Decision ID: 6b540673-9d45-52bd-8fe2-62452414a791
Year: 2008
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur L_ (ci-après le recourant), né en 1968, est de nationalité suisse et péruvienne, marié avec deux enfants. Il a sollicité le versement d'indemnités journalières de chômage de laCAISSE CANTONALE GENEVOISE DE CHOMAGE (ci-après la caisse) au mois de juillet 2006. Il a retrouvé un emploi dès le mois de septembre 2006.
Par décision du 28 novembre 2006, et décision sur opposition du 19 juin 2007, la caisse a nié le droit du recourant à l'indemnité journalière, au motif qu'il n'a pas son domicile en Suisse.
Suite au recours déposé en temps utile, une comparution personnelle des parties a eu lieu le 26 août 2008, lors de laquelle il est apparu que le recourant avait un statut de frontalier. En effet, il a déclaré ce qui suit :
"Il est exact que je me suis marié en 1992 à Genève où je vivais déjà et qu'en 1999 nous avons acheté une maison à Prévessins qui est devenue la maison familiale. Seuls toutefois mon épouse et mes enfants ont été annoncés comme partis à l'OCP. Je suis resté pour ma part domicilié à Genève pour des raisons essentiellement fiscales. C'est en 2001 que j'ai pris mon emploi auprès de la X_ Bank à Genève. Il est exact qu'en octobre 2005 j'ai annoncé mon départ pour la France à l'OCP. C'était par lassitude d'être dans cette zone grise, j'ai souhaité régulariser ma situation.
J'ai travaillé à la X_ Bank jusqu'en 2006 où j'ai donné mon congé avec effet immédiat en raison des fortes tensions que je subissais et pour éviter de tomber malade. Se trouve d'ailleurs au dossier une attestation de mon médecin à ce sujet.
Le 20 juillet 2006, date de ma demande d'indemnités journalières, je me suis inscrit effectivement à l'OCP comme étant domicilié dès cette date au chemin _ qui est le domicile de ma mère. Je vivais naturellement toujours avec ma famille à Prévessins, mais je souhaitais avoir mon domicile officiel à Genève, pour faciliter mes recherches d'emplois, comme je l'ai expliqué. J'étais prêt à opérer un déménagement si cela s'avérait nécessaire, je me suis d'ailleurs annoncé à l'OCE comme disposé à travailler dans plusieurs cantons de Suisse y compris dans un autre pays. J'ai trouvé mon nouvel emploi à la Banque Y_ à Genève et j'ai commencé à travailler le 1er septembre 2006. A cette date, j'ai régularisé à nouveau ma situation puisque mon employeur ne voyait pas d'inconvénient à ce que je sois domicilié sur France et que toute urgence était passée."
La caisse n'avait pas instruit la question sous l'angle du centre des intérêts du recourant, et a dès lors accepté d'annuler la décision litigieuse et d'instruire l'affaire dans ce sens. Un arrêt le constatant a ainsi été rendu le 4 septembre 2007.
Par courrier du 11 septembre 2007, la caisse a posé des questions au recourant, auquel il a répondu par courrier du 12 novembre 2007. Les questions et réponses sont reproduites ci-dessous:
1)
Où se trouve le Centre de vos relations personnelles (domicile de votre famille)?
Mes relations personnelles se trouvent en France voisine (ma femme et mes enfants) ainsi qu’à Genève (ma mère, frères et sœurs), en ce qui concerne ma famille. Mes amitiés personnelles sont pour l’essentiel à Genève.
2)
Où sont scolarisés vos enfants?
Mes enfants sont scolarisés en France voisine, sauf pendant l’été ou ils participent à Footbolissima à Onex.
3)
Avez-vous un pied-à-terre en Suisse
? J’ai un pied-à-terre en Suisse, au domicile de ma mère.
4)
Êtes-vous propriétaire de votre logement en France?
Oui, je suis propriétaire de mon logement en France.
5)
Résidez-vous en permanence à votre domicile français ou vous arrive-t-il de séjourner en Suisse, si oui, à quelle adresse et à quelle fréquence?
Je réside quasiment en permanence à mon domicile français mais il m’arrive de séjourner en Suisse soit chez ma mère au Grand Lancy soit chez des amis, en tout une dizaine de jours par année.
6)
Participez-vous à la vie associative en Suisse (club sportif, association
chorale, œuvre
caritative, etc.
)? Oui, je participe à la vie associative en Suisse: - Inscrit auprès de l’UDC Genève depuis plusieurs années bien que je ne suis pas pour le moment membre actif - Membre du Club de la Grammaire, affilié a l’Institut National Genevois, je viens d’être élu trésorier pour la période 2007-2008. - Je suis régulièrement invité d’honneur de la L_ à Bâle, vous pouvez trouver un rapport détaillé et graphique de ma participation sur le site www.L_.ch .- J’ai été incorporé à la Protection Civile au Grand-Lancy dans les communications jusqu’à mon départ en 2005.
7)
Êtes-vous inscrit sur le rôle électoral du canton de Genève, si oui, votez- vous régulièrement?
) Je ne suis plus inscrit sur le rôle électoral du canton de Genève mais je l’ai été jusqu’à fin 2005 et j’ai utilisé mon droit de vote jusqu’à cette date, mais pas de manière régulière.
8)
Payez-vous des impôts en Suisse?
Oui, je paie mes impôts en Suisse.
9)
Quel est le lieu d’immatriculation de votre véhicule?
Mon dernier véhicule dûment immatriculé était à Genève jusqu’au 22.12.2005. Par contre mon téléphone portable est toujours chez Swisscom.
10)
Où vos papiers ont-ils été déposés?
Mes derniers papiers ont été déposés à Genève, la carte de séjour Française n’étant plus obligatoire pour les Suisses.
11)
Avez-vous eu des périodes d’arrêt maladie en rapport avec le stress professionne
l
subi lorsque vous étiez employé par la X_, si oui, à quelles dates?
J’ai eu des périodes d’arrêt maladie probablement en rapport avec le stress professionnel subi à la X_ mais je n'ai pas le détail des dates.
12)
Avez-vous eu des consultations médicales auprès du Dr A_ avant l’établissement du certificat médical rédigé le 15 août 2006 (en rapport avec cet état de fait), si oui, à quelles dates?
Je n’ai pas eu des consultations avec le Dr A_ avant l’établissement du certificat médical rédigé le 15 août 2006 parce qu’il ne pouvait pas me recevoir avant cette date. Par contre je suis allé en urgence à la Permanence Médicale de Chantepoulet le 31juillet.
13)
Avez-vous l’intention de revenir vous établir en Suisse à moyen ou à court terme, si oui, avez-vous entrepris des démarches dans ce sens? Si oui, pouvez-vous nous fournir la preuve de celles-ci?
J’ai l’intention de revenir m’établir en Suisse bien que je ne puisse pas vous dire si c’est à court terme ou à moyen terme. Comme preuve je vous joins des copies échanges d’email en vue d’obtenir un poste de travail à Zurich ou Bâle.
La caisse a également interpellé le SECRÉTARIAT D'ÉTAT À L'ÉCONOMIE (ci-après SECO) aux fins de savoir si le recourant devait être indemnisé par la France ou par la Suisse. Par avis du 14 avril 2008, le SECO a tout d'abord rappelé qu'il convenait de définir le pays dans lequel se situe la résidence habituelle du recourant. Pour le SECO, le centre des relations personnelles de l'intéressé se trouve en France et sa domiciliation en Suisse immédiatement après la perte de son emploi ne visait qu'à percevoir les prestations de chômage en Suisse et n'était pas l'expression d'une réelle volonté de sa part de vivre dans ce pays. Selon le principe prévu par le règlement européen relatif aux travailleurs frontaliers, c'est donc le pays de résidence qui doit lui verser l'indemnité de chômage. Vérifiant, ensuite, l'application de la jurisprudence MIETHE de la Cour européenne de justice, le SECO a retenu que l'exception prévue dans cet arrêt n'était pas applicable au recourant. Certes, il apparaît qu'au vu de la formation d'économiste d'entreprise et de la profession d'assistant de gestion bancaire exercée en Suisse, les chances de réinsertion du recourant était meilleures en Suisse. En revanche, le recourant a conservé le centre de ses relations personnelles en France puisqu'il y vit quasiment en permanence avec sa famille.
Par décision sur opposition du 8 mai 2008, la caisse a confirmé sa décision de refus d'indemnités, sur cette base.
Dans son recours du 7 juin 2008, le recourant conteste, tout d'abord, le fait que son séjour effectif en France l'emporte sur son domicile légal, qui était entre le 20 juillet 2006 et le 31 août 2006 au Grand Lancy, chez sa mère. Il allègue, ensuite, que la caisse s'est contentée de suivre l'avis succinct du SECO plutôt que d'instruire directement et de façon complète la question de son centre d'intérêt. Il conteste également l'application de la jurisprudence MIETHE, car il est suisse de nationalité et n'a cotisé jusqu'à présent qu'aux assurances sociales suisses de sorte que le droit communautaire ne le concerne pas. Il conteste enfin que le centre de ses relations personnelles soit la France alors qu'il ne fait que dormir sur la commune de PREVESSIN MOENS, cité-dortoir, à l'instar de beaucoup de genevois. Or, sa mère, ses sœurs, ses frères, nièces et neveux, sa belle famille, ses amis d'université et de travail, ses médecins et dentiste, enfin ses employeurs sont tous à Genève. Il conclut dès lors à l'admission de son recours.
Dans sa réponse du 7 août 2008, la caisse conclut au rejet du recours, considérant que le recourant n'apporte aucun élément nouveau susceptible de modifier sa position, et se réfère pour le surplus à l'avis du SECO.
Lors de la comparution personnelle des parties du 26 août 2008, le recourant a déclaré ce qui suit:
« Je confirme être arrivé du Pérou en Suisse en 1987. Depuis cette année là j'ai travaillé en Suisse exclusivement. S'agissant de ma famille j'ai 4 frères et sœurs qui tous habitent Genève, de même que ma mère. J'ai des contacts réguliers avec ma famille, j'ai 5 neveux et nièces. Mon épouse travaille, elle est secrétaire au BIT à Genève. J'ai des loisirs et des activités avec ma famille, par exemple je joue au tennis avec mes enfants, nous nous promenons au bord du lac ou dans le Jura, nous faisons du ski. Ces activités se déroulent tantôt en France tantôt en Suisse.
Au travail j'ai un horaire de 9h. à 19h. 30 environ, c'est variable. Durant ma pause de midi je mange soit au réfectoire, soit un plat du jour dans le quartier de Plainpalais. Lorsque je sors déjeuner c'est avec des collègues ou des amis.
Je n'ai pas véritablement de médecin de famille, en cas de besoin je consulte le Dr A_, dont le cabinet se trouve à Champel. Mes enfants sont suivis par le pédiatre B_, à la Servette, et mon épouse a comme médecin traitant le Dr C_ dans le quartier de Champel-Conches. Mon dentiste pour sa part a son cabinet sur le canton de Vaud. S'agissant de mes amis j'ai essentiellement des amis genevois qui sont soit des connaissances de l'Université soit d'anciens collègues, par exemple de la BCG ou de la X_ Bank. Sur France, je n'ai pas d'ami personnel je dirais plus tôt que j'ai des relations avec des parents d'élèves de la même classe que mes enfants, surtout par l'entremise de mon épouse.
Le club de la grammaire dont je suis le trésorier est en fait un club littéraire. Nous invitons des auteurs français, francophones ou francophiles. Nous avons récemment reçu un professeur qui nous a parlé de l'argot genevois. Le club se réunit, environ une fois par mois, au salon de l'Institut National, Promenade du Pin. S'agissant de la corporation bâloise dont j'ai produit un document, il s'agit d'une corporation créée par un historien qui réunit des gens du village, de mon arrière-arrière-arrière grand-père, village qui avait été créé sur ses terres. Il s'agit d'une corporation avant-gardiste dans la mesure où elle accueille les femmes et n'est pas réservée exclusivement aux personnes originaires du village. Cette corporation m'invite régulièrement à ces réunions qui se tiennent deux-trois fois l'an.
La raison fondamentale de notre installation sur France voisine est la difficulté à trouver une maison sur Genève, ainsi que ses prix. On peut en trouver plus facilement sur le canton de Vaud mais cela m'éloigne davantage encore. Mes enfants ont des activités tant sur Genève qu'en France ».
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d’espèce.
Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable, conformément aux art. 56, 59 et 60 LPGA.
Le litige porte sur la question de savoir si le recourant a droit aux indemnités de chômage en Suisse, alors qu'il est domicilié sur France. Préalablement on rappellera que dans la mesure où le droit des assurances sociales fait référence à des notions du droit civil, celles-ci doivent en principe être comprises en fonction de ce droit (cf. ATF
121 V 127
consid. 2c/aa et les arrêts cités). Ainsi, le domicile de toute personne est au lieu où elle réside avec l'intention de s'y établir (art. 23 al. 1 CC). La jurisprudence actuelle (ATF
127 V 238
consid. 1,
125 V 77
consid. 2a,
120 III 8
consid. 2a) ne se fonde toutefois pas sur la volonté intime de l'intéressé, mais sur l'intention manifestée objectivement et reconnaissable pour les tiers. L'intention de s'établir peut se concrétiser sans égard au statut de la personne du point de vue de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales (ATF
120 III 8
consid. 2b et les références). Toute personne conserve son domicile aussi longtemps qu'elle ne s'en est pas créé un nouveau (art. 24 al. 1 CC). Pour savoir quel est le domicile d'une personne, il faut tenir compte de l'ensemble de ses conditions de vie, le centre de son existence se trouvant à l'endroit, lieu ou pays, où se focalisent un maximum d'éléments concernant sa vie personnelle, sociale et professionnelle, de sorte que l'intensité des liens avec ce centre l'emporte sur les liens existant avec d'autres endroits ou pays (ATF
125 III 102
consid. 3 et les auteurs cités). Dès lors, ce n'est pas tant le domicile officiel du recourant qui importe, que le lieu où il a son centre d'intérêt, comme on le verra ci-dessous.
Selon l'art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage: s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); s’il est domicilié en Suisse (art. 12); s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS; s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); s’il est apte au placement (art. 15) et s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
Par ailleurs, depuis le 1
er
juin 2002, l'ALCP est applicable en Suisse. L'art. 8 let. b ALCP prévoit que les Parties contractantes règlent, conformément à l'annexe II, la coordination des systèmes de sécurité sociale dans le but d'assurer, la détermination de la législation applicable. Dans l'annexe II, il est fait référence au Règlement n° 1408/71. Ce règlement s'applique donc entre les Parties contractantes. Les personnes auxquelles le Règlement n° 1408/71 est applicable ne sont soumises qu'à la législation d'un seul Etat membre (art. 13 §1 Règlement n° 1408/71). Selon l'art. 13 § 2 let. a du Règlement n° 1408/71, la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un Etat membre est soumise à la législation de cet Etat, même si elle réside sur le territoire d'un autre Etat membre ou si l'entreprise ou l'employeur qui l'occupe a son siège ou son domicile sur le territoire d'un autre Etat membre.
Toutefois, en matière de chômage, l'art. 71 § 1 let. a point ii du Règlement n° 1408/71, déroge à ce principe pour les travailleurs frontaliers. En effet, selon cet article, le travailleur frontalier qui est en chômage complet bénéficie des prestations selon les dispositions de la législation de l'Etat membre sur lequel il réside, comme s'il avait été soumis à cette législation au cours de son dernier emploi; ces prestations sont servies par l'institution du lieu de résidence et à sa charge. Aux termes de l'art. 1 let. b Règlement n° 1408/71, le terme "travailleur frontalier" désigne tout travailleur salarié ou non salarié qui exerce son activité professionnelle sur le territoire d'un Etat membre et réside sur le territoire d'un autre Etat membre, où il retourne en principe chaque jour ou au moins une fois par semaine.
En revanche, l'art. 71 § 1 let. b du Règlement n° 1408/71 ouvre un choix au travailleur salarié autre qu'un travailleur frontalier, qui se trouve en chômage complet. Il peut se placer sous le régime des prestations de chômage de l'Etat de son dernier emploi et sous celui de son Etat de résidence. Ce choix s'exerce "par la mise de l'intéressé à la disposition des services de l'emploi de l'Etat auquel est demandé le service des prestations" (arrêt CJCE du 27 mai 1982, Aubin, Affaire 227/81). Selon la jurisprudence de la CJCE, un travailleur en chômage complet qui, tout en répondant aux critères posés par l'art. 1
er
, sous b) du Règlement n° 1408/71, a conservé dans l'Etat membre du dernier emploi des liens personnels et professionnels tels qu'il dispose des meilleures chances de réinsertion professionnelle doit être regardé comme un "travailleur autre que frontalier", relevant du champ d'application de l'art. 71 § 1 let. b
du Règlement n° 1408/71
. Il appartient à la seule juridiction nationale de déterminer si un travailleur se trouve dans une telle situation (arrêt CJCE du 12 juin 1986, Miethe, Affaire 1/85). Dans cet arrêt, le travailleur était un ressortissant allemand qui avait toujours vécu et travaillé en Allemagne. Son épouse et lui avaient établi leur domicile en Belgique pour se rapprocher de leurs enfants qui se trouvaient dans un pensionnat belge. Le travailleur avait conservé un bureau en Allemagne, où il avait une possibilité d'hébergement. Ils avaient tous les deux fait une déclaration de résidence en Allemagne afin de pouvoir conserver la carte d'identité professionnelle de voyageur de commerce, tout en restant inscrit au registre de la population en Belgique. Lorsqu'il perdit son emploi, il demanda des prestations de chômage en Allemagne. On lui refusa sa demande car il était un frontalier et il devait donc demander l'indemnité de chômage en Belgique. La CJCE a admis dans ce cas particulier qu'il y avait des liens personnels et professionnels étroits avec l'Etat de son dernier emploi.
Enfin, selon la circulaire du SECO (Circulaire relative aux conséquences, en matière d'assurance-chômage, de l'Accord sur la libre circulation des personnes et de l'Accord amendant la Convention instituant l'AELE, décembre 2004, B 55-57), l'art. 71 § 1 let. b point ii) du Règlement n° 1408/71 devait être appliqué de manière restrictive, et les deux conditions citées dans l'arrêt MIETHE étaient cumulatives. Des exemples d'indices sont mentionnés dans cette circulaire. Tout d'abord, pour conclure à ce que le travailleur ait des relations personnelles étroites dans l'Etat d'emploi, il faut, par exemple, avoir un second domicile, participer à la vie sociale (membre d'une association, d'un club sportif). S'agissant des relations professionnelles étroites dans l'Etat d'emploi, il faut que la dernière profession apprise ne puisse être exercée principalement que dans l'Etat de dernier emploi (diplôme national), avoir un second domicile à son lieu de travail, de sorte qu'il ne rentre pas régulièrement - au moins une fois par semaine - à son domicile officiel, qu'il travaille depuis plusieurs années déjà dans ce pays.
En résumé, le recourant est a priori un travailleur frontalier, puisqu'il habite sur France mais travaille en Suisse. Peu importe, à cet égard, sa nationalité. Toutefois, s'il remplit les conditions prévues par la jurisprudence MIETHE, qui sont l'existence de relations personnelles et professionnelles étroites dans l'État d'emploi, il peut être qualifié de travailleur autre que frontalier et choisir de se placer sous le régime de l'assurance-chômage suisse.
En l'espèce, le litige est circonscrit à la question des relations personnelles étroites avec la Suisse. En effet, il est établi qu'au vu de sa formation et de son expérience professionnelles le recourant a, en effet, plus de chances de se réinsérer professionnellement en Suisse, ce que les faits ont démontré par son engagement dans une banque genevoise au 1er septembre 2006.
La juridiction de céans a déjà eu l'occasion de juger que les indices permettant de retenir un centre d'intérêt prépondérant dans un pays plutôt que dans l'autre, cités dans la jurisprudence MIETHE, sont exemplatifs. Dans ce cas en effet l'existence d'un pied-à-terre en Allemagne pouvait être retenue comme un indice d'un lien conservé avec ce pays. En revanche, s'agissant de suisses domiciliés en France voisine, cet élément est sans pertinence. Il convient bien plutôt d'examiner concrètement où est le centre d'intérêts du recourant (cf. ATAS 359/2007 du 3 avril 2007). Or, le recourant a démontré à satisfaction de droit, c'est-à-dire au degré de vraisemblance prépondérante exigée en assurances sociales (ATF
126 V 360
consid. 5b,
125 V 195
consid. 2 et les références; cf. ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3), qu'il a plus de liens avec la Suisse qu'avec la France, où il s'est installé avec sa famille pour des raisons principalement pratiques mais où il n'a pas développé son centre d'intérêt. Et pour cause : l'exercice d'une activité professionnelle à temps plein, plus particulièrement dans une banque privée, ainsi que l'exercice d'une telle activité également par l'épouse, dans la ville de Genève, conduit le recourant à maintenir, et non à créer, son centre d'intérêts dans cette ville. Les membres de sa famille au sens large y sont domiciliés, de même que ses amis personnels, son dentiste, son médecin celui de son épouse et celui des enfants. Quant aux activités de loisir elles sont exercées tantôt à Genève tantôt en France voisinent au gré des circonstances. Les enfants sont inscrits à l'école sur France puisqu'ils y dorment avec leurs parents. Cela ne saurait en aucun cas créer de résidence au sens des jurisprudences susmentionnées.
Certes, la caisse se réfugie pour maintenir sa décision dans l'avis du SECO. Force est toutefois de constater que l'instruction menée par la caisse est lacunaire et manque considérablement d'à propos. On peut constater, en effet, sans peine, à la lecture des questions posées par écrit au recourant qu'il s'agit de questions-type, qui, si elles peuvent avoir un sens pour initier l'instruction, n'en ont plu ou en tout cas sont insuffisantes pour instruire concrètement la question litigieuse. La caisse avait en effet déjà plusieurs réponses à ses questions, suite à la première audience. Il lui appartenait, à réception des réponses du recourant, de poursuivre l'instruction par exemple par le biais d'une audition. Ainsi, la question posée au SECO appelait la réponse reçue. On voit bien, toutefois, après la clôture de l'instruction qu'en aucun cas le recourant n'a créé son centre d'intérêt en France voisine. À cela s'ajoute, même si ce sont des arguments additionnels, que la lecture du cursus du recourant montre qu'il a longtemps vécu en Suisse, qu'il y a toujours travaillé, et que son départ en France voisine, n'est pas dû à une volonté de quitter la Suisse ni de couper les liens avec celle-ci.
Par conséquent, le recours sera admis et les décisions litigieuses annulées. Le droit à l'indemnité de chômage à partir du mois de juillet 2006 est dès lors établi dans son principe.