Decision ID: 33fcd8d7-efd8-42c5-ac1f-c68c7edf5fa4
Year: 2019
Language: de
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

in Sachen
STAAT WALLIS, 1950 Sitten, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsan-
walt M _
gegen
X _ AG, Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt
N _
(Haftung aus Ingenieurvertrag)
Berufung gegen das Urteil vom 4. Mai 2016 des Bezirksgerichts A _
[xxx Z1 13 xxx]
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Verfahren
A. Der Staat Wallis reichte am 5. Juli 2013 beim Bezirksgericht A _ Klage
ein gegen die X _ AG mit den Rechtsbegehren (S. 8):
1. Die Beklagte X _ AG wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 38'000'000.-- (inkl.
MwSt.) nebst Zins zu 5% seit dem 30.5.2005 zu bezahlen.
2. Die Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beklagten.
3. Dem Kläger wird eine angemessene Parteientschädigung gemäss GTar zugesprochen.
In Ihrer Klageantwort vom 20. Dezember 2013 beantragte die Beklagte die kosten- und
entschädigungspflichtige Abweisung der Klage. Gleichzeitig stellte sie folgende pro-
zessuale Anträge (S.78):
1. Das Verfahren sei in Anwendung von Art. 125 lit. a ZPO vorab auf die Fragen der Verwirkung und der
Verjährung zu beschränken und gestützt darauf ein Endentscheid im Sinne von Art. 236 ZPO oder ein
Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO zu fällen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin.
Replicando erhöhte der Kläger seine Schadensersatzforderung auf 40 Mio. Franken. Mit
dem prozessualen Antrag der Beklagten erklärte er sich ausdrücklich einverstanden
(S. 258 ff.).
Die Beklagte erstattete ihre Duplik am 7. November 2014. Darin hielt sie an ihrem Haupt-
begehren fest. Ihre prozessualen Anträge präzisierte sie wie folgt (S. 429):
1. Das Verfahren sei gemäss gemeinsamem Antrag der Prozessparteien in Anwendung von Art. 125 lit. a
ZPO vorab auf die Fragen der eingewendeten Verwirkung und der Verjährung zu beschränken und ge-
stützt darauf sei ein Endentscheid im Sinne von Art. 236 ZPO oder ein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 237 ZPO zu fällen.
2. Eventualiter für den Fall, dass die Einrede der Verwirkung und der Verjährung nicht gutgeheissen werden
kann, sei das Verfahren in Anwendung von Art. 125 lit. a ZPO in einem zweiten Schritt auf die einge-
wendete rechtsungenügende Substantiierung und die Nicht-Beweisbarkeit des behaupteten Schadens
(mit den offerierten Beweismitteln) zu beschränken, und gestützt darauf sei ein Endentscheid im Sinne
von Art. 236 ZPO oder ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 237 ZPO zu fällen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der Klägerin.
Mit Verfügung vom 21. November 2014 beschränkte das Bezirksgericht das Verfahren
einstweilen auf die Frage der Verwirkung oder Verjährung. Am 16. März 2015 lud es die
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Parteien zu der auf die Frage der Verwirkung oder Verjährung beschränkten Hauptver-
handlung mit dem Hinweis vor, eine Beweisabnahme zu einem späteren Zeitpunkt ge-
mäss Art. 231 ZPO bleibe vorbehalten. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 12. Juni
2015 verwies die Beklagte auf ihre bisherigen Begehren; der Kläger stellte nachstehende
Schlussbegehren (S. 544):
1. Es wird festgestellt, dass die Verjährung/Verwirkung im Verfahren Z1 13 xxx nicht eingetreten ist und
demnach auf die Klage einzutreten ist.
2. Die Kosten von Verfahren und Entscheid geht zu Lasten der Beklagten X _ AG.
3. Es wird dem Staat Wallis eine angemessene Parteientschädigung gemäss GTar zugesprochen.
B. Das Bezirksgericht fällte am 4. Mai 2016 nachstehendes, gleichentags in begrün-
deter Form versandtes Urteil (S. 555 ff., 589 f.):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 60‘000.00 festgesetzt und dem Kanton Wallis auferlegt. Sie wird mit dem
vom Kanton Wallis bezahlten Kostenvorschuss von Fr. 100‘000.00 verrechnet. Der Überschuss von
Fr. 40‘000.00 wird dem Kanton Wallis von der Gerichtskanzlei ausbezahlt.
3. Der Kanton Wallis bezahlt der X _ AG eine Parteientschädigung von Fr. 120‘000.00.
C. Gegen dieses Urteil reichte der Staat Wallis beim Kantonsgericht am 8. Juni 2016
Berufung ein mit den Anträgen (S. 591 ff., S. 594):
1. Die vorliegende Berufung wird gutgeheißen und festgestellt, dass die Mängelrechte der Berufungsklä-
gerin nicht verwirkt, resp. verjährt sind und die damalige Mängelrüge korrekt erfolgt ist. Der Entscheid
des Bezirksgerichts A _ vom 4. Mai 2016 wird demnach aufgehoben und mit verbindlichen
Anweisungen an die Erstinstanz zurückgewiesen, um den relevanten Sachverhalt zu bestimmen und
über die Sache zu urteilen.
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten der X _ AG. Ebenfalls wird zu
Gunsten der Klägerin eine entsprechende Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren ge-
mäß GTar zugesprochen.
3. Die Kosten von Verfahren und Entscheid im Berufungsverfahren gehen zu Lasten der Berufungsgegne-
rin X _ AG.
4. Dem Berufungskläger wird eine angemessene Parteientschädigung gemäß GTar zugesprochen.
Die X _ AG hinterlegte am 18. August 2016 ihre Berufungsantwort mit den
Begehren (S. 675 ff.):
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1. Die Berufung des Klägers/Berufungsklägers sei abzuweisen und es sei das vorinstanzliche Urteil des
Bezirksgerichts Sitten vom 4. Mai 2016 (Z1 2013 xxx) zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren (zzgl. MWSt)
zu Lasten des Klägers/Berufungsklägers.
In der Replik vom 31. August 2016 (S. 701 ff.), der Duplik vom 19. September 2016
(S. 706 ff.) und der Triplik vom 29. September 2016 (S. 716 ff.) hielten die Parteien an
ihren Standpunkten und Begehren fest.

Sachverhalt und Erwägungen
1.
1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen, die im neunten
Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Mit Beru-
fung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10’000.-- beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht
den Streitwert fest, sofern sich die Parteien nicht darüber einigen oder ihre Angaben
offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Stehen sich Klage und Widerklage
gegenüber, so bestimmt sich der Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren (Art. 94
Abs. 1 ZPO). Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte zusammenge-
rechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94
Abs. 2 ZPO). Massgeblich für die Streitwertbestimmung im Berufungsverfahren sind die
zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren (Art. 308 Abs. 2 ZPO), also die Rechtsbe-
gehren vor erster Instanz unter Berücksichtigung von Anerkennungen und Rückzügen
einzelner Rechtsbegehren (Spühler, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 308 ZPO; Blickenst-
orfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Kom-
mentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 24 zu Art. 308 ZGB; Mathys, in: Baker & McKenzie
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010, N. 33 zu Art. 308 ZPO).
Das angefochtene Urteil bringt das Verfahren vor Bezirksgericht zu Ende, indem es den
Eintritt der Verjährung/Verwirkung bejaht und die Klage infolgedessen abweist. Es han-
delt sich hierbei somit um einen Endentscheid. In seiner Replik verlangte der Kläger von
der Beklagten Fr. 40 Mio. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Bei diesem
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Streitwert ist die Berufung zulässig. Die Berufung wurden frist- und - unter Vorbehalt
einer gehörigen Begründung - formgerecht (Art. 311 ZPO) erhoben.
1.2 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung - des gesamten kantonalen
und eidgenössischen Rechts (Gehri, in: Gehri/Kramer, ZPO Kommentar, Zürich 2012,
N. 1 zu Art. 310 ZPO) - und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts - durch die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid - geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b
ZPO). Die Berufung ist entsprechend zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine; zum
Umfang der Begründungspflicht s. nachstehende E. 1.2.1). Sie hemmt die Rechtskraft
und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss
Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie (a.) ohne Verzug vorgebracht
werden und (b.) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Vorliegend reichte der Berufungskläger mit seiner Berufung ein Schrei-
ben der Sektion Nationalstrassen Oberwallis vom 10. November 2005 an die Berufungs-
beklagte, ein Schreiben der Letzteren vom 8. März 2007 samt unterzeichneter Verjäh-
rungsverzichtserklärung vom 7. März 2007 sowie das Protokoll Nr. 123 der Baustellen-
sitzung vom 30. Januar 2013 ein. Es ist aufgrund der Ausführungen des Berufungsklä-
gers nicht ersichtlich, weshalb er diese nicht bereits vor erster Instanz zu den Akten ge-
geben hat. Sie sind demnach aus den Berufungsakten zu weisen. Ob und inwieweit sie
im Falle der Gutheissung der Berufung bei Fortsetzung des Verfahrens vor Bezirksge-
richt namentlich im Rahmen der für diesen Fall vorbehaltenen Beweisabnahme noch zu
den Akten gegeben werden dürfen, ist hier nicht zu prüfen.
1.2.1 Die Berufungsinstanz verfügt über freie Überprüfungskognition (vgl. Art. 310, 318
und 157 ZPO). Doch obliegt es dem Berufungskläger, seine Berufung in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Die Art. 310 f. ZPO
verlangen vom Berufungskläger, dass er jeweils in den Schranken von Art. 317 ZPO der
Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen der angefochtene vo-
rinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll (Begründungslast). Dieser
Anforderung genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er in seiner Berufungsschrift ledig-
lich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist oder diese wiederholt,
sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den angefochte-
nen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau
und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu kön-
nen. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Er-
wägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik
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beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteile 5D_148/2013 vom 10. Januar
2014 E. 5.2.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012 E. 2.2, in: SZZP 2013 S. 29 f.;
Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A. 2013, N. 36 zu Art. 311 ZPO; Urteil des
Obergerichts Zürich LB120045 vom 31. Mai 2012 E. 2).
So ist in der Begründung nicht nur darzutun, weshalb das Verfahren so ausgehen sollte,
wie der Rechtsmittelkläger dies will. Es ist auch aufzuzeigen, weshalb der Entscheid
fehlerhaft ist bzw. weshalb Noven oder neue Beweismittel zulässig sind und einen an-
deren Schluss aufdrängen. Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkbaren,
möglichen Fehlern eigenständig forschen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., N. 36 zu Art. 311
ZPO; Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-
zessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Vielmehr hat der Be-
rufungskläger diese aufzuzeigen, indem er sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen
auseinandersetzt. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Be-
gründungen, muss sich der Berufungskläger in seiner Berufungsschrift mit jeder einzel-
nen von ihnen auseinandersetzen (Hungerbühler, a.a.O., N. 38 f. zu Art. 311 ZPO). Ver-
mag die Berufung den Anforderungen an die Begründung nicht zu genügen, ist auf die
Berufung nicht einzutreten (Bundesgerichtsurteile 4A_290/2014 vom 1. September 2014
E. 3.1 und 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.3; a. M. Hungerbühler, a.a.O., N. 42 zu
Art. 311 ZPO, wonach die Berufung diesfalls ohne weiteres abzuweisen ist; vgl. auch
BGE 138 III 374 E. 4.3.2).
1.2.2 Die Berufungskläger rügen eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie
eine unrichtige Rechtsanwendung. Darauf ist, soweit die Berufungskläger ihre Einwände
gegen das angefochtene Urteil gehörig begründen und diese Punkte für den Ausgang
des Verfahrens von Bedeutung sind, einzutreten.
Da das erstinstanzliche Verfahren auf die Frage der Verjährung und Verwirkung be-
schränkt wurde, konnten allein diese Punkte Gegenstand des Urteils des Bezirksgerichts
bilden, womit auch die Berufung darauf beschränkt ist, was sich insoweit ebenfalls auf
die Begründungsanforderungen auswirkt.
2.
2.1 Mit Vertrag vom 7./15. März 2002 (Mandat M05049, Kläger Beleg 10) übertrug der
Kanton Wallis der X _ AG im Rahmen des Baus der B _ das Ingeni-
eurmandat für den gedeckten Einschnitt in G _, beinhaltend Vorprojekt, Bau-
projekt, Ausschreibung und Offertvergleich (Anteil), Ausführungsprojekt, Oberbauleitung
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(Anteil), örtliche Bauleitung (Anteil), Dokumentation über das ausgeführte Bauwerk und
Überwachung der Garantiearbeiten. Laut Ziff. 4.2 des Vertrages umfasst der «Umfang
des Mandats» namentlich die Projektierung des gesamten Bauwerks (Vorprojekt, Bau-
projekt, Ausschreibung und Offertvergleich und Ausführungsprojekt inkl. Baugrubenum-
schliessung und Wasserhaltung) und die Oberbauleitung (namentlich die Baugrubenum-
schliessung und Wasserhaltung).
Weiter findet sich im Vertrag folgende «Spezialbestimmung»:
10.1 Haftung des Beauftragten und Verjährung
Die Haftung des Ingenieurs richtet sich nach den Bestimmungen des Obligationenrechtes.
Die aus einer Vertragsverletzung entstehenden Forderungen verjähren nach zehn Jahren. Wenn es
sich um Ratschläge oder Expertenberichte handelt, läuft die Verjährungsfrist ab dem Tag, an welchem
der entsprechende Rapport abgegeben wurde.
Ansprüche, die wegen Mängel eines Bauwerkes entstehen, verjähren fünf Jahre nach der Übernahme
des Bauwerkes oder des in Betracht kommenden Bauteiles. Innert zwei Jahren ab Übernahme des
Bauwerkes kann der Auftraggeber jederzeit Mängel geltend machen. Nach dieser Frist müssen allfäl-
lige Mängel sofort nach ihrer Deckung angezeigt werden.
Der Ingenieur ist für seine Fehler und die daraus resultierenden Kosten voll verantwortlich.
2.2 Bei der Ausführung der Arbeiten zeigten sich ausserordentliche Deformationen und
Setzungen, insbesondere wegen des unstabilen Bodens und infolge von Wassereinbrü-
chen, weshalb das Baugrubenkonzept mehrmals angepasst werden musste und es zu
Baustopps kam (vgl. dazu E. 2 des angefochtenen Urteils, dessen Sachverhaltsdarstel-
lung grundsätzlich nicht bestritten ist). Dadurch entstanden Mehrkosten, welche der
Staat Wallis auf Fr. 40 Mio. beziffert und von der X _ AG aus Haftung aus
Ingenieurvertrag als Schaden geltend macht mit der Begründung, diese habe mit ihrer
mangel- bzw. fehlerhaften Planung die Ursache dafür gesetzt. Letztere bestreitet gene-
rell ihre Haftung und macht überdies geltend, der Kläger habe innert Frist keine Mängel
gerügt und damit allfällige Mängelrechte verwirkt. Aufgrund dieses Einwands be-
schränkte die Vorinstanz das Verfahren im Einverständnis mit den Parteien auf die Frage
der Verjährung bzw. Verwirkung der allfälligen Schadenersatzforderung.
3. Die rechtliche Qualifikation des Ingenieurvertrages im Baubereich beurteilt sich nach
den von den Parteien im konkreten Vertrag vereinbarten Leistungen. Ingenieurleistun-
gen, bei denen ein mess- und objektivierbarer Erfolg geschuldet ist, etwa Vorarbeiten,
Vorstudien, Vorprojekte, Ausführungspläne und Ausschreibungsunterlagen, unterstehen
dem Werkvertragsrecht (zur Baugrubensicherung vgl. Denzler/Hochstrasser, in:
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Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Die Planerverträge, 2. A. 2019, Rz. 9.62). Dementspre-
chend richtet sich die Haftung für Planungsfehler nach werkvertraglichen Regeln. Für
die Bauleitung und die Haftung für unsorgfältige Bauleitung gilt demgegenüber das Auf-
tragsrecht. Es erfolgt insoweit eine Spaltung der Rechtsfolgen abhängig von der Art der
geschuldeten Leistung (BGE 134 III 361 E. 5.1; Bundesgerichtsurteil 4A_55/2012 vom
31. Juli 2012 E. 4.4).
In casu haben die Parteien einen Vertrag über recht weitgehende Ingenieurleistungen
mit werkvertraglichen und auftragsrechtlichen Elementen abgeschlossen; es handelt
sich somit um einen gemischten Vertrag bzw. einen Gesamtvertrag (Gauch/Middendorf,
in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Die Planerverträge, 2. A. 2019, Rz. 1.49; Denzler/Hoch-
strasser, a.a.O., Rz. 9.17). Strittig ist die Haftung der Beklagten für Planungsfehler, wo-
mit Werkvertragsrecht anwendbar ist. Nach der Darstellung des Klägers traten die Pla-
nungsfehler bei der Umsetzung des geplanten Bauwerks zutage, womit er einen sog.
Mangelfolgeschaden einklagt (Denzler/Hochstrasser, a.a.O., Rz. 9.79 ff.).
3.1 Nach der werkvertraglichen Regelung von Art. 367 Abs. 1 OR hat der Besteller nach
Ablieferung des Werkes, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, des-
sen Beschaffenheit zu prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis
zu setzen. Dabei sind offene Mängel sofort, d.h. unverzüglich, und geheime Mängel so-
fort nach ihrer Entdeckung anzuzeigen (Art. 370 Abs. 3 OR) und zu rügen.
Bei der Beurteilung, ob eine Mängelrüge rechtzeitig erfolgt ist, muss auf die konkreten
Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf die Art der Mängel, also auf objektive Kri-
terien abgestellt werden. In ständiger Rechtsprechung bemisst das Bundesgericht die
Rügefrist äusserst kurz mit der Begründung, das Bestreben nach rascher Schaffung von
Rechtssicherheit gebiete es, dass der Besteller, wenn er den Mangel einmal zuverlässig
festgestellt habe, rasch zur Anzeige an den Unternehmer schreite. Die Rügefrist beginnt
mit der Entdeckung des Mangels, welcher erst als entdeckt gilt, wenn der Besteller davon
solche Kenntnis erlangt hat, dass er eine genügend substanziierte Rüge erheben kann.
Bei Mängeln, die nach und nach zum Vorschein kommen, weil sie in ihrer Ausdehnung
oder Intensität wachsen, genügen dafür nicht die ersten Anzeichen. Bei solchen Mängeln
darf deshalb eine Entdeckung erst angenommen werden, wenn der ernsthafte Charakter
des Zustandes deutlich wird und der Besteller die Bedeutung und Tragweite der Mängel
erfassen kann (BGE 131 III 145 E. 7.2; Bundesgerichtsurteil 4A_55/2012 vom 31. Juli
2012 E. 7.2).
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Der Unternehmer ist vorbehältlich versteckter oder absichtlich verschwiegener Mängel
von seiner Haftpflicht befreit, wenn der Besteller das abgelieferte Werk ausdrücklich oder
stillschweigend genehmigt (Art. 370 Abs. 1 OR). Stillschweigende Genehmigung wird
angenommen, wenn der Besteller die gesetzlich vorgesehene Prüfung oder Anzeige un-
terlässt (Art. 370 Abs. 2 OR). Treten die Mängel erst später zu Tage, so gilt das Werk
auch rücksichtlich dieser Mängel als genehmigt, wenn der Besteller diese nicht sofort
nach deren Entdeckung anzeigt und rügt (Art. 370 Abs. 3 ZPO).
