Decision ID: 7b0b2574-2ec5-5350-a2ed-5944c7b94865
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Gemäss Art. 33 Abs. 4 des Stromversorgungsgesetzes vom 23. März
2007 (StromVG, SR 734.7) überführen die Elektrizitätsunternehmen
(EVU) bis spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes das
Übertragungsnetz auf gesamtschweizerischer Ebene auf die nationale
Netzgesellschaft (swissgrid). Dafür werden ihnen Aktien an der Netzge-
sellschaft und zusätzlich allenfalls andere Rechte zugewiesen. Darüber
hinaus gehende Wertverminderungen werden von der nationalen Netzge-
sellschaft ausgeglichen. Zur Durchführung dieser Transaktion besteht in
der Branche das Projekt GO!. In einer Grundsatzvereinbarung vom Feb-
ruar 2011 haben die swissgrid und die Eigentümer der Netzgesellschaften
des schweizerischen Übertragungsnetzes verschiedene Fragen im Zu-
sammenhang mit der Transaktion geregelt, so unter anderem die künftige
Kapitalstruktur der swissgrid und die Modalitäten der Rückzahlung der
Darlehen der Eigentümer.
B.
Nachdem die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) das Pro-
jekt Go! ab Juli 2010 informell begleitet hatte, eröffnete sie mit Schreiben
vom 14. März 2011 (swissgrid und Netzgesellschaften) und vom
1. April 2011 (Eigentümer der Netzgesellschaften, Muttergesellschaften)
zur Begleitung des Transaktionsprozesses von Amtes wegen ein Verfah-
ren (geführt unter der Nummer 928-10-002) nach dem Verwaltungsver-
fahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
C.
Im Anschluss an die Verfahrenseröffnung durch die ElCom stellten meh-
rere Parteien bei der ElCom den Antrag, sie habe sich für das vorliegende
Verfahren 928-10-002 betreffend Transaktion Übertragungsnetz in einem
selbständigen anfechtbaren Zwischenentscheid als unzuständig zu erklä-
ren.
D.
Darauf verfügte die ElCom mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2011 unter
anderem das Folgende:
"1. Die ElCom ist für die Überprüfung der Einhaltung der stromversor-
gungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertragungs-
netzes auf die nationale Netzgesellschaft zuständig. Sie ist insbeson-
dere zuständig, das vorliegende Verfahren zu folgenden Punkten
durchzuführen: in der kurzfristigen Optik die Zulässigkeit der in der
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Grundsatzvereinbarung vorgesehenen Kapitalstruktur 30 Prozent Ei-
genkapital und 70 Prozent Fremdkapital sowie in der mittelfristen Op-
tik die Zulässigkeit der Modalitäten für die Rückzahlung der Aktio-
närsdarlehen (Gefahr des Mittelabflusses); in der langfristigen Optik
die Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid AG insbesondere
mit Blick auf die anstehenden Unterhalts- und Investitionslasten.
2. Das Verfahren 928-10-002 wird für alle Parteien auf die Festlegung
des für die Überführung massgebenden Werts des zu übertragenden
Netzes ausgedehnt. Die ElCom ist für die Überprüfung der Einhaltung
der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Festlegung
des massgebenden Werts zuständig.
..."
Als Begründung führte die ElCom aus, ihre Zuständigkeit zur Überprüfung
der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Über-
führung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft erge-
be sich aus dem StromVG.
E.
Dagegen erheben die im Rubrum angeführten Beschwerdeführerinnen
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen mit ihren
Eingaben vom 31. August 2011, vom 8. September 2011 und vom
13. September 2011 allesamt im Wesentlichen die Aufhebung der Dispo-
sitiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom
7. Juli 2011. Darüber hinaus beantragt die Beschwerdeführerin 8, die Vor-
instanz sei anzuweisen, vor dem Erlass von Verfügungen den rechtser-
heblichen Sachverhalt zu klären, keine materiellen Zwischenergebnisse
über den Gang und den Inhalt ihrer Untersuchung zu publizieren und die
Rechtsmittelfrist abzuwarten, bevor sie Akten offenlege, die als Ge-
schäftsgeheimnis bezeichnet worden seien.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 21. Oktober 2011 beantragt die Vorinstanz,
die Anträge der Beschwerdeführerinnen seien abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei. Zur Begründung verweist sie auf ihre Verfügung vom
7. Juli 2011.
G.
Die Beschwerdeführerinnen halten in ihren Stellungnahmen vom
17. November 2011, vom 18. November 2011 und vom 5. Dezember 2011
an ihren Beschwerdeanträgen fest.
A-4797/2011
Seite 5
H.
Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit ent-
scheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 VwVG. Eine Verfügung, mit der eine Behörde effektiv ihre
Zuständigkeit bejaht, gilt als Zwischenverfügung und kann angefochten
werden, sofern sie selbständig eröffnet wurde (Art. 5 Abs. 2 i.V.m.
Art. 45 Abs. 1 VwVG, Art. 9 Abs. 1 VwVG; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2160/2010 vom 3. Januar 2011 E. 2.1.1 und A-4684/2010
vom 5. November 2010 E. 1.2; FELIX UHLMANN / SIMONE WÄLLE-BÄR, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009 [hier-
nach: VwVG Praxiskommentar], Art. 45, Rz. 15).
Die ElCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. auch
Art. 23 StromVG). Was das Sachgebiet angeht, so ist eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit
für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde gegen die selbständig er-
öffnete Zwischenverfügung betreffend die Zuständigkeit der ElCom zu-
ständig. Soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt,
richtet sich das Verfahren nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
(Art. 37 VGG).
2.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Ein Interesse ist grundsätzlich nur
dann schutzwürdig, wenn es im Urteilszeitpunkt aktuell und praktisch ist,
weil der mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil
A-4797/2011
Seite 6
noch besteht (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI / SAID HUBER, in:
VwVG Praxiskommentar, Art. 48, Rz. 15 ff.).
Die Beschwerdeführerinnen sind formelle Adressatinnen der Verfügung
der Vorinstanz vom 7. Juli 2011 und sie sind als Netzgesellschaften und
Eigentümerinnen der Netzgesellschaften in Bezug auf die angefochtenen
Dispositiv-Ziffern 1 und 2 betreffend die Zuständigkeit der Vorinstanz zur
Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben
bei der Überführung des Übertragungsnetzes auf die nationale Netzge-
sellschaft auch materiell beschwert.
3.
