Decision ID: 155ebf9f-6235-4402-b4e6-a440b5ee3da6
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 18. August 2016 (AN150022-L)
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Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
" 1. Es sei der Beklagten zu verbieten, persönliche Daten,  Name, Vorname, Wohnadresse, Geburtsdatum, Heimatort und dergleichen betreffend den Kläger an Dritte, insbesondere dem Department of Justice der USA direkt oder indirekt bekannt zu  oder zugänglich zu machen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) zulasten der Beklagten."
Im Rahmen der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren: (Urk. 29 S. 1)
" 1. Es sei der Beklagten zu verbieten, persönliche Daten,  Name, Vorname, Wohnadresse, Geburtsdatum, Heimatort und dergleichen betreffend den Kläger an Dritte, insbesondere dem Department of Justice der USA direkt oder indirekt bekannt zu  oder zugänglich zu machen.
2. Die Kosten des Audienzverfahrens vor Bezirksgericht Zürich (-Nr. ET140031-L) seien der Beklagten aufzuerlegen und der Kläger sei für das Audienzverfahren zulasten der Beklagten  zu entschädigen (zuzüglich 8 %) Mehrwertsteuer.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) zulasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich (4. Abteilung) vom 18. August 2016: (Urk. 38 S. 26)
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagten verboten,  Daten, insbesondere Name, Vorname, Wohnadresse, , Heimatort betreffend den Kläger den US-Behörden,  dem Departement of Justice der USA, direkt oder indirekt  zu geben oder zugänglich zu machen. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos. 3. Dem Kläger wird der von ihm geleistete Prozesskostenvorschuss aus
der Gerichtskasse zurückerstattet.
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4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 7'560.– (CHF 7'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zu .
5. [Mitteilungen]. 6. [Rechtsmittel].
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 37 S. 2):
"Es sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 18. August 2016 aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus MWST zu Lasten des Klägers."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 42 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und es sei das Urteil des  Zürich vom 18. August 2016 (AN 150022-L) vollumfänglich zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin zuzüglich gesetzliche MWSt."
Inhaltsverzeichnis:
1. Sachverhalt ............................................................................................................. 3 2. Prozessverlauf ........................................................................................................ 7 3. Prozessuales .......................................................................................................... 8 4. Rechtsschutzinteresse trotz Abschluss eines NPA .......................................... 8 5. Materielle Beurteilung: Art. 328 und Art. 328b OR ........................................... 9 6. Materielle Beurteilung: Datenschutzgesetz .....................................................11 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................24

Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die Beklagte ist in Zürich domiziliert, seit dem 30. Dezember 1988 im Han-
delsregister des Kantons Zürich eingetragen, betreibt das Bankgeschäft und weist
ein Aktienkapital von Fr. 50 Mio. auf. Sie beschäftigt ca. 90 Mitarbeitende
(Urk. 5/9; Urk. 1 S. 6 und Urk. 20 S. 3).
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1.2. Der im Jahre 1978 geborene Kläger arbeitete vom 1. September 2008 bis
zum 29. Februar 2012 als "Private Banker" im Range eines Vizedirektors bei der
Beklagten. Er betreute für die Beklagte Kundschaft mit Wohnsitz in Deutschland
und in der Schweiz. Während ca. eines Jahres betreute er für die Beklagte über-
dies auch einen einzigen Kunden mit US-Bezug. Dieser Kunde unterhielt mit der
Beklagten zwischen Mai 2008 bis Anfang Oktober 2009 geschäftliche Kontakte.
Es handelt sich bei ihm um einen Doppelbürger, der sowohl über die kolumbiani-
sche als auch über die US-amerikanische Staatsbürgerschaft verfügt. Der Kunde
hatte zunächst Wohnsitz in Deutschland und alsdann in Grossbritannien (Urk. 1
S. 3). Dieser Kunde widersetzte sich der Aufforderung der Beklagten, seine Ver-
mögenswerte den US-amerikanischen Steuerbehörden offenzulegen. Aus diesem
Grunde beendete die Beklagte die geschäftlichen Beziehungen zu diesem Kun-
den. Über die Höhe der in Frage stehenden Vermögenswerte dieses Kunden
äussern sich die Parteien nicht.
1.3. Die Auseinandersetzung der Parteien hat ihren Ursprung im sog. Steuer-
streit zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und verschiedenen schwei-
zerischen Banken, zu denen auch die Beklagte gehört. In dieser Hinsicht sei Fol-
gendes festgehalten:
1.3.1. Um den Steuerstreit beizulegen, unterzeichneten das Eidgenössische Fi-
nanzdepartement einerseits und das Department of Justice der Vereinigten Staa-
ten von Amerika (im Folgenden "DoJ") anderseits am 29. August 2013 ein "Joint
Statement" (Urk. 5/151). Es soll dort der Rahmen für die Zusammenarbeit der vom
Steuerstreit betroffenen schweizerischen Banken mit den US-Behörden festgelegt
werden. Hingewiesen wird im "Joint Statement" namentlich auf das "Program" des
DoJ für Schweizer Banken (vgl. unten E. 1.3.2.), das diesen Klarheit über ihren
Status hinsichtlich der Ermittlungen des DoJ bezüglich hinterzogener Steuern ge-
ben und ihnen auch den Weg zeigen soll, wie das DoJ zu unterstützen ist.
1.3.2. Der Inhalt des US "Program for non-prosecution agreements or non-target
letters for Swiss Banks" vom 29. August 2013 (im Folgenden: "US-Programm") ist
1 vgl. www.justice.gov/iso/opa/resources/7532013829164644664074.pdf
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allgemein bekannt. Die Beklagte gehört zu den "Category 2 Banks", welche ein
"non-prosecution agreement" gemäss dem US-Programm beantragten. Im Hin-
blick auf ein solches "agreement" wird gemäss Ziff. II/D des US-Programms von
der betreffenden Bank uneingeschränkte Kooperation verlangt. Namentlich hat
die Bank sämtliche Daten von Konten mit US-amerikanischem Bezug für den Zeit-
raum ab 1. August 2008 offenzulegen. Dazu gehören insbesondere auch die Na-
men und die Funktion aller Bankangestellten, welche solche Konten betreut ha-
ben (Ziff. II/D/2/b/v US-Programm: "the name and function of any relationship manag-
er, client advisor, asset manager, financial advisor, ..."). Gemäss Ziff. V/C des US-
Programms hat die Schweizerische Eidgenossenschaft im Sinne des Joint State-
ment die schweizerischen Banken zu ermuntern, am US-Programm teilzuneh-
men. Wenn keine solche Unterstützung erfolge oder wenn auch rechtliche Hin-
dernisse der Teilnahme der Schweizer Banken im Wege stehen sollten, könne
das Programm durch das DoJ einseitig beendet werden ("... or should legal barriers prevent effective participation by the Swiss Banks on the terms set out in this Program, this Pro-
gram may be terminated by the Department."). Gemäss Ziff. V/B des US-Programms sol-
len in diesem Zusammenhang Personendaten ausschliesslich zur Rechtsverfol-
gung nach US-amerikanischem Recht verwendet werden ("personal data ... should only be used for purposes of law enforcement {which may include regulatory action} in the United
States or as otherwise permitted by U.S. law").
1.3.3. Mit Verfügung vom 8. Januar 2014 erteilte das Eidgenössische Finanzde-
partement (EFD) der Beklagten unter Hinweis auf deren Teilnahme am US-
Programm die Bewilligung, im Sinne von Art. 271 StGB durch Datenlieferungen
Handlungen für einen fremden Staat vorzunehmen (Urk. 5/8). In Erwägung II/7
der Verfügung wird darauf hingewiesen, dass es darum gehe, eine Anklage sei-
tens des DoJ zu vermeiden, weil eine solche Anklage dazu führen könnte, dass
die Beklagte keine Transaktionen mehr in US-Dollars abwickeln könnte, was für
sie existenzbedrohend wäre. Und in Erwägung II/8 wird präzisiert, dass die zu er-
teilende Bewilligung einzig die Strafbarkeit nach Art. 271 StGB ausschliesse, die
Beklagte aber namentlich nicht davon befreie, die Vorschriften über den Schutz
der Daten und ihre Verpflichtungen als Arbeitgeberin zu beachten. Gemäss Dis-
positiv-Ziff. 1.1 der Verfügung des EFD betrifft die Bewilligung im Sinne von
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Art. 271 StGB Angaben und Dokumentationen zum Geschäftsgebaren sowie In-
formationen zu Geschäftsbeziehungen, die einen Bezug zu einer US-Person ha-
ben. Dispositiv-Ziff. 1.4 der Verfügung des EFD umschreibt die Bedingungen hin-
sichtlich zu schützender Personendaten und lautet wie folgt: "Personendaten von Mitarbeitenden und Dritten: a. Es dürfen nur Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mit-
arbeitenden herausgegeben werden, die innerhalb der Bank  nach Ziffer 1.1 organisiert, betreut oder überwacht haben, sowie von Dritten, die für solche Geschäftsbeziehungen in ähnlicher  tätig waren.
b. Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarbeitenden und Dritten dürfen nur herausgegeben werden, wenn die betroffenen  mindestens 20 Tage vor der geplanten Herausgabe an die  über Umfang und Art der Daten sowie über den Zeitraum, aus dem die Daten stammen, informiert werden.
c. Sollen Daten entgegen dem Willen einer betroffenen Person  werden, weist die Gesuchstellerin [= Beklagte] die Person auf ihr Klagerecht nach Artikel 15 Datenschutzgesetz hin. Sie übermittelt , welche diese Person betreffen, frühestens zehn Tage nach  Mitteilung, wenn keine Klage betreffend Verbot der  anhängig gemacht wird, oder nachdem die Klage rechtskräftig  wurde."
1.3.4. Am 19./24. November 2015 unterzeichneten das DoJ einerseits und die
Beklagte anderseits ein "Non-Prosecution Agreement" (im Folgenden "NPA"2; vgl.
Urk. 34/1). Gemäss dieser Vereinbarung verpflichtete sich die Beklagte ange-
sichts ihres im Agreement beschriebenen Verhaltens und im Sinne des US-
Programms zur Bezahlung einer Summe von US$ 7'453'000.00 an das DoJ, und
zwar "as a penalty" (Urk. 34/1 S. 2).
1.4. Die Beklagte entschloss sich im ersten Halbjahr 2014 dazu, im Rahmen
des US-Programms dem DoJ zu melden, dass der Kläger der "Relationship Ma-
nager" jener US-Person war, die mit der Beklagten zwischen dem 9. Mai 2008 bis
zum 5. Oktober 2009 Kontobeziehungen unterhalten hatte (vgl. Urk. 5/6). Mit
Schreiben vom 20. Juni 2014 (Urk. 5/7) wies die Beklagte den Kläger darauf hin,
dass sie in Betracht ziehe, dem DoJ seine "Personendaten" in diesem Zusam-
menhang offenzulegen. Ferner bestätigte sie, dass ihr zwar der "Einspruch" des
Klägers "gegen die Offenlegung von sämtlichen oder von einem Teil Ihrer Arbeit-
nehmerinformationen" zugegangen sei. Sie habe in der Folge aber die entgegen-
2 www.justice.gov/...
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stehenden Interessen abgewogen und sei zum Schlusse gekommen, dass sie
"ein überwiegendes Interesse an der Zusammenarbeit mit den US-Behörden gel-
tend machen" könne. Sie werde daher "Ihre Arbeitnehmerinformationen trotz Ih-
res Einspruchs dem DoJ" offenlegen. Der Kläger habe Gelegenheit, gegen diese
geplante Offenlegung rechtliche Schritte einzuleiten.
2. Prozessverlauf
2.1. Mit Eingabe vom 3. Juli 2014 gelangte der Kläger an das zuständige Ein-
zelgericht und verlangte, dass gegenüber der Beklagten im Sinne von Art. 263
ZPO vorsorgliche Massnahmen vor der Rechtshängigkeit angeordnet würden. Im
Sinne einer superprovisorischen Massnahme verbot das Einzelgericht der Beklag-
ten noch am 3. Juli 2014, dem DoJ Daten zu liefern, welche den Kläger betreffen
(Urk. 5/4; Proz.-Nr. ET140031). Mit Verfügung vom 5. November 2014 wies das
Einzelgericht das Massnahmebegehren des Klägers allerdings ab (Urk. 5/3). Be-
gründet wurde dieser Entscheid im Wesentlichen damit, dass "der Schutz durch
Einleitung eines ordentlichen Verfahrens über den Friedensrichter ... objektiv
wirksamer" erscheine "als jener durch eine vorsorgliche Massnahme" (Urk. 5/3
S. 5). Die Verfügung des Einzelgerichts vom 5. November 2014 wurde rechtskräf-
tig.
2.2. Am 11. November 2014 gelangte der Kläger an die zuständige Schlich-
tungsbehörde, das Friedensrichteramt der Kreise 1 und 2 der Stadt Zürich. Die
Schlichtungsverhandlung fand am 15. Januar 2015 statt, worauf die Klagebewilli-
gung am 20. Januar 2015 ausgestellt wurde (Urk. 3).
2.3. Hinsichtlich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei auf das an-
gefochtene Urteil verwiesen (Urk. 38 S. 5).
2.4. Gegen das ihr am 22. August 2016 zugestellte Urteil der Vorinstanz vom
18. August 2016 (vgl. Urk. 36/2) erhob die Beklagte mit Schriftsatz vom 21. Sep-
tember 2016 (Urk. 37) rechtzeitig Berufung. Der Kläger erstattete unterm 16. No-
vember 2016 seine Berufungsantwort (Urk. 42). Mit Verfügung vom 17. November
2016 wurde diese der Beklagten mit dem Bemerken zugestellt, dass der Prozess
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damit in die Phase der Urteilsberatung gehe (Urk. 43). Weitere Stellungnahmen
gingen nicht ein.
3. Prozessuales
3.1. Die Berufungsinstanz ist gehalten, die sachliche Zuständigkeit der Vor-
instanz von Amtes wegen zu prüfen (BGer 4A_100/2016 vom 13.7.2016,
E. 2.1.1).
3.2. Prozesse von Bankmitarbeitern gegen die Bank betreffend die Lieferung
von Daten an das DoJ werden von den Klägern teils beim Bezirksgericht bzw.
beim Handelsgericht und teils beim Arbeitsgericht anhängig gemacht. Gemäss
der Praxis der Kammer sind beide Wege möglich (ZR 115/2016 Nr. 21 E. 3). Die
Klage ist daher unter diesem Gesichtspunkt ohne weiteres zulässig.
