Decision ID: 52447bb0-3c0f-43ed-b703-9e818072b5d2
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend fahrlässige Körperverletzung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Zürich (10. Abteilung) vom 22. Juni 2012 (GG120099)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 26. März
2012 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte 1 (A._) ist schuldig der fahrlässigen Körperverletzung
im Sinne von Art. 125 Abs. 1 StGB (Anklageziffer 1.2).
2. Der Beschuldigte 1 (A._) ist nicht schuldig des Amtsmissbrauchs im
Sinne von Art. 312 StGB (Anklageziffer 1.3) und wird freigesprochen.
3. [...]
4. Der Beschuldigte 3 (B._) ist schuldig
− der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 StGB (Anklagezif-
fer 1.1) sowie
− des Amtsmissbrauchs im Sinne von Art. 312 StGB (Anklageziffer 1.3).
5. Der Beschuldigte 1 (A._) wird bestraft mit einer Geldstrafe von 45 Ta-
gessätzen zu Fr. 150.-- (entsprechend Fr. 6'750.--).
Der Beschuldigte 1 (A._) wird ferner bestraft mit einer Busse von
Fr. 1'000.--. Bezahlt er die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle ei-
ne Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
6. Der Beschuldigte 3 (B._) wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Ta-
gessätzen zu Fr. 110.-- (entsprechend Fr. 6'600.--).
Der Beschuldigte 3 (B._) wird ferner bestraft mit einer Busse von Fr.
1'500.--. Bezahlt er die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen.
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7. Der Vollzug der Geldstrafe des Beschuldigten 1 (A._) wird aufgescho-
ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
8. Der Vollzug der Geldstrafe des Beschuldigten 3 (B._) wird aufgescho-
ben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
9. Die Entscheidgebühr für den Beschuldigten 1 (A._) wird angesetzt auf:
Fr. 2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 440.-- Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'500.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. 1'103.40 Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens gemäss vor-
stehender Ziffer 9 werden dem Beschuldigten 1 (A._) im Umfang von
3/4 auferlegt und im Umfang von 1/4 auf die Staatskasse genommen.
11. [...]
12. [...]
13. Die Entscheidgebühr für den Beschuldigten 3 (B._) wird angesetzt auf:
Fr. 2'000.-- ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'500.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. 161.85 Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
14. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens gemäss vor-
stehender Ziffer 13 werden dem Beschuldigten 3 (B._) auferlegt.
15. Dem Beschuldigten 1 (A._) wird eine reduzierte Prozessentschädigung
von Fr. 3'000.-- für die anwaltliche Verteidigung aus der Gerichtskasse zu-
gesprochen.
16. [...]
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17. Der Beschuldigte 1 (A._) wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 5'450.-- für die anwaltliche Vertretung zu bezah-
len.
18. Der Beschuldigte 3 (B._) wird verpflichtet, dem Privatkläger eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 8'200.-- für die anwaltliche Vertretung zu bezah-
len.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten B._:
(Urk. 69)
1. Aufhebung des Urteils vom 12.06.2012, soweit es B._ betrifft;
2. Freispruch des Beschuldigten;
3. Übernahme der Prozesskosten auf die Staatskasse;
4. Zusprechung einer Prozessentschädigung zugunsten des Angeklagten;
zuzüglich 8% MWST.
b) Der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich:
(Urk. 60, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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c) Des Vertreters des Privatklägers:
(Urk. 70)
1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 22. Juni 2012 sei, soweit es den Berufungskläger betrifft, zu be-
stätigen.
2. Dem Privatkläger sei für das Berufungsverfahren eine angemessene
Prozessentschädigung zuzusprechen.
_

Das Gericht erwägt:
I. Prozessverlauf und Gegenstand des Berufungsverfahrens
1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom
22. Juni 2012 wurde der Beschuldigte A._ der fahrlässigen Körperverletzung
schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 45 Tages-sätzen zu
Fr. 150.– und einer Busse von Fr. 1'000.– bestraft. Der Beschuldigte B._
wurde der Freiheitsberaubung und des Amtsmissbrauchs schuldig gesprochen
und mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 110.– und einer
Busse von Fr. 1'500.– bestraft.
Beide Beschuldigte wie auch der Privatkläger haben gegen das Urteil fristgerecht
Berufung angemeldet (Prot. I S. 18; Urk. 40; Urk. 42).
2. Der Privatkläger und der Beschuldigte A._ haben ihre Berufungen mit
Eingabe vom 29. Oktober 2012 (Urk. 50) bzw. vom 19. November 2012 (Urk. 59)
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zurückgezogen. Von diesen Rückzügen und der Rechtskraft der entsprechenden
Dispositiv-Ziffern des vorinstanzlichen Urteils ist Vormerk zu nehmen.
3. Der Beschuldigte B._ beantragt in seiner Berufungserklärung vom
25. Oktober 2012 die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils, vollumfänglichen
Freispruch, Übernahme der Prozesskosten auf die Staatskasse und Zusprechung
einer Prozessentschädigung (Urk. 49). Die Staatsanwaltschaft beantragt Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils und hat darauf verzichtet, Beweisanträge zu
stellen (Urk. 60). Betreffend den Beschuldigten B._ ist das vorinstanzliche
Urteil demzufolge vollumfänglich angefochten.
4. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle noch zu vermerken, dass der
Beschuldigte D._ mit dem vorinstanzlichen Urteil vom Vorwurf des Amts-
missbrauches freigesprochen wurde. Mit Bezug auf ihn ist das vorinstanzliche Ur-
teil infolge Rückzuges der Berufung der Privatklägerschaft in Rechtskraft erwach-
sen und wurde das Berufungsverfahren mit Beschluss vom 15. November 2012
abgetrennt (Urk. 62).
II. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten B._ wird in der Anklageschrift vom 26. März 2012 vor-
geworfen, er habe im Rahmen eines polizeilichen Einsatzes am 20. Juli 2007, bei
welchem sich der Privatkläger in die polizeiliche Kontrolle eines Drogenkonsu-
menten eingemischt, das polizeiliche Vorgehen kritisiert und kommentiert habe,
die Festnahme des Privatklägers und seine Verbringung auf das Kommissariat ...
an der ...strasse ... in ... Zürich angeordnet. Diese Festnahme sei unrechtmässig
erfolgt, da die Identität des Privatklägers durch Vorlage der Identitätskarte habe
abgeklärt und überprüft werden können und seine Weigerung, die Hände aus den
Hosentaschen zu ziehen, durch das Herausziehen der Hände und das Zusam-
menbinden auf dem Rücken bereits bereinigt gewesen sei und keine Anzeichen
bestanden hätten, dass er durch fortgesetztes Verhalten die öffentliche Ordnung
und Sicherheit störend beeinträchtigen werde. Da der Freiheitsentzug von 15.30
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bis 16.53 Uhr gedauert habe, sei die Festnahme über ein kurzfristiges, vorüber-
gehendes Festhalten deutlich hinausgegangen. Eventualiter habe der Beschuldig-
te die ihm als Polizeifunktionär verliehenen Machtbefugnisse unrechtmässig an-
gewendet, indem er Kraft seines Amtes Zwang ausgeübt habe und in Grundfrei-
heiten eingegriffen habe, ohne dass die gesetzlich notwendigen Voraussetzungen
gegeben gewesen seien (Urk. 24 S. 2 f.).
Ferner wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe die Leibesvisitation des Pri-
vatklägers nach der Verbringung in die Abstandszelle angeordnet (Urk. 24 S. 4),
wobei der Privatkläger sich nackt habe ausziehen müssen. Diese Ausübung poli-
zeilichen Zwangs sei aufgrund des konkreten Tatvorwurfes (Nichtentfernen der
Hände aus den Hosentaschen) nicht angezeigt, unangemessen und missbräuch-
lich gewesen, da keinerlei Verdachtsmomente bestanden hätten, dass der Privat-
kläger Drogen oder gefährliche Gegenstände auf sich tragen könnte, die nicht mit
einem Abtasten über der Kleidung hätten gefunden werden können (Urk. 24 S. 5).
2. Standpunkt des Beschuldigten B._
Der Beschuldigte B._ liess vor Vorinstanz geltend machen, der Privatkläger
habe bei seinem Eintreffen wild gestikuliert. Als er den Privatkläger nach seinem
Personalausweis gefragt und ihn gebeten habe, sich nicht so aufzuregen, habe
der Privatkläger weiter gebrüllt und erklärt, es sei normal, sich aufzuregen wegen
dieser Übermacht und Demonstration polizeilicher Macht gegenüber dem Junkie.
Der Privatkläger sei ca. 190 cm gross und ca. 100 kg schwer und habe lautstark
geschrien. Als erhöhte Gefährdung habe er die Geste des Privatklägers, die Hän-
de in die Hosentaschen zu führen, aufgefasst. Diese Handlung habe den drei Po-
lizisten die Situation erst recht und zunehmend als brenzlig erscheinen lassen.
Die Gefährdungslage habe sich verschärft, indem der Privatkläger der Aufforde-
rung, die Hände aus dem Hosensatz zu nehmen, nicht nachgekommen sei. Die
beharrliche Störung des Privatklägers und seine gefährliche Verhaltensweise hät-
ten unmittelbar zur Handfesselung geführt und zu seinem Entschluss, die Identi-
tätsfeststellung auf der Wache durchzuführen. Er habe die Situation vor Ort mit
dem grossen und schweren aufgebrachten Mann aufgrund seiner verbalen und
tätlichen Widersetzlichkeit als gefährlich eingestuft (Urk. 33 S. 2 ff.; Urk. 68 S. 6).
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Unter diesen Umständen sei er nicht in der Lage und nicht willens gewesen, die
Personalien des Privatklägers einzig aufgrund der nachträglich von seiner dama-
ligen Lebenspartnerin beigebrachten ID-Karte abzuklären, und sei bei der Ent-
scheidung geblieben, die Personenkontrolle auf der Wache durchzuführen. Es sei
darum gegangen, die Personalien des widerspenstigen, objektiv als gefährlich
einzustufenden Privatklägers auf der Wache seriös abzuklären.
Er habe die Identitätskarte des Privatklägers erst erhalten, als bereits festgestan-
den habe, dass der Privatkläger auf die Wache mitkomme. Der entsprechende
Beschluss sei bereits gefällt gewesen und es sei darum gegangen, diesen Be-
schluss durchzuziehen (Urk. 27 S. 5 und S. 6; Urk. 68 S. 6). Erschwerend sei da-
zugekommen, dass die Partnerin des Privatklägers aufgetaucht sei. Sie habe er-
klärt, sie sei Anwältin, und habe laut gesagt, er solle sie mandatieren, was der
Privatkläger auch getan habe. Es habe ein Hin und Her gegeben, die Situation sei
für die Polizisten nicht weniger bedrohlich gewesen.
