Decision ID: fc68ff7d-99b5-4705-bd6b-e4de65358966
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VB
Chamber: SG_VB_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A.
a) Die Grundstücke Nrn. 001, 002, 003 und 004 liegen gemäss
geltendem Zonenplan der Politischen Gemeinde Z._ vom 23. Juni
1993 in der Wohn-Gewerbezone (WG2) und sind mit drei
Mehrfamilienhäusern (Haus A, Vers.-Nr. 005; Haus B, Vers.-Nr. 1312;
Haus C, Vers.-Nr. 006) mit Tiefgarage (Vers.-Nr. 007) im
Stockwerkeigentum überbaut. Die A._, X., ist alleinige
Stockwerkeigentümerin der Liegenschaft Nr. 002 an der
L._strasse 17 und besitzt die Stockwerkeigentums-Nrn. 009, 010,
011 und 012 der Liegenschaft Nr. 001 an der L._strasse 15.
b) Die Grundstücke Nrn. 001, 002, 003 und 004 liegen zudem im
Plangebiet des Überbauungsplans M._ vom 19. Mai 2008. Das
Überbauungsplangebiet (damals Grundstück Nr. 004) sieht einen sich
über alle vier Grundstücke erstreckenden Baubereich vor, der durch
zwei zur L._strasse senkrecht stehende Freihaltebereiche
durchtrennt wird, wobei Art. 8 Abs. 1 der besonderen Vorschriften
(nachfolgend besV) die maximal mögliche Bruttogeschossfläche im
Plangebiet festlegt.
B.
a) Am 9. September 2008 wurde die Bewilligung für den Abbruch
des bestehenden Hauses (Vers.-Nr. 008) im Südwesten des
Plangebiets und für den Bau der drei Mehrfamilienhäuser mit
Tiefgarage erteilt. In den Besonderen Bestimmungen der
Baubewilligung wurde festgehalten, dass in den Untergeschossen der
drei Mehrfamilienhäuser Kellerabteile, Mehrzweckräume und
Bastelräume erstellt würden. Diese dürften aufgrund der konsumierten
Ausnützung zu keinem Zeitpunkt als Wohnräume genutzt und als
solche ausgebaut werden. Das Lichtmass der Fensterflächen dieser
Mehrzweck- und Bastelräume in allen drei Untergeschossen sei auf
unter einen Zehntel zu reduzieren. Am 29. Januar 2009 bewilligte der
Gemeinderat ein Korrekturgesuch, das den Einbau einer 2 1⁄2-
Zimmerwohnung im Haus A und einer 2 1⁄2- sowie einer 3 1⁄2-
Zimmerwohnung im Haus B anstelle von Abstellräumen in den
Untergeschossen sowie Änderungen an der Fassade vorsah.
Gleichzeitig wurden die Kubaturen der drei Mehrfamilienhäuser
geringfügig reduziert. Neu wurden gegenüber dem bewiligten Projekt
21 statt 18 Wohnungen realisiert. Die Ausnützungsreserve schrumpfte
damit von rund 83 m2 auf 2 m2. In der Folge wurde am 11. November
2011 ein weiteres Korrekturgesuch bewilligt, das eine Vergrösserung
der Tiefgarage mit Technikraum, Anpassungen der
Kanalisationsleitungen, Brandschutzanpassungen und Änderungen
am Lüftungskonzept der Tiefgarage vorsah. Im Plan "Änderung zur
Einreichung Nr. 12/2008, Ansicht Südwest 1:100" wurden zusätzlich
Änderungen in der Fassadengestaltung eingetragen. So wurden an
Haus A im Untergeschoss statt vier Fenster neu drei Terrassentüren
rot eingezeichnet. Änderungen gab es an Haus A ebenfalls an der
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 3/16
Südostseite, wo zusätzlich zwei Terrassentüren rot eingetragen
wurden. Anlässlich eines Augenscheins durch die Bauverwaltung
wurde festgestellt, dass die Bauausführung nicht den bewilligten
Plänen entsprach. Daraufhin reichte die damalige Bauherrschaft am
25. März 2015 ein nachträgliches Baugesuch für verschiedene
bauliche Änderungen an den drei Gebäuden ein, u.a. auch für den
Einbau von Kleinwohnungen anstelle von Disponibelräumen in Haus B
(Einheit B8) und C (Einheiten C7 und C8). Am 21. Mai 2015 wies die
Baukommission das Baugesuch aus formellen und materiellen
Gründen ab und verfügte unter Androhung der Ersatzvornahme die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Gegen diesen
Entscheid erhoben die J._ AG, Y., und die K._ GmbH, X., vetreten
durch lic.iur. Markus Frei, Rechtsanwalt, St.Gallen, am 10. Juni 2015
Rekurs beim Gemeinderat Z._.
b) Mit Beschluss vom 21. September 2015 verweigerte der
Gemeinderat die Baubewilligung für die baulichen Massnahmen und
die Umnutzung der Disponibelräume in Kleinwohnungen an den
Gebäuden A, B und C, soweit er darauf eintrat und verfügte wie folgt:
1. Der Rekurs wird, soweit darauf einzutreten ist, im

Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2. In teilweiser Änderung des Beschlusses der Baukommission vom 10. Juni 2015 sind sämtliche Türen ins Freie in den Disponibelräumen, gemäss ursprünglich bewilligten Plänen, zu Fenstern zu verkleinern.
