Decision ID: d552e751-3cc3-43ff-9552-b881bf2751cf
Year: 2000
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. A. Die Betriebskommission des Kreisspitals X, für welche der Präsident der Spitalkommission unterzeichnete, schrieb Dr. A am 27. Februar 1975 (act. 4/3):
"Wir freuen uns sehr, Ihnen bestätigen zu können, dass die Spitalkommission in ihrer Sitzung vom 26.11.1974 Sie einstimmig zum Arzt am Kreisspital X ernannt hat. Sie werden Ihre Tätigkeit als nicht festbesoldeter, sondern als freierwerbender Arzt ausüben, analog der Regelung mit den übrigen Spitalärzten. Eine schriftliche Zusammenfassung dieser Bestimmungen liegt zur Zeit leider nicht vor; wir werden sie jedoch schaffen und Ihnen noch zustellen..."
Mit Beschluss vom 31. Mai 1979 setzte die Spitalkommission das Reglement über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreisspital X in Kraft (R 79, act. 5/8/1/2). Dasselbe wurde von Dr. A im Anschluss an die Inkraftsetzung unterschrieben. Mit Beschluss vom 2. November 1988 wurde das Reglement geändert und dem Beklagten wiederum zur Unterzeichnung unterbreitet (R 88, act. 5/8/1/4 und 5). Dr. A änderte den Vermerk ”Einverstanden” durch ”Eingesehen” ab und unterzeichnete die Änderung im Dezember 1988 (act. 5/8/1/5).
B. Gestützt auf das Reglement aus dem Jahr 1979 kündigte die Betriebskommission Dr. A unterm 31. Januar 1999 auf den folgenden 31. Juli, weil das Spital wegen der kantonsweiten Restrukturierung des Gesundheitswesens die Chirurgische Abteilung – den Einsatzbereich von Dr. A als so genannter Belegarzt – im Frühjahr schliesse (act. 4/17). Hiergegen liess Dr. A am 26. Februar 1999 rekurrieren (act. 4/18). Am 7. April 1999 ermächtigte die Spital- die Betriebskommission, notwendige Kündigungen auch gegenüber Belegärzten auszusprechen (act. 4/20). Mit Schreiben vom 22. April 1999 an Dr. A tat das die Betriebskommission "auf den nächstmöglichen Termin, in Übereinstimmung mit dem Reglement über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreisspital X‘," ein zweites Mal (act. 4/19). Über die finanziellen Folgen dieser Kündigung entspann sich eine Korrespondenz, worin Dr. A von einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis ausging und Forderungen erhob, welche auf einem beanspruchten durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 12'068.85 beruhten (act. 4/23-27).
Mit Begleitschreiben vom 23. September 1999 stellte das Spital Dr. A in Ablehnung von dessen einschlägigen Anträgen folgenden Beschluss der Betriebskommission vom 24. August 1999 zu, indem diese ein jederzeit kündbares privatrechtliches Auftragsverhältnis annahm (act. 4/22):
" 1. Der von Dr. A geltend gemachte Anspruch auf Bezahlung von Löhnen für die Monate Mai, Juni und Juli 1999 im Gesamtbetrag von Fr. 36'206.55 netto zuzüglich 5 % Zins ab jeweiligem Monatsende wird abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass Dr. A für die Monate August 1999 bis und mit Januar 2000 keinen Lohnanspruch hat.
3. Es wird festgestellt, dass Dr. A keinen Anspruch auf die geltend gemachte Abgangsentschädigung im Betrag von Fr. 96'550.80 hat.
... ..."
II. Am 22. Oktober liess Dr. A gegen den Beschluss der Betriebskommission vom 24. August 1999 Rekurs erheben und seine damaligen Ansinnen erneuern, verbunden mit dem Antrag auf Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kreisspitals X. Die Feststellungsbegehren betreffend die Monate August und September 1999 wurden dabei in Leistungsbegehren einschliesslich Zins umgewandelt.
In der Rekursvernehmlassung vom 31. Januar 2000 liess das Spital Abweisung des Rechtsmittels unter Kostenfolgen zu Dr. As Lasten beantragen (act. 5/8).
