Decision ID: 3761bc10-376f-402f-9715-e434e9ebd6ad
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
schloss als Inhaberin des im Handelsregister des Kantons Zürich seit 1
5.
Juni 2007 eingetragenen
Einzelunternehmens Y._
(
Urk.
2/
2/4) mit der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG am
9.
September 2009 eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versi
cherungsvertrag (VVG) ab (
Urk.
1
Ziff.
4;
Urk.
2/
14
Ziff.
3). Als versicherte Person wird in der Versicherungspolice Nr.
...
einzig ihr Name aufgeführt. Gemäss der Police vom 2
4.
Mai 2016 (gültig vom 1
0.
Mai 2016 bis 1. Januar 2019) vereinbart war ein Taggeld nach
Ablauf einer Wartefrist von 30
Tagen in der Höhe von 100
%
des versicherten Verdienstes von
Fr.
72'000.-- während ei
ner Leistungsdauer von maximal 730 Tagen (
Urk.
2/
2/8 und
2/
8/8;
Urk.
2/
1
Ziff.
5;
Urk.
2/
7
Ziff.
7).
1.2
Seit dem 2
3.
September 2016 ist die Versicherte krankgeschrieben (
Urk.
2/
2/11-12;
Urk.
2/
1
Ziff.
6 und 12), was sie der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG am
3.
November 2016 meldete (
Urk.
2/
2/9;
Urk.
2/
1
Ziff.
6). Diese richtete nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist Krankentaggelder für den Zeitraum vom 2
3.
Oktober 2016 bis 2
8.
Februar 2017 aus (
Urk.
2/
2/10,
2/
2/13-15;
Urk.
2/
1
Ziff.
7 und 10). Nach einer Besprechung ihres Aussendienstmitarbeiters mit der Versicherten am 5. April 2017 teilte die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG der Versicherten indes mit Schreiben vom 2
1.
April 2017 die rückwirkende Einstellung der Leistungen per
1.
Januar 2017 mit. Gleichzeitig kündigte sie ihr an, die zu viel bezahlten Krankentaggelder separat zurückzufordern. Zur Begrün
dung verwies sie auf das Besprechungsprotokoll (
Urk.
2/
8/50), wonach die Versi
cherte ihre Firma inkl. Auto und Kundenstamm verkauft habe und damit der Versicherungsschutz erloschen sei (
Urk.
2/
2/16 und
2/
8/52;
Urk.
2/
7
Ziff.
10-11). Die entsprechende Abrechnung bzw. der Rückforderungsbeleg der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG folgte am
2.
Mai 2017 (
Urk.
2/
8/54;
Urk.
2/
7
Ziff.
11). Mit Schreiben vom 2
7.
September 2017 teilte sie der Versicherten einer
seits mit, der Vertrag werde mit Wirkung ab
1.
Januar 2017 aufgehoben. Ande
rerseits erklärte sie, die Rückforderung mit der erhaltenen Prämie für das Jahr 2017 zu verrechnen (
Urk.
2/
8/78;
Urk.
2/
7
Ziff.
11 und 20).
2.
2.1
Mit Klage vom 2
7.
September 2017 verlangte die Versicherte vor dem Sozialver
sicherungsgericht des Kantons Zürich von der
Allianz Suisse Versicherungs-Ge
sellschaft AG
Fr. 48'328.70 Taggelder für die Monate März bis Oktober 2017
nebst 5
%
Zins
(
Urk.
2/1 S. 2)
. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und beantragte widerklageweise, die Klägerin sei zu verpflichten, ihr
Fr.
9'408.70 (
Fr.
11'640.-- für Januar und Februar 2017 ausbezahlte Taggelder abzüglich der zur Verrechnung gestellten Versicherungsprämie für das Jahr 2017 von
Fr.
2'231.30) zurückzuerstatten
(
Urk.
2/7 S. 2 und
Ziff.
23-25)
. Das Sozialversi
cherungsgericht des Kantons Zürich schützte mit Urteil KK.2017.00045 vom 2
9.
März 2019 die Klage und verpflichtete die Beklagte
und Widerklägerin (nach
folgend: Beklagte)
, der Kläge
rin
und Widerbeklagten (nachfolgend: Klägerin)
Taggelder im Betrag von Fr.
48'328.70 nebst 5
%
Zins seit dem 1
6.
Juli 2017 für den Zeitraum vom
1.
März 2017 bis 3
1.
Oktober 2017 zu bezahlen. Die Wider
klage wies es ab
(Urk. 2/29)
.
2.2
Die dagegen von der Beklagten erhobene
Beschwerde
hiess das Bundesgericht mit Urteil 4A_238/2019 vom
2.
Dezember 2019 teilweise gut. Es hob das Urteil vom 2
9.
März 2019
auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Sozialver
sicherungsgericht des Kantons Zürich zurück (
Urk.
1
S. 12)
, nachdem es
zuvor
das Gesuch der Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be
schwerde mit Präsidialverfügung vom 1
7.
Juli 2019 abgewiesen hatte (
Urk.
2/
31).
Daraufhin wurde das vorliegende Verfahren neu angelegt.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Wie
bereits
im
Urteil KK.2017.00045 vom 2
9.
März 2019
(
Urk.
29 E. 1, 2.1 und 3.1-2)
dargetan, werden kollektive Krankentaggeldversicherungen vom Bundes
gericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1)
. Sie
unterstehen damit
vorab
den Bun
desgesetzen betreffend die Aufsicht über die Krankenversicherung (KVAG) und über
den Versicherungsvertrag (VVG).
Ergänzend sind die Bestimmungen des Ob
ligationenrechts (OR) anwendbar (
Art.
100
Abs.
1 VVG). Es
gelten
die soziale
Un
tersuchungs
-
(
Art.
247
Abs.
2 lit. a
der
Zivilprozessordnung
, Z
PO
;
vgl.
Urteil des Bundesge
ri
chts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1
)
sowie die
Dispositions
maxime
(
Art.
58 ZPO;
vgl.
Urteil des Bundesgerichts 4A_138/2013 vom 2
7.
Juni 2013 E. 6).
Dabei trägt n
ach
Art.
39 VVG
in Verbindung mit
Art.
8 des
Schwei
zerische
n
Zivilgeset
zbuch
es
(ZGB
)
der Versicherungsnehmer d
ie Beweislast für anspruchsbegründende Tatsachen, namentlich das Bestehen eines Versicherungs
vertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs
, während
die Versicherung
die Beweis
last für Tatsachen trifft, die sie
zu einer
Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistungen berechtigen
.
Massge
bend ist jeweils der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
(
vgl.
BGE 130
III 321 E. 3.1 und 3.5).
1.2
Wird
eine Sache vom Bundesgericht an die Vorinstanz zurückgewiesen, so darf der von der Rückweisung erfasste Streitpunkt nicht ausgeweitet oder auf eine neue Rechtsgrundlage gestellt werden (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3; 135 III 334 E. 2 und 2.1; 131 III 91 E. 5.2; je mit Hinweisen). Die mit der Neubeurteilung befasste Instanz hat vielmehr die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begrün
det wurde, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Diese Beurteilung bindet auch das Bundesgericht (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1; 133 III 201 E. 4.2; 125 III 421 E. 2a). Wegen dieser Bindung der Gerichte ist es ihnen wie auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen
Noven
, verwehrt, der Beurteilung des Rechts
streits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sa
che unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden wa
ren (BGE 143 IV 214 E. 5.3.3; 135 III 334 E. 2 und 2.1.; 133 III 201 E. 4.2; je mit Hinweisen). Bei dieser Bindung an die Erwägungen des Rückweisungsentscheides handelt es sich um einen prozessualen Grundsatz, der für alle Rückweisungsent
scheid
e
des Bundesgerichts gilt (zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2018 vom
4.
Juli 2019 E. 3.2.1
mit Hinweisen
).
Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt (Urteil des Bundesgerichts 4A_236/2015 vom 1
5.
September 2015 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 135 III 33
4.
E. 2). Soweit sich das Bundesgericht trotz ein
schlägiger Rügen nicht zu allen im aufgehobenen kantonalen Entscheid behan
delten Fragen aussprach,
darf
das kantonale Gericht in seinem neuen Entscheid
darauf zurückkommen
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 5A_433/201
7 vom 16. Oktober 2017 E. 1.5).
2.
Zwischen den Parteien
ist
strittig, ob die Klägerin in den Monaten Januar bis Oktober 2017 weiterhin Anspruch auf Krankentaggelder hat
. Das heisst konkret
, ob ihr auch Krankentaggelder für die Monate März bis Oktober 2017 auszurichten sind
(Klage) oder ob
sie die
schon
erhaltenen Krankentaggelder für die Monate Januar und Februar 2017 zurückzuerstatten hat
(Widerklage).
Das Sozialversi
cherungsgericht
des Kantons Zürich
hat in dieser Angelegenheit
neu zu entschei
den, nachdem
das Bundesgericht
sein Urteil KK.2017.00045 vom 2
9.
März 2019 (
Urk.
2/
29) mit Urteil 4A_23/2019 vom 2. Dezember 2019 (
Urk.
1)
kassiert und
die Sache zur erneuten Beurteilung zurückgewiesen hat
. Aufgrund de
r
eingangs
zitierten Rechtsprechung
ist
das Sozialversicherungsgericht
dabei an die im bun
desgerichtlichen Rückweisungsentscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht getroffenen Feststellungen
gebunden.
3.
3.1
I
n seinem
Urteil KK.2017.00045 vom 2
9.
März 2019 (
Urk.
2/
29 E. 2.2)
hatte das
Sozialversicherungsgericht
(unter Hinweis auf die relevanten Aktenstellen)
fest
gehalten,
nach übereinstimmender
beziehungsweise
unwidersprochener Parteidarstellung sei die Klä
gerin seit dem 23. September 2016 krankheitsbedingt arbeitsunfähig (Urk. 2/1 Ziff. 6-10;
Urk.
2/7 Ziff. 9). Im Rahmen des Kaufvertra
ges vom 19. Dezember 2016 habe sie als Einzelunternehmerin ihren Kunden
stamm bzw. sämtliche Kun
dendaten an
Z._
mit Wirkung ab 1. Januar 2017, zu liefern innert 60 Tagen, veräussert. Zuvor habe sie diesem bereits ihr Taxi verkauft; die Übergabe habe am 28. Oktober 2016 stattgefunden. Für beide Verkaufsobjekte habe sich die Klägerin ein Rückkaufsrecht vorbehalten, das sie nicht ausgeübt habe (Urk. 2/7 Ziff. 12 f. und 17; Urk. 2/14 Ziff. 12; Urk. 2/17 Ziff. 7 und 19; Urk. 2/21 Ziff. 2, 4 und 7 f.).
Das
Sozialversicherungsgericht
erwog
damals
, objektiv betrachtet habe die Klä
gerin mit der Veräusserung des wesentlichsten Betriebsmittels und ihrer Kunden
daten ihr Taxiunternehmen
aufgegeben
im Sinne von
Art.
8
Abs.
1 lit. g
der All
gemeinen Bedingungen (
AB
) für die Kollektiv-Krankenversicherung
(
Urk.
2/8/
8
)
, so dass sich die Beklagte zu Recht auf den Standpunkt stelle, der Versicherungs
schutz sei in Anwendung dieser Bestimmung per 3
1.
Dezember 2016 erloschen (vgl.
Urk.
2/
29 E. 4.5-6).
Indessen stelle
Art.
9
Ziff.
2
Abs.
1 lit. d AB
betreffend
Ausschluss
des Anspruchs auf Nachleistung
einerseits
einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der Klägerin – sowohl mit Blick auf die rechtsprechungsge
mäss vertragstypischen Leistungen als auch ihre unternehmerische Freiheit – dar.
Andererseits sei auf
Seiten der Beklagten, die insbesondere von der Einze
lunter
nehmung gewusst habe,
kein zwingendes Interesse an dieser Bestimmung zu eru
ieren. Der
v
ollständige Ausschluss von Nachleistungen infolge
d
er Betr
i
e
bsauf
gabe
in
Art.
9
Ziff.
2
Abs.
1 lit. d
AB sei somit als ungewöhnlich zu qualifizieren und könne gegenüber der Klägerin keine Rechtswirkung entfalten, zumal die Be
klagte sie nicht speziell darauf aufmerksam gemacht habe
. Dass die Klägerin nach
Art.
17
Ziff.
1 lit. b AB das Recht gehabt hätte, die Versicherung als Einzelversi
cherung fortzuführen, ändere daran nichts
(vgl.
Urk.
2/
29 E.
4.7-8 und
5).
3.2
Betreffend die
in Frage stehenden Vertragsbestimmungen
Art.
8
Ziff.
1 lit. g AB, wonach für den Betriebsinhaber bei Aufgabe oder Unterbruch derjenigen Tätig
keit, die bei Abschluss der Versicherung für die Beurteilung
des Risikos massge
bend war, der Versicherungsschutz für sämtliche für ihn versicherten Leistungen erlischt, und
Art.
9
Ziff.
2 lit. d
AB
, wonach
diesfalls
auf keinen Fall Anspruch auf Nachleistung besteht (
vgl.
Urk.
2/8/8),
w
urden im
bundesgerichtlichen
Rück
weisungsentscheid 4A_23
8
/2019 vom 2. Dezember 2019
zwei Urteile des Bun
desgerichts zitiert und mit zusätzlichen Überlegungen ergänzt.
In diesem Rahmen äusserte sich das Bundesgericht auch dazu, wie es sich
vorliegend
in tatsächlicher Hinsicht mit der Betriebsaufgabe und dem Übertritt in die Einzelversicherung verhält.
3.2.1
Konkret
erörterte das Bundesgericht, g
emäss
seinem
- nach Erlass des Entscheids im Prozess KK.2017.00045
ergangenen
-
Urteil
4A_472/2018 vom 5.
April 2019 E. 4 und 5.2.1 sei die Betriebsaufgabe als solche gemäss
Art.
2
Ziff.
2 AB nicht versichertes Ereignis. Unabhängig davon, ob der Betrieb freiwillig oder unfreiwil
lig aufgegeben werde, würde der bisherige Inhaber als solcher nach Aufgabe des Betriebes keinen Verdienst mehr erzielen, wenn er gesund wäre.
Insoweit sei der
entstehende Verlust nicht krankheitsbedingt. Aus der Systematik ergebe sich, dass das krankheitsbedingte Risiko eines Erwerbsausfalls nach Verlassen des Betriebes bei den Arbeitnehmern durch Nachleistung gedeckt bleibe, nicht aber beim Be
triebsinhaber
. Er könne
höchstens
unter gewissen Bedingungen in die Einzelver
sicherung übertreten.
Der
Wegfall der Leistungspflicht nach Eintritt des versi
cherten Risikos
werde dabei
an ein Ereignis
geknüpft
, das im Allgemeinen aus
serhalb des Einflussbereichs der Versicherung liege. Ähnliche Klauseln würden häufig verwendet
(
Urk.
1 E. 3.4.1)
.
3.2.2
In BGE 127 III 106 E.
3
, so das Bundesgericht weiter,
habe
es
festgestellt, dass in einer Kollektivversicherung für Taggelder nach VVG auch nach Erlöschen des Versicherungsverhältnisses Ansprüche geltend gemacht werden könnten
. Vo
raussetzung sei, dass
das le
istungsbegründende Ereignis
während der Dauer des Versicherungsverhältnisses eingetreten
sei
und keine
vertraglichen Abmachun
gen bestünden, die das Recht auf Leistungen über die Deckungsdauer hinaus
ein
schränken oder aufheben würden.
Daran änder
e
nichts
, dass der aus dem Kreis der Kollektivversicherten ausscheidende Versicherte gestützt auf die AB den Übertritt in die Einzelversicherung verlangen könne
, wobei die Taggelder der Kol
lektivversicherung
bei Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt des Übertritts oder bei ei
nem Rückfall danach auf die Dauer der Leistungen der Einzelversicherung ange
rechnet würden
(
Urk.
1 E. 3.4.
1
)
.
3.2.3
Ergänzend erwog das Bundesgericht,
im erwähnten Urteil 4A_472/2018 sei zwar nicht thematisiert, aber ohne weiteres vorausgesetzt worden, dass
Art.
9
Ziff.
2 lit. d AB nicht ungewöhnlich sei, wobei es sich in jenem Entscheid allerdings um «Kenner des Versicherungsvertrags» gehandelt habe. Die Beklagte mache aber zu Recht geltend, dass
das hiesige Gericht
der Möglichkeit des Übertritts in die Ein
zelversicherung keine Rechnung getragen habe. D
er Vertragscharakter der Tag
geldversicherung bleibe mit der ineinan
dergreifenden Regelung von Art.
9
Ziff.
2 lit. d
AB
und
Art.
17
Ziff.
1 lit. b AB gewahrt. Letztere Bestimmung sehe vor, dass ein Betriebsinhaber bei bestehender Arbeitsunfähigkeit von 25
%
im Zeitpunkt der Betriebsaufgabe ausnahmsweise in die Einzelversicherung übertreten könne. Aus welchen Gründen die Klägerin die 90-tägige Frist hierfür nicht gewahrt habe, betreffe den Einzelfall und ändere nichts hinsichtlich der fehlenden Ungewöhn
lichkeit der besprochenen Klauseln, denn bei der Ungewöhnlichkeit g
ehe es um die generelle Wirkung
. Die behauptungs- und beweispflichtige Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, dass die Gründe für den ausgebliebenen Wechsel der Beklagten anzulasten wären
(vgl.
Urk.
1 E. 3.4.2)
.
3.2.4
Weiter hielt das Bundesgericht fest,
davon
unabhängig sei die Frage, ob die Be
klagte wegen ihrer Krankheit ihren Betrieb veräussert habe beziehungsweise habe veräussern müssen.
Dem Umstand, dass die blosse Niederlegung der Arbeit in Konstellationen wie der zu beurteilenden weitreichendere Konsequenzen als im Normalfall habe, sei bei der Frage, ob eine Betriebsaufgabe anzunehmen sei, Rechnung zu tragen
(
Urk.
1 E. 3.5)
. Von Aufgabe oder Unterbruch der versicher
ten Tätigkeit könne erst die Rede sein, wenn tatsächlich die Möglichkeit bestehe, dass die Betriebsinhaberin vor Ausschöpfung der maximalen Taggeldleistung die Arbeitsfähigkeit wiedererlange und zudem Dispositionen getroffen habe, die es bei Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit entweder unmöglich machen würden, die bisherige Tätigkeit wieder
aufzunehmen, oder zumindest klar erkennen lies
sen, dass eine Wiederaufnahme de
rselben nicht mehr geplant sei
(
Urk.
1 E. 3.5.1)
.
Als problematisch erweise sich damit die Auffassung der Vorinstanz, es sei uner
heblich, dass die Klägerin
– die finanziellen Mittel vorausgesetzt –
jederzeit in der Lage wäre, sich ein neues Taxiunternehmen aufzubauen oder ihr altes zu
rückzukaufen. Ein Rückkaufsrecht oder
auch der
Neukauf der zum Betrieb not
wendigen Gegenstände, der aus dem Erlös verkaufter Betriebsobjekte finanziert werde, könnten probate Mittel zur Fortführung des Betriebes darstellen, insbe
sondere wenn das Beibehalten der notwendigen Betriebsmittel während der Ar
beitsunfähigkeit nicht tunlich erscheine. Da die Klägerin
aber
die Feststellung, sie habe ihren Betrieb aufgegeben und für beide Verkaufsobjekte das vorbehaltene
Rückkaufsrecht nicht ausgeübt, [vor Bundesgericht] nicht hinreichend bean
standet habe, würden sich diesbezügliche Weiterungen erübrigen und habe es damit sein Bewenden (
vgl.
Urk.
1 E. 3.5
.3
).
3.
3
Somit
hat das Bundesgericht
für das Sozialversicherungsgericht verbindlich
fest
gestellt,
dass
Art.
8
Ziff.
1 lit. g
AB
und
Art.
9
Ziff.
2 lit. d AB
auf den vorliegen
den Streitgegenstand
Anwendung finden.
Mangels entsprechender Rügen
seitens der Klägerin hat es gemäss Bundesgericht
zudem
sein Bewenden mit der Feststellung
des hiesigen Gerichts
, dass die Kläge
rin ihren Betrieb aufgegeben
habe.
Gemäss Urteil KK.2017.00045 vom 2
9.
März 2019
erlosch
der Versicherungsschutz in Anwendung von
Art.
8
Ziff.
lit. g AB konkret per 31.
Dezember 2016 (
Urk.
2/
29 E. 4.6). E
rgänzend
hielt
das Bundesge
richt
überdies
fest
, dass
die Klägerin
nicht in die Einzelver
sicherung übergetreten sei, wobei
sie hierfür
keine Gründe dargetan
habe
, die der Beklagten anzulasten wären.
Auch an
diese Tatsachenfeststellungen ist das Sozialversicherungsgericht
bei
der
erneuten materiellen Prüfung von Klage und Widerklage gebunden.
4.
Folglich steht
fest
,
dass
die Klägerin das Taxiunternehmen per 3
1. Dezember 2016 aufgegeben hat. Entsprechend den vertraglichen Abmachungen erlosch damit
der Versicherungsschutz für sämtliche
für sie als Betriebsinhaberin versicherte
Leis
tungen (
Art.
8
Ziff.
1 lit. g AB)
, wobei f
ür sie als Betriebsinhaberin
auch
kein Anspruch auf Nachleistung bestand (
Art.
9
Ziff.
2 lit. d AB)
.
Deshalb war d
ie Be
klagte
ihr gegenüber
aus dem Kollektivversicherungsvertrag
ab
1.
Januar 2017
nicht
mehr
leistungspflichtig.
Zudem hat die Klägerin die 90-tägige Frist zum Wechsel in die Einzelversicherung (
Art.
17
Ziff.
1 lit. b AB) nicht gewahrt
, wobei die Beklagte hiera
n kein
Verschulden trifft
. Es bes
tand
deshalb auch
zu keinem Zeitpunkt
eine Leistungspflicht der Beklagten aus einer Einzelversicherung.
Dies führt zur
Abweisung der Klage.
5.
5.1
In den AVB der
Beklagten
fehlt eine Regelung zur Pflicht zur Rückerstattung von zu viel ausgerichteten Taggeldern. Hingegen ist
der Beklagten beizupflichten (
Urk.
2/
17
Ziff.
28), dass die Klägerin
aufgrund der rechtsgrundlosen Ausrichtung der Taggelder
für
Januar und Februar
2017
im Betrag von
Fr.
11’640
.-- unge
rechtfertigt bereichert im Sinne von
Art.
62
OR
ist
.
5.2
G
emäss
Art.
64 OR soll der gutgläubig Bereicherte nur das zurückerstatten müs
sen, um das er im Zeitpunkt der Rückforderung noch bereichert ist (BGE 106 II 36 E. 4). Der gute Glaube des Bereicherten wird dabei vermutet (
Art.
3
Abs.
1
ZGB). Er fehlt jedoch, wenn der Empfänger mit der Rückerstattung rechnen muss, weil er im Zeitpunkt der Entäusserung nach den Umständen bei gebotener Auf
merksamkeit wissen müsste, dass der erlangte Vermögensvorteil ungerechtfertigt war (
Art.
3
Abs.
2 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4C.162/2003 vom
8.
September 2003 E. 2.1; vgl. allgemein zu
Art.
3 ZGB: BGE 131 III 511
E.
3.2.2).
Das Mass der angesichts der Umstände verlangten Aufmerksamkeit nach
Art.
3
Abs.
2 ZGB bestimmt sich nach einem objektiven Kriterium (BGE 131 III 418
E
. 2.3.2). Es muss jenem entsprechen, das von einem ehrlichen Menschen oder einem durch
schnittlichen Menschen in einer analogen Situation zu erwarten ist (BGE 119 II 23 E. 3c/
aa
mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_208/2014 vom
9.
Okto
ber 2014 E. 5.2.1). Schon eine geringfügige Nachlässigkeit genügt dabei für den Ausschluss des Gutglaubensschutzes (BGE 119 II 23 E. 3c/
aa
«
une
négligence
même
légère
»
; vgl. Sibylle Hofer, Berner Kommentar, 2012, N 120 zu
Art.
3 ZGB; Heinrich
Honsell
, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch,
5.
Auflage 2014, N 35 zu
Art.
3 ZGB; Max Baumann, Zürcher Kommentar, 1998, N 59 zu
Art.
3 ZGB; Alf
red Koller, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, 1985,
Rz
149; a.M. Peter
Jäggi
, Berner Kommentar, 1962, N 127 zu
Art.
3 ZGB; je mit Hinweisen).
5.3
Wie die
Beklagte zutreffend darlegte
(
Urk.
2/
7
Ziff.
12
;
Urk.
2/
17
Ziff.
28
), wäre
die Klägerin
gemäss
Art.
8
Ziff.
2 AB verpflichtet gewesen, innert 30 Tagen schriftlich zu melden, dass
sie ihren Betrieb per 3
1.
Dezember 2016 aufgegeben hatte, zumal sie damals Leistungen bezog
(vgl.
Urk.
2/8/8)
.
Die Unterlassung die
ser Meldung stellt eine Nachlässigkeit dar, welche den Gutglaubensschutz nach der oben dargelegten Rechtsprechung entfallen lässt.
Die Argumentation
der Klä
gerin,
sie habe nicht d
amit rechnen können
,
dass einzelne von ihr getätigte Kos
tenreduktionsmassnahmen als Aufgabe oder Unterbruch [der versicherten Tätig
keit] qualifiziert würden (
Urk.
2/21
Ziff.
2),
geht bereits aufgrund ihrer
Angaben
gegenüber de
m
Aussendienstmitarbeiter
am
5.
April 2017 fehl. So erklärte sie selbst, sie habe die Firma Ende 2016 verkauft. Nun habe Herr
Z._
die Ge
samtleitung und sie würde für ihn dann Taxifahren. Sie h
abe
keine Verantwor
tung mehr. Bei ihm ginge die Firma unter
A._
GmbH. Sie wäre dann angestellt über
A._
GmbH
(
Urk.
2/8/50 Frage 26).
5.4
Die
Beklagte
hat nach dem Ausgeführten
aus dem Tatbestand der ungerechtfer
tigten Bereicherung gegenüber de
r
Klägerin
einen Anspruch auf Rückerstattung
der Taggelder für Januar und Februar 2017 im
Betrag von
Fr.
11'640.--. Wider
klageweise machte sie einen Betrag von
Fr.
9'408.70 unter Berücksichtigung der von ihr zurückzuerstattenden Jahresprämie 2017
von
Fr.
2'231.
30
geltend (
Urk.
2/
7
Ziff.
14 und 24 f.), weshalb ihr dieser zuzusprechen ist.
So bestritt die Klägerin lediglich den Bestand
d
er Rückforderung,
brachte
im Übrigen aber
weder
zum Quantitativ noch
gegen
die
Verrechnung
Einwände
vor
(vgl.
Urk.
2/21
Ziff.
23)
.
Einen Verzugszins verlangte
die Beklagte
nicht.
In
Gutheissung der Widerklage
ist daher
die Klägerin und Widerbeklagte
zu
ver
pflichte
n
,
der Beklagen
und Widerklägerin
die
für den Zeitraum vom
1.
Januar 2017 bis 2
8.
Februar 2017 rechtsgrundlos ausgerichtete
n
Taggelder
von
Fr.
11'640.-- (unter
Abzug der Jahresprämie 2017 von
Fr.
2'231.30)
, mithin de
n
Betrag von insgesamt
Fr.
9'408.70 zurückzuerstatten.
6.
6.1
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver
sicherung betrifft, welche unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung
nach dem KVG z
u subsumieren ist (vgl. Art. 114 lit. e ZPO
i.V.m
. § 33 Abs. 1 GSVGer und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1). Der nicht durch einen externen Rechtsanwalt vertretenen obsiegenden Beklagten steht pra
xisgemäss keine
Parteientschädigung zu (BGE 133 III 439 E. 4).
6.2
Bei diesem Verfahrensausgang ist der
mittels Gerichtsverfügung vom 1
7.
Novem
ber 2017 als
unentgeltliche
r
Rechtsvertr
eter der Klägerin
eingesetzte Rechtsan
walt Alex R. Le Soldat
aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Die
ihn
mit Sub
stitutionsvollmacht
vertretende
und im vorliegenden Verfahren ausschliesslich tätig gewordene
Spatina
Fischer
machte in
d
er
Honorarnote vom 1
9.
Februar 2019 einen Gesamtbetrag von
Fr.
17‘094.68 geltend unter Berücksichtigung eines Aufwands von 69.1 Stunden à
Fr.
220.-- und Barauslagen von
Fr.
670.50 für Kopien,
Porti
, Telefon und Fax sowie 7.7
%
MWSt (
Urk.
2/24).
Grundsätzlich wird
die
unentgeltliche Rechtspflege ab dem Zeitpunkt bewilligt, in
d
em das Gesuch gestellt
wurde
. Dabei können Anwaltskosten, die im Zusam
menhang mit einer gleichzeitig eingereichten Rechtsschrift entstanden sind, be
rücksichtigt werden (vgl. BGE 122 I 203 E. 2c). Ausnahmsweise kann die unent
geltliche Rechtspfle
ge rückwirkend gewährt werden (
Art.
119
Abs.
4
ZPO
),
etwa
wenn es wegen der zeitlichen Dringlichkeit einer sachlich gebotenen Prozess
handlung nicht möglich war, gleichzeitig unentgeltliche Rechtspflege zu bean
tragen (vgl.
Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich
PC120034
-O vom
8.
Juni 2013
E. 3.3; BGE 122 I 203 E. 2c–f).
Indessen hat die
Klägerin am 27. Sep
tember 2017 weder um eine rückwirkende Bestellung des unentgeltlichen Rechts
vertreters ersucht (
Urk.
2/
1 S. 1 und
Ziff.
24), noch wurde Rechtsanwalt Le
Soldat mit Verfügung vom 17. November 2017 rückwirkend als solcher bestellt
(
Urk.
2/
9).
Von den angeführten
vorprozessualen Aufwendungen können daher nur die direkt mit der Klageschrift verbundenen berücksicht
igt werden.
Wie bereits im Urteil KK.2017.
000
45 vom 2
9.
März 2019 (
Urk.
2/
29 E. 6.3) dar
gelegt, ist der
geltend gemachte zeitliche Aufwand
sodann
als massiv zu hoch zu qualifizieren. Im Speziellen der Aufwand für das Verfassen der Klage (11 Stun
den), der Replik/Widerklageantwort (13.5 Stunden) und insbesondere der Wider
klageduplik (15 Stunden), aber auch der Aufwand im Zusammenhang mit diver
sen Telefonaten und E-Mails von mehreren Stunden erscheinen der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht als angemessen.
Strittig ist einzig die Auslegung zweier Ve
r
tragsbestimmungen und ob der ansonsten un
strittige Sachverhalt darunter zu subsumieren ist. Überdies decken sich
die Streit
punkte in der Klag
e und Widerklage
. So werden in den Rechtsschriften letztlich stets
die
gleichen Argumente wiederholt bzw. umformuliert. Zudem ist zwar nicht zu beanstanden, dass sich die Klägerin über den Verlauf des Verfahrens bei ihrem Rechtsvertreter informiert und dieser auch Instruktion bei ihr einholt. Hierfür rechtfertigen sich aber nicht mehrere Besprechungen von ein bis zwei Stunden, zumal auch die Argumentation der Beklagten als konstant zu bezeichnen ist.
Im Weiteren
rechtfertigt sich, bei der Festsetzung der Entschädigung den Anwalt und d
i
e Anwaltspraktikant
in
verschieden zu behandeln (BGE 109
Ia
107 E. 3e). Es soll nicht zulasten des Staates gehen, wenn ein Anwalt die
Rechtsvertretung an die b
ei ihm tätige
Praktikant
in (
Urk.
2/3/2)
überträgt, d
ie
dafür mehr Zeit braucht
als ein erfahrener Anwalt. Die Bemühungen der
Substitutin
sind daher mit einem
gegenüber dem
üblichen
Stundenansatz
eines Anwalts von
Fr.
220.-- um rund einen Drittel gekürzten Stundenansatz
von
Fr.
145.-- zu
entschädigen (vgl. dazu Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich RE180010-O vom 2
0.
Au
gust 2018 E. 4.3)
.
Nicht anerkannt werden können
sodann
die Kopierkosten von
Fr.
423.--. Der im Kanton Zürich gerichtsübliche Betrag von
Fr.
0.50 ist im Vergleich zu anderen Kantonen bereits relativ hoch (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2014.00421 vom
6.
November 2014). Ferner wurden dem Gericht ein
schliesslich der Fristerstreckungsgesuche nur sieben entschädigungspflichtige Einschreiben à
Fr.
5.30 zugestellt.
In Anbetracht der drei Rechtsschriften, des geringen Aktenumfangs, der mittleren Komplexität des Falles sowie der gemäss Honorarnote umfangreichen Kontakte vorab mit der Beklagten erscheint ein Aufwand von maximal 28 Stunden als gerechtfertigt. Bei einem Stundenansatz von
Fr.
145
.-- und angemessenen
Bar
a
uslagen von
Fr.
416.60 ist die E
ntschädigung somit auf insgesamt
Fr.
4
'
821
.30
.-- (inkl. Mehrwertsteue
r und Barauslagen) festzusetzen.
Die
Klägerin
ist darauf hinzuweisen, dass sie zur Nachzahlung der Kosten für die unentgeltliche Rechts
vertretung
verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist
(
Art.
123
Abs.
1 ZPO
).