Decision ID: 32e3bb08-93e5-4218-897a-235ff48935a0
Year: 2018
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- X und Z sind die unverheirateten Eltern der am 12. Oktober 2012 geborenen Y; die
Vaterschaft wurde am 6. März 2013 anerkannt. X wohnt in A und übt die Obhut über Y
aus. Z wohnt in B, lebte aber bis Mitte 2014 häufig bei X in A.
B.- Zwischen X und Z bestehen anhaltende Differenzen. In den Jahren 2013 und 2014
intervenierte die Polizei mehrmals wegen Tätlichkeiten und Streitigkeiten im häuslichen
Bereich. Nachdem Z am 1. Juli 2014 das gemeinsame Sorgerecht für Y beantragt
hatte, fand keine zweckmässige Kommunikation mehr zwischen ihm und X statt,
sodass ihm die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) mit Verfügung vom
7. April 2015 mittels vorsorglicher Massnahmen ein Besuchsrecht einräumen und für Y
eine Erziehungs- und Besuchsrechtsbeistandschaft errichten musste. Eine dagegen
erhobene Beschwerde zog X schliesslich zurück; sie hinderte Z in der Folge aber
wiederholt an der Ausübung des Besuchsrechts.
C.- Zur Beurteilung des Antrags um Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge und
infolge neuerlicher Streitigkeiten zwischen X und Z veranlasste die KESB eine
Sozialabklärung bezüglich Z durch die KESB Oberaargau, deren Ergebnisse in einem
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Bericht vom 9. Juli 2015 festgehalten wurden. Zudem beauftragte die KESB den Verein
W mit einem Gutachten über das Kindswohl, das am 14. Oktober 2015 erstattet und
am 2. Juni 2016 ergänzt wurde.
D.- Mit Verfügung vom 15. Juli 2016 erteilte die KESB X und Z die gemeinsame
elterliche Sorge für Y, beliess die Obhut aber bei X und sprach Z ein übliches Besuchs-
und Ferienrecht mitsamt Kompensation für zuvor vereitelte Besuchstage zu.
Gleichzeitig forderte sie X unter Strafandrohung zur Befolgung der beistandschaftlichen
Anweisungen bezüglich des Besuchsrechts sowie zur rechtzeitigen Abgabe und
Abholung von Y bei der Tagesmutter an den Besuchsrechtstagen von Z auf, wobei ihr
die entsprechenden Fahrt- und Betreuungskosten auferlegt wurden. Sowohl X als auch
Z wurden angewiesen, sich in psychotherapeutische Behandlung zu begeben bzw. im
Rahmen der bereits bestehenden psychologischen Begleitung bestimmte Themen zu
behandeln. Daneben wurde X an den Besuchsrechtstagen von Z ein Rayonverbot
bezüglich des Wohnorts der Tagesmutter auferlegt und letzterer wurden gewisse
Weisungen zur Betreuung von Y erteilt. Die Verfügung wurde für sofort vollstreckbar
erklärt, einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen und die
Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 13'300.– (einschliesslich Fr. 1'500.– für
vorsorgliche Massnahmen und Fr. 9'300.– für das Gutachten) unter solidarischer
Haftung je hälftig X und Z auferlegt.
E.- Gegen diese Verfügung erhob X am 22. August 2016 Beschwerde bei der
Verwaltungsrekurskommission und beantragte superprovisorisch die Aufhebung der sie
betreffenden Dispositivziffern, die Erteilung der alleinigen elterlichen Sorge und
verschiedene Anpassungen des Umfangs und der Ausübungsmodalitäten des
Besuchsrechts von Z, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge bzw. unter
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Zwischenverfügung des
Abteilungspräsidenten der Verwaltungsrekurskommission vom 25. August 2016 wurde
X die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und ihre Rechtsanwältin als unentgeltliche
Rechtsvertreterin bestellt. Z liess sich mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom
6. September 2016 und die KESB mit Eingabe vom 14. September 2016 zu den
beantragten vorsorglichen Massnahmen vernehmen, woraufhin der
Abteilungspräsident das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
und um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober
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2016 abwies. Das Hauptverfahren wurde zwischenzeitlich unterbrochen, weil Z am
16. August 2016 seinerseits bei der Verwaltungsrekurskommission Beschwerde gegen
die Verfügung der KESB vom 15. Juli 2016 erhoben, anschliessend aber den
Kostenvorschuss nicht fristgerecht geleistet und den deswegen ergangenen
Abschreibungsentscheid vom 18. Oktober 2016 mit Beschwerde vom 1. November
2016 beim Kantonsgericht angefochten hatte. Nachdem dieses die Beschwerde von Z
mit Entscheid vom 25. April 2017 abgewiesen hatte, wurde das Hauptverfahren vor der
Verwaltungsrekurskommission fortgesetzt. In der Folge reichte der Beistand von Y am
19. Mai 2017 einen Zwischenbericht ein, wozu die Verfahrensbeteiligten
verschiedentlich Stellung nahmen. Mit Zwischenverfügung des Abteilungspräsidenten
vom 22. August 2017 wurde Z die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und seine
Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt; sein Gesuch vom
17. August 2017 um vorsorgliche Abänderung des Besuchsrechts für die Dauer des
Verfahrens wurde mit Zwischenverfügung des Abteilungspräsidenten vom
22. September 2017 teilweise gutgeheissen. Er reichte am 23. November 2017 eine
zusätzliche Stellungnahme und weitere Unterlagen ein. Mit Eingabe vom 1. Dezember
2017 beantragte X eine – von den ursprünglichen Anträgen abweichende – Anpassung
des Umfangs sowie der Ausübungsmodalitäten des Besuchsrechts von Z und brachte
dazu mit Schreiben vom 11. Dezember 2017 ergänzende Hinweise vor.
