Decision ID: c573ff90-612b-4c09-b2d2-d90989b9112b
Year: 2015
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sie verfüge nicht mehr über die vermutlich aus den Siebzigerjahren des letzten Jahrhunderts stammenden Bewilligungsakten. Deshalb lasse sich nicht sagen, was damals im Einzelnen bewilligt worden sei, insbesondere, was die Schaukästen zur Liegenschaft D._ anbelange. Für die diesbezügliche Sachverhaltsdarstellung habe sie sich deshalb an dem vom Vater der heutigen Beschwerdeführerin am 26. Februar 1997 eingereichten Baugesuch und den zugehörigen Planunterlagen orientiert. Dort sei auch der vorbestehende Zustand angegeben worden. Für die Beurteilung der Beschwerde sei aber nicht entscheidend, ob der umstrittene Schaukasten zur Liegenschaft D._ schon von Anfang an bewilligt gewesen sei oder nicht, wie noch zu zeigen sein werde.
 Es stimme nicht, dass die Blecheinwandung unter dem Balkon auf der Ostseite des Hauses C._ im vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion stehe. Nachdem die Baubehörde die Beschwerdeführerin aufgefordert habe, auch für die Umbauarbeiten an der Ostseite des Wohn- und Geschäftshauses C._ ein Baugesuch nachzureichen, sei sie nach der Bestreitung der Bewilligungspflicht auch zur Feststellung berechtigt, die betreffenden Gebäudeteile seien nicht bewilligungspflichtig (recte: bewilligungsfähig). Es sei ihr lediglich verwehrt gewesen, direkt eine Wiederherstellungsverfügung zu erlassen, was sie aber auch nicht getan habe. Somit habe das Gericht auch zu beurteilen, ob die neu vorgenommene Blecheinwandung unter dem Balkon bewilligungsfähig sei oder nicht.
 Die Beschwerdeführerin bestreite nicht, dass ihr am 3. April (recte: 18. Juni, am 3. April wurde das Baugesuch eingereicht) 2014 die Neugestaltung ihrer Schaukästen im EG der Südwestfassade des Hauses C._ nur unter der Bedingung erteilt worden sei, dass die zur Liegenschaft D._ hin bestehenden Schaukästen entfernt würden. Die Baubehörde habe dies deshalb verfügt, weil mit diesem Rückbau die Erweiterung im Frontbereich kompensiert und die  Fläche insgesamt nicht vergrössert werde. Diese Anordnung sei in Rechtskraft erwachsen, so dass sich die in der Replik aufgeworfene Frage, ob die Gemeinde berechtigt gewesen wäre, den
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Abbruch der angeblich seit Jahrzehnten bestehenden Schaukästen zu verlangen, gar nicht stelle. Der Einwand der Nichtigkeit sei nicht haltbar, weil inhaltliche Mängel in der Regel nur die Anfechtbarkeit einer Verfügung zur Folge hätten und nur ausserordentlich schwerwiegende Mängel zur Nichtigkeit führten. Die Überlegung der Baubehörde sei durchaus vertretbar gewesen und die Bauherrin habe der Anordnung zunächst auch Folge geleistet. Deshalb könne offen gelassen werden, ob Schaukästen überhaupt AZ-pflichtig seien bzw. ob die Beschwerdeführerin für den Weiterbestand der Schaukästen die Besitzstandsgarantie bzw. das Hofstattrecht beanspruchen könnte.
 Betreffend die Skischränke und das Vordach auf der Ostseite bestreite die Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht, dass die diesbezüglichen Abstandsvorschriften nicht eingehalten seien. Die auf die Bestandesgarantie abgestützte Argumentation helfe der Beschwerdeführerin nicht weiter, weil sowohl nach Art. 6 aBG wie auch Art. 82 Abs. 2 nBG ein Wiederaufbau von nicht mehr den geltenden Vorschriften entsprechenden Bauteilen nur im bisherigen Umfang zulässig sei. Werde etwas anderes erstellt, hätten die neu geschaffenen Bauteile selbstredend die Abstandsvorschriften einzuhalten, was vorliegend auch für die Skischränke gelte. Damit brauche nicht weiter untersucht zu werden, ob Skischränke dieser Art ausnützungspflichtig seien oder nicht.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften
sowie im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23. Februar,
mitgeteilt am 9. März 2015, wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das
Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von Gemeinden,
soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten werden können
oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Der
angefochtene kommunale Bau- und Einspracheentscheid vom
23. Februar, mitgeteilt am 9. März 2015, mit welchem die
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Beschwerdegegnerin die Einsprache von B._ gutgeheissen und die
von der Beschwerdeführerin nachgesuchte Baubewilligung verweigert
hat, ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz
angefochten werden. Folglich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt
für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
dar. Als formelle und materielle Adressatin des angefochtenen Entscheids
ist die Beschwerdeführerin berührt und weist ein schutzwürdiges
Interesse an dessen Aufhebung auf (Art. 50 VRG). Auf die zudem frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2. In beweisrechtlicher Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass auf den
von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein im vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren verzichtet werden kann.
Denn einerseits ergibt sich der Sachverhalt hinreichend aus den Akten
(insbesondere aus dem Baueingabeplan vom 3./7. April 2014 [Bg-act. 3]
sowie dem Schreiben der Beschwerdeführerin an die
Beschwerdegegnerin vom 8. Dezember 2014 mit Planskizze und Plan
Wiederaufbau Schaukästen [Bg-act. 6]) und anderseits gilt es vorliegend
ausschliesslich Rechtsfragen zu beantworten, welche sich anhand der
Aktenlage ohne Weiteres beurteilen lassen.
3. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist die Beschwerdegegnerin im
angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23. Februar, mitgeteilt
am 9. März 2015, zum Schluss gelangt, dass weder die Schaukästen zur
Liegenschaft D._ hin noch die Umbauarbeiten an der Ostseite des
Wohn- und Geschäftshauses C._ im Meldeverfahren beurteilt
werden könnten, weil es sich hierbei um bauliche Massnahmen handle,
die nach aussen in Erscheinung träten und − zumindest teilweise − auch
AZ-relevant seien. Vielmehr müssten diese baulichen Massnahmen im
ordentlichen Baubewilligungsverfahren beurteilt werden. Nachdem die
Beschwerdegegnerin nachträglich ein ordentliches
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Baubewilligungsverfahren durchgeführt und schliesslich die nachgesuchte
Baubewilligung verweigert hat, braucht die Frage, welches Verfahren für
das Anbringen der Schaukästen sowie die an der Ostseite
vorgenommenen Umbauarbeiten anzuwenden war (ordentliches
Baubewilligungsverfahren gemäss Art. 41 ff. der
Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden [KRVO; BR
801.110] oder Meldeverfahren gemäss Art. 50 f. KRVO), nicht mehr
entschieden zu werden. Streitig und zu prüfen ist nachfolgend somit noch
die Bewilligungsfähigkeit der wiederaufgebauten Schaukästen zur
Liegenschaft D._ hin (vgl. nachstehend E.4 - 7) sowie der
Umbauarbeiten an der Ostseite des Wohn- und Geschäftshauses
C._ (vgl. nachstehend E.8).
4. a) Die Beschwerdeführerin stellt sich hinsichtlich der wiederaufgebauten
Schaukästen zur Liegenschaft D._ hin auf den Standpunkt, dass
bereits vor der Erteilung der Baubewilligung vom 18. Juni 2014 an der
Südfassade zur Liegenschaft D._ hin in ihrem Ausmass praktisch
identische Schaukästen bestanden hätten, weshalb sie − selbst wenn die
Schaukästen AZ-pflichtig wären − das Recht habe, die Schaukästen so,
wie sie bis zum Abbruch im Herbst 2014 bestanden hätten, wieder
aufzubauen. Unabhängig davon würden Schaukästen aber nicht zur
Geschossfläche zählen, da sie weder zugänglich noch begehbar und
zudem zur Ladenfläche hin abgeschlossen seien. Auch gemäss Art. 40
Abs. 1 Ziff. 9 KRVO würden Schaukästen nicht zu den
baubewilligungspflichtigen Bauvorhaben zählen. Aus der Tatsache, dass
gemäss Art. 86 des Baugesetzes der Gemeinde X._ vom
9. Dezember 2012 (nBG) für Schaukästen das Meldeverfahren
vorgesehen sei, folge, dass auch der Gesetzgeber davon ausgegangen
sei, dass Schaukästen nicht der AZ-Pflicht unterlägen, ansonsten für
Schaukästen zwingend das ordentliche Bewilligungsverfahren hätte
vorgesehen werden müssen. Art. 67 nBG sehe für Hinweistafeln und
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Reklamen spezielle Bauvorschriften vor, ohne Schaukästen als AZ-
pflichtig zu bezeichnen. Schliesslich hätten die umstrittenen Schaukästen
nicht Gegenstand des Baugesuchs gebildet, welches zur Bewilligung vom
18. Juni 2014 geführt habe. Die Baubewilligung vom 18. Juni 2014 hätte
von der Beschwerdegegnerin nicht unter der Bedingung erteilt werden
dürfen, dass die damals bereits bestehenden Schaukästen entfernt
würden. Die Erwägungen in der Bewilligung vom 18. Juni 2014 seien
widersprüchlich und nicht nachvollziehbar und daher nichtig.
b) Demgegenüber ist die Beschwerdegegnerin der Auffassung, dass sich die
Beschwerdeführerin nicht auf die Besitzstandsgarantie berufen könne.
Wohl würden Art. 6 des Baugesetzes der Gemeinde X._ vom 15. Juli
1985 (aBG) und Art. 82 nBG die Besitzstandsgarantie kennen, aber nur
insoweit, als die betreffenden Bauten oder Bauteile rechtmässig erstellt
worden seien und im gleichen Umfang und im Rahmen der bisherigen
Nutzung wieder aufgebaut würden. Die Schaukästen im Bereich der
Liegenschaft D._ seien indes nie bewilligt worden. Die trotz der
Auflage in der Baubewilligung vom 18. Juni 2014 wieder erstellten
Schaukästen lägen nicht im bestehenden Umfang des Gebäudes und
könnten nur bewilligt werden, wenn die AZ über das Ganze eingehalten
sei, was hier nicht der Fall sei. Bei den Schaukästen handle es sich um
Nebennutzfläche, also um eine Fläche, welche die Hauptnutzfläche
ergänze. Somit seien die Schaukästen anrechenbar. Die rechtskräftige
Bewilligung vom 18. Juni 2014 sei nur unter der Bedingung der
Entfernung der zur Liegenschaft D._ hin angebrachten Schaukästen
erfolgt. Im Übrigen sei die Baubewilligung vom 18. Juni 2014 nicht nichtig.
5. Gemäss Baubewilligung vom 18. Juni 2014 waren die Schaukästen zur
Liegenschaft D._ hin zum Abbruch vorgesehen. Diese wurden in der
Folge denn auch abgebrochen. Die Beschwerdeführerin ist nun − wie
gesehen − der Ansicht, dass die betreffende Bestimmung unter Ziff. II. 2.
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der Baubewilligung vom 18. Juni 2014 infolge Widersprüchlichkeit nichtig
sei, während diese gemäss Ansicht der Beschwerdegegnerin bloss
anfechtbar war. Die entsprechende Bestimmung unter Ziff. II. 2. der
Baubewilligung vom 18. Juni 2014 lautet wie folgt:
"Das Baugesuch ist AZ-neutral da ein Teil der bestehenden Ladenfläche neu als Schaukasten genutzt wird und die Eingangstüren flächengleich ausgeführt sind. Die Fläche wird nur verlagert. Da bisher nur ein Teil der bestehenden Schaukästen als AZ-pflichtig berechnet wurde, kann ausnahmsweise eine Verlagerung zu den neu angeordneten Eingängen gestattet werden, da sich die AZ-pflichtige Fläche insgesamt nicht vergrössert. Dia Schaukästen müssen jedoch zur Ladenfläche hin abgeschlossen sein und dürfen nicht begehbar sein. Bilden Schaukästen nach aussen eine Wand sind diese normalerweise voll . Dies wird nur durch die Entfernung der heute seitlich angebrachten Schaukästen in die neu angeordneten und nicht begehbaren Schaukästen gestattet."
In der Regel bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung deren
Anfechtbarkeit. Dies bedeutet, dass die fehlerhafte Verfügung an sich
gültig ist, aber von den Betroffenen während einer bestimmten Frist in
einem förmlichen Verfahren angefochten werden kann. Wird von diesem
Recht Gebrauch gemacht, so wird die fehlerhafte Verfügung aufgehoben
oder geändert (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 951). Nichtig ist
eine Verfügung demgegenüber bloss dann, wenn der ihr anhaftende
Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft
gefährdet wird. Nichtige Verfügungen entfalten keinerlei
Rechtswirkungen. Sie sind vom Erlass an (ex tunc) und ohne amtliche
Aufhebung rechtlich unverbindlich. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu
beachten und kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 955 f. mit Hinweisen). Die
Baubewilligung vom 18. Juni 2014 weist − entgegen der
beschwerdeführerischen Auffassung − keine derart schwerwiegenden
inhaltlichen Mängel auf, welche zur Nichtigkeit derselben führen könnten.
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Vielmehr geht aus der oben zitierten Formulierung "Bilden Schaukästen
nach aussen eine Wand sind diese normalerweise voll AZ-pflichtig. Dies
wird nur durch die Entfernung der heute seitlich angebrachten
Schaukästen [...] gestattet" hervor, dass die Beschwerdegegnerin davon
ausgegangen ist, dass die zu entfernenden Schaukästen eben AZ-
pflichtig sind und darum entfernt werden müssen, um das Bauvorhaben
AZ-neutral bewilligen zu können. Die konsumierte BGF des Wohn- und
Geschäftshauses C._ blieb denn auch unverändert, indem 1.85 m2
BGF des abzubrechenden respektive abgebrochenen Schaukastens
nordwestlich vor dem Schmuck/Uhrengeschäft aufgegeben und die neu
von den Eingangstüren beanspruchte BGF 1.23 m2 und 0.61 m2, total
also 1.84 m2 BGF, beträgt. Folglich ist aber die Baubewilligung vom
18. Juni 2014 − entgegen der beschwerdeführerischen Auffassung − nicht
als nichtig zu betrachten, zumal inhaltliche Mängel in der Regel nur die
Anfechtbarkeit, nicht aber die Nichtigkeit der Verfügung zur Folge haben
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 981).
6. Wie gesehen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die
Schaukästen nicht AZ-pflichtig seien, da sie weder zugänglich noch
begehbar und zudem zur Ladenfläche hin abgeschlossen seien.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Auffassung, dass es
sich bei den Schaukästen um AZ-pflichtige Nebennutzflächen handle. Wie
es sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen, wobei zunächst die Frage
nach dem anwendbaren Recht zu beantworten ist.
a) Der im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren
angefochtene Bau- und Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin
datiert vom 23. Februar 2015 und wurde der Beschwerdeführerin am
9. März 2015 mitgeteilt. Das am 9. Dezember 2012 von der
Gemeindeversammlung verabschiedete neue Baugesetz der Gemeinde
X._ (nBG) wurde von der Regierung des Kantons Graubünden − mit
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hier nicht relevanten Ausnahmen − am 7. Juli 2015 und damit nach Erlass
des angefochtenen Bau- und Einspracheentscheids genehmigt. Das nBG
sieht in Art. 92 Abs. 1 und 2 vor, dass das Baugesetz nach Annahme
durch die Gemeinde mit der Genehmigung durch die Regierung in Kraft
tritt und für alle Baugesuche und Planungen anwendbar ist, die im
Zeitpunkt des Inkrafttretens des Baugesetzes noch nicht bewilligt oder
genehmigt sind. Ebenso bestimmt Art. 49 Abs. 1 des
Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100),
dass die Grundordnung mit dem Genehmigungsbeschluss der Regierung
in Kraft tritt. Folglich ist für die Beurteilung des vorliegenden Falls
grundsätzlich noch das aBG anwendbar, trat das nBG doch − wie
gesehen − erst nach Erlass des vorliegend angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheids mit der Genehmigung durch die Regierung per
7. Juli 2015 in Kraft. Allerdings gilt qua Art. 48 Abs. 6 KRG auch das neue
Recht, da nach dieser Bestimmung Beschlüsse über den Erlass oder die
Änderung der Grundordnung bis zur Genehmigung der Vorlage durch die
Regierung die Wirkung einer kommunalen Planungszone entfalten. Die
Wirkung der Planungszone ergibt sich aus Art. 21 Abs. 2 KRG.
Spätestens ab dem Zeitpunkt der kommunalen Beschlussfassung über
ortsplanerische Erlasse dürfen daher keine Bauten mehr bewilligt werden,
die den neuen Erlassen widersprechen, und solche Bauvorhaben dürfen
bis zur Genehmigung des neuen Erlasses auch den bisherigen Erlassen
nicht widersprechen. Vorliegend führt bezüglich der Frage, ob
Schaukästen AZ-pflichtig sind oder nicht, indes − wie nachfolgend
dargestellt − sowohl die Anwendung des nBG als auch des aBG zum
gleichen Resultat.
b) Das nBG enthält keine Vorschriften über die Berechnung der AZ.
Einschlägig ist deshalb Art. 37a KRVO. Nach dessen Abs. 2 gelten
Hauptnutzflächen (HNF), Nebennutzflächen (NNF), Verkehrsflächen (VK)
und Konstruktionsflächen (KF), soweit sie Räume oder Raumteile
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betreffen, die mehr als 1.6 m über das massgebende oder tiefer gelegte
Terrain hinausragen, als anrechenbare Geschossfläche (aGF). Nicht
angerechnet werden gemäss Art. 37a Abs. 3 KRVO alle Flächen unter
1.6 m lichter Höhe, Funktionsflächen (FF) und folgende Arten von
Nebennutzflächen (NNF): Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume,
Kehrichträume, Gartenhäuschen für Gartengeräte und dergleichen,
Holzschöpfe sowie Kleintierställe. Die Definition der Flächen richtet sich
gemäss Art. 37a Abs. 4 KRVO nach der SIA-Norm 416, welche die
betreffenden Flächen wie folgt definiert (vgl. SIA-Norm 416 "Flächen und
Volumen von Gebäuden" S. 9 f.):
Geschossfläche (GF) Die Geschossfläche ist die allseitig umschlossene und überdeckte Grundrissfläche der zugänglichen Geschosse einschliesslich der Konstruktionsfläche. Die Geschossfläche gliedert sich in Nettogeschossfläche und Konstruktionsfläche.
Nettogeschossfläche (NGF) Die Nettogeschossfläche ist der Teil der Geschossfläche zwischen den umschliessenden oder innenliegenden Konstruktionsbauteilen. Sie gliedert sich in Nutzfläche, Verkehrsfläche und Funktionsfläche.
Nutzfläche (NF) Die Nutzfläche ist der Teil der Nettogeschossfläche, welcher der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im weiteren Sinne dient. Sie gliedert sich in Hauptnutzfläche und Nebennutzfläche.
Hauptnutzfläche (HNF) Die Hauptnutzfläche ist der Teil der Nutzfläche, welcher der Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes im engeren Sinn dient.
Nebennutzfläche (NNF) Die Nebennutzfläche ist der Teil der Nutzfläche, welcher die Hauptnutzfläche zur Nutzfläche ergänzt. Sie ist je nach Zweckbestimmung und Nutzung des Gebäudes zu definieren. Zu den Nebennutzflächen gehören beispielsweise beim Wohnungsbau Waschküchen, Estrich- und Kellerräume, Abstellräume, Fahrzeugeinstellräume, Schutzräume und Kehrichträume.
Verkehrsfläche (VK) Die Verkehrsfläche ist der Teil der Nettogeschossfläche, welcher ausschliesslich deren Erschliessung dient. Zur Verkehrsfläche gehören beispielsweise im Wohnungsbau die Flächen von ausserhalb der Wohnung liegenden Korridoren, Eingangshallen, Treppen, Rampen und Aufzugsschächten.
Funktionsfläche (FF)
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Die Funktionsfläche ist jener Teil der Nettogeschossfläche, der für haustechnische Anlagen zur Verfügung steht. Zur Funktionsfläche gehören Flächen wie Räume für Haustechnikanlagen, Motorenräume von Aufzugs- und Förderanlagen, Ver- und Entsorgungsschächte, Installationsgeschosse sowie Ver- und Entsorgungskanäle und Tankräume.
Konstruktionsfläche (KF) Die Konstruktionsfläche ist die Grundrissfläche der innerhalb der Geschossfläche liegenden umschliessenden und inneliegenden Konstruktionsbauteile wie Aussen- und Innenwände, Stützen und Brüstungen. Konstruktionsflächen sind auch die lichten Querschnitte von Schächten und Kaminen sowie Tür- und Fensternischen, sofern sie nicht der Nettogeschossfläche zugeordnet sind. Bauteile wie versetzbare Trennwände und Schrankwände sind keine umschliessenden oder innenliegenden Konstruktionsbauteile im Sinne dieser Norm. Die Konstruktionsfläche gliedert sich in die Konstruktionsfläche tragend und die Konstruktionsfläche nichttragend.
Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies was folgt: Die zur
Diskussion stehenden Schaukästen sind allseitig umschlossen, überdeckt
und zugänglich. "Zugänglich" heisst nicht, dass sie auch begehbar sein
müssen. Dass gemäss SIA-Norm 416 Bauteile wie Schrankwände keine
umschliessenden oder innenliegenden Konstruktionsbauteile im Sinne der
Norm sind, vermag nichts daran zu ändern, dass die − mit dem
Hauptgebäude verbundenen − Schaukästen (wie im Übrigen auch die
neuen Skikästen an der Ostseite des Wohn- und Geschäftshaus C._,
vgl. dazu nachstehend E.8b) umbaute Volumina nach aussen
abschliessen. Somit sind Schaukästen als Nebennutzflächen
anrechenbar. Die SIA-Norm 416 stellt bei der Geschossfläche − wie die
Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt − nur auf die allseitige
Umschlossenheit, die Überdeckung und die Zugänglichkeit ab.
Zugänglichkeit bedeutet nur, dass der betreffende Raum erreichbar bzw.
nutzbar ist. Ob dies von innen oder von aussen her erfolgt, ist dabei nicht
von Belang. Wäre es anders, wäre jede nur von aussen her zugängliche
Anbaute nie AZ-pflichtig und zwar selbst dann nicht, wenn sie wie eine
Hauptnutzfläche genutzt wird. Folglich gelten Schaukästen als
Nebennutzflächen und sind damit gemäss nBG auch AZ-pflichtig. An
diesem Ergebnis vermag weder Art. 86 nBG, wonach für Schaukästen
das Meldeverfahren vorgesehen ist, noch Art. 40 Abs. 1 Ziff. 9 KRVO,
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wonach Schaukästen nicht zu den baubewilligungspflichtigen
Bauvorhaben zählen, etwas zu ändern. Denn die Bestimmungen von
Art. 86 nBG und Art. 40 Abs. 1 Ziff. 9 KRVO sind − wie bereits die
Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 12. Mai 2015 zu
Recht ausgeführt hat − rein formeller Natur und sagen dementsprechend
nichts aus über die AZ-Pflicht von Schaukästen.
Nicht anders verhält es sich, wenn man die Frage, ob Schaukästen AZ-
pflichtig sind oder nicht, nach dem aBG beantwortet. In Art. 37 aBG wird
die Ausnützungsziffer definiert als die Verhältniszahl zwischen der
Summe der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Gebäude und der
anrechenbaren Grundstücksfläche. Als anrechenbare
Bruttogeschossfläche gilt gemäss Art. 38 aBG die Summe aller
oberirdischen und unterirdischen Geschossflächen im Aussenmass in
Haupt-, An- und Nebenbauten. Im Dachgeschoss wird, ohne Rücksicht
auf die Zweckbestimmung, jene Fläche angerechnet, welche innerhalb
einer lichten Höhe von 1.8 m und mehr liegt. Nicht angerechnet werden
zu Wohnungen gehörende Keller, Kohlen- und Tankräume, Waschküchen
und Heizräume (lit. a), Maschinenräume für Lift-, Ventilations- und
Klimaanlagen (lit. b), die gesetzlich vorgeschriebenen Einstellräume für
Motorfahrzeuge für das betreffende Bauobjekt (lit. c), Korridore, Treppen
und Lifte, die ausschliesslich nicht anrechenbare Räume erschliessen
(lit. d), offene Erdgeschosshallen und offene Dachterrassen (lit. e), offene
ein- und vorspringende Balkone, sofern sie nicht als Laubengänge dienen
(lit. f), Hallenbäder, Sport- und Sauna-Anlagen (lit. g) sowie alle
Lagerräumlichkeiten, welche unter Terrain liegen. Als unter Terrain gelten
jene Geschosse oder Geschossteile (bei Hanglage), deren Koten
Oberkant Decke an keinem Punkt mehr als 1.2 m aus dem gewachsenen
Terrain oder bestehenden Terrain herausragen (lit. h). Ausgenommen von
der anrechenbaren Bruttogeschossfläche sind gemäss Art. 38 aBG des
Weiteren Einfahrten und Zugänge bis 6 m Breite. Da Schaukästen in der
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abschliessenden Liste der nicht angerechneten Gebäudeteile von Art. 38
aBG nicht erwähnt werden, gelten Schaukästen e contrario auch gemäss
aBG als anrechenbare Bruttogeschossfläche.
7. a) In der Baubewilligung vom 18. Juni 2014 wurde unter anderem
rechtskräftig bestimmt, dass die gegen die Liegenschaft D._ hin
liegenden Schaukästen abzubrechen sind. Dieser Verpflichtung ist die
Beschwerdeführerin auch nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin
leitet aus dieser Abbruchverpflichtung ab, dass die Schaukästen auch
nicht mehr hätten aufgebaut werden dürfen. Diese Ansicht wäre dann
zutreffend, wenn für den Wiederaufbau der Schaukästen kein Rechtstitel
bestünde. Die Beschwerdeführerin beruft sich jedoch auf den Besitzstand
und führt aus, dass bereits vor der Erteilung der Baubewilligung vom
18. Juni 2014 an der Südfassade zur Liegenschaft D._ hin
Schaukästen bestanden hätten, welche in ihrem Ausmass praktisch
identisch gewesen seien mit den neu angebrachten Schaukästen. Wie es
sich damit verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
b) Gemäss Art. 82 Abs. 2 nBG dürfen rechtmässig erstellte Bauten, die den
geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen, ohne Rücksicht auf die
Vorschriften über die Ausnützungsziffer und die Gebäudeabmessungen
im gleichen Umfang und im Rahmen der bisherigen Nutzung wieder
aufgebaut werden, sofern sie durch höhere Gewalt zerstört oder freiwillig
abgebrochen werden. Ein Anspruch auf Wiederaufbau besteht indes nur,
sofern die Gebäudemasse des Altbaus vor dem Abbruch bzw. binnen
zwei Monaten seit der Zerstörung im Einvernehmen mit der Gemeinde
durch Pläne festgehalten wurde und der Wiederaufbau innerhalb von drei
Jahren seit der Zerstörung bzw. dem Abbruch erfolgt (Art. 82 Abs. 5
nBG). Der bisherige Art. 6 aBG weist inhaltlich gegenüber Art. 82 nBG
keine wesentlichen Abweichungen auf, weshalb auch dessen Anwendung
zu selbigem Ergebnis führen würde.
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c) Zunächst gilt es hinsichtlich der Schaukästen zur Liegenschaft D._
hin festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin den Abbruch der
betreffenden Schaukästen im Baugesuch für den Umbau der
Schaukastenfront und den Geschäftseingang im Haus C._ vom
3./7. April 2014 selber beantragt hat, obwohl sie dazu nicht verpflichtet
gewesen wäre. Der Abbruch der Schaukästen erfolgte mithin freiwillig.
Denn die AZ-Neutralität des Baugesuchs vom 3./7. April 2014 war bereits
durch den Flächenabtausch von 1.85 m2 gegen 1.84 m2 und damit auch
ohne den Abbruch der Schaukästen gegen die Liegenschaft D._ hin
gegeben (1.85 m2 BGF des abzubrechenden respektive abgebrochenen
Schaukastens nordwestlich vor dem Schmuck/Uhrenladen wurde
aufgegeben und die neu von den Eingangstüren beanspruchte BGF
beträgt 1.23 m2 und 0.61 m2, total also 1.84 m2 BGF [vgl. Baueingabeplan
vom 3. April 2014; Bg-act. 3]). Des Weiteren wurden die Schaukästen im
bisherigen Umfang und im Rahmen der bisherigen Nutzung wieder
aufgebaut. Sodann sind die bisherigen Schaukästen durch Pläne
festgehalten. Und schliesslich lag der Abbruch der Schaukästen im
Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs vom 8. Dezember 2014 noch
keine drei Jahre zurück. Folglich erfüllt aber das beschwerdeführerische
Bauvorhaben bezüglich Wiederaufbaus der Schaukästen gegen die
Liegenschaft D._ hin die Voraussetzungen von Art. 82 nBG bzw.
Art. 6 aBG. Dementsprechend ist der Wiederaufbau der Schaukästen zur
Liegenschaft D._ hin gestützt auf den Besitzstand − entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin − auch dann möglich, wenn dafür
keine BGF mehr zur Verfügung steht. Somit wurde die Bewilligung für den
Wiederaufbau der betreffenden Schaukästen von der
Beschwerdegegnerin zu Unrecht verweigert. In diesem Sinne erweist sich
der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 23. Februar,
mitgeteilt am 9. März 2015, als nicht rechtens und ist − zumindest in
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Bezug auf die verweigerte Baubewilligung für den Wiederaufbau der
Schaukästen zur Liegenschaft D._ hin − aufzuheben.
8. a) Neben der Erteilung der Baubewilligung für den Wiederaufbau der
Schaukästen zur Liegenschaft D._ hin beantragt die
Beschwerdeführerin des Weiteren die Erteilung der Baubewilligung für die
Skischränke und das Vordach auf der Ostseite des Wohn- und
Geschäftshauses C._. Die unter dem Balkon des ersten Geschosses
bereits vor Jahren angebrachte Blechverkleidung bilde nicht Gegenstand
des vorliegenden Baubewilligungsverfahrens. Sodann seien im Bereich
zwischen Balkon und Eingangstür seit Jahren acht Skikästen mit einer
Tiefe von einem Meter gestanden. Die ursprünglich bestehenden
Skischränke hätten weiter in den Grenzabstand hineingereicht als die neu
angebrachten sechs Skischränke. Skischränke würden keine Anbauten
im Sinne der IVHB bilden. Es fehle an einer Nebennutzfläche im Sinne
der SIA-Norm 416. Folglich könnten an der Wand angebrachte
Skischränke nicht zu den Geschossflächen gezählt werden. Auch nach
aBG handle es sich bei den Skischränken nicht um Anbauten gemäss
Art. 42 aBG. Somit stelle sich die Frage nach der Einhaltung des
Grenzabstandes nicht. Schliesslich sei mit der 2014 neu angebrachten
Blechverkleidung zwischen der bestehenden Betonplatte des Balkons und
dem neu angebrachten Blechdach kein zugänglicher Raum geschaffen
worden, weshalb auch hier keine AZ-Pflicht vorliege. Die
Blechverkleidung zwischen der Betonplatte des Balkons und dem neu
angebrachten Vordach ändere in Bezug auf die Grenzabstände nichts an
der vorbestandenen Situation. Die Verkleidung reiche genau gleich weit in
den Grenzabstand hinein wie das ursprünglich bestehende
Balkongeländer. Die beiden Balkone in den darüberliegenden
Geschossen würden weiter in den Grenzabstand hineinragen als die
Blechverkleidung, welche auf dem bestehenden Balkon anstelle des
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ursprünglichen Geländers angebracht worden sei. Dasselbe gelte für das
neu angebrachte Blechdach.
b) Der beschwerdeführerischen Auffassung ist − wie nachfolgend dargestellt
− nicht zu folgen.
aa) Zunächst gilt es festzuhalten, dass sowohl die Skikästen als auch die
unter dem Balkon des ersten Geschosses angebrachte Blechverkleidung
sowie auch das neu angebrachte Blechdach einschliesslich der zwischen
der Betonplatte des Balkons des ersten Geschosses und dem Vordach
angebrachten Blechverkleidung Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
bilden. Wie bereits die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik vom 2. Juni
2015 zu Recht ausgeführt hat, bildete die Feststellung des Bauamtes
anlässlich des Augenscheins vom 18. November 2014, dass die seitlichen
Schaukästen zur benachbarten Liegenschaft D._ hin erneut
hergestellt sowie auf der Ostseite des Hauses C._ zusätzliche
Skischränke sowie ein Vordach verbaut wurden, Ausgangspunkt des
angefochtenen Bau- und Einspracheentscheids vom 23. Februar,
mitgeteilt am 9. März 2015. Diese Feststellung war denn auch der Grund,
dass die Beschwerdegegnerin am 25. November 2014 eine
Baueinstellungsverfügung erliess und die heutige Beschwerdeführerin zu
einer Stellungnahme sowie zur Einreichung eines Baugesuchs
aufforderte. Am 8. Dezember 2014 reichte die Beschwerdeführerin
sodann die Planunterlagen mit dem Titel Ersatz Schaukästen nach. Im
Übrigen stellte sie sich auf den Standpunkt, die Skischränke seien nicht
bewilligungspflichtig, da es sich um den Ersatz von acht bestehenden
Schränken handle und das Vordach gleich breit sei wie die bestehenden
Balkone. Wie dem angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom
23. Februar, mitgeteilt am 9. März 2015, zu entnehmen ist, folgte die
Beschwerdegegnerin dieser Auffassung nicht und hielt deshalb fest, dass
auch die baulichen Massnahmen auf der Ostseite des Wohn- und
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Geschäftshauses C._ bewilligungspflichtig seien, eine Bewilligung
jedoch wegen Verletzung der AZ- und Grenzabstandsvorschriften nicht
erteilt werden könne. Vor diesem Hintergrund kann − entgegen der
beschwerdeführerischen Auffassung − keine Rede davon sein, dass die
unter dem Balkon des ersten Geschosses angebrachte Blechverkleidung
nicht Gegenstand des vorliegenden Baubewilligungsverfahrens bildet.
bb) Bei den Skischränken sowie auch beim aufgrund der Bleichverkleidung
unter dem Balkon des ersten Geschosses neu entstandenen Raum
handelt es sich − wie auch bei den vorstehend thematisierten
Schaukästen (vgl. dazu vorstehend E.6b) − um allseitig umschlossene,
überdeckte und zugängliche Räumlichkeiten, welche damit
Nebennutzfläche darstellen und somit sowohl nach aBG als auch nach
nBG AZ-pflichtig sind. Da das Wohn- und Geschäftshaus C._ bereits
heute − bei einer maximal zulässigen AZ in der Hotel- und Kurzone von
0.9 gemäss Zonenschema im aBG bzw. 1.05 gemäss Zonenschema im
nBG − eine AZ von 1.69 aufweist und damit bereits massiv übernutzt ist,
hat die Beschwerdegegnerin die Bewilligung für die sechs neuen
Skischränke sowie die angebrachte Blechverkleidung an der Ostseite des
Wohn- und Geschäftshauses C._ infolge Verletzung der AZ-
Vorschriften zu Recht verweigert. Im Übrigen sind sowohl die Skischränke
als auch der aufgrund der Blechverkleidung unter dem Balkon des ersten
Geschosses neu entstandene Raum als Anbauten zu qualifizieren.
Folglich haben diese zumindest den minimalen Grenzabstand von 2.5 m
gemäss Art. 75 Abs. 1 KRG einzuhalten (vgl. auch Art. 42 aBG und
Art. 20 Abs. 5 nBG). Doch auch diesen minimalen Grenzabstand halten
die Anbauten offenkundig nicht ein. Auch infolge Verletzung der
Grenzabstandsvorschriften hat die Beschwerdegegnerin die
entsprechende Baubewilligung für die sechs neuen Skischränke sowie die
angebrachte Blechverkleidung an der Ostseite des Wohn- und
Geschäftshauses C._ zu Recht verweigert. Selbiges gilt sodann
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auch für das neu errichtete Vordach, welches sich vom Hauseingang bis
zur Nordwestecke hin zieht. Gestützt auf Art. 75 Abs. 3 KRG müsste
dieses einen Grenzabstand von mindestens 4 m (= 5 m - 1 m) einhalten,
was ebenfalls nicht zutrifft. Folglich ist aber auch das neu errichtete
Vordach nicht bewilligungsfähig.
