Decision ID: 5f95a269-3f65-5b4b-b058-5b8aabb5f163
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 12. November 2018 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission im Einvernehmen mit dem Präsidenten (nachfolgend: Vorinstanz)
gegen mehrere (Unternehmen), darunter die A._ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) und ihre konzernmässig verbundenen Unternehmen
eine Untersuchung gemäss Art. 27 Kartellgesetz. Die Vorinstanz hegte den
Verdacht, dass die Untersuchungsadressaten unzulässige Wettbewerbs-
abreden getroffen haben, um (...). Gleichentags begannen die Wettbe-
werbsbehörden bei den Untersuchungsadressatinnen und weiteren Unter-
nehmen mit Hausdurchsuchungen und "Einvernahmen der ersten Stunde".
Im Rahmen einer koordinierten Ermittlungsaktion, welche unangekündigte
Hausdurchsuchungen vorsah, ermächtigte die Vorinstanz das Sekretariat
vorgängig mit Verfügung vom 31. Oktober 2018, verschiedene Personen
vorzuladen und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt der Einvernahme
zu konkretisieren. Bei diesen Personen, darunter B._, die sich für
eine Einvernahme durch Mitarbeiter des Sekretariats der WEKO zur Ver-
fügung zu stellen hatten, handelte es sich gemäss Verfügung um aktuelle
oder ehemalige Mitarbeiter oder aktuelle oder ehemalige Inhaber einer Or-
ganfunktion, welche geeignet erschienen, über die mutmasslichen Wettbe-
werbsverstösse Auskunft zu geben.
Nachdem B._ im Rahmen der Hausdurchsuchung bei der
C._ am 13. November 2018 nicht wie vorgesehen zur Zeugenein-
vernahme vorgeladen werden konnte, luden ihn die Wettbewerbsbehörden
am 27. November 2018 in seiner Rolle als ehemaliger CEO der C._
zur Zeugeneinvernahme vom 5. Dezember 2018, 09:15 Uhr, in Bern, vor.
Gleichzeitig wurde einer allfälligen Beschwerde gegen die Vorladung die
aufschiebende Wirkung entzogen.
B.
Die Vorinstanz reichte mit Eingabe vom 27. November 2018 dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Schutzschrift betreffend die Durchführung von
Zeugeneinvernahmen ein und stellte folgende Anträge:
"In der Sache:
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1. Es seien allfällige Gesuche der mutmasslichen Gesuchsteller um su-
perprovisorische Verbote von Einvernahmen folgender Personen als Zeu-
gen in der kartellrechtlichen Untersuchung (...) abzuweisen:
(...)
- B._;
(...)
2. Es seien allfällige Gesuche der mutmasslichen Gesuchsteller um su-
perprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von Be-
schwerden gegen Vorladungen der im Rechtsbegehren Nr. 1 genannten
Personen als Zeugen in der kartellrechtlichen Untersuchung
(...) abzuweisen.
- unter Kostenfolgen zulasten der mutmasslichen Gesuchsteller;
Verfahrensanträge:
1. Es sei die vorliegende Eingabe als Schutzschrift anzunehmen und für
die Dauer von sechs Monaten aufzubewahren.
2. Es sei die vorliegende Eingabe den mutmasslichen Gesuchstellern nur
dann zuzustellen, wenn diese ein Gesuch um Erlass eines superproviso-
rischen Verbots von Einvernahmen von in Rechtsbegehren Nr. 1 genann-
ten Personen als Zeugen stellen oder das Bundesverwaltungsgericht um
superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer
Beschwerden gegen Vorladungen dieser Personen als Zeugen ersuchen.
3. Es seien den mutmasslichen Gesuchstellern die grau markierten Stellen
der vorliegenden Schutzschrift sowie die Beilagen nicht offenzulegen.
Eventualiter, für den Fall, dass dem Verfahrensantrag 2 nicht entsprochen
wird:
4. Es sei die vorliegende Eingabe vorgehend ihrer Zustellung an die mut-
masslichen Gesuchsteller den Wettbewerbsbehörden unter Ansetzung ei-
ner angemessenen Frist zur weiteren, der Kollusionsgefahr vorbeugenden
Schwärzung (ggf. Abdeckung von weiteren Titeln und Textpassagen) zu-
zustellen."
Die Vorinstanz begründete ihr Begehren insbesondere damit, die zeitnahe
Befragung dieser Personen sei mit Blick auf den Untersuchungszweck, das
Ziel, möglichst spontane und unverfälschte "Aussagen der ersten Stunde"
zu erlangen sowie aufgrund der bestehenden Kollusionsgefahr essentiell
(Eingabe Vorinstanz vom 27. November 2018, Rz. 24).
B-6863/2018
Seite 4
C.
Gegen die Vorladung zur Zeugeneinvernahme erhebt die Beschwerdefüh-
rerin mit Eingabe vom 4. Dezember 2018 (eingegangen per Fax und per
Kurier) Beschwerde mit folgenden Anträgen:
"1.1. Die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 sei
aufzuheben und es sei der Vorinstanz zu untersagen, B._ in der
Untersuchung "(...)" als Zeuge einzuvernehmen.
1.2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, B._ in der Untersuchung "(...)"
als Parteivertreter der A._ AG einzuvernehmen.
1.3. Eventualiter zu vorstehenden Ziffern 1.1 und 1.2 sei die Zwischenver-
fügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 aufzuheben und die
Vorinstanz sei anzuweisen, B._ in der Untersuchung "(...)" als
Auskunftsperson nach Art. 12 lit. c VwVG einzuvernehmen, wobei der Be-
schwerdeführerin ein Teilnahmerecht einzuräumen sei.
1.4. Subeventualiter zu vorstehenden Ziffern 1.1 bis 1.3 sei die Zwischen-
verfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 aufzuheben und die
Vorinstanz sei anzuweisen, eine Einvernahme von B._ als Zeuge
nur unter Gewährung eines Teilnahmerechts für die Beschwerdeführerin
durchzuführen.
2. Eventualiter zu vorstehenden Ziffern 1.1 bis 1.4 sei festzustellen, dass
die Vorinstanz mit ihrer expliziten Weigerung (im Schreiben vom 3. De-
zember 2018 betreffend "(...) – Ihr Schreiben vom 30. November 2018"
an die Beschwerdeführerin), betreffend die Zeugenbefragung von
B._ eine anfechtbare Verfügung gegenüber der Beschwerdeführe-
rin zu erlassen, eine Rechtsverweigerung begangen hat und die Vo-
rinstanz sei anzuweisen, über die von der Beschwerdeführerin mit ihrem
Schreiben vom 30. November 2018 gestellten Anträge mit einer anfecht-
baren Zwischenverfügung zu entscheiden.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Bundes.
Vorsorgliche Massnahmen:
1. Es sei der von der Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom 27. No-
vember 2018 angeordnete Entzug der aufschiebenden Wirkung aufzuhe-
ben und es sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
27. November 2018 wiederherzustellen.
2. Der Vorinstanz sei zu untersagen, bis zur rechtskräftigen Beurteilung
der Frage, ob B._ als Zeuge zu befragen ist, Einvernahmen von
B._ durchzuführen.
B-6863/2018
Seite 5
3. Die Rechtsbegehren in Ziffer 1 und 2 seien superprovisorisch, d.h. ohne
Anhörung der Vorinstanz, anzuordnen."
In formeller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin an, die Durchführung der
Zeugeneinvernahme von B._ unter Ausschluss der Beschwerde-
führerin begründe einen drohenden nicht wieder gutzumachenden Nach-
teil. B._ habe das Projekt C._ ins Leben gerufen und habe
bis zum (...) als Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin agiert.
Als C._ am (...) unter der Firma "D._" als hundertprozentige
Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin gegründet worden sei, habe
B._ die Position als Geschäftsführer der C._ übernommen.
Am (...) hätten dann die Beschwerdeführerin und die E._ AG die
gemeinsame Kontrolle über C._ erworben. Nach Gründung dieses
Gemeinschaftsunternehmens habe B._ weiterhin als deren Ge-
schäftsführer agiert.
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der
ihr zustehenden strafprozessualen Mindestgarantien geltend.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2018 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische
Wiederherstellung der von der Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom
27. November 2018 entzogenen aufschiebenden Wirkung ab. Es hält im
Wesentlichen fest, dass eine Zeugeneinvernahme von B._ zum jet-
zigen Zeitpunkt superprovisorisch nur zulässig sei, solange es sich um An-
gaben rein tatsächlicher Art handle, welche sich mit Hinblick auf eine mög-
liche Sanktionierung nicht als belastend auswirkten, eine Aussage als
Zeuge unter Strafandrohung indes nicht in Betracht komme, soweit diese
zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin führen
könnte.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2018 nimmt das Bundesverwaltungsge-
richt die Eingabe der Vorinstanz vom 27. November 2018 als Schutzschrift
für eine Dauer von sechs Monaten entgegen, bringt eine anonymisierte
Version davon der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und fordert gleichzei-
tig zur Bezahlung des Kostenvorschusses auf.
Eine zweite Schutzschrift der Vorinstanz vom 7. Dezember 2018 betreffend
die Teilnahme von Parteien an Einvernahmen der ersten Stunde (Zeugen-
B-6863/2018
Seite 6
befragungen und/oder Befragungen als Auskunftsperson) wird der Be-
schwerdeführerin im Parallelverfahren B-7017/2018 mit Verfügung vom
12. Dezember 2018 zugestellt.
Am 14. Januar 2019 reicht die Beschwerdeführerin eine Ergänzung zur
Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 4. Dezember 2018 mit folgendem
angepassten Verfahrensantrag ein:
"Die als "Schutzschrift" bezeichneten Eingaben der Vorinstanz vom
27. November 2018 und vom 7. Dezember 2018 seien durch das Bundes-
verwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen."
E.
Innert erstreckter Frist reicht die Vorinstanz am 8. März 2019 eine Ver-
nehmlassung mit folgenden Anträgen ein:
"1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, sofern überhaupt darauf
einzutreten ist.
2. Der Vorinstanz sei zu gestatten, Herrn B._ ohne Einschränkungen
zu seiner früheren Tätigkeit bei der C._ als Zeuge einzuvernehmen.
3. Eventualiter sei der Vorinstanz zu gestatten, Herrn B._ für die Zeit-
periode ab dem 27. September 2016 ohne Einschränkungen zu seiner frühe-
ren Tätigkeit bei der C._ als Zeuge einzuvernehmen.
– unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin –"
Die Vorinstanz macht als Begründung des Nichteintretens insbesondere
geltend, sämtliche von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde sowie
in der Beschwerdeergänzung vorgebrachten Anträge seien, soweit diese
nicht schon mit der Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2018 abgewie-
sen worden seien, gegenstandslos, weil das Bundesverwaltungsgericht die
Schutzschriften entgegengenommen habe und die Einvernahme von
B._ am 14. Dezember 2018 durchgeführt worden sei. In Anwen-
dung der (rechtskräftigen) Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2018 sei
die Zeugeneinvernahme in Abwesenheit der Beschwerdeführerin erfolgt.
Zur Begründung in der Hauptsache bringt die Vorinstanz im Wesentlichen
vor, dass B._ keine direkte Organstellung bei der Beschwerdefüh-
rerin einnehme. Auch liege keine Organstellung aufgrund eines Konzern-
verhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der C._ vor, so
B-6863/2018
Seite 7
dass B._ nicht als indirektes Organ der Beschwerdeführerin anzu-
sehen sei. Entsprechend könne B._ ohne Einschränkungen als
Zeuge einvernommen werden.
F.
Innert erstreckter Frist hält die Beschwerdeführerin mit Replik vom 27. Mai
2019 unverändert an den bisher gestellten Anträgen und Begründungen
fest.
G.
Die Vorinstanz hält mit Eingabe vom 20. Juni 2019 ebenfalls unverändert
an den im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 8. März 2019 gestellten An-
trägen fest.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in Art. 33 VGG
aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in Art. 32
VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine
Zwischenverfügung der Vorinstanz (vgl. BICKEL/WYSSLING, in: Zäch/
Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], Kommentar KG,
2018, Art. 42 Rz. 65) betreffend die Zeugeneinvernahme von B._ in
seiner Rolle als ehemaliges Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdefüh-
rerin und als Geschäftsführer der C._, eines Gemeinschaftsunter-
nehmens der Beschwerdeführerin und der E._ AG im Rahmen der
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Seite 8
kartellrechtlichen Untersuchung (...) gegen mehrere (Unternehmen), da-
runter die Beschwerdeführerin.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde sachlich zuständig (Art. 39 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 [KG, SR 251] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG).
2.1.1 Als beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten
grundsätzlich auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5
Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfü-
gung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über die Zuständig-
keit und den Ausstand (Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG
nur zulässig, wenn entweder ein nicht wieder gutzumachender Nachteil
droht (Bst. a) oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen En-
dentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit
oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b).
Letzteres kann vorliegend ausgeschlossen werden, weshalb im Folgenden
zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin vorliegend ein nicht wieder gut-
zumachender Nachteil droht.
2.1.2 Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils in
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Voraussetzung eines schutzwürdigen
Interesses an der sofortigen Aufhebung oder Änderung der angefochtenen
Zwischenverfügung umschrieben. Der nicht wieder gutzumachende Nach-
teil muss nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz im Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht nicht rechtlicher Natur sein. Vielmehr genügt die
Beeinträchtigung schutzwürdiger tatsächlicher, insbesondere auch wirt-
schaftlicher Interessen, sofern der Betroffene nicht nur versucht, eine Ver-
längerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. Urteil des
BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; BGE 130 II 149 E. 1.1; Urteile
des BVGer B-6482/2018 vom 8. November 2019 E. 2.1.2 [noch nicht
rechtskräftig]; A-4099/2014 vom 28. August 2014 E. 2.1; A-2082/2014 vom
9. Juli 2014 E. 2.1 und A-1081/2014 vom 23. April 2014 E. 1.3, je m.w.H.).
2.1.3 Die Beweislast für das Vorliegen eines entsprechenden Nachteils
trägt die beschwerdeführende Partei (vgl. BGE 141 IV 284 E. 2.3; Urteile
des BVGer B-8093/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3.1 und A-5468/2014
vom 27. November 2014 E. 1.2). Diese hat substantiiert darzulegen, inwie-
fern ihr im konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht
(vgl. Urteil des BVGer B-1287/2013 vom 11. Juni 2013 E. 1.3 in fine). An-
dernfalls kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
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Seite 9
2.1.4 Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wieder gutzumachen-
den Nachteil oder kann mit der Gutheissung der Beschwerde nicht sofort
ein Endentscheid herbeigeführt und damit ein bedeutender Mehraufwand
an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren gespart werden,
kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten wer-
den (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Die beschränkte Anfechtbarkeit von Zwischen-
verfügungen soll verhindern, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenent-
scheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid der
Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die
Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache
befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne
genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen
müssen (vgl. Urteile des BVGer B-6482/2018 E. 2.1.4 [noch nicht rechts-
kräftig]; B-6513/2015 vom 18. Februar 2016 E. 2.1 und A-5468/2014 E. 1.2
in fine; vgl. BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 119).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Zwischen-
verfügung könne einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zulasten
der Beschwerdeführerin bewirken, da die Einvernahme von B._ als
Zeuge die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin namentlich ihr
Aussageverweigerungsrecht und damit den nemo-tenetur-Grundsatz miss-
achte.
2.2.2 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
2.2.3 Strittig ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob ehemalige Mitar-
beiter und Organe eines Unternehmens mit Blick auf das aus Art. 6 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) sowie Art. 31
und 32 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hergeleitete Recht zu Schwei-
gen und sich nicht selbst belasten zu müssen (Verbot des Selbstbelas-
tungszwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel
accusare") in einem gegen dieses Unternehmen gerichteten Kartellverwal-
tungsverfahren als Zeugen einvernommen werden können. Obwohl auf
diese Frage grundsätzlich erst im Rahmen der materiellen Prüfung näher
einzugehen ist (vgl. E. 3 und 4 hiernach), ist jedoch bereits im Hinblick auf
die Eintretensfrage vorab zu prüfen, ob eine allenfalls unzulässige Einver-
B-6863/2018
Seite 10
nahme als Zeuge und damit ein allenfalls unzulässiger Selbstbelastungs-
zwang vorliegend einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG bewirken könnte.
2.2.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem kürzlich publizierten
Urteil B-3099/2016 vom 17. September 2018 (BVGE 2018 IV/12; bestätigt
mit Urteil B-6482/2018 [noch nicht rechtskräftig]) in einem gleich gelager-
ten Fall ausgeführt hat, regelt die angefochtene Zwischenverfügung die
Frage der Zulässigkeit der Zeugeneinvernahme von B._ nicht end-
gültig. Die Beschwerdeführerin kann die von ihr geltend gemachte Unzu-
lässigkeit der Zeugeneinvernahme auch noch später vor der WEKO im
Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats (Art. 30 Abs. 2
KG) sowie nachträglich auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren ge-
gen die Endverfügung rügen und verlangen, dass die entsprechenden Aus-
sagen und die daraus gewonnenen Erkenntnisse nicht verwertet werden
(BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5). Dabei darf gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts von der in der Sache entscheidenden Behörde bzw. der
Rechtsmittelinstanz grundsätzlich erwartet werden, dass sie in der Lage
ist, die unzulässigen Beweise von den zulässigen zu unterscheiden und
sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu stützen (vgl. Urteil
des BGer 2C_578/2017 vom 8. August 2017 E. 2.1, m.w.H.). In der Praxis
wurde daher in Fällen einer verweigerten Entfernung von bereits erhobe-
nen Beweismitteln aus den Akten ein nicht wieder gutzumachender Nach-
teil entsprechend verneint (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.5 mit Hinweis auf Ur-
teil des BVGer B-1286/2016 vom 15. August 2017 E. 2.5; Urteil
2C_578/2017 E. 2.1).
2.2.5 Im vorliegenden Fall wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch –
im Gegensatz zu den soeben zitierten Fällen – nicht gegen die verweigerte
Entfernung eines bereits erhobenen Beweismittels aus den Akten, sondern
vielmehr gegen die Zeugeneinvernahme an sich und damit gegen die Be-
weiserhebung selbst. Das von der Beschwerdeführerin hierbei angerufene
selbständige Recht auf Auskunfts- und Editionsverweigerung, welches
allenfalls auch mit Blick auf die Befragung oder Einvernahme von ehema-
ligen Organen bzw. Mitarbeitern berücksichtigt werden muss (hierzu mate-
riell E. 4 hiernach), darf dabei nicht als subsidiär zu der nachgelagerten
Möglichkeit der Verwertungseinrede aufgefasst werden. Andernfalls würde
das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blosses Ver-
wertungsverbot reduziert, was sich kaum mit der Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vertrüge (vgl. Urteil des
BVGer B-6595/2017 vom 24. Mai 2018 E. 1.2.3; vgl. E. 3.2 hiernach) und
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Seite 11
letztlich einem effektiven Rechtsschutz zuwiderlaufen würde. Dies gilt zu-
mindest dann, wenn es um die grundsätzliche Frage der Zulässigkeit einer
Einvernahme als Zeuge an sich geht und nicht – anknüpfend hieran – le-
diglich um die Zulässigkeit der konkreten Fragen im Einzelnen (zum Gan-
zen BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6; Urteil B-6482/2018 E. 2.2.5 [noch nicht
rechtskräftig]).
Sodann ist bei der vorliegend zu beurteilenden Konstellation zu berück-
sichtigen, dass im Falle, dass die Einvernahme als Zeuge, d.h. die Beweis-
erhebung, durch die Vorinstanz im späteren Verlauf des Verfahrens als per
se und damit vollumfänglich unzulässig beurteilt würde, möglicherweise
alle früheren Verfahrensschritte und Beweismassnahmen zu wiederholen
wären. Dies wäre für die Beschwerdeführerin mit einem erheblichen (Ver-
tretungs-)Aufwand verbunden, der bei einer früheren gerichtlichen Über-
prüfung vermieden werden könnte (BVGE 2018 IV/12 E. 1.5.6 m.w.H.; Ur-
teil B-6482/2018 E. 2.2.5 [noch nicht rechtskräftig]).
2.2.6 Zusammenfassend kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine al-
lenfalls unzulässige Einvernahme von B._ als Zeuge und eine all-
fällige Verletzung des Auskunftsverweigerungsrechts der Beschwerdefüh-
rerin für Letztere einen nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs.1 Bst a VwVG zur Folge haben könnte (BVGE 2018 IV/12 E.
1.5.7 m.w.H.). Zwecks Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes ist
deshalb praxisgemäss auf die Beschwerde gegen die selbständig eröffnete
Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 27. November 2018 einzutreten,
falls auch die übrigen Eintretensvoraussetzungen gegeben sind (vgl. E.
2.3.1 ff. hiernach).
2.3 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.3.1 Für die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt kann die beschwerdeführende Partei die Beeinträchtigung rechtlicher
oder tatsächlicher Interessen geltend machen (statt vieler: Urteil des
BVGer B-5612/2013 vom 8. April 2014 E. 1.2.1 mit Hinweisen). Das
Rechtsschutzinteresse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt,
wenn mit der Gutheissung der Beschwerde ein Nachteil wirtschaftlicher,
materieller, ideeller oder anderer Natur abgewendet werden kann. Die
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Seite 12
rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch den Ausgang des Be-
schwerdeverfahrens unmittelbar beeinflusst werden können (Urteil des
BVGer B-385/2012 vom 8. Mai 2012 E. 3.2); es genügt somit nicht, wenn
noch weitere Entscheide dazwischengeschaltet sind. Das Interesse hat
vielmehr unmittelbar und konkret (BGE 135 I 43 E. 1.4) sowie aktuell zu
sein (BVGE 2009/31 E. 3.1; zum Ganzen: Urteile des BVGer A-7614/2016
vom 17. Januar 2018 E. 1.2 m.w.H.; B-5579/2013 vom 14. Oktober 2014
E. 1.1.5).
2.3.2 Die angefochtene Vorladung wurde B._ nicht jedoch der Be-
schwerdeführerin selbständig eröffnet. Letztere begründet ihre Legitima-
tion mit dem Hinweis, sie habe dem Sekretariat der WEKO mit Schreiben
vom 30. November 2018 den Antrag gestellt, B._ nicht als Zeuge
einzuvernehmen. Eventualiter habe sie den Erlass einer Zwischenverfü-
gung beantragt. In der Folge habe das Sekretariat keine Zwischenverfü-
gung erlassen und der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. Dezem-
ber 2018 mitgeteilt, es werde B._ als Zeuge befragen. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, sie habe somit am Verfahren der Vo-
rinstanz teilgenommen und sei formell beschwert.
2.3.3 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der
Vorinstanz richtet sich unter anderen gegen die Beschwerdeführerin als
juristische Person. Wie das Bundesverwaltungsgericht in vergleichbaren
Konstellationen bereits entschieden hat, ist die Beschwerdeführerin von
der Untersuchung direkt betroffen und ist somit Verfahrenspartei i.S.v.
Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische Person in der Form einer Aktien-
gesellschaft handelt sie im kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe
(BVGE 2018 IV/12 E. 3.3; Urteil B-6482/2018 E. 2.3.3 [noch nicht rechts-
kräftig]).
Vorliegend ist eine allfällige Organstellung von B._ bei der Be-
schwerdeführerin zu beurteilen. Sollte eine solche bejaht werden, dürfte
B._ nicht als Zeuge einvernommen werden, sondern wäre als Par-
teivertreter mit entsprechendem Aussageverweigerungsrecht zu befragen.
Eine Einvernahme als Zeuge könnte bei Vorliegen einer Organstellung den
nemo-tenetur-Grundsatz und somit die Verfahrensrechte der Beschwerde-
führerin verletzen. Die Beschwerdeführerin hat somit ein als schutzwürdig
anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vo-
rinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdeführerin ist damit gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert, auch wenn ihr die Verfü-
gung nicht selbständig eröffnet wurde.
B-6863/2018
Seite 13
2.3.4 Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung, dass auf die Be-
schwerde nicht einzutreten sei, da die Einvernahme von B._ nach
der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Dezember
2018 am 14. Dezember 2018 durchgeführt worden sei.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Zwischenverfügung vom 4. De-
zember 2018 ausgeführt,
"dass eine Zeugeneinvernahme zum jetzigen Zeitpunkt superprovisorisch nur
zulässig ist, solange es sich um Angaben rein tatsächlicher Art handelt, welche
sich im Hinblick auf eine mögliche Sanktionierung nicht als belastend auswir-
ken, eine Aussage als Zeuge unter Strafandrohung indes nicht in Betracht
kommt, soweit diese zu einer impliziten Schuldanerkennung der Beschwerde-
führerin führen könnte".
Zur Recht wendet die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom 27. Mai 2019
ein, dass das Bundesverwaltungsgericht die Einvernahme von B._
nur superprovisorisch und im Rahmen der vom Bundesverwaltungsgericht
entwickelten Rechtsprechung (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5) zugelassen hat.
Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, B._ könne
ohne Einschränkungen als aussage- und wahrheitspflichtiger Zeuge (Art.
15 VwVG i.V.m. Art. 307 StGB) einvernommen werden und stellt in ihrer
Vernehmlassung vom 8. März 2019 auch entsprechende Anträge (Ziff. 2
und 3).
Im Falle eines Nichteintretens auf die Beschwerde könnte die Vorinstanz
im Laufe der Untersuchung B._ jederzeit wieder als der Aussage-
und Wahrheitspflicht unterliegender Zeuge vorladen. Die Beschwerdefüh-
rerin müsste in diesem Fall wiederum an das Bundesverwaltungsgericht
gelangen, da die Frage, ob die Einvernahme innerhalb der im Rahmen des
Superprovisoriums vorgegebenen Schranken durchgeführt werden
müsste, noch ungeklärt wäre. Da so die Vorladung von B._ als
Zeuge nie rechtzeitig durch das Bundesverwaltungsgericht überprüft wer-
den könnte, ist der Beschwerdeführerin zumindest ein virtuelles Rechts-
schutzinteresse an der Klärung dieser Rechtsfrage zuzugestehen (vgl.
BGE 136 III 497 E. 1.1 mit Hinweis auf BGE 111 Ib 56 E. 2b), weshalb auf
die Beschwerde grundsätzlich einzutreten ist.
Da das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin in der vorlie-
genden Streitsache als legitimiert erachtet und auf die Beschwerde im auf-
gezeigten Rahmen eintritt, ist das Eventualbegehren in Ziff. 2 der Be-
schwerde (Rechtsverweigerung) gegenstandslos geworden.
B-6863/2018
Seite 14
2.3.5 Auf den Verfahrensantrag in der Eingabe der Beschwerdeführerin
vom 14. Januar 2019, es seien die als Schutzschriften bezeichneten Ein-
gaben der Vorinstanz vom 27. November 2018 und 7. Dezember 2018
durch das Bundesverwaltungsgericht nicht zu berücksichtigen, ist hinge-
gen nicht einzutreten.
2.3.5.1 Im Unterschied zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272; Art. 270) kennt weder das Verwaltungs-
gerichts- noch das Verwaltungsverfahrensgesetz das Institut der Schutz-
schrift. Mit der Einreichung einer Schutzschrift hat der Gesuchsgegner die
Möglichkeit, sofern die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme
droht, dem Gericht seinen Standpunkt vorsorglich darzulegen (MEINRAD
VETTER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Kar-
telle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2018, Vor Art. 12-15 N 82;
geht von der Zulässigkeit der Einreichung einer Schutzschrift aus).
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass
Schutzschriften im bundesgerichtlichen Verfahren unbekannt seien, wes-
halb sie keine Rechtswirkungen entfalten würden. Diese generelle Aus-
sage wird vom Bundesgericht in einem neueren Entscheid nicht gemacht.
Vielmehr hält es fest, dass die Praxis der Abteilungen des Bundesgerichts
zur informellen Handhabung von Schutzschriften unterschiedlich sei; ei-
nige Abteilungen würden derartige Eingaben an den Absender zurücksen-
den, während andere sie entgegen nähmen unter dem Vorbehalt, dass im
gegebenen Zeitpunkt die Gegenpartei eine Beschwerde einreiche und su-
perprovisorische Massnahmen verlange (Urteil des BGer 5A_1032/2017
vom 22. Dezember 2017 E. 1).
2.3.5.2 Die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts hat bereits in ei-
nem Verfahren aus dem Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens
eine Schutzschrift der Vergabestelle entgegengenommen und berücksich-
tigt (vgl. Urteil des BVGer B-3402/2009 vom 6. Juli 2010 E. 6.2). Obwohl
die Vorinstanz nicht eigentliche Grundrechtsträgerin ist, wie die Beschwer-
deführerin zu Recht einwendet, tritt sie doch in Beschwerdeverfahren ne-
ben den Hauptparteien vor der Rechtsmittelinstanz auf, um öffentliche In-
teressen zu vertreten. Sie ist zwar nicht als eigentliche Partei nach Art. 6
VwVG anzusehen, nimmt jedoch eine parteiähnliche Stellung mit den ge-
setzlich vorgesehenen Rechten und Pflichten ein (MARANTELLI/HUBER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah-
rensgesetz [Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 56).
B-6863/2018
Seite 15
Mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz von Art. 12 VwVG, wonach die
Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat, und gestützt
auf die Möglichkeit der Vorinstanz, eine Vernehmlassung zur Sache einzu-
reichen (Art. 57 VwVG), ist nicht davon auszugehen, dass es der
Vorinstanz grundsätzlich verwehrt wäre, eine Schutzschrift einzureichen.
Der Entscheid darüber, ob eine solche Eingabe zu den Akten zu nehmen
und zu berücksichtigen ist, wird im Einzelfall zu prüfen sein und obliegt in
erster Linie dem in diesem Verfahrensstadium zuständigen Instruktions-
richter.
2.3.5.3 Die erste Schutzschrift der Vorinstanz vom 27. November 2018
wurde vom Bundesverwaltungsgericht entgegengenommen und in der
Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2018 berücksichtigt. Wie die
Vorinstanz zu Recht geltend macht, hat die erste Schutzschrift ihren Zweck
in der vorliegenden Untersuchung gegenüber der Beschwerdeführerin er-
füllt, weshalb die Beschwerdeführerin am 14. Januar 2019 (Datum der An-
tragstellung) kein Rechtsschutzinteresse an der Nichtberücksichtigung
durch das Bundesverwaltungsgericht mehr hatte.
2.3.5.4 Die zweite Schutzschrift betreffend die Teilnahmerechte der Par-
teien an Einvernahmen der ersten Stunde vom 7. Dezember 2018 konnte
in der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 4. Dezem-
ber 2018 ohnehin noch keine Berücksichtigung finden. Die Wettbewerbs-
behörde hat zudem in ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2018 den Aus-
schluss der Beschwerdeführerin von der Einvernahme der ersten Stunde
von B._ separat verfügt. Diese Verfügung wurde von der Beschwer-
deführerin nicht angefochten, weshalb auch an der beantragten Nichtbe-
rücksichtigung der zweiten Schutzschrift kein aktuelles Interesse mehr be-
steht. Da zudem die Befragung der ersten Stunde stattgefunden hat, be-
steht diesbezüglich auch kein virtuelles Rechtschutzinteresse der Be-
schwerdeführerin.
Soweit die Beschwerdeführerin ein Teilnahmerecht an inskünftigen Befra-
gungen von B._ beantragt, ist darauf nicht einzutreten. Anfech-
tungsgegenstand ist in casu nur die Einvernahme der ersten Stunde. Da
die Vorinstanz über ein Teilnahmerecht der Beschwerdeführerin an allfälli-
gen späteren Einvernahmen von B._ noch nicht verfügt hat, liegt
dieser Antrag ausserhalb des Anfechtungsobjekts und kann somit auch kei-
nen Streitgegenstand darstellen.
B-6863/2018
Seite 16
2.3.6 Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich
um zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso
wurde die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt und
erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und
Form (Art. 52 VwVG). Die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzun-
gen vorliegen.
Auf die Beschwerde ist daher im aufgezeigten Rahmen einzutreten.
3.
Im Rahmen der Untersuchung (...) ermächtigte die Vorinstanz das Sekre-
tariat mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2018 vorgängig, verschie-
dene Personen vorzuladen, und in der Vorladung Rolle, Ort und Zeitpunkt
der Einvernahme zu konkretisieren. Mit Schreiben vom 27. November 2018
wurde B._ als Zeuge vorgeladen, um zu seiner früheren Tätigkeit
bei der C._ auszusagen. Im Beschwerdeverfahren macht die Vo-
rinstanz geltend, B._ könne uneingeschränkt als Zeuge zu seiner
früheren Tätigkeit bei der C._ einvernommen werden, da er aktuell
keine direkte Organstellung bei der Beschwerdeführerin innehabe und sich
auch keine indirekte Organstellung aufgrund eines Konzernverhältnisses
zwischen der Beschwerdeführerin und der C._ ergebe.
Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen diese
Vorladung und macht geltend, B._ dürfe in dem in Frage stehenden
Verfahren unter Berücksichtigung des Gegenstands der Einvernahme nicht
als Zeuge, sondern einzig als Partei oder eventualiter als Auskunftsperson
einvernommen werden. Als Partei(-vertreter) der Beschwerdeführerin
könne sich B._ auf das der Beschwerdeführerin zustehende Aus-
sageverweigerungsrecht berufen.
3.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist ein Verwaltungsverfahren (vgl. Urteil
des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S.
Nikon, E. 8.2; Urteil des BVGer B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht
publizierte E. 2.1 m.w.H.). Massgebend für das Verfahren sind die einschlä-
gigen Vorschriften des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes, vor-
behältlich ergänzender Bestimmungen des Bundesrechts (vgl. BGE 140 II
384, Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; Urteile des BVGer B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1; B-581/2012 vom 16. September 2016
B-6863/2018
Seite 17
E. 2.1.1, B-6513/2015 E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009 vom 14. September
2015, Swisscom ADSL, Rz. 62, 79 ff.).
3.1.1 Das Kartellgesetz stellt den Wettbewerbsbehörden im Rahmen eines
Kartellverfahrens besondere Mittel zur Ermittlung des massgeblichen
Sachverhalts und zur Abklärung eines allfälligen wettbewerbswidrigen Ver-
haltens zur Verfügung, die über die im Verwaltungsverfahrensgesetz vor-
gesehenen Massnahmen einer üblichen verwaltungsrechtlichen Untersu-
chung hinausgehen (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 79, m.w.H.). So wird in
einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren u.a. der Untersuchungs-
grundsatz gemäss Art. 12 VwVG durch die in Art. 40 KG enthaltene umfas-
sende Auskunftspflicht ergänzt. Gemäss Art. 40 KG haben Beteiligte an
Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an Zusammenschlüssen
sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärung
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu-
legen (sog. Auskunftspflicht). Diese umfassende Auskunftspflicht wird in-
des durch das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Auskunfts- bzw. Editi-
onsverweigerungsrecht eingeschränkt. So haben die Adressaten der Aus-
kunftspflicht gemäss Art. 40 Satz 2 KG das Recht, die Auskunft nach den
Regeln von Art. 16 und 17 VwVG i.V.m. Art. 42 des Bundesgesetzes vom
14. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) zu ver-
weigern. Nach Art. 42 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 BZP kann der Zeuge das Zeugnis
u.a. verweigern, wenn die Beantwortung der Frage ihn bzw. eine ihm na-
hestehende Person der Gefahr der strafgerichtlichen Verfolgung oder einer
schweren Benachteiligung der Ehre aussetzen kann oder ihm einen unmit-
telbaren vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde. Ein Unter-
nehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage von Urkun-
den nicht oder nicht richtig erfüllt, wird mit einem Betrag bis zu
Fr. 100'000.– belastet (Art. 52 KG). Zudem wird eine Person, die vorsätz-
lich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht
(Art. 40 KG) nicht oder nicht richtig befolgt, mit Busse bis zu Fr. 20'000.–
bestraft (Art. 55 KG).
3.1.2 Die Wettbewerbsbehörden können sodann nach Art. 42 Abs. 1 KG
Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffe-
nen zur Beweisaussage verpflichten, wobei Art. 64 BZP sinngemäss an-
wendbar ist. Nach Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Be-
weisaussage über bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher
Aussage verhalten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Partei-
verhörs für geboten erachtet. Im Übrigen gelten die Bestimmungen des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (Art. 39 KG).
B-6863/2018
Seite 18
Auch das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG eben-
falls den Zeugenbeweis vor, weshalb auch im Kartellverfahren auf die dort
einschlägigen Vorschriften abgestellt werden kann. Entsprechend sind
Zeugen gemäss Art. 15 VwVG (Zeugnispflicht) grundsätzlich zur Ablegung
des Zeugnisses verpflichtet; sie können aber gemäss Art. 16 VwVG das
Zeugnis ebenfalls aus den in Art. 42 BZP genannten Gründen verweigern.
Die Parteien ihrerseits haben gestützt auf Art. 18 VwVG grundsätzlich das
Recht, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu
stellen. Leistet der Zeuge der Vorladung keine Folge, so kann er nach
Art. 19 und 60 VwVG i.V.m. Art. 44 Abs. 3 BZP mit einer Busse bestraft
werden. Untersteht der Zeuge der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG, so tre-
ten an die Stelle der Disziplinarbusse die Sanktionen nach Art. 52 und 55
KG (vgl. SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar
zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 42 KG Rz. 38, m.w.H.; ASTRID WASER, Ver-
fahrensrechte der Parteien – neueste Entwicklungen, in: Hochreute-
ner/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrens-
recht, Öffnung des schweizerischen Marktes, 2014, S. 87). Der Zeugenbe-
weis unterscheidet sich von der Auskunftsplicht i.S.v. Art. 40 KG sowie
auch von einer einfachen Auskunft nach Art. 12 Bst. c VwVG dadurch, dass
Zeugen die Aussagen unter der Strafandrohung von Art. 309 i.V.m. Art. 307
des schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB,
SR 311.0) tätigen und daher für falsche oder unvollständige Aussagen mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft werden können
(vgl. zum Ganzen Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte
E. 2.1.2; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.1.2 [noch nicht rechtskräf-
tig]).
