Decision ID: fa6a6f1c-dca5-48e5-b0ae-8b2f9105c24a
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend nichtige/ungültige letztwillige Verfügung im Nachlass von F._, geb. G._, gest. tt.mm.2020
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Berufung gegen einen Beschluss der 5. Abteilung des Bezirksgerichtes  vom 8. Juli 2021; Proz. CP210005
Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die am 18. August 2015 errichtete  letztwillige Verfügung von F._, geb. G._,  am tt.mm.2020, wohnhaft gewesen in ... Zürich, nichtig ist.
2. Eventualiter sei die am 18. August 2015 errichtete öffentliche letztwillige Verfügung von F._, geb. G._, verstorben am tt.mm.2020, wohnhaft gewesen in ... Zürich, ungültig zu erklären.
3. Im Falle der Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 2 sei , dass der Kläger 1 alleiniger Erbe des Nachlasses von F._, geb. G._, ist.
4. Es sei festzustellen, dass der Beklagte 1 infolge Erbunwürdigkeit von der Erbschaft der am tt.mm.2020 in ... Zürich verstorbenen F._, geb. G._, ausgeschlossen ist.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Beschluss des Bezirksgerichtes:
1. Den Beklagten 1 und 2 wird die ihnen mit Verfügung vom 11. Mai 2021  Frist zur Erstattung der Klageantwort einstweilen abgenommen.
2. Der Antrag des Beklagten 1, es sei das Verfahren auf die Aktivlegitimation der Klägerin 2 zu beschränken, wird abgewiesen.
3. Der Antrag des Beklagten 1, es sei auf die Klage des Klägers 1 nicht , wird abgewiesen.
4. Der Antrag des Beklagten 1, es sei auf die Klage der Klägerin 2 nicht , wird abgewiesen.
5. Der Antrag der Beklagten 2, es sei auf die Klage des Klägers 1 nicht , wird abgewiesen.
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6. Der Antrag der Beklagten 2, es sei auf die Klage der Klägerin 2 nicht , wird abgewiesen.
7. Das Verfahren, soweit es die gegenüber der Beklagten 3 erhobenen Klagen betrifft, wird zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abgeschrieben. Das
Rubrum wird nach Versand des vorliegenden Beschlusses entsprechend
angepasst.
8. Die Entscheidgebühr für die Erledigung des Verfahrens gegenüber der  3 wird auf CHF 3'700.- festgesetzt und mit dem von den Klägern  Kostenvorschuss verrechnet.
Die Beklagte 3 wird verpflichtet, den Klägern den geleisteten Vorschuss im Umfang von CHF 3'700.- zu ersetzen.
9. Die Beklagte 3 wird verpflichtet, den Klägern einen Parteientschädigung in der Höhe von CHF 17'775.- (zuzüglich 7.7 Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
10. (Mitteilung)
11. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers 1 (act. 2 S. 2 f.):
"1. Dispositiv-Ziff. 3 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung,
vom 8. Juli 2021 sei aufzuheben und auf die Klage des Klägers 1 gegen den Beklagten 1 sei nicht einzutreten.
2. Dispositiv-Ziff. 4 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung,
vom 8. Juli 2021 sei aufzuheben und auf die Klage der Klägerin 2 gegen den Beklagten 1 sei nicht einzutreten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich gesetzliche Mehr-
wertsteuer, zu Lasten der Kläger und Berufungsbeklagten."
der Berufungsklägerin 2 (act. 12/2 S. 2 f.):
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"1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 8. Juli 2021 bezüglich Dispositiv Ziffer 5 und 6 aufzuheben.
2. Es sei auf die Klage der Kläger gegen die Beklagte 2 nicht einzutreten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger 1 und
2."
der Berufungsklägerin 3 (act. 2 S. 3):
"1. Dispositiv-Ziff. 7 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung,
vom 8. Juli 2021 sei aufzuheben und auf die Klagen des Klägers 1 und der Klägerin 2 sei nicht einzutreten.
2. Die Dispositivziffern 8 und 9 des Beschlusses des Bezirksgerichts Zürich, 5.
Abteilung, vom 8. Juli 2021 seien aufzuheben.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbe-
klagten."
der Berufungsbeklagten 1 und 2 betr. Berufung der Berufungskläger 1 und 3 (act. 14):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Beru-
fungskläger 1+3 und Beklagten 1+3."
der Berufungsbeklagten 1 und 2 betr. Berufung der Berufungsklägerin 2 (act. 16):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Beru-
fungsklägerin 2 und Beklagten 2."

Erwägungen:
I.
Die Parteien stehen sich im Anfangsstadium eines erbrechtlichen Verfahrens ge-
genüber, in dem es in der Sache im Wesentlichen um die Gültigkeit der letztwilli-
gen Verfügung der Erblasserin geht. In prozessualer Hinsicht strittig ist das Vor-
liegen der Prozessvoraussetzungen, insbesondere die Gültigkeit der Klagebewilli-
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gung. Diese Eintretensfrage war Thema des bisherigen Verfahrens vor Bezirksge-
richt und bildet Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens.
II.
1. Mit Eingabe vom 9. März 2021 reichten der Kläger und Berufungsbeklagte 1
sowie die Klägerin und Berufungsbeklagte 2 (fortan Kläger/in 1 und 2) beim Be-
zirksgericht Zürich eine Klage mit eingangs angeführtem Rechtsbegehren gegen
den Beklagten und Berufungskläger 1 sowie die Beklagten und Berufungskläge-
rinnen 2 und 3 (fortan Beklagte 1, 2 und 3) ein (act. 5/2), unter Beilage von Kopien
der Klagebewilligung des Friedensrichteramts Zürich 3+9 vom 19. November
2020 (act. 5/1a) sowie zweier Berichtigungen der Klagebewilligung vom 25. No-
vember 2020 (act. 5/1b) bzw. vom 3. Dezember 2020 (act. 5/1c). Nach Eingang
der Klage wurden die Personalien der Parteien überprüft und wurden beim Kläger
1 unter Bezugnahme auf die Angaben des Personenmeldeamtes der Gemeinde
H._ Korrekturen vorgenommen (act. 5/6). Mit Beschluss vom 22. März 2021
wurden die Kläger aufgefordert, die Originale der Klagebewilligung und der Be-
richtigungen einzureichen sowie einen Kostenvorschuss zu leisten (act. 5/5).
Nach Eingang der Originaldokumente und des Kostenvorschusses wurde den
Beklagten mit Verfügung vom 31. März 2021 Frist zur Erstattung der Klageantwort
angesetzt (act. 5/10). Mit Eingabe vom 4. Mai 2021 beantragte die Beklagte 3, es
sei auf die Klagen nicht einzutreten (act. 5/15), im Wesentlichen weil sie ihr Wil-
lensvollstreckermandat bereits am 9. November 2020 niedergelegt habe und es
daher an einem schutzwürdigen Interesse für die Klagen fehle (act. 15 Rz. 7 f.).
Mit Verfügung vom 11. Mai 2021 wurde den Klägern Frist angesetzt, um zur Ein-
gabe der Beklagten 3 Stellung zu nehmen (act. 5/17). Die entsprechende Stel-
lungnahme der Kläger datiert vom 27. Mai 2021 (act. 5/18). Am 25. Mai 2021
reichte die Beklagte 2 eine Eingabe ein, mit der sie beantragte, es sei auf die Kla-
gen der Kläger 1 und 2 mangels gültiger Klagebewilligung sowie wegen fehlenden
Rechtsschutzinteresses der Klägerin 2 nicht einzutreten und es sei hierüber vorab
zu entscheiden, unter Abnahme der Frist zur materiellen Klagebeantwortung
(act. 5/19 S. 2). Ebenfalls mit Eingabe vom 25. Mai 2021 beantragte der Beklagte
1, es sei das Verfahren auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen (Gültigkeit
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der Klagebewilligung und Rechtsschutzinteresse) und der Aktivlegitimation der
Klägerin 2 zu beschränken, die Frist zur Einreichung einer umfassenden Kla-
geantwort abzunehmen und auf die Klagen nicht einzutreten (act. 5/22 S. 2). Am
8. Juli 2021 erging der eingangs angeführte Beschluss des Bezirksgerichts Zü-
rich, 5. Abteilung (Vorinstanz; act. 5/25 = act. 4 [Aktenexemplar]). Mit Schreiben
vom 8. Juli 2021 wies die Vorinstanz die Parteien darauf hin, dass entgegen der
Rechtsmittelbelehrung in Dispositiv-Ziffer 11 des Beschlusses gegen die Disposi-
tiv-Ziffern 3-6 die Berufung und nicht die Beschwerde gegeben sei (act. 5/26/1-3).
2. Mit Eingabe vom 18. August 2021 (act. 2) erhoben die Beklagten 1 und 3
Berufung gegen den Beschluss der Vorinstanz vom 8. Juli 2021 (act. 4). Das Ver-
fahren wurde unter der Nr. LB210038-L angelegt. Mit Verfügung vom 31. August
2021 (act. 6) wurde den Beklagten 1 und 3 Frist angesetzt, um einen Kostenvor-
schuss zu leisten. Die Zahlung ging am 3. September 2021 ein (act. 8). Am
8. September 2021 reichten die Beklagten 1 und 3 – unter Bezugnahme auf
die Berichtigung der Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz (act. 5/26/1-3;
act. 10) – eine Ergänzung der Berufungsschrift ein (act. 9).
3. Mit Eingabe vom 7. September 2021 (act. 12/2) erhob die Beklagte 2 eben-
falls Berufung gegen den Beschluss der Vorinstanz. Das Verfahren wurde unter
der Nr. LB210040-L angelegt. Mit Verfügung vom 15. September 2021 (act. 12/8)
wurde der Beklagten 2 Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss zu leisten. Die
Zahlung ging am 21. September 2021 ein (act. 12/10).
4. Mit Verfügungen vom 13. Oktober 2021 wurden die beiden Verfahren Nr.
LB210038-L und Nr. LB210040-L vereinigt und unter der erstgenannten Nummer
weitergeführt (act. 11; act. 12/11). Verfahren Nr. LB210040-L wurde als dadurch
erledigt abgeschrieben (act. 12/11). Gleichzeitig wurde den Klägern Frist ange-
setzt, um die Berufungen zu beantworten.
5. Am 16. November 2021 reichten die Kläger zwei Berufungsantwortschriften
ein, die eine betreffend die Berufung der Beklagten 1 und 3 (act. 14), die andere
betreffend die Berufung der Beklagten 2 (act. 16). Das Verfahren ist spruchreif.
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III.
1. Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 237 Abs. 1 ZPO einen Zwischenent-
scheid getroffen, der gemäss Art. 237 Abs. 2 ZPO selbstständig anzufechten ist.
Es handelt sich um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 ZPO), durch den die Beklagten beschwert sind. Die Berufungen wurden
form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; vgl. act. 5/29/2-4) und die
einverlangten Kostenvorschüsse wurden rechtzeitig geleistet (act. 8; act. 12/10).
Dem Eintreten auf die Berufungen steht damit nichts entgegen.
2. Mit Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgesehen von of-
fensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht allerdings grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien
geben das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Ent-
scheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. Der Be-
rufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der
Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Be-
streitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisier-
ten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die
sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
4A_580/2015 vom 11.04.2016 E. 2.2). In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsge-
richt bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch
an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden, sondern
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Das Berufungsgericht
kann die Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen
oder abweisen (BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2). Die Anforderun-
gen an die Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (vgl. BGer
4A_496/2016 vom 08.12.2016 E. 2.2.2 m.H.). In diesem Rahmen ist auf die Par-
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teivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist
(BGE 141 III 28 E. 3.2.4 m.w.H.).
3. Der Kläger 1 korrigierte im Rahmen der Berufungsantwort seine Adressan-
gaben. Er liess ausführen, er sei sich nicht bewusst gewesen, dass ein Zustel-
lungsdomizil aus zivilrechtlicher Sicht nicht dem Wohnsitz gleichzusetzen sei,
weshalb er für sämtlichen Schriftverkehr seine Zustelladresse an der ...-strasse
... in ... H._ als massgebende Adresse angegeben habe. Seinen Haupt-
wohnsitz habe er seit dem 1. Juli 2019 in ... [Adresse] (act. 14 Rz. 6 ff. m.H.a. act.
15).
Das Rubrum ist entsprechend anzupassen. Eine solche Adressanpassung ist
formlos möglich, da die Identität des Klägers 1 nicht in Frage steht (vgl. z.B. BSK
ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 10 f.). Soweit die Beklagten geltend machen, ein
Entscheid mit falscher Adressangabe sei widerrechtlich und auf die fehlerhafte
Klagebewilligung hätte deshalb nicht eingetreten werden dürfen (act. 2 Rz. 13 ff.),
ist auf spätere Erwägungen zu verweisen (hinten E. V/5).
IV.
1. Am 2. Oktober 2020 reichten fünf klagende Parteien, darunter der Kläger 1
und die Klägerin 2, beim Friedensrichteramt 3 + 9 der Stadt Zürich ein Schlich-
tungsgesuch gegen zwölf beklagte Parteien, unter ihnen die Beklagten 1-3, ein
(act. 5/1a). Die Schlichtungsverhandlung wurde auf den 19. November 2020 an-
gesetzt (act. 3/4). Im Protokoll der Schlichtungsverhandlung vom 19. November
2020 wurde alsdann Folgendes festgehalten (act. 3/5 S. 4):
"Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 (Kläger 1 und Klägerin 2), 15. Oktober 2020 (Klägerin 5) und 16. Oktober 2020 (Kläger 3 und Klägerin 4) verzichten die  und Kläger gestützt auf Art. 199 Abs. 2 lit. a ZPO einseitig auf das  gegenüber dem Beklagten 4.
Am 23. Oktober 2020 teilt die Beklagte 11 mit, dass Sie nicht zur  erscheint.
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Am 19. November 2020 teilt der Vertreter des Beklagten 1 kurz vor dem Beginn der Schlichtungsverhandlung telefonisch mit, dass er sich um einige Minuten  würde. Nachdem der Beklagte 1 persönlich anwesend ist, beginnt die Schlichtungsverhandlung pünktlich um 13:30 Uhr.
Nachdem die beklagten Parteien nicht vollständig anwesend sind, stellt der  fest, dass die Schlichtungsverhandlung gescheitert ist.
Die klagenden Parteien verlangen die Ausstellung der Klagebewilligung. Die Klagebewilligung wird ausgestellt."
Der Friedensrichter stellte noch gleichentags, am 19. November 2020, die Klage-
bewilligung aus (act. 5/1a).
Mit Schreiben vom 20. November 2020 wandte sich der Rechtsvertreter des Be-
klagten 1 an den Friedensrichter und monierte, dass die Schlichtungsverhandlung
in mehrfacher Hinsicht nicht ordnungsgemäss verlaufen sei, weshalb die Klage-
bewilligung nicht ausgestellt werden dürfe (act. 5/24/3).
Am 25. November 2020 berichtigte der Friedensrichter die Klagebewilligung
(act. 5/1b). Eine weitere Berichtigung erfolgte am 3. Dezember 2020 (act. 5/1c).
2. Die Beklagten rügten vor Vorinstanz in erster Linie, das Schlichtungsverfah-
ren sei nicht korrekt durchgeführt worden, da der Friedensrichter keinen Schlich-
tungsversuch unternommen habe. Zur Schlichtungsverhandlung vom 19. Novem-
ber 2020 seien die Parteien im Amtslokal des Friedensrichteramts erschienen und
hätten sich dort – teilweise sitzend, teilweise stehend – im Verhandlungsraum ver-
teilt (vgl. act. 5/19 S. 4 f.). Der Friedensrichter habe eine kurze Anwesenheitskon-
trolle vorgenommen und die Verhandlung gleich wieder geschlossen mit der Be-
gründung, die Schlichtungsverhandlung sei gescheitert, weil die beklagten Partei-
en nicht vollständig anwesend wären bzw. weil eine Einigung ohnehin nicht in
Frage komme (act. 5/22 S. 6 f.; act. 5/19 S. 5). Allein wegen des Fehlens einzel-
ner Beklagter hätte der Friedensrichter die Schlichtungsverhandlung mit Bezug
auf jene Klagen, für welche Kläger und Beklagte anwesend gewesen seien, aber
nicht ohne deren Anhörung als gescheitert feststellen dürfen. Er hätte ihnen die
Möglichkeit zur Stellungnahme, das rechtliche Gehör, gewähren müssen. Die Par-
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teien hätten sich vorliegend zur Sache aber nicht äussern können. Der Friedens-
richter habe sich damit begnügt, die Personalien der Anwesenden aufzunehmen,
ohne weitere Fragen an die Parteien zu stellen oder ihnen Gelegenheit zur
Äusserung zu geben. Eine solche "Verhandlung" erfülle in keiner Weise die An-
forderungen des gesetzlich vorgesehenen Schlichtungsverfahrens (act. 5/22 S. 6
f. u.a. m.H.a. act. 5/23/3-7). Das Vorgehen des Friedensrichters habe auch etwa
dazu geführt, dass der Beklagte 1 weder persönlich noch durch seinen Vertreter
die Möglichkeit gehabt habe zu erklären, dass sich der von der Klägerin bean-
spruchte Brillantring nicht im Nachlass der Erblasserin befinde, und dass die Be-
klagte 3 nicht habe darauf hinweisen können, dass sie ihr Willensvollstrecker-
mandat bereits niedergelegt habe. Hätte der Friedensrichter die Schlichtungsver-
handlung gesetzeskonform durchgeführt, hätten der Kläger 1 wohl auf seine Kla-
ge gegen die Beklagte 3 und die Klägerin 2 auf ihre Klagen gegen die Beklagten
1-3 verzichtet (act. 5/22 S. 8). Im vorliegenden Fall sei die Klagebewilligung man-
gels durchgeführten Schlichtungsversuchs ungültig (act. 5/22 S. 4; s.a. act. 19 S.
