Decision ID: 1166171d-9551-576a-b161-bf436d892146
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ersuchte am 9. Juli 2020 in der Schweiz um Asyl
(Akten der Vorinstanz [SEM act.] 1).
B.
Ein Abgleich seiner Fingerabdrücke mit der europäischen Fingerabdruck-
Datenbank (Zentraleinheit Eurodac) ergab, dass er am 17. Juni 2020 in
Slowenien um Asyl ersucht hatte und am 18. Oktober 2019 in Kroatien auf-
gegriffen und daktyloskopisch erfasst worden war (SEM act. 7).
C.
Da sich der Beschwerdeführer vom 22. Juli 2020 bis zum 25. Juli 2020
nicht im Bundesasylzentrum Zürich (BAZ Zürich) aufhielt, sagte das SEM
das auf den Montag 27. Juli 2020 angesetzte Dublin-Gespräch am 24. Juli
2020 (Freitag) ab (vgl. Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer act.]
4 S. 2).
D.
Mit Strafbefehl vom 24. Juli 2020 wurde der Beschwerdeführer wegen Heh-
lerei und Verletzung der Bestimmung von Art. 115 Abs. 1 Bst. a AIG zu
einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 500.- verur-
teilt (SEM act. 18 ff.). Gemäss den polizeilichen Akten wurde er am 24. Juli
2020 in Genf verhaftet und gleichentags wieder aus der Haft entlassen
(SEM act. 19, act. 24).
E.
Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer schriftlich das rechtliche Gehör
zur Zuständigkeit von Slowenien und Kroatien für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens, zum Nichteintretensentscheid und zu
einer Wegweisung nach Slowenien beziehungsweise Kroatien (SEM act.
15). Mit Schreiben vom 31. Juli 2020 führte die Rechtsvertretung aus, der
Beschwerdeführer sei nicht zum Termin erschienen. Es könne keine Stel-
lungnahme aus Sicht des Gesuchstellers eingereicht werden (SEM act.
17).
F.
Zwischenzeitlich erfolgte am 30. Juli 2020 die Personalienaufnahme des
Beschwerdeführers (SEM act. 16).
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G.
Am 27. Juli 2020 ersuchte das SEM die slowenischen Behörden um Rück-
übernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Ver-
ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim-
mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats-
angehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags
auf internationalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO). Die
slowenischen Behörden wiesen das Gesuch mit Schreiben vom 26. August
2020 ab und verwiesen auf die Zuständigkeit Kroatiens (SEM act. 26).
H.
In der Folge stellte das SEM bei den kroatischen Behörden ein Gesuch um
Rückübernahme des Beschwerdeführers gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. b
Dublin-III-VO. Diese stimmten dem Gesuch gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. a
Dublin-III-VO am 14. September 2020 zu (SEM act. 30).
I.
Mit Verfügung vom 15. Oktober 2020 – eröffnet am 19. Oktober 2020 – trat
das SEM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, verfügte
seine Wegweisung nach Kroatien und forderte ihn auf, die Schweiz am Tag
nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig beauftragte es
den Kanton Zürich mit dem Vollzug der Wegweisung und stellte fest, einer
allfälligen Beschwerde gegen den Entscheid komme keine aufschiebende
Wirkung zu.
J.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer am 26. Oktober
2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf
sein Asylgesuch einzutreten und ein Asylverfahren in der Schweiz durch-
zuführen. Eventualiter sei die Sache zur vollständigen Feststellung des
Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die
Vorinstanz anzuweisen, individuelle Zusicherungen bezüglich des Zu-
gangs zum Asylverfahrens, zu adäquater medizinischer Versorgung sowie
zur Unterbringung von den kroatischen Behörden einzuholen. In prozessu-
aler Hinsicht ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde. Zudem seien die Vorinstanz und die Vollzugsbehörden im
Rahmen von vorsorglichen Massnahmen unverzüglich anzuweisen, bis
zum Entscheid über das Rechtsmittel von jeglichen Vollzugshandlungen
abzusehen. Schliesslich beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen
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Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses
(BVGer act. 1).
K.
Am 28. Oktober 2020 setzte die Instruktionsrichterin gestützt auf Art. 56
VwVG den Vollzug der Wegweisung per sofort einstweilen aus (BVGer
act. 2). Die vorinstanzlichen Akten lagen dem Bundesverwaltungsgericht
gleichentags in elektronischer Form vor (vgl. Art. 109 Abs. 3 AsylG).
L.
Mit Zwischenverfügung vom 3. November 2020 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65
Abs. 1 VwVG gut und erteilte der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
(BVGer act. 3).
M.
In seiner Vernehmlassung vom 16. November 2020 beantragte das SEM
die Abweisung der Beschwerde (SEM act. 4).
N.
Mit Replik vom 28. Dezember 2020 nahm der Beschwerdeführer abschlies-
send Stellung (SEM act. 8).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
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Seite 5
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108
Abs. 3 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 3.1;
2012/4 E. 2.2, je m.w.H.).
3.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Zur Bestimmung des staatsvertraglich zuständigen
Staates prüft das SEM die Zuständigkeitskriterien gemäss Dublin-III-VO.
Führt diese Prüfung zur Feststellung, dass ein anderer Mitgliedstaat für die
Prüfung des Asylgesuchs zuständig ist, tritt das SEM, nachdem der betref-
fende Mitgliedstaat einer Überstellung oder Rücküberstellung zugestimmt
hat, auf das Asylgesuch nicht ein (vgl. BVGE 2017 VI/5 E. 6.2).
3.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylantrag von einem
einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als
zuständiger Staat bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zu-
ständigen Mitgliedstaates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat
erstmals ein Asylantrag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall
eines sogenannten Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in
Kapitel III (Art. 8–15 Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufge-
führten Rangfolge (Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl.
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Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO) anzuwenden, und es ist von der Situation im
Zeitpunkt, in dem der Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mitglied-
staat gestellt hat, auszugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Im Rahmen ei-
nes Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take back) findet demgegenüber
grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III statt
(vgl. zum Ganzen BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1 m.w.H.).
3.3 Ein Abgleich der Fingerabdrücke des Beschwerdeführers mit der "Eu-
rodac"-Datenbank ergab, dass dieser am 17. Juni 2020 in Slowenien um
Asyl ersucht hatte und am 18. Oktober 2019 in Kroatien aufgegriffen und
daktyloskopisch erfasst worden war. Das SEM ersuchte die kroatischen
Behörden am 1. September 2020 um Wiederaufnahme des Beschwerde-
führers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO. Die kroatischen Be-
hörden stimmten dem Gesuch um Übernahme am 14. September 2020 zu,
präzisierten aber, es handle sich um eine Übernahme gemäss Art. 18 Abs.
1 Bst. a Dublin-III-VO.
4.
In casu hat die Vorinstanz die Zuständigkeit Sloweniens beziehungsweise
Kroatiens aus dem Eurodac-Eintrag abgeleitet (vgl. auch Ausführungen in
der Vernehmlassung S. 3, 2. Abschnitt). Nachdem sie das Dublin-Ge-
spräch vom 27. Juli 2020 abgesagt hatte, gewährte sie dem Beschwerde-
führer mit Schreiben vom 28. Juli 2020 auf schriftlichem Weg das rechtliche
Gehör. Er wendet diesbezüglich ein, es sei nicht nachvollziehbar, wieso die
Vorinstanz im Wissen darum, dass er wegen illegaler Einreise in Kroatien
registriert worden sei, ohne Weiteres auf die Ansetzung eines erneuten
Dublin-Gesprächs verzichtet habe und ihm bereits am 28. Juli 2020 auf
dem Schriftweg das rechtliche Gehör gewährt habe. Insbesondere des-
halb, weil er bereits ab dem 25. Juli 2020 wieder im BAZ Zürich anwesend
gewesen sei. In seinem Falle habe von Beginn weg von der Möglichkeit
der Zuständigkeit Kroatiens ausgegangen werden müssen, mithin eines
Dublin-Staates der für sein rigoroses Vorgehen gegen Asylsuchende der-
zeit stark in Kritik stehe. Die Vorinstanz habe somit ohne Zweifel Kenntnis
von den für den Beschwerdeführer auf dem Spiel stehenden Rechtsgütern
gehabt. Dies wäre von der Vorinstanz zu berücksichtigen gewesen (vgl.
Beschwerde S. 6, 2. Abschnitt).
5.
Nachfolgend gilt es vorerst darüber zu befinden, ob das SEM auf die
Durchführung des Dublin-Gesprächs gemäss Art. 5 Dublin-III-VO verzich-
ten durfte.
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5.1 Art. 5 Abs. 1 Dublin-III-VO sieht vor, dass ein persönliches Gespräch
mit der asylsuchenden Person geführt wird. Dieses Gespräch soll der Per-
son (unter anderem) das richtige Verständnis der in Art. 4 Dublin-III-VO
erwähnten Informationen ermöglichen und sie über folgende Elemente in-
formieren: die Ziele der Dublin-III-VO, die Kriterien für die Bestimmung des
zuständigen Mitgliedstaates, die Rangfolge dieser Kriterien, die Dauer des
Verfahrens sowie über die Möglichkeit, Angaben über die Anwesenheit von
Familienangehörigen, Verwandten oder Personen jeder anderen verwandt-
schaftlichen Beziehung in den Mitgliedstaaten zu machen. In diesem Sinne
soll es der Stärkung der Rechtsgarantien der asylsuchenden Person im
Dublin-Verfahren dienen (vgl. BBl 2014 2687; Urteil des Europäischen Ge-
richtshofes [EuGH] vom 7. Juni 2016 C-63/15 Mehrdad Ghezelbash gegen
Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, 45-48).
Gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin-III-VO kann auf das persönliche Gespräch nur
verzichtet werden, wenn der Asylsuchende flüchtig ist (Bst. a) oder er,
nachdem er die in Artikel 4 genannten Informationen erhalten hat, bereits
die sachdienlichen Angaben gemacht hat, so dass der zuständige Mitglied-
staat auf andere Weise bestimmt werden kann. Der Mitgliedstaat, der auf
das Gespräch verzichtet, gibt dem Antragsteller Gelegenheit, alle weiteren
sachdienlichen Informationen vorzulegen, die für die ordnungsgemässe
Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates von Bedeutung sind, bevor
eine Entscheidung über die Überstellung des Antragsstellers in den nach
Art. 26 Abs. 1 zuständigen Mitgliedstaat ergeht (Bst. b). Das persönliche
Gespräch ist gemäss Art. 5 Dublin-III-VO zeitnah, in jedem Fall bevor über
die Überstellung in einen anderen Mitgliedstaat entschieden wird, zu füh-
ren (Art. 5 Abs. 3 Dublin-III-VO).
5.2 In seiner Verfügung vom 15. Oktober 2020 führte das SEM aus, der
Beschwerdeführer habe sich vom 22. Juli 2020 bis zum 25. Juli 2020 nicht
im BAZ Zürich aufgehalten, weshalb das auf den 27. Juli 2020 angesetzte
Dublin-Gespräch abgesagt worden sei. In der Folge habe die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer am 28. Juli 2020 schriftlich das rechtliche Gehör
zur Zuständigkeit Kroatiens zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungs-
verfahrens, zum Nichteintretensentscheid gemäss Art. 31 Abs. 1 Bst. b
AsylG sowie zur Wegweisung dorthin gewährt (vgl. S. 2).
Mit Zwischenverfügung vom 3. November 2020 wurde die Vorinstanz vom
Bundesverwaltungsgericht zur Einreichung einer Vernehmlassung aufge-
fordert, dies mit dem Hinweis, es befinde sich weder eine Meldung an das
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SEM bezüglich der Abwesenheit des Beschwerdeführers im besagten Zeit-
raum noch eine Vorladung zum Dublin-Gespräch in den vorinstanzlichen
Akten.
Das SEM reichte mit Vernehmlassung vom 16. November 2020 eine ano-
nymisierte Version des Emails zur Absage des Dublin-Gesprächs, sowie je
einen Auszug aus der Geschäftsübersicht und der Ausgangshistorie aus
den Migrationsdaten Empfangsstellen (MIDES) ein. Es machte dazu gel-
tend, wie dem der Stellungnahme beigelegten Geschäftsbericht MIDES
entnommen werden könne, sei das Dublin-Gespräch des Beschwerdefüh-
rers auf den 27. Juli 2020 angesetzt gewesen. Gemäss der beigelegten
Ausgangshistorie sei der Beschwerdeführer am 22. Juli 2020 um 15:55 Uhr
ausgebucht worden, seine Rückkehr sei am 25. Juli 2020 (Samstag) um
21:51 Uhr registriert worden. Da er am Freitag, dem 24. Juli 2020 nicht im
BAZ Zürich anwesend gewesen sei, hätte das SEM keinen Grund zur An-
nahme gehabt, dass er für das geplante Dublin-Gespräch vom 27. Juli
2020 wieder anwesend sei. Bereits zu jenem Zeitpunkt sei zudem laut MI-
DES ersichtlich gewesen, dass er verschiedentlich verspätet von seinem
Ausgang zurückgekommen und in mindestens zwei anderen Fällen auch
unbewilligt mehrere Tage weggeblieben sei. Aufgrund des herankommen-
den Wochenendes sei demzufolge am Freitag, 24. Juli 2020 das Dublin-
Gespräch für Montag, 27. Juli 2020 abgesagt worden, um Ressourcen
personeller, finanzieller und zeitlicher Art nicht weiter zu bIockieren. Die
Absage des Dublin-Gesprächs sei per Email erfolgt und sei auch an den
«Single Point of Contact» des Rechtsschutzes versandt worden. Somit sei
die Rechtsvertretung über das Verschwundensein des Beschwerdeführers
sowie die Absage des Dublin-Gesprächs informiert gewesen (S. 2 der Ver-
nehmlassung).
5.3 Nicht bestritten wird vorliegend, dass der Beschwerdeführer mit seiner
unbewilligten Abwesenheit nicht immer den Behörden zur Verfügung stand.
In Bezug auf allfällige Konsequenzen ist auf Art. 8 Abs. 3bis AsylG zu ver-
weisen. Fest steht jedoch auch, dass den Akten des SEM keine an den
Beschwerdeführer beziehungsweise an seine Rechtsvertretung gerichtete
Vorladung zum persönlichen Gespräch gemäss Art. 5 Dublin-III-VO zu ent-
nehmen ist, welche über den Zeitpunkt des Gesprächs und den Durchfüh-
rungsort informiert hätte. Das SEM reichte denn auch im vorliegenden Ver-
fahren keine solche Vorladung nach, sondern verwies lediglich auf den Ge-
schäftsbericht MIDES. Damit bleibt unklar, wann und ob überhaupt der Be-
schwerdeführer Kenntnis bezüglich der Durchführung des persönlichen
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Gesprächs gemäss Art. 5 Dublin-III-VO erhalten hatte, was ihm nicht an-
gelastet werden kann. Ohnehin befand sich der Beschwerdeführer am
25. Juli 2020 wieder im BAZ Zürich und hätte der Vorladung bezüglich des
auf den 27. Juli 2020 angesetzten Gesprächs – sofern er darüber mittels
Vorladung in Kenntnis gesetzt wurde – Folge leisten können. Ein Anwen-
dungsfall von Art. 5 Abs. 2 Bst. a Dublin-III-VO liegt mithin nicht vor.
Weiter ist dem Protokoll der Personalienaufnahme vom 30. Juli 2020 zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer dort zwar Angaben zu seinem
Reiseweg gemacht hatte, diese bezogen sich jedoch lediglich auf das erste
europäische Land, in welches er nach der Ausreise aus seinem Heimatland
gelangt war sowie die Einreise in die Schweiz (SEM act. 16, S. 5). Nicht
thematisiert wurden hingegen weitere Stationen seiner Reise. Auch
Gründe für einen allfälligen Selbsteintritt gemäss Art. 17 Dublin-III-VO
konnte er nicht darlegen.
Ein Ausnahmefall, in welchem gemäss Art. 5 Abs. 2 Dublin-III-VO auf ein
persönliches Gespräch verzichtet werden konnte, liegt damit nicht vor. Der
Beschwerdeführer war – wie aufgezeigt – weder flüchtig noch erfolgten
sachdienliche Angaben zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaates.
5.4 Nach Prüfung der Akten gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass die Vorinstanz vorliegend den im nationalen und internatio-
nalen Recht normierten Vorgaben nicht hinreichend Rechnung getragen
hat, indem das persönliche Gespräch nach Art. 5 der Dublin-III-VO nicht
durchgeführt wurde. Es kann offen bleiben, ob dieser Umstand überhaupt
einer Heilung zugänglich wäre, ist doch davon auszugehen, dass die fest-
gestellte Gehörsverletzung schwerwiegender Natur ist (vgl. WALDMANN/BI-
CKEL in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29 N 114 ff.; vgl. auch
Urteil des BVGer E-1734/2016 vom 13. April 2016 E. 4.6). Damit hat die
Vorinstanz den entscheidrelevanten Sachverhalt unsorgfältig und unvoll-
ständig abgeklärt sowie elementare Verfahrensgarantien verletzt (vgl. Art.
5 Dublin-III-VO, Art. 36 AsylG, Art. 29 VwVG).
6.
Die angefochtene Verfügung verletzt demnach Bundesrecht (Art. 106
AsylG). Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen; die
vorinstanzliche Verfügung vom 15. Oktober 2020 ist aufzuheben und die
Sache zwecks Erstellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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7.
7.1 Bei diesem Ausgang sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Ihm ist keine Parteientschädigung auszu-
richten, da es sich vorliegend um eine zugewiesene unentgeltliche Rechts-
vertretung im Sinne von Art. 102h AsylG handelt, deren Leistungen vom
Bund nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden (vgl. auch
Art. 111ater AsylG).
7.2 Mit dieser Kostenregelung ist die dem Beschwerdeführer während des
Verfahrens gewährte unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos gewor-
den (MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 65
N 46).
(Dispositiv nächste Seite)
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