3. Die Fenstergrössen sind auf die bewilligten Dimensionen zu verkleinern.
4. Auf den Rückbau der sanitären Installationen in den Disponibelräumen wird verzichtet. Die Nutzung der Disponibelräume zu Wohnzwecken oder zu Gewerbezwecken wird ausdrücklich untersagt.
5. Die Installationen für den Einbau von Küchen sowie eine gewerbliche Nutzung der Räume sind zu entfernen.
6. Für diesen Entscheid wird eine Gebühr von Fr. 500.– erhoben. Dieser wird mit dem von der J._ AG geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– verrechnet.
7. (Protokollauszug)
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 4/16
C.
Mit Eingabe vom 12. Oktober 2015 erhoben die J._ AG und die
K._ GmbH durch ihren Rechtsvertreter Rekurs beim Baudeparte-
ment. Mit Rekursergänzung vom 9. November 2015 werden folgende
Anträge gestellt:
1. Es seien Ziffer 1, Ziffer 2, Ziffer 5 und Ziffer 6 des an-
gefochtenen Beschlusses vom 21. September 2015 aufzuheben;
2. unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu  der Vorinstanz bzw. des Staates.
Zur Begründung wird geltend gemacht, vorab sei nicht klar, warum die
Stockwerkeigentümer der Liegenschaft an der L._strasse 19 in das
Verfahren aufgenommen worden seien. In der Baubewilligung
Nr. 12/2008 vom 29. Januar 2009 für das Korrekturgesuch betreffend
zusätzlicher Einbau von zwei 2 1⁄2-Zimmerwohnungen sowie einer 3 1⁄2-
Zimmerwohnung sei festgehalten worden, dass damit die
Ausnützungsziffer nach wie vor eingehalten sei. Etwas später sei
diese Baubewilligung geringfügig dahingehend korrigiert worden, dass
zwei zusätzliche Wohnungen in Haus A und nur eine zusätzliche 2 1⁄2-
Zimmerwohnung in das Haus B eingebaut worden sei. Im Haus A
gebe es folglich keine verfahrensgegenständlichen Disponibelräume.
Es gehe den Rekurrentinnen in erster Linie darum, die nicht
begründbare Schlechterstellung gegenüber dem Beschluss der
Baukommission Z._ vom 21. Mai 2015 bezüglich Terrassentüren
anzufechten. Ohne überhaupt Gelegenheit zu einer Stellungnahme
gehabt zu haben, habe die Vorinstanz eine Verkleinerung der
Terrassentüren verfügt und habe damit ohne Ankündigung eine
Verschlechterung der Position der J._ AG vorgenommen, weshalb
das rechtliche Gehör der Rekurrentinnen verletzt worden sei. Ein
Zugang von den Mehrzweckräumen ins Freie sei nicht nur
zweckmässig, sondern unbedingt angezeigt. Dass dies vertretbar sei,
habe auch die Baukommission in der Verfügung vom 21. Mai 2015
ausdrücklich festgehalten. Zwischenzeitlich seien die Fenster
verschlossen worden. Damit seien die Fensterflächen derart stark
verkleinert worden, dass diese insbesondere auch unter Beibehaltung
der Terrassentüren weniger als zehn Prozent der Fassadenfläche
(recte: wohl Bodenfläche gemeint) ausmachten. Daraus folge, dass
eine Nutzung dieser Räume zu Wohnzwecken beim heutigen Zustand
nicht in Frage komme, und daher die Verkleinerung bzw. der Rückbau
der Terrassentüren nicht erforderlich sei. Die Abweichung
(Terrassentüre bei zwei Mehrzweckräumen im Haus C sowie bei
einem Mehrzweckraum im Haus B) vom bewilligten Projekt seien
derart geringfügig, dass eine Wiederherstellung nicht in Frage komme.
Das private Interesse, den Benützern der Mehrzweckräume einen
Zugang ins Freie zu ermöglichen, insbesondere auch einen zweiten
Ausgang zu haben, Frischluft zuzuführen, ein wenig Tageslicht in den
Raum zu lassen und weiteren Interessen, läge auf der Hand. Obwohl
es keine speziellen Installationen für einen Kücheneinbau gebe,
verlangten die Rekurrentinnen eine Richtigstellung, daher sei auch
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 5/16
Ziff. 5 aufzuheben. Vor dem Hintergrund, dass die Vorinstanz im
Hauptpunkt gemäss Rekursbegründung vom 31. August 2015 dem
Anliegen der Rekurrentinnen Rechnung getragen habe, sei der
Kostenspruch nicht nachvollziehbar.
D.
a) Mit Vernehmlassung vom 23. November 2015 beantragt die
Vorinstanz, den Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird geltend ge-
macht, dass das Baugesuch bereits aus formellen Gründen nicht be-
willigt werden könne, weil die betroffenen Stockwerkeigentümer nicht
unterzeichnet hätten. Daher sei konsequenterweise der rechtmässige
Zustand wiederherzustellen. Dazu gehöre auch, dass alle für den Ein-
bau einer Wohnung getroffenen Massnahmen zurückzubauen seien.
Im Gegensatz zur Baukommission habe sie die Beibehaltung je einer
Terrassentür zum Aussenbereich als wesentliche Änderung mit Aus-
wirkungen auf den zum gemeinschaftlichen Teil gehörenden Aussen-
bereich beurteilt.
b) Die Rekursgegner liessen sich nicht vernehmen.
E.
Das Baudepartement führte am 27. Oktober 2016 in Anwesenheit der
Verfahrensbeteiligten einen Augenschein durch. Dabei wurde u.a.
festgestellt, dass die Einheit C8 im Untergeschoss des Hauses C ein
voll ausgebauter, mit Bodenheizung ausgestatteter Raum mit Platten-
und Laminatboden ist. Der Raum verfügt über mehrere elektrische An-
schlüsse, insbesondere sind im Bereich der im streitigen Baugesuch
vorgesehenen Küche zwei Dreifachstecker montiert. Im Weiteren ver-
fügt die Einheit über ein separates Badezimmer mit Spülbecken, WC
und Dusche. Von den eingebauten drei Fenstern und zwei Terrassen-
türen ist eine Terrassentüre als solche noch verwendbar. Es handelt
sich dabei um die mittlere Fassadenöffnung im Bereich der bestehen-
den, dem Raum vorgelagerten und bewilligten Terrasse. Die übrigen
vier Fassadenöffnungen wurden mit in Holzrahmen eingelassenen
Verbundzementplatten verschlossen.
Die Einheit C7 ist ebenfalls ein durchgängiger, mit Bodenheizung aus-
gestatteter Raum und wird als Hobby- und Abstellraum benützt. Er ist
mit einem Spülbecken, WC-Anschluss-Installationen, Tische, Regale
und einem Gefrierschrank ausgestattet. Von den eingebauten drei
Terrassentüren und zwei Fenstern sind noch zwei Terrassentüren als
solche verwendbar. Dabei handelt es sich um die äusseren beiden
Fassadenöffnungen im Bereich der Terrasse. Die übrigen drei Fassa-
denöffnungen wurden wiederum mit der gleichen Konstruktion ver-
schlossen und die Aussenseite verputzt.
Die Einheit B8 in Haus B ist ein durchgängiger, bodenbeheizter Raum.
Der nicht ausgebaute Raum weist einen Betonboden auf und ist mit
elektrischen Anschlüssen sowie einer Öffnung zur Steig- und Fallzone
versehen. Von den eingebauten fünf Fenstern sind drei davon boden-
lang, sind aber aufgrund ihrer Konstruktion keine Terrassentüren. Zwei
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 6/16
davon sind unverschlossen, die übrigen drei sind mit der gleichen
Holz-Verbundzementplatten-Konstruktion verschlossen.
F.
a) In der Folge fand ein Grundeigentümer- und Parteiwechsel im
Rekursverfahren statt. Die neue Grundeigentümerin und nunmehr Re-
kurrentin A._, vertreten durch lic.oec.HSG Thomas Frey, Rechtsan-
walt, St.Gallen, gelangte mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 an den
Gemeinderat Z._ und ersuchte ihn, den angefochtenen Rekursent-
scheid vom 21. September 2015 in Wiedererwägung zu ziehen, auf-
zuheben und das Verfahren an die Baukommission zurückzuweisen
und – infolge der neuen Bestimmungen (Wegfall der Ausnützungszif-
fer) des am 1. Oktober 2017 in Kraft getretenen Planungs- und Bau-
gesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) – die Umnutzung der Disponi-
belräume in Kleinwohnungen zu bewilligen.
b) Mit Beschluss vom 18. Dezember 2017 trat der Gemeinderat auf
das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, weil für die in Frage stehen-
den Liegenschaften die besonderen Bestimmungen zum Überbau-
ungsplan die maximal zulässige Ausnützung festlege und diese den
Bestimmungen des Baureglements vorgingen.
c) Mit Eingabe vom 29. August 2018 beantragte die Rekurrentin
durch ihren Rechtsvertreter beim Gemeinderat, es sei der auf der Aus-
nützungsziffer beruhende Überbauungsplan M._ vom 19. Mai 2008
zu überprüfen und – in Übereinstimmung mit den heutigen gesetzli-
chen Vorschriften – die Baumassenziffer mindestens so festzulegen,
dass die bis heute im Plangebiet realisierten Baukörper der allenfalls
in Art. 8 Abs. 1 besV festzulegenden Baumassenziffer entsprächen.
