Decision ID: 7507f7e9-4752-44b3-a5fd-62e5a5aa948a
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
"1. Es sei den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen einer  vorsorglichen Massnahme, d.h. ohne Anhörung der Gegenpartei, nach Art. 261 ff. ZPO, eventualiter vorsorglich, unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall ab sofort bis zum 28. Februar 2018 zu verbieten, Markenprodukte (i. Sportfunktionsbekleidung,  Unterwäsche und Socken und ii. Socken und ) in Europa herzustellen oder zu vertreiben oder durch andere Unternehmen als die Gesuchstellerin herstellen oder vertreiben zu lassen. Eventualiter sei den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen einer superprovisorischen vorsorglichen Massnahme, d.h. ohne Anhörung der Gegenpartei, nach Art. 261 ff. ZPO, eventualiter vorsorglich, unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe  Art. 292 StGB im Unterlassungsfall ab sofort bis zum 28. Februar 2018 zu verbieten, Produkte mit den Bezeichnungen "C._" oder "D._" oder "E._" oder "F._" oder der Technik von "D._ System" in Europa herzustellen oder zu vertreiben oder durch andere Unternehmen als die  herstellen oder vertreiben zu lassen. Es sei den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 eine Ordnungsbusse in der Höhe von CHF 1'000 für jeden Verstoss gegen die  gemäss Ziffer 1 aufzuerlegen.
2. Es seien die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 im Rahmen einer  vorsorglichen Massnahme, d.h. ohne Anhörung der Gegenpartei, nach Art. 261 ff. ZPO, eventualiter vorsorglich, unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im Unterlassungsfall zu verpflichten, auf den von ihr [recte: ihnen] betreuten Internetseiten www.C._.com, www.C._.ch, www.C._.fr, www.C._.it, www.C._.de, www.C._.co.uk für die Dauer von 30  auf der Startseite folgende Mitteilung zu veröffentlichen: "B1._ Swiss GmbH will until 28 February 2018 neither  nor distribute C._ and G._ products in Europe  the consent of A._ s.r.l." Es sei den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 eine Ordnungsbusse in der Höhe von CHF 1'000 für jeden Tag der Nichterfüllung der Anordnung gemäss Ziffer 2 aufzuerlegen.
3. Es seien die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 und ihre Organe und Mitarbeitenden im Rahmen einer superprovisorischen  Massnahme, d.h. ohne Anhörung der Gegenpartei, nach Art. 261 ff. ZPO, eventualiter vorsorglich, unter Androhung der
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Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB im  zu verpflichten, den Kontakt mit den Mitarbeitenden den Gesuchstellerin oder der Vertriebsgesellschaften der  ab sofort zu unterlassen und sämtliche Kommunikation sei nur noch über H._, I._, J._ oder K._ .
Es sei den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 eine Ordnungsbusse von CHF 1'000 für jeden Verstoss gegen die Anordnung gemäss Ziffer 3 aufzuerlegen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  1 und 2."

Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 28. Juli 2017, überbracht um 16:00 Uhr, stellte die Gesuchstelle-
rin (fortan Klägerin) das Massnahmebegehren mit oben genannten Rechtsbegeh-
ren (act. 1; Beilagen: act. 3/2 - 88). Mit Verfügung vom 31. Juli 2017 (act. 4) wur-
den - in teilweiser Gutheissung des superprovisorischen Begehrens - gegenüber
der Gesuchsgegnerin 1 (fortan Beklagte) einstweilige Anordnungen ausgespro-
chen (Dispositiv Ziff. 1 und 2) und das Massnahmebegehren gegen die Beklagte
im Übrigen abgewiesen (Dispositiv Ziff. 3). Auf das Massnahmebegehren gegen
die Gesuchsgegnerin bzw. Beklagte 2, die B1._ Swiss GmbH, wurde nicht
eingetreten (Dispositiv Ziff. 4). Sodann wurde der Beklagten Frist zur Beantwor-
tung des Massnahmebegehrens und der Klägerin Frist zur Leistung eines Vor-
schusses für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 7'500.00 angesetzt (act. 4).
Der Vorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 6). Die Gesuchsantwort wurde in-
nert Frist am 22. August 2017 erstattet. Darin beantragte die Beklagte im Wesent-
lichen die Abweisung des Massnahmebegehrens (act. 7; Beilagen: act. 9/1 - 35).
Mit Verfügung vom 25. August 2017 wurde die Gesuchsantwort der Klägerin unter
Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss zugestellt (act. 10). Mit Eingabe vom
1. September 2017 ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer Frist zur Replik von
20 Tagen (act. 12). Gemäss Verfügung vom 4. September 2017 wurde der kla-
genden Partei keine Frist zur Ausübung des Replikrechts angesetzt (act. 13). Da-
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raufhin kündigte die Klägerin mit Eingabe vom 7. September 2017 die Einreichung
einer Novenstellungnahme an (act. 15; Beilage: act. 16), welche vom 11. Sep-
tember 2017 datiert (act. 17; Beilagen: act. 18/89 - 110). Mit Verfügung vom
13. September 2017 wurden die klägerischen Eingaben vom 7. und vom
11. September 2017 samt Beilagen der Beklagten zugestellt (act. 19; act. 20/2).
Eine weitere Eingabe der Klägerin vom 18. September 2017 (act. 21; Beilage:
act. 22) wurde der Beklagten ebenfalls zugestellt und am 20. September 2017 in
Empfang genommen (act. 23). Die Beklagte reichte am 22. September 2017 ih-
rerseits eine zweite Stellungnahme ein (act. 24; Beilagen: act. 25/36 - 38). Es er-
folgten weitere Eingaben der Klägerin vom 22. September 2017 (act. 26; Beilage:
act. 27), vom 27. September 2017 (act. 30) und vom 9. Oktober 2017 (act. 32;
Beilagen: act. 33/111 - 113). Diese Eingaben wurden der betreffenden Gegensei-
te jeweils kommentarlos zugestellt (act. 28, act. 29, act. 31 und act. 34). Mit Ein-
gabe vom 18. Oktober 2017 nahm die Beklagte ihrerseits erneut Stellung (act. 35;
Beilage: act. 36/39). Diese Stellungnahme samt Beilage ist der Klägerin mit dem
Urteil zuzustellen.
2. Parteien und wesentlicher Sachverhalt
2.1. Die Klägerin ist eine in L._ in ... [Staat] domizilierte Gesellschaft,
welche Socken, Unterwäsche und hochtechnische Funktionsbekleidung, in erster
Linie unter den Marken "C._" und "G._", herstellt und über ein europa-
weites Distributionsnetzwerk vertreibt (act. 1 Rz. 2, Rz. 5, Rz. 73; act. 7 Rz. 92;
Beilagen: act: 3/2, act. 3/3 und act. 3/6). Gemäss Angaben der Klägerin über-
nimmt sie für die genannten Marken auch die Produktentwicklungen (act. 1
Rz. 13, Rz. 40; vgl. auch act. 17 Rz. 18; act. 32 Rz. 9), was seitens der Beklagten
unter Hinweis auf einen auf der Homepage der Klägerin publizierten Text, gemäss
welchem die Produktentwicklung durch die Beklagte erfolgt (act. 9/28), bestritten
wird (act. 7 Rz. 98, Rz. 114 und act. 24 Rz. 16 ff.).
2.2. Bei der Beklagten (act. 3/7) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft
mit Sitz in M._ im Kanton Schwyz. Während die Klägerin ausführt, die Be-
klagte sei für das Marketingkonzept und das Design der Kleidungsstücke verant-
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wortlich (act. 1 Rz. 7, Rz. 13, Rz. 40), nimmt die Beklagte gemäss eigener Dar-
stellung als operativ tätige Hauptgesellschaft innerhalb der B._ Gruppe, bei
der aktuell alle Mitarbeitenden der Gruppe angestellt seien, sämtliche Aufgaben
im Rahmen der Produkt- und Markenentwicklung der C._ und G._ Pro-
dukte, deren Marktpositionierung und Verbreitung wahr (act. 7 Rz. 17 ff., Rz. 32 f.,
Rz. 93, Rz. 97, Rz. 103, Rz. 114 und act. 24 Rz. 9 ff., Rz. 15 ff.).
2.3. Die Parteien arbeiten seit rund zehn Jahren zusammen. Am 5. März 2013
schlossen sie eine weitere Rahmenvereinbarung betreffend Dienstleistungen
(act. 3/9) ab, namentlich hinsichtlich des Beizugs der Beklagten für Fragen des
Vertriebs, des Marketings und der Werbung von C._, G._ und N._
Produkten (act. 1 Rz. 7, Rz. 39 ff. und act. 17 Rz. 25, Rz. 32; act. 7 Rz. 20, Rz. 29
und act. 24 Rz. 28).
2.4. Die von der Klägerin mit dem vorliegenden Massnahmebegehren zu-
nächst ebenfalls ins Recht gefasste B1._ Swiss GmbH (act. 3/10; fortan
B1._ genannt) ist gemäss Angaben der Beklagten die zweite Hauptgesell-
schaft innerhalb der B._ Gruppe (act. 7 Rz. 17). Laut dem eingereichten
Swissreg-Auszug vom 26. Juli 2017 ist sie Inhaberin u.a. der Marken C._
und G._ (act. 3/11). Es ist unbestritten, dass die B1._ und die Klägerin
am 22. Februar 2013 zwei Lizenzverträge (act. 3/13 und act. 3/14) bezüglich Li-
zenzierung der Klägerin zur Herstellung und zum Vertrieb von C._ bzw.
G._ Produkten in Europa mit einer Laufzeit bis 28. Februar 2018 abge-
schlossen haben (act. 1 Rz. 8 f., Rz. 40, Rz. 142 und act. 17 Rz. 25; act. 7 Rz. 93
ff., Rz. 117). Dem von der Klägerin mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 (act. 32)
eingereichten, zwischen ihr und der B1._ abgeschlossenen Addendum vom
14. September 2017 zu den Lizenzverträgen vom 22. Februar 2013 ist zu ent-
nehmen, dass die B1._ und die Klägerin für den Zeitraum ab 1. März 2018
einen Beendigungsmechanismus vereinbart haben (act. 33/111; zur Zulässigkeit
dieses Novums vgl. nachfolgend unter 3.3.3). In der Erstverfügung vom 31. Juli
2017 wurde auf das Massnahmebegehren gegen die B1._ nicht eingetreten,
da zwischen der Klägerin und der genannten Gesellschaft am hiesigen Handels-
gericht bereits ein Hauptsacheverfahren (HG160198) anhängig ist (act. 4 Erw. 3
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und Dispositiv Ziff. 4). Die Beklagte macht geltend, sie würde seit jeher mit Wis-
sen der Klägerin auch im Auftrag B1._ agieren, ja sogar deren operatives
Geschäft betreiben (act. 7 Rz. 17, Rz. 32 f., Rz. 93, Rz. 97, Rz. 126 und act. 24
Rz. 9 ff., Rz. 15 ff.), was seitens der Klägerin in den Stellungnahmen vom 11.
September 2017 und vom 9. Oktober 2017 u.a. unter Hinweis auf die Lizenzver-
träge und die Rahmenvereinbarung bestritten wird (act. 17 Rz. 6 ff., Rz. 16 ff.,
Rz. 22 ff. und act. 32 Rz. 3, Rz. 5, Rz. 12 ff., Rz. 38). Von den mit der Stellung-
nahme vom 11. September 2017 in dieser Hinsicht eingereichten Beilagen
(act. 18/90 - 93) sind das bereits vor Verfahrenseinleitung entstandene Schreiben
vom 17. Mai 2017 samt Anhängen (act. 18/90) sowie die betreffenden klägeri-
schen Ausführungen nicht zu berücksichtigen (act. 17 Rz. 20, Rz. 30 und act. 32
Rz. 5; dazu die Beklagte act. 24 S. 2, Rz. 7, Rz. 21 ff., Rz. 34). Abgesehen davon
wären diese ohnehin nicht relevant. Unabhängig davon, ob die Darstellung der
Beklagten zutrifft oder nicht, ist in Bezug auf allfällige gegenüber der B1._
bzw. deren Organen auszusprechende vorsorgliche Verbote im Verfahren
HG160198 zu entscheiden. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das
von der Klägerin ebenfalls erwähnte Hauptsacheverfahren HG150130 zwischen
denselben Parteien, aber mit umgekehrten Parteirollen, mit Urteil vom 2. März
2017 abgeschlossen wurde (act. 1 Rz. 44, Rz. 48; act. 17 Rz. 76; act. 32 Rz. 12).
Insoweit die Parteien vorliegend Ausführungen zu den vertraglichen Verpflichtun-
gen der B1._ aufgrund der mit der Klägerin abgeschlossenen Lizenzverträge
machen (Klägerin: act. 1 Rz. 41 ff., Rz. 53 ff., Rz. 68 ff., Rz. 81, Rz. 89 ff.,
Rz. 98 ff., Rz. 110 ff., Rz. 142 ff., Rz. 150 ff., Rz. 190, Rz. 196 ff.; act. 17 Rz. 45,
Rz. 60; act. 32 Rz. 6, Rz. 13 f.; Beklagte: act. 7 Rz. 21, Rz. 25 f., Rz. 60, Rz. 79,
Rz. 115 f., Rz. 130 ff., Rz. 149 ff., Rz. 157 ff., Rz. 197 ff.; act. 35 Rz. 6), ist darauf
nur insoweit einzugehen, als dies einen Einfluss auf die vertraglichen Verpflich-
tungen der Parteien des vorliegenden Verfahrens haben kann.
2.5. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin würden neben der
Beklagten und der B1._ weitere Gesellschaften innerhalb des "Unterneh-
menskonglomerates" unter der Leitung von O._ und dessen Sohn P._
stehen, so die Q._ AG, die kürzlich umbenannte Q1._ AG und die
Q2._ AG (act. 1 Rz. 10 ff., Rz. 38; act. 7 Rz. 96 ff.; Handelsregisterauszüge:
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act. 3/15 - 18). Auf die Ausführungen der Klägerin zu Handlungen und allfälligen
Vertragsverletzungen dieser ins vorliegende Verfahren nicht involvierten Gesell-
schaften bzw. deren Organe (act. 1 Rz. 74 ff., Rz. 87 ff., Rz. 101 ff., Rz. 118,
Rz. 153, Rz. 172; act. 17 Rz. 56, Rz. 59) ist nicht weiter einzugehen. Relevant
sind einzig diejenigen Handlungen und allfälligen Vertragsverletzungen, welche
gemäss den Ausführungen der Klägerin der Beklagten zuzuordnen sind.
2.6. Es ist unbestritten, dass sich zwischen der Klägerin einerseits und den
zur B._ Gruppe gehörenden Gesellschaften andererseits seit 2015 immer
grösser werdende Differenzen entwickelt haben (act. 1 Rz. 47 ff., Rz. 67 ff.; act. 7
Rz. 117 f., Rz. 129 ff.). Die Parteien gingen zunächst übereinstimmend von einer
Beendigung der Zusammenarbeit per 28. Februar 2018, dem Ende der Laufzeit
der mit der B1._ abgeschlossenen Lizenzverträge, aus (act. 1 Rz. 52, Rz. 86,
Rz. 164 f.; act. 7 Rz. 68, Rz. 117, Rz. 134). Dem zwischen der B1._ und der
Klägerin abgeschlossenen Addendum vom 14. September 2017 zu den Lizenz-
verträgen ist indessen zu entnehmen, dass die Klägerin und die B1._ für den
Zeitraum ab 1. März 2018 einen Beendigungsmechanismus vereinbart haben,
gemäss welchem die Zusammenarbeit faktisch um über ein Jahr verlängert wird,
indem der Klägerin von der B1._ im Wesentlichen das Recht eingeräumt
wird, die von den Lizenzverträgen erfassten Markenprodukte bis 31. Dezember
2018 zu produzieren, zu vertreiben und zu verkaufen, bis 31. Januar 2019 erfolgte
Bestellungen noch bis 28. Februar 2019 auszuliefern und dannzumal noch im La-
ger der Klägerin vorhandene Markenprodukte bis 30. Mai 2019 an bestimmte
Händler und Distributoren zu verkaufen und bis 30. Juni 2019 an diese auszulie-
fern, während die B1._ bzw. eine neue Lizenznehmerin ab 1. Mai 2018 be-
rechtigt ist, die Markenprodukte der F/S Kollektion 2019 zu produzieren und zu
verkaufen und ab 1. Februar 2019 auszuliefern (act. 33/111 Ziff. 2 - 4). Weiter ist
im Addendum u.a. geregelt, dass die von der Klägerin an die Beklagte zu leisten-
de, monatliche Servicepauschale ab 1. März 2018 entfällt (act. 33/111 Ziff. 8
Abs. 1).
2.7. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte sei nicht ge-
willt, ihre vertraglichen Verpflichtungen bis 28. Februar 2018 einzuhalten. Die Be-
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klagte habe diese Verpflichtungen im Gegensatz zu ihr selber bereits mehrfach
verletzt und es würden weitere Vertragsverletzungen drohen. Gemäss klägeri-
schem Standpunkt habe sie vertragliche, wettbewerbsrechtliche und markenrecht-
liche Ansprüche gegen die Beklagte (act. 1 Rz. 32 ff., Rz. 41, Rz. 50 f., Rz. 67,
Rz. 107 ff., Rz. 138, Rz. 150 ff., Rz. 160 ff., Rz. 204 ff.; act. 17 Rz. 5, Rz. 26 ff.,
Rz. 58 ff.; act. 32 Rz. 30 ff.).
Die Beklagte bestreitet jegliche bereits erfolgten oder noch drohenden Vertrags-
verletzungen. Sie treffe bzw. habe lediglich legitime Handlungen im Hinblick auf
den Aufbau ihres Geschäfts für die Zeit nach dem 1. März 2018 getroffen, was die
Klägerin u.a. mit dem vorliegenden Massnahmebegehren zu behindern versuche.
Im Gegenteil sei es die Klägerin selber, welche ihre vertraglichen Verpflichtungen
nicht einhalte (act. 7 Rz. 13 ff., Rz. 28, Rz. 35, Rz. 100, Rz. 129, Rz. 151 ff.,
Rz. 169 f., Rz. 186, Rz. 192, Rz. 203, Rz. 205, Rz. 218, Rz. 224, Rz. 228 und
act. 24 Rz. 8 f., Rz. 36, Rz. 46, Rz. 63 ff., Rz. 77).
3. Formelles
3.1. Zuständigkeit
3.1.1. Die Klägerin hat ihren Sitz in ... [Staat], während sich der Sitz der Beklag-
ten in der Schweiz befindet. Damit liegt der Streitsache ein internationales Ver-
hältnis zugrunde. Im internationalen Verhältnis wird die Zuständigkeit der schwei-
zerischen Gerichte grundsätzlich durch das IPRG geregelt, wobei völkerrechtliche
Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IPRG). Sowohl ... [Staat]
als Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten
des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit
und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Han-
delssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12).
3.1.2. Es ist unbestritten, dass die Parteien in Ziff. 11.5 der Rahmenvereinba-
rung vom 22. Februar 2013 (fortan Rahmenvereinbarung genannt) eine gültige
Gerichtsstandsklausel im Sinne von Art. 23 Ziff. 1 LugÜ vereinbart haben, wonach
sämtliche aus oder im Zusammenhang mit dem Vertrag entstehenden Streitigkei-
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ten ausschliesslich durch die zuständigen Gerichte in Zürich entschieden werden
sollen (act. 3/9 S. 6).
3.1.3. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handels-
gericht des Kantons Zürich für die Beurteilung des vorliegenden Massnahmebe-
gehrens ist gegeben (Art. 23 Ziff. 1 LugÜ i.V.m. Art. 10 lit. a IPRG; Art. 6 Abs. 2
und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG; bezüglich Streitwert siehe
nachfolgend unter 10.2.) und blieb auch unbestritten (act. 1 Rz. 28 ff.; act. 7 Rz. 2,
Rz. 113).
3.2. Anwendbares Recht
Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1
IPRG). Gemäss Ziff. 11.4 der Rahmenvereinbarung unterliegt der Vertrag aus-
schliesslich dem schweizerischen materiellen Recht, unter Ausschluss des inter-
nationalen Privatrechts sowie internationaler Verträge (act. 3/9 S. 6). Diese
Rechtswahl wurde von den Parteien nicht in Zweifel gezogen.
3.3. Aktenschluss
3.3.1. Im summarischen Verfahren ist grundsätzlich kein zweiter Schriftenwech-
sel vorgesehen. Solange kein solcher angeordnet wird, tritt nach erfolgter Beant-
wortung des Gesuches Aktenschluss ein. Im Sinne des Replikrechts haben die
Parteien zwar die Möglichkeit, sich zu den Eingaben der jeweiligen Gegenpartei
nochmals zu äussern, neue Tatsachen und Beweismittel können jedoch nur unter
den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Wer nach
Aktenschluss Noven geltend macht, hat diese ohne Verzug vorzubringen und zu
begründen, weshalb diese Noven zulässig sein sollen (LEUENBERGER, Die Be-
stimmungen über das ordentliche Verfahren gelten sinngemäss für sämtliche an-
dere Verfahren, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt [Art. 219 ZPO], in:
Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Festschrift für Prof. Thomas Sutter-
Somm, 2016, S. 389, sowie in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER,
Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N 4a und N 17 zu Art. 229 ZPO; WILLISEGGER,
in: Basler Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2017, N 10 und N 58 zu Art. 229 ZPO;
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PAHUD, in: DIKE Kommentar zur ZPO, Art. 197 - 408 ZPO, 2. Aufl. 2016, N 16,
N 27 zu Art. 229 ZPO).
3.3.2. Mit Verfügung vom 25. August 2017 wurde der Klägerin die Gesuchsant-
wort unter Hinweis auf den eingetretenen Aktenschluss und zur Wahrung des
Replikrechts zugestellt (act. 10). Weitere Fristansetzungen - wie von der Klägerin
mit Eingabe vom 1. September 2017 beantragt (act. 12) - waren daher nicht an-
gezeigt (vgl. dazu die Erwägungen in der Verfügung vom 4. September 2017
[act. 13] sowie das Urteil des Bundesgerichts 4A_61/2017 vom 31. August 2017
E. 6.2.2). Welche relevanten Vorbringen der Parteien in Bezug auf die nach Ak-
tenschluss noch eingereichten Eingaben der Klägerin vom 11. September 2017
(act. 17), vom 18. September 2017 (act. 21), vom 22. September 2017 (act. 26)
sowie vom 9. Oktober 2017 (act. 32) und der Beklagten vom 22. September 2017
(act. 24) und vom 18. Oktober 2017 (act. 35) sich als unzulässig erweisen, ergibt
sich aus den Erwägungen, während als zulässig erachtete Vorbringen und in die-
ser Hinsicht eingereichte Beilagen in der Regel nicht gesondert erwähnt werden,
sondern in die Erwägungen einfliessen. Ebenfalls nicht gesondert erwähnt werden
irrelevante Ausführungen und dazu eingereichte Beilagen oder blosse Wiederho-
lungen bzw. Präzisierungen der bereits in der ersten Rechtsschrift enthaltenen
Vorbringen, welche nicht unter Art. 229 Abs. 1 ZPO fallen (KILLIAS, in: Berner
Kommentar zur ZPO, Band II, 2012, N 7 zu Art. 229 ZPO).
3.3.3. Speziell einzugehen ist indessen auf die Frage der Zulässigkeit des von
der Klägerin mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 eingereichten Addendums zwi-
schen der B1._ und der Klägerin vom 14. September 2017 (act. 33/111) und
den Ausführungen dazu. Die Beklagte macht in der Stellungnahme vom 18. Okto-
ber 2017 geltend, das Addendum sei von der Klägerin nicht innert zehn Tagen
nach Vertragsabschluss vom 19. September 2017 eingereicht worden, weshalb
dieses sowie die klägerischen Ausführungen dazu zufolge verspäteten Vorbrin-
gens nicht zu berücksichtigen seien (act. 35 S. 2; Rz. 7 f., Rz. 10).
Beim Addendum handelt es sich um ein nach Aktenschluss entstandenes, echtes
Novum im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO, welches gemäss Art. 229 Abs. 1
ZPO "ohne Verzug" vorzubringen ist. Praxisgemäss bedeutet das Vorbringen oh-
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ne Verzug innert einer Frist von zehn Tagen, wobei es sich dabei nicht um eine
exakte Frist, sondern um die Grössenordnung einer Frist handelt, die unter Wür-
digung der konkreten Umstände in einer gewissen Bandbreite variieren kann (vgl.
dazu PAHUD, a.a.O., N 16 zu Art. 229 ZPO; LEUENBERGER, ZPO-Komm., a.a.O.,
N 9 und N 9a zu Art. 229 ZPO je m.H.). Ein späteres Vorbringen eines echten
Novums als innerhalb von zehn Tagen seit dessen Entstehung bedeutet daher
nicht, dass dieses generell nicht mehr zu berücksichtigen wäre (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 4A_61/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2.2 und 5A_155/2013 vom
17. April 2013 E. 1.4).
Vorliegend reichte nach Aktenschluss zunächst die Klägerin am 11. September
2017 eine Stellungnahme in Ausübung ihres Replikrechts ein (act. 17), welche der
Beklagten mit Verfügung vom 13. September 2017 unter Hinweis auf das Replik-
recht zugestellt wurde (act. 19; act. 20/2). Eine weitere Stellungnahme der Kläge-
rin vom 18. September 2017 (act. 21) wurde der Beklagten kommentarlos zuge-
stellt (act. 23). In jenen Tagen wurde zwischen der B1._ und der Klägerin
das Addendum abgeschlossen, welches die Klägerin am 15. September und die
B1._ am 19. September 2017 unterzeichneten (act. 33/111 S. 4). Der Vertre-
ter der B1._ ist auch der Vertreter der Beklagten im vorliegenden Verfahren,
so dass der Beklagten das Wissen ihres Vertreters zuzurechnen ist. Beim Ad-
dendum handelt es sich vorliegend um ein wesentliches Novum, was den Partei-
en ohne Weiteres klar sein musste. Unter diesen Umständen durfte die Klägerin
nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte nach Erlass der Ver-
fügung vom 13. September 2017 bzw. der Zustellung ihrer Eingaben vom 11. und
18. September 2017 an die Beklagte ihrerseits ebenfalls Stellung nehmen und
u.a. das Addendum einreichen würde. Die Beklagte nahm mit Eingabe vom
22. September 2017 (act. 24) denn auch Stellung, ging ihrerseits aber nicht auf
das drei Tage zuvor abgeschlossene Addendum ein. Diese Stellungnahme wurde
der Klägerin zugestellt und am 27. September 2017 von ihr in Empfang genom-
men (act. 28). Zwar reichte die Klägerin am 22. September 2017 selber eine wei-
tere Stellungnahme ein, in welchem sie das Addendum nicht erwähnte (act. 26),
doch wusste sie erst am 27. September 2017, dass die Beklagte das Addendum
in ihrer Stellungnahme vom 22. September 2017 nicht thematisiert hatte. Auf die-
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sen Zeitpunkt bezogen lief die zehntätige Frist zur Einbringung des Novums am
Samstag, 7. Oktober 2017 ab, worauf die Klägerin am darauf folgenden Werktag,
d.h. am Montag, 9. Oktober 2017, eine weitere Eingabe einreichte, mit welcher sie
das Addendum in den Prozess einbrachte und dazu Stellung nahm (act. 32). Un-
ter diesen Umständen ist von einem Vorbringen des Novums ohne Verzug ge-
mäss Art. 229 Abs. 1 ZPO auszugehen.
Hinzu kommt, dass die Beklagte das wesentliche Novum in ihrer Stellungnahme
vom 22. September 2017 trotz Kenntnis nicht erwähnt hatte. Dazu war sie zwar
keineswegs verpflichtet, doch erweist sich ihr nachträglicher Einwand, das in der
Folge von der Klägerin innert rund zwanzig Tagen nach dessen Entstehung ein-
gereichte Novum sei wegen verspäteter Einreichung nicht zu berücksichtigen, als
rechtsmissbräuchlich.
Zusammenfassend sind das Addendum vom 14. September 2017 (act. 33/111)
und die Ausführungen der Parteien dazu (act. 32 Rz. 15, Rz. 19, Rz. 32,
Rz. 36 ff.; act. 35 Rz. 11 ff.) vorliegend zu berücksichtigen.
3.4. Fehlendes Aktenstück
Im Massnahmebegehren führt die Klägerin aus, sie reiche eine ungeschwärzte
Version des E-Mails eines ihrer Mitarbeiter an H._ vom 27. Juli 2017 auch
als "versiegelte ungeschwärzte Kopie" ein (act. 1 Rz. 132). Im eingereichten Bei-
lagenordner befindet sich an der betreffenden Stelle eine Seite mit der Aufschrift
"Beilage 85 Versiegelt als Geschäftsgeheimnis eingereicht" (act. 3/85). Das ver-
siegelte Dokument befindet sich indessen nicht in den Akten. Gemäss einer
Nachfrage bei der Beklagten vom 5. September 2017 stimmen ihre Akten in Be-
zug auf act. 3/85 mit den Gerichtsakten überein (Prot. S. 7). Nachdem das betref-
fende Aktenstück, welches den von der Klägerin geltend gemachten Produktions-
ort von R._ Shirts belegen soll (act. 1 Rz. 131 f.), gemäss den nachfolgenden
Ausführungen für die Entscheidfindung nicht von Relevanz ist (vgl. 5.1.4.10.), er-
übrigt es sich, der Klägerin Frist zur Nachreichung desselben anzusetzen.
3.5. Genügende Bestimmtheit der Rechtsbegehren
- 13 -
3.5.1. Im Rechtsbegehren hat die klagende Partei den Anspruch zu bezeichnen,
den sie gegen die beklagte Partei erhebt. Dabei ist das Rechtsbegehren so be-
stimmt zu formulieren, dass es bei Gutheissung der Klage vom Gericht unverän-
dert zum Inhalt des Entscheiddispositivs erhoben und ohne weitere Verdeutli-
chung vollstreckt werden kann (KILLIAS, a.a.O., N 8 zu Art. 221 ZPO, PAHUD,
a.a.O., N 7 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, ZPO-Komm., a.a.O., N 28 zu Art. 221
ZPO; je m.w.H.). Bei Unterlassungsklagen muss das Begehren auf das Verbot ei-
nes genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die verpflichtete Partei soll
erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden
müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen
haben. Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte ha-
be eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut be-
gangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist;
dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren. Auch das vor-
sorgliche Verbot muss demnach so formuliert werden, dass keine materiellrechtli-
chen Fragen in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Zu diesem Zweck
hat der Gesuchsteller seinen Verbotsantrag ganz konkret anhand der drohenden
Verletzung zu umschreiben (BGE 142 III 587 E. 5.3; BGE 131 III 70 E. 3.3; ZR
116 [2017] Nr. 3 E. 6.1; ZR 111 [2012] Nr. 63 E. 5.1, je m.w.H.).
Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben auszulegen, wobei nicht
nur auf den Wortlaut des Begehrens, sondern auch auf die Klagebegründung ab-
zustellen ist. Das Gericht kann demnach ein zu unbestimmtes Rechtsbegehren in
seinem Dispositiv allenfalls präzisieren, sofern sich die entsprechende Auslegung
eindeutig aus der Gesuchsbegründung ergibt. Auf Klagen mit Rechtsbegehren,
die – trotz Auslegung – unklar, unvollständig oder unbestimmt sind, ist nicht ein-
zutreten (LEUENBERGER, ZPO-Komm., a.a.O., N 38 ff. zu Art. 221 ZPO m.w.H.;
PAHUD, a.a.O., N 8 f. zu Art. 221 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N 15 zu Art. 221 ZPO, je
m.w.H.).
3.5.2. Die Klägerin verlangt im Hauptbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 1 im
Wesentlichen die Anordnung eines vorsorglichen Verbots gegenüber der Beklag-
ten zur Herstellung und zum Vertrieb von Markenprodukten (i. Sportfunktionsbe-
- 14 -
kleidung, einschliesslich Unterwäsche und Socken und ii. Socken und Strümpfe)
in Europa (act. 1 S. 2). Sie betont die genügende Bestimmtheit und Vollstreckbar-
keit des genannten Rechtsbegehrens. Der Begriff "Markenprodukte" entspreche
der Definition von Ziff. 2 der Lizenzverträge, unter Einbezug von weiteren Be-
griffsdefinitionen in den Lizenzverträgen (act. 1 Rz. 16 ff., vgl. auch Rz. 53 ff.,
Rz. 155, Rz. 208 und act. 17 Rz. 4). Die Beklagte hält das Rechtsbegehren unter
Hinweis auf die diesbezüglichen Erwägungen in der Erstverfügung (act. 4 S. 6
Erw. 6.1) für zu unbestimmt (act. 7 Rz. 5, Rz. 99 ff., Rz. 112).
3.5.3. Gemäss Ziff. 2 des Lizenzvertrages betreffend die Herstellung und den
Vertrieb von C._ Textilprodukten (fortan C._ Lizenzvertrag) erteilt die Li-
zenzgeberin, d.h. die B1._, der Lizenznehmerin, d.h. der Klägerin, "das auf
die Dauer dieses Vertrages befristete, nicht übertragbare Recht, das Vertrags-IP
zur Herstellung und zum Vertrieb" "a) der im Anhang 3 von Zeit zu Zeit  Produkte (die "Vertragsprodukte") unter der Marke C._ und anderen
Vertragsmarken (die "Markenprodukte")" [...] gemäss den Bedingungen dieses
Vertrages zu nutzen [...] (act. 3/13 S. 7 Ziff. 2 lit. a). Der Wortlaut von Ziff. 2 lit. a
des Lizenzvertrages betreffend die Herstellung und den Vertrieb von G._
Produkten (fortan G._ Lizenzvertrag) ist gleichlautend abgesehen davon,
dass es anstatt "C._" an der betreffenden Stelle "G._" heisst (act. 3/14
S. 7). Die in Ziff. 2 lit. b der Lizenzverträge aufgeführten "N._-Produkte" hat
die Klägerin vorliegend explizit ausgeklammert (act. 1 Rz. 20, Rz. 27), so dass da-
rauf nicht weiter einzugehen ist.
In Ziff. 2 lit. a der Lizenzverträge wird auf Anhang 3 verwiesen. In den eingereich-
ten Unterlagen findet sich dazu lediglich eine Seite, welche abgesehen vom Titel
"Anhang 3 C._ Produkte und entsprechende N._ Produkte" bzw. ""An-
hang 3 Socken und Strümpfe" leer ist (Anhänge 3 von act. 3/13 und act. 3/14).
Abgesehen davon lässt die Wendung in Ziff. 2 lit. a "der im Anhang 3 von Zeit zu
Zeit aufgelisteten Produkte" darauf schliessen, dass die entsprechende Produkte-
liste wiederkehrenden Änderungen unterworfen ist.
In ihren Ausführungen zur Erläuterung des Begriffs "Markenprodukte" nimmt die
Klägerin Bezug auf Ziff. 2 der Lizenzverträge und führt zu den dort verwendeten
- 15 -
Begriffen die in den Lizenzverträgen aufgeführten Definitionen auf, um namentlich
den Begriff "Vertrags-IP" durch die Begriffsdefinitionen von "Vertragsschutzrech-
te", "Vertragsmarken" und "Vertrags-Know-How" näher zu umschreiben. Diese
Definitionen enthalten ihrerseits den Hinweis auf die Anhänge 1 und 2. Während
in Anhang 1 die Vertragsmarken jeweils einzeln aufgelistet sind, liegt in Bezug auf
Anhang 2 jeweils lediglich eine Seite vor, welche abgesehen vom Titel "Anhang 2
Vertragsschutzrechte [Separate Excel-Liste] leer ist (Anhänge 1 und 2 von
act. 3/13 und act. 3/14).
Aufgrund des Hinweises auf Ziff. 2 lit. a der Lizenzverträge und die angeführten
Begriffsdefinitionen schliesst die Klägerin, dass Markenprodukte definiert würden
als "sämtliche Sportfunktionsbekleidung, einschliesslich Unterwäsche und So-
cken, sowie Socken und Strümpfe jeglicher Art, welche unter Verwendung von
Immaterialgüterrechten der Gesuchsgegnerin hergestellt werden und mit den
Marken G._ oder C._ versehen sind." (act. 1 Rz. 18 und act. 17 Rz. 4).
Diese Schlussfolgerung der Klägerin ist indessen schon deshalb nicht nachvoll-
ziehbar, weil in der relevanten Vertragsbestimmung Ziff. 2 lit. a in den Lizenzver-
trägen, auf welche das Hauptbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 1 Bezug nimmt,
die Rede ist von der Marke C._ bzw. G._ und anderen Vertragsmarken,
mit anderen Worten solche, die eben gerade nicht mit den Marken C._ bzw.
G._ versehen sind. In dieser Hinsicht besteht ein Widerspruch zwischen dem
gestellten Rechtsbegehren und der Begründung desselben. Auch die ineinander
verschachtelten Begriffsdefinitionen tragen nichts zur Klärung der Frage bei, wel-
che Produkte unter die "anderen Vertragsmarken" und damit ebenfalls unter die
"Markenprodukte" zu subsumieren sind. Selbstredend gilt dies auch für die vorlie-
gend leeren Seiten mit den Anhängen 2 und 3, wobei in Bezug auf Anhang 3
noch hinzu kommt, dass von wiederkehrenden Änderungen der dort aufgeführten
Produkte auszugehen ist. Nichts anderes gilt für die eingereichte Produkteliste
"C._G._ Price List AW17 - 18" (act. 3/21), welche gemäss Angaben
der Klägerin alle Produkte enthält, welche sie unter den Marken C._ und
G._ momentan herstelle und vertreibe (act. 1 Rz. 18), betrifft diese Liste
doch wiederum nicht die "anderen Vetragsmarken". Die Klägerin macht denn
auch selber geltend, dass in der Produkteliste lediglich ein Teil der "Markenpro-
- 16 -
dukte" enthalten sei (act. 17 Rz. 4) und die Beklagte und die B1._ in Europa
aktuell noch weitere Markenprodukte herstellen und vertreiben würden (act. 1
Rz. 19).
Im Ergebnis können die unter das Hauptbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 1 zu
subsumierenden Produkte weder aufgrund der Klagebegründung noch aufgrund
der eingereichten Beilagen eruiert werden, so dass sich dieses als zu unbestimmt
erweist. Entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 1 Rz. 20; act. 17 Rz. 4;
act. 32 Rz. 37) vermag die Anlehnung des Rechtsbegehrens an die im Ver-
tragstext verwendete Terminologie daran nichts zu ändern (vgl. dazu ZR 116
[2017] Nr. 3 E. 6.3).
3.5.4. Als unbehelflich erweist sich auch der Hinweis der Klägerin auf Erw. 4.3
im Beschluss vom 23. Januar 2017 im Verfahren HG160198 (act. 1 Rz. 20 und
act. 17 Rz. 4), zumal im betreffenden Rechtsbegehren in jenem Verfahren - ne-
ben den vorliegend explizit ausgeklammerten "N._ Produkten" - konkret
"C._ Produkte" sowie "Socken und Strümpfe" genannt werden, während der
im vorliegenden Verfahren in Rechtsbegehren Ziff. 1 verwendete Begriff "Marken-
produkte" nicht vorkommt und dementsprechend in der zitierten Erwägung auch
nicht thematisiert wurde.
3.5.5. Schliesslich kann die genügende Bestimmtheit des Rechtsbegehrens
entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 17 Rz. 4) auch nicht schon deshalb
bejaht werden, weil die Klägerin ihr Begehren auf das in der Rahmenvereinbarung
enthaltene, gemäss klägerischem Standpunkt umfassende Konkurrenzverbot
(act. 3/9 S. 4 Ziff. 6) stützt. Dabei geht es um die Frage, ob in materieller Hinsicht
ein Verfügungsanspruch der Klägerin zu bejahen ist, während ein genügend be-
stimmtes Rechtsbegehren eine vorab zu prüfende Prozessvoraussetzung dar-
stellt.
3.5.6. Zusammenfassend ist auf das Hauptbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 1
mangels genügender Bestimmtheit nicht einzutreten.
- 17 -
3.5.7. Im Übrigen erweisen sich die von der Klägerin gestellten Rechtsbegehren
als genügend bestimmt.
4. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
4.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-
letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Gleich-
zeitig wird vorausgesetzt, dass eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorliegt.
Schliesslich wird die Verhältnismässigkeit der Massnahme vorausgesetzt (KOFMEL
EHRENZELLER, in: OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS, Kurzkommentar zur ZPO,
2. Aufl. 2014, N. 4 ff. zu Art. 261 ZPO).
4.2. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 120 II 393 E. 4c; Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1, je
m.w.H.). Das Gericht darf somit weder blosse Behauptungen genügen lassen
noch einen stringenten Beweis verlangen. Die Last des Glaubhaftmachens ent-
spricht der Beweislast im ordentlichen Prozess. Der Kläger hat sowohl das Beste-
hen seines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder
Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
und die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen. Auf der anderen Seite muss
die Gegenpartei ihre Einwendungen gegen das Vorliegen der genannten Voraus-
setzungen ebenfalls nur glaubhaft machen. Schliesslich wird auch das Rechtliche
vom Glaubhaftmachen erfasst, womit es das Gericht bei einer summarischen Prü-
fung der Rechtsfragen bewenden lassen kann (ZÜRCHER, in: DIKE Kommentar zur
ZPO, Art. 197 - 408 ZPO, 2. Aufl. 2016, N 5 ff. zu Art. 261 ZPO; HUBER, in: SUT-
TER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016,
N 25 zu Art. 261 ZPO; TREIS, in: Stämpflis Handkommentar zur ZPO, 2010,
N 14 ff. zu Art. 261 ZPO).
- 18 -
5. Rechtsbegehren Ziffer 1, Absatz 2 (Eventualbegehren)
5.1. Verfügungsanspruch
5.1.1. R._ Aktion
5.1.1.1. Es ist unbestritten, dass die Klägerin einen Prototypen auf Basis der
C._ R._ Technologie herstellte und anlässlich eines Verkaufsevents im
Mai 2017 den Distributoren vorstellte. Die umstrittene Frage, ob die Klägerin den
genannten Prototypen gemäss klägerischer Darstellung im Wesentlichen auf-
grund von Zeichnungen der Beklagten herstellen konnte (act. 1 Rz. 21, Rz. 83 ff.
und act. 17 Rz. 72 ff.) oder ob sie dazu gemäss beklagtischer Darstellung erst in
der Lage gewesen sei, nachdem sie von der Beklagten überdies physische Mus-
ter mit der Strickstruktur in Form von Stoffschläuchen erhalten habe (act. 7
Rz. 59, Rz. 104, Rz. 147, Rz. 187, Rz. 200 und act. 24 Rz. 76), erweist sich vor-
liegend als irrelevant und kann offen bleiben.
5.1.1.2. Weiter ist unbestritten, dass P._ namens der Beklagten am 25. Juli
2017 per E-Mail den mit der Klägerin zusammen arbeitenden Distributoren und
Händlern bzw. deren Mitarbeitenden sowie den Mitarbeitenden der Klägerin ein
Angebot zum Erwerb des "C._ F._ Shirt mit C._ R._ Techno-
logie" zum Einführungspreis von EUR 19 unterbreitete (fortan "R._ Aktion";
act. 1 Rz. 107 ff., Rz. 160 ff., Rz. 181, Rz. 199; act. 7 Rz. 10 f., Rz. 49, Rz. 62,
Rz. 171).
Das genannte E-Mail, deren Absender P._ unter Hinweis auf die Beklagte als
"mailing address" ist, trägt den Titel "Exklusives Einführungsangebot: die revoluti-
onäre C._ R._ Technologie kennenlernen. Du erhältst 50 % Marketing-
Support von C._". Den C._ Händlern werden - im Hinblick auf die
Markteinführung 2018 - "Samples vom neuen Spitzenmodell des C._
F._ Shirt mit R._-Technologie" zum Vorzugspreis des Produktmusters
von EUR 19 pro Stück (zzgl. Versand und MwSt.) angeboten mit dem Hinweis,
dass die "Samples nicht für den Verkauf bestimmt" seien. Es wird darum ersucht,
möglichst bis 28. Juli 2017 eine Liste mit den Namen der Händler bzw. deren Mit-
- 19 -
arbeitenden, welche die Produktmuster bestellen wollen und Feedback geben
sollten, und der Stückzahl pro Händler zu senden. In einer Klammerbemerkung
wird angefügt: "bitte schränkt die Auswahl nicht zu stark ein, wir wollen, dass
möglichst viele Händler die neue Technologie erleben und davon erzählen". Der
Versand der Produkte wird auf Mitte Oktober 2017 angekündigt (act. 3/69; vgl.
auch act. 3/70 in englischer Sprache und die E-Mails mit jeweils identischem Text
an verschiedene Empfänger [act. 3/71 - 76]).
5.1.1.3. Während die Klägerin dies als gross angelegte E-Mailkampagne bezeich-
net (act. 1 Rz. 107), betont die Beklagte, dass es sich um ein Angebot an eine
begrenzte Anzahl von Händlern und Distributoren gehandelt habe, ein nicht zum
Verkauf bestimmtes Muster eines neu entwickelten Produktes, das erst nach Ab-
lauf der Verträge mit der Klägerin produziert werde und auf den Markt komme, zu
testen und Feedback zu geben, welche Vorgehensweise bei Produktneuheiten
üblich sei (act. 7 Rz. 11, Rz. 60 f., Rz. 68, Rz. 172 f., Rz. 209, Rz. 225 und act. 24
Rz. 13 f., Rz. 39, Rz. 42).
5.1.1.4. Sodann ist unbestritten, dass die Beklagte vor Erlass der Erstverfügung
im vorliegenden Verfahren beabsichtigte, das Shirt mit C._ R._ Techno-
logie (fortan "R._ Shirt") an der vom 30. August bis 2. September 2017 statt-
findenden Messe "S._" auszustellen (act. 1 Rz. 134, Rz. 184, Rz. 205; act. 7
Rz. 189; vgl. act. 3/88).
5.1.2. Konkurrenzverbot
5.1.2.1. Gemäss Titelseite der zwischen den Parteien abgeschlossenen Rahmen-
vereinbarung wird die Klägerin als "Auftraggeberin" und die Beklagte als "Agen-
tur" bezeichnet (act. 3/9 S. 1). Ziffer 6 der Vereinbarung mit dem Titel "Konkur-
renzverbot" lautet wie folgt (act. 3/9 S. 4):
"Die Agentur verpflichtet sich, der Auftraggeberin sämtliche Aufträge offen zu legen, die zu einer
Kollision mit den Interessen der Auftraggeberin führen könnten. Ohne ausdrückliche Einwilligung der Auftraggeberin ist die Agentur nicht berechtigt, für konkurrierende Produkte und/oder Dienstleis-
tungen von konkurrierenden Unternehmen Aufträge irgendwelcher Art anzunehmen. Ausgenommen
- 20 -
vom Konkurrenzverbot sind Tätigkeiten der Agentur für Unternehmen, die ausserhalb des Gebietes,
für welches die Auftraggeberin exklusive Rechte bezüglich der Herstellung und des Vertriebs von C._ und G._ hat, tätig sind."
5.1.2.2. Nach Auffassung der Klägerin verletzt die Beklagte mit der R._ Akti-
on das Konkurrenzverbot gemäss Ziffer 6 der Rahmenvereinbarung und zudem
ihre auftragsrechtliche Treuepflicht (act. 1 Rz. 32, Rz. 34, Rz. 140 f., Rz. 160 ff.,
Rz. 200, Rz. 206 f.; act. 17 Rz. 24 ff., Rz. 40; act. 32 Rz. 5; Rz. 15 ff., Rz. 22,
Rz. 33, Rz. 42 ff.). Der Beklagten verboten seien Tätigkeiten für Unternehmen,
welche innerhalb von Europa tätig seien und in irgendeiner Form in Konkurrenz
zur Klägerin stünden (act. 1 Rz. 64, Rz. 139, Rz. 191; act. 32 Rz. 11). Unabhän-
gig von den Lizenzverträgen dürfe die Beklagte keine Sportfunktionsbekleidung,
einschliesslich Unterwäsche und Socken, sowie Socken und Strümpfe jeglicher
Art herstellen und vertreiben, egal mit welchen Marken die Produkte versehen
seien (act. 1 Rz. 113, Rz. 116, Rz. 118; act. 17 Rz. 4, Rz. 32, Rz. 62 f., Rz. 71,
Rz. 79 f.; act. 32 Rz. 11). Zudem werde das R._ Shirt unter Verwendung der
Marken "C._" und "D._" angeboten, was einen Eingriff in die der Kläge-
rin in den Lizenzverträgen eingeräumten Exklusivitätsrechte darstelle (act. 1
Rz. 121, Rz. 149, Rz. 159).
5.1.2.3. Die Beklagte macht geltend, das Konkurrenzverbot gemäss Rahmenver-
einbarung sei aufgrund der R._ Aktion nicht verletzt worden, da dieses nicht
die eigennützige, im eigenen Interesse erfolgende Aktivitäten der Beklagten, son-
dern nur die Annahme bzw. Ausführung von Aufträgen bzw. Tätigkeiten zuguns-
ten Dritter umfasse (act. 7 Rz. 7, Rz. 11, Rz. 29 f., Rz. 80 f., Rz. 125, Rz. 171,
Rz. 178 ff., Rz. 189, Rz. 193 ff., Rz. 225 und act. 24 Rz. 26 ff., Rz. 33 ff.,
Rz. 44 ff., Rz. 68, Rz. 77). Auch sei die eigennützige Tätigkeit der Beklagten als
interne Dienstleisterin für die B1._ als Inhaberin der Rechte bzw. für andere
Gruppengesellschaften aufgrund des Konkurrenzverbots nicht ausgeschlossen
(act. 7 Rz. 24 f., Rz. 31, Rz. 37, Rz. 44, Rz. 80 f., Rz. 126 ff., Rz. 181, Rz. 193 f.,
Rz. 225 und act. 24 Rz. 26 ff., Rz. 34, Rz. 38, Rz. 44 ff.). Die R._ Aktion sei
offensichtlich allein im Interesse der Beklagten und der B1._ erfolgt, und
nicht für einen anderen Vertriebspartner oder Hersteller (act. 7 Rz. 11, Rz. 62,
- 21 -
Rz. 80, Rz. 194). Die Beklagte, welche u.a. für die Produktentwicklung verantwort-
lich sei, habe ein legitimes, eigenständiges, vom jeweiligen Lizenznehmer unab-
hängiges Interesse an der Positionierung der Marken und Produkte. In diesem ei-
gennützigen Rahmen benutze und promote die Beklagte seit jeher die Vertrags-
marken bzw. die entsprechenden Produkte, so etwa auf ihrer Firmenwebsite
www.B._.com, ohne dass die Klägerin dagegen jemals irgendwelche Ein-
wände erhoben hätte. Die Beklagte habe im Wissen und mit Einverständnis der
Klägerin auch selbständig und in eigenem Namen Test- und Promotionsveranstal-
tungen durchgeführt, ohne dass die Klägerin in irgendeiner Weise erschienen wä-
re (act. 7 Rz. 21 ff., Rz. 31 ff., Rz. 45, Rz. 81, Rz. 93, Rz. 107, Rz. 126 ff. und
act. 24 Rz. 26, Rz. 30 ff.).
5.1.3. Vertragsauslegung
Haben die Parteien unterschiedliche Auffassungen über den massgeblichen Inhalt
eines Vertrages, ist das Gericht aufgerufen, durch Vertragsauslegung das Verein-
barte zu ermitteln (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 7. Aufl. 2016, § 33 N 33.01). Ziel der Vertragsauslegung ist es dabei, in ers-
ter Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (vgl.
Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbe-
wiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärun-
gen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ih-
rem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszuge-
hen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus
zu beurteilen sind. Demnach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck,
wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste,
massgebend (BGE 138 III 659 E. 4.2.1 m.H.; BGE 133 III 61 E. 2.2.1 und 406
E. 2.2). Des Weiteren ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend.
Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
nicht von Bedeutung; es kann höchstens – im Rahmen der Beweiswürdigung –
auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626
- 22 -
E. 3.1; BGE 129 III 675 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_615/2015 vom
19. Mai 2016 E. 5.1).
5.1.4. Würdigung in Bezug auf das Konkurrenzverbot
5.1.4.1. Nachdem hinsichtlich des Konkurrenzverbots konkrete Ausführungen zum
übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien fehlen und in dieser Hinsicht
auch keine Beweisofferten vorliegen, sind die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips auszulegen.
5.1.4.2. In Ziff. 6 der Rahmenvereinbarung werden lediglich in Satz 2 konkrete
Anwendungsfälle von möglichen Verstössen der Beklagten gegen das Konkur-
renzverbot explizit geregelt. Es geht um die Annahme von Aufträgen durch die
Beklagte, woraus erhellt, dass es um die Tätigkeit der Beklagten gemäss lit. B der
Präambel geht, nämlich als Agentur, welche für Fragen des Vertriebs, des Marke-
ting und der Werbung beigezogen wird. Nicht explizit geregelt sind hingegen an-
dere Tätigkeiten der Beklagten, so etwa im Rahmen der vorliegend zu beurteilen-
den R._ Aktion, welche im Namen der Beklagten durchgeführt wurde. Der
Wortlaut von Satz 2 spricht somit für einen engen Anwendungsbereich des Kon-
kurrenzverbots gemäss dem Standpunkt der Beklagten.
5.1.4.3. Aus Satz 2, gemäss welchem die Beklagte nicht berechtigt ist, für konkur-
rierende Produkte und/oder Dienstleistungen von konkurrierenden Unternehmen
Aufträge anzunehmen, leitet die Beklagte ab, dass das Konkurrenzverbot nicht
die eigennützige, im eigenen Interesse erfolgende Aktivitäten der Beklagten für
sich oder für Gesellschaften der B._ Gruppe, sondern nur die Annahme bzw.
Ausführung von Aufträgen zugunsten nicht zum B._ Konzern gehörender
Dritter umfasse. Gemäss dem Standpunkt der Beklagten wäre in Bezug auf die
Frage, ob ein Unternehmen konkurrierend gemäss Satz 2 ist, lediglich eine Kon-
kurrenzierung der Beklagten oder anderer Konzerngesellschaften der
B._ Gruppe massgebend. Dass diese Auslegung zu kurz greift, ergibt sich
indessen schon aus Satz 1, gemäss welchem die Beklagte Aufträge offen zu le-
gen hat, die zu einer Kollision mit den Interessen der Klägerin führen können.
Demgegenüber wird das "eigene Interesse" der Beklagten in Ziff. 6 nirgends er-
- 23 -
wähnt. Aber auch die Ausnahme vom Konkurrenzverbot in örtlicher Hinsicht ge-
mäss Satz 3 zeigt die Bezugnahme auf das Tätigkeitsgebiet der Klägerin. Somit
spricht schon der Wortlaut von Ziff. 6 in seiner Gesamtheit betrachtet gegen den
von der Beklagten geltend gemachten engen Anwendungsbereich.
5.1.4.4. Wird zudem der Regelungszweck des Konkurrenzverbots zu Gunsten der
Klägerin berücksichtigt, so ist klar, dass dieses jeglichen Sinns entleert wäre,
wenn es bei einer Tätigkeit im Interesse der Beklagten bzw. im Interesse der zur
B._ Gruppe gehörenden Gesellschaften jeweils nicht zur Anwendung käme.
De facto gäbe es diesfalls keinen relevanten Anwendungsbereich für das Konkur-
renzverbot, sondern dieses wäre toter Buchstabe, könnte sich die Beklagte doch
stets auf das eigene Interesse oder das Interesse von zur B._ Gruppe gehö-
renden Gesellschaften berufen, während Tätigkeiten ausschliesslich im Interesse
von Dritten praktisch nie gegeben wären. Dass die Parteien ein inhaltsleeres
Konkurrenzverbot vereinbaren wollten, ist indessen nicht anzunehmen. Aufgrund
der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist davon auszugehen, dass sich der
Ausdruck "konkurrierend" nicht alleine auf die Beklagte beziehen kann, sondern
auch in Bezug auf die Klägerin gemeint sein muss.
5.1.4.5. Sodann ist der Klägerin darin beizupflichten (act. 1 Rz. 34, Rz. 46, Rz. 65,
Rz. 200; act. 17 Rz. 25; act. 32 Rz. 15, Rz. 19, Rz. 44), dass die aufgrund der
Rahmenvereinbarung unbestrittenermassen (act. 7 Rz. 21) an die Beklagte zu
leistende Zahlung von EUR 255'005 pro Monat ein weiteres Indiz dafür darstellt,
dass eine der wesentlichsten Gegenleistungen das von der Beklagten einzuhal-
tende Konkurrenzverbot darstellt. Dem Standpunkt der Beklagten, wonach das
Addendum keinerlei Rückschlüsse auf das Konkurrenzverbot gemäss Rahmen-
vereinbarung zulasse (act. 35 Rz. 12 ff.), kann nicht gefolgt werden. Die Regelung
im Addendum, wonach die Zahlung von EUR 255'005 pro Monat ab 1. März 2018
entfällt (act. 33/111 Ziff. 8 Abs. 1), ab welchem Zeitpunkt der zwischen der
B1._ und der Klägerin vereinbarte Beendigungsmechanismus gilt, spricht für
einen Zusammenhang dieser Zahlungsverpflichtung mit dem Konkurrenzverbot.
5.1.4.6. In Bezug auf das geltend gemachte Eigeninteresse der Beklagten kommt
folgendes hinzu: Die Klägerin betont, dass die Beklagte über keinerlei Rechte an
- 24 -
den Marken der B1._ verfüge. Die Nutzung der Marken dieser Gesellschaft
durch die Beklagte erfolge aufgrund des Auftragsverhältnisses zwischen der Klä-
gerin und der Beklagten (act. 1 Rz. 66, Rz. 154, Rz. 159; vgl. auch act. 32 Rz. 15
ff., Rz. 30). Die Beklagte bezeichnet diesen klägerischen Standpunkt unter Hin-
weis auf die Einschränkung der klägerischen Lizenzrechte als offensichtlich falsch
(act. 7 Rz. 48, Rz. 81, Rz. 128). Während die Beklagte die B1._ einerseits
wiederholt als Inhaberin der Rechte an den Marken bezeichnet, macht sie ande-
rerseits geltend, dass die Rechte an den Marken und Produkten bzw. die diesen
zugrunde liegenden Immaterialgüterrechten von der Beklagten als Produkteent-
wicklerin jeweils an die B1._ abgetreten worden seien (act. 7 Rz. 18, Rz. 21,
Rz. 49, Rz. 62, Rz. 80 und act. 24 Rz. 18 f.). Die Klägerin bestreitet, dass die Be-
klagte die ursprüngliche Inhaberin der genannten Immaterialgüterrechte sei und
diese an die B1._ abgetreten worden seien (act. 17 Rz. 19).
Die vorstehende Darstellung der Beklagten erweist sich als widersprüchlich und
nicht schlüssig. Dass die im Jahre 2005 gegründete Beklagte die ursprüngliche
Inhaberin der Immaterialgüterrechte sei, ist eine unsubstantiierte und unbelegte
Behauptung (act. 7 Rz. 18 und act. 24 Rz. 18), welche sich schon aufgrund des
Auszugs aus Swissreg, wonach durchwegs die B1._ als Inhaberin der seit
2002 registrierten Marken genannt wird (act. 3/11), als unglaubhaft erweist. Auch
in dem von der Beklagten selber eingereichten Patentportfolio und der aktuellen
Patentanmeldung wird stets die B1._ als Patentinhaberin bzw. -anmelderin
genannt. Aber auch die Lizenzverträge, gemäss welchen die B1._ Lizenzge-
berin und die Klägerin Lizenznehmerin ist (act. 3/13 f.), sprechen dagegen. Selbst
wenn man aber auf die Darstellung der Beklagten abstellen wollte, wonach ur-
sprünglich sie es gewesen sei, welche die Immaterialgüterrechte an die B1._
abgetreten habe, wäre es wiederum die B1._ gewesen, welche aufgrund
dieser Abtretung Inhaberin der Rechte geworden wäre, in Bezug auf welche die
B1._ der Klägerin mit den Lizenzverträgen Lizenzen einräumte. So oder an-
ders und zudem unabhängig vom Umfang der der Klägerin eingeräumten Lizenz-
rechte verfügt die Beklagte somit über keinerlei Rechte an den Immaterialgüter-
rechten in Bezug auf die vorliegend zur Diskussion stehenden Marken und Pro-
- 25 -
dukte, weshalb das Argument des Eigeninteresses an deren Vermarktung auch
deshalb ins Leere geht.
5.1.4.7. Auch aus dem Vorbringen, wonach die Beklagte seit jeher im Wissen und
mit Einverständnis der Klägerin in eigenem Namen die Vertragsmarken und
-produkte benutze sowie Test- und Promotionsveranstaltungen durchgeführt ha-
be, kann die Beklagte nichts für ihren Standpunkt ableiten. Dass die Klägerin
während der reibungslosen, einvernehmlichen Zusammenarbeit der Parteien nicht
gegen das Vorgehen der Beklagten opponierte, ist ohne Weiteres nachvollziehbar
und bedarf keiner näheren Begründung, so dass es sich erübrigt, auf die strittige
Frage der Zulässigkeit der in dieser Hinsicht seitens der Klägerin nachgereichten
Unterlagen (act. 18/94 - 96) einzugehen (act. 17 Rz. 33, Rz. 42 und act. 32 Rz. 5,
Rz. 14, Rz. 17, Rz. 22; act. 24 S. 2, Rz. 7, Rz. 19 f., Rz. 35 f. und act. 35 Rz. 3).
Dass das Konkurrenzverbot aufgrund der früheren Einwilligung der Klägerin zu
den Handlungen der Beklagten seine Geltung verloren hätte, wird von der Beklag-
ten zu Recht nicht vorgebracht. Abgesehen davon ist das Parteiverhalten nach
Vertragsabschluss bei der Vertragsauslegung ohnehin nicht von entscheidender
Bedeutung.
5.1.4.8. Zudem ist die R._ Aktion entgegen der Darstellung der Beklagten
(act. 7 Rz. 62 ff., Rz. 171 ff., Rz. 182, Rz. 213; act. 24 Rz. 13, Rz. 39) nicht als
blosse Test- oder Promotionsveranstaltung zu qualifizieren. Zwar werden die
R._ Shirts im Angebot als "Samples" bzw. "Produktmuster" bezeichnet
(act. 3/69), doch ist in dieser Hinsicht wesentlich, dass der Adressatenkreis und
die Bestellmenge keineswegs beschränkt werden, indem die Adressaten der Akti-
on mit den Worten "bitte schränkt die Auswahl nicht zu stark ein, wir wollen, dass
möglichst viele Händler die neue Technologie erleben und davon erzählen" im
Gegenteil zu einer möglichst breit gestreuten Bestellung in beliebiger Anzahl auf-
gefordert werden.
5.1.4.9. Die Beklagte weist weiter darauf hin, dass die R._ Shirts nicht zum
Verkauf bestimmt gewesen seien (act. 7 Rz. 11, Rz. 172 f. und act. 24 Rz. 42).
Bei dieser Argumentation wird ausgeblendet, dass gegen Entgelt eine Übereig-
nung einer beliebigen Anzahl von R._ Shirts an Distributoren und Händler
- 26 -
bzw. an deren Mitarbeitende erfolgen sollte und daher mit dem Hinweis im Ange-
bot "Samples nicht für den Verkauf bestimmt" (act. 3/69) lediglich deren Weiter-
verkauf im Detailhandel gemeint sein kann. Angesichts des Verkaufs der R._
Shirts erweisen sich die umstrittenen Fragen, welchen Umsatz die Beklagte mit
der Aktion hätte erzielen können und ob der Verkauf der R._ Shirts gewinn-
bringend gewesen wäre oder nicht, als irrelevant und können offen bleiben (Klä-
gerin: act. 1 Rz. 120 ff., Rz. 199; act. 17 Rz. 12, Rz. 36 ff. und act. 32 Rz. 9,
Rz. 20 f.; Beklagte: act. 7 Rz. 59, Rz. 63 ff., Rz. 185 und act. 24 Rz. 39 ff.).
5.1.4.10. Auch der Einwand der Beklagten, wonach die Produktion und Marktein-
führung der R._ Shirts erst nach dem 28. Februar 2018 erfolgen sollte (act. 7
Rz. 61, Rz. 68), geht an der Sache vorbei. Angesichts des Umstandes, dass die
Auslieferung der R._ Shirts im Rahmen der Aktion bereits für Mitte Oktober
2017 angekündigt war (act. 3/69), kann damit nur die serienmässige Produktion
für den Detailhandel gemeint sein. Abgesehen davon ist die Klägerin aufgrund
des Addendums vom 14. September 2017 nunmehr ohnehin bis Ende Dezember
2018 zur Produktion und zum exklusiven Vertrieb bzw. Verkauf der Markenpro-
dukte berechtigt (act. 33/111 Ziff. 2 und Ziff. 3).
Angesichts des beabsichtigten Verkaufs der R._ Shirts in Europa ebenfalls
offen bleiben kann die umstrittene Frage, ob die Produktion der Shirts für die
R._ Aktion in Europa und damit innerhalb des exklusiven Vertragsgebiets der
Klägerin gemäss den Lizenzverträgen (act. 3/13 f. jeweils Ziff. 3.1 und Anhang 4)
erfolgt ist bzw. erfolgen sollte (act. 1 Rz. 110 ff., Rz. 131 ff., Rz. 152 und act. 32
Rz. 9; act. 7 Rz. 75 ff., Rz. 188, Rz. 225).
5.1.4.11. Schliesslich kann offen bleiben, ob die Beklagte gemäss klägerischem
Standpunkt generell keine Sportfunktionsbekleidung, einschliesslich Unterwäsche
und Socken, sowie Socken und Strümpfe jeglicher Art herstellen und vertreiben
dürfe, egal mit welchen Marken die Produkte versehen seien. Wesentlich ist, dass
aufgrund einer Auslegung der Rahmenvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip
davon auszugehen ist, dass dies jedenfalls in Bezug auf die wiederholt explizit
genannten C._ und G._ Produkte gilt, so u.a. in Satz 3 von Ziff. 6 der
Rahmenvereinbarung. Zu den C._ Produkten gehören u.a. die im Angebot
- 27 -
als "C._ F._ Shirt mit R._-Technologie" (act. 3/69) bezeichneten
R._ Shirts. Nachdem die Klägerin C._ Produkte herstellt und vertreibt,
stellt der Vertrieb bzw. Verkauf von Produkten mit identischer Markenbezeichnung
durch die Beklagte eine unter das Konkurrenzverbot fallende Tätigkeit dar. Dies
gilt entgegen der Auffassung der Beklagten unabhängig davon, ob dieses spezifi-
sche Produkt von den Exklusivitätsrechten der Klägerin gemäss den Lizenzver-
trägen erfasst wird oder nicht.
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist aber ohnehin davon auszugehen, dass
die Exklusivitätsrechte der Klägerin gemäss den Lizenzverträgen (act. 3/13 f.), auf
welche in der Rahmenvereinbarung verschiedentlich Bezug genommen wird
(act. 3/9 Ziff. 1, 3 und 6), mit der R._ Aktion verletzt wurden.
5.1.5. Exklusivitätsrechte der Klägerin gemäss Lizenzverträgen
5.1.5.1. Der Umfang der Lizenzerteilung der B1._ an die Klägerin wird in
Ziff. 2 der Lizenzverträge näher umschrieben. Nachdem die Klägerin die in Ziff. 2
lit. b der Lizenzverträge aufgeführten "N._-Produkte" explizit ausgeklammert
(act. 1 Rz. 20, Rz. 27) hat, ist vorliegend Ziff. 2 lit. a hinsichtlich der "Vertragspro-
dukte" unter den Marken C._ bzw. G._ und anderen Vertragsmarken
(die "Markenprodukte") relevant (act. 3/13 f. je S. 7; vgl. zum Wortlaut von Ziff. 2
lit. a der Lizenzverträge vorstehend unter 3.5.3.). Gemäss Ziff. 3.1 der Lizenzver-
träge wird der Lizenznehmerin die Lizenz für das Vertragsgebiet gemäss An-
hang 4 erteilt. Abs. 1 von Ziff. 3.2 mit dem Titel "Exklusivität" lautet wie folgt: "Vor-
behaltlich nachfolgender Absätze wird die Lizenzgeberin während der Dauer die-
ses Vertrages im Vertragsgebiet keine weiteren Vertriebs- und und/oder Produkti-
onslizenzen für Vertragsprodukte erteilen." (act. 3/13 f. je S. 8). In Abs. 1 von
Ziff. 6 der Lizenzverträge wird sodann folgendes geregelt: "Während der Dauer
dieses Vertrages umfasst die Lizenz alle Weiterentwicklungen der Markenproduk-
te. Die Erweiterung der Lizenz auf Weiterentwicklungen führt zu keiner Verände-
rung der Lizenzbedingungen. Nicht erfasst von der Lizenz sind, vorbehaltlich se-
parater Vereinbarung zwischen den Parteien, neuentwickelte Produkte."
(act. 3/13 f. je S. 14).
- 28 -
5.1.5.2. Unter Hinweis auf Ziff. 2, Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 der Lizenzverträge betont
die Klägerin, ihr sei in Bezug auf die Marken, welche sie nutzen dürfe, im Ver-
tragsgebiet eine exklusive Produktions- und Vertriebslizenz eingeräumt worden.
Dazu gehörten gemäss Anhang 1 der Lizenzverträge u.a. die Marken C._,
G._, F._, D._ und E._. Sämtliche Sportfunktionsbekleidung
bzw. Socken und Strümpfe, welche unter den Marken C._ oder G._ an-
geboten würden, fielen unter die Lizenzverträge, also auch R._. Bis zum
28. Februar 2018 dürfe somit kein anderes Unternehmen in Europa die betreffen-
den Immaterialgüterrechte nutzen (act. 1 Rz. 53 ff., Rz. 142, Rz. 190; act. 17
Rz. 25, Rz. 64). Die Klägerin vertritt im Wesentlichen den Standpunkt, dass na-
mentlich die R._ Aktion eine Verletzung der ihr mit den Lizenzverträgen ein-
geräumten Exklusivitätsrechte darstelle (act. 1 Rz. 41, Rz. 144 ff., Rz. 190,
Rz. 195 ff.; act. 17 Rz. 24 ff., Rz. 71; act. 32 Rz. 34). Im Addendum vom
14. September 2017 werde die Auffassung der Klägerin in Bezug auf den Umfang
ihrer Exklusivitätsrechte bestätigt (act. 32 Rz. 40 ff.).
5.1.5.3. Die Beklagte bestreitet eine Verletzung der Lizenzverträge durch die
R._ Aktion. Sie macht im Wesentlichen geltend, mit den Lizenzverträgen
würde der Klägerin keine umfassende, exklusive Markenlizenz betreffend die
Marken C._, G._ oder andere Vertragsmarken oder am sonstigen Ver-
trags-IP eingeräumt, sondern nur das Recht, diese zur Herstellung und zum Ver-
trieb von Vertragsprodukten zu benutzen. Zudem gehörten nicht sämtliche Klei-
dungsstücke zu den Vertragsprodukten. Insbesondere seien gemäss Ziff. 6 Abs. 1
der Lizenzverträge neuentwickelte Produkte davon ausgenommen (act. 7 Rz. 7,
Rz. 11 f., Rz. 38 ff., Rz. 74, Rz. 81, Rz. 94 f., Rz. 99, Rz. 119 ff., Rz. 128, Rz. 171,
Rz. 178, Rz. 181 ff., Rz. 189, Rz. 196, Rz. 202, Rz. 225 und act. 24 Rz. 28 f.,
Rz. 44, Rz. 69 ff.). Aus dem Addendum vom 14. September 2017 könne nicht auf
die Reichweite der Exklusivitätsbestimmungen in den Lizenzverträgen geschlos-
sen werden (act. 35 Rz. 12 ff.).
5.1.6. Würdigung in Bezug auf die Lizenzverträge
- 29 -
5.1.6.1. Unter Hinweis auf Ziff. 3.2. Abs. 1 der Lizenzverträge (act. 3/13 f. je S. 8)
und die Ausführungen zu dieser Vertragsbestimmung in Erw. 8.1. des Beschlus-
ses vom 23. Januar 2017 im Verfahren HG160198 macht die Beklagte zusam-
mengefasst geltend, dass der B1._ während der Vertragsdauer lediglich die
Erteilung einer Vertriebs- und Herstellungslizenz für Vertragsprodukte an Dritte
untersagt sei, nicht aber andere Formen der Zusammenarbeit, so dass für die
Nutzung der Vertragsmarken und des sonstigen Vertrags-IP bzw. für Vertriebs-
und Herstellungshandlungen durch die B1._ selber keine Restriktionen be-
stünden und demzufolge die Beklagte als interne Dienstleisterin für die B1._
zu den betreffenden Handlungen ebenfalls berechtigt sei (act. 7 Rz. 42 ff., Rz. 81,
Rz. 122 ff., Rz. 128, Rz. 181, Rz. 202 und act. 24 Rz. 28, Rz. 44). Abgesehen da-
von, dass in der zitierten Erwägung im Beschluss vom 23. Januar 2017 (vgl. act. 7
Rz. 43) nicht die eigenen Tätigkeiten der B1._, sondern die Zusammenarbeit
mit Dritten thematisiert wird, geht die Argumentation der Beklagten auch deshalb
an der Sache vorbei, als vorliegend nicht zur Diskussion steht, dass die B1._
von den Lizenzverträgen erfasste Produkte selber herstellen und vertreiben wür-
de, sondern es geht um die Produktion durch eine nicht näher bezeichnete Dritte
und den Vertrieb durch die Beklagte. Zumindest faktisch läuft die R._ Aktion
daher ohne Weiteres auf eine Lizenzerteilung der B1._ an die Beklagte zum
Vertrieb der betreffenden Produkte hinaus. Abgesehen davon ist nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb die B1._ während der Geltungsdauer der Lizenzverträge
bezüglich eigener Handlungen im Zusammenhang mit der Herstellung und dem
Vertrieb von Vertragsprodukten nicht eingeschränkt sein sollte. Dies ergibt sich
schon aus dem Wortlaut von Ziff. 3.3 Abs. 1 der Lizenzverträge, wonach die Li-
zenzgeberin ausserhalb des Vertragsgebietes frei ist, weitere Vertriebs- und/oder
Produktionslizenzen zu vergeben oder selber tätig zu werden, was darauf schlies-
sen lässt, dass dies innerhalb des Vertragsgebiets gerade nicht der Fall ist. Zu-
dem ist aufgrund einer Auslegung nach dem Vertrauensprinzip davon auszuge-
hen, dass die Einräumung von Exklusivitätsrechten an die Klägerin im Vertrags-
gebiet, welche auch die B1._ als Lizenzgeberin in ihrer Handlungsfreiheit be-
schränken, gegen Entrichtung von Lizenzgebühren von der Klägerin an die
B1._ zum zentralen Inhalt der Lizenzverträge gehören. Insoweit die Lizenz-
- 30 -
verträge die B1._ in ihren Handlungen einschränken, muss dies selbstredend
auch für die Beklagte gelten, welche gemäss den vorstehenden Ausführungen
über keine Markenrechte verfügt (vgl. 5.1.4.6). In Bezug auf das geltend gemach-
te Eigeninteresse gilt das vorstehend unter 5.1.4.4 Ausgeführte analog für die Li-
zenzverträge - auch diese wären jeglichen Sinns entleert, wenn Tätigkeiten der
B1._ im eigenen Interesse bzw. im Interesse einer der zur B._ Gruppe
gehörenden Gesellschaft, namentlich der Beklagten, in jedem Fall als vertrags-
konform einzustufen wären.
5.1.6.2. Weiter bringt die Beklagte vor, dass die Nutzung der Vertragsmarken und
des sonstigen Vertrags-IP für andere Zwecke als bezüglich des Vertriebs und der
Herstellung von Vertragsprodukten nicht von der Exklusivität erfasst seien. Dazu
gehörten namentlich eigennützige Marketing- und Promotionsaktivitäten (act. 7
Rz. 45, Rz. 81, Rz. 128, Rz. 181). Wie bereits vorstehend unter 5.1.4.8 f. ausge-
führt, ist die R._ Aktion entgegen der Darstellung der Beklagten nicht bloss
als allgemeine Marketingaktion oder Produktpromotion zu qualifizieren, sondern
es ist davon auszugehen, dass es um einen Verkauf bzw. Vertrieb von R._
Shirts ging. Die betreffenden Handlungen fallen daher auch ohne Weiteres unter
die nach Auffassung der Beklagten relevante Definition des Begriffs "Vertrieb"
(act. 7 Rz. 46, Rz. 105 ff., Rz. 218).
5.1.6.3. Dass nicht sämtliche Kleidungsstücke von den Lizenzverträgen erfasst
sind, spielt vorliegend insofern keine Rolle, als es sich beim R._ Shirt um ein
Produkt mit der Bezeichnung C._ handelt, welche Marke in Ziff. 2 lit. a des
C._ Lizenzvertrags explizit aufgeführt ist (act. 3/13 S. 7).
5.1.6.4. Die Beklagte vertritt sodann die Auffassung, bei R._ handle es sich
um eine Neuentwicklung im Sinne von Ziff. 6 Abs. 1 der Lizenzverträge, so dass
kein Vertragsprodukt vorliege und die Exklusivitätsrechte der Klägerin nicht tan-
giert seien. Zwar werde R._ aus marketing-technischen Gründen auch unter
Bezugnahme auf das bestehende D._ System vermarktet, da die Kunden
diesen Namen bereits kennen würden. Indes sei es eine von der Beklagten kom-
plett neu entwickelte Technologie, die mit der bekannten D._ Technologie
- 31 -
nichts gemeinsam habe (act. 7 Rz. 11 f., Rz. 47 ff., Rz. 74, Rz. 81, Rz. 102,
Rz. 148, Rz. 178, Rz. 183, Rz. 196, Rz. 225; act. 24 Rz. 69 ff.; act. 35 Rz. 15).
Die Klägerin hält dafür, die "C._ R._" Technologie basiere auf der durch
die Klägerin seit Jahren benutzten "D._ Technologie" (act. 1 Rz. 21, Rz. 85).
Sie bestreitet das Vorliegen einer Neuentwicklung. Es handle sich um eine Ver-
besserung des bestehenden D._ Systems und damit um eine Weiterentwick-
lung im Sinne von Ziff. 6 Abs. 1 der Lizenzverträge (act. 17 Rz. 65 ff.).
5.1.6.5. Die in Ziff. 6 Abs. 1 von der Lizenzerteilung an die Klägerin ausgenom-
menen neuentwickelten Produkte werden in den Lizenzverträgen nicht näher de-
finiert, sondern aus Ziff. 6 Abs. 1 ergibt sich lediglich, dass diese von den Weiter-
entwicklungen der Markenprodukte abzugrenzen sind (act. 3/13 f. je S. 14). Auch
die Regelung im letzten Absatz von Ziff. 1 der Rahmenvereinbarung, wonach die
technischen Weiter- und Neuentwicklungen von Produkten der Marken G._
und C._ nicht Gegenstand der Rahmenvereinbarung seien (act. 3/9 S. 3),
trägt nichts zur Klärung der Frage bei, welches die massgebenden Kriterien zur
Unterscheidung von neu- und weiterentwickelten Produkten sind.
5.1.6.6. Es fällt indessen auf, dass in den relevanten Vertragsbestimmungen im
Zusammenhang mit den Weiter- und Neuentwicklungen stets schlicht die Rede
von Markenprodukten ist, während Funktionalität oder Technologie nicht themati-
siert werden. Dem Vorbringen der Beklagten, wonach im Bereich der Sportfunkti-
onsbekleidung die Neuentwicklung im Bereich der Funktion liegen müsse (act. 24
Rz. 74), kann mit Blick auf den Wortlaut Ziff. 6 Abs. 1 der Lizenzverträge sowie
den letzten Absatz von Ziff. 1 der Rahmenvereinbarung daher nicht gefolgt wer-
den. Aber auch eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip dieser Vertragsbe-
stimmungen führt zu keinem anderen Ergebnis: Gerade bei bekannteren Marken
wie vorliegend ist davon auszugehen, dass die Kennzeichnung von Produkten mit
diesen Marken regelmässig ein gewichtiges Kriterium für den Kaufentscheid der
Konsumenten in Bezug auf die betreffenden Produkte darstellt, indem diese bereit
sind, dafür einen überdurchschnittlichen Preis zu zahlen, wobei neben erwarteter
Qualität und Funktionalität auch Kriterien wie Prestige bzw. der Erwerb eines Sta-
tussymbols regelmässig eine nicht zu unterschätzende Rolle spielen dürften. Da-
- 32 -
mit in Einklang steht, dass vorliegend die Beklagte gemäss eigener Darstellung
R._ aus marketing-technischen Gründen unter Bezugnahme auf das beste-
hende D._ System vermarktet habe. Es liegt auf der Hand, dass die mit den
betreffenden Markenprodukten potentiell zu erzielenden Gewinne ein entschei-
dendes Kriterium für die Modalitäten eines Lizenzvertrages in Bezug auf diese
Produkte darstellt. Den Akten ist zu entnehmen, dass mit den C._ und
G._ Produkten relativ hohe Margen erzielt werden können (vgl. insbesondere
act. 3/21), was sich entsprechend in der Höhe der von der Klägerin zu entrichten-
den Lizenzgebühren (act. 3/13 f. je Ziff. 11 S. 20 ff.) und unter der Rahmenverein-
barung an die Beklagte zu leistenden Entschädigung (act 3/9 Ziff. 9 S. 5) nieder-
geschlagen hat. Auch dies spricht dafür, dass ein neues Markenprodukt gemäss
Ziff. 6 Abs. 1 der Lizenzverträge in erster Linie dann vorliegt, wenn dieses eine bis
dahin nicht verwendete Markenbezeichnung aufweist, während es nicht entschei-
dend darauf ankommen kann, ob das betreffende Markenprodukt allfällige neue
Funktionalitäten oder Technologien enthält.
5.1.6.7. Zunächst ist festzuhalten, dass das R._ Shirt im Rahmen der
R._ Aktion einerseits unter der Markenbezeichnung C._ und anderer-
seits unter Bezugnahme auf das bereits bekannte D._ System angeboten
wurde. Im Angebot vom 25. Juli 2017 wird das R._ Shirt als das "neue Spit-
zenmodedell des C._ F._ Shirt" angepriesen und als "Klassiker mit neu-
er Technologie" bezeichnet. Unter den Konditionen wird ausgeführt, der empfoh-
lene Einzelhandelspreis des neuen, parallel geführten Modells betrage zusätzli-
che 15 % des aktuellen F._ T._-Shirt (act. 3/69). Gemäss dem Angebot
handelt es sich somit um ein neues Modell des F._ Shirt, was für das Vorlie-
gen einer Weiterentwicklung dieses Produkts spricht.
Nachdem es sich beim R._ Shirt im Wesentlichen um ein neues Modell des
F._ Shirt unter der bereits für das frühere Modell verwendeten Markenbe-
zeichnung handelt, kann offen bleiben, ob dieses gemäss dem Standpunkt der
Beklagten eine neu entwickelte Technologie oder gemäss klägerischem Stand-
punkt die Weiterentwicklung einer bestehenden Technologie enthält.
- 33 -
5.1.6.8. Zudem wird in der Werbebroschüre zu R._ diese Technologie als
"THE NEXT GENERATION OF C._ D._ SYSTEM" bezeichnet und u.a.
ausgeführt: "20 years of experience are now ready for the next step" sowie "make
the best better". Die Verbesserungen "Improvements" zum bisherigen System
werden konkret in Prozenten angegeben (act. 3/22 S. 2 ff.). Dies spricht für das
Vorliegen einer technologischen Weiterentwicklung.
Demgegenüber sind die von der Beklagten in dieser Hinsicht eingereichten Beila-
gen nicht geeignet, das Vorliegen einer neuen Technologie glaubhaft zu machen.
So liegen lediglich Unterlagen bezüglich der Patentanmeldung von "Sportbeklei-
dung mit wenigstens einer Klimazone" durch die B1._ vor, während ein Ent-
scheid der zuständigen Behörde aussteht (act. 9/14 ff. und act. 18/109; dazu die
Beklagte: act. 7 Rz. 51 f. und act. 24 Rz. 72; die Klägerin: act. 17 Rz. 65 f.,
Rz. 70). Dass die Unterschiede der beiden Technologien bei einem Vergleich der
Abbildungen (act. 3/22 und act. 3/48) evident seien (act. 7 Rz. 53), ist aus Laien-
sicht nicht nachvollziehbar. Dasselbe gilt für die Ausführungen zur Funktionalität,
wonach bei der bisherigen Technologie stegförmige Teilbereiche mit Luft- und
Funktionskanälen, bei der neuen Technologie indessen Einzelelemente mit Y-
förmigen Klimazonen vorliegen würden (act. 7 Rz. 56 ff.).
5.1.6.9. Im Ergebnis erscheint glaubhaft, dass es sich beim R._ Shirt um die
Weiterentwicklung eines bisherigen Markenprodukts handelt, so dass die R._
Aktion die Exklusivitätsrechte der Klägerin gemäss den Lizenzverträgen tangiert.
5.1.7. Zusammenfassende Würdigung
Zusammenfassend ist glaubhaft, dass mit der R._ Aktion sowohl das Konkur-
renzverbot gemäss Rahmenvereinbarung als auch die Exklusivitätsrechte gemäss
den Lizenzverträgen verletzt wurden. Damit ist der Verfügungsanspruch in Bezug
auf das Eventualbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 1 zu bejahen.
Ob die R._ Aktion gemäss den Ausführungen der Klägerin (act. 1 Rz. 150 ff.)
zudem eine Widerhandlung gegen das UWG darstellt, kann offen bleiben.
5.2. Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
- 34 -
5.2.1. Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO gilt u.a.
dann als nicht leicht wieder gutzumachen, wenn dieser bis zum Abschluss des
Hauptsacheverfahrens nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann.
Bei einem drohenden materiellen Schaden ist dies etwa dann der Fall, wenn die-
ser nur schwer beziffer- und beweisbar ist. Eine Wiederholungsgefahr wird indi-
ziert durch analoge Verletzungen in der Vergangenheit und speziell, wenn eine
Verwarnung keine Wirkung gezeitigt hat. Die Wiederholungsgefahr wird zudem
vermutet, wenn die beklagte Partei die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Ver-
haltens bestreitet (ZÜRCHER, in: DIKE Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 20 ff., zu
Art. 261 ZPO sowie in: Der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich,
Diss. 1998, S. 101 ff.; vgl. auch SPRECHER, in: Basler Kommentar zur ZPO,
3. Aufl. 2017, N 16 ff., N 28 ff., N 34 zu Art. 261 ZPO; HUBER, a.a.O., N 20 zu
Art. 261 ZPO; je m.H.).
5.2.2. In Bezug auf den drohenden Nachteil macht die Klägerin im Wesentlichen
geltend, mit der R._ Aktion würden ihre Exklusivitätsrechte beschnitten und
ihre Marktstellung durch die Beklagte untergraben. Durch die Ankündigung zu-
künftiger Produkte und deren Verkauf bereits während der Vertragslaufzeit wür-
den die Distributoren und Händler sich mit Bestellungen des aktuellen Sortiments
bei der Klägerin zurück halten, so dass die Verkäufe ins nächste Jahr verschoben
und die Klägerin auf ihrem Lager sitzen bleiben würde. Weiter würde u.a. die Be-
klagte versuchen, den ausgezeichneten Ruf der Klägerin in Täuschung des Mark-
tes auf einen neuen Produzenten zu übertragen. Während dieser von der Ruf-
ausbeutung profitieren könnte, drohe der Klägerin eine Rufschädigung. Es wäre
praktisch unmöglich, den drohenden Schaden nachzuweisen (act. 1 Rz. 35,
Rz. 158 ff., Rz. 181, Rz. 187 f.).
Die Beklagte bestreitet einen relevanten Nachteil. Die entgangene Marge für die
Muster würde sich leicht berechnen lassen (act. 7 Rz. 204 ff., Rz. 227).
5.2.3. Dass die Produktion von R._ Shirts durch einen anderen in Europa
ansässigen Produzenten zur einer Rufausbeutung und Rufschädigung der Kläge-
rin führen könnte, erscheint glaubhaft. Auch der geltend gemachte Rückgang von
Verkäufen aufgrund der R._ Aktion und ein daraus möglicherweise resultie-
- 35 -
render, nur schwer beziffer- und beweisbarer Schaden erweisen sich als nach-
vollziehbar und glaubhaft. Die Argumentation der Beklagten, wonach derselbe Ef-
fekt einträte (act. 7 Rz. 208; vgl. auch Rz. 223), wenn die Klägerin gemäss ihrem
Angebot im Massnahmebegehren die R._ Shirts selber herstellen und ver-
treiben würde (act. 1 Rz. 199, Rz. 202; vgl. auch act. 17 Rz. 13), geht insofern an
der Sache vorbei, als dies der Klägerin unter dem Strich einen Gewinn einbringen
könnte, was bei einer Produktion und dem Vertrieb durch Dritte unter Verletzung
des Konkurrenzverbotes und der klägerischen Exklusivitätsrechte gerade nicht
der Fall wäre.
5.2.4. Hinzu kommt, dass das von der Beklagten eingestandene Auftreten der
Organe und Mitarbeitenden der B._ Gruppe im Namen verschiedener Grup-
pengesellschaften (vgl. etwa act. 7 Rz. 97) und das geltend gemachte Betreiben
des operativen Geschäfts der B1._ durch die Beklagte (act. 7 Rz. 17 ff.,
Rz. 32 f., Rz. 93, Rz. 126 und act. 24 Rz. 9 ff., Rz. 15 ff.) die Durchsetzung eines
allfälligen Schadenersatzanspruchs massiv erschweren könnte.
5.2.5. Nachdem bei Verfahrenseinleitung die Messe S._ kurz bevorstand,
anlässlich welcher die Beklagte die R._ Shirts auszustellen beabsichtigte
(vgl. vorstehend 5.1.1.4), und da die Beklagte die Widerrechtlichkeit der Handlun-
gen im Zusammenhang mit der R._ Aktion generell bestreitet, ist auch die
von der Klägerin geltend gemachte Wiederholungsgefahr zu bejahen (act. 1
Rz. 115, Rz. 119 ff., Rz. 159, Rz. 184, Rz. 187, Rz. 205).
5.2.6. Zusammenfassend wurde der drohende, nicht leicht wiedergutzumachen-
de Nachteil glaubhaft dargetan.
5.3. Dringlichkeit
5.3.1. Die Dringlichkeit hat sich an der Dauer des erwartenden Hauptprozesses
zu messen. Lässt sich dasselbe Ziel durch den richterlichen Endentscheid errei-
- 36 -
chen, fehlt es an der Dringlichkeit. Dabei kommt es auf den geltend gemachten
primären Realerfüllungsanspruch und nicht auf einen allfälligen, bloss sekundär
gegebenen Schadenersatzanspruch an (SPRECHER, a.a.O., N 39, N 46 zu Art. 261
ZPO; HUBER, a.a.O., N 22 zu Art. 261 ZPO m.H.; ZÜRCHER, Der Einzelrichter,
a.a.O., S. 88 f. je m.H.).
5.3.2. Der Klägerin ist darin beizupflichten (act. 1 Rz. 164), dass eine ordentli-
che Klage nicht vor dem 28. Februar 2018 und damit der gemäss Eventualbegeh-
ren von Rechtsbegehren Ziff. 1 beantragten maximalen Dauer der beantragten
vorsorglichen Massnahme entschieden werden könnte. Die erforderliche Dring-
lichkeit ist daher zu bejahen.
5.4. Verhältnismässigkeit
5.4.1. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip muss eine Massnahme
notwendig und angemessen sein und es ist unter den notwendigen die mildeste
Massnahme zu wählen. Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist eine Interessen-
abwägung vorzunehmen unter Berücksichtigung der Nachteile, welche sich bei
den Varianten Anordnung oder Nichtanordnung der anbegehrten Massnahmen für
die jeweils betroffene Partei ergeben (BGE 131 III 473 E. 3.2; ZÜRCHER, in DIKE
Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 33 ff. zu Art. 261 ZPO sowie in: Der Einzelrichter,
a.a.O., S. 256 ff.; HUBER, a.a.O., N 23 zu Art. 261 ZPO).
5.4.2. Die Beklagte macht geltend, dass es ihr im Falle der Gutheissung des
Massnahmebegehrens faktisch unmöglich wäre, das neue Geschäft für die Zeit
nach dem 1. März 2018 vorzubereiten, etwa durch den Aufbau eines neuen Dis-
tributionsnetzes oder der Vorbereitung neuer Produkte (act. 7 Rz. 218 ff.,
Rz. 228). Dem ist entgegen zu halten, dass ungeachtet des legitimen Interesses
an der Vorbereitung der Beklagten für die Zeit nach der Vertragsbeendigung die
Rahmenvereinbarung und die Lizenzverträge bis zu deren Ablauf einzuhalten
sind. Abgesehen davon ist die Klägerin aufgrund des Addendums vom 14. Sep-
tember 2017 nunmehr ohnehin bis Ende Dezember 2018 zur Produktion und zum
exklusiven Vertrieb bzw. Verkauf der Markenprodukte berechtigt (act. 33/111
Ziff. 2 und Ziff. 3).
- 37 -
5.4.3. Dem Standpunkt der Klägerin, wonach die beantragte Massnahme der
Einhaltung des vertraglich vorgesehenen Zustandes diene (act. 1 Rz. 189 ff.),
kann gefolgt werden. Das beantragte Verbot erweist sich - mit Ausnahme der An-
drohung einer Busse von CHF 1'000 für jeden Verstoss gegen die Anordnung -
als verhältnismässig.
5.5. Inhalt des zu erlassenden Verbots
5.5.1. Die im Eventualbegehren genannten Bezeichnungen "C._",
"D._ System", "E:_" sowie "F._" kommen in der für die Bejahung
der Vertragsverletzungen relevanten R._ Aktion vom 25. Juli 2017 vor
(act. 3/69).
5.5.2. Welche Länder zu Europa gehören, ergibt sich aus dem Massnahmebe-
gehren (act. 1 Rz. 14 f.; vgl. auch Rz. 56 f., Rz. 63 f.) und ist unbestritten (act. 7
Rz. 78, Rz. 99).
5.5.3. Die Meinungsverschiedenheiten der Parteien in Bezug auf die Definition
der Begriffe "herstellen" und "vertreiben" (act. 1 Rz. 22 ff.; act. 7 Rz. 46,
Rz. 105 ff.) betreffen irrelevante Details (vgl. auch vorstehend unter 5.1.6.2). Die
Begriffe erweisen sich als genügend klar.
5.5.4. In der Erstverfügung vom 31. Juli 2017 wurde das Verbot auf den Vertrieb
durch die Beklagte beschränkt, nachdem ein Verfügungsanspruch in Bezug auf
die weiteren der Beklagten zu verbietenden Tätigkeiten ("herzustellen" bzw. "her-
stellen zu lassen" bzw. "vertreiben zu lassen") nicht glaubhaft erschien (act. 4
E. 6.1 S. 7). Nachdem sich die Beklagte selber als die operativ tätige Hauptge-
sellschaft der B._ Gruppe bezeichnet, bei der aktuell sämtliche Mitarbeiten-
den der Gruppe angestellt seien (act. 7 Rz. 17 ff., Rz. 32 f., Rz. 93, Rz. 97,
Rz. 103, Rz. 126 und act. 24 Rz. 9 ff., Rz. 15 ff.), können gestützt auf diese Zuga-
be die weiteren Tätigkeiten in das Verbot einbezogen und dieses gegenüber der
Erstverfügung entsprechend ausgeweitet werden.
5.5.5. Nachdem sämtliche Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen erfüllt sind, ist das gemäss Eventualbegehren von Rechtsbegehren Ziff. 1
- 38 -
beantragte Verbot antragsgemäss - mit Ausnahme der Bussenandrohung von
CHF 1'000 für jeden Verstoss gegen die Anordnung - zu verfügen.
6. Rechtsbegehren Ziffer 2
6.1. In Rechtsbegehren Ziff. 2 beantragt die Klägerin im Wesentlichen, die Be-
klagte sei vorsorglich zu verpflichten, auf diversen von ihr betreuten Internetseiten
"www.C._.[...]" eine Mitteilung in Bezug auf die B1._ zu veröffentlichen
(act. 1 S. 2).
6.2. Zur Begründung hat die Klägerin einzig ausgeführt, die aufzuschaltende
Kommunikation diene lediglich dazu, die Kunden (Distributoren, Händler, End-
kunden) über den aktuellen vertraglichen Zustand in Kenntnis zu setzen. Daraus
sei kein Nachteil für die B1._ ersichtlich (act. 1 Rz. 193).
6.3. Ausführungen zur Anspruchsgrundlage und den weiteren Voraussetzun-
gen fehlen in Bezug auf dieses Rechtsbegehren, so dass es in dieser Hinsicht an
der erforderlichen Glaubhaftmachung mangelt. Zudem geht es um eine Mitteilung
namens der B1._ und nicht der Beklagten. Nicht nachvollziehbar ist weiter,
was die Beklagten mit dem Betrieb der genannten Internetseiten zu tun haben
soll. Rechtsbegehren Ziff. 2 ist daher abzuweisen.
7. Rechtsbegehren Ziffer 3
7.1. Parteibehauptungen
7.1.1. Die Klägerin führt im Wesentlichen aus, u.a. die Beklagte habe versucht,
Vertriebsmitarbeitende der Klägerin durch Meetings, E-Mails und Telefonate dazu
zu bringen, zur neuen Vertriebsorganisation der B._ Gruppe zu wechseln.
Konkret habe P._ wiederholt den Versuch unternommen, Schlüsselpersonen
von der Klägerin abzuwerben, u.a. U._, den Verkaufsleiter für Deutschland,
mit seinem ganzen Team. Diese Kontaktaufnahmen würden die Mitarbeitenden
der Klägerin verunsichern und dadurch deren Geschäftstätigkeit behindern. Damit
die Klägerin das von ihr aufgebaute Vertriebsnetz - und insbesondere die eigenen
Mitarbeitenden - vor den "Avancen" u.a. der Beklagten schützen könne, sei die
- 39 -
Kommunikation auf die innerhalb der Klägerin zuständigen Personen gemäss
Rechtsbegehren Ziff. 3 einzuschränken, welche sämtliche anfallenden Arbeiten
erledigen oder weiter verteilen würden (act. 1 Rz. 36, Rz. 94 ff., Rz. 173 ff.,
Rz. 183, Rz. 194, Rz. 205, Rz. 208 und act. 17 Rz. 47 ff., Rz. 80; act. 32 Rz. 4,
Rz. 23 ff.). Nach Auffassung der Klägerin stellen die Abwerbungsversuche durch
die Beklagte sowohl eine Verletzung der auftragsrechtlichen Treuepflicht als auch
einen Verstoss gegen das UWG dar (act. 1 Rz. 32 f., Rz. 151 und act. 32 Rz. 29).
7.1.2. Die Beklagte bestreitet die Abwerbungsversuche. Bis heute habe sie kei-
nem Mitarbeitenden der Klägerin bzw. deren Ländergesellschaft ein Angebot für
eine Anstellung gemacht. Vielmehr hätten sich verschiedene Mitarbeitende auf-
grund der unsicheren Zukunftsaussichten selber aktiv darum bemüht, nach Ver-
tragsbeendigung bei den Marken C._ bzw. G._ bleiben zu dürfen, so
auch U._, der verschiedene Anbiederungsversuche unternommen habe.
Richtig sei einzig, dass man mit U._ im Gespräch gewesen sei und ihm eine
Perspektive habe bieten wollen, wobei die Initiative von ihm ausgegangen sei und
er sich aktiv und wiederholt um eine Anstellung bemüht habe. Ein konkretes An-
gebot sei ihm oder anderen Mitarbeitern der Klägerin aber nie unterbreitet wor-
den, schon gar nicht für die Zeit vor Beendigung des Rahmenvertrages per
28. Februar 2018 (act. 7 Rz. 16, Rz. 82 ff., Rz. 154 ff., Rz.199, Rz. 215, Rz. 226;
act. 24 Rz. 50 ff.). Die Beklagte bestreitet einen Verstoss gegen das UWG und ei-
ne Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten. Auch die auftragsrechtliche Treue-
pflicht verlange keine generelle Interessenwahrung, geschweige denn für die Zeit
nach Ablauf eines Vertrages (act. 7 Rz. 91, Rz. 156, Rz. 199, Rz. 226 und act. 24
Rz. 59).
- 40 -
7.2. Würdigung
7.2.1. Die Beklagte räumt Gespräche mit Mitarbeitenden der Klägerin bzw. de-
ren Ländergesellschaften bezüglich eines Wechsels dieser Mitarbeitenden zur
B._ Gruppe ein. Sie bestreitet lediglich, dass die Initiative dafür von ihr aus-
gegangen sei.
7.2.2. In Bezug auf U._ liegt zunächst sein E-Mail vom 28. Juli 2017 an
H._ von der Klägerin vor, in welchem er die Abwerbungsversuche seitens
O._ und P._ schildert (act. 3/61). Der Beklagten ist darin beizupflichten
(act. 24 Rz. 53), dass es aufgrund des Datums kurz vor Einleitung des Massnah-
mebegehrens naheliegend erscheint, dass U._ dieses E-Mail auf Aufforde-
rung der Klägerin verfasste, so dass diesem von Vornherein nur eine äusserst ge-
ringe Beweiskraft zukommen kann. Als aussagekräftiger erweist sich hingegen
das E-Mail von U._ an O._ und P._ vom 30. Juni 2017 sowie die
Antwort von P._ vom 2. Juli 2017 (act. 3/62). Zur zukünftigen Zusammenar-
beit nach der allfälligen Beendigung der Verträge mit der Klägerin ab 1. März
2018 schrieb U._ u.a.: "Vielen Dank für das Vertrauen in meine Person und
meinen Team! Aber wie geht der Vertrieb in Zukunft weiter?" und schliesslich
"Aus diesen besagten Gründen, werde ich auch in Zukunft für A._ arbeiten.
Hoffe ihr habt für meine Entscheidung Verständnis". Darauf antwortet P._
u.a.: "Das ist schade denn wie schon gesagt schätzen wir Deinen Einsatz für un-
seren Marken und wollten dir eine Perspektive bieten die deine Arbeit der letzten
Jahre würdigt [...] Die Sache ist doch die, wenn H._ den Vertrag mit C._
nicht unterschreibt, dann bist Du doch realistisch gesehen deinen Vertrag los.
Denn was willst Du dann von A._ verkaufen?" Der Inhalt dieser E-
Mailkonversation fügt sich ohne Weiteres in die Darstellung der Klägerin ein, wo-
nach es seitens O._ und P._ einen Abwerbungsversuch von U._
und dessen Team gegeben habe, zumal P._ auf die Absage von U._
mit Bedauern und Unverständnis reagierte. Dass gemäss beklagtischer Darstel-
lung es U._ gewesen sei, der die Initiative ergriffen haben soll, passt demge-
genüber nicht zu den Ausführungen von U._ und der Reaktion von P._.
Aufgrund dieser E-Mailkonversation erscheint glaubhaft, dass es ca. im Juni 2017
- 41 -
seitens O._ und P._ einen Abwerbungsversuch von U._ und des-
sen Team gab, bei welchem die Initiative von O._ und P._ ausgegangen
war.
7.2.3. Die seitens der Beklagten in dieser Hinsicht eingereichten E-Mails
(act. 9/25 - 27) vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern.
Das E-Mail von U._ vom 28. Juni 2017, in welchem er ein E-Mail von
H._ von der Klägerin an O._ und P._ weiterleitet mit dem Ersu-
chen, dieses absolut vertraulich zu behandeln, ansonsten er sich mit seinem
Handeln in "Teufelsküche" bringe (act. 9/27), wirkt zwar tatsächlich wie ein Anbie-
derungsversuch von U._. Indessen ist hier die zeitliche Einordnung relevant:
Offenbar verfasste U._ dieses E-Mail in der Phase, als er einen Wechsel zur
B._ Gruppe in Erwägung zog. Seine Absage erfolgte indessen zwei Tage
später mit E-Mail 30. Juni 2017, worauf P._ am 2. Juli 2017 sein Bedauern
und Unverständnis über die Absage von U._ zum Ausdruck brachte
(act. 3/62).
Aus dem E-Mail von V._ vom 18. August 2017 geht lediglich hervor, dass
gemäss seiner Einschätzung aufgrund eines Gesprächs mit U._ vom 30. Mai
2017 dieser darauf abziele, ein Angebot für die Zeit auch nach Vertragsbeendi-
gung mit A._ zu erhalten, weiterhin für die Marke C._ tätig sein zu kön-
nen (act. 9/25). Dass U._ im Gespräch mit V._ möglicherweise diesen
Eindruck erweckte, bedeutet indessen noch nicht, dass er tatsächlich entspre-
chend aktiv geworden wäre. Dasselbe gilt für das E-Mail von W._ vom
22. August 2017, in welchem dieser ausführt, U._ habe sich bereits seit län-
gerem darum bemüht bei B._ Fuss zu fassen (act. 9/26). Dagegen spricht
die E Mailkonversation vom 30. Juni bzw. 2. Juli 2017 (act. 3/62). Abgesehen da-
von sprechen sowohl die Versanddaten als auch der Inhalt der E-Mails von
V._ und von W._ dafür, dass diese eigens zur Einreichung im vorlie-
genden Verfahren veranlasst wurden, weshalb der Beweiswert dieser E-Mails als
höchst gering erscheint.
- 42 -
7.2.4. Nachdem der Abwerbungsversuch von U._ und dessen Team auf
Initiative der Beklagten bereits aufgrund der mit dem Massnahmebegehren einge-
reichten Unterlagen glaubhaft erscheint, kann die strittige Frage offen bleiben, ob
das E-Mail von U._ vom 7. September 2017 (act. 18/101) sowie die Ausfüh-
rungen der Klägerin dazu (act. 17 Rz. 47 ff.) die Voraussetzungen von Art. 229
Abs. 1 ZPO erfüllen (act. 24 S. 2, Rz. 7, Rz. 50 ff.; act. 32 Rz. 4, Rz. 23 ff.).
7.2.5. Auf die zwischen den Parteien abgeschlossene Rahmenvereinbarung
(act. 3/9) kommt in erster Linie Auftragsrecht (Art. 394 ff. OR) zur Anwendung. Die
auftragsrechtliche Treuepflicht im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR bedeutet für den
Beauftragten, sein Verhalten angesichts der Fremdnützigkeit des Auftrags dem
Interesse des Auftraggebers unterzuordnen. Mit der Treue im Sinne einer gene-
rellen Interessenwahrung ist gemeint, dass der Beauftragte alles zu tun hat, was
zur Erreichung des Auftragserfolges erforderlich sein kann, und alles zu unterlas-
sen, was dem Auftraggeber Schaden zuzufügen vermöchte (WEBER, in: Basler
Kommentar zu OR I, 6. Aufl. 2015, N 8 zu Art. 398 OR m.H.).
7.2.6. Der Abwerbungsversuch von Mitarbeitenden einer der Ländergesellschaf-
ten der Klägerin seitens der Beklagten ist als Verstoss gegen die auftragsrechtli-
che Treuepflicht zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr, als die Rahmenvereinba-
rung ein ausdrückliches Konkurrenzverbot enthält (act. 3/9 Ziff. 6 S. 4).
Entgegen dem Standpunkt der Beklagten handelt es sich bei der Treuepflicht um
eine die Auftragsbeendigung grundsätzlich überdauernde Pflicht (WEBER, a.a.O.,
N 8 zu Art. 398 OR), weshalb der sinngemässen Argumentation der Beklagten,
wonach es ohnehin nur auf eine Abwerbung für den Zeitraum bis 28. Februar
2018 ankommen könne (act. 7 Rz. 156; act. 24 Rz. 59), nicht gefolgt werden
kann. Abgesehen führt der Abschluss des Addendums vom 14. September 2017
(act. 33/111) zumindest faktisch zu einer Verlängerung der Zusammenarbeit der
Parteien über den 28. Februar 2018 hinaus.
7.2.7. Nachdem der Verfügungsanspruch aufgrund der Verletzung der aus der
Rahmenvereinbarung fliessenden Treuepflicht zu bejahen ist, kann offen bleiben,
- 43 -
ob das Verhalten der Beklagten zugleich eine Widerhandlung gegen das UWG
darstellt.
7.3. Weitere Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen
7.3.1. Dass die Abwerbung von Mitarbeitenden der Klägerin und deren Länder-
gesellschaften gemäss den Ausführungen der Klägerin (act. 1 Rz. 36, Rz. 158,
Rz. 173 ff., Rz. 182) zu einem schwer beziffer- oder beweisbaren Schaden führen
könnte, erscheint ohne Weiteres glaubhaft. Auch die Wiederholungsgefahr ist an-
gesichts der bestrittenen Widerrechtlichkeit des beklagtischen Verhaltens sowie
der - ungeachtet der Anordnung in Dispositiv Ziff. 2 der Erstverfügung (act. 4
S. 10) - erfolgten weiteren Kontaktaufnahmen seitens der Beklagten (act. 18/106;
act. 22; act. 27; act. 33/113; vgl. dazu aber auch nachfolgend unter 7.4.4) zu be-
jahen.
7.3.2. Das mit der beantragten Massnahme angestrebte Ziel könnte mit Blick
auf die zu erwartende Dauer eines Hauptsacheverfahrens mit einem Endent-
scheid nicht innert nützlicher Frist erreicht werden, weshalb auch die Dringlichkeit
gegeben ist.
7.3.3. Schliesslich ist auch die Verhältnismässigkeit der beantragten Anordnung
grundsätzlich zu bejahen. Auf die konkrete Ausgestaltung derselben ist nachfol-
gend näher einzugehen.
7.4. Konkrete Ausgestaltung der Anordnung
7.4.1. Nachdem sämtliche Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen erfüllt sind, ist Rechtsbegehren Ziff. 3 im Grundsatz gutzuheissen. Indes-
sen sind in Bezug auf die konkrete Ausgestaltung der Anordnung Modifikationen
vorzunehmen.
7.4.2. Wie bereits in der Erstverfügung vom 31. Juli 2017 ausgeführt, könnten
unter die Kategorie der in Rechtsbegehren Ziff. 3 genannten "Vertriebsgesell-
schaften" auch ausserhalb der Konzernstruktur der Klägerin stehende Vertriebs-
partner fallen, mit welchen der Beklagten die Kontaktaufnahme nicht verboten
- 44 -
werden kann (vgl. act. 4 Erw. 6.1 S. 7). Die Anordnung ist daher wiederum auf
den Kontakt mit Mitarbeitenden der Klägerin und deren Ländergesellschaften zu
beschränken.
7.4.3. Die Beklagte führt aus, dass die Mitarbeitenden der Parteien und der Dis-
tributoren der Klägerin seit jeher stets im engen und direkten Kontakt gestanden
und freien Zugang zu allen relevanten Informationen gehabt hätten (act. 7
Rz. 136 ff., Rz. 145, Rz. 198, Rz. 219 f.). Als Beleg reicht sie eine Sammlung von
E Mails bezüglich der direkten Kontaktierung durch Mitarbeitende der Klägerin,
deren Ländergesellschaften und Distributoren ein (act. 9/30). Weiter weist die Be-
klagte darauf hin, dass es einige persönliche Freundschaften zwischen Mitarbei-
tenden der Parteien gebe (act. 7 Rz. 219).
Die Klägerin räumt ein, dass sie in der Vergangenheit die direkte Kommunikation
ihrer Mitarbeitenden mit jenen der Beklagten toleriert habe, zumal sie davon aus-
gegangen sei, dass es bei diesen Kontakten um die Abwicklung operativer Fra-
gen und nicht um die Abwerbung ihrer Mitarbeitenden gehe. Aufgrund der super-
provisorischen Anordnung gemäss Erstverfügung vom 31. Juli 2017 sei den Mit-
arbeitenden der Klägerin mit E-Mail vom 4. August 2017 (act. 18/103) der direkte
Kontakt indessen untersagt worden (act. 17 Rz. 53 f.; act. 32 Rz. 27).
7.4.4. Dass die von der Klägerin vorgebrachten "neuen Vorfälle" von Kontakt-
aufnahmen seitens der Beklagten (act. 17 Rz. 57, act. 21; act. 26; act. 32
Rz. 26 ff., Rz. 47 ff.) einen Zusammenhang mit Abwerbungsversuchen hätten, ist
entweder eine blosse Behauptung der Klägerin (vgl. act. 18/106), welche seitens
der Beklagten substantiiert und glaubhaft bestritten wurde (act. 24 Rz. 57 ff. mit
Hinweis auf act. 25/36 ff. sowie act. 35 Rz. 18), oder im Gegenteil offenkundig
nicht der Fall (vgl. act. 22; act. 27; act. 33/113). Zwar erfolgte in der superproviso-
rischen Anordnung gemäss Dispositiv Ziff. 2 der Erstverfügung keine Differenzie-
rung, so dass grundsätzlich jegliche Kontaktaufnahme seitens der Beklagten mit
Mitarbeitenden der Klägerin und deren Ländergesellschaften einen Verstoss ge-
gen die Anordnung darstellt, was entgegen der Auffassung der Klägerin aber nicht
die sinngemäss beantragte Androhung der "Auferlegung einer zusätzlichen Busse
für jeden Verstoss" (act. 17 Rz. 57; act. 32 Rz. 50) rechtfertigen würde.
- 45 -
7.4.5. Die vorliegend auszusprechende Anordnung ist gegenüber der superpro-
visorischen Anordnung insoweit einzuschränken, als damit bezweckt wird, direkte
Kontaktaufnahmen seitens der Beklagten zur Abwerbung von Mitarbeitenden der
Klägerin und deren Ländergesellschaften zu unterbinden. Andererseits soll die
Anordnung nicht einfach mit dem Hinweis auf einen anderen Zweck der Kontakt-
aufnahme umgangen werden können.
Dementsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, mit den Mitarbeitenden der
Klägerin und den Mitarbeitenden der Ländergesellschaften der Klägerin jeweils
nur dann Kontakt aufzunehmen bzw. zu kommunizieren, wenn dazu vorgängig
das schriftliche Einverständnis von H._ und/oder I._ und/oder J._
und/oder K._ vorliegt.
Von der Androhung der Bestrafung auszunehmen sind einerseits Fälle, in wel-
chen in geschäftlichen Angelegenheiten das Einverständnis zur Kontaktaufnahme
bzw. Kommunikation von den genannten Personen ohne schriftliche Begründung
verweigert wird. Dies bedeutet, dass das Einverständnis in geschäftlichen Ange-
legenheiten zwar stets verweigert werden kann, dies aber schriftlich zu begründen
ist, welche Begründung im Hinblick auf eine allfällige Bestrafung der Organe der
Beklagten im Einzelfall relevant sein kann.
Andererseits sind Fälle auszunehmen, in welchen in privaten Angelegenheiten
das Einverständnis zur Kontaktaufnahme bzw. Kommunikation von den genann-
ten Personen verweigert wird. Mit anderen Worten hat die Verweigerung des Ein-
verständnisses in privaten Angelegenheiten stets folgenlos zu bleiben.
8. Fazit
Da sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht
wurden, sind die superprovisorisch angeordneten Massnahmen gemäss Disposi-
tiv Ziff. 1. und 2. der Erstverfügung vom 31. Juli 2017 mit den vorstehend darge-
legten Modifikationen als vorsorgliche Massnahmen zu bestätigen.
- 46 -
Im übrigen ist das Massnahmebegehren abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
9. Prozessfortgang
Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu
machen. Bei Säumnis würden die entsprechende Anordnungen ohne Weiteres
dahinfallen (Art. 263 ZPO).
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
10.2. Die Klägerin geht von einem Streitwert in der Höhe von mindestens
CHF 200'000 aus (act. 1 Rz. 32 ff.), während die Beklagte diesen mit der Begrün-
dung, dass der Klägerin lediglich allenfalls die Möglichkeit entgehe, die Muster für
die R._ Aktion herzustellen, für deutlich tiefer hält (act. 7 Rz. 4, Rz. 113,
Rz. 211).
Besteht über die Höhe des Streitwerts Uneinigkeit, bestimmt das Gericht diesen
nach freiem, d.h. pflichtgemässem Ermessen. In Bezug auf den Streitwert u.a.
hinsichtlich markenrechtlicher Unterlassungsansprüche ist in erster Linie das klä-
gerische Interesse an der Durchsetzung des Unterlassungsgebotes monetär zu
gewichten. In der Praxis wird regelmässig von einem Mindeststreitwert von
CHF 100'000, sicher aber nicht weniger als CHF 50'000 ausgegangen, bei Zei-
chen von mittlerer Bedeutung von einem Streitwert von CHF 250'000 bis
CHF 500'000 und bei sehr bedeutenden bzw. bekannten Marken unter Umstän-
den auch von einem Streitwert über CHF 1 Mio. (FRICK, in: Basler Kommentar
- 47 -
zum Marken- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N 87 ff. vor Art. 51a-60
MSchG m.H.; ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
rechtsprozess, in: sic! 7/8 2002, S. 494 ff. und S. 505 m.H., vgl. auch in: Der Ein-
zelrichter, a.a.O., S. 142 ff.).
Vorliegend kann von Unterlassungsansprüchen hinsichtlich relativ bekannter Zei-
chen und somit zumindest von solchen mit mittlerer Bedeutung ausgegangen
werden. Zudem blendet die beklagtische Argumentation aus, dass die R._
Aktion lediglich eine von mehreren vorliegend relevanten Themen bildet. Mit Blick
auf die verschiedenen von der Klägerin gestellten Rechtsbegehren und des Um-
standes, dass die Klägerin der Beklagten gestützt auf die Rahmenvereinbarung
unbestrittenermassen monatlich EUR 255'005 zu bezahlen hat (act. 1 Rz. 34,
Rz. 46, Rz. 65, Rz. 200 und act. 17 Rz. 25; act. 7 Rz. 21, Rz. 117 f., Rz. 125 ff.;
vgl. auch die Rechnung vom 28. Februar 2017: act. 3/30), ist ohne Weiteres von
dem in der Erstverfügung auf CHF 200'000 geschätzten Streitwert (act. 4 S. 9
Erw. 7) auszugehen.
10.3. Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des erheblichen Zeitauf-
wandes des Gerichts auf rund drei Viertel der Grundgebühr bzw. CHF 10'000.00
festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG).
Während die Klägerin in Bezug auf das Hauptbegehren von Rechtsbegehren
Ziff. 1 und hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziff. 2, welches vorliegend von mar-
ginaler Bedeutung ist, unterliegt, obsiegt sie in Bezug auf das Eventualbegehren
von Rechtsbegehren Ziff. 1 vollumfänglich und hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 3
in den wesentlichen Punkten. Es erscheint daher angemessen, in Bezug auf das
vorliegende Massnahmeverfahren von einem Unterliegen der Klägerin im Umfang
von 50 % auszugehen. In diesem Umfang sind die Kosten der Klägerin aufzuerle-
gen und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 106
Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 111 Abs. 1 ZPO).
Gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO ist die definitive Regelung der Gerichtskosten im
restlichen Umfang von 50 % dem Hauptsachegericht vorzubehalten und teilweise
aus dem klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss und im Übrigen von der
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Klägerin zu beziehen. Nur für den Fall, dass die Anordnung wegen Nichtanhän-
gigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist für den Kostenanteil von
CHF 5'000.00 eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die
Kosten sind der (diesfalls unterliegenden) Klägerin aufzuerlegen, womit der Kos-
tenbezug definitiv würde.
10.4. Nachdem nicht feststeht, zu welchem Anteil die Parteien definitiv obsie-
gen bzw. unterliegen, ist über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädi-
gung in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den
Eventualfall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses
dahinfallen sollte, eine von der Klägerin an die Beklagte zu leistende Entschädi-
gung festzulegen.
Bezüglich des Antrags der Beklagten auf Zusprechung der Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 7 S. 2 Ziff. 3 sowie act. 24 S. 2 Ziff. 3 und act. 35
S. 2 Ziff. 3) ist grundsätzlich auf das Kreisschreiben des Obergerichtes vom
17. Mai 2006 (mit Modifikation betreffend Mehrwertsteuer-Satz am 17. September
2010) hinzuweisen. Demgemäss hat eine mehrwertsteuerpflichtige Partei, welche
die Ersetzung der Mehrwertsteuer beantragt, die Umstände, welche einen (vollen)
Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und belegen. Dies gilt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch, wenn die Gegenseite gegen den An-
trag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzusatzes nicht opponiert hat (Urteil des
Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Angesichts der fehlen-
den Begründung und Belege ist der Beklagten unter dem Titel "Mehrwertsteuer"
daher kein Betrag zuzusprechen.
Neben der Massnahmeantwort vom 22. August 2017 (act. 7) sind die beklagti-
schen Eingaben vom 22. September 2017 (act. 24) und vom 18. Oktober 2017
(act. 35) bei der Festsetzung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Aller-
dings enthielt insbesondere der zweite Vortrag der Beklagten zahlreiche Wieder-
holungen und wenig Notwendiges. Die Wahrung des rechtlichen Gehörs gebot es
nicht, derart ausführlich zu werden. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung
beträgt CHF 15'900.00 (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4
Abs. 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 2 AnwGebV auf rund drei Fünftel zu reduzieren.
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Dementsprechend ist die Klägerin für den Fall, dass die vorsorglichen Massnah-
men wegen Säumnis dahinfallen, zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 10'000.00 zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhandlungs-
fall, vorsorglich bis 28. Februar 2018 verboten, Produkte mit den Bezeich-
nungen "C._" oder "D._" oder "E._" oder "F._" oder der
Technik von "D._ System" ohne Zustimmung der Klägerin in Europa
herzustellen oder zu vertreiben oder durch andere Unternehmen als die Klä-
gerin herstellen oder vertreiben zu lassen.
2. Die Beklagte wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhandlungs-
fall, vorsorglich verpflichtet, mit den Mitarbeitenden der Klägerin und den
Mitarbeitenden der Ländergesellschaften der Klägerin jeweils nur dann Kon-
takt aufzunehmen bzw. zu kommunizieren, wenn dazu vorgängig das schrift-
liche Einverständnis von H._ und/oder I._ und/oder J._
und/oder K._ vorliegt.
Von der vorstehenden Androhung der Bestrafung ausgenommen sind Fälle,
in welchen
- in geschäftlichen Angelegenheiten das Einverständnis zur Kontaktauf-
nahme bzw. Kommunikation von den genannten Personen ohne
schriftliche Begründung verweigert wird;
- in privaten Angelegenheiten das Einverständnis zur Kontaktaufnahme
bzw. Kommunikation von den genannten Personen verweigert wird.
3. Im Übrigen wird das Massnahmebegehren abgewiesen, soweit darauf einzu-
treten ist.
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4. Der Klägerin wird eine einmalige Frist bis 11. Januar 2018 angesetzt, um
den Prozess in der Hauptsache gegen die Beklagte anhängig zu machen.
Bei Säumnis würden die Anordnungen gemäss Dispositiv Ziff. 1 und 2 ohne
Weiteres dahinfallen.
5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000.00.
6. Die Kosten werden der Klägerin im Umfang von CHF 5'000.00 auferlegt und
aus dem klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
7. Der verbleibende Kostenanteil von CHF 5'000.00 wird teilweise aus dem
klägerischerseits geleisteten Kostenvorschuss und im Übrigen von der Klä-
gerin bezogen. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Dispositiv Ziff. 4), wird auch dieser Kostenanteil der Klägerin auferlegt
und der Kostenbezug wird definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsa-
che, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung des Kostenanteils von
CHF 5'000.00 dem dortigen Verfahren vorbehalten.
8. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Dispositiv Ziff. 4), hat die Klägerin der Beklagten eine Parteientschädi-
gung von CHF 10'000.00 zu bezahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin mit Doppeln der Ein-
gabe der Beklagten vom 18. Oktober 2017 samt Beilage (act. 35 und
act. 36/39).
10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 200'000.00.
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