Decision ID: 94dbe51b-40cc-550e-9d5e-81928a8c9960
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, ein 1982 geborener nigerianischer Staatsangehö-
riger, reiste im Jahre 2003 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch,
welches das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt für Mig-
ration) mit Verfügung vom 10. Juni 2003 abwies. Auf eine dagegen ge-
richtete Beschwerde trat die Asylrekurskommission (ARK; heute: Bun-
desverwaltungsgericht) nicht ein. In der Folge wurde dem Beschwerde-
führer eine Frist zur Ausreise bis zum 20. Oktober 2003 gesetzt.
B.
Nachdem der Beschwerdeführer am 10. September 2004 in sein Heimat-
land zurückgeführt werden konnte, heiratete er dort am 15. September
2004 die in der Schweiz niedergelassene österreichische Staatsangehö-
rige Y._ (geb. 1963). Am 31. Dezember 2004 reiste er erneut in
die Schweiz ein, woraufhin ihm in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung
zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde. Seit dem 29. Januar 2010
war er im Besitz einer Niederlassungsbewilligung.
C.
Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 4. April 2012 wurde der
Beschwerdeführer wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz sowie qualifizierter Geldwäscherei zu einer Freiheits-
strafe von fünf Jahren und sechs Monaten und zu einer Geldstrafe von 30
Tagessätzen à Fr. 10.- verurteilt.
D.
Das Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft widerrief alsdann
mit Verfügung vom 9. Juli 2012 die Niederlassungsbewilligung des Be-
schwerdeführers und setzte die Ausreisefrist aus der Schweiz auf den
Zeitpunkt der (bedingten) Entlassung aus dem Strafvollzug fest.
E.
Nachdem die Beschwerdeführerin diese Verfügung mit Rechtsmittelein-
gabe vom 20. Juli 2012 angefochten hatte, zog sie die Beschwerde mit
Schreiben vom 20. September 2012 zurück. Das Verfahren wurde in der
Folge mit Verfügung des Rechtsdienstes des Regierungsrates des Kan-
tons Basel-Landschaft vom 21. September 2012 abgeschrieben.
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F.
Mit Schreiben vom 25. September 2012 wurde dem Beschwerdeführer
vom Amt für Migration des Kantons Basel-Landschaft in Bezug auf die
geplante Fernhaltemassnahme das rechtliche Gehör gewährt. Dieser
nahm mit Schreiben vom 3. Oktober 2012 diesbezüglich Stellung. Auch
die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu mit Eingabe vom 5. Oktober
2012.
G.
Die Vorinstanz verhängte mit Verfügung vom 9. Oktober 2012 gegen den
Beschwerdeführer ein Einreiseverbot auf unbestimmte Zeit. Zur Begrün-
dung der Massnahme wurde vorgebracht, der Beschwerdeführer sei
durch das Strafgericht Basel-Landschaft mit Urteil vom 4. April 2012 we-
gen qualifizierter Zuwiderhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu
fünf Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe sowie 30 Tagessätzen
Geldstrafe verurteilt worden. Er sei über längere Zeit hinweg mit dem
Handel von harten Drogen aus rein pekuniären Interessen in der Schweiz
straffällig und in diesem Zusammenhang verurteilt worden. Weder die
Beziehung zu seiner Ehefrau noch zu deren Sohn oder weitere migrati-
onswichtige Anliegen hätten ihn davon abzuhalten vermocht, mit Drogen
zu handeln. Es sei ihm nicht gelungen, sich in der Schweiz sozial, kultu-
rell, wirtschaftlich und sprachlich zu integrieren. Ausländische Straftäter,
die durch Verbreitung harter Drogen die Gesundheit anderer gefährden
oder beeinträchtigen würden, seien daher während längerer Zeit von der
Schweiz fernzuhalten. Es dürfe zudem nur ein sehr geringes Restrisiko in
Kauf genommen werden. Eine Wiederholungs- und Rückfallgefahr könne
aufgrund des Persönlichkeitsprofils des Beschwerdeführers nicht ausge-
schlossen werden. Er müsse aufgrund seines Verhaltens aus ausländer-
rechtlicher Sicht über Jahre hinweg als Risikofaktor für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung betrachtet werden; zudem müssten die Kosten für
eine Rückschaffung nach Nigeria von der öffentlichen Hand übernommen
werden. Der Erlass einer Fernhaltemassnahme nach Art. 67 Abs. 1 Bst. a
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen
und Ausländer (AuG, SR 142.20) sei daher angezeigt. Private Interessen,
die das öffentliche Interesse an künftig kontrollierten Einreisen überwie-
gen könnten, würden sich weder aus den Akten ergeben noch seien sol-
che im Rahmen des rechtlichen Gehörs geltend gemacht worden. Aus
wichtigen und erheblichen Gründen könnte das Einreiseverbot zu Besu-
chen von Familienangehörigen in der Schweiz, auf begründetes Gesuch
hin, befristet suspendiert werden. Die getroffene Massnahme sei insge-
samt als verhältnismässig zu erachten.
