Decision ID: d7e51cd4-10e2-4ec0-a34e-cc5c48dc2084
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A._ und B._ sind Eigentümer des in der Gemeinde X._ gelegenen Grundstücks
Nr. 0000_. Das Grundstück liegt gemäss Zonenplan in der Wohnzone W2b. Es ist mit
einem zweigeschossigen Einfamilienhaus mit Satteldach überbaut. Im Nordosten ist
eine Garage mit Flachdach an das Einfamilienhaus angebaut. Für diesen Anbau gilt
nach Art. 10 Abs. 6 des Baureglements der Gemeinde X._ ein verminderter
Grenzabstand von 1 m. Mit Schreiben vom 13. Mai 2015 teilte die Politische Gemeinde
X._ den Grundeigentümern mit, auf ihrem Grundstück sei ohne Baubewilligung das
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Flachdach der Garage, welche mit vermindertem Grenzabstand erstellt worden sei, zu
einer Dachterrasse umgebaut beziehungsweise umgenutzt worden, und forderte sie zur
Einreichung eines Baugesuchs auf (act. 9/8/5). Hierauf reichte A._ mit dem für das
baurechtliche Meldeverfahren vorgesehenen Formular und Beilageplänen ein
nachträgliches Baugesuch für ein bereits erstelltes Schutzgeländer, bestehend aus
einem Metallrahmen mit Glasfüllungen, auf dem Garagendach ein (act. 9/8/1-4). Die
Bauverwaltung teilte mit Schreiben vom 18. Juni 2015 mit, das Baugesuch "Erstellung
Geländer auf dem Garagendach" werde zufolge Nichtanwendbarkeit des
Meldeverfahrens in das ordentliche Verfahren verwiesen. Ferner gab der Bauverwalter
an, eine Nutzung der Dachfläche sei bei einer Baute mit vermindertem Grenzabstand
erst mit einem Grenzabstand des Geländers von 3 m möglich, und verlangte mit einer
Frist von 10 Tagen die Einreichung eines revidierten Baugesuchs (act. 9/8/6). Dieser
Aufforderung leisteten A._ und B._ keine Folge. Am 21. August 2015 verfügte die
Politische Gemeinde X._ u.a. die Einstellung der Bauarbeiten und setzte A._ und B._
nochmals Frist zur Einreichung eines revidierten Baugesuchs an (act. 9/8/7). Die
Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Nach weiterem schriftlichen
Meinungsaustausch beantragten A._ und B._ am 22. Januar 2016 den Erlass einer
anfechtbaren Verfügung (act. 9/8/11), worauf die Politische Gemeinde X._ "die
Umnutzung der Dachfläche auf der angebauten Garage zu einer Terrasse und das dazu
errichtete Geländer bestehend aus Metallrahmen und Glasfüllungen" mit Verfügung
vom 4. April 2016 ohne Durchführung eines Auflage- und Einspracheverfahrens abwies
(Beilage zu act. 9/1).
B. Den gegen den Bauabschlag geführten Rekurs hiess das Baudepartement mit

Entscheid vom 24. Oktober 2016 im Sinn der Erwägungen gut (Dispositiv Ziffer 1a). Es
hob die Bauabschlagsverfügung vom 4. April 2016 auf (Dispositiv Ziffer 1b) und wies
die Streitsache zur Durchführung des ordentlichen Verfahrens im Sinn der Erwägungen
an die Politische Gemeinde zurück (Dispositiv Ziffer 1c). Auf die Erhebung der
Entscheidgebühr bei der Politischen Gemeinde X._ wurde verzichtet (Dispositiv Ziffer
2a) und A._ der geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet (Dispositiv Ziffer 2b). Die
Politische Gemeinde X._ wurde verpflichtet, A._ und B._ für das Rekursverfahren
ausseramtlich mit CHF 2'750 zuzüglich Mehrwertsteuer zu entschädigen (Dispositiv
Ziffer 3a). Einen Augenschein führte das Baudepartement nicht durch.