Zum Streitgegenstand ist zu bemerken, dass sich die Vorinstanz in den
von den Beschwerdeführerinnen angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 und 2
der Verfügung vom 7. Juli 2011 lediglich für die Überprüfung der Einhal-
tung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des
Übertragungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft zuständig erklärt
hat. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist somit einzig die Frage
der Zuständigkeit der Vorinstanz zur Aufsicht über den Transaktionspro-
zess "Übertragungsnetz", nicht hingegen die Rechtmässigkeit allfälliger
erst noch folgender Aufsichtsmassnahmen. Soweit daher die Beschwer-
deführerinnen auch die Regelung der Kapitalstruktur der swissgrid durch
die Vorinstanz oder die Festlegung des massgebenden Werts des zu
übertragenden Netzes durch die Vorinstanz als unrechtmässig bemän-
geln, ist auf diese Rügen nicht näher einzugehen (vgl. auch Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-2661/2009 vom 24. August 2011 E. 3 und
A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 2; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH /
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, Rz. 2.7 und 2.8).
Da die Vorinstanz in den hier angefochtenen Dispositiv-Ziffern über die
Veröffentlichung der angefochtenen Zwischenverfügung oder der als Ge-
schäftsgeheimnis geltend gemachten Akten nicht verfügt hat, gehören
auch diese Fragen nicht zum Streitgegenstand. Auf die Anträge 3-5 und
der mit diesen Anträgen zusammenhängenden Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin 8 ist daher vorliegend nicht
einzutreten. Die Anträge können auch nicht als Aufsichtsbeschwerde an
die Hand genommen werden, da nicht das Bundesverwaltungsgericht,
sondern der Bundesrat Aufsichtsinstanz der ElCom ist (vgl. Art. 2 Abs. 3
des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom
21. März 1997 [RVOG, SR 172.010]; Art. 21 Abs. 1 StromVG; ULRICH HÄ-
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Seite 7
FELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1837; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 5.33 ff.).
4.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden ist
daher mit Ausnahme der Anträge 3 – 5 und der mit diesen Anträgen zu-
sammenhängenden Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs der Be-
schwerdeführerin 8 einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG).
5.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Ver-
letzungen von Bundesrecht – einschliesslich unrichtiger oder unvollstän-
diger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Überschrei-
tung oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
Die Vorinstanz ist indes keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern ei-
ne verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompe-
tenzen. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwal-
tungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids, wenn
Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomi-
scher Ausrichtung zu beantworten sind, befreit das Bundesverwaltungs-
gericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit
Bundesrecht zu überprüfen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257
E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2;
BVGE 2009/35 E. 4, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2619/2009
vom 29. November 2011 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 2.155). Für eine solche Zurückhaltung besteht vorliegend kein Anlass:
zu beurteilen ist keine Fach- sondern die Rechtsfrage der Zuständigkeit
der Vorinstanz zur Aufsicht über den Transaktionsprozess "Übertra-
gungsnetz"; diese Prüfung hat das Bundesverwaltungsgericht ohne Zu-
rückhaltung mit freier Kognition vorzunehmen.
6.
Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist
nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
A-4797/2011
Seite 8
7.
Die Beschwerdeführerinnen 8 sowie 9-18 rügen in verfahrensrechtlicher
Hinsicht, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in
verschiedener Hinsicht verletzt.
7.1.
7.1.1. Zum einen machen die Beschwerdeführerinnen 8 sowie 9-18 gel-
tend, sie seien vorgängig von der Vorinstanz nicht über den Erlass der
Zwischenverfügung orientiert worden und sie hätten keine Gelegenheit
zur Stellungnahme erhalten.
7.1.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Anspruch auf rechtliches
Gehör beziehe sich lediglich auf die Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts, nicht aber auf Fragen der Rechtsanwendung. Vorliegend
sei es jedoch um die Rechtsfrage der Zuständigkeit der Vorinstanz (zur
Aufsicht über den Übergangsprozess Übertragungsnetz) gegangen,
weswegen die Beschwerdeführerinnen nicht hätten angehört werden
müssen.
7.1.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101]) und sich für das Verfahren vor Bundesbe-
hörden aus den Art. 26 ff. VwVG ergibt, umfasst unter anderem das Recht
der Parteien auf Orientierung (Art. 29 VwVG) sowie vorgängige Anhörung
und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG, Art. 31 VwVG). Der Anspruch auf
rechtliches Gehör gilt ab Einleitung des Verwaltungsverfahrens während
des ganzen Verfahrens (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG e contrario; vgl.
auch BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, in: VwVG Praxiskommentar,
Art. 29, Rz. 41 f.).
Vor dem Erlass von Zwischenverfügungen müssen die Parteien dann an-
gehört werden, wenn diese wie vorliegend selbständig durch Beschwerde
anfechtbar sind (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG e contrario; vgl. auch
WALDMANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 29, Rz. 41 f.). Der An-
spruch auf vorgängige Anhörung und Äusserung steht dabei den Betrof-
fenen primär in Bezug auf die Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts zu. Hingegen erwächst den Parteien kein allgemeines Recht,
sich gegenüber der Behörde vorweg zu Fragen der Rechtsanwendung zu
äussern. Ein solches Anhörungsrecht besteht ausnahmsweise dann,
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Seite 9
wenn der Betroffene vor "überraschender Rechtsanwendung" zu schüt-
zen ist. Es ist beispielsweise zu gewähren, wenn die Verwaltungsbehörde
ihren Entscheid mit einer Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu be-
gründen beabsichtigt, die oder der im bisherigen Verfahren nicht heran-
gezogen wurde oder wenn sich die Rechtslage im Verlaufe des Verfah-
rens geändert hat. Die verfassungskonforme Gewährung des rechtlichen
Gehörs erfordert unter Umständen auch, dass die Behörde, bevor sie in
Anwendung einer unbestimmt gehaltenen Norm oder in Ausübung eines
besonders grossen Ermessensspielraums einen Entscheid von grosser
Tragweite für die Betroffenen fällt, diese über ihre Rechtsauffassung ori-
entiert und ihnen Gelegenheit bietet, dazu Stellung zu nehmen (BGE 132
II 485 E. 3.2, BGE 129 II 497 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 5.1.3.1; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 145 Rz. 3.89; WALDMANN/BICKEL,
VwVG Praxiskommentar, Art. 30, Rz. 19 ff.).
7.1.4. Vorliegend hatte die Vorinstanz über ihre Zuständigkeit zur Aufsicht
über den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" in Anwendung be-
stimmter Normen des StromVG zu entscheiden, ohne dass ihr ein Er-
messensspielraum zukam (vgl. dazu unten E. 8). Es ist kein Fall "überra-
schender Rechtsanwendung" ersichtlich. Die Vorinstanz hat daher das
rechtliche Gehör nicht verletzt, indem sie den Beschwerdeführerinnen
keine Gelegenheit zur Stellungnahme zur Rechtsfrage der Zuständigkeit
gab.
7.2.
7.2.1. Weiter bringt die Beschwerdeführerin 8 vor, sie sei von der Vorin-
stanz über die Eingaben bzw. dementsprechenden Anträge einzelner Ver-
fahrensbeteiligter zur Zuständigkeitsfrage nicht orientiert worden. Die Vor-
instanz hält demgegenüber mit Verweis auf das Protokoll zur Sitzung vom
27. Mai 2011 fest, das Fachsekretariat der ElCom habe die Beschwerde-
führerin 8 darüber informiert, dass allfällige Anträge der Parteien behan-
delt werden müssten (act. 63, S. 2).
7.2.2. In einer Sache mit widerstreitenden Interessen mehrerer Parteien
hört die Behörde jede Partei zu Vorbringen einer Gegenpartei an, die er-
heblich erscheinen und nicht ausschliesslich zugunsten der anderen lau-
ten (Art. 31 VwVG). Parteien mit widerstreitenden Interessen sind gege-
ben, wenn sie gegensätzliche Prozessanträge stellen (Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 5.3.1, A-
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594/2009 vom 10. November 2009 E. 2.2; WALDMANN/BICKEL, VwVG
Praxiskommentar, Art. 31, Rz. 6 ff.). In sachlicher Hinsicht erstreckt sich
das Anhörungsrecht nach Art. 31 VwVG auf sämtliche erhebliche Vorbrin-
gen der Gegenpartei, wobei den Parteien jedoch unter dem Titel des ge-
genseitigen Anhörungsrechts kein Anspruch zusteht, zum rechtlichen
Standpunkt der Gegenpartei Stellung nehmen zu können (WALD-
MANN/BICKEL, VwVG Praxiskommentar, Art. 31, Rz. 12 ff.).
7.2.3. Vorliegend sind zwischen der Verfahrenseröffnung vom
14. März 2011 bzw. vom 1. April 2011 und dem Erlass der Zwischenver-
fügung vom 7. Juli 2011 von den anderen Verfahrensbeteiligten keine ge-
gensätzlichen Prozessanträge gestellt worden. Andere Verfahrensbetei-
ligte bestritten nämlich wie die Beschwerdeführerin 8 die Zuständigkeit
der Vorinstanz oder stellten sogar ausdrücklich den Antrag, die Vorinstanz
habe sich mittels selbständig anfechtbarer Verfügung für unzuständig zu
erklären (vgl. act. 41, act. 47, act. 49, act. 51, act. 52, act. 53, act. 59).
Zudem wäre der Beschwerdeführerin 8 hinsichtlich der Ausführungen der
anderen Verfahrensparteien zur Rechtsfrage der Zuständigkeit ohnehin
kein Äusserungsrecht zugestanden (vgl. dazu vorstehende Erwägung).
Die Vorinstanz hat daher das rechtliche Gehör nicht verletzt, indem sie
die Beschwerdeführerin 8 nicht über die einzelnen Eingaben orientierte
und ihr diesbezüglich keine Gelegenheit zur Stellungnahme gab.
8.
Eine Aufsichtstätigkeit benötigt, wie jedes staatliche Handeln, eine ge-
setzliche Grundlage, die hinreichend klar und bestimmt sein muss, um
dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit und damit den Anforderungen an
die Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns gemäss Art. 5 Abs. 1 BV zu
genügen (vgl. BGE 126 II 111 E. 3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6603/2010 vom 21. April 2011 E. 2.3; PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIM-
MERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl.,
Bern 2009, § 19 Rz. 1 ff.).
Vorliegend erachtet sich die Vorinstanz für zuständig, die Einhaltung der
stromversorgungsrechtlichen Vorgaben bei der Überführung des Übertra-
gungsnetzes auf die nationale Netzgesellschaft zu überprüfen. In diesem
Rahmen will sie namentlich die in der Grundsatzvereinbarung vorgese-
hene Kapitalstruktur (30 Prozent Eigenkapital und 70 Prozent Fremdkapi-
tal) der swissgrid, die Modalitäten für die Rückzahlung der Aktionärsdar-
lehen, die Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid sowie die Fest-
legung des massgebenden Werts des zu übertragenden Netzes untersu-
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Seite 11
chen. Die Beschwerdeführerinnen erachten die Vorinstanz hierfür als un-
zuständig. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob sich Letztere auf eine
gesetzliche Grundlage stützen kann. Zu diesem Zweck ist als Erstes die
allgemeine Regelung von Art. 22 StromVG betreffend Aufgaben der El-
Com zu betrachten.
8.1.
8.1.1. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, trotz der relativ offe-
nen und generalklauselartigen Formulierung von Art. 22 Abs. 1 StromVG
ergebe sich daraus keine allgemeine und umfassende Zuständigkeit und
schon gar keine allgemeine Verfügungskompetenz der Vorinstanz für
sämtliche Fragen im Zusammenhang mit dem StromVG und der Strom-
versorgungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71). Viel-
mehr beschränke sich die Zuständigkeit und Verfügungskompetenz der
Vorinstanz auf jene Bereiche, die ihr gemäss StromVG ausdrücklich zu-
gewiesen würden. Die Fragen zur Kapitalstruktur der swissgrid bzw. zur
Abgeltung, welche die swissgrid den Übertragungsnetzeigentümern für
die Überführung des Übertragungsnetzes auf die swissgrid bezahle, ge-
hörten nicht dazu.
8.1.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die offene und abstrakte Formu-
lierung ihrer Aufsichtskompetenz in Art. 22 StromVG widerspiegle die Ab-
sicht des Gesetzgebers nach einem starken Regulator. Inhaltlich umfasse
das allgemeine Aufsichtsrecht nach Art. 22 StromVG damit nicht nur das
Recht der Vorinstanz, bei bereits erfolgten Rechtsverletzungen aktiv zu
werden, sondern auch die Ermächtigung, Massnahmen gegen drohende
Rechtsverletzungen zu treffen.
8.1.3. Das StromVG regelt die Aufgaben bzw. die Aufsichtstätigkeit der
ElCom unter dem 4. Kapitel "Elektrizitätskommission" in Art. 22 folgen-
dermassen:
"Art. 22 Aufgaben
1 Die ElCom überwacht die Einhaltung dieses Gesetzes, trifft die Entscheide
und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug dieses Gesetzes und der
Ausführungsbestimmungen notwendig sind.
2 Sie ist insbesondere zuständig für:
a. den Entscheid im Streitfall über den Netzzugang, die Netznutzungs-
bedingungen, die Netznutzungstarife und –entgelte sowie die Elektri-
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Seite 12
zitätstarife. Vorbehalten bleiben Abgaben und Leistungen an Ge-
meinwesen. Sie kann den Netzzugang vorsorglich verfügen;
b. die Überprüfung der Netznutzungstarife und –entgelte sowie der
Elektrizitätstarife von Amtes wegen. Vorbehalten bleiben Abgaben
und Leistungen an Gemeinwesen. Sie kann Absenkungen oder Erhö-
hungen untersagen;
c. den Entscheid über die Verwendung der Einnahmen nach Artikel 17
Absatz 5.
3 Die ElCom beobachtet und überwacht die Entwicklung der Elektrizitäts-
märkte im Hinblick auf eine sichere und erschwingliche Versorgung in allen
Landesteilen. Sie überprüft zu diesem Zweck insbesondere den Zustand und
Unterhalt des Übertragungsnetzes sowie die regionale Ausgewogenheit der
Investitionen der nationalen Netzgesellschaft.
4 Zeichnet sich mittel- oder langfristig eine erhebliche Gefährdung der inlän-
dischen Versorgungssicherheit ab, unterbreitet die ElCom dem Bundesrat
Vorschläge für Massnahmen nach Artikel 9.
5 Die ElCom koordiniert ihre Tätigkeit mit ausländischen Regierungsbehörden
und vertritt die Schweiz in den entsprechenden Gremien.
6 Die ElCom orientiert die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit und erstattet dem
Bundesrat jährlich einen Tätigkeitsbericht."
Aufgrund des in Art. 22 Abs. 1 StromVG verankerten Grundsatzes kommt
der ElCom somit eine umfassende Kompetenz zur Überwachung der
Einhaltung der Bestimmungen des StromVG und zum Erlass der für des-
sen Vollzug notwendigen Verfügungen und Entscheide zu. Die ElCom ist
überall dort zuständig, wo die Entscheid- und Verfügungskompetenz nicht
ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist (vgl. auch Botschaft
des Bundesrats vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des Elektrizitäts-
gesetzes und zum Stromversorgungsgesetz [nachfolgend: Botschaft,
BBl 2005 1611 ff., 1660, 1661; vgl. auch bzgl. Banken- und Börsenge-
setzgebung BGE 126 II 111 E. 3). Des Weiteren muss sich die Aufsicht
entsprechend ihrem umfassenden Charakter sowohl auf bereits erfolgte
wie auch im Rahmen einer präventiven Kontrolle auf drohende Rechts-
verletzungen erstrecken können (vgl. auch ROLF H. WEBER / BRIGITTA
KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband, Zürich 2009 [hiernach:
Ergänzungsband], § 6 Rz. 38 ff.).
Absatz 2 von Art. 22 StromVG erklärt die ElCom insbesondere für gewis-
se Aufgaben zuständig und zählt damit in nicht abschliessender Weise
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Seite 13
wichtige Zuständigkeiten der ElCom in Form eines weit gefassten Aufga-
benkatalogs auf (vgl. Botschaft, BBl 2005 1661).
Weiter ergibt sich aus Art. 22 Abs. 3 und 4 StromVG ausdrücklich, dass
der ElCom neben den in Art. 22 Abs. 2 StromVG genannten Kompeten-
zen zur Überwachung des diskriminierungsfreien Netzzugangs und der
Netznutzungsbedingungen auch zentrale Aufsichtskompetenzen im Be-
reich der Versorgungssicherheit zukommen, wobei auch hier wiederum
ihre Überprüfungsaufgaben nicht abschliessend aufgezählt werden (vgl.
Botschaft, BBl 2005 1661). Weiter kann Art. 22 Abs. 3 und 4 StromVG in
Bestätigung des oben Gesagten eindeutig entnommen werden, dass die
Aufsichtskompetenz der ElCom nicht nur eine Kontrolle im nachhinein,
sondern auch eine präventive Überwachung beinhaltet.
8.1.4. Es kann daher festgehalten werden, dass gemäss dem klaren
Wortlaut von Art. 22 StromVG die Aufsichtskompetenz der ElCom grund-
sätzlich sowohl eine Kontrolle im Nachhinein wie auch eine präventive
Überwachung umfasst. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführe-
rinnen beschränkt sich ihre Aufsichts- und Verfügungskompetenz sodann
nicht nur auf die ihr ausdrücklich zugewiesene Bereiche, sondern ist um-
fassend und die ElCom ist überall dort zuständig, wo die Zuständigkeit
nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten ist. Im Folgenden
ist daher zu prüfen, ob sich diese allgemeine Aufsichtsbefugnis der El-
Com auch auf den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" erstreckt
oder ob diesbezüglich abweichend vom Grundsatz etwas anderes gilt.
8.2.
8.2.1. Die Beschwerdeführerinnen 1-18 halten fest, gegen eine Aufsicht
der ElCom über den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" spreche,
dass ein Eingreifen der Elcom gemäss Art. 33 StromVG nur für den Fall
vorgesehen sei, dass die EVU ihrer Verpflichtung zur Übertragung des
Übertragungsnetzes nicht nachkämen. Art. 33 Abs. 4 StromVG enthalte
nicht einmal Vorschriften hinsichtlich der Kapitalstruktur der swissgrid.
Folglich sei gesetzlich keine präventive Kontrolle hinsichtlich des Über-
tragungsprozesses, geschweige denn der Kapitalstruktur der swissgrid,
der Rückzahlungsmodalitäten von Darlehen oder anderer Finanzierungs-
fragen durch die ElCom vorgesehen. Gegen eine Aufsicht spreche auch,
dass für die Verträge in Art. 33 Abs. 3 StromVG ausdrücklich eine Ge-
nehmigungspflicht vorgesehen sei, während Art. 33 Abs. 4 StromVG kei-
ne solche Genehmigungspflicht enthalte.
A-4797/2011
Seite 14
8.2.2. Die Beschwerdeführerinnen 3-5 rügen zudem, Art. 33
Abs. 4 StromVG stelle auch keine gesetzliche Grundlage dar für die
Kompetenz der ElCom zur Überprüfung der Einhaltung der stromversor-
gungsrechtlichen Vorgaben bezüglich der Festlegung des massgebenden
Werts des zu übertragenden Netzes.
8.2.3. Die Beschwerdeführerin 8 führt hingegen zur Überprüfung der
Festlegung des massgebenden Werts des Übertragungsnetzes aus, aus
Art. 33 Abs. 5 StromVG könne a maiore minus die Zuständigkeit der Vor-
instanz abgeleitet werden, auch wenn die Eigentumsübertragung am
Netz durch Vertrag und nicht durch Enteignung erfolge.
8.2.4. Die Vorinstanz hält diesen Vorbringen entgegen, die Verfahrenser-
öffnung habe zum Ziel, eine mögliche Verletzung von gesetzlichen Vor-
gaben durch die Transaktion des Übertragungsnetzes zu verhindern. Da
sich Art. 33 Abs. 4 StromVG zur Art der Entschädigung im Zusammen-
hang mit der Transaktion äussere, könne Art. 33 Abs. 4 StromVG durch
Bestimmungen der Grundsatzvereinbarung verletzt werden.
8.2.5. Was die Überführung des Übertragungsnetzes auf gesamtschwei-
zerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft betrifft, so hält
Art. 33 StromVG unter dem 8. Kapitel "Schlussbestimmungen" des
StromVG Folgendes fest:
"Art. 33 Übergangsbestimmung für die nationale Netzgesellschaft
1 Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen müssen die Übertragungsnetzbe-
reiche spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtlich von
den übrigen Tätigkeitsbereichen entflechten.
2 Die Eigentümer von Übertragungsnetzen stellen die Leistungsfähigkeit und
Interoperabilität ihrer Netze sicher. Kommen die Eigentümer ihren Aufgaben
nicht nach, so kann die nationale Netzgesellschaft bei der ElCom beantra-
gen, dass die notwendigen Massnahmen auf Kosten der Eigentümer durch-
geführt werden.
3 Die nationale Netzgesellschaft legt die für die Erfüllung ihrer Aufgaben er-
forderlichen Verfügungsrechte über die Netzanlagen mit den Eigentümern
der Übertragungsnetze vertraglich fest. Diese Verträge sind durch die ElCom
zu genehmigen.
4 Die Elektrizitätsversorgungsunternehmen überführen bis spätestens fünf
Jahre nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes das Übertragungsnetz auf ge-
samtschweizerischer Ebene auf die nationale Netzgesellschaft. Dafür wer-
den ihnen Aktien an der Netzgesellschaft und zusätzlich allenfalls andere
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Seite 15
Rechte zugewiesen. Darüber hinaus gehende Wertverminderungen werden
von der nationalen Netzgesellschaft ausgeglichen.
5 Kommen die Elektrizitätsversorgungsunternehmen ihrer Verpflichtung nach
Absatz 4 nicht nach, erlässt die ElCom auf Antrag der nationalen Netzgesell-
schaft oder von Amtes wegen die erforderlichen Verfügungen. Die Verfah-
rensbestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteig-
nung sind nicht anwendbar.
6 Die nach den Absätzen 1 und 4 erforderlichen Umstrukturierungen sind von
jeglichen direkten und indirekten Steuern des Bundes, der Kantone und Ge-
meinden befreit."
Art. 33 StromVG enthält also eine Pflicht der EVU zur Überführung der
Übertragungsnetze auf die swissgrid als nationale Netzgesellschaft und
legt diesbezüglich die zeitlichen Vorgaben, die Modalitäten der Überfüh-
rung wie auch besondere aufsichtsrechtliche Kompetenzen der Auf-
sichtsbehörde fest.
Absatz 4 von Art. 33 StromVG enthält zum einen eine zeitliche Vorschrift,
indem er festlegt, dass der Übertragungsprozess bis spätestens fünf Jah-
re nach dem Inkrafttreten des Gesetzes beendet sein muss. Art. 33
Abs. 4 StromVG schreibt sodann in den Grundzügen die Leistung und
Gegenleistung für die Transkation vor. Hingegen enthält
Art. 33 Abs. 4 StromVG weder inhaltliche Vorschriften über die Kapital-
struktur oder Darlehensvorschriften noch statuiert er – im Gegensatz zur
Genehmigungspflicht in Art. 33 Abs. 3 StromVG – betreffend die
Grundsatzvereinbarung oder anderweitig den Austausch der Leistungen
eine Genehmigungspflicht. Absatz 5 von Art. 33 StromVG verankert
schliesslich ausdrücklich die Kompetenz der ElCom, die erforderlichen
Verfügungen zu erlassen, falls die EVU ihrer Verpflichtung nach
Art. 33 Abs. 4 StromVG nicht nachkommen. Diese Verfügungen können
nach dem Willen des Gesetzgebers auch Enteignungscharakter haben
und müssen die Entschädigungsfragen regeln, wobei er das Bundesge-
setz vom 20. Juni 1930 über die Enteignung (EntG, SR 711) wegen des-
sen Schwerfälligkeit ausgeschlossen hat (vgl. AB 2006 S 867).
Ob die EVU der Verpflichtung nach Art. 33 Abs. 4 StromVG innert Frist
nachkommen, lässt sich dabei nur durch eine Aufsicht über den laufen-
den Übertragungsprozess beurteilen, da eine Feststellung der Nichtein-
haltung der Übertragungsbestimmungen erst nach Ablauf der Frist wir-
kungslos wäre. Art. 33 StromVG verlangt somit eine präventive Kontrolle
über den Transaktionsprozess "Übertragungsnetz". Für diese Aufsicht ist
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Seite 16
die ElCom mangels anders lautender ausdrücklicher Anordnung und auf-
grund ihrer grundsätzlich umfassenden Vollzugskompetenz nach
Art. 22 StromVG zuständig (vgl. dazu oben E. 8.1.4; vgl. auch BGE 126 II
111 E. 4c bzgl. Banken- und Börsengesetzgebung).
Falls die EVU ihrer Verpflichtung zur Übertragung nachkommen, sieht
Art. 33 Abs. 4 StromVG nicht den Enteignungsweg für den Übergang des
Eigentums an den Netzen vor. Die EVU werden im Gegenzug vielmehr
mit Aktien der swissgrid und zusätzlich allenfalls mit anderen Rechten
entschädigt (vgl. zur Vermeidung von Entschädigungsforderungen aus
Enteignung gegen den Staat: Amtliches Bulletin der Bundesversammlung
[AB] 2005 N 1031, AB 2006 N 1767). Folglich stellen sich beim Transakti-
onsprozess auch Fragen, welche unmittelbar die Kapitalstruktur und die
Finanzierung der nationalen Netzgesellschaft betreffen. Die Aufsicht über
den Transaktionsprozess muss daher auch Fragen der Finanzierung um-
fassen, wie sie in der Grundsatzvereinbarung beispielsweise mit der Ka-
pitalstruktur und den Rückzahlungsmodalitäten von Darlehen geregelt
sind (vgl. Ziff. 9 und 10 der Grundsatzvereinbarung betreffend Überfüh-
rung des Schweizerischen Übertragungsnetzes gemäss Art. 33 Abs. 4
StromVG zwischen swissgrid und den Eigentümern der Netzgesellschaf-
ten des Schweizerischen Übertragungsnetzes, act. 26). Dasselbe muss
umso mehr für die Aufsicht über die Festlegung des massgebenden
Werts des Übertragungsnetzes gelten, da dieser Wert die eigentliche in
Art. 33 Abs. 4 StromVG vorgesehene Leistung ausmacht und damit einen
wesentlichen Teil der Transaktion Übertragungsnetz darstellt.
Was die in Art. 33 Abs. 4 StromVG fehlende Genehmigungspflicht betrifft,
so bedeutet dies nur, dass die Grundsatzvereinbarung zwischen der
swissgrid und den EVU nicht durch die ElCom genehmigt werden muss,
um gültig zu sein. Bleibt eine Intervention der Vorinstanz aus, tritt diese
ohne weiteres in Kraft. Eine Genehmigungspflicht ist ein schwererer Ein-
griff als eine blosse Überwachung, weshalb diese im Fall von
Art. 33 Abs. 3 StromVG ausdrücklich statuiert wird. Dass die Vorinstanz
die Überführung des Übertragungsnetzes und die sich in diesem Zusam-
menhang stellenden Fragen der Entschädigung und damit Finanzierung
der nationalen Netzgesellschaft überwacht, wird weder durch die fehlen-
de Genehmigungspflicht noch durch das Fehlen inhaltlicher Vorschriften
zur Finanzierung der swissgrid ausgeschlossen.
8.2.6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die ElCom auf-
grund von Art. 22 StromVG i.V.m. Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG für die
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Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben
bei der Überführung des Übertragungsnetzes und in diesem Zusammen-
hang zwingend auch für die Überprüfung der Festlegung des massge-
benden Werts des Übertragungsnetzes und der Finanzierung der
swissgrid zuständig ist. Im Folgenden sind jedoch noch weitere Bestim-
mungen des StromVG zu betrachten, da die Beschwerdeführerinnen ein-
wenden, die Unzuständigkeit der Vorinstanz ergebe sich auch aus ande-
ren Bestimmungen des StromVG.
9.
9.1. Die Beschwerdeführerinnen wenden mit Blick auf die anderen Be-
stimmungen des StromVG ein, eine Aufsicht über den Transaktionspro-
zess "Übertragungsnetz" durch die Vorinstanz stehe in Widerspruch zum
in Art. 3 StromVG verankerten Subsidiaritätsprinzip.
9.2. Dazu hält die Vorinstanz fest, das Subsidiaritätsprinzip führe nicht
dazu, dass die Parteien beliebige Abmachungen treffen könnten. Ver-
handlungsprimat und Subsidiaritätsprinzip würden nur im Rahmen der
gesetzlichen Grundlagen gelten.
9.3. Gemäss dem in Art. 3 Abs. 2 StromVG enthaltenen Subsidiaritäts-
prinzip prüfen der Bund und, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, die Kantone
freiwillige Massnahmen der betroffenen Organisationen. Soweit möglich
und notwendig, übernehmen sie deren Vereinbarungen ganz oder teilwei-
se in das Ausführungsrecht. Art. 3 Abs. 2 StromVG enthält damit den
Grundsatz des Vorrangs privater vor staatlichen Massnahmen (Subsidia-
ritätsprinzip). Die Kompatibilität mit den Grundsätzen dieses Gesetzes
und das Vorliegen innert nützlicher Frist bleiben allerdings vorbehalten
(vgl. Botschaft, BBl 2005 1643). Das Subsidiaritätsprinzip verbietet es
demzufolge der Vorinstanz nicht, die Einhaltung der stromversorgungs-
rechtlichen Vorgaben im Zusammenhang mit dem in Art. 33 StromVG ge-
regelten Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" zu überprüfen (vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1682/2010 vom
4. Mai 2011 E. 4.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 389; vgl. WE-
BER/KRATZ, Ergänzungsband, § 2 Rz. 41).
10.
10.1. Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, eine Aufsicht der
Vorinstanz über den Transaktionsprozess stehe auch im Widerspruch da-
zu, dass kein Hierarchieverhältnis zwischen der swissgrid und der Vorin-
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stanz bestehe. Insbesondere die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 führen
dazu aus, die Statuten der swissgrid würden durch den Bundesrat ge-
nehmigt, weswegen die ElCom für die Absegnung der Kapitalstruktur der
swissgrid ohnehin nicht zuständig sei.
10.2. Dass die ElCom entsprechend ihrer umfassenden Überwachung
des StromVG und dessen Ausführungsvorschriften entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerinnen gegenüber der swissgrid als nationaler
Netzgesellschaft mannigfaltige Aufsichtsfunktionen wahrnimmt, ergibt
sich namentlich ausdrücklich aus folgenden Bestimmungen:
Die nationale Netzgesellschaft, welche in der Rechtsform der privatrecht-
lichen Aktiengesellschaft betrieben wird (Art. 18 Abs. 1 StromVG), orien-
tiert wie die anderen Netzgesellschaften die ElCom jährlich über den Be-
trieb und die Belastung der Netze sowie über ausserordentliche Ereignis-
se (Art. 8 Abs. 3 StromVG). Weiter sieht Art. 11 StromVG vor, dass die
Betreiber und Eigentümer von Verteil- und Übertragungsnetzen für jedes
Netz (je) eine Jahresrechnung sowie eine Kostenrechnung erstellen, die
beide von den übrigen Tätigkeitsbereichen entflochten sind. Die Kosten-
rechnung ist der ElCom jährlich vorzulegen (Art. 11 Abs. 1 StromVG). Die
ElCom überprüft weiter im Hinblick auf die Gewährleistung der Versor-
gungssicherheit insbesondere den Zustand und Unterhalt des Übertra-
gungsnetzes (Art. 22 Abs. 3 StromVG) und überprüft auch die Netznut-
zungstarife und –entgelte der nationalen Netzgesellschaft
(Art. 22 Abs. 2 Bst. a und b StromVG; vgl. zum Ganzen auch Botschaft,
BBl 2005 1646, 1649 sowie WEBER/KRATZ, Ergänzungsband,
§ 5 Rz. 26 f.).
Es trifft zu, dass sich die Statuten der nationalen Netzgesellschaft zur
Höhe des Aktienkapitals zu äussern haben und sie gemäss
Art. 19 Abs. 1 StromVG vom Bundesrat zu genehmigen sind. Regelungen
zu allfälligen Darlehen und Modalitäten der Rückzahlung der Darlehen
oder sonst zum Fremdkapital müssen die Statuten aber nicht enthalten
(vgl. Art. 620 ff. OR, insbesondere Art. 626 Ziff. 3 des Bundesgesetzes
vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivil-
gesetzbuchs [Fünfter Teil: Obligationenrecht] [OR, SR 220]) und jene der
swissgrid enthalten denn auch keine entsprechenden Bestimmungen (vgl.
Statuten der swissgrid vom 4. Dezember 2008,
www.swissgrid.ch/dam/swissgrid/company/governance/code_of_conduct/
Statuten Swissgrid.pdf, hiernach: Statuten, insbesondere Art. 3). Somit
lässt sich aus dem Erfordernis der bundesrätlichen Genehmigung der
http://www.swissgrid.ch/dam/swissgrid/company/governance/code_of_conduct/Statuten%20Swissgrid.pdf http://www.swissgrid.ch/dam/swissgrid/company/governance/code_of_conduct/Statuten%20Swissgrid.pdf
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Statuten nichts schliessen hinsichtlich der Aufsicht der ElCom über die
Kapitalstruktur und die Rückzahlungsmodalitäten von Darlehen oder ganz
allgemein über die Finanzierung der swissgrid im Rahmen des Transakti-
onsprozesses.
11.
11.1. Die Beschwerdeführerinnen 8 sowie 9-18 wenden ein, massgeblich
sei vorliegend nicht Art. 33 StromVG, sondern vielmehr Art. 9 StromVG,
demzufolge der Bundesrat im Falle der Versorgungssicherheit die geeig-
neten Massnahmen zu treffen habe.
11.2. Dem ist entgegenzuhalten, dass für die Aufsicht im Zusammenhang
mit der Überführung des Übertragungsnetzes nicht Art. 9 StromVG, son-
dern Art. 33 StromVG massgeblich ist (vgl. oben E. 8.2.5 und 8.2.6). Zu-
dem kommt der Vorinstanz auch im Anwendungsbereich der bundesrätli-
chen Aufsicht nach Art. 9 StromVG selbst eine wichtige Aufsichtsfunktion
zu, ist sie es doch, die dem Bundesrat Vorschläge zum Ergreifen von
Massnahmen im Sinne dieser Gesetzesbestimmung unterbreitet, wenn
sie gestützt auf ihre Aufsichtstätigkeit zum Schluss gelangt, dass sich mit-
tel- oder langfristig eine erhebliche Gefährdung der inländischen Versor-
gungssicherheit abzeichnet, der die Unternehmen der Elektrizitätswirt-
schaft nicht aus eigener Kraft begegnen können (Art. 22 Abs. 3 und
4 i.V.m. Art. 9 StromVG; vgl. auch Botschaft, BBl 2005 1647).
12.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich die Vorinstanz zu
Recht aufgrund von Art. 22 StromVG i.V.m Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG
und damit gestützt auf eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage
für die Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vor-
gaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes auf die nationale
Netzgesellschaft und in dessen Rahmen für die Überprüfung der vorge-
sehenen Kapitalstruktur der swissgrid, der Rückzahlungsmodalitäten der
Darlehen, der Nachhaltigkeit der Finanzierung der swissgrid sowie der
Festlegung des massgebenden Werts des Übertragungsnetzes für zu-
ständig erklärt hat.
13.
13.1. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, es sei weder ein öffentli-
ches Interesse noch die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Verfü-
gung dargetan. Die Versorgungssicherheit hänge nämlich nicht von der
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Finanzierungsstruktur der swissgrid ab und sei vorliegend auch nicht ge-
fährdet. Eine Gefährdung der Versorgungssicherheit ergebe sich vielmehr
durch das Aufsichtsverfahren und die damit verbundene Verzögerung der
Transaktion.
13.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Verfahrenseröffnung habe
zum Ziel, die mögliche Gefährdung der Versorgungssicherheit zu verhin-
dern. Die Regelung der Transaktion sei von erheblicher finanzieller Be-
deutung und eine gesunde finanzielle Basis der swissgrid liege im Inte-
resse der Versorgungssicherheit.
13.3. Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und ver-
hältnismässig sein. Die Verwaltungsmassnahmen müssen zur Verwirkli-
chung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, erforderlich
und überdies zumutbar sein, d.h. der angestrebte Zweck muss in einem
vernünftigen Verhältnis zu den auferlegten Belastungen stehen
(Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 136 I 87 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 581 ff.)
13.3.1. Die Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen
Vorgaben bei der Überführung des Übertragungsnetzes von den EVU auf
die nationale Netzgesellschaft durch die ElCom ist aus folgenden Grün-
den geeignet, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten:
Das Übertragungsnetz bzw. die Betriebssteuerung des Übertragungsnet-
zes ist für die Versorgungssicherheit von zentraler Bedeutung (BBl 2005
1633 f; vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-120/2011
vom 7. Juli 2011). Betrieben wird das Übertragungsnetz auf gesamt-
schweizerischer Ebene von der nationalen Netzgesellschaft. Dieser
kommt die eigentliche Leitung bei der Gewährleistung der Versorgungssi-
cherheit zu. Somit ist die Rolle der swissgrid als nationale Netzgesell-
schaft für die Versorgungssicherheit von zentraler Bedeutung
(Art. 18 Abs. 1 StromVG, Art. 20 Abs. 1 StromVG, Art. 5 StromVV; AB
2006 N 1768 f.; PHYLLIS SCHOLL, Sicherheit der Stromversorgung, Si-
cherheit & Recht 1/2009, S. 70; zur zentralen Bedeutung des Übertra-
gungsnetzes auch WEBER/KRATZ, Ergänzungsband, § 2 Rz. 7).
Im Zusammenhang mit der Transaktion "Übertragungsnetz" wird in der
Grundsatzvereinbarung zwischen der swissgrid und den Eigentümern der
Netzgesellschaften unter anderem die Kapitalstruktur der nationalen
Netzgesellschaft festgelegt und es werden weitere Fragen der Finanzie-
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rung von erheblicher Tragweite geregelt (vgl. Grundsatzvereinbarung,
act. 26). Wenn nun die swissgrid als nationale Netzgesellschaft wegen
ungenügender Finanzierung als Eigentümerin und Betreiberin des Über-
tragungsnetzes in finanzielle Schwierigkeiten geriete, könnte die Versor-
gungssicherheit daher durchaus gefährdet sein (vgl. Art. 18 Abs. 1 und 2
StromVG; AB 2006 S 823, AB 2006 S 851, AB 2006 N 1768 zum bewuss-
ten Entscheid des Gesetzgebers, mit der nationalen Netzgesellschaft Be-
trieb und Eigentum am Übertragungsnetz in einer Hand zusammenzufüh-
ren). Zweck der vorinstanzlich angestrebten Überprüfung ist es, das Vor-
liegen einer solchen Gefährdung zu ermitteln; dies muss ihr möglich sein,
auch wenn sich im Ergebnis herausstellen sollte, dass die Auffassung der
Beschwerdeführenden in der Sache zutrifft und die Überführungsverein-
barung in keiner Weise zu beanstanden ist.
Was die durch die Beschwerdeführerinnen gerügte Gefährdung der Ver-
sorgungssicherheit durch das Aufsichtsverfahren betrifft, so ist nicht er-
sichtlich, wie das blosse Aufsichtsverfahren der Vorinstanz zu erheblichen
Verzögerungen des Prozesses und damit zu einer Gefährdung der Ver-
sorgungssicherheit führen könnte.
13.3.2. Vorliegend hat die ElCom lediglich ihre Zuständigkeit für die
Überprüfung der Einhaltung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben
beim Transaktionsprozess "Übertragungsnetz" bejaht. Es gibt keine mil-
deren Mittel als eine Überwachung durch die ElCom, um den Transakti-
onsprozess im Interesse der Versorgungssicherheit zu begleiten und da-
mit zu gewährleisten, dass im Zusammenhang mit der Abwicklung der
Transaktion und damit der Finanzierung der nationalen Netzgesellschaft
eine Gefährdung der Versorgungssicherheit rechtzeitig erkannt würde.
13.3.3. Was die Zumutbarkeit der Überwachung des Transaktionsprozes-
ses durch die Vorinstanz betrifft, so stellt das Interesse der Beschwerde-
führerinnen, ohne Beaufsichtigung durch die Vorinstanz den Transakti-
onsprozess durchführen zu können kein gewichtiges Anliegen dar. Das
Gebot der Versorgungssicherheit ist demgegenüber ein äusserst gewich-
tiges öffentliches Interesse. Nachdem die Vorlage zum Elektrizitätsmarkt-
gesetz (EMG, BBl 2000, 6189 ff.) als Vorläufer des StromVG vor allem
auch wegen der Sorge um die Versorgungssicherheit kritisiert und vom
Volk an der Urne abgelehnt worden war (vgl. Entwurf Bundesgesetz über
die Stromversorgung [StromVG] und Revision Elektrizitätsgesetz [EleG];
www.bfe.admin.ch/dokumentation/publikationen/index.html?lang=de,
S. 31) wurde der Versorgungssicherheit im StromVG eine grosse Bedeu-
http://www.bfe.admin.ch/dokumentation/publikationen/index.html?lang=de
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Seite 22
tung beigemessen. So ist die sichere Elektrizitätsversorgung neben der
Schaffung eines wettbewerbsorientierten Elektrizitätsmarkts einer der
beiden Hauptzwecke des StromVG (Art. 1 StromVG). Es ist dessen Ziel,
die Grundversorgung und die Versorgungssicherheit auch in einem libera-
lisierten Umfeld zu gewährleisten (vgl. Art. 1 StromVG, Art. 8 Abs. 1
Bst. a StromVG, Art. 9 StromVG, Art. 19 Abs. 2 Bst. a StromVG; BBl 2005
1617). Gerade auch aus Gründen der Versorgungssicherheit hat sich der
Gesetzgeber für eine nationale Netzgesellschaft entschieden, die als ein-
zige Netzgesellschaft in Form einer privatrechtlichen AG das Übertra-
gungsnetz betreibt. Diesem Entscheid lag die Überzeugung zugrunde,
dass die bisherige Struktur im schweizerischen Übertragungsnetz mit
mehreren rechtlich selbständigen Überlandwerken als Betreiber mehrerer
Regelzonen in der Schweiz den Anforderungen eines im europäischen
Umfeld stark angestiegenen Stromhandels und zur Aufrechterhaltung der
Versorgungssicherheit im Inland nicht mehr genügt (Botschaft, BBl 2005
1633).
Das Interesse an Versorgungssicherheit wiegt daher in diesem Fall
schwerer als das Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer unbe-
aufsichtigten Durchführung des Transaktionsprozesses, weshalb auch die
Voraussetzung der Zumutbarkeit erfüllt ist. Eine Überprüfung der Einhal-
tung der stromversorgungsrechtlichen Vorgaben beim Transaktionspro-
zess "Übertragungsnetz" durch die Vorinstanz erweist sich somit als ver-
hältnismässig.
14.
Soweit die Beschwerdeführerinnen bezüglich der Überwachung des
Transaktionsprozesses durch die Vorinstanz eine Verletzung ihrer Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV) rügen, ist fraglich, ob sie sich in einem weitge-
hend staatlich regulierten Markt (vgl. zu den monopolistischen Verhältnis-
sen im Netzbereich Botschaft, BBl 2005 1660) als Aktiengesellschaften,
an denen die Kantone und Gemeinden zumindest die kapital- und stim-
menmässige Mehrheit halten (vgl. z.B. Art. 18 Abs. 3 StromVG bzgl. Be-
schwerdeführerin 8; vgl. auch SCHOLL, a.a.O., S. 62) überhaupt auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen können (vgl. BGE 132 II 485 E. 8.5,
BGE 131 II 13 E. 6.4.1, BGE 127 II 8 E. 4c). Dies kann vorliegend aber
offen gelassen werden, da ein allfälliger Eingriff ohnehin die dafür erfor-
derlichen Voraussetzungen (Art. 36, 94, 95 BV) erfüllen würde. Der nur
leichte Eingriff beruht auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage
(Art. 22 StromVG i.V.m. Art. 33 Abs. 4 und 5 StromVG; vgl. dazu oben
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Seite 23
E. 8), verfolgt das öffentliche Interesse der Versorgungssicherheit und ist,
wie bereits dargelegt, verhältnismässig.
15.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die Anträge
der Beschwerdeführerinnen auf Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1 und 2
der angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 7. Juli 2011 abzuwei-
sen sind. Die Beschwerden sind daher abzuweisen, soweit auf sie einzu-
treten ist.
16.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens gelten die Beschwerde-
führerinnen als unterliegend und haben die entsprechenden Kosten des
Verfahrens, bestimmt auf gesamthaft Fr. 7'500.--, zu übernehmen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sind Verfahrenskosten in der Höhe
von gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- zu verrechnen. Der Restbe-
trag in der Höhe von Fr. 1'000.-- ist den Beschwerdeführerinnen 1 und 2
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Den Beschwerdeführerinnen 3-5 sind Verfahrenskosten in der Höhe von
gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag
in der Höhe von Fr. 1'500.-- ist den Beschwerdeführerinnen 3-5 nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Den Beschwerdeführerinnen 6 und 7 sind Verfahrenskosten in der Höhe
von gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-- zu verrechnen. Der Restbe-
trag in der Höhe von Fr. 1'000.-- ist den Beschwerdeführerinnen 6 und 7
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Der Beschwerdeführerin 8 sind Verfahrenskosten in der Höhe von ge-
samthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag in
der Höhe von Fr. 500.-- ist der Beschwerdeführerin 8 nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
Den Beschwerdeführerinnen 9-18 sind Verfahrenskosten in der Höhe von
gesamthaft Fr. 1'500.-- aufzuerlegen und sind mit dem geleisteten Kos-
A-4797/2011
Seite 24
tenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.-- zu verrechnen. Der Restbetrag
in der Höhe von Fr. 3'500.-- ist den Beschwerdeführerinnen 9-18 nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
17.
Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 12. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] e contrario).