Decision ID: b915c590-5f81-4b48-b474-b6083236fc7b
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Ukrainerin J. K.(-R.) ist am 16. April 1981 geboren und verheiratete sich am
27. Januar 2005 in Deutschland mit M. K. (geboren am 7. September 1965), wo das
Ehepaar fortan seinen Wohnsitz hatte. Am 15. September 2006 wurde die gemeinsame
Tochter K. geboren. Wie ihr Vater ist sie im Besitz der deutschen Staatsbürgerschaft.
M. K. erhielt am 18. August 2008 für die Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA,
nachdem er per 1. September 2008 ein Arbeitsverhältnis als Polygraph in G.
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eingegangen war. Seiner Frau und dem Kind wurde der Aufenthalt im Rahmen des
Familiennachzugs ab gleichem Datum ebenfalls bewilligt. Sämtliche Bewilligungen sind
bis zum 27. August 2013 gültig. Die Familie nahm in R. Wohnsitz.
B./ Seit November 2009 leben die Eheleute K. getrennt. Mit Entscheid des
Einzelrichters des Kreisgerichts Rorschach wurde die Tochter K. im Sinne einer
dringlichen Anordnung unter die Obhut von J. K. gestellt und dem Vater ein
gerichtsübliches Besuchsrecht eingeräumt. Dieser Entscheid wurde durch den
ordentlichen Eheschutzentscheid vom 11. August 2010 im Wesentlichen bestätigt.
Zusätzlich wurde darin der Unterhalt geregelt.
C./ Am 21. Juli 2010 stellte das Ausländeramt (heute Migrationsamt) J. und K. K. den
Widerruf ihrer Aufenthaltsbewilligungen in Aussicht. Nachdem diese am 16. August
2010 dazu Stellung genommen hatten, wurde der Widerruf am 22. September 2010
definitiv verfügt. Begründet wurde der Entscheid hauptsächlich damit, dass die
eheliche Gemeinschaft aufgelöst worden sei und damit die Voraussetzungen des
Familiennachzugs nicht mehr gegeben seien. Der Ehewille sei beiderseits erloschen,
und es seien bereits neue Partnerschaften eingegangen worden. Angesichts der kurzen
Dauer der Ehe in der Schweiz bestehe kein Anspruch auf einen selbständigen
Aufenthaltstitel. Dem Kind sei es zuzumuten, seiner Mutter ins Ausland zu folgen.
D./ Gegen diese Verfügung liessen J. und K. K. mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom
7. Oktober 2010 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement erheben. Sie
beantragten, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und vom Widerruf der
Aufenthaltsbewilligungen und der Wegweisung sei abzusehen. Mit Entscheid vom
1. Dezember 2011 wurde der Rekurs abgewiesen.
E./ Dagegen erhoben J. und K. K. mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom
27. Dezember 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der
Rekursentscheid vom 1. Dezember 2011 sei vollumfänglich aufzuheben und vom
Widerruf der Aufenthaltsbewilligungen EG/EFTA sowie von einer Wegweisung aus der
Schweiz sei abzusehen. Ferner sei festzustellen, dass der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zukomme, und es sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zur Begründung wird im Wesentlichen darauf
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verwiesen, dass die Trennung der Ehegatten ohne Einfluss auf deren Aufenthaltsrecht
bleibe, solange die Ehe formell noch bestehe. Auch das Kind verfüge demzufolge über
eine gültige Aufenthaltsbewilligung. Alternativ sei der Ehefrau die
Aufenthaltsbewilligung aufgrund der Ehedauer und der gelungenen Integration sowie
wichtiger persönlicher Gründe zu erteilen. Bezüglich der Tochter wird mit der engen
Beziehung zum Kindsvater argumentiert. Die Trennung, zu der es mit dem Wegzug in
die Ukraine unweigerlich komme, gelte es im Sinne der Härtefallregelung zu vermeiden.
Aus dem Kindeswohl wird ferner die zwingende Anwesenheit der Kindsmutter
abgeleitet, weshalb auch ihre Aufenthaltsbewilligung nicht zu widerrufen sei.
Am 16. Januar 2012 hiess der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gut. Das Sicherheits- und Justizdepartement liess sich am
20. Januar 2012 zu den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen vernehmen. Es
beantragt die Abweisung der Beschwerde. Am 8. Februar 2012 liessen die
Beschwerdeführerinnen erneut eine Stellungnahme einreichen.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie die Ausführungen im

angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen
eingegangen.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Die Beschwerdeführerinnen leiten ihr Anwesenheitsrecht primär aus den
Bestimmungen über den Familiennachzug ab. Am 18. August 2008 erhielt M. K. eine
bis 2013 gültige Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Gleichentags wurden auch den
Beschwerdeführerinnen gleich lautende Bewilligungen erteilt. Ihnen wurde der
Aufenthalt gestützt auf Art. 7 lit. d des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, abgekürzt FZA)
und Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a Anhang I FZA bewilligt.
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2.1. Durch den Familiennachzug soll das familiäre Zusammenleben auch nach dem
arbeitsbedingten Aufenthalt eines Ehegattens in der Schweiz gewährleistet bleiben. Es
soll vermieden werden, dass sich die Familie dadurch aufsplittert, und das
Familienleben soll in der Schweiz zentriert werden. Ist das nicht der Fall, so sind die
notwendigen Voraussetzungen für den Nachzug nicht erfüllt. Es dürfen namentlich
weder wirtschaftliche noch politische Überlegungen an die Stelle der bezweckten
familiären Zusammenführung treten (vgl. Raselli/Hausammann/Möckli/Urwyler, in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 16.3 f. mit Hinweisen).
Für Angehörige von Bürgern der EG oder EFTA-Mitgliedsstaaten richtet sich der
Familiennachzug nach den Regeln des FZA, und zwar auch dann, wenn die
nachzuziehenden Angehörigen über das Bürgerrecht eines Drittstaates verfügen (vgl.
Spescha/Thür/Zünd/ Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, 2. Aufl., Zürich 2009, N 4 ff.
zu Art. 3 Anhang 1 FZA). Schweigt sich das FZA zu bestimmten rechtlichen Fragen aus
oder bestehen für den Betroffenen anderweitig günstigere Regelungen, gelangt das
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, abgekürzt AuG) auf
den Sachverhalt zur Anwendung (sog. Meistbegünstigungsprinzip).
Voraussetzung für den Nachzug ist auf jeden Fall, dass die Gesamtfamilie
zusammenwohnt. Vom Erfordernis der gemeinsamen Wohnung wird nur abgesehen,
wenn für das getrennte Wohnen wichtige Gründe geltend gemacht werden und die
Familiengemeinschaft weiterhin besteht (Art. 49 AuG).
2.2. Sind die zu ihrer Erteilung vorausgesetzten Umstände nicht mehr erfüllt, kann die
Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA widerrufen werden (Art. 6 Abs. 6 Anhang I FZA in
Verbindung mit Art. 23 der Verordnung über die Einführung des freien
Personenverkehrs, SR 142.203, abgekürzt VEP). Beim Familiennachzug ist namentlich
der Fall zu beachten, wenn der Familienkreis aufgelöst wurde, aus dem das
Aufenthaltsrecht abgeleitet worden ist.
2.2.1. In der Rechtssache "Diatta" (Rs. 267/83, Slg. 1985, 567) hat der Europäische
Gerichtshof entschieden, dass das Aufenthaltsrecht des nachgezogenen Ehegatten
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auch bei dauerhafter Trennung solange bestehen bleibt, bis die Ehe durch Tod oder
Scheidung rechtlich aufgelöst wird.
2.2.2. In Abweichung davon hat das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung auf
Rechtsmissbrauch erkannt, wenn sich ein Ausländer auf eine Ehe beruft, die nur noch
formell besteht, obwohl ihm entweder jeglicher Wille zum Führen seiner ehelichen
Gemeinschaft abgeht oder für ihn erkennbar ist, dass keine Aussicht auf ein weiteres
eheliches Zusammenleben bzw. auf die Führung einer Lebensgemeinschaft mit dem
anwesenheitsberechtigten Ehegatten mehr besteht. Die Ursachen der Trennung sind
indessen nicht von Belang. Die Berufung auf die Ehe läuft in einem solchen Fall darauf
hinaus, dem Ausländer völlig unabhängig vom Bestand seiner ehelichen Beziehung die
Anwesenheit in der Schweiz zu ermöglichen. Auf eine derartige Beanspruchung des
gesetzlich verbürgten Aufenthaltsrechts sind die Bestimmungen über den
Familiennachzug nicht ausgelegt (BGer, Urteile 2C_693/2010 vom 13. September 2010
E. 6 und 2C_207/2010 vom 22. September 2010; BGE 130 II 113 E. 4.2; 128 II 145
E. 2.2; 127 II 49 E. 5 mit Hinweisen).
2.2.3. Statt darzutun, inwiefern die Ehe noch bestehen und daher massgebend sein
soll, begnügen sich die Beschwerdeführerinnen damit, auf die Verbindlichkeit der
"Diatta"-Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs hinzuweisen. Angesichts der
klaren bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermögen sie daraus jedoch nichts zu
ihren Gunsten abzuleiten.
Immerhin hat das Bundesgericht festgehalten, dass auf Rechtsmissbrauch nur nach
einer Trennung von einer gewissen Dauer und gestützt auf eine umfassende und
aktualisierte Sachverhaltsermittlung geschlossen werden dürfe (BGE 130 II 113 E. 4
und 10.3).
