacht. Sie habe kein Wissen davon gehabt und
sei komplett unschuldig (Urk. 4/2). In der Konfrontationseinvernahme mit C._
vom 6. April 2016 beteuerte die Beschuldigte erneut, nichts von den Drogen ge-
wusst zu haben (Ur. 4/3 S. 11 ff.). In der zweiten Konfrontationseinvernahme vom
21. April 2016 meinte die Beschuldigte auf den Vorhalt, man habe im Innern oben
von zwei Knittersäcken und im Innern des Verschlusses eines Minigrips, in wel-
chen Kokain (85,1 Gramm Kokain aus Täschchen in Küchenschublade) aufbe-
wahrt wurden, ihre DNA gefunden, sie würde diese Tasche kennen. Sie selber
würde viele dieser kleinen durchsichtigen Taschen öfters kaufen, um ihre Knöpfe
oder kleine Ohrringe darin zu versorgen. Beim Umzug seien diese Minigrips über-
all zu Hause zerstreut gewesen (Urk. 4/4 S. 4-5). Auch in der Schlusseinvernah-
me und anlässlich der Einvernahme durch die Vorinstanz blieb sie dabei, nicht zu
anerkennen, bei sich zu Hause Drogen aufbewahrt zu haben (Urk. 4/5 S. 3, Prot. I
S. 11). Im Berufungsverfahren gab die Beschuldigte sodann zu Protokoll, dass sie
erst bei ihrer Verhaftung von den in ihrer Wohnung und im Keller aufbewahrten
Drogen erfahren habe. Sie habe C._, welcher ihre Wohnung drei Tage lang
alleine zur Verfügung gehabt habe, zu viel Vertrauen geschenkt. Ihre DNA-
Spuren auf den Knittersäckchen rührten daher, dass sie die Säcklein jeweils zur
Aufbewahrung ihres Schmuckes verwendet habe (Prot. II S. 13). Auf entspre-
chende Frage bejahte die Beschuldigte, jeweils zuhause in ihrer Küche zu kochen
(Prot. II S. 11). Betreffend den Verkauf einer Portion von 5 Gramm Kokainge-
misch in der Pizzeria G._ an einen polizeilichen Scheinkäufer am 1. April
2016 räumte die Beschuldigte –welche den Drogenverkauf anlässlich ihrer Ein-
- 31 -
vernahme vor der Staatsanwaltschaft und vor Vorinstanz eingestand (vgl. Urk. 4/5
S. 3, Prot. I S. 10) – sodann ein, dass sie im Auftrag von C._, welcher ihr ge-
sagt habe, sie solle einem Herrn eine kleine Schachtel übergeben, in das Restau-
rant gegangen sei und dem polizeilichen Scheinkäufer die Schachtel übergeben
habe, ohne jedoch zu wissen, was in der Schachtel gewesen sei (Prot. II S. 11).
Auf Vorhalt, dass sie vor Vorinstanz den Drogenverkauf eingestanden habe
(vgl. Prot. I S. 10), räumte die Beschuldigte ein, sich nicht genau zu erinnern, zu-
mal sie viele Male ausgesagt habe (Prot. II S. 14).
3.5.1. Den Aussagen der Beschuldigten stehen die Aussagen des Mitbeschul-
digten C._ gegenüber. In Bezug auf die Glaubwürdigkeit der Beschuldigten
ist zu berücksichtigen, dass diese als direkt vom vorliegenden Strafverfahren Be-
troffene ein – durchaus legitimes – Interesse daran haben dürfte, die Geschehnis-
se in einem für sie günstigen Licht erscheinen zu lassen. Insofern sind ihre Aus-
sagen mit einer gewissen kritischen Zurückhaltung zu würdigen. Der Mitbeschul-
digte C._ hat unter der Strafandrohung von Art. 303-305 StGB ausgesagt,
was aber grundsätzlich nicht automatisch zu einer erhöhten Glaubhaftigkeit seiner
Aussagen führt. Auch er hat ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens,
weshalb seine Aussagen ebenfalls mit einer gewissen kritischen Zurückhaltung zu
würdigen sind.
3.5.2. Die Aussagen der Beschuldigten bezüglich der in ihrer Wohnung aufge-
fundenen Drogen sind inhaltlich grundsätzlich konstant. Es ist aber zu berücksich-
tigen, dass sie sich im Wesentlichen auf die Bestreitung beschränkt, nichts von
den Drogen gewusst zu haben, wodurch wenig Raum für Widersprüche oder Un-
stimmigkeiten entstand. Es erstaunt aber schon, dass sie zunächst nicht einmal
den richtigen Namen des Mannes (Freundes) ihrer Cousine kennt. Weiter fällt auf,
dass die Beschuldigte – angesprochen auf den Fundort – übermässig betont,
dass C._ immer in der Küche gewesen sei, sie hingegen sich "immer nur ei-
nen kleinen Salat" gemacht habe, was angesichts der Tatsache, dass es sich um
ihre Wohnung handelt und auch ihr 9-jähriger Sohn bei ihr wohnte schon grund-
sätzlich wenig glaubhaft erscheint. Ihre Angaben zu den festgestellten DNA-
Spuren von ihr auf dem Verpackungsmaterial des Kokains sind sodann zwar
- 32 -
möglich. Es fällt aber auch hier auf, wie die Beschuldigte übertrieben darstellt,
dass solche gebrauchte Säcke überall in der Wohnung zerstreut gewesen seien
und sie diese wie auch ihre Freunde und ihre Tochter zum Versorgen von Ohrrin-
gen und Knöpfen brauchen würde, und dass man diese Minigrips mit Ohrringen
auch bei den Karibikpartys kaufen würde (Urk. 4/3 S. 5, vgl. dazu auch Prot. II
S. 13 und Urk. 38 S. 6).
Sodann ist die Aussage der Beschuldigten anlässlich der Berufungsver-
handlung, wonach sie vom Inhalt der Schachtel, welche sie dem polizeilichen
Scheinkäufer übergeben hatte, keine Kenntnis gehabt habe, in Anbetracht ihres
diesbezüglich im Vorverfahren und vor Vorinstanz abgelegten Geständnisses,
dem polizeilichen Scheinkäufer eine Portion Kokain verkauft zu haben, als reine
Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies wird anhand des Umstandes, dass sie
– auf ihr Geständnis vor Vorinstanz angesprochen – betonte, sich nicht mehr ge-
nau zu erinnern, zumal sie viele Male ausgesagt habe, geradezu verdeutlicht
(vgl. Prot. II S. 14). Die Veräusserung einer Portion Kokain an den polizeilichen
Scheinkäufer mit gleichem Reinheitsgrad (46%) wie derjenige der in der Liegen-
schaft aufgefundenen Drogenmenge (35-46%) und die damit verbundene An-
nahme, dass die verkaufte Portion Kokain der in der Wohnung der Beschuldigten
aufgefundenen Drogenmenge entstammte, ist als Indiz betreffend die Kenntnis
der Beschuldigten von der Aufbewahrung der Drogen in ihrer Wohnung zu be-
rücksichtigen.
3.5.3. Bei der Würdigung der Aussagen von C._ fällt auf, dass er offen-
sichtlich bemüht ist, die Beschuldigte nicht unnötig zu belasten oder sie in ein
schlechtes Licht zu stellen. So betonte er mehrfach, dass es sein Kokain sei und
die Beschuldigte nichts mit den Drogen zu tun habe und hob von sich aus hervor,
sie hätte nicht gewusst, wie viel Kokain es gewesen sei. Dennoch deponierte
C._ in klarer Weise, dass die Beschuldigte davon gewusst habe, dass er die
Drogen in ihrer Wohnung aufbewahrte. Weiter fällt auf, dass er sich aufgrund der
Fundorte nicht mehr sicher war, ob er es gewesen sei, der die Drogen an den
beiden Orten in der Küche aufbewahrt habe. Obwohl C._ darlegte, dass die
Beschuldigte nichts mit dem sichergestellten Kokain zu tun habe, blieb er in der
- 33 -
Folge mehrfach dabei, dass die Beschuldigte davon gewusst habe, dass er Koka-
in in ihrer Wohnung aufbewahrte. Es besteht vor diesem Hintergrund kein Anlass
an der Glaubhaftigkeit der Belastung von C._ zu zweifeln. Insbesondere
macht er mit dieser Belastung seinen Anteil am Unrecht des Aufbewahrens von
Kokain in keiner Weise geringer. Anzufügen ist, dass er sich mit seiner Ergän-
zungsfrage an die Beschuldigte geradezu für seine – aus seiner Sicht nicht mehr
vermeidbare – Belastung entschuldigte, als er sie darauf hinwies, dass man ja ih-
re Spuren in diesem Täschchen (85,1 Gramm Kokain) gefunden habe und sie mit
einer konkreten (glaubhaften) Aussage dartun müsse, wie diese dorthin gekom-
men seien (Urk. 4/4 S. 8).
