Decision ID: 8fc15cdf-6324-428c-b256-3e21287c3fad
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 10. März 2015 (EE140045-H)
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Rechtsbegehren:
– des Klägers (Urk. 64 i.V.m. Urk. 1 und 29):
1. Dem Kläger sei gestützt auf Art. 175 ZGB das Getrenntleben zu bewilligen; 2. Die eheliche Wohnung an der ...strasse ... in ... C._ sei samt Hausrat
dem Kläger und den gemeinsamen Kindern, D._, geb. tt.mm.1999, und E._, geb. tt.mm.2006, zur alleinigen Benützung zuzuweisen;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung spätestens bis zum 31.3.2015 zu verlassen;
4. Die gemeinsamen Kinder der Eheleute, D._, geb. tt.mm.1999, und E._, geb. tt.mm.2006, seien unter die elterliche Obhut des Klägers zu stellen;
5. Es sei aufgrund des Alters der Tochter D._ auf die Regelung eines  zu verzichten;
6. Es sei der Beklagten zu gestatten, die Tochter E._ alle 2 Wochen von Freitagabend, 19.30 Uhr, bis Sonntagmittag, 14.00 Uhr, zu sich und mit sich auf Besuch zu nehmen;
7. Der Beklagten sei zu gestatten, 1x pro Woche zu einer festzulegenden Zeit, vorzugsweise am Mittwoch von 19.30 Uhr bis 20.00 Uhr, mit ihrer Tochter E._ zu telefonieren;
8. Die Beklagte sei berechtigt zu erklären, die Tochter E._ nach  Praxis alternierend Ostern, Pfingsten und Weihnachten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es sei ihr ein jährliches Besuchsrecht von 3 Wochen (jeweils einzelne Wochen) zu gewähren;
9. Die Beklagte sei zu verpflichten, nach einer Übergangszeit eine Arbeitsstelle aufzunehmen und sich nötigenfalls beim RAV bzw. der  anzumelden;
10. Die Beklagte sei dem Grundsatz nach zur Leistung von monatlichen  an ihre beiden Töchter D._ und E._ zu ;
11. Es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass die Beklagte zufolge mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht zur Leistung von persönlichen  an den Kläger verpflichtet werden kann;
12. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Identitätskarten sowie die Pässe der Töchter D._, geb. tt.mm.1999, und E._, geb. tt.mm.2006, bis spätestens 17.3.2015 beim Gericht zu Handen des Klägers zu deponieren;
13. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer (8%) zu Lasten der Beklagten;
14. Es sei dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die  als seine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
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– der Beklagten (Prot. I S. 19 f. i.V.m. Urk. 14, 31 und Prot. I S. 3):
1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen; 2.a) Es sei die eheliche Wohnung an der ...strasse ... in ... C._ für die ge-
samte Dauer des Getrenntlebens der Beklagten zur ausschliesslichen  zuzuweisen;
2.b) Eventualiter sei der Beklagten eine Frist von mindestens 2 Monaten ab Rechtskraft des Urteils bis zum Verlassen der ehelichen Wohnung ;
3. Die gemeinsame Tochter D._, geb. tt.mm.1999, sei unter die Obhut des Klägers und die gemeinsame Tochter E._, geb. tt.mm.2006, unter die Obhut der Beklagten zu stellen;
4. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten für die Tochter E._, geb. tt.mm.2006, monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge in  Höhe zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen;
5. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten für sie persönlich monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge in angemessener Höhe zu bezahlen;
6. Es sei die Gütertrennung anzuordnen; 7. Es sei für die gemeinsame Tochter E._, geb. tt.mm.2006, eine vom Ge-
richt zu bestimmende Kindesanwältin zu bestellen; 8. Es sei für die gemeinsame Tochter E._, geb. tt.mm.2006, ein kinder-
psychologisches Gutachten zu erstellen; 9. Es sei über den Kläger und die Beklagte ein Gutachten hinsichtlich der Er-
ziehungsfähigkeit zu erstellen; 10.a) Es sei der Kläger unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verpflichten,
innert fünf Tagen der Beklagten das auf ihren Namen ausgestellte  ... herauszugeben oder dieses beim Strassenverkehrsamt zu ;
10.b) Weiter sei der Kläger zu verpflichten, die von ihm verursachten Bussen für Strassenverkehrsdelikte zu bezahlen, respektive die Beklagte von jeglicher Schuld freizuhalten;
11. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich  zu Lasten des Klägers;
12. Es sei der Beklagten die unentgeltliche Prozessführung in dem Sinne zu gewähren, als dass diese von der Bezahlung von Vorschüssen,  und Gerichtskosten befreit wird und es sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
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Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Pfäffikon vom 10. März 2015: (Urk. 85 S. 34ff.)
1. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 27. Oktober 2014 auf  Zeit getrennt leben.
2. Die Obhut über die Kinder D._, geboren am tt.mm.1999, und E._, geboren am tt.mm.2006, wird dem Kläger zugeteilt.
3. Die Beklagte wird für berechtigt erklärt, E._ - jedes zweite Wochenende von Freitag, 19.30 Uhr bis Sonntag, 17.00 Uhr,
- in geraden Jahren jeweils von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
- am 26. Dezember,
- in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am 1. Januar und in ungeraden Jahren am 2. Januar
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Beklagte ist dazu berechtigt, E._ täglich von 19.30 Uhr bis 19.40 Uhr anzurufen.
Zudem wird die Beklagte für berechtigt erklärt, E._ für die Dauer von 3 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat die Beklagte  3 Monate im Voraus mit dem Kläger abzusprechen.
Auf die Regelung von persönlichem Verkehr zwischen D._ und der  wird verzichtet.
4. Die mit Entscheid der KESB Pfäffikon ZH vom 16. Dezember 2014  Kindesschutzmassnahmen über die Tochter E._ werden  weitergeführt.
5. Die eheliche Wohnung an der ...strasse ... in ... C._ wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Kläger und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Die Beklagte wird verpflichtet, die eheliche Wohnung bis spätestens am 30. April 2015 zu verlassen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger bis spätestens am 31. März 2015 die Pässe und Identitätskarten der Kinder auszuhändigen.
7. Mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit der Beklagten werden keine  zugesprochen.
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8. Der Antrag des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten, nach einer  eine Arbeitsstelle aufzunehmen und sich nötigenfalls beim RAV bzw. der Arbeitslosenversicherung anzumelden, wird abgewiesen.
9. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 15. Oktober 2014 angeordnet.
10. Der Antrag der Beklagten um Bestellung einer Kinderanwältin für E._ wird abgewiesen.
11. Der Antrag der Beklagten um kinderpsychologische Begutachtung von E._ wird abgewiesen.
12. Der Antrag der Beklagten um Erstellung eines  der Parteien wird abgewiesen.
13. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 10. März 2015 wird - was die  betrifft - genehmigt, und im Übrigen wird von der Teilvereinbarung Vormerk genommen. Sie lautet wie folgt: "1. Getrenntleben
[...] 2. Elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr D._
[...] 3. Beistandschaft
Die Parteien beantragen dem Gericht übereinstimmend, die mit Entscheid der KESB Pfäffikon ZH vom 16. Dezember 2014 errichteten  über die Tochter E._ weiterzuführen.
4. Ehegattenunterhalt Beide Parteien verzichten infolge mangelnder Leistungsfähigkeit auf persönliche Ehegattenunterhaltsbeiträge. Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien :
- Erwerbseinkommen Kläger (inkl. 13. Monatslohn, inkl. Nebeneinkommen, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen): Fr. 2'500.– ;
- Erwerbseinkommen Beklagte: Fr. 0.–; - weitere Einkommen Kläger: Keine; - weitere Einkommen Beklagte: Keine; - Vermögen Kläger: keines; - Vermögen Beklagte: keines; - Bedarf Kläger: Fr. 3'000.– (ohne laufende Steuern); - Bedarf Beklagte: Fr. 3'000.– (ohne laufende Steuern).
5. Kontrollschild Der Kläger verpflichtet sich, das Kontrollschild ... bis spätestens am 20. März 2015 beim zuständigen Strassenverkehrsamt zu hinterlegen. Der Kläger erklärt sich bereit, die im Zusammenhang mit dem Kontrollschild ... entstandenen Kosten zu übernehmen.
6. Gütertrennung [...]
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
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[...] 8. Weitere Anträge
[...]"
14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 693.75 Dolmetscherkosten
Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge  der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt .
15. Vom gegenseitigen Verzicht auf Parteientschädigung wird Vormerk .
16. (Schriftliche Mitteilung)
17. (Berufung)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 84, S. 1f.):
"1. Es sei Ziff. 5 des angefochtenen Urteils dahingehend aufzuheben, dass der
Gesuchsgegnerin die Frist zum Auszug aus der ehelichen Wohnung bis 30. Juni 2015 erstreckt wird;
2. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen und dem ange-
fochtenen Urteil bis zu diesem Datum die Vollstreckbarkeit abzusprechen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners,  unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und ."

Erwägungen:
1. Die Parteien stehen seit Mitte Oktober 2014 in einem vom Kläger und
Berufungsbeklagten (fortan Kläger) eingeleiteten Eheschutzverfahren (Urk. 1). Am
19. November 2014 fand vor Vorinstanz die Verhandlung über das Eheschutzbe-
gehren statt (Prot. I S. 2ff.), welche am 10. März 2015 fortgesetzt wurde (Prot. I
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S. 19ff.). Anlässlich der Fortsetzung der Verhandlung schlossen die Parteien eine
Teilvereinbarung (Urk. 67). Gleichentags erliess die Vorinstanz eine Verfügung,
mit welcher sie beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege bewilligte (Urk. 85
S. 34), und fällte hinsichtlich der strittig gebliebenen Trennungsfolgen das ein-
gangs wiedergegebene Urteil (Urk. 85 S. 34ff.).
2. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan
Beklagte) mit Eingabe vom 9. April 2015 rechtzeitig Berufung, wobei sie die ein-
gangs aufgeführten Anträge stellte (Urk. 84 S. 1f.).
3. Die Beklagte bringt mit ihrer Berufung vor, sie habe bis zum Urteil da-
rauf vertraut, dass sie zumindest die Sorge über die Tochter E._ erhalte,
welche sie über all die Jahre vorwiegend betreut habe. Erst ein für sie nicht nach-
vollziehbarer Bericht der Beiständin, den sie kurz vor der Gerichtsverhandlung zur
Kenntnis erhalten habe, hätten erste Zweifel daran aufkommen lassen. Das ange-
fochtene Urteil - so die Beklagte weiter - verlange, dass sie innert Monatsfrist eine
neue Unterkunft finde, obwohl der Kläger, welcher immer die Finanzen der Fami-
lie verwaltet habe, seit Jahren und insbesondere in den letzten Monaten dafür be-
sorgt gewesen sei, ihren Ruf als Schuldnerin zu beschmutzen und ihr alle Steine
in den Weg zu legen, eine Wohnung zu finden. Sie - die Beklagte - habe es als
Ausländerin äusserst schwer, auf dem Wohnungsmarkt schnell eine Wohnung zu
finden, was gerichtsnotorisch sei; überdies sei der Wohnungsmarkt überhitzt.
Selbst unter normalen Umständen wäre eine solch kurze Übergangsfrist kaum
einzuhalten, zumal von der Wohnungsbesichtigung bis zum Abschluss des Miet-
vertrags in der Regel noch einmal bis zu zwei Wochen verstrichen. Eine solche
Frist sei alles andere als angemessen, sondern willkürlich. Sie - die Beklagte -
habe sich in den letzten Wochen intensiv um eine neue Wohnung bemüht, habe
aber bisher nichts finden können. Es sei unwahrscheinlich, dass sie bis Ende des
Monats eine Wohnung finde. Dennoch habe ihr der Kläger bereits letzte Woche
mit der Polizei gedroht, sollte sie nicht bis Ende des Monats ausgezogen sein
(Urk. 84 S. 2ff.).
4.1. Die Vorinstanz hat die Kriterien, welche bei der Zuteilung der ehelichen
Wohnung im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts sowie bei der An-
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setzung der Auszugsfrist zu berücksichtigen sind, zutreffend wiedergegeben,
weshalb auf diese Ausführungen verwiesen werden kann (Urk. 85 S. 29 und
S. 30f.). Ebenfalls zutreffend hat die Vorinstanz festgehalten, dass es sich beim
Entscheid betreffend Wohnungszuteilung um einen Ermessensentscheid handelt
(Urk. 85 S. 29). Auch hinsichtlich der Übergangsfrist handelt es sich um einen
Entscheid, welcher im Ermessen des Gerichts liegt und welchem eine Interessen-
abwägung der Parteien zugrunde gelegt werden muss. Auch dies hat die Vor-
instanz zutreffend erwogen (Urk. 85 S. 30).
4.2. Die Vorderrichterin erwog, bei der ehelichen Wohnung handle es sich
um eine 5.5-Zimmerwohnung, in welcher beide Töchter jeweils über ein eigenes
Zimmer verfügten. Die Obhut über die beiden Kinder sei dem Kläger zuzuteilen.
Es liege kein Grund vor, um vom Grundsatz abzuweichen, wonach die eheliche
Wohnung demjenigen Ehegatten zu überlassen sei, welcher die Kinder in Obhut
nehme (Urk. 85 S. 30). Mit Bezug auf die mit der vorliegenden Berufung einzig
angefochtenen Auszugsfrist für die Beklagte hielt die Vorinstanz fest, dass der
Kläger mit den Kindern gemäss den Ausführungen der Beiständin zur Zeit in einer
Zweizimmerwohnung in F._ wohne. Diese Wohnung habe von einer Bekann-
ten gemietet werden können, welche diese tagsüber auch teilweise für therapeuti-
sche Tätigkeiten benutze. Die beiden Töchter könnten sich ein kleines Zimmer tei-
len, für persönliche Gegenstände gebe es kaum Platz. Der Kläger schlafe derzeit
auf einer Matratze im Praxisraum/Wohnzimmer, dieses Zimmer müsse aber tags-
über frei sein. Es sei für den Kläger und die Kinder schwierig, in dieser Wohnung
zu leben (Urk. 85 S. 31). Die Vorderrichterin gewichtete daher das Interesse des
Klägers, zusammen mit den Kindern möglichst rasch in die eheliche Wohnung
ziehen zu können, stärker als jenes der Beklagten, als Ausländerin mit grösseren
Schwierigkeiten auf dem Wohnungsmarkt konfrontiert zu sein. Sie hielt fest, dass
es der Beklagten als Einzelperson eher zuzumuten sei, innert kurzer Frist eine
Übergangslösung zu suchen, als dem Kläger und den Kindern, unter den derzeiti-
gen Verhältnissen zu wohnen. Es sei der Beklagten daher lediglich eine Auszugs-
frist von einem Monat zu gewähren (Urk. 85 S. 31).
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5.1 Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Beklagte nicht
auseinander. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, im Berufungsverfahren - wie
bereits vor Vorinstanz (Urk. 85 S. 30, Prot. I S. 23) - erneut vorzubringen, dass es
für sie sehr schwierig sei, eine Wohnung zu finden, weil sie zahlreiche Einträge im
Betreibungsregister habe und Ausländerin sei (Urk. 85 S. 4). Weshalb sie nicht
vorübergehend eine Möglichkeit haben sollte, bei Freunden unterzukommen oder
mit Hilfe des Sozialamtes eine Notunterkunft zu beziehen, legt sie nicht dar. Auch
die Vorderrichterin ging denn nicht davon aus, dass die Beklagte bis Ende des
Monats eine definitive neue Wohnung finden könne, sondern rechnete damit,
dass sie sich allenfalls mit einer Übergangslösung behelfen müsse.
5.2. Soweit die Beklagte in der Berufung vorbringt, die Behauptungen des
Klägers zu seiner Wohnsituation seien durch nichts bewiesen, ist zunächst darauf
hinzuweisen, dass sich die Vorderrichterin entgegen den Vorbringen der Beklag-
ten nicht (nur) auf die Ausführungen des Klägers abstützt, sondern vielmehr
massgeblich auf den Bericht der Erziehungsbeiständin der Kinder zur Wohnsitua-
tion (Urk. 85 S. 31 unter Hinweis auf Urk. 62 S. 1f.). Weshalb und inwiefern dieser
Bericht der Beiständin unzutreffend sein soll, bringt die Klägerin nicht vor.
6. Zusammengefasst erweist sich die Berufung der Beklagten als offen-
sichtlich unbegründet, ist demgemäss abzuweisen, und das vorinstanzliche Urteil
ist zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Unter diesen Umständen ist auf das
Einholen einer Berufungsantwort des Klägers zu verzichten (Art. 312 Abs. 1
ZPO). Ebenso erweist sich angesichts des Umstands, dass sogleich über die Be-
rufung der Beklagten entschieden wird, ihr Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung (Urk. 84 S. 2) als gegenstandslos und ist entsprechend abzuschrei-
ben.
7. Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind so-
dann keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Beklagten infolge ihres Un-
terliegens und dem Kläger mangels erheblicher Umtriebe.
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8. Die Beklagte stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 84 S. 2). Da sich ihre Beru-
fung jedoch sogleich als aussichtslos erweist, ist ihr Armenrechtsgesuch für das
Berufungsverfahren gestützt auf Art. 117 lit. b ZPO abzuweisen.