Decision ID: 37a4df98-fd14-5372-a338-b4c089c88e09
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer war in den Jahren 2005 bis 2011 als Mitglied des
Verwaltungsrats der A._ AG in Liquidation (A._ AG), der
B._ AG in Liquidation (B._ AG) sowie der C._ AG in
Liquidation (C._ AG) im Handelsregister eingetragen.
Mit Verfügung vom 6. Juli 2012 stellte die Vorinstanz fest, dass der Be-
schwerdeführer sowie Y._ und Z._ auf Grund ihres mass-
geblichen Beitrags zur Tätigkeit der A._AG, der B._ AG
und der C._ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
des Bankengesetzes schwer verletzt hätten. Zudem verhängte die Vorin-
stanz ein Werbeverbot gegen den Beschwerdeführer, Y._ und
Z._, sah jedoch von einer Veröffentlichung des Werbeverbots ge-
gen den Beschwerdeführer auf ihrer Internetseite ab. Schliesslich aufer-
legte die Vorinstanz die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.- so-
lidarisch den Adressaten der Verfügung.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 5. August 2012
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt sinngemäss
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur Begründung bringt er
vor, er sei von allen in der angefochtenen Verfügung genannten Vorwür-
fen freizusprechen, insbesondere von der solidarischen Auferlegung der
Verfahrenskosten. Er habe keine Kundengelder akquiriert oder entgegen-
genommen. Y._ habe sämtliche Konten verwaltet. Da er selbst
keine Bankkonten habe einsehen können, sei er der Meinung gewesen,
dass die Gelder Y._ und Z._ gehörten. Für ihn wäre es erst
anlässlich der Steuererklärung möglich geworden, das Vorhandensein
von Geldern fremder Personen festzustellen, wozu es jedoch nicht ge-
kommen sei, da Y._ und Z._ vorher verhaftet worden sei-
en. Bis zu deren Verhaftung habe er auch nicht gewusst, dass die beiden
wegen Betrugs in Gewahrsam genommen worden seien. Er habe erst
später erfahren, dass Y._ und Z._ ohne sein Wissen und
Einverständnis Prospekte abgegeben hätten. Diese habe er im April 2011
zum ersten Mal gesehen.
Am 10. September 2012 ersuchte der Beschwerdeführer um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege.
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C.
Mit Zwischenentscheid vom 8. November 2012 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche
Rechtspflege gut.
Mit Vernehmlassung vom 10. Dezember 2012 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sie bringt vor, der Beschwerdeführer ha-
be seine Sorgfaltspflichten als Verwaltungsrat verletzt, indem er sämtliche
Geschäftsführungsaufgaben Y._ und Z._ überlassen und
es unterlassen habe, zu prüfen, welche Tätigkeit die Gesellschaften aus-
übten. Da der Beschwerdeführer für beinahe sämtliche bekannten Konten
der Gesellschaften über eine Vollmacht verfügt habe, habe er jederzeit
die Möglichkeit gehabt, die Ein- und Ausgänge zu kontrollieren und die
Herkunft der Gelder zu überprüfen. Zudem hätte er auf Grund des Inter-
netauftritts der B._ AG daran zweifeln müssen, dass die Gelder
auf den Konten der Gesellschaften Y._ und Z._ gehörten.
Obwohl der Beschwerdeführer nicht direkt Gelder von Anlegern entge-
gengenommen habe, habe er durch seine Tätigkeit als Verwaltungsrat
massgeblich zu der schweren Verletzung von Aufsichtsrecht beigetragen.
Durch seine Untätigkeit bzw. sein aktives Wegschauen habe er die Vor-
bedingung dafür geschaffen, dass durch die Tätigkeit der Gesellschaften
Anleger hätten zu Schaden kommen können. Dem Umstand, dass der
Beschwerdeführer nicht als eigentlicher Drahtzieher der Tätigkeit der Ge-
sellschaften erscheine, sei durch den Verzicht auf die Publikation des
Werbeverbots Rechnung getragen worden. Als einzelzeichnungsberech-
tigtes Organ und damit Mitverantwortlicher für die Verletzung der auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen sowie als Adressat des Werbeverbots
habe der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung zusammen mit
den anderen Verfügungsadressaten gemeinsam veranlasst. Entspre-
chend sei er für die Begleichung der Verfahrenskosten solidarisch haftbar.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 6. Juli 2012 stellt eine Verfügung
i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
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SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, die u.a. von Anstalten und Betrieben des Bundes er-
lassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die von der Vorinstanz
erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]).
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anord-
nungen im angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat als Ver-
fügungsadressat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Er ist somit zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), und auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.
1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, der Beschwer-
deführer habe – ebenso wie Y._ und Z._ – auf Grund sei-
nes massgeblichen Beitrags zu der Tätigkeit der B._ AG, der
A._ AG und der C._ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt. Auf Grund der örtlichen, personellen und
finanziellen Verflechtungen der drei Gesellschaften hat die Vorinstanz die
drei genannten Gesellschaften als Einheit und damit als Gruppe qualifi-
ziert (B._-Gruppe).
Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, er habe mit den betrügeri-
schen Tätigkeiten von Y._ und Z._ bzw. der B._-
Gruppe nichts zu tun gehabt, weshalb er von sämtlichen in der angefoch-
tenen Verfügung genannten Vorwürfen freizusprechen sei.
Da der Beschwerdeführer die Feststellungen der Vorinstanz betreffend
unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die
B._-Gruppe nicht beanstandet, kann vorliegend auf die diesbe-
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züglichen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung abgestellt und
verwiesen werden. Damit ist im Folgenden nur zu prüfen, ob die Vorin-
stanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Beschwerdeführer auf
Grund seiner Tätigkeit für die Gesellschaften der B._-Gruppe im
banken- und börsenrechtlichen Sinn als Mitglied der B._-Gruppe
zu qualifizieren und in der Eigenschaft als Gruppenmitglied aufsichts-
rechtlich zur (Mit-)Verantwortung zu ziehen ist.
2.1 Am 1. Januar 2009 trat das FINMAG in Kraft, welches Änderungen
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) und
weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse bewirkt hat. Der angefochtene
Entscheid wurde zwar am 6. Juli 2012 erlassen, der vorliegend zu beur-
teilende Sachverhalt hat sich jedoch zwischen den Jahren 2005 und 2010
und damit teilweise in der Zeit vor dem 1. Januar 2009 ereignet.
Sofern − wie hier – keine Übergangsbestimmungen vorhanden sind, rich-
tet sich die Frage, welches Recht bei einer Gesetzesänderung Anwen-
dung findet, nach dem Grundsatz, dass diejenigen materiellen Rechtssät-
ze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden
oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Geltung haben. Demgegen-
über gelangen neue verfahrensrechtliche Regeln sofort zur Anwendung
(vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 326 ff.). Soweit die er-
folgten Gesetzesänderungen lediglich formaler Natur sind, wird im Fol-
genden nur auf die neuen bzw. geänderten Vorschriften Bezug genom-
men.
2.2 Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG ist es natürlichen und juristischen
Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, verboten, gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht
dadurch umgangen werden können, dass einzelne Unternehmen bzw. die
dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen
für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam den-
noch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Mark-
tes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen
trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine
einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den ein-
zelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanziel-
le/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen beste-
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hen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen
Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom
12. Januar 2012 E. 3.1.1; BGE 136 II 43 E. 4.3.1; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.3, m.w.H.).
Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesonde-
re dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder
aufgrund der Umstände (z.B. Verwischen der rechtlichen und buchhalteri-
schen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Geschäftssitze;
wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse;
zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszugehen ist,
dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und ziel-
gerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn aus-
geübt oder wesentlich gefördert wird. Ein blosses Parallelverhalten ge-
nügt für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umge-
kehrt ist nicht erforderlich, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht
besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intenti-
onen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt. Die verschiedenen in der
Rechtsprechung genannten Kriterien müssen nicht notwendigerweise
kumulativ erfüllt sein; je mehr Indizien vorliegen, umso eher darf in der
Gesamtwürdigung ein aufsichtsrechtlich gruppenweise zu erfassendes
Handeln bejaht werden. Erforderlich ist eine faire Gesamtsicht (vgl. Urtei-
le des Bundesgerichts 2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar
2012 E. 3.1.2; BGE 136 II 43 E. 4.3.1; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR
VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhänd-
lertätigkeit, in: SZW 2010, S. 169).
3.
Die Vorinstanz begründet die individuelle Verantwortlichkeit des Be-
schwerdeführers für den Verstoss der B._-Gruppe gegen das Ver-
bot von Art. 1 Abs. 2 BankG im Wesentlichen wie folgt:
Obwohl der Beschwerdeführer selbst nicht direkt Gelder von Anlegern
entgegen genommen habe, habe er durch seine Tätigkeit als Verwal-
tungsrat der Gesellschaften der B._-Gruppe massgeblich zur
schweren Verletzung von Aufsichtsrecht beigetragen. Er habe seine Sorg-
faltspflichten als Verwaltungsrat verletzt, indem er sämtliche Geschäfts-
führungsaufgaben Y._ und Z._ überlassen und es unter-
lassen habe, zu prüfen, welche Tätigkeit die Gesellschaften ausübten.
Obwohl er nicht als Drahtzieher der Tätigkeiten der Gruppe erscheine,
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habe der Beschwerdeführer durch seine Untätigkeit bzw. sein "aktives
Wegschauen" als einzelzeichnungsberechtigtes Organ der Gesellschaf-
ten die Vorbedingung dafür geschaffen, dass Anleger hätten geschädigt
werden können.
3.1 Zwischen den Jahren 2005 und 2010 haben Y._ und
Z._ über das Geflecht der B._ AG, der A._ AG und
der C._ AG als Gruppe von mindestens 39 natürlichen und juristi-
schen Personen Gelder im Gesamtwert von EUR (...) Millionen entgegen
genommen (vgl. Vorakten pag. [...]).
Der Beschwerdeführer war bei der B._ AG vom 21. Januar 2008
bis zum 20. Oktober 2011, bei der A._ AG vom 7. Oktober 2005
bis zum 26. September 2011 und bei der C._ AG vom 24. März
2010 bis zum 26. September 2011 als Verwaltungsrat mit Einzelzeich-
nungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Er hatte für beinahe
sämtliche bekannten Konten der Gesellschaften eine Vollmacht (vgl. Vor-
akten pag. [...]).
3.1.1 Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwal-
tungsrats gehört neben der Oberleitung der Gesellschaften unter ande-
rem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung beauftragten
Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze
(Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 und 5 des Obligationenrechts vom 30. März 1911
[OR, SR 220]).
Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von jedem Mitglied
des Verwaltungsrats, den Bereich seiner Aufgaben zu bestimmen und
diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen Zeit zu erfül-
len. Die Sorgfaltspflicht umfasst unter anderem die umsichtige Wahrneh-
mung der Oberaufsicht gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR, was wieder-
um die kritische Verfolgung der Geschäftsführung bedingt. Der nicht ge-
schäftsführende Verwaltungsrat ist zwar nicht verpflichtet, jedes einzelne
Geschäft der mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten zu
überwachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Ge-
schäftsleitung und des Geschäftsgangs beschränken. Dazu gehört je-
doch, dass er sich über den laufenden Geschäftsgang informiert, von der
Geschäftsleitung Berichte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls er-
gänzende Auskünfte einzieht und Fehlentwicklungen oder Unregelmäs-
sigkeiten nachgeht. Aufsicht setzt eine kritische Haltung des Verwaltungs-
rats voraus. Grundsätzlich darf er zwar davon ausgehen, dass die ihm
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unterstellten Personen ihre Aufgaben korrekt erfüllen, weshalb es im All-
gemeinen genügt, wenn der Verwaltungsrat für eine angemessene Be-
richterstattung sorgt, die Orientierungen zur Kenntnis nimmt und kritisch
würdigt. Besondere Kontrollen sind jedoch dann erforderlich, wenn Zwei-
fel aufkommen müssen. Wenn trotz Unregelmässigkeiten in der Ge-
schäftsführung, die bekannt sind oder bekannt sein müssten, keine Un-
tersuchungen veranlasst werden, verletzen die Mitglieder des Verwal-
tungsrats, und insbesondere der Präsident, ihre Überwachungspflichten
(vgl. PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2009, S. 1694 Rz. 377; PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER
NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 30 Rz. 49, m.w.H.).
3.1.2 Als Verwaltungsrat der drei Gesellschaften der B._-Gruppe
wäre es Aufgabe des Beschwerdeführers gewesen, sich Einblick in die
betriebsrelevanten Vorgänge zu verschaffen. Wie dargelegt, bedingt dies
zunächst die Kenntnis über die genaue Geschäftstätigkeit der Gesell-
schaften.
Entgegen dieser Pflicht, hat der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz zu
Recht festhält, offenbar zu keinem Zeitpunkt abgeklärt, welche Tätigkei-
ten die drei Gesellschaften, deren einzelzeichnungsberechtigtes Organ er
war, ausgeübt haben. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer bei der
C._ AG während rund anderthalb – und nicht wie bei der
B._ AG und der A._ AG während mehrerer – Jahre Verwal-
tungsrat war, vermag nichts daran zu ändern, dass er gegen seine Sorg-
faltspflicht verstossen hat, da diese unabhängig von der Dauer eines
Verwaltungsratsmandats gilt. Des Weiteren scheint der Beschwerdeführer
auch der Herkunft der Gelder auf den Konten der Gesellschaften nicht
nachgegangen zu sein, da er vorbringt, er sei davon ausgegangen, dass
die Gelder auf den Gesellschaftskonten Y._ und Z._ gehört
hätten.
Die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Gesellschaften der
B._-Gruppe bestand im Wesentlichen in der Unterzeichnung amt-
licher Dokumente (Steuererklärung, AHV, Pensionskasse) und der Rep-
räsentation nach aussen hin, insbesondere gegenüber Banken. Die Ge-
schäftsführungsaufgaben hat der Beschwerdeführer während Jahren
Y._ und Z._ überlassen, ohne sie zu beaufsichtigen. Die
Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung zudem fest, Y._
und Z._ hätten auch nach der Einsetzung des Beschwerdeführers
als Verwaltungsrat im Hintergrund bei allen Gesellschaften weiterhin die
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Fäden gezogen (vgl. Vorakten pag. [...]). Bei den Anlegern hätten die
beiden den Eindruck erweckt, dass Y._, der jeweils den genauen
Ablauf der Geldanlagen erklärt habe, der Kopf der Gemeinschaft und
Z._ der Akquisiteur gewesen sei (vgl. Vorakten pag. [...]).
3.1.3 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist auf Grund des aktenkundi-
gen – und unbestrittenen – Sachverhalts Folgendes festzuhalten:
Der Vorinstanz ist einerseits darin beizupflichten, dass der Beschwerde-
führer seine gesellschaftsrechtlichen Pflichten als Verwaltungsrat der Ge-
sellschaften der B._-Gruppe verletzt hat. Des Weiteren erscheint
der Beschwerdeführer an der Entgegennahme von Publikumseinlagen
durch Y._ und Z._ bzw. der B._-Gruppe nicht aktiv
beteiligt oder in entscheidender Form in entsprechende Gruppenaktivitä-
ten involviert gewesen zu sein. Vielmehr bestand der Beitrag des Be-
schwerdeführers zu der Verletzung von Aufsichtsrecht im Wesentlichen
lediglich darin, die beiden Drahtzieher der unerlaubten Tätigkeit ungehin-
dert gewährt haben zu lassen.
3.2 Die Vorinstanz wertet die Unterlassung des aktienrechtlich gebotenen
Verhaltens durch den Beschwerdeführer auch ohne dessen aktive Betei-
ligung an der Entgegennahme von Publikumseinlagen als massgeblichen
Beitrag zur Verletzung von Aufsichtsrecht durch die B._-Gruppe.
Damit stellt sich als nächstes die Frage, ob der Beschwerdeführer auf
Grund seiner Organstellung bzw. der Vernachlässigung seiner Pflichten
als Verwaltungsrat im banken- und börsenrechtlichen Sinn als Mitglied
der B._-Gruppe zu qualifizieren ist.
3.2.1 Zur Frage der aufsichtsrechtlichen Verantwortlichkeit eines Organs
ohne einen aktiven Beitrag zu der unerlaubten Tätigkeit haben sich bis-
her – soweit ersichtlich – weder das Bundesverwaltungsgericht noch das
Bundesgericht ausdrücklich geäussert.
Gemäss Rechtsprechung kann einer natürlichen Person der Vorwurf, sie
habe als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige
Tätigkeit ausgeübt, dann gemacht werden, wenn diese im Rahmen einer
fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätig-
keiten beteiligt bzw. in die entsprechenden Gruppenaktivitäten in ent-
scheidender Funktion involviert erscheint (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.2; Urteil des Bun-
desgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4, m.w.H.). Von ei-
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ner koordinierten, arbeitsteiligen und zielgerichteten Zusammenarbeit in-
nerhalb einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn kann nur gesprochen
werden, wenn den in Frage stehenden Akteuren zumindest das gemein-
same Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.4).
3.2.2 Die Zugehörigkeit zu einer aufsichtsrechtlichen Gruppe setzt dem-
nach voraus, dass dem Mitglied der Gruppe zumindest das gemeinsame
Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind. Der Beschwerdeführer
macht jedoch geltend, er habe keine Kenntnis von der Entgegennahme
von Publikumseinlagen durch Y._ und Z._ gehabt. Ob die-
se Behauptung zutrifft, kann auf Grund der Akten nicht zweifelsfrei fest-
gestellt werden. Dies ist vorliegend jedoch auch nicht erforderlich.
Für die Frage der Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für den Ver-
stoss der B._-Gruppe gegen Aufsichtsrecht erscheint die Tatsache
von zentraler Bedeutung, dass er kein einfacher Angestellter, sondern
einzelzeichnungsberechtigtes Organ der Gesellschaften war. Mit der An-
nahme der Verwaltungsratsmandate für die B._ AG, die
A._ AG und die C._ AG hat der Beschwerdeführer eine
besondere Verantwortung für die Tätigkeit dieser Gesellschaften über-
nommen; er hatte die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung der
Gesellschaften beauftragten Personen, insbesondere mit Blick auf die
Befolgung der Gesetze (vgl. E. 3.3.1 hiervor). Durch die Missachtung sei-
ner Handlungspflichten nach OR hat der Beschwerdeführer eine pflicht-
widrige Unterlassung begangen.
Ein Mitglied des Verwaltungsrats ist nicht zwingend auch Teil einer Grup-
pe im aufsichtsrechtlichen Sinn. Die pflichtwidrige Unterlassung eines ak-
tienrechtlich gebotenen Verhaltens kann aber eine aufsichtsrechtlich un-
erlaubte Tätigkeit begünstigen und damit einen massgeblichen Beitrag zu
der Verletzung von Aufsichtsrecht darstellen.
Die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Pflichten des Verwaltungs-
rats haben zwar eine andere Zielsetzung (Vertretung der Interessen der
Gesellschaft) als das Aufsichtsrecht (Anlegerschutz). Nach dem Grund-
satz der Einheit der Rechtsordnung bzw. zur Vermeidung von Wertungs-
widersprüchen ist zur Beantwortung der Frage nach der Verantwortlich-
keit eines Verwaltungsrats für einen Verstoss gegen Aufsichtsrecht das
Aktienrecht heranzuziehen, wo der Verwaltungsrat auf Grund eines Wis-
sens verantwortlich ist, das er tatsächlich hatte oder sich hätte verschaf-
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fen müssen (vgl. E. 3.1.1 hiervor; BÖCKLI, a.a.O., S. 1603 Rz. 163).
Art. 39 BankG statuiert für die dem Gesetz unterstellten natürlichen und
juristischen Personen zudem ausdrücklich, dass sich die Verantwortlich-
keit der Gründer einer Bank, der Organe für die Geschäftsführung, die
Oberleitung sowie die Aufsicht und Kontrolle nach den Bestimmungen
des Aktienrechts (Art. 752–760 OR) richtet.
Da der Beschwerdeführer geltend macht, er habe keine Kenntnis von der
Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Y._ und Z._
gehabt, ist im Folgenden zur Beantwortung der Frage nach seiner auf-
sichtsrechtlichen Verantwortlichkeit bzw. seiner Zugehörigkeit zu der
B._-Gruppe zu prüfen, ob er bei pflichtgemässer Wahrnehmung
seiner gesellschaftsrechtlichen Pflichten von der Verletzung von Auf-
sichtsrecht hätte Kenntnis haben können und damit auch Kenntnis haben
müssen.
3.2.3 Die Vorinstanz erklärt, der Beschwerdeführer hätte bereits auf
Grund des Internetauftritts der B._ AG Zweifel daran haben müs-
sen, dass die Gelder auf den Konten der Gesellschaften Y._ und
Z._ gehörten. Zudem sei der Beschwerdeführer bei einem Kun-
denbesuch einer Schweizer Bank bei der B._ AG zusammen mit
Y._ als Vertreter der Gesellschaft anwesend gewesen. Beide hät-
ten die Fragen der Bank beantwortet. Anlässlich dieses Kundenbesuchs
habe die Bank festgestellt, dass im Besprechungsraum der B._
AG eine Geldzählmaschine und rund 50 Bildschirme vorhanden gewesen
seien, was auf eine höchst professionelle Tätigkeit hindeute. Der Be-
schwerdeführer habe offenbar auch auf Grund dieser Umstände keine kri-
tischen Fragen zur Tätigkeit der Gesellschaft und zur Herkunft der Gelder
gestellt. Diesen Ausführungen kann ohne Weiteres gefolgt werden:
Angesichts der von der Vorinstanz genannten, aktenkundigen Anhalts-
punkte erscheint es nicht glaubhaft, dass dem Beschwerdeführer zu kei-
nem Zeitpunkt Zweifel an der Zulässigkeit der tatsächlichen Tätigkeit der
Gesellschaften gekommen seien oder dass er diese Frage während eines
Zeitraums von rund fünf Jahren nie mit seinen Geschäftspartnern
Y._ oder Z._ erörtert haben soll. Des Weiteren ist auch die
Behauptung des Beschwerdeführers, er habe die Bankkonten der Gesell-
schaften nicht einsehen können, nicht glaubwürdig, da aktenkundig ist,
dass er für beinahe alle bekannten Konten der Gesellschaften eine Voll-
macht besass. An dieser Tatsache ändert auch der Einwand nichts,
Y._ habe sämtliche Konten verwaltet. Es ist nicht ersichtlich, wes-
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halb es dem Beschwerdeführer selbst nicht auch jederzeit möglich gewe-
sen sein soll, die Ein- und Ausgänge auf den Konten zu kontrollieren, die
Herkunft der Gelder zu überprüfen und sich damit ein Bild über die Tätig-
keit der Gesellschaften zu machen. Er macht denn auch nicht geltend,
dass ihm diesbezügliche Nachforschungen erschwert oder gar verunmög-
licht worden wären, oder dass er von Y._ oder Z._ unter
Vorspiegelung falscher Tatsachen in die Irre geführt worden wäre. In den
Akten finden sich ebenfalls keine Anhaltspunkte dafür. Vielmehr scheint
der Beschwerdeführer wissentlich und willentlich die Augen davor ver-
schlossen zu haben, dass die Gesellschaften der B._-Gruppe
nach dem Willen und im Interesse von Y._ und Z._ ge-
steuert wurden und deren unerlaubten Tätigkeiten zudienten.
Damit ist vorliegend mangels gegenteiliger Hinweise davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer bei pflichtgemässer Wahrnehmung seiner
Pflichten als Verwaltungsrat von der Verletzung von Aufsichtsrecht hätte
Kenntnis haben können und damit auch Kenntnis haben müssen (vgl.
oben). Hätte er sich von Y._ und Z._ nicht instrumentalisie-
ren lassen, hätte er erkennen können, dass die beiden unter dem Deck-
mantel der Gesellschaften ohne Bewilligung Publikumseinlagen entgegen
genommen haben. Deshalb ist der Beschwerdeführer auf Grund seiner
Stellung als Verwaltungsrat der Gesellschaften der B._-Gruppe für
die gesetzeswidrige Ausübung der bewilligungspflichtigen Tätigkeit auf-
sichtsrechtlich mitverantwortlich.
3.3 Zusammenfassend ergibt sich auf Grund des Gesagten, dass der
Vorinstanz darin gefolgt werden kann, dass der Beschwerdeführer wegen
der pflichtwidrigen Unterlassung seiner aktienrechtlichen Pflichten auch
ohne aktive Beteiligung an der Entgegennahme von Publikumseinlagen
eine (Mit-)Verantwortung für die Verletzung von Aufsichtsrecht durch die
B._-Gruppe hat. Deshalb ist er im banken- und börsenrechtlichen
Sinn als Mitglied der B._-Gruppe zu qualifizieren.
Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die individuelle
Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für den Verstoss der
B._-Gruppe gegen das Verbot von Art. 1 Abs. 2 BankG bejaht hat.
Die den Beschwerdeführer betreffende Feststellung in Dispositiv Ziffer 1
der angefochtenen Verfügung erweist sich somit als rechtmässig, wes-
halb die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers unbegründet
und abzuweisen sind.
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Seite 13
4.
Der Beschwerdeführer ersucht zwar darum, von sämtlichen in der ange-
fochtenen Verfügung genannten Vorwürfen entlastet zu werden. Aus-
drücklich bringt er aber nichts gegen das gegen ihn ausgesprochene
Werbeverbot vor.
Dieses Verbot besteht ausschliesslich darin, dass dem Beschwerdeführer
unter Strafandrohung gemäss Art. 48 FINMAG untersagt wird, Publi-
kumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für deren Entge-
gennahme Werbung zu betreiben. Damit wird dem Beschwerdeführer le-
diglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1).
Die Vorinstanz hat dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nicht als
Drahtzieher der Tätigkeit der B._-Gruppe erscheint, zu Recht inso-
fern Rechnung getragen, als sie gegen ihn, im Gegensatz zu den beiden
anderen Verfügungsadressaten, auf die Publikation des Werbeverbots
verzichtet hat.
Damit gibt es keinen Anlass, das in Ziffer 2 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Werbe-
verbot zu beanstanden. Es erweist sich auch angesichts der vom Be-
schwerdeführer zu verantwortenden Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-
stimmungen als verhältnismässig.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die solidarische Auferle-
gung der Verfahrenskosten, nicht jedoch deren Höhe.
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA Gebühren- und Abgabenverordnung
vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV; SR 956.122) i.V.m. Art. 15 Abs. 1
FINMAG ist gebührenpflichtig, wer eine Verfügung veranlasst. Haben
mehrere Personen gemeinsam eine Verfügung veranlasst, so haften sie
für die Gebühr solidarisch (Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenver-
ordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1] i.V.m. Art. 6
FINMA-GebV).
Wie oben aufgezeigt, erweist sich die angefochtene Verfügung, soweit sie
den Beschwerdeführer betrifft, als rechtmässig. Rechtfertigt es sich fi-
nanzmarktrechtlich, wie vorliegend, eine Aktivität gruppenweise zu erfas-
sen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen
Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einem unge-
B-4094/2012
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rechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und dem Kos-
tenentscheid. Deshalb ist der Beschwerdeführer auch zusammen mit den
übrigen Verfügungsadressaten für die Begleichung der Verfahrenskosten
solidarisch haftbar. Die interne Aufteilung der Kosten in der Folge ist al-
lenfalls eine Frage des Regresses (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1, m.w.H.).
Die solidarische Auferlegung der Verfahrenskosten ist damit nicht zu be-
anstanden.
6.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde damit als unbegründet und ist
abzuweisen.
7.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hätte der unterliegende Be-
schwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Ihm wurde jedoch mit Zwischenverfügung vom
18. Oktober 2012 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt, weshalb auf
die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist.
8.
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso wenig
der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).