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C. Die Politische Gemeinde X._ (Beschwerdeführerin) erhob gegen den am 25.
Oktober 2016 versandten Rekursentscheid des Baudepartements (Vorinstanz) durch
ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 8. November 2016 und Ergänzung vom
2. Dezember 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge seien die Ziffern 1a-c, 2b und 3a des angefochtenen
Entscheids aufzuheben.
Mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016 beantragte die Vorinstanz, die
Beschwerde sei abzuweisen. A._ und B._ (Beschwerdegegner) beantragten mit
Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 10. Januar 2017, die Beschwerde sei,
soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
abzuweisen. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 26. Januar 2017 Stellung
zu den Vernehmlassungen. Die Beschwerdegegner äusserten sich dazu am 7. Februar
2017.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Nach Art. 64 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 VRP steht der zuständigen Behörde einer öffentlich-
rechtlichen Körperschaft das Beschwerderecht zur Wahrung öffentlicher Interessen zu.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist eine politische Gemeinde zur
Beschwerde legitimiert, wenn sie durch Setzung eigener Verwaltungsakte lokale
öffentliche Interessen zu wahren hat, insbesondere in Bausachen (vgl. Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, N 450 ff.; VerwGE
B 2013/213 vom 19. Februar 2015 E. 2, www.gerichte.sg.ch). Diese Voraussetzung ist
im vorliegenden Fall erfüllt; die Beschwerdeführerin hat die Verfügung (Bauabschlag)
erlassen, welche die Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid aufgehoben hat. Die
Beschwerdeführerin ist somit zur Erhebung der Beschwerde berechtigt. Sie hat die
Beschwerde gegen den am 25. Oktober 2016 versandten Rekursentscheid mit Eingabe
vom 8. November 2016 rechtzeitig erhoben. Die Beschwerde erfüllt zusammen mit der
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Ergänzung vom 2. Dezember 2016 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 VRP und Art. 48
Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt, der angefochtene Entscheid beruhe bezüglich der
inhaltlichen Weisung, das Baugesuch der Beschwerdegegner auf die Behandlung des
Geländers als Absturzsicherung zu beschränken, auf einem unrichtig oder
unvollständig festgestellten Sachverhalt. Überdies stelle die Weisung, ein
nachträgliches Baubewilligungsverfahren für ein Baugesuch mit irreführender
beziehungsweise mit einer klar vom objektiven Ist-Zustand der Nutzung und den
objektiven Nutzungsmöglichkeiten der Dachfläche des Garagenanbaus als Terrasse
abweichenden Projektbezeichnung durchzuführen, eine unhaltbare Ermessenskontrolle
beziehungsweise einen Ermessensmissbrauch dar. In das Entscheidermessen der
Beschwerdeführerin werde willkürlich eingegriffen. Die Vorinstanz unterstütze mit ihrem
Rückweisungsentscheid ein treuwidrig als Absturzsicherung gestelltes Bauvorhaben.
Ein Baugesuchsteller könne die Baubewilligungsbehörde bei ihrer Prüfungstätigkeit
nicht mittels blosser Absichtserklärungen binden; die Bewilligungsbehörde habe – erst
recht bei einem nachträglichen Baugesuch – von der tatsächlichen Nutzung und den
objektiven Nutzungsmöglichkeiten auszugehen. Es sei kein Unterscheid zwischen dem
Geländer des Balkons und der Absturzsicherung auszumachen, weshalb es grotesk
sei, wenn das eine Geländer lediglich ein Schutzgeländer zu Reinigungszwecken des
Garagendachs darstelle, während das andere ein Balkongeländer sei. Es sei nach
erteilter Bewilligung für das Schutzgeländer nicht kontrollierbar, zu welchem Zweck
sich eine Person auf dem Garagendach aufhalte. Die Auslegung von Art. 10 Abs. 6 des
Baureglements sei klar und gelte nur für Garagen und Abstellräume, nicht aber für
Terrassen. Die Vorinstanz hätte zumindest vorfrageweise die durch die
Beschwerdeführerin vorgenommene Auslegung von Art. 10 Abs. 6 Baureglement
überprüfen müssen. Sei die Bewilligungsfähigkeit von vornherein auszuschliessen,
würden sich jegliche Betrachtungen über den Einbezug von Nachbarn erübrigen. Das
Verwaltungsgericht könne die Auslegung von Art. 10 Abs. 6 Baureglement und damit
die Bewilligungsfähigkeit des Bauprojekts materiell abschliessend beurteilen. Es sei
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überdies ein Eingriff in ihr Entscheidermessen, wenn Planab-weichungen von der
Vorinstanz als blosses "gestalterisches Versehen" bezeichnet würden.
2.2. Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur auf der Grundlage einer
Baubewilligung errichtet werden. Bauvorhaben und Nutzungsänderungen, die nicht
durch eine rechtskräftige Baubewilligung abgedeckt sind, sind formell rechtswidrig.
Bevor eine Behörde die Beseitigung einer formell rechtswidrigen Baute anordnet, hat
sie im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens zu prüfen, ob die
Baute nachträglich bewilligt werden kann. Kann die Baute nachträglich nicht bewilligt
werden, ist sie auch materiell rechtswidrig. Formell und materiell rechtswidrige Bauten
sind grundsätzlich zu beseitigen. Vor Erlass des Abbruchbefehls hat die Behörde indes
im Einzelfall zu prüfen, ob der Anordnung des Abbruchs die allgemeinen Prinzipien des
Verfassungs- und Verwaltungsrechts entgegenstehen (B. Heer, St. Gallisches Bau- und
Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 1198; B. Waldmann, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr
[Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz. 6.4 ff., 6.28 ff.;
Fritzsche/Bösch/Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 1, Planungsrecht,
Verfahren und Rechtsschutz, 5. Aufl. 2011, Rz. 10.2.1, 10.2.3, 10.2.4.1; P. Hänni,
Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 6. Aufl. 2016, S. 356 f.).
2.3. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, bestimmt die Bauherrschaft mit ihrem
Baugesuch, ob und in welchem Umfang ein baubewilligungspflichtiger Sachverhalt
bewilligt werden soll (Dispositionsprinzip; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsgericht, 7. Aufl. 2016, Rz. 985 f.). Folglich kann nach der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts eine Aufforderung der Baubehörde, ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen, weder durchgesetzt noch angefochten werden (GVP 1998 Nr.
9 S. 35). Kommt eine Bauherrschaft der an sich richtigen behördlichen Anweisung, für
eine bauliche Änderung oder vorgenommene bewilligungspflichtige Nutzungsänderung
ein Baugesuch nachzureichen, nicht nach, bleibt dieser einzig die Möglichkeit
beziehungsweise Pflicht, stattdessen von Amtes wegen ein Nutzungsverbot zu prüfen
sowie ein Wiederherstellungsverfahren einzuleiten (VerwGE B 2012/143 vom 24. Januar
2013 E. 4.1.1, www.gerichte.sg.ch; anders dagegen etwa im Kanton Zürich: Fritzsche/
Bösch/Wipf, a.a.O., Rz. 10.2.3, wo es als möglich erachtet wird, die Baueingabe im Fall
fehlender Mitwirkung der Bauherrschaft durch die Baubehörde erstellen zu lassen; vgl.
dagegen die Möglichkeit zur Ersatzvornahme im Wiederherstellungsverfahren nach
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Art. 159 Abs. 2 des seit 1. Oktober 2017 in Kraft stehenden Planungs- und
Baugesetzes, PBG, sGS 731.1). Es ist der Bewilligungsbehörde aber verwehrt, über
eine Nutzung zu entscheiden, um welche gar nicht nachgesucht wird (BGE 127 II 215
E. 5). Macht eine Bauherrschaft eine bestimmte Nutzung zwar zum Gegenstand ihres
Gesuchs, wäre das Bauvorhaben indes objektiv auch für eine andere, weitergehende
Nutzung geeignet, so ist es der Baubewilligungsbehörde unbenommen und unter
Umständen sogar geboten, in der Baubewilligung klärend zu verfügen, welche konkrete
Nutzung bewilligt und welche allfällige angesichts der Bauausführung ebenfalls
mögliche, aber nicht beantragte und folglich nicht bewilligte Nutzung nicht zulässig ist.
2.4. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist ein auf
behördliche Aufforderung hin eingereichtes nachträgliches Baugesuch, welches die
Beschwerdegegner auf ein Gesuch betreffend ein Schutzgeländer auf einem
Garagendach beschränkt haben, und welches die Beschwerdeführerin ohne
Durchführung des von ihr selbst angeordneten ordentlichen Baubewilligungsverfahrens
abgewiesen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht Gegenstand des
Verfahrens ist angesichts der Umschreibung des nachträglichen Baugesuchs durch die
Beschwerdegegner und deren während des ganzen Verfahrens bekräftigten Aussage,
das Geländer nur als Absturzsicherung für den Unterhalt des Garagendachs, nicht aber
für die Nutzung des Dachs als Terrasse angebracht zu haben (vgl. zur entsprechenden
Bestätigung im Beschwerdeverfahren: act. 11), die – vergangene, gegenwärtige oder
künftige – Umnutzung des Garagendachs in eine Terrasse. Auf das derart
umschriebene nachträgliche Baugesuch und darauf, dass das Garagendach nicht als
Terrasse genutzt wird, sind die Beschwerdegegner zu behaften. Es bleibt der
Beschwerdeführerin vorliegend anheimgestellt, im Rahmen des anstehenden
Entscheids über das Baugesuch für die Absturzsicherung ein Verbot für die Nutzung
des Dachs als Terrasse zu prüfen und gegebenenfalls zu erlassen (vgl. dazu zur
Rechtslage vor 1. Oktober 2017: Art. 130 Abs. 1 des kantonalen Baugesetzes,
nGS 32-47; seit 1. Oktober 2017: Art. 159 Abs. 1 lit. c PBG; Heer, St. Gallisches Bau-
und Planungsrecht, 2003, Rz. 1201). Von einer Verletzung von Art. 61 Abs. 1 VRP oder
einem willkürlichen Eingriff in das Entscheidungsermessen der Beschwerdeführerin
durch die Vorinstanz kann keine Rede sein.
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2.5. Soweit die Beschwerdeführerin der Ansicht ist, die Bewilligungsfähigkeit der
Nutzung des Garagendachs als Terrasse sei von vornherein auszuschliessen und ein
entsprechendes Baugesuch u.a. auch zufolge der fehlenden
Grenzabstandsvereinbarung abzuweisen, geht sie ebenfalls fehl (vgl. zur
immissionsrechtlichen Bedeutung der Nutzung eines Flachdachs eines
baurechtswidrigen Gebäudes als Terrasse: VerwGE B 2018/189 vom 21. November
2018 E. 6.4). Wie die Vorinstanz in E. 2.5 ihres Rekursentscheids zu Recht festgestellt
hat, ist Art. 10 Abs. 6 des kommunalen Baureglements auslegungsbedürftig, womit die
nachträgliche Bewilligungsfähigkeit einer Nutzung des Garagendachs als Terrasse
nicht von vornherein völlig auszuschliessen ist, zumal das neue Recht seit 1. Oktober
2017 auf zwei Seiten offene und ungedeckte Gartensitzplätze von der
Bewilligungspflicht ausnimmt (Art. 136 Abs. 2 lit. b PBG). Ebenso ist der Vorinstanz
beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin offenbar selber davon ausging, die Frage
sei nicht derart klar, andernfalls hätte sie direkt die Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands verfügt anstatt die Beschwerdegegner aufzufordern, ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Daran ändert wie dargelegt nichts, dass die
Beschwerdegegner in der Folge nur um nachträgliche Bewilligung einer
Absturzsicherung ersucht haben und nicht um nachträgliche Bewilligung einer
Dachterrasse. Die Frage der Bewilligungsfähigkeit einer Dachterrasse nach Art. 10
Abs. 6 Baureglement ist wie dargelegt und von der Vorinstanz zu Recht erkannt nicht
Anfechtungsgegenstand und auch vorfrageweise oder aus prozessökonomischen
Gründen nicht zu prüfen, zumal kein Auflage- und Einspracheverfahren durchgeführt
wurde (vgl. dazu nachfolgende E. 2.6).
2.6. Ebenfalls nicht stichhaltig sind die Darlegungen der Beschwerdeführerin, weshalb
vorliegend kein Auflage- und Einspracheverfahren durchzuführen sei. Die unmittelbare
Abweisung eines Baugesuchs ohne Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens
wird die Ausnahme bleiben (B. Waldmann, in: Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.],
a.a.O., Rz. 6.7). Die Beschwerdeführerin vermag nicht darzulegen, weshalb vorliegend
auf die Durchführung des Verfahrens zu verzichten sei, zumal sie beziehungsweise ihre
Bauverwaltung es war, welche die nachträgliche Durchführung des ordentlichen
Baubewilligungsverfahrens anordnete (act. 9/8/6). Die Durchführung des
Meldeverfahrens klärt die Rechtslage nicht (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 900);
eine Klärung kann nur im Rahmen der Durchführung des ordentlichen
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Baubewilligungsverfahrens unter Berücksichtigung allfälliger Einsprachen von
Nachbarn herbeigeführt werden. Vorliegend kann wie dargelegt keine Rede davon sei,
die Rechtslage bezüglich der Dachnutzung sei nach Art. 10 Abs. 6 Baureglement derart
klar, dass von vornherein feststehe, dass das (realisierte) Bauvorhaben nicht
bewilligungsfähig sei. Eher könnte man sich mit der Vorinstanz fragen, ob die
Absturzsicherung als solche überhaupt baubewilligungspflichtig ist. Die Vorinstanz hat
das diesbezügliche Rechtsanwendungsermessen der Beschwerdeführerin, hierfür ein
ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, mit ihrem Entscheid gewahrt,
was nicht zu beanstanden ist. Es ist denn auch richtig, in Streitfällen (die Behörde
wurde offenbar auf Anzeige eines Nachbarn auf das Geländer aufmerksam) ein
(ordentliches) Baubewilligungsverfahren durchzuführen, um die Rechtslage für
sämtliche Beteiligten unter Einbezug allfälliger rechtsmittellegitimierter Nachbarn
verbindlich zu klären. Das Vorgehen, wie es die Beschwerdeführerin in act. 6, S. 14 f.
anführt (Klärung der Auslegung von Art. 10 Abs. 6 Baureglement ausserhalb eines
Baubewilligungsverfahrens und erst anschliessend, falls das Verwaltungsgericht zum
Urteil gelangt, die Terrassennutzung sei trotz des verminderten Grenzabstands von 1 m
zulässig, Durchführung des Auflage- und Einspracheverfahrens), würde offensichtlich
zwingende Verfahrensbestimmungen und die Rechte rechtsmittelbefugter Nachbarn
verletzen (zur Rechtslage im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung:
Art. 81 und 83 ff. BauG; zur heutigen Rechtslage: Art. 139 und 152 ff. PBG).
3. Gestützt auf vorstehende Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen. Auf die
weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Verfahrenskoordination und der
Bedeutung von Abweichungen in den Plänen gegenüber dem bereits Realisierten muss
angesichts des Ergebnisses nicht näher eingegangen werden.
4.
4.1. (...).
4.2. (...).