Decision ID: 3bdb382a-1006-4295-aef7-fb80d30d1019
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend gewerbsmässigen Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung, vom 28. Januar 2020 (DG190294)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 30.
September 2019 (Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 46 S. 33 ff.)
1. In Bezug auf die Vorwürfe der Verletzung des Schriftgeheimnisses gemäss
Dossier 17 und 22 und des geringfügigen Diebstahls wird das Verfahren
eingestellt.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
− des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 146 Abs. 2 StGB
− des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB
− der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB
− der Datenbeschädigung im Sinne von Art. 144bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe als
Zusatzstrafe zu der im Strafbefehl des Untersuchungsamts B._ vom 30.
Mai 2017 ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.00.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Es wird eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung
psychischer Störung) während des Vollzuges der Freiheitsstrafe angeordnet.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 30.
September 2019 beschlagnahmten Gegenstände ("C._"-Card,
Anmeldeformular bei "D._ [Internet-Aktionshaus]", "F1._"-Karte,
Kreditkarte "F._", Bankbeleg "G._", Kreditkartenantrag "H._",
Schreiben von "C._"; vgl. act HD/7.16) werden eingezogen und
vernichtet.
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7. Es wird die Abnahme einer DNA-Probe beim Beschuldigten und die
Erstellung eines DNA-Profils im Sinne von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes
angeordnet. Die Kantonspolizei Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt und
der Beschuldigte verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils bei der Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, I._-str.
..., Zürich zur erkennungsdienstlichen Behandlung mit
Wangenschleimhautabstrich zu melden.
8. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beschuldigte die
Schadenersatzbegehren der folgenden Privatkläger im jeweiligen Betrag
anerkannt hat:
- J._ im Betrag von Fr. 200.00
- K._ im Betrag von Fr. 1'600.00
- L._ im Betrag von Fr. 920.00
- M._ im Betrag von Fr. 450.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit
dem 27.12.2016
- N._ im Betrag von Fr. 640.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit
dem 20.12.2016
- O._ im Betrag von Fr. 1'760.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit
dem 09.06.2016
- P._ im Betrag von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
23.03.2015
- Q._ im Betrag von Fr. 1'300.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
14.12.2016
- R._ im Betrag von Fr. 1'100.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
25.07.2016
- S._ im Betrag von Fr. 171.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
24.11.2016
- T._ im Betrag von Fr. 280.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
25.11.2016
- U._ im Betrag von Fr. 23.10 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
16.09.2015
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- V._ im Betrag von Fr. 880.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
19.12.2016
- W._ im Betrag von Fr. 368.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
18.07.2016
- BA._ im Betrag von Fr. 1'026.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
05.01.2017
- BB._ im Betrag von Fr. 2'100.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
28.07.2016. Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren auf den
Weg des Zivilprozesses verwiesen.
- BC._ im Betrag von Fr. 1'200.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
08.12.2016
- D._.ch AG im Betrag von Fr. 1'895.45
- BD._ im Betrag von Fr. 486.30 (inkl. Betr.-Kosten) zuzüglich Zins
zu 5 % seit dem 11.11.2016
- BE._ AG im Betrag von Fr. 346.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
02.09.2016
- BF._ im Betrag von Fr. 280.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem
18.11.2016
9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger BF._ eine
Umtriebsentschädigung von Fr. 200.00 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das
Begehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
10. Die Genugtuungsbegehren
- der Privatklägerin Q._ im Betrag von Fr. 600.00
- des Privatklägers V._ im Betrag von Fr. 500.00
- der Privatklägerin BB._ im Betrag von Fr. 1'000.00
werden abgewiesen.
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11. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.00 die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 16'334.00 Auslagen Anklagebehörde Fr. 8'000.00 Kosten amtliche Verteidigung (A-Konto-Zahlung) Fr. weitere Kosten amtliche Verteidigung (noch offen)
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens,
ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem
Beschuldigten auferlegt.
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
14. Über die Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Beschluss
entschieden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 65 S. 1)
« 1. Der Berufungskläger sei in Abänderung von Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Januar 2020 zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30 als Zusatzstrafe zu der im Strafbefehl des Untersuchungsamts B._ vom 30. Mai 2017 ausgefällten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30, zu bestrafen;
2. Die Geldstrafe sei in Abänderung von Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Januar 2020 aufzuschieben und eine Probezeit von 4 Jahren anzusetzen;
3. In Abänderung von Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Januar 2020 ist eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störung) anzuordnen.
