Decision ID: 3364c771-89fc-5296-ad27-0b9b2fd142c5
Year: 2015
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Monsieur A_, né le _ 1972, est originaire de la République du Sénégal. ![endif]>![if>
2) Il est à Genève depuis le 9 septembre 2009 au bénéfice d’une autorisation temporaire pour formation auprès de l’Université de Genève (ci-après : l’université). Son autorisation de séjour est arrivée à échéance le 30 septembre 2014.![endif]>![if>
3) Le 24 septembre 2014, M. A_ a inscrit auprès du registre du commerce de la République et canton de Genève (ci-après : le registre du commerce ou le RC) « B_» au titre d’entreprise individuelle. L’institut avait pour but la formation pour enfants, jeunes et adultes, services de traduction et d’interprétation, relecture et correction, soutien et coaching scolaire, organisation de séjours linguistiques.![endif]>![if>
4) Le 29 septembre 2014, M. A_ a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de permis de travail à l’année, avec activité lucrative en qualité d’indépendant, au titre de directeur de l’institut. Le salaire AVS brut annoncé devait se monter à CHF 71'223.01 à l’année pour une durée hebdomadaire de travail de quarante heures. ![endif]>![if>
Était joint un document de plus de cinquante pages, comprenant un résumé de l’institut, des précisions sur les segments de clients et sur l’évolution démographique de la population suisse. Un projet global de formation de l’élève était mis en avant, comprenant à la fois des domaines disciplinaires, une formation générale et des « capacités transversales ». Parmi les domaines disciplinaires se trouvaient notamment les langues, arts, « corps et mouvement ». La formation générale comprenait des branches informatiques, santé et bien-être, choix et projets personnels, vivre ensemble, interdépendances. Les « capacités transversales » recouvraient notamment « collaboration », communication, stratégies d’apprentissage, pensée créatrice ou démarche réflexive.
Il était fait état de stages en entreprise, de préparation à des examens de français et d’anglais. Le public visé concernait tant les élèves de l’école primaire, de l’école obligatoire, les apprentis, les élèves en gymnase, les universitaires, les professionnels, les entreprises, les organisations non gouvernementales, les migrants, les parents d’élèves.
5) Par décision du 29 octobre 2014, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), après un examen du dossier par la commission tripartite pour l’économie, a refusé l’octroi de l’autorisation sollicitée au motif que la demande ne présentait pas un intérêt économique suffisant. En outre, les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise indépendante n’étaient pas remplies. ![endif]>![if>
6) Le 28 novembre 2014, M. A_ a recouru contre ladite décision devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).![endif]>![if>
7) Par jugement du 18 juin 2015, le TAPI a rejeté le recours précité. ![endif]>![if>
Aucun élément ne permettait de retenir que l’autorité intimée aurait méconnu la loi ou mésusé de son pouvoir d’appréciation en refusant d’octroyer l’autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante sollicitée par le recourant. Celui-ci venait de créer ledit institut. Il ressortait de l’extrait du RC que le recourant en était le seul titulaire. L’activité décrite au titre de but au RC n’était pas extraordinaire dans le canton de Genève, au vu des différentes et nombreuses écoles spécialisées dans ce domaine. Compte tenu de la large palette de cours et d’établissements existants dans le canton, l’on ne pouvait retenir qu’un tel institut contribuerait à la diversification de l’économie régionale. Le recourant estimait que son activité d’interprète en langues wolof et diola auprès du Ministère public (ci-après : MP) contribuerait à la croissance de l’économie en Suisse, ce dernier gagnant du temps dans le traitement des dossiers. Or, quand bien même on retiendrait qu’une telle activité contribuerait à la diversification régionale, ce qui n’avait pas été démontré, elle faisait partie de ses activités annexes en cours et non pas des activités qui seraient proposées et développées par l’institut qui avaient trait à l’enseignement des langues. Il s’agissait ainsi de deux fonctions différentes et indépendantes l’une de l’autre. De surcroît, il n’était pas garanti qu’un tel institut parvienne à faire sa place dans le marché aussi saturé qu’il l’était à Genève et qu’il puisse, in fine, engager de nouveaux collaborateurs, malgré ce qui était prévu dans la demande. Le TAPI retenait que la création d’un tel institut servirait uniquement à créer un poste de travail stable au recourant et ne profiterait pas au marché du travail suisse.
8) Par acte daté du 16 juillet 2015, posté le 18 juillet 2015, M. A_ a interjeté recours contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).![endif]>![if>
Les conclusions sont formulées comme suit : « B_ demande au Tribunal administratif de première instance de recontacter l’OCIRT pour que celui-ci prenne pleinement connaissance du business plan que (sic) lui avait été envoyé avec les descriptifs de toutes les activités de B_. Mettre à la charge du Tribunal administratif les frais et honoraires ».
L’institut servirait les intérêts économiques de la Suisse, car il en serait l’investisseur et le chef d’entreprise. Il créerait des emplois et les maintiendrait. À ce titre, il devait être mis au bénéfice des dérogations prévues par la loi pour les indépendants. L’institut concerné pourrait contribuer à la diminution du chômage et de l’assistance sociale. Les formateurs qui seraient employés par l’institut recevraient un salaire, duquel seraient dûment déduites toutes les cotisations sociales. « De plus, B_ appliquera l’article de la priorité ». L’école disposait d’un fonds de roulement qui s’élevait à CHF 18'000.- et qui était le résultat de son investissement, seul investisseur et chef d’entreprise. À ce montant, s’ajoutaient les biens immobiliers (sic), soit le matériel informatique, de communication, les livres, les CD, le mobilier. Ceci représentait un capital non négligeable et constituait un apport en nature auquel il fallait ajouter l’expérience et le capital humain des formateurs. L’institut avait obtenu de l’office fédéral de la statistique son numéro d’identification des entreprises. Il bénéficiait par ailleurs d’une liste de clients déjà prêts à utiliser son expertise linguistique, dont le premier était le MP, par le biais de son service linguistique. Outre les services d’interprète en langues wolof et diola, l’institut était sur le point de proposer de nouvelles prestations pour les langues mandingue et halpulaar. Le second client consistait en l’université, laquelle ferait appel aux services de l’institut pendant les cours d’été. Il y animerait des conférences d’ouverture en langue anglaise et y dispenserait des cours de « FLE » pendant neuf semaines. Ceci constituait un intérêt économique pour la Suisse, car les apprenants pourraient s’intégrer plus facilement, possédant les outils linguistiques nécessaires pour communiquer. L’institut disposait par ailleurs de clients parmi les entreprises ou des personnes privées, à l’instar de C_, D_, E_, F_, G_, notamment.
Il remplissait les qualifications personnelles exigées, compte tenu de sa longue expérience dans la formation des langues. Il était titulaire d’un « bachelor en langue anglaise et communication plus espagnol », qu’il avait obtenu après ses études à l’Université de Hertfordshire en Angleterre, et un certificat de spécialisation linguistique de l’Université de Genève. Enfin, il disposait d’un logement approprié. Les conditions financières pour la création d’une Sàrl s’élevaient à CHF 20'000.-, alors que l’institut, entreprise « unipersonnelle » disposait d’un apport de CHF 18'000.-, non compris les apports en nature.
Le TAPI ne s’était pas suffisamment attaché à la lecture du plan d’affaires. L’institut proposait une pléthore de formations. Il était erroné de dire que l’institut était une institution qui ne se vouait qu’à l’enseignement des langues. Son approche était innovante et tenait compte d’autres matières, créant par là des postes de formateurs et permettant ainsi d’engager de la main-d’œuvre locale. Le recourant était intégré, raison pour laquelle il souhaitait créer son entreprise. Il se refusait d’être au chômage et de vivre de l’aide sociale. Il entendait participer à l’économie helvétique et à la création d’emplois. Aucun dumping salarial ne serait pratiqué dans l’institut, son fondateur et directeur ayant été dans le milieu éducatif. Il savait que pour pérenniser une institution, un bon traitement salarial en était la clé.
9) Par réponse du 20 août 2015, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. ![endif]>![if>
Il concluait préalablement à ce que la chambre administrative constate que le recours contre la décision du TAPI n’avait pas d’effet suspensif et que l’intéressé n’était pas autorisé à travailler.
Dans son recours du 16 juillet 2015, le recourant s’employait à démontrer que l’institut de cours de langues qu’il souhaitait ouvrir servirait les intérêts économiques de la Suisse. Dès lors qu’il avait présenté sa demande en qualité d’indépendant, il convenait d’analyser celle-ci à la lumière de la directive du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), singulièrement le n° 4.7.2.1. Celle-ci exigeait que quatre éléments cumulés soient réunis pour que l’autorité puisse accorder une autorisation à un indépendant originaire d’un état tiers. Il fallait qu’il y ait diversification de l’économie régionale, création de nouvelles places de travail pour la main-d’œuvre locale, des investissements substantiels, ainsi que la création de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. L’institut n’employait qu’une seule personne, son fondateur-directeur, M. A_. Il était destiné à l’enseignement des langues, alors que ce genre d’activité était extrêmement courant à Genève et ne constituait de loin pas un élément de diversification de l’économie locale. L’activité annexe du recourant, soit la traduction en français de certaines langues africaines pour le compte de l’État de Genève, ne faisait pas partie des activités propres de l’institut. Dans son recours, M. A_ s’efforçait de donner vie à un projet encore très hypothétique, puisque, pour le moment, il n’avait pas les moyens, avec le capital de CHF 18'000.- qu’il avait apporté dans sa société, d’engager des professeurs, ni même de faire tourner l’entreprise au quotidien. Parallèlement à son recours, M. A_ avait présenté une nouvelle demande pour une autre entreprise, H_, avec le même but social que celui-ci de l’institut, à savoir l’enseignement des langues et la dispensation de cours d’appui pour les élèves du cycle d’orientation. Ladite demande avait été rejetée par l’OCIRT le 10 juin 2015. M. A_ avait recouru auprès du TAPI contre cette dernière décision.
10) Par courrier du 21 août 2015, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger sur effet suspensif. Par ailleurs, l’instruction étant terminée, un délai au 4 septembre 2015 était accordé au recourant pour formuler toute requête complémentaire et exercer son droit à la réplique. Passé ladite date, le dossier serait gardé à juger en l’état.![endif]>![if>
11) M. A_ ne s’est pas manifesté dans le délai précité.![endif]>![if>

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).![endif]>![if>
2) L'OCIRT conclut à ce que la chambre de céans constate que le recours interjeté dans le cadre de la présente procédure n'a pas d'effet suspensif et que M. A_ n'est pas autorisé à travailler. ![endif]>![if>
Toutefois, dès lors qu'il est statué, par cet arrêt, sur le fond du litige, cette demande liée à l'effet suspensif sera déclarée sans objet.
3) Le présent litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer à M. A_ une autorisation de séjour de longue durée avec activité lucrative indépendante (permis B), contingentée.![endif]>![if>
4) La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA). ![endif]>![if>
5) Les conditions d’octroi d’une autorisation de travail sont régies par les dispositions de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) et de ses ordonnances d’application, ainsi que par les directives établies par le SEM, conformément à l'art. 89 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
).![endif]>![if>
6) Le séjour en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d’emploi (art. 11 al. 1 LEtr). Les titulaires d'une autorisation de courte durée ou d'un permis de séjour ont le droit d'exercer une activité lucrative indépendante (art. 38 al. 1 à 3 LEtr). Constitue une activité indépendante toute activité au sens de l’art. 2 al. 1 OASA, notamment toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.![endif]>![if>
En l’espèce, la demande du recourant vise à obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante au sens des dispositions précitées, dès lors que M. A_ entend exercer une fonction dirigeante au sein de sa propre entreprise.
7) a. Aux termes de l'art. 19 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions cumulatives suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (let. c).![endif]>![if>
L’autorisation doit s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEtr), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA.
En outre, l’étranger doit avoir les qualifications personnelles requises. Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour, et ses qualités professionnelles ou d’adaptation professionnelles ou sociales, de même que ses connaissances linguistiques et son âge, doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEtr). Peuvent être admis en dérogation de l’art. 23 al. 1 et 2 les investisseurs et chefs d’entreprises qui créeront ou qui maintiendront les emplois (let. a), les personnes reconnues des domaines scientifiques, culturels ou sportifs (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) ou des personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).
b. La notion d'« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid. 5.1 ; Marc SPESCHA/Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrations-recht, 2010, p. 137 ; cf. également art. 23 al. 3 LEtr).
c. Selon les directives établies par le SEM - qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré et pourvu qu’elle respecte le sens et le but de la norme applicable (
ATA/565/2012
du 21 août 2012 ;
ATA/353/2012
du 5 juin 2012) -, les ressortissants d’États tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.
De plus, l'autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante ne peut être délivrée que s'il est prouvé qu'il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. Il est admis que le marché suisse du travail tirera durablement profit de l’implantation d’une nouvelle entreprise lorsque celle-ci aura contribué à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtenu ou créé des places de travail pour la main-d’œuvre locale, procédé à des investissements substantiels et généré de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. Dans une première phase (création et édification de l’entreprise), les autorisations idoines sont délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations dépend de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif escompté de l’implantation de l’entreprise. Les autorisations ne doivent être prolongées que lorsque les conditions qui lui sont assorties sont remplies (art. 62 let. d LEtr ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011 ; Directives du SEM, état le 1er septembre 2015, notamment ch. 4.3.1, 4.7.2.1 et 4.7.2.2, en ligne https://www.bfm.admin.ch/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-f.pdf, consultées le 9 septembre 2015).
8) En l'espèce, la question de la recevabilité des conclusions du recourant peut rester ouverte, dès lors qu’en tous les cas, le recours doit être rejeté pour les raisons qui suivent. ![endif]>![if>
Il ressort du document de cinquante pages, produit par le recourant, que s’il est exact que les cours proposés ne concernent pas que le français, c’est à juste titre que les autorités précédentes ont considéré que l’intéressé n’avait pas fait la preuve que l’institut permettait d’offrir une formation qui n’existerait pas d’ores et déjà sur la place. Le recourant l’admet lui-même en mentionnant que la Ville de Genève compte un certain nombre d’écoles de langues et de répétition. Il mise sur le fait que la demande est encore forte, que ses prestations et ses prix seraient préférentiels et feraient la différence avec les concurrents. Après avoir effectué une comparaison avec plusieurs d’entre eux, il conclut qu’il s’agit d’écoles ou d’instituts qui offrent des cours de langues, mais que la plupart d’entre eux n’ont pas d’offres spécifiques pour ce qui concerne des traductions en langues diola, peuhl et mandingue, « que nous allons proposer au service de la police judiciaire et aux tribunaux ». Il ressort ainsi du plan d’affaires lui-même que les quelque vingt pages précédentes où le recourant développe les cours de français, les cours combinés, des stages pour professeurs de français en langues étrangères ou les autres branches de développement personnel, à l’instar de la santé et bien-être ou de la pensée créatrice, ne correspondent pas pleinement au but réel de l’entreprise, celle-ci misant manifestement sur les langues diola, peuhl et mandingue et les besoins du MP pour se distinguer des écoles existantes. Outre qu’il ne démontre pas l’absolue nécessité du MP en traduction dans les langues susmentionnées, le plan d’affaires ne fait état que d’un seul client pour cette offre. Le document présente par ailleurs les différents responsables de l’institut nominativement, tant en qualité d’adjoint au directeur, que de responsable du site de l’institut et de la plateforme d’apprentissage en ligne, de responsable des RH et responsable du marketing, de responsable pédagogique et des stratégies et innovation, ainsi que de gestionnaire de l’institut. Aucune de ces personnes ne s’est manifestée pour soutenir le projet. De même, le plan financier mentionne qu’un associé devait rejoindre l’entreprise avec un apport de quelque CHF 12'500.-, lequel devait s’ajouter à la contribution du recourant de CHF 11'600.-. Les chiffres allégués dans les écritures, soit un financement par le seul intéressé à hauteur de CHF 18'000.-, ne sont pas concordants avec le plan d’affaires. Les développements sur la viabilité financière et la pérennisation de l’entreprise ne peuvent non plus se voir accorder une crédibilité suffisante.
Dans ces circonstances, il ne peut être retenu que la délivrance d'un permis B longue durée et contingenté à M. A_ pour l'exercice d'une activité lucrative indépendante au sein de sa société B_, servirait les intérêts économiques de la Suisse, conformément à l'exigence de l'art. 19 let. a LEtr. En effet, il n'est pas avéré, ni à teneur du dossier, ni au vu des explications du recourant, qu'il en résulterait des retombées durables positives pour le marché suisse du travail ou que le marché suisse du travail tirerait durablement profit de l’implantation de l'entreprise par sa contribution à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, la création de places de travail pour la main-d’œuvre locale, des investissements substantiels et de nouveaux mandats pour l’économie helvétique.
Compte tenu de ce qui précède, l'OCIRT n'a ni violé le droit, ni excédé son pouvoir d'appréciation en considérant que la condition de l'intérêt économique du pays n'était pas réalisée et que le permis B contingenté sollicité ne pouvait ainsi pas être accordé, comme l'a considéré à juste titre et sans faire preuve d'arbitraire le TAPI.
Dans la mesure où les seuls éléments précités suffisent à considérer que la première des conditions cumulatives de l'art. 19 LEtr n'est pas réalisée, point n'est besoin d'examiner les autres conditions et les autres arguments du recourant.
9) Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge du recourant qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA). ![endif]>![if>