Decision ID: f4d6ac9b-8110-43c3-8dce-ce716e20ae4e
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
X._, ressortissante chilienne née ************* le 16 avril 1979, est entrée en Suisse le 12 juillet 2001, où elle séjourne depuis lors sans bénéficier d'une quelconque autorisation de séjour. Le 2 novembre 2005, elle s'est adressée au Service de la population (SPOP) en sollicitant une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers et l'obtention d'une autorisation de séjour (art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers [OLE; RS 823.21]). Elle expliquait être enceinte de sept mois et vivre à Lausanne avec son fiancé, Z._, compatriote né le 5 mai 1975. Le 5 janvier 2006, l'intéressée a donné naissance à Y._, fille du prénommé.
X._ a informé le SPOP le 31 janvier 2006 avoir entamé des démarches en vue de son mariage avec son compagnon, dont le statut faisait l'objet d'une procédure pendante auprès des autorités fédérales. Elle mentionnait de surcroît une pétition déposée auprès du Conseil d'Etat et de la Commission des pétitions du Conseil national.
B.
Par décision du 17 mars 2006, notifiée aux intéressées le 29 mars 2006, le SPOP a refusé de leur délivrer des autorisations de séjour sous quelque forme que ce soit. Un délai de deux mois dès la notification de la décision leur a été imparti pour quitter le territoire. L'autorité a retenu les motifs suivants :
"
● l'intéressée a annoncé, en date du 2 novembre 2005, son arrivée auprès de sa commune de domicile et a sollicité une autorisation de séjour;
● selon ses déclarations, elle est arrivée en Suisse le 12 juillet 2001, depuis lors, elle y séjourne et travaille illégalement;
● il en résulte que la requérante séjourne en Suisse depuis moins de six ans;
● en conséquence la durée du séjour ne peut être considérée comme importante;
● l'intéressée sollicite pouvoir vivre auprès du père de son enfant et invoque un prochain mariage;
● toutefois, le fiancé de l'intéressée n'a aucun statut en Suisse;
● en vertu des directives fédérales LSEE n° 556.3, une autorisation de séjour de durée limitée peut être délivrée en vue mariage, soit avec un ressortissant suisse, soit avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement;
● tel n'est pas le cas en l'espèce;
● compte tenu de ce qui précède, l'octroi d'autorisations de séjour ne se justifie pas en l'espèce."
Agissant par l'intermédiaire de leur conseil le 18 avril 2006, X._ et Y._ ont déféré la décision du SPOP du 17 mars 2006 au Tribunal administratif, concluant à son annulation. Elles ont expliqué en substance que leur fiancé, respectivement père, disposait d'un titre de séjour en Suisse, de sorte qu'elles devaient être autorisées à séjourner auprès de lui. En effet, Z._ était entré en Suisse une première fois à l'âge de six ans avec ses parents, en 1981. Il avait ensuite été contraint par ses parents de les suivre dans leur pays. Il était revenu en Suisse en 2000, avait immédiatement trouvé un travail et entrepris les démarches en vue de la régularisation de ses conditions de séjour. A cet égard, la proposition du canton de Vaud d'accorder à l'intéressé une exemption des mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE avait été refusée le 20 juin 2002 (par le Tribunal fédéral confirmant les décisions successives de l'ODM du 12 mars 2001 et du DFJP du 13 mai 2002). Ultérieurement toutefois, le canton de Vaud lui avait accordé un permis de travail issu du contingent (le recours formé par l'employeur contre la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 24 mars 2003, refusant de lui délivrer une unité du contingent cantonal des permis annuels, ayant été admis par le Tribunal administratif le 20 novembre 2003; PE.2003.0119 consid. 5 2
ème
al.). Par décision du 3 février 2004, l'ODM avait cependant refusé d'approuver la distraction d'une unité du contingent (art. 42 al. 5 OLE). Un recours, toujours pendant, avait été formé contre cette décision auprès du Département fédéral de justice et police (DFJP).
Par décisions des 27 avril et 1
er
mai 2006, la juge instructeur du Tribunal administratif a autorisé les recourantes à poursuivre leur séjour dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
X._ et Z._ se sont mariés le 30 juin 2006 à Lausanne.
C.