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4. Die Kosten des Berufungsverfahrens (inkl. der Kosten für die amtliche Verteidigung inkl. MWSt) seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen."
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 51 S. 1)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Verfahrensgang
Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom
28. Januar 2020 wurde der Beschuldigte A._ des gewerbsmässigen
Betrugs sowie weiterer, damit im Zusammenhang stehender Delikte schuldig
gesprochen. Die Vorinstanz entschied auf eine unbedingt vollziehbare
Freiheitsstrafe von 30 Monaten (als Zusatzstrafe zu einer im Jahr 2017
ausgefällten Geldstrafe). Mit Blick auf die beim Beschuldigten diagnostizierte
psychische Störung ordnete sie eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63
StGB an, welche während des Vollzugs der Freiheitsstrafe durchzuführen sei.
Ferner stellte die
Vorinstanz das Verfahren in Bezug auf verjährte Übertretungen ein; sie entschied
über die gestellten Zivilforderungen und traf noch weitere Entscheide, welchen
hier höchstens untergeordnete Bedeutung zukommt (Urk. 46 S. 33 ff.).
Zum Verfahrensgang bis zum erstinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung
von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 46 E. I/1 S. 7 f.).
Am 29. Januar 2020 und damit innert der gesetzlichen Frist liess der Beschuldigte
Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 37). Das begründete Urteil wurde
der Verteidigerin am 23. April 2020 zugestellt (Urk. 44/2). Mit Eingabe vom
12. Mai 2020 reichte sie innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO
die Berufungserklärung ein (Urk. 48).
Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2020 wurde die Berufungserklärung sowohl
all jenen Privatklägern, die mit ihren Zivilforderungen im erstinstanzlichen
Verfahren nicht bzw. nicht vollumfänglich durchdrangen (Privatkläger 7
[BF._], 12 [Q._], 15 [D._.ch AG], 20 [V._] und 24 [BB._]),
als auch der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland zugestellt (Urk. 50/1–7), um
gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die
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Berufung zu beantragen (Urk. 49). Die Anklagebehörde teilte darauf, am 25. Mai
2020 mit, dass auf Anschlussberufung verzichtet werde (Urk. 51). Als Verzicht auf
Anschlussberufung ist auch der Brief von BF._ vom 5. Juni 2020 (Urk. 52) zu
verstehen (vgl. Urk. 53). Die weiteren angeschriebenen Privatkläger liessen sich
innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 53 und 54/1–3).
Am 13. August 2020 wurde zur Berufungsverhandlung auf den heutigen Tag
vorgeladen (Urk. 56). Mit Gesuch vom 26. Januar 2021 liess der Beschuldigte um
Dispensation von der Berufungsverhandlung ersuchen; diesem wurde
stattgegeben (Urk. 60 f.). Nachdem sich auch die Vertreterin der Anklagebehörde
hatte dispensieren lassen, erschien einzig die Verteidigerin zur
Berufungsverhandlung (Urk. 51 und 55 sowie Prot. II S. 4 f.). Das vorliegende
Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 7 ff.).
2. Umfang der Berufung
Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung
aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht
erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-EUGSTER, Art. 402 N 1
f.).
Die Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung auf den
Sanktionspunkt beschränkt (Urk. 48 S. 4). Die Anklagebehörde beantragt die
Bestätigung des angefochtenen Entscheids (Urk. 51).
Somit ist im Berufungsverfahren einzig der Sanktionspunkt (Dispositivziffern 3, 4
und 5) angefochten, während sämtliche anderen Dispositivziffern des
vorinstanzlichen Urteils unangefochten blieben. Der Eintritt der Rechtskraft dieser
Anordnungen ist vorab festzustellen (Art. 399 Abs. 3 StPO in Verbindung mit Art.
402 und 437 StPO sowie Art. 404 StPO).
Im angefochtenen Punkt ist das Urteil hingegen im Sinne von Art. 398 Abs. 2
StPO unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbotes (Verbot der reformatio in
peius; Art. 391 Abs. 2 StPO) umfassend zu überprüfen.
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II. Strafzumessung
1. Ausgangslage
1.1. Die Anklagebehörde beantragte im Hauptverfahren eine Bestrafung des
Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten als
Zusatzstrafe zu der am 30. Mai 2017 vom Untersuchungsamt B._
ausgefällten Geldstrafe (Prot. I S. 25 i.V.m. Urk. 33 S. 1).
