Decision ID: dd171cbc-d0e1-52e8-bfe2-0454dde11162
Year: 2016
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A. Auf der in der Landwirtschaftszone gelegenen Parzelle Nr. XXXX in D_ steht das
Gasthaus "C_" (Assek. Nr. XXX). Das Gasthaus verfügt über einen Saaltrakt im
nördlichen Gebäudeteil, in welchem seit vielen Jahren die Sennenbälle stattfinden bzw.
stattfanden. Dieser Saaltrakt wurde im Jahre 1981 durch eine Gasexplosion stark
beschädigt. Der Wiederaufbau erfolgte 1985/1986, wobei Kosten von knapp 3 Millionen
Franken entstanden. Daran leistete der Bund Finanzhilfe in der Höhe von Fr. 117‘407.--,
Kanton und Gemeinde von Fr. 132‘000.--. 1991 wurde das Gasthaus C_ auf Antrag des
Gemeinderates D_ im kantonalen Schutzzonenplan als Ganzes als "Kulturobjekt
ausserhalb der Bauzone Nr. 1.9" aufgenommen. Für die Unterschutzstellung wurden keine
Expertisen oder Prüfberichte eingeholt. Der von der Baudirektion erlassene kantonale
Schutzzonenplan lag vom 3. Juni bis zum 2. Juli 1991 öffentlich auf und wurde in der Folge
rechtskräftig. Das Gasthaus C_ befindet sich zudem in der kantonalen
Landschaftsschutzzone.
2001 kauften A1_ und A2_ das Gasthaus C_. 2003 erhielten sie die Bewilligung zur
Sanierung der Nord- und Westfassade durch je einen Eternitschindelschirm. Bezüglich der
Südfassade erteilte das Planungsamt des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 17. März
2006 die raumplanerische Bewilligung zur Sanierung mit der Auflage, dass anstelle der
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vorgesehenen Eternitschindeln Holzschindeln anzubringen seien. Dieser Entscheid wurde
letztinstanzlich vom Bundesgericht mit Urteil vom 1. Dezember 2008 im Verfahren
1C_231/2008 bestätigt. Noch vor Abschluss des Rechtsmittelverfahrens sanierten A1_
und A2_ die Südfassade mit einem Eternitschindelschirm. Das damalige Departement
Bau und Umwelt (DBU; heute: Departement Bau und Volkswirtschaft, DBV) ordnete am 15.
August 2006 den Ersatz der Eternit- durch Holzschindeln an. Diese Anordnung ist bis heute
nicht umgesetzt worden.
B. Am 16. März 2009 liessen A1_ und A2_ beim Planungsamt ein Gesuch um Streichung
des Gasthauses C_ im kantonalen Schutzzonenplan als Einzel- bzw. Kulturobjekt stellen.
Der Gemeinderat D_ unterstützte diesen Antrag. Der kantonale Denkmalpfleger, die
kantonale Denkmalpflegekommission sowie das Bundesamt für Kultur sprachen sich gegen
eine Entlassung aus. Mit Entscheid vom 7. Juni 2010 trat das DBU auf das Gesuch ein und
wies es ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 18. Dezember
2012 ab.
C. Am 7. Februar 2013 liessen A1_ und A2_ beim Obergericht Beschwerde erheben mit
den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren. Nach einem doppelten Schriftenwechsel
ordnete das Obergericht mit Beschluss vom 30. Oktober 2013 die Einholung eines
Gutachtens zur Schutzwürdigkeit des Gasthauses C_ an. Mit der Ausarbeitung des
Gutachtens wurde die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) beauftragt.
Eine Delegation der EKD führte am 24. September 2015 einen Augenschein durch. Die
EKD erstattet ihr Gutachten am 18. Dezember 2015. Die Parteien nahmen dazu Stellung.
D. A1_ und A2_ haben die Liegenschaft Parzelle Nr. XXXX in D_ im Jahr 2015 an die
E_ AG verkauft und sind in der Folge nach Thailand ausgewandert.
E. Auf weitere tatsächliche Begebenheiten sowie auf die Ausführungen der Parteien wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
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Erwägungen
1. Formelles
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Auf sie kann eingetreten
werden.
1.2 Die Beschwerdeführer haben die Parzelle XXXX in D_ während des
Beschwerdeverfahrens an die E_ AG veräussert. Der Käuferin wurde Gelegenheit
gegeben, in den Prozess einzutreten1. Sie hat davon keinen Gebrauch gemacht und ist
somit nicht Partei. Nur am Rande sei bemerkt, dass die Teilnahme von zwei Vertretern der
E_ AG am Augenschein der EKD als stille Gäste erfolgte und keinen Prozessbeitritt
bedeutet.
1.3 Zu fragen ist, ob mit der Veräusserung die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer
dahingefallen ist. Sie sind nicht mehr Eigentümer und stehen deshalb in einem anderen
Verhältnis zum Streitgegenstand. Im Kaufvertrag zwischen den Beschwerdeführern und der
E_ AG haben die Beschwerdeführer das Risiko für die angeordnete Änderung der
Südfassade übernommen und dafür ein Sperrkonto mit Fr. 30‘000.-- errichtet2. Zudem hat
die Käuferin die Beschwerdeführer ermächtigt, den Prozess in eigener Verantwortlichkeit
weiterzuführen3.
Zwischen der Entlassung aus dem Schutzzonenplan und dem Rückbau der Südfassade
besteht ein Zusammenhang, weil bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit einer allfälligen
Ersatzvornahme (Art. 108 Abs. 4 Baugesetz, bGS 721.1) dem Bestehen oder
Nichtbestehen eines Schutzobjektes eine nicht unerhebliche Bedeutung zukommt (vgl. Art.
86 Abs. 3 Satz 2 Baugesetz). Dies ist von der Gemeinde bereits ausdrücklich thematisiert
worden4. Mit Blick auf das von den Beschwerdeführern im Grundstückkaufvertrag
übernommene Risiko für die Fassadenanpassung ist ein schutzwürdiges Interesse der
Beschwerdeführer an der Beschwerde weiterhin zu bejahen5.
1.4 Die Beschwerdeführer stellten Antrag auf Unterbreitung von Ergänzungsfragen an die
EKD6. Wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird, kommt dem Werk von F_ im
1 Act. 25. 2 Act. 47.37. 3 Act. 47.38. 4 Act. 7.1.13 S. 2. 5 Vgl. ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2000, Rz.
373. 6 Act. 20, 40 und 42.
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vorliegenden Fall keine Bedeutung zu7. Die entsprechenden Ergänzungsfragen der
Beschwerdeführer sind deshalb für den Ausgang des Verfahrens irrelevant. Bei den
übrigen Ergänzungsfragen handelt es sich um unzulässige Rechtsfragen.
1.5 In der Stellungnahme vom 2. Mai 20168 haben die Beschwerdeführer die Verwertbarkeit
des Gutachtens der EKD teilweise in Frage gestellt. Sie machen geltend, die EKD habe
rechtliche Beurteilungen vorgenommen, was einem gerichtlich bestellten Expertengremium
nicht anstehe.
Es trifft zu, dass die EKD in ihrem Gutachten die rechtlichen Rahmenbedingungen in den
Art. 79 und 86 Baugesetz rekapituliert hat. Sie hat damit aber lediglich eine Einordnung
bzw. Zuordnung der zentralen Begriffe in der gerichtlichen Fragestellung9 vorgenommen
und keine Rechtsfragen beantwortet. Die Vornahme der Zuordnung erscheint sachgerecht
und lässt sich auch auf die gutachterliche Sorgfaltspflicht - die eine Auseinandersetzung mit
den gerichtlichen Fragen verlangt - stützen. Zudem bestehen immer wieder
Berührungspunkte zwischen dem Fachwissen des Gutachters und Rechtsfragen10.
2. Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und begründen dies
einerseits mit der unterbliebenen materiellen Berücksichtigung mehrerer Stellungnahmen
und andererseits mit der Nichtbehandlung eines Akteneinsichtsgesuches11.
Hinsichtlich der zweiten Rüge ist zu bemerken, dass alle von den Beschwerdeführern in
ihrem Schreiben vom 15. März 201012 an die Vorvorinstanz (DBU) und im Schreiben vom
15. November 2010 an die Vorinstanz13 verlangten Akten - soweit überhaupt vorhanden -
im Beschwerdeverfahren von der Vorinstanz dem Gericht eingereicht14 und den
Beschwerdeführern zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt wurden15. Im Rahmen der
Replik konnten die Beschwerdeführer dazu Stellung nehmen, womit eine allfällige
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt worden ist.
7 Vgl. unten E. 7.2. 8 Act. 42. 9 Vgl. Frage 1 in act. 19 und 22: „... um einen historisch oder künstlerisch wertwollen Einzelbau im
Sinne eines Kulturojekts?“. 10 Vgl. etwa FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 1997,
N. 3 der Vorbemerkungen zu § 171 ff., mit Hinweis auf BGE 113 II 190 E. II.1.a. 11 Act. 1 S. 3. 12 Act. 1.12. 13 Act. 7.1.17A. 14 Act. 7.1 bis 7.3. 15 Act. 8.
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Zur ersten Rüge: Es ist darauf hinzuweisen, dass gemäss der sich aus Art. 29 Abs. 2
Bundesverfassung (BV, SR 101) ergebenden Begründungspflicht wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden müssen, von denen sich die Behörde leiten liess und auf
welche sich ihr Entscheid stützt. Sie muss sich nicht ausdrücklich mit jedem Einwand
auseinander setzen, sondern kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken16. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid auf 7 Seiten begründet
und darin zu allen wesentlichen Punkten Stellung genommen. Insbesondere hat sie die
Kritik der Beschwerdeführer an den Beurteilungen durch den kantonalen Denkmalpfleger,
die kantonale Denkmalkommission, G_ und das Bundesamt für Kultur in grundsätzlicher
Hinsicht zur Kenntnis genommen und dazu Stellung genommen. Das muss genügen.
3. Überprüfung der Schutzwürdigkeit nur bei verände rten Verhältnissen?
3.1 Die Vorinstanz scheint der Auffassung zu sein, eine Überprüfung der Schutzwürdigkeit
komme nur beim Vorliegen von veränderten Verhältnissen in Frage. Diese Voraussetzung
sei nicht erfüllt. Zwar habe der Gemeinderat seine Meinung geändert, dies aber nicht
begründet.
Die Beschwerdeführer leiten aus Art. 86 Abs. 4 Baugesetz einen voraussetzungslosen
Anspruch auf Überprüfung ab. Insbesondere müssten bei einem Antrag des Eigentümers
keine veränderten Verhältnisse vorliegen. Veränderte Verhältnisse seien aber gegeben,
weil der Gemeinderat D_ heute eine andere Haltung einnehme.
3.2 Der Natur- und Heimatschutz fällt nach Art. 78 Abs. 1 BV in die Regelungskompetenz der
Kantone. Daran ändert auch Art. 17 Abs. 1 lit. c Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700),
wonach Schutzzonen bedeutende Ortsbilder, geschichtliche Stätten sowie Natur- und
Kulturdenkmäler umfassen, nichts17. Es ist Sache der Kantone, den Denkmalbegriff zu
umschreiben18. Im Kanton Appenzell Ausserrhoden finden sich in Art. 30
Kantonsverfassung (KV, bGS 111.1) sowie in Art. 79 ff. Baugesetz Bestimmungen zum
Denkmalschutz: Art. 30 Abs. 1 KV auferlegt dem Kanton und den Gemeinden die Pflicht zur
Ergreifung von Massnahmen zur Erhaltung und Pflege der schützenswerten Landschafts-
und Ortsbilder, Kulturgüter und Naturdenkmäler. Art. 79 Abs. 1 Baugesetz zählt in lit. d
kulturgeschichtlich wertvolle Einzelbauten, in lit. h Kulturdenkmäler sowie historisch oder
künstlerisch wertvolle Einzelbauten zu den schutzwürdigen Gegenständen. Die
16 BGE 134 I 83 E. 4.1; 133 III 439 E. 3.3; Urteil 6B_299/2007 vom 11. Oktober 2007 E. 9 mit Hinweisen. 17 WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 3 zu Art. 17 RPG; vgl. auch WALTER ENGELER, Das
Baudenkmal im schweizerischen Recht, 2008, S. 109. 18 WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 19 zu Art. 17 RPG; WALTER ENGELER, a.a.O., S. 85 ff.
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Zuständigkeit zum Schutz solcher Objekte liegt ausserhalb der Bauzone beim Kanton (Art.
80 Abs. 1 Baugesetz). Als Instrumente kann der Kanton u.a. einen kantonalen
Schutzzonenplan und Einzelverfügungen erlassen (Art. 80 Abs. 2 Baugesetz). Nach Art. 86
Abs. 2 Baugesetz sind als Kulturobjekte u.a. Kulturdenkmäler sowie andere historisch oder
künstlerisch wertvolle Einzelbauten zu bezeichnen. Diese Objekte sind in ihrem Charakter
und in ihrer schutzwürdigen Substanz langfristig zu erhalten (Art. 86 Abs. 3 Satz 1
Baugesetz). Die Grundeigentümer sind verpflichtet, sie dem Schutzzweck entsprechend zu
pflegen und zu unterhalten (Art. 86 Abs. 3 Satz 2 Baugesetz). Gemäss Art. 86 Abs. 4 Satz
1 Baugesetz ist die Schutzwürdigkeit durch die verfügende Behörde zu überprüfen, sofern
sich die Verhältnisse erheblich geändert haben; die Eigentümerinnen und Eigentümer
können von sich aus eine Überprüfung beantragen (Art. 86 Abs. 4 Satz 2 Baugesetz).
3.3 Allgemein gilt, dass rechtskräftige Verwaltungsentscheide nicht beliebig in Wiedererwägung
gezogen werden dürfen. Will das verfügende Gemeinwesen auf einen rechtskräftigen
Verwaltungsakt zurückkommen. muss deshalb eine wesentliche Änderung vorausgesetzt
werden19. Dies gilt auch bei Schutzmassnahmen20.
3.4 Es kann die Frage, ob der Grundeigentümer nur dann einen Antrag auf Überprüfung stellen
darf, wenn sich die Verhältnisse geändert haben, offen bleiben. Denn das Gericht ist der
Auffassung, es seien veränderte Verhältnisse gegeben.
Der Gemeinderat D_ hat am 13. Januar 1991 der von der damaligen Baudirektion
vorgeschlagenen Aufnahme des Gasthauses C_ in den kantonalen Schutzzonenplan
zugestimmt21. Nach der Aktenlage muss davon ausgegangen werden, dass nebst der
Stellungnahme des Gemeinderates keine weitere Unterlagen, insbesondere keine
Gutachten oder Amtsberichte, eingeholt worden sind22. Damit aber muss der
Stellungnahme der lokalen Behörde ein besonderes Gewicht bei der Unterschutzstellung
zugekommen sein23. Heute steht der Gemeinderat dem Begehren der Beschwerdeführer
auf Entlassung aus dem Schutz positiv gegenüber. Zwar erachtet der Gemeinderat den
Saal weiterhin als schützenswert, nicht aber das Äussere der beiden Gebäudeteile.
Diesbezüglich ist der Gemeinderat der Auffassung, es bestehe bauhistorisch eine geringe
Bedeutung und zudem sei die Erhaltung des Betriebes nicht durch unnötige
Schutzmassnahmen zu gefährden24. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz hat der
Gemeinderat seine geänderte Meinung begründet. Ist ursprünglich massgeblich auf die
19 Kiener/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 2015 ff. 20 FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, S. 228. 21 Act. 7.2.II.1. 22 Im gleichen Sinne auch das DBU in act. 7.2.I.14 S. 3. 23 Act. 7.2.I.14 S. 3, wonach sich die kantonalen Behörden der Einschätzung des Gemeinderates
angeschlossen haben. 24 Act. 7.2.I.4a und act. 7.1.13.
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Meinung der kommunalen Behörde abgestellt worden, und hat diese Behörde später ihre
Meinung geändert, sind darin erheblich veränderte Verhältnisse zu sehen, die Anlass für
eine Überprüfung der Schutzwürdigkeit geben.
4. Notwendigkeit eines Gutachtens
4.1 Die Vorinstanz hat das Vorgehen des DBU, das allein auf Amtsberichte abgestützt, nicht
aber ein formelles Gutachten eingeholt hat, geschützt. Sie hat dies damit begründet, alle
beigezogenen Fachstellen hätten die Schutzwürdigkeit des gesamten Gebäudes bestätigt,
was gegen die Notwendigkeit eines Gutachtens gesprochen habe.
Die Beschwerdeführer verlangen eine Expertise über die bauhistorische Schutzwürdigkeit
des Gasthauses C_. Einen entsprechenden Anspruch leiten sie einerseits aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör und andererseits aus dem Umstand ab, dass gegenüber
allen Amtsberichten Vorbehalte anzubringen seien.
4.2 Art. 10 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, bGS 143.1) lässt Gutachten als
Beweismittel bei der Ermittlung des Sachverhaltes zu. Das Gesetz äussert sich aber nicht
zur Frage, wann ein Gutachten einzuholen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung ist ein
Sachverständiger beizuziehen, wenn die Erhebung des Sachverhalts besondere
Sachkenntnis erfordert25. Den Gutachter zeichnet u.a. die Unabhängigkeit aus26; diese
unterscheidet ihn etwa von Verwaltungsangehörigen, die aufgrund ihrer besonderen
Fachkenntnisse an der Vorbereitung von Verfügungen mitwirken27. Es stellt sich die Frage,
wann ein eigentliches Gutachten einzuholen ist und wann ein Amtsbericht genügt. Dazu
wird postuliert, im erstinstanzlichen Verfahren könne auf die Einholung von Gutachten
verzichtet werden, da auf die Einschätzung des sachverständigen Verwaltungsbeamten
abgestellt werden könne28. Dem kann grundsätzlich zugestimmt werden. Zunächst ist
festzustellen, dass das VRPG in Art. 10 Abs. 2 den Amtsbericht ausdrücklich als
Beweismittel erwähnt. Sodann kommt einem Amtsbericht mindestens volle Beweiskraft
zu29. Werden die rechtserheblichen Tatsachen durch Amtsberichte genügend
nachgewiesen, ist es nicht erforderlich, weitere Beweise abzunehmen. Die
Untersuchungsmaxime (Art. 10 Abs. 1 VRPG) verlangt von der Behörde die Feststellung
25 FEDI/MEYER/MÜLLER, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons
Thurgau, 2014, N. 17 zu § 12; AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, N. 55 zu Art. 12 VwVG.
26 KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 769. 27 AUER, a.a.O., N. 55 zu Art. 12 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 769. 28 FEDI/MEYER/MÜLLER, a.a.O., N. 17 zu § 12. 29 AUER, a.a.O., N. 58 zu Art. 12 VwVG.
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des Sachverhaltes; liegt dazu ein genügender Beweis vor, ist der gesetzliche Auftrag
erfüllt30. Weder aus dem Untersuchungsgrundsatz noch aus der Bundesverfassung lässt
sich ein vorbehaltloses Recht auf Durchführung einer externen Expertise ableiten31. Im
Beschwerdeverfahren ist der Sachverhalt nicht von Grund auf zu ermitteln, sondern es ist
nur zu überprüfen, ob die Vorinstanz ihn richtig erhoben hat (Art. 56 Abs. 1 VRPG)32. Auch
das Gericht kann deshalb auf die von den Vorinstanzen erhobenen Amtsberichte abstellen,
wenn diese als genügend für die Sachverhaltsfeststellung erachtet werden.
4.3 Im vorliegenden Fall hat das DBU nicht nur einen Amtsbericht eingeholt, sondern deren
drei33. Alle Berichte stammen von sachkundigen Behörden. Zudem hat G_, Historiker
aus Appenzell, ein Gutachten erstellt34. Alle drei Behörden und auch der Gutachter haben
die Schutzwürdigkeit des Gasthauses C_ übereinstimmend bejaht. Unter diesen
Umständen war der Entscheid der Vorinstanzen, von der Einholung eines weiteren
Gutachtens abzusehen, mindestens vertretbar35. Die Legitimation des Obergerichts
hingegen verlangt eine inhaltlich vertiefte Bearbeitung und ein besseres Verfahren36.
Vorliegend ist zu beachten, dass es sich beim Gasthaus C_ um das einzige derartige
Kulturobjekt im Kanton handelt und somit Vergleichsobjekte völlig fehlen. Unter diesen
Umständen hat das Gericht es als angezeigt erachtet, weitere Abklärungen vorzunehmen
und von der EKD37 ein Gutachten einzuholen. Damit ist dem Antrag der Beschwerdeführer
entsprochen worden.
5. Art. 86 Baugesetz als Grundlage für den Schutz h istorischer Bauten?
Aus dem Wortlaut der Art. 79 Abs. 1 lit. h und 86 Abs. 2 Baugesetz folgt
unmissverständlich, dass nicht nur Kulturdenkmäler schützenswerte Objekte sind, sondern
auch andere historisch wertvolle Einzelbauten.
Die Beschwerdeführer wenden ein, das Baugesetz stütze sich nur auf Art. 31 KV, nicht
aber auf Art. 30 KV. Art. 86 Abs. 2 Baugesetz fehle somit eine verfassungsmässige
30 Urteil des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 2. 31 Urteil des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1993 in Sachen WWF Schweiz gegen Wuhrkorporation
Cloterli- und Hundsbüelbach, publiziert als Entscheid Nr. 778 in der Entscheidsammlung des .
32 AUER, a.a.O., N. 9 zu Art. 12 VwVG. 33 Berichte von: Denkmalpfleger, act. 7.2.I.4b, Bundesamt für Kultur, act. 7.2.I.4c, Kommission für
Denkmalpflege, act. 7.2.I.4d. 34 Beilage zu act. 7.2.I.4d. 35 Vgl. auch das Urteil des Bundesgerichts 1C_225/2011 vom 8. September 2011 E. 2.4. 36 THOMAS PFISTERER, Erlebnisse aus der Entwicklung der «Justiz zwischen Management und
Rechtsstaat», in: «Justice - Justiz - Giustizia» 2016/4 S. 3. 37 Vgl. zur Organisation der EKD Art. 24 der Verordnung über den Natur- und Heimatschutz (NHV, SR
451.1), zu deren Aufgabenbereich Art. 25 Abs. 1 und 2 NHV.
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Grundlage und stelle deshalb keine ausreichende Grundlage dar für eigentumsmässige
Eingriffe in Gebäude, die nicht bauhistorisch, sondern nur historisch wertvoll seien.
Die Nichterwähnung von Art. 30 KV (Denkmalpflege und Landschaftsschutz) im Ingress
des Baugesetzes hat keine Auswirkungen, weil auch der Denkmalschutz eine kantonale
Aufgabe ist. Anders ausgedrückt: Art. 86 Baugesetz ist eine formell-gesetzliche Grundlage
auch für den Schutz von historischen Bauten. Art. 86 Baugesetz steht mit übergeordnetem
Recht nicht im Widerspruch, weil der Denkmalschutz ebenfalls Sache der Kantone ist.
6. Schutzbereich von Art. 86 Baugesetz
Wie bereits mehrfach dargetan, nennen Art. 79 Abs. 1 lit. h und 86 Abs. 2 Baugesetz auch
„historisch wertvolle Einzelbauten“ als schützenswerte Objekte. In Art. 79 Abs. 1 lit. d
Baugesetz werden zudem „kulturgeschichtlich wertvolle Einzelbauten“ als schutzwürdige
Gegenstände erwähnt. Das Baugesetz schützt damit mehr als die klassischen
Kulturdenkmäler und will mehr wahren als nur das „besonders Schöne“38; Art. 86
Baugesetz orientiert sich nicht mehr an einer „kunsthistorischen Baustilkunde“39.
Umgekehrt formuliert muss ein Gebäude kein Kulturdenkmal sein, um schützenswert zu
sein40. Es kann unter Art. 86 Abs. 2 Baugesetz auch der heimatkundliche Wert geschützt
werden41. Der historische Wert einer Baute - im Sinne von Art. 86 Abs. 2 Baugesetz - kann
sich auch aus der Heimatkunde (Sammelbezeichnung für Kenntnisse, welche die örtlichen
Begebenheiten betreffen42) ergeben, weil diese auch eine zeitliche Dimension hat. Denn
Heimatkunde kann unterteilt werden in geschichtliche, geographische und naturkundliche
Aspekte.
7. Schutzwürdigkeit des Gasthauses C_
7.1 Gemäss dem Gutachten der EKD handelt es sich beim Gasthaus C_ um einen historisch
wertvollen Einzelbau im Sinne eines Kulturobjekts43. Der Bau mit öffentlichem Charakter sei
ein seltener Zeuge einer tief verwurzelten ortsgebundenen regionalen Tradition. Der
Eigenwert liege in der Typologie und einer verhältnismässig jungen Ausstattung über den
38 Nach FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, a.a.O., S. 205 . 39 Nach WALTER ENGELER, a.a.O., S. 63. 40 Vgl. zur vergleichbaren Situation im Kanton Basel-Stadt BGE 118 IA 384 E. 5a; vgl auch WALTER
ENGELER, a.a.O., S. 18 ff. 41 So etwa, bei ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage, der Kt. Zug, § 2 Abs. 1 Denkmalschutzgesetz. 42 Nach <https://de.wiktionary.org/wiki/Heimatkunde>, zuletzt besucht am 5. April 2017. 43 Act. 33 S. 5 f.
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historischen Kern sowie in der Nutzung. Beim historischen Wert spiele insbesondere auch
der volkskundliche und sozialgeschichtliche Wert im Zusammenhang mit der traditionellen
Alpfahrt und dem Sennenball eine wichtige Rolle. Dass der Sennenball seit einigen Jahren
nicht mehr im Gasthaus C_ stattfinde, schmälere dessen historischen Wert nicht. Die
historische Bedeutung eines Objektes setze keine künstlerischen oder ästhetischen
Qualitäten voraus. Das Haus sei ein wertvolles bauliches Zeugnis, das Aussagen zur
Entwicklung und Geschichte der Besiedelung der Landschaft, der dörflichen Gesellschaft
sowie der Bau- und Handwerkskunst sichere. Die einzigartige Bedeutung des Gasthauses
C_ hänge auch direkt mit seiner Lage an der Route zur bedeutungsmässig ebenfalls
herausragenden Schwägalp zusammen. Die Schutzwürdigkeit gründe auf seiner
ortsbaulichen Situierung im Zusammenhang mit seiner Funktion und der daraus
resultierenden volkskundlichen Bedeutung. Die EKD empfehle deshalb mit Nachdruck, die
Schutzwürdigkeit des Gasthauses C_ zu bestätigen.
7.2 Die Beschwerdeführer wenden zunächst ein, der Regierungsrat habe das Gasthaus C_
1986 nicht als Baudenkmal bezeichnet. Dies ist unerheblich, weil - wie unter E. 6 dargelegt
- eine bauhistorische Bedeutung vom Gesetz nicht verlangt wird. Auch das Hauptargument
der Beschwerdeführer, wonach das Gasthaus C_ im Standwerk von F_ nicht erwähnt
sei, erweist sich nicht als stichhaltig: F_ hat sich gemäss dem Titel seines dreibändigen
Werkes44 ausdrücklich mit den Kunstdenkmälern befasst. Ein Kunstdenkmal ist das
Gasthaus C_ nicht. Die das Werk von F_ betreffenden Ergänzungsfragen der
Beschwerdeführer45 gehen deshalb an der Sache vorbei. Aus den gleichen Gründen stellt
die von der EKD unterlassene Typenzuordnung (in die Typen gemäss F_) keinen Fehler
dar, sondern ist folgerichtig. Ebenfalls nicht gehört werden kann der Einwand der
Beschwerdeführer, 1991 habe keine Beurteilung durch ein Fachorgan stattgefunden. Eine
solche Beurteilung schreibt das Gesetz nicht vor. Zudem lag der Schutzzonenplan
öffentlich auf und es wurde kein Rechtsmittel ergriffen. Schliesslich machen die
Beschwerdeführer geltend, ein Objekt sei nur schützenswert, wenn es vom Äusseren her,
von der Erscheinung bzw. der Gestaltung aus gesehen, eine Wirkung habe, die von der
Öffentlichkeit wahrgenommen werde. Die Beschwerdeführer sprechen damit die optische
Erkennbarkeit der besonderen Bedeutung eines Gegenstandes an. Das Gesetz nennt
dieses Erfordernis nicht. Auch die Rechtsprechung erwähnt kein solches Kriterium. Mithin
muss die Erkennbarkeit nicht geprüft werden.
44 Die Kunstdenkmäler des Kantons Appenzell Ausserrhoden, aufgeteilt in 3 den Bezirken Hinter-, Mittel-
und Vorderland gewidmeten Bänden, erschienen in den Jahren 1973, 1980 und 1981. 45 Act. 40 S. 2 Fragen 1.1 bis 1.3.
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Hervorzuheben ist, dass die Beschwerdeführer die von EKD in den Vordergrund gestellte
volkskundliche Bedeutung ausdrücklich anerkannt haben46.
7.3 Der Denkmalschutz erstreckt sich heute auch auf Objekte neuerer Zeit und auf Gebäude,
welche für ihre Entstehungszeit charakteristisch sind. Bei der Prüfung der Frage, ob ein
Objekt Schutz verdient, hat eine sachliche, auf wissenschaftliche Kriterien abgestützte
Gesamtbeurteilung Platz zu greifen, welche den kulturellen, geschichtlichen, künstlerischen
und städtebaulichen Zusammenhang eines Bauwerks mitberücksichtigt. Eine Baute soll als
Zeuge und Ausdruck einer historischen, gesellschaftlichen, wirtschaftlichen und
technischen Situation erhalten bleiben. Bei Einzelobjekten kann sich die Schutzwürdigkeit
auch aus dem Zusammenwirken des Eigen- und des Situationswertes ergeben47. Da
Denkmalschutzmassnahmen oftmals mit schwerwiegenden Eigentumseingriffen verbunden
sind, dürfen sie aber nicht lediglich im Interesse eines begrenzten Kreises von Fachleuten
erlassen werden. Sie müssen breiter abgestützt sein und von einem grösseren Teil der
Bevölkerung befürwortet werden, um Anspruch auf eine gewisse Allgemeingültigkeit
erheben zu können48.
7.4 Dem in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten der EKD ist zu folgen. Es stimmt
dem Ergebnis nach überein mit der Meinung der drei vom DBU beigezogenen Amtsstellen
sowie des Gutachters G_. Auf die entsprechenden Darlegungen kann an dieser Stelle
verwiesen werden49. Demgemäss ist die Schutzwürdigkeit des Gasthauses C_ im Sinne
von Art. 86 Abs. 2 Baugesetz weiterhin zu bejahen.
7.5 Die abweichende Meinung des Gemeinderates D_ führt nicht zur Annahme, es fehle die
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verlangte breite Abstützung. Das Gasthaus
C_ und insbesondere die Sennenbälle werden in den Medien immer wieder erwähnt.
Dann ist auch zu berücksichtigen, dass sich viele Private bzw. die Allgemeinheit ganz
massgeblich am Wiederaufbau beteiligt haben. Dies ist Ausdruck des öffentlichen
Interesses am Objekt. Aus dem Umstand, dass der vorliegende Entscheid auf
Fachgutachten und Amtsberichte abgestützt wird, kann nicht gefolgert werden, die
Schutzmassnahme läge lediglich im Interesse eines begrenzten Kreises von Fachleuten50.
46 Act. 1 S. 6 und 11. 47 WALTER ENGELER, a.a.O., S. 140. 48 Urteil des Bundesgerichts 1C_543/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3. 49 Act. 7.2.I.4b, act. 7.2.I.4c, act. 7.2.I.4d und Beilage zu act. 7.2.I.4d. 50 Urteil des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 6.3.2.
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8. Öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit
8.1 Aus der Schutzwürdigkeit des Gasthauses C_ folgt grundsätzlich das für eine
Eigentumsbeschränkung erforderliche öffentliche Interesse (Art. 36 BV)51. Dieses
öffentliche Interesse geht dem privaten, insbesondere finanziellen Interesse vor52. Zu
fragen ist, ob sich das öffentliche Interesse auf das ganze Objekt oder nur auf Teile davon
bezieht.
Das Gasthaus C_ ist 1991 als Ganzes unter Schutz gestellt worden. Nach dem
Gutachten der EKD lässt sich die historische Bedeutung des Gasthauses nicht auf einzelne
Gebäudeteile, etwa den Saal oder Teile davon, beschränken53. Die ortsgebundene Form
und Erscheinung des Gasthauses in enger Verbindung mit dem Saal, der in einer
Privatinitiative und mit grosser Unterstützung der Allgemeinheit sorgfältig und teilweise in
hoher kunsthandwerklicher Qualität erneuert worden sei, mache das historisch wertvolle
Kulturobjekt aus.
Das Bundesgericht hat sich der bereits in früheren Verfahren geäusserten Meinung der
EKD, wonach ein Bauwerk nach den praktizierten Grundsätzen der Denkmalpflege
grundsätzlich als Ganzes zu betrachten sei, zu dem auch weniger bedeutungsvolle Räume
gehören können, angeschlossen54. Nach dieser Auffassung entspricht der Schutz einzelner
Bauteile ohne Rücksicht auf das Zusammenwirken von Innerem und Äusserem den
heutigen Auffassungen über den Denkmalschutz nicht mehr.