3.2 Diese gesetzliche Regelung ist indes dispositiver Natur (Gauch, Der Werkvertrag,
5. A. 2011, Rz. 2463, 2477-2481). Vorliegend haben die Parteien denn auch in Ziff. 10.1
des Ingenieurvertrages in demnach zulässiger Weise eine abweichende Vereinbarung
getroffen. Strittig ist, ob die darin statuierte zweijährige Frist für die Rüge von Mängeln
hier anwendbar ist oder ob doch die kurze gesetzliche Rügepflicht gilt und - damit ein-
hergehend - ob der Kläger die Mängel frist- und formgerecht gerügt hat.
3.2.1 Ist der Inhalt eines Vertrages ganz oder teils unklar, so ist er durch Auslegung zu
bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist in erster Linie, den übereinstimmenden wirk-
lichen Willen der Parteien festzustellen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR; subjektive Auslegung).
Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermitt-
lung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Ver-
trauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (objektivierte Aus-
legung bzw. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip; BGE 142 III 671 E. 3.3; 140 III 391
E. 2.3; 138 III 659 E. 4.2.1). Hierbei hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen,
was vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Personen unter den gegebenen (auch
persönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte oder ihr
sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Massgeblich ist hier
also der objektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert. Das
Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist,
dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt hätten (Gauch/Schluep/Schmid,
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. A. 2014, N. 1201 mit
Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind wie allgemeine Geschäftsbedingungen
grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln aus-
zulegen (BGE 135 III 1 E. 2, 410 E. 3.2). Immerhin ist nach der Unklarheitsregel «in
dubio contra stipulatorem» eine unklare Bestimmung, welche von der einen Partei ver-
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fasst oder in den Vertrag aufgenommen wurde, im Zweifelsfall, d.h. wenn sämtliche üb-
rigen Auslegungsmittel versagen, zu deren Ungunsten auszulegen (BGE 133 III 61
E. 2.2.2.3; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., N. 1231 ff.). Die Geltung vorformulierter all-
gemeiner Geschäftsbedingungen wird schliesslich durch die Ungewöhnlichkeitsregel
eingeschränkt, auf welche sich primär die schwächere und unerfahrenere Partei bzw.
die Partei ohne Branchenerfahrung berufen kann (BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III 1 E. 2.1,
225 E. 1.3).
3.2.2 Der fragliche Vertrag wurde zwischen dem Departement für Verkehr, Bau und
Umwelt des Kantons Wallis, vertreten durch die Dienststelle für Strassen- und Flussbau,
Sektion Nationalstrassen, als «Auftraggeber» und der X _ AG, Ingenieure und
Planer, als «Beauftragte» abgeschlossen. Der Vertragsabschluss erfolgte nach vorgän-
giger Ausschreibung, Offertstellung und Mandatsvergabe durch den Staatsrat, wobei der
Vertragstext mit dem strittigen Passus vom Kanton vorgegeben war. Über diesen wurden
laut Akten weder Verhandlungen noch Gespräche geführt. Eine subjektive Vertragsaus-
legung scheidet demnach aus. Vielmehr ist der Vertragsinhalt insoweit durch objektive
Auslegung zu ermitteln, wovon auch die Parteien ausgehen.
3.2.2.1 Gegenstand des Vertrages bildeten verschiedene Ingenieurarbeiten, welche der
Kläger der Beklagten übertrug. Der Vertrag regelt demnach das Rechtsverhältnis zwi-
schen diesen beiden Parteien (Stöckli, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Die Planerver-
träge, 2. A. 2019, Rz. 2.41). Dritte sind daran keine beteiligt. Demzufolge können auch
die Spezialbestimmungen zur Haftung in Ziff. 10 des Vertrages allein die Vertragspar-
teien betreffen, wie sich dies ausserdem unmissverständlich aus dem jeweiligen Wort-
laut der Unterziffern ergibt, welcher immer wieder den Auftraggeber und den Ingenieur
nennt, bei welchen es sich laut Ingress zum Vertrag um die beiden Prozessparteien han-
delt. Gemäss der gewählten Überschrift von Ziff. 10.1 des Vertrages regelt diese Ziffer
denn auch die «Haftung des Beauftragten und Verjährung». Von seiner Systematik her
lässt der Vertrag deshalb keine Zweifel zu, dass in Ziff. 10.1 die Haftung der Beklagten
gegenüber dem Kläger aus dem Ingenieurvertrag näher geregelt wird. Wenn nun in Ab-
satz 3 steht, dass der Auftraggeber innert zwei Jahren ab Übernahme des Bauwerkes
jederzeit Mängel geltend machen kann, so kann dies nur heissen, dass der Kläger ge-
genüber seinem Vertragspartner, also der Beklagten, innerhalb dieser zweijährigen Frist
zu jeder Zeit Mängel rügen darf. Denn der Unternehmer ist nicht Vertragspartei; eine
Verlängerung der Rügefrist diesem gegenüber kann im Ingenieurvertrag nicht vereinbart
worden sein, da dies auf einen in dieser Form unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter
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hinauslaufen würde. Eine vernünftig und redlich handelnde Person, die sich durch Un-
terzeichnung eines zweiseitigen Vertrages - laut dessen Ingress und ebenso gemäss
Bezeichnung der Parteien am Ende des Vertragsdokuments bei den Unterschriften als
«Beauftragte» - gegen Bezahlung zu Ingenieurleistungen verpflichtet, welcher Vertrag
Spezialbestimmungen zur «Haftung des Beauftragten» enthält, kann dies nur so verste-
hen, dass diese besonderen Haftungsbestimmungen für sie gelten sollen. Absatz 3 er-
setzt nun die nach dem Gesetz kurze Mängelrügefrist, indem er in den ersten zwei Jah-
ren die jederzeitige Beanstandung von Mängeln erlaubt, was für eine im Bauwesen tätige
Person wie die Beklagte bzw. Berufungsbeklagte an sich ohne weiteres verständlich ist.
Mithin ergibt sich aus der objektiven Vertragsauslegung, dass für den Kläger die zwei-
jährige unbeschränkte Rügefrist ab vollständiger oder gegebenenfalls teilweiser Werks-
übernahme gilt. Diese Auslegung steht im Übrigen in Einklang mit dem Wesen des Ge-
samtvertrages und den wohlverstandenen Interesse der Parteien (vgl. Gauch/Midden-
dorf, a.a.O., Rz. 1.52 [welche allerdings den Gesamtvertrag entgegen dem Bundesge-
richt als Ganzes dem Auftragsrecht unterstellen wollen]), wonach die strenge Prüfungs-
ordnung der Art. 367/370 OR sowohl der Wirklichkeit des richtig verstandenen Gesamt-
vertrages als auch dem schutzwürdigen Interesse beider Parteien widerspricht).
3.2.2.2 Bei einem Planerfehler besteht sodann die Besonderheit oftmals darin, dass sich
dieser erst bei Ausführung des Bauwerkes manifestiert. So traten auch hier beim Bauen,
also bei der Umsetzung des Planes, Probleme auf, namentlich in Form von ausserge-
wöhnlichen Setzungen, wobei deren Ursache nicht von Beginn an klar war. Gerade mit
Rücksicht auf die genannte Besonderheit erscheint es sachgerecht, bei der Regelung
der Mängelrüge von Planungsfehlern an das zu erstellende Bauwerk anzuknüpfen. Aus
dieser Anknüpfung lässt sich deshalb nicht folgern, dass die Verlängerung der Mängel-
rügefrist gegenüber dem Baumeister, also zu dessen Nachteil gelten soll, welcher wie
dargetan ja gerade nicht Vertragspartei ist. Vielmehr führt eine objektive Vertragsausle-
gung zum Schluss, dass der Kläger ab Werksübernahme während zweier Jahren jeder-
zeit Mängel rügen darf.
3.2.2.3 Der Vertrag beruht auf dem Staatsratsentscheid vom 6. Juli 2001, welchem ein
Offertverfahren vorausging. Er enthält unter «Grundlagen des Vertrages» eine Prioritä-
tenreihenfolge, wobei die SIA-Norm 103 hinter dem «eigentlichen Vertrag» sowie weite-
ren Unterlagen an fünfter Stelle angeführt ist. Die Urkunde ist erst im März 2002 unter-
zeichnet worden und am 1. August 2001 haben die SIA-Normen 103 2001 diejenigen
aus dem Jahr 1984 ersetzt. Der Vertrag bezieht sich auf einzelne Artikel der SIA-Norm
(1.11.1; 1.15.1), die nur in der älteren Version existierten. Die Parteien haben somit in
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dem von ihnen am 7./15. März 2002 abgeschlossenen Ingenieurvertrag auf die SIA-
Norm 103 1984 Bezug genommen (so auch Rz. 272 der Klageantwort). Ziff. 5 des Ver-
trags erklärt u.a. Art. 1.6 (betreffend Haftung des Ingenieurs) und 1.8 (betreffend Verjäh-
rung) der SIA-Normen als nicht anwendbar. Art. 1.8.2 erwähnt das unbewegliche Bau-
werk und enthält eine Bestimmung zur Rüge, welche unverzüglich zu erfolgen habe.
Aufgrund dieses ausdrücklichen vertraglichen Ausschlusses gelangen die einschlägigen
SIA-Normen somit bezüglich der Haftung nicht zur Anwendung, womit offensichtlich
auch die sofortige Rügepflicht wegbedungen wurde. Die Haftungsbestimmungen der SIA
103 sind in casu zudem auch deshalb nicht anwendbar, weil Ziff. 10.1 des von den Par-
teien abgeschlossenen Vertrags dazu eine eigenständige Regelung enthält. Diese ist im
Vergleich zur SIA 103 1984 für den «Auftraggeber» offensichtlich vorteilhafter, indem sie
die umgehende Rügepflicht wegen Mängel eines Bauwerkes durch eine für diesen
grosszügigere Lösung ersetzt, welche es dem Auftraggeber erlaubt, innert zwei Jahren
ab Übernahme des Bauwerks jederzeit Mängel geltend zu machen, und die erst nach
Ablauf dieser Frist bei Entdeckung von Mängeln deren sofortige Anzeige verlangt. Das
Abrücken von den Haftungsbestimmungen der SIA 103 1984 mit einer selbständigen
Regelung der Haftung des Ingenieurs im Vertrag führt bei objektiver Betrachtung zum
Ergebnis, dass der Kläger gegenüber der Beklagten für deren Leistungen aus dem In-
genieurvertrag in den ersten beiden Jahren ab Werksübernahme jederzeit Mängel gel-
tend machen darf.
Heute hält die SIA-Ordnung 103 2014 (2. A. 2018) in Ziff. 1.9.4 nunmehr unmissver-
ständlich fest, dass der Auftraggeber Plan- und Berechnungsfehler, die zu einem Mangel
eines unbeweglichen Werks bzw. eines Werkteils führen, während der ersten zwei Jahre
nach dessen Abnahme jederzeit rügen kann. In ihrer Fassung 2003 hatte die SIA-Ord-
nung in Ziff. 1.11.21 bereits eine zweijährige Rügefrist «für Mängel des Bauwerks» vor-
gesehen, wobei darin nicht ausdrücklich festgehalten worden war, dass diese ebenfalls
für den Planer gilt, was für die Lehre indessen klar war (Denzler/Hochstrasser, a.a.O.,
Rz. 9.227) und was auf die entsprechende Kritik hin in der neuen Fassung richtiggestellt
wurde (vgl. Denzler/Hochstrasser, Haftung der Planer in den neuen SIA-LHO 102 und
103 (2014), BR 2016 S. 261264). Auch wenn die SIA-Ordnung 103 2003 ein Jahr später
als der hier strittige Planervertrag datiert und die Klarstellung in der Fassung 2014 lange
später erfolgte, dürfen diese Umstände bei der Auslegung des Planervertrags bzw. der
hier strittigen Klausel als Ausdruck der bereits damaligen Interessenlage von Bauherr
und Planer sowie der Usanz im Bauwesen ergänzend mitberücksichtigt werden (vgl.
Maffioletti, in: Kurer/Maffioletti/Spoerri [Hrsg.], Handbuch zum Bauwesen, 2. A. 2019, Nr.
285). Gleich lauten im Übrigen die überarbeitete 2. A. der ab 2018 gültigen SIA-Norm
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103 sowie Ziff. 15.3 Allgemeinen Vertragsbedingungen KBOB (Koordinationskonferenz
der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren), Ausgabe 2017, welche
zwar beide lange nach Vertragsabschluss formuliert wurden, aber dennoch das schon
damals bestehende Verständnis professioneller an einem Bau beteiligten Parteien wi-
derspiegeln.
3.2.2.4 In den beiden Sennhof-Entscheiden - Bundesgerichtsurteile 4A_53/2012 vom
31. Juli 2012 E. 5 und 4A_55/2012 E. 6 -, auf welche sich die Beklagte beruft und sich
die Vorinstanz in ihrem Entscheid abstützt, hat das Bundesgericht die Rügeobliegenheit
strenger gefasst. Zu beurteilen hatte es nicht SIA-Normen, sondern eine Bestimmung in
einem Ingenieurvertrag mit folgendem Wortlaut: "Ansprüche aus Mängeln des unbeweg-
lichen Bauwerkes verjähren innert 5 Jahren. Die Frist beginnt mit der Abnahme des Wer-
kes bzw. des Werkteils zu laufen. Solche Mängel kann der Auftraggeber während der
ersten 2 Jahre nach der Abnahme jederzeit rügen. Nach Ablauf dieser Frist sind die
Mängel sofort nach der Entdeckung zu rügen."
Als Vorinstanz hatte das Handelsgericht des Kantons Zürich erwogen, dass in der zitier-
ten Bestimmung die Verjährung nur für diejenigen Ansprüche, die aus Mängeln des un-
beweglichen Bauwerks entstünden, geregelt werde. Mängel am unbeweglichen Bau-
werk seien von Planmängeln zu unterscheiden. Führten Planmängel jedoch zu Bau-
werksmängeln, stelle der aus den Bauwerksmängeln erwachsende Schaden einen Man-
gelfolgeschaden der Planmängel dar. Wenn die Bestimmung folglich die Verjährungsfrist
von Ansprüchen aus Mängeln am unbeweglichen Bauwerk regle, umfasse sie auch den
Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens von Planmängeln. Von der Regelung der
Verjährungsfrist sei die Regelung der Mängelrügefrist abzugrenzen. Nach der fraglichen
Bestimmung könnten Mängel während der ersten zwei Jahre nach der Abnahme jeder-
zeit gerügt werden. Aus dem Kontext werde unmissverständlich klar, dass damit (nur)
Mängel des unbeweglichen Bauwerks gemeint seien. Nicht geregelt sei damit die Män-
gelrügefrist für die von den Mängeln am unbeweglichen Bauwerk zu unterscheidenden
Planmängel. Demnach gelte für diese mangels anderer Parteiabrede weiterhin die im
Obligationenrecht verankerte Pflicht der "sofortigen" Rüge (zit. Bundesgerichtsurteile
E. 5.3 bzw. 6.3)
Daran ändere nichts, dass die von der Rügefrist zu unterscheidende Verjährungsfrist
laut Ingenieurvertrag sich (wie gesehen) auch auf Ansprüche erstrecke, die ihre Ursache
in Planmängeln hätten. Weil der Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens voraus-
setze, dass der den Schaden verursachende Mangel - vorliegend der Planmangel -
rechtzeitig gerügt bzw. nicht akzeptiert worden sei, gelte im Ergebnis, dass der Bauherr
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seinen Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens verliere, wenn er den Planmangel
nicht umgehend nach dessen Entdeckung rüge. Im Regelfall, in dem zunächst die Bau-
mängel entdeckt würden und bei entsprechender Untersuchung festgestellt werde, dass
diese Mängel und der damit verbundene Schaden auf Planmängel zurückzuführen
seien, führe dies für den Bauherrn nicht zu Problemen. Der Planmangel sei nämlich re-
gelmässig als geheimer Mangel zu qualifizieren und könne deshalb sofort nach dessen
Entdeckung innerhalb der Verjährungsfrist, deren Ablauf an die Abnahme des Bauwerks
geknüpft sei, gerügt werden. Nachdem der Bauherr grundsätzlich nicht zur Nachfor-
schung verpflichtet sei, brauche er sich nach der Entdeckung von Baumängeln nicht auf
Ursachensuche zu machen. Es reiche völlig aus, wenn er im Laufe der zwei Jahre nach
der Abnahme des Bauwerks die Mängel gegenüber dem vermeintlichen Verursacher
(der in der Regel der Bauunternehmer sein dürfte) rüge und in diesem Zusammenhang
darauf stosse, dass die Ursache eigentlich beim Bauingenieur liege. Rüge er diesen
Mangel umgehend nach der Entdeckung, sei er seiner Mängelrügepflicht rechtsgenü-
gend nachgekommen. Anderes gelte aber im umgekehrten Fall, in dem der Bauherr
Planmängel vor den Baumängeln entdecke. Diesfalls müsse er die Mängel umgehend
nach deren Entdeckung rügen, andernfalls seien die daraus erwachsenden Ansprüche
verwirkt (zit. Bundesgerichtsurteile E. 5.3 bzw. 6.3).
Das Bundesgericht schützte die vorinstanzliche Rechtsauffassung, wonach die fragliche
Bestimmung des Ingenieurvertrages mit Bezug auf die für Planmängel geltende Rüge-
frist keine ausdrückliche Regelung enthält, weshalb die gesetzlich vorgesehene Pflicht
zur sofortigen Rüge nach der Entdeckung zur Anwendung gelange (zit. Bundesgerichts-
urteile E. 5.4 bzw. 6.4).
Ob nun diese beiden Bundesgerichtsurteile als leading cases zu betrachten sind, obwohl
sie in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlicht wurden, darf vorliegend aus nachste-
henden Gründen offenbleiben (zur Einordnung dieser Urteile vgl. Siegenthaler, Die
"Sennhof-Affäre" - Mängelrüge auch gegen Ingenieur, BR 2012 S. 193-197; Werro, in:
La responsabilité contractuelle professionnelle : Entre mandat et entreprise, in:
Pichonnaz/Werro [Hrsg.], La pratique contractuelle 5, Zürich 2016, S. 8 und FN 24).
Denn vorab bestehen wesentliche Unterschiede im Wortlaut der beiden vertraglichen
Mängelrügebestimmungen. So ist in dem vom Bundesgericht beurteilten Fall in der kurz
gefassten Bestimmung zu den Mängeln von einem «unbeweglichen Bauwerk» die Rede
und «solche» Mängel soll der Auftraggeber während zwei Jahren jederzeit rügen kön-
nen. Im Vergleich dazu ist die hier strittige Bestimmung viel ausführlicher. Im Titel wird
der Inhalt von Ziff. 10.1 klar umschrieben als «Haftung des Beauftragten», bei welchem
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es sich laut Ingress des Vertrages um die Beklagte und gerade nicht um eine Drittperson,
wie z.B. das mit der Ausführung des Planes betraute Bauunternehmen, handelt. Anstelle
von unbeweglichem Bauwerk steht bloss Bauwerk und die Bezugnahme «solche» in der
Mängelrügebestimmung fehlt. Vielmehr wird allgemein statuiert, dass der Auftraggeber
innert zwei Jahren ab Übernahme des Bauwerkes «jederzeit Mängel geltend machen»
kann. Aber auch sachverhaltsmässig besteht ein wesentlicher Unterschied, indem im
Fall Sennhof der Bauingenieur falsche statische Berechnungen zur Tragkonstruktion ge-
macht hatte, aber kein Mangel am Bauwerk eintrat, weil der Planungsfehler noch recht-
zeitig erkannt worden war. Demgegenüber waren im hier zu beurteilenden Fall Pla-
nungsfehler erst dann ein Thema, als während der Ausführung der Bauarbeiten Mängel
am Bauwerk auftraten, namentlich Setzungen und Verformungen, so dass schliesslich
die Tauglichkeit des gewählten Verfahrens in Frage gestellt wurde. Sobald nun aber
Mängel am Bauwerk selbst auftreten, erscheinen die Sennhof-Urteile nicht mehr ohne
weiteres einschlägig. Vielmehr ist es diesfalls aus objektiver Sicht eines unbefangenen
Dritten sachgerecht, die zweijährige jederzeitige Rügefrist zur Anwendung zu bringen
(vgl. dazu vorstehende E. 3.2.2.1 und 3.2.2.2). Planungsfehler und Mängel am Bauwerk
sind insoweit gleichzusetzen (so Bundesgerichtsurteil 4A_90/2013 vom 10. Juni 2013
E. 4.3: «zur rechtzeitigen Rüge des Planungsfehlers [d.h. des Werkmangels»]). Die
Rüge des Planungsfehlers und des Werksmangels fallen hier zusammen.
Schliesslich haben die Vertragsparteien die Bestimmungen der SIA-Norm 1984, welche
sich auf die Haftung beziehen, namentlich Art. 1.8.2, als nicht anwendbar erklärt
(s. E. 3.2.2.3) und damit insbesondere die sofortige Rügepflicht für Mängel an einem
unbeweglichen Bauwerk wegbedungen. Dieser Umstand ist einerseits bei der Ausle-
gung der vertraglichen Haftungsregelung zu berücksichtigen und schliesst anderseits die
analoge Anwendung der Sennhof-Entscheide auf den vorliegenden Fall aus.
4. Gilt demnach für den Berufungskläger gemäss E. 3.2.2.1, 3.2.2.2 und 3.2.2.4 die
jederzeitige Rügemöglichkeit während zweier Jahre ab Werksabnahme, so ist nachfol-
gend zu prüfen, ob der Kläger bei der Beklagten frist- und formgerecht Mängel gerügt
hat, indem er solche entweder in der Zweijahresfrist oder nach deren Ablauf sofort an-
gezeigt und gerügt hat.
4.1 Mit der Vorinstanz (dort E. 4.5) ist festzuhalten, dass der Kläger der Beklagten bis
zum 24. Januar 2006 den Planungsmangel im Sinne von Art. 367 OR mehrmals ange-
zeigt hat (vgl. dazu auch nachstehende E. 4.3.1 1. Absatz). Näher zu prüfen ist, ob der
Kläger den Mangel bei der Beklagten auch gerügt hat, also ihr gegenüber seinen Willen
- 16 -
kundgetan hat, sie dafür haftbar zu machen. Dabei ist zu beachten, dass das Bundes-
gericht seine von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung dahingehend präzisiert hat,
dass mit der Anzeige von Mängeln die Haftbarmachung in der Regel ohne weiteres mit
gemeint ist. Anders kann es sich nur in besonderen Fällen verhalten, wenn der Unter-
nehmer bloss im Hinblick auf die Zukunft auf den Mangel hingewiesen wird (Bundesge-
richtsurteil 4A_293/2017 vom 13. Februar 2018 E. 2.2.2 m. w. N.). In casu standen dem
Kläger für die Mängelrüge laut Vertrag zwei Jahre ab Werksabnahme zur Verfügung, in
der Zeit danach wenige Tage ab Entdeckung des Mangels. Laut der in vorstehender
E. 3.1 zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt ein Mangel erst als entdeckt,
wenn der Besteller davon hinreichende Kenntnis erlangt hat, was insbesondere bei sol-
chen Mängeln von Bedeutung ist, die allmählich zum Vorschein gelangen. Darunter fal-
len insbesondere auch Planmängel, welche regelmässig als geheime Mängel zu qualifi-
zieren sind. Allerdings besteht die Möglichkeit, den Unternehmer bereits haftbar zu ma-
chen, bevor eine detaillierte Mängelrüge erhoben werden kann. In diesen Fällen genügt
es, den Unternehmer nach der ersten Haftbarmachung auf die laufend auftretenden
Mängel hinzuweisen (Bundesgerichtsurteil 4A_293/2017 vom 13. Februar 2018 E. 2.4).
4.2 Laut E. 2.9 des erstinstanzlichen Urteils ging die Bauausführung nach der Modifizie-
rung des Projekts (Baugrubenkonzept IV und V) ab anfangs Oktober 2006 in der Folge
ohne grosse Probleme voran und war die Fertigstellung gemäss dem dauernd ange-
passten Bauprogramm für das Jahr 2015 vorgesehen. Da die Abnahme eines Werkes
nach dessen Fertigstellung erfolgt und die Klage schon vorher, d.h. am 5. Juli 2013 er-
hoben wurde, ist der eingeklagte Anspruch weder verwirkt noch verjährt.
4.3 Gemäss E. 4.3 sowie 2.2 bis 2.7 des angefochtenen Urteils wurde mit den Hauptar-
beiten (Spundwände und Aushub) G _ im Frühling 2005 begonnen, vorerst im
Rahmen des Baugrubenkonzepts III und nach dem 27. April 2005 mit der sog. Unter-
nehmervariante (Baugrubenkonzept III mit Jetting-Ankern). Nach ersten Problemen im
Mai 2005, worauf mit Sofort- und Präventivmassnahmen reagiert worden sei, und nach-
dem die Bauarbeiten vom 11. bis 17. Oktober 2005 wegen grossen Deformationen ein-
gestellt gewesen seien und sich anfangs November 2005 erneut erhebliche Setzungen
und Deformationen eingestellt hätten, hätten die Beteiligten die Beobachtungen intensi-
viert und seien sie die Ursachenforschung angegangen, die jedoch einstweilen zu keiner
Gewissheit geführt habe. Am 7. November 2005 sei beschlossen worden, die Ankerar-
beiten bei der 2. Lage fortzusetzen und den Aushub für die dritte Ankerlage ab anfangs
Dezember 2005 zu beginnen. Der damalige Chef, E _, habe das in Realisation
befindliche Baugrubenkonzept am 11. November 2005 nach vorgängiger Besprechung
- 17 -
unter den Beteiligten am 7. November 2005 gegenüber der Beklagten erstmals in Frage
gestellt, indem er dieser mitgeteilt habe, in Anbetracht aller Umstände mache man sich
ernsthafte Gedanken darüber, ob das gewählte Baugrubensystem überhaupt für diese
Art Baugrund geeignet sei, weshalb die Beklagte um detaillierte Überprüfung gebeten
werde und von ihr auch Vorschläge für Sofortmassnahmen beim Gebäude der F
_ SA in G _ erwartet würden. An der Projektierungssitzung am 15.
Dezember 2005 sei das weitere Vorgehen besprochen und am bisherigen System mit
den Jettingankern festgehalten worden. Am 24. Januar 2006 habe dann eine weitere
Sitzung stattgefunden und es sei beschlossen worden, das Baugrubensicherungskon-
zept III zu überarbeiten und die Arbeiten an der Baugrube Pumpwerk erst nach Geneh-
migung des überarbeiteten Konzepts weiter zu führen. Laut Vorinstanz stand mit dem
Beschluss vom 24. Januar 2006, das Baugrubensicherungskonzept III aufzugeben und
die Planung zu überarbeiten, dem sich alle Baubeteiligten inklusive der Beklagten unter-
zogen hätten, fest, dass die von der Beklagten erarbeitete Planung nicht realisierbar war.
Damit sei auch klar gewesen, dass ein Teil oder sogar ein Grossteil des bisherigen Bau-
aufwands wertlos sei und dass mit den nun nötigen Plananpassungen ein erheblicher
Zusatzaufwand anfallen würde. Es hätten sich demnach spätestens am 24. Januar 2006
Mängelfolgeschäden im Umfang von mehreren Millionen Franken abgezeichnet.
4.3.1 Das Kantonsgericht teilt diese Sachverhaltsfeststellung, welche von den Parteien
im Berufungsverfahren zu Recht nicht bestritten wird, insoweit, als dass mit der Aufgabe
des bisherigen Baugrubenkonzepts dessen Mangelhaftigkeit feststand. Zwar zeigten
sich schon bald nach Beginn der Arbeiten Schwierigkeiten, welche der Beklagten umge-
hend angezeigt wurden, wobei deren Ursache vorerst nicht bekannt war und versucht
wurde, den Satzungen und Verformungen durch verschiedene Massnahmen zu begeg-
nen. Das besagte Schreiben des damaligen Sektionschefs vom 11. November 2005
(s. E. 4.3) widerspiegelt dessen Ratlosigkeit und die Adressierung an die Beklagte des-
sen Meinung, dass diese hier in der Verantwortung stand und die Planung soweit not-
wendig zu überarbeiten hatte. Bereits zuvor waren der Beklagten die Mängel der Pla-
nung an den diversen Baustellensitzungen angezeigt worden (vgl. E. 4.5 des angefoch-
tenen Urteils). Fragen kann man sich, ob die Zweijahresfrist für die Rüge des Mangels
statt erst mit der Werksabnahme bereits mit der endgültigen Aufgabe des bisherigen
Baugrubenkonzepts einsetzt. Ziff. 10.1 des Ingenieurvertrages setzt den Beginn der Ver-
jährungsfrist auf den Zeitpunkt der Übernahme eines Bauteiles. Gauch (a.a.O., N.
2466a) propagiert diese Lösung bei der Ablieferung von Werkteilen. Das Bundesgericht
knüpft in BGE 130 III 366 E. 4.2 für den dies a quo im Zusammenhang mit der Verjährung
an den Zeitpunkt der vorzeitigen Vertragsauflösung gestützt auf Art. 377 OR. Nach
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Gauch (a.a.O., N. 2434) gilt dies ebenfalls für die Prüfungs- und Anzeigepflicht. Eine
sinngemässe Rechtsanwendung auf den vorliegenden Fall der endgültigen Aufgabe des
bisherigen Baugrubenkonzepts und der anschliessenden Umsetzung eines neuen Bau-
grubenkonzepts ist nicht unproblematisch (vgl. dazu auch Gauch, a.a.O., N. 2466a), ins-
besondere, weil die gleiche Ingenieurunternehmung diese Neuplanung vorgenommen
hat und der Vertrag in der Folge gemäss dessen Wortlaut lediglich angepasst und nicht
neu abgeschlossen wurde (vgl. nachstehende E. 4.4). Umgekehrt mag es unbillig er-
scheinen, im Falle des Scheiterns des ursprünglichen Baugrubenkonzepts mit der Rüge
von dessen Mängeln zuzuwarten, bis das in der Folge neu gestaltete Baugrubenkonzept
schliesslich - Jahre später - erfolgreich umgesetzt ist. Endgültig aufgegeben wurde das
alte Baugrubenkonzept am 24. Januar 2006, womit der Kläger - bei entsprechender Vor-
verlegung des dies a quo - bis spätestens am 24. Januar 2008 eine Mängelrüge erhoben,
d.h. der Beklagten gegenüber seinen Willen manifestiert haben muss, sie für die Mängel
haftbar zu machen. Massgebend ist, ob für diese erkennbar war, dass der Kläger sich
gestützt auf die Mängelhaftung gegen sie wendet. Der gleiche Ausgangstag gälte für
den Beginn der Verjährungsfrist.
4.3.1.1 Mit Schreiben vom 9. Mai 2006 wandte sich H _, mit Hinweis auf die
Arbeitseinstellung G _ an die Beklagte, empfahl ihr im Sinne einer allgemeinen
Risikoabdeckung alles für ihr Unternehmen Notwendige zur allfälligen Schadensminde-
rung vorzukehren, in erster Linie ihre Versicherung zu kontaktieren, und wies sie weiter
auf die Haftungsregelung gemäss Leistungsvertrag hin. Einleitend hatte H _
erwähnt, dass die angeordnete Expertise zur Zeit noch nicht abgeschlossen sei, womit
die Verantwortlichkeiten für den aus der Arbeitseinstellung resultierenden direkten bzw.
indirekten Schaden noch nicht festgelegt werden könnten. Abschliessend hielt er fest,
dass die Adressatin über den weiteren Verlauf und insbesondere über das Expertiseer-
gebnis informiert werden würde (Kläger Beleg 48). Darauf antwortete die Beklagte mit
E-Mail vom 27. September 2006 (Kläger Beleg 49). Sie bestätigte, dass ihre Unterneh-
mung alle notwendigen Massnahmen zur Schadensminderung treffe. Weiter machte sie
einen Hinweis auf ihre Haftpflichtversicherung und die Versicherungssummen.
Am 14. Februar 2007 ersuchte H _ die Beklagte um eine Verjährungsverzichts-
erklärung mit dem Hinweis, dass sich die Abklärungen zum Umfang des Schadens und
zur Schadensverursachung als aufwändig erwiesen und zur Zeit noch keine abschlies-
senden Ergebnisse zur Schadensverursachung vorlägen, die es erlauben würden, mit
den direkt Verantwortlichen die Schadensbehebung zu regeln. Anderseits sehe er sich
- 19 -
veranlasst, bei den Beteiligten bzw. möglicherweise Verantwortlichen - sämtliche Inge-
nieurbüros und Bauunternehmen - eine Verjährungsverzichtserklärung zu verlangen
(Kläger Beleg 52). In der dem Schreiben beigelegten «Vereinbarung zum Verjährungs-
verzicht» wurde in der Präambel festgehalten, dass es im Rahmen der Ausführung der
Bauarbeiten G _ zu ausserordentlichen Terrainverschiebungen gekommen
sei, worauf die Arbeiten ab dem 8. Mai 2006 hätten eingestellt werden müssen. Die Be-
klagte sollte dabei auf die Verjährungseinrede zu allfälligen Forderungen des Klägers als
Bauherr, resultierend aus dem Schadensereignis, welches zur Einstellung der Arbeiten
des Bauloses xxx geführt habe, gestützt auf das zugrunde liegende Mandatsverhältnis
xxx verzichten (Kläger Beleg 53).
Am 15. April 2010 ersuchte der Kläger um eine Verlängerung der Verjährungsverzichts-
erklärung für weitere 5 Jahre bis zum 8. Mai 2017 mit der Anmerkung, die Beklagte habe
darauf nur fünf Jahre bis zum 8. Mai 2011, gemeint sei wohl der 8. Mai 2012 gewesen,
verzichtet (Kläger Beilage 54). Am 1. November 2010 sandte die Beklagt die Verjäh-
rungsverzichtserklärung zurück mit der Klarstellung, diese sei vorerst bis zum 8. Mai
2012 gültig und sie sowie ihre Versicherung seien der Meinung, dass die Angelegenheit
im Interesse aller Beteiligten nun zügig angegangen und erledigt werden sollte (Kläger
Beilage 55). Auf Insistieren des Klägers vom 12. Dezember 2011 (Klage Beilage 56)
retournierte die Beklagte am 13. Januar 2012 eine von ihr am 1. November 2010 unter-
zeichnete und bis zum 8. Mai 2013 geltende Verjährungsverzichtserklärung (Kläger Bei-
lage 57).
An der Sitzung vom 31. Juli 2012 betreffend «Schadenfall Baugrunddeformation, Bericht
P _» wurden laut dem von der Beklagten erstellten Protokoll der besagte Be-
richt - welcher bei verschiedenen Beteiligten eine Mitverantwortung ausmacht, den ent-
scheidenden Fehler jedoch bei der Beklagten als Projektverfasserin sieht (Kläger Beleg
51
S. 8) - von dessen Verfassern erläutert und der Beklagten Gelegenheit zu Fragen gebo-
ten. Zum weiteren Vorgehen wurde festgehalten, dass momentan keine Anpassungen
und Änderungen im Bericht erfolgten, die Beklagte jetzt alle vorhandenen Berichte und
Dokumente an die Versicherung weiterleite, um eine erste Beurteilung vorzunehmen Für
ca. Mitte Oktober sollte ein nächster Termin zwischen Kläger, Beklagter und Versiche-
rung vereinbart werden (Kläger Beleg 60).
4.3.1.2 Da der Beklagten die auftretenden Mängel laufend kommuniziert wurden und
diese auch an der Sitzung vom 24. Januar 2006 anwesend war, an welcher das ur-
- 20 -
sprüngliche Konzept verworfen wurde, kann mit der Vorinstanz kein Zweifel darüber be-
stehen, dass die Mängel der Beklagten fristgerecht angezeigt wurden. Fraglich kann auf-
grund der mit Bundesgerichtsentscheid 4A_293/2017 vom 13. Februar 2018 erfolgten
Präzisierung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur sein, ob besondere Um-
stände vorlagen, die es erforderlich machten, dass die Haftbarmachung ausdrücklich
geltend gemacht wird.
4.3.1.3 Bei der hier streitgegenständlichen Baugrube handelt es sich um ein einmaliges
Bauwerk, so dass die durch das Bundesgericht angeführte Variante einer Verwarnung
im Hinblick auf zukünftige Arbeiten ausser Betracht fällt. Auch sonst sind keine Um-
stände behauptet oder ersichtlich, aufgrund derer die Beklagte hätte schliessen können
oder müssen, dass sie nicht zur Behebung der festgestellten Setzungen und deren Ur-
sachen herangezogen werde. Vielmehr zeigen die gesamten Umstände und namentlich
auch das zitierte Schreiben vom 11. November 2005, dass der Kläger von der Beklagten
forderte, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen, um die bestehenden Setzungen zu
beheben und weitere Setzungen zu vermeiden. Dieses Schreiben musste von der Be-
klagten als Haftbarmachung verstanden werden, auch wenn das gesamte Ausmass der
Mängel noch nicht feststand.
4.3.1.4 Indem der Kläger mit Schreiben vom 11. November 2005 von der Beklagten
forderte, das bestehende Baugrubensystem einer detaillierten Prüfung zu unterziehen
und Sofortmassnahmen auszuarbeiten, machte er sein Recht auf Nachbesserung des
bestehenden Konzepts geltend. Da das vollständige Ausmass der Mängel noch nicht
feststand, ist an dieser Stelle nicht zu beanstanden, dass der Besteller das Werk des
Unternehmers noch für nachbesserungsfähig hielt. Auch dass in diesem Schreiben nicht
von Schadenersatzforderungen gesprochen wird, ist angesichts der unklaren Ausgangs-
lage nicht schädlich, ist doch weder die Wahl des auszuübenden Mängelrechts noch die
Geltendmachung oder Bezifferung einer Schadenersatzforderung ein notwendiger Be-
standteil einer Mängelrüge.
4.3.1.5 Mit der Aufforderung des Klägers vom 9. Mai 2006 an die Beklagte (s. E. 4.3.1.1
Abs. 1), im Sinne einer allgemeinen Risikoabdeckung alles für deren Unternehmen Not-
wendige zur allfälligen Schadensminderung vorzukehren und dem Hinweis auf die ver-
tragliche Haftungsregelung sowie der Bezugnahme auf den aus der Arbeitseinstellung
resultierenden direkten und indirekten Schaden brachte der Absender des Schreibens
ein weiteres Mal klar zum Ausdruck, dass er die Adressatin für den genannten Schaden
im Rahmen ihrer Verantwortlichkeit haftbar machen wollte. Die Antwort-E-Mail lässt auch
keine Zweifel aufkommen, dass die Beklagte dies nicht richtig verstanden hätte. Ebenso
- 21 -
zeigte der Kläger mit seinem Ersuchen vom 14. Februar 2007 (s. E. 4.3.1.1 Abs. 2) um
Abgabe einer Verjährungsverzichtserklärung der Beklagten unmissverständlich an, dass
er sie als hauptverantwortliches Ingenieurbüro aus dem mit ihr abgeschlossenen Vertrag
im Zusammenhang mit den bei den Bauarbeiten G _ aufgetretenen ausseror-
dentlichen Terrainverschiebungen für den Schaden aus der Baueinstellung haftbar zu
machen gedachte. Beide Schreiben wurden innert zwei Jahren nach Aufgabe des ur-
sprünglichen Baugrubenkonzepts zugestellt, womit die Rüge - selbst bei Vorverlegung
des dies a quo - fristgerecht erhoben wurde. Nicht notwendig war, dass der Kläger darin
die der Beklagten zur Last gelegten Fehlleistungen einzeln anführte, weil diese letztlich
die Ursachen der Terrainverschiebungen betreffen, strittig sind und aufgrund der Kom-
plexität der Arbeiten wohl nur mittels einer Expertise geklärt werden können. Dass der
Kläger der Beklagten die Berichte der I _ AG vom 7. September 2007 (Kläger
Beleg 25), J _ AG vom 15. Juli 2009 (Klage Beleg 20) und K _ SA
vom Oktober 2010/Juni 2011/Februar 2012 (Kläger Beleg 51) nach Darstellung der Be-
klagten erst Monate nach deren Erstellung zukommen liess, schadet nicht, zumal Letz-
tere diese Stellungnahmen als blosse Gefälligkeitsgutachten abtut. Die dokumentierte
Sitzung vom 31. Juli 2012 fand zwar erst viel später statt, belegt aber ebenfalls, dass
allen Beteiligten immer klar war, über welche Haftung diskutiert und verhandelt wurde.
4.3.1.6 Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Kläger die Beklagte bereits am
11. November 2005 in die Haftung nahm und der Beklagten sämtliche Mängel umgehend
angezeigt wurden. Mangels entsprechender besonderer Umstände war die Haftbarma-
chung in der jeweiligen Mängelanzeige mitgemeint. Zumindest seit dem 11. November
2005 musste sich die Beklagte darüber im Klaren sein, dass der Kläger von ihr Mass-
nahmen zur Behebung der Mängel erwartete. Angesichts der Natur der Mängel kann
nicht gesagt werden, dass diese bereits zu einem früheren Zeitpunkt erkennbar gewesen
wären. Damit hätte der Kläger selbst die kurze Rügefrist eingehalten, welche die Vo-
rinstanz ihrem Entscheid zu Grunde legt.
Aufgrund der Vertragsauslegung kommt das Kantonsgericht zudem ohnehin zur Auffas-
sung, dass vertraglich eine zweijährige Rügefrist vereinbart wurde. Auch diese Frist hätte
der Kläger ohne weiteres eingehalten. Die Forderung ist nicht verwirkt.
4.3.2 Ist die geltend gemachte Forderung nicht verwirkt, ist im Folgenden die Verjährung
zu prüfen. Wenn man die fünfjährige Verjährungsfrist (vgl. Ziff. 10.1 4. Absatz des Inge-
nieurvertrages sowie Art. 371 Abs. 2 OR) ab dem Datum der Aufgabe des ursprünglichen
- 22 -
Baugrubenkonzepts (24. Januar 2006) zu laufen beginnen lässt, wurde diese rechtzeitig
unterbrochen. So ergibt sich aus der Antwort der Beklagten vom 1. November 2010 in
Verbindung mit der Anfrage des Klägers vom 15. April 2010, dass Erstere bereits davor
- innerhalb der fünf Jahre ab dem 24. Januar 2006 - auf die Geltendmachung der Ver-
jährungseinrede verzichtet und diese ohne Unterbruch bis zum 8. Mai 2012 als gültig
anerkannt hatte. Am 13. Januar 2012 verlängerte sie den Verjährungsverzicht bis zum
8. Mai 2013. Wie die Berufungsbeklagte treffend ausführt, erfolgte die erste verjährungs-
unterbrechende Handlung des Klägers am 4. März 2013 mit der Eingabe des Schlich-
tungsbegehrens an den zuständigen Gemeinderichter, mithin während der Dauer des
Verjährungsverzichts. Die Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten aus dem
Ingenieurvertrag sind damit nicht verjährt (zum Nichteintritt der Verjährung bei Abstellen
auf den Zeitpunkt der Werksabnahme s. E. 4.2).
4.4 Die Beklagte macht geltend und die Vorinstanz ist ihr darin gefolgt, dass der Kläger
mit der vorbehaltlosen vertraglichen Anpassung und zusätzlichen Honorierung der von
der Beklagten erbrachten zusätzlichen Leistungen im Zusammenhang mit dem abgeän-
derten und schliesslich umgesetzten Baugrubenkonzept allfällige Mängelrechte aus feh-
lerhafter Planung des ursprünglichen Baugrubenkonzepts nachträglich verwirkt habe.
Am 25. September 2007 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger ein formelles Ge-
such auf eine Mandatsanpassung mit Erhöhung der Honorare. Dazu zog das Departe-
ment den Ingenieur L _ als externen Bauherrenberater bei; dieser empfahl in
seinem Bericht vom 8. September 2008 eine entsprechende Anpassung (Kläger Beleg
13). In seinem Bericht vom 2. Februar 2009 zuhanden des Staatsrates befürwortete ein
Mitarbeiter der Q _ die Anpassung des Ingenieurvertrages und die Erhöhung
der Honorare mit Verweis auf veränderten Leistungsumfang, Technik und Termine sowie
«Bewältigung der Schadensereignisse und des Gefährdungspotentials aufgrund einer
sehr grossen Verformungsempfindlichkeit des Baugrundes auf vertikale und horizontale
Spannungsverhältnisse» gemäss Bericht R _. Nachdem die Ingenieure, die
Juristin des Rechtsdienstes und der Dienstchef darin Einsicht genommen hatten, wurde
der Vorschlag am 6. Februar 2009 vom Departementschef und schliesslich offenbar vom
Staatsrat genehmigt. Ingenieurvertrag und Honorar wurden in der Folge am 14./16. De-
zember 2009 (Kläger Beilage 15).
Der Kläger wendet ein, ohne diese Anpassung und Entschädigung des zusätzlichen Auf-
wands an die Beklagte hätte das neue Baugrubenkonzept nicht zeitgerecht umgesetzt
werden können. In der Tat hätte ein Auswechseln des Hauptingenieurs zu einer noch-
maligen Verzögerung der Bauarbeiten und weiteren Kosten geführt. Soweit man das
- 23 -
modifizierte Baugrubenkonzept als etwas völlig Neues ansieht (vgl. E. 4.3.1), kann
durchaus argumentiert werden, dass der neue Vertrag honoriert werden musste und die
Mängelrechte aus dem alten Vertrag separat geregelt werden sollten. Die Weiterführung
der Zusammenarbeit mit der Beklagten - in welcher Form auch immer: im Rahmen des
bisherigen abgeänderten oder eines neuen Vertrages - hätte den Kläger allerdings nicht
daran gehindert, bei der Beklagten einen entsprechenden Vorbehalt anzumelden, was
in dieser Form unterlassen wurde. Zu prüfen bleibt, wie die Kontakte und der Schrift-
wechsel im Zusammenhang mit den aufgetretenen Geländeverschiebungen verstanden
werden müssen.
Die Vertragsanpassung erfolgte schliesslich im Dezember 2009. Zu diesem Zeitpunkt
hatte die Beklagte gegenüber dem Kläger auf die Geltendmachung der Verjährungsein-
rede für allfällige Schadenersatzansprüche wegen der Verformungen und der Bauein-
stellung verzichtet. Entsprechende Schadenersatzansprüche waren also thematisiert
worden und der Kläger riskierte aufgrund der erhaltenen Verjährungsverzichtserklärung
nichts, wenn er der Beklagten die verlangte Anpassung von Vertrag und Honorar zuge-
stand und letzteres auch auszahlte. Am 15. April 2010, d.h. in kurzer Abfolge auf die
Vertragsanpassung, ersuchte der Kläger um eine Verlängerung der Verjährungsver-
zichtserklärung für weitere 5 Jahre, worauf sich die Beklagte am 1. November 2010 mit
einer solchen bis zum 8. Mai 2012 einverstanden erklärte und am 13. Januar 2012, nach-
dem der Kläger am 12. Dezember 2011 insistiert hatte, eine bis zum 8. Mai 2013 gel-
tende Verjährungsverzichtserklärung ausstellte. Mithin verfolgte der Kläger seinen Scha-
denersatzanspruch gegenüber der Beklagten weiterhin, weshalb aus der parallel dazu
erfolgten Vertragsanpassung und den Honorarzahlungen nach Treu und Glauben
(Art. 2 Abs. 1 ZGB) nicht abgeleitet werden darf, dass er damit auf die Geltendmachung
seiner allfälligen Haftungsansprüche gegenüber der Beklagten aus dem Schaden im Zu-
sammenhang mit dem vorgängigen Baugrubenkonzept verzichtete. Die Beklagte selbst
hat dies denn auch nicht so verstanden; andernfalls hätte sie die Verjährungsverzichts-
erklärung nicht verlängern müssen und insbesondere in diesem Zusammenhang nicht
auf eine Regelung des Schadensfalls gedrängt. Somit hat der Kläger die Schadensre-
gelung auf der einen und die Weiterführung des Ingenieursmandats auf der anderen
Seite unabhängig voneinander und parallel zueinander gehandhabt, was der Beklagten
auch nicht entgehen konnte und was sie so akzeptierte, indem sie einerseits Verjäh-
rungsverzichtserklärungen verbunden mit der Aufforderung, den Schadensfall nun zu
erledigen, abgab und anderseits die Honorare für ihre Weiterarbeit in Rechnung stellte
und einkassierte. Demzufolge hat der Kläger weder auf seine Schadenersatzansprüche
gegenüber der Beklagten verzichtet noch diese verwirkt. Vielmehr muss das Anliegen
- 24 -
der Beklagten vom 1. November 2010, dass die Angelegenheit ihrer Ansicht nach und
auch nach jener der Versicherung nun im Interesse aller zügig angegangen und geregelt
werden sollte, sowie ihre uneingeschränkte Teilnahme an der Sitzung vom 31. Juli 2012
betreffend «Schadenfall Baugrunddeformation, Bericht K _» (s. E. 4.3.1.1 in
fine) dahin ausgelegt werden, dass sie ihrerseits darauf verzichtet hat, die Mängelrüge
als verspätet oder inhaltlich unzureichend zu beanstanden (Bundesgerichtsurteil
4A_256/2018 vom 10. September 2018 E. 3.1-3.3).
5. Soweit das Bezirksgericht die Anwendbarkeit der Beobachtungsmethode bejaht, setzt
es sich in prozessual unzulässiger Weise über die von ihm verfügte Beschränkung des
Verfahrens auf die Frage der Verwirkung und Verjährung hinweg. Damit verletzt es die
Rechte der Parteien, im Ergebnis jene des Klägers, welcher aufgrund der Verfahrensbe-
schränkung keinen Anlass hatte, dazu vor erster Instanz zu plädieren; zudem findet sich
im angefochtenen Urteil keine Begründung dafür, dass das ausdrücklich vorbehaltene
Beweisverfahren an dieser Einschätzung nichts mehr zu ändern vermöchte. Aus dem
Umstand allein, dass die Baugrube nach dem Auftreten der Setzungen und Verschie-
bungen auf verschiedene Weise, namentlich mit Messgeräten, auf weitere Bodenbewe-
gungen hin überwacht wurde, kann jedenfalls nicht ohne weiteres auf eine faktische An-
wendung der Beobachtungsmethode geschlossen werden. Das Urteil legt auch nicht
dar, inwieweit die SIA-Norm 267 2003 über Geotechnik anwendbar sein sollte.
6. Mithin ist die Berufung im Sinne der vorstehenden Erwägungen gutzuheissen, das
angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das
Bezirksgericht zurückzuweisen.
7.
7.1 Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, die
einerseits die Gerichtskosten, welche mit den von den Parteien geleisteten Kostenvor-
schüssen verrechnet werden (Art. 98 und Art. 111 ZPO), und anderseits die Parteient-
schädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Prozess-
kosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO), im
Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung vor
Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (SGS/VS 173.8; GTar). Die
Verteilung der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfah-
rens, indem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt wer-
den (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Art. 107 ZPO erlaubt ausnahmsweise und unter be-
stimmten Umständen eine davon abweichende Verteilung der Kosten nach richterlichem
- 25 -
Ermessen. Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt wer-
den (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf Antrag hin
zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Da die Berufung gutgeheissen wird, trägt die Berufungsbeklagte sämtliche Kosten des
Rechtsmittelverfahrens. Mit der Aufhebung des bezirksgerichtlichen Urteils entfällt die
vorinstanzliche Kostenverteilung; diese (mitsamt Parteientschädigung im erstinstanzli-
chen Verfahren) wird sich schliesslich nach dem materiellen Ausgang des Prozesses
richten, welcher heute noch offen ist.
7.2 Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den
Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten
(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Gerichts-
gebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der
Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festgesetzt (Art.
13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Maximum und
wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips festgesetzt
(Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können eine Verdoppelung der Ansätze
oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr rechtfertigen, Letzteres namentlich
wenn bloss eine Teilfrage entschieden wird (Art. 13 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 GTar).
Bei einer geldwerten Streitigkeit des Zivilrechts bewegt sich die Gebühr ab einem Streit-
wert von Fr. 1 Mio. in einem ordentlichen Rahmen von Fr. 27’000.-- bis Fr. 120’000.--
(Art. 16 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren gelten die gleichen Ansätze; dabei
kann ein Reduktions-Koeffizienten von bis zu 60 % berücksichtigt werden (Art. 19 GTar).
Der Streitwert beträgt vorliegend Fr. 40 Mio., wobei sich das Kantonsgericht ausschliess-
lich mit der Verwirkung und der Verjährung zu befassen hatte. Dennoch waren im
Rechtsmittelverfahren komplexe Fragen tatsächlicher und rechtlicher Natur zu klären.
Das Dossier war insgesamt recht umfangreich. In Anwendung der vorstehend angeführ-
ten Kriterien erscheint daher eine Gerichtsgebühr von Fr. 50’000.-- angemessen. Die
Gerichtskosten sind mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 60'000.-- zu verrechnen; der Saldo von Fr. 10'000.-- ist diesem durch das Kantons-
gericht zurückzuerstatten. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger für geleis-
tete Kostenvorschüsse Fr. 50’000.-- zu bezahlen.
7.3 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der
berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in
begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b
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und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streit-
wert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei ausserordentlicher Arbeit darf ein höheres
Honorar zugesprochen werden (Art. 29 Abs. 1 GTar). Besteht ein offensichtliches Miss-
verhältnis zwischen Streitwert und Prozessinteresse oder zwischen der Entschädigung
gemäss Tarif und der effektiven Arbeit des Rechtsbeistands, darf das erwähnte Minimum
des Honorars unterschritten werden (Art. 29 Abs. 2 GTar; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 GTar).
Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht
auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der
vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei
(Art. 27 Abs. 1 GTar). Die Behörde setzt das Honorar in runden Zahlen fest (Art. 27 Abs.
4 GTar). Die Entschädigungen verstehen sich inklusive Mehrwertsteuer (Art. 27 Abs.
5 GTar).
Der ordentliche Rahmen des Honorars beträgt bei Streitwerten von über Fr. 1 Mio.
3.3 Prozent, ohne 140'000 Franken zu überschreiten (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für das Be-
rufungsverfahren vor Kantonsgericht ist ein Reduktions-Koeffizient von 60 Prozent zu
berücksichtigen (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar), womit der Maximalbetrag auf Fr. 56'000.--
sinkt. Es wurde grundsätzlich ein einfacher Schriftenwechsel angeordnet, wobei sich der
Berufungskläger im Rahmen seiner Parteirechte insgesamt dreimal und die Berufungs-
beklagte zweimal vernehmen liessen. Indes hätte vom Berufungskläger durchaus erwar-
tet werden dürfen, dass er seine Argumente in seinen ersten zwei Eingaben vollumfäng-
lich darlegt. Die Parteien haben ihre Standpunkte in ihren Rechtsschriften insgesamt
recht ausführlich dargetan. Die Streitpunkte und die Rechtsfragen waren grundsätzlich
identisch wie vor erster Instanz sowie auf die Verwirkung und Verjährung beschränkt In
Anwendung der oben genannten Kriterien, insbesondere mit Rücksicht auf die Schwie-
rigkeit des Falls und den Arbeitsumfang, ist es gerechtfertigt, die Parteientschädigung
für den Berufungskläger auf Fr. 35’000.-- festzusetzen (inkl. Auslagen und MwSt.). Aus-
gangsgemäss schuldet die Berufungsbeklagte dem Berufungskläger diese Entschädi-
gung.
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