Auf weitere tatsächliche Gegebenheiten, die Akten und die Ausführungen der

Verfahrensbeteiligten ist, soweit erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur
Rechtsmittelerhebung ist gegeben. Die Beschwerde vom 22. August 2016 ist
rechtzeitig eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die
gesetzlichen Anforderungen von Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 450 und 450b
des schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210; abgekürzt ZGB), Art. 27 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (sGS 912.5; abgekürzt
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EG-KES) sowie Art. 41 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.- Die angefochtene Verfügung und das vorinstanzliche Verfahren sind von Amtes
wegen auf die formelle Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Y hat ihren Wohnsitz in der
politischen Gemeinde A, wo sich der Wohnsitz der obhutsberechtigten
Beschwerdeführerin befindet (siehe Art. 25 Abs. 1 ZGB). Die Vorinstanz war daher zum
Erlass der angefochtenen Verfügung vom 15. Juli 2016 sowohl örtlich als auch sachlich
zuständig (siehe Art. 275 Abs. 1, Art. 298d Abs. 1, Art. 307 ff. und Art. 315 Abs. 1 ZGB).
Sie verfügte in der Besetzung von drei Mitgliedern (siehe Art. 16 EG-KES). Das
rechtliche Gehör wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Anhörung vom
16. Juni 2016 durch ein am Entscheid beteiligtes Mitglied der Vorinstanz gewährt (siehe
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [SR 101]); eine Anhörung von Y drängte sich
aufgrund deren damaligen Alters von vier Jahren nicht auf (siehe Art. 314a Abs. 1 ZGB;
BGE 131 III 553, E. 1.2.3). In formeller Hinsicht erweist sich die angefochtene
Verfügung als rechtmässig.
3.- a) Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde erforscht den Sachverhalt von
Amtes wegen. Dazu zieht sie die erforderlichen Erkundigungen ein, erhebt die
notwendigen Beweise und ordnet nötigenfalls das Gutachten einer sachverständigen
Person an (Art. 314 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 446 Abs. 1 und 2). Ein solches
schriftlich oder mündlich erstattetes Sachverständigengutachten unterliegt der freien
Beweiswürdigung durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Margot Michel/
Ines Gareus, Das Gutachten im Verfahren vor der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde, in: FamPra.ch 2016, S. 874 ff., S. 902). Sie darf dieses
aber nur beachten, wenn es schlüssig ist (Urteile des Bundesgerichts [BGer]
5A_671/2016 und 5A_672/2016 vom 20. März 2017, E. 5). Dazu hat sie zu prüfen, ob
sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte
Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen.
Erscheint ihr die Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten zweifelhaft,
hat sie nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Dazu
ist sie namentlich dann verpflichtet, wenn gewichtige, zuverlässig begründete
Tatsachen oder Indizien die Überzeugungskraft des Gutachtens ernstlich erschüttern.
Stützt sie eine Verfügung auf eine nicht schlüssige Expertise oder verzichtet sie auf
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gebotene zusätzliche Beweiserhebungen, läuft sie Gefahr, gegen das Verbot der
willkürlichen Beweiswürdigung zu verstossen (BGer 5A_322/2014 vom 14. Juli 2014,
E. 2 in fine mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Für den
Beweiswert eines Gutachtens zur Beurteilung von Kinderbelangen ist entscheidend, ob
das Gutachten für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen
beruht, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben wurde, in der Darlegung der
Zusammenhänge und in der Beurteilung der Situation einleuchtet und ob die
Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (Urteil des Kantonsgerichts [KGer]
FO.2016.8 vom 6. Februar 2017, E. 5 mit Verweis auf BGE 125 V 351, E. 3a, im Internet
abrufbar unter www.gerichte.sg.ch).
b) Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 15. Juli
2016 ist die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge für Y, die Zuteilung der Obhut
über diese an die Beschwerdeführerin sowie die Besuchsrechts- und Ferienregelung
für Z (nachfolgend als Vater bezeichnet) als nicht obhutsberechtigten Vater unter
Anordnung zahlreicher flankierender Massnahmen (act. 2). Als wesentliche
Entscheidgrundlage (siehe act. 2, E. 3, 4c, 4d und 7) diente ein Gutachten, das von der
Vorinstanz am 26. Juni 2015 zur "Klärung des aktuellen und zukünftigen Kindswohls
unter dem Aspekt der Obhut und des Sorgerechts" in Auftrag gegeben (VI-act. 98) und
von Dr.phil. V, Fachpsychologin für Psychotherapie FSP (nachfolgend als Gutachterin
bezeichnet), am 14. Oktober 2015 erstattet wurde (VI-act. 136). Dieses wurde der
Beschwerdeführerin und dem Vater am 26. Oktober 2015 für allfällige
Ergänzungsfragen zugestellt (VI-act. 140 f.). Der Vater bemängelte es mit Eingabe vom
13. November 2015 in umfassender Weise. Er beantragte – für den Fall, dass sich die
Vorinstanz auf dessen Ergebnis abstützen sollte, – die Rückweisung des Gutachtens
zur Nachbesserung an die Gutachterin unter Beilage der vollständigen und ergänzten
Akten der Vorinstanz. Ferner formulierte er einige Ergänzungsfragen (VI-act. 160). Mit
Eingabe vom 23. November 2015 stellte auch die Beschwerdeführerin verschiedene
Ergänzungsfragen und brachte Richtigstellungen am Gutachten an (VI-act. 163). Die
Vorinstanz beauftragte die Gutachterin daraufhin am 6. Januar 2017 mit der Vertiefung
und Ergänzung des Gutachtens (VI-act. 176), die am 2. Juni 2016 erstattet (VI-act. 288)
und am 6. Juni 2016 eröffnet wurde (VI-act. 291). Der Vater beanstandete bereits im
Rahmen der Gutachtensergänzung das fachliche Vorgehen der Gutachterin (VI-
act. 257) und kritisierte in der Folge auch die erstattete Gutachtensergänzung mehrfach
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scharf (VI-act. 297 und 302). Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 verlangte er, dass das
Gutachten vom 14. Oktober 2015 mitsamt Ergänzung vom 2. Juni 2016 infolge
Befangenheit der Gutachterin abzulehnen und aus den Akten zu weisen sei (VI-
act. 304). Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung vom 15. Juli 2016 soweit
ersichtlich in keiner Weise auf die – teils massiven – Einwände gegen das Gutachten
vom 14. Oktober 2015 und dessen Ergänzung vom 2. Juli 2016 ein, weshalb die sich
aufdrängende Überprüfung der gutachterlichen Darlegungen auf ihre Schlüssigkeit hin
im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nachzuholen ist.
aa) In formeller Hinsicht fällt auf, dass die Vorinstanz die Gutachterin mit der
Ausarbeitung eines "Gutachtens zur Klärung des aktuellen und zukünftigen Kindswohls
unter dem Aspekt der Obhut und des Sorgerechts" beauftragte (VI-act. 98), die
Gutachterin selber das Gutachten vom 14. Oktober 2015 aber nicht als solches
bezeichnet. Weil zum damaligen Zeitpunkt nicht alle nötigen Informationen vorgelegen
hätten, hätten nicht alle Fragen der Vorinstanz beantwortet werden können. Aufgrund
der damaligen Umstände sei es jedoch wichtig gewesen, einen "Bericht über [die]
bisherigen Erkenntnisse [der Gutachterin] mit den entsprechenden Empfehlungen" zu
erstatten und allenfalls nachträglich weitere Abklärungen zu treffen (VI-act. 136, S. 1).
Insofern war das Gutachten vom 14. Oktober 2015 wissentlich von vornherein
unvollständig. Dies trifft umso mehr zu, als dass die Gutachterin in den von ihr
aufgewandten zwei Stunden für "Vorbereitung / Aktenstudium" (VI-act. 149) unmöglich
die bereits damals äusserst umfangreichen Akten der Vorinstanz in eingehender Weise
studieren und sich so die notwendige Kenntnis der Vorgeschichte der beteiligten
Personen verschaffen konnte. Im Gutachten vom 14. Oktober 2015 werden die Akten
der Vorinstanz weder gesamthaft in einem Quellenverzeichnis noch individuell als
Einzelnachweise im Text erwähnt, weshalb offen bleiben muss, welche Akten die
Gutachterin tatsächlich kannte und im Gutachten in welcher Form berücksichtigte. Im
Wesentlichen stützt sich das Gutachten auf zwei Explorationsgespräche der
Gutachterin mit der Beschwerdeführerin, ein Explorationsgespräch der Gutachterin mit
dem Vater, je einen vom Besuchsbegleiter beobachteten Nachmittag zusammen mit Y
und je ein Auswertungsgespräch mit der Gutachterin. Diese Gespräche und
Beobachtungen wurden zwischen Anfang August und Ende September 2015
durchgeführt (VI-act. 136, S. 1 f.). Inwiefern Ereignisse und Umstände, die während und
nach diesen Abklärungen eintraten, im Gutachten noch berücksichtigt wurden, muss
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ebenfalls offen bleiben. In materieller Hinsicht ist jedenfalls festzustellen, dass einzelne
Gutachtensfragen eher vage (Frage 3 [VI-act. 136, S. 6], Frage 6f [VI-act. 136, S. 8] und
