Decision ID: e2026f6e-bf89-57dd-9a92-9140ebb47ee6
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Im Jahr 2006 machten das Untersuchungsrichteramt des Kantons
S._ (URA S._) und mehrere Privatpersonen die damalige
Eidgenössische Bankenkommission (EBK) darauf aufmerksam, dass die
Elvestus Marketing & Vertrieb AG, Rotkreuz (Elvestus) sowie die Vencon
AG, Rotkreuz (Vencon) seit längerer Zeit mit Aktien der NicStic AG, Zü-
rich (NicStic) handelten. Dabei bestand der Verdacht, dass die Elvestus
und die Vencon ohne Bewilligung als Emissionshäuser tätig waren, indem
sie von verschiedenen Unternehmen neu geschaffene Effekten übernah-
men und diese Aktien sodann aufgrund eines öffentlichen Angebots Drit-
ten verkauften.
A.b In der Folge setzte die EBK mit superprovisorischer Verfügung vom
8. März 2007 Rechtsanwältin U1_ als Untersuchungsbeauftragte
ein, um bei der Elvestus und der Vencon (sowie den damit verbundenen
Personen und Gesellschaften) deren Geschäftstätigkeit und finanzielle
Lage abzuklären. Im Verlauf der Ermittlungen wurden zwei weitere Unter-
suchungsbeauftragte eingesetzt (Rechtsanwalt U2_ sowie
Rechtsanwalt U3_), und die EBK weitete die Untersuchung auf di-
verse andere juristische und natürliche Personen und den Handel mit an-
deren Titeln aus. Schliesslich setzte sie mit superprovisorischer Verfü-
gung vom 16. Mai 2007 Rechtsanwältin U1_ auch als Untersu-
chungsbeauftragte bei der NicStic sowie weitere Untersuchungsbeauf-
tragte bei der Hematec Holding AG, Hünenberg (Hematec) und der Qui-
ver United AG, Rotkreuz (Quiver) ein. Mit superprovisorischer Verfügung
vom 21. Juni 2007 ernannte sie Rechtsanwältin U1_ ebenfalls zur
Untersuchungsbeautragten bei der R._ AG, der Belair Manage-
ment AG, Knonau (Belair) und von B._. Mit superprovisorischer
Verfügung vom 25. Juni 2007 setzte die EBK einen Untersuchungsbeauf-
tragten bei der Herma AG, Sarnen (Herma) und der alpha swiss capital
ag, Rotkreuz (Alpha) ein. Den Organen der betroffenen Aktiengesellschaf-
ten wurde mittels superprovisorischer Massnahme untersagt, ohne Zu-
stimmung des bzw. der jeweiligen Untersuchungsbeauftragten weitere
Rechtshandlungen für die Gesellschaft zu tätigen und es wurden sämtli-
che Kontoverbindungen und Depots gesperrt. Ferner wurden die Unter-
suchungsbeauftragten ermächtigt, für die betroffenen natürlichen Perso-
nen zu handeln.
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A.c Mit Verfügung vom 30. August 2007 stellte die EBK fest, dass die
NicStic, die Quiver, die Elvestus, die Vencon, die R._ AG, die Bel
Air, die Hematec, die Herma, die Alpha sowie weiter Privatpersonen im
Rahmen der Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig eine Effekten-
händlertätigkeit ausgeübt und damit gegen das Bundesgesetz vom
24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz,
BEHG, SR 954.1) verstossen hätten. Die EBK eröffnete mit derselben
Verfügung über die überschuldeten Gesellschaften Elvestus, Quiver,
R._ AG, Bel Air, Hematec und Herma in Anwendung des Banken-
gesetzes vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG, SR 952.0)
und der Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission zum Kon-
kurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005 (Bankenkon-
kursverordnung, BKV, SR 952.812.32) per 31. August 2007 den Konkurs
und setzte Rechtsanwältin U1_ als Konkursliquidatorin bei der
R._ AG und der Bel Air ein. Bei der Elvestus wurde wegen fehlen-
der finanzieller Mittel vorerst auf die Einsetzung einer Konkursliquidatorin
verzichtet. Mit gleicher Verfügung setzte die EBK die nicht überschulde-
ten Gesellschaften NicStic, Vencon sowie Alpha in aufsichtsrechtliche Li-
quidation wegen unerlaubten Effektenhandels. Als Liquidatorin der NicStic
und der Vencon setzte sie ebenfalls Rechtsanwältin U1_ ein. Zu-
dem verfügte sie ein Verbot der Ausübung der Effektenhändlertätigkeit
und der entsprechenden Werbung.
A.d Die Verfügung der EBK vom 30. August 2007 wurde von B._
und der R._ AG angefochten, jedoch mit Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6501/2007 vom 3. September 2008 und danach mit Urteil
des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 bestätigt. Die Be-
schwerde einer weiteren Person wurde vom Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil B-6715/2007 vom 3. September 2008 abgewiesen, welches
beim Bundesgericht nicht angefochten wurde und in Rechtskraft erwuchs.
B.
Im vorliegenden Verfahren ist auf diesem Hintergrund der folgende Sach-
verhalt zu beurteilen:
B.a Am 11. Januar 2006 erwarb A._ von der C._ AG
500‘000 Aktien der NicStic im behaupteten Wert von CHF 3 Mio. Den
Kaufpreis leistete A._ seinen Angaben gemäss, auf die sich auch
die angefochtene Verfügung stützt, für 100'000 NicStic-Aktien mit zwei
Barzahlungen am 22. Dezember 2005 und am 6. Januar 2006 von je
CHF 300'000 auf das ...-Konto der C._ AG. Den Kaufpreis für die
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restlichen 400'000 NicStic-Aktien habe er durch Übergabe von 100% der
Aktien der D._ AG im Wert von CHF 2'400'000.-- beglichen. Ge-
mäss den Angaben von A._ soll dabei die C._ AG treuhän-
derisch für die E._ Inc. (USA) gehandelt haben.
B.b Nachdem die EBK mit Verfügung vom 30. August 2007 die NicStic in
aufsichtsrechtliche Liquidation gesetzt hatte (vgl. oben A.c), eröffnete sie
schliesslich mit Verfügung vom 19. März 2008 per 20. März 2008 den
Konkurs über die Gesellschaft, da diese überschuldet war. Angesichts
des Umstands, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung keine finanziellen
Mittel für die Durchführung des ordentlichen Konkursverfahrens vorhan-
den waren, wurde vorerst auf die Einsetzung eines Konkursliquidators
verzichtet. Mit Verfügung vom 20. Mai 2008 setzte die EBK schliesslich
Rechtsanwältin U1_ als Konkursliquidatorin dieser Gesellschaft
ein.
B.c Mit Verfügung vom 29. März 2011 wies die Konkursliquidatorin im
Konkurs der NicStic die von A._ angemeldete Forderung im Be-
trag von CHF 3'000'000.-- vollumfänglich ab. Dagegen reichte A._
eine Kollokationsklage beim Bezirksgericht Zürich (BGZ) ein. Gegen die
Abweisung seiner Klage gelangte A._ ans Obergericht des Kan-
tons Zürich. Das dortige Verfahren ist zur Zeit dieses Entscheids noch
immer hängig.
C.
Neben der NicStic spielen gemäss den Angaben von A._ im vor-
liegenden Verfahren die folgenden von der Verfügung vom
30. August 2007 (E. A.c) ebenfalls betroffenen Gesellschaften oder Per-
sonen respektive die in diesem Zusammenhang eröffneten Liquidations-
bzw. Konkursverfahren bzw. die nachfolgend erwähnten weiteren Gesell-
schaften eine Rolle:
C.a R._ AG: Der Konkurs über die R._ AG wurde im ...
2009 mangels Aktiven eingestellt (vgl. act. 133). Gemäss Handelsregis-
terauszug wurde die R._ AG von Amtes wegen gemäss Art. 159
der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV,
SR 221.411) per ... 2009 gelöscht, nachdem kein begründeter Einspruch
gegen die Löschung erhoben wurde.
C.b Elvestus: Wegen fehlender finanzieller Mittel wurde vorerst auf die
Einsetzung einer Konkursliquidatorin verzichtet. Das Konkursverfahren
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wurde schliesslich mit Verfügung der EBK vom ... 2008 mangels Aktiven
eingestellt und die Elvestus gemäss Handelsregisterauszug von Amtes
wegen nach Art. 159 HRegV am ... 2008 gelöscht, nachdem kein be-
gründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben wurde.
C.c Quiver: A._ gab in diesem Konkurs eine Forderung in der Hö-
he von CHF 3'460'509'80 ein, welche der Konkursverwalter Rechtsanwalt
U3_ jedoch mit dem 2. Zirkularschreiben vom 21. Dezember 2010
abwies. Das Kantonsgericht des Kantons S._ hat schliesslich mit
Entscheid vom 3. Oktober 2011 die dagegen erhobene Kollokationsklage
abgewiesen. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen. Zudem
machte die NicStic im Konkurs der Quiver Regressforderungen von CHF
270'607.35 für bezahlte Untersuchungskosten und CHF 25'000.-- für die
Verfahrenskosten geltend. Diese Forderungen wurden mit CHF
135'303.70 für die vorgeschossenen Untersuchungskosten in der 3. Klas-
se und mit CHF 12'500.-- für die von ihr bezahlten Untersuchungskosten
der EBK kolloziert, total mit CHF 147'803.70. Dagegen wurde eine Kollo-
kationsklage eingereicht, so dass unklar ist, wie hoch das Betreffnis der
NicStic schlussendlich sein wird. Das Konkursverfahren ist zur Zeit der
Fällung dieses Urteils noch nicht abgeschlossen.
C.d Vencon: Das Konkursverfahren (dazu E. A.c) wurde durch die Eidge-
nössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Nachfolgerin der EBK mit
Verfügung vom 15. Oktober 2009 mangels Aktiven eingestellt und die
Gesellschaft wurde gemäss Handelsregisterauszug von Amtes wegen
nach Art. 159 HRegV per ... 2010 gelöscht, nachdem kein begründeter
Einspruch gegen die Löschung erhoben wurde.
C.e B._: Dieser sei in Organstellung für verschiedene Gruppenge-
sellschaften, aber auch persönlich in den unerlaubten Effektenhandel in-
volviert gewesen. Insbesondere sei er Grossaktionär der C._ AG
gewesen. Gemäss den Ausführungen von A._ ergriff die EBK aus-
ser dem Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Effektenhänd-
lertätigkeit sowie der Werbung für solche Tätigkeiten keine weiteren
Massnahmen gegen B._, insbesondere habe sie über ihn nicht
den Konkurs eröffnen lassen. Dies habe ihm ermöglicht, Vermögen bei-
seite zu schaffen. Auch beim Konkurs der R._ AG habe man ihn
bezüglich des Autos Marke Mercedes und von Beteiligungen an der
E._ Inc. (USA) und der Bel Air gewähren lassen, so dass er diese
von der Gesellschaft habe behändigen können. Weiter habe Rechtsan-
wältin U1_ unterlassen, den Verbleib der Aktien der E._
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Inc. (USA) bzw. der F._ Inc. bei der Depot- bzw. Transferstelle
(Stocktrans, Inc., .../USA) abzuklären. So sei es B._ möglich ge-
wesen, diese Aktien auf ein anderes Depot zu transferieren.
C.f Die E._, Inc. (USA) (E. B.a) habe zumindest eine Zeit lang Ak-
tien der NicStic gehalten und ebenfalls mit NicStic-Aktien gehandelt.
C.g Die C._ AG sei die Verkäuferin der durch A._ erwor-
benen NicStic-Aktien gewesen. Am ... 2006 wurde über diese Gesell-
schaft durch den Konkursrichter des Bezirksgerichts T._ der Kon-
kurs eröffnet. A._ hat in diesem Konkurs zahlreiche Kollokati-
onsklagen erhoben, die teils gutgeheissen, teil abgewiesen wurden. Un-
klar ist, ob A._ aus diesem Konkurs Zahlungen erhielt. Das Kon-
kursverfahren wurde mit Verfügung vom ... 2010 als geschlossen erklärt
und die Gesellschaft gemäss Handelsregisterauszug von Amtes wegen
am ... 2010 gelöscht.
D.
D.a Am 25. Januar 2010 reichte A._ beim Eidgenössischen Fi-
nanzdepartement (EFD, auch Vorinstanz) ein mit Beschwerde und Scha-
denersatzforderung betiteltes Begehren ein mit der Begründung, diverse
Untersuchungsbeauftragte und Konkursliquidatoren hätten es pflichtwid-
rig unterlassen, Aktiven sicherzustellen. Auch die EBK bzw. die FINMA als
deren Nachfolgeorganisation sei ihren Pflichten in mehrerer Hinsicht nicht
nachgekommen und habe im Zusammenhang mit diversen unter B. und
C. dargestellten Liquidations- bzw. Konkursverfahren unter anderem Auf-
sichtspflichten verletzt. Er verlangte Schadenersatz in der Höhe von CHF
3'000'000.-- nebst 5 % Zins seit dem 11. Januar 2006.
D.b Das EFD wies das Begehren mit Verfügung vom 30. März 2011 ab,
soweit es darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer 1) und auferlegte A._ ei-
ne Entscheidgebühr von CHF 5'000.-- (Dispositiv-Ziffer 2).
D.c Gegen diese Verfügung erhebt A._ (Beschwerdeführer) mit
Eingabe vom 2. Mai 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und beantragt, die Verfügung sei betreffend das Schadenersatzbegehren
und die Entscheidgebühr aufzuheben und seinem Schadenersatzbegeh-
ren im Umfang von CHF 3 Mio. zuzüglich 5% Zinsen seit 11. Januar 2006
solle umfassend entsprochen werden. Weiter verlangt er die Feststellung,
dass der Leiter des Rechtsdiensts des EFD befangen gewesen sei und
dass ihm selber wichtige Entscheide (Verfügung der EBK vom 21. Juni
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2007 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. September 2008)
vorenthalten worden seien.
Zur Begründung führt er aus, die EBK bzw. deren Beauftragte habe es in
Widerhandlung gegen die Bankenkonkursverordnung bzw. das Bundes-
gesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,
SR 281.1) unterlassen, bei den NicStic-Verfahren Vermögenswerte (aus
Aktienverkäufen) für die Gläubiger/Anleger zu sichern (durch Inventarauf-
nahme, Gläubigerorientierung etc.). Sie habe diesbezüglich nicht mit an-
deren Behörden zusammengearbeitet, weitere Firmen nicht in die Unter-
suchung/Verfügung mit einbezogen und über natürliche Personen nicht
den Konkurs eröffnet. Diese Unterlassungen (Nichtwahrnehmung der
Amtspflicht) der EBK bzw. der Untersuchungsbeauftragten seien kausal
für den bei ihm eingetretenen Gläubigerschaden.
D.d Am 23. Mai 2011 und 25. Mai 2011 reicht der Beschwerdeführer wei-
tere ergänzende Ausführungen zu seiner Beschwerde ein.
D.e Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2011 beantragt das EFD die Abwei-
sung der Beschwerde und verweist zur Begründung hauptsächlich auf die
angefochtene Verfügung vom 30. März 2011. Weiter bestreitet es die
durch den Beschwerdefürer gerügte Befangenheit des Leiters des
Rechtsdienstes EFD und die Verletzung des Akteneinsichtsrechts.
D.f Der Beschwerdeführer hat auf die Gelegenheit, fristgemäss eine Rep-
lik einzureichen, verzichtet.
D.g Mit Eingabe vom 7. November 2011 hält der Beschwerdeführer an
den in der Beschwerde gemachten Ausführungen fest.
D.h Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte das Bezirks-
gericht Zürich mit Schreiben vom 1. März 2012 und 5. März 2012, es sei-
en durch das Bezirksgericht Zürich zwei Kollokationsprozesse erledigt
worden, nämlich A._ gegen Konkursmasse der NicStic und
A._ gegen G._ GmbH. Der Prozess gegen die G._
GmbH sei zufolge Anerkennung als erledigt abgeschrieben, jener gegen
die NicStic sei ans Obergericht Zürich weitergezogen worden.
D.i Mit Schreiben vom 9. März 2012 hielt das Obergericht Zürich auf An-
frage des Bundesverwaltungsgerichts fest, es sei zurzeit eine Kollokati-
onsklage A._ gegen die Konkursmasse der NicStic in der Höhe
von über CHF 3 Mio. vor dem Obergericht hängig.
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D.j Mit Eingaben vom 16. März 2012, vom 23. März 2012, vom
24. März 2012 und vom 29. März 2012 hält der Beschwerdeführer an sei-
ner Beschwerde fest.
D.k Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts reichte das Bezirksge-
richt T._ am 23. April 2010 Akten im Zusammenhang mit im Kon-
kursverfahren der C._ AG erhobenen Kollokationsklagen ein.
D.l Rechtsanwalt U3_, Konkursliquidator im Konkursverfahren der
Quiver, reichte auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts Akten im Zu-
sammenhang mit einer von A._ im Konkurs der Quiver erhobenen
Kollokationsklage ein.
D.m Im Anschluss an das E-Mail des Beschwerdeführers vom
4. Juli 2012 gab das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom
5. Juli 2012 dem Beschwerdeführer Gelegenheit, bis am 18. Juli 2012 ei-
ne formgenügliche Eingabe auf schriftlichem Weg zu machen, worauf der
Beschwerdeführer verzichtete.
E.
Auf die einzelnen vom Beschwerdeführer der Untersuchungsbeauftragten
bzw. der EBK vorgeworfenen Unterlassungen wird – soweit entscheidre-
levant – im Rahmen der Erwägungen eingegangen werden.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über
die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und
Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG, SR 170.32) richtet sich das Be-
schwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bun-
desrechtspflege. Nach Art. 31 Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt dieses Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Im
Bereich der Staatshaftung liegt keine solche Ausnahme vor, und das
Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (vgl. auch Art. 2 Abs. 3 der Verordnung zum Verant-
wortlichkeitsgesetz vom 30. Dezember 1958 [SR 170.321]).
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Es ist weiter festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vorliegend keine
Aufsichtsbeschwerde geltend macht, sondern vielmehr Beschwerde ge-
gen die Verfügung des EFD vom 30. März 2011 erhebt und die mangeln-
de Aufsicht der EBK über die Konkursliquidatorin im Rahmen der Be-
schwerdebegründung anführt.
1.2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung, mit
welcher sein Schadenersatzbegehren abgewiesen worden ist, zur Be-
schwerde legitimiert.
1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist demnach einzutreten.
1.4. Zur vom Beschwerdeführer gerügten fehlenden Parteistellung der
FINMA wegen begangener Fehler durch die EBK ist festzuhalten, dass im
vorliegenden Verfahren weder die EBK noch die FINMA Parteistellung
haben, sondern das EFD. Hingegen hat die FINMA von Gesetzes wegen
alle Verfahren übernommen, in welchen die EBK bei Inkrafttreten des Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetzes involviert war (vgl. Art. 58 Abs. 3 des Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Da
es die EBK nicht mehr gibt, sind daher im vorliegenden Verfahren Stel-
lungnahmen der FINMA als deren Rechtsnachfolgerin einzuholen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 1.1).
2.
2.1. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfü-
gung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen
oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG).
Indes ist in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, dass eine Rechtsmit-
telbehörde, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Kognition zu
entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, soweit die Natur der
Streitsache dies sachlich rechtfertigt. Das ist regelmässig dann der Fall,
wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder Fachfragen be-
trifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfügende Behörde
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aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Aus-
legungsfragen stellen, die die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtli-
chen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen
vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des so genannten "tech-
nischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung
von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens- und
Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz
weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vorin-
stanz ab (vgl. dazu auch unten E. 7.1.3 und 7.1.4; vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-7111/2010 vom 11. April 2012 E. 2 und
B-4888/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 3.2; dazu eingehend BVGE
2008/23 vom 4. März 2008 E. 3.3; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BESUCH / LO-
RENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, Rz. 2.154 ff.).
2.2. Im Rechtsmittelverfahren kommt – wenn auch in sehr abgeschwäch-
ter Form – das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis in dem Sinn zu
tragen, dass der Beschwerdeführer die seine Rügen stützenden Tatsa-
chen darzulegen und allfällige Beweismittel einzureichen hat (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.55). Hingegen ist es grundsätz-
lich nicht Sache der Rechtsmittelbehörden, den für den Entscheid erheb-
lichen Sachverhalt von Grund auf zu ermitteln und über die tatsächlichen
Vorbringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu er-
forschen (BVGE 2007/27 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6538/2010 vom 20. Januar 2011 E. 1.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 1.52).
2.3. Aus der Rechtsanwendung vom Amtes wegen folgt, dass das Bun-
desverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Be-
gründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
(teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit
einer von der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen kann
(vgl. BVGE 2007/41 E. 2 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-6538/2010 vom 20. Januar 2011 E. 1.3 sowie A-3038/2008
vom 9. Juni 2010 E. 1.5).
2.4. Gelangt das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung nicht
zum Ergebnis, dass sich ein rechtserheblicher Sachumstand verwirklicht
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Seite 11
(oder nicht verwirklicht) hat, kommen die Beweislastregeln zur Anwen-
dung. Gemäss der allgemeinen Beweislastregel hat, wo das Gesetz es
nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten
Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Bei Beweislosigkeit ist
folglich zu Ungunsten desjenigen zu entscheiden, der die Beweislast trägt
(Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[ZGB, SR 210]; BGE 135 II 161 E. 3; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER /
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz.
1623, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 3.149 ff.).
3.
3.1. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, der Rechtsdienst des
EFD sei beim Erlass der Verfügung vom 30. März 2011 befangen gewe-
sen, da der Leiter des Rechtsdienstes des EFD, Fürsprecher H._,
früher bei der EBK/FINMA verantwortlicher Leiter des Bereichs Insolvenz
und Enforcement gewesen sei.
3.1.1. Der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist formeller
Natur. Eine Verfügung, die in Missachtung der Ausstandsvorschriften ge-
troffen wurde, ist daher aufzuheben, unabhängig davon, ob ein materiel-
les Interesse an ihrer Aufhebung besteht. Die den Entscheid wegen Ver-
letzung der Ausstandsbestimmungen anfechtende Person muss nicht
nachweisen, dass dieser ohne Mitwirkung der befangenen Person anders
ausgefallen wäre (STEPHAN BREITENMOSER / MARION SPORI FEDAIL, in:
Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger (Hrsg.), VwVG Praxis-
kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [nachfol-
gend: VwVG Praxiskommentar], Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 10,
Rz. 103).
Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu tref-
fen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sa-
che ein persönliches Interesse haben, für eine Partei in der gleichen Sa-
che tätig sind oder waren oder aus anderen Gründen in der Sache befan-
gen sein könnten. Dabei ist zu beachten, dass die Ausstandsgründe von
Art. 10 VwVG nur auf natürliche Personen, nicht aber auf eine Behörde
als solche anwendbar ist. Ein gegen eine Gesamtbehörde gerichtetes
Ausstandsbegehren ist deswegen als Ausstandsbegehren gegen alle
Einzelmitglieder an die Hand zu nehmen (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-7399/2010 vom 22. Dezember 2011 E. 2.2; BREITENMOSER /
SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, Rz. 33; RETO FELLER, in: Christoph Auer /
Markus Müller / Benjamin Schindler, VwVG Kommentar zum Bundesge-
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setz über das Verwaltungsverfahren [nachfolgend: VwVG Kommentar],
Zürich/St. Gallen 2008, Art. 10, Rz. 6; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 3.70).
3.1.2. Vorliegend richtet sich der vom Beschwerdeführer erhobene Vor-
wurf der Befangenheit nicht gegen alle Mitarbeitenden des EFD, sondern
einzig gegen H._. Wie sich aus den Akten ergibt, führte aber
I._ bis September 2010 das vorinstanzliche Verfahren. Im An-
schluss daran übernahm J._ die Verfahrensinstruktion. H._
trat seine Stelle als Leiter des Rechtsdienstes per 1. Oktober 2010 an,
wobei jedoch weiterhin J._ das Verfahren leitete. Die vorliegend
angefochtene Verfügung wurde erst am 30. März 2011 erlassen, nach-
dem Fürsprecher K._ am 1. Februar 2011 die Stelle als Leiters
des Allgemeinen Rechtsdienstes EFD angetreten hatte. Sie wurde von
K._ unterzeichnet. H._ hat die angefochtene Verfügung
somit weder vorbereitet noch erlassen. Es erübrigt sich daher zu prüfen,
ob tatsächlich Ausstandsgründe gegeben waren. Da an der angefochte-
nen Verfügung keine befangene Person mitgewirkt hat, erweist sich die
Rüge des Beschwerdeführers als unbegründet und die Verfügung vom
30. März 2011 ist somit nicht wegen Missachtung der Ausstandsvorschrif-
ten aufzuheben.
3.2. Der Beschwerdeführer macht zudem in formellrechtlicher Hinsicht ei-
ne Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.
3.2.1. Er rügt, ihm seien seitens der Vorinstanz zwei wesentliche Ent-
scheidungen vorenthalten worden, nämlich das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 3. September 2008 betreffend die R._ AG und
B._ gegen die EBK sowie die EBK-Verfügung vom 21. Juni 2007,
von der er erst am 12. Oktober 2010 bei der Staatsanwaltschaft
S._ Kenntnis erhalten habe.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, dem Beschwerdeführer sei die voll-
ständige Akteneinsicht gewährt worden. Der Beschwerdeführer habe die
erwähnten Schriftstücke erst mit der Beschwerde eingereicht; vorher sei-
en diese nicht Bestandteil der Verfahrensakten gewesen.
3.2.2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher als selbständiges
Grundrecht in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]) und sich für das Verfahren vor Bundesbehörden aus
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den Art. 26 ff. VwVG ergibt, umfasst unter andrem das Recht der Partei
auf Akteneinsicht (Art. 26 VwVG). Es gibt vorliegend keinen Hinweis dar-
auf, dass dem Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht vol-
le Akteneinsicht gewährt wurde. Seine Rügen beziehen sich denn auch
auf zwei Aktenstücke, die nicht im Verfahren vor der Vorinstanz ergangen
sind bzw. nicht aus einem Verfahren stammen, an dem der Beschwerde-
führer beteiligt war. Mangels einer solchen Beteiligung hatte der Be-
schwerdeführer auch kein Recht auf Einsicht in diese Akten, geschweige
denn darauf, dass sie ihm zugestellt würden, weshalb die Rüge der man-
gelnden Akteneinsicht ins Leere zielt.
4.
Vor einer Prüfung der einzelnen Haftungsvoraussetzungen nach
Art. 3 VG ist zu beachten, dass für rechtskräftige Verfügungen, Entschei-
de und Urteile aufgrund von Art. 12 VG ein Überprüfungsverbot gilt:
4.1. Rechtskräftige Verfügungen, Entscheide und Urteile können gemäss
Art. 12 VG nicht durch ein später angehobenes Schadenersatz- oder
Verantwortlichkeitsverfahren auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden.
Dieser Norm liegt der Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsschutzes
bzw. des Instanzenzuges zugrunde. Es handelt sich dabei um einen all-
gemeinen Grundsatz, mit dem ein "Nachholen" versäumter und eine Kon-
trolle erfolgloser Rechtsmittel im Verantwortlichkeitsprozess ausgeschlos-
sen werden sollen (vgl. dazu BGE 129 I 139 E. 3.1; BGE 126 I 144 E. 2a,
BGE 119 Ib 208 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts 2E_1/2008 vom 22. Ap-
ril 2008 E. 4.4, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1010/2011 vom
17. Oktober 2011 E. 3.1, A-1794/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 2.3.3 und
A-5748/2008 vom 9. November 2009 E. 1.3.1; vgl. RETO FELLER, Das
Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes im Staatshaftungsrecht, Zü-
rich/St. Gallen 2007, S. 3 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER-
LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, §
62, Rz. 50 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2263 ff.). Dabei gilt
das Überprüfungsverbot nach Art. 12 VG nicht nur für verwaltungsgericht-
liche, sondern beispielsweise auch für Entscheide von Zivilgerichten (vgl.
z.B. Urteile des Bundesgerichts 2C.2/2005 vom 8. Dezember 2005 E. 3
sowie 2A.186/2005 vom 8. April 2005 E. 4.2).
Rechtsprechung und Lehre sprechen sich jedoch grundsätzlich für eine
Nichtanwendung des Überprüfungsverbots nach Art. 12 VG aus, wenn
den Parteien die rechtliche oder faktische Möglichkeit (z.B. Eröffnungs-
fehler, unmittelbarer Vollzug) fehlte, den betreffenden Entscheid anzu-
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fechten, wobei allerdings noch nicht alle Fragen durch die Rechtspre-
chung geklärt sind (BGE 129 I 139 E. 3.1, BGE 126 I 144 E. 2a; Urteil des
Bundesgerichts 2A.493/2000 vom 2. März 2001 E. 5b; vgl. NADINE MAY-
HALL, Aufsicht und Staatshaftung, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 229 mit
Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62, Rz. 52 ff. mit
Hinweisen; FELLER, a.a.O., S. 192 ff.; vgl. aber auch HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2265 f.).
4.2. Damit gilt es abzuklären, ob der Beschwerdeführer die von ihm ge-
rügten Unterlassungen der EBK in einem Verfahren hätte geltend machen
können, das nun jedoch rechtskräftig abgeschlossen ist. Dies ist anhand
des vorliegend in zeitlicher Hinsicht anwendbaren Rechts zu beurteilen.
Da der hier zu beurteilende Sachverhalt die Zeitspanne zwischen
März 2007 (Einsetzung von Rechtsanwältin U1_ als Untersu-
chungsbeauftragte bei zahlreichen Gesellschaften, so auch bei der
NicStic) und – gemäss den eigenen Angaben des Beschwerdeführers –
dem 31. Dezember 2008 betrifft, sind die während dieser Zeit geltenden
Bestimmungen des hier zur Anwendung kommenden Börsengesetzes,
des Bankengesetzes und Bankenkonkursverordnung anzuwenden (BGE
130 V 329 2.2 und 2.3, BGE 129 V 1 E. 1.2; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2, HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 326 ff.). Massgebend sind somit grund-
sätzlich die Bestimmungen, die zwischen der Änderung des Bankenge-
setzes vom 3. Oktober 2003, in Kraft seit 1. Juli 2004 (AS 2004 2767 ff.,
2776) und dem vollständigen Inkrafttreten des Finanzmarktaufsichtsge-
setzes am 1. Januar 2009 (AS 2008 5205) Geltung hatten.
Nach diesen Erlassen gilt hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Rechtsakten
im Zusammenhang mit illegalem Effektenhandel bzw. dem Bankenkon-
kurs Folgendes:
4.2.1. Das Börsengesetz, welches die Voraussetzungen für die Errichtung
und den Betrieb von Börsen sowie für den gewerbsmässigen Handel mit
Effekten regelt, unterstellt nicht nur Börsen, sondern auch Effektenhänd-
ler einer Bewilligungspflicht (Art. 1 BEHG, Art. 2 Bst. d BEHG; Art. 10 Abs.
1 BEHG). Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den
bewilligten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach und erweist
sich er oder sie als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, ist auf-
grund des generellen Verweises in Art. 36a BEHG auf die Bestimmungen
des Bankenkonkurses im Bankengesetz (in der Fassung vom
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3. Oktober 2003, AS 2004 2767) der Bankenkonkurs zu eröffnen und
durchzuführen. Im Bankenkonkurs können die Gläubiger und Eigner auf-
grund von Art. 24 Abs. 2 BankG lediglich gegen Verwertungshandlungen
Beschwerde führen und die Beschwerde nach Art. 17 SchKG ist ansons-
ten im (laufenden) Bankenkonkurs ausgeschlossen. Die Gläubiger und
Eigner der Bank sollen im Interesse der Gesamtheit der Betroffenen und
eines zielgerichteten Verfahrens nur gegen die für sie wichtigsten Verfü-
gungen der EBK Beschwerde erheben können (Art. 24 Abs. 2 BankG in
der Fassung vom 3. Oktober 2003; vgl. auch Art. 7 Abs. 3 BKV; Botschaft
des Bundesrats vom 20. November 2002 zur Änderung des Bundesge-
setzes über die Banken und Sparkassen (BBl 2002 8060 ff., 8072, 8078;
Bericht EBK 2006, S. 149; vgl. BGE 137 II 431 E. 2.2.4; BGE 131 II 306
E.1.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_237/2009 vom 28. September 2009
E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1374/2009 vom
19. März 2009 E. 1.3.2 und B-1523/2009 vom 26. März 2009 E. 1.2; vgl.
auch MARKUS GUGGENBÜHL / JANA ESSEBIER, Bankenkonkurs und Einla-
gensicherung Rechtslage seit 1. Januar 2006 im Überblick, SJZ
102/2006, S. 373 ff., S. 377). Im Übrigen ist nach Art. 24 Abs. 2 BankG
nur die betreibungsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen, nicht aber die
gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (z.B. Kollokationsklage,
Aussonderungsklage; BBl 2002 8078; Bankenkonkursverordnung; Urteil
des Bundesgerichts 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.2.2).
4.2.2. Aufgrund des Beschwerdeausschlusses von Art. 24 Abs. 2 BankG
konnte der Beschwerdeführer vorliegend somit weder die Auswahl der
Konkursliquidatorin anfechten noch mangelnde Aufsicht über die Kon-
kursliquidatorin geltend machen. Soweit der Beschwerdeführer seine
Staatshaftungsansprüche auf fehlerhafte Auswahl bzw. mangelhafte Auf-
sicht durch die EBK stützt, kommt Art. 12 VG nicht zur Anwendung.
4.2.3. Hingegen ist eine Konkurseinstellung mangels Aktiven durch die
EBK (vgl. Art. 21 Abs. 2 BKV) auch im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 BankG
mit Beschwerde anfechtbar. Die Konkurseinstellung mangels Aktiven be-
trifft nämlich nicht den laufenden Konkurs; eine Beschwerdemöglichkeit
gegen die Konkurseinstellung läuft daher auch nicht dem Zweck des
Bankenkonkurses, ein schnelles Verfahren zur Verfügung zu stellen, zu-
wider, und die Konkurseinstellung stellt für die Betroffenen eine sehr wich-
tige Verfügung dar.
4.3. Daraus ergibt sich bezüglich der nachfolgenden Rügen des Be-
schwerdeführers, was folgt:
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4.3.1. Im Konkurs der R._ AG wirft der Beschwerdeführer der EBK
vor, die Konkursliquidatorin bzw. die EBK habe elementarste Sorgfalts-
pflichten verletzt und sei damit für die Vermögensverminderung bei dieser
Gesellschaft verantwortlich. Der Konkurs der R._ AG wurde im ...
2009 mangels Aktiven eingestellt, wobei diese Verfügung rechtskräftig ist.
Die R._ AG wurde gemäss Handelsregisterauszug per ... 2009 im
Handelsregister gelöscht, nachdem kein begründeter Einspruch gegen
die Löschung erhoben worden war. Sofern der Beschwerdeführer in die-
sem Konkurs überhaupt eine Forderung eingegeben hat – was nicht klar
ist – , hat er die das Konkursverfahren abschliessende Einstellungsverfü-
gung der EBK nicht angefochten. Auf die im Zusammenhang mit dem
Konkursverfahren der R._ AG erhobenen Rügen des Beschwer-
deführers – so insbesondere, dass Millionenwerte hätten abgezogen
werden können, dass das Aktienkapital nicht eingefordert worden sei und
die Beteiligung bezüglich der L._ GmbH nicht zur Konkursmasse
gezogen worden sei – ist daher aufgrund von Art. 12 VG nicht einzutre-
ten. Ebenso wenig ist der Beschwerdeführer mit dem Einwand zu hören,
dass die Gläubiger für die Konkurseröffnung CHF 20'000.-- in eine Black-
box hätten investieren müssen. Dass für die Durchführung des Konkurses
ein Vorschuss durch die Gläubiger verlangt wird, wenn die Konkursmasse
nicht genügen könnte, die Verfahrenskosten zu decken, entspricht den
gesetzlichen Vorgaben.
4.3.2. Was die Quiver betrifft, so wurde mit Verfügung des Konkursliqui-
dators vom 21. Dezember 2010 festgestellt, dass dem Beschwerdeführer
gegenüber dieser Konkursmasse keinerlei Ansprüche zustehen. Das
Kantonsgericht des Kantons S._ hat schliesslich mit Entscheid
vom 3. Oktober 2011 die von Beschwerdeführer eingereichte Kollokati-
onsklage abgewiesen. Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen und
die Schadenersatzansprüche, die er als Gläubiger der Quiver geltend
macht, sind gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen (zu weiteren Fragen im
Zusammenhang mit dem Konkurs der Quiver vgl. E. 8.4.2.1).
4.3.3. Das Konkursverfahren über die Vencon (dazu E. A.c) wurde durch
die FINMA als Nachfolgerin der EBK (vgl. dazu oben E. 1.5) mit Verfü-
gung vom 15. Oktober 2009 mangels Aktiven eingestellt. Gemäss eige-
nen Angaben des Beschwerdeführers hatte er am 1. Oktober 2007 gegen
die Vencon bei der Liquidatorin eine Forderung von CHF 3'207'500 zu-
züglich 5% Verzugszins seit 31. Januar 2007 eingegeben. Wenn er mit
deren Kollokation nicht einverstanden oder der Meinung gewesen wäre,
dass die Gesellschaft über die Aktiven zur Durchführung eines Konkurs-
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verfahrens verfüge, hätte er auch diesbezüglich den entsprechenden
Kostenvorschuss bezahlen oder die Konkurseinstellung anfechten kön-
nen und müssen. In Bezug auf die Vencon betreffende Sachverhalte – so
auch das angeblich verschwundene Eigenkapital und die angebliche Be-
vorzugung der Konkursmasse der NicStic vor anderen Gläubigern –
kann er daher vorliegend aufgrund von Art. 12 VG ebenfalls keine Scha-
denersatzansprüche mehr geltend machen.
4.3.4. Über die C._ AG wurde am ... 2006 der Konkurs eröffnet
und dieser mit Verfügung vom ... 2010 als geschlossen erklärt. Der Be-
schwerdeführer hätte die Gelegenheit gehabt, seine Ansprüche aus die-
sem Konkurs mit Rechtsmittel im Rahmen dieses Konkurses und gegen
dessen Beendigung geltend zu machen, weshalb er in Bezug auf die
C._ AG betreffende Sachverhalte daher vorliegend aufgrund von
Art. 12 VG ebenfalls keine Schadenersatzansprüche mehr geltend ma-
chen kann.
4.3.5. Der Beschwerdeführer rügt weiter die Löschung bzw. Einstellung
oder Schliessung der Konkursverfahren über weitere Gesellschaften (El-
vestus, Bel Air, Hematec, Herma, Alpha, M._ GmbH und
N._ AG). Soweit dies vorliegend von Bedeutung sein sollte in dem
Sinne, dass der Beschwerdeführer überhaupt im Zusammenhang mit
dem Kauf der NicStic-Aktien eine Forderung gegen diese Gesellschaften
haben sollte und er als Gläubiger in diesen Konkursen beteiligt war,
kommt auch in Bezug auf diese Löschungen, Konkurseinstellungen und
Schliessungen des Konkursverfahrens Art. 12 VG zur Anwendung und
auf die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers ist nicht einzuge-
hen. Gemäss dem in E. 4.2.1 Ausgeführten betrifft dies insbesondere alle
Rügen des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit nach seiner An-
sicht fehlerhaften Kollokationen und mangelnden Admassierungen.
4.4. Damit ist festzuhalten, dass im Folgenden nur noch Rügen zu prüfen
sind, welche im Zusammenhang mit einem allfälligen Fehlverhalten der
EBK in Bezug auf die O._ AG, die E._ Inc. (USA),
B._ und P._ stehen. Betreffen die Rügen die NicStic, gilt es
abzuklären, ob über die entsprechenden Fragen bereits mit einem
rechtskräftigen Urteil entschieden wurde.
5.
5.1. Nach Art. 20 Abs. 1 VG erlischt die Haftung des Bundes, wenn der
Geschädigte sein Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht
A-2526/2011
Seite 18
innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle Fälle
nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung des Beam-
ten. Während also die relative Frist von einem Jahr an die Kenntnis des
Schadens anknüpft, läuft die absolute Frist von zehn Jahren ab dem Tag
der schädigenden Handlung und somit unabhängig vom Zeitpunkt des
Schadenseintritts (BGE 136 II 187 E. 7.1 und 7.5). Gewahrt wird die Frist
durch die rechtzeitige Eingabe des Staatshaftungsbegehren beim EFD
(BGE 133 V 14 E. 6).
Art. 20 Abs. 1 VG ist entsprechend der ähnlich lautenden Bestimmung
von Art. 60 Abs.1 des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obliga-
tionenrecht) (OR, SR 220) auszulegen. Praxisgemäss beginnt dort die re-
lative Frist mit der tatsächlichen Kenntnis des Verletzten vom Schaden
und von der Person des Haftpflichtigen zu laufen; blosses "Kennen-
müssen" reicht nicht (BGE 133 V 14 E. 6, Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1). Dem Geschädigten
müssen alle tatsächlichen Umstände bekannt sein, die geeignet sind, ei-
ne Klage zu veranlassen und zu begründen (BGE 133 V 14 E. 6; Urteil
des Bundesgerichts 2C.1/1999 vom 12. September 2000 E. 3a; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1).
Kenntnis vom Schaden hat demnach, wer die schädlichen Auswirkungen
der unerlaubten Handlung bzw. der Unterlassung so weit kennt, dass er
in der Lage ist, für alle Schadensposten auf dem Prozessweg Ersatz zu
verlangen (BGE 136 II 187 E. 4.3, BGE 133 V 14 E. 6; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1).
Mit Bezug auf die Kenntnis über die Höhe des Schadens gilt, dass die
Frist zu laufen beginnt, wenn der Geschädigte die wichtigen Elemente
seines Schadens kennt, die ihm erlauben, dessen Grössenordnung zu
bestimmen und sein Staatshaftungsbegehren in den wesentlichen Zügen
zu begründen, ohne aber bereits wissen zu müssen, wie hoch dieser zif-
fernmässig ist (Urteil des Bundesgerichts 2C_956/2011 vom
2. April 2012 E. 3.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5798/2009
vom 16. Juni 2011 E. 4.1, A-3535/2010 vom 14. Juli 2010 E. 4.2.1, A-
5748/2008 vom 9. November 2009 E. 2.2; KARL OFTINGER/EMIL W. STARK,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl., Zürich 1987, § 16,
Rz. 351, ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
4. Aufl., Basel 2007, N 6 zu Art. 60 OR mit Hinweisen).
A-2526/2011
Seite 19
Was die Kenntnis von der Person des Ersatzpflichtigen anbelangt, ist zu
berücksichtigen, dass im Staatshaftungsrecht die externe Haftung des
Beamten ausgeschlossen ist – für den Schaden mithin ausschliesslich
der Bund haftet (vgl. Art. 3 VG; vgl. dazu auch unten E. 6.1) – , weshalb
nicht erforderlich ist, dass der schadenverursachende Beamte identifiziert
werden kann (vgl. z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5798/2009 vom 16. Juni 2011 E. 4.1; KURT MEIER, Orientierungshilfen
im Dschungel der Staatshaftung, plädoyer, Magazin für Recht und Poli-
tik 2008, Heft 4, S. 40 ff., S. 41).
5.2. Die Vorinstanz macht unter anderem geltend, der Schadenersatzan-
spruch des Beschwerdeführers sei verwirkt, da diesem bereits vor dem
Januar 2009 sämtliche Umstände für die Geltendmachung seines Begeh-
rens bekannt gewesen seien (Vernehmlassung S. 5). So habe sich der
Beschwerdeführer im Jahr 2006 einer Strafuntersuchung im Zusammen-
hang mit den NicStic-Aktien angeschlossen und am 31. Januar 2007 sel-
ber eine Strafanzeige beim URA S._ eingereicht. Er sei somit über
diese Vorgänge seit Jahren genau im Bild gewesen, was auch aus dem
Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 20. April 2009
sowie aus den mit Schreiben vom 3. März 2010 eingereichten Unterlagen
hervorgehe. Ebenso habe er seinen Schaden im Konkurs der NicStic be-
ziffert eingegeben, d.h. bereits anfangs 2008. Von den Untersuchungen
der EBK habe er als Hauptaktionär der NicStic ebenfalls Kenntnis gehabt.
Er habe daher den von ihm geltend gemachten Schaden und die Person
des Ersatzpflichtigen vor dem 24. Januar 2009 gekannt, weshalb sein
Schadenersatzgesuch vom 25. Januar 2010 nicht innerhalb der Verwir-
kungsfrist von Art. 20 VG eingereicht worden sei.
5.3. Der Beschwerdeführer führt dazu aus, entgegen der Auffassung der
Vorinstanz sei sein Begehren nicht verwirkt. So seien die tatsächlich für
ein Schadenersatzbegehren stichhaltigen Beweise erst nach Einreichung
des Staatshaftungsbegehrens ans Tageslicht gekommen. Wichtige Unter-
lagen wie die Verfügung vom 21. Juni 2007 und das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 3. September 2008 seien ihm erst seit der Ak-
teneinsicht bei der Staatsanwaltschaft S._ im Oktober 2010 be-
kannt. Erst Mitte 2010 sei ihm klar geworden, dass B._ sich die
D._ AG angeeignet habe, nachdem er früher immer davon ausge-
gangen sei, dass diese der E._ Inc. (USA) gehöre. Also sei die
Person erst Mitte 2010 definitiv bekannt gewesen. Erst durch das Vorlie-
gen von Unterlagen, die er Mitte 2010 habe beschaffen können, sei klar,
dass B._ wesentliche Vermögenswerte beiseite geschafft habe.
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Seite 20
5.4. Im Folgenden ist zwischen dem Schaden aus dem Kauf wertloser
NicStic-Aktien wegen angeblich mangelnder Aufsicht durch die EBK über
den Effektenhandel (nachfolgend "Primärschaden" genannt) und dem
Schaden, der dadurch entstanden sein soll, dass die EBK es unterliess,
die Verfahren wegen illegalen Effektenhandels genügend zu beaufsichti-
gen bzw. Vermögenswerte sicherzustellen (nachfolgend "Sekundärscha-
den" genannt) zu unterscheiden:
5.4.1. Was die Kenntnis des Beschwerdeführers vom Primärschaden an-
belangt, ergibt sich aus den Akten Folgendes: Bereits zur Zeit seiner
Strafanzeige vom 31. Januar 2007 wusste der Beschwerdeführer, dass er
auf einen Anlagebetrug hereingefallen war. Er wusste sogar, dass die
C._ AG, die E._ Inc. (USA), B._ und P._ ei-
ne massgebliche Rolle im betrügerischen Verkauf von NicStic-Aktien ge-
spielt hatten, denn er erstattete unter anderen gegen diese Personen und
Gesellschaften Strafanzeige und bezeichnete B._ und P._
dabei als Haupttäter. Im Schreiben vom 25. September 2007 schliesslich
führte er aus, seine Aktien seien wertlos, nachdem die NicStic gemäss
EBK-Verfügung (Ergänzung: vom 30. August 2007) liquidiert werde. Er
hatte also spätestens im September 2007 und damit mehr als zwei Jahre
vor Einreichung des Schadenersatzbegehrens bei der Vorinstanz Kennt-
nis vom Primärschaden. Ebenfalls Kenntnis hatte er von der Person des
angeblich Ersatzpflichtigen (EBK bzw. Bund), da ihm spätestens dann
bekannt war, dass die EBK für die Aufsicht über den Effektenhandel zu-
ständig ist. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer mit dem Argument,
er habe erst Mitte 2010 von der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis
erhalten (nach seiner Auffassung war das B._), da Ersatzpflichtige
aufgrund des VG die Eidgenossenschaft und nicht eine bestimmte natür-
liche Person ist (E. 5.1). Soweit also der Beschwerdeführer vorliegend ei-
nen Schadenersatzanspruch für seinen Primärschaden aus dem Kauf
wertloser Aktien wegen mangelhafter Aufsicht durch die EBK über den Ef-
fektenhandel geltend macht, ist dieser Anspruch nach Art. 20 Abs. 1 VG
verwirkt. Damit muss nicht weiter auf die Rügen des Beschwerdeführers
eingegangen werden, dass die Zeit vor Mai 2006 durch die EBK praktisch
gar nicht untersucht worden sei und wesentliche Ereignisse bezüglich be-
trügerischer Aktiengeschäfte in den Jahren 2004 und 2005 so nicht ent-
deckt bzw. ungeahndet geblieben seien. Dies gilt auch für den Vorwurf
des Beschwerdeführers, die EBK habe von P._ nicht einmal
Kenntnis genommen, obwohl sie in Organstellung für die C._ AG
in die NicStic-Aktienverkäufe in den Jahren 2005/2006 verwickelt gewe-
sen sei. Solche Rügen beschlagen lediglich den Primärschaden.