3.6. Sodann sprechen auch die Fundorte des sichergestellten Kokains für ein
Wissen der Beschuldigten hinsichtlich der aufbewahrten Drogen. Diese waren
nicht nur an einem Ort versteckt, sondern in einer Reisschachtel in der Küche und
in einem Täschchen in der Küchenschublade. Hinzu kommen diverse Streckmit-
tel, Feinwagen, leere Minigrip etc. an diversen Orten in der Küche und im Keller
(Urk. 12/4). Das sind Orte, auf die ein Wohnungsinhaber und -benützer früher
oder später zugreift, was jedenfalls nicht den Eindruck hinterlässt, dass C._
das Kokain vor der Beschuldigten – entgegen den Ausführungen der Verteidi-
gung, wonach es denkbar sei, dass C._ die besagten Drogen jeweils im Kel-
ler gelagert und diese erst dann zwecks Verarbeitung in die Küche geholt habe,
nachdem die Beschuldigte die Wohnung bereits verlassen hätte (Urk. 38 S. 5) –
versteckte. Wie bereits ausgeführt, bestätigte die Beschuldigte denn auch, jeweils
in ihrer Küche zu kochen. Sodann erscheint es entgegen dem Vorbringen der Be-
schuldigten als doch eher unwahrscheinlich, dass ihre DNA gerade an drei ver-
schiedenen Verpackungssäcken des Kokains (an zwei Knittersäcken und einem
Minigrip) gefunden wurde, die sie früher schon für Ohrringe verwendet haben will.
Dies zudem noch teilweise an Orten (innen in den Säcken), an die man nicht zu-
fällig gelangt. Der Einwand der amtlichen Verteidigung, die Beschuldigte sei wäh-
rend des Aufenthalts C._s oft ausser Haus gewesen, weshalb dieser in der
Wohnung frei habe schalten und walten können, ohne dass die Beschuldigte ir-
gendetwas mitbekommen habe (Urk. 38 S. 7), vermag aufgrund obiger Erkennt-
nisse nicht zu überzeugen.
- 34 -
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die DNA-Spuren auf dem Verpa-
ckungsmaterial des Kokains und die Aussagen des Mitbeschuldigten C._ wie
auch die Fundorte und der Verkauf einer Portion Kokain vom selben Reinheits-
grad durch die Beschuldigte rechtsgenügend belegen, dass die Beschuldigte
Kenntnis von den in ihrer Wohnung aufbewahrten Drogen hatte. Die Aussagen
der Beschuldigten erscheinen vor diesem Hintergrund als reine Schutzbehaup-
tungen. Nachdem sie zudem die Knittersäcke und Minigrip mit dem Kokain darin
berührt hat, ist auch erstellt, dass ihr bewusst gewesen sein musste, dass es um
grössere Mengen Kokain gegangen ist. Der Sachverhalt ist demnach rechtsgenü-
gend im Sinne der Anklage erstellt.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Die Anklagebehörde würdigt das Verhalten der Beschuldigten hinsichtlich
des Aufbewahrens/Besitzes des Kokains und der Streckmittel als qualifizierte Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG; eventualiter teilweise der
Gehilfenschaft dazu im Sinne von Art. 25 StGB (Urk. 19 S. 3, Urk. 23 S. 5).