Frage 9b [VI-act. 136, S. 10]), nicht abschliessend (Frage 6d [VI-act. 136, S. 8]) oder
wegen der "begrenzten Abklärung" gar nicht beantwortet wurden (Frage 4 [VI-act. 136,
S. 6]). Obwohl die Gutachterin an verschiedenen Stellen von der "konfliktreichen
Vorgeschichte", den "andauernden Konflikten und Verständigungsschwierigkeiten" und
der "hochkonflikthaften Situation" zwischen der Beschwerdeführerin und dem Vater
sowie "Problemen im Familiensystem" berichtet (VI-act. 136, S. 6, 7 und 8), ging sie in
keiner Weise auf den jeweiligen Gegenstand und die mögliche Ursache dieser
Auseinandersetzungen ein. Der Sozialbericht der KESB Oberaargau vom 9. Juli 2015
(VI-act. 103) liess sie trotz teilweise identischem Abklärungsgegenstand gänzlich
unerwähnt. Mit den vielen aktenkundigen Polizeirapporten (siehe VI-act. 12, 14, 16,
25 ff., 34, 91), von denen ihr die Beschwerdeführerin und der Vater nachweislich erzählt
hatten (VI-act. 136, S. 3 f.), setzte sie sich nicht auseinander. Gleichermassen nahm sie
keine weiteren Abklärungen betreffend die Halbgeschwister von Y vor (VI-act. 136,
S. 6.), obschon sie wusste, dass das Verhältnis zwischen diesen und dem Vater
offenbar angespannt war und zu den Differenzen mit der Beschwerdeführerin beitrugen
(VI-act. 136, S. 3 f. und 12). Es wurden grundsätzlich keine Erhebungen zum
persönlichen Umfeld der Betroffenen gemacht. Wesentliche Aspekte wie etwa die
Vorwürfe der Beschwerdeführerin, dass der Vater sexuelle Handlungen mit Y
vorgenommen haben soll, wurden vollständig ausgeblendet. Die Gutachterin berichtet
zwar, dass die Beschwerdeführerin den wunden Unterleib von Y nach einem Besuch
beim Vater erwähnte. Dass die Beschwerdeführerin deswegen am 27. Mai 2015 –
erstmalig – Strafanzeige gegen den Vater erhob (vgl. VI-act. 76) und dadurch dessen
Besuchsrecht nachhaltig unterminierte (vgl. VI-act. B3), obwohl sich diese
schwerwiegenden Vorwürfe nachträglich als haltlos erwiesen (vgl. VI-act. 128 bzw.
309), ist ebensowenig in das Gutachten eingeflossen wie die anderen Vorkehren der
Beschwerdeführerin zur Behinderung oder Vereitelung des Besuchsrechts des Vaters
(vgl. VI-act. 57 f., 91, 113, 123, 131 f. und 308). In diesem Zusammenhang wird
lediglich erwähnt, dass die Beschwerdeführerin "wenig zur Verbesserung der
Umsetzung der Besuche, insbesondere was die Übergaben von Y zum Vater betrifft",
beitrage (VI-act. 136, S. 8), was eine weitgehende Bagatellisierung darstellt. Dies gilt
umso mehr, als dass die Beschwerdeführerin gemäss der Aktennotiz eines
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Telefongesprächs mit der Vorinstanz vom 19. Mai 2015 vollständig auf die Thematik
"keine Besuche" fokussiert war und mitteilte, sie werde jegliche Besuche von Y beim
Vater verhindern und zu diesem Zweck ganz viele Strafverfahren einleiten (VI-act. 62).
Ähnlich äusserte sie sich bereits zu früheren Zeitpunkten (VI-act. 40 und 42). Geradezu
im Widerspruch dazu steht die gutachterliche Feststellung, wonach es keine Hinweise
gebe, dass die Beschwerdeführerin Y für sich alleine beanspruche, sondern Kontakte
zum Vater zulasse (VI-act. 136, S. 12; vgl. act. 136, S. 8). Zumal diese Beurteilungen
entgegen der konkreten Sachlage eindeutig zugunsten der Beschwerdeführerin und
zulasten des Vaters ausfallen, steht auch die Unvoreingenommenheit der Gutachterin
in Frage.
bb) Bei der am 2. Juni 2016 erstatteten Ergänzung des Gutachtens vom 14. Oktober
2015 (VI-act. 288; vgl. VI-act. 136) ist in formeller Hinsicht festzustellen, dass die
Gutachterin grundsätzlich sämtliche Ergänzungsfragen der Vorinstanz (VI-act. 176)
beantwortet. Es fällt aber wiederum die äusserst knapp bemessene Zeit von zwei
Stunden für das Aktenstudium auf (VI-act. 325). Dies gilt insbesondere angesichts des
ausdrücklichen Hinweises der Vorinstanz auf die "umfangreichen Akten" (VI-act. 176),
hängt aber wohl mit dem beschränkten Kostendach für die Gutachtensergänzung
zusammen (VI-act. 288, S. 1). Immerhin erwähnt die Gutachterin einleitend, bestimmte
Aktenstücke erhalten zu haben; ein eigentliches Aktenverzeichnis oder einzelne
Verweise auf die Akten fehlen hingegen auch in der Gutachtensergänzung und
bestimmte Aktenstücke erklärt die Gutachterin von vornherein und entgegen der
ausdrücklichen Aufforderung der Vorinstanz (VI-act. 176, Ergänzung der Frage 6f) für
unverwertbar (VI-act. 288, S. 2 und 4). Demgegenüber hält sie fest, dass die
Gutachtensergänzung hauptsächlich auf Eindrücken und Informationen von ihr und der
Begleitperson aus den Kontakten mit der Beschwerdeführerin, dem Vater und Y
beruhe. Dabei handelt es sich um je ein einleitendes und abschliessendes Gespräch
der Gutachterin sowohl mit der Beschwerdeführerin als auch mit dem Vater. Zudem
beobachtete die Begleitperson zahlreiche Übergaben von Y und begleitete drei
Besuche beim Vater und einen Besuch bei der Beschwerdeführerin. Somit stützt sich
die Gutachterin bei der Beantwortung der Ergänzungsfragen weitestgehend auf
subjektive Wahrnehmungen während eines eng begrenzten Zeitraums (Anfang März
2016 bis Mitte Mai 2016), wobei die Abklärungen frühzeitig beendet wurden (VI-
act. 288, S. 2 f.). Die Tatsachenberücksichtigung ist daher einerseits selektiv und es
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bleibt offen, ob die Gutachterin von anderweitigen Ereignissen seit Erstattung des
ursprünglichen Gutachtens am 14. Oktober 2015 überhaupt Kenntnis genommen hatte
und diese in die Gutachtensergänzung einfliessen liess. So werden aktenkundige – und
für die Beantwortung der Gutachtensfragen potenziell entscheidende – Begebenheiten
wie etwa die Requisition von Y durch die Kantonspolizei Basel-Stadt (VI-act. 139) oder
insbesondere die Polizeieinsätze und die Androhung einer Ungehorsamsstrafe
gegenüber der Beschwerdeführerin wegen wiederholter Vereitelung des Besuchsrechts
des Vaters (VI-act. 153 ff.) in keiner Weise erwähnt. Andererseits ist die
Tatsachenberücksichtigung fragmentarisch und es ist zu bezweifeln, dass die
Gutachterin in der Lage war, die Ergänzungsfragen wirklich umfassend und
abschliessend zu beantworten. So kann sie beispielsweise zu einem vom Vater
eingeleiteten Strafverfahren gegen die Tochter der Beschwerdeführerin keine Aussagen
machen (VI-act. 288, S. 5), obwohl die Vorinstanz ausdrücklich dessen
Berücksichtigung verlangte (VI-act. 176, Ergänzung der Fragen 3, 4, 5 und 6f). In
materieller Hinsicht ist zudem der Einwand des Vaters nicht von der Hand zu weisen,
wonach die Beobachtung von Kindsübergaben – entgegen der Auffassung der
Gutachterin (VI-act. 288, S. 2) – keine "alltagsnahen Eindrücke vom Befinden und
Verhalten" der betroffenen Personen erlaube, weil dies von äusserster Spannung
getragene Stresssituationen darstellen würden (VI-act. 304). Diese Einschätzung wird
durch den Bericht der Begleitperson (VI-act. 288, Anhang) nachhaltig bestätigt,
weshalb fraglich ist, ob das methodische Vorgehen der Gutachterin diesbezüglich
angemessen war. Angesichts der Aktenlage erstaunt im Weiteren der Befund, dass
keine Erkenntnisse gewonnen worden seien, die im Widerspruch zum ursprünglichen
Gutachten stehen würden und lediglich gewisse Empfehlungen zu präzisieren seien (VI-
act. 288, S. 4). Insbesondere die – neuerliche – Strafanzeige gegen den Vater wegen
sexuellen Handlungen mit Kindern (VI-act. 275/15) hätte eine kritische
Auseinandersetzung mit den naheliegenden Absichten der Beschwerdeführerin (vgl. VI-
act. 385) erfordert. Die Gutachterin hält diesbezüglich zwar fest, dass im Rahmen einer
rechtsmedizinischen Begutachtung von Y durch das Institut für Rechtsmedizin des
Kantonsspitals St. Gallen (vgl. VI-act. 278) keine Anzeichen auf fremde
Gewalteinwirkung festgestellt werden konnten (VI-act. 288, S. 4) und auch eigene
Abklärungen keine Hinweise auf eine Misshandlung durch den Vater ergaben (VI-
act. 288, S. 7). Entsprechend wurde das Strafverfahren am 1. September 2016
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eingestellt (VI-act. 397). Zumal es sich bereits um die zweite unbegründete
Strafanzeige wegen sexuellen Handlungen mit Kindern handelt, ist aber vollkommen
unverständlich, dass die Gutachterin den Einwand des Vaters, wonach die
Beschwerdeführerin auf diese Weise seinen Kontakt zu Y systematisch torpediere,
ohne weitere Begründung abtut (vgl. VI-act. 288, S. 6). Dies gilt umso mehr, als dass
die Beschwerdeführerin diese Absicht mehrfacht ausdrücklich kundtat (vgl. VI-act. 40,
42 und 62), und steht in gänzlichem Widerspruch zur gutachterlichen Feststellung,
dass die Beschwerdeführerin und der Vater jede Gelegenheit nutzen, um einander
etwas anzukreiden (VI-act. 288, S. 4). Gleichzeitig ist schwer nachvollziehbar, weshalb
die Gutachterin – an ihrer ursprünglichen Einschätzung festhaltend (VI-act. 136, S. 8) –
keinerlei Hinweise auf die vom Vater mehrfach gerügte Manipulation von Y durch die
Beschwerdeführerin (vgl. VI-act. 257) erkennen will, aber eine Videoaufnahme, in der Y
von Seiten der Beschwerdeführerin zu den vermeintlichen sexuellen Handlungen
befragt wird (vgl. VI-act. 275), eben gerade wegen suggestiver Gesprächsführung für
unverwertbar erklärt (VI-act. 288, S. 4). Insgesamt wird die reichlich fragwürdige
Verhaltensweise der Beschwerdeführerin bei der Beantwortung der Ergänzungsfragen
zu wenig bis gar nicht gewürdigt und deren Erziehungsfähigkeit vollkommen unkritisch
als gegeben vorausgesetzt. Dem Vater hingegen werden diesbezüglich eher banale
Vorfälle in einer – von ihm selbst als tendenziös und aus dem Zusammenhang gerissen
bezeichneten (VI-act. 304) – Weise angelastet, die begründete Zweifel an der
Objektivität der Gutachterin und der Begleitperson aufwirft.
c) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder das Gutachten vom 14. Oktober
2015 noch dessen Ergänzung vom 2. Juni 2016 gestützt auf eine genügende
Auseinandersetzung mit den Vorakten und eine umfassende Untersuchung des
Abklärungsgegenstandes erstattet wurden. Vielmehr erfolgte die Tatsachenerhebung
selektiv und fragmentarisch, weshalb die in Frage stehenden Belange nicht in
umfassender Weise behandelt wurden. Angesichts der gegebenen Sachlage sind
gewisse Schlussfolgerungen unverständlich und kann die gutachterliche Beurteilung
teilweise nicht nachvollzogen werden. Einzelne Feststellungen sind zudem
widersprüchlich und stehen den aktenkundigen Tatsachen entgegen. Darüber hinaus
scheint die Beantwortung der Gutachtensfragen zuweilen zu stark durch die zeitweilige
persönliche Wahrnehmung der Gutachterin und der Begleitperson statt durch
beständige sachliche Kriterien begründet zu sein. Stellenweise entsteht der Eindruck,
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dass der Beschwerdeführerin zu unkritisch und dem Vater dagegen zu
voreingenommen begegnet wurde, was an der Kohärenz des methodischen Vorgehens
und der Objektivität der Begutachtung insgesamt zweifeln lässt. Unter diesen
Umständen erweist sich das Gutachten vom 14. Oktober 2015 mitsamt Ergänzung vom
2. Juni 2016 als mangelhaft. Es muss diesem aufgrund seiner Unvollständigkeit, der
zahlreichen inhaltlichen Unstimmigkeiten und insbesondere der begründeten Zweifeln
an der Unparteilichkeit der Begutachtung die notwendige Überzeugungskraft
abgesprochen werden. Daher ist es nicht möglich, bei der Entscheidung über die
Ausgestaltung des Sorge-, Obhuts- und Besuchsrechts betreffend Y auf die
entsprechenden Einschätzungen und Empfehlungen der Gutachterin zur Beziehungs-,
Betreuungs- und Erziehungssituation der Beschwerdeführerin und des Vaters
abzustellen. Stattdessen ist es angezeigt, zu deren Abklärung ein neues Gutachten
einer anderen Fachstelle einzuholen.
4.- Dementsprechend ist die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 15. Juli 2016
aufzuheben und die Angelegenheit in Anwendung von Art. 56 Abs. 2 VRP zur Einholung
eines neuen Gutachtens und anschliessender neuer Verfügung über das Sorge-,
Obhuts- und Besuchsrechts betreffend Y – sowie allenfalls notwendiger
psychotherapeutischer bzw. psychologischer Begleitmassnahmen für die
Beschwerdeführerin und den Vater – an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies erscheint
sachgerecht, weil die Einholung eines neuen Gutachtens zur Ergänzung der
Beweisgrundlagen unerlässlich ist, es aber zu einer Verkürzung des Rechtsmittelwegs
führen würde, wenn das Gericht die Beweisergänzung selber vornähme.
Durch die Aufhebung der angefochtenen Verfügung fallen die von der Vorinstanz
erlassenen – und infolge vorzeitiger Vollstreckung schon zur Anwendung gelangten –
Anordnungen zum Sorge-, Obhuts- und Besuchsrechts betreffend Y dahin. Nachdem
diese Anordnungen mit punktuellen Anpassungen in einem Zwischenverfahren vor der
Verwaltungsrekurskommission (ZV-2017/102) bereits gelebt werden und dank der
Pufferzone bei der Tagesmutter von Y gemäss übereinstimmender Aussagen der
Beschwerdeführerin und des Vaters zu einer gewissen Beruhigung der Situation geführt
haben (act. 56/1 und 66), ist es angezeigt, bis zur neuen Verfügung durch die
Vorinstanz die inzwischen erprobte und für beide Seiten einigermassen bewährte
Regelung der Dispositivziffern 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 11, und 13 der Verfügung der
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Vorinstanz vom 15. Juli 2016 mitsamt der entsprechenden Anpassungen durch die
Dispositivziffern 2 bis 4 der Zwischenverfügung des Abteilungspräsidenten vom
22. September 2017 aufrechtzuerhalten und zu diesem Zweck als vorsorgliche
Massnahme zu verfügen. Den Bedenken des Vaters zur eigenmächtigen Verkürzung
der Pufferzeit (vgl. act. 70) wird insofern Rechnung getragen, als dass die
Beschwerdeführerin nachdrücklich dazu angewiesen wird, sich unbedingt an die
festgelegten Abgabe- und Abholzeiten von Y bei der Pflegemutter zu halten, und auf
die angedrohte Ungehorsamsstrafe von Art. 292 des Strafgesetzbuchs (SR 311.0;
abgekürzt StGB) bei deren Missachtung aufmerksam gemacht wird.
5.- a) In Streitigkeiten vor der Verwaltungsrekurskommission hat gemäss Art. 11 lit. a
EG-KES in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 VRP grundsätzlich jener Beteiligte die Kosten
zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden (Art. 11 lit. a EG-
KES in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 VRP). Wird der angefochtene Entscheid hingegen
wegen offensichtlich unvollständiger Sachverhaltsfeststellung aufgehoben und die
Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen, können die
Kosten gestützt auf Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit Art. 95 Abs. 2 VRP der
untersuchungspflichtigen Verwaltungsbehörde auferlegt werden (vgl. Urs Peter Cavelti/
Thomas Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St. Gallen 2003, Rz. 765). Die
Rückweisung zu erneutem Entscheid mit offenem Ausgang gilt als vollständiges
Unterliegen der Vorinstanz (vgl. BGer 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011, E. 2.4). Zumal die
vorliegende Angelegenheit zur Sachverhaltsergänzung durch Einholung eines
beweiswertigen Gutachtens und anschliessend neuer Verfügung an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird, rechtfertigt es sich, die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens vollumfänglich der bei diesem Verfahrensausgang
unterliegenden Vorinstanz aufzuerlegen. Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr
von Fr. 1'500.– (siehe Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung [sGS 941.12]).
Hinzu kommen Barauslagen von Fr. 450.– für die Erstattung eines Verlaufsberichts der
Psychologin des Vaters (act. 58 f.). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (vgl. act. 51)
kann die Kindesschutzbehörde den Eltern gestützt auf Art. 307 Abs. 1 in Verbindung
mit Abs. 3 ZGB sehr wohl die Weisung zur Durchführung einer – im Interesse des
Kindswohl angezeigten – psychologischen Therapie mitsamt dazugehöriger
Berichterstattung erteilten (vgl. BGer 5A_65/2017 vom 24. Mai 2017, E. 2). Nachdem
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die Vorinstanz dem Vater vorliegend unbestrittenermassen die Weisung erteilt hatte,
mit seiner Psychologin spezifische für die Wahrnehmung des Besuchsrechts relevante
Themen zu bearbeiten (Dispositivziffer 12 der angefochtenen Verfügung 15. Juli 2016
[act. 2]), wäre es auch ihre Aufgabe gewesen, die Einhaltung dieser Weisung durch
Einholung eines entsprechenden Verlaufsberichts zu überprüfen. Das Gericht nahm
diese Überprüfung im vorliegenden Beschwerdeverfahren zuhanden der Vorinstanz vor,
weshalb es sich rechtfertigt, die für den Verlaufsbericht angefallenen Kosten von
Fr. 450.– ebenfalls der Vorinstanz aufzuerlegen. Die amtlichen Kosten betragen somit
insgesamt Fr. 1'950.–.
b) In Streitigkeiten vor der Verwaltungsrekurskommission besteht Anspruch auf Ersatz
notwendiger und angemessener ausseramtlichen Kosten, die den Beteiligten nach
Obsiegen und Unterliegen auferlegt werden (Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit
Art. 98 Abs. 2 und Art. 98 VRP). Zufolge Unterliegens der Vorinstanz haben sowohl
die Beschwerdeführerin als auch der beschwerdebeteiligte Vater, die beide anwaltlich
vertreten werden, Anspruch auf eine volle ausseramtliche Entschädigung.
aa) Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin reichte anstelle einer eigentlichen
Kostennote das gesamte Leistungsverzeichnis des entsprechenden Mandats ein und
macht eine Entschädigung von insgesamt Fr. 24'761.35 zuzüglich Mehrwertsteuer
geltend, ohne zu spezifizieren, welche Positionen das vorliegende Verfahren betreffen.
Sie führt dazu aus, dass im Verfahren vor der Vorinstanz die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt worden (siehe VI-act. 104), die Festsetzung der entsprechenden
Entschädigung aber bei der Entscheidfindung untergegangen sei (act. 72).
Die Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsvertretung im vorinstanzlichen
Verfahren wäre grundsätzlich von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
festzusetzen gewesen (siehe Art. 25 Abs. 2 EG-KES). Aufgrund der Nähe zum
Streitgegenstand und der unmittelbaren Sachverhaltskenntnis ist die Vorinstanz am
besten in der Lage, die im Interesse der Beschwerdeführerin notwendigen
Vertretungshandlungen im vorangehenden Verfahren zu bestimmen und dafür eine
angemessene Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin festzulegen. Es
besteht keinerlei Anlass, in das diesbezügliche Verwaltungsermessen der Vorinstanz
einzugreifen. Diese ist im Rahmen der Rückweisung der Angelegenheit anzuweisen,
bis
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umgehend über die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verwaltungsverfahren zu befinden.
