Decision ID: ebebe38d-d846-4f71-a281-80ca3b5119bc
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Feststellung / Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Winterthur vom 16. März 2011 (AN090096)
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Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die fristlose Kündigung des  des Klägers durch die Beklagte vom 30.09.2009  ist;
2. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger den Lohn inklusive Lohnbestandteilen für die ordentliche Kündigungszeit von 3  zu bezahlen, ausmachend a) Lohn CHF 35'749.95 brutto, bei gleichzeitiger Verpflichtung, die
Lohnabrechnung mit den Abzügen zu erstellen und die - und Arbeitgeberbeiträge für die Sozial- und anderen Versicherungen zu bezahlen (Rz 43);
b) Zusätzliche Zahlungen CHF 6'711.90 netto (Rz 44). 3. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger weitere während der
Dauer des Arbeitsverhältnisses bezahlte Leistungen, ausmachend aktuell CHF 513.55 zuzüglich die Swisscom Mobile Rechnung für den Monat Dezember 2009 zu ersetzen.
4. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine Entschädigung gemäss Art. 337c OR gemäss richterlicher Festsetzung zu ;
5. Es sei festzustellen, dass die Beklagte mit ihrer Mitteilung der  Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers vom 30.09.2009 (Memo des CEO) dessen Persönlichkeitsrechte  Art. 28 Abs. 1 verletzt hat und zu verurteilen:
a) Gegenüber den Empfängern der Mitteilung vom 30.09.2009 sowie B._ intern durch geeignete Kommunikation innert gerichtlich zu bestimmender Frist eine schriftliche Mitteilung zu versenden, mit dem Text:
"Am 30.09.2009 hat B._ kommuniziert, dass das  von Herrn A._ wegen missbräuchlicher  von Daten von B._ an C._ fristlos gekündigt worden ist. B._ distanziert sich von dieser Aussage und bedauert diese und entschuldigt sich gleichzeitig bei Herrn A._ dafür."
b) zur Bezahlung einer Genugtuung gemäss richterlicher .
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
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Urteil des Arbeitsgerichtes Winterthur vom 16. März 2011 :
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 8'000.--.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 12'000.-- (inkl. 7,6 % MwSt) zu bezahlen.
5. .... (Mitteilung)
6. .... (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 26):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur, Arbeitsgericht, vom 16. März 2011, sei vollumfänglich aufzuheben
2. Die Rechtsbegehren gemäss der Klage vom 23.12.2009 seien gut zu heissen.
3. Eventuell : die Sache sei dem Bezirksgericht Winterthur, Arbeitsgericht, zur Neubeurteilung zurück zu weisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 32):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des /Berufungskläger.
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Erwägungen:
I.
Am 23. Dezember 2009 machte der Kläger die vorliegende Klage mit den ein-
gangs erwähnten Rechtsbegehren beim Arbeitsgericht Winterthur hängig. Mit Ur-
teil vom 16. März 2011 wies das Arbeitsgericht die Klage ab, wogegen der Kläger
am 26. April 2011 rechtzeitig die Berufung einreichte (Urk. 26). Den ihm mit Ver-
fügung vom 13. Mai 2011 auferlegten Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'300.–
leistete der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend nur noch Kläger) fristge-
recht. Am 8. Juni 2011 wurde die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend
nur noch Beklagte) zur Beantwortung der Berufung aufgefordert. Die Berufungs-
antwort traf rechtzeitig am 15. Juli 2011 bei der Berufungsinstanz ein (Urk. 32)
und wurde dem Kläger am 2. September 2011 formlos zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (Urk. 33 und 34).
Auf das vorliegende Berufungsverfahren kommen die Bestimmungen der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH).
II.
1. Der Kläger war seit dem 1. Juli 2006 bei der Beklagten, einer Krankenversiche-
rung, als Verkaufsleiter Privatkunden angestellt und gehörte in dieser Funktion
der Direktion der Beklagten an, der zweithöchsten Hierarchiestufe gleich nach der
Geschäftsleitung. Den Rang eines Mitglieds der Direktion haben bei der Beklag-
ten 20 von insgesamt ca. 1'700 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Der Jahreslohn
betrug Fr. 143'000.– netto zuzüglich Fr. 20'000.– Leistungsentschädigung, Pau-
schalspesen sowie weitere fringe benefits. Am 16. September 2009 unterzeichne-
te der Kläger einen Arbeitsvertrag mit der Konkurrentin C._ und kündigte
demgemäss das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 25. September 2009
(abends) mündlich und anschliessend auch noch schriftlich (der Beklagten zuge-
gangen am 28. September 2009) auf Ende Dezember 2009. Am Tag der Kündi-
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gung (25. September 2009) hatte der Kläger noch an der jährlichen Regionaldi-
rektoren-Tagung der Beklagten teilgenommen. Als die Beklagte feststellte, dass
bereits ein Tag nach Abschluss dieser Tagung vertrauliche Informationen aus
dieser Tagung an die Konkurrentin C._ weiter gelangt waren, überprüfte sie
die über den Arbeitsplatz des Klägers gelaufene EMail-Korrespondenz und stellte
Kontakte mit der C._ bzw. dem künftigen Vorgesetzten des Klägers bei der
C._ fest. Am 30. September 2009 entliess die Beklagte den Kläger fristlos
wegen Weitergabe geschäftsrelevanter Dokumente der Beklagten an die C._
wie auch die Weiterleitung geschäftsrelevanter Dokumente an die private
EMailadresse. Konkret ging es darum,
- dass der Kläger am 16. September 2009 während der Arbeitszeit eine Mitbe-
werberübersicht, welche die Beklagte für ihre internen Zwecke erstellt hatte, an
die C._ weiter geleitet hatte;
- dass der Kläger am 16./17. September 2009 während der Arbeitszeit seinem
künftigen Vorgesetzten bei der C._ eine Beurteilung des geplanten Standor-
tes für eine Agentur der C._ in Z._ abgegeben hatte;
- dass der Kläger am 1. September 2009 von seinem Arbeitsplatz aus seinem
künftigen Vorgesetzten bei der C._ das Reglement der Beklagten betreffend
Geschäftsfahrzeug sowie ihr Merkblatt zur Kollektiv-Kaskoversicherung gesandt
hatte; und
- dass der Kläger am 22. August 2009 sich das Dossier eines Stellenbewerbers
der Beklagten an seine private EMail-Adresse gesandt hatte.
Am 30. September 2009 kommunizierte die Beklagte ihrem Kader in einem Memo
die fristlose Entlassung des Klägers und mit der Begründung, dass er Daten der
Beklagten missbräuchlich an die C._ weitergeleitet habe, und dass sie ein
solches Verhalten nicht akzeptiere. Im selben Memo wurde auch der sofortige
Abgang des Vorgesetzten des Klägers und die ad interim-Organisation der Lei-
tung des Departements Privatkunden kommuniziert.
2. Der Kläger bestreitet im Berufungsverfahren wie auch bereits vor Vorinstanz
die Rechtfertigung einer fristlosen Entlassung gestützt auf die vorgenannten, un-
bestrittenen Tatsachen. Er fordert demgemäss die entgangenen Löhne für die
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Dauer der Kündigungsfrist (Oktober bis Dezember 2009) einschliesslich des An-
teils des 13. Monatslohns, und die weiteren Arbeitgeberleistungen für drei Monate
(Kranken- und Unfallversicherungsprämien, Spesenpauschale, Autokaskoversi-
cherungsprämien, KM-Entschädigung und Telefonentschädigung), insgesamt
Fr. 42'975.40. Weiter verlangt der Kläger eine Strafzahlung gemäss Art. 337c
Abs. 3 OR nach richterlichem Ermessen. Sodann erachtet er die Mitteilung seiner
fristlosen Entlassung an das Kader der Beklagten als persönlichkeitsverletzend
und beansprucht dafür eine förmliche Entschuldigung sowie eine Genugtuung
nach richterlichem Ermessen.
Nach Auffassung des Klägers stellt die der C._ zugestellte "Mitbewerbe-
rübersicht" kein vertrauliches Dokument der Beklagten dar. Sie enthalte keine
Geschäftsgeheimnisse der Beklagten, sondern allgemein zugängliche Informatio-
nen über Dritte, wie sie im Internet aufgrund der Homepage und den publizierten
Geschäftsberichten der jeweiligen Krankenversicherer, der Aufsichtsbehörden
oder der Branchenorganisation santésuisse jedermann zugänglich seien, und wie
sie auch von den einschlägigen Internetvergleichsdiensten wie z.B. Comparis pu-
bliziert würden. Das Krankenversicherungsgeschäft sei ein einfaches und über-
schaubares Geschäft, alle Mitbewerber kämpften mit gleichen oder ähnlichen
Produkten um die gleichen Kunden, der Innovationsspielraum sei beschränkt. Das
Dokument sei das Produkt einer einfachen und nicht besonders aufwendigen
Fleissarbeit, die mit geringem Aufwand erstellt worden sei. Bezeichnenderweise
habe die Beklagte dieses Dokument auch bloss als "nur für den internen Ge-
brauch" klassifziert, d.h. als für jeden Mitarbeiter zugänglich, und nicht etwa als
"vertraulich". Am Markt zählten für den Kunden ohnehin nur die Prämie und nicht
die weiteren, in der Mitbewerberübersicht aufgelisteten Versicherungsleistungen
und -konditionen. Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Treuepflicht liege be-
züglich der Weitergabe dieses Dokumentes nicht vor und eine Schädigung der
Marktinteressen der Beklagten sei dadurch nicht erfolgt. Die weiter beanstandete
Beurteilung eines möglichen Standortes für die Neueröffnung einer Agentur der
C._ in Z._ bedeute weder eine Konkurrenzierung noch eine Treue-
pflichtverletzung. Das Entschädigungsregelement für die Autokosten und die Kas-
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koversicherung habe er seinem künftigen Vorgesetzten übersandt, um ihm seine
bei der Beklagten diesbezüglich gehabten bisherigen Anstellungskonditionen dar-
zulegen. Zur schliesslich beanstandeten Versendung eines - nicht vertraulichen -
Bewerberdossiers an seine Privatadresse per Mail sei er berechtigt gewesen und
diese sei erfolgt, weil er dieses Dossier in Erfüllung seiner ordentlichen Arbeits-
pflicht zuhause habe studieren wollen. Er hätte im Übrigen das Dossier ebenso
gut ausdrucken und in Papierform nach hause nehmen können. Das Dossier ha-
be weiter keine Verwendung gefunden. Das Vertrauensverhältnis zwischen ihm
und der Beklagten sei weder durch einen einzelnen der genannten Vorfälle noch
insgesamt derart schwer beeinträchtigt gewesen, dass sich eine fristlose Entlas-
sung gerechtfertigt habe. Indem die Beklagte in ihrer Mitteilung über seine fristlo-
se Entlassung an die Mitarbeiter von einer missbräuchlichen Datenverwendung
gesprochen habe, habe sie bei den Empfängern zu Unrecht den Eindruck er-
weckt, dass etwas Gravierendes vorgefallen sein müsse. Diese Mitteilung sei
(unnötigerweise) überdies derart breit gestreut worden, dass mehr oder weniger
die ganze B._ bis zu den Regionaldirektionen informiert gewesen sei. Darin
liege eine ungerechtfertigte Persönlichkeitsverletzung (Urk. 1, Urk. 14, Urk. 26).
3. Für die Beklagte hatte der Kläger infolge seiner Stellung als Mitglied der Direk-
tion und als Kadermitglied im Bereich Verkauf Privatkunden eine erhöhte Treue-
pflicht, welche er durch die vorerwähnten Mitteilungen gesamthaft gesehen
schwer verletzt habe und weshalb an eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses
bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zu denken und die fristlose Entlas-
sung gerechtfertigt gewesen sei.
Die vom Kläger an die C._ weiter gegebene "Mitbewerberübersicht" sei bei
der Beklagten mit grossem Aufwand und entsprechenden Lohnkosten erstellt
worden; die dort enthaltenen Informationen könnten nicht bloss innert kurzer Zeit
durch eine einfache Recherche im Internet abgerufen werden. Sie fokussiere auf
die Produkteelemente der Beklagten, welche - nebst der Prämienhöhe - im Ver-
gleich zur Konkurrenz besonders relevant seien, wie z.B. die alternativen Versi-
cherungsprodukte oder allfällige Zusatznutzen. Darauf bauten die Mitarbeiter-
schulung und die ganze Verkaufsstrategie im wichtigen 4. Jahresquartal auf. Die
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Übersicht diene sodann den Kundenberatern als Argumentationshilfe. Der Ver-
merk "Für internen Gebrauch" weise auf die Vertraulichkeit des Dokumentes und
den Geheimhaltungswillen der Beklagten hin, insbesondere weil die Beklagte an-
sonsten auf eine Klassifizierung ihrer Dokumente verzichte. Mit der Weitergabe
dieser, ausschliesslich für die Mitarbeiter aus dem Bereich Markt der Beklagten
bestimmten, Übersicht habe der Kläger sowohl seine Geheimhaltungs- als auch
seine Treuepflicht verletzt. Die Übergabe dieses Dokumentes wie auch die Bera-
tung der C._ hinsichtlich des Standortes einer Filiale unter Ausnützung des
bei der Beklagten erlangten Knowhows stelle eine unerlaubte Konkurrenzierung
der Beklagten dar. Diese sowie die weisungswidrige Weitergabe von anstellungs-
relevanten Papieren zeige, dass sich der Kläger während seiner Arbeitszeit bei
der Beklagten intensiv und unter Benützung von Betriebsmitteln der Beklagten mit
seiner künftigen Arbeitstätigkeit beschäftigt habe. Mit dem elektronischen Versand
eines Bewerberdossiers an seine private Mail-Adresse habe der Kläger sodann
neben der allgemeinen Treuepflicht auch gegen die ausdrückliche schriftliche
Weisung der Beklagten zum elektronischen Verkehr verstossen. Da der Kläger
über ein persönliches, von der Beklagten zur Verfügung gestelltes Notebook ver-
fügt habe, wäre eine Übermittlung des Dossiers an die Privatadresse zwecks Stu-
diums nach Feierabend nicht nötig gewesen. Der Kläger habe aufgrund seiner
Stellung im Betrieb der Beklagten unbeschränkten Zugang zu sämtlichen Ge-
schäftsgeheimnissen im Bereich Markt besessen; bei einer Weiterbeschäftigung
nach Feststellung der Geheimnis- und Treuepflichtverletzung hätte die Gefahr be-
standen, dass er auch noch weitere Informationen an die C._ weiter geben
könnte. Eine Weiterbeschäftigung sei der Beklagten daher nicht zumutbar gewe-
sen. Die Mitteilung über die Entlassung des Klägers sei ausschliesslich an die
Kadermitarbeiter gegangen und die zielgerichtete Mitteilung solcher personeller
Veränderungen sei durchaus üblich. Die Mitteilung sei inhaltlich korrekt und ohne
weitere Wertung oder Diffamierung formuliert worden (Urk. 7, Urk. 22, Urk. 32).
4. Die Vorinstanz hat die fristlose Entlassung des Klägers als gerechtfertigt erach-
tet und die Klage vollumfänglich abgewiesen.
Sie hat hinsichtlich der an die C._ weiter geleiteten Mitbewerberübersicht er-
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wogen, dass wohl die darin verzeichneten einzelnen Informationen im Internet
auffindbar seien. Es handle sich aber in jedem Fall um ein mit einem gewissen
Aufwand erstelltes Arbeitserzeugnis der Beklagten, welches in Form von Mitarbei-
terlöhnen habe bezahlt werden müssen. Es ergebe sich daraus sodann weiter,
welche Kriterien die Beklagte im Konkurrenzverhältnis mit Mitanbietern als be-
sonders relevant betrachte. Insoweit sei das Dokument weder allgemein bekannt
noch für die Konkurrenz bestimmt, und bestehe ein berechtigtes Geheimhaltungs-
interesse der Beklagten daran. Selbst wenn die Übersicht als nur für den internen
Gebrauch gekennzeichnet gewesen sei, so habe der Kläger als vernünftiger und
korrekter Arbeitnehmer ohne weiteres wissen müssen, dass diese nicht für die Öf-
fentlichkeit bestimmt gewesen sei und schon gar nicht für eine Konkurrentin. Er
habe letzterer damit einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Dazu komme ein
konkurrenzierendes Verhalten des Klägers durch Beratung seiner künftigen Ar-
beitgeberin zu möglichen Geschäftsstandorten sowie die Weitergabe geschäftsre-
levanter Unterlagen wie das Merkblatt zur Kaskoversicherung, das Reglement
zum Geschäftsfahrzeug sowie das Dossier eines Bewerbungskandidaten. Da der
Kläger als Kadermitglied der Beklagten eine besondere Verantwortung für den
Geschäftsbetrieb gehabt habe, müssten an seine Treuepflicht erhöhte Anforde-
rungen gestellt werden. Insgesamt lägen eine schwerwiegende Verletzung der
Geheimhaltungspflicht und grobe Treuepflichtverletzungen vor, welche objektiv
geeignet gewesen seien, das grundlegende Vertrauensverhältnis zu einem Mit-
glied der Direktion massiv zu erschüttern. Eine Weiterbeschäftigung sei nicht
mehr zumutbar gewesen, da dem Kläger diesfalls weitere Informationen zur Ver-
kaufsstrategie und zum Geschäftsgang der Beklagten zugekommen wären und
damit die Gefahr der Weiterleitung weiterer Informationen an die künftige Arbeit-
geberin bestanden habe. Nach der fristlosen Entlassung des Klägers habe die
Beklagte ein Interesse an einer schnellen und transparenten firmeninternen
Kommunikation gehabt, um unnötigen Gerüchten vorzubeugen. Die entsprechen-
de Information sei nur an das Kader gegangen, sei inhaltlich korrekt gewesen und
habe keine weitergehenden und wertenden Äusserungen enthalten. Eine wider-
rechtliche Persönlichkeitsverletzung des Klägers liege nicht vor (Urk. 27).
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III.
1. Der Arbeitnehmer hat gegenüber seinem Arbeitgeber eine grundlegende Treu-
epflicht. Er hat die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu
wahren, um den Erfolg der Arbeitsleistung zu sichern. Der Arbeitnehmer hat alles
zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte. Die Treue-
pflicht findet aber ihre Grenze an der Wahrnehmung der berechtigten Eigeninte-
ressen des Arbeitnehmers, wobei das Mass der Loyalität bei einem leitenden An-
gestellten höher ist und seine Eigeninteressen in grösserem Masse hinter die In-
teressen der Arbeitgeberin zurück zu treten haben. Ob der Arbeitnehmer Organ-
stellung in der Unternehmung des Arbeitgebers hat, ist insofern nicht von Bedeu-
tung. Hätte er aber Organstellung, so käme zur arbeitsvertraglichen Treuepflicht
noch die organschaftliche Treuepflicht gegenüber der juristischen Person dazu,
welche u.a. dazu führt, dass der Arbeitnehmer seine - arbeitsvertraglich berechtig-
ten - Eigeninteressen in weiterem Ausmass hinter diejenigen der Gesellschaft
stellen müsste (BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 717 N 15ff). Ein Verstoss
gegen die allgemeine gesetzliche Treuepflicht liegt u.a. vor bei der Begehung von
Delikten gegen den Arbeitgeber, bei der Abwerbung von Mitarbeitern oder bei der
Konkurrenzierung des Arbeitgebers durch eine Nebentätigkeit (vgl. dazu
Streiff/von Kaenel, Praxiskommentar Arbeitsvertrag, Art. 321a N 4). Im gekündig-
ten Arbeitsverhältnis ist das aus der allgemeinen Treuepflicht abgeleitete Konkur-
renzverbot weniger streng zu handhaben und es ist eine Abwägung der Interes-
senlage von Arbeitgeber und Arbeitnehmer vorzunehmen. Dem Arbeitnehmer darf
das künftige wirtschaftliche Fortkommen nicht unbillig erschwert werden und es
muss ihm grundsätzlich ermöglicht werden, seine berufliche Zukunft nach dem
Ausscheiden beim alten Arbeitgeber vorzubereiten. Will der Arbeitnehmer nach
seinem Ausscheiden auf demselben Gebiet wie der alte Arbeitgeber tätig werden,
so darf er während des gekündigten, rechtlich aber noch andauernden Arbeits-
verhältnisses Vorbereitungshandlungen dafür treffen, wie die Gründung einer
Firma, die Vorbereitung von Produkten und Werbematerial, die Anmietung von
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Geschäftsräumlichkeiten und die Suche nach Personal. (Noch) nicht beeinträchti-
gen oder gefährden darf der Arbeitnehmer dadurch aber nach den allgemeinen
Regeln zum nachvertraglichen Konkurrenzverbot die Marktstellung des alten Ar-
beitgebers, z.B. durch tatsächliche Werbung am Markt, Angehen von Kunden o-
der Offertstellung an Kunden des alten Arbeitgebers oder die Behändigung von
Kundenlisten des alten Arbeitgebers. Entscheidend ist die Angebots-, nicht die
Nachfrageseite. Verboten bleibt dem Arbeitnehmer auch das direkte, zielbewuss-
te Abwerben von Mitarbeitern, Kunden und Lieferanten des alten Arbeitgebers –
sei es im Hinblick auf die Gründung eines eigenen oder auf die Begünstigung ei-
nes fremden Unternehmens – , Vorbereitungen für die Marktregistrierung eines
Konkurrenzproduktes etc. (Streiff/von Kaenel, a.a.O Art. 340 N 7 S. 833). Mass-
geblich ist somit, ob der ausscheidende Arbeitnehmer während der Kündigungs-
frist in irgendeiner Weise bereits nach aussen auf dem Markt in Erscheinung tritt
und dort die Marktstellung und die Kundenbeziehungen des alten Arbeitgebers
beeinträchtigt oder zumindest gefährdet. Die Möglichkeit einer Schädigung genügt
bereits, der Nachweis eines Schadens ist nicht erforderlich.
Ausfluss der Treuepflicht ist sodann die in Art. 321a Abs. 4 OR ausdrücklich ge-
regelte Geheimhaltungspflicht. Diese bezieht sich auf Tatsachen, von denen der
Arbeitnehmer im Dienst des Arbeitgebers erfahren hat, sofern diese Tatsachen
nicht offenkundig und ohne grosse Recherche allgemein zugänglich sind, sondern
nur einem beschränkten Personenkreis bekannt sind, und an denen der Arbeitge-
ber ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat und sein Geheimhaltungswille
erkennbar ist. Unter Geschäftsgeheimnisse können je nach der konkreten Situati-
on beispielsweise solche hinsichtlich der betrieblichen Organisation, Absatzorga-
nisation, Kundenverzeichnisse, Preisberechnungen, Bezugsquellen, Marke-
tingstrategien, Werbeaktionen oder Personalwesen fallen. Alle Kenntnisse, die je-
de Person gleicher Stufe in der betreffenden Branche normalerweise erlangt, sind
als branchenüblich und Teil der persönlichen Berufserfahrung von vorneherein
nicht vom Geheimnisschutz umfasst. Das fragliche Geheimnis muss vielmehr eine
gewisse Originalität bzw. Exklusivität aufweisen; es muss sich um organisatori-
sche oder finanzielle Spezialkenntnisse handeln, welche der Arbeitgeber z.B. in
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seiner eigenen Werbung nicht offen legt (Streiff/von Kaenel, a.a.O. Art. 321a N
12f, Art. 340 N 12; BSK OR II-Rehbinder/Portmann Art. 321a N 15).
2. Unter den vorgenannten Aspekten sind nachfolgend die dem Kläger vorgewor-
fene Weiterleitung von internen Dokumenten der Beklagten an die Konkurrentin
und künftige Arbeitgeberin C._ zu prüfen.
2.1.1. Bei der weitergebenen "Mitbewerberübersicht 2009/2010" (Urk. 3/21) hat
die Beklagte für ihren eigenen Gebrauch 32 ausgewählte Merkmale ihres Betrie-
bes und ihrer Versicherungsangebote aus dem Bereich des Krankenversiche-
rungsobligatoriums wie auch aus dem Bereich der freiwilligen Zusatzversicherun-
gen aufgelistet und den entsprechenden Merkmalen von 6 Konkurrenten bzw.
Konkurrentengruppen gegenübergestellt. Es handelt sich dabei um sehr hetero-
gene Merkmale, so u.a. das Rating aus Kundenumfragen, Prämienhöhe, Ab-
schluss- und Kündigungsbestimmungen, ausgewählte versicherte Leistungskate-
gorien, angebotene Zusatzversicherungen, Prämiensparmodelle etc. Dem Kläger
ist insofern zuzustimmen, dass die jeweiligen Merkmale der jeweiligen Versiche-
rungen grundsätzlich nicht geheim und bei einer zielgerichteten Recherche im In-
ternet, bei einer Auswertung der jeweiligen Versicherungsbedingungen oder auf
direkte Anfrage hin jedermann zugänglich sind, auch die Prämien. Es bedarf zur
Erstellung dieser Liste aber eines nicht unerheblichen Arbeitsaufwandes, müssen
die Merkmale doch aus zahlreichen und unterschiedlichen Quellen zusammenge-
tragen, allenfalls - wie die künftigen Prämien der Konkurrenz - individuell erfragt
und in geeigneter Form aufbereitet werden. Die Liste erscheint damit als äusser-
lich sichtbares Resultat einer wesentlichen Arbeitsleistung, welche die Beklagte
im Hinblick auf ihre Stellung im Markt und im Wettbewerb um Kunden erbracht
hat. Wer sich, wie vorliegend die C._, diese Liste als Arbeitsprodukt eines
Dritten beschaffen kann, kann ohne weiteres seine eigene Wettbewerbsposition
im Vergleich zur Konkurrenz ablesen und erspart sich damit erhebliche eigene
Arbeitsaufwendungen zur Informationsbeschaffung und -aufbereitung.
Sodann erscheint die Auswahl der verglichenen Kriterien als Resultat einer indivi-
duellen, intellektuellen Leistung, wären doch auch noch zahlreiche andere Merk-
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male als Grundlage für einen Versicherungsvergleich denkbar. Die getroffene Kri-
terienauswahl erscheint damit auch als Spiegel der Unternehmensphilosophie der
Beklagten; sie zeigt, welche Kriterien sie im Konkurrenzvergleich als massgeblich
erachtet und wo grössere Unterschiede und damit allfällige Stärken und Schwä-
chen vorliegen. Dieser Kriterienauswahl kommt auch deshalb Bedeutung zu, weil
im Bereich der obligatorischen Grundversicherung das Leistungsangebot und die
vertraglichen Gestaltungsfreiheiten sehr eingeschränkt sind. Eine Krankenversi-
cherung kann sich hier, nebst der Prämienhöhe, nur im Detailbereich oder durch
weiche Faktoren von der Konkurrenz abheben, oder dann aber durch Zusatz-
bzw. Sparangebote der verschiedensten Art. Aus der Übersicht allein ergibt sich
zwar noch keine unmittelbare Marktstrategie oder ein Marketingplan für die - da-
mals unmittelbar bevorstehende - Hauptverkaufssaison im 4. Jahresquartal
(Quartal der öffentlichen Prämienbekanntgabe, der Vertragskündigungen und der
Kassenwechsel). Eine branchenkundige Konkurrentin kann aus dieser Übersicht
aber dennoch in einem gewissen Umfang die Unternehmensphilosophie und die
Stossrichtung erkennen, wie sich die Beklagte im Markt zu positionieren gedenkt
bzw. in welche Richtung sie ihre Aktivitäten allenfalls weiter entwickeln könnte.
Die branchenkundige Konkurrentin ersieht daraus auch ihre eigene Marktposition
im Vergleich zu jener der Beklagten und der weiteren Versicherer. Auch wenn
neue, innovative Versicherungsprodukte oder Leistungen einer Krankenversiche-
rung von der Konkurrenz innert kurzer Zeit nachgeahmt werden, wie der Kläger
geltend macht, so hat die Erstanbieterin doch den Startvorteil und in den ersten
Jahren einen entsprechenden kommerziellen oder zumindest imagemässigen
Vorsprung. Daher hat die Konkurrenz ein erhebliches Interesse zu erkennen, in
welche Richtung sich die Beklagte mutmasslich weiter zu entwickeln gedenkt, und
ihr dabei allenfalls zuvor zu kommen. In diesem Sinne war die Mitbewerberüber-
sicht der Beklagten für die C._ auch wettbewerbsmässig von einer gewissen
Bedeutung.
2.1.2. Wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis unbefugt verwertet, begeht un-
lauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 5 lit. a UWG. Vorausgesetzt wird dafür,
dass die Arbeit eine gewisse geistige und/oder materielle Anstrengung erfordert
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hat, das Ergebnis eine materielle Erscheinungsform aufweist und mindestens im
Vorfeld der wirtschaftlichen Verwertung einer Leistung anzusiedeln ist; ein bereits
marktreifes Produkt braucht noch nicht vorzuliegen. Dazu zählen etwa Vorentwür-
fe, Studien, Konzepte o.ä. Das Arbeitsergebnis darf weiter nicht allgemein be-
kannt sein, ohne dass es aber absolut geheim zu sein braucht. "Anvertraut" ist ein
Arbeitsergebnis bereits dann, wenn keine Verwertung ausserhalb des Zwecks der
Übergabe erfolgen darf. Eine Verwertungshandlung im Sinne der zitierten Be-
stimmung liegt immer dann vor, wenn das im Arbeitsergebnis verkörperte Wissen
wirtschaftlich genutzt wird; darunter fällt die Gebrauchsüberlassung an einen Drit-
ten zu wirtschaftlichen Zwecken (Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz
über den unlauteren Wettbewerb, Bern 2010, Brauchbar Birkhäuser, Art. 5 N 9ff,
N 15, N 21; J. Guyet, in SIWR V/1 S. 212ff; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, Ba-
sel 2001, S. 726ff). Die vorsätzliche Verletzung dieser Bestimmung stellt gleich-
zeitig auch einen strafbaren Vergehenstatbestand dar (Art. 23 UWG).
Mit der bewussten Weitergabe der "Mitbewerberübersicht" an seine künftige Ar-
beitgeberin C._ hat der Kläger Art. 5 lit. a UWG verletzt und damit eine straf-
bare Handlung zulasten seiner alten Arbeitgeberin begangen. Wie vorstehend
ausgeführt, handelt es sich bei dieser Zusammenstellung von Kenndaten um eine
geistige Leistung, die in einer schriftlichen Tabelle ihren Niederschlag gefunden
hat und welche im Sinne eines Grundlagenpapiers zwecks Nutzung im wirtschaft-
lichen Wettbewerb mit Mitkonkurrenten, somit im Vorfeld der Erbringung einer
wirtschaftlichen Leistung, erstellt wurde. Die darin verzeichneten Daten waren je
einzeln zwar öffentlich zugänglich, nicht aber die zusammenfassende Übersicht
und die daraus erkennbare Gewichtung durch die Beklagte. In diesem Sinne lag
auch eine zweckgerichtete Vertraulichkeit vor. Diese wurde in dem Sinne zutref-
fend deklariert, als das Papier mit dem Vermerk "Für internen Gebrauch" klassifi-
ziert worden war. Das heisst, dass das Papier zwar innerhalb des Betriebs der
Beklagten vielen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern bekannt und zugänglich war,
dass dieses aber ausdrücklich nicht nach aussen weiter gegeben werden und an
Mitbewerber gelangen durfte. Die Behauptung des Klägers im Berufungsverfah-
ren, diese Übersicht sei auch externen Brokern zugestellt worden (Urk. 26 S. 5),
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ist als unzulässiges Novum nicht zu hören (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO); die dazu zi-
tierte Internetfundstelle hat damit ohnehin nichts zu tun. Damit kann die Mitbe-
werberübersicht als dem Kläger "anvertraut" gelten. Die direkte Übergabe dieses
Dokumentes ausgerechnet an eine Konkurrentin der Beklagten zur gutscheinen-
den Verwendung stellt sodann eine Verwertung des Arbeitsergebnisses zu wirt-
schaftlichen Zwecken im Wettbewerb um die Kunden dar.
Unlauterer Wettbewerb gegen die eigene Arbeitgeberin stellt zweifellos eine Ver-
letzung der allgemeinen Treuepflicht eines Arbeitnehmers dar.
2.1.3. In der internen "Weisung zur Nutzung von PC und Internet bei B._"
statuiert die Beklagte auf Seite 4 oben unter dem Titel "Datentransfer" ein allge-
meines Verbot der "Weitergabe von firmeneigenem oder vertraulichem Material
an nicht berechtigte Dritte" (Urk. 2/23). Mit der elektronischen Weitergabe der
"Mitbewerberübersicht" als ein internes Papier an aussenstehende Dritte, das zu-
sätzlich und ausdrücklich als nur für den eigenen, internen Gebrauch gekenn-
zeichnet war (Urk. 8/5), hat der Kläger auch gegen diese allgemeine Mitarbeiter-
weisung verstossen.
2.1.4. Dass der Kläger mit der Weitergabe der "Mitbewerberübersicht" ein eigent-
liches Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 321a Abs. 4 OR verraten hat, ist
hingegen zu verneinen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang, dass das Pa-
pier bei der Beklagten eine grosse firmeninterne Verbreitung gefunden hat und
lediglich mit dem Vermerk "zum internen Gebrauch" versehen war. Das heisst,
dass man sich firmenintern offen darüber austauschen durfte und der Inhalt aus-
zugsweise auch bei der Kundenberatung verwendet und damit an die Kunden ge-
langen durfte. Diese Umstände sprechen gegen die Qualität eines Geschäftsge-
heimnisses im engeren Sinn, da ein solches in der Regel nur einem beschränkten
Mitarbeiterkreis zugänglich ist und diesbezügliche Papiere auch entsprechend
klassifiziert sind. Der Umstand, dass im Betrieb der Beklagten wegen der sensib-
len Kunden- und Patientendaten grundsätzlich eine grosse Diskretion und Ver-
traulichkeit zu beachten ist, macht nicht jedes Papier zu betrieblichen Fragen au-
tomatisch und ohne entsprechende Kennzeichnung zu einem Geschäftsgeheim-
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nis im Sinne von Art. 321a Abs. 4 OR. Bei der Übersicht handelt es sich weiter um
ein Grundlagenpapier, in dem grundsätzlich allgemein zugängliche Einzeldaten
enthalten sind. Auch von da her ist der Geheimnischarakter bzw. der Geheimhal-
tungswille der Beklagten nicht offenkundig. Um das Papier und den aus der Ge-
samtübersicht durch eine branchenkundige Konkurrentin ableitbaren Informati-
onsgehalt eindeutig zum Geschäftsgeheimnis werden zu lassen, hätte es unter
den vorliegenden Umständen einer klareren bzw. ausdrücklichen Willenskundga-
be der Beklagten bedurft. Allein aufgrund der objektiven Umstände war ein strikter
Geheimhaltungswille der Beklagten nicht erkennbar.
2.2. Die Beklagte wirft dem Kläger weiter vor, während der Arbeitszeit und unter
Benützung der elektronischen Betriebsmittel der Beklagten seine künftige Arbeit-
geberin hinsichtlich des Standortes für die Eröffnung einer Filiale beraten zu ha-
ben.
Der diesbezügliche aktenkundige Mailverkehr umfasst den Empfang von zwei und
die Versendung einer EMail an insgesamt 2 Tagen (Urk. 8/7). Die dafür bean-
spruchten Betriebsmittel und Arbeitszeit waren daher äusserst gering und sind zu
vernachlässigen. Kommt dazu, dass die Beklagte in ihrer Weisung zur Benützung
der elektronischen Betriebsmittel (Urk. 3/23) nicht jeden Privatgebrauch untersagt,
sondern die Benützung v.a. unter Sicherheitsaspekten einschränkt. Eine Zuwider-
handlung gegen die interne Weisung zum elektronischen Verkehr liegt nicht vor.
Inhaltlich geht es bei diesem Mailverkehr darum, dass der künftige Vorgesetzte
den Kläger fragt, was er zu zwei möglichen Adressen für die Agentur in Z._
und den dortigen Platzverhältnissen und Mietkosten denkt und ihn zur Besichti-
gung der Standorte auffordert. Es geht nicht etwa um eine allgemeine Beratung,
in welcher Stadt oder Gemeinde markttechnisch ein günstiger Standort für eine
C._-Agentur liegen könnte. In seiner kurzen Antwort weist der Kläger auf die
Notwendigkeit einer schönen und repräsentativen Agentur hin "(Stichworte : Mar-
kenführung, Arbeitgeberattraktivität)", beurteilt die eine der vorgeschlagenen Ad-
ressen als zu wenig zentral, und regt Verhandlungen über die Kosten der zweiten
Adresse an. Er verspricht, sich auch noch weiter umzusehen. Als Antwort darauf
teilt ihm der künftige Vorgesetzte dann die Anzahl der benötigten Arbeitsplätze,
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Nebenräume und m2-Zahlen mit. Dieser Meinungsaustausch allein kann noch
nicht als Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit während bestehendem Arbeitsver-
hältnis eingestuft werden. Es ging um nichts anderes als die Anmietung von Ge-
schäftsräumen zur Vorbereitung der beruflichen Tätigkeit nach dem Ausscheiden
bei der Beklagten. Lehre und Rechtsprechung betrachten dies als nicht kunden-
bezogene Aktivität am Markt und damit als zulässig. Dass im damaligen Zeitpunkt
erst der neue Arbeitsvertrag des Klägers mit der C._ unterzeichnet, der alte
mit der Beklagten aber noch nicht gekündigt war, ist nicht weiter von Bedeutung.
Wenn der Kläger in seiner eigenen Mail sodann darauf hinweist, dass der Agen-
turstandort für Mitarbeiter wie für Kunden schön und repräsentativ sein müsse, so
sind dies banale Feststellungen und keine Weitergabe eines spezifischen
Knowhows, das er bei der Beklagten in Erfahrung gebracht hat.
Der zitierte Mailverkehr des Klägers vom 16./17. September 2009 stellt daher für
sich allein noch keine relevante Treuepflichtverletzung dar.
2.3. Der Kläger hat unbestrittenermassen seiner künftigen Arbeitgeberin C._
am 1. September 2009, d.h. vor dem Abschluss seines Arbeitsvertrages am 16.
September 2009, auf deren Wunsch hin das Reglement der Beklagten über die
Benützung von Geschäftsfahrzeugen und das Merkblatt zu der den Mitarbeitern
offerierten Kollektiv-Kaskoversicherung überlassen (Urk. 8/11+12). Letztere wa-
ren Bestandteil des Arbeitsvertrages des Klägers mit der Beklagten (Urk. 3/3), wa-
ren damit keine ausschliesslich firmeninternen Papiere und unterlagen demge-
mäss grundsätzlich der freien Verfügungsberechtigung des Klägers. Dass der
Kläger seine eigenen Anstellungsbedingungen in umfassender Weise geheim zu
halten hatte, macht die Beklagte nicht geltend, und wäre auch nicht üblich. Der
Kläger durfte diese Papiere daher grundsätzlich mindestens für sein weiteres
wirtschaftliches Fortkommen wie z.B. bei der Aushandlung eines neuen Arbeits-
vertrages im Sinne der Vorbereitung seiner künftigen Erwerbstätigkeit nutzen.
Kommt dazu, dass die erwähnten Unterlagen zur Entschädigung von Geschäfts-
fahrten keinen aussergewöhnlichen Inhalt aufweisen oder sonstwie besonders in-
novativ wären und der Beklagten bei der Personalrekrutierung einen exklusiven
Vorsprung gewähren würden. Sie sind in ähnlicher Form, wenn auch mit anderen
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Zahlen, in vielen grösseren Firmen bei Verträgen mit Kadermitgliedern anzutref-
fen. Wohl ersparte sich die C._ mit der Übergabe dieser Papiere die Erstel-
lung eines eigenen Konzepts oder die Besorgung eines anderen Musters für die
Entschädigung von Dienstfahrten (Urk. 8/9). Einen Marktvorteil im Kundenwett-
bewerb erlangte sie damit aber nicht.
Allein mit der Weitergabe des Reglements und des Merkblattes hat der Kläger
daher weder weisungswidrig ein firmeninternes Dokument Dritten zugänglich ge-
macht noch ein Betriebsgeheimnis verletzt oder die Beklagte konkurrenziert.
2.4. Der Kläger hat sich schliesslich am 22. August 2009 das Personaldossier ei-
nes Stellenbewerbers der Beklagten an seine private EMail-Adresse geschickt
(Urk. 8/13). Was damit in der Folge geschehen ist, ist unbekannt. Dass der Be-
werber später bei der C._ angestellt wurde, ist - entgegen der Vorinstanz -
nicht erwiesen.
Mit der Zustellung dieses Dossiers an die private EMail-Adresse hat der Kläger
die Weisungen der Beklagten über den elektronischen Umgang mit Firmendaten
(Urk. 3/23) verletzt. Die Beklagte hält dort zu Recht fest, dass der Weg elektroni-
scher Nachrichten nach dem Verlassen des firmeninternen Netzwerkes nicht
mehr kontrolliert werden kann und die Gefahr besteht, dass solche Nachrichten
über Internetverbindungen in die Hände unbefugter Dritter gelangen. Wer Fir-
mendokumente wie das Dossier eines Stellenbewerbers derart versendet,
verstösst klar gegen die erlassene Weisung. Bei Stellenbewerberdossiers handelt
es sich überdies um grundsätzlich sensible Daten, die firmenintern diskret zu be-
handeln sind. Ein Verstoss gegen die Sicherheitsweisungen im elektronischen
Verkehr bezüglich solcher Daten wiegt daher nicht leicht.
Dem Kläger ist zuzugestehen, dass er grundsätzlich befugt war, zuhause zu ar-
beiten, und dass die Begutachtung von Bewerberdossiers zu seinem Aufgaben-
bereich bei der Beklagten gehörte. U.a. gerade für Arbeiten ausserhalb des Ar-
beitsplatzes stand ihm aber ein firmeneigenes Notebook zur Verfügung und er
hätte das Bewerbungsdossier, falls nötig, auf diesem abspeichern können. Es be-
stand keinerlei Anlass oder Notwendigkeit, sich dieses Dossier privat zuzuschi-
cken. Wohl ist nicht erwiesen, dass der Kläger das Dossier im Hinblick auf die ge-
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plante Anstellung von Mitarbeitern für die neu zu gründende Agentur der C._
in Z._ dieser vorgelegt hat. Demgemäss ist auch der Versuch eines sinnge-
mässen "Abwerbens" von potentiellen Mitarbeitern der Beklagten nicht erwiesen,
was eine klare Treuepflichtverletzung darstellen würde. Mangels überzeugender
Erklärungen des Klägers für sein Verhalten ist das Misstrauen der Beklagten in-
dessen nachvollziehbar.
3. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Kläger mit seiner Mei-
nungsäusserung zu möglichen Standorten für die neue C._-Agentur Z._
sowie mit der Übergabe der schriftlichen Unterlagen zur Entschädigung des Ge-
schäftsfahrzeugs und zur Kollektiv-Kaskoversicherung die Beklagte nicht konkur-
renziert hat noch unzulässigerweise firmeninterne Dokumente weiter gegeben
hat. Mit der Übersendung des Bewerberdossiers an seine Privatadresse hat er
hingegen gegen die Weisungen der Beklagten zum elektronischen Datenverkehr
verstossen, ebenso mit der Weiterleitung der "Mitbewerberübersicht" an seinen
künftigen Vorgesetzten bei der C._. Die Weiterleitung der ihm anvertrauten
"Mitbewerberübersicht" stellt gleichzeitig einen Verstoss gegen Art. 5 lit. a UWG
und damit eine strafbare Handlung dar, selbst wenn dieses Dokument nicht als
eigentliches Betriebsgeheimnis gelten kann. Der Kläger war bei der Beklagten im
Verkaufsbereich und in der Entwicklung ihrer Marketingstrategien tätig. Er war
noch massgeblich an der Konzeption der Werbekampagne 2009 der Beklagten
für das 4. Kalenderquartal 2009 beteiligt. Er bereitete firmenintern auch die Regi-
onaldirektoren-Tagung vom 25. September 2009 zu u.a. diesen Themen vor (Urk.
23/2, Urk. 14 S. 4). Er war daher ohne weiteres in der Lage, seiner künftigen Ar-
beitgeberin die "Mitbewerberübersicht" allenfalls auch noch ergänzend zu erläu-
tern und damit den Wert dieser Übersicht für die C._ massgeblich zu erwei-
tern. Dank den daraus ableitbaren Erkenntnissen zu den Markt- und Werbestrate-
gien der Beklagten war es der C._ im September allenfalls sogar noch mög-
lich, ihre eigene Werbekampagne für das 4. Quartal 2009 den Erkenntnissen aus
dem Grundlagenpapier anzupassen. Die Weitergabe der "Mitbewerberübersicht"
muss vor diesem Hintergrund daher als erheblicher Verstoss gegen die Treue-
pflicht des Klägers gewertet werden.
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4. Die fristlose Entlassung eines Arbeitnehmers aus wichtigen Gründen ist ge-
rechtfertigt, wenn es der Arbeitgeberin nach Treu und Glauben nicht mehr zuzu-
muten ist, den Arbeitnehmer während der Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist
weiter zu beschäftigen. Die Verfehlungen des Arbeitnehmers müssen objektiv ge-
eignet sein, das nötige Vertrauen der Arbeitgeberin zu zerstören oder schwer zu
erschüttern. Dies ist anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles, insbeson-
dere auch anhand der Stellung und Verantwortung des Arbeitnehmers, der
Schwere der Verfehlung und allfälliger vorausgegangener Verwarnungen zu ent-
scheiden.
Für die Beurteilung der Zumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für
die Beklagte bis zum Ablauf der Kündigungsfrist Ende Dezember 2009 ist zu-
nächst auf die interne Stellung des Klägers bei der Beklagten hinzuweisen. Er ge-
hörte der Direktion der Beklagten an und war unter den obersten 20 Führungska-
dern eines Betriebs mit rund 1'700 Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Er war Ver-
kaufsleiter im Bereich Privatkunden, also in jenem Bereich, der nicht vom gesetz-
lichen Obligatorium erfasst ist und wo die Krankenversicherungen einen grossen
Gestaltungsspielraum haben, wo das Geschäft lukrativer, aber auch die Konkur-
renz entsprechend härter ist (Urk. 14 S. 3). In dieser Funktion oblag dem Kläger
u.a. die Beobachtung der Marktentwicklung, die Erarbeitung von Marketing- und
Verkaufskonzepten sowie die direkte Massnahmenplanung zur Markt- und Ziel-
gruppendurchdringung (Urk. 8/3). Er war ein entscheidender Informations- und
Geheimnisträger der Beklagten und verfügte über wichtige und sensible Daten
aus dem Kerngeschäft der Beklagten. Er hatte dementsprechend eine sehr hohe
Vertrauensstellung inne. Ein Treuebruch in dieser Position wiegt doppelt schwer.
Dass der Kläger keine im Handelsregister eintragungspflichtige Unterschriftsbe-
rechtigung besass, ändert daran nichts. Aufgrund seiner Funktionen war er vor-
nehmlich im Innenbereich der Beklagten tätig und musste sie nicht im wichtigen
Geschäftsverkehr mit Dritten verpflichten können.
Die vom Kläger an die C._ weiter gegebenen Informationen erfolgten sodann
in einem grundsätzlich kritischen Zeitpunkt. Der Kläger führt selber aus, dass das
4. Kalenderquartal die wesentliche Verkaufssaison für Krankenversicherer ist,
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wenn die Kunden die Versicherungsverträge künden und die Krankenkasse
wechseln können. Entsprechend konzentrieren die Krankenversicherer ihre Wer-
bemassnahmen auf diese drei Monate bzw. setzen dann ihre Marktstrategien
konkret um (Urk. 14 S. 5). Entsprechend gehen bei der Beklagten in diesem
Quartal laufend Informationen über die Geschäftsentwicklung und ihre Position im
Wettbewerb ein. Die Kündigung und "innere Verabschiedung" eines zentralen In-
formations- und Geheimnisträgers, der an der Planung der Marketingstrategie und
der Werbeoffensive entscheidend mitgewirkt hat, zwecks Wechsels zur Konkur-
renz stellte für die Beklagte in diesem Zeitpunkt ganz grundsätzlich ein grosses
Risiko dar. Erfolgt in diesem Zeitpunkt eine unzulässige Weitergabe von firmenei-
genen Dokumenten von einiger Relevanz aus dem eigenen Kernressort (Mitbe-
werberübersicht) an die Konkurrenz, so kommt dieser Treuepflichtverletzung als
Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs aufgrund des zeitlichen und betriebli-
chen Umfeldes ein zusätzliches und massgebliches Gewicht zu.
