Decision ID: 312f68bc-a8e6-4f9c-b200-dff676f93c09
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Mit Gesuch vom 6. September 2021 beantragte A._ die Erteilung
einer Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des Restaurants C._ in
B._.
2. Mit Beschluss vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, lehnte der
D._ der Gemeinde B._ das Gesuch von A._ ab und
beschloss, ihr die Gastwirtschaftsbewilligung zur Führung des
Restaurants C._ nicht zu erteilen.
3. Gegen diesen Beschluss erhob A._ (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 29. September 2021 Beschwerde ans
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte, der
Entscheid der Gemeinde B._ sei aufzuheben, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. Begründend
führte sie aus, die Erwägungen des D._ zu seiner Entscheidung seien
eindimensional und subsumierten den Sachverhalt weitestgehend unter
die falschen Anspruchsgrundlagen. Es sei keine Übertragung einer
bestehenden Konzession (recte: Gastwirtschaftsbewilligung) beantragt
worden, sondern es handle sich beim vorliegenden Gesuch um eine
komplett selbständige Neugründung einer Einzelfirma. Die Subsumption
der eigenständigen Tätigkeit der Beschwerdeführerin unter das
geschäftliche Scheitern ihres Ehemanns E._ sei unzulässig. Eine
vorläufige Befristung der Gastwirtschaftsbewilligung sei gar nicht in
Erwägung gezogen worden, sondern leichtfertig ein Berufsverbot verhängt
worden. Damit habe die Beschwerdegegnerin das Gebot der
Verhältnismässigkeit nicht gewahrt.
4. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 änderte die Beschwerdeführerin
ihren in der Beschwerdeschrift vom 29. September 2021 erhobenen
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Antrag dahingehend, dass der Entscheid der Gemeinde B._ vom 14.,
mitgeteilt am 17. September 2021 in eine vorläufig befristete
Gastwirtschaftsbewilligung umzuwandeln sei. Sofern dies rechtlich nicht
möglich sei, sei der Entscheid der Gemeinde B._ aufzuheben. In
materieller Hinsicht hielt die Beschwerdeführerin an den Ausführungen
ihrer Beschwerde vom 29. September 2021 fest.
5. Mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2021 schloss die Gemeinde
B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) auf Abweisung der
Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Sie
führte aus, dass das Restaurant C._ bislang vom Einzelunternehmen
C._ Gastronomie, E._, geführt worden sei. Nebst dem Inhaber,
E._, sei auch die Beschwerdeführerin einzelzeichnungsberechtigt
gewesen. Die Gastwirtschaftsbewilligung sei per 1. Dezember 2015 an
E._ erteilt und nach einer entsprechenden Verlängerung bis zum 30.
März 2021 befristet worden. Trotz wiederholter Aufforderung durch die
Gemeinde habe E._ keine Verlängerung der am 30. März 3021
abgelaufenen Gastwirtschaftsbewilligung beantragt. Am 14. Juli 2021 sei
das Unternehmen C._ Gastronomie, E._, in Konkurs gegangen.
Anschliessend habe die Beschwerdeführerin am 6. September 2021 um
eine Gastwirtschaftsbewilligung für das Restaurant C._ ersucht,
obwohl sie gemäss dem zwingend zu den Gesuchsunterlagen
gehöhrenden Betreibungsregisterauszug zwischen April und Juni 2021
viermal betrieben worden sei. Das kantonale Gastwirtschaftsgesetz
verlange ganz grundsätzlich eine einwandfreie Betriebsführung, worunter
selbstredend auch geregelte finanzielle Verhältnisse bei der
betriebsverantwortlichen Person fielen. Da die Beschwerdeführerin
offensichtlich in finanziell angespannten Verhältnissen stehe und im
Betrieb, für den sie bislang mit Einzelunterschrift gezeichnet habe, "ein
riesiges Durcheinander" herrsche, sei die Voraussetzung einer
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einwandfreien Betriebsführung für die Erteilung einer
Gastwirtschaftsbewilligung offensichtlich nicht gegeben. Entgegen der
Darstellung der Beschwerdeführerin könne angesichts dieser Verhältnisse
keineswegs von einer eigenständigen und neuorganisierten
Betriebsführung ausgegangen werden. Sei eine
Bewilligungsvoraussetzung nicht vorhanden, könne diesem Mangel auch
nicht mit einer befristeten Bewilligung begegnet werden, weshalb auch
dem entsprechend angepassten Antrag der Beschwerdeführerin nicht
entsprochen werden.
6. Replizierend hielt die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 27. Oktober
2021 an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin formuliere in ihrer
Vernehmlassung lediglich die dem Entscheid vom 14. September 2021
zugrundeliegenden, schon bekannte Fehlinterpretation der Sachlage aus.
Der durch die Beschwerdeführerin gestellte Antrag gründe auf einer
einwandfreien polizeilichen Führung sowie geregelten finanziellen
Verhältnissen. Erhebliche finanzielle Probleme, wie von der
Beschwerdegegnerin geltend gemacht, bestünden keine, da alle Schulden
getilgt seien und der Betreibungsregisterauszug nach eigener Aussage
der Beschwerdegegnerin jederzeit bereinigt werden könne. Die
Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur Tätigkeit der C._
Gastronomie, E._, seien für die betriebliche Eignung der
Beschwerdeführerin irrelevant. Es sei bei Einzelunternehmen nicht
ungewöhnlich, eine Person mit Einzelunterschrift für den Notfall
einzusetzen, dies alleine begründe noch keine aktive Geschäftsführung.
Die Aufgaben der Beschwerdeführerin hätten sich auf die Organisation
und Mitarbeit im Service beschränkt.
7. Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 10 November 2021 auf das
Einreichen einer Duplik.
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Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
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II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet der Entscheid der
Gemeinde B._ vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, in
welchem der Beschwerdeführerin die Gastwirtschaftsbewilligung zur
Führung des Restaurants C._ nicht erteilt wurde. Nach Art. 49 Abs. 1
lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.11)
beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von
Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten
werden können oder nach kantonalem Recht endgültig sind. Der
vorliegende Entscheid vom 14., mitgeteilt am 17. September 2021, ist
weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten
werden, sodass er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor
Verwaltungsgericht darstellt. Als Adressatin des Entscheides ist die
Beschwerdeführerin besonders berührt und weist ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung auf (Art. 50 Abs. 1 VRG).
1.2. Bei der vorliegenden Laieneingabe ist mit genügender Klarheit ersichtlich,
dass die Beschwerdeführerin mit der Nichterteilung der
Gastwirtschaftsbewilligung nicht einverstanden war (Art. 38 Abs. 1 VRG).
Die Anpassung der Rechtsbegehren durch die Beschwerdeführerin
erfolgte innert der Rechtsmittelfrist, sodass auf die im Übrigen für eine
Laieneingabe formgerechte Beschwerde demnach einzutreten ist.
2. In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin die Gastwirtschaftsbewilligung zu Recht verweigerte.
3.1. Die in Art. 27 BV verankerte Wirtschaftsfreiheit schützt die privatrechtliche
Erwerbstätigkeit in all ihren Erscheinungsformen (statt vieler BGE 132 I
282 E.3.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Staat,
wenn er durch polizeiliche oder sozialpolitische Massnahmen die
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Ausübung von Handel und Gewerbe beschränkt, unter anderem das
Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu beachten (BGE
120 IA 236 E.1a). Der persönliche Schutzbereich erstreckt sich dabei
sowohl auf natürliche wie juristische Personen des Privatrechts,
unselbständige und selbständige Erwerbende sind gleichermassen
geschützt (KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, Grundrechte, 3. Aufl., Bern 2017, §
31 Rz. 18). Der angefochtene Entscheid vom 14, mitgeteilt am 17.
September 2021, tangiert die Beschwerdeführerin offensichtlich in diesem
Grundrecht. Die Wirtschaftsfreiheit kann beschränkt werden durch im
öffentlichen Interesse begründete polizeiliche Massnahmen, die dem
Schutz der öffentlichen Ordnung, der Gesundheit, Sittlichkeit oder Treu
und Glauben im Geschäftsverkehr dienen, sowie Massnahmen sozialen
oder sozialpolitischen Charakters (BGE 125 I 417 E.4a S. 422 mit Hinweis,
Urteil des Verwaltungsgerichts U 12 80 vom 2. Oktober 2012, E.2).
Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit sind nur zulässig, wenn sie auf eine
genügende gesetzliche Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse
liegen und mit den verfassungsmässigen Prinzipien der
Verhältnismässigkeit sowie der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen
bzw. der Wettbewerbsneutralität des Staates vereinbar sind (vgl. Art. 27
und 94 sowie Art. 36 BV; BGE 128 II 292 E.5 S. 297; 125 I 267 E.2b S.
269 mit Hinweisen). Unzulässig sind dagegen wirtschaftspolitische
Massnahmen, die darauf abzielen, gewisse Gewerbezweige oder
Bewirtschaftungsformen zu begünstigen, soweit sie nicht in der
Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte
begründet sind (Art. 91 Abs. 1 und 4 BV; BGE 128 I 3 E.3a S. 9 f.).
3.2. Hinsichtlich der gesetzlichen Grundlage ist festzuhalten, dass schwere
Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit eine klare Grundlage in einem
formellen Gesetz fordern, während sich leichte Einschränkungen auch auf
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eine Grundlage in einer Verordnung stützen können
(KIENER/KÄLIN/WYTTENBACH, a.a.O., § 31 Rz. 66).
3.3. Für die Beurteilung des vorliegend strittigen Gesuchs auf Erteilung einer
Gastwirtschaftsbewilligung sind das kantonale Gastwirtschaftsgesetz für
den Kanton Graubünden (GWG; BR 945.1000) und das kommunale
Gastwirtschaftsgesetz für die Landschaft B._ (nachfolgend: GWG
B._) massgebend. Dabei sind die Gemeinden für die Erteilung und
den Entzug der Bewilligung zuständig (Art. 4 GWG). Gemäss Art. 4 GWG
B._ richten sich die Bewilligungspflicht und deren Voraussetzungen
nach dem kantonalen Recht. Der kantonale Gesetzgeber sieht in Art. 5
Abs. 1 GWG vor, dass eine Bewilligung für einen Betrieb oder Anlass einer
handlungsfähigen Person erteilt wird, die für den Betrieb oder Anlass
verantwortlich ist und Gewähr für eine polizeilich klaglose und
einwandfreie Führung des Betriebs oder Anlasses bietet. Diese Gewähr
bietet in der Regel nicht, wer in den letzten fünf Jahren wiederholt oder in
schwerwiegender Weise gegen Vorschriften der kantonalen oder
kommunalen Gastwirtschaftsgesetzgebung verstossen hat (Art. 5 Abs. 2
lit. a GWG), im Strafregister in den letzten fünf Jahren mehrere
Verurteilungen aufweist, die im Zusammenhang mit der Ausübung des
Gastgewerbes oder des Kleinhandels mit gebrannten Wassern stehen
(Art. 5 Abs. 2 lit b GWG), oder vor weniger als fünf Jahren eine
Freiheitsstrafe von mehr als achtzehn Monaten verbüsst hat (Art. 5 Abs. 2
lit. c GWG).
3.4.1. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, unter die einwandfreie
Betriebsführung gemäss Art. 5 Abs. 1 GWG fielen selbstredend auch
geregelte finanzielle Verhältnisse. Diese müssten gemäss
Antragsformular der Gemeinde anhand eines zwingend einzureichenden
Auszugs aus dem Betreibungsregister geprüft werden.
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3.4.2. Zur Führung eines Betriebes hat die verantwortliche Person ihrem Gesuch
einen aktuellen Auszug aus dem Strafregister oder einen Nachweis, dass
sie in den letzten fünf Jahren nicht schwerwiegend gegen die
eidgenössische oder kantonale Lebensmittelgesetzgebung verstossen
hat, beizulegen (Art. 5 Abs. 3 GWG). Ein Betreibungsregisterauszug ist in
der angeführten Gesetzesbestimmung nicht erwähnt. Wie es sich damit
verhält, wird nachstehend geprüft.
3.4.3. Bei der Gastwirtschaftsbewilligung handelt es sich um eine
Polizeibewilligung und somit um eine Bestätigung, dass eine beabsichtigte
private Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang steht (BGE
109 Ia 128 E.5b; vgl TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, §44 Rz. 24f.;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 2650 f.). Sind die gesetzlichen
Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Rechtsanspruch auf Bewilligung. Mit
der Erfüllung der Voraussetzungen darf davon ausgegangen werden, dass
die beabsichtigte Tätigkeit für die polizeilichen Schutzgüter keine Gefahr
darstellt. Andere Gesichtspunkte, als die gesetzlich vorgesehenen dürfen
für die Beurteilung der Bewilligungsfähigkeit keine Rolle spielen. Allerdings
belässt der Gesetzgeber den entscheidenden Behörden häufig erhebliche
Beurteilungsspielräume, indem er die entsprechenden gesetzlichen
Vorschriften offen formuliert (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 44
Rz. 29 und 30). Die Polizeibewilligung bestätigt, dass eine beabsichtigte
Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorschriften - namentlich mit solchen
polizeilicher Natur - im Einklang steht. Die Bewilligungspflicht muss dabei
durch ein anerkanntes öffentliches Interesse ausgewiesen sein, so aus
polizeilichen Schutzgütern oder dem Zweck einer Staatsaufgabe
(TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., §44 Rz. 12ff.).
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3.5. Art. 5 Abs. 1 GWG lässt sich zweifelsohne als offene Formulierung
verstehen, da die Bewilligung einer handlungsfähigen Person erteilt wird,
die Gewähr für eine polizeilich klaglose und einwandfreie Führung des
Betriebs oder Anlasses bietet. Dabei bilden die Aufzählungen in Art. 5 Abs.
2 GWG namentliche Erwähnungen und sind daher nicht abschliessend.
Grundsätzlich durfte die Beschwerdegegnerin daher zur Konkretisierung
der klaglosen und einwandfreien Führung von der Beschwerdeführerin
einen Betreibungsregisterauszug verlangen.
3.6.1. Der Betreibungsregisterauszug der Beschwerdeführerin vom 27. August
2021 (beschwerdegegnerische [BG-act] Beilage 10) enthält vier bereits
bezahlte Einträge über einen Zeitraum von drei Monaten. Die
Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin müsse
einfach über bereinigte Registerauszüge verfügen, um die
Voraussetzungen zur Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung zu
erfüllen. Allerdings stehe die Beschwerdeführerin offensichtlich in
finanziellen angespannten Verhältnissen, sodass die Voraussetzung einer
einwandfreien Betriebsführung nicht gegeben sei.
3.6.2. Die Beschwerdeführerin führt aus, es sei ihr ein Rätsel, wo die
Beschwerdegegnerin erhebliche finanzielle Probleme sehe, zumal sie alle
Schulden bezahlt habe.
3.6.3. Die Tilgung einer in Betreibung gesetzten Forderung hat nicht eo ipso
deren Löschung im Betreibungsregister zur Folge (KREN-KOSTKIEWICZ, in:
KREN-KOSTKIEWICZ, SchKG-Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2020, Art. 8a
Rz. 37). Selbst bei bezahlten Einträgen ist somit eine Bereinigung vor
Ablauf des fünfjährigen Einsichtsrechts (vgl. Art. 8a Abs. 4 SchKG) nur
möglich, sofern der Gläubiger die Betreibung zurückzieht oder gerichtlich
um die Löschung ersucht wird (Art. 8a Abs. 3 lit. a und c SchKG).
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3.6.4. Folgte man der Argumentation der Beschwerdegegnerin, dürfte die
Beschwerdeführerin erst bei einem bereinigten Registerauszug ein
erneutes Gesuch um Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung
einreichen. Dies ist nach dem Ausgeführten jedoch nicht ohne weiteres
möglich, da die Bereinigung des Auszuges je nach Konstellation fünf Jahre
dauern und mit erheblichem Aufwand verbunden sein könnte. Vor diesem
Hintergrund ist als "bereinigter" Betreibungsregisterauszug ein solcher
anzusehen, der keine offenen Forderungen ausweist. Indem die
Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin die Erteilung der
Gastwirtschaftsbewilligung faktisch von einem leeren
Betreibungsregisterauszug abhängig macht, überschreitet sie den in Art.
5 Abs. 1 GWG formulierten Ermessenspielraum.
4.1. Des Weiteren macht die Beschwerdegegnerin geltend, im Betrieb C._
Gastronomie, E._, für den die Beschwerdeführerin bislang mit
Einzelunterschrift gezeichnet habe, herrsche ein "riesen Durcheinander",
weshalb die Voraussetzung einer einwandfreien Betriebsführung für die
Erteilung einer Gastwirtschaftsbewilligung auch deshalb nicht gegeben
sei. Die Beschwerdegegnerin stützt sich dabei auf ein E-Mail von E._
vom 20. Juli 2021, in welchem er besagtes "riesiges Durcheinander"
festhielt (BG-act. 7).
Es trifft zu und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten, dass
sie im Einzelunternehmen C._ Gastronomie, E._,
einzelzeichnungsberechtigt war (BG-act. 2). Allerdings verkennt die
Beschwerdegegnerin, dass sie dem Einzelunternehmen die Verlängerung
der Gastwirtschaftsbewilligung in Aussicht stellte, sofern E._ eine
Kopie seiner Aufenthaltsbewilligung einreiche (vgl. BG-act. 5 und 6). Die
Beschwerdegegnerin ging also ohne eingehendere Prüfung davon aus,
dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung der Bewilligung - mithin
also eine einwandfreie Betriebsführung - gegeben seien. Der Umstand,
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dass sie nun bei der Beschwerdeführerin einen erheblich strengeren
Prüfungsmassstab anlegt, vermag einer objektiven Überprüfung (noch)
nicht standhalten, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die
Nichterteilung der Bewilligung die strengen Voraussetzungen für einen
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) zu erfüllen hat.
4.2. Schliesslich fehlt es an einer umfassenden Prüfung der
Bewilligungsvoraussetzungen durch die Beschwerdegegnerin. Die
Gemeinde stützt sich einzig auf den Betreibungsregisterauszug der
Beschwerdeführerin sowie auf eine Korrespondenz von E._. Dabei
hätte sie zumindest die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Unterlagen - namentlich den Businessplan, das Betriebskonzept sowie die
weiteren Dokumente zur selbständigen Neugründung einer Einzelfirma -
anfordern und prüfen müssen. Denn nur mittels dieser Grundlagen ist ein
Entscheid darüber möglich, ob die Beschwerdeführerin wirklich Gewähr
für eine polizeilich klaglose und einwandfreie Führung eines Betriebes
bietet. Dies bedeutet allerdings, dass dem Begehren der
Beschwerdeführerin, den Entscheid vom 17., mitgeteilt vom 21.
September in eine vorläufig befristete Gastwirtschaftsbewilligung
umzuwandeln, aufgrund der bis dato fehlenden Unterlagen nicht
entsprochen werden kann.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin
einerseits von Voraussetzungen zur Gastwirtschaftsbewilligung
ausgegangen ist, für welche eine gesetzliche Grundlage fehlt.
Andererseits hat sie das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung
einer Gastwirtschaftsbewilligung nicht ausreichend geprüft. Es handelt
sich somit um einen ungerechtfertigten Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit
der Beschwerdeführerin, sodass die Beschwerde daher gutzuheissen und
die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist. Lässt sich durch die Prüfung der von der
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Beschwerdeführerin nachgereichten Unterlagen eine Bewilligungspflicht
bejahen, so ist diese zu erteilen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten gemäss
Art. 73 VRG zulasten der Beschwerdegegnerin. Mangels anwaltlicher
Vertretung wird der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung
zugesprochen.
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