Decision ID: 28c1d873-3b89-56fe-a12a-1c4d68531678
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist eine Produzenten-Milchverwerter-
Organisation (PMO) im Sinne von Art. 5 der Verordnung vom 10. Novem-
ber 2004 über den Ausstieg aus der Milchkontingentierung (VAMK,
SR 916.350.4). Mitglieder dieses privatrechtlichen Vereins sind einerseits
die B._ AG und andererseits der Verein der Milchproduzentinnen
und -produzenten der B._ AG, welche ihrerseits Aktionäre der
B._ AG sind und mit dieser Milchkaufverträge abgeschlossen
haben (vgl. Art. 1-3 der Statuten vom 5. Oktober 2007). Mit Feststellungs-
verfügung vom 30. November 2007 hatte die Vorinstanz die Produzentin-
nen und Produzenten, die Mitglieder der Beschwerdeführerin sind, ge-
stützt auf Art. 36a des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April 1998 (LwG,
SR 910.1) auf den 1. Mai 2008 vorzeitig von der Milchkontingentierung
ausgenommen.
A.a Am 28. April 2008 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz
gestützt auf Art. 12 und 20 VAMK um die Zustimmung zur Vermarktung
einer Mehrmenge von 27 Mio. kg Milch für das Milchjahr 2008/2009
(1. Mai 2008 - 30. April 2009). Am 18. Juni 2008 reduzierte sie ihr ur-
sprüngliches Gesuch auf eine Mehrmenge von 14 Mio. kg Milch. Dieses
bewilligte die Vorinstanz mit Verfügung vom 2. Juli 2008. Die Bewilligung
umfasste eine Mehrmenge von 14 Mio. kg, welche den Milchäquivalenten
(MAQ) für 815'000 kg Promilk, 250'000 kg Rahm mit einem Fettgehalt
von 40% und 245'000 kg Käse entspricht. Des Weiteren übertrug die Vor-
instanz den Saldo von 4'423'346 MAQ des Vermarktungsprojekts der Be-
schwerdeführerin aus dem Milchjahr 2007/08 auf das Milchjahr 2008/09,
womit sich das Produktionspotential der Beschwerdeführerin auf insge-
samt 114'418'450 kg Milch erhöhte.
A.b Mit Schreiben vom 13. Februar 2009 informierte die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin über die zusätzlichen Massnahmen des Bundes zur
Unterstützung des Milchmarkts und machte sie nochmals darauf auf-
merksam, dass sie jedes Quartal Meldung über die Einhaltung der Mehr-
menge und deren projektkonforme Vermarktung erstatten müsse. Da sich
abzeichne, dass die Beschwerdeführerin noch nicht einmal die Hälfte der
Mehrmenge vermarktet habe, obschon bereits neun Monate des Milch-
jahres vergangen seien, werde sie aufgefordert, bis zum 27. Februar
2009 zum Vollzug des Mehrmengenprojekts schriftlich Stellung zu neh-
men. Weiter wies die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf die Möglich-
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keit hin, das genehmigte Exportprojekt anzupassen und die bewilligte
Mehrmenge nachträglich zu reduzieren, falls sich Schwierigkeiten beim
geplanten Absatz der Produkte abzeichneten. Gleichzeitig drohte sie ihr
für den Fall der Überschreitung der Mehrmenge oder deren nicht projekt-
gemässer Vermarktung Verwaltungssanktionen an.
A.c Mit Verfügung vom 8. September 2009 stellte die Vorinstanz beim
Abschluss des Milchjahres 2008/09 fest, dass die Beschwerdeführerin
insgesamt 120'896'235 kg Milch vermarktet und damit ihr Produktionspo-
tential von 114'418'450 kg um 6'477'785 kg überschritten habe. Sie for-
derte die Beschwerdeführerin auf, bis zum 30. September 2009 zu den
folgenden Fragen Stellung zu nehmen: a) Weshalb ist das Produktionspo-
tential überschritten worden?; b) Welche Massnahmen hat die Organisa-
tion gegen die Mengenüberschreitung getroffen?; c) Welche Sanktionen
sind gegenüber den Produzentinnen und Produzenten ergriffen worden?;
d) Welche Massnahmen sind zur Verwertung der zu viel abgelieferten
Milch ergriffen worden?
A.d Mit Schreiben vom 18. September 2009 machte die Beschwerdefüh-
rerin geltend, sie habe seit dem 1. April 2009 und während dreier Monate
5% der gesamten Milchmenge ohne Hilfe des Bundes in der Form von
Vollmilchpulver, Magermilchpulver und Butter exportiert. Sofern auch die
nach dem 1. Mai 2009 exportierten Produkte angerechnet würden, habe
sie viel mehr als die bewilligte Mehrmenge ausgeführt. Das Exportprojekt
habe nicht wie ursprünglich geplant verwirklicht werden können, da sich
der Milchmarkt Anfang 2009 in einem desolaten Zustand befunden und
die Nachfrage auf vielen Märkten komplett gefehlt habe.
A.e Am 5. November 2009 schloss die Vorinstanz das Mehrmengenpro-
jekt der Beschwerdeführerin anhand der Daten aus der Milchstatistik und
der Exportstatistik der Eidgenössischen Zollverwaltung ab und teilte der
Beschwerdeführerin einige Korrekturen in der Abrechnung mit. So könne
der Export von Butter nicht an das Mehrmengenprojekt angerechnet wer-
den, da dafür keine Mehrmenge bewilligt worden sei. Des Weiteren for-
derte sie die Beschwerdeführerin unter Androhung von Verwaltungs-
massnahmen auf, zu vier Fragen betreffend a) die hergestellten Käse-
arten und die Absatzkanäle, b) die Nichterreichung des Projekts Export
Promilk, c) den Lagerbestand Promilk Ende April 2008 und April 2009 und
d) die Menge exportierter Promilk zwischen dem 1. Mai 2009 und dem
31. Juli 2009 sowie zu den Abweichungen in den Angaben betreffend den
abgesetzten Rahm schriftlich Stellung zu nehmen.
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A.f Am 16. November 2009 beantwortete die Beschwerdeführerin schrift-
lich die Fragen der Vorinstanz. Dabei wies sie namentlich darauf hin,
dass sie wegen der Probleme auf dem Milchmarkt und mit den neuen An-
lagen vorübergehend die Produktion von Promilk habe drosseln müssen
und erst in den Monaten Mai und Juni 2009 wieder – wie ursprünglich
geplant – 2 Mio. kg Promilk habe exportieren können. Ebenso sei ein Teil
des Rahms erst nach dem 1. Mai 2009 exportiert worden. Schliesslich
habe die B._ AG Anfang 2009 bei den von der Branche mit der
Vorinstanz vereinbarten Marktabräumungsmassnahmen mitgeholfen, um
zu vermeiden, dass die Milch "auf der Strasse bleibe".
A.g Am 3. Februar 2010 stellte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
einen Verfügungsentwurf zu und forderte sie auf, sich zu diesem bis zum
5. März 2010 zu äussern. Diese Gelegenheit nahm die Beschwerdeführe-
rin am 4. März 2010 wahr.
B.
Am 16. Juni 2010 erliess die Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführe-
rin eine Verfügung in Sachen nicht projektkonforme Vermarktung der
Mehrmenge und Überschreitung des Produktionspotentials im Milchjahr
2008/2009. Darin reduzierte sie die ursprünglich bewilligte Mehrmenge
der Beschwerdeführerin von 14 Mio. kg auf 7'015'946 kg (Dispositiv
Ziff. 1). Zusätzlich auferlegte sie der Beschwerdeführerin einen Betrag
von Fr. 893'840.- wegen Überschreitens des Produktionspotentials um
11'173'470 kg (Dispositiv Ziff. 2). Schliesslich erhob die Vorinstanz eine
Entscheidgebühr von Fr. 500.- (Dispositiv Ziff. 3).
B.a Am 17. August 2010 focht die Beschwerdeführerin diese Verfügung
beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte, die Beschwerde sei
gutzuheissen (1), die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei
auf Verwaltungsmassnahmen zu verzichten (2). Eventualiter seien die
Verfügung aufzuheben und die Beschwerdeführerin zu verwarnen (3).
Subeventualiter seien die Verfügung aufzuheben und der Beschwerde-
führerin eine Busse von max. Fr. 10'000.- aufzuerlegen (4).
B.b Zur Begründung ihrer Anträge bringt die Beschwerdeführerin in
rechtlicher Hinsicht vor, Art. 169 Abs. 1 LwG sehe bei einer Überschrei-
tung der Mehrmenge allgemeine Verwaltungsmassnahmen vor. In Bst. b
ausdrücklich vorgesehen sei der Entzug von Bewilligungen, Kontingenten
und dergleichen. Ein solcher Bewilligungsentzug könne sich aber nur auf
die Zukunft beziehen. Die Vorinstanz hätte ohne Weiteres nach Abschluss
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des 2. und 3. Quartals aufgrund ihres Controllings für die verbleibenden
Monate des Milchjahrs 2008/09 die Mehrmenge in dem Umfang kürzen
können, in welchem angesichts der bisherigen Entwicklung die Export-
pläne nicht hätten umgesetzt werden können. Der in der angefochtenen
Verfügung angeordnete Entzug der Mehrmenge im Umfang von rund
7 Mio. kg sei demgegenüber als Änderung einer "nachträglich fehlerhaft
gewordenen" Verfügung anzusehen. Die ursprüngliche Verfügung könne
aber nicht bereits deshalb als nachträglich fehlerhaft bezeichnet werden,
weil sich die für die Zustimmung zur Mehrmenge angestellte Absatzprog-
nose nicht bewahrheitet habe. Diese Tatsache sei der Beschwerdeführe-
rin erst im Frühjahr 2009 bekannt geworden, als sich die Freigabe der
Promilk-Exporte verzögert habe. Selbst die Vorinstanz sei ursprünglich
davon ausgegangen, dass die Prognose dem vorhandenen Absatzpoten-
tial entspreche. Neue Sachverhaltselemente, welche im Zuge eines Wi-
derrufverfahrens ergingen, wirkten ex nunc und dürften damit nicht nach-
träglich berücksichtigt werden. Dass im Falle einer Nichterfüllung der Ex-
portzielsetzung wegen höherer Gewalt, wenn überhaupt, eine Verwal-
tungsmassnahme nach Art. 169 Abs. 1, nicht aber nach Art. 169 Abs. 2
LwG zu ergreifen sei, räume die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
sogar selbst und zu Recht ein.
B.c In tatsächlicher Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, es sei im
Verlauf des Milchjahrs zu verschiedenen Marktverwerfungen – u.a. durch
den Milchstreik und die damit verbundene Preiserhöhung im Inland sowie
den gleichzeitigen Preiszerfall im EU-Markt – gekommen, was den Bund
veranlasst habe, Marktentlastungsmassnahmen zu beschliessen. Trotz
dieser von ihr nicht zu verantwortenden Schwierigkeiten habe die Be-
schwerdeführerin nach Kräften versucht, mittels anderer Produkte Ab-
satzmärkte ausserhalb des krisengeschüttelten EU-Markts zu erschlies-
sen. Dass der Kanada-Kontrakt erst im "5. Quartal" des Milchjahrs habe
vollständig erfüllt werden können, habe massgeblich mit ihren durch die
Massnahme der 5%-Abräumung voll ausgelasteten Kapazitäten zu tun
gehabt. Somit handle es sich im vorliegenden Fall um ein Musterbeispiel
einer falschen Markteinschätzung, wie sie in Anhang 2 zu den Weisungen
und Erläuterungen des BLW vom 1. Juli 2005 zur VAMK umschrieben
werde. Darin werde ausdrücklich festgehalten, dass – falls eine Mehr-
menge nicht wie geplant vermarktet werden könne – der Sachverhalt zu-
erst genau abgeklärt werde. Die Situation sei auch für die Vorinstanz
nicht voraussehbar gewesen. Bezüglich des Kanada-Kontrakts spreche
auch sie von höherer Gewalt. Für diese Fälle sähen die Weisungen aus-
drücklich und unmissverständlich vor, dass als Sanktion nicht eine Busse
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im Vordergrund stünde, sondern die Kürzung resp. Rücknahme der
Mehrmenge durch die Vorinstanz.
B.d Es liege eine blosse Widerhandlung gegen die Mehrmengenbewilli-
gung vor, und diese könne nur Sanktionen nach Art. 169 Abs. 1 LwG
nach sich ziehen. Folgerichtig habe die Vorinstanz auch eine Massnahme
gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. b LwG (Entzug der Mehrmenge) ausge-
sprochen. Aber selbst eine Busse gemäss Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG
stehe gemäss den Weisungen zur VAMK nicht im Vordergrund. Daraus,
dass die Vorinstanz rückwirkend eine Kürzung der Mehrmenge vorge-
nommen und das Produktionspotential der Beschwerdeführerin für das
bereits abgeschlossene Milchjahr reduziert habe, habe sich erst nach-
träglich eine hypothetische Überschreitung des Produktionspotentials er-
geben. Diese "Überlieferung" habe zu einer Busse gestützt auf Art. 169
Abs. 2 LwG geführt. Durch dieses Vorgehen würden indessen das Sys-
tem der Verwaltungsmassnahmen pervertiert und zugleich die Weisungen
und Erläuterungen zur VAMK verletzt. Auch deshalb sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und auf einen Widerruf der Mehrmenge zu ver-
zichten.
B.e Zur Bemessung der Sanktion sei schliesslich anzuführen, dass ge-
mäss den Weisungen und Erläuterungen zur VAMK eine Dreiteilung der
Sanktionen vorgenommen werde: Demgemäss zögen erstmalige leichte
Verstösse möglicherweise nur eine Verwarnung nach Art. 169 Abs. 1
Bst. a LwG nach sich. Bei schwereren Verstössen müsse die Organisati-
on mit einer Busse gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG rechnen. Diese
sei stets sehr geringen Ausmasses und in der bis 2008 gültigen Version
des Landwirtschaftsgesetzes als "Ordnungsbusse" bezeichnet worden.
Diese Busse bemesse sich gemäss den Weisungen nach verschiedenen
Kriterien (Schwere des Verstosses, Art der Widerhandlung, Häufigkeit des
Verstosses, getroffene Vorkehrungen zur Vermeidung des Verstosses,
usw.). Erst im Falle eines wiederholten und schweren Verstosses sei ge-
stützt auf Art. 169 Abs. 2 LwG eine Busse in der Höhe des zu Unrecht er-
zielten Erlöses vorgesehen. Es handle sich um einen erstmaligen Ver-
stoss, und die besonderen Umstände wie auch ihre eigenen Anstrengun-
gen seien der Beschwerdeführerin strafmindernd anzurechnen. Überdies
seien nicht Produkte unrechtmässig in Verkehr gebracht worden, sondern
es hätten sich Absatzpotentiale nicht eingestellt und es seien Produkte in
leicht veränderter Form (Magermilchpulver statt Promilk) oder in der Form
von Promilk erst etwas später (im "5. Quartal") in Verkehr gebracht wor-
den. Dadurch sei aber der Milchmarkt nicht zusätzlich belastet worden.
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B.f Selbst wenn eine höhere Busse in Anwendung von Art. 169 Abs. 2
LwG hätte ausgesprochen werden dürfen, sei diese viel zu hoch bemes-
sen. Die 8 Rp./kg Mengenüberschreitung seien unverhältnismässig und
trügen der konkreten Situation in keiner Weise Rechnung. Der Ansatz
stamme wohl aus einer Anlehnung an die "Überlieferungsabgabe" wäh-
rend der Milchkontingentierung. Diese Analogie sei aber vorliegend nicht
gerechtfertigt, da es sich beim Milchjahr 2008/09 um ein absolutes Aus-
nahmejahr gehandelt habe. Vorliegend gehe es nicht um eine Überliefe-
rung einer zu Beginn des Jahres feststehenden Menge, sondern vielmehr
um ein nicht im vorhergesagten Umfang und in der in Aussicht gestellten
Zeitspanne verwirklichtes Exportprojekt. Diese Ausgangslage, die weder
der einzelne Produzent noch die Beschwerdeführerin hätten verhindern
können, sei anders zu beurteilen.
C.
Mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2010 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beschwerdeführerin. Zum Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin, der Milchmarkt sei 2008/09 in sehr kritischem Zustand gewesen, ent-
gegnet sie, die Beschwerdeführerin habe kein Gesuch um Anpassung der
Mehrmenge gestellt und auch nicht rechtzeitig mitgeteilt, dass die Ausfuhr
von 2'800 t Promilk von den kanadischen Behörden erst per 1. April 2009
bewilligt worden sei, was die im Projekt vereinbarte Ausfuhr Anfang 2009
verzögert habe. Zum anwendbaren Recht macht sie geltend, der Bundes-
rat habe den vorzeitigen Ausstieg aus der Kontingentierung gemäss
Art. 36a Abs. 2 LwG in der VAMK näher geregelt. Diese Verordnung sei
bis zur Aufhebung der Kontingentierung am 30. April 2009 in Kraft gewe-
sen und somit auf die vorliegend zu beurteilenden Sachverhalte anwend-
bar. Vermarkte eine Organisation zusätzlich zu ihrer Basismenge eine
nach den Kriterien von Art. 12 VAMK bewilligte Mehrmenge, obliege es ihr
gemäss Art. 14 Abs. 1 VAMK, die Basis- und die Mehrmenge auf ihre Mit-
glieder aufzuteilen und die Anpassungen vorzunehmen. Zusätzlich sei sie
verpflichtet, dem BLW je Quartal die Unterlagen für das Controlling der
Mehrmenge einzureichen. Aus diesen Bestimmungen ergebe sich für die
Organisation die klare Verpflichtung, ihr Mehrmengenprojekt ständig zu
kontrollieren und dem BLW vierteljährlich den Stand des Projekts mitzu-
teilen. Damit obliege die Verantwortung für die projektkonforme Vermark-
tung der bewilligten Mehrmenge der PMO, und zwar gemäss Art. 14
Abs. 3 VAMK selbst dann, wenn sie eine andere Stelle mit der Administra-
tion beauftrage. Somit sei einzig die Beschwerdeführerin, und nicht die
Vorinstanz, für die Überwachung der bewilligten Mehrmenge verantwort-
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lich gewesen. Massgebend für die Beurteilung, ob die Produktion recht-
mässig erfolgt sei oder nicht, sei demnach, ob die Mehrmenge dem bewil-
ligten Projekt entsprechend vermarktet worden sei.
D.
In ihrer Replik vom 30. November 2010 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest. Zum massgeblichen Sachverhalt bringt sie ergän-
zend vor, der Umstand, dass sie erst im "5. Quartal" des Milchjahrs
2008/09 das bewilligte Mehrmengenprojekt erfüllt habe, sei in dem Zu-
sammenhang zu sehen, dass ihre Produktion in den ersten Monaten des
Jahres 2009 durch eine von der Branche in Zusammenarbeit mit dem
BLW beschlossene Marktabräumungsaktion (Export von 5% der Indust-
riemilch in Form von Milchpulver) voll ausgelastet gewesen sei. Aus die-
sem Grund und wegen der spät erteilten Bewilligung der kanadischen
Behörden sei sie mit dem Exportprojekt in Verzug geraten. Sie habe aber
dadurch – ganz im Gegensatz zu den Behauptungen der Vorinstanz –
den Inlandmarkt nicht zusätzlich be-, sondern vielmehr entlastet.
E.
Die Vorinstanz reichte am 11. Februar 2011 ihre Duplik ein. Am
24. Februar 2011 reichte die Beschwerdeführerin ihrerseits weitere
Schlussbemerkungen ein. Beiderseits halten sie an ihren Anträgen fest.
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 10. März 2011 forderte das Bundesverwal-
tungsgericht die Vorinstanz auf, zu ihrer Praxis bei der Bemessung der
Verwaltungssanktion nach Art. 169 Abs. 2 LwG Stellung zu nehmen.
F.a Mit Stellungnahme vom 24. März 2011 macht die Vorinstanz geltend,
bei den 10 Rp./kg Milch handle es sich um einen Grundbetrag, dessen
Höhe sich auf den Ansatz der Überlieferungsabgabe für Sömmerungs-
betriebe unter dem System der Milchkontingentierung stütze. Das Bun-
desverwaltungsgericht habe diesen Betrag in seinen Urteilen vom 15. Ok-
tober 2008 (B-6199/2007) und vom 2. Juni 2010 (B-2625/2009) als über-
zeugend und verhältnismässig bezeichnet. Als Minderungsgründe für ei-
ne Reduktion von 10 auf 8 Rp./kg seien die vom Bundesverwaltungsge-
richt als zu lang beurteilte Verfahrensdauer (vgl. Urteil B-2625/2009 vom
4. März 2010), spezielle Bemühungen zur Verwertung der überschüssi-
gen Milch und nicht voraussehbare Exportschwierigkeiten angesehen
worden. Diese Minderungsgründe seien in den betreffenden Verfügungen
auch als solche bezeichnet worden. Eine weitere Reduktion sei aus
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Gründen der Verhältnismässigkeit nicht vertretbar. Erhöht sei der Grund-
betrag in keinem Fall worden. In den beiden erstgenannten Verfahren,
welche vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt worden seien, habe die
Vorinstanz indessen die Verwaltungsmassnahme ohne die übliche Tole-
ranz von 2% wegen der schwankenden Produktion berechnet und da-
durch den erschwerenden Umständen Rechnung getragen.
F.b Dazu führte die Beschwerdeführerin am 13. April 2011 aus, in ihrem
Fall seien die Minderungsgründe zu wenig berücksichtigt worden, und es
wäre höchstens eine Verwarnung angezeigt gewesen. Die Fälle
B-6199/2007 und B-6848/2008 hätten Emmentaler-Fälschungen betroffen
und seien in der Presse intensiv kommentiert worden. Im Gegensatz zur
Beschwerdeführerin hätten die Betreffenden vorsätzlich gehandelt, da ih-
nen bereits beim Einreichen des Mehrmengengesuchs klar gewesen sei,
dass die Mehrmengenmilch nicht verfügungskonform verwertet und der
hergestellte Käse spätestens an der Grenze "auf magische Weise" zu
Emmentaler mutieren würde. Diese Fälle seien aber mit dem vorliegend
zu beurteilenden in keiner Weise vergleichbar.
F.c Die Vorinstanz ergänzte am 12. Mai 2011 ihre Stellungnahme vom
24. März 2011 und hielt fest, der Ansatz von 10 Rp./kg für die Überliefe-
rungsabgabe für Sömmerungsbetriebe enthalte ein Lenkungselement,
welches die Vermarktung über das Kontingent hinaus uninteressant ma-
chen solle, sowie ein Solidaritätselement, welches eine Beteiligung der
Produzenten an den Überschussverwertungskosten des Bundes vorsehe.
Genau die gleichen Überlegungen seien auch im vorliegenden Fall
massgebend: Die Beschwerdeführerin habe ihr Produktionspotential
überschritten, unrechtmässig Milch in Verkehr gebracht und den Milch-
markt auf diese Weise zusätzlich belastet. Wie die Botschaft des Bundes-
rats vom 17. Mai 2006 zur Agrarpolitik 2011 festhalte, solle Art. 169 Abs. 2
LwG auch in diesem Fall dafür sorgen, dass die entstandenen Störungen
auf dem Milchmarkt sanktioniert würden. Überdies werde die Beschwer-
deführerin an den dem Staat entstehenden Kosten beteiligt, wodurch
auch eine Gleichbehandlung mit den anderen, sich an die Mehrmengen
haltenden Organisationen gewährleistet sei.
G.
Am 17. Mai 2011 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde-
führerin die Stellungnahme der Vorinstanz vom 12. Mai 2011 zur Kenntnis
zu und schloss damit das Instruktionsverfahren ab.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die Beschwerde ist u.a.
zulässig gegen Verfügungen der den Departementen unterstellten
Dienststellen der Bundesverwaltung (Art. 33 Bst. d VGG). Das Verfahren
richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwal-
tungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.1. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich um eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG und das Bundesamt für Landwirt-
schaft ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts gemäss Art. 33
Bst. d VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der
Beschwerde zuständig.
1.2. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, sie ist als Adressatin vom Entscheid besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Sie
ist damit nach Art. 48 Abs. 1 VwVG beschwerdeberechtigt.
1.3. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde geleis-
tet (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.4. Im Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich die Sprache des ange-
fochtenen Entscheids massgebend. Verwenden die Parteien jedoch eine
andere Amtssprache, kann das Verfahren auch in dieser geführt werden
(Art. 33a Abs. 2 VwVG). Obwohl die angefochtene Verfügung auf Franzö-
sisch ausgefertigt wurde, steht somit der Verfahrensführung in deutscher
Sprache, deren sich die Parteien vorliegend bedienen, nichts entgegen.
2.
