Decision ID: 9bf33bf7-ce7d-5823-81aa-6bb0894d2de7
Year: 2019
Language: de
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_006
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: penal_law

Sachverhalt
A. Im Rahmen eines wegen Vergewaltigung und Tätlichkeiten gegen A._ eröffneten Strafverfahrens verfügte die Staatsanwältin am 14. September 2015 dessen Ausschluss von den Einvernahmen der Privatklägerinnen F._ und G._. Der amtliche Verteidiger von A._ wurde bei den Einvernahmen zugelassen und die Privatklägerinnen aufgefordert, innert zehn Tagen ein Arztzeugnis einzureichen zur Frage, ob die indirekte Konfrontation aus psychischen Gründen zumutbar sei, wobei die Einvernahme bei Fehlen eines Arztzeugnisses mit Trennwand wiederholt werde.
Gegen diese Verfügung der Staatsanwaltschaft erhob A._ Beschwerde und beantragte die Wiederholung der Einvernahme der Privatklägerinnen in seiner Anwesenheit und unter Beizug einer Trennwand, subsidiär in seiner Anwesenheit mittels Videoübertragung.
B. Mit Entscheid vom 3. Juni 2016 wies die Strafkammer des Kantonsgerichts die Beschwerde von A._ ab.
C. Am 20. April 2018 wies das Bezirksstrafgericht See die Akten zur Wiederholung der  verschiedener Personen, darunter die Privatklägerin G._, an die  zurück und entschied, dem Antrag von A._ auf direkte Konfrontation mit den  an der Hauptverhandlung nicht stattzugeben.
D. G._ wurde von der Staatsanwaltschaft zu einer Einvernahme vorgeladen. Sie  mit Schreiben vom 14. September 2018, A._ sei von ihrer am 22. November 2018 stattfindenden Einvernahme auszuschliessen und es sei ihm zudem zu verbieten, sich an diesem Tag zwischen 8.00 und 16.00 Uhr im Umkreis von 500 Meter um den Liebfrauenplatz in Freiburg aufzuhalten.
E. Der Präsident des Bezirksstrafgerichts See gab diesem Gesuch mit Entscheid vom 29.  2018 teilweise statt. Er schloss A._ von der Einvernahme der Privatklägerin aus, hielt aber fest, dass diesem eine indirekte Konfrontation des Opfers durch simultane audiovisuelle Übertragung der Einvernahme in einen Nebenraum zu ermöglichen sei, wobei es ihm  zu gestatten sei, durch seinen Anwalt Ergänzungsfragen zu stellen. Die Staatsanwaltschaft habe zum Schutz des Opfers sicherzustellen, dass A._ vor, während und nach der  keinen Kontakt zu G._ herstellen könne.
F. Mit Eingabe vom 14. November 2018 beschwerte sich G._ über diesen Entscheid und wiederholt ihre Anträge.
Tags darauf beantragte sie beim Präsidenten des Bezirksstrafgerichts See die Verschiebung der Verhandlung.
G. Aufgrund des Antrags des Präsidenten des Bezirksstrafgerichts See vom 20. November 2018 um aufschiebende Wirkung und aufgrund der Umstände der vorliegenden Angelegenheit, annullierte der Präsident der Strafkammer des Kantonsgerichts gleichentags die auf den 22. November 2018 angesetzte Einvernahme von G._ durch die Staatsanwaltschaft.
H. A._ nahm am 11. Dezember 2018 zur Beschwerde Stellung. Zudem stellte er in seiner Stellungnahme ein Ausstandsgesuch gegen den damaligen Präsidenten der Strafkammer
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des Kantonsgerichts B._, Kantonsrichter C._, Ersatzrichter D._ sowie Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin E._.
Ersatzrichter D._ verzichtete am 14. Dezember 2018 auf eine Stellungnahme.  C._ und Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin E._ nahmen am 20. Dezember 2018 Stellung und bestreiten, in vorliegender Angelegenheit befangen zu sein.
Der Rechtsvertreter von G._ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) beantragte am 10. Januar 2019 die Abweisung des Ausstandsgesuchs.
Mit Eingabe vom 10. Januar 2019 teilte A._ (nachfolgend: der Gesuchsteller oder der Beschwerdegegner) mit, er halte an seinem Ausstandsgesuch und dessen Begründung fest.

Erwägungen
1.
1.1. Der Strafappellationshof entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO i.V.m. Art. 85 Abs. 2 JG endgültig und ohne Beweisverfahren, wenn ein Ausstandsgrund nach Art. 56 Bst. a oder f geltend gemacht wird oder sich eine in der Strafbehörde tätige Person einem Ausstandsgesuch einer Partei widersetzt.
1.2. Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenen Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO).
1.3. Der Kantonsrichter sowie die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin haben am 20.  2018 zum Gesuch Stellung genommen (Art. 58 Abs. 2 StPO). Mit Schreiben vom 14.  2018 teilte der Ersatzrichter mit, auf eine Stellungnahme zu verzichten. Dem ehemaligen Präsidenten der Strafkammer des Kantonsgerichts wurde keine Frist zur Stellungnahme gesetzt, da er Ende 2018 sein Amt als Kantonsrichter abgelegt hat und damit das ihn betreffende Ausstandsgesuch gegenstandslos geworden ist.
1.4. Der Entscheid über das Ausstandsgesuch ergeht schriftlich (Art. 59 Abs. 2 StPO).
2.
2.1. Der Gesuchsteller lässt im Wesentlichen ausführen, die Strafkammer des Kantonsgerichts sei bereits einmal in der fast gleichen Sache tätig gewesen (vgl. Urteil KG FR hhh vom 3. Juni 2016), wobei die Frage der Teilnahmerechte des Beschwerdegegners im Rahmen einer Einvernahme der Beschwerdeführerin im gleichen Strafverfahren beurteilt worden sei. Die  habe damals in der Besetzung B._, Präsident, C._, Kantonsrichter, D._, Ersatzrichter, und E._, Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin, getagt. In dieser Besetzung sei die Strafkammer nach Würdigung der Akten davon ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin fragil und wenig belastbar sei und die direkten Kontakte zwischen den Parteien nach der angeblichen Vergewaltigung nichts daran ändern würden (vgl. Urteil KG FR hhh vom 3. Juni 2016 E. 2b). Mithin habe die Strafkammer in dieser Besetzung bereits deutlich
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Stellung zur Problematik bzw. Interessenabwägung genommen, welche auch Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilde; die Stellungnahme sei zu Gunsten der Beschwerdeführerin und zu Ungunsten des Beschwerdegegners erfolgt. Dies erwecke den Anschein der Befangenheit i.S.v. Art. 56 Bst. b und f StPO, 30 Abs. 1 BV und 6 Ziff. 1 EMRK, weswegen darum ersucht werde, dass die Strafkammer für die Behandlung der Beschwerde in einer anderen Besetzung tage als die vorgenannte.
Weiter bringt der Gesuchsteller vor, eine tatsächliche Befangenheit sei nicht nötig. Es gehe im früheren und im heutigen Verfahren um die Anwendung von Art. 153 StPO und die damit  Interessenabwägung. Im Urteil vom 3. Juni 2016 habe die Strafkammer mit dem Hinweis auf die Strafakten sowie die Schwere der Vorwürfe die Interessenabwägung zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorgenommen und den Vorwand des Gesuchstellers, wonach die  und er an Familienfesten noch Kontakt hätten, nicht gelten lassen. Mithin habe sich die Strafkammer bereits abschliessend mit der Interessenabwägung und dem Einwand des  auseinandergesetzt und entschieden und zwar auch im Hinblick auf die Frage der  Trennung, da festgehalten worden sei, eine Trennwand sei nicht genügend. Dies erwecke bei objektiver Betrachtung den Anschein, dass die Strafkammer nicht mehr auf ihre damalige Einschätzung, insbesondere betreffend den Vorwand des Gesuchstellers und den allgemeinen Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin, zurückkommen könne und werde. Für den Fall, dass die Strafkammer in der damaligen Besetzung tagen sollte, sei der Anschein der Befangenheit und der Voreingenommenheit noch schwerwiegender, da sie nicht an die Begründung und/oder Anträge der Parteien gebunden sei und auch einen eigenen Entscheid fällen könne, wobei der Haupteinwand des Gesuchstellers für die Interessenabwägung bereits abgewiesen worden sei. Der Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit sei bei objektiver Betrachtung zu  und das Ausstandsgesuch gutzuheissen, auch wenn die betroffenen Kantonsrichter und die betroffene Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin gemäss Stellungnahmen vom 14. und 21.  2018 nicht tatsächlich befangen seien.
Der Kantonsrichter und die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin führen ihrerseits aus, die  sei in dem vom Gesuchsteller zitierten Urteil zum Schluss gekommen, dass für den () Ausschluss des Gesuchstellers von der Einvernahme der Beschwerdeführerin deren  ausschlaggebend gewesen seien. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern durch diese  ein Anschein der Befangenheit entstanden sein solle. Im heutigen Beschwerdeverfahren habe die Strafkammer nun eine andere Frage zu beantworten und zwar, ob sich der Gesuchsteller während der Einvernahme der Beschwerdeführerin im selben Gebäude (der Staatsanwaltschaft) bzw. im Umkreis von 500 Meter aufhalten dürfe und nicht, ob er im selben Raum zugegen sein dürfe. Zu dieser Frage habe sich die Strafkammer noch nie geäussert und es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Entscheid vom 6. [recte: 3.] Juni 2016 präjudizierende Wirkung entfalten solle. Zwar gelte es auch hier, die Verteidigungsrechte des Gesuchstellers zu wahren und die psychische Gesundheit der Beschwerdeführerin soweit nötig zu schützen. Allerdings werde auch diese  insbesondere unter Würdigung von aktuellen ärztlichen Zeugnissen  sein. Sie bestreiten, in vorliegender Angelegenheit befangen zu sein und könnten auch einen Anschein davon nicht ausmachen. Das Ausstandsgesuch erscheine unbegründet, weshalb es abzuweisen sei.
2.2.
2.2.1. Gemäss Art. 56 Bst. b StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand
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einer Partei, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache tätig war. Der Ausstandsgrund der Vorbefassung setzt voraus, dass die Person in der gleichen Sache tätig war. Eine gleiche Sache ist anzunehmen bei Identität der Parteien, des Verfahrens und der zur Beantwortung stehenden Streitfragen (BGE 143 IV 69 E. 3.1; 133 I 89 E. 3.2; 122 IV 235 E. 2d). Des Weiteren ist erforderlich, dass die Person in einer anderen Stellung erneut mit der gleichen Angelegenheit befasst ist (BOOG, in Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 56 N. 17 mit weiteren Hinweisen). Ist die (Gerichts-) Person in derselben Stellung mit der gleichen Sache mehrfach befasst, liegt kein Fall der  i.S.v. Art. 56 Bst. b StPO vor. Dies gilt etwa, wenn ein Richter entweder in derselben Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom Verfahrensrecht klar getrennten  tätig war. Eine Mehrfachbefassung in diesem Sinn kann aber im Rahmen von Art. 56 Bst. f StPO relevant werden, so wenn zu erwarten ist, die Person habe sich in Bezug auf einzelne Fragen bereits in einem Masse festgelegt, dass das Verfahren im späteren Verfahrensabschnitt nicht mehr als offen erscheint (BOOG, Art. 56 N. 28 mit weiteren Hinweisen; siehe auch KELLER, in Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 56 N. 16).
2.2.2. Vorliegend kann der vom Gesuchsteller angerufene Art. 56 Bst. b StPO aus mehreren Gründen nicht zur Anwendung gelangen: Einerseits fehlt es an der Voraussetzung, dass die Personen in einer anderen Stellung erneut mit der gleichen Angelegenheit befasst wären. Die Strafkammer hat ihre Stellung seit dem Urteil vom 3. Juni 2016 nicht verändert und die wiederholte Tätigkeit als Richter oder Gerichtsschreiberin in derselben Sache begründet für sich alleine keine Besorgnis der Befangenheit. Andererseits liegt – wie nachfolgend (E. 2.3.) aufgezeigt wird – keine Identität der zur Beantwortung stehenden Streitfragen vor. Der Gesuchsteller macht denn auch selber geltend, die Strafkammer des Kantonsgerichts sei bereits einmal in der fast gleichen Sache tätig gewesen. Zu prüfen bleibt somit, ob allenfalls ein Ausstandsgrund nach Art. 56 Bst. f StPO gegeben ist.
2.3.
2.3.1. Nach Art. 56 Bst. f StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um eine Generalklausel, welche alle Ausstandsgründe erfasst, die in Art. 56 Bst. a-e StPO nicht ausdrücklich vorgesehen sind. Sie entspricht Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen,  und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu . Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des Richters  sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter  befangen ist (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1; 140 I 326 E. 5.1; 138 IV 142 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren
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Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lassen. Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste Person im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den beiden Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums bei der  der sich in den beiden Abschnitten stellenden Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen hat (BGE 140 I 326 E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
2.3.2. Im früheren Beschwerdeverfahren hhh beantragte der Gesuchsteller, die Einvernahme der Beschwerdeführerin sei in seiner Anwesenheit und unter Beizug einer Trennwand zu wiederholen, subsidiär sei die Einvernahme in seiner Anwesenheit mittels Videoübertragung zu wiederholen. Es ging mithin um die Frage des Ausschlusses des Gesuchstellers von der Einvernahme der Beschwerdeführerin. Die Strafkammer hielt in ihrem Urteil vom 3. Juni 2016 namentlich fest, die Staatsanwaltschaft habe von [der Beschwerdeführerin] verlangt, innert zehn Tagen ein Arztzeugnis einzureichen zur Frage, ob die indirekte Konfrontation aus psychischen Gründen zumutbar sei; bei Fehlen des Arztzeugnisses werde die Befragung mit Trennwand wiederholt. Offenbar sei das Arztzeugnis inzwischen beigebracht worden. Weiter führte die Strafkammer aus, es liesse sich den Akten deutliche Hinweise dafür entnehmen, dass [die Beschwerdeführerin] im Zusammenhang oder aufgrund der an den [Gesuchsteller] gerichteten Vorwürfe fragil und wenig belastbar sei. Dass die [Beschwerdeführerin] wie vom [Gesuchsteller] vorgebracht bei anderer Gelegenheit direkten Kontakt mit dem [Gesuchsteller] hatte, ändere daran nichts, da es an diesen Treffen nicht um die strafrechtlichen Vorwürfe an den [Gesuchsteller] gegangen sei. Der Entscheid der Staatsanwaltschaft, den [Gesuchsteller] auch nicht unter Beizug einer Trennwand an der Befragung der [Beschwerdeführerin] teilnehmen zu lassen, sei deshalb nicht zu beanstanden (vgl. Urteil KG FR hhh E. 2b).
Im heutigen Beschwerdeverfahren 502 2018 269 stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, der Gesuchsteller sei von ihrer am 22. November 2018 stattfindenden Einvernahme auszuschliessen und es sei ihm zudem zu verbieten, sich an diesem Tag zwischen 8.00 und 16.00 Uhr im Umkreis von 500 Meter um den Liebfrauenplatz in Freiburg aufzuhalten. Dass der Gesuchsteller von der Einvernahme der Beschwerdeführerin ausgeschlossen wird, wurde bereits im angefochtenen Entscheid festgehalten, wobei ihm eine indirekte Konfrontation ermöglicht wurde.  geht es im Beschwerdeverfahren 502 2018 269 um die Fragen, ob auch diese Möglichkeit der indirekten Konfrontation auszuschliessen ist und ob sich der Gesuchsteller am Tag der  der Beschwerdeführerin im Umkreis von 500 Meter um das Gebäude der  aufhalten darf oder nicht.
Damit hat die Strafkammer im Beschwerdeverfahren 502 2018 269 nebst der Frage der indirekten Konfrontation eine andere Frage zu beurteilen als noch im Verfahren im Jahr 2016; es geht nicht direkt um das Teilnahmerecht des Gesuchstellers an der Einvernahme der Beschwerdeführerin, sondern um seine allfällige Anwesenheit im Umkreis von 500 Meter um das Gebäude der  am Tag der Einvernahme der Beschwerdeführerin in diesen Lokalitäten.
2.4. Der Strafappellationshof kommt daher zum Schluss, dass die Vorbefassung der Richter und der Gerichtsschreiberin nicht derart ist, dass das Verfahren in Bezug auf den heute zu  Sachverhalt und die konkret zu entscheidende Rechtsfrage nicht mehr offen erscheint. Bei objektiver Betrachtung ist die Vorbefassung nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der
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Richter und der Gerichtsschreiberin zu erwecken. Wie obenstehend ausgeführt, sind im heutigen Beschwerdeverfahren Fragen zu entscheiden, bei denen es zwar ebenfalls um die Einvernahme der Beschwerdeführerin geht, aber lediglich zu beurteilen ist, ob der Beschwerdeführerin eine  Konfrontation zuzumuten ist oder nicht und ob sich der Gesuchsteller in der Zeit der  im Umkreis von 500 Meter um das Gebäude aufhalten darf oder nicht; es geht  nicht darum, ob er im selben Raum zugegen sein darf oder nicht. Bei der Beurteilung dieser Fragestellungen ist die Strafkammer nicht vorbefasst und frei; eine Befangenheit der Mitglieder der Kammer ist nicht auszumachen. Die erstere Frage wird – wie in der Stellungnahme ausgeführt – anhand von aktuellen Arztzeugnissen zu entscheiden sein; mittlerweile sind mehr als zwei Jahre ins Land gezogen und es gilt die aktuelle Situation zu würdigen. Dem Gesuchsteller kann  auch nicht gefolgt werden, soweit er ausführen lässt, der Anschein der Voreingenommenheit sei noch schwerwiegender, weil die Strafkammer nicht an die Begründung und/oder Anträge der Parteien gebunden sei und einen eigenen Entscheid fällen könne und sein Haupteinwand für die vorzunehmende Interessenabwägung bereits mit Urteil vom 3. Juni 2016 abgewiesen worden sei. Das Gesuch ist demnach abzuweisen.
3.
Die Kosten des Verfahrens werden auf CHF 900.- (Gebühr: CHF 800.-; Auslagen: CHF 100.-)  und dem Ausgang des Verfahrens entsprechend dem Gesuchsteller auferlegt (Art. 59 Abs. 4 StPO). Es wird keine Entschädigung zugesprochen.