3).
Gegen die Gültigkeit der Klagebewilligung brachten die Beklagten weiter vor, der
Friedensrichter habe gegen die damals geltenden Bestimmungen der Covid-19-
Verordnung verstossen. Er habe es unterlassen, dafür zu sorgen, dass neben der
Maskenpflicht auch die soziale Distanz eingehalten wird. Dies sei jedoch im zur
Verfügung gestellten Raum nicht möglich gewesen (vgl. act. 5/22 S. 8 f.; act. 5/19
S. 2). Schliesslich hätte der Friedensrichter die Klagebewilligung in Bezug auf die
Rechtsbegehren der Kläger 3 - 5 nachträglich nicht neu fassen dürfen. Das beim
Gericht angehobene Verfahren betreffe andere Kläger und andere Beklagte als
in den drei verschiedenen Klagebewilligungen ausgewiesen worden seien (vgl.
act. 5/22 S. 10; act. 5/19 S. 9).
3. Die Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, die Schlichtungsbehörde müsse
an der Schlichtungsverhandlung prüfen, ob die Voraussetzung des persönlichen
Erscheinens nach Art. 204 Abs. 1 ZPO erfüllt ist. Sie habe bei Säumnis der kla-
genden Partei das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben und bei Säumnis
der beklagten Partei so zu verfahren, wie wenn keine Einigung zu Stande ge-
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kommen wäre (Art. 206 Abs. 1 und 2 ZPO). Allein gestützt auf die Säumnis einer
der beklagten Parteien habe der Friedensrichter vorliegend daher so verfahren
dürfen, wie in Art. 206 Abs. 2 ZPO statuiert. Er habe davon ausgehen dürfen,
dass eine vergleichsweise Gesamtlösung der Angelegenheit nicht möglich sei,
wie er das in der Klagebewilligung festgehalten habe. Damit habe für den Frie-
densrichter keine Pflicht bestanden, zwischen den übrigen Erschienen einen
Schlichtungsversuch vorzunehmen, auch wenn dies allenfalls für einen Teil der
übrigen Beteiligten wünschenswert gewesen wäre. Zudem sei daran zu erinnern,
dass das Amt des Friedensrichters bzw. der Friedensrichterin im Kanton Zürich
als Laienamt ausgestaltet sei und die wenigsten Inhaberinnen und Inhaber eines
solchen Amtes über eine juristische Ausbildung verfügten. Es könne daher einem
Friedensrichter nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn er bei Klagen, die von
mehreren Klägern als einfache Streitgenossenschaft gemeinsam gegen mehrere
Beklagte, die teilweise eine notwendige Streitgenossenschaft und teilweise eine
einfache Streitgenossenschaft bildeten, die Verschiedenartigkeit ihrer Rechtsstel-
lung im Einzelnen nicht zu erkennen vermöge. Was den Vorwurf der Beklagten 1
und 2 in Bezug auf die Verletzung des rechtlichen Gehörs anbelange, sei festzu-
halten, dass gemäss ihren Ausführungen keine der anwesenden Parteien zu Wort
gekommen sei. Eine widerrechtliche Ungleichbehandlung der Beklagten 1 und 2
gegenüber den Klägern oder gegenüber den anderen Beklagten liege daher von
vornherein nicht vor. Nichts ändere auch der Einwand der Beklagten 1 und 2, sie
hätten, wenn sie zu Wort gekommen wären, bereits anlässlich der Schlichtungs-
verhandlung vorbringen können, dass die Aktivlegitimation der Klägerin 2 bestrit-
ten werde, was wohl dazu geführt hätte, dass die Klägerin 2 auf ihre Klage ver-
zichtet hätte (act. 4 S. 10 f.).
Zur Rüge, wonach der Friedensrichter die Covid-19-Verordnung nicht eingehalten
habe, hält die Vorinstanz fest, dass für ein solches Fehlverhalten einzig die fehl-
bare Person einzustehen hätte und dies nicht zur Ungültigkeit der Klagebewilli-
gung führen könnte. Andernfalls käme dies in Fällen, in denen die Klageeinleitung
innert einer bestimmten Frist zu erfolgen habe – wie bei den meisten erbrechtli-
chen Klagen –, einer unhaltbaren Rechtsverweigerung gleich: In diesen Fällen
könnte die Ungültigkeit der Klagebewilligung zu einem Rechtsverlust führen, ohne
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dass die klagende Partei für den Fehler auch nur ansatzweise (mit-)einzustehen
hätte. Denn es sei unklar, ob Art. 63 ZPO ausschliesslich auf Fälle mangelnder
örtlicher Zuständigkeit und falscher Verfahrensart Anwendung finde oder auch auf
Fälle, in denen aus anderen Gründen auf eine Klage nicht einzutreten sei. Sollten
die Vorbringen der Beklagten zutreffen, so hätten sie das Fehlverhalten an den
dafür zuständigen Stellen anzuzeigen (act. 4 S. 11 f.).
Mit Bezug auf den Einwand der Beklagten, die nachträglich Korrektur der Klage-
bewilligung sei (teilweise) unzulässig, führt die Vorinstanz aus, es sei in Bezug auf
die Anpassung von Rechtsbegehren Ziffer 4 um die Korrektur eines offensichtli-
chen Versehens des Friedensrichters gegangen, welches einer Berichtigung ohne
Weiteres zugänglich sein müsse. Die Ausstellung der Klagebewilligung begründe
sodann für als einfache Streitgenossenschaft auftretende Kläger keine Fortfüh-
rungslast in dem Sinne, dass sie die Klagen nur alle gemeinsam gegen alle im
Schlichtungsverfahren ebenfalls als Streitgenossen – teilweise als notwendige,
teilweise als einfache – ins Recht gefassten Beklagten erheben müssten. Es ste-
he jedem einzelnen Kläger, der zusammen mit anderen Klägern im Sinne einer
einfachen Streitgenossenschaft seine Klage bei der Schlichtungsbehörde einleite,
frei, ob er den von ihm geltend gemachten Anspruch durch Einreichung der Klage
beim Gericht weiter verfolge. Desgleichen stehe es einem jeden Kläger, der im
Schlichtungsverfahren mehrere Beklagte als einfache Streitgenossen ins Recht
fasse, frei, gegen welche Beklagten er vor Gericht gehen wolle. Einzig bei not-
wendiger Streitgenossenschaft seien alle dazu gehörenden Beklagten ins Recht
zu fassen, was vorliegend auf die Beklagten 1 und 2 zutreffe. Hätten die Kläger 1
und 2 die vorliegende Klage gegenüber anderen Beklagten erhoben, als mit dem
Schlichtungsgesuch ins Recht gefasst wurden, läge keine gültige Klagebewilli-
gung vor. Dies sei vorliegend jedoch nicht der Fall (act. 4 S. 13 f.).
4. Die Beklagten halten vor Obergericht an ihren Vorbringen fest und kritisieren
die Auffassung der Vorinstanz als rechtsfehlerhaft. Da kein Schlichtungsversuch
im Sinne von Art. 197 ZPO bzw. keine Schlichtungsverhandlung im Sinne von
Art. 203 f. ZPO stattgefunden habe, hätte die Vorinstanz auf die Klagen nicht ein-
treten dürfen (act. 2 Rz. 27 ff.; s.a. act. 12/2 S. 5). Ein Gespräch zwischen den
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Parteien, wie es auch gemäss Vorinstanz Sinn und Zweck der zwingend durchzu-
führenden Schlichtungsverhandlung entspreche, sei nur möglich, wenn den Par-
teien die Möglichkeit gegeben werde, sich zu äussern. Diese Möglichkeit habe
vorliegend nicht bestanden (act. 2 Rz. 5 ff.). Gegen die anwesenden Beklagten
habe nicht vorgegangen werden dürfen, wie wenn sie säumig gewesen wären.
Die Säumnis der damaligen Beklagten 11 und der von den Klägern gegenüber
dem Beklagten 4 erklärte Verzicht auf die Durchführung der Schlichtungsverhand-
lung hätten auf die Rechtsstellung der anderen Beklagten keinen Einfluss gehabt
(act. 2 Rz. 22, 24). Die Beklagten hätten auch unbekümmert darum angehört
werden müssen, ob die Kläger dem Friedensrichter im Vorfeld der Schlichtungs-
verhandlung allenfalls schon mitgeteilt haben sollten, ein Vergleich komme für sie
nicht in Frage. Denn es sei schon mancher Vergleich zustande gekommen zwi-
schen Parteien, die anfänglich behauptet hätten, sie würden keinen Vergleich ab-
schliessen. Auch könne ein Beklagter einem vergleichsunwilligen Kläger gegen-
über die Klage anerkennen oder ihn darauf hinweisen, dass das Verfahren aus
einem bestimmten Grund gegenstandslos geworden sei oder dass der verlangte
Gegenstand nicht mehr vorhanden sei. Das Schlichtungsverfahren solle unnötige,
kostspielige Gerichtsverfahren verhindern. Dazu brauche es ein Gespräch unter
den Parteien. Ein solches habe hier nicht stattgefunden, und ohne ein solches
dürfe der Friedensrichter die fehlende Einigung nicht fest- und eine Klagebewilli-
gung nicht ausstellen (act. 2 Rz. 23 f.). Wenn die Vorinstanz der Ansicht sei, der
Friedensrichter habe aufgrund der Abwesenheit einer einzigen beklagten Partei
davon ausgehen dürfen, dass eine vergleichsweise Gesamtlösung nicht möglich
sei, und dass für ihn auch keine Pflicht bestanden habe, zwischen den übrigen
Erschienenen einen Schlichtungsversuch vorzunehmen, verkenne sie die Rechts-
lage. Eine Gesamtlösung zwischen den einfachen Streitgenossen auf Kläger- und
Beklagtenseite sei aufgrund der inter-partes-Wirkung der Ungültigkeitsklage nicht
notwendig gewesen (act. 2 Rz. 25; act. 12/2 S. 9 f.). Nicht zu hören sei das Argu-
ment der Vorinstanz, wonach im Kanton Zürich das Amt des Friedensrichters als
Laienamt ausgestaltet sei, gelte das Recht doch unabhängig von der Ausbildung
der rechtswendenden Person. Dazu komme, dass der konkrete Friedensrichter
Jurist mit Rechtsanwaltspatent und sehr erfahren sei (act. 2 Rz. 35 f.). Entgegen
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der Vorinstanz stehe auch nicht die Frage der Gleichbehandlung der Parteien
zum Entscheid, sondern ob der Friedensrichter die Schlichtungsverhandlung al-
leine wegen dem Fehlen einer einzigen beklagten Partei zufolge Säumnis habe
schliessen dürfen, ohne die anwesenden Parteien anzuhören. Dies sei zu vernei-
nen (act. 2 Rz. 38).
Im Übrigen werde daran festgehalten, dass die Klagebewilligung auch ungültig
sei, weil der Friedensrichter die Covid-19-Schutzmassnahmen nicht eingehalten
und damit gegen die Covid-19-Verordnung verstossen habe. Die Parteien hätten
einen verfassungsmässig geschützten Anspruch darauf, in einem angemessenen
und nicht gesundheitsgefährdenden Rahmen angehört zu werden. Denn der
Schutz der Gesundheit gehöre zu den wichtigsten staatlichen Aufgaben von Bund
und Kantonen (act. 2 Rz. 33).
Schliesslich sei die Klagebewilligung mit Bezug auf die Adressangaben des Klä-
gers 1 unzutreffend. Eine nachträgliche Berichtigung durch den Friedensrichter
sei ausgeschlossen (act. 2 Rz. 15). Die Vorinstanz hätte schon wegen der fal-
schen Adressangaben des Klägers 1 ohne weitere Abklärungen auf dessen Klage
nicht eintreten dürfen. Ein Entscheid mit einer falschen Parteiangabe sei wider-
rechtlich und nicht vollstreckbar (act. 2 Rz. 16).
5. Die Kläger halten dafür, die Beklagten wollten mit der Berufung ausschliess-
lich versuchen, den Prozess weiter zu verzögern und eine gerichtliche Auseinan-
dersetzung zu verhindern (act. 14 Rz. 10, 50; act. 16 Rz. 14). Der Friedensrichter
habe die Verhandlung am 19. November 2020 pünktlich um 13.30 Uhr eröffnet.
Sie, die Kläger, und die beklagten Parteien (mit Ausnahme der Beklagten 4 und
11) seien allesamt persönlich (mit Schutzmaske) an der Schlichtungsverhandlung
erschienen. Nach Eröffnung der Verhandlung habe sich der Friedensrichter da-
hingehend geäussert, dass in diesem Verfahren wohl keine Einigung in Frage
komme, da ihm schon mehrere Parteien vor der Verhandlung mitgeteilt hätten,
dass sie nicht vergleichsbereit seien. Nachdem der Friedensrichter dies gesagt
habe und die Verhandlung habe schliessen wollen, habe einer ihrer Rechtsvertre-
ter das Wort ergriffen und ausgeführt, dass er wissen wolle, wer an der betreffen-
den Verhandlung anwesend sei, und dass sich doch die Anwesenden kurz vor-
- 15 -
stellen sollten. Daraufhin habe der Friedensrichter jeder der anwesenden Perso-
nen das Wort erteilt (act. 14 Rz. 17; act. 16 Rz. 20). Im Rahmen dieser Vorstel-
lungsrunde hätte jede anwesende Person die Möglichkeit gehabt, sich zur Sache
zu äussern, wenn sie es gewollt hätte. Alle Anwesenden hätten sich jedoch auf ih-
re eigene Vorstellung beschränkt (act. 14 Rz. 18; act. 16 Rz. 21). Vor diesem Hin-
tergrund sowie aufgrund des Umstandes, dass nicht sämtliche beklagten Parteien
anwesend waren, habe der Friedensrichter festgestellt, dass keine Einigung zwi-
schen den Parteien möglich sei. Er habe die Schlichtungsverhandlung insofern
als gescheitert angesehen. Keine der anwesenden Personen habe dagegen Ein-
wände erhoben (act. 14 Rz. 19 f.; act. 16 Rz. 22 f.). Es liege im Ermessen der
Schlichtungsbehörde zu entscheiden, wie sie die Verhandlung genau durchführen
möchte. Sei die Chance einer einvernehmlichen Einigung eher gering, so rechtfer-
tige sich nach einer gewissen Zeit und mangels Äusserungen der Parteien, dass
der Friedensrichter die Dauer der Verhandlung reduziere. Er müsse die Verhand-
lung nicht künstlich in die Länge ziehen, wenn ein Konsens nicht realistisch er-
scheine. Vorliegend habe sich der Friedensrichter mit seiner Feststellung, dass
keine Einigung erzielt werden könne, innerhalb der gesetzlichen Schranken be-
wegt. Er habe dabei seinen Ermessensspielraum weder über- noch unterschrit-
ten, noch sei seine Feststellung unangemessen. Er habe somit die Verhandlung
gültig durchgeführt (act. 14 Rz. 35 ff.; act. 16 Rz. 37 ff.). Alle anwesenden Partei-
en hätten die Möglichkeit gehabt, sich zum Schlichtungsgesuch zu äussern
oder sich gegen die Annahme des Friedensrichters, eine Einigung sei nicht mög-
lich, zu wenden. Auch den Umstand, dass nicht alle beklagten Parteien anwesend
waren, habe der Friedensrichter in seine Abwägungen miteinbeziehen dürfen
(act. 14 Rz. 40; act. 16 Rz. 42).
Sollte die Klagebewilligung als ungültig erachtet werden, hätten die Beklagten
das Recht zur Einwendung verwirkt. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
(Art. 52 ZPO) leite sich das Gebot ab, verfahrensrechtliche Mängel bei erster Ge-
legenheit vorzubringen. Werde dies unterlassen, könnten die Einwendungen spä-
ter nicht mehr erhoben werden. Die Beklagten hätten sofort an der Schlichtungs-
verhandlung rügen müssen, dass die Schlichtungsverhandlung ihrer Meinung
nach nicht lege artis durchgeführt worden sei, was sie nicht getan hätten. Spätere
- 16 -
Einwendungen nach bereits ausgestellter Klagebewilligung seien nicht mehr rele-
vant. Hätten sie (die Kläger) gewusst, dass die Beklagten im Nachgang zur Ver-
handlung irgendwelche Mängel geltend machen, hätten sie zumindest die theore-
tische Möglichkeit gehabt, allfällige Vorsichtsmassnahmen zu treffen und etwa im
erstinstanzlichen Verfahren eine neue Schlichtungsverhandlung zu verlangen. Ei-
ne Information seitens der Beklagten sei bewusst nicht erfolgt, um die Kläger vor
Gericht auflaufen zu lassen. Durch dieses Zuwarten hätten die Beklagten gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen (act. 14 Rz. 23 ff., 44 ff.; act. 16
Rz. 25 ff., 45 ff.). Bei einer erneuten Durchführung einer Schlichtungsverhandlung
bestehe auch keinerlei Aussicht auf eine Einigung. Es wäre ein prozessualer
Leerlauf (act. 14 Rz. 48 ff.; act. 16 Rz. 49 ff.). Hätten die Beklagten wirklich eine
Neudurchführung der Schlichtungsverhandlung gewollt, hätten sie dies im erstin-
stanzlichen Verfahren eventualiter beantragt. Denn es handle sich bei einer allen-
falls nicht richtig durchgeführten Schlichtungsverhandlung um einen behebbaren
Mangel. Das Gericht hätte, sofern dies von der Gegenseite beantragt worden wä-
re, das Schlichtungsverfahren für mangelhaft erklären und eine erneute Schlich-
tung anordnen müssen. Da die Beklagten nur ein Nichteintreten und nicht die
Durchführung der Schlichtungsverhandlung beantragt hätten, sei ihnen vorliegend
kein Rechtsschutz zu gewähren (act. 14 Rz. 52; act. 16 Rz. 53).
Was die Rüge hinsichtlich der Corona-Massnahmen betreffe, sei auf die zutref-
fenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (act. 14 Rz. 78; act. 16 Rz.
74). Eine fehlerhafte Adressangabe bewirke schliesslich keine Widerrechtlichkeit
des Entscheids (act. 14 Rz. 8; act. 16 Rz. 12).
V.
1. Das Gericht tritt auf eine Klage oder auf ein Gesuch ein, sofern die Prozess-
voraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Das Vorliegen der gültigen
Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde nach Art. 209 ZPO ist, wo dem Pro-
zess überhaupt ein Schlichtungsversuch vorauszugehen hat, eine Prozessvo-
raussetzung, die das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 139 III 273 E.
2.1; BGE 141 III 159 E. 2.1; BGE 146 III 185 E. 4.4.2). Während die Klagebewilli-
gung selber – abgesehen vom Spruch über die Kosten (vgl. Urteil 4D_68/2013
- 17 -
vom
12. November 2013 E. 3) – keinen anfechtbaren Entscheid darstellt (BGE 139 III
273 E. 2.3 m.H.), kann die beklagte Partei ihre Gültigkeit im erstinstanzlichen
Klageverfahren bestreiten. Das Gericht hat dann im Rahmen der Klärung der
Prozessvoraussetzungen zu prüfen, ob der geltend gemachte Mangel des
Schlichtungsverfahrens die Ungültigkeit der Klagebewilligung bewirkt (BGer
4A_387/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.2). In welchen Konstellationen dies der
Fall ist, lässt sich weder der Botschaft zur ZPO noch direkt dem Gesetz entneh-
men. Zu betrachten sind Aufgabe, Sinn und Zweck von Schlichtungsverfahren
und Schlichtungsverhandlung, so wie sie vom Gesetzgeber vorgegeben sowie
von Rechtsprechung und Lehre verstanden werden.
2.1 Nach Art 197 ZPO geht dem Entscheidverfahren grundsätzlich ein Schlich-
tungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde voraus. Es gilt das Prinzip "Zuerst
schlichten, dann richten" (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 S. 7328; BGer
4A_416/2019 vom 5. Februar 2020 E. 1.1). Das Schlichtungsverfahren soll zur
Entlastung der Gerichte beitragen, den Zugang zur Justiz vereinfachen und den
Parteien wenn möglich einen zeit- und kostenintensiven Prozess ersparen (vgl.
Botschaft ZPO, a.a.O., S. 7327). Der Grundsatz des Schlichtungsobligatoriums
erfährt Ausnahmen, die in Art. 198 ZPO im Einzelnen aufgeführt sind. Art. 199
ZPO sieht sodann unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit eines Ver-
zichts auf das Schlichtungsverfahren vor. Vorliegend besteht Einigkeit, dass mit
Bezug auf die Klage und die aktuellen Prozessparteien weder ein Ausnahme-
noch ein Verzichtstatbestand gegeben ist.
2.2 Gemäss Art. 201 Abs. 1 ZPO besteht die Aufgabe der Schlichtungsbehörde
darin, in formloser Verhandlung zu versuchen, die Parteien zu versöhnen. Die
Verhandlung hat innert zwei Monaten seit Eingang des Gesuchs stattzufinden
(Art. 203 Abs. 1 ZPO), wobei mit Zustimmung der Parteien weitere Verhandlun-
gen durchgeführt werden können (Art. 203 Abs. 4 ZPO). Die Parteien müssen
persönlich zur Schlichtungsverhandlung erscheinen (Art. 204 Abs. 1 ZPO), es sei
denn es liege ein Ausnahmefall gemäss Art. 204 Abs. 3 ZPO vor. Kommt es zu
keiner Einigung, so hält die Schlichtungsbehörde dies im Protokoll fest und erteilt
- 18 -
die Klagebewilligung (Art. 209 Abs. 1 ZPO). Gleich verfährt sie, wenn die beklagte
Partei säumig bleibt (Art. 206 Abs. 2 ZPO).
2.3 Die gesetzliche Regelung zeigt, dass der Schlichtungsverhandlung innerhalb
des Schlichtungsverfahrens zentrale Bedeutung zukommt. Das Schlichtungsver-
fahren besteht im Wesentlichen aus der Schlichtungsverhandlung (BGE 146 III
185 E. 4.2.2). In dieser Verhandlung sollen die Parteien zu einer Aussprache zu-
sammengebracht werden. Ermöglicht werden soll ein persönliches Gespräch zwi-
schen den Parteien, an dem die Standpunkte eingebracht sowie allfällige Miss-
verständnisse aufgeklärt werden können und letztlich eine Aussöhnung gesucht
wird (vgl. SCHRANK, Das Schlichtungsverfahren nach der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Basel 2015, Rz. 480; ZK ZPO-HONEGGER, Art. 204 N 1; KUKO
ZPO-GLOOR/UMBRICHT LUKAS, Art. 203 N 3). Die Wichtigkeit dieser persönlichen
Aussprache zwischen den sich miteinander im Streit befindenden Parteien an der
Schlichtungsverhandlung verdeutlicht sich an der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung zum persönlichen Erscheinen. So verlangt das Bundesgericht, dass bei ei-
ner juristischen Person ein Organ oder zumindest eine mit einer kaufmännischen
Handlungsvollmacht ausgestattete und zur Prozessführung befugte Person, die
überdies mit dem Streitgegenstand vertraut ist, an der Schlichtungsverhandlung
erscheint (BGE 140 III 70 E. 4.3). Die Vertretung einer Partei, sei es eine natürli-
che oder juristische Person, durch einen Rechtsanwalt fällt ausser Betracht, denn
es geht darum, diejenigen Personen an einen Tisch zu bringen, die tatsächlich in
der Lage und befugt sind, eine vergleichsweise Lösung zu finden. Auch bei einer
grossen Anzahl von Beteiligten gelten nach der Rechtsprechung die Regeln zum
persönlichen Erscheinen und die im Gesetz abschliessend genannten Dispensa-
tionsgründe gemäss Art. 204 Abs. 3 ZPO für jeden Einzelnen von ihnen. Ein Er-
lass des persönlichen Erscheinens aus Zweckmässigkeitsgründen ist nicht vorge-
sehen (OGer ZH PP180046 vom 17. Mai 2019 E. 4.1; SCHRANK, a.a.O., Rz. 418).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf die Schlichtungsbehörde aus-
serhalb von Art. 204 Abs. 3 ZPO eine Partei nicht einmal dann von der Schlich-
tungsverhandlung dispensieren, wenn die Gegenseite vorgängig erklärt, sie wer-
de an der Schlichtungsverhandlung nicht teilnehmen (BGE 146 III 185). Das Bun-
desgericht besteht indes nicht aus rein formalen Gründen auf dem persönlichen
- 19 -
Erscheinen der klagenden Partei. Es hält zur Begründung fest, es ergebe sich
eben erst an der Verhandlung, ob ein persönliches Gespräch zwischen den Par-
teien an der Schlichtungsverhandlung stattfinden könne. Erst dann werde mit letz-
ter Sicherheit klar, ob der Beklagte nicht doch zur Verhandlung erscheine. Es
könne nämlich nicht vollständig ausgeschlossen werden, dass er dennoch an der
Schlichtungsverhandlung teilnehmen werde (BGE 146 III 185 E. 4.4.3). Damit ge-
nügt die blosse (je nachdem auch nur geringe) Möglichkeit, dass beide Parteien
erscheinen und ein Versuch zur Versöhnung unternommen werden kann, um an
der zwingenden Durchführung der Schlichtungsverhandlung festzuhalten.
2.4 Dieses strikte Verständnis des Schlichtungsobligatoriums und das Gebot,
einen Versöhnungsversuch vorzunehmen, widerspiegelt sich in den Sachverhal-
ten, in denen Rechtsprechung und Lehre Ungültigkeit der Klagebewilligung an-
nehmen. Konkret bejaht wurde dies zum einen – abgesehen von Fällen einer un-
zuständigen Schlichtungsbehörde (BGE 139 III 273 E. 2.1 und 2.2; BGE 146 III
265 E. 5.5.1) – in den erwähnten Konstellationen, in welchen die klagende Partei
zur Schlichtungsverhandlung nicht erschienen ist, sei es, dass sie sich unzulässi-
gerweise vertreten (vgl. BGE 140 III 74 E. 4.3) oder unzulässigerweise vom Frie-
densrichter dispensieren liess (vgl. BGE 146 III 185 E. 4). Zum andern hielt das
Bundesgericht in generellerer Weise fest, die Annahme der Ungültigkeit der Kla-
gebewilligung wäre im Weiteren denkbar, wenn etwa wegen der Mitwirkung einer
befangenen Schlichterin die Möglichkeit einer Einigung der Parteien illusorisch
war und das Schlichtungsverfahren dadurch seines Zwecks beraubt wurde (BGer
4A_131/2013 vom 3. September 2013 E. 2.2.2.1; 4A_387/2013 vom 17. Februar
2014 E. 3.2, nicht publiziert in BGE 140 III 70). Diesem Gedanken folgend hat das
Obergericht des Kantons Zürich für die Frage, ob ein Mangel des Schlichtungs-
verfahrens zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führt, darauf abgestellt, ob ein
schwerwiegender oder ein geringfügigerer Verfahrensmangel vorliegt, wobei sich
die Unterscheidung aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (vgl. OGer ZH
LA160012 vom 14. Oktober 2016 E. 5), sowie namentlich, ob Aussicht bestehe,
ein ordnungsgemässes Schlichtungsverfahren führe zu einer gütlichen Einigung.
Wenn anlässlich der Schlichtungsverhandlung ein tatsächlicher Versuch einer
Aussöhnung zwischen den Parteien stattgefunden habe, sollten unwesentliche
- 20 -
Verfahrensfehler nicht zur Ungültigkeit der Klagebewilligung führen (OGer ZH
LA160012 vom 14. Oktober 2016 E. 5.2 m.H.a. die frühere Zürcher Regelung in
§ 109 Abs. 1 ZPO/ZH). Im gleichen Sinne wird in der Lehre festgehalten, dass
fehlerhafte Bezeichnungen und Angaben in der Klagebewilligung blosse Ord-
nungsvorschriften beschlügen, die nicht zu einem Nichteintreten führten (BSK
ZPO-INFANGER, Art. 209 N 19), ein schwerwiegender Mangel aber insbesondere
dann anzunehmen sei, wenn eine Klagebewilligung ohne Schlichtungsversuch
ausgestellt worden sei (DIKE ZPO-PAHUD, Art. 220 N 13).
2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten: Kern des Schlichtungsverfahrens ist die
Schlichtungsverhandlung. Angelpunkt der Schlichtungsverhandlung ist wiederum
der Versuch, zwischen den Parteien eine Einigung zu erzielen. Diesem Ziel dient
die strikte durchzusetzende Verpflichtung der Parteien, persönlich zu erscheinen.
Die Erscheinungspflicht ist kein Selbstzweck und würde ihres Sinns entleert,
wenn im Falle des tatsächlichen Erscheinens der klagenden und beklagten Seite
keinerlei Schlichtungsbemühungen stattfinden müssten. Vielmehr besteht – ge-
wissermassen als Gegenstück zur Erscheinungspflicht der Parteien – eine Pflicht
der Schlichtungsbehörde, tatsächlich eine Aussöhnung zwischen den Parteien zu
versuchen. Würde die Schlichtungsverhandlung darauf reduziert, die Parteien er-
scheinen zu lassen und deren Anwesenheit zu protokollieren, verkäme sie zur
blossen Formalie. In den Worten des Bundesgerichts: Die Möglichkeit einer Eini-
gung wäre illusorisch und das Schlichtungsverfahren würde ihres Zwecks be-
raubt. Das Schlichtungsverfahren leidet in einem solchen Fall an einem schwer-
wiegenden Mangel, der die Ungültigkeit der Klagebewilligung zur Folge hat.
3.1 Vorliegend hat der Friedensrichter eine Anwesenheitskontrolle durchgeführt
(so Beklagte) bzw. auf Anregung eines der klägerischen Rechtsvertreter jeder der
anwesenden Personen das Wort erteilt, um sich kurz vorzustellen (so Kläger).
Danach hat der Friedensrichter die Verhandlung wieder geschlossen, ohne den
Parteien die Gelegenheit einzuräumen, sich zur Streitsache zu äussern. Entgegen
der Ansicht der Kläger bedeutet die ausdrückliche Aufforderung durch die Ver-
handlungsleitung, sich vorzustellen, nicht, dass es den Parteien offen gestanden
wäre, Ausführungen zur Sache zu machen. Im Gegenteil mussten sie annehmen,
- 21 -
dass dies nicht erwünscht war. Ein effektiver Schlichtungsversuch fand damit
nicht statt.
3.2 Die von der Vorinstanz und den Klägern vorgebrachten Gründe, weshalb
keine Ungültigkeit der Klagebewilligung angenommen werden dürfe, sind teilwei-
se durchaus gewichtig, vermögen aber nichts zu ändern.
3.2.1 Zunächst ist es richtig hervorzustreichen, dass die Schlichtungsbehörde so-
wohl bezüglich der formellen Verfahrensleitung in der Schlichtungsverhandlung
als auch in Bezug auf den Inhalt der Schlichtungsbemühungen und die Verhand-
lungsmethode ein weites Ermessen hat (DIKE ZPO-EGLI, Art. 201 N 1; SCHRANK,
a.a.O., Rz. 480 ff.). Einzuhalten und zu wahren sind aber die rechtlichen Rah-
menbedingungen und insbesondere die "eigentliche Kernaufgabe der Schlich-
tungsbehörde, nämlich die Schlichtungstätigkeit" (DIKE ZPO-EGLI, Art. 201 N 1),
und zwar auch dann, wenn sich aus vorgängigen Kontakten mit den Parteien
ergibt, dass diese eine Einigung ablehnen. Die Schlichtungsbehörde hat einen
Schlichtungsauftrag. Dies ist (mit-)gemeint, wenn in der Botschaft festgehalten
wird, der (insoweit zum Gesetz gewordene) Entwurf werte den Schlichtungsver-
such nicht nur durch ein grundsätzliches Obligatorium auf, sondern verlange auch
eine gewisse Qualität (Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7328).
Den Klägern ist mithin zwar zuzustimmen, wenn sie ausführen, es rechtfertige
sich bei geringen Chancen für eine Einigung nach einer gewissen Zeit und man-
gels Äusserungen der Parteien, dass der Friedensrichter die Dauer der Verhand-
lung reduziere (act. 14 Rz. 36). Wenn der Friedensrichter allerdings wie vorlie-
gend von Anfang an sinngemäss zum Ausdruck bringt, keine Äusserungen zur
Sache hören zu wollen, widerspricht dies Sinn und Zweck des Schlichtungsobliga-
toriums und kann von einem Schlichtungsversuch nicht gesprochen werden. Oh-
ne jeglichen Schlichtungsversuch werden auch die minimalsten Qualitätsanforde-
rungen nicht erfüllt.
3.2.2 Die Vorinstanz hält dafür, der Friedensrichter habe allein gestützt auf die
Säumnis einer der beklagten Parteien gemäss Art. 206 Abs. 2 ZPO so verfahren
dürfen, wie wenn keine Einigung zu Stande gekommen wäre. Er habe davon aus-
- 22 -
gehen dürfen, dass eine vergleichsweise Lösung nicht möglich sei, und sei nicht
verpflichtet gewesen, zwischen den übrigen Parteien einen Schlichtungsversuch
vorzunehmen, auch wenn dies für einen Teil der Beteiligten wünschenswert ge-
wesen wäre.
Dem kann nicht zugestimmt werden. Auf die erschienenen Beklagten, die eine
einfache Streitgenossenschaft bilden, findet Art. 206 Abs. 2 ZPO keine Anwen-
dung. Die Streitgenossen sind voneinander unabhängig und auch entsprechend
zu behandeln. Mit Bezug auf die Anwesenden hat ein Schlichtungsversuch statt-
zufinden. Wenn mit einzelnen von ihnen eine Einigung erzielt werden kann, ist die
Klagebewilligung nur mit Bezug auf die anderen (die nicht erschienen sind oder
mit denen keine Einigung getroffen wurde) auszustellen. Entsprechendes gilt im
Übrigen bei objektiver Klagenhäufung: Haben sich die Parteien über einen Teil
der geltend gemachten Ansprüche geeinigt, so wird eine Klagebewilligung (nur)
über den strittig gebliebenen Teil der Rechtsbegehren ausgestellt (DIKE ZPO-
EGLI, Art. 209 N 8).
3.2.3 Die Vorinstanz führt weiter aus, das Friedensrichteramt sei im Kanton Zürich
als Laienamt ausgestaltet und es könne einem Friedensrichter nicht vorgeworfen
werden, wenn er bei Klagen, die von mehreren Klägern als einfache Streitgenos-
sen gegen mehrere Beklagte, die teilweise eine notwendige und teilweise eine
einfache Streitgenossenschaft bildeten, die Verschiedenartigkeit ihrer Rechtsstel-
lung nicht zu erkennen vermöge.
Tatsächlich wird für das Friedensrichteramt kein juristisches Studium vorausge-
setzt und können von einer Friedensrichterin oder einem Friedensrichter keine
Rechtskenntnisse verlangt werden, die über gewisse juristische Grundkenntnisse
hinausgehen. Friedensrichterinnen und Friedensrichter müssen die Streitsache
nicht wie ein Richter im Entscheidverfahren juristisch analysieren (DIKE ZPO-
EGLI, Art. 201 N 8). Dies bedeutet aber nicht, dass sie nicht auch bei komplexeren
Sachverhalten oder Rechtsfragen die Parteien zu Wort kommen lassen, Fragen
stellen und versuchen, die Problemfelder zu erkennen und zu analysieren. Die
Beklagten treffen durchaus einen zentralen Punkt, wenn sie etwa vorbringen, sie
hätten, wenn sie zu Wort gekommen wären, darauf hingewiesen, dass sich der
- 23 -
von der Klägerin 2 beanspruchte Brillantring nicht im Nachlass befinde. Informati-
onen dieser Art können im Hinblick auf die Frage, ob und in welchem Umfang An-
sprüche vor Gericht durchgesetzt werden sollen, von erheblicher Bedeutung sein.
Das Schlichtungsverfahren hat auch zum Zweck, allfällige Missverständnisse auf-
zuklären und die Parteien davon abzuhalten, offensichtlich unbegründete Prozes-
se einzuleiten bzw. offensichtlich begründete Ansprüche zu bestreiten (ZK ZPO-
HONEGGER, Art. 201 N 1, Art. 204 N 1).
3.2.4 Die Vorinstanz weist schliesslich in anderem Zusammenhang (nämlich mit
Bezug auf die Frage, ob der Friedensrichter die Covid-19-Verordnung eingehalten
habe), auf einen wichtigen Punkt hin. Sie führt aus, wenn ein Verfahrensfehler zur
Ungültigkeit der Klagebewilligung führe, könne dies unter Umständen einen
Rechtsverlust der klagenden Partei zur Folge haben, ohne dass diese für den
Fehler verantwortlich sei.
Die damit angesprochenen Verwirkungs- und Verjährungsfristen können für eine
Partei, auf deren Klage ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 63 ZPO
nicht eingetreten wird, tatsächlich weitreichende Folgen haben. Wesentlich ist da-
her, dass die Rechtsfolge der Ungültigkeit der Klagebewilligung nur an schwer-
wiegende Mängel anknüpft, etwa wie vorliegend an den Mangel eines fehlenden
Schlichtungsversuchs oder an den vom Bundesgericht ins Auge gefassten Fall
einer befangenen Schlichtungsperson (vgl. vorne E. V/2.4).
3.2.5 Die Kläger machen geltend, die Beklagten hätten das Recht, die Ungültig-
keit der Klagebewilligung geltend zu machen, verwirkt. Sie hätten nach Treu und
Glauben sofort an der Schlichtungsverhandlung rügen müssen, dass diese nicht
korrekt durchgeführt worden sei. Im Verfahren vor Bezirksgericht sei dies zu spät.
Alle am Zivilprozess beteiligten Personen haben nach Treu und Glauben zu han-
deln (Art. 52 ZPO; s.a. Art. 5 Abs. 3 BV). Gestützt auf diesen Grundsatz und das
Verbot des Rechtsmissbrauchs verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung,
dass Parteien verfahrensrechtliche Einwendungen so früh wie möglich vorbrin-
gen, mithin bei erster Gelegenheit nach Kenntnisnahme des Mangels (BGE 143
V 66 E. 4.3; BGE 135 III 334 E. 2.2; BGer 5A_75/2018 vom 18. Dezember 2018
- 24 -
E. 2.3). Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel dieser Art erst in einem
späteren Verfahrensstadium oder sogar erst in einem nachfolgenden Verfahren
geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte festgestellt und gerügt
werden können. Wer sich auf das Verfahren einlässt, ohne einen Verfahrensman-
gel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in der Regel den Anspruch auf
spätere Anrufung der vermeintlich verletzten Verfahrensvorschrift (BGE 143 V 66
E. 4.3). Dies gilt namentlich, wenn eine Partei eine Verfahrensrüge erst im
Rechtsmittelverfahren, respektive wenn das Urteil zu ihrem Nachteil ausgefallen
ist, vorbringt (BGE 143 V 66 E. 4.3; BGer 5A_121/2013 vom 2. Juli 2013). So wird
beispielsweise die Missachtung der Vorladungsfrist gemäss Art. 134 ZPO "ge-
heilt" bzw. "genehmigt", wenn die betroffene Person trotz verspäteter Vorladung
zu einer Verhandlung erscheint und vorbehaltlos an dieser teilnimmt (BGer
5A_75/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 2.3). Im Schlichtungsverfahren muss
nach dem von den Klägern angerufenen Entscheid des Bundesgerichts die be-
klagte Partei (in den Fällen, in denen keine zwingende Gesetzesbestimmung ei-
ner Einlassung entgegensteht) die Unzuständigkeit der Schlichtungsbehörde
schon im Schlichtungsverfahren geltend machen. Wenn sie ohne Vorbehalt an
der Schlichtungsverhandlung teilgenommen hat, kann sie sich im von der klagen-
den Partei eingeleiteten Gerichtsverfahren nicht mehr auf die örtliche Unzustän-
digkeit der die Klagebewilligung ausstellenden Behörde berufen (BGE 146 III 265;
s.a. die Bemerkungen von Schwander in ZZZ 2020 S. 169 ff., 173).
Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt eine Partei treuwidrig
und rechtsmissbräuchlich, wenn sie prozessuale Einwendungen in "Reserve" hält,
namentlich um diese bei einem ungünstigen Prozessverlauf "nachzuschieben",
oder wenn sie in einem früheren Stadium des Prozesses an einer Prozesshand-
lung vorbehaltlos teilnahm und damit das berechtigte Vertrauen begründete, dass
keine Einwendungen bestehen. Ein solcher Rechtsmissbrauchstatbestand ist vor-
liegend nicht zu sehen. Der Friedensrichter hat die Verhandlung nach einer Prä-
senzkontrolle bzw. Vorstellungsrunde geschlossen. Wenn die Parteien sich gegen
diesen Entscheid der Verhandlungsleitung nicht sogleich wehrten bzw. dagegen
protestierten, kann darin weder eine vorbehaltlose Zustimmung mit diesem Vor-
gehen noch ein "In-Reserve-Halten" eines prozessualen Einwands gesehen wer-
- 25 -
den. Es kann beim Gebot des Verhaltens nach Treu und Glauben bzw. dem Ver-
bot des Rechtsmissbrauchs nicht darum gehen, von den Parteien besondere
Geistesgegenwart oder Forschheit zu verlangen. Vorliegend kommt hinzu, dass
der Rechtsvertreter des Beklagten 1 am Folgetag gegenüber dem Friedensrichter
rügte, die Schlichtungsverhandlung sei in mehrfacher Hinsicht nicht ordnungs-
gemäss verlaufen und die Klagebewilligung dürfe nicht ausgestellt werden
(act. 5/24/3). Der Vorwurf, er habe den Einwand der ungültigen Klagebewilligung
für das Verfahren vor Bezirksgericht in Reserve gehalten, kann ihm nicht gemacht
werden. Daran ändert nichts, dass die Kläger über das Schreiben durch das Frie-
densrichteramt nicht orientiert wurden (vgl. act. 14 Rz. 22; act. 16 Rz. 24).
3.2.6 Die Kläger halten im Weiteren dafür, die Beklagten hätten im erstinstanzli-
chen Verfahren eventualiter beantragen müssen, dass das Schlichtungsverfahren
nochmals durchzuführen sei. Es handle sich bei einer mangelhaften Klagebewilli-
gung um einen behebbaren Mangel und das Gericht hätte eine erneute Schlich-
tung anordnen müssen. Die Beklagten hätten dies aber bewusst unterlassen, weil
sie an einer Einigung gerade nicht interessiert seien. Bei einer erneuten Durchfüh-
rung einer Schlichtungsverhandlung bestehe daher keinerlei Aussicht auf Eini-
gung; dies wäre ein prozessualer Leerlauf.
Die von den Klägern angesprochene Möglichkeit der Sistierung des Entscheidver-
fahrens zwecks Nachholung des Schlichtungsverfahrens wird in der Lehre teilwei-
se propagiert (so KUKO ZPO-NAEGELI/RICHTERS, Art. 220 N 14). Nach der Recht-
sprechung ist allerdings mangels Vorliegens einer gültigen Klagebewilligung auf
die Klage nicht einzutreten (BGE 140 III 74 E. 5; BGE 146 III 185 E. 4.4.2;
OGer ZH PP120077 vom 2. Oktober 2012; OGer ZH PP180003 vom 28. Mai
2018; s.a. DIKE ZPO-PAHUD, Art. 220 N 13; BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 220
N 29). Den Beklagten kann damit nicht vorgeworfen werden, vor Vorinstanz kei-
nen Antrag auf erneute Durchführung des Schlichtungsverfahrens gestellt zu ha-
ben. Soweit die Kläger im Übrigen der Auffassung sind, bei der erneuten Durch-
führung einer Schlichtungsverhandlung handle es sich mangels Erfolgsaussichten
um einen prozessualen Leerlauf, kann ihnen nicht gefolgt werden. Da noch gar
- 26 -
kein effektiver Schlichtungsversuch unternommen worden ist, lässt sich zu den
Erfolgsaussichten gerade keine Aussage machen.
4. Nach dem Ausgeführten liegt mangels Schlichtungsversuch keine gültige
Klagebewilligung vor. Die Berufungen erweisen sich als begründet. Auf die Klage
ist nicht einzutreten.
5. Nicht vertieft einzugehen ist auf die weiteren von den Beklagten behaupte-
ten Verfahrensmängel. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei einer
Verletzung von Covid 19-Vorschriften durch das Friedensrichteramt nicht um ei-
nen schwerwiegenden Mangel handeln würde, der die Ungültigkeit der Klagebe-
willigung zur Folge hätte. Eine unrichtige Adresse des Klägers 1 führt sodann
nicht zur Widerrechtlichkeit des vorinstanzlichen Zwischenentscheids, zumal die
Identität des Klägers 1 nicht in Frage steht (vgl. z.B. BSK ZPO-WILLISEGGER,
Art. 221 N 10 f.).
VI.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO).
2. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Gerichtskosten sind somit den Klägern aufzuerlegen und mit dem an
die Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss (act. 5/5) zu verrechnen. Zudem sind
die Kläger – je unter solidarischer Haftung (Art. 106 Abs. 3 ZPO) – zu verpflichten,
den anwaltlich vertretenen Beklagten 1 und 2 eine Parteientschädigung zu bezah-
len. Die Beklagte 3 handelte durch ihr Organ, den Beklagten 1 (vgl. act. 5/15). Ihr
ist keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen, da nicht dargetan und ersichtlich
ist, dass ihr ein massgeblicher Aufwand entstanden ist (vgl. Art. 95 Abs. 3 lit. c
ZPO; DIKE ZPO-URWYLER/GRÜTTER, Art. 95 N 25). Im Übrigen ist auf die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz zu verweisen, wonach die Beklagte 3 gehalten gewesen
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wäre, über die Niederlegung ihres Willensvollstreckermandats zu informieren
(act. 4 S. 17 ff.).
3.1 Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten
des laufenden Verfahrens oder einer allfälligen Publikation des Entscheids sowie
allfällige Eventualbegehren werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Die Vorinstanz hat mit Bezug auf die Bemessung des Kostenvorschusses ausge-
führt, richtigerweise sei in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung
zu Art. 51 ff. BBG und mit der Lehre (vgl. z.B. BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG, Art. 91
N 5; DIKE ZPO-DIGGELMANN, Art. 91 N 20) entgegen dem Gesetzeswortlaut dann
auf das Eventualbegehren abzustellen, wenn dieses ein höheres Interesse ver-
körpere als das Hauptbegehren. Sie ermittelte einen Streitwert von Fr. 22 Mio.
(act. 5/5 S. 4). Die Kläger nahmen mit Eingabe vom 25. März 2021 Bezug auf
diese Ausführungen der Vorinstanz. Sie kritisierten darin nicht das Abstellen auf
das Eventualbegehren, wohl aber die Streitwertberechnung. Vom Vermögens-
stand der Erblasserin am 19. Mai 2020 von rund Fr. 27 Mio. (vgl. act. 5/2 Rz. 4)
seien das bereits garantierte Vermächtnis des Klägers 1 von Fr. 5 Mio. sowie die
auszurichtenden Barvermächtnisse an I._, J._, K._, L._,
M._, N._, O._, P._ [Verband], Q._, R._ und S._
in der Höhe von gesamthaft Fr. 7.3 Mio. gemäss act. 5/4/2 sowie das Sachver-
mächtnis an die Klägerin 2 gemäss act. 5/4/3 abzuziehen. Entsprechend betrage
der potenzielle Prozessgewinn des Klägers 1 Fr. 14'660'000.– (act. 5/8). Der Klä-
gerin 2 werde sowohl bei Gutheissung des Haupt- als auch des Eventualbegeh-
rens dasselbe Sachvermächtnis, der Brillantring im Wert von ca. Fr. 40'000.–, zu-
gewiesen (act. 5/8). Dies ist nachvollziehbar und es erscheint gerechtfertigt, von
diesen Streitwerten bzw. einem Gesamtstreitwert von Fr. 14.7 Mio. (Art. 93 Abs. 1
ZPO) auszugehen.
3.2 Die Gerichtsgebühr für den Nichteintretensentscheid ist in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 20'000.– festzu-
setzen und ausgehend vom unterschiedlichen Streitwert ihrer Begehren und der
entsprechenden jeweiligen Gebührenhöhe im Sinne einer Näherung zu 9/10 dem
Kläger 1 und zu 1/10 der Klägerin 2 zu auferlegen.
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3.3 Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV
sowie aufgrund des Umstands, dass keine Klageantworten erarbeitet wurden und
keine Verhandlungen stattfanden (vgl. § 11 Abs. 1 AnwGebV), sondern nur Ein-
gaben zur Eintretensfrage erstattet wurden, auf Fr. 15'000.– festzusetzen. Der
Kläger 1 ist zu verpflichten, dem Beklagten 1 einerseits und der Beklagten 2 an-
derseits je eine Parteientschädigung von Fr. 13'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer
zu bezahlen, und die Klägerin 2 ist zu verpflichten, dem Beklagten 1 einerseits
und der Beklagten 2 anderseits je eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zu-
züglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.
VII.
1. Im Berufungsverfahren obsiegen die Beklagten. Die Kläger, welche die Ab-
weisung der Berufungen beantragt haben, gelten als unterliegende Partei und ha-
ben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung
mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 20'000.– festzulegen und zu 9/10 dem Klä-
ger 1 und zu 1/10 der Klägerin 2 aufzuerlegen.
3. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von §13 Abs. 1 und 2 in Verbin-
dung mit § 4 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 10'000.– festzulegen. Der Kläger 1 ist
zu verpflichten, dem Beklagten 1 einerseits und der Beklagten 2 anderseits je ei-
ne Parteientschädigung von Fr. 9'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen,
und die Klägerin 2 ist zu verpflichten, dem Beklagten 1 einerseits und der Beklag-
ten 2 anderseits je eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zuzüglich Mehrwert-
steuer zu bezahlen.