Die angefochtene Verfügung betrifft einen Sachverhalt, der sich im Milch-
jahr 2008/09 zugetragen hat. Gemäss Art. 36a Abs. 1 LwG waren die
Art. 30 - 36 LwG bis zum 30. April 2009 anwendbar. Die Übergangsbe-
stimmung von Art. 187 Abs. 1 LwG sieht vor, dass die aufgehobenen Be-
stimmungen auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsa-
chen anwendbar bleiben, mit Ausnahme der Verfahrensvorschriften. Die-
se übergangsrechtliche Bestimmung gilt ebenfalls für die VAMK, welche
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gemäss Art. 23 am 1. Januar 2005 in Kraft trat und per 30. April 2009
aufgehoben wurde.
2.1. Mit der Revision des Landwirtschaftsgesetzes wurde im Rahmen der
Agrarpolitik 2007 beschlossen, die seit 1977 eingeführte öffentlich-rechtli-
che Milchkontingentierung aufzuheben. Dieser Ausstieg aus der Milch-
kontingentierung sollte schrittweise abgewickelt werden, um die Mengen-
anpassung sowie die Umstrukturierung von Betrieben leichter zu gestal-
ten (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Weiterentwicklung der Agrarpolitik
vom 29. Mai 2002 [Agrarpolitik 2007], BBl 2002 4721 ff., 4800 ff., sowie
Zusatzbotschaft vom 16. Oktober 2002, BBl 2002 7234 ff.). Das Konzept
für den Ausstieg aus der Milchkontingentierung wurde in Art. 36a, Art. 36b
und Art. 43 Abs. 3 LwG geregelt:
2.1.1. Nach Art. 36a Abs. 2 LwG kann der Bundesrat Produzenten und
Produzentinnen, die Mitglied einer Organisation nach Art. 8 LwG sind
oder zusammen mit einem bedeutenden regionalen Milchverwerter in ei-
ner Organisation zusammengeschlossen sind (Produzenten-Milchver-
werter-Organisation, kurz: PMO), frühestens auf den 1. Mai 2006 von der
Milchkontingentierung ausnehmen, wenn die Organisation:
"a. eine Mengenregelung auf Stufe der Milchproduktion beschlossen hat;
b. Sanktionen für den Fall festgelegt hat, dass die individuell vereinbar-
ten Mengen überschritten werden; und
c. Gewähr dafür besteht, dass das Wachstum der produzierten Milch-
menge nicht grösser ist als jenes des Mengenbedarfs der hergestellten
Produkte."
Bst. c gilt nur für Organisationen, welche eine Mehrmenge beanspruchen
(vgl. Ausführungsbestimmungen des BWL vom 18. Mai 2004 für einen
vorzeitigen Ausstieg aus der Milchkontingentierung, S. 5, unter: Bericht
zum Ausstieg aus der Milchkontingentierung vom 22. April 2006, Fund-
stelle: http://www.blw.admin.ch/themen/00005/00046/index.html?lang=de
besucht am 2. März 2012).
2.1.2. Art. 36b Abs. 1 und 2 LwG bestimmen bezüglich Milchkaufverträge,
dass die Produzentinnen und Produzenten ihre Milch nur einem Milchver-
treter, einer Produzentengemeinschaft oder einer Produzentenorganisati-
on verkaufen dürfen und hierfür einen Vertrag von mindestens einem Jahr
abschliessen müssen, der mindestens eine Vereinbarung über Milch-
menge und Milchpreise enthält. Damit soll sichergestellt werden, dass die
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Mengenregelung nach der Übertragung des Vollzugs vom Bund auf die
Marktakteure auch unter privatem Vollzug sichergestellt ist (vgl. Ausfüh-
rungsbestimmungen, S. 3).
2.1.3. Schliesslich wurde auf den 1. Mai 2006 die Meldepflicht gemäss
Art. 43 LwG durch einen dritten Absatz ergänzt. Gemäss Art. 43 Abs. 3
LwG haben die Milchverwerter die mit den Produzenten vereinbarten
Mengen und die Laufzeit der abgeschlossenen Milchkaufverträge der
vom Bundesrat bezeichneten Stelle zu melden. Diese informiert die inte-
ressierten Kreise über die insgesamt vereinbarten Mengen. Diese Be-
stimmung wurde in das Gesetz eingefügt, damit auch nach dem teilwei-
sen Ausstieg aus der Milchkontingentierung eine vollständige "Milchpro-
duzentenstatistik" erstellt werden kann (vgl. Ausführungsbestimmungen,
S. 18). Die Meldepflicht ermöglicht somit einen Überblick über die insge-
samt vereinbarten und zusätzlich bewilligten Milchmengen.
2.2. Der Bundesrat hat gestützt auf Art. 36a Abs. 2 LwG und seine allge-
meine Zuständigkeit zum Erlass der erforderlichen Ausführungsbestim-
mungen nach Art. 177 Abs. 1 LwG am 10. November 2004 die VAMK er-
lassen. Der dritte Abschnitt der VAMK regelt die Milchmenge. Art. 6 Abs. 1
VAMK bestimmt als Basismenge die Summe der Kontingente, welche den
Produzentinnen und Produzenten im letzten Milchjahr vor dem Ausstieg
zugeteilt waren, wobei die Zusatzkontingente nach Art. 11 der Milchkon-
tingentierungsverordnung vom 7. Dezember 1998 (aMKV, AS 1999 1209)
nicht angerechnet werden. Zusätzlich zur Basismenge gemäss Art. 6
VAMK kann eine Organisation mit der Zustimmung der Vorinstanz eine
zusätzliche Milchmenge (Mehrmenge) vermarkten (Art. 12 Abs. 1 VAMK).
Die Zustimmung gilt für ein Milchjahr und wird der Organisation erteilt,
wenn diese den Bedarf für die Mehrmenge ausweisen kann (Art. 12
Abs. 2). Die Mehrmenge entspricht der Differenz zwischen der dem aktu-
ellen Stand entsprechenden Basismenge und der beantragten Gesamt-
menge der Organisation und bildet das geplante Wachstum der Organisa-
tion ab, welches in Art. 36a Bst. c LwG vorgesehen ist. Mit dieser Mög-
lichkeit für ein Wachstum der Organisation wurde vom Gesetz ein zusätz-
licher Anreiz für den vorzeitigen Ausstieg aus der Milchkontingentierung
geschaffen. Das Wachstum der produzierten Milchmenge wird aber durch
den Mengenbedarf der hergestellten Produkte begrenzt (vgl. Ausfüh-
rungsbestimmungen, S. 5). Daraus ergibt sich, dass Mehrmengen ge-
stützt auf das Gesetz und Art. 12 VAMK nur bewilligt werden, wenn die
Organisation ein detailliertes Projekt zur geplanten Verwertung der
Mehrmenge einreicht. Auf diese Weise besteht – wie in Art. 36a Abs. 2
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Seite 13
Bst. c LwG gefordert – nach Erteilung der Bewilligung für die Mehrmenge
Gewähr dafür, dass die zusätzlich produzierte Milchmenge effektiv für die
Herstellung dieser Produkte und deren Vermarktung verwendet wird und
den Markt nicht belastet.
2.2.1. Im 4. Abschnitt der VAMK werden in Ausführung von Art. 36a
Abs. 2 Bst. a LwG die Mengenregelung sowie die Aufgaben der Organi-
sationen geregelt. Bezüglich der Mengenregelung nach Art. 36a Abs. 2
Bst. a LwG hält Art. 13 VAMK fest, dass diese mindestens die Kriterien für
die Aufteilung der Basis- und der Mehrmenge auf die Mitglieder der Or-
ganisation sowie die Bestimmungen zur Übertragung und Anpassung von
Anteilen an der Basis- und der Mehrmenge innerhalb der Organisation
enthalten und auch die Mengenregelung in einem Reglement geregelt
sein muss. Art. 14 VAMK bestimmt die administrativen Aufgaben der Or-
ganisation näher. Unter anderem obliegen ihr gemäss Abs. 2 die folgen-
den Aufgaben: a) Nachführen der Daten über die vermarktete Milch; b)
Nachführen der Basismenge nach den im Laufe eines Milchjahrs vorge-
nommenen Anpassungen; c) Bereitstellen der Unterlagen je Quartal für
das Controlling der Mehrmenge. Art. 15 VAMK hält – hier nicht weiter von
Bedeutung – fest, dass die Sanktionen gegenüber den Mitgliedern für den
Fall der Überschreitung der individuell vereinbarten Mengen (Art. 36a
Abs. 2 Bst. b LwG) in einem Reglement enthalten sein müssen und die
Organisation zur Durchsetzung ihrer Bestimmungen die von ihr beschlos-
senen Sanktionen ergreifen muss. Schliesslich regelt Art. 16 VAMK die
Meldepflicht nach Art. 43 LwG näher und hält u.a. fest, dass der Milch-
verwerter der vom Bundesamt beauftragten Stelle bis zum 10. Tag des
folgenden Monats die in einem Monat insgesamt vermarktete Milch je
Produzentin und Produzent meldet (Bst. c).
2.2.2. Zum Verfahren (5. Abschnitt) hält Art. 20 VAMK in Bezug auf die für
die Vermarktung einer Mehrmenge nach Art. 12 notwendigen Unterlagen
fest, dass die Organisation dem BLW insbesondere folgende Unterlagen
und Nachweise einreichen muss:
"a. Nachweis, dass die verlangte Mehrmenge das Wachstum des Men-
genbedarfs nicht übersteigt;
b. Mengenbudget für zumindest das erste Milchjahr nach dem Ausstieg
aus der Milchkontingentierung;
c. Reglement zur Verteilung der Mehrmenge auf die Mitglieder;
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Seite 14
d. Vorschlag für ein gemeinsam mit dem Bundesamt durchzuführendes
Controlling;
e. Nachweis, dass und wie der Milchverwerter für die Festsetzung und
Kontrolle der Milchmenge Verantwortung trägt."
Zu den Kontrollen und Verwaltungsmassnahmen hält Art. 21 Abs. 1 VAMK
fest, dass das BLW mit den Organisationen die Einzelheiten über eine
gemeinsame periodische Beurteilung ihrer Produktions- und Absatzsitua-
tion vereinbart. Art. 21 Abs. 2 bestimmt, dass Verstösse der Organisation
gegen die Bestimmungen der VAMK mit Verwaltungsmassnahmen ge-
ahndet werden. Für den Vollzug hält Art. 22 Abs. 1 und 4 VAMK fest, dass
das BLW und die Organisationen die VAMK im Rahmen ihrer Kompeten-
zen vollziehen und die Organisationen der Aufsicht des BLW unterstehen.
2.3. Als Auslegungshilfe und zur Erläuterung der VAMK hat die Vorinstanz
die Weisungen und Erläuterungen vom 1. Juli 2005 zur Verordnung über
den Ausstieg aus der Milchkontingentierung erlassen. Bei den Weisungen
zur VAMK handelt es sich – wie bei Merkblättern oder Kreisschreiben –
um Verwaltungsverordnungen. Als solche sind sie für die Durchführungs-
organe verbindlich, begründen indessen im Gegensatz zu Rechtsverord-
nungen keine Rechte und Pflichten für Private. Ihre Hauptfunktion besteht
vielmehr darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis –
vor allem im Ermessensbereich – zu gewährleisten. Auch sind sie in der
Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung einer Fachstelle. Das
Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz (Art. 2
VGG) nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden, sondern bei deren
Prüfung und Anwendung frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltungs-
verordnungen von den Gerichten bei der Entscheidfindung in der Regel
gleichwohl mitberücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste
und sinnvolle Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
ermöglichen (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2., BGE 130 V 163 E. 4.3.1.; UL-
RICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 28, Rz. 123 ff.; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3. Aufl., Bern 2009, § 41 Rz. 11 ff.).
3.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens und Inhalt der angefoch-
tenen Verfügung ist die Sanktionierung der nicht projektkonformen Ver-
marktung der Mehrmenge und der Überschreitung des Produktionspoten-
tials der Beschwerdeführerin im Milchjahr 2008/09. Das Bundesverwal-
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Seite 15
tungsgericht ist im Rahmen des Streitgegenstandes weder an die Be-
gründung der angefochtenen Verfügung noch an die von den Parteien
vorgetragene Rechtsauffassung gebunden. Es wendet das Recht im
Rahmen des Streitgegenstandes frei an (vgl. CHRISTOPH AUER, Streitge-
genstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen
Prozessmaximen, Bern 1997, S. 14 f. m.w.H.; FRITZ GYGI, Bundesverwal-
tungsrechtspflege, 2. A., Bern 1983, S. 43 f.).
3.1. Gestützt auf Art. 61 Abs. 2 VwVG entscheidet die Beschwerdeinstanz
in der Sache selbst und weist diese nur ausnahmsweise an die Vorin-
stanz zurück. Dabei hebt es – sofern sich dies als notwendig erweist – die
angefochtene Verfügung auf und entscheidet anstelle der Vorinstanz neu,
sofern die Streitsache entscheidungsreif ist. Dies trifft vorliegend zu.
3.2. Zunächst ist das Produktionspotential der Beschwerdeführerin im
Milchjahr 2008/09 festzulegen, von welchem der neue Entscheid ausgeht.
Dieses wird von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz nicht bestrit-
ten und entspricht damit demjenigen des angefochtenen Entscheids:
Produktionspotential der Beschwerdeführerin:
Basismenge 99'688'450 kg
Mehrmenge 14'000'000 kg
Zusatzkontingente 730'000 kg
Total 114'418'450 kg
3.3. Ebenso übernimmt das Bundesverwaltungsgericht für seinen Ent-
scheid die gemäss den Sachverhaltsermittlungen der Vorinstanz und der
Aktenlage erstellte Milchmenge, welche die Beschwerdeführerin im Milch-
jahr 2008/09 vermarktet hat.
Vermarktete Milch 120'919'127 kg
Unbestrittene Korrektur durch die Vorinstanz – 22'892 kg
Für die Berechnung massgebende vermarktete Milch 120'896'235 kg
Aus der Differenz zwischen der vermarkteten Milch und dem Produkti-
onspotential ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin im Milchjahr
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Seite 16
2008/09 6'477'785 kg Milch ohne Bewilligung vermarktet hat. In Einklang
mit der konstanten Praxis der Vorinstanz sind davon als Toleranzabzug,
der den natürlichen Schwankungen in der Milchproduktion Rechnung
trägt, 2% des Produktionspotentials der Beschwerdeführerin von
114'418'450 kg, vorliegend somit 2'288'369 kg, abzuziehen. Im Ergebnis
ist demzufolge von einer Überschreitung des Produktionspotentials im
Umfang von 4'189'416 kg Milch auszugehen, die für die Bemessung der
Sanktion massgebend ist:
Ohne Bewilligung vermarktete Milch 6'477'785 kg
Toleranzabzug (2% von 114'418'450 kg) - 2'288'369 kg
Für die Sanktionsbemessung massgebend 4'189'416 kg
3.4. Schliesslich ist mit der Vorinstanz und aufgrund der Aktenlage fest-
zustellen, dass die Beschwerdeführerin von der bewilligten Mehrmenge
von 14 Mio. kg lediglich 7'015'946 kg projektkonform vermarktet hat. Die
in der Beschwerdebegründung und im vorinstanzlichen Verfahren geltend
gemachten Korrekturen für die Anrechnung der nach Abschluss des
Milchjahres noch vermarkteten Produkte oder der in eigener Initiative ex-
portierten Produkte an das bewilligte Mehrmengenprojekt können nicht
berücksichtigt werden, da die Vorinstanz dagegen zu Recht vorbringt,
dass der Beschwerdeführerin für die Vermarktung von Butter keine
Mehrmengenbewilligung erteilt worden wäre, da es sich bei Butter nicht
um ein Koppelprodukt des bewilligten Mehrmengenprojekts, sondern um
ein Regulierprodukt handelt. Somit ist für die weitere Beurteilung davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 6'984'054 kg der bewilligten
Mehrmenge nicht projektkonform vermarktet hat.
3.5. Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung eine Sanktion auf
der Basis von 11'173'470 kg unrechtmässig in Verkehr gebrachter Milch
erhoben. Dabei wurde die nicht projektkonform vermarktete Mehrmenge
von 6'984'054 kg mitgezählt und gleich wie die Überschreitung des Pro-
duktionspotentials behandelt. Das Bundesverwaltungsgericht ist mit der
Vorinstanz der Ansicht, dass für das vorliegende Verfahren von einer für
eine Verwaltungsmassnahme massgebenden Gesamtmenge von
11'173'470 kg unrechtmässig in Verkehr gebrachter Milch auszugehen ist.
Indessen ist die Überschreitung des Produktionspotentials bei der Be-
messung der Verwaltungsmassnahme nicht gleich zu behandeln wie die
nicht projektkonform vermarktete Mehrmenge.
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Seite 17
4.
Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 169 Abs. 2 LwG, der vor-
sieht, dass die Vorinstanz einen bestimmten Geldbetrag erheben kann,
der höchstens dem für die Produkte erzielten Brutto-Erlös entspricht,
wenn unrechtmässig Produkte in Verkehr gebracht werden. Seitdem die
Art. 30-36 LwG, welche die Milchkontingentierung regelten, nicht mehr
anwendbar sind (30. April 2009, vgl. Art. 36a Abs. 1 LwG), ergibt sich die
zu vermarktende Michmenge nicht mehr direkt aus dem Landwirtschafts-
gesetz. Die unrechtmässige Inverkehrbringung kann aber aus der Verlet-
zung der Art. 6-10 sowie Art. 12 VAMK hergeleitet werden, welche die
Milchmenge (Basismenge und allfällige Mehrmenge) festlegen.
4.1. Verordnungsbestimmungen kommen als gesetzliche Grundlage für
eine Verwaltungsmassnahme in Frage, sofern die Voraussetzungen der
Gesetzesdelegation erfüllt sind oder es sich um blosse Vollziehungsver-
ordnungen handelt, deren Funktion sich darauf beschränkt, den Inhalt
des Gesetzes zu verdeutlichen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 394; PAUL RICHLI, Wirtschaftsstrukturrecht, Basel 2005, S. 262,
Rz. 724; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 14 Rz. 21 und § 19
Rz. 43). Die Delegation muss sich auf eine bestimmte Materie beziehen
und muss in einem formellen Gesetz vorgesehen sein. Das formelle Ge-
setz hat die Grundzüge der delegierten Regelung zu umschreiben, sofern
sie die Rechtsstellung der Normadressaten schwerwiegend berührt. Zu-
dem darf die Delegation gesetzlich nicht ausgeschlossen sein (vgl. PI-
ERRE TSCHANNEN, in: Bernhard Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J.
Schweizer/Klaus A. Vallender, Die Schweizerische Bundesverfassung,
Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2008, Art. 164 Rz. 35,
mit Hinweis auf BGE 128 I 122 E. 3c.). Das Landwirtschaftsgesetz enthält
in Art. 177 LwG eine formelle gesetzliche Delegationsnorm für den Erlass
der erforderlichen Ausführungsbestimmungen. Zudem sind die Grundzü-
ge der Sanktion, namentlich das unrechtmässige Inverkehrbringen von
Produkten und eine Obergrenze für den zu erhebenden Betrag, in
Art. 169 Abs. 2 LwG zumindest grob umschrieben.
4.2. Die VAMK regelt die Pflichten der Organisationen bis zur Aufhebung
der Milchkontingentierung (Art. 1 Bst. b VAMK) und die Milchmenge
(Art. 6-12 VAMK). Sie ergänzt insofern Art. 36a LwG, weshalb es sich
nicht um eine Vollziehungsverordnung, sondern um eine gesetzesvertre-
tende Verordnung handelt (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 14 Rz. 25). Gemäss den Bestimmungen der VAMK ist eine Ausstiegs-
organisation nach der Ausnahme von der Milchkontingentierung verpflich-
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Seite 18
tet, ihr Produktionspotential einzuhalten. Die Bestimmungen können so-
mit in Verbindung mit Art. 169 Abs. 2 LwG eine gesetzliche Grundlage bil-
den. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass alle grundlegenden Bestim-
mungen zwingend im Gesetz geregelt sein müssen. In der Form eines
Bundesgesetzes zu regeln sind insbesondere die Einschränkung verfas-
sungsmässiger Rechte sowie die Rechte und Pflichten von Personen
(Art. 164 Abs. 1 Bst. b und c BV). Eine solche Regelung ist Art. 36a
Abs. 2 Bst. c LwG, der explizit auch Bezug auf die Organisationen nimmt,
denen Milchproduzenten angehören müssen, um von der Kontingentie-
rung vorzeitig ausgenommen werden zu können. Gemäss Art. 36a Abs. 2
Bst. c LwG muss Gewähr dafür bestehen, dass das Wachstum der pro-
duzierten Milchmenge nicht grösser ist als jenes des Mengenbedarfs der
hergestellten Produkte. Daraus kann abgeleitet werden, dass die Menge
der von den Produzenten hergestellten Milch auch während des Aus-
stiegs aus der Milchkontingentierung noch reguliert ist. Die Vorschriften
des Landwirtschaftsgesetzes über den Ausstieg aus der Milchkontingen-
tierung verfolgen den Zweck, es den Organisationen zu ermöglichen, auf
Vertragsbasis eine Mengenregelung einzuführen, die sie nach der Über-
gangsphase weiterführen können (vgl. Botschaft AP 2011, a.a.O.,
S. 6421), denn es entspricht dem Konzept des Ausstiegs aus der Milch-
kontingentierung, wenn an die Stelle der staatlichen Kontrolle die Selbst-
kontrolle durch die in Art. 8 und 36a Abs. 2 LwG genannten Organisatio-
nen treten soll. Die Mitwirkung der Organisationen steht gemäss Art. 180
Abs. 2 Satz 1 LwG und Art. 22 Abs. 4 VAMK unter Aufsicht des Bundes.
Mit diesem Bestimmungen ist festgelegt, dass die PMO nach dem Aus-
stieg aus der Milchkontingentierung für die Kontrolle und die Einhaltung
der Milchmengen verantwortlich sind und unter der Aufsicht der Vorin-
stanz Verwaltungsaufgaben übernehmen.
4.3. Aus der Botschaft zu Art. 169 Abs. 2 LwG ergibt sich weiter, dass die
Sanktionierung von Verstössen im Zusammenhang mit dem Ausstieg aus
der Milchkontingentierung beabsichtigt war (vgl. Botschaft AP 2011,
BBl 2006 6450 und 6468). Der Parlamentsdebatte ist dazu zu entneh-
men, die neue Verwaltungsmassnahme gemäss Bst. h schaffe die Mög-
lichkeit, den Organisationen neben den anderen Verwaltungsmassnah-
men auch "Bussen" aufzuerlegen (vgl. das Votum von Jean-Claude Cor-
nu, AB 2002 S 1233). Dieser Hinweis erfolgte in der ständerätlichen De-
batte im Zusammenhang mit den in Art. 36b Abs. 2-4 LwG geregelten
Möglichkeiten für die Organisationen, ihre Mitglieder sich durch Exklusiv-
lieferungsverträge über Preis und Mengen sowie griffige Sanktionen ge-
genseitig in einer Art Schicksalsgemeinschaft zu verpflichten, was den
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Seite 19
Marktakteuren und den Handelspartnern Sicherheit gebe. Aus der Bot-
schaft ergibt sich ferner, dass auf den Begriff der Ordnungsbusse verzich-
tet wurde, da dieser üblicherweise für die Ahndung geringfügiger Regel-
verstösse verwendet werde. Damit sollte klargestellt werden, dass auch
hohe Beträge als Verwaltungsmassnahmen auferlegt werden könnten,
und dies namentlich bei der Durchsetzung der Vorschriften im Bereich der
Produktionsmittel, oder wenn es darum gehe, einen geordneten und den
Wettbewerb wahrenden Ausstieg aus der Milchkontingentierung zu ge-
währleisten und auf diese Weise die Organisationen zu einem rechtskon-
formen Mengenmanagement anzuhalten (vgl. Botschaft AP 2011,
BBl 2006 6468). Eine in der Botschaft geäusserte Absicht des Gesetzge-
bers kann zwar eine formelle gesetzliche Grundlage nicht ersetzen. In
Anbetracht der nach Art. 180 Abs. 2 LwG grundsätzlich bestehenden
staatlichen Aufsicht kann aber Art. 36a LwG in Verbindung mit der Sankti-
onsnorm von Art. 169 Abs. 2 LwG so ausgelegt werden, dass die Aufsicht
der Organisationen auch die Mengenüberwachung umfasst. Es kann da-
her davon ausgegangen werden, dass das Erfordernis einer formellen
gesetzlichen Grundlage erfüllt ist.
4.4. Das aus dem Legalitätsprinzip abzuleitende Bestimmtheitsgebot be-
sagt, dass die zur Anwendung kommenden Rechtsnormen so formuliert
sein müssen, dass das Handeln der Verwaltungsbehörden im Einzelfall
voraussehbar und rechtsgleich sein muss. Das Gesetz muss so präzise
formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach ausrichten und die
Folgen seines Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden
Grad an Gewissheit erkennen kann (vgl. BGE 125 I 361 E. 4a; HÄFE-
LIN/HALLER/KELLER a.a.O., Rz. 308). Dabei ist allerdings zu berücksichti-
gen, dass jedes Gesetz als generell-abstrakte Regelung naturgemäss ei-
nen gewissen Grad an Unbestimmtheit aufweist und insbesondere die
Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe an sich noch keinen Verstoss
gegen das Bestimmtheitsgebot begründet (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 388). Offene Normen lassen sich vor allem dort kaum
vermeiden, wo die Vielgestaltigkeit der zu regelnden Verhältnisse gross
ist oder die aufgrund der betreffenden Normen im Einzelfall zu treffenden
Entscheidungen voraussichtlich besonders komplex sein werden
(vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 19 Rz. 20, m.w.H.). Dabei
gilt jedoch der Grundsatz, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit
der gesetzlichen Grundlage umso höher sind, je schwerer die Auswirkun-
gen einer Norm auf die Rechtsstellung des Einzelnen wiegen (vgl. RAINER
J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller et al., a.a.O., Art. 36 Rz. 15).
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Seite 20
4.4.1. Der auf Art. 169 Abs. 2 LwG gestützte Betrag wurde der Beschwer-
deführerin auferlegt, weil diese ihr Produktionspotential überschritten und
somit ihre Pflicht zur Mengeneinhaltung verletzt hat. Knüpft der Staat an
die Verletzung einer Pflicht eine Sanktion, ist zwischen exekutorischen
Massnahmen, welche die Realerfüllung der betreffenden Pflicht bezwe-
cken, administrativen Rechtsnachteilen und rein repressiven bzw. pöna-
len Massnahmen zu unterscheiden. Administrative Rechtsnachteile wer-
den mit dem Ziel auferlegt, im Fall der Unmöglichkeit der Realerfüllung
entweder den rechtmässigen Zustand wenigstens in der Weise wieder-
herzustellen, dass die Konsequenzen aus der Nichterfüllung gezogen
werden, oder dem Pflichtigen diejenigen Rechte und Vorteile zu entzie-
hen, für welche er die Bedingungen oder Auflagen nicht erfüllt. Mit re-
pressiven bzw. pönalen Massnahmen wird ein pflichtwidriges Verhalten
geahndet, wenn sich der rechtmässige Zustand nicht mehr herstellen
lässt. Im Gegensatz zu den administrativen Rechtsnachteilen fehlt bei
blossen pönalen Massnahmen der unmittelbare Zusammenhang zwi-
schen der verletzten Pflicht und der auferlegten Sanktion (vgl. TOBIAS
JAAG, Verwaltungsrechtliche Sanktionen: Einführung, in: Isabelle Hä-
ner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sanktionie-
rendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 3 ff.).
4.4.2. Im vorliegenden Fall war eine Realerfüllung der verletzten Pflicht
nicht mehr möglich, da sich die Mengenüberschreitung nicht mehr rück-
gängig machen lässt. Es handelt sich daher nicht um eine exekutorische
Massnahme. Indessen bestand ein unmittelbarer Zusammenhang zwi-
schen der Höhe des auferlegten Betrags und der Pflichtverletzung, da die
Zahlung eines Betrags, bemessen nach einem Ansatz pro Kilogramm
Mengenüberschreitung, verfügt wurde. Es handelt sich deshalb bei dem
auferlegten Geldbetrag um einen administrativen Rechtsnachteil.
4.4.3. Weil durch die Zahlung des erhobenen Geldbetrags die auf dem
Milchmarkt infolge der Überproduktion eingetretenen Störungen nicht
mehr ausgeräumt werden können, kann das Ziel der Massnahme nicht in
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestanden haben. Es
geht vielmehr um die Abschöpfung von Vorteilen, welche durch die un-
rechtmässige Vermarktung einer Milchmenge erlangt worden sind. So ist
gemäss der Vorinstanz die zusätzliche Belastung des Inlandsmarkts An-
knüpfungspunkt für die Sanktion.
4.4.4. Wie bereits dargelegt, muss das Gesetz so präzise formuliert sein,
dass die Betroffenen nicht nur ihr Verhalten danach einrichten, sondern
B-5839/2010
Seite 21
auch die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen
entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können. Was die Be-
stimmtheit der gesetzlichen Grundlagen betrifft, ist deshalb zwischen der
Vorhersehbarkeit der tatbestandlichen Voraussetzungen der Sanktion und
der Vorhersehbarkeit der Rechtsfolgen zu unterscheiden. Berücksichtigt
man Art. 36a LwG in Verbindung mit Art. 6, 12 und 13 ff. VAMK, ist fest-
zustellen, dass der Beschwerdeführerin bekannt war, wie viel Milch sie
vermarkten durfte und welche Kontroll- und Meldepflichten ihr oblagen,
um diese Menge einzuhalten.
4.4.5. Mit Bezug auf die Rechtsfolgen ist im vorliegenden Fall festzuhal-
ten, dass die Beschwerdeführerin aus Art. 169 Abs. 2 LwG sowie dem
Rückverweis von Art. 21 Abs. 2 VAMK auf die Verwaltungsmassnahmen
im LwG erkennen und somit vorhersehen konnte, dass eine Organisation
mit der Erhebung eines Geldbetrags sanktioniert werden kann, wenn sie
das Produktionspotential überschreitet. Art. 169 Abs. 2 LwG nennt auch
die Obergrenze des Betrags, nämlich den Brutto-Erlös der zu Unrecht
vermarkteten Produkte. Die als Kann-Bestimmung formulierte Bestim-
mung räumt der Verwaltungsbehörde ein grosses Ermessen bei der Fest-
legung des Betrags ein. Die Formulierung verweist damit auf das Gebot
der Verhältnismässigkeit. Richtigerweise betrifft diese Frage aber die Ge-
setzmässigkeit, und nicht die Verhältnismässigkeit (vgl. RICHLI, a.a.O.,
Rz. 729 und 937 ff.). Aufgrund der bisherigen Praxis zu den Art. 30-36
LwG sowie des Umstands, dass das interne Sanktionsregime der jeweili-
gen Organisation (Art. 36a Abs. 2 Bst. b LwG und Art. 15 VAMK) auch
darauf ausgerichtet sein soll, den Organisationen zu ermöglichen, den
gegen sie ausgesprochenen Verwaltungsmassnahmen nachzukommen,
kann davon ausgegangen werden, dass die allfälligen Rechtsfolgen einer
Mengenüberschreitung als bekannt vorausgesetzt werden dürfen (vgl.
CHRISTIAN BUSSE, Das Milchkontingentierungsrecht der Schweiz im Lichte
des EU-Milchquotenrechts, in: Roland Norer, Milchkontingentierungsrecht
zwischen Aufhebung und Transformation, Zürich/ St. Gallen 2009, S. 80).
5.
Daraus ergibt sich Folgendes für die Sanktionsbemessung:
5.1. Bei der Überschreitung des Produktionspotentials ist von einem
Grundbetrag von 10 Rp./kg zu Unrecht vermarkteter Milch auszugehen.
Die Höhe des pro Kilogramm unrechtmässig in Verkehr gebrachter Milch
erhobenen Betrages stützt sich auf den Ansatz für die Überlieferungsab-
gabe für Sömmerungsbetriebe. Dieser Ansatz wurde per 1. Januar 2004
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Seite 22
auf 10 Rp., anstatt wie bisher 60 Rp., festgelegt. Er ist in der Milchwirt-
schaft bestens bekannt und vertraut. Diese Abgabe für Überlieferungen
war auch im früheren Art. 36 LwG festgeschrieben und entsprach somit
dem Branchen-Usus. Hinzu kommt, dass die jeweiligen Produzentenor-
ganisationen gestützt auf Art. 36a LwG gegenüber ihren Milchproduzen-
ten Sanktionen für den Fall festzulegen hatten, dass die individuell ver-
einbarte Milchmenge überschritten wurde. Diese betragen nach den Reg-
lementen der Beschwerdeführerin gar 50 Rp./kg bei einer Überlieferung
von mehr als 5'000 kg Milch. Die vorliegend massgebende Überschrei-
tung des Produktionspotentials von 4'189'416 kg ist daher mit 10 Rp./kg
zu sanktionieren, was einer Sanktion von Fr. 418'941.60 entspricht. Im
Gegensatz zum vorinstanzlichen Entscheid sieht das Bundesverwal-
tungsgericht keinen Grund für eine Minderung dieses branchenüblichen
Ansatzes auf 8 Rp./kg, da die Einhaltung des Produktionspotentials die
zentrale Vollzugsaufgabe der Beschwerdeführerin ist und zudem die na-
türlichen Schwankungen in der Michproduktion bereits im praxisgemäs-
sen Toleranzabzug von 2% des Produktionspotentials berücksichtigt sind.
5.2. Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. b LwG die der
Beschwerdeführerin zugeteilte Mehrmenge um rund die Hälfte reduziert.
Demgegenüber bringt die Beschwerdeführerin vor, dieser Teilwiderruf sei
widerrechtlich, denn sie habe das bewilligte Mehrmengenprojekt wegen
Umständen, die sie nicht selber zu verantworten habe, nur in beschränk-
tem Umfang durchführen können. Die Vorinstanz macht hingegen gel-
tend, die projektkonforme Vermarktung der bewilligten Mehrmenge sei
durch die Beschwerdeführerin zu gewährleisten, welche ihrer Kontroll-
und Meldepflicht nicht nachgekommen sei. Denn entgegen des am 2. Juli
2008 genehmigten Vermarktungsprojekts habe sie mit einem Teil der
Milchmehrmenge den Inlandmarkt belastet und einen anderen Teil, der
eigentlich für den Export nach Kanada vorgesehen gewesen wäre, im
Rahmen der von der Branche beschlossenen 5%-Marktabräumung zu
Milchpulver verarbeitet und anschliessend exportiert. Für Marktentlas-
tungsmassnahmen könnten aber keine Mehrmengen bewilligt werden, da
diese keinem zusätzlichen Bedarf entsprächen. Die Beschwerdeführerin
habe mit ihrem Vorgehen einen Absatzkanal der Binnenprodukte belegt
und damit indirekt wieder den Inlandmarkt belastet. Dieser Verstoss ge-
gen die VAMK rechtfertige einen Widerruf der Zustimmung im Umfang der
nicht bewilligungsgemäss vermarkteten Mehrmenge gestützt auf Art. 169
Abs. 1 Bst. b LwG.
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Seite 23
5.3. Hier nun kann die Frage, ob die Vorinstanz die bewilligte Mehrmenge
mittels eines teilweisen Widerrufs zu Recht um 6'984'054 kg gekürzt hat,
offen gelassen werden. Fest steht jedenfalls, dass diese Milchmenge un-
rechtmässig in Verkehr gebracht worden und dies entsprechend zu sank-
tionieren ist. Als Letztes ist somit zu entscheiden, welcher Sanktionsbe-
trag für die nicht projektkonforme Vermarktung der Mehrmenge festzuset-
zen ist.
5.3.1. Bei der bewilligten Mehrmenge handelt es sich gemäss Art. 12
Abs. 1 VAMK um eine Zustimmung zur Vermarktung einer zusätzlichen
Milchmenge, welche der Beschwerdeführerin für das Milchjahr 2008/09
erteilt wurde, da diese in ihrem Gesuch deren Bedarf für die zum Export
bestimmten Produkte ausweisen konnte. Im Gegensatz zur Basismenge
darf eine Mehrmenge nur mit vorgängiger Zustimmung des BLW vermark-
tet werden, welche für ein Milchjahr gilt (Art. 12 Abs. 2 VAMK). Die Be-
schwerdeführerin trifft eine Mitwirkungspflicht bei der Überwachung des
Mehrmengenprojekts, welche sie durch das quartalsweise Reporting an
die Vorinstanz wahrnimmt (Art. 12, Art. 14 Abs. 2 Bst. c, Art. 16 und
Art. 20 VAMK). Daneben ist sie im Rahmen der ihr zugewiesenen Aufga-
ben für den Vollzug der VAMK verantwortlich und untersteht dabei der
Aufsicht des BLW (Art. 22 Abs. 4 VAMK). Ihre Vorbringen zum Sachver-
halt (anderweitige Auslastung der Produktion, Schwierigkeiten bei der
Einstellung der Produktionsanlagen, Teilnahme an Aktionen zur Marktab-
räumung, etc.) vermögen sie nicht von ihren Meldungs- und Vollzugs-
pflichten zu entlasten. Auch der Vorwurf, die Vorinstanz habe nicht recht-
zeitig interveniert, obwohl hochrangige Vertreter des BLW von der Auslas-
tung der Beschwerdeführerin durch die Marktabräumeaktion im 4. Quartal
des Milchjahres gewusst hätten, vermag nicht zu überzeugen, da die
Mitwirkungs- und Controllingspflichten der Beschwerdeführerin und nicht
dem BLW obliegen. Zudem war die Vereinbarung des Controllings Be-
standteil der Unterlagen, welche die Beschwerdeführerin der Vorinstanz
gestützt auf Art. 20 VAMK in ihrem Mehrmengengesuch vorlegen musste.
5.3.2. Gemäss konstanter Praxis wäre – wie hiervor gesehen – eine ma-
ximale Sanktion von 10 Rp./kg unrechtmässig in Verkehr gebrachter
Milch möglich. Die Bemessung der Sanktion hat indessen den Umstän-
den des Einzelfalles und dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung zu
tragen. Obschon der Vollzug des Mehrmengenprojekts der Beschwerde-
führerin und nicht der Vorinstanz oblag, erscheint es angesichts des Um-
stands, dass die Beschwerdeführerin u.a. wegen Zollformalitäten und un-
vorhergesehener Exportschwierigkeiten mit dem Vollzug ins Hintertreffen
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geraten sei, nicht angemessen, den Sanktionsrahmen von 10 Rp./kg voll
auszuschöpfen. Da der Beschwerdeführerin indessen spätestens im Feb-
ruar 2009, mithin im 4. Quartal des Milchjahres 2008/2009, bereits be-
wusst sein musste, dass sie die bewilligte Mehrmenge nicht im vorgese-
henen Umfang vermarkten konnte, hätte sie zeitgemäss reagieren und –
wie von der Vorinstanz als Möglichkeit aufgezeigt – eine Reduktion der
Mehrmenge beantragen müssen. Angesichts dessen, dass die Be-
schwerdeführerin ihre Kontrollpflichten nicht wahrgenommen hat, er-
scheint es nicht angemessen, gänzlich auf eine Sanktion zu verzichten.
Solches wäre nur bei einer absoluten Ausnahmesituation möglich, was
hier nicht zutrifft. Die auszusprechende Sanktion ist deshalb nach freiem
Ermessen herabzusetzen und angesichts der Umstände im vorliegenden
Fall auf 4 Rp./kg festzusetzen. Für die nicht projektkonforme Vermarktung
der 6'984'054 kg der Mehrmenge beläuft sich die Sanktion somit auf
Fr. 279'362.15.
5.4. Im Ergebnis ist festzustellen, dass der Beschwerdeführerin für die
Überschreitung des Produktionspotentials und die nicht projektkonforme
Vermarktung der Mehrmenge gestützt auf Art. 169 Abs. 2 LwG der Betrag
von Fr. 698'303.75 (Fr. 418'941.60 + Fr. 279'362.15), gerundet
Fr. 698'304.-, aufzuerlegen ist.
6.
Die Verfahrenskosten werden gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG auf
Fr. 9'000.- festgelegt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Da die Be-
schwerdeführerin teilweise obsiegt, werden die Verfahrenskosten auf
Fr. 6'000.- reduziert und mit dem am 20. August 2010 geleisteten Kosten-
vorschuss von Fr. 6'000.- verrechnet. Der Vorinstanz werden trotz ihres
teilweisen Unterliegens von Gesetzes wegen keine Verfahrenskosten
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.
Da die Beschwerdeführerin teilweise obsiegt, hat sie gestützt auf Art. 64
Abs. 1 und 3 VwVG Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese wird
im Masse ihres Obsiegens auf Fr. 3'500.- festgelegt und der Vorinstanz
auferlegt.
Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet
der Landwirtschaft betreffend die Milchkontingentierung ist von Gesetzes
wegen ausgeschlossen (Art. 83 Bst. s Ziff. 1 Bundesgerichtsgesetz vom
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17. Juni 2005, BGG, SR 173.110). Das Bundesgericht hat mit Urteil
2C.845/2008 vom 18. Juni 2008 entschieden, dass auch Beschwerden im
Zusammenhang mit dem vorzeitigen Ausstieg aus der Milchkontingentie-
rung gestützt auf diese Bestimmung nicht an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden können. Der vorliegende Entscheid ist somit letztin-
stanzlich und kann mit keinem ordentlichen Rechtsmittel angefochten
werden.