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Seite 4
H.
Gegen diese Verfügung gelangten die Beschwerdeführenden mit
Rechtsmitteleingabe vom 8. November 2012 an das Bundesverwaltungs-
gericht und beantragen die Befristung des Einreiseverbots auf drei Jahre
und dessen Beschränkung auf das schweizerische und liechtensteinische
Gebiet. Auf eine Ausschreibung der Fernhaltemassnahme im Schengener
Informationssystem (SIS) sei zu verzichten. Eventualiter sei die Verfü-
gung vom 9. Oktober 2012 aufzuheben und infolge Verletzung des recht-
lichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher
Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege samt
Verbeiständung ersucht.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Dezember 2012 schliesst die Vorin-
stanz auf Abweisung der Beschwerde.
J.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 9. Januar 2013 wurde den Be-
schwerdeführenden die Vernehmlassung vom 17. Dezember 2012 zur
Kenntnis gebracht.
K.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 wurde den Beschwerdeführenden
mitgeteilt, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege samt
Verbeiständung im Endurteil entschieden werde.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor-
behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen
Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer in Art. 33
VGG aufgeführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen u.a. Verfü-
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gungen des BFM, welche ein Einreiseverbot beinhalten. In diesem Be-
reich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl. Art. 83
Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin er-
gibt sich ohne Weiteres aus Art. 48 Abs. 1 VwVG. Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl.
Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 und 2011/43 E. 6.1).
3.
Die Beschwerdeführenden rügen in formeller Hinsicht eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör.
3.1 Diesbezüglich machen sie geltend, X._ sei mit Schreiben des
Amtes für Migration des Kantons Basel-Landschaft vom 25. September
2012 aufgefordert worden, sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu ei-
nem allfälligen Einreiseverbot zu äussern. Zur zeitlichen Ausgestaltung
sei er im unklaren gelassen worden. Das Schreiben sei jedoch nicht an
die Vollzugsanstalt Z._ gesandt worden, sondern an den Wohnort
seiner Ehefrau. Diese habe ihm das Schreiben am 1. Oktober 2012 nach
Z._ verschickt, woraufhin er nur einen Tag Zeit gehabt habe, eine
Stellungnahme zu verfassen.
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Ferner sei auch der Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdefüh-
rerin verletzt. Nachdem sie vom Schreiben des Amtes für Migration vom
25. September 2012 Kenntnis genommen habe, habe sie die kantonale
Behörde telefonisch darum gebeten, sich ebenfalls zur geplanten Fern-
haltemassnahme äussern zu dürfen. Das Amt für Migration habe ihr an-
schliessend telefonisch die Möglichkeit eingeräumt, bis zum 11. Oktober
2012 eine Stellungnahme einzureichen. In der Folge habe sie ihre Stel-
lungnahme am 8. Oktober 2012 bei der Schweizerischen Post per einge-
schriebenem Brief versandt. Die kantonale Behörde habe somit die Ein-
gabe frühestens am 9. Oktober 2012 erhalten. Da die Vorinstanz bereits
am gleichen Tag die Verfügung erlassen habe, sei die Stellungnahme der
Beschwerdeführerin nicht in die Entscheidfindung eingeflossen.