2. Nach Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG macht sich insbesondere strafbar, wer un-
befugt Betäubungsmittel besitzt oder aufbewahrt. Besitz im Sinne des BetmG
meint nicht den Zustand als solchen, sondern ein dafür kausales Verhalten, näm-
lich die Herbeiführung und Aufrechterhaltung des illegalen Zustands (BGE 119 IV
269). Der Besitz setzt dabei in Anlehnung an den strafrechtlichen Gewahrsams-
begriff ein bewusstes tatsächliches Herrschaftsverhältnis über Betäubungsmittel
voraus, das faktisch die unmittelbare Einwirkung auf die Sache unter Ausschluss
Dritter ermöglicht. Hinzukommen muss subjektiv ein auf die Sachherrschaft ge-
richteter Wille, die Sache für sich oder einen andern zu besitzen (Maurer, OFK-
StGB, Art. 19 N 24). Wie der Täter konkret in den Besitz der Betäubungsmittel
gekommen ist, ist für die Erfüllung des Tatbestandes irrelevant, solange dies nur
anders als auf einem vom Gesetz erlaubten Weg geschehen ist. Den Strafverfol-
gungsbehörden und den Gerichten soll auf diese Weise der unter Umständen
- 35 -
schwierige Nachweis des illegalen Erwerbes erspart werden. Besitz im Sinne des
BetmG entspricht nicht dem Besitz im Sinne von Art. 919 ff. ZGB. Vielmehr setzt
er grundsätzlich entsprechend dem Gewahrsamsbegriff beim Diebstahl Herr-
schaftsmöglichkeit und Herrschaftswillen voraus. Herrschaftsmöglichkeit in die-
sem Sinne umfasst dabei die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs zur Sache
und das Wissen darum, wo sie sich befindet. Der Herrschaftswille bezeichnet den
Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen. Bei Sa-
chen innerhalb der eigenen Herrschaftssphäre, deren Vorhandensein jederzeit
festgestellt werden kann, soll ein entsprechender genereller Herrschaftswille ge-
nügen (vgl. Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG-Komm., Art. 19 N 68 mit Hinwei-
sen insbesondere auf BGE 119 IV 269 und BGer 6B_539/2009 v. 08.09.2009
E. 1.3). Unbefugter Besitz (durch aktives Handeln) liegt beispielsweise vor, wenn
jemand seine Wohnung einer anderen Person als Versteck für Betäubungsmittel
zur Verfügung stellt. Hingegen begründet das blosse bewusste Dulden des Besit-
zes eines Mieters durch den Vermieter keine Strafbarkeit. Finger-
huth/Schlegel/Jucker halten dafür, dass entgegen der Regeste in BGE 119 IV 266
sich nicht jeder strafbar macht, der einem andern für das Verstecken von Betäu-
bungsmitteln seine Wohnräumlichkeiten zur Verfügung stellt. Das wäre nur der
Fall, wenn er zudem einen eigenen Herrschaftswillen an den in seinen Wohnräu-
men versteckten Betäubungsmitteln hätte. Ansonsten fiele Gehilfenschaft zu ei-
nem Betäubungsmitteldelikt des andern in Betracht, ggf. auch ein selbstständiges
Delikt des Lagerns oder Aufbewahrens (a.a.O.). Für den unbefugten Besitz
kommt es im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG nicht auf eine irgendwie gear-
tete Sachherrschaft an, sondern auf die (faktische) Möglichkeit des Täters, die be-
treffenden Betäubungsmittel in den Verkehr zu bringen (vgl. Finger-
huth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 69). Fehlt der Herrschaftswille, d.h. der
Wille, Betäubungsmittel für sich oder einen anderen zu besitzen, scheidet trotz
vorhandener tatsächlicher Sachherrschaft der Gewahrsam bzw. Besitz aus. So
fehlt es am Besitz, wenn jemand z.B. beim Öffnen eines ahnungslos entgegenge-
nommenen Paketes darin Drogen entdeckt und diese daraufhin sofort zurückgibt.
Ebenso besteht kein Gewahrsam des Bewohners einer gemeinsamen Wohnung,
der Drogen seines Mitbewohners entdeckt, mit diesen aber nichts zu tun haben
- 36 -
will (vgl. ZBJV 139 [2003] 574 f.: Aufnahme einer Frau in die Wohnung, ohne
Wissen, dass diese «Bodypackerin» ist).
Betreffend die Definition des schweren Falles gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG wird auf die Ausführungen unter Ziff. 6.1.2. in fine hiervor verwiesen.
Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a BetmG verlangen im subjektiven Tatbestand Vor-
satz, wobei Eventualvorsatz grundsätzlich genügt (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
a.a.O., Art. 19 N 201; BGE 112 IV 113).