Demgegenüber beantragte die Verteidigerin vor Vorinstanz zur Bestrafung, es sei
der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu Fr. 30.–, ebenfalls
als Zusatzstrafe, zu belegen, wobei der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung
einer Probezeit von 4 Jahren zu gewähren sei (Prot. I S. 25 i.V.m. Urk. 34 S. 2).
In Bezug auf die Strafe folgte die Vorinstanz den Anträgen der Anklagebehörde
(Urk. 46 S. 33).
1.2. In ihrer Berufungserklärung führte die Verteidigung sinngemäss aus, dass
sie die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe (Dispositivziffer 3) angesichts
eingeschränkter Schuldfähigkeit und «relativ tiefer» Deliktssumme als zu hoch
hält (Urk. 48 S. 4). Wie schon erwähnt beantragt die Anklagebehörde die
Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Ihr zufolge hat die Vorinstanz
sämtliche Faktoren der bundesgerichtlichen Vorgaben der Strafzumessung richtig
berücksichtigt (Urk. 51).
An der heutigen Berufungsverhandlung beantragte die Verteidigung nunmehr eine
Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.– und machte zusammengefasst
folgende Vorbringen zu ihrem Standpunkt: Bereits das objektive Verschulden des
Beschuldigten hinsichtlich des gewerbsmässigen Betrugs sei lediglich als
geringfügig zu qualifizieren. Weiter sei auf den bereits vor Vorinstanz
eingereichten Aufsatz von Staatsanwältin Tanja Graber-Inniger abzustellen,
gemäss welchem beim vorliegenden Deliktsbetrag von einer Referenzstrafe von
130 Strafeinheiten auszugehen sei. Unter Berücksichtigung der verminderten
Schuldfähigkeit sei für den gewerbsmässigen Betrug insgesamt eine Einsatzstrafe
von 100 Strafeinheiten festzusetzen (Urk. 65 S. 2 ff.). In Bezug auf den
betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage sei zu beachten,
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dass der entstandene Schaden «sehr, sehr geringfügig» ausgefallen sei (Urk. 65
S. 5). Auch seien bezüglich der Urkundenfälschung das nicht sonderlich
durchtriebene Verhalten des Beschuldigten und der sehr tiefe Deliktsbetrag zu
berücksichtigen. Beim Tatbestand der Datenbeschädigung sei gar kein Schaden
entstanden. Die monetären Absichten des Beschuldigten betreffend den Betrug
dürften nicht nochmals zu seinen Ungunsten gewichtet werden (Urk. 65 S. 5 f.).
Hinsichtlich der Täterkomponente müssten entgegen den Erwägungen der
Vorinstanz die schwierigen persönlichen Verhältnisse strafmindernd
berücksichtigt werden. Dass die Vorstrafen bereits einige Zeit zurückliegen, der
Beschuldigte seine Reue mehrfach geäussert und seit mehr als vier Jahren keine
weiteren Delikte verübt habe, sei entsprechend zu würdigen (Urk. 65 S. 6 f.).
2. Anwendbares Sanktionenrecht
Auf den 1. Januar 2018 trat die Änderung des Sanktionenrechts gemäss dem
Bundesgesetz vom 19. Juni 2015 in Kraft (AS 2016 1249).
Der Beschuldigte beging die hier zu beurteilenden Strafhandlungen allesamt vor
Ende 2017, weshalb sich fragt, ob das alte oder das neue Sanktionenrecht
anwendbar ist. Grundsätzlich gilt das Recht, das im Zeitpunkt der Verübung einer
Straftat aktuell war (Art. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 StGB; auch völkerrechtlich
garantiert mit Art. 7 Abs. 1 EMRK und Art. 15 IPBPR). In der Zwischenzeit neu in
Kraft getretene Normen des Strafrechts sind aber, ausnahmsweise, dann
anwendbar, wenn sie sich für den Beschuldigten als milder erweisen (Art. 2 Abs.
2 StGB).
Die erwähnte, auf den 1. Januar 2018 in Kraft getretene Revision hatte im
Wesentlichen die Zurückdrängung der Geldstrafen (Maximum von 180
Tagessätzen anstelle von 360 Tagessätzen) und eine grundsätzliche Ausdehnung
der Freiheitsstrafen (Regelminimum von drei Tagen anstatt 6 Monaten) zum
Inhalt. Auch hat sie gewisse technische bzw. vollzugsrechtliche Auswirkungen.
Für den Beschuldigten würde das neue Sanktionenrecht nicht zu einem milderen
Ergebnis führen, weshalb das tatzeitaktuelle alte Recht anzuwenden ist.
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3. Strafzumessungsregeln, Strafrahmen
3.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen).
Entsprechendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art.
49 Abs. 1 StGB in Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2
mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Auch im vorinstanzlichen Urteil
finden sich zutreffende Erwägungen zur Festsetzung der Strafe bei mehreren
Delikten und zum Strafrahmen (Urk. 46 E. IV/1.2–1.3 S. 11 f.) sowie zu den
Strafzumessungsregeln (Urk. 46 E. IV/2 S. 13). Auch diese brauchen nicht
wiederholt zu werden.
Nicht vorbehaltlos zugestimmt werden kann den Ausführungen der Vorinstanz,
wonach angesichts des am 30. Mai 2017 ergangenen Strafbefehls des
Untersuchungsamtes B._ ein Fall von retrospektiver Konkurrenz im Sinne
von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliege, sodass nun eine Zusatzstrafe auszufällen sei
(Urk. 46 E. IV/1.1 S. 11; so beantragt auch von der Anklagebehörde, vgl. HD
Urk. 18 S. 11). Unter der Prämisse, dass man wie die Vorinstanz für die hier zu
beurteilenden Delikte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe gelangt (Urk. 46 E. IV/5.1
S. 20), liegt kein Fall von retrospektiver Konkurrenz vor. Geldstrafen und
Freiheitsstrafen sind keine gleichartigen Strafen; somit ist die Bildung einer
Gesamtstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB nicht möglich. Es ist mit anderen
Worten ausgeschlossen, eine Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zu einer Geldstrafe
auszufällen (BGE 137 IV 57 E. 4.3). Die Vorinstanz liess denn auch die Geldstrafe
bei der Bildung ihrer Gesamtstrafe rechnerisch unberücksichtigt (vgl. Urk. 46 E.
IV/3.5 S. 17 und E. IV/4.5 S. 20), als sie im Ergebnis eine kumulative
Gesamtfreiheitsstrafe ausfällte.
Eine Gesamtstrafe ist auszufällen, insoweit sich für alle vom Schuldspruch
umfassten Delikte oder gebildete Deliktsgruppen die gleiche Strafart aufdrängt
(Freiheitsstrafe, Geldstrafe, Busse). Entscheidend ist dabei, ob dies im konkreten
Fall für jede einzelne Tat zutrifft. Dass die anwendbaren Strafbestimmungen
abstrakt gleiche Strafen androhen, genügt nicht (BGE 144 IV 313 E. 1.1.1 S. 316,
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Urteil des Bundesgerichts 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 3.2 je mit
weiteren Hinweisen).
In einem ersten Schritt sind daher die Einzelstrafen für die konkreten Delikte
festzulegen. Erst anschliessend muss geprüft werden, aus welchen Einzelstrafen
(Deliktsgruppen) Gesamtstrafen zu bilden sind. Im Rahmen der
Gesamtstrafenbildung ist auch dem Verhältnis der einzelnen Taten untereinander,
ihrem Zusammenhang, ihrer grösseren oder geringeren Selbstständigkeit sowie
der Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und
Begehensweisen Rechnung zu tragen. Dabei gilt der Grundsatz, dass der
Gesamtschuldbeitrag des einzelnen Delikts geringer zu veranschlagen ist, wenn
Delikte zeitlich, sachlich und situativ in einem engen Zusammenhang stehen
(BGE 144 IV 217 E. 3.5.4 S. 237, E. 4.1 und 4.3 S. 239).
Ferner bildete die Vorinstanz bei der Strafzumessung Tatbestandsgruppen
(Urk. 46 E. IV/3.2.2 und 3.3.3 S. 15 f.), wie es langjähriger Praxis entsprach. Den
jüngsten methodischen Vorgaben des Bundesgerichts entspricht dies aber nicht
(vgl. BGE 144 IV 217 E. 3.5.4 S. 236): Jedes Delikt ist separat zu gewichten.