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Seite 21
Zudem könnte man sich sogar fragen, ob der Beschwerdeführer, entspre-
chend seinen Ausführungen in der Eingabe vom 7. November 2011 "Um-
so mehr weigert sie [die EBK] sich nach wie vor, meine Argumentation zu
übernehmen, dass der Schaden bei mir nicht durch den Konkurs der
NicStic entstanden ist. Vielmehr war es so, dass die NicStic-Aktien gar
nie werthaltig waren." überhaupt nur den Primärschaden geltend macht
und die Beschwerde somit aufgrund von Art. 20 VG vollumfänglich abzu-
weisen wäre.
5.4.2. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in
der Beschwerdeschrift auch – allenfalls sogar in erster Linie – den Se-
kundärschaden geltend macht. So rügt er, die EBK bzw. ihre Beauftragten
hätten ihre amtlichen Pflichten betreffend Sicherung von Vermögenswer-
ten für Anleger/Gläubiger im Rahmen der Verfahren wegen illegalen Ef-
fektenhandels nicht wahrgenommen, obwohl sie alle Möglichkeiten dazu
gehabt hätten. Diese Untätigkeit bzw. dieses Unterlassen habe dazu ge-
führt, dass die von den Betrügern im Zusammenhang mit dem Verkauf
von NicStic-Aktien ergaunerten Vermögenswerte nicht mehr greifbar ge-
wesen seien und ihm damit ein Schaden von CHF 3 Mio. entstanden sei.
Implizit macht er somit geltend, aufgrund der mangelnden Aufsicht durch
die EBK in den verschiedenen Konkursen keine Dividende erhalten zu
haben.
Zum Zeitpunkt, in dem der Beschwerdeführer vom Sekundärschaden
Kenntnis hatte, ist vorab zu bemerken, dass ein solcher Schaden nur da-
durch eintreten konnte, dass die "Betrüger" die angeblich ergaunerten
Vermögenswerte (so beispielsweise im Konkurs der R._ AG die
CHF 600'000.- und die Aktien der D._ AG) konsumierten oder die-
se Vermögenswerte sonst in einer Art und Weise transferierten, dass sie
in einem Konkursverfahren durch die Behörden nicht mehr zur Masse ge-
zogen werden konnten; der entsprechende Sachverhalt hätte dem Be-
schwerdeführer bekannt sein müssen. Weiter muss der Beschwerdefüh-
rer tatsächliche Kenntnis vom Schaden gehabt haben. Kommt es, wie im
vorliegenden Fall, bei diversen Gesellschaften zu einem Konkurs, so
kennt der Gläubiger in der Regel seinen Schaden in genügender Weise
nach dessen Eröffnung mit der Auflegung des Kollokationsplans (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.298/2000 vom 21. Dezember 2000 E. 5b mit
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3535/2010 vom
14. Juli 2010 E. 4.2.1).
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5.4.3. Im Folgenden wäre somit zu unterscheiden zwischen dem Sekun-
därschaden, den der Beschwerdeführer bezüglich der mangelhaften Auf-
sicht der EBK über Gesellschaften geltend macht, deren Kollokationsplan
vor dem 5. Januar 2009 – d.h. mehr als 1 Jahr vor Einreichen des
Staatshaftungsbegehrens – und solchem, der Gesellschaften betrifft, de-
ren Kollokationsplan nach diesem Datum aufgelegt wurde. Da jedoch be-
züglich der R._ AG (E. 4.3.1), der Quiver (E. 4.3.2), der Vencon
(E. 4.3.3), der C._ AG (E. 4.3.4), der Elvestus, der Bel Air, der
Hematec, der Herma, der Alpha, der M._ GmbH und N._
AG (E. 4.3.5) das Staatshaftungsbegehren bereits aufgrund von Art. 12
VG abgewiesen werden muss, erübrigen sich weitere Ausführungen da-
zu, ob eine entsprechende Schadenersatzklage bezüglich der Umstände,
die diese Gesellschaften betreffen, allenfalls verspätet ist.
5.4.4. Hingegen lag der Kollokationsplan im Konkurs der NicStic erst ab
31. März 2011 zur Einsichtnahme auf. Der Beschwerdeführer hat sein
Schadenersatzbegehren gegen den Bund jedoch schon viel früher –
nämlich im Januar 2010 – eingereicht und war offensichtlich bereits zu
diesem Zeitpunkt in der Lage, dieses in den wesentlichen Zügen zu be-
gründen; die oben zitierte Rechtsprechung, wonach der Zeitpunkt der
Auflegung des Kollokationsplans massgebend sein soll, kann somit nicht
zur Anwendung kommen. Demnach gilt es abzuklären, ob der Beschwer-
deführer die relevanten Umstände für die Begründung seines Staatshaf-
tungsbegehrens mehr als ein Jahr vor dessen Einreichen gekannt hat. Er
führt diesbezüglich aus, B._ habe die D._ AG Ende 2008
verkauft. Dies habe er (der Beschwerdeführer) erst nach dem
27. Februar 2009 durch die SHAB-Publikation festgestellt, laut welcher
der Name der Firma auf DX._ AG geändert worden sei, wobei
immer noch nicht endgültig klar gewesen sei, wer tatsächlich Verkäufer
der 4'000 Inhaberaktien gewesen sei. Will der Beschwerdeführer mit die-
sen Ausführungen darlegen, er habe die Person des Ersatzpflichtigen erst
nach der SHAB-Publikation gekannt, geht er fehl, denn der Ersatzpflichti-
ge ist in jedem Fall die Eidgenossenschaft (E. 5.1 und 6.1). Will er sich
jedoch darauf berufen, die EBK hätte die Konkursliquidatorin so überwa-
chen müssen, dass diese einen solchen Aktienverkauf verhindert hätte,
würde das Datum einer solchen Aktivität noch vor der SHAB-Publikation
liegen müssen. Da sich jedoch der Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens
aus den Akten nicht feststellen lässt, ist zu Gunsten des Beschwerdefüh-
rers davon auszugehen, der Sekundärschaden sei nicht verwirkt. Die Vor-
instanz, welche beweisbelastet ist, weil sie sich auf die Verwirkung – eine
haftungsausschliessende Tatsache – beruft (E. 2.4; TOBIAS JAAG, Staats-
A-2526/2011
Seite 23
und Beamtenhaftung, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR]
I/3, 2. Aufl., Basel 2006, Rz. 191) hat den entsprechenden Beweis, dass
auch dieser Schaden verwirkt ist, jedenfalls nicht erbracht.
6.
6.1. Gemäss Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund für den Schaden, den ein
Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zu-
fügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden der Beamten. Es handelt sich
um eine primäre und ausschliessliche Kausalhaftung des Bundes für die
Handlungen seiner Beamten, und der geschädigte Dritte hat seinen An-
spruch beim Bund (EFD) geltend zu machen (Art. 1 Abs. 1 Verordnung
zum Verantwortlichkeitsgesetz; vgl. auch TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 61, Rz. 8). Demgegenüber haftet der Bund für das Verhalten
von Organen oder Angestellten einer mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
des Bundes betrauten und ausserhalb der ordentlichen Bundesverwal-
tung stehenden Organisation nur subsidiär, während in einem solchen
Fall primär diese Organisation nach den Art. 3-6 VG haftet (Art. 19 VG).
6.2.
6.2.1. Gemäss Lehre und Rechtsprechung handelt es sich bei der frühe-
ren EBK – im Gegensatz zur FINMA – nicht um eine ausserhalb der or-
dentlichen Bundesverwaltung stehenden Organisation im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 VG, d.h. der Bund haftet nach Art. 3 Abs. 1 VG und die le-
diglich subsidiäre Haftung des Bundes nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a VG
kommt nicht zur Anwendung (BGE 116 Ib 193; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-7111/2010 vom 11. April 2012 E. 3.1 und 3.2; vgl. auch
JAAG, a.a.O., Rz. 211; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, La responsabilité de
l'Etat pour la surveillance des marchés financiers, in: Anne-Christine Fa-
vre / Vincent Martenet / Etienne Poltier [éd.], La responsabilité de l'Etat,
Genève/Zurich/Bâle 2012, S. 185 ff.).
6.2.2. Zur Haftung des Bundes für das Verhalten der durch die EBK ein-
gesetzten Untersuchungsbeauftragten, Sanierungsbeauftragten und Li-
quidatoren ist Folgendes festzuhalten:
Dem Verantwortlichkeitsgesetz des Bundes liegt zwar ein weiter Beam-
tenbegriff zu Grunde. Darunter fällt jede Person, die unmittelbar mit öf-
fentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes betraut ist (Art. 1 Abs. 1 VG).
Eine solche Person kann haupt- oder nebenamtlich tätig, als Magistrats-
person oder Beamter bzw. Beamtin gewählt, öffentlich- oder privatrecht-
A-2526/2011
Seite 24
lich angestellt sein. Ob überhaupt ein Dienstverhältnis zum Bund besteht
ist belanglos (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2240 mit weiteren
Hinweisen). Die von der EBK eingesetzten Untersuchungsbeauftragten,
Sanierungsbeauftragten und Liquidatoren nehmen jedoch keine öffent-
lich-rechtliche Aufgabe im engeren Sinne wahr und sind keine Beamten
im Sinne des Verantwortlichkeitsgesetzes. Vielmehr haften die Mandatier-
ten der Bank sowie ihren Aktionären und Gläubigern gegenüber zivilrecht-
lich (vgl. Art. 39 Abs. 2 Bst. a BankG, BBl 2002 8075 und 8106). Demzu-
folge muss insoweit auch nicht auf den Beweisantrag des Beschwerde-
führers eingegangen werden, es seien sämtliche Berichte (wohl von
Rechtsanwältin U1_) im Zusammenhang mit dem "Mandat
21.6.2007 (R._ AG, B._, Belair)" offen zu legen und hin-
sichtlich elementarster Auftragserfüllung (wohl durch Rechtsanwältin
U1_) zu prüfen.
Die Haftbarkeit der Mandatierten selber ist ausgeschlossen, wenn schä-
digende Handlungen oder Unterlassungen im Rahmen einer ordnungs-
gemässen Ausübung des von der EBK übertragenen Mandats erfolgen.
Hingegen stellt sich dann die Frage, ob nicht eine Haftung des Bundes für
das Verhalten der EBK gestützt auf das Verantwortlichkeitsgesetz gege-
ben ist (Art. 39 Abs. 2 Bst. a BankG; BBl 2002 8106; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 1.1).
6.2.3. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich die Vorinstanz
zu Recht als zuständig erachtete, eine Haftung des Bundes nach
Art. 3 Abs. 1 VG für das Verhalten der EBK, nicht jedoch für das Verhal-
ten der mandatierten Untersuchungsbeauftragten und Liquidatoren zu
prüfen und auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Ansprüche
aus Handlungen oder Unterlassungen der Mandatierten nicht eintrat. Soll-
te der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren ebenfalls wegen
Handlungen der Untersuchungsbeauftragten, Liquidatoren oder Konkurs-
liquidatoren Schadenersatz verlangen – und nicht weil diese durch die
EBK fehlerhaft ausgewählt, instruiert oder überwacht worden seien –,
was nicht klar zum Ausdruck kommt, wäre auf ein solches Begehren nicht
einzutreten.
7.
Eine Haftung des Bundes nach Art. 3 Abs. 1 VG setzt unter anderem vor-
aus, dass der geltend gemachte Schaden widerrechtlich zugefügt wurde
(E. 6.1). Ob dies für den vom Beschwerdeführer geltend gemachten
Schaden zutrifft, ist im Folgenden zu prüfen.
A-2526/2011
Seite 25
7.1.
7.1.1. Die Widerrechtlichkeit im Sinn von Art. 3 VG unterscheidet sich
grundsätzlich nicht von jener gemäss Art. 41 Abs. 1 OR. Sie setzt somit
voraus, dass entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beein-
trächtigt wird (sog. Erfolgsunrecht) oder dass eine reine Vermögensschä-
digung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt wird
(Verhaltensunrecht). Das Vermögen als solches ist kein Rechtsgut, seine
Schädigung für sich allein somit nicht widerrechtlich. Vermögensschädi-
gungen ohne Rechtsgutverletzung sind daher an und für sich nicht
rechtswidrig; sie sind es nur, wenn sie auf ein Verhalten zurückgreifen,
das von der Rechtsordnung als solches, d.h. unabhängig von seiner Wir-
kung auf das Vermögen verpönt wird. Vorausgesetzt wird, dass die ver-
letzten Verhaltensnormen zum Schutz vor diesen Schädigungen dienen
(BGE 132 II 449 E. 3.3, BGE 132 II 305 E. 4.1, BGE 123 II 577 E. 4; Ur-
teile des Bundesgerichts 2C_834/2009 vom 19. Oktober 2010 E. 2.2 und
2C.1/2001 vom 3. Juli 2003 E. 6.1.1; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-1432/2011 vom 1. September 2011 E. 8.2 und A-1269/2008 vom
13. November 2009 E. 4.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62,
Rz. 27). Wenn die behauptete Widerrechtlichkeit Folge eines Rechtsaktes
ist (einer Verfügung, eines Urteils etc.), ist weiter erforderlich, dass eine
wesentliche Vorschrift über die Aufgaben der Behörde verletzt wird (BGE
132 II 305 E. 4.1).
Nicht nur Handlungen, sondern auch behördliche Unterlassungen können
die Staatshaftung auslösen. Bei Unterlassungen hängt die Widerrecht-
lichkeit davon ab, ob eine besondere Rechtspflicht zum Handeln besteht,
die sich aus einer Schutznorm ergibt (vgl. BGE 136 II 187 E. 4.2;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62, Rz. 39 ff.). Es muss also eine
Pflicht zum Einschreiten bestehen, sei es unmittelbar gegenüber der zu
beaufsichtigenden Organisationseinheit durch die dafür zuständige Be-
hörde, sei es durch Information derselben durch eine andere Instanz über
den Sachverhalt, der ein Einschreiten erfordert (BGE 123 II 577 E. 4 d/ff,
Urteil des Bundesgerichts 2C.4/2000 vom 3. Juli 2003 E. 5.1.3.
7.1.2. Vorliegend wird ein Vermögensschaden im Zusammenhang mit
Handlungen und Unterlassungen der EBK im Rahmen ihrer Aufsicht über
den Effektenhandel geltend gemacht. Es geht somit darum abzuklären,
ob für die EBK Verhaltensnormen existieren, die dem Schutz vor solchen
Schädigungen dienen bzw. für die EBK eine Rechtspflicht zum Handeln
besteht, die sich aus einer Schutznorm ergibt.
A-2526/2011
Seite 26
Der gewerbsmässige Handel mit Effekten wird durch das Börsengesetz
geregelt. Hauptzweck des Börsengesetzes ist der Schutz des Anlegers,
obwohl der Anlegerschutz im Gegensatz zum Entwurf zum BEHG nicht
mehr explizit erwähnt ist. Der Anleger soll aber nicht vor sich selber ge-
schützt werden, indem man ihm beispielsweise verbietet, gewisse Investi-
tionen zu tätigen, die zu Verlusten führen könnten. Der Schutz soll er-
reicht werden durch eine Garantie von Transparenz und Gleichbehand-
lung, ferner dadurch, dass das Börsengesetz Börsen und Effektenhändler
einer Aufsicht unterstellt (bis am 31. Dezember 2008 der EBK), um die
Vertrauensbasis zu schaffen, die für das reibungslose Funktionieren der
Finanzmärkte unerlässlich ist (Art. 1 BEHG, Art. 2 Bst. d BEHG;
Art. 10 Abs. 1 BEHG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6501/2007 vom 3. September 2008 E. 4.1 und B-6715/2007 vom
3. September 2008 E. 4.1; ROLF WATTER, in: Rolf Watter / Nedim Peter
Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz, 1. Aufl., Basel 2007,
Art. 1, Rz. 9).