3.3. Nach der Rechtsprechung sind Klagen von Bankmitarbeitern gegen die
Bank betreffend Datenlieferung ins Ausland als Klagen nichtvermögensrechtlicher
Art anzusehen (BGE 142 III 145 E. 6). Der Kläger hat die Klage daher zu Recht
dem Arbeitsgericht als Kollegialgericht vorgelegt (vgl. Urk. 1 S. 2 mit Hinweis auf
§ 20 lit. a GOG), und die Vorinstanz hat die Sache folglich zu Recht im ordentli-
chen Verfahren behandelt. Dennoch ist das Verfahren gemäss dem nicht amtlich
publizierten Entscheid des Bundesgerichts BGer 4A_332/2015 vom 10.2.2016,
E. 6 kostenlos, wie das die Vorinstanz denn auch richtig gesehen hat.
4. Rechtsschutzinteresse trotz Abschluss eines NPA
Die Beklagte hat am 19./24. November 2015 mit dem DoJ ein "Non-
Prosecution Agreement" (NPA) abgeschlossen (Urk. 34/13). Nach der Rechtspre-
chung macht der Abschluss eines NPA den Streit nicht gegenstandslos, weil die
Beklagte nach wie vor zur Lieferung aller relevanten Informationen gemäss US-
Programm verpflichtet ist. Das Rechtsschutzinteresse des Klägers ist daher auch
nach dem Abschluss eines NPA gegeben (BGer 4A_83/2016 vom 22. September
2016; ZR 115/2016 Nr. 21 S. 117 E. 4.5).
3 vgl. www.justice.gov/...
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5. Materielle Beurteilung: Art. 328 und Art. 328b OR
5.1. Art. 328 Abs. 1 OR auferlegt dem Arbeitgeber die Pflicht, die Persönlichkeit
des Arbeitnehmers zu achten. Und gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Da-
ten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, "soweit sie dessen Eignung für das
Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforder-
lich sind". Weiter gelten nach dieser Gesetzesvorschrift "im übrigen" die Bestim-
mungen des DSG. Art. 328b OR konkretisiert den Persönlichkeitsschutz des Ar-
beitnehmers im Hinblick auf die Datenschutzgesetzgebung. In zeitlicher Hinsicht
erfasst Art. 328b OR sowohl den Zeitraum der Dauer als auch jenen nach Been-
digung des Arbeitsverhältnisses (BGE 131 V 298 E. 6.1; BK OR I-PORTMANN,
Art. 328b N 1).
5.2. Wenn Art. 328b OR von der Bearbeitung der Daten spricht, lehnt sich das
Gesetz an die Legaldefinition von Art. 3 lit. e DSG an, wonach unter "Bearbeiten"
namentlich auch das "Bekanntgeben" von Daten zu verstehen ist. Und darunter
ist wiederum gemäss Art. 3 lit. e DSG jedes "Zugänglichmachen von Personenda-
ten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben oder Veröffentlichen" gemeint. Dass
es bei der hier ins Auge gefassten Bekanntgabe der Personendaten des Klägers
an eine ausländische Behörde um eine Datenverarbeitung im Sinne von Art. 328b
OR bzw. im Sinne des DSG geht, steht ausser Frage. Auch die Vorinstanz und
die Beklagte sehen das zu Recht nicht anders.
5.3. Nach Art. 328b OR kommt eine Datenbearbeitung in zwei Fällen in Frage.
Einerseits ist sie nach dieser Gesetzesvorschrift denkbar, wenn sie die Eignung
des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis betrifft. Dieser Aspekt kann hier von
vornherein nicht interessieren. Und weiter kommt eine Datenbearbeitung nach
dem Wortlaut von Art. 328b OR dann in Frage, wenn sie "für die Durchführung
des Arbeitsvertrages erforderlich" ist. Die Vorinstanz stellt sich auf den Stand-
punkt, dass im vorliegenden Fall die von der Beklagten in Aussicht genommene
Datenlieferung auch aus diesem Grunde nicht zulässig sei. Eine Datenbearbei-
tung sei zur Durchführung des Arbeitsvertrages nur dann erforderlich, wenn eine
administrative Notwendigkeit bestehe, z.B. "zur Erfüllung der gesetzlichen Ver-
pflichtungen gegenüber den Sozialversicherungen, dem Arbeitsinspektorat, den
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(schweizerischen) Strafbehörden oder dem Steueramt, die Abgabe von Referen-
zen oder dergleichen". Das treffe hier nicht zu (Urk. 38 S. 10-13). Die Vorinstanz
beruft sich auf Lehrmeinungen, die Art. 328b OR als Verbotsnorm auffassen, wel-
che Datenverarbeitungen durch den Arbeitgeber grundsätzlich verbiete (Urk. 38
S. 11 mit Hinweis u.a. auf STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. A.,
Art. 328b OR N 3). Diese vorinstanzliche Rechtsauffassung wird mit der Berufung
beanstandet. Die Beklagte argumentiert im Wesentlichen damit, dass Art. 328b
OR keine Verbotsnorm sei und dass es einzig darauf ankomme, ob die Datenlie-
ferung gemäss DSG zulässig sei (Urk. 37 S. 3). Der Kläger unterstützt mit der Be-
rufungsantwort die vorinstanzliche Sichtweise (Urk. 42 Rz 5).
5.4. Es stellt sich die Frage, was unter "Durchführung des Arbeitsvertrages" im
Sinne von Art. 328b OR zu verstehen ist. Es ist dies ein unbestimmter Rechtsbe-
griff, der – entgegen der Vorinstanz (vgl. Urk. 38 S. 11 f.) – durchaus der Ausle-
gung zugänglich ist. Art. 328b OR wurde mit dem Erlass des DSG in das Gesetz
eingeführt und entspricht wörtlich Art. 328b Abs. 1 des bundesrätlichen Geset-
zesentwurfs. In der bundesrätlichen Botschaft wurde dazu ausgeführt, dass die
erwähnte Bestimmung "eine Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsgebots"
des heutigen Art. 4 Abs. 2 "des allgemeinen Datenschutzgesetzes" (= DSG) dar-
stelle (BBl 1988 II 488). In diesem Sinne bleibt zwar die Datenbearbeitung durch
Art. 328b OR und das DSG beschränkt; dennoch reicht sie durchaus weiter als in
einem Fall, in dem die Parteien sich nicht durch einen Arbeitsvertrag gebunden
haben (BK OR I-PORTMANN/STÖCKLI, Art. 328b N 6), indem diese Bestimmung –
im Rahmen des DSG – einen weiteren Rechtfertigungsgrund liefert und so als ein
weiterer auf Arbeitsverhältnisse beschränkter Bearbeitungsgrundsatz angesehen
werden kann (WILDHABER/HÄNSENBERGER, Ausgewählte arbeitsrechtliche Frage-
stellungen, ZBJV 152/2016 S. 317). Ferner hat Art. 328b OR für internationale
Verhältnisse die weitere Bedeutung, dass das schweizerische Datenschutzrecht
stets uneingeschränkt anwendbar ist, sobald der Arbeitsvertrag dem schweizeri-
schen Recht untersteht (GEISER, Rechte und Pflichten von Banken und Bankmit-
gliedern in Verfahren vor Behörden und Gerichten [Datenherausgabe, Unterstüt-
zungspflichten, Schadenersatz], ZBJV 152/2016 S. 251). Art. 328b Satz 1 OR ist
daher weit auszulegen: Unter "Durchführung des Arbeitsvertrages" ist alles zu
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verstehen, was mit dem Arbeitsvertrag zu tun hat. Dazu gehört beispielsweise
auch, dass in einem Gerichtsverfahren, das mit dem Arbeitsverhältnis in Zusam-
menhang steht, Personendaten des Arbeitnehmers verwendet werden dürfen (ZK
OR-STAEHELIN, Art. 328b N 6). Wenn der Kläger im Rahmen des von den Parteien
abgeschlossenen Arbeitsvertrages Kontobeziehungen eines US-Bürgers bearbei-
tet hat und die Beklagte von einer in- oder ausländischen Behörde aus diesem
Grunde gezwungen wird, die Daten des Klägers als des zuständigen "relationship
manager" offenzulegen, gehört ein solcher Vorgang durchaus im Sinne von
Art. 328b OR zur Durchführung des von den Parteien abgeschlossenen Arbeits-
vertrages. Diese Bestimmung, die im Wesentlichen auf das DSG verweist, hat ei-
nen verhältnismässig engen eigenständigen Regelungsbereich (GEISER, a.a.O.,
S. 240). Sie konkretisiert in einer gewissen Weise Generalklauseln des DSG; eine
Verbotsnorm ist sie aber nicht (WILDHABER/HÄNSENBERGER, a.a.O.; ROSENTHAL,
Handkommentar DSG, N 5 zu Art. 328b OR). In diesem Sinne ist zu prüfen, ob
sich die Beklagte für die ins Auge gefasste Datenlieferung auf das DSG stützen
kann.
6. Materielle Beurteilung: Datenschutzgesetz
6.1. ZR 115/2016 Nr. 21. Die Kammer hat sich in ihrem Urteil vom 8. Februar
2016 einlässlich mit der Thematik dieses Prozesses befasst. Das Urteil wurde im
Mai 2016 publiziert (ZR 115/2016 Nr. 21). Die Kammer lehnt sich an dieses Urteil
an, soweit nicht das in der Zwischenzeit ergangene (allerdings nicht zur Publikati-
on bestimmte) Urteil des Bundesgerichts vom 22. September 2016 (BGer
4A_83/2016) Anlass zu einer abweichenden Beurteilung gibt.
6.2. Lex USA. Mit Botschaft vom 29. Mai 2013 schlug der Bundesrat dem Par-
lament ein dringliches "Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der
Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staa-
ten" (sog. Lex USA) vor (BBl 2013 3947; Geschäfts-Nr. 13.046). Mit diesem Ge-
setz hätten die Banken ermächtigt werden sollen "allen Verpflichtungen nachzu-
kommen, die sich aus der Zusammenarbeit der Banken mit den Vereinigten Staa-
ten von Amerika zur Bereinigung des Steuerstreits ergeben" (Art. 1 Abs. 1 Geset-
zesentwurf). Vom Gesetz hätten alle Geschäftsbeziehungen zwischen schweize-
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rischen Banken und einer US-Person erfasst werden sollen. In diesem Zusam-
menhang hätten die Banken namentlich ermächtigt werden sollen, Informationen
weiterzuleiten zu Namen und Funktion "von Personen, die innerhalb der Bank
solche Geschäftsbeziehungen organisiert, betreut oder überwacht haben" (Art. 1
Abs. 2 Gesetzesentwurf).
6.2.1. Der Bundesrat hielt in der Botschaft zu dem von ihm vorgeschlagenen
Bundesgesetz Folgendes fest (BBl 2013 3948): "Die Lieferung von Kundendaten ist ausgeschlossen. Übermittelt werden müssten dagegen Angaben über Personen, welche innerhalb der Bank die Kundengeschäfte organisiert, betreut und überwacht haben."
Und weiter (BBl 2013 3948 f.): "Mit dem vorliegenden Gesetzesentwurf wird die Verantwortung gegenüber dem Finanzplatz, den Banken, den Bankkunden und den Bankmitarbeitenden wahrgenommen. Würde umgekehrt keine gesetzliche Grundlage zur  mit den US-Behörden geschaffen, könnten die Banken nicht in  Umfang kooperieren und es wäre innert kurzer Zeit mit weiteren Anklagen auch gegen grössere Bankinstitute zu rechnen. Zudem wäre mit der raschen Eröffnung einer grösseren Zahl von weiteren Strafverfahren gegen bisher nicht unmittelbar betroffene Schweizer Bankinstitute zu rechnen. Damit würde die Unsicherheit für den Finanzplatz fortbestehen."
Und weiter (BBl 2013 3951): "Die Lieferung von Personendaten hat unter Einhaltung der  Bestimmungen zu erfolgen. Die Lieferung der Daten von (aktuellen und ehemaligen) Bankmitarbeitenden sowie Dritten erfordert eine vorgängige  der betroffenen Personen über Umfang und Art der zur  Informationen (Art. 4 Datenschutzgesetz, DSG). Die Herausgabe von Personendaten ist ausser im Falle der Einwilligung des Betroffenen unter  dann nicht widerrechtlich, wenn sie durch ein überwiegendes  Interesse oder durch eine gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist. Würde ein Gericht die Herausgabe ablehnen, was gerade im Falle von Dritten in  Konstellationen trotz hohem öffentlichen Interesse nicht für jeden Fall im Voraus ausgeschlossen ist, könnte die betroffene Bank somit ihre  gegenüber dem DoJ nicht hinreichend erfüllen. Als Folge davon könnte sie möglicherweise kein Non-Prosecution Agreement  Deferred Prosecution Agreement abschliessen und damit ihre  im Rahmen des vom DoJ offerierten Lösungsansatzes nicht regeln. Die insbesondere auch von den Banken geforderte definitive Lösung im Rahmen der Schweizer Rechtsordnung wäre damit nicht erfüllt."
Der Bundesrat führte sodann in seiner Botschaft zum Gesetzesentwurf aus,
dass die US-Behörden auch die Lieferung von Daten über Bankmitarbeitende ver-
langten. Ohne Lieferung der verlangten Daten könnten die Banken keine Deferred
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Prosecution Agreements mit den amerikanischen Behörden abschliessen (BBl
2013 3951 unten). Mit dem Gesetzesentwurf sollte eine "allgemeine und abstrakte
Rechtsgrundlage" geschaffen werden. In diesem Sinne sollten die Banken er-
mächtigt werden, unter anderem "Angaben über Personen, welche innerhalb ei-
ner Bank das grenzüberschreitende Geschäft mit US-Kunden organisiert, betreut
oder überwacht haben", zu liefern, wobei gleichzeitig "eine Regelung zum
grösstmöglichen Schutz der von den Datenlieferungen betroffenen Bankmitarbei-
tenden" vorgesehen werde (BBl 2013 3952). Das Gesetz sollte befristet sein bis
zum 30. Juni 2014 und dem Referendum nicht unterstehen (BBl 2013 3956).
