Decision ID: da7efc14-ecd8-54ac-9a6a-14a715bdda89
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin 2 und der Beschwerdegegner 1 sind Miteigentümerin bzw.
Miteigentümer der Liegenschaften Thun 1 Grundbuchblatt Nrn. G._ und
H._. Beide Parzellen liegen in der Landwirtschaftszone, die in diesem Bereich von
einem Landschaftsbildgebiet gemäss Art. 35 GBR1 überlagert wird. Die Liegenschaften
werden über den Weg J._ erschlossen. Dabei handelt es sich um eine
Hauptwanderroute, die über die K._ nach L._ führt.2 Eine direkte
Fahrverbindung zu den Grundstücken der Beschwerdegegnerschaft besteht nicht.
Aufgrund eines Unwetters ereignete sich im Juni 2015 ein Hangrutsch auf dem
Wanderweg. Um die Schäden rasch beheben zu können, versah das Tiefbauamt der Stadt
Thun ein Teilstück des Wanderwegs ohne Bewilligung mit einem Asphaltbelag. Nach
Abschluss der Arbeiten wurde u.a. auch auf Wunsch der Beschwerdegegnerschaft auf
einen Rückbau des Hartbelags verzichtet. Am 16. November 2015 teilte der
Oberingenieurskreis I des Tiefbauamts des Kantons Bern (OIK I) dem Bauinspektorat der
Stadt Thun mit, er habe festgestellt, dass auf dem südlichen Zugangsweg in die
K._ ein Hartbelag eingebaut worden sei. Das Bauinspektorat der Stadt Thun
leitete ein baupolizeiliches Verfahren ein. Anlässlich einer Begehung verlangte der OIK I,
dass rund 100 m des Belags, der im Gewässerraum des Bachs lag, sofort zu entfernen
seien. Dieser Rückbau erfolgte umgehend. Für die verbleibenden 125 m Asphaltbelag
sowie für das Erstellen eines Ersatzwanderweges entlang des I._ reichte die
Beschwerdegegnerschaft am 3. Juli 2017 ein nachträgliches Baugesuch ein. Als
Projektverfasser trat das Tiefbauamt der Stadt Thun auf.
2. Das Regierungsstatthalteramt Thun publizierte das Baugesuch im Thuner Anzeiger
vom 20. und 27. Juli 2017 und holte die erforderlichen Amts- und Fachberichte ein. Der
Beschwerdeführer 1 erhob am 20. August 2017 für sich und für die Beschwerdeführer 2
1 Baureglement der Stadt Thun vom 14. März 2002 (GBR) 2 Vgl. Sachplan Wanderroutennetz, abrufbar im Geoportal des Kantons Bern (<http://www.apps.be.ch/geo/de>)
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und 3 Einsprache. In seinem Amtsbericht vom 17. August 2017 beantragte das Amt für
Wald des Kantons Bern (KAWA), die Ausnahmebewilligung für Bauten in Waldesnähe für
die Verlegung bzw. den Neubau eines Wanderwegabschnittes sei zu erteilen. In seinem
Amtsbericht Wasserbaupolizei und Fachbericht Naturgefahren vom 24. August 2017
beantragte der OIK I die Erteilung der wasserbaupolizeilichen Ausnahmebewilligung für
den neu geplanten Wanderweg. In seinem Amtsbericht vom 29. August 2017 beantragte
das Bauinspektorat der Stadt Thun, dem Bauvorhaben sei der Bauabschlag zu erteilen und
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sei anzuordnen. Zur Begründung
machte es hauptsächlich geltend, das Bauvorhaben widerspreche den Schutzzielen des
Landschaftsbildgebietes. In seinem Fachbericht Wanderwege vom 10. Januar 2018
stimmte der OIK I der Verlegung des Wanderweges zu, da die bestehende Linienführung
mit einem Belag versehen worden sei. In seiner Stellungnahme vom 12. Februar 2018
teilte das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) mit, das Bauvorhaben sei gemäss
Fachbericht des Amts für Landwirtschaft und Natur (LANAT) nicht zonenkonform. Eine
Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone könne nicht erteilt werden.
Aufgrund der ablehnenden Stellungnahmen des AGR und des Bauinspektorats der Stadt
Thun erachtete das Regierungsstatthalteramt Thun das Baugesuch für den Neubau des
Wanderwegs als hinfällig und erteilte mit Entscheid vom 8. Juni 2018 der
Beschwerdegegnerschaft den Bauabschlag für die Asphaltierung des
Erschliessungsweges, verzichtete aber auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes.
3. Gegen diesen Entscheid reichten die Beschwerdeführer 1 bis 3 am 11. Juli 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen, die Ziffern 3.2 und 3.3 der Verfügung seien aufzuheben und es sei die
Wiederherstellung des rechtmässigen und ursprünglichen Zustandes zu verfügen. Zur
Begründung machen sie insbesondere geltend, das Regierungsstatthalteramt Thun habe
keine eigentliche Interessenabwägung im Wiederherstellungsverfahren vorgenommen,
sondern lediglich die privaten Interessen der Bauherrschaft hervorgehoben. Sämtliche
öffentliche Interessen wie die Durchsetzung der bau- und planungsrechtlichen Vorschriften,
des Schutzes und des Erhalts des Landschaftsbildgebietes usw. seien im
Wiederherstellungsverfahren nicht berücksichtigt worden.
4. In seiner Vernehmlassung vom 18. Juli 2018 beantragte das
Regierungsstatthalteramt Thun, die Beschwerdelegitimation sei von Amtes wegen
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abzuklären. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter
sei das Geschäft zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem beantragte
es, es sei ein Augenschein durchzuführen, sollte die Beschwerdeinstanz einen materiellen
Entscheid treffen wollen.
Das AGR beantragte in der Stellungnahme vom 6. August 2018, die Beschwerde sei
gutzuheissen. Die Bewirtschaftung des umliegenden Landes könne lediglich als
hobbymässige Landwirtschaft bezeichnet werden. Der fragliche Weg werde überwiegend
nichtlandwirtschaftlich genutzt. Das Bauvorhaben sei nicht zonenkonform und die
Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der Bauzone
seien nicht gegeben. An der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestehe ein
gewichtiges öffentliches Interesse (Landschaftsbildgebiet).
In ihrer Beschwerdeantwort vom 9. August 2018 beantragte die Beschwerdegegnerschaft
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Sie sei nicht bösgläubig. Sie habe lediglich
bei der Stadt Thun nach einem besseren Belag für den Weg gefragt und diese habe
anschliessend gehandelt. Bei diesem kurzen schmalen Weg sei die Abweichung vom
Erlaubten unbedeutend. Das kurze Stück Sickerasphalt erleichtere den Zugang für
Sicherheitskräfte sehr und habe die Situation für die Beschwerdegegnerschaft wesentlich
verbessert.
Das Bauinspektorat der Stadt Thun verzichtete mit Schreiben vom 10. August 2018 auf
eine Stellungnahme.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte beim
Bauinspektorat der Stadt Thun die Vorakten zum baupolizeilichen Verfahren ein. Es
beteiligte die Stadt Thun (Tiefbauamt) als Verhaltensstörerin von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren, gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme und stellte ihr Fragen zur
Herstellung des rechtmässigen Zustands. Diese liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Das Rechtsamt gab dem Beteiligten daraufhin Gelegenheit, Schlussbemerkungen
einzureichen. Die Beschwerdeführer und das AGR verzichteten ausdrücklich auf
Schlussbemerkungen. Das Tiefbauamt der Stadt Thun wies in seinen
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Schlussbemerkungen vom 23. Oktober 2018 auf die positiven Erfahrungen mit der
befestigten Oberfläche hin. Auf diesem Teilstück hätten bisher weder Unterhalt noch
Reparaturen getätigt werden müssen. Die übrigen Beteiligten liessen sich nicht
vernehmen. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauentscheid, der im Rahmen eines nachträglichen
Baubewilligungsverfahrens im Sinn von Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG4 ergangen ist. Dieser
kann mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1
BauG).
b) Die Beschwerdeführer 1 bis 3 sind von Gesetzes wegen zur Beschwerde befugt
(Art. 40 Abs. 2 und Art. 46 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 35a BauG, Art. 65 Abs. 2 VRPG5 i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 Bst. b NHG6 sowie Art. 1 und Anhang Ziff. 6 VBO7), soweit sie sich von
Anfang an am Verfahren beteiligt haben.8 Die Beschwerdeführer 2 und 3 haben sich im
Einspracheverfahren durch ihre regionale Sektion (Beschwerdeführer 1) vertreten lassen,
was nach Gesetz und Praxis zulässig ist (vgl. Art. 12 Abs. 5 NHG und Art. 35a Abs. 4
BauG; vgl. auch Art. 15 Abs. 1 VRPG).9 Sie sind mit ihrem Antrag auf Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands nicht durchgedrungen. Deshalb sind sie durch den
vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung befugt (Art. 65
Abs. 1 VRPG).
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 6 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 7 Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen (VBO; SR 814.076) 8 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 65 N. 22 9 BGE 123 II 289 E. la/ee
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c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 und
Art. 49 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2
VRPG). Die BVE tritt auf die Beschwerde ein.
d) Der rechtserhebliche Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den
Akten. Auf einen Augenschein oder ein Parteiverhör kann deshalb verzichtet werden. Die
entsprechenden Beweisanträge der Beschwerdeführer und der Vorinstanz werden deshalb
abgewiesen.
2. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so hat die zuständige Baupolizeibehörde von Amtes wegen ein
Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten (Art. 46 BauG).
Reicht die pflichtige Person ein nachträgliches Baugesuch ein, hat die
Baubewilligungsbehörde zu prüfen, ob das Bauvorhaben ganz oder teilweise bewilligt
werden kann (Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG). Kommt sie zum Schluss, dass das Vorhaben
nicht oder nur teilweise bewilligungsfähig ist, so hat sie zugleich darüber zu entscheiden,
ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e
BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Bei bösem
Glauben der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn
die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im
öffentlichen Interesse liegt oder sonst wie unverhältnismässig wäre.10 Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.11
b) Die Beschwerde richtet sich einzig gegen den Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands. Der Bauabschlag ist demgegenüber unangefochten in
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. e 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
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Rechtskraft erwachsen und bildet nicht Streitgegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens. Die Vorinstanz hat auf die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands verzichtet, weil die Asphaltierung des Weges zu einer Verbesserung der
ungenügenden Erschliessung des Wohnhauses der Beschwerdegegnerschaft führe. Die
Beschwerdeführer machen geltend, damit seien lediglich die privaten Interessen der
Beschwerdegegnerschaft berücksichtigt worden, nicht aber die entgegenstehenden
öffentlichen Interessen. Gemäss den Akten würden weder die Rechtssicherheit noch der
Vertrauensschutz einer Wiederherstellung entgegenstehen. Das öffentliche Interesse an
der Durchsetzung der bau- und planungsrechtlichen Vorschriften sowie an der Wahrung
der Ziele des Landschaftsbildgebietes sei als relativ hoch zu werten. Die Entfernung des
Asphaltbelages sei absolut geeignet, erforderlich und zumutbar.
c) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
im Allgemeinen gegeben. Das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der
baurechtlichen Ordnung widersprechen, ist generell gross. Besonderes Gewicht kommt
dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und
Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets zu.12 Ein äusserst gewichtiges öffentliches
Interesse stellt dabei die Trennung des Baugebiets vom Nichtbaugebiet dar.13 Werden
widerrechtlich errichtete, dem Raumplanungsrecht widersprechende Bauten und Anlagen
nicht beseitigt, wird dieser Grundsatz untergraben und rechtswidriges Verhalten belohnt.
Formell rechtswidrige Bauten und Anlagen, die nachträglich nicht bewilligt werden können,
müssen deshalb grundsätzlich beseitigt werden.14 Die Asphaltierung des Weges ist nicht
zonenkonform und widerspricht zudem dem Interesse am Schutz eines
Landschaftsbildgebietes sowie der Fuss- und Wanderweggesetzgebung. Es sprechen
somit sehr gewichtige öffentliche Interessen für die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands. Das private Interesse der Beschwerdegegnerschaft an einer Verbesserung der
Erschliessungssituation für sich und für die Sicherheitskräfte ist zwar ohne weiteres
nachvollziehbar. Ihr Wohnhaus in der Landwirtschaftszone geniesst aber lediglich
Bestandesschutz. Daraus kann kein Anspruch auf eine zeitgemässe Erschliessung
abgeleitet werden.15 Zudem räumt die Beschwerdegegnerschaft selber ein, dass Schäden
am Wanderweg meistens umgehend repariert wurden. Auch das öffentliche Interesse der
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9a mit Hinweisen 13 BGE 132 II 21 E. 6.4 14 BGE 136 II 359 E. 6 mit Hinweisen 15 BGer 1A.256/2004 vom 31. August 2005 E. 5 (publiziert in BVR 2006 S. 233)
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von Amtes wegen Beteiligten an geringeren Unterhaltskosten und einer Erleichterung bei
der Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht an Wanderwegen und Gewässern ist zu
berücksichtigen. Es vermag aber das bedeutende öffentliche Interesse an
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nicht zu überwiegen. Die von Amtes
wegen Beteiligte, die den Hartbelag ohne Bewilligung eingebaut hat, kann zudem von
vornherein nicht als gutgläubig gelten. Sie wusste oder hätte wissen müssen, dass die
Asphaltierung eines Wanderweges, der sich zudem ausserhalb der Bauzone befindet,
baubewilligungspflichtig ist. Der Beschwerdegegnerschaft kann zwar nicht vorgeworfen
werden, sie hätte selber bösgläubig gehandelt. Allerdings muss sie sich das Wissen des
Tiefbauamts der Stadt Thun anrechnen lassen. Im Übrigen handelt es sich sowohl bei der
Wahrung der Zonenkonformität in der Landwirtschaftszone als auch beim Schutz der
Landschaft und dem Grundsatz der uneingeschränkten Erhaltung des Wanderwegnetzes
um derart gewichtige öffentliche Interessen, die selbst bei gutem Glauben für eine
Wiederherstellung sprechen würden.16 Die vollständige Entfernung des eingebauten
Asphaltbelags ist geeignet und erforderlich für die Herstellung des rechtmässigen
Zustands. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Angesichts der gewichtigen öffentlichen
Interessen an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und unter
Berücksichtigung des Umstands, dass die Abweichung vom Erlaubten bei einer
Asphaltierung eines Wanderweges auf einer Länge von über 100 m keineswegs als
unbedeutend bezeichnet werden kann, ist die Wiederherstellung auch zumutbar.
d) Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG ist die Wiederherstellungsverfügung an den jeweiligen
Grundeigentümer oder Baurechtsinhaber zu richten. Diese Regelung ist auf den Normalfall
zugeschnitten, in dem die widerrechtlich handelnde Bauherrschaft zugleich Eigentümerin
oder Baurechtsinhaberin des Baugrundstücks ist. Sind aber Bauherrschaft und
Grundeigentümer nicht identisch und ist die Rechtswidrigkeit auf ein Handeln der
Bauherrschaft zurückzuführen, so empfiehlt es sich, die Wiederherstellungsverfügung an
beide zu richten. Denn nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts ist die
Wiederherstellungsverfügung an den Störer zu richten. Als Störer gilt sowohl diejenige
Person, die die Baurechtswidrigkeit verursacht hat (Verhaltensstörerin), also in der Regel
die Bauherrschaft, als auch diejenige Person, die über die Sache, die den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat
16 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. d
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(Zustandsstörerin), also in der Regel die Grundeigentümern oder der Grundeigentümer.17
Sind mehrere Störerinnen und Störer gleich fähig oder geeignet, die Störung zu beseitigen,
hat in erster Linie der Verhaltensstörer oder die Verhaltensstörerin für deren Beseitigung zu
sorgen.18 Im vorliegenden Fall hat nicht die Beschwerdegegnerschaft, sondern das
Tiefbauamt der Stadt Thun den Wanderweg asphaltiert. Es wäre deshalb unbillig, primär
die Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten, den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen.19 Aus diesem Grund wird die von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte, deren Tiefbauamt den baurechtswidrigen Zustand herbeigeführt hat und ohne
weiteres in der Lage ist, diesen Zustand wider rückgängig zu machen, verpflichtet, den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Die Beschwerdegegnerschaft hat die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu dulden.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerschaft und die
von Amtes wegen Beteiligte. Sie haben deshalb Verfahrenskosten je zur Hälfte zu tragen
(Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.00
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV20). Die Beschwerdegegnerschaft haftet
für ihren Anteil solidarisch.
b) Die Beschwerdegegnerschaft und die von Amtes wegen Beteiligte haben zudem den
Beschwerdeführern die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote
des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die
Beschwerdegegnerschaft und die von Amtes wegen Beteiligte haben somit den
Beschwerdeführer die Parteikosten von Fr. 3'404.40 je zur Hälfte zu ersetzen. Die
Beschwerdegegnerschaft haftet für ihren Anteil solidarisch.
17 BVR 2007 S. 362 E. 4.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12 18 BGer 1A.51/2005 vom 29. November 2005 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen; BVR 2007 S. 362 E. 4.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2628 19 Vgl. dazu VGE 21285 Vom 18. Februar 2002 E. 3a, mit weiteren Hinweisen 20 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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