Decision ID: cb7554e4-8e1a-521d-a00b-3058a73cfb6a
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ war seit dem 1. Juni 1999 bei der Schweizer Armee (nachfol-
gend: Arbeitgeberin), zuletzt als Mobiler Militärpolizist, angestellt. Als Fach-
berufsunteroffizier gehörte er zum militärischen Personal.
B.
Vom 23. Februar 2016 bis 9. Oktober 2016 war A._ krankheitsbe-
dingt zu 100% arbeitsunfähig. Seit dem 10. Oktober 2016 war der Arbeit-
nehmer für eine angepasste Tätigkeit zu 50% arbeitsfähig.
C.
Vom 31. Oktober 2016 bis 31. Dezember 2017 war A._ im Rahmen
einer Ersatztätigkeit zwecks Förderung des beruflichen Wiedereinstiegs im
Bereich Betrieb (...) tätig. Vom 1. Januar 2018 bis 22. Februar 2018 übte
er eine weitere Ersatztätigkeit im (...) aus. Während dieser Zeit fanden di-
verse Gespräche mit Arbeitgeberin, Arbeitnehmer und Case Manager der
Militärversicherung statt, in denen die Arbeitgeberin zum Ausdruck brachte,
dass ihr Ziel die Wiedereingliederung von A._ in die angestammte
Funktion sei, wohingegen Letzterer mitteilte, dass er eine Rückkehr in den
angestammten Beruf als Militärpolizist nicht mehr sehe, was auch durch
die Ärzte bestätigt werde.
D.
Am 20. Juni 2017 teilte die Arbeitgeberin A._ mit, dass es ihr Ziel
bleibe und wünschenswert wäre, wenn er spätestens ab dem 23. Februar
2018 wieder voll in seine Funktion als Mobiler Militärpolizist gemäss Ar-
beitsvertrag zurückkehren könne. Er habe jedoch mehrmals signalisiert,
dass das für ihn nicht in Frage komme, weshalb beabsichtigt werde, die
Ersatztätigkeit nicht weiter anzubieten, die Lohnzahlung per 23. Februar
2018 einzustellen und das Arbeitsverhältnis aufzulösen, falls er nicht in
seine Funktion als Mobiler Militärpolizist zurückkehre.
E.
Am 19. September 2017 bot die Arbeitgeberin A._ eine Stelle als
Militärpolizist ab dem 1. Januar 2018 an, welche er am 4. Oktober 2017
ablehnte.
F.
Am 20. Oktober 2017 zeigte die Arbeitgeberin A._ an, dass das
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Ausbildungszentrum Ost per 31. Dezember 2017 aufgelöst und die Lohn-
zahlung ab dem 23. Februar 2018 eingestellt werde. Anstelle einer Kündi-
gung wurde eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf
den 22. Februar 2018 vorgeschlagen, welche A._ am 31. Oktober
2017 ablehnte.
G.
Am 23. Februar 2018 teilte die Arbeitgeberin A._ mit, dass sie be-
absichtige, das Arbeitsverhältnis zu kündigen und gewährte das rechtliche
Gehör.
H.
Mit Verfügung vom 21. März 2018 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeits-
verhältnis mit A._ per 30. September 2018 wegen mangelnder
Tauglichkeit. Dem Arbeitnehmer wurde keine Entschädigung zugespro-
chen. Der Arbeitnehmer habe seit dem 23. Februar 2016 ununterbrochen
nicht in seiner angestammten Funktion gearbeitet. Der MedicalService
gehe von einer Untauglichkeit für die Ausübung der Funktion als Mobiler
Militärpolizist aus, womit ein sachlich hinreichender Grund für die ordentli-
che Kündigung des Arbeitsverhältnisses vorliege. Man habe alle sinnvollen
und zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft. Die Auflösung des Arbeits-
verhältnisses wegen mangelnder Tauglichkeit gelte als vom Arbeitnehmer
verschuldet, weshalb keine Entschädigung ausgerichtet werde.
I.
Gegen diese Verfügung erhebt A._ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) am 5. Mai 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er be-
antragt, die angefochtene Verfügung sei teilweise aufzuheben und die Ar-
beitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) sei zu verpflichten, ihm eine Ab-
gangsentschädigung von 10 Monatslöhnen auszurichten. Zudem wird be-
antragt, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Zur Begründung
bringt der Beschwerdeführer vor, er sei bereits 2013 erkrankt und ein Gut-
achten sei bereits 2015 zum Schluss gekommen, dass die Tätigkeit als
Militärpolizist ungeeignet und eine Neuausrichtung sinnvoll sei. Die Vorin-
stanz habe nicht alle Möglichkeiten der zumutbaren Weiterbeschäftigung
ausgeschöpft, die Unterstützung sei zu spät erfolgt. Der Vorwurf der selbst-
verschuldeten Arbeitsunfähigkeit sei unbegründet, der Beruf und die Vo-
rinstanz hätten ihn für seine bisherige Tätigkeit unfähig gemacht, wobei
u.a. auf Mobbing zu verweisen sei.