Zur Begründung wird zusammenfassend geltend gemacht, dass die
mit dem Wegfall der Ausnützungsziffer im PBG
massgeblichen Umstände, die im Zeitpunkt des Erlasses des Über-
bauungsplans M._ entscheidend gewesen seien, zu wesentlichen
Teilen weggefallen seien. Zusätzlich bestehe kein öffentliches Inte-
resse an der Beibehaltung der bisherigen Nutzungsordnung, weil im
Rahmen der Anpassung der Rahmennutzungspläne – die fraglos auch
eine Anpassung der Sondernutzungspläne bewirke – der Übergang
der Massgeblicherklärung der Baumassenziffer anstelle der Ausnüt-
zungsziffer vorprogrammiert sei. Mithin sei jedenfalls von einer erheb-
lichen Änderung der Verhältnisse auszugehen, womit das Anliegen
der Rekurrentin nicht nur zu prüfen, sondern diesem auch stattzuge-
ben sei.
d) Mit Schreiben vom 4. September 2018 teilte die Bauverwaltung
mit, dass die Prüfung der Unterlagen ergeben habe, dass die Voll-
macht fehlerhaft sei, weshalb die eingereichten Unterlagen retourniert
würden. Im Hinblick auf die Beurteilung eines allfälligen neuen Ge-
suchs sei zusätzlich ein Beschluss der Stockwerkeigentümergemein-
schaften im Perimeter des Überbauungsplans einzureichen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 7/16
e) Mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 reichte die Rekurrentin
durch ihren Rechtsvertreter beim Gemeinderat erneut ein Gesuch um
Änderung des Überbauungsplans M._ mit identischem Begehren
ein. Da durch das am 26. März 2015 eingereichte Baugesuch die ma-
ximal zulässige Ausnützung gemäss Art. 8 besV mit den drei zusätzli-
chen Wohnungen erheblich überschritten würde, habe es abgewiesen
werden müssen. Gleichzeitig sei die Wiederherstellung des rechtmäs-
sigen Zustands verfügt worden. Es mache aber wenig Sinn, jetzt eine
Wiederherstellung vorzunehmen, wenn nach der ohnehin zu erfolgen-
den Anpassung der besonderen Vorschriften an die neue Rechtslage,
die Wiederherstellung wiederum rückgängig gemacht werden könnte.
Deshalb sei die Gesuchstellerin gezwungen, die Änderung des Über-
bauungsplans dahingehend zu beantragen, dass künftig nicht mehr
auf die Ausnützungs-, sondern auf die Baumassenziffer abgestellt
würde und diese so festzulegen sei, dass die erstellten Bauvolumen
erhalten blieben und im Sinn einer inneren Verdichtung voll genutzt
werden könnten. Damit werde ermöglicht, dass die derzeit nicht ge-
nutzten Disponibelräume in Kleinwohnungen umgewandelt werden
könnten.
f) Mit Beschluss vom 24. Januar 2019 wurde die Rekurrentin vom
Gemeinderat aufgefordert, die Zustimmung der Stockwerkeigentümer-
gemeinschaft der Liegenschaft L._strasse 15 beizubringen. Der
Entscheid über die Änderung des Überbauungsplans M._ werde bis
zum Vorliegen der Zustimmung der Stockwerkeigentümergemein-
schaft zurückgestellt. In den Erwägungen wurde ausgeführt, dass die
Einleitung eines Sondernutzungsplanverfahrens ohne die Zustim-
mung der massgeblich betroffenen Eigentümer gemäss Stockwerkei-
gentümer-Reglement und Verwaltungsordnung nicht möglich sei, zu-
mal die gedeckten Aussenräume der möglichen Kleinwohnungen zum
gemeinschaftlichen Teil gehörten.
g) Eine in der Folge eingereichte Rechtsverweigerungsbe-
schwerde der Rekurrentin vom 18. April 2019 wurde mit Entscheid des
Baudepartementes Nr. 49/2020 vom 27. Mai 2020 (Verfahrens Nr. 19-
3351) teilweise gutgeheissen, und die Vorinstanz wurde angehalten,
über das Gesuch um Änderung des Überbauungsplans M._ einen
anfechtbaren Entscheid zu erlassen.
G.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-
genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 8/16
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.
Die Rekurrentin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gel-
tend, weil die Vorinstanz eine Verkleinerung der Terrassentüren – und
damit eine Schlechterstellung gegenüber dem Beschluss der Baukom-
mission vom 21. Mai 2015 – ohne Ankündigung verfügt habe.
2.1 Nach Art. 15 Abs. 1 VRP ist Personen und Behörden, gegen die
sich eine Eingabe richtet, grundsätzlich das rechtliche Gehör zu ge-
währen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst im Wesentlichen
das Recht, sich vor Erlass eines in die Rechtsstellung des Betroffenen
eingreifenden Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise beizubrin-
gen und Einsicht in die Akten zu nehmen; zudem besteht ein Anspruch
darauf, dass die Äusserungen der Beteiligten durch die betreffende
Instanz ernsthaft geprüft und die Gründe für die Entscheidung genannt
und der getroffene Entscheid mitgeteilt werden (CAVELTI/VÖGELI, Ver-
waltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz. 78
mit weiteren Hinweisen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist for-
meller Natur, seine Verletzung führt in der Regel zu einer Aufhebung
des angefochtenen Entscheids. Eine Heilung der Verletzung ist ge-
mäss bundesgerichtlicher Praxis möglich, wenn die Verletzung nicht
besonders schwer wiegt, und wenn die betroffene Person die Möglich-
keit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl
den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser
Voraussetzung ist darüber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückwei-
sung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnöti-
gen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffe-
nen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu ver-
einbaren wären (RIZVI/RISI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxiskommen-
tar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen
2020, Art. 15 N 11). Auch im Fall einer Heilung ist die Gehörsverlet-
zung bei der Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu be-
rücksichtigen (RIVZI/RISI, a.a.O., Art. 15 N 32).
2.2 Die Vorinstanz als Rekursbehörde ist an die Anträge der Betei-
ligten nicht gebunden (Art. 56 Abs. 1 VRP). Grundsätzlich ist sie auch
befugt, eine reformatio in peius vorzunehmen und die Rechtsstellung
der Rekurrentin zu verschlechtern. Zieht die Rekursinstanz eine
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 9/16
Schlechterstellung in Betracht, hat sie dies der Betroffenen mitzuteilen
und ihr das rechtliche Gehör zu gewähren (vgl. Art. 15 Abs. 2 VRP;
VerwGE B 2008/159 vom 21. April 2009 Erw. 2). Da dies die Vor-
instanz unterlassen hat, hat sie diesbezüglich das rechtliche Gehör der
Rekurrentin verletzt.
2.3 Nachdem das Baudepartement über die gleich umfassende
Kognition wie die Vorinstanz verfügt und diese Überprüfungsbefugnis
auch ausübt, und die Rekurrentin das im Verfahren vor der Vorinstanz
Versäumte nachholen konnte, gilt die festgestellte Verletzung des
rechtlichen Gehörs als geheilt. Allerdings ist der Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör bei der Kostenverteilung Rechnung zu
tragen.
3.
Im Weiteren rügt die Rekurrentin den Einbezug der Stockwerkeigen-
tümer der Liegenschaft Haus A (Vers.-Nr. 005), welches über keine
verfahrensgegenständliche Disponibelräume verfüge.
Da das streitige Baugesuch nebst den baulichen Massnahmen und
der Umnutzung der Disponibelräume in Haus C auch Fassadenände-
rungen an allen drei Häusern A, B und C umfasst, waren auch die
Stockwerkeigentümer des Hauses A in ihrer Stellung als solche betrof-
fen und daher am Rekursverfahren zu beteiligen.
4.
Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz in Kraft getreten
und das Baugesetz vom 6.Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG)
aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Gemäss Art. 173 PBG
werden indessen die bei Vollzugsbeginn dieses Erlasses hängigen
Baubewilligungsverfahren grundsätzlich nach jenem Recht beurteilt,
das im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids der
Baubewilligungsbehörde Gültigkeit hatte (Art. 173 PBG), was gestützt
auf Art. 159 Abs. 3 PBG auch für Wiederherstellungsverfahren gilt.
Der erstinstanzliche Beschluss erging am 21. Mai 2015 und damit vor
dem Inkrafttreten des PBG. Mithin sind vorliegend weiterhin das
Baugesetz und das kommunale Baureglement anwendbar.
5.
Dass das am 26. März 2015 eingereichte Baugesuch die maximal
zulässige Ausnützung mit den drei zusätzlichen Wohnungen erheblich
überschreitet und damit nicht bewilligungsfähig ist, wird von der
Rekurrentin anerkannt und ist daher umbestritten. Nach wie vor ist
hingegen streitig, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands im Hinblick auf die von ihr anbegehrte Änderung des
Überbauungsplans M._ (Ersatz der Ausnützungsziffer durch eine
Baumassenziffer) verhältnismässig sei, weil der Wegfall der
Ausnützungsziffer den Umbau und die Wohnnutzung ermöglichen
würde und sie die Rekurrentin daher vor einer Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands bewahren könnte.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 10/16
5.1 Nach Art. 130 Abs. 2 BauG kann die zuständige Gemeindebe-
hörde die Entfernung oder die Abänderung rechtswidrig ausgeführter
Bauten und Anlagen sowie die Wiederherstellung des früheren Zu-
stands verfügen, wenn die Ausführung den gesetzlichen Vorschriften
oder den genehmigten Plänen nicht entspricht oder sonst ein unrecht-
mässiger Zustand geschaffen wird.
5.2 Die Anordnung einer Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands stellt eine Eigentumsbeschränkung dar. Sie ist
verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn sie gemäss Art. 36 der
Bundesverfassung (SR 101) auf einer gesetzlichen Grundlage beruht,
im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Der Anordnung
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt aber ein
massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des
Raumplanungs- und Baurechts zu. Werden illegal errichtete, dem
Raumplanungsrecht widersprechende Bauten und Anlagen nicht
beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, wird rechtswidriges
Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten und Anlagen, die
auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher
grundsätzlich beseitigt werden. Die Anordnung des Abbruchs bereits
erstellter Bauten und Anlagen kann jedoch nach den allgemeinen
Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder
teilweise) ausgeschlossen sein. Dies ist insbesondere dann der Fall,
wenn der Rückbau unverhältnismässig wäre, wenn die Abweichung
vom Erlaubten nur unbedeutend ist, wenn Gründe des
Vertrauensschutzes der Wiederherstellung entgegenstehen oder
diese aufgrund des Zeitablaufs verwirkt ist (vgl. zum Ganzen VerwGE
B 2016/38 vom 12. März 2018 Erw. 7.3 mit Hinweisen).
5.3 Das öffentliche Interesse und die Verhältnismässigkeit einer
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erschienen
tatsächlich als fragwürdig, wenn die Begrenzung der maximal
zulässigen Ausnützung mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit demnächst (innerhalb weniger Monate) im
Rahmen einer Überarbeitung des Überbauungsplans M._
zugunsten einer Baumassenziffer fallen würde und gewissermassen
als lex mitior das umstrittene Bauvorhaben abdecken würde, mit der
Folge, dass das (nachträgliche) Baugesuch bewilligt und von einer
Wiederherstellung abgesehen werden könnte (vgl. dazu A. MARTI,
Urteilsanmerkung, ZBl 113/2012 S. 616).
5.4 In der Vernehmlassung vom 29. Mai 2019 im Rahmen der
Rechtsverweigerungsbeschwerde (Verfahren Nr. 19-3351) führte die
Vorinstanz aus, dass sich die Grundlagen bei der Gesamtüberbauung
M._ nicht wesentlich geändert hätten, weshalb eine Überarbeitung
des Überbauungsplans von Amtes wegen nicht erforderlich sei. Der
Umstand allein, dass die Ausnützungsziffer für Bauten – die nach
Baureglement beurteilt würden – abgeschafft worden sei, bedeute
nicht, dass auch sämtliche Sondernutzungspläne diesbezüglich zu
korrigieren seien. Die Volumina der Gebäude seien bewusst so
gestaltet worden. Damit stellt die Vorinstanz klar, dass sie zum jetzigen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 11/16
Zeitpunkt eine Überarbeitung des Überbauungsplan nicht einmal in
Betracht zieht. Selbst wenn eine Änderung des Überbauungsplans
angedacht wäre, würde das Verfahren einen Zeitraum über mehrere
Monate bis Jahre beanspruchen. Daher ist das streitige Baugesuch
auch innerhalb weniger Monate nicht bewilligungsfähig.
6.
Es ist unbestritten, dass die Terrassentüren, deren Beseitigung der
Gemeinderat angeordnet hat, ohne Bewilligung und damit formell
rechtswidrig eingebaut wurden. Die Rekurrentin macht aber geltend,
dass die verfügte Verkleinerung der Terrassentüren
unverhältnismässig sei.
6.1 Vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grund-
rechtseingriff dann stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten
Ziels geeignet und erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem ver-
nünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner
Verwirklichung notwendigen Freiheitsbeschränkungen, steht. Ist eine
Abweichung vom Gesetz jedoch gering und vermögen die berührten
allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den
Rückbau entstünde, nicht zu rechtfertigen, ist ein Beseitigungsbefehl
unverhältnismässig. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann
sich auch der bösgläubige Bauherr berufen. Er muss aber in Kauf neh-
men, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nament-
lich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung,
dem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwach-
senden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen
(Urteil des Bundesgerichtes 1C_198/2018 vom 19. Februar 2018
Erw. 2.6; VerwGE B 2012/102 vom 21. August 2013 Erw. 5.1.1 f., je
mit Hinweisen).
6.2 Dass im vorliegenden Fall der Einbau von drei Wohnungen die
Ausnützungsziffer deutlich überschreitet, ist anhand der – bereits
durch das am 29. Januar 2009 bewilligte Korrekturgesuch – praktisch
vollständig konsumierten Ausnützung (Ausnützungsreserve: 2 m2)
offensichtlich und wird auch von der Rekurrentin ausdrücklich
anerkannt.
6.3 Ohne nennenswerte Ausnützungsreserve stellt der Einbau von
anrechenbaren Wohnungen anstelle von nicht anrechenbaren Hobby-
räumen keine geringfügige Abweichung vom Erlaubten dar. So hat das
Bundesgericht selbst die Verletzung der maximal zulässigen Höhe um
78 cm (Urteil des Bundesgerichtes 1P.627/2003 vom 24. Dezember
2003), 9 cm bis 70 cm bzw. um knapp 1 m sowie die Verletzung von
Grenzabständen um 1 m als nicht unbeträchtlich bzw. nicht unbedeu-
tend qualifiziert (BGE 108 Ia 218; ZBl 84 [1983], S. 286; BGE 98 Ia
271). Das Bundesgericht hat sodann in einem Urteil, das den Kanton
St.Gallen betraf, erwogen, dass der Rückbau eines um 36 cm zu ho-
hen Einfamilienhauses in der Wohnzone trotz massiver Rückbaukos-
ten nicht unverhältnismässig sei (Urteil des Bundesgerichtes
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 12/16
1P.708/2006 / 1P.710/2006 vom 13. April 2007). Auch eine Zweckent-
fremdung ganzer Bauten oder von Gebäudeteilen wird als nicht ge-
ringfügig gewertet (VerwGE B 2006/42, 43, 44 vom 14. September
2006 Erw. 3b mit Hinweisen). Das erhebliche öffentliche Interesse an
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht auch aus
präjudiziellen Gründen. Grundeigentümer, die sich über geltende Vor-
schriften und Bewilligungen hinwegsetzen, sollen nicht bessergestellt
werden als diejenigen, die den vorgeschriebenen Verfahrensweg ein-
schlagen und sich an die entsprechenden Vorschriften halten.
6.4 Als Wiederherstellungsmassnahme hat die Vorinstanz die Ent-
fernung der Terrassentüren und Reduktion der Fenstergrössen auf
das bewilligte Mass sowie den Rückbau der Installationen für den Ein-
bau von Küchen und ein Nutzungsverbot für die Disponibelräume zu
Wohn- und Gewerbezwecken erlassen. Zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands müssen gewöhnlich auch bauliche Massnah-
men verfügt werden, weil ein blosses Nutzungsverbot regelmässig
nicht genügt, um die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
definitiv zu erreichen, da ein solches in der Regel ungeeignet ist, eine
rechtswidrige Nutzung dauerhaft zu verhindern. So wäre deren Einhal-
tung ohne einen unverhältnismässigen Aufwand gar nicht kontrollier-
bar und würde die Kapazität der Vollzugsbehörde bei weitem spren-
gen, selbst wenn diese ernsthaft darum bemüht wäre, die rechtskon-
forme Nutzung auch tatsächlich durchzusetzen. Sind an sich zulässige
Räume einer unrechtmässigen Nutzung zugeführt worden, so sind sie
durch wirksame bauliche Massnahmen (Zumauern oder Verkleinern
von Fenstern, Entfernen von Installationen und Einrichtungen usw.) für
diese Nutzung unbrauchbar zu machen (ZAUGG/LUDWIG, Baugesetz
des Kantons Bern, 5. Aufl., Bern 2020, N 10 zu Art. 46; BVR 1992
S. 19 ff.; Urteil des Bundesgerichtes 1C_135/2016 vom 1. September
2016 Erw. 4).
6.5 Küchen, Badezimmer und eine ausreichende Belichtung ermög-
lichen eine Wohnnutzung der Disponibelräume. Diese fraglichen Bau-
teile spielen somit eine zentrale Rolle für die Ermöglichung der unzu-
lässigen Nutzung. Die verfügte Entfernung der Terrassentüren, die
Verkleinerung der Fensterflächen sowie die Entfernung der Küchenin-
stallationen wären zweifellos geeignet, eine Wohnnutzung zu unter-
binden. Anlässlich des Augenscheins wurden keine besonderen In-
stallationen für die Erstellung einer Küche festgestellt, sondern ledig-
lich zwei Dreifachstecker. Die verfügte Wiederherstellung beschränkt
sich deshalb auf den Rückbau der Terrassentüren auf Fenstergrösse
sowie die Verkleinerung der Fenster auf das bewilligte Mass. Für die
Häuser A und B bedeutet dies, dass die Fenstergrössen und Anzahl
gemäss Plan "Änderung zur Einreichung Nr. 12/2008" am 11. Novem-
ber 2011 bewilligt worden sind. Im Korrekturgesuch vom 8. August
2011 wurden im Kurzbeschrieb zwar lediglich technische Anpassun-
gen der Tiefgarage mit Technikraum, der Kanalisationsleitungen sowie
am Lüftungskonzept und am Brandschutz ausgeführt; im oberwähnten
Plan wurden aber Änderungen an der Fassade der Häuser A und B
rot bzw. gelb eingezeichnet. Sie waren farblich gekennzeichnet und
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 13/16
gelten daher als bewilligt. Für das Haus C sah dieses Korrekturgesuch
keine Änderungen vor. Mitunter sind die bewilligten Korrekturpläne
(Korrektur-Baueingabe Süd-West-Fassade / Nord-Ost-Fassade,
1:100, genehmigt am 29. Januar 2009) massgeblich, und diese sehen
an der Südwest-Fassade im Untergeschoss für die beiden Disponibel-
räume lediglich doppelflüglige Fenster vor.
6.6 Die Entfernung der Terrassentüren und die Verkleinerung der
Fenster im Untergeschoss ist erforderlich, und der damit verbundene
Eingriff in das Eigentum der Rekurrentin kann als geringfügig qualifi-
ziert werden. Das Interesse der Rekurrentin erschöpft sich im Wesent-
lichen in der nutzlosen Aufwendung für die fraglichen Bauteile und den
Aufwand für deren Entfernung. Wer ohne Bewilligung baut, nimmt die-
ses Risiko in Kauf und kann sich nicht auf die Unverhältnismässigkeit
der Beseitigung berufen. Würde dieses wirtschaftliche Interesse dem
öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands übergeordnet, könnte in kaum einem Fall mehr mit Erfolg
eine Wiederherstellung verlangt werden (VerwGE B 14/1993 vom
17. Februar 1994 Erw. 3b, B 13/1993 vom 17. August 1993 Erw. 5c).
Selbst wenn aufgrund der nachträglichen Entfernung noch Anpas-
sungsarbeiten für die Wiederherstellung der Disponibelräume erfor-
derlich sind, wird sich der Aufwand im bescheidenen Rahmen bewe-
gen. In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass die
Vorinstanz auf die Entfernung des Badezimmers mit Spülbecken, WC
und Dusche sogar verzichtet hat, weshalb die Wiederherstellungs-
massnahmen sogar als äussert milde zu beurteilen sind. Daraus folgt,
dass von einer Unverhältnismässigkeit der Beseitigung nicht gespro-
chen werden kann.
