Decision ID: 15d41f90-b620-4339-bb1f-9bb423541cd7
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 15. Februar 2019 (EE190011-G)
- 2 -
Rechtsbegehren des Gesuchstellers:
(Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien den gemeinsamen Haushalt am 30.01.2016 aufgehoben haben und es sei dem Gesuchsteller das  auf unbestimmte Zeit zu bewilligen.
2. Kinderbelange:
2.1. Es seien die gemeinsamen Kinder C._, geb. tt.mm.2004, und D._,
geb. tt.mm.2009, für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Gesuchstellers zu stellen.
2.2 Der Gesuchsteller sei für berechtigt zu erklären, den Wohnsitz von C._
und D._ auch nach Luxemburg zu verlegen.
2.3 Der Gesuchsteller sei für berechtigt zu erklären, mit C._ und D._
ohne Zustimmung der Gesuchsgegnerin ins Ausland zu reisen.
2.4 Es sei unter Berücksichtigung der vorstehenden Rechtsbegehren Ziffer 2.1
und 2.2 ein Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin zu C._ resp. D._ festzulegen.
2.5 Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsteller sich verpflichtet,
sämtliche direkten Kinderkosten von C._ und D._ zu bezahlen.
3. Liegenschaft E._-strasse ... in F._, GB Blatt ..., Kataster Nr. ...:
3.1 Der Gesuchsteller sei zu ermächtigen, die eheliche Liegenschaft E._-
strasse ... in F._, GB Blatt ..., Kataster Nr. ..., ohne Zustimmung der Gesuchsgegnerin zu verkaufen.
3.2 Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, die Liegenschaft E._-strasse
... in F._, GB Blatt ..., Kataster Nr. ..., bis spätestens innert 30 Tagen nach Verkauf (gemeint ist nach erfolgter Beurkundung des entsprechenden Kaufvertrages) zu verlassen, unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB und der zwangsweisen Räumung des Grundstückes durch die Polizei im Unterlassungsfall.
4. Rechtsbegehren Ziffer 2.1, 2.2 und 2.3 seien superprovisorisch anzuordnen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der
Gesuchsgegnerin."
- 3 -
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksge-
richt Meilen vom 15. Februar 2019: (Urk. 11 S. 5)
"1. Auf das Gesuch des Gesuchstellers wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 1'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden dem Gesuchsteller auferlegt.
4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Gesuchsgegnerin keine Par-
teientschädigung verlangt hat.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Berufung)"
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 10 S. 2):
"1. Ziff. 1-3 der Verfügung EE190011-G/U/ha vom 15. Februar 2019 des Ein-
zelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen seien  und es sei in Rückweisung des Entscheides das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen anzuweisen, die vom Berufungskläger in seinem Gesuch vom 13. Februar 2019 an das  des Bezirksgerichts Meilen gestellten Rechtsbegehren Ziff. 2 bis 5  an die Hand zu nehmen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten,
eventualiter der Vorinstanz."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 23 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MwSt., zulasten des Beru-
fungsklägers."

Erwägungen:
1. Mit Eingabe vom 13. Februar 2019 machte der Gesuchsteller und  (fortan Gesuchsteller) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen
- 4 -
ein Eheschutzbegehren mit den eingangs erwähnten Anträgen rechtshängig
(Urk. 1). Mit Verfügung vom 15. Februar 2019 trat die Vorinstanz auf dieses Be-
gehren nicht ein (Urk. 11).
2. Dagegen liess der Gesuchsteller rechtzeitig (vgl. Urk. 6) mittels  vom 28. Februar 2019 Berufung erheben und die vorstehend zitierten Anträge
stellen (Urk. 10 S. 2). Mittels Zuschrift vom 3. März 2019 reichte der Gesuchsteller
eine Ergänzung zur Berufung zu den Akten (Urk. 14). Den ihm mittels Präsidial-
verfügungen vom 19. März 2019 und 8. April 2019 auferlegten Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 3'000.– leistete er schliesslich innert Nachfrist rechtzeitig
(Urk. 17, Urk. 20 und Urk. 21). Mit Präsidialverfügung vom 6. Mai 2019 wurde der
Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchsgegnerin) Frist zur Er-
stattung der Berufungsantwort anberaumt (Urk. 22). Mit Eingabe vom 20. Mai
2019 bezog die Gesuchsgegnerin rechtzeitig (vgl. Urk. 22 Anhang) Stellung, wo-
bei sie die vorstehend zitierten Anträge stellte (Urk. 23 S. 2) und Beilagen
(Urk. 24/1-3) beibrachte. Mittels Präsidialverfügung vom 27. Mai 2019 wurde dem
Gesuchsteller die Berufungsantwortschrift samt Beilagen zur Kenntnisnahme zu-
gestellt und es wurde den Parteien gleichzeitig der Eintritt der Urteilsberatungs-
phase angezeigt (Urk. 25). Mittels Eingabe vom 7. Juni 2019 machte der Gesuch-
steller rechtzeitig einerseits von seinem Replikrecht Gebrauch, indem er sich zur
Berufungsantwort äusserte (Urk. 26 S. 1), andererseits deponierte er neue Tatsa-
chen und reichte zwei neue Beilagen ins Recht (Urk. 26 S. 1 f.; Urk. 28/1-2). Mit
Präsidialverfügung vom 11. Juni 2019 wurde die Stellungnahme des Gesuchstel-
lers der Gesuchsgegnerin zur Kenntnisnahme zugesandt (Urk. 29).
3. Die Vorinstanz erwog, sei ein Scheidungsverfahren im Ausland , so sei die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzgerichts bloss
vorbehalten, wenn von vornherein offensichtlich sei, dass ein im Ausland ergan-
genes Scheidungsurteil in der Schweiz nicht anerkannt werden könne. Vorliegend
gehe aus den Ausführungen des Gesuchstellers hervor, dass in Deutschland seit
Sommer 2018 ein Scheidungsverfahren zwischen denselben Parteien hängig sei.
Hinweise, wonach das entsprechende noch ausstehende deutsche Urteil in der
Schweiz nicht anerkannt werden könnte, lägen nicht vor; es sei somit von einer
- 5 -
positiven Leistungsprognose auszugehen. Aufgrund der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens in Deutschland und der vorliegend positiven Anerken-
nungsprognose könne somit keine Zuständigkeit des hiesigen Eheschutzgerichts
zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen bestehen. Folglich sei die sachliche
Zuständigkeit des hiesigen Eheschutzgerichts zu verneinen und es sei auf das
Eheschutzbegehren des Gesuchstellers nicht einzutreten (Urk. 11 S. 3 f.).
4. Der Gesuchsteller kritisiert, bezüglich der Kinderbelange seien gestützt auf Art. 5 HKsÜ ausschliesslich die schweizerischen Gerichte zuständig, weil die
minderjährigen gemeinsamen Kinder der Parteien ihren Wohnsitz in F._ hät-
ten. Das Scheidungsgericht Schöneberg in Berlin sei diesbezüglich nicht zustän-
dig. Vielmehr sei das Bezirksgericht Meilen am Aufenthaltsort der Kinder zustän-
dig. Die Vorinstanz habe das Eheschutzbegehren vom 13. Februar 2019 betref-
fend die Begehren zu den Kinderbelangen somit umgehend an die Hand zu neh-
men. Ferner sei er Alleineigentümer der ehelichen Liegenschaft an der E._-
strasse in F._, wo sich der Familienwohnsitz der Parteien und ihrer Kinder
befinde. Aus finanziellen Überlegungen dränge sich ein baldiger Freihandverkauf
dieser Liegenschaft auf, zumal dem Gesuchsteller die Hypothek zufolge Zinsaus-
ständen bereits gekündigt worden sei. Die Gläubigerbank sei im Begriff, die Lie-
genschaft betreibungsamtlich verwerten zu lassen, würde aber einen zeitnahen
Freihandverkauf bevorzugen. Gestützt auf Art. 169 ZGB sei für einen Verkauf die
Zustimmung des Ehegatten erforderlich. Werde diese Zustimmung ohne triftigen
Grund verweigert, könne das Gericht angerufen werden. Die beantragte gerichtli-
che Verkaufsermächtigung bezüglich der ehelichen Liegenschaft zähle zu den
allgemeinen Wirkungen der Ehe. Betreffend diesbezügliche Begehren seien die
schweizerischen Gerichte am Wohnsitz eines Ehegatten zuständig. Anwendbar
sei schweizerisches Recht, weil sich die fragliche Wohnung in der Schweiz befin-
de. Er habe die Ermächtigung zum Verkauf seiner in F._ liegenden Liegen-
schaft und damit die Übertragung des Eigentums auf einen Dritten beantragt. Das
Eigentum an einem Grundstück sei ein dingliches Recht. Für Begehren betreffend
dingliche Rechte an Grundstücken seien ausschliesslich die Gerichte am Ort der
gelegenen Sache zuständig. Das Scheidungsgericht Schöneberg in Berlin könne
dieses Massnahmebegehren mangels Zuständigkeit nicht beurteilen. Ein entspre-
- 6 -
chender Entscheid dieses deutschen Gerichts würde denn auch in der Schweiz
nicht anerkannt. Die Vorinstanz habe daher auch diesbezüglich das Verfahren an
die Hand zu nehmen (Urk. 10 S. 5 f.).
5. Die Gesuchsgegnerin hält im Wesentlichen entgegen, hinsichtlich der superprovisorischen Rechtsbegehren, an welchen der Gesuchsteller mit seinem
Rückweisungsantrag festhalte, sei keine Dringlichkeit ersichtlich. Das erstinstanz-
liche Eheschutzbegehren könne nicht im Berufungsverfahren neu als unabhängi-
ges Massnahmebegehren gestützt auf Art. 10 IPRG anhand genommen werden.
Diese Klageänderung sei unzulässig. Zudem seien die Voraussetzungen von
Art. 10 IPRG weder dargetan noch erfüllt. Bezüglich der Liegenschaft bestehe
zumindest aktuell keine Dringlichkeit zur Abwendung einer öffentlichen Versteige-
rung mehr. Hinsichtlich der Kinderbelange habe sich bereits die KESB Meilen der
Sache angenommen, was der Gesuchsteller im Zeitpunkt der Berufung gewusst,
aber verheimlicht habe. Es fehle ihm ein Rechtsschutzinteresse bzw. er sei durch
den angefochtenen Entscheid nicht beschwert (Urk. 23 S. 2 ff.).
6. In prozessualer Hinsicht ist der Gesuchsgegnerin darin beizupflichten, dass die Berufungsschrift innert der gesetzlichen nicht erstreckbaren 10-tägigen
Frist zu erstatten ist (Art. 311 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO; Art. 144 Abs. 1 ZPO;
Urk. 23 S. 2). Bezüglich der Berufungsschrift des Gesuchstellers vom 28. Februar
2019, welche im Übrigen keine "vorläufige Berufung" (vgl. Urk. 23 S. 2) darstellt,
ist diese Frist gewahrt (Urk. 6; Urk. 10); hinsichtlich der "Ergänzung zur Berufung
vom 28.02.2019" vom 3. März 2019 (Urk. 14) hingegen nicht. Allerdings enthält
diese Rechtsschrift keine Anträge, sondern lediglich neue Vorbringen tatsächli-
cher Art. Es handelt sich dabei um echte Noven hinsichtlich der Verwertung der
ehelichen Liegenschaft, welche nicht schon vor Vorinstanz geltend gemacht wer-
den konnten, jedoch im Berufungsverfahren unverzüglich vorgebracht wurden und
dementsprechend berücksichtigt werden können (vgl. Urk. 14 S. 2;
Urk. 16/3-7; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Allerdings sind diese Noven, wie darzutun sein
wird, nicht von Relevanz.
7. Der Einwand der Gesuchsgegnerin, wonach der Gesuchsteller im  auf das nach wie vor hängige Verfahren bei der KESB Meilen und den Ent-
- 7 -
scheid der KESB Meilen vom 20. Februar 2019 durch den angefochtenen Nicht-
eintretensentscheid der Vorinstanz nicht beschwert sei und es ihm bereits im
Zeitpunkt der Berufungsbegründung vom 28. Februar 2019 an einem Rechts-
schutzinteresse gemangelt habe (Urk. 23 S. 6), ist nicht zielführend. Die Kindes-
schutzbehörde bleibt - trotz eines hängigen Scheidungs- oder Eheschutzverfah-
rens - befugt, die zum Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzu-
ordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann
(Art. 315a Abs. 3 ZGB). Nachdem die Vorinstanz am 15. Februar 2019 ihren
Nichteintretensentscheid gefällt hatte, leitete sie das Eheschutzbegehren des Ge-
suchstellers (Urk. 1) zwecks Prüfung allfälliger Kindesschutzmassnahmen im Sin-
ne einer Gefährdungsmeldung an die KESB Bezirk Meilen weiter (Urk. 24/2 S. 1
unten; Urk. 11 S. 6, Dispositivziffer 5). Mit Entscheid vom 20. Februar 2019 lehnte
die KESB Meilen in der Folge den Antrag des Gesuchstellers auf superprovisori-
sche Massnahmen ab (Urk. 24/2). Damit war und ist aber noch nicht über das
Eheschutzbegehren Ziffer 2 (Urk. 1 S. 2), woran der Gesuchsteller denn auch
festhält (vgl. Urk. 10 S. 2), entschieden. Lediglich die superprovisorische Anord-
nung der Begehren Ziffern 2.1., 2.2. und 2.3 (Urk. 1 S. 2, Begehren Ziffer 4, S. 22)
hat sich erledigt.
8.1. Die sachliche und (jedenfalls die zwingende) örtliche Zuständigkeit des Gerichts ist eine von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung (Art. 59
Abs. 2 lit. b ZPO i.V.m. Art. 60 ZPO). Das Gericht wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO). Es spielt daher letztlich keine entscheidende Rolle, auf
welche (internationalen) Rechtsnormen sich der Gesuchsteller beruft. Vor Vor-
instanz stellte er ein Gesuch betreffend Eheschutzmassnahmen (Urk. 1), worauf
diese nicht eintrat (Urk. 11). Mit seiner Berufung hält er an seinem erstinstanzli-
chen Gesuch fest und möchte, dass die Vorinstanz dieses anhand nimmt (Urk. 10
S. 2). Dass er sich nunmehr im Berufungsverfahren und im internationalen Kon-
text auch auf vorsorgliche Massnahmen (vgl. Art. 10 IPRG) berufen will (Urk. 10
S. 3 f.; Urk. 26 S. 1), kann ihm jedenfalls nicht zum Nachteil gereichen. Solches
wäre überspitzt formalistisch. Auch von einer unzulässigen Klageänderung im Be-
rufungsverfahren (vgl. Urk. 23 S. 4) kann nicht die Rede sein, nachdem die
Rechtsbegehren nicht verändert wurden (vgl. auch Urk. 26 S. 1). Es ist in der vor-
- 8 -
liegenden internationalen Konstellation indes nach wie vor von einem Eheschutz-
gesuch (bzw. allenfalls einem Gesuch um Abänderung von Eheschutzmassnah-
men; vgl. Urk. 1 S. 14 f., worin auf den Prozess-Nr. EE180015 [Eheschutz], Ver-
einbarung vom 4. Juni 2018, Bezug genommen wird) auszugehen, weshalb denn
auch auf die besondere Zuständigkeit gemäss Art. 46 IPRG und nicht Art. 10
IPRG abzustellen ist. Entsprechend brauchen die Voraussetzungen und Fallgrup-
pen von Art. 10 IPRG (vgl. Urk. 23 S. 4 f.; vgl. auch BGE 134 III 326 E. 3.5.1
m.H.) denn auch nicht geprüft zu werden.
8.2. Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor (Art. 1 Abs. 1 IPRG). Der Gesuchsteller ist britischer Staatsbürger und die Gesuchsgegnerin besitzt die
deutsche Staatsbürgerschaft. Die beiden unmündigen Kinder sind
deutsch/englische Doppelbürger (Urk. 3/4, /9; Urk. 10 S. 4). Am 15. Februar 2019
machte der Gesuchsteller bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren rechtshän-
gig (Urk. 1). Mit Antrag vom 2. März 2018 hatte er beim Amtsgericht Schöneberg
in Berlin/Deutschland ein Scheidungsbegehren anhängig gemacht (Urk. 10 S. 3;
Urk. 13/2).
8.3. Für Massnahmen betreffend die ehelichen Rechte und Pflichten -  die vom Gesuchsteller anbegehrten Eheschutzmassnahmen gemäss
Art. 172 ff. fallen (Urk. 1 S. 2) - sind die Gerichte in der Schweiz als Wohnsitzstaat
eines der Ehegatten zuständig (Art. 46 IPRG). Diese Schweizer Gerichte sind
auch für die Abänderung der von ihnen getroffenen Eheschutzmassnahmen zu-
ständig (Art. 64 IPRG analog; vgl. Urk. 1 S. 14 f.). Sobald die Klage eines Ehegat-
ten auf Scheidung beim zuständigen Gericht rechtshängig gemacht worden ist,
können Eheschutzmassnahmen für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit in-
des nicht mehr getroffen werden, sondern nur noch vorsorgliche Massnahmen
während des Scheidungsverfahrens angeordnet werden (BGE 129 III 60 E. 2 mit
Hinweisen; vgl. auch die Präzisierung dieser Rechtsprechung, wenn während des
Eheschutzverfahrens die Scheidung rechtshängig gemacht wird, in BGE 138 III
646 E. 3.3.2; auch BGer 5A_316/2018 vom 5. März 2019 E. 3.2). Das Bundesge-
richt hat entschieden, dass diese für Binnensachverhalte geltende Regel auch in
internationalen Verhältnissen grundsätzlich massgebend ist (BGer 5C.243/1990
- 9 -
vom 5. März 1991, E. 2c, SJ 1991 S. 463). Vorliegend hat der Gesuchsteller das
Gesuch um Eheschutzmassnahmen (bzw. allenfalls Abänderung von Eheschutz-
massnahmen, vgl. Urk. 1 S. 14 f.) in der Schweiz als Wohnsitzstaat zumindest der
Gesuchsgegnerin (beim Gesuchsteller geht jedenfalls die Gesuchsgegnerin von
einem Wohnsitz in Luxemburg aus [vgl. Urk. 23 S. 1 und 6]) zu einem Zeitpunkt
(am 15. Februar 2019) gestellt, als die Scheidungsklage in Deutschland (seit dem
2. März 2018 [Urk. 13/2]) bereits hängig war. Damit sind die schweizerischen Ge-
richte zur Anordnung von Eheschutzmassnahmen grundsätzlich nicht mehr zu-
ständig. Die Zuständigkeit des schweizerischen Eheschutzgerichts ist allerdings
vorbehalten, wenn von vornherein, d.h. bereits bei Einleitung des Eheschutzver-
fahrens offensichtlich ist, dass ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil in der
Schweiz nicht anerkannt werden kann (BGE 134 III 326 E. 3.2. und 3.3. mit weite-
ren Hinweisen).
Eine ausländische Entscheidung wird in der Schweiz unter anderem aner-
kannt, wenn die Zuständigkeit der Gerichte oder Behörden des Staates, in dem
die Entscheidung ergangen ist, begründet war (Art. 25 Abs. 1 lit. a IPRG; sog. in-
direkte Zuständigkeit oder Anerkennungszuständigkeit). Die Zuständigkeit aus-
ländischer Behörden ist unter anderem begründet, wenn eine Bestimmung "die-
ses Gesetzes" sie vorsieht oder, falls eine solche fehlt, wenn der Beklagte seinen
Wohnsitz im Urteilsstaat hatte (Art. 26 Abs. 1 lit. a IPRG).
8.4. a) Bezüglich der Obhut und des Aufenthaltsbestimmungsrechts über die beiden minderjährigen Kinder C._ und D._ sowie des Rechts auf
persönlichen Verkehr zwischen der Gesuchsgegnerin und den Kindern bestimmt
sich die internationale Zuständigkeit gemäss Art. 1 Abs. 2 und Art. 46 in Verbin-
dung mit Art. 85 Abs. 1 IPRG nach dem Haager Übereinkommen vom
19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Aner-
kennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Ver-
antwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindes-
schutzübereinkommen, HKsÜ, SR 0.211.231.011). Die internationale Zuständig-
keit deutscher Gerichte bestimmt sich im Falle der Schweiz, die kein EU-
Mitgliedsstaat, aber - wie Deutschland - Vertragsstaat des HKsÜ ist, ausschliess-
- 10 -
lich nach dem HKsÜ. Dieses Abkommen ist für die Schweiz am 1. Juli 2009 und
für Deutschland am 1. Januar 2011 in Kraft getreten.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Gerichte am gewöhnlichen Aufent-
haltsort der Kinder zum Erlass von Massnahmen zum Schutz des Kindes, welche
sich unter anderem auf die Obhut, die Regelung des Rechts, über den Aufenthalt
des Kindes zu bestimmen, sowie des Rechts auf persönlichen Verkehr beziehen
können (Art. 3 lit. b HKsÜ), zuständig. Es wird mithin auf den gewöhnlichen Auf-
enthalt des Kindes und nicht auf dessen Wohnsitz abgestellt. Unter dem gewöhn-
lichen Aufenthalt einer Person ist deren "tatsächlicher Mittelpunkt der Lebensfüh-
rung" bzw. "der Lebensbeziehungen", der "Schwerpunkt der Bindungen", der "Da-
seinsmittelpunkt" zu verstehen. Dementsprechend kann eine Person in der Regel
in einem bestimmten Zeitpunkt nur einen gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des
HKsÜ haben, denn es gibt normalerweise einen einzigen Mittelpunkt der Lebens-
beziehungen. Es kommt auf die qualitativ und quantitativ überwiegende tatsächli-
che Anwesenheit und Verbundenheit mit einem Aufenthaltsort an, die in der Regel
auch von Dritten so wahrgenommen werden. Der gewöhnliche Aufenthalt mani-
festiert sich in einer gewissen sozialen Eingliederung in familiärer, schulischer
oder beruflicher Hinsicht. Weiter bedarf der Aufenthalt einer gewissen Dauer, um
als "gewöhnlich" zu gelten. Das Bundesgericht hielt dazu fest, dass ein Aufenthalt
von der Dauer von sechs Monaten in der Regel einen gewöhnlichen Aufenthalt
begründe. Ein Aufenthalt könne auch ein gewöhnlicher sofort ab dessen Begrün-
dung an einem bestimmten Ort werden, wenn er auf Dauer begründet werde und
den bisherigen Lebensmittelpunkt ablösen soll (BGer 5A_665/2010 vom
2. Dezember 2010 E. 4; Schwander, in: Basler Kommentar IPRG, 3. A. 2013,
N. 41 ff. zu Art. 85). Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts gemäss HKsÜ ist
vertragsautonom auszulegen. Für einen fiktiven oder abgeleiteten gewöhnlichen
Aufenthalt besteht kein Raum (Marco Levante, Wohnsitz und gewöhnlicher Auf-
enthalt im internationalen Privat- und Zivilprozessrecht der Schweiz, Diss. St. Gal-
len 1998, S. 79, 81). Auch Art. 23 Abs. 1 ZGB betreffend den Wohnsitz, worauf
sich der Gesuchsteller berufen will (Urk. 10 S. 5), wonach der Aufenthalt zum
Zwecke der Ausbildung allein keinen Wohnsitz begründet, ist weder einschlägig
noch anwendbar.
- 11 -
Vorliegend ist nicht strittig, dass die beiden gemeinsamen Kinder der Partei-
en, C._, geboren tt.mm.2004, und D._, geboren tt.mm.2009, ihren
Wohnsitz in F._ in der Schweiz haben (Urk. 1 S. 1, 13; Urk. 10 S. 5; Urk. 23
S. 3; Urk. 24/2 S. 1). Der 9-jährige D._, welcher in F._ lebt und zur
Schule geht, hat dort auch seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort (Urk. 10 S. 5 Rz.
13; Urk. 24/2 S. 2; Urk. 24/3). Die 14-jährige C._ besucht seit 2016 Schulen
in England (zunächst die G._ School in H._ und seit 2018 die I._
School in J._). Sie lebt dort im Internat und kommt jeweils zirka einmal im
Monat nach Hause (Urk. 1 S. 5 Rz. 14, S. 14 Rz. 39; Urk. 10 S. 5 Rz. 13; Urk.
24/2 S. 2). Ferien verbringt sie auch in der Schweiz (Urk. 1 S. 11 Rz. 28).
Steht von Anfang an fest, dass ein Aufenthalt in einem anderen Staat nur
vorübergehender Natur ist, bleibt der gewöhnliche Aufenthalt im ursprünglichen
Staat grundsätzlich erhalten. Bei ausbildungsbedingter vorübergehender Abwe-
senheit, Internatsaufenthalten und vorübergehendem Aufenthalt in einem anderen
Staat, verbleibt der gewöhnliche Aufenthalt daher grundsätzlich im ursprünglichen
Staat beim betreuenden Elternteil (Hungerbühler/John, Internationales Kindes-
und Erwachsenenschutzrecht, in: Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenen-
schutzrecht, Zürich 2016, S. 644 N 17.18, mit Verweis auf Practical Handbook on
the Operation of the 1996 Hague Child Protection Convention, N 13.85; Johann-
sen/Henrich/Büte, Familienrecht, 6. Aufl., 2015, FamFG § 152 Rz 6; Staudin-
ger/Kropholler, 2003, Vorbem zu Art. 19 EGBGB, Rz 151, mit weiteren Hinweisen;
BGH FamRZ 1975, 272/273; a.M. Levante, a.a.O., S. 200, der ausschliesslich auf
die am Schulort verbrachte Zeit abstellen will).
Die Parteien zogen 2002 in die Schweiz, wo C._ 2004 auf die Welt kam
(Urk. 1 S. 4 N 7, S. 5 N 14). Ihr Schulaufenthalt in England erscheint von vornhe-
rein befristet. Eine Absicht der Eltern oder eines Elternteils, für ihre Tochter in
England einen gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen, ist nicht ersichtlich oder
behauptet, und es lässt sich nicht sagen, die sozialen und familiären Bindungen
zum Internatsland würden überwiegen. Damit ist auch bezüglich C._, welche
nach wie vor ihre familiären Bindungen in F._ hat und pflegt und nur vo-
- 12 -
rübergehend zu Ausbildungszwecken im Internat in England weilt, von einem ge-
wöhnlichen Aufenthaltsort in F._ auszugehen.
Zufolge der ausschliesslichen internationalen Zuständigkeit des Vertrags-
staates, in dem die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Art. 5 Abs. 1
HKsÜ), ist es dem deutschen Scheidungsgericht mithin verwehrt, über (vorsorgli-
che) Anträge zum Schutze der Kinder, wie Obhutszuteilung, Verlegung des
Wohnsitzes der Kinder ins Ausland, Aufenthaltsbestimmungsrecht, Besuchsrecht
etc., zu entscheiden. Ein solcher Entscheid würde in der Schweiz nicht anerkannt,
weil die beiden Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort nicht in Deutschland,
sondern in der Schweiz haben. Mit Blick auf diese negative Anerkennungsprog-
nose hat die Vorinstanz im Licht der zitierten bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung das Eheschutzbegehren hinsichtlich der Kinderbelange betreffend C._
und D._ daher an die Hand zu nehmen.
b) Bezüglich des Begehrens des Gesuchsteller, wonach vorzumerken sei, dass er sich verpflichte, sämtliche direkten Kinderkosten von C._ und
D._ zu bezahlen (Urk. 1 S. 2), bestimmt sich die internationale Zuständigkeit
nach dem Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerken-
nung und Vollstreckung von Entscheiden in Zivil- und Handelssachen vom 30.
Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; Art. 5 Ziff. 2 LugÜ). Die Schweiz
und Deutschland sind Vertragsstaaten des LugÜ. Eine internationale Zuständig-
keit des Scheidungsgerichts Schöneberg in Berlin ist nicht vorgesehen, zumal die
unterhaltsberechtigten Kinder C._ und D._ ihren Wohnsitz und auch ih-
ren gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben (Art. 5 Ziff. 2 lit. a LugÜ; Art.
59 Ziff. 1 LugÜ; Art. 20 Abs. 1 lit. a IPRG), die Gesuchsgegnerin ihren Wohnsitz
ebenfalls in der Schweiz hat (Art. 2 Ziff. 1 LugÜ) und sich die deutsche (Annex-)
Zuständigkeit beim Scheidungsgericht in Schöneberg Berlin (vgl. Art. 5 Ziff. 2 lit. b
LugÜ) lediglich auf die deutsche Staatsangehörigkeit der Gesuchsgegnerin (Urk.
13/2 S. 1, 3) und der beiden Kinder (Urk. 10 S. 4 unten) stützt. Zufolge dieser ne-
gativen Anerkennungsprognose hätte die Vorinstanz ihre internationale örtliche
Zuständigkeit mithin im Hinblick auf das in Deutschland rechtshängige Schei-
dungsverfahren nicht verneinen dürfen. Weil überdies eine schweizerische Zu-
- 13 -
ständigkeit am Wohnsitz der unterhaltsberechtigten Kinder in der Schweiz gege-
ben ist (Art. 5 Ziff. 2 lit. a LugÜ), hat die Vorinstanz das Eheschutzbegehren auch
diesbezüglich anhand zu nehmen.
c) Gemäss Art. 169 Abs. 1 ZGB kann ein Ehegatte nur mit der  Zustimmung des anderen einen Mietvertrag kündigen, das Haus oder die
Wohnung der Familie veräussern oder durch andere Rechtsgeschäfte die Rechte
an den Wohnräumen der Familie beschränken. Der Gesuchsteller ist Alleineigen-
tümer der ehelichen Liegenschaft in F._ und möchte diese aus finanziellen
Überlegungen schnellstmöglich freihändig verkaufen. Allerdings verweigert die
Gesuchsgegnerin, welche mit den Kindern (und dem Gesuchsteller, wenn auch
räumlich strikt getrennt, vgl. Urk. 10 S. 3) nach wie vor in der ehelichen Liegen-
schaft wohnt, dem Gesuchsteller die erforderliche Zustimmung, weshalb dieser
bei der Vorinstanz um eine gerichtliche Verkaufsermächtigung gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 ZGB ersuchte (Urk. 10 S. 5). Soweit dingliche Rechte an Grund-
stücken in der Schweiz in Frage stehen (hier: Übertragung des dinglichen Rechts
Eigentum an der Liegenschaft auf einen Dritten), stützt sich die schweizerische
Zuständigkeit für Eheschutzmassnahmen gemäss Art. 169 ZGB auf Art. 97 IPRG
(Gericht am Ort der gelegenen Sache; BSK ZGB-Schwander, Art. 169 N 23). Die
Vorinstanz ist diesbezüglich ausschliesslich zuständig (Art. 97 IPRG). Ein diesbe-
züglicher Entscheid des deutschen Scheidungsgerichts würde in der Schweiz
demgegenüber nicht anerkannt. Angesichts dieser negativen Anerkennungsprog-
nose hat die international örtlich zuständige Vorinstanz das Eheschutzbegehren
auch diesbezüglich an Hand zu nehmen. Auf eine besondere aktuelle zeitliche
Dringlichkeit (vgl. Urk. 23 S. 6) kommt es beim vorliegenden Entscheid über die
(eheschutzrichterliche) internationale örtliche Zuständigkeit jedenfalls nicht an.
Dass die K._ Kantonalbank das am 21. Februar 2019 gestellte Verwertungs-
begehren am 9. Mai 2019 offenbar zurückgezogen hat (Urk. 23 S. 6; Urk. 24/1),
lässt das Begehren des Gesuchstellers, wonach er zu ermächtigen sei, die eheli-
che Liegenschaft ohne Zustimmung der Gesuchsgegnerin (freihändig) zu verkau-
fen, nicht gegenstandslos werden. Auch ein Rückzug dieses Begehrens durch
den Gesuchsteller, welcher sich laut Angabe der Gesuchsgegnerin mit der hypo-
thezierenden Bank einigen konnte, liegt nicht vor. Weiterungen im Zusammen-
- 14 -
hang mit der öffentlichen Versteigerung bzw. dem Freihandverkauf der Liegen-
schaft erübrigen sich damit.
d) Resümiert ist der angefochtene Nichteintretensentscheid der  vom 15. Februar 2019 somit in Gutheissung der Berufung vollumfänglich
aufzuheben und die Sache zur diesbezüglichen Anhandnahme des Eheschutzver-
fahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
9.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b und § 12 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
9.2. Das Gericht kann Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2
ZPO). Dies rechtfertigt sich nach der bundesgerichtlichen Praxis insbesondere
dann, wenn ein gravierender, vom Rechtsmittelbeklagten nicht mitverschuldeter
Verfahrensfehler (Justizpanne) zur Gutheissung des Rechtsmittels führt und der
Rechtsmittelbeklagte entweder die Gutheissung des Rechtsmittels beantragt oder
sich eines Antrages enthalten hat (BGer 5A_61/2012 vom 23. März 2012 E. 4
m.w.H.).
Zwar verneinte die Vorinstanz ihre internationale Zuständigkeit zu Unrecht,
was einen Verfahrensfehler darstellt. Allerdings identifizierte sich die Gesuchs-
gegnerin mit dem vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid und beantragte die
Abweisung der Berufung (Urk. 23 S. 2). Mit Blick auf den Verfahrensausgang
rechtfertigt es sich somit, die Kosten des Berufungsverfahrens der Gesuchsgeg-
nerin vollumfänglich aufzuerlegen. Dementsprechend ist die Gesuchsgegnerin zur
Leistung einer angemessenen Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.–
an den Gesuchsteller zu verpflichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3
und § 13 Abs. 1 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt
(vgl. Urk. 10 S. 2) und ist entsprechend nicht zuzusprechen (vgl. ZR 104/2005 Nr.
76).
9.3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.– (Urk. 21) zu verrechnen.
- 15 -
Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller den Kostenvorschuss im Umfang
von Fr. 3'000.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).