Decision ID: 103a1360-16f5-4168-8f31-ea99bd5a2bd9
Year: 2005
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. B._, A._ und C._ waren Verwaltungsratsmitglieder der im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen gewesenen E._ AG mit Sitz in D._ (Urk. 7/20 = Urk. 9/7/24). Die Gesellschaft war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen (Urk. 9/7/20). Mit Verfügung vom 10. September 2002 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft den Konkurs. Das Konkursverfahren wurde mit Verfügung desselben Richters am 30. März 2004 als geschlossen erklärt (Urk. 7/20 = Urk. 9/7/24). Zu diesem Zeitpunkt waren gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug der Ausgleichskasse vom 21. Januar 2005 (Urk. 7/21-22 = Urk. 9/7/25-26) Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Inkassokosten und Verzugszinsen) in der Höhe von Fr. 32'865.70 unbezahlt.
2.
2.1 Mit Verfügungen vom 29. Juli 2004 forderte die Ausgleichskasse von B._, A._ und C._ Schadenersatz für entgangene Beiträge im Betrag von Fr. 32'865.70 in solidarischer Haftung (Urk. 7/5, Urk. 9/7/27-28). Die dagegen gerichtete Einsprache von B._ vom 31. August 2004 (Urk. 7/2), diejenige von A._ vom 27. August 2004 (Urk. 9/7/3) und diejenige von C._ vom 28. August 2004 (Urk. 9/7/6) hiess sie mit Entscheid vom 16. November 2004 teilweise gut und reduzierte die Schadenersatzforderung auf Fr. 24'972.85 (Urk. 2 und Urk. 9/2/1-2).
2.2 B._ liess durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Gut, Schwerzenbach, am 15. Dezember 2004 Beschwerde erheben (Prozess Nr. AK.2004.00088) mit dem Antrag, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und es sei festzustellen, dass B._ nicht verpflichtet sei, Schadenersatz für entgangene Beiträge zu leisten (Urk. 1). Mit gemeinsamer Eingabe vom 16. Dezember 2004 erhoben A._ und C._ Beschwerde (Prozess Nr. AK.2004.00090) und beantragten, der Einspracheentscheid sei aufzuheben (Urk. 9/1). In der Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2005 schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 und Urk. 9/6). Hierauf wurde der Schriftenwechsel am 27. Januar 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 8 und Urk. 9/8).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Da die Beschwerdeführer als ehemalige Organe der E._ AG solidarisch für den gleichen Schaden haftbar gemacht werden, rechtfertigt es sich, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen. Der Prozess AK.2004.00090 (A._ und C._) ist daher mit dem vorliegenden Prozess AK.2004.00088 (B._) zu vereinigen und als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 9/0-9 geführt.
2.
2.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
2.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
3.
3.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG).
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. z.B. BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. z.B. BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
3.2 Die Auflage des Kollokationsplanes wurde am 27. Februar 2004 im SHAB publiziert (Urk. 9/7/21). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügungen vom 29. Juli 2004 (Urk. 7/5, Urk. 9/7/27-28) hat die Beschwerdegegnerin die zweijährige Verjährungsfrist gewahrt.
4.
4.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
4.2 Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden betrifft die unbezahlt gebliebenen Beiträge der Monate Juli, August und September 2002 sowie der unbezahlt gebliebene Teil der Schlussrechnung des Jahres 2001 inklusive Mahngebühren und Verzugszinsen. Der Schaden ist durch die von der Beschwerdegegnerin ins Recht gelegten Akten (Urk. 7/21-22 = Urk. 9/7/5-26) ausgewiesen und wird von den Beschwerdeführern nicht bestritten.
5.
5.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
5.2 Die Gesellschaft hat es unterlassen, die Pauschalbeiträge für die Monate Juli und August 2002 überhaupt und die Schlussrechnung für das Jahr 2001 vollständig zu bezahlen. Damit ist sie ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten der Beschwerdeführer zurückzuführen ist.
6.
6.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
6.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehörten dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben.
7.
7.1 Unbestritten und aktenkundig ist, dass die Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit, in welcher die Beiträge abzuliefern gewesen wären, Mitglieder des Verwaltungsrates waren (Urk. 7/20 = Urk. 9/7/24).
7.2 Laut AHI 1994 S. 36 f. Erw. 6b mit Hinweisen haftet die Arbeitgeberin grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte. Rechtsprechungsgemäss verletzt jene Arbeitgeberin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Kasse nicht, welche die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und sie somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann. Die Beschwerdegegnerin hat demnach zu Recht die Schadenersatzforderung um den erst nach Konkurseröffnung fällig gewordenen Pauschalbeitrag des Monats September 2002 im Betrag von Fr. 7'214.40 reduziert. Die Beschwerdeführer haften jedoch von Vornherein auch nicht für die nach Konkurseröffnung in Rechnung gestellten Mahngebühren von Fr. 20.-- (Urk. 7/22 S. 7).
