Decision ID: 359772f1-914b-4e8b-8295-d197ae055c63
Year: 2014
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christof Schäfli, LL.M., AMG Rechtsanwälte,
Vadianstrasse 25a, Postfach 12, 9001 St. Gallen,
gegen
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St.Galler Gerichte
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons
St. Gallen, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Nachbelastung von paritätischen Beiträgen 2009 und 2010 (Dividende)
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ GmbH ist seit 1. September 2007 der Sozialversicherungsanstalt
St. Gallen (nachfolgend: SVA, kantonale Ausgleichskasse) als beitragspflichtige
Arbeitgeberin angeschlossen (act. G 3.1/1 f.). In der Jahresabrechnung 2009 gab die
Firma eine Jahreslohnsumme von Fr. 120'000.-- an, wobei der alleinige
"Gesellschafter" B._ als einziger Arbeitnehmer angegeben wurde (act. G 3.1/8). Für
das Jahr 2010 deklarierte die Firma eine Jahreslohnsumme von Fr. 180'000.--, wobei
wiederum der Inhaber B._ als alleiniger Arbeitnehmer angegeben wurde (act.
G 3.1/10). Nach einer Arbeitgeberkontrolle vom 3. September 2013 gab die SVA St.
Gallen der A._ GmbH mit Schreiben vom 9. September 2013 bekannt, dass für die
Jahre 2009 und 2010 jeweils die Hälfte des als übersetzt zu betrachtenden
Dividendenanteils von Fr. 8'000.-- bzw. Fr. 49'000.--, somit Fr. 4'000.-- bzw.
Fr. 24'500.--, zur abgerechneten Lohnsumme aufzurechnen seien (act. G 3.1/22). Mit
Nachzahlungsverfügungen vom 20. September 2013 forderte die SVA St. Gallen die
entsprechenden AHV/IV/EO- sowie FAK- und AlV-Beiträge in Höhe von Fr. 568.10
(2009 [inkl. Verwaltungskosten]) sowie Fr. 2'989.75 (2010 [inkl. Verwaltungskosten]; act.
G 3.1/24). Mit zwei weiteren Verfügungen vom 24. September 2013 verlangte sie
sodann Verzugszinsen für die Beitragsnachforderung 2009 in Höhe von Fr. 106.05 bzw.
für die Beitragsnachforderung 2010 in Höhe von Fr. 408.60 (act. G 3.1/27).
A.b Die gegen die Nachzahlungsverfügungen für die Jahre 2009 und 2010 gerichtete
Einsprache vom 20. September 2013 - für eine Aufrechnung von Dividenden müssten
nach der Rechtsprechung (kumulativ) der als Lohn ausbezahlte Betrag unangemessen
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tief sein sowie die Höhe der Dividende im Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der
Aktien in einem offensichtlichen Missverhältnis stehen - wies die SVA mit Entscheid
vom 10. Dezember 2013 ab. Der Inhaber habe zwar nicht auffallend tiefe Löhne
bezogen. Die Dividenden betrügen jedoch mehr als 10 % des Unternehmenswertes
und seien somit überhöht. Zudem seien die Verzugszinsen betreffend Nachzahlungen
2009 und 2010 korrekt erhoben worden (act. G 3.1/25 und G 1.2).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 8. Januar
2014 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids. Nach
der bundesgerichtlichen Praxis sei davon auszugehen, dass eine Umqualifizierung
einer Dividende in massgeblichen Lohn dann zulässig sei, wenn kumulativ sowohl ein
unangemessen tiefer Lohn mit einer im Vergleich zum eingesetzten Kapital
unangemessen hohen Dividende einhergehe. Sei der Lohn nicht unangemessen tief,
bleibe kein Raum für eine Umqualifizierung von Dividenden in massgeblichen Lohn.
Eine Auswertung von Daten des Bundesames für Statistik ergebe für den Angestellten
der Beschwerdeführerin einen statistischen Medianlohn von Fr. 7'500.-- (x12). Der
effektive Lohn liege über diesem Lohn, umso mehr, wenn berücksichtigt werde, dass
zumindest im Jahr 2009 lediglich eine Teilzeitbeschäftigung von 70 bis 80 %
vorgelegen habe. Es könne somit nicht zweifelhaft sein, dass für die Umqualifizierung
der ausgeschütteten Dividenden in Lohn keine Grundlage bestehe (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 21. Januar 2014 beantragt die Verwaltung
Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf den
Einspracheentscheid (act. G 3).

Erwägungen:
1.
Die Nachzahlungsverfügungen vom 20. September 2013 sind lediglich der Beschwerde
führenden Arbeitgeberin, nicht jedoch auch dem betroffenen Arbeitnehmer eröffnet
worden. Dies lässt sich unter den vorliegenden Umständen nicht beanstanden, da
dieser Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin ist und überdies
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selber die Vollmacht an die vorliegend beauftragte Rechtsvertreterin für die
Arbeitgeberin unterzeichnet hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 22. Dezember
2003 [H 108/03, E. 3]).
2.
2.1 Gemäss Art. 4 und 5 AHVG sind nur auf dem Erwerbseinkommen AHV-Beiträge
geschuldet, nicht aber auf dem Vermögensertrag (BGE 122 V 178 E. 3b). Dividenden
sind grundsätzlich beitragsfreier Vermögensertrag (vgl. auch Rz 2011 der Wegleitung
des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML 1.09]). Richtet
eine Aktiengesellschaft Leistungen an Arbeitnehmer aus, die gleichzeitig Inhaber
gesellschaftlicher Beteiligungsrechte sind, erhebt sich bei der Festsetzung sowohl der
direkten Bundessteuer als auch der Sozialversicherungsbeiträge die Frage, ob und
inwieweit es sich um Arbeitsentgelt (massgebenden Lohn) oder aber um
Gewinnausschüttung (Kapitalertrag) handelt. Letztere unterliegt beim Empfänger der
direkten Bundessteuer im Sinne von Art. 20 Abs. 1 lit. c DBG (SR 642.11), da sie ihren
Grund in der Aktionärseigenschaft des Empfängers hat. Gemäss dessen Abs. 1 sind
jedoch Dividenden seit Anfang 2009 nur zu 60 % steuerbar, wenn die entsprechenden
Beteiligungsrechte mindestens 10 Prozent des Grund- oder Stammkapitals einer
Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft darstellen. Im Kanton St. Gallen besteht seit
Anfang 2007 eine im Ergebnis ähnliche Regelung, indem Dividenden nur zum halben
Satz besteuert werden (Art. 50 Abs. 5 des st. gallischen Steuergesetzes). Nach der
Rechtsprechung gehören Vergütungen, die als reiner Kapitalertrag zu betrachten sind,
nicht zum massgebenden Lohn. Ob dies zutrifft, ist nach Wesen und Funktion einer
Zuwendung zu beurteilen. Deren rechtliche oder wirtschaftliche Bezeichnung ist nicht
entscheidend und höchstens als Indiz zu werten. Unter Umständen können auch
Zuwendungen aus dem Reingewinn einer Aktiengesellschaft massgebender Lohn sein;
dies gilt laut Art. 7 lit. h AHVV (SR 831.101) namentlich für Tantiemen. Es handelt sich
dabei um Vergütungen, die im Arbeitsverhältnis ihren Grund haben. Zuwendungen, die
nicht durch das Arbeitsverhältnis gerechtfertigt werden, gehören nicht zum
massgebenden Lohn, sondern sind Gewinnausschüttungen, welche eine Gesellschaft
ihren Gesellschaftern ohne entsprechende Gegenleistung zuwendet, aber unbeteiligten
Dritten unter den gleichen Umständen nicht erbringen würde (BGE 134 V 297 E. 2.1,
mit weiteren Hinweisen auf BGE 103 V 1 E. 2b S. 4; ZAK 1989 S. 147, E. 2b, H 131/86;
bis
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Pra 86/1997 Nr. 96 S. 520 f., E. 4b, H 241/96; Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts H 49/02 vom 19. November 2002, E. 4.1).
