Decision ID: e63dc917-6af8-5be4-a62f-ec159d543c14
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
A._, geb. 1998, bestand das Qualifikationsverfahren zum Detailhandelsfachmann
Bewirtschaftung Nahrung und Genussmittel mit Eidgenössischem Fähigkeitszeugnis
(EFZ) im Frühjahr 2019 nicht, weshalb er ab August 2019 das fünfte und sechste
Semester am Berufs- und Weiterbildungszentrum X._ wiederholte, als Repetent mit
Schulbesuch ohne Lehrvertrag. In den zu wiederholenden Qualifikationsbereichen
Lokale Landessprache (Deutsch) und Englisch erzielte er im fünften Semester die Note
3.5 und im sechsten Semester die Note 4.5 (act. 3/4). Aufgrund der coronabedingt
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erlassenen Bestimmungen für das Qualifikationsverfahren 2020 fanden keine
Schlussprüfungen statt.
B.
Am 22. Juni 2020 teilte der Kantonale Gewerbeverband A._ den Notenausweis der
beruflichen Grundbildung mit, gestützt auf welchen ihm das Eidgenössische
Fähigkeitszeugnis nicht erteilt wurde (act. 3/3). In den Qualifikationsbereichen Lokale
Landessprache (Deutsch) und Englisch wurde auf die ungenügenden Noten (3.5) des
fünften Semesters abgestellt, was zum ungenügenden Mittelwert Schule von 3.8 führte.
C.
Mit Schreiben seiner Rechtsvertreterin vom 7. Juli 2020 erhob A._ gegen die nicht
bestandene Wiederholungsprüfung Rekurs beim Bildungsdepartement mit dem Antrag,
der Prüfungsentscheid vom 22. Juni 2020 sei aufzuheben, es sei eine neue
Notenverfügung mit der Note 4.0 für die Qualifikationsbereiche Lokale Landessprache
und Englisch auszustellen. Dem Rekurrenten sei sodann das Eidgenössische
Fähigkeitszeugnis als Detailhandelsfachmann Bewirtschaftung Nahrung und
Genussmittel auszustellen, eventualiter sei innerhalb von zwei Monaten eine alternative
Prüfungsform durchzuführen (act. 8/1). Das Bildungsdepartement wies den Rekurs mit
Entscheid vom 1. April 2021 ab (act. 2).
D.
A._ (Beschwerdeführer) erhob gegen den Entscheid des Bildungsdepartements
(Vorinstanz) vom 1. April 2021 mit Eingabe vom 26. April 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich
Mehrwertsteuer sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, ihm eine Notenverfügung
mit der Note 4.0 für die Qualifikationsbereiche Lokale Landessprache und Englisch
sowie das Eidgenössische Fähigkeitszeugnis als Detailhandelsfachmann
Bewirtschaftung Nahrung und Genussmittel auszustellen; eventualiter sei innert
zweimonatiger Frist eine alternative Prüfungsform durchzuführen (act. 1).
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2021 die Abweisung
der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdeführers und verwies zur
Begründung auf ihren Entscheid vom 1. April 2021 (act. 7). Mit Eingabe vom 31. Mai
2021 verzichtete der Kantonale Gewerbeverband (Beschwerdegegner) auf eine
Vernehmlassung (act. 10).
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen des
Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressat des
angefochtenen Entscheids ist der im Rekursverfahren unterlegene Beschwerdeführer
zur Erhebung des Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
VRP). Die Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 1. April 2021 wurde
mit Eingabe vom 26. April 2021 rechtzeitig erhoben und erfüllt in formeller und
inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47
Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtsgrundlagen
bis
Rückwirkung
Aus dem Rechtsstaatsprinzip, das in Art. 5 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (SR 101, BV) verankert ist, wird unter anderem das Gebot der
Rechtssicherheit abgeleitet. In einem Rechtsstaat ist alles staatliche Handeln an das
Recht, d.h. an generell-abstrakte Normen, gebunden. Damit soll die rechtsgleiche
Behandlung und die Rechtssicherheit im Sinne der Voraussehbarkeit des staatlichen
Handelns gewährleistet werden (Haller/Kölz/Gächter, Allgemeines Staatsrecht, 5. Aufl.
2013, Rz. 452). Rückwirkende Erlasse begründen Rechte und Pflichten aufgrund von
Sachverhalten, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Erlasses bereits abgeschlossen
waren. Die Betroffenen konnten im Zeitpunkt der Verwirklichung dieser Sachverhalte
nicht voraussehen, dass ihr Verhalten bestimmte Rechtsfolgen hat, sondern durften
darauf vertrauen, dass es nach dem damals geltenden Recht beurteilt wird.
Rückwirkende Erlasse können deshalb im Widerspruch zum Gebot der
Rechtssicherheit stehen. Es besteht auch ein Spannungsfeld zum Legalitätsprinzip, da
bereits Geschehenes nicht nach dem im Zeitpunkt des Geschehens geltenden Recht
beurteilt wird.
Echte Rückwirkung liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet
wird, der sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht hat. Diese
Form der Rückwirkung ist grundsätzlich unzulässig und gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise möglich
(vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.
