Decision ID: aa0b7dbb-902f-5b67-a09b-9ec34b87a2cd
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
F._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer Niedermann, St. Leonhard-Strasse 20,
Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Selbstkündigung)
Sachverhalt:
A.
A.a Am 23. Juni 2005 meldete sich F._ beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum St. Gallen (RAV) und stellte Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung ab 23. Juni 2005 (act. G 3.1.4 und 3.1.7). In der Folge
eröffnete die Kantonale Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen dem Versicherten
eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 23. Juni 2005 bis 22. Juni 2007 (act. G
3.1.14). Per 1. April 2006 fand der Versicherte eine unbefristete Arbeitsstelle als
Serviceleiter bei der A._ (act. G 3.1.50). Diese Festanstellung kündigte er am 27.
September 2006 per Ende Oktober 2006 (act. G 3.1.57). Vom 4. Dezember 2006 bis 2.
März 2007 arbeitete er aufgrund eines Einsatzvertrages mit der B._ als
Industriespengler. Einsatzbetrieb war die C._, wobei als Einsatzdauer die Zeit vom
4. Dezember 2006 bis 28. Februar 2007 angegeben war (act. G 3.1.59; G 14). Am
15. März 2007 schloss der Versicherte einen Einsatzvertrag als Monteur mit der B._
ab. Als Einsatzbetrieb wurde die D._ genannt. Arbeitsbeginn war der 15. März 2007;
die Einsatzdauer war unbestimmt (act. G 3.1.58). Dieses Arbeitsverhältnis wurde
jedoch bereits vor dem vereinbarten Stellenantritt am 14. März 2007 per 16. März 2007
durch die Arbeitgeberin gekündigt. Als Grund der Kündigung gab sie Arbeitsrückgang
bei ihren Kunden an (act. G 3.1.59).
A.b Am 22. März 2007 stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
ab 21. März 2007. Der Arbeitgeber habe ihm wegen Arbeitsrückgang beim Kunden auf
den 16. März 2007 gekündigt. Es habe sich um ein Temporärarbeitsverhältnis
gehandelt (act. G 3.1.61).
A.c Am 12. April 2007 wurde der Versicherte ab dem 21. März 2007 wegen
ungenügender Arbeitsbemühungen für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung
eingestellt (act. G 3.1.72).
A.d Mit Verfügung vom 15. Oktober 2007 stellte das RAV den Versicherten mit
Wirkung ab 17. März 2007 für 32 Tage in der Anspruchberechtigung ein. Es müsse ihm
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ein Verschulden an seiner Arbeitslosigkeit angelastet werden, welches als schwer zu
beurteilen sei. Er habe eine Dauerstelle bei der A._ zugunsten eines auf drei Monate
befristeten, respektive eines "try and hire"- Arbeitsverhältnisses aufgelöst. Im Zeitpunkt
der Kündigung bei der A._ sei eine Zusicherung für eine Festanstellung aufgrund der
vorhandenen Unterlagen nicht gewährleistet gewesen. Eine Unzumutbarkeit, an der
Arbeitsstelle bei der A._ zu verbleiben, sei aufgrund der vorhandenen Unterlagen
ebenfalls nicht gegeben (act. G 3.1.108).
B.
B.a Gegen diese Verfügung liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Rainer Niedermann, am 15. November 2007 Einsprache erheben und beantragen, es
sei auf eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verzichten. Der Sachverhalt
sei unvollständig abgeklärt und stelle daher eine untaugliche Entscheidungsgrundlage
dar, weshalb die darauf abgestützte und angefochtene Verfügung unhaltbar sei. Aus
prozessökonomischen Gründen werde auf die Eingaben des damaligen Vertreters des
Versicherten, Fürsprecher lic. iur. Thomas Bischof von der Rechtsschutz-Versicherung,
vom 8. Juni 2007 (act. G 3.1.90), 27. August 2007 (act. G 3.1.100) sowie 9. Oktober
2007 (act. G 3.1.107) verwiesen, welche dieser im Rahmen der Gewährung des
rechtlichen Gehörs vor Erlass der angefochtenen Verfügung eingereicht habe (act. G
3.1.110). Darin wurde im Wesentlichen geltend gemacht, der Versicherte sei bezüglich
des Einsatzes bei der C._ von einer unbefristeten Anstellung ausgegangen.
B.b Mit Entscheid vom 19. November 2007 wies das RAV die Einsprache ab. Die
Unzumutbarkeit, bei der A._ zu verbleiben, sei nicht belegt. Weiter sei nicht
ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer bei der B._ von einer unbefristeten
Arbeitsstelle hätte ausgehen dürfen. Es habe sich dabei um ein "try and hire"-
Arbeitsangebot gehandelt, also einen auf drei Monate befristeten Arbeitsvertrag (act. G
3.1.111).