3.2. Als einschlägige Straftatbestände sind vorliegend zu beurteilen:
− gewerbsmässiger Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 146
Abs. 2 StGB,
− betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von
Art. 147 Abs. 1 StGB,
− Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie
− Datenbeschädigung im Sinne von Art. 144bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
Der gewerbsmässige Betrug ist von all diesen die schwerste Straftat. Sein
ordentlicher Strafrahmen erstreckt sich von einer Geldstrafe nicht unter 90
Tagessätzen bis hin zu einer Freiheitsstrafe von bis zu zehn Jahren (so schon die
Vorinstanz in Urk. 46 E. IV/1.3 S. 11 f.). Für dieses schwerste Delikt ist somit die
Strafe – die Einsatzstrafe – zu bestimmen, wobei sämtliche Tat- und
Täterkomponenten zu berücksichtigen sind.
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4. Der gewerbsmässige Betrug als Hauptdelikt
4.1. Die Gewerbsmässigkeit nach Art. 146 Abs. 2 StGB beruht auf einer
Zusammenfassung verschiedener Betrugsfälle zu einer rechtlichen Einheit (BSK
StGB-ARZT, Art. 146 N 214). Ihr qualifiziertes Unrecht begründet den höheren
Strafrahmen. Art. 49 StGB ist in Bezug auf die Teilhandlungen nicht anzuwenden
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 4.4.2, mit Hinweis
auf BGE 116 IV 121 E. 2b/aa; MATHYS, Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., Basel
2019, N 566).
4.2. Tatkomponenten
4.2.1. Tatverschulden / Objektive Tatschwere
Der Deliktszeitraum beschlägt gut zwei Jahre, von Dezember 2014 bis Januar
2017, wobei es im Frühling 2015 und im Herbst/Winter 2015 zu mehrmonatigen
Unterbrüchen kam. Innerhalb dieser Phase bot der Beschuldigte über
verschiedene Online-Verkaufsplattformen (D._.ch, ... .ch, ... .ch) wiederholt
Gegenstände zum Verkauf an, über die er gar nicht verfügte.
Bei den – fiktiven – Verkaufsgegenständen handelte es sich um beliebte und
damit einfach handelbare Gegenstände wie Einkaufsgutscheine bei
Detailhändlern, BG._-Geschenkkarten/-Gutscheine/-Tageskarten, C._-
Checks.
Zur Untermauerung seiner Leistungsfähigkeit beschrieb der Beschuldigte
detailliert die Beschaffenheit der Kaufsobjekte und veranschaulichte sie z.B. mit
aus dem Internet beschafften Bildern. Teils gab er erfundene Verkaufsgründe an.
Wurde er von Interessenten kontaktiert, versicherte er, dass er den Gegenstand
noch nicht anderweitig verkauft habe, und gaukelte vor, dass er ihn gleich nach
Erhalt der Vorauszahlung versenden werde. Vertrauensvoll zahlten die Käufer ein
– bloss, der Beschuldigte liess keine Lieferung folgen. So täuschte er arglistig
insgesamt 39 arglose, ihm zuvor nicht bekannte Personen. Im Einzelnen ging es
jeweils nicht um einen massiven Vertrauensmissbrauch; dennoch wird die Wut
und Enttäuschung bei den Betroffenen in der Regel gross gewesen sein.
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Bei diesen Vorschussbetrügen betrieb der Beschuldigte einen nicht unerheblichen
Täuschungsaufwand. Auch traf er Vorsorge vor Entdeckung, indem er auf
verschiedene Konti einzahlen liess und wechselnde Namen und E-Mail-Adressen
verwendete. Sein Verhalten zeugt dementsprechend von einer nicht
unerheblichen kriminellen Energie. Von einer besonderen tatsächlichen oder
intellektuellen Komplexität bezüglich der Täuschungshandlungen kann aber nicht
die Rede sein.
Was die Kaufpreise bei den einzelnen Internet-Handelsgeschäften betrifft,
schwankten diese zwischen Fr. 45.– und Fr. 1'760.–. Insgesamt hat der
Beschuldigte auf diese Weise Fr. 19'363.– ertrügt.
Als hinzukommende, atypische Einzelhandlungen des gewerbsmässigen Betrugs
sind mit in die Gewichtung einzubeziehen: Einerseits dass der Beschuldigte
(gemäss Dossier 31) im Sommer 2016 BB._ unter Vorlage eines gefälschten
Hauptmietvertrags arglistig dazu veranlasste, ihm als Untermietzins bzw.
Kautionsanteil Fr. 2'100.– bar zu übergeben. Andererseits auch, dass er (gemäss
Dossier 44) im Frühling 2017 Nespresso-Artikel unter Verwendung des Namens
der Person bestellte, die vor ihm seine Wohnung bewohnte (BH._), dies im
Wissen darum, dass hernach sie die Rechnung über Fr. 63.– für den von ihm
konsumierten Kaffee und Zucker erhalten würde. Auch bei diesen
Betrugshandlungen ging der Beschuldigte gezielt, strategisch und recht dreist vor.
Dennoch muss die Gewichtung der Vorinstanz (Urk. 46 E. IV/3.1.1 S. 13 f.) in
zweierlei Hinsicht relativiert werden: Erstens ist das planmässige Ausnützen von
Vertrauen bereits notwendig zur Verwirklichung des Betrugstatbestandes. Dass
der Beschuldigte dieses Vertrauen nachgerade «schamlos» ausnützte (so die
Vorinstanz, Urk. 46 S. 14), findet – in Übereinstimmung mit der Verteidigung,
Urk. 65 S. 2) – keine Stütze im Prozessstoff (vgl. vielmehr Prot. I S. 14, wo der
Beschuldigte von schlechtem Gewissen, schlechten Gefühlen spricht). Und wenn
– zweitens – der Deliktsbetrag beziffert wird, so widerspiegelt dieser die
Verletzung des Rechtsguts resp. geht es um den Vergleich mit anderen
Betrugsfällen. Es kann aber mit der Verteidigung (Urk. 65 S. 3) nicht angehen,
einen nicht allzu hohen Deliktsbetrag den individuellen Lebensumständen des
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Täters gegenüber zu stellen und sodann die objektive Tatschwere daran
gemessen, hier erhöht zu gewichten. Genauso wenig opportun wäre es, den von
einem wohlhabenden Betrüger erzielten Deliktserlös zu bagatellisieren, weil
dieser für ihn wenig zusätzlichen Lebensgenuss bedeutete. Festhalten lässt sich
aber, dass über die ganze Zeitspanne hinweg der Beschuldigte seine Einkünfte
um durchschnittlich rund Fr. 900.– pro Monat aufzubessern vermochte (so die
Vorinstanz in Urk. 46 E. IV 3.1.1 S. 14).
4.3. Die Verteidigung moniert wie erwähnt, dass die Vorinstanz in Bezug auf
den Deliktsbetrag nicht auf den seitens der Verteidigung eingereichten Aufsatz
«Angemessene Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht» von Staatsanwältin
MLaw Tanja Graber-Inniger (Urk. 35/1) und insbesondere auf die darin
aufgeführte Tabelle für das Strafmass von Vermögensdelikten eingegangen sei
(Urk. 65 S. 3 f.). Hierzu ist festzuhalten, dass der besagte Beitrag zu kurz greift
und zu einseitig auf den Deliktsbetrag fokussiert, schützt der Betrugstatbestand
doch nicht nur das Vermögen, sondern auch das Vertrauen. Da somit je nach
Konstellation eines Sachverhalts die Gewichtung anders ausfällt, kann nicht auf
den Beitrag von Staatsanwältin MLaw Graber-Inniger abgestellt werden.
Im ganzen Spektrum denkbarer Deliktskonstellationen bei Fällen von
gewerbsmässigem Betrug wiegt die objektive Tatschwere angesichts des
Deliktsbetrags, des Tatvorgehens, den Folgen für die Geschädigten und deren
Anzahl sowie des Deliktszeitraums gerade noch als leicht, was für eine Strafe im
unteren Drittel des Strafrahmens (von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe) spricht.
4.3.1. Subjektive Elemente des Tatverschuldens
Der Beschuldigte handelte direktvorsätzlich und offensichtlich aus finanziellen
Motiven. Letzteres Kriterium kann ihm indessen wiederum nicht als
verschuldenserhöhend angelastet werden, da dies bereits Merkmal des
gesetzlichen Tatbestandes ist (Doppelverwertungsverbot; vgl. hierzu Urteil des
Bundesgerichts 6S.44/2007 vom 6. Juni 2007 E. 4.3.2). Zu erwähnen ist aber
doch, dass der Beschuldigte nicht aus einer besonderen finanziellen Notlage
heraus handelte, spätestens seit er eine IV-Rente und Ergänzungsleistungen
bezog (Prot. I S. 9; Urk. 34 Rz 14). Abgesehen davon würden selbst finanziell
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knappe Verhältnisse allein sein Tun weder rechtfertigen noch entschuldigen. Das
subjektive Tatverschulden vermag damit die objektive Tatschwere in keiner Weise
in einem milderen Licht erscheinen zu lassen.
Wenn die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Entscheidungsfreiheit des
Beschuldigten die Verwerflichkeit seines Verhaltens betont, so ist ihr insofern
zwar zuzustimmen, dass die Betrugshandlungen des Beschuldigten
(selbstverständlich) zu missbilligen sind. Gleichzeitig ist aber relativierend zu
erwähnen, dass sich das Motiv des Beschuldigten nicht als geradezu
niederträchtig, schändlich oder gemein bezeichnen lässt, sodass es sich deutlich
vom Durchschnitt abheben würde (vgl. MATHYS, a.a.O., N 154). Ein eigener
Verschuldenserhöhungsgrund liegt somit nicht vor.
Die gutachterliche Beurteilung aus forensisch psychiatrischer Sicht von Prof. Dr.
med. BI._ gemäss dessen Gutachten vom 10. Juli 2019 (HD Urk. 9.10)
ergab, dass mit Blick auf die diagnostizierte schwerwiegende kombinierte
Persönlichkeitsstörung beim Beschuldigten bei allen Delikten zwar von einer
intakten Einsichtsfähigkeit, aber von einer leicht verminderten Steuerungsfähigkeit
auszugehen sei. Die Vorinstanz hat die Hauptaussagen des Gutachtens
zutreffend zusammengefasst (Urk. 46 E. IV/1.5 S. 12), worauf verwiesen werden
kann (siehe auch E. IV/2 unten). Die auf das Gutachten gestützte Annahme einer
leichtgradig verminderten Schuldfähigkeit (Urk. 46 E. IV/1.5 S. 12 unten) ist nicht
zu beanstanden. Daraus ergibt sich ein geringerer Schuldvorwurf, was im
Ergebnis zu einer tieferen Strafe führen muss (Art. 19 Abs. 2 StGB i.Vm. Art. 48a
StGB; BGE 136 IV 55 E. 5.5). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts führt
eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit in der Regel dazu, dass der
Verschuldensgrad eine Stufe tiefer eingeordnet wird (BGE 136 IV 55 E. 5.6). Hier
liegen keine besonderen Umstände vor, aufgrund derer man von diesem groben
Raster abweichen sollte.
4.3.2. Somit ist beim gewerbsmässigen Betrug von einem eher leichten
Tatverschulden auszugehen, was einer hypothetischen
verschuldensangemessenen Strafe für das Hauptdelikt von 15 Monaten
Freiheitsstrafe entspricht.
- 17 -
4.4. Täterkomponenten
4.4.1. Was den Lebenslauf und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten
anbelangt, kann grundsätzlich auf das forensisch-psychiatrische Gutachten (HD
Urk. 9.10, S. 26 ff. und S. 55 ff.) und auf die Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 46
E. IV/4.2 S. 17 f.) verwiesen werden. Zur Zeit befindet sich der Beschuldigte in
stationärer Behandlung in der Psychiatrischen Klinik BJ._ (Urk. 61).
Es besteht kein Zweifel, dass die schwierige Jugend des Beschuldigten seine
Persönlichkeitsentwicklung schwer gestört und dies seine Straffälligkeit begünstigt
hat. Dies geht auch aus dem forensisch-psychiatrischen Gutachten klar hervor
(vgl. etwa HD Urk. 9.10 S. 81 unten und S. 88). Diese Umstände führten aber
bereits zur Annahme einer verminderten Schuldfähigkeit und zeitigen nicht noch
zusätzlich Auswirkungen auf die Strafzumessung. Deshalb ist mit der Vorinstanz
(Urk. 46 E. IV/4.2 S. 18) festzuhalten, dass sich aus dem Lebenslauf und den
persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten
Faktoren ableiten lassen.
4.4.2. Den Vorstrafen kommt bei der Strafzumessung allgemein eine wichtige
Rolle zu (BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 130). Wer ungeachtet
früherer Verurteilungen wiederum straffällig wird, erscheint als unbelehrbar und
als uneinsichtig. Die Gültigkeit der Rechtsnormen ist dem Beschuldigten bereits
persönlich verdeutlicht worden. Als Wiederholungