Decision ID: 8cf2565a-f752-5376-90b9-11788d580506
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a
Am 17. Februar 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abtei-
lung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabe-
stelle), auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "190056 Projektverfas-
ser (PV) und örtliche Bauleitung (öBL) für das Projekt N13/28 Wildtierque-
rung Trübbach-Wartau SG07 Neubau (Pilotprojekt BIM)" als Dienstleis-
tungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1119671). Beim
zu sanierenden Wildtierkorridor SG07 "Trübbach-Wartau" handelt es sich
um einen Wildtierkorridor mit überregionaler Bedeutung, der im Gebiet
Cholau (Gemeinde Wartau) liegt. Der Bereich liegt zwischen Sevelen /
Weite auf Schweizer Seite und Triesen / Balzers auf Seite Lichtensteins.
Die Nationalstrasse N13 quert den Wildtierkorridor und unterbricht diesen
weitgehend. Durch den Bau einer wildtierspezifischen Überführung der
N13 wird die Wiederherstellung der Durchlässigkeit für grössere Wildsäu-
ger (inkl. Verbesserung der Situation für Kleintiere) erreicht (vgl. zum Gan-
zen Ziff. 2.6 der Ausschreibung).
A.b Mit SIMAP-Publikation vom 6. März 2020 (Meldungsnummer 1123689)
wurde die Ausschreibung im Punkt 2.10 (Zuschlagskriterien) berichtigt und
um die Angaben zum Zuschlagskriterium ZK3 ergänzt (vgl. Ziff. 4.1 der be-
richtigten Ausschreibung).
A.c Innert der angesetzten Frist bis am 6. April 2020 gingen neun Angebote
ein, darunter das Angebot der INGE X._.
A.d Mit jeweiligen Schreiben vom 14. April 2020 bestätigte die Vergabe-
stelle den Anbietern den Eingang ihrer Offerte unter Beilage des anonymi-
sierten Protokolls der Offertöffnung.
A.e Am 8. Juni 2020 erteilte die Vergabestelle der Y._AG, (im Fol-
genden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 1'512'160.70 (exkl.
MWST) den Zuschlag und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am
11. Juni 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer
1139929).
A.f Mit Orientierungsschreiben vom 11. Juni 2020 teilte die Vergabestelle
der INGE X._ unter Hinweis auf die soeben erwähnte SIMAP-Pub-
likation mit, dass ihr Angebot von der Bewertung habe ausgeschlossen
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werden müssen und der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin erteilt
worden sei. Als Grund für den Ausschluss wurde angeführt: "formelle Feh-
ler gemäss SIMAP-Publikation Ziffer 2.11; unzulässiger Zeitmitteltarif (2
Honorarkategorien mit demselben Stundenansatz)".
B.
Gegen den Zuschlag vom 8. Juni 2020 erhoben die Mitglieder der INGE
X._ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom 22.
Juni 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen die fol-
genden Rechtsbegehren:
"1. Die Zuschlagsverfügung vom 8. Juni 2020 sei aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwer-
deführerinnen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei vorerst superprovisorisch und alsdann
definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in sämtliche Akten des Vergabe-
verfahrens zu gewähren, soweit dem nicht begründete Geheimhaltungs-
interessen entgegenstehen.
4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und damit den Beschwer-
deführerinnen die Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde nach Einsicht
in die Beschwerdeantwort und die Vorakten zu ergänzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zulasten
der Vergabestelle."
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Wesentlichen den Angebots-
ausschluss und bestreiten, ein Angebot mit Zeitmitteltarif eingereicht zu ha-
ben. Zudem hätten sie ein wesentlich preisgünstigeres Angebot als die Zu-
schlagsempfängerin eingereicht. Die Vergabestelle habe keine Vorgaben
aufgestellt, dass sämtliche Honoraransätze unterschiedlich und abstei-
gend sein oder sich in einer gewissen Bandbreite bewegen müssten, denn
das wäre mit der Kalkulationsfreiheit und dem vergaberechtlichen Ziel, den
wirksamen Wettbewerb zwischen den Anbietern zu stärken, nicht zu ver-
einbaren. Bei einer Vorgabe, wonach der Stundenansatz für eine Hono-
rarkategorie zwingend höher oder tiefer sein müsse als jener für eine an-
dere Kategorie, würde es sich ferner um eine unzulässige tarifähnliche
Preisregulierung handeln. Allein der Umstand, dass sie für zwei (A und B)
von neun Kategorien denselben Stundenansatz offeriert hätten, lasse we-
der auf eine unzulässige Variante noch auf eine Verletzung der geltenden
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Preisbildungsregeln, noch auf einen Zeitmitteltarif schliessen. Würden sie-
ben Werte angegeben, wovon zwei identisch, bedeute dies nicht, dass es
sich dabei nicht um zwei unabhängige Werte, sondern um einen gemittel-
ten Wert handle.
Es ergebe sich im Übrigen auch aus dem KBOB-Muster-Planervertrag,
dass ein Zeitmitteltarif dann vorliege, wenn ein Stundenansatz für alle ein-
gesetzten Mitarbeiter-Kategorien gelte. Soweit die Ausschreibungsunterla-
gen einen Verweis auf die SIA Norm 103 enthielten, liesse sich einer sol-
chen keine Preisbildungsregel zur Höhe oder Abstufung der Honoraran-
sätze, sondern nur die bestimmte Zuordnung jeder beruflichen Funktion zu
den einzelnen Honorarkategorien entnehmen.
Ferner stellen sich die Beschwerdeführerinnen auf den Standpunkt, es
habe für sie schon deshalb keine Nachfragepflicht bestanden, weil die
Vergabestelle in anderen Vergabeverfahren Angebote der Beschwerdefüh-
rerinnen, welche für verschiedene Kategorien identische Stundenansätze
enthalten hätten, im Verfahren belassen und ihnen teilweise sogar den Zu-
schlag erteilt habe. Allein vor diesem Hintergrund habe kein Anlass bestan-
den, an der Zulässigkeit des Angebots zu zweifeln. Vielmehr wäre die
Vergabestelle gehalten gewesen, in der Ausschreibung deutlich auf eine
allfällige Änderung ihrer Praxis hinzuweisen, was nicht geschehen sei.
Deshalb hätten die Anbieter in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass
die formulierten Kriterien gleich wie bisher verstanden werden könnten. Die
Vergabestelle scheine dies erkannt zu haben, da sie in neueren Ausschrei-
bungen ausdrücklich verlange, es sei bei den Honorarkategorien zwingend
eine Abstufung vorzunehmen (A>B>C>D>E>F>G).
Des Weiteren erklären die Beschwerdeführerinnen, warum der Zwischen-
entscheid des BVGer B-2297/2017 vom 3. Juli 2017, auf welchen die
Vergabestelle anlässlich einer Kontaktaufnahme mit den Beschwerdefüh-
rerinnen im Anschluss an den Zuschlag verwiesen habe, aus ihrer Sicht
auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden könne. Im Gegensatz
zum referenzierten Zwischenentscheid sei vorliegend klar ersichtlich, wel-
che Berufsqualifikationen zu welchem Stundenansatz angeboten werde.
Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen zwei realistische Stundenan-
sätze und keinen symbolischen Betrag offeriert, weshalb die von ihnen an-
gebotenen Stundenansätze für die Kategorien A und B zu keinerlei Beein-
trächtigung der Vergleichbarkeit der Angebote geführt hätten. Ebenso we-
nig hätten die Beschwerdeführerinnen vorliegend eine "Zweiteilung der Ka-
tegorien in zwei Honorargruppen" vorgenommen.
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Die Beschwerdeführerinnen erklären, sie hätten die nicht stundenabhängi-
gen Kosten im grösserem Umfang bei der Kategorie B als bei der Kategorie
A eingerechnet, da in der Kategorie B acht Mal mehr Stunden als in der
Kategorie A veranschlagt worden seien. Würden die eingerechneten Kal-
kulationspositionen aus den angegebenen Ansätzen herausgerechnet,
würde sich dieser bei der Kategorie B deutlich stärker reduzieren als bei
der Kategorie A. Die reinen Stundenansätze wären dann nicht identisch.
Würde für die Kategorie A ein Stundenansatz von Fr. (...) eingesetzt, würde
sich die Angebotssumme um Fr. 570.00 erhöhen, was bei der Beurteilung
kaum ins Gewicht fallen würde.
Vor einem Ausschluss hätte die Vergabestelle bei den Beschwerdeführe-
rinnen deshalb Erläuterungen einholen müssen. Schliesslich erachten die
Beschwerdeführerinnen ihren Ausschluss als überspitzt formalistisch. Ein
solcher käme nur in Frage, wenn sich die behauptete Verletzung einer
Preisbildungsregelung voraussichtlich tatsächlich und nicht nur geringfügig
negativ auswirken würde. Vorliegend hätte angesichts der für die Kategorie
A vorgesehenen tiefen Stundenanzahl (285 von insgesamt 13'650 Stun-
den) eine Erhöhung des dafür eingesetzten Stundenansatzes den Offert-
preis nur marginal beeinflusst.
C.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2020 ordnete der Instruktionsrichter an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu un-
terbleiben hätten.
D.
Entsprechend der gerichtlichen Aufforderung in der Verfügung vom 23. Juni
2020 reichten die Beschwerdeführerinnen am 25. Juni 2020 ein Exemplar
der Beschwerdeschrift mit eigenen Abdeckungsvorschlägen ein. Mit Zwi-
schenverfügung vom 30. Juni 2020 wurde der Schriftenwechsel eingeleitet.
E.
Innert einmal erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 24. Juli 2020
die Vernehmlassung einschliesslich der Beilagen 1-7 und am 27. Juli 2020
die Vergabeakten inklusive Aktenverzeichnis ein. Sie beantragt, das Ge-
such um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, über
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das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu ent-
scheiden und die Beschwerde sei abzuweisen. Weiter beantragt sie, das
Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen zu beschränken und so-
wohl die Offerten der Konkurrenten als auch den Evaluationsbericht und
die weiteren Vergabeunterlagen der Vergabestelle von der Akteneinsicht
auszunehmen, da sich die zur Beurteilung der Streitsache wichtigen Doku-
mente in den Beilagen befinden würden.
Zur Begründung führt die Vergabestelle aus, sie habe in den Ausschrei-
bungsunterlagen für die Leistungen nach erbrachtem Zeitaufwand Offerten
mit Honorarkategorien bzw. eine Honorarberechnung nach Qualifikations-
kategorien gemäss SIA-Ordnung (103:2020, Art. 6) verlangt und damit eine
wesentliche Grundregel für die Erstellung der Angebote aufgestellt. Aus der
SIA-Ordnung, die den offerierenden Unternehmungen bestens bekannt
seien, ergebe sich, dass die verschiedenen Kategorien von Mitarbeitenden
aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikation per se voneinander ab-
weichende Honoraransätze haben müssten, ansonsten eine Honoraraus-
gestaltung mit Honorarkategorien ihres Sinnes entleert würde und die be-
nötigte Qualität der zu erbringenden Leistungen bei allen Kategorien nicht
sichergestellt werden könnte. Eine Vergütungsform nach Honorarkatego-
rien ermögliche der Vergabestelle nachzuvollziehen, ob die Arbeiten von
entsprechend qualifiziertem Personal ausgeführt werden und nicht Perso-
nal der tieferen Stufe eingesetzt werde.
Die Vergabestelle legt weiter dar, sie habe in der Ausschreibung (Ziff. 2.11)
und den Ausschreibungsunterlagen (Honorartabelle und Vertragsentwurf)
verschiedene Grundregeln für die Erstellung der Angebote aufgestellt, ins-
besondere das Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarif. Schon die geschil-
derte Ausgestaltung der Ausschreibung zeige, dass die Vergabestelle je
Honorarkategorien abgestufte Tarife verlange und unterschiedliche Preise
für alle Mitarbeiterkategorien (A bis G) erwarten dürfe.
Nach Auffassung der Vergabestelle hätten die Beschwerdeführerinnen für
die zwei Kategorien A und B einen identischen gemittelten Stundenansatz
offeriert, so dass de facto sechs statt sieben verschiedene Kategorien Ho-
norarkategorien bestünden, womit ein ausschreibungswidriges Angebot
vorliege.
Die Vergabestelle erklärt ferner, bei den Kategorien A und B handle es sich
um Kategorien mit den höchsten Ansätzen, welche die beste Qualifikation
und die grösste Erfahrung bedingen würden. Dass für jede Kategorie ein
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anderer Preis anzubieten sei, gelte umso mehr für die zwei höheren Kate-
gorien, welche den inhaltlich wichtigsten Teil des Auftrags aufführen. Es sei
bei den Kategorien A und B von zentraler Bedeutung, dass die anfallenden
Arbeiten von einem Mitarbeitenden ausgeführt würden, der effektiv über
die entsprechende Qualifikation verfüge.
Somit weise das Angebot der Beschwerdeführerinnen einen wesentlichen
Formfehler auf, dem zwingend mit einem Ausschluss aus dem Vergabe-
verfahren zu begegnen sei, damit die Gleichbehandlung der Anbieter ge-
währleistet werden könne. Eine nachträgliche Anpassung der Offerte
würde den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen, zumal die Beschwer-
deführerinnen aufgrund der Zustellung des anonymisierten Offertöffnungs-
protokolls Kenntnis der Preise der Konkurrentinnen hätten. Vor diesem Hin-
tergrund hätten die Beschwerdeführerinnen die Frage-/Antwortrunde im
Rahmen des Vergabeverfahrens in Anspruch nehmen müssen, um die Zu-
lässigkeit ihres Vorgehens abzuklären. Hätten die Beschwerdeführerinnen
die Vorgaben im Zusammenhang mit der Preisgestaltung anfechten wol-
len, hätten sie das im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung
tun müssen.
F.
Mit innert einmal erstreckter Frist eingereichter Replik vom 28. August 2020
(Posteingang: 31. August 2020) halten die Beschwerdeführerinnen an ihrer
Begründung fest. Sie hätten für jede Kategorie einen klar bestimmten An-
satz offeriert. Dass dieser bei zwei von sieben Kategorien gleich hoch sei,
bewirke keinen Zeitmitteltarif. Ebenso wenig wirkten sich die offerierten
Stundenansätze auf die Qualität der Arbeiten oder auf die Vergleichbarkeit
der Angebote aus. Mangels eines klaren Hinweises in den Ausschrei-
bungsunterlagen sei alles andere als selbstverständlich, dass die Preise
für jede Kategorie anders sein müssten. Dies umso mehr, als die Aus-
schreibungsunterlagen keine ausdrückliche Vorgabe einer absteigenden
Abstufung (A>B>C>D>E>F>G) enthielten. Im Übrigen habe die Vergabe-
stelle im Rahmen der Frage/Antwortrunde eines anderen Vergabeverfah-
rens ausgeführt, für die Entschädigung sei die Funktion massgebend und
die Kategorie sei eine Zusatzinformation und nicht massgebend für die Ent-
schädigung. Dies zeige, dass die Höhe der Ansätze gar nicht von entschei-
dender Bedeutung sei.
Die Beschwerdeführerinnen behaupten, ihr Fall sei genau gleich gelagert
wie jener, den das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-4969/2017 vom
24. September 2018 beurteilt habe, wo klar festgelegt worden sei, dass die
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SIA-Ordnung 103 keine Preisbildungsregeln für degressive Honoraran-
sätze vorgebe. Weiter erneuern die Beschwerdeführerinnen das Argument,
wonach der Zwischenentscheid des BVGer B-2297/2017 – da ganz anders
gelagert – nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Die-
selbe Höhe der Stundenansätze in den Kategorien A und B sei sachlich
begründet. Bezüglich der nicht separat verrechenbaren Faktoren Füh-
rungsanteil, Reisekosten und Controlling bestünden nämlich erhebliche
Unterscheide zwischen den Kategorien A und B. Bei Einrechnung der ent-
sprechenden Kosten in die Stundenansätze ergäben sich, ausgehend von
einem (je unterschiedlichen) Grundansatz von Fr. (...) für die Kategorie A
und Fr. (...) für die Kategorie B, beinahe dieselben Stundenansätze, d.h.
ein Stundenansatz von Fr. (...) bei der Kategorie A bzw. von Fr. (...) bei der
Kategorie B. Da die genannten Kosten in die Honoraransätze einzurech-
nen gewesen seien, habe keine Veranlassung für eine Nachfrage bei der
Vergabestelle bestanden.
G.
Mit Duplik vom 18. September 2020 (Posteingang: 21. September 2020)
bestätigt die Vergabestelle ihre Begründung und sinngemäss auch ihre
Rechtsbegehren.
Die Vergabestelle beharrt auf dem Standpunkt, es ergebe sich aus dem in
der Ausschreibung enthaltenen Verbot für Zeitmitteltarife sowie aus der
Einteilung in die einzelnen Kategorien gemäss der Honorarkalkulation und
dem Entwurf der Vertragsurkunde, dass die Kategorien unterschiedlich zu
bepreisen seien. Für das Vorliegen eines Zeitmitteltarifs reiche aus, wenn
für verschiedene (und nicht alle) Kategorien ein einheitlicher Stundenan-
satz angeboten werde. Mit dem Hinweis auf die Frage-Antwort-Runde im
Projekt (...) könnten die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Die von der Vergabestelle gemachten Ausführungen bezögen
sich auf die Einteilung in Mischkategorien, die vorliegend nicht ausge-
schrieben worden seien. Es handle sich dabei um zwei nicht vergleichbare
Sachverhalte.
Weiter bestreitet die Vergabestelle, dass es sich vorliegend um gänzlich
anders gelagerte Umstände als im Verfahren B-2297/2017 handle. Viel-
mehr lasse sich aus dem erwähnten Zwischenentscheid ableiten, dass das
Zusammenfassen von unterschiedlichen Kategorien zu einem gemittelten
Tarif führe und einen Verstoss gegen die Vorgaben der Ausschreibung dar-
stelle. Vorliegend genüge der Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen
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zwei Kategorien zusammengeführt hätten, um auf das Vorliegen eines un-
zulässigen Zeitmitteltarifs zu schliessen, was aufgrund der entsprechen-
den Vorgaben zum Ausschluss führen müsse. Ein Zeitmitteltarif liege be-
reits vor, wenn für verschiedene und nicht für alle Kategorien ein einheitli-
cher Stundenansatz offeriert werde. Die nachgereichte Kalkulation der Be-
schwerdeführerinnen vermöge daran nichts zu ändern. Die Honorartabelle
sei für die Evaluation des Zuschlagskriteriums "Preis" massgebend und
habe den Vorgaben zu entsprechen, ansonsten könnten die Offerten nicht
verglichen werden. Mit Bezug auf das Verfahren B-4969/2017 stellt die
Vergabestelle klar, dass es dort nicht um einen Zeitmitteltarif, sondern um
das Anbieten von zwar für alle Honorarkategorien verschiedenen aber
nicht degressiven Ansätzen gegangen sei.
H.
Mit Verfügung vom 22. September 2020 wurde den Beschwerdeführerin-
nen die Duplik der Vergabestelle vom 18. September 2020 zur Kenntnis
gebracht und mitgeteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen
sei.
I.
Mit unaufgeforderter eingereichter Triplik vom 28. September 2020 halten
die Beschwerdeführerinnen an ihrer Begründung in der Beschwerdeschrift
und der Replik fest. Sie bleiben der Auffassung, dass aus den Ausschrei-
bungsunterlagen nicht klar hervorgehe, dass ein Angebot, wie es sie ein-
gereicht hätten, ausgeschlossen würde.
J.
Mit abschliessender Stellungnahme vom 15. Oktober 2020 stellt die Verga-
bestelle nochmals klar, dass es vorliegend nicht um die Frage der Zuläs-
sigkeit von degressiven Ansätzen gehe, sondern darum, dass Zeitmittelta-
rife gemäss Vorgaben in der Ausschreibung nicht zulässig seien.
K.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich zur Frage, ob sie im vorliegenden Ver-
fahren als Beschwerdegegnerin teilnehmen möchte, innert der ihr mit Zwi-
schenverfügung vom 30. Juni 2020 angesetzten Frist nicht geäussert.
L.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. No-
vember 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 m.H. "Hörge-
räte").
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29 Bst. a
i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-
auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5
Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-
trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung
einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur Ver-
ordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale
Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer
B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugweise publiziert in BVGE
2008/48 E. 3). Die Vergabestelle hat unter der Common Procurement Vo-
cabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) "71300000 - Dienstleistungen
von Ingenieurbüros" aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung) und un-
ter die Dienstleistungskategorie CPC 27 (Sonstige Dienstleistungen) sub-
sumiert (vgl. Ziff. 2.1 der Ausschreibung). Die Angabe CPV: 71300000
"Dienstleistungen von Ingenieurbüros" entspricht nach der Systematik der
CPCprov den Referenznummern 86721 bis 86739. Diese gehören zu den
Klassen 8672 "Engineering services" und 8673 "Integrated engineering
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Seite 11
services" und sind Teil der Gruppe 867 "Archtitectural, engineering and
other technical services" (Zwischenentscheid des BVGer B-2297/2017
vom 3. Juli 2017 E. 1.3.3). Diese Gruppe wird von der Positivliste (vgl. An-
hang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in
den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2).
1.4 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 1'512'160.70 exkl. MWST
vergeben (Ziff. 3.2 der Zuschlagspublikation). Damit ist der Schwellenwert
für Dienstleistungen von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB
bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des
Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung
(WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
(SR 172.056.12) zweifelsfrei überschritten.
1.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
1.7 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.8 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten").
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
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Seite 12
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung vom
8. Juni 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter Be-
rücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerinnen an die Vergabe-
stelle zurückzuweisen. Die Vergabestelle hat den Beschwerdeführerinnen
am 11. Juni 2020 mitgeteilt, dass ihr Angebot aufgrund formeller Fehler von
der Bewertung habe ausgeschlossen werden müssen. Im Schreiben vom
11. Juni 2020 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerinnen zudem
auf die Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform simap.ch
aufmerksam und verwies für die Rechtsmittelbelehrung auf die elektroni-
sche Publikation. Praxisgemäss lässt sich das genannte Schreiben nicht
als Verfügung, sondern als Orientierungsschreiben der Vergabestelle qua-
lifizieren (Urteile des BVGer B-5941/2019 vom 19. Februar 2020 E. 1.3 und
B-985/2015 vom 12. Juli 2016 E. 1.4.1; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISA-
BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1271). Die Vergabestelle hat die Beschwerde-
führerinnen demnach mit der Publikation des Zuschlags implizit aus dem
Verfahren ausgeschlossen, womit die Beschwerdeführerinnen zu Recht
nur die am 11. Juni 2020 publizierte Zuschlagsverfügung angefochten ha-
ben (BVGE 2007/13 E. 3.1 in fine). Die Beschwerdeführerinnen machen
geltend, ihr Angebot verstosse nicht gegen die Vorgaben der Ausschrei-
bung bzw. Ausschreibungsunterlagen und sei zu Unrecht ausgeschlossen
worden. Zudem hätten sie ein wesentlich preisgünstigeres Angebot als die
Zuschlagsempfängerin eingereicht. Würde das Bundesverwaltungsgericht
der Argumentation der Beschwerdeführerinnen folgen und den Aus-
schlussgrund verneinen, so wäre die Sache zumindest zu einer Neuevalu-
ation der Angebote unter Einbezug der Offerte der Beschwerdeführerinnen
an die Vergabestelle zurückzuweisen. Da der Angebotspreis der Be-
schwerdeführerinnen deutlich günstiger als derjenige der Zuschlagsemp-
fängerin, hätten die Beschwerdeführerinnen eine reelle Chance, den Zu-
schlag zu erhalten. Ihnen ist demnach die Beschwerdelegitimation zuzu-
sprechen.
1.9 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.10 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Seite 13
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, ihr Ausschluss
vom Vergabeverfahren sei zu Unrecht erfolgt.
Sie bemängeln, dass die Vergabestelle in der Ausschreibung bzw. den
Ausschreibungsunterlagen keine expliziten Vorgaben dazu gemacht habe,
dass sämtliche Honoraransätze pro Kategorie absteigend sein müssten
oder dass die Ansätze verschiedener Kategorien nicht gleich hoch sein
dürften. Eine solche Vorgabe wäre mit der Kalkulationsfreiheit der Anbieter
nicht zu vereinbaren, jedenfalls dann, wenn in die entsprechenden Stun-
denansätze – wie vorliegend – auch noch die Nebenkosten einzurechnen
seien. Allein der Umstand, dass für zwei Kategorien derselbe Stundenan-
satz offeriert worden sei, genüge nicht, um auf eine unzulässige Variante
oder auf einen Zeitmitteltarif zu schliessen. Ein solcher liege nämlich nur
dann vor, wenn ein Stundenansatz für alle eingesetzten Mitarbeiter offeriert
werde. Auch die SIA-Norm 103 gebe bloss Aufschluss darüber, welche Mit-
arbeiter in welche Kategorie fallen würden, aber nicht über die Höhe der
Honorare und deren Abstufung.
Ferner sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, dass ihrerseits
auch keine Frage- oder Rügepflicht bestanden habe. Zum einen seien sie
in gleich gelagerten Vergabefahren der Vergabestelle nicht ausgeschlos-
sen worden und hätten einmal sogar den Zuschlag erhalten. Zum anderen
hätten die späteren Ausschreibungen bzw. Ausschreibungsunterlagen der
Vergabestelle den Hinweis auf die Vornahme einer zwingenden Abstufung
(A>B>C>D>E>F>G) explizit aufgenommen. Vor diesem Hintergrund hätte
die Vergabestelle vor dem Ausschluss Erläuterungen einholen müssen.
Die vorliegenden Vorgaben in der Ausschreibung bzw. den Ausschrei-
bungsunterlagen seien daher nicht so zu verstehen, dass zwingend zwi-
schen allen Kategorien eine Abstufung vorzunehmen und unterschiedliche
Stundenansätze zu offerieren seien. Die Vergabestelle könne nicht schlüs-
sig darlegen, was unter dem Verbot eines Zeitmitteltarifs zu verstehen sei
und argumentiere zudem widersprüchlich, wenn sie bei der in neueren Aus-
schreibung enthaltenen Vorgabe einer absteigenden Abstufung
(A>B>C>D>E>F>G) von einer Präzisierung der bestehenden Praxis spre-
che, um dann darauf hinzuweisen, dass vorliegend nicht zwingend degres-
sive Honoraransätze verlangt worden seien. Die Aussage der Vergabe-
stelle im Rahmen der Frage-/Antwortrunde im Projekt (...), wonach für die
Entschädigung die Funktion und nicht die Kategorie massgebend sei,
B-3204/2020
Seite 14
zeige, dass die Höhe der Ansätze gar nicht von entscheidender Bedeutung
sei, weshalb diese auch gleich hoch sein könnten.
Die Beschwerdeführerinnen erklären unter Hinweis auf die in der Replik
eingereichte Kostenkalkulation, dass sich der von ihnen verwendete glei-
che Stundenansatz bei den Kategorien A und B auf nachvollziehbare
Gründe stütze, sich nicht auf die Sicherstellung der Qualität auswirke und
die Vergleichbarkeit der Angebote daher nicht beeinträchtigt sei. Schliess-
lich wehren sich die Beschwerdeführerinnen gegen eine Übertragung der
Zwischenverfügung des BVGer B-2297/2017 auf den vorliegenden Fall, da
sie keine unrealistischen bzw. symbolische Preise offeriert hätten. Vielmehr
sei ihr Fall gleich gelagert wie derjenige, dem das BVGer im Urteil
B-4969/2017 vom 24. September 2018 zur Beurteilung vorgelegt worden
sei.
2.2 Die Vergabestelle teilt die Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht
und beharrt auf dem Umstand, dass der Ausschluss wegen wesentlichen
Formfehlers zu Recht erfolgt sei. Die in der Ausschreibung und den Aus-
schreibungsunterlagen (insbesondere in der Honorartabelle und im Ver-
tragsentwurf) aufgestellten Grundregeln für die Erstellung der Angebote
seien hinreichend klar. Die Ausschreibung habe den Ausschluss von Pau-
schal- und Globalangebote und/oder von Angeboten mit Zeitmitteltarif aus-
drücklich vorgesehen. Die Ausgestaltung der Ausschreibungsunterlagen
zeige, dass für jede der ausgeschriebenen Honorarkategorien je ein unter-
schiedlicher Honoraransatz anzubieten sei. In der Honorartabelle habe die
Vergabestelle eine Offerte mit Honorarkategorien gemäss SIA-Norm 103
verlangt. Daraus ergebe sich, dass die verschiedenen Kategorien von Mit-
arbeitenden aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikation per se
voneinander abweichende Honoraransätze haben müssten, ansonsten die
Vergleichbarkeit der Offerte nicht gegeben wäre. Aufgrund der genannten
Vorgaben hätten die Beschwerdeführerinnen die Frage-/Antwortrunde in
Anspruch nehmen müssen, um die Zulässigkeit für ihr Vorgehen abzuklä-
ren. Eine nachträgliche Anpassung der Offerte würde den Grundsatz der
Gleichbehandlung verletzen, da die Beschwerdeführerinnen mit der Zustel-
lung des anonymen Offertöffnungsprotokolls bereits Kenntnis von den an-
deren Offertpreisen erhalten hätten. Mit den Hinweisen auf ein früheres
Vergabeverfahren sowie auf späteren Ausschreibungen könnten die Be-
schwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten.
B-3204/2020
Seite 15
3.
3.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote
und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren
Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke
zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des
BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 m.H. "Studie Schienengü-
terverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund
der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Zwi-
schenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gitter-
masten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2
"Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom 24. Februar
2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"). Die Entgegennahme eines An-
gebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsun-
terlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehand-
lung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (vgl.
BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie", mit Verweis auf
den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember 2005, veröffent-
licht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches Angebot unter dem
Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätzlich auszu-
schliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 456 f.). Dies gilt
auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht
berücksichtigt werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-3374/2019
vom 2. September 2019 E. 5.8 "Produkte zur Innenreinigung III"; BVGE
2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie").
3.2 Formulierungen in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsun-
terlagen sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern
in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Das gilt auch
für die allfällige Aufstellung von Preisbildungsregeln (vgl. MARTIN BEYELER,
Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur Preisspekulation, in:
Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg 2010, S. 125 ff.,
S. 148 f.). Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle beziehungsweise
der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte
Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1;
BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen"; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
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Seite 16
NER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulie-
rung und Anwendung derartiger Kriterien über einen grossen Ermessens-
oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen
der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Ausle-
gung überspielen dürfen (Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar
2012 E. 3.2 m.H.; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f.,
mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren
möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die
ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri";
Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
3.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn
für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass
die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vor-
gehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirk-
lichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar
verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Aus
dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die
Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Si-
tuationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er be-
gangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE
2007/13 E. 3.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das Bundesverwal-
tungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass
in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen Gele-
genheit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In
diesem Sinne kann der Ausschluss namentlich als unverhältnismässig er-
scheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der
Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungs-
verhältnis der Offerte auswirkt (Urteile des BVGer B-5608/2017 vom 5. Ap-
ril 2018 E. 3.7.2 "Lüftung Kaserne Thun III" und B-985/2015 vom 12. Juli
2015 E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
447 f.).
3.4 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei unvollständigen, aber
auch bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei Katego-
rien.
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Seite 17
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
Unter diese Kategorie fallen gravierende Formfehler, die zwingend zum
Ausschluss führen. Beim Entscheid darüber, ob ein mit einem solchen
Formfehler behaftetes Angebot auszuschliessen ist, hat die Vergabestelle
kein Ermessen (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkungen zum BVGE 2007/13,
publiziert in: Baurecht [BR] 2007 S. 84 f.). Dabei ist an jene Fälle zu den-
ken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots
betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist (BVGE
2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; Aargauische Gerichts-
und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie AGVE
1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Formfehler liegt vor, wenn das
Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung bzw. der
Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand nicht oder
ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1). Massstab für die Beurtei-
lung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die Vergleichbarkeit
der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der Formfehler nicht
mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden, ist regelmässig
von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl. HANS RUDOLF
TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, Art. 19
BöB N. 6 m.H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen im eingereich-
ten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil
des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2 "Erneuerung Funksys-
tem"). Auch Offerten, die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich
auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszu-
schliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung insbesondere BVGE
2007/13 E. 3.4). Im Weiteren führt die Vornahme eigenmächtiger Änderun-
gen an den Ausschreibungsunterlagen, zum Beispiel dem Leistungsver-
zeichnis bzw. -beschrieb, durch einen Anbieter, zum Ausschluss (vgl.
BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 E. 2.1; TRÜEB,
a.a.O., Art. 19 BöB N. 7).
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung
Durchmesserlinie"). Diese Kategorie umfasst mittelschwere Formfehler,
bei welchen es im Ermessen der Vergabestelle liegt, ob sie ein Angebot
ausschliessen oder im Verfahren belassen will (vgl. MARTIN BEYELER,
BR 2007 S. 84 f.).
B-3204/2020
Seite 18
Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel
des Angebots derart geringfügig und vernachlässigbar sind, dass die
Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum Gan-
zen den Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017
E. 5.4 "Tunnelorientierungsbeleuchtung" sowie die Urteile des BVGer
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.3 "Lüftung Kaserne Thun III" und
B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5 m.H. "Studie Schienengüterver-
kehr").
4.
Nachfolgend wird ausgehend von den Vorgaben in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen und deren Interpretation untersucht, ob die
Anwendung des gleich hohen Stundenansatzes in den Kategorien A und B
durch die Beschwerdeführerinnen einen Mangel darstellt, der dermassen
gravierend ist, dass er zum Ausschluss führt bzw. diesen rechtfertigt, oder
ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus
und des Art. 9 BV verpflichtet gewesen wäre, die Beschwerdeführerinnen
auf diesen Mangel aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu des-
sen Behebung zu bieten.
4.1.1 In Ziff. 2.11 der Ausschreibung wird festgehalten, dass Varianten
nicht zugelassen werden, dies mit der ausdrücklichen Bemerkung, dass
Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif aus-
geschlossen werden.
4.1.2 In Ziff. 2.1.1 der Angebotsunterlagen für Planerleistung, die integrie-
renden Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bilden, wird auf die An-
gebotsbeilage B02 (Leistungstabelle Honorar) der Ausschreibungsunterla-
gen verwiesen und festgehalten, dass die zu erbringenden Leistungen des
Anbieters in der Vertragsurkunde für Planerleistungen (B03) und im Pflich-
tenheft (B04) definiert sind. Die Angebotsbeilage B02 besteht aus dem
Excel-Dokument "Leistungstabelle Honorar (Preistabelle)", das die Anbie-
ter für die Preis-/Honorarkalkulation auszufüllen hatten. Das Dokument
setzt sich aus der Honorartabelle, der Tabelle betreffend Zuschläge für
Nacht- und Wochenendarbeit und der Tabelle betreffend die Zusammen-
stellung (Preistabelle) zusammen.
Die Honorartabelle, die hier auszugsweise (nur mit Bezug auf das Total der
von der Vergabestelle im Voraus bestimmter Stunden für jede vorgesehene
Phase; vgl. für Details die Beilage 3 der Vernehmlassung) wiedergegeben
wird, sieht, soweit für den vorliegenden Fall interessierend, wie folgt aus:
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Seite 19
Funktion Name Kat. Total CHF/h CHF
Schlüsselpersonen: -
PL PV 2'190
BIM-Koordinator/Manager 1'070
weiteres Personal:
A 285
B 2'180
C 1'910
D 1'660
E 1'660
F 1'660
G 1'035
Summe 13'650
Am Schluss der Leistungstabelle ist unter dem Titel "Bemerkungen / Be-
stätigung" Folgendes zu lesen:
- Nebenkosten (gemäss Ziff. 4.2.1, Abschnitt der Vertragsurkunde): Es besteht insbesondere für Reisespesen
und Reisezeit kein Anspruch auf separate Vergütung (in Stundenansätze einzurechnen)
- Zusätzliche Nebenkosten können gemäss "Vorgabe maximale Nebenkosetnansätze" (B06) abgerechnet wer-
den.
- Bauherrenreserve: Für evtl. Mehrleistungen ist in der Ausschreibungszusammenstellung eine "Honorarreserve
Bauherrschaft" ausgewiesen. Die entsprechenden Stunden stehen nur für vom Auftraggeber speziell bestellte
Mehrleistungen. Diese müssen durch den PLASTRA schriftlich ausgelöst werden, ansonsten besteht kein An-
spruch auf Vergütung.
In Ziff. 2.1.2.3 "Organigramm (ZK3)" wird vom Auftragnehmer die Vorlage
eines Organigramms und einer Verantwortlichkeitsmatrix verlangt, aus de-
nen hervorgeht, wie der BIM-geschützte Planungsprozess organisiert ist
und wie die entsprechenden Verantwortlichkeiten geregelt sind. Weiter wird
gefordert, dass die Mitarbeiterlisten den Angebotsunterlagen beizufügen
sind. Es durften die firmeneigenen Listen verwendet werden. In der tabel-
larischen Aufstellung waren mindestens folgende Angaben verlangt:
Name, Vorname
Jahrgang
Berufsausbildung, Abschlussjahr
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Seite 20
Fachgebiet und Tätigkeit
Anzahl Praxisjahre (seit Berufsabschluss)
SIA-Honorarkategorie (2019)
Stellung in der Firma/Bemerkungen
Funktion im Projekt
Weiter waren folgende Präzisierungen enthalten:
Die mit der Mitarbeiterliste abgegebenen Einstufungen in Funktion/Kategorie
sind nicht automatisch durch den Auftraggeber akzeptiert. Der Auftraggeber
behält sich vor, die Einstufung nicht zu akzeptieren und nach folgenden
Grundsätzen neu zu verhandeln.
 Die Einstufung in eine Kategorie erfolgt nach Funktion/Leistung im
Projekt (nicht nach Funktion in der Stammunternehmung).
 Die Einstufung erfolgt nach dem Dokument SIA LHO 103 (SN 508
103).
4.1.3 In Ziff. 4.1.1 der Vertragsurkunde für Planerleistungen in den Aus-
schreibungsunterlagen wird bezüglich Vergütung Folgendes festgehalten:
"Es wird eine Vergütung nach erbrachtem Zeitaufwand vereinbart für folgende Leistungen: Gemäss detailliertem Angebot des Beauftragten vom [...]
Gemäss folgenden Stundenansätzen exkl. MWST: Projektleiter CHF «BIM-Koordinator/Manager» CHF Kategorie A CHF Kategorie B CHF Kategorie C CHF Kategorie D CHF Kategorie E CHF Kategorie F CHF Kategorie G CHF
Offerierte Vergütung brutto nach Zeitaufwand inkl. Nebenkosten CHF 0.00 ./. Rabatt 0 % CHF 0.00 Zwischentotal CHF 0.00 Zusätzliche Nebenkosten gemäss Ziffer 4.2 (2. Abschnitt) CHF 20'000
Vereinbarte Vergütung netto CHF 20'000.00 MWST zum Satz von 7.7% CHF 1'540.00 Total Vergütung inkl. MWST CHF 21'540.00 Dieser Betrag wird der Teuerung gemäss Ziffer 4.3 angepasst. Dieser Betrag gilt als Kostendach im Sinne von Artikel 9.2 der Allgemeinen  KBOB für Planerleistungen.
Die Aufteilung der Vergütung je Inventarobjekt, Finanzierungskonto und Kosten-
art richtet sich nach beiliegendem Rechnungsdeckblatt."
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Seite 21
In Ziff. 4.2 der Vertragsurkunde unter dem Titel "Nebenkosten" wird insbe-
sondere hervorgehoben, dass Nebenkosten des Beauftragten betreffend
Arbeitsunterlagen (wie Pläne, Fotokopien, sonstige Dokumente), Telefon,
Fax, Porti, Computerinfrastruktur, Versicherungen, Reisespesen und Rei-
sezeit, auswärtige Unterkunft und Verpflegung in der vereinbarten Vergü-
tung gemäss Ziff. 4.1 (der Vertragsurkunde) eingerechnet sind.
Aus dem expliziten Hinweis auf Art. 9.2 der Allgemeinen Vertragsbedingun-
gen KBOB für Planerleistungen in der Vertragsurkunde ergibt sich, dass
die Vergabestelle vorliegend ein Kostendach als Maximalhonorar festge-
setzt hat (vgl. ANTON EGLI/HUBERT STÖCKLI, Das Planerhonorar, III. Die Ho-
norarberechnung nach den SIA-Ordnungen 102/103, in STÖCKLI/THOMAS
SIEGENTHALER [HRSG.], Die Planerverträge, Verträge von Architekten und
Ingenieuren, 2., überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich, 2019,
Rz. 8.26 FN 35).
4.2
4.2.1 Die Honorarberechnung nach Zeitaufwand (Zeithonorar) nach
SIA-Ordnungen 102 und 103 empfiehlt sich vor allem für Leistungen, deren
Zeitaufwand im Voraus nicht oder nur schwer abschätzbar ist (Art. 5.3.2
SIA 102/103). Es werden dabei drei Methoden der Honorarberechnung un-
terschieden: die Berechnung nach Qualifikationskategorien, die Berech-
nung nach mittleren Stundenansätzen und die Berechnung nach Gehältern
(vgl. zum Ganzen EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.52 ff., insbesondere
Rz. 8.65, 8.72 ff., 8.77 ff. und 8.83 f.).
4.2.2 Die Berechnung nach Qualifikationskategorien zeichnet sich durch
unterschiedliche Stundenansätze aus, die im Vertrag je nach Anforderun-
gen an die Funktion sowie die Erfahrung und das Können des jeweiligen
Funktionsträgers abgestuft sind (EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.72). Massge-
blich ist, wer für das Vertragsobjekt gearbeitet hat. Es kommt dabei nicht
auf die Person und auch nicht auf ihre hierarchische Stellung im Planer-
büro, sondern auf die Aufgabe an, die sie im Hinblick auf die Vertragserfül-
lung verrichtet hat (Art. 6.2.4). Die SIA-Ordnungen 102-K und 103-K ope-
rieren in Art. 6.2.5 mit zahlreichen Funktionen (für die Planerarbeit sind dies
Chefingenieur, leitender Ingenieur, Ingenieur, Zeichenkonstrukteur, Zeich-
ner bis zum Lehrling bzw. Hilfspersonal), mit drei Stufen (1 als niedrigste,
3 als höchste Stufe), die der Gewichtung von Erfahrung und Können die-
nen, und mit sieben Kategorien (A als höchste, G als niedrigste Kategorie),
B-3204/2020
Seite 22
wobei jeder Funktion 2 oder 3 Kategorien zugeordnet sind (EGLI/STÖCKLI,
a.a.O., Rz. 8.75).
4.2.3 Der Berechnung nach mittleren Ansätzen liegt der Gedanke zu-
grunde, wonach das Honorar nicht nach dem jeweiligen Zeitaufwand der
verschiedenen Planer und den ihnen zugeordneten Qualifikationskatego-
rien, sondern nach dem Zeitaufwand eines für den konkreten Planungsauf-
trag individuell zusammengestellten Planerteams zu berechnen ist. Für alle
Mitarbeiter des Teams wird dann ein einheitlicher (gleich hoher) Stunden-
ansatz vereinbart (EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.77, 8.80).
4.2.4 Die Berechnung nach Gehältern muss wie jede andere auch beson-
ders vereinbart werden und ist auf den Fall zugeschnitten, dass zwischen
dem Bauherrn und dem Planer der Einsatz eines bestimmten Mitarbeiters
vereinbart wird. Bei der Bestimmung des Stundenansatzes in dieser Be-
rechnungsmethode ist von der AHV-pflichtigen Jahreslohnsumme mit ei-
nem bürospezifischen Zuschlag in Prozenten für Gemeinkosten, Risiko
und Gewinn auszugehen (Art. 6.4.2 SIA 102/103K; vgl. EGLI/STÖCKLI,
a.a.O., Rz. 8.83).
4.2.5 Der Vergütungsmodus nach einheitlichem gemitteltem Ansatz bzw.
nach Qualifikationskategorien kann grundsätzlich den Anreiz setzen, nach
Möglichkeit eher günstiges Personal bzw. eher gut qualifiziertes Personal
einzusetzen. Entscheidet sich die Vergabestelle für eine Honorarberech-
nung nach Qualifikationskategorien, äussert sie damit ihren Willen, das
Vertragsverhältnis so zu gestalten, dass die Ausführung der ausgeschrie-
benen Arbeiten entsprechend qualifiziertem Personal und nicht dem Per-
sonal der tieferen Stufe anvertraut wird (vgl. zum Ganzen: MARTIN BEYE-
LER, Gemittelte Stundenansätze als Vergütungsvariante in BR 2012,
S. 101-103).
4.3 Im Rahmen von angefochtenen Verfahrensausschlüssen hat sich das
BVGer bereits mehrmals mit Fragen rund um gemittelte Stundenansätze
und das Verbot von Zeitmitteltarifen befasst.
4.3.1 In einem ersten Fall hatte die Vergabestelle eine Vergütung nach er-
brachtem Zeitaufwand vorgesehen und durch Ankreuzen des entsprechen-
den Felds im dazugehörigen Formular ausdrücklich nur die Möglichkeit der
Berechnung nach Qualifikationskategorien – wobei für jede Kategorie A bis
F ein Stundenansatz zu offerieren war – ausgewählt. Die beschwerdefüh-
B-3204/2020
Seite 23
rende Anbieterin hatte für jede Kategorie zwar einen Stundenansatz offe-
riert, allerdings betragsmässig stets den gleichen. Das Bundesverwal-
tungsgericht betrachtete diese Art des Offerierens als Angebot eines ge-
mittelten Stundenansatzes (einheitlicher Ansatz für alle Kategorien) und
deshalb als von der Ausschreibung abweichende Vergütungsart, die zu
Recht zum Ausschluss aus dem Verfahren geführt hatte (vgl. Zwischenent-
scheid des BVGer B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011 ganze E. 4).
4.3.2 In einem weiteren Fall betreffend Ingenieurdienstleistungen hatte die
Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Vergütung nach Zeit-
aufwand mit einer Berechnung nach Qualifikationskategorien B bis G ver-
langt. Die Ausschreibung enthielt den expliziten Hinweis, dass Angebote
mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden. Die Honorartabelle verwies aus-
drücklich auf die Kategorien der Koordinationskonferenz der Bau- und Lie-
genschaftsorgane der öffentlichen Bauherren KBOB, welche den von der
SIA-Ordnung 103 verwendeten Kategorien entsprachen. Eine Anbieterin
hatte für die Kategorien B, C und D bzw. E, F und G den gleichen Stunden-
ansatz, mithin zwei unterschiedliche Tarife offeriert, einen Tarif von
Fr. (...).–/Std. für die Kategorien B, C und D und einen Tarif von Fr. (...).–
/Std für die Kategorien E, F und G. Gemäss Definition des Bundesverwal-
tungsgerichts wird ausgehend vom allgemeinen Sprachgebrauch von ei-
nem Angebot mit Zeitmitteltarif gesprochen, wenn für mehrere verschie-
dene Honorarkategorien durch Bildung von "Durchschnittswerten", "Mittel-
werten" oder einem "arithmetischen Mittel" einheitliche Stundenansätze of-
feriert werden. Das Gericht hat die Ansicht der Vergabestelle gestützt, wo-
nach die Offerte der Beschwerdeführerin zwei Durchschnittswerte enthalte.
Denn sie würden sich auf verschiedene Kategorien von Mitarbeitenden der
Beschwerdeführerin beziehen, welche aufgrund unterschiedlicher berufli-
cher Qualifikationen per se voneinander abweichende Honoraransätze
hätten. Es hat sodann das Verbot des Zeitmitteltarifs in der Ausschreibung
in dem Sinne ausgelegt, dass in sämtlichen Kategorien je unterschiedlich
hohe Ansätze zu offerieren seien. Aufgrund der zwei angebotenen Durch-
schnittswerte und der Zweitteilung der Kategorien in zwei Honorargruppen
ist das Gericht zur Erkenntnis gelangt, dass der von der Beschwerdeführe-
rin angebotene Tarif nicht vergleichbar sei. Die Vergleichbarkeit würde vo-
raussetzen, dass die Beschwerdeführerin für jede einzelne Kategorie einen
spezifisch für diese geltenden Stundenansatz in der Honorartabelle ange-
geben hätte, welcher direkt mit dem jeweiligen Ansatz der anderen Anbie-
ter hätte verglichen werden können. Aus diesen Gründen wurde der Aus-
schluss als rechtmässig gewertet (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-
2297/2017 vom 3. Juli 2017 E. 5.1, 5.2.7, 5.4.5, 5.6.3, 5.7.3, 5.9.4).
B-3204/2020
Seite 24
4.3.3 In einem weiteren Fall, in welchem Angebote mit Zeitmitteltarif ge-
mäss Vorgabe in der Ausschreibung ausgeschlossen wurden, hat das
BVGer an der bereits festgelegten Definition des Zeitmitteltarifs festgehal-
ten. Aus dem Umstand, dass eine Offerentin für die ausgeschriebenen Ho-
norarkategorien von A bis G sieben unterschiedlich hohe Stundenansätze
angeboten hatte, hat das Gericht den Schluss gezogen, dass darin kein
Angebot mit Zeitmitteltarif zu erkennen sei, womit das Angebot der Be-
schwerdeführerin mit den übrigen Angeboten vergleichbar sei. (Urteil des
BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 3.4, E. 7).
4.4
4.4.1 Vorliegend hat die Vergabestelle in Ziff. 2.11 der Ausschreibung aus-
drücklich kommuniziert, dass Varianten nicht zugelassen und Angebote mit
Zeitmitteltarif ausgeschlossen werden. Sodann hat sie sich in den Aus-
schreibungsunterlagen für eine Honorarberechnung fnach Zeitaufwand im
Sinne von kategorienabhängigen Stundenansätzen nach SIA-Norm 103
entschieden.
4.4.2 Der ausdrückliche Hinweis auf die Nichtzulassung von Varianten in
der Ausschreibung bedarf einer näheren Erörterung. Wählt eine Anbieterin
lediglich eine andere Preisart (z. B. Globalpreis anstelle von Einheitspreis
bzw. Pauschalpreis anstelle von Abrechnung nach Zeitaufwand), liegt pra-
xisgemäss keine Variante, sondern eine Abweichung von der vorgegebe-
nen Vergütungsart, mithin ein ausschreibungswidriges Angebot vor (vgl.
Urteil des BVGer B-4969/2017 E. 3.1, Zwischenentscheide des BVGer
B-2297/2017 E. 5.8.4 und B-6123/2011 E. 4.2; Erläuternder Bericht zur Än-
derung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB]
vom 1. Januar 2010, S. 15; Gleiches wird auch de lege ferenda gelten,
vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., insbeson-
dere 1949).
4.4.3 Aus einer Gesamtwürdigung der Vorgaben in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass der Ausschluss von Ho-
norarangeboten im Zeitmitteltarif in Kombination mit der Wahl der Honor-
arberechnung nach Qualifikationskategorien nach SIA 103 nicht anders
verstanden werden konnten, als beim bekanntgegebenen Vergütungsmo-
dus grundsätzlich nur betragsmässig unterschiedliche Preise je Kategorie
einzusetzen waren. Wie bereits in E. 4.2.2 erwähnt, bei der Methode der
Honorarberechnung nach Kategorien werden die Stundenansätze je nach
B-3204/2020
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Anforderungen an die Funktion sowie die Erfahrung und das Können des
jeweiligen Funktionsträgers gebildet und die Zuordnung zu einer Kategorie
hängt von den beruflichen Qualifikationen ab. Das impliziert grundsätzlich
per se voneinander abweichende Honoraransätze (vgl. vorne E. 4.3.2)
Aus den genügend klar formulierten Vorgaben in der Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen konnten die Offerenten nach dem Gesagten
entnehmen, dass bei Nichtbefolgung der bekanntgegebenen Ausgestal-
tung der Vergütungsart von einem ausschreibungswidrigen Angebot mit
Zeitmitteltarif auszugehen wäre, welches zum Ausschluss führen würde.
Die Mehrheit der Teilnehmer am Vergabeverfahren haben die Vorgaben im
Übrigen auch in diesem Sinn verstanden.
4.5 Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen legen die Spiel-
regeln des Vergabeverfahrens sowohl für die Vergabestelle als auch für die
Anbietenden verbindlich fest (Urteil des BVGer B-4373/2019 vom 30. Ja-
nuar 2020 E. 3.2.4.1 "Erhaltungsprojekt Mittenbäch").
4.5.1 Unter dem Aspekt der systematischen Auslegung ist festzuhalten,
dass die Vorschriften in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunter-
lagen rund um den gewählten Vergütungsmodus in dem Sinne zu interpre-
tieren waren, dass die Anwendung eines gleich hohen Stundenansatzes in
mehr als eine Honorarkategorie grundsätzlich einen Verstoss gegen das
Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen darstellt, der zum Ausschluss
führt. Vorliegend hat die Vergabestelle entscheidend Wert auf das Verbot
von Zeitmitteltarifen gelegt, damit möglichst gut qualifiziertes Personal ein-
gesetzt und die benötigte Qualität für die Erbringung der Leistung bei sämt-
lichen Kategorien gewährleistet wird. Es liegt auf der Hand, dass ein davon
abweichendes Angebot die Ausschreibungsbedingungen verletzt und mit
einem wesentlichen Formfehler behaftet ist.
4.5.2 Im Vergleich zum Parallelfall B-3157/2020 (Wildtierquerung Mels) hat
die Vergabestelle im vorliegenden Vergabeverfahren weder Schein-Zeit-
mitteltarife explizit verboten noch eine Pflicht zur Einhaltung einer vernünf-
tigen Abstufung je Kategorie und Funktion im Projekt vorgesehen. Selbst
wenn das Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen im vorliegenden Fall
nicht mit der gleichen Schärfe und Absolutheit ausformuliert wurde, kann
dies aber nicht bedeuten, dass die hier gewählte Ausgestaltung der Aus-
schreibung und der Ausschreibungsunterlagen genügend Spielraum für
Ausnahmen gibt, ansonsten das explizit kommunizierte Verbot von Zeitmit-
B-3204/2020
Seite 26
teltarifen Gefahr liefe, seines Sinnes beraubt zu werden. Immerhin resul-
tiert aus den hier massgeblichen Bestimmungen der Ausschreibung bzw.
Ausschreibungsunterlagen keine Möglichkeit, dass die Anwendung des ge-
nau gleichen Stundenansatzes in zwei oder mehr Kategorien ausnahms-
weise bei Vorliegen einer nachvollziehbaren Begründung in der Offerte zu-
gelassen würde. Aufgrund der Bindung der Vergabestelle an die Ausschrei-
bung und Ausschreibungsunterlagen kommt der Vergabestelle bei der
Frage, ob sie bei Vorliegen eines Angebots mit zwei oder mehreren iden-
tisch bepreisten Kategorien von einer Offertbereinigung absehen und die-
ses vom Verfahren ausschliessen will, daher ein eingeschränkter Ermes-
sensspielraum zu.
4.5.3 Die Beschwerdeführerinnen haben in den zwei oberen Kategorien A
und B unbestrittenermassen exakt denselben Stundenansatz angegeben,
so dass für diese Kategorien ein einheitlicher Stundenansatz und faktisch
sechs statt sieben Kategorien resultieren. Bei den genannten Kategorien
handelt es sich um die Kategorien der höheren Qualifikationsstufen, insbe-
sondere für die Funktionen Chefingenieur, Projektleiter, Fachkoordinator
für die Kategorie A und für die Funktion Leitender Ingenieur für die Katego-
rie B (vgl. Art. 6.2.6 SIA 103). In der Vernehmlassung hat die Vergabestelle
ihren Standpunkt dahingehend verdeutlicht, dass die Vorgaben für die Aus-
gestaltung der Honorare umso mehr für die Kategorien mit den höchsten
Ansätzen gälten, welche für die Ausführung des inhaltlich wichtigsten Teils
des Auftrags zuständig seien. Die Vergabestelle erachtet es gerade bei Mit-
arbeitenden in diesen Kategorien von zentraler Bedeutung, dass die anfal-
lenden Arbeiten von einem Mitarbeitenden ausgeführt werden, welcher ef-
fektiv über die entsprechende Qualifikation und Erfahrung verfügt. Auf-
grund dieser nachvollziehbaren Darstellung ist der Ausschluss der Be-
schwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren vertretbar und es sind keine
Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte Ermessensausübung ersichtlich.
4.5.4 Durch ihre vorbehaltlose Teilnahme am Vergabeverfahren haben die
Beschwerdeführerinnen den Willen manifestiert, sich an sämtliche Vorga-
ben zu halten, insbesondere betreffend die Vergütungsform der Honorar-
berechnung nach Kategorien und das Verbot von Angeboten mit Zeitmittel-
tarifen. Unter Berücksichtigung des hier vertretenen Auslegungsergebnis-
ses, der erwähnten Unterscheidungen zwischen einer Vergütung nach Ho-
norarkategorien und nach mittleren Ansätzen sowie in Anbetracht der
vorne in E. 4.3.2 f. zitierten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts muss-
ten die Beschwerdeführerinnen erkennen und voraussehen, dass ihr An-
gebot aufgrund des offerierten gleichen Ansatzes in den Kategorien A und
B-3204/2020
Seite 27
B vom Verfahren ausgeschlossen werden könnte. Mit einer solchen Ge-
staltung der Stundenansätze kann das Angebot der Beschwerdeführerin-
nen im Sinne der zitierten Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grund-
sätzlich nicht mit den Angeboten derjenigen Anbieter verglichen werden,
welche für jede einzelne Kategorie einen verschiedenen Stundenansatz
angeführt haben.
4.5.5 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen gegen eine Übertragung des
Zwischenentscheids des BVGer B-2297/2017 auf den vorliegenden Fall
wehren, da sie weder symbolische Preise noch eine Zweiteilung der Kate-
gorien in zwei Honorargruppen vorgenommen hätten, kann ihnen nicht ge-
holfen werden. Im referenzierten Zwischenentscheid wurde im Ergebnis
festgehalten, dass das Verbot des Zeitmitteltarifs nicht nur auf den Fall zu-
geschnitten ist, in dem ein Anbieter denselben Stundenansatz in allen Ka-
tegorien anwendet, sondern in dem Sinne zu verstehen ist, dass nach der
Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen in sämtlichen Katego-
rien unterschiedlich hohe Preise je Kategorie einzusetzen sind, ansonsten
eine Vergleichbarkeit der Offerten nicht gewährleistet wäre (vgl. vorne
E. 4.3.2). Dieses Verständnis wurde im Urteil des BVGer B-4969/2017 vom
24. September 2018 auch bestätigt (vgl. vorne E. 4.3.3). Die Handhabung
des Verbots von Zeitmitteltarifen gemäss der genannten Praxis, auf welche
auch die Vergabestelle vorliegend abstellt, hat zwar einen gewissen Sche-
matismus zur Folge, der aus Praktikabilitätsgründen jedoch hinzunehmen
ist. Es ist deshalb kein Anlass ersichtlich, von dieser Rechtsprechung ab-
zuweichen.
4.5.6 Fehl geht sodann auch der Hinweis auf das soeben zitierte Urteil des
BVGer B-4969/2017, soweit darin festgestellt wurde, dass sich aus der Ab-
stellung auf die Honorarkategorien A bis G nach SIA-Ordnung 103 in der
Ausschreibung sowie aus weiteren Vorgaben in den Ausschreibungsunter-
lagen keine Preisbildungsregel für degressive Honoraransätze zu entneh-
men sei (Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 6.4
ff.). Es gilt an dieser Stelle zu präzisieren, dass die Feststellung des Bun-
desverwaltungsgerichts nicht im Zusammenhang mit dessen Verständnis
des Verbots von Zeitmitteltarifen steht, sondern sich auf die (negative) Be-
antwortung der Frage bezieht, ob die damalige Beschwerdeführerin auf-
grund der Verwendung der Honorarkategorien nach SIA-Ordnung 103 da-
von ausgehen musste, dass nur absteigende Honoraransätze als zulässig
erachtet wurden.
B-3204/2020
Seite 28
4.5.7 Aus dem Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen – im Ver-
gleich zu späteren Vergabeverfahren des ASTRA, namentlich im Projekt
(...)– vorliegend keine ausdrückliche Vorgabe für eine absteigende Abstu-
fung (A>B>C>D>E>F>G) enthalten, können die Beschwerdeführerinnen
keine Rückschlüsse auf dieses Verfahren ziehen. Insbesondere keine
Rückschlüsse darauf, dass betragsmässig gleich hohe Stundenansätze für
mehrere Kategorien zugelassen werden können. Eine solche Schlussfol-
gerung können die Beschwerdeführerinnen ebenso wenig aus der Antwort
der Vergabestelle in der Frage-Antwort-Runde im Vergabeverfahren betref-
fend das Projekt (...) ableiten, wonach für die Entschädigung die Funktion
massgebend sei und die Kategorie eine Zusatzinformation darstelle, die
nicht massgebend für die Entschädigung sei. Die Aussage der Vergabe-
stelle stand nämlich nicht im Zusammenhang mit dem Verbot von Zeitmit-
teltarifen, sondern lediglich mit der Vorgabe für eine absteigende Abstu-
fung.
4.5.8 Allein aus der Tatsache, dass die Vergabestelle in früheren Vergabe-
verfahren ein Angebot der Beschwerdeführerinnen mit einer ähnlichen Ge-
staltung der Stundenansätze im Verfahren beliess und in einem Fall auch
den Zuschlag erteilte, lassen sich keine Folgerungen zu Gunsten der Be-
schwerdeführerinnen mit Bezug auf das vorliegende Verfahren herleiten.
Selbst wenn die Vorgaben in den von den Beschwerdeführerinnen ange-
führten Vergabeverfahren mit denjenigen im vorliegenden Fall identisch
wären, was aufgrund der Akten nicht restlos klar ist, würde für die Be-
schwerdeführerinnen kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht be-
stehen (vgl. Urteil des BVGer B-4602/2019 vom 4. März 2020, E. 4.7).
4.5.9 Die Beschwerdeführerinnen machen unter Beilage der entsprechen-
den Kostenkalkulation in der Replik geltend, zwischen den Kategorien A
und B würden erhebliche Unterschiede bezüglich der nicht separat verre-
chenbaren Faktoren Führungsanteil, Reisekosten und Controlling beste-
hen, wobei sie die nicht stundenabhängigen Kosten in grösserem Umfang
bei der Kategorie B als bei der Kategorie A eingerechnet hätten. Aus der
Kostenkalkulation und den entsprechenden Erläuterungen in der Replik
ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen, ausgehend von je unter-
schiedlichen Grundansätzen pro Kategorie, zum praktisch gleich hohen
Stundenansatz für die Kategorien A und B kommen.
Es gilt hier insbesondere anzumerken, dass die Nebenkosten gemäss Vor-
gaben in den Ausschreibungsunterlagen in die entsprechenden Stunden-
ansätze einzurechnen waren (vgl. vorne E. 4.1.2 f.). Es wäre Aufgabe der
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Seite 29
Offerenten gewesen, aufgrund der Vorgaben in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen die Kostenkalkulation möglichst so anzulegen,
dass die Einrechnung der verschiedenen Nebenkosten nicht zu identi-
schen Stundenansätzen führt, ansonsten sie ohne entsprechende Offenle-
gung damit rechnen mussten, dass die offerierten Stundenansätze als Zeit-
mitteltarife aufgefasst würden. Ferner können die Beschwerdeführerinnen
in ihren Rechtsschriften nicht darlegen, aus welcher Stelle in ihrer Offerte
hervorgehen würde, dass sich die Anwendung der identischen Stundenan-
sätze in den strittigen Kategorien auf die Einrechnung der unterschiedli-
chen Nebenkosten zurückführen lasse. Vielmehr sind Anhaltspunkte dafür
ersichtlich, dass diese Erklärung erst im Rechtsmittelverfahren nachge-
schoben wurde. Mit ihren Argumenten vermögen die Beschwerdeführerin-
nen weder die Vergleichbarkeit der Offerten nachträglich herzustellen noch
ihr mangelhaftes Angebot zu heilen.
4.5.10 Ebenso wenig vermögen die Beschwerdeführerinnen mit dem Argu-
ment durchzudringen, der Ausschluss ihrer Offerte sei überspitzt formalis-
tisch, da ihre Kalkulationsart nur geringfügige Auswirkungen auf den Of-
fertpreis habe und angesichts der für die Kategorie A vorgesehenen tiefen
Stundenanzahl (285 von insgesamt 13'650 Stunden) eine Erhöhung des
dafür eingesetzten Stundenansatzes den Offertpreis nur marginal beein-
flusst hätte. Vorliegend waren die formalen Anforderungen in der Aus-
schreibung mit Bezug auf die Unzulässigkeit von Zeitmitteltarifen und die
damit einhergehende Ausschlussmöglichkeit bei Vorliegen solcher Tarife
eindeutig klar und somit von allen Anbietern ungeachtet der materiellen
Auswirkungen zu beachten. Denn die Vorschrift in der Ausschreibung er-
laubte der Vergabestelle, Angebote, die von der vorgeschriebenen Vergü-
tungsart abweichen, vom Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. vorne
E. 4.5.2 f.).
4.5.11 Mit dem Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen in der Ausschrei-
bung und den weiteren Vorgaben zum Vergütungsmodus nach Qualifikati-
onskategorien in den Ausschreibungsunterlagen nimmt die Vergabestelle
zwar indirekt Einfluss auf die Art der Leistung und des Zusammenarbei-
tens. Das ist insofern nicht zu beanstanden, als der Wettbewerb noch funk-
tioniert (vgl. BEYELER, Gemittelte Stundenansätze als Vergütungsvariante
in BR 2012, S. 101-103). Anhaltspunkte für einen fehlenden oder einge-
schränkten Wettbewerb sind vorliegend nicht ersichtlich, zumal neun Of-
ferten eingingen, wovon sechs im Verfahren belassen wurden.
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Innerhalb der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich Ho-
norierung nach Qualifikationskategorien gemäss Einstufung nach SIA
103:2020 und Festsetzung eines Kostendachs (vgl. vorne E. 4.1.2 f.) steht
es den Anbietern grundsätzlich zu, den Preis ihres Angebots nach eigenem
Gutdünken zu kalkulieren. Die Stundenansätze werden auch nach
SIA-Norm 103 im wirtschaftlichen Wettbewerb unter den Anbietern ermittelt
(vgl. Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 6.5). Im
gewählten Vergütungsmodus ist daher keine unzulässige Preisregulierung
zu erblicken und der entsprechenden Rüge der Beschwerdeführerinnen ist
dadurch der Boden entzogen.
4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen
in den zwei oberen Honorarkategorien A und B genau denselben Stunden-
ansatz angewendet haben, womit ihr Angebot gegen das in der Ausschrei-
bung enthaltene Verbot von Zeitmitteltarifen verstösst. Die Nichteinhaltung
dieser Vorgabe für die Honorarberechnung stellt einen nicht unerheblichen
Formfehler dar. Die Vergabestelle war im Rahmen des ihr zustehenden Er-
messensspielraums daher berechtigt, das mit einem solchen Mangel be-
haftete Angebot der Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren aus-
zuschliessen, selbst wenn die Unvollständigkeit der Offerte in quantitativer
Hinsicht als (eher) gering einzuschätzen wäre. Der Ausschluss verletzt we-
der das Willkürverbot noch das Verbot des überspitzten Formalismus. Die
Belassung des Angebots der Beschwerdeführerinnen im Vergabeverfah-
ren liefe dem Transparenz- und Gleichheitsgebot zuwider, zumal die Be-
schwerdeführerinnen mit der Zustellung des anonymisierten Offertöff-
nungsprotokolls im Anschluss an die Offertöffnung (Beilage 8 der Vernehm-
lassung) von den Angebotspreisen der Konkurrentinnen Kenntnis erhalten
haben.
5.
In ihrer Beschwerde beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei ihnen
Einsicht in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren, soweit
einer solchen keine begründeten Geheimhaltungsinteressen entgegenste-
hen. Sie begründen dies damit, dass ohne die Angaben zu den Honorarka-
tegorien in sämtlichen übrigen Angeboten sich die Vorwürfe der Vergabe-
stelle ihnen gegenüber nicht erhärten liessen (vgl. Beschwerde, Rz. 16).
5.1 Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche
Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Inte-
resse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsge-
heimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden
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Seite 31
unternehmerischen Know-hows zurückzutreten. Insbesondere besteht
kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten
(vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB; Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar
2003 E. 2.2 m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-3803/2010 vom
23. Juni 2010 E. 7.2 m.H. "Privatisierung Alcosuisse"; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Zu den nicht offenzulegenden Of-
fertbestandteilen zählen praxisgemäss auch die detaillierten Kalkulations-
grundlagen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1192). Wo einer Par-
tei indessen keine Akteneinsicht erteilt wird, hat das Gericht sich von Amtes
wegen zu vergewissern, dass die abgedeckten oder nicht herausgegebe-
nen Dokumente keine Hinweise auf rechtsungleiche oder andere rechts-
fehlerhafte Bewertungen durch die Vergabestelle verbergen (Zwischenent-
scheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 11.2 "Stahl-
wasserbauten Ritomsee").
5.2 Die Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerinnen den Vorgaben
der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen entspricht, konnte
vorliegend primär aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunter-
lagen, der Offerte der Beschwerdeführerinnen, der Rechtsschriften und de-
ren Beilagen beantwortet werden. Zudem konnte das Bundesverwaltungs-
gericht aufgrund der Honorartabellen und des Evaluationsberichts in den
Akten des Vergabeverfahrens feststellen, dass aus dem Kreis der am
Vergabeverfahren teilnehmenden neun Anbieter neben den Beschwerde-
führerinnen zwei weiteren Mitkonkurrentinnen aus dem gleichen Grund
ausgeschlossen wurden. Aus den genannten Akten ergibt sich zudem,
dass die nicht ausgeschlossenen Mitbieter in den Honorarkategorien A bis
G je betragsmässig unterschiedliche Stundenansätze im Sinne der Vorga-
ben in den Ausschreibungsunterlagen offerierten.
5.3 Nach dem Gesagten erscheint die Sache als liquid, zumal bereits ein
dreifacher Schriftenwechsel stattgefunden hat. Deshalb ist es nicht erfor-
derlich, zuerst separat über den Antrag auf aufschiebende Wirkung zu be-
finden. Wie bereits in Aussicht gestellt, kann das Verfahren im aktuellen
Zeitpunkt mit einem Endurteil abgeschlossen werden. Damit ist das Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig geworden.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Ausschluss aus dem Verfahren
als rechtskonform gilt, womit eine Aufhebung des Zuschlags und eine
B-3204/2020
Seite 32
Rückweisung an die Vergabestelle zur Neubeurteilung unter Berücksichti-
gung des Angebots der Beschwerdeführerinnen ausser Frage stehen. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be-
stimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG;
Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4
VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im vorliegen-
den Fall werden die Verfahrenskosten aufgrund der argumentativen Über-
schneidungen in den ähnlich gelagerten Parallelfällen B-3157/2020 und
B-3203/2020 auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
Bei diesem Verfahrensausgang ist den anwaltlich vertretenen Beschwer-
deführerinnen keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG). Die unter das BöB fallende Vergabestelle hat praxisgemäss keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1443; vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.
Infolge der Revision des öffentlichen Beschaffungsrechts des Bundes sind
das neue Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen und die entsprechende Verordnung vom 12. Februar 2020 am
1. Januar 2021 in Kraft getreten. Das vorliegende Vergabeverfahren wurde
vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes eingeleitet und auch nach bishe-
rigem Recht zu Ende geführt. Das bisherige Recht ist ebenfalls für das vor-
liegende Rechtsmittelverfahren massgebend, zumal das Urteil bereits am
23. Dezember 2020 gefällt wurde (vgl. auch Art. 62 nBöB). Daran vermag
der Versand des Urteils nach dem 1. Januar 2021 nichts zu ändern.
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