Decision ID: a112bedf-e561-42d3-bed4-127e7deec755
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1)
" Es sei das zuständige Grundbuchamt sofort und superprovisorisch , zulasten des im Eigentum von der B._ AG, ... [Adresse] stehende Grundstück Kataster Nr. ..., ..., D._-Strasse ...-..., ..., E._ ZH ein Bauhandwerker-Pfandrecht für eine Summe von Fr. 617'509.30 nebst Zins von 5 % auf einen Betrag Fr. 488'055.50 seit dem 10. Juli 2015 und Zinsen von 5 % auf einen Betrag von Fr. 27'904.05 seit dem 30. Juli 2015 zugunsten der Klägerin vorläufig vorzumerken. Der Klägerin sei weiter eine Frist von 3 Monaten ab Rechtskraft des Befehlsentscheides betreffend vorläufige Vormerkung anzusetzen, um die Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechtes gemäss Abs. 1 hievor zulasten des Grundstückes der Beklagten einzureichen."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Die Klägerin verlangte mit Eingabe vom 20. Oktober 2015 (Datum Poststempel)
samt Beilagen (act. 1 und 2/1-10) die (vorerst) superprovisorische Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts auf dem beklagtischen Grundstück, Kat. Nr. ...,
..., ..., GBBl. ...,D._-Strasse ...-..., ..., E._ für eine Pfandsumme von
CHF 617'509.30 nebst Zins. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom
22. Oktober 2015 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen,
und das Grundbuchamt F._ wurde entsprechend angewiesen, das Pfand-
recht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist
bis 12. November 2015 zur Stellungnahme zum klägerischen Begehren angesetzt
(act. 3). Auf Gesuch der Parteien wurde das Verfahren in der Folge zur Führung
aussergerichtlicher Vergleichsgespräche bis zum 20. November 2015 sistiert und
der Beklagten wurde die Frist zur Stellungnahme abgenommen (act. 8 und 10).
Nachdem die Sistierung ohne weitere Eingaben der Parteien dahingefallen war,
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 26. November 2015 erneut Frist zur Stel-
lungnahme zum klägerischen Gesuch angesetzt (act. 13). Mit ihrer Stellungnah-
me vom 3. Dezember 2015 führte die Beklagte aus, dass ihre Totalunternehmerin
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C._ AG dem Verfahren als Nebenintervenientin beitreten und eine Zahlungs-
garantie einer Bank einreichen werden, und beantragte, das Grundbuchamt
F._ infolge der Leistung einer hinreichenden Sicherheit durch die C._
AG anzuweisen, die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu lö-
schen (act. 15). Ebenfalls mit Eingabe vom 3. Dezember 2015 erklärte die
C._ AG, dem Verfahren als Nebenintervenientin beizutreten, und reichte die
Zahlungsgarantie Nr. ... der G._ AG vom 2. Dezember 2015 (act. 19; nach-
folgend Zahlungsgarantie 1) ein. Sie beantragte, diese Garantie als hinreichend
im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB zu beurteilen und das Grundbuchamt F._
zur Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuweisen. Eventualiter sei ihr ei-
ne Frist anzusetzen, um die Garantie inhaltlich anzupassen (act. 17). Mit Verfü-
gung vom 7. Dezember 2015 wurde vorgemerkt, dass die C._ AG dem Ver-
fahren als Nebenintervenientin beigetreten sei, und der Klägerin wurde Frist zur
Stellungnahme zur Zahlungsgarantie 1 angesetzt (act. 21). Nachdem die Klägerin
mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 erklärt hatte, die Zahlungsgarantie 1 sei
als nicht hinreichende Sicherheit zurückzuweisen (act. 24), reichte die Nebenin-
tervenientin mit Eingabe vom 8. Januar 2016 neu die Zahlungsgarantie Nr. ... der
G._ AG vom 7. Januar 2016 (act. 28; nachfolgend Zahlungsgarantie 2) ein.
Sie beantragte weiterhin, die Zahlungsgarantie 1 als hinreichend zu beurteilen,
eventualiter die Zahlungsgarantie 2, und demzufolge das vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht löschen zu lassen (act. 27). Die Beklagte schloss sich
den Ausführungen der Nebenintervenientin an (act. 30). Mit Eingabe vom
25. Januar 2016 beantragte schliesslich die Klägerin, auch die Zahlungsgarantie 2
als nicht hinreichend zurückzuweisen (act. 35).
2. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
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Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach
konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläu-
fige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden,
wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrschein-
lich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent-
scheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht
vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage
(BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand-
recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79
Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1394 ff.).
3. Eintragungsvoraussetzungen
Wird während eines Verfahrens betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhand-
werkerpfandrechts eine Sicherheit geleistet, stellt sich die Frage, ob damit der
Anspruch auf vorläufige Sicherheit anerkannt wird und alle Einreden und Einwen-
dungen für den Hauptprozess betreffend die definitive Sicherheitsbestellung vor-
behalten bleiben oder ob das summarische Verfahren fortzusetzen ist und die ge-
leistete Sicherheit erlöscht, falls es dem Unternehmer nicht einmal gelingen sollte,
seinen Pfandanspruch glaubhaft zu machen (Schumacher, a.a.O., N 1305). We-
der die Beklagte noch die Nebenintervenientin äussern sich explizit zu dieser Fra-
ge. Sie machen jedoch die Leistung der Sicherheit in keiner Weise von der
Glaubhaftmachung der übrigen Eintragungsvoraussetzungen abhängig. Vielmehr
beantragen beide einzig die Feststellung, dass eine hinreichende Sicherheit ge-
leistet worden sei und beantragen aus diesem Grund die Löschung des vorsorgli-
chen Eintrages sowie die Ansetzung einer Prosequierungsfrist für die Klägerin.
Eine Abweisung des klägerischen Gesuches aus anderen Gründen verlangen sie
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nicht und auch die eingereichten Zahlungsgarantien enthalten keine entsprechen-
den Bedingungen. Demnach ist davon auszugehen, dass die Beklagte sowie die
Nebenintervenientin den vorläufigen Sicherungsanspruch der Klägerin anerken-
nen. Sofern sich eine der eingereichten Zahlungsgarantien als hinreichend erwei-
sen sollte, kann damit an sich offenbleiben, ob der Klägerin die Glaubhaftma-
chung der übrigen Eintragungsvoraussetzungen gelingen würde. Aufgrund der
diesbezüglich sehr tiefen Anforderungen und der Tatsache, dass die Beklagte die
klägerischen Behauptungen einzig pauschal mit Nichtwissen bestreitet (act. 15
Rz 4) und auch die Nebenintervenientin – unter Vorbehalt sämtlicher Einreden
und Einwendungen im Prosequierungsprozess – explizit auf eine einlässliche
Stellungnahme dazu verzichtet (act. 17 Rz 6 ff.), wäre dies jedoch zu bejahen.
4. Hinreichende Sicherheit
4.1. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, a.a.O., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend,
wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst
in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche
Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.). Ein Unterneh-
mer hat allfällige Einwendungen gegen eine geleistet Sicherheit substantiiert zu
erheben, eine pauschale unbegründete Ablehnung ist ungenügend. Wendet sich
der Unternehmer jedoch konkret gegen eine Bestimmung der Sicherheit, hat der
Richter mit aller Sorgfalt zu prüfen, ob die Sicherheit hinreichend im Sinne von
Art. 839 Abs. 3 ZGB ist oder nicht (SCHUMACHER, a.a.O., N 1314).
4.2. Zahlungsgarantie 1 vom 2. Dezember 2015 (act. 19)
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4.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin erklärt zur Zahlungsgarantie 1, diese enthalte in Ziffer 3 Bestimmun-
gen, wonach sie automatisch und vollumfänglich entweder am 31. Dezember
2016 oder 14 Kalendertage nach einem in der Bestätigung genannten Datum für
die vom Gericht angesetzte Frist oder vier Monate nach Unterzeichnung des Par-
teivergleichs etc. erlösche. Dies stelle für die Klägerin eine bedeutende Er-
schwernis gegenüber dem Bauhandwerkerpfandrecht dar, müsse sie hier doch
nur die vom Gericht angesetzten Fristen beachten (act. 24 S. 2).
Dazu führt die Nebenintervenientin aus, die Klägerin beanstande einzig die in
Ziff. 3 lit. a-d der Zahlungsgarantie 1 enthaltenen Befristungen. Relative Befris-
tungen, kombiniert mit angemessenen Reaktionsfristen, würden jedoch nach Leh-
re, Rechtsprechung und namentlich auch handelsgerichtlicher Praxis als zulässig
erachtet, weshalb die klägerischen Einwendungen, sofern sie überhaupt als sub-
stantiiert zu qualifizieren seien, nicht verfingen. Es bestehe keine Grundlage, die
Zahlungsgarantie 1 als unzureichend zu beurteilen (act. 27 S. 3).
Auch die Beklagte wendet gegen die klägerischen Beanstandungen der Zah-
lungsgarantie 1 ein, dass die relative Befristung der Gültigkeitsdauer einer Ersatz-
sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zulässig sei. Die Klägerin mache nicht (und
schon gar nicht substantiiert) geltend, dass die in der Zahlungsgarantie 1 enthal-
tenen Fristen unverhältnismässig oder nicht relativer Natur seien (act. 30 S. 2).
4.2.2. Würdigung
Die Klägerin beanstandet an der Zahlungsgarantie 1 einzig die Befristungen in Zif-
fer 3 als nicht hinreichend. Während eine Zahlungsgarantie grundsätzlich nicht
absolut befristet werden darf, ist eine relative Befristung dann zulässig, wenn dem
Unternehmer ermöglicht wird, nach Eintritt bestimmter Ereignisse innerhalb einer
angemessenen Reaktionsfrist die Sicherheit rechtswirksam für sich zu beanspru-
chen (SCHUMACHER, a.a.O., § 26 N 1258 ff.). Eine relative Befristung ist mit ande-
ren Worten dann unzulässig, wenn die Gefahr besteht, dass trotz des Eintritts des
bestimmten Ereignisses die Sicherheit (noch) nicht beansprucht werden kann, so
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dass die Garantie unter Umständen erlöschen könnte, ehe der Unternehmer
überhaupt die Möglichkeit hatte, diese in Anspruch zu nehmen.
Die Zahlungsgarantie 1 enthält insbesondere folgende (relative) Befristung:
"Die vorliegende Garantie erlischt automatisch und vollumfänglich [...]
d) 4 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des FORDERUNGS-URTEILS, was uns mittels Zustellung desselben zu dokumentieren ist (Datum der Rechtskraft gilt als Tag Null)"
Demgegenüber ist zur Inanspruchnahme der Garantie sowohl ein Forderungsur-
teil als auch ein Sicherungsurteil (definitive Bestellung der Sicherheit) nötig:
"Eine konforme Inanspruchnahme erfolgt bei Vorlage bei uns: [...]
Variante B
1) Ihrer unterzeichneten Zahlungsaufforderung im Original, unter Angabe des zu zahlenden  und der möglicherweise darin enthaltenen TEILBETRÄGE, sowie der auf diese  VERFALLTAGE, versehen mit der Erklärung, dass Sie von C._ AG für den unter dieser Garantie geltend gemachten Betrag bei Fälligkeit keine Zahlung erhalten haben
und
2) eines mit einer Rechtskraftbescheinigung versehenen Sachurteils oder anderen  (gerichtlicher Vergleich oder Klageanerkennung) eines schweizerischen staatlichen  (im Original oder Kopie), aus dem hervorgeht, dass Ihre Forderung gegen C._ AG aus dem eingangs erwähnten Vertrag ganz oder teilweise geschützt oder das Verfahren infolge  oder Vergleich abgeschrieben wird (das "FORDERUNGS-URTEIL"),
und
3) eines mit Rechtskraftbescheinigung versehenen Gerichtsentscheides eines schweizerischen staatlichen Gerichtes (im Original oder Kopie), aus dem hervorgeht, dass Ihr Recht auf definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechtes beziehungsweise Ihr Anspruch auf Sicherstellung durch diese Bankgarantie bestätigt wird (das "SICHERUNGS-URTEIL")."
Da das Verfahren betreffend definitive Bestellung der Sicherheit durchaus länger
dauern kann als der Forderungsprozess (z.B. infolge Klageanerkennung oder
Vergleich im Forderungsprozess), besteht die Gefahr, dass die Zahlungsgarantie
bereits erloschen wäre, bevor sie von der Klägerin überhaupt in Anspruch ge-
nommen werden könnte. Damit erweist sich die zitierte Befristung in Kombination
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mit den Voraussetzungen zur Inanspruchnahme der Zahlungsgarantie als unge-
nügend. Dies wird denn von der Nebenintervenientin im Grundsatze auch aner-
kannt (act. 27 S. 4).
Infolge dieser unzulässigen Befristung stellt die Zahlungsgarantie 1 keine hinrei-
chende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB dar.
4.3. Zahlungsgarantie 2 vom 7. Januar 2016
4.3.1. Beanstandungen der Klägerin
Gegen die Zahlungsgarantie 2 wendet die Klägerin ein, diese enthalte in Ziff. 3.a)
und 3.b) völlig unnötige Bedingungen, wonach die Klägerin Bestätigungen abzu-
geben habe, ob sie Fristen betreffend eine Klage auf definitive Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts bzw. Sicherstellung durch die Bankgarantie eingelei-
tet habe. Die Klägerin akzeptiere keine Bedingung, wonach sie gegenüber der die
Garantie ausstellenden Bank zusätzlich immer wieder aktiv werden müsse. Eine
solche Meldung, deren rechtzeitige Vornahme beim Unternehmer durchaus auch
einmal untergehen könne, stelle denn auch ein völlig unnötiges Erschwernis ge-
genüber dem im Grundbuch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrecht dar. Es sei
nicht einzusehen, weshalb eine Bankgarantie, die solch unnötige Hürden aufwei-
se, akzeptiert werden sollte, zumal eine anders lautende Formulierung für die Ne-
benintervenientin keine zusätzliche Kosten zur Folge hätte. Letztlich gehe es aber
um die grundsätzliche Frage, ob sich ein Handwerker unzählige, für den Laien
kaum verständliche Klauseln bzw. Bedingungen einer Bank gefallen lassen müs-
se, welche letztlich nur darauf abzielen würden, dass der Unternehmer irgendeine
der zusätzlich gesetzten Fristen verpasse, damit so die Garantie hinfällig werde
(act. 35 S. 3).
4.3.2. Würdigung
In der Zahlungsgarantie 2 wurde die unzulässig Ziffer der Zahlungsgarantie 1
durch folgende Ziffer ersetzt:
"Die vorliegende Garantie erlischt automatisch und vollumfänglich [...]
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d) 4 Monate nach dem Zeitpunkt, in welchem die Rechtskraft sowohl des FORDERUNGS-URTEILS als auch des SICHERUNGS-URTEILS eingetreten ist, was uns mittels Zustellung derselben zu  ist (bei zeitlich auseinanderfallendem Eintritt der Rechtskraft gilt das spätere Datum als Tag Null)"
Bei dieser Befristung handelt es sich um eine zulässige und angemessene relati-
ve Befristung. Sie wird von der Klägerin denn auch nicht beanstandet.
Die Klägerin erachtet jedoch die folgenden Erlöschungsgründe als nicht zulässig:
"Die vorliegende Garantie erlischt automatisch und vollumfänglich entweder
a) am 31. Dezember 2016 (das GUELTIGKEITSDATUM), sofern Sie uns nicht bis spätestens zum GUELTIGKEITSDATUM (bei uns eintreffend) durch mindestens ein, im Handelsregister , zeichnungsberechtigtes Mitglied Ihres Verwaltungsrates (Präsident, Delegierter und/oder ) unter Bezugnahme auf diese Garantie schriftlich bestätigen lassen, dass i) Sie innert der vom Gericht hierfür angesetzten Frist Klage betreffend definitiver Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankgarantie eingeleitet haben, oder ii) die vom Gericht angesetzte Frist zur Einreichung der Klage betreffend definitiver Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankgarantie infolge  gegen den entsprechenden, die Klagefrist auslösenden Gerichtsentscheid eingereichten Rechtsmittels an einem Datum nach dem GUELTIGKEITSDATUM abläuft; durch Erhalt einer  Bestätigung verschiebt sich das GUELTIGKEITSDATUM um 6 Monate. Dieser  wiederholt sich jeweils durch fristgerechten Erhalt einer solchen Bestätigung, oder iii) das Gericht eine Frist bis ........ (Datum, welches nach dem GUELTIGKEITSDATUM liegen muss, in der Bestätigung zu nennen) zur Einreichung der Klage betreffend definitiver Eintragung des  beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankgarantie angesetzt hat, oder
b) vorausgesetzt, die Bestätigung gemäss obigem Paragraphen a) iii) ist uns eingereicht worden - 14 Kalendertage nach dem in der Bestätigung genannten Datum für die vom Gericht angesetzte Frist, sofern Sie uns nicht bis spätestens 14 Kalendertage nach dem in der Bestätigung genannten Datum (bei uns eintreffend) durch mindestens ein, im Handelsregister eingetragenes,  Mitglied Ihres Verwaltungsrates (Präsident, Delegierter und/oder Mitglied) unter  auf diese Garantie schriftlich bestätigen lassen, dass Sie innert der vom Gericht hierfür angesetzten Frist Klage betreffend definitiver Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes  Sicherstellung durch diese Bankgarantie eingeleitet haben, [...]"
Die vorstehend zitierten Bestimmungen enthalten keine unzulässigen absoluten
Befristungen. Das Erlöschen am 31. Dezember 2016 bzw. einem späteren Datum
gemäss dieser Ziffer ist insofern bedingt, als es nur dazu kommt, wenn die Kläge-
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rin es unterlässt, der garantiestellenden Bank die geforderte Mitteilung zu ma-
chen. Auch in zeitlicher Hinsicht sind die vorgesehenen Fristen nicht zu bean-
standen. Dies insbesondere auch deshalb, weil der Klägerin die Zeitpunkte der
fristauslösenden Ereignisse jeweils bereits vorzeitig bekannt sein werden. Das
problematische an diesen Bestimmungen sind damit nicht die Befristungen als
solche. Vielmehr erscheint fraglich, ob das Erlöschen einer Sicherheit für ein
Bauhandwerkerpfandrecht von einer Mitteilung des Unternehmers an die Sicher-
heit leistende Bank abhängig gemacht werden kann, womit die Gefahr besteht,
dass trotz prozessual korrektem Vorgehen des Unternehmers, die Sicherheit erlö-
schen könnte.
Eine Sicherstellung darf die Rechtslage des Unternehmers auch in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht nicht erschweren. Die Auflage von Modalitäten, welche der
Rechtssicherheit des Grundeigentümers und aller weiteren Personen (z.B. der ga-
rantierenden Bank) dienen, sind nur zulässig, wenn sie zweckmässig und verhält-
nismässig sind. Dabei gilt es zu beachten, dass die Leistung einer Sicherheit in
der Regel die Anspruchsrealisierung erleichtert und beschleunigt (SCHUMACHER,
a.a.O. N 1263).
Dass die garantierende Bank darüber informiert werden will, ob eine Klage betref-
fend definitive Bestellung der Sicherheit eingeleitet worden ist, ist nachvollziehbar,
womit die beanstandete Garantiebestimmung zweckmässig ist. Insbesondere er-
scheint die Bestimmung nicht deshalb in die Garantie aufgenommen worden zu
sein, damit der Unternehmer die Frist möglichst verpasst.
Zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit dieser Bestimmungen sind die konkreten
Umstände des vorliegenden Falles heranzuziehen. Insbesondere ist zu beachten,
dass – bei einer Beurteilung der Garantie als hinreichend – der Klägerin mit die-
sem Entscheid eine Frist von praxisgemäss 60 Tagen zur Einreichung einer Klage
auf definitive Bestellung der Sicherheit anzusetzen ist. Damit bestünde der zu-
sätzliche Aufwand der Klägerin lediglich in einem Schreiben an die garantierende
Bank, welches sie bei Einreichung der Klage auf definitive Bestellung der Sicher-
heit dieser zuzustellen hätte. Einzig bei Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den
vorliegenden Entscheid durch eine der Parteien würden allenfalls mehrere
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Schreiben nötig, wobei sich der klägerische Aufwand auch diesfalls in Grenzen
halten würde. Variante "iii" und "b)" der zitierten Bestimmungen werden vorlie-
gend nicht zur Anwendung kommen. Ein Aufwand in diesem Umfang erscheint
ohne Weiteres verhältnismässig. Gravierend wären hingegen die Konsequenzen,
sollte die Klägerin diese Fristen verpassen. Denn dies hätte ein automatisches
und vollumfängliches Erlöschen der gestellten Garantie zur Folge, selbst wenn die
Klägerin die Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit rechtzeitig einleiten soll-
te. Eine solche Konsequenz erscheint an sich unnötig, da die Garantie ohne ein
rechtskräftiges Urteil im Verfahren um definitive Bestellung der Sicherheit nicht in
Anspruch genommen werden kann und auch die Beklagte bzw. die Nebeninter-
venientin der Bank über die Einleitung eines solchen Verfahrens Auskunft geben
könnten. Schliesslich kann die Sicherheit leistende Partei gemäss Praxis des
Handelsgerichts des Kantons Zürich die Herausgabe der Sicherheit von der Klä-
gerin verlangen, sofern diese nicht rechtzeitig beim zuständigen Gericht Klage auf
definitive Bestellung der Sicherheit anhebt. Auf der anderen Seite ist sich die Klä-
gerin der Tragweite dieser Bestimmungen offensichtlich bewusst und kann die nö-
tigen Vorkehrungen zur Einhaltung der Fristen treffen.
Insgesamt sind die beanstandeten Bestimmungen der Zahlungsgarantie 2 trotz
der dargelegten Bedenken aufgrund des bescheidenen Zusatzaufwandes für die
Klägerin und in Anbetracht der Vorteile, welche die Inanspruchnahme der geleis-
teten Bankgarantie gegenüber der Betreibung auf Grundpfandverwertung hat,
vorliegend noch als Verhältnismässig einzustufen.
Da die Klägerin keine weiteren Bestimmungen der Zahlungsgarantie 2 als unge-
nügend rügt, hat die Nebenintervenientin mit dieser Garantie somit eine hinrei-
chende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet, weshalb die Lö-
schung der bereits erfolgten vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts anzuordnen ist (BSK ZGB II-THURNHERR, N 11 zu Art. 839/840). Demge-
mäss ist das Grundbuchamt F._ anzuweisen, das vorläufig eingetragene
Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.
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5. Folgen der Sicherheitsleistung
Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben-
intervenientin die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau-
handwerkerpfandrechts (act. 17). Demgemäss ist der Klägerin Frist anzusetzen,
um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Si-
cherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Klägerin ihre Klage einzu-
reichen hat (gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientein und / oder die
Beklagte [als Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung der Klägerin, zumal
hierzu divergierende Ansichten bestehen.
Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige
Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung
dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesu-
ches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfah-
ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144
Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner-
kannt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 617'509.30 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 15'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv
entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin
endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich
eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts
des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren be-
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treffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen,
wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal-
ten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht pro-
sequieren sollte, sind jedoch die Ansprüche der Beklagten sowie der Nebeninter-
venientin zu regeln. Diesfalls ist der Beklagten beim vorliegenden Streitwert und
unter Berücksichtigung ihres geringen Aufwandes in Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 sowie § 9 AnwGebV eine Parteientschädigung von CHF 3'000.– zuzuspre-
chen. Die Nebenintervenientin ist nicht berufsmässig vertreten. Eine angemesse-
ne Umtriebsentschädigung wird gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur in begründe-
ten Fällen zugesprochen. Die Nebenintervenientin hat es unterlassen, ihren Auf-
wand im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren darzulegen und zu be-
gründen sowie ihre Entschädigungsforderung zu beziffern. Damit kann ihr keine
Umtriebsentschädigung zugesprochen werden.