Weiter erklärte der Beschuldigte, dass es dem Usus bei jedem Arrestanten ent-
spreche, eine Leibesvisitation durchzuführen und dass immer ein Grund bestehe
zur Annahme, dass eine Person Deliktsgut oder gefährliche Gegenstände in die
Zelle mitführe (Urk. 27 S. 9; Urk. 68 S. 8).
3. Erstellter Sachverhalt
Der Sachverhalt gemäss Anklage ist vom Beschuldigten B._ weitgehend an-
erkannt. Erstellt ist insbesondere, dass der Privatkläger sich verbal einmischte,
als die Polizei am 20. Juli 2007 einen Drogenkonsumenten kontrollierte und dass
er das polizeiliche Vorgehen kritisierte. Unbestritten ist sodann, dass der Privat-
kläger zweimal der polizeilichen Anordnung, die Hände aus den Hosentaschen zu
nehmen, nicht nachkam, obwohl ihm der Beschuldigte B._ bei Nichtbefolgen
der polizeilichen Anordnung bzw. Nichtabstandnehmen von einer Übertretung ei-
ne Verhaftung in Aussicht stellte, dass ihm daraufhin die Hände aus den Hosen-
taschen gezogen und mit Handschellen auf dem Rücken zusammengebunden
wurden und dass die Lebenspartnerin des Privatklägers dem Beschuldigten,
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nachdem dem Privatkläger Handfesseln angelegt worden waren, die Identitätskar-
te des Privatklägers übergeben hat.
Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass das Vorgehen des Beschuldigten
B._ bis zu diesem Zeitpunkt nicht Gegenstand eines Anklagevorwurfes bil-
det. Nicht zur Diskussion steht die Rechtmässigkeit des Anbringens von Handfes-
seln. Insoweit zielen die Darlegungen der Verteidigung im Zusammenhang mit der
Gefährdungssituation (verbal aggressives Verhalten des ca.190 cm grossen und
ca. 100 kg schweren Privatklägers) bzw. der Störung der Kontrolle des Drogen-
konsumenten und dem Anlegen von Handfesseln ins Leere (Urk. 69 S. 7 ff.). Eine
Störung der Kontrolle des Drogenkonsumenten stand im Zeitpunkt der Übergabe
des Identitätsausweises des Privatklägers nicht mehr zur Diskussion.
Feststeht weiter, dass der Beschuldigte B._ an der Festnahme und Verbrin-
gung des Privatklägers auf das Kommissariat festhielt, nachdem er die Identitäts-
karte des Privatklägers bereits erhalten hatte.
Umstritten ist letztlich einzig die Frage, ob die Festnahme bzw. das Festhalten
des Privatklägers und seine Verbringung ins Kommissariat für die Zeit nach Vor-
legung der Identitätskarte unrechtmässig war. Dabei handelt es sich nicht um eine
Sachverhaltsfrage, vielmehr um eine Frage der rechtlichen Würdigung. Deren
Beurteilung ist auch entscheidend für die rechtliche Beurteilung des weiteren
ebenfalls unbestrittenen Sachverhaltes, wonach der Beschuldigte B._ die
Verbringung des Privatklägers in eine Abstandszelle angeordnet hat, wo dieser
einer Leibesvisitation unterzogen wurde und sich nackt ausziehen musste, obwohl
keine Verdachtsmomente bestanden, dass der Privatkläger Drogen oder andere
gefährliche Gegenstände auf sich tragen könnte, welche nicht mit einem Abtasten
über der Kleidung hätten gefunden werden können. Gemäss Anklage war die An-
ordnung einer Leibesvisitation unter den gegebenen Umständen nicht angezeigt,
unangemessen und unverhältnismässig und damit missbräuchlich. Der Beschul-
digte bestreitet dies. Auch diesbezüglich handelt es sich nicht um eine Sachver-
haltsfrage, sondern um eine Frage der rechtlichen Würdigung.
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4. Fazit betreffend Sachverhalt
Der Sachverhalt gemäss Anklage ist in allen wesentlichen Punkten erstellt. In je-
nen Punkten, welche vom Beschuldigten bestritten werden, ist nicht der Sachver-
halt zu erstellen, sondern eine rechtliche Würdigung vorzunehmen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Anwendbares Recht
Gegenstand der Beurteilung im vorliegenden Verfahren bildet die Rechtmässig-
keit polizeilicher Zwangsmassnahmen, insbesondere der Festnahme und der An-
ordnung einer Leibesvisitation. Die angeklagten Vorwürfe ereigneten sich am
20. Juli 2007. Im damaligen Zeitpunkt war das kantonalzürcherische Polizeigesetz
noch nicht in Kraft (Inkraftsetzung 1. Juli 2009), dasselbe gilt bezüglich der am
1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung. Die
Rechtmässigkeit der Festnahme und der Durchführung einer Leibesvisitation be-
urteilen sich daher nach der im Zeitpunkt der Tatbegehung geltenden gesetzli-
chen Regelung der Zürcherischen Strafprozessordnung. Einschlägig sind vorlie-
gend § 337 Abs. 2 StPO/ZH und § 338 Abs. 1 StPO/ZH. Darauf ist betreffend die
beiden Tatvorwürfe nachfolgend im Einzelnen einzugehen.
2. Freiheitsberaubung
2.1. Allgemeines
Wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält oder jemandem in
anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht, macht sich der Freiheitsbe-
raubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig.
Dass der Beschuldigte den Privatkläger am 20. Juli 2007 festgenommen hat bzw.
festnehmen liess, und dass der Freiheitsentzug von 15.30 bis 16.53 Uhr dauerte,
ist erstellt. Der objektive Tatbestand der Freiheitsberaubung ist erfüllt, wenn der
Entzug der Fortbewegungsfreiheit nicht bloss vorübergehender Natur war (Del-
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non/Rüdy, Basler Kommentar, Strafrecht II, 2. A., Art. 183 N 24). Mit der Fest-
nahme für die Dauer von über einer Stunde ist die für die Erfüllung des Tatbe-
standes notwendige Dauer eindeutig erreicht.
Von zentraler Bedeutung ist vorliegend die Frage der Rechtmässigkeit der Fest-
nahme. Bezüglich der allgemeinen bei der Einschränkung eines Freiheitsrechtes
zu beachtenden Grundsätze kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 9 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Festzuhalten ist,
dass eine freiheitsentziehende oder die Freiheit einschränkende Massnahme als
Einschränkung eines Grundrechtes gestützt auf Art. 36 BV einer klaren gesetzli-
chen Grundlage bedarf, durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und ver-
hältnismässig sein muss. Auf diese Voraussetzungen für die Rechtmässigkeit der
Festnahme ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen.
2.2. Unrechtmässigkeit der Festnahme
Die gesetzliche Grundlage für die Festnahme findet sich für den Fall einer Über-
tretung in § 337 StPO/ZH begründet. Gemäss § 337 Abs. 2 StPO/ZH kann die Po-
lizei einen von ihr bei einer Übertretung Betroffenen festnehmen, wenn sich dieser
nicht über seine Identität ausweist, keine Sicherheit leistet oder trotz Aufforderung
von einer Übertretung nicht absteht. Im Übrigen ist die Festnahme wegen einer
Übertretung ausgeschlossen. Die gesetzliche Regelung gemäss § 54 StPO/ZH
betreffend vorläufige Festnahme bei Begehung von Verbrechen oder Vergehen ist
vorliegend nicht einschlägig, da die Festnahme des Privatklägers lediglich in Zu-
sammenhang mit einer Übertretung erfolgte. Der Beschuldigte räumte ein, dass
kein konkreter Verdacht auf ein Vergehen oder Verbrechen durch den Privatklä-
ger bestand (Urk. 27 S. 6/7).
Der Privatkläger hatte sich der Aufforderung widersetzt, seine Hände aus den Ho-
sentaschen zu nehmen. Gemäss Anklagevorwurf hat A._ den Privatkläger
aufgefordert, die Hände aus den Hosentaschen zu nehmen und hat der Beschul-
digte B._, nachdem der Privatkläger keine Anstalten traf, der Aufforderung
nachzukommen, diesem gegenüber geäussert, er müsse die Anordnung befol-
gen, andernfalls er wegen Nichtbefolgens einer polizeilichen Anordnung bzw.
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Nichtabstandnehmen von einer Übertretung verhaftet werde. Einzig dieses Nicht-
befolgen einer polizeilichen Anordnung bildete als Übertretung im Sinne von Art. 3
aAPV (Allgemeine Polizeiverordnung der Stadt Zürich) in Verbindung mit Art. 37
aAPV Grundlage für die Festnahme.
Der Beschuldigte sagte bezüglich des Grundes für die Festnahme in der Einver-
nahme vom 16. Juni 2008 aus, dieser habe bestanden im Nichtabstandnehmen
von einer Übertretung und Identitätsfeststellung zwecks Verzeigung wegen Nicht-
befolgens einer polizeilichen Anordnung. Nach erfolgter Fesselung mit Hand-
schellen habe Anlass dafür bestanden, davon auszugehen, dass der Privatkläger,
welcher der Aufforderung, die Hände aus den Taschen zu nehmen, nicht nachge-
kommen sei, allenfalls weiteren Anordnungen ebenfalls nicht ohne Widerspruch
Folge leisten würde (Urk. 5/1 S. 6). Auf die spezifische Frage, weshalb der Privat-
kläger nach Beendigung der Übertretung trotzdem zur Wache verbracht worden
sei, erklärte der Beschuldigte, dass die Festnahme bereits erfolgt sei und es ihm
aufgrund des Verhaltens des Privatklägers richtig erschienen sei, seine Aussagen
zu seinem Verhalten und zu der von ihm begangenen Übertretung sofort aufzu-
nehmen und ihn auf die Wache zu nehmen. Auch sei nicht klar gewesen, in wel-
cher Rolle Frau E._, die damalige Lebenspartnerin des Privatklägers, vor Ort
aufgetreten sei (Urk. 5/1 S. 7). In der Einvernahme vom 24. November 2008 er-
klärte der Beschuldigte auf die Frage, ob mit Übergabe der Identitätskarte die
Frage der Personalien des Privatklägers nicht geklärt gewesen sei, es sei noch
abzuklären gewesen, ob der Privatkläger allenfalls ausgeschrieben war, ob
Vorakten bestanden, ferner sei die Verzeigung wegen Nichtbefolgung polizeilicher
Anordnungen zu eröffnen gewesen. Dies alles habe er wegen des Verhaltens des
Privatklägers nicht auf der Strasse erledigen wollen. Es sei keine Verhaftung ge-
wesen, sondern lediglich eine Weiterführung der Kontrolle auf der Wache (Urk.
6/5 S. 4). In der Schlusseinvernahme sagte der Beschuldigte aus, der polizeiliche
Gewahrsam in dieser Sache sei erfolgt, um die Identität des Privatklägers abzu-
klären (Urk. 5/7 S. 4). Aufgrund der ID-Karte habe sich lediglich der Name und
das Geburtsdatum klären lassen, nicht aber weitere Angaben wie Beruf, Adresse
etc. (Urk. 5/7 S. 3). Er habe sich aufgrund der vorangegangenen Ereignisse dazu
entschlossen, die komplette Identität des Privatklägers auf der Wache abzuklären
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(Urk. 5/7 S. 3). In der Befragung vor Vorinstanz sagte er aus, die Verbringung des
Privatklägers auf die Wache sei aus zwei Gründen angeordnet worden, zunächst
habe die Identität des zu Kontrollierenden nicht zweifelsfrei festgestellt werden
können, zudem sei die Situation eskaliert (Urk. 27 S. 5). Aufgrund der Eskalation
sei der Wohnort des Privatklägers eine unerlässliche Information gewesen (Urk.
27 S. 5). Die Entscheidung, dass die Person auf die Wache mitkommen und ge-
ordnet kontrolliert werden müsse, sei bereits gefallen (Urk. 27 S. 6). Erschwerend
sei dazugekommen, dass die Lebenspartnerin des Privatklägers aufgetaucht sei.
Sie habe die ganze Situation "hochgeschaukelt". Sie habe gesagt, dass sie An-
wältin sei und der Privatkläger ihr Mann sei. Sie habe wissen wollen, was passiert
sei und habe laut gesagt, der Privatkläger solle sie mandatieren. Es sei ein Hin
und Her gewesen, die Situation sei nicht weniger bedrohlich gewesen (Urk. 27
S. 6). An der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte auf entsprechende
Frage aus, der Privatkläger habe entgegen der polizeilichen Anweisung seine
Hände in den Hosentaschen gehalten. Trotz mehrmaliger Abmahnung habe sich
der Privatkläger geweigert, diese aus den Taschen zu nehmen (Urk. 68 S. 4). Sie
hätten ihn vor Ort kontrollieren und die Personalien überprüfen wollen und er - der
Beschuldigte - habe die Situation beruhigen wollen. Der Privatkläger habe die
Hände in die Hosensäcke gesteckt und habe seine mehrmalige Anweisung, die
Hände aus den Hosentaschen zu nehmen, nicht befolgt. Da sei ihm klar gewor-
den, dass er "etwas dazu schreiben" müsse. Man habe das Ganze nicht vor Ort
regeln können, auch weil sie die Personalien nicht hätten kontrollieren können, da
der Privatkläger keinen Ausweis dabei gehabt habe (Urk. 68 S. 5). Auf die Frage,
weshalb er an diesem Entscheid festgehalten habe, nachdem die Lebenspartne-
rin des Privatklägers ihm den Ausweis übergeben habe, antwortete der Beschul-
digte, dass der Ausweis nicht alles gewesen sei, was er habe erheben müssen.
Um den Privatkläger verzeigen zu können, habe er alle Personalien abklären und
ihn befragen müssen. Nicht zuletzt als seine Lebenspartnerin hinzugekommen
und die ganze Situation eskaliert sei (Urk. 68 S. 5).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Privatkläger durch Nichtbefolgen ei-
ner polizeilichen Anordnung (Hände nicht aus den Hosentaschen herausnehmen)
eine Übertretung begangen hatte. Diese Übertretung war abgeschlossen, die von
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der Polizei verlangte Handlung (Entfernen der Hände aus den Hosentaschen) war
ausgeführt und dem Privatkläger waren Handschellen angelegt worden. Wenn der
Beschuldigte geltend macht, es hätten Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der
Privatkläger weiteren polizeilichen Anordnungen nicht ohne Widerspruch Folge
leisten werde, verkennt er, dass das Fehlen von Anhaltspunkten für die Befolgung
polizeilicher Anordnungen eine Festnahme gestützt auf § 337 Abs. 2 StPO/ZH
nicht rechtfertigt, vielmehr gerade umgekehrt gefordert ist, dass der Betroffene
trotz Aufforderung von einer Übertretung nicht absteht. Eine solche Aufforderung
ist nach dem Anbringen der Handschellen nicht erfolgt.
Ausserdem hatte der Privatkläger bzw. dessen Lebenspartnerin dem Beschuldig-
ten B._ die Identitätskarte des Privatklägers übergeben. Der Beschuldigte
räumte selber ein, er habe keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass die Identitäts-
karte gefälscht sein könnte (Urk. 27 S. 5). Der Privatkläger hatte sich somit über
seine Identität ausgewiesen. Eine (weitere) Festnahme, nachdem sich der Privat-
kläger über seine Identität ausgewiesen hatte, liess sich nicht mehr auf § 337
Abs. 2 StPO/ZH abstützen.
Abgesehen davon erweist sich eine (weitere) Festnahme auch als klar unverhält-
nismässig. Aufgrund des Personalausweises verfügte der Beschuldigte B._
über alle notwendigen Angaben für die Überprüfung der Personalien im Hinblick
auf eine Verzeigung betreffend Übertretung. Auch wenn die Wohnadresse des
Privatklägers aus dem Ausweis nicht zu entnehmen war, ist nicht zu erkennen,
dass eine Abklärung der Adresse bzw. eine Verifizierung der Angaben des Privat-
klägers nicht vor Ort hätte vorgenommen werden können oder allenfalls ohne
Festnahme und Fesselung des Privatklägers auf dem Polizeilokal hätte erfolgen
können.
Der Beschuldigte führte aus, die Lebenspartnerin des Privatklägers habe die Situ-
ation hochgeschaukelt, es sei ein Hin und Her gewesen und sie habe laut gesagt,
der Privatkläger solle sie mandatieren. Aus diesem Vorbringen lässt sich nichts
unter dem Aspekt von § 337 Abs. 2 StPO/ZH Relevantes ableiten.
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Aus vorstehenden Erwägungen ist zu schliessen, dass die Voraussetzungen für
eine weitere Festnahme gestützt auf § 337 Abs. 2 StPO/ZH nicht mehr erfüllt wa-
ren, nachdem der Privatkläger sich über seine Identität ausgewiesen hatte. Die
Verbringung des Privatklägers auf das Kommissariat und das weitere Festhalten
erweisen sich daher als unrechtmässig.
Der objektive Tatbestand der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1
StGB ist somit erfüllt.
2.3. Subjektiver Tatbestand
Bezüglich des subjektiven Tatbestandes der Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 1 StGB kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 48 S. 15 ff.). Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass der Beschuldigte als Polizeibeamter mit 10-jähriger Berufser-
fahrung mit den Voraussetzungen für eine Verhaftung vertraut war, weshalb da-
von auszugehen ist, dass ihm die Grundsätze von § 337 StPO/ZH bekannt waren
und er in Kauf genommen hat, den Privatkläger nach Ausweisung über die Identi-
tät unrechtmässig festzuhalten. Somit ist auch der subjektive Tatbestand der
Freiheitsberaubung erfüllt.
2.4. Schlussfolgerung
Sowohl der subjektive als auch der objektive Tatbestand der Freiheitsberaubung
im Sinne von Art. 183 Ziff. 1 StGB sind erfüllt. Der Beschuldigte ist entsprechend
schuldig zu sprechen.
3. Amtsmissbrauch
3.1. Objektiver Tatbestand
Gemäss Art. 312 StGB werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre
Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem anderen einen unrechtmässigen
Vorteil zu verschaffen oder einem anderen einen Nachteil zuzufügen, mit Frei-
heitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
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Wie bereits erwähnt bildet Gegenstand des Anklagevorwurfes, dass der Beschul-
digte auf dem Kommissariat die Durchführung einer Leibesvisitation gegenüber
dem Privatkläger angeordnet hat, welche Massnahme nicht angezeigt, unange-
messen, unverhältnismässig und damit missbräuchlich gewesen sei angesichts
des konkreten Tatvorwurfes (Nichtentfernen der Hände aus den Hosentaschen)
und da keine Verdachtsmomente dafür bestanden, dass der Privatkläger Drogen
oder gefährliche Gegenstände auf sich tragen könnte, die nicht mit einem Abtas-
ten über der Kleidung hätten gefunden werden können.
Angesichts des Umstandes, dass die beiden Anklagesachverhalte 1.1. und 1.3.
ein einheitliches Geschehen darstellen und die Verbringung eines Arrestanten auf
das Kommissariat ususgemäss mit einer Leibesvisitation verbunden war, erübrigt
sich die Prüfung, ob bereits der Sachverhaltsabschnitt 1.1. als Amtsmissbrauch
zu würdigen ist (vgl. Prot. II S. 8 und S. 13).
Gemäss § 338 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH kann die Polizei eine körperliche Durchsu-
chung des Angeschuldigten vornehmen, wenn eine solche Massnahme dringend
erforderlich ist und durch die Bedeutung der Übertretung gerechtfertigt wird. Bei
einer solchen Durchsuchung geht es um die Suche nach deliktsrelevanten Ge-
genständen, Stoffen oder Spuren an der Körperoberfläche sowie in oder an Klei-
dern oder mitgeführten Effekten (N. Schmid, Strafprozessrecht, 4. A., Zürich
2004, N 726). Bereits aus dem Gesetzeswortlaut geht hervor, dass eine solche
Leibesvisitation nur rechtmässig ist, wenn sie dringend erforderlich ist und durch
die Bedeutung der Übertretung gerechtfertigt ist. Daraus folgt, dass eine Leibesvi-
sitation bei Identitätskontrollen nur in Ausnahmesituationen zulässig ist und dass
der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Zusammenhang mit den in § 338
StPO/ZH geregelten Zwangsmassnahmen besonders streng zu beachten ist (N.
Schmid, a.a.O., N 727; Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung
des Kantons Zürich, § 338 N 2).
Wie bereits mehrfach erwähnt, bestand die vom Privatkläger begangene Übertre-
tung vorliegend darin, dass er anlässlich einer Überprüfung seiner Personalien
der polizeilichen Aufforderung, seine Hände aus den Hosentaschen zu nehmen,
keine Folge leistete. Nach erfolgter Fesselung mit den Handschellen hätte der
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Privatkläger vor Ort über den Kleidern auf Waffen oder andere Gegenstände (ins-
besondere in den Hosentaschen) durchsucht werden können. Der Beschuldigte
räumte denn auch ein, dass der Privatkläger "ausgesackt" worden sei, nachdem
ihm die Hände auf dem Rücken zusammengebunden waren (Urk. 6/5 S. 3). An-
haltspunkte dafür, dass der Privatkläger Waffen, gefährliche Gegenstände oder
Drogen auf sich tragen könnte, bestanden nicht. Die Durchführung einer Leibesvi-
sitation, bei welcher sich der Privatkläger nackt ausziehen musste, erweist sich
unter den gegeben Umständen als klar unverhältnismässig. Da die Festnahme
des Privatklägers und seine Verbringung in die Arrestzelle unrechtmässig waren,
ist sodann die Argumentation des Beschuldigten unbehelflich, wonach eine Lei-
besvisitation dem Usus bei allen Arrestanten entspreche (Urk. 27 S. 8; vgl. eben-
so Urk. 68 S. 8).
Demzufolge erfolgte die Durchführung einer Leibesvisitation vorliegend unrecht-
mässig.
Widerrechtliche Anordnung von Zwangsmassnahmen gilt als Amtsmissbrauch im
Sinne von Art. 312 StGB (Stefan Heimgartner, Basler Kommentar, Strafrecht II,
2. A., Art. 312 N 8). Wer bei Anlass einer Amtshandlung unrechtmässig Gewalt
oder Zwang anwendet und dabei seine besondere Machtstellung ausnützt, begeht
einen Amtsmissbrauch (BGE 127 IV 209). Entscheidend ist, ob die Amtsgewalt
unrechtmässig angewendet wird, auch wenn der Übergriff allein in der Art und
Weise des Vorgehens liegt (Stratenwerth/Bommer, Schweizerisches Strafrecht,
Besonderer Teil II, Bern 2008, S. 432 N 10). Anwendung unzulässigen Zwanges
im Rahmen einer Amtshandlung und somit Missbrauch der Amtsgewalt wurde
entsprechend in der Praxis bei unverhältnismässiger Leibesvisitation bejaht (Stra-
tenwerth/Wohlers, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 3. A.,
Bern 2013, Art. 312 N 2).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte als Beamter in Aus-
übung seiner Amtsgewalt eine unrechtmässige Zwangsmassnahme (unverhält-
nismässige Leibesvisitation) veranlasst hat, indem er den Privatkläger festneh-
men liess, was ususgemäss die Durchführung einer Leibesvisitation nach sich
zog. Dass die Leibesvisitation einen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Pri-
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vatklägers darstellte und ihm einen Nachteil im Sinne von Art. 312 StGB zufügte,
bedarf keiner weiteren Ausführungen. Der objektive Tatbestand des Art. 312
StGB ist erfüllt.
3.2. Subjektiver Tatbestand
In subjektiver Hinsicht ist für Amtsmissbrauch im Sinne von Art. 312 StGB Vorsatz
erforderlich, wobei Eventualvorsatz genügt (Stefan Heimgartner, Basler Kommen-
tar, a.a.O., Art. 312 N 21; Trechsel/Pieth, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Pra-
xiskommentar, 2. A., Art. 312 N 7).
Wie bereits mit Bezug auf den Tatbestand der Freiheitsberaubung dargelegt,
handelt es sich beim Beschuldigten um einen Beamten mit langjähriger Berufser-
fahrung. Da davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte in Kauf genommen hat,
dass die Voraussetzungen für die Festnahme des Privatklägers nicht erfüllt wa-
ren, gilt dies auch für die nach der Verhaftung vorgenommene Leibesvisitation,
welche ususgemäss bei allen Arrestanten erfolgte (Urk. 27 S. 8).
Auch der subjektive Tatbestand gemäss Art. 312 StGB ist somit erfüllt.
4. Fazit Schuldspruch
Der Beschuldigte ist somit der Freiheitsberaubung im Sinne von Art. 183 Ziff. 1
StGB und des Amtsmissbrauchs im Sinne von Art. 312 StGB schuldig zu spre-
chen.
IV. Sanktion
1. Allgemeine Strafzumessungsregeln
Bezüglich der allgemeinen Strafzumessungsregeln kann auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 48
S. 42 f.). Sie hat auch den Strafrahmen korrekt ermittelt. Dieser reicht von einem
Tagessatz Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren.
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2. Tatkomponente
2.1. Freiheitsberaubung
Betreffend die objektive Tatschwere ist festzuhalten, dass der Freiheitsentzug ge-
gen eineinhalb Stunden dauerte und damit deutlich über ein bloss vorübergehen-
des Festhalten hinausging. Zugunsten des Beschuldigten fällt ins Gewicht, dass
der Privatkläger durch sein störendes Verhalten und seine Übertretung (Nichtent-
fernen der Hände aus den Hosentaschen) die Fesselung mit Handschellen provo-
ziert hat. Diese Festnahme als solche bildet denn auch nicht Gegenstand des An-
klagevorwurfes, vielmehr lediglich das weitere Festhalten nach dem Vorlegen des
Personalausweises. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die Verhaf-
tung und das Festhalten für den Privatkläger nicht ohne einigermassen nachvoll-
ziehbaren Grund erfolgte. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist nicht er-
stellt, dass der Beschuldigte mitbekommen hat, dass der Privatkläger bei der Ver-
bringung in die Abstandszelle eine Knieverletzung erlitt und während eines Teils
des Freiheitsentzuges mit dieser Verletzung am Knie festgehalten wurde. Dies
kann dem Beschuldigten B._ bei der Verschuldensbewertung nicht angelas-
tet werden.
In subjektiver Hinsicht fällt zugunsten des Beschuldigten ins Gewicht, dass kein
direkter Vorsatz vorliegt. Mit der Vorinstanz ist das Tatmotiv in der Massregelung
des Privatklägers für dessen störendes und emotionales Verhalten zu erblicken.
Insgesamt ist das Verschulden hinsichtlich der Freiheitsberaubung als leicht ein-
zustufen.
2.2. Amtsmissbrauch
Bei der durchgeführten Leibesvisitation handelt es sich um einen schweren demü-
tigenden Eingriff in die Persönlichkeit des Privatklägers. Es ist jedoch auch zu be-
rücksichtigen, dass deren Durchführung dem üblichen Vorgehen gegenüber Ar-
restanten entsprach und es nebst der Anordnung der Festnahme und der Ver-
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bringung auf das Kommissariat nicht einer eigentlichen zusätzlichen Anordnung
und nicht eines separaten Tatentschlusses des Beschuldigten bedurfte.
In subjektiver Hinsicht liegt Eventualvorsatz vor.
Auch betreffend des Amtsmissbrauches ist von einem leichten Verschulden aus-
zugehen.
2.3. Einsatzstrafe
Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) erscheint
die von der Vorinstanz auf 70 Tage festgelegte Einsatzstrafe der Tatkomponente
beider Delikte angemessen.
3. Täterkomponente
Bezüglich der Ausführungen zur Täterkomponente kann ebenfalls auf die zutref-
fenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 44 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den persönlichen Verhältnissen des Be-
schuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren zu entnehmen sind.
Die vom Beschuldigten im Jahre 2005 erwirkte Vorstrafe wegen fahrlässiger
schwerer Körperverletzung betrifft laut seinen eigenen Angaben einen Verkehrs-
unfall während einer Dienstfahrt und ist nicht einschlägig. Sie wirkt sich nur leicht
straferhöhend aus.
Leicht strafmindernd wirkt sich auf der anderen Seite das Geständnis betreffend
den äusseren Sachverhalt aus, was die Straferhöhung aufgrund der Vorstrafe
aufwiegt.
Die lange Verfahrensdauer (4,5 Jahre zwischen Strafanzeige und Anklageerhe-
bung) ist ebenfalls leicht strafmindernd zu berücksichtigen, denn sie ist nicht vom
Beschuldigten zu verantworten und lässt sich auch nicht mit besonderer Komple-
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xität des Falles erklären, sondern war auf die Beweiserhebungen zu Anklage Ziff.
1.2. betreffend fahrlässige Körperverletzung zurückzuführen.
Insgesamt erweist sich unter der Berücksichtigung der Täterkomponente und der
Verletzung des Beschleunigungsgebotes eine Reduktion der Einsatzstrafe auf 60
Tage, wie sie auch die Vorinstanz vorgenommen hat, als angemessen.
4. Fazit Sanktion
Angesichts der Strafhöhe von 60 Tagen fällt die Ausfällung einer Freiheitstrafe
ausser Betracht. Der Beschuldigte ist daher mit einer Geldstrafe von 60 Tages-
sätzen zu bestrafen.
Die Vorinstanz hat zur Ermittlung der Höhe des Tagessatzes das Nötige ausge-
führt und die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten zutreffend dargelegt
(Urk. 48 S. 45; Art. 82 Abs. 4 StPO). Die von der Vorinstanz auf Fr. 110.– festge-
legte Höhe des Tagessatzes berücksichtigt die wirtschaftlichen Verhältnisse des
Beschuldigten in angemessener Weise und ist zu bestätigen.
5. Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Verbindungsbusse
Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung einer Probezeit
von zwei Jahren blieb unangefochten und ist zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat dem Antrag der Staatsanwaltschaft folgend gestützt auf Art. 42
Abs. 4 StGB eine Busse von Fr. 1'500.– ausgefällt. Angesichts des Umstandes,
dass vorliegend keine Schnittstellenproblematik zwischen unbedingter Busse für
Übertretungen und bedingter Geldstrafe für Vergehen besteht und auch nicht er-
kennbar ist, dass der Beschuldigte aus spezialpräventiven Gründen im Sinne ei-
nes spürbaren Denkzettels mit einer sofort spürbaren Sanktion belegt werden
müsste, ist von der Ausfällung einer Verbindungsbusse abzusehen.
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V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen (Dispositiv-Ziffern 13, 14 und 18) zu bestätigen. Die Kosten des Be-
rufungsverfahrens sind zu vier Fünftel dem Beschuldigten B._ aufzuerlegen
und zu einem Zehntel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Ein Zehntel der Kosten
des Berufungsverfahrens ist dem Beschuldigten A._ aufzuerlegen, da der
Rückzug seiner Berufung erst nach Einreichung der Berufungserklärung und von
Beweisanträgen sowie nach erfolgter Fristansetzung für die Anschlussberufungen
erfolgte. Der Privatkläger hat seine Berufung demgegenüber bereits nach Erhalt
der Urteilsbegründung und noch vor Einreichung einer Berufungserklärung zu-
rückgezogen. Es sind ihm daher praxisgemäss für das Berufungsverfahren keine
Kosten aufzuerlegen. Der Beschuldigte B._ ist sodann zu verpflichten, dem
Privatkläger eine Prozessentschädigung von Fr. 2'400.– (Mehrwertsteuer einge-
schlossen) für die anwaltliche Vertretung im Berufungsverfahren zu bezahlen.