Decision ID: c4f9e281-cc86-559b-a619-8d23489b96df
Year: 2016
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_001
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: civil_law

considérant en fait
A. A._ exerce la profession d'avocat et a été mandaté par B._. Celui-ci lui a fait notifier, le 1er juin 2012, un commandement de payer pour la somme de CHF 150'000.- avec intérêts à 5 % l'an dès le 16 août 2008, la cause d'obligation mentionnée étant " für Rückerstattungsanpruch aus Mandatsführung".
Par acte remis à la poste le 22 janvier 2016, A._ a déposé contre ce dernier au Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine une "action en constatation (art. 88 CPC) (Créance inexistante)", exposant en substance que B._ a introduit cette poursuite à son encontre pour une question de responsabilité qu’il a toujours contestée et que, depuis l’introduction de dite poursuite, le défendeur n’a déposé aucune requête de mainlevée, ni d’autre action.
B. Par décision du 25 janvier 2016, le Tribunal a déclaré sa demande irrecevable au motif qu'elle n'a pas été précédée d'une tentative de conciliation.
C. Par mémoire adressé le 25 février 2016, le demandeur a appelé de cette décision, concluant à l'admission de son appel, à la mise à néant de la décision attaquée, au renvoi de la cause en première instance pour en connaître, à la mise des frais à la charge de l'intimé et à ce qu'une indemnité de CHF 756.- lui soit accordée, à charge de l'Etat.
L'intimé n'a déposé aucune réponse à l'appel qui lui a été notifié.

en droit
1. a) L’appel est notamment recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC). Le délai d’appel est de 30 jours (art. 311 al. 1 CPC).
En l'espèce, le jugement attaqué ayant été notifié à l’appelant le 26 janvier 2016, le mémoire d’appel remis à la poste le 25 février 2016 a été adressé en temps utile. La valeur litigieuse s'élève à CHF 150'000.-.
Le mémoire est doté de conclusions et contient une motivation. Celle-ci ne porte cependant pas directement sur le motif pour lequel la demande a été déclarée irrecevable, soit l'absence de conciliation préalable. Il est dès lors douteux qu'elle remplisse les conditions définies par la jurisprudence, comportant l'obligation de discuter les motifs de la décision entreprise et d'indiquer précisément en quoi le recourant estime que l'autorité précédente a méconnu le droit, de telle sorte que l'on comprenne clairement, à la lecture de son exposé, quelles règles de droit auraient été, selon lui, transgressées par la juridiction précédente (ATF 140 III 86 consid. 2). Vu le sort qui doit être réservé au recours, la question de la recevabilité peut toutefois être laissée ouverte.
b) La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC).
c) Des débats n'étant pas nécessaires, il est statué sur pièces (cf. art. 316 al. 1 CPC).
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2. a) La décision attaquée retient que l’art. 198 let. e ch. 2 CPC ne dispense d'une procédure préalable en conciliation que l’action en constatation selon l’art. 85a LP, que la demande introduite indique expressément qu'il s'agit d'une "action en constatation (art. 88 CPC) (Créance inexistante)", soit une action différente, et qu'en conséquence celle-ci est soumise à la conciliation préalable, qui en l'occurrence fait défaut.
b) Dans son appel, le recourant fait valoir, en résumé, que le débiteur a un intérêt légitime à faire constater par l'action de l'art. 85a LP que la créance n'existe pas ou plus, que c'est parce que l'intérêt juridique digne de protection fait défaut, comme en l'espèce, pour l'action de l'art. 85a LP lorsqu'il y a opposition, que le législateur a prévu l'action de l'art. 88 CPC; que la position adoptée en première instance se heurte à la possibilité prévue à l'art. 88 CPC et que selon la jurisprudence, "un intérêt digne de protection au constat de l'inexistence d'une dette doit en principe être reconnu lorsque celle-ci fait l'objet d'une poursuite. Le demandeur n'a pas à démontrer qu'il est atteint dans la liberté d'action du point de vue économique. Doit uniquement être réservée l'hypothèse de poursuites introduites pour interrompre la prescription en vertu de l'art. 135 ch. 2 CO, après que le débiteur ait refusé de signer une déclaration de renonciation à la prescription".
c) En l'espèce, comme on le constate, l'argumentation du recourant est focalisée sur l'intérêt à une constatation de l'inexistence de la dette. Elle n'est ainsi pas pertinente au regard du motif du prononcé d'irrecevabilité, soit l'absence de procédure préalable en conciliation.
aa) La décision attaquée se fonde sur une distinction de l'action en constatation de l'art. 85a LP par rapport à l'action ordinaire en constatation de droit mentionnée à l'art. 88 CPC. La première n'est pas donnée lorsque le poursuivi a fait opposition au commandement de payer qui lui a été notifié (ATF 132 III 277 consid. 4.2; 128 III 149 consid. 2c). On pourrait certes se demander si une telle distinction se justifie toujours depuis l'entrée en vigueur du Code de procédure civile, qui a supprimé la procédure accélérée qui était applicable à l'action de l'art. 85a LP. Dans les deux cas, la procédure applicable est maintenant la procédure ordinaire (ou la procédure simplifiée) et le but principal est la constatation judiciaire de l'inexistence de la dette objet de la poursuite, ce à des conditions désormais plus largement admises (cf. ATF 141 III 68 consid. 2.7). Par ailleurs, la nécessité d'un assouplissement des conditions de l'art. 85a LP est reconnue : la Commission des affaires juridiques du Conseil national propose un tel assouplissement pour que le poursuivi puisse agir sur la base de l'art. 85a LP qu'il ait formé ou non opposition (cf. E. MUSTER, Les renseignements [Art. 8a LP], BlSchK 2014 p.161 ss, 177). Le Conseil fédéral est favorable à cet assouplissement (FF 2015 5305 ss (5312)).
Il reste qu'en l'état actuel des choses il existe deux sortes d'action en constatation pour l'inexistence d'une dette et que récemment encore le Tribunal fédéral a clairement et expressément réaffirmé la distinction (TF arrêt 5A_218/2015, 5A_542/2015 du 30 novembre 2015 consid. 8).
bb) Le demandeur et recourant ayant formé opposition à la poursuite qui lui a été intentée, il ne peut pas utiliser la voie de l'art. 85a LP. Il ne l'ignore pas puisqu'à juste titre sa demande est fondée sur l'art. 88 CPC.
cc) Selon le Code de procédure civile, le principe est que la procédure au fond est précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation (art. 197). Des exceptions ne sont possibles que dans les cas prévus à l'art. 198 CPC, hormis le cas particulier de la renonciation selon l'art. 199 CPC. L'énumération de l'art 198 CPC est exhaustive (TF arrêt 4A_413/2012 du 14
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janvier 2013 consid. 5, et réf.). Dans son énoncé, l'art. 198 CPC mentionne, sous let. e ch. 2, l'action en constatation de l'art. 85a LP. Il ne mentionne en revanche pas l'action de l'art. 88 CPC. Il en résulte que pour celle-ci la tentative préalable de conciliation est obligatoire.
En l'espèce, il n'est pas contesté qu'elle n'a pas eu lieu. La conséquence en est l'irrecevabilité de la demande, qui doit être examinée d'office (ATF 139 III 273 consid. 2.1), comme prononcé par les premiers juges. L'appel n'est donc pas fondé et doit être rejeté.
3. Conformément à l'art. 106 al. 1 CPC, les frais pour la procédure d'appel doivent être mis à la charge du recourant qui succombe. Ils comprennent notamment les frais judiciaires, qui seront fixés forfaitairement à CHF 1'000.- (art. 95 al. 2 let. b CPC; art. 19 du Règlement sur la justice [RJ]). Ils ne comprendront en revanche pas de dépens, l'intimé n'ayant pas répondu à l'appel.