C.
C.a Mit Beschwerde vom 7. Januar 2008 beantragt der Vertreter des Versicherten, es
sei der Einspracheentscheid vom 19. November 2007 aufzuheben. Es sei auf die
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Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosentaggelder infolge
selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit zu verzichten, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Bei der Vermittlung des
Beschwerdeführers durch die B._ an die C._ habe dieser so rasch wie möglich den
schwer verunfallten Chefmonteur ersetzen sollen. Dabei seien alle davon ausgegangen,
dass der Chefmonteur aufgrund seiner schweren Verletzungen für eine sehr lange Zeit
fehlen oder gar nicht mehr an seine Arbeitsstelle zurückkehren würde. Der
Betriebsinhaber habe den Beschwerdeführer deshalb mit einer Probezeit von drei
Monaten anstellen wollen; der zuständige Personalchef habe sich letztlich für eine
dreimonatige "try and hire"-Lösung entschieden. Der Beschwerdeführer habe
berechtigterweise darauf hoffen dürfen, dass sich daraus ein unbefristetes
Anstellungsverhältnis entwickeln würde. Die Art der Anstellung sei vorliegend jedoch
nicht von Belang, da man den unerwarteterweise zurückgekehrten Chefmonteur wieder
an seiner alten Arbeitsstelle beschäftigt habe und eine andere Stelle für den
Beschwerdeführer nicht verfügbar gewesen sei. Darüber hinaus sei das
Arbeitsverhältnis bei der A._ für den Beschwerdeführer unzumutbar gewesen. Nach
der Einarbeitungszeit in den Monaten April und Mai 2006 seien Arbeitstage von 12 bis
14 Stunden die Regel gewesen. Überdies habe der Beschwerdeführer mit
gesundheitlichen Beschwerden zu kämpfen gehabt, was durch die enorm hohen
Arbeitszeiten noch verschärft worden sei (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 29. Januar 2008 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Es sei nicht ersichtlich, weshalb es nicht entscheidend
gewesen sein sollte, ob der Beschwerdeführer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis oder
ein "try and hire"-Arbeitsverhältnis eingegangen sei. Der Beschwerdeführer sei für drei
Monate befristet angestellt worden, weil eben noch nicht eindeutig festgestanden
habe, ob er von der C._ auch wirklich weiterbeschäftigt werden könne. Er habe nicht
damit rechnen dürfen, dass sich aus seinem Arbeitseinsatz ein unbefristetes
Arbeitsverhältnis entwickeln würde. Die Unzumutbarkeit, bei der A._ zu verbleiben,
sei nicht belegt. Aus den entsprechenden Stundenrapporten gehe nicht hervor, dass
Arbeitstage von 12 bis 14 Stunden die Regel gewesen seien (act. G 3).
C.c In der Replik vom 27. Februar 2008 hält der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest (act. G 5).
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C.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 3. März 2008 auf eine Duplik (act. G 7).
C.e Am 16. Mai 2008 holt das Versicherungsgericht bei der Beschwerdegegnerin die
RAV-Akten ab September 2006 ein (act. G 11 f.). Am 21. August 2008 holt das
Versicherungsgericht bei der B._ den Einsatzvertrag 2026 betreffend das
Arbeitsverhältnis bei der C._ ein (act. G 13 f.). Mit Schreiben vom 3. und 17.
September 2008 erkundigt sich das Versicherungsgericht bei der C._ nach den
Modalitäten des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer sowie dessen
Auflösung (act. G 15, 17-19). Am 8. Oktober 2008 wird den Parteien bezüglich der neu
eingegangenen Akten das rechtliche Gehör gewährt (act. G 20 f.).
C.f In seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 2008 führt der Vertreter des
Beschwerdeführers im Wesentlichen aus, die C._ bestätige im Schreiben vom 11.
September 2008 dessen Auffassung. Sein Einsatz sei von Anfang an für eine
unbestimmte Zeit vorgesehen gewesen. Der Umstand, dass zwischen ihm und der
B._ die Einsatzdauer befristet gewesen sei, sei daher unerheblich. Im Schreiben der
C._ vom 25. September 2008 entstehe der falsche Eindruck, dass das "try and hire"-
Arbeitsverhältnis deshalb nicht weitergeführt worden sei, weil dem Beschwerdeführer
die Arbeit zu anstrengend gewesen sei. Dies treffe jedoch in keiner Art und Weise zu.
Es sei nie geplant gewesen, dass er als "normaler" Mitarbeiter auf Montage arbeiten
sollte. Schliesslich sei auf einen bis anhin nicht beachteten Umstand hinzuweisen,
welcher die unerwartete Rückkehr des Chefmonteurs weiter belege. Als dieser am 2.
März 2007 überraschend (am Arbeitsplatz) erschienen sei, sei das Arbeitsverhältnis (mit
dem Beschwerdeführer) gemäss Schreiben der B._ vom 14. September 2007 noch
gleichentags in gegenseitigem Einvernehmen per 2. März 2007 aufgelöst worden.
Demzufolge habe der Beschwerdeführer das "try and hire"-Arbeitsverhältnis wie
vereinbart am 28. Februar 2007 beendet, worauf aber ein neues unbefristetes
Arbeitsverhältnis eingegangen worden sei, welches schliesslich im gegenseitigen
Einvernehmen per 2. März 2007 aus den angegebenen Gründen aufgelöst worden sei.
Wäre das Arbeitsverhältnis mit der C._ lediglich auf das "try and hire"-
Arbeitsverhältnis von drei Monaten bzw. bis 28. Februar 2007 befristet gewesen, wäre
ein Aufhebungsvertrag nicht nötig gewesen (act. G 28).
C.g Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Stellungnahme zu den neu
eingegangenen Akten.
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Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die
versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann,
wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne
dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der
Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Auch gilt die Arbeitslosigkeit dann als selbstverschuldet, wenn die versicherte
Person ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich längerer Dauer von sich aus aufgelöst
hat und ein anderes eingegangen ist, von dem sie wusste oder hätte wissen müssen,
dass es nur kurzfristig sein wird, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der vorherigen
Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. c AVIV). Im Bereich der
freiwilligen Stellenaufgabe findet demnach das sozialversicherungsrechtliche
Schadenminderungsprinzip seine Grenze bei der Zumutbarkeit. So kann es der
versicherten Person nicht zugemutet werden, eine Stelle, die im Sinn von Art. 16 Abs. 2
AVIG unzumutbar und damit von der Annahmepflicht ausgenommen ist, beizubehalten.
1.2 Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Sanktion wegen Selbstaufgabe
der Stelle im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b bzw. c AVIV zulässig ist, das Übereinkommen
Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung
und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend
Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober
1991 in Kraft getreten ist. Nach Art. 20 lit. c des Übereinkommens können Leistungen
der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden,
wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person ihre
Beschäftigung freiwillig ("volontairement") ohne triftigen Grund ("sans motif légitime")
aufgegeben hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, ist
sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen über den
Erlass einer Einstellungsverfügung vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Damit dürfen bei einer
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völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 1 lit. b bzw. c AVIV keine
überhöhten Anforderungen an die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz
gestellt werden; insbesondere sind bei der Zumutbarkeitsprüfung auch subjektive
Beweggründe der versicherten Person zu berücksichtigen (Jacqueline Chopard, Die
Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 80). Es kann nicht von
einer freiwilligen Beschäftigungsaufgabe im Sinn des Übereinkommens gesprochen
werden, wenn eine versicherte Person nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber
oder durch die Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird. Gleiches gilt
für den Fall, da die versicherte Person für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu
nennen vermag (BGE 124 V 238 E. 4b/aa).
2.
2.1 Vorliegend ist in erster Linie umstritten, ob der Beschwerdeführer bezüglich
seines Einsatzes bei der C._ davon ausgehen durfte, dass es sich dabei um ein
längerfristiges Arbeitsverhältnis handeln würde, oder ob dieses von vornherein befristet
war.
2.2 Gemäss Einsatzvertrag 2026 zwischen der B._ und dem Beschwerdeführer war
der Einsatz bei der C._ auf die Zeit vom 4. Dezember 2006 bis 28. Februar 2007
befristet und wurde als so genannter "try and hire"-Vertrag abgeschlossen (act. G 14).
2.3 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, dass sein Einsatz bei der
C._ als unbefristetes Arbeitsverhältnis vorgesehen gewesen sei. Darauf, dass vorerst
ein "try and hire"-Vertrag geschlossen worden sei, habe er keinen Einfluss gehabt.
Auch sei dies nicht relevant, weil sowohl sein Wille als auch derjenige der C._ auf die
Eingehung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichtet gewesen seien. Er habe
den verunfallten Chefmonteur ersetzen sollen, von dem man angenommen habe, dass
er nicht mehr an seine Arbeitsstelle zurückkehren können werde.
Diese Vorbringen des Beschwerdeführers erscheinen glaubhaft, werden sie doch von
verschiedener Seite bestätigt. So führte die B._ in ihrem Schreiben vom
14. September 2007 an die Beschwerdegegnerin zwar aus, der Einsatz sei als "try and
hire"-Einsatz geplant und deshalb auf drei Monate befristet gewesen. Doch bestätigt
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sie, dass der Beschwerdeführer als Ersatz für einen kranken Mitarbeiter geplant
gewesen sei. Dieser sei jedoch wider Erwarten wieder arbeitsfähig geworden, weshalb
die C._ dem Beschwerdeführer die anvisierte Stelle eines Chefmonteurs nicht habe
anbieten können. Der Einsatz sei in gegenseitigem Einvernehmen per 2. März 2007
aufgelöst worden (act. G 3.1.103).
Auf Anfrage des Versicherungsgerichts führte die C._ in ihren Schreiben vom 11.
bzw. 25. September 2008 aus, der Einsatz des Beschwerdeführers sei für eine
unbestimmte Zeit vorgesehen gewesen. Es sei geplant gewesen, ihn nach Ablauf der
erforderlichen Arbeitsstunden mit neuem Arbeitsvertrag und einer Probezeit von drei
Monaten kostenlos von der B._ zu übernehmen. Er sei von Anfang an über diesen
Anstellungsmodus informiert gewesen. Seine Anstellung sei klar als Ersatz für den
verunfallten Chefmonteur ausgerichtet gewesen. Die SUVA habe in Zusammenarbeit
mit der IV versucht, den Chefmonteur wieder in den Arbeitsprozess zu integrieren. Sie
(die C._) habe ihn in reduzierter Form wieder eingesetzt, was sich aber in Bezug auf
seine Behinderung nicht bewährt habe. Dem Beschwerdeführer seien die sehr
hektischen Montagen gemäss eigenen Aussagen angesichts seines Alters zu
anstrengend gewesen. Auch habe sich gezeigt, dass er in seinem erlernten Beruf ein
ausgewiesener Fachmann sei, für die Montage von Absauganlagen aber nicht
unbedingt die erforderlichen Voraussetzungen mitgebracht habe. Das Arbeitsverhältnis
sei somit nach einem persönlichen Gespräch beendet worden (act. G 17 und 19).
2.4 Wie der Vertreter des Beschwerdeführers zu Recht geltend macht, spricht auch
der Umstand, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der C._ und dem
Beschwerdeführer einvernehmlich per 2. März 2007 aufgelöst wurde, für das Vorliegen
eines unbefristeten Arbeitsvertrags, war doch das Arbeitsverhältnis gemäss
Einsatzvertrag eigentlich bis 28. Februar 2007 befristet und hätte dementsprechend
nicht aufgelöst werden müssen.
2.5 Zusammengefasst hat der Beschwerdeführer somit glaubhaft dargelegt, dass
sein Einsatz bei der C._ für eine unbestimmte Zeit vorgesehen war. Dass er mit der
B._ diesbezüglich einen "try and hire"-Vertrag abgeschlossen hat, vermag daran
nichts zu ändern und ist wohl in erster Linie auf organisatorische Gründe
zurückzuführen, führte doch die C._ aus, sie habe den Beschwerdeführer kostenlos
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von der B._ übernehmen wollen. Zudem bedarf ein Arbeitsvertrag von Gesetzes
wegen keiner besonderen Form (vgl. Art. 320 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR; SR
220]), weshalb sich der Beschwerdeführer zu Recht auf die (offenbar mündliche)
Vereinbarung mit der C._ beruft. Unklar ist, weshalb der Beschwerdeführer und die
C._ das Arbeitsverhältnis in gegenseitigem Einvernehmen beendet haben (angebliche
Rückkehr des verunfallten Chefmonteurs bzw. Alter, Anstrengung und berufliche
Voraussetzungen beim Beschwerdeführer), doch ändert dies nichts daran, dass der
Beschwerdeführer bei Vertragsabschluss von einer unbefristeten Anstellung ausgehen
durfte und somit nicht wusste bzw. hätte wissen müssen, dass das Arbeitsverhältnis
nur kurzfristig sein würde. Unter diesen Umständen ist jedoch der Tatbestand von Art.
44 Abs.1 lit. c AVIV nicht erfüllt, weshalb in diesem Zusammenhang nicht von
selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit gesprochen werden kann. Es erübrigt sich somit,
zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer ein Verbleiben an der vorherigen Arbeitsstelle bei
der A._ zumutbar gewesen wäre.
3.
3.1 Im Sinne obiger Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen, und der
angefochtene Einspracheentscheid vom 19. November 2007 ist aufzuheben.
3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Hingegen hat bei
diesem Verfahrensausgang der obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht
auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des
Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das
Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75)
pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers am 21. April 2008 eine Kostennote über Fr. 3'543.70 (inkl.
pauschalierte Barauslagen und Mehrwertsteuer) eingereicht (act. G 10.1). Diese vor
Durchführung des gerichtlichen Beweisverfahrens eingereichte Kostennote erscheint
als relativ hoch. Unter Berücksichtigung und Einbezug des nach dem 21. April 2008
entstandenen Aufwands erscheint eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr.
3'800.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG