Decision ID: 1e63f262-a39f-5118-8957-48bfc7d24a9a
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6792), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Oesophagusresektion erteilt. Der Kantonsspital Aarau
AG (nachfolgend Kantonsspital oder Beschwerdeführerin) wurde im Be-
reich der Oesophagusresektion kein Leistungsauftrag erteilt (e contrario;
vgl. auch Vorakten zur Zuordnung [GDK1-act.] 3.01). Gegen diesen Be-
schluss hat das Kantonsspital am 9. Oktober 2013 Beschwerde erhoben
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-5696/2013 vom
20. Februar 2014).
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass ein
zweistufig ausgestaltetes Verfahren erforderlich sei, das heisst, dass in ei-
nem ersten Schritt der HSM-Bereich definiert werden müsse (sog. Zuord-
nung), damit dieser Bereich anschliessend geplant werden könne (sog. Zu-
teilung). Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde
des Kantonsspitals mit Urteil vom 20. Februar 2014 insoweit gutgeheissen,
als der angefochtene Beschluss aufgehoben wurde, soweit er die Nichtzu-
teilung eines Leistungsauftrags im Bereich Oesophagusresektion an das
Kantonsspital betraf. Die Sache wurde in diesem Umfang zur Durchführung
einer bundesrechtskonformen Versorgungsplanung und Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen (vgl. Urteil C-5696/2013). Das Kan-
tonsspital verfügte damit weiterhin über den seit 1. Januar 2012 bestehen-
den (subsidiären) kantonalen Leistungsauftrag des Kantons Aargau in «O-
esophaguschirurgie» (vgl. Spitalliste Akutsomatik 2012 des Kantons Aar-
gau [Stand 1.1.2013], abrufbar unter https://www.ag.ch/media/kanton_aar-
gau/dgs/dokumente_4/gesundheit_1/gesundheitsversorgung/spitae-
ler_kliniken/spitalliste2012_graphisch_akutsom_20120112.pdf).
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A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rek-
tumsektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss pu-
bliziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch GDK1-
act. 1.146).
A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch Vorakten zur Zuteilung [GDK2-act.] 1.001) und Ankündigungs-
schreiben gleichen Datums (GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan
der IVHSM (nachfolgend HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die
Bewerbungsfrist betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie. Das Kantonsspital bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016
insbesondere um einen Leistungsauftrag für den Bereich der Oesophagus-
resektion (GDK2-act. 1.006).
A.f Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl
2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene
Leistungszuteilung im Bereich der Oesophagusresektion. Im Erläuternden
Bericht vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorgeschlagen, das
Kantonsspital insbesondere bei der Zuteilung eines Leistungsauftrags für
die Oesophagusresektion nicht zu berücksichtigen (GDK2-act. 4.003
S. 86 f. = Beschwerdeakten [B-act.] 1 Beilage 6 S. 86 f.). Dem Aktenein-
sichtsgesuch des Kantonsspitals vom 22. Januar 2018 betreffend die Un-
terlagen zum Thema «Wirtschaftlichkeit» wurde am 24. Januar 2018 ent-
sprochen (GDK2-act. 4.005 und 4.006). Das Kantonsspital reichte
schliesslich mit E-Mail vom 29. Januar 2018 eine Stellungnahme datiert
vom 26. Januar 2018 mit diversen Beilagen ein und beantragte weiterhin
die Zuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Oesophagusresek-
tion (GDK2-act. 4.007; B-act. 1 Beilage 7). Es stellte sich insbesondere auf
den Standpunkt, dass die Berücksichtigung der im Bericht empfohlenen
Spitäler im Bereich der Oesophagusresektion zu einer massiven Unterver-
sorgung führen würde. Die vorsätzliche Planung einer Unterkapazität sei
rechtswidrig. Ausserdem sei die vergangenheitsbezogene Anwendung des
Mindestfallzahlenkriteriums nicht sachgerecht und führe zu einer verkürz-
ten Sichtweise. Bei der Beurteilung der Qualität und Sicherheit sei zudem
nicht nur die Fallzahl eines Spitals zu berücksichtigen, sondern auch die
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Frage, mit wie vielen Operateuren und Operationsteams diese Fälle be-
handelt würden. Datiert vom 6. Dezember 2018 reichte das Kantonsspital
eine Ergänzung zur Stellungnahme vom 26. Januar 2018 betreffend die
Erfüllung der Mindestfallzahlen im Bereich der Oesophagusresektion im
Jahr 2018 nach (GDK2-act. 4.010 = B-act. 1 Beilage 8).
A.g In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen
entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019,
BBl 2019 1496; vgl. auch GDK2-act. 4.017 = B-act. 1 Beilage 3) und dem
Kantonsspital keinen Leistungsauftrag erteilt (e contrario). Für die Begrün-
dung wurde auf den Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Vis-
zeralchirurgie» – Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung vom
31. Januar 2019 (vgl. GDK2-act. 4.018 = B-act. 1 Beilage 11; nachfolgend
Schlussbericht) verwiesen. Den nicht berücksichtigten Leistungserbringern
– unter anderen dem Kantonsspital – wurden zusätzlich separate individu-
elle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundesverwal-
tungsgericht in Aussicht gestellt.
B.
B.a Am 19. März 2019 reichte das Kantonsspital, nunmehr vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Michael Waldner, Beschwerde gegen den Zuteilungs-
beschluss vom 31. Januar 2019 betreffend die komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen (nachfol-
gend Beschluss vom 31. Januar 2019) beim Bundesverwaltungsgericht ein
(vgl. B-act. 1). Die Beschwerdeführerin beantragte in verfahrensrechtlicher
Hinsicht insbesondere, es sei ihr Akteneinsicht zu gewähren und nach Zu-
gang der in Aussicht gestellten «separaten individuellen Verfügung» die
Gelegenheit einer ergänzenden Stellungnahme im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren einzuräumen. Ausserdem stellte sie die folgenden
Rechtsbegehren:
1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben;
2. es sei der Beschwerdeführerin ein am 1. August 2019 in Kraft tretender und
bis am 31. Juli 2025 befristeter Leistungsauftrag im Bereich der komplexen
hochspezialisierten Oesophagusresektion bei Erwachsenen zu erteilen;
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3. eventualiter sei der Beschwerdeführerin ein am 1. August 2019 in Kraft tre-
tender und auf zwei Jahre befristeter (provisorischer) Leistungsauftrag im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Oesophagusresektion bei Erwach-
senen unter der Auflage zu erteilen, dass sie während der Dauer dieser zwei
Jahre die Mindestfallzahl von zwölf Eingriffen pro Jahr erreicht;
4. subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen;
5. unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
B.b Mit Zwischenverfügung vom 21. März 2019 forderte das Bundesver-
waltungsgericht die Vorinstanz insbesondere auf, die in Aussicht gestellte
«individuelle Verfügung» an die Beschwerdeführerin dem Gericht umge-
hend nach Erlass zur Kenntnis zu bringen beziehungsweise bis zum 4. Ap-
ril 2019 mitzuteilen, wann diese «individuelle Verfügung» ergehen werde
(B-act. 2).
B.c Der ebenfalls mit Zwischenverfügung vom 21. März 2019 bei der Be-
schwerdeführerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 5’000.- (B-act. 2) wurde am 26. März 2019 geleistet (B-act. 3).
B.d Das HSM-Beschlussorgan erliess am 1. April 2019 die in Aussicht ge-
stellte abweisende Verfügung betreffend das Gesuch des Kantonsspitals
um Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der komplexen hochspe-
zialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen
(B-act. 4 Beilage 2 = B-act. 6 Beilage 1). Die Abweisung des Gesuchs
wurde insbesondere damit begründet, dass die Beschwerdeführerin die
vom HSM-Fachorgan sowie weiteren Fachexpertinnen und -experten ent-
wickelten Anforderungen und Kriterien unter anderem der Mindestfallzah-
len nicht erfülle.
B.e Das Bundesverwaltungsgericht forderte die Vorinstanz am 2. April
2019 auf, die gesamten Akten einzureichen, und teilte gleichzeitig mit, die
Einladung zur Vernehmlassung erfolge nach Gewährung der Akteneinsicht
und allfälliger Stellungnahme der Beschwerdeführerin (B-act. 5).
B.f Mit Schreiben vom 4. April 2019 hat die Beschwerdeführerin – um jede
prozessuale Unsicherheit auszuschliessen – die «individuelle Verfügung»
vom 1. April 2019 ergänzend formell angefochten mit den folgenden
Rechtsbegehren (B-act. 6):
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1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben;
2. es sei der Beschwerdeführerin ein am 1. August 2019 in Kraft tretender und
bis am 31. Juli 2025 befristeter Leistungsauftrag im Bereich der komplexen
hochspezialisierten Oesophagusresektion bei Erwachsenen zu erteilen;
3. eventualiter sei der Beschwerdeführerin ein am 1. August 2019 in Kraft tre-
tender und auf zwei Jahre befristeter (provisorischer) Leistungsauftrag im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Oesophagusresektion bei Erwach-
senen unter der Auflage zu erteilen, dass sie während der Dauer dieser zwei
Jahre die Mindestfallzahl von zwölf Eingriffen pro Jahr erreicht;
4. subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückzuweisen;
5. unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
B.g Die Beschwerdeführerin reichte am 11. Juni 2019 – nachdem ihr das
Bundesverwaltungsgericht mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. Mai
2019 dazu Gelegenheit bot (B-act. 13) – eine Beschwerdeergänzung ein
(B-act. 14) und stellte nach wie vor die gleichen Rechtsbegehren wie be-
reits in der Beschwerde vom 19. März 2019 (vgl. oben Bst. B.a).
B.h Mit Vernehmlassung vom 12. Juli 2019 stellte die Vorinstanz den An-
trag, die Beschwerde gegen den Beschluss des HSM-Beschlussorgans
vom 31. Januar 2019 beziehungsweise gegen die Verfügung des HSM-Be-
schlussorgans vom 1. April 2019 sei unter Kostenfolge vollumfänglich ab-
zuweisen (B-act. 19).
B.i Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 17. Juli
2019 hin (B-act. 20) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am
16. August 2019 als Fachbehörde Stellung (B-act. 21). Es äusserte sich
dahingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei.
B.j Am 27. September 2019 reichte die Vorinstanz ihre Schlussbemerkun-
gen zur Vernehmlassungen des BAG ein (B-act. 25). Die Beschwerdefüh-
rerin reichte datiert vom 30. September 2019 ebenfalls Schlussbemerkun-
gen mit weiteren Unterlagen ein (B-act. 26).
B.k Mit Instruktionsverfügung vom 2. Oktober 2019 wurden den Parteien
die eingereichten Schlussbemerkungen zur Kenntnis gebracht und der
Schriftenwechsel abgeschlossen (B-act. 27).
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C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegenden Beschwerden vom 19. März 2019 und 4. April 2019 ge-
gen den Beschluss vom 31. Januar 2019 und die Verfügung vom 1. April
2019 (vgl. oben Bst. B.a/B.f) richten sich gegen einen Entscheid des HSM-
Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin (HSM).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10; jeweils in der Fassung vom 1. Januar
2019) sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den
gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregie-
rungen gehören namentlich die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von
Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-5733/2007 vom 7. September 2009
E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2009/48 sowie Urteil des BVGer
C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE
2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als
BVGE 2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein
Entscheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bundesverwaltungs-
gericht zuständig, die vorliegende Beschwerde vom 19. März 2019 gegen
den Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 bezie-
hungsweise die Beschwerde vom 4. April 2019 gegen die Verfügung vom
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1. April 2019 betreffend Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion
bei Erwachsenen zu beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch den angefochtenen Beschluss beziehungs-
weise die Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und
hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwer-
den ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde
(vgl. B-act. 3), einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz
(ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
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ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerdeführerin be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss der
vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt sich um Individual-
verfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Dies ist im vorliegenden Verfahren
der Fall. Vorliegend hat das HSM-Beschlussorgan mit der Verfügung vom
1. April 2019 (zusätzlich) eine individuelle Verfügung erlassen.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Verfügung des vor-
instanzlichen Beschlusses beziehungsweise die individuell an sie gerich-
tete Verfügung in der gleichen Sache insgesamt angefochten, indem sie im
Hauptantrag die Aufhebung des Beschlusses beziehungsweise der Verfü-
gung und gleichzeitig die Erteilung eines Leistungsauftrages verlangt. Pro-
zessthema bildet damit die Nichterteilung des Leistungsauftrags im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagus-
resektion bei Erwachsenen an die Beschwerdeführerin.
3.
3.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder inter-
kantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit
Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
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IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) vorliegt (vgl.
BVGE 2010/51 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom
8. Juni 2012 E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie
von Art. 29a BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit
freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD
WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a
Rz. 14; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Gal-
ler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in
seinem Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der
auch hier anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche
Ausnahme von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich
vorbehalten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine
aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein.
Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.2) entbindet den Beschwerdeführer nicht davon, seine Beschwerde
zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Be-
schluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien
einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er be-
freit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von
ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entschei-
dende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung
überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011
E. 8.4.7 m.w.H.).
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3.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozi-
alversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.;
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzli-
chen Beurteilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer
C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2).
4.
Im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen macht die Beschwerdeführerin
nach erfolgter Akteneinsicht erstmals die Befangenheit von (nicht näher
bezeichneten) Mitgliedern des HSM-Fachorgans geltend (vgl. B-act. 26
Rz. 31 ff. [«Materielles»]). Diese Rüge ist vorab zu prüfen, da der Anspruch
auf eine unbefangene Entscheidinstanz formeller Natur ist und ein Ent-
scheid, der in Missachtung der Ausstandsvorschriften getroffen worden ist,
regelmässig unabhängig von den Erfolgsaussichten in der Sache selbst
aufzuheben ist (vgl. Urteil des BGer 2C_178/2020 vom 19. Juni 2020 E. 2.7
m.w.H.).
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das Fachorgan bestehe im Wesent-
lichen aus Ärzten, die an anderen Spitälern selbst als Ärzte, in einzelnen
Fällen im Bereich der Viszeralchirurgie, tätig seien, und daher ein persön-
liches Interesse daran haben könnten, dass einem «Konkurrenzspital»
kein Leistungsauftrag erteilt werde. Es sei zu erwarten, dass Mitglieder des
Fachorgans in solchen Situationen von sich aus in Ausstand treten würden.
Aus den (erst) im Rahmen der Akteneinsicht offengelegten Protokollauszü-
gen ergebe sich aber, dass alle 15 Mitglieder des Fachorgans beim Ent-
scheid über die Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwer-
deführerin (bzw. beim Entscheid über eine entsprechende Empfehlung an
die Vorinstanz) mitgewirkt hätten. Damit hätten am Entscheid über die
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Empfehlung Mitglieder mitgewirkt, die bei objektiver Betrachtung als befan-
gen zu gelten hätten. Allein deshalb wäre die Nicht-Erteilung eines Leis-
tungsauftrages aufzuheben. Ob die Vorinstanz die anwendbaren Aus-
standsregeln (und damit kantonales Recht) willkürlich angewendet bezie-
hungsweise verletzt habe, könne die Beschwerdeführerin nicht beurteilen,
da die einschlägigen Ausstandsregeln gemäss Art. 4 Abs. 5 IVHSM nicht
bei den Akten liegen würden und auch nicht öffentlich zugänglich seien.
Die Frage könne jedoch offenbleiben, wenn man davon ausgehe, dass die
Beschwerde bereits aus anderen Gründen gutzuheissen sei (vgl. B-act. 26
Rz. 32-34).
4.2
4.2.1 Das HSM-Fachorgan, welches aus höchstens 15 unabhängigen
Experten besteht, deren Interessen in einem Interessenbindungsregister
offengelegt werden (Mitgliederliste sowie Interessenbindungsregister ab-
rufbar unter https://www.gdk-cds.ch/de/hochspezialisierte-medizin/organi-
sation/organe), bereitet unter anderem die Entscheidungen des HSM-Be-
schlussorgans vor (insbesondere Vorbereitungen der Zuteilung) und stellt
dem Beschlussorgan die entsprechenden fachbezogen und wissenschaft-
lich begründeten Anträge (Art. 4 Abs. 1 und 3 IVHSM). Die Ausstandsre-
geln für das HSM-Fachorgan erlässt das Beschlussorgan (Art. 4 Abs. 5
IVHSM). Sofern das HSM-Beschlussorgan die erwähnten Ausstandsregeln
erlassen hat, sind diese jedoch weder publiziert noch in den Vorakten im
vorliegenden Beschwerdeverfahren enthalten.
4.2.2 Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung
ergibt sich bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person in Ver-
fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und
gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
Konkretisiert wird Art. 29 Abs. 1 BV durch Art. 10 Abs. 1 VwVG (vgl. STE-
PHAN BREITENMOSER / MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 10 VwVG),
der vorliegend anwendbar ist, da auf die Beschlüsse betreffend die Fest-
setzung der gemeinsamen Spitalliste sinngemäss die bundesrechtlichen
Vorschriften über das Verwaltungsverfahren und damit das VwVG Anwen-
dung finden (vgl. Art. 12 Abs. 2 IVHSM). Gemäss Art. 10 VwVG treten Per-
sonen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Aus-
stand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit
einer Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind
oder mit ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer
C-1361/2019
Seite 13
Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie ver-
wandt oder verschwägert sind (Bst. bbis), Vertreter einer Partei sind oder für
eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (Bst. c), aus anderen Grün-
den in der Sache befangen sein könnten (Bst. d).
Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unpartei-
ische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Aus-
standsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen
Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch
auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken
und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können (vgl. BEN-
JAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74; RETO
FELLER / PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2. Aufl. 2019, Rz. 5 zu Art. 10 VwVG).
4.2.3 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Befan-
genheit im Sinne der Generalklausel von Art. 10 Bst. d VwVG vor, wenn
Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit
in die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das sub-
jektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt
es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befan-
gen ist. Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Um-
stände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint. Für verwal-
tungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie ge-
mäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Be-
hörden. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs-
und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bezie-
hungsweise gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in ir-
gendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gut-
zuheissen. Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände
müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der
Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden. Dass
ein Mitglied oder Mitarbeiter einer Behörde im Rahmen seiner Aufgabe be-
reits eine bestimmte inhaltliche Position vertreten hat, begründet für sich
allein noch keine Befangenheit (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer
2C_695/2014 vom 16. Januar 2015 E. 4.2 m.w.H.).
4.3 Grundsätzlich kann im vorliegenden Verfahren die Anwendung inter-
kantonalen Rechts nicht überprüft werden, ausser es liegt gleichzeitig eine
C-1361/2019
Seite 14
Verletzung von Bundesrecht vor (vgl. oben E. 3.1 zweiter Absatz). Im vor-
liegenden Fall kann jedoch offen bleiben, ob die Rüge der Beschwerdefüh-
rerin betreffend Befangenheit, welche in erster Linie auf die Anwendung
von Art. 4 Abs. 5 IVHSM und des allfälligen Ausstandsreglements (bzw. die
sinngemässe Anwendung von Art. 10 VwVG gestützt auf Art. 12 Abs. 2
IVHSM) und damit interkantonalen Rechts abzielt, vor diesem Hintergrund
überhaupt zu überprüfen wäre. Die Beschwerdeführerin bringt nämlich le-
diglich pauschal vor, am Entscheid über die Empfehlung hätten Mitglieder
des HSM-Fachorgans mitgewirkt, die bei objektiver Betrachtung als befan-
gen zu gelten hätten. Es bleibt mithin völlig unklar, welche Mitglieder des
HSM-Fachorgans nun effektiv befangen gewesen sein sollen und aus wel-
chen konkreten Gründen. Entsprechend ist diese Rüge nicht ausreichend
substantiiert beziehungsweise der Anschein der Befangenheit nicht glaub-
haft gemacht (vgl. oben E. 4.2.3) und es hat bereits damit sein Bewenden.
Überdies erscheint es zumindest widersprüchlich, dass die Beschwerde-
führerin die ihr vom HSM-Beschlussorgan – auf Vorschlag des HSM-Fach-
organs hin – erteilten Leistungsaufträge in den viszeralchirurgischen Be-
reichen Pankreas- und Leberresektion bei Erwachsenen offenbar ohne
Weiteres akzeptiert hat (vgl. Interkantonale Spitalliste der hochspezialisier-
ten Medizin [HSM], Stand: 1.6.2021; abrufbar unter https://www.gdk-
cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/themen/hsm/hsm_spitalliste/HSM_Spi-
talliste_20210601_def_d.pdf; vgl. auch GDK2-act. 4.018 S. 93 [Pankreas-
resektion] und 95 [Leberresektion]), gleichzeitig jedoch demselben HSM-
Fachorgan beziehungsweise Mitgliedern dieses Fachorgans im viszeral-
chirurgischen Bereich Oesophagusresektion bei Erwachsenen Befangen-
heit vorwirft mit der Begründung, das Fachorgan bestehe im Wesentlichen
aus Ärzten, die an anderen Spitälern selbst als Ärzte und in einzelnen Fäl-
len im Bereich der Viszeralchirurgie tätig seien.
5.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
5.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
C-1361/2019
Seite 15
Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
5.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-Be-
schlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten
Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftrag-
ten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame
Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungs-
entscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM
hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit ge-
mäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich
der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen.
5.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie
über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fas-
sen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkor-
dat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Ent-
scheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig
(BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV).
5.4 Wie bei den kantonalen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die
weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt wer-
den (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzli-
chen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019]; vgl.
nachfolgend E. 5.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend E. 5.7) zu beachten;
im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch
oben E. 3.1).
C-1361/2019
Seite 16
5.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-
Beschlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zu-
teilung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den
im vorliegenden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die
Qualität, die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung,
die Verfügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit so-
wie das Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Be-
zugs zu Forschung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit
zu berücksichtigen.
5.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen
Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezi-
alisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren
gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechen-
den Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
5.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
C-1361/2019
Seite 17
5.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/
PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und
zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die
zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1
KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungs-
kriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt
den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt
das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot,
das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, da-
mit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach
Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach
Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die
Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser-
bringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung in-
nert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung
zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die
Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Quali-
tät, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien
(Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen
in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungs-
orientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
Entsprechend ist im HSM-Bereich grundsätzlich auch die diesbezügliche
Rechtsprechung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
5.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
C-1361/2019
Seite 18
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
6.
Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsverfah-
rens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen unter-
scheiden: die Bedarfsermittlung und die Bedarfsdeckung. Zuerst ist der Be-
darf der Einwohnerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Be-
handlung im entsprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfs-
ermittlung erfolgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leis-
tungserbringer (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September
2015 E. 4.3.2. m.H.).
6.1 Im vorliegenden Fall ist die erste Stufe der HSM-Spitalplanung, das
heisst die Bedarfsermittlung, nicht umstritten.
Die im Streit liegende Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei
Erwachsenen basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins
Jahr 2025. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf einem Nach-
fragejahr Einflussfaktoren wie die demografische, medizintechnische, epi-
demiologische, ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl.
Bedarfsprognose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017
S. 4 f. [GDK2-act. 2.001]). Verwendet wurden letztlich die definitiven Daten
der Medizinischen Statistik des Bundesamts für Statistik des Jahres 2015.
Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfaktoren rechnet die
Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 51 % bis 2025 im
Bereich der Oesophagusresektionen und damit mit einer jährlichen Wachs-
tumsrate von 4.2 % (vgl. Bedarfsprognose HSM: Leistungsbereich Oeso-
phagusresektion VIS1.3 Version 1.0 vom 1. Februar 2017 S. 3 und 12 f.
[GDK2-act. 2.008]; Schlussbericht vom 31. Januar 2019 S. 65 [GDK2-
act. 4.018]).
6.2 Strittig ist vorliegend vielmehr die Auswahl der Leistungserbringer, die
den ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Oesophagusresektion an die Beschwer-
deführerin.
6.2.1 Für den Bereich der Oesophagusresektion sind bei der Eröffnung des
Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen
C-1361/2019
Seite 19
an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitäts-
anforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen
vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewer-
bung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 8]):
- Strukturqualität:
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie o-
der äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1 Std.];
Minimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie o-
der äquivalenter Ausbildung)
- Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin SGI
anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
- Onkologie im Haus
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre erreicht werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
6.2.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.018 = B-act. 1
Beilage 11), welcher integralen Bestandteil des Beschlusses vom 31. Ja-
nuar 2019 (GDK2-act. 4.017 = B-act. 1 Beilage 3) bildet, legt die Vorinstanz
dar, dass die Empfehlung für die Zuteilung eines HSM-Leistungsauftrags
nach einem Evaluationsschema erarbeitet worden sei. In einem ersten
Schritt sei geprüft worden, ob die generellen und bereichsspezifischen An-
forderungen pro Leistungserbringer erfüllt seien. Seien die Anforderungen
nicht erfüllt, erfolge bereits hier keine Empfehlung für einen HSM-Leis-
tungsauftrag. Ansonsten werde in einem zweiten Schritt geprüft, ob in der
Versorgungsregion Bedarf für eine (zusätzliche) Leistungserbringung be-
stehe. Sofern der Bedarf bestehe, werde die Empfehlung für einen HSM-
C-1361/2019
Seite 20
Leistungsauftrag abgegeben, andernfalls nicht. Bei der Beurteilung des
Bedarfs in einer Versorgungsregion würden nebst den Fallzahlen und den
Patientenströmen zudem weitere Kriterien (Vorhandensein eines HSM-
Leistungserbringers in der Versorgungsregion; Bedarf für Leistungserbrin-
gung aufgrund der sprachlichen Region oder geographischen Lage) be-
rücksichtigt (GDK2-act. 4.018 S. 90).
6.2.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hält die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei
sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt
errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten acht Bewerber die nöti-
gen Minimalfallzahlen erreicht, die anderen zwölf nicht. Bei den Kliniken,
die bei der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu erreichen,
seien die entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden, um sie
durch Experten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle nach
Zuordnungsdefinition handle (GDK2-act. 4.018 S. 74 f.).
6.2.4 Weiter führt die Vorinstanz aus, die Wirtschaftlichkeitsprüfung erfolge
durch Betriebsvergleiche. Dafür seien zwei verschiedene Herangehens-
weisen gewählt worden – ein Vergleich auf Basis der schweregradberei-
nigten Fallkosten und die Analyse der durchschnittlichen Fallkosten der
Spitäler in den fünf definierten HSM-Leistungsbereichen der Viszeralchi-
rurgie (GDK2-act. 4.018 S. 33). Die Analysen würden auf Vergleichen der
Casemix-bereinigten, spitalindividuellen mittleren Fallkosten (Basiswerte)
des Jahres 2015 beruhen. Neben der Beurteilung auf Stufe Gesamtspital
(a) werde auch die Wirtschaftlichkeit der HSM-Leistungserbringung (b) be-
trachtet: (a) Bei der Auswertung von Kostendaten ITAR_K würden die an-
rechenbaren Kosten der Spitäler für die Kalkulation der Casemix-bereinig-
ten Basiswerte in Anlehnung an die von der GDK formulierten «Empfeh-
lungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung» ermittelt. Als Referenzwerte würden
die die Spitalkategorie berücksichtigenden Mediane der sich bewerbenden
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 11'058.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 9'851.-). (b) Bei der Auswertung nach SwissDRG würden die kalku-
latorischen Casemix-bereinigten Basiswerte der Spitäler, bezogen auf die
betreffenden Fälle des spezifischen HSM-Spektrums, berechnet. Als Refe-
renzwerte würden einerseits die die Spitalkategorie berücksichtigenden
Mediane der sich bewerbenden Spitäler (Universitätsspitäler: Fr. 13'354.-,
übrige Akutspitäler: Fr. 12'133.-) und andererseits die die Spitalkategorie
berücksichtigenden Fallzahl-gewichteten Mediane der sich bewerbenden
C-1361/2019
Seite 21
Spitäler berücksichtigt (Universitätsspitäler: Fr. 13'657.-, übrige Akutspitä-
ler: Fr. 11'811.-). Weder bei Verwendung der Kostenausweise nach ITAR_K
noch bei den Daten von SwissDRG würden für die Beurteilung der Wirt-
schaftlichkeit Kostenunterschiede berücksichtigt, welche regionaler Natur
seien. Zum Beispiel würden örtlich unterschiedliche Lohnkosten mangels
breit akzeptierter Methodik nicht neutralisiert. Des Weiteren sei bei niedri-
gen Fallzahlen mit der Auswertung nach SwissDRG keine statistisch gesi-
cherte Aussage möglich. Die Aussagen zur Wirtschaftlichkeit seien daher
zu relativieren. Entsprechend habe das HSM-Fachorgan diesbezüglich
festgehalten, dass bei der Vergabe der Leistungszuteilungen fachliche und
infrastrukturelle Bedingungen, die Minimalfallzahlen als Qualitätsmerkmal
sowie die Abdeckung des Bedarfs, um einen gerechten Zugang zu ermög-
lichen, weiterhin prioritär gewichtet werden sollten. Soweit danach noch
Spielraum bestehe, werde die Wirtschaftlichkeit für den Zuteilungsent-
scheid herangezogen (vgl. GDK2-act. 4.018 S. 75 ff.).
7.
Strittig und zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob die Vorinstanz mit dem
angefochtenen Zuteilungsentscheid gegen die gesetzlichen Vorgaben zur
Sicherstellung einer bedarfsgerechten Planung gemäss Art. 58a ff. KVV
verstossen hat.
7.1 Die Parteien äussern sich dazu wie folgt:
7.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt insbesondere vor, die Vorinstanz habe
ausgehend von einer Fallzahl von 353 Operationen im Jahr 2015 eine Fall-
zahl von 530 Operationen im Jahr 2025 prognostiziert. Dies entspreche
gemäss Vorinstanz einem jährlichen Wachstum von 4.2 % beziehungs-
weise insgesamt 51 %. Aus dem Schlussbericht sei jedoch ersichtlich,
dass die Vorinstanz mit den erfolgten Zuteilungen an acht Spitäler gemäss
ihren eigenen Abklärungen eine Kapazität von lediglich 451 Operationen
gesamtschweizerisch «gesichert» habe. Es zeige sich auf den ersten Blick,
dass die Vorinstanz damit eine erhebliche Unterkapazität geplant habe
(Defizit gesamtschweizerisch von 14.6 % beziehungsweise 82 Fällen bis
2025). Schweizweit werde die geplante Kapazität von 451 Operationen be-
reits im Jahr 2021 (weniger als eineinhalb Jahre nach Inkrafttreten) den
prognostizierten Bedarf nicht mehr decken. Für die Versorgungsregion
Nordwest, in der sich die Beschwerdeführerin befinde, würden sich je nach
Betrachtungsweise noch gravierendere Unterkapazitäten zeigen. Die Situ-
ation werde noch dramatischer, wenn man die Unterkapazitäten in Betracht
ziehe, welche die Vorinstanz in der benachbarten Versorgungsregion
C-1361/2019
Seite 22
Westschweiz geplant habe. Gehe man davon aus, dass die Vorinstanz Be-
darf und Angebot gesetzeskonform ermittelt habe, handle es sich bei den
dargestellten Deckungslücken um eine «klar ausgewiesene» und auch be-
zifferbare Unterversorgung im Sinne der Rechtsprechung (vgl. Urteil des
BVGer C-28/2016 vom 24. Juli 2018 E. 6.2). Die bewusste Planung solch
gravierender schweizweiter und regionaler Unterkapazitäten während des
grössten Teils des Planungshorizonts widerspreche als solches dem Gebot
einer bedarfsgerechten Spitalplanung, zumal es nicht Sinn und Zweck sein
könne, die Planung bereits nach kurzer Zeit wieder anpassen zu müssen.
Als noch gravierender erscheine die Verletzung der Pflicht zur Sicherung
einer bedarfsgerechten Versorgung, wenn man berücksichtige, dass die
von der Vorinstanz in die Planung einbezogenen Kapazitäten der einzelnen
Spitäler einzig auf Selbstdeklarationen beruhen würden. Die Vorinstanz
habe im Rahmen der Evaluation soweit aufgrund der Akten ersichtlich kei-
nerlei Abklärungen dazu vorgenommen, ob die Angaben gemäss diesen
Selbstdeklarationen überhaupt realistisch und die berücksichtigten Spitäler
dazu in der Lage seien. Eine sorgfältige Prüfung wäre aber umso wichtiger
gewesen, wenn man in Betracht ziehe, dass sich die von den einzelnen
berücksichtigten Spitälern zu behandelnden Fallzahlen aufgrund des star-
ken Konzentrationseffekts schlagartig vervielfachen werden. Dabei sei
auch zu beachten, dass die Vorinstanz im Evaluationsverfahren keinerlei
Zusicherungen über bereitzustellende Kapazitäten eingeholt habe und
auch im Zuteilungsbeschluss würden sich keinerlei Auflagen bezüglich der
Vorhaltung irgendwelcher Kapazitäten finden. Geradezu willkürlich er-
scheine zudem die Vorgehensweise der Vorinstanz, wenn man in Betracht
ziehe, dass das HSM-Fachorgan die Unsicherheit hinsichtlich der Erfüll-
barkeit der Selbstdeklarationen in den Bereichen Leber- und Pankreasein-
griffe als Rechtfertigung für die Planung erheblicher Überkapazitäten ins
Feld führe. Entsprechend habe die Vorinstanz den rechtserheblichen
Sachverhalt unzureichend abgeklärt und die Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG,
Art. 58a Abs. 1, Art. 58b Abs. 3, Art. 58b Abs. 4 Bst. c und Art. 58e Abs. 1
KVV verletzt. Zudem dürfte die Vorinstanz auch die in Art. 1 Abs. 1 IVHSM
verankerte Zielsetzung einer bedarfsgerechten Spitalplanung willkürlich
verletzt haben (vgl. B-act. 1 Rz. 36-52).
In der ergänzenden Stellungnahme vom 11. Juni 2019 führt die Beschwer-
deführerin zusätzlich aus, die Vorinstanz habe den Planungshorizont selbst
auf sechs Jahre ausgerichtet. Es sei zu fordern, dass sie in der Folge eine
Planung vornehme, die diesem selbst gewählten Planungshorizont tat-
sächlich gerecht werde. Sie müsse für diesen Zweck eine Bedarfsprognose
C-1361/2019
Seite 23
erstellen, die den von ihr gewählten Planungshorizont abdecke, was vor-
liegend erfüllt sei, und sich anschliessend bei der Planung auf eben diese
Bedarfsprognose stützen, was vorliegend nicht erfüllt sei. Wenn die Vo-
rinstanz nun ausführe, die Planung sei ohnehin periodisch zu überprüfen,
so stelle sie damit den Zweck dieser gesetzlichen Vorschrift offenkundig
auf den Kopf. Zweck dieser Vorschrift sei es einzig, Korrekturen an der
Spitalplanung vorzunehmen, wenn sich bestimmte Annahmen, die im Zeit-
punkt des Erlasses der Spitalliste getroffen worden seien, im Nachhinein
als falsch erweisen würden. Die Pflicht zur periodischen Überprüfung sei
dagegen keine Ermächtigung, bereits im Planungszeitpunkt den eigenen
Planungsgrundlagen widersprechende Planungsentscheide zu treffen (vgl.
B-act. 14 Rz. 5-11).
7.1.2 Diesbezüglich macht die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung geltend,
es sei keine Unterkapazität geplant worden. Für die Bedarfserhebung sei
auf die Fallzahlen der medizinischen Statistik aus dem Jahr 2015 abgestellt
worden. Die Entwicklung der Fallzahlen sei primär abhängig vom Bevölke-
rungswachstum, der Alterung der Bevölkerung, der spezifischen Erkran-
kungs- (oder Sterbe-) Wahrscheinlichkeit (epidemiologische Faktoren) so-
wie den medizintechnischen Entwicklungen. Für die Zuteilungen seien so-
dann die Kapazitätsreserven der sich bewerbenden Spitäler abgefragt wor-
den. Die prognostizierte Zunahme der Eingriffe finde kontinuierlich statt,
sodass sich die acht berücksichtigten Zentren darauf einstellen und ihre
Kapazitäten entsprechend erhöhen könnten. Unter Berücksichtigung die-
ser zusätzlichen Kapazitäten sei die Vorinstanz in Ausübung des ihr zu-
stehenden Ermessens zum Schluss gekommen, dass acht Leistungser-
bringer den prognostizierten Bedarf abdecken könnten. Die Spitäler, die
eine Leistungszuteilung erhalten hätten, sollten ihre Kapazitäten steigern,
um mit den höheren Fallzahlen auch eine bessere Qualität zu erzielen. Die
von der Vorinstanz berücksichtigten Kapazitätsreserven würden letztlich
auf Selbstdeklaration der Spitäler und Schätzungen beruhen. Ob diese der
Realität entsprechen würden, sei daher nicht von vornherein gegeben.
Deshalb seien auch die angeblichen «Unter- beziehungsweise Überkapa-
zitäten», die sich daraus ergeben würden, mit Vorsicht zu betrachten. Es
sei bei Prognosen stets mit einem gewissen Unsicherheitsfaktor zu rech-
nen, insbesondere je weiter hinaus sie angelegt seien. Entsprechend stehe
der Vorinstanz im Rahmen der Bedarfsdeckung ein weites Ermessen zu
(vgl. Urteil des BVGer C-6007/2016 vom 7. Februar 2018 E. 8.7 sowie
C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 1.5), weshalb die erfolgte Zuteilung im
hier diskutierten Teilbereich nicht zu beanstanden sei (vgl. B-act. 19
Rz. 29-39).
C-1361/2019
Seite 24
7.1.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, der ermittelte Bedarf ge-
mäss Bedarfsanalyse sei im Sinne von Art. 58e Abs. 1 KVV zu sichern.
Dies sei auf Basis der Daten im Schlussbericht nicht der Fall, weil die von
den zugelassenen Leistungserbringern zur Verfügung gestellten Kapazitä-
ten von 451 Fällen pro Jahr den ermittelten Bedarf von 530 Fällen im Jahr
2025 nicht decken würden. Bei der Bedarfsermittlung habe das Beschlus-
sorgan ausgehend von 353 Fällen einen Bedarf im Jahr 2025 von 530 Fäl-
len mit einer Steigerung von 4.2 % pro Jahr prognostiziert. Bei der Kapazi-
tätsbestimmung ergebe sich weder aus dem Schlussbericht noch aus dem
Bewerbungsfragebogen, auf welchen Planungshorizont hin die Angaben
gemacht worden seien. Der Schlussbericht spreche von «Anzahl der Pati-
ent/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bisherigen Behandlungsvo-
lumen [...] aufgenommen werden können» und im Bewerbungsfragebogen
laute die Frage «wie viele Patienten [...] könnten in Zukunft pro Jahr zu-
sätzlich zu ihrem heutigen Behandlungsvolumen [...] aufgenommen wer-
den?». Es sei demnach nicht klar, ob die angegeben Kapazitäten der Spi-
täler der maximal möglichen Steigerung bis 2025 entsprechen würden. Un-
ter Berücksichtigung der relativ kleinen Anzahl Fälle im zur Frage stehen-
den Leistungsbereich, könne grundsätzlich davon ausgegangen werden,
dass bis 2025 eine Erhöhung der Kapazitäten der zugelassenen Leistungs-
erbringer auf den ermittelten Bedarf von 530 Fällen pro Jahr möglich sein
sollte. Auch das Beschlussorgan und das Fachorgan seien der Ansicht,
dass die für einen Leistungsauftrag vorgesehenen Spitäler genug Kapazi-
täten hätten oder schaffen könnten, um die zu erwartenden Oesophagus-
resektionen durchführen zu können. Unter Berücksichtigung des erhebli-
chen Ermessensspielraums der Vorinstanz sei das Gebot der bedarfsge-
rechten Planung somit nicht verletzt worden (vgl. B-act. 21 Rz. 1.3).
7.1.4 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin zusätz-
lich vor, sie habe keine Hinweise dafür, dass die Vorinstanz den Bedarf
nach Art. 58b Abs. 1 KVV nicht korrekt ermittelt hätte. Entsprechend müsse
sich die Vorinstanz auf dem von ihr selbst ermittelten Bedarf behaften las-
sen. Gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV bestimme die Planungsbehörde sodann
das Angebot, das auf der Liste nach Art. 58e KVV zu sichern sei, damit die
Versorgung gewährleistet sei. Dieses Angebot sei ebenso sorgfältig zu er-
mitteln wie der Bedarf. Denn es würde keinen Sinn machen, zwar den Be-
darf gestützt auf statistische Daten ermitteln zu müssen, aber bei der Er-
mittlung des Angebots, mit dem dieser Bedarf gedeckt werden soll, dann
einen weniger strengen Massstab anzusetzen. Schliesslich verpflichte
Art. 58e Abs. 1 KVV die Planungsbehörde, auf der Spitalliste jene Spitäler
aufzuführen, die notwendig seien, um das nach Art. 58b Abs. 3 bestimmte
C-1361/2019
Seite 25
Angebot sicherzustellen. Der ermittelte Bedarf sei durch das auf der Liste
gesicherte Angebot vollständig zu decken. Dies ergebe sich zweifelsfrei
aus dem Wortlaut von Art. 58b Abs. 3 Satz 2 KVV, wonach das Angebot
dem Bedarf «entspricht». Ein Ermessen der Planungsbehörde hinsichtlich
der Vorgabe der «bedarfsgerechten» Planung gebe es nicht (vgl. B-act. 26
Rz. 2-8).
Zur Ermittlung des Angebots habe die Vorinstanz einzig eine Selbstdekla-
ration der Bewerber eingeholt. Sie habe sich dabei einer Frage in einem
Fragebogen bedient. Aufgrund der selbstdeklarierten maximalen Leis-
tungsmengen bestehe bereits ab 2021 unbestreitbar eine (bis 2025 ganz
erhebliche) Lücke zwischen ermitteltem Bedarf und gesichertem Angebot.
Wenn die Vorinstanz im Widerspruch zu diesem Ergebnis ihrer Sachver-
haltserklärungen geltend mache, sie sei «in Ausübung des ihr zustehenden
Ermessens zum Schluss gekommen, dass acht Leistungserbringer den
prognostizierten Bedarf abdecken können», so würden sich für diese Wür-
digung und entscheidrelevante Abweichung vom Sachverhalt keinerlei Hin-
weise in den Akten finden. Nachdem die Vorinstanz Abklärungen zum An-
gebot der Bewerber vorgenommen habe, müsste sie besonders gute
Gründe vorbringen können, weshalb sie vom Ergebnis ihrer eigenen Ab-
klärungen wesentlich abweiche. Soweit die Vorinstanz sinngemäss geltend
mache, die berücksichtigten Listenspitäler könnten den ermittelten Bedarf
bis Ende des Planungshorizonts decken, stehe dies im Widerspruch zum
erstellten Sachverhalt. Die Sachverhaltswürdigung der Vorinstanz sei in
diesem Punkt willkürlich. Umso stossender und willkürlicher sei es, weil die
Vorinstanz im Bereich der Leber- und Pankreaseingriffe aus derselben
Prognoseunsicherheit gerade den gegenteiligen Schluss gezogen habe.
So führe sie dort die Prognoseunsicherheiten ins Feld, um eine aktenkun-
dige Überkapazität zu rechtfertigen. Denselben Sachverhalt einmal so und
einmal gegenteilig zu würdigen, sei aber widersprüchlich und willkürlich
und stelle in jedem Fall eine Überschreitung ihres pflichtgemässen Ermes-
sens gemäss Art. 49 Bst. a VwVG dar (vgl. B-act. 26 Rz. 9-16).
7.2 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich Fol-
gendes:
7.2.1 Auf der Grundlage der Fallzahlen des Jahres 2015 ist im Rahmen der
vorgenommenen – im vorliegenden Verfahren unbestrittenen – Bedarfs-
prognose bis ins Jahr 2025 mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um
51 % zu rechnen (GDK2-act. 2.008 S. 12 f. und S. 15; GDK-act. 4.018
S. 65; vgl. auch oben E. 6.1). Allerdings weicht der Schlussbericht vom
C-1361/2019
Seite 26
31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.018) betreffend die prognostizierten Fall-
zahlen im Jahr 2025 von der Bedarfsprognose HSM Leistungsbereich
Oesophagusresektion VIS1.3 (GDK2-act. 2.008) dahingehend ab, als die
Bedarfsprognose im Schlussbericht um 3.5 % reduziert wurde, weil in den
ursprünglich berücksichtigten 366 Fällen des Jahres 2015 auch die in der
HSM-Planung nicht zu berücksichtigende Behandlung von Kindern (13
Fälle) enthalten war. Der Schlussbericht geht entsprechend von 353 Fällen
(anstatt 366) im Jahr 2015 und einem Anstieg auf ungefähr 530 Fälle (an-
statt 552 Fälle) bis ins Jahr 2025 aus (vgl. dazu GDK2-act. 4.018 S. 65
Fussnote 36). In der Bedarfsprognose wird weiter festgehalten, dass die
Bevölkerung in der Nordwestschweiz weniger stark wachse und altere als
in den anderen Regionen. Zudem würden die Nordwest- und die Ost-
schweiz 2015 schon eher höhere Hospitalisationsraten ausweisen, wes-
halb in diesen Regionen aufgrund der nationalen Angleichung ein geringe-
res Wachstum angenommen werde. Im Tessin werde umgekehrt ein sehr
starkes Wachstum erwartet, da die heutige Hospitalisationsrate noch un-
terdurchschnittlich sei (GDK2-act. 2.008 S. 14). In der Westschweiz wür-
den 2025 voraussichtlich 131 Fälle anfallen, in der Nordwestschweiz 165,
in der Ostschweiz 168, in der Zentralschweiz 52 und im Tessin 25 Fälle.
Weitere 11 Fälle würden aus dem Ausland kommen beziehungsweise un-
bekannter Herkunft sein (GDK2-act. 2.008 S. 15).
7.2.2 Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist sodann zu entnehmen,
dass im Rahmen der Bedarfsdeckung acht Leistungserbringer im Bereich
der Oesophagusresektion berücksichtigt worden sind, welche jährlich ins-
gesamt 211 Eingriffe (Registerdaten der Jahre 2014-2016, gemittelt) vor-
genommen haben. Ausserdem wird auf eine von den berücksichtigten
Leistungserbringern selbstdeklarierte mögliche Kapazitätssteigerung von
240 Eingriffen hingewiesen (vgl. GDK2-act. 4.018 S. 91). Vorliegend be-
deutet die Kapazitätssteigerung gemäss Schlussbericht vom 31. Januar
2019 die Anzahl der Patient/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bis-
herigen Behandlungsvolumen für eine Oesophagusresektion aufgenom-
men werden können (GDK2-act. 4.018 S. 69). Entsprechend sind mit der
vorgenommenen Leistungserteilung gestützt auf die Akten voraussichtlich
451 Eingriffe pro Jahr im Bereich der Oesophagusresektion möglich, wo-
von 61 in der Westschweiz, 144 in der Nordwestschweiz, 220 in der Ost-
schweiz, 26 in der Zentralschweiz und 0 Eingriffe im Tessin durchgeführt
werden können (GDK2-act. 4.018 S. 91).
In diesem Zusammenhang wird im Schlussbericht festgehalten, dass die
Anzahl nicht ausreichend sei, würden die prognostizierten Bedarfszahlen
C-1361/2019
Seite 27
(bis 2025) mit den vorgeschlagenen Leistungszuteilungen verglichen.
Dazu sei anzumerken, dass zum einen die Prognose naturgemäss diver-
sen Unsicherheiten unterliegen würde. Zum andern seien Oesophagusre-
sektionen ausgesprochen heikle und risikoreiche Eingriffe, so dass sie
nicht an Zentren vergeben werden sollten, die nicht alle Kriterien vollstän-
dig erfüllen würden. Das HSM-Fachorgan gehe davon aus, dass die be-
rücksichtigten acht Zentren genügend Kapazitäten aufbauen könnten, um
die Versorgung sicherzustellen, und empfehle deshalb, Leistungsaufträge
nur an diese zu erteilen. Dies auch angesichts der Tatsache, dass die zwölf
abgelehnten Bewerber nur insgesamt 74 Oesophagusresektionen durch-
geführt hätten, welche von den berücksichtigten Spitälern zusätzlich über-
nommen werden müssten (GDK2-act. 4.018 S. 92).
7.3
7.3.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind
bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben
Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG sowie der Ausführungs-
verordnungen wie bei der Erstellung einer kantonalen Spitalliste zu beach-
ten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1). Entsprechend sind insbesondere die Arti-
kel 58a ff. KVV zu beachten (vgl. auch oben E. 5.8). Eine Besonderheit der
interkantonalen HSM-Spitalliste ist jedoch, dass die Planung für die ganze
Schweiz zu erfolgen hat und entsprechend kein (ausserkantonales) «An-
gebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der [...] erlas-
senen Liste aufgeführt sind» gemäss Art. 58b Abs. 2 KVV zu berücksichti-
gen ist. Zudem sind bei der Planung gemäss Art. 7 Abs. 6 und 7 IVHSM
die vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für
das Ausland zu berücksichtigen und können Kooperationsmöglichkeiten
mit dem nahen Ausland genutzt werden. Das auf der Spitalliste zu si-
chernde Angebot gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV entspricht somit direkt dem
gemäss Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Bedarf.
7.3.2 Im Rahmen der kantonalen Spitalplanung hat das Bundesverwal-
tungsgericht festgehalten, das Ziel der Spitalplanung sei in erster Linie die
bedarfsgerechte Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung (BVGE
2012/30 E. 4.7). Diesbezüglich hat es im Urteil C-6266/2013 vom 29. Sep-
tember 2015 in Erwägung 4.3.6 präzisiert, das Gericht habe in BVGE
2012/30 erwogen, Art. 58b Abs. 3 KVV sei nach seinem Wortlaut auf die
Verhinderung einer Unterversorgung ausgerichtet. Die Frage, ob der
zweite Satz von Art. 58b Abs. 3 KVV auch auf die Vermeidung einer Über-
C-1361/2019
Seite 28
versorgung ausgerichtet sei, sei jedoch in jenem Urteil offengelassen wor-
den. Das Bundesverwaltungsgericht kam sodann zum Schluss, dass die
Kosteneindämmung und namentlich der Abbau von Überkapazitäten wei-
terhin zu den Zielen der Spitalplanung gehören würden (vgl. E. 4.5). Be-
darfsgerecht ist die Versorgungsplanung grundsätzlich dann, wenn sie den
Bedarf – aber nicht mehr als diesen – deckt (Urteil des BVGer C-1966/2014
vom 23. November 2015 E. 4 m.H.). Im Urteil C-6007/2016 vom 7. Februar
2018 hat das Bundesverwaltungsgericht unter Hinweis auf das bereits er-
wähnte Urteil C-6266/2013 wiederum ausgeführt, ein Kanton müsse im
Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung eine Unterversorgung der in sei-
nem Kantonsgebiet wohnhaften, vom Versicherungsobligatorium erfassten
Versicherten verhindern (E. 8.5). Letztlich stellte es im konkreten Einzelfall
jedoch fest, es sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Rahmen
ihres weiten Ermessens davon ausgegangen sei, dass acht Listenspitäler
ausreichen würden, um den Bedarf der Zürcher Bevölkerung an bariatri-
scher Chirurgie zu decken (vgl. E. 8.7).
Art. 58a KVV schreibt sodann vor, dass die Planung periodisch zu überprü-
fen ist. Die Planung ist entsprechend ein Prozess und muss periodisch auf-
datiert und an die neuen Bedingungen angepasst werden, damit ihr ge-
setzliches Ziel, die bedarfsgerechte Versorgung, erreicht werden kann.
Spitalplanungen und Spitallisten müssen laufend überprüft und allenfalls
dem veränderten Bedarf angepasst werden. Im Bundesrecht findet sich
keine konkrete zeitliche Vorgabe zur Länge der Planungs- und Überprü-
fungsperioden. Innerhalb der bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 58a-58e
KVV) und der Ziele des KVG haben die Kantone bei der Umsetzung der
Spitalplanung einen erheblichen Spielraum (vgl. dazu Urteil C-6007/2016
E. 7.5 m.w.H). Entsprechend wurde in der bundesverwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung festgehalten, bei einem klar ausgewiesenen Versor-
gungsbedarf oder Unterangebot müssten Anpassungen bei den Leistungs-
aufträgen – auch ausserhalb einer umfassenden Spitalplanung – möglich
sein, zumal ein Kanton im Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung eine
Unterversorgung der in seinem Kantonsgebiet wohnhaften, vom Versiche-
rungsobligatorium erfassten Versicherten verhindern müsse (vgl. Urteil des
BVGer C-5379/2018 vom 2. Juli 2019 E. 5.2 m.H.).
7.4
7.4.1 An dieser Stelle ist zunächst festzuhalten, dass sich die HSM-Spital-
planung in gewissen Punkten durchaus von der kantonalen Spitalplanung
C-1361/2019
Seite 29
unterscheidet (vgl. oben E. 7.3.1). Überdies unterscheidet sich der vorlie-
gende Fall, in dem eine Unterversorgung in der HSM-Spitalplanung für den
Zeitraum von 2019 bis 2025 geltend gemacht wird, von jenen Fällen, wel-
che den in Erwägung 7.3.2 dargestellten Urteilen zugrunde liegen. Dies gilt
insoweit, als die obgenannten Ausführungen in den erwähnten Urteilen zur
kantonalen Spitalplanung – abgesehen von BVGE 2012/30 und Urteil
C-6266/2013, welche jedoch beide die Spitalliste Psychiatrie betrafen – je-
weils hinsichtlich einer Änderung ausserhalb der umfassenden Spitalpla-
nung beziehungsweise einer Aktualisierung oder Anpassung der kantona-
len Spitalliste erfolgten (vgl. dazu Urteile C-1966/2014 Bst. A.d und E. 4.2;
C-6007/2016 Bst. B.d und E. 7.1; C-5379/2018 Bst. B.b und E. 4). Das-
selbe gilt für das von der Beschwerdeführerin angeführte Urteil C-28/2016
vom 24. Juli 2018 mit der Erwägung 6.2 «Zu prüfen bleibt, ob ein klar aus-
gewiesener Versorgungsbedarf oder ein ebensolches Unterangebot be-
steht, was – im Sinne des Urteils C-6007/2016 – die Erteilung des bean-
tragten Leistungsantrags notwendig erscheinen liesse» (vgl. Bst. B und
E. 6.1 bzw. E. 6.1.4). Im vorliegenden Fall hingegen ist eine umfassende
Planung des HSM-Bereichs Oesophagusresektion zu beurteilen.
Entsprechend kann die dargestellte bisherige Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts zur Unterversorgung nicht unbesehen auf die vor-
liegend zu prüfende Frage der HSM-Spitalplanung für den Bereich der
Oesophagusresektion bei Erwachsenen übertragen werden.
7.4.2 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin liegt im zu be-
urteilenden Fall keine klare Unterversorgung im Bereich der Oesophagus-
resektion vor: Die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass die berück-
sichtigten Leistungserbringer aufgrund der bisherigen Fallzahlen und der
selbstdeklarierten Kapazitäten den prognostizierten Bedarf bis ins Jahr
2025 nicht vollständig abdecken, sind zwar – soweit auf die ermittelten
Zahlen im Sinne von absoluten Zahlen abgestellt wird – zutreffend und bil-
den sich auch in den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ab (vgl.
dazu oben E. 7.2). Allerdings ist diese von der Beschwerdeführerin geltend
gemachte Unterdeckung die Erkenntnis aus einer von der Vorinstanz sorg-
fältig durchgeführten Bedarfsplanung (basierend auf den Fallzahlen des
Jahres 2015) sowie letztlich das Resultat verschiedener Prognosen und
Annahmen betreffend die demographische, epidemiologische und medi-
zintechnische Entwicklung, welche ihrerseits naturgemäss mit diversen
Unsicherheiten behaftet sind. Aufgrund dieser Unsicherheiten kann nicht
mit absoluten Zahlen gerechnet werden und daher ist die von der Be-
C-1361/2019
Seite 30
schwerdeführerin geltend gemachte Unterdeckung nicht als klare Unterde-
ckung einzustufen, sondern lediglich als möglicherweise eintretende und –
aufgrund der vergleichsweise tiefen Fallzahlen im Bereich der Oesopha-
gusresektion – leichte Unterdeckung. Letztlich ist es eine Frage der Wür-
digung und des weiten Ermessens des HSM-Beschlussorgans, wie diese
künftig mögliche leichte Unterversorgung im Rahmen der Leistungszutei-
lungen abzudecken ist. Eine mangelhafte Versorgungsplanung, wie dies
die Beschwerdeführerin geltend macht, stellt dies jedoch nicht dar. Es ist
demnach auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Rahmen ih-
res weiten Ermessens, welches vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu
überprüfen ist (vgl. oben E. 3.1), darauf verzichtet hat, definitive oder pro-
visorische Leistungsaufträge auch an Leistungserbringer zu erteilen, wel-
che die qualitativen Voraussetzungen – im Gegensatz zu den berücksich-
tigten Leistungserbringern – nicht vollumfänglich erfüllt haben.
Was den Vorwurf der Beschwerdeführerin angeht, es sei umso stossender
und willkürlich, dass die Vorinstanz im Bereich der Leber- und Pankreas-
eingriffe aus derselben Prognoseunsicherheit gerade den gegenteiligen
Schluss gezogen habe, ist festzuhalten, dass die Argumentation der Vor-
instanz letztlich konsequent ist: Aufgrund der Prognoseunsicherheit hat die
Vorinstanz einerseits darauf verzichtet, möglicherweise bestehende Über-
kapazitäten zulasten von Leistungserbringern, welche alle Zuteilungsvo-
raussetzungen erfüllen, vorsorglich zu reduzieren, und andererseits mög-
licherweise bestehende Unterkapazitäten zugunsten von Leistungserbrin-
gern, die nicht alle Zuteilungsvoraussetzungen erfüllen, vorsorglich aufzu-
füllen.
7.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ausser-
dem moniert, die Vorinstanz habe keinerlei Abklärungen hinsichtlich der
von den Spitälern deklarierten zusätzlich möglichen Kapazitäten vorge-
nommen, ist darauf hinzuweisen, dass für die Leistungserbringer kein An-
reiz bestand, diese Zahlen in die eine oder andere Richtung zu manipulie-
ren: Die abgefragte zusätzlich mögliche Kapazität ist kein Zuteilungskrite-
rium. Im Übrigen haben gegenüber einer Behörde im Bewerbungsverfah-
ren gemachte Angaben durchaus eine gewisse Verbindlichkeit, auch ohne
dass das HSM-Beschlussorgan die berücksichtigen Leistungserbringer ex-
plizit verpflichten musste, die deklarierte Maximalkapazität bei Bedarf aus-
zuschöpfen beziehungsweise bereit zu stellen. Die berücksichtigten Leis-
tungserbringer sind verpflichtet, die entsprechenden Leistungen zulasten
der OKP zu erbringen. Die von der Beschwerdeführerin in diesem Zusam-
C-1361/2019
Seite 31
menhang zudem angesprochene schlagartige Vervielfachung der Fallzah-
len aufgrund des starken Konzentrationseffekts, welche solche Abklärun-
gen umso notwendiger gemacht hätte, dürfte aller Wahrscheinlichkeit nach
weniger stark beziehungsweise zumindest gestaffelt eintreten aufgrund der
aktuell noch hängigen Beschwerdeverfahren nicht berücksichtigter Leis-
tungserbringer, welche infolge der aufschiebenden Wirkung der Beschwer-
deerhebung weiterhin Oesophagusresektionen bei Erwachsenen zulasten
der OKP anbieten und durchführen dürfen beziehungsweise müssen.
7.4.4 Sollte sich im Rahmen der periodischen Überprüfung der HSM-Spi-
talplanung im Bereich der Oesophagusresektion bei Erwachsenen heraus-
stellen, dass effektiv eine Unterversorgung besteht, müsste das HSM-Be-
schlussorgan im dannzumaligen Zeitpunkt prüfen, wie diese Unterversor-
gung konkret behoben werden könnte.
7.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz vorliegend die
gesetzlichen Vorgaben zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Planung
gemäss Art. 58a ff. KVV eingehalten hat.
8.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin betreffend den nicht erteilten HSM-
Leistungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion, dass das von der
Vorinstanz angewandte Mindestfallzahl-Kriterium zur Erreichung öffentli-
cher Interessen ungeeignet sei beziehungsweise diesen zuwiderlaufe.
8.1 In diesem Zusammenhang macht die Beschwerdeführerin insbeson-
dere geltend, es sei auf der Basis der Akten nicht erstellt, dass gerade bei
12 Fällen eine relevante Schwelle hinsichtlich der Qualität der Behandlung
erreicht würde.
8.1.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde aus, die Vor-
instanz begründe die Festlegung eines Mindestfallzahl-Kriteriums von 12
Fällen vorab mit Qualitätsüberlegungen. Die Beschwerdeführerin aner-
kenne im Grundsatz den Zusammenhang zwischen den Fallzahlen und der
Qualität der Leistungen. Allerdings bestreite die Beschwerdeführerin auf-
grund der Aktenlage, dass gerade bei 12 Fällen pro Spital eine wissen-
schaftlich begründbare Schwelle für die Qualitätssicherung liege, die den
Ausschluss eines Spitals, welches diese Fallzahl in der Vergangenheit
knapp verfehlt habe, rechtfertigen könne. Wie die Beschwerdeführerin be-
reits im vorinstanzlichen Verfahren ausgeführt habe, würde die von der Vo-
rinstanz zitierte wissenschaftliche Literatur darauf hindeuten, dass nicht
C-1361/2019
Seite 32
nur das Operationsvolumen des Spitals als Ganzes, sondern auch die
Operationsrate des einzelnen Chirurgen von Relevanz sei. Weiter ergebe
sich aus den Aussagen der Vorinstanz selbst, dass sie die Mindestfallzahl
nicht ausgehend von Aussagen in der wissenschaftlichen Literatur gerade
bei 12 (anstatt z.B. bei 11) festgelegt habe. Schliesslich falle auf, dass die
Vorinstanz auch keine Differenzierung der Mindestfallzahlen in den ver-
schiedenen Leistungsbereichen (Oesophagus, Leber, Pankreas) mehr vor-
genommen habe, wie dies in den Entscheiden vom 10. September 2013
noch der Fall gewesen sei. Auch dies sei ein Hinweis dafür, dass die Min-
destfallzahl von 12 nicht ausgehend von differenzierten Qualitätsüberle-
gungen getragen sein könne (vgl. B-act. 1 Rz. 58-65).
Was die Wirtschaftlichkeit der Behandlung betreffe, so mache die Vor-
instanz nicht geltend, dass das Mindestfallzahl-Kriterium von 12 Fällen die
Wirtschaftlichkeit der Behandlung sicherstellen könne. Spezifische Ausfüh-
rungen beziehungsweise Abklärungen zum Verhältnis zwischen Fallzahlen
und Wirtschaftlichkeit von Oesophagus-Resektionen würden im angefoch-
tenen Entscheid fehlen. Tatsächlich sei aufgrund der vorliegenden Akten
jedoch erstellt, dass Fallzahlen von über 12 Fällen keineswegs mit einer
höheren Wirtschaftlichkeit der Behandlung einhergehen würden: Schenke
man den Abklärungen der Vorinstanz zur Wirtschaftlichkeit der sich bewer-
benden Spitäler Glauben, so würden diese Daten im Gegenteil zeigen,
dass es eher die Spitäler mit geringeren Fallzahlen seien, die von der Vor-
instanz als «wirtschaftlich» oder «eher wirtschaftlich» qualifiziert worden
seien. Demgegenüber seien es bei der Variante «SwissDRG» der Wirt-
schaftlichkeitsprüfung gerade Spitäler mit Fallzahlen über 12, die in der
Wirtschaftlichkeitsbeurteilung am schlechtesten abgeschnitten hätten
(B-act. 1 Rz. 66-68).
8.1.2 Diesbezüglich bringt die Vorinstanz vernehmlassungsweise vor, sie
verfolge mit der Festsetzung von Mindestfallzahlen das Ziel der Qualitäts-
sicherung der stationären Spitalversorgung. Dies entspreche einem ge-
wichtigen öffentlichen Interesse. Die auf 12 festgesetzte Mindestfallzahl sei
qualitätsrelevant. Der Nutzen der Zentralisierung sei in vielen Kohortenstu-
dien erwiesen. Die Studien würden ein Kontinuum mit einer Resultatver-
besserung zeigen, die direkt mit der steigenden Fallzahl korreliere. Je hö-
her die Fallzahl, desto besser der Outcome bis zu einem Punkt, bei wel-
chem mehr Fälle den Outcome nicht mehr verbessern könnten. Auch bei
100 Fällen pro Jahr bestehe eine minimale Restfrühmortalität und eine
Restrezidivrate, die durch noch mehr Fälle nicht mehr verbessert werden
C-1361/2019
Seite 33
könnte. Es handle sich nicht um eine dichotome Klassifizierung. Die Stu-
dien seien heterogen. Aus ihrer Interpretation ergebe sich kein einheitlicher
Schwellenwert, der konsistent von Studie zu Studie genau derselbe sei.
Daraus ergebe sich, dass ein Schwellenwert, der gut von schlecht dicho-
tom trenne, notwendigerweise arbiträr sein müsse. Da somit der «wahre»
Trennwert wissenschaftlich nicht eindeutig festgelegt werden könne, könne
die Höhe der Festsetzung der Fallzahlen ein Stück weit nur nach Ermessen
erfolgen. Damit werde die Notwendigkeit des Erreichens von Mindestfall-
zahlen aber nicht in Frage gestellt. Die meisten Studien würden den tiefs-
ten Schwellenwert bei 10 bis 20 Fällen ansetzen. In einer Studie habe die
höchste (und – was die Überlebensrate der Patienten betreffe – beste) Ka-
tegorie Spitäler mit über 80 Fällen pro Jahr umfasst. Daraus ergebe sich,
dass Fallzahlen unter 12 auf keinen Fall gleich gut oder besser seien als
höhere Mindestfallzahlen. Hinsichtlich der Operationsrate des einzelnen
Chirurgen führt die Vorinstanz aus, die Erfahrung und Expertise einer Ärz-
tin oder eines Arztes wachse zwar mit der Anzahl der Fälle. Ausschlagge-
bend sei aber nicht nur der jeweilige Operateur beziehungsweise die je-
weilige Operateurin allein, sondern das ganze Team. Dies habe auch das
Bundesverwaltungsgericht in einem neueren Entscheid festgehalten (vgl.
Urteil des BVGer C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 7.6.6). Die
Qualität des Eingriffs hänge nicht nur von der Ärztin beziehungsweise vom
Arzt ab, sondern auch vom Behandlungsteam. Das Kriterium der Mindest-
fallzahlen diene der Qualitätsprüfung und -sicherung. Unzutreffend sei so-
mit die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die Mindestfallzahl von
12 Fällen offensichtlich kein geeignetes Instrument zu Qualitätsmessung
und -sicherung sein solle (vgl. B-act. 19 Rz. 49-55).
In der Verfügung vom 1. April 2019 sei zudem darauf verwiesen worden,
dass Mindestfallzahlen nicht nur der Qualität dienten, sondern auch die Ef-
fizienz- und die Wirtschaftlichkeit fördern würden. Dies werde denn auch
durch die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung bestätigt. Die
Mindestfallzahl habe aber nicht primär zum Zweck, die Wirtschaftlichkeit
sicherzustellen, sondern sei ein Marker für die Qualität – auch wenn grund-
sätzlich davon ausgegangen werden könne, dass die Effizienz mit höheren
Fallzahlen erhöht werden könne. Es sei von der Vorinstanz auch nie be-
hauptet worden, dass die Wirtschaftlichkeit abschliessend mit der Mindest-
fallzahl gesichert oder beurteilt werden könne. Die Wirtschaftlichkeit der
Bewerber sei separat geprüft worden. Nicht korrekt sei zudem die Behaup-
tung der Beschwerdeführerin, dass aufgrund der vorliegenden Akten er-
stellt sei, dass Fallzahlen von über 12 Fällen keineswegs mit einer höheren
Wirtschaftlichkeit einhergehen würden, da die Wirtschaftlichkeitsprüfung
C-1361/2019
Seite 34
gute Resultate bei Bewerbern mit wenig Fallzahlen ergeben habe und Be-
werber mit vielen Fallzahlen als eher nicht wirtschaftlich eingestuft worden
seien. Die Beschwerdeführerin vermöge diese Behauptung auch in keiner
Weise zu beweisen. Dass ein Zusammenhang zwischen Fallzahlen und
Wirtschaftlichkeit bestehe, der sich auch in der von der Vorinstanz vorge-
nommenen Wirtschaftlichkeitsprüfung niedergeschlagen habe, ergebe
sich etwa am Beispiel des Kantonsspitals St. Gallen oder des Inselspitals
Bern. Beide Spitäler würden (sehr) hohe Fallzahlen aufweisen und seien
gemäss SwissDRG als «wirtschaftlich» respektive «eher wirtschaftlich»
eingestuft worden (B-act. 19 Rz. 56-57).
8.1.3 Das BAG nimmt diesbezüglich dahingehend Stellung, es sei allge-
mein akzeptiert, dass die verfügbare wissenschaftliche Evidenz keine prä-
zise Definition von Mindestfallzahlen pro Zentrum zulasse, welche mit einer
Minimierung von Sterblichkeit und schweren unerwünschten Ereignissen
sowie optimalen Langzeitergebnissen einhergehe. Daher seien auch die
Mindestfallzahlen in verschieden Ländern unterschiedlich. Keines der Län-
der im Ländervergleich habe eine Mindestfallzahl von unter zehn und die
meisten Mindestfallzahlen würden zwischen 10-30 Fällen pro Jahr und
Zentrum liegen. Daher beruhe die Festsetzung der Mindestfallzahl auf 12
Fälle pro Jahr auf einer wissenschaftlichen Basis und sei im Rahmen des
Ermessensspielraums des Beschlussorgans nachvollziehbar. Betreffend
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur weist das BAG darauf
hin, dass das Bundesverwaltungsgericht im entsprechenden Grundsatz-
entscheid C-5603/2017 in den Erwägungen 12.1.5 und 12.1.8 explizit von
einem Beitrag an die Qualitätssicherung gesprochen habe. Das Bundes-
verwaltungsgericht habe dabei untersucht, ob die Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur als ergänzendes Kriterium der Qualitätssiche-
rung geeignet seien, und nicht, ob sie besser seien als Mindestfallzahlen
pro Zentrum. Im Urteil C-3413/2014 habe das Bundesverwaltungsgericht
in Erwägung 11.7.4 ausgeführt, dass die Verknüpfung der beiden Katego-
rien von Mindestfallzahlen verhindere, dass eine erfahrene Operateurin o-
der ein erfahrener Operateur mit einem unerfahrenen Team zusammenar-
beite. Massgebend nach Art. 58b Abs. 5 Bst. c sei jedoch das Erreichen
von Mindestfallzahlen, egal ob pro Zentrum, pro Operateurin oder Opera-
teur oder in Kombination. Welches Kriterium angewandt werde, liege im
Ermessen des Beschlussorgans (vgl. B-act. 21 Rz. 2.3).
8.1.4 Mindestfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl. oben
E. 5.8) sind anerkannte Qualitätsindikatoren (BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6; Ur-
teil des BVGer C-5573/2017 vom 21. November 2018 E. 11.3). Durch die
C-1361/2019
Seite 35
Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital beziehungs-
weise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch die Behand-
lungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014 E. 11.7.4).
In der Schweiz werden zunehmend Mindestfallzahlen für Spitalbehandlun-
gen gefordert. Verschiedene Studien belegen grundsätzlich einen Zusam-
menhang zwischen Fallzahlen und Qualität. Je mehr Fälle, desto höher die
Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlungen kein exakter
Schwellenwert ableiten, das heisst es können keine Aussagen darüber ge-
macht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich steigt beziehungs-
weise unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs
mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt (BGE 145 V 170 E. 6.4).
Die Vorgabe von Mindestfallzahlen soll aber nicht nur die Qualität, sondern
auch die Effizienz und Wirtschaftlichkeit fördern (Urteile des BVGer
C-6266/2013 E. 4.3.4; C-401/2012 vom 28. Januar 2014 E. 9.2 und E. 14;
vgl. auch BGE 138 II 398 E. 7.2.2).
8.1.5 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur
kantonalen Spitalplanung hat sich das Gericht zur Angemessenheit der
Höhe der Mindestfallzahlen aufgrund von Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG (vgl.
auch oben E. 3.1) nicht zu äussern. Problematisch wären die Mindestfall-
zahlen – pro Operateurin oder Operateur in den beurteilten Fällen – erst
dann, wenn sie derart hoch gesetzt würden, dass sie zu einer versorgungs-
gefährdenden Angebotseinschränkung führen würden (vgl. dazu Urteil des
BVGer C-5572/2017 vom 15. November 2018 E. 9.8 mit Hinweis auf Urteil
C-5603/2017 E. 12.2.4). Vorliegend sind die Mindestfallzahlen mit 12 Ein-
griffen pro Spitalstandort jedoch nicht derart hoch, dass sie zu einer ver-
sorgungsgefährdenden Angebotseinschränkung führen (vgl. dazu auch
oben E. 7.4.2). Auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Höhe der
Mindestfallzahlen ist daher nicht weiter einzugehen.
8.1.6 Soweit die Beschwerdeführerin zudem vorbringt, die Vorinstanz habe
nicht berücksichtigt, dass neben dem Operationsvolumen eines Leistungs-
erbringers auch die Operationsrate des einzelnen Chirurgen von Relevanz
sei, ist dem BAG zuzustimmen, dass die Festsetzung der Qualitätskriterien
im weiten Ermessen der Vorinstanz liegt (vgl. dazu oben E. 8.1.3). Diesbe-
züglich hat das BAG zudem unter Hinweis auf die Rechtsprechung zutref-
fend ausgeführt, dass die Qualität eines Eingriffs nicht nur vom Chirurgen
oder der Chirurgin, sondern auch vom Behandlungsteam abhänge, und
das Bundesverwaltungsgericht bislang in Bezug auf Mindestfallzahlen von
Operateuren und Operateurinnen lediglich festgehalten habe, dass dieses
Kriterium geeignet sei, einen Beitrag zur Qualitätssicherung zu leisten.
C-1361/2019
Seite 36
8.1.7 Was die Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Zusam-
menhangs zwischen Mindestfallzahl und Wirtschaftlichkeit betrifft, weist sie
zu Recht darauf hin, dass das Erreichen von Mindestfallzahlen keine
rechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung ersetzen kann (vgl. dazu Urteile
des BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.4.3; C-4232/2014 vom
26. April 2016 E. 5.4.3). Aus dem Erreichen von festgesetzten Mindestfall-
zahlen darf somit nicht ohne Weiteres geschlossen werden, ein Leistungs-
erbringer sei wirtschaftlich im Sinne des KVG. Diesen Schluss hat die Vo-
rinstanz im vorliegenden Fall aber – wie die Beschwerdeführerin selbst
ausführt (vgl. oben E. 8.1.1 zweiter Absatz) – nicht gezogen, weshalb hie-
raus nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abzuleiten ist. Im Übrigen
besteht zwischen Mindestfallzahlen und Wirtschaftlichkeit gemäss kon-
stanter bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung insofern ein Zu-
sammenhang, als die Vorgabe von Mindestfallzahlen auch die Effizienz
und Wirtschaftlichkeit fördern soll (vgl. oben E. 8.1.4). Soweit die Be-
schwerdeführerin diesbezüglich ausserdem vorbringt, die Wirtschaftlich-
keitsprüfung der Vorinstanz habe gezeigt, dass eher die Spitäler mit gerin-
geren Fallzahlen «wirtschaftlich» oder «eher wirtschaftlich» seien und bei
der Variante «SwissDRG» Spitäler mit Fallzahlen über 12 am schlechtes-
ten abgeschnitten hätten, ist ihr entgegen zu halten, dass bei den Leis-
tungserbringern mit Fallzahlen unter 12 statistische Aussagen aufgrund der
geringen Fallzahlen nur schwerlich möglich und die Resultate entspre-
chend mit Vorsicht zu würdigen sind. Ausserdem blendet die Beschwerde-
führerin mit ihrer Aussage hinsichtlich der Methode «SwissDRG» die «wirt-
schaftlichen» beziehungsweise «eher wirtschaftlichen» Resultate von zwei
Leistungserbringern mit hohen Fallzahlen (33 bzw. 20) komplett aus. Die
von der Beschwerdeführerin gezogenen Schlüsse sind entsprechend für
das Gericht nicht nachvollziehbar.
8.2 Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, das Abstellen auf Zahlen aus
der Vergangenheit sei im konkreten Fall sachwidrig.
8.2.1 Die Beschwerdeführerin macht beschwerdeweise geltend, sie sei der
Auffassung, dass die Zahlen aus der Vergangenheit vorliegend nicht ge-
eignet seien, um eine Prognose über die künftig in den berücksichtigten
Spitälern zu erwartenden Fallzahlen und damit über die künftig zu erwar-
tende Qualität der Leistungserbringung zu machen (soweit diese über-
haupt mit der Fallzahl korreliere). Die vergangenheitsbezogene Anwen-
dung eines Mindestfallzahlen-Kriteriums lasse sich in der vorliegenden Si-
tuation nicht rechtfertigen. Die Art und Weise, wie die Vorinstanz das Min-
C-1361/2019
Seite 37
destfallzahlen-Kriterium angewendet habe, sei in der vorliegenden Kons-
tellation aber insbesondere deshalb ungeeignet und sachwidrig, weil sie
den ganz erheblichen Konzentrationseffekt und die sich daraus zwingend
ergebenden Erhöhungen der Fallzahlen in den in der Zuteilung berücksich-
tigten Spitälern gänzlich übersehen habe. Mit Blick auf die Sicherstellung
von Qualität und Wirtschaftlichkeit der Behandlung könnten einzig die Fall-
zahlen relevant sein, die während der Planungsperiode, für welche die
Leistungszuteilung erfolge (vorliegend 2019-2025), von den berücksichtig-
ten Spitälern erreicht würden. Es gehe mithin im Zeitpunkt des Zuteilungs-
entscheids um künftige, bloss zu prognostizierende Fallzahlen bezie-
hungsweise Mindestfallzahlen. Soweit dabei – und sei dies systembedingt
(BVGer-Urteil C-3413/2014) – auf Fallzahlen aus der Vergangenheit abge-
stellt werde, ziehe diese Vergangenheitsbetrachtung ihre Rechtfertigung
alleine aus der begründeten Erwartung, dass die Vergangenheitszahlen
auch eine Prognose über die künftig zu erwartenden Fallzahlen zulassen
würden, beziehungsweise dass alternative Prognosemethoden zu unzu-
verlässigeren Ergebnissen führen würden. Diese Erwartung möge in «nor-
malen» kantonalen Spitallistenverfahren, die auf einer gewissen zeitlichen
Kontinuität beruhen würden, berechtigt sein. Im vorliegenden HSM-Zutei-
lungsentscheid bestehe aber gerade die gegenteilige Erwartung, dass die
künftigen Fallzahlen von den bisherigen Fallzahlen ganz erheblich abwei-
chen würden. Denn anders als in einem üblichen kantonalen Spitalpla-
nungsverfahren sei vorliegend als direkte Folge des Spitallistenentscheids
von einem ganz erheblichen Konzentrationseffekt verbunden mit einem
starken Anstieg der Fallzahlen in allen berücksichtigten Spitälern auszuge-
hen. Ein solcher Konzentrationseffekt sei im Bereich der komplexen Oeso-
phagus-Resektion bisher offenkundig ausgeblieben, nachdem die erstma-
lige Zuteilung von Leistungsaufträgen durch das HSM-Beschlussorgan
vom Bundesverwaltungsgericht für KVG-widrig erklärt worden sei, so dass
in der Folge praktisch alle bisherigen Anbieter weiterhin tätig geblieben
seien. Ausgehend von dieser breiten Leistungserbringerstruktur mit nicht
weniger als 34 Anbietern im Jahr 2015 solle die Zahl der zugelassenen
Spitäler nach dem Willen der Vorinstanz mit Inkrafttreten der neuen Spital-
liste auf acht Spitäler reduziert werden. Selbst wenn sich die Fallzahlen
nicht gleichmässig über alle berücksichtigten Spitäler verteilen würden, so
sei aufgrund der Aktenlage doch absehbar und unvermeidlich, dass die
Fallzahlen in allen berücksichtigten Spitälern stark ansteigen würden. In
dieser Situation führe die Spitalplanung selbst als exogener Faktor zu ei-
nem starken Anstieg der zu erwartenden Fallzahlen in den berücksichtigten
Zentren und zu einer starken Veränderung der Patientenströme und der
Versorgungsstruktur insgesamt. Die Fallzahlen der Vergangenheit seien in
C-1361/2019
Seite 38
dieser Situation einer erstmaligen und erheblichen Angebotskonzentration
ohne jede Prognosekraft für die künftig zu erwartenden Fälle. Das auf Zah-
len in der Vergangenheit abstellende Mindestfallzahlen-Kriterium der Vor-
instanz sei damit in der vorliegenden Konstellation in keiner Weise geeig-
net, Aussagen über die künftigen Fallzahlen und damit implizit über die
künftige Qualität und Wirtschaftlichkeit der Behandlung zu machen (vgl.
B-act. 1 Rz. 59; 69-77).
8.2.2 In ihrer Vernehmlassung bringt die Vorinstanz diesbezüglich insbe-
sondere vor, es sei nicht ersichtlich, weshalb sich die Evaluierung der Leis-
tungserbringer, welche systembedingt nur retrospektiv erfolgen könne, im
Bereich der HSM anders verhalten solle. Die Vorinstanz habe auf die Fall-
zahlen aus dem SGVC/AQC-Register abgestellt, ermittelt als Jahresdurch-
schnitt über den Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis 20. Dezember
2016. Dies seien zum damaligen Zeitpunkt die aktuellsten vorliegenden
Zahlen gewesen. Das Abstellen auf die im SGVC/AQC-Register eingetra-
genen Fallzahlen als Durchschnitt über den Zeitraum von drei Jahren gebe
den Spitälern die Möglichkeit, allfällige Ausreisser, beispielsweise wegen
eines Arztwechsels, auszumerzen. Gleichzeitig werde damit aber auch
eine gewisse Kontinuität sichergestellt, die gerade im Bereich der HSM
aufgrund der Komplexität der Fälle erforderlich sei. Es sollten nicht Einrich-
tungen zum Zug kommen, die es bloss in einem einzigen, per Zufall gerade
relevanten Jahr auf die geforderte Fallzahl geschafft hätten und zuvor bei-
spielsweise keine oder nur sehr wenige Fälle hätten verzeichnen können.
Damit sei die Qualität der Leistung nicht sichergestellt. Die Vorinstanz wirft
zudem die Frage auf, wie auf Fallzahlen abgestellt werden solle, welche
noch gar nicht bekannt seien. Es gehe nicht darum, aus den bisherigen
Fallzahlen zu schliessen, wie viele Fallzahlen ein Spital in Zukunft haben
werde. Man könne aber in den Regionen die diversen Fallzahlen zusam-
menzählen und so ermitteln, wie viele Fälle das Referenzspital mit einem
HSM-Zuschlag wohl zugewiesen erhalten werde. Dabei sollten die Fallzah-
len in den einzelnen ausgewählten Einrichtungen aufgrund der Qualität an-
steigen. Aus diesem Grunde sehe das Gesetz auch die schweizweite Kon-
zentration im Bereich der HSM vor. Richtig sei, dass es bislang nicht zur
erwünschten Konzentration gekommen sei. Wenn nun die Beschwerdefüh-
rerin anführe, dass von nicht weniger als 34 Anbietern im Jahr 2015 eine
Reduktion auf acht Leistungserbringer stattfinde, dann könne daraus nur
geschlossen werden, dass die Vorinstanz dem gesetzlichen Auftrag der
schweizweiten Konzentration nachgekommen sei und damit auch die be-
stehenden Überkapazitäten abgebaut habe. Die Konzentration habe den
C-1361/2019
Seite 39
gewünschten Effekt, dass die Fallzahlen in den einzelnen Zentren anstei-
gen werden. Studien würden belegen, dass höhere Fallzahlen die Qualität
steigerten und beispielsweise die Mortalitätsrate dadurch verringert werde.
Die Vorinstanz gehe davon aus, dass die schweizweite Konzentration zu
Veränderungen führen und namentlich die Qualität der Leistung und Wirt-
schaftlichkeit der Einrichtung in positiver Hinsicht beeinflussen werde (vgl.
B-act. 19 Rz. 59-66).
8.2.3 Das BAG führt in diesem Zusammenhang aus, Mindestfallzahlen für
ausgewählte medizinische Eingriffe würden der Sicherstellung und Erhö-
hung der Patientensicherheit und der Behandlungsqualität und nicht der
Prognose der Fallzahlenentwicklung in der Schweiz oder gar an einzelnen
Institutionen dienen. Darüber hinaus wäre gerade aufgrund des erhebli-
chen Konzentrationseffekts eine Prognose der Fallzahlenentwicklung an
einzelnen Institutionen mit grossen Unsicherheiten und viel Aufwand ver-
bunden und daher nicht zweckmässig. Mit den Mindestfallzahlen als Qua-
litätskriterium solle erreicht werden, dass nur diejenigen Spitäler einen
Leistungsauftrag erhalten würden, die heute schon genügend Fallzahlen
pro Jahr vorwiesen und demnach heute schon ein erfahrenes Behand-
lungsteam stellten, wofür sich vergangenheitsbezogene Fallzahlen besser
eigenen würden. So würden einige berücksichtigte Leistungserbringer be-
reits jetzt mehr als 30 Behandlungen durchschnittlich pro Jahr durchführen.
Die Art und Weise der Anwendung des Mindestfallzahl-Kriteriums sei somit
nicht zu beanstanden. Es müsse jedoch festgehalten werden, dass bei zu-
künftigen Zuteilungsentscheiden für Neubewerber das Kriterium in dieser
Ausgestaltung nicht gelten dürfe, um diese nicht im Vorhinein auszu-
schliessen. In Anbetracht dessen, dass in der betrachteten Periode alle
Bewerber für einen Leistungsauftrag bereits Oesophagusresektionen vor-
genommen hätten, könne das Abstellen auf Fallzahlen aus der Vergangen-
heit aus Sicht der Qualitätssicherung nicht als sachwidrig angesehen wer-
den (vgl. B-act. 21 Rz. 3.3).
8.2.4 In ihren Schlussbemerkungen betont die Beschwerdeführerin erneut,
dass die vergangenheitsbezogene Betrachtung von Fallzahlen keine sinn-
vollen Aussagen über die künftig bei den berücksichtigten Spitälern zu er-
wartenden Fallzahlen zulassen würde. Aufgrund des Konzentrationseffek-
tes, der auch bei neun berücksichtigten Spitälern eintreten werde, sei ohne
Weiteres davon auszugehen, dass alle Bewerber Fallzahlen von deutlich
über 12 Fällen würden aufweisen können. Die Unterstellung, die Qualität
der Leistungserbringung könnte bei der Beschwerdeführerin aufgrund von
bloss jährlich 11.3 Fällen in der Vergangenheit in Zukunft ungenügend sein,
C-1361/2019
Seite 40
sei unter den gegebenen Umständen willkürlich und unzulässig (vgl.
B-act. 26 Rz. 29).
8.2.5 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts zur kantonalen Spitalplanung kann die Evaluation des Angebots der
Leistungserbringer systembedingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der
Regel auf die aktuellsten offiziellen Zahlen abzustellen ist. Es ist denkbar,
dass nach Abschluss eines Spitalplanungsverfahrens die der Spitalpla-
nung zugrundeliegenden Zahlen bereits überholt sind, zumal die Durchfüh-
rung eines solchen Verfahrens erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr
dauern kann. In Fällen, bei denen die Spitalplanung aufgrund von zwi-
schenzeitlich eingetretenen erheblichen Änderungen innert kurzer Zeit
nach deren Erlass revidiert werden müsste, erscheint es aus verfahrens-
ökonomischen Gründen an sich sinnvoll, diese Änderungen in die laufende
Planung einzubeziehen beziehungsweise die Spitalplanung entsprechend
zu überarbeiten (vgl. dazu Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw.
C-2651/2019 vom 21. September 2021 E. 7.1.5 und C-1313/2019 bzw.
C-2654/2019 vom 11. November 2021 E. 7.1.4 zur HSM-Spitalplanung je-
weils mit Hinweis auf Urteile des BVGer C-2887/2019 vom 26. Januar 2021
E. 8.4; C-3413/2014 E. 10.4.1; C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.3.5.1;
jeweils zur kantonalen Spitalplanung). Von bereits eingetretenen erhebli-
chen Änderungen, welche zur zeitnahen erneuten Revision der HSM-Pla-
nung führen würden und daher in die laufende Planung einzubeziehen ge-
wesen wären, ist vorliegend jedoch nicht auszugehen, beziehungsweise
sind solche von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht worden.
8.2.6 Durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital
beziehungsweise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch
die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014
E. 11.7.4). Die Anzahl behandelter Fälle respektive durchgeführter ausge-
wählter Eingriffe gilt somit als ein allgemeiner Indikator für die bestehende
Expertise in einem Spital (vgl. auch oben E. 8.1.4). Dementsprechend ist
es nachvollziehbar, dass die Vorinstanz gestützt auf die in der Vergangen-
heit erbrachten Leistungen prüft, ob ein Leistungserbringer die massge-
benden Mindestfallzahlen erreicht (vgl. auch totalrevidierte GDK-Empfeh-
lungen zur Spitalplanung, 2018, Empfehlung 7, S. 15). Mit der retrospekti-
ven Beurteilung der Fallzahlen kann entsprechend sichergestellt werden,
dass ein Spital beziehungsweise dessen Behandlungsteam über ausrei-
chende Erfahrung in einem Leistungsbereich verfügt, weshalb sich das
Vorgehen nicht bloss als systembedingt, sondern auch als sachgerecht er-
weist (vgl. Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 7.1.6 und
C-1361/2019
Seite 41
C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 7.1.5 je mit Hinweis auf Urteil
C-2887/2019 E. 8.5).
8.2.7 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, das auf Zahlen in der Ver-
gangenheit abstellende Mindestfallzahlen-Kriterium der Vorinstanz sei in
der vorliegenden Konstellation der HSM-Spitalplanung im Gegensatz zur
kantonalen Spitalplanung in keiner Weise geeignet, Aussagen über die
künftigen Fallzahlen und damit implizit über die künftige Qualität und Wirt-
schaftlichkeit der Behandlung zu machen, verkennt sie zusätzlich zu dem
bereits in E. 8.2.5 f. Gesagten Folgendes: Es ist dem BAG zuzustimmen,
dass es in Bezug auf die Mindestfallzahl als anerkannter Qualitätsindikator
(vgl. oben E. 8.1.4) ausschlaggebend ist, welche Leistungserbringer die
fraglichen Eingriffe bereits in der erforderlichen Qualität mit der entspre-
chenden Erfahrung erbringen (vgl. auch oben E. 8.2.6). Nicht ausschlag-
gebend kann demgegenüber sein, dass die Beschwerdeführerin, insbe-
sondere dank einer Konzentration aufgrund der Anwendung eines Mindest-
fallzahl-Kriteriums, in Zukunft die Mindestfallzahlen und damit die erforder-
liche Qualität und Erfahrung im Bereich der Oesophagusresektion errei-
chen könnte (vgl. dazu auch Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw.
C-2651/2019 E. 10 und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 10). Diese Ar-
gumentation der Beschwerdeführerin würde nämlich gleichermassen auf
alle nicht berücksichtigten Leistungserbringer zutreffen, was jedoch letzt-
lich dazu führen würde, dass es gar nie zu einem Konzentrationseffekt
kommen könnte, weil weiterhin alle Leistungserbringer zu berücksichtigen
wären. Vor diesem Hintergrund ist für das Gericht in keiner Weise nach-
vollziehbar, wie die HSM-Spitalplanung im Gegensatz zur kantonalen Spi-
talplanung – wie von der Beschwerdeführerin gefordert – anhand von un-
bekannten Fallzahlen in der Zukunft vorgenommen werden soll. Es ist viel-
mehr weiterhin – wie auch in der kantonalen Spitalplanung – davon auszu-
gehen, dass die berücksichtigten Leistungserbringer, welche bereits in der
Vergangenheit über die erforderliche Expertise verfügten, diese weiter aus-
bauen können.
Damit erweist sich die retrospektive Beurteilung der Fallzahlen durch die
Vorinstanz in der zu beurteilenden HSM-Spitalplanung als sachgerecht.
8.3 Die Beschwerdeführerin macht ausserdem geltend, dass aufgrund der
insofern zu tiefen Mindestfallzahl von 12 Operationen, die künftig zu errei-
chen sein werden, auch kein relevanter Konzentrationseffekt zu erwarten
sei.
C-1361/2019
Seite 42
8.3.1 In ihrer Beschwerde legt die Beschwerdeführerin dar, das vergangen-
heitsbezogene Mindestfallzahlenkriterium führe zu keinem Konzentrations-
effekt. Ein ganz erheblicher Konzentrationseffekt ergebe sich einzig und
allein aus dem Umstand, dass die Anzahl der Leistungserbringer von 34 im
Jahr 2015 auf acht Spitäler reduziert werde. Hätte die Vorinstanz in irgend-
einer Weise mittels eines Mindestfallzahl-Kriteriums einen bedeutungsvol-
len Konzentrationseffekt herbeiführen wollen, so hätte sie dieses nicht ver-
gangenheitsbezogen anwenden, sondern den von ihrem Beschluss aus-
gehenden Konzentrationseffekt berücksichtigen müssen. Anstatt auf Zah-
len aus der Vergangenheit abzustellen (vor dem Konzentrationseffekt) und
diese während sechs weiteren Jahren als Mindestfallzahlen zu perpetuie-
ren, hätte sie diesfalls die Möglichkeit gehabt, für die berücksichtigten Spi-
täler deutlich höhere Mindestfallzahlen vorzusehen. So aber erweise sich
die Mindestfallzahl von 12 als zahnloser Leerläufer, mit dem kein sinnvolles
spitalplanerisches Interesse (Konzentrationseffekt) erreicht werden könne
(vgl. B-act. 1 Rz. 78-80).
8.3.2 Diesbezüglich macht die Vorinstanz geltend, es könne nicht nachvoll-
zogen werden, dass das Mindestfallzahl-Kriterium nicht zu einem Konzent-
rationseffekt führen solle. Die Konzentration erfolge ja gerade dadurch,
dass von den bisherigen Leistungserbringern, die zuvor einen entspre-
chenden kantonalen Leistungsauftrag innegehabt hätten (die Beschwerde-
führerin gehe davon aus, dass es sich im Jahr 2015 um 34 Einrichtungen
gehandelt habe), nicht mehr alle einen Leistungsauftrag erhalten hätten,
was mit Beschluss vom 31. Januar 2019 erreicht worden sei, indem ledig-
lich acht Einrichtungen einen Leistungsauftrag erhalten hätten (B-act. 19
Rz. 67).
8.3.3 Das BAG führt in diesem Zusammenhang aus, es sei nicht das Ziel
des Mindestfallzahl-Kriteriums, dass die Fälle gleichmässig verteilt würden,
sondern dass durch die Konzentration der Fälle an wenigen Spitälern die
Behandlungen durch ein eingespieltes und erfahrenes Team durchgeführt
würden und so die Qualität und Wirtschaftlichkeit im Sinne des KVG im
HSM-Bereich gewährleistet werden könne. Hierfür würden sich vergangen-
heitsbezogene Fallzahlen besser eignen. Mit der Vorgabe der einheitlichen
gesamtschweizerischen Planung der HSM habe der Gesetzgeber gerade
in den sehr spezialisierten Bereichen eine solche Konzentration der Leis-
tungserbringung angestrebt. Das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil
C-3413/2014 in Erwägung 11.4.4 festgehalten, dass eine Angebotskon-
zentration KVG-konform sei und die Konzentration zugunsten des Spitals
mit der grösseren Erfahrung im entsprechenden Bereich und zulasten des
C-1361/2019
Seite 43
Spitals mit dem geringeren Leistungsvolumen nicht zu beanstanden sei.
Vergangenheitsbezogene Mindestfallzahlen seien demnach ein KVG-kon-
formes und geeignetes Mittel zur Angebotskonzentration. Dass diese auch
effektiv seien, zeige sich mit dem Beschluss vom 31. Januar 2019, da die
Anzahl von Spitälern mit Leistungsauftrag erheblich gesunken sei. Die
Konzentration anhand von Mindestfallzahlen sei auch unter dem Gesichts-
punkt der Versorgungsrelevanz gerechtfertigt, denn Bewerber, welche über
eine geringe Fallzahl verfügten, seien in der Regel nicht versorgungsrele-
vant. Die Beschwerdeführerin habe im Durchschnitt knapp 3,9% (11/285)
der schweizweit durchschnittlich pro Jahr durchgeführten Fälle in der Be-
trachtungsperiode behandelt und könne somit als nicht versorgungsrele-
vant betrachtet werden (vgl. B-act. 21 Rz. 4.3).
8.3.4 Da das HSM-Beschlussorgan – genauso wie die kantonal für die Spi-
talplanung zuständigen politischen Organe – grundsätzlich die Vorschriften
des KVG sowie der Ausführungsverordnungen zu beachten hat (vgl. oben
E. 5.8), kann es für bestimmte Leistungsgruppen im Rahmen der leistungs-
spezifischen Anforderungen Mindestfallzahlen festsetzen (vgl. zur kanto-
nalen Spitalplanung BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6.2). Gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zur Spitalplanung der Kantone ist
die Mindestfallzahl ein zulässiges Kriterium für den Ausschluss bestimmter
Leistungserbringer, zumal die damit verbundene Konzentration des Leis-
tungsangebots zur Steigerung der Qualität beiträgt und auch der Wirt-
schaftlichkeit der Leistungserbringung förderlich ist (Urteil C-401/2012
E. 9.2). Die Einhaltung von Mindestfallzahlen kann daher als Vorausset-
zung für die Zuteilung bestimmter Leistungen vorgesehen werden (vgl.
auch BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsgutachten vom 20. Juni 2011 zuhanden
des Kantons Bern: Steuerung der Leistungsmenge im Spitalbereich,
S. 53 f.; Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung 2018, Empfehlung 7,
S. 14 f.). Mit dem Kriterium der Mindestfallzahlen haben die Kantone zu-
dem einen Hebel, um auf eine Konzentration des Angebots hinzuwirken
(vgl. RÜTSCHE/PICECCHI, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 39). Dies muss auch für das
HSM-Beschlussorgan gelten.
8.3.5 In diesem Zusammenhang hatte das Bundesverwaltungsgericht zu-
dem im Urteil C-3413/2014 aus der bisherigen Rechtsprechung hergeleitet,
dass eine Angebotskonzentration als KVG-konform betrachtet werde und
die Konzentration zugunsten des Spitals mit der grösseren Erfahrung im
entsprechenden Bereich und zulasten des Spitals mit dem geringeren Leis-
tungsvolumen nicht zu beanstanden sei (E. 11.4). Weiter handle es sich
C-1361/2019
Seite 44
um kein KVG-widriges Kriterium, wenn mit der Auswahl unter den geeig-
neten Bewerbern mittels Fallzahlen eine Angebotskonzentration ange-
strebt werde (E. 11.5).
8.3.6 Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, das vergangenheitsbezo-
gene Mindestfallzahlenkriterium führe zu keinem Konzentrationseffekt, ver-
kennt sie, dass es im Bereich der Oesophagusresektion bei Erwachsenen
insbesondere aufgrund des Kriteriums der Mindestfallzahlen zu einer er-
heblichen Reduktion der Leistungserbringer und damit zu einer angestreb-
ten und im Übrigen KVG-konformen Angebotskonzentration gekommen ist.
Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist in diesem Zusammenhang
nämlich zu entnehmen, dass alle nicht berücksichtigten Leistungserbringer
– teilweise neben weiteren Kriterien – das Mindestfallzahl-Kriterium nicht
erfüllt haben (vgl. GDK2-act. 4.018 S. 92). Der von der Beschwerdeführe-
rin angesprochene, vom Beschluss der Vorinstanz ausgehende Konzent-
rationseffekt ist somit klar auf die Mindestfallzahl von 12 Eingriffen pro Jahr
zurückzuführen.
8.4 Überdies moniert die Beschwerdeführerin, dass das Mindestfallzahl-
Kriterium von 12 Fällen, die in der Vergangenheit zu erreichen waren, um-
gekehrt zur Aufnahme von zu wenigen Spitälern und damit zu einer Verlet-
zung des Gebots einer bedarfsgerechten Spitalplanung führe.
8.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das als Ausschlusskriterium an-
gewandte, vergangenheitsbezogene Mindestfallzahl-Kriterium führe zu ei-
ner Unterversorgung, da dadurch weniger Spitäler in die Spitalliste aufge-
nommen würden, als für die Deckung des Bedarfs notwendig seien. Es sei
offenkundig, dass ein über alle anderen Zielsetzungen gesetztes, zumal
als Prognoseinstrument ungeeignetes, vergangenheitsbezogenes Min-
destfallzahlen-Kriterium, das zu einer Verletzung des Gebots einer be-
darfsgerechten Versorgung führe, unzulässig sei. Hätte die Vorinstanz über
das Mindestfallzahlen-Kriterium wenigstens sicherstellen wollen, dass ge-
nügend Leistungserbringer berücksichtigt würden, so hätte sie die Mindest-
fallzahl zumindest auf elf absenken und der Beschwerdeführerin als fall-
zahlenstärkster unter den nicht berücksichtigten Bewerbern einen Leis-
tungsauftrag erteilen müssen (vgl. B-act. 1 Rz. 81-82).
8.4.2 Die Vorinstanz bestreitet in ihrer Vernehmlassung, dass die Anwen-
dung des Kriteriums der Mindestfallzahlen zu einer Unterversorgung führe.
Die Mindestfallzahlen könnten nicht einfach gesenkt werden. Damit würde
C-1361/2019
Seite 45
das Outcome beeinflusst. Zudem führe auch das Erfüllen sämtlicher Krite-
rien, somit auch das Erreichen der Mindestfallzahlen, nicht automatisch
zum Erhalt eines Leistungsauftrags. Es gebe keinen Anspruch auf Ertei-
lung eines Leistungsauftrags (vgl. B-act. 19 Rz. 70).
8.4.3 Diesbezüglich führt das BAG aus, das Beschlussorgan habe zur Be-
darfsermittlung nicht die Mindestfallzahlen angewendet, sondern sich auf
die medizinische Statistik des BFS gestützt. Daher seien die Mindestfall-
zahlen nicht als Prognoseinstrument für den zukünftigen Bedarf angewen-
det worden. Ausserdem würden das Beschlussorgan sowie das HSM-
Fachorgan davon ausgehen, dass die berücksichtigten Leistungserbringer
in der Lage sein werden, den ermittelten Bedarf mit Kapazitätssteigerun-
gen decken zu können. Sie würden demnach in ihrer Versorgungsplanung
nicht von Unterkapazitäten ausgehen und müssten daher nicht, wie bei der
Wirtschaftlichkeitsprüfung, weniger strenge Massstäbe für das Mindestfall-
zahl-Kriterium anwenden, um den Bedarf zu decken (vgl. B-act. 21
Rz. 5.3).
8.4.4 Wie bereits festgestellt, liegt im konkreten Fall keine Verletzung des
Gebots einer bedarfsgerechten Versorgung vor (vgl. oben E. 7.5) und das
vergangenheitsbezogene Kriterium der Mindestfallzahl ist vorliegend sach-
gerecht umgesetzt worden (vgl. oben E. 8.2.7). Im Übrigen führt das BAG
zu Recht aus, dass die Mindestfallzahlen vorliegend nicht als Progno-
seinstrument verwendet worden sind (vgl. oben E. 8.4.3). Vielmehr hat die
Vorinstanz sie KVG-konform als Qualitätsindikator (vgl. oben E. 8.1.4) und
zur Angebotskonzentration (vgl. oben E. 8.3.6) eingesetzt.
8.5 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, das Mindestfallzahl-Kri-
terium sei – neben der Nichteignung zur Erreichung eines öffentlichen In-
teresses (vgl. dazu oben E. 8.1, 8.2, 8.3) und der Verletzung der bedarfs-
gerechten Planung (vgl. dazu oben E. 7 und 8.4) – auch ein unzulässiges
Ausschlusskriterium, weil bei dessen Anwendung relevante Besonderhei-
ten bei der Beurteilung des Gesuchs der Beschwerdeführerin übersehen
worden seien (vgl. B-act. 1 Rz. 121).
8.5.1 Sie macht geltend, aufgrund der Akten sei erstellt, dass sie im rele-
vanten Zeitraum vom 23. Dezember 2013 bis 21. Dezember 2016 im
Durchschnitt 11.3 Operationen durchgeführt habe. Das sei unter den nicht
berücksichtigten Spitälern die höchste Zahl. Die Unterschreitung der Min-
destfallzahl von 12 Fällen sei einzig auf eine «Delle» der Operationszahlen
C-1361/2019
Seite 46
im Jahr 2016 zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin habe bereits im vo-
rinstanzlichen Verfahren eingehend dargelegt, dass dieser temporäre
Rückgang der Fallzahl auf die Umstrukturierung des gesamten Fachbe-
reichs Viszeralchirurgie einschliesslich eines Chefarztwechsels in demsel-
ben Zeitraum zurückzuführen gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe
in diesem Zusammenhang in ihrer Stellungnahme vom 26. Januar 2018
(erneut) darauf hingewiesen, dass die gesamte Leitung des Bereichs Vis-
zeralchirurgie Mitte 2016 in die Hände von A._ und B._
übergegangen sei, die beide am 1. Juli 2016 ihre Tätigkeit bei der Be-
schwerdeführerin aufgenommen hätten. Die Beschwerdeführerin habe in
ihrer damaligen Eingabe eingehend dargelegt, über welch breite viszeral-
chirurgische Erfahrung und welch hohe einschlägige Operationszahlen na-
mentlich A._ verfüge. Es sei nicht anders zu erwarten, als dass ein
solcher Übergang der Leitung in einem hochspezialisierten Leistungsbe-
reich mit einem kurzfristigen Rückgang der Fallzahlen einhergehe. Dies
habe sich im Jahr 2016 dann mit einem Rückgang der Fallzahlen auf sie-
ben auch bestätigt. Allerdings sei ebenso erstellt, dass die Beschwerdefüh-
rerin mit elf Operationen im Bereich der Oesophagusresektion die gefor-
derte Fallzahl bereits im Jahr 2017 wieder knapp erreicht habe. Im Jahr
2018 habe die Beschwerdeführerin sodann die erforderliche Fallzahl mit
vierzehn Operationen wieder übertroffen. Die Beschwerdeführerin habe
der Vorinstanz mit Eingabe vom 6. Dezember 2018 mitgeteilt, dass bis
Ende November 2018 dreizehn Operationen vorgenommen worden seien.
Das HSM-Fachorgan habe diesen Umstand zur Kenntnis genommen und
noch im Dezember 2018 Rückfragen dazu an die Beschwerdeführerin ge-
stellt. Es sei damit aktenkundig erstellt, dass die Fallzahlen bei der Be-
schwerdeführerin nach der erklärbaren «Delle» aufgrund der Umstrukturie-
rung und Neubesetzung der Chefarztposition im Jahr 2016 erwartungsge-
mäss wieder angestiegen seien und mittlerweile die Mindestfallzahl von 12
wieder überschritten werde. Die Vorinstanz stelle weder die Umstrukturie-
rung bei der Beschwerdeführerin im Jahr 2016 in Frage, noch bestreite sie,
dass damit ein erklärbarer, temporärer Rückgang der Fallzahlen einherge-
gangen sei. Gleichwohl berücksichtige sie diesen Umstand in ihrer Be-
trachtung nicht. Das HSM-Fachorgan argumentiere diesbezüglich, dass
allfälligen Umstrukturierungen Rechnung getragen werde, indem ein
Durchschnittswert über drei Jahre ermittelt werde. Im Falle der Beschwer-
deführerin sei es nun gleichwohl so, dass gerade der Rückgang der Zahlen
im Jahr der Umstrukturierung (2016) zum knappen Verfehlen der von der
Vorinstanz geforderten Fallzahl geführt habe, während die Fallzahlen seit-
her wieder ansteigen würden. Dass diese aktenkundige Besonderheit bei
C-1361/2019
Seite 47
der Beurteilung des Gesuchs der Beschwerdeführerin unbeachtet geblie-
ben sei, stelle eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8
BV dar (vgl. B-act. 1 Rz. 112-120).
8.5.2 Diesbezüglich führt die Vorinstanz in der Vernehmlassung aus, die
von der Beschwerdeführerin beigebrachten Fallzahlen hätten einen Durch-
schnitt von 11 ergeben. Zwecks vertiefter Sachverhaltsabklärung habe die
Vorinstanz die Operationsberichte der Beschwerdeführerin durch einen Ex-
perten überprüfen lassen, was wiederum einen Durchschnitt von 11 erge-
ben habe. Da in drei Fällen die Operationsberichte auf Papier des Kan-
tonsspitals Baden AG erstellt worden seien, sei nicht klar, ob diese Fälle
tatsächlich in Aarau erfolgt seien. Diesfalls würde ein Durchschnitt von nur
10 Fällen resultieren. Die Beschwerdeführerin habe die Mindestfallzahlen
somit nicht erreicht. Ausserdem seien die Jahre 2017 und 2018, für welche
die Beschwerdeführerin behaupte, die Fallzahlen erreicht zu haben, ohne-
hin nicht von Relevanz. Zum Zeitpunkt der Evaluation seien die Zahlen der
Jahre 2014 - 2016 die aktuellsten gewesen. Die Fallzahlen aus dem Jahr
2017 hätten noch nicht vorgelegen. Es hätten für sämtliche Bewerber die
gleichen Rahmenbedingungen gegolten. Es könne daher bei einzelnen
Spitälern nicht einfach auf einen anderen Zeitraum oder ein Zukunftspo-
tential abgestellt werden. Das Abstellen auf den Durchschnitt von drei Jah-
ren gebe den Bewerbern im Übrigen die Möglichkeit, allfällige Ausreisser,
wie etwa aufgrund eines Chefarztwechsels oder Umstrukturierungen, aus-
zumerzen. Ein Jahr mit unterdurchschnittlichen Fallzahlen könne somit
durch die anderen Jahre kompensiert werden. Nicht ersichtlich sei, inwie-
fern die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin
aufgrund Nichterreichens der Mindestfallzahlen gegen das Gleichbehand-
lungsgebot verstossen haben soll. Es sei keinem Bewerber ein Leistungs-
auftrag erteilt worden, der das Kriterium der Mindestfallzahlen nicht erreicht
habe, unabhängig davon, ob es bei den Institutionen zu Personalwechseln
gekommen sei oder nicht (vgl. B-act. 19 Rz. 86-89).
8.5.3 Der Rechtsgleichheit kommt im Zusammenhang mit der Spitalpla-
nung nur eine eingeschränkte Bedeutung zu. Es liegt in der Natur einer
Planung, dass potentielle Leistungserbringer, die sich unter Umständen in
der gleichen Lage befinden, verschieden behandelt werden können. Es ge-
nügt daher, dass eine Planung objektiv vertretbar, das heisst nicht willkür-
lich ist. Mit anderen Worten fällt hier der Grundsatz der Rechtsgleichheit
mit dem Willkürverbot zusammen (BGE 138 II 398 E. 3.6; vgl. Urteile des
BVGer C-5603/2017 [nicht in BVGE 2018 V/3 publizierte] E. 16.6;
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C-490/2016 vom 10. Mai 2017 E. 7.3; GEBHARD EUGSTER, Krankenversi-
cherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV,
Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 656 Rz. 804). Hinweise auf eine will-
kürliche Behandlung der Beschwerdeführerin sind vorliegend nicht ersicht-
lich. Vielmehr ist dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 zu entnehmen,
dass alle Leistungserbringer mit ungenügenden Fallzahlen der Jahre 2014-
2016 nicht berücksichtigt worden sind (vgl. GDK2-act. 4.018 S. 92). Über-
dies kann der Vorinstanz daraus, dass sie auf die Beurteilungsperiode vom
21. Dezember 2013 bis 20. Dezember 2016 abgestellt und die Fallzahlen
der Jahre 2017 und 2018 nicht mitberücksichtigt hat, kein Vorwurf gemacht
werden (vgl. dazu Urteile C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 7.1.7 und
C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 7.1.6). Entsprechend ist, da die Be-
schwerdeführerin die geforderten Mindestfallzahlen von 12 Eingriffen im
Bereich der Oesophagusresektion im relevanten Zeitraum vom 21. De-
zember 2013 bis zum 20. Dezember 2016 – wie die Beschwerdeführerin
selbst in ihren Eingaben mehrfach festgestellt hat (B-act. 1 Rz. 21, 112 f.;
B-act. 14 Rz. 2 ff.) – nicht erreicht hat, vorliegend nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz ihr deshalb einen Leistungsauftrag im Bereich der O-
esophagusresektion verweigert hat (vgl. dazu Urteile C-1306/2019 bzw.
C-2651/2019 E. 7.3.6 und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 7.4.6, je mit
Hinweis auf die Urteile C-4232/2014 E. 5.4.6 und C-3413/2014 E. 10.4.1).
Der Vollständigkeit halber ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Be-
schwerdeführerin selbst bei Berücksichtigung der von ihr geltend gemach-
ten Fallzahlen der Jahre 2017 (11; vgl. B-act. 1 Beilage 14) und/oder 2018
(14; vgl. B-act. 26 Beilage 18) im Durchschnitt über drei Jahre die Mindest-
fallzahl von 12 nicht erreicht hätte (2015-2017: 11.6; 2016-2018: 10.6). Im
Übrigen ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass kein Anspruch besteht,
zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung Leistungen zu erbrin-
gen (vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.2) und die Beschwerdeführerin selbst bei
Einhaltung der Mindestfallzahlen keinen Rechtsanspruch auf Erteilung ei-
nes Leistungsauftrags hat (Urteil C-3413/2014 E. 10.4.1).
8.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rügen der Beschwerde-
führerin, das von der Vorinstanz angewandte Mindestfallzahl-Kriterium sei
im vorliegenden Fall zur Erreichung öffentlicher Interessen ungeeignet und
laufe den öffentlichen Interessen zuwider, unbegründet sind. Insbesondere
kann nicht beanstandet werden, dass die Vorinstanz im Bereich der Oeso-
phagusresektion eine Mindestfallzahl von 12 definiert hat und auf die in der
Vergangenheit erreichten Fallzahlen der Jahre 2014 - 2016 abgestellt hat.
In diesem Zusammenhang ist sodann keine Verletzung der Rechtsgleich-
heit erkennbar. Auch liegt aufgrund der Anwendung des Mindestfallzahl-
C-1361/2019
Seite 49
Kriteriums – wie bereits zuvor festgestellt (vgl. oben E. 7) – keine Verlet-
zung des Gebots einer bedarfsgerechten Spitalplanung vor.
9.
Neben den diversen Vorbringen betreffend das Kriterium der Mindestfall-
zahlen rügt die Beschwerdeführerin zudem die durchgeführte Wirtschaft-
lichkeitsprüfung sowie deren (Nicht-) Berücksichtigung bei der Leistungs-
zuteilung.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe die Wirtschaft-
lichkeit der Leistungserbringung der sich bewerbenden Spitäler mittels
zwei Methoden untersucht, nämlich Methodik ITAR_K und Methodik
SwissDRG. Die Vorinstanz relativiere jedoch selbst die Aussagekraft der
von ihr durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfung. Die Beschwerdeführerin
schliesse sich der Einschätzung der Vorinstanz hinsichtlich der Aussage-
kraft der durchgeführten Wirtschaftlichkeitsprüfung an. Was den Vergleich
der benchmarking-relevanten Fallkosten (SwissDRG-Baserate) betreffe,
so sei die Aussagekraft eines solchen Vergleichs aufgrund der weiterhin
ungenügenden und vom Bundesrat und dem BAG anerkannten begrenz-
ten Abbildungskraft der Tarifstruktur SwissDRG stark begrenzt. Mehrere
Studien hätten aufgezeigt, dass leistungsbezogene, durch SwissDRG nicht
abbildbare Leistungsunterschiede zu wesentlichen Unterschieden in den
kostenbasierten SwissDRG-Baserates der Spitäler führen könnten. Was
die Analyse der Fallkosten einzelner Fälle aus dem Bereich Oesophagus-
resektion betreffe, so erachte die Beschwerdeführerin die vom HSM-Fach-
organ gewählte Vorgehensweise als sehr verzerrungsanfällig. Die Fallkos-
ten im hochspezialisierten Bereich der Oesophagusresektion seien im in-
dividuellen Fall stark von Zufälligkeiten abhängig. Die Streuung der Fall-
kosten sei hoch, Hochkostenfälle beziehungsweise hochdefizitäre Fälle kä-
men gehäuft vor. Solche Zufälligkeiten seien nicht mangelnder Effizienz,
sondern den Eigenheiten des Einzelfalles geschuldet. Angesichts der klei-
nen Fallzahlen, die im Bereich der Oesophagusresektion zur Diskussion
stehen würden, könne bereits ein einziger Hochdefizitfall das Gesamtbild
erheblich beeinflussen. Eine Wirtschaftlichkeitsbeurteilung aufgrund der
Fallkosten von Einzelfällen ohne Berücksichtigung der Besonderheiten je-
des individuellen Falles sei daher kaum aussagekräftig. Die Aussagekraft
des vorgenommenen Wirtschaftlichkeitsvergleichs sei damit fraglich. Ent-
sprechend fraglich sei damit auch, ob die Vorinstanz den Sachverhalt hin-
sichtlich der Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung hinreichend abge-
klärt habe (vgl. B-act. 1 Rz. 84-93).
C-1361/2019
Seite 50
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, ginge man zugunsten der
Vorinstanz davon aus, dass sie die Wirtschaftlichkeit der Bewerber geset-
zeskonform beurteilt habe, so zeige sich, dass sie ihre Zuteilungsent-
scheide ohne jede Berücksichtigung und teilweise im Widerspruch zu ihren
eigenen Wirtschaftlichkeitsabklärungen getroffen habe. Sie habe damit
einschlägige gesetzliche Vorgaben zur Wirtschaftlichkeitsprüfung verletzt:
Wie sich aus dem Schlussbericht ergebe, habe die Vorinstanz die Leis-
tungsaufträge keineswegs prioritär an jene Spitäler verteilt, die gemäss ih-
rer eigenen Einschätzung besonders wirtschaftlich arbeiten würden. Es
zeige sich, dass die Zuteilung von Leistungsaufträgen schwergewichtig an
solche Spitäler erfolgt sei, die von der Vorinstanz als «eher nicht wirtschaft-
lich» oder «unwirtschaftlich» qualifiziert worden seien. Die wenigen Bewer-
ber, die als «wirtschaftlich» oder «eher wirtschaftlich» eingestuft worden
seien, seien gar nicht (Methode «ITAR_K») oder nur in einem von sechs
Fällen (Methode «SwissDRG») berücksichtigt worden. Die Vorinstanz
habe damit Zuteilungsentscheide vorgenommen, die ganz wesentlich im
Widerspruch zu den Ergebnissen ihrer eigenen Wirtschaftlichkeitsprüfung
stehen würden. Wenn die Vorinstanz selbst ausführe, die Wirtschaftlichkeit
sei für ihren Entscheid kein «ausschlaggebendes» Kriterium gewesen, so
sei dies irreführend. Denn tatsächlich sei die Wirtschaftlichkeit überhaupt
kein Kriterium für die Auswahl der Leistungserbringer gewesen. Wenn das
HSM-Organ ausführe, dass bei Wertung der Wirtschaftlichkeit «zu wenige
Bewerber übriggeblieben» wären, so meine sie damit primär, zu wenig Be-
werber, die das von ihr definierte Mindestfallzahlen-Kriterium erfüllt hätten.
Mit anderen Worten habe die Vorinstanz ihre eigenen Ergebnisse zur Wirt-
schaftlichkeit ausser Acht gelassen und einfach all jenen Leistungserbrin-
gern einen Leistungsauftrag zugeteilt, die das vergangenheitsbezogene
Mindestfallzahl-Kriterium von 12 Fällen erfüllt hätten. Mit diesem Vorgehen
habe die Vorinstanz die gesetzlichen Vorgaben von Art. 39 Abs. 2bis KVG
und Art. 58b Abs. 4 KVV verletzt. Soweit das Konkordatsrecht betroffen sei,
habe die Vorinstanz nach Auffassung der Beschwerdeführerin zudem Art. 4
Abs. 4 Ziff. 2 IVHSM willkürlich angewendet, indem sie Zuteilungsent-
scheide vorgenommen habe, die ihre eigenen Sachverhaltsabklärungen
gänzlich ausser Acht lassen beziehungsweise diesen widersprechen wür-
den (vgl. B-act. 1 Rz. 94-101).
In ihrer Beschwerdeergänzung bringt die Beschwerdeführerin zudem vor,
sie erscheine in einem Quervergleich mit den berücksichtigten Leistungs-
erbringern keineswegs als weniger wirtschaftlich. Im Übrigen sei im Rah-
men der Akteneinsicht erkennbar geworden, dass die Vorinstanz die Zu-
C-1361/2019
Seite 51
ordnung der Spitäler zu einer der Wirtschaftlichkeitskategorien offenbar ba-
sierend auf einem Vergleich (ITAR_K) unter allen sich für irgendeinen der
fünf Leistungsbereiche Viszeralchirurgie bewerbenden Spitäler vorgenom-
men habe. Das Vergleichskollektiv für die Zuordnung der Wirtschaftlich-
keits-Label beziehe sich damit auf ein anderes (grösseres) Vergleichskol-
lektiv als das Vergleichskollektiv der Spitäler, die sich um den Leistungs-
auftrag Oesophagusresektion beworben hätten. Für den Zuteilungsent-
scheid im Bereich der Oesophagusresektion könne indes nur die Wirt-
schaftlichkeit relativ zu den anderen Bewerbern für einen solchen Leis-
tungsauftrag relevant sein. Relativ zu den sich bewerbenden – und erst
recht relativ zu den berücksichtigten – Spitälern erweise sich die Beschwer-
deführerin als durchaus wirtschaftlich (vgl. B-act. 14 Rz. 13-20).
9.2 Vernehmlassungsweise führt die Vorinstanz diesbezüglich aus, ihr
könne nicht vorgehalten werden, dass sie transparent und wahrheitsge-
mäss deklariert habe, dass es die vorliegenden Daten nicht erlauben wür-
den, alle Spitäler gleich zuverlässig in die verschiedenen Wirtschaftlich-
keitskategorien einzuteilen. Wenn keine Daten vorliegen würden oder die
Fallzahlen derart klein seien, dass statistisch gesehen keine Aussage mög-
lich sei, könnten ja nicht einfach – nota bene nicht existierende – Zahlen
präsentiert werden. Es sei deshalb auch darauf hingewiesen worden, dass
die Aussagen – statistisch gesehen – nicht auf einer sicheren Grundlage
zu sehen seien. Diesem Umstand sei Rechnung getragen worden, indem
das Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht so hoch gewichtet worden sei wie
beispielsweise das Kriterium des Erreichens der Mindestfallzahl. Die von
der Beschwerdeführerin kritisierte Methode «SwissDRG-Baserate» habe
die Vorinstanz gar nicht verwendet, entsprechend laufe die daran geäus-
serte Kritik somit ins Leere. Die Vorinstanz habe der Wirtschaftlichkeitsprü-
fung nicht 1:1 die Kostendaten der Fallgruppen nach SwissDRG zugrunde
gelegt. Die SwissDRG AG habe für die IVHSM die Kostendaten eines Spi-
tals zu einem HSM-Bereich nach den von der Vorinstanz vorgegebenen
Selektionskriterien auf Stufe CHOP und ICD-10-GM extrahiert. Es könne
sein, dass die Selektionskriterien deckungsgleich zur Nomenklatur der
SwissDRG seien, sie könnten aber auch abweichen. Die Klassifikationen
CHOP (Eingriffe, Therapien) und ICD (Diagnosen) seien die präzisesten
verfügbaren Klassifikationen, die zur Verfügung stehen würden, um einen
speziellen Leistungsbereich zu identifizieren. Damit basiere die von der Vo-
rinstanz vorgenommene Wirtschaftlichkeitsprüfung auf differenzierten Kos-
tendaten, die durchaus einen aussagekräftigen Vergleich der Benchmark-
relevanten Fallkosten (SwissDRG-Baserate) zulasse. Betreffend die Me-
thodik «Fallzahlgewichtetes (FZG) Mittel SwissDRG» streite die Vorinstanz
C-1361/2019
Seite 52
nicht ab, dass es vorkommen könne, dass bei einer geringen Fallzahl ein
Hochkostenfall das arithmetische Mittel beeinflussen könne. Da sich die
hochspezialisierte Medizin durch relativ geringe Fallzahlen auszeichne,
lasse sich dies aber nicht vermeiden. Die von der Vorinstanz gewählte Me-
thode sei aber die bestmögliche. Würde man Hochkostenfälle ausschlies-
sen, würden die Fallzahlen pro Spital noch weiter sinken, womit gar keine
datengestützte Aussage mehr gemacht werden könnte. Im Übrigen sei, um
allfälligen Verzerrungen durch Hochkostenfälle zu begegnen, zu einem
Drittel die ITAR_K-Methode in die Beurteilung eingeflossen. Somit könne
festgehalten werden, dass die Wirtschaftlichkeitsprüfung bundesrechts-
konform vorgenommen worden sei (vgl. B-act. 19 Rz. 71-75).
Weiter bestreitet die Vorinstanz, das Kriterium der Wirtschaftlichkeit nicht
beachtet zu haben respektive Leistungszuteilungen entgegen ihrer eige-
nen Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen zu haben. Die Vergabe der
Leistungsaufträge sei an acht Leistungserbringer erfolgt. Davon hätten ge-
rademal zwei Leistungserbringer sämtliche Anforderungen erfüllt. Diese
zwei Leistungserbringer würden alleine den Bedarf nicht decken. Entspre-
chend habe auf Bewerber zurückgegriffen werden müssen, die nicht alle
Anforderungen erfüllten. Da es der Vorinstanz nicht möglich gewesen sei,
alle Bewerber gleich zuverlässig in Wirtschaftlichkeitskategorien einzutei-
len, habe sie das Kriterium der Wirtschaftlichkeit zur Deckung des Bedarfs
weniger hoch gewichtet respektive sei das Kriterium der Fallzahlen höher
gewichtet worden. Aus diesem Grund habe die Vorinstanz die Leistungs-
zuteilung auch nicht prioritär an jene Bewerber erteilt, die nach der Wirt-
schaftlichkeitsprüfung verlässlich hätten beurteilt werden können und als
wirtschaftlich eingestuft worden seien. Dies hätte im Übrigen zu einer Un-
gleichbehandlung gegenüber jenen Bewerbern geführt, bei welchen auf-
grund der geringen Fallzahlen statistisch keine sichere Aussage habe ge-
macht werden können. Dass die Vorinstanz das Kriterium der Mindestfall-
zahlen höher als dasjenige der Wirtschaftlichkeit gewichtet habe, sei somit
nicht zu beanstanden. Im Übrigen diene das Kriterium der Mindestfallzah-
len, wie bereits dargelegt, neben der Qualität auch der Wirtschaftlichkeit.
Die Vorinstanz bestreite somit, dass sie die Wirtschaftlichkeit völlig ausser
Acht gelassen habe. Nicht zutreffend sei zudem auch die Behauptung der
Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz einfach all jenen Bewerbern ei-
nen Leistungsauftrag erteilt habe, die das Kriterium der Mindestfallzahlen
erfüllt hätten. Neben dem Kriterium der Mindestfallzahlen habe die Vor-
instanz ihrem Entscheid betreffend Leistungszuteilung weitere Kriterien zu-
grunde gelegt, wie etwa das Kriterium der Lehre und Forschung oder das
Vorhandensein von technischen und personellen Ressourcen (vgl.
C-1361/2019
Seite 53
B-act. 19 Rz. 76-77).
Nicht ersichtlich sei zudem, inwiefern die Argumentation der Beschwerde-
führerin, wonach ihr bei Erfüllen der Mindestfallzahl trotz ihrer «Nichtwirt-
schaftlichkeit» ein Leistungsauftrag hätte erteilt werden müssen, für die an-
gebliche Nichtberücksichtigung der Wirtschaftlichkeit spreche. Wie darge-
legt, habe die Vorinstanz das Kriterium der Fallzahlen aus Qualitätsüberle-
gungen höher gewichtet. Mindestfallzahlen würden im Übrigen auch der
Wirtschaftlichkeit dienen. Aufgrund von statistischen Schwierigkeiten bei
der von der Vorinstanz selbstständig durchgeführten Wirtschaftlichkeits-
prüfung hätten deren Ergebnisse eher in den Hintergrund treten müssen.
Dies bedeute aber weder, dass die Wirtschaftlichkeit von der Vorinstanz
nicht berücksichtigt worden sei, noch dass sie einfach allen Bewerbern, die
die Mindestfallzahlen erfüllt hätten, einen Leistungsauftrag erteilt habe. Ne-
ben der Wirtschaftlichkeit seien auch weitere Kriterien berücksichtigt wor-
den. Weiter bestreite die Vorinstanz, der Wirtschaftlichkeitsprüfung die fal-
sche Vergleichsgrösse zu Grunde gelegt zu haben. Ziel der Wirtschaftlich-
keitsprüfung sei ein Betriebsvergleich. Für die Prüfung der Wirtschaftlich-
keit seien Vergleiche auf Stufe Gesamtspital (ITAR_K) und auf dem spezi-
fischen HSM-Leistungsspektrum für fünf getrennte Teilbereiche (Verwen-
dung SwissDRG-Daten) angestellt worden. Dadurch habe die Vorinstanz
eine bundesrechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung durchgeführt. Dass
die Beschwerdeführerin bei der ITAR_K-Methode unter Beizug eines an-
deren Vergleichskollektivs als wirtschaftlich eingestuft worden wäre, be-
streite die Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin substantiiere diese Behaup-
tung auch nicht. Beweise liefere die Beschwerdeführerin auch keine. Im
Übrigen werde mit der ITAR_K-Methode – im Gegensatz zu den
SwissDRG-Methoden – das Gesamtspital abgebildet, weshalb eine Be-
schränkung des Vergleichskollektivs lediglich auf Bewerber für einen Leis-
tungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion unsinnig wäre (vgl.
B-act. 19 Rz. 78-82).
9.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, in den Planungskriterien
nach Art. 58b Abs. 5 Bst. a KVV werde vorgeschrieben, dass bei der Beur-
teilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes die Wirt-
schaftlichkeit zu berücksichtigen sei. Laut Schlussbericht vom 31. Januar
2019 sei bis anhin unklar, ob die Kostenvergleiche auf der Ebene einer
einzelnen HSM-Leistung respektive einem bestimmten HSM-Bereich oder
auf Ebene des Gesamtspitals zu ermitteln seien. Bei der Evaluation der
Wirtschaftlichkeit seien daher zwei Methoden verwendet worden, welche
die Kosten beider Ebenen ermittelt hätten. Es könne also sein, dass ein
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Spital über sein gesamtes Leistungsspektrum als «eher wirtschaftlich» ein-
gestuft werde, im spezifischen HSM-Bereich aber als «eher unwirtschaft-
lich» und umgekehrt. Aufgrund der teilweise sehr tiefen Fallzahlen sei nur
eine rudimentäre Auswertung der Wirtschaftlichkeit möglich gewesen, wel-
che zweifellos nicht genügen würde, um einen Leistungserbringer wegen
Unwirtschaftlichkeit nicht auf die Spitalliste aufzunehmen. Im vorliegenden
Fall sei der Beschwerdeführerin der Leistungsauftrag jedoch nicht auf-
grund der Wirtschaftlichkeit verweigert worden, sondern hauptsächlich we-
gen Nichterreichens der Mindestfallzahlen und daher hätte auch eine bun-
desrechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung zu keinem anderen Ergeb-
nis geführt. Es wäre daher nicht sachgerecht, den vorinstanzlichen Be-
schluss allein deshalb aufzuheben, weil der Betriebsvergleich betreffend
Kosten den Anforderungen nicht entspreche (vgl. B-act. 21 Rz. 6.3).
Wie bereits erwähnt, sei nur eine rudimentäre Anwendung der Wirtschaft-
lichkeitsprüfung möglich gewesen und daher wäre ein Ausschluss eines
Bewerbers aufgrund von Unwirtschaftlichkeit nicht zulässig. Jedoch hätte
auch eine bundesrechtskonforme Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht zu ei-
nem anderen Ergebnis geführt, da das Nichterreichen der Mindestfallzah-
len ausschlaggebend gewesen sei für die Nichtzuteilung des Leistungsauf-
trags. Somit sei es zulässig, dass zur Bedarfsdeckung hauptsächlich auf
die Mindestfallzahlen abgestellt worden sei, da das Verfehlen des Kriteri-
ums der Wirtschaftlichkeit alleine nicht zum Ausschluss aus der Spitalliste
genügt hätte (vgl. B-act. 21 Rz. 7.3).
9.4 Die Vorinstanz präzisiert in ihren Schlussbemerkungen, dass entgegen
der Behauptung des BAG im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 nicht
stehe, es sei unklar gewesen, welche Kostenvergleiche zu benutzen seien.
Der Bericht beschreibe vielmehr, wie der Mix der verschiedenen Kosten-
vergleiche verwendet worden sei. Dazu habe die Vorinstanz im Anhang-
Kapitel A2 Methodik der Wirtschaftlichkeitsprüfung auf die bundesverwal-
tungsrechtliche Rechtsprechung verwiesen und festgehalten, dass sich
das Bundesverwaltungsgericht bislang nicht dazu geäussert habe, ob im
Bereich der HSM die Kostenvergleiche auf der Ebene einer einzelnen
HSM-Leistung respektive eines bestimmten HSM-Bereichs oder auf Ebene
des Gesamtspitals zu ermitteln seien. Gestützt auf das Urteil C-4232/2014
des Bundesverwaltungsgerichts habe die Expertengruppe die Wirtschaft-
lichkeit der sich bewerbenden Leistungserbringer im Bereich der komple-
xen hochspezialisierten Viszeralchirurgie einerseits auf den Vergleich der
mittleren, fallschwere-bereinigten Produktionskosten des Gesamtspitals
(stationär, KVG) fokussiert, wofür ITAR_K herangezogen worden sei. Über
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die Wirtschaftlichkeit im spezifischen HSM-Bereich könne mit dem Kosten-
ausweis ITAR_K allerdings keine Information gewonnen werden. Ein Spital
könne über das ganze akut-stationäre Leistungsspektrum genommen wirt-
schaftlich sein, aber im spezifischen HSM-Bereich hochgradig unwirt-
schaftlich und vice versa. Deshalb sei andererseits auch auf die Fallkosten
im spezifischen HSM-Bereich abgestellt worden, wofür mit Datenabgriff bei
der SwissDRG AG nach einem für diesen HSM-Bereich spezifischen Set
von CHOP- und ICD-Codes selektiert worden sei. Der Kostenvergleich auf
Stufe des spezifischen HSM-Bereichs habe den Vorteil, dass die Spitäler
im beworbenen HSM-Bereich untereinander verglichen werden könnten
und so eine Aussage zur Wirtschaftlichkeit in genau diesem Bereich mög-
lich sei, denn es interessiere im HSM-Bereich nicht, ob das betreffende
Spital etwa auf der Gebärstation wirtschaftlich unterwegs sei. Die Wirt-
schaftlichkeitsprüfung sei daher für den HSM-Bereich korrekt vorgenom-
men worden. Nicht richtig sei daher, dass der Betriebsvergleich betreffend
Kosten nicht den Anforderungen entspreche. Es habe sich bei der Fallse-
lektion mittels CHOP- und ICD-Codes lediglich eine Einschränkung, die
statistischer Natur sei, ergeben. Es würden auf in der Regel kleinen Fall-
zahlen (insgesamt und pro Spital) statistische Lagemasse (Mittelwerte,
Mediane) berechnet. Das Ergebnis sei daher nicht in jedem Fall statistisch
robust, was aber nicht vermieden werden könne. Ein einziger Fall könne
bei kleiner Fallzahl das arithmetische Mittel wesentlich verändern, das Er-
gebnis sei also mit einem «Zufallsmakel» behaftet. Bei grosser Fallzahl sei
der Effekt hingegen verschwindend klein. Verbessert werde die Aussage-
kraft, wenn man anstelle des arithmetischen Mittels den Medianwert (Zent-
ralwert) verwende. Dies sei bei der HSM-Wirtschaftlichkeitsprüfung ge-
macht worden. Das Problem sehr kleiner oder gar fehlender Fallzahlen
werde damit aber nicht beseitigt. Dies führe dazu, dass das Element der
Wirtschaftlichkeit bei Spitälern mit hohen Fallzahlen gewertet werden
könne, bei Spitälern mit geringer Fallzahl müsse das Element aber aussen
vor bleiben beziehungsweise hinterfragt werden. Dies erscheine unge-
recht. Entsprechend habe die Vorinstanz die Erfüllung der Mindestfallzah-
len, die neben der Qualität auch ein Indiz für die Effizienz und Wirtschaft-
lichkeit sein könnten, höher als die Erfüllung des Kriteriums der Wirtschaft-
lichkeit gewertet. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung sei aber bundesrechtskon-
form erfolgt (vgl. B-act. 25).
9.5 In ihren Schlussbemerkungen hält die Beschwerdeführerin daran fest,
dass die Vorinstanz keine dem KVG genügende Wirtschaftlichkeitsprüfung
vorgenommen und damit den rechtserheblichen Sachverhalt nicht genü-
gend abgeklärt habe. Dieser Befund werde auch durch das BAG explizit
C-1361/2019
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bestätigt. Eine Nicht-Berücksichtigung der Beschwerdeführerin wegen an-
geblicher Unwirtschaftlichkeit wäre zweifellos unzulässig. Soweit der Be-
schwerdeführerin nicht antragsgemäss reformatorisch ein Leistungsauf-
trag erteilt werde, sei die Sache auch wegen unzureichender Sachverhalts-
abklärung betreffend Wirtschaftlichkeit an die Vorinstanz zurückzuweisen
(vgl. B-act. 26 Rz. 35-37).
9.6 Für die Auswahl der Spitäler, welchen ein Leistungsauftrag erteilt wer-
den soll, muss in der Phase der Bedarfsdeckung gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zwingend eine Wirtschaftlichkeits-
prüfung durch Betriebsvergleiche vorgenommen werden (vgl. Urteile
C-6266/2013 E. 4.3.3; C-4302/2011 E. 5.2 f.; C-5647/2011 E. 5.3.1). Die im
Zusammenhang mit der Spitalfinanzierung entwickelten Grundsätze der
Wirtschaftlichkeitsprüfung sind auch bei der Spitalplanung zu berücksichti-
gen (vgl. Urteile C-4302/2011 E. 5.2; C-6266/2013 E. 4.3.3). Für die Spital-
planung können an (Fall-)Kosten-Betriebsvergleiche aber nicht höhere An-
forderungen gestellt werden als für Tariffestlegungen (Urteil C-2887/2019
E. 6.4). Zu berücksichtigen ist, dass der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit
bei der Spitalplanung durch weitere Kriterien konkretisiert und ergänzt wird
(vgl. Art. 58b Abs. 5 KVV, vgl. oben E. 5.8) und die Spitalplanung somit
auch auf Betriebsvergleiche zu Qualität abgestützt sein sollte. Bei Tariffest-
legungen ist hingegen primär die Preisfindungsregel von Art. 49 Abs. 1
Satz 5 KVG, die einen Fallkosten-Betriebsvergleich gebietet, massgebend;
die erforderliche Qualität wird bei der Preisfindung – aufgrund der Spital-
planung – vorausgesetzt (Urteil C-4232/2014 E. 5.3 mit Hinweis auf BVGE
2014/36 E. 3.5, E. 6.8.5, E. 11.3 sowie Urteile des BVGer C-4479/2013
vom 12. November 2015 E. 5.4 und C-2273/2013 vom 8. Juni 2015 E. 6.5).
Weiter ist zu beachten, dass – wie bereits erwähnt – das Bundesverwal-
tungsgericht eine Spitalplanung nicht auf ihre Angemessenheit hin über-
prüfen darf (vgl. oben E. 3.1).
9.7 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz eine Wirtschaftlichkeitsprüfung
vorgenommen, indem sie ein Benchmarking anhand schweregradbereinig-
ter Fallkosten der Bewerber durchgeführt hat (vgl. oben E. 6.2.4; GDK2-
act. 4.018 S. 33), was grundsätzlich im Sinn der Preisfindungsregel des
neuen Spitalfinanzierungsrechts ist (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG). Die Vor-
instanz hat die Bewerber dabei in fünf Kategorien eingeteilt. Die Methode
ITAR_K ergab für das Kantonsspital, dass die mittleren, schweregradbe-
reinigten Fallkosten zwischen 1 % und 10 % über der Bezugsgrösse liegen
(zweitschlechteste Kategorie). Auch die Methode SwissDRG lieferte das
gleiche Ergebnis (vgl. GDK2-act. 4.018 S. 76 f.). Es ist begrüssenswert,
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dass die Vorinstanz mit ITAR_K einerseits die Wirtschaftlichkeit des Ge-
samtspitals und andererseits mit SwissDRG die Wirtschaftlichkeit im HSM-
Bereich berücksichtigt, da sich hieraus ein aussagekräftigeres Gesamtbild
ergibt. Allerdings sind derzeit absolute Aussagen über vergleichende Fall-
kosten im HSM-Bereich noch nicht möglich. Da der Beschwerdeführerin
aufgrund des Nichterfüllens der Mindestfallzahlen der Leistungsauftrag im
Bereich der Oesophagusresektion zu Recht verweigert wurde (vgl. oben
E. 8.6), ist eine eingeschränkte oder mit Mängeln behaftete Wirtschaftlich-
keitsprüfung, ausser sie sei geradezu willkürlich erfolgt, nicht zu beanstan-
den (vgl. dazu auch Urteil C-2887/2019 E. 6.5 mit Hinweis auf Urteil
C-4232/2014 E. 5.3.1). Ein Leistungserbringer kann nämlich, selbst wenn
die Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht rechtskonform durchgeführt worden
wäre, daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er die Zulassungs-
voraussetzungen (dazu gehören auch leistungsgruppenspezifische Anfor-
derungen wie die Mindestfallzahlen) nicht erfüllt (SUSANNE FANKHAUSER /
MICHAEL RUTZ, Spitalplanung und Spitalfinanzierung. Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts nach Inkrafttreten der KVG-Revision zur
neuen Spitalfinanzierung, SZS 2018 S. 288 mit Hinweis auf Urteile des
BVGer C-4232/2014 E. 5.4.5 f. und C-4302/2011 E. 5.5.6 in fine; vgl. auch
sogleich E. 9.8).
9.8 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, die Wirtschaftlichkeit sei
überhaupt kein Kriterium für die Auswahl der Leistungserbringer gewesen,
sondern die Vorinstanz habe vielmehr allen Leistungserbringern, welche
die Mindestfallzahlen erreicht hätten, einen Leistungsauftrag erteilt, rügt sie
implizit, dass das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bei der Leistungszutei-
lung in unzulässiger Weise unbeachtet geblieben sei. Diesbezüglich ist ins-
besondere vor dem Hintergrund des am 21. September 2021 in Fünferbe-
setzung ergangenen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts C-7017/2015
Folgendes festzuhalten:
Im erwähnten Urteil wurde zur Spitalplanung des Kantons Neuenburg ins-
besondere ausgeführt, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten
habe, indem sie bei der Evaluierung des Angebots mit drei aufeinanderfol-
genden Evaluierungsetappen («critères impératifs, conditions-cadres,
critères d’adjudication), welche alle unterschiedliche Ziele verfolgen wür-
den, eine Kriterienhierarchie, welche durch allgemeine Bedingungen ver-
vollständigt werde, geschaffen habe. Die in Art. 58b KVV festgehaltenen
Kriterien (Wirtschaftlichkeit, Qualität, Bereitschaft und Fähigkeit der Ein-
richtung zur Erfüllung des Leistungsauftrags etc.) müssten gleichzeitig der
Evaluation und der Auswahl der Leistungserbringer dienen. Den Kantonen
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Seite 58
stehe kein Ermessensspielraum zu, um eine Rangfolge zwischen diesen
Kriterien zu definieren (E. 7.1.3.4).
Diesbezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass in den zitierten Aus-
führungen keine Hinweise auf eine Änderung der bisherigen Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. oben E. 9.7) erkennbar sind. Vorliegend
kann jedoch ohnehin offen bleiben, ob mit dem Urteil C-7017/2015 effektiv
eine Praxisänderung herbeigeführt werden sollte. Denn die Entscheide des
Regierungsrates des Kantons Neuenburg, die der weiteren kantonalen
Spitalplanung ab 2016 dienten, lassen sich nicht ohne Weiteres mit der –
nach Aufhebung aller angefochtenen Beschlüsse der Zuteilung vom 4. Juli
2013 (vgl. oben Bst. A.b und A.c) als erstmalig zu qualifizierenden – Spital-
planung des HSM-Beschlussorgans für die schweizweite Zuteilung der
Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeral-
chirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen, mit dem gleichzeitigen
Ziel einer Konzentration der hochspezialisierten Medizin in diesem Leis-
tungsbereich (Art. 1 IVHSM), vergleichen. Vorliegend besteht nämlich (hin-
sichtlich des Kriteriums der Wirtschaftlichkeit) im Rahmen dieser gesamt-
schweizerischen Vergabe von Leistungsaufträgen und damit in einer Ein-
führungs- beziehungsweise Übergangsphase die Schwierigkeit, dass auf-
grund tiefer Fallzahlen bei der Auswertung der Wirtschaftlichkeit dieser
HSM-Eingriffe keine statistisch gesicherten Aussagen möglich sind. Weiter
konnten gemäss Vorinstanz Kostenunterschiede regionaler Natur nicht be-
rücksichtigt werden. Hinzu kommt, dass einzelne Leistungserbringer der
Vorinstanz ihre Daten teilweise über mehrere Standorte hinweg gemein-
sam geliefert haben (vgl. dazu oben E. 6.2.4; GDK2-act. 4.018 S. 27 und
77 f.), was die Vergleichbarkeit der Wirtschaftlichkeit zusätzlich erschwert.
Vor diesem Hintergrund – und in Anlehnung an die bisherige Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts zur Einführungsphase der neuen
Spitalfinanzierung (vgl. dazu anstatt vieler: BVGE 2014/36 E. 5 f.; Urteil
des BVGer C-4374/2017 bzw. C-4461/2017 vom 15. Mai 2019) – ist es
auch in der vorliegenden Konstellation vertretbar, dass die Vorinstanz bei
der Leistungsvergabe im Jahr 2019 das Kriterium der Mindestfallzahlen
(als die Wirtschaftlichkeit und Effizienz förderndes Element) in den Vorder-
grund gestellt und den (zweifachen) Betriebsvergleich zwischen den Spi-
tälern (nur) im Rahmen einer Gesamtbetrachtung berücksichtigt hat. Dies
gilt umso mehr, wenn zusätzlich in Erinnerung gerufen wird, dass in der
Spitalplanung an (Fall-)Kosten-Betriebsvergleiche nicht höhere Anforde-
rungen gestellt werden können als für die Tariffestlegungen (vgl. dazu oben
E. 9.6). Aus diesem Grund ist vorliegend auch die vom Bundesverwal-
tungsgericht bisher nicht entschiedene Frage, ob der Betriebsvergleich auf
C-1361/2019
Seite 59
der Ebene des Gesamtspitals oder der einzelnen HSM-Leistung zu erfol-
gen habe, nicht abschliessend zu beantworten. Im Übrigen hat sich auch
das BAG als Fachbehörde in seiner Stellungnahme (vgl. auch oben E. 9.3)
nicht zu einer Kriterienhierarchie und/oder -gewichtung in Art. 58b KVV ge-
äussert beziehungsweise sich an der sachbezogenen Umsetzung der Ver-
ordnungskriterien nicht gestört. Es ist sinngemäss von einer bundesrechts-
widrigen Wirtschaftlichkeitsprüfung ausgegangen, die nicht zu sanktionie-
ren sei, da zum einen vorliegend wegen Nichterreichens der Fallzahlen
auch ein bundesrechtskonformer Betriebsvergleich nicht zu einer Erteilung
des Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin geführt hätte und zum
anderen das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung eine
Aufhebung des kantonalen Beschlusses allein deswegen, weil der Be-
triebsvergleich den bundesrechtlichen Anforderungen nicht entspreche, als
nicht sachgerecht beurteilt habe (Urteil C-4232/2014 E. 5.3.1). Damit er-
weist sich das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar und ist zu schützen.
10.
Zusammenfassend steht fest, dass im konkreten Fall hinsichtlich des HSM-
Fachorgans keine Verletzung der Ausstandsregeln ersichtlich ist. Ausser-
dem ist der Vorinstanz keine Verletzung der bedarfsgerechten Planung vor-
zuwerfen, da nicht absolut auf die prognostizierten Zahlen abgestellt wer-
den kann und insbesondere nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz
angesichts dieser Prognoseunsicherheit darauf verzichtet hat, eine nur
möglicherweise bestehende leichte Unterkapazität vorsorglich mit Leis-
tungserbringern, welche nicht alle Zuteilungsvoraussetzungen erfüllen,
aufzufüllen. Weiter ist es aufgrund des anwendbaren Rechts nicht bundes-
rechtswidrig, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin infolge Nichter-
reichens der Mindestfallzahlen in der Vergangenheit keinen Leistungsauf-
trag im Bereich der Oesophagusresektion erteilt hat. Es ist dabei nicht ent-
scheidend, ob die Beschwerdeführerin die leistungsspezifischen Anforde-
rungen hinsichtlich Infrastruktur und erforderlichem Fachpersonal erfüllt
und künftig (insbesondere aufgrund einer Konzentration der Leistungser-
bringer) in der Lage wäre, die Mindestfallzahlen zu erreichen. Das Gesetz
gibt den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die
HSM-Spitalliste. Das HSM-Beschlussorgan hat – wie bereits erwähnt – bei
der Auswahl der Leistungserbringer einen erheblichen Ermessensspiel-
raum, welcher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom
Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden kann. Dieser Ermes-
sensspielraum gilt auch für die Festlegung der Mindestfallzahl auf 12. Die
Anträge der Beschwerdeführerin um Aufhebung des Beschlusses vom
31. Januar 2019 beziehungsweise der Verfügung vom 1. April 2019 und
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Seite 60
um Erteilung eines befristeten Leistungsauftrags bis zum 31. Juli 2025, der
Eventualantrag um Erteilung eines auf zwei Jahre befristeten Leistungs-
auftrags unter Auflagen sowie der Subeventualantrag auf Rückweisung der
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz sind daher abzuweisen. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet.
11.
11.1 Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt hin die Nich-
terteilung des Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten kom-
plexen Oesophagusresektion Rechtswirkungen entfalten soll, zumal die
Beschwerdeführerin über einen bestehenden (subsidiären) kantonalen
Leistungsauftrag des Kantons Aargau im Bereich «Oesophaguschirurgie»
verfügt (vgl. oben Bst. A.b und A.c; Spitalliste Akutsomatik 2012 des Kan-
tons Aargau [Stand 1.1.2013], abrufbar unter https://www.ag.ch/media/
kanton_aargau/dgs/dokumente_4/gesundheit_1/gesundheitsversorgung/
spitaeler_kliniken/spitalliste2012_graphisch_akutsom_20120112.pdf),
der mit (rechtskräftigem) Entscheid über die Zuteilung des Leistungsauf-
trags durch das HSM-Beschlussorgan aufgehoben wird (vgl. Art. 9 Abs. 2
IVHSM).
11.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw. C-2651/2019
E. 11.2 und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 11.2 jeweils mit Hinweis auf
Urteil C-220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangs-
frist handelt es sich um eine Frist, die erst nach Abschluss des Verfahrens
vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet.
Die Vorschrift über den Stillstand der Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf
nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2; Urteil C-3413/2014 E. 15.3).
C-1361/2019
Seite 61
11.3 Im vorliegenden Fall war die Beschwerdeführerin aufgrund des sub-
sidiären kantonalen Leistungsauftrags des Kantons Aargau, welcher je-
doch mit diesem Entscheid dahinfällt, nicht nur berechtigt, sondern auch
verpflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen und musste
daher weiterhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrechterhalten und das
entsprechende Personal weiterbeschäftigen. Gleichzeitig ist sie ohnehin
weiterhin berechtigt und verpflichtet, Eingriffe in den viszeralchirurgischen
HSM-Bereichen Pankreas- und Leberresektion vorzunehmen. Entspre-
chend ist die Übergangsfrist im vorliegenden Fall auf sechs Monate festzu-
setzen.
11.4 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh-
rend der genannten sechs Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im
Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie - Oesopha-
gusresektion bei Erwachsenen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit
andere Vorschriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihr
unbenommen, die entsprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist
einzustellen (vgl. auch Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
12.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Aargau, weshalb
eine Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird da-
her eingeladen, die Ziffer 2 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundes-
blatt zu veröffentlichen.
13.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
13.1 Als unterliegende Partei wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Dieser Be-
trag wird dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
13.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
C-1361/2019
Seite 62
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
14.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).