2.2 Im zitierten BGE 134 V 297, der auch nach Inkrafttreten der Unternehmenssteuer
reform II gültig bleibt (Bundesgerichtsurteil vom 25. Oktober 2012 [9C_669/2011]
E. 2.6), stellt das Bundesgericht fest, praxisgemäss sei es Sache der
Ausgleichskassen, selbstständig zu beurteilen, ob ein Einkommensbestandteil als
massgebender Lohn oder als Kapitalertrag zu qualifizieren sei. Es entspreche aber der
in Art. 23 AHVV enthaltenen Ordnung, wonach sich die Kassen in der Regel auf die
durch die Steuerbehörden akzeptierte Aufteilung zwischen Lohn und Dividenden
hielten. Wie in der steuerrechtlichen Betrachtung sei sodann auch ahv-rechtlich von der
durch die Gesellschaft vorgenommenen Aufteilung auszugehen und davon nur
abzuweichen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Arbeitsleistung und
Entgelt bzw. zwischen eingesetztem Vermögen und Dividende bestehe (E. 2.3). Dabei
habe die Gesellschaft einen erheblichen Ermessensspielraum; den Steuerbehörden
(und den AHV-Behörden) stehe es nicht zu, die Angemessenheit des Lohnes bzw. der
Dividende frei zu überprüfen (E. 2.2). Schliesslich führt das Bundesgericht aus, dass
"solche Weisungen" (damals auf der sogenannten Nidwaldner Praxis beruhende
Weisungen des BSV) nicht schematisch, sondern nur unter Würdigung des konkreten
Einzelfalls angewendet werden dürften (E. 2.7). Nach diesen Weisungen ist ein Teil der
als Dividende bezeichneten Ausschüttung als massgebender Lohn zu qualifizieren,
wenn kumulativ von einer unangemessen tiefen Entschädigung des mitarbeitenden
Aktionärs sowie von einer unangemessen hohen Verzinsung des eingesetzten
Eigenkapitals auszugehen ist (vgl. auch WML [1.09] Rz 2011.3). Eine Aufrechnung ist
diesfalls höchstens bis zur Höhe eines branchenüblichen Gehalts vorzunehmen (WML
[1.09] Rz 2011.4).
3.
3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die in den Jahren 2009 und 2010 ausbezahlten
Löhne von Fr. 120'000.-- und Fr. 180'000.-- nicht offensichtlich zu tief waren. Davon
kann wohl in Anbetracht der effektiv ausgeübten Tätigkeit des Inhabers, der im
Wesentlichen rein operativ tätig war (Vermittlung von Liegenschaften), mangels
Angestellten jedoch keine Führungsaufgaben wahrzunehmen hatte und damit auch
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keine Arbeitsorganisation aufbauen musste, tatsächlich ausgegangen werden.
Trotzdem erscheint bei den vorliegenden Verhältnissen ein vollständiger Verzicht auf
eine Lohnaufrechnung, wie sie sich aus der vorgenannten Rechtsprechung ergeben
würde, als nicht sachgerecht. Weder aus dem Geschäftsmodell der
Beschwerdeführerin, die sich selbst als blosse Immobilienvermittlerin bezeichnet
(Beschwerde, S. 3), noch aus den von den Parteien eingereichten (rudimentären)
Geschäftszahlen ist erkennbar, dass die Gesellschaft grössere Investitionen tätigen
müsste oder effektiv getätigt hat und dafür einen entsprechenden Kapitalbedarf hätte.
So kann der Geschäftsführer bei einem angegebenen Umsatz von Fr. 250'372.-- (2009)
Bezüge von insgesamt Fr. 150'000.-- (Gehalt Fr. 120'000.--, Dividende Fr. 30'000.--)
tätigen. Im Jahr 2010 zieht der Geschäftsführer bei einem Umsatz von Fr. 446'797.--
insgesamt Fr. 280'000.-- (Gehalt Fr. 180'000.--,
Dividende Fr. 100'000.--) aus dem Unternehmen ab. Auch am Cash Flow, der immer
höher als der Gewinn ist und sich parallel zu diesem entwickelt, ist erkennbar, dass die
Firma offensichtlich keine namhaften Investitionen tätigen muss (act. G 1.4). Bei
ausgesprochenen Dienstleistungsunternehmen wie der Beschwerdeführerin sind denn
normalerweise auch keine solchen zu erwarten. Bei solchen Verhältnissen, die sehr
wenig Kapitaleinsatz erfordern, ist denn auch nicht ersichtlich, wozu die
Beschwerdeführerin ein Kapital von Fr. 220'208.-- (2009) bzw. sogar von Fr. 509'387.--
(2010 [Steuerwert der Wertschriften, vgl. nachfolgende Erwägung]) benötigen soll, das
dann einen entsprechenden Ertrag abwerfen könnte. Besteht nur ein marginaler
Kapitalbedarf (und damit Kapitaleinsatz), ist auch nicht von substanziellen
Kapitalerträgen auszugehen. Mit der Beschwerdegegnerin ist somit anzunehmen, dass
zumindest ein Teil der als Dividende deklarierten Bezüge des Inhabers nicht auf den
Einsatz von Kapital, sondern auf dessen Arbeitsleistung als Arbeitnehmer der
Beschwerdeführerin zurückzuführen ist. Es verhält sich damit ähnlich wie bei den
Tantiemen an Mitglieder der Verwaltung oder der geschäftsführenden Organe, die
ebenfalls aus dem Reingewinn ausgeschüttet werden und kraft ausdrücklicher
gesetzlicher Regelung als massgebender Lohn gelten (Art. 7 lit. h AHVV; vgl. auch
Hanspeter Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl.,
Rz 4.138).
3.2 Die Beschwerdegegnerin geht bezüglich des aufzurechnenden Lohnanteils vom
Unternehmenswert gemäss Berechnung der kantonalen Steuerverwaltung aus (act.
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G 3.1/22). Diese wiederum geht vom Durchschnitt von Substanz- und Ertragswert aus,
wobei der Ertragswert doppelt gewichtet wird und der Substanzwert auch den (relativ
hohen) Bilanzgewinn enthält. Auf diese Weise ermittelte die Steuerverwaltung für das
Jahr 2009 einen Unternehmenswert von Fr. 220'208.-- und für 2010 einen solchen von
Fr. 509'387.-- (act. G 3.1/22). Diese Berechnung gibt den Unternehmenswert wieder,
wie ihn ein allfälliger Käufer bezahlen müsste und wie er auch der Berechnung der
Vermögenssteuer des Inhabers zu Grunde gelegt wird. Er entspricht jedoch
offensichtlich nicht dem effektiven Kapitaleinsatz, der vorliegend durch den
Firmeninhaber zu leisten war (vgl. vorstehende Erwägung). Nachdem sich diese
Berechnung jedoch zu Gunsten des Inhabers der Beschwerdeführerin auswirkt und von
der Beschwerdegegnerin aus Praktikabilitätsgründen nicht verlangt werden kann,
jeweils den effektiven Kapitaleinsatz selber zu ermitteln, sowie im Interesse der
Einheitlichkeit der Rechtsordnung, ist darauf abzustellen. Zudem erscheint die
Aufrechnung lediglich der Hälfte der einen Kapitalertrag von 10 % übersteigenden
Dividende gemäss interner Praxis der Beschwerdegegnerin (act. G 3.1/30) als massvoll,
weshalb im vorliegenden Fall kein Anlass zur Korrektur besteht. Schliesslich ist im
Interesse der rechtsgleichen Behandlung eine einheitliche Praxis zu begrüssen, wie sie
von der Beschwerdegegnerin gegenüber potentiell Betroffenen kommuniziert wurde
(vgl. die von der Beschwerdegegnerin herausgegebene interne Weisung vom 11. Juli
2013 [act. G 3.1/30]).
3.3 In masslicher Hinsicht wird die Berechnung der aufgerechneten Lohnanteile nicht
bestritten und erscheint korrekt (vgl. act. G 3.1/22). Das Gleiche gilt für die
akzessorischen und als mitangefochten zu geltenden Verzugszinsen (act. G 3.1/27).
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht