Decision ID: 6bd725f0-cf10-4aad-9280-7684e74558fd
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Die B._ AG schrieb im Zusammenhang mit der Gesamtsanierung der
Physiotherapie im D._ in E._ im Kantonsamtsblatt sowie auf der
Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz) im offenen Verfahren den Bauauftrag
betreffend Schwimmbadtechnik (SKP 259), Teilbereich Bad, aus. In der
Ausschreibung wurde der Nachweis über folgende Eignungskriterien
mittels ähnlichen Referenzobjekten (mindestens zwei gleichwertige
Projekte in den letzten fünf Jahren) verlangt: organisatorische, technische
und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie fachliche Eignung. Als
Zuschlagskriterien wurden der Preis und die Qualität je mit 50 %
gewichtet.
2. Innert Eingabefrist gingen die Offerten von insgesamt vier Anbietern ein.
Die A._ AG reichte zum Grundangebot eine Unternehmervariante
ein, die F._ GmbH mehrere. Die Offertöffnung fand am 30. Juni 2020
im Baubüro der Vergabebehörde in E._ statt.
3. In ihrem Vergabeentscheid vom 15. Dezember 2020 listete die
Vergabebehörde vier gültige Offerten auf. Die Reihenfolge der Angebote
nach Berücksichtigung der beiden Zuschlagskriterien stellte sie wie folgt
dar:
1. C._, 30 Punkte CHF 343'246.90 100.00 % Rang 1
2. G._, 30 Punkte CHF 347'169.00 101.14 % Rang 1
3. H._ 17.5 Punkte CHF 412'313.10 120.12 % Rang 3
4. F._ GmbH, 15 Punkte CHF 436'208.70 127.08 % Rang 4
Entsprechend erteilte die Vergabebehörde der C._
(Zuschlagsempfängerin) den Auftrag für CHF 343'246.90. Der
Vergabeentscheid wurde den Anbietern am 18. Dezember 2020 mitgeteilt.
- 3 -
4. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A._ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 31. Dezember 2020 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin beantragte sie die
Aufhebung des angefochtenen Submissionsentscheids und die Vergabe
der ausgeschriebenen Arbeiten gemäss offeriertem Angebot an sich
selber; eventualiter die Aufhebung der Vergabe und die Rückweisung der
Angelegenheit an die Vergabebehörde zur Neuvergabe der
ausgeschriebenen Arbeiten, und subeventualiter die Feststellung der
Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheids für den Fall, dass
die Vergabebehörde vor Ablauf der Rechtsmittelfrist mit der
Zuschlagsempfängerin eine vertragliche Bindung eingegangen sein sollte
und dieser Vertrag rechtsgültig sein sollte. In prozessualer Hinsicht wurde
beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
wobei diese Vorkehr superprovisorisch zu erfolgen habe. Zur Begründung
brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass das Angebot
der Zuschlagsempfängerin mangels Eignung hätte ausgeschlossen
werden müssen. Selbst ohne den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
hätte die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten müssen, weil ihre
Unternehmervariante zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei, obschon
es das wirtschaftlich günstigste Angebot gewesen sei. Ausserdem habe
die Vergabebehörde zu Unrecht das Zuschlagskriterium "Qualität" bei der
Beschwerdeführerin nicht höher bewertet als bei der
Zuschlagsempfängerin.
5. Mit prozessleitender Verfügung vom 5. Januar 2021 informierte der
zuständige Instruktionsrichter die Vergabebehörde und die
Zuschlagsempfängerin über die eingereichte Beschwerde und räumte
ihnen die Möglichkeit ein, bis zum 18. Januar 2021 eine Vernehmlassung
einzureichen. Gleichzeitig wies er sie darauf hin, dass bis zum Entscheid
- 4 -
über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen,
insbesondere der Vertragsabschluss, zu unterbleiben hätten.
6. Am 15. Januar 2021 ergänzte die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde,
indem sie für ihre Offerte und deren Beilagen ein
Geheimhaltungsinteresse gegenüber der Zuschlagsempfängerin geltend
machte.
7. Die Vergabebehörde (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in
ihrer innert erstreckter Frist eingereichten Vernehmlassung vom 28.
Januar 2021 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Begründend
hielt sie im Wesentlichen fest, dass die Zuschlagsempfängerin entgegen
der Behauptung der Beschwerdeführerin Erfahrung mit der
Implementierung von Ozonanlagen habe und deshalb nicht hätte
ausgeschlossen werden müssen. Zudem entspreche die
Unternehmervariante der Beschwerdeführerin nicht der Ausschreibung,
weshalb sie nicht gleichwertig sei. Schliesslich sei eine Bewertung des
Zuschlagskriteriums "Qualität" vorgenommen worden, wobei der
beigezogene Fachplaner zum Ergebnis gelangt sei, dass die vier Anbieter
diesbezüglich gleichwertig seien.
8. Die Zuschlagsempfängerin beteiligte sich innert Frist nicht am Verfahren,
weshalb der zuständige Instruktionsrichter von einer Regelung des
Umfangs der Akteneinsicht absehen konnte. Das Schreiben der
Zuschlagsempfängerin vom 2. Februar 2021, mit welchem sie die
Einschränkung der Akteneinsicht verlangte, erfolgte verspätet.
9. Am 19. Februar 2021 hielt die Beschwerdeführerin replicando an ihren
Anträgen fest und vertiefte die in ihrer Beschwerde vorgebrachte
Argumentation.
- 5 -
10. In ihrer Duplik vom 15. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls
an ihren Rechtsbegehren fest und vertiefte ihren Standpunkt.
11. Am 26. März 2021 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin
eine Kopie des Mandatsvertrags vom 28. Dezember 2020 sowie ihre
Honorarnote im Betrag von CHF 13'620.10 (inkl. Barauslagen und MWST)
ein.
12. Mit Schreiben vom 31. März 2021 hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass
die eingereichte Honorarnote im Falle der Gutheissung der Beschwerde
sowohl in Bezug auf den Zeitaufwand (35.08 Stunden) als auch bezüglich
Stundenansatz (CHF 350.--) zu kürzen sei.
13. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der
Vergabeentscheid vom 15. Dezember 2020, mit welchem die
Beschwerdegegnerin den Bauauftrag betreffend Gesamtsanierung der
Physiotherapie im D._ in E._, Schwimmbadtechnik (SKP 259),
Teilbereich Bad, im offenen Verfahren für CHF 343'246.90 (inkl. MWST)
mit der Begründung an die Zuschlagsempfängerin erteilte, dass sich ihr
Angebot unter Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen
festgelegten Eignungs- und Zuschlagskriterien als das wirtschaftlich
günstigste Angebote erweise und die Bedingungen gemäss
Ausschreibungsunterlagen beim berücksichtigten Angebot vollumfänglich
erfüllt würden (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 2). Gegen
diesen Vergabeentscheid richtet sich die eingereichte Beschwerde.
- 6 -
Streitgegenstand bildet somit die Frage der Rechtmässigkeit des strittigen
Zuschlagsentscheids.
1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Konkret kommen die Normen des GATT/WTO-
Abkommens, der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie des Submissionsgesetzes
für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) inkl. zugehöriger
Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Für den
Prozessverlauf und das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist
sodann das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
massgebend und anwendbar.
1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form
(Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren;
Sachverhalt; Begründung]) noch hinsichtlich der Wahrung der
zehntägigen Beschwerdefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB bzw. Art. 26 Abs. 1
SubG etwas auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar
erkennbar ist und die beschwerdeführerische Eingabe vom 31. Dezember
2020 innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgte. Die Beschwerde wurde
somit frist- und formgerecht eingereicht.
1.4. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der
vorliegenden Beschwerde ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art.
25 Abs. 1 SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare
Verfügung gilt unter anderem der Zuschlag durch die Vergabebehörde
(Art. 15 Abs. 1bis lit. e IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG).
1.5. Zur Beschwerdeführung ist legitimiert, wer durch den angefochtenen
Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Da die Beschwerdeführerin
- 7 -
bei einem Obsiegen mit ihren Anträgen reelle Chancen auf den Zuschlag
hätte, ist sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert.
1.6. Weil demnach alle formellen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, tritt das
streitberufene Gericht auf die erhobene Beschwerde ein.
2. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der prozessuale
Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung obsolet.
3.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine Verletzung des
Akteneinsichtsrechts und damit von Art. 28 Abs. 1 SubV geltend. Zur
Begründung führt sie aus, dass während der Beschwerdefrist entgegen
der Ankündigung der Beschwerdegegnerin im Vergabeentscheid keine
Akteneinsicht möglich gewesen sei.
3.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 SubV ist allen Anbietern spätestens nach Eröffnung
des Zuschlags auf Verlangen Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren.
3.3. In Ziff. 4 des angefochtenen Vergabeentscheids hielt die
Beschwerdegegnerin fest, dass die Vergabeakten während der
Rechtsmittelfrist beim D._ zur Einsicht aufliegen würden (vgl. Bf-act.
2). Aus der zwischen der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin geführten E-Mail-Korrespondenz geht jedoch
hervor, dass sich die Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der verlangten
Akteneinsicht am 24. Dezember 2020 bei der Bauleitung befanden, bei der
die zuständigen Personen über die Festtage nicht erreichbar waren. Einzig
das Bewertungsblatt konnte die Beschwerdegegnerin vor Ablauf der
Beschwerdefrist nachliefern (vgl. Bf-act. 9, 10, 11, 12 und 13). Dieser
Umstand ist in der Tat von Seiten der Beschwerdegegnerin unglücklich.
Wenn die Zuschlagsverfügung wie vorliegend am 18. Dezember 2020
- 8 -
versandt wird (vgl. Bf-act. 3), muss mit einer Rücksprache bzw. dem
Wunsch auf Akteneinsicht am 24. Dezember 2020 und in der
Altjahreswoche gerechnet werden. Die Organisation der
Beschwerdegegnerin war in diesem Punkt unzulänglich. Dennoch kann
diese Verletzung des Akteneinsichtsrechts als nachträglich geheilt
betrachtet werden, zumal der Beschwerdeführerin nachträglich volle
Akteneinsicht gewährt wurde und ihr daraus kein Nachteil erwachsen ist.
Die diesbezügliche Rüge ist somit abzuweisen.
4.1. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin
habe nicht ausreichend nachgewiesen, dass sie in der Lage sei bzw. über
genügend Erfahrung verfüge, die nachgesuchte Arbeit zu erbringen. Weil
die Erstellung von Therapiebädern komplexer sei als der Bau anderer
Bäder, seien die Eignungskriterien der Ausschreibung nur erfüllt, wenn der
konkrete Anbieter bereits eine Schwimmbadtechnik von ähnlicher,
gleichwertiger oder höherer Komplexität als diejenige gemäss IIIa nach
SIA 385/9 eingebaut habe. Indem die Beschwerdegegnerin auf die
Erfahrungen des beigezogenen Fachplaners verweise, wonach dieser
aufgrund anderer Projekte aus eigener Erfahrung Kenntnis davon habe,
dass die Zuschlagsempfängerin Anlagen mit der verlangten
Verfahrenskombination erstellt habe, sei die Eignung der
Zuschlagsempfängerin nicht nachgewiesen, denn aus den von ihr
angegebenen Referenzen ergebe sich nicht, dass dort die verlangte
Technik angewandt worden sei. Mittlerweile habe die Beschwerdeführerin
in Erfahrung bringen können, dass das Schwimmbad des Hotels I._
in J._ über keine Ozonanlage verfüge bzw. die verlangte
Verfahrenskombination nicht aufweise. Damit habe die
Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte ihre Eignung ungenügend
nachgewiesen, würden dort doch zwei Referenzobjekte verlangt.
