Decision ID: 43863b7b-23a7-4059-ac92-a855b95ebcaa
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 3. Oktober 2016 (CG120127-L)
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Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 44'975.33 nebst Zins zu 5 % seit dem 29. September 2011 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger die Kosten des Schlichtungsverfahrens beim Friedensrichteramt Kreise 1+2 in Höhe von Fr. 480.– zu erstatten.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (10. Abteilung) vom 3. Oktober 2016:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 5'150.– die Barauslagen betragen:
Fr. 20.– Zeugen
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm ge-
leisteten Vorschuss von Fr. 5'750.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 580.– wird dem Kläger nach Eintritt der Rechtskraft wieder ausbezahlt.
Ebenso wird der seitens der Beklagten geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– dieser nach Eintritt der Rechtkraft wieder zurückerstattet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9'825.– (zzgl. 5.6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. (Mitteilung)
6. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 78):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 3. Oktober 2016 (CG120127-L/U) vollumfänglich aufzuheben.
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2. Es sei die Klage des Berufungsklägers gemäss den vor der Vorinstanz gestell- ten Anträgen Ziff. 1 bis 3 vollumfänglich gutzuheissen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren sowie das Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten (zzgl. MwSt.).
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 85):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
2. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Oktober 2016 (Prozess Nr. CG120127-L) vollumfänglich zu bestätigen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag von 5.6%) für die Verfahren beider Instanzen zulasten des Klägers/Berufungs- klägers.

Erwägungen:
A . Prozessgeschichte
1. Der Kläger machte am 12. November 2012 das vorliegende Verfahren mit der
Klageschrift und der Klagebewilligung beim Bezirksgericht Zürich rechtshängig.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels wurde am 23. Oktober
2014 eine erste Hauptverhandlung durchgeführt, wobei den Parteien ein Ver-
gleichsvorschlag unterbreitet wurde. Zufolge Scheiterns der anschliessenden
aussergerichtlichen Vergleichsgespräche erliess die Vorinstanz am 9. März 2015
den Beweisbeschluss. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 17. Dezember 2015
erfolgten die Parteibefragung des Klägers sowie vier Zeugeneinvernahmen. Mit
Eingaben vom 25. Januar bzw. 15. Februar 2016 nahmen die Parteien abschlies-
send Stellung. Am 3. Oktober 2016 erliess die Vorinstanz das angefochtene Ur-
teil.
2. Der Kläger erhob am 14. November 2016 rechtzeitig mit schriftlicher Begrün-
dung Berufung gegen das Urteil (Urk. 78). Nach fristgemässem Eingang des Pro-
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zesskostenvorschusses von Fr. 5'150.- (Urk. 83) wurde der Beklagten Frist zur
schriftlichen Berufungsbeantwortung angesetzt. Die Berufungsantwort erging am
20. Februar 2017 und wurde dem Kläger am 2. März 2017 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 85+86). Damit ist das Berufungsverfahren spruchreif.
B. Tatsächliche Prozessgrundlagen
1. Sachverhalt
Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) stand als Kunde der Filiale
C._ der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) ab
Sommer 2004 längere Zeit mit dieser im Gespräch über die Finanzierung von
möglichem künftigem Wohneigentum. Bis Herbst 2010 wurde er dabei seitens der
Beklagten von D._ betreut und beraten. Im Mai/Juni 2010 konkretisierte sich
der Kauf einer Wohnung in E._ per 1. November 2011 und der Kläger be-
sprach mit D._ die konkrete Finanzierung mittels Hypotheken (Art der Hypo-
thek, Gesamtbetrag, Aufteilung auf 3 Hypotheken und Laufzeit) sowie die mögli-
che künftige Hypothekarzinsentwicklung im Hinblick auf den günstigsten Zeitpunkt
eines definitiven Vertragsabschlusses mit Zinsfixierung. Im Hinblick auf die kalku-
latorische Tragbarkeit verlangte die Beklagte zusätzlich die Verpfändung des
Pensionskassenguthabens bzw., weil der Kläger dies vermeiden wollte, als Alter-
native nach mehr Eigenmitteln oder den Miteinbezug des Einkommens der Part-
nerin des Beklagten. Parallel dazu holte der Kläger auch Vergleichsofferten der
Konkurrenz ein. Anlässlich eines Besuchs des Klägers in der Bank am 6. August
2010 wurde erneut am Erfordernis einer Verpfändung des Pensionskassengutha-
bens festgehalten sowie Gesamtbetrag, Stückelung, Art, Laufzeit und Amortisati-
on der drei zu gewährenden Hypotheken besprochen. Im Oktober 2010 kam es
zu einem Betreuerwechsel bei der Bank von D._ zu F._, wobei erneut
die Entwicklung des Hypothekarzinses thematisiert wurde und der Kläger seine
Vorstellung über das Hypothekentotal, die Stückelung und die Art und Laufzeit der
Hypotheken wiederholte. Im November/Dezember 2010 sowie im April 2011 kam
es zu weiteren Telefonaten betreffend die aktuellen Zinssätze, weil der Kläger of-
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fenbar eine Zinserhöhung befürchtete und die Verträge allenfalls noch vorher ab-
schliessen wollte. Am Freitagmorgen des 6. Mai 2011 kam es erneut zu einem
Telefonat betreffend gefallene Zinsen und F._ will dabei den Kläger, neben
dem reduzierten Zins, erneut auf die weiteren Konditionen für die Hypothekenge-
währung hingewiesen haben, u.a. auch auf die Verpfändung des PK-Kapitals. Da
der Kläger nochmals eine Bedenkfrist wollte, wurde vereinbart, dass er am
Nachmittag wieder anrufen könne, weil dann noch neue, allenfalls zinsrelevante
Wirtschaftsdaten bekannt würden, und er sich dann definitiv entscheiden könne,
ob er zu diesen (Zins)Konditionen abschliessen wolle. Am Nachmittag rief der
Kläger die Beklagte zurück, sprach mit G._, dem Stellvertreter des abwesen-
den F._, und gab seine mündliche Zusage für die 1. Hypothek über
Fr. 330'000.- zum besprochenen Zins. G._ leitete darauf noch am gleichen
Nachmittag die Refinanzierung dieser Hypothek ein. Am 13. Mai 2011 kam es zu
einem weiteren Telefongespräch zwischen dem Kläger und F._ über die 2.
und 3. Hypothek über je Fr. 100'000.-. Der Kläger soll auch dabei telefonisch dem
definitiven Vertragsabschluss zum offerierten Zins zugestimmt haben und
F._ leitete gleichentags die Refinanzierung auch dieser beiden Hypotheken
ein. Nach Zustellung der schriftlichen Vertragsunterlagen zu allen drei Hypothe-
karverträgen zwecks Unterzeichnung protestierte der Kläger am 15. Juni 2011 te-
lefonisch und machte geltend, er sei mit der Verpfändung des Pensionskassen-
guthabens nicht einverstanden und könne daher die Verträge nicht unterzeichnen.
Die Beklagte versprach, diesen Punkt nochmals zu prüfen unter Hinweis auf eine
allfällige Beteiligung der Partnerin des Beklagten an den Hypothekarzinsen. Der
Kläger wartete diesen - positiv verlaufenen - Wiedererwägungsentscheid nicht
mehr ab und bestritt mit Brief vom 1. Juli 2011 sowie telefonisch bzw. mündlich, je
verbindliche Hypothekardarlehensverträge mit der Beklagten eingegangen zu
sein. Da die Beklagte als Folge der Vertragsanfechtung die Refinanzierung der
drei Darlehen rückgängig machen musste, entstand ihr ein Zinsschaden von
Fr. 44'975.33. Für diesen Schaden machte sie sich aus bei ihr deponierten Ver-
mögenswerten des Klägers bezahlt. Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger
die Rückerstattung dieser Fr. 44'975.33.
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2. Parteistandpunkte
Auch im vorliegenden Prozess macht der Kläger im Wesentlichen geltend, es sei-
en anlässlich der fraglichen Telefonate vom 6. und 13. Mai 2011 keine verbindli-
chen Hypothekardarlehensverträge abgeschlossen worden. Solche Verträge wür-
den usanzgemäss nur schriftlich abgeschlossen und davon sei er auch ausge-
gangen. Er sei am Telefon nicht darauf hingewiesen worden, dass er mündlich ei-
nen verbindlichen Vertrag eingehe. Es sei anlässlich der Telefonate nur um die
Bestellung einer Offerte zwecks Fixierung der besprochenen Zinssätze gegangen
und er habe nur einer Vertragsofferte zu den besprochenen Konditionen zuge-
stimmt, die er anschliessend nach Belieben hätte unterschreiben können. Das
ihm anschliessend zugestellte schriftliche Vertragswerk habe aus sechs Teilver-
trägen mit zahlreichen Detailbestimmungen bestanden, die er nicht habe akzep-
tieren können. Diese und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten
seien ihm anlässlich der fraglichen Telefonate nicht bekannt gewesen und auch
nicht erläutert worden, was Voraussetzung für einen verbindlichen Vertragsab-
schluss gewesen wäre. Ebensowenig sei ihm gesagt worden, dass er seine Pen-
sionskasse verpfänden müsse; dies hätte er nie gemacht. Schliesslich sei er nie
über eine mögliche Schadenersatzpflicht aus der Refinanzierung der Darlehen
aufgeklärt worden.
Die Beklagte hält im Wesentlichen daran fest, dass anlässlich der beiden Telefo-
nate verbindliche Darlehensverträge zustande gekommen seien. Die Essentialia
der Darlehen seien bereits im Voraus besprochen gewesen und hätten festge-
standen, so auch die Verpfändung des Pensionskassenguthabens; bei den fragli-
chen Telefonaten sei es nur noch um die abschliessende Fixierung des täglich
wechselnden Zinssatzes als letzten wesentlichen Vertragspunkt gegangen. Ein
mündlicher Vertragsabschluss sei unter diesen Umständen möglich und durchaus
üblich. Der Kläger sei überdies ausdrücklich am Telefon darauf hingewiesen wor-
den, dass er nun einen verbindlichen Vertrag eingehe. Die weiteren schriftlichen
Vertragsbestimmungen, mit denen der Kläger anschliessend nicht einverstanden
gewesen sei, beträfen lediglich die Erfüllung des Vertrages, nicht die Essentialia.
Im Streitfall hätte sich deren Unverbindlichkeit einzig zum Nachteil der Beklagten
ausgewirkt. Tatsächlich habe der Kläger aus den Hypothekarverträgen aussteigen
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wollen, weil im Anschluss daran die Zinsen gesunken seien und er später die Ver-
träge zu besseren Konditionen habe abschliessen können.
An diesen Standpunkten halten die Parteien im Grundsatz auch im Berufungsver-
fahren fest.
3. Der Entscheid der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtete den mündlichen Abschluss von Hypothekarverträgen
stillschweigend als zulässig und auferlegte der Beklagten den Beweis dafür, dass
solche tatsächlich zustande gekommen seien, dass der Kläger telefonisch mit al-
len Elementen eines solchen Vertrages, insbesondere mit der Verpfändung sei-
nes Pensionskassenguthabens, einverstanden gewesen sei, und von der Beklag-
ten ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass ein Rücktritt vom telefo-
nisch Vereinbarten Kostenfolgen nach sich ziehen würde.
Hinsichtlich der vier Bankmitarbeiter, welche als Zeugen angerufen worden wa-
ren, wies die Vorinstanz auf deren leicht eingeschränkte Glaubwürdigkeit hin, da
sie von der Beklagten abhängig und vor der Zeugenbefragung von einem Rechts-
vertreter der Beklagten kontaktiert worden seien. Dasselbe gelte aber auch für die
Parteibefragung des Klägers wegen seiner Selbstbefangenheit. Weiter erachtete
die Vorinstanz die CAWB-Aufzeichnungen der Beklagten über die mit dem Kläger
geführten Besprechungen und Telefonate als beweisbildend. Bei den CAWB-
Aufzeichnungen (Client Advisor Workbench) handelt es sich um nachträgliche
Zusammenfassungen des jeweiligen Bankmitarbeiters über Daten und Gegen-
stand der stattgefundenen Klientenkontakte. Gemäss Vorinstanz würden die
CAWB-Aufzeichnungen mehr oder weniger zeitnah erstellt. Nachträgliche Mani-
pulationen dieser Aufzeichnungen seien vorliegend nicht substantiiert behauptet
worden. Die CAWB-Protokolle könnten die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen
der Bankmitarbeiter bekräftigen bzw. schwächen. Für die Beweiswürdigung seien
daher beide Beweismittel miteinander abzugleichen.
In Würdigung der Partei- und Zeugenaussagen sowie der CAWB-Aufzeichnungen
kam die Vorinstanz zum Schluss, am Freitagmorgen, den 6. Mai 2011, habe
F._ mit dem Kläger telefonisch nochmals die wesentlichen Konditionen für
die 1. Hypothek besprochen, insbesondere auch die Verpfändung der Pensions-
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kasse wegen der Tragbarkeit, und den aktuell zur Anwendung gelangenden Zins.
Für den Fall eines definitiven Abschlusses zu diesen Konditionen sei der Kläger
darauf hingewiesen worden, dass er diesen am Nachmittag mit dem Stellvertreter
G._ machen könne. Dies sei dann auch erfolgt, was sich aus dem Antrag
von G._ für die Refinanzierung des Kredites vom Nachmittag des 6. Mai
2011 sowie aus einem CAWB-vermerkten Telefonat von F._ vom 9. Mai
2011 ergebe, mit welchem dieser dem Kläger den Abschluss vom 6. Mai 2011
bestätigt habe. Auch der Abschluss der 2. und 3. Hypothek sei gemäss Zeugen-
aussage F._ und der CAWB-Aufzeichnung auf dieselbe Weise erfolgt. Es sei
von verbindlichen Verträgen auszugehen. Für eine blosse Offerte wären die Zin-
sen nicht fixiert und eine Refinanzierung nicht eingeleitet worden. Ohne einen
verbindlichen Vertragsabschluss am 6. Mai 2011 für die 1. Hypothek hätte der
Kläger anschliessend kaum über eine 2. und 3. Hypothek verhandelt. Falls bezüg-
lich der weiteren Vertragspunkte wie Pensionskassenverpfändung oder der De-
tails der Verträge kein Konsens zustande gekommen sei, wären diese einfach
nicht Vertragsbestandteil geworden, was für die Gültigkeit des mündlich ge-
schlossenen Darlehensvertrages jedoch irrelevant sei.
Den geltend gemachten Refinanzierungsschaden von Fr. 44'975.33 erachtete die
Vorinstanz als ausgewiesen und unbestritten.
C. Prozessuale Fragen
1. Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen gerügt werden (Art. 310 ZPO). Dabei gilt eine - ge-
mässigte - Rügepflicht. Der Berufungskläger hat in seiner Berufungsbegründung
darzulegen, welche tatsächlichen Feststellungen oder rechtlichen Erwägungen
bzw. Entscheidgründe der Vorinstanz er anficht und weshalb. Der Berufungsklä-
ger hat sich dabei mit der Begründung des vorinstanzlichen Urteils auseinander-
zusetzen und konkret aufzuzeigen, was am angefochtenen Entscheid falsch ist.
Die Rügepflicht ist nicht erfüllt, wenn der Berufungskläger auf die Rechtsschriften,
die vor Vorinstanz eingereicht wurden, pauschal verweist oder diese einfach wie-
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derholt oder wenn er die Sach- oder Rechtslage aus seiner Sicht erneut darstellt
bzw. bekräftigt, ohne auf das einzugehen, wozu die Vorinstanz im angefochtenen
Urteil bereits Stellung genommen oder zu Unrecht keine Stellung genommen hat.
Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
gender Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-
prüft zu werden; diese hat sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln -
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken (BGer
5A_111/2016 vom 6. September 2016, Erw. 5.3; BGer 4A_463/2012 vom
19. Dezember 2012, Erw. 2.1; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36).
2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachenbehauptungen und Beweismit-
tel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorge-
bracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO). Auch Tatsachen, die sich aus den erstinstanzlichen Akten bzw. aus dem
erstinstanzlichen Prozessstoff ergeben, zu welchen die Parteien im erstinstanzli-
chen Verfahren jedoch keine Ausführungen gemacht haben, sind neu und unter-
liegen dem Anwendungsbereich von Art. 317 Abs. 1 ZPO (ZK ZPO-Reetz/Hilber,
Art. 317 N 32).
Der Kläger erhebt im vorliegenden Berufungsverfahren erstmals die Einrede, die
Beklagte praktiziere mit mündlichen bzw. telefonischen Hypothekarverträgen mit
anschliessender Zustellung eines detaillierten, nie im Einzelnen besprochenen
schriftlichen Vertragswerkes ein unsittliches und daher rechtswidriges Ge-
schäftsmodell. Dies sei insbesondere gegenüber geschäftsunerfahrenen Ver-
tragspartnern mit bescheidener Schulbildung der Fall. Die vorliegend handelnden
Banker G._ und F._ hätten Aufklärungspflichten gehabt und verletzt
(Urk. 78 S. 87ff, 96). Dieser Einwand wurde vor Vorinstanz nie geltend gemacht
und fällt daher vorab unter das Novenverbot von Art. 317 Abs. 1 ZPO.
Ein unsittliches Geschäft gemäss Art. 20 OR würde aber ohnehin nur dann vorlie-
gen, wenn die vertragliche Leistung gegen die guten Sitten verstossen würde
oder rechtswidrig wäre. Bei einem Hypothekardarlehen trifft dies offensichtlich
nicht zu. Dem Rechtsvertreter des Klägers scheinen wohl eher die Tatbestände
der Täuschung und Drohung gemäss Art. 28ff OR vorzuschweben, welche den
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Vorgang des Vertragsabschlusses als solchen betreffen. Diese Tatbestände füh-
ren indessen nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit eines Vertra-
ges. Eine solche ist gemäss Art. 31 Abs. 1 OR heute verwirkt. Es ist nachfolgend
daher nicht weiter auf diese Einwände einzugehen.
D.
Berufungsrüge der falschen Sachverhaltsfeststellung
1. Rechtliche Grundlagen
1.1. Bei einem Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung
des Eigentums an einer Summe Geld und der Borger zur Rückerstattung der er-
haltenen Summe. Wird zusätzlich ein Zins vereinbart, erweitert die Zinszahlungs-
pflicht die vertragliche Leistungspflicht auf Seite des Borgers. Die Regelung dieser
synallagmatischen Leistungen sind die Essentialia einer Darlehensabrede, über
welche ein Konsens bestehen muss. Werden weiter Sicherheitsleistungen für die
Darlehenshingabe vereinbart, so liegt diesbezüglich eine separate Vertragsabre-
de vor, die zum Darlehensvertrag hinzutritt und zu einem zusammengesetzten
Vertragswerk führt. Dies ändert aber nichts daran, dass bereits mit einer Einigung
über die Essentialia des Darlehensvertrages ein solcher rechtsgültig abgeschlos-
sen ist. Fehlt eine Einigung über zusätzliche Abreden z.B. betreffend zu leistende
Sicherheiten zusätzlich zur Grundpfandbestellung oder besteht diesbezüglich ein
versteckter Dissens, so liegt trotzdem ein gültiger Darlehenshauptvertrag vor. Es
entfällt lediglich die zusätzliche Sicherungsabrede, sofern die zusätzliche Sicher-
heit von der dadurch begünstigten Darlehensgeberin nicht ausdrücklich als Be-
dingung für den Darlehensgrundvertrag verstanden wird. Die nicht geregelten
oder ausdrücklich vorbehaltenen Nebenpunkte, wie z.B. die Verbindlichkeit von
AGBs, hindern die Gültigkeit der Vertrages im Hauptpunkt nicht, sondern höchs-
tens deren Anwendbarkeit im Streitfall; allenfalls sind sie durch den Richter in
Anwendung von Art. 2 Abs. 2 OR zu regeln (BSK OR I-C. Zellweger-Gutknecht/E.
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Bucher, Art. 1 NN 23ff, 27, 28af, 52 sowie Art. 2 NN 1, 3, 5; ebenda H. Schärer/B.
Maurenbrecher, Art. 312 NN 1a, 30b).
Darlehensverträge sind grundsätzlich formfrei gültig, auch wenn sie zur Finanzie-
rung eines formbedürftigen Rechtsgeschäftes dienen (BSK OR I-Schärer/Mauren-
brecher, Art. 312 N 4). Dabei ist allenfalls zu differenzieren zwischen dem Aus-
handeln des Vertragsinhaltes und dem Äussern des definitiven Verpflichtungswil-
lens. Ersteres bedeutet noch nicht den Vertragsschluss. Entscheidend ist, dass
die Parteien den für das Gegenüber erkennbaren Willen haben, die ausgehandel-
te Lösung zur rechtlich verbindlichen Regelung zu erheben (BSK OR I-Zellweger-
Gutknecht/Bucher, Art. 1 N 29).
Weigert sich eine Vertragspartei, einen gültig zustande gekommenen Vertrag an-
zuerkennen bzw. zu erfüllen, so wird sie schadenersatzpflichtig (Art. 97ff OR). Die
Schadenersatzpflicht ist eine automatisch eintretende gesetzliche Folge des Ver-
tragsbruchs und damit unabhängig von einer diesbezüglichen vertraglichen Abre-
de. Diese gesetzliche Schadenersatzpflicht muss beim Vertragsabschluss daher
weder thematisiert oder gar vereinbart werden noch bestehen entsprechende
Aufklärungspflichten.
1.2. Dem vorliegend umstrittenen mündlichen Vertragsabschluss vom 6. bzw. 13.
Mai 2011 über drei hypothekarisch abzusichernde Darlehen gingen unbestritte-
nermassen während Monaten Gespräche zwischen den Parteien voraus. Dabei
entwickelte sich ein Grundkonsens über die Gesamthöhe der Hypotheken, deren
Splittung in drei Hypotheken, Art, ungefähre Laufzeit sowie Betrag dieser Hypo-
theken, die Amortisation und mindestens die Grundpfandsicherung der Darlehen.
Offen und Gegenstand von mehreren Gesprächen und Telefonaten war bis zu-
letzt die laufzeitbezogene Zinshöhe, da sich diese laufend veränderte und der
Kläger einen günstigen Zeitpunkt abwarten wollte. Bei dieser Sachlage ist es aber
ohne weiteres möglich und zulässig, bei der abschliessenden Einigung über den
Zinsfuss als letztes, noch offenes Essentiale den definitiven Vertragsabschluss
mündlich bzw. telefonisch zu besiegeln. Entscheidend ist, dass für beide Parteien
dabei der definitive Verpflichtungswille der Gegenpartei klar erkennbar war. Sol-
ches behauptet die Beklagte vorliegend, weil sie den Kläger am Telefon aus-
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drücklich darauf hingewiesen habe, dass er nunmehr definitiv den Vertrag einge-
he. Dazu hat ihr die Vorinstanz zurecht die Beweispflicht auferlegt.
Kann die Beklagte den Beweis eines ausdrücklich deklarierten mündlichen Ver-
tragsabschlusses erbringen, so ist nicht mehr weiter auf die Argumentation des
Klägers einzugehen, gemäss Verkehrssitte seien Hypothekardarlehensverträge
für ihre Gültigkeit schriftlich abzufassen bzw. er, der Kläger, sei von der Verbind-
lichkeit erst des schriftlichen Vertrages ausgegangen. Ist eine Einigung über die
Essentialia eines Darlehensvertrages erfolgt, so fällt dieser nicht dahin durch die
nachträgliche Bekanntgabe von Nebenabreden und Vollzugsdetails im Rahmen
des ganzen Vertragskomplexes, welche die Beklagte dem Kläger nachträglich in
schriftlicher Form noch zugestellt hat. Waren diese dem Kläger im voraus nicht
bekannt und hat er sich damit (mündlich bzw. konkludent) nicht einverstanden er-
klären können, so wäre deren Verbindlichkeit fraglich und im jeweiligen Streitfall
abzuklären; sie verhindern aber einen rechtsverbindlichen Konsens über die Es-
sentialia des selbständigen Grundvertrages nicht, wenn die Darlehensgeberin den
Vertrag auch ohne diese Nebenabreden gegen sich gelten lässt. Die vom Kläger
zitierte "In dubio-Regel" (Urk. 78 S. 95) ist eine im Streitfall über die Bedeutung
des Vereinbarten allenfalls zur Anwendung gelangende Auslegungsregel, für die
Feststellung eines Konsens über die Essentialia aber nicht von Bedeutung.
Es ist damit nicht weiter auf die Argumentation des Klägers einzugehen, das
sechs Detailverträge und AGBs umfassende schriftliche Gesamtvertragswerk sei
ihm zuvor nie vorgelegt und auch am Telefon nicht erläutert worden bzw. mangels
vorgängiger Vorlegung der Detailverträge habe dem Kläger nur eine Offerte un-
terbreitet werden können (Urk. 78 S. 73ff). Dasselbe gilt bezüglich der Verpfän-
dung der Pensionskassenansprüche und der Modalitäten dieser Verpfändung.
Wollte die Beklagte auf dieser einseitig zu ihren Gunsten beanspruchten Sicher-
heit oder einer späteren Verwertung beharren, so obläge ihr erst dann der Beweis
für eine entsprechende (mündliche) Sicherungsvereinbarung. Die Essentialia des
Hypothekardarlehens blieben davon unberührt.
Bereits ausgeführt wurde, dass die Schadenersatzpflicht zufolge nutzloser Refi-
nanzierung bei Nichterfüllung eines Vertrages eine gesetzliche Folge ist und kei-
ner vorgängigen Abmachung der Parteien bedarf. Ergibt das Ergebnis des Be-
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weisverfahrens indessen eine solche Abmachung oder eine Thematisierung die-
ser Frage, wäre dies als zusätzliches Indiz für einen verbindlichen Darlehensver-
trag zu berücksichtigen.
Nachfolgend ist daher im Lichte der Berufungsrügen grundsätzlich nur zu prüfen,
ob die Beklagte den Beweis für eine verbindliche mündliche Vereinbarung hin-
sichtlich der Essentialia der Darlehensverträge erbracht hat. Die Formulierung der
Beweissätze durch die Vorinstanz vermag - entgegen dem Kläger, Urk. 78 S. 5 -
die massgebliche Rechtslage nicht zu derogieren.
2. Mündlicher Vertragsabschluss bei Kollektivunterschrift
Hat eine am Vertragsabschluss beteiligte Person nur Kollektivzeichnungsberech-
tigung, so hindert dies den Abschluss eines verbindlichen mündlichen Vertrages
in Anwesenheit nur einer unterzeichnungsbefugten Person nicht. Kollektivunter-
schrift bedeutet nicht, dass die beiden unterzeichnungsbefugten Personen auch
simultan handeln müssen. Vielmehr kann die zweite unterzeichnungspflichtige
bzw. handlungsbefugte Person dem Vertrag auch nachträglich zustimmen bzw.
diesen genehmigen. Die Zustimmung erfolgt diesfalls mit Rückwirkung auf den
Vertragsabschluss. Ist das abzuschliessende Geschäft in den wesentlichen Zü-
gen bereits im Voraus bekannt, ist auch eine vorgängige Einwilligung möglich
bzw. der Kollektivprokurist darf eine solche voraussetzen (BSK OR I-R. Watter,
Art. 33 N 25, Art. 460 NN 7 und 10).
Vorliegend ergibt sich aus den dem Kläger nachträglich zugestellten Vertragsun-
terlagen, dass namens der Beklagten neben dem kollektivunterzeichnungsbefug-
ten F._ auch H._ unterschrieben hat, somit offenbar dessen Zweitunter-
schrift für die Rechtsverbindlichkeit der Verträge nötig war (Urk. 4/3). Damit ist
zumindest die nachträgliche Genehmigung des vorgängigen Handelns eines nur
kollektivzeichnungsberechtigten Bankmitarbeiters erstellt. Kommt dazu, dass es
sich beim Zweitunterzeichner H._ um die für die Refinanzierung der Hypo-
thekardarlehen zuständige Person handelt, mit welcher G._ am 6. Mai 2011
noch während des Telefonates mit dem Kläger Rücksprache genommen hatte
und welcher für die Hypothekardarlehensgewährung an den Kläger bereits früher
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grünes Licht gegeben hatte (Prot. I S. 58, Urk. 16/21). Damit liegt am 6. Mai 2011
sogar ein simultanes Handeln der beiden Kollektivzeichnungsberechtigten vor.
Weiter haben G._ am 6. Mai 2011 und F._ am 13. Mai 2011 sofort nach
dem mündlichen Abschluss der Darlehensverträge die Refinanzierung bei
H._ eingeleitet und bewirkt (Urk. 16/26+29), woraus sich in jedem Fall das
zeitnahe nachträgliche Einverständnis und die Genehmigung durch H._
ergibt.
Der Einwand der Unverbindlichkeit bzw. Nichterkennbarkeit der Verbindlichkeit
der mündlich abgeschlossenen Hypothekardarlehensverträge wegen der bloss
kollektiven Zeichnungsbefugnis der Bankmitarbeiter F._ und G._
(Urk. 78 S. 69, 92ff) geht daher fehl.
3. Ergebnis des Beweisverfahrens
Der Kläger rügt im Berufungsverfahren eine unrichtige Feststellung des Sachver-
haltes aufgrund der Beweiswürdigung durch die Vorinstanz.
3.1. Beweiswert der Beweismittel
Die Vorinstanz hat zur Frage des mündlichen Vertragsabschlusses vier Bankmit-
arbeiter als Zeugen befragt, teilweise auch auf Antrag des Klägers selber (Zeugen
D._ und F._). Dass diese zufolge Abhängigkeit von ihrer Arbeitgeberin
oder allenfalls aus Selbstschutz geneigt waren, tendenziell zugunsten der Beklag-
ten auszusagen, kann nicht völlig von der Hand gewiesen werden. Zu beachten
ist auch, dass sie vor der Zeugenbefragung von einem Rechtsvertreter der Be-
klagten kontaktiert worden sind. Auch wenn dieser sie dabei lediglich über den
Ablauf der Zeugenbefragung informiert haben sollte, so ist trotzdem anzunehmen,
dass mit einem solchen Telefonat mindestens eine gewisse Erwartungshaltung
vermittelt und ein gewisser psychologischer Druck im Hinblick auf die bevorste-
hende Aussage erzielt werden kann. Dies ist bei der Würdigung der Zeugenaus-
sagen mit in Betracht zu ziehen, macht aber die Zeugenaussagen - entgegen
dem Kläger, Urk. 78 S. 49f - weder unverwertbar noch können sie deswegen in ihr
Gegenteil verkehrt werden. Übereinstimmende Zeugenaussagen zum Kernbe-
reich des Geschehens oder die Verwendung derselben massgeblichen und geläu-
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figen Fachausdrücke sind sodann kein zwingendes Indiz für Absprachen (Urk. 78
S. 50ff); sie können im Gegenteil die Richtigkeit der Zeugenaussagen gegenseitig
bekräftigen. Anzumerken ist weiter, dass die Zeugin D._ zur Zeit der Befra-
gung nicht mehr in der betroffenen Filiale C._ der B._ arbeitete, somit
keine kollegialen Rücksichten mehr nehmen musste. Da sie selber nicht mehr am
letztlichen Vertragsabschluss beteiligt war, entfällt bei ihr auch jede Selbstschutz-
komponente. Der Zeuge F._ war zur Zeit der Befragung pensioniert, war so-
mit von der Beklagten nicht mehr abhängig und hatte auch eine gewisse persönli-
che Distanz zum Kollegenkreis in C._ und zum beruflichen Alltag. Die allge-
meine prozessuale Glaubwürdigkeit dieser beiden Zeugen ist daher höher als je-
ne der beiden anderen Zeugen einzustufen.
Die Parteibefragung des Klägers ist besonders kritisch zu würdigen. Seine hohe
Selbstbefangenheit liegt angesichts seiner direkten prozessualen und finanziellen
Interessen auf der Hand.
Massgeblich und entscheidend für die Würdigung und den Beweiswert aller Per-
sonalbeweise ist jedoch nicht die sich aus der persönlichen Beziehung der Zeu-
gen zu den Prozessparteien und zum Prozessgegenstand ergebende allgemeine
Glaubwürdigkeit, sondern die inhaltliche Glaubhaftigkeit der Aussagen. Diese
ergibt sich z.B. aus der Nähe bzw. Entfernung des Zeugen zum Beweisthema, der
inneren Geschlossenheit und Folgerichtigkeit der Darstellung des Geschehensab-
laufs, der konkreten und anschaulichen Wiedergabe und Schilderung in einer für
den Zeugen charakteristischen Weise, allfälligen Unstimmigkeiten oder Wider-
sprüchen, der Zurücknahme oder Abschwächung von ursprünglich Gesagtem,
Übersteigerungen oder unklaren, verschwommenen oder ausweichenden Antwor-
ten sowie gleichförmigen, eingeübt und stereotyp wirkenden Aussagen etc. Weiter
ist die Aussage auch auf deren Logik im Zusammenhang mit unbestritten geblie-
benen Tatsachen und anderen Beweismitteln zu prüfen.
Die CAWBs sind einseitig erstellte Protokollnotizen der Bankmitarbeiter über ge-
habte Kundenkontakte. Insofern sind sie von der Sache her lediglich einseitige
schriftliche Parteibehauptungen. Einen erhöhten Beweiswert erlangen sie aller-
dings dadurch, dass sie in der Regel zeitlich kurz nach dem Kundenkontakt er-
- 16 -
stellt werden und unabhängig von später auftauchenden Unstimmigkeiten über
den Inhalt des Kontaktes. Sie sind auch noch lange Zeit danach als authentische,
nicht von der nachlassenden Erinnerung oder neuen Ereignissen verfälschte Auf-
zeichnungen greifbar. Werden an solchen Notizen nachträglich Änderungen vor-
genommen, werden diese Änderungen vom elektronischen System nach Darstel-
lung der Beklagten automatisch und zwingend als solche gekennzeichnet (Urk. 15
S. 3). Diese Systembeschreibung und deren Abänderungssicherheit wurde vom
Kläger vor Vorinstanz lediglich in unsubstantiierter Weise "im Zorn" und jenseits
der Grenze der prozessualen Gebührlichkeit unter Erhebung des Pauschalvor-
wurfs krimineller Machenschaften der Beklagten bestritten (Urk. 31 S. 5ff). Diese
Form der Bestreitung der Zuverlässigkeit des Aufzeichnungssystems bzw. der
Verweis auf diese Form der Bestreitung im Berufungsverfahren und der allgemei-
ne Hinweis auf theoretisch denkbare fototechnische bzw. elektronische Urkunden-
fälschungen (Urk. 78 S. 58f) genügen nicht, um den Aufzeichnungen jede Be-
weiseignung abzusprechen, was bereits die Vorinstanz zurecht festgestellt hat
(Urk. 79 S. 13). Die CAWB-Aufzeichnungen sind vielmehr als schriftliche Behaup-
tungen zusammen mit den späteren Zeugenaussagen des jeweiligen Autors zu
würdigen und in diesem Sinne beweistauglich.
3.2. Würdigung der einzelnen Beweismittel zum Abschluss der 1. Hypothek
Im Vordergrund stehen hier, neben der Parteibefragung des Klägers, die Zeugen-
aussagen von F._ und G._ zum Abschluss der ersten Hypothek, waren
es doch diese beiden Bankmitarbeiter, welche am 6. bzw. 9. Mai 2011 persönlich
die massgeblichen Telefonate mit dem Kläger führten und einen ersten mündli-
chen Hypothekardarlehensvertrag abgeschlossen haben wollen.
3.2.1. Der Zeuge F._ übernahm gemäss seinen Aussagen das Dossier des
Klägers von seiner Vorgängerin D._, als die Grundlagen der künftigen Darle-
hensgewährung einschliesslich PK-Verpfändung bereits definitiv festgestanden
haben, mit Ausnahme der Laufzeit und der Zinshöhe. In seiner Zeit sei es nur
noch um die Fixierung des Zinsfusses und den Zeitpunkt des Vertragsabschlus-
ses gegangen, er habe aber die weiteren Konditionen und Auflagen mit dem Klä-
- 17 -
ger auch nochmals besprochen und ihn für den Fall der Zustimmung in allgemei-
ner Form auf die Kostenfolge eines Ausstiegs aus dem abgeschlossenen Vertrag
hingewiesen. Der Kläger habe sich am Morgen des 6. Mai 2011 trotz gesunkener
Zinsen noch nicht entscheiden können und zuerst noch am Nachmittag bekannt
werdende, allenfalls zinsrelevante neue Wirtschaftsdaten abwarten wollen. Er ha-
be ihn wegen seiner Abwesenheit am Nachmittag für den Fall eines Vertragsab-
schlusses an seinen Kollegen G._ verwiesen, mit dem der Kläger dann auch
abgeschlossen habe. Er, der Zeuge, habe am 9. Mai 2011 selber nochmals mit
dem Kläger telefoniert und den Vertragsabschluss bestätigt, ohne dass dieser da-
gegen protestiert habe. Es sei klar gewesen, dass der Kläger damals habe ab-
schliessen wollen. Da die Beklagte die Hypotheken am Euromarkt refinanziere,
müssten die Zinsen zum gleichen Zeitpunkt fixiert sein. Dies schliesse eine Offer-
te mit einer gewissen Geltungsdauer zu einem im voraus definitiv vereinbarten
Zinssatz aus. Im Kontakt mit dem Kläger sei daher nie das Wort "Offerte" gefallen
(Prot. I S. 40ff).
Diese Zeugenaussage ergibt ein klares und kohärentes Bild über einen logischen
Ablauf des Vertragsabschlusses über die erste Hypothek: Einigung weit im Vo-
raus über die Eckwerte (Betrag, Sicherheiten) vorbehältlich Zins; taktisches Lavie-
ren des Klägers über Monate hinweg mit Bezug auf den volatilen Zins; am 6. Mai
2011 befürchtete Zinserhöhung und daraufhin Vertragsabschluss mit Fixierung
des tagesaktuellen Zinses; gleiches Bedürfnis der Beklagten nach einer tagge-
nauen Zinsfixierung wegen der volatilen Zinslage aufgrund ihrer Refinanzierungs-
praxis. Die Möglichkeit eines mündlichen bzw. telefonischen Vertragsabschlusses
war zudem bereits vor dem 8. April 2011 zwischen dem Zeugen und dem Kläger
thematisiert und trotz gegenteiliger Präferenz des Zeugen vom Kläger bevorzugt
worden (Urk. 16/22).
Die Zeugenaussage wird untermauert durch die CAWB-Aufzeichnungen. Die ers-
ten Aufzeichnungen stammen noch von der früheren Betreuerin D._. Diese
hatte den Kläger u.a. am 6. August 2010 über den intern bewilligten Kreditent-
scheid über den Gesamtbetrag der Hypotheken, die Amortisation und die zu leis-
tenden Sicherheiten einschliesslich der PK-Verpfändung informiert und der Kläger
äusserte seine Vorstellungen über die Stückelung des Gesamtbetrages
- 18 -
(Urk. 16/15). Offen waren damit nur noch die Zinsen und die Laufzeit, über die
noch eine Einigung getroffen werden musste, als der Zeuge F._ das Dossier
übernahm. Noch am Morgen des 6. Mai 2011 wiederholte der Zeuge F._ am
Telefon diese grundsätzlichen Eckwerte des in Aussicht genommenen Vertrages
(Auflagen, Amortisation, Zusatzsicherheit PK). Den entsprechenden CAWB-
Eintrag hat der Zeuge zufolge seiner nachmittäglichen Abwesenheit zwar erst am
nächstfolgenden Arbeitstag, dem 9. Mai 2011 gemacht (Urk. 16/25). Es kann aber
davon ausgegangen werden, dass ihm damals der Inhalt des Gespräches noch
gegenwärtig war; Differenzen mit dem Kläger über die Abläufe am 6. Mai 2011,
denen der Zeuge allenfalls mit einem geschönten oder unwahren Eintrag hätte
begegnen wollen, waren noch nicht in Sicht. Dasselbe gilt für den CAWB-Eintrag
über das Telefonat am 9. Mai 2011, der taggenau erfolgte und wo der Zeuge per-
sönlich dem Kläger nochmals die Zinskonditionen des Abschlusses vom 6. Mai
2011 bestätigte. Auch dieser Eintrag erfolgte zeitgerecht und noch vor den später
aufgetauchten Unstimmigkeiten, spricht somit für dessen Richtigkeit und einen
definitiven Vertragsabschluss. Dass ein bereits vor dem 8. April 2011 stattgefun-
denes Telefonat des Zeugen mit dem Kläger, wo dieser erklärte, sich an telefo-
nisch Vereinbartes zu halten, als eine Art "Ehrenhaftigkeitsbeteuerung" dem Zeu-
gen besonders aufgefallen ist und er diese Erklärung wörtlich protokolliert hat, ist -
entgegen dem Kläger (Urk. 78 S. 61) - ein besonderes Realkennzeichen für die
Wahrhaftigkeit dieser Aufzeichnung und nicht etwa eine auffällige Irregularität. Ein
bloss telefonischer Vertragsabschluss war damals ja noch gar nicht aktuell; die
vorzeitige Thematisierung einer solchen Möglichkeit belegt aber das von den Par-
teien als wünschbar - und auch ausreichend - erachtete schnelle Handeln allen-
falls per Telefon bei günstiger Zinsentwicklung, so wie das später am 6. Mai 2011
tatsächlich erfolgte. Für eine Fälschung oder Rückdatierung dieses Eintrages im
Mai oder Juni 2011 fehlen jedwelche Anhaltspunkte. Dass der CAWB-Eintrag vom
8. April 2011 als Sammelnotiz gesamthaft für mehrere Telefonate erfolgte, tut ihm
keinen Abbruch. Routinemässige Telefonate ausschliesslich zur Information über
die mutmassliche Zinsentwicklung ohne weitere Folgen bedurften von der Sache
her keiner individuellen Verurkundung.
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Entgegen der Berufungsrüge des Klägers wird der Beweiswert der Zeugenaussa-
ge F._ für den umstrittenen Vertragsabschluss am 6. Mai 2011 nicht dadurch
geschmälert, dass am 6. Mai 2011 das sechsteilige Vertragswerk samt AGB nicht
im Detail besprochen wurde und die Aussagen F._s über diese Details daher
vage blieben (Urk. 78 S. 12ff, 24f). Der Zeuge war nämlich der Meinung, dass
dies nicht üblich bzw. geschäftsnotwendig sei (Prot. I S. 54). Diese weiterführen-
den Vertragsbedingungen sind für eine Einigung über die Essentialia tatsächlich
auch nicht vorausgesetzt (vgl. vorstehend Erw. 1.2.); mit einer Vereinbarung über
Laufzeit und Zins konnten die letzten Essentialia festgelegt werden. Dass der
Zeuge weiter sagte, die Verpfändung des PK-Guthabens sei "kein grosses The-
ma" gewesen, statt positiv zu bestätigen, dass er persönlich mit dem Kläger dar-
über gesprochen habe (Urk. 78 S. 20), trifft insofern nicht zu, als der Zeuge selber
laut CAWB-Eintrag noch am Morgen des 6. Mai 2011 am Telefon eine solche
Verpfändung ausdrücklich nochmals erwähnte (Urk. 16/25). Im Übrigen täte aber
auch eine bloss marginale Erwähnung des Themas der Beweiskraft der Zeugen-
aussage für das Beweisthema "erfolgter Vertragsabschluss" keinen Abbruch. Die
Notwendigkeit einer Verpfändung von Fr. 100'000.- PK-Ansprüche war vorgängig
mehrfach Thema der Gespräche der Sachbearbeiter der Beklagten mit dem Klä-
ger gewesen, so am 26. Mai 2010 und 6. August 2010, und der Kläger konnte
keine Alternativen beibringen (Urk. 16/12+15). Insofern sagte der Zeuge korrekt,
der Kläger habe darüber Bescheid gewusst. Eines ausdrücklichen Hinweises auf
die Refinanzierung und allfällige diesbezügliche Kosten bei einem Vertragsaus-
stieg bedurfte es - entgegen dem Kläger (Urk. 78 S. 21ff) - ebenfalls nicht (vgl.
vorstehend Erw. 1.2.). Der Zeuge hätte hier auch gar keine näheren Schadens-
angaben liefern können, da der Schaden von der künftigen Zinsentwicklung ab-
hing. Insofern sind die vom Kläger vermeintlich erkannten diesbezüglichen Aus-
sagelücken und Unsicherheiten bzw. fehlende Präzisierung der Kostenfolgen in
der Zeugenaussage F._ nicht von Bedeutung. Der Zeuge war sich der Mas-
sgeblichkeit bzw. eines Absprachebedarfs in dieser Frage offensichtlich - und zu
Recht - überhaupt nicht bewusst, legte beim Vertragsabschluss keinen Wert da-
rauf und konnte diesbezüglich daher auch nichts Konkretes aussagen.
- 20 -
Die Zeugenaussage F._, in Verbindung mit den vom Zeugen gemachten
CAWB-Einträgen, kann daher als inhaltlich glaubhaftes Beweismittel für eine defi-
nitive Einigung am 6. Mai 2011 über Laufzeit und Zins als letzte noch ausstehen-
de Essentialia eines Hypothekarvertrages und damit einen definitiven mündlichen
Vertragsabschluss über die 1. Hypothek gelten.
3.2.2. Der Zeuge G._ war mit der Sache einzig am Nachmittag des 6. Mai
2011 als beauftragter und instruierter Stellvertreter von F._ befasst. F._
habe ihm erklärt, der Kläger rufe am Nachmittag nach Bekanntwerden neuer Zah-
len und der zu erwartenden Zinsentwicklung nochmals an. F._ habe ihm ge-
nau gesagt, wo der Zins bei der gewünschten Tranche und Laufzeit aktuell liege
und dass es beim Anruf am Nachmittag dann nur noch um eine Ab- oder Zusage
gehe. Die Zinsen würden bei der Beklagten täglich fixiert und der Kunde habe
dann einen Tag lang die Möglichkeit, einen bestimmten Zins zu fixieren. Als der
Kläger angerufen und er ihn über die Zahlen und die zu erwartenden Zinsverän-
derungen informiert habe, habe der Kläger noch eine Hinausschiebung des An-
fangstermines um 1 - 2 Wochen gewünscht, wofür er, der Zeuge, zuerst noch das
Einverständnis des Immobilienpartners der Beklagten habe einholen müssen.
Dann sei es um die Fixierung des am Morgen Besprochenen (Betrag und Lauf-
zeit) mit dem entsprechenden Zins gegangen. Er habe dem Kläger klar gesagt,
dass jetzt ein Vertragsabschluss geschehe, und er habe den Abschluss wie bei
einem Börsengeschäft bestätigt und die Refinanzierung des Geschäftes veran-
lasst. Dass der Kläger damals lediglich eine Offerte gewollt habe, könne er in kei-
ner Weise nachvollziehen; bei einer Offerte würde man nie eine Refinanzierung
vornehmen. Der Kläger habe zuvor ja bereits ausreichend Gelegenheit gehabt,
andere Angebote zu vergleichen. Damit ein Geschäft abschlussbereit sei, müss-
ten zuvor die Details dem Kunden kommuniziert worden und bekannt sein; d.h.
man zeige ihm, wie die Finanzierung geschehe, es würden Varianten mit ver-
schiedenen Tranchen aufgezeigt und die Risiken; auch würden zuvor die finanzi-
ellen Möglichkeiten des Kunden geprüft, die Tragbarkeit und die Notwendigkeit
von Zusatzsicherheiten. Am Schluss würden die Zinsen besprochen und dann sei
- 21 -
das Geschäft abschlussfertig. Der Zinssatz könne täglich angefragt werden und
der Abschluss könne dann jederzeit erfolgen; dafür sei das Telefon sehr hilfreich
und es würden bei der Beklagten relativ oft Ersthypothekenverträge am Telefon
abgeschlossen. Innert Wochenfrist folgten dann in der Regel die schriftlichen Ver-
träge zur Bestätigung. In der Regel erhalte der Kunde erst damit auch das "Klein-
gedruckte" der verschiedenen Verträge, das sei Usus. Zuvor werde z.B. nur im
Grundsatz kommuniziert, was mit der Pensionskasse passiere, wenn diese ver-
pfändet werde. Im vorliegenden Fall seien vor der Zustellung der schriftlichen Un-
terlagen erst noch die weiteren Kredittranchen abgeschlossen worden. Einen
CAWB-Eintrag habe er selber nicht vorgenommen, da der Kläger nicht sein Klient
gewesen sei. Er habe aber F._ über den Abschluss informiert und dieser ha-
be den Abschluss dem Kläger vermutlich nochmals bestätigt. Die Folgekosten ei-
nes Rücktritts von den Verträgen habe er erst im nachhinein mit dem Kläger the-
matisiert, als der Kläger mit Anwälten gedroht habe. Eine vorgängige Information
darüber sei seiner Meinung nach nicht nötig (Prot. I S. 55ff).
Auch diese Zeugenaussage ist kohärent und ergibt ein klares Bild von den Abläu-
fen am Nachmittag des 6. Mai 2011. Der Zeuge bestätigte klar, dass der Kläger
damals telefonisch und verbindlich dem Hypothekarvertrag zu den ihm bereits zu-
vor bekannten Konditionen und mit dem tagesaktuellen Zinssatz zugestimmt hat.
Als charakteristisches Realkennzeichen der Aussage kann der Umstand gewür-
digt werden, dass der Kläger damals noch eine Verschiebung des Anfangster-
mines geklärt haben wollte, was vorerst zu einer Rücksprache mit dem Refinan-
zierer führte, und erst danach, nach der Zustimmung des Klägers, zu einem defi-
nitiven Refinanzierungsauftrag. Der Zeuge verneinte auch überzeugend, dass der
Kläger damals nur eine Offerte gewollt habe, denn diesfalls hätte er als erfahrener
Banker noch keine Refinanzierung gemacht. Umgekehrt beschränkte sich der
Zeuge nur auf Aussagen zu seiner eigenen Beteiligung am umstrittenen Geschäft
und zur allgemeinen Praxis bei der Hypothekenvergabe bei der Beklagten, ohne
Mutmassungen über die weiteren Aspekte und Kenntnisse des Klägers anzustel-
len. Die Aussagen erscheinen daher glaubhaft.
- 22 -
In seiner Berufung legt der Kläger Gewicht auf die Feststellung, dass der Zeuge
die Frage, ob der Kläger damals gesagt habe "ja, ich will abschliessen", nicht di-
rekt beantwortete, sondern auf die zuvor noch aufgetauchte Frage nach einer
Hinausschiebung des Anfangstermines einging (Urk. 78 S. 57 i.V.m. Prot. I S. 58).
Später sagte der Zeuge indessen positiv und mit der nötigen Klarheit, dass er
dem Kläger erklärt habe, dass jetzt ein Vertragsabschluss geschehe und er dies
auch bestätigt habe wie bei einem Börsengeschäft (Prot. I S. 59). Dieses Aussa-
geverhalten kann, entgegen dem Kläger, nicht als ausweichend bezeichnet und
daraus abgeleitet werden, auch nach der Erinnerung G._s sei es allein um
eine Einigung bezüglich technischer Details gegangen. Der vorzitierte Fragevor-
halt diente unmittelbar als Einstieg in die Abfragung der Abläufe an jenem Nach-
mittag. Weil es nach der Erinnerung des Zeugen aber nicht nur noch um "ja" oder
"nein" ging, sondern auch noch um eine zusätzliche Abklärung des Anfangster-
mines, kann sein weiteres "Ausholen" bei der Beantwortung der Einstiegsfrage
nicht als Lügensignal gewertet werden, zumal nicht in Verbindung mit den an-
schliessenden Ausführungen. Der Kläger bemerkt in seiner Berufung weiter zu
Recht, dass die Aufgabe des Zeugen G._ vorab darin bestand, den Kläger
über den Zinssatz zu informieren, nicht aber die weiteren Vertragskonditionen zu
besprechen (Urk. 78 S. 26ff). Wie bereits ausgeführt, war Letzteres zufolge einer
vorausgegangenen Einigung über die weiteren Essentialia mit anderen Bankmit-
arbeitern auch gar nicht mehr nötig (vgl. vorstehend Erw 1.2. und 3.2.1.) und der
Zeuge G._ ging davon aus, dass der Vertrag am Nachmittag des 6. Mai 2011
zufolge des Einverständnisses des Klägers auch noch mit dem Zinssatz ab-
schlussreif war, der Kläger definitiv zustimmen wollte und auch zugestimmt hat.
Auch der Zeuge G._ brauchte aus den bereits erwähnten Gründen dem Klä-
ger nicht alle Details des sechsteiligen Vertragswerkes samt AGB als Vorausset-
zung für einen verbindlichen Darlehensvertragsabschuss zu erläutern oder ihn auf
die Kosten bei einem Vertragsrücktritt hinzuweisen. Die Unterlassung solcher In-
formationen steht daher nicht im Widerspruch zur bestätigten Aussage einer defi-
nitiven Zusage des Klägers an jenem Nachmittag und macht die Zeugenaussage
nicht zur lückenhaften.
- 23 -
Bei der Würdigung des Beweisergebnisses kann daher auch auf dieses glaubhaf-
te Beweismittel abgestellt werden.
3.2.3. Die Zeugin D._ betreute und beriet den Kläger hinsichtlich seines Pla-
nes zum Erwerb von Grundeigentum während längerer Zeit, war aber in der End-
phase der Hypothekardarlehensgewährung ab Oktober 2010 zufolge Mutter-
schaftsurlaubs nicht mehr beteiligt. Gemäss ihrer Aussage stellte sie zusammen
mit dem Kläger die für einen Kreditantrag erforderlichen Unterlagen bereit. Es sei
auch besprochen worden, wie man die wegen der nicht ganz erfüllten Tragbar-
keitsvoraussetzungen geforderte PK-Verpfändung umgehen könnte, z.B. mit zu-
sätzlichen Eigenmitteln oder dem Einbezug von Partnereinkommen. Man habe
das ganze Geschäft aufgegleist, damit es bereit sei für einen Abschluss bzw.
Terminabschluss, und man habe auch einen entsprechenden (internen) Bewilli-
gungsentscheid inklusive Amortisationsbestimmungen und PK-Verpfändung er-
halten. Wenn alles, wie vorliegend, bei vorgängigen Besuchen besprochen sei,
habe auch sie anschliessend oft telefonische Abschlüsse gemacht. Mit dem Klä-
ger habe die Abmachung bestanden, dass der Abschluss auch telefonisch erfol-
gen könne. Zum konkreten Vertragsabschluss mit dem Kläger könne sie aber kei-
ne Aussagen machen, da sie nicht mehr dabei gewesen sei. Insgesamt sei wäh-
rend ca. fünf Besuchen des Klägers bei ihr über das Thema und die geforderte
PK-Verpfändung und Umgehungsmöglichkeiten gesprochen worden (Prot. I
S. 33ff).
Die Aussagen der Zeugin werden durch die von ihr vorgenommenen CAWB-
Einträge bestätigt. Sie hat diese zeitlich jeweils unmittelbar im Anschluss an die
Kundenkontakte erstellt, weshalb kein Anlass zu Zweifeln an deren Richtigkeit
besteht. Aus diesen Einträgen ergibt sich u.a., dass bereits am 26. Mai 2010 eine
PK-Verpfändung besprochen wurde, da seitens der Immobilienabteilung der Be-
klagten gefordert (Urk. 16/12). Eine Diskussion über die mögliche Umgehung ei-
ner solchen Verpfändung durch weitere Eigenmittel oder den Miteinbezug des
Einkommens der Partnerin wurde später nicht mehr aufgenommen (Urk. 16/13-
15, 17). Am 6. August 2010 wurde im Gegenteil die PK-Verpfändung von
Fr. 100'000.- als Grundlage der Hypothekarkreditgewährung erneut festgehalten,
ebenso der Gesamtbetrag der Hypotheken, die jährliche Amortisation und die
- 24 -
mögliche Laufzeit und Staffelung der Darlehen (Urk. 16/15). Bereits beim letzten
Gespräch mit D._ am 13. Oktober 2010 ging es nur noch um die Zinsent-
wicklung, den aktuellen Zinssatz und die Staffelung (Urk. 16/17) und in der Folge
bei Kontakten mit dem neuen Berater F._ massgeblich ebenfalls nur noch
um die Zinsen bzw. Zinsentwicklung und die Staffelung.
Die Aussagen der Zeugin D._ sind vorbehaltlos als glaubhaft einzustufen,
zumal sie an den letzten Besprechungen und dem umstrittenen Vertragsab-
schluss nicht mehr beteiligt war und im Zeitpunkt ihrer Zeugenaussage eine ge-
wisse Distanz zu ihren Kollegen in der Bankfiliale C._ hatte. Die Aussagen
sind beweistauglich dafür, dass bereits während ihrer Zeit Einigkeit über wesentli-
che Vertragsbedingungen bestand (Kredittotal, Amortisation, PK-Verpfändung),
die später nicht mehr änderten. Weiter bestätigen sie die Praxis der telefonischen
Vertragsabschlüsse bei Fällen mit weitgehend vorbesprochenem Inhalt, so wie
beim Kläger. Die Berufungsrüge des Klägers, es gehe aus den Aussagen der
Zeugin hervor, dass er mit der PK-Verpfändung nicht einverstanden gewesen sei
(Urk. 78 S. 9), trifft so nicht zu. Aus den Aussagen ergibt sich wohl ein gewisses
Unbehagen des Klägers deswegen. Später wurde aber nicht mehr über die auf-
gezeigten Vermeidungsmöglichkeiten gesprochen; gemäss CAWB-Aufzeichnung
der Zeugin vom 6. August 2010 wurde die PK-Verpfändung vielmehr weiterhin als
erforderlich bezeichnet. Dass die Zeugin nicht bestätigen konnte, dass dem Klä-
ger die Detailformulierungen des späteren sechsteiligen Vertragswerkes oder die
Refinanzierungsproblematik vor dem 6. Mai 2011 bekannt waren, ist nicht von
Bedeutung (vgl. vorstehend Erw. 1.2.).
Die Zeugenaussage D._ ist aufgrund ihrer inhaltlichen Glaubhaftigkeit und
der hohen prozessualen Glaubwürdigkeit der Zeugin ein geeignetes Beweismittel
für die Beweiswürdigung.
3.2.4. Die Zeugin I._ teilte mit F._ und G._ das Büro bei der Be-
klagten und war auch während des Telefonats zwischen G._ und dem Kläger
am Nachmittag des 6. Mai 2011 anwesend. Zu Beginn ihrer Aussage schilderte
sie teilweise wörtlich die mündlichen Instruktionen von F._ an seine Vertre-
- 25 -
tung betreffend den am Nachmittag zu erwartenden Telefonanruf des Klägers.
Spontan gab sie dann mitgehörte Äusserungen von G._ am Telefon zu Pro-
tokoll wie "Ich bestätige Ihnen die Laufzeit und den Zins"... "Sie gehen jetzt einen
Vertrag ein"... "Ich bestätige Ihnen, wir schliessen diesen Betrag, diese Laufzeit,
diesen Zinssatz ab". Sie erinnerte sich auch noch an die Rücksprache von
G._ während des Telefongesprächs mit dem Refinanzierer wegen einer Ver-
schiebung des Anfangstermines. Über den weiteren Inhalt des Telefongesprächs
wisse sie aber nichts, ausser dass auch über die Wirtschaftszahlen und den Ein-
fluss auf die Zinsentwicklung gesprochen worden sei. Auf Nachfrage hin räumte
die Zeugin ein, dass sie sonst keine genauen Erinnerungen mehr an das Telefo-
nat habe; es sei auch schon lange her; sie glaube nicht, dass sie ausführlicher
aussagen müsse; sie könne sich einfach an diesen wichtigen Punkt erinnern, der
ihr geblieben sei. An andere Gesprächsteile als die Bestätigung eines Abschlus-
ses könne sie sich nicht erinnern (Prot. I S. 27ff).
Der Kläger verweist in seiner Berufung zu Recht auf das selektive Erinnerungs-
vermögen der Zeugin, die sich nach bald fünf Jahren noch an wörtliche Äusse-
rungen von G._ zur massgeblichen Beweisfrage erinnern wollte, nicht aber
an weitere Gesprächsthemen (Urk. 78 S. 35f). Der umstrittene telefonische Ver-
tragsabschluss vom 6. Mai 2011 dürfte wegen des sich daraus ergebenden
Rechts- und Prozessfalles zwar länger Thema in der Filiale C._ der Beklag-
ten gewesen und den Bankmitarbeitern daher nachhaltig in Erinnerung geblieben
sein. Trotzdem fällt aber auf, dass die Zeugin bei ihrer Aussage direkt auf die Be-
weisfrage zusteuerte und die Aussage in diesem Punkt sogar mit wörtlichen Zita-
ten unterlegte, sich ansonsten aber auf fehlende Erinnerung berief. Kommt dazu,
dass sich der Streitfall erst ab Mitte Juni 2011 entwickelte (Urk. 16/30), somit erst
einen Monat nach dem massgeblichen Telefonat, als die Erinnerung an wörtliche
Äusserungen somit bereits nachgelassen haben dürfte. Am 6. Mai 2011 ging es
für die Mitarbeiter der Beklagten um ein Routinegeschäft und die Aufmerksam-
keitsschwelle unbeteiligter Mitarbeiter für diesbezügliche Telefonate des Bürokol-
legen dürfte nicht allzu hoch gewesen sein. Das auffällig lückenhafte Erinne-
rungsvermögen der Zeugin mindert die Glaubhaftigkeit der Aussage daher we-
sentlich und es ist im Folgenden auf diese Aussage nicht abzustellen.
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3.2.5. Der Kläger führte in seiner Parteibefragung aus, er habe sowohl mit
D._ als auch später mit F._ nur allgemeine Grundsatzgespräche über
Hypotheken geführt und wie das in seinem Fall funktionieren könnte. Ob dabei
auch die Rede von einer Verpfändung des PK-Kapitals gewesen sei, wisse er
nicht mehr; dies sei aber bei Banken immer ein Thema. Auf Frage, ob er sich an
zwei Besuche bei D._ im Juni und August 2010 erinnere, meinte er zunächst,
es sei bei seinen Besuchen nur um Steuern und die 3. Säule gegangen. Erst auf
Nachhaken hin meinte der Kläger, ja doch, er habe sich für eine Hypothek inte-
ressiert und Frau D._ habe ihm die grundsätzlichen Vorgänge erklärt. Ob er
bezüglich Hypothek noch weitere Kontakte mit D._ gehabt habe, wisse er
nicht mehr, das sei noch nicht relevant gewesen. Mit F._ habe er sich dann
nur über den grundsätzlichen Ablauf betreffend Zinsen informiert; es habe aber
auch aus Sicht von F._ noch keine Eile gehabt. Konkret sei es erst im Januar
2011 geworden. Auf konkrete Frage hin, ob es einen konkreten schriftlichen Fi-
nanzierungsvorschlag gegeben habe, meinte der Kläger, dies sei erst am Schluss
der Fall gewesen mit den Papieren, die er dann nicht unterschrieben habe. Zuvor
sei immer nur über Zinsen gesprochen worden und auch über eine Verpfändung
des PK-Kapitals, was er aber abgelehnt habe. F._ habe ihn nicht ernsthaft
betreut; er, der Kläger, sei es gewesen, der jeweils angerufen habe. Beim Telefo-
nat vom 6. Mai 2011 mit F._ sei es nur um Verhandlungen gegangen, so wie
er sie auch mit anderen Banken geführt habe. Ohne solche Verhandlungen be-
komme man später kein schriftliches Angebot zwecks Prüfung und Unterzeich-
nung. Auf Frage, ob F._ ihm ein schriftliches Angebot gemacht habe, meinte
der Kläger, man habe nur Zinsen verhandelt, damit er einen Vergleich habe. Auf
Frage, ob er sich am Telefon eine Bedenkzeit ausbedungen habe, meinte der
Kläger, er habe "diesen Zins auf der Offerte haben" wollen, um das zu prüfen und
zu vergleichen. Was sonst noch besprochen worden sei, über den Zinssatz, wisse
er nicht mehr genau. Dieser habe am Nachmittag noch vervollständigt werden
müssen und er habe von G._ so schnell wie möglich einen Vorschlag ge-
wollt. Mit G._ habe er nur über die Zinsen gesprochen. Er habe ja etwas tele-
fonisch fixieren müssen, um einen schriftlichen Vorschlag zu bekommen. Er habe
sich bei 4-5 weiteren Banken für Hypotheken interessiert und dort gesagt, sie soll-
- 27 -
ten ihm einen Hypothekarvertrag offerieren. Dabei habe er noch die Laufdauer
angeben müssen. Darauf habe er jeweils schriftliche Offerten bekommen als Ver-
gleichsgrösse. Er habe nicht gewusst, dass ein Vertrag auch mündlich zustande
kommen könne. Man lerne ja schon in der Schule, dass Verträge schriftlich seien.
Für ihn sei das am Telefon klar kein Vertrag gewesen, sondern nur die Voraus-
setzung für die Zusendung eines schriftlichen Vorschlags. Die gegenüber F._
gemachte Aussage, die Beklagte könne sich auf seine telefonische Zusage ver-
lassen, habe vorausgesetzt, dass er etwas in der Hand habe, d.h. eine schriftliche
Offerte. Was anschliessend am 13. Mai alles passiert sei und was er mit F._
telefonisch besprochen habe, wisse er heute nicht mehr. Der Hinweis von
F._ auf Kosten für den Rückzugsfall habe ihn nicht tangiert, da ja noch kein
schriftlicher Vertrag geschlossen worden sei. Bzw. er könne sich nicht an eine
solche Aussage erinnern. Basis einer Abmachung sei für ihn die Schriftform. Die
anschliessend zugesandten Vertragsdokumente habe er v.a. wegen der Verpfän-
dung des PK-Kapitals nicht unterschrieben. Schliesslich meinte er, nicht zu ver-
stehen, was eine 2. oder 3. Hypothek sei (Prot. I S. 17ff, 66).
In seiner Befragung vertrat der Kläger inhaltlich zwar konstant die Ansicht, es sei
bei allen Kontakten mit der Beklagten nur um die schriftliche Fixierung von Zinsen
im Sinne einer Offerte zu Vergleichszwecken gegangen, die er dann später nach
Belieben hätte unterschreiben können oder nicht. Bei näherem Zusehen weist die
Aussage aber doch Auffälligkeiten und Widersprüche auf, die deren Glaubhaf-
tigkeit in Frage stellen.
So fällt vorab das nur selektive Erinnerungsvermögen des Klägers auf. Auf An-
hieb erinnerte er sich an Kontakte mit seiner Beraterin D._ zwar betreffend
Steuern und 3. Säule; erst auf Nachfrage hin gab er dann zu, bereits mit ihr über
eine Hypothek gesprochen zu haben, aber nur in allgemeiner Art über die Abläu-
fe. Mit F._ will er einzig über Zinsen gesprochen haben. Damit klammerte er
die mehrfachen und einlässlichen, CAWB-dokumentierten Gespräche mit beiden
Bankmitarbeitern über die konkreten Hypothekardarlehenskonditionen für ihn per-
sönlich aus und versuchte, diese zu negieren. Er wich auch der konkreten Frage
aus, ob F._ am 6. Mai 2011 ihm ein konkretes Angebot gemacht habe und
ob er sich bei diesem Telefonat mit F._ eine Bedenkzeit ausbedungen habe,
- 28 -
indem er erklärte, sie hätten die Zinsen verhandelt bzw. er habe "diesen Zins auf
der Offerte haben wollen". Weshalb es am 6. Mai 2011 zu zwei Telefonaten ge-
kommen ist, konnte der Kläger nicht plausibel darlegen; für das Erhältlichmachen
einer blossen Offerte ist der Grund nicht nachvollziehbar. Was sonst noch bei den
beiden Telefonaten an diesem Tag und bei den Telefonaten in der Folgewoche
besprochen wurde, wusste er ebenfalls nicht. Er zog sich stets auf die stereotype
Aussage zurück, es sei bei Allem immer nur um eine Zinsofferte zu Vergleichs-
zwecken und zur möglichen späteren Unterzeichnung gegangen.
Wenn der Kläger sodann in seiner Parteibefragung geltend machte, er wisse gar
nicht, was eine 2. und 3. Hypothek sei, so ist diese Aussage eine unglaubhafte
Untertreibung zur auffälligen Betonung von geschäftlicher Naivität und Unwissen-
heit. Der Kläger hat nämlich bereits D._ von sich aus Varianten über die Stü-
ckelung des Gesamtkredites in Teilkredite mit unterschiedlicher Laufzeit unterbrei-
tet (Urk. 16/13+15+17). Auch musste er aufgrund der eingeholten weiteren
Bankofferten entsprechende Kenntnisse haben. Der Kläger evozierte weiter ein
übertriebenes Bild von Unerfahrenheit auch mit seiner Äusserung, man lerne ja in
der Schule, dass nur schriftliche Verträge gültig seien. Diese betonte Naivität in
Geschäftssachen widerspricht der ständigen Betonung der sich offenbar über
Monate hinziehenden Vergleiche mit den Konditionen anderer Banken. Es fehlen
diesen Aussagen daher die innere Stimmigkeit und die Eignung zur Untermaue-
rung eines unbeholfenen und unzutreffenden subjektiven Rechtsverständnisses
des Klägers von den damaligen Vorgängen.
Dass der Kläger sich bis Ende 2010, wenn überhaupt, nur in allgemeiner theoreti-
scher Form bei der Beklagten nach dem Ablauf von Hypothekarkreditgewährun-
gen erkundigt haben will, ist auch deswegen wenig glaubhaft, weil er bereits am
19. August 2010 einen verbindlichen Kaufvertrag für seine nachmalige Wohnung
unterzeichnet und bei der Beurkundung dafür bereits Fr. 125'000.- angezahlt hat-
te; die restlichen Fr. 570'000.- waren bei Bezugsbereitschaft (im Herbst 2011) zu
leisten (Urk.16/16). Ab August 2010 musste der Kläger somit innert nützlicher
Frist konkret einen Hypothekarkredit erhältlich machen. Wenn er diesbezüglich
mehrfach mit der Beklagten als seiner Hausbank Gespräche führte, so genügten
ab dann keine theoretischen Anfragen über das allgemeine Zinsniveau und die
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allgemeinen Abläufe mehr zwecks Vergleichs mit anderen Banken, sondern es
bedurfte der einlässlichen Klärung der Objektkosten, der finanziellen Möglichkei-
ten des Klägers, der Tragbarkeit des benötigten Kredites mit Zins und Amortisati-
onen und der vorhandenen Sicherheiten. Die Parteien mussten somit in ein kon-
kretes Verhandlungsstadium eintreten. Dies widerspiegelt sich auch in den
CAWB-Aufzeichnungen von D._. Danach ging es am 20. Mai 2010 tatsäch-
lich vorerst nur um eine allgemeine Abklärung der Kreditgewährung und die Ab-
läufe sowie um die dafür benötigten Unterlagen, und am 26. Mai 2010 bat der
Kläger um eine erste allgemeine Offerte für bestimmte Hypothekenarten, Laufzeit
und Stückelung zu Vergleichszwecken (Urk. 16/11+12). Im Hinblick auf die bevor-
stehende Kaufvertragsbeurkundung wurden dann aber die Gespräche ab dem
6. August 2010 konkret, es wurde ein bankinterner Bewilligungsentscheid veran-
lasst, es wurde über konkrete Zinssätze der vom Kläger gewünschten Art und
Laufzeit der Hypotheken gesprochen, über die Amortisation, die individuelle Trag-
barkeit und die nötige PK-Verpfändung gemäss dem bankinternen Bewilligungs-
entscheid (Urk. 16/15+17). Von einer bloss theoretischen Evaluation von allge-
meinen Hypothekarkonditionen, wie es der Kläger in seiner Parteiaussage glau-
ben machen will, kann ab August 2010 nicht mehr die Rede sein. Die diesbezügli-
chen Aussagen sind daher wenig überzeugend.
Widersprüchlich ist schliesslich die Aussage des Klägers, er habe keinen Vertrag
gewollt wegen der PK-Verpfändung. Denn als ihm die Beklagte später den Ver-
zicht auf eine PK-Verpfändung aufgrund eines neuen PK-Ausweises offerierte
(Urk. 16/30-33), ging er darauf nicht ein.
Insgesamt kommt der Parteiaussage zufolge der verminderten inhaltlichen
Glaubhaftigkeit und zufolge der eingeschränkten prozessualen Glaubwürdigkeit
des Klägers wegen Selbstbefangenheit keine massgebliche Bedeutung bei der
Beweiswürdigung zu.
3.3. Beweisergebnis zur 1. Hypothek
Wie vorstehend ausgeführt, kann für die zentrale Beweisfrage, ob am 6. Mai 2011
nachmittags am Telefon zwischen dem Kläger und G._ ein verbindlicher
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mündlicher Hypothekardarlehensvertrag über die erste Hypothek mit weitgehend
im Voraus vereinbarten Konditionen zustande gekommen ist, massgeblich auf die
übereinstimmenden und glaubhaften Zeugenaussagen G._ und F._ ab-
gestellt werden sowie auf die diesbezüglichen CAWB-Einträge von F._ vom
nächstfolgenden Arbeitstag. Danach wurde der Kläger von G._ ausdrücklich
darauf hingewiesen, dass er jetzt am Telefon einen bindenden Vertrag eingehe.
Bereits am Morgen des 6. Mai 2011 hatte F._ dem Kläger nochmals die
massgeblichen weiteren Essentialia des Darlehensvertrages und der Sicherheiten
in Erinnerung gerufen, über welche sich die Beklagte mit dem Kläger schon wäh-
rend längerer Zeit und bereits noch zu Zeiten von D._ geeinigt gehabt hatte
und wo am Schluss auch ein Verzicht auf die Verpfändung der Pensionskasse
nicht mehr zur Diskussion stand. Dem Kläger war somit klar, zu welchen Konditi-
onen bei einer nachfolgenden Einigung über den Zins der Vertrag geschlossen
würde. Am Nachmittag des 6. Mai waren diese Informationen dem Kläger auch
noch bestens präsent. Am 9. Mai bestätigte F._ dem Kläger erneut am Tele-
fon den verbindlichen Vertragsabschluss, ohne dass dieser in irgendeiner Weise
dagegen protestierte. Bereits am 8. April 2011 war der Kläger durch F._ dar-
über informiert worden, dass der Vertrag auch mündlich abgeschlossen werden
könne; der Kläger hatte damit kein Problem und war mit einer solchen Möglichkeit
einverstanden. Unter diesen Umständen kann sich der Kläger nicht auf einen ein-
seitigen Irrtum oder ein Missverständnis über eine übliche oder nach seinem All-
gemeinverständnis vorbehaltene Schriftform für das Zustandekommen des Ver-
trages berufen. Ob der Kläger am 6. Mai 2011 darauf aufmerksam gemacht wur-
de, ein Ausstieg aus dem Vertrag ziehe möglicherweise Kosten mit sich, konnten
die beiden Zeugen F._ und G._ nicht bestätigen. Eine solche Bestäti-
gung hätte aber höchstens die Verbindlichkeit des Vertragsabschlusses für den
Kläger unterstrichen; die Unterlassung eines Kostenfolgehinweises ändert umge-
kehrt aber nichts an der glaubhaften Bestätigung eines verbindlichen Vertrages.
Gegen den prozessualen Standpunkt des Klägers, dass am 6. Mai 2011 kein
mündlicher Vertrag zustande gekommen ist, spricht weiter sein Telefonat vom
15. Juni 2011, unmittelbar im Anschluss an die Zustellung der schriftlichen Ver-
tragsdokumente. In seiner Spontanreaktion beschwerte er sich einzig wegen der
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Verpfändung der Pensionskasse, stellte einen verbindlichen Vertragsabschluss
indessen nicht in Frage (Urk. 16/30). Gemäss den übereinstimmenden und
glaubhaften Zeugenaussagen G._ und F._ war am 6. Mai 2011 nie von
einer blossen Offerte die Rede. Bei einer blossen Offerte mit einer gewissen ein-
seitigen Bindungsdauer hätte die Beklagte angesichts des täglich wechselnden
Zinssatzes den tagesaktuellen Zinssatz nicht als Vertragszins fixieren können,
sondern hätte ev. noch einen Zinsaufschlag als "Sicherheitsmarge" einbauen
müssen. Sodann hätte G._ als erfahrener Banker am 6. Mai 2011 einzig ge-
stützt auf eine einseitige Offerte noch keine Refinanzierung eingeleitet. Das mo-
natelange Lavieren des Klägers hinsichtlich des Abschlusses wegen der volatilen
Zinslage belegt ebenfalls, dass der Kläger nach dem bestmöglichen Zins suchte;
um seinen solchen anzubinden, wäre eine blosse Offerte, wie ausgeführt, nicht
geeignet gewesen.
Die als Gegenbeweismittel offerierte Parteiaussage des Klägers vermag aus den
bereits vorstehend erwähnten Gründen den durch die glaubhaften und überein-
stimmenden Zeugenaussagen G._ und F._ erbrachten Beweis für einen
verbindlichen telefonischen Abschluss nicht zu erschüttern.
Gegen einen verbindlichen Vertragsabschluss am 6. Mai 2011 spricht auch nicht,
dass damals nur eine Einigung über die 1. Hypothek erfolgte, dass der Kläger
aber noch zusätzliche Darlehen als 2. und 3. Hypothek benötigte. Zum einen ist
es objektiv nicht zwingend, alle benötigten Darlehen von derselben Bank zu be-
ziehen. Die weiteren Darlehen haben je eine eigene Laufzeit, allenfalls auch eige-
ne Rechtsformen und einen separaten Zins. Sie sind daher nicht zwingend von
der 1. Hypothek abhängig. Für den Darlehensnehmer steht die Zinsbelastung für
die grösste, 1. Hypothek im Vordergrund. Es macht hier durchaus Sinn, den Zins
vorab für diese Hypothek in einem günstigen Zeitpunkt vertraglich zu fixieren. Si-
cherheiten können mehrfach an unterschiedliche Darlehensgeber verpfändet
werden; über den Vorrang im Falle der Zahlungsunfähigkeit entscheidet in jedem
Fall die Pfandstelle im Grundbuch und nicht die Person des Gläubigers. Anderer-
seits ergibt sich aus den glaubhaften CAWB-Einträgen bereits von D._, dass
der Kläger alle Hypotheken von der Beklagten wollte und diese ihm als langjähri-
gem Kunden auch Spezialkonditionen offerierte (Urk. 16/11-13+15+17; vgl. so-
- 32 -
dann auch Urk. 16/25+27+28). Es ist daher anzunehmen, dass allen Beteiligten
am 6. Mai 2011 klar war, dass der Kläger nachfolgend auch die weiteren Hypo-
theken mit der Beklagten wie vorbesprochen abschliessen würde und deshalb ein
erster Abschluss am 6. Mai 2011 für die 1. Hypothek diesbezüglich keine Kompli-
kationen mit sich bringen würde. Umgekehrt hätte sich der Kläger am 13. Mai
2011 mit dem von ihm ausgehenden Telefonat bei der Beklagten nicht nach den
Konditionen für die 2. und 3. Hypothek erkundigt, wäre er nicht auch der Meinung
gewesen, dass die 1. Hypothek definitiv geworden war (Urk. 16/28).
3.4. Beweiswürdigung und -ergebnis zum Abschluss 2. und 3. Hypothek
3.4.1. Für den telefonischen Abschluss der Verträge über die 2. und 3. Hypothek
am 13. Mai 2011 beriefen sich die Parteien auf dieselben Beweismittel wie für den
Abschluss der 1. Hypothek. Die Zeugen D._, I._ und G._ konnten
über den Ablauf dieses Vertragsabschlusses keine sachdienlichen Aussagen ma-
chen, da dieser allein zwischen dem Kläger und F._ abgewickelt wurde.
Der Zeuge F._ differenzierte in seiner Befragung nicht speziell zwischen dem
Abschluss der ersten und der beiden weiteren Darlehenstranchen, wurde dazu
aber auch nicht einlässlicher befragt, auch nicht durch den Klägervertreter. Er
führte auch im Hinblick auf die 2. und 3. Darlehenstranche aus, dass die Gesamt-
summe der Darlehen und weitere Konditionen - mit Ausnahme des Zinses - be-
reits von D._ vorbereitet worden seien. Weiter bestätigte er die Richtigkeit
des CAWB-Eintrages vom 1. Juni 2011 über ein Telefonat mit dem Kläger vom
13. Mai 2011, bei welchem die Konditionen für Laufzeit und Zinssatz für die bei-
den weiteren vom Kläger gewollten Festhypotheken von je Fr. 100'000.- bespro-
chen worden seien und wo er den Kläger auf die bindende Refinanzierung dieser
Darlehen und die Kostenfolgen für den Kläger bei einer Vertragsauflösung hinge-
wiesen habe (Urk. 16/28, Prot. I S. 42, 46f). Eine solche Refinanzierung nahm der
Zeuge gleichentags am 13. Mai 2011 denn auch vor (Urk. 16/29). Warum er den
CAWB-Eintrag dazu erst am 1. Juni 2011 gemacht habe, wisse er nicht mehr,
möglicherweise sei ihm zunächst etwas dazwischen gekommen und der Eintrag
sei anschliessend vergessen gegangen und er sei wieder an den noch vorzu-
nehmenden Eintrag erinnert worden, als die Kundendaten bei ihm gelandet seien.
Die Sache sei aber für ihn so klar gewesen, dass er gar nicht daran gedacht habe
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(Prot. I S. 47f).
Auf das Telefonat vom 13. Mai 2011 mit F._ angesprochen, wonach seine
Zusage bindend sei, wich der Kläger in seiner Parteiaussage aus. Er wisse nicht
mehr, was alles passiert sei. Er habe einmal mit F._ gesprochen und einmal
mit G._. Mehr könne er dazu nicht sagen. Auf die Frage, was er sich beim
Hinweis von F._ auf die Kostenfolge im Rückzugsfall gedacht habe, meinte
er, dies hätte ihn nicht tangiert bzw. das habe ihn nicht interessiert, weil er von ei-
nem schriftlichen Vertragabschluss ausgegangen sei (Prot. I S. 22f).
3.4.2. Auf die Zeugenaussage von F._ kann auch betreffend die 2. und 3.
Hypothek abgestellt werden. Seine Aussage wird auch hier durch einen CAWB-
Eintrag gestützt, der allerdings nicht ausdrücklich die Zustimmung des Klägers
vermerkt. Er zeigt aber dasselbe Vorgehen wie am 6. Mai 2011 auf: Der Kläger
ruft an und erkundigt sich nach dem aktuellen Zins; es wird über die mögliche
Zinsentwicklung diskutiert; schliesslich werden die Konditionen definitiv festgelegt.
Die Verbindlichkeit der Vereinbarung geht konkludent daraus hervor, dass der
Kläger auf die Kostenfolgen bei einer Auflösung hingewiesen wird (Urk. 16/28).
Der Beweiswert dieser CAWB-Aufzeichnung ist insofern leicht reduziert, als sie
erst einen halben Monat später aus der Erinnerung erstellt wurde. Immerhin war
damals der Konflikt mit dem Kläger über die Verbindlichkeit der Abschlüsse noch
nicht aktuell und eine bewusste oder unbewusste Abstimmung der Notiz mit dem
Standpunkt der Beklagten im Streitfall kann ausgeschlossen werden. Sodann hat
F._ tagesaktuell die Refinanzierung veranlasst, was er als erfahrener Bank-
mitarbeiter nicht ohne aus seiner Sicht verbindliche Zusage getan hätte
(Urk. 16/29). Die Parteiaussage des Klägers ist umgekehrt sehr vage und auswei-
chend: Er erinnert sich nicht, bzw. er erinnert sich dann aber doch, aber nur, dass
er eine Offerte gewollt habe. Mithin zieht er sich auf denselben Standpunkt zurück
wie bezüglich der 1. Hypothek und der Vorgänge am 6. Mai 2011, wo die Beweis-
lage aber klar ist.
Damit vermag der Kläger den von der Beklagten erbrachten Hauptbeweis über
den verbindlichen Abschluss auch der 2. und 3. Hypothek am 13. Mai 2011 nicht
zu erschüttern.
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4. Zusammenfassung
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich auch im Berufungsverfahren,
dass der Kläger am 6. und 13. Mai 2011 telefonisch verbindliche Hypothekardar-
lehensverträge vereinbart hat. Die Beklagte refinanzierte diese Darlehen unmittel-
bar am Euromarkt und erlitt einen Zinsverlust, nachdem der Kläger die Verträge
nicht mehr gegen sich gelten lassen wollte. Der verrechnungsweise getilgte
Schaden von Fr. 44'975.33 blieb im Berufungsverfahren betragsmässig unbestrit-
ten und die Klage auf Rückerstattung dieses Betrages ist daher auch zweitin-
stanzlich abzuweisen.
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für beide Gerichtsinstanzen
kosten- und entschädigungspflichtig.
Die erste Instanz bezifferte die Entscheidkosten auf insgesamt Fr. 5'170.- und
auferlegte diese dem Kläger. Die vom Kläger zu leistende Parteientschädigung
wurde im erstinstanzlichen Verfahren auf Fr. 9'825.- zuzüglich 5,6% MWSt. fest-
gelegt. Diese Regelungen wurden betragsmässig nicht angefochten und sind un-
ter Berücksichtigung der geleisteten Kostenvorschüsse zu übernehmen.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist bei einem unveränderten
Streitwert von Fr. 44'975.- auf Fr. 5'150.- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 12
GebV OG), dem Kläger aufzuerlegen und mit dem geleisteten Prozesskostenvor-
schuss zu verrechnen. Die vom Kläger an die Beklagte zu leistende Parteient-
schädigung ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 2 AnwGebV auf
Fr. 4'000.- zuzüglich 5,6% MWSt. zu beziffern.
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