Decision ID: 6ca29d83-b2b3-50e4-b1f3-bb03aa6f58c5
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Beschluss vom 17. August 2011 (im Folgenden: RRB Nr. [...]) hat der
Regierungsrat des Kantons J._ (im Folgenden: Vorinstanz) auf
Gesuche vom 15. bzw. 23. Juni 2011 (vgl. Akten der Vorinstanz Tarmed
[im Folgenden: VI-act. Tarmed] 1 und 2) hin die zwischen den be-
schwerdeführenden Krankenversicherern Nrn. 1 bis 49, vertreten durch
die A._ ag (im Folgenden auch: Beschwerdeführende Nr. 50), und
den beschwerdegegnerischen Privatspitälern Nrn. 1 bis 7 am 29. März
2011 abgeschlossenen Tarifverträge betreffend Taxpunkte für ambulante
Leistungen (TARMED) genehmigt (Ziff. I bis VI des Beschlusses, vgl. VI-
act. Tarmed 9).
In Ziff. VII des Beschlusses hat die Vorinstanz angeordnet, dass
Krankenversicherer, die nicht in den genehmigten Verträgen als Vertrags-
partner aufgeführt seien, mit schriftlicher Erklärung gegenüber der
A._ ag dem Vertrag beitreten könnten. Diese Krankenversicherer
hätten der A._ ag eine Beitrittsgebühr und einen jährlichen Un-
kostenbeitrag zu leisten, dessen Höhe in einem im Internet zu veröf-
fentlichenden Reglement zu regeln sei.
Zur Begründung ihres Beschlusses vom 17. August 2011 hielt die
Vorinstanz im Wesentlichen fest, die gemäss Art. 46 Abs. 4 des Bundes-
gesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR
832.10) zu genehmigenden Verträge, die einen vom 1. Januar 2011 bis
zum 31. Dezember 2012 anwendbaren Taxpunktwert von Fr. 0.89 vor-
sähen, entsprächen grundsätzlich dem KVG. Die Verträge sähen aller-
dings keine Möglichkeit zum Beitritt von nicht durch die A._ ag
vertretenen Krankenversicherer vor, wie Art. 46 Abs. 2 KVG dies zur
Verhinderung von Diskriminierungsmassnahmen für Verbandsverträge
vorschreibe. Die A._ ag, welche die Verträge für die beschwerde-
führenden Krankenversicherer abgeschlossen habe, sei aufgrund ihres
statutarischen Zwecks und ihrer Tätigkeiten im Interesse von über 50
Krankenversicherern mit einem Marktanteil von 68% als Verband im
Sinne von Art. 46 Abs. 2 KVG zu qualifizieren. Sie müsse weiteren
Krankenversicherern deshalb von Gesetzes wegen zwingend den Beitritt
ermöglichen – was im Beschluss anzuordnen sei.
B.
In einem weiteren Beschluss vom 24. August 2011 (im Folgenden:
RRB Nr. [...]) hat die Vorinstanz auf Gesuch vom 16. Juni 2011 (vgl.
C-5354/2011, C-5432/2011
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Akten der Vorinstanz Spitex [im Folgenden: VI-act. Spitex] 3) hin die
zwischen den beschwerdeführenden Krankenversicherern Nrn. 1 bis 49,
vertreten durch die A._ ag, sowie den Versicherern X._
Versicherungen AG, Y._ Grundversicherungen AG und Z._
Krankenkasse AG einerseits und dem Spitexverband Kanton J._
(Beteiligter 8) andererseits am 4. Mai bzw. 8. Juni 2011 abgeschlossenen
Tarifverträge betreffend die Vergütung der Akut- und Übergangspflege in
Spitexorganisationen des Kantons J._ teilweise genehmigt (Ziff. I
bis IV des Beschlusses) und in mehreren Punkten korrigiert (Ziff. V und VI
des Beschlusses, vgl. VI-act. Spitex 10 und 11).
Wie schon im Beschluss vom 17. August 2011 hat die Vorinstanz auch in
diesem Beschluss mit im Wesentlichen gleichem Wortlaut die
A._ ag verpflichtet, den Beitritt weiterer Krankenversicherer zu
dem von ihr abgeschlossenen Vertrag zu ermöglichen (Ziff. VII des
Beschlusses).
In der Begründung ihres Beschlusses vom 24. August 2011 führte die
Vorinstanz vorab aus, weshalb die fraglichen Verträge nur teilweise
genehmigt werden könnten und legte dar, welche Änderungen verfügt
werden müssten. Mit den weitgehend gleichen Argumenten wie im
Beschluss vom 17. August 2011 begründete die Vorinstanz zudem die an-
geordnete Verpflichtung zur Ermöglichung des Beitritts weiterer Kranken-
versicherer zu dem durch die A._ ag abgeschlossenen Vertrag.
C.
Mit Beschwerden vom 26. und 29. September 2011 fochten die
Beschwerdeführenden Ziff. VII des Beschlusses vom 17. August 2011
(Verfahren C-5354/2011) und Ziff. VII des Beschlusses vom 24. August
2011 (Verfahren C-5432/2011) an. Sie beantragten – unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen – die Aufhebung der erwähnten Ziffern der
Beschlüsse – in der Sache C-5432/2011 zudem die Sistierung des
Verfahrens bis zum Entscheid über die Beschwerde vom 26. September
2011.
Zur Begründung wird in beiden Beschwerden vorerst geltend gemacht,
die Vorinstanz überschreite mit der Anordnung, den Beitritt Dritter zu den
Verträgen zu ermöglichen, den gesetzlichen Rahmen ihrer Genehmi-
gungskompetenz. Weiter wird die Verbandseigenschaft von A._
ag mit übereinstimmenden Argumenten bestritten.
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 5
Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, durch die
Verpflichtung zur Ermöglichung des Beitritts zu den Verträgen der
einzelnen Krankenversicherer werde die Autonomie der Tarifpartner in
unzulässiger Weise beschnitten, wären vom Vertragsbeitritt doch auch
nicht genehmigungspflichtige Vertragsteile betroffen und würde den
Versicherern faktisch die Möglichkeit zum Abschluss eigener Verträge
genommen. Im Übrigen verletze es die Wirtschaftsfreiheit, wenn einzelne
Krankenversicherer bzw. eine Aktiengesellschaft wie die A._ ag
gezwungen werde, Verträge der "Allgemeinheit" zu öffnen und die Risiken
von Beitritten selbst zu tragen.
D.
Die mit Verfügungen vom 29. September und 5. Oktober 2011 in den
Verfahren C-5354/2011 und C-5432/2011 einverlangten Verfahrens-
kostenvorschüsse von je Fr. 4'000.- wurden am 7. Oktober 2011 geleistet.
E.
Mit Verfügungen vom 12. Oktober 2011 wurden die Vorinstanz und die
Beteiligten eingeladen, zu den Beschwerden in den Verfahren C-5354/
2011 und C-5432/2011 Stellung zu nehmen.
F.
F.a Die Beteiligten 3, 4, 5 erklärten in ihren Beschwerdeantworten vom
11. November und vom 11. Dezember (recte November) 2011 ihr Des-
interesse an der Sache, die Beteiligte 8 verzichtete am 8. November 2011
auf eine Beschwerdeantwort und die Beteiligten 6 und 7 liessen sich
innert der gesetzten Frist nicht vernehmen.
F.b Die Beteiligten 1 und 2 beantragten in ihrer gemeinsamen Be-
schwerdeantwort vom 11. November 2011, die Beschwerde sei gut-
zuheissen. Sie bestritten die Ausführungen der Vorinstanz, wonach
Art. 46 Abs. 2 KVG Diskriminierungsmassnahmen von Verbänden im
Tarifbereich verhindern wolle und deshalb Gruppen von Versicherern mit
einer gewissen Marktmacht – wie die A._ ag mit 50 Kranken-
versicherer mit einem Marktanteil von 68% – erfasse. Die Beteiligten 1
und 2 führten weiter aus, allfällige Diskriminierungen würden nicht – wie
die Vorinstanz zu Unrecht geltend mache – durch Art. 46 Abs. 2 KVG,
sondern durch Art. 46 Abs. 3 KVG verhindert. Die Argumentation der
Vorinstanz gehe somit fehl und für die Annahme, der vorliegende
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 6
Tarifvertrag sei ein Verbandsvertrag, gebe es keine rechtserheblichen
Gründe.
F.c Die Vorinstanz beantragte in ihren Vernehmlassungen vom
11. November 2011 die Abweisung der Beschwerden. Sie wies im
Wesentlichen darauf hin, dass die neu gegründete A._ ag voll-
umfänglich im Besitze von santésuisse sei, die zuvor als Verband von
Krankenversicherern die Tarifverhandlungen geführt und Verträge ab-
geschlossen habe. Diese Aufgabe habe nun die A._ ag über-
nommen. Aufgrund ihrer tatsächlichen Tätigkeiten seien die A._
ag als Verband und die von ihr abgeschlossenen Tarifverträge als
Verbandsverträge zu qualifizieren, so dass der Beitritt Dritter gemäss Art.
46 Abs. 2 KVG ermöglicht werden müsse. Dies entspreche dem Willen
des Gesetzgebers, der Diskriminierungsmassnahmen von Verbänden
verhindern und einen möglichst offenen Tarifvertragsmarkt habe schaffen
wollen.
G.
Mit Verfügung vom 23. November 2011 wurden die Beschwerdeverfahren
C-5354/2011 und C-5432/2011 vereinigt, so dass sich die beantragte
Sistierung des Verfahrens C-5432/2011 erübrigte. Zudem wurde den Be-
schwerdeführenden ausnahmsweise Gelegenheit zur Einreichung einer
weiteren Stellungnahme gegeben.
H.
In ihrer Replik vom 6. Januar 2012 hielten die Beschwerdeführenden an
ihren Rechtsbegehren fest und bestätigten ihre bisherigen Ausführungen.
Ergänzend machten sie geltend, es treffe zwar zu, dass früher durch
santésuisse Verbandsverträge abgeschlossen worden seien. In Über-
einstimmung mit der Absicht des Gesetzgebers, das faktische "Verbands-
monopol" aufzuweichen und die Tarifverhandlungs- und Abschluss-
kompetenz auch einzelnen Versicherern oder Gruppierungen von Ver-
sicherern zu gewähren, habe jedoch santésuisse das Tarifvertrags-
geschäft an die Tochtergesellschaft A._ ag ausgelagert und so
die Verbandsmitgliedschaft vom Tarifvertragsgeschäft getrennt. Es
missachte den Willen des Gesetzgebers, wenn alle
Verhandlungsgemeinschaften in den Verbandsstatus gezwungen würden.
I.
Von der den Beteiligten und der Vorinstanz am 10. Januar 2012 ge-
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 7
währten Möglichkeit, eine Duplik einzureichen, hat einzig die Vorinstanz
Gebrauch gemacht.
In ihrer Eingabe vom 3. Februar 2012 hielt die Vorinstanz an ihrem
Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, fest. Zur Begründung führte sie
ergänzend zu ihren bisherigen Ausführungen aus, zu beurteilen sei
vorliegend einzig, ob es sich bei den genehmigten Tarifverträgen um
Verbandsverträge im Sinne von Art. 46 Abs. 2 KVG handle, wie dies in
den Ziff. VII der angefochtenen Beschlüsse festgestellt worden sei.
Art. 46 Abs. 2 KVG bezwecke nach dem Willen des Gesetzgebers,
Diskriminierungsmassnahmen von Verbänden im Tarifbereich zu ver-
hindern und einen möglichst offenen Tarifvertragsmarkt zu ermöglichen.
Weder im Gesetz noch in der bundesrätlichen Botschaft finde sich eine
Definition des Begriffes "Verband". Aufgrund der ratio legis sei dieser
Begriff jedoch weit zu fassen. Darunter falle ein Gebilde wie die
A._ ag, der rund 50 Versicherer angeschlossen seien, die zu-
sammen einen Marktanteil von 70% aufwiesen, und welches das Ziel
verfolge, aufgrund seiner Marktmacht ein gutes Verhandlungsergebnis zu
erzielen. Sinn und Zweck des Gesetzes würden vereitelt, spräche man
der A._ ag die Verbandseigenschaft ab, wäre es ansonsten doch
jedem Verband möglich, durch die formale Auslagerung des Tarif-
geschäfts zu erreichen, dass die ausgehandelten Verträge nicht als
Verbandsverträge im Sinne von Art. 46 Abs. 2 KVG einzustufen wären.
Die interne Organisation könne für die Qualifikation als Verband und die
Anwendbarkeit von Art. 46 Abs. 2 KVG keine Rolle spielen.
J.
Am 22. März 2012 nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) auf
entsprechendes Ersuchen vom 21. Februar 2012 hin als Fachbehörde
Stellung. Es machte im Wesentlichen unter Hinweis auf die Recht-
sprechung des Bundesrats geltend, die Vorinstanz könne einen Tarif-
vertrag nur entweder genehmigen oder nicht genehmigen. Eine Teil-
genehmigung sei möglich, falls sich die Parteien darüber einig seien,
dass der Vertrag auch ohne die nicht-genehmigten Vertragsbestandteile
weiterhin Anwendung finde. Eine hoheitliche Abänderung der Tarifver-
träge durch den Regierungsrat im Rahmen des Genehmigungsverfahrens
sei nicht zulässig. Die angefochtenen Beschlüsse müssten somit
aufgehoben werden.
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 8
Trotz dieser Schlussfolgerung hielt das BAG ergänzend fest, dass die neu
von der A._ ag abgeschlossenen Verträge formell keine
Verbandsverträge darstellten. Materiell unterschieden sich sich aber
kaum von einem Verbandsvertrag. Die Vertragsverhandlungen der
A._ ag hätten den Charakter von Verbandsverhandlungen.
Letztlich lasse sich kaum ein Unterschied zu einem Verbandsvertrag
ausmachen. Das BAG empfahl, die Beschwerde sei teilweise gutzu-
heissen.
K.
Von der den Verfahrensbeteiligten am 26. März 2012 gewährten
Möglichkeit, eine Stellungnahme zum Fachbericht des BAG einzureichen,
haben einzig die Vorinstanz und die Beschwerdeführenden Gebrauch
gemacht.
K.a In ihrer Eingabe vom 27. April 2012 machte die Vorinstanz im
Wesentlichen geltend, das BAG habe unaufgefordert Ausführungen zur
Frage nach der Zulässigkeit von Teilgenehmigungen von Tarifverträgen
gemacht, obwohl die Beschwerdeführerinnen nie gerügt hätten, dass
blosse Teilgenehmigungen unzulässig seien. Das BAG weite damit den
Streitgegenstand des Verfahrens zu Unrecht aus, weshalb das Bundes-
verwaltungsgericht über diese Frage nicht entscheiden dürfe. Ohnehin sei
der Einbezug des BAG im vorliegenden Verfahren nicht zulässig, da
weitere Amtsstellen nur dann in den Schriftenwechsel einbezogen werden
dürften, wenn sie in ihrer Aufgabenerfüllung betroffen seien. Dies sei
vorliegend nicht der Fall, gehe es doch einzig um die Beantwortung von
Rechtsfragen (Qualifikation der Tarifverträge als Verbandsverträge im
Sinne von Art. 46 Abs. 2 KVG; Zulässigkeit von Teilgenehmigungen) und
nicht um technische Sachfragen.
Im Übrigen sei sie ohne Weiteres befugt, einen Tarifvertrag lediglich
teilweise zu genehmigen. Dafür würden Gesetzestext, die Tatsache, dass
neben den Interessen der Parteien weitere Interessen betroffen seien,
Verhandlungswirklichkeit, Prozessökonomie und Kosten, Analogie zum
Privatrecht sowie Praxis der Kantone und des Bundesrats in eigenen
Genehmigungsentscheiden sprechen. Das heisse nicht, dass die
Genehmigungsbehörde Bestimmungen des Tarifvertrags, die sich
innerhalb der Tarifautonomie der Tarifpartner bewegten, abändern dürfe.
Korrigiere sie aber eine Bestimmung, die das Gesetz verletze, auf das
zulässige Mass, müsse dies zulässig sein.
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 9
K.b In ihrer Eingabe vom 27. April 2012 informierten die Beschwerde-
führenden vorweg über zwischenzeitlich erfolgte Veränderungen in den
Firmenstrukturen einzelner Krankenversicherer.
Was ihre Qualifikation als Verband betreffe, könne nicht auf die Aus-
führungen des BAG abgestellt werden. Das KVG lasse eine eindeutig
marktbeherrschende Stellung eines Nachfragers zu. Es sei durchaus
zulässig, marktbeherrschende Verhandlungsgemeinschaften zu bilden,
ohne dass dadurch Verbände entstünden. Die "Marktmacht" sei nicht
massgeblich für die Beantwortung der Frage, ob ein Verband vorliege.
L.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2012 nahm und gab der Instruktionsrichter
davon Kenntnis, dass die bisherige Beschwerdeführerin Nr. 30 infolge
Fusion in der Beschwerdeführerin Nr. 41 aufgegangen sei und schloss
den Schriftenwechsel.
M.
Auf den weiteren Inhalt der Rechtsschriften der Parteien sowie deren
Beilagen ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten sind die Dispositiv-Ziff. VII der Regierungsratsbeschlüsse
Nrn. (...) und (...) vom 17. sowie 24. August 2011, wonach
Krankenversicherer, die nicht in den in Dispositiv Ziff. I – VI bzw. Dis-
positiv Ziff. I genannten Verträgen aufgeführt sind, mit schriftlicher
Erklärung gegenüber der tarifesuisse ag dem Vertrag beitreten können,
wobei sie eine Beitragsgebühr und einen jährlichen Unkostenbeitrag zu
entrichten haben.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 90a Abs. 2 KVG
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse
der Kantonsregierungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG. Bei den beiden
angefochtenen Regierungsratsbeschlüssen Nrn. (...) und (...) handelt es
sich um Beschlüsse im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG. Das
Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der beiden
Beschwerden zuständig.
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 10
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
gemäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem
Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), soweit das VGG oder das Spezialgesetz keine
abweichende Regelung enthält. Der seit 1. Januar 2009 in Kraft stehende
Art. 53 Abs. 2 KVG sieht – insbesondere mit dem Ziel der Ver-
fahrensstraffung – verschiedene Abweichungen von der Verfahrens-
ordnung des VwVG vor.
1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b); und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführenden haben
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind als Tarifvertrags-
parteien im Sinne von Art. 46 Abs. 1 KVG, deren Tarifvertrag vom
Regierungsrat um die Anordnung ergänzt worden ist, den nicht in den
Verträgen aufgeführten Krankenversicherern den Beitritt zu den Verträgen
zu ermöglichen, durch den angefochtenen Beschluss ohne Zweifel
besonders berührt. Sie haben ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung und sind daher zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Nachdem der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, ist auf die
frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden einzutreten (vgl. Art.
50, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Darüber, dass die Beschwerdeführerin Nr. 30 infolge Fusion in der
Beschwerdeführerin Nr. 41 aufgegangen ist, wurde bereits mit Verfügung
vom 8. Mai 2012 befunden. Die weiteren im Laufe des Beschwerde-
verfahrens von den Beschwerdeführenden bekannt gegebenen Ände-
rungen in den rechtlichen Strukturen von Krankenversicherern haben
keinen Einfluss auf das vorliegende Verfahren.
1.6 Die Beteiligten sind als Adressaten der Regierungsratsbeschlüsse
Nrn. (...) bzw. (...) durch die angefochtene Anordnung betroffen, so dass
ihnen im vorliegenden Verfahren Parteistellung zukommt (Art. 6 VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 11
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und, wenn – wie vorliegend – eine kantonale Behörde nicht
als Beschwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49
VwVG).
2.2 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht
werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue
Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [im Folgenden auch:
BVGer] A-6743/2009 vom 3. Mai 2010 E. 1.5). Es ist folglich weder an die
in der Beschwerde geltend gemachten Argumente (Art. 62 Abs. 4 VwVG)
noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Be-
schwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen,
und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der
Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. BGE 133 II 249 E.
1.4; BVGE 2007/41 E. 2).
2.4
2.4.1 Die Beschwerdeinstanz kann andere Beteiligte, welchen im
Beschwerdeverfahren nicht Parteistellung zukommt, einbeziehen und von
diesen eine Stellungnahme einholen (vgl. Art. 57 Abs. 1 VwVG; FRANK
SEETHALER/KASPAR PLÜSS, in:, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-
kommentar VwVG, Zürich 2009, N 16 zu Art. 57; ANDRÉ MOSER, in:
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, N 6 zu Art. 57; BGE 122 II
382 E. 2c, BGE 124 II 409 E. 2, BGE 135 II 384 E. 1.2.1). Unter die
Begriffe "andere Beteiligte" im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG und
"weitere Beteiligte" im Sinne von Art. 102 Abs. 1 des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110]) fallen
insbesondere Behörden, die im erstinstanzlichen Verfahren anzuhören
sind, wie auch sonst in ihrer Aufgabenerfüllung betroffene Amtsstellen
(vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 293).
2.4.2 Das BAG ist das für die Krankenversicherung zuständige Bundes-
amt. Ihm kommen bei der Durchführung der obligatorischen Kranken-
versicherung wesentliche Aufsichtsfunktionen zu (vgl. Art. 21 KVG, Art. 24
ff. KVV). Es rechtfertigt sich, angesichts des engen Zusammenhanges
zwischen den Tariffragen und den Kosten der obligatorischen
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Seite 12
Krankenversicherung, das BAG als für die Durchführung des KVG-
Obligatoriums verantwortliche Behörde am Verfahren zu beteiligen (vgl.
BVGE 2010/25 E. 2.3.3). Der Einwand der Vorinstanz, das BAG hätte
nicht in das vorliegende Verfahren einbezogen werden dürfen, erweist
sich damit als unzutreffend.
2.5 Ebenso wenig greift die Rüge der Vorinstanz, das BAG mache
unaufgefordert Ausführungen zur Frage nach der Zulässigkeit einer
Teilgenehmigung von Tarifverträgen, obwohl die Beschwerdeführenden
dies nie beanstandet hätten. Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an
die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente gebunden. Es kann
die Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gut-
heissen oder abweisen (vgl. E. 2.3 hiervor).
3.
Die Vorinstanz stellt in den Erwägungen der angefochtenen Beschlüsse
fest, die A._ ag (Beschwerdeführende Nr. 50) müsse als Verband
qualifiziert werden, sodass die von ihr abgeschlossenen, vorliegend zur
Diskussion stehenden Tarifverträge Verbandsverträge darstellten. Daraus
wiederum leitet die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 46 Abs. 2 KVG
ab. Diese Bestimmung sieht ein Beitrittsrecht von Nicht-Verbands-
mitgliedern, die im Vertragsgebiet tätig und nicht Vertragsparteien sind
(im Folgenden: Dritte), zum Vertrag vor. Obwohl nicht explizit in den
Dispositiven erwähnt, liegt den angefochtenen Beschlüssen die implizite
Feststellung der Vorinstanz zugrunde, die A._ ag sei ein Verband
und die vorliegend interessierenden Verträge seien dementsprechend
Verbandsverträge.
Vorliegend ist strittig und durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen,
ob die Vorinstanz in den angefochtenen Beschlüssen zu Recht
festgestellt hat, dass Verbandsverträge vorliegen, und angeordnet hat,
dass Dritte unter Entrichtung einer Beitrittsgebühr und eines jährlichen
Unkostenbeitrags ein Beitrittsrecht zu den Verträgen haben. Im Vorder-
grund steht dabei die Frage, ob die Vorinstanz zu dieser Feststellung und
Anordnung befugt bzw. zuständig war.
3.1 Parteien eines Tarifvertrags sind einzelne oder mehrere Leistungs-
erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere
Versicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG).
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Seite 13
Ist ein Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des
Verbandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind. Auch
Nichtmitglieder, die im Vertragsgebiet tätig sind, können dem Vertrag
beitreten. Der Vertrag kann vorsehen, dass diese einen angemessenen
Beitrag an die Unkosten des Vertragsabschlusses und der Durchführung
leisten müssen. Er regelt die Art und Weise der Beitritts- sowie der
Rücktrittserklärung und ihre Bekanntgabe (Art. 46 Abs. 2 KVG).
3.2 Ein Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige
Kantonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch
den Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit
dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in
Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 KVG).
4.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht in ihren Geneh-
migungsbeschlüssen die angefochtenen Feststellungen und Anordnun-
gen getroffen hat.
4.1
4.1.1 Grundsätzlich gilt, dass die Parteien im Rahmen des Tarifver-
tragsrechts den Inhalt ihrer Vereinbarungen frei bestimmen können, unter
Vorbehalt der zwingenden Normen des KVG und seiner Nebenerlasse
(vgl. den Entscheid des Bundesrats vom 6. November 2002, RKUV
1/2004 2). Insbesondere dürfen die Verträge nicht die den Versicherten
gesetzlich zustehenden Rechte beeinträchtigen (vgl. BGE 110 V 187 E.
3.a). Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt mit anderen Worten bei
Tarifverträgen gemäss KVG innerhalb der Schranken des Gesetzes (Art.
19 und 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht [OR,
SR 220]). Die Schranken, welche das KVG den Vertragsparteien setzt,
bestehen unter anderem darin, dass in den Verträgen auf eine be-
triebswirtschaftliche Bemessung, eine sachgerechte Struktur der Tarife
sowie eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche
Versorgung zu möglichst günstigen Kosten zu achten ist (Art. 43 Abs. 4
und 6 KVG) und die in Art. 46 Abs. 3 KVG aufgezählten, wettbewerbs-
beschränkenden Massnahmen nicht zulässig sind. Dementsprechend
prüft die Genehmigungsbehörde, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und
dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht (Art. 46
Abs. 4 KGV). Diesen Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie die
Vertragsfreiheit der Parteien nicht aufheben, sondern ihr Grenzen setzen.
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Seite 14
Weiter enthält das KVG Bestimmungen, welche gewisse Bereiche der
Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regeln, so dass für
Tarifvereinbarungen zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein
Raum mehr bleibt, mithin diese Bereiche der Vertragsfreiheit entzogen
sind (vgl. etwa den Entscheid des Bundesrats vom 13. März 2000, RKUV
5/2001 353 ff. E. 4).
4.1.2 Im Rahmen dieser Vertragsfreiheit haben die Parteien alsdann zu
berücksichtigen, was zwingend in einem Tarifvertrag geregelt werden
muss. Zwingende Inhalte von Tarifverträgen (essentialia negotii) sind im
Wesentlichen die Nennung der tarifierten Leistungen, die vereinbarte
Taxe und im Falle eines komplexen mehrteiligen Einzelleistungsvertrags
nach dem Modell des TarMed die Tarifstruktur – also die Parameter für
die Tariffestsetzung.
Darüber hinaus kann der Vertrag die notwendigen Durchführungs-
bestimmungen sowie alle gegenseitigen Rechtsbeziehungen regeln, die
für die Vertragsanwendung notwendig sind bzw. die anderweitigen
Beziehungen zwischen den Leistungserbringern und den Versicherern
(vgl. BGE 110 V 187 E. 3.a; GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit,
2. Aufl., Basel 2007, N 930 zu Kapitel E. [zit. EUGSTER, Bundesverwal-
tungsrecht]; GEBHARD EUGSTER, in: Erwin Murer/Hans-Ulrich Stauffer
[Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungs-
recht, Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG), Zürich 2010,
N 4 zu Art. 46 KVG [zit. EUGSTER, Rechtsprechung]). Bei diesen Vertrags-
bestandteilen handelt sich um Regelungen, welche die Umsetzung des
konkreten Vertragsinhaltes zum Gegenstand haben. Lehre und Recht-
sprechung sprechen in dieser Beziehung von Kann-Vorschriften, die nicht
zwingender Inhalt von Tarifverträgen sind.
4.2 Die Vorinstanz könnte allenfalls die Vertragsparteien dann dazu ver-
pflichten, das Beitrittsrecht Dritter in den Tarifvertrag aufzunehmen, wenn
entweder dessen Nichtaufnahme einen Verstoss gegen die zwingenden
Normen des KVG und seiner Nebenerlasse darstellte (vgl. E. 4.1.1
hiervor) oder wenn die Regelung des Beitrittsrechts zwingender Inhalt
eines (Verbands-) Tarifvertrags wäre (vgl. E. 4.1.2 hiervor).
4.2.1 Es sind keine zwingenden gesetzlichen Normen ersichtlich, welche
durch die Nichtaufnahme einer Regelung des Beitrittsrechts und der
Beitrittsmodalitäten verletzt werden könnten. Es findet sich ein Verstoss
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 15
weder gegen die Tarifgrundsätze nach Art. 43 KVG noch gegen die
Vorschriften über die Tarifverträge (Art. 46 ff. KVG). Die Verpflichtung,
auch Nichtmitgliedern den Beitritt zu Verbandsverträgen zu ermöglichen,
ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (Art. 46 Abs. 2, 2. Satz KVG) und
bedarf keiner zusätzlichen vertraglichen Grundlage, so dass in der
Nichtaufnahme einer diesbezüglichen Regelung keine Verletzung ge-
setzlicher Normen zu erblicken ist.
4.2.2 Das Beitrittsrecht gehört nicht zum notwendigen Mindestinhalt eines
Tarifvertrags, über den sich die Vertragsparteien einig sein müssen, damit
er zustande kommen kann (vgl. E. 4.1.2 hiervor). Vielmehr ist es Folge
des Zustandekommens eines Verbandsvertrages, dass das Beitrittsrecht
aufgrund der gesetzlichen Regelung entsteht und die Modalitäten sowie
eine allfällige Kostenbeteiligung geregelt werden müssen. Ob diese im
Tarifvertrag selbst oder in einem Reglement des Verbandes festgelegt
werden, steht den Tarifvertragsparteien frei. So verlangt Art. 46 Abs. 2
KVG keine tarifvertragliche Regelungen der Beitrittsmodalitäten und
erlaubt bloss, dass der Tarifvertrag vorsehen kann, dass beitretende
Dritte ein Beitrag an die Unkosten des Verbandes leisten müssen (vgl.
E. 4.1.2 hiervor).
4.2.3 Eine vertragliche Regelung des Beitrittsrecht zu Verbandsverträgen
nach Art. 46 Abs. 2, 2. Satz KVG sowie der Beitrittsmodalitäten ist damit
nicht zwingend vorgeschrieben. Den Vertragsparteien steht es frei, das
Beitrittsrecht und dessen Modalitäten im Tarifvertrag zu regeln oder nicht
– in dieser Beziehung belässt das KVG den Parteien Inhalts- und damit
Vertragsfreiheit. Es kann unter diesen Umständen offen bleiben, ob es
sich bei den fraglichen Tarifverträgen um Verbandsverträge im Sinne von
Art. 46 Abs. 2 KVG handelt: Selbst dann, wenn dies der Fall sein sollte,
könnte die Vorinstanz die Vertragsparteien nicht verpflichten, das Bei-
trittsrecht von Dritten in den Tarifvertrag aufzunehmen bzw. dort zu
regeln. Das Vorgehen der Vorinstanz stellt folglich einen unzulässigen
Eingriff in die Vertragsautonomie der Parteien dar. Die angefochtenen
Ziff. VII der Regierungsratsbeschlüsse Nrn. (...) und (...) erweisen sich
damit als rechtswidrig und die Beschwerden sind allein schon aus diesem
Grunde gutzuheissen.
4.3
Tarifverträge bedürfen der Genehmigung durch die zuständige Kantons-
regierung oder, wenn sie in der ganzen Schweiz gelten sollen, durch den
Bundesrat (Art. 46 Abs. 4 KVG).
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 16
4.3.1 Der Genehmigungspflicht und damit -prüfung unterliegen nur die
(gesetzlich vorgesehenen) Parameter für die Tariffestsetzung und somit
nur der zwingende Vertragsinhalt. Diesen überprüft die Genehmigungs-
behörde auf dessen Gesetzmässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit hin
(Art. 46 Abs. 4, 2. Satz KVG). Nicht genehmigungsfähig sind etwa Ver-
träge, welche nicht die gesamte Pflichtleistung abdeckende Tarife, wett-
bewerbshemmende Klauseln, unsachgemässe Tarifstrukturen missachten
oder gegen Grundsätze des KVG verstossende vertragliche Durch-
führungsregeln enthalten oder welche betriebswirtschaftliche Kriterien
missachten, die ausreichende und qualitativ hochstehende Versorgung
gefährden, die Kantonsquote fehlerhaft festsetzen oder die Versicherten-
interessen missachten (vgl. zum Ganzen EUGSTER, Bundesverwaltungs-
recht, N 931 zu Kapitel E.). Da das Beitrittsrecht Dritter zu Verbands-
verträgen nicht zum zwingenden Vertragsinhalt zu zählen ist (Art. 46
Abs. 2 KVG; vgl. E. 4.2 ff. hiervor), hat dessen Nichtregelung keinen
Einfluss auf die Genehmigungsfähigkeit eines Tarifvertrags und ist im
Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht zu prüfen.
Die Prüfung der Billigkeit eines Tarifvertrages soll die Interessen der
Versicherten wahren und verhindern, dass allenfalls von einer Partei
unter dem Druck der anderen ungerechtfertigte Zugeständnisse gemacht
werden. Ein Tarifvertrag darf auch nicht einzelne Leistungserbringer ohne
sachlichen Grund bevorzugen oder benachteiligen, bloss auf Sonder-
interessen von Einzelnen abstellen oder die Rechte der Versicherten
beeinträchtigen. Im Rahmen der Billigkeit wird sodann die wirtschaftliche
Tragbarkeit eines Tarifs geprüft (vgl. EUGSTER, Rechtsprechung, N 13 zu
Art. 46 KVG). Auch unter dem Blickwinkel der Billigkeit kann einem
Vertrag somit nicht deshalb die Genehmigung nach Art. 46 Abs. 4 KVG
verweigert werden, weil er das Beitrittsrecht Dritter nicht regelt. Zudem
verstösst ein Tarifvertrag offensichtlich auch nicht gegen das Gebot der
Wirtschaftlichkeit, wenn er keine Regeln zum Beitrittsrecht Dritter enthält.
4.3.2 Die implizite Feststellung, dass es sich bei den fraglichen Tarif-
verträgen um Verbandsverträge handelt, und die Regelung von Beitritts-
modalitäten liegen damit ausserhalb der im Rahmen des Genehmigungs-
verfahrens zulässigen Anordnungen. Die Vorinstanz hat mit diesen An-
ordnungen ihre sachliche Zuständigkeit überschritten. Die Fragen, ob ein
Tarifvertrag als Verbandsvertrag zu qualifizieren ist und unter welchen
Bedingungen allenfalls ein Beitritt Dritter erfolgen kann, sind (erst) im
Zusammenhang mit einer Streitigkeit über den Beitritt zu Verträgen nach
Art. 46 Abs. 2 KVG durch die hierfür zuständige Behörde zu beantworten.
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Seite 17
Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob die in den Ziff. VII der an-
gefochtenen Regierungsratsbeschlüsse getroffenen Anordnungen einer
unzulässigen Teilgenehmigung der Tarifverträge gleichkommt, wie dies
das BAG moniert (vgl. zur teilweisen Vertragsgenehmigung etwa das
Urteil des BVGer C-536/2009 vom 17. Dezember 2009, E. 5.1, 5.1.4).
4.4 Wie bereits festgehalten wurde, haben Dritte von Gesetzes wegen ein
Beitrittsrecht zu einem Verbandsvertrag (Art. 46 Abs. 2, 2. Satz KVG; vgl.
E. 4.1 und 4.2 hiervor).
Dritte können gestützt auf Art. 46 Abs. 2 KVG den Beitritt zu einem
Verbandsvertrag auch dann erklären, wenn die Vertragsparteien das
entsprechende Recht nicht im Tarifvertrag vorgesehen haben. Die
vertragliche Einräumung des Beitrittsrechts hätte rein deklaratorischen
Charakter und stellte eine Wiederholung des gesetzlich normierten An-
spruchs dar. Die Frage, ob die Vertragsparteien verpflichtet sind, Dritten
den Beitritt zum Tarifvertrag zu gewähren, stellt sich erst bei Vorliegen
einer konkreten Beitrittserklärung. Dannzumal wird die zuständige Be-
hörde entscheiden, ob ein Beitrittsrecht besteht und vorfrageweise klären
müssen, ob die Beschwerdeführende Nr. 50 ein Verband bzw. ob der
Tarifvertrag ein Verbandsvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 2 KVG ist. Die
Vorfrage nach der Verbandseigenschaft und die Frage nach dem An-
spruch auf Vertragsbeitritt bereits im Genehmigungsverfahren und somit
rein vorsorglich zu klären, ist auch mangels eines aktuellen Interesses
unzulässig. An den angefochtenen Anordnungen und Feststellungen der
Vorinstanz besteht somit kein aktuelles Regelungs- bzw. Feststellungs-
interesse, so dass sich die Ziff. VII der angefochtenen Regierungsrats-
beschlüsse auch aus diesem Grunde als rechtswidrig erweisen.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Ziff. VII der
Regierungsratsbeschlüsse Nrn. (...) und (...) aus mehreren Gründen als
rechtswidrig erweisen. Es handelt sich dabei um einen Akt einer dafür
nicht zuständigen Behörde, welche ohne Vorliegen eines aktuellen
Interesses und in Überschreitung ihrer Genehmigungskompetenz eine
Anordnung trifft, die in unzulässiger Weise die Privatautonomie der
Parteien schmälert. Die Beschwerden vom 26. und 29. September 2011
erweisen sich in dieser Hinsicht als begründet und sind gutzuheissen. Die
Ziff. VII der beiden angefochtenen Regierungsratsbeschlüsse Nrn. (...)
und (...) vom 17. und 24. August 2011 sind in Gutheissung der
Beschwerden aufzuheben.
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 18
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die weiteren
Rügen der Beschwerdeführenden einzugehen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Der
unterliegenden Vorinstanz können allerdings keine Verfahrenskosten auf-
erlegt werden (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Den obsiegenden Beschwerdeführenden ist der in den beiden Verfahren
C-5354/2011 und C-5432/2011 geleistete Kostenvorschuss von je
Fr. 4'000.- zurückzuerstatten. Diese sind aufzufordern, dem Bundes-
verwaltungsgericht eine Zahlstelle bekannt zu geben.
5.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen.
Die obsiegenden Beschwerdeführenden waren im vorliegenden Ver-
fahren nicht anwaltlich vertreten. Der für die A._ ag handelnde
Rechtsanwalt ist für diese als Leiter der Abteilung Services und in ihrem
Rechtsdienst tätig (vgl. https://www.santesuisse.ch/de/dyn_output.html?
content.void=48684&navid=2400; zuletzt besucht am 4. Dezember 2013).
Da den Beschwerdeführenden zudem keine unverhältnismässig hohen
Kosten entstanden sind, ist ihnen keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173. 320.2]).
Die Beteiligten 1 und 2, denen im Verfahren Parteistellung zugekommen
ist und welche die Gutheissung der Beschwerden beantragt haben,
waren – wie die übrigen Beteiligten – nicht anwaltlich vertreten. Auch den
Beteiligten, denen keine unverhältnismässig hohe Kosten entstanden
sind, ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung hat die unterliegende
Vorinstanz (Art. 7 Abs. 1 e contrario und 3 VGKE).
C-5354/2011, C-5432/2011
Seite 19
6.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in
Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig und tritt mit
Eröffnung in Rechtskraft.