- 9 -
4.2. Demgegenüber argumentiert die Beschwerdegegnerin, dass die Anbieter
mit den Referenzobjekten ihre organisatorische, technische, fachliche und
finanzielle Leistungsfähigkeit hätten belegen sollen. Es sei nicht verlangt
gewesen, zwei gleichartige Anlagen nachzuweisen. Auch hätten sich die
Referenzen nicht auf Anlagen beziehen müssen, in welchen die
Verfahrenskombination IIIa eingesetzt worden sei. Die Erfüllung des
Eignungskriteriums durch die Zuschlagsempfängerin sei deshalb zu Recht
angenommen worden.
4.3. Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, welche an die Anbieter
gestellt werden, um hinreichend zu gewährleisten, dass sie insbesondere
in fachlicher, wirtschaftlicher, technischer und organisatorischer Hinsicht
zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind und dass es im
Rahmen einer allfälligen Auftragserfüllung nicht zu Problemen kommt, die
letztlich auf eine irgendwie geartete Unfähigkeit des Leistungserbringers
zurückzuführen sind (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden [VGU] U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.5a). Der Auftraggeber legt
objektive und überprüfbare Eignungskriterien in den
Ausschreibungsunterlagen fest (Art. 20 Abs. 1 SubG i.V.m. Art. 12 Abs. 1
lit. g SubV). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. d SubG wird ein Angebot von der
Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter
die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt.
Eignungskriterien sind in der Regel Ausschlusskriterien, die entweder
erfüllt sind oder nicht. Das Vorliegen der verlangten Eignung führt zur
Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Submissionsverfahren
(vgl. Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden,
Herausgeber: Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand
1. Januar 2014, Ziff. 8.9).
- 10 -
4.4. Vorliegend kann der Ausschreibung betreffend Eignungskriterien
Folgendes entnommen werden (Position 223.100; vgl.
beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 1 S. 7 f.):
Der Anbieter hat mittels ähnlichen Referenzobjekten (mindestens zwei gleichwertige Projekte in
den letzten fünf Jahren) den Nachweis über folgende Eignungskriterien zu erbringen:
- organisatorische Leistungsfähigkeit
- technische Leistungsfähigkeit
- fachliche Eignung
- finanzielle Leistungsfähigkeit
Das streitberufene Gericht geht mit der Beschwerdegegnerin einig, dass
die dargelegte Auflistung der Eignungskriterien durchaus Platz für die
beschwerdegegnerische Interpretation lässt, zumal das angewandte
Verfahren keinen spezifischen Rückschluss auf die organisatorische und
finanzielle Leistungsfähigkeit eines Anbieters gibt. Was die technische
Leistungsfähigkeit sowie die fachliche Eignung betrifft, so können Projekte
mit anderen Verfahrensarten durchaus unter die in der Ausschreibung
verwendete Formulierung "ähnliche Referenzobjekte" bzw. "gleichwertige
Projekte" subsumiert werden. Die Interpretation der Beschwerdeführerin,
wonach nur geeignet sei, wer in den letzten fünf Jahren zwei Projekte mit
einer Schwimmbadtechnik von ähnlicher, gleichwertiger oder höherer
Komplexität als diejenige gemäss IIIa nach SIA 385/9 durchgeführt habe,
erscheint zu eng. Hätte die Beschwerdegegnerin die Eignungsprüfung
spezifisch (auch) auf die technische Expertise in der Installation genau
dieser Verfahrenstechnik ausrichten wollen, wäre eine entsprechende
Erwähnung derselben zu erwarten gewesen, und nicht die viel offenere
Formulierung mit den Adjektiven "ähnlich" und "gleichwertig". Die
Beschwerdegegnerin hat somit die Eignung der Zuschlagsempfängerin zu
Recht bejaht. Die diesbezügliche Rüge ist daher ebenfalls abzuweisen.
- 11 -
5.1. Ferner sieht die Beschwerdeführerin ihre Unternehmervariante als
gleichwertig an. Insbesondere sei die Garantiezeit in der Ausschreibung
auf zehn Jahre begrenzt, sodass sich hierzu mit der Variante keine
Änderung ergebe. Die Befüllung der GFK-Filter von der Seite her auf einer
Höhe von 2.20 m sei kein Problem, weshalb auch diese Vorgabe
eingehalten sei.
5.2. Die Beschwerdegegnerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass
die Unternehmervariante nicht der Ausschreibung entspreche und daher
nicht gleichwertig sei. Die Gleichwertigkeit sei zwar in den
Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich erwähnt, jedoch immer eine
zwingende Voraussetzung. Aufgrund der stark abweichenden
Garantiedauer (zehn Jahre bei der Unternehmervariante gegenüber 30
Jahre in der Ausschreibung) sowie der fest vorgegebenen Raumhöhe des
Technikraums, welche die Befüllung der in der Unternehmervariante
offerierten Filteranlage unmöglich mache, fehle die Gleichwertigkeit und
damit die Vergleichbarkeit.
5.3. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Vergabebehörde bei der
Beurteilung von Unternehmervarianten ein sehr grosser
Ermessensspielraum zusteht, weil sie nicht ohne Not zur Beschaffung
einer Anlage gezwungen werden soll, die sie gar nicht will bzw. nicht
ausgeschrieben hat. Jedenfalls darf die Begründung der Vergabebehörde
zumindest nicht offensichtlich falsch oder widersprüchlich sein. Die
Aussage der Beschwerdegegnerin, dass sich die Garantie bei den
Stahlfiltern mit Kathodenschutz bei jährlicher Wartung mit Servicearbeiten
auf 30 Jahre erhöhe, ist aufgrund der Ausschreibungsunterlagen oder
auch sonst aktenmässig nicht belegt, erscheint aber auch nicht als
offensichtlich falsch. Eher nachvollziehbar ist die beschwerdegegnerische
Auffassung, wonach die Befüllung eines Filterbehälters aus GFK
(glasfaserverstärkter Kunststoff) zwingend von oben zu erfolgen habe und
- 12 -
nur bei einem Stahlfilter seitlich möglich sei (vgl. Bg-act. 3). Aufgrund der
vorgegebenen Raumhöhe des Technikraums von 2.70 m ist so die
Befüllungssituation bei einem GFK-Filterbehälter tatsächlich sehr
nachteilig. Die Beschwerdegegnerin muss nachteilige betriebliche
Abläufe, welche mit einer nicht der Ausschreibung entsprechenden, aber
günstigeren Anlage einhergehen, nicht hinnehmen. Ausserdem hat die
Beschwerdegegnerin bzw. der von ihr beigezogene Fachplaner Bedenken
hinsichtlich des Einbaus eines GFK-Filterbehälters in eine Ozon-Anlage.
Die Nichtberücksichtigung der beschwerdeführerischen
Unternehmervariante durch die Beschwerdegegnerin ist somit zu stützen,
zumal diese in Bezug auf die Materialisierung, die Gewährleistung sowie
die Handhabung nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspricht bzw.
davon in relevantem Ausmass abweicht. Nach Ansicht des streitberufenen
Gerichts kann auf die Befragung eines Experten gestützt auf die
antizipierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE 134 I 140 E.5.3,
127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal davon keine neuen
entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
6.1. Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin vor,
die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" sei nicht anhand von
nachvollziehbaren Kriterien erfolgt bzw. es lasse sich nicht eruieren, wie
dieses Zuschlagskriterium im Einzelnen beurteilt und bewertet worden sei.
Damit seien die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung
verletzt. Es mache den Anschein, als ob lediglich die Eignung nochmals in
genau gleicher Manier geprüft und bewertet worden sei. Dies führe aber
dazu, dass letztlich nur noch das Preiskriterium bewertet werde, obschon
dieses nur mit 50 % gewichtet werden sollte. Im Übrigen seien die
Referenzen nicht korrekt geprüft und bewertet worden. Die Erstellung
eines Therapiebades unterscheide sich stark vom Bau eines anderen
öffentlichen oder privaten Bades. Von der Kompetenz, ein normales Bad
- 13 -
erstellen zu können, dürfe nicht automatisch auf die Kompetenz, ein
Therapiebad bauen zu können, geschlossen werden. Vor diesem
Hintergrund hätte die Zuschlagsempfängerin nicht gleich bewertet werden
dürfen wie die Beschwerdeführerin.
6.2. Die Beschwerdegegnerin bekräftigt, dass sie das Zuschlagskriterium
"Qualität" bewertet habe. Die Beurteilung sei in zulässiger Art und Weise
vom beigezogenen Fachplaner gestützt auf dessen Erfahrungen mit den
Anbietern und unter Prüfung der Referenzobjekte vorgenommen worden.
Die Beschwerdeführerin zeige denn auch nicht auf, inwiefern die
Bewertung der Zuschlagsempfängerin nicht korrekt sein sollte bzw. wo
und weshalb bei deren Bewertung ein Abzug hätte vorgenommen werden
sollen. Inwiefern der Entscheid, alle Anbieter gleich zu bewerten, nicht
haltbar sein sollte, lege die Beschwerdeführerin nicht konkret dar. Die
Beschwerdegegnerin habe die Referenzobjekte als qualitativ gut bewertet
und sich dabei auf die Wahrnehmungen des Fachplaners abgestützt.
6.3. Zunächst ist festzuhalten, dass es unproblematisch ist, Referenzen sowohl
für die Eignung als auch als Zuschlagskriterium zu bewerten. Dem
Bewertungsprotokoll für die Referenzbewertungen ist zu entnehmen, dass
ausschliesslich Unterlagen bewertet werden dürfen, welche mit der
Ausschreibung abgegeben wurden. Weiter ist im besagten Protokoll
betreffend Notenskala festgehalten, dass pro Referenz maximal 1.5 Punkte
zu vergeben und Abweichungen zwingend zu begründen seien. Die beiden
von der Zuschlagsempfängerin angegebenen Referenzen "Hotel I._
J._" und "Hotel K._" wurden je mit 1.5 Punkten bewertet. Der
Rubrik "Bemerkung/Begründung Benotung" ist was folgt zu entnehmen:
"Anlagen mit Verfahrenskombination IV/III oder ähnlichen mit FP
(Anmerkung des Gerichts: Fachplaner) bereits gebaut." Bezüglich der
Beschwerdeführerin wurden die beiden angegebenen Referenzen "SUVA
L._" und "Hallenbad M._" bewertet, die ebenfalls je das
- 14 -
Punktemaximum erhielten. Nebst der identischen Bemerkung wie bei der
Zuschlagsempfängerin wurde in Bezug auf die Beschwerdeführerin
zusätzlich Folgendes vermerkt: "Zusammenarbeit sehr zeitaufwendig und
mühsam" (vgl. Bg-act. 5). Bei Fragen der Bewertung der einzelnen
Angebote aufgrund der ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der
Vergabebehörde praxisgemäss ein sehr grosser Ermessensspielraum zu,
sodass das angerufene Gericht praktisch nur eine Willkürprüfung
vornehmen kann (vgl. VGU U 20 16 vom 12. Mai 2020 E.2 mit weiteren
Hinweisen). Dass der beigezogene Fachplaner über sein Unternehmen
N._ GmbH offenbar alle vier bewerteten Referenzprojekte der
Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin fachlich begleitet hat,
wäre nur dann zu beanstanden, wenn aufgrund der dadurch gewonnenen
Erkenntnisse eine der Anbieterinnen bevorteilt oder benachteiligt worden
wäre. Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Gerade die offenbar negative
Erfahrung mit der Beschwerdeführerin (Zusammenarbeit sehr
zeitaufwendig und mühsam) dürfte nämlich nicht verwendet werden, weil
diese Erfahrung nicht durch die Beschwerdegegnerin selbst gemacht
wurde. Es ist reiner Zufall, mit wem ein beigezogener Fachplaner in
anderen Projekten mit anderen Auftraggebern zu tun hatte, sodass dessen
positiven wie negativen Erfahrungen nicht auf ein neues Vergabeverfahren
angewendet werden können. Anders ist es nur, wenn die Vergabebehörde
selber mit einem Anbieter positive oder negative Erfahrungen gemacht hat;
diese dürfen angerechnet werden bzw. in die Bewertung einfliessen (vgl.
PVG 2018 Nr. 28; VGU U 14 30/31 vom 1. Juli 2014 E.3d; VGU U 13 26
vom 11. Juni 2013 E.3b f.). Im vorliegenden Fall ist die Messlatte für das
Zuschlagskriterium "Qualität" offenbar etwas tief angelegt, aber noch
zulässig. So enthalten die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf das
besagte Zuschlagskriterium keine Unterkriterien (vgl. Bg-act.1 S. 8).
Zudem wurde im Rahmen der Bewertung lediglich geprüft, ob die
angegebenen Referenzobjekte Anlagen mit der Verfahrenskombination
- 15 -
IV/III bzw. mit einer ähnlichen Verfahrenskombination umfassen, was bei
allen Referenzobjekten bejaht wurde und zu den entsprechenden Punkten
führte (vgl. Bg-act. 5). Natürlich hätte die Beschwerdegegnerin hier auch
eine differenziertere Bewertung vornehmen können, zumal dem
Zuschlagskriterium "Qualität" ein gleich grosses Gewicht wie dem
Preiskriterium eingeräumt wurde (je 50 %; vgl. Bg-act. 1 S. 8); zwingend ist
das aber nicht. Wie bereits dargelegt, ist die Schwelle für ein gerichtliches
Eingreifen in die Bewertung eines Zuschlagskriteriums hoch angesetzt,
weshalb das grobmaschige Bewertungsraster der Beschwerdegegnerin
gerade noch zu akzeptieren ist.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder der Ausschlussgrund der
Nichterfüllung von Eignungskriterien noch der Vorwurf der Nicht- oder
Falschbewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität" zutrifft. Zudem hat
die Beschwerdegegnerin zulässigerweise die Unternehmervariante der
Beschwerdeführerin als nicht gleichwertig angesehen und deshalb nicht
bewertet. Damit dringt die Beschwerdeführerin mit keiner ihrer Rügen
durch, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die
Staatsgebühr wird angesichts der Höhe des Betrags der strittigen Vergabe
und des im mittleren Bereich verursachten Verfahrensaufwands vom
Gericht ermessensweise auf CHF 3'000.-- festgesetzt (vgl. etwa VGU U
17 106 vom 20. Februar 2018 [sanitäre Installationen]: Staatsgebühr von
CHF 3'000.-- bei einem Auftragswert von CHF 456'627.90; VGU U 16 46
vom 11. August 2016 [Dachdeckerarbeiten]: Staatsgebühr von
CHF 3'000.-- bei einem Auftragswert von CHF 228'014.40).
8.2. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der Regel
- 16 -
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend kein
Anlass, weshalb der Beschwerdegegnerin keine aussergerichtliche
Entschädigung zuzusprechen ist. Die Beigeladene hat am Verfahren nicht
teilgenommen, weshalb sie ebenfalls keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung hat.