cc) Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin auch bezüglich der
baulichen Veränderungen an der Ostseite des Wohn- und
Geschäftshauses C._ einen Anspruch auf Besitzstand hat. Diese
Frage ist zu verneinen. Denn gemäss Art. 6 aBG sowie Art. 82 Abs. 2
nBG dürfen Bauten, die zerstört oder abgebrochen werden, bloss im
Rahmen des bisherigen Gebäudeumfangs in Abweichung der
Vorschriften über Grenz- und Gebäudeabstände, Gebäudehöhe und
Ausnutzung wieder aufgebaut werden. Art. 82 Abs. 5 aBG hält sodann
explizit fest, dass Erweiterungen bestehender Bauten und Anlagen bloss
insofern zulässig sind, als die erweiterten Gebäudeteile die
Gebäudeabmessungs- und Abstandsvorschriften sowie die übrigen
Bauvorschriften einhalten. Bei AZ-mässig übernutzten Parzellen ist eine
Erweiterung mit zusätzlicher Beanspruchung von AZ nur zulässig, wenn
durch Nutzungsübertragungen sowohl das vorbestehende Manko
ausgeglichen als auch die zusätzlich benötigte Nutzung beschafft wird.
Diese Voraussetzungen sind nach dem vorstehend Ausgeführten sowohl
in Bezug auf die neu angebrachten Skischränke sowie den Raum unter
dem Balkon, aber auch in Bezug auf das Vordach, welches sich vom
Hauseingang bis zur Nordwestecke hin zieht, nicht gegeben. Denn
einerseits handelt es sich sowohl beim unter dem Balkon des ersten
Geschosses neu entstandenen Raum als auch beim neu errichteten
Vordach in keiner Weise um Bauten, die zerstört oder abgebrochen
wurden. Vielmehr wurden diese Bauten erstmals errichtet. Bereits aus
diesem Grund kann ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Besitzstand bezüglich dieser Umbauten nicht bestehen. Was die neu
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angebrachten sechs Skischränke betrifft geht zwar aus den von der
Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen hervor, dass an der
Ostseite des Wohn- und Geschäftshauses C._ im Bereich zwischen
dem Balkon und der Eingangstür bereits früher acht Skischränke mit einer
Tiefe von rund einem Meter gestanden haben. Die dem Schreiben der
Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin vom 8. Dezember 2014
(Bg-act. 6) beigelegte Planskizze zeigt indes, dass der Ersatz der
bestehenden acht alten Skischränke durch sechs neue Skischränke
sowohl bezüglich Ausmass als auch bezüglich Aussehen der Skischränke
völlig anders erfolgte. Die Besitzstandsgarantie greift aber nur bei einem
Wiederaufbau im Rahmen des bisherigen Gebäudeumfangs, nicht aber,
wenn in Abweichung des früheren Gebäudeumfangs etwas Neues erstellt
wird. Wie gesehen sind Erweiterungen bestehender Bauten und Anlagen
bloss insofern zulässig, als die erweiterten Gebäudeteile sämtliche
Bauvorschriften einhalten. Hiervon kann vorliegend in Bezug auf die neu
angebrachten sechs Skischränke − wie vorstehend dargestellt (vgl.
E.8b/bb) − indes keine Rede sein. Folglich besteht aber auch bezüglich
der sechs neuen Skischränke kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Besitzstand. Dementsprechend erweist sich der angefochtene Bau- und
Einspracheentscheid vom 23. Februar, mitgeteilt am 9. März 2015, in
Bezug auf die baulichen Veränderungen an der Ostseite des Wohn- und
Geschäftshauses C._ als rechtens.
9. a) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Baubewilligung für den
Wiederaufbau der Schaukästen gegen die Liegenschaft D._ hin von
der Beschwerdegegnerin zu Unrecht verweigert wurde. Demgegenüber
wurden die Umbauarbeiten an der Ostseite des Wohn- und
Geschäftshauses C._ von der Beschwerdegegnerin zu Recht als
nicht bewilligungsfähig qualifiziert. Vor diesem Hintergrund erweist sich
der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 23. Februar,
mitgeteilt am 9. März 2015, bezüglich der nicht bewilligten Schaukästen
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zur Liegenschaft D._ hin als nicht rechtens und ist − zumindest in
Bezug auf die verweigerte Baubewilligung für den Wiederaufbau der
Schaukästen − aufzuheben. Ansonsten erweist sich der angefochtene
Bau- und Einspracheentscheid als rechtens. Die Beschwerde ist folglich
unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheids bezüglich der Schaukästen gegen die Liegenschaft
D._ hin gutzuheissen, im Übrigen aber abzuweisen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Gerichtskosten gestützt
auf Art. 73 Abs. 1 VRG je zur Hälfte zulasten der Beschwerdeführerin und
der Beschwerdegegnerin. Letztere ist gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG ferner
zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen, teilweise obsiegenden
Beschwerdeführerin eine entsprechend dem Verfahrensausgang
angemessen reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Diese wird −
mangels Einreichung einer entsprechenden Honorarnote −
ermessensweise auf Fr. 2'500.-- (inkl. MWST) festgelegt. Bund, Kanton
und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel keine
Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine Parteientschädigung
zusteht.