Decision ID: 1da10939-4caa-55fc-aed9-19e3bb9e0be8
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss
die Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) die am 13. Februar 2006
eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge im Bereich
Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie untersagte den schliesslich
14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochter-
gesellschaften –, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes bezüg-
lich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und
Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entspre-
chende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende
Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im Rahmen ei-
ner Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsab-
kommen der zuständigen Behörde vorliege. (Sanktionsverfügung, Disposi-
tiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer gemäss
Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftver-
kehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen»)
in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a Kartellgesetz (KG, SR 251)
unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Die Beschwerdeführerin gehört
zum Kreis der so Sanktionierten. Die Untersuchung war durch mehrere
Selbstanzeigen – unter anderem auch durch die Beschwerdeführerin – an-
gestossen worden.
Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein «Presseroh-
stoff» aufgeschaltet.
A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus-
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tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub-
likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September
2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war,
welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver-
fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version
(«Publikationsversion 1») zu veröffentlichen.
A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführe-
rin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwal-
tungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Falle der Beschwer-
deführerin B-5869/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom
8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur-
teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen.
B.
B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann-
ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein-
schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur
Stellungnahme (vi-act. 5).
B.b Die Beschwerdeführerin liess sich am 19. April 2018 vernehmen. Sie
beantragte die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung nur nach Vor-
nahme zusätzlicher Schwärzungen, die sich aus einer Beilage ergaben,
andernfalls den Erlass einer anfechtbaren Verfügung (vi-act. 46). Nach ei-
ner Zusammenfassung des Rückweisungsurteils begründete sie wie folgt.
Die Beschwerdeführerin verlangte, es seien die Namen aller Parteien zu
schwärzen. Würden nur die Selbstanzeigerinnen in einer Publikationsver-
sion in Klammern erscheinen, so könne jeder potentielle Zivilkläger un-
schwer erahnen, dass sie, die Beschwerdeführerin als bedeutende Selbst-
anzeigerin prominent in die Ermittlung des Sachverhaltes und in allfällige
Wettbewerbsverstösse involviert gewesen sein dürfte; sie würde zu einem
lohnenden Ziel von pre-trial discovery requests und von Schadenersatz-
prozessen. Folglich hätten die Namen aller Parteien geschwärzt zu wer-
den.
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Sicherheitszuschläge bildeten nicht Gegenstand von Anweisungen im Dis-
positiv; Ausführungen hierzu seien zu schwärzen. Bezüglich der US-Zoll-
zuschläge und der Kriegsrisikozuschläge habe die Kommission der EU die
Untersuchung eingestellt. Es bestehe kein Bedürfnis, Informationen hierzu
zu veröffentlichen. Zudem seien keine Kriegsrisikozuschläge auf den für
die schweizerischen Behörden relevanten Strecken erhoben worden.
Frachtraten seien nur für einzelne Strecken festgelegt worden; ein Nach-
weis, dass sich die Parteien über Frachtraten auf den relevanten fünf Stre-
cken abgesprochen hätten, fehle. Die Sanktionsverfügung stelle aber auf-
grund weltweit und ohne Bezug zu den relevanten fünf Strecken erhobener
Sachverhalte dar, es habe eine globale Gesamtabrede stattgefunden. Dies
sei unzulässig und diese Behauptung sei «von den fünf Strecken abgekop-
pelt». Solche Behauptungen dürften nicht veröffentlich werden, sie würden
die Beschwerdeführerin weltweit zum Ziel von Schadenersatzklagen ma-
chen, die auch andere Strecken umfassen würden. Das Verfahren vor der
EU-Kommission sei bezüglich der US-Zollzuschläge, der Kriegsrisikozu-
schläge und der Frachtraten nach Würdigung eines international abgeklär-
ten Sachverhaltes eingestellt worden. Es sei nicht ersichtlich, warum ge-
rade auf den fünf noch relevanten Strecken hierzu hätten Wettbewerbsab-
reden stattfinden sollen. In Bezug auf diese behaupteten Themenkreise
beruhe die Sanktionsverfügung zudem nicht auf einem Sachverhalt, der
sich auf diese Strecken beziehen würde. Es bestehe angesichts der inter-
national drohenden Exposition der Beschwerdeführerin kein öffentliches
Interesse, in einer Publikationsversion «allgemeine, weltweite und lose an-
gelegte sowie von der EU-Kommission verworfene Informationen» zu US-
Zollzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen und Frachtraten zu veröffentli-
chen. Angebliche Wettbewerbsabreden über die Kommissionierung von
Zuschlägen begründe die Publikationsversion lediglich auf Grundlage welt-
weiter Ereignisse, in Bezug auf die fraglichen fünf Strecken sei eine Abrede
nicht nachgewiesen. Die zugängliche, nicht-vertrauliche Version der EU-
Verfügung äussere sich praktisch nicht zu den fünf Strecken und diesbe-
zügliche Informationen seien abgedeckt. Ein öffentliches Interesse an einer
weitergehenden Information durch die WEKO bestehe nicht. Die Behaup-
tung, es liege in Bezug auf Treibstoffzuschläge eine Wettbewerbsabrede
vor, stütze sich ausschliesslich auf international erhobene Kontakte ohne
Bezug zu den fünf Strecken sowie auf das «bundesrechtswidrig umge-
setzte» Konzept einer – bestrittenen – Gesamtabrede. Hinweise hierauf
wie auch auf die Dauer der angeblichen Abrede seien unzulässig. Sämtli-
che Hinweise auf das angebliche (bestrittene) Vorliegen einer Gesamtab-
rede und auf eine einheitliche, fortdauernde Zuwiderhandlung seien zu
schwärzen. Das vorliegend bundesrechtswidrig umgesetzte Konzept der
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Gesamtabrede sei untrennbar mit behaupteten internationalen Sachver-
halten verbunden, die keinen Bezug zu den fünf Strecken hätten – es lasse
sich nur mit Kontakten in einem globalen Rahmen begründen; die Schwär-
zungen zu den lokalen Kontakten änderten daran nichts. Gemäss Rück-
weisungsurteil müsse die Beschwerdeführerin – ungeachtet der Erwägung
5.2.4 des nämlichen Urteils – die Publikation von Ausführungen nicht dul-
den, welche die Widerrechtlichkeit von Praktiken insinuieren, die nicht klar
mit den fünf Strecken und dem Dispositiv in Zusammenhang stünden. Die
Sanktionsverfügung vermöge Kontakte und Abreden in Bezug auf die fünf
Strecken nicht nachzuweisen. Es dürfe deshalb auch keine Information pu-
bliziert werden, die eine (bestrittene) Gesamtabrede konstruiere, die ledig-
lich mit allgemeinen, global erhobenen Kontakten ohne Bezug auf die fünf
Strecken begründet werde. Folglich seien auch die Ausführungen in der
«Einzelanalyse» zu schwärzen, soweit sie sich zum Vorliegen von Wettbe-
werbsabreden äusserten, denn auch hier sei augenfällig, dass sich
Schlüsse auf angebliche Wettbewerbsabreden nur auf einen global erho-
benen Kontext und das Konzept der Gesamtabrede stützten. Es seien
auch Ausführungen zur angeblichen Erheblichkeit von Wettbewerbsabre-
den in Bezug auf die fünf Strecken, zur Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2
KG und zur Berechnung und Bemessung der Sanktion zu schwärzen.
Diese Angaben – in Kombination mit der zwingend international konstruier-
ten Gesamtabrede – versetzten mögliche Zivilkläger in die Lage, pre-trial
discovery requests und Schadenersatzklagen in internationalem Kontext
zu formulieren. Im Rückweisungsurteil als eventuell zu schwärzend be-
zeichnete Passagen seien entbehrlich und exponierten die Beschwerde-
führerin übermässig.
B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell-
schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations-
verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver-
fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion
2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den
Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen.
In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die
Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in
der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren
seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht
dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen
(soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver-
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ständlichkeit einer Publikationsversion sei sicherzustellen. Neben den Ge-
schäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbe-
stand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen,
welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion
sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Dar-
stellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken
als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise bezie-
hungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Be-
zug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesver-
waltungsgericht im Allgemeinen die rechtlichen Grundlagen der Sachver-
haltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hinter-
grundinformationen als unproblematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwä-
gungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äus-
serten. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachver-
halte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten
seien Passagen mit allgemeiner Sichtweise unproblematisch, soweit si-
chergestellt sei, dass die Parteien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf
sanktionierten Strecken überschiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt
werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.).
In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der
Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen
gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in
derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein-
gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab-
schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun-
gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver-
sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.).
Bezüglich des Begehrens der Beschwerdeführerin, die Namen sämtlicher
Parteien konsequent zu schwärzen, verwies die Vorinstanz darauf, dass
die Beschwerdeführerin dies bereits in ihrer Beschwerde gegen die Publi-
kationsverfügung 1 verlangt, das Bundesverwaltungsgericht dies aber ge-
rade nicht angeordnet habe (Abschn. B.3.9.2.1, Rz. 144 ff.). Textstellen be-
züglich der Sicherheitszuschläge würden, da diesbezüglich weder eine
Massnahme noch eine Sanktion verfügt werde, in der überarbeiteten Fas-
sung abgedeckt (Abschn. B.3.9.2.2, Rz. 147 f.). In Umsetzung des Rück-
weisungsurteils habe die WEKO eine Publikationsversion in einer Kombi-
nationsform erstellt. Der detaillierte Sachverhalt zu Kontakten in Bezug auf
Treibstoffzuschläge, auf Kriegsrisikozuschläge, auf Zollabfertigungszu-
schläge, auf Frachtraten und auf die Kommissionierung von Zuschlägen
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sei gekürzt oder abgedeckt. Für jedes dieser Kontaktelemente fasse die
Schlussfolgerung den Sachverhalt zusammen. In den Zusammenfassun-
gen seien Textstellen paraphrasiert oder weggelassen. Die Kontakte in Be-
zug auf Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge und Frachtraten
seien als kartellrechtswidriges Verhalten festgestellt und es seien diesbe-
züglich Massnahmen und Sanktionen ausgesprochen worden, damit seien
diese für das Dispositiv relevant. Es stehe eine Abrede über Frachtraten
und über eine Gesamtabrede im Raum und eine diesbezügliche Abrede
sei mit der Erwähnung im Sachverhalt des Rückweisungsurteils (Bst. C.e)
bekannt. Das Publikationsverfahren sei nicht der Ort, über die materielle
Begründetheit der Sanktionsverfügung zu urteilen. Schliesslich erfolge ex-
plizit eine Einschränkung auf die vorliegend relevanten fünf Streckenpaare
und die Publikationsversion stelle fest, dass für die Analyse von vornherein
nur Strecken in Bezug auf die Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur,
die Tschechische Republik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam (und
theoretisch Frankreich mit weggefallener Zuständigkeit ab 1. Juni 2002)
relevant seien. Es seien keine Ausführungen enthalten, welche die Be-
schwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug setzten. Eine vollständige Ab-
deckung aller Informationen über Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungs-
zuschläge und Frachtraten sei somit abzulehnen (Abschn. B.3.9.2.3,
Rz. 149 ff.). Analoges gelte es zum Themenkreis der Kommissionierung
von Zuschlägen und zu den Treibstoffzuschlägen zu sagen. Das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörden der Europäischen Union sei, wie
das Rückweisungsurteil darlege, für die WEKO nicht verbindlich (Ab-
schn. B.3.9.2.4 Rz. 153 ff. und B.3.9.2.25; Rz.156 ff.). Bezüglich der Aus-
führungen zum Konzept der Gesamtabrede und zur einheitlichen, fortdau-
ernden Zuwiderhandlung gelte Ähnliches, zudem sei die Publikationsver-
sion mit den durch das Rückweisungsurteil vorgegebenen Kürzungen, Pa-
raphrasierungen und Weglassungen gerade nicht untrennbar mit internati-
onalen Sachverhalten verbunden, die keinen Bezug zu den fünf Strecken
hätten. Auf diese werde der Sachverhalt in der Publikationsversion 2 denn
auch explizit eingeschränkt. Die Beschwerdeführerin werde nicht mit glo-
balen, die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen
direkt in Bezug gesetzt, auch nicht in den Passagen zur Erheblichkeit und
zur Berechnung und Bemessung der Sanktion (Abschn. B.3.9.2.6, Rz. 159
ff. mit Hinweis auf Rz. 23). Wo das Rückweisungsurteil eine Weglassung
nur eventuell fordere, bestehe die konkrete Handlungsanweisung eben
nicht in der Weglassung, sondern darin, dass keine direktes Inbezugsetzen
mit die fünf fraglichen Strecken überschiessenden Verhaltensweisen mög-
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lich sei; dies sei umgesetzt (Abschn. 3.9.2.7, Rz. 166 f.). Schliesslich be-
fasst sich die Vorinstanz mit den sich aus dem Anhang ergebenden
Schwärzungsanträgen; in drei Fällen (Rz. 171, 177, 179) befand sie, es
bestehe die Gefahr, dass die Beschwerdeführerin mit überschiessenden
Absprachen direkt in Bezug gesetzt werde und beschloss deren Abde-
ckung, die übrigen Anträge wurde abgelehnt, überwiegend, weil es sich um
Ausführungen zum sanktions- und massnahmerelevanten Sachverhalt
handle, ohne dass die Beschwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktio-
nierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt
würde (Abschn. 3.2.9.8 Rz. 168-200).
C.
C.a Mit Eingabe vom 7. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen
diese Verfügung Beschwerde. Sie stellte die Rechtsbegehren,
1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. November 2018 sei aufzuheben
und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihre Verfügung vom 2. Dezember
2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luftfracht)
nur in der von der Beschwerdeführerin eingereichten und geschwärzten
Fassung (Beilage 5 zur vorliegenden Beschwerde) zu publizieren.
2. Eventualiter: Die Verfügung der Vorinstanz vom 12. November sei aufzu-
heben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihre Verfügung vom 2. Dezem-
ber 2013 in Sachen Untersuchung 81.21-0014 (Abreden im Bereich Luft-
fracht) vor einer Publikation mit zusätzlichen Schwärzungen, Kürzungen
und Paraphrasierungen zu versehen, welche die Schwärzungsanträge der
Beschwerdeführerin gemäss Beilage 5 zur vorliegenden Beschwerde be-
rücksichtigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundes.
Verfahrensantrag:
4. Vor der Publikation des Entscheides des Bundesverwaltungsgerichts über
die vorliegende Beschwerde sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu
geben, darin allfällige Informationen zu bezeichnen, die nicht veröffentlicht
werden dürfen.
Die Beschwerdeführerin fasst eingangs der materiellen Begründung der
Beschwerde das Rückweisungsurteil wie folgt zusammen: Erstens sei die
Publikationsverfügung vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar. Zwei-
tens dürfe die WEKO die Sanktionsverfügung grundsätzlich veröffentli-
chen, indessen nur in einer Form respektive in einer Bearbeitung, die das
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öffentliche Interesse an einer nachvollziehbaren Information über die Tä-
tigkeit der Vorinstanz sowie das private Interesse der Verfügungsadressa-
ten angemessen berücksichtige – so dürften Geschäftsgeheimnisse nicht
veröffentlicht werden, weitere schutzwürdige Interessen der Beschwerde-
führerin seien unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips zu schüt-
zen, es sei eine gewisse Zurückhaltung zu üben und eine Reputations-
strafe durch unangemessene Veröffentlichung sei unzulässig. Drittens
schliesslich habe das Gericht der Vorinstanz konkrete Anweisungen für die
Erstellung einer neuen Publikationsversion erteilt. So seien der Schutz der
Selbstanzeigerinnen und das Funktionieren des Instituts der Bonusrege-
lung zu gewährleisten und es sei auch «Spätfolgen» wie potentiellen Scha-
denersatzprozessen Rechnung zu tragen. Die Vorinstanz sei zur Beurtei-
lung von lediglich fünf Streckenpaaren zuständig und nur Verhaltenswei-
sen bezüglich dieser seien im Dispositiv abzubilden. Sachverhaltsdarstel-
lungen und rechtliche Beurteilungen zu anderen Strecken oder gar zu ei-
nem globalen Kontext seien in einer Publikationsversion unzulässig, sie
setzten die Beschwerdeführerin einem unzumutbaren Risiko weltweiter
Schadenersatzklagen aus. Im Sinne der gebotenen Zurückhaltung seien
deshalb Sachverhaltsfeststellungen und rechtliche Festlegungen, die
nichts zum Entscheiddispositiv beitrügen, zu schwärzen, die Beschwerde-
führerin dürfe nicht mit Sachverhaltskomplexen in Verbindung gebracht
werden, die nicht Gegenstand einer Sanktion im Rahmen der Untersu-
chung der Vorinstanz sein könnten. Die Feststellungen des Sachverhalts
in der Sanktionsverfügung seien indessen in einem weltweiten Kontext res-
pektive einem globalen Fokus erfolgt und erst bei der Beurteilung einer
möglichen Beseitigung des Wettbewerbs auf die fraglichen fünf Strecken
eingeengt. Diese Strecken seien also in der Sachverhaltsschilderung nicht
gesondert erfasst, sondern mit dem als global geschilderten Sachverhalt
untrennbar verknüpft, weshalb eine Kombinationsform von Schwärzungen,
Kürzungen und Paraphrasierungen zu wählen sei. Diesen Vorgaben ge-
nüge die nun vorgelegte Publikationsversion aber nicht; sie verstosse dar-
über hinaus gegen Bundesrecht, denn sie berücksichtige die berechtigten
Interessen der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin nicht zureichend
(Abschn. 5, Rz. 26 ff.).
Art. 48 KG regle die aktive Kommunikationstätigkeit der Vorinstanz in der
Form einer Ermessensnorm. Es sei bei der Publikation von Informationen
(abseits von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 25 KG) eine Interessen-
abwägung durchzuführen, die namentlich den Verhältnismässigkeitsgrund-
satz des Art. 5 Abs. 2 BV zu beachten habe. Dasselbe gelte auch gestützt
auf Art. 19 in Verbindung mit Art. 17 Datenschutzgesetz (DSG; SR 235.1).
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Konkret seien das öffentliche Interesse an Rechtssicherheit und Präven-
tion, Transparenz der Verwaltungstätigkeit und an der Information über die
Praxis der Wettbewerbsbehörden, das ebenfalls öffentliche Interesse am
Funktionieren des Instituts der Bonusregelung – das gefährdet sei, wenn
Selbstanzeigerinnen damit rechnen müssten, als Folge der Entscheidpub-
likation in Schadenersatzprozessen schlechter gestellt zu sein als ohne
Kooperation – und das private Interesse der Beschwerdeführerin als
Selbstanzeigerin infolge ihrer Kooperation und der Publikation nicht einem
höheren Prozessrisiko ausgesetzt zu sein, abzuwägen (Abschn. 6, Rz. 32
ff.).
Mit Blick auf den Antrag, die Namen aller Parteien der Untersuchung abzu-
decken, rügt die Beschwerdeführerin den Verweis der Vorinstanz darauf,
dergleichen werde im Rückweisungsurteil nicht angeordnet, als ungenü-
gend. Die Umarbeitung der Publikationsversion sei zwar zu begrüssen, ge-
nüge aber im Ausmass den Diskretionsbedürfnissen der Beschwerdefüh-
rerin nicht. Unter Verweis auf Erwägung 5.3.2 des Rückweisungsurteils
streicht die Beschwerdeführerin ihre eigene, übermässige Exposition her-
vor. Diese ergebe sich aus ihrem Stellenwert im Feld der Selbstanzeigerin-
nen und der entscheidenden Bedeutung der Selbstanzeigerinformationen
für die Untersuchung, was sich insbesondere auch aus der Medienmittei-
lung vom 10. Januar 2014 und dem Presserohstoff ergebe. Diese Exposi-
tion sei nicht mehr zu heilen und werde durch die Publikationsversion über-
mässig und bundesrechtswidrig verschlimmert. Hinweise auf Beiträge der
Selbstanzeigerinnen in der Publikationsversion seien weder für die Ver-
ständlichkeit, noch für die Transparenz noch fürs Präventionsanliegen un-
entbehrlich; soweit notwendig, ergebe sich der massgebliche Beitrag der
Selbstanzeigerinnen bereits aus dem Medienmaterial. Aus der Publikati-
onsversion lasse sich mühelos nachvollziehen, welche Informationen aus
Materialien der Selbstanzeigerinnen stammten, da nur deren Firmenna-
men mittels Auslassungen anonymisiert seien. Die Anonymisierung sei
zwar angebracht, schütze in dieser Form aber nicht vor übermässiger Ex-
position. Aus mehreren – im Einzelnen aufgezeigten – Stellen ergebe sich,
dass (und zum Teil, welche) zentrale Informationen aus der Hand der
Selbstanzeigerinnen – und damit auch der Beschwerdeführerin – stammen
müssten. Beachtlich sei, dass für ein amerikanisches «discovery»-Verfah-
ren die genaue Zuordnung einer konkreten Information an eine konkrete
Person nicht vonnöten sei. Die Publikationsversion, zusammen mit der Me-
dienkommunikation, lege hinreichend dar, bei welchen als kartellrechtswid-
rig taxierten Sachverhaltskomplexen Selbstanzeigerinnen involviert gewe-
sen seien und dass diese über sachdienliche Informationen verfügten oder
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darüber zumindest die Kontrolle hätten; somit ermögliche diese Publika-
tionsversion ein solches Verfahren und eröffne damit auch die Möglichkeit,
ein solches als Druckmittel im Hinblick auf den Abschluss eines Vergleichs
zu verwenden. In einem schweizerischen Zivilprozess könnte die Publika-
tionsversion ebenfalls als Grundlage für eine Klage dienen. Angesichts des
ausgewiesenen Beitrags der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin ver-
möchte sie faktisch nur mit Vorlage der gesamten Sanktionsverfügung den
Gegenbeweis anzutreten. Insgesamt sei die resultierende Exposition mit
einem pflichtgemässen Abwägen der Interessen nicht vereinbar (Abschn.
7.1 und 7.2, Rz. 36 ff.).
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie sei gleich zu behandeln
wie die Selbstanzeigerinnen in diversen anderen Verfahren vor der Vor-
instanz; in deren Fällen habe die Vorinstanz strikt darauf geachtet, dass die
publizierten Versionen keinerlei Rückschlüsse darauf zuliessen, ob oder
welche Selbstanzeigerinnen an widerrechtlichen Wettbewerbsabreden be-
teiligt gewesen seien. Konkret zitiert die Beschwerdeführerin drei Verfah-
ren bezüglich Submissionsabreden, in denen die Vorinstanz – explizit mit
dem Ziel, die Selbstanzeigerinnen nicht einem höheren Schadenersatzri-
siko auszusetzen als die anderen Untersuchungsparteien – vermieden
habe, einzelne Projekte, die Gegenstand von untersuchten Abreden gewe-
sen seien, zu bezeichnen oder Rückschlüsse darauf zu ermöglichen und
die Selbstanzeigerinnen oder gar alle Parteien anonymisiert habe (RPW
2009 196 ff. «Elektroinstallationsbetriebe Bern», RPW 2012 270 ff. «Stras-
sen- und Tiefbau im Kanton Aargau», RPW 2013 524 ff. «Strassen- und
Tiefbau im Kanton Zürich»). Im vorliegenden Fall sei gleich vorzugehen,
denn auch hier stütze sich die Vorinstanz massgeblich, geradezu aus-
schliesslich, auf Angaben der Selbstanzeigerinnen und auch hier müssten
die Selbstanzeigerinnen mit Blick auf das Interesse am Funktionieren des
Instituts der Selbstanzeige vor übermässiger Exposition in der Publika-
tionsversion geschützt werden. Nur mit einer vollständigen Anonymisie-
rung lasse sich nicht herleiten, welche Informationen von Selbstanzeige-
rinnen respektive von der Beschwerdeführerin stammten und könne eine
Schlechterstellung gegenüber den nicht kooperierenden Parteien vermie-
den werden (Abschn. 7.3 Rz. 52 ff.).
In ihrer Publikationspraxis müsse sich die Vorinstanz gegenüber drohen-
den Zivilklagen gegen Selbstanzeigerinnen zumindest neutral verhalten.
Das öffentliche und private Interesse am Funktionieren der Bonusregelung
wiege in den Interessenabwägungen gemäss Art. 48 KG und Art. 19 Abs. 4
DSG schwerer als das private Interesse potentieller Kläger auf Zugang zu
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Selbstanzeigerinformationen. Die diesbezüglich im Interesse der Bonusre-
gelung zu recht restriktive Praxis der Vorinstanz bei Akteneinsichtsgesu-
chen Dritter sei folglich auf die Publikationspraxis zu übertragen. Dies laufe
indes ins Leere, wenn die Publikationsversion die Beschwerdeführerin in
einen klaren Bezug zu Informationen bringe, die von Selbstanzeigerinnen
stammten und Grundlage für die Würdigung bildeten, der so erstellte Sach-
verhalt sei kartellrechtswidrig (Abschn. 7.4, Rz. 67 ff.).
Zusammengefasst sei dem öffentlichen Transparenz-, Verständlichkeits-
und Präventionsinteresse mit der Pressekommunikation genügt worden,
weitere Hinweise, zu welchen Sachverhaltsdarstellungen und widerrechtli-
chen Kontakten Selbstanzeigerinnen Beiträge geleistet hätten, seien nicht
erforderlich. Das gewählte Vorgehen verletze das öffentliche Interesse am
Funktionieren der Bonusregelung und das private Interesse der Selbstan-
zeigerin, nicht einem erhöhten Klagerisiko ausgesetzt zu sein. Damit
verstosse die Vorinstanz auch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz
(Art. 8 BV), das Willkürverbot (Art. 9 BV), den Verhältnismässigkeitsgrund-
satz (Art. 5 Abs. 2 BV) und die Prinzipien von Art. 27 VwVG. Diese Interes-
sen würden das Interesse an einer umfassenden Publikation überwiegen.
Das bundesrechtswidrige Resultat lasse sich nur mit umfassender Anony-
misierung vermeiden (Abschn. 7.5, Rz. 75 ff.).
Die Beschwerdeführerin nehme zur Kenntnis, dass die Publikationsversion
2 gegenüber der ersten Version erheblich gekürzt und tatsächliche und
rechtliche Ausführungen, die über die fünf Strecken hinausgingen, durch
Paraphrasierungen ersetzt worden seien. Diese seien indessen rein forma-
ler Natur und materiell ungenügend. Sie änderten nichts daran, dass die
tatsächlichen und rechtlichen Darstellungen in der Publikationsversion
nach wie vor in einem globalen Ausmass erfolgten und das Konzept der
Untersuchung von vornherein als global wiedergegeben werde. Der Infor-
mationsgehalt der Publikationsversion verlasse das zulässige öffentliche
Informationsbedürfnis, das auf fünf Strecken beschränkt sei. Ohne weitere
umfassende Kürzungen und Paraphrasierungen werde die Beschwerde-
führerin entgegen der Vorgabe des Rückweisungsurteils weiterhin mit glo-
balen Vorkommnissen in Verbindung gebracht, welche die Vorinstanz man-
gels Zuständigkeit nicht untersuchen dürfe und welche die Beschwerde-
führerin einem über die fünf Strecken hinausgehenden Schadenersatzri-
siko aussetzten. Exemplarisch begründete die Beschwerdeführerin sodann
einzelne der beantragten Schwärzungen (insgesamt Abschn. 8 Rz. 80 ff.).
So wird gerügt, dass sich aus diversen Passagen, die zwar auf die fünf
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Strecken hin paraphrasiert seien, ergäbe, dass der Gegenstand der Unter-
suchungen eben über diese fünf Strecken hinausgehe (Abschn. 8.2-8.4
Rz. 86-90). Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der Vorinstanz
gelinge nicht, Abreden hinsichtlich der fraglichen fünf Strecken nachzuwei-
sen, an denen die Beschwerdeführerin beteiligt sei. Sie dispensiere sich
von diesem Nachweis, indem sie sich auf das «bundesrechtswidrig umge-
setzte» Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden
Zuwiderhandlung stütze. Wenngleich die Sanktionsverfügung an dieser
Stelle nicht materiell zu prüfen sei, sei darauf hinzuweisen, dass das Kon-
zept der Gesamtabrede für Zivilkläger auf der ganzen Welt überflüssig ma-
che, eine einzelne Abrede zu einer bestimmten Strecke, einem bestimmten
Land oder einem bestimmten Zuschlag nachzuweisen; es genüge, auf die
Pauschalwürdigung der Vorinstanz zu verweisen. Für die Zwecke eines Zi-
vilprozesses sei eine Wettbewerbsabrede grundsätzlich und weltweit nach-
gewiesen. Je nach anwendbarem Kartellrecht sei mit der Gesamtabrede
auch die Widerrechtlichkeit der Abrede erstellt. Ins Gewicht falle dabei,
dass die Art der Beweisführung die Beschwerdeführerin als Selbstanzeige-
rin übermässig exponiere. Überdies seien die übermässig ausführlichen
Erörterungen zur Gesamtabrede überflüssig, da die Vorinstanz gleichzeitig
Wettbewerbsabreden über die einzelnen Zuschläge im Rahmen einer Ein-
zelprüfung nachweisen wolle. Diese würde zwar die Beschwerdeführerin
auch übermässig belasten, doch bestehe kein öffentliches Transparenz-,
Verständlichkeits- oder Präventionsinteresse an der Publikation der Über-
legungen zur Gesamtabrede, wenn sich die fragliche Subsumption bereits
aus der Einzelprüfung ergäbe; wenn überhaupt, sei – angepasst – nur
diese zu publizieren, denn diese folge zumindest (wenngleich in der Sache
bestritten) einer nachvollziehbaren Dogmatik und Beweisführung. Es be-
stehe kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Publikation beider
weitschweifiger Argumentationsstränge. Hinzu komme, dass dem Publi-
kum die Überlegungen der Vorinstanz zum Konzept der Gesamtabrede an-
dernorts hinlänglich zugänglich sei, eine solch ausführliche Ausbreitung so-
mit keinem öffentlichen Interesse entspreche. Das Konzept der Gesamtab-
rede, auf das sich Sanktionsverfügung wie auch Publikationsversion stütz-
ten, sei nicht denkbar, wenn nicht von vornherein von einem globalen
Sachverhalt ausgegangen werde, von dem die gegenständlichen fünf Stre-
cken eine Teilmenge bildeten. Damit aber gingen die diesbezüglichen Aus-
führungen über den zulässigen Gegenstand der Untersuchung und die im
Dispositiv verfügten Massnahmen hinaus. Die Publikationsverfügung ver-
letze – soweit diese überschiessenden Ausführungen nicht gestrichen oder
substantiell gekürzt oder paraphrasiert würden – die pflichtgemässe Er-
messensausübung und die Vorgaben des Rückweisungsurteils (Abschn.
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8.5, Rz. 91 ff.). Im Kontext dieser überschiessenden Ausführungen erhelle
ohne Weiteres, dass die sodann im Rahmen der «Einzelprüfung» (Abschn.
B.3.4.3 Publikationsversion) untersuchten Verhaltensweisen ebenfalls auf
einem globalen Sachverhalt beruhten. Die rein formelle Eingrenzung auf
die fünf Strecken sei unbehelflich; es sei eine Schwärzung der vorange-
henden Ausführungen notwendig, so dass der globale Vorwurf jenseits der
fünf Strecken nicht mehr ersichtlich sei (Abschn. 8.6, Rz. 104 ff.). Auch die
Ausführungen über die Wettbewerbswirkungen der beurteilten Verhaltens-
weisen (Abschn. B.3.4.4 f. Publikationsversion) belasteten – der Relevanz
für das Dispositiv zum Trotz – die Beschwerdeführerin übermässig, denn
sie perpetuierten die überschiessenden Sachverhaltsdarstellungen, und
seien, da die Praxis der Vorinstanz zu Art. 5 Abs. 3 KG bekannt sei, unnö-
tig. Das in diesen Abschnitten publizierte Datenmaterial (insb. Rz. 1391-
1396, 1399 f., 1418-1569, 1570-1613 Publikationsversion) biete potentiel-
len Privatklägern geradezu ein «Kochbuch» für die Formulierung von zivil-
prozessualen Begehren, genügten der gebotenen Zurückhaltung nicht und
seien zu kürzen (Abschn. 8.7, Rz. 108 ff.). Die Weigerung, die im Einzelnen
geforderten Schwärzungen durchzuführen, verletze nach alledem Bundes-
recht; soweit die Vorinstanz diese Weigerung damit begründe, es handle
sich um sanktions- und massnahmerelevante oder für das Dispositiv rele-
vante Passagen oder es sei eine Einschränkung auf die fraglichen fünf
Strecken erfolgt, ändere dies nichts daran, dass die Beschwerdeführerin
als Selbstanzeigerin übermässig mit globalen Sachverhalten jenseits der
fraglichen fünf Strecken in Verbindung gebracht werde. Denn diese Passa-
gen bezögen sich durchwegs auf die bereits beanstandeten Darstellungen
und umschrieben oder ergänzten sie im jeweiligen Kontext. Folglich sei
auch Ziffer 1 des Dispositivs zu schwärzen, soweit über die fünf Strecken
hinausgehend (Abschn. 8.9 f. Rz. 116 ff., Verzicht auf einzelne Schwärzun-
gen in Rz. 121).
Bezüglich jener Passagen, welche das Rückweisungsurteil als entbehrlich
eingestuft habe, sei ein Beitrag zu Transparenz, Verständlichkeit und Prä-
vention nicht erkennbar, dieses perpetuierten die überschiessenden Dar-
stellungen und verletzten die Interessen der Beschwerdeführerin (Abschn.
9 Rz. 122 ff.).
Die Auffassung der Vorinstanz, die Ausführungen zu den Kriegsrisikozu-
schlägen, den Zollabfertigungszuschlägen und den Frachtraten seien nicht
abzudecken, da sie kartellrechtswidriges Verhalten wiedergäben und eine
Gesamtabrede vorliege, sei bundesrechtswidrig. Die Erwägungen zur Ge-
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samtabrede seien weitschweifig und überschiessend, der Beschwerdefüh-
rerin sei keine Beteiligung an den genannten Absprachen auf den fragli-
chen fünf Strecken nachgewiesen worden. Angesichts der resultierenden
Exposition der Beschwerdeführerin bestehe kein überwiegendes öffentli-
ches Interesse an der Publikation dieser Ausführungen. Die Einzelprüfung
ändere daran nichts; es sei mit der Ermessensbetätigung im Rahmen von
Art. 48 KG unvereinbar, neben der Einzelprüfung auch die überschies-
sende Betrachtung zur Gesamtabrede zu publizieren. Im Falle der Ein-
schränkung der Publikation auf die Aspekte der Einzelprüfung sei die
ganze Publikationsversion so anzupassen, dass sie sich auf die fünf Stre-
cken beschränke, denn auch die Grundlagen der Einzelprüfung liessen un-
schwer erkennen, dass sie auf weltweit zusammengetragenen Sachver-
halten beruhen. Zu beachten sei auch, dass die EU-Kommission ihre Un-
tersuchung im parallel laufenden Verfahren bezüglich dieser drei behaup-
teten Absprachen eingestellt und ihre Kommunikation so erstellt habe,
dass sie sich zu diesen Absprachetypen nicht geäussert habe. Es bestehe
kein öffentliches Interesse an dieser Publikation, nur, weil die Vorinstanz
(aufgrund der Verwertung weitgehend gleich aufgebauter Selbstanzeigen)
anders als die EU-Kommission Wettbewerbsabreden zu erkennen glaube
(Abschn. 10, Rz. 125 ff.).
Analoges macht die Beschwerdeführerin im Grundsatz zu den Treibstoff-
zuschlägen und der Kommissionierung von Zuschlägen geltend (Ab-
schn. 11, 11.1, Rz. 137 ff.). Darüber hinaus rügt sie, die Publikationsversion
«vernichte [den] Schutz der Selbstanzeigerinnen in der EU». Die «provisi-
onal non-confidential version» des Beschlusses der Kommission vom
9. November 2010 gebe den Sachverhalt zu diesen beiden Themenberei-
chen mit Bezug auf Strecken zwischen EU-Staaten und EU-Staaten mit
Drittstaaten wieder, äussere sich aber nicht zu Sachverhalten zwischen der
Schweiz und Drittstaaten, erst recht nicht zu den fraglichen fünf Strecken.
Die Zusammenfassung der neuen Entscheidung vom 17. März 2017 ent-
halte praktisch keine Informationen zu Kommissionierung von Zuschlägen
und zu Treibstoffzuschlägen jedenfalls nicht zu den fünf Strecken. Die zi-
tierte «non-confidential version» der Verfügung vom 9. November 2010
gebe angebliche Sachverhalte auf Stufe Hauptquartier und in mehreren
Ländern wieder. Soweit sich die Verfügung zu Ländern äussere, die Ge-
genstand der Sanktionsverfügung seien, seien die Informationen durch
Platzhalter ersetzt. Der Informationsgehalt der Publikationsversion gehe
vor diesem Hintergrund über das hinaus, was für eine Information der Öf-
fentlichkeit im Licht des Bedürfnisses nach Transparenz und Prävention
B-126/2019
Seite 16
erforderlich sei. Die verfügbare Version der EU-Verfügung vom 9. Novem-
ber 2010 lege keine Sachverhalte zu den fünf durch die Vorinstanz beur-
teilten Strecken offen; bezüglich der Kontakte auf Stufe Hauptquartier sei
das Interesse der Öffentlichkeit bereits durch die EU-Kommission befrie-
digt. Es bestehe kein Grund, die Beschwerdeführerin in diesem Punkt
durch zusätzliche Sachverhaltsdarstellungen zu belasten. Beachtlich sei
auch, dass die Verfügung vom 9. November 2010 nach wie vor erst in einer
provisorischen Fassung vorliege, diejenige vom 17. März 2017 in einer Zu-
sammenfassung, welche keine Informationen offenlege, die effizient für
eine Zivilklage verwendet werden könnten. Die entsprechenden Verhand-
lungen seien wohl – gerade auch mit Blick auf das Funktionieren der Bo-
nusregelung – langwierig. Diese Bemühungen würden durch die Veröffent-
lichung der Publikationsversion zunichte gemacht, die Schweiz wäre in in-
ternationalen Kartellverfahren keine verlässliche Partnerin mehr und Un-
ternehmungen müssten künftig aus eigenem Interesse auf Selbstanzeigen
in der Schweiz verzichten. Die Veröffentlichung der Publikationsversion
wäre mit der «negative comity» - dem Grundsatz, dass nationale Wettbe-
werbsbehörden auf die wichtigen Interessen ausländischer Wettbewerbs-
behörden Rücksicht zu nehmen hätten – nicht vereinbar (Abschn. 11.2
Rz. 142 ff.).
C.b Die Vorinstanz stellte in ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 die
Anträge,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz verweist auf den verbindlichen Auftrag des Rückweisungs-
urteils, eine neue Publikationsversion im Sinne der Erwägungen zu erstel-
len. Der alleinige Streitgegenstand sei, ob dies erfüllt sei (Abschn. C1 Rz. 5
f.).
Mit der Frage der Anonymisierung befassten sich Rückweisungsurteil und
Publikationsverfügung 2 eingehend. Selbst wenn man die Eigensicht der
Selbstanzeigerin zur Bedeutung ihres Beitrages teilte, wäre ein möglicher
Rückschluss auf sie hinzunehmen, soweit es um sanktionierte Sachver-
halte ginge. Dies gerade auch vor dem Hintergrund, dass potenzielle Scha-
denersatzkläger überwiegend mit der Branche vertraut seien und über Wis-
sen zur Rekonstruktion von Informationen verfügten. Die Beschwerde
zeige nicht substantiiert auf, dass die Anweisungen des Rückweisungsur-
teils ungenügend oder falsch umgesetzt worden wären (Abschn. C.2 Rz. 7
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Seite 17
f.). Die Fragen der Gleichbehandlung sowie des Interesses am Schutz der
Bonusregelung seien im Rahmen der Anfechtung der Publikationsverfü-
gung 1 abgehandelt worden (Abschn. C.3 f. Rz. 9 f.).
Zur Frage des globalen Kontextes der Publikationsversion sei vorab darauf
hinzuweisen, dass ein internationaler Kontext dem grenzüberschreitenden
Luftverkehr immanent sei respektive dieser jenen impliziere. Von einem in-
ternationalen könne nicht automatisch auf einen globalen Kontext ge-
schlossen werden. Es sei nicht möglich, den Sachverhalt so zu kürzen oder
zu paraphrasieren, dass kein internationaler Bezug mehr vorhanden sei;
ein solcher Auftrag ergäbe sich auch nicht aus dem Rückweisungsurteil.
Sicherzustellen sei, dass die Beschwerdeführerin nicht mit globalen, jeden-
falls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden, Absprachen,
direkt in Bezug gesetzt werden könne. Ein indirekter Bezug sei nicht aus-
geschlossen. Zudem verbiete das Transparenzgebot, die Publikationsver-
sion dermassen abzuändern, dass die Öffentlichkeit falsche Informationen
erhalte – im Grundsatz sei deshalb im Originalwortlaut zu veröffentlichen.
Schilderungen bezüglich der sanktionierten Strecken könnten nicht isoliert
vorkommen und seien auch nicht als isoliert zu fingieren. Dies alles gelte
auch für die Abschnitte 8.2 bis 8.4 und 8.6 der Beschwerde. Diese zeige
nicht auf, inwiefern die Beschwerdeführerin mit die fünf sanktionierten Stre-
cken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug gesetzt werde; die
Vorgaben des Rückweisungsurteils seien eingehalten (Abschn. C.5,
Rz. 11 ff.).
Das Konzept der Gesamtabrede sei Teil der sanktionsrelevanten Sachver-
haltsfeststellung und rechtlichen Würdigung und damit direkt mit dem Er-
gebnis im Dispositiv verbunden. Die materielle Würdigung der Sanktions-
verfügung finde nicht im Publikationsverfahren statt, ungeachtet der Frage,
ob die Beschwerdeführerin der Gefahr von Zivilklagen ausgesetzt sei. Für
die sanktionierten Strecken habe sie hinzunehmen, dass das Konzept der
Gesamtabrede auf einem globalen Sachverhalt basiere. Das Konzept der
Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung
führe überdies nicht direkt zu einem globalen Sachverhalt. Es basiere auf
mehr als nur dem Element des geographischen Raums; aus dem Konzept
der Gesamtabrede folge nicht, dass die Beschwerdeführerin unzulässiger-
weise in einen globalen Kontext gestellt werde (Abschn. C.6 Rz. 14 f.)
Weder die Ausführungen zur Einzelprüfung noch zur Sanktionierung bräch-
ten die Beschwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktionierenden Stre-
cken überschiessenden Absprachen direkt in Bezug. Die beanstandeten
B-126/2019
Seite 18
Tabellen seien öffentlich zugängliche Informationen respektive bezögen
sich auf die gegenständlichen fünf Strecken – sollten sie ein «Kochbuch»
für Klagen darstellen (was bestritten werde), so sei dies hinzunehmen (Ab-
schn. C.7 f., Rz. 16 ff.).
Das Rückweisungsurteil gebe keine Abdeckung des Dispositivs vor; im Ge-
genteil sei grundsätzlich offenzulegen, was sich im Dispositiv nieder-
schlage, folglich auch dieses selbst (mit Ausnahme von Geschäftsgeheim-
nissen; Abschn. C.9 Rz. 19).
Bezüglich der in den Randziffern 122 bis 124 der Beschwerde zur Schwär-
zung eingeforderten Passagen bestehe keine Vorgabe des Rückweisungs-
urteils; die diesbezügliche Offenlassung im Urteil lasse nicht auf die Ent-
behrlichkeit schliessen. Im Gegenteil sei vom Grundsatz der integralen
Publikation im Originalwortlaut auszugehen (Abschn. C.10, Rz. 20).
Bezüglich der Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge und
Frachtraten gelte neben dem Gesagten, dass das Verfahren vor der EU-
Kommission für das vorliegende nicht relevant sei (Abschn. C.11, Rz. 21
f.). Gleiches sei zu den Informationen über die Kommissionierung von Zu-
schlägen und die Treibstoffzuschläge zu sagen; diese Passagen stünden
im Einklang mit dem Rückweisungsurteil (Abschn. C.12, Rz. 23 f.).
C.c In ihrer Replik vom 3. Mai 2019 hielt die Beschwerdeführerin an den
Beschwerdeanträgen fest.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, den Streitgegenstand, den das Rück-
weisungsurteil gestatte, zu verlassen; sie wirft demgegenüber der Vor-
instanz vor, das Urteil selektiv zu interpretieren und die Vorgaben «isoliert
von der gesamten Publikationsproblematik» zu betrachten. Die Vorinstanz
gehe so vor, dass sie (1.) sich dort, wo das Gericht nach ihrer Auffassung
keine Anweisungen erteilt habe, in ihrem Vorgehen frei fühle, (2.) konkrete
Anweisungen einschränke und relativiere, (3.) im Bereich von im Rückwei-
sungsurteil wegen der grundsätzlichen Fehlerhaftigkeit der Publikations-
version 1 nicht behandelten Rügen ihr Vorgehen ohne weiteres als rechts-
konform betrachte und (4.) bezüglich gewisser Rügen im Rückweisungsur-
teil gar rechtskräftige Abweisungen konstruiere, die aber nicht erfolgt seien.
Verbindlich entschieden sei einzig, dass die Vorinstanz die Sanktionsver-
fügung grundsätzlich veröffentlichen dürfe, indessen in einer gemäss den
Vorgaben des Rückweisungsurteils bearbeiteten Fassung. Die übrigen Er-
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wägungen gingen auf die Faktoren ein, welche die Vorinstanz bei der Be-
arbeitung im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 48 KG und Art. 19
Abs. 4 DSG zu berücksichtigen habe. Die Vorinstanz habe in der Abwä-
gung der privaten und der öffentlichen Interessen einen Ermessensspiel-
raum, den sie pflichtgemäss auszufüllen habe. Wesentlich sei dabei zum
Ersten, dass das Konzept der Sanktionsverfügung a priori von einem glo-
balen Kontext ausgehe, die Beschwerdeführerin folglich mit globalen Ver-
haltensweisen und Sachverhaltskomplexen in Bezug gebracht werde, die
über die fünf Strecken hinausgingen, welche die Vorinstanz überhaupt un-
tersuchen durfte – das aber sei gemäss Rückweisungsurteil unzulässig.
Gleichzeitig seien zum Zweiten einerseits die Persönlichkeitsrechte der
Beschwerdeführerin zu wahren, die Publikationsversion verständlich zu
halten und Zurückhaltung zu üben. Insbesondere bei der Publikation von
Informationen über die Selbstanzeigerinnen sei schonungsvoll vorzuge-
hen; deren Interesse habe Gewicht, eine übermässige Exposition in Zivil-
prozessen sei gerade im Interesse des Funktionierens der Bonusregelung
zu vermeiden. Zumal die Vorgaben des Rückweisungsurteils ungenügend
umgesetzt seien, seien zusätzliche Kürzungen, Anonymisierungen und Pa-
raphrasierungen – allenfalls in Kombination – notwendig (Abschn. 1,
Rz. 6 ff.).
Die Bedeutung der Beschwerdeführerin als Selbstanzeigerin lasse sich
nicht ernsthaft bestreiten; es sei hinlänglich substantiiert aufgezeigt, dass
sie ohne vollständige Anonymisierung einem unverhältnismässigen Risiko
von Schadenersatzklagen ausgesetzt sei. Es sei nun wohl so (und hinzu-
nehmen), dass die Parteien und die Selbstanzeigerinnen wegen der Pres-
sekommunikation der Vorinstanz bekannt seien. Indessen seien die Inte-
ressen der Parteien im Rahmen der Interessenabwägung zu beachten. Da-
bei sei insbesondere problematisch, dass Sachverhaltsschilderung und
rechtliche Würdigung die Zuordnung der Parteien zu einem Sachverhalts-
komplex mit sich bringe, der – obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen
als widerrechtlich erklärt – nicht Sanktionsgrundlage war. Das sei für die
Redaktion der Sanktionsverfügung wohl nicht zu beanstanden, aber zent-
raler Faktor bei der Bearbeitung für die Publikationsversion: Hier gelte,
dass die Beschwerdeführerin nicht mit Sachverhalten, die über die fünf
Strecken hinausgingen, in Verbindung gebracht werden dürften. Bekunde
die Vorinstanz Mühe, die Publikationsversion so zu bearbeiten, dass Sach-
verhalt und Würdigung ausschliesslich zu den fünf Strecken sinnvoll dar-
gestellt wurden, so müsse sie mindestens alle Parteien anonymisieren (Ab-
schn. 2, Rz. 15 ff.). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz habe das Bun-
B-126/2019
Seite 20
desverwaltungsgericht die Rüge, das Gleichbehandlungsgebot sei hin-
sichtlich der Frage der Anonymisierung verletzt worden, nicht entschieden,
es habe diesbezüglich weder einen Verstoss gegen noch die Einhaltung
der Rechtsgleichheit festgestellt (Abschn. 3, Rz. 19 ff.).
Entgegen der Vorinstanz habe das Rückweisungsurteil auch nicht festge-
stellt, dass die Vorinstanz die Interessen am Schutz der Bonusregelung
bundesrechtskonform gewürdigt habe, sondern lediglich diesbezügliche
Äusserungen der Vorinstanz in anderen Entscheiden und Verlautbarungen
zitiert. Vielmehr habe es darauf hingewiesen, das Risiko von Zivilprozes-
sen sei auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut
ein relevanter Faktor und es könne nicht angehen, Selbstanzeigerinnen
prozessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionier-
ten und sanktionierbaren Verhaltensweisen hätten. Die Auswirkungen der
Publikationspraxis auf die Wirksamkeit der Bonusregelung seien also zwin-
gend zu würdigen (Abschn. 4, Rz. 22 ff.).
Die entscheidende Vorgabe des Rückweisungsurteils sei, dass sich die Be-
schwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürfe, wel-
che sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten Strecken-
paaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltens-
weisen in Bezug bringe. Ob der «Bezug» direkt oder indirekt erfolge, sei
irrelevant. Die Vorinstanz verdrehe diese Vorgaben, indem sie die zentrale
Erwägung 6.2 des Rückweisungsurteils verschweige und den Wortlaut von
Erwägung 6.4 isoliert zitiere und gar ableite, indirekte Bezüge seien zuläs-
sig. Die Beschwerdeführerin sehe sich in der Publikationsversion nach wie
vor mit Sachverhalten konfrontiert, welche die Vorinstanz gar nicht zu un-
tersuchen gehabt hätte. Es sei Aufgabe der Vorinstanz, eine Publikations-
version so zu erstellen, dass dies nicht geschehe. Das möge anspruchsvoll
sein, liege aber am Vorgehen der Vorinstanz, die erst einen globalen Aller-
welts-Sachverhalt abkläre und wiedergebe und erst bei der Prüfung der
Wettbewerbsbeseitigung auf das einschränke, was sie überhaupt beurtei-
len dürfe. Für eine Publikationsversion sei das nicht hinnehmbar; Niemand
verlange dabei von der Vorinstanz, das Publikum mit falschen Informatio-
nen zu versorgen – verletze der Wortlaut der zu publizierenden Verfügung
aber die Interessen der Beschwerdeführerin oder die bundesrechtskonfor-
men Resultate der vorzunehmenden Interessenabwägung, so sei er zu
kürzen und anzupassen. Vermöge die Vorinstanz nicht, den globalen Kon-
text so anzupassen, dass sich eine Publikationsversion auf die fraglichen
fünf Strecken beschränke, habe die Publikation zu unterbleiben (Ab-
schn. 5, Rz. 25 ff.).
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Das Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zu-
widerhandlung möge Teil der für das Dispositiv relevanten rechtlichen Wür-
digung sein, führe aber zwingend zu einem globalen Sachverhalt und sug-
geriere so, die Beschwerdeführerin sei an die fünf Strecken überschies-
senden, globalen Verstössen beteiligt gewesen. Die Gesamtabrede brau-
che ohnehin nicht derart ausführlich wiedergegeben zu werden, da sich die
Einzelprüfung mit den fünf Strecken gesondert auseinandersetze. Die Dar-
stellung (wie in der Beschwerde auch mit Beispielen aufgezeigt sei) ver-
lasse den Untersuchungsgegenstand und exponiere die Beschwerdefüh-
rerin in Verletzung der Vorgaben des Rückweisungsurteils. Auch hier gelte,
dass im Falle, dass eine konforme Bearbeitung nicht möglich sei, auf die
Publikation zu verzichten wäre (Abschn. 6, Rz. 30 ff.)
Bezüglich der Einzelprüfung und des Abschnittes über die Sanktionierung
verweist die Beschwerdeführerin auf die Beschwerde. Zu Ersterem be-
merkt sie, dass bezüglich der Publikationsversion die beschriebene Inte-
ressenabwägung vorzunehmen sei, ungeachtet dessen was für die Redak-
tion der Sanktionsverfügung hinzunehmen sei (Abschn. 7 f., Rz. 34 ff.).
Eine Schwärzung des Dispositivs möge nicht im Rückweisungsurteil vor-
geschrieben sein, es verstehe sich indes von selbst, dass auch im Dispo-
sitiv keine Informationen vorkommen dürften, die es in den Erwägungen
nicht dürften. Hier fehle eine Einschränkung auf die fraglichen fünf Stre-
cken vollständig (Abschn. 9, Rz. 38 f.).
Bezüglich der Passagen, deren Streichung das Rückweisungsurteil als
eventuell geboten bezeichnet habe, weigere sich die Vorinstanz, eine Inte-
ressenabwägung vorzunehmen. Es genüge den Vorgaben des Urteils
nicht, einfach darauf zu verweisen, das Gericht habe diese Abschnitte nicht
für entbehrlich erklärt; es bedürfe hier jedenfalls weiterer Bearbeitung (Ab-
schn. 10 Rz. 40 ff.).
Zu den Kriegsrisikozuschlägen, Zollabfertigungszuschlagen und Frachtra-
ten einerseits, der Kommissionierung von Zuschlägen und den Treibstoff-
zuschlägen anderseits habe die Vorinstanz die pflichtgemässe Interessen-
abwägung vorzunehmen, ungeachtet dessen, dass sich das Rückwei-
sungsurteil nicht zu einer Würdigung der Publikationspraxis der EU-Or-
gane respektive konkret zur Publikation der fraglichen Informationen äus-
serte (Abschn. 11 f. Rz. 43 ff.).
C.d Am 15. Mai 2019 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine Duplik.
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Seite 22

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an
Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind
eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re-
alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung
über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech-
tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der
Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständiger Praxis zur Be-
schwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al.
4 m.w.H.).
Auf die Beschwerde ist nach alledem einzutreten.
1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
1.4 Bezüglich den Verfahrensantrag 4 kann – analog der Erwägung 2 des
Rückweisungsurteils – festgehalten werden, dass dieser im Rahmen der
Verfahrensführung zu berücksichtigen ist. Das Bundesverwaltungsgericht
veröffentlicht Entscheide grundsätzlich anonymisiert (Art. 29 Abs. 2 VGG
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundes-
verwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4) und hat die für
die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende
Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss zu befolgen
B-126/2019
Seite 23
2.
2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage
in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO.
2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver-
letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip,
hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem
Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt
sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG»
E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe-
hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm
(BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des
Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3 al. 2). Die Handhabung
des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei
die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten
Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage
der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das
Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht
mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und
übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber
nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass
die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider-
spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält-
nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG»
E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.5 und Urteil des BGer
2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1).
2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle
einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei-
nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit
der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus:
(1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak-
tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden
(eingehend BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der
Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We-
sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent-
scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi-
kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
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anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa-
men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei
in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver-
fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE
142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtet dabei die
Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sankti-
onsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk dessen,
dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfahren ist
(Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II
268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2).
2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe
grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die
Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika-
tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel-
nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver-
fügung rechtskonform publiziert werde. Dabei sei insbesondere der Schutz
von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142
II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge-
heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 3.7). Soweit
Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht
erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1)
aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen
oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person
(Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten-
schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei-
sungsurteil E. 3.8). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich-
keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV)
der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen
seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche
Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu-
ierenden Bundeserlasse (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in
BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1).
2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen
ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf
dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017
vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni
2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom
25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014
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Seite 25
vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja-
nuar 2018).
2.2
2.2.1 Das die Beschwerdeführerin betreffende Rückweisungsurteil ergänzt
diese Rechtsprechung insbesondere um Aspekte der Rechtsprechung zum
Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als
deren Teilgehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtspre-
chungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröf-
fentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären
(Rückweisungsurteil E. 3.4). Diese Erwägungen bilden mit der Rechtspre-
chung «Nikon AG» eine Einheit (vgl. etwa Rückweisungsurteil, E. 3.4.6).
2.2.2 Gegenüber dem Urteil des Bundesgerichts «Nikon AG» strich das
Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsurteil das zusätzlich zu be-
rücksichtigende Interesse am Funktionieren des Instituts der Bonusrege-
lung hervor und verwies im gleichen Zug auf das Bestreben der Vorinstanz
zum «schonungsvollen Umgang mit den [...] freiwillig offengelegten Infor-
mationen und Unterlagen» der Selbstanzeigerinnen (vgl. Rückweisungsur-
teil E. 3.9, E. 5.5 Abs. 2).
2.2.3 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti-
gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen-
stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend.
Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus-
drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand
jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen
verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2).
2.2.3.1 Als zentral erweist sich die Würdigung der massgeblichen Rechts-
quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des
EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län-
dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs-
abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum
Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver-
kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei,
mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von
Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen
Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe,
B-126/2019
Seite 26
für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs-
abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger Geltung
des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten
und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem er-
achtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen
Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den
Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik
(bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltens-
weisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für
das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 5.2.1 m.w.H.).
2.2.3.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg-
lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor-
instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli-
chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne
dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert
dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be-
anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der
These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark-
tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu-
stellen (Rückweisungsurteil E. 5.2.4). Indessen resultierte mit der relativ
ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als international
gesehen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerde-
führerin nur für eine Teilmenge des geschilderten Verhaltens sanktioniert
wurden. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstellung be-
troffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei
erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit den dar-
über hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 5.3.4,
im Detail E. 5.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staa-
ten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öf-
fentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als
nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Ent-
scheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der ge-
botenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zuständigkeit
über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen aus-
spreche (Rückweisungsurteil E. 5.4). Bei der Gewichtung zivilprozessualer
Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten.
So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht
einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rang-
folge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vor-
B-126/2019
Seite 27
instanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde In-
strumente zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhaltes
(insbesondere unter Bezugnahme auf Selbstanzeigerinnen) könne einem
potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege hierzu gerade bei den
Selbstanzeigerinnen aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den
sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststel-
lungen sei diese Belastung indessen erheblich und im Interesse der Be-
schwerdeführerinnen zu gewichten. Als öffentliches Interesse formulierte
das Gericht schliesslich den Schutz des Institutes der Selbstanzeige, zu-
mal die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt
bei der Entschlussfassung über eine Selbstanzeige gelte (Rückweisungs-
urteil E. 5.5).
2.2.3.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein-
trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar
stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die
Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen zum ei-
nen und der Schutz des Instituts der Selbstanzeige zum Andern stünden
aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle
es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei –
nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 6.1).
2.2.3.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor-
liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika-
tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer
Darstellung konfrontiert sehen dürften, welche sie bezüglich anderer Stre-
cken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise
mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben
Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer
Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtli-
cher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, ei-
gentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 6.2).
Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi-
gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit
jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich
allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der
Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel-
len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer
Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi-
B-126/2019
Seite 28
nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent-
lichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange
der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Ver-
ständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwal-
tungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen
unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückwei-
sungsurteil E. 6.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die
Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das
eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi-
tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen.
Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei-
chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er-
geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 28 zu Art. 61 VwVG), ei-
gentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil
zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer
6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenom-
men dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischen-
entscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vor-
instanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip
der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich – entgegen
der Auffassung der Vorinstanz – nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft,
sondern folgt aus der Hierarchie der Instanzen und der Einheit des Verfah-
rens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG).
2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi-
kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei-
sungsurteil E. 3.5) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs-
sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 3.6).
3.
Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz was folgt zu erwägen.
B-126/2019
Seite 29
3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei,
brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu-
werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20
ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine
Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar
fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 4.4
Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägun-
gen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hinblick
auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 6.2 ff.).
Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatz-
frage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwortet voraus-
setzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass
das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröffnet sein könnte.
3.2 Zum Begehren auf vollständige Anonymisierung fällt Folgendes in Be-
tracht:
3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Identität
von Untersuchungs- und Verfügungsadressaten bei der Publikation einer
Sanktionsverfügung offengelegt werden; es handelt sich nicht um ein Ge-
schäftsgeheimnis (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 5.1, 6.4.3; Urteil des
BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8.4.1, in BGE 142 II 268 nicht publi-
ziert). Mit Blick auf die Nachvollziehbarkeit des Untersuchungsablaufs für
die Öffentlichkeit hat das Bundesgericht dabei auch die Identität von Un-
ternehmen als nicht geheimhaltungswürdig bezeichnet, bezüglich derer die
Untersuchung ohne weitere Folgen eingestellt wurde (Urteil des BGer
2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 5.3.5.1, in BGE 142 II 268 nicht publiziert).
Es besteht folglich im Grundsatz weder ein Anspruch einer Verfahrenspar-
tei auf eine Anonymisierung ihrer selbst noch auf eine Vollanonymisierung
aller Verfahrensparteien. Die Vorinstanz hat in Ausübung des ihr zustehen-
den Ermessens entschieden, die Namen der Selbstanzeigerinnen in der
Publikationsversion zu schwärzen – dies zu deren Schutz und dem des
Instituts der Selbstanzeige. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar da-
rauf hingewiesen, dass einzelne Anonymisierungen in der Publikationsver-
sion 1 allzu einfach durchschaubar seien (Rückweisungsurteil, E. 5.3.2
Abs. 1 und 2), war sich aber ebenso bewusst, dass eine Anonymisierung
im Erfahrungsfall nicht so vollständig sein kann, dass Lesern mit Hinter-
grundwissen einzelne Rückschlüsse nicht möglich sein könnten (a.a.O.
Abs. 3). Eine vollständige Anonymisierung lehnte es mit Blick auf das An-
liegen der – ohnehin bereits prekären – Verständlichkeit ab (Rückwei-
sungsurteil, E. 6.3).
B-126/2019
Seite 30
3.2.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, sie sei aufgrund ihrer Be-
deutung im Feld der Selbstanzeigerinnen übermässig exponiert. Zumal
gleichzeitig aus den Schwärzungen der Selbstanzeigerinnen hervorgehe,
welche Angaben von solchen stammen müssten, erhelle für einen mögli-
chen Zivilkläger, dass solche Angaben bei der Beschwerdeführerin auffind-
bar sein müssten.
Nach Auffassung des Gerichts lässt sich aufgrund des Presserohstoffes
selbst in paralleler Lektüre mit der Publikationsversion 2 nicht erkennen,
welche Informationen von welchen der immerhin sechs Selbstanzeigerin-
nen (von insgesamt zwölf Parteien) stammen. Der Stellenwert der Be-
schwerdeführerin als Selbstanzeigerin ergibt sich aus dem Presserohstoff
nicht in der von ihr selbst dargetanen Weise. Die von der Beschwerdefüh-
rerin aufgeführten Passagen (Beschwerde Rz. 46) lassen nur zum Teil auf
das von der Beschwerdeführerin dargelegte Gewicht der Selbstanzeigen
überhaupt schliessen (vgl. etwa die Aufzählung in Publikationsversion 2
Rz. 578), geschweige denn auf eine Zuordenbarkeit der Herkunft der Infor-
mation an die Beschwerdeführerin selbst.
3.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt allgemeiner auch eine Ungleichbehand-
lung unter den Verfahrensparteien, also der Selbstanzeigerinnen gegen-
über den anderen Parteien.
3.2.3.1 Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass
Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf
rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich ei-
ner entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getrof-
fen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis-
sen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden,
die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt Vieler
BGE 140 I 201 E. 6.5.1; 135 V 361 E. 5.4.1).
3.2.3.2 Die unterschiedliche Behandlung der Parteien in der Anonymisie-
rungsfrage, abhängig davon, ob sie selber eine Selbstanzeige erstattet ha-
ben oder nicht, beruht auf dem Anliegen, die Selbstanzeige als Institut
durch gewisse Anreize zu schützen und zu fördern (vgl. vorne, E. 2.2.2
resp. Rückweisungsurteil, E. 2.8). Das Bundesverwaltungsgericht hat in ei-
nem nicht die Beschwerdeführerin betreffenden Urteil über die Publikati-
onsverfügung 1 erwogen, potentielle Selbstanzeiger seien Akteure des
B-126/2019
Seite 31
Wirtschaftslebens. Bei ihnen stehe das Motiv der Berechenbarkeit der Fol-
gen einer Selbstanzeige und folglich einer Untersuchung im Vordergrund,
sowohl was die Sanktionierung, angehe, aber auch in Bezug auf das Risiko
möglicher Schadenersatzprozesse. Unternehmungen hätten nur dann ein
Interesse, freiwillig und vorab Informationen preiszugeben, wenn das dar-
aus erwachsende Risiko zumindest nicht höher ist, als es aufgrund von
Informationen wäre, welche in einem Untersuchungsverfahren ohne
Selbstanzeige zutage träten. Das Gericht befand folglich, es beruhe auf
einer vernünftig begründbaren Unterscheidung, den Selbstanzeigerinnen
ein höheres Mass an Diskretion zu gewähren (Urteil des BVGer
B-5920/2014 vom 30. Oktober 2017, E. 4.3.2.1 i.V.m. E. 2.8).
Auf diese Beurteilung zurückzukommen, besteht kein Anlass. Das folgt for-
mal daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich an die ei-
gene Beurteilung gebunden ist, ist doch die Publikationsversion 2 ebenso
sehr die Umsetzung des die Beschwerdeführerin betreffenden Rückwei-
sungsurteils wie auch des Urteils im Parallelverfahren B-5920/2014. Mate-
riell ist mit Bezug auf die Argumentation der Beschwerdeführerin zu bemer-
ken, dass die unterschiedliche Behandlung zum einen der Förderung der
Selbstanzeige als Institut dient und zum anderen den Effekt kompensiert,
dass mögliche Kläger allfällige Informationen vornehmlich bei Selbstanzei-
gerinnen vermuten, eine direkte Zuordenbarkeit in ihrem Fall mithin viru-
lenter ist. Entgegen dem Schluss der Beschwerdeführerin versteht sich
dies als Vorzugsbehandlung und geht es gerade darum, eine Prangerwir-
kung zu Lasten der exponierten Selbstanzeigerinnen zu vermeiden.
3.2.4 Darüber hinaus macht die Beschwerde geltend, die Beschwerdefüh-
rerin sei mit den Parteien in den Verfahren «Elektro-Installationsbetriebe
Bern» (RPW 2009 196 ff.), «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau»
(RPW 2013 524 ff.) und «Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich» (RPW
2013 524 ff.) gleich zu behandeln, in denen die Publikation in weitestge-
hend die Selbstanzeigerinnen schonender Weise erfolgt sei.
3.2.4.1 Der allgemeine Rechtsgleichheitsgrundsatz (Art. 8 Abs. 1 BV) ver-
pflichtet die Behörden, gleiche Sachverhalte mit identischen relevanten
Tatsachen gleich zu beurteilen, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfer-
tige eine unterschiedliche Behandlung (vorne, E. 3.2.3.1; BGE 136 I 345
E. 5 m.w.H.).
3.2.4.2 Die Beschwerdeführerin fordert mit Verweis auf die zitierten Ent-
scheide eine Vollanonymisierung der vorliegenden Publikationsversion. In
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Seite 32
den genannten Entscheiden nahm die Vorinstanz eine solche indessen ge-
rade nicht vor. Die jeweils gewählte Form der Falldarstellung mag zwar
eine weitgehende Berücksichtigung der Interessen der Selbstanzeigerin-
nen bewirken; ob dies aber der vorrangige Zweck war, ist jedenfalls für die
Publikationen in den Angelegenheiten «Elektro-Installationsbetriebe Bern»
und «Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich» fraglich, zumal die Vor-
instanz selbst auf prozessökonomische Zielsetzungen und die stereotypi-
schen Vorgehensmuster verweist (vgl. RPW 2009/3 S. 205 f. Rz. 62 und
FN 65, S. 208 Rz. 79; RPW 2013/4 S. 569 f., Rz 220 mit FN 475 und Be-
merkung vor Rz. 223-242). Eine gewisse Stereotypie ist auch der Fallschil-
derung im Fall «Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau» eigen, in der
sich die Vorinstanz zu einer weitgehenden Anonymisierung (inkl. der Auf-
traggeber) entschlossen hat (vgl. RPW 2012/2 S. 289 ff. Rz. 110 ff.). Alle
drei von der Beschwerdeführerin genannten Fälle sind Submissionsabre-
den und die fraglichen Fallschilderungen betreffen Einzelprojekte mit (wä-
ren sie nicht anonymisiert) klar zuordenbaren Auftraggebern, mit entspre-
chend erhöhtem Prozessrisiko für jeden einzelnen Fall – wären den Auf-
traggebern die im Submissionsverfahren beteiligten Parteien doch bekannt
und eine Anonymisierung nur der Selbstanzeigerinnen ohne Weiteres
durchschaubar. Davon kann im vorliegenden Fall nicht die Rede sein, die
Kundenseite kommt in der Sanktionsverfügung und der Publikationsver-
sion 2 nicht namentlich vor. Die drei von der Beschwerdeführerin genann-
ten Fälle sind in anderen Worten mit dem vorliegenden nur bedingt ver-
gleichbar. Dass alle vier sich namhaft auf Selbstanzeigen stützen – was
das einzige augenfällig verbindende Merkmal ist – ist keine hinlängliche
Gemeinsamkeit, die eine exakt gleiche Vorgehensweise zum Schutz der
Selbstanzeigerinnen respektive der Selbstanzeige geböte.
3.2.5 Das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen, weiterhin nur die Selbst-
anzeigerinnen (die immerhin die Hälfte des Felds der Parteien ausmachen)
zu anonymisieren liegt – gesehen im Zusammenhang mit der Umsetzung
der weiteren Vorgaben des Rückweisungsurteils – im Rahmen des ihr zu-
stehenden Ermessens.
3.3 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwortlaut.
Abweichungen davon – bei aller Selbstverständlichkeit, dass sie zwingend
zu prüfen sind – verstehen sich als Abstriche hiervon (Rückweisungsurteil,
E. 3.4.4, 6.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässigkeit der Publikation an sich
(soeben, E. 3.1) hat die Vorinstanz damit nicht für jede Passage einzeln zu
fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie hat vielmehr von der Publi-
kation auszugehen und sich zu fragen, ob sich allenfalls die Abdeckung
B-126/2019
Seite 33
aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäftsgeheimnis handle, weil es
dem überwiegenden Interesse am Schutz der Bonusregelung diene oder
weil es sich aus den Anordnungen des Rückweisungsurteils ergibt.
3.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Darlegungen zur
Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung
seien zur Einzelanalyse redundant, letztere begründe (wenn auch in der
Sache bestritten) das Dispositiv hinlänglich und erstere seien damit ent-
behrlich, übergeht sie diesen Ausgangspunkt. Das Konzept der Gesamt-
abrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung ist (wenn
auch alternativer) Teil der Begründung und folglich auch Gegenstand des
Rechtsmittelverfahrens in der Hauptsache. Auch dieser Teil ist damit im
Licht der Publikationsinteressen grundsätzlich zu veröffentlichen, gibt er
doch die Rechtsauffassung der Vorinstanz wieder und legt Zeugnis davon
ab, wie die Vorinstanz Recht anwendet. Ob sie dies bundesrechtswidrig tut
– so die Auffassung der Beschwerdeführerin –, ist an dieser Stelle nicht zu
entscheiden (Rückweisungsurteil E. 5.1); die Tatsache alleine, dass die Be-
schwerdeführerin die Bundesrechtswidrigkeit im Rechtsmittelverfahren
rügt und offen ist, ob dieser Begründungsstrang Bestand haben wird, steht
einer Publikation nicht entgegen (vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.4.6).
Dies gilt neben dem Konzept der Gesamtabrede und der einzigen und fort-
dauernden Zuwiderhandlung auch, wo die Beschwerdeführerin die Beteili-
gung an einzelnen Abreden auf den fraglichen fünf Strecken bestreitet.
3.5 Die Frage, wie die Vorinstanz Recht anwendet, beschlägt nicht nur das
materielle, sondern auch das formelle Recht. Es ist nicht nur von öffentli-
chem Interesse, was die Vorinstanz entscheidet, sondern auch, wie sie das
tut. Teilaspekt davon ist der Umgang mit dem rechtlichen Gehör.
Das Bundesverwaltungsgericht hat in einer nicht abschliessenden Aufzäh-
lung von überwiegend unproblematischen Passagen (bei gegebener Be-
achtung der Vorgaben gemäss E. 2.2.3.4 hiervor) auch solche aufgeführt,
die sich mit den Stellungnahmen der Parteien und der Erwiderung der Vor-
instanz dazu befasste, aber hinzugefügt «evtl. ganz ohne» (Rückweisungs-
urteil E. 6.4). Diese Passagen erachtete das Gericht mithin als generell
nicht problematisch, stellte aber dem pflichtgemässen Ermessen der Vor-
instanz anheim, auf diese allenfalls zu verzichten, namentlich mit Blick auf
die Länge und Lesbarkeit der Publikationsversion. Es ist nicht zu beanstan-
den, wenn sie diese Passagen in der Publikationsversion belässt und so
der Öffentlichkeit gegenüber offenlegt, wie sie die Wahrnehmung des
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Seite 34
rechtlichen Gehörs durch die Parteien sicherstellt und die vorgebrachten
Argumenten erwidert.
3.6 Der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt ist seiner
Natur nach ein internationaler. Dies ergibt sich aus der Eigenart des unter-
suchten Marktes und der Grösse des stark in terrestrische Transportver-
bindungen eingebundenen Binnenstaates Schweiz in diesem einerseits,
aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelverfahren anderseits –
dasjenige der Europäischen Kommission stützte sich nach Einschätzung
der Beschwerdeführerin selbst auf mutmasslich mit jenen im schweizeri-
schen Verfahren «deckungsgleichen» Selbstanzeigen (Beschwerde,
Rz. 133). Hinsichtlich der durch die Vorinstanz letztlich sanktionierten fünf
Streckenpaare haben die Parteien – und damit auch die Beschwerdefüh-
rerin – von vornherein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Abspra-
chen in Bezug gesetzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich
die Vorinstanz infolge der Zuständigkeit der Europäischen Kommission
nicht zuständig erklärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf
die jeweils einschlägigen Luftverkehrsabkommen Absprachen als zulässig
ansah, hat das Bundesverwaltungsgericht – entgegen der offenbaren Auf-
fassung der Beschwerdeführerin – nicht als unzulässig erachtet, diese
überhaupt als gegeben darzustellen. Die Beschwerdeführerin fordert im
Resultat, die Publikationsversion so zu gestalten, dass Absprachen nur be-
treffend Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staa-
ten, Vietnam, Pakistan, Singapur und der Tschechischen Republik (mit
Ende aber am 30. April 2004) und Frankreich (mit Ende aber genau vor
Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens respektive des sanktionsre-
levanten Zeitraums) überhaupt abgeschlossen worden wären. Damit
würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid vorausgesetz-
ten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig ver-
mittelt werden kann. Dies folgt aus der Ausgangslage, die sich mit der Ei-
genart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Jurisdiktionen ge-
führten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit dieser Strecken
ergibt. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifi-
kation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen auf-
grund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die
fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt res-
pektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rück-
weisungsurteil E. 6.2 und 6.4 Abs. 2). Die Publikationsversion soll in ande-
ren Worten nicht vorschützen, es habe nur diese fünf Strecken betreffende
Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat
sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des
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Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz einer als illegal deklarierten Abspra-
che direkt in Bezug gebracht werden kann. Bei allem Gewicht, das dem
Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige zukommt (vgl. Rück-
weisungsurteil E. 3.9, 5.5) hat dieses Bestreben je nach anwendbarer Zi-
vilprozessordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilpro-
zessuale Instrument zur Anwendung gelangenden Beweismass Grenzen.
Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, je-
des potentielle und in der Sache womöglich nicht gerechtfertigte Prozessri-
siko in jeder denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren; es obliegt letztlich den
Prozessparteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende
Rechtskraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurtei-
lung durch die Europäische Kommission) vorzubringen.
3.7 Die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und der Europäischen Kom-
mission arbeiten voneinander unabhängig, aufgrund ähnlicher, aber doch
nicht gleicher, Grundlagen. Ihr Handeln verpflichtet sie gegenseitig nicht,
es ist untereinander von (durchaus wichtigem) rechtsvergleichendem Inte-
resse, aber nicht verbindlich (vgl. Rückweisungsurteil E. 3.10). Für die
Frage der Ausgestaltung der Publikationsversion ist damit weder von be-
stimmender Bedeutung, wie die Europäische Kommission in der parallelen
Untersuchung in der Sache entschieden hat (respektive, dass sie anders
als die Vorinstanz entschieden hätte), noch, aufgrund welcher Erwägungen
sie diese in welcher Art veröffentlicht. Nicht einsichtig ist in diesem Zusam-
menhang, welchen Schluss die Beschwerdeführerin daraus ziehen will,
dass die Europäische Kommission zu den durch die Vorinstanz beurteilten
Strecken keine Angaben veröffentlicht (Beschwerde, Abschn. 11.2, Rz. 142
ff.), verhält sie sich so doch komplementär zum Publikationsverhalten der
Vorinstanz, wie es das Rückweisungsurteil anordnete. Ob und inwieweit
die Art ihrer Publikation mit der gebotenen Rücksichtnahme gegenüber den
Interessen anderer Wettbewerbsbehörden in Einklang zu bringen ist, hat
sodann die Vorinstanz im Rahmen ihres Ermessens zu entscheiden. Die
Beschwerdeführerin wird in diesem Verfahren mit dieser Frage nicht in ih-
ren Interessen berührt, weshalb sich hier die Frage einer Rechtsverletzung,
gerade im Sinne einer Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes,
nicht stellt.
3.8 Mit der Beschwerdeführerin ist festzustellen, dass die überarbeitete
Publikationsversion 2 gegenüber der Vorgängerversion deutlich umgear-
beitet wurde. Es wurden nicht nur umfangmässig, sondern auch inhaltlich
spürbare Kürzungen (bspw. Publikationsversion 2 Rz. 8 ff., 204 ff., 218 ff.,
506 ff., etc.), damit zum Teil verquickte Paraphrasierungen (bspw. Rz. 216
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f., 502, 1209, etc.) und Einengungen auf die fünf gegenständlichen Stre-
ckenpaare (bspw. Rz. 208, 213 etc.) vorgenommen. Die Vorinstanz hat mit
diesen Eingriffen in den Text die Vorgaben des Rückweisungsurteils umge-
setzt.
Es liegt – wie gesagt – in der Natur der Sache, dass die (mutmasslichen)
Kontakte und Gespräche unter den Parteien über den begrenzten Rahmen
der fünf fraglichen Streckenpaare hinausgehen, dieser Eindruck lässt sich
weder durch eine weitere Einengung der geschilderten Kontakte, noch
durch einen (ohnehin nicht opportunen; vorstehend, E.3.4) Verzicht auf
eine Darstellung des Konzepts der Gesamtabrede vermeiden (soeben,
E. 3.6).
3.9 Das Rückweisungsurteil beanstandete insbesondere Passagen, die
nicht sanktions- oder massnahmerelevant sind respektive keinen direkten
Bezug zum Dispositiv haben. Ist ein solcher aber gegeben, ist die Publika-
tion im Grundsatz geboten. Das trifft – wie die Beschwerdeführerin selber
einräumt – insbesondere die von der Beschwerdeführerin als «Behelf»
oder «Kochbuch» zuhanden der möglichen Zivilkläger beanstandeten
Passagen über die Wettbewerbswirkungen in der Einzelprüfung (Publikati-
onsversion 2, Abschn. B.3.4.4. f., aber auch Rz. 1391-1396 und 1399 f.;
vgl. Beschwerde Abschn. 8.7, Rz. 108 ff.). Diese sind auf die untersu-
chungsgegenständlichen Strecken zugeschnitten; Eingriffe in den Original-
text, insbesondere im (ohnehin weitgehend auf öffentlichen Quellen abge-
stützten) Datenmaterial der Randziffern 1418 ff. schützen die Interessen
der Selbstanzeigerinnen. Dass die in diesem Teil der Sanktionsverfügung
(und damit der Publikationsversion) vorgenommenen Analysen sich auf die
vorherigen Feststellungen abstützen (und diese damit «perpetuieren»),
ergibt sich aus dem Aufbau der Begründung. Dasselbe gilt es zum Ab-
schnitt über die Bemessung der Sanktion zu sagen, der sich selbstver-
ständlich auf die vorangegangenen Erwägungen abstützt.
3.10 Die Vorinstanz nahm in Abschn. B.3.9.2.8 der Publikationsverfü-
gung 2 eine (teils gruppierte) Einzelprüfung von einzelnen Passagen der
Publikationsverfügung vor, die sich keiner der grösseren Themenkreise ge-
mäss der Stellungnahme der Beschwerdeführerin zuordnen liessen. Die
Beschwerdeführerin verweist in der Beschwerde im Wesentlichen auf die
bisherigen Ausführungen, diese Textstellen würden die übermässige Inbe-
zugsetzung zu die sanktionsrelevanten fünf Strecken überschiessenden
Darstellungen ergänzen und ein übermässiges Prozessrisiko für die Be-
schwerdeführerin darstellen (Abschn. 8.10, Rz. 117 ff.).
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In einer Einzelprüfung der in dieser Passage behandelten Textstellen (so-
weit die Vorinstanz die Streichungsbegehren nicht guthiess und die Be-
schwerdeführerin an den jeweiligen Begehren überhaupt festhält; vgl. Be-
schwerde Rz. 121) ist unter Verweis auf die vorstehenden Erwägungen
festzustellen, dass die Beurteilungen der Vorinstanz jeweils zutreffend
sind. Die Abweisungen dieser Begehren erscheinen als korrekt.
3.11 Das Dispositiv schliesslich nimmt in der von der Beschwerdeführerin
beanstandeten Ziffer 1 keinen Bezug auf einen geographischen Raum. Es
enthält hier zwar keine Einschränkung auf die fraglichen fünf Strecken, ist
aber nicht deskriptiv auf die Vergangenheit, sondern normativ auf die Zu-
kunft gerichtet (anders Ziffer 2, die auf die Erwägungen verweist).
3.12 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga-
ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt.
4.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be-
stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch-
gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu-
erlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1'500.– festzusetzen. Der einbe-
zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det.
5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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