Decision ID: a78bc3c7-fb1f-4042-a418-decbba30c84a
Year: 2004
Language: de
Court: GR_KG
Chamber: GR_KG_999
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

hat sich ergeben:
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A. X. wurde am 24. Juli 1960 in A. geboren. Zusammen mit einer älteren und einer jüngeren Schwester wuchs er in B. in einfachen Familienverhältnissen auf. Sein Vater arbeitete als Schlosser und war viel auf Montage, während seine Mutter den Haushalt besorgte und für die Kindererziehung verantwortlich war. In B. besuchte X. sechs Klassen der Primarschule und anschliessend in C. drei Klassen der Oberschule. Nach der Schulentlassung absolvierte er eine dreijährige Lehre als Koch im Hotel D. in E., welche er erfolgreich abschloss. In der Folge arbeitete X. bis zum Jahr 1984 in verschiedenen Hotels als Koch und zudem als Chemineebauer in F.. Ab dem Jahre 1984 bis 1987 reiste er für ein Jahr nach Marokko, ein Jahr nach Italien und durchreiste danach Europa. Nach seiner Rückkehr arbeitete X. bis März 2003 als Koch an verschiedenen Saisonstellen. Im Jahre 1989 verheiratete sich X. mit G.. Die Ehe blieb kinderlos und wurde im Jahr 2000 gerichtlich getrennt. Seit dem 1. April 2003 ist X. arbeitslos; er bezog einige Monate vom Sozialamt Bevorschussung an sein Arbeitslosengeld; es wurde ihm ca. Fr. 1'700.-- pro Monat ausbezahlt sowie die Krankenkasse bezahlt. Zur Zeit hat X. keinen festen Wohnsitz und lebt von der Hand in den Mund.
Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. mit einer Vorstrafe verzeichnet: Mit Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 4. November 2002 wurde er zu 30 Monaten Gefängnis, abzüglich 89 Tage Untersuchungshaft, unter Aufschub des Strafvollzuges zugunsten einer ambulanten Massnahme verurteilt. Diese Massnahme ist nie angelaufen. Beim urteilenden Gericht ist deshalb nunmehr ein Verfahren zur Frage nach der Vollstreckung der aufgeschobenen Strafe im Gang.
X. befand sich vom 10. bis 11. Dezember 2002 in Polizeihaft und vom 12. November 2003 bis 5. Dezember 2003 in Polizei- und Untersuchungshaft.
B. Im Rahmen eines früheren Verfahrens wurde X. einer psychiatrischen Begutachtung unterzogen. Dr. med. H., Bern, gelangte dabei in dem Gutachten vom 30. März 2000 im Wesentlichen zum Schluss, dass X. drogensüchtig sei. Im Zeitpunkt der damaligen Taten habe er weder an einer Geisteskrankheit noch an Schwachsinn oder einer schweren Störung des Bewusstseins gelitten. Jedoch sei X. zur Zeit der Tat in seiner geistigen Gesundheit beeinträchtigt gewesen. Seine Fähigkeit zur Einsicht in das Unrecht der Taten sei dadurch nicht herabgesetzt gewesen, jedoch sei seine Fähigkeit zum einsichtsgemässen Handeln in leichtem Grade herabgesetzt gewesen. Da X. rauschgiftsüchtig sei, erscheine zur Verhütung einer allfälligen Rückfallsgefahr die Einweisung in eine Drogenentziehungsanstalt
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als sinnvoll. Eine ambulante Massnahme genüge nicht. Für den Fall des bedingten Strafvollzuges wäre eine ärztliche Behandlung zweckmässig.
C. X. wird angeklagt der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG, der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie des mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff.1 StGB. Die Staatsanwaltschaft Graubünden legt dieser Anklage folgenden Sachverhalt zugrunde:
„X. wird angeklagt
1. der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
1.1 In der Zeit von anfangs Februar 2002 bis zum 12. November 2003 erwarb der Angeklagte von diversen nicht bekannten Personen sowie unter anderem von I. und J. 960 gr Heroin. Die Hälfte dieses Heroins konsumierte er selber. Die restlichen 480 gr Heroin verkaufte er in der Zeit von anfangs Februar 2002 bis 12. November 2003 zur Finanzierung seines Eigenkonsums in K. und anderswo an diverse, nur teils namentlich bekannte Drittpersonen, so 10 gr an L., 8 gr an M.l, 20 gr an N.. Die weiteren Abnehmer konnten nicht ermittelt werden, da X. deren Namen entweder nicht kennt oder nicht preisgab. Zunächst verlangte X. für 1 gr Heroin Fr. 200.--. Ab April 2003 verkaufte er das Heroin zum Grammpreis von Fr. 130.-- bis Fr. 150.--. Total löste er demnach mit dem Verkauf des Heroins mindestens Fr. 62'400.--.