Im Verwaltungsverfahrensgesetz nicht vorgesehen ist hingegen die Be-
weisaussage. Das Kartellgesetz geht daher insofern über das Verwal-
tungsverfahrensgesetz hinaus, als es mit dem Untersuchungsmittel der
Beweisaussage grundsätzlich ermöglicht, nicht nur "Dritte" (Zeugen), son-
dern auch "die von einer Untersuchung Betroffenen" und damit die Verfah-
rensparteien (vgl. E. 4.1.1 hiernach) unter Strafandrohung von Art. 306
StGB zur Aussage zu verpflichten (Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP).
Im Verwaltungsverfahrensgesetz ist mit Bezug auf Verfahrensparteien hin-
gegen einzig die Einholung von Auskünften ohne Strafandrohung vorgese-
hen (Art. 12 Bst. b VwVG). Aber auch die Beweisaussage kann unter den
Voraussetzungen von Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP verweigert werden
(vgl. statt vieler BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 16, m.w.H.; JÜRG BORER,
in: Orell Füssli Kommentar, Wettbewerbsrecht I, Kommentar KG [OFK-KG],
3. Aufl. 2011, Art. 42 Rz. 7).
B-6863/2018
Seite 19
3.1.3 Der Grund für die Statuierung der genannten sowie weiterer, vorlie-
gend nicht weiter zu behandelnder besonderer Verfahrensmassnahmen im
kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren besteht darin, dass an die Wettbe-
werbsbehörden bei Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts ange-
sichts der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und der damit einher-
gehenden Beweislastverteilung besondere Anforderungen gestellt werden.
Die Verankerung einer Auskunftspflicht und von Untersuchungsmassnah-
men zu Lasten der Marktteilnehmer im kartellrechtlichen Verwaltungsver-
fahren bildet das notwendige Ordnungsmittel, um trotz der Vielschichtigkeit
und Komplexität der im Einzelfall massgeblichen Marktprozesse sowie der
multiplen Wirkungszusammenhänge im Wettbewerb eine Aufklärung durch
die Wettbewerbsbehörden zu gewährleisten (vgl. Urteil B-3099/2016 in
BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.1.3 mit Verweis auf Urteil
B-7633/2009 Rz. 80, m.w.H.; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.1.3
[noch nicht rechtskräftig]).
3.2 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3
und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit
einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). Die kartell-
rechtlichen Sanktionen nach Art. 49a KG werden – wenngleich im Gesetz
systematisch unter den Verwaltungssanktionen statuiert – wegen ihres ab-
schreckenden und vergeltenden Charakters sowie der erheblichen Sankti-
onsdrohung als strafrechtlich bzw. strafrechtsähnlich im Sinne von Art. 6
EMRK qualifiziert (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2, m.w.H.; 143 II 297,
Gaba, E. 9.1; Urteil des EGMR Menarini gegen Italien vom 27. September
2011, Nr. 43509/08, § 41 ff.). Dies hat zur Folge, dass in Kartellverfahren,
welche zu einer Sanktionierung des betroffenen Unternehmens gemäss
Art. 49a KG führen könnten (Kartellsanktionsverfahren), neben den ein-
schlägigen kartell- und verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften
auch die strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK und Art. 32
BV zu beachten sind (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.).
Diese strafprozessualen Garantien gelangen im Verwaltungssanktionsver-
fahren indes weder in vollem Umfang noch in voller Strenge zur Anwen-
dung; zudem gelten sie nicht absolut (vgl. Urteil B-3099/2016 in BVGE
2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2).
3.2.1 Für die im Kartellverfahren geltende Auskunfts- und Zeugnispflicht
von Relevanz ist dabei insbesondere der nemo-tenetur-Grundsatz (Grund-
satz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare", auch als Selbstbelas-
tungsfreiheit oder Selbstbelastungsverbot bezeichnet). Nach der auf das
B-6863/2018
Seite 20
EGMR-Urteil Saunders (Urteil des EGMR Saunders gegen Vereinigtes
Königreich vom 17. Dezember 1996, Grosse Kammer, 19187/91) zurück-
gehenden Auslegung des EGMR umfasst Art. 6 EMRK in strafrechtlichen
Verfahren ein Recht zu Schweigen und ein Recht, nicht zu seiner eigenen
Verurteilung beitragen zu müssen (vgl. explizit auch Art. 14 Abs. 3 Bst. g
des internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte [UNO-
Pakt-II, SR 0.103.2]). Ein Beschuldigter in einem Strafverfahren entschei-
det demzufolge grundsätzlich selbst darüber, ob er – zumindest teilweise –
Aussagen vornimmt oder schweigt (vgl. Urteile des EGMR Marttinen gegen
Schweiz vom 21. April 2009, 19235/03, § 73; Shannon gegen Vereinigtes
Königreich vom 4. Oktober 2005, 6563/03, § 38 f.), ob er Dokumente selbst
herausgibt (vgl. Urteile Marttinen § 74; Shannon § 65) und ob er sonstige
Beweismittel zugänglich macht (zur Verabreichung eines Brechmittels zur
Erlangung von verschluckten Drogenpäckchen vgl. Urteil des EGMR Jalloh
gegen Deutschland vom 11. Juli 2006, 54810/00, § 113 f.). Daraus ergibt
sich umgekehrt zu Lasten der Behörden, dass strafrechtliche Anklagen
ohne Rückgriff auf Beweismittel geführt werden müssen, die durch Zwang
oder Druck gegenüber dem Beschuldigten in Missachtung von dessen Wil-
len erlangt wurden (vgl. Urteile Saunders § 68; Marttinen § 60; vgl. auch
BGE 131 IV 36 E. 3.1 und BGE 121 II 273 E. 3).
Durch die Anerkennung des nemo-tenetur-Grundsatzes soll ein Angeklag-
ter vor missbräuchlichem Zwang seitens der Behörden geschützt werden.
Dies dient der Vermeidung von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von
Art. 6 EMRK, ein faires Verfahren sicherzustellen (vgl. Urteile Marttinen
§ 60; Saunders § 68; BGE 131 IV 36 E. 3.1; eingehend zu diesem Grund-
satz auch Urteil B-3099/2016 in BVGE 2018 IV/12 nicht publizierte E. 2.2.1,
bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 3.2.1 [noch nicht rechtskräftig] sowie
Urteil B-7633/2009 Rz. 98 ff.).
3.2.2 Der EGMR qualifizierte bisher jedoch nicht jede Pflicht, Informationen
zur Verfügung stellen zu müssen, die auch eine Strafsanktion nach sich
ziehen können, für unzulässig (vgl. Urteil des EGMR Weh gegen Öster-
reich vom 8. April 2004, 38544/97, § 44 f.; Nichtzulassungsentscheid Allen
gegen Vereinigtes Königreich vom 10. September 2002, 76574/01; JENS
MEYER-LADEWIG, in: Meyer-Ladewig/Nettesheim/von Raumer (Hrsg.), Eu-
ropäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017,
Art. 6 Rz. 134). Vielmehr führte er aus, dass Art. 6 EMRK einzig die "im-
proper compulsion" ("coercition abusive"), d.h. eine missbräuchlich bzw.
unverhältnismässig ausgeübte Form von Zwang verbiete (vgl. Urteil Mart-
tinen § 60; Urteil Murray gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Februar
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Seite 21
1996, Grosse Kammer 18731/91, § 45 f.; vgl. auch BGE 140 II 384, Spiel-
bank, E. 3.3.2, m.w.H.).
Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt dem nemo-tenetur-Grund-
satz demnach keine absolute Geltung zu (Urteile des EGMR O'Halloran
und Francis gegen Vereinigtes Königreich vom 29. Juni 2007, Grosse Kam-
mer 15809/02 und 25624/02, § 53; Heaney und McGuinness gegen Irland
vom 21. Dezember 2000, § 47; Urteil Weh § 47). Vielmehr können sich aus
verschiedensten Aspekten Einschränkungen seiner Geltung und Anwen-
dung ergeben, wobei sich das Case Law des EGMR diesbezüglich nicht in
allen Punkten als widerspruchsfrei erweist (vgl. BGE 140 II 384, Spielbank,
E. 3.3.3, m.w.H.; SIMON ROTH, Die Geltung von nemo tenetur im Verwal-
tungsverfahren, in: Jusletter 17. Februar 2014, Rz. 14 ff.).
4.
In einem nächsten Schritt ist zu klären, ob B._ als Organ der Be-
schwerdeführerin zu qualifizieren ist, sei es direkt oder aufgrund eines Kon-
zernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und der C._.
4.1 Das Kartellgesetz selbst definiert den Begriff der Partei im Kartellver-
fahren nicht. Ob jemandem Parteistellung zukommt, ist daher grundsätz-
lich anhand des Verwaltungsverfahrensgesetzes zu bestimmen (Art. 39
KG), wobei zwischen dem Verwaltungsverfahrensgesetz und dem Kartell-
gesetz eine Wechselwirkung besteht (vgl. Urteil des BGer 2C_1054/2012
vom 5. Juni 2013, E. 4.1; WASER, a.a.O., S. 82). Gemäss Art. 6 VwVG gel-
ten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung be-
rühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Behörden, denen
ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, mithin gemäss
Art. 48 VwVG diejenigen Personen, welche durch die drohende Verfügung
in schutzwürdigen Interessen betroffen sind und daher über ein Rechts-
schutzinteresse verfügen (vgl. statt vieler ISABELLE HÄNER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 6
Rz. 1; MARANTELLI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 Rz. 2 f.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 555 ff.).
4.1.1 Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3.1.2 hiervor), kann die Vorinstanz
nach Art. 42 Abs. 1 KG "Dritte" als Zeugen einvernehmen und "die von
einer Untersuchung Betroffenen" zur Beweisaussage verpflichten. Auch
das Verwaltungsverfahrensgesetz sieht in Art. 12 Bst. c VwVG Auskünfte
oder Zeugnisse von "Drittpersonen" als Beweismittel vor. Auch wenn die
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Seite 22
Bezeichnung "die von einer Untersuchung Betroffenen" in Art. 42 KG vom
Wortlaut her nicht ganz eindeutig ist, so ist doch davon auszugehen, dass
darunter einzig Verfahrensbeteiligte mit Parteistellung zu verstehen sind
(vgl. u.a. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 13; BOVET/SABRY, in: Martenet/
Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence (CR-LCart), 2. Aufl. 2013,
Art. 42 Rz. 19; BICKEL/WYSSLING, Kommentar KG, Art. 42 Rz. 25; in fine
auch PETER REINERT, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar
zum KG [SHK-KG], 2007, Art. 42 Rz. 9). Dies ergibt sich einerseits durch
einen Vergleich mit dem diesbezüglich doch eindeutiger formulierten fran-
zösischen und italienischen Gesetzestext, welcher hierbei klar von "les par-
ties à l’enquête" bzw. "le parti all’inchiesta" spricht. Zudem entspricht eine
solche Auslegung auch Art. 64 BZP, welcher gemäss Art. 42 Abs. 1 KG hier
sinngemäss anwendbar ist und ebenfalls vorsieht, dass eine "Partei" zu
einer Beweisaussage verpflichtet werden kann (BVGE 2018 IV/12
E. 3.2.1).
4.1.2 Entsprechend der in Art. 42 KG vorgenommenen und im Übrigen
auch dem Verwaltungsverfahrensgesetz immanenten funktionalen Zweitei-
lung von Verfahrensbeteiligten in "von der Untersuchung Betroffene bzw.
Parteien" und "Dritte" (vgl. hierzu WASER, a.a.O., S. 82; KIENER/RÜTSCHE/
KUHN, a.a.O., Rz. 582 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MO-
SER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 848 ff.; ISABELLE HÄNER,
Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000,
Rz. 262 ff.), hat daher jedermann, der nicht der Pflicht zur Beweisaussage –
jedoch unter Umständen der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG – unterliegt,
als Dritter i.S.v. Art. 42 KG zu gelten. Als Zeuge kommt demnach grund-
sätzlich jedermann in Frage, der nicht als Partei im Verfahren gilt, d.h. alle,
welche die Legitimationsvoraussetzungen nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG
nicht erfüllen und daher kein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches
Interesse am Verfahrensausgang haben (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.2; vgl.
BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 29; BOVET/SABRY, CR-LCart, Art. 42
Rz. 35; BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 25; REINERT, SHK-KG,
Art. 42 Rz. 4 ff.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 14
Rz. 5).
