Decision ID: 26f67dd2-8170-4961-976c-67115ec95a40
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1964
,
war seit
Februar
2003
bei der
Y._
als R
a
umpflegerin tätig (Urk. 2/9) und über diese im Rahmen eines kol
lek
tiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei der
Helsana Zusatzversi
che
rung
en AG
(nachfolgend:
Helsana
) für ein Taggeld versichert (Urk.
2/3
= Urk. 8/2
).
Am 28. November 2008 zog sie sich bei einem Auffahrunfall ein
Halswirbel
säulen
(
HWS
)
-Distorsionstrauma zu (
vgl.
Urk. 2/7). Die SUVA als
Unfallver
si
che
rer
richtete die gesetzlichen Leistungen aus, stellte diese aber mit Verfügung vom 26. Januar 2011 per 14. Februar 2011 ein, da die Adäquanz nicht gegeben sei (Urk. 2/8). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.2
Mit Schadenmeldung vom 28. März
2011 meldete die
Y._
der Helsa
na
, dass d
ie
Versicherte seit dem
28. November 2008
im Umfang von
6
0
%
ar
beits
unfähig sei
(Urk. 8/4).
Schon davor, nämlich am 14. Dezember 2010
, wa
r das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten p
er 31. März 2011
seitens der Arbeit
geb
erin aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt
worden
(Urk. 8/5/2). Am 23. Juni 2011 lehnte die Helsana ihre Leistungspflicht ab
, da keine Diagnose vorli
ege, die die Arbeitsunfähigkeit,
insbesondere auch deren la
ng
e Dauer, ausreichend begründe
(Urk. 8/16)
. In der nachfolgenden Korrespondenz
konnten sich
die Parteien
,
auch nachdem die Versicherte bei einem
weiteren
Verkehrsunfall
am 13. Dezember 2011
erneut ein
HWS-Distorsions
trauma
erlitten hatte (vgl. Urk. 2/10)
,
nicht einigen
.
2.
Am 4. Juni 2014
erhob
die Versicherte
Klage
gegen die Helsana mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
„
1.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Krankentaggeld im Umfang von CHF 35‘116.70 zu bezahlen.
2.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Zinsen von 5 % p.a. auf die nachzuzahlenden Leistungen seit jeweiligem Fälligkeitsdatum zu bezahlen.
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.“
Mit Klageantwort vom 16. September 2014 beantragte die Beklagte Abweisung der Klage (Urk. 7).
Mit
Replik vom 22. Oktober 2014 (Urk. 12) beziehungsweise
Duplik vom 9. Januar 2015 (Urk. 16) sowie Stellungnahme vom 21. Januar 2015
(Urk. 18)
hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
3.
Mit Urteil vom 22. September 2015 hiess das hiesige Gericht die Beschwerde der
Versicherten vom 12. Februar 2014 gegen die Verfügung der
Sozialversiche
rung
s
anstalt
des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 10. Januar 2014 betreffend IV-Rente teilweise gut und stellte fest, dass die Versicherte vom 1. November bis
zum 31. März 2012 Anspruch auf eine ganze Rente und ab 1. April bis zum 31. Jul
i 2012 Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente
und ab 1. August
2012
An
spruch auf eine (unbefristete)
Viertelsrente
hat (Prozess Nr. IV.14.00172 E. 4.6).
Dieses Urteil ist - da beim Bundesgericht angefochten – noch nicht rechts
kräftig.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
12
Abs.
2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (
VVG
)
. Streitigkeiten aus solchen Ver
sicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E.
2b). Nach
Art.
85
Abs.
1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) entscheidet das Gericht privat
recht
liche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen
Versi
che
rungs
unternehmen
und Versicherten. Das Sozialversicherungsgericht ist als ein
zige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatz
ver
sicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (
Art.
7 der
S
chweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
; BGE 138 III 2). Gemäss
§
23
Abs.
1
GSVGer
stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mit
wir
kung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen.
1.2
Art.
87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leis
tung
en im Versicherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 5C.41/2001 vom
3.
Juli 2001 E. 2c; Peter
Stein, Basler Kommentar VVG, N
15 zu
Art.
87 VVG; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.3
Gemäss
Art.
8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders b
estimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen,
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel
tend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Be
weis
last für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Ent
stehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
wei
chende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zel
fal
l zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/
aa
mit Hinweisen). Sie gilt auch im Be
reich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grund
regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsneh
mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines
Versiche
rungsvertrags
, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des An
spruchs
. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kür
zung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.4
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des
Versicherungs
vertrags
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
che
rer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
würdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schil
derungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich ge
macht
und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bundesge
richts 5C.146/2000 vom 1
5.
Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
2.
Streitig ist, ob die Klägerin aus dem Krankentaggeldvertrag zwischen ihrer Ar
beitgeberin und der Beklagten
aufgrund einer krankheitsbedingten Arbeitsunfä
higkeit
Anspruch auf Krankentaggelder
in unterschiedlicher Höhe für
den Zeit
raum
vom 15. Februar 2011 bis 6. März 2013
hat
(vgl. Urk. 1 S. 9). Die Beklagte
bestreitet dies im Wesentlichen mit der Begründung, bei der Klägerin hätten nie Diagnosen vorgelegen, die eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit zur Folge h
ätt
en (vgl. Urk. 7
Ziff.
9 S. 8 unten).
3.
3.1
Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice haben die
Y._
und die Beklagte einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatz
versicherung für das Personal der
Y._
abgeschlossen und ein
Kran
ken
taggeld
in der Höhe von 80
%
des effektiven Lohnes für eine Leistungsdauer vo
n 730 Tagen
bei
einer Wart
efrist von 30 Tagen vereinbart (Urk. 2/3 = Urk. 8/2 S. 2-3
). Als Vertragsgrundlage wird unter anderem auf die Allgemeinen
Versi
cherungsb
edingungen
(AVB)
für die Kollektiv-
Taggeld
versicherung, Aus
gabe
1. Januar 2004 (
Urk.
8/1)
,
verwiesen, welche durch Übernahme Vertrags
bestand
teil wurden.
3.2
Gemäss
Ziff.
1 AVB
Satz 1
gewährt die Beklagte Versicherungsschutz
unter anderem
gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheit und, sofern vertrag
lich vereinbart
, was vorliegend nicht der Fall ist (vgl. Urk. 2/3)
, von Unfällen.
Als
Krankheit gilt jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Beein
träch
tigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
(Ziff.
3.1 AVB). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit be
dingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbe
reich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Ziff. 3.4 AVB). Die versicherte Person, die in ihrem angestammten Beruf voraussichtlich
dauernd voll oder teilweise arbeitsunfähig bleibt, ist verpflichtet, ihre allfällig ver
bleibende Erwerbsfähigkeit zu verwerten, auch wenn dies einen Berufs
wechsel
erfordert. Die Beklagte fordert die versicherte Person zum Berufswech
sel auf und macht sie auf die
F
olgen gemäss
Ziff.
14
AVB
aufmerksam
(Ziff. 13.5)
.
3.3
Bei
Arbeitnehmenden
ist der in der Po
lice aufgeführte Prozentsatz des
AHV-Lohnes mit seinen Bestandteilen versichert (
Ziff.
6.1
Satz 1
AVB). Die Berech
nung der Taggeldhöhe erfolgt mittels Umrechnung des versicherten Lohnes auf ein volles Jahr und Teilung der versicherten Jahreslohnsu
mme durch die Zahl 365 beziehungsweise 366 in Schaltjahren.
Das Taggeld wird bei nachgewiesener Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % anteilmässig entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (
Ziff.
12.1 AVB).
3.
4
Die Leistungspflicht beginnt nach Ablauf der in der Police vereinbarten Warte
frist. Die Wartefrist beginnt mit dem
1.
Tag der ärztlich festgestellten Arbeits
unfähigkeit, frühestens jedoch 3 Tage vor Beginn der ärztlichen Behandlung (
Ziff.
15 AV
B
). Die vereinbarte Wartefrist ist in der Police aufgeführt und wird pro Schadenfall berechnet. Tage mit teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen als ganze Tage (Ziff. 16
AVB
). Die Beklagte leistet das Taggeld pro Schadenfall während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer, abzüglich der verein
barten Wartefrist. Tage mit teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen als ganze Tage (
Ziff.
17.1 Satz 1).
Demgemäss beträgt die Wartefrist für die Klägerin 30 Tage und die Leistungsdauer beträgt 730 Tage, abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen (vgl. Urk. 8/2 S. 3)
.
3.5
Bezüglich der Auslegung des Vertrages gilt, dass Individualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E.
4b S.
326; 123 III 44 E.
2c/
bb
;
Fuhrer
, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001,
Art.
33
Rz
77 ff.). Im Übrigen sind vorformu
lierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grund
sätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3). So
mit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden
wirk
lichen
Parteiwillen (
Art.
18
Abs.
1 des Bundesgesetzes über das Obligationen
recht, OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmassli
chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des
Vertrauensprin
zips
so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bun
des
gerichts 5C.271/2004, vom 1
2.
Juli 2005 E. 2).
Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem
Ver
trauensprinzip
hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichti
gen,
was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil der
jenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut
lichkeit zum Ausdruck bringen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 2
0.
April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl.
Stoessel
, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbemerkungen zu
Art.
1-3
Rz
24).
Vorliegend
stimmen
der Krankheitsbegriff in
Ziff.
3.1 AVB
und der Begriff der Arbeitsunfähigkeit in
Ziff.
3.4 Satz 1 AVB im Wesentlichen
mit
d
en
Definitio
nen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit
gemäss
Art.
3 und 6 des Bundes
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
über
ein
. Zudem nimmt
Ziff.
3.
1
AVB
mit der Einschränkung auf vom Willen der
versicherten Person unabhängige Störungen der Gesundheit offensichtlich Be
zug
auf die Frage der Überwindbarkeit einer gesundheitlichen Einschränkung und damit auf die
in
Art.
7
Abs.
2 ATSG zu Grunde liegende Thematik.
4.
4.1
Im Folgenden ist die für den Taggeldanspruch im streitigen Zeitraum vom
15. Februar 2011 bis 6. März 2013 massgebende medizinische Aktenlage zu prüfen
.
4.2
Laut Einschätzung im handschriftlichen, kaum lesbaren Bericht der
Vertrauens
ärztin
der Beklagten,
Dr.
med. Z._
,
Fachärztin für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates
, vom 23. Juni 2011 (Urk. 8/15)
ist
die Arbeitsunfähigkeit nicht ausgewiesen. Eine HWS-Distorsion Grad II heile binnen drei Monaten folgenlos ab.
4.3
Dr.
med.
A._
, Facharzt für Allgemeinmedizin, diagnostizierte im Ber
icht vom 18. Juli 2011 (Urk. 2/7
) einen Status nach HWS-Distorsionstrauma am 28. November 2008 durch Heckauffahrunfall. Daneben bestünden gleichzei
tige Kontusionen der Hände, der Knie sowie der Lendenwirbelsäule (LWS) im
Sinne einer Distorsion beim gleichen Unfall. Als Nebendiagnose erwähnte er eine
behandelte Hypertonie. Die Behandlung sei medikamentös, insbesondere
mittels
Analgesie
,
erfolgt. Gleichzeitig habe eine
osteopathische
Physiotherapie statt
gefunden. In seiner Praxis seien die
Flashbacks
und die posttraumatischen Be
lastungen mittels hypnotherapeutischen Techniken behandelt worden. Durch diese
Sitzungen sei es bis Herbst 2010 zu einer weitgehenden Verbesserung dieser Problematik gekommen
,
und diese sei auch nicht mehr Thema der ge
gen
wärtigen Teilarbeitsunfähigkeit.
Die Arbeitsunfähigkeit habe vom 2
8.
b
is 30. November
2008 100 %, vom 1. Dezem
ber 2008 bis 14. Juni 2009 80 % und
ab 15. Juni 2009 bis 15. August 2010 70 % betragen. Aktuell bestehe eine 60%ige Arbeitsunfähigkeit als
Reini
gungsfrau
.
4.
4
Der Vertrauensar
z
t
der Beklagten,
Dr.
med. und Dipl. Psych.
B._
, Fach
arzt für Gynäkologie
,
erwog in seiner Aktenbeurteilung vom 14. Oktober 2011
(Urk. 2/21 = Urk. 8/14)
, bei der Klägerin sei nie ein struktureller Schaden nach
gewiesen worden
.
E
ine posttraumatische Belastungsstörung zu destillieren, wi
der
spreche dem ICD-10 völlig. Wenn nach einem Unfall lang dauernde
Verlet
zungs
folgen
der HWS geltend gemacht würden, liege nach Verletzungen vom Quebec Typ I und II bei länger dauernden Beschwerden eine
somatoforme
Stö
rung vor, die angegebenen Schmerzen liessen sich morphologisch nicht nach
weise
n
und zähl
ten diagnostisch zu den banalen Schmerzstörungen. Die – nur in Ausnah
mefällen anzunehmende – Unzumutbarkeit einer willentlichen
Schmerzüber
win
dung
und eines Wiedereinstiegs in den Arbeitsprozess setzte je
denfalls das
Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbi
dität von erheb
licher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder das Vor
handensein an
de
rer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus. Eine Komorbidität liege nicht vor, weshalb die Foerster-Krite
rien nicht erfüllt seien. Eine andauernde Arbeitsunfähigkeit sei zu verneinen.
4.
5
Am 13. Dezember 2011 erlitt die Klägerin erneut einen Verkehrsunfall. Die Ärzte des Spitals
C._
diagnostizierte
n
im Bericht vom 13. Dezember
2011
(Urk. 2/10) eine HWS-Distorsion Gr
ad I und einen unklaren
Rundherd
im late
ral-konventionellen Röntgen des Thorax und attestierten eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit am 13. Dezember 201
1.
4.
6
4.
6
.1
Gemäss dem zu
H
a
nden
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, erstatteten polydisziplinären (Allgemeine Innere Medizin, Psychiatrie und Psychotherapie, Neurologie und Rheumatologie) Gutachten des
D._
vom 30. August 2012 (Urk. 2/11
= Urk. 8/37 Bei
lage
) liegen folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vor (S. 45):
z
ervikal und
thorako
lumbal
betontes
Panvertebralsyndrom
mit/bei:
Streckhaltung zervikal und diskreter rechtskonvexer Skoliose zervikal, leichter Hyperlordose lumbal, diskre
ter s-förmiger Skoliose
thorako
lumbal
, tieflumbal linkskonvex.
Cho
ndrose
und
leichtgradige
bilate
rale
Uncovertebralarthrosen
Halswirbelkörper (HWK) 4/5 und HWK 5/6,
leichtgradige
beidseitige
Spondylarthrosen
HWK 5/6 und HWK 6/7,
Osteochondrosen
der Brustwirbelsäule mit irregulären Deck- und Bodenplatten.
Osteochondrose
Lendenwirbelkörper (LWK) 3/4 und LWK 4/5 mit minimaler
Retrolisthesi
s
von je 2 mm sowie
Retrolisthe
sis
LWK 5/Sakralwirbelkörper (SWK) 1 von 1-2 mm, beidseitigen
Spondylarthrosen
LWK 5/SWK 1 und weniger LWK 4/5
k
linisch ausgeprägter Fehlhaltung und insuffizienter muskulärer Rumpfstabilisation
Status nach zweimaligen Autoauffahr
unfällen (2008 Heck-, 2011 Fron
talkollision) mit jeweils
HWS-
Decellerations
trauma
Chondropathia
patellae
und degenerative Veränderungen des medialen
Hinterhorns
des rechten Knies
Posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1)
Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hielten die Ärzte anamnestisch einen Status nach mehreren Frakturen in der Kindheit fest, welche ohne Folgen ausgeheilt seien (S. 45
unten).
4.
6
.2
Die psychiatrische Evaluation durch
Dr.
med.
E._
,
Facharzt
für Psy
chiat
rie und Psychotherapie
,
ergab, dass der
Explorandin
für den Zeitpunkt ab Dezember 2011 in jeglicher den körperlichen Leiden adaptierten Tätigkeiten eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 20
%
attestiert werden könne. Für die Zeit vor Dezember 2011 lasse sich aus rein
psychiatrischer Sicht keine Ein
schränkung der Arbeitsfähigkeit attestieren (S. 46).
4.
6
.3
Dr.
med.
F._
,
Facharzt
für Neurologie, hiel
t dafür, dass der Exploran
din
aufgrund der Problemat
ik von Seiten des Bewegungsappa
rates keine kör
per
lich mittelschweren und schweren Arbeiten zumutbar seien. Ebenfalls nicht zu
mutbar seien Arbeiten über Kopf, im Bücken, mit Schieben und Ziehen von
Lasten und schweren Geräten
sowie Tätigkeiten mit Gewichts
belastung über 5 kg,
ausnahmsweise 10 kg. Des Weiteren seien keine Arbeiten mit längerer
Zwangs
haltung
der Wirbelsäule insbesondere der Halswirbelsäule zumutbar. In den
Tätig
keiten einer
Parfümerie
-Verkäuferin sowie einer Kosme
tikerin bestehe heute
aus rein neurologischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Als Raum
pflegerin bestünden die im Fachgutachten gemachten und oben aus
führ
lich dargelegten Einschränkungen, das
heisse
, dass
aus neurologischer Sicht
zur
zeit
lediglich körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten zumutbar
seien
. Zumutbar seien ebenfalls Tätigkeiten im administrativen Bereich. Aus neurolo
gischer Sicht sei davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit nach dem ersten
Unfall am 2
8.
November 2008 eingeschränkt gewesen sei, es sei entspre
chend de
n umfangreichen Überlegungen im Fachgutachten zu einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit gekommen, dies bis Ende 200
9.
Danach hätte die Arbeits
fähig
keit der heutigen Einschätzung entsprechen dürfen. Auch nach dem letzten Un
fall vom 1
3.
Dezember 2011 könne eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit von 80
%
bis Ende des Jahres 2011 nachvollzogen werden. Danach sei von ei
ner mehr oder weniger kontinuierlichen Steigerung der Arbeitsfähigkeit bis 50
%
ab Ende Februar 20
12 und auf die heutige Einschät
zung ab Ende April 2012 aus
zugehen (S. 46 f.).
4.
6
.4
Dr.
med.
G._
,
Fachärztin
für Rheumatol
ogie, hielt in ihrem
Fach
gutach
ten
zur Arbeitsfähigkeit aus rheumatologische
r Sicht
(Urk. 2/16)
fest, das
s der Ex
plorandin
körperlich schwere Arbeiten bleibend nicht mehr zugemutet
werden könnten. Möglich seien leichte bis mittelschwere, wechselbelastende und
rü
ckenadaptierte
Tätigkeiten, wobei jegliche Arbeiten, welche repetitives Drehen des Oberkörpers, Einnehmen von Zwangshaltungen mit dem Oberkörper und dauerndes Arbeiten mit den Armen in oder über der Horizontalen notwendig machen würden, ausgeschlossen werden müs
sten. Aufgrund der
Knieproblema
tik
seien ihr zudem stark kniebelastende Tätigk
eiten, d.h. Arbeiten mit wieder
holtem oder dauerndem Knien, wiederholtem
oder dauerndem Steigen auf Trep
pen oder Leitern, Arbeiten in der Höhe sowie Ge
hen auf unebenem Grund prak
tisch nicht mehr möglich. Angepasste Tätigkeiten seien der
Explorandin
aus rheumatologischer Sicht aktuell zu 70
%
zumutbar. Das 30%ige Rendement er
gebe sich durch den erhöhten Pausenbeda
rf zur Einnahme von Entlastungs
stel
lungen (S. 75).
Die
obgenannte
Arbeitsfähigkeit in angepass
ten Tätigkeiten sei theoretisch
je
weils sechs bis neun Monate nach den Unfallereignissen zumutbar gewesen, wobei eine retrospektive Beurteilung der Arbeitsfähigkeit rein aufgrund der Akten immer sehr schwierig sei (S. 76).
In der aktuellen Tätigkeit als Leiterin eines Reinigungsinstitutes verrichte die
Explorandin
nicht nur administrative Arbeiten, sondern arbeite auch aktiv als Reinigungsfrau. Es handle sich vorwiegend um Büroreinigungen, zum Teil auch Reinigungen von Privathäusern. Bis zum ersten Unfallereignis habe die
Explo
ran
din
noch Bauendreinigun
gen durchführen können. Bei die
sen handle es sich in der Regel um körperlich stark belastende Tätigkeiten, es sei somit nicht ver
wunderlich, sondern gut nachvollziehbar, dass sie diese nicht mehr ausüben könne. Auch bei Reinigungen von Büros und Privathaushalten komme es je nach
Ausgestaltung zu eher körperlich belastenden Tätigkeiten. Insbesondere sei es immer wieder notwendig, Treppen hinauf und hinunter zu steigen und dabei
auch Rei
nigungsmaterial
bzw. Reinigungswerkzeug hinauf und hinunter zu tragen
, oder auch auf Leitern zu arbeiten. Diese Arbeiten seien der
Explorandin
eigentlich nicht mehr zumutbar. Sie selbst berichte, dass sie schwerere
Reini
gungsarbeiten
delegiere, so auch im eigenen Haushalt. Aufgrund der wahr
schein
lich doch stärkeren körperlichen Belastung könne ihr die aktuelle Tätig
keit aus rheumatologischer Sicht zu maximal 60
%
zugemutet werden. Eine rein
administrative Tätigkeit mit jedoch wechselbelastender Beanspruchung (d.h. nicht
nur reine Arbeit am PC, sondern auch Besuch von Kunden, Kontrolle der durch
geführten Arbeiten, Erstellen von Offerten u.a.) dürfe als angepasste Tä
tigkeit angesehen werden und wäre ihr zu 7
0
%
möglich (S. 76).
4.
6
.5
Gesamtmedizinisch sei somit festzuhalten, da
ss der Explorandin ledig
lich noch leichte bis intermittierend mittelschwere wechselbelastende und
rückenadap
tier
te
Tätigkeiten, welche die Einschränkungen aus neurologischer und rheu
mato
logischer Sicht berücksichtigen, zugemutet werden könnten. In der aktuel
len Tätigkeit als Leiterin des Reinigu
ngs-Institutes bestehe gesamtme
dizinisch eine 60%ige Arbeitsfähigkeit, in einer rein administrativen Tätigkeit bestehe eine 70%ige Arbeitsfähigkeit (S. 48).
4.
7
Zum obigen Gutachten nahm
Dr.
B._
(vgl. oben E. 4.)
am 14. Juli 2013
Stel
lung (Urk. 2/22
= Urk. 8/39
) und erwog zusammengefasst, dass laut Gutachten keine eigenständige Krankheit vorliege, sondern die geklagten Beschwerden eindeutig Unfallfolgen seien. Widersprüche im Gutachten seien nicht nachvoll
ziehbar, ebenso
wenig
die inkonsistenten, widersprüchlichen anamnestischen An
gaben der Klägerin, die teilweise mit der Realität nicht in Einklang zu brin
gen seien.
5.
5.1
Betreffend Leistungen der Eidgenössischen Invalidenversicherung in Sachen der Klägerin ist das hiesige Gericht zum Schluss gekommen, dass das
polydiszipli
näre
Gutachten der
D._
vom 30. August 2012 (
vgl. oben
E. 4.6) sämtliche
nach der Rechtsprechung
erforderlichen Kriterien für die beweiskräftige ärztli
che Entscheidungsgrundlagen erfülle (Urteil IV.2014.00172 vom 22. September 2015 E.
3.1).
Daran ist festzuhalten
,
und es ist mit den Gutachtern
der
D._
davon auszugehen, dass die Arbeitsfähigkeit der Klägerin
im Zeitpunkt der Begutachtung (30. August 2012) 60 % in der ursprünglichen Tätigkeit und 70 % in einer angepassten Tätigkeit betrug. Betreffend Arbeitsfähigkeit vor der Be
gutachtung sind die Experten zum Schluss gekommen, dass die Arbeitsfähig
keit
aufgrund der vorhandenen ärztlichen Berichte
nach dem ersten Unfall vom 28. November 2008 vollständig eingeschränkt
und es bis En
de 2009 zu einer Steigerung derselben
gekommen war, die der Arbeitsfähigkeit im Zeitpunkt der Begutachtung entsprach. Für die Experten war aufgrund der ärztlichen Berichte nachvollziehbar, dass nach dem Unfall vom 13. Dezember 2011 eine vorüberge
hende Arbeitsunfähigkeit von 80 % bis Ende 2011 bestanden hatte, und danach eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit bis 50 % ab Ende Februar 2012 und
bis 60 % in der bisherigen beziehungsweise bis 70 % in einer angepassten Tätigkeit
ab Ende April 2012 stattgefunden hatte.
Somit ist für den hier strittigen Zeitraum vom 15. Februar 2011 bis 6. März 2013
davon auszugehen, dass vom 15. Februar bis 12. Dezember 2011 eine Ar
beits
un
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit von
4
0 %, vom 13. Dezember 2011
bis 28. Februar 2012 von
höchstens 8
0 %, vom 1. März bis 30. April
201
2
von 50 %
und ab 1. Mai 2012 von
4
0 % bestanden hatte.
5.2
Das Bundesgericht hat seine Praxis zur Beurteilung des Anspruchs auf eine Inva
lidenrente wegen
somatoformer
Schmerzstörungen und vergleichbarer psy
cho
somatischer L
eiden
in BGE 141 V 281 geändert
.
Gemäss
d
iesem
Entscheid wurde
die bisher geltende Vermutung aufgegeben, wonach solche Leiden in der Regel mit zumutbarer Willensanstrengung überwindbar sind. Stattdessen ist in einem strukturierten Beweisverfahren das tatsächliche Leistungsvermögen be
troffener Personen ergebnisoffen und einzelfallgerecht zu bewerten.
5.3
Unabhängig von der geänderten Rechtsprechung verkannte
n
die Beklagte
und die von ihr zugezogenen Vertrauensärzte
Dr.
Z._
und
Dr.
B._
, dass bei der Klägerin gar kein psychosomatisches Leiden vorliegt. Zwar wurde nach den Un
fällen jeweils ein HWS-Distorsionstrauma diagnostiziert,
indessen
befand
Dr.
G._
(E.
4.6.4)
,
der klinische Untersuchungsbefund korreliere gut mit dem radio
logischen Befund.
In den aktuellen konventionellen Aufnahmen der
Hals
wirbelsäule
fänden
sich
degenerative Veränderungen im Sinne von
Chondrosen
, beidseitigen
Uncovertebral
- und
Spondylarthrosen
. Durch die Veränderungen sei auch die feststellbare Bewegungseinschränkung im Bereich der
Halswirbel
säule
erklärbar.
Die Fehlhaltungen der Brust- und Lendenwirbelsäule imponier
ten
klinisch etwas weniger als sie sich radiologisch manifestierten. Auf den vor
lie
genden
Thoraxaufnahmen
liessen
sich
Osteochondrosen
der gesamten Wirbel
säule mit
Unregelmässigkeiten
im Bereich der Rand- und Bodenplatten
fest
stel
len, was auf einen d
u
r
chgemachten Morbus Scheuermann, wie er auch anam
nestisch von der Versicherten erwähnt worden sei, hindeute. Zudem fän
den sich im Bereich der Lendenwirbelsäule degen
e
rative Veränderungen im Sinne von
Osteochondrosen
,
Spondylar
th
rosen
und geringen Instabilitäten. Hier sei
der
klinische Untersuchungsbefund nicht so eindrücklich, de
r Rüttelschmerz von verschiedene
n
Intervertebralgelenken
lasse jedoch eine gewisse Reizung dieser
Gelenke vermuten
(
Urk. 2/11
S. 41)
. Gesamthaft
liessen
sich somit die Beschwer
den der Versicherten weitestgehend durch die erhobenen Befunde er
klären
(S. 42)
.
Auch wenn
die neurologische Untersuchu
ng (E. 4.6.1)
zeigte
, dass der ge
samte neurologische Status keine Ausfälle ergab (
Urk. 2/11
S. 21), kann angesichts der rheumatologischen Befunde nicht gesagt werden, es liege den Beschwerden der Klägerin kein somatisches Korrelat zugrunde.
6.
Nach Lage der Akten wurde die Klägerin von der Beklagten nie zu einem Be
rufswechsel aufgefordert, weshalb sich diese nicht darauf berufen kann,
es habe
gemäss
den Gutachtern des
D._
ab dem Zeitpunkt, in welchem die
Klägerin Taggelder beanspruche,
in angepasster Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 70 % bestanden (vgl. Urk. 16
Ziff.
7 S. 3 Mitte).
7.
7.1
Aufgrund der medizinischen Akten ist ausgewiesen, dass sich der Gesund
heitszustand der Klägerin nach dem zweiten Unfall vom 13. Dezember 2011 ver
schlech
tert hat (vgl. E
. 4.6.3
). Unbestritten ist auch, dass die Klägerin dem
Un
fallversicherer
den zweiten Unfall nicht gemeldet und keine Leistungen des Unfallversicherers bezogen hat (vgl. Urk.
12 Ziff. 26 f.
).
7.2
Fest steht, dass die Klägerin im Zeitpunkt des zweiten Unfalls an krankhaften degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule litt
, erlitt sie
doch
anlässlich des ersten Unfalls keine strukturellen Verletzungen. Darauf berief sich auch die Beklagte unter Hinweis auf die Beurteilung
durch
Dr.
B._
(vgl. Urk. 7 Ziff. 9 S. 8).
Die
degenerativen Veränderungen
haben sich durch den Unfall nicht ver
schlimmert, kann doch dem Bericht des Spitals
C._
entnommen werden, dass anläss
lich der Untersuchung vom 13. Dezember 2011
(E. 4.5)
keine struk
turellen Läsi
onen ausgemacht werden konnten. Damit ist davon auszugehen, das
s sich der krankhafte Gesundheitszustand, nachdem die vorübergehend atte
stierte Arbeits
unfähigkeit von 80 % wieder bis auf eine
solche
von
4
0 %
ver
ringert
wer
den konnte,
gleich präsentierte wie vor dem Unfall.
Daraus kann ge
schlosse
n
wer
den, dass die Unfallfolgen spätestens bei Erreichen der Arbeits
fähig
keit von 60 % vollständig abgeheilt waren. Dies entspricht auch der von
Dr.
Z._
als allgemein anerkannt bezeichneten Tatsache, dass HWS-Distorsionen Grad II
in der Regel nach
drei Monaten
folgenlos abheilen (vgl. E. 4.1).
Die Klägerin erlitt beim Unfall vom 13. Dezember 2011 eine HWS-Distorsion lediglich leichten Grades.
Damit kann als erwiesen erachtet werden, dass die Klägerin
unmittelbar
vor
dem Unfall und nach dem Abheilen der Unfallfolgen
aufgrund der degenerati
ven
krankhaften Veränderungen an der Wirbelsäule
zu 40 % in der Arbeitsfä
higkeit eingeschränkt war.
Offen bleiben kann, o
b
die
krankheitsbedingte Ein
schrän
kung der Arbeitsfähigkeit zwischen den beiden Zeitpunkten
durch die Unfall
folgen konsumiert w
orden
ist
oder nicht
.
Denn ginge man davon aus, dass der Unfallversicherer,
wäre der
Unfall gemeldet
worden
, ein volles Taggeld ausge
ri
chtet hätte
, hätte
die
Klägerin
für diesen Zeitraum keinen Anspruch auf ein Krankentaggeld
gehabt
. Der Anspruch auf ein Krankentaggeld wäre aber nach Einstellung der Leistungen seitens des Unfallversicherers wieder aufge
lebt
und hätte um die Anzahl Tage, für welche
Anspruch auf Unfalltaggelder be
standen
hätte
, länger angedauert (vgl.
Ziff.
17.2 der AVB).
Allerdings hat die Beklagte während der unfallbedingten zusätzlichen Einschränkung der Arbeits
fähigkeit
lediglich für eine Arbeitsunfähigkeit
im Umfang
von
40 %
e
inzustehen.
8.
8.1
Der hier fraglichen Arbeitsunfähigkeit liegt das Ereignis
vom 28. November
2008
zugrunde,
in dessen Folge der Unfallversicherer die gesetzlichen Leistun
ge
n erbrachte
.
Per 14. Februar 2011 stellte er seine Leistungen ein, da er ab diesem Zeitpunkt das Vorliegen des adäquaten Kausalzusammenhanges als nicht mehr gegeben erachtete (vgl. Urk. 2/8).
Dementsprechend ist
ab dem 15. Februar 2011 nicht mehr
von einer
unfall
kausal
en
sondern
von einer krankheitsbedingten
Arbeitsunfähigkeit
auszu
gehen
. Damit ist der Schadenfall am 15. Februar 2011 einge
treten und die 30-tägige
Wartefrist begann an diesem Tag zu laufen
und endete am 16. März 201
1.
Damit besteht
der
Taggeldanspruch frühestens a
b
17. März 2011
und
dauert
e
längstens bis zum
14. Februar 2013
.
8.2
Die Höhe des maximalen Taggelds von Fr. 92.05 wird nicht bestritten
. Aufgrund der
obigen Ausführungen hat die Klägerin somit Anspruch auf
Krankentaggel
der
in der Höhe von
Fr.
25‘774.-- (700 Tage à CHF 92.05 x 40 %).
9.
Das Urteil im Prozess Nr. IV.2014.00172 betreffend Leistungen der Invaliden
ver
sicherung in Sachen d
er
Klägerin ist noch nicht rechtskräftig, wes
halb die
Höhe der Invalidenrente noch offen ist. Insoweit die Beklagte ein Recht au
s
Über
entschädigung
im Sinne von
Ziff.
22 der AV
B
geltend macht (vgl.
Urk.
7 Ziff. 14
S. 11), hat sie einen entsprechenden Verrechnungsantrag direkt bei der Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zu stellen.
10.
10.1
Nach
Art.
41
Abs.
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Re
gelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen
Verfalltagsgeschäfte
eines genauen
Erfül
lungsdatums
bedürfen (vgl. Nef in:
Honsell
et al. [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001 [VVG-Kommentar],
Art.
41 VVG, S. 703
Rz
20). Die A
V
B der Beklagten enthalten keine Verzugszinsregelung. Es ist somit auch vertraglich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste dem
nach entgegen der Auffassung de
r
Kläger
in
(
vgl. Urk.
1
Ziff.
29 S. 10
) zur Zah
lung der fälligen Krankentaggelder gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war.
10.2
Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Er
bringung der fälligen Leistung beansprucht.
Es
muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur klar zum Ausdruck
gebracht werden
, dass der Gläubiger die verspro
chene Leistung endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfüllungsort richtig bezeichnen (Wolfgang Wiegand, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I,
Art.
1-529 OR,
5.
Auflage 2011,
Art.
102
Rn
5). D
ie
Kläger
in
forderte die Beklagte zwar mehrfach um Prüfung und Ausrichtung der Taggel
der auf (vgl. diverse Schreiben, Urk. 8/19, Urk. 8/21, Urk. 8/23, Urk. 8/28
, Urk. 8/30, Urk. 8/35
-37
). Eine eigentliche
Mahnung erfolgte jedoch nicht.
10.3
Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht erstmals mit Schreiben vom
23. Juni 2011 ab (Urk. 8/16
). Es folgte eine Stellungnahme von
Dr.
B._
vom 14. Okto
ber (richtig: September) 2011
an die Beklagte (Urk.
2/21 = Urk. 8/24
), worauf diese mit Schreiben vom
15. September 2011
an ihrem Entscheid fest
hielt
(Urk. 8/22)
.
Nachdem das polydisziplinäre Gutachten der
D._
vom 30. August
2012 (Urk. 8
/
37 Beilage) vorgelegen und die IV-Stelle mit Vorbe
scheid vom 1. Juli 2013 die Ausrichtung einer Invalidenrente in Aussicht ge
nommen hatte (Urk. 8/38), verneinte die Beklagte den Taggeldanspruch am 29. Juli 2013
nach Rücksprache mit
Dr.
B._
(vgl. Urk. 8/39)
weiterhin (Urk. 8/40).
Demnach lehnte die Beklagte ihre Leistungspflicht am
29. Juli 2013
zu Unrecht definitiv ab und ist somit ab diesem Tag verzugszinspflichtig.
11.
Zusammengefasst hat
die Klägerin
in teilweiser Gutheissung der Klage An
spruch auf Taggelder in der Höhe von insgesamt
Fr.
25‘774.
--
zuzüglich
Z
ins
zu
5 % seit 29. Juli 2013.
12.
12.
1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO). Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer
berufsmässigen
Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht
berufsmässig
vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
12.2
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96
ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das
Gesetz über die Gerichts-
und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG)
, enthält keine für
das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Teil des GOG
). Dasselbe gilt für die Vero
rdnung über die Anwaltsgebühren
. Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den
Schlichtungs
behörden
, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der
Partei
entschädigung
richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem
Sozial
versiche
rung
s
gericht
(
GebV
SVGer
).
Gemäss
§
34
Abs.
1
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsa
che, der Schwie
rig
keit des Prozesses und dem
Mass
des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
12.3
Die Klägerin hat nur im Umfang von knapp drei Vierteln obsiegt.
Die de
r
an
waltlich vertretenen Kläger
in
zustehende Parteientschädigung ist in Anwendung
der genannten Kriterien beim
praxisgemässen
Stundenansatz von
Fr.
200.
-- (zu
züglich Mehrwertsteuer)
für bis Ende 2014
sowie Fr. 220.-- (zuzüglich Mehr
wert
steuer) für ab Januar 2015
angefallenen Aufwand
um einen Viertel redu
ziert
auf Fr.
1‘900
-- (inkl.
MWSt
und Barauslagen) festzusetzen.