Decision ID: ec7e7056-de42-4d66-98b9-692b2df16131
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die EW Schils AG schrieb am 20. November 2017 die Elektromechanik zur
Erneuerung der Kraftwerke an der Schils (Los 2) im offenen Verfahren aus (ABl 2017
S. 3440 ff.). In den Ausschreibungsunterlagen vom 15. November 2017 wurden die
Zuschlagskriterien samt Gewichtung, nämlich Preis (30 Prozent), Energieproduktion (30
Prozent), Qualität Technik (20 Prozent) und Erfahrung Lieferant (20 Prozent),
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bekanntgegeben (act. 2/7a Seite 7). Zum Nachweis der Eignung als „Unternehmer für
die Lieferung der gesamten elektromechanischen Ausrüstung von Wasserkraftwerken“
waren mindestens drei Referenzen anzugeben, welche nicht älter als 15 Jahre sein
sollten, deren Lieferung als Generalunternehmer mindestens Turbine (Pelton) und
Generator mit einer Leistung von mindestens 10 Megawatt (MW) samt Leittechnik
umfasste (act. 2/7a Seite 6). Am 1. Dezember 2017 wurden die Anforderungen insoweit
angepasst, als sich bei im Übrigen unveränderten Voraussetzungen bei zwei der drei
Referenzen die Leistung von über 10 Megawatt aus mehreren Maschinen mit einer
Leistung von je mehr als 5 Megawatt ergeben durfte (act. 2/8 und 9 Seiten 6 f.). Innert
der bis 15. März 2018 offenen Frist reichten fünf Anbieterinnen je ein Angebot ein. Mit
Verfügung vom 1. Mai 2018 erteilte die EW Schils AG den Zuschlag der Geppert
GmbH, Hall in Tirol (Österreich), Zweigniederlassung Zollikon/ZH, deren Angebot zum
Preis von CHF 3‘749‘215 ohne Mehrwertsteuer 85,32 Prozent der maximal möglichen
Punkte erzielt hatte.
B. Die ANDRITZ HYDRO AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis von
CHF 4‘284‘000 82,31 Prozent der maximal möglichen Punkte erzielt und den zweiten
Rang erreicht hatte, erhob gegen die mit A-Post am 4. Mai 2018 versandte
Zuschlagsverfügung der EW Schils AG (Vorinstanz) durch ihren Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 17. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen, eventuell die Angelegenheit zur
Erteilung des Zuschlags an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie
im Wesentlichen vor, bei den Referenzprojekten der Zuschlagsempfängerin sei die
Leittechnik von einer Nebenunternehmerin erbracht worden. Ihr Gesuch, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der zuständige
Abteilungspräsident des Verwaltungsgerichts mit Zwischenverfügung vom 31. Mai
2018 gut.
Die Vorinstanz ergänzte am 28. Juni 2018 ihre Vernehmlassung vom 29. Mai 2018 zum
Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung und beantragte die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die
Beschwerdegegnerin beantragte mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2018, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen und der von der
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Vorinstanz verfügte Zuschlag zu schützen. Zudem sei die Zwischenverfügung vom
31. Mai 2018 aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wieder zu
entziehen. Die Beschwerdeführerin nahm zu den Vernehmlassungen am 13. August
2018 Stellung. In der Folge brachte die Beschwerdegegnerin am 4. September 2018
vor, die Beschwerdeführerin habe ihrerseits mit ihren Referenzen nicht nachgewiesen,
für die jeweiligen Besteller als Generalunternehmer tätig gewesen zu sein. Gleichzeitig
ersuchte sie erneut, es sei der Beschwerde die ihr erteilte aufschiebende Wirkung
wieder zu entziehen. Zusammen mit ihrer Antwort vom 17. September 2018 reichte die
Beschwerdeführerin dem Gericht Auszüge aus den Konsortialverträgen, insbesondere
aus jenem zum Referenzprojekt, welches die Lieferung einer Maschine mit einer
Leistung von über 10 MW zum Gegenstand hatte, ein.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz, bei der es sich um die hundertprozentige Tochtergesellschaft eines
nicht unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehenden
Sektorenunternehmens (vgl. www.sak.ch, Über SAK/Unternehmen/Besitzverhältnisse;
Kanton St. Gallen 83,3 Prozent, Kanton Appenzell-Ausserrhoden 14,2 Prozent, Kanton
Appenzell-Innerrhoden 2,5 Prozent) im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Ingress und lit. c der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 842.31,
IVöB) handelt, hat den Auftrag, der Lieferungen im Wert von über CHF 3‘700‘000
umfasst, zu Recht im offenen Verfahren ausgeschrieben (vgl. Anhang 1 IVöB). Das
Verwaltungsgericht ist deshalb zum Entscheid in der Sache zuständig (vgl. Art. 5 Abs. 2
des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen;
sGS 811.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, welche den Ausschluss des Angebots der
Beschwerdegegnerin beantragt und deren Angebot mit einem Rückstand von 3,01
Prozentpunkten den zweiten Rang erzielte, hat reelle Chancen auf den Zuschlag und ist
damit zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
VRP). Die Beschwerde gegen die am Freitag, 4. Mai 2018 mit A-Post versandte und
von der Beschwerdeführerin ihren eigenen, glaubwürdigen Angaben entsprechend am
Montag, 7. Mai 2018 entgegengenommene vorinstanzliche Zuschlagsverfügung wurde
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mit Eingabe vom 17. Mai 2018 rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und
inhaltlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist
dementsprechend einzutreten.
2. Der Antrag der Beschwerdegegnerin vom 29. Juni 2018, erneut gestellt am
4. September 2018, es sei auf die der Beschwerde am 31. Mai 2018 erteilte
aufschiebende Wirkung zurückzukommen, fällt mit dem Entscheid in der Hauptsache
dahin. Im Übrigen käme der Beschwerdegegnerin gegenüber der Vorinstanz, welche
am 31. August 2018 einzig um eine beförderliche Behandlung der Angelegenheit
ersuchte, ohnehin kein Anspruch auf den Abschluss des Vertrags zu (vgl. BGE 129 I
410 E. 3.4). Offenbleiben kann damit auch, ob die Beschwerdegegnerin in ihrem
Gesuch vom 4. September 2018 etwas vorbringt, das sie nicht bereits in einer
Vernehmlassung zum Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung
hätte geltend machen können (vgl. dazu BGer 2D_31/2016 vom 2. Februar 2017).
3.
3.1. Gemäss der – am 1. Dezember 2017 angepassten – Ausschreibung vom
20. November 2017 müssen die Anbieter – als Unternehmer für die Lieferung der
gesamten elektromechanischen Ausrüstung von Wasserkraftwerken und Hersteller
hydraulischer Maschinen – mindestens eine weniger als 15 Jahre alte Referenz für die
Lieferung einer Peltonturbine und eines Generators mit einer Maschinenleistung von
mehr als 10 MW samt der Leittechnik als Generalunternehmer nachweisen. Anbieter,
welche die geforderten Eignungskriterien nicht erfüllten oder falsche Auskünfte
erteilten, sollten gemäss Ausschreibungsunterlagen von der Teilnahme ausgeschlossen
werden (vgl. Ziffern 3.1 und 3.2 der Anweisungen zur Offertabgabe; act. 13/A3-2).
3.2. Eignungskriterien sind grundsätzlich als Ausschlusskriterien zu definieren, d.h.
dass bei Nichterfüllen auch nur eines Eignungskriteriums ein Ausschluss die Folge sein
muss, ausser wenn die Mängel geringfügig sind und der Ausschluss
unverhältnismässig wäre. Kann allerdings kein Anbieter die von der Vergabebehörde
definierten Eignungskriterien erfüllen, ist dies ein Zeichen, dass die Anforderungen den
Realitäten des Marktes nicht entsprechen; die Vergabebehörde kann alsdann unter
Wahrung der Gleichbehandlung der Anbieter entweder das Verfahren abbrechen oder
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auf strikte Respektierung der unangemessenen Anforderung verzichten. Auch Art. 12
Abs. 1 Ingress und lit. a der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS
841.11, VöB) sieht ein gewisses Ermessen bei einem Ausschluss vor, indem sie als
"kann-"Bestimmung formuliert ist. Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere
aufweisen. Dies ist dann der Fall, wenn die Gleichbehandlung zwischen der
fehlerhaften Offerte und den übrigen Angeboten sich nicht mehr gewährleisten liesse.
Ein Ausschluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch, wenn
die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung untergeordneten Charakter hat
und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (vgl. BGE 143 I
177 E. 2.3.1 mit zahlreichen Hinweisen).
3.3. Die Beschwerdegegnerin hat als Referenzobjekt das Kraftwerk "Tschar"
angegeben, bei welchem sie die elektromechanische Ausrüstung unter anderem für
eine Maschine mit einer Leistung von 10'147 kW lieferte (act. 13/B1, Register 2). Sie
anerkennt, dass die Leittechnik durch die Siemens AG als Nebenunternehmerin
geliefert wurde. Die Beschwerdeführerin macht deshalb zu Recht geltend, die
Beschwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium nicht. Das Eignungskriterium war
hinsichtlich der Rolle, welche der Anbieterin bei der Realisierung des Referenzprojekts
zukommen musste, insoweit, als sie als Generalunternehmerin für die Lieferung
sämtlicher wesentlicher Komponenten verantwortlich sein musste, klar und eindeutig
formuliert. Es liegt deshalb nahe, dass potentielle Anbieter, welche auf eine strikte
Handhabung des Eignungserfordernisses vertrauten, kein Angebot einreichten. Eine
nachträgliche Lockerung ist deshalb grundsätzlich geeignet, das Gebot der
Gleichbehandlung potentieller Anbieter zu verletzen.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat als Referenzobjekt das Kraftwerk "Ackersand"
angegeben, bei welchem sie Turbine und Generator mit einer Maschinenleistung von
14'900 kW und die Steuerungs- und Schutztechnik geliefert habe (act. 13/C1, Register
3). Aus den Auszügen zu den Werkverträgen, die sie zusammen mit der Eingabe vom
17. September 2018 einreichte, wird ersichtlich, dass sie im angegebenen
Referenzprojekt "Ackersand", welches die Lieferung einer Maschine mit einer Leistung
von über 10 MW zum Gegenstand hatte, ebenso wenig wie die Beschwerdegegnerin
als Generalunternehmerin für die Lieferung von Turbine, Generator und Leittechnik
aufgetreten ist. Sie war lediglich als Mitglied eines Konsortiums beteiligt. Dass sie
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dabei die Federführung innehatte, macht sie indessen nicht zur Generalunternehmerin.
Vielmehr beschränkten sich ihre Aufgaben als federführendes Unternehmen auf
Vertretungs- und Koordinationsfunktionen und führten insbesondere nicht zur alleinigen
Haftbarkeit bei Schadenersatzansprüchen des Kunden (act. 43).
Mithin ist davon auszugehen, dass weder die Beschwerdegegnerin noch die
Beschwerdeführerin hinsichtlich der Referenzprojekte das – in einem strikten Sinn
verstandene – Eignungskriterium erfüllen. Die Frage, ob das Eignungskriterium – so wie
es die Vorinstanz formuliert hat – mit Blick auf den Markt als unrealistisch erscheint,
kann mangels Kenntnis der weiteren eingereichten Offerten nicht beurteilt werden.
Dass zwei in der Branche gut verankerte Anbieterinnen nicht in der Lage sind, die
Anforderungen in einem strikten Sinn zu erfüllen, weckt immerhin entsprechende
Zweifel. Darüber hinaus stellt sich auch die Frage, ob Beschwerdeführerin und
Beschwerdegegnerin ihre rechtliche Rolle in den Referenzprojekten zutreffend
beschrieben haben.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die
angefochtene Zuschlagsverfügung vom 1. Mai 2018 aufzuheben ist. Die Angelegenheit
ist an die Vorinstanz ins Vergabeverfahren zurückzuweisen. Die Vorinstanz wird die
Angebote – auch jene der weiteren nichtberücksichtigten Bewerberinnen, soweit diese
an ihrem Angebot festhalten – unter dem Aspekt der Einhaltung der Eignungskriterien
zu prüfen haben. Dabei wird insbesondere zu klären sein, ob unzutreffende, einen
Ausschluss rechtfertigende Angaben zu den Referenzobjekten gemacht wurden und ob
am Eignungskriterium mit Blick auf den Umstand, dass möglicherweise kein Anbieter
als Generalunternehmer in einem Referenzprojekt alle drei Komponenten – Turbine,
Generator und Leittechnik – geliefert hat, mangels Marktrealität nicht festgehalten
werden kann. Die Vorinstanz wird anschliessend darüber zu befinden haben, ob sie bei
der Beurteilung sämtlicher vorliegender Angebote das betreffende Eignungskriterium
bei allen Anbieterinnen unter Beachtung des Grundsatzes der Gleichbehandlung
grosszügiger handhaben oder aber das Verfahren gestützt auf Art. 13 Ingress und lit. i
IVöB und Art. 38 VöB abbrechen und – mit adäquater Umschreibung der
Anforderungen an die Referenzprojekte – wiederholen will.
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5. Bei diesem Verfahrensausgang – die Beschwerdeangelegenheit ist mit
ergebnisoffenem Ausgang zur weiteren Prüfung der Angebote im Sinn der Erwägungen
und zu neuem Zuschlag an die Vorinstanz zurückzuweisen – sind die amtlichen Kosten
des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 und Art. 96 VRP; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach
st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen 2004, S. 98f.).
Eine Entscheidgebühr – darin eingeschlossen die Kosten der Zwischenverfügung vom
31. Mai 2018 – von CHF 4'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 und 222
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr im
Beschwerdeverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 10'000 zurückzuerstatten.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin – ihr
Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht – für das Beschwerdeverfahren je zur
Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit mit einem Pauschalhonorar von CHF 6'000
zuzüglich pauschalen Barauslagen von CHF 240 (vier Prozent von CHF 6'000) und 7,7
Mehrwertsteuer zu entschädigen (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b,
Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75; Hirt, a.a.O., S. 180 f.).