Decision ID: 1d918758-ee47-4abe-8515-120b5a711669
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_004
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: civil_law

Sachverhalt:
A.
Im Jahr 2005 führte A._ (Beklagter, Streitverkündungskläger, Beschwerdeführer) an der Fassade seines Hauses Renovationsarbeiten durch, wobei er zunächst plante, die anfallenden Arbeiten zusammen mit seiner Familie weitgehend selbst auszuführen. Für die Renovationsarbeiten benötigte er ein Fassadengerüst. Von der B._ Bau AG (Streitverkündungsbeklagte, Beschwerdegegnerin), deren Verwaltungsratspräsidenten C._ er persönlich kannte, wurden ihm das Gerüstmaterial sowie zwei Mitarbeiter für den Gerüstaufbau zur Verfügung gestellt. Bei den Aufbauarbeiten befestigte einer der beiden Mitarbeiter, D._, einen Geländerholm, der über die dafür vorgesehene Halterung hinausragte, behelfsmässig mit einem Stück Draht. Am 21. Mai 2005 arbeitete E._ (Kläger), ein Mitarbeiter des Dachdeckerunternehmens, auf dem ersten Boden des Gerüsts in rund zwei Metern Höhe. Um eine Stelle am Dach besser erreichen zu können, stieg der Kläger auf den mit Draht befestigten Geländerholm. Dieser hielt der vertikalen Belastung nicht stand und gab nach, worauf der Kläger rücklings auf die darunter liegenden Steinplatten fiel und sich schwere Verletzungen zuzog.
B.
B.a. Mit Klage vom 26. September 2012 beim Regionalgericht Bern-Mittelland beantragte der Kläger, der Beklagte sei zu verurteilen, ihm Fr. 1'228'687.-- nebst Zins zu bezahlen, welchen Forderungsbetrag er an der Hauptverhandlung vom 29. Oktober 2013 auf Fr. 1'261'672.-- erhöhte.
B.b. Mit der Klageantwort hatte der Beklagte ein Gesuch um Zulassung einer Streitverkündungsklage gegen die Streitverkündungsbeklagte gestellt. Er beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm einen Betrag zu bezahlen, der einer Quote von 50 % desjenigen Betrages entspricht, zu dem er selber im Hauptprozess verurteilt wird. Mit Verfügung vom 5. März 2013 wurde die Streitverkündungsklage zugelassen.
B.c. In der Folge wurde das Verfahren fortgeführt. Anlässlich der zweiten Fortsetzungsverhandlung im Gesamtverfahren beschränkte das Regionalgericht das Verfahren auf die Frage der Haftung bzw. der Haftungsquoten. Mit Entscheid vom 21. August 2015 stellte es fest, der Beklagte hafte dem Kläger für dessen in der Höhe noch zu bestimmenden Schaden zu einer Quote von 50 % (Ziff. 1). Die Streitverkündungsklage wies es ab (Ziff. 2). Bezüglich der Streitverkündungsklage regelte es sodann die Kostenfolgen (Ziff. 4 und 5).
B.d. Der Streitverkündungskläger reichte gegen diesen Entscheid Berufung beim Obergericht des Kantons Bern ein mit folgenden Anträgen: "
1. Die Berufungsbeklagte/Streitverkündungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger/Streitverkündungskläger einen Betrag zu bezahlen, der einer Quote von 50% desjenigen Betrages entspricht, zu dem der Berufungskläger/Streitverkündungskläger im Hauptprozess CIV 12 6471 (Kläger: E._) verurteilt wird.
2. Eventualiter
2.1. Die Berufungsbeklagte/Streitverkündungsbeklagte sei zu verurteilen, dem Berufungskläger/Streitverkündungskläger einen Betrag von mindestens CHF 315'418.00 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% ab mittlerem Verfall zwischen 21. Mai 2005 und Urteilstag.
2.2. Das Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Endentscheid in der Hauptsache zu sistieren.
3. [...] "
Mit Entscheid vom 28. Januar 2016 wies das Obergericht die Berufung kostenfällig ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt der Beschwerdeführer dem Bundesgericht, diesen Entscheid aufzuheben, und er hält seine im Berufungsverfahren gestellten Rechtsbegehren aufrecht.
Die Beschwerdegegnerin trägt auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde an, soweit darauf einzutreten sei. Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer stellt vor Bundesgericht erneut ein Rechtsbegehren auf Verpflichtung zur Zahlung; im Hauptbegehren ein nicht beziffertes (50 % des Betrages zu dem der Beschwerdeführer im Hauptprozess verpflichtet wird), im Eventualbegehren mit dem Antrag, einerseits auf Zusprechung eines bezifferten (Mindest-) Forderungsbetrages und anderseits auf Sistierung bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache. Zur Begründung seiner Rechtsbegehren führt er an, die Ergänzung mit dem Eventualbegehren erfolge für den Fall, dass die Streitverkündungsklage auch im vorliegenden Fall zu beziffern sei. Mit dem Eventualbegehren werde ein Mindestbetrag eingeklagt auf der Basis des ersten Parteivortrags im Hauptverfahren - gemeint der dort geltend gemachten Forderung im Betrag von Fr. 1'261'672.-- - bei der im angefochtenen Entscheid im Hauptprozess angenommenen Haftungsquote von 50 %. Hierbei handle es sich aber um einen Mindestbetrag, unter Vorbehalt des Endentscheids in der Hauptsache. Daher müsste das Verfahren betreffend die Streitverkündungsklage sistiert werden bis zum Endurteil in der Hauptsache.
1.1. Das Bundesgericht entschied in einem Grundsatzurteil vom 26. Januar 2016, dass die Rechtsbegehren einer Streitverkündungsklage (bereits im Zulassungsverfahren) beziffert sein müssen und nicht vom Ausgang des Hauptverfahrens abhängig gemacht werden dürfen. Eine Bezifferung kann unterbleiben, wenn bereits die Hauptklage nicht beziffert ist (BGE 142 III 102; kritisch: MELANIE LEHMANN, Die Bezifferung der Streitverkündungsklage, in: Jusletter vom 30. Mai 2016). Auf diese Rechtsprechung bezieht sich der Beschwerdeführer.
1.2. Für das Eintreten auf die Beschwerde muss darauf nicht näher eingegangen werden. Das Hauptverfahren über den Umfang der Ansprüche des Klägers ist noch nicht abgeschlossen. Daher könnte das Bundesgericht, sollte es der Argumentation des Beschwerdeführers folgen, materiell nicht selbst entscheiden, sondern müsste die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens zurückweisen. Für die Beschwerde an das Bundesgericht ist unter diesen Umständen ein blosser Rückweisungsantrag ausreichend und muss kein materieller Antrag gestellt werden (BGE 134 III 379 E. 1.3 S. 383 mit Hinweis).
1.3. Aber auch davon abgesehen braucht die Frage nicht vertieft zu werden. Anders als in BGE 142 III 102 wurde die Streitverkündungsklage zugelassen, ohne dass die mangelhafte Bezifferung beanstandet worden wäre, und das Verfahren wurde zu Ende geführt. Ein Nichteintreten auf die Streitverkündungsklage hätte zur Folge, dass sämtliche Verfahrensschritte zwischen denselben Parteien in einem neuen Prozess wiederholt werden müssten. Dies liefe dem vom Gesetzgeber mit der Zulassung der Streitverkündungsklage verfolgten Zweck einer Kosten- und Ressourcenersparnis (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7284, Ziff. 5.5.5 zu Art. 79 und 80 E-ZPO) zuwider. Daran besteht kein schützenswertes Interesse (vgl. BGE 137 III 556 E. 4.6 S. 561 f.), und es würde, gerade wenn aus materiellen Gründen eine Abweisung der Streitverkündungsklage erfolgte, zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Der Streitverkündungsbeklagte würde um seinen Prozesserfolg gebracht wegen eines prozessualen Fehlers der Gegenpartei, dem bei Abweisung der Streitverkündungsklage keinerlei Bedeutung zukommt. Da es, wie zu zeigen sein wird, bei der Abweisung der Streitverkündungsklage bleibt, kann auch offenbleiben, wie unter den gegebenen Umständen im Falle einer Gutheissung der Streitverkündungsklage vorzugehen wäre.
