Decision ID: f46a4320-1a70-4ff3-8ba3-dda8c33746b2
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die aus Serbien stammende Beschwerdeführerin (geb. 1998) wurde am
25. September 2020 in einer Bar ("Vereinslokal B._") in C._
von der Kantonspolizei Aargau angehalten und kontrolliert. Tags darauf hat
sie die Kantonspolizei Aargau einvernommen und wegen Widerhandlung
gegen das AIG (Arbeitsaufnahme ohne Bewilligung und illegaler Aufent-
halt) verzeigt. Im Rahmen dieser Einvernahme wurde ihr auch das rechtli-
che Gehör bezüglich einer Entfernungs- und Fernhaltemassnahme ge-
währt. Am 28. September 2020 wies sie die Migrationsbehörde des Kan-
tons Aargau aus der Schweiz weg.
B.
Ebenfalls am 28. September 2020 verhängte die Vorinstanz über die Be-
schwerdeführerin ein Einreiseverbot für die Dauer von zwei Jahren. Gleich-
zeitig ordnete sie die Ausschreibung dieser Massnahme im Schengener
Informationssystem (SIS) an und entzog einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.
C.
Mit Eingabe vom 28. Oktober 2020 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung, eventualiter die Reduzierung der Dauer des
Einreiseverbots auf ein Jahr. Ferner ersuchte sie um Revozierung der Aus-
schreibung im SIS sowie um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde hinsichtlich dieser Ausschreibung und um Sistierung
des Beschwerdeverfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des Straf-
verfahrens.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. November 2020 nahm die Vorinstanz
ausführlich Stellung zur Rechtsmitteleingabe der Beschwerdeführerin, hielt
am angeordneten Einreiseverbot fest und beantragte die Abweisung des
Antrags um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2020 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde ab und gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur
Einreichung einer Replik.
F-5337/2020
Seite 3
Von dieser Möglichkeit machte die Beschwerdeführerin innert dazu ange-
setzter Frist keinen Gebrauch.
F.
Mit Strafbefehl vom 10. Juni 2021 verurteilte die Staatsanwaltschaft
D._ die Beschwerdeführerin wegen rechtswidrigen Aufenthalts und
Arbeitsaufnahme ohne Bewilligung zur einer Geldstrafe von 90 Tagessät-
zen zu je Fr. 30.- (abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft), bedingt erlassen
bei einer Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr. 600.-.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot nach Art. 67 AIG (SR
142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der Beschwerde legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsreicht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt des Entscheids (BGE 139 II 534 E. 5.4.1; BVGE 2014/1 E. 2).
F-5337/2020
Seite 4
3.
3.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG verfügt das SEM unter Vorbehalt von
Absatz 5 Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern,
wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a–c AIG sofort vollstreckt
wird.
3.2 Nach Art. 67 Abs. 2 AIG kann das SEM ein Einreiseverbot gegenüber
Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die gegen die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder
diese gefährden (Bst. a) oder in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder
Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot
wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine
längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt
(Art. 67 Abs. 3 AIG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen
kann die zuständige Behörde von der Verhängung eines Einreiseverbots
absehen oder ein solches vollständig oder vorübergehend aufheben
(Art. 67 Abs. 5 AIG).
3.3 Wird gegen eine Person, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mit-
gliedstaats der Europäischen Union oder der Europäischen Freihandelsas-
soziation besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe
der Bedeutung des Falles im Schengener Informationssystem (SIS) zur
Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und 24 der Verordnung
[EU] 2018/1861 des europäischen Parlaments und des Rates vom 28. No-
vember 2018 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems [SIS] im Bereich der Grenzkontrollen,
zur Änderung des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkom-
mens von Schengen und zur Änderung und Aufhebung der Verordnung
[EG] Nr. 1987/2006 [SIS-II] Abl. L 312/14 vom 7.12.2018, nachfolgend:
SIS-II-VO) und Art. 21 der N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 (SR
362.0).
4.
4.1 Zur Begründung des Einreiseverbots führt die Vorinstanz an, dass die
Beschwerdeführerin durch den Ausschank von Getränken in einer Bar
ohne ausländerrechtliche Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegan-
gen sei und sich zudem weit über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus
illegal im Schengen-Raum aufgehalten habe. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AIG stelle dies einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung in der Schweiz dar. Ferner sei sie aus der Schweiz weggewiesen
F-5337/2020
Seite 5
worden. Gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG sei auch aus diesem Grunde
eine Fernhaltemassnahme anzuordnen.
4.2 Die Migrationsbehörde des Kantons Aargau wies die Beschwerdefüh-
rerin aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weg und erklärte die
Wegweisung gestützt auf Art. 64d Abs. 2 bst. b AIG als sofort vollziehbar,
weil konkrete Anzeichen befürchten liessen, dass sie sich dem Vollzug der
Wegweisung entziehen wolle (vgl. Wegweisungsverfügung vom 28. Sep-
tember 2020). Die Wegweisungsverfügung erwuchs in der Folge unange-
fochten in Rechtskraft. Die Vorinstanz stützte ihren Entscheid somit zu
Recht auch auf den Fernhaltegrund von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AIG.
4.3 Hinsichtlich des Fernhaltegrunds nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG macht
die Beschwerdeführerin insbesondere geltend, es sei unstrittig, dass sie
als serbische Staatsangehörige die zulässige Dauer des bewilligungsfreien
Aufenthalts von 90 Tagen überschritten habe; sie sei diesbezüglich jedoch
falsch informiert worden. Sie sei im Besitze eines griechischen Aufenthalts-
titels. Gestützt auf die Angaben ihres Anwalts in Athen sei sie davon aus-
gegangen, mit einem Aufenthaltstitel eines EU-Landes könne sie sich über
zwei Jahre in einem Schengen-Staat aufhalten. Ferner bestreitet die Be-
schwerdeführerin, während ihres Aufenthalts in der Schweiz einer Er-
werbstätigkeit nachgegangen zu sein. Bei der Bar, in der sie angetroffen
worden sei, handle es sich um einen Verein. Die Gäste würden sich selbst
bedienen und das Geld in der Kasse deponieren. Sie wisse nicht, wer der
Betreiber dieser Bar sei. Sie habe zwei Gästen Getränke gebracht, sei aber
selbst nur Gast gewesen. Dass die Bar von ihrem Freund betrieben werde,
werde ebenfalls bestritten. Der Freund habe dort nur ein Büro. Insgesamt
sei der Sachverhalt in Bezug auf den Vorwurf der illegalen Erwerbstätigkeit
nicht geklärt.
4.4 In der Vernehmlassung erachtet die Vorinstanz das angeordnete Ein-
reiseverbot mit gleichzeitiger Ausschreibung im SIS II zum Schutz der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung weiterhin als begründet und verhältnis-
mässig. Aufgrund der Aktenlage sei klar, dass die Beschwerdeführerin in
der Schweiz einer illegalen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Was die
angebliche falsche Auskunft eines griechischen Anwalts zu den Aufent-
haltsvoraussetzungen im Schengen-Raum anbelange, so würden Un-
kenntnis oder Fehlinterpretation der Einreise und Aufenthaltsvorschriften in
der Regel keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhal-
temassnahme darstellen. Bei dem mit der Beschwerde eingereichten grie-
chischen Verwaltungsdokument handle es sich nicht um einen gültigen
F-5337/2020
Seite 6
Schengen-Aufenthaltstitel, welcher zur visumsfreien Einreise und einem
bewilligungsfreien Aufenthalt von maximal 90 Tagen innerhalb von sechs
Monaten im Schengen-Raum berechtige, sondern lediglich um eine Bestä-
tigung der griechischen Behörde, wonach die Beschwerdeführerin ein Ge-
such um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung eingereicht habe.
5.
5.1 Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit zu fassen
(vgl. etwa Urteil des BVGer F-6991/2018 vom 14. Oktober 2019 E. 5.4).
Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte un-
selbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich er-
folgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen
Entgelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem
schweizerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl.
EGLI/MEYER, in Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang
für die Qualifikation als (unselbständige) Erwerbstätigkeit ist, ob die Be-
schäftigung nur stunden-, tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird
(Art. 1a Abs. 1 VZAE).
5.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, in der Schweiz erwerbstätig gewe-
sen zu sein. Zwar wurde sie mit Strafbefehl vom 10. Juni 2021 u.a. auch
wegen Arbeitsaufnahme ohne Bewilligung verurteilt. Dieser Strafbefehl
wurde angefochten und ein rechtskräftiges Strafurteil dazu liegt bis heute
offenbar nicht vor. Die Rechtshängigkeit eines Strafverfahrens steht jedoch
dem Erlass eines Einreiseverbots nicht entgegen, wenn die ausländische
Person geständig oder die Beweislage klar ist (vgl. statt vieler Urteil des
BVGer F-1049/2018 vom 5. Februar 2020 E. 5.4.3 m.H.). Selbst wenn man
zugunsten Beschwerdeführerin davon ausgeht, ihr Verhalten während ih-
res Aufenthalts in der Schweiz falle nicht unter den ausländerrechtlichen
Begriff der Erwerbstätigkeit, so hat sie sich weit über den bewilligungsfreien
Aufenthalt von 90 Tagen in der Schweiz aufgehalten. Anlässlich der poli-
zeilichen Einvernahme vom 26. September 2020 gab sie zu, vor sieben
oder acht Monaten in die Schweiz eingereist zu sein und sich hier ohne
Unterbruch aufgehalten zu haben. Damit hat sie den bewilligungsfreien
Aufenthalt um mehr als vier Monate überschritten. Den Fernhaltegrund von
Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG hat die Beschwerdeführerin daher erfüllt. Daran
ändert – wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend festhielt –
weder eine angeblich von einem griechischen Rechtsanwalt erhaltene fal-
sche Auskunft über die Einreise- und Aufenthaltsvoraussetzungen im
F-5337/2020
Seite 7
Schengen-Raum noch ein bei den griechischen Behörden hängiges Ge-
such um Aufenthaltsbewilligung. Sie wäre gehalten gewesen, sich vor der
Einreise bzw. vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts bei den dafür
zuständigen Schweizer Behörden über die Einreise- und Aufenthaltsvor-
schriften zu erkundigen. Dies gilt umso mehr, als sie gemäss ihren eigenen
Angaben vorher schon mehrmals in den Schengen-Raum eingereist war.
Indem sie dies nicht tat, hat sie eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen
und eine Verletzung der Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen in Kauf
genommen, die sie sich anrechnen lassen muss. Unkenntnis oder Fehlin-
terpretation der Einreise- und Aufenthaltsvorschriften stellen daher in der
Regel keinen hinreichenden Grund für ein Absehen von einer Fernhalte-
massnahme dar (vgl. Urteil des BVGer F-5969/2016 vom 28. September
2017 E. 4.4 m.H.).
6.
6.1 Der Bestand und die Dauer des Einreiseverbots sind unter dem Blick-
winkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit zu überprüfen. Abstufun-
gen betreffend die Dauer ergeben sich aus der wertenden Abwägung zwi-
schen dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung und den privaten In-
teressen, welche die betroffene Person an der zeitlichen Beschränkung der
Massnahme hat (BVGE 2016/33 E. 9.2; 2014/20 E. 8.1). Ausgangspunkt
der Überlegungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten
Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die
persönlichen Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96
Abs. 1 AIG; HÄFELIN/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.
2020, Rz. 555 ff.).
6.2 Das generalpräventiv motivierte Interesse daran, die ausländerrechtli-
che Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist
als gewichtig einzustufen (zur Zulässigkeit der Berücksichtigung general-
präventiver Aspekte in Konstellationen, in denen wie hier kein sogenannter
Vertragsausländer betroffen ist, vgl. Urteile des BGer 2C_516/2014 vom
24. März 2015 E. 4.3.2 oder 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012 E. 2.5 je
m.H.). Dazu kommt eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme,
den Betroffenen zu ermahnen, ausländerrechtliche Bestimmungen zukünf-
tig einzuhalten und so einer weiteren Störung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung entgegenzuwirken (vgl. Urteil des BVGer F-1827/2018 vom
30. September 2019 E. 7.1). Mit ihrem Verhalten hat die Beschwerdefüh-
rerin nach dem bisher Gesagten gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung verstossen beziehungsweise unter diesen Oberbegriff fallende
F-5337/2020
Seite 8
Rechtsgüter gefährdet. Damit besteht ein gewichtiges öffentliches Inte-
resse an ihrer befristeten Fernhaltung.
6.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen der Beschwer-
deführerin gegenüber zu stellen. Diese bestehen in der Kontaktpflege zu
ihrem in der Schweiz lebenden Freund. Zwischen ihm und der Beschwer-
deführerin besteht weder ein stabiles Konkubinat noch sonst ein Abhängig-
keitsverhältnis. Ihre Beziehung fällt folglich nicht in den Anwendungsbe-
reich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK (BGE 144 II 1 E. 6.1; Urteil des BGer
6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 3.4.3). Die vorübergehende Ein-
schränkung in der Pflege der genannten Kontakte hat die Beschwerdefüh-
rerin selbst zu verantworten und in Kauf zu nehmen. Diese Einschränkung
ist insoweit zu relativieren, als Kontakte für limitierte Zeit auch anders als
durch Einreisen in die Schweiz, beispielsweise durch elektronische Kom-
munikationsmittel, zu verwirklichen sind. Eine wertende Gewichtung der
sich gegenüberstehenden Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht
zum Schluss, dass das auf zwei Jahre befristete Einreiseverbot dem
Grundsatz nach und in Bezug auf seine Dauer – auch ohne dem der Be-
schwerdeführerin von der Vorinstanz zur Last gelegten Vorwurf der illega-
len Erwerbstätigkeit – eine verhältnismässige und angemessene Mass-
nahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
6.4 Nicht zu beanstanden ist, dass der Beschwerdeführerin die Einreise in
das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten wurde (vgl.
Art. 21 i.V.m. Art. 24 Ziff. 3 SIS-II-Verordnung), handelt es sich doch vorlie-
gend um einen Verstoss gegen nationale Rechtsvorschriften über Einreise
und Aufenthalt. Daran ändert auch das mit der Rechtsmitteleingabe einge-
reichte fremdsprachige Dokument nichts, handelt es sich dabei doch ledig-
lich um eine Bestätigung der griechischen Behörden über die Einreichung
eines Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung und nicht um einen griechischen
Aufenthaltstitel. Sollten die griechischen Behörden die Voraussetzungen
für die Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung an die Be-
schwerdeführerin als erfüllt zu erachten, stünde es ihnen frei, über das
Konsultationsverfahren nach Art. 25 des Schengener Durchführungs-
übereinkommens (SDÜ) um Löschung des SIS-II-Ausschreibung zu ersu-
chen.
7.
Da – wie bereits oben ausgeführt – die Beweislage zumindest in Bezug auf
den illegalen Aufenthalt klar ist und für die Verhängung eines Einreisever-
bots kein rechtskräftiges Strafurteil vorausgesetzt wird, ist dem Gesuch der
F-5337/2020
Seite 9
Beschwerdeführerin um Sistierung des vorliegenden Verfahrens nicht statt-
zugeben.
8.
Die angefochtene Verfügung erweist sich als rechtmässig im Sinne von
Art. 49 VwVG. Die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdefüh-
rerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 1'000.- fest-
zusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Sie sind durch den am 7. Dezember 2020 geleisteten Kosten-
vorschuss in gleicher Höhe gedeckt.
(Dispositiv nächste Seite)
F-5337/2020
Seite 10