7.3 Es ist nicht ausgeschlossen, dass es einem Arbeitgeber, der sich in angespannter finanzieller Lage befindet, durch Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt praxisgemäss allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund objektiver Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 188 Erw. 2, bestätigt in BGE 121 V 243).
Die Gesellschaft kam ihrer Beitragspflicht stets klaglos nach. Erst über die Schlussrechnung der Beiträge 2001 vom 15. März 2002 musste am 16. April 2002 eine Zahlungsvereinbarung getroffen werden. Darin verpflichtete sich die Gesellschaft, Ende April 2002 eine erste Rate von Fr. 4'391.--, Ende Mai bis Ende Oktober 2002 monatlich je eine Rate von Fr. 4'390.60 und per Ende November 2002 die letzte Rate von Fr. 4'390.45 zu bezahlen (Urk. 7/13 = Urk. 9/7/17). Die Konkursitin hielt sich bis Ende Juli 2002 an den Abzahlungsplan, wenn auch mit einigen Tagen Verspätung. Daneben bezahlte sie die laufenden Pauschalbeiträge pünktlich. Nachdem die E._ am 22. Juli 2002 die Kreditlimite von Fr. 200'000.-- gestrichen hatte (Urk. 9/3/11), stellte die Gesellschaft die Lohnzahlungen unverzüglich ein (Urk. 7/7) und verwendete die noch vorhandenen flüssigen Mittel teilweise zur Bezahlung der Beitragsausstände, indem sie letztmals am 19. August 2002 eine Rate gemäss Abzahlungsvereinbarung beglich (vgl. Urk. 7/21-22 = Urk. 9/7/25-26). Danach stellte sie die Zahlungen an die Beschwerdegegnerin ein, und am 10. September 2002 wurde der Konkurs eröffnet (Urk. 7/20 = Urk. 9/7/24).
Parallel dazu leiteten die Beschwerdeführer Sanierungsmassnahmen ein. Bereits im Geschäftsbericht 2001, in einem Zeitpunkt, in welchem die Gesellschaft noch einen bescheidenen Gewinn erwirtschaftet hatte, wurde festgehalten, dass der Kundenstamm um mindestens ein bis zwei neue Kunden erweitert werden müsse, um eine Risikoverteilung und eine entsprechende Auslastung erreichen zu können (Urk. 9/3/7). Am 26. April 2002 reichte die Gesellschaft das Projekt "F._" beim Datenschutzbeauftragten des Kantons G._ ein (Urk. 9/3/10). Nachdem die Gesellschaft einen der beiden Hauptkunden verloren hatte, schlossen die Verwaltungsräte am 12. April 2002 eine Vereinbarung. Darin beschlossen sie eine Lohnreduktion für sich selber. Zudem verpflichteten sich die Beschwerdeführer 2 und 3 je 5 % der Aktien an den Beschwerdeführer 1 zum Nominalpreis abzutreten. Im Gegenzug übernahm der Beschwerdeführer 1 die volle Bürgschaft für den Bankkredit mit der Absicht, dass die Liquidität der Gesellschaft bis am 30. Juni 2002 oder allenfalls bis zum Konkurs der Gesellschaft gesichert sei (Urk. 9/3/9). Daneben liefen Verhandlungen über einen allfälligen Verkauf der Gesellschaft (Urk. 9/3/12, Urk. 9/3/15, Urk. 9/3/17-18).
Unter Würdigung all dieser Gesichtspunkte und angesichts des kurzen Beitragsausstandes kann das Verhalten der Beschwerdeführer nicht als grobfahrlässig im Sinne von Art. 52 AHVG bezeichnet werden. Somit fällt die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin dahin.
8.
8.1 Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten; den Versicherungsträgern steht dieser Anspruch in der Regel nicht zu (§ 34 Abs. 2 GSVGer).
8.2 Unter Parteikosten sind insbesondere die Kosten für eine (in der Regel) anwaltliche Vertretung zu verstehen (Kieser, ATSG-Kommentar, N 96 zu Art. 61). Unter bestimmten Umständen kann dem unvertretenen Beschwerdeführer eine Entschädigung für die eigenen Umtriebe zugesprochen werden, wenn es sich unter anderem zusätzlich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, die einen Arbeitsaufwand erfordert, der den üblicher- und zumutbarerweise erforderlichen Aufwand zur Wahrung seiner eigenen Interessen überschreitet (BGE 127 V 207 Erw. 4b).
8.3 Die obsiegenden Beschwerdeführer 2 und 3 sind nicht anwaltlich vertreten und die praxisgemäss erforderlichen besonderen Umstände (vorstehend Erw. 8.2) sind nicht gegeben. Somit haben sie keinen Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
8.4 Der Beschwerdeführer 1 hat Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gestützt auf § 34 Abs. 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit § 9 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigungen unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes, der Schwierigkeit des Prozesses und der Bedeutung der Streitsache sowie des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 200.-- pro Stunde auf Fr. 1'300.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.