Le 11 juillet 2006, la juge instructeur a suspendu la procédure jusqu'à droit connu sur le recours pendant devant le DFJP au sujet de Z._.
Par décision du 6 décembre 2006, entrée en force, le DFJP a rejeté le recours de Z._ et de son employeur et confirmé la décision du 3 février 2004 de l'ODM refusant de distraire une unité du contingent. A cette occasion, il a indiqué que les intérêts relatifs à la situation personnelle de l'intéressé ressortaient plus du cas personnel d'extrême gravité que de l'exception à la priorité dans le recrutement. Or, il observait que l'octroi d'un tel permis humanitaire avait été refusé.
La juge instructeur ayant repris l'instruction du recours déposé devant le Tribunal administratif, l'autorité intimée s'est déterminée le 8 février 2007, concluant au rejet du recours. Elle a notamment relevé que les recourantes ne pouvaient se prévaloir d'un droit au regroupement familial, puisque leur époux, respectivement père, ne disposait pas d'une autorisation de séjour au vu du refus du DFJP du 6 décembre 2006. Il ne s'agissait pas non plus d'un cas de rigueur, la recourante ayant quitté son pays à l'âge de 22 ans et y ayant nécessairement conservé des liens forts. Enfin, l'intéressée alléguait avoir séjourné illégalement en Suisse depuis juillet 2001, ce qui justifiait également de ne pas délivrer d'autorisation de séjour en sa faveur, ainsi qu'à sa fille.
Par mémoire complémentaire du 1
er
mai 2007, les recourantes ont sollicité la suspension de la procédure devant le Tribunal administratif jusqu'à droit connu sur une nouvelle demande présentée le 27 avril 2007 par Z._ auprès du SPOP afin qu'il préavise favorablement l'octroi, sur reconsidération, du permis humanitaire refusé par les autorités fédérales en juillet 2002. Elles précisaient que la demande de reconsidération se fondait sur la portée des cinq années supplémentaires écoulées, ainsi que sur la parfaite intégration de l'intéressé.
Le 7 mai 2007, la juge instructeur a écarté la demande de suspension de la procédure. Les deux procédures introduites par chacun des époux pouvaient en effet être traitées de manière indépendante avec pour seule conséquence que si l'un ou l'autre obtenait gain de cause sur la base de l'art. 13 let. f OLE, il pourrait en faire bénéficier son conjoint.
L'autorité intimée a maintenu ses conclusions par courrier du 9 mai 2007.
Le dossier de la cause a été repris par la juge Danièle Revey. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de police des étrangers.
2.
Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité - pas plus que les autres lois et ordonnances appliquées en l'espèce - ce grief ne saurait être examiné par le tribunal de céans.
4.
Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. sur tous ces points, ATF 110 V 365 consid. 3b in fine; 108 Ib 205 consid. 4a). Commet un excès de son pouvoir d'appréciation l'autorité qui sort du cadre de sa liberté d'appréciation en usant d'une faculté qui ne lui appartient pas (par exemple en optant pour une solution différente de celles qui s'offrent à elle). On peut également ajouter l'hypothèse d'un excès de pouvoir négatif visant le cas de l'autorité qui, au lieu d'utiliser sa liberté d'appréciation, se considère comme liée (voir notamment arrêt TA PE.1997.0615 du 10 février 1998).
5.
L'intéressée invoque implicitement les dispositions sur le droit au regroupement familial, à l'égard de son fiancé, devenu son mari le 30 juin 2006, qui est aussi le père de son enfant né le 5 janvier 2006.
L'époux, respectivement le père des recourantes n'est pas ressortissant CE/AELE. Il ne dispose pas d'une autorisation de séjour annuelle ni d'établissement, mais séjourne en Suisse au bénéfice d'une tolérance découlant des procédures introduites. Par conséquent, les recourantes ne peuvent se prévaloir des art. 17 al. 2 LSEE, 38 OLE ou 8 CEDH pour réclamer une autorisation de séjour fondée sur le regroupement familial (v. ATF 130 II 281 consid. 2.2, 3.1 et 3.2; TA PE.2007.0112 du 31 mai 2007).
6.
Il reste à examiner si les recourantes peuvent être mises au bénéfice de l'art. 13 let. f OLE qui prévoit que ne sont pas comptés dans les nombres maximums les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale. Dans la pratique, on parle, pour les permis de séjour délivrés dans les cas de rigueur, de permis "humanitaires".
a) Selon les art. 52 let. a et 53 OLE, l'ODM est seul compétent pour accorder de telles exceptions (
ATF 122 II 186
consid. 1b p. 188; 119 Ib 33 consid. 3a p. 39). Autrement dit, le canton qui entend délivrer une autorisation de séjour sans l'imputer sur son contingent peut uniquement proposer aux autorités fédérales d'exempter l'intéressé des mesures de limitation du nombre des étrangers, il n'est en revanche pas habilité à statuer lui-même à cet égard (
ATF 122 II 186
consid. 1d/bb p. 191). Pratiquement, l'application de l'art. 13 let. f OLE suppose ainsi deux décisions, soit celle de l'autorité cantonale entendant délivrer l'autorisation de séjour hors du contingent des nombres maximums, partant proposer à l'autorité fédérale d'accorder une telle exemption, et celle de l'autorité fédérale qui octroie cette exception, partant donne suite à la proposition du canton.
Dans un arrêt de principe, le Tribunal administratif a précisé que
le SPOP est tenu de transmettre le dossier à l'ODM comme objet de sa compétence selon l'art. 52 let. a OLE, mis en relation avec l'art. 13 let. f OLE, lorsque l'octroi d'une autorisation conformément aux dispositions de la LSEE n'entre pas en ligne de compte, mais que les conditions d'un cas de rigueur au sens de l'art. 13 let. f OLE - suivant les critères développés par l'ODM et le Tribunal fédéral - sont apparemment remplies (PE.2006.0451 du 23 avril 2007 consid. 4b in fine). Il convient d'examiner si tel est le cas en l'espèce.
b) Les mesures de limitation visent, en premier lieu, à assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi qu'à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1er let. a et c OLE). L'art. 13 let. f OLE soustrait aux mesures de limitation "
les étrangers qui obtiennent une autorisation de séjour dans un cas personnel d'extrême gravité ou en raison de considérations de politique générale
". Cette disposition a pour but de faciliter la présence en Suisse d'étrangers qui, en principe, seraient comptés dans les nombres maximums fixés par le Conseil fédéral, mais pour lesquels cet assujettissement paraîtrait trop rigoureux par rapport aux circonstances particulières de leur cas ou pas souhaitable du point de vue politique (ATF 130 II 39 consid. 3).
Il découle de la formulation de l'art. 13 let. f OLE que cette disposition dérogatoire présente un caractère exceptionnel et que les conditions auxquelles la reconnaissance d'un cas de rigueur est soumise doivent être appréciées restrictivement. II est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé aux restrictions des nombres maximums comporte pour lui de graves conséquences. Lors de l'appréciation d'un cas personnel d'extrême gravité, il y a lieu de tenir compte de
l'ensemble des circonstances
du cas particulier. La reconnaissance d'un cas personnel d'extrême gravité n'implique pas forcément que la présence de l'étranger en Suisse constitue l'unique moyen pour échapper à une situation de détresse. Par ailleurs, le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il s'y soit bien intégré, socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas personnel d'extrême gravité; il faut encore que la relation du requérant avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse pas exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. A cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que le requérant a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exemption des mesures de limitation du nombre des étrangers (PE.2006.0451 consid. 4c 2
ème
al.; ATF 130 II 39 consid. 3; 128 II 200 consid. 4 p. 207 s. et la jurisprudence citée).
L
'exemption au sens de l'art. 13 let. f OLE n'est pas destinée à permettre à un étranger de séjourner en Suisse pour des motifs liés à la protection de sa personne en raison d'une situation de guerre, d'abus des autorités étatiques ou d'actes de persécution dirigés contre lui. De tels m
otifs relèvent en effet de la procédure d'asile ou doivent être examinés à l'occasion d'une décision de renvoi entrée en force. De même, ladite exemption n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine. On ne saurait ainsi tenir compte des circonstances générales (économiques, sociales, sanitaires ou scolaires) affectant l'ensemble de la population restée sur place, auxquelles les requérants seront également exposés à leur retour, sauf si les recourants allèguent d'importantes difficultés concrètes propres à leur cas particulier (PE.2006.0451 consid. 4c 3
ème
al.;
ATF 123 II 125
consid. 5b/dd).
c) Cela étant, selon la jurisprudence du Tribunal administratif, l'art. 13 let. f OLE figure au chapitre 2 de la loi intitulé "
Etrangers exerçant une activité lucrative
". Par définition, l'application de cette disposition suppose par conséquent que l'étranger concerné exerce une telle activité (v. PE.2005.0264 du 27 avril 2006 consid. 2; Alain Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 p. 267 ss, spéc. p. 291).
d) S'agissant des étrangers n'exerçant pas d'activité lucrative, l'art. 36 OLE prévoit qu'une autorisation de séjour peut leur être accordée "...
lorsque des raisons importantes l'exigent
". Les motifs importants de l’art. 36 OLE constituent une notion juridique indéterminée. Les Directives LSEE rappellent à leur chiffre 541 qu’une application trop large de l’art.
36
OLE
s’écarte des buts de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers. Toujours selon ces directives, l’art. 36 OLE peut être invoqué, par analogie à l’art. 13 let. f OLE, dans des situations où l’étranger peut faire valoir qu’il se trouve dans une situation personnelle d’extrême gravité, pour autant qu’il n’envisage pas d’activité lucrative dans notre pays. Dans un tel cas, les critères développés en application de l'art. 13 let. f OLE s’appliquent par analogie (PE.2006.0451 du 23 avril 2007 consid. 5).
e) En l'espèce, la mère n'indique pas vouloir exercer d'activité lucrative, de sorte que seul l'art. 36 OLE est applicable. Du reste, conformément à ce qui précède, une éventuelle applicabilité de l'art. 13 let. f OLE ne conduirait pas à apprécier sa situation différemment, les critères pertinents étant identiques.
Les recourantes se prévalent exclusivement de la situation de leur mari, respectivement père, compatriote dont le statut en Suisse n'est pas réglé. Elles n'établissent pas qu'elles seraient personnellement confrontées à des difficultés si elles devaient retourner dans leur pays d'origine, le Chili, où la mère a vécu toute son enfance, sa scolarité et une partie de sa vie d'adulte, étant arrivée en Suisse le 12 juillet 2001, à l'âge de 22 ans. Le séjour de la mère - d'une durée de six ans - n'est pas particulièrement long et doit de surcroît être relativisé, dès lors qu'il a été effectué sans autorisation. Quant à l'enfant, née le 5 janvier 2006, elle est encore très jeune et il peut raisonnablement être exigé qu'elle quitte la Suisse pour suivre ses parents dans leur pays d'origine, où il n'est d'ailleurs pas exclu que vivent encore d'autres membres de sa famille paternelle ou maternelle (grands-parents, oncle et tante). Il n'est pas non plus fait état d'attaches particulièrement fortes dans le pays d'accueil. Il convient d'admettre que les recourantes ne remplissent à aucun titre les conditions d'un cas de rigueur, leur présence dans le pays étant liée à celle de leur mari et père. Or, dans l'hypothèse où ce dernier obtiendrait gain de cause dans le cadre de la procédure engagée auprès des autorités fédérales, il pourrait faire bénéficier son épouse et sa fille de son nouveau statut. Si en revanche il était contraint de regagner son pays d'origine, son épouse - qui est au courant de sa situation précaire - et son enfant devraient le suivre dans leur pays d'origine commun.
A cela s'ajoute, dans l'examen de l'ensemble des circonstances, que la mère recourante a violé les dispositions de police des étrangers en séjournant en Suisse sans autorisation.
Les recourantes ne peuvent par conséquent prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour humanitaire.
Le SPOP n'a dès lors pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée et en ne transmettant pas le dossier à l'ODM, les conditions d'application de l'art. 13 let. f OLE n'étant pas remplies.
7.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Au vu de ce résultat, il convient de mettre à la charge des recourantes, qui n'ont pas droit à des dépens, un émolument destiné à couvrir les frais de justice.
Le SPOP impartira aux recourantes un nouveau délai de départ, qu'il fixera en tenant compte de l'état de la procédure engagée par leur mari et père.