Decision ID: b651657a-32e8-57c5-9756-81bd186b5fcb
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer verliess eigenen Angaben zufolge im Dezember
2011 seinen Heimatstaat. Er habe vorwiegend in Frankreich gelebt, bevor
er am 11. November 2019 in die Schweiz eingereist sei. Am 30. März 2021
suchte er im Bundesasylzentrum (BAZ) B._ um Asyl nach.
B.
Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank (Zentralein-
heit EURODAC) ergab, dass er am (...) 2013 in C._, am (...) 2015
in D._ und (...) 2017 in E._ je ein Asylgesuch gestellt hatte.
C.
Am 1. April 2021 bevollmächtigte der Beschwerdeführer die ihm zugewie-
sene Rechtsvertretung. Gleichentags wurde er im Rahmen der Personali-
enaufnahme summarisch zu seiner Person und seinem Reiseweg befragt.
D.
Am 22. April 2021 fand ein persönliches Gespräch gemäss Art. 5 der Ver-
ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim-
mung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats-
angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags
auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), statt. Dabei gab
der Beschwerdeführer an, er habe seinen Heimatstaat im Jahr 2011 ver-
lassen. In C._ und in D._ habe man ihm die Fingerabdrücke
abgenommen und ihn aufgefordert, das Land zu verlassen. In E._
habe er tatsächlich ein Asylgesuch gestellt und einen negativen Asylent-
scheid erhalten. Dort habe er auch seine jetzige Partnerin, welche in der
Schweiz lebe, kennengelernt und im (...) 2017 nach Brauch geheiratet. Er
lebe seit seiner Einreise in die Schweiz mit ihr, dem gemeinsamen Kind
und (...) weiteren Kindern seiner Partnerin zusammen. Im Rahmen des
persönlichen Gesprächs wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Ge-
hör zu einer allfälligen Zuständigkeit E._, sein Asylgesuch zu prü-
fen, gewährt.
E.
Mit Schreiben vom 23. April 2021 reichte der Beschwerdeführer der Vo-
rinstanz ärztliche Berichte seines Hausarztes, datierend auf den 8. April
2021 und den 8. Januar 2021, eine medizinische Dokumentation der Pflege
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des BAZ B._ mit letztem Eintrag vom 7. April 2021, und eine migra-
tionsmedizinische Abklärung vom 31. März 2021 zu den Akten. Aus den
medizinischen Unterlagen geht im Wesentlichen hervor, dass er an einer
(...) leide.
F.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2021 informierte das SEM den Beschwerdefüh-
rer, dass das Dublin-Verfahren beendet sei und das Asyl- und Wegwei-
sungsverfahren in der Schweiz durchgeführt werde.
G.
Am 5. Mai 2021 reichte der Beschwerdeführer Kopien der Aufenthaltsbe-
willigungen (B-Ausweise) seiner Partnerin und seines Kindes sowie Unter-
lagen bezüglich seiner Vaterschaftsanerkennung und des gemeinsamen
Sorgerechts ein.
H.
Am 19. Mai 2021 wurde der Beschwerdeführer zu seinen Asylgründen an-
gehört. Dabei machte er im Wesentlichen folgenden Sachverhalt geltend:
Er stamme aus F._ und habe dort an der Universität studiert. Im
Jahr (...) oder (...) habe er sein Studium abgeschlossen und danach im
Bereich (...) gearbeitet. Später sei er auch als (...) und (...) tätig gewesen.
Bei einer Veranstaltung von Evangelisten im (...) 2011 seien bei einem Ri-
tual drei Personen ums Leben gekommen. Daraufhin habe die Polizei den
«Reverend» und weitere Personen festgenommen. Man habe auch ihn
festnehmen wollen, ihm sei jedoch die Flucht gelungen. Da er später gehört
habe, dass man die verhafteten Personen in ein Gefängnis gebracht und
die Polizei ihn gesucht habe, habe er entschieden, das Land zu verlassen.
I.
Mit Verfügung vom 2. Juni 2021 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit,
dass sein Asylgesuch weiterer Abklärungen bedürfe und dieses fortan im
erweiterten Verfahren behandelt werde. Gleichzeitig wurde er dem Kanton
B._ zugewiesen.
J.
Am 9. Juni 2021 reichte der Beschwerdeführer einen Medikamentenplan
zu den Akten, aus welchem hervorgehe, dass er nach wie vor in Behand-
lung seiner (...) stehe.
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Seite 4
K.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2021 forderte das SEM den Beschwerdeführer
auf, einen ärztlichen Bericht, insbesondere über den Stand der Behand-
lung der (...), einzureichen.
L.
Am 30. Juli 2021 ging bei der Vorinstanz eine Kopie eines Schreibens der
Einwohnerdienste des Kantons B._ an den Beschwerdeführer ein.
Aus dem Schreiben geht im Wesentlichen hervor, dass das Gesuch des
Beschwerdeführers um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks
Vorbereitung der Ehe nicht zulässig sei, da er sich in einem hängigen Asyl-
verfahren befinde.
M.
Am 13. August 2021 reichte der Beschwerdeführerin einen Arztbericht sei-
nes Hausarztes, datierend auf den 10. August 2021, sowie ein Rezept und
eine Terminkarte ein.
N.
Mit Verfügung vom 28. September 2021 (eröffnet am 29. September 2021)
stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, lehnte dessen Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung
aus der Schweiz und den Vollzug an.
O.
Am 4. Oktober 2021 legte die dem Beschwerdeführer zugewiesene
Rechtsvertretung das Vertretungsmandat nieder.
P.
Die Verfügung des SEM vom 28. September 2021 liess der Beschwerde-
führer mit Eingabe vom 25. Oktober 2021 durch seinen neu mandatierten
Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Er beantragt,
die Verfügung sei in den Dispositivziffern 4 bis 6 aufzuheben und die Un-
zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sei festzustellen; eventualiter sei
die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und eine vor-
läufige Aufnahme anzuordnen, eventualiter sei die angefochtene Verfü-
gung in den Dispositivziffern 3 bis 6 aufzuheben und festzustellen, dass die
Vorinstanz nicht die für die Anordnung der Wegweisung zuständige Be-
hörde sei, eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Be-
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schwerdeführer die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung inklu-
sive Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die Beiord-
nung des mandatierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbei-
stand.
Der Beschwerde wurde eine Fürsorgebestätigung sowie eine Kopie eines
Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung beziehungsweise einer
Kurzaufenthaltsbewilligung an den Migrationsdienst des Kantons
B._, datierend auf den 22. Oktober 2021, beigelegt.
Q.
Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht am
27. Oktober 2021 in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 2 AsylG).
R.
Am 28. Oktober 2021 bestätigte die Instruktionsrichterin den Eingang der
Beschwerde und hielt fest, der Beschwerdeführer könne den Abschluss
des Verfahrens in der Schweiz abwarten.
S.
Mit Schreiben vom 9. November 2021 informierte der Beschwerdeführer
das Gericht, dass seine Partnerin schwanger sei und nächstes Jahr ihr
zweites gemeinsames Kind zur Welt kommen werde. Ein ärztlicher Nach-
weis der Schwangerschaft werde nachgereicht.
T.
Am 17. November 2021 reichte der Beschwerdeführer eine ärztliche Be-
stätigung der Schwangerschaft seiner Partnerin ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
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1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108
Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be-
schwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise ei-
ner zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachste-
hend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil nur
summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchführung eines
Schriftenwechsels verzichtet.
4.
In der Rechtsmitteleingabe wird die angefochtene Verfügung nur betreffend
die Anordnung der Wegweisung sowie deren Vollzug angefochten. Die Ver-
fügung des SEM vom 28. September 2021 ist, soweit sie die Fragen der
Flüchtlingseigenschaft und der Asylgewährung (Dispositivziffern 1 und 2)
betrifft, somit nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft erwachsen.
Vorliegender Prozessgegenstand beschränkt sich demnach auf die ange-
ordnete Wegweisung und die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung zu
Recht als zulässig, zumutbar und möglich erachtet wurde (Dispositivziffern
4, 5 und 6).
5.
5.1 Das SEM führt in der ablehnenden Verfügung aus, dass der Beschwer-
deführer die Schweiz verlassen müsse, da sein Asylgesuch abgelehnt wor-
den sei. In Bezug auf Art. 8 EMRK sei festzustellen, dass seiner Partnerin
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und seinem Kind am 8. Juni 2017 eine Aufenthaltsbewilligung B erteilt wor-
den sei. Sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks
Familienvereinigung sei von den kantonalen Behörden mit Entscheid vom
22. Juni 2020 abgelehnt worden. Eine dagegen erhobene Beschwerde sei
mit Entscheid vom 18. Juni 2021 aufgrund Gegenstandslosigkeit abge-
schrieben worden. Da somit bereits ein ausländerrechtliches Verfahren
über das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vor der zustän-
digen kantonalen Ausländerbehörde stattgefunden und diese dabei das
Bestehen eines Anspruchs verneint habe, müsse sich das SEM im Rah-
men der Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit
Artikel 8 EMRK befassen. Da seine Partnerin über eine Aufenthaltsbewilli-
gung B verfüge und nicht über ein aus dem Asylrecht abgeleitetes Anwe-
senheitsrecht, könne er sich auch nicht auf den Grundsatz der Einheit der
Familie gemäss Art. 44 AsylG berufen.
Hinsichtlich der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs führte das SEM
aus, dass Kongo (Kinshasa) trotz regelmässig aufkommenden Unruhen
und Auseinandersetzungen keine Situation von Krieg, Bürgerkrieg oder all-
gemeiner Gewalt kenne, welche darauf schliessen lasse, dass sämtliche
kongolesische Personen gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG einer konkreten Ge-
fährdung ausgesetzt wären. Im vorliegenden Fall würden sich aus den Ak-
ten keine Anzeichen dafür ergeben, dass der Vollzug der Wegweisung zu
einer konkreten Gefährdung seiner Person führen würde. Er stamme aus
F._ und könne dort auf ein verwandtschaftliches Beziehungsnetz
zurückgreifen. Er verfüge zudem über einen Universitätsabschluss und
könne Arbeitserfahrung in verschiedenen Bereichen vorweisen. Eine Rein-
tegration sei somit möglich. Die Behandlung seiner (...) sei zudem gemäss
dem ärztlichen Bericht vom 10. August 2021 Ende September 2021 abge-
schlossen worden. Der Vollzug der Wegweisung nach Kongo (Kinshasa)
sei folglich zumutbar.
5.2 In der Beschwerde wird im Wesentlichen moniert, dass der Beschwer-
deführer seit seiner Einreise in die Schweiz mit seiner Partnerin und dem
gemeinsamen Kind zusammenlebe. Ein Ehevorbereitungsverfahren sei
derzeit beim Kanton hängig. Seiner Partnerin sei im Sinne eines sogenann-
ten umgekehrten Familiennachzugs gestützt auf Art. 8 EMRK eine Aufent-
haltsbewilligung erteilt worden, da sie ein weiteres Kind (mit einem anderen
Mann) habe, welches Schweizerischer Staatsangehörigkeit sei. Der Be-
schwerdeführer habe die Vaterschaft seines Kindes anerkannt und die El-
tern hätten das geteilte Sorgerecht inne. Deshalb habe er gestützt auf Art.
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8 EMRK einen potenziellen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewil-
ligung. Da auch ein Gesuch bei der kantonalen Migrationsbehörde anhän-
gig sei, falle eine allfällige Anordnung der Wegweisung in die Zuständigkeit
der kantonalen Behörde, weshalb die asylrechtliche Wegweisung aufzuhe-
ben sei.
Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung führt der Beschwerdeführer aus,
dass aufgrund von Art. 8 EMRK und Art. 3 des Übereinkommens über die
Recht des Kindes vom 20. November 1989 (KRK, SR 0.107) dieser unzu-
lässig sei. Er lebe in einer stabilen, dauerhaften und eheähnlichen Bezie-
hung mit seiner Partnerin und sie seien seit dem Jahr 2017 ein Paar. Auch
Konkubinatspaare würden unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fal-
len. Seit zwei Jahren lebten sie nun in einem gemeinsamen Haushalt und
kümmerten sich gemeinsam um das Kind. Die Trennung des Kindes von
seinem Vater hätte schwere Auswirkungen auf dessen Entwicklung. Man
könne vom Beschwerdeführer insbesondere aufgrund der derzeit beste-
henden Gesundheitskrise und den Visabeschränkungen für den Schen-
gen-Raum auch nicht verlangen, dass er regelmässig in die Schweiz reise,
um mit seinem Kind eine Beziehung aufrechterhalten zu können. Die
Schweiz habe zudem restriktive Einreisebestimmungen für Drittstaatsan-
gehörige. Zudem habe er auch Anspruch auf umgekehrten Familiennach-
zug, da sein Kind in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge.
Dem Kindeswohl sei gestützt auf Art. 3 KRK ebenfalls Rechnung zu tragen.
Das Alter und die Situation des Kindes würden die Präsenz beider Eltern-
teile voraussetzen. Gestützt auf verschiedene völkerrechtliche Normen sei
das Familienleben des Beschwerdeführers zu schützen. Darüber hinaus
sei der Wegweisungsvollzug aufgrund humanitärer Überlegungen und im
Lichte des Kindeswohls unzumutbar. Auch sei der Grundsatz der Einheit
der Familie gemäss Art. 44 AsylG zu berücksichtigen und er könne nicht
von seiner Familie getrennt werden. Seine familiäre Situation in der
Schweiz und fehlende Perspektiven im Heimatland würden zur Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs führen.
6.
6.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht ein-
tritt; es berücksichtigt dabei die Einheit der Familie.
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Seite 9
6.2
6.2.1 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung nicht zu ver-
fügen, wenn die asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Niederlas-
sungs- oder Aufenthaltsbewilligung ist (Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1
vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]) oder ein potenzieller An-
spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, wobei die kanto-
nale Ausländerbehörde zuständig ist, über den Anspruch konkret zu befin-
den (vgl. auch BVGE 2013/37 E. 4.4; Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 23 E. 3.2;
EMARK 2001 Nr. 21 E. 9).
6.2.2 Ist die asylsuchende Person nicht im Besitz einer Aufenthalts- oder
Niederlassungsbewilligung, ist im Asyl- und Wegweisungsverfahren mit
Blick auf die mögliche Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde da-
her vorfrageweise zu prüfen (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 10), ob die asyl-
suchende Person sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grund-
sätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen
kann. Soweit nicht das Gesetz oder das Freizügigkeitsabkommen einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermittelt, kommt als
Anspruchsgrundlage Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die
bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. EMARK 2001 Nr.
21 E. 8a und b sowie E. 9).
6.2.3 Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) garantiert zwar kein Recht auf Aufent-
halt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK ge-
schützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen,
wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwe-
senheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier
aufhaltende Familienangehörige muss seinerseits über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht verfügen. Dies ist der Fall, wenn dieser das Schweizer
Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechts-
anspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1, 130 II 281 E. 3.1; EMARK
2005 Nr. 3 E. 3.1). Im Zusammenhang mit der Bewilligung der Anwesenheit
in der Schweiz schützt Art. 8 EMRK in erster Linie die Kernfamilie, das
heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern
(vgl. BGE 129 II 11 E. 2).
6.2.4 Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung wird praxisgemäss
aufgehoben, wenn (1) ein potenzieller Anspruch auf Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung vorfrageweise bejaht wird, (2) die betroffene Person an die
http://links.weblaw.ch/EMARK-2001/21 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-11%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page11
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zuständige kantonale Ausländerbehörde ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung gerichtet hat sowie (3) dieses Gesuch noch hängig
ist (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4.2.2).
7.
7.1 Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche
Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung noch über einen selbständi-
gen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Er beruft sich im
Beschwerdeverfahren nun darauf, dass er aufgrund des Familienlebens
mit seiner Partnerin und seiner Tochter, welche beide über eine Aufent-
haltsbewilligung verfügen, gestützt auf Art. 8 EMRK einen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe.
7.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass ein Gesuch des Beschwerdeführers
um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat
beziehungsweise ein Gesuch um Familiennachzug von den kantonalen
Behörden mit Entscheid vom 22. Juni 2020 abgelehnt wurde. Eine dage-
gen erhobene Beschwerde vom 21. Juli 2020 bei der Sicherheitsdirektion
des Kantons B._ wurde mit Entscheid vom 18. Juni 2021 als ge-
genstandslos geworden abgeschrieben, da er in der Zwischenzeit ein Asyl-
gesuch eingereicht hatte. Am 5. Juli 2021 reichte der Beschwerdeführer
erneut ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vor-
bereitung der Heirat ein, auf welches mit Schreiben vom 28. Juli 2021
(SEM Akte 1092274-43/2) gestützt auf Art. 14 AsylG wegen Unzulässigkeit
nicht eingetreten wurde. Dabei wurde festgehalten, dass seine Partnerin
und sein Kind über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen würden, welche
nicht auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruhe. Daher habe der Be-
schwerdeführer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung. Am 22. Oktober 2021 hat der Beschwerdeführer ein weiteres Gesuch
bei den kantonalen Behörden eingereicht.
7.3 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die kantonalen Behörden
das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 22. Juni 2020
materiell abwiesen und die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung gestützt auf Art. 8 EMRK als nicht gegeben beurteilten.
Unbesehen davon, ob der gegen den ablehnenden ersten Entscheid der
kantonalen Behörde eingelegte Rekurs aufgrund der Einreichung eines
Asylgesuchs seitens des Beschwerdeführers zu Recht abgeschrieben wor-
den ist, hat die für die Prüfung eines Anspruchs aus Familieneinheit grund-
sätzlich zuständige Behörde sich erst vor kurzem mit seinem Begehren be-
fasst und entschieden, ein Anspruch liege nicht vor. Es bestand somit für
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Seite 11
das SEM kein Anlass, die als Regelfolge für die Abweisung des Asylgesu-
ches vorgesehene Wegweisung nicht zu verfügen. Ebenso wenig besteht
heute ein Grund, die asylrechtlich angeordnete Wegweisung aufzuheben,
zumal sie sich mit derjenigen der ausländerrechtlichen Behörden im Er-
gebnis deckt (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E.11b). Daran ändert auch der Um-
stand nichts, dass derweilen ein erneutes Gesuch um Erteilung einer Kurz-
aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bei den kantonalen Be-
hörden eingereicht wurde. Ob ein potenzieller Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung besteht, ist nicht mehr von den Asylbehörden zu
prüfen. Auch die mit Eingabe vom 9. November 2021 und 17. November
2021 geltend gemachten neuen Sachumstände, namentlich die Schwan-
gerschaft der Partnerin, sind demnach bei den zuständigen kantonalen Be-
hörden, bei welchen bereits ein Gesuch hängig ist, geltend zu machen.
Entgegen dem Argument in der Beschwerde, kann der Beschwerdeführer
aus dem in Art. 44 AsylG verankerten Grundsatz der Einheit der Familie
bezüglich der asylrechtlichen Wegweisung nichts für sich ableiten. Der
Grundsatz bezieht sich nämlich insbesondere darauf, dass die vorläufige
Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel zur vorläufigen Auf-
nahme der ganzen Familie führt (vgl. zum damals geltenden aArt. 17 Abs.
1 AsylG EMARK 1995 Nr. 24, E. 10 und 11; ebenso EMARK 2004 Nr.12
E. 7.b). Er soll sicherstellen, dass eine Familie von Asylbewerbern nicht
voneinander getrennt wird. Hingegen bezieht sich Art. 44 AsylG gerade
nicht auf Fragen der Familieneinheit für Personen mit einem ausländer-
rechtlich geregelten Aufenthalt; diesbezüglich sind vielmehr die Regelun-
gen des Ausländerrechts, mithin heute des AIG, einschlägig (vgl. auch
dazu bereits EMARK 1995 Nr. 24 E. 11.b S. 232). Eine Prüfung der im
Asylgesetz vorgesehenen Berücksichtigung der Einheit der Familie ge-
mäss Art. 44 AsylG gebot sich daher vorliegend nicht, weil die Partnerin
und das Kind des Beschwerdeführers nicht (mehr) vorläufig aufgenommen
sind, sondern über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung verfü-
gen.
7.4 Die angeordnete Wegweisung des Beschwerdeführers ist nach dem
Gesagten zu bestätigen.
8.
8.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG;
Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
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Seite 12
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei
der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen,
wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft
zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
8.2
8.2.1 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AIG).
8.2.2 Keine Person darf in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land ge-
zwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft,
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (vgl. Art. 5 Abs. 1
AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Der Vollzug der
Wegweisung ist vorliegend in Beachtung dieser massgeblichen völker- und
landesrechtlichen Bestimmungen zulässig. Da es dem Beschwerdeführer
nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Gefährdung nachzuweisen
oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5 AsylG verankerte Grundsatz
der Nichtrückschiebung im vorliegenden Verfahren keine Anwendung fin-
den. Eine Rückkehr des Beschwerdeführers in den Heimatstaat ist dem-
nach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtmässig.
Aufgrund der Akten liegen ferner keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der
Beschwerdeführer für den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort
mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 des
Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grau-
same, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK,
SR 0.105) verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt wäre. Auch die
allgemeine Menschenrechtssituation im Heimatstaat lässt den Wegwei-
sungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als unzulässig erscheinen.
8.2.3 Der Beschwerdeführer kann auch kein Wegweisungsvollzugshinder-
nis gestützt auf Art. 8 EMRK geltend machen. Wie oben dargelegt hat sich
die zuständige kantonale Migrationsbehörde mit der Frage, ob der Be-
schwerdeführer aus Art. 8 EMRK etwas zu seinen Gunsten abzuleiten ver-
mag, bereits befasst. Soweit der Beschwerdeführer auf die Interessenab-
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Seite 13
wägung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK verweist, ist er darauf hinzuwei-
sen, dass auch die zuständige kantonale Behörde daran gebunden ist. Es
besteht für das Gericht keine Veranlassung, sich im Rahmen der Prüfung
der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nochmals mit Art. 8 EMRK aus-
einanderzusetzen. Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung
sowohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen
zulässig.
8.3
8.3.1 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
8.3.2 In Kongo (Kinshasa) herrscht keine landesweite Situation von Krieg,
Bürgerkrieg oder allgemeiner Gewalt; ein Wegweisungsvollzug nach
Kinshasa kann in der Regel als zumutbar erachtet werden (vgl. Referenz-
urteil BVGer E-731/2016 vom 20. Februar 2017 E. 7.3; bestätigt in jüngster
Zeit beispielsweise in den Urteilen E-6011/2020 vom 8. Januar 2021
E. 8.2 f.; E-4739/2020 vom 25. November 2020 E. 9.4 f.; D-7269/2017 vom
9. Oktober 2020 E. 11.2).
8.3.3 Das SEM ist zu Recht zum Schluss gekommen, dass sich aus den
Akten auch keine individuellen Umstände ergeben, welche vorliegend ge-
gen die Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung sprechen könnten.
Der Beschwerdeführer verfügt über einen Universitätsabschluss und kann
Arbeitserfahrung vorweisen (SEM Akte 1092274-31/26, F25 ff.). Er hat bis
zu seiner Ausreise im Jahr 2011 – abgesehen von einer kurzen Zeit in
(...)kongo – immer in F._ gelebt (a.a.O., F20) und kann dort auf ein
Beziehungsnetz zurückgreifen (a.a.O., F37 ff.). Es dürfte ihm daher auch
trotz der langen Landesabwesenheit möglich sein, sich in F._ zu
reintegrieren und sich eine Existenz aufzubauen. In der Beschwerde wurde
diesbezüglich nichts vorgetragen, was einen anderen Schluss zulassen
würde.
Es spricht auch aus medizinischer Sicht nichts gegen eine Rückkehr nach
Kongo (Kinshasa). Gemäss den ärztlichen Unterlagen wurde die Behand-
lung der (...) des Beschwerdeführers Ende September 2021 beendet (SEM
Akte 1092274-45/1).
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8.3.4 In der Beschwerde wird schliesslich die Ansicht vertreten, ein Weg-
weisungsvollzugshindernis liege auch im Kindeswohl. Vorab ist festzuhal-
ten, dass die Behörden gestützt auf Art. 3 KRK zwar bei allen Massnahmen
die Kinder betreffen, das Kindswohl zu berücksichtigen haben. Diese be-
hördliche Pflicht ist aber insbesondere dort von Relevanz, wo Kinder von
einem Wegweisungsvollzug betroffen sind. Vorliegend steht indes der
Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers (und nicht seines Kindes) im
Vordergrund. Abgesehen davon, dass nach den oben stehenden Erwägun-
gen auch diesbezüglich in erster Linie auf die zuständigen ausländerrecht-
lichen Behörden zu verweisen ist, kann festgehalten werden, dass der Ver-
bleib des Beschwerdeführers und seiner Partnerin mit dem gemeinsamen
Kind in der Schweiz nicht die einzige Möglichkeit darstellt, ein Familienle-
ben zu führen. So ist weder der Beschwerdeführer noch seine Partnerin im
Heimatstaat einer Gefährdungssituation im Sinne von Art. 3 AsylG oder Art.
3 EMRK ausgesetzt. Es wäre beiden zuzumuten, sich die entsprechenden
Identitäts- und Reisepapiere im jeweiligen Heimatstaat zu beschaffen.
Überdies ist dem Beschwerdeführer zuzumuten, den Kontakt zu seinem
Kind grenzüberschreitend und über moderne Kommunikationsmittel auf-
recht zu erhalten.
8.3.5 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung auch
als zumutbar.
8.4 Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständi-
gen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr notwendigen Rei-
sedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG und dazu auch BVGE
2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu
bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AIG).
Auch die Corona-Pandemie steht dem Wegweisungsvollzug nicht entge-
gen. Ihr ist im Rahmen der Vollzugsmodalitäten durch die kantonalen Be-
hörden Rechnung zu tragen, indem etwa der Zeitpunkt des Vollzugs der
Situation im Heimatland angepasst wird.
8.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu
Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der
vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AIG).
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
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Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Der Eventualantrag der Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz ist somit unbegründet. Die Beschwerde ist abzu-
weisen.
10.
10.1 Der Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist abzuweisen, da die Begehren – wie sich aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt – als aussichtlos zu bezeichnen wa-
ren, womit die kumulativen Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG nicht
erfüllt sind.
10.2 Das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
wird mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
10.3 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt
Fr. 750.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
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