2.
2.1. Vor der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer die Auffassung vertreten, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Die Vorinstanz folgte dieser Einschätzung in rechtlicher Hinsicht nicht. Sie stützte sich auf die im Kern übereinstimmenden Angaben der Parteien. Danach habe der Beschwerdeführer C._ mitgeteilt, er wolle das Gerüst selbst aufstellen, benötige dabei aber die Hilfe von Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin. C._ habe eingewilligt, dem Beschwerdeführer das Gerüstmaterial sowie zwei Mitarbeiter zum Aufstellen zur Verfügung zu stellen. Die Vorinstanz erwog, zwischen den Parteien habe ein Mietvertrag über eine bewegliche Sache (Gerüstmaterial) und ein Dienstverschaffungsvertrag (Entsendung von zwei Mitarbeitern) bestanden. Dies anerkennt vor Bundesgericht auch der Beschwerdeführer. Die Vorinstanz erkannte, die Beschwerdegegnerin sei verpflichtet gewesen, zwei zum vorgesehenen Einsatz taugliche Mitarbeiter zu entsenden. Diese Pflicht habe sie verletzt, indem der von ihr entsandte Arbeiter D._ nicht über umfassende Kenntnisse der allgemeinen Sicherheitsvorschriften im Gerüstbau - namentlich der im Unfallzeitpunkt geltenden Verordnung über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei Bauarbeiten vom 29. März 2000 (aBauarbeitenverordnung; aBauAV, AS 2000 1403) - verfügt habe. Solche Kenntnisse seien geeignet, das Gefahrenbewusstsein zu fördern und den Sicherheitsanliegen im Gerüstbau Nachachtung zu verschaffen.
Jedoch verneinte sie, dass diese Pflichtverletzung adäquat kausal für den Eintritt des Schadens gewesen sei. Zwar liege die Pflichtverletzung in einem Handeln (Entsendung eines nur teilweise tauglichen Mitarbeiters); als Schadensursache werde aber eine fehlende Eigenschaft der entsandten Person angesehen. Es gehe somit um einen hypothetischen Kausalzusammenhang. Massgeblich und vom Beschwerdeführer zu beweisen sei, ob die fehlenden Kenntnisse von D._ betreffend die Sicherheitsvorschriften für den Unfall ursächlich waren und ob der Schaden mit überwiegender Wahrscheinlichkeit hätte vermieden werden können, wenn sie vorhanden gewesen wären. Diesbezüglich stellte sie in tatsächlicher Hinsicht fest, D._ sei angelernter Maurer gewesen und mit den technischen Anforderungen des Gerüstbaus vertraut, weil die Beschwerdegegnerin, die selber nicht im Gerüstbau tätig war, für ihre Arbeiten teilweise eigene Gerüste erstellt habe. Er habe nach seinen Angaben mehrmals pro Jahr ein Gerüst aufgestellt. Aus den Fotografien der Kantonspolizei ergebe sich, dass D._ auch gewusst habe, wie die Gerüstkupplungen, mit denen Gerüstholme an den Rohren befestigt werden, zu handhaben sind. Es gebe keine Anzeichen, dass D._ nicht in der Lage gewesen wäre, ein in technischer Hinsicht einwandfreies und standfestes Gerüst zu errichten. D._ habe als erfahrener Arbeiter auch ohne Kenntnis spezieller Sicherheitsvorschriften gewusst, dass der Gerüstholm hätte mit einer Gerüstkupplung befestigt werden müssen und nicht mit einem Stück Draht. Insoweit hätten die (ihm bekannten) technischen Anforderungen und die Sicherheitsvorschriften übereingestimmt. "Es stellt sich daher die Frage (so die Vorinstanz weiter), ob man überhaupt von ungenügender Vorschriftskenntnis sprechen kann". Denn massgeblich dürfte allein sein, dass er den Inhalt der Vorschrift kannte ( "ein Gerüstholm ist mit einer Gerüstkupplung zu befestigen"), und nicht, ob diese Vorschrift aus Sicherheitsgründen oder aus technischen Gründen bestehe. Er habe gewusst, dass er eine behelfsmässige Lösung gewählt hatte, die nach den für den Gerüstbau geltenden (technischen) Regeln grundsätzlich zu vermeiden gewesen wäre, unabhängig von den (nicht vorhandenen) Detailkenntnissen über die Sicherheitsvorschriften.
In einer Eventualbegründung erwog die Vorinstanz, selbst wenn die Entsendung eines nicht genügend ausgebildeten Mitarbeiters für den Schadeneintritt als kausal anzusehen wäre, hätte der Beschwerdeführer in das dadurch geschaffene Risiko eingewilligt. In tatsächlicher Hinsicht setzte sie dabei voraus, dass der Beschwerdeführer zwar nicht über Detailkenntnisse im Bereich des Gerüstbaus verfügte, jedoch über breite Fachkenntnisse und langjährige Erfahrung im Baubereich. D._ sei seiner Weisungsgewalt unterstanden. Nach seinen eigenen Angaben habe er D._ dabei geholfen, den Geländerholm mit dem Draht zu befestigen. Jeder Laie habe erkennen können, dass die behelfsmässige Befestigung nicht die Sicherheit wie eine Gerüstkupplung bot, umso mehr der bauerfahrene Beschwerdeführer. Es liege daher eine Einwilligung in das eingegangene Risiko vor, wenn er an der schädigenden Handlung sogar selber mitwirke, obwohl er diese aufgrund seiner Weisungsgewalt ohne weiteres hätte verhindern können.
2.2. Der Beschwerdeführer rügt die Ausführungen der Vorinstanz zum Kausalzusammenhang als willkürlich, weil widersprüchlich. Einerseits nehme die Vorinstanz an, auf die Spezialkenntnisse komme es gar nicht an, andererseits begründe sie die Pflichtverletzung gerade damit, Spezialkenntnisse über Sicherheitsvorschriften wären notwendig gewesen, um das Gefahrenbewusstsein zu fördern. Der Beschwerdeführer macht geltend, ein Mitarbeiter, bei dem dieses Gefahrenbewusstsein vorhanden gewesen wäre, hätte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht die Lösung mit einem Draht vorgeschlagen und sich nicht bewusst über diese Regeln hinweggesetzt.
Die Argumentation der Vorinstanz erscheint in der Tat als widersprüchlich. Wenn die Kenntnis der Sicherheitsvorschriften und damit ein daraus abgeleitetes (erhöhtes) Gefahrenbewusstsein entscheidend sein soll, um wegen deren Fehlen eine Vertragsverletzung der Beschwerdegegnerin zu begründen, kann nicht im Rahmen des Kausalzusammenhangs umgekehrt davon ausgegangen werden, diese Kenntnisse hätten keine Rolle gespielt und hätten nicht dazu geführt, dass eben nicht behelfsmässig vorgegangen worden wäre.
2.3. Diesem Punkt kommt indessen keine Bedeutung zu. Die Ausführungen der Vorinstanz zeigen nämlich, dass keine Vertragsverletzung vorliegt, wie auch die Beschwerdegegnerin geltend macht. Die Vorinstanz merkte denn auch wie erwähnt im Rahmen ihrer Ausführungen zum Kausalzusammenhang selber an, es stelle sich die Frage, ob man überhaupt von ungenügender Vorschriftskenntnis sprechen könne. Es wird vor Bundesgericht von keiner Partei bestritten, dass die beiden Arbeiter von der Beschwerdegegnerin im Rahmen eines - gelegentlichen - Personalverleihvertrages ausgeliehen wurden. Zwischen dem Verleiher und dem Entleiher gehört diese Vereinbarung in die Kategorie der Dienstverschaffungverträge. Wer sich verpflichtet, einem anderen für bestimmte Arbeiten gegen Entgelt einen seiner Angestellten zur Verügung zu stellen, haftet dem anderen grundsätzlich nur für die gehörige Erfüllung dieser Pflicht, d.h. dafür, dass er einen für die fragliche Tätigkeit geeigneten Angestellten abordnet (BGE 91 II 291 E. 2b S. 295; WOLFGANG PORTMANN/ROGER RUDOLPH, in: Basler Kommentar, 6. Aufl. 2015, N. 34 zu Art. 319 OR). D._ arbeitete also nicht als Hilfsperson (Art. 101 OR) der Beschwerdegegnerin im Rahmen deren Vertragserfüllung; mit anderen Worten, die Beschwerdegegnerin schuldete selber nicht die gehörige (allen Sicherheitsvorschriften entsprechende) Errichtung des Baugerüsts. Das ergibt sich auch ohne weiteres aus der von der Vorinstanz zitierten Aussage des Beschwerdeführers im Strafverfahren gegen C._, wonach er dieser keinen Auftrag erteilt habe und diese das Gerüst (deshalb) auch nicht habe abnehmen müssen.
Es ist somit zu prüfen, von welchen Fähigkeiten des einzusetzenden Arbeiters im Hinblick auf die zu erledigenden Arbeiten die Parteien nach Treu und Glauben ausgehen durften und mussten. Dies ist aufgrund der von der Vorinstanz festgestellten Aussagen der Parteien im Straf- und Zivilverfahren zu beurteilen. Nach seinen eigenen Angaben fragte der Beschwerdeführer C._, ob er von ihm ein Baugerüst haben könne. Er wolle die Arbeiten (Renovation der Fassade) selber ausführen. Es sei damals noch nicht klar gewesen, dass er einen Dachdecker brauchen werde. Er teilte C._ mit, es brauche nur ein einfaches Gerüst, da er es nur mit der Familie und dem Holzbauer benützen werde. Er wolle das Gerüst selber aufstellen, benötige dazu jedoch die Hilfe von Mitarbeitern der Beschwerdegegnerin. Aufgrund dieser Angaben konnte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer den Auftrag an ein professionelles Gerüstbauunternehmen ersparen wollte, da er lediglich eine gleichsam "privat" durchzuführende Renovation geplant hatte. Bei der Anfrage an C._ ging es dem Beschwerdeführer um das Gerüst, da er über kein solches verfügte; die beiden Arbeiter benötigte er nur, weil er nicht in der Lage war, das Gerüst allein aufzustellen. Es war auch klar, dass die Arbeiten nicht unter der Aufsicht eines Poliers oder von C._ selber erfolgen würden. Die Beschwerdegegnerin durfte deshalb davon ausgehen, dass es genüge, wenn der von ihr zur Verfügung gestellte Arbeiter wusste, wie technisch ein solches Gerüst fachmännisch aufgebaut wird. Dass er darüber hinaus alle Sicherheitsvorschriften kennen müsse, die in Bezug auf den Gerüstbau relevant sein könnten und um die allenfalls ein Verantwortlicher im Hinblick auf die Abnahme eines solchen Werkes wissen muss, musste sie nicht annehmen. Insofern hat die Beschwerdegegnerin einen geeigneten Arbeiter zur Verfügung gestellt, denn es ist unbestritten, dass D._ die technischen Anforderungen an den Gerüstbau kannte.
Es liegt daher keine Vertragsverletzung durch Entsendung eines untauglichen Arbeiters vor. Unter diesen Umständen muss auch auf die von der Vorinstanz in ihrer Eventualbegründung geprüfte Frage der Einwilligung des Beschwerdeführers in das eingegangene Risiko nicht eingegangen werden.
3.
Der Beschwerdeführer hatte zudem geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin habe ihre Aufklärungspflicht verletzt. Sie hätte ihn darüber informieren müssen, dass die Arbeitskräfte vom Gerüstbau nichts verstehen. Die Vorinstanz liess offen, ob eine solche Aufklärungspflicht überhaupt bestehe. Denn jedenfalls wäre deren Verletzung für den Schaden nicht kausal. Der Beschwerdeführer habe D._ bei dessen unsachgemässer Arbeitsausführung sogar noch geholfen. Es erscheine daher unwahrscheinlich, dass er anders gehandelt hätte und die beabsichtigte Befestigung untersagt hätte, wenn er bereits vorgängig über die teilweise fehlenden Kenntnisse über Sicherheitsvorschriften seitens von D._ informiert worden wäre.
Auf die Begründung der Vorinstanz muss nicht weiter eingegangen werden. Ist nach den obigen Ausführungen davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin eine taugliche Arbeitskraft zur Verfügung stellte, kann ihr konsequenterweise auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte den Beschwerdeführer darüber informieren müssen, dass der betreffende Angestellte über nicht genügende Kenntnisse verfügte. Dafür bestand für sie kein Anlass, durfte sie doch von der Tauglichkeit D._s ausgehen.
4.
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Rechtsverweigerung, weil die Vorinstanz feststellte, er habe im Berufungsverfahren eine ausservertragliche Anspruchsgrundlage nicht mehr geltend gemacht, und deshalb nicht darauf einging. Er macht geltend, er habe sich in Art. 6 seiner Berufung auf eine ausservertragliche Haftung berufen. Die Vorinstanz habe daher Art. 29a BV verletzt (gemeint ist wohl Art. 29 Abs. 2 BV, Verletzung des rechtlichen Gehörs).
In Art. 6 der Berufung hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, es bestehe ein zivilrechtliches Verschulden im Sinne von Art. 41 OR von C._ als Organ der Beschwerdegegnerin. Nach der Regressordnung gemäss Art. 50 OR stünden zwei aus Verschulden haftende Personen auf gleicher Stufe. Daraus ergebe sich ein Regressanspruch des Beschwerdeführers von 50 % gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher berechtigt. Dieser Mangel des vorinstanzlichen Verfahrens kann jedoch ausnahmsweise dadurch behoben werden, dass die erhobenen Rügen im bundesgerichtlichen Verfahren mit voller Kognition geprüft werden, zumal diesbezüglich keine Ergänzungen des Tatsachenfundaments erforderlich sind (BGE 124 II 460 E. 3a S. 469 f.; GEROLD STEINMANN, in: St. Galler Kommentar zur Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N. 61 zu Art. 29 BV). Eine "Heilung" der formellen Rechtsverletzung ist umso eher angebracht, als der Beschwerdeführer selber nicht die Rückweisung an die Vorinstanz zur Beurteilung dieser Frage verlangt.
Materiell kann dem Beschwerdeführer aber nicht gefolgt werden. Er verweist darauf, C._ sei wegen der Verletzung von Art. 83 Abs. 1 UVG (SR 832.20) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 und 2 aBauAV verurteilt worden. Diese Verurteilung ist indessen für das Zivilgericht nicht verbindlich (Art. 53 OR). Ist aber davon auszugehen, dass die Arbeiten nicht unter der Aufsicht eines Poliers oder von C._ selber erfolgen sollten und die Beschwerdegegnerin (und für sie C._) einen geeigneten Arbeiter zur Verfügung gestellt hat, fällt ein Fehlverhalten von C._ ausser Betracht. Aus diesem leitet der Beschwerdeführer aber seinen Regressanspruch ab. Insoweit haftet die Beschwerdegegnerin aber auf jeden Fall nicht ausservertraglich gegenüber E._.
5.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).