Decision ID: 3cce67d3-b2d4-43cf-bdf9-ca0ade4a1142
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. A._ (ci-après : A._) est une société anonyme avec siège à 1********, dont le but inscrit au Registre du commerce est l’achat, fabrication, vente, installation, location et distribution de tout appareil et produit concernant le traitement de l’eau ainsi que toute opération y relative.
B. Le Service intercommunal d’alimentation en eau du Cercle de Coppet (abrégé : SIDAC) est une association de communes dotée de la personnalité juridique de droit public régie par ses statuts et les art. 112 à 127 de la loi vaudoise sur les communes. Ses membres sont les communes de Bogis-Bossey, Chavannes-de-Bogis, Commugny, Coppet, Founex, Mies et Tannay. Elle a son siège à Founex.
Le SIDAC a pour but, conformément à l’art. 1 de la loi vaudoise sur la distribution de l’eau, de fournir l’eau potable et l’eau pour la lutte contre l’incendie sur le territoire des communes qui en sont membres. D’une manière générale, le SIDAC est habilité à construire et exploiter tous les ouvrages ainsi qu’à effectuer toutes opérations en relation directe ou indirecte avec son but et propres à le développer (art. 4 des Statuts).
C. B._ AG (ci-après : B._) est une société anonyme ayant son siège à 2********.
D. Par avis publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud (ci-après : FAO), du 12 juillet 2005, le SIDAC a lancé un appel d’offres, suivant la procédure sélective, pour un seul marché sans lot, à savoir une nouvelle installation de traitement d’eau potable de Balessert, à Founex. Une description sommaire évoque la fourniture, le montage, les tests et la mise en service d’une installation de traitement d’eau potable pour un débit d’au moins 7'000 litres par minute, l’adjudicateur se réservant la possibilité d’utiliser la procédure de gré à gré pour compléter l’installation lors d’un marché ultérieur. L’appel d’offres ajoute que les travaux devraient commencer au printemps 2006 pour se terminer au printemps 2007 et que l’adjudication se fera sous réserve de l’octroi des crédits nécessaires par le Conseil intercommunal et la délivrance de l’autorisation de construire. Les dossiers de candidature devaient être remis au plus tard le 8 août 2005, la date prévue pour la sélection des candidats étant le 11 août suivant, et le délai envisagé pour le dépôt des offres fin septembre 2005.
L’avis de soumission déclare applicable la loi vaudoise sur les marchés publics (ci-après : LVLMP) et les conventions collectives dans le canton de Vaud. Pour le surplus, il renvoie aux documents de soumission.
E. Dans le délai imparti, le SIDAC a reçu quatre candidatures, qu’elle a retenues pour la phase suivante du marché. Un cahier des charges établi le 18 août 2005 par le bureau C._ SA, chargé de la direction des travaux, a été envoyé aux soumissionnaires. En avant-propos, il indique notamment, d’une part, que la station de traitement projetée doit s’intégrer dans le site de Balessert, entre l’installation de traitement existante et le réservoir d’eau brute, les dimensions maximales de l’ouvrage de génie civil étant données en annexe et, d’autre part, que le soumissionnaire doit définir toutes ses prestations dans le cadre de l’offre, l’adjudication portant sur le débit prévu en première étape (trois fois 3'500 l/min), mais l’offre financière devant comprendre une option pour le débit complémentaire de 3'500 l/min permettant d’atteindre le débit ultime de 14'000 l/min avec une quatrième chaîne de traitement (p. 4 ch. 8) Sous le titre « Conditions générales », le but de l’appel d’offres pour la fourniture des équipements de traitement de l’eau du Léman est décrit comme étant de permettre au Maître de l’ouvrage de retenir un système de traitement et un fournisseur, en vue de développer le projet d’exécution (p. 5 ch. 1.3.1) ; la validité des offres est soumise en particulier au dépôt au plus tard le 11 octobre 2005, à 11 h, d’une offre complète et signée par le soumissionnaire avec un exemplaire signé du cahier des charges (p. 3 ch. 1.3.3) ; les prix déposés comprendront toutes les fournitures livrées franco chantier, les travaux de manutention, de montage et de mise en service, toutes prestations exécutées dans les règles de l’art, pour un fonctionnement irréprochable (p. 6 ch. 1.3.7) ; le soumissionnaire doit indiquer le coût estimatif de la quatrième chaîne de traitement comme option (p. 6 ch. 1.3.9) ; les phases initiales du projet comprennent l’appel d’offres pour le traitement, l’adjudication du traitement, l’élaboration complète du projet, puis l’appel d’offres pour le génie civil et l’appareillage (p. 6 ch. 1.4.1) ; les phases suivantes comprennent l’établissement du projet d’exécution, la construction, le montage et la mise en service des installations (ibidem) ; la phase finale comprend le suivi de l’installation avant réception de l’ouvrage par le Maître (ibidem).
Le cahier des charges expose également que les offres des soumissionnaires seront évaluées selon les critères suivants (p. 9-10 ch. 1.7.2).
"1. Montant et crédibilité du prix (50 %). La notation s'effectuera selon la méthode genevoise.
2. Qualité de l'eau (20 %). Les conditions du pouvoir adjudicateur relatives à la qualité de l'eau sont présentées au paragraphe 1.10. Le critère qualité de l'eau se base sur l'engagement du soumissionnaire, en fonction des caractéristiques de son installation, qui détermine de manière contraignante (voir paragraphe 2.5.3) les valeurs maximales pour les deux paramètres suivants qui constituent deux sous-critères. Une valeur de turbidité (sous-critère 2.1) inférieure à 0.5 UT/F, garantie quelle que soit la qualité de l'eau brute dont la variabilité des paramètres est indiquée au paragraphe 3.1.4. Une valeur d'oxydabilité inférieure à 5 mg KMnO4/1, garantie quelle que soit la qualité de l'eau brute dont la variabilité des paramètres est indiquée au paragraphe 3.1.4. La notation se basera sur les valeurs garanties en-dessous de 0.5 UT/F et 5 mg KMnO4/1.
3. Coûts d'exploitation (10 %). Présenter un calcul financier détaillé du coût de production du mètre cube d'eau potable, basé sur un volume traité annuel de 150'000 m3 d'une part (sous-critère 4.1) et de 900'000 m3 avec exploitation intensive pendant deux mois, d'autre part (sous-critère 4.2). Les coûts,. rapportés au mètre cube d'eau produit, exprimés en centimes avec trois décimales, doivent indiquer les parts respectives de l'énergie électrique, des lavages (définir la fréquence, la durée, le volume d'eau), des produits nécessaires au traitement, des réactifs, du contrat de maintenance, du remplacement complet des modules membranaires, du remplacement complet des charges de charbon actif, de l'ozone et de la production de javel. Le coût de l'énergie est fixé à 0.20 CHF/KWh. Les calculs incomplets obtiendront la note O.
4. Durée quotidienne de production (10 %). Présenter un tableau de la production quotidienne des trois chaînes proposées, montrant la durée minimale de 20 heures à garantir avec le débit total de 10'500 I/min. En fonction des caractéristiques de son installation, le soumissionnaire peut s'engager de manière contraignante (voir paragraphe 2.5.3) sur un temps de production plus long. Le tableau précité doit donc indiquer, par demi-heure supplémentaire entre la 20ème et la 24ème heure, la durée garantie de production avec un débit de 10'500 I/min, quelle que soit la qualité de l'eau brute dont la variabilité des paramètres est indiquée au paragraphe 3.1.4. La notation se basera sur les demi-heures supplémentaires.
5. Coûts de construction (5 %). Chaque offre fera l'objet d'une étude succincte d'avant-projet pour la conception du bâtiment qui doit accueillir la nouvelle installation de traitement d'eau potable de Balessert. La notation de ce critère s'effectuera selon la méthode genevoise, sur la base du devis estimatif de chaque bâtiment établi par la Direction des travaux (voir paragraphe 1.2), dont les calculs ne pourront pas être remis en cause par le soumissionnaire.
6. Organisation et délais (5 %). Fournir l'organigramme détaillé du projet (sous- critère 6.1) avec les niveaux de décision et de répartition des tâches et des responsabilités à l'interne et chez les sous-traitants, ainsi que le CV des personnes clés. Fournir également un planning détaillé (sous;.critère 6.2) incluant les dates impératives de début et de fin des travaux, avec la durée des phases (y compris celle de suivi) ou des types de travaux/prestations annoncés, les ressources en matériel et en équipement engagées dans le cadre de chaque phase du projet, ainsi que l'effectif par phase.
Il est demandé aux candidats de répondre précisément au cahier des charges. Les dossiers dont les informations ne seront pas présentées telles que demandées seront pénalisés lors de leur évaluation.
La note attribuée à un critère est la note obtenue directement ou la moyenne pondérée (arrondie à deux décimales) des notes de 0 à 4 attribuées à chacun des sous-critères."
L’article 1.7.3 du cahier des charges indique au demeurant que le soumissionnaire qui ne respectera pas le cahier des charges sera exclu du marché. Par ailleurs, l’article 1.8.1 énumère comme suit les objets du contrat qui sera passé après le prononcé d’adjudication entre le maître de l’ouvrage, la direction des travaux et l’entreprise :
- l’équipement complet de la station de traitement sur les plans hydraulique, électromécanique et électrique : conduites, appareils, machines, filtres, câblages et raccordements électriques ;
- les installations de commande et de mesure spécifiques au traitement de l’eau ;
- la phase de suivi préalable à la réception de l’ouvrage ;
- la formation du personnel d’exploitation.
F. Le 4 octobre 2005, le SIDAC répond aux questions des soumissionnaires notamment concernant les critères d’évaluation.
G. Le SIDAC a procédé à l’ouverture des offres le 9 novembre 2005. Selon le procès-verbal établi à cette occasion, les quatre offres sont recevables et ont la teneur suivante :
B._ 2'581'324.-. TTC
A._ SA 2'684'205. 75. TTC
D._ SA 2'970'429.30 TTC
E._ AG 3'373'260.- TTC variante à 4'347'040.-
H. En date du 16 janvier 2006, le SIDAC a établi des fiches de contrôles du respect du cahier des charges pour chacun des soumissionnaires. Le 19 janvier 2006 il a adressé à A._ et B._ des listes de questions. Le 27 janvier 2006, il a eu une séance avec chacun d'eux.
I. Le 1er mars 2006, le SIDAC a attribué des notes donnant droit à des points à tous les soumissionnaires pour chaque critère d’évaluation suivant.
1.- Montant et crédibilité du prix : B._ a été dotée de la note 4, soit 200 points, et A._ de la note de 3.67, soit 183.50 points (la note de 4 étant atteinte jusqu’à 2'817'549.- fr., soit le prix moyen des montants hors taxe des quatre offres ainsi que de la variante moins 5 %, et la note de 0 au-delà du montant de 3'559'009.- fr., soit le même prix moyen plus 20 %).
2.- Qualité de l’eau : les valeurs garanties par B._ étant de 0.3 pour la turbidité [UT/F] et 3 pour l’oxydabilité [mg KMnO4/l], respectivement 0.2 et 3 par A._, B._ a obtenu les notes suivantes : 2 pour le sous-critère de la turbidité et 2 pour le sous-critère de l’oxydabilité, soit la note finale de 2 correspondant à 40 points, A._ obtenant 3 pour le premier sous-critère et 2 pour le second, soit la note finale de 2.50 correspondant à 50 points.
3.- Coûts d’exploitation : les deux entreprises ont obtenu la note maximale de 4 correspondant à 40 points.
4.- Durée quotidienne de production : B._ a été dotée de la note 3, soit 30 points, pour 2.5 t [h] et A._ 2.5, soit 25 points, pour 2.0 t [h].
5.- Coûts de construction : C._ SA a estimé le coût de la construction du bâtiment susceptible d’accueillir l’installation de traitement prévue par les soumissionnaires en fonction des propositions de chacun de ceux-ci à :
B._ 1'056’030.-.
A._ SA 922'800.-.
D._ SA 1'151'400.-
E._ AG 1'027’900.- variante à 1'086’300.-
La note de 4, soit 20 points, a été attribuée à A._, respectivement 2.41, soit 12.05 points à B._ (la note de 4 étant atteinte jusqu’à 996'442.- fr., soit le prix moyen moins 5 %, et la note 0 au-delà de 1'258'663.- fr. soit le prix moyen plus 20 %).
6.- Organisation et délais : B._ a reçu la note 3 (complet) et A._ 2 (clair mais lacunaire) pour le sous-critère de leurs organigrammes comprenant comme demandé les niveaux de décision et de répartition des tâches ainsi que les CV des personnes clés, mais pas les responsabilités des sous-traitants. B._ a reçu la note de 2 (clair mais lacunaire) et A._ 1 (incomplet, très compliqué) pour le sous-critère du planning comprenant pour B._ les dates début-fin, la durée la durée des phases et l’effectif par phase, mais pas les ressources en matériel et en équipement par phase, alors que le planning de A._ comprenait les dates début-fin et l’effectif par phase mais non la durée des phases et les ressources en matériel et en équipement. B._ a ainsi obtenu en moyenne la note de 2.5, soit 12.5 points, et A._ la note de 1.5, soit 7.5 points.
Au total, l’offre de B._ a été dotée de 334.55. points et celle de A._ de 326 points.
J. Par lettre du 16 mars 2006, le SIDAC a informé A._ que le marché avait été adjugé à B._ et que son offre avait été classée en 2ème rang.
K. A._ a recouru le 27 mars 2006. Sous suite de frais et dépens, elle demande à titre principal la réforme de la décision du 16 mars 2006 en ce sens que le marché lui soit adjugé ; à titre subsidiaire, elle conclut à l’annulation de la décision attaquée, la cause étant renvoyée au SIDAC pour qu’il procède à une nouvelle adjudication sur la base des offres existantes ; plus subsidiairement, elle conclut à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au SIDAC pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle fait valoir que l’intimé a abusé de son pouvoir d’appréciation en dissociant les coûts de l’installation de traitement et de l’immeuble qui l’accueillera et en les soumettant à des facteurs de pondération différents, à savoir 50% pour l’un et 5% pour l’autre, ce dernier taux se situant en dessous de la limite admissible, même pour un marché complexe, sous peine de vider la notion d’offre économiquement la plus avantageuse, d’autant le coût de construction n’est pas négligeable par rapport au prix de l’installation. La différence de traitement entre les deux critères entraîne selon elle un résultat insoutenable, B._ obtenant, pour les critères 1 et 5, un total de 212.05 points et la recourante 203.50 alors que l’offre de cette dernière présente le prix global hors taxe le plus bas, soit 3’417385.- fr. (2'494'585 + 922'800.-) contre 3'455'030.- fr. (2'399’000.- + 1'056’030.-) pour l’adjudicataire. Cela étant, la recourante estime qu’elle n’est à tard pour contester le choix et la coexistence des critères d’adjudication figurant dans le cahier des charges et que la décision attaquée est arbitraire, discriminatoire et contrevient aux principes généraux qui gouvernent les marchés publics. Par ailleurs, la recourante remet en cause les notes qui lui ont été attribuées pour le critère 6, estimant qu’elle aurait dû recevoir au moins un 4 pour le premier sous-critère et un 3 pour le second, soit un total de 17.5 points la plaçant dès lors au premier rang. Dans son mémoire, la recourante a encore sollicité l’effet suspensif en ce sens qu’aucun contrat ne soit conclu par l’intimé avec B._ portant sur la nouvelle station de traitement d’eau potable de Balessert jusqu’à droit connu sur le recours.
L. Le 28 mars 2006, le juge instructeur a accordé l’effet suspensif à titre provisoire, avec pour effet d’interdire à l’intimé de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.
M. La recourante a versé l’avance de frais requise en temps utile.
N. Dans sa réponse du 11 avril 2006, le SIDAC conclut avec dépens au rejet du recours, en soulignant que la procédure d’adjudication visée concerne exclusivement l’installation de traitement d’eau à l’exclusion de tous les travaux de génie civil de sorte que l’intimé n’était pas tenue d’en tenir compte dans les critères d’évaluation. Il relève au surplus que ces travaux de génie civil n’ont fait l’objet pour l’heure que d’une estimation du maître l’ouvrage et seront soumis à une procédure distincte. Pour ce qui est du critère 6, l’intimé expose que l’organigramme de la recourante n’est pas aussi complet que celui de B._, en particulier que l’assistant de projet de la recourante n’est pas encore déterminé et que la recourante s’est bornée à présenter un tableau déterminant le planning semaine après semaine et mentionnant ses effectifs totaux alors que l’adjudicataire a remis un planning daté jour par jour en détaillant les différentes phases et précisant le type de ses effectifs nécessaires aux différentes phases. Le SIDAC ne s’est en outre pas opposé à l’octroi de l’effet suspensif dans la mesure où le dossier serait traité rapidement par le Tribunal administratif.
O. Dans ses déterminations du 20 avril 2006, B._ a conclu avec dépens au rejet du recours, arguant pour l’essentiel que l’adjugeant a le droit de partager le marché par lots et que la recourante est à tard pour faire valoir ses griefs à l’encontre d’un appel d’offres qui délimite clairement le marché et le cahier des charges qui détermine explicitement les critères d’évaluation des offres
P. A la demande de la recourante et de B._, le juge instructeur a interdit la consultation réciproque de leurs offres.
Q. La recourante a déposé un mémoire complémentaire le 8 mai 2006, dans lequel elle insiste sur l’interdépendance entre l’installation de traitement de l’eau et le bâtiment avec lequel elle fera corps. Au vu de la fiche de contrôle du respect du cahier des charges établie par l’intimé le 16 janvier 2006, elle doute par ailleurs que l’offre de B._ ait été conforme au cahier des charges lors de son dépôt (notamment en ce qui concerne la vitesse de filtration), complète (en particulier qu’elle contienne l’accord du laboratoire cantonal et des détails sur des installations de référence) et signée ; elle a demandé que l’instruction porte sur ces points. Enfin, elle revient sur les notes données à A._ pour le critère 6 qu’elle estime arbitraires.
R. Le Tribunal administratif a tenu une audience d’instruction le 12 mai 2006, au cours de laquelle il a entendu les parties et leurs conseils. A cette occasion, B._ a renoncé à requérir le retrait du mémoire complémentaire déposé par la recourante. Le Tribunal administratif a en outre recueilli les explications de F._, ingénieur conseil chez C._ SA, chef du projet litigieux, de même que G._, responsable de projets chez A._ et H._, ingénieur conseil chez B._.
Concernant, la croix figurant dans la colonne "Non conforme" sous chiffre 6 de la fiche de contrôle du respect du cahier des charges par B._, F._ a indiqué qu'elle avait été apposée parce que cela devait être vérifié, ce qui a été fait par le biais de questions écrites invitant B._ à confirmer un certain nombre de points (cf. listes de questions du 19 janvier 2006 et procès-verbal de la séance du 27 janvier 2006). Une liste de questions a d'ailleurs également été adressée à A._ (cf. liste de questions du 19 janvier 2006 et procès-verbal de la séance du 27 janvier 2006). A la question posée par le mandataire de la recourante de savoir si l'intimé avait constaté un non-respect du cahier des charges sur des points importants ayant conduit B._ à modifier son offre après son dépôt, F._ a répondu qu'il manquait une signature au bas du chapitre 9 de l'offre, chapitre concernant le "prix" et que cette signature a été donnée après coup. H._ a précisé que le cahier des charges et la lettre d'accompagnement avaient été signés au moment de l'offre, mais qu'il manquait effectivement cette troisième signature. F._ a encore relevé que la demande d'informations complémentaires adressée à A._ avait amené celle-ci à lever la réserve mentionnée dans son offre sur la garantie de prix fixe jusqu'en 2007.
S'agissant de la croix apposée dans la colonne "Non conforme" sous le chiffre 48 "Vitesse de filtration pas supérieure à 10 m/h, sauf justification" de la dite fiche de contrôle, F._ a confirmé que les références nécessaires avaient été fournies par B._, de même que l'accord du Laboratoire cantonal (cf. lettre du 30 janvier 2006 du Laboratoire cantonal au dossier). Il a précisé que A._ avait également dû transmettre au SIDAC un accord de ce type (cf. lettre du 24 janvier 2006 du Laboratoire cantonal au dossier).
S. Le Tribunal administratif a statué à huis clos immédiatement après l’audience précitée.

Considérant en droit
1. La matière est régie par l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 2004 (AIMP), ainsi que la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LVMP) et le règlement y relatif du 7 juillet 2004 (RMP), dans leur teneur valable dès le 1er septembre 2004.
2. L'art. 10 al. litt. d LVMP prévoit que la décision d'adjudication peut faire l'objet d'un recours motivé au Tribunal administratif dans les dix jours dès la notification ou la publication de celle-ci. La recourante, dont l’offre a été écartée, a clairement un intérêt digne de protection à l’annulation ou la modification de la décision attaquée ; elle bénéficie donc de la qualité pour agir.
3. En premier lieu, la recourante s’en prend au facteur de pondération appliqué au critère 5 selon le cahier des charges établi par l’intimé, soit les coûts de construction du bâtiment devant accueillir la nouvelle installation de traitement d’eau potable.
4. Concernant la recevabilité de ce grief, il faut noter que l’art. 10 LVMP, tel que modifié par la loi du 10 février 2004, contient, comme l’ancien art. 43 RMP, une liste exhaustive des décisions du maître de l’ouvrage susceptibles de recours ; tel est le cas de l’appel d’offres, mais non pas des documents d’appel d’offres et le Tribunal administratif a déjà eu l’occasion de juger que ces documents ne sont pas directement attaquables et qu’ils peuvent donc l’être dans le cadre d’un litige portant sur une décision subséquente (arrêt TA du 9 décembre 2003 GE.2003/0095 et les références citées, dont l’arrêt du TF du 8 août 2003 publié aux ATF 129 I 313). Dans son arrêt publié aux ATF 130 I 241, le Tribunal fédéral admet en outre que les documents remis aux soumissionnaires lors de la seconde étape de la procédure sélective, comme le cahier des charges dans la présente espèce, peuvent être encore contestés avec la décision d’adjudication, sous réserve du principe de la bonne foi (cons. 4.1- 4.3). A cet égard, le Tribunal fédéral relève dans le même arrêt que la forclusion tirée du principe de la bonne foi peut toutefois être opposée à une partie pour les irrégularités qu’elle a effectivement constatées, ou à tout le moins, qu’elle aurait dû constater en faisant preuve de l’attention commandée par les circonstances.
En l’espèce, on peut se demander si l’on ne doit pas reprocher à la recourante de ne pas avoir immédiatement contesté ou émis des réserves au sujet du facteur de pondération appliqué au critère 5 qu’elle juge si choquant, dans la mesure où la comparaison entre les facteurs de pondération des critères 1 et 5 ne laisse d’emblée aucun doute sur la volonté du maître de l’ouvrage d’accorder une importance moindre aux coûts de construction du bâtiment qui accueillera l’installation de traitement d’eau qu’aux coûts de celle-ci dans l’évaluation des offres. Cette question peut toutefois rester ouverte dès lors qu’en tout état de cause ce premier grief de la recourante ne peut pas être admis comme on va le voir ci-dessous.
5. La réglementation sur les marchés publics a notamment pour but d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et l’impartialité de l’adjudication, d’assurer la transparence des procédures de passation des marchés et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art 1. al. 3 AIMP et art. 3 LVMP). En principe, le marché est adjugé au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 al. 1er litt. f AIMP et art. 37 al. 1er RMP). Cette notion, centrale en matière de marchés publics (ATF 130 I 241 consid. 6.3 p. 253 ; 129 I 313 consid. 9.2 p. 327; arrêt GE.2005.0053 du 23 août 2005, consid. 2a), veut que l’emporte l’offre qui, sans être nécessairement la moins chère, garantit à l’adjudicateur, dans le cadre d’une appréciation économique globale, le meilleur rapport entre le prix et la prestation (arrêts GE.2005.0062 du 19 août 2005, consid. 3b/aa, et GE.1999.0143 du 17 novembre 2000). Le principe de l’égalité de traitement commande que les critères d’évaluation soient fixés, puis appliqués, selon les caractéristiques du marché à adjuger, et les notes attribuées selon des critères objectifs et vérifiables (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100/101; arrêts GE.2004.0069 du 7 décembre 2004, consid. 2c; GE.2003.0117 du 20 avril 2004, consid. 1b; GE.2003.0038 du 4 juillet 2003, consid. 1b; GE.2003.0018 du 27 mai 2003, consid. 1). A son art. 13, l’AIMP laisse aux cantons le soin d’édicter les dispositions d’exécution nécessaires pour garantir, entre autres choses, une procédure d’examen de l’aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (litt. d) ainsi que des critères d’attribution propres à adjuger le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse (litt. f). L’art. 37 RMP propose un certain nombre de critères, tels que le prix, les caractéristiques environnementales, la qualité, la convenance de la prestation, les délais, la valeur technique et culturelle, l’esthétique, les coûts d’exploitation, la créativité, le service après-vente, l’infrastructure nécessaire au marché (al. 1er), en précisant que chaque critère doit être assorti d’une pondération cohérente déterminée en fonction de la nature du marché (al. 2). Seule l’adjudication de biens largement standardisés peut intervenir exclusivement selon le critère du prix le plus bas (al. 5). Quant il ne s’agit pas de biens largement standardisés, le prix proposé n’a donc pas automatiquement un rôle décisif et unique au moment de l’attribution. La réglementation légale ne détermine pas exhaustivement les critères à prendre en compte. En procédure, d’autres critères peuvent être retenus, à la condition qu’ils aient trait à la rentabilité de l’offre et s’inscrivent dans un contexte économique. Les critères d’adjudication comme les critères d’aptitude ne peuvent être standardisés, puisque c’est en fonction du marché, et plus particulièrement de la prestation à fournir qu’ils doivent être choisis. Il en découle qu’aucun critère étranger au marché (comme les critères de politique régionale, fiscale ou structurelle, la connaissance du soumissionnaire et de ses travaux antérieurs, la connaissance locale ou la prise en considération de certaines conditions environnementales), susceptible de créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires, ne devrait apparaître dans les documents de soumission (Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in : RDAF 2001 p. 387 ss, spéc. p. 403).
Finalement, on distingue les critères d’adjudication qui caractérisent la prestation du soumissionnaire (délai de livraison, qualité, rentabilité) et le critère du prix, qui a trait à la contreprestation fournie par le pouvoir adjudicateur pour l’acquisition du bien ou du service mis en concurrence. Il faut donc impérativement que, dans l’évaluation, l’adjudicateur tienne compte du rapport prix/prestations (Denis Esseiva, Les problèmes liés au prix, Droit de la construction, Cahier spécial Marchés publics 2004, p. 28 ch. I 2 c et les références citées).
Il est admis que l’adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation non seulement pour choisir les critères d’adjudication, mais également leur poids relatif (pondération), c’est-à-dire la part, exprimée en % ou en points, que représente le critère dans l’ensemble des critères d’adjudication. L’autorité de recours ne revoit en principe pas ce pouvoir d’appréciation (16 al. 2 AIMP et 11 al. 2 LVMP) ; elle doit en effet faire preuve de retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE.2000.0039 du 5 juillet 2000; GE.1999.0142 du 20 mars 2000, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir. Une sous-estimation ou une surestimation de la pondération peut être assimilée à un excès ou à un abus de pouvoir d’appréciation susceptible d’entraîner l’annulation de la décision d’adjudication (Denis Esseiva, op.cit., p. 28 ch. II 1). Le législateur ne donne pas d’indication sur la pondération du critère du prix et l’adjudicateur dispose d’une grande autonomie pour choisir la pondération qui doit être adaptée aux caractéristiques du marché. Le prix doit cependant impérativement figurer parmi les critères du marché, ce qui implique que sa pondération ne peut pas être réduite à 0%. Plus le marché à adjuger est complexe, plus il est justifié d’octroyer une pondération faible ; elle ne peut toutefois être négligeable sous peine de contrecarrer l’objectif d’économie des deniers publics. Au contraire, plus le marché est simple, plus la pondération du prix doit être importante. La limite inférieure devrait se situer aux alentours de 20% et la limite supérieure à 80 % environ. Pour les marchés de complexité moyenne, le prix ne devrait pas présenter une pondération inférieure à 50 % (Denis Esseiva, op.cit., p. 28 ch. II 2 et les références citées, notamment ATF 129 I 313 cons. 9.2).
Le Tribunal administratif a constamment rappelé dans sa jurisprudence qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer par ordre d'importance, ainsi que, le cas échéant, les facteurs de pondération éventuels et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (v. arrêt GE.2003|0072 du 28 octobre 2003 cons. 3 et les références citées).
6. L’argumentation de la recourante tend à mettre sur le même plan le prix de l’installation de traitement de l’eau et le prix du bâtiment qui l’accueillera. Elle estime qu’en dissociant ces deux éléments et en leur accordant un poids différent, l’intimé a violé le principe consistant à adjuger le marché au soumissionnaire ayant présenté l’offre économiquement la plus avantageuse. Il faut tout d’abord remarquer à ce propos que l’adjudicateur est totalement libre de fixer l’objet du marché, la seule restriction étant que l’adjudicateur ne peut pas diviser le marché dans le but de contourner les règles régissant les seuils des marchés publics (art. 2 al. 2 RMP) ; ce point n’étant pas en cause ici.
In casu, l’objet du marché, tel que configuré par l’adjudicateur, est l’installation de traitement de l’eau. Le prix à prendre en considération est le prix à payer par l’adjudicateur en contrepartie de cette prestation. C’est à lui qu’il faut appliquer les considérations relevées plus haut et le taux de pondération déterminé en l’occurrence par l’adjudicateur, de 50 %, n’est clairement pas sous-évalué pour un marché de complexité au moins moyenne. En outre, la méthode de notation utilisée, à savoir la méthode genevoise, a été annoncée dans les documents d’appel d’offres et elle n’est pas critiquable.
Pour ce qui est du coût de construction du bâtiment, il n’a rien à faire avec le prix du marché à adjuger dans le cas présent : destiné à tenir compte du coût estimé du projet, il représente certes un critère valable, d’ordre financier, pour adjuger ce marché à l’offre économiquement la plus avantageuse dans l’examen du rapport prix/prestations qui doit être observé. Ce critère devait toutefois être pris en considération, nonobstant sa composante financière, en dehors du « prix » proprement dit, de manière distincte, au même titre que d’autres critères du même ordre tels que « la rentabilité » ou « les coûts d’exploitation » de l’ouvrage projeté (voir dans l’ATF 130 I 241 cons. 6.2 la distinction faite entre le prix qui concerne le marché à adjuger, en l’espèce des prestations d’ingénieur, et le coût estimé de l’ouvrage, lequel ne peut pas être intégré dans le critère du prix à proprement parler).
7. Il reste à examiner si le taux de pondération de 5% appliqué aux coûts de construction du bâtiment a été sous-estimé d’une manière telle que l’on se trouve en présence d’un excès ou d’un abus de pouvoir d’appréciation susceptible d’entraîner l’annulation de la décision d’adjudication. Ceci implique de mettre en relation le taux de pondération appliqué aux coûts de construction du bâtiment avec l’évaluation dans son ensemble, c’est-à-dire de le comparer avec les taux de pondération appliqués aux autres critères d’adjudication. On a déjà vu que le taux de pondération de 50 % appliqué au « montant et crédibilité du prix » offert par le soumissionnaire pour l’objet du marché n’est pas critiquable. L’adjudicateur a en outre fixé un taux de pondération de 20% pour la « qualité de l’eau » ; cet élément apparaît bien comme un élément essentiel de la prestation à fournir dans le cadre du marché litigieux. Les quatre autres critères, « coûts d’exploitation », « durée quotidienne de production», « coûts de construction du bâtiment », et « organisation et délais », se partagent les 30% restant à raison de 10% pour chacun des deux premiers, respectivement de 5% pour les deux derniers. L’adjudicateur n’a pas excédé de son pouvoir d’appréciation en classant les « coûts de construction » du bâtiment parmi les quatre derniers critères ; ils sont en effet de même nature puisqu’ils ont trait à la rentabilité du projet. Enfin, le taux de pondération de 5% apparaît justifié dans la mesure où l’estimation de ces coûts par l’adjudicateur se base sur une « esquisse succincte d’avant-projet pour la conception du bâtiment qui doit accueillir la nouvelle installation de traitement d’eau potable », laquelle permet au mieux d’évaluer le coût de l’ouvrage projeté avec une marge d’appréciation de plus ou moins 15% (cf. art. 4.31 de la norme SIA 102 de 2003 ; 25% selon l’art. 4.1.4 de l’ancienne norme SIA 102 et Denis Esseiva, Critères d’adjudication et prix, in : DC 4/2001, p. 153). En l’espèce, l’estimation des coûts du bâtiment faite par l’adjudicateur sur la base de la proposition de A._ est de 922'800 fr., alors que celle faite sur la base de la proposition de B._ est de 1'056'030 fr., soit une différence de l’ordre de 14.5% à laquelle on ne peut accorder une importance déterminante au vu de la marge d’approximation relevée plus haut, d’autant plus que la construction du bâtiment fera l’objet d’une nouvelle procédure d’adjudication, qui peut donner lieu à des écarts de prix encore plus importants.
Partant, le premier moyen de la recourante doit être écarté.
8. Celle-ci soutient aussi que l’intimé a abusé de son pouvoir d’appréciation dans la notation du critère n° 6 relatif à l’organisation et aux délais. Elle se plaint de ne pas avoir reçu la note maximum pour le sous-critère 6.1 estimant que l’organigramme présenté répondait en tous points aux exigences du cahier des charges et reflétait une organisation parfaitement réglée. La fiche de notation relative au critère 6 se présente comme suit :
0 pas fourni 1 incomplet, très compliqué 2 clair mais lacunaire 3comptet 4 organlsatlon parfaitement réglée
Pour le sous-critère 6.1, il ressort de la fiche représentée ci-dessus qu’aucun des soumissionnaires n’a pleinement satisfait à l’exigence d’indiquer les responsabilités y compris chez les sous-traitants. Dans le même cas de figure que A._, B._ a toutefois reçu la note 3, comme E._, alors que A._ a reçu la note 2. Dans sa réponse au recours, l’intimé a expliqué que l’organigramme de la recourante n’était pas aussi complet que celui de l’adjudicataire parce que l’assistant de projet n’était pas déterminé, le poste étant à repourvoir, et que l’organigramme de l’adjudicataire lui permettait de remplacer l’un de ses collaborateurs en cas d’empêchement, ce qui ne semblait pas être le cas de la recourante dont l’équipe n’était même pas au complet. La recourante s’est élevée dans son mémoire complémentaire contre ces explications qui ne ressortent pas de la fiche de contrôle et qu’elle juge donc tardives ; elle dénonce ici un manque de traçabilité de la notation.
Au préalable, il faut rappeler que le pouvoir adjudicateur doit respecter le principe d’égalité dans tout le processus d’attribution des notes et que ces dernières doivent se fonder sur des critères objectifs et susceptibles d’être explicités. La notation doit donc être traçable. Toutefois, même en présence d’une violation du principe de la transparence, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu’il n’y avait pas lieu d’annuler une adjudication lorsque de tels vices n’avaient pas eu de conséquences sur le résultat du marché (arrêt TA GE.2004.0069 du 7 décembre 2004).
En l’occurrence, il apparaît effectivement que les offres de la recourante et de l’adjudicataire ne sont pas équivalentes sur le plan de l’organigramme dans la mesure où l’équipe de la recourante n’est pas encore complète et les remarques faites à cet égard par l’intimé sont pertinentes. Il faut ajouter que, même si elle avait été dotée de la note 4 pour ce sous-critère, A._ n’aurait pas emporté le marché.
Concernant le sous-critère 6.2, c’est en vain que la recourante se plaint de la note qui lui a été attribuée. La décote d’un point de l’offre de la recourante par rapport à celle de l’adjudicataire se justifie pleinement du fait que le planning des travaux de la première est moins précis que celui la seconde.
9. Dans son mémoire complémentaire, la recourante avait émis des doutes sur la recevabilité de l'offre de B._. Après instruction à l'audience, la recourante n'a pas repris ses griefs dans sa plaidoirie. On relèvera à cet égard que l'exclusion de l'offre de B._ pour défaut d'une troisième signature aurait à l'évidence été contraire au principe de l'interdiction du formalisme excessif.
10. Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Un émolument d'arrêt sera mis à la charge de la recourante qui succombe; au surplus, des dépens seront alloués à l'intimé et au tiers intéressé qui obtiennent gain de cause avec l'assistance d'avocats.