3.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und Rechtspre-
chung aus Artikel 29 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung vom
18. April 1999 (BV, SR 102) ableiten und wie er sich für das Bundesver-
waltungsverfahren aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine Anzahl
verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. aus der
Literatur etwa ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.;
MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.).
Dazu gehört das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art.
30 Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermitt-
lung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei kommt der von ei-
nem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer
behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten, welche die Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, zu äussern und
von der betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu
erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2).
3.1.2 Aus den Akten ergibt sich, dass das Amt für Migration des Kantons
Basel-Landschaft dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. Sep-
tember 2012 das rechtliche Gehör zu einem allfälligen Einreiseverbot ge-
währte. Dieses wurde jedoch – wie beschwerdeweise vorgebracht –
fälschlicherweise an die Wohnadresse der Beschwerdeführerin gesandt
und nicht der Vollzugsanstalt Z._ zugestellt, wo sich der Be-
schwerdeführer aufhielt. Dass sich der Beschwerdeführer dort im ge-
schlossenen Vollzug befand, war der kantonalen Behörde bekannt, wie
dies eindeutig aus den kantonalen Akten hervorgeht (vgl. u.a. der zu der
kantonalen Akten gelegten Vollzugsauftrag der Sicherheitsdirektion Ba-
sel-Landschaft vom 16. Mai 2012). Nachdem die Ehefrau dem Be-
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schwerdeführer das Schreiben vom 25. September 2012 zukommen
liess, nahm dieser – innert Frist – mit Eingabe vom 3. Oktober 2012 Stel-
lung. Gemäss einer handschriftlichen Notiz vom 2. Oktober wurde die
Frist zur Einreichung einer Stellungnahme von der kantonalen Behörde
aufgrund eines Telefonats mit der Beschwerdeführerin bis zum 12. Okto-
ber 2012 verlängert (vgl. dazu auch Beilage 6 der Beschwerde vom 8.
November 2012). Mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2012 äusserte sich
auch die Beschwerdeführerin zum geplanten Einreiseverbot. Das ent-
sprechende Schreiben wurde am 8. Oktober 2012 als eingeschriebener
Brief postalisch an die kantonale Behörde versandt (vgl. Bestätigung "Die
Post" vom 8. Oktober 2012; Beschwerdebeilage 8). In der Folge wurde
der Brief am 9. Oktober 2012 um 8.07 Uhr zugestellt (vgl. Sendungsver-
folgung Track and Trace "Die Post", abgerufen am 6. März 2013). Am 9.
Oktober 2012 um 11.02 Uhr ersuchte die kantonale Behörde das BFM um
Erlass eines Einreiseverbots (vgl. E-Mail des Migrationsamtes des Kan-
tons Basel-Landschaft).
3.1.3 Das verfassungsmässige Recht, angehört zu werden, ist formeller
Natur. Die Verletzung dieses Rechts führt – ungeachtet der Erfolgsaus-
sichten der Beschwerde in der Sache selbst – grundsätzlich zur Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung (vgl. BGVE 2009/61 E. 4.1.3 mit Hin-
weisen; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Art. 29 N 28 f.
und N 106 f.). Die Gehörsverletzung ist aber nach ständiger Praxis des
Bundesgerichts ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die be-
troffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu
äussern, vorausgesetzt diese Instanz ist befugt zur freien Prüfung aller
Sachverhalts- und Rechtsfragen, welche der unteren Instanz hätten un-
terbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache an die Ver-
waltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen Fällen
nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen werden,
wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde. Diese Hei-
lungsmöglichkeit ist unbestritten, wenn es um nicht besonders schwer-
wiegende Verletzung von Parteirechten geht. Nach der neueren Recht-
sprechung kann eine Heilung aber auch dann erfolgen, wenn schwerwie-
gende Verfahrensmängel das rechtliche Gehör beeinträchtigt haben und
eine Rückweisung den Interessen der Partei an einer beförderlichen Be-
handlung zuwiderlaufen würde (BGE 133 I 201 E. 2.2 S. 204 f.; BGE 132
V 387 E. 5.1 S. 390; vgl. auch WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 N 116
sowie N 125 ff., LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung,
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Zbl. 1998 S. 116, kritisch PATRICK SUTTER in: Christoph Auer/Markus Mül-
ler/Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 29 Rz. 21).
3.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren
über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung al-
ler Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt; eine der Voraussetzungen für
die Heilung der Gehörsverletzung ist somit gegeben. Der Beschwerdefüh-
rer konnte sich – trotz der Zustellung des kantonalen Schreibens vom
25. September 2012 an die Wohnadresse seiner Ehefrau – innert Frist
zum geplanten Einreiseverbot äussern. Es ist somit diesbezüglich nicht
von einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör auszugehen. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass auch die Be-
schwerdeführerin fristgerecht Stellung nehmen konnte. Eine Kopie beider
Stellungnahmen befindet sich bei den dem Bundesverwaltungsgericht
von der Vorinstanz zur Verfügung gestellten Akten (Eingang BFM gemäss
Aktenverzeichnis am 9. Oktober 2012). Doch selbst wenn davon ausge-
gangen werden müsste, die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom
5. Oktober 2012 sei in die vorinstanzliche Entscheidfindung nicht mehr
eingeflossen, führt dies nicht eo ipso zur Annahme einer schwerwiegen-
den Verletzung des Gehörsanspruchs. Die Vorinstanz konnte sich auf-
grund der vorhandenen Akten ein klares Bild der Sachlage machen. Der
Beschwerdeführer legte in seinem Schreiben vom 3. Oktober 2012 zu-
dem die (gemeinsamen) privaten Interessen des Ehepaars dar. Unter
diesen Umständen würde eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
lediglich einen prozessualen Leerlauf darstellen. In diesem Zusammen-
hang kann eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör der Be-
schwerdeführenden somit als geheilt betrachtet werden.
3.2 Des Weiteren wird beschwerdeweise geltend gemacht, richtigerweise
hätte bereits die Vorinstanz die geltend gemachten Interessen der Be-
schwerdeführenden gegenüber den Interessen der eine Massnahme
aussprechenden Behörden abwägen müssen. Das BFM sei hingegen auf
ihre evidenten Interessen nicht eingegangen, sondern habe stattdessen
lapidar festgehalten, solche Vorbringen seien weder im Rahmen des
rechtlichen Gehörs noch aus den Akten zu entnehmen. Es sei in Abrede
zu stellen, dass eine derartige Standardformulierung dem Anspruch an
ein sorgfältiges Abwägen der Interessen genüge. Beschwerdeweise wur-
de des Weiteren vorgebracht, die Vorinstanz sei weder auf den Umstand
eingegangen, dass die Beschwerdeführerin eine österreichische Staats-
angehörige sei noch dass der Beschwerdeführer dem Abkommen vom
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21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer-
seits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten an-
dererseits über die Freizügigkeit (nachfolgend: FZA, SR 0.142.112.681)
unterstellt sei und deshalb strengere Voraussetzungen für die Verhän-
gung einer Fernhaltemassnahme gelten würden. Insofern beanstanden
die Beschwerdeführenden sinngemäss eine Verletzung der Berücksichti-
gungs- wie auch der Begründungspflicht.
3.2.1 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst des Weiteren die
Pflicht der Behörde, bevor sie verfügt alle erheblichen und rechtzeitigen
Vorbringen der Parteien zu würdigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Ob die Be-
hörde sämtliche erheblichen Parteivorbringen gewürdigt hat, lässt sich je-
doch nicht losgelöst von der Begründung einer Verfügung beurteilen und
kann regelmässig nur anhand der Verfügungsbegründung beurteilt wer-
den (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, Praxiskommentar VwVG,
a.a.O., Art. 32 N 21).
Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftliche
Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des An-
spruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll
verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten las-
sen, und es der betroffenen Person ermöglichen, die Verfügung gegebe-
nenfalls sachgerecht anzufechten. Eine sachgerechte Anfechtung ist nur
möglich, wenn sich sowohl die Partei wie auch die Rechtsmittelinstanz
über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem
Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfü-
gung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit
jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand aus-
einandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Anforderungen an die
Begründung sind umso höher, je weiter der Entscheidungsspielraum der
entscheidenden Behörde und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist
(vgl. BVGE 2007/27 E. 5.5.2 und BGE 133 I 270 E. 3.1 S. 277 je mit Hin-
weisen, sowie LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer/Markus Mül-
ler/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 4 ff. zu Art. 35
VwVG).
3.2.2 Eine Verletzung des Gehörsanspruchs führt grundsätzlich zur Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an
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Seite 10
die Vorinstanz. Im Falle der Verletzung der Begründungspflicht kann der
Mangel auf Rechtsmittelebene geheilt werden, wenn die Vorinstanz die
Entscheidgründe in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden
Weise darlegt und die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei im
Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einräumt, sich
dazu zu äussern (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 19 ff. zu Art. 35
mit Hinweisen).
3.2.3 In der Tat hat sich die Vorinstanz lediglich sehr knapp zur Interes-
sensabwägung geäussert, allerdings kann von ihr auch nicht erwartet
werden, dass sie sich im Detail mit sämtlichen Vorbringen der Beschwer-
deführenden auseinandersetzt. Beanstandet werden muss hingegen,
dass in der Verfügung vom 9. Oktober 2012 zur Vereinbarkeit des Einrei-
severbots mit dem Freizügigkeitsabkommen nicht Stellung genommen
wurde. Immerhin ist der nigerianische Beschwerdeführer mit einer in der
Schweiz niedergelassenen österreichischen Staatsangehörigen verheira-
tet und dadurch Ehegatte bzw. ein Familienangehöriger einer Staats-
angehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EG,
vgl. Art. 3 Abs. 1 f. Anhang I FZA. Damit ist die Vorinstanz auf einen ent-
scheidswesentlichen Gesichtspunkt gar nicht erst eingegangen. Kommt
hinzu, dass sie selbst in ihrer dreizeiligen Vernehmlassung vom 17. De-
zember 2012 mit keinem Wort dazu Stellung nahm, sondern lediglich
ausführte, es seien beschwerdeweise keine Elemente vorgebracht wor-
den, die nicht bereits Gegenstand ihres Entscheids gewesen seien. Dies
obwohl in der Beschwerde nochmals ausdrücklich auf den Umstand hin-
gewiesen wurde, dass die Beschwerdeführerin Österreicherin ist. Vorlie-
gend ist somit von einer Verletzung der Berücksichtigungs- und der Be-
gründungspflicht auszugehen, die einer Heilung nicht zugänglich ist (vgl.
hingegen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6314/2009 vom
11. Oktober 2011 E. 3 – E. 3.2, wo sich das BFM zumindest in seiner
Vernehmlassung mit der Vereinbarkeit der verhängten Fernhaltemass-
nahme mit dem Freizügigkeitsabkommen auseinandergesetzt hat. Folg-
lich wurden die Voraussetzungen für eine Heilung als erfüllt betrachtet).
4.
Bei dieser Sachlage ist auf die übrigen Rügen nicht weiter einzugehen.
Fest steht, das die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49
Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist daher im Sinne des Eventualbegeh-
rens gutzuheissen, die Verfügung vom 9. Oktober 2012 aufzuheben und
die Sache im Sinne der Erwägungen an das BFM zur Neubeurteilung zu-
rückzuweisen.
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Seite 11
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind den Beschwerdeführenden
keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Für die im Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Kosten ist
ihnen zudem eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen (Art.
64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Mit der Ausrichtung einer Parteientschädi-
gung sind die Auslagen der Beschwerdeführenden gedeckt, womit ihr
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig wird (vgl. MARCEL MAIL-
LARD in Praxiskommentar VwVG, a.a.O., N 46 zu Art. 65). Unterliegenden
Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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