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J.
Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2018 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Die gesundheitlichen Beschwerden des Be-
schwerdeführers seien bekannt und unbestritten, einer Wiederaufnahme
der Arbeitstätigkeit am angestammten Arbeitsplatz stehe aber trotzdem
nichts im Wege. Der Beschwerdeführer fechte lediglich Ziff. 4 des Disposi-
tivs zur Ausrichtung einer Abgangsentschädigung an, die Gültigkeit der
Kündigung sei unbestritten. Aufgrund seiner Untauglichkeit stehe dem Be-
schwerdeführer kein Entschädigungsanspruch zu und darüber hinaus er-
fülle er keine der Voraussetzungen für die Ausrichtung einer Abgangsent-
schädigung.
K.
In seinen Schlussbemerkungen vom 22. Juni 2018 hält der Beschwerde-
führer am Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung fest. In-
dem die Vorinstanz behaupte, dass er in die angestammte Tätigkeit zu-
rückkehren könne und ihn gleichzeitig für diese Tätigkeit als nicht mehr
tauglich beurteile, verwickle sie sich in einen Widerspruch. Anstatt ihm zu
helfen, eine adäquate Stelle zu finden, habe ihn die Vorinstanz ständig in
die frühere Beschäftigung gedrängt, die ihm nicht zumutbar sei. Es liege
kein Verschulden des Arbeitnehmers, sondern der Arbeitgeberin vor, weil
er Opfer eines Mobbings geworden sei. Die Voraussetzungen für eine Ab-
gangsentschädigung seien erfüllt.
L.
Mit Verfügung vom 5. Juli 2018 ordnet der Instruktionsrichter für den
28. August 2018 eine öffentliche Parteiverhandlung an. Anlässlich dieser
Verhandlung nehmen der Beschwerdeführer und die Vorinstanz erneut zur
Angelegenheit Stellung.
M.
Am 11. September 2018 stellt der Beschwerdeführer ein sinngemässes
Gesuch um Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen einer medizini-
schen Begutachtung, welches das Bundesverwaltungsgericht mit Zwi-
schenverfügung vom 28. September 2018 abweist. Es sei nicht ersichtlich,
inwiefern die Ergebnisse einer Begutachtung präjudizierend für die Frage
einer Abgangsentschädigung sein könnten.
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Seite 5
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine der in Art. 33
VGG aufgeführten Vorinstanzen verfügt hat und keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im ge-
nannten Sinn, welche von einer zuständigen Vorinstanz gemäss Art. 33
Bst. d VGG erlassen wurde. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig ist (vgl. Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalge-
setzes vom 24. März 2000 [BPG, SR 172.220.1]). Das Verfahren richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1
VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Der Beschwerdeführer nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist als
Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell
beschwert, weshalb er zur Einreichung der Beschwerde ohne weiteres le-
gitimiert ist.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
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Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis unter anderem
wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeits-
vertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich kündigen (Art. 10 Abs. 3
Bst. c BPG). Der Angestellte ist nicht geeignet oder untauglich, wenn er
aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen
und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in
der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesund-
heitliche Probleme sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglich-
keit oder Ungeeignetheit. In Fällen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit
liegt eine mangelnde Tauglichkeit im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG
nur dann vor, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeitraum andauert
und nicht von einer baldigen Besserung der gesundheitlichen Verfassung
des betroffenen Arbeitnehmers auszugehen ist. Nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts rechtfertigt sich die Annahme einer länge-
ren Krankheit im Allgemeinen frühestens nach zwei Jahren. Im Gegensatz
zur subjektiv motivierten fehlenden Bereitschaft sind mangelnde Eignung
und Tauglichkeit objektive, nicht vom Angestellten verschuldete Gründe.
Solche sind nicht leichthin anzunehmen, ist doch der Arbeitgeber gemäss
Art. 19 Abs. 1 BPG gehalten, alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiter-
beschäftigung auszuschöpfen, bevor er einer angestellten Person ohne
deren Verschulden kündigt (zum Ganzen Urteile BGer 8C_714/2017 vom
7. März 2018 E. 4.2.2 und 8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 4.2; BVGE
2016/11 E. 8.5; Urteile BVGer A-5493/2017 vom 6. Dezember 2018 E. 4.3
und A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 3.2; HARRY NÖTZLI, in: Port-
mann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz, 2013, Rz. 35 f. zu aArt. 12
BPG). Mithin hat die zuständige Stelle gemäss Art. 11a Abs. 1 BPV bei
krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsverhinderung einer angestellten
Person alle sinnvollen und zumutbaren Möglichkeiten auszuschöpfen, um
die betroffene Person wieder in den Arbeitsprozess einzugliedern. Ist ein
Arbeitnehmer für die Stelle als ungeeignet oder untauglich zu betrachten,
ist zu prüfen, ob unter den gegebenen Umständen ein Angebot einer ver-
gleichbaren zumutbaren Arbeit innerhalb der Bundesverwaltung möglich
ist. Demgegenüber ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, den
Prozess der beruflichen Wiedereingliederung im Rahmen seiner Möglich-
keiten aktiv zu unterstützen (vgl. Urteil des BGer 8C_87/2017 vom 28. April
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2017 E. 5.4; Urteile BVGer A-5819/2016 vom 22. November 2017 E. 3.2.3
und A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.1.3, je m.w.H.).
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit dem
Beschwerdeführer gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG wegen mangeln-
der Tauglichkeit ordentlich gekündigt. Der Beschwerdeführer habe seit
zwei Jahren aus gesundheitlichen Gründen die Anforderungen gemäss
Stellenbeschrieb nicht erfüllt und sei aus gesundheitlichen Gründen dauer-
haft nicht fähig, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu erfüllen.
3.3 Der Beschwerdeführer beantragt die teilweise Aufhebung der vorin-
stanzlichen Verfügung und eine Abgangsentschädigung von zehn Monats-
löhnen. Anspruch auf eine Abgangsentschädigung habe, wer längere Zeit
beim Bund gearbeitet und seine Stelle ohne eigenes Verschulden verloren
habe. Entgegen den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung sei die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verschuldet. Bei der Krankheit
bzw. den Rückenbeschwerden und den psychischen Beschwerden handle
es sich um eine objektive Unmöglichkeit, die der Betroffene nicht zu vertre-
ten habe. Der Beruf und die Vorinstanz hätten ihn für die bisherige Tätigkeit
unfähig gemacht, wobei auf Mobbing zu verweisen sei. Der Beschwerde-
führer suche ausserhalb der bisherigen Tätigkeit eine Vollzeitbeschäfti-
gung.
3.4 Aus diesen Ausführungen wie auch aus den weiteren Eingaben des
Beschwerdeführers im Verfahren und seinen Vorbringen anlässlich der
durchgeführten öffentlichen Verhandlung ergibt sich, dass der Beschwer-
deführer anerkennt, dass er für die bisherige Tätigkeit untauglich ist. Die
Kündigung wegen mangelnder Tauglichkeit ficht er mit der vorliegenden
Beschwerde nicht an, womit diese unbestritten bleibt, zumal auch keine
Weiterbeschäftigung oder Entschädigung wegen sachlich nicht gerechtfer-
tigter Kündigung beantragt wird. Beschwerdegegenstand ist folglich ledig-
lich die Abgangsentschädigung, welche die Vorinstanz mit der angefochte-
nen Verfügung verweigerte. Zu prüfen ist deshalb nachfolgend, ob die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer zu Recht keine Abgangsentschädigung zu-
gesprochen hat.
4.
4.1 Muss einem Angestellten ohne eigenes Verschulden gekündigt wer-
den, unterstützt der Arbeitgeber sein berufliches Fortkommen (Art. 19
Abs. 2 BPG). Er richtet ihm gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG unter bestimmten
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Voraussetzungen eine Entschädigung aus, namentlich wenn er in einem
Beruf arbeitet, in dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht
(Bst. a), wenn das Arbeitsverhältnis lange dauert oder die Person ein be-
stimmtes Alter erreicht hat (Bst. b). Voraussetzung für eine Entschädigung
ist, dass die Kündigung ohne Verschulden der angestellten Person erfolgt
(Urteil BGer 8C_504/2017 vom 9. März 2018 E. 5.2). Gestützt auf die per
1. Januar 2017 aufgehobene Bestimmung von aArt. 31 Abs. 2 der Bundes-
personalverordnung vom 3. Juli 2011 (BPV, SR 172.220.11.3; AS 2013
1521) ging die Praxis bei einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen
gesundheitlicher Probleme von einer unverschuldeten Kündigung aus. Mit
der Aufhebung von Art. 31 Abs. 2 BPV gilt nun seit dem 1. Januar 2017
eine Kündigung, die wegen langandauernder krankheitsbedingter Arbeits-
unfähigkeit des Angestellten und somit wegen mangelnder Tauglichkeit
i.S.v. Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG ausgesprochen wird, entgegen den Vorbrin-
gen des Beschwerdeführers personalrechtlich jedoch als selbst verschul-
det (Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV; Urteil des BVGer A-5159/2017 vom 18. Feb-
ruar 2019 E. 4.2.3).
4.2 Mit der besagten Änderung der BPV sollte die Ausrichtung von Ab-
gangsentschädigungen gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG neu geregelt werden
und dies in dem Sinne, dass bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen
Untauglichkeit keine solche mehr ausgerichtet wird (vgl. Urteil des BVGer
A-662/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2.2). Entsprechend wurde nicht nur
Art. 31 Abs. 2 BPV aufgehoben, sondern gleichzeitig Art. 78 Abs. 3 Bst. b
BPV geändert. Demnach wird an Personen, deren Arbeitsverhältnis nach
Ablauf der Fristen gemäss Art. 31a BPV wegen mangelnder Eignung oder
Tauglichkeit – mithin u.a. wegen langandauernder krankheitsbedingter Ar-
beitsunfähigkeit – aufgelöst wird, keine Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3
BPG mehr ausgerichtet (PETER HÄNNI, Personalrecht des Bundes, 3. Aufl.
2017, Rz. 127; Urteil des BVGer A-5159/2017 vom 18. Februar 2019
E. 4.2.3; vgl. zum Ganzen eingehend Urteile des BVGer A-3006/2017 vom
4. Dezember 2018 E. 4.3.3.2 und A-3796/2018 vom 22. November 2018
E. 3.4.2 f., je m.w.H.).
4.3 Hingegen ist der Arbeitgeber trotz dieser Verordnungsänderung weiter-
hin verpflichtet, im Falle der Untauglichkeit des Arbeitnehmers alle Mög-
lichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, bevor er
einer angestellten Person kündigt (Urteil des BVGer A-5159/2017 vom
18. Februar 2019 E. 4.2.3; vgl. zum Ganzen eingehend Urteile des BVGer
A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 4.3.3.2 und A-3796/2018 vom
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22. November 2018 E. 3.4.2 f., je m.w.H.). Vorliegend ist die Rechtmässig-
keit der Kündigung nicht in Frage gestellt (vgl. E. 3.4). Damit erübrigt sich
die Prüfung, ob die Vorinstanz alle Möglichkeiten der zumutbaren Weiter-
beschäftigung ausgeschöpft hat, was vom Beschwerdeführer bestritten
wird. Nach dem Gesagten erübrigt sich auch die diesbezüglich vom Be-
schwerdeführer beantragte Zeugenbefragung.
4.4 Im vorliegenden Fall kündigte die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis mit
dem Beschwerdeführer per 30. September 2018 wegen mangelnder Taug-
lichkeit. Vom Beschwerdeführer wird nicht bestritten, dass das Arbeitsver-
hältnis rechtmässig gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG unter Einhaltung
der Fristen gemäss Art. 31a BPV aufgelöst wurde (vgl. oben E. 3). Die Kün-
digung gilt gemäss Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV demnach als verschuldet. Weil
gemäss Art. 78 Abs. 3 Bst. c BPV keine Entschädigung an Personen aus-
gerichtet wird, deren Arbeitsverhältnis aus eigenem Verschulden gemäss
Art. 31 BPV aufgelöst wird, hat der Beschwerdeführer somit keinen An-
spruch auf eine Abgangsentschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG. Ebenfalls
kein Anspruch auf eine Abgangsentschädigung besteht, wenn das Arbeits-
verhältnis nach Ablauf der Fristen von Art. 31a BPV wegen mangelnder
Eignung oder Tauglichkeit aufgelöst wird (Art. 78 Abs. 3 Bst. b BPV). Im
vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer seit dem 23. Februar 2016
wegen Krankheit in seinem angestammten Beruf arbeitsverhindert. Bei Er-
lass der Kündigungsverfügung am 21. März 2018 war die Zweijahresfrist
nach Art. 31a Abs. 1 BPV somit abgelaufen. Damit hat die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer zu Recht keine Abgangsentschädigung zugesprochen.
4.5 Nachdem keine weiteren Grundlagen für eine Abgangsentschädigung
ersichtlich sind oder geltend gemacht werden, ist zusammenfassend ein
Anspruch des Beschwerdeführers auf Ausrichtung einer Entschädigung zu
verneinen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich auch die vom Beschwerde-
führer beantragte Befragung von Zeugen. Die Beschwerde erweist sich als
unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un-
abhängig vom Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit
(Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind entsprechend keine Verfahrenskosten zu er-
heben. Eine Parteientschädigung ist weder dem unterliegenden Beschwer-
deführer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
A-2650/2018
Seite 10
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz als Bun-
desbehörde (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.