3. Vorliegend wurden in der Wohnung der Beschuldigten gesamthaft rund 270
Gramm reines Kokain sichergestellt, welches dem Mitbeschuldigten C._ ge-
hörte. Es ist erstellt, dass die Beschuldigte Kenntnis davon hatte, dass sich dieses
Kokain in ihrer Wohnung befand. Sie hat denn auch bei einem Teil des Kokains
die Verpackung berührt und zwar innerhalb des Knittersackes. Das anlässlich der
Hausdurchsuchung aufgefundene Kokain befand sich somit mit Wissen und Wil-
len der Beschuldigten in ihrer Wohnung. Die Beschuldigte war Mieterin und Be-
wohnerin der Wohnung und sie hat den Mitbeschuldigten, den sie aus Gefälligkeit
bei sich logieren liess, – gemäss ihren Angaben – kaum gekannt, wusste nicht
mal seinen richtigen Namen. Es wäre ihr als Wohnungsinhaberin ein Leichtes
gewesen, C._ mit seinen Drogen aus der Wohnung zu weisen. Der Beschul-
digte ist aus dem Ausland (Spanien) zu ihr nach Hause gekommen und die Be-
schuldigte musste somit wissen bzw. nahm unter diesen Umständen zumindest in
Kauf, dass C._ wohl kaum einen anderen Aufenthaltsort für sein Kokain hat-
te. Unter diesen Umständen hat die Beschuldigte durchaus eine zentrale Rolle
beim Besitz oder Aufbewahren des Kokains inne gehabt, indem sie C._ die
Wohnung als Örtlichkeit zur Verfügung stellte, wo dieser die Drogen verstecken
bzw. lagern konnte. Die Beschuldigte hat damit die Hinterlegung aktiv unterstützt.
Die Beschuldigte verfügte weiter über die jederzeitige, tatsächliche Herrschafts-
möglichkeit über die Betäubungsmittel. Weiter hat sie durch das Aufbewahren des
Kokains bzw. Verstecken des Kokains in ihrer Wohnung ihrem Willen Ausdruck
verliehen, zumindest C._ (aber letztlich auch sich selbst) die Möglichkeit un-
gehinderter Einwirkung auf die Betäubungsmittel zu erhalten. Ein entsprechender
Herrschaftswille ist somit ebenfalls zu bejahen. Ob das Kokain zur weiteren Ver-
- 37 -
wendung durch sie selber oder durch C._ in der Wohnung versteckt war,
spielt ebenfalls keine Rolle, ist doch nicht von Belang, ob der Besitz als Eigen-
oder Fremdbesitz ausgeübt wird (vgl. Hug-Beeli, BetmG-Komm., Art. 19 N 588).
Bei dieser Sachlage hat die Beschuldigte selbstständig gegen das BetmG
verstossen und sich nicht bloss der Gehilfenschaft dazu schuldig gemacht. Das
Verhalten der Beschuldigten fällt somit unter Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG und sie ist
entsprechend schuldig zu sprechen. Das Vorliegen eines schweren Falls im Sinne
von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist dabei aufgrund der Reinmenge von rund 272
Gramm reinem Kokain ohne Weiteres zu bejahen.
4. Anzufügen ist, dass vor allem im Keller aber auch in der Wohnung noch
grosse Mengen von Streckmittel aufbewahrt wurden (welche offenbar nicht dem
Mitbeschuldigten C._ gehören). Es ist daher weiter fraglich, ob das Verhalten
der Beschuldigten zusätzlich als Anstaltentreffen in Bezug auf das Inverkehrbrin-
gen von Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG zu qualifizie-
ren ist. Dies ist in casu zu verneinen. Anstalten im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g
BetmG kann nur treffen, wer nach seinem Plan eine Straftat gemäss Art. 19
Abs. 1 lit. a - f BetmG selbst als Täter oder zusammen mit einer anderen Person
als Mittäter verüben will. Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer
Tat, da er diese weder versucht, noch vorbereitet. Er ist allenfalls Gehilfe als er
durch sein Verhalten zur Tat einer andern Person beiträgt (Hug-Beeli, BetmG-
Komm., Art. 19 N 787; vgl. auch BGE 130 IV 131 E. 2.2.1 f.). Vorliegend lässt sich
nicht erstellen, dass die Beschuldigte die Absicht hegte, das Kokain (sei es als
Täterin oder als Mittäterin) in Verkehr zu bringen resp. eine strafbare Handlung
gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG zu begehen, weshalb eine dahingehende Ver-
urteilung wegen Anstaltentreffens ausser Betracht fällt. Eine entsprechende Gehil-
fenschaft kommt mangels einer in der Anklageschrift beschriebenen Haupttat ei-
nes andern ebenfalls nicht in Frage.
- 38 -
V. Strafe
1.1. Der Strafrahmen für schwere Fälle von Drogenhandel im Sinne von Art. 19
Abs. 2 BetmG reicht von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe. Damit
kann eine Geldstrafe verbunden werden.