Mit Beschluss vom 29. März 2000 trat der Bezirksrat X auf den Rekurs nicht ein und überwies die Rechtsschriften zusammen mit den eingelegten Akten an das seiner Meinung nach zuständige Verwaltungsgericht. Er erwog, das Spital habe zu Dr. A ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis begründet. Bei Streitigkeiten daraus stehe nach der Praxis des Verwaltungsgerichts das Anfechtungsverfahren nur offen, wenn das Dienstverhältnis auf einer Verfügung beruhe. Im Fall eines Vertrags hingegen gelte es, direkt beim Verwaltungsgericht zu klagen. Nun müsse sich eine Verfügung auf eine generell-abstrakte Norm stützen. Aber eine solche lasse sich hier im kantonalen Recht nicht erkennen, und bei den von der Spitalkommission genehmigten Reglementen handle es sich mangels Publikation in der Gesetzessammlung um keine allgemeinverbindlichen Normen, sondern um generelle Dienstanweisungen ohne Aussenwirkung. Fehle es mithin an einem Gesetz im materiellen Sinn als Basis einer Anstellungsverfügung, sei Dr. As Dienstverhältnis ein vertragliches.
III. Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai 2000 wurden Rekurs und Rekursvernehmlassung als Klage und Klageantwort entgegengenommen. Replik und Duplik, beide binnen erstreckter Frist erstattet, tragen die Daten des 8. August und 19. Oktober 2000. Hierbei liess Dr. A auch die noch verbliebenen Feststellungs- in Leistungsbegehren samt Zins ändern und wollte neu festgestellt wissen, vom 1. November 1975 bis 31. Januar 2000 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis mit dem Kreisspital X gestanden zu haben, während dieses auf seinem Abweisungsantrag beharrte. Am 22. November 2000 verzichteten die Parteien auf mündliche Verhandlung.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Kraft § 38 Abs. 1 und 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) behandelt das Verwaltungsgericht Justizgeschäfte, deren Streitwert Fr. 20'000.- übersteigt, in Dreierbesetzung. Die genannte Grenze wird hier um mehr als das Zehnfache überschritten. Über die vorliegende Sache muss deshalb eine Kammer befinden.
b) aa) Laut § 79 VRG beurteilt das Verwaltungsgericht im (personalrechtlichen) Klageverfahren als einzige Instanz vermögensrechtliche Streitigkeiten aus dem Dienstverhältnis zwischen Angestellten und Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit nicht das (personalrechtliche) Beschwerde- oder Disziplinarrekursverfahren offensteht. Das Klageverfahren steht deshalb nur dann offen, wenn eine Streitigkeit nicht im Anfechtungsverfahren ausgetragen werden kann, das heisst wenn über den streitigen Anspruch keine Verfügung erwirkt und diese nicht mit Rekurs und Beschwerde angefochten werden kann (RB 1998 Nr. 45; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 74-80d N. 8, § 79 N. 1).
bb) Zunächst ist somit zu prüfen, ob das der Streitigkeit zugrunde liegenden Rechtsverhältnis durch Verfügung oder Vertrag begründet wurde. Für den Entscheid darüber, ob ein Rechtsverhältnis auf Verfügung oder Vertrag beruht, ist zunächst festzustellen, ob nach dem massgeblichen Gesetzesrecht ein Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Gestaltung besteht (René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel und Frankfurt a.M. 1990, Nr. 46 B XI c).
Die Aufgabe des Klägers war durch das Reglement über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreisspital X (act. 5/8/1/2 und 5) geregelt. Ein Spitalarzt ist jeder, der sich verpflichtet, den service public des Spitals als ständige Dienstleistung mit zu gewährleisten; unabhängiger freipraktizierender Arzt ist nach dieser Begriffsbestimmung nur noch derjenige, der in keiner dauernden vertraglichen Beziehung zum Spital steht und im Einzelfall frei darüber entscheiden kann, ob er einen Auftrag des Spitals ausführen möchte (Thomas Eichenberger, Die Rechtsstellung des Arztes am öffentlichen Spital, Bern/Stuttgart/ Wien 1995, S. 44, 83).
Zu den Spitalärzten gehört neben anderen der verantwortliche Spitalarzt im engeren Sinn (Chefarzt), der in einem Dienstverhältnis steht und dessen beruflicher Hauptbezugspunkt innerhalb des Spitals liegt (Eichenberger, S. 81 f.); hier sind der Anstellungsbehörde bei der Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses durch gesetzliche Vorgaben bestimmte Grenzen gesetzt. Für die Regelung dieser Anstellungsverhältnisse wird aus Gründen der Flexibilität in der Ausgestaltung dem öffentlichrechtlichen Vertrag gegenüber dem Erlass von Sondervorschriften der Vorzug gegeben (Eichenberger, S. 49 f.).