4.1.3 Ist eine juristische Person Verfahrenspartei, so stellt sich die Frage,
welche natürlichen Personen die juristische Person im Verfahren vertreten.
Weder das Kartellgesetz noch das Verwaltungsverfahrensgesetz enthalten
diesbezüglich eine Regelung. Die Partei- und Prozessfähigkeit bestimmt
sich im Verwaltungsverfahrensrecht jedoch grundsätzlich nach dem Zivil-
B-6863/2018
Seite 23
recht (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 444; HÄNER, a.a.O., Rz. 469
und 500; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 551 ff. und Rz. 585 ff.;
RHINOW/KOLLER ET AL, a.a.O., Rz. 862 f.). Eine juristische Person wird dem-
nach durch ihre formellen und faktischen Organe verkörpert und handelt
im Verwaltungsverfahren auch durch diese (Art. 54 f. ZGB; vgl. BANGER-
TER, a.a.O., Art. 42 Rz. 19; RHINOW/KOLLER ET AL, a.a.O., Rz. 868a;
MARANTELLI/HUBER, Praxiskomm. VwVG, Art. 6 Rz. 14). Als formelle
Organe gelten bei der Aktiengesellschaft regelmässig Verwaltungsrat, Ge-
neralversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der Übertragung
der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b OR; vgl. BGE
114 V 213 E. 4; vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.3 m.w.H.). Faktische Organe
sind sodann Personen, die tatsächlichen Organen vorbehaltene Ent-
scheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die
Willensbildung der Gesellschaft massgeblich mitbestimmen (vgl. statt vie-
ler BGE 141 III 159 E. 1.2.2, m.w.H.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, Rz. 36 zu § 2).
4.1.4 Ist eine juristische Person Partei in einem (Kartell-)Verwaltungsver-
fahren, so sind ihre Organe daher ebenfalls Partei und nicht Dritte (vgl.
GÜNGERICH/BICKEL, in: Praxiskomm. VwVG, Art. 15 Rz. 6; WEISSENBER-
GER/HIRZEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 14 Rz. 7; RHINOW/KOLLER ET AL.,
a.a.O., Rz. 868a). Entsprechend dürfen die Organe auch nicht als Zeugen
einvernommen werden, sondern sind als Partei(-Vertreter) zu befragen. Als
solche können sie alle Verteidigungsrechte geltend machen, welche der
juristischen Person als Verfahrenspartei zustehen, und sich daher insbe-
sondere auch auf ein allfälliges Aussageverweigerungsrecht bzw. Recht zu
Schweigen berufen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19;
BOVET/SABRY, CR-LCart, Art. 42 Rz. 20 und 31; ausführlich hierzu
BICKEL/WYSSLING, Komm. KG, Art. 42 Rz. 37 ff.: REINERT, SHK-KG, Art. 42
Rz. 5 und 9). Den übrigen Angehörigen juristischer Personen fehlt es hin-
gegen regelmässig an einer Parteistellung i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG,
weshalb sie grundsätzlich als Zeugen einzuvernehmen sind und als solche
der Zeugnispflicht unterstehen (vgl. BANGERTER, BSK-KG, Art. 42 Rz. 19
und 35; BOVET/SABRY, CR-LCart, Art. 42 Rz. 32; BICKEL/WYSSLING, Komm.
KG, Art. 42 Rz. 49 ff.; in fine wohl auch REINERT, SHK-KG, Art. 42 Rz. 5 ff.;
MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartellrechtli-
chen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung des «le-
gal privilege», 2010, S. 199 f.; WEISSENBERGER/HIRZEL, Praxiskomm.
VwVG, Art. 14 Rz. 37; zur Kritik an dieser Ausgangslage mit Blick auf den
B-6863/2018
Seite 24
nemo-tenetur-Grundsatz vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.4; bestätigt mit Urteil
B-6482/2018 E. 4.1.4 [noch nicht rechtskräftig]).
4.1.5 Diese formelle Sichtweise entspricht letztlich auch den Regelungen
im Zivilprozessrecht. So wird in Art. 159 ZPO festgehalten, dass Organe
einer juristischen Person im Beweisverfahren wie eine Partei behandelt
werden (vgl. FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 7; CHRIS-
TIAN LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar [DK-
ZPO], 2. Aufl. 2016, Art. 159 Rz. 1). Demgegenüber werden nach Art. 169
ZPO alle Personen, welche keine Organstellung innehaben, grundsätzlich
als Zeugen einvernommen (vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, DK-ZPO,
Art. 169 Rz. 2; WEIBEL/WALZ, Komm. ZPO, Art. 169 Rz. 1 f.). Auch im Straf-
verfahren gegen ein Unternehmen wird dieses gemäss Art. 112 Abs. 1
StPO von einer (einzigen) Person vertreten, die uneingeschränkt zur Ver-
tretung des Unternehmens in zivilrechtlichen Angelegenheiten befugt ist
(vgl. MARC ENGLER, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar StPO [BSK-StPO], 2011, Art. 112 Rz. 20 f.). Allerdings werden im Straf-
prozessrecht Vertreter eines Unternehmens, gegen welches ein Strafver-
fahren gerichtet ist, allgemein als Auskunftsperson und nicht als "Partei"
einvernommen (Art. 178 Bst. g StPO). Schliesslich können auch im Bun-
deszivilprozess grundsätzlich nur "Mitglieder mit Organeigenschaft" für
eine juristische Person aussagen (Art. 63 Abs. 2 BZP). Die dargelegte Re-
gelung im Verwaltungsverfahrensrecht ist somit auch in rechtsvergleichen-
der Hinsicht und insbesondere im Hinblick auf eine einheitliche und kon-
gruente Rechtsordnung gerechtfertigt (BVGE 2018 IV/12 E. 3.2.5; bestätigt
mit Urteil B-6482/2018 E. 4.1.5 [noch nicht rechtskräftig]).
4.2 Das vorliegend in Frage stehende Untersuchungsverfahren der
Vorinstanz richtet sich gegen die Beschwerdeführerin als juristische Per-
son. Die Beschwerdeführerin ist von der Untersuchung direkt betroffen und
ist somit Verfahrenspartei i.S.v. Art. 6 i.V.m. Art. 48 VwVG. Als juristische
Person in der Form der Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) handelt sie im
kartellrechtlichen Verfahren durch ihre Organe (vgl. E. 4.1.3 f.).
4.3 Vorab gilt es eine allfällige direkte Organstellung von B._ bei
der Beschwerdeführerin zu prüfen.
4.3.1 Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde gel-
tend, B._ habe das Projekt C._ ins Leben gerufen. Bis zum
(...) habe er als Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin agiert.
B-6863/2018
Seite 25
Als C._ am (...) unter der Firma "D._" als hundertprozentige
Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin gegründet worden sei, habe
B._ die Position als Geschäftsführer der C._ übernommen.
Schliesslich hätten die Beschwerdeführerin und die E._ AG am (...)
die gemeinsame Kontrolle über C._ erworben. Auch nach der Grün-
dung des Gemeinschaftsunternehmens habe B._ weiterhin als de-
ren Geschäftsführer agiert.
4.3.2 Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt,
B._ sei ab (...) nicht mehr Mitglied der Geschäftsleitung der Be-
schwerdeführerin und damit auch kein formelles Organ der Beschwerde-
führerin mehr.
4.3.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem vergleichbaren Fall be-
reits entschieden hat, ist für die Beurteilung der verfahrensrechtlichen Rolle
von B._ grundsätzlich auf das derzeitige Verhältnis bzw. auf die Ver-
hältnisse zum Zeitpunkt der Einvernahme abzustellen. Die juristische Per-
son als Verfahrenspartei kann nur durch ihre aktuellen Organe überhaupt
im Verfahren vertreten werden. Nur die Aussagen von aktuellen Organen
bzw. vertretungsberechtigten natürlichen Personen können der juristischen
Person als Verfahrenspartei überhaupt zugerechnet werden, zumal ja auch
nur die aktuellen Organe und Mitarbeiter den internen Weisungen und Be-
schlüssen der juristischen Person unterstehen (vgl. BVGE 2018 IV/12 E.
3.4 m.w.H., bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 4.3.3). Das Abstellen auf die
aktuellen Verhältnisse entspricht ferner auch dem im Verwaltungsverfahren
herrschenden Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG), aus welchem u.a.
die Regel fliesst, wonach selbst noch vor Bundesverwaltungsgericht neue
tatsächliche Vorbringen und Beweismittel eingelegt werden dürfen (vgl.
hierzu RHINOW/KOLLER ET AL., a.a.O., Rz. 1612).
4.3.4 Spätestens mit der Löschung von B._ als Mitglied der Ge-
schäftsleitung der Beschwerdeführerin aus dem Handelsregister per (...)
bestand keine aktuelle direkte Organstellung mehr. Entsprechend hatte
B._ im Zeitpunkt der beabsichtigten Einvernahme am 5. Dezember
2018 keine direkte Organstellung bei der Beschwerdeführerin mehr inne.
Diese Auffassung deckt sich auch mit den Ausführungen der Beschwerde-
führerin, wonach B._ lediglich bis zum (...) als ihr Geschäftslei-
tungsmitglied tätig war.
B-6863/2018
Seite 26
4.4 Weiter gilt es zu prüfen, ob sich eine Organstellung von B._ auf-
grund eines Konzernverhältnisses zwischen der Beschwerdeführerin und
der C._ ergibt.
4.4.1 Hinsichtlich seiner Stellung bei der C._ ist sachverhaltsmäs-
sig erstellt, dass B._ nach der Gründung die Position als Geschäfts-
führer einnahm. Diese Position hat er auch nach Übernahme der gemein-
samen Kontrolle durch die Beschwerdeführerin und die E._ AG bei-
behalten.
In seiner Eigenschaft als Geschäftsführer ist davon auszugehen, dass
B._ Aufgaben der Geschäftsführung wahrgenommen und somit
eine Organfunktion für die C._ eingenommen hat. Denn das Aktien-
recht geht ausdrücklich von einem funktionalen Organbegriff aus, wonach
es möglich sein soll, dass jemand Organfunktionen ausübt, ohne dazu for-
mell bestellt zu sein (sog. faktisches Organ; vgl. E. 4.1.3 hiervor; GERICKE
/WALLER, in: Basler Kommentar, OR II, Basel 2016, Art. 754 N 5 ff.;
BGE 128 III 29 E. 3 m.w.H.).
Die aktuelle Organstellung von B._ bei der C._ wird von der
Vorinstanz bestritten.
Die Löschung der Unterschrift bzw. das Ausscheiden von B._ bei
der C._ wurde wie auch die Ernennung von F._ als Vorsit-
zender der Geschäftsleitung, mit Kollektivunterschrift zu zweien, am (...)
im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert (Pub. Nr. ...).
Allein gestützt auf den SHAB-Eintrag wäre B._ somit im Zeitpunkt
der vorgesehenen Einvernahme vom 5. Dezember 2018 noch als formelles
Organ der C._ zu qualifizieren. Der Handelsregistereintrag einer
Aktiengesellschaft ist jedoch für die gesellschaftsinternen Vertretungsver-
hältnisse nicht bestimmend, sondern deklaratorischer Natur (vgl. MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., Rz. 91 zu § 6) und es ist für ein allfäl-
liges Ende der Organstellung auf das tatsächliche Ausscheiden abzustel-
len (BGE 126 V 261 E. 4), wobei der Zeitpunkt der Löschung im Handels-
register ein gewichtiges Indiz ist (vgl. Urteil des BGer 9C_684/2012 vom 7.
März 2013 E. 6.1).
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass die C._ den
Führungswechsel von B._ zu F._ mit Pressemitteilung vom
(...) angekündigt hat (vgl. ...). Aus dem eingereichten Arbeitszeugnis der
C._ für B._ vom (...) ergibt sich, dass B._ vom (...)
B-6863/2018
Seite 27
bis (...) als CEO im Range eines Mitglieds der Geschäftsleitung bei der
C._ tätig war. In der Austrittsbestätigung vom (...) steht zudem,
dass der letzte Arbeitstag von B._ für die C._ der (...) war,
und dass er bis zum Austrittsdatum die restlichen Ferientage beziehen aber
auch mit seinem Nachfolger diverse Kundenbesuche durchführen und sich
für Besprechungen zur Verfügung halten soll (Replikbeilage 5). Da F._
in seiner Funktion als CEO der C._ das Durchsuchungs- und Be-
schlagnahmungsprotokoll im Rahmen der Hausdurchsuchung am 13. No-
vember 2018 unterzeichnet hat (vgl. Vernehmlassungsbeilage 4), ist davon
auszugehen, dass der operative Führungswechsel bereits ab Ende Okto-
ber 2018 eingeleitet worden ist. Dies wird ebenfalls durch die Aussage von
B._ anlässlich seiner Einvernahme vom 14. Dezember 2018 ge-
stützt, wonach er seine Tätigkeit für die C._ per Ende Oktober "ope-
rativ beendet" habe (vgl. Vernehmlassungsbeilage 2, Rz. 215 f.). Gemäss
Arbeitszeugnis und da sich aus den massgebenden Handelsregistereinträ-
gen nichts anderes ergibt, war B._ zwar zum Zeitpunkt der Zeugen-
vorladung am 27. November 2018 formell noch CEO der C._, nicht
mehr hingegen am Tag der vorgesehenen Einvernahme am 5. Dezember
2018.
Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass B._ zum
Zeitpunkt der geplanten Einvernahme keine direkte Organstellung bei der
C._ mehr einnahm.
4.4.2 In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die von der Beschwerde-
führerin vorgebrachte Beziehungsnähe zwischen ihr und der C._
einer Zeugeneinvernahme von B._ entgegensteht.
4.4.2.1 Sachverhaltsmässig ist unbestritten, dass die C._ bis zur
Fusion mit G._ am (...) eine hundertprozentige Tochtergesellschaft
der Beschwerdeführerin war (vgl. Beschwerde Rz. 20 u. Vernehmlassung
Ziff. 34). Nach der Fusion mit der G._ hielten die Beschwerdefüh-
rerin und die E.._ AG stimmen- und kapitalmässig je eine Beteili-
gung von 33 1 3⁄ % an der C._ (vgl. Beschwerdeergänzung Rz. 23
u. Vernehmlassung Ziff. 34). Weitere Aktionäre waren verschiedene (Un-
ternehmen). Im Rahmen der strategischen Partnerschaft zwischen
H._ und I._ hat sich I._ anfangs Dezember 2018 so-
dann mit 20% an C._ beteiligt. Ab diesem Zeitpunkt hielten die Be-
schwerdeführerin und die E._ AG noch 26.67% der Aktien (vgl.
Replikbeilage 7).
B-6863/2018
Seite 28
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, sie
habe am 27. September 2016 zusammen mit der E._ AG die ge-
meinsame Kontrolle über die C._ erworben. Damit sei die
C._ auch nach der Fusion mit G._ ein konzernmässig ver-
bundenes Unternehmen der Beschwerdeführerin. Entsprechend sei auch
B._ Organ eines konzernmässig verbundenen Unternehmens der
Beschwerdeführerin gewesen, weshalb er auch nach der Fusion nicht un-
eingeschränkt als Zeuge befragt werden könne.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, die C._ sei als eigenständiges
Unternehmen i.S.v. Art. 2 KG zu qualifizieren und es bestehe namentlich
kein Konzernverhältnis mit der Beschwerdeführerin. Entsprechend sei
B._ unter Einbezug seiner Stellung bei der C._ auch nicht
auf indirektem Weg als Organ der Beschwerdeführerin zu qualifizieren, so-
fern er aktuell überhaupt noch eine Organeigenschaft bei der C._
innehabe.
4.4.2.2 Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG sind alle wirt-
schaftlich selbständigen Organisationseinheiten zu qualifizieren, die unge-
achtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Teilnehmer am Wirtschafts-
prozess auftreten (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember
2018 Rz. 36 m.w.H., Sixgroup). Ungeachtet einer grundsätzlichen inhaltli-
chen Ausrichtung auf das EU-Wettbewerbsrecht unterscheidet sich das
schweizerische Kartellgesetz aufgrund der Statuierung von Art. 2 Abs. 1bis
KG und der damit verbundenen ausdrücklichen inhaltlichen Spezifizierung
eines eigenständigen Kartellrechtssubjekts durch den Gesetzgeber in die-
sem Punkt vom EU-Wettbewerbsrecht, das keine entsprechende Statuie-
rung durch Vorschrift oder Rechtsgrundsatz vorsieht (Urteil B-831/2011
Rz. 38).
4.4.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich eingehend zum Konzern
als Kartellrechtssubjekt geäussert. Danach stellt ein Konzern einen beson-
deren Gesellschaftsverbund dar, der im weitesten Sinne auf einer Zusam-
menfassung verschiedener, rechtlich selbständiger Organisationseinheiten
zu einer eigenständigen wirtschaftlichen Einheit unter einer übergeordne-
ten Gruppenführung beruht (Urteil B-831/2011 Rz. 39).
Eine grundlegende Ausgestaltung hat der Konzern durch Vorschriften zur
Rechnungslegung von Aktiengesellschaften in den Art. 963 f. OR erfahren.
Danach erfordert die Zusammenfassung von verschiedenen Gesellschaf-
ten zu einem Konzern als massgebliches Element eine übergeordnete
B-6863/2018
Seite 29
Gruppenführung, die sich auf ein Beherrschungsverhältnis zwischen der
Konzernobergesellschaft und den einzelnen Konzerngesellschaften ab-
stützt. Dieses Beherrschungsverhältnis kann aufgrund der ausdrücklichen
gesetzlichen Anordnung alternativ auf verschiedenen Umständen beruhen:
(i) der Möglichkeit zur direkten oder indirekten Ausübung der Stimmen-
mehrheit im obersten Organ der einzelnen Gruppengesellschaft; (ii) der
Möglichkeit zur direkten oder indirekten Berufung einer Mehrheit der Mit-
glieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans der einzelnen
Gruppengesellschaft; (iii) der Möglichkeit, aufgrund der Statuten, der Stif-
tungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen be-
herrschenden Einfluss auf die einzelne Gruppengesellschaft auszuüben
(Urteil B-831/2011 Rz. 41).
Eine solche übergeordnete Gruppenführung führt dazu, dass die Konzern-
obergesellschaft in der Lage ist, aufgrund der ihr zukommenden Stellung
im Rahmen der organisatorischen Zusammenfassung durch ausdrückliche
oder stillschweigende Anordnungen oder sonstige direkte oder indirekte
Handlungsmöglichkeiten in bestimmender Weise auf die Geschäftstätig-
keit, die Struktur oder die sonstigen Verhältnisse einer anderen Gruppen-
gesellschaft einzuwirken. Liegt eine der gesetzlich aufgeführten Umstände
eines Beherrschungsverhältnisses vor, ergibt sich daraus zwangsläufig die
Kontrolle der einzelnen Gruppengesellschaften (Urteil B-831/2011
Rz. 42 f.).
4.4.2.4 Im Rahmen einer kartellrechtlichen Beurteilung stellt für die Einord-
nung einer bestimmten Gesellschaft in einen Konzern das Leitungsprinzip,
d.h. die tatsächliche Ausübung einer effektiven Kontrolle durch die Kon-
zernobergesellschaft, keine notwendige Voraussetzung dar. So führt be-
reits die faktische Herrschaftsmacht zu Gunsten der Organmitglieder der
beherrschenden Konzernobergesellschaft zwangsläufig zur Beachtung
von jeglichen ausdrücklichen oder impliziten Anweisungen, Anordnungen
und Wünschen auf Seiten der Organmitglieder der beherrschten Gruppen-
gesellschaft (Urteil B-831/2011 Rz. 44 m.w.H.).
4.4.2.5 Massgebend für die Beurteilung, ob eine Einordnung einer Gesell-
schaft in einen Konzern besteht, ist im Regelfall die ausdrückliche Erklä-
rung der Konzernobergesellschaft zur Ausübung einer übergeordneten
Gruppenführung bei anderen Gruppengesellschaften, die in der Vorlage
einer Konzernrechnung gemäss Art. 963 OR eindeutig zum Ausdruck
kommt (Urteil B-831/2011 Rz. 47 m.w.H.).
B-6863/2018
Seite 30
Bei Konzernverhältnissen stellt eine einzelne Gruppengesellschaft ange-
sichts des Beherrschungsverhältnisses durch die Konzernobergesellschaft
demzufolge mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit kein Unternehmen im
kartellrechtlichen Sinne dar. Dies gilt selbst dann, wenn das wettbewerbs-
widrige Verhalten in ihrem Geschäftsbereich ausgeübt wurde. Allerdings
wird auch die Konzernobergesellschaft, von der die übergeordnete Grup-
penführung ausgeht, nicht als massgebliches kartellrechtliches Unterneh-
menssubjekt qualifiziert. Vielmehr bildet nach nahezu übereinstimmender
Ansicht in Praxis und Literatur die Gesamtheit aller zusammengefassten
Gesellschaften und damit der Konzern als Ganzes das massgebliche Un-
ternehmen im Sinne des Kartellrechts (Urteil B-831/2011 Rz. 48 m.w.H.).
4.4.2.6 Vorliegend liegt für die Periode bis 27. September 2016 ein klassi-
scher Konzernsachverhalt vor, in welchem die Tochtergesellschaft
(C._) zu 100% der Beschwerdeführerin gehörte. Nach der Fusion
mit der G._ am 27. September 2016 liegt demgegenüber kein sol-
cher Konzernsachverhalt mehr vor. Entsprechend ist auch keine wirtschaft-
liche Einheit mit einer einheitlichen Leitung zu beurteilen. Bei der
C._ handelt es sich vielmehr um ein Unternehmen, welches nach
der Fusion und vor der Beteiligung durch I._ vor allem durch die
Beschwerdeführerin und die E.._ AG als Hauptaktionäre mit einer
Beteiligung von je 33 1 3⁄ % kontrolliert wurde. Da das Gesellschaftskapital
auf diese sowie auf weitere Minderheitsaktionäre verteilt war, ist eine Zu-
rechnung des Gemeinschaftsunternehmens zu nur einer Muttergesell-
schaft nicht möglich.
4.4.2.7 Im Gegensatz zur Schweiz gibt es im europäischen Kartellrecht be-
reits eine beträchtliche Praxis zur Problematik des Haftungsdurchgriffs im
Konzern bei der Sanktionierung von Kartellrechtsverstössen.
Gestützt auf das Urteil in Sachen Alliance One (EuG, Urteil vom
27.10.2010, T-24/05, Slg. 2010, II-5329, Rz. 165 – Alliance One Internati-
onal u.a./Kommission; bestätigt in EuGH, Urteil vom 19.7.2012) schliesst
eine gemeinsame Kontrolle beider Muttergesellschaften für sich allein die
tatsächlich bestimmende Einflussnahme nur einer Muttergesellschaft nicht
aus. Entsprechend ist eine gemeinsame Kontrolle für sich allein nicht aus-
reichend, um eine genügend bestimmende Einflussnahme im Sinne der
Haftungszurechnung zu bejahen. Für die Haftungszurechnung für
Verstösse von Gemeinschaftsunternehmen kommt es auf die tatsächliche
Einflussnahme der Muttergesellschaften bzw. der fehlenden Autonomie ge-
B-6863/2018
Seite 31
genüber den Muttergesellschaften an. Sofern das Gemeinschaftsunterneh-
men unabhängig am Markt agiert, handelt es sich im kartellrechtlichen
Sinne um ein anderes Unternehmen, weshalb eine Haftungszurechnung
ausscheidet (vgl. LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im
Konzern, 2014, S. 62; sowie Darstellung der europäischen Praxis:
S. 54 ff.).
4.4.2.8 In Umsetzung der bisherigen Ausführungen ist der Grad der tat-
sächlichen bzw. möglichen Einflussnahme der Muttergesellschaften auf
das Gemeinschaftsunternehmen zu prüfen. Dabei sind die organisatori-
schen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bindungen zwischen Muttergesell-
schaften und Gemeinschaftsunternehmen zu bewerten, wobei die Frage
der Autonomie eines Gemeinschaftsunternehmens nicht allein aufgrund
der Höhe der Beteiligungen beantwortet werden kann (vgl. LINDA KUBLI,
a.a.O., S. 63 m.w.H.).
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass
sie am 27. September 2016 zusammen mit der E._ AG die gemein-
same Kontrolle über die C._ erworben habe. Mit Verweis auf den
Freigabebeschluss der Vorinstanz (vgl. RPW 2016/4, S. 1066) hält sie fest:
"Nach Vollzug des Zusammenschlusses würden A._ und H._
stimmen- und kapitalmässig je eine Beteiligung von 33 1 3⁄ % an C._
halten. Aufgrund dieser Struktur würden A._ und H._ gleicher-
massen entscheidenden Einfluss auf C._ haben. Insbesondere erhal-
ten A._ und H._ Vetorechte in Bezug auf strategische Ent-
scheide der C._-Gruppe, womit sie wichtige Geschäftsbeschlüsse nur
gemeinsam treffen können."
Damit werde nach Auffassung der Beschwerdeführerin bestätigt, dass
C._ auch nach der Fusion mit Paymit ein konzernmässig verbun-
denes Unternehmen der Beschwerdeführerin sei.
Demgegenüber wendet die Vorinstanz ein, es liege kein Konzernsachver-
halt vor, zumal die C._ unabhängig am Markt auftrete. C._
habe sich von der Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin zur (...) ent-
wickelt.
4.4.2.9 Ohne ein allfälliges Konzernverhältnis zwischen der Beschwerde-
führerin und der C._ nach dem 27. September 2016 im Rahmen
der hier zu beurteilenden Zwischenverfügung über eine Zeugenvorladung
endgültig zu beurteilen, lässt sich hierzu immerhin Folgendes festhalten:
B-6863/2018
Seite 32
Die Beschwerdeführerin und die E._ AG halten seit dem 27. Sep-
tember 2016 und bis zum Erwerb der Beteiligung von I._ anfangs
Dezember 2018 je eine Beteiligung von einem Drittel an der C._.
Zusammen übten sie gemäss Angabe der Beschwerdeführerin (vgl. Be-
schwerdeergänzung Rz. 22) die gemeinsame Kontrolle über die
C._ aus. Selbst unter Berücksichtigung der behaupteten gemeinsa-
men Kontrolle bestand für die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit zur
direkten oder indirekten Ausübung der Stimmenmehrheit im obersten Or-
gan der C._. Ausgehend von den Beteiligungsverhältnissen fehlte
es der Beschwerdeführerin auch an der Möglichkeit zur direkten oder indi-
rekten Berufung einer Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- oder
Verwaltungsorgans der C._, weshalb auch das zweite Kriterium für
eine allfällige Bejahung eines Beherrschungsverhältnisses der Beschwer-
deführerin gegenüber der C._ nicht gegeben ist (vgl. E.4.4.2.3 hier-
vor).
4.4.2.10 Ein weiteres Indiz, dass der Einfluss der Beschwerdeführerin auf
die C._ nicht über die mit der E._ AG geltend gemachte ge-
meinsame Kontrolle hinausgeht, ist der Umstand, dass die Beschwerde-
führerin im Geschäftsbericht per Ende 2017 die Beteiligung an der
C._ unter "Nicht konsolidierte wesentliche Beteiligungen" aufführt
(vgl. Vernehmlassungsbeilage 14).
Der unabhängige Marktauftritt lässt sich auch – wie die Vorinstanz zu Recht
bemerkt – daraus ziehen, dass die C._ einerseits die eigene
C._-App anbietet, daneben aber für jede ihrer Aktionärinnen und
darüber hinaus zahlreichen weiteren (...) zur Verfügung stellt.
Das ergibt sich ebenfalls aus dem Internetauftritt der C._, wenn sie
auf ihrer Homepage zu ihrem Unternehmen Folgendes ausführt (vgl. ...):
"..."
Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf gemeinsame Vetorechte mit
E._ AG in Bezug auf strategische Entscheide der C._-
Gruppe belegen zwar eine im Rahmen der Beteiligungsanteile gemein-
same Kontrolle der Beschwerdeführerin und der E._ AG. Sie be-
gründen aber angesichts des unabhängigen Marktauftritts der C._
weder ein Konzernverhältnis zur Beschwerdeführerin noch liegen Indizien
vor, dass die Beschwerdeführerin eine über die gemeinsame Kontrolle hin-
ausgehende Einflussnahme auf die C._ ausübt.
B-6863/2018
Seite 33
4.4.3 Aufgrund des Dargelegten ist davon auszugehen, dass B._
bei der Beschwerdeführerin auch in indirekter Weise zumindest ab 27.
September 2016 weder eine formelle noch eine faktische Organstellung
mehr inne hatte. Entsprechend kann er in dem gegen die Beschwerdefüh-
rerin gerichteten kartellrechtlichen Untersuchungsverfahren grundsätzlich
auch nicht als Partei(-vertreter) einvernommen werden. Vielmehr hat er –
zumindest nach der Konzeption des Kartellgesetzes – als "Dritter" zu gel-
ten, welcher von der Vorinstanz nach Art. 42 KG grundsätzlich als Zeuge
unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und unter Strafandrohung bei
Falschaussage einvernommen werden darf.
5.
Auch wenn eine aktuelle Organstellung verneint wird, ist zu prüfen, ob
B._ als ehemaliges Organ der Beschwerdeführerin und aufgrund
seiner ehemaligen Tätigkeit für die Beschwerdeführerin bzw. später für die
C._ in einem besonders nahen Verhältnis sowohl zur Verfahrens-
partei als auch zum Einvernahmegegenstand steht und allenfalls nicht un-
eingeschränkt als Zeuge einvernommen werden kann. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat in einem vergleichbaren Fall Regeln in Bezug auf eine
Einvernahme von ehemaligen Organen aufgestellt (BVGE 2018 IV/12
E. 4.5.5 m.w.H., bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.3 [noch nicht
rechtskräftig]).
5.1 Gemäss den Hausdurchsuchungsbefehlen gegen die Beschwerdefüh-
rerin und die C._ vom 31. Oktober 2018 betrifft die Untersuchung
(...) für die Zeitperiode ab 1. Januar 2015 (vgl. Vernehmlassungsbeilagen
15 u. 16). B._ war bis zum (...) und somit ausserhalb des untersu-
chungsrelevanten Zeitpunkts Geschäftsleitungsmitglied und formelles Or-
gan der Beschwerdeführerin. Dies begründet kein besonders nahes Ver-
hältnis zum Einvernahmegegenstand. Gleiches gilt hinsichtlich seiner Tä-
tigkeit als Geschäftsführer der C._ vom (...) (Zeitpunkt der Fusion
mit der G._), ab welchem B._ weder formelles noch fakti-
sches Organ der Beschwerdeführerin war (vgl. E. 4.4.3 hiervor).
Hingegen steht er als Geschäftsführer der ehemaligen C._ für die
Periode vom 1. Januar 2015 (Beginn des untersuchungsrelevanten Zeit-
raums) bis 27. September 2016, in welcher die C._ noch eine hun-
dertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin war, in einem
besonders nahen Verhältnis sowohl zur Beschwerdeführerin als auch zum
Einvernahmegegenstand, da die Einvernahme von B._ sich auf
B-6863/2018
Seite 34
Sachverhalte beziehen könnte, die er im Rahmen seiner Tätigkeit in Or-
ganfunktion für die hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beschwer-
deführerin in dieser Zeitperiode wahrgenommen hat. Dabei ist zu beach-
ten, dass B._ persönlich als natürliche Person nicht nach
Art. 49a KG gebüsst werden kann. Vielmehr wird sein damaliges Verhalten
als Organ der Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin im Rahmen der
materiellen kartellrechtlichen Beurteilung der Beschwerdeführerin als juris-
tische Person zugerechnet. Als Zeuge untersteht B._ indes der
Wahrheitspflicht, mit der Folge, dass er für falsche oder unvollständige
Aussagen mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bestraft werden kann
(Art. 307 i.V.m. Art. 309 StGB). Der auf ihn ausgeübte Druck ist mithin also
erheblich. Dabei kann er sich zwar uneingeschränkt auf sein persönliches
Zeugnisverweigerungsrecht berufen. Dies wäre insbesondere dort denk-
bar, wo die Vorinstanz ihm Fragen zu seinem damaligen Verhalten als Or-
gan der hundertprozentigen Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin
unterbreitet und ihm allenfalls die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung
wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung bzw. Betrug droht oder Schaden-
ersatzforderungen aus Verantwortlichkeit gegen ihn erhoben werden könn-
ten (Art. 16 VwVG i.V.m. Art. 42 BZP; vgl. hierzu statt vieler GÜNGERICH/
BICKEL, Praxiskomm. VwVG, Art. 16, Rz. 15 ff.). Kommt jedoch einzig eine
Sanktionierung nach Art. 49a KG in Betracht, so kann B._ sich –
mangels persönlicher Betroffenheit – nach dem Gesagten nicht auf sein
persönliches Zeugnisverweigerungsrecht berufen (BVGE 2018 IV/12 E.
4.5.4 m.w.H.). Dies namentlich im Unterschied zum Unternehmensstraf-
recht, wo die Verantwortlichkeit des Unternehmens im Strafverfahren vo-
raussetzt, dass eine natürliche Person ein Vergehen oder Verbrechen ver-
übt hat (Art. 102 StGB). Die involvierten natürlichen Personen werden im
Strafrecht daher selber als Beschuldigte oder in Anwendung von Art. 178
Bst. d und f StPO als Auskunftsperson mit Aussageverweigerungsrecht
einvernommen, weshalb die Beschränkung des dem Unternehmen zuzu-
rechnenden Personenkreises auf vertretungsberechtigte Personen und de-
ren nächste Mitarbeiter (Art. 112 StPO i.V.m. Art. 178 Bst. g StPO) im Hin-
blick auf das Aussageverweigerungsrecht weniger ins Gewicht fällt (vgl.
THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im Kartellverfahren, in: Jusletter
vom 13. Juni 2016, Rz. 17; WASER, a.a.O., S. 90). Der Einwand der
Vorinstanz, wonach einem Unternehmen in einem Kartellverfahren nicht
ein weitergehender Schutz gewährt werden dürfe als in einem Strafverfah-
ren, greift daher nicht (vgl. BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.4; bestätigt mit Urteil
B-6482/2018 E. 5.4.3 [noch nicht rechtskräftig]).
B-6863/2018
Seite 35
5.2 Gestützt auf diese Praxis ist eine Einvernahme von B._ in Be-
zug auf Ereignisse in der Zeitperiode vom 1. Januar 2015 bis 27. Septem-
ber 2016 als Zeuge nur zulässig, solange es sich um Angaben rein tatsäch-
licher Art handelt, welche sich für die Beschwerdeführerin im Hinblick auf
eine allfällige Sanktionierung nicht direkt belastend auswirken könnten.
Eine Aussage als Zeuge unter Straffolge kommt indes für diesen Zeitraum
nicht in Betracht im Hinblick auf Fragen, welche letztlich zu einer impliziten
Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin führen könnten (vgl. BGE
140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5). Hier böte sich – a majore ad minus – le-
diglich eine Befragung als Auskunftsperson an (Art. 12 Bst. c VwVG; vgl.
hierzu u.a. AUER, Komm. VwVG, Art. 12 Rz. 36), d.h. eine Befragung ohne
Hinweis auf die Wahrheitspflicht und ohne Strafandrohung bei Falschaus-
sage sowie mit dem Recht, die Aussage zu verweigern.
5.3 Die Vorinstanz ersucht das Bundesverwaltungsgericht, auf diese Pra-
xis zurückzukommen und beantragt eine Zeugeneinvernahme von
B._ ohne Einschränkungen. Gemäss ihrer Ansicht sind die Ein-
schränkungen systemfremd. Zudem widerspreche die Ausweitung des
Aussageverweigerungsrechts der Bedeutung des nemo-tenetur-Grundsat-
zes im Kartellrecht. Auch könne das für Auskunftsbegehren entwickelte Kri-
terium der "Angaben rein faktischer Art" nicht auf Einvernahmen übertra-
gen werden. Weiter gefährde diese Ausweitung die Wahrheitsfindung und
verunmögliche die Durchführung von Zeugeneinvernahmen in der Praxis.
5.4 Seit der Begründung der kritisierten Praxis im September 2018 (bestä-
tigt mit Urteil B-6482/2018 [noch nicht rechtskräftig] hat sich weder die
äussere Situation noch die allgemeine Rechtsprechung verändert. Die von
der Vorinstanz begehrte Praxisänderung liesse sich somit nur begründen,
wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten
äusseren Verhältnissen oder gewandelter Rechtsanschauung entspricht;
andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten. Eine Praxisänderung
muss sich deshalb auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die –
vor allem im Interesse der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müs-
sen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erachtete Rechts-
anwendung gehandhabt worden ist (vgl. dazu BGE 135 I 79 E. 3; Urteil des
BVGer A-4777/2011 vom 5. April 2012 E. 8.3; BVGE 2009/34 E. 2.4.1
S. 464).
5.5 Es ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz angeführten Argumente so
gewichtig sind, dass sich eine Änderung der vom Bundesverwaltungsge-
richt eingehend begründeten Rechtsprechung rechtfertigt.
B-6863/2018
Seite 36
5.5.1 In einem ersten Schritt ist auf die Rüge der Vorinstanz einzugehen,
wonach die Ausweitung des Aussageverweigerungsrechts der Bedeutung
von nemo-tenetur im Kartellrecht widerspreche. Sie verweist in diesem Zu-
sammenhang auf Erwägungen des Bundesgerichts in BGE 144 IV 28, in
welchen das Bundesgericht eine klare Differenzierung zwischen der Rolle
der Zeugin mit einem Zeugnisverweigerungsrecht aus einem Näheverhält-
nis und der Rolle der Auskunftsperson mit einem generellen Auskunftsver-
weigerungsrecht vorgenommen habe.
5.5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im bereits mehrfach zitierten
Urteil erwogen, dass ein im Wesentlichen aus Art. 6 EMRK fliessendes er-
weitertes Aussageverweigerungsrecht bei einer – wie vorliegend – grund-
sätzlich als Zeuge einzuvernehmenden natürlichen Person überhaupt erst
dort und in dem Umfang greifen kann, als ein solches auch der vom Ver-
fahren direkt betroffenen juristischen Person selbst zusteht. Es führte wei-
ter aus, dass selbst im Hinblick auf eine allfällige Sanktionierung der Be-
schwerdeführerin eine Einvernahme eines ehemaligen Organs als Zeuge
nicht per se und zum Voraus als unzulässig gelten könne. Es hat sich mit
der Tragweite des nemo-tenetur-Grundsatzes unter Beachtung der schwei-
zerischen und europäischen Judikatur und Literatur eingehend auseinan-
dergesetzt. Es hat insbesondere festgehalten, dass der nemo-tenetur-
Grundsatz nicht uneingeschränkt gelte und letztlich auch diesbezüglich
eine Beurteilung der konkreten Umstände im Einzelfall vorzunehmen sei
(BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.3 m.w.H.).
5.5.3 Wie bereits festgestellt (vgl. E. 5.1 hiervor), stand B._ vom 1.
Januar 2015 bis 27. September 2016 in einem besonders nahen Verhältnis
sowohl zur Beschwerdeführerin als auch zum Einvernahmegegenstand.
Eine quasi unbeschränkte Einvernahme von B._ als Zeuge wäre
vorliegend demnach durchaus geeignet, das aus Art. 6 EMRK fliessende
Schweigerecht der Beschwerdeführerin letztlich zu unterlaufen. Dies wäre
mit dem Ziel und Zweck der EMRK, praktische und effektive Rechte zu
gewährleisten (sog. Grundsatz von effet utile bzw. principle of effectiven-
ess) jedoch nicht vereinbar. Entsprechend darf die Vorinstanz B._
für seine Tätigkeit im Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis 27. September 2016
nicht uneingeschränkt, sondern nur innerhalb der vom Bundesverwal-
tungsgericht aufgezeigten Schranken als Zeuge einvernehmen (vgl. E. 5.1
hiervor).
B-6863/2018
Seite 37
5.5.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich eingehend mit der Frage be-
fasst, inwieweit eine Einvernahme als Zeuge eines ehemaligen Organs mit
dem nemo-tenetur-Grundsatz und mit dem Grundsatz des effet utile ver-
einbar ist. Es hat dabei die unterschiedlichen Lehrmeinungen abgewogen
und die für den Entscheid als massgebend erachtete Judikatur im Ent-
scheid einbezogen. Es kam zum Resultat, dass eine Aussage als Zeuge
unter Straffolge für Fragen, welche zu einer impliziten Schuldanerkennung
der Beschwerdeführerin führen könnten, nicht in Betracht komme (BVGE
2018 IV/12 E. 4.5.2 ff.; bestätigt mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.4 [noch nicht
rechtskräftig]).
5.5.5 In diesem Zusammenhang verweist die Vorinstanz auf diverse Lehr-
meinungen in Deutschland, welche die Auffassung vertreten, dass lediglich
die aktuellen Organe ein Unternehmen verkörpern und sich auf das Recht
zu Schweigen berufen können. Im Gegensatz dazu würden ehemalige Or-
gane und andere Mitarbeiter das Unternehmen nicht verkörpern, weshalb
sie Zeugenstatus hätten.
Die zu diesem Thema in Deutschland ergangene Literatur und Judikatur
lässt sich nur beschränkt auf die Situation in der Schweiz übertragen, da
diese die schweizerische Gesetzgebung nicht berücksichtigt. Grundsätz-
lich ist jedoch festzuhalten, wie die Vorinstanz richtig erwähnt, dass die zi-
tierten Aussagen mit der bisherigen Auffassung des Bundesverwaltungs-
gerichts übereinstimmen. Dieses hat festgehalten, dass ein ehemaliges
Organ bzw. ehemaliger Mitarbeiter nach den einschlägigen kartellverfah-
rensrechtlichen Vorschriften grundsätzlich als Zeuge i.S.v. Art. 42 KG ein-
vernommen werden kann (BVGE 2018 IV/12 E. 3.7; bestätigt mit Urteil
B-6482/2018 E. 5.4.5 [noch nicht rechtskräftig]).
5.5.6 Die Vorinstanz erachtet jedoch die vom Bundesverwaltungsgericht
vorgenommene Einschränkung, dass das zu beurteilende ehemalige Or-
gan der juristischen Person, gegen welche sich das (Kartell-)Sanktionsver-
fahren richtet, nicht uneingeschränkt als Zeuge einvernommen werden
kann, als systemfremd. Ein solches aussergesetzliches Zeugnisverweige-
rungsrecht verletze zudem Art. 190 BV.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis dient das Verfahrensrecht dazu, auf
eine faire Weise die Realisierung des materiellen Rechts zu ermöglichen.
Dabei ist ein angemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen an-
zustreben, um auf eine faire Weise die materielle Wahrheit zu erforschen,
was sachgerechte Anpassungen des grundsätzlich anwendbaren nemo-
B-6863/2018
Seite 38
tenetur-Grundsatzes an die jeweilige konkrete Situation zulässt bzw. ge-
bietet (BGE 140 II 384 E. 3.3.5). In Ermangelung eines spezifischen Kar-
tellverfahrensgesetzes hat das Bundesverwaltungsgericht in casu unter
Berücksichtigung der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung und
der Abwägung der Interessen des betroffenen Unternehmens und der Be-
hörde eine sachgerechte Lösung aufgezeigt, die auch den Besonderheiten
der kartellrechtlichen Verfahren Rechnung tragen soll.
5.5.7 Die Vorinstanz macht dagegen geltend, dass das für Auskunftsbe-
gehren entwickelte Kriterium der "Angaben rein tatsächlicher Art" nicht auf
Einvernahmen übertragen werden könne, dass diese Ausweitung die
Wahrheitsfindung gefährde und dadurch die Durchführung von Zeugenein-
vernahmen in der Praxis generell verunmöglicht würden.
Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine Differenzierung zwischen
Angaben rein tatsächlicher Art (Tatsachen und Geschehnisse) sowie An-
gaben, durch die ein Unternehmen ein wettbewerbswidriges Verhalten ein-
gestehen müsste, im Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein kann.
In diesem Zusammenhang hat der Europäische Gerichtshof für Menschen-
rechte aber in mehreren Urteilen zum einen ausdrücklich festgehalten,
dass sich eine Beschränkung der Grundsätze eines fairen Verfahrens
gemäss Art. 6 EMRK weder aufgrund der Komplexität einer Materie noch
der Notwendigkeit einer Mitwirkung des Betroffenen für eine inhaltlich kor-
rekte Feststellung des massgeblichen Sachverhalts rechtfertigen lässt (vgl.
EGMR, 19235/03, Marttinen, Ziff. 74; EGMR, 34720/97, Heaney &
McGuinness, Ziff. 57; EGMR, 19187/91, Saunders, Ziff. 74). Zum anderen
hat er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Unterscheidung zwi-
schen reinen Tatsachenaussagen und Eingeständnissen ausgeschlossen
ist, wenn die reinen Tatsachenaussagen zu einem späteren Zeitpunkt im
Verfahren zu belastenden Aspekten umfunktioniert werden und damit zum
Nachteil des Beschuldigten geraten können (vgl. EGMR, Saunders,
19187/91, Ziff. 71; im Ergebnis ebenso EGMR, 6563/03, Shannon, Ziff. 37;
Urteil B-7633/2009 Rz. 109).
Eine entsprechende Differenzierung kann demzufolge nur dann vorgenom-
men werden, wenn von vornherein ausgeschlossen werden kann, dass die
reinen Tatsachenaussagen nicht zu einem späteren Zeitpunkt doch noch
eine belastende Rolle in der Beweisführung der Vorinstanz oder der
Rechtsmittelgerichte spielen. Dies wird im Regelfall jedoch nur für gewisse
einzelne allgemeine Informationen, wohl aber nicht für den überwiegenden
B-6863/2018
Seite 39
Teil der durch die Wettbewerbsbehörden erhobenen und verwendeten
spezifischen Informationen möglich sein. Eine generelle Qualifizierung von
bestimmten einzelnen Informationen, inwieweit deren Verwendung im Ver-
fahren zulässig wäre, kann angesichts der durch die Europäische Men-
schenrechtskonvention vorgegebenen Prämissen jedenfalls ausgeschlos-
sen werden, weshalb im Einzelfall eine Beurteilung der jeweils vorliegen-
den konkreten Umstände vorzunehmen ist (Urteil B-7633/2009 Rz. 110).
Auch wenn die Praxis der EU-Gerichte und der EU-Wettbewerbsbehörden
für die Beurteilung dieser Frage durch ein schweizerisches Gericht nicht
massgebend ist, zeigt ein Verweis trotz allem auf, dass diese dieselbe Un-
terscheidung vornehmen (vgl. EuGH, 25.1.2007, C-407/ 04 P, Dal-
mine SpA gg. Kommission, EU:C:2007:53, Ziff. 34; EuGH, 18.10.1989,
C-374/87, Orkem SA gg. Kommission, EU:C:1989:387, Rn. 34 f; Urteil
B-7633/2009 Rz. 106 und 108).
Entsprechend ist davon auszugehen, dass auch die EU-Wettbewerbsbe-
hörden in der Lage sein müssen, Befragungen gegebenenfalls auf Anga-
ben rein tatsächlicher Art zu beschränken. Wie das Bundesverwaltungsge-
richt bereits ausgeführt hat, kann der Verlauf der genauen Linie zwischen
den im Rahmen einer formellen Zeugenbefragung zulässigen und den un-
zulässigen Fragen nicht zum Vornherein abstrakt gezogen werden. Viel-
mehr ist hierbei jeweils auf die konkrete Fragestellung sowie letztlich auch
auf die Verwendung der daraus resultierenden Aussagen im weiteren Ver-
lauf des Verfahrens abzustellen (BVGE 2018 IV/12 E. 4.5.5 in fine; bestätigt
mit Urteil B-6482/2018 E. 5.4.7 [noch nicht rechtskräftig]).
5.5.8 Schliesslich können Schwierigkeiten hinsichtlich Voraussehbarkeit
und Planbarkeit der Befragungen kein Grund sein, um von grund- und ver-
fahrensrechtlich zustehenden Verteidigungsrechten, wie dem nemo-tene-
tur-Grundsatz, abzuweichen, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend
macht.
5.6 Gestützt auf diese Ausführungen hält das Bundesverwaltungsgericht
bezüglich des vorliegend konkret zu beurteilenden Näheverhältnisses von
B._ zur Beschwerdeführerin, was die Zeitperiode vom 1. Januar
2015 bis 27. September 2016 anbelangt, an seiner bisherigen Praxis fest.
Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts wird mit dieser Lösung
mangels eines spezifischen Kartellverfahrensgesetzes am besten ein an-
gemessener Ausgleich der verschiedenen Interessen erreicht.
B-6863/2018
Seite 40
6.
Zusammenfassend erweist sich eine Einvernahme von B._ als
Zeuge im Untersuchungsverfahren (...) gegen die Beschwerdeführerin
nach den einschlägigen Verfahrensvorschriften demnach grundsätzlich als
zulässig. Sie stellt nach dem Dargelegten nicht per se eine Verletzung der
strafprozessualen Mindestgarantien von Art. 6 EMRK, insbesondere des
nemo-tenetur-Grundsatzes, dar, weshalb die Beschwerde – soweit darauf
eingetreten werden kann – abzuweisen ist. Die Vorinstanz ist jedoch ge-
halten, bei der Einvernahme bezüglich der Ereignisse in der Zeitperiode
vom 1. Januar 2015 bis 27. September 2016 die dargelegten, aus Art. 6
EMRK fliessenden Grenzen zu beachten.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das für die Kosten-
verteilung massgebende Ausmass des Unterliegens ist aufgrund der ge-
stellten Rechtsbegehren zu beurteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Art. 63 N. 13).
Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE,
SR 173.320.2) und ist vorliegend auf Fr. 2'000.– festzusetzen.
Die Beschwerdeführerin wird als hautsächlich unterliegend betrachtet,
weshalb ihr für das vorliegende Verfahren Fr. 2'000.– auferlegt werden
(Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist dem geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– zu entnehmen Der Vorinstanz sind
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei
nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen
(Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit
sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64
B-6863/2018
Seite 41
Abs. 2 VwVG). Der hauptsächlich unterliegenden Beschwerdeführerin ist
keine Parteientschädigung zuzusprechen.