2.2.4. Der massgebliche Sachverhalt erschliesst sich vorliegend in erster Linie aus den
durch die Beschwerdeführerin 1 getätigten Aussagen. In einer anlässlich des
Widerrufsverfahrens ins Recht gelegten Stellungnahme vom 6. Juni 2010 gab sie an,
die Familienwohnung zusammen mit ihrer Tochter Ende November 2009 fluchtartig und
definitiv verlassen zu haben, nachdem das Eheleben über längere Zeit von massiven
Spannungen überschattet worden war. Danach wohnten sie zeitweilig bei einer
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Bekannten, um per 1. Mai 2010 gemeinsam in W. Wohnsitz zu nehmen. Im Zeitpunkt
dieser Stellungnahme, also bereits ein halbes Jahr nach der Trennung, konnte sie sich
eine Wiederaufnahme des ehelichen Lebens nicht mehr vorstellen. Ihren Ehewillen
bezeichnete sie als erloschen (Vorakten Beschwerdeführerin 1, act. 25 f.).
Aus dem vorsorglichen Eheschutzentscheid des Kreisgerichts Rorschach vom 29. April
2010 geht hervor, dass sich die Beziehung des Ehemannes zur Beschwerdeführerin 1
als äusserst problematisch gestaltet. Die Vorwürfe, die er gegen sie erhob, waren
derart massiv, dass an eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung auch seinerseits
bereits damals nicht mehr zu denken war (vgl. Vorakten Ehemann, act. 101 ff.)
Erwiesen ist auch, dass sowohl die Beschwerdeführerin 1 (vgl. z.B. Vorakten Ehemann,
act. 65) als auch ihr Ehemann (Vorakten Ehemann, act. 125 f.) zumindest zeitweilig
neue Partnerschaften eingegangen sind. Selbst wenn dies im Zeitpunkt des Widerrufs
bereits nicht oder nur mehr teilweise der Fall gewesen sein sollte, so unterstreicht
dieser Umstand, dass die eheliche Beziehung unwiederbringlich zerrüttet ist.
Erschwerend kommt hinzu, dass der Ehemann am 27. Mai 2010 dem Eheschutzgericht
im Rahmen des laufenden Verfahrens eine in den wesentlichen Punkten ausgefertigte
Scheidungskonvention zukommen liess, die er Mitte Dezember 2009 von der
Beschwerdeführerin 1 erhalten haben will. Zwei Tage später habe sie ihn gebeten, von
der Scheidung abzusehen, mit der Begründung, ihr drohten sonst ausländerrechtliche
Konsequenzen (Vorakten Ehemann, act. 43 sowie - ergänzend - Vorakten
Beschwerdeführerin 1, act. 132).
2.2.5. Bei dieser Sachlage ist erstellt, dass sich die Beschwerdeführerin 1 auf eine nur
mehr formell existierende, inhaltslos gewordene Ehe beruft. Diese dient im
vorliegenden Fall lediglich dazu, den ausländerrechtlichen Status der
Beschwerdeführerin 1 zu wahren. Das Rechtsinstitut der Ehe wird mithin zweckwidrig
zur Verwirklichung von Interessen verwendet, die es nicht schützt und auch nicht
schützen will. Das erweist sich als rechtsmissbräuchlich. Ein eigentliches Familienleben
findet in der Schweiz nicht mehr statt. Es mangelt daher an den
Bewilligungsvoraussetzungen des Familiennachzugs, und die Aufenthaltsbewilligung
konnte unter diesen Gesichtspunkten gemäss Art. 23 Abs. 1 VEP widerrufen werden.
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2.3. Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 wird vorgebracht, sie verfüge über ein
selbständiges Aufenthaltsrecht. Ihre Aufenthaltserlaubnis habe zumindest dieselbe
Gültigkeit wie diejenige des Vaters, aus der das Recht abgeleitet worden sei.
Zutreffend ist, dass der Beschwerdeführerin 2 als Tochter eines Ausländers mit
Aufenthaltsbewilligung ihrerseits eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden war, als sie
und beide Eltern in einem gemeinsamen Haushalt wohnten. Die Obhut über die
Beschwerdeführerin 2 wurde nach der Trennung der Beschwerdeführerin 1
zugesprochen; die beiden bildeten fortan zusammen eine Familiengemeinschaft. Der
Vater hat gegenüber der Beschwerdeführerin 2 lediglich ein Besuchs- resp. Ferienrecht
sowie Unterhaltsverpflichtungen, und er kann die Vater-Tochter-Beziehung nicht im
Rahmen eines familiären Zusammenseins in enger Gemeinschaft pflegen. Damit
mangelt es auch der Beschwerdeführerin 2 an den Voraussetzungen für den
Familiennachzug. Ihre Aufenthaltsbewilligung konnte daher ebenfalls widerrufen
werden.
3. Eventualiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie hätten einen vom
Familiennachzug losgelösten Anspruch auf Beibehaltung ihrer
Aufenthaltsbewilligungen.
3.1. In Ermangelung einer Regelung im FZA bestimmt sich das weitere Aufenthaltsrecht
bei durch Scheidung aufgelösten Ehegemeinschaften nach den Bestimmungen des
AuG und der dazu ergangenen Rechtspraxis (Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, a.a.O., N 7 zu
Art. 3 Anhang 1 FZA). Gemäss Art. 50 Abs. 1 AuG haben Ehegatte und Kinder nach
Auflösung der Ehe weiterhin Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden
hat und eine erfolgreiche Integration besteht (lit. a) oder wenn wichtige Gründe einen
weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b).
Zur Frage, ob die Ehegemeinschaft während mindestens dreier Jahre in der Schweiz
selbst gelebt worden sein müsse, äussern sich Gesetzestext und -materialien nicht. In
der Lehre wird diese Voraussetzung zum Teil negiert (Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, a.a.O.,
N 4 zu Art. 50 AuG; Geiser/Busslinger, in: Uebersax et al. [Hrsg.], a.a.O., Rz. 14.55),
vom Bundesgericht hingegen selbst dann vorausgesetzt, wenn die geforderte Dauer
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nur um wenige Wochen oder Tage verpasst worden ist (BGE 136 II 113 E. 3.3;
137 II 345 E. 3.1.3; BGer 2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 5.1). Aus den Akten ergibt
sich, dass die Beschwerdeführerinnen in der Schweiz nicht die geforderten drei,
sondern lediglich von August 2008 bis November 2009 und damit nicht einmal
eineinhalb Jahre mit dem Ehemann resp. Vater in einem gemeinsamen Haushalt gelebt
haben. Damit mangelt es an der zentralen Voraussetzung für das Fortbestehen des
Aufenthaltsanspruchs, und der Aufenthalt der Beschwerdeführerinnen kann nicht
gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG verlängert werden.
3.2. Zusätzlich ist zu prüfen, ob nicht wichtige persönliche Gründe einen weiteren
Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Durch diese
Bestimmung sollen Härtefälle nach der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft
vermieden werden. Bei der Beurteilung der wichtigen persönlichen Gründe sind
sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Im Gegensatz zur
Ermessensbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG, wonach die kantonale
Bewilligungsbehörde unter Zustimmung des Bundesamts für Migration von den
Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18-29 AuG) abweichen kann, um "schwerwiegenden
persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu
tragen" (allgemeiner ausländerrechtlicher Härtefall), ist hier nicht von Bedeutung, wie
stark der einzelne Kanton das öffentliche Interesse an einer restriktiven
Einwanderungspolitik gewichtet, sondern allein, wie sich die Pflicht des Ausländers, die
Schweiz verlassen zu müssen, nach der gescheiterten Ehe auf seine persönliche
Situation auswirkt. Gleichwohl können sich dabei die jeweils zu berücksichtigenden
Interessen oder wichtigen Gründe mit den anderen Härtefallregeln überschneiden
(Dauer der Anwesenheit, Integration, Zumutbarkeit der Rückkehr usw.). Der
ursprünglich vom Ehepartner abgeleitete Bewilligungsanspruch soll in
Ausnahmesituationen unter einheitlichen bundesrechtlichen Kriterien verselbständigt
weiterbestehen können (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 345 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
3.2.1. Die "wichtigen persönlichen Gründe" nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG müssen den
weiteren
Aufenthalt "erforderlich" machen. Dies kann namentlich der Fall sein, wenn die
ausländische Person mit abgeleitetem Aufenthaltsrecht Opfer ehelicher Gewalt
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geworden ist oder wenn ihre soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark
gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). Der Verbleib in der Schweiz kann sich auch
dann als erforderlich erweisen, wenn der Ehegatte verstirbt, von dem sich die
Aufenthaltsberechtigung ableitet (vgl. BGE 137 II 1 E. 3 f.). Schliesslich ist nach der Ehe
auch den Interessen gemeinsamer Kinder Rechnung zu tragen, falls eine enge
Beziehung zu ihnen besteht und diese in der Schweiz ihrerseits gut integriert sind
(Botschaft AuG, BBl 2002 3709 ff., Ziff. 1.3.7.6).
3.2.2. Zu beachten ist jedoch, dass die Härtefallregelung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG
regelmässig nur auf Sachverhalte anzuwenden ist, bei denen der Aufenthaltsanspruch
nach Art. 42 oder 43 AuG noch gegeben war, sei es dass die Eheleute
zusammenwohnten oder dass für das Getrenntleben wichtige Gründe im Sinne von
Art. 49 AuG vorlagen. Das kommt im Wortlaut von Art. 50 Abs. 1 AuG zum Ausdruck,
der von einem Weiterbestehen des Anspruchs nach den Art. 42 und 43 AuG spricht.
War dieser Anspruch bereits untergegangen, weil es am Zusammenwohnen fehlte und
auch keine wichtigen Gründe für ein Getrenntleben gegeben waren, kommt sein
nachträgliches Wiederaufleben gestützt auf Art. 50 AuG hingegen nicht in Betracht
(BGE 137 II 345 E. 3.2.3; BGer 2C_590/2010 vom 29. November 2010 E. 2.5.3).
3.2.3. Die Beschwerdeführerinnen führen dagegen die zweifellos erfolgreiche berufliche
und persönliche Integration ins Feld. Die Beschwerdeführerin 1 verfüge über eine feste
Teilzeitstelle als Parfümerieverkäuferin, habe es innert kurzer Zeit zur stellvertretenden
Geschäftsführerin gebracht und sei überdies als selbständige Visagistin erfolgreich.
Beide hätten sie im Übrigen einen beachtlichen Freundeskreis aufgebaut, was durch
zahlreiche Schreiben bestätigt wird. Massgebliche Verbindungen in die Ukraine seien
nach der fünfjährigen Abwesenheit der Beschwerdeführerin 1 nur mehr schwach
ausgeprägt, und bei der Beschwerdeführerin 2, die noch nie dort gelebt habe und auch
der ukrainischen Sprache nicht mächtig sei, überhaupt nicht vorhanden.
Ungeachtet dessen steht die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung der
Anwendung der Härtefallregelung entgegen. Der Anspruch auf die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung ist untergegangen, weil die familiären Bindungen zum
aufenthaltsberechtigten Ehemann resp. nicht obhutsberechtigten Vater nicht mehr in
einer ausländerrechtlich relevanten Intensität bestehen. Seit dem November 2009
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fehlte es am Zusammenwohnen, und zwar nicht aus wichtigen Gründen im Sinne von
Art. 49 AuG, sondern weil der Ehewille erloschen war. Der Härtefall von Art. 50 Abs. 1
lit. b AuG muss sich demgegenüber auf die Ehe und den damit verbundenen Aufenthalt
beziehen. Ein aufgrund beendeter ehelicher Beziehungen untergegangener Anspruch
auf eine Anwesenheitsberechtigung kann nicht nachträglich wieder aufleben. Hinzu
kommt, dass eine erfolgreiche Integration im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AUG
massgebend wäre, aber für eine Bewilligung nach Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG alleine nicht
genügt (BGer 2C_578/2011 vom 1. Dezember 2011 E. 3.3).
3.2.4. Im Fall der Beschwerdeführerin 2 wird zusätzlich auf die enge und gute
Beziehung zum aufenthaltsberechtigten Kindsvater in affektiver und wirtschaftlicher
Hinsicht verwiesen. Diese Beziehung manifestiere sich in einem umfangreichen
Besuchsrecht. Angesichts dessen seien im Rahmen der Härtefallprüfung gemäss
Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG die verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien zum
Schutz des Familienlebens zu beachten. In ständiger Rechtsprechung habe ein
Ausländer einen Anwesenheitsanspruch, wenn zwischen ihm und seinem Kind eine
wirtschaftlich und affektiv besonders enge Bindung bestehe. Die allfälligen
verfassungs- und konventionsrechtlichen Ansprüche werden nachfolgend gesondert in
der Erw. 4 geprüft.
4. Die Europäische Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK) vermittelt
grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es kann aber
das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die
Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier
aufhaltende Familienangehörige muss seinerseits über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer
Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über
eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (BGE 130 II 281 E. 3.1; im vorliegenden Fall ergibt sich der
Rechtsanspruch aus Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA). Der Vater der Beschwerdeführerin 2
besitzt aufgrund des FZA eine gefestigte Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, sodass
sich die Beschwerdeführerin 2 grundsätzlich auf das Recht auf Familienleben nach
Art. 8 EMRK berufen kann. Kein den Schutzbereich von Art. 8 EMRK tangierender
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Eingriff liegt normalerweise vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden
kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu führen. Muss eine ausländische Person
das Land verlassen, weil ihr eine ausländerrechtliche Bewilligung vorenthalten worden
ist, so haben dies ihre Angehörigen regelmässig hinzunehmen, wenn es ihnen ohne
Schwierigkeiten möglich ist, mit auszureisen. Anders verhält es sich, falls die Ausreise
für die Familienangehörigen nicht von vornherein und ohne weiteres als zumutbar
erscheint. In diesem Fall ist immer eine Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK
vorzunehmen, die den Umständen des Einzelfalles umfassend Rechnung trägt (zum
Ganzen vgl. z.B. BGE 135 I 153 E. 2.1 mit vielen Hinweisen). Eine solche Abwägung
scheint im vorliegenden Fall ohne weiteres angezeigt.
4.1. Die Beschwerdeführerin 2 wurde durch den Eheschutzentscheid vom 11. August
2010 unter die Obhut der Beschwerdeführerin 1 gestellt. Der Vater hat gegenüber
seiner Tochter lediglich ein Besuchsrecht, und er kann seine Beziehung zu ihr von
Vornherein nicht im Rahmen des familiären Zusammenlebens in enger Gemeinschaft
pflegen. Dennoch ist, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen werden, auch diese
Beziehung im Lichte von Art. 8 Ziff. 1 EMRK relevant.
4.2. Kann sich die Beschwerdeführerin 2 auf Art. 8 EMRK berufen, kommt die
Verweigerung einer Anwesenheitsbewilligung einem Eingriff in den darin
gewährleisteten Anspruch auf Achtung des Familienlebens gleich. Dieser Anspruch gilt
jedoch nicht absolut. Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das durch
Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und
Ordnung, zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und
Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt
eine Abwägung zwischen den gegenläufigen Interessen an der Beibehaltung der
Bewilligung einerseits und an deren Widerruf andererseits, wobei Letztere soweit
überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (vgl. BGE 135 I 143
E. 2.1 mit Hinweisen). Das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik ist nach
der langjährigen Rechtsprechung des Bundesgerichts für ein ausgewogenes Verhältnis
zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, für die
Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz
bereits ansässigen Ausländer und für die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie
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für eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung aus der Sicht von Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zulässig (BGE 135 I 153 E. 2.2.1 mit Hinweisen). Eine Verletzung von Art. 8 EMRK liegt
– wie bereits erwähnt – dann nicht vor, wenn es selbst fest Anwesenheitsberechtigten
zuzumuten ist, ihr Familienleben im Ausland zu führen. Nach dieser Rechtsprechung
hatten sowohl schweizerische als auch ausländische Kinder, namentlich im
Kleinkindesalter, das Lebensschicksal des sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteils
zu teilen und ihm ins Ausland zu folgen (vgl. VerwGE B 2003/23 vom 16. März 2004
E. 3b; B 2007/68 vom 4. Juli 2007 E. 2.3.4, beide abrufbar unter www.gerichte.sg.ch;
BGE 127 II 60 E. 2a; 122 II 289 E. 3c).
4.2.1. Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesgericht nach heftiger und berechtigter
Kritik in der Lehre in den Urteilen BGE 135 I 143 und 153 abgewichen, zumindest was
den "umgekehrten Familiennachzug" der ausländischen, sorgeberechtigten Elternteile
eines Schweizer Kindes anbelangt: Allein die Zumutbarkeit der Ausreise und das
öffentliche Interesse, die Einwanderungspolitik restriktiv zu gestalten, genügten
demnach für die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung nicht mehr. Es brauche
zusätzlich besondere, etwa ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Bedenken, welche
diese Folge rechtfertigten (BGE 135 I 143 E. 3; 135 I 153 E. 2.2.4).
4.2.2. Durch diese bundesgerichtliche Neuausrichtung hat sich die Rechtslage bei der -
aus Sicht des geschützten Familienlebens - vergleichbaren Situation eines
aufenthaltsberechtigten oder niedergelassenen ausländischen Kindes allerdings nicht
verändert. In solchen Fällen kann die Zumutbarkeit der Ausreise des Kindes weiterhin
für die Bewilligungsverweigerung an den obhutsberechtigten Elternteil genügen.
Immerhin ist die Möglichkeit und Ernsthaftigkeit der Ausübung des Besuchsrechts des
in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils mit zu berücksichtigen
(BGE 137 I 247 E. 4.2.3; P. Uebersax, Die EMRK und das Migrationsrecht aus der Sicht
der Schweiz, in: Breitenmoser/Ehrenzeller [Hrsg.], EMRK und die Schweiz, St. Gallen
2010, S. 228 f.). Für die Erteilung oder Verlängerung der Bewilligung gestützt auf Art. 8
EMRK resp. Art. 13 Abs. 1 BV ist in solchen Fällen einerseits erforderlich, dass eine
besonders intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem
hier anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind besteht, und
andererseits, dass sich der obhutsberechtigte Elternteil, über dessen Bewilligung zu
befinden ist, tadellos verhalten hat. Dabei ist mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine
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Pflicht zur Bewilligungserteilung zu schliessen als im Falle des besuchsberechtigten
Ausländers, der selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die
Bewilligung ersucht. Der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur
Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen
Elternteil für sich erhältlich machen will, soll dies nur bei Vorliegen besonderer
Umstände tun können (BGE 137 I 247; BGer 2C_264/2010 vom 23. September 2010
E. 2.2.4, jeweils mit Hinweis auf 2A.508/2005 vom 16. September 2005 E. 2.2.3).
4.2.3. Der vorliegende Fall wirft zunächst die Frage auf, ob die soeben dargestellte
bundesgerichtliche Praxis überhaupt Anwendung finden kann. Im Unterschied zu den
erwähnten Fällen verfügt die Beschwerdeführerin 2 weder über einen Niederlassungs-
noch über einen Aufenthaltstitel. Vielmehr ist ihre Aufenthaltsbewilligung als Folge der
Obhutszuweisung an ihre Mutter widerrufen worden. Das ändert jedoch nichts daran,
dass auch ihr die Ausreise nicht ohne weiteres zuzumuten ist. Für die Beurteilung nach
konventionsrechtlichen Kriterien soll den tatsächlich gelebten familiären Beziehungen
Beachtung geschenkt werden. Leitend soll das Wohl des Kindes sein und nicht dessen
ausländerrechtlicher Status. Deshalb ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung auf
den vorliegenden Fall anzuwenden.
4.2.4. Folglich ist einerseits zu prüfen, ob zwischen der Beschwerdeführerin 2 und
ihrem Vater eine besonders enge Beziehung besteht, und zwar in wirtschaftlicher und
affektiver Hinsicht. Was die geforderte Intensität der Beziehung betrifft, kann dieses
Kriterium regelmässig nur dann als erfüllt betrachtet werden, wenn ein grosszügig
ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt worden ist und dieses kontinuierlich, spontan
und reibungslos ausgeübt wird (BGer 2A.508/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2.3;
2C_799/2010 vom 20. Februar 2011 E. 3.3.1). Umgekehrt ist allein mit der Tatsache,
dass der nicht obhutsberechtigte Elternteil das Kind regelmässig jedes zweite
Wochenende zu sich auf Besuch nimmt sowie mit ihm zusammen jährlich zwei Wochen
Ferien verbringt, die geforderte enge Beziehung nicht ausgewiesen. In solchen Fällen
liegt vielmehr eine normale Vater-Kind-Beziehung vor (BGer 2A.522/2006 vom
21. November 2006 E. 4.2; 2C_787/2010 vom 16. Juni 2011 E. 3.2.2; VerwGE
B 2011/160 vom 3. November 2011 E. 3.3.3, abrufbar unter www.gerichte.sg.ch).
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Im Entscheid des Kreisgerichts Rorschach betreffend Eheschutzmassnahmen vom
11. August 2010 wurde dem Vater das Recht eingeräumt, die Beschwerdeführerin 2
jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen sowie mit ihr zusammen
jährlich vier Wochen Ferien zu verbringen. Gleichzeitig wurde er verpflichtet, zu deren
Unterhalt mit Fr. 500.-- (inkl. Kinderzulage Fr. 700.--) pro Monat beizutragen. Zusätzlich
wurde festgestellt, dass sich auch der Vater ernsthaft um das Wohl der
Beschwerdeführerin 2 kümmere und in der Lage sei, dem Kind eine gute Bezugsperson
zu sein. Dass sein Verhältnis zur Beschwerdeführerin 1 ein angespanntes ist, ändert
daran nichts. Entscheidend für die Obhutszuteilung an die Beschwerdeführerin 1 war
mithin einzig deren bessere Möglichkeit zur Selbstbetreuung (Vorakten
Beschwerdeführerin 1, act. 117).
Bereits im November 2010 liess der Kindsvater offensichtlich eine Revision der
Obhutszuteilung anstrengen, in deren Folge die Sozialen Dienste Mittelrheintal mit der
Ausfertigung eines Abklärungsberichtes beauftragt wurden. Dem auf den 3. August
2011 datierten Bericht liegen Elterngespräche, Hausbesuche sowie Einzelgespräche
mit den Eltern und Tagesmüttern zugrunde. Beiden Elternteilen wird darin eine
tragfähige und intakte Beziehung zum Kind attestiert. Beim Vater ist die ausgeprägte
emotionale und beinahe ausschliessliche Ausrichtung auf die Tochter aufgefallen. Das
Kind fühle sich zu beiden Elternteilen gleichermassen stark hingezogen und befinde
sich offensichtlich in einem Loyalitätskonflikt. Das Besuchsrecht sei von den Eltern
dahingehend ausgeweitet worden, dass die Beschwerdeführerin 2 jedes zweite
Wochenende bereits am Freitagmittag zu ihrem Vater gehe. Erschwerend wirke sich
hierbei die schwierige Beziehung zwischen den Eltern, namentlich auf Seiten des
Vaters, aus. Die Mutter suche eher Distanz, während der Vater um mehr Kontrolle
bestrebt sei. Der besseren Kommunikation sei künftig zentrale Bedeutung zuzumessen
(Akten Vorinstanz, Beilage zu act. 5). In einer gerichtlichen Vereinbarung vom
11. November 2011 wurde sodann das Besuchsrecht des Vaters auf Freitagmittag bis
Sonntagabend an jedem zweiten Wochenende sowie auf jeden zweiten
Montagnachmittag und Dienstagmorgen ausgedehnt. Jeden Mittwoch und Sonntag
soll er zusätzlich mit seiner Tochter telefonieren können. Die Ferienregelung blieb
unverändert (act. 2-29).
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Nach den bisherigen Ausführungen versteht sich, dass zwischen der
Beschwerdeführerin 2 und ihrem Vater in affektiver Hinsicht eine überdurchschnittlich
intensive Beziehung herrscht, die auf Gegenseitigkeit beruht. Nach der Lehre soll in
dieser Situation auch bei ausländerrechtlichen Massnahmen das Kindeswohl und -
interesse die Leitlinie bilden (M. Caroni, in: Caroni/Gächter/ Thurnherr, a.a.O., N 26 zu
Art. 50 AuG). Die Einschränkung und Modifizierung der Kontaktpflege, die durch die
Trennung der Ehegatten eingetreten sind, würden durch den Wegzug der
Beschwerdeführerinnen zulasten des Kindeswohls derart verschärft, dass an eine
Aufrechterhaltung dieser engen Beziehung kaum mehr zu denken wäre.
Wochenendbesuche könnten beim Verbleib in der Ukraine nicht mehr stattfinden, und
Kontakte durch Telefon oder E-Mail genügten in diesem spezifischen Fall zur Pflege
der engen Beziehung nicht.
Dazu kommt, dass der Ehemann resp. Vater den beiden Beschwerdeführerinnen
monatlich Fr. 1050.-- an Unterhaltsbeiträgen zu leisten hat und dadurch selbst auf das
familienrechtliche Existenzminium gesetzt worden ist. Seinen finanziellen
Verpflichtungen ist er - soweit bekannt - vollumfänglich nachgekommen. Im Hinblick
auf sein grosses Interesse an der Beschwerdeführerin 2 ist davon auszugehen, dass er
auch weiterhin in entscheidendem Umfang für seine von ihm getrennt lebende Tochter
aufkommen wird. Angesichts dieser Leistungen kann nebst einer engen affektiven auch
auf eine besonders enge wirtschaftliche Beziehung zwischen ihm und seiner Tochter
geschlossen werden.
4.2.5. Zusätzlich muss sich der obhutsberechtigte ausländische Elternteil, der einzig
zur Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem
anderen Elternteil um eine Bewilligung ersucht, - wie bereits erwähnt - tadellos
verhalten haben und überdurchschnittlich gut integriert sein. Bei der Bejahung ist
grosse Zurückhaltung an den Tag zu legen; nur besondere Umstände können die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung rechtfertigen.
Die Beschwerdeführerin 1 ist als Verkäuferin zu 50 Prozent berufstätig und wird an ihrer
Stelle sehr geschätzt. Seit ihrer Anwesenheit in der Schweiz hat sie sich zusätzlich als
Visagistin aus- und fortgebildet und konnte auf ihrem zweiten Standbein bereits einige
Erfolge verbuchen. Sie ist somit willens, sich ihr Auskommen - soweit es angesichts
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der Kinderbetreuung möglich ist - selbst zu sichern. Leistungen aus Sozialhilfe wurden
trotz der prekären finanziellen Verhältnisse keine bezogen.
Entscheidend ist aber letztlich, dass sie sich auch gesellschaftlich sehr gut integriert
hat und hier trotz ihrer erst relativ kurzen Anwesenheitszeit über ein beachtliches
soziales Netzwerk verfügt. Dieser Umstand manifestiert sich in mehreren Schreiben
befreundeter Personen, die für ihren weiteren Aufenthalt in der Schweiz Partei
ergreifen. Unterstützend wirkt dabei, dass sie die deutsche Sprache nahezu perfekt
beherrscht. Deshalb ist auf eine überdurchschnittliche Integrationsfähigkeit und einen
besonderen Integrationswillen zu schliessen, was ihr dargelegtes privates Interesse am
Verbleib in der Schweiz unterstreicht. Darum ist ihr - eingedenk der weiterhin äusserst
hoch anzusetzenden Hürden - die Aufenthaltsbewilligung zu belassen. Gleiches gilt im
Sinne der bisherigen Ausführungen auch für die Beschwerdeführerin 2.
4.2.6. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass angesichts der besonders
intensiven Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen der
Beschwerdeführerin 2 und ihrem in der Schweiz aufenthaltsberechtigten Vater sowie
angesichts der überdurchschnittlichen Integration der Beschwerdeführerin 1 und ihres
tadellosen Verhaltens vom Widerruf der Aufenthaltsbewilligungen abzusehen ist. Die
Beschwerde ist folglich gutzuheissen, und der vorinstanzliche Entscheid vom
1. Dezember 2011 ist aufzuheben.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des Rekurs- und
Beschwerdeverfahrens dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren von Fr. 2'000.-- erscheint angemessen
(Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung der
amtlichen Kosten des Beschwerde- und Rekursverfahrens ist zu verzichten (Art. 95
Abs. 3 VRP).
Den Beschwerdeführerinnen wurde das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung gewährt. Daher wurde im Beschwerdeverfahren auf einen
Kostenvorschuss verzichtet. Im Rekursverfahren vor der Vorinstanz wurde ebenfalls
kein Kostenvorschuss erhoben. Deshalb sind keine Kostenvorschüsse
zurückzuerstatten.
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Die Beschwerdeführerinnen haben Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung
für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren (Art. 98bis VRP). Für das Rekursverfahren
wurde dem Rechtsvertreter eine Entschädigung von Fr. 1'100.-- (zzgl. MwSt) aus
unentgeltlicher Rechtsverbeiständung zugestanden. Für das Beschwerdeverfahren hat
er zusätzlich eine Kostennote über Fr. 3'640.-- (zzgl. MwSt) eingereicht. Eine
Entschädigung für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 5'000.--
(zzgl. MwSt) erscheint daher als angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO und Art. 29 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die
Entschädigungspflicht geht zu Lasten des Staates. Die ausseramtliche Entschädigung
ist mit allenfalls bereits ausgerichteten Entschädigungen aus unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung im Rekursverfahren zu verrechnen.
Demnach hat das Verwaltungsgericht