Decision ID: 330f73ef-ffd1-5924-859d-90b8e58c8e3e
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der 1963 geborene Schweizer Staatsangehörige A._ (nachfol-
gend: Beschwerdeführer oder Versicherter) hat Wohnsitz in Peru. Auf-
grund seiner Beitrittserklärung vom 25. April 2000 (Akten der Vorinstanz
[im Folgenden: act.] 1) wurde er mit Wirkung ab 1. Mai 2000 der freiwilli-
gen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für Personen im
Ausland unterstellt (act. 3).
In seiner Erklärung über Einkommen und Vermögen zwecks Festsetzung
der Beiträge für das Beitragsjahr 2008 (act. 9) deklarierte der Versicherte
kein Einkommen aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätig-
keit. Nach entsprechender Nachfrage (act. 10) teilte der Versicherte der
Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK; Vorinstanz) mit Brief vom
14. Dezember 2009 (act. 13) sinngemäss mit, dass er seine unselbstän-
dige Erwerbstätigkeit per Ende 2006 aufgegeben habe und seinen Le-
bensunterhalt durch informelle Wettspiele (vorwiegend Poker) verdiene.
In seiner Erklärung über Einkommen und Vermögen zwecks Festsetzung
der Beiträge für das Beitragsjahr 2009 (act. 12) deklarierte der Versicher-
te pro 2009 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Gewinne
aus informellen Wettspielen) in der Höhe von USD 15'300.-. Mit Beitrags-
verfügung vom 16. April 2010 (act. 24) legte die SAK (gestützt auf die An-
gaben für das Jahr 2009) das beitragspflichtige Einkommen für das Jahr
2008 auf den Betrag von CHF 16'300.– fest und stellte einen AHV/IV-
Beitrag von CHF 1'597.40 sowie einen Verwaltungskostenbeitrag von
CHF 47.90, total CHF 1'645.30 in Rechnung. Die Beitragsverfügung für
das Jahr 2008 blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
Die Erklärung über Einkünfte und Vermögen zwecks Festsetzung der Bei-
träge für das Jahr 2009 (act. 12) datiert vom 2. Januar 2010 und ist bei
der Vorinstanz am 14. Januar 2010 eingegangen. Mit Schreiben vom
3. Februar 2010 ersuchte die Vorinstanz den Versicherten um Einrei-
chung von Belegen über das Einkommen und die Vermögensverhältnisse
für das Jahr 2009 (act. 16). In seiner E-Mail vom 5. Februar 2010 (act.
18) und mit Schreiben vom 8. Februar 2010 (übermittelt am
8. Februar 2010 per FAX; act. 19 [vgl. auch act. 26]) teilte der Versicherte
der SAK mit, es sei nicht möglich, Dokumente einzureichen, da die Ge-
winne der Wettspiele in bar ausbezahlt würden, und da sein Vermögen in
der Form von Bargeld aufbewahrt werde. Mit Schreiben vom
15. April 2010 (act. 22) mahnte die Vorinstanz den Versicherten unter An-
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drohung einer amtlichen Verfügung und verlangte die Einreichung der zur
Festsetzung der Beiträge notwendigen Belege innerhalb einer Frist von
30 Tagen. Mit E-Mail vom 30. April 2010 (act. 26 und 27) übermittelte der
Versicherte das Schreiben vom 8. Februar 2010 (act. 19) erneut, da er
zuvor die telefonische Auskunft erhalten habe, der FAX vom
8. Februar 2010 (act. 19) sei bei der SAK nicht eingetroffen.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2010 (act. 30) setzte die SAK das beitrags-
pflichtige Einkommen für das Jahr 2009 auf CHF 21'100.– fest und stellte
einen AHV/IV-Beitrag von CHF 2'067.80 sowie einen Verwaltungskosten-
beitrag von CHF 62.05, total CHF 2'129.85 in Rechnung. Die Verfügung
wurde dem Versicherten mit normaler Post an seine Adresse in Perù zu-
gesandt.
Mit Schreiben vom 30. August 2010 stellte die SAK dem Versicherten ei-
nen Kontoauszug über bezahlte und offene Beiträge zu und mahnte die
Bezahlung der ausstehenden Beitragszahlungen (act. 31). In seiner E-
Mail vom 10. September 2010 (act. 32) teilte der Versicherte der SAK mit,
er habe die Beitragsverfügung für das Jahr 2009 nie erhalten, und er-
suchte um Zustellung einer Kopie per E-Mail. Am 14. September 2010
wurde die Beitragsverfügung vom 23. Juni 2010 an den Versicherten per
E-Mail übermittelt (act. 32).
B.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2010 (eingegangen bei der Vorinstanz am
22. Oktober 2010; act. 34) erhob der Versicherte gegen die Beitragsver-
fügung vom 23. Juni 2010 Einsprache und beantragte sinngemäss die
Aufhebung der Verfügung und erneute Festsetzung des beitragspflichti-
gen Einkommens. Zur Begründung machte er geltend, im Jahr 2009 habe
er bei informellen Wettspielen ca. USD 12'500.- eingenommen. Es sei
nicht möglich, dafür Belege beizubringen. Die Beitragsverfügung für das
Jahr 2009 habe er am 11. September 2010 erhalten.
Mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2011 (act. 35) verfügte die Vor-
instanz, dass auf die Einsprache nicht eingetreten werde. Zur Begrün-
dung wurde geltend gemacht, die Verfügung sei dem Beschwerdeführer
am 23. Juni 2010 per Post und – auf Wunsch des Versicherten - am
14. September 2010 erneut per E-Mail zugeschickt worden. Die am
22. Oktober 2010 eingegangene Einsprache sei nicht innerhalb der
30-tägigen Einsprachefrist erhoben worden.
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C.
Mit Eingabe vom 29. Januar 2011 (eingegangen beim Bundesverwal-
tungsgericht am 9. Februar 2011; Akten im Beschwerdeverfahren [im Fol-
genden: BVGer-act.] 1) erhob der Versicherte gegen die Einsprachever-
fügung Beschwerde und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Ein-
spracheentscheides und die Rrückweisung der Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz. Zur Begründung machte er sinngemäss geltend, die
Beitragsverfügung für das Jahr 2009 habe er erstmals am
14. September 2010 in elektronischer Form per E-Mail erhalten. Die ge-
druckte Beitragsverfügung sei am 30. September 2010 bei ihm eingetrof-
fen. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung habe die angefochtene Verfü-
gung der Einsprache beigelegt werden müssen. Dies sei erst nach Emp-
fang der Verfügung in Briefform möglich gewesen, weshalb für den Be-
ginn des Fristenlaufs auf den Erhalt der gedruckten Verfügung abzustel-
len sei.
Nach entsprechender Einladung gab der Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 1. März 2011 ein Zustellungsdomizil in der Schweiz bekannt (BVGer
act. 4).
In ihrer Vernehmlassung vom 25. März 2011 (BVGer act. 6) beantragte
die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des
Einspracheentscheides. Zur Begründung wird geltend gemacht, dem Be-
schwerdeführer sei die Beitragsverfügung für das Jahr 2009 am
23. Juni 2010 zugeschickt worden. Am 14. September 2010 sei ihm die
Beitragsverfügung per E-Mail im PDF-Format nochmals geschickt wor-
den. Der Empfang der E-Mail werde vom Beschwerdeführer nicht bestrit-
ten. Das per E-Mail versandte Dokument gebe die Verfügung im Original
wieder. Der Beschwerdeführer habe damit über alle Informationen ver-
fügt, um eine Einsprache begründen zu können. Den Versand per E-Mail
habe er selbst beantragt. Der 14. September 2010 sei das für die Zustel-
lung massgebende Datum. Mit der am 22. Oktober 2010 eingetroffenen
Einsprache sei die 30–tägige Einsprachefrist nicht eingehalten worden,
weshalb auf sie zu Recht nicht einzutreten sei.
Mit Instruktionsverfügung vom 15. April 2011 (BVGer act. 8) schloss die
Instruktionsrichterin den Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer In-
struktionsmassnahmen.
Mit Instruktionsverfügung vom 20. September 2012 (BVGer act. 9) er-
suchte die Instruktionsrichterin die Parteien um ergänzende Stellung-
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Seite 5
nahmen und Ergänzung der Akten. Die Vorinstanz wurde ersucht, den
Briefumschlag zur Einsprache vom 9. Oktober 2010 einzureichen und
mitzuteilen, auf welchem Weg die Einsprache bei der SAK eingereicht
worden sei. Der Beschwerdeführer wurde um ergänzende Stellungnahme
zum Zeitpunkt des Empfangs der schriftlichen Einspracheverfügung vom
23. Juni 2010 und zu Zeitpunkt und Versandart seiner Einsprache vom
9. Oktober 2010 ersucht.
Mit Eingabe vom 24. September 2012 (BVGer act. 10) teilte der Be-
schwerdeführer mit, er habe die Beitragsverfügung vom 23. Juni 2010 am
30. September 2010 mit nicht eingeschriebener Post erhalten. In elektro-
nischer Form habe er die Beitragsverfügung per E-Mail am
11. September 2010 erhalten. Die Einsprache habe er der SAK auf dem
Postweg mit eingeschriebenem Brief zugestellt und der peruanischen
Post am 9. Oktober 2010 übergeben.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2012 (BVGer act. 11) teilte die SAK mit, der
angeforderte Briefumschlag habe nicht gefunden werden können. Es er-
scheine wahrscheinlich, dass die Einsprache per Briefpost geschickt und
der Briefumschlag versehentlich weggeworfen worden sei.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgeset-
zes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zulässig sind Beschwerden ge-
gen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die SAK ist ei-
ne Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. auch Art. 85 bis
Abs. 1
Bst. b des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10]). Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid besonders
berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges
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Seite 6
Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 ATSG). Er ist zur Be-
schwerde legitimiert.
3.
Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfü-
gung oder des Einspracheentscheides einzureichen (Art. 60 Abs. 1 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1], vgl. auch Art. 50 Abs. 1
VwVG). Der angefochtene Einspracheentscheid vom 11. Januar 2011
wurde dem Versicherten per Einschreiben mit Rückschein zugeschickt
und am 27. Januar 2011 zugestellt. Die am 29. Januar 2011 datierte Ein-
gabe ist beim Bundesverwaltungsgericht am 9. Februar 2011 eingegan-
gen. Die Beschwerde erfolgte fristgerecht. Da die Beschwerde im Übrigen
auch formgerecht eingereicht wurde (Art. 52 VwVG), ist auf sie einzutre-
ten.
4.
Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur
Anwendung gelangen.
4.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge-
bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Über-
gangsbestimmungen.
Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. d bis
VwVG jedoch keine An-
wendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar ist.
Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar, so-
weit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorse-
hen. Nach Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die
im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwend-
bar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG
vorsieht.
4.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
vorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130 V 329 E.
2.3).
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Seite 7
4.3 Zwischen der Schweiz und Peru besteht kein Abkommen im Bereich
des Sozialversicherungsrechts oder des Verfahrensrechtes im Bereich
der Sozialversicherung, so dass das schweizerische Recht zur Anwen-
dung kommt.
5.
Anfechtungsobjekt der Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom
11. Januar 2011. Streitig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Vorin-
stanz zu Recht auf die Einsprache des Beschwerdeführers nicht eingetre-
ten ist.
6.
Nach Art. 52 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei
der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden. Die nach Tagen be-
rechnete, mitteilungsbedürftige Frist beginnt an dem auf ihre Mitteilung an
die Partei folgenden Tag zu laufen (Art. 38 ATSG; vgl. auch Art. 20 Abs. 1
VwVG). Fällt der letzte Tag einer Frist auf einen Samstag, einen Sonntag
oder einen am Wohnsitz oder Sitz der Partei oder ihres Vertreters vom
kantonalen Recht anerkannten Feiertag, so endigt die Frist am nächsten
Werktag (Art. 38 Abs. 3 ATSG). Die Frist für eine schriftliche Eingabe ist
gewahrt, wenn sie spätestens am letzten Tag der Frist dem Versiche-
rungsträger eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben wird (Art. 39 Abs. 1 ATSG).
7.
Zu prüfen ist somit die Frage, zu welchem Zeitpunkt der Fristenlauf be-
gonnen hat.
7.1 Damit eine Verfügung überhaupt wirksam werden kann, bedarf es der
Eröffnung, der Bekanntgabe des Inhalts an die Verfügungsadressaten.
Die nicht eröffnete Verfügung vermag keine Rechtswirkung zu entfalten
(vgl. JÜRG STADELWIESER, Die Eröffnung von Verfügungen, St. Gallen
1994, S. 10). Unter Eröffnung der Verfügung ist die gehörige Bekanntga-
be der Verfügung zu verstehen. Dies geschieht bei mittelbarer Bekannt-
gabe, d. h. bei Abwesenheit des Verfügungsadressaten, durch individuel-
le Zustellung der Verfügung an dessen Zustelladresse. Der Vorgang der
Zustellung ist lediglich Teilhandlung des Eröffnungsvorgangs (vgl. STA-
DELWIESER, a.a.O., S. 12). Massgebend für die ordnungsgemässe Eröff-
nung ist das Datum der Zustellung. Eine Sendung gilt grundsätzlich in
dem Moment als zugestellt, in welchem sie dem Adressaten tatsächlich
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Seite 8
übergeben wird. Gemäss einem allgemeinen Rechtsgrundsatz genügt al-
lerdings, wenn sie in den Machtbereich der betreffenden Person gelangt,
indem sie etwa von einer anderen empfangsberechtigten Person entge-
gengenommen wird (BGE 122 III 316 E. 4b); effektive Kenntnisnahme
oder gar Lektüre ist nicht vorausgesetzt (BGE 109 Ia 15 E. 4; vgl. zum
Ganzen auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1514/2006 vom
14. Februar 2008, E. 2.3 und 2.4). Der Beweis der Eröffnung, insbeson-
dere der Zustellung einer Verfügung und deren Zeitpunkt, obliegt der Be-
hörde (BGE 101 Ia 9; ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfah-
ren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S.
123).
7.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in seinem Urteil A-1529/2008
vom 5. Mai 2008 E. 2.3 mit der Eröffnung von Verfügungen im Ausland
auseinandergesetzt: Diese unterliegt besonderen Regeln, da sie einen
hoheitlichen Akt darstellt, deren Ausführung grundsätzlich ausschliesslich
den territorial zuständigen, d. h. inländischen Behörden zusteht (vgl. BGE
124 V 47 E. 3a, BGE 105 Ia 307 E. 3b, BGE 103 III 1 E. 2). Deshalb hat
die Zustellung einer Verfügung ins Ausland auf diplomatischem oder kon-
sularischem Weg zu erfolgen (vgl. BGE 103 III 1 E. 2). Von dieser Regel
kann nur abgewichen werden, wenn ein Staatsvertrag dies ausdrücklich
vorsieht (JEAN FRANCOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'or-
ganisation judiciaire, Band I, Bern 1990, S. 170 f.). Die direkte postalische
Zustellung eines amtlichen Schriftstücks ins Ausland ist ein Hoheitsakt
auf fremdem Staatsgebiet, der nicht ohne Zustimmung des fremden Staa-
tes vorgenommen werden darf (BGE 105 Ia 307 E. 3b in initio, BGE 103
III 1 E. 2b). Eine Zustellung ohne Zustimmung des fremden Staats ist
rechtswidrig, da sie das grundlegende völkerrechtliche Prinzip der Souve-
ränität der Staaten verletzt (RENÉ A. RHINOW / BEAT KRÄHENMANN,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 84 I k mit weiteren Hinweisen); sie stellt eine Verletzung der
Gebietshoheit des Territorialstaats dar.
7.3 Die Eröffnung der Verfügung erfolgt grundsätzlich schriftlich (Art. 49
Abs. 1 ATSG). Nach Art. 55 Abs. 1 bis
ATSG kann der Bundesrat vorsehen,
dass die Bestimmungen des VwVG über den elektronischen Verkehr mit
Behörden auch für Verfahren im Bereich des ATSG gelten. Demnach
könnte die Eröffnung von Verfügungen unter gewissen Voraussetzungen
und mit dem Einverständnis der Partei auf dem elektronischen Weg erfol-
gen (Art. 34 Abs. 1 bis
VwVG). Der Bundesrat hat aber von der ihm in Art.
55 Abs. 1 bis
ATSG übertragenen Kompetenz keinen Gebrauch gemacht
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Seite 9
(vgl. UELI KIESER, ATSG–Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, hiernach:
Kieser, ATSG-Kommentar, N. 15 - 17 zu Art. 55). Da das ATSG mit
Art. 55 Abs. 1 bis
für den elektronischen Verkehr eine Regelung enthält,
finden die Bestimmungen des VwVG auch keine direkte Anwendung auf
der Grundlage der Verweisungsnorm von Art. 55 Abs. 1 ATSG. Die Eröff-
nung einer Verfügung in elektronischer Form ist im Beitragsrecht der So-
zialversicherung somit nicht vorgesehen.
7.4 Nach der Rechtsprechung ist nicht jede mangelhafte Eröffnung
schlechthin nichtig mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht
zu laufen beginnen könnte. Nach Art. 49 Abs. 2 ATSG darf einer Person
aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung kein Nachteil erwach-
sen. Aus diesem Grundsatz folgt vielmehr, dass dem beabsichtigten
Rechtsschutz schon dann Genüge getan wird, wenn eine objektiv man-
gelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreicht. Das bedeutet
nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles
zu prüfen ist, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungs-
mangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist.
Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage ist der auch in diesem pro-
zessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an wel-
chem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze findet
(BGE 98 V 278 f.). So lässt sich mit den Grundsätzen des Vertrauens-
schutzes und der Rechtssicherheit nicht vereinbaren, dass ein Verwal-
tungsakt wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung jederzeit an das Ge-
richt weitergezogen werden kann; vielmehr muss ein solcher Verwal-
tungsakt innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (BGE
111 V 149 E. 4c, 132 I 249 E. 6, 106 V 97 Erw. 2a, BGE 104 V 166 Erw.
3, vgl. auch BGE 105 V 111 Erw. 3 in fine).
7.5 Der Versicherte machte in der Beschwerde geltend, er habe ange-
nommen, für den Beginn des Fristenlaufs sei auf den Erhalt der gedruck-
ten Verfügung abzustellen. Er begründet dies insbesondere mit dem Hin-
weis in der Rechtsmittelbelehrung, wonach die angefochtene Verfügung
der Einsprache beigelegt werden müsse, was erst nach Empfang der Ver-
fügung in Briefform möglich gewesen sei. Es stellt sich damit die Frage,
ob der Beschwerdeführer durch den Eröffnungsmangel irregeführt worden
ist.
7.5.1 Bezüglich des Empfangs der schriftlichen Verfügung sind die Anga-
ben des Beschwerdeführers in seiner Einsprache und Beschwerde wider-
sprüchlich. In der Einsprache vom 9. Oktober 2010 (act. 34) führte er aus,
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C-947/2011
Seite 10
die Beitragsverfügung für das Jahr 2009 habe er am 11. September 2010
erhalten. Die beigelegte Verfügung trägt oben rechts den handschriftli-
chen Vermerk «11.09.10». In der Beschwerde vom 29. Januar 2011
(BVGer-act. 1) machte er demgegenüber geltend, die Verfügung sei am
30. September 2010 bei ihm eingetroffen. In seiner ergänzenden Stel-
lungnahme vom 24. September 2012 (BVGer act. 10) führte der Be-
schwerdeführer aus, die Angabe in der Einsprache beziehe sich auf den
Empfang der Verfügung in elektronischer Form. Die Einspracheverfügung
in schriftlicher Form sei ihm am 30. September 2010 per Post zugestellt
worden. Auch nach der Nachinstruktion bleibt bezüglich des Datums der
Übermittlung der Verfügung per E-Mail ein Widerspruch zwischen der An-
gabe des Beschwerdeführers in seiner Beschwerdeschrift
(14. September 2010; BVGer act. 1) einerseits und den Angaben in sei-
ner Einsprache vom 9. Oktober 2010 und in der Eingabe vom
24. September 2012 (11. September 2010; act. 34 und BVGer act. 10)
andererseits. Tatsächlich wurde die Verfügung in elektronischer Form am
14. September 2010 übermittelt (act. 32). Ein weiterer Widerspruch be-
steht darin, dass sich der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde darauf
berief, der Einsprache hätte die Originalverfügung beigelegt werden müs-
sen, dieser jedoch ein Exemplar beilegte, welches nach seinen Angaben
mit dem Datum der elektronischen Übermittlung versehen ist («11.09.10»)
7.5.2 Bezüglich der unterschiedlichen Nennungen des Empfangsdatums
ist zu vermerken, dass die erste Angabe in der Einsprache erfolgt war,
bevor der Beschwerdeführer im Einspracheentscheid erstmals mit der
Fristproblematik konfrontiert wurde. Die Angabe des späteren Empfangs-
datums erfolgte demgegenüber in Kenntnis der drohenden Rechtsfolgen
einer Fristversäumnis. Bei der Beweiswürdigung kann der nach dem Ein-
spracheentscheid, in Kenntnis der Fristproblematik, erhobenen Behaup-
tung nicht der gleiche Beweiswert zuerkannt werden wie der ersten, von
rechtlichen Überlegungen unbeeinflussten Aussage in der Einsprache
(vgl. BGE 121 45 E. 2 b; BGE 115 V 133 E 8 c; Urteil U 236/03 vom
19. Mai 2004 E. 3.3.4).
7.6 Unter Berücksichtigung der widersprüchlichen Angaben zum Emp-
fangsdatum erscheint es nicht wahrscheinlich, dass der Versicherte, der
die elektronische Übermittlung der Verfügung selbst beantragt hat, durch
den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch be-
nachteiligt worden ist. Demnach ist das Datum der elektronischen Über-
mittlung der Verfügung am 14. September 2010 als Zustelldatum mass-
gebend.
C-947/2011
Seite 11
8.
Zu prüfen ist in der Folge, ob die Einsprachefrist mit der Eingabe vom
9. Oktober 2010 (act. 34) gewahrt wurde.
8.1 Die Einsprache erfolgte auf dem Postweg und ging bei der Vorinstanz
am 22. Oktober 2010 ein (act. 34, 35, BVGer–act 6 und BVGer act. 11).
Aufgrund der Zustellung am 14. September 2010 (Dienstag) endete die
Einsprachefrist am 11. Oktober 2010 respektive am 15. Oktober 2010.
8.2 Nach Art. 39 Abs. 1 ATSG ist zur Wahrung der Frist alternativ die Ein-
reichung beim Versicherungsträger oder die Übergabe an die schweizeri-
sche Post massgebend. Art. 39 Abs. 1 ATSG entspricht der Formulierung
von Art. 21 Abs. 1 VwVG, so dass die zu dieser Bestimmung ergangene
Rechtsprechung ebenfalls massgebend ist (KIESER, ATSG-Kommentar,
N. 2 zu Art. 39). Damit der Partei eine nicht eingehaltene Frist entgegen-
gehalten werden kann, ist massgebend, dass die entsprechende Fristan-
setzung korrekt erfolgte. Um sich gegenüber einer im Ausland wohnhaf-
ten versicherten Person auf die in Art. 21 Abs. 1 VwVG enthaltene Regel
berufen zu können, wonach eine Beschwerdeschrift der schweizerischen
Post zu übergeben ist, muss die Verwaltung diese Gesetzesbestimmung
in der Rechtsmittelbelehrung wörtlich wiedergeben (BGE 125 V 65 E. 4).
In der Rechtsmittelbelehrung der Verfügung vom 23. Juni 2010 (act. 30)
ist kein Hinweis auf die Massgeblichkeit der Übergabe an die Schweizeri-
sche Post enthalten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann
sich die Vorinstanz somit nicht darauf berufen, die Übergabe an die
Schweizerische Post sei zu spät erfolgt. Die Frist wäre auch mit Überga-
be der Eingabe spätestens am letzten Tag der Frist an die peruanische
Post gewahrt.
8.3 Der Beschwerdeführer führte in seiner ergänzenden Stellungnahme
vom 24. September 2012 (BVGer act. 10) aus, er habe die Einsprache
am 9. Oktober 2010 der peruanischen Post übergeben. Als Beweismittel
nannte er den bei der SAK zu edierenden Briefumschlag. In der Regel
genügt der Poststempel als Nachweis für die rechtzeitige Postaufgabe
(URS PETER CAVELTI, in Christoph Auer, Markus Müller, Benjamin Schind-
ler, Hrsg., Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich / St. Gallen 2008, hiernach Kommentar VwVG, N. 5 zu
Art. 21). Der Briefumschlag, mit welchem die Einsprache der Vorinstanz
zugestellt wurde, befindet sich jedoch nicht bei deren Akten und konnte
auch mit der Nachinstruktion vom 20. September 2012 nicht ediert wer-
den.
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8.4 Grundsätzlich obliegt die Beweislast für die Fristwahrung dem Be-
schwerdeführer (Kieser, ATSG-Kommentar, N. 5 zu Art. 39). Für jedes
Sozialversicherungsverfahren sind alle Unterlagen, die massgeblich sein
können, vom Versicherungsträger systematisch zu erfassen (Art. 46
ATSG). Zu den von der Aktenführungspflicht erfassten Unterlagen zählen
in einem Einsprache- oder Beschwerdeverfahren auch die vollständigen
Briefumschläge, die rechtserhebliche Aktenstücke enthalten haben. Die-
sen kann unter Umständen eine entscheidende Bedeutung zukommen,
nicht nur hinsichtlich der Rechtzeitigkeit. Wird bei rechtserheblichen Ak-
tenstücken der Briefumschlag nicht oder nur zum Teil zu den Akten ge-
nommen, können möglicherweise wichtige Tatsachen nachträglich nicht
mehr bewiesen werden. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall, in wel-
chem der Beschwerdeführer geltend macht, er habe die am 9. Oktober
2010 datierte Eingabe noch gleichentags der peruanischen Post überge-
ben. Es widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben im Prozess,
in Verletzung der aufgrund von Art. 46 ATSG bestehenden Aktenfüh-
rungspflicht den Briefumschlag nicht zu den Akten zu nehmen und her-
nach dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, er könne den Beweis für
die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht erbringen. Daraus folgt, dass
der Beschwerdeführer die Nachteile der Beweislosigkeit nicht zu tragen
hat (vgl. BGE 124 V 372 E. 3a). In dieser Situation ist auf die Darstellung
des Beschwerdeführers abzustellen, wonach die Einsprache am
9. Oktober 2010 eingereicht worden sei (vgl. KIESER, ATSG-Kommentar,
N. 6 zu Art. 46 mit Hinweisen).
8.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die bis zum
15. Oktober 2010 dauernde Einsprachefrist mit der Eingabe vom
9. Oktober 2010 gewahrt wurde. Die Vorinstanz hätte auf die Einsprache
eintreten müssen. Der Nichteintretensentscheid ist somit aufzuheben. Die
Sache ist zur Prüfung und Festsetzung der Beiträge für das Jahr 2009 an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
9.
Das Verfahren ist kostenlos (Art. 85 bis
Abs. 2 erster Satz AHVG). Dem
nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer sind keine un-
verhältnismässig hohen Kosten entstanden, weshalb ihm keine Parteient-
schädigung zuzusprechen ist. Als Bundesbehörde hat die Vorinstanz
ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs.
1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 3 und 4 des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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