1.2. Innerhalb dieses Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Tä-
ters zu bemessen, wobei das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und die
Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu berücksichtigen sind
(Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird generell nach der Schwere der Ver-
letzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit dieser nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage gewesen ist,
die Beeinträchtigung des Rechtsgutes zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der
Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgeh-
alt der konkreten Straftat beziehen, wobei zwischen der Tat- und der Täterkom-
ponente zu unterscheiden ist (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar
zum StGB, 18. Aufl., Zürich 2010, N 5 ff. zu Art. 47).
1.3. Bei Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im besonderen
spielt zunächst das Gefährdungspotenzial der in Frage stehenden Betäubungs-
mittel eine Rolle. Im weiteren kommt es darauf an, wie der Täter mit der Droge in
Kontakt gekommen ist, was er damit gemacht hat (Hug-Beeli, Betäubungsmittel-
delikte 1983-1991, S. 429 f., 436 und 438), und ob er im Ablauf des Drogenhan-
dels eine bestimmende oder nur eine untergeordnete Funktion innehatte. So trifft
denjenigen, welcher eine bestimmte Drogenmenge lediglich transportiert, grund-
sätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der sie verkauft oder zum
Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (BGE 121 IV 206). Andauernde Delinquenz
wiegt naturgemäss schwerer als eine einmalige Verfehlung. Ein wesentliches
Strafzumessungskriterium ist sodann, ob die beschuldigte Person selbst drogen-
abhängig ist oder ob sie im Drogenhandel den leicht verdienten Geldgewinn such-
te. Von Bedeutung sind ferner allfällige Vorstrafen und das Verhalten nach der
Tat, insbesondere ein umfassendes Geständnis, kooperatives Verhalten in der
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Untersuchung, Reue und Einsicht. Alle diese Umstände können sich im einen Fall
erheblich straferhöhend, im anderen stark strafreduzierend auswirken (BGE 118
IV 348 f.). Bei schweren Fällen von Drogenhandel dürfen die Umstände, die zur
Anwendung des qualifizierten Straftatbestandes von Art. 19 Abs. 2 BetmG geführt
haben, innerhalb des dadurch gegebenen Strafrahmens nicht nochmals strafer-
höhend berücksichtigt werden. Bei der Strafzumessung mit in Betracht zu ziehen
ist aber das Ausmass des qualifizierenden Tatumstandes, insbesondere die Men-
ge der umgesetzten Drogen (BGE 118 IV 347 f.).
2.1. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass die Beschuldig-
te eine beträchtliche Menge Kokain in ihrer Wohnung aufbewahrte, wobei die
Grenze zum schweren Fall aufgrund der Reinmenge von 272 Gramm weit über-
schritten ist. Bei Kokain handelt es sich bekanntlich um eine sehr stark süchtig
machende Droge, weshalb die Beschuldigte die Gefährdung einer grossen Anzahl
Menschen in Kauf nahm. Der Beschuldigten ist allerdings zu Gute zu halten, dass
sie die genaue Menge des Kokaingemisches und den Reinheitsgehalt nicht kann-
te, wobei dennoch zu betonen ist, dass sie wusste bzw. jedenfalls in Kauf nahm,
dass es sich um grössere Mengen handelte. Allein in dem Sack, den sie in der
Hand gehalten haben muss, befanden sich ein Gemisch von rund 85 Gramm
(bzw. 29,4 Gramm reines Kokain). Sodann erschöpfte sich die Tathandlung der
Beschuldigten darin, C._ ihre Wohnung als Aufbewahrungsort für das Kokain
zur Verfügung zu stellen, was ihr Verschulden in die Nähe einer blossen Gehil-
fenschaft zum Besitz rückt. Der Unrechtsgehalt der inkriminierten Handlung hält
sich – in Übereinstimmung mit der amtlichen Verteidigung (vgl. Urk. 39 S. 2f.) –
entsprechend in Grenzen. Zudem kann der Beschuldigten nur eine kurze Beteili-
gung am Aufbewahren nachgewiesen werden. Das objektive Verschulden wiegt
insgesamt noch leicht.
2.2. In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Beschuldigte aus rei-
ner Gefälligkeit handelte. Finanzielle Motive lassen sich nicht nachweisen. Es wirft
allerdings kein gutes Licht auf die Beschuldigte, dass das Kokain in der Küche, zu
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der auch ihr 10-jähriger Sohn (und ihre erwachsene Tochter) Zugang hatte, auf-
bewahrt war.
