Decision ID: 225dde52-e1a5-4152-bbfd-fdc9ce28593f
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_ (nachfolgend Rekurrent) wurde mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 11. Januar 2018 der versuchten schweren Körperverletzung, der mehrfachen einfachen Körperverletzung (Ehegatte während der Ehe oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung), der mehrfachen Tätlichkeiten (Ehegatte während der Ehe oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung), der mehrfachen Nötigung, der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und der Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt. Die gegen ihn am 12. Juli 2013 vom Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt wegen Delikten aus dem Bereich des Strassenverkehrs bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von acht Monaten wurde vollziehbar erklärt und der Rekurrent zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 1⁄4 Jahren sowie zu einer Busse von CHF 2‘000.– verurteilt. Mit Urteil SB.2018.52 vom 27. Februar 2019 erhöhte das Appellationsgericht die ausgesprochene Freiheitsstrafe auf 4 1⁄2 Jahre und bestätigte die ausgefällte Busse in Höhe von CHF 2‘000.–. Die dagegen beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist aktuell noch hängig.
Der Rekurrent befindet sich seit dem 15. März 2017 in strafprozessualer Haft respektive im vorzeitigen Strafvollzug. Ab dem 20. September 2017 erfolgte der Vollzug der Haft in der Justizvollzugsanstalt (JVA) Thorberg. Am 7. Mai 2019 teilte die JVA Thorberg dem Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) im Bereich Bevölkerungsdienste und Migration des Justiz- und Sicherheitsdepartements (JSD) mit, sie verfüge über Hinweise, dass der Rekurrent in schwere sicherheitsrelevante Verstösse gegen die geltenden Regeln, die Ordnung und Sicherheit der JVA Thorberg verwickelt sei, weshalb er zur Gewährleistung von Ruhe und Ordnung spätestens bis zum 10. Mai 2019 zur Verfügung gestellt werden müsse. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten Versetzung in die JVA Lenzburg mit Einweisung in die Sicherheitsabteilung II (Kleingruppenvollzug), verfügte der SMV per 10. Mai 2019 die Einweisung des Rekurrenten in erwähnte Sicherheitsabteilung. Einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung wurde zudem die aufschiebende Wirkung entzogen. Den gegen die Verfügung vom 10. Mai 2019 erhobenen Rekurs wies das JSD mit Entscheid vom 25. Juni 2019 ab.
Gegen diesen Entscheid hat der Rekurrent, vertreten durch B_, mit Eingabe vom 5. Juli 2019 Rekurs an den Regierungsrat erhoben. Es wird beantragt, den Entscheid des JSD vom 25. Juni 2019 kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben und A_ im Normalvollzug zu belassen. Diesen Rekurs überwies das instruierende Präsidialdepartement dem Verwaltungsgericht mit Schreiben vom 18. Juli 2019 zum Entscheid. Dessen Instruktionsrichter gewährte dem Rekurrenten mit Verfügung vom 22. Juli 2019 die unentgeltliche Rechtspflege, wies aber dessen Gesuch, seinem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ab. Mit Eingabe vom 14. August 2019 verzichtete die Vorinstanz auf eine inhaltliche Stellungnahme zum Rekurs und beantragte dessen kostenfällige Abweisung. Am 3. September 2019 reichte der Vertreter des Rekurrenten eine eigenständig verfasste Stellungnahme von A_ zu den von der JVA Thorberg als sicherheitsrelevante Verstösse gegen die bestehenden Regeln taxierten Vorgängen ein.
Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 18. Juli 2019 sowie § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Funktionell zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.
1.2
Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
1.3
Eine mündliche Verhandlung nach § 25 Abs. 2 VRPG hat vorliegend nicht stattzufinden, da es sich nicht um einen Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) handelt (vgl. BGer 6B_1070/2016 vom 23. Mai 2017 E. 3.2, 6B_715/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.3, 6B_796/2009 vom 25. Januar 2010 E. 3.5, 6B_791/2007 vom 9. April 2008 E. 2; AGE VD.2018.28 vom 21. August 2018 E. 1.3). Der Rekurrent hat denn auch keine mündliche Verhandlung verlangt.
2.
2.1
Die Vorinstanz erwog, der Handel mit illegalen Kommunikationsmitteln in schweizerischen Justizvollzugsanstalten stelle eine Notorietät dar. Die JVA Thorberg habe dem Rekurrenten die ihm angelastete Schlüsselrolle im anstaltsinternen Handel bzw. Schmuggel mit Mobiltelefonen bisher zwar nicht beweisen können. Die Anstalt habe aber aufgrund verschiedener, im Schreiben vom 10. Mai 2019 an den SMV genannter Indizien, von einem erhärteten diesbezüglichen Verdacht ausgehen dürfen. So seien in der Mehrfachzelle, in welcher der Rekurrent untergebracht war, immer wieder Mobiltelefone gefunden worden. Dabei sei auffallend gewesen, dass sich die anderen Miteingewiesenen jeweils sofort für den Besitz der Mobiltelefone verantwortlich zeigten. Aufgrund verschiedener Hinweise habe die Anstaltsleitung dem Rekurrenten schliesslich die Rolle als einer der Drahtzieher zuordnen können. Der Verdacht, der Rekurrent habe seine Miteinsassen in diesem Zusammenhang manipulativ beeinflusst, werde – so die Vorinstanz – dadurch gestützt, dass derartige Fähigkeiten des Rekurrenten aktenkundig seien. Bereits das Strafgericht Basel-Stadt habe ihm manipulatives Verhalten gegenüber seiner Ehefrau attestiert. Auch das Bundesgericht habe festgehalten, dass es der Rekurrent in der Vergangenheit verstanden habe, seine Ehefrau – trotz massiver Gewaltanwendung gegen sie – immer dann zu manipulieren, wenn er erkannt habe, dass er strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könnte (BGer 1B_223/2019 vom 29. Mai 2019). Dies lege den Schluss nahe, dass er es verstehe, seine manipulativen Fähigkeiten auch gegenüber anderen Personen einzusetzen. Sein Verhalten und seine Schlüsselrolle im Zusammenhang mit dem verbotenen Handel mit und dem Schmuggel von Mobiltelefonen stelle eine schwere Gefahr für die Ruhe und Ordnung des Anstaltsbetriebs dar, welcher mit der engeren Führung und Überwachung im Kleingruppenvollzug in der Sicherheitsabteilung II der JVA Lenzburg begegnet werden könne. Die angefochtene Einweisung sei daher nicht zu beanstanden.
2.2
Der Rekurrent bestreitet diesen Vorwurf – auch mit dem vorliegenden Rekurs – „vehement“. Eine Notorietät der Verfügbarkeit von Telefonen bestehe nicht. Zudem fehle ein Beweis für die „Unterstellung“, er habe mit Mobiltelefonen gehandelt. Wenn sich andere Miteingewiesene dafür verantwortlich zeigten, besage dies nicht, dass er etwas damit zu tun habe oder gar „Drahtzieher“ sei. Es handle sich um „wilde und letztlich willkürliche Spekulationen“. Auch das behauptete manipulative Verhalten würde durch nichts konkretisiert. Dies reiche für die massive Einschränkung der persönlichen Freiheit nicht aus, zumal völlig sachfremde Sanktionen ergriffen worden seien. So könne er seine Ehefrau und seine Kinder nur noch hinter einer dicken Trennscheibe sehen und mit ihnen bloss über Funk sprechen, obwohl diese Besuche nie zu Beanstandungen Anlass gegeben hätten. Auch Anwaltsbesuche seien nur noch hinter einer dicken Trennscheibe möglich und er müsse mit seinem Rechtsvertreter über Funk sprechen. Dies erschwere den Zugang zu seinem Anwalt sowie die anwaltliche Arbeit an sich und verletze Art. 6 EMRK. Die Sanktion sei offensichtlich unverhältnismässig, weil sachfremd.
3.
3.1
Die Unterbringung des Rekurrenten in der Sicherheitsabteilung II der JVA Lenzburg stellt gegenüber dem Normalvollzug eine weitergehende Beschränkung seiner persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) dar. Dies ist zulässig, sofern die Beschränkung auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, durch ein öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und im Übrigen verhältnismässig ist (Art. 36 BV). Eine schwerwiegende Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit muss auf einer formellen gesetzlichen Grundlage beruhen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGer 1P.335/2005 vom 25. August 2005 E. 2.3).
3.2
Eine beschuldigte Person, die den vorzeitigen Straf- oder Massnahmenvollzug angetreten hat, untersteht dem Vollzugsregime, wenn der Zweck der Untersuchungs- oder der Sicherheitshaft dem nicht entgegensteht (Art. 236 Abs. 4 der Strafprozessordnung [StPO, SR. 312.0]). Entsprechend sind die Bestimmungen von Art. 74 ff. des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) anwendbar. Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hat der Strafvollzug grundsätzlich das soziale, straffreie Verhalten des Gefangenen zu fördern (Art. 75 Abs. 1 StGB). Der Vollzug ist dabei an verschiedenen, teilweise auch gegenläufigen Prinzipien zur Konkretisierung des Grundsatzes der Spezialprävention bzw. der Wiedereingliederung einer straffällig gewordenen Person auszurichten. Nach dem Normalisierungsgrundsatz sowie dem Betreuungsprinzip soll dem Gefangenen, angepasst an das jeweilige Vollzugsregime und die Vollzugsstufe, möglichst viel Selbstverantwortung und Autonomie wie auch persönliche Fürsorge gewährt werden. Auf eine über die erforderliche Beschränkung der persönlichen Freiheit hinausgehende überschiessende Übelszufügung ist zu verzichten (Prinzip des nil nocere). Es ist aber auch das Sicherungsprinzip zu beachten. Danach hat die Sicherung des Täters einerseits dem Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten des Inhaftierten und andererseits der Gewährleistung der Sicherheit in der Anstalt zu dienen. Dieser Zweck geht in Anstaltsabteilungen mit erhöhter oder höchster Sicherheit den anderen Zwecken vor (vgl. dazu
Brägger
, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 75 StGB N 1 ff.). Die Grundsätze des Vollzugs werden im Konkordat der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und Massnahmen vom 5. Mai 2006 (SG 258.300) durch Reglemente, Richtlinien, konkordatliche Standards sowie Merkblätter der Fachkonferenzen weiter konkretisiert. Diese finden sich in der systematischen Sammlung der Erlasse und Dokumente (SSED; abrufbar unter
https://www.konkordate.ch/konkordatliche-erlasse
[zuletzt besucht am 4. Oktober 2019]). Dazu gehört auch das Merkblatt 30.3 „Vorgehen bei Einweisung in die Sicherheitsabteilung“. Danach erfordert die Einweisung in jedem Fall eine sorgfältige Prüfung. Ein Einweisungsgrund liegt bei einer schweren Störung von Ruhe und Ordnung durch den Eingewiesenen vor.
3.3
Grundlage für den gegen den Rekurrenten erhobenen Vorwurf einer Verwicklung in schwere, sicherheitsrelevante Verstösse gegen die geltenden Regeln, die Ordnung und Sicherheit der JVA Thorberg bilden die Schreiben der Anstalt vom 7. und vom 10. Mai 2019 an den SMV. Darin teilt die JVA Thorberg mit, „aufgrund diverser interner Hinweise“, welche aktuell eruiert und ausgewertet würden, müsse davon ausgegangen werden, dass der Rekurrent nebst drei weiteren Eingewiesenen in schwere sicherheitsrevelante Verstösse gegen die geltenden Regeln, die Ordnung und Sicherheit der Justizvollzugsanstalt Thorberg verwickelt sei. Durch Beobachtungen und verschiedene Hinweise habe der Schmuggel respektive Handel von illegalen Kommunikationsmitteln, namentlich Mobiltelefonen, aufgedeckt werden können. Es sei dem Rekurrenten zwar gelungen, vordergründig ein unauffälliges Vollzugsverhalten an den Tag zu legen. Wie bereits im Vollzugsbericht vom 8. Oktober 2018 angemerkt, liesse sich aber ein manipulatives Verhalten erahnen. Der Rekurrent sei seit seinem Eintritt meist mit zwei weiteren Eingewiesenen in einer Mehrfachzelle untergebracht gewesen. In dieser Zelle seien mehrfach Mobiltelefone gefunden worden. Dabei sei auffällig, dass die anderen Miteingewiesenen jeweils sofort geständig gewesen seien und den Besitz der Mobiltelefone auf sich genommen hätten. Nach verschiedenen Hinweisen sei dem Rekurrenten die Rolle als einer der Drahtzieher der erwähnten Situationen zugeordnet worden. Er sei je länger je mehr als dominant und manipulativ wahrgenommen worden und habe es mit seinem Auftreten und seiner Art verstanden, andere Eingewiesene zu seinen Gunsten zu beeinflussen und zu manipulieren.
3.4
3.4.1
Da weitere Hinweise oder Belege für die gegen den Rekurrenten erhobenen Vorwürfe fehlen, kann tatsächlich nur von einem diesbezüglichen Verdacht gesprochen werden. Dieser wird aber vom Rekurrenten mit seinem eigenhändig verfassten Schreiben vom 2. September 2019 weiter untermauert. Darin bestätigt er den von der JVA Thorberg thematisierten Handel mit Mobiltelefonen und macht detaillierte Kenntnisse über die involvierten Personen und deren Vorgehen geltend. So bezeichnet er einen namentlich genannten Mithäftling als Organisator des Handels und beschreibt dessen Vorgehen und die involvierten Personen detailliert. Er bestätigt, dass in der von ihm belegten Zelle drei Mobiltelefone gefunden worden sind und beim dritten Fund ein Zelleninsasse zu Unrecht die Verantwortung dafür übernommen hatte.
3.4.2
Diese Darstellung steht in diametralem Widerspruch zu seinen bisherigen Depositionen. So hatte der Rekurrent die gegen ihn erhobenen Vorwürfe noch im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 9. Mai 2019 pauschal bestritten. Gerade vor dem Hintergrund der von ihm in seinem Schreiben vom 2. September 2019 thematisierten Gefahr, dass solche Aussagen unter Häftlingen als „Verrat angesehen“ würden, kann aus den geltend gemachten Kenntnissen nichts anderes geschlossen werden, als dass der Rekurrent entweder in das  Schmuggelnetz selber stark verwickelt war oder es sich aber um falsche Depositionen handelt, was wiederum den gegen ihn erhobenen Vorwurf manipulativen Verhaltens belegen würde. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich dieses Verhalten auch aus dem bisherigen Prozessverlauf und ist dort verschiedentlich dokumentiert worden.
3.5
Die Einweisung in eine Justizvollzugsanstalt begründet ein Sonderstatus- respektive ein besonderes Rechtsverhältnis (
Häfelin/Müller/Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, N 450 f.). Dabei sind die Anforderungen für die Begründung von Grundrechtseinschränkungen geringer, soweit sich diese in voraussehbarer Weise aus dem Zweck des Sonderstatusverhältnisses ergeben. Daraus ergibt sich auch die Verpflichtung, alles zu unterlassen, was den geordneten Anstaltsbetrieb beeinträchtigen könnte (BGE 139 I 280 E. 5.3.1 S. 286 f.). Da das illegale Einführen von Mobiltelefonen in eine Justizvollzugsanstalt ein erhebliches Risiko für die Sicherheit des Anstaltsbetriebes darstellt und damit die Sicherheit des Anstaltspersonals und der Mitgefangenen erheblich untergraben werden kann, bedarf es für die Anordnung von sichernden Massnahmen gegen diese Gefahren keiner gesicherten Kenntnis einer diesbezüglichen Mittäterschaft des Rekurrenten. Es genügt, dass hierfür erhebliche Indizien bestehen und die Massnahme insoweit geeignet erscheint, das bestehende, vom Rekurrenten mit seinen eigenen Angaben im Schreiben vom 2. September 2019 ausdrücklich anerkannte Sicherheitsrisiko durch Handyschmuggel zu bekämpfen.
3.6
3.6.1
Die Einweisung des Rekurrenten in die Sicherheitsabteilung II der JVA Lenzburg ist nach dem Gesagten unter dem Vorbehalt ihrer eingeleiteten Überprüfung (gemäss Ziff. 3 des Merkblatts des Strafvollzugskonkordats der Nordwest- und Innerschweiz betreffend das Vorgehen bei Einweisung in die Sicherheitsabteilung [SSED 30.3]) verhältnismässig. Dies gilt auch für die sich aus der Massnahme mittelbar ergebenden Einschränkungen von Besuchen der Familie des Rekurrenten. Wie das Verwaltungsgericht bereits im Entscheid VD.2018.190 vom 27. März 2019 in Erwägung 3 festgehalten hat, ist das Kindeswohl durch strikte Zugangskontrollen, Mauern oder Gitter nicht gefährdet und stellt dies auch für den Rekurrenten keine unangemessene Härte dar.
3.6.2
Betreffend die Besuche des Vertreters des Rekurrenten ist Folgendes festzuhalten: Jede inhaftierte Person darf ohne Kontrolle oder Beaufsichtigung persönlich oder schriftlich mit ihrem Rechtsbeistand verkehren. Zwingende staatliche Sicherheitsinteressen können in ausserordentlichen Fällen zu flankierenden Massnahmen führen, dürfen aber die Vertraulichkeit des gesprochenen oder geschriebenen Wortes selbst nicht tangieren (BGE 121 I 164 E. 2c S. 167 ff.;
Grabenwarter/Pabel
, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Auflage, München 2016, § 24 N 126;
Hug/Scheidegger
, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 235 N 11 ff.; V
est
, in: St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 32 BV N 33 f.).
Im vorliegenden Fall werden die Gespräche zwischen dem Rekurrenten und seinem Verteidiger inhaltlich nicht überwacht. Die Unterredungen müssen aufgrund der im Besuchsraum installierten Trennwand über Mikrofone geführt werden. Dies bedeutet aber keine Einschränkung des Anspruchs auf unbeaufsichtigten Verkehr mit dem Verteidiger. Dass Dokumente an die Scheibe gehalten werden müssen, wenn der Verteidiger seinen Mandanten damit konfrontieren möchte, ist eine geringfügige Einschränkung, die aufgrund zwingender staatlicher Sicherheitsinteressen hingenommen werden muss.
4.
Nach dem Gesagten erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten in Höhe von CHF 1‘000.– grundsätzlich dem Rekurrenten aufzuerlegen (Art. 30 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit § 23 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren gehen diese aber zu Lasten des Staates und ist seinem Vertreter ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Dieser hat darauf verzichtet, dem Gericht seinen Bemühungsumfang nachzuweisen, weshalb der angemessene Aufwand zu schätzen ist. Insgesamt erscheint ein Aufwand von knapp 4 1⁄2 Stunden zu CHF 200.– als angemessen. Unter Einschluss der notwendigen Auslagen ist B_ daher aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 900.–, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer, auszurichten.