Decision ID: bc369b08-b25e-4220-adfc-f30b03e707e1
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Die Gemeinde B._ beabsichtigt den Bau eines neuen
Kleinwasserkraftwerks [...]. Zwecks Realisierung dieses
Kleinwasserkraftwerks schrieb die Gemeinde B._ die Fertigung,
Lieferung und Montage der Elektromechanik, Steuerung und
Elektrotechnik für das Projekt "Neubau Kleinwasserkraftwerk D._,
B._" im offenen Verfahren aus. Nach Ablauf der Eingabefrist teilte
die Gemeinde B._ mit Schreiben vom 22. Oktober 2015 mit, dass
der Auftrag "Neubau Kleinwasserkraftwerk D._, B._" an
die A._ SpA zum Angebotspreis von EUR 838'675.00 (netto, exkl.
MWST) vergeben werde. Der Zuschlag erfolgte ausdrücklich unter dem
Vorbehalt der Projektgenehmigung durch die Regierung des Kantons
Graubünden und des positiven KEV-Entscheids durch Swissgrid.
2. Im August 2019 teilte die Gemeinde B._ (vertreten durch die
E._ AG) der A._ SpA mit, dass nun sowohl der positive
KEV-Entscheid als auch die Projektgenehmigung vorlägen. Gleichzeitig
wurde die A._ SpA darum gebeten, mitzuteilen, ob ihr Angebot
noch gelte bzw. ob sie mit einem Vertragsabschluss zum Angebotspreis
gemäss Zuschlag einverstanden sei und ob sie den vorgegebenen
Rahmenterminplan einhalten könne. Mit E-Mail vom 23. September 2019
teilte die A._ SpA mit, dass sie ihr damaliges Angebot nach wie
vor aufrechterhalte. Nach Rücksprache mit ihren Unterlieferanten habe sie
lediglich geringfügige preisliche Anpassungen von total EUR 17'300.00
vornehmen müssen.
3. In der Folge ging die Gemeinde B._ dazu über, das Projekt
"Neubau Kleinwasserkraftwerk D._, B._" unter
Einräumung einer entsprechenden Wasserrechtskonzession an die
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C._ AG zu übertragen. Letztere steht im Umfang von 90 % im
Eigentum der Gemeinde B._ [...].
4. Mit E-Mail vom 2. Februar 2021 teilte die C._ AG (vertreten durch
die F._ AG) der A._ SpA mit, dass sie das Projekt
"Neubau Kleinwasserkraftwerk D._, B._" von der
Gemeinde B._ übernommen habe. Gleichzeitig liess sie der
A._ SpA über einen Link Ausschreibungsunterlagen für die
elektromechanische Ausrüstung des Kleinwasserkraftwerks zukommen
mit der Bitte, ihr bis am 22. Februar 2021 ein Angebot zu unterbreiten. Die
Veränderungen zum ursprünglichen Angebot an die Gemeinde
B._ seien nur marginal, weshalb eine kurzfristige Eingabe kein
Problem sein sollte.
5. Am 10. Februar 2021 reichte die A._ SpA (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) eine Beschwerde betreffend Submission gegen die
Gemeinde B._ und die C._ AG ein. Dabei stellte sie
folgende Rechtsbegehren:
1. Der Gemeinde B._ und der C._ AG sei es zu untersagen, in Bezug auf die elektromechanische Ausrüstung, die Steuerung / Regelung und die elektrotechnische Anlage für das Projekt Neubau Kleinwasserkraftwerk D._ Ausschreibungsverfahren durchzuführen oder mit Dritten diesbezüglich Verträge abzuschliessen.
2. Eventualiter sei die Ausschreibung vom 2. Februar 2021 im Einladungsverfahren abzubrechen und es sei ein korrektes Ausschreibungsverfahren durchzuführen.
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde B._ und der C._ AG.
Ihre Anträge begründete sie im Wesentlichen damit, dass die Gemeinde
B._ und die C._ AG eine Neuvergabe von Leistungen für
das Kleinwasserkraftwert D._ beabsichtigten, für welche bereits
ein rechtskräftiger und nach wie vor gültiger Zuschlagsentscheid zu ihren
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Gunsten bestehe. Damit würden sie gegen das aus dem
Zuschlagsentscheid fliessende Abschlussverbot verstossen. Ausserdem
würden sie mit der erneuten Ausschreibung in verschiedener Hinsicht die
Submissionsgesetzgebung missachten. Im Sinne eines Eventualantrages
wäre das Einladungsverfahren vom 2. Februar 2021 demnach
abzubrechen und eine korrekte Ausschreibung durchzuführen.
6. Die Gemeinde B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) stellte in
ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2021 folgende Anträge:
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei sie abzuweisen.
2. Unter gesetzlicher Kostenfolge.
In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei das Beschwerdeverfahren
vorab auf die Frage des Vorhandenseins von anfechtbaren
Beschwerdeobjekten zu beschränken und hierüber ein Entscheid zu
fällen. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, dass die E-Mail vom
2. Februar 2021 keine Einladung im Sinne des Submissionsrechts
gewesen sei. Zudem habe sie bis dato keine Verfügung erlassen, mit
welcher der Zuschlag vom 22. Oktober 2015 widerrufen worden wäre. Es
lägen somit keine anfechtbaren Verfügungen vor, weshalb auf die
Beschwerde nicht einzutreten sei.
7. Die C._ AG (nachfolgend: Beigeladene) bestätigte mit Schreiben
vom 24. Februar 2021, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine
Einladung im Rahmen eines Einladungsverfahrens und keine
Submissions-Verfügung gewesen sei.
8. Mit Schreiben vom 24. Februar 2021 beschränkte der Instruktionsrichter
das Verfahren im Sinne einer prozessleitenden Verfügung auf die Frage
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des Vorhandenseins eines oder mehrerer anfechtbarer
Beschwerdeobjekte.
9. In ihrer Replik vom 18. März 2021 führte die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen aus, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 inkl. der
Ausschreibungsunterlagen nicht anders habe interpretiert werden können
denn als Einladung zu einem Einladungsverfahren im Sinne der
Submissionsgesetzgebung. Es liege allerdings auch dann ein taugliches
Anfechtungsobjekt vor, wenn die E-Mail vom 2. Februar 2021 als
Einladung zu einer Offertabgabe im freihändigen Verfahren interpretiert
werde. Auch das (im Rahmen der Einladung vom 2. Februar 2021
offenbarte) Gebaren der Beigeladenen, für gewisse Aufträge gar kein
submissionsrechtliches Vergabeverfahren durchführen zu wollen, erweise
sich als taugliches Beschwerdeobjekt.
10. Mit Schreiben vom 22. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren
bisherigen Ausführungen fest.
11. Die Beigeladene machte in ihrem Schreiben vom 23. März 2021
sinngemäss geltend, dass eine einfache E-Mail vor Einreichung der
Beschwerde gereicht hätte, um das Missverständnis auszuräumen und
das vorliegende Beschwerdeverfahren zu vermeiden. Weiter hielt sie fest,
dass sie zu gegebener Zeit im hierfür zuständigen Submissionsverfahren
vorgehen werde; die Beschwerdeführerin werde dann offerieren können.
12. Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht am
29. März 2021 eine Kostennote ein, deren Beurteilung die
Beschwerdegegnerin und die Beigeladene mit Schreiben vom 1. April
2021 dem Gericht überliessen.
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Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und die
eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht müssen bestimmte
Prozessvoraussetzungen – darunter auch das Vorliegen eines
Anfechtungsobjekts – erfüllt sein, damit das Gericht auf eine Beschwerde
eintritt, die Sache inhaltlich (materiell) prüft und einen Sachentscheid fällt.
Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, führt dies zu einem
Nichteintretensentscheid (vgl. BERTSCHI, in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar
VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Vorbemerkungen zu §§ 19-28a
Rz. 50 und 52).
2. Nachfolgend gilt es zu prüfen, ob überhaupt ein Anfechtungsobjekt
vorliegt. Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin den Zuschlag vom
22. Oktober 2015 bislang nicht widerrufen hat und somit keine durch
Beschwerde selbständig anfechtbare Widerrufsverfügung vorliegt (vgl.
Art. 25 Abs. 2 lit. d des Submissionsgesetzes [SubG; BR 803.300]).
2.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die E-Mail vom 2. Februar
2021 – unabhängig davon, ob sie als Einladung zu einem
Einladungsverfahren oder zu einer Offertabgabe im freihändigen
Verfahren interpretiert werde – ein taugliches Beschwerdeobjekt darstelle.
Dabei verweist sie insbesondere auf Art. 25 Abs. 2 lit. a SubG, wonach die
Ausschreibung eines Auftrages als eine durch Beschwerde selbständig
anfechtbare Verfügung gilt.
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2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die E-Mail vom
2. Februar 2021 keine Einladung im Sinne des Submissionsrechts
gewesen sei. Dies wird auch von Seiten der Beigeladenen bestätigt, indem
sie festhält, dass die E-Mail vom 2. Februar 2021 keine Einladung im
Rahmen eines Einladungsverfahrens und keine Submissions-Verfügung
gewesen sei und sie zu gegebener Zeit im hierfür zuständigen
Submissionsverfahren vorgehen werde.
3.1. Unbestritten ist, dass die Beigeladene der Beschwerdeführerin mit E-Mail
vom 2. Februar 2021 über einen Link Ausschreibungsunterlagen für die
elektromechanische Ausrüstung des Kleinwasserkraftwerks D._
zukommen liess mit der Bitte, ihr bis am 22. Februar 2021 ein Angebot zu
unterbreiten. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass die Veränderungen
zum ursprünglichen Angebot (der Beschwerdeführerin) an die Gemeinde
marginal seien, weshalb eine kurzfristige Eingabe kein Problem sein sollte.
3.2. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts versichern die
Beschwerdegegnerin und die Beigeladene glaubhaft, dass mit der E-Mail
vom 2. Februar 2021 kein (neues) Vergabeverfahren eröffnet werden
sollte. Zwar bleiben sie eine Erklärung schuldig, was mit der E-Mail vom
2. Februar 2021 stattdessen beabsichtigt war. Es ist allerdings durchaus
denkbar, dass es dabei lediglich um die Aktualisierung des inzwischen
über fünf Jahre alten bzw. zuletzt im September 2019 aktualisierten
Angebots der Beschwerdeführerin ging (unter Berücksichtigung der
gemäss E-Mail vom 2. Februar 2021 seither eingetretenen, geringfügigen
Projektanpassungen).
4. Nach dem Gesagten stellt die E-Mail vom 2. Februar 2021 somit kein
taugliches Beschwerdeobjekt dar, weshalb auf die vorliegende
Beschwerde nicht einzutreten ist. Damit erübrigt sich denn auch ein
Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.
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5.1. Den Parteien können für Verfahren, die sie verlangt oder veranlasst
haben, die Kosten auferlegt werden, soweit das Verfahren nicht aufgrund
besonderer Vorschriften kostenlos ist (Art. 72 Abs. 1 des Gesetzes über
die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Da vorliegend lediglich
ein Prozessurteil (ohne materielle Behandlung der Streitsache) erging und
sich der entstandene Aufwand im unteren Bereich bewegt, wird die
Staatsgebühr auf CHF 1'000.00 festgelegt (vgl. Art. 75 Abs. 2 VRG).
Gemäss Art. 73 Abs. 1 VRG hat im Rechtsmittel- und im Klageverfahren
in der Regel die unterliegende Partei die Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1
VRG). Vorliegend scheint es allerdings gerechtfertigt, die Kosten je zur
Hälfte der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen aufzuerlegen. Zwar
versichern Letztere glaubhaft, dass sie kein (neues) Vergabeverfahren
eröffnen wollten. Die E-Mail vom 2. Februar 2021 und die darin verlinkten
Ausschreibungsunterlagen (vgl. im Speziellen beschwerdeführerische
Akten [Bf-act.] 16 S. 6), auf deren Briefkopf neben der Beigeladenen auch
die Beschwerdegegnerin auftritt (vgl. Bf-act. 15 und 16), waren allerdings
missverständlich, was letztlich zum vorliegenden Beschwerdeverfahren
geführt hat. Wenngleich sich das Missverständnis mittels einfacher
Nachfrage bei der Beigeladenen oder der Beschwerdegegnerin hätte
ausräumen lassen, so gilt es zu beachten, dass auch im vorliegenden
Beschwerdeverfahren unklar blieb, was mit der E-Mail vom 2. Februar
2021 und den darin verlinkten Ausschreibungsunterlagen beabsichtigt
war. Hinzu kommt, dass Beschwerden gemäss Art. 26 Abs. 1 SubG
bereits innert zehn Tagen seit Eröffnung einer Verfügung einzureichen
sind und die Beschwerdeführerin – davon ausgehend, es handle sich bei
der E-Mail vom 2. Februar 2021 um ein taugliches Beschwerdeobjekt –
somit rasch handeln musste.
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5.2. Gestützt auf die vorerwähnten Überlegungen rechtfertigt es sich denn
auch, die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene (ausnahmsweise) zu
verpflichten, der Beschwerdeführerin die durch den vorliegenden
Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 78
Abs. 1 VRG). Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 2 Abs. 1 der
Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) i.V.m. Art. 19
des kantonalen Anwaltsgesetzes (BR 310.100) durch die urteilende
Instanz nach Ermessen festgesetzt. Ausgangspunkt bildet die Kostennote
(Art. 2 Abs. 2 HV). Dabei hat insbesondere der vereinbarte Stundensatz
üblich (vgl. Art. 3 Abs. 1 HV) und der geltend gemachte Aufwand
angemessen und für die Prozessführung erforderlich zu sein.
Der beschwerdeführerische Rechtsvertreter reichte dem Gericht am
29. März 2021 eine Kostennote über CHF 7'987.03 ein (Honorar nach
Zeitaufwand von CHF 7'200.00 [= 26.67 h à CHF 270.00] zzgl. 3 %
Barauslagen [= CHF 216.00] und 7.7 % MWST [= CHF 571.03]). Der
vereinbarte Stundensatz von CHF 270.00 ist üblich und es liegt eine
entsprechende Honorarvereinbarung im Recht (vgl. statt vieler Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 17 86 vom
17. April 2018 E.5.2). Der geltend gemachte Aufwand von
26.67 Arbeitsstunden erscheint dem Gericht allerdings als zu hoch bzw.
für die Prozessführung nicht erforderlich, weshalb es die
Parteientschädigung ermessenweise auf CHF 3'000.00 (pauschal)
festsetzt. Die Beschwerdegegnerin und die Beigeladene haben der
Beschwerdeführerin somit je hälftig eine aussergerichtliche
Entschädigung von insgesamt CHF 3'000.00 (pauschal) zu bezahlen.
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