2.3. Insgesamt ergibt sich, dass die subjektive Komponente die objektive Tat-
schwere noch leicht verringert, weshalb das Verschulden – auf einer Skala aller
denkbaren tatbestandsmässigen Handlungen und in Anbetracht des konkreten
Strafrahmens – als noch leicht einzustufen ist. Eine Einsatzstrafe von 15 Monaten
Freiheitsstrafe erscheint den Umständen angemessen. Diese Strafhöhe rechtfer-
tigt sich ferner auch ohne Weiteres in Anwendung des Strafzumessungs-
Vergleichsmodells von Fingerhuth/Schlegel/Jucker (Fingerhuth/Schlegel/Jucker,
a.a.O., Art. 47 N 45 ff.; vgl. dazu die Entscheide des Bundesgerichts
6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008, E. 1.4; 6B_375/2014 vom 28. August
2014 E. 2.3.). Gemäss der von Fingerhuth/Schlegel/Jucker dargestellten Tabelle
führen Drogenmengen im Bereich von 180 bis 360 Gramm Kokain zu einer Frei-
heitsstrafe von 24 bis 30 Monaten, wobei vorliegend ein Abzug vorzunehmen ist,
zumal sich die Tathandlung – wie bereits erwähnt – darin erschöpft, C._ ihre
Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art.
47 N 45 und 47).
2.4. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben
(insbesondere frühere Straftaten oder Wohlverhalten) und das Verhalten nach der
Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein
abgelegtes Geständnis (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 18. Auflage, Zürich 2010, Art. 47 StGB N 14 f.). Zum Vorleben
und den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten kann auf die Angaben der
Beschuldigten in den polizeilichen und staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen
sowie anlässlich der Haupt- und der Berufungsverhandlung verwiesen werden
(Urk. 4/1 S. 9 f., Urk. 4/5 S. 5 ff., Prot. I S. 7-9, Prot. II S. 6 ff.). Die Beschuldigte
ist in der Dominikanischen Republik geboren, wo sie bis zur 7. Klasse in die Schu-
le gegangen sei. Sie habe 9 Geschwister und sei über ihren Ex-Ehemann, den sie
in der Dominikanischen Republik kennen gelernt habe, 1994/1995 in die Schweiz
gekommen und vor 13 oder 14 Jahren eingebürgert worden. Ihre Tochter sei En-
de 1994 oder anfangs 1995 auf die Welt gekommen. Im Jahre 2007 oder 2010
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habe sie sich scheiden lassen. Ein Jahr zuvor sei ihr Sohn geboren. Der Sohn
würde noch bei ihr im Haushalt leben, die Tochter sei verheiratet und ausgezo-
gen. Im Moment sei sie schwanger von ihrem Freund, welcher zurzeit noch in der
Dominikanischen Republik lebe, den sie jedoch beabsichtige, zu heiraten. In der
Schweiz habe sie zuerst in einem Cabaret gearbeitet, später dann im Restaurant
H._, zwischendurch auch in der I._- und J._-Bar sowie auch in
Kleidergeschäften. Seit rund drei Jahren lebe die Beschuldigte von der Sozialhilfe
und sei auf Arbeitssuche. Sie erhalte Fr. 700.– Alimente und Fr. 200.– Kinderzu-
lagen sowie Fr. 340.– Sozialhilfe ausbezahlt. Vermögen habe die Beschuldigte
gemäss ihren Angaben keines, indessen Schulden von rund Fr. 30'000.– bis
Fr. 50'000.–.
Aus dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen der Beschuldigten
lassen sich im Wesentlichen keine strafzumessungsrelevanten Faktoren entneh-
men.
2.5. Die Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf (Urk. 17/2). Die Vorstrafenlosig-
keit wirkt sich bei der Strafzumessung jedoch grundsätzlich neutral aus und ist
deshalb nicht strafmindernd zu berücksichtigen (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4). Strafer-
höhungs- oder Strafminderungsgründe liegen nicht vor. Die Beschuldigte ist nicht
geständig und hat entsprechend weder Reue noch Einsicht in das Unrecht ihrer
Tat erkennen lassen.
3. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erweist sich demzufolge eine
Freiheitsstrafe von 15 Monaten als den Taten und der Täterin angemessen. Der
Anrechnung von 26 Tagen, die im vorliegenden Verfahren durch Haft sowie durch
vorzeitigen Strafantritt erstanden sind, auf die heute auszufällende Strafe steht
nichts entgegen (Art. 51 StGB).
VI. Vollzug
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei
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Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (Art. 42 Abs. 1
StGB). Danach ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose materielle Vorausset-
zung für die Gewährung des bedingten Vollzugs. Bei der Beurteilung dieser Frage
ist eine Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, wobei insbesondere
Vorleben, Leumund, Charaktermerkmale und Tatumstände einzubeziehen sind.
Weil eine günstige Prognose vermutet wird, ist der bedingte Strafvollzug bei Vor-
liegen der Voraussetzungen in der Regel zu gewähren. Schiebt das Gericht den
Vollzug der Strafe ganz oder teilweise auf, so auferlegt es dem Verurteilten eine
Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).
2. Da vorliegend eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten auszufällen ist, sind in
objektiver Hinsicht die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvoll-
zuges gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB erfüllt. Die Beschuldigte weist keine Vorstrafen
auf. Wie auch die amtliche Verteidigung ausführte, ist davon auszugehen, dass
dem vorliegenden Strafverfahren und dem bereits erlittenen strafprozessualen
Freiheitsentzug eine hinreichende Warnwirkung zukommt (vgl. Urk. 39 S. 2). Da
Anhaltspunkte für die künftige Begehung weiterer Straftaten nicht ersichtlich sind,
kann der Beschuldigten somit eine günstige Prognose gestellt werden.
3. Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so be-
stimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1
StGB). Vorliegend sind keinerlei Gründe ersichtlich, die für eine besonders lange
Probezeit sprechen würden. Es erscheint vielmehr aufgrund der obigen Erwägun-
gen angemessen, eine Probezeit von zwei Jahren anzusetzen.
VII. Beschlagnahmungen
Gemäss Art. 268 Abs. 1 StPO kann vom Vermögen der beschuldigten Per-
son so viel beschlagnahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung der Verfah-
renskosten, der Entschädigungen, der Geldstrafen und Bussen nötig ist. Verfah-
renskosten können mit beschlagnahmten Vermögenswerten verrechnet werden
(Art. 442 Abs. 4 StPO). Anlässlich der Berufungsverhandlung machte die amtliche
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Verteidigung geltend, dass Fr. 100.– der von der Stadtpolizei sichergestellten
Barschaft von insgesamt Fr. 120.– sich im Portemonnaie des Sohnes der Be-
schuldigten befunden hätten und ihr einige Tage vor der Verhaftung von ihrer
Schwester ausgehändigt worden seien, um dem Sohn ein Playstationspiel zu kau-
fen, weshalb Fr. 100.– nicht beschlagnahmewürdig seien (Urk. 39 S. 4). Diese
Ausführung scheint eine reine Schutzbehauptung zu sein. Gegenteilige Anhalts-
punkte sind nicht auszumachen. Folglich ist die von der Stadtpolizei sichergestell-
te Barschaft von Fr. 120.– zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden,
wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (Do-
natsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 428 N 14).
2. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrens-
kosten, wenn sie verurteilt wird. Davon ausgenommen sind die Kosten der amtli-
chen Verteidigung, welche unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen sind.
3. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Vorverfahrens sowie des erstinstanz-
lichen Verfahrens der Beschuldigten aufzuerlegen. Der bereits in Rechtskraft er-
wachsene Freispruch hinsichtlich Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG rechtfertigt ange-
sichts des Verhältnisses zum Schuldspruch keine andere Kostenauflage. Unter
Berücksichtigung von § 2 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b der Gebührenverordnung
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September 2010 (GebV OG), ist die
erstinstanzliche Gebühr angesichts der Grösse des Falles auf Fr. 3'000.– festzu-
setzen. Die übrigen Kosten der Strafuntersuchung sind im Kostenblatt aufgeführt
(Urk. 18).
4. Die von der Vorinstanz festgesetzte Entschädigung des amtlichen Verteidi-
gers ist angemessen. Die Anfechtung dieser Regelung ist somit einzig bedingt
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durch den von der Staatsanwaltschaft beantragten Schuldspruch, der sich auch
auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen auswirkt. Der amtliche Verteidiger ist
demnach gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid mit Fr. 10'059.– aus der Ge-
richtskasse zu entschädigen. Die Kosten sind auf die Gerichtskasse zu nehmen,
unter dem Vorbehalt der Rückforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO
(Urk. 31 S. 26; Dispositiv Ziff. 7).
5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Beschuldig-
ten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der amtliche Verteidiger der Beschuldig-
ten ist für das Berufungsverfahren mit Fr. 3'060.– (inkl. MWSt.) aus der Gerichts-
kasse zu entschädigen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Ge-
richtkasse zu nehmen, wobei eine Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO vorzubehalten ist.