1.2 Die Qualität des Heroins war immer gleich und wird vom Angeklagten und seinen Abnehmern als gut bezeichnet. Sowohl im vorliegenden Verfahren als auch im Verfahren gegen J. und I. stellte die Polizei Heroin sicher. Deren Analysen durch das Institut für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen ergaben, dass das Heroin einen Reinheitsgehalt von 8.3% bis 17.8% aufwies. Selbst wenn man bezüglich der von X. verkauften 480 gr Heroin vom kleinsten Reinheitsgehalt ausgeht, hat er total 39.8 gr reines Heroin an Drittpersonen abgegeben.
1.3 In der Zeit anfangs Februar 2002 bis zum 12. November 2003 erwarb X. in O., K. und P. 220 gr Kokain, so unter anderem von R. und angeblich bei Q.. 15 gr Kokain hievon verkaufte er im Zeitraum von anfangs Februar 2002 bis 10. Dezember 2002 zum Grammpreis von Fr. 200.-- in K. auf der Gasse an verschiedene Personen, darunter mindestens 1 gr Kokain an I.. Die anderen Abnehmer konnten nicht ermittelt werden. Total erzielte der Angeklagte mit dem Verkauf von Kokain einen Bruttoerlös von CHF 3'000.--. Da er das Kokain zum Grammpreis von CHF 100.-- bis CHF 120.-- ankaufte, beträgt der Reinerlös mindestens CHF 1'200.--. Sodann gab X. in der Zeit von anfangs September 2003 bis zum 12. November 2003 gratis 20 gr Kokain an S., weil er bei diesem wohnen konnte.
1.4 Die Qualität des an Drittpersonen abgegebenen Kokains wird als mindestens mittelmässig bezeichnet. Da es in Kleinstmengen abgegeben wurde, ist davon auszugehen, dass der Reinheitsgehalt
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der 35 gr Kokain bei 38% lag. Demgemäss hat X. 13.3 gr reines Kokain verkauft oder sonstwie an Drittpersonen abgegeben.
2. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG
In der Zeit vom 11. März 2003 bis 12. November 2003 verkaufte der Angeklagte unter mehreren Malen in K. 50 gr Haschisch zum Grammpreis von Fr. 11.-- und erzielte damit einen Bruttoerlös von Fr. 550.--.
3. der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG
In der Zeit von Februar 2002 bis Februar 2004 konsumierte X. in K. und anderswo Heroin, Kokain, Marihuana und Haschisch, und zwar mindestens 480 gr Heroin sowie 185 gr Kokain.
4. des mehrfachen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB
4.1 In der Zeit vom 15. März bis 18. April 2003 behändigte der Angeklagte in den Räumlichkeiten des Hotels T. unter mehreren Malen diverse alkoholische Getränke, Esswaren und Eis. Der Gesamtdeliktsbetrag beläuft sich auf Fr. 330.--.
4.2 Am 18. Juni 2003 liess U. beim Verlassen der Telefonkabine bei der V.-Brücke in K. seinen Geldbeutel und seine Zigaretten in der Kabine zurück. Unmittelbar danach betrat X. diese Telefonkabine und nahm das Portemonnaie, in welchem sich Fr. 280.-- Bargeld befand, sowie die Zigaretten an sich. Das Portemonnaie hatte einen Wert von Fr. 50.-- und die Zigaretten Fr. 4.80.
5. Beschlagnahme
Am 18. Juni 2003 wurden Fr. 260.--, die X. auf sich trug, sichergestellt. Im Weiteren wurden 6.2 gr Heroin, 1.0 gr Kokain, 4.8 gr Marihuana sowie 15.8 gr Haschisch sichergestellt.“
D. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 24. Mai 2004 vor der Strafkammer des Kantonsgerichts von Graubünden waren der Staatsanwalt, Dr. iur. Alex Zindel, und der Angeklagte mit seinem amtlichen Verteidiger, lic. iur. Franco Giacometti, anwesend. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des Gerichts wurden keine Einwände erhoben.
Nach Abschluss des Beweisverfahrens stellte und begründetet der Staatsanwalt folgende Anträge:
„1. X. sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.
2. Dafür sei er – teilweise als Zusatzstrafe – mit 2 Jahren Gefängnis, abzüglich der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft zu bestrafen.
3. Die sichergestellten und beschlagnahmten Betäubungsmittel seien gerichtlich einzuziehen und über deren weitere Verwendung sei zu befinden.
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4. Das Gericht habe über die Leistung einer Ersatzabgabe und die Verwendung des sichergestellten Geldes zu befinden.
5. Kostenfolge sei die gesetzliche.“
Der amtliche Verteidiger stellte folgende Anträge:
„1. X. sei der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, der mehrfachen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG und Art. 19a Ziff. 1 BetmG, des Diebstahles im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB und des mehrfachen geringfügigen Diebstahles im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Art. 172ter StGB schuldig zu sprechen.
2. Dafür sei er milde, unter Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft, zu bestrafen.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und es sei eine stationäre Massnahme gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB anzuordnen.
