Decision ID: 3852785e-aa80-4997-bc46-fb9c596eade3
Year: 2015
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

Faits
A. Le 19 décembre 2014, la commune de N_ publia au Bulletin officiel
(B. O.) n° xxx (p. xxx ) et sur le site simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte
pour des travaux d’extension et de transformation du centre sportif de A_, au
lieu dit « B_ », sur la parcelle n° xxx1 du cadastre communal. Ces travaux
portaient sur la création d’une salle omnisports et d’une chaufferie dans un nouveau
bâtiment semi-enterré et constituaient une étape du projet de rénovation du centre
sportif. Le marché était divisé en deux lots : le CFC 211, relatif à des travaux de
maçonnerie (installation du chantier et réalisation des travaux de bétonnage pour les
radiers, murs, contreforts, sommiers et dalles), et le CFC 213, qui avait trait à de la
construction métallique. Pour l’attribution de ce marché, la commune adjudicatrice
s’adjoignit les services d’un bureau spécialisé d'appui au maître de l'ouvrage (ci-après :
BAMO).
Les documents d’appel d’offres mentionnaient, notamment, les conditions générales du
contrat d’entreprise (réserves de droit en faveur du maître de l’ouvrage, responsabi-
lités, conditions financières, etc.), les conditions particulières à l’ouvrage pour le CFC
211 (descriptions des travaux, données et contraintes locales, prescriptions et qualité
d’exécution, planning, etc.), les conditions générales d’appel d’offres (informations
générales, conditions de participation, objet du marché, procédure d’adjudication, etc.)
et les conditions particulières de l’appel d’offres qui, sous chiffre 4, mentionnaient les
critères d’évaluation des offres et leur pondération. Les critères et sous-critères annon-
cés étaient les suivants :
Critère d’aptitude
1. Capacité et références du candidat ou du soumissionnaire 5 %
1.1 Chiffre d’affaires et capacité en personnel 2 %
1.2 Quantité et qualité des références 3 %
Critères d’adjudication
2. Prix (montant de l’offre) 50 %
3. Organisation pour l’exécution du marché 45 %
3.1 Planification des moyens 20 %
3.2 Méthode de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière d’exécution du marché 20 %
3.3 Répartition des tâches et des responsabilités 2 %
3.4 Qualifications des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché 3 %
- 3 -
Selon l’article 6.5 des conditions générales d’appel d’offres, renvoyant à l’annexe T1 du
Guide romand pour les marchés publics, le barème des notes allait de 0 (pas
d’information fournie) à 5 (très intéressant).
B.a Le 3 février 2015, quatre offres furent ouvertes pour le CFC 211. La meilleur
marché était celle de X_ SA, à 3 699 172.20 fr., suivie de celle du
Y_, composé des deux entreprises C_ SA et Z_ SA, avec
3 987 431.40 fr. Les prix offerts par les deux autres soumissionnaires étaient supé-
rieurs à quatre millions de francs.
B.b Par la suite, le BAMO et l’adjudicatrice procédèrent à l’évaluation des offres, où
Y_ arrivait au premier rang, avec une note de 4.07, suivi de X_, qui
obtenait une note de 4.04. Les deux autres concurrents obtenaient respectivement des
notes de 4.02 et de 3.82.
B.c Dans le détail (cf. pièces n os
7 et 16 du dossier déposé par la commune),
X_ obtint une note de 0.17 pour le premier critère, doté de 0.25 points
répartis inégalement entre deux sous-critères, eux-mêmes analysés au moyen de
plusieurs éléments d’appréciation. Cette note était inférieure de 8 centièmes à la note
maximale obtenue par Y_ :
1. Capacité et références du candidat ou du soumissionnaire (5 % de la note finale)
X_ Y_
Note attribuée à l’élément
d’ (0 à 5)
Note pondérée de
l’élément d’appréciation
Note pondérée
du 
Note pondérée
du critère
Note attribuée à l’élément
d’ (0 à 5)
Note pondérée de
l’élément d’appréciation
Note pondérée
du 
Note pondérée
du critère
1.1 Chiffre d’affaires et capacité en personnel (2 % de la note finale)
0.17
0.25
1.1.1 Chiffre d’affaires (70 % de la note du )
2 1.4
0.06
5 3.5
0.1 1.1.2 Effectif en personnel (30 % de la note du )
5 1.5 5 1.5
1.2 Quantité et qualité des références (3 % de la note finale)
1.2.1 Valeur du marché de la référence par rapport au marché du présent appel d’offres (90 % de la note du sous-critère)
4 3.6
0.12
5 4.5
0.15 1.2.2 Situation en altitude de la référence (5 % de la note du sous-critère)
1 0.05 5 0.25
1.2.3 Année d’achèvement de la référence (5 % de la note du sous-critère)
4.5 0.23 4 0.2
B.d Le deuxième critère, celui du prix, a été noté selon la formule linéaire suivante,
prévue sous chiffre 6.6 des conditions générales d’appel d’offres :
- 4 -
note = prix offert le plus bas
prix du candidat x 5
Proposant l’offre la meilleur marché, X_ a été logiquement créditée de la
note maximale (2.5). Elle devançait celle de Y_, qui obtint la note 2.32.
2. Prix (50 % de la note finale)
X_ Y_
Note attribuée (0 à 5) Note pondérée du critère Note attribuée (0 à 5) Note pondérée du critère
2.1 Montant de l’offre de l’entreprise (annexe R1) (50 % de la note finale)
5 2.5 4.64 2.32
B.e Le troisième critère se déclinait en neuf rubriques d’un poids inégal. X_
a obtenu la note 1.36, inférieure de 14 centièmes à celle attribuée à Y_
(1.50) :
3. Organisation pour l’exécution du marché (45 % de la note finale)
X_ Y_
Note attribuée à l’élément
d’ (0 à 5)
Note pondérée de
l’élément d’appréciation
Note pondérée
du 
Note pondérée
du critère
Note attribuée à l’élément
d’ (0 à 5)
Note pondérée de
l’élément d’appréciation
Note pondérée
du 
Note pondérée
du critère
3.1 Planification des moyens (20 % de la note finale)
1.36
1.5
3.1.1 Disponibilité des personnes-clés (20 % de la note du sous-critère)
5 1 0.68
2 0.4 0.56
3.1.2 Planning (80 % de la note du sous-critère)
3 2.4 3 2.4
3.2 Méthodes de travail pour atteindre les  fixés en matière d’exécution du marché (20 % de la note finale)
3.2.1 Méthodologie pour pallier la problématique des nuisances de toute nature (15 % de la note du sous-critère)
3 0.45
0.51
5 0.75
0.71
3.2.2 Gestion des contraintes liées aux Directives pour les  situés en station de A_ (25 % de la note du sous-critère)
2 0.5 4 1
3.2.3 Installation de  (20 % de la note du sous-critère)
4 0.8 3 0.6
3.2.4 Organisation et méthode de la  (40 % de la note du sous-critère)
2 0.8 3 1.2
3.3 Répartition des tâches et des  (2 % de la note finale)
4 0.08 0.08 4 0.08 0.08
3.4 Qualification des personnes-clés  pour l’exécution du marché (3 % de la note finale)
3.4.1 Années d’ relevant des -clés (50 % de la note du sous-critère)
5 2.5 0.09 5 2.5 0.15
- 5 -
3.4.2 Références -clés (50 % de la note du sous-critère)
1 0.5 5 2.5
B.f En synthèse, Y_ et X_ arrivaient, respectivement, au premier
et au deuxième rang dans l’évaluation, avec les résultats suivants :
Sur cette base, le conseil communal décida d’adjuger le marché à Y_, le
24 février 2015. Cette décision fut communiquée le même jour aux soumissionnaires
non retenus, auxquels fut également transmise une grille d’évaluation des offres qui
indiquait les notes pondérées obtenues pour les critères et sous-critères.
C. Le 6 mars suivant, X_ contesta céans cette décision, sollicitant au
préalable l’octroi de l’effet suspensif à son recours. Elle requit des dépens et conclut,
principalement, au constat de nullité ou à l’annulation de la décision d’adjudication et à
l’attribution du marché CFC 211 à elle-même, subsidiairement au renvoi de l’affaire à
l’autorité communale pour nouvelle décision.
A l’appui de ces conclusions qu’elle prit en demandant l’interrogatoire des parties et
l’édition de l’entier du dossier d’adjudication, la recourante invoqua, à la forme, une vio-
lation de son droit d’être entendue, reprochant à la commune de N_ de lui
avoir refusé l’accès au dossier et de ne pas lui avoir fourni les informations qu’elle
sollicitait au sujet des notes attribuées. Se référant au procès-verbal d’ouverture des
offres du 3 février 2015, elle indiqua aussi que l’offre déposée par Y_
comportait un nombre insuffisant d’exemplaires, informalité qui aurait dû entraîner son
exclusion. Sur le fond, la recourante observa avoir déposé l’offre la meilleur marché et
contesta la méthode de calcul retenue pour la notation du prix. En outre, elle critiqua
les notes qui lui avaient été octroyées à l’évaluation du premier critère ; elle prétendit
également devoir obtenir une note globale pondérée au moins égale, voire supérieure,
à celle obtenue par l’adjudicataire pour l’évaluation du troisième critère. La recourante
joignit à son mémoire notamment un exemplaire de l’offre qu’elle avait déposée.
D. Le 2 avril 2015, Y_ proposa de rejeter le recours, avec suite de dépens. Il
argua que l’informalité que signalait la recourante n’avait aucun impact sur la validité
de son offre et ne pouvait aucunement justifier son exclusion, sous peine de violer les
Critères Pondération X_ Y_
1 5 % 0.17 0.25
2 50 % 2.50 2.32
3 45 % 1.36 1.50
Total pondéré 100 % 4.03 4.07
- 6 -
principes de formalisme excessif et de proportionnalité. S’agissant de l’évaluation du
premier critère, l’adjudicataire estima que la différence de 0.07 centièmes entre sa note
pondérée et celle de la recourante était justifiée, dès lors que Y_ disposait de
moyens plus importants que X_ et que les deux références citées par celle-ci
n’étaient guère aptes à illustrer sa capacité à réaliser les travaux à adjuger, les autres
ouvrages dont elle faisait état dans son mémoire de recours n’ayant pas à être
considérés puisqu’ils n’étaient pas mentionnés dans son dossier de soumission.
Y_ rejeta les critiques de la recourante concernant la méthode d’évaluation
et la pondération du critère du prix, qui figuraient dans les documents d’appel d’offre
sans avoir été contestées. Quant aux griefs formulés à l’égard de l’évaluation du
troisième critère, l’adjudicataire les écarta, affirmant en particulier avoir fourni une offre
supérieure tant pour les méthodes de travail proposées (sous-critère 3.2) que pour les
personnes-clés affectées à l’exécution du marché (sous-critère 3.4) et constatant, au
demeurant, que les taux d’activité du technicien et du maître maçon annoncés par la
recourante étaient irréalistes (sous-critère 3.1). A titre de moyens de preuve, l’adjudica-
taire proposa l’édition de l’entier du dossier d’adjudication, ainsi que le dépôt du
dossier A1 12 168, autre affaire de marché public où la Cour avait déclaré irrecevable
un recours de X_ pour défaut de paiement de l’avance de frais.
Le 23 avril 2015, la commune de N_ déposa son dossier et proposa de
rejeter le recours, dans la mesure où il était recevable ; elle demanda des dépens. Sur
le fond, elle rappela que les critères d’aptitude et d’adjudication, le barème des notes,
ainsi que la méthode de notation du prix, avaient été décrits au préalable dans les
documents d’appel d’offres et n’avaient pas été contestés. Elle releva, au demeurant,
que la pondération du prix à 50 % était conforme à la jurisprudence et que la méthode
de pondération du prix était correcte, puisqu’elle répercutait les écarts entre les
différents prix, sans les niveler. Quant à l’appréciation des deux offres concernées, elle
l’estima régulière et cohérente, se référant à un rapport justificatif du BAMO qu’elle
joignait à son envoi.
E. Le 28 mai 2015, la Cour autorisa la recourante à consulter le dossier d’adjudication
déposé, consultation à laquelle s’était préalablement opposée l’autorité adjudicatrice.
Le lendemain, Y_ demanda la reconsidération de cette décision incidente,
requête qui fut rejetée le 1 er juin 2015. Huit jours plus tard, l’adjudicataire demanda que
l’accès au dossier soit opéré par une consultation sur place, à l’exclusion de toute
copie ou photographie. Le 12 juin 2015, la recourante requit le rejet de cette demande.
- 7 -
Le dossier ayant entre-temps été consulté par X_, la Cour estima, le 18 juin
2015, qu’une décision incidente supplémentaire ne se justifiait pas.
F. Dans sa réplique du 24 juillet 2015, la recourante maintint ses conclusions et requit,
au surplus, l’exclusion de Y_.
Elle invoqua des violations graves des principes d’intangibilité des offres, d’égalité de
traitement et de la transparence qui auraient dû mener à exclure l’adjudicataire de la
procédure. Dans ce sens, elle reprocha à la commune adjudicatrice d’avoir permis à
Y_ de compléter son offre lacunaire sur plusieurs points et d’avoir soustrait
certaines pièces du dossier d’adjudication déposé, ceci afin de favoriser ce candidat.
La recourante soutint aussi que l’offre de Y_ tablait, en réalité, sur une
variante d’exécution qui la dispensait d’installer les étais provisoires des murs périphé-
riques. Elle releva que la faisabilité et les conséquences financières de cette variante
étaient incertaines et qu’en l’absence d’une offre de base, l’offre de Y_ était
incomplète, ne correspondait pas aux exigences formelles et devait être exclue.
X_ critiqua encore l’utilisation de rubriques ou d’éléments d’appréciation, non
communiqués à l’avance, afin de qualifier les sous-critères annoncés. Elle jugea ce
procédé contraire au principe de transparence et releva qu’au surplus, certains élé-
ments d’appréciation étaient inattendus, subjectifs et discriminatoires. Tel était le cas
de celui de l’altitude, la recourante illustrant son propos en affirmant avoir réalisé
nombre de travaux en altitude et en expliquant qu’elle aurait évidemment pu les citer
en guise de références si elle avait su que cela était décisif pour l’évaluation. Il en allait
de même pour la prise en compte du chiffre d’affaires du candidat, qui favorisait sans
justification les entreprises associées en consortium et récompensait une « surqualité »
dépourvue de justification concrète.
Enfin, X_ contesta l’évaluation des offres, soutenant qu’avec une
appréciation objective elle aurait remporté le marché. En bref, elle s’en prit à la notation
de plusieurs sous-critères, qu’il s’imposait de revoir, à son avis, à la hausse pour elle-
même et à la baisse pour l’adjudicataire. En revanche, elle indiqua admettre la
pondération du prix à 50 %.
A titre de moyens de preuve, la recourante confirma ceux déjà sollicités, précisant que
le dossier d’adjudication devait être déposé dans son intégralité, y compris l’éventuelle
offre initiale de Y_ et les annexes du rapport du BAMO du 20 février 2015.
Elle requit, au surplus, l’interrogatoire de témoins, la mise en œuvre d’une expertise
- 8 -
technique visant à déterminer la faisabilité et les coûts engendrés par la variante de
Y_, ainsi que le dossier de recours de l’affaire A1 12 168. La recourante
joignit à sa réplique plusieurs pièces destinées à étayer ses affirmations.
G. Y_ consulta le dossier, le 20 août 2015, et maintint ses conclusions et
offres de preuves, le 15 septembre suivant. Dans cette duplique, il conclut, en particu-
lier, au respect des principes de transparence et d’intangibilité des offres, s’employant
à réfuter les griefs topiques formulés par la recourante. Il expliqua, en outre, qu’il
n’avait pas déposé de variante, mais simplement formulé une proposition d’optimisa-
tion des travaux qui s’inscrivait dans le cadre d’une offre complète. Pour le reste,
Y_ s’en remit à l’appréciation de l’autorité adjudicatrice concernant la
notation des offres, laquelle procédait d’un examen objectif et pertinent.
La commune de N_ maintint elle aussi ses conclusions, le 29 octobre
suivant. Elle s’expliqua quant aux informations et documents complémentaires
sollicités auprès de certains soumissionnaires, dont l’adjudicataire, après le dépôt des
offres. Elle observa que Y_ n’avait pas à fournir spontanément les
attestations et autres signatures requises pour assurer le respect des exigences
sociales, économiques et professionnelles, ces documents pouvant être requis au plus
tard après l’évaluation des offres, lorsque le candidat concerné est pressenti pour
remporter le marché. Elle ajouta que l’adjudicataire avait déposé un plan d’installation
du chantier en un seul exemplaire papier, ainsi que de nombreuses explications y
relatives. Elle souligna également que le prix offert par l’adjudicataire n’avait
aucunement été modifié après-coup et releva qu’elle n’avait pas fait usage de sous-
critères cachés pour évaluer les offres, mais d’éléments d’appréciation qui n’avaient
pas à être communiqués à l’avance. L’adjudicatrice fournit encore des éclaircissements
sur divers points de l’évaluation des offres, qu’elle défendit et estima pertinente et
conforme au principe de l’égalité de traitement. Dites explications portaient sur :
 les références indiquées par les candidats (sous-critère 1.2 et ses deux élé-
ments d’appréciation : valeur du marché et altitude des travaux) ;
 le chiffre d’affaires et la capacité en personnel (sous-critère 1.1), qui étaient
deux éléments sans corrélation entre eux ;
 le prix offert (critère 2), pour lequel Y_ n’avait pas proposé de variante
d’exécution, mais bien une offre de base ;
 la planification des moyens (sous-critère 3.1 et ses deux éléments d’apprécia-
tion : disponibilité des personnes-clés et planning) ;
- 9 -
 les méthodes de travail (sous-critère 3.2 et ses quatre éléments d’appréciation :
méthodologie pour pallier aux nuisances, gestion des contraintes liées aux
travaux en station, installation de chantier, organisation et méthode de cons-
truction), où les notes supérieures obtenues tantôt par l’adjudicataire, tantôt par
la recourante, étaient pleinement justifiées sur le vu du contenu de leur offre
respective ;
 la répartition des tâches et des responsabilités (sous-critère 3.3), où les notes
de 4 obtenues par chacun des deux candidats étaient adéquates ;
 la qualification des personnes-clés pour l’exécution du marché (sous-cri-
tère 3.4).
A titre de moyens de preuve, la commune proposa l’interrogatoire des parties et des
membres du BAMO ; elle joignit à sa duplique une trentaine de pièces, en particulier
des correspondances par courriels entre le BAMO et Y_.
H. Le 15 décembre 2015, la recourante se détermina sur ces dernières écritures,
contestant en particulier les explications fournies par la commune adjudicatrice. Elle
maintint, notamment, que l’offre déposée par Y_ était lacunaire et entachée
de plusieurs irrégularités formelles, que l’installation du chantier qu’il proposait contre-
venait aux règles de sécurité et que l’évaluation comportait de nombreuses erreurs. A
cette occasion, elle versa en cause plusieurs pièces, parmi lesquelles des articles
presses relatant des cas litigieux de constructions sur le territoire de la commune de
N_, l’avis d’un bureau spécialisé du 9 septembre 2015 quant à l’influence de
l’altitude sur les travaux de gros œuvre en béton armé, des relevés de chutes de neige
pour la station de A_ et divers tableaux comparatifs évaluant les deux offres
et les arguments de la cause.
Cette ultime écriture et ses annexes furent communiquées, le 18 décembre 2015, à
l’adjudicataire et à l’adjudicatrice, pour information ; celle-ci indiqua ne pas avoir de
remarques complémentaires à formuler, le 7 janvier 2016.

Considérant en droit
1.1 Le prononcé d’adjudication est une décision au sens de l’article 5 de la loi du
6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA ; RS/VS 172.6),
qui peut être contesté céans dans un délai de dix jours dès sa notification (art. 15 de
l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994/15 mars 2001 –
- 10 -
AIMP ; RS/VS 726.1 ; art. 15 et 16 de la loi du 8 mai 2003 concernant l’adhésion du
canton du Valais à l’AIMP − Lmp ; RS/VS 726.1). Déposé le 6 mars 2015 contre la
décision d’adjudication du 24 février précédent, le recours intervient dans le délai légal
(art. 16 al. 2 Lmp ; art. 80 let. b et 46 LPJA).
1.2 Dans les affaires de marchés publics, l’intérêt digne de protection du recourant
dépend en principe de ses chances d'obtenir l'adjudication, en cas d’admission des
griefs qu’il invoque (ATF 141 II 14 consid. 4.1 ; ACDP A1 14 278 du 28 mai 2015
consid. 1.2). In casu, la recourante est arrivée au deuxième rang dans le classement
final des offres, à trois centièmes de points derrière l’adjudicataire. Elle émet céans des
griefs qui, s’ils étaient admis, permettraient d’aboutir à l’invalidation de la procédure
d’adjudication, à l’exclusion de l’adjudicataire ou à une modification de l’évaluation des
offres qui la verrait passer au premier rang. Elle dispose ainsi de réelles chances
d’obtenir le marché, de sorte que sa qualité pour recourir doit être reconnue (art. 80
al. 1 let. a et 44 al. 1 let. a LPJA, en relation avec les art. 15 et 16 Lmp ; voir p. ex. ACDP
A1 15 130 du 22 octobre 2015 consid. 1.2).
1.3 Dans ce contentieux, la Cour s’en tient aux griefs que la recourante a motivés
dans les formes prescrites par la loi (art. 80 al. 1 let. c et 48 al. 1 LPJA) et ne statue
que sur la légalité de la décision attaquée, non sur son opportunité (art. 80 al. 1 let. c et
48 al. 2 LPJA ; 16 AIMP et 16 Lmp ; v. aussi infra consid. 7.2).
2.1 Faisant usage d'un droit que la loi leur reconnaît (art. 80 al. 1 let. d, 56 al. 1 et 17
al. 2 LPJA), les parties sollicitent l'administration de plusieurs moyens de preuve. La
prise en considération de moyens de preuve suppose que ceux-ci apparaissent utiles à
l'établissement des faits pertinents. L'autorité de décision peut donc se livrer à une
appréciation anticipée de l'utilité du moyen de preuve offert et renoncer à l'administrer
lorsque le fait dont les parties veulent établir la réalité n'est pas important pour la solu-
tion du cas, lorsque sa preuve résulte déjà de constatations versées au dossier ou
lorsqu'elle arrive à la conclusion que ces preuves ne sont pas décisives pour la solution
du litige, voire qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285
consid. 6.3.1, 130 II 425 consid. 2.1 et la jurisprudence citée ; RVJ 2009 p. 49
consid. 3b).
2.2 L’adjudicatrice a déposé céans le dossier d’adjudication, y compris des exem-
plaires des offres des quatre soumissionnaires (pièces n os
10 à 13) et l’offre originale
déposée par l’adjudicataire (pièce n° 25). Les demandes en ce sens de la recourante
et de l’adjudicataire, qui ont toutes les deux consulté ledit dossier, sont ainsi satisfaites.
- 11 -
Dans la mesure où il permet de trancher le litige à la lumière de tous les faits perti-
nents, ce dossier peut être considéré comme complet. Les pièces du dossier
A1 12 168 − où, dans une autre affaire de marché public à A_, X_
avait retiré le recours qu’elle avait déposé céans − ne sont aucunement décisives pour
l’issue de la présente cause, de sorte que la Cour renonce à administrer ce moyen de
preuve. Il en va de même pour l’interrogatoire des parties, qui ont toutes eu largement
l’occasion de faire valoir par écrit leurs points de vue (v. aussi infra consid. 4.3.2 in
fine). Il ne sera pas non plus ordonné d’auditions des membres du BAMO ni d’exper-
tise technique visant, en particulier, à déterminer la faisabilité et les coûts engendrés
par la variante de Y_, tous moyens qui ne sont pas utiles afin de trancher le
sort des griefs invoqués par la recourante (cf. infra consid. 4 à 7, spéc. consid. 4.3.2).
3.1 La recourante invoque, d’abord, une violation de son droit d’être entendue. Elle
affirme qu’en dépit de sa demande du 27 février 2015, l’autorité adjudicatrice ne lui a
pas donné accès au dossier et ne lui a pas fourni les informations qu’elle sollicitait au
sujet des notes attribuées.
3.2 Le droit d'être entendu que garantit l'article 29 alinéa 2 de la Constitution fédérale
du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) comprend notamment, pour le justiciable, celui de
consulter le dossier (ATF 136 I 265 consid. 3.2 et 132 II 485 consid. 3.2). Ce droit n’est
pas absolu et peut être restreint, en particulier pour garantir les intérêts importants de
l'Etat ou de tiers. Savoir si une telle limitation est justifiée dépend des intérêts en pré-
sence qu'il convient de peser (ATF 129 I 249 consid. 3). Tel peut être notamment le
cas dans le cadre d’une procédure d’adjudication, dès lors que la passation des
marchés publics est soumise au traitement confidentiel des informations (art. 11 let. g
AIMP), ce qui implique, pour l’adjudicateur, le devoir de limiter l'accès au dossier dans
une mesure qui permette de garantir les intérêts des sousmissionnaires à ne pas
dévoiler à leurs concurrents des secrets d'affaires ou de fabrication (arrêt du Tribunal
fédéral 2D_15/2011 du 31 octobre 2011 consid. 3 et 4).
La violation du droit d'être entendu est un vice formel de procédure qui, en principe,
doit conduire à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'instance
inférieure pour que celle-ci rende une nouvelle décision après avoir réparé le vice de
procédure en question. Toutefois, celui-ci peut être guéri devant l'instance de recours,
auquel cas la décision querellée n'a pas forcément à être annulée. Cette solution peut
être envisagée pour guérir des atteintes peu graves au droit d'être entendu, lorsque la
personne concernée a la possibilité de s'exprimer devant une instance qui peut
examiner librement tant les faits que la situation juridique. Cette guérison est possible,
- 12 -
même lorsqu'il s'agit d'une violation grave du droit d'être entendu, quand le renvoi à
l'instance précédente ne constituerait qu'un procédé formaliste oiseux et conduirait
ainsi à des retards inutiles, incompatibles avec les intérêts de la partie concernée à un
prompt jugement de la cause (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 et les réf. cit. ; v. aussi
Bovay, Procédure administrative, 2 e éd. 2015, p. 311 à 314 ; Tanquerel, Manuel de
droit administratif, Zurich 2011, n os
1553 ss ; en matière de marchés publics, cf. Poltier,
Droit des marchés publics, Berne 2014, n° 392 et Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 e éd. 2013, n° 1250).
3.3 En l'espèce, la question de savoir si l’autorité adjudicatrice a méconnu le droit
d'être entendu de la recourante peut rester ouverte. En effet, si violation il y a eu, il faut
considérer que celle-ci a été guérie dans le cadre de la procédure de recours adminis-
tratif, où la commune a déposé le dossier d’adjudication, y compris l’offre de l’adjudica-
taire, et au cours de laquelle X_ a pu largement faire valoir ses arguments
après avoir consulté ledit dossier et pris connaissance des explications formulées par
l’autorité adjudicatrice. Les parties ont ainsi eu l’occasion d’exprimer leurs motifs et
conclusions sur la base d’un dossier qui peut être considéré comme complet, de sorte
que renvoyer l’affaire à la commune pour le motif formel qu’invoque la recourante
serait une mesure vaine, formaliste et contraire au principe d’économie de procédure.
En définitive, un renvoi de l’affaire à dite autorité ne ferait que prolonger artificiellement
la durée du litige, que toutes les parties ont intérêt à voir se résoudre.
La recourante demande que, quelle que soit l’issue du recours au fond, les frais et
dépens de la cause soient mis à la charge de l’adjudicatrice, qui n’aurait pas transmis
les documents et informations sollicités dans le délai de cinq jours que prévoit l’article
34 alinéa 2 de l’ordonnance du 11 juin 2003 sur les marchés publics (Omp ;
RS/VS 726.100). Cette requête est motivée par le grief de violation du droit d’être
entendu et part du principe que X_ n’avait pas d’autres moyens, pour
protéger ses droits et défendre ses intérêts, que de déposer un recours de droit
administratif céans. Toutefois, pareille justification devient caduque dès le moment où
la recourante, tout en ayant pris connaissance du dossier et des explications de
l’adjudicatrice, a déclaré maintenir ses conclusions de fond (cf. réplique du 24 juillet
2015). Le sort des frais et dépens suivra donc celui du fond.
4.1 La recourante invoque des violations graves des principes d’intangibilité des
offres, d’égalité de traitement et de la transparence qui auraient dû mener à l’exclusion
de l’adjudicataire de la procédure, se référant en particulier à la jurisprudence fédérale
et aux prescriptions figurant dans les conditions générales d’appel d’offres pour l’attri-
- 13 -
bution du marché litigieux (cf. pièce n° 4.1 du dossier déposé par la commune, ch. 3.3,
3.4., 3.12, 6.2 et 6.9). Elle reproche à la commune adjudicatrice d’avoir permis à
Y_ de compléter son offre sur plusieurs points (nombre insuffisant
d’exemplaires papier déposés, absence du plan d’installation des chantiers, absence
d’une attestation relative à un sous-traitant, correction du prix, demandes
complémentaires) et d’avoir soustrait certaines pièces du dossier d’adjudication
déposé. A la suivre, ces éléments ressortent de documents internes, en particulier du
rapport d’analyse rédigé par le BAMO, le 20 février 2015.
4.2 En matière de marché public prévaut notamment le principe de l'intangibilité des
offres (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n° 710), que l’article 14 alinéa 1 Omp rappelle
lorsqu’il prévoit que l’offre doit être écrite et complète et qu’elle ne peut plus être
modifiée à l'échéance du délai. Cela signifie qu'une offre ne doit, en principe, s'appré-
cier que sur la seule base du dossier remis (arrêt du Tribunal fédéral 2C_876/2014 du
4 septembre 2015 consid. 8.2.2, destiné à publication).
4.2.1 Néanmoins, la loi permet la correction ultérieure d’erreurs évidentes de calcul et
d'écritures (art. 14 al. 1 et 19 al. 2 Omp). L'article 20 Omp autorise aussi l'adjudicateur
à réclamer aux soumissionnaires des explications écrites relatives à leur offre. Cette
faculté doit cependant s'exercer dans les limites découlant de l'interdiction des rondes
de négociations statuée par l'article 11 lettre c AIMP et rappelée à l'article 21 Omp. Il
ressort de ces diverses règles qu'une fois les délais de dépôt passés, le pouvoir
adjudicateur ne peut accepter que certaines explications très limitées, destinées à
préciser certains points de l'offre, mais non pas à la modifier, sous peine de porter
atteinte à l'égalité de traitement entre concurrents (RVJ 2014 p. 31 s. consid. 3.3.1 et
les références citées ; ACDP A1 15 66 du 17 septembre 2015 consid. 4.1 ; Galli/
Moser/Lang/Steiner, op. cit., n os
713 ss).
4.2.2 En outre, s’il est certes conforme au but et à la nature de la procédure de
marchés publics que la violation de certaines exigences de forme par un soumission-
naire puisse entraîner son exclusion du marché, une telle conséquence ne se justifie
toutefois pas en présence de n'importe quel vice affectant l’offre. Il faut en particulier y
renoncer lorsque celui-ci est de peu de gravité ou ne compromet pas sérieusement
l'objectif visé par la prescription formelle violée. En somme, le respect du principe de
l’intangibilité des offres ne doit pas consacrer une solution excessivement formaliste
(art. 29 al. 1 Cst.), où la sanction d’exclusion du marché apparaîtrait disproportionnée
par rapport au vice affectant l’offre. Hormis dans le canton de Genève, la tendance est
aujourd'hui plutôt de fixer aux soumissionnaires un délai supplémentaire pour produire
- 14 -
ou corriger les attestations défaillantes, sans qu’une telle solution ne soit d’emblée
jugée contraire au principe de l’intangibilité des offres ; ce faisant, l’autorité doit veiller
au respect du principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires (arrêts du
Tribunal fédéral 8C_876/2014 précité consid. 8.2.1 et 2C_418/2014 du 20 août 2014
consid. 4.1, in SJ 2015 I 52, ainsi que les arrêts et la doctrine cités ; ACDP A1 10 192
du 22 décembre 2010 consid. 3b ; v. aussi, Poltier, op.cit., n° 312 ; Galli/Moser/
Lang/Steiner, op. cit., n os
456 ss). Les mêmes principes s’appliquent lorsqu’il s’agit de
sanctionner l’évaluation d’une offre qui ne remplirait pas scrupuleusement toutes les
prescriptions de l’appel d’offres (arrêt du Tribunal fédéral 2C_785/2014 du 12 février
2015 consid. 3.3 et 3.4).
4.3.1 En l’occurrence, le chiffre 3.3 des conditions générales d’appel d’offres prescrit à
chaque candidat de « déposer son offre au format A4, en 2 exemplaires papier et aussi
en fournir une version sur support informatique ». Y_ admet avoir déposé
son dossier complet de soumission en un seul exemplaire physique, mais relève avoir
produit la série de prix, qu’il considère comme l’offre proprement dite, en deux exem-
plaires papier et sous forme informatique (cf. réponse du 2 avril 2015 p. 16), ce que
confirme tant le procès-verbal d’ouverture des offres (cf. pièce n° 8 du dossier déposé
par la commune) qu’un courriel adressé le 10 février 2015 par le BAMO à Y_
(cf. pièce n° 26.1 du dossier déposé par la commune). Il n’est pas certain que l’offre ait
été déposée sans respecter la prescription susmentionnée, l’interprétation qu’a faite
l’adjudicataire du chiffre 3.3 précité et de la notion d’offre n’apparaissant pas d’emblée
insoutenable. Quoi qu’il en soit, cette question peut demeurer ouverte. En effet, même
en admettant l’existence d’une informalité, le dépôt par Y_ d’un seul exem-
plaire papier de son dossier est un vice de peu de gravité qui peut être réparé sans
porter atteinte aux principes d’intangibilité des offres et d’égalité de traitement entre les
concurrents, puisqu’il n’y a en soi aucun élément nouveau à produire, mais uniquement
des copies. Conformément à la jurisprudence, il n’y avait donc pas lieu de sanctionner
le candidat pour cette raison, sauf à adopter une solution excessivement formaliste.
Les griefs de la recourante sont à écarter.
4.3.2 Celle-ci soutient aussi que l’offre déposée par l’adjudicataire ne comporte pas de
plan relatif à l’installation du chantier, irrégularité qu’elle déduit d’une annotation (« pas
de plan fourni, liste seulement ») figurant dans un tableau d’évaluation des offres du
18 février 2015 et reprise en page 5 du rapport d’analyse du BAMO du 20 février 2015
(cf. pièce n° 16 du dossier déposé par la commune). Tant Y_ que l’autorité
adjudicatrice contestent cette affirmation, assurant que ce plan figure bien dans l’offre
- 15 -
papier qui a été déposée. Les explications fournies à ce sujet tablent, alternativement,
sur une inadvertance du BAMO ou sur l’absence effective dudit plan dans les docu-
ments qui ont été transmis à celui-ci (cf. dupliques des 15 septembre et 29 octobre
2015, respectivement en p. 12 s. et p. 69).
L’offre originale de Y_ a été déposée céans par l’adjudicatrice ; le plan en
question y figure bien (cf. pièce n° 25 du dossier déposé par la commune, annexe R7),
ce qui permet, a priori, de penser que l’offre déposée le 2 février 2015 incluait effecti-
vement ce document. En outre, des courriels des 10 et 11 février 2015 versés au
dossier (pièces n os
26.1, 26.4 et 26.5 du dossier déposé par la commune), il faut retenir
que le BAMO a demandé à Y_ de lui transmettre l’intégralité de son dossier
sous forme informatique. Y_ s’est exécuté tout en précisant, dans un premier
temps, que le plan d’installation du chantier, qui ne pouvait pas être scanné, serait
expédié par pli postal ; ledit plan a finalement pu être envoyé en version électronique.
Cela tend à accréditer la thèse selon laquelle ce document avait bel et bien été établi
par l’adjudicataire lorsqu’il a préparé son offre. Cette thèse est corroborée par l’examen
des autres pièces rangées dans l’annexe R7 de l’offre de Y_, notamment la
première page qui cite les divers éléments du cahier technique et mentionne sous
chiffre 3 le plan d’installation du chantier. La liste numérotée des installations de
chantier, qui correspond aux numéros figurant sur ledit plan, figure aussi sur un
document indépendant (cf. pièces n os
13 et 25 du dossier déposé par la commune,
annexe R7). Dès lors, il serait fort étonnant que ce document ne figurait pas dans
l’offre papier déposée par Y_ une semaine auparavant ; à tout le moins, son
absence éventuelle ne pourrait s’expliquer que par une inadvertance manifeste du
soumissionnaire, qui aurait omis de glisser ce plan parmi les pièces de l’annexe R7.
Il est exact que ces indices ne permettent pas d’exclure de facto la thèse opposée que
défend la recourante, laquelle évoque une manipulation du contenu initial de l’offre
déposée par Y_. Il est également exact, comme le relève X_
(cf. détermination du 15 décembre 2015 p. 7), que les indications figurant dans
l’évaluation des offres et relatives à une liste des installations de chantier ne prouvent
nullement le dépôt ab initio du plan en question, notamment parce que cette liste figure
aussi dans un autre document, indépendant dudit plan (cf. pièces n os
13 et 25 du
dossier déposé par la commune, annexe R7). Toutefois et quoi qu’en dise la recou-
rante, la thèse qu’elle défend n’est déduite que d’une mention apposée sur des
documents émanant du BAMO ; il n’y a au dossier aucun autre élément tangible qui
accréditerait cette thèse. Comme le relève l’autorité adjudicatrice, la portée de cette
- 16 -
mention est sujette à caution, dès lors qu’elle se trouve sur des documents internes
expressément qualifiés de provisoires et qu’il n’est pas possible d’exclure, à cet égard,
une inadvertance du BAMO. L’interrogatoire d’un membre de X_ présent à
l’ouverture des offres, que la recourante sollicite dans sa détermination du
15 décembre 2015, n’est pas propre à étayer sa thèse et doit être refusé. Afin
d’éclaircir les faits, il aurait par contre pu être envisagé d’entendre les membres du
BAMO chargés d’évaluer les offres, comme le propose également la recourante. La
Cour renonce toutefois à mettre en œuvre ce moyen de preuve. En effet, même en
admettant que le plan d’installation de chantier manquait dans l’offre déposée par
Y_, l’autorité adjudicatrice n’avait pas obligation de sanctionner la
soumission de ce candidat pour ce motif. Les développements du paragraphe
précédent permettent de retenir que ce document avait bel et bien été établi par
Y_ au moment où il a préparé son offre, de sorte que son absence
éventuelle parmi les documents déposés sous annexe R7, qui se référaient
directement à ce plan, se serait apparentée à une inadvertance manifeste. Dans cette
hypothèse, l’adjudicateur aurait été en droit de réclamer cette pièce au
soumissionnaire afin de réparer ce manquement dépourvu d’influence sur les
modalités de l’offre, sans que cette manière de faire ne porte atteinte au principe de
l’intangibilité des offres. Sanctionner pareille inadvertance aurait d’ailleurs été, au vu
des circonstances particulières, une solution très formaliste.
Au surplus, admettre la thèse de la recourante revient à soutenir que l’autorité adjudi-
catrice a manipulé le dossier de soumission et persisté à faire de fausses déclarations
afin de cacher ses agissements. Or, il paraît très improbable qu’une collectivité publi-
que prenne le risque de se livrer à pareilles manigances. Les articles de presse que la
recourante a joints à sa détermination du 15 décembre 2015 (cf. pièce n° 50) ne sont
pas de nature à étayer la thèse qu’elle défend, dès lors qu’ils ne concernent pas le cas
à l’examen et que, pour l’essentiel, les problèmes qui y sont mentionnés ont trait à
l’application du droit public des constructions. Dans ces conditions et en l’état du
dossier, la Cour ne peut soutenir la thèse d’une manipulation du contenu initial de
l’offre de Y_. Il s’ensuit que, sur ce point également, les critiques de la
recourante sont à écarter.
4.3.3 Est encore signalée l’absence, dans l’offre déposée par l’adjudicataire le
2 février 2015, du formulaire C établissant que l’un des sous-traitants − en l’occurrence
D_ Sàrl à E_ − respecte les exigences sociales, économiques et
professionnelles de la branche.
- 17 -
L’absence de ce document dans l’offre déposée n’est pas contestée. Le formulaire C
en question, daté du 16 février 2015, a été transmis par l’adjudicataire au BAMO, à la
demande de celui-ci, par courriel du même jour ; les attestations relatives à ce sous-
traitant avaient, elles, été déposées en même temps que l’offre (cf. pièces n os
25
[annexe R15], 26.6 et 26.8 du dossier déposé par la commune). Y_ et
l’adjudicatrice soutiennent que, selon la pratique cantonale, le document manquant
pouvait être produit après le dépôt de l’offre, dès lors que les deux entreprises
membres de Y_ sont inscrites sur la liste permanente, au sens de l’article 13
Omp, et qu’elles ont rempli et joint à leur offre les formulaires ad hoc (formulaire A),
conformément à ce que prévoit l’article 15 alinéa 1 Omp (cf. dupliques, respectivement
en p. 13 et p. 67 s.). Ce formulaire A comprend d’ailleurs une série d’engagements du
soumissionnaire, dont le dernier concerne le respect par les sous-traitants des exi-
gences sociales, économiques et professionnelles.
S’il impose au soumissionnaire de joindre à son offre le formulaire correspondant établi
par le service cantonal spécialisé, l’article 15 Omp n’oblige en revanche pas le sous-
traitant à remplir ce formulaire ; l’article 17 Omp, relatif à la sous-traitance, ne le prévoit
pas non plus. Force est dès lors d’admettre que la production du formulaire C relatif à
D_ Sàrl, deux semaines après le dépôt de l’offre, ne contrevient pas au droit
valaisan des marchés publics qui, dans cette situation, n’impose pas un dépôt
concomitant à celui de l’offre. Le chiffre 3.12 des conditions générales d’appel d’offres
indique, certes, que « toutes les attestations que doit fournir l’entrepreneur avec son
offre devront également être fournies pour tous les sous-traitants ». La juridiction de
céans ne saurait toutefois sanctionner l’adjudicataire en considérant que son offre était
entachée d’un vice grave. En effet, le chiffre 3.12 évoque des « attestations » et non le
formulaire spécifique établi par le service cantonal ; d’emblée, la violation d’une
prescription figurant dans les conditions générales d’appel d’offres n’est donc pas
établie. Au surplus, l’adjudicatrice n’y a décelé aucun motif de sanction, alors que c’est
d’elle qu’émane ladite prescription. Tout comme elle, la Cour ne voit pas en quoi cette
entorse éventuelle constituerait un vice formel grave qu’il conviendrait de sanctionner :
ni le principe de l’intangibilité des offres ni celui de l’égalité de traitement n’imposerait
pareille solution, du moment que la production ultérieure de ce document ne modifie
aucunement l’offre régulièrement déposée. Celle-ci comporte en outre les formulaires
A dûment remplis par les deux entreprises de Y_, qui permettent d’attester le
respect des exigences sociales, économiques et professionnelles (art. 7 al. 2 Lmp, 15
al. 1 Omp et 4 ss de l’ordonnance du 11 juin 2003 concernant la tenue des listes per-
- 18 -
manentes − OPerm ; RS/VS 726.101 ; en lien avec l’art. 22 al. 2 Omp). Les griefs de
X_ sont donc rejetés sur cette question.
4.3.4 La recourante fait encore valoir que l’offre de l’adjudicataire a fait l’objet d’une
correction de prix après le dépôt de l’offre. Elle se réfère au rapport d’analyse du
BAMO du 20 février 2015 (cf. pièce n° 16 du dossier déposé par la commune, ch. 3.4
p. 6). Si ce document confirme bien les notes finales attribuées aux candidats « en cas
d’acceptation de la correction des prix », il ne fait état d’aucune modification concrète
des prix offerts, en particulier pas en ce qui concerne l’adjudicataire, dont le prix retenu
pour évaluation est identique à celui figurant dans l’offre déposée (3 987 431.37 fr.) et
retranscrit, à trois centimes près, au procès-verbal d’ouverture des offres (cf. pièce n° 8
du dossier déposé par la commune). La Cour ne décèle dès lors dans ce grief aucun
motif qui justifierait de sanctionner l’offre de Y_.
4.3.5 La recourante s’étonne aussi de la teneur de la lettre que l’adjudicatrice a
adressée à Y_, le 24 février 2015 (cf. pièce n° 20 du dossier déposé par la
commune) ; il s’agit de la communication de la décision d’adjudication du marché.
L’adjudicatrice y requiert la transmission, dans les cinq jours et pour chaque membre
partenaire de la candidature, des attestations des caisses sociales, d’un extrait de
l’Office des poursuites et faillites et d’attestations fiscales, sous peine de caducité de la
décision d’adjudication. Cette pratique est conforme à l’article 15 alinéas 1 et 4 Omp,
disposition qui n’impose pas au soumissionnaire inscrit sur une liste permanente de
joindre les attestations précitées à son offre ; le dépôt du formulaire A − par lequel le
soumissionnaire confirme ses engagements socio-économiques, dont le respect est
présumé par l’inscription sur la liste permanente − est suffisant dans ce contexte, si
bien qu’on ne saurait voir dans cette pratique une atteinte aux principes de l’intangi-
bilité des offres et de l’égalité de traitement. Au demeurant, le procédé était déjà
exposé en toutes lettres dans les documents d’appel d’offres (cf. annexe P3, sous
pièce n° 4.4 du dossier déposé par la commune) et n’a aucunement été contesté par la
recourante en temps utile. Partant, ce grief est rejeté, pour autant que recevable.
5.1 La recourante affirme que l’offre de l’adjudicataire table, en réalité, sur une
variante d’exécution qui la dispense d’installer les étais provisoires des murs périphé-
riques. Elle relève que la faisabilité et les conséquences financières de cette variante
sont incertaines et qu’en l’absence d’une offre de base, celle de Y_ est
incomplète et ne correspond pas aux exigences (pièce n° 4.1 du dossier déposé par la
commune, ch. 3.17 et 3.19 ; pièce n° 4.3 dudit dossier, ch. 2.1). En conséquence, le
- 19 -
prix retenu en faveur de l’adjudicataire ne serait pas conforme à celui figurant dans
l’offre remise, ce qui devait entraîner l’exclusion de cette offre.
5.2 L’adjudicatrice et l’adjudicataire réfutent ces affirmations. Le second explique qu’il
n’a pas formellement déposé de variante d’exécution, mais simplement formulé une
proposition d’optimisation des travaux qui s’inscrit dans le cadre d’une offre complète,
laquelle a été analysée et évaluée par l’adjudicatrice sans tenir compte de ladite
proposition. La première confirme ces propos, indiquant que le prix retenu dans la
décision d’adjudication est celui qui correspond à l’offre déposée par l’adjudicataire, y
compris les travaux d’étayage qui figurent bien dans le planning et dans le détail du
prix offert sous référence R 231.197 p. 63 (cf. dupliques, respectivement en p. 14 s. et
p. 40 s. et 83 ; pièces n os
25 du dossier déposé par la commune et 37 et 38 jointes à la
duplique de la commune). Ces explications sont prouvées ; elles démontrent l’absence
de variante formelle qui aurait été analysée et évaluée en tant que telle ; elles
conduisent à écarter le grief topique formulé par X_.
6.1 Celle-ci critique aussi l’utilisation de rubriques ou éléments d’appréciation, non
communiqués à l’avance, afin de coter les sous-critères annoncés. Elle juge ce pro-
cédé contraire au principe de la transparence et relève qu’au surplus, certaines rubri-
ques sont inattendues, subjectives ou discriminatoires.
6.2 Les documents d'appel d'offres doivent contenir tous les critères d'adjudication et
leur pondération (art. 2 al. 1 let. k Omp). Cette modalité du principe de transparence
qui régit les procédures de passation des marchés publics et que prévoit l'article 1
alinéa 3 lettre c AIMP veut que l'adjudicateur énumère d'avance les critères qu'il pren-
dra en compte pour l'évaluation des offres, en spécifiant au moins l'importance qu'il
attribuera à chacun d'eux. En outre, lorsqu'en sus de ces critères, le pouvoir adjudica-
teur établit concrètement des sous-critères qu'il entend privilégier, il doit les commu-
niquer par avance aux soumissionnaires, en indiquant leur pondération respective.