Es ist kein Grund ersichtlich, im vorliegenden Fall von den allgemeinen Grundsätzen der
Denkmalpflege abzuweichen. Zudem überzeugt die Begründung der EKD für die
Schutzwürdigkeit des gesamten Hauses. Damit ist der Eventualantrag der
Beschwerdeführer auf Beschränkung des Schutzes auf das Innere des Saales abzuweisen.
8.2 Eingriffe in Grundrechte müssen verhältnismässig, d.h. geeignet, notwendig und dem
Betroffenen zumutbar sein55. Die Beschwerdeführer haben die Verhältnismässigkeit mit
keinem Wort in Frage gestellt. Nachdem im Verfahren vor dem Obergericht keine
Rügepflicht gilt, ist die Verhältnismässigkeit von Amtes wegen zu prüfen.
51 BGE 120 Ia 270 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 6.1 und
1C_543/2009 vom 15. März 2010 E. 2.3. 52 Urteil des Bundesgerichts 1C_267/2014 vom 18. November 2014 E. 4.5. 53 Act. 33 S. 6. 54 BGE 120 Ia 270 E. 4b. 55 RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar BV, 3. Aufl. 2014, N. 37 zu Art. 36 BV; Urteil des
Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1.
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Art. 86 Abs. 3 Baugesetz statuiert die Pflicht des Eigentümers zur Erhaltung des Charakters
und der schutzwürdigen Substanz des Schutzobjekts; zudem sind diese dem Schutzzweck
entsprechend zu pflegen und zu unterhalten.
Die Beschwerdeführer haben keine konkreten Umbau- oder Umnutzungspläne geltend
gemacht, die mit Art. 86 Abs. 3 Baugesetz nicht vereinbar wären. Kommt hinzu, dass die
Beschwerdeführer das Gasthaus C_ gekauft haben, als es schon unter Schutz stand56.
Die bisherige Nutzung, insbesondere auch als Gasthaus, ist weiterhin möglich, gewisse
Umbau- und Umnutzungsmöglichkeit bestehen ebenfalls. Massvolle und dem Gesetz nicht
widersprechende Veränderungen sind zulässig. Hingegen ist der Ersatz durch einen
Neubau nicht möglich und durch das Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 2008
(1C_231/2008) steht rechtskräftig fest, dass an der Südfassade anstelle der ohne
Baubewilligung angebrachten Eternitschindeln Holzschindeln anzubringen sind.
Rentabilitätsüberlegungen sind als gering zu gewichten57. Eine mildere Massnahme ist
nicht ersichtlich; hier ist auf die obigen Ausführungen unter Erwägung 8.1 zur verweisen,
wonach das Gasthaus C_ als Ganzes unter Schutz zu stellen ist. Damit erweist sich die
Belassung des Gasthauses C_ als Schutzgegenstand auch als verhältnismässig.
9. Kosten
9.1 Die Kosten sind den unterliegenden Beschwerdeführern aufzuerlegen (Art. 53 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 VRPG). Im Umstand, dass das Obergericht eine Expertise
eingeholt hat, liegt kein teilweises Obsiegen, weil den Vorinstanzen bei der
Sachverhaltsabklärung kein Fehlverhalten vorgeworfen werden kann58. Gestützt auf Art. 4a
des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungssachen (bGS 233.2) wird die
Gerichtsgebühr auf Fr. 3‘000.-- festgesetzt.
9.2 Entsprechend der Kostenverteilung steht den Beschwerdeführern keine Entschädigung zu
(Art. 53 Abs. 3 VRPG).
56 Urteil des Bundesgerichts 1C_267/2014 vom 18. November 2014 E. 4.6. 57 Urteil des Bundesgerichts 1C_55/2011 vom 1. April 2011 E. 7.1. 58 Vgl. oben Erwägung 4.
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10. Vollzug
Dem Obergericht stehen keine aufsichtsrechtlichen Befugnisse gegenüber der Verwaltung
zu. Es wird deshalb lediglich Vormerk davon genommen, dass die Beschwerdeführer und
ihre Rechtsnachfolger vom Regierungsrat darauf hingewiesen worden sind, dass
rechtskräftig feststeht, dass die Eternitschindeln an der Südfassade nicht nachträglich
bewilligt werden können und die Grundeigentümer verpflichtet sind, dort die
Eternitschindeln zu entfernen und durch Holzschindeln zu ersetzen. Seit die vom DBU
(heute DBV) rechtskräftig festgesetzte Frist von 3 Monaten zur Wiederherstellung
unbenutzt abgelaufen ist, obliegt die Anordnung der Massnahmen nach Art. 108 Abs. 4
Baugesetz dem genannten Departement.
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