Ebenfalls den Spitalärzten zugerechnet wird der zugezogene Facharzt oder Belegsarzt im weiteren Sinn, der seinen Hauptbezugspunkt ausserhalb des Spitals hat, wobei er meist eine freie Praxis führt. Das Verhältnis zum öffentlichen Spital ist in einer öffentlichrechtlichen, auftragsähnlichen Vereinbarung festgelegt (Eichenberger, S. 83, 87, 133); bei der Ausgestaltung solcher Verträge geniesst der Spitalträger grössere Freiheiten, solange das Statut des zugezogenen Facharztes nicht genauer öffentlichrechtlich umschrieben ist.
Das massgebliche Gesetzesrecht enthält hier, auch wenn die Reglemente über die Tätigkeit der Spitalärzte am Kreisspital X – ungeachtet der unterbliebenen Publikation – als materielles Gesetzesrecht gewürdigt würden, den notwendigen Spielraum für eine rechtsgeschäftliche Regelung. Die Reglemente ordnen das Verhältnis zwischen dem Spitalträger und dem Beschwerdeführer nur sehr unvollständig, sodass zahlreiche Fragen einer rechtsgeschäftlichen Regelung zugänglich bleiben. Auch wenn nie eine umfassende vertragliche Vereinbarung geschlossen worden ist, so sind doch zahlreiche Fragen betreffend die Tätigkeit des Beschwerdeführers am Kreisspital im Laufe der Zeit einvernehmlich geregelt worden. Bei den erwähnten Reglementen ist davon auszugehen, dass es sich um blosse Verwaltungsverordnungen handelt, womit auch die Frage der mangelhaften Publikation hinfällig wird. Damit solche Dienstanweisungen Wirkung entfalten können, setzen sie ein irgendwie geartetes Rechtsverhältnis voraus; das kann hier nur ein vertragliches sein, da eine (andere) normative Grundlage für eine öffentlichrechtliche Anstellung fehlt (vgl. hierzu die zutreffenden Erwägungen [E. 2 b)] der Vorinstanz, § 28 i.V.m. § 70 VRG). Wenn für Änderungen des Reglements ein Mitspracherecht der Spitalärzte vorgesehen ist und ihnen das Reglement zur Erklärung ihres Einverständnisses unterbreitet wurde, so erscheint das aus dieser Sicht durchaus folgerichtig: Durch Kündigung des Vertrags konnten sie sich den im Reglement festgehaltenen "Dienstanweisungen" ohne weiteres entziehen. Auch dass der Beschwerdeführer die Fassung des Reglements vom 15. November 1988 nur mit dem Vermerk "Eingesehen" unterzeichnete, ohne dass dies Folgen für den Bestand des Rechtsverhältnisses hatte, lässt sich aus dieser Sicht erklären (act. 5/8/1/5).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden kann, dass es sich beim Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten um ein solches vertraglicher Natur handelt.
cc) In einem zweiten Schritt ist festzustellen, ob es sich beim Vertrag zwischen den Parteien um einen solchen öffentlichrechtlicher oder privatrechtlicher Natur handelt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung unterliegen die Rechtsverhältnisse zwischen öffentlichen Spitälern und den darin tätigen Ärzten grundsätzlich dem öffentlichen Recht (BGE 118 II 213 ff. = Pra 81 (1992) Nr. 238 S. 935 f.; vgl. auch Rhinow/Krähenmann, Nr. 46 B XI b mit Hinweisen). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine rein privatrechtliche Anstellung – nach Massgabe obligationenrechtlicher Bestimmungen – zulässig ist, ist umstritten (Eichenberger, S. 49, 53 ff.). Jedenfalls wäre nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Unterstellung der Rechtsverhältnisse zwischen den öffentlichen Spitälern und den darin tätigen Ärzten unter das Privatrecht lediglich dann möglich, wenn die Verfassung diese Möglichkeit nicht ausschliesst und das Gesetz sie klar und unmissverständlich vorsieht (BGE 118 II 213 ff. = Pra 81 (1992) Nr. 238 S. 936 E. 3). Das Bundesgericht folgt dabei der Funktionstheorie, indem es festhält, dass die Pflege von Kranken in einem öffentlichen Spital eine staatliche Aufgabe von öffentlichem Interesse ist.
