Decision ID: e19983c3-0306-5a17-b3be-7225083c0603
Year: 2008
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A. Interrogata il 14 dicembre 2005 dalla Polizia cantonale ticinese, A._, cittadina ucraina nata il..., ha dichiarato di risiedere in Italia dall'8 aprile 2002 a beneficio di un permesso di soggiorno con scadenza al 9 dicembre 2005 di cui ha richiesto il rinnovo e di lavorare nella vicina Penisola come commerciante ambulante e domestica. Essa ha poi rilevato di voler intraprendere presso le competenti autorità ticinesi i passi necessari al fine di svolgere l'attività di prostituta presso il bar B._ di C._. L'interessata ha infine affermato di avere lavorato come prostituta nel suddetto esercizio pubblico a tre riprese, e meglio: per circa una settimana nel maggio 2004 e per circa due mesi, a due riprese, dal maggio 2005, rispettivamente dall'agosto dello stesso anno.
B. Con decisione del 16 gennaio 2006, notificata il 23 gennaio seguente, l'UFM ha pronunciato nei confronti di A._ un divieto d'entrata valido fino al 15 gennaio 2009. L'autorità inferiore ha motivato la decisione come segue:
"Gravi infrazioni alle prescrizioni di polizia degli stranieri (soggiorno illegale,
abusiva attività). Straniera il cui ritorno in Svizzera è indesiderato a motivo del
suo comportamento (prostituzione)".
L'autorità di prima istanza ha altresì tolto l'effetto sospensivo al ricorso.
L'interessata non ha interposto ricorso avverso la suddetta decisione, la quale è pertanto cresciuta in giudicato.
C. In data 6 marzo 2007, agendo per il tramite del suo patrocinatore, A._ ha inoltrato presso l'UFM un'istanza di riesame della decisione del 16 gennaio 2006. Essa ha in particolare rilevato come l'autorità penale non avesse ravvisato alcuna attività o soggiorno abusivi nel suo atteggiamento, constatazione rafforzata dall'agente interrogante che le aveva assicurato di potere continuare a soggiornare in Ticino, purchè senza svolgere attività, precisando poi come l'autorità amministrativa fosse vincolata dai fatti appurati
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dall'autorità penale. L'interessata ha inoltre dichiarato di essere convolata a nozze nel settembre 2006 con un cittadino italiano titolare di un permesso quale frontaliere in Svizzera, di modo che essa può beneficiare delle libertà assicurate dagli accordi bilaterali.
D. Con decisione del 26 marzo 2007, l'UFM ha respinto la suddetta domanda di riesame. L'autorità inferiore ha in primo luogo rilevato come A._ avesse confermato di avere lavorato quale prostituta presso il locale B._ di C._ a tre riprese tra il 18 maggio 2004 e il 29 agosto 2006 senza autorizzazione, commettendo in tal modo gravi infrazioni alla legge del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS del 1931, CS 1 117). Il suddetto Ufficio ha poi affermato che, in virtù del principio della separazione dei poteri, l'autorità amministrativa può decidere indipendentemente dalle considerazioni del giudice penale e che quindi, sebbene l'autorità penale non ha emesso alcuna sanzione inerente il comportamento dell'interessata, la decisione in oggetto è pienamente giustificata quale provvedimento amministrativo preventivo e di controllo. Esso ha infine dichiarato che il fatto che A._ è al beneficio di un valido permesso di soggiorno in Italia dall'aprile 2002 e che essa è coniugata dal settembre 2006 con un cittadino italiano titolare di un permesso di frontaliere non costituiscono motivi determinanti atti a modificarne la posizione.
E. In data 29 aprile 2007, l'interessata è insorta avverso la suddetta decisione. Essa ha in primo luogo affermato che la decisione impugnata era stata emanata sulla scorta di un'assunzione di prove irregolare non essendo stato rispettato il diritto dell'avvocato a partecipare agli interrogatori di polizia, prevalendosi poi di una violazione del diritto di essere sentito in quanto l'UFM si è rifiutato di compiegare le notifiche che vengono citate nel verbale di polizia e che l'autorità di prime cure ritiene essere la causa dell'infrazione. La ricorrente, moglie extraeuropea di un cittadino italiano, si è prevalsa di una violazione del principio della non-discriminazione garantito dall'art. 2 dell'Accordo bilaterale del 21 giugno 1999 tra la Comunità Europea e i suoi Stati membri da una parte, e la Confederazione svizzera, dall'altra, in materia di libera circolazione delle persone (ALC, RS 0.142.112.681) in rapporto a persone oggetto di un divieto d'entrata che, sposate con cittadini svizzeri, ne ottengono la revoca, rilevando la
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presenza di una disuguaglianza anche nei confronti di due cittadine dei paesi baltici che, oggetto della medesima inchiesta, hanno ottenuto la revoca del provvedimento pronunciato nei loro confronti. Essa ha infine rilevato una violazione del diritto al soggiorno ed all'attività lucrativa dei famigliari di cittadini europei (art. 7 lett. d e e ALC), nonché di quello di assicurare ogni facilitazione all'ottenimento di tali autorizzazioni (art. 1 allegato I ALC).
F. Chiamato ad esprimersi in merito al suddetto ricorso, con preavviso del 14 giugno 2007, l'UFM ha postulato la reiezione del gravame. L'autorità di prime cure ha ripreso le argomentazioni sviluppate nella sua decisione del 26 marzo 2007, precisando che la situazione dell'interessata non si è modificata in modo tale da giustificare una valutazione diversa della fattispecie.
G. Invitata a prendere posizione in merito al preavviso dell'autorità intimata, con replica del 3 luglio 2007 la ricorrente ha ribadito che il suo matrimonio con un cittadino italiano frontaliere in Ticino costituisce una circostanza modificata rispetto alla situazione iniziale che giustifica l'annullamento del divieto d'entrata. Essa ha poi rilevato che la prostituzione costituisce un'attività tutelata dalla libertà economica, di modo che il provvedimento in oggetto, il quale si fonda su un controllo per un'attività che essa potrebbe esercitare liberamente nell'ambito degli accordi bilaterali, risulta pertanto paradossale.
H. Chiamato ad esprimersi in merito alla suddetta replica, con duplica del 16 luglio 2007, l'UFM ha affermato che, nonostante il matrimonio con un cittadino europeo, A._ non può beneficiare degli accordi bilaterali, in quanto l'art. 3 cpv. 1 dell'Allegato I ALC prevede unicamente che i membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente avente diritto di soggiorno hanno il diritto di stabilirsi con esso, nella fattispecie quindi in Italia. L'autorità di prime cure ha inoltre sottolineato che l'attività di prostituta, sebbene tutelata dalla libertà economica, non dispensa il cittadino straniero che la svolge di farlo nel rispetto delle disposizioni legali che concernono l'entrata e il soggiorno degli stranieri.
I. Con scritto del 15 maggio 2008, la ricorrente ha contestato
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l'estensione al Liechtenstein del divieto d'entrata pronunciato nei suoi confronti, ritenendo che la Svizzera non ha la competenza o la facoltà di limitare la libera circolazione nel Principato sancito dalle norme comunitarie a cui essa ha diritto di appellarsi, chiedendo nel contempo il ritiro a titolo provvisionale di questo limite posto dall'UFM.
J. Chiamato ad esprimersi in merito alla suddetta missiva, con preavviso complementare del 6 giugno 2008, l'UFM ha affermato che l'ALC, concluso tra la Svizzera e la Comunità europea ed i suoi Paesi membri, non può essere applicato al di fuori delle parti contraenti, in casu al Liechtenstein. L'autorità di prime cure ha rilevato che, giusta l'art. 3 dell'Accordo tra la Svizzera e il Principato del Liechtenstein sul trattamento dei cittadini di un terzo Stato nel Principato del Liechtenstein per quanto concerne la polizia degli stranieri e sulla collaborazione nell'ambito di quest'ultima (RS 0.142.115.143), gli effetti del divieto d'entrata in oggetto si estendono al territorio della Confederazione elvetica come pure a quello del Principato del Liechtenstein. Il suddetto Ufficio ha infine ribadito che A._, quale moglie di un cittadino di un Paese membro dell'UE che svolge un'attività in Svizzera quale frontaliere non può beneficiare delle disposizioni degli Accordi bilaterali.
K. Invitata a prendere posizione in merito al preavviso complementare dell'autorità intimata, con replica del 27 giugno 2008 la ricorrente ha affermato che il Principato del Liechtenstein fa parte dell'Unione europea, di modo che il divieto d'entrata in oggetto pronunciato da un'autorità amministrativa svizzera viola il principio della libera circolazione sancito tra i Paesi dell'Unione europea. Essa ha poi rilevato che in data 2 novembre 1994 la Svizzera ha concluso con il Principato un aggiornamento del suddetto accordo al cui art. 2 let. e è previsto che “in caso di divergenze tra la legislazione federale sull'entrata, l'uscita, la dimora e il domicilio degli stranieri e il diritto dello SEE, per il
Principato del Liechtenstein si applica il diritto dello SEE nei confronti delle
sue relazioni con le parti contraenti dell'accordo SEE”.
L. Con duplica dell'11 luglio 2008, l'UFM ha sottolineato che il Principato del Liechtenstein non fa parte dell'Unione europea, rilevando poi che l'art. 2 lett. e dell'accordo del 6 novembre 1963 si applica unicamente
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alle eventuali divergenze tra la legislazione svizzera e quella dello SEE ma non tratta eventuali divergenze tra il diritto SEE e le relazioni bilaterali tra la Svizzera e il Liechtenstein.

Diritto:
1. Riservate le eccezioni previste all'art. 32 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF, RS 173.32), giusta l'art. 31 LTAF il Tribunale amministrativo federale (di seguito: TAF o il Tribunale) giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA, RS 172.021) prese dalle autorità menzionate agli art. 33 e 34 LTAF.
In particolare, le decisioni in materia di divieto d'entrata in Svizzera rese dall'UFM - il quale costituisce un'unità dell'amministrazione federale come definita all'art. 33 let. d LTAF - possono essere impugnate, conformemente all'art. 20 cpv. 1 LDDS, dinanzi al TAF, il quale statuisce in via definitiva (cfr. art. 1 cpv. 2 LTAF in relazione con l'art. 83 let. c cifra 1 della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale [LTF, RS 173.110]).
2. L'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr, RS 142.20) ha comportato l'abrogazione della LDDS conformemente all'art. 125 LStr (in relazione con la cifra I del suo allegato), e di alcune ordinanze d'esecuzione quali, in particolare, in virtù dell'art. 39 dell'ordinanza del 24 ottobre 2007 concernente la procedura d'entrata e di rilascio del visto (OPEV, RS 142.204) nonché dell'art. 91 dell'ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa (OASA, RS 142.201), l'ordinanza d'esecuzione del 1° marzo 1949 della legge federale concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (ODDS del 1949, RU 1949 I 233), l'ordinanza del 14 gennaio 1998 concernente l'entrata e la notificazione degli stranieri (OEnS, RU 1998 194) e l'ordinanza del 6 ottobre 1986 che limita l'effettivo degli stranieri (OLS, RU 1986 1791).
Conformemente all'art. 126 cpv. 1 LStr, alle procedure introdotte prima del 1° gennaio 2008 rimangono tuttavia applicabili le vecchie disposizioni di legge (cfr. DTAF 2008/1 consid. 2). Ciò è il caso nella
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presente fattispecie; il vecchio diritto (materiale) è quindi applicabile.
Conformemente all'art. 126 cpv. 2 LStr, la procedura inerente le domande presentate prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della LStr è retta dal nuovo diritto.
Salvo i casi in cui la LTAF non disponga altrimenti, la procedura davanti al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA (art. 37 LTAF).
3. A._ ha diritto di ricorrere (art. 48 PA) e il suo ricorso, presentato nella forma e nei termini prescritti dalla legge, è ricevibile (cfr. art. 50 e 52 PA).
4. La domanda di riesame, richiesta non sottoposta ad esigenze formali o di termine, presentata ad un'autorità amministrativa in vista di una riconsiderazione di una decisione emanata da quest'ultima e che ha acquisito forza di cosa giudicata, non è espressamente contemplata dalla PA (cfr. DTF 109 Ib 246 consid. 4a; Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione [GAAC] 63.45 consid. 3a e riferimenti ivi citati; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 947), ma è stata tuttavia dedotta dall'art. 66 PA, dagli art. 8 e 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cst, RS 101), nonché dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Codesta procedura, la quale costituisce un rimedio giuridico straordinario, non deve comunque essere il mezzo per aggirare i termini di ricorso o continuare a rimettere in discussione una decisione cresciuta in giudicato (cfr. DTF 127 I 133 consid. 6, 120 Ib 42 consid. 2b; GAAC 67.109, 63.45 consid. 3a in fine; sentenza del Tribunale federale 2A.20/2004 del 7 aprile 2004; ANDRÉ GRISEL, op. cit., p. 948). Essa non dovrebbe inoltre avere quale scopo quello di eliminare un errore di diritto (cfr. DTF 111 Ib 209 consid. 1; GAAC 55.2), di beneficiare di una nuova interpretazione o di una nuova prassi o ancora di ottenere un nuovo apprezzamento di fatti già conosciuti al momento della procedura ordinaria (cfr. DTF 98 Ia 568 consid. 5b; GAAC 53.4 consid. 4 e 53.14 consid. 4; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Basilea e Francoforte sul Meno, 1991, p. 276).
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Nella misura in cui la domanda di riesame costituisce un rimedio giuridico straordinario, l'autorità amministrativa è tenuta ad occuparsene unicamente a certe condizioni.
In assenza di una decisione su ricorso sul merito relativa alla decisione di cui è chiesto il riesame, le condizioni sono adempiute allorquando il richiedente invoca uno dei motivi di revisione di cui all'art. 66 PA o una modifica rilevante delle circostanze dal momento in cui è stata emanata la prima decisione (cfr. DTF 124 II 1 consid. 3a, 120 Ib 42 consid. 2b, 113 Ia 146 consid. 3a, 109 Ib 246 consid. 4a, 100 Ib 368 consid. 3 e riferimenti ivi citati; GAAC 67.106 consid. 1 e riferimenti ivi citati; cfr. GRISEL, op. cit., vol. II, p. 947ss; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurigo 1998, p. 156 segg.; URSINA BEERLI-BONORAND, Die ausserordentlichen Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes und der Kantone, Zurigo 1985, p. 171ss, in particolare p. 179 e 185 e riferimenti ivi citati).
La domanda di riesame presuppone che i motivi fatti valere a suo sostegno siano importanti, vale a dire tali da influenzare - a seguito di un apprezzamento giuridico corretto - l'esito della contestazione e, quindi, di comportare una modifica a favore dell'interessato della decisione di cui ha chiesto il riesame. In altre parole, è necessario che i nuovi fatti o la modifica delle circostanze siano decisivi e che i mezzi di prova offerti siano propri ad accertarli (cfr. DTF 122 II 17 consid. 3, 110 V 138 consid. 2 ; sentenza del Tribunale federale 2A.304/2002 del 16 agosto 2002 consid. 4.3; GAAC 63.45 consid. 3a, 55.2 et 55.40 ; GRISEL, op. cit., p. 944; KNAPP, op. cit., p. 276; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Berna 1983, p. 262s.; JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berna 1992, p. 18 ch. 5.3, p. 27 ch. 2.2.2 et p. 32 ch. 2.3.2).
5. Nel corso della procedura inerente la presente fattispecie A._ ha affermato che la decisione dell'UFM del 16 gennaio 2006 sottoposta a riesame era stata emanata sulla scorta di un'assunzione di prove irregolare ed in violazione del suo diritto di essere sentita. La ricorrente, convolata a nozze con un cittadino italiano a beneficio di un permesso di frontaliere in Ticino, si è inoltre prevalsa di una violazione del principio della non-discriminazione garantito dall'art. 2 ALC, ha invocato l'esistenza di una disuguaglianza nei confronti di due cittadine
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dei paesi baltici che hanno ottenuto la revoca del provvedimento pronunciato nei loro confronti e del non rispetto del suo diritto al soggiorno ed all'esercizio di un'attività lucrativa (art. 7 lett. d e e ALC), nonché di quello di assicurare ogni facilitazione all'ottenimento di tali autorizzazioni (art. 1 allegato I ALC). Essa ha infine sostenuto che la Svizzera non ha la competenza per limitare la libera circolazione nel Principato del Liechtenstein sancito dalle norme comunitarie a cui essa ha diritto di appellarsi.
5.1 Nella fattispecie la decisione del 16 gennaio 2006 dell'UFM di cui è chiesto il riesame non è stata impugnata e non ha quindi fatto oggetto di una decisione su ricorso. Le condizioni per un riesame sono pertanto adempiute se il richiedente invoca uno dei motivi di revisione di cui all'art. 66 PA (cfr. supra 4). Il Tribunale rileva che le argomentazioni di A._ inerenti le asserite violazioni di natura procedurale nell'inchiesta che ha portato all'emanazione di un divieto d'entrata nei suoi confronti, nonché l'estensione di questo provvedimento al territorio del Principato del Liechtenstein non costituiscono nuovi elementi suscettibili di modificare l'apprezzamento dei fatti della causa. L'interessata era al corrente degli stessi già al momento dell'adozione del provvedimento amministrativo, ed essa avrebbe dovuto quindi prevalersi delle suesposte argomentazioni nel quadro di una procedura di ricorso avverso la decisione di divieto d'entrata pronunciata in data 16 gennaio 2006 (cfr. art. 66 cpv. 3 PA). Giova infatti rammentare che l'oggetto della procedura di riesame è limitato ai fatti nuovi intervenuti posteriormente alla pronuncia della decisione contestata e che hanno comportato una modifica della situazione personale della richiedente. Il Tribunale non deve quindi entrare nel merito delle suddette contestazioni.
5.2 Di contro, il matrimonio celebrato in data 18 settembre 2006 dalla ricorrente con un cittadino italiano, quindi posteriore alla data di crescita in giudicato dalla decisione di divieto d'entrata in oggetto, costituisce un fatto nuovo tale da modificare in maniera rilevante le circostanze. È pertanto a giusto titolo che l'autorità di prime cure ha ritenuto la richiesta del 6 marzo 2006 come una domanda di riesame della sua precedente decisione di divieto d'entrata in Svizzera ed è entrata in materia sulla stessa (per quanto attiene la delimitazione tra la competenza dell'autorità di prima istanza in materia di riesame e quella dell'autorità di ricorso in materia di revisione: cfr. Giurisprudenza e informazioni della Commissione svizzera di ricorso
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in materia d'asilo [GICRA] 1995 n° 21 consid. 1/b-c p. 202 segg e riferimenti ivi citati).
5.3 Giusta l'art. 3 cpv. 1 dell'Allegato I ALC, i membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente avente un diritto di soggiorno hanno diritto di stabilirsi con esso. Giusta il cpv. 2 lett. a di questa norma, il coniuge, qualunque sia la sua cittadinanza, è considerato membro della famiglia. Il diritto al ricongiungimento familiare, il quale garantisce poi un diritto di accedere ad un'attività economica (art. 3 cpv. 5 Allegato I ALC), presuppone sempre un diritto di residenza originario di un cittadino CE/AELS giusta le disposizioni dell'ALC. Il diritto di residenza dei familiari costituisce quindi un diritto derivato, valido di principio solo fino a che sussiste il diritto originario (cfr. Istruzioni dell'UFM concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone [versione 30 giugno 2008], pag. 87). Nella fattispecie A._ ha contratto matrimonio con un cittadino italiano a beneficio di un permesso di frontaliere in Svizzera, vale a dire con una persona che ha la sua residenza sul territorio della parte contraente e che esercita un'attività retribuita sul territorio dell'altra parte contraente e ritorna al luogo del proprio domicilio di norma ogni giorno, o almeno una volta alla settimana (art. 7 cpv. 1 Allegato I ALC). Alla luce di quanto esposto, come rilevato a giusto titolo dell'autorità intimata nella sua duplica del 16 luglio 2007, la ricorrente, nonostante il matrimonio con un cittadino di un Paese dell'UE attivo quale frontaliere in Svizzera, non può beneficiare delle disposizioni degli Accordi bilaterali. L'interessata non può pertanto prevalersi del principio della non discriminazione ancorato all'art. 2 ALC, norma che si applica unicamente ai cittadini di una parte contraente.
5.4 Nel suo ricorso del 29 aprile 2007, A._ ha inoltre sostenuto che due cittadine dei paesi baltici, oggetto della medesima inchiesta, hanno ottenuto la revoca del divieto d'entrata pronunciato nei loro confronti, prevalendosi quindi implicitamente di una violazione del principio dell'uguaglianza garantito dall'art. 8 Cst. L'interessata si è prevalsa di questa argomentazione in termini generali, senza referenze e motivazioni, venendo pertanto meno al suo dovere di sostenere le proprie affermazioni e di fornire le indicazioni necessarie al fine di permettere le verifiche delle sue argomentazioni (cfr. in particolare la sentenza del Tribunale federale 2A.449/1999 del 10 gennaio 2000 consid. 4a/bb). Inoltre ogni fattispecie va trattata singolarmente alla luce delle proprie particolarità, di modo che il fatto
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che altre persone, peraltro cittadine di Stati entrati a far parte della Comunità europea, abbiano ottenuto la revoca dei provvedimenti amministrativi pronunciati nei loro confronti non è determinante.
6. Alla luce di quanto esposto, si constata che la ricorrente non ha apportato alcun fatto o mezzo di prova rilevante posteriore all'emanazione della decisione del 16 gennaio 2006 cresciuta in giudicato. Di conseguenza, è a giusto titolo che l'autorità di prime cure ha respinto la domanda di riesame dell'interessata.
7. Ne discende che l'UFM con decisione del 26 marzo 2007 non ha violato il diritto federale, nè abusato del suo potere di apprezzamento; l'autorità di prime cure non ha accertato in modo inesatto o incompleto i fatti giuridicamente rilevanti ed inoltre la decisione non è inadeguata (art. 49 PA). Per questi motivi il ricorso va respinto.
8. Visto l'esito della procedura, le spese processuali vengono poste a carico della ricorrente (art. 63 cpv. 1 PA in relazione con gli art. 1-3 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]).
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