Der Anteil der geltend gemachten Entschädigung für das vorliegende
Beschwerdeverfahren wird im eingereichten Leistungsverzeichnis nicht näher
aufgeschlüsselt. Der seit der Einreichung der Beschwerde vom 22. August 2016
betriebene Aufwand summiert sich jedoch auf knapp 60 Stunden, was zum
veranschlagten Stundenansatz von Fr. 200.– ein Honorar von rund Fr. 12'000.– ergäbe
(vgl. act. 72). Der geltend gemachte Aufwand entspricht damit fast der gesetzlichen
Höchstgrenze (siehe Art. 22 Abs. 1 lit. b Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten [sGS 963.75; abgekürzt HonO]) und ist offensichtlich übersetzt. Bei
Betrachtung der einzelnen Honorarpositionen fällt nämlich auf, dass von den
aufgelisteten knapp 60 Stunden lediglich etwas mehr als 20 Stunden für das Verfassen
der Beschwerdeschrift und der unterschiedlichen Stellungnahmen aufgewendet
wurden, die übrigen knapp 40 Stunden hingegen auf äusserst zahlreiche
Telefongespräche, Schreiben und E-Mails entfielen (vgl. act. 72). Dabei zeigt sich, dass
die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin einerseits einen übertriebenen Aufwand
leistete, indem sie verpönt fürsorgerisch tätig wurde (sehr häufige Korrespondenz und
insbesondere Telefongespräche mit der Beschwerdeführerin) und andererseits Kosten
geltend macht, die nicht hier, sondern in anderen Verfahren angefallen oder gar nicht
zu vergüten sind (Korrespondenz und Telefongespräche mit Vorinstanz und Beistand;
Schriftenwechsel zu Verfahren vor Kantonsgericht; Korrespondenz und
Telefongespräche betreffend Strafverfahren). Daher kann nicht auf das eingereichte
Leistungsverzeichnis abgestellt werden und die Entschädigung ist vielmehr im Rahmen
der gesetzlichen Honorarpauschale nach Ermessen zu bestimmen (siehe Art. 6 HonO).
Dies gilt im Übrigen umso mehr, als dass es nicht die Aufgabe des Gerichts sein kann,
aus einem globalen Leistungsverzeichnis ohne weitere Spezifikationen diejenigen
Positionen ausfindig zu machen, die das anhängige Verfahren betreffen und allenfalls
einschlägig sein könnten.
In der Verwaltungsrechtspflege wird das Honorar der Rechtsvertreter grundsätzlich als
Pauschale bemessen; vor der Verwaltungsrekurskommission beträgt es zwischen
Fr. 1'000.– und Fr. 12'000.– (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird
das Honorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der
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Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der
Beteiligten, festgesetzt (Art. 19 HonO und Art. 31 Abs. 1 und 2 des Anwaltsgesetzes
[sGS 963.70; abgekürzt AnwG]). Dabei ist anzumerken, dass komplexere Verfahren
inklusiv mündlicher Verhandlung bereits mit der Hälfte des Höchstbetrages
bewerkstelligt werden sollten. Die vorliegende Angelegenheit bot in rechtlicher Hinsicht
keine besonderen Schwierigkeiten, wies aber in tatsächlicher Hinsicht aufgrund der
umfangreichen Akten und der grossen Tragweite für die Beteiligten eine gewisse
Komplexität auf. Zu Mehraufwand führte auch die Dauer des Verfahrens, die allerdings
teilweise der zahlreichen Eingaben und Fristerstreckungsgesuche der Beteiligten
geschuldet ist. Ferner vertritt die Rechtsvertreterin die Beschwerdeführerin nun seit
einigen Jahren, weshalb ihr die Angelegenheit aufgrund früherer Vertretungstätigkeit
bereits bekannt war. Schliesslich kommt hinzu, dass sie damit rechnen musste,
lediglich im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege entschädigt zu werden.
Entsprechend hätte sie sich damit begnügen müssen, den zur Erfüllung ihres
juristischen Auftrags erforderlichen Einsatz zu leisten, ohne eigenständige
Betreuungsaufgaben zu übernehmen (siehe KGer FE.2015.29 vom 26. Februar 2016,
E. 1 mit weiteren Hinweisen, im Internet abrufbar unter www.gerichte.sg.ch).
Gleichermassen hätte sie sich hinsichtlich weiterer materieller Anträge und
Stellungnahmen auf das notwendige Minimum beschränken müssen, nachdem
bekannt gegeben worden war, dass vorfrageweise über den Beweiswert des
Gutachtens vom 14. Oktober 2015 und dessen Ergänzung vom 2. Juni 2016
entschieden wird (act. 49). Insgesamt ist die Entschädigung auf Fr. 6'000.–
festzusetzen. Vorliegend wurde zwar auf die Durchführung einer mündlichen
Verhandlung verzichtet, aufgrund der umfangreichen Akten und der Länge des
Verfahrens erscheint aber, insbesondere auch im Vergleich zu ähnlich gelagerten
Fällen, eine Entschädigung von Fr. 6'000.– angemessen. Hinzu kommen Barauslagen
von Fr. 240.– (4 % von Fr. 6'000.– [siehe Art. 28 Abs. 1 HonO]) und Mehrwertsteuer
von Fr. 499.20 (8 % von Fr. 6'240.– [siehe 29 HonO]), so dass die ausseramtliche
Entschädigung insgesamt Fr. 6'739.20 beträgt. Kostenpflichtig ist die unterliegende
Vorinstanz
bb) Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers macht eine Entschädigung von
insgesamt Fr. 2'192.40 geltend (act. 69). Sie ist entsprechend zu entschädigen.
Kostenpflichtig ist die unterliegende Vorinstanz.
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Entscheid auf dem Zirkulationsweg:
(Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 3 VRP sowie
Art. 8 des Reglements über den Geschäftsgang der Verwaltungsrekurskommission
[sGS 941.223]):
1. Die Verfügung der KESB vom 15. Juli 2016 wird aufgehoben. Die Angelegenheit
wird zur Ergänzung des Sachverhalts (Neubegutachtung) und zu neuer Verfügung
im
Sinne der Erwägungen an die KESB zurückgewiesen.
2. Bis zum Erlass der neuen Verfügung der KESB wird die folgende