Decision ID: ff8c97b9-6e90-5c7b-b71f-3002c2a328dd
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Am 18. März 2020 meldete die A._ AG Kurzarbeit ab 13. März 2020 für
insgesamt 17 von der Kurzarbeit betroffene Mitarbeitende an (act. G3.2/A2). Mit
Verfügung vom 25. März 2020 legte das Amt für Wirtschaft und Arbeit teilweise
Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ein. Sofern die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Kantonale Arbeitslosenkasse in der
Zeit vom 16. März bis 15. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (act. G3.2/
A3). Diese Verfügung wurde sodann durch die Verfügung vom 22. April 2020 ersetzt
und der Beginn des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, auf den 13. März 2020 verschoben (act. G3.2/
A5).
A.a.
Am 30. Juni 2020 wurde die Verfügung vom 22. April 2020 wiederum ersetzt und
es wurde verfügt, dass die Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 13. März 2020 bis 25. Mai
2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, sofern die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Die Arbeitgeberin habe den Betrieb ab 26. Mai
2020 geschlossen. Da die Schliessung nicht behördlich angeordnet worden sei, entfalle
ab diesem Zeitpunkt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Verfügung
Nr. 339715037, act. G3.2/A12). Gleichentags wurde verfügt, dass die
Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 17. Juni bis 31. August 2020
Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, sofern sämtliche
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Verfügung Nr. 339715095, act. G3.2/A13).
A.b.
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B.
Gegen die erstgenannte Verfügung Nr. 339715037 vom 30. Juni 2020 liess die
Arbeitgeberin am 30. Juli 2020 durch den in der Zwischenzeit mandatierten
Rechtsvertreter Einsprache erheben. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter aus,
nach rund zweimonatigem Lockdown habe die Arbeitgeberin am 11. Mai 2020 den
Betrieb wieder geöffnet. Am 26. Mai 2020 habe das Lokal jedoch wieder geschlossen
werden müssen, weil es aufgrund nicht eingehaltener COVID-Sicherheitsmassnahmen
zu behördlichen Beanstandungen und sogar zu einem Strafbefehl gekommen sei.
Entgegen der pauschalen Darstellung in der Verfügung vom 30. Juni 2020 habe seitens
der Arbeitgeberin keine freiwillige Schliessung des Betriebes ab 26. Mai 2020
vorgelegen, welche einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Zeitraum
vom 26. Mai 2020 bis zur Wiedereröffnung am 17. Juni 2020 ausschliessen würde.
Gemäss Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) Nr. 10 vom 22. Juli
2020, Ziff. 2.5, seien Konstellationen denkbar, bei denen der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung weiterhin bestehen könnte. Gemäss der dortigen Ausnahme
Nummer drei sei dies insbesondere dann der Fall, wenn ein Betrieb weiterhin
geschlossen bleiben müsse, wenn er die verlangten Verhaltens- und
Hygienemassnahmen unmöglich umsetzen könne oder wenn der Verlust bei
Wiedereröffnung grösser als bei vorübergehender Schliessung wäre. Die Arbeitgeberin
ihrerseits sei ihrer Schadenminderungspflicht nachgekommen und habe ihren Betrieb
auf den erstmöglichen Zeitpunkt am 11. Mai 2020 wieder geöffnet. Ein taugliches
Schutzkonzept sei jedoch für einen Betrieb der vorliegenden Art aufgrund der
damaligen Einschränkungen (Bedienung nur sitzender Gäste mit maximal vier Personen
am Tisch und Einhaltung des Sicherheitsabstandes) schlichtweg nicht möglich
gewesen. Die Arbeitgeberin dürfe diesbezüglich nicht schlechter behandelt werden wie
ein Gastro-Betrieb, der gar nicht erst auf den erstmöglichen Zeitpunkt wieder geöffnet
habe und gestützt auf die Weisung des SECO trotzdem wohl zumindest
vorübergehend weiterhin Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung gehabt hätte
(act. G3.2/A14).
B.a.
Mit Entscheid vom 25. November 2020 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit die
Einsprache ab mit der Begründung, dass es nicht zum Vornherein unmöglich gewesen
sei, den Betrieb wieder zu eröffnen. Das Platzangebot sei einer rentablen Weiterführung
B.b.
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C.

Erwägungen
1.
nicht eindeutig entgegengestanden. Es könne keine fehlende Wirtschaftlichkeit
aufgrund der zu kleinen Besucherzahlen berücksichtigt werden. Es bestünden keine
betriebswirtschaftlichen Gründe, dass der Verlust bei Wiedereröffnung grösser
gewesen wäre als bei vorübergehender Schliessung des Betriebes. Das aufdringliche
Verhalten der zu vielen Gäste könne dem Wirt nicht zum Vorwurf gemacht werden. Es
könnten aber keine objektiven betrieblichen Gründe für die Nichteinhaltung der
Vorschriften des BAG dargelegt werden. Der Plausibilitätsnachweis der fehlenden
Wirtschaftlichkeit habe nicht erbracht werden können (act. G3.2/A14).
Gegen diesen Einspacheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 24. Dezember
2020 mit den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 25. November 2020 sei
aufzuheben, es sei der Beschwerdeführerin die Kurzarbeit für die in der Voranmeldung
genannte Zeitperiode zu bewilligen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Darin
führt der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin aus, die vorübergehende Schliessung
sei keinesfalls freiwillig erfolgt. Die im fraglichen Zeitraum verlangten Verhaltens- und
Hygienemassnahmen habe die Beschwerdeführerin unmöglich derart kurzfristig
durchsetzen können. Aus der Weisung des SECO ergebe sich, dass ein
Gastronomiebetrieb dann weiterhin Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe,
wenn er die verlangten Verhaltens- und Hygienemassnahmen unmöglich umsetzen
könne oder wenn der Verlust bei Wiedereröffnung grösser als bei vorübergehender
Schliessung wäre. Die beiden Voraussetzungen müssten somit nicht kumulativ erfüllt
sein, wie der Beschwerdegegner annehme (act. G1).
C.a.
Der Beschwerdegegner beantragt in der Beschwerdeantwort vom 11. Januar 2021
mit Verweis auf den Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G3).
C.b.
Am 22. April 2020 verfügte der Beschwerdegegner, dass die Beschwerdeführerin
ab dem 13. März 2020 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend machen könne,
sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Diese Verfügung wurde
sodann durch die Verfügungen Nrn. 339715037 und 339715095 vom 30. Juni 2020
1.1.
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ersetzt und der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zeitlich eingeschränkt. Es ist
somit zunächst zu prüfen, ob ein Zurückkommen auf die rechtskräftige Verfügung vom
22. April 2020 durch den Beschwerdegegner zulässig war.
In der vorliegenden Konstellation ist weder die Wiedererwägung nach Art. 53
Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG; SR 830.1) noch die sogenannte prozessuale Revision im Sinne von Art. 53
Abs. 1 ATSG anwendbar, da die Verfügung vom 22. April 2020 nicht anfänglich
unrichtig war. Entsprechend bleibt zu prüfen, ob eine Korrektur gestützt auf Art. 17
Abs. 2 ATSG zulässig war.
1.2.
Nach Art. 17 Abs. 2 ATSG wird jede andere formell rechtskräftig zugesprochene
Dauerleistung von Amtes wegen oder auf Gesuch hin erhöht, herabgesetzt oder aufge
hoben, wenn sich der ihr zu Grunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich
verändert hat. Im Sinne eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes muss die Anpassung
einer zugesprochenen Leistung immer dann möglich sein, wenn sich der
leistungsbegründende Sachverhalt während der laufenden Leistung verändern kann.
Dementsprechend hat als Dauerleistung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ATSG
richtigerweise jede Leistung zu gelten, die für die Zukunft und damit notwendigerweise
unter Annahme (und stillschweigendem Vorbehalt) einer bestimmten künftigen
Entwicklung des zugrundeliegenden Sachverhalts verfügt wird. Die "Dauer" in
absoluter Hinsicht resp. der Zeitraum, für den die Ausrichtung einer Leistung verfügt
wird, ist für die Qualifikation als Dauerleistung somit irrelevant (Franz Schlauri,
Sozialversicherungsrechtliche Dauerleistungen, ihre rechtskräftige Festlegung und ihre
Anpassung, in: Schaffhauser/Schlauri (Hrsg.), Sozialversicherungsrechtstagung 2008,
St. Gallen 2009, S. 100 ff.). Das hiesige Versicherungsgericht erkannte sodann in einem
Entscheid, dass dies nicht nur für leistungszusprechende Verfügungen, sondern auch
für feststellende Verfügungen (analog) zu gelten hat (Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 16. März 2010, AVI 2009/54, E. 4
m.w.H.).
1.3.
Da die Beschwerdeführerin ihren Restaurationsbetrieb nach anfänglicher Wieder
eröffnung am 11. Mai 2020 am 26. Mai 2020 ohne behördliche Anweisung erneut
geschlossen hatte, lag eine nachträgliche, erhebliche Sachverhaltsänderung vor, die
eine Anpassung der Verfügung vom 22. April 2020 gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ATSG
rechtfertigte. Es bleibt somit zu prüfen, ob der Beschwerdegegner einen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum vom 26. Mai bis 16. Juni 2020 zurecht verneint
hat. Der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 13. März bis 25. Mai
2020 ist indes unbestritten.
1.4.
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2.
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist, das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist und der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze
erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Der
Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits der versicherten Person
einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und
Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung zu verhindern. Anderseits dient
die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl
der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgeber, indem die Möglichkeit der Erhaltung
eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der Kurzarbeit hinweg geboten
wird (BGE 121 V 375 E. 3a mit Hinweis).
2.1.
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die
Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe unter Berücksichtigung
des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung weit aus und versteht
darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur
den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen
Gütern und Dienstleistungen (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2017,
8C_549/2017, E. 3.2 m.w.H.). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit
von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen zurückzuführen
sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG).
2.2.
Aufgrund der Ausbreitung des Coronavirus stufte der Bundesrat am 28. Februar
2020 die aktuelle Situation als "besondere Lage" nach Art. 6 Abs. 1 lit. b des
Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (EpG;
SR 818.101) ein und ordnete gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. b EpG Massnahmen
gegenüber der Bevölkerung an. Am 13. März 2020 wurde gestützt auf Art. 7 EpG die
Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-
Verordnung 2; SR 818.101.24) erlassen. Die Landesregierung stufte schliesslich am
16. März 2020 die Situation in der Schweiz als "ausserordentliche Lage" gemäss Art. 7
EpG ein. In der Folge beschloss der Bundesrat mit sofortigem Inkrafttreten ab 24.00
Uhr die Schliessung der Restaurants, Bars und Clubs. Am 8. Mai 2020 wurde die
2.3.
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3.
COVID-19-Verordnung 2 im Bereich der Gastronomie insofern ergänzt, als nach
dessen am 11. Mai 2020 neu in Kraft getretenen Art. 6 Abs. 3 lit. b die
Restaurationsbetriebe unter Auflagen wieder öffnen durften. Zusätzlich zum Erfordernis
eines Schutzkonzepts wurde gemäss Art. 6 Abs. 3 die Grösse der Gästegruppe auf
höchstens vier Personen pro Tisch beschränkt (lit. a) und die Konsumation durfte
ausschliesslich sitzend erfolgen (lit. b). Ebenfalls mussten die Restaurationsbetriebe
zwischen 00.00 Uhr und 06.00 Uhr geschlossen bleiben (lit. d).
bis
bis
Am 20. März 2020 hatte der Bundesrat zudem vorerst gestützt auf Art. 185 Abs. 3
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) die
notrechtliche Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung
im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) erlassen, welche er – nach weiteren
Ergänzungen – am 8. April 2020 mit der Verordnung über ergänzende Massnahmen im
Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung (AS
2020 1201) erweiterte. Diese wie auch die übrigen und bisherigen Änderungen galten
rückwirkend ab dem 1. März 2020.
2.4.
Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der Betrieb der
Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 26. Mai bis 16. Juni 2020 nicht behördlich
geschlossen worden war. Die Beschwerdeführerin erhielt zwar von der Gemeinde B._
eine Verfügung wegen mehrfacher Widerhandlungen gegen die COVID-Vorschriften
bzw. gegen das Schutzkonzept, wurde jedoch vorerst lediglich unter Androhung des
Gastwirtschaftspatententzugs verwarnt. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich
geltend, die Umsetzung der verlangten Verhaltens- und Hygienemassnahmen sei
unmöglich gewesen (act. G1).
3.1.
Der Weisung 2020/10 des SECO vom 22. Juli 2020 ist zu entnehmen, dass der
Betrieb grundsätzlich wiederaufgenommen werden müsse, sobald dies erlaubt sei.
Diese Voraussetzung sei Ausdruck der Schadenminderungspflicht. Es gebe aber
Konstellationen, bei denen der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung weiter
bestehen könne, so unter anderem, wenn ein Betrieb weiterhin geschlossen bleiben
müsse, da er die verlangten Verhaltens- und Hygienemassnahmen unmöglich
umsetzen könne oder wenn der Verlust bei Wiedereröffnung grösser als bei
vorübergehender Schliessung wäre. Sei es objektiv unmöglich, die notwendigen
Verhaltens- und Hygienemassnahmen umzusetzen, müsse die Arbeit eingestellt
bleiben. In diesem Fall habe der Arbeitgeber für die betroffenen Arbeitnehmenden
3.2.
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Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern die übrigen
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Der Betrieb müsse plausibel darlegen, dass
der Verlust bei Wiedereröffnung grösser sei als bei der vorübergehenden Schliessung.
Sei dies der Fall und damit das Risiko von Entlassungen oder einer definitiven
Schliessung erhöht, so bestehe ebenso Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
(Ziffer 2.5 S. 9).
Zwar richtet sich diese Verwaltungsweisung grundsätzlich nur an die Durch
führungsstellen und ist für das Versicherungsgericht nicht verbindlich. Indes
berücksichtigt das Gericht Weisungen insbesondere dann und weicht nicht ohne
triftigen Grund davon ab, wenn sie eine im Einzelfall angepasste und gerecht werdende
Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen und eine
überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben enthalten. Dadurch trägt es
dem Bestreben der Verwaltung Rechnung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche
Gesetzesanwendung zu gewährleisten (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juni 2020,
9C_590/2019, E. 4.4.2 mit Hinweis).
3.3.
Mit Strafbefehl vom _. Mai 2020 wurde C._, einziges Verwaltungsratsmitglied
mit Einzelzeichnungsberechtigung der Beschwerdeführerin sowie Patentinhaber des
betroffenen Restaurationsbetriebes, wegen mehrfacher Missachtung der Massnahmen
im Sinne der COVID-19-Verordnung 2 schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe
von 80 Tagessätzen zu je CHF 180.00, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von
drei Jahren und einer Busse von CHF 3'600.00 bestraft. Er wurde verurteilt, weil sich
am _. Mai 2020, ca. zwischen 00.30 Uhr und 00.50 Uhr, entgegen den Weisungen
des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) mehrere Gäste in der _. Bar aufgehalten
hatten, wobei der Beschuldigte als Patentinhaber die letzten Bestellungen erst kurz
nach 00.00 Uhr entgegengenommen hatte. Am selben Tag, um ca. 22.00 Uhr, hatten
sich wiederum entgegen den Weisungen des BAG viele Personen stehend mit sehr
geringem Abstand und umhergehend im Betrieb aufgehalten. Ein Auseinanderhalten
der Gästegruppe war nicht mehr möglich gewesen (act. G1.5). Der Verfügung der
Gemeinde B._ vom _. Mai 2020 ist sodann zu entnehmen, dass mehrere
Meldungen betreffend Widerhandlungen gegen die COVID-Vorschriften eingegangen
sind. So seien am _. Mai 2020, die Abstandsvorschriften nicht eingehalten sowie bis
03:30 Uhr gewirtet worden. Am _. Mai 2020, seien Gäste bis 01:00 Uhr bewirtet und
Lärm im Aussenbereich (Musik und Gäste) verursacht worden. Tags darauf, am
_. Mai 2020, seien die Abstandsregeln nicht eingehalten worden und es hätten sich
Gäste stehend an der Bar aufgehalten (act. G1.4).
3.4.
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Soweit die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass ihr an der Nichteinhaltung der
Coronamassnahmen kein Vorwurf gemacht werden kann, kann ihr nicht gefolgt
werden, zumal die strafrechtlichen Bestimmungen nach Art. 10f der COVID-19-
Verordnung 2 Vorsatz voraussetzen und sich die Strafe am Verschulden bemisst (vgl.
den Strafbefehl [act. G.1.5]). Nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit wird sodann seitens der Beschwerdeführerin
dargelegt, dass es für den betroffenen Restaurationsbetrieb objektiv nicht möglich
gewesen wäre, die Verhaltens- und Hygienevorschriften umzusetzen. Nach Art. 7 des
Gastwirtschaftsgesetzes des Kantons St. Gallen (GWG; sGS 553.1) wird das Patent für
einen Betrieb erteilt, wenn der Gesuchsteller handlungsfähig ist (lit. a), charakterlich
geeignet ist (lit. b), Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet (lit. c) sowie zur
Nutzung des Betriebes berechtigt ist (lit. d). Entsprechend ist es Aufgabe des
Patentinhabers, einen einwandfreien Betrieb zu gewährleisten. Dabei sind unter
anderem die Schliessungszeiten nach Art. 16 f. GWG einzuhalten. Dem Strafbefehl
sowie der Verfügung der Gemeinde sind zu entnehmen, dass die Sperrstunde nicht
eingehalten wurde und die Beschwerdeführerin Bestellungen noch nach 00:00 Uhr
entgegengenommen sowie Gäste bis 03:30 Uhr bewirtet hat. Selbst wenn die
Beschwerdeführerin über eine Ausnahmebewilligung bezüglich der Schliessungszeiten
nach Art. 18 GWG verfügt hätte, hatte sie die behördlichen Schliessungszeiten gestützt
auf die COVID-19-Verordnung 2 zu beachten und umzusetzen. Es erscheint nicht
nachvollziehbar, weshalb die Schliessungszeiten nicht umsetzbar gewesen sein sollen.
Das einzige Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin gab überdies gegenüber
Z._ selbst an, die Schutzmassnahmen nicht immer eingehalten zu haben. Er sei nicht
Wirt geworden, um möglichst wenige Gäste zu haben (act. G1.7). Angesichts der
Platzverhältnisse im Innen- und Aussenbereich und der vorhandenen Sitzplätze sowie
den obigen Ausführungen ist somit nicht rechtsgenüglich dargelegt, weshalb die
Umsetzung des Schutzkonzeptes aus objektiven Gründen nicht möglich gewesen
wäre. So zeigte auch die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl vom 20. Mai 2020
verhältnismässige und umsetzbare Empfehlungen zur Einhaltung des Schutzkonzeptes
auf (act. G1.5 S. 2). Entsprechend ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin den Betrieb aus subjektiven Gründen als
(Über-)Reaktion auf den Strafbefehl vorübergehend geschlossen hat.
3.5.
Mit dem Beschwerdegegner ist überdies festzuhalten, dass das Platzangebot der
Beschwerdeführerin einer rentablen Weiterführung des Betriebes nicht entgegenstand.
Soweit die Beschwerdeführerin in der Beschwerde ausführt, es lägen hierfür ohnehin
keine Zahlen vor, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Betrieb einzig hätte plausibel
darlegen müssen, dass der Verlust bei Wiedereröffnung grösser sei als bei der
3.6.
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4.
vorübergehenden Schliessung. Dies gelingt der Beschwerdeführerin vorliegend nicht.
Nicht einig zu gehen ist sodann mit ihr, dass die bedingt ausgesprochene Geldstrafe
sowie die Busse mitzuberücksichtigen wären. Die Beschwerdeführerin war ohnehin
nicht beschuldigte Partei im Strafverfahren, weshalb der Widerruf der bedingt
ausgesprochenen Geldstrafe nicht die Beschwerdeführerin betroffen hätte. Überdies
kann von einem Restaurationsbetrieb – auch unter Berücksichtigung der
aussergewöhnlichen und schwierigen Situation – verlangt werden, sich (künftig) an die
Massnahmen zu halten, zumal die Staatsanwaltschaft im Strafbefehl verhältnismässige
und umsetzbare Empfehlungen zur Einhaltung der Schutzmassnahmen erläutert hat.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin in Beachtung des Gleichheitsgebotes
mindestens vorübergehend für den Monat Mai 2020 Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung hat. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht
diesbezüglich unter Verweis auf die Weisung des SECO geltend, dass sie nicht
schlechter gestellt werden dürfe als Gastronomiebetriebe, die gar nicht erst auf den
erstmöglichen Zeitpunkt wiedereröffnet hätten (act. G1).
4.1.
Verwaltungsanweisungen sind zwar für das Gericht nicht verbindlich (E. 3.3),
stellen indes verbindliche Vorschriften an die Durchführungsorgane über die Art und
Weise dar, wie sie ihre Aufgaben zu erfüllen haben. Sie dienen dazu, eine einheitliche
und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu schaffen (ZAK 1984, 487; BGE 109 V 212 E. 3).
Für die Frage, welche Versicherten durch eine Verwaltungsanweisung erfasst werden
und welche eben gerade ausgeschlossen sein sollen, ist der Sinngehalt der Weisung im
Rahmen derer Auslegung von zentraler Bedeutung. Denn der Anspruch auf
Gleichbehandlung nach Art. 8 BV verlangt, dass Gleiches nach Massgaben seiner
Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgaben seiner Ungleichheit ungleich zu
behandeln sind. Für die Anwendung bzw. Auslegung der Weisung sind die von der
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Gebot der Rechtsgleichheit in der
Rechtsanwendung bzw. -setzung (analog) zu berücksichtigen. Demnach gelangen die
grammatikalische, historische, systematische und teleologische Auslegungsmethode
zur Anwendung (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Auflage 2020, N 177 ff.).
4.2.
Nach dem Wortlaut des Anhangs 1 zur Weisung 2020/08 des SECO vom 15. Mai
2020 sollen Betriebe im Mai 2020, die einen Arbeitsausfall von 85% und mehr der
normalen betrieblichen Arbeitszeit abrechnen, noch nicht überprüft werden. Der
Wortlaut dieser Weisung ist insofern klar, als Betriebe im Mai 2020, die Anspruch auf
4.3.
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 11/12
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Kurzarbeitsentschädigung haben, nicht überprüft werden sollen, auch wenn sie bei der
Abrechnung einen Arbeitsausfall von 85% und mehr der normalen betrieblichen
Arbeitszeit geltend machen.
Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die Beschwerde
führerin nicht im Rahmen der Geltendmachung der Kurzarbeitsentschädigung aufgrund
von Ausfallstunden über 85% für Mai 2020 von der Arbeitslosenkasse überprüft wurde.
Vielmehr teilte die Beschwerdeführerin über _. zunächst mit, dass der Betrieb ab
_. Mai 2020 geschlossen werde, bis wieder Normalität eingekehrt sei (act. G3.2/A8).
In den Medien liess der Einzelzeichnungsberechtigte der Beschwerdeführerin sodann
mehrfach verlauten, sich per _. 2020 von der Gastronomie in den Ruhestand zu
verabschieden. Solange die Corona-Regeln noch gelten würden, bleibe das Partylokal
auf freiwilliger Basis geschlossen (vgl. act. G3.2/A9). Am 27. Mai 2020 liess die
Beschwerdeführerin alsdann durch ihre Treuhänderin unter Verweis auf _. mitteilen,
dass sie das Restaurant wieder habe schliessen müssen. Sie nehme an, dass dies
keinen Einfluss auf die Weiterführung der Kurzarbeitsentschädigung habe (act. G3.2/
A7). Die Beschwerdeführerin kann sich nach dem Gesagten – bezogen auf den
Wortlaut – nicht auf die Weisung des SECO berufen. Vor diesem Hintergrund stellt sich
die Frage, ob der vordergründig klare Wortlaut den wahren Sinn der Bestimmung
wiedergibt. Um dies zu ermitteln, sind die weiteren Auslegungsmethoden
heranzuziehen.
4.4.
Auch die teleologische Auslegung lässt keinen anderen Schluss zu. Nach Art. 32
Abs. 1 lit. a AVIG ist ein Arbeitsausfall nur anrechenbar, wenn er unvermeidbar ist.
Nach Art. 51 Abs. 1 AVIV sind Arbeitsausfälle anrechenbar, die auf behördliche
Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände
zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich
tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen
kann. Bei der grafischen Darstellung des Anhangs 1 der Weisung des SECO wird
ausgeführt, dass die Arbeitslosenkassen nur im bisher üblichen Rahmen die
Plausibilität der Abrechnung, unabhängig vom abgerechneten Arbeitsausfall,
überprüfen sollen. Unter Beachtung dieser Ausführung wird deutlich, dass die Weisung
des SECO nur so verstanden werden kann, als eine widerlegbare Vermutung für die
Richtigkeit der eingereichten Abrechnung gelten sollte, keinesfalls jedoch eine Fiktion,
d.h. ein voraussetzungsloser Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für den Monat
Mai 2020. Daher kann offen bleiben, ob auf Weisungsstufe eine solche Regelung
überhaupt zulässig gewesen wäre. Da die Beschwerdeführerin den Betrieb freiwillig
geschlossen hatte und zu jenem Zeitpunkt nicht bemüht war, das Schutzkonzept zu
4.5.
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5.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember
2020 gültigen, für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 82a ATSG noch
anwendbaren Fassung).