Weder in den erwähnten Reglementen noch in der Vereinbarung über die Bildung des Kreisspitalverbandes X ist eine Regelung enthalten, welche ausdrücklich eine privatrechtliche Anstellung der Spitalärzte fordert. Aufgrund des Gesagten ist das Rechtsverhältnis der Parteien als öffentlichrechtlicher Vertrag zu qualifizieren, weshalb auf das Begehren im Klageverfahren einzutreten ist.
c) Klageantwort und Duplik anerkennen die Feststellungsbegehren der Klagebegründung und die Klageänderungen der Replik (nur) aus prozessökonomischen Überlegungen (act. 5/8 S. 10 und 12 S. 2; vgl. auch act. 2 S. 22 f. und 8 S. 4). Darauf kommt es freilich nicht an. Denn die Eintretensvoraussetzungen sind von Amts wegen zu prüfen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 91-93).
Die Feststellungsbegehren der Klagebegründung erscheinen als zulässig, sofern sie einem Feststellungsinteresse des Klägers entsprechen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 17). Ein solches fehlt in der Regel, wo ein Leistungsbegehren eingebracht werden kann. Letzteres wiederum trifft normalerweise nur für fällige Ansprüche zu. Trotz Möglichkeit einer späteren Leistungsklage ist ein Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn der Kläger nicht nur die fällige Leistung erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung oder aber das Bestehen einer Verpflichtung konstatieren lassen will, deren Erfüllung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert ist. Namentlich Besoldungsklagen vermögen diese Voraussetzungen zu erfüllen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 18). So verhielt es sich in beiderlei Hinsicht offenkundig auch hier, als der Kläger den Rekurs erhob, welcher später zur Klageschrift wurde. Die dortigen Feststellungsbegehren müssen folglich an die Hand genommen werden.
Der in der Klageschrift gestellte Antrag lässt sich im Verlauf des Verfahrens prinzipiell nicht erweitern, ausser in Nebenpunkten wie Kostenauflage, Parteientschädigung und Verzugszinsen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 8; demgegenüber scheint § 84 N. 7 zu implizieren, ein ausreichender – hier zweifellos gegebener – Sachzusammenhang mit dem ursprünglichen Klagebegehren erlaube eine Klageänderung). Vorbehalten bleiben durch neue Fakten hervorgerufene Änderungen der Anträge (Kölz/Bosshart/Röhl, § 84 N. 7). Der Übergang von zunächst eingeklagten Feststellungs- in Leistungsbegehren gemäss Replik bedeutet eine Klageänderung (Richard Frank et al., Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 61 N. 10). Diese hängt mit neuen Tatsachen zusammen, nämlich dem Fortschreiten der Zeit; das machte vorher erst bedingte Ansprüche des Klägers fällig, soweit sie wirklich bestehen sollten. Auf die neuen Leistungsbegehren kann mithin eingetreten werden. Umgekehrt verhält es sich mit dem neuen Feststellungsbegehren der Replik. Für letzteres tut der Kläger im Übrigen weder ein Feststellungsinteresse dar noch ist ein solches erkennbar (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 21 N. 29).
d) Auf die gemäss § 80a Abs. 2 VRG gebotene mündliche Verhandlung haben beide Parteien verzichtet, was zulässig ist (Kölz/Bosshart/Röhl, § 80a N. 7).
2. a) Das öffentlichrechtliche Verhältnis zwischen dem Kläger als Belegarzt und dem Beklagten als Spital kann entweder einen Arbeits- bzw. Dienstvertrag darstellen oder einen Auftrag bzw. etwas einem solchen Ähnliches (Lukas Brühwiler-Frésey in: Handbuch des Arztrechts, Zürich 1994, S. 299; Eichenberger, S. 83).
Es darf offen bleiben, was hier von beidem zutreffe. Denn selbst der öffentlichrechtliche Belegarzt-Auftrag lässt Raum für die Vereinbarung von angemessenen Kündigungsfristen, sofern nicht explizit auf die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) verwiesen wird (Eichenberger, S. 137; vgl. auch Brühwiler-Frésey, S. 300), dessen Art. 404 Abs. 1 für den Auftrag zwingend die wechselseitige und jederzeitige Kündigungsmöglichkeit vorsieht (Anton Schnyder in: Theo Guhl et al., Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. A., Zürich 2000, S. 555 ff.). An einer solch ausdrücklichen Referenz bezüglich Obligationenrecht fehlt es vorliegend augenscheinlich. Immerhin meint der Kläger in anderem Zusammenhang, für ihn gelte die Angestelltenverordnung vom 26. Juni 1991 (AngestelltenV; OS 51, 569), deren § 52 Abs. 1 das Obligationenrecht als ergänzend anwendbar bezeichne (act. 2 S. 22 f.). Das stimmt von vornherein dann nicht, wenn – wie für den gegenwärtigen Zweck vorauszusetzen – von einem auftragsähnlichen Vertrag auszugehen wäre, weil der Angestelltenverordnung nach deren § 1 Abs. 1 nur das Dienstverhältnis des nicht auf Amtsdauer gewählten Personals untersteht, also des durch ein öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnis verfügungsmässig mit dem Gemeinwesen verbundenen.
Bei dieser Gelegenheit lässt sich auch gleich sagen, ob nun zwischen den Parteien das Reglement aus dem Jahr 1979 oder 1988 gelte. Mit dem älteren erklärte sich der Kläger unterschriftlich einverstanden; das jüngere unterzeichnete er, nachdem er die Vorgabe "Einverstanden" durch "Eingesehen" ersetzt hatte (vgl. den Kläger in act. 4/5 S. 2). Die erste Kündigung vom 31. Januar 1999 sprach der Beklagte im Sinn von Art. 19 R 79 auf sechs Monate aus. Im Rekurs hiergegen behauptete der Kläger, das Spital habe das Reglement von 1988 – dessen Art. 20 eine Kündigungsfrist von neun Monaten festlegt – seit Inkrafttreten vorbehaltlos bei allen Ärzten angewandt, und er habe das akzeptiert (act. 4/18 S. 8; vgl. schon act. 4/12 S. 2). Von einer solchen konkludenten Übernahme des neuen Reglements geht unterdessen offensichtlich ebenso der Beklagte aus (vgl. act. 4/22+31 sowie 5/8/1/57; Klageantwort S. 3 ff. und 8 f. sowie Duplik S. 9); demnach ist es hier kraft stillschweigender Übereinkunft (vgl. dazu Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, Bern 1996, Nr. 246 ff., 319, 327 ff., 483 und 1558) massgeblich.
b) Die Klageantwort meint, die Schliessung der Chirurgischen Spitalabteilung habe die Erfüllung des Vertrags zwischen den Parteien nachträglich und ohne Verschulden des Beklagten verunmöglicht; dessen allfällige Leistungspflichten seien daher kraft Art. 119 OR erloschen (S. 7). Die Replik erwidert, der im Annahmeverzug befindliche Beklagte bleibe laut Art. 324 Abs. 1 OR selbst bei fehlenden Verschulden zur Lohnzahlung verhalten, denn den Arbeitgeber träfen sowohl Betriebs- wie Wirtschaftsrisiko, was grundsätzlich auch für Zufall und höhere Gewalt gelte (Verweis auf Adrian Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, Art. 324 N. 12 ff. OR); im Übrigen trage der Beklagte ein gewisses Mitverschulden an der Schliessung und habe es zudem unterlassen, dem Kläger rechtzeitig (vorsorglich) auf das Schliessungsdatum zu kündigen, obwohl dieses schon seit langem bekannt gewesen sei (S. 12 f.). Die Duplik verneint die Anwendbarkeit von Art. 324 OR (S. 8).
Weder die Vereinbarungen der Parteien noch öffentlichrechtliche Normen lösen das Problem der nachträglichen Unmöglichkeit von Vertragsleistungen. Zur Lückenfüllung drängt sich deshalb ein Rückgriff auf das Privatrecht auf (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 245). Den Fall, dass der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten hat, regeln weder Art. 97 Abs. 1 noch Art. 119 OR ausdrücklich. Sonderbestimmungen finden sich bei einzelnen Vertragstypen, wie zum Beispiel Art. 324 OR für den Arbeitsvertrag. In Analogie zu Art. 324 OR stellt die herrschende Auffassung den Schuldner bei gläubigerseits zu vertretender Unmöglichkeit so, als ob er erfüllt hätte. Er wird folglich von seiner Leistungspflicht frei, behält jedoch den Anspruch auf die Gegenleistung. Immerhin muss er sich eventuelle Vorteile oder Ersparnisse, die er durch Nichterbringen der eigenen Leistung erzielte, auf diesen Anspruch anrechnen lassen (Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. A., Bern 2000, Rz 64.29; RB 1962 Nr. 58).
Sollte die Parteien lediglich ein öffentlichrechtlicher Auftrag verbinden, käme Art. 324 OR nicht direkt zum Zug, sondern nur über Art. 119 OR. Das bedingte, dass der Beklagte die Unmöglichkeit der klägerischen Leistung zu vertreten hätte. So verhält es sich hier (vgl. Viktor Aepli, Zürcher Kommentar, 1991, Art. 119 N. 56 ff. OR): Selbst wenn der Beklagte keine Verantwortung für die Schliessung trüge, vermochte er diese samt Folgen doch längst vorauszusehen (vgl. act. 4/17, 5/8/1/7-10, 5/8/1/30+39 je S. 1 sowie Duplik S. 7). Er hätte deshalb rechtzeitig vorsorgen können und müssen, um die klägerische Leistungsunmöglichkeit zu vermeiden. Der zitierten einschlägigen Argumentation der Replik hält die Duplik nichts Verfangendes entgegen (S. 8). Der Kläger behielt mithin seinen vollen Lohnanspruch, weil niemand behauptet, er habe durch seine Nichtbeschäftigung einen geldwerten Vorteil erlangt oder dies zu tun im Sinn von Art. 324 Abs. 2 OR absichtlich unterlassen (vgl. Klagebegründung S. 20 und act. 5/8/1/22 S. 1).
c) Der Beklagte kündigte dem Kläger am 22. April 1999 auf den nächstmöglichen Termin. Das ist gemäss Art. 20 R 88 unstrittig der 31. Januar 2000 (Klagebegründung S. 20 und Klageantwort S. 8). Nachdem der Kläger wegen Schliessung der Chirurgischen Abteilung am Spital nur bis im April 1999 arbeiten konnte (Klagebegründung S. 20, act. 4/31 S. 1 sowie 5/8/1/35+39+57 je S. 2), geht es im Sinn des soeben Erwogenen um seinen Lohn für die Zeit von Mai 1999 bis Januar 2000 (vgl. Brühwiler-Frésey, S. 300). Die Kontroverse beschlägt hier das Quantitativ. Der Kläger verlangt monatlich netto Fr. 12'068.85 als den von ihm für repräsentativ erachteten Durchschnitt der Jahre 1992 bis 1996 (Klagebegründung S. 20 f. und Replik S. 11-13, auch zum Folgenden). Der Beklagte konzediert brutto Fr. 5'483.68 als Durchschnitt der ersten Monate im Jahr 1999, indem der Kläger nur fordern dürfe, was dieser bei – hypothetischer – Weiterarbeit verdient hätte (Klageantwort S. 6-8 und Duplik S. 7-9 mit Verweis auf Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, Art. 324 N. 16 OR, auch zum Folgenden; vgl. act. 4/31 S. 2). Der Kläger behauptet nicht, es wären mehr als monatlich Fr. 5'483.68 brutto geworden. Er denkt indes, auf Grund seiner langjährigen Tätigkeit habe er zumindest stillschweigend eine Art Beschäftigungsgarantie besessen; der Beklagte habe sich nach Publikation der Spitalliste im Jahr 1996 ungenügend gegen Patient(inn)enrückgang und Schliessung gewehrt. Dem hinwiederum vermag der Beklagte nicht beizupflichten.
Mit dem Beklagten erscheinen Fr. 5'483.68 brutto im Sinn eines hypothetischen Monatseinkommens als richtig (vgl. auch Staehelin, Art. 324 N. 7; Christiane Brunner/ Jean-Michel Bühler/Jean-Bernard Waeber, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 2. A., Basel/Frankfurt am Main 1997, Art. 324 N. 4). Nichts in den Akten erlaubt den Schluss, der Beklagte habe dem Kläger ein bestimmtes Beschäftigungsvolumen zugesichert. Gegenteils bekleidete dieser höchstens die Stellung eines Abrufarbeiters, welchen der Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall einsetzen darf; mangels gesetzlicher Einschränkung der Vertragsfreiheit ist hier selbst eine extreme Unterbeschäftigung und damit eine Verlagerung des wirtschaftlichen Risikos auf den Arbeitnehmer möglich (Manfred Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. A., Bern 1999, Rz. 43). Dem Kläger stehen daher bloss 9 x Fr. 5'483.68 = Fr. 49'353.12 zu, wovon es noch die Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen gilt (vgl. Klagebegründung S. 17-19, Klageantwort S. 2 f., Replik S. 4 f. und Duplik S. 3; ferner act. 5/8/1/6 S. 3 f., 5/8/1/12-15 sowie 5/8/1/19).
Art. 16 Abs. 2 Satz 1 R 88 schreibt das monatliche Salarieren der Ärzte vor. Zu Recht bestreitet deshalb der Beklagte nicht, dass er mit den Monatsbetreffnissen am Ersten des jeweiligen Folgemonats in Verzug geriet und 5 % Zins leisten muss (vgl. Klagebegründung S. 21 und Replik S. 13; Rhinow/Krähenmann, Nr. 31 B). Mittleres Verfalldatum bildet der 1. Oktober 2000.
d) Von vornherein käme die eingeklagte Abgangsentschädigung analog dem – gemäss Art. 362 OR zum Nachteil des Arbeitnehmenden unabänderlichen – Art. 339b OR nur in Frage, wenn der Kläger zum Beklagten nicht in einem öffentlichrechtlichen Auftrags-, sondern in einem Dienstverhältnis gestanden wäre. Wie bereits erwähnt, schlägt der Kläger den Bogen zum Obligationenrecht über die (kantonale) Angestelltenverordnung (ebenso Replik S. 14 f., auch zum Folgenden). Der Beklagte verneint hingegen deren Anwendbarkeit; und selbst wenn es sich umgekehrt verhielte, verschüfe jene seiner Ansicht nach dem Kläger keinen Anspruch (Klageantwort und Duplik je S. 9 f., auch zum Folgenden).
§ 26 des am 1. Juli 1999 in Kraft getretenen Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG) kennt die Abfindung von Angestellten. § 58 lit. a PG brachte § 72 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GemeindeG) einen Abs. 2, wonach unter anderem das Personalgesetz sinngemäss für das Arbeitsverhältnis des Gemeindepersonals gelte, soweit die Gemeinden keine eigenen Vorschriften erliessen. Arbeitsverhältnisse, die beim Inkrafttreten des Personalgesetzes bereits gekündigt, aber noch nicht aufgelöst worden sind, unterstehen laut § 57 Abs. 4 PG bisherigem Recht. Rechtsträger des ursprünglichen Krankenasyls X war der örtliche Gemeindekrankenverein. Ihn löste durch Vereinbarung über die Bildung des Kreisspitalverbands X vom 13. April 1961 der jetzige Beklagte, ein aus acht Gemeinden des Bezirks X zusammengesetzter Zweckverband nach § 7 GemeindeG, ab (ABl 1962, 475). Seit 15. Februar 1978 gibt es eine neue Vereinbarung (V, act. 4/2). Auf den Beklagten ist deshalb im Allgemeinen das Gemeindegesetz anwendbar.
Der Beklagte hat dem Kläger vor Inkrafttreten des Personalgesetzes und des ergänzten Gemeindegesetzes gekündigt. Für das Verhältnis der Parteien gilt also weder die Abfindungsregelung von § 26 PG noch § 72 Abs. 2 GemeindeG und deshalb aus einem weiteren Grund ebenso wenig die altrechtliche Angestelltenverordnung. Ansonsten umfasste deren Verweis auf das Obligationenrecht die arbeitsrechtliche Abgangentschädigung nicht, denn etwas Vergleichbares hat für die öffentlichrechtlichen Angestellten erst das Personalgesetz eingeführt (ABl 1996, 1151 ff.; Prot. KR [1995-99] S. 11536, 11541, 11544 f., 11547 ff., 11551, 11559 und 11562 f.). Da sich mit den Parteien auch keine andere Basis für die Forderung des Klägers erkennen lässt, ist diese abzuweisen.
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