Decision ID: b57eaafc-97ce-5d4f-a523-e518fbc287b3
Year: 2014
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Ortsgemeinde Marbach und die Rhode Lüchingen luden am 22. Juli 2013
verschiedene Unternehmen ein, zur Bodenverbesserung im Marbacher Isenriet
Angebote für die Transport- und Baggerarbeiten mit einem Volumen von "ca. 26 –
30'000.00 m3" einzureichen. Die Zuschlagskriterien waren wie folgt umschrieben: "1.
Preis, 2. Termin Baubeginn, 3. Erfahrung der Baggerführer, 4. Technische Ausrüstung,
5. Erfahrung aus Referenzobjekten". Im "Eingabeformular Eignungsprüfung" waren zu
den Referenzobjekten die folgenden Angaben zu machen: "Vergleichbare
Referenzobjekte der letzten Jahre (Transportaufträge in ähnlichem Umfang und/oder
Arbeiten in Halbmoorböden) mit Angabe einer Kontaktperson sowie des
Ausführungsjahres". Sodann waren die Angaben bezüglich Ausrüstung wie folgt zu
konkretisieren: "Anzahl kurzfristig verfügbarer 4-Achs-LKW-Kipper (unabhängig von
anderen Aufträgen); Vorhandensein eines Raupenbaggers mit 11 Metern Reichweite
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und einem Gewicht von 30 bis 35 Tonnen (Ja/Nein); Anzahl Baggerführer mit
Erfahrungen bei Arbeiten am Rheinmittelwuhr, in Halbmoorböden; Bereitschaft diese
erfahrenen Baggerführer zwingend im Arbeitsauftrag einzusetzen (Ja/Nein)".
Nachdem die drei eingegangenen Angebote am 28. August 2013 geöffnet, "eingehend
geprüft und auf die gleiche Basis gebracht" worden waren, beschlossen die
Ortsverwaltung Marbach und die Verwaltung der Rhode Lüchingen am 4. November
2013, das Verfahren abzubrechen und die Unternehmer zur Neuofferierung aufgrund
geänderter Bedingungen einzuladen. Die ihnen am 26. November 2013 eingeräumte
Möglichkeit, Stellung zu nehmen, nutzten die drei Anbieter nicht. Der am 6. Dezember
2013 verfügte Abbruch des Vergabeverfahrens wurde unangefochten rechtskräftig.
B./ Am 18. Dezember 2013 wurden die drei Anbieterinnen eingeladen, die Transport-
und Baggerarbeiten neu mit einem Volumen von "26'000 und 28'000 m3" zu offerieren.
Während einer von drei Einladeorten wegfiel, kam die Neuverlegung einer
Wasserleitung hinzu. Die Rangfolge der - auch hinsichtlich der erforderlichen
Detailangaben im Vergleich mit der ersten Einladung - identischen Zuschlagskriterien
wurde geändert: "1. Preis, 2. Technische Ausrüstung, 3. Erfahrung aus
Referenzobjekten, 4. Termin Baubeginn, 5. Erfahrung der Baggerführer". Es gingen
wiederum drei Angebote ein, welche am 13. Januar 2014 geöffnet wurden. Das
Angebot der Toldo Zindel Rück- und Erdbau AG wurde mit 9.15, jenes der ARGE
Dietsche/Schmitter/Buschor mit 9.20 gewichteten Punkten bewertet. Die Ortsgemeinde
Marbach, vertreten durch deren Präsidenten, und die Rhode Lüchingen, vertreten
durch deren Rhodmeister, erteilten den Zuschlag mit Verfügung vom 21. Januar 2014
der ARGE Dietsche/Schmitter/Buschor.
C./ Die Toldo Zindel Rück- und Erdbau AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob
mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 3. Februar 2014 gegen die Zuschlagsverfügung
der Ortsgemeinde Marbach und der Rhode Lüchingen vom 21. Januar 2014
(nachfolgend Vorinstanzen) Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben
und ihr der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen oder – subeventualiter – die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung festzustellen. Das von der Beschwerdeführerin gleichzeitig
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gestellte Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess
der Präsident des Verwaltungsgerichts am 14. Februar 2014 gut und beliess die Kosten
der Verfügung, welche unangefochten rechtskräftig wurde, bei der Hauptsache.
Am 27. Februar 2014 beantragten die Vorinstanzen, die Interessenabwägung bezüglich
der Dringlichkeit sei neu vorzunehmen und die Beschwerde abzuweisen. Die
Beschwerdegegnerin nahm am 21. März 2014 Stellung und beantragte die Abweisung
der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin äusserte sich dazu am 10. April 2014. Die
Beschwerdegegnerin und die Vorinstanzen nahmen dazu am 5. Mai 2014 Stellung und
reichten zusätzliche Akten ein. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur
Begründung ihrer Anträge und die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin, die beim Zuschlag nicht
berücksichtigt wurde, ist zur Beschwerde legitimiert; die Beschwerde wurde
fristgerecht erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS
951.1, abgekürzt VRP; Art. 15 Abs. 3 der interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB).
2. Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ihr der Zuschlag für die Ausführung der
Transport- und Baggerarbeiten zur Bodenverbesserung im Marbacher Isenriet zu
erteilen. Zur Begründung macht sie geltend, es seien die Rangfolge der
Zuschlagskriterien nicht eingehalten, das Kriterium "Preis" zu wenig gewichtet, die
Unterkriterien der Kriterien "Erfahrung aus Referenzobjekten" und "Erfahrung der
Baggerführer" unrichtig gewichtet und die Angebote der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin nach diesen sowie nach dem Kriterium der Ausrüstung falsch
bewertet worden.
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Ist die Rüge, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei hinsichtlich des Kriteriums der
"Erfahrung aus Referenzobjekten" zu hoch bewertet worden, begründet, erweist sich
das Angebot der Beschwerdeführerin als das wirtschaftlich günstigste, so dass ihr der
Zuschlag zu erteilen ist. Ob die weiteren Beanstandungen begründet sind, kann dann
offen bleiben.
3. Gemäss Art. 34 Abs. 2 Ingress und lit. k der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.11) ist ein Kriterium für die Ermittlung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots die Erfahrung. Die Vorinstanzen unterteilten das mit 15 Prozent
gewichtete Kriterium "Erfahrungen aus Referenzobjekten", für welches maximal zehn
Punkte vergeben wurden, in die Unterkriterien "Materialvolumen" mit maximal drei und
"Erfahrungen im Halbmoorboden" (beziehungsweise Moorboden, act. 8/13
Vergabekriterien Bauauftrag) mit maximal sieben Punkten. Das Unterkriterium
"Materialvolumen" wurde wie folgt gehandhabt: "optimal erfüllt" drei Punkte, "gut
erfüllt" zwei Punkte, "genügend erfüllt" ein Punkt, nicht erfüllt null Punkte (act. 15/1).
Die Vorinstanz begründet die maximale Benotung der Referenzobjekte der
Beschwerdegegnerin unter anderem damit, sie habe mehrere Arbeiten mit
vergleichbarem Materialvolumen ausgeführt. Die Beschwerdeführerin macht geltend,
die Beschwerdegegnerin habe kein einziges Referenzobjekt angeführt, welches einen
Arbeitsumfang von 26'000 bis 28'000 Kubikmeter auch nur annähernd erreicht habe.
Die Beschwerdegegnerin, bei der es sich um eine Arbeitsgemeinschaft der Gebhard
Schmitter AG, der Hugo Dietsche AG und der Alois Buschor AG handelt, bringt vor, die
drei Unternehmen hätten gemeinsam schon Aufträge mit vergleichbarem
Materialvolumen ausgeführt.
Die Beschwerdegegnerin führte als Referenzobjekte für die Gebhard Schmitter AG eine
Kanalrenaturierung "Meierenau" Widnau (2008), den Versuch im Hinblick auf das
vorliegende Projekt der Bodenverbesserung Marbacher Isenriet (2011) und einen
Rheinlettenabtrag (2012), alle ohne Volumenangaben, für die Hugo Dietsche AG
Transporte von zweimal 3'000 Kubikmeter beim Binnenkanal Rüthi und einen
Rheinlettenabtrag (2013), ohne Volumenangabe, sowie für die Alois Buschor AG eine
Ausbaggerung Kiessammler in Gams und 5'800 m (sic!) Materialeinbau ab
Baggermatratze zur Bodenverbesserung auf (act. 8/11). Aufgrund welcher Angabe die
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Vorinstanzen zum Schluss gekommen sind, die Beschwerdegegnerin -
beziehungsweise eines der drei beteiligten Unternehmen oder einzelne der beteiligten
Unternehmen gemeinsam - habe einen Transportauftrag ausgeführt, welcher ein
Materialvolumen in der Grössenordnung von 26'000 bis 28'000 Kubikmeter erreichte,
lässt sich jedenfalls anhand der vorliegenden Akten nicht nachvollziehen. Die
Vorinstanzen machen denn auch geltend, als Grenze für vergleichbare Materialvolumen
seien 6'000 Kubikmeter gewählt worden, weil dies "der Grenze der Bewilligung des
Verfahrens Bauen ausserhalb Bauzone und dem Meliorationsverfahren" entspreche
(act. 29). Diese Handhabung des Unterkriteriums wird jedoch dem Zweck des
Kriteriums "Erfahrung aus Referenzobjekten" offenkundig nicht gerecht. Die Angabe zu
Referenzobjekten soll vielmehr sicherstellen, dass der Bewerber in der Lage ist, ein
Volumen in der Grössenordnung des zu vergebenden Auftrags zuverlässig und effizient
zu bewältigen. Dies kommt nicht zuletzt auch darin zum Ausdruck, dass die
Vorinstanzen nachträglich ein konkretes Angebot über ein Volumen von 28'000
Kubikmeter verlangten und bei der Umschreibung im "Eingabeformular
Referenzobjekte" nach Transportaufträgen "in ähnlichem Umfang" gefragt wurde.
Soweit der Bewertung telefonische oder persönlich eingeholte Referenzangaben
zugrunde liegen sollten, sind sie nicht aktenkundig geworden, so dass darauf nicht
abgestellt werden dürfte (vgl. BGE 139 II 489 E. 3.3 mit Hinweisen). Soll – wie die
Beschwerdegegnerin geltend macht (act. 27) - die Summe der von ihr volumenmässig
bezifferten Transportaufträge massgebend sein, ergäbe sich mit einer Gesamtmenge
von 11'800 Kubikmetern ein Volumen, welches weniger als die Hälfte des zu
vergebenden Auftrags ausmacht. Soweit die Beschwerdegegnerin der Auffassung ist,
es genüge, dass die Beteiligten "miteinander Transportaufträge vorweisen" können,
"die dem Umfang des Projekts ohne weiteres entsprechen", ist dem – wie bereits
ausgeführt – entgegenzuhalten, dass mit dem in einem Auftrag und damit innert kurzer
Frist zu verschiebenden Volumen die organisatorische Leistungsfähigkeit der
Bewerberin geprüft werden soll.
Die Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin mit drei Punkten – und damit
mit dem Punktemaximum, welches auch der Beschwerdeführerin gutgeschrieben
wurde, die deutlich über dem Volumen der ausgeschriebenen Arbeiten liegende
Transportaufträge nachgewiesen hat (insbesondere "Tentschagrava Eschen" mit einem
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Volumen von 150'000 Kubikmeter, act. 8/10) - für das Unterkriterium des
Transportvolumens im Rahmen des Kriteriums der Erfahrung aus Referenzobjekten
erscheint damit nicht als gerechtfertigt. Selbst wenn die Benotung des Angebots der
Beschwerdegegnerin bei diesem Kriterium nur um einen Punkt beziehungsweise 0.15
gewichtete Punkte reduziert würde, unterläge das Angebot der Beschwerdegegnerin
jenem der Beschwerdeführerin. Gerechtfertigt wäre angesichts der ausgewiesenen
Volumina von 3'000 und 5'800 Kubikmeter je Auftrag einerseits und der Abstufung
zwischen optimal, gut, genügend und nicht erfüllt anderseits allerdings eine Reduktion
zumindest um zwei Punkte beziehungsweise 0.3 gewichtete Punkte. Mithin verletzt es
vergaberechtliche Grundsätze, wenn bei der Bewertung der Angebote für einen
Transportauftrag im Umfang von 28'000 Kubikmetern nach dem Kriterium Erfahrung
Referenzobjekte mit 150'000 Kubikmetern und mit 5'800 Kubikmetern gleichermassen
mit dem Punktemaximum bewertet werden.
4. Dementsprechend ergibt sich, dass die Vorinstanzen das Angebot der
Beschwerdegegnerin beim Kriterium "Erfahrung aus Referenzprojekten" mit der vollen
Punktzahl benoteten, obwohl das Unterkriterium des vergleichbaren
"Materialvolumens" von 26'000 bis 28'000 Kubikmeter jedenfalls nicht optimal erfüllt
war. Wird die Benotung des Angebots der Beschwerdegegnerin bei diesem Kriterium
um 0.15 von der Gesamtbewertung von 9.20 auf 9.05 gewichtete Punkte reduziert,
obsiegt das Angebot der Beschwerdeführerin mit 9.15 gewichteten Punkten. Die
Beschwerde erweist sich dementsprechend ohne Prüfung der weiteren von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen als begründet. Sie ist gutzuheissen und die
angefochtene Zuschlagsverfügung der Vorinstanzen vom 21. Januar 2014 ist
aufzuheben. Der Zuschlag für die Transport- und Baggerarbeiten zur
Bodenverbesserung im Marbacher Isenriet ist der Beschwerdeführerin entsprechend
ihrem Angebot zum Preis von CHF 467'017.35 (inklusive Mehrwertsteuer) zu erteilen
und die Angelegenheit zum Abschluss des Vertrags an die Vorinstanzen
zurückzuweisen. Das Begehren der Vorinstanzen um neue Abwägung der Interessen
bezüglich der Dringlichkeit fällt mit dem Entscheid in der Hauptsache dahin.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens den Vorinstanzen je zur Hälfte unter solidarischer Haftbarkeit
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton
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St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 801 und 803). Eine Entscheidgebühr von CHF 5'000 -
darin enthalten die Kosten der präsidialen Verfügung vom 14. Februar 2014 - erscheint
angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die
Erhebung ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der
Kostenvorschuss von CHF 4'800 zurückzuerstatten. Die Vorinstanzen haben die
Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren ausseramtlich mit CHF 5'000
(inklusive Barauslagen) zu entschädigen (Art. 6, 19, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b und
28bis Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75).
Die Beschwerdeführerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der
Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer
eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der
Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE
B 2012/54 vom 3. Juli 2012, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung
der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004,
S. 194).
Demnach hat das Verwaltungsgericht