Dazu sind vorliegend noch die weiteren Umstände mit in Betracht zu ziehen. Auch
wenn die Beratung der C._ hinsichtlich eines Agentur-Standortes und die
Übergabe von Anstellungsdokumenten für sich allein noch zulässig waren, so
musste in Verbindung mit den weiteren, unzulässigen Informationsweitergaben für
die Beklagte der Eindruck entstehen, dass der Kläger ganz allgemein bereit war,
firmeninternes Knowhow der Beklagten falls gewünscht an die C._ weiterzu-
leiten. Im Raum stand auch noch die nur schwer erklärbare, in jedem Fall aber
weisungswidrige Weiterleitung eines Stellenbewerberdossiers in den Privatbe-
reich des Klägers. Da der Kläger ein zentraler Geheimnisträger war, ergab sich
für die Beklagte aus der Gesamtheit dieser Umstände eine erhebliche Risikoein-
schätzung, insbesondere angesichts der unmittelbar bevorstehenden Hauptver-
kaufssaison. Kommt dazu, dass der Kläger erst am Abend des 25. September
2009, d.h. am Ende der Regionaldirektoren-Tagung, mündlich kündigte, obschon
er den neuen Arbeitsvertrag bereits am 16. September 2009 unterzeichnet hatte.
Dass der Kläger offensichtlich noch diese Tagung abwartete, bevor er seinen
Weggang zur Konkurrenz kommunizierte, durfte und musste die Beklagte zusätz-
lich misstrauisch und hellhörig machen. Es musste der Eindruck entstehen, dass
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der Kläger ein grosses Interesse an den dort besprochenen Themen und den dort
erhältlichen aktuellen Markt- und Verkaufsinformationen hatte, und eine Ausla-
dung von dieser Tagung nicht riskieren wollte. Dies gilt unabhängig davon, wer
der C._ noch gleichentags oder am Folgetag vertrauliche Informationen aus
dieser Tagung zukommen liess.
Unter diesen Umständen ist es objektiv nachvollziehbar, dass der Beklagten nach
Kenntnisnahme des Mail-Verkehrs des Klägers mit der C._ und der Doku-
mentenübergabe an diese das notwendige grundlegende Vertrauen in die Loyali-
tät des Klägers für die Fortführung der Zusammenarbeit fehlte. Eine blosse Ab-
mahnung mit Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der für die Beklagte wichti-
gen Verkaufssaison bis Ende 2009 war ihr nicht mehr zuzumuten. Das Risiko ei-
nes weiteren Treuebruchs oder eines Geheimnisverrats während der entschei-
denden Werbe- und Verkaufssaison war zu hoch. Der Kläger kannte alle internen,
vertraulichen Geschäftsdaten im Bereich Verkauf und Marketing sowie die ge-
planten Verkaufsaktionen im 4. Quartal. Die Beklagte konnte ihm den Zugang da-
zu zwar nicht mehr sperren, sondern nur noch den Zugang zu den sich aus der
Entwicklung der Verkaufssaison laufend ergebenden neuen, vertraulichen Daten
und Erkenntnissen. Bei einer nutzbringenden Beschäftigung des Klägers während
der Kündigungszeit wäre die Fernhaltung des Klägers von solchen neuen Infor-
mationen angesichts seiner Position und seiner internen Vernetzung indessen
praktisch nur sehr schwer zu bewerkstelligen gewesen. Als Mitglied der Direktion
war dem Kläger seine Vertrauensstellung und das hohe Missbrauchspotential so-
dann von Anfang an bewusst und er brauchte nicht erst durch eine Abmahnung
an seine Pflichten und die Konsequenzen eines Vertrauensmissbrauchs hinge-
wiesen zu werden. Die fristlose Entlassung des Klägers war daher auch von ei-
nem objektiven Standpunkt aus und ohne weitere Abmahnung berechtigt.
Dies führt zur Abweisung der Klageforderungen des Klägers, soweit diese auf der
Annahme eine ungerechtfertigten fristlosen Entlassung fussen (Art. 337c Abs. 1
und 3 OR).
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5. War die fristlose Entlassung des Klägers als Direktionsmitglied und Verkaufslei-
ter Privatkunden gerechtfertigt, so war es legitim, dass die Beklagte ihr Kader (bis
hinunter zur Stufe Abteilungsleitung) mittels einer kurzen schriftlichen Mitteilung
darüber informierte (Urk. 3/6). Dies entspricht einer allgemeinen betrieblichen
Kommunikationskultur. Die Mitteilung war vorliegend umso legitimer, als am 30.
September 2009 die Leitung des Departements Privatkunden in einer wichtigen
Geschäftsphase verwaist war und das Kader zwingend über die ad interim-
Leitung dieses Departementes informiert werden musste. Dass die Beklagte da-
bei kurz auf den Grund der Kündigung hinwies ("Leider mussten wir feststellen, dass er Daten von der B._ missbräuchlich an die C._ weitergeleitet hat. Wir akzeptieren ein sol-
ches Verhalten nicht und haben deshalb Herrn A._ heute fristlos gekündigt."), war eben-
falls berechtigt, um Spekulationen und - allenfalls falschen - Gerüchten zum un-
vermittelten Abgang des Klägers zuvor zu kommen. Die Mitteilung war inhaltlich
richtig, stellte bloss die Fakten fest und verzichtete auf eine Wertung des Verhal-
tens. Beim unbeteiligten Leser musste nicht zwingend der Eindruck entstehen, es
sei etwas ganz Gravierendes passiert, das normalerweise denkbare Gründe für
eine fristlose Entlassung bei weitem übersteigt. Es handelt sich mitnichten um ein
"Rundschreiben" an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten. Wenn
aufgrund des erweiterten Empfängerkreises (Kader) sich die Nachricht bis in die
Regionaldirektionen hinaus verbreitete, so liess sich dies nicht vermeiden und wä-
re auch im Falle der unkontrollierten Verbreitung allenfalls falscher Gerüchte um
den plötzlichen Abgang des Klägers nicht zu verhindern gewesen. Eine wider-
rechtliche Persönlichkeitsverletzung des Klägers ergibt sich jedenfalls aus dieser
Mitteilung nicht. Das Begehren des Klägers um Verpflichtung der Beklagten zu ei-
ner Entschuldigung und zur Bezahlung einer Genugtuung ist daher ebenfalls - in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz - abzuweisen.
IV.
Ist die Klage somit im Berufungsverfahren vollumfänglich abzuweisen, wird der
Kläger kosten- und entschädigungspflichtig.
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Bereits die Vorinstanz hat den Kläger infolge seines Unterliegens kosten- und
entschädigungspflichtig erklärt. Für den Fall eines Unterliegens im Berufungsver-
fahren blieben diese Kostenfolgen unangefochten, insbesondere auch die richter-
liche Schätzung des Streitwertes auf Fr. 80'000.- (Urk. 27 S. 12). Das vorinstanz-
liche Urteil ist daher auch in diesem Punkt zu bestätigen.