Aufl. 2020, Rz. 266 ff.). Von unechter Rückwirkung wird gesprochen, wenn der
2.1.
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Gesetzgeber bei der Anwendung neuen Rechts auf Verhältnisse abstellt, die zwar noch
unter der Herrschaft des alten Rechtes entstanden sind, beim Inkrafttreten des neuen
Rechts aber noch andauern (sog. zeitlich offene Dauersachverhalte) oder wenn das
neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttreten zur Anwendung gelangt, dabei
aber in einzelnen Belangen auf Sachverhalte abstellt, die bereits vor Inkrafttreten
vorlagen (sog. Rückanknüpfung). Ein solcher Wechsel des rechtlichen Regimes ist
grundsätzlich zulässig, da die Rechtsunterworfenen, soweit sie nicht über
wohlerworbene Rechte verfügen, mit der Änderung der sie betreffenden Vorschriften
rechnen müssen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 279 ff.; P. Karlen,
Schweizerisches Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2018, S. 112 ff.; Tschannen/
Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 203). Die Anwendung
neuen Rechts kann allerdings auch mit dem in Art. 9 BV statuierten Grundsatz des
Vertrauensschutzes kollidieren, wonach Private Anspruch darauf haben, in ihrem
berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte
Erwartungen begründendes Verhalten der Behörde geschützt zu werden. Zwischen
dem Prinzip des Vertrauensschutzes und dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit besteht
ein Spannungsverhältnis (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 626). In der Regel stellen
Rechtssetzungsakte keine Vertrauensgrundlage dar. Das Prinzip des
Vertrauensschutzes kann jedoch dann angerufen werden, wenn jemand durch eine
unvorhersehbare Rechtsänderung in schwerwiegender Weise in seinen auf die
bisherige gesetzliche Regelung getätigten Dispositionen getroffen wird und keine
Möglichkeit der Anpassung an die neue Rechtslage hat (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 641). Rechtshandlungen, die unter altem Recht vorgenommen wurden,
dürfen grundsätzlich nur mit Rechtswirkungen verbunden werden, mit denen die
Betroffenen damals auch rechnen mussten und konnten (BGer 2C_739/2010 vom
6. Juli 2011 E. 4.6). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht in solchen
Fällen Anspruch auf eine angemessene Übergangsregelung (vgl. BGE 145 II 140 E. 4).
Rechtsgleiche Behandlung
Nach ständiger Rechtsprechung ist der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung im
Sinn von Art. 8 Abs. 1 BV verletzt, wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen werden,
für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist,
oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, welche sich aufgrund der
Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit wird insbesondere dann verletzt, wenn
Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die
ungerechtfertigte Gleich- beziehungsweise Ungleichbehandlung auf eine wesentliche
2.2.
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Tatsache bezieht (anstelle vieler BGer 2C_578/2018 vom 4. Februar 2019 E. 5.2 mit
Hinweis auf BGE 131 V 107 E. 3.4.2).
Gesetzeslücke
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vor,
wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und
dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch
Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer
unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz
zwar eine Antwort, aber keine sachlich befriedigende zu entnehmen ist (Häfelin/Müller/
Uhlmann, a.a.O., Rz. 206). Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben;
unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung indes grundsätzlich
verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der
Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (BGE 136 III 96 E. 3.3 mit Hinweisen).
2.3.
Rechtsgrundlagen Qualifikationsverfahren2.4.
Übliches Qualifikationsverfahren
Die Berufsbildung ist eine gemeinsame Aufgabe von Bund, Kantonen und
Organisationen der Arbeitswelt (Sozialpartner, Berufsverbände, andere zuständige
Organisationen und andere Anbieter der Berufsbildung; Art. 1 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Berufsbildung, SR 412.10, BBG). Die berufliche
Grundbildung besteht aus Bildung in beruflicher Praxis, allgemeiner und
berufskundlicher schulischer Bildung sowie Ergänzung der Bildung in beruflicher Praxis
und schulischer Bildung, wo die zu erlernende Berufstätigkeit dies erfordert (Art. 16
Abs. 1 BBG). Das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation (SBFI)
erlässt Bildungsverordnungen für den Bereich der beruflichen Grundbildung (Art. 19
Abs. 1 BBG). Es erlässt sie auf Antrag der Organisationen der Arbeitswelt oder, bei
Bedarf, von sich aus. Die beruflichen Qualifikationen werden nachgewiesen durch eine
Gesamtprüfung, eine Verbindung von Teilprüfungen oder durch andere vom SBFI
anerkannte Qualifikationsverfahren (Art. 33 BBG). Der Bundesrat regelt die
Anforderungen an die Qualifikationsverfahren. Er stellt die Qualität und die
Vergleichbarkeit zwischen den Qualifikationsverfahren sicher. Die in den
Qualifikationsverfahren verwendeten Beurteilungskriterien müssen sachgerecht und
transparent sein sowie die Chancengleichheit wahren (Art. 34 Abs. 1 BBG).
Wiederholungen von Qualifikationsverfahren sind höchstens zweimal möglich. Bereits
früher bestandene Teile müssen nicht wiederholt werden (Art. 32 der Verordnung über
die Berufsbildung, SR 412.101, BBV). Im Qualifikationsverfahren weisen die Lernenden
2.4.1.
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nach, dass sie die im Schulplan konkretisierten Bildungsziele erreicht haben (Art. 6
Abs. 1 der Verordnung des SBFI über die Mindestvorschriften für die Allgemeinbildung
in der beruflichen Grundbildung, SR 412.101.241, MiVo). Wird für eine Wiederholung
die Berufsfachschule nicht mehr besucht oder weniger als ein Jahr erneut besucht, so
bleiben die Erfahrungsnote und die Note für die Vertiefungsarbeit bestehen (Art. 13
Abs. 2 MiVo). Wiederholt eine lernende Person während mindestens eines weiteren
Jahres den Unterricht in der Allgemeinbildung, so zählen für die Erfahrungsnote nur die
neu erzielten Noten (Art. 13 Abs. 3 MiVo).
In der Ausbildung zur Detailhandelsfrachfrau / zum Detailhandelsfachmann EFZ gibt es
Abweichungen von diesen Regelungen. Der allgemein bildende Unterricht behandelt
beruflich und gesellschaftlich relevante Grund-, Gegenwarts- und Zukunftsfragen. Er
bezieht die Erfahrungen der Detailhandelsfachleute mit ein (Art. 11 der Verordnung des
SBFI über
die berufliche Grundbildung Detailhandelsfachfrau / Detailhandelsfachmann mit EFZ,
SR 412.101.220.03, BiVo). Die Allgemeinbildung wird somit im berufskundlichen
Unterricht integriert vermittelt. Abweichend von anderen Berufslehrgängen ergibt sich
sodann aus der Vertiefungsarbeit, in der Ausbildung zur Detailhandelsfachfrau / zum
Detailhandelsfachmann als selbständige Arbeit bezeichnet, keine eigenständige Note.
Die selbständige Arbeit wird im fünften Semester erstellt und fliesst in die
Erfahrungsnote des Fachbereichs Gesellschaft ein. Die Abschlussprüfung ist
bestanden, wenn der Mittelwert der Qualifikationsbereiche Praktische Arbeiten und
Detailhandelskenntnisse mit der Note 4 oder höher bewertet wird und der Mittelwert
der Qualifikationsbereiche Lokale Landessprache, Fremdsprache, Wirtschaft und
Gesellschaft mit der Note 4 oder höher bewertet wird (Art. 20 Abs. 1 BiVo). Wird die
Abschlussprüfung ohne erneuten Besuch der Berufsfachschule wiederholt, so werden
die genügenden Erfahrungsnoten beibehalten. In Qualifikationsbereichen mit
ungenügenden Erfahrungsnoten zählt die schriftliche Prüfung doppelt (Art. 21 Abs. 2
BiVo).
Qualifikationsverfahren 2020
Aufgrund der epidemiologischen Lage, die Mitte März 2020 zum Lockdown mit
Homeschooling führte, erliess der Bundesrat gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BBG am
16. April 2020 die Verordnung über die Durchführung der Qualifikationsverfahren der
beruflichen Grundbildung 2020 im Zusammenhang mit dem Coronavirus (SR
412.101.243, Covid-19-Grundbildungsverordnung). Zwecks Sicherstellung der
Durchführung des Qualifikationsverfahrens 2020 unter Einhaltung der Empfehlungen
2.4.2.
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des Bundesamtes für Gesundheit betreffend Hygiene und soziale Distanz legte der
Bundesrat in Art. 1 Abs. 3 der Covid-19-Grundbildungsverordnung fest, dass das
Qualifikationsverfahren 2020 in Abweichung von den Prüfungsbestimmungen der BiVo
und der MiVo stattfinde. Grundlage für die Durchführung des Qualifikationsverfahrens
2020 der beruflichen Grundbildung waren die von Bund, Kantonen und Organisationen
der Arbeitswelt gemeinsam erlassenen Richtlinien (nachfolgend: SBFI-Richtlinien), die
sicherstellen sollten, dass die Qualifikationsverfahren 2020 eine Überprüfung der
praktischen, fachlichen und allgemeinbildenden Kompetenzen erlauben (Art. 2 der
Covid-19-Grundbildungsverordnung).
Die vom SBFI gleichentags publizierten Richtlinien sahen in Ziff. 8.1.1 und 8.2.1 vor,
dass in den schulischen Qualifikationsbereichen Allgemeinbildung und
Berufskenntnisse keine Abschlussprüfungen stattfinden und die bis Ende des ersten
Semesters 2019/2020 erzielten Semesterzeugnisnoten in die Beurteilung einfliessen
(also die Noten des dritten bis fünften Semesters). Als Spezialfall galten unter anderem
Repetentinnen und Repetenten. Für den Qualifikationsbereich Berufskenntnisse wurde
für diese vorgesehen, zum Generieren der Note anstelle der Erfahrungsnoten ein
Fachgespräch durchzuführen. Es durften keine Erfahrungsnoten aus vorhergehenden
Qualifikationsverfahren beigezogen werden. Für den Qualifikationsbereich
Allgemeinbildung galt der Mittelwert aus der seit dem letzten Qualifikationsverfahren
neu erworbenen Erfahrungsnote und der Vertiefungsarbeit (Ziff. 10.2 der SBFI-
Richtlinien). Für berufliche Grundbildungen, in welchen nach den Be-stimmungen der
Bildungsverordnung die Allgemeinbildung integriert im berufskundlichen Unterricht
vermittelt wird – so im Bereich Detailhandel –, sollten individuelle Lösungen gesucht
und definiert werden, die dem übergeordneten gesamtschweizerischen Grundsatz
folgen (Ziff. 10.3 der SBFI-Richtlinien). Die Bildung Detailhandel Schweiz (BDS) als
nationale Organisation der Arbeitswelt erarbeitete in der Folge die Richtlinien für die
Fachgespräche am angepassten Qualifikationsverfahren 2020 für Repetenten und
Repetentinnen (BDS-Richtlinien). Darin wurde ausgeführt, in den Berufen des
Detailhandels werde die Allgemeinbildung integriert im berufskundlichen Kontext
vermittelt, weshalb in jedem schulischen Fach berufskundliche Inhalte vermittelt
würden. Aufgrund dieses Spezialfalls müsse für jeden schulischen
Qualifikationsbereich ein Fachgespräch bereitgestellt werden. Diese Regelung galt
gemäss den BDS-Richtlinien für Repetentinnen und Repetenten ohne erneuten
Berufsfachschulbesuch. Auf Repetentinnen und Repetenten mit erneutem
Berufsschulbesuch sollten die Fachgespräche keine Anwendung finden. Hier traten die
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3. Vorbringen der Beteiligten
Erfahrungsnoten aus dem wiederholten fünften Semester an die Stelle des
Fachgesprächs.
Beschwerdeführer
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die coronabedingten
Änderungen des Bundesrates vom 16. April 2020 seien rückwirkend angewendet
worden. Ohne es zu wissen, habe er die Lehrabschlussprüfung bereits im ersten
Semester 2019/2020 absolviert. Nach Erlass dieser Regelung habe er keine Chance
mehr gehabt, die Prüfung zu bestehen. Aufgrund der im zweiten Semester 2019/2020
verbesserten Noten in den Fächern Lokale Landessprache (Deutsch) und Englisch
hätte er gute Chancen gehabt, die Prüfung zu bestehen; der Notenschnitt wäre
genügend gewesen. Zudem habe er auf die Lehrabschlussprüfung bereits gelernt
gehabt. Die Schule wäre bereit gewesen, ihn zur Repetition ohne Schulbesuch
wechseln zu lassen, womit anstelle der Erfahrungsnote ein Fachgespräch getreten
wäre.
Die auf Stufe Richtlinien getroffene Lösung sei sachlich unbefriedigend. Entgegen den
Vorgaben seien keine individuellen Lösungen gesucht und der vorliegende Fall
wahrscheinlich ausser Acht gelassen worden. Es könne nicht sein, jemanden für eine
(Teil)Leistung rückwirkend durchfallen zu lassen, ohne ihm die Möglichkeit zu geben,
seine Fähigkeiten nachzuweisen; dies insbesondere, da den Repetenten ohne
Schulbesuch ein Fachgespräch als Abschlussprüfung ermöglicht worden sei. Damit sei
auch erstellt, dass Abschlussprüfungen grundsätzlich möglich gewesen wären. Die
getroffene Regelung sei qualifiziert unbefriedigend, weshalb eine unechte Lücke
vorliege, die vom Gericht zu füllen sei. Die vorliegend unsachliche Lösung basiere auf
der Richtlinie einer privaten Trägerschaft, die sich letztlich auf das Epidemiengesetz
stütze und damit Notrecht darstelle, was in Anbetracht des Legalitätsprinzips als
problematisch erscheine. Es fehle jegliche demokratische Legitimation. Aufgrund der
zeitlichen Dringlichkeit habe sodann keine umfangsreiches Vernehmlassungsverfahren
durchgeführt und hätten nicht alle Eventualitäten abgeklärt werden können.
Schliesslich verstosse das Weglassen der Noten des sechsten Semesters gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz. Es fehle eine Differenzierung für den benachteiligten
Beschwerdeführer im Sinne der Einzelfallgerechtigkeit. Die Lösung hätte darin gelegen,
ihm einen Wechsel zur Repetition ohne Schulbesuch und damit zur Absolvierung von
Fachgesprächen zu erlauben.
3.1.
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4. Beurteilung
Vorinstanz
Die Vorinstanz führt im angefochtenen Entscheid aus, mit seiner Anmeldung für die
Wiederholungsprüfung habe sich der Beschwerdeführer entschieden, die
Berufsfachschule nochmals zu besuchen, weshalb für ihn gestützt auf die gesetzlichen
Bestimmungen für die Erfahrungsnote nur die neu erzielten Noten gezählt hätten. Mit
Inkrafttreten der Covid-19-Grundbildungsverordnung am 17. April 2020 sei die
Schlussprüfung im Qualifikationsbereich Allgemeinbildung weggefallen. Die gestützt
auf diese Verordnung erlassenen Richtlinien berufliche Grundbildung sähen in Ziff.
8.1.1 klar vor, dass die bis Ende des ersten Semesters 2019/2020 erzielten
Zeugnisnoten in die Gesamtbeurteilung einfliessen würden. Aufgrund der damals
herrschenden ausserordentlichen Lage sei der Bundesrat ermächtigt gewesen, die
notwendigen Verordnungen, darunter auch die Covid-19-Grundbildungsverordnung, zu
erlassen. Auch die Kompetenzdelegation an die Trägerschaft zur Notenberechnung sei
rechtmässig erfolgt. Für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Vertrauensschutz mangle es an einer Vertrauensgrundlage, da die Vorschriften der
MiVo für das Qualifikationsverfahren 2020 als nicht anwendbar erklärt worden seien. Im
zweiten Semester des Schuljahres 2019/2020 habe der Unterricht an den
Berufsfachschulen der Schweiz nur noch online und nicht mehr in vergleichbarer Weise
stattgefunden. Schülerinnen und Schülern an Schulen, wo keine Semesterprüfungen
mehr durchgeführt worden seien, hätten keine Möglichkeit gehabt, Erfahrungsnoten zu
erzielen, was dazu geführt hätte, dass einige Kandidatinnen und Kandidaten im
Qualifikationsverfahren 2020 über zwei Semesternoten und andere nur über eine
Semesternote verfügt hätten. Eine derartige Ungleichbehandlung habe vermieden
werden müssen. Der Beschwerdeführer sei als Repetent gleich behandelt worden wie
andere Repetenten. Willkür liege nicht vor. Weder sei die Covid-19-
Grundbildungsverordnung sinn- und zwecklos, noch fehle es an einem ernsthaften und
sachlichen Entstehungsgrund. Das Berufsbildungszentrum X._ habe über keinen
Ermessensspielraum verfügt, weshalb der Beschwerdeführer nicht habe angehört
werden müssen. Für einen Wechsel von der Repetition mit Schulbesuch zu jener ohne
Schulbesuch gebe es keine Rechtsgrundlage.
3.2.
Kognition
Im vorliegenden Fall geht es um die Frage, ob für die Durchführung und Bewertung des
Qualifikationsverfahrens 2020 eine hinreichende gesetzliche Grundlage vorlag, und
nicht um die Bewertung einer erbrachten Prüfungsleistung des Beschwerdeführers an
sich im Sinn einer Ermessenskontrolle. Die Angelegenheit ist daher mit voller Kognition
4.1.
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und nicht mit der bei der Beurteilung von Prüfungsnoten gebotenen Zurückhaltung zu
untersuchen.
Gesetzliche Grundlage
Der Bundesrat hat die Covid-19-Grundbildungsverordnung entgegen den
Ausführungen von Beschwerdeführer und Vorinstanz nicht als Notrecht, sondern
gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BBG erlassen. Demnach regelt der Bundesrat die
Anforderungen an die Qualifikationsverfahren. Er stellt die Qualität und die
Vergleichbarkeit zwischen den Qualifikationsverfahren sicher. Damit handelte der
Bundesrat innerhalb seines gesetzlich definierten Kompetenzbereichs und nicht
gestützt auf seine Notrechtskompetenz, womit die demokratische Legitimation der
fraglichen Verordnung ohne Weiteres gegeben ist. In Art. 1 Abs. 3 der Covid-19-
Grundbildungsverordnung wurde festgelegt, dass die Qualifikationsverfahren 2020 in
Abweichung der Prüfungsbestimmungen der BiVo und der MiVo stattfinden. Grundlage
für die Durchführung waren gesamtschweizerisch geltende, gleichentags erlassene und
vom SBFI veröffentlichte Richtlinien und wiederum gestützt auf diese erlassene
Richtlinien der BDS für das Qualifikationsverfahren der Berufe des Detailhandels. Die
statische Verweisung auf eine Regelung, die in einer ganz bestimmten Fassung
Anwendung finden soll und allgemein zugänglich ist (im Internet abrufbar), ist gemäss
Rechtsprechung zulässig (vgl. BGE 136 I 316 E. 2.4.1). Durch den Verweis erhält
privates Recht die gleiche Verbindlichkeit wie staatliches Recht (VerwGE B 2014/18
vom 24. März 2015 E. 2.4 mit Hinweisen). Hinzu kommt, dass die fraglichen Richtlinien
nicht ausschliesslich von privaten Organisationen erlassen, sondern in
Zusammenarbeit mit Bund und Kantonen zustandekamen. Nach Art. 1 Abs. 1 BBG ist
die Berufsbildung eine gemeinsame Aufgabe von Bund, Kantonen und Organisationen
der Arbeitswelt (Sozialpartner, Berufsverbände, andere zuständige Organisationen und
andere Anbieter der Berufsbildung). Als Trägerschaft übernehmen die Organisationen
der Arbeitswelt in der Berufsentwicklung die Verantwortung für eine
Bildungsverordnung einer beruflichen Grundbildung oder für eine Prüfungsverordnung.
Bei den beteiligten Organisationen der Arbeit handelt es sich somit um anerkannte,
einschlägige Branchen- oder Berufsbildungsverbände, welche in die Legiferierung von
Prüfungsreglementen ständig eingebunden sind. Im Bereich Detailhandel vertritt die
BDS als nationale Organisation der Arbeit die bildungspolitischen Interessen ihrer
Mitglieder. Eine hinreichende gesetzliche Grundlage für das Qualifikationsverfahren
2020 lag damit vor.
Die Regelungen zum Qualifikationsverfahren 2020 enthalten keine echte Lücke. In den
BDS-Richtlinien, die gestützt auf Ziff. 10.3 der SBFI-Richtlinien erlassen wurden, wird
4.2.
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klar geregelt, dass für Repetierende ohne erneuten Berufsfachschulbesuch in den
schulischen Qualifikationsbereichen ein Fachgespräch stattfindet und für Repetierende
mit erneuten Berufsfachschulbesuch die Erfahrungsnoten aus dem wiederholten
fünften Semester an die Stelle des Fachgesprächs treten. Zu klären bleibt, ob allenfalls
eine unechte Lücke vorliegt bzw. ob diese Regelungen vor den Grundsätzen des
Vertrauensschutzes und der Rechtsgleichheit standhalten.
Massgebender Sachverhalt
Der Beschwerdeführer trat Ende des Schuljahres 2018/2019 erstmals zum
Qualifikationsverfahren Detailhandelsfachfrau / Detailhandelsfachmann EFZ an. In den
Qualifikationsbereichen Lokale Landessprache (Deutsch) und Englisch erzielte er
ungenügende Noten und dadurch einen ungenügenden Schnitt beim Mittelwert Schule,
womit er das Qualifikationsverfahren 2019 nicht bestand. Daraufhin meldete er sich in
den betreffenden Fächern zur Wiederholung des Qualifikationsverfahrens im Jahr 2020
mit Schulbesuch an. Gemäss damals geltenden Vorgaben hätten sich die neuen Noten
aus den in den zwei wiederholten Semestern (fünftes und sechstes Semester) erzielten
Zeugnisnoten und der neu erzielten Note der Schlussprüfung (mündlich und schriftlich)
zusammengesetzt. Davon ging der Beschwerdeführer im Sommer 2019 aus, als er sich
für diese Variante entschied. Die Variante ohne Schulbesuch hätte damals so
ausgesehen, dass der Beschwerdeführer die bisherigen Erfahrungsnoten, sofern
genügend, beibehalten und nur die Schlussprüfung neu absolviert hätte.
Im ersten Wiederholungssemester 2019/2020 erzielte der Beschwerdeführer in den
zwei Qualifikationsbereichen Lokale Landessprache (Deutsch) und Englisch je die
Zeugnisnote 3.5. Bis Mitte März 2020 wurde der Unterricht ordnungsgemäss
abgehalten. Anschliessend fand dieser zuhause statt (Homeschooling). Im zweiten
Wiederholungssemester fanden im Qualifikationsbereich Lokale Landessprache
(Deutsch) eine Prüfung (Erörterung Note 4.5) und im Qualifikationsbereich Englisch drei
Prüfungen (Writing Note 4, Listening Comprehension Note 5, sowie ein Kurztest
unregelmässige Verben Note 3.5, der zu einem Fünftel zählte; vgl. act. 8/5a.1) statt.
4.3.
Rückwirkung
Die coronabedingten Änderungen für die Durchführung des Qualifikationsverfahrens
2020 wurden im Frühjahr 2020 und damit noch vor dem Ende des zweiten Semesters
2019/2020 und vor Stattfinden der Abschlussprüfungen erlassen. Es liegt ein
Dauersachverhalt, der im Zeitpunkt der Änderung noch nicht abgeschlossen war, und
damit eine unechte Rückwirkung vor. Der Vorwurf des Beschwerdeführers, aufgrund
der ungenügenden Erfahrungsnote im fünften Semester sei automatisch festgestanden,
4.4.
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dass er das Qualifikationsverfahren 2020 nicht bestanden habe, hängt ursächlich mit
dem Verzicht auf den Einbezug der Erfahrungsnoten des sechsten Semesters (bzw.
zweiten Semesters 2019/2020) und auf die Durchführung der Abschlussprüfungen
zusammen. Dasselbe Schicksal ereilte auch Lernende, welche das
Qualifikationsverfahren 2020 erstmals absolvierten und deren Erfahrungsnoten des
dritten bis fünften Semesters ungenügend waren. Auch diese konnten daran im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der nunmehr massgebenden Richtlinien nichts mehr
ändern, da das letzte Semester nicht zählte und es im schulischen Bereich weder
Abschlussprüfungen noch Fachgespräche gab.
