Decision ID: b94adf70-46c3-4b12-a42c-017983d5896f
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren ........................................................................................................... 3 Sachverhalt und Verfahren ........................................................................................ 4 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................... 4 B. Prozessverlauf ........................................................................................... 5 Erwägungen ........................................................................................................ 6 A. Prozessvoraussetzungen .......................................................................... 6 1. Rechtliches ...................................................................................................... 6 2. Würdigung ....................................................................................................... 7 3. Zwischenfazit .................................................................................................. 8 B. Anspruch auf einen Werklohn und seine Fälligkeit ................................ 8 1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 8 2. Parteistandpunkte ........................................................................................... 9 3. Rechtliches ...................................................................................................... 9 4. Würdigung ..................................................................................................... 11 C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme .................................................. 12 1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 12 2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 13 3. Rechtliches .................................................................................................... 13 4. Würdigung ..................................................................................................... 14 D. Verabredeter Energiedurchlassgrad ...................................................... 14 1. Vorbemerkung ............................................................................................... 14 2. Sachverhaltsübersicht ................................................................................... 15 3. Einigung über den g-Wert anlässlich einer Besprechung .............................. 16 3.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 16 3.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 16 3.3 Rechtliches ...................................................................................................... 16 3.4 Würdigung ....................................................................................................... 17 3.5 Zwischenfazit ................................................................................................... 18 4. Die Richtpreis-Offertvariante ......................................................................... 18 4.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 18 4.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 20 4.3 Ausgangslage .................................................................................................. 21 4.4 Rechtliches ...................................................................................................... 21 4.5 Normative Auslegung ...................................................................................... 23 4.6 Subjektive Auslegung ...................................................................................... 33 4.7 Zwischenfazit ................................................................................................... 34 5. Alternativbegründung: Die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 ............... 34 5.1 Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................. 34 5.2 Parteistandpunkte ............................................................................................ 35 5.3 Rechtliches ...................................................................................................... 36 5.4 Würdigung ....................................................................................................... 39 5.5 Zwischenfazit ................................................................................................... 48 6. Ergebnis ........................................................................................................ 48
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7. Schlussfolgerungen ....................................................................................... 49 E. Geschuldeter Werklohn ........................................................................... 50 1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................ 50 2. Parteistandpunkte ......................................................................................... 51 3. Rechtliches .................................................................................................... 52 4. Würdigung ..................................................................................................... 52 5. Verzugszins ................................................................................................... 55 5.1 Parteistandpunkte ............................................................................................ 55 5.2 Rechtliches ...................................................................................................... 56 5.3 Würdigung ....................................................................................................... 56 6. Zwischenfazit ................................................................................................ 57 F. Verrechnungsforderungen ...................................................................... 58 1. Keine Widerklage .......................................................................................... 58 2. Kosten für den Gläsertausch (CHF 47'088.– und CHF 45'000.–) ................. 58 3. Rechnung der C._ GmbH (CHF 1'058.40) ............................................ 60 4. Mehraufwand D._ GmbH (CHF 10'000.–) ............................................. 62 5. Mietzinsausfall und -reduktion (CHF 17'445.– und CHF 6'978.–) ................. 62 5.1 Parteistandpunkte ............................................................................................ 62 5.2 Rechtliches ...................................................................................................... 63 5.3 Würdigung ....................................................................................................... 63 5. Zwischenfazit ................................................................................................ 65 G. Zusammenfassung und Fazit .................................................................. 64 H. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 64 Dispositiv ..................................................................................................................... 65
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 163'986.15  5% Verzugszins auf CHF 154'700.00 seit 1. November 2016 sowie zuzüglich 5% Verzugszins auf 9'286.15 seit 19.  2017 zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten vom 29. September 2017 in der Betreibung der Klägerin vom 27. September 2017 beim Betreibungsamt ..., Betreibung Nr. ..., aufzuheben und der Klägerin für den Betrag von CHF 163'986.15 zuzüglich 5%  auf CHF 154'700.00 seit 1. November 2016 sowie  5% Verzugszins auf 9'286.15 seit 19. September 2017  Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Die Beklagte sei zudem zu verpflichten, der Klägerin die  von CHF 203.30 in der Betreibung Nr. ... des  ... vom 27. September 2017 zu bezahlen.
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4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._ (SG). Sie be-
zweckt die Herstellung, den Verkauf und die Montage von Bauelementen aller Art,
insbesondere aus Holz, Metall und Kunststoffen (act. 3/8). Die Beklagte ist eine
Aktiengesellschaft mit Sitz in F._. Sie bezweckt insbesondere den Erwerb,
die Überbauung, Verwaltung, Vermietung und den Verkauf von Grundstücken im
In- und Ausland (act. 3/7). Präsident des Verwaltungsrates der Beklagten ist
G._. G._ ist zugleich Gesellschafter und Geschäftsführer der D._
GmbH, jener Gesellschaft, die von der Beklagten mit der Ausschreibung der
werkvertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung beim streitgegenständlichen
Bauprojekt beauftragt war (act. 1 Rz. 14; act. 13 Rz. 19).
2. Die Beklagte war Eigentümerin eines Grundstücks an der H._-Strasse
... in I._ (TG). Auf diesem Grundstück realisierte sie ein Neubauprojekt; sie
überbaute dieses mit zwei Mehrfamilienhäusern. Anschliessend verkaufte sie das
Grundstück an die J._ AG (act. 1 Rz. 15; act. 13 Rz. 19). Im Rahmen der
Umsetzung des Neubauprojekts beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der
Herstellung, der Lieferung und der Montage der für die Mehrfamilienhäuser benö-
tigten Fenster und Hebe-/Schiebetüren. Letztere lieferte und montierte die Fenster
im September 2016. Noch bevor die Klägerin die Schlussmontage abschliessen
konnte, zerstritten sich die Parteien. Die Beklagte liess die Schlussmontage
schliesslich von einem Drittunternehmer vornehmen (vgl. act. 1 Rz. 79, 94; act. 13
Rz. 120 ff., 206). Bis heute hat die Beklagte der Klägerin nichts bezahlt (act. 1
Rz. 148, act. 13 Rz. 209).
3. Mit vorliegender Klage macht die Klägerin den ausstehenden Werklohn gel-
tend. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Parteien hätten mit der Auftragsbestä-
tigung vom 20. Juli 2016 einen Werkvertrag abgeschlossen. Diesen habe sie bis
auf die Schlussmontagearbeiten erfüllt und ein mangelfreies Werk geliefert. Die
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ersatzweise Vornahme der Schlussmontagearbeiten durch ein Drittunternehmen
sei unberechtigt gewesen. Die Beklagte behauptet dagegen, der Werklohn sei
weder fällig, noch sei das von der Klägerin gelieferte Werk mangelfrei. Sie be-
gründet dies im Wesentlichen damit, dass der Werkvertrag auf einer anderen
Grundlage zustande gekommen sei. Massgebend sei nicht die Auftragsbestäti-
gung, sondern die Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr.: 481817 vom 22.
Juni 2016 in Verbindung mit der Ausschreibung. Demnach habe die Klägerin
Fenster mit einem Glas, dessen Energiedurchlassgrad (g) 62% beträgt, liefern
müssen und nicht bloss solche mit g = 51%. Infolge der Mangelhaftigkeit des
Werks sei sie zur Ersatzvornahme berechtigt gewesen. Schliesslich macht die
Beklagte eventualiter Verrechnungsforderungen gegen die Klägerin geltend.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 31. Juli 2019 (Datum Poststempel) machte die Klägerin die vor-
liegende Klage mit den eingangs genannten Begehren rechtshängig (act. 1). Den
von ihr geforderten Kostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Innert
erstreckter Frist (act. 7; act. 9; act. 11) erstattete die Beklagte am 20. November
2019 die Klageantwort (act. 13). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom
24. Februar 2020 konnte zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden
(Prot. S. 8 f.). Daraufhin wurde mit Verfügung vom 24. Februar 2020 ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet (act. 20). Die Klägerin replizierte mit Eingabe vom
13. Mai 2020 (act. 22). Die Duplik der Beklagten datiert vom 31. August 2020
(act. 26). Mit Eingabe vom 17. September 2020 reichte die Klägerin eine Stel-
lungnahme zur Duplik ins Recht (act. 30). Das hierauf von der Beklagten am 2.
Oktober 2020 gestellte Gesuch um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme (act.
33) wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 2020 abgewiesen (act. 34). Weitere
Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 23. Juni 2021 (act. 37) wurde den
Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündli-
chen Hauptverhandlung – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfah-
rens – verzichteten, was sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mit Eingaben
vom 2. Juli 2021 (act. 39) und vom 5. Juli 2021 (act. 40) taten. Der Prozess er-
weist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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Erwägungen
A. Prozessvoraussetzungen
1. Rechtliches
1.1. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die von Amtes wegen zu prüfen-
den Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Prozessvoraussetzun-
gen sind insbesondere ein schutzwürdiges Interesse sowie die sachliche und ört-
liche Zuständigkeit des Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. a und lit. b ZPO). Die Liste der
Prozessvoraussetzungen in Art. 59 Abs. 2 ZPO ist nicht abschliessend. Zu den
ungenannten Prozessvoraussetzungen gehört die Erfüllung der Voraussetzungen
von Art. 90 ZPO bei Vorliegen einer objektiven Klagehäufung (ZINGG in: Haus-
heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Band I, 2012, Art. 59 N 156, 169; ZÜRCHER und BESSENICH/BOPP in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N 9 bzw. Art. 90 N 10).
1.2. Ein rechtlich geschütztes Interesse an der Prozessführung hat, wer zur
Durchsetzung des materiellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutzes bedarf (BGE
146 III 113 E. 3.1 S. 115; GEHRI in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 59 N 7;
STAEHELIN/ STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 10 Rz. 51).
Der Gläubiger kann innerhalb eines Jahres ab Zustellung des Zahlungsbefehls
die Beseitigung des durch den Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags im Zivil-
prozess verlangen. Diese Frist steht zwischen der Einleitung und der Erledigung
der Anerkennungsklage still (Art. 79 Abs. 1 SchKG, Art. 88 Abs. 2 SchKG; BGE
125 III 45 E. 3b S. 46 f.). Nach Ablauf dieser Frist fällt die Betreibung dahin und
damit auch das schutzwürdige Interesse des Gläubigers an der Beseitigung des
Rechtsvorschlages.
1.3. Der Gläubiger kann die Beseitigung des Rechtsvorschlags auch im Rahmen
des Rechtsöffnungsverfahrens verlangen, wenn er für seine Forderung über einen
Rechtöffnungstitel verfügt (Art. 80 ff. SchKG). Nicht möglich ist indes die Erteilung
der Rechtsöffnung innerhalb des ordentlichen oder vereinfachten Verfahrens im
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Sinne von Art. 79 SchKG. Ein Rechtsöffnungsentscheid wird im summarischen
Verfahren getroffen (Art. 251 lit. a ZPO). Eine objektive Klagehäufung im ordentli-
chen Verfahren setzt aber voraus, dass auf die gehäuften Ansprüche die gleiche
Verfahrensart anwendbar ist (Art. 90 lit. b ZPO; vgl. dazu auch ZR 90/1991 Nr.
80).
2. Würdigung
2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit sind gegeben: Die Beklagte hat ih-
ren Sitz in F._. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 18 ZPO örtlich zuständig. Die sachliche Zustän-
digkeit ergibt sich ohne weiteres aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
2.2. Vorliegend verlangt die Klägerin nebst der Beseitigung des Rechtsvorschla-
ges ausdrücklich auch die "Rechtsöffnung" (vgl. Rechtsbegehren Ziffer 2, act. 1
S. 2). Soweit die Klägerin damit die Durchführung eines summarischen Rechts-
öffnungsverfahrens verlangen wollte, könnte auf ihr Begehren nicht eingetreten
werden, da die Voraussetzungen von Art. 90 lit. b ZPO nicht erfüllt wären. Wie es
sich damit verhält, kann aber letztlich offenbleiben. Auf das Begehren ist bereits
aus anderen Gründen nicht einzutreten, wie sogleich aufzuzeigen ist.
2.3. Die Beklagte erhob in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts ...
Rechtsvorschlag (act. 3/6). Der Zahlungsbefehl vom 27. September 2017 wurde
der Beklagten am 29. September 2017 zugestellt. Die vorliegende Klage leitete
die Klägerin indes erst am 31. Juli 2019 (Datum Poststempel) ein. Zu diesem
Zeitpunkt war die Jahresfrist im Sinne von Art. 88 Abs. 2 SchKG zur Stellung des
Fortsetzungsbegehrens bereits seit 10 Monaten abgelaufen. Dass die Jahresfrist
bereits aufgrund eines innerhalb derselben eingeleiteten Rechtsöffnungsverfah-
rens unterbrochen worden wäre, macht die Klägerin nicht geltend. Mit Ablauf der
Jahresfrist ist die Betreibung dahingefallen. An der Beseitigung des Rechtsvor-
schlages hat die Klägerin daher kein schutzwürdiges Interesse mehr, weshalb auf
das Rechtsbegehren Ziffer 2 nicht einzutreten ist.
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2.4. Die Klägerin verlangt mit Rechtsbegehren 3 den Ersatz der Betreibungskos-
ten über CHF 203.30 (act. 1 S. 2). Die Höhe entspricht den von der Klägerin be-
vorschussten Kosten des Zahlungsbefehls (act. 2/6; vgl. Art. 68 Abs. 1 SchKG).
Die Klägerin als Gläubigerin hat bei (mindestens teilweise) erfolgreicher Betrei-
bung von Gesetzes wegen einen Anspruch auf Ersatz der Betreibungskosten (vgl.
Art. 68 Abs. 2 SchKG). Die Betreibungskosten werden somit zur Schuld geschla-
gen und sind von der Schuldnerin ohnehin zusätzlich zum Betrag, welcher der
Gläubigerin zugesprochen worden ist, zu bezahlen (BGer 5A_455/2012 vom 5.
Dezember 2012 E. 3). Zur Durchsetzung der Kostenersatzpflicht bedarf es daher
keiner Verpflichtung der Beklagten im vorliegenden Urteil, weshalb es der Kläge-
rin diesbezüglich bereits an einem Rechtsschutzinteresse fehlt. Selbst wenn es
eines Urteils bedürfte, wäre dem Begehren der Klägerin kein Erfolg beschieden:
Mit dem (selbstverschuldeten) Hinfall der Betreibung infolge Ablaufs der Jahres-
frist von Art. 88 Abs. 2 SchKG hat die Klägerin auch ihren Anspruch auf Kosten-
ersatz verloren. Die Betreibungskosten können daher nicht der Beklagten über-
bunden werden.
3. Zwischenfazit
Auf die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 ist mangels genügendem Rechtsschutzin-
teresse nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a e contrario). Im Übri-
gen sind die Prozessvoraussetzungen erfüllt.
B. Anspruch auf einen Werklohn und dessen Fälligkeit
1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien schlossen ein Werkvertrag unter Einschluss der SIA-Norm 118 (act.
1 Rz. 130; act. 13 Rz. 183). Gegenstand des Vertrages ist die Herstellung, Liefe-
rung und Montage von Fenstern und Hebe-/Schiebetüren mit Kunst-
stoff/Aluminiumrahmen für zwei Mehrfamilienhäuser an der H._-Strasse ... in
I._ (act. 1 Rz. 2, 5, 33; act. 13 Rz. 5, 16, 38 f.). Der Bruttopreis hierfür beträgt
gemäss Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 vom 22. Juni 2016
CHF 201'616.12 (act. 15/3). Unbestrittene Projektanpassungen führten zu einem
Mehrpreis von CHF 5'030.27 (act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 21 ff.). Der vereinbarte
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Werkpreis beträgt daher brutto CHF 206'646.39 (CHF 201'616.12 + CHF
5'030.27; vgl. act. 3/28). Die Klägerin stellte die Fenster und Türen in der Folge
her, lieferte diese zwischen 6. September 2016 und 15. September 2016 und
montierte sie danach (act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46). Nach Fertigstellung der Fens-
termontagen fand am 27. September 2016 die Bauabnahme statt (act. 1 Rz. 47;
act. 13 Rz. 56). Zum Zeitpunkt der Abnahme waren noch Schlussmontagearbei-
ten offen, nämlich die Lieferung und Montage von Fenstergriffen, Wetterschen-
keln und Flachblechen, Justierungsarbeiten sowie der Ersatz von beschädigten
Gläsern (act. 1 Rz. 79 ff. 92; act. 13 Rz. 120 ff., 144). Diese Arbeiten wurden zu
einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt von einem Drittunternehmen, der
K._ GmbH (nachfolgend "K._ GmbH"), ausgeführt (act. 1 Rz. 79, 94;
act. 13 Rz. 120 ff., 206). Bis heute hat die Beklagte der Klägerin nichts bezahlt
(act. 1 Rz. 148, act. 13 Rz. 209).
2. Parteistandpunkte
2.1. Die Klägerin behauptet, sie habe das bestellte Werk bis auf die letzten Män-
gelbehebungs- und Fertigstellungsarbeiten mängelfrei und termingerecht erstellt.
Sie macht ferner geltend, die K._ GmbH habe das Projekt im Mai 2017 fer-
tiggestellt. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten, ihr den ausstehenden Werk-
lohn zu bezahlen (act. 1 Rz. 42 ff., 79, 81, 139 ff., 156; act. 22 Rz. 238).
2.2. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin habe das Werk weder mängelfrei er-
stellt, noch habe sie dieses vollendet (act. 13 Rz. 60, 113, 118, 124, 206, 212;
act. 26 Rz. 34 ff.). Die Forderung der Klägerin sei nicht fällig (act. 13 Rz. 209 f.).
3. Rechtliches
3.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung ei-
nes Werks und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Vorbe-
hältlich anderer Abreden (vgl. Art. 148, Art. 152 und Art. 154 SIA-Norm 118) hat
der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen (Art. 372
Abs. 1 OR). Die Ablieferung setzt voraus, dass das Werk vollendet ist. Von der
Vollendung ist die Mangelfreiheit des Werks zu unterscheiden. Die Mangelhaf-
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tigkeit des Werks verhindert die Fälligkeit des Werklohns nicht (BGE 129 III 738
E. 7.2 S. 748; GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N 1155). Ein Werk ist
grundsätzlich vollendet, sobald feststeht, dass der Unternehmer für das herzustel-
lende Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat. Dies trifft namentlich dann zu, wenn
der Unternehmer sämtliche vereinbarten Leistungen erbracht hat oder wenn der
Besteller die Fortführung des Werks einem Dritten übertragen hat (Art. 366 Abs. 2
OR; BGer 4A_319/2017 vom 23. November 2017 E. 2.3.1; BÜHLER, Zürcher
Kommentar, Der Werkvertrag, 1998, Art. 367 N 10; GAUCH, a.a.O., N 101). Nimmt
der Besteller das Werk vor Vollendung in Gebrauch, so gilt es ebenfalls als abge-
liefert und der Werklohn wird fällig, selbst wenn der Unternehmer infolge eines
vorzeitigen Dahinfallens des Vertrages ex nunc nicht sämtliche vereinbarten Leis-
tungen erbringen konnte (BGE 115 II 456 E. 4 S. 459, vgl. Art. 366 Abs. 1 OR
i.V.m. Art. 107 ff. OR; Art. 377 OR; Art. 378 OR; Art. 185 SIA-Norm 118). Für die
Fälligkeit des Werklohnes ist in diesen Fällen der Zeitpunkt massgebend, indem
feststeht, dass der Unternehmer für das Werk keine Arbeit mehr zu leisten hat
(Auflösung des Werkvertrags, Eintritt der Unmöglichkeit; BGE 129 III 738 E. 7.3 S.
748 f.; vgl. GAUCH, a.a.O., N 1156).
3.2. Betreffend die Höhe der (fälligen) Vergütung ist insbesondere danach zu dif-
ferenzieren, ob der Unternehmer das Werk selbst vollendete und ablieferte.
Kommt er seiner Herstellungspflicht vollumfänglich nach, richtet sich die Vergü-
tung nach der vertraglichen Preisabrede, bzw. nach dem Wert der Arbeit und der
Aufwendungen des Unternehmers (Art. 373 ff. OR; Art. 38 ff. SIA-Norm 118).
Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der Vertrag ex nunc
aufgelöst wird, so hat der Besteller die für das Teilwerk geleistete Arbeit zu ent-
schädigen. Tritt der Besteller gegen Schadloshaltung vom Werkvertrag zurück
(Art. 377 OR; Art. 184 SIA-Norm 118) oder bewirkt er die Unmöglichkeit der Erfül-
lung (Art. 378 Abs. 2 OR; Art. 185 SIA-Norm 118), hat er zudem vollen Schaden-
ersatz zu leisten. Vollendet der Unternehmer das begonnene Werk nicht, weil der
Besteller ihm die Fortführung des Werkes infolge mangelhafter Erstellung dessel-
ben entzieht und das Werk ersatzweise durch einen Dritten vollenden lässt,
schuldet der Besteller dem Unternehmer die vertraglich vereinbarte Vergütung,
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abzüglich die Kosten der Ersatzvornahme (Art. 366 Abs. 2 OR; Art. 183 SIA-Norm
118).
4. Würdigung
4.1. Anlässlich der Abnahme am 27. September 2016 waren noch Schlussmon-
tagearbeiten offen. Das von der Klägerin geschuldete Werk war somit noch nicht
vollendet. Vorliegend gibt die Beklagte aber unumwunden zu, dass sie die noch
offenen Schlussmontagearbeiten durch die K._ GmbH ausführen liess
(act. 13 Rz. 120 ff., 206). Damit steht fest, dass der Werkvertrag vorzeitig beendet
wurde, sowie, dass das Werk mittlerweile vollendet ist. Die Vollendung wurde
zwar nicht von der Klägerin herbeigeführt. Dadurch verliert aber das Werk seine
Eigenschaft als vollendetes Werk nicht. Aus dem vorzeitigen Dahinfallen des
Werkvertrages und der Vollendung durch die K._ GmbH folgt, dass die Be-
klagte das von der Klägerin ausgeführte Teilwerk für sich beansprucht hat und
dass die Klägerin keine weiteren Arbeiten in Erfüllung des strittigen Werkvertra-
ges mehr leisten muss. Damit ist der Werklohn fällig geworden und die Beklagte
ist zu verpflichten, die Leistung der Klägerin zu vergüten.
4.2. Massgebender Zeitpunkt der Fälligkeit ist jener, in welchem die Beklagte
den Werkvertrag mit der Klägerin auflöste bzw. in welchem die Unmöglichkeit der
Erfüllung durch die Klägerin eintrat. Entscheidend ist somit grundsätzlich, wann
die Beklagte der Klägerin den Auftrag kündigte bzw. entzog und die K._
GmbH mit der Vollendung beauftragte. Die Parteien machen zwar keine genauen
Angaben dazu. Unbestritten ist einzig, dass die K._ GmbH die Schlussmon-
tagearbeiten im Mai 2017 ausführte und hierfür am 31. Mai 2017 Rechnung stellte
(vgl. act. 1 Rz. 79; act. 15/15c). Daraus folgt, dass auch die Werklohnforderung
der Klägerin spätestens am 31. Mai 2017 fällig wurde. Mit Abschluss der Arbeiten
durch die K._ GmbH stand nämlich definitiv fest, dass die Klägerin keine wei-
teren Arbeiten in Erfüllung des Werkvertrages zu erbringen haben wird.
4.3. Gründe, die der Leistung der Entschädigung entgegenstehen – die Verrech-
nungsforderungen der Beklagten ausgenommen – sind nicht ersichtlich. Zwar
macht die Beklagte geltend, die Klägerin habe ein mangelhaftes Werk erstellt.
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Würde dies zutreffen, hätte die Beklagte vor Werkvollendung den Werklohn zur
Sicherung eines Nachbesserungsanspruches zurückbehalten können (Art. 82
OR). Über einen Nachbesserungsanspruch verfügt die Beklagte aber heute nicht
mehr. Sie bringt selbst vor, die K._ GmbH bzw. die L._ GmbH habe die
angeblich mangelhaften Fenstergläser zwischen dem 19. März 2019 und dem
28. März 2019 ausgetauscht (act. 13 Rz. 114; act. 26 Rz. 218). Ein allfälliger
Nachbesserungsanspruch wäre dadurch untergegangen.
4.4. Fraglich ist, in welcher Höhe die Beklagte der Klägerin Werklohn schuldet.
Indem die Beklagte die Fortführung und Vollendung des Werks der K._
GmbH übertrug, konnte die Klägerin das Werk nicht selbst fertigstellen. Hat die
Beklagte der Klägerin die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzo-
gen – war die Ersatzvornahme berechtigt –, richtet sich die Entschädigung nach
Art. 366 Abs. 2 OR (verabredeter Werklohn abzüglich die Kosten der Ersatzvor-
nahme). Wurde der Klägerin die Vollendung zu Unrecht entzogen, verunmöglichte
die Vollendung durch die K._ GmbH der Klägerin, das Werk selbst zu vollen-
den. In diesem Fall schuldet die Beklagte der Klägerin die geleistete Arbeit und
die im Preise nicht inbegriffenen Auslagen sowie Schadenersatz (vgl. Art. 378
Abs. 2 OR, Art. 185 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ausschlaggebend für die Höhe des
Werklohnes ist nach dem Gesagten, ob die ersatzweise Vollendung des Werks
durch die K._ GmbH berechtigterweise erfolgte oder nicht.
C. Voraussetzungen der Ersatzvornahme
1. Unbestrittener Sachverhalt
Mit Einschreiben vom 1. Februar 2017 erhob die D._ GmbH gegenüber der
Klägerin Mängelrüge. Sie verlangte die Anerkennung des "Grundmangels" betref-
fend "nicht Einhaltung der U-Werte" und deren unentgeltliche Behebung. Zugleich
drohte sie die Ersatzvornahme an, sollte die Klägerin die Mängelbehebung nicht
innert angesetzter Frist erledigen (act. 1 Rz. 63; act. 13 Rz. 88; act. 3/62).
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2. Parteistandpunkte
2.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe ein mangel-
haftes Werk erstellt (act. 13 Rz. 112; act. 26 Rz. 34 ff., 148). Zwischen den Par-
teien sei ein Werkvertrag gestützt auf die "Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte
Nr. 481817 vom 22. Juni 2016" in Verbindung mit der Ausschreibung bzw. mit der
Offerte Nr. 481817 zustande gekommen (act. 13 Rz. 6, 25; act. 26 Rz. 13, 16, 21,
40, 50). Demgemäss habe die Klägerin Fenster liefern müssen, deren Gläser ei-
nen g-Wert von 62% aufweisen sollten (act. 13 Rz. 23, 30, 36; act. 26 Rz. 66). Die
von der Klägerin gelieferten Fenster hätten aber nur einen g-Wert von 51% auf-
gewiesen (act. 13 Rz. 58, 83, 112 f.; act. 26 Rz. 36, 85, 107, 116, 135, 214). Auch
ein U-Wert der Gläser von 0.87 W/m2K genüge nicht, um die Verschlechterung
des g-Werts zu kompensieren (act. 13 Rz. 87). Weil sich die Klägerin geweigert
habe, die mangelhaften Fenstergläser kostenlos zu ersetzen, habe sie eine Er-
satzvornahme 'machen müssen'. Im Rahmen dieser Ersatzvornahme habe die
K._ GmbH auch die verbliebenen Arbeiten ausgeführt (u.a. letzte Justie-
rungsarbeiten, Montage der fehlenden Wetterschenkel und Fenstergriffe; act. 13
Rz. 121 f.).
2.2. Die Klägerin behauptet demgegenüber, der Werkvertrag zwischen den Par-
teien sei gestützt auf die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 (vgl. act. 3/27-28)
zustande gekommen (act 1 Rz. 35, act. 22 Rz. 10, 37). Demgemäss habe sie
Fenster liefern müssen, deren Fenstergläser einen g-Wert von 51% haben. Diese
Anforderung würden die gelieferten Gläser erfüllen (act. 1 Rz. 49, 60, 69, 72 f.,
135, 141, 143; act. 22 Rz. 31, 60, 85, 87, 136, 236). Zudem sei der Uw-Wert der
eingebauten Fenster mit 0.87 W/m2K sogar besser als ausgeschrieben (act. 1 Rz.
63).
3. Rechtliches
Lässt sich während der Ausführung des Werks eine mangelhafte Erstellung durch
Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen, so kann ihm der Besteller
eine angemessene Frist zu Abhilfe setzen oder ansetzen lassen mit der Andro-
hung, dass im Unterlassungsfalle die Verbesserung oder die Fortführung des
- 14 -
Werks auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten übertragen werde
(Art. 366 Abs. 2 OR). Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das
vollendete Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufwei-
sen wird. Ein Werkmangel liegt vor, wenn das Werk eine zugesicherte oder sonst
wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist, oder wenn dem Werk eine Eigenschaft
fehlt, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwar-
ten durfte (Art. 116 Abs. 2 SIA-Norm 118).
4. Würdigung
Die Beklagte sieht namentlich im Einbau von Fenstern mit einem Fensterglas, das
einen g-Wert von 51% aufweist, einen Werkmangel. Ob die Beklagte der Klägerin
die Fortführung und Vollendung des Werks zu Recht entzogen hat, hängt daher
davon ab, welchen g-Wert die Parteien vereinbart haben. Schuldete die Klägerin
Fenster mit Gläsern, die einen g-Wert von 62% haben, wäre die Montage von
Fenstern, deren Glas einen g-Wert von lediglich 51% aufweist, ungenügend. Es
läge ein Werkmangel vor. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu untersuchen.
D. Verabredeter Energiedurchlassgrad
1. Vorbemerkung
Bauten können aufgrund einer rechnerischen Gesamtbeurteilung der Gebäude-
hülle als "Minergie"- oder "Minergie-P"-Baute zertifiziert werden. In diese Berech-
nungen fliessen unter anderem der Wärmedurchgangskoeffizient ("U-Wert") und
der Energiedurchlassgrad ("g-Wert") der Bauteile der Gebäudehülle mit ein. Der
U-Wert wird in Watt pro Quadratmeter und Kelvin gemessen (W/m2K). Je kleiner
der U-Wert, umso besser ist der Wärmeschutz. Der g-Wert liegt zwischen 0% und
100%. Er gibt den prozentualen Anteil der (Sonnen-)Energie an, der nach innen
gelangen kann und dort zur Erwärmung beiträgt. Je grösser der g-Wert, umso
besser wird der Gebäudeinnenraum von aussen erwärmt, und umso niedriger ist
der Bedarf an Heizenergie. Mit einem guten g-Wert können negative Abweichun-
gen bei der Werterfüllung des U-Werts ausgeglichen werden (act. 1 Rz. 22; act.
13 Rz. 21). Fenster werden für sich alleine aufgrund des U-Werts zertifiziert: Der
U-Wert eines Fensters (Uw) muss ≤ 1 W/m2K sein, damit es Minergie-zertifiziert
- 15 -
wird. Für eine "Minergie-P"-Zertifizierung muss der U-Wert ≤ 0.8 W/m2K betragen
(act. 22 Rz. 49; act. 26 Rz. 60); der g-Wert spielt keine Rolle. Da die Zertifizierung
eines Baus aber von der Gesamtbeurteilung der Gebäudehülle abhängt, kann ei-
ne Baute auch dann Minergie-P-zertifiziert werden, wenn die Fenster selbst nicht
Minergie-P-zertifiziert sind (vgl. act. 22 Rz. 32; act. 26 Rz. 45 f.).
2. Sachverhaltsübersicht
2.1. Am 29. September 2015 schrieb die Planerin der Beklagten, die D._
GmbH, die Herstellung, Lieferung und Montage von Kunststofffenstern aus. Der g-
Wert des Fensterglases sollte 62% betragen (act. 15/2). Hierauf machte die Klä-
gerin der Beklagten ein handschriftliches Angebot (auf der Ausschreibung;
act. 3/2; act. 15/2a). Sodann liegt eine Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November
2015 im Recht (act. 3/19). Mit beiden Angeboten werden Kunststofffenster mit ei-
nem Glas, dessen g-Wert 62% beträgt, offeriert. Am 21. Juni 2016 stellte die Klä-
gerin zwei weitere Offerten aus (Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3; act.
3/20-21; act. 15/4-5). In Abweichung zu den vorherigen Offerten hat das neu offe-
rierte Glas einen g-Wert von 51%. Die Offerte Nr. 481817/3 sieht zudem Hebe-
/Schiebetüren anstelle von Glasflügeltüren vor und enthält die Notiz: "Variante KS Alu = 201616.– [...]" (act. 3/21; act. 15/5). Am 22. Juni 2016 fertigte die Klägerin zwei Richtpreis-Offertvarianten aus (vgl. act. 15/3; act. 15/6). Diese sehen, wie die Of-
ferten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3, eine Ausführung der Fenster ohne (act.
15/6) bzw. mit Hebe-/Schiebtüren vor (act. 15/3). Im Unterschied zu den Offerten
vom Vortag wird indes eine Ausführung in Kunststoff/Aluminium angeboten. Zu-
dem enthalten sie keine Angabe zum g-Wert, da ihnen keine Konstruktionsbe-
schreibung angeheftet ist.
2.2. Die D._ GmbH entschied sich in der Folge für die Variante mit Hebe-
/Schiebetüren in Kunststoff-Aluminium. Nach weiterer Korrespondenz liess die
Klägerin der D._ GmbH die definitive Auftragsbestätigung Nr. 1516600 vom
20. Juli 2016 zukommen. Darin ist ein Glas-g-Wert von 51% ausgewiesen (vgl.
act. 3/27-28). M._ (bei der D._ GmbH angestellter Bauzeichner ohne
Zeichnungsberechtigung) retournierte die Auftragsbestätigung noch am selben
Tag (vgl. act. 3/28). Hierauf stellte die Klägerin Kunststoff/Aluminium-Fenster und
- 16 -
Hebe-/Schiebetüren entsprechend der Auftragsbestätigung mit einem Glas von g
= 51% her, lieferte diese zwischen 6. September 2016 und 15. September 2016,
und montierte sie anschliessend.
3. Einigung über den g-Wert anlässlich einer Besprechung
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Parteien nach den ersten Offerten im Jahr 2015 Ge-
spräche führten. Gegenstand dieser Gespräche war einerseits eine Preissenkung
(act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23). Andererseits äusserte die Beklagte anlässlich
einer Sitzung den Wunsch nach einer Variante mit Hebe-/Schiebetüren (anstelle
von Flügeltüren) sowie einer Ausführung mit Kunststoff-Aluminiumrahmen (anstel-
le von Kunststoffrahmen; act. 22 Rz. 28; act. 26 Rz. 21).
3.2. Parteistandpunkte
3.2.1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Parteien hätten sich in Abwei-
chung der Ausschreibung anlässlich dieser Besprechungen auf einen tieferen g-
Wert von 51% geeinigt, um die Kosten zu senken. Auf Grundlage dieser Einigung
habe sie die Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 erstellt (act. 1 Rz. 24 ff., 57,
132).
3.2.2. Die Beklagte bestreitet dies; die Parteien hätten nie über eine Veränderung
der bauphysikalischen Werte gesprochen und diesbezüglich nie eine Vereinba-
rung abgeschlossen (act. 13 Rz. 23, 30, 36, 185).
3.3. Rechtliches
Das Zustandekommen eines Vertrages erfordert übereinstimmende gegenseitige
Willensäusserungen der Vertragsparteien (Konsens; Art. 1 Abs. 1 OR). Wer das
Zustandekommen eines Vertrages behauptet, muss das Vorliegen gegenseitiger
Willensäusserungen schlüssig – d.h. widerspruchsfrei und vollständig – behaup-
ten und, wenn die Behauptung bestritten wird, substantiieren und eventuell be-
weisen (Art. 8 ZGB; AEPLI in: Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilpro-
zessrecht, 2020, N 20.74; SUTTER-SOMM/SCHRANK in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
- 17 -
prozessordnung, 2016, Art. 55 N 21; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Obligationen-
recht Art. 1-17, 3. Aufl. 1973 [zit. ZK OR], Art. 1 N 215; vgl. BGE 127 III 365 E. 2b
S. 368; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_204/2018 vom
31. August 2018 E. 2.2).
3.4. Würdigung
3.4.1. Die Klägerin trägt die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass sich die
Parteien anlässlich einer Besprechung auf einen g-Wert von 51% geeinigt haben
(Art. 8 ZGB). Diesen Obliegenheiten kommt die Klägerin nicht rechtsgenügend
nach; ihr Vortrag ist nicht schlüssig. Während die Klägerin an der einen Stelle be-
hauptet, die Parteien hätten sich auf einen tieferen g-Wert geeinigt (act. 1 Rz. 24
ff., 57, 132), bringt sie an anderer Stelle vor, die Herabsetzung habe auf einer An-
nahme ihrer Mitarbeiter beruht (act. 22 Rz. 53). Ob die Klägerin nun gestützt auf
eine Vereinbarung oder aufgrund einer Annahme gehandelt hat, erschliesst sich
nicht. Weiter behauptet die Klägerin, die Beklagte bzw. G._ habe die Offerten
ohne ihr Einverständnis abgeändert und "insbesondere einen Rabatt von 23% anstatt der offerierten 20% verlangt" (vgl. act. 22 Rz. 15). Andernorts konzediert die Klägerin, dass der vereinbarte Rabatt 23% betragen habe (vgl. act. 1 Rz. 4, 79). Damit
bleibt unklar, ob die Preisdiskussion nur über den Rabatt geführt wurde, oder ob
auch der g-Wert des Fensterglases zur Preissenkung verändert werden sollte. In-
folge dieser Widersprüchlichkeiten dringt die Klägerin mit ihrer Behauptung, die
Parteien hätten einen g-Wert von 51% an einer Besprechung vereinbart, nicht
durch.
3.4.2. Selbst wenn die Klägerin die Vereinbarung eines g-Werts von 51% schlüs-
sig behauptet hätte, vermöchte sie damit nicht durchzudringen. Zwar bestehen
Indizien für eine derartige Vereinbarung. So ist unbestritten, dass die Parteien
Preisgespräche führten (act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23). Zudem deutet die An-
gabe des
g-Werts von 51% in den späteren Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 (vgl.
act. 3/20-21; act. 15/4-5) und in der Auftragsbestätigung (vgl. act. 3/27-28) darauf
hin, dass der g-Wert Gegenstand der Gespräche war. Dies, da nicht ohne Weite-
res anzunehmen ist, die Klägerin würde von sich aus und ohne Anlass von den
- 18 -
Anforderungen der Ausschreibung abweichen. Der Umstand, dass der g-Wert
diskutiert wurde, vermag aber die Vereinbarung des g-Werts von 51% nicht zu
beweisen. Dies hätte substantiierte Behauptungen dazu, wann, wo, in welcher
Form und mit welchem Inhalt die Klägerin eine Vereinbarung mit der Beklagten
abgeschlossen haben will, erfordert. Solche Behauptungen fehlen. Die Klägerin
unterlässt es indes gänzlich, den Verlauf der Preisgespräche in nachvollziehbarer
Art darzulegen.
3.5. Zwischenfazit
Zusammenfassend legt die Klägerin nicht schlüssig und substantiiert dar, dass
sich die Parteien anlässlich eines Gespräches auf einen g-Wert von 51% geeinigt
haben. Nachdem nicht bekannt ist, was die Parteien genau erklärt haben sollen,
kann auch keine Auslegung ihrer Erklärungen vorgenommen werden.
4. Die Richtpreis-Offertvariante
4.1. Unbestrittener Sachverhalt
4.1.1. Am 29. September 2015 schrieb die Planerin der Beklagten, die D._
GmbH, die Herstellung, Lieferung und Montage von Fenstern aus (act. 1 Rz. 16;
act. 13 Rz. 19; act. 3/2). Die Fenster sollten in Kunststoff ausgeführt werden und
Minergie-zertifiziert sein. Der g-Wert sollte 62% betragen (act. 1 Rz. 17; act. 13
Rz. 19). In Beantwortung der Ausschreibung füllte die Klägerin das der Aus-
schreibung beigefügte, leere Leistungsverzeichnis handschriftlich aus und brachte
auf der ersten Seite die Nummer "481817" an (act. 3/2; act. 15/2a). Sodann liegt
eine Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 2015 im Recht (act. 3/19). Sie ent-
spricht im Wesentlichen dem handschriftlichen Angebot auf der Ausschreibung.
Der Bruttopreis beträgt CHF 150'507.86 für eine Ausführung in Kunststoff und mit
einem Glas, das einen g-Wert von 62% aufweist (act. 3/19; act. 1 Rz. 23, 131;
act. 13 Rz. 22, 184). Im Nachgang zu diesen ersten Offerten kam es zu Gesprä-
chen zwischen den Parteien. Gegenstand der Gespräche war einerseits eine
Preissenkung, andererseits eine Variante mit Hebe-/Schiebetüren (anstelle von
Flügeltüren) sowie die Ausführung mit Kunststoff-Aluminiumrahmen (anstelle von
- 19 -
Kunststoffrahmen; act. 1 Rz. 24, 132; act. 13 Rz. 23; act. 22 Rz. 28; act. 26 Rz.
21).
4.1.2. Die nächsten Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 datieren vom
21. Juni 2016 (act. 3/20-21; act. 15/4-5). Die Materialart ist nach wie vor Kunst-
stoff. Im Unterschied zu den ersten Offerten ist jedoch ein Glas mit einem g-Wert
von 51% eingesetzt. Die Offerte Nr. 481817/3 sieht zudem Hebe-/Schiebetüren anstelle von Glasflügeltüren vor (vgl. act. 3/20-21; act. 15/4-5; act. 1 Rz. 24, 26;
act. 13 Rz. 23 ff., act. 26 Rz. 43, 49). Ausserdem notierte die Klägerin auf deren
ersten Seite handschriftlich: "Variante KS Alu = 201616.– [...]" (act. 3/21; act. 15/5; act. 1 Rz. 26; act. 22 Rz. 14; act. 26 Rz. 21 ff.). Einen Tag später, am 22. Juni
2016, erstellte die Klägerin zwei Offertvarianten. Beide Varianten tragen den Titel
"Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817" (act. 15/3; act. 15/6). Diese
sehen analog zu den Offerten Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 eine Ausführung
ohne (act. 15/6) bzw. mit Hebe-/Schiebtüren vor (act. 15/3). Im Unterschied zu
den Vortagsofferten wird aber eine Ausführung in Kunststoff/Aluminium angebo-
ten. Zudem enthalten die Varianten keine Angabe zum g-Wert. Ihnen ist anders
als bei den Vortagsofferten keine Konstruktionsbeschreibung angeheftet (vgl. act.
3/20-21; act. 15/3; act. 15/6).
4.1.3. Schliesslich teilte die D._ GmbH der Klägerin mit, sie habe sich für die
Variante mit Hebe-/Schiebetüren und Kunststoff-Aluminiumrahmen entschieden
(act. 1 Rz. 33; vgl. act. 13 Rz. 38 f.). Am 13. Juli 2016 teilte die D._ GmbH
der Klägerin den Farbton für die Aluminiumfenster mit. Am 13. und am 15. Juli
2016 tauschten sich die Parteien bezüglich Planungenauigkeiten aus (act. 1 Rz.
27-29; act. 13 Rz. 27). Mit E-Mail vom 15. Juli 2016 verlangte G._ die Zustel-
lung der Datenblätter der Fenster und des Zertifikates mit den U-Werten zwecks
Ablieferung derselben an den Bauphysiker. Er hielt fest, die Gebäude würden im
Minergie-P-Standard erstellt. Am 18. Juli 2016 sandte die Klägerin die Minergie-
Zertifikate an G._. Am 19. Juli 2016 sandte die D._ GmbH (N._) ein
E-Mail an die Klägerin und verlangte eine Bestätigung der U- und g-Werte ge-
mäss Ausschreibung vom 29. September 2015. Gleichentags antwortete die Klä-
gerin, der g-Wert betrage 51% (act. 1 Rz. 30 f.; act. 13 Rz. 32). Hierauf liess sich
- 20 -
die Beklagte bis nach der Fertigstellung und Montage der Fenster nicht mehr ver-
nehmen (act. 1 Rz. 32; act. 13 Rz. 33).
4.1.4. Am 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr bestätigte M._ (bei der D._ GmbH
angestellter Bauzeichner) die Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen (act. 13
Rz. 14; act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 24). Hierauf sandte die Klägerin der D._
GmbH die definitive Auftragsbestätigung Nr. 1516600 vom 20. Juli 2016. Darin ist
ein Glas-g-Wert von 51% ausgewiesen (vgl. act. 3/27-28). Gleichentags retour-
nierte M._ die erste Seite der definitiven Auftragsbestätigung (act. 1 Rz. 33 f.;
vgl. act. 13 Rz. 14, 38 f.; act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 204, 207). Hierauf stellte die
Klägerin Kunststoff/Aluminium-Fenster und Hebe-/Schiebetüren entsprechend der
Auftragsbestätigung mit einem Glas-g-Wert von 51% her, lieferte diese zwischen
6. September 2016 und 15. September 2016, und montierte sie anschliessend
(act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46).
4.2. Parteistandpunkte
4.2.1. Die Beklagte macht geltend, der Werkvertrag basiere auf der zweiten
Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 vom 22. Juni 2016 (act. 15/3)
in Verbindung mit der Ausschreibung. Diese sei massgebend, weil es sich hierbei
um die letzte, anlässlich einer Sitzung beiderseits akzeptierte Offerte handle (act.
13 Rz. 6 f., 24 f., 190 f.; act. 26 Rz. 13, 16, 21 f., 40, 50). Dass die zweite Richt-
preis-Offertvariante auf der Ausschreibung basiere, ergebe sich aus der Referen-
zierung. Der in der Ausschreibung vorgeschriebene g-Wert von 62% sei daher
massgebend (act. 13 Rz. 6, 25; act. 26, Rz. 13, 15 f., 21, 40, 50, 66 f.). Die
D._ GmbH habe die Klägerin zudem mehrfach darauf hingewiesen, dass die
Anforderungen der Ausschreibung einzuhalten seien, da die Gebäude im Miner-
gie-P-Standard gebaut würden. Die Klägerin habe mit E-Mail vom 18. Juli 2016
um 6.01 Uhr und telefonisch G._ gegenüber bestätigt, dass die Gläser die
Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würden (act. 13 Rz. 8 ff., 23, 30 ff., 34,
36, 185; act. 26 Rz. 19, 47). Die Beklagte habe deshalb einen g-Wert von 62% als
verbindlich erachtet (act. 13 Rz. 23, 30, 36). Die zweite und die dritte Offerte habe
sie dagegen aufgrund des tieferen g-Werts von 51% abgelehnt (act. 26 Rz. 192).
- 21 -
4.2.2. Die Klägerin behauptet, die zweite Richtpreis-Offertvariante basiere auf der
Offerte Nr. 481817/3, die auf den Seiten 2 und 4 einen g-Wert von 51% ausweise
(act. 22 Rz. 11, 31, 59, 132). Massgebend sei jedoch ohnehin die Auftragsbetäti-
gung (act. 1 Rz. 35; act. 22 Rz. 10, 37). Die offerierten Preise seien nämlich bis
zur definitiven Bestätigung der Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen unver-
bindlich gewesen. Diese Bestätigung sei erst am 20. Juli 2016 erfolgt (act. 22 Rz.
15). Sie habe die Beklagte zudem mehrfach auf den g-Wert von 51% hingewiesen
(act. 1 Rz. 140, 144; act. 22 Rz. 32, 54). Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, ab-
zuklären, ob ein Glas mit g = 51% ausreiche, damit die Gesamtbauten Minergie-
P-zertifiziert werden könnten (act.1 Rz. 135; act. 22 Rz. 32 f., 52, 54, 73).
4.3. Ausgangslage
Des Entscheids darüber, ob die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni
2016 oder die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 die massgebende Vertrags-
grundlage bildet, bedarf es nur, wenn damit unterschiedliche g-Werte vereinbart
worden wären. Steht demgegenüber fest, dass ungeachtet der Vertragsgrundlage
derselbe g-Wert massgebend ist, erübrigt sich eine Prüfung und die Beweisab-
nahme dazu, wer wann an welcher Sitzung welches Dokument unterschrieben
hat. Dass in der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 ein g-Wert von 51% aus-
gewiesen ist, ist unbestritten (vgl. act. 3/27). Die von der Beklagten als massge-
bend erachtete zweite Richtpreis-Offertvariante enthält dagegen keine Angaben
zum g-Wert (vgl. act. 15/3). Nachfolgend ist deshalb zu untersuchen, welcher g-
Wert massgebend wäre, wenn der Werkvertrag gestützt auf die zweite Richtpreis-
Offertvariante zustande gekommen wäre.
4.4. Rechtliches
4.4.1. Das Zustandekommen eines Vertrages erfordert übereinstimmende gegen-
seitige Willensäusserungen der Vertragsparteien (Konsens; Art. 1 Abs. 1 OR). Ob
die Willenserklärungen der Parteien übereinstimmen, ist durch Auslegung der Er-
klärungen zu ermitteln (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-
meiner Teil, 7. Aufl. 2016, N 29.01; vgl. ZK OR-JÄGGI, Art. 1 N 242). Massgebend
- 22 -
ist zunächst der tatsächliche Wille (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Auslegung).
Das Vorliegen eines tatsächlichen Willens ist eine Tatfrage. Derjenige, der sich
auf einen bestimmten wirklichen Willen beruft, hat diesen zu beweisen (Art. 8
ZGB). Weil der wirkliche Wille eine innere Tatsache ist, kann er nicht direkt be-
wiesen werden. Er ist anhand von Indizien zu ergründen. Indiz ist nicht nur der
Wortlaut der Erklärung. Zu berücksichtigen sind namentlich auch die Begleitum-
stände, die Beweggründe, das Verhalten und die Erklärungen der Parteien vor
und nach Vertragsschluss (BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1.; BGer
5A_927/2017 vom 8. März 2018 E. 5.1). Zeigt die subjektive Auslegung, dass je-
de Partei die von der anderen Partei abgegebene Willensäusserung tatsächlich
richtig verstanden hat und stimmen die so verstandenen Erklärungsinhalte über-
ein, ist ein natürlicher (tatsächlicher) Konsens gegeben.
4.4.2. Hat eine der Parteien die Willensäusserung der anderen nicht richtig ver-
standen, ist der objektiv-konkrete Sinn der subjektiv nicht (richtig) erkannten Wil-
lensäusserung gemäss dem Vertrauensprinzip zu ermitteln (BGE 144 III 93
E. 5.2.1 S. 97 f.; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148). Zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem
Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden wer-
den durften und mussten. Es ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, wo-
bei dieser aus dem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen ist (BGE 144 III 93
E. 5.2.2 S. 98 f.; 140 III 391 E. 2.3 S. 398). Massgebend ist der vom Erklärenden
verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen ver-
stehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.1 S. 98; 140 III 391 E. 2.3
S. 398; BGer K 70/01 vom 9. Oktober 2007 E. 3b). Führt die Auslegung zu einem
Erklärungssinn, der mit jenem der Gegenerklärung übereinstimmt, so liegt ein
normativer (rechtlicher) Konsens und damit ein Vertrag mit dem objektiv-konkret
ermittelten Sinn vor (BGE 133 III 406 E. 2.3 S. 409; 123 III 35 E. 2b S. 39 f., MÜL-
LER in: Aebi-Müller/Müller [Hrsg.], Berner Kommentar, Art. 1-18 OR mit allgemei-
ner Einleitung in das Schweizerische Obligationenrecht, 2018 [zit BK OR], Art. 1 N
202, 205).
- 23 -
4.4.3. Trotz des Vorrangs des übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens
ist praxisgemäss zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzu-
nehmen (vgl. HGer ZH HG960184 vom 22. November 1999; HG090086 vom
10. Juni 2011 E. 3.2.3; HG140147 vom 15. November 2019 E. 5.2; HG170093
vom 16. März 2020 E. 5.4.2.1). Jene Partei, die einen vom objektiven Ausle-
gungsergebnis abweichenden tatsächlichen Konsens geltend macht, ist hierfür
beweispflichtig. Gelingt der Beweis nicht, bleibt das objektiven Auslegungsergeb-
nis massgebend (BGE 121 III 118 E. 4b. S. 123 f.; BGer 4A_683/2011 vom 6.
März 2012 E. 5.1 f.).
4.5. Normative Auslegung
4.5.1. Während die von der Beklagten als massgebend erachtete zweite Richt-
preis-Offertvariante keine Angabe zum g-Wert enthält (vgl. act. 15/3), ist gemäss
Ziffer 48.420 der Ausschreibung ein g-Wert von 62% erforderlich (vgl. act. 3/2;
act. 15/2; act. 15/2a). Damit dieser g-Wert für die Offertvariante verbindlich sein
kann, muss ein klarer Bezug zwischen diesen zwei Urkunden bestehen. Weder
der Wortlaut der Richtpreis-Offertvariante noch jener der Ausschreibung nehmen
aber klar aufeinander Bezug. Insgesamt liegen sechs Offert-Versionen im Recht.
Das handschriftliche Angebot auf der Ausschreibung mit der darauf notierten
Nummer 481817 (act. 3/2; act. 15/2a), die Offerten Nr. 481817/1, 481817/2 und
481817/3 (act. 3/19-21; act. 15/4-5) sowie zwei "Richtpreis-Offertvariante[n] V1 zu
Offerte-Nr. 481817" (act. 15/3; act. 15/6). Für die Auffassung der Beklagten
spricht, dass die Richtpreis-Offertvarianten laut deren Titel "zu Offerte-Nr.
481817" ausgestellt sind und nicht zu Offerte-Nr. 481817/1, Nr. 481817/2 oder Nr. 481817/3 (vgl. act. 15/3; act. 15/6). Dass die Klägerin damit aber auf die  Offerte auf der Ausschreibung verweisen wollte, ergibt sich daraus
nicht zweifelsfrei. Zum einen könnte der Titel als Verweis auf das offerierte Werk
insgesamt verstanden werden, ohne dass eine bestimmte Offerte gemeint war. Zu
berücksichtigen ist sodann, dass nicht nur das handschriftliche Angebot, sondern
auch beide Richtpreis-Offertvarianten vom 22. Juni 2016 als "Offerte-Nr.: 481817"
bezeichnet werden (act. 15/3; act. 15/6, je oben links). Ob die eine Richtpreis-
Offertvariante nun auf die andere Richtpreis-Offertvariante oder eben doch auf
- 24 -
das handschriftliche Angebot verweist, ist ungewiss. Das handschriftliche Angebot
enthält seinerseits keinen Verweis auf eine spätere Offerte (vgl. act. 3/2;
act. 15/2a). Infolge dieser Unklarheit durfte G._ bzw. die Beklagte nicht allei-
ne aufgrund des Titels der zweiten Richtpreis-Offertvariante von einer Verknüp-
fung derselben mit dem handschriftlichen Angebot ausgehen.
4.5.2. Dagegen ergibt es sich aus dem Wortlaut der Offerte Nr. 481817/3, dass
die zweite Richtpreis-Offertvariante auf ihr basiert: Auf der Offerte Nr. 481817/3
(Ausführung in Kunststoff, mit Option Hebe-/Schiebetüren) ist eine handschriftli-
che Notiz angebracht, wonach eine Ausführung in "KS Alu", also in /Aluminium, CHF 201'616.– kosten würde. Die zweite Richtpreis-
Offertvariante sieht eine ebensolche Ausführung zum Bruttopreis von CHF
201'616.12 vor. Die zweite Richtpreis-Offertvariante entspricht somit der hand-
schriftlichen Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3. Daraus folgt, dass die zweite
Richtpreis-Offertvariante tatsächlich auf der Offerte Nr. 481817/3 basiert, der ein
Fensterglas mit einem g-Wert von 51% zugrunde liegt (vgl. act. 3/21; act. 15/3;
act. 15/5). Dass dem so ist, bestätigte die Klägerin auch sinngemäss bereits mit
E-Mail vom 19. Juli 2016 (act. 3/22).
4.5.3. Ungeachtet des eindeutigen Zusammenhangs zwischen der Offerte Nr.
481817/3 und der zweiten Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 gab die
Beklagte zunächst an, sie habe vor dem 19. Juli 2016 nicht gewusst, dass der g-
Wert 51% betrage (act. 26 Rz. 47). Sie sei stets von 62% ausgegangen (act. 13
Rz. 23, 30, 36). An anderer Stelle räumt die Beklagte ein, sie habe gewusst, dass
die Offerte Nr. 481817/3 einen g-Wert von 51% vorgesehen habe (act. 26
Rz. 192). Was die Beklagte wann gewusst haben will, ist damit unklar. Im Rah-
men einer objektivierten Auslegung ist ihr Wissen aber ohnehin nicht ausschlag-
gebend. Ausschlaggebend ist, dass die Beklagte aufgrund der Notiz auf der Offer-
te Nr. 481817/3 bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können und
müssen, dass auch der zweite Richtpreis-Offertvariante einen g-Wert von 51%
zugrunde lag:
4.5.3.1. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass es in den Grenzen der
zumutbaren Sorgfalt der Beklagten oblag, sich darum zu bemühen, die zweite
- 25 -
Richtpreis-Offertvariante der Klägerin richtig zu verstehen. Es kann nämlich von
einer redlich handelnden Bauherrin nach Treu und Glauben erwartet werden,
dass sie die ihr unterbreiteten Angebote hinsichtlich der wesentlichen Punkte
prüft. Die bauphysikalischen Werte von Fenstern und damit auch der g-Wert des
Fensterglases sind solche wesentliche Punkte, wenn ein Gebäude nach einem
bestimmten Minergie-Standard errichtet werden soll. Grund hierfür ist, dass die
zur Einhaltung des Standards erforderliche rechnerische Gesamtbeurteilung die
Kenntnis der energetischen Werte aller relevanten Bauteile der Gebäudehülle vo-
raussetzt. Da Wertabweichungen einzelner Bauteile kompensiert werden können,
kann nur die Bauherrin bzw. die Beklagte (bzw. ein von ihr beauftragter Bauphysi-
ker) beurteilen, ob die energetischen Werte der offerierten Fenster ausreichen,
um den angestrebten Standard einzuhalten. Ein Fensterbauer wie die Klägerin
hat diesen Überblick nicht. Dies anerkennt auch die Beklagte (act. 13 Rz. 64).
Verläuft eine solche Prüfung ergebnislos, obliegt es daher grundsätzlich der Be-
klagten, sich bei der Klägerin zu erkundigen (vgl. BK OR-MÜLLER, Art. 1 N 152).
4.5.3.2. Die Pflicht zu einem Verhalten nach Treu und Glauben trifft aber die Par-
teien im Vertragsverhandlungsverhältnis gleichermassen (Art. 2 ZGB). So besteht
während Vertragsverhandlungen eine Aufklärungspflicht mit Bezug auf (erhebli-
che) Tatsachen, welche die Gegenpartei nicht kennt und auch nicht zu kennen
verpflichtet ist, die ihren Entscheid über den Vertragsabschluss oder dessen Be-
dingungen beeinflussen können (BGE 106 II 346 E. 4a S. 351; 105 II 75 E. 2a
S. 80; BGer 4C.26/2000 vom 6. September 2000 E. 2a/bb;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil,
Band 1, 11. Aufl. 2020, 216, 947 f., 958 f. mit Hinweisen.). Infolgedessen würde
die Klägerin eine Aufklärungspflicht treffen, wenn die Beklagte eine Laiin wäre
und sie die Relevanz des g-Werts deshalb gar nicht erkennen könnte, oder wenn
die Klägerin erkannt hätte, dass sich die Beklagte offensichtlich und erkennbar
über den massgebenden Wert geirrt hätte.
4.5.3.3. Gemäss Ausschreibung sollten die Fenster Minergie-zertifiziert sein (vgl.
act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a). Gemäss E-Mail von G._ vom 15. Juli 2016
sollte das Gebäude dagegen "in Minergie-P erstellt" werden (act. 3/22 S. 3). Die Be-
- 26 -
klagte wollte also einen Minergie-Standard einhalten. Daher war sie gehalten, die
zweite Richtpreis-Offertvariante hinsichtlich des ihr zugrundeliegenden g-Werts zu
prüfen. Sollte ihr trotz der Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3 unklar gewesen sein,
welcher g-Wert einschlägig ist, hätte sie sich diesbezüglich bei der Klägerin er-
kundigen müssen. Genau dies will die Beklagte getan haben. Sie behauptet, die
Klägerin habe mit E-Mail vom 18. Juli 2016 und telefonisch bestätigt, dass die
Gläser die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würden (act. 13 Rz. 10, 23,
31, 36, 61 f., 66, 74, 77, 108, 136, 145, 213; act. 26 Rz. 19, 48, 64, 70, 115, 121).
a. Die Klägerin bestreitet, einen g-Wert von 62% telefonisch bestätigt zu haben
(act. 30 Rz. 17). Da die Beklagte es unterlassen hat, die genauen Umstände die-
ses Telefonats darzulegen, – sie macht namentlich keine substantiierten Ausfüh-
rungen dazu, wann dieses Telefonat stattgefunden haben soll und was genau
Gegenstand des Gespräches gewesen sein soll –, braucht ihre Behauptung kei-
ner eingehenderen Beleuchtung. Was die angebliche Bestätigung im E-Mail von
O._ vom 18. Juli 2016 betrifft, ergibt sich aus der Chronologie Folgendes:
b. Die Ausschreibung hält unter Ziffer 048.420 fest: "Der Lieferant muss nachweisen, dass die Fenster folgenden U-wert erreichen: U-Wert Glas: 0.6 W(m2K) U-Wert Rahmen 1.0 W(m2K) Scheibenrandverbund: 0.045 W(m2K) g-Wert: 0.62, und Minergie Modul nach  besitzen." (act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a). Am 15. Juli 2016 schrieb G._ an O._ per E-Mail: "[...] Bitte das Datenblatt der Fenster: Zertifikat mit den  uns zusenden, damit wir diese an den Bauphysiker abliefern können. Das Gebäude wird in Minergie-P erstellt. [...]." (act. 3/22; act. 15/7-8). Hierauf antwortete O._ mit  vom 18. Juli 2016: "[...] Im Anhang sende ich Ihnen die gewünschten Zertifikate. Die Fenster sind jedoch ein Minergie und kein Minergie-P Fenster. Dies entspricht den Anforderungen gemäss Ausschreibung." (act. 3/22; act. 15/8).
c. Mit seinem E-Mail vom 18. Juli 2016 hat O._ zunächst bestätigt, dass
die Fenster Minergie-Fenster seien. Mit dem Hinweis, wonach "[d]ies [...] den " der Ausschreibung entsprechen würde, erklärt er zudem, dass mit -Fenstern die in der Ausschreibung gemachten Anforderungen erfüllt wür-
den. Dies folgt aus dem Umstand, dass "dies" ein Demonstrativpronomen ist, das
auf den Gesprächsgegenstand hinweist. Gesprächsgegenstand war das Zertifikat
- 27 -
mit den U-Werten bzw. die Minergie-Zertifizierung der Fenster. Daher erweist sich
die Aussage von O._ als richtig: Fenster werden alleine aufgrund des U-
Werts zertifiziert (vgl. Erw. D.1, S. 14). Der U-Wert eines Fensters (Uw) muss ≤ 1
W/m2K sein, damit es Minergie-zertifiziert wird. Für eine "Minergie-P"-
Zertifizierung müsste der Uw-Wert ≤ 0.8 W/m2K betragen (act. 22 Rz. 49; act. 26
Rz. 60). Die offerierten Fenster haben gemäss E-Mail von O._ vom 19. Juli
2016 einen Uw-Wert von 0.87 (act. 3/22 S. 1). Bei den offerierten Fenstern handelt
es sich somit um Minergie-Fenster (vgl. ferner act. 3/12 f.). Der g-Wert war dem-
gegenüber nicht Gegenstand der Anfrage von G._ und damit auch nicht Ge-
genstand der Bestätigung von O._. Entsprechend hat O._ nicht bestä-
tigt, dass der g-Wert 62% betragen würde. Gegenteiliges kann aus dem E-Mail
vom 18. Juli 2016 nicht abgeleitet werden. Da lediglich der U-Wert bzw. die Mi-
nergie-Zertifizierung Gegenstand der Bestätigung war, konnte die Beklagte somit
auch nicht in guten Treuen davon ausgehen, O._ würde damit etwas Ande-
res, nämlich einen nicht ausdrücklich erwähnten g-Wert, bestätigen. Schliesslich
scheint nicht einmal die Beklagte am 18. Juli 2016 davon überzeugt gewesen zu
sein, dass O._ mit seiner Nachricht einen g-Wert von 62% bestätigte. An-
dernfalls hätte sie keine Veranlassung gehabt, sich am Tag nach der Zustellung
der Zertifikate bei der Klägerin danach zu erkundigen, ob die Fenster die Anforde-
rungen der Ausschreibung einhalten würden (vgl. act. 3/22 S. 2).
d. Damit ergibt sich, dass sich die Beklagte bei der Klägerin erst am 19. Juli
2016 nach dem massgebenden g-Wert erkundigt hat. Dies ist knapp einen Monat
nach der Ausstellung der zweiten Richtpreis-Offertvariante. Sodann hat sich ge-
zeigt, dass die Klägerin nie nachweislich einen g-Wert von 62% bestätigt hat.
4.5.3.4. Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass die Beklagte in der
Ausschreibung vom 29. September 2015 ein Fensterglas mit einem g-Wert von
62% verlangte. Soweit man dafürhalten will, die Beklagte habe deshalb erwarten
können, sie würde über einen abweichenden g-Wert aufgeklärt, ist dreierlei fest-
zuhalten: Erstens handelt es sich beim Vertreter der Beklagten (G._) um ei-
nen ausgebildeten Architekten. Er ist kein Laie, weshalb die Klägerin keine Auf-
klärungspflicht traf. Zweitens hat die Klägerin ungeachtet der fehlenden Aufklä-
- 28 -
rungspflicht mehrfach auf den g-Wert hingewiesen: Einerseits ist der g-Wert von
51% in der Offerte Nr. 481817/3 ausgewiesen (vgl. act. 3/21 S. 2 und S. 4). Ande-
rerseits hat die Klägerin mit E-Mail vom 19. Juli 2016 die Beklagte ein weiteres
Mal ausdrücklich auf den g-Wert von 51% aufmerksam gemacht (act. 3/22). Und
drittens hatte die Klägerin aufgrund der ausgebliebenen Nachfrage der Beklagten
bzw. mangels entsprechender Mitteilung, sie gehe von einem g-Wert von 62%
aus, keinen Anlass, um sie zuvor (erneut) aufzuklären.
a. Soweit die Beklagte insinuiert, ihr sei das Wissen um den g-Wert von 51%,
das N._ durch das E-Mail vom 19. Juli 2016 erlangt habe, nicht zuzurechnen
(vgl. act. 13 Rz. 134), kann ihr nicht gefolgt werden. Einer juristischen Person ist
das Wissen aller mit der betreffenden Angelegenheit befassten Organperson zu-
zurechnen sowie das Wissen, das pflichtwidrig, insbesondere wegen eines Orga-
nisationsmangels, von diesen nicht eingeholt oder diesen nicht mitgeteilt worden
ist (vgl. BGer 4C.335/1999 vom 25. August 2000 E. 5a f.; BÖCKLI, Schweizer Ak-
tienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N 513; HONSELL und HUGUENIN/REITZE in: Gei-
ser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, Art.
3 ZGB N 49 bzw. Art. 54/55 ZGB N 19; RIEMER, Berner Kommentar, Artikel 52-59
ZGB, 1993, Art. 54/55 N 49; VON DER CRONE/REICHMUTH, Aktuelle Rechtsprechung
zum Aktienrecht, SZW 2018 S. 406 ff., 411).
b. Vorliegend war G._ als einzelzeichnungsberechtigter Präsident des
Verwaltungsrates der Beklagten (sowie als einzelzeichnungsberechtigter Gesell-
schafter und Geschäftsführer der D._ GmbH) an den Vertragsverhandlungen
beteiligt (vgl. act. 1 Rz. 24; act. 13 Rz. 23). Als beteiligte Organperson ist sein
Wissen der Beklagten zuzurechnen. Zum Wissen von G._ und damit zum
Wissen der Beklagten gehört auch das Wissen jener Personen, die sich an Stelle
von G._ mit seinem Geschäft befassten. Setzt G._ nämlich Dritte ein,
obliegt es ihm, sich über deren Wissen ein Bild zu machen. Vorliegend hat
G._ einen Teil der Kommunikation hinsichtlich des strittigen Werkvertrages
N._ überlassen (vgl. act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 207). Das Wissen um den g-
Wert von 51%, das N._ durch die E-Mail der Klägerin vom 19. Juli 2016 er-
langte, ist damit G._ und deshalb auch der Beklagten zuzurechnen. Ob
- 29 -
G._ tatsächlich von dieser Aufklärung wusste, ist irrelevant. Bei pflichtge-
mässer Organisation hätte er vom E-Mail vom 19. Juli 2016 Kenntnis haben kön-
nen und müssen.
c. Darüber hinaus kann auch dafürgehalten werden, dass das Wissen von
N._ der Beklagten direkt zugerechnet werden kann. Dass eine Hilfsperson
für den Geschäftsherrn zeichnungsberechtigt ist, ist für eine Wissenszurechnung
nicht zwingend notwendig. Unter Umständen ist einer juristischen Person auch
das Wissen von qualifizierten Hilfspersonen und Abschlussgehilfen zuzurechnen.
Dies trifft namentlich dann zu, wenn die vollmachtlose Hilfsperson seinen Ge-
schäftsherren in den Vertragsverhandlungen vertritt (vgl. BGE 109 II 338 E. 2b
S. 342 f.; BGer 4C.26/2000 vom 6. September 2000, E. 2c.aa; SIEGER, Das recht-
lich relevante Wissen der juristischen Person des Privatrechts und seine Auswir-
kungen auf die aktienrechtliche Organhaftung, Diss. 1979, S. 113; VON DER CRO-
NE/REICHMUTH, a.a.O. S. 412; WATTER, Die Verpflichtung der AG durch rechtsge-
schäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog.
"Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss. 1985 S. 213).
d. Es ist unbestritten, dass N._ der Klägerin am 13. Juli 2016 den Farbton
für die Aluminiumfenster durchgab und dass sie sich am 13. und am 15. Juli 2016
bezüglich Planungenauigkeiten austauschten (act. 1 Rz. 27-29; act. 13 Rz. 27).
Dass N._ zur Abgabe dieser Erklärungen nicht befugt gewesen sein soll,
macht die Beklagte nicht geltend. Es ist daher davon auszugehen, dass N._
mit seinen Erklärungen zum Farbton und zu den Planungenauigkeiten direkt den
Willen der Beklagten vertrat. Insofern ist er eine qualifizierte Hilfsperson der Be-
klagten bzw. ein Abschlussgehilfe, dessen Wissen der Beklagten zuzurechnen ist.
Dass er formell hierzu nicht bevollmächtigt gewesen sein soll (vgl. act. 26 Rz.
208), ändert daran nichts.
4.5.3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte aufgrund des Wort-
lauts der Notiz auf der Offerte Nr. 481817/3 in Verbindung mit der zweiten Richt-
preis-Offertvariante bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können
und müssen, dass letzterer ein g-Wert von 51% zugrunde liegt. Ob die Beklagte
den g-Wert tatsächlich kannte, ist irrelevant. Kannte sie ihn nicht, so hätte sie die-
- 30 -
se Unkenntnis ihrer eigenen Unachtsamkeit zuzuschreiben. Sie unterliess es, sich
bei der Klägerin vor dem 19. Juli 2016 nach dem g-Wert zu erkundigen. Die Be-
klagte hat sich nicht einmal nach der Aufklärung vom 19. Juli 2016 bemüht, ein
allfälliges Missverständnis zu klären. Sie räumte ein, auf das E-Mail der Klägerin
vom 19. Juli 2016 nicht reagiert zu haben (vgl. act. 1 Rz. 32; act. 13 Rz. 33). Die
Klägerin traf schliesslich auch keine Pflicht, die Beklagte aufzuklären. Und selbst
wenn dem so gewesen wäre: Die Klägerin hat die Beklagte in genügendem Mas-
se aufgeklärt.
4.5.4. Nebst dem Wortlaut spricht auch der Ablauf der Verhandlungen dagegen,
dass der zweiten Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 62% zugrunde liegt. Die
Ausschreibung datiert vom 29. September 2015 (act. 15/2). Gestützt darauf wurde
zunächst das handschriftliche Angebot auf der Ausschreibung abgegeben und
dieses in der Folge mit Offerte Nr. 481817/1 vom 4. November 2015 ins Reine
geschrieben (vgl. act. 3/2; act. 15/2a; act. 3/19). Die nächsten Offerten (Nr.
481817/2 und Nr. 481817/3) datieren vom 21. Juni 2016 (act. 3/20-21; act. 15/4-
5). Am 22. Juni 2016 fertigte die Klägerin die zwei Richtpreis-Offertvarianten aus
(vgl. act. 15/3; act. 15/6). Während zwischen dem ersten Angebot im Herbst 2015
und den nächsten Offerten vom 21. Juni 2016 über ein halbes Jahr liegt, liegt zwi-
schen Letzteren und den Offertvarianten vom 22. Juni 2016 nur gerade ein Tag.
Bei diesen zeitlichen Verhältnissen kann ohne gegenteilige Anhaltspunkte nicht
davon ausgegangen werden, dass die Offerten vom 22. Juni 2016 auf Dokumen-
ten, die vor über einem halben Jahr Verhandlungsgegenstand waren, basieren
würden. In längerdauernden Vertragsverhandlungen ist viel eher ein kontinuierli-
cher Fortschritt zu erwarten. Ein Rückgriff auf Parameter, wie sie in älteren Ver-
handlungsdokumenten widergegeben werden, erscheint dagegen ungewöhnlich.
Die Beklagte musste daher auch deshalb davon ausgehen, dass die Klägerin ihre
Richtpreis-Angebote auf Grundlage ihrer Offerten vom Vortag (Offerten Nr.
481817/2 und Nr. 481817/3), die einen Glas-g-Wert von 51% zum Gegenstand
haben, aufbauen würde.
4.5.5. Insgesamt konnte die Beklagte nicht in guten Treuen davon ausgehen,
dass der zweiten Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 62% zugrunde liegt.
- 31 -
Damit ist kein normativer Konsens hinsichtlich eines g-Werts von 62% gegeben.
Ob unter der Hypothese des Zustandekommens des Werkvertrags gestützt auf
die zweite Richtpreis-Offertvariante ein g-Wert von 51% vereinbart wurde, ist da-
mit aber noch nicht erstellt. Die Klägerin geht zwar davon aus, die Parteien hätten
sich bereits zu einem früheren Zeitpunkt auf einen g-Wert von 51% verständigt.
Andernfalls hätte sie weder eine entsprechende Vereinbarung im E-Mail vom 19.
Juli 2016 erwähnt (vgl. act. 3/22) noch eine entsprechende Auftragsbestätigung
ausgefertigt (vgl. act. 3/27-28). Das Zustandekommen einer derartigen Vereinba-
rung vermochte die Klägerin zwar nicht zu beweisen (vgl. oben, Erw. D.3, S. 16
ff.). Dennoch ist sie in ihrem Vertrauen zu schützen, sofern sie aufgrund anderer
Umstände davon ausgehen durfte, dass die Beklagte bereits vor Bestätigung des
Auftrags am 20. Juli 2016 dem g-Wert von 51% zugestimmt hatte, was nachfol-
gend zu prüfen ist.
4.5.6. Abgesehen von der umstrittenen Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016
liegt keine ausdrückliche Erklärung der Beklagten im Recht, wonach sich ihre Zu-
stimmung zu einem g-Wert von 51% direkt aus einer Urkunde ableiten liesse. Die
Beklagte bestätigte den g-Wert von 51% auch nicht ausdrücklich, nachdem die
Klägerin die Beklagte mit E-Mail vom 19. Juli 2016 explizit auf diesen aufmerksam
gemacht hatte. Damit ein g-Wert von 51% als vereinbart gelten könnte, müsste
die Klägerin aufgrund der übrigen Umstände und Verhaltens der Beklagten auf ih-
re Zustimmung zu demselben geschlossen haben dürfen.
4.5.6.1. Wie bereits ausgeführt, stellte die Klägerin am 21. Juni 2016 die Offerten
Nr. 481817/2 und Nr. 481817/3 aus und tags darauf die zwei Richtpreis-
Offertvarianten. Die Beklagte hat zwar nicht ausdrücklich einem g-Wert von 51%
zugestimmt. Dass sie aber die Offerten abgelehnt hat, behauptet die Beklagte
auch nicht substantiiert. Die Beklagte bringt zwar vor, sie habe die zweite und die
dritte Offerte aufgrund des tieferen g-Werts von 51% abgelehnt (vgl. act. 26
Rz. 192). Substantiierte Ausführungen dazu, wie und wann sie der Klägerin die
Ablehnung bzw. der Grund hierfür ausdrücklich oder konkludent mitgeteilt haben
soll, unterlässt die Beklagte indes. Mangels substantiierter Behauptungen kann
- 32 -
nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin diese Ablehnung erkennen
konnte.
4.5.6.2. Die Entwicklung der Offerten zeigt zudem auf, dass die Beklagte die Pa-
rameter der Ausschreibung nicht als unveränderbar erachtete. Dies betrifft auch
die bauphysikalischen Werte. So hat die Beklage in Abweichung der Ausschrei-
bung einer Ausführung der Fenster in Kunststoff/Aluminium zugestimmt (act. 1
Rz. 33; vgl. act. 13 Rz. 38 f.). Eine Änderung des Rahmenmaterials zieht aber
auch eine Änderung des Uw-Wertes nach sich, der seinerseits einen Teil der Ge-
samtbeurteilung der Gebäudehülle bildet (vgl. act. 3/18). Die Änderung des Rah-
menmaterials hat damit ebenso einen Einfluss auf die energetische Gesamtbeur-
teilung der Gebäudehülle, wie dies eine Änderung des g-Werts des Fensterglases
haben kann. Konnte der Uw-Wert ohne Weiteres verändert werden, durfte die Klä-
gerin aber auch davon ausgehen, dass g-Wert-Anpassungen möglich sein wür-
den. Mangels entsprechender Hinweise musste sie jedenfalls nicht annehmen,
dass die Beklagte eine Unterschreitung des g-Werts unter 62% bestimmt ableh-
nen würde.
4.5.6.3. Eine konkrete Reaktion der Beklagten blieb jedoch nicht nur unmittelbar
nach Ausstellung der Offerten im Juni 2016 aus. Nach Ausfertigung derselben
korrespondierten die Parteien unter anderem betreffend den Farbton der Fenster
und über Planungenauigkeiten. Da sich die Beklagte bzw. die D._ GmbH mit
einzelnen technischen Details vertieft befasste und Änderungswünsche anbrach-
te, durfte die Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte auch den g-Wert prüfen
und einen ungenügenden Wert beanstanden würde. Diese Erwartung durfte die
Klägerin umso mehr haben, nachdem G._ am 15. Juni 2016 die Zertifikate
der Fenster mit den U-Werten verlangte, "damit [er] diese an den Bauphysiker abliefern könne [...]" bzw. nachdem N._ am 19. Juli 2016 sich ausdrücklich nach den bauphysikalischen Werten erkundigte (vgl. act. 3/22). Damit demonstrierte
G._ bzw. die D._ GmbH (je in Vertretung der Beklagten) nicht nur, dass
sie sich der Relevanz der energetischen Werte der Fenster bewusst waren. Auf-
grund der in Aussicht gestellten Zustellung der Zertifikate an den Bauphysiker
- 33 -
durfte die Klägerin zudem verstärkt erwarten, dass die Beklagte sofort bei ihr in-
tervenieren würde, sollten die mitgeteilten Werte ungenügend sein.
4.5.6.4. Eine Intervention der Beklagten vor Produktion, Lieferung und Montage
der Fenster und Hebe-/Schiebetüren blieb jedoch gänzlich aus. Die Beklagte liess
die Klägerin demgegenüber vielmehr in ihrem Glauben, die Parteien hätten ein
Fensterglas mit einem g-Wert von 51% vereinbart, gewähren. Ob die Beklagte
dies bewusst oder unbewusst tat, ist nicht ausschlaggebend, da es einzig auf den
Verständnishorizont des Erklärungsempfängers ankommt.
4.5.6.5. Da die Beklagte den g-Wert von 51% nie ausdrücklich oder konkludent
ablehnte, obschon hierzu mehrfach Gelegenheit bestand, durfte ein gutgläubiger,
vernünftiger Verhandlungspartner davon ausgehen, dass die Beklagte mit dem g-
Wert von 51% einverstanden war. Dies stimmt mit dem Willen der Klägerin über-
ein. Daraus folgt, dass unter der Hypothese des Zustandekommens des Werkver-
trages gestützt auf die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 eine
normative Auslegung derselben zu einem Konsens hinsichtlich eines g-Werts von
51% führt.
4.6. Subjektive Auslegung
4.6.1. Die Parteien sind, soweit sie einen vom normativen Auslegungsergebnis
abweichenden, tatsächlichen Vertragswillen geltend machen wollen, behaup-
tungs- und beweisbelastet (vgl. Erw. D.4.4.3, S. 22). Die Beklagte hat es jedoch
unterlassen, konkret zu behaupten, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss
– bzw. bei Unterzeichnung der zweiten Richtpreis-Offertvariante – einen bestimm-
ten, übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillen gehabt hätten. Daher bleibt
der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mutmassliche Ver-
tragswille massgeblich, wonach die Parteien einen g-Wert von 51% vereinbart
haben.
4.6.2. Ergänzend ist einzig festzuhalten, dass aufgrund des Verhaltens der Kläge-
rin Anhaltspunkte vorliegen, die gegen einen tatsächlichen Konsens hinsichtlich
eines g-Werts von 62% sprechen. Hätte sich die Klägerin mit der Beklagten näm-
lich tatsächlich auf einen g-Wert von 62% geeinigt, ist nicht einzusehen, weshalb
- 34 -
die Klägerin mit E-Mail vom 19. Juli 2016 bestätigen sollte, dass bei den Fenster-
gläsern ein g-Wert von 51% einkalkuliert wurde (vgl. act. 3/22 S. 1), weshalb sie
diesen Wert in der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 wiedergab (act. 3/27),
und weshalb sie in der Folge solche Fenster herstellte (vgl. act. 1 Rz. 42; act. 13
Rz. 46).
4.7. Zwischenfazit
4.7.1. Selbst wenn die zweite Richtpreis-Offertvariante vom 22. Juni 2016 die
massgebende Vertragsgrundlage wäre, steht aufgrund der Auslegung derselben
fest, dass die Klägerin gestützt darauf Fenster herstellen, liefern und montieren
musste, deren Gläser einen g-Wert von 51% haben. Dies entspricht dem g-Wert
der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016. Daher ist hinsichtlich des g-Werts irre-
levant, ob die zweite Richtpreis-Offertvariante oder die Auftragsbestätigung das
massgebende Vertragsdokument ist. Die Urkunden unterscheiden sich in diesem
Punkt nicht. Unter diesen Umständen muss nicht untersucht werden, ob die zwei-
te Richtpreis-Offertvariante tatsächlich von beiden Parteien anlässlich einer Sit-
zung unterschrieben wurde. Entsprechende Beweisabnahmen können unterblei-
ben.
4.7.2. Selbst wenn man entgegen des Ausgeführten dafürhalten will, ein normati-
ver Konsens betreffend den g-Wert von 51% sei vorderhand nicht gegeben, wäre
jedoch auch aufgrund der beiderseits unterzeichneten Auftragsbestätigung vom
20. Juli 2016 ein g-Wert von 51% massgebend, wie sogleich aufzuzeigen ist.
5. Alternativbegründung: Die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Parteien vereinbarten die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991). Die Beklagte
beauftragte die D._ GmbH mit der Planung, mit der Ausschreibung der werk-
vertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung beim streitgegenständlichen
- 35 -
Bauprojekt (act. 1 Rz. 14, 130; act. 13 Rz. 19, 183). Mit E-Mail vom 20. Juli 2016
um 9.00 Uhr bestätigte M._ (bei der D._ GmbH angestellter Bauzeich-
ner ohne Zeichnungsberechtigung) die Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen
(act. 22 Rz. 15; act. 26 Rz. 24). Diesem E-Mail war die Auftragsbestätigung vom
19. Juli 2016 angehängt. Sie enthält den aufgestempelten Vermerk " 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._ (act. 15/9; vgl. act. 22 Rz. 41; act. 26 Rz. 53 ff., 204). Am 20. Juli 2016 um 10.33 Uhr liess die Klägerin
(O._) der D._ GmbH die definitive, auf die Beklagte ausgestellte Auf-
tragsbestätigung Nr. 1516600 vom 20. Juli 2016 zukommen. Mit E-Mail vom
20. Juli 2016 um 14.26 Uhr schrieb M._: "In der Beilage erhalten Sie die gewünschte Auftragsbestätigung". Dieser E-Mail hängte er die erste Seite der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2020 an. Diese erste Seite trägt ebenfalls den aufgestempelten Ver-
merk "KONTROLLIERT 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._ (act. 1 Rz. 33 f.; vgl. act. 13 Rz. 14, 38 f.; act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 204, 207). Die Un-
terschrift wurde jeweils nicht im Feld, wo der Besteller hätte unterschreiben müs-
sen, eingetragen (act. 13 Rz. 11, vgl. act. 22 Rz. 40 f.).
5.2. Parteistandpunkte
5.2.1. Die Klägerin behauptet, Vertragsgrundlage sei die definitive Auftragsbestä-
tigung vom 20. Juli 2016 (act 1 Rz. 35, act. 22 Rz. 10, 37). Die Beklagte habe
letztere im Wissen darum, dass das offerierte Glas einen g-Wert von 51% habe,
unterzeichnet und akzeptiert (act. 1 Rz. 135; act. 22 Rz. 31, 60; vgl. auch act. 22
Rz. 11, 15 ff., 26, 40, 42, 44). Daran ändere der Umstand, dass die Auftragsbe-
stätigung einzig M._ im nicht dafür vorgesehenen Unterschriftenfeld unter-
zeichnet habe, nichts (vgl. act. 22 Rz. 44, 76). Die Beklagte sei von G._ bzw.
von der D._ GmbH vertreten worden. Die D._ GmbH bzw. G._ ha-
be sich ihrerseits von den Mitarbeitern der D._ GmbH vertreten lassen (vgl.
act. 1 Rz. 25, 33, 44, 52, 60, 67; act. 22 Rz. 227; 229). Sowohl N._ als auch
M._ seien bei der D._ GmbH bevollmächtigt gewesen, im Zusammen-
hang mit dem Werkvertrag verbindlich zu kommunizieren (act. 22 Rz. 227). Sie,
die Klägerin, habe zumindest von einer solchen Bevollmächtigung ausgehen kön-
nen (vgl. act. 22 Rz. 17, 26, 44).
- 36 -
5.2.2. Die Beklagte wendet dagegen ein, sie habe weder die Auftragsbestätigung
vom 19. Juli 2016 noch jene vom 20. Juli 2016 im dafür vorgesehenen Unter-
schriftenfeld unterschieben (act. 26 Rz. 10, 24, 51 f., 75 ff.). Die D._ GmbH
habe als Bauleiterin einzig die Unternehmer zu kontrollieren gehabt (act. 13 Rz. 4;
act. 26 Rz. 12). Letztere sei von der Beklagten nicht bevollmächtigt gewesen,
"verbindliche Dokumente zu unterschreiben" (act. 13 Rz. 81; act. 26 Rz. 38).  seien weder M._ noch N._ befugt gewesen, hinsichtlich des In-
halts des Vertrags verbindlich zu kommunizieren (act. 26 Rz. 208). Daran ändere
die regelmässige Kommunikation zwischen M._ und der Klägerin nichts.
M._ sei ein Mitarbeiter der D._ GmbH, nicht aber der Beklagten (act. 26
Rz. 207). M._ habe die Auftragsbestätigungen nur mit Blick auf die Öffnungs-
richtungen und die Fenstermasse überprüft (act. 13 Rz. 11; act. 26 Rz. 10, 12,
51). Er sei einzig hierzu beauftragt gewesen (act. 26 Rz. 25). Insoweit handle es
sich bei der Auftragsbestätigung nur um eine "Kontrollbestätigung" (act. 26 Rz.
11, 20, 25, 80). Dies verdeutliche das E-Mail vom 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr, mit
welchem M._ die kontrollierten Fensterpläne zurückgeschickt und darum ge-
beten habe, die Fehler zu korrigieren (act. 26 Rz. 12). Im Übrigen sei M._
Bauzeichner. Als solcher könne er die Einhaltung der U- und g-Werte nicht kon-
trollieren (act. 13 Rz. 13, 37). Die Auftragsbestätigung hätte er aber korrekt unter-
schrieben, hätte er denn einen Auftrag bestätigen wollen (act. 26 Rz. 78). Infolge
der gesamten Umstände habe die Klägerin weder in guten Treuen von einer Be-
vollmächtigung M._s ausgehen können noch dessen Kontrollbestätigung als
Zustimmung zum Abschluss eines Werkvertrages deuten dürfen (act. 26 Rz. 12,
39, 50, 75 ff., 104, 141, 204 ff.).
5.3. Rechtliches
5.3.1. Eine Bauherrin in der Form einer Aktiengesellschaft wird von ihrem Verwal-
tungsrat vertreten (Art. 718 Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat kann die Vertretungs-
befugnis auch einem oder mehreren seiner Mitglieder oder Dritten übertragen
(Art. 718 Abs. 2 OR). Zudem kann er Prokuristen und andere Bevollmächtigte er-
nennen (Art. 721 OR). Andere Bevollmächtigte sind namentlich Handlungsbe-
vollmächtigte (kaufmännische Stellvertretung; Art. 462 ff. OR). Eine Bauherrin
- 37 -
kann aber auch durch einen zivilrechtlichen Stellvertreter vertreten werden (bür-
gerliche Stellvertretung; Art. 32 ff. OR; vgl. BGE 146 III 37 E. 5 S. 41 ff.). Schliesst
ein zivilrechtlicher Stellvertreter oder ein Handlungsbevollmächtigter im Namen
einer Bauherrin einen Vertrag ab, wird Letztere verpflichtet, wenn der Vertreter
hierfür ermächtigt war (Art. 32 Abs. 1 OR; Art. 462 Abs. 1 OR). Ist die Ermächti-
gung durch Rechtsgeschäft eingeräumt, beurteilt sich ihr Umfang nach dessen
Inhalt (Art. 33 Abs. 2 OR). Teilt die Bauherrin ihrer künftigen Vertragspartnerin
mit, ein bestimmter Vertreter sei zur Vertretung befugt (externe Vollmachtskund-
gabe), so bestimmt sich der Umfang der Ermächtigung nach Massgabe der
Kundgabe (Art. 33 Abs. 3 OR).
5.3.2. Handelt der Vertreter ohne Vollmacht, wird die Bauherrin trotzdem ver-
pflichtet, wenn (1) der gutgläubige Dritte auf einen von der Aktiengesellschaft zu
vertretenden Rechtsschein vertraut hat, wonach der Vertreter bevollmächtigt wur-
de (Art. 33 Abs. 3 OR) oder, wenn (2) die Aktiengesellschaft den Vertrag geneh-
migt (Art. 38 Abs. 1 OR; BGE 146 III 37 E. 7.1 S. 45; BERNET/VON DER CRONE,
Rechtsgeschäftliche Vertretung der Aktiengesellschaft, SZW 2020 S. 84 ff., S. 90
f.).
5.3.3. Damit ein Vertrag gestützt auf eine externe Rechtsscheinvollmacht zustan-
de kommt, ist (1) erforderlich, dass der Vertreter im Namen des Vertretenen han-
delt, ohne dass er hierfür intern ermächtigt wurde. Der Vertreter muss ausdrück-
lich oder konkludent zu erkennen geben, dass er nicht in eigenem Namen, son-
dern im Namen des Vollmachtgebers handelt. Ein Vertretungsverhältnis wird an-
genommen, wenn der Dritte aufgrund des Verhaltens des Vertreters in guten
Treuen hiervon ausgehen durfte. Es kommt nicht auf den inneren tatsächlichen,
sondern auf den nach aussen kundgegebenen und vertrauenstheoretisch sowie
tatsächlich verstandenen Vertretungswillen an (BGE 146 III 121 E. 3.2.1 S. 129;
120 II 197 E. 2b.aa. S. 200). Das Handeln des Vertreters in fremdem Namen
vermag allerdings für sich allein eine Haftung des Vertretenen nie zu begründen.
Aus erwecktem Rechtsschein ist nur gebunden, wer diesen objektiv zu vertreten
hat. Daher ist (2) erforderlich, dass der Vertretene dem Dritten ausdrücklich oder
konkludent eine Vollmacht kundgibt, die er intern dem Vertreter nicht oder nicht im
- 38 -
kundgegebenen Umfang erteilt hat. Eine konkludente Vollmachtskundgabe kann
darin bestehen, dass dem Vertreter eine Stellung eingeräumt wird, mit der nach
der Verkehrsübung üblicherweise eine Ermächtigung einhergeht. Entscheidend ist
im Einzelfall, ob das Verhalten des Vertretenen nach Treu und Glauben auf einen
Mitteilungswillen schliessen lässt. Dieses Verhalten kann sowohl in einem Tun als
auch in einem bewussten oder normativ zurechenbaren Unterlassen oder Dulden
bestehen. Hat der Vertretene Kenntnis vom Auftreten des Vertreters, schreitet
aber dagegen nicht ein, wird ihm eine Duldungsvollmacht unterstellt. Kennt er das
Verhalten des Vertreters nicht, könnte er es aber bei pflichtgemässer Aufmerk-
samkeit kennen und verhindern, liegt eine externe Anscheinsvollmacht vor. Solch
passives Verhalten gilt aber nur dann als Kundgabe, wenn der Dritte aufgrund zu-
sätzlicher objektiver Anhaltspunkte auf das Vorliegen einer Vollmacht schliessen
konnte (BGE 120 II 197 E. 2b.bb. S. 200 f., E. 3b S. 204; BGer 4A_562/2019 vom
10. Juli 2020 E. 6.3.1; 4A_76/2019 vom 15. Juli 2020 E. 5.4.3.1; WATTER in: Wid-
mer Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2019,
Art. 33 N 31). Schliesslich kann die Vertretungswirkung trotz fehlender Vollmacht
nur eintreten, wenn (3) der Dritte gutgläubig auf das Vorhandensein der Vollmacht
vertraute (BGE 120 II 197 E. 2b.cc. S. 202). Der gute Glaube des Dritten wird
vermutet (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Es steht dem Vertretenen aber der Nachweis offen,
dass der Dritte bösgläubig war, oder, dass er nicht die nach den Umständen er-
forderliche Aufmerksamkeit aufbrachte, um sich auf den guten Glauben zu beru-
fen (Art. 3 Abs. 2 ZGB; BGer 4A_562/2019 vom 10. Juli 2020 E. 6.3.2).
5.3.4. Hat der Vertretene keine Vollmacht kundgegeben oder war der Dritte nicht
gutgläubig, hängt das Zustandekommen des mit dem vollmachtlosen Vertreter
abgeschlossenen Geschäfts von der Genehmigung des Vertretenen ab (vgl. Art
38 Abs. 1 OR). Die Genehmigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges
Rechtsgeschäft. Sie ist an keine Form gebunden. Stillschweigen bedeutet zwar
grundsätzlich Nicht-Genehmigung. War aber (1) ein Widerspruch möglich und
zumutbar, weil der Vertretene das fragliche Geschäft kannte oder er es hätte ken-
nen müssen und (2) konnte der Dritte in guten Treuen davon ausgehen, der Ver-
tretene werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen, kann auch ein Still-
- 39 -
schweigen des Vertretenen genügen (BGE 124 III 355 E. 5a S. 361; BGer
9C_495/2015 vom 17. Juni 2016 E. 5.2.4, E. 5.2.6; WATTER, a.a.O., Art. 38 N 6).
5.4. Würdigung
5.4.1. Damit zwischen den Parteien ein Werkvertrag gestützt auf die Auftragsbe-
stätigung zustande kommen konnte, muss das Visum von M._ auf der defini-
tiven Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 der Beklagten als Willenserklärung
zugerechnet werden können. Die Klägerin macht nicht geltend, M._ habe die
Beklagte direkt vertreten. Nachfolgend ist daher zu untersuchen, ob (1) die
D._ GmbH befugt war, die Beklagte beim Vertragsschluss zu vertreten und
(2), ob M._ als Mitarbeiter der D._ GmbH deren allfällige Vertretungsbe-
fugnis für die Beklagte wahrnahm (vgl. act. 22 Rz. 229).
5.4.2. Die Beklagte bestreitet zunächst nicht, die D._ GmbH mit der Planung,
mit der Ausschreibung der werkvertraglichen Leistungen und mit der Bauleitung
beauftragt zu haben (act. 1 Rz. 14; act. 13 Rz. 19). Andernorts behauptet sie, die
Aufgabe der D._ GmbH habe sich in der Kontrolle der Unternehmer er-
schöpft (vgl. act. 13 Rz. 4; act. 26 Rz. 12). Letztere sei daher nicht bevollmächtigt
gewesen, für die Beklagte "verbindliche Dokumente zu unterschreiben" (act. 13 Rz. 81; act. 26 Rz. 38). Selbst wenn die D._ GmbH nur Kontrollbefugnisse gehabt
hätte, so ist im Kern unbestritten, dass sie nicht für sich, sondern für die Beklagte
handelte. Schliesslich impliziert die Beklagte mehrfach selbst, dass ein Vertre-
tungsverhältnis vorlag. Sie bestätigte insbesondere, dass das E-Mail von N._
vom 19. Juli 2016 – notabene einem Mitarbeiter der D._ GmbH und nicht der
Beklagten – eine Mitteilung von ihr selbst sei, sowie, dass das E-Mail von
O._ an die D._ GmbH vom 18. Juli 2016 gleichsam eine Mitteilung an
sie selbst gewesen sei (act. 13 Rz. 39; vgl. act. 3/22; act. 15/8). Würde die Be-
klagte nicht von einem Vertretungsverhältnis ausgehen, würde sie die Nachrich-
ten von und an die D._ GmbH nicht als Nachrichten von und an sich selbst
qualifizieren. Strittig ist daher nicht das Vorliegen eines Vertretungsverhältnisses,
sondern der Umfang der Vertretungsmacht der D._ GmbH. Dieser bestimmt
sich nach Massgabe der Kundgabe durch die Beklagte (Art. 33 Abs. 3 OR).
- 40 -
5.4.2.1. Da die Beklagte die D._ GmbH als Bauleiterin einsetzte und die Par-
teien im Übrigen die SIA-Norm 118 vereinbart haben, bestimmt sich der Umfang
der Vertretungsmacht der D._ GmbH grundsätzlich nach Art. 33 Abs. 2 SIA-
Norm 118. Die Kundgabe dieser Vollmacht erfolgte mit der Ausschreibung. Darin
gab die Beklagte an, dass die SIA-Norm 118 anwendbar sein würde (vgl. act. 15/2
S. 7). Demgemäss konnte die D._ GmbH die Beklagte in allen Belangen ver-
treten. Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 hält ausdrücklich fest, dass alle Wil-
lensäusserungen der Bauleitung, die das Werk betreffen, für den Bauherrn
rechtsverbindlich sind, insbesondere auch Bestellungen. Vorbehältlich einschrän-
kender, übergeordneter Abreden war die D._ GmbH damit berechtigt, mit der
Klägerin einen Werkvertrag für die Beklagte abzuschliessen. Dass die Parteien
einschränkende Abreden getroffen hätten, ist nicht ersichtlich.
5.4.2.2. Die Beklagte behauptet zwar, wie erwähnt, die Aufgabe der D._
GmbH habe sich in der Kontrolle der Unternehmer erschöpft (vgl. act. 13 Rz. 4;
act. 26 Rz. 12). Inwieweit die Parteien aber eine Vereinbarung getroffen haben,
die in Art. 33 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebene Vollmacht zu beschränken, legt
die Beklagte nicht substantiiert dar. Der Verweis auf ein Schema, das in den Aus-
schreibungsunterlagen unter dem Titel "Begriffe" (und insbesondere nicht unter
dem Titel "Projektorganisation") widergegeben ist, vermag den Substantiierungs-
anforderungen an das Vorliegen einer Vereinbarung nicht zu genügen (vgl.
act. 3/2; act. 15/2; act. 15/2a, je Seite 3). Namentlich schliesst auch der Hinweis
der Beklagten, wonach sie selbst Vertragspartnerin der Klägerin sei, eine Vertre-
tung beim Vertragsschluss nicht aus (vgl. act. 26 Rz. 12).
5.4.2.3. Es kann aber dafürgehalten werden, dass die Anwendbarkeit von Art. 33
Abs. 2 SIA-Norm 118 den Abschluss eines Werkvertrages voraussetzt und inso-
weit keine Vorwirkungen zeigen kann (vgl. GAUCH, a.a.O., N 402). In diesem Fall
muss die Vollmachtskundgabe vor dem Vertragsschluss erfolgt sein. Vorliegend
bestehen Anhaltspunkte, aufgrund derer die Klägerin von einer Bevollmächtigung
der D._ GmbH ausgehen durfte.
5.4.2.4. Zieht bei bilateralen Vertragsverhandlungen zwischen einer Bauherrin
und einer Unternehmerin erstere eine Drittgesellschaft als Architekten und Baulei-
- 41 -
ter bei und werden sowohl die Bauherrin als auch die Drittgesellschaft von einer
einzigen Person vertreten, die zugleich Organstellung bei beiden Gesellschaften
innehat, kann die Unternehmerin grundsätzlich nicht wissen, für welche Gesell-
schaft der Vertreter jeweils gerade handelt. Es ist der Unternehmerin unter sol-
chen Umständen auch nicht zumutbar, sich hinsichtlich jeder Äusserung des Ver-
treters zu vergewissern, für welche Gesellschaft eine Erklärung gerade abgege-
ben wurde und – soweit die Erklärung namens der Drittgesellschaft gemacht wird
– inwieweit diese hierfür von der Bauherrin bevollmächtigt wurde. Gibt der Vertre-
ter mehrfach Erklärungen für die Bauherrin ab, darf der gutgläubige Unternehmer
daher davon ausgehen, dass die Erklärungen des Vertreters selbst dann für die
Bauherrin verbindlich sein würden, wenn sie einmal im Namen der Drittgesell-
schaft erfolgen. Aufgrund der Organeigenschaft des Vertreters für beide Gesell-
schaften darf die Unternehmerin zudem in der Abgabe von Erklärungen namens
der Drittgesellschaft für die Beklagte auf den Mitteilungswillen der Bauherrin
schliessen, wonach die Drittgesellschaft zur Vertretung der Bauherrin bevollmäch-
tigt sein würde.
5.4.2.5. Vorliegend hat die Beklagte die D._ GmbH als Architektin und Bau-
leiterin beigezogen. G._ war zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen so-
wohl einzelzeichnungsberechtigtes Organ der Beklagten als auch der D._
GmbH (vgl. act. 3/7 und act. 3/15). In den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin
ist er sowohl als Vertreter der Beklagten als auch der D._ GmbH aufgetreten
(act. 1 Rz. 24; act. 13 Rz. 23). Im E-Mail-Verkehr trat er zwar regelmässig als
Vertreter der D._ GmbH auf. Im Übrigen wies G._ aber nicht darauf hin,
für welche Gesellschaft er gerade handelte (vgl. act. 22 Rz. 227; act. 26 Rz. 207).
Die Klägerin konnte somit nicht erkennen, in welchem Umfang die D._
GmbH bevollmächtigt sein würde. Bei dieser Ausgangslage durfte die Klägerin
grundsätzlich von einer konkludenten Vollmachtskundgabe der Beklagten an die
D._ GmbH ausgehen.
5.4.2.6. Obschon die Umstände vor Vertragsschluss für den Bestand eines allfäl-
ligen Rechtsscheins ausschlaggebend sind, wird der Anschein einer Vertretungs-
befugnis vorliegend durch das spätere Verhalten der D._ GmbH und der Be-
klagten bestätigt. So bezeichnet die Beklagte beispielsweise ein von G._
- 42 -
namens der D._ GmbH an die Klägerin gesandtes E-Mail vom 13. Oktober
2016 als Mitteilung der Beklagten (act. 13 Rz. 127). Gegenstand dieses E-Mails
sei eine Vereinbarung zwischen den Parteien sowie die Bitte von G._ um
Bestätigung derselben (vgl. act. 13 Rz. 128, 151; act. 15/19). Diese namens der
D._ GmbH ausgesprochene Bitte darf ein gutgläubiger Dritter als (weiteren)
Hinweis auf ein Vertretungsverhältnis zwischen der D._ GmbH als Vertreterin
und der Beklagten als Vertretene verstehen. Ein solcher Hinweis ist auch im Um-
stand, dass die D._ GmbH sich für die Beklagte rechtswahrend einsetzte, zu
erblicken. Es war die D._ GmbH, die zu Beginn der Auseinandersetzung
zwischen den Parteien die Klägerin abmahnte und ihr die Ersatzvornahme an-
drohte (act. 15/15d).
5.4.2.7. Insgesamt ergibt sich, dass insbesondere G._ namens der D._
GmbH Aufgaben für die Beklagte wahrnahm, die deutlich über eine Kontrolle der
Unternehmer hinausgeht. Dadurch hat G._ konkludent eine umfassende, den
Abschluss eines Werkvertrages einschliessende Vertretungsbefugnis der
D._ GmbH im Sinne von Art. 33 Abs. 3 OR kundgetan. Infolge seiner Eigen-
schaft als einzelzeichnungsberechtigte Organperson der Beklagten, ist der Be-
klagten diese Kundgabe als ihre eigene anzurechnen.
5.4.2.8. Diesen Eindruck vermag die Beklagte nicht zu korrigieren. Sie spricht in
ihren Eingaben wiederholt in einem Atemzug von "der Beklagten bzw. der
D._ GmbH" (vgl. act. 13 Rz. 31, 32, 33, 36, 75, 80, 82, 176; act. 26 Rz. 162).
Sie differenziert dabei nicht, welcher Gesellschaft welche Handlung zuzurechnen
ist. Damit offenbart die Beklagte, dass sie sich über den Umfang der Vertretungs-
befugnis der D._ GmbH selbst nicht im Klaren ist. Und wenn es nicht einmal
der Beklagten gelingt, klar und schlüssig aufzuzeigen, inwieweit sie von der
D._ GmbH vertreten wurde, umso weniger kann von der Klägerin verlangt
werden, die Vertretungsverhältnisse gekannt zu haben. Die durch die personelle
Verflechtung der Beklagten mit der D._ GmbH entstandene Unmöglichkeit,
Erklärungen und Handlungen der D._ GmbH oder der Beklagten zuzuord-
nen, kann jedenfalls der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen. Schliesslich hat
nicht sie, sondern die Beklagte, diese Unmöglichkeit zu vertreten.
- 43 -
5.4.2.9. Die Handlungen der D._ GmbH können aber ungeachtet der Voll-
machtskundgabe die Beklagte nur verpflichten, wenn die Klägerin gutgläubig war.
Da die Gutgläubigkeit vermutet wird (Art. 3 ZGB), obliegt es der Beklagten, der
Klägerin Bösgläubigkeit oder mangelnde Aufmerksamkeit nachzuweisen. Die Be-
klagte bestreitet zwar die Gutgläubigkeit der Klägerin (act. 26 Rz. 209). Dass die
Klägerin bösgläubig war, oder die nach den Umständen erforderliche Aufmerk-
samkeit nicht aufbrachte, behauptet die Beklagte aber nicht substantiiert. Infolge-
dessen ist von der Gutgläubigkeit der Klägerin auszugehen. Zusammenfassend
durfte die Klägerin daher von einer (konkludenten) Bevollmächtigung der D._
GmbH zur Vertretung der Beklagten durch dieselbe ausgehen.
5.4.3. Damit verbleibt die Frage zu beantworten, ob M._ trotz fehlender
Zeichnungsberechtigung die Vertretungsbefugnis von G._ bzw. der D._
GmbH wahrnahm. Damit eine Vertretungswirkung eintreten konnte, muss (1)
M._ im Namen der D._ GmbH gehandelt haben, (2) die D._ GmbH
ihrerseits eine Vollmacht für M._ kundgegeben haben und (3) die Klägerin
guten Glaubens die visierte Auftragsbestätigung (vgl. act. 3/1) als Zustimmung
zum Werkvertrag verstanden haben.
5.4.3.1. Mit E-Mail vom 20. Juli 2016 um 14.29 Uhr schrieb M._ an O._:
"Sehr geehrter Herr O._ ¶ In der Beilage erhalten Sie die gewünschte Auftragsbestätigung. ¶ Besten Dank für das entgegengebrachte Vertrauen ¶ Freundliche Grüsse ¶ M._ ¶ Zeichner in F. Architektur ¶ D._ GMBH [...]" (vgl. act. 3/28 S. 1). Dieser E-Mail war die erste Seite der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 angehängt. Letztere hält ferner
fest, dass die Beklagte die Bauherrin sei und die D._ GmbH die Architektin.
Oberhalb der Adresse der Beklagten befindet sich der aufgestempelte Vermerk
"KONTROLLIERT 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._ (vgl. act. 3/1, act. 3/28; act. 1 Rz. 33 f.; vgl. act. 13 Rz. 14, 38 f.; act. 22 Rz. 40, 227; act. 26
Rz. 51 f. 204, 207). Indem M._ die Auftragsbestätigung unter Verwendung
der Signatur der D._ GmbH versandte, handelte er im Namen der D._
GmbH.
5.4.3.2. Die Beklagte streitet einerseits ab, dass M._ befugt gewesen sei,
hinsichtlich des Inhalts des Vertrages verbindlich zu kommunizieren (act. 26
- 44 -
Rz. 208). Gleichzeitig räumt sie aber ein, M._ habe die Auftragsbestätigun-
gen mit Blick auf die Öffnungsrichtungen und die Fenstermasse kontrolliert
(act. 13 Rz. 11; act. 26 Rz. 10, 12, 51). Hierzu sei er beauftragt gewesen (act. 26
Rz. 25). Dies ist widersprüchlich. Entweder war es M._ erlaubt, für die
D._ GmbH in Vertretung der Beklagten verbindliche Erklärungen abzugeben,
oder eben nicht. Auch die Kontrolle bzw. die Bestätigung, alles sei korrekt, ist eine
verbindliche Erklärung. Der Einwand der Beklagten, M._ habe nicht verbind-
lich kommunizieren dürfen, verfängt damit nicht. Indem M._ gestattet wurde,
trotz fehlender Zeichnungsberechtigung verbindlich die Richtigkeit gewisser An-
gaben zu bestätigen, wurde konkludent seine Befugnis, verbindliche Erklärungen
namens der D._ GmbH abzugeben, kundgetan. Werden keine Einschrän-
kungen kommuniziert, so erstreckt sich die so kundgegebene Vertretungsbefugnis
im kaufmännischen Verkehr grundsätzlich auf alle Rechtshandlungen, die das be-
troffene Geschäft mit sich bringen kann (Art. 462 Abs. 1 OR). Dazu gehört auch
der Vertragsschluss. Ob sich die Vertretungsbefugnis von M._ nur auf die
Kontrolle der Fensterausmasse und Öffnungsrichtungen beschränkte, kann offen-
bleiben. Die Beklagte behauptet nicht, der Klägerin eine derartige Einschränkung
mitgeteilt zu haben, womit die Klägerin eine entsprechende Einschränkung auch
nicht kennen konnte.
5.4.3.3. Die Vollmachtskundgabe liegt nach dem Gesagten in der Stellung, die
M._ von der D._ GmbH bzw. von G._ eingeräumt wurde. Der Mit-
teilungswille der Beklagten ergibt sich aus den Umständen: Es ist davon auszu-
gehen, dass die Beklagte wusste, dass M._ am 20. Juli 2016 die visierte Auf-
tragsbestätigung an die Klägerin sandte. Die Beklagte erklärt nämlich selbst,
M._ sei zur Kontrolle der Auftragsbestätigung hinsichtlich der Öffnungsrich-
tungen und Ausmasse beauftragt gewesen (act. 26 Rz. 25). Die Beauftragung zur
Kontrolle impliziert, dass die Beklagte von der Existenz der Auftragsbestätigung
wusste. Indem die Beklagte in Kenntnis der Auftragsbestätigung diese von
M._ kontrollieren liess, in der Folge aber keine Anstalten machte, diese sel-
ber zu unterzeichnen, duldete sie, dass die Bestätigung von M._ als ihre ei-
gene Zustimmung gewertet werden könnte. Doch selbst wenn der Beklagten das
Handeln von M._ nicht bekannt war, änderte dies nichts: Da G._ zu-
- 45 -
gleich Organfunktion bei der D._ GmbH und bei der Beklagten hatte, hätte er
(und damit auch die Beklagte) bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Handlun-
gen von M._ kennen müssen.
5.4.3.4. Unter diesen Umständen durfte die gutgläubige Klägerin von einer Be-
vollmächtigung M._s ausgehen, die Auftragsbestätigung namens der
D._ GmbH zu visieren und zurückzusenden. Fraglich ist indes, ob sich die
Klägerin überhaupt auf den guten Glauben berufen kann. Die Beklagte macht
nämlich sinngemäss geltend, die Klägerin habe die Unterschrift von M._ auf
der Auftragsbestätigung nicht in guten Treuen als Zustimmung der Beklagten zum
Werkvertrag verstehen dürfen (act. 26 Rz. 12, 39, 50, 75 ff., 104, 141, 204 ff.). Ob
dies zutrifft, ist nachfolgend zu untersuchen.
5.4.3.5. Auf der definitiven Auftragsbestätigung findet sich der aufgestempelte
Vermerk "KONTROLLIERT 20. Juli 2016", gefolgt von der Unterschrift von M._ und einem Haken (act. 3/1; act. 3/28 S. 2). Da sich die Kontrolle nicht erkennbar
auf bestimmte Teile beschränkte, darf ein vernünftiger Erklärungsempfänger ein
derartiger Vermerk als Einverständniserklärung zu den in der Urkunde festgehal-
tenen Angaben verstehen. Gegenteiliges kann auch dem E-Mail von M._
vom 20. Juli 2016 um 14.29 Uhr nicht entnommen werden. Darin hält er einzig
fest: "In der Beilage erhalten Sie die gewünschte Auftragsbestätigung" (act. 3/28). Im  durfte die Klägerin mangels Hinweis, dass die Auftragsbestätigung fehlerhaft
sei oder anderweitig nur eingeschränkt verbindlich sein soll, bereits gestützt auf
diese
E-Mail von einem vorbehaltlosen Akzept bzw. von einer vorbehaltlosen Bestäti-
gung des Auftrags ausgehen. Der Wortlaut der Erklärung von M._ spricht
nach dem Gesagten dafür, dass er die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 für
die D._ GmbH akzeptierte.
5.4.3.6. Der Umstand, dass M._ Bauzeichner ist, ändert daran nichts. Auch
seine (umstrittene) Fähigkeit, die Einhaltung der U- und g-Werte zu kontrollieren,
ist nicht ausschlaggebend. Es ist mit den Parteien ohne Weiteres davon auszu-
gehen (vgl. act. 22. Rz. 42; act. 26 Rz. 78), dass ein Bauzeichner weiss, was eine
Auftragsbestätigung ist und welche Bedeutung diese hat. Retourniert ein bei einer
- 46 -
Architektin angestellter Bauzeichner eine Auftragsbestätigung vorbehaltlos mit
dem Text "In der Beilage erhalten Sie die gewünschte Auftragsbestätigung", so darf diese grundsätzlich als Einverständnis der Architektin zum Auftrag gewertet werden.
5.4.3.7. Zutreffend ist der Einwand der Beklagten, dass M._ diese
Unterschrift nicht im dafür vorgesehenen, auf der Auftragsbestätigung
aufgedruckten Unterschriftenfeld leistete. Dies bedeutet aber entgegen der
Auffassung der Beklagten nicht, dass die Auftragsbestätigung deswegen als nicht
unterzeichnet zu gelten hätte (vgl. act. 26 Rz. 24, 36, 56, 68, 75, 87 f., 104, 118,
120, 141, 162, 209, 220, 281). Eine Unterschrift ist das Handzeichen einer
Person, um damit einen bestimmten Anerkennungswillen zum Ausdruck zu
bringen. Gewöhnlich wird eine Unterschrift unterhalb des Textes, der anerkannt
werden soll, angebracht. Verweist aber der durch die Unterschrift gedeckte Text
auf einen nachfolgenden Text, so wird letzterer durch die Unterschrift ebenfalls
anerkannt (ZK OR-JÄGGI, Art. 13 N 38). Daraus folgt zunächst, dass M._ mit
seiner Unterschrift auf der Auftragsbestätigung bestätigt, eine Kontrolle vorge-
nommen zu haben. Im aufgestempelten Vermerk "KONTROLLIERT 20. Juli 2016" liegt sodann der Verweis auf den nachfolgenden Text der Auftragsbestätigung. Da sich
der Vermerk auf der ersten Seite der Auftragsbestätigung in der oberen linken
Ecke befindet, kann sich die Erklärung nur auf den nachfolgenden Urkundeninhalt
beziehen. Da der nachfolgende Urkundenhinhalt den g-Wert von 51% erwähnt
(vgl. act. 3/27-28), ist dieser folglich von der Unterschrift von M._ gedeckt.
Daran ändert der Umstand, dass die Klägerin ein Unterschriftenfeld vordruckte,
nichts. Aus dem Vordruck kann nicht abgeleitet werden, dass eine
Bindungswirkung nur gerade dann eintereten soll, wenn auch in diesem
Unterschriftenfeld gezeichnet wird.
5.4.3.8. Schliesslich ergeben sich auch aufgrund der übrigen Umstände keine
Anhaltspunkte, aufgrund derer die Klägerin von einer Ablehnung der Auftrags-
bestätigung durch die Beklagte ausgehen musste. Mit E-Mail vom 19. Juli 2016
sandte die Klägerin der D._ GmbH die Auftragsbestätigung zur Kontrolle und
Unterzeichnung zu (act. 3/26). Die Klägerin bat um eine speditive Abwicklung und
Rücksendung der unterzeichneten Auftragsbestätigung: "Bitte Unter-lagen bis morgen
- 47 -
Abend retournieren, damit Liefertermin eingehalten werden kann." (act. 3/26). Die Klägerin hat damit auch kundgetan, dass sie für das Zustande-kommen des Werkvertrages
eine unterzeichnete Auftragsbestätigung benötigte (act. 1 Rz. 33; act. 22 Rz. 43).
Tags darauf, am 20. Juli 2016 um 9.00 Uhr, retournierte M._ die
kontrollierten Fensterpläne und bat seinerseits um Korrektur der Fehler und um
erneute Zustellung zur Kontrolle (act. 26 Rz. 12; act. 3/29). Dieser Bitte kam die
Klägerin nach und stellte die definitive Auftragsbestätigung gleichentags um 10.47
Uhr zu (act. 3/27). Hierauf retournierte M._ der Klägerin um 14.29 Uhr die
erste Seite der Auftragsbestätigung (act. 3/28). Indem die Klägerin um Kontrolle
und Unterzeichnung bat, konnte sie in guten Treuen damit rechnen, dass die re-
tournierte Auftragsbestätigung als akzeptiert gelten würde, solange anlässlich der
Kontrolle keine Fehler zutage treten würden. Während in einem ersten Schritt
noch Fehler zu korrigieren waren, war das nach Zustellung der definitiven Auf-
tragsbestätigung am 20. Juli 2016 um 10.47 Uhr nicht mehr der Fall. Sie durfte
aufgrund der kommentarlosen Rücksendung der Auftragsbestätigung durch
M._ um 14.29 Uhr davon ausgehen, dass der Auftrag akzeptiert sein würde.
Da die Klägerin um Kontrolle und Unterzeichnung der Auftragsbestätigung gebe-
ten hatte, musste sie ohne gegenteilige Mitteilung auch nicht damit rechnen, dass
M._ die Auftragsbestätigung nur eingeschränkt bestätigen würde.
5.4.3.9. Aus dem Gesagten folgt, dass die Klägerin das E-Mail von M._ vom
20. Juli 2016 um 14.29 Uhr in Verbindung mit der angehängten, unterschriebenen
ersten Seite der Auftragsbestätigung nach Massgabe des Vertrauensprinzips als
Akzept derselben durch die Beklagte verstehen durfte. Infolgedessen kann ihr
nicht vorgeworfen werden, sie hätte bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erken-
nen müssen, dass M._ zur Vertretung der D._ GmbH nicht befugt ge-
wesen sein soll.
5.4.4. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass selbst dann von einer Zustim-
mung der Beklagten zur Auftragsbestätigung auszugehen wäre, würde man eine
Vollmachtskundgabe der Beklagten an die D._ GmbH bzw. an M._ ver-
neinen. Dasselbe gilt, würde man zum Ergebnis gelangen, dass die Klägerin auf-
grund der Umstände – namentlich aufgrund der fehlenden Unterschrift der Be-
- 48 -
klagten im dafür vorgesehenen Unterschriftenfeld – nicht in guten Treuen vom
Akzept der Auftragsbestätigung ausgehen durfte. Selbst dann würde die Auf-
tragsbestätigung nämlich infolge stillschweigender Genehmigung derselben durch
die Beklagte massgebend sein. Die Voraussetzungen hierfür sind erfüllt: Die Be-
klagte kannte die Auftragsbestätigung (vgl. oben, Erw. D.5.4.3.3, S. 43), womit ihr
ein Widerspruch möglich und zumutbar war. Andererseits konnte die Klägerin in
guten Treuen davon ausgehen, die Beklagte würde bei fehlendem Einverständnis
widersprechen (vgl. dazu im Einzelnen oben, Erw. D.4.5.6.3, S. 31). Indem sie
dies nicht tat, hat sie die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 stillschweigend
genehmigt.
5.5. Zwischenfazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin in guten Treuen davon
ausgehen durfte, dass M._ ermächtigt war, für die D._ GmbH in Vertre-
tung der Beklagten die Auftragsbestätigung zu unterzeichnen. Im Weiteren durfte
sie das E-Mail von M._ vom 20. Juli 2016 um 14.29 Uhr in Verbindung mit
der angehängten, von ihm unterschriebenen ersten Seite der Auftragsbestätigung
nach Massgabe des Vertrauensprinzips als Akzept derselben verstehen. Eventua-
liter ist von einer stillschweigenden Genehmigung der Auftragsbestätigung durch
die Beklagte auszugehen. Würde man davon ausgehen, dass ein normativer
Konsens nicht bereits vor Unterzeichnung der Auftragsbestätigung bestand, wäre
der Werkvertrag zwischen den Parteien folglich gestützt auf die Auftragsbestäti-
gung vom 20. Juli 2016 zustande gekommen. Demgemäss wäre ein Fensterglas-
g-Wert von 51% bestätigt bzw. vereinbart worden.
6. Ergebnis
Folgt man der Auffassung der Beklagten insoweit, dass der Werkvertrag gestützt
auf die Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 zustande gekommen
ist, ergibt eine Auslegung nach normativen Gesichtspunkten eine Einigung der
Parteien auf einen Fensterglas-g-Wert von 51%. Doch selbst wenn man diesen
normativen Konsens vor Unterzeichnung der Auftragsbestätigung am 20. Juli
2016 nicht bejahen könnte, so wäre davon auszugehen, dass der Werkvertrag
- 49 -
gestützt auf Letztere zustande gekommen ist, wobei in dieser ein Fensterglas-g-
Wert von 51% ausdrücklich festgehalten ist (act. 3/27 S. 4; act. 3/28).
7. Schlussfolgerungen
7.1. Die Ersatzvornahme setzt unter anderem voraus, dass sich während der
Ausführung des Werks eine mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung
des Werks durch Verschulden des Unternehmers bestimmt voraussehen lässt
(Art. 366 Abs. 2 OR). Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das
vollendete Werk bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufwei-
sen wird. Ein Werkmangel liegt insbesondere vor, wenn das Werk eine zugesi-
cherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht aufweist (Art. 116 Abs. 2 SIA-
Norm 118).
7.2. Vorliegend haben die Parteien vereinbart, dass die Klägerin ein Fensterglas
verbauen muss, das einen g-Wert von 51% hat. Die Klägerin lieferte und montier-
te derartige Fenster. Sie hat damit ein vertragsgemässes Werk geliefert. Infolge-
dessen liess sich aufgrund der entsprechenden Lieferung und Montage keine ver-
tragswidrige Erstellung des Werks bestimmt voraussehen (vgl. Art. 366 Abs. 1
OR). Die Voraussetzungen für eine ersatzweise Vollendung des Werks durch die
K._ GmbH war somit nicht gegeben und der Entzug der Arbeiten war unbe-
rechtigt.
7.3. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle noch auf Folgendes hinzuwei-
sen: Die Beklagte drohte der Klägerin die Ersatzvornahme mit Mängelrüge vom
1. Februar 2017 an (vgl. act. 3/62). Gegenstand der Rüge war nicht nur die Liefe-
rung von Fenstern mit einem ungenügenden U-Wert, bzw. mit einem Glas, das
einen g-Wert von 51% anstatt 62% aufweist. Mit selbigem Schreiben beanstande-
te die Beklagte auch den U-Wert der Fensterrahmen (Uf) als ungenügend.
7.3.1. Die Beklagte bringt vor, gemäss Ausschreibung und den Zertifikaten sei ein
Uf-Wert von 1.0 W/m2K einzuhalten gewesen; geliefert worden seien jedoch
Fenster mit einem Uf-Wert von 1.1 W/m2K (act. 13 Rz. 58, 67). Unbestritten ist in-
des, dass in der Ausschreibung Kunststofffenster ausgeschrieben wurden (act. 1
- 50 -
Rz. 17; act. 13 Rz. 19), die Beklagte sich jedoch später für Fenster mit Kunst-
stoff/Aluminiumrahmen entschied (act. 1 Rz. 33; vgl. act. 13 Rz. 38 f.). Während
sich die Beklagte in der Klageantwort noch auf den Standpunkt stellte, die Liefe-
rung von Fenstern mit einem Uf-Wert von 1.1 W/m2K sei ungenügend gewesen
(act. 13 Rz. 58, 67), anerkannte sie in der Duplik, dass sich durch die Bestel-
lungsänderung betreffend das Rahmen-Material auch der Uf-Wert ändern würde
(act. 26 Rz. 105). Welcher Uf-Wert nach der Bestellungsänderung massgebend
gewesen sein soll, zeigt die Beklagte indes nicht auf. Weder die Ausschreibung,
noch die Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817, noch die Auftragsbe-
stätigung vom 20. Juli 2016 enthalten Angaben zum Uf-Wert von Fenstern mit
Kunststoff/Aluminiumrahmen. Auch die von der Klägerin ausgestellten Zertifikate
(vgl. act. 3/12-13; act. 15/15) geben zum Uf-Wert keine Auskunft. Diese weisen
einzig einen Uw-Wert aus. Der Uw-Wert bezieht sich aber, entgegen dem Uf-Wert,
nicht nur auf den Rahmen, sondern auf das ganze Fenster (vgl. act. 3/18; act. 26
Rz. 109 f.).
7.3.2. Somit bleibt unbewiesen, welcher Uf-Wert die von der Klägerin gelieferten
Kunststoff/Aluminium-Fenster aufweisen mussten, um als vertragsgemäss zu gel-
ten. Folglich kann nicht gesagt werden, die Lieferung von Fenstern mit einem
Uf-Wert von 1.1 W/m2K sei mangelhaft. Eine Ersatzvornahme kann damit auch
nicht unter Berufung auf einen ungenügenden Uf-Wert gerechtfertigt werden.
E. Geschuldeter Werklohn
1. Unbestrittener Sachverhalt
Der Bruttopreis für die Herstellung, Lieferung und Montage der streitgegenständli-
chen Fenster und Hebe-/Schiebetüren beträgt gemäss Richtpreis-Offertvariante
V1 zu Offerte Nr.: 481817 vom 22. Juni 2016 CHF 201'616.12 (act. 15/3). Unbe-
strittene Projektanpassungen führten zu einem Mehrpreis von CHF 5'030.27 (act.
22 Rz. 15; act. 26 Rz. 21 ff.). Der vereinbarte Werkpreis beträgt somit brutto
CHF 206'646.39 (CHF 201'616.12 + CHF 5'030.27). Dieser Bruttopreis entspricht
auch der Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 (vgl. act. 3/28). Unbestritten ist
zudem der vereinbarte Rabatt von 23% (vgl. act. 1 Rz. 4; act. 13 Rz. 16). Die Klä-
- 51 -
gerin stellte die Fenster und Türen in der Folge her, lieferte diese zwischen
6. September 2016 und 15. September 2016 und montierte sie anschliessend
(act. 1 Rz. 42; act. 13 Rz. 46). Nach Fertigstellung der Montage fand am
27. September 2016 die Bauabnahme statt (act. 1 Rz. 47; act. 13 Rz. 56). Dann-
zumal waren einzig noch Schlussmontagearbeiten offen – die Lieferung und Mon-
tage von Fenstergriffen, Wetterschenkeln und Flachblechen, Justierungsarbeiten
sowie der Ersatz von beschädigten Gläsern (act. 1 Rz. 79 ff. 92; act. 13 Rz. 120
ff., 144).
2. Parteistandpunkte
2.1. Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, sie habe zwecks Auftragserfüllung
143 Griffe und Rosetten Glutz 50001/51001 à CHF 17.50, 15 Glutz Handhebel mit
Kugelrasterung à CHF 240.20 sowie Wetterschenkel und Flachbleche beschafft,
diese aber nie montiert (act. 1 Rz. 79 f.). Die im Vergleich zum ursprünglichen
Angebot günstigeren Fenstergriffe seien anlässlich der Preisgespräche zwischen
den Parteien vereinbart worden (vgl. act. 22 Rz. 170). Die Griffe und Handhebel
habe sie anderweitig verwenden können, die Flachbleche und Wetterschenkel
nicht. Bei Letzteren handle es sich um Massanfertigungen. Neben den ersparten
Materialkosten habe sie Montagekosten (Montage der Griffe, Handhebel, Flach-
bleche und Wetterschenkel) eingespart, womit dem Werklohn insgesamt CHF
8'032.97 exkl. Rabatt und Mehrwertsteuer in Abzug zu bringen seien. Im Weiteren
habe sie die letzten Mängelbehebungs- und Justierungsarbeiten nicht erledigt,
weshalb der Abzug auf CHF 9'390.– zu erhöhen sei (act. 1 Rz. 4, 79 f., 92 f.).
Schliesslich hätten noch zwei defekte Isoliergläser im Haus B im ersten Oberge-
schoss (Position 86) und im Dachgeschoss (Position 96) ersetzt werden müssen
(act. 1 Rz. 92). Die Kosten hierfür hätten circa CHF 1'000.– betragen (act. 1 Rz.
99).
2.2. Die Beklagte behauptet zunächst, sie habe Glutz Griffe 5071/5616 CF
Memphis zum Preis von CHF 44.–/Stück bestellt (act. 13 Rz. 150). Sie bringt zu-
dem vor, die Klägerin habe ihr als Entschädigung für die verspätet erfolgte Liefe-
rung teurere Griffe versprochen (act. 13 Rz. 128; act. 26 Rz. 154 ff.). Betreffend
die Wetterschenkel bringt die Beklagte vor, diese hätten zum heutigen Zeitpunkt
- 52 -
für sie keinen Wert mehr (act. 13 Rz. 160, 123). Die Beklagte moniert zudem, es
habe nicht nur zwei, sondern drei kaputte Isoliergläser gegeben (act. 13 Rz. 144;
act. 26 Rz. 158). Dieser Austausch soll CHF 6'940.– gekostet haben (act. 26
Rz. 149, 175). Sie erklärt in diesem Zusammenhang, sie habe die von der Kläge-
rin vorgegebenen Abnahmeprotokolle nicht unterzeichnet (act. 26 Rz. 158).
3. Rechtliches
3.1. Wird die Vollendung des Werkes aus Verhältnissen des Bauherrn unmög-
lich, hat der Unternehmer Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistungen
nach Massgabe des Vertrages (vgl. Art. 185 SIA-Norm 118). Der Besteller muss
sämtliche Vertragsleistungen unter Einschluss der Vorbereitungsarbeiten bezah-
len, die der Unternehmer bis zum Eintritt der Unmöglichkeit erbracht hat. Vergü-
tungspflichtig ist nicht nur die reine Arbeit, sondern auch der Werkstoff, der vom
Unternehmer geliefert und für die Arbeit verwendet wurde. Hat der Unternehmer
einzelne Elemente des Werks in Erfüllung des Werkvertrages hergestellt, um sie
zur Vollendung des Werks ein- oder zusammenzubauen, hat der Bestellter diese
Elemente ebenfalls zu vergüten, selbst wenn der Ein- oder Zusammenbau bei
Eintritt der Unmöglichkeit noch nicht stattgefunden hat (vgl. GAUCH, a.a.O., N. 536
f.).
3.2. Hat der Bauherr die Unmöglichkeit verschuldet, hat der Unternehmer über-
dies Anspruch auf angemessenen Ersatz des ihm wegen der Beendigung des
Vertrages entgehenden Gewinnes und des sonstigen Schadens (vgl. Art. 185 SI-
A-Norm 118). Da die Klägerin vorliegend keinen Schadenersatz für die ihr ent-
gangenen Arbeiten geltend macht, erübrigen sich Weiterungen zur Berechnung
desselben.
4. Würdigung
4.1. Die Klägerin konnte das geschuldete Werk vorliegend nicht selbst fertigstel-
len, weil die Beklagte die Schlussmontage- und Vollendungsarbeiten ersatzweise
von der K._ GmbH ausführen liess. Soweit das Werk aber von der Klägerin
erstellt wurde, ist die Beklagte hierfür entschädigungspflichtig. Da die Beklagte in-
- 53 -
folge vertragsgemässer Lieferung der Fenster der Klägerin nicht zur Ersatzvor-
nahme berechtigt war, wurde der Klägerin die vertragsgemässe Vollendung des
Werks zu Unrecht verunmöglicht (Unmöglichkeit infolge Erfüllung durch Dritten).
Die Unmöglichkeit ist nicht zufällig eingetreten, sondern Folge der Beauftragung
der K._ GmbH durch die Beklagte. Die Beklagte hat daher die Unmöglichkeit
zu vertreten. Infolgedessen richtet sich die Vergütung der Klägerin – da die Par-
teien die SIA-Norm 118 vereinbart haben – nach Art. 185 SIA-Norm 118.
4.2. Der Vergütungsanspruch der Klägerin richtet sich nach Massgabe des Ver-
trages. Ihre Vergütung kann errechnet werden, indem entweder sämtliche er-
brachten Leistungen addiert werden oder indem vom vereinbarten Werklohn jene
Leistungen subtrahiert werden, die von der Klägerin noch geschuldet waren. Da
vorliegend das von der Klägerin geschuldete Werk bis auf die Schlussmontagear-
beiten vollendet war, rechtfertigt es sich, ausgehend vom Werklohn Letztere ab-
zuziehen.
4.3. Der vereinbarte Werklohn betrug CHF 206'646.39. In Abzug zu bringen sind
zunächst die Kosten der Griffe und Rosetten, die die Klägerin anderweitig ver-
wenden konnte. Die Beklagte bestreitet nicht substantiiert, dass ihr die günstige-
ren Griffe Glutz 50001/51001 zur Reduktion des Werkpreises offeriert wurden. Zur
behaupteten Stückzahl (143 Stück) und zum behaupteten Preis (CHF 17.50 pro
Stück) machte sie keine Ausführungen. Es ist daher auf die Angaben der Klägerin
abzustellen. Demnach beträgt die Werklohnminderung für die Griffe und Rosetten
CHF 2'502.50. Ein höherer Abzug für teurere Fenstergriffe rechtfertigt sich vorlie-
gend nicht. Der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe ihr solche versprochen,
ist nicht schlüssig dargetan und zudem unsubstantiiert. Die Beklagte führt zwar
aus, sie habe mit "der Klägerin" eine mündliche Vereinbarung getroffen (vgl. act.
13 Rz. 128, act. 26 Rz. 154 ff.). Mit wem sie gesprochen haben will und was ge-
nau Inhalt dieser Vereinbarung (Art, Zahl und Planposition der Griffe) gewesen
sein soll, erklärt die Beklagte aber nicht. Klärende Hinweise ergeben sich auch
nicht aus der von der Beklagten eingereichten Rechnung der K._ GmbH. Die
Rechnung enthält zwei Positionen für Griffe (Position 1 und Position 8, vgl. act.
15/15c). Ob es sich bei den von der Klägerin nicht gelieferten 143 Griffen um jene
- 54 -
gemäss Position 1 oder um jene gemäss Position 8 handelt, ergibt sich daraus
ebenso wenig wie die Anzahl Griffe und die Orte, wo diese Griffe angeblich ver-
baut wurden.
4.4. Zu den ersparten Kosten im Zusammenhang mit den Handhebeln, der aus-
gebliebenen Montage der Griffe, Hebel, Flachblechen und Wetterschenkeln und
den Justierungsarbeiten äussert sich die Beklagte nicht (vgl. act. 13 Rz. 120, 154,
163). Es ist daher auf die Ausführungen der Klägerin abzustellen, wonach die
Minderkosten hierfür (inkl. den Kosten für die Griffe und Rosetten "Glutz")
CHF 9'390.– betragen (vgl. act. 1 Rz. 79). Der Umstand, dass die Wetterschenkel
zum heutigen Zeitpunkt für die Beklagte keinen Wert mehr haben (vgl. act. 13 Rz.
160, 123), ist nicht ausschlaggebend. In Erfüllung des Werkvertrags hergestellte
Elemente des Werks sind auch dann zu vergüten, wenn sie nicht eingebaut wur-
den.
4.5. Die Behauptung der Klägerin, wonach zwei Gläser geborsten seien (Haus B,
1. OG, Position 86 und DG, Position 96) und dass der Ersatz, inklusive Arbeit
hierfür circa CHF 1'000.– gekostet habe (vgl. act. 1 Rz. 99), bestreitet die Beklag-
te nicht substantiiert (vgl. act. 13 Rz. 156). Die Beklagte macht zwar geltend, dass
noch ein drittes Glas gebrochen sein soll. Sie zeigt aber weder substantiiert auf,
an welchem Fenster (Planposition) dies geschehen sein soll, noch untermauert
sie ihre Behauptung mit Angaben zur Reparatur. Die Rechnung der K._
GmbH enthält ebenfalls keine Einzelheiten dazu (vgl. act. 15/15c, Position 4, CHF
6'490.–). Dies anerkennt auch die Beklagte (vgl. act. 13 Rz. 157). Damit bleibt
ungewiss, welche Reparaturkosten auf welches Fenster entfallen. Mangels detail-
lierter Ausführungen der Beklagten muss daher davon ausgegangen werden,
dass auf die Reparatur der Gläser, deren Bruch die Klägerin anerkennt, nicht
mehr als die anerkannten CHF 1'000.– entfielen. Der Werklohn ist daher um die-
sen Betrag zu kürzen.
4.6. Zusammenfassend ist der vereinbarte Werklohn von CHF 206'646.39 infolge
nicht ausgeführter Arbeiten um CHF 10'930.– (Minderkosten für ausgebliebene
Schlussmontage [CHF 9'390.–] und Mangelbehebung [Glasbruch, CHF 1'000.–])
zu kürzen. Vor Rabatt und Mehrwertsteuer beträgt der geschuldete Werklohn so-
- 55 -
mit CHF 195'716.39. Abzüglich Rabatt (23%, CHF 45'014.77) und zuzüglich
Mehrwertsteuer (8%, CHF 12'056.13) beträgt der Werklohn CHF 162'757.75. In
diesem Umfang ist die Beklagte vergütungspflichtig. Im Mehrbetrag (CHF
1'228.40; eingeklagter Werklohn von CHF 163'968.15 abzüglich geschuldeter
Werklohn von CHF 162'757.75) ist die Klage abzuweisen.
5. Verzugszins
5.1. Parteistandpunkte
5.1.1. Die Klägerin macht geltend, sie habe nach Erbringung der werkvertragli-
chen Leistungen der Beklagten am 23. September 2016 eine Teilrechnung über
CHF 154'700.– zugestellt. Diese sei gemäss eingeräumter Zahlungsfrist innert 10
Tagen zu bezahlen gewesen. Nachdem die Zahlung ausgeblieben sei, habe sie
die Beklagte mit Schreiben vom 31. Oktober 2016 gemahnt (act. 1 Rz. 75, 151
ff.). Am 6. Dezember 2016 habe sie von der Beklagten die mit deren AGB vertrag-
lich vereinbarte Teilzahlung erneut eingefordert (act. 1 Rz. 48). Nachdem keine
Einigung betreffend den Glasaustausch habe erzielt werden können, habe sie der
Beklagten am 15. Juni 2017 den vollen Werklohn von CHF 171'794.85 in Rech-
nung gestellt. Diese sei bis zum 13. September 2017 zu bezahlen gewesen.
Nachdem die Beklagte auch diese Rechnung nicht bezahlt habe, habe sie diese
am 18. September 2017 gemahnt. Entsprechend habe sie Anspruch auf einen
Verzugszins von 5% auf CHF 154'700.– seit 1. November 2016 sowie auf
CHF 9'286.15 seit 19. September 2017 (act. 1 Rz. 75 ff., 151 ff.).
5.1.2. Die Beklagte bestreitet die Zinsforderung (act. 13 Rz. 210). In der Kla-
geantwort behauptet die Beklagte, es treffe zwar zu, dass die von der Klägerin ge-
forderte Teilzahlung vertraglich vereinbart gewesen sei. Jedoch sei diese Zahlung
nur bei mängelfreier Erfüllung vorgesehen gewesen. Eine solche liege nicht vor,
zumal der Lieferungszeitraum nicht eingehalten worden sei und die gelieferten
Fenster mangelhaft gewesen seien (act. 13 Rz. 57). In der Duplik behauptet die
Beklagte dagegen, die Teilzahlung sei nicht geschuldet, soweit die Klägerin diese
gestützt auf die Auftragsbestätigung vom 20. Juli 2016 fordere (act. 26 Rz. 152,
167).
- 56 -
5.2. Rechtliches
Ist die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechts-
verhältnisses bestimmt, so kann die Erfüllung sogleich geleistet und gefordert
werden (Art. 75 OR). Unter der SIA-Norm 118 ist der Bauherr verpflichtet, fällige
Zahlungen innert 30 Tagen zu begleichen, sofern vertraglich keine andere Zah-
lungsfrist vereinbart wurde. Nach Ablauf dieser Frist kann der Unternehmer den
Bauherrn durch Mahnung in Verzug setzen (Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118; Art.
102 Abs. 1 OR). Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so
hat er Verzugszinse zu bezahlen. Massgebend ist der am Zahlungsort übliche
Zinssatz für bankmässige Kontokorrent-Kredite an Unternehmer (Art. 190 Abs. 1
SIA-Norm 118). Soweit dieser Zinssatz den gesetzlichen Satz von 5% (Art. 104
Abs. 1 OR) übersteigt, ist er vom Unternehmer zu behaupten und zu beweisen.
5.3. Würdigung
5.3.1. Die Werklohnforderung der Beklagten wurde zwar spätestens am 31. Mai
2017 zur Zahlung fällig (vgl. oben, Erw. B.4.2, S. 11). Es ist indes unbestritten,
dass die Klägerin bereits zuvor gestützt auf die AGB der Beklagten einen An-
spruch auf eine Teilzahlung hatte (act. 1 Rz. 48; act. 13 Rz. 57, vgl. act. 3/2 S. 8
Ziff. 15). Ob auch ein Anspruch auf eine Teilzahlung gestützt auf die Auftragsbe-
stätigung bestanden hätte, kann damit offenbleiben. Die Höhe der Teilzahlung
(CHF 154'700.–) bestreitet die Beklagte nicht (act. 13 Rz. 119) bzw. nicht sub-
stantiiert (act. 13 Rz. 210). Mangels anderslautender Abrede war die Teilzahlung
sofort fällig (Art. 75 OR) und innert 30 Tagen zu bezahlen (Art. 190 Abs. 1 SIA-
Norm 118). Warum die Klägerin der Beklagten eine Zahlungsfrist von lediglich 10
Tagen ansetzte (vgl. act. 3/65), erläutert die Klägerin nicht. Damit bleibt Zahlungs-
frist gemäss Art. 190 SIA-Norm 118 massgebend. Der Einwand der Beklagten,
die Teilzahlung sei infolge Mangelhaftigkeit der Erfüllung nicht fällig (vgl. act. 13
Rz. 57), verfängt nicht. Einerseits wurde bereits festgestellt, dass die Klägerin ein
vertragskonformes Werk ablieferte (vgl. Erw. D.7.2, S. 48). Andererseits vermöch-
te auch ein Lieferungsverzug, wäre ein solcher denn bewiesen, die Fälligkeit der
Teilzahlung nicht zu verhindern. Die verspätete Lieferung (Späterfüllung) ist zwar,
wie die mangelhafte Lieferung (Schlechterfüllung), eine Leistungsstörung. Durch
- 57 -
eine Verspätung wird eine Lieferung indes in der Regel nicht mangelhaft. Zwar
wäre es im Rahmen der Vertragsfreiheit zulässig, den Anspruch auf eine Teilzah-
lung auch von der rechtzeitigen Erfüllung abhängig zu machen. Dass die Parteien
eine derartige Vereinbarung getroffen haben, macht die Beklagte aber nicht gel-
tend. Aus dem Gesagten folgt, dass die Teilforderung gemäss Rechnung vom 23.
September 2016 über CHF 154'700.– sofort fällig wurde und innert 30 Tagen, d.h.
bis am 24. Oktober 2016, zu begleichen war (vgl. Art. 77 OR). Nachdem die Klä-
gerin die Teilzahlung aber auch nach Ablauf dieser 30 Tage nicht bezahlt hatte,
geriet sie durch die Mahnung der Klägerin vom 31. Oktober 2016 (act. 3/66) ohne
Weiteres in Verzug, weshalb die Teilforderung von CHF 154'700.– seit 1. Novem-
ber 2016 zu verzinsen ist.
5.3.2. Im Umfang von CHF 8'057.75 (geschuldeter Werklohn von CHF 162'757.75
abzgl. CHF 154'700.–) wurde der Werklohn spätestens am 31. Mai 2017 fällig
(vgl. oben, Erw. B.4.2, S. 11). Die Rechnung über den Betrag von CHF
171'794.85
datiert vom 15. Juni 2017 (act. 3/3). Die Mahnung datiert vom 18. September
2017 (act. 3/68). Da die Mahnung nach Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist
von Art. 190 Abs. 1 SIA-Norm 118 erfolgte, ist die Beklagte mit der Zahlung des
Restwerklohns seit dem 19. September 2017 in Verzug, weshalb er ab diesem
Datum zu verzinsen ist. Daran ändert der Umstand, dass mit Rechnung vom 15.
Juni 2017 ein höherer Betrag (CHF 171'794.85) geltend gemacht wurde, nichts.
5.3.3. Zur Höhe des üblichen Zinssatzes für bankmässige Kontokorrent-Kredite
an Unternehmer macht die Klägerin keine Angaben, weshalb der gesetzliche Ver-
zugszins von 5% massgebend ist (Art. 104 Abs. 1 OR). Die Beklagte ist somit zu
verpflichten, der Klägerin einen Verzugszins von 5% auf CHF 154'700.– seit 1.
November 2016 und auf CHF 8'057.75 seit 19. September 2017 zu bezahlen.
6. Zwischenfazit
Die Beklagte ist vorbehältlich der nachfolgend zu prüfenden Verrechnungsforde-
rungen zu verpflichten, der Klägerin für die Herstellung, Lieferung und Montage
von Fenstern und Hebe-/Schiebetüren mit Kunststoff/Aluminiumrahmen für zwei
Mehrfamilienhäuser an der H._-Strasse ... in I._ einen Werklohn von
- 58 -
CHF 162'757.75 zzgl. Zins zu 5% auf CHF 154'700.– seit 1. November 2016 so-
wie auf CHF 8'057.75 seit 19. September 2017 zu bezahlen.
F. Verrechnungsforderungen
1. Keine Widerklage
1.1. Die Beklagte erhebt eventualiter, für den Fall, dass sich die eingeklagte For-
derung als berechtigt erweisen sollte, die Einrede der Verrechnung über
CHF 127'569.40 (vgl. act. 26 S. 2). Diese Eventualverrechnung stellt die Beklagte
zwar in Form eines Rechtsbegehrens (vgl. act. 13 S. 2 und act. 26 S. 2). Zugleich
hält sie ausdrücklich fest, damit keine Widerklage zu erheben (act. 26 Rz. 6).
1.2. Die Verrechnung ist eine Einrede, die Verrechnungserklärung die Ausübung
eines Gestaltungsrechts. Die Verrechnung wirkt bei gegeben Voraussetzungen eo
ipso, ohne dass sie klageweise geltend gemacht werden müsste. Ihre Aufnahme
im Rechtsbegehren ist obsolet. Besteht die Verrechnungsforderung und ist die
Verrechnung zulässig, führt dies zur Abweisung der Klage im Umfang der Ver-
rechnung (vgl. DROESE, Res iudicata ius facit [...], Bern 2015, S. 409 f.). Daher ist
der Entscheid über die Verrechnungsforderung auch nicht im Dispositiv aufzu-
nehmen, selbst wenn die Einrede in Form eines Rechtsbegehrens geltend ge-
macht wird.
2. Kosten für den Gläsertausch (CHF 47'088.– und CHF 45'000.–)
2.1. Die Beklagte führt in der Klageantwort zunächst aus, die bezahlte Forderung
der K._ GmbH in Höhe von CHF 47'088.– zur Verrechnung zu bringen
(act. 13 Rz. 114). Später erklärt die Beklagte, die Kosten für den Gläsertausch
über CHF 47'088.– zur Verrechnung zu bringen (act. 13 Rz. 215, 217). In der
Duplik erläutert die Beklagte, die Rechnung der K._ GmbH betreffe nicht den
Austausch von 111 Fenstergläsern – dies habe die L._ GmbH gemacht –
sondern die Schlussmontagearbeiten (inkl. Ersatz dreier gebrochener Gläser), die
die Klägerin nicht ausgeführt habe (act. 26 Rz. 144, 149, 218). Die Kosten des
Glasaustausches, der aufgrund der mangelhaften Ausführung des Werks durch
die Klägerin notwendig geworden sei, würden CHF 45'000.– betragen und würden
zusätzlich zur Verrechnung gestellt (act. 26 Rz. 217 f).
- 59 -
2.2. Die Forderungen erweisen sich ohne Weiteres als unbegründet. Bei den gel-
tend gemachten CHF 47'088.– handelt es sich im Wesentlichen um Mehrkosten,
die der Beklagten als Folge der Ausführung der Schlussmontagearbeiten durch
die K._ GmbH entstanden sind. Die Voraussetzungen für eine Ersatzvor-
nahme waren vorliegend aber nicht erfüllt (vgl. Art. 366 Abs. 2 OR und oben, Erw.
D.7.2, S. 48). Infolgedessen war die Beklagte auch nicht berechtigt, der Klägerin
unter Berufung auf eine angeblich mangelhafte Werkerstellung die noch ausste-
henden Vertragsarbeiten zu entziehen und durch die K._ GmbH ausführen
zu lassen. Mangels Erfüllung der Voraussetzungen von Art. 366 Abs. 2 OR fehlt
es an einer Rechtsgrundlage, die der Beklagten die Überwälzung der Mehrkosten
auf die Klägerin erlauben würde. Die Beklagte hat daher die ihr infolge der
rechtswidrigen Weitervergabe der Schlussmontagearbeiten entstandenen Mehr-
kosten selbst zu tragen.
2.3. Eine Überwälzung der durch die Vergabe der Schlussmontagearbeiten an
die K._ GmbH entstandenen Mehrkosten ist im Übrigen auch nicht infolge
Verzugs möglich. Zwar ist auch unter Art. 366 Abs. 1 OR eine Ersatzvornahme
und die Verrechnung dieser Kosten möglich: Gerät der Unternehmer mit der Ab-
lieferung in Verzug, kann der Besteller nämlich nach fruchtlosem Ablauf einer an-
gemessenen Nachfrist durch unverzügliche Erklärung auf die noch offene Leis-
tung verzichten und die Kosten einer Ersatzvornahme als Ersatz des aus der
Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen (Art. 107 Abs. 2 OR, positives
Interesse). Die Klägerin war indessen vorliegend mit den Schlussmontagearbeiten
nicht in Verzug. Sie hat der Beklagten mehrfach angeboten, die Schlussmontage-
arbeiten durchzuführen (act. 1 Rz. 93; act. 22 Rz. 147, 157, 166, 172, 174, 205,
212, 236; vgl. act. 3/44). Dies bestreitet die Beklagte nicht (act. 13 Rz. 145; act.
26 Rz. 144, 152, 154, f., 161 ff., 169 f., 190, 195 ff., 213 ff.). Indem die Beklagte
der Klägerin keinen Termin für die Durchführung der Schlussmontagearbeiten
nannte (sondern die K._ GmbH damit beauftragte), kam sie in Annahmever-
zug (Art. 91 OR). Ein Verzug der Klägerin ist dadurch ausgeschlossen (BGE 45 II
250 E. 2 S. 256). Mangels Verzug kann die Beklagte die durch die Ausführung der
Schlussmontagearbeiten durch die K._ GmbH entstandenen Mehrkosten
- 60 -
auch nicht als Nichterfüllungsschaden gestützt auf Art. 366 Abs. 1 i.V.m. Art. 107
Abs. 2 geltend machen.
2.4. Ähnlich verhält es sich mit den von der Beklagten geltend gemachten Kos-
ten von CHF 45'000.–, die ihr deshalb erwachsen sein sollen, weil die L._
GmbH Isoliergläser ausgetauscht haben soll. Dass ein g-Wert 51% vorliegend
nicht ausreicht, um den Minergie-P-Standard zu erfüllen, und die Beklagte daher
gewisse Isoliergläser austauschen musste, hat die Klägerin nicht zu verantworten.
Es lag vielmehr in der Verantwortung der Beklagten, sich zu vergewissern, dass
ein g-Wert 51% für die Zertifizierung der Gebäude ausreichen würde (vgl. oben,
Erw. D.4.5.3.1, S. 24). Nachdem die Beklagte dies nicht (bzw. nicht rechtzeitig) tat
und infolgedessen keine Vertragsanpassung erwirkte, bleibt es bei der Feststel-
lung, dass die Klägerin mit der Lieferung und Montage der Fenster mit einem
Fensterglas, dessen g-Wert 51% beträgt, ein vertragsgemässes Werk erstellt hat.
In diesem Punkt ist das Werk also mangelfrei, womit die Voraussetzungen von
Art. 366 Abs. 2 OR nicht erfüllt sind. Ein ersatzweiser Austausch der Isoliergläser
auf Kosten der Klägerin bzw. die Verrechnung der entsprechenden Kosten entfällt
daher.
3. Rechnung der C._ GmbH (CHF 1'058.40)
3.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, es sei nie vereinbart worden,
dass die in der Ausschreibung klar dargelegten U- und g-Werte verändert würden.
Einzig die Schlechtlieferung der Klägerin habe zur Notwendigkeit einer neuerli-
chen Berechnung und Erstellung des energetischen Nachweises geführt. Die
Kosten der Neuberechnung würden CHF 1'058.40 betragen (act. 13 Rz. 164 ff.).
Die Klägerin hält dem entgegen, es handle sich bei den Kosten der Neuberech-
nung um Ohnehinkosten im Sinne von Art. 170 Abs. 2 SIA-Norm 118, auf deren
Ersatz die Beklagte keinen Anspruch habe (act. 1 Rz. 104; act. 22 Rz. 180).
3.2. Ohnehinkosten (oder Sowiesokosten) sind Kosten der Nachbesserung, die
auch bei ursprünglich mangelfreier Ausführung entstanden und dann zu Lasten
des Bestellers gegangen wären (Art. 170 Abs. 2 SIA-Norm 118; GAUCH, a.a.O. N
1728). Hätte die Klägerin beispielsweise Fenster mit einem Uw-Wert von 0.9
- 61 -
W/m2K liefern müssen, lieferte sie aber günstigere Fenster mit einem Uw-Wert von
1.1 W/m2K und verrechnete der Beklagten nur den Preis für die günstigeren Fens-
ter, müsste die Beklagte die Mehrkosten, die sie hätte tragen müssen, wenn die
Klägerin von Anfang an die teureren Fenster mit einem Uw-Wert von 1.1 W/m2K
geliefert und verrechnet hätte, als Ohnehinkosten selber tragen.
3.3. Bei den Kosten, die aufgrund einer Neuberechnung des energetischen
Nachweises entstanden sind, handelt es sich nicht um Ohnehinkosten im eigentli-
chen Sinne. Schliesslich hat die Klägerin kein mangelhaftes Werk erstellt, dessen
Mangelbehebung Kosten verursachte, die die Beklagte schon von Anfang an hät-
te tragen müssen. Das Werk der Klägerin ist bezüglich der energetischen Werte
mangelfrei. Infolgedessen ist keine Rechtsgrundlage ersichtlich, die die Verrech-
nung dieser Kosten erlauben würde. Es würde sich im Übrigen auch nicht anders
verhalten, hätte die Klägerin ein mangelhaftes Werk erstellt. Hätte die Klägerin
Fenster mit einem Glas, dessen g-Wert 62% beträgt, liefern müssen und trotzdem
nur ein Glas mit g=51% verbaut, könnten der Klägerin die Kosten der Neuberech-
nung dennoch nicht verrechnet werden. In diesem Fall hätte die Beklagte die Klä-
gerin nämlich ohne Weiteres berechtigterweise zur Mangelbehebung anhalten
können und hätte diese nötigenfalls auch mittels Ersatzvornahme durchsetzen
können. Eine Neuberechnung des energetischen Nachweises wäre hierfür aber
nicht erforderlich gewesen. Es wäre nämlich bereits mit der Mangelbehebung ge-
wiss gewesen, dass die ursprüngliche Berechnung eingehalten würde. Die Kosten
der Neuberechnung erweisen sich somit als unnütze Aufwendung der Beklagten.
Als solche ist sie von ihr selbst zu tragen und kann nicht zur Verrechnung ge-
bracht werden.
3.4. Inwieweit die Vermutung der Klägerin zutrifft, wonach die Beklagte bzw. die
D._ GmbH aufgrund der gewünschten Materialänderungen ohnehin vor Ver-
tragsschluss hätten überprüfen müssen, ob mit den offerierten Fenstern mit g =
51% und Uw = 0.87 W/m2K der gewünschte Minergie-P-Standard eingehalten
werden kann und die Kosten der Neuberechnung somit ohnehin angefallen wären
(vgl. act. 1 Rz. 104; act. 22 Rz. 111), kann dahingestellt bleiben. Was die Beklag-
te oder die D._ GmbH wann tun müssen, um ihre gegenseitigen Pflichten
- 62 -
oder die Pflichten gegenüber der lokalen Bauverwaltung zu erfüllen, interessiert
im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht.
4. Mehraufwand D._ GmbH (CHF 10'000.–)
Die Beklagte macht geltend, ihr bzw. der D._ GmbH seien Begleitkosten von
CHF 10'000.– entstanden (act. 13 Rz. 172). Die Klägerin bestreitet den Bestand
und den Umfang dieser Forderung (act. 1 Rz. 110 ff.). Weitere Ausführungen
macht die Beklagte nicht. Damit erfüllt sie die Substantiierungsanforderungen
nicht. Eine gehörige Substantiierung der vorliegenden Verrechnungsforderung
bedingte, dass die Beklagte insbesondere Ausführungen zu jenen Tatsachen ge-
macht hätte, aufgrund derer auf die Existenz und die Fälligkeit der Verrechnungs-
forderung geschlossen werden könnte (vgl. Art. 120 Abs. 1 OR). Die Beklagte hät-
te also namentlich zu den Tatsachen, die zum behaupteten Mehraufwand geführt
haben, zu den durch die D._ GmbH erledigten Arbeiten und zur Zahlung von
CHF 10'000.– an die D._ GmbH detaillierte Angaben machen müssen.
Nachdem sie dies unterlassen hat, ist der Bestand dieser Verrechnungsforderung
unbewiesen und ihr ist die Verrechnung zu versagen.
5. Mietzinsausfall und -reduktion (CHF 17'445.– und CHF 6'978.–)
5.1. Parteistandpunkte
5.1.1. Die Beklagte bringt vor, P._ habe für die Klägerin mit G._ für die
Beklagte mündlich abgemacht, dass die Lieferung in der ersten Augustwoche er-
folge und dass die Montage bis am 31. August 2016 abgeschlossen sei (act. 13
Rz. 41 ff., 48, 51). Nachdem die Klägerin am 15. August 2016 die Lieferung und
Montage auf den September angekündigt habe, habe G._ gleichentags tele-
fonisch interveniert und auf die Verspätung hingewiesen (act. 26 Rz. 90).
Schliesslich habe G._ Ende August festgestellt, dass die Lieferung und Mon-
tage wider die Vereinbarung noch nicht stattgefunden habe, weshalb er die Kläge-
rin mit E-Mail vom 30. August 2016 erneut mit der Verspätung konfrontiert habe
(act. 26 Rz. 29). Die Lieferung und Montage der Fenster sei letztlich erst am 15.
September 2016 mit einer Verspätung von rund zwei Wochen erfolgt. Dies habe
G._ in den E-Mails vom 6. September 2016 und vom 13. September 2016
- 63 -
festgehalten (act. 13 Rz. 41 ff., 51). Die verspätete Lieferung sei kausal für die
Verzögerung der Fertigstellung der Häuser gewesen (act. 13 Rz. 49). Bei Netto-
mieteinnahmen von CHF 418'680.– pro Jahr betrage der Mietzinsausfall aufgrund
der verspäteten Lieferung CHF 17'445.– (act. 13 Rz. 51). Ferner macht die Be-
klagte geltend, sie habe weitere Mietzinsausfälle aufgrund von Mietzinsreduktio-
nen von CHF 6'978.– erlitten (act. 13 Rz. 177; act. 26 Rz. 175).
5.1.2. Die Klägerin bestreitet die mündliche Vereinbarung eines Liefertermins per
Ende August und die verspätete Lieferung (act. 22 Rz. 80, 91). Sie führt aus, sie
habe mit E-Mail vom 15. August 2016 die Lieferung und Montage der Fenster auf
die Wochen 36 und 37 angekündigt (act. 1 Rz. 36). Dies entspreche der Auftrags-
bestätigung vom 20. Juli 2016, worauf der Liefertermin mit "Anfangs September
2016" angegeben sei (act. 1 Rz. 41, 44; act. 22 Rz. 88).
5.2. Rechtliches
Bauherr und Unternehmer haften gegenseitig für Schäden aus Fristüberschrei-
tungen, die sie verschuldet haben (Art. 97 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Vorausset-
zungen für den Schadenersatzanspruch ergeben sich aus Art. 97 OR und sind
folgende: Vertragsverletzung (Fristüberschreitung), Schaden, Kausalzusammen-
hang zwischen Fristüberschreitung und Schaden sowie Verschulden. Die drei
erstgenannten Voraussetzungen hat die anspruchstellende Partei – vorliegend die
Beklagte – zu beweisen. Das Verschulden wird vermutet, wobei der Gegenpartei
– hier der Klägerin – der Exkulpationsbeweis offensteht (SPIESS/HUSER, Stämpflis
Handkommentar zur Norm SIA 118, Bern 2014, Art. 97 N 6; REETZ in:
Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 97 N 1.3
ff.).
5.3. Würdigung
5.3.1. Nachdem die Klägerin den Bestand einer mündlichen Vereinbarung bestrei-
tet (act. 22 Rz. 80), obliegt es der Beklagten substantiiert zu behaupten, dass die
Parteien den 31. August 2016 als Liefertermin vereinbart haben. Dies gelingt ihr
nicht. Sie beschränkt sich auf die pauschale Behauptung, der Liefertermin sei
mündlich vereinbart worden. Ein substantiiertes Behaupten hätte erfordert, dass
- 64 -
die Beklagte dartut, wann, wo und unter welchen Umständen sie mit der Klägerin
eine Vereinbarung getroffen haben will. Gegen eine Vereinbarung spricht ferner,
dass die Klägerin die Lieferung und Montage mit E-Mail vom 15. August 2016 auf
Anfang September 2016 ankündigte, die Beklagte die Klägerin dannzumal aber
nicht abmahnte. Die Beklagte behauptet wohl, sie habe gleichentags interveniert
(act. 26 Rz. 90). Mit wem die Beklagte damals gesprochen haben will, was Ge-
genstand des Gespräches war und wie die Parteien in der Folge verblieben sind,
erklärt die Beklagte aber nicht. Auch das E-Mail vom 30. August 2016, in dem die
Beklagte die Klägerin auf die Verspätung hingewiesen haben will, liegt nicht im
Recht. Aktenkundig sind einzig E-Mails vom 6. September 2016 und vom 13.
September 2016 (act. 15/13-14). Der Umstand, dass sich G._ im Nachhinein
per
E-Mail einseitig auf eine Vereinbarung beruft, vermag substantiierte Behauptun-
gen zu den Umständen der Vereinbarung aber nicht zu ersetzen. Mangels sub-
stantiierter Behauptungen gelingt es der Beklagten somit nicht, die Vereinbarung
eines Ablieferungstermins vom 31. August 2016 rechtsgenügend darzutun. Daher
liegt in der Lieferung und Montage der Fenster durch die Klägerin anfangs Sep-
tember 2016 keine Fristüberschreitung, und es liegt keine Vertragsverletzung vor.
5.3.2. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass einer Verrechnung
von Mietzinsausfällen über CHF 17'445.– als Verspätungsschaden selbst dann
nicht stattzugeben wäre, hätte die Beklagte die verspätete Lieferung und Montage
bewiesen. Die Beklagte stellt nämlich auch hinsichtlich des Schadens sowie des
Kausalzusammenhangs keine genügenden Behauptungen auf. So legt sie nicht
dar, welche Wohnungen von welcher Liegenschaft, aufgrund welcher Mietverträ-
ge (mit welchem Inhalt) vermietet gewesen sein sollen bzw. nicht hätten vermietet
werden können, welcher Mietzins ihr für welche Zeitperiode entgangen sein soll
und weshalb eine Vermietung ebendieser Mietobjekte für welche Zeitdauer zufol-
ge von Handlungen der Klägerin nicht möglich gewesen sein soll. Die Beklagte
legt nicht einmal dar, wann die Liegenschaften ursprünglich insgesamt hätten fer-
tiggestellt sein sollen und auf wann die Erstvermietung geplant war. Ein Schaden-
ersatzanspruch über CHF 17'445.– infolge verspäteter Lieferung ist daher auch
- 65 -
mangels substantiiert behaupteten Schadens und Kausalzusammenhangs zu
verneinen.
5.3.3. Substantiierte Behauptungen fehlen im Übrigen auch betreffend die Miet-
zinsreduktion von CHF 6'978.–, die die Beklagte gewährt haben will. Die Beklagte
tut nicht dar, welches Verhalten der Klägerin dazu geführt hat, dass sie bestimm-
ten Mietern eine Mietzinsreduktion gewähren musste. Infolgedessen fehlt es auch
diesbezüglich an einer Vertragsverletzung, aufgrund derer die Klägerin zu Scha-
denersatz verpflichtet werden könnte. Weiterungen im Zusammenhang mit der
angeblich gewährten Mietzinsreduktion erübrigen sich damit.
6. Zwischenfazit
Die von der Beklagten zur Verrechnung gestellten Forderungen sind nicht ausge-
wiesen. Unter diesen Umständen bedarf es keiner weiteren Ausführungen zur
Forderung der Klägerin über CHF 8'000.– aus Regiearbeiten, die Letztere für den
Fall, dass sich eine Verrechnungsforderung der Beklagten als berechtigt erwiesen
hätte, zur Gegenverrechnung stellt (vgl. act. 22 Rz. 101).
G. Zusammenfassung und Fazit
Ob die Richtpreis-Offertvariante V1 zu Offerte Nr. 481817 oder die Auftragsbestä-
tigung vom 20. Juli 2016 die massgebende Vertragsgrundlage ist, kann offenblei-
ben. Der vereinbarte Energiedurchlassgrad des Fensterglases der bestellten
Fenster beträgt so oder anders 51%. Indem die Klägerin Fenster mit einem ent-
sprechenden g-Wert lieferte und montierte, hat sie ein vertragsgemässes Werk
erstellt. Infolgedessen war eine mangelhafte Erstellung des Werkes nicht be-
stimmt voraussehbar, womit die Ersatzvornahme nicht statthaft war. Indem die
Beklagte das Werk dennoch von der K._ GmbH vollenden liess, verunmög-
lichte sie der Klägerin die vertragsgemässe Erfüllung. Die Beklagte hat die Kläge-
rin daher für das ausgeführte Teilwerk ohne Abzüge zu entschädigen. Nachdem
die Verrechnungsforderungen der Beklagten nicht bestehen, ist sie unter Berück-
sichtigung der Einsparungen der Klägerin für die nicht selbst ausgeführten
Schlussmontagearbeiten zusammenfassend zu verpflichten, der Klägerin den bis-
lang unbezahlten Werklohn im Umfang von CHF 162'757.75 zzgl. Zins zu 5% auf
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CHF 154'700.– seit 1. November 2016 sowie auf CHF 8'057.75 seit 19. Septem-
ber 2017 zu bezahlen. Im Mehrbetrag (CHF 1'228.40 zzgl. Zins zu seit
19. September 2017) ist die Klage abzuweisen.
H. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt; Zinsen, Kos-
ten und allfällige Eventualbegehren sind nicht hinzuzurechnen (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Er beläuft sich vorliegend auf CHF 163'986.15 (act. 1 S. 2). Die Betrei-
bungskosten von CHF 203.30 sind in der Streitwertberechnung nicht zu berück-
sichtigen. Die nach § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte Grundgebühr beträgt damit
CHF 11'300.–. Die Komplexität und der Aufwand des Falles rechtfertigen eine Er-
höhung der Gerichtsgebühr um einen Drittel auf rund CHF 15'000.– (§ 2 Abs. 1 lit.
b und lit. c und Art. 4 Abs. 2 GebV OG). Da die Klägerin nur sehr geringfügig un-
terliegt, sind die Kosten vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs.
1 ZPO). Sie sind vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu
beziehen, wofür ihr das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen ist (Art. 111
Abs. 2 ZPO).
2. Infolge des Obsiegens der Klägerin ist ihr zudem eine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Deren Höhe richtet sich nach der
Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 AnwG ZH) und damit
in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Vorliegend beträgt
die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr rund CHF 14'640.–. Unter
Berücksichtigung des Aufwandes für die Vergleichsverhandlung und die zweite
Rechtsschrift rechtfertigt es sich, diese um rund 40 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV). Die Beklagte hat der Klägerin daher eine Parteientschädigung
von CHF 20'500.– zu entrichten.
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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Rechtsbegehren Ziffer 2 und 3 der Klage wird nicht eingetreten.
2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 162'757.75 zzgl. Zins zu 5%
auf CHF 154'700.– seit 1. November 2016 sowie auf CHF 8'057.75 seit
19. September 2017 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 15'000.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. Sie werden, soweit erhältlich,
aus dem Kostenvorschuss der Klägerin bezogen. Der Fehlbetrag (CHF
3'700.–) wird von der Beklagten nachgefordert. Im Umfang von CHF
11'300.– wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 20'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 163'986.15.
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