Decision ID: 5202cc27-cc9f-52e5-87bc-cc8139a537da
Year: 2018
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto: A. Il 17 novembre 1997 E_ _ ha stipulato con AO 1 e AO 2 un contratto in cui si impegnava a concedere a questi ultimi, debitori solidali, un mutuo di fr. 200 000.– fruttifero di interessi al tasso annuo del 6%, da pagare semestralmente il 30 giugno e il 31 dicembre. In garanzia del debito AO 1 e AO 2 hanno consegnato a E_ _ una cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 200 000.– accesa in secondo grado sulla particella n. 2373 RFD di _, loro comproprietà in ragione di un mezzo ciascuno. Il 6 marzo 1998 E_ _ ha ceduto il credito (e il possesso della cartella ipotecaria) alla moglie AP 1, che il 28 luglio 2005 ha ceduto il credito (e il possesso della cartella ipotecaria) alla G_ SA di _ (ora T_ SA di _.
B. In esito a un'azione di inesistenza del debito promossa il 4 ottobre 2012 da AO 1 e AO 2, il contratto di mutuo è
stato dichiarato nullo per simulazione con sentenza emanata il 23 ottobre 2014 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1. Tale sentenza è stata confermata l'11 marzo 2016 dalla seconda Camera civile del Tribunale di appello (inc. 12.2014.211). Un ricorso presentato dalla T_ SA al Tribunale federale è stato respinto nella misura in cui era ammissibile con sentenza 4A_258/2016 dell'8 agosto 2016. Il 14 settembre 2016 la T_ SA ha retrocesso la cartella ipotecaria a AP 1.
C. Il 31 marzo 2017 AO 1 e AO 2 si sono rivolti con un'istanza cautelare prima della pendenza della causa al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, perché vietasse immediatamente a AP 1 – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – “di prevalersi dei diritti derivanti dalla cartella ipotecaria”, come pure di “alienare, cedere, impegnare o utilizzare” il titolo in qualsiasi modo. Con decreto cautelare emesso il 3 aprile 2017 inaudita parte il Pretore ha accolto la richiesta, rinviando la decisione sulle spese al decreto che sarebbe stato emanato dopo il contraddittorio. Invitata a presentare osservazioni scritte, la convenuta ha proposto il 24 aprile 2017 di respingere l'istanza in ordine, subordinatamente nel merito. Non si sono tenute udienze.
D. Statuendo con decreto cautelare del 25 luglio 2017, il Pretore ha confermato il provvedimento “superprovvisionale” del 3 aprile 2017 e ha fissato agli istanti un termine di 30 giorni per promuovere la causa di merito, avvertendoli che qualora il termine fosse decorso infruttuoso il provvedimento cautelare sarebbe decaduto. Le spese processuali di fr. 350.– sono state poste a carico della convenuta, tenuta a rifondere agli istanti fr. 650.– per ripetibili.
E. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 4 agosto 2017 per ottenere che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di respingere l'istanza avversaria. Nelle loro osservazioni del 4 settembre 2017 AO 1 e AO 2 concludono per la reiezione dell'appello. Il 18 settembre 2017 AP 1 ha presentato una replica spontanea, ribadendo la propria domanda. In una duplica spontanea del 25 settembre 2017 AO 1 e AO 2 postulano una volta ancora il rigetto dell'appello.

Considerando
in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare emesso prima della pendenza della causa (art. 263 CPC). Ora, le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie tale presupposto è dato, ove appena si consideri il valore nominale della cartella ipotecaria (fr. 200 000.–). Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare è stato notificato al patrocinatore della convenuta il 27 luglio 2017 (tracciamento degli invii n. _, agli atti). Presentato il 4 agosto 2017 (data del timbro postale), l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2. L'appellante allega alla replica spontanea un suo certificato di domicilio datato 7 settembre 2017. Prodotto su esplicita richiesta formulata da AO 1 e AO 2 nelle osservazioni all'appello (pag. 4 a metà), il documento è ricevibile.
AO 1 e AO 2 accludono alle loro osservazioni all'appello la petizione del 25 agosto 2017 con cui hanno intentato la causa di merito davanti al Pretore. Successivo all'emanazione del decreto impugnato, anche tale documento è ricevibile (art. 317 cpv. 1 CPC). Alla duplica spontanea gli istanti uniscono inoltre una dichiarazione risalente al 18 novembre 1997 in cui autorizzavano l'avv. _ _ a consegnare la nota cartella ipotecaria a E_ _. Perché tale dichiarazione non potesse essere esibita al Pretore essi non spiegano. Di dubbia proponibilità, quel documento non è in ogni modo di sussidio per il giudizio. Non giova dunque attardarsi sulla sua ricevibilità.
3. Nel decreto cautelare impugnato il Pretore ha accertato anzitutto la propria competenza per territorio fondandola sull'art. 29 CPC. Egli ha rilevato che la pretesa degli istanti “è inerente alla particella n. 2373 RFD di _” e ha natura reale, AO 1 e AO 2 invocando il loro diritto di proprietà sulla cartella ipotecaria gravante quel fondo e chiedendo la restituzione del titolo alla convenuta che ne è in possesso senza valida causa. Nel merito il primo giudice ha ritenuto che la pretesa degli istanti non appare priva di buon diritto, il mutuo che la cartella ipotecaria aveva lo scopo di garantire essendo stato definitivamente dichiarato nullo per simulazione. Legittima appare pertanto, secondo il Pretore, la richiesta di assicurarsi che la cartella ipotecaria non giunga nella disponibilità di terzi in buona fede, a maggior ragione ove si consideri l'avvenuta retrocessione della cartella il 14 settembre 2016 dalla T_ SA a AP 1. Onde, in definitiva, l'accoglimento dell'istanza e il divieto alla convenuta “di prevalersi dei diritti derivanti dalla cartella ipotecaria”, come pure di “alienare, cedere, impegnare o utilizzare” il titolo in qualsiasi modo.
4. L'appellante contesta una volta ancora la competenza per territorio del Pretore, sostenendo che l'istanza cautelare andava presentata al foro del suo domicilio (art. 10 cpv. 1 lett. a CPC). Fa valere che una cartella ipotecaria al portatore ha un'esistenza indipendente dalla sua iscrizione nel registro fondiario e che quindi locus rei sitae del titolo può essere unicamente il domicilio del possessore. L'art. 851 CC prevede del resto – essa soggiunge – che il debitore di una cartella ipotecaria deve “fare ogni pagamento al domicilio del creditore” e l'art. 865 cpv. 2 CC dispone che l'annullamento di una cartella ipotecaria al portatore è regolata dalla stessa procedura applicabile a ogni altro titolo al portatore, valendo a tal fine il domicilio del possessore. Non è vero poi – continua l'appellante – che la pretesa degli istanti abbia natura reale, giacché essa riguarda non la garanzia che il titolo incorpora, ma solo la facoltà di disporre del medesimo. Il Pretore ha quindi confuso – essa epiloga – “l'oggetto della pretesa (ovvero la cartella ipotecaria) con l'iscrizione del diritto (garanzia) reale nel registro fondiario”, aspetti che sono da tenere separati.