Die getroffenen Regelungen sind vor dem Hintergrund der im Frühjahr 2020
herrschenden, coronabedingt ausserordentlichen Lage zu beurteilen. Ziel der
Spezialregelung für das angepasste Qualifikationsverfahren 2020 war es unter
anderem, die Abschlussprüfungen zeitlich nicht nach hinten zu verschieben, damit
sämtliche Lernende die Möglichkeit hatten, bis Ende Juli 2020 einen Abschluss der
beruflichen Grundbildung zu erlangen. Als gesamtschweizerischen Grundsatz für die
berufliche Grundbildung sahen die Ziffern 2 und 8 der SBFI-Richtlinien für das
angepasste Qualifikationsverfahren 2020 deshalb vor, dass sowohl im
Qualifikationsbereich Allgemeinbildung als auch im Qualifikationsbereich Berufskunde
keine Abschlussprüfungen stattfinden, sondern die bis Ende des ersten Semesters
2019/2020 erzielten Semesterzeugnisnoten zählen. Diesem gesamtschweizerischen
Grundsatz mussten die individuellen Lösungen für berufliche Grundbildungen, in
welchen die Allgemeinbildung integriert im berufskundlichen Unterricht vermittelt wird,
folgen (vgl. Ziff. 10.3 der SBFI-Richtlinien), was dazu führte, dass für Repetierende mit
Schulbesuch einzig die Erfahrungsnoten des wiederholten ersten Semesters 2019/2020
für das Qualifikationsverfahren 2020 zählten. Im Gegensatz zum zweiten Semester
2019/2020, das grösstenteils im Homeschooling absolviert wurde und in dem teilweise
keine oder nur sehr wenige Prüfungsnoten zur Verfügung standen, konnte das erste
Semester 2019/2020 ordnungsgemäss absolviert werden. Die Nichtberücksichtigung
der im zweiten Semester erzielten Noten erweist sich daher als sachgerecht. Mit dem
Einbezug desselben hätte eine für alle Lernenden gesamtschweizerisch
chancengleiche Beurteilung nicht sichergestellt werden können. Dass der
Beschwerdeführer im zweiten wiederholten Semester 2019/2020 bessere Noten als im
ersten Semester 2019/2020 erzielte, vermag daran nichts zu ändern. Aufgrund der
klaren, gesamtschweizerisch geltenden Bestimmungen, dass nur die bis Ende des
ersten Semesters 2019/2020 erzielten Semesterzeugnisnoten zählen, wäre eine
Berücksichtigung jener Prüfungsnoten des Beschwerdeführers rechtswidrig. Dem
Hauptantrag des Beschwerdeführers um Ausstellung einer Notenverfügung mit der
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Note 4.0 für die zu wiederholenden Qualifikationsbereiche Lokale Landessprache
(Deutsch) und Englisch sowie um Erteilung des Eidgenössischen Fähigkeitszeugnisses
kann daher nicht entsprochen werden.
Für Repetierende im Detailhandel mit integrierter Allgemeinbildung ohne Schulbesuch,
für welche aufgrund der ungenügenden Erfahrungsnoten für das
Qualifikationsverfahren 2020 allein die Abschlussprüfungen gezählt hätten, bedeutete
der Verzicht auf ebendiese, dass für sie eine andere Lösung gefunden werden musste,
damit sie über eine gegenüber dem gescheiteren Qualifikationsverfahren 2019 neue
Bewertung für das Qualifikationsverfahren 2020 verfügten. Für sie wurde deshalb die
Möglichkeit vorgesehen, in den zu wiederholenden Qualifikationsbereichen ein
Fachgespräch zu absolvieren, wie dies für den Qualifikationsbereich Berufskenntnisse
für Repetierende sämtlicher beruflicher Grundbildungen vorgesehen war (Ziff. 10.2 der
SBFI-Richtlinien). Da im Detailhandel die Berufsbildung in die Allgemeinbildung und die
Vertiefungsarbeit (selbständige Arbeit) in den Qualifikationsbereich Gesellschaft
integriert ist, fanden für Repetierende ohne Schulbesuch in sämtlichen zu
wiederholenden Fächern und nicht nur im Bereich Berufskenntnisse Fachgespräche
statt.
Die zwischen Repetierenden mit und ohne Schulbesuch getroffene Unterscheidung für
das Qualifikationsverfahren 2020 erscheint vor dem Hintergrund, dass jene mit
Schulbesuch sich im Gegensatz zu jenen ohne Schulbesuch nicht nur auf die
Schlussprüfung verlassen, sondern neue schulische Erfahrungsnoten erwerben wollten
und um deren Bedeutung für die Promotion, auch bereits im ersten
Wiederholungssemester, wussten, auf den ersten Blick nachvollziehbar und
sachgerecht. Mit dem Wegfallen der Erfahrungsnoten des zweiten Semesters
2019/2020 und der Schlussprüfungen änderte sich jedoch die ursprüngliche
Ausgangslage im Frühjahr 2020 entscheidend. Während für Repetierende ohne
Schulbesuch die Möglichkeit bestand, das Qualifikationsverfahren 2020 mit
Fachgesprächen zu absolvieren, stand für jene, die sich für die Repetition mit
Schulbesuch entschieden und im ersten Semester 2019/2020 ungenügende
Zeugnisnoten erzielt hatten, bereits fest, dass sie das Qualifikationsverfahren 2020
nicht bestanden hatten. Die unvorhersehbare Rechts-änderung traf sie in
schwerwiegender Weise, und es gab für sie keine Möglichkeit zur Anpassung an die
neue Rechtslage. Wären ihnen diese Rechtsfolgen, die sie im Nachhinein nicht mehr
ändern konnten, bereits im Zeitpunkt des Entscheids für die Repetition mit
Schulbesuch bekannt gewesen, ist davon auszugehen, dass sie sich im
allesentscheidenden ersten Semester 2019/2020 bei den Prüfungen speziell
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5. Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens
und des Rekursverfahrens dem Beschwerdeführer und dem Beschwerdegegner je zur
Hälfte aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Auf die Erhebung der Kostenanteile des
angestrengt und mutmasslich bessere Noten erzielt hätten. Dass der
Beschwerdeführer dazu wohl in der Lage gewesen wäre, zeigen seine im zweiten
Semester 2019/2020 deutlich besseren Prüfungsnoten in den zwei zu wiederholenden
Qualifikationsbereichen Lokale Landessprache (Deutsch) und Englisch. Das Fehlen
einer Übergangsregelung für die von der neuen Regelung unmittelbar betroffenen
Repetierenden mit der Möglichkeit des nachträglichen Wechsels auf die Variante ohne
Schulbesuch stellt daher einen Verstoss gegen den verfassungsmässigen Grundsatz
des Vertrauensschutzes dar. Oder anders gesagt, es liegt eine planwidrige
Unvollständigkeit der gesetzlichen Bestimmungen und damit eine von den
rechtsanwendenden Organen zu füllende unechte Lücke vor. Um bei den
Beurteilungskriterien die Chancengleichheit zu wahren (vgl. Art. 34 Abs. 1 BBG), hätte
eine sinnvolle Übergangsregelung bspw. darin bestanden, den Repetierenden mit
Schulbesuch den Wechsel zur Repetition ohne Schulbesuch und damit zu den
Fachgesprächen zu erlauben, sofern jene das im Einzelfall gewünscht hätten. Zudem
ist für die getroffene Unterscheidung bei den Repetierenden, zumal diese in Fällen, wie
jenem des Beschwerdeführers, äusserst weitreichende Folgen hatte, kein vernünftiger
Grund erkennbar. Es ist jedenfalls nicht nachvollziehbar, weshalb bei gleicher
Ausgangslage – sowohl der Repetierende mit als auch jener ohne Schulbesuch haben
beide das Qualifikationsverfahren 2019 nicht bestanden und für beide findet das
Qualifikationsverfahren 2020 nicht in der ursprünglich vorgesehenen Form statt – nicht
beide zu den Fachgesprächen zugelassen werden. Es liegt demnach auch von daher
eine unzulässige, rechtsungleiche Behandlung vor.
Ergebnis
In Entsprechung des Eventualantrags ist die Beschwerde somit teilweise gutzuheissen,
der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 1. April 2021 aufzuheben und die
Angelegenheit im Sinne der Erwägungen zur Durchführung des
Qualifikationsverfahrens zum Detailhandelsfachmann EFZ Bewirtschaftung Nahrung
und Genussmittel an den Beschwerdebeteiligten zurückzuweisen. Der
Beschwerdeführer ist innerhalb von zwei Monaten ab Rechtskraft dieses Entscheids in
den Qualifikationsbereichen Lokale Landessprache (Deutsch) und Englisch zum
Qualifikationsverfahren gemäss den BDS-Richtlinien für die Fachgespräche am
angepassten Qualifikationsverfahren 2020 zuzulassen.
4.5.
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Beschwerdegegners ist gestützt auf Art. 95 Abs. 3 VRP zu verzichten. Eine
Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren von CHF 1'500 erscheint angemessen
(Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Die Vorinstanz hat die
Entscheidgebühr für das Rekursverfahren auf in der Höhe unangefochten gebliebene
CHF 1'000 festgesetzt und dem Rekurrenten (= Beschwerdeführer) auferlegt. Der
Beschwerdeführer hat demnach für das Beschwerdeverfahren CHF 750 und für das
Rekursverfahren CHF 500 zu bezahlen unter Verrechnung mit den von ihm geleisteten
Kostenvorschüssen in der Höhe von CHF 1'500 (Beschwerdeverfahren) und CHF 1'000
(Rekursverfahren). Es stehen ihm demnach CHF 750 aus dem Beschwerdeverfahren
und CHF 500 aus dem Rekursverfahren zu. Diese Beträge sind ihm zurückzuerstatten.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind – zufolge hälftigen Unterliegens
(Beschwerdeführer und Beschwerdegegner) beziehungsweise mangels Anspruchs (und
Antrags; Beschwerdegegner) – weder für das Beschwerde- noch für das
Rekursverfahren ausseramtlichen Kosten zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98
VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003,
Rz. 829).