6.7 Wie der Augenschein ebenfalls gezeigt hat, wurden an der Süd-
west-Fassade von Haus C von den zwei Terrassentüren und drei
Fenstern bereits vier Fassadenöffnungen (davon eine Terrassentür)
mit in Holzrahmen eingelassenen Verbundzementplatten verschlos-
sen. Auch in der Einheit B8 im Haus B reichen von den eingebauten
fünf Fenstern drei bis zum Boden. Zwei davon sind unverschlossen,
die übrigen drei sind wiederum mit der gleichen Holz-Verbundzement-
platten-Konstruktion verschlossen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 14/16
Wie die Rekurrentin am Augenschein selber ausführte, sei diese Kon-
struktion "recht flexibel wieder zu entfernen". Diese Spannvorrichtung
wurde lediglich vor die Fenster bzw. vor die Terrassentüre eingebaut;
die Fenster und die verglasten Terrassentüren sind immer noch vor-
handen. Diese Konstruktion vermag einer Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands nicht genügen. Die Terrassentüren und
Fenster sind zu entfernen, und die Fenster sind fachmännisch auf die
bewilligte Grösse neu einzubauen.
7.
Weil die Vorinstanz in ihrem angefochtenen Entscheid keine Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angesetzt hat, ist
diese neu zu verfügen. Entsprechend der angesetzten Frist der Bau-
kommission in ihrem Beschluss vom 21. Mai 2015 wird für die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands eine Frist von sechs Monaten
ab Rechtskraft dieses Entscheids angesetzt.
8.
Die Rekurrentin rügt, dass der Kostenspruch der Vorinstanz nicht
nachvollziehbar sei.
Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kos-
ten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen wer-
den. Es gilt damit der Grundsatz der Kostentragung nach Massgabe
des Obsiegens oder Unterliegens. Entscheidend für die Kostenauflage
ist hierbei, in welchem Ausmass dem Begehren eines Verfahrensbe-
teiligten gefolgt wird. Ohne Belang ist, mit welcher Begründung dieses
Ergebnis erreicht wird. Die Rechtsvorgängerinnen der Rekurrentin ha-
ben in ihrer Rekursbegründung vom 31. August 2015 die Aufhebung
der Wiederherstellungsverfügung der Baukommission betreffend Kü-
chen- und Nasszellen-Einbau sowie die diesbezügliche Bewilligung
des Baugesuchs anbegehrt. Die Vorinstanz hat mit Beschluss vom
21. September 2015 den Rekurs im Sinn der Erwägungen abgewie-
sen, soweit sie darauf eintrat. Die Rekurrentin ist daher mit ihrem Be-
gehren nicht durchgedrungen, und die Vorinstanz hat ihren Rechtsvor-
gängerinnen zu Recht eine Entscheidgebühr auferlegt. Der Rekurs er-
weist sich auch diesbezüglich als unbegründet und ist abzuweisen.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das rechtliche Ge-
hör der Rekurrentin verletzt hat, dieser Mangel jedoch im Rekursver-
fahren geheilt wurde. Nachdem feststeht, dass vorliegend auf die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands aus rechtsstaatlichen
Überlegungen nicht verzichtet werden kann, ist der Rekurs abzuwei-
sen.
10.
10.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Wie aufgezeigt, hat die Vorinstanz das rechtliche Gehör der
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 61/2020), Seite 15/16
Rekurrentin verletzt. Diese Rechtsverletzung konnte im Rekurs-
verfahren geheilt werden. Nachdem sich der Rekurs in der Sache als
unbegründet erweist, sind der Rekurrentin für das materielle
Unterliegen nur anteilsmässig amtliche Kosten aufzuerlegen, weil die
Rekurserhebung insoweit berechtigt war, als der Rekurs der
Beseitigung dieses Verfahrensfehlers gedient hat (R. HIRT, Die
Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechts-
pflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 90 f. mit weiteren
Hinweisen). Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01
des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung,
sGS 821.5). Die Rekurrentin unterliegt in der Sache, obsiegt indessen
in Bezug auf die geltend gemachte Gehörsverletzung. Es ist deshalb
angemessen, ihr die amtlichen Kosten im Umfang von Fr. 2'500.–
aufzuerlegen. Die Vorinstanz trägt Fr. 1'000.–; auf deren Erhebung
wird jedoch verzichtet (Art. 95 Abs. 3 VRP).
10.2 Der von der J._ AG am 27. Oktober 2015 geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– ist anzurechnen.
11.
Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen
Kosten.
11.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Ent-
schädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Un-
terliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
11.2 Die Rekurrentin hatte zur Wahrung des rechtlichen Gehörs Re-
kurs zu erheben. In materieller Hinsicht unterliegt sie jedoch vollstän-
dig. Es ist daher in Anwendung des Verursacherprinzips angezeigt,
der Gehörsverletzung durch die Vorinstanz Rechnung zu tragen und
der Rekurrentin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen.
Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung
in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarord-
nung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 1'000.– festzulegen. Die
Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten.