Decision ID: 626a8e3d-88a1-51a8-ba97-4c1561d4a399
Year: 2003
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 13 febbraio 2002 il ricorrente _ ha chiesto al municipio di _ il permesso di costruire uno stabile di quattro appartamenti su un fondo pianeggiante di 587 mq (part. n. _ RF), situato in località _ (zona di espansione del nucleo, RCA).
Il fondo è stato sistemato una trentina d'anni fa mediante la formazione di un terrapieno, sorretto verso sud da un muro di sostegno alto circa m 1.30, che il progetto prevede di innalzare sino all'altezza di m 2.75, misurata dal livello del terreno sottostante (part. n. _ RF). La parte est di questo manufatto fungerebbe da muro perimetrale di un'autorimessa seminterrata. La parte ovest continuerebbe invece a sostenere il terrapieno retrostante, che verrebbe innalzato di circa m 1.40.
Il previsto stabile d'appartamenti risulta strutturato su quattro livelli (pianterreno, 1° e 2° piano, attico) fuori terra.
Il terreno sistemato attorno all'edificio è posto alla quota di m 227.61. Il parapetto della terrazza dell'attico si situa invece alla quota di m 237.71, mentre il cornicione di gronda dell'attico, arretrato di m 1.55 rispetto al parapetto della terrazza, è dato alla quota di m 238.93.
238.93
237.61
227.61 5.00 m
Le facciate est ed ovest dell'edificio distano 5.00 m dal confine. La domanda di costruzione prevede di utilizzare 140.37 mq di superficie edificabile della part. n. _ RF, situata nella stessa zona a circa 60 m di distanza.
Al rilascio della licenza si sono opposti i vicini qui resistenti, contestando l'intervento dal profilo delle altezze, delle distanze dal confine e del trasferimento di indici.
B. Previo avviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 6 febbraio 2003 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo le opposizioni dei vicini.
C. Con giudizio 16 settembre 2003 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo l'impugnativa contro di esso inoltrata dagli opponenti.
Dopo aver rilevato che l'attuale livello del terreno è da considerare come livello naturale, il Governo ha anzitutto ritenuto che l'altezza del muro di sostegno esistente lungo il confine sud del fondo superasse quella massima (m 2.50) consentita dall'art. 134 LAC, applicabile, nel silenzio delle NAPR, quale norma di diritto pubblico suppletivo.
Disattesa sarebbe pure la distanza minima dal confine (m 6.00), prescritta dall'art. 12 NAPR per edifici alti fino a m 13.50, poiché l'altezza dell'attico - siccome non compreso nella pendenza teorica di un ipotetico tetto a falde con un'inclinazione del 50% - andrebbe sommata a quella delle facciate sottostanti. Contrariamente a quanto assume il municipio, quale base dell'ipotetico tetto a falde non andrebbe considerata l'altezza massima corrispondente alla distanza di 5.00 m dal confine (m 10.50), bensì la gronda dell'edificio.
Il travaso quantità edificatorie e la pendenza della rampa d'accesso all'autorimessa sono invece state ritenute conformi al diritto.
D. Contro il predetto giudizio governativo, il soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino della licenza annullata.
Secondo l'insorgente, l'altezza del muro di sostegno non andrebbe misurata secondo il criterio di misurazione dell'art. 40 LE, ma secondo quello dell'art. 134 cpv. 2 LAC. L'applicazione di questa norma non potrebbe limitarsi al valore metrico fissato, ma dovrebbe estendersi al criterio di misurazione.
Lesiva del diritto, segnatamente dell'autonomia comunale, sarebbe pure l'interpretazione data dal Consiglio di Stato all'art. 21 NAPR.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Il municipio condivide invece l'impugnativa confermandosi nelle osservazioni presentate in prima istanza.
A favore della conferma del giudizio impugnato si esprimono infine gli opponenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi più avanti.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi emerge con sufficiente chiarezza dai piani. La visita in luogo chiesta dal ricorrente non appare quindi idonea a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. Gli ordinamenti edilizi che non disciplinano l'altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti sul confine sono carenti. La questione dell'altezza massima ammissibile di questi manufatti non può invero essere elusa. Non trattandosi di silenzio qualificato, il difetto normativo va configurato come una lacuna in senso proprio, alla quale si deve necessariamente porre rimedio.
Dottrina e giurisprudenza concordano ormai nel ritenere che in questi casi la lacuna debba essere colmata facendo capo all'altezza massima di m 2.50 prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC (STA 4.6.96 in re A.; Adelio Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190). È questa in effetti la norma che meglio si presta dal profilo dell'affinità per risolvere la questione. L'altezza massima (3.00 m), fissata dalle NAPR per le costruzioni accessorie, alla quale questo tribunale si è in passato richiamato, è tutto sommato meno idonea a colmare la lacuna, poiché l’estensione orizzontale degli ingombri che derivano da queste costruzioni è di regola minore rispetto a quella di un muro di cinta. A ragion veduta, vanno quindi lasciate cadere le riserve che questo tribunale aveva sinora formulato in proposito.
Lo stesso ricorrente non contesta peraltro che la lacuna debba essere colmata facendo capo all'altezza massima prescritta dall'art. 134 cpv. 2 LAC.
2.2. Gli ordinamenti edilizi, che omettono di fissare l’altezza massima delle opere di cinta e dei muri di sostegno eretti sul confine, sono carenti soltanto per quel che attiene a questo parametro. Il difetto riguarda unicamente l’altezza massima di questi manufatti. Non sussiste per contro lacuna di sorta per quel che concerne i criteri di misurazione della loro altezza. Salvo diversa disposizione del diritto comunale, l’altezza delle costruzioni si determina infatti in base all'art. 40 LE, che prende in considerazione l'ingombro verticale dell'opera edilizia, misurato a partire dal terreno sistemato sino al filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto.
Non essendovi alcuna lacuna da colmare per quel che concerne i criteri di misurazione dell'altezza delle opere di cinta, ne discende che quando il diritto comunale è silente in merito all’altezza massima di questi manufatti, torna applicabile soltanto il limite di m 2.50 fissato dall’art. 134 cpv. 2 LAC. Non è invece dato di far capo al criterio di misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC; norma, che nel caso in cui i fondi non siano sullo stesso piano considera determinante l'altezza del manufatto misurata a partire dal piano più elevato. Questa disposizione, volta essenzialmente ad assicurare al proprietario di un fondo la possibilità di sottrarsi alla vista dal fondo vicino mediante la costruzione di opere di cinta, è applicabile soltanto nei casi in cui il diritto comunale recepisce senza riserve l'art. 134 LAC (cfr. STA 5.10.99 in re M. consid. 4.1.). Non è invece applicabile a titolo di norma di diritto pubblico suppletivo nei casi in cui occorre far capo all'altezza delle opere di cinta fissata dall'art. 134 cpv. 2 LAC per ovviare al silenzio dell'ordinamento edilizio comunale. Lo escludono anche le particolari finalità dell'art. 134 cpv. 3 LAC, sostanzialmente estranee alle concezioni poste a fondamento degli ordinamenti edilizi di diritto pubblico (STA 1.3.2000 in re S.).
2.3. Nell'evenienza concreta, il muro di sostegno previsto lungo la parte ovest del confine con il fondo situato a sud di quello del ricorrente è alto m 2.75. Per i motivi esposti al precedente considerando, l'altezza di questo muro va misurata a partire dal livello del terreno sottostante come prescritto dall'art. 40 cpv. 1 LE e non a partire dalla sommità del muro esistente come, a torto, pretende il ricorrente richiamandosi al criterio di misurazione sancito dall'art. 134 cpv. 3 LAC.
L'altezza di questo manufatto supera quindi di 25 cm il limite di m 2.50 applicabile, nel silenzio delle NAPR, quale norma di diritto pubblico suppletorio.
Il difetto non è tuttavia tale da giustificare l'annullamento della licenza. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, disattendendo il principio di proporzionalità, il difetto potrebbe infatti essere facilmente corretto, imponendo a titolo di condizione della licenza una corrispondente riduzione dell'altezza del muro. La larghezza del terrapieno (m 4.80) che sorregge permette di attuare la correzione evitando che l'altezza dello stesso debba essere aggiunta a quella dell'edificio sovrastante, siccome inferiore al limite di m. 3.00 fissato dall'art. 41 cpv. 2 LE.
2.4. Non deve invece essere ridotta l'altezza della parte est del manufatto in esame, poiché su questo versante funge da muro perimetrale dell'autorimessa seminterrata, che in quanto costruzione accessoria (art. 9 cpv. 1 NAPR) può sorgere a confine su un fronte di 12.00 m al massimo (art. 12 cpv. 3 NAPR) fintanto che non supera l'altezza di 3.00 m.
3. Altezza dell'edificio. Distanze da confine
3.1. Giusta l'art. 40 cpv. 1 LE, l'altezza di un edificio è misurata dal terreno sistemato al filo superiore del cornicione di gronda.
L'altezza degli edifici va misurata in corrispondenza delle facciate, ossia dei muri perimetrali esterni. Determinante è infatti il loro ingombro, ossia il loro sviluppo verticale. Le falde dei tetti ed i corpi edilizi eretti sui tetti piani degli edifici in arretramento rispetto al filo dei muri perimetrali soggiacciono a restrizioni particolari, che limitano ad esempio l'altezza dei colmi o impongono di computare anche l'altezza degli attici (cfr.per es. art. 43 RLE).
3.2. L'art. 35 cpv. 2 e 3 NAPR limita a m 13.50 l'altezza degli edifici nella zona RCA. Attici e mansarde non sono computati sull'altezza a condizione che il loro ingombro massimo sia contenuto nella pendenza teorica di un tetto a falde con un'inclinazione del 50%, pari a circa 26° (21 cpv. 3 NAPR).
3.3. L'art. 12 cpv. 1 NAPR stabilisce la distanza minima di un edificio dal confine in funzione dell'altezza. Per edifici alti sino a m 10.50 la distanza minima dal confine è di 5.00 m. Per edifici di altezza compresa tra m 10.50 e m 13.50, la distanza aumenta invece a 6.00 m.
3.4. Nel caso in esame, l'altezza delle facciate est ed ovest dell'edificio va misurata a partire dal terreno sistemato (m 227.61) sino al parapetto della terrazza (m 237,61) e non, come a torto ritiene il Consiglio di Stato, sino al filo superiore del cornicione di gronda della terrazza dell'attico. Lo prescrive chiaramente l'art. 40 cpv. 1 LE. Misurate sino al parapetto, le facciate in questione sono alte 10.00 m.
Il cornicione di gronda dell'attico è posto m 1.32 più in alto, alla quota di m 238.93, arretrato di m 1.55 dal filo delle facciate sottostanti. La pendenza di un ipotetico tetto a falde, appoggiato sul parapetto e sul cornicione di gronda dell’attico, è quindi del 85% circa (1.32 : 1.55). Superando la pendenza del 50%, posta quale limite dall’art. 21 cpv. 3 NAPR, l’altezza dell’attico oltre il parapetto (+ m 1.32), va di conseguenza sommata a quella delle facciate est ed ovest, che raggiunge così il valore di m 11.32 dal terreno sistemato.
Per altezze comprese tra m 10.50 e m 13.50, la distanza minima dal confine ammonta a 6.00 m (art. 12 cpv. 1 NAPR). Essendo previste a soli 5.00 m dai confini est ed ovest, le facciate est ed ovest della costruzione non rispettano questo parametro edilizio. Di per sé, la licenza non potrebbe dunque essere rilasciata.
3.5. Considerato che l’edificio non supera l’ipotetico ingombro costituito da un edificio alto m 10.50, largo altrettanto e coperto da un tetto a falde con un’inclinazione del 50%, il municipio ed il ricorrente ritengono tuttavia che la costruzione possa comunque essere autorizzata.
Benché paradossale, la tesi merita di essere accreditata.
Per convincersene, basta considerare che il difetto sopra evidenziato potrebbe essere facilmente corretto, aumentando l’altezza del parapetto di 50 cm, riducendo nel contempo quella dell'attico di 5 cm. Innalzando il parapetto di 50 cm, le facciate est ed ovest raggiungono infatti l'altezza di m 10.50, mentre la sporgenza oltre il parapetto dell’attico, abbassato di 5 cm, si riduce da m 1.32 a m 0.77, consentendo alla pendenza di un ipotetico tetto a falde di rispettare il limite del 50% fissato dall’art. 21 cpv. 3 NAPR (0.77 : 1.55).
50% 85%
11.32
11.27
10.50
10.00
m 1.55
È tuttavia evidente che l'innalzamento del parapetto, determinando un maggior ingombro, peggiorerebbe in misura apprezzabile la situazione dei resistenti.
Considerato che il ricorso non può comunque essere accolto per i motivi che seguono, non occorre esaminare ulteriormente se la licenza possa essere rilasciata imponendo soltanto, a titolo di condizione, di abbassare di 5 cm il cornicione di gronda di questo corpo senza nel contempo alzare il parapetto di 50 cm.
4. Trasferimento di indici
4.1. Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE,
quantità edificatorie appartenenti ad un fondo possono essere trasferite su fondi vicini appartenenti alla stessa zona di utilizzazione del PR e connessi funzionalmente se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare, se non sono compromessi l'uso razionale del territorio e un'edificazione armoniosa
.
La norma è stata introdotta nella legge con emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995, 158) al precipuo scopo di facilitare il cosiddetto trasferimento di indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto possibile, anche in assenza di una base legale, tra fondi confinanti, ubicati nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione (DTF 101 Ia 291, 109 Ia 190; RDAT 1991 II 85 n. 38; Scolari, Commentario, II ed., ad art. 38a LE, n. 1149). Essa tende a favorire l'utilizzazione delle quantità edificatorie disponibili nelle singole zone, permettendo, a determinate condizioni, di trasferire eccedenze di superficie utile lorda (SUL) o di superficie edificata (SE) su fondi che non sono direttamente confinanti. Siffatta intenzione emerge chiaramente dal rapporto della commissione speciale per la pianificazione del territorio del 10 gennaio 1995 (cfr. verbali del Gran Consiglio, sess. ord. aut. 1994, vol. 3, pag. 2386).
In merito al requisito della connessione funzionale tra i fondi implicati nel trasferimento di quantità edificatorie, va rilevato che, secondo il tenore letterale della norma, due fondi possono essere considerati
connessi funzionalmente
soltanto quando l'uno serve all'altro per adempiere una determinata funzione. Funzione, che non può evidentemente ridursi a quella del semplice trasferimento di quantità edificatorie. Ammettere il trasferimento di indici soltanto nel caso in cui un fondo serve alla funzionalità dell'altro significherebbe tuttavia limitare il campo d'applicazione di quest'istituto a quei pochi casi in cui il fondo che assume a suo carico quantità edificatorie torna utile anche per altri scopi al fondo edificato in eccesso. Una simile interpretazione restrittiva del requisito in esame porterebbe ad escludere il trasferimento di indici tra fondi contermini in tutti i casi in cui il fondo che serve da sfogo non assolve alcuna particolare funzione per il fondo di provenienza delle quantità edificatorie da trasferire. Ponendosi in manifesto contrasto con gli scopi dell'art. 38a LE, siffatta conclusione non risponde certamente alle intenzioni del legislatore. Appare quindi lecito, anzi doveroso, scostarsi dal tenore letterale della norma e considerare il requisito della connessione funzionale alla stregua di una condizione volta semplicemente a sottolineare il presupposto della vicinanza tra i fondi che partecipano al trasferimento di indici.
Connessi funzionalmente
sono da considerare quei fondi che, oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si trovano abbastanza vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo di una distribuzione uniforme delle quantità edificatorie realizzate all'interno di un determinato comparto territoriale. In tal senso si esprime, tutto sommato, il rapporto della succitata commissione speciale per la pianificazione del territorio (Felix Huber, Die Ausnützungsziffer, Zürcher Schriften zum öffentlichen Recht, 1986, 86 seg.).
4.2. In concreto, il fondo (part. n. _ RF), sul quale verrebbe trasferita la SUL e la superficie edificata realizzate in eccesso, è compreso nella stessa zona di PR (RCA) ed è situato a circa 60 metri da quello dedotto in edificazione, lungo la stessa strada (via _), all'intersezione con via _. Il municipio ed il Consiglio di Stato hanno ritenuto soddisfatti i presupposti per il trasferimento di quantità edificatorie sanciti dall'art. 38a LE.
La valutazione delle precedenti istanze non può essere condivisa. La distanza che separa i due fondi è chiaramente eccessiva. La realizzazione su un fondo di due posteggi a disposizione dell'altro non permette di ignorare che i due fondi sono separati dal fondo dei ricorrenti _, sul quale sorge la loro casa d'abitazione. Le esigenze poste dal requisito della vicinanza e della connessione funzionale al trasferimento di quantità edificatorie non possono essere allentate ad un punto tale da ridurre gli indici ad un parametro volto semplicemente a stabilire la densità complessiva degli insediamenti all'interno della zona, prescindendo da qualsiasi finalità di distribuzione omogenea delle costruzioni. Se i due fondi oggetto del trasferimento sono separati da un terzo fondo che si presta ad essere edificato autonomamente il trasferimento di indici è di principio escluso (Huber, op. cit., 88 e rimandi).
Da questo profilo, il giudizio impugnato non regge dunque alla critica dei resistenti.
5. In esito alle considerazioni che precedono, seppur per motivi diversi da quelli ritenuti dal Consiglio di Stato, l'annullamento della licenza edilizia va quindi confermato.
La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente secondo soccombenza. Non si assegnano ripetibili perché i resistenti non sono patrocinati da un legale iscritto nel registro degli avvocati.