4. Auf die Erhebung einer Ersatzabgabe im Sinne von Art. 59 StGB sei zu verzichten.
5. Kostenfolge sei die gesetzliche.“
Der amtliche Verteidiger anerkannte den in der Anklageschrift relevierten Sachverhalt sowie die vom Staatsanwalt vorgenommene rechtliche Subsumtion bezüglich der Betäubungsmitteldelikte. Bezüglich des in der Anklageschrift aufgeführten Diebstahls an Getränken und Esswaren erwog der Verteidiger, dass X. diese während eines Zeitraums von über einem Monat entwendete. Auch sei dies zum Teil vor und zum Teil nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2003 erfolgt. Er habe daher die Behändigungen zum Teil als Angestellter und zum Teil als Aussenstehender begangen. Daher seien die Voraussetzungen für die Annahme einer Einheitstat beziehungsweise für ein Zusammenzählen der einzelnen Deliktssummen nicht gegeben. Demzufolge sei X. bezüglich der behändigten Esswaren und Getränke nicht des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, sondern des mehrfachen geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter StGB schuldig zu sprechen. Bei der Strafzumessung sei zu beachten, dass sein Mandant die Drogengeschäfte nicht aus Gewinnsucht getätigt habe, sondern mit dem Erlös seinen eigenen Drogenkonsum finanziert habe. Strafmindernd sei zu berücksichtigen, dass X. seit Beginn des Verfahrens geständig gewesen sei und sich kooperativ gezeigt habe. Auch müsse die verminderte Zurechnungsfähigkeit berücksichtigt werden. Es sei eine stationäre Massnahme anzuordnen. Entgegen seiner anfänglich fehlenden Motivation, sei sein Mandant im heutigen Zeitpunkt massnahmewillig. Auch könnten die bisher gescheiterten Therapieversuche nicht entscheidend sein bei der Beurteilung der Anordnung einer Massnahme.
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X. hielt im Schlusswort fest, dass er es packen möchte und eine Therapie versuchen wolle.
Auf die weiteren Ausführungen zu den Anträgen sowie auf die richterliche Befragung des Angeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Strafkammer zieht in Erwägung :
1.a) Art. 19 BetmG stellt den unbefugten Handel mit Betäubungsmitteln unter Strafe, da deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Um dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit zu begegnen, hat der Gesetzgeber diejenigen Handlungen mit Strafe bedroht, welche letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und so für mögliche Konsumenten zugänglich gemacht werden (BGE 120 IV 337). Als Betäubungsmittel gelten nach Art. 1 Abs. 1 BetmG abhängigkeitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain und Cannabis. Unter anderem macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel auszieht (Abs. 2), unbefugt lagert (Abs. 3), unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 4), wer sie unbefugt besitzt, aufbewahrt, kauft oder sonstwie erlangt (Abs. 5) oder wer hierzu Anstalten trifft. Das Strafmass beträgt, wenn die Tat vorsätzlich begangen wurde, Gefängnis oder Busse. In schweren Fällen ist die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, allenfalls verbunden mit einer Busse bis zu einer Million Franken (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 9 BetmG). Soweit solche Handlungen dem Eigenkonsum dienen, erfahren sie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG eine privilegierte Behandlung; als Strafe drohen in diesem Fall, wie für den unbefugten Konsum von Betäubungsmitteln selbst, Haft oder Busse.
Ein schwerer Fall gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG liegt insbesondere vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Viele Menschen im Sinne dieser Bestimmung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zwanzig Personen oder mehr (BGE 121 IV 334), während eine Gesundheitsgefährdung bei physischer oder psychischer Abhängigkeit zu bejahen ist (BGE 106 IV 230). Massgebend ist dabei allein, wie viele Konsumenten gefährdet werden könnten und nicht, wie viele tatsächlich gefährdet worden sind, ist Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG doch als abstraktes
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Gefährdungsdelikt ausgestaltet. Unerheblich ist auch, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise erschlossen werden oder ob die Abnehmer bereits süchtig sind (BGE 120 IV 338; BGE 118 IV 205 f.; BGE 111 IV 31 f.). Nach Anhörung von Sachverständigen geht das Bundesgericht davon aus, dass die Einnahme von zehn Milligramm Kokain während 90 Tagen beziehungsweise 10 Milligramm Heroin während 60 Tagen zu einer psychischen Abhängigkeit führt. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) ist somit bei einer Rauschgiftmenge von 18 Gramm Kokain beziehungsweise 12 Gramm Heroin anzunehmen, wobei es sich dabei nach bundesgerichtlicher Praxis um die entsprechende Menge reinen Drogenstoffs handeln muss (vgl. BGE 109 IV 143 ff.)
b) In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG, dass der Täter weiss oder annehmen muss, dass er mit seinem Tun die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann. Dieses Wissen um das Gefährdungspotential einer solchen Menge dürfte im Rahmen zentraleuropäischer Verhältnisse im Hinblick auf die umfassende Aufklärung der Bevölkerung über den Drogenmissbrauch in der Regel bereits bei Ersttätern gegeben sein, die selbst noch keine Erfahrung mit Drogen gemacht haben (vg. BGE 104 IV 215).
2.a) X. ist überführt und geständig, in der Zeit von anfangs Februar 2002 bis zum 12. November 2003 bei diversen nicht bekannten Personen sowie auch bei I. und J. 960 gr Heroin erworben zu haben. Die Hälfte davon, 480 gr verkaufte er an diverse Abnehmer, die andere Hälfte konsumierte er selber. Im gleichen Zeitraum erwarb X. bei diversen Personen in O., K. und P. 220 gr Kokain. Davon verkaufte er bis am 10. Dezember 2002 15 gr an verschiedene Abnehmer. 20 gr gab er von anfangs September 2003 bis zum 12. November 2003 gratis an S. ab.
b) Die Analysen des Instituts für Rechtsmedizin des Kantonsspitals St. Gallen des bei X. sichergestellten Heroins ergaben einen Reinheitsgrad von 8.3% (act. 8.6). Der Reinheitsgrad des im Verfahren gegen J. sowie im Verfahren gegen I. (beide Verkäufer von X.) sichergestellten Heroins beträgt 12.4% beziehungsweise bis 17.8% (act. 5.3 und 5.4). Geht man bezüglich der von X. verkauften 480 gr Heroin vom niedrigsten analysierten Reinheitsgrad von durchschnittlich 8.3% aus, hat er 39.8 gr reines Heroin verkauft. Die Qualität des Kokains wird als mindestens mittelmässig bezeichnet. Geht man von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von 38 % aus, da es in Kleinstmengen abgegeben wurde (SJZ 95 (1999), S. 511), hat der Angeklagte 13.3 gr reines Kokain an Dritte verkauft beziehungsweise abgegeben. Diese Heroin- und Kokainmengen übersteigen den in BGE 109 IV 143
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ff. festgelegten Grenzwert von 18 gr beziehungsweise 12 gr bei weitem. So liegt ein schwerer Fall auch dann vor, wenn der Täter beispielsweise 6 gr Heroin (50% von 12 gr) und 9 gr Kokain (50% von 18 gr) verkauft, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden kann (BGE 112 IV 112 f). X. erfüllt deshalb mit dem ihm zur Last gelegten Verhalten den objektiven Tatbestand eines schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG. Auch in subjektiver Hinsicht besteht kein Zweifel, dass der Angeklagte mit Wissen und Willen gehandelt hat. Die Tatbestandsmerkmale von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG sind somit sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht erfüllt.
b) X. ist überführt und geständig in der Zeit vom 11. März 2003 bis zum 12. November 2003 unter mehreren Malen in K. 50 gr Haschisch zum Grammpreis von Fr. 11.-- verkauft und damit einen Bruttoerlös von Fr. 550.-- erzielt zu haben. Damit hat sich der Angeklagte der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht.
c) Die in der Anklageschrift aufgelisteten und durch den Angeklagten auch zugegebenen Tat- und Erwerbshandlungen, begangen im Zeitraum vom 25. Mai 2002 bis Februar 2004, zum ausschliesslichen Eigenkonsum, sind unter den privilegierten Tatbestand von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu subsumieren. Der Angeklagte hat sich somit auch der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gemacht (vgl. dazu auch SF 03 37 vom 8. März 2004 S. 12)
3.a) X. wird in der Anklageschrift zudem mehrfacher Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB vorgeworfen. Grundlage der Anklage bildet die Entwendung diverser alkoholischer Getränke und Lebensmittel in den Räumlichkeiten des Hotels T. im Zeitraum von Mitte März 2003 bis zum 18. April 2003 sowie die Behändigung des Portemonnaies und der Zigaretten von U. aus der Telefonkabine bei der V.- Brücke in K. am 18. Juni 2003.
b) Den Tatbestand des Diebstahls erfüllt, wer jemandem eine fremde, bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern (Art. 139 Ziff. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht wird das Wissen des Täters um die Fremdheit der Sache und sein Wille zum Bruch des fremden und zur Begründung des eigenen Gewahrsams an der Sache verlangt. Ausserdem sind die Aneignungsabsicht und die Absicht der unrechtmässigen Bereicherung verlangt. Als Strafe droht Gefängnis oder eine Zuchthausstrafe bis zu fünf Jahren.
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c) Der Angeklagte ist geständig und überführt, in der Zeit seit Mitte März 2003 bis zum 18. April 2003 in K. im Hotel T. unter mehreren Malen diverse alkoholische Getränke, Esswaren und Eis behändigt zu haben. Der Deliktsbetrag der weggenommenen Konsumgüter beläuft sich gesamthaft auf ca. Fr. 330.--. Da X. in all diesen Fällen offensichtlich vorsätzlich und in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern gehandelt hat, hat er den Tatbestand von Art. 139 Ziff. 1 StGB objektiv und subjektiv erfüllt.
Gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB wird der Täter auf Antrag mit Haft oder Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet. In BGE 121 IV 261 ff. hat das Bundesgericht für die Annahme eines geringfügigen Vermögensdelikts den Grenzwert von Fr. 300.-- festgesetzt. X. hat alle Diebstähle im Hotel T. innerhalb eines Zeitraums von etwa einem Monat begangen. Aufgrund der Verübung dieser gleichartigen Delikte während eines kurzen Zeitraums zum Nachteil des Hotels T., ist der Betrag der einzelnen Delikte zusammenzuzählen und der sich ergebende Gesamtbetrag ist massgeblich. Auch wenn X. diese Delikte zu Beginn als Angestellter und danach als Aussenstehender beging, erachtet das Kantonsgericht die Diebstähle, aufgrund des engen zeitlichen und räumlichen Zusammenhangs der Verübung, als Einheitstat. Da der Gesamtbetrag sich auf ca. Fr. 330.-- beläuft, und der vom Bundesgericht festgelegte Grenzwert von Fr. 300.-- daher überschritten ist, entfällt eine Privilegierung gemäss Art. 172ter StGB.
d) X. ist geständig, das Portemonnaie und die Zigaretten von U., welche dieser in der Telefonkabine zurückgelassen hatte, an sich genommen zu haben.
Den Tatbestand des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt. Wegnahme ist Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams, Gewahrsam ist Herrschaftsmacht mit Herrschaftswillen (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 2. Auflage, O. 1997, N 3 zu Art. 139). Die Herrschaftsmacht kann vorübergehend aufgehoben sein. Ob Herrschaftsmacht noch besteht oder aufgehoben ist, entscheidet sich nach allgemeinen Anschauungen und den Regeln des sozialen Lebens (Trechsel, a.a.O. , N 4 zu Art. 140). Verloren ist eine Sache erst dann, wenn sie dem Berechtigten ohne seinen Willen und ohne Einwirkung eines Dritten abhanden gekommen ist und er entweder nicht mehr weiss, wo sie sich befindet oder nicht die Möglichkeit hat, sie wieder zu behändigen.
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U. hatte, als er die Telefonkabine verliess, seine Sachen dort liegengelassen und sich auf eine Sitzbank, die sich unmittelbar neben der Kabine befindet, gesetzt. Kurze Zeit später bemerkte er, dass er die Sachen in der Kabine vergessen hatte. Das Portemonnaie und die Zigaretten von U. gelten dadurch, dass dieser sie in der Telefonkabine zurückliess, noch nicht als verloren. Als U. bemerkte, dass ihm diese Gegenstände fehlten, erinnerte er sich sofort, sie in der Telefonkabine zurückgelassen zu haben. Der Gewahrsam von U. bestand während dieser Zeit fort, obwohl es sich bei einer Telefonkabine um einen Ort handelt, welcher der Öffentlichkeit zugänglich ist. Da U. aber unmittelbar neben der Telefonkabine auf einer Bank sass, bestand weiterhin Gewahrsam. Der objektive Tatbestand des Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB ist deshalb erfüllt. Da X. offensichtlich vorsätzlich und in der Absicht unrechtmässiger Bereicherung gehandelt hat, ist auch der subjektive Tatbestand des Diebstahls erfüllt.
Die Äusserung von X., dass U. ihm eine Hunderternote nicht zurückgegeben habe, ist für das vorliegende Verfahren unerheblich. Es ist unbestritten, dass sich im Portemonnaie von U. lediglich eine 200er Note sowie einige 10er und 20er Noten befanden. Auch wurde anlässlich der Leibesvisitation von U. keine Hunderternote gefunden, wohl aber bei X. eine 200er Note. Die Äusserung von X. erscheint aufgrund des Beweisergebnisses daher lediglich als Schutzbehauptung.
4.a) Bei der Strafzumessung hat der Richter gemäss Art. 63 StGB vom Verschulden des Täters auszugehen und insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen. Das Verschulden umfasst den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zugrunde zu legen. Weiter unterscheidet man beim Verschulden Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente betrachtet man das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher der Täter handelte und seine Beweggründe. Die Täterkomponente hingegen umfasst Vorleben und persönliche Verhältnisse des Täters sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht oder Strafempfindlichkeit (BGE 117 IV 112 ff. mit Hinweisen). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd oder straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegungen des Richters nachvollziehbar sein müssen. Liegen keine Strafmilderungs- oder Strafschärfungsgründe vor, hat sich der Richter an den vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen zu halten.
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Hat jemand durch eine oder mehrere Handlungen mehrere Freiheitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter gemäss dem Asperationsprinzip zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann jedoch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist er an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Die schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Strafe bedrohten Tatbestand fällt. Grundlage für die Strafzumessung im vorliegenden Fall bildet der in Art. 19 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG vorgesehene Strafrahmen von einem Jahr Gefängnis oder Zuchthaus bis zu zwanzig Jahren, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden kann.
Mit diesem Strafrahmen hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass die Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG als ernst zu nehmendes Delikt zu qualifizieren ist. Die objektive Schwere des Delikts im konkreten Einzelfall zeigt sich insbesondere anhand des Ausmasses und der Art der Ausführung der Tat. Diese erlauben dem Gericht eine Verfeinerung der Wertung, die der Gesetzgeber vorgezeichnet hat. Die umgesetzte Drogenmenge ist zwar für die Strafzumessung nicht von ausschlaggebender Bedeutung (vgl. BGE 118 IV 342 E. 2c; 121 IV 193), sie bildet indessen einen ersten massgeblichen Anhaltspunkt für den kriminellen Willen des Täters. Auch der Gesetzgeber hat bei der Umschreibung des schweren Falles dem quantitativen Aspekt des umgesetzten Stoffes erhebliches Gewicht beigemessen. Denn wer eine grosse Menge Rauschgift in Umlauf bringt und damit die Gesundheit vieler Menschen gefährden kann, demonstriert dadurch ein bedenkliches Mass an Skrupellosigkeit und mangelnde Achtung vor Leib und Leben seiner Mitmenschen, was grundsätzlich auf ein schweres Verschulden hinweist.
b) Das Verschulden von X. kann aufgrund der von ihm in Umlauf gesetzten Drogenmenge als erheblich bezeichnet werden. Er hat mindestens 39,8 Gramm reines Heroin sowie 13,3 Gramm reines Kokain an Drittpersonen verkauft beziehungsweise abgegeben. Damit hat er den Grenzwert für die Annahme eine schweren Falles erheblich überschritten. Diese Betäubungsmittel hat er während eines längeren Zeitraums umgesetzt. Unbeeindruckt vom laufenden Verfahren beziehungsweise dem daraus folgenden Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 4. November 2002, brachte er weiterhin Betäubungsmittel in Umlauf. Auch nach der Polizeihaft vom 10./11. Dezember 2002 handelte er wiederum mit Kokain und Heroin. Die Vorstrafen von X. wirken sich straferhöhend aus. X. wurde bereits mit Urteil vom 13. Dezember 1988 durch das Amtsgericht A. (vgl. act. 3.14, S. 62) wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, sowie erneut mit
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Urteil vom 4. November 2002 durch das Kreisgericht VIII Bern-Laupen ebenfalls wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie anderer Delikte verurteilt. Die Vorstrafe des Amtsgerichts A. ist zwar im Schweizerischen Zentralstrafregister nicht mehr ersichtlich, da sie entfernt wurde. Eine entfernte Vorstrafe gehört jedoch auch zum Vorleben eines Täters im Sinne von Art. 63 StGB (vgl BGE 121 IV 3). Sie ist deshalb bei der Strafzumessung ebenfalls zu würdigen. Da sie jedoch bereits lange Zeit zurückliegt und aus dem Strafregister entfernt wurde, kommt ihr im vorliegenden Verfahren nur eine leicht straferhöhende Wirkung zu. Strafschärfend wirken sich die mehrfache Tatbegehung und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen aus (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Strafmindernd ist zu berücksichtigen, dass X. aufgrund seiner Abhängigkeit, das heisst zum Zwecke der Finanzierung und Befriedigung seiner eigenen Sucht gehandelt hat. Ebenfalls strafmindernd wirken sich sein Geständnis sowie die Kooperation im Untersuchungsverfahren aus. Strafmildernd ist die psychiatrisch festgestellte verminderte Zurechnungsfähigkeit zu berücksichtigen. Da X. seit Erstellung des Gutachtens vom 30. März 2000 weiterhin in erheblichem Masse Drogen konsumiert hat, ist von einer leicht- bis mittelgradig verminderten Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB auszugehen.
Aufgrund der Tatsache, dass X. – wie erwähnt – während des laufenden Verfahrens, welches zum Urteil des Kreisgerichtes VIII Bern-Laupen vom 4. November 2002 führte, sowie danach straffällig wurde, ist teilweise eine Zusatzstrafe auszufällen. Dabei fällt ins Gewicht, dass er gemäss klarer Aktenlage den grösseren Teil der Betäubungsmittel nach dem 4. November 2002 umsetzte (Dossiers 5-10), dergestalt dass selbst auf diesen Teil für sich alleine Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG anwendbar wäre. Dies ist für die Ausfällung der Zusatzstrafe evident. Die auf die Zeitspanne bis zum 4. November 2002 auszufällende Zusatzstrafe ist daher – zumal sie im Zusammenhang mit den 30 Monaten Gefängnis zu betrachten ist – wesentlich geringer als die Strafe für den Zeitraum nach dem 4. November 2002, was besagt, dass dem auf die Zusatzstrafe anfallenden Teil keine erhebliche Bedeutung zukommt. Anzumerken bleibt noch, dass auch der Verkauf von Haschisch sowie der mehrfache Diebstahl in die Zeit nach dem 4. November 2002 fallen.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Strafzumessungsgründe erscheint es als angemessen und gerechtfertigt, X. – teilweise als Zusatz (Art. 68 Ziff. 2 StGB) zu der vom Kreisgericht VIII Bern-Laupen am 4. November 2002 ausgesprochenen
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Strafe von 30 Monaten Gefängnis – eine Gefängnisstrafe von 24 Monaten aufzuerlegen.
c) Nach Art. 69 StGB rechnet der Richter dem Verurteilten die Untersuchungshaft auf die Freiheitsstrafe an, sofern der Täter diese nicht durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat. Dies gilt auch für die Anrechenbarkeit der Polizeihaft (BGE 124 IV 269 E. 4).Von der Anrechnung darf nach neuerer Praxis der Bundesgerichtes nur abgesehen werden, wenn der Beschuldigte durch ein gemäss rechtsstaatlichen Grundsätzen objektiv vorwerfbares Verhalten, welches ihm zum Verschulden gereicht, die Untersuchungshaft in der Absicht herbeigeführt oder verlängert hat, den Strafvollzug zu verkürzen oder zu umgehen (BGE 117 IV 406). Als solches Verhalten gilt weder die blosse Verweigerung von Aussagen noch das blosse Leugnen der Tat, denn der Beschuldigte ist nicht zur Offenbarung von Straftaten verpflichtet, zu denen er nicht befragt wurde. Die Anrechnung hat indessen zu unterbleiben, wenn der Beschuldigte die Behörden durch unwahre Behauptungen und Einwendungen zu weiteren und unnötigen Erhebungen veranlasste oder wenn er seine Verteidigungsrechte zur Erreichung sachfremder Zwecke missbrauchte (BGE 117 IV 406; BGE 105 IV 241). Ablehnungsgründe im Sinne der aufgeführten Rechtsprechung bestehen in Bezug auf X. keine, so dass einer Anrechnung der erstandenen Polizei- und Untersuchungshaft von insgesamt 26 Tagen an die ausgefällte Strafe nichts entgegen steht.
d) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten oder einer Nebenstrafe aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten. Aufgrund der Verurteilung zu einer Gefängnisstrafe von deutlich über 18 Monaten ist bereits die objektive Voraussetzung für den bedingten Vollzug nicht gegeben, weshalb keine weitere Prüfung hinsichtlich möglicher Resozialisierungschancen durchzuführen ist.
5. Ist der Täter rauschgiftsüchtig und steht die von ihm begangene Tat damit in Zusammenhang, kann der Richter gemäss Art. 44 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 6 StGB anstelle oder neben der Strafe Massnahmen anordnen, um die Gefahr künftiger Verbrechen oder Vergehen zu verhüten. Soweit erforderlich holt der Richter gemäss Art. 44 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ein Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters sowie über die Zweckmässigkeit der Behandlung ein.
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Im vorliegenden Fall steht das strafbare Verhalten von X. in engem Zusammenhang mit dem Konsum von Betäubungsmitteln und der daraus entstandenen Abhängigkeit. Es muss somit geprüft werden, ob anstelle oder neben der Strafe eine Massnahme anzuordnen ist. Die Anordnung einer Massnahme, insbesondere wenn eine stationäre in Frage steht, setzt grundsätzlich die Behandlungsfähigekeit, Behandlungbedürftigkeit sowie Behandlungswilligkeit des Betroffenen voraus. Dr. med. H. erstellte am 30. März 2000 - anlässlich eines früheren Verfahrens wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz - ein Gutachten (act. 3.9) über X.. Im vorliegenden Verfahren wurde kein neues Gutachten über X. erstellt. Im Gutachten vom 30. März 2000 wurde festgestellt, dass X. rauschgiftsüchtig ist und die Einweisung in eine Drogenentziehungsanstalt, trotz gewisser Bedenken, zur Verhütung einer allfälligen Rückfallsgefahr als sinnvoll erscheine. Eine ambulante Behandlung könne insgesamt als ungenügend bezeichnet werden. Damit wurde die Massnahmebedürftigkeit und implizit die Massnahmefähigkeit bejaht. Angesichts der weiterhin bestehenden Rauschgiftsucht von X. erscheinen diese Voraussetzungen auch im heutigen Verfahren erfüllt zu sein. Die Anordnung einer Massnahme, insbesondere einer stationären Massnahme, setzt neben der Behandlungsbedürftigkeit zusätzlich die Behandlungswilligkeit des Betroffenen voraus. Dabei darf es sich nicht um ein blosses Lippenbekenntnis handeln. Vielmehr muss aus den Gesamtumständen deutlich die Ernsthaftigkeit der Kundgebung erkennbar werden. Gerade diesbezüglich kommen vorliegend erhebliche Zweifel auf. X. hat bereits verschiedenste ambulante Massnahmen durchgeführt, welche schlussendlich alle scheiterten (vgl. act. 3.9, S. 3 und 6). Dr. med. H. attestierte im Gutachten vom 30. März 2000 X. eine starke Motivation; die Bedenken gründeten vor allem auf dem eher fortgeschrittenen Alter sowie der eingespielten Lebensweise. X. befand sich bereits vor dem Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen im vorzeitigen stationären Massnahmevollzug. Dieser dauerte vom 19. April 2000 bis zum 30. November 2000. Während dieser Zeit befand er sich jedoch 64 Tage auf der Flucht. Er sprach sich dann selber für den Antritt der Strafe anstelle einer Massnahme aus und begann jedoch aus eigener Initiative eine ambulante Massnahme (vgl. act. 3.14, S. 69 f.). Das Kreisgericht VIII Bern-Laupen hat in der Folge im Urteil vom 4. November 2002 den Vollzug der Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufgeschoben. Etwa drei Monate danach wurde die angeordnete ambulante Massnahme wegen Undurchführbarkeit abgebrochen. Die Massnahme sei zufolge mangelnder Motivation von X. nie angelaufen (act. 3.11). Auch im heutigen Verfahren sind keine klaren Anhaltspunkte ersichtlich, die darauf hinweisen, dass X. im jetzigen Zeitpunkt für eine Massnahme motiviert ist. Noch mit Schreiben vom 19. November 2003 teilte
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der Rechtsvertreter von X. dem zuständigen Untersuchungsrichter mit, dass dieser sich zur Zeit für die Durchführung einer stationären Massnahme zu wenig motiviert und stark fühle (act. 2.2). In der Folge liess X. aber - nach einem Gespräch mit der zuständigen Person von der Schutzaufsicht Graubünden - nach Angaben seines Rechtsvertreters, eine gewisse Bereitschaft, sich für eine stationäre Massnahme zu motivieren, durchblicken (vgl. act. 2.3). Sowohl in der untersuchungsrichterlichen Einvernahme (act. 3.18) wie auch an der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht äusserte X. sich bezüglich seiner Motivation dahingehend, dass er eine Massnahme zwar versuchen möchte und er die Erfolgschancen einer Massnahme als 50 zu 50 einschätze. Dem Gericht scheint der Wille des Angeklagten, sich einer Massnahme zu unterziehen offenkundig nicht hinreichend gegeben. Seine Äusserungen sowie sein bisheriges Verhalten zeigen, dass dem Angeklagten jegliche ernsthafte Motivation zu einer Massnahme fehlt. Eine stationäre Massnahme ist zumeist nur mit einem erheblichen Anpassungs- und Durchstehvermögen erfolgversprechend. Es erscheint deshalb im heutigen Zeitpunkt nicht angezeigt, eine Massnahme anzuordnen, muss doch eine gewisse Aussicht auf Heilung bestehen, mithin die Erfolgschance positiv beurteilt werden können. Äussert sich indessen der Betroffene hinsichtlich seiner Massnahmewilligkeit nicht klar und beurteilt er schon selbst von vornherein die Erfolgschancen als 50 zu 50, so kann das Gericht die Erfolgschancen – im jetzigen Zeitpunkt – nicht positiv beurteilen. Gerade bei älteren Tätern wie vorliegend, bei denen Massnahmen nicht zum Erfolg geführt haben, sind diesbezüglich höhere Anforderungen zu stellen als bei jungen Tätern (vgl. dazu Trechsel, a.a.O. N 5 zu Art. 44 StGB sowie Basler Kommentar, 2003, N 30 ff zu Art. 44 StGB),
In diesem Zusammenhang ist jedoch auf Art. 44 Ziff. 6 Abs. 2 StGB hinzuweisen. Dieser sieht vor, dass dann, wenn ein zu einer Strafe verurteilter Rauschgiftsüchtiger sich nachträglich als behandlungsbedürftig, behandlungsfähig und behandlungswillig erweist, der Richter ihn auf sein Gesuch hin in eine Anstalt für Rauschgiftsüchtige einweisen und den Vollzug der noch nicht verbüssten Strafe aufschieben kann(vgl. dazu Trechsel, a.a.O. N 14a zu Art. 44 StGB).
6. Der Richter verfügt gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren, oder die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden. Der Richter kann anordnen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Abs. 2). Die mit
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Beschlagnahmeverfügung vom 24. Februar 2004 (act. 1.4) sichergestellten 4,8 Gramm Marihuana, 15,8 Gramm Haschisch, 6,2 Gramm Heroin und 1 Gramm Kokain werden gestützt auf diese Bestimmung gerichtlich eingezogen und sind zu vernichten.
7. Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Entsprechend werden die ebenfalls mit Beschlagnahmeverfügung vom 24. Februar 2004 (act. 1.4) sichergestellten Fr. 260.-- U. erstattet.
8. Nach Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung für nicht mehr vorhandene, unrechtmässig erlangte Vermögensvorteile. Der Richter kann jedoch gemäss Absatz 2 der zitierten Gesetzesbestimmung von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung postuliert in diesem Zusammenhang eine dem Entscheid vorausgehende umfassende Beurteilung der finanziellen Lage des Betroffenen (vgl. BGE 119 IV 117). Für den aus dem Verkauf von Betäubungsmitteln erzielten, nicht mehr vorhandenen Gewinn, steht dem Staat grundsätzlich eine Ersatzforderung in gleicher Höhe zu. Vorliegend muss jedoch beachtet werden, dass der Angeklagte über kein Einkommen und Vermögen verfügt und mit dem vorliegenden Verfahren mit erheblichen Kosten belastet wird. Von einer Ersatzabgabe wird daher, gestützt auf Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB, abgesehen.
9. Die Kosten der Strafuntersuchung (Fr. 4'678.50), des Gerichtsverfahrens (Fr. 3'000.--) und der amtlichen Verteidigung (insgesamt Fr. 3'373.40; gemäss konstanter Praxis des Kantonsgerichts Graubünden bei 3/5 des Normalansatzes und somit bei einem Honorar von Fr. 135.-- pro Stunde für amtliche Verteidigung von Substituten) gehen zu Lasten des Verurteilten. Demgegenüber trägt der Kanton Graubünden die Kosten der angerechneten Untersuchungshaft und jene des Strafvollzugs (Art. 158 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art. 188 StPO).
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