Dieser vom Börsengesetz bezweckte generelle Schutz des Anlegers ge-
nügt für sich allein genommen jedoch nicht, um eine Haftung des Bundes
für einen vom Anleger erlittenen Vermögensschaden zu begründen. Für
die Widerrechtlichkeit ist vielmehr vorausgesetzt, dass das vom Be-
schwerdeführer beanstandete Verhalten der Organe der EBK gegen Vor-
schriften verstösst, die diesen Schutz konkretisieren (BGE 116 Ib 193
E. 2b; vgl. E. 7.1.1). Weil die behauptete Widerrechtlichkeit Folge eines
Rechtsaktes ist (einer Verfügung, eines Urteils etc.), ist weiter erforder-
lich, dass eine wesentliche Vorschrift über die Aufgaben der Behörde ver-
letzt wird (BGE 132 II 305 E. 4.1).
Weiter ist zu berücksichtigen, ob der EBK im konkreten Fall ein Ermes-
sensspielraum zusteht (dazu unten E. 7.1.4). In einem solchen Fall ist
Widerrechtlichkeit nur dann zu bejahen, wenn der Beamte das ihm ge-
setzlich eingeräumte Ermessen – im Sinne eines qualifizierten Ermes-
sensfehlers – überschreitet oder missbraucht (BGE 132 II 449 E. 3.2; Ur-
teile des Bundesgerichts 2C_38/2010 vom 6. Mai 2010 E. 4.1; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1790/2006 vom 17. Januar 2008 E. 4.3.1;
vgl. dazu auch oben E. 2.1).
7.1.3. Der EBK war die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds,
das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die
öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen
(Art. 23 Abs. 1 BankG). Dementsprechend hatte die EBK die zum Vollzug
A-2526/2011
Seite 27
des jeweiligen Gesetzes bzw. von dessen Ausführungsvorschriften not-
wendigen Verfügungen zu erlassen und die Einhaltung der gesetzlichen
und reglementarischen Vorschriften zu überwachen (Art. 23bis Abs. 1
BankG; Art. 35 Abs. 1 BEHG). Erhielt sie von Verletzungen des Gesetzes
oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgte sie für deren Beseiti-
gung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands. Sie
war befugt, hierzu alle notwendigen Verfügungen zu treffen (vgl. Art. 23ter
Abs. 1 BankG, Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. dazu BGE 130 II 351 E. 2.1, Ur-
teil des Bundesgerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom
24. März 2005 E. 3.1.1).
Da die EBK allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften"
zu wachen hatte, war die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die formell un-
terstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehörte eben-
so die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungs-
pflicht einer Gesellschaft oder Person wie die Ermittlung von Finanzin-
termediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig wa-
ren (Art. 1 und 3 BankG; Art. 3 Abs. 1 und 10 Abs. 1 BEHG;
BGE 132 II 382 E. 4.1, BGE 130 II 351 E. 2.1, BGE 126 II 111 E. 3a; Ur-
teil des Bundesgerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom
24. März 2005 E. 3.1.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5 und B-7861/2008 vom
24. September 2009 E. 3). Nach der Praxis konnte sie daher die in den
Gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen
einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten war
(BGE 132 II 382 E. 4.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5 und B-8227/2007 vom 20.
März 2009 E. 2).
Lagen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung
der massgeblichen Bestimmungen eine bewilligungspflichtige Geschäfts-
tätigkeit ausgeübt werden könnte, war die EBK befugt und verpflichtet,
die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und
die nötigen Anordnungen zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG,
Art. 35 Abs. 3 BEHG; BGE 132 II 382 E. 4.2, BGE 130 II 351 E. 2.2; Urteil
des Bundesgerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom
24. März 2005 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5 und B-7861/2008 vom
24. September 2009 E. 3). Sie konnte beispielsweise einem Effekten-
händler für kurze Zeit alle Rechtsgeschäfte und Zahlungen sowie Zahlun-
gen an ihn untersagen, um neue Gläubiger zu schützen bzw. zu verhin-
A-2526/2011
Seite 28
dern, dass es solche gibt oder bestehende ihre (gefährdeten) Forderun-
gen vergrössern (Art. 35 Abs. 3 Bst. a BEHG; TOMAS POLEDNA, in: Rolf
Watter / Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz,
1. Aufl., Basel 2007, Art. 35, Rz. 21) oder Mitgliedern des Verwaltungsrats
bzw. der Geschäftsleitung eines Effektenhändlers oder den im Effekten-
handel effektiv tätigen Personen die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd
oder vorübergehend verbieten, wobei die in Art. 35 Abs. 3 BEHG genann-
ten Massnahmen nicht abschliessend sind (Art. 35 Abs. 3 Bst. b BEGHG;
vgl. BGE 126 II 111 E. 4b; POLEDNA, a.a.O., Art. 35, Rz. 21). Erwies sich,
dass die in Frage stehende natürliche oder juristische Person ohne Bewil-
ligung als Bank, Börse oder Effektenhändler unterstellungspflichtige Akti-
vitäten ausgeübt hatte und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig war,
konnten diese Anordnungen bis zu einem dauernden Verbot der betref-
fenden Tätigkeit bzw. zur Liquidation und – bei Überschuldung – zur Kon-
kurseröffnung reichen (Art. 36 und Art. 36a BEHG; BGE 132 II 382 E. 4.2;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4409/2008 vom
27. Januar 2010 E. 5 und B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 2; POLED-
NA, a.a.O., Art. 35, Rz. 21).
Bei der Wahl des geeigneten Mittels hatte die EBK im Rahmen der allge-
meinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und
Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Haupt-
zwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der
Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarktes
andererseits Rechnung zu tragen (vgl BGE 130 II 351 E. 2.2,
BGE 126 II 111 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts 2A.399/2004 und
2A.466/2004 vom 24. März 2005 E. 3.1.2; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5 und B-5582/2008
vom 27. Januar 2010 E. 3).
7.1.4. Die Frage, wie die Vorinstanz ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen
auszuüben hatte, war jedoch weitgehend ihrem fachtechnischen Ermes-
sen anheimgestellt, in welches das Bundesverwaltungsgericht praxisge-
mäss nur zurückhaltend eingreift (vgl. dazu E. 2.1 und 7.1.2). Zwar stellt
es eine grundsätzlich frei zu überprüfende Rechtsfrage dar, ob die Vor-
aussetzungen für ein Einschreiten der Vorinstanz gegen Institute oder
Personen gegeben sind, deren Unterstellungspflicht unter finanzmarkt-
rechtliche Normen umstritten ist, wobei sich das Bundesverwaltungsge-
richt aber auch dann bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfra-
gen Zurückhaltung auferlegt (BVGE 2008/23 E. 3.3). Jedenfalls ist es ei-
ne Ermessensfrage, welche konkreten Massnahmen und Anordnungen
A-2526/2011
Seite 29
bei der Prüfung und später bei allfälliger Bejahung der Pflicht für ein Ein-
schreiten der Vorinstanz im Einzelfall angezeigt sind (vgl. zum Ganzen
BGE 130 II 351 E. 2.2; BVGE 2008/23 E. 3.3; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 5; POLEDNA, a.a.O.,
Art. 35, Rz. 23).
7.2. Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, dass zu zahlreichen Per-
sonen und Gesellschaften kein Untersuchungsverfahren durchgeführt
wurde und folglich über sie weder die Liquidation verfügt noch der Kon-
kurs eröffnet wurde:
7.2.1. Er wirft der EBK vor, diese habe die von den "Betrügern", d.h. bei
verschiedenen Gesellschaften und Personen aus dem Umfeld der
NicStic, aus dem betrügerischen Verkauf von NicStic-Aktien erlangte
Vermögenswerte nicht sichergestellt und beschlagnahmt. So sei die Fi-
nanzlage von B._ nicht abgeklärt, insbesondere seien die Aktien
der D._ AG, eine Yacht auf dem Z._see, ein Auto der Mar-
ke Mercedes sowie weitere Beteiligungen nicht beschlagnahmt worden
und als Folge davon über ihn der Konkurs nicht eröffnet worden. Auch
über die E._ Inc. (USA) sei die Liquidation nicht verfügt worden,
obwohl die Rolle der E._ Inc. (USA) aus den Unterlagen der El-
vestus und aus der Strafanzeige vom ... 2007 klar erkennbar gewesen
sei. Weiter habe es die EBK in Kenntnis der Zugehörigkeit der O._
AG zur Gruppe unbewilligter Effektenhändler und trotz des Hinweises des
Beschwerdeführers unterlassen, diese Gesellschaft in die Verfügung vom
10. August 2007 aufzunehmen. Auch ein Grossteil der Aktienverkäufe
seitens der C._ AG sei nie erfasst worden, wobei auch die Kon-
kurseröffnung über diese Gesellschaft nichts daran ändere.
7.2.2. Die Vorinstanz hält dem entgegen, sie habe ab Kenntnisnahme ei-
ner möglichen Gesetzesverletzung im Rahmen ihrer Aufsicht sofort ge-
handelt und die notwendigen Massnahmen ergriffen. Sie habe den Orga-
nen die Vertretungsbefugnis entzogen und schliesslich auch die Auflö-
sung und Liquidation der Gesellschaften verfügt. Die C._ AG habe
sich bereits im Konkurs befunden und die E._ Inc. (USA) habe
keinen Sitz in der Schweiz, weshalb die EBK bei diesen Gesellschaften
keine Vorkehrungen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands
habe treffen können. Das Börsengesetz verpflichte die EBK weder aktiv
nach behaupteten Vermögenswerten zu suchen noch andere sichernde
Massnahmen als die im Börsengesetz aufgeführten vorzunehmen.
A-2526/2011
Seite 30
7.2.3. Zu den Ausführungen des Beschwerdeführers ist vorweg festzuhal-
ten, dass zum einen alle Rügen, die Gesellschaften betreffen, bei denen
das Konkursverfahren durchgeführt, der Konkurs eingestellt oder ge-
schlossen wurde (wie beispielsweise bei der C._ AG, vgl. E. 4.3.4)
und die dann aus dem Handelsregister gelöscht wurden, ohne dass der
Beschwerdeführer die ihm zustehenden Rechtsmittel ergriffen hat oder
mit diesen nicht durchgedrungen ist, aufgrund von Art. 12 VG nicht zu hö-
ren sind (vgl. E. 4). Ferner sind alle Rügen, die den Primärschaden
betreffen, wegen Verwirkung dieser Ansprüche irrelevant (E. 5.4.1). Zur
Diskussion stehen somit einzig Handlungen und Unterlassungen der EBK
im Zusammenhang mit dem Sekundärschaden (E. 5.4.2), und – wie ge-
sagt – nur bezüglich eines Sachverhalts, der die in E. 4.4 aufgeführten
Gesellschaften und Personen betrifft. Ferner kann die mangelhafte Aus-
wahl bzw. die ungenügende Aufsicht über Untersuchungsbeauftragte
bzw. Konkursliquidatoren gerügt werden (E. 4.2.2).
7.2.4. Was den Vorwurf der unterlassenen Abklärung der Finanzlage von
B._ und die in der Folge unterlassene Konkurseröffnung über ihn
betrifft, ist festzuhalten, dass er als einziger Verwaltungsrat und angebli-
cher Alleinaktionär der R._ AG in die oben erwähnte Untersu-
chung einbezogen worden war. Die EBK ist somit auch gegen B._
wegen illegaler Effektenhändlertätigkeit eingeschritten und hat im Rah-
men des ihr zustehenden Ermessens in Art. 35 Abs. 3 BEHG vorgesehe-
ne Massnahmen gegen ihn ergriffen. Richtig ist hingegen, dass über ihn
kein Konkurs eröffnet wurde. Da ein Zusammenhang zwischen der Tätig-
keit B.'s_ und dem vorliegend geltend gemachten Schaden nicht
dargelegt ist (vgl. dazu unten E. 8.5.1), kann die Frage, ob das Verhalten
der EBK widerrechtlich war, offen gelassen werden.
7.2.5. Was die O._ AG anbelangt, machte der Beschwerdeführer
in einem Schreiben vom 25. September 2007 an die EBK geltend, diese
habe im Jahre 2005/2006 NicStic-Aktien mit grossen Gewinnspannen
verkauft und nun seien die NicStic-Aktien wertlos. Er stellte deswegen in
diesem Schreiben den Antrag, die EBK-Verfügung sei auch auf die
O._ AG auszudehnen. Ob die EBK widerrechtlich gehandelt hat,
indem sie es unterlassen hat, trotz dieses Hinweises die O._ AG
in die Untersuchungen einzubeziehen – Gegenteiliges ergibt sich zum
Mindesten nicht aus dem Handelsregisterauszug –, kann schon deshalb
offen gelassen werden, weil der Kausalzusammenhang nicht gegeben ist
(E. 8.4.2.2). Soweit sich diese Rüge auf den Primärschaden beziehen
sollte, ist dieser verwirkt ist (E. 5.4.1).
A-2526/2011
Seite 31
7.2.6. Zur gerügten Unterlassung der aufsichtsrechtlichen Liquidation der
E._ Inc. (USA) ist festzuhalten, dass diese keinen Sitz in der
Schweiz hatte (vgl. Zentraler Firmenindex, Eidgenössisches Amt für das
Handelsregister), weswegen eine aufsichtsrechtliche Liquidation – wie
vom Beschwerdeführer verlangt – jedenfalls nicht möglich war (vgl. auch
Art. 10 Abs. 4 BEHG, wonach der Bundesrat die Bewilligungsvorausset-
zungen für Effektenhändler festlegt, die in der Schweiz tätig werden wol-
len, hier aber weder einen Sitz noch eine Zweigniederlassung haben; vgl.
zu ausländischen Effektenhändlern Art. 38 – 52 der Verordnung über die
Börsen und den Effektenhandel vom 2. Dezember 1996 [BEHV,
SR 954.11]). Ob die EBK zu anderen Massnahmen verpflichtet gewesen
wäre, kann wie nachfolgend zu zeigen ist (E. 8.5.2), mangels Kausalität
offen gelassen werden.
7.3. Es wurde bereits ausgeführt, dass die Konkursliquidatorin und –liqui-
datoren selber nicht der Haftung nach VG unterstehen, sondern zivilrecht-
lich haften (E. 6.2.2). Ebenso wurde darauf hingewiesen, dass sich in
diesem Zusammenhang jedoch die Frage der Verantwortlichkeit der EBK
gestützt auf das VG stellen kann (ebenfalls E. 6.2.2), dies insbesondere
im Zusammenhang mit der Mandatserteilung. Im Rahmen der hier be-
handelten Widerrechtlichkeit ist somit zu prüfen, ob die EBK bei der Aus-
wahl und Aufsicht der Untersuchungsbeauftragten und Konkursliquidato-
ren rechtswidrig gehandelt hat, wie dies in verschiedener Hinsicht vom
Beschwerdeführer behauptet wird.
7.3.1.
7.3.1.1 Der Beschwerdeführer rügt betreffend Auswahl der Untersu-
chungsbeauftragten bzw. der Konkursliquidatorin, die EBK könne in kei-
ner Weise belegen, dass sie die Beauftragte Rechtsanwältin U1_
sorgfältig ausgewählt habe. Rechtsanwältin U1_ habe nicht über
die Qualifikation für dieses Amt verfügt. Es habe ihr an der operativen Er-
fahrung, betriebswirtschaftlich derart komplexe Fälle wie die der NicStic-
Gruppe umfassend beurteilen zu können, gefehlt. Das Gleiche gelte für
ihre EBK-Mandate als Liquidatorin bzw. Konkursliquidatorin anderer Ge-
sellschaften. Es fehle die personelle Kapazität der Kanzlei ... (Infrastruk-
tur). Gemäss Liste hätten der EBK damals rund 50 geeignete, selektierte
Kandidaten für solche Mandate zur Verfügung gestanden. Es sei zu ver-
muten, dass Rechtsanwältin U1_ ... bezüglich Mandatserteilung
stark bevorzugt worden sei. Mit dem Einsetzten von Rechtsanwältin
U1_ bei insgesamt acht Mandaten im Zeitraum vom 8. März 2007
bis 7. Dezember 2007 durch die EBK sei die unsorgfältige Abwicklung
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Seite 32
des Auftrags voraussehbar gewesen. Ein Entlastungsbeweis nach Art. 56
OR dürfte nicht möglich sein. Die falsche Auswahl der Beauftragten sei
kausal für die meisten begangenen Fehler und die eingetretenen Schä-
den.
7.3.1.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, ein Fehler bei der Auswahl
der Untersuchungsbeauftragten und Konkursliquidatorin Rechtsanwältin
U1_ sei nicht ersichtlich. Die Mehrfachmandatierung von Untersu-
chungsbeauftragten, Liquidatoren und Konkursbeamten sei nicht nur all-
gemein üblich, sondern entspreche auch dem Gebot der Effizienz (mit
Verweis auf BGE 132 II 382 und dessen unpublizierte E. 3.4). Dass die
Untersuchungsbeauftragte nicht qualifiziert gewesen sein solle, sei durch
nichts belegt.
7.3.1.3 Was die Auswahl der Untersuchungsbeauftragten und Liquidato-
ren betrifft, können natürliche oder juristische Personen mit entsprechen-
dem Fachwissen über das Banken- und Börsenrecht, das Konkursrecht
und die Informationstechnologie eingesetzt werden. Bei Konkursen mit in-
ternationalen Verflechtungen bestehen unter Umständen weitere Anforde-
rungen an Sprachkenntnisse, Netzwerke oder forensische Spezialisten
zwecks Sicherstellung von Vermögenswerten im Ausland. Da all diese
Eigenschaften sich nicht notwendigerweise in einer juristischen Person
und regelmässig nicht in einer natürlichen Person vereinigen, besteht die
Möglichkeit, mehr als einen Liquidator zu ernennen (THOMAS BAUER, in:
Rolf Watter / Nedim Peter Vogt / Thomas Bauer / Christoph Winzeler,
Basler Kommentar, Bankengesetz, Basel 2005, Art. 33, Rz. 24; vgl. auch
TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Rolf Watter / Nedim Peter
Vogt / Thomas Bauer / Christoph Winzeler, Basler Kommentar, Banken-
gesetz, Basel 2005, Art. 23quater, Rz. 5).
Bei der Auswahl der Liquidatoren kann die EBK auf eine Mehrzahl von
geeigneten Anwälten und Wirtschaftsprüfern zurückgreifen, die auf einer
Liste der EBK aufgeführt sind (vgl. auch Botschaft zum Bankengesetz,
BBl 2002 8074). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der EBK bei der Man-
datserteilung ein weites Ermessen zusteht (vgl. auch Urteil des Bundes-
gerichts 2A.399/2004 und 2A.466/2004 vom 24. März 2005 E. 3.4.1;
BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 25, RENATE SCHWOB, in: Daniel Bodmer / Beat
Kleiner / Benno Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Banken-
gesetz, Ausgabe Mai 2006, Art. 33, Rz. 7; TOMAS POLEDNA/LORENZO MA-
RAZZOTTA, a.a.O., Art. 23quater, Rz. 5). Die Kriterien der Auswahl richten
sich nach den Bedürfnissen des einzelnen Konkursverfahrens, der Art
A-2526/2011
Seite 33
und dem Umfang der anfallenden Arbeiten, der Verfügbarkeit der Man-
datsleiter und Spezialisten, den offerierten Stundenansätze und der örtli-
chen Nähe zu den Räumlichkeiten der Bank bzw. des Effektenhändlers.
Es muss jedenfalls eine mit dem Bankgeschäft vertraute Person oder
Firma sein. Vorteilhaft für den schnellen Beginn der Arbeiten können die
Sachkenntnisse über das Dossier sein, welche der Liquidator in einer vo-
rangehenden Funktion als Untersuchungsbeauftragter (oder als Sanie-
rungsbeauftragter) gesammelt hat (BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 25;
SCHWOB, a.a.O., Art. 33, Rz. 10). Nicht allein die sachkundige, sondern
auch oder gerade die schnelle Aufnahme der Liquidatorentätigkeit liegt im
Interesse der Gläubiger, insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Akti-
vensicherung (BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 25).
7.3.1.4 U1_ ist Rechtsanwältin und im Bankenrecht spezialisiert
(vgl. www. ...). Es ist somit nicht nachvollziehbar, weshalb sie von ihrer
Ausbildung her für die Aufgabe einer Untersuchungsbeauftragten bzw.
Konkursliquidatorin nicht qualifiziert gewesen sein soll. Für ihre Ernen-
nung zur Konkursliquidatorin sprach vorliegend auch die Tatsache, dass
sie bereits als Untersuchungsbeauftragte eingesetzt war und damit schon
über Kenntnisse des Dossiers verfügte. Es ist nicht ersichtlich, weshalb
Rechtsanwältin U1_ nicht in der Lage gewesen sein sollte, die
angeordnete Liquidation sachgerecht und gesetzeskonform durchzufüh-
ren, zumal daran zu erinnern ist, dass der EBK – wie in E. 7.1.4 fest-
gehalten – bei der Mandatserteilung ein weites Ermessen zusteht und
das Bundesverwaltungsgericht nur bei qualifizierten Ermessensfehlern
einschreitet (E. 2.1 und 7.1.4).
Was die vom Beschwerdeführer gerügte Mehrfachmandatierung betrifft,
ist nicht ausgeschlossen, einem Konkursliquidator mehrere Mandate zu
übertragen (vgl. auch BEHG und BankG e contrario). Dafür, dass
Rechtsanwältin U1_ über eine entsprechende Kapazität verfügte,
sprach auch der Umstand, dass sie auf die Mitarbeitenden ihrer Kanzlei
greifen konnte. Allerdings hat insbesondere eine natürliche Person nicht
die Ressourcen, unzählige Mandate gleichzeitig auszuführen. Wie viele
Mandate einem Konkursliquidator gleichzeitig übertragen werden, ist im
Einzelfall zu entscheiden und bezüglich dieses Entscheids kann sich die
EBK auf ihr weites Ermessen berufen. Das Bundesverwaltungsgericht
schreitet nur bei einem qualifizierten Ermessensfehler ein, der vorliegend
nicht angenommen werden kann.
A-2526/2011
Seite 34
7.3.2.
7.3.2.1 Der Beschwerdeführer rügt weiter, Rechtsanwältin U1_ sei
ungenügend überwacht worden. Eine enge Überwachung der Beauftrag-
ten wäre im Licht der Überlastung durch die Vielzahl der Mandate äus-
serst wichtig gewesen.
7.3.2.2 Weder das Börsengesetz noch Art. 23quater BankG enthalten Be-
stimmungen über die Beaufsichtigung der Untersuchungsbeauftragten.
Jedenfalls oblag der EBK die Bewertung des vom Untersuchungsbeauf-
tragten zusammengetragenen Materials (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 4.3; BGE 130 II 351 E. 3.3.3).
Zur Beaufsichtigung der Konkursliquidatoren ist Folgendes festzuhalten:
Gemäss Art. 33 Abs. 2 BankG unterstanden die von der EBK ernannten
Liquidatoren der Aufsicht der EBK und hatten dieser auf Verlangen Be-
richt zu erstatten. Nach der Verteilung hatten die Liquidatoren der EBK
zudem einen Schlussbericht vorzulegen (Art. 37e Abs. 2 BankG). Die
Aufsicht war somit eine fortlaufende in dem Sinne, dass die EBK nicht nur
auf Anzeige hin tätig zu werden hatte (vgl. BAUER, a.a.O., Art. 33, Rz. 31;
SCHWOB, a.a.O., Art. 33, Rz. 8, zur Anzeige vgl. Art. 6 Bankenkonkurs-
verordnung). Jedoch kann Aufsicht auch nicht bedeuten, dass die EBK
die Mandatierten auf Schritt und Tritt überwachen musste, da sonst die
EBK die Handlungen auch selbst hätte vornehmen können. Eine zu de-
taillierte Aufsicht liesse sich auch mit dem Zweck des Bankenkonkurses,
nämlich den Gläubigern in möglichst kurzer Zeit eine möglichst hohe Di-
vidende zu entrichten (vgl. dazu BBl 2002 8072) nicht vereinbaren.
Auch ein Beizug der Regeln zum Sorgfaltsbeweis im Zusammenhang mit
der Geschäftsherrenhaftung (Art. 55 OR) spricht gegen zu detaillierte
Aufsicht über die Beaufsichtigten. So ist nach Ansicht des Bundesgerichts
bei erfahrenen, zuverlässigen Personen lediglich eine gelegentliche Kon-
trolle erforderlich (vgl. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht,
4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 933 zur cura in custodiendo mit
Hinweisen).
Zudem ist festzuhalten, dass auch die Wahrnehmung der Aufsicht der
EBK über die Untersuchungsbeauftragten und Liquidatoren weitestge-
hend in ihrem Ermessen liegt (vgl. zum Untersuchungsbeauftragten PO-
LEDNA/ MARAZZOTTA, a.a.O., Art. 23quater, Rz. 8), in dessen Bereich sich
das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung eine gewisse Zu-
rückhaltung auferlegt (E. 2.1 und 7.1.4).
A-2526/2011
Seite 35
7.3.2.3 Jedenfalls ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass die
Mehrfachmandatierung nicht automatisch zu einer engeren Überwachung
der Beauftragten führen muss und dass von Gesetzes wegen eine lau-
fende, nicht aber eine zu detaillierte Überwachung erforderlich ist. Ob die
EBK im konkreten Fall ihre Aufsichtspflicht verletzt hat, kann jedoch nur in
Bezug auf jede einzelne gerügte Handlung oder Unterlassung der Man-
datierten beurteilt werden. Dies kann hier unterbleiben, weil sich die glei-
che Frage bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs stellt (vgl. dazu
unten E. 8.4.2 ff.) und dort, wie zu zeigen ist, der Kausalzusammenhang
verneint wird.
7.4.
7.4.1. Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, die Zusammenarbeit der
EBK mit den anderen Behörden sei ungenügend gewesen. Er führt aus,
die EBK habe es unterlassen, das URA S._ über das Resultat ih-
rer Abklärungen zu informieren, vor allem bezüglich der zahlreich festge-
stellten Verstösse gegen die Bestimmungen des Schweizerischen Straf-
gesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0), insbesondere
Betrug, Unterschlagung, SchKG-Delikte. Eine Pflicht zur Anzeige von
StGB-Verstössen sei klar geregelt. Der mangelnde Austausch mit dem
deutschen Bundesfinanzamt betreffend Q._ und B._ sei
Ursache dafür gewesen, dass nach 2007 die "rauchlosen Betrügereien"
in Deutschland einfach weiter gegangen seien.
7.4.2. Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, im vorliegenden Fall sei die
EBK von der zuständigen Strafverfolgungsbehörde, welche bereits Ver-
fahren geführt habe, unterrichtet worden. Die EBK habe deswegen die
zuständige Behörde nicht noch einmal informieren müssen. Eine Zu-
sammenarbeit mit Steuern- und Sozialbehörden sei im Börsengesetz
nicht vorgesehen und somit habe ihr keine Pflicht zur Meldung oblegen.
Gleich verhalte es sich bezüglich einer Zusammenarbeit mit dem deut-
schen Bundesfinanzamt.
7.4.3. Gemäss Art. 35 Abs. 6 BEHG hat die EBK, wenn sie Kenntnis von
strafbaren Handlungen erhält, unverzüglich die zuständigen Strafverfol-
gungsbehörden zu unterrichten. Diese Behörden sind zu gegenseitiger
Rechtshilfe verpflichtet. Die Anzeigepflicht ist umfassend und bezieht sich
nicht nur auf Personen, die unter der Aufsicht der EBK stehen und geht
auch über die nach dem Börsengesetz strafbaren Handlungen und Unter-
lassungen hinaus (POLEDNA, a.a.O., Art. 35, Rz. 29 ff.). Eine Zusammen-
arbeit mit Steuern- und Sozialbehörden ist im Börsengesetz – worauf die
A-2526/2011
Seite 36
Vorinstanz zu Recht hinweist – nicht vorgesehen und somit gab es dies-
bezüglich keine Handlungspflicht der EBK. Zur Zusammenarbeit mit dem
deutschen Bundesfinanzamt gilt, dass gemäss Art. 38 BEHG lediglich
festgehalten ist, dass die Aufsichtsbehörde (EBK) zur Durchsetzung die-
ses Gesetzes ausländische Finanzmarktaufsichtsbehörden um Auskünfte
und Unterlagen ersuchen kann (vgl. auch Art. 38a BEHG zu grenzüber-
schreitenden Prüfungen). Der EBK kann somit in diesem Zusammenhang
keine Normverletzung vorgeworfen werden, weshalb es an der Wider-
rechtlichkeit der angeblichen Schädigung fehlt.
8.
Die Haftung des Bundes nach Art. 3 VG setzt weiter voraus, dass zwi-
schen dem schädigenden Ereignis und dem Schaden ein Kausalzusam-
menhang besteht. Selbst wenn ein widerrechtliches Verhalten der EBK
gegeben wäre, ist vorliegend eine Haftung des Bundes auch mangels
bewiesenen Kausalzusammenhangs zu verneinen:
8.1.
8.1.1. Ursache im Rechtssinne ist jede Bedingung, "die nicht hinweg ge-
dacht werden kann, ohne dass auch der Erfolg entfiele", die also "conditio
sine qua non" war (BGE 132 III 715 E. 2.2; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-7351/2010 vom 2. September 2011 E. 10.2 und
A-6246/2007 vom 16. Januar 2009 E. 3.1; ROLAND BREHM, in: Heinz
Hausheer / Hans Peter Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Das Obligatio-
nenrecht, Bd. VI, 3. Teilband, Bern 2006 Rz. 106 zu Art. 41 OR; GROSS,
a.a.O., S. 193; REY, a.a.O., Rz. 518 und dort zitierte Autoren).
8.1.2. Zwischen einem schädigenden Verhalten und dem eingetretenen
Schaden muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Dies ist
nicht bereits dann der Fall, wenn das in Frage stehende Verhalten – im
Sinne der natürlichen Kausalität – eine notwendige Bedingung (eine con-
ditio sine qua non) für den Eintritt des Schadens ist. Vielmehr ist zusätz-
lich erforderlich, dass das betreffende, natürlich kausale Verhalten nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung
an sich geeignet war, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der
Eintritt dieses Erfolgs als durch die fragliche Tatsache allgemein begüns-
tigt erscheint. Die Adäquanz beurteilt sich aufgrund einer objektiv-
retrospektiven Betrachtung (vgl. BGE 129 II 312 E. 3.3; BGE 123 III 110
E. 3a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1432/2011 vom
1. September 2011 E. 7.1; BVGE 2010/4 vom 14. Dezember 2009 E. 4.1
A-2526/2011
Seite 37
mit weiteren Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62,
Rz. 15).
8.1.3. Bei Unterlassungen kann nicht im gleichen Sinne von Kausalität
gesprochen werden wie bei Handlungen, da es bei Unterlassungen nur
um eine Kausalität der nicht erfolgten Handlung gehen kann, die hypothe-
tisch zum eingetretenen Erfolg in Beziehung gesetzt wird. Es handelt sich
mit anderen Worten um einen hypothetischen Kausalzusammenhang, der
nur dann gegeben ist, wenn die erwartete Handlung nicht hinzugedacht
werden kann, ohne dass der Erfolg höchstwahrscheinlich entfiele (BGE
132 III 305 E. 3.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7918/2010
vom 4. Juni 2012 E. 3.3.2; BVGE 2010/4 E. 4.2; GROSS, a.a.O., S. 197).
Das sonst (erst) bei der Beurteilung der Adäquanz vorzunehmende, auf
der allgemeinen Lebenserfahrung basierende Werturteil fliesst bei der
Feststellung des hypothetischen Kausalzusammenhangs in die Gesamt-
betrachtung des Unterlassens ein. Eine Unterlassung ist allerdings nur
dann als Ursache eines Schadens zu betrachten, wenn eine entspre-
chende Pflicht zum Handeln besteht (vgl. BGE 136 II 187 E. 4.2; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-1432/2011 vom 1. Septem-
ber 2011 E. 6; BVGE 2010/4 E. 4.2).
8.1.4. Bezüglich der vom Beschwerdeführer geltend gemachten Hand-
lungen und Unterlassungen der EBK aus fehlerhafter Auswahl von Unter-
suchungs- bzw. Konkursliquidatoren und ungenügender Aufsicht gilt, dass
diese nur dann kausal für einen allenfalls vom Beschwerdeführer erlitte-
nen Schaden sind, wenn sie dazu führten, dass diese eine bestimmte
Handlung unterliessen und dem Beschwerdeführer aus dieser unterlas-
senen Massnahme ein Schaden entstand, d.h. die Konkursdividende im
betreffenden Verfahren kleiner ausfiel, als wenn die EBK ihren Überwa-
chungspflichten nachgekommen wäre. Dem Beschwerdeführer obliegt
der Nachweis der ganzen entsprechenden Kausalkette.
8.1.5. Den Beweis für den Kausalzusammenhang zwischen Ursache und
Schaden hat grundsätzlich der Geschädigte zu führen. Nach ständiger
Rechtsprechung gilt für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammen-
hangs das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dies be-
deutet, dass nicht ein strikter und absoluter Beweis erforderlich ist. Viel-
mehr hat sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden zu geben,
die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung
verlangt werden kann (BGE 132 III 715 E. 3.2, BGE 128 III 271 E. 2b/aa;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6246/2007 vom 16. Januar 2009
A-2526/2011
Seite 38
E. 3.1; BREHM, a.a.O., Rz. 117). Nach dem Beweismass der überwiegen-
den Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtig-
keit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart wichti-
ge Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten nicht mass-
geblich in Betracht fallen. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als
ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall,
sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6246/2007 vom 16. Januar 2009
E. 3.1; nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlichte Passage aus BGE
131 III 12 E. 2, veröffentlicht bei BREHM, a.a.O., Rz. 117 in fine; allgemein
zur natürlichen Kausalität BVGE 2008/6 E. 4.2.2.1).
8.2. Der Beschwerdeführer führt zum Kausalzusammenhang aus, er habe
dadurch einen Schaden erlitten, dass die EBK im Zusammenhang mit
dem illegalen Effektenhandel mit NicStic-Aktien ihre Amtspflichten nicht
wahrgenommen habe. So habe diese über zahlreiche Personen und Ge-
sellschaften trotz ihrer Verwicklung in illegalen Effektenhandel mit NicStic-
Aktien kein Untersuchungsverfahren durchgeführt, keine Konkurse eröff-
net bzw. keine aufsichtsrechtliche Liquidation angeordnet und keine Si-
cherungsmassnahmen getroffen. Sie habe weiter bei der Auswahl und
Aufsicht der Untersuchungsbeauftragten und Konkursliquidatorin Rechts-
anwältin U1_ im Untersuchungsverfahren und Konkurs der NicStic
die notwendige Sorgfalt vermissen lassen. Weiter habe sie ungenügend
mit anderen Behörden zusammengearbeitet. All dies sei kausal dafür,
dass er im Konkurs der NicStic und in Konkursen anderer Gesellschaften,
die mit NicStic-Aktien gehandelt hätten, keine bzw. nicht eine grössere
Konkursdividende erhalten habe.
8.3.
8.3.1. Auf sämtliche Ausführungen des Beschwerdeführers, die darauf
abzielen, einen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten der EBK
und dem Primärschaden aufzuzeigen, den der Beschwerdeführer angeb-
lich erlitten hat, muss nicht mehr eingegangen werden, da die Geltend-
machung dieses Schadens verwirkt ist (E. 5.4.1). Ebenso erübrigt sich die
Auseinandersetzung mit den Argumenten des Beschwerdeführers zur
Verursachung von Sekundärschaden durch die EBK in den Verfahren, in
denen Aufgrund von Art. 12 VG ein Überprüfungsverbot gilt (E. 4). Die
Ausführungen zum Kausalzusammenhang beschränken sich somit auf
Vorwürfe im Zusammenhang mit der NicStic, der O._ AG, der
E._ Inc. (USA), B._ und P._ sowie mit der fehlerhaf-
ten Auswahl bzw. mangelnden Überwachung durch die EBK und der
A-2526/2011
Seite 39
mangelhaften Zusammenarbeit mit anderen Behörden (E. 4.4; vgl. die
entsprechenden Einschränkungen im Zusammenhang mit der Prüfung
der Rechtswidrigkeit oben E. 7.2.3).
Vorweg ist festzuhalten, dass es keine rechtliche Garantie gibt, dass ein
Aktionär im Konkurs einer Gesellschaft den ganzen Schaden, d.h. vorlie-
gend den ganzen für die angeblich wertlosen Aktien bezahlten Kaufpreis
oder auch nur einen Teil davon in Form einer Konkursdividende erhält.
Die Höhe der Konkursdividende ist einerseits abhängig von der Höhe al-
ler kollozierten Forderungen und andererseits vom Gesamtbetrag der
vorhandenen Aktiven. Die Tatsache allein, dass die vom Beschwerdefüh-
rer in einem Konkurs, vorliegend insbesondere demjenigen der NicStic
eingegebene Forderung in der Höhe von über CHF 3 Mio nicht zugelas-
sen wurde und er somit voraussichtlich keine Konkursdividende erhalten
wird, ist folglich kein Beweis für einen durch die EBK verursachten Scha-
den. Ein solcher Schaden wäre nur dann zu bejahen, wenn die Forderung
des Beschwerdeführers überhaupt zugelassen würde und mit überwie-
gender Wahrscheinlichkeit das Verhalten der EBK dazu geführt hätte,
dass – in concreto – die Konkursmasse im Konkurs der NicStic kleiner ist
als bei pflichtgemässem Handeln möglich und der Beschwerdeführer
deswegen keine Konkursdividende oder eine kleinere Konkursdividende
als möglich erhält; ausgeschlossen ist die Verantwortlichkeit jedoch – wie
bereits erwähnt – dann, wenn das Überprüfungsverbot von Art. 12 VG zur
Anwendung kommt, was insbesondere der Fall sein wird, falls die Kollo-
kationsklage des Beschwerdeführers betreffend das Konkursverfahren
der NicStic rechtskräftig abgewiesen wird.
8.4.
Bezüglich der Untersuchungen und des Konkurses der NicStic macht der
Beschwerdeführer geltend, bereits die falsche Auswahl der Untersu-
chungsbeauftragten und Konkursliquidatorin Rechtsanwältin U1_
als solche sei kausal für die meisten begangenen Fehler und die einge-
tretenen Schäden. Zu den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argu-
menten im Einzelnen vgl. E. 7.3.1.1.
Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in diesem Zusam-
menhang eine Unterlassung der EBK geltend macht; er wirft ihr vor,
Rechtsanwältin U1_ und nicht eine fähigere Liquidatorin ausge-
wählt zu haben. Demnach würde es dem Beschwerdeführer obliegen
darzulegen, dass mit einer solchen Wahl der Erfolg der Unterlassung
höchstwahrscheinlich entfiele (E. 8.1.3), d.h. konkret, dass mit der Wahl
A-2526/2011
Seite 40
einer anderen Liquidatorin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Kon-
kurs der NicStic eine grössere Konkursdividende zu erzielen gewesen
wäre. Bei den diesbezüglichen – höchst summarischen – Ausführungen
des Beschwerdeführers handelt es sich aber um allgemein gehaltene
blosse Behauptungen, für deren Richtigkeit nach objektiven Gesichts-
punkten nicht derart wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare
Möglichkeiten nicht massgebend in Betracht fallen (E. 8.1.1). Es ist
durchaus denkbar, ja sogar wahrscheinlich, dass es auch einer anderen
Liquidatorin nicht möglich gewesen wäre, eine höhere Konkursdividende
zu erzielen. Zudem steht der EBK im Bereich der Auswahl von Liquidato-
rinnen ein weites Ermessen zu, weshalb sich das Bundesverwaltungsge-
richt bei der Überprüfung Zurückhaltung auferlegt (E. 2.1, 7.1.4 und
7.3.1.4). Deshalb bestand keine Pflicht zur Auswahl einer anderen Liqui-
datorin. Ein Kausalzusammenhang entfällt schon aus diesem Grund (E.
8.1.3).
8.4.1. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die EBK habe die Un-
tersuchungsbeauftragten und Liquidatoren ungenügend überwacht und
dies nicht zweckmässig organisiert. Im Einzelnen rügt er in diesem Zu-
sammenhang Folgendes:
8.4.1.1 Die NicStic habe bis zum 30. August 2007 CHF 300'000.-- für Un-
tersuchungskosten der EBK vorgeschossen. Rechtsanwältin U1_
habe es in der Folge unterlassen, bezüglich der solidarisch auferlegten
Kosten der EBK Regressforderungen gegen die beteiligten Personen und
Firmen geltend zu machen. So habe ein Grossteil dieser Personen die
Schweiz verlassen können. Erst unter Druck habe sie begonnen, bei den
Schweizer Protagonisten – dreieinhalb Jahre nach Erlass der Verfügung
– die Forderungen einzutreiben. Bei den deutschen Personen habe sie
darauf verzichtet und biete jetzt diese Forderungen zur Abtretung an. Bei
der Hematec habe sie eine Forderung von CHF 87'468.90 eingegeben,
welche auch kolloziert worden sei. Mangels Masse sei die 3. Klasse in
diesem Konkurs leer ausgegangen. Bei der Quiver habe Rechtsanwältin
U1_ erst kurz vor Ladenschluss nach Mitte Dezember 2010 die
bekannte Forderung eingegeben und diese sei mit total CHF 147'803.70
kolloziert worden.
Vorweg ist festzuhalten, dass bezüglich der in E. 4.3.1 bis 4.3.5 aufge-
führten Gesellschaften das Überprüfungsverbot von Art. 12 VG gilt. Der
Beschwerdeführer hätte Gelegenheit gehabt, fehlende Admassierungen
und mangelhafte Kollokationen mit der Übernahme von Ansprüchen im
A-2526/2011
Seite 41
Rahmen von Abtretungen geltend zu machen. Zudem bestätigt er selber,
dass die Konkursliquidatorin gewisse Forderungen eingetrieben bzw. zur
Abtretung angeboten bzw. in den Konkursen der Hematec, der Quiver
und der Vencon eingegeben hat.
Es wird vom Beschwerdeführer weiter nicht dargelegt, inwiefern die nach
seiner Auffassung offenbar verspätet eingeleiteten Eintreibungen bei den
"Schweizer Protagonisten" bzw. weiteren Personen ihm einen Schaden
verursacht haben sollen. Er zeigt nicht auf, wann gegen wen Regressfor-
derungen schon früher hätten geltend gemacht werden können und dass
eine solche frühere Geltendmachung mit überwiegender Wahrscheinlich-
keit zu einer grösseren Konkursmasse bzw. für ihn zu einer Konkursdivi-
dende geführt hätte. Zudem ist daran zu erinnern, dass der EBK bezüg-
lich der Wahrnehmung der Aufsicht über die Untersuchungsbeauftragten
und Liquidatoren ein weites Ermessen zusteht (E. 2.1 und 7.3.2.2), das
Bundesverwaltungsgericht sich bei der Überprüfung grösste Zurückhal-
tung auferlegt und nur bei eigentlichen Ermessensfehlern einschreitet und
es damit an einer Rechtspflicht zum Handeln (dazu E. 8.1.3) fehlt. Dem
Beschwerdeführer ist es somit nicht gelungen, den Beweis für die gesam-
te Kausalkette (E. 8.1.4) der Verursachung eines Schadens durch diese
Unterlassungen der EBK zu erbringen.
8.4.1.2 Ausserdem rügt der Beschwerdeführer, er habe mit Schreiben
vom 24. Januar 2008, also zwei Monate vor Konkurseröffnung, die Kon-
kursliquidatorin Rechtsanwältin U1_ auf den Kaufvertrag vom 28.
Juli 2005 zwischen der NicStic und der O._ AG hingewiesen, mit-
tels welchem diese angeblich von der NicStic 2 Mio. Aktien der Hematec
übernommen habe, und erläutert, dass die O._ AG daraus der
NicStic CHF 200'000.-- minus allenfalls bereits bezahlte Beträge aus dem
Verkauf von Hematec-Aktien schulde. Aus unerfindlichen Gründen habe
sich diese jedoch nicht darum gekümmert. Dadurch ergebe sich für die
NicStic-Gläubiger ein Vermögensschaden in Millionenhöhe. Es sei jeden-
falls zu vermuten, dass die O._ AG die von der NicStic übernom-
menen Aktien in guter Weise verwertet habe. Dabei sei in strafbarer Wei-
se vergessen worden, gemäss Vereinbarung mit der NicStic abzurech-
nen. Es sei anzunehmen, dass die O._ AG heute dadurch im Be-
sitze von Firmenbeteiligungen sei.
Der Beschwerdeführer hat als einzige Begründung und als einzigen Be-
leg dafür, dass ihm dadurch ein (Sekundär)Schaden entstanden sei, dass
die NicStic von der O._ AG die Restkaufpreisschuld nicht einge-
A-2526/2011
Seite 42
fordert habe, die Vereinbarung vom 28. November 2005 zwischen der
NicStic und der O._ AG über den Verkauf von zwei Mio. Aktien der
Hematec eingereicht. Selbst der Beschwerdeführer vermutet nur, dass
die O._ AG die von der NicStic übernommenen Aktien in guter
Weise verwertet habe. Er macht keine substantiierten Angaben dazu,
wann und wie dies geschehen sein soll. Und schon gar nicht dargelegt
ist, dass dies mit überwiegender Wahrscheinlichkeit so geschah (E.
8.1.1).
Es ist nicht dargetan, dass eine Unterlassung der Konkursliquidatorin
resp. die entsprechende unterlassene Aufsicht der EBK über diese be-
züglich der Forderung gegen die O._ AG im Konkurs der NicStic
dazu führt, dass der Beschwerdeführer eine kleinere Konkursdividende
erhält als bei pflichtgemässem Handeln möglich [Das Konkursverfahren
ist immer noch am Laufen]. Tatsache ist jedenfalls, dass die Position ge-
genüber der O._ AG im Konkurs der NicStic mit Fr. 200'000.-- im
Zirkularschreiben an die Gläubiger und Anleger vom 29. März 2011 unter
den Debitoren aufgeführt ist und gemäss Art. 260 SchKG,
Art. 34 Abs. 2 BankG und Art. 19 Abs. 5 Bankenkonkursverordnung zur
Abtretung angeboten wurde. Der Beschwerdeführer hätte somit die Mög-
lichkeit gehabt, sich diese abtreten zu lassen und diesen Anspruch ge-
richtlich zu verfolgen. Da er dies nicht getan hat, kann er aufgrund von
Art. 12 VG nicht mehr im Rahmen eines Verantwortlichkeitsverfahrens
darauf zurück kommen (E. 4.2.1). Der Beschwerdeführer hat auch nicht
belegt, dass ihm mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Schaden da-
durch entstanden ist, dass die Forderung durch die Konkursmasse nicht
selber geltend gemacht, sondern zur Abtretung angeboten wurde.
8.4.1.3 Der Beschwerdeführer rügt ferner, die Konkursliquidatorin habe im
Konkurs der NicStic die Forderung der G._ GmbH im Alleingang
und ohne Rücksprache mit den Firmenverantwortlichen aufgenommen,
wie es die Bankenkonkursverordnung vorsieht, dies obwohl die Forde-
rung nicht den Büchern entstamme.
Was die Kollokation dieser Forderung betrifft, ist festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer diesbezüglich eine Kollokationsklage beim Bezirksge-
richt Zürich erhob, welche schliesslich am 21. Mai 2011 zufolge Anerken-
nung erledigt abgeschrieben wurde. Dem Beschwerdeführer erwächst
somit kein Schaden aus der vom ihm erfolgreich gerügten Kollokation.
A-2526/2011
Seite 43
8.4.1.4 Weiter macht er geltend, es sei im Konkurs der NicStic unterlas-
sen worden, Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Organe der NicStic
geltend zu machen. Die von ihm gebotene Hilfe dazu sei nie in Anspruch
genommen worden. Das zivilrechtliche Verschulden der NicStic-Organe
sei in klarer Weise gegeben.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurden die Verantwortlichkeitsansprüche
gegen Organe nach Art. 260 SchKG zur Abtretung angeboten. Auch hier
gilt, dass er davon keinen Gebrauch machte und deshalb aufgrund von
Art. 12 VG nicht mehr im Rahmen eines Verantwortlichkeitsverfahrens
darauf zurück kommen kann (E. 4.2.1). Zudem hat der Beschwerdefüh-
rer nicht dargetan, dass ihm mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein
Schaden dadurch entstanden ist, dass die Forderung durch die Konkurs-
masse nicht selber geltend gemacht, sondern zur Abtretung angeboten
wurde.
8.5. Neben der Verletzung von Aufsichtspflichten rügt der Beschwerde-
führer weitere Unterlassungen durch die EBK selber:
8.5.1. Der Beschwerdeführer rügt, im Untersuchungsverfahren sei die Fi-
nanzlage von B._ nicht abgeklärt worden. Andernfalls hätte man
feststellen können, dass dieser definitiv zwischen dem 31. Oktober 2006
und dem 31. Oktober 2007 persönlich als natürliche Person und als ein-
ziger alle Aktien und Aktionärsdarlehen der D._ AG gehalten habe.
B._ sei es gelungen, die D._ AG Ende 2008 für CHF 4
Mio. zu verkaufen. Die EBK habe es unterlassen, über das via Verkauf
von NicStic-Aktien (auch via Elvestus, C._ AG, E._ Inc.
[USA] und privat) ergaunerte Vermögen von B._ (z.B. Yacht auf
dem Z._see) den Konkurs zu eröffnen und so habe dieser Erlöse
oder Aktien und Beteiligungen ins Ausland transferieren können. Aus un-
erfindlichen Gründen habe die EBK den Konkurs über den gewerbsmäs-
sigen Effektenhändler B._ nicht eröffnet, obwohl mit Verfügung
vom 30. August 2007 klar und rechtskräftig festgestellt worden sei, dass
diverse Personen widerrechtlich Effekten verkauft hätten.
Festzuhalten ist, dass B._ als einziger Verwaltungsrat der
R._ AG in die oben erwähnte Untersuchung einbezogen und
Rechtsanwältin U1_ mit Verfügung vom 21. Juni 2007 auch als
Untersuchungsbeauftragte für diesen ernannt worden war. Zudem ordne-
te die EBK in dieser Verfügung unter anderem die Sperrung sämtlicher
Kontoverbindungen und Depots an, die auf B._ lauteten. Mit Ver-
A-2526/2011
Seite 44
fügung vom 30. August 2007 stellte die EBK schliesslich fest, B._
habe ohne Bewilligung gewerbsmässig eine Effektenhändlertätigkeit aus-
geübt und es wurde ihm aus Gründen des Anlegerschutzes unter Andro-
hung strafrechtlicher Sanktion die Ausübung einer bewilligungspflichtigen
Effektenhändlertätigkeit sowie die Werbung für solche Tätigkeiten unter-
sagt. Ein Konkurs wurde über B._ jedoch nicht eröffnet.
Auch hier gilt, dass die Geltendmachung von Primärschaden verwirkt ist
(E. 5.4.1). Selbst wenn die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung
über B._ gegeben gewesen wären – worüber sich der Beschwer-
deführer mit keinem Wort äussert und wozu sich aus den Akten auch kei-
ne Hinweise ergeben –, könnte die unterlassene Konkurseröffnung über
B._ aus folgenden Gründen auch für den vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Sekundärschaden (dazu E. 5.4.2) nicht kausal sein:
Der Beschwerdeführer behauptet zwar – in Abweichung zu seinem
Standpunkt im vorinstanzlichen Verfahren –, dass B._ die
D._ AG - Aktien selber besessen haben soll (und nicht die
R._ AG bzw. die E._ Inc. [USA]) und sich u.a. mit deren
Verkauf bereichert habe. Aus den Akten geht aber einzig hervor, dass
B._ am 31. Oktober 2006 sowie 31. Oktober 2007 alleiniger Inha-
ber von Aktien der D._ AG war, und zwar nur von 3'100 Inhaberak-
tien zu Nominal CHF 1'000.- war. Ob er diese Aktien vom Beschwerde-
führer erworben hat, ist jedoch offen. Weder hat der Beschwerdeführer
den Kaufvertrag über die NicStic-Aktien eingereicht, aus dem dies her-
vorgehen würde, noch führt er aus, weshalb und woraus er sonst einen
Anspruch gegen B._ haben sollte, zumal er anderswo darlegt, die
NicStic-Aktien von der C._ AG erhalten zu haben. Demzufolge hat
der Beschwerdeführer nicht die ganze Kausalkette zwischen einer allfälli-
gen Unterlassung der EBK und dem von ihm behaupteten Schaden dar-
gelegt, geschweige denn bewiesen.
Weil nicht dargelegt ist, dass B._ alleiniger Aktionär der
D._ AG ist, zielen auch die Ausführungen des Beschwerdeführers
ins Leere, Rechtsanwältin U1_ hätte sich als deren alleinige
zeichnungsberechtigte Person ins Handelsregister eintragen müssen.
Und zudem ist nicht nachvollziehbar, dass durch eine solche Eintragung
dem Beschwerdeführer in einem der Konkursverfahren eine höhere Kon-
kursdividende resultiert hätte. Auch hier erbringt der Beschwerdeführer
keinen Beweis für eine entsprechende Kausalkette, noch legt er diese
auch nur nachvollziehbar dar. Das Gleiche gilt auch bezüglich der Yacht
auf dem Z._see, die angeblich B._ gehören soll und wel-
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Seite 45
che Rechtsanwältin U1_ nach Auffassung des Beschwerdeführers
hätte beschlagnahmen und im – unterlassenen – Konkursverfahren über
B._ hätte verwerten sollen.
Angesichts all dieser Unsicherheiten erübrigt es sich, dem Editionsantrag
des Beschwerdeführers stattzugeben, mit welchem er den Beizug des
Protokolls der Befragung von B._ durch Rechtsanwältin
U1_ sowie weiterer Abklärungsunterlagen verlangt, da durch die-
se Dokumente nicht sämtliche Glieder der Kausalkette bewiesen werden
könnten und damit der entsprechende Beweisantrag in antizipierter Be-
weiswürdigung abgewiesen werden kann.
In diesem Kontext beantragt der Beschwerdeführer weiter, es seien sämt-
liche Berichte (wohl von Rechtsanwältin U1_) im Zusammenhang
mit dem "Mandat 21.6.2007 (R._ AG, B._, Belair)" offen zu
legen und hinsichtlich elementarster Auftragserfüllung (wohl durch
Rechtsanwältin U1_) zu prüfen. Er legt jedoch nicht dar, um wel-
che Bericht es sich handelt und was damit bewiesen werden soll, wes-
halb mangels genügender Substanzierung auf den Antrag nicht einzutre-
ten ist.
Zudem führt der Beschwerdeführer an, die EBK habe auch über die
E._ Inc. (USA) die Liquidation nicht verfügt, obwohl die Rolle der
dieser Gesellschaft aus den Unterlagen Elvestus und aus der Strafanzei-
ge vom 31. Januar 2007, die in Kopie an die EBK ging, klar erkennbar
gewesen sei. Es hätte den Beauftragten auffallen müssen, dass die von
B._/Q._ beherrschte E._ Inc. (USA) klar zum Ver-
bund der Gruppengesellschaften gehört habe. Die NicStic-Aktienverkäufe
durch die E._ Inc. (USA) und Annahme der entsprechenden Ver-
kaufserlöse auf Schweizer ...-Konten der E._ Inc. (USA) seien
nicht erfasst worden. Zudem sei die E._ Inc. (USA) an der betrü-
gerischen Kapitalerhöhung der NicStic zur Täuschung der Anleger (SHAB
Publikation ...) mitbeteiligt gewesen. Die Unterlassungen der Untersu-
chungsbeauftragten bzw. der EBK seien kausal gewesen dafür, dass bei
der E._ Inc. (USA) (am 30. August 2007) die Liquidation nicht ver-
fügt worden sei, was kausal für den entstandenen Schaden sei. Dabei
hätte man auch die Rolle von B._ untersuchen müssen, der die
E._ Inc. (USA) beherrscht habe.
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Seite 46
Soweit der Beschwerdeführer mit diesen Vorbringen die Verursachung
seines Primärschadens geltend macht, ist auf E. 5.4.1 zu verweisen, wo-
nach dieser Anspruch verwirkt ist.
Ein Kausalzusammenhang zwischen der angeblich zu Unrecht unterlas-
senen Liquidation – sofern diese gegenüber dieser ausländischen Ge-
sellschaft überhaupt möglich gewesen sein sollte – und einem dem Be-
schwerdeführer entstandenen (Sekundär-)Schaden ist nicht annähernd
erkennbar und schon gar nicht bewiesen: Gemäss den Ausführungen des
Beschwerdeführers hielt die E._ Inc. (USA) einzig zumindest eine
Zeit lang Aktien der NicStic und handelte ebenfalls damit. Er machte be-
reits im vorinstanzlichen Verfahren geltend, dass die C._ AG treu-
händerisch für die E._ Inc. (USA) gehandelt habe, welche ihrer-
seits treuhänderisch für die R._ AG gehandelt habe. Hingegen
führt er nirgends aus, woraus er (oder allenfalls die NicStic) einen An-
spruch gegen die E._ Inc. (USA) haben sollte.
8.5.2. Zudem wirft der Beschwerdeführer der EBK betreffend die
O._ AG nicht nur eine Verletzung der Aufsichtspflichten über
Rechtsanwältin U1_ im Konkurs der NicStic vor (vgl. dazu oben
E. 8.4.2.2), sondern rügt auch direkt Unterlassungen der EBK. So macht
er geltend, er habe bereits mit Schreiben vom 25. September 2007 an die
EBK darauf hingewiesen, dass die O._ AG in die NicStic-
Aktienverkäufe verwickelt gewesen sei. Dementsprechend habe er ver-
langt, die O._ AG in die EBK-Verfügung, mit welcher die Untersu-
chungsverfahren gegen diverse Firmen eröffnet wurden, aufzunehmen.
Trotzdem habe die EBK dies unterlassen.
Soweit der Beschwerdeführer mit dem Argument, die O._ AG sei
in NicStic-Aktienverkäufe verwickelt gewesen, die Verursachung seines
Primärschadens durch diese Gesellschaft geltend macht, ist auf E. 5.4.1
zu verweisen, wonach dieser Anspruch verwirkt ist.
Insofern er einen Sekundärschaden geltend macht, ist in keiner Weise
dargetan, dass ein Untersuchungsverfahren über die O._ AG bzw.
eine im Anschluss daran allfällig getroffene Massnahme wie beispielswei-
se eine aufsichtsrechtliche Liquidation der O._ AG im Jahre 2007
oder 2008 – sofern die EBK überhaupt dazu verpflichtet gewesen wäre –
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dazu geführt hätte, dass die Kon-
kursmasse der NicStic um die CHF 200'000.-- grösser wäre und er dem-
zufolge im Konkurs der NicStic eine (grössere) Konkursdividende erhal-
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Seite 47
ten würde. Denn auch hier gilt, dass sogar der Beschwerdeführer selber
nur vermutet, die O._ AG habe die Hematec-Aktien zu einem gu-
ten Preis verkaufen können (vgl. dazu oben E. 8.4.2.2), was den Anforde-
rungen an den Beweis des Kausalzusammenhangs zwischen einer Un-
terlassung und dem beim Beschwerdeführer angeblich eingetretenen
Schaden nicht genügt.
8.6.
8.6.1. Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, die Zusammenarbeit der
EBK mit den anderen Behörden sei ungenügend gewesen. Er führt aus,
die EBK habe es unterlassen, das URA S._ über das Resultat ih-
rer Abklärungen zu informieren, vor allem bezüglich der zahlreich festge-
stellten Verstösse gegen die Bestimmungen des StGB (Betrug, Unter-
schlagung, SchKG-Delikte). Eine Pflicht zur Anzeige von StGB-
Verstössen sei klar geregelt. Der mangelnde Austausch mit dem deut-
schen BAFin betreffend Q._ und B._ sei die Ursache dafür
gewesen, dass nach 2007 die "rauchlosen Betrügereien" in Deutschland
einfach weiter gegangen seien. (Beschwerde, S. 35).
8.6.2. Sofern und soweit die EBK überhaupt zu entsprechenden Hand-
lungen verpflichtet war (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; Art. 38 und 38a BEHG;
vgl. dazu oben E. 7.4.3), ist nicht ersichtlich, inwiefern eine irgendwie
mangelhafte Zusammenarbeit zwischen der EBK und den Strafverfol-
gungsbehörden oder dem BAFin dem Beschwerdeführer einen Schaden
im Konkurs der NicStic oder in einem anderen Konkursverfahren verur-
sacht haben soll. Zudem ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer
selber bereits entsprechende Strafanzeigen eingereicht hatte, so dass es
sich erübrigte, dass die Konkursliquidatorin oder die EBK auch selber
nochmals eine Strafanzeige einreichten.
8.7. Abschliessend kann festgehalten werden, dass bezüglich keiner der
vom Beschwerdeführer gerügten Unterlassungen der EBK bzw. ihrer an-
geblich mangelhaften Aufsicht über die Untersuchungsbeauftragten oder
Liquidatoren dargelegt ist, dass ohne diese die Konkursdividende des
Beschwerdeführers im Konkurs der NicStic oder einer anderen Gesell-
schaft mit überwiegender Wahrscheinlichkeit grösser gewesen wäre. Die
Vorinstanz hat daher zu Recht die Staatshaftungsansprüche des Be-
schwerdeführers verneint.
9.
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Seite 48
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Schadenersatzbegehren
des Beschwerdeführers insgesamt aufgrund von Art. 12 und 20 VG sowie
mangels Widerrechtlichkeit bzw. Kausalzusammenhang und damit auch
seine Beschwerde vollumfänglich abzuweisen sind, soweit darauf einzu-
treten ist (vgl. E. 6.2.3).
10.
10.1. Der Beschwerdeführer beantragt weiter die Aufhebung der vo-
rinstanzlichen Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 5'000.--.
10.2. Nach der gestützt auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsor-
ganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) erlasse-
nen und hier zur Anwendung kommenden Allgemeinen Gebührenverord-
nung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1) hat eine Gebühr
zu bezahlen, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 2 Abs. 1 AllgGebV). Die
Kostenverlegung folgt demnach dem Verursacherprinzip. Gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung wird das Verursacherprinzip durch das
Unterliegerprinzip konkretisiert. Dieses ist zwar nur für das Beschwerde-
verfahren in Art. 63 Abs. 1 VwVG ausdrücklich vorgeschrieben, doch ent-
spricht die Verlegung der Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsie-
gens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien einen allgemeinen pro-
zessualen Grundsatz, der in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen
Verfahren üblich sei (BGE 132 II 47 E. 3.3.; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 11.3; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39 f.).
Eine Partei gilt als unterlegen, wenn ihren Begehren aus formellen oder
materiellen Gründen nicht entsprochen wird. Verglichen werden die an-
hand der Begründung ausgelegten Anträge der Beschwerde führenden
Partei (MARCEL MAILLARD, VwVG Praxiskommentar, Art. 63, Rz. 14, MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.39 f. und 4.44; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 11.3).
10.3. Wie oben dargelegt, hat die Vorinstanz zu Recht das Schadener-
satzbegehren des Beschwerdeführers abgewiesen. Folglich waren die
Verfahrenskosten vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen,
wobei die Vorinstanz unter Berücksichtigung der erheblichen finanziellen
Interessen in der Sache in richtiger Anwendung von Art. 13 Abs. 2 Bst. a
Ziff. 2 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Ent-
schädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV, SR 172.041.0) dem Be-
schwerdeführer Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 5'000.-- auferlegte.
A-2526/2011
Seite 49
11.
11.1. Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt der Beschwerdeführer,
weshalb ihm die Verfahrenskosten für das vorliegende Verfahren aufer-
legt werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 4.39).
11.2. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse 100 – 50'000
Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Qualifikation
als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein
Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsge-
biet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechts-
grund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht,
mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck
verfolgt wird (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-8389/2010
vom 21. Juli 2011 E. 12 und A-7154/2008 vom 18. Februar 2010 E. 3;
BEAT RUDIN, in: Marcel Alexander Niggli / Peter Uebersax / Hans
Wiprächtiger [Hrsg. ], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Ba-
sel 2008, Art. 51, Rz. 12).
Vorliegend ist eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem Streit-
wert von Fr. 3'000'000.-- gegeben. Die Verfahrenskosten sind daher an-
hand der oben genannten Kriterien auf insgesamt Fr. 25'000.-- festzuset-
zen (vgl. Art. 4 VGKE). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss
in derselben Höhe zu verrechnen.
11.3. Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet der
Staatshaftung können beim Bundesgericht angefochten werden, wenn
der Streitwert mindestens Fr. 30'000.-- beträgt oder wenn sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 1 Bst. a
und Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesgericht [BGG, SR 173.110].
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