Après le dépôt des offres, les critères et sous-critères communiqués ne peuvent plus
être modifiés de manière essentielle (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ACDP A1 15 130
précité consid. 3.1 ; Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n os
972 s.).
Selon la jurisprudence, le principe de la transparence n'exige cependant pas, d’ordi-
naire, la communication préalable de sous-critères ou de catégories qui tendent uni-
quement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est
communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que
l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle
- 20 -
équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille
d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et sous-critères
utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas néces-
sairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous
réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation. Le point de savoir si, dans un cas
d'espèce, les critères utilisés sont inhérents au critère publié ou relèvent d'une grille
d'évaluation, en sorte que le principe de la transparence n'en exige pas la communica-
tion par avance, résulte de l'ensemble des circonstances qui entourent le marché
public en cause, parmi lesquelles il faut mentionner la documentation relative à l'appel
d'offres, en particulier le cahier des charges et les conditions du marché (ATF 130 I
241 consid. 5.1 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_22/2008 du
23 mai 2008 consid. 2.1 ; ACDP A1 14 22 du 27 juin 2014 consid. 2.1 ; Galli/Moser/
Lang/Steiner, op. cit., n os
849, 975 à 977).
6.3 Sur cette question, les critiques de la recourante concernent exclusivement le
premier critère, lequel a trait à la capacité et aux références du candidat (critère
d’aptitude). Les conditions particulières de l’appel d’offres annonçaient sous chiffre 4
ce critère, selon le détail suivant (cf. pièce n° 4.1 du dossier déposé par la commune) :
Critères d’aptitude
1. Capacité et références du candidat ou du soumissionnaire 5 %
1.1 Chiffre d’affaires et capacité en personnel
Eléments demandés : L’adjudicateur souhaite vérifier la taille d’entreprise du soumissionnaire afin de s’assurer que le projet n’en absorbe une trop grande partie pour la réalisation. Annonce de la capacité totale en personne de l’entreprise.
2 %
1.2 Quantité et qualité des références
Eléments demandés : Deux références similaires réalisées durant les 10 dernières années, effectuées par le soumissionnaire, équivalente ou en rapport avec l’importance et la complexité du marché à adjuger.
3 %
Pour l’évaluation des offres déposées, l’adjudicatrice et le BAMO se sont fondés sur un
« barème de notation », préalablement établi le 21 janvier 2015. Ce barème
déterminait plusieurs éléments d’appréciation facilitant l’évaluation des sous-critères ; il
ne fixait pas précisément toutes les pondérations afférentes aux divers éléments
d’appréciation affinant les sous-critères 1.1 et 1.2 susmentionnés, laissant ouvertes
certaines « fourchettes » (cf. pièce n° 7 du dossier déposé par la commune). En soi, ce
barème de notation constitue un outil qui permettait à l’autorité adjudicatrice d’affiner
son évaluation, procédé qu’autorisait expressément le chiffre 6.3 des conditions
générales d’appel d’offres qui indiquait expressément qu’un critère d’évaluation pouvait
être divisé en plusieurs éléments d’appréciation (cf. pièce n° 4.1 du dossier déposé par
- 21 -
la commune). En tant que tel et conformément à la jurisprudence précitée, cet outil
n’avait pas à être communiqué par avance aux soumissionnaires, à moins que les élé-
ments d’appréciation qu’il définissait puissent être qualifiés d’inattendus ou que l'adjudi-
cateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équiva-
lent à celui d'un critère ou d’un sous-critère publié, ce qu’il convient de vérifier en fonc-
tion des griefs qu’invoque X_.
6.3.1 Le sous-critère « chiffre d’affaires et capacité en personnel » (1.1) a ainsi été
apprécié sur la base de deux éléments non communiqués à l’avance : d’une part, la
moyenne du chiffre d’affaires du soumissionnaire sur trois ans, valant 70 %, et d’autre
part, l’effectif en personnel, valant 30 %. La recourante ne conteste pas cette subdi-
vision opérée par l’adjudicatrice ; en particulier, elle ne la qualifie pas d’inattendue. Ses
griefs portent, en réalité, essentiellement sur la manière dont a été évalué ce sous-
critère (cf. infra consid. 7.2.1). Tout au plus, remet-elle en question la pertinence dudit
sous-critère en ce qu’il prend en compte le chiffre d’affaires. Or, celui-ci ressortait déjà
des conditions particulières de l’appel d’offres, que la recourante s’est abstenue de
contester ; selon la jurisprudence qui réserve des exceptions non réalisées ici,
X_ n’est donc plus recevable à émettre de critiques sur ce point (ATF 130 I
241 consid. 4.2 ; RVJ 2012 p. 59 s. consid. 3.1).
6.3.2 La recourante remet en question l’élément d’appréciation de l’altitude, utilisé
pour juger de la qualité des références déposées par les soumissionnaires. Ce sous-
critère 1.2 a été apprécié sur la base de trois éléments (cf. tableau comparatif des
offres, pièce n° 16 du dossier déposé par la commune) : la valeur des marchés réfé-
rencés par rapport au marché à adjuger (90 %), l’altitude des marchés référencés
(5 %) et leur année d’achèvement (5 %). Pour ce qui concerne l’altitude, le barème de
notation du BAMO attribue la note maximale 5 aux travaux réalisés à 1400 m d’altitude
et plus, l’évaluation décroissant de manière progressive pour atteindre la note 1 pour
les références relatives à des travaux réalisés à moins de 900 m d’altitude (cf. pièce
n° 7 du dossier déposé par la commune). Selon X_, l’appréciation des réfé-
rences en fonction de l’altitude des travaux réalisés est totalement inusuelle et n’a
aucun lien avec la question de savoir si ces références sont équivalentes au marché à
adjuger. L’adjudicatrice conteste ce point de vue, expliquant que des motifs climati-
ques, organisationnels et techniques justifient le choix de cet élément d’appréciation,
évoquant à titre d’exemple la gestion de chutes de neige sur le chantier.
De fait, il est constant que le chantier est prévu dans la station de A_, à
quelque 1500 m d’altitude. Les particularités climatiques liées à l’altitude qu’évoque
- 22 -
l’adjudicatrice n’apparaissent pas hors de propos, puisque la durée du chantier doit
s’étaler, pour les travaux de gros œuvre en question, de la mi-avril à la mi-décembre
(cf. ch. 4.4 des conditions générales d’appel d’offres et pièce n° 24 du dossier déposé
par la commune). La recourante conteste la probabilité que des épisodes neigeux
surviennent durant cette période, se fondant sur des relevés des années précédentes
(cf. détermination du 15 décembre 2015 et pièce n° 57 jointe). Ces relevés indiquent
néanmoins que des chutes de neige peuvent se produire dans la station dès le mois de
novembre et jusqu’à la fin avril, si bien qu’il n’apparaît pas arbitraire d’évaluer les
références déposées en fonction de cet élément d’appréciation, dans le but d’offrir un
avantage mesuré aux candidats rompus au travail dans des conditions naturelles
d’altitude, plus rigoureuses que celles de plaine (froid, neige). D’ailleurs, des exigences
spécifiques ont été fixées à ce sujet au chiffre 9.2.2 des conditions particulières à
l’ouvrage (cf. pièce n° 4.7 du dossier déposé par la commune p. 15 s.). L’avis de
H_ sàrl (cf. pièce n° 51 jointe à la détermination du 15 décembre 2015),
bureau spécialisé qui estime qu’il n’y a pas d’exigences techniques différentes pour les
travaux de gros œuvre en béton armé entre un chantier à cette altitude et un chantier
en plaine, ne suffit pas pour conclure à l’inadéquation de cet élément d’appréciation qui
− il convient de le souligner − ne représente qu’une très faible composante (5 %) de
l’évaluation de ce sous-critère 1.2. A juste titre, l’adjudicatrice n’en a pas fait un
élément prépondérant pour dite évaluation. Pour cette raison et eu égard au fait qu’il
ne peut être considéré comme manifestement inattendu par rapport aux caracté-
ristiques du marché à adjuger, l’élément d’appréciation « altitude » n’avait pas à être
communiqué à l’avance aux soumissionnaires.
Que X_ ait été en mesure de déposer des références plus adéquates si elle
avait eu connaissance de cet élément d’appréciation n’est pas déterminant. Lorsqu’un
soumissionnaire est appelé à fournir des références, il lui appartient de choisir celles
qui lui paraissent les plus appropriées par rapport aux travaux à adjuger, sans qu’il ne
connaisse nécessairement à l’avance les éléments qui seront utilisés ou privilégiés
pour apprécier la pertinence des références produites et qui relèvent des choix et de la
marge de manœuvre qui appartiennent à l’adjudicateur. Par ailleurs, contrairement à
ce qu’affirme la recourante, cette rubrique « altitude » n’a pas favorisé illégalement les
entreprises locales et n’est à cet égard nullement discriminatoire. En effet, n’importe
quel candidat ayant par le passé effectué de tels travaux à une altitude de 1400 m ou
plus était en mesure de fournir des références aptes à obtenir la note maximale, qu’il
s’agisse d’une entreprise locale ou non.
- 23 -
6.3.3 La recourante signale également que les documents d’appel d’offres exigeaient
expressément « deux références similaires réalisées durant les 10 dernières années,
effectuées par le soumissionnaire, équivalentes ou en rapport avec l’importance et la
complexité du marché à adjuger ». Elle soutient que l’évaluation faite par le biais des
éléments d’appréciation précités fait totalement abstraction de ce que mentionnent les
documents d’appel d’offres, puisqu’en réalité, pas plus la similitude que l’équivalence
ou la complexité des références fournies n’ont fait l’objet de l’évaluation (cf. pièce n° 60
jointe à la détermination du 15 décembre 2015, sujet : référence). La Cour ne partage
pas ce point de vue. Elle relève que la similitude et l’équivalence des références par
rapport au marché à attribuer ont été évaluées en usant de trois éléments de
comparaison : le coût des travaux, l’altitude des travaux et leur année de réalisation. Il
y a donc bien eu une comparaison ; que celle-ci ait été faite sur la base d’autres rubri-
ques que celles souhaitées ou spécifiquement attendues par la recourante ne signifie
pas que le mode d’évaluation est abusif ou contraire au principe de transparence.
Quant à la complexité technique du marché, l’adjudicatrice a renoncé à la prendre
formellement en considération, pour des motifs qu’elle a expliqués (cf. à ce sujet infra
consid. 7.3.2.1, deuxième par.). La Cour n’y voit pas une violation du principe de la
transparence, même si la lecture de l’énoncé figurant dans les documents d’appel
d’offres pouvait laisser penser aux candidats qu’une comparaison « technique » entre
les références à fournir et le marché à attribuer pouvait entrer en considération. En
définitive, les soumissionnaires ont été informés que deux références allaient être
évaluées par rapport à leurs similitudes avec le marché en cause. Cette information
était suffisante ; l’adjudicatrice n’avait pas, en plus, le devoir de communiquer les
points particuliers sur lesquels cette comparaison allait s’opérer. Son évaluation, qui
prend en compte de manière essentielle le coût des travaux cités en référence (90 %)
et de manière accessoire l’altitude desdits travaux (5 %) et leur année de réalisation
(5 %), ne sort pas du cadre fixé par l’énoncé figurant dans les documents d’appel
d’offres.
6.4 Attendu ce qui précède, les griefs formulés par la recourante quant à l’utilisation de
ces rubriques ou éléments d’appréciation échouent à démontrer une illégalité ou une
violation du principe de la transparence ; ils doivent, partant, être rejetés.
7.1 X_ conteste aussi l’évaluation des offres, critiquant la notation de
plusieurs sous-critères et soutenant qu’avec une appréciation objective le marché
aurait dû lui être attribué.
- 24 -
7.2 Il convient de rappeler que la législation cantonale sur les marchés publics confère
au pouvoir adjudicateur une grande liberté d'appréciation, que ce soit dans le choix de
la procédure ou des critères d'adjudication et, finalement, dans l'adjudication elle-
même (cf. art. 31 Omp ; ATF 129 I 313 consid. 5.2 et les réf. cit. ; dans une autre
affaire valaisanne, arrêt du Tribunal fédéral 2D_14/2013 du 23 juillet 2013 consid. 4.3).
Aussi longtemps que les motifs retenus se trouvent en accord avec les dispositions
légales topiques, notamment avec l'article 31 alinéa 1 Omp, et qu'ils apparaissent
objectivement défendables, la Cour ne substitue pas son appréciation à celle de
l’autorité adjudicatrice, car elle doit se limiter à sanctionner l'excès ou l'abus du pouvoir
d'appréciation dans le cadre de la violation du droit et non étendre son examen à
l'opportunité du choix opéré (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; RVJ 2003 p. 69 s. consid. 10 ;
ACDP A1 12 287 du 15 février 2013 let. F et les autres réf. cit.).
7.3 La recourante critique d’abord l’évaluation de sa capacité à réaliser le marché et
des références qu’elle a fournies, sous-critères qui précisent le premier critère et
représentent à eux deux 5 % de la note finale. Pour rappel, les conditions particulières
de l’appel d’offres annonçaient sous chiffre 4 ce critère, selon le détail suivant (cf. pièce
n° 4.1 du dossier déposé par la commune) :
1. Capacité et références du candidat ou du soumissionnaire 5 %
1.1 Chiffre d’affaires et capacité en personnel
Eléments demandés : L’adjudicateur souhaite vérifier la taille d’entreprise du soumissionnaire afin de s’assurer que le projet n’en absorbe une trop grande partie pour la réalisation. Annonce de la capacité totale en personne de l’entreprise.
2 %
1.2 Quantité et qualité des références
Eléments demandés : Deux références similaires réalisées durant les 10 dernières années, effectuées par le soumissionnaire, équivalente ou en rapport avec l’importance et la complexité du marché à adjuger.
3 %
7.3.1 Le chiffre d’affaires des soumissionnaires a été évalué sur la base d’une
moyenne des trois derniers exercices annuels. Le barème de notation alloue la note
maximale 5 aux candidats pouvant s’appuyer sur un chiffre d’affaires 6,5 fois supérieur
au montant du marché à allouer (i. e. chiffre d’affaires supérieur à 24 millions), puis des
notes progressivement plus basses jusqu’à la note 1, qui sanctionne les candidats dont
le chiffre d’affaires ne dépasse pas trois fois ledit montant (i. e. chiffre d’affaires infé-
rieur à 11 millions ; cf. pièce n° 7 du dossier déposé par la commune). Pour
Y_, ce sont les chiffres d’affaires cumulés des deux entreprises qui le
forment qui ont été pris en considération. Ainsi, la recourante a obtenu la note 2 pour
cet élément d’appréciation, tandis que l’adjudicataire s’est vu attribuer la note
maximale 5.
- 25 -
La recourante critique cette notation et prétend avoir droit à la note maximale. Elle
explique que son chiffre d’affaires, supérieur à 17 millions de francs en 2014, fait d’elle
l’une des plus grandes entreprises valaisannes de la branche et est largement suffisant
pour assurer la réalisation du marché en cause. A la suivre, il est disproportionné
d’exiger, pour l’obtention de la note maximale, un chiffre d’affaires correspondant à
6,5 fois le montant des travaux à réaliser. Cela favorise, sans justification, les grandes
entreprises et celles qui soumissionnent en consortium. De plus, cela revient à
récompenser une « surqualité » sans rapport avec les circonstances concrètes du mar-
ché à attribuer, ce que le chiffre 6.5 des conditions générales d’appel d’offres prohibe.
De son côté, l’adjudicatrice affirme que cette évaluation est logique et adéquate. Elle
précise que le chantier du gros œuvre durera quelque six mois, soit une période repré-
sentant la moitié du chiffre d’affaires du candidat, au cours de laquelle elle a jugé que
celui-ci devait pouvoir mener trois chantiers de cette envergure en parallèle. Dans sa
détermination du 15 décembre 2015, X_ conteste ce mode de calcul, en
particulier la prise en considération de la durée du chantier de six mois qu’elle estime
abusive (cf. pièce n° 60 jointe à la détermination du 15 décembre 2015, sujet : chiffre
d’affaires et personnel).
De l’avis de la Cour, il est important de relever que, pour cet élément d’appréciation
« chiffre d’affaires », la note maximale récompense un candidat qui dispose d’un
volume d’affaires, et par conséquent de structures et de moyens, qui lui permettent
d’absorber le marché à adjuger comme du travail courant. Or, plus grande est
l’entreprise − en termes de volume d’affaires, de structures et de moyens − plus petite
est, en proportion, la part des forces et moyens qu’elle doit réserver à la réalisation du
marché. Il est donc défendable de privilégier les grandes entreprises ou celles qui sou-
missionnent en consortium pour l’évaluation de cet élément, dans le cadre d’un chan-
tier avoisinant les 4 millions de francs. Les ordres de grandeur arrêtés par l’adjudica-
trice (plus de 24 millions de francs pour la note 5 ; moins de 11 millions de francs pour
la note 1) contiennent forcément une part de subjectivité. La commune de N_
dispose, à cet égard, d’une grande marge de manœuvre, que la juridiction de céans
doit respecter (cf. supra consid. 7.2). La solution arrêtée n’apparaît pas manifestement
insoutenable ni disproportionnée, de sorte que la Cour ne saurait lui préférer celles que
suggère la recourante. En particulier, la prise en compte dans le calcul d’une durée
idéale du chantier − six mois au lieu des huit mois effectivement annoncés par les
candidats − n’est pas abusive ; de même, le fait que des chantiers d’importance com-
parable, voire supérieure, aient été réalisés à A_ par des entreprises aux
- 26 -
moyens et ressources plus faibles que ceux ici annoncés ne suffit pas à démontrer
l’arbitraire de la solution retenue par l’adjudicatrice.
Comme celle-ci le relève (cf. duplique p. 79 s.), cette solution s’inspire de celle que
prévoit l’annexe Q du Guide romand des marchés publics, qui a trait à la capacité en
personnel technique et qui alloue la note maximale au candidat dont la capacité en
personnel est d'au moins trois fois le nombre moyen nécessaire pour assumer
l'ampleur du marché. C’est d’ailleurs sur cette même base qu’a été évaluée la capacité
en personnel pour le marché en cause. Avec une moyenne de chiffres d’affaires sur les
trois dernières années de 15,3 millions de francs (cf. annexe Q4 de l’offre de la recou-
rante, référencée sous pièce n° 11 du dossier déposé par la commune), X_
obtient la note 2, conformément au barème de notation, tandis qu’une moyenne de
36,8 millions de francs permet à l’adjudicataire d’obtenir la note maximale. La méthode
d’évaluation utilisée ne récompense pas la « surqualité » ni ne favorise une « course »
aux chiffres d’affaires, dès lors qu’elle fixe un plafond (à 24 millions), à partir duquel la
note demeure la même quel que soit le chiffre d’affaires annoncé. Ainsi, la candidate
F_, dont le chiffre d’affaires annuel dépasse les 100 millions de francs, a
obtenu la même note que l’adjudicataire. En outre, il est logique d’additionner les
chiffres d’affaires d’entreprises soumissionnant en consortium ; cela retranscrit
l’avantage réel qu’elles ont en pouvant compter sur leurs forces et moyens cumulés.
Pour le reste, la recourante tente un parallèle entre le chiffre d’affaires d’une entreprise
et le nombre de ses employés, en fondant son raisonnement sur des données de
l’Office fédéral de la statistique au sujet des résultats comptables des entreprises
suisses en 2011, 2012 et 2013 (cf. pièce n° 26 jointe à la réplique du 24 juillet 2015 et
pièce n° 58 jointe à la détermination du 15 décembre 2015). Elle estime que ces deux
éléments sont en corrélation et en déduit, puisque son effectif lui a permis d’obtenir la
note maximale 5 dans la rubrique ad hoc (1.1.2), qu’il doit en aller de même pour la
note du chiffre d’affaires. Il faut concéder que ce raisonnement repose sur une certaine
logique. Néanmoins, le résultat auquel il aboutit ne suffit pas à remettre en question le
barème de notation utilisé par l’adjudicatrice, dont on a vu qu’il était, lui aussi, défen-
dable. En définitive, le choix de l’un ou l’autre barème ou méthode de notation revient à
l’adjudicatrice qui, dans les limites de l’interdiction de l’arbitraire et du respect notam-
ment des principes de proportionnalité et d’égalité de traitement, dispose d’un large
pouvoir d’appréciation ; il n’appartient pas à la Cour de sanctionner l’usage de ce
pouvoir du moment qu’aucun abus ou excès n’est constaté (cf. supra consid. 7.2). Pour
la même raison, la Cour ne saurait imposer à l’adjudicatrice d’autres moyens d’appré-
- 27 -
ciation que ceux utilisés, au motif que les éléments « chiffre d’affaires » et « effectif en
personnel » seraient (partiellement) redondants (v. pièce n° 60 jointe à la détermination
du 15 décembre 2015, sujet : chiffres d’affaire et personnel).
7.3.2 Pour ce qui concerne le second volet de l’évaluation du critère n° 1, relatif aux
références déposées par les soumissionnaires (sous-critère 1.2), la recourante soutient
que celles qu’elle a mentionnées démontrent sans conteste ses capacités à réaliser
l’ouvrage projeté, signalant, au surplus, avoir œuvré à de nombreuses reprises à
A_, dans un environnement et une topographie qu’elle connaît bien. Elle
critique, à divers égards, la qualité des références soumises par l’adjudicataire et
estime qu’elle n’aurait pas dû obtenir une note inférieure à celle de l’intéressée pour ce
sous-critère.
La consultation du barème de notation et du tableau comparatif des offres (cf. pièces
n os
7 et 16 du dossier déposé par la commune) montre que le sous-critère « référen-
ces » a été évalué sur la base de trois éléments d’appréciation, soit la valeur des
objets référencés par rapport au marché à adjuger (90 %), l’altitude des réalisations
référencées (5 %) et leur année d’achèvement (5 %). La recourante a obtenu, à
l’évaluation de ces trois éléments, les notes 4, 1 et 4,5, totalisant une note pondérée de
0.12 ; l’adjudicataire a enlevé les notes 5, 5 et 4, correspondant à une note pondérée
de 0.15.
7.3.2.1 Pour le premier élément d’appréciation, la valeur des marchés référencés par
rapport au marché à adjuger, le barème de notation donne la note 4 pour des
références à valeur équivalente et la note 5 pour celles dont la valeur dépasse de plus
de 10 % la valeur du marché à adjuger. Ce barème ne procède d’aucun usage abusif
ou excessif du pouvoir d’appréciation de l’adjudicatrice. Les conditions particulières de
l’appel d’offres explicitaient les attentes de celle-ci sur ce point, en mentionnant en
particulier l’équivalence ou le rapport avec l’importance du marché des deux référen-
ces prises en compte (cf. pièce n° 4.1 du dossier déposé par la commune). Conformé-
ment au barème des notes figurant au chiffre 6.5 des conditions générales d’appel
d’offres, la note 5 devait récompenser le candidat déposant des références dont le
contenu répondait aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux
autres candidats, ceci sans tomber dans la « surqualité » ou la surqualification. L’adju-
dicatrice pouvait ainsi octroyer une note supérieure aux références dont la valeur
dépassait celle du marché à adjuger. Comme pour l’appréciation du chiffre d’affaires, la
commune a arrêté une limite (10 %), au-delà laquelle des références pour des
- 28 -
marchés à très haute valeur n’apportaient plus aucun avantage en termes de note et
de points.
L’adjudicatrice n’a pas retenu la finalité du bâtiment à construire, de même que la
similarité technique des travaux cités en référence, comme des éléments pertinents
pour l’appréciation des références. Elle explique que ces distinctions importent peu
pour l’adjudication du marché en cause qui a trait à des travaux de gros œuvre, dont
les caractéristiques principales ne dépendent guère du type de bâtiment projeté et pour
lesquels l’aspect technique allait être pratiquement identique pour toutes les références
citées (cf. duplique p. 25 s.). La recourante conteste ces explications, fondant sa posi-
tion sur des graphiques et des tableaux comparant la valeur technique des références
déposées (type de travaux, hauteur d’étayage, sommiers, volume de béton, coffrage
type, façade structure) et leur similarité sur ce plan avec le marché à attribuer
(cf. preuve n° 1 et pièces n os
59 et 60 jointes à la détermination du 15 décembre 2015).
Du moment que l’autorité adjudicatrice a décidé de ne pas considérer, dans son
évaluation des références déposées, l’aspect purement technique des travaux annon-
cés et que les justifications qu’elle fournit à cet égard n’apparaissent pas insoutena-
bles, la Cour n’a pas à substituer sa propre appréciation à celle de la commune
(cf. supra consid. 7.2).
Cela dit, c’est avec raison que la recourante souligne que l’une des références fournie
par Y_ et prise en considération par l’adjudicatrice concerne des travaux de
terrassement sur le site du centre sportif. De par leur nature, ces travaux sont fort
différents de ceux qui font l’objet du marché litigieux et qui sont des travaux de gros
œuvre en béton armé. S’il peut être admissible que l’adjudicatrice fasse l’impasse,
pour son évaluation, sur les détails techniques des références déposées par les candi-
dats, elle ne peut en revanche faire totalement abstraction du type de travaux cités en
référence, sauf à fausser complètement la portée et l’utilité desdites références. Il faut
que les travaux référencés soient, au moins dans une certaine mesure, comparables
avec ceux à adjuger. Or, tel n’est pas le cas des travaux de terrassement exécutés par
Y_ sur le site du centre sportif. L’évaluation des références déposées par ce
soumissionnaire a donc été faussée. Cette irrégularité ne doit cependant pas conduire
à une modification de la notation en sa défaveur ou à un renvoi à l’autorité d’adjudica-
tion. En effet, il importe de relever que Y_ a déposé au total six références,
dont cinq comprennent des travaux de gros œuvre en béton armé (cf. pièce n° 25 du
dossier déposé par la commune, annexe Q8). Deux de ces références pouvaient donc
être choisies par l’adjudicatrice pour l’évaluation, laquelle aurait abouti à la même nota-
- 29 -
tion eu égard à l’époque de réalisation des travaux (au minimum 2012) et à leur coût
(supérieur à 4 millions de francs ; cf. pièce n° 7 du dossier déposé par la commune et
rapport du BAMO justifiant la notation p. 4, joint à la réponse de la commune du
23 avril 2015).
Quant au nombre de références à déposer, l’interprétation que la commune tire des
documents d’appel d’offres, selon laquelle cette mention signifiait que seules deux
références seraient prises en considération pour l’évaluation sans néanmoins exclure
formellement le dépôt d’un nombre plus important de références, n’apparaît pas
insoutenable. Il est exact qu’elle est de nature à avantager le candidat qui produit plu-
sieurs références, parmi lesquelles l’adjudicatrice pouvait alors choisir celles qu’elle
estimait les plus pertinentes. Il s’agit d’ailleurs d’une option qui a été choisie par tous
les soumissionnaires, à l’exception de la recourante. Du moment que cette manière de
procéder n’était pas expressément interdite par les documents d’appel d’offres, il
n’appartient pas à la Cour de la sanctionner, étant précisé qu’elle ne met en lumière
aucune inégalité de traitement, puisque rien n’empêchait X_ de déposer un
nombre de références supérieur à deux. Par ailleurs, la prise en considération de deux
références, alors que le Guide romand des marchés publics en suggèrerait trois,
échappe à la critique, dès lors que les prescriptions de ce guide ne sont nullement
contraignantes.
7.3.2.2 S’agissant du deuxième élément d’appréciation, l’altitude des références
déposées, la Cour rappelle que l’emploi de cette rubrique a été admis (cf. supra
consid. 6.3.2). Elle se limite à préciser que les travaux effectivement réalisés par la
recourante à une altitude supérieure à 1400 m ne peuvent pas être pris en considéra-
tion du moment qu’ils ne figurent pas parmi les références qui accompagnaient son
offre, lesquelles étaient les seules destinées à être évaluées. Il s’agit d’une application
du principe d’intangibilité des offres. La note 1 obtenue pour cet élément d’appréciation
n’est donc pas critiquable sur le vu des références déposées : elle correspond à celle
que prévoit le barème de notation pour des travaux réalisés à moins de 900 m
d’altitude. Les griefs formulés par la recourante sur ce point sont à écarter.
7.3.3 Dans sa détermination du 15 décembre 2015, la recourante relève que l’évalua-
tion de l’offre de l’adjudicataire n’a pas été faite de manière conforme au chiffre 3.12
des conditions générales d’appel d’offres (cf. pièce n° 4.1 du dossier déposé par la
commune), lequel précise en particulier ceci :
Le(s) sous-traitant(s) sera (seront) qualifié(s) au même titre que le soumissionnaire. A cet effet, les
annexes relatives aux critères d’aptitude que doit fournir l’entrepreneur avec l’offre devront également
- 30 -
être fournies pour tous les sous-traitants. L’évaluation portera sur le soumissionnaire et les sous-
traitants au prorata de leur part respective du marché.
Elle observe que Y_ a fait appel à deux sous-traitants, pour des travaux qui
représentent au total 10 % du marché. Elle en déduit que l’évaluation de la capacité et
des références (critère n° 1) devait se faire en tenant compte de cette situation, soit à
90 % pour Y_ et à 10 % pour ses sous-traitants. Or, à défaut d’avoir inclus
les documents idoines pour lesdits sous-traitants, l’offre de l’adjudicataire devait être
sanctionnée sur ce point par une note de 0 comptant pour 10 % de la note globale pon-
dérée de ce critère, laquelle passerait de 0.25 à 0.22, soit un différentiel de 0.03 points
(cf. preuve n° 21 et pièce n° 60 jointes à la détermination du 15 décembre 2015).
Contrairement à ce qu’affirme la recourante, cette seule différence de points ne suffit
pas à la faire passer en tête dans le classement des offres, puisque l’adjudicataire a un
avantage de 0.04 points (cf. supra let. B.f). Ainsi, même en admettant que l’évaluation
faite par l’adjudicatrice devrait être revue sur ce point au détriment de Y_
adjudicataire, cela ne permettrait pas à la recourante de remporter le marché. Dans
ces conditions, le sort de ce grief peut être laissé indécis.
7.4 X_ relève encore qu’elle a déposé l’offre la meilleur marché et se plaint
de ce que la méthode de calcul linéaire retenue pour la notation du prix (critère n° 2) ne
répercute pas suffisamment les écarts de prix dans la notation, dans un marché où ce
critère, pondéré à 50 %, était déjà à son avis sous-évalué. Le choix d'une méthode de
notation parmi les nombreuses solutions qui s'offrent à l'adjudicateur relève, lui aussi,
du large pouvoir d'appréciation qui lui est reconnu, le juge ne devant sanctionner que
l'abus ou l'excès de ce pouvoir (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; ACDP A1 15 130 du
22 octobre 2015 consid. 2.2 et les réf. cit.). In casu, la Cour constate que l’adjudicatrice
a déterminé cette méthode de notation du prix avant l’entrée des offres, dans les
documents qui ont été remis aux candidats sans contestation de leur part. Dite
méthode a été appliquée uniformément à toutes les offres déposées, sur la base de la
même échelle de notes que pour les autres critères et de manière à répercuter
concrètement les écarts de prix dans la notation. D’ailleurs, en ayant déposé l’offre la
meilleur marché, à 3 699 172.33 fr., la recourante a obtenu la note maximale 5, tandis
que l’adjudicataire, avec 3 987 431.37 fr., s’est vu attribuer la note 4.64. L’écart entre
les montants offerts, supérieur à 9 %, est parfaitement retranscrit par l’écart de note.
La méthode choisie pour noter le prix ne prête, dès lors, pas le flanc à la critique.
X_ réitère ses griefs quant à l’existence d’une variante déposée par
l’adjudicataire, expliquant que le prix retenu correspond au prix de cette variante, dont
- 31 -
l’exécution et les conséquences financières sont pourtant incertaines. Ces critiques
tombent à faux, puisque l’adjudicataire n’a déposé aucune variante et que le prix noté
correspond à celui d’une offre standard (cf. supra consid. 5).
7.5 La recourante remet aussi en question certaines des notes qui lui ont été attri-
buées dans l’évaluation du troisième et dernier critère, qui compte pour 45 % dans la
note finale et a trait à l’organisation des travaux ; elle prétend devoir obtenir une note
globale au moins égale, voire supérieure, à celle obtenue par l’adjudicataire. Pour
rappel, ce critère n° 3 était divisé en quatre sous-critères d’inégales valeurs :
3.1 Planification des moyens (20 % de la note finale) ;
3.2 Méthodes de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière d’exécution du marché (20 % de la
note finale) ;
3.3 Répartition des tâches et des responsabilités (2 % de la note finale) ;
3.4 Qualification des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché (3 % de la note finale).
7.5.1 Sous l’angle de la planification des moyens, la recourante demande, d’une part,
une réduction de la note obtenue par Y_, en partant de la prémisse erronée
que celui-ci n’a pas déposé d’offre de base, ni de plan de chantier. Ce grief tombe à
faux, dès lors que l’adjudicataire a déposé une offre complète dépourvue de variante,
que le planning produit intègre l’étayage et que le plan d’installation du chantier, pour
autant qu’il ne figurait pas dans l’exemplaire papier de l’offre déposée par
Y_, pouvait quoi qu’il en soit être déposé a posteriori, s’agissant d’un oubli
sans incidence sur les modalités de ladite offre (cf. supra consid. 4.3.2 et 5). D’autre
part, la recourante prétend à l’obtention de la note maximale, indiquant que le planning
qu’elle a remis respecte scrupuleusement les attentes. La Cour constate que tous les
soumissionnaires ont obtenu la note 3 pour cet élément d’appréciation « planning ».
Cela est conforme au barème de notation qui n’accorde la note maximale 5 qu’au
candidat en mesure de proposer un planning permettant de gagner plus de trois
semaines sur le durée projetée du chantier, ce qu’aucun des soumissionnaires n’a été
en mesure de faire (cf. pièces n os
7 et 16 du dossier déposé par la commune). Les pré-
tentions de X_ sur ce point sont donc hors de propos et doivent être rejetées.
7.5.2 Le sous-critère « méthodes de travail pour atteindre les objectifs fixés en matière
d’exécution du marché » a été évalué au moyen de quatre éléments d’appréciation ;
cette évaluation peut-être résumée dans le tableau suivant :
- 32 -
Elément d’appréciation Pond. X_ Y_
3.2.1 Méthodologie pour pallier la problématique des nuisances de toute nature
15 % 3 5
3.2.2 Gestion des contraintes liées aux Directives pour les chantiers situés en station de A_
25 % 2 4
3.2.3 Installation de chantier 20 % 4 3
3.2.4 Organisation et méthode de la construction 40 % 2 3
Note pondérée (max = 1) 0.51 0.71
7.5.2.1 Sur ce point, la recourante conteste d’abord les notes attribuées à l’adjudica-
taire, estimant que l’offre déposée par celui-ci comporte de graves lacunes, dont la
notation ne tient injustement aucun compte.
Elle relève que Y_ prévoit de poser une grue fixe et un silo dans un espace
que le plan d’installation de chantier figurant dans les documents d’appel d’offres
prévoit de laisser libre, afin de garantir un accès aux pompiers (cf. pièce n° 4.8 du
dossier déposé par la commune, dernier plan « situation 1 : 100 »). L’adjudicatrice
explique que ce plan d’installation n’avait aucune portée obligatoire pour les soumis-
sionnaires, qui pouvaient librement le modifier (cf. duplique p. 50 s.), ainsi que le
prévoyait expressément l’annexe R7 en ces termes : « l’installation proposée peut être
différente du plan intentionnel fourni dans le cadre du présent appel d’offres » (cf. pièce
n° 4.6 du dossier déposé par la commune). Il s’ensuit que l’adjudicataire pouvait
prévoir la pose d’éléments de chantier fixes à l’endroit en question, sans que cela ne
péjore nécessairement son offre. La recourante évoque la violation des règles de
sécurité incendie, ce que l’examen du plan de chantier déposé par Y_ ne
met toutefois nullement en évidence. En effet, l’accès au chantier est garanti par une
large zone dédiée de déchargement et de rebroussement, prévue le long de la partie
sud du chantier et accessible par le chemin G_ à l’ouest, conformément aux
prescriptions qui ressortent du chiffre 5.4.1 des conditions particulières à l’ouvrage
(cf. pièce n° 4.7 du dossier déposé par la commune). Cet accès pourra être utilisé par
les véhicules d’urgence en cas de besoin, sans que la sécurité du chantier ne soit mise
en cause. La commune précise, au surplus, que la mention sur le plan d’un accès
pompiers le long de la limite nord résulte d’une erreur qu’une visite des lieux ou une
question auraient permis de mettre en évidence : l’accès des véhicules de secours au
centre sportif ne se fait pas de côté-là, qui reste impraticable vu la configuration des
lieux et la clôture à ériger autour du chantier (cf. duplique p. 51 ss). Elle relève, au
demeurant, que la solution retenue par la recourante (grue mobile) ne permet pas non
- 33 -
plus d’assurer l’accès des pompiers à cet endroit et en tout temps. Il s’ensuit que les
griefs que formule X_ sur ce point tombent à faux.
Celle-ci signale que le rapport d’évaluation du BAMO du 20 février 2015 (cf. pièce
n° 16 du dossier déposé par la commune) qualifie de lacunaire la méthode de travail
proposée par l’adjudicataire. Avec l’adjudicatrice, la Cour constate que tel n’est pas le
cas, ledit rapport mettant au contraire en avant le fait que Y_ et F_
ont fourni des solutions qui se démarquent de celles de leurs concurrents. Il est à noter
que les abaissements de notes que la recourante motive en invoquant l’absence de
plan de chantier et le dépôt d’une variante à la réalisation douteuse n’entrent pas en
considération, pour les raisons déjà évoquées ci-dessus (cf. supra consid. 4.3.2 et 5).
7.5.2.2 Ensuite, la recourante voudrait faire revoir à la hausse les notes qui lui ont été
attribuées lors de l’évaluation de ce sous-critère, signalant les avantages que présen-
tent l’installation d’une centrale à béton sur le site, la mise en place de parois anti-bruit
et le suivi environnemental selon les recommandations de la SUVA. L’adjudicatrice
relève que l’offre de X_ a été évaluée sur la base des informations que celle-
ci a transmises en se conformant aux réquisits de l’annexe R7. Elle précise que la
centrale à béton sur le site causera elle aussi des nuisances et que les mesures
prévues par Y_ à cet égard sont plus crédibles et de qualité supérieure à
celles mentionnées par la recourante (cf. duplique p. 45 à 50 et p. 85). A l’examen du
contenu des offres remises, l’évaluation de l’adjudicatrice résiste aux critiques. En
effet, le cahier technique remis par Y_ comporte neuf pages A4 traitant des
réquisits exigés par l’annexe R7. Il comprend, en particulier, des engagements et
explications quant aux problématiques de la protection contre le bruit, de la protection
contre la poussière et de la protection du chantier. La gestion des contraintes liées aux
directives des chantiers dans la station de A_ y est explicitée ; l’installation
du chantier, les engins prévus et l’organisation de Y_ y sont détaillés, tout
comme la planification des travaux, le concept environnemental et l’aspect sécurité (cf.
pièce n° 25 du dossier déposé par la commune, annexe R7). La recourante a opté
pour une présentation plus générale, sur deux pages A4 dans l’annexe R7 avec renvoi
au cahier technique, où les informations et explications relatives à la méthode de
travail, à l’installation du chantier et aux engins utilisés (annexes 3 et 4) sont
effectivement moins étoffées que celles fournies par l’adjudicataire. Contrairement à ce
que prétend X_, la différence entre les deux offres ne tient, sur ce point, pas
uniquement à une question de « prose ». Les propositions et engagements donnés par
l’adjudicataire sont clairement exprimés et correspondent mieux aux attentes de
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l’adjudicatrice (v. aussi rapport du BAMO justifiant la notation p. 6 à 10, joint à la
réponse de la commune du 23 avril 2015). Dès lors, la Cour n’a pas de raison objective
de suivre la recourante lorsqu’elle soutient que sa note doit être réévaluée.
7.5.3 Troisième sous-critère qualifiant le critère à l’examen, la répartition des tâches et
des responsabilités fait également l’objet de critiques de la part de X_ qui,
comme Y_, a obtenu la note 4. La recourante affirme avoir pourtant remis un
organigramme plus complet et de meilleure facture que son concurrent. Elle relève que
son organigramme prévoit deux techniciens sur le site, contre un seul pour l’adju-
dicataire, et qu’il mentionne une organisation en matière de sécurité ainsi que les
fonctions attribuées aux membres de l’équipe, éléments qui font défaut chez son
concurrent. Elle estime, pour ces motifs, avoir droit à la note 5, tandis que celle de
Y_ ne devrait pas dépasser 2.
Afin de justifier les notes attribuées, l’adjudicatrice se réfère au barème de notation, qui
prévoit la note 4 si l’organisation proposée est plus adaptée au projet que le standard
comprenant au moins un chef de chantier et un contremaître (note 3), tandis que la
note maximale 5 sert à départager davantage les candidats, si nécessaire (cf. pièce
n° 7 du dossier déposé par la commune). Elle relève que les deux organigrammes
comparés prévoyaient une organisation plus élaborée que le standard requis, ce qui
explique qu’ils aient obtenus tous les deux la note 4. Ce constat est exact, puisque
l’organigramme déposé par Y_ (cf. pièce n° 25 du dossier déposé par la
commune, annexe R8) présente effectivement un chef de chantier et deux contre-
maîtres, ce qui va au-delà du standard requis et justifie la note 4 conformément aux
indications figurant dans le barème de notation. Quant à la note maximale 5, elle doit
être réservée à F_, dont l’offre est la plus complète sur ce point, se
distinguant de celles de ses concurrents (cf. pièce n° 12 du dossier déposé par la
commune, annexe R8). Il s’ensuit que les griefs de la recourant sont à écarter.
7.5.4 Enfin, celle-ci conteste l’évaluation du quatrième et dernier sous-critère, qui a
trait à la qualification des personnes-clés désignées pour l’exécution du marché. Ce
sous-critère a été évalué au moyen de deux éléments d’appréciation de même valeur,
avec le résultat suivant pour la recourante et l’adjudicataire :
Elément d’appréciation Pond. X_ Y_
3.4.1 Années d’expérience des personnes-clés 50 % 5 5
3.4.2 Références des personnes-clés 50 % 1 5
Note pondérée (max = 0.15) 0.09 0.15
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Dans un premier moyen, la recourante se fonde sur le barème de notation (cf. pièce
n° 7 du dossier déposé par la commune) pour affirmer que les éléments d’appréciation
devaient être notés de la même manière que pour le sous-critère 1.2, relatif aux
références. Elle en déduit qu’elle devrait avoir la même note pondérée que celle
obtenue pour ce sous-critère 1.2, c’est-à-dire 0.12. L’adjudicatrice conteste ce point de
vue, estimant que la recourante fait une lecture erronée du barème de notation. Elle
indique que l’élément « références des personnes-clés » n’a pas trait aux chiffres
d’affaire réalisés par ces personnes, mais bien aux chantiers que celles-ci ont menés à
bien. Les références données pour ces personnes pouvaient ainsi être différentes de
celles déposées par l’entreprise soumissionnaire et évaluées dans le sous-critère 1.2,
ce qui expliquait pourquoi la recourante avait obtenu des notes différentes dans ces
deux rubriques (cf. duplique p. 86). Cet éclairage permet de rejeter le grief invoqué par
X_ : les références évaluées n’étant pas les mêmes, la recourante ne peut
pas prétendre à la même note que celle obtenue pour le sous-critère 1.2.
Dans un deuxième moyen, X_ reproche à l’adjudicatrice d’avoir évalué la
qualité des personnes-clés en se fondant sur des éléments d’appréciation que ne
reprenait pas le Guide romand des marchés publics. Dans la mesure où les pres-
criptions de ce guide ne sont nullement contraignantes, la Cour ne voit pas de motifs
permettant de remettre en cause la pertinence des éléments choisis par l’adjudicatrice
pour évaluer ce sous-critère. De même, l’appréciation des références liées aux per-
sonnes-clés, en fonction de l’importance des chantiers qu’elles avaient réalisés, est
défendable et l’adjudicatrice devait s’en tenir, pour cette appréciation, aux documents
accompagnant l’offre des candidats.
Dans un dernier moyen, la recourante expose avoir mentionné comme personnes-clés
celles qui seront effectivement sur le chantier, à la différence de Y_, dont les
deux directeurs cités ne pourront pas assurer une présence constante sur le site. A la
suivre, seules auraient dû être prises en considération les personnes « réellement » en
charge du chantier. En cela, la recourante donne sa propre interprétation des exigen-
ces requises quant aux personnes-clés. Celle-ci ne correspond pas à celle de l’adjudi-
catrice qui, sous réserve d’abus ou d’excès de son pouvoir d’appréciation, est la mieux
à même de définir ses attentes sur ce point. Or, sur le vu de leurs rôles de responsa-
bles de la direction administrative et technique du chantier en question (cf. organi-
gramme produit par l’adjudicataire, pièce n° 25 du dossier déposé par la commune), la
Cour ne voit pas de motifs qui justifieraient d’exclure les deux directeurs de
Y_ du cercle des personnes-clés de ce marché, à l’instar du technicien
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responsable du chantier. L’adjudicatrice motive objectivement son choix (cf. duplique
p. 59 s. et 86) et n’a pas mésusé de son large pouvoir d’appréciation dans ce domaine.
D’ailleurs, la question de la présence des personnes-clés sur le chantier a été prise en
considération et évaluée dans le sous-critère « planification des moyens », où la
recourante a justement obtenu une meilleure évaluation que l’adjudicataire pour
l’élément d’appréciation « disponibilité des personnes-clés » (cf. rapport du BAMO
justifiant la notation p. 5, joint à la réponse de la commune du 23 avril 2015). Dans ces
conditions, la Cour ne peut pas substituer à la solution retenue celle que défend la
recourante, qui ne ressort nullement des documents d’appel d’offres (cf. annexe R9,
pièce n° 4.6 du dossier déposé par la commune). Au surplus, celle-ci n’établit pas que
les deux directeurs cités par Y_ ne participeront pas au chantier, de sorte
que les références citées pour ces personnes pouvaient être prises en considération
par l’adjudicatrice dans son évaluation, laquelle échappe à la critique.
8.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable
(art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
8.2 La demande d'effet suspensif est classée, le présent arrêt la privant d'objet.
8.3 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante
(art. 89 al. 1 LPJA), qui n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 a contrario LPJA).
Celle-ci devra verser à Y_, qui a pris une conclusion en ce sens et obtient
gain de cause, une indemnité pour ses dépens (art. 91 al. 1 LPJA).
8.4 Sur le vu des principes de la couverture des frais et de l’équivalence des presta-
tions et compte tenu des critères d'appréciation et des limites des articles 13 alinéa 1 et
25 de la loi du 11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités
judiciaires ou administratives (LTar ; RS/VS 173.8), l'émolument de justice est fixé à
2500 fr., débours compris (art. 11 LTar). Les dépens dus par X_ à
Y_ sont fixés à 4000 fr. (TVA comprise ; art. 4, 27 et 39 LTar). En plus des
débours du mandataire de cette partie, ce montant tient compte du travail effectué par
celui-ci, qui a consisté principalement à la rédaction des déterminations des 2 avril
2015 (22 pages) et 15 septembre suivant (17 pages).
8.5 La commune de N_ sollicite des dépens. L’article 91 alinéa 3 LPJA
prévoit cependant qu’aucune indemnité pour les frais de procédure n'est allouée, en
règle générale, aux autorités et organismes chargés de tâches de droit public qui
obtiennent gain de cause. Les dérogations à cette règle générale sont subordonnées à
des conditions particulières que ne définit pas la loi, mais dont la réalisation ne peut se
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présumer. Il appartient ainsi aux autorités et organismes intéressés d'établir que ces
conditions sont réalisées dans les affaires où elles demandent des dépens, en moti-
vant leur requête dans ce sens (cf. ACDP A1 13 329 du 15 novembre 2013 consid. 2.3
et les réf. cit.). En l’occurrence, la collectivité publique ne motive pas sa requête, de
sorte que rien ne permet de s’écarter de la règle générale que prévoit la disposition
précitée. L’allocation de dépens est ainsi refusée.