6.2.2. In der Folge scheiterte der Gesetzesvorschlag in den Eidgenössischen Rä-
ten: Während der Ständerat am 12. und am 19. Juni 2013 dem Gesetzesentwurf
zustimmte (AB 2013 S 528 und AB 2013 S 596), trat der Nationalrat am 18. Juni
und am 19. Juni 2013 auf die Vorlage nicht ein (AB 2013 N 1047 und AB 2013
N 1108), was gemäss Art. 95 ParlG zur endgültigen Ablehnung der Vorlage führ-
te. Im Parlament wurde gegen die Gesetzesvorlage namentlich vorgebracht, es
brauche keine generell-abstrakte Regelung, denn der Bundesrat verfüge über die
nötigen Kompetenzen, um denjenigen Banken, die am US-Programm hätten teil-
nehmen wollen, dies auch zu ermöglichen. Die rückwirkende Änderung des Da-
tenschutzgesetzes werde abgelehnt (Nationalrat Noser als Sprecher der Kommis-
sionsmehrheit, AB 2013 N 1028). Weiter wurde betont, dass es um Schweizer
Bürgerinnen und Bürger gehe, die nach schweizerischem Recht unschuldig seien
und deren Namen an die Vereinigten Staaten ausgeliefert werden sollten (Natio-
nalrat Heer, AB 2013 N 1045). Man wolle darauf verzichten, auf Druck eines aus-
ländischen Staates die schweizerische Rechtsordnung ausser Kraft zu setzen
(Nationalrat Blocher, AB 2013 N 1106).
6.2.3. Nach dem Scheitern der Gesetzesvorlage gaben die Eidgenössischen Räte
am 19. Juni 2013 in separaten Sitzungen (Ständerat AB 2013 S 598, Geschäfts-
Nr. 13.053; Nationalrat AB 2013 N 1109, Geschäfts-Nr. 13.054) die folgenden
übereinstimmenden Erklärungen ab: "1. Der [Ständerat bzw. Nationalrat] hat die Gesetzesvorlage des Bundesra-
tes zu den 'Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des  der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten' intensiv debat-
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tiert und ist zum Schluss gelangt, dass die Banken im Steuerstreit mit den USA ihre Vergangenheit bereinigen sollen. Er anerkennt die  einer raschen Lösung.
2. Der [Ständerat bzw. der Nationalrat] erwartet, dass der Bundesrat im Rahmen des geltenden Rechts alle Massnahmen ergreift, um die Banken in die Lage zu versetzen, mit dem Department of Justice zu kooperieren."
6.2.4. Damit ist die vorliegende Frage auf Grund der Rechtslage zu beurteilen,
wie sie schon bestand, als der Bundesrat dem Parlament den Erlass eines Son-
dergesetzes vorschlug. Ohne Belang sind insbesondere die übereinstimmenden
Erklärungen der Eidgenössischen Räte, die dem Bundesrat für sein weiteres Vor-
gehen zwar einen politischen, aber keinen rechtlichen Rückhalt boten. In rechtli-
cher Hinsicht wird mit den Erklärungen im Gegenteil klargestellt, dass die Koope-
ration der Banken mit dem DoJ sich an den "Rahmen des geltenden Rechts" hal-
ten müsse. Für das vorliegende Verfahren sind daher in erster Linie die Bestim-
mungen des DSG massgebend.
6.3. Gegenstand der beabsichtigten Datenlieferung. Die Beklagte beabsichtigt,
dem DoJ bezüglich eines am 9. Mai 2008 eröffneten und am 5. Oktober 2009 ge-
schlossenen Kontos einer "US-Person" zu melden, dass der Kläger der verant-
wortliche "Relationship Manager" bzw. Kundenberater war. Die betreffende US-
Person hatte sich zuvor geweigert, ihre Vermögenswerte den amerikanischen
Steuerbehörden zu deklarieren. Ihre Daten sollten anonymisiert mit Kundennum-
mer und Persondenidentifikationsnummer gemeldet werden. Bezüglich des Klä-
gers soll aber Folgendes dem DoJ gemeldet werden: "B._" (Urk. 1 S. 3 f. mit
Hinweis auf Urk. 5/6; Urk. 20 S. 2). Das sind Personendaten im Sinne von Art. 3
lit. a DSG, und der Kläger ist eine im Sinne von Art. 3 lit. b DSG betroffene Per-
son, deren Daten von der Beklagten bearbeitet werden soll. Gemäss gesetzlicher
Definition ist nämlich unter "Bearbeitung" namentlich auch das Verwenden und
das Weitergeben von Personendaten zu verstehen (Art. 3 lit. e DSG).
Fest steht, dass der Kläger in die Datenlieferung nicht eingewilligt hat. Die
Beklagte beruft sich für die in Aussicht genommene Datenlieferung auf ein das In-
teresse des Klägers überwiegendes öffentliches Interesse, das die Datenlieferung
rechtfertigen soll (Urk. 20, 32, 37).
- 15 -
Als "Relationship Manager" bzw. Kundenberater war der Kläger ein sog.
"D2-Mitarbeiter" gemäss Ziff. II/D/2/v des US-Programms. "D2-Mitarbeiter" haben
offensichtlich einen geringeren Stellenwert als "D1-Mitarbeiter" gemäss
Ziff. II/D/1/b des US-Programms. Letztere Bestimmung betrifft nämlich Personen,
die das US-Cross-Border-Geschäft für "US Related Accounts" strukturierten, be-
trieben und beaufsichtigten.
6.4. Schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit des Klägers durch die be-
absichtigte Datenlieferung. Art. 6 DSG regelt die grenzüberschreitende Bekannt-
gabe von Personendaten. Wenn die Datenlieferung ins Ausland "die Persönlich-
keit der betroffenen Person schwerwiegend gefährden würde", ist sie gemäss
Art. 6 Abs. 1 DSG grundsätzlich verboten.
6.4.1. Im vorliegenden Fall soll dem DoJ durch die Beklagte mitgeteilt werden,
dass sich der Kläger als "Relationship Manager" um ein Konto einer US-Person
gekümmert habe. An und für sich sind das Daten von nicht allzu hoher Sensitivi-
tät. Durchaus unklar ist allerdings, welches die Folgen einer solchen Datenliefe-
rung sein könnten. Immerhin haben die Parteien im Prozess den Wert der in Fra-
ge stehenden Vermögenswerte nicht diskutiert. Es wäre Sache der Beklagten,
Angaben darüber zu liefern.
6.4.2. Die schweizerischen Gerichte gehen davon aus, dass Bankangestellte
durch die Datenlieferung gemäss dem US-Programm in die USA einer strafrecht-
lichen Verfolgung in den USA ausgesetzt sein könnten und dass die damit ver-
bundene Unsicherheit bei Reisen in die USA und in andere Staaten die Bewe-
gungsfreiheit einschränke (REBER, Datenübermittlung an die US-Behörden, in:
Jusletter 7. September 2015, Ziff. III/1/b). Das Zürcher Handelsgericht führte in
diesem Zusammenhang in ZR 114/2015 Nr. 22 S. 100 Folgendes aus: "Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die  Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tragen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung reichen kann. Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge  Kreise lassen keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden  direkt oder indirekt an Bankkundendaten gelangen, und sie verfolgen , der ihnen diesbezüglich helfen kann."
- 16 -
Dem ist jedenfalls insoweit zu folgen, als anzunehmen ist, dass die Persön-
lichkeit des Klägers im Sinne des Gesetzes schwerwiegend gefährdet würde,
wenn sein Name den US-Behörden im Zusammenhang mit den Kontodaten der
von ihr betreuten US-Person dem DoJ bekanntgegeben würde. Nicht auszu-
schliessen ist, dass die US-Behörden sich durch die zu machende Meldung ver-
anlasst sehen könnten, der Spur zu der vom Kläger betreuten US-Person nach-
zugehen, was zu grösseren und in ihrer Auswirkung nicht absehbaren Unan-
nehmlichkeiten für den Kläger persönlich führen könnte, wenn er z.B. ins Ausland
reisen möchte. Damit steht die schwerwiegende Gefährdung des Klägers durch
eine allfällige Datenlieferung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG fest.
6.4.3. Bei einer allfälligen Datenlieferung in die USA ergibt sich die schwerwie-
gende Gefährdung der Persönlichkeit des Klägers überdies auch aus einem an-
dern Grund: Es ist nämlich im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass in dem
Zielland der auszuliefernden Daten, in den USA, eine von Art. 6 Abs. 1 DSG vo-
rausgesetzte "Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleis-
tet". Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang denn auch zu Recht auf
die auf der Homepage des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbe-
auftragten abrufbare Staatenliste4, aus der sich der weltweite Stand des Daten-
schutzes ablesen lässt. Die dort abrufbare und am 29. Juni 2016 aktualisierte Lis-
te vermerkt bei den Vereinigten Staaten "ungenügenden Datenschutz". Dieser
Stand der Gesetzgebung in den USA kann denn auch als notorisch bzw. als of-
fenkundig angesehen werden. Die schweizerischen Gerichte stufen den Daten-
schutz der USA nämlich ganz generell im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG als unge-
nügend ein (GEISER, a.a.O., S. 249 mit Hinweisen; REBER, Datenübermittlung an
die US-Behörden, in: Jusletter 7. September 2015; vgl. dazu auch BGer
4A_83/2016 vom 22.9.2016, E. 3.1). Vorliegend ist darüber hinaus von Belang,
dass sogar durch das "Joint Statement" selbst bestimmt wird, dass die in die USA
gelieferten Daten für sämtliche nach US-Recht zulässigen Zwecke verwendet
werden dürfen (vgl. oben E. 1.3.2; vgl. dazu auch: PLÜSS, Datenlieferungen im
Rahmen des sogenannten US-Programms, AJP 2015 S. 1362 Anm. 18; ROH-
4 www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html?lang=de
- 17 -
NER/PETER, Programm zur Beilegung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit
den USA, ST 10/2013 S. 737). Damit sind im Rahmen des US-amerikanischen
Rechtes für die Verwendung der zu liefernden Daten keine Schranken gesetzt,
womit der schweizerische Datenschutz gänzlich ausgeschaltet wird. Auch aus
diesen Gründen ist die Lieferung von Personendaten in die Vereinigten Staaten
gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG daher grundsätzlich verboten.
6.4.4. Auszugehen ist nach dem Gesagten davon, dass bei einer Datenlieferung
in die USA die Persönlichkeit des Klägers im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG
schwerwiegend gefährdet wäre. Eine Datenlieferung kann daher gemäss Art. 6
Abs. 2 lit. d DSG nur in Frage kommen, wenn es ein öffentliches Interesse gibt,
welches das private Interesse der betroffenen Person, hier des Klägers, über-
wiegt. Auf das private Interesse der datenliefernden Bank kann es nicht ankom-
men (BGer 4A_83/2016 vom 22.9.2016, E. 3.4.3. mit Hinweisen; ZR 115/2016 Nr.
21 S. 117 E. 4.4).
6.5. Die Frage des öffentlichen Interesses. Erste Voraussetzung dafür, dass im
Falle des Klägers eine Datenlieferung überhaupt in Frage kommen kann, ist das
Vorliegen eines öffentlichen Interesses im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Ist
kein solches öffentliches Interesse auszumachen, dann erweist sich die Datenlie-
ferung ohne weiteres als unzulässig.
6.5.1. In ihrem in ZR 115/2016 Nr. 21 E. 4.4.1.1 f. publizierten Urteil vom 8. Feb-
ruar 2016 führte die Kammer aus, notorisch sei, dass eine Bank, die beim US-
Programm nicht kooperiere, mit einer strafrechtlichen Anklage in den USA rech-
nen müsse und damit vom Untergang bedroht sein könne, wie das im Jahre 2012
am Beispiel der Bank Wegelin vorexerziert worden sei. Verwiesen wurde dafür
auf BGE 137 II 431 E. 4.3.1. Für die Beurteilung der Frage, ob die Gefährdung ei-
ner Bank im Sinne des Gesagten dem schweizerischen öffentlichen Interesse zu-
widerläuft, rechtfertigt es sich nach dem erwähnten Urteil der Kammer, darauf ab-
zustellen, ob das betreffende Institut als systemrelevant zu gelten hat oder nicht.
Auch das Bundesgericht habe – so die Kammer – in seinem am 15. Juli 2011 er-
gangenen Leitentscheid BGE 137 II 431 über die Lieferung von Bankkundendaten
an die US-Behörden an die Systemrelevanz der betreffenden Bank angeknüpft
- 18 -
(vgl. BGE 137 II 431 E. 4.1, 4.2, 4.4). Dass im interessierenden Zusammenhang
die Systemrelevanz das unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses ent-
scheidende Kriterium sei, ergebe sich nicht zuletzt auch aus dem BankG: Per
1. März 2012 seien dem BankG die Art. 7 bis 10a als "Fünfter Abschnitt: System-
relevante Banken" eingefügt worden, wo vom Gesetzgeber die entscheidenden
Wertungen vorgenommen worden seien. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BankG gälten sol-
che Banken als systemrelevant, "deren Ausfall die Schweizer Volkswirtschaft und
das schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde". Banken, welche
diese Voraussetzungen nicht erfüllten, gälten nicht als systemrelevant; es könne
daher auch nicht angenommen werden, dass ihr Ausfall "die Schweizer Volkswirt-
schaft und das schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde". Oder
mit andern Worten: Falle eine nicht systemrelevante Bank aus, so sei das
schweizerische öffentliche Interesse nicht tangiert. Dieser von der Kammer mit ih-
rem Urteil vom 8. Februar 2016 gezogene Schluss müsste auch auf die Beklagte
übertragen werden, dann auch sie ist nicht systemrelevant im Sinne von Art. 7
Abs. 1 BankG.
6.5.2. Demgegenüber hat das Bundesgericht in seinem (allerdings nicht zur Pub-
likation vorgesehenen) Urteil vom 22. September 2016 (BGer 4A_83/2016) das
öffentliche Interesse anders definiert. Aus diesem Urteil des Bundesgerichts ist
Folgendes abzuleiten:
− Das Bundesgericht anerkennt zwei von seiner Vorinstanz (dem Zürcher
Handelsgericht) angenommene öffentliche Interessen mehr oder weniger
diskussionslos (E. 3.3.1. in Verbindung mit E. 3.3.3 und 3.3.4.),
- nämlich erstens ein öffentliches Interesse der Schweiz an der Beile-
gung des Steuerstreites mit den USA und damit verbunden an einer
Vermeidung einer weiteren Eskalation;
- sowie zweitens ein weiteres öffentliches Interesse daran, dass das
auf Grund des Joint Statement erstellte US-Programm eingehalten
werde, und zwar namentlich im Hinblick auf die Reputation der
Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin.
- 19 -
− Diese beiden öffentliche Interessen überschneiden sich (E. 3.3.3.).
− Der Bundesrat hat dem DoJ mit dem Joint Statement zugesichert, dass
das schweizerische Recht die "effektive Teilnahme der Schweizer Ban-
ken" erlaube, was er nur deshalb hat tun können, weil er davon ausging,
dass die Datenlieferung zur "Wahrung eines überwiegenden öffentlichen
Interesses" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG unerlässlich ist (E. 3.3.4.).
− Auch wenn bei einer Datenlieferung gemäss US-Programm jeweils ein
Einzelfall im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG zu beurteilen ist, ist den-
noch zu beachten, dass "im Hinblick auf die zu wahrenden öffentlichen In-
teressen in vielen Einzelfällen ein paralleles Verhalten gefordert ist"
(E. 3.3.4.).
− Die Frage, ob eine Lieferung von Daten zur Wahrung eines überwiegen-
den öffentlichen Interesses unerlässlich ist, ist nicht abstrakt, sondern
konkret zu beurteilen, und zwar für den Urteilszeitpunkt (E. 3.3.4.). In die-
sem Sinne kommt es darauf an, ob gesagt werden kann, dass die ver-
langte Datenherausgabe im Urteilszeitpunkt unerlässlich ist für die Ver-
meidung einer erneuten Eskalation des Steuerstreites (und damit der Be-
drohung des schweizerischen Bankenplatzes) sowie für die Erhaltung des
guten Rufs der Schweiz als verlässliche Verhandlungspartnerin (E. 3.3.4.
in fine).
Die Kammer folgt diesen bundesgerichtlichen Überlegungen.
6.6. Gegenüberstellung der Interessen. Gestützt auf Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG ist
im Sinne des Gesagten zu entscheiden, ob trotz der schwerwiegenden Gefähr-
dung des Klägers durch die ins Auge gefasste grenzüberschreitende Datenbe-
kanntgabe diese Bekanntgabe dennoch erfolgen kann, weil sie wegen eines
"überwiegenden öffentlichen Interesses" "unerlässlich" ist. Das ist auf Grund der
massgeblichen Vorbringen der Parteien sowie auf Grund dessen, was im Sinne
einer allgemeinen Lebenserfahrung als gesichert gelten kann, zu entscheiden. Es
ist dies ein Ermessensentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB (BGer 4A_83/2016 vom
22.9.2016, E. 3.5.1.). Für jene Tatsachen, die für ein überwiegendes öffentliches
- 20 -
Interesse sprechen, ist gemäss Art. 8 ZGB die Beklagte behauptungs- und be-
weispflichtig. Allerdings ist die Frage, ob eine hypothetische Tatsache ein über-
wiegendes öffentliches Interesse zu belegen oder wenigstens zu indizieren ver-
mag, eine Rechtsfrage, über welche das Gericht gemäss Art. 57 ZPO von Amtes
wegen zu entscheiden hat (vgl. BGer 4A_83/2016 vom 22.9.2016, E. 3.4.2.).
6.6.1. Die Beklagte trägt vor Obergericht vor, notorisch sei, dass alle in der Grup-
pe 2 verbliebenen 78 Banken inzwischen mit dem DoJ ein NPA abgeschlossen
hätten. In gleicher Weise sei allgemein bekannt, dass "gegen alle diese Banken
eine Vielzahl von analogen Klagen aktuell vor schweizerischen Gerichten hängig"
sei (Urk. 37 S. 2). Die Vorinstanz bejahe sodann zu Recht "ein erhebliches öffent-
liches Interesse an der schnellstmöglichen Beilegung des Steuerstreits mit den
USA". Zu Unrecht verneine sie aber, dass zur Beilegung des Steuerstreits "die
vollständige Kooperation der betroffenen Banken durch Bekanntgabe aller be-
kannten Daten unerlässlich" sei. Die Vorinstanz verkenne namentlich, dass die
Pflicht zur Kooperation alle 78 Banken der Kategorie 2 treffe. Zu Unrecht halte die
Vorinstanz es sodann für unwahrscheinlich, dass eine ganze Reihe von Banken
untergehe, weil gewisse Namen nicht geliefert würden. Das sei "reine Spekulation
und durch nichts belegt". Zu berücksichtigen sei demgegenüber, "dass die aus
sämtlichen Verfahren resultierende Nichtkooperation die raschestmögliche Beile-
gung des Steuerstreits gerade verhindert und damit gesamthaft dem anerkannten
erheblichen Interesse an der Beilegung des Steuerstreits entgegenstehen würde".
Die Herausgabe der Daten sei daher auch im Falle der Parteien "als Teil aller lau-
fenden Verfahren für die Beilegung des Steuerstreits mit den USA unerlässlich".
Damit bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Herausgabe
(Urk. 37 Rz 7 S. 4 f.).
6.6.2. Die Beklagte gehört zu den Banken der Kategorie 2. Es sind jene Institute,
die davon ausgehen, dass sie US-amerikanisches Recht verletzt haben könnten.
Zu dieser Kategorie gehören 78 Institute. In der Tat ist es im Sinne von Art. 151
ZPO offenkundig, dass sämtliche Institute dieser Kategorie mit dem DoJ zwischen
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dem 30. März 2015 und dem 27. Januar 2016 ein NPA abgeschlossen haben5.
Ohne weiteres kann daher davon ausgegangen werden, dass die NPA nicht hät-
ten abgeschlossen werden können, wenn die betroffenen Banken ihre Hauptver-
pflichtungen gemäss US-Programm nicht weitgehend erfüllt hätten. Ebenso ist
allgemein bekannt, dass viele US-Personen, welche Kunden schweizerischer
Banken sind oder waren, gegenüber dem DoJ ihre Bankbeziehungen zu den
schweizerischen Banken offengelegt haben. Zu dieser Offenlegung gehört selbst-
verständlich auch die Nennung der Namen der betreffenden "relationship mana-
ger". Es ist daher davon auszugehen, dass das Interesse des DoJ, die Namen
dieser "relationship manager" direkt von den schweizerischen Banken zu erfah-
ren, heute – im Gegensatz zum August 2013 als das Joint Statement abgeschlos-
sen wurde – in den Hintergrund getreten ist. Die Namen der "relationship mana-
ger" dürften heute den US-Behörden vielmehr weitgehend bekannt sein, weil sie
seitens der steuerpflichtigen US-Personen offengelegt wurden. Insoweit hat im
heutigen Zeitpunkt das vom Bundesgericht erwähnte und vom Joint Statement
geforderte "parallele Verhalten in vielen Einzelfällen" wesentlich an Bedeutung
verloren.
Dazu trifft die Beklagte eine falsche Annahme, wenn sie glaubt, es sei eine
"Vielzahl von analogen Klagen aktuell vor schweizerischen Gerichten hängig".
Soweit die Beklagte damit überhaupt eine Tatsachenbehauptung aufstellen wollte,
wäre sie mit keinem Beweisantrag versehen. Aus der Sicht der erkennenden
Kammer lässt sich solches auch gar nicht sagen: Auszugehen ist davon, dass auf
dem Platze Zürich Tausende von Arbeitsplätzen vom US-Programm betroffen
sind. Die Zahl der dieses Programm betreffenden Klagen im Sinne von Art. 328b
OR bzw. Art. 15 DSG hält sich demgegenüber gemessen an der Zahl der be-
troffenen Arbeitsplätze sehr in Grenzen. Die erkennende Kammer hat sämtliche
Rechtsmittel, die gegen Entscheide der zürcherischen Arbeitsgerichte gerichtet
sind, und ca. die Hälfte der Rechtsmittel, die gegen die Entscheide der zürcheri-
schen Bezirksgerichte gerichtet sind, zu beurteilen. So hatte die Kammer bisher
jene Entscheide zu fällen, die BGE 142 III 145 und BGer 4A_332/2015 zugrunde
5 www. justice.gov./tax/swiss-bank-program www.sif.admin.ch/sif/de/home/themen/internationale-steuerpolitik/us-steuerstreit.html
- 22 -
liegen. Ferner hatte sie vier Berufungen betreffend vorsorgliche Massnahmen zu
beurteilen (LA150036, LA150038, LA150039, LA150042). Am 7. November 2016
beurteilte sie unter Proz.-Nr. LA160015 einen Zwischenentscheid der Vorinstanz
im Sinne von Art. 237 ZPO; ein gleichartiges Verfahren ist zur Zeit noch unter
Proz.-Nr. LA160033 pendent. Und der pendente Prozess LA160032 betrifft eben-
falls lediglich eine prozessuale Frage. In der Sache hat die Kammer bisher eine
einzige Klage beurteilt (LB150052 = ZR115/2016 Nr. 21 S. 117). Derzeit pendent
sind bei der Kammer neben der vorliegenden Klage zwei weitere Klagen, nämlich
LA160009 und LA160038. In der Sache LB160068 haben sich die Parteien vergli-
chen. Auch bei den andern Abteilungen des Obergerichts (Handelsgericht, II. Zi-
vilkammer) hält sich die Geschäftslast zu der hier interessierenden Thematik ins-
gesamt in vergleichbarem Rahmen. Sucht man auf der Home Page der Zürcher
Gerichte mit den Begriffen "DoJ" und "DSG" nach Entscheiden, so erhält man ge-
rade 43 Entscheide. Die Beklagte tut nicht einmal dar, dass und gegebenenfalls
inwieweit sie von weiteren Klagen betroffen ist.
6.6.3. Sämtliche NPA lassen sich denn auch über www.justice.gov/tax/swiss-
bank-program abrufen. Aus den einzelnen NPA sind namentlich die Bussen er-
sichtlich, die von den betreffenden Kategorie-2-Banken dem DoJ zu bezahlen
sind. Aus der Bussenhöhe lässt sich ablesen, wie gravierend die Sache für die
betreffende Bank von den US-Behörden eingestuft wird. Insgesamt ist zu sagen,
dass sich die Beklagte in dieser Hinsicht bezüglich der Bussenhöhe im unteren
Mittelfeld der Banken der Kategorie 2 befindet: ... [Anzahl] Institute müssen dem
DoJ höhere Bussen bezahlen als die Beklagte. Es sind dies die folgenden
[Tabelle]
Die übrigen ... [Anzahl] Institute haben tiefere Bussen zu bezahlen als die
Beklagte: ... [Anzahl] Institute bezahlen Bussen mit ... [Zahl] Stellen vor dem
Komma, ... [Anzahl] Institute bezahlen Bussen mit ... [Zahl] Stellen vor dem
Komma, ...[Anzahl] Institute bezahlen Bussen mit ... [Zahl] Stellen vor dem
Komma, ein Institut bezahlt eine Busse mit vier Stellen vor dem Komma und ein
weiteres bezahlt überhaupt keine Busse. Bereits dieses Bild zeigt, dass der Be-
klagten keine überragende Bedeutung im sog. Steuerstreit zukommen kann.
- 23 -
6.7. Fest steht sodann, dass der Kläger einen einzigen das DoJ interessieren-
den US-Kunden betreut hat. Bezüglich dieses Kunden wird die Beklagte dem DoJ
trotz des Widerspruchs des Klägers sämtliche geforderten Daten liefern können,
soweit sie nicht den "relationship manager" betreffen (Urk. 5/6). Die Beklagte tut
nicht einmal dar, welche Vermögenswerte bei diesem Kunden in Frage stehen.
6.8. Unbestritten ist, dass das NPA nach wie vor zu weiterer Kooperation ver-
pflichtet. Richtig ist zwar, dass eine Anklageerhebung gegen die Beklagte in den
USA wegen nicht vollständiger Kooperation zur Gefährdung ihrer Existenz führen
könnte (vgl. dazu ZR 115/2016 Nr. 21 S. 117 E. 4.4.1.1). Im heutigen Zeitpunkt
hat sich indessen der Steuerstreit beruhigt. Das DoJ hat weitaus die meisten Da-
ten erhalten. Und das US-Programm wurde jedenfalls hinsichtlich der Banken der
Kategorie 2 weitestgehend umgesetzt. Es kann daher nicht angenommen werden,
dass der Steuerstreit mit den USA wieder eskaliert, wenn nicht ganz alle Daten im
Sinne des US-Programms geliefert werden. Das US-Programm wurde jedenfalls
grundsätzlich umgesetzt.
Entscheidend ist sodann, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung der wesentliche Punkt darin zu sehen ist, dass bei Datenschutzfragen stets
der Schutz der Persönlichkeit und die Grundrechte der von einer Datenbearbei-
tung betroffenen Personen, hier des Klägers, im Mittelpunkt stehen. Aus diesem
Grunde kommt es darauf an, ob die verlangte Datenherausgabe im Hinblick auf
die massgeblichen öffentlichen Interessen im Urteilszeitpunkt immer noch uner-
lässlich ist. Diese Annahme kann für den heutigen Zeitpunkt jedenfalls nicht ge-
troffen werden. Die strittige Datenherausgabe kann jedenfalls nicht als unerläss-
lich zur Vermeidung einer erneuten Eskalation des Steuerstreits und damit einer
Bedrohung des schweizerischen Bankenplatzes sowie zur Erhaltung des guten
Rufs der Schweiz als verlässliche Verhandlungspartnerin angesehen werden (vgl.
dazu BGer 4A_83/2016 vom 22.9.2016, E. 3.3.4. in fine). Die Klage ist daher im
Grundsatz gutzuheissen. Das führt zur Abweisung der Berufung und zur Bestäti-
gung des angefochtenen Urteils.
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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Bei diesem Prozessausgang ist das angefochtene Urteil auch hinsichtlich
der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu bestätigen.
7.2. Auch das Berufungsverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO; BGer
4A_332/2015 vom 10. Februar 2016, E. 6). Ferner wird die Beklagte auch für das
Berufungsverfahren entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unter Berück-
sichtigung der Mehrwertsteuer ist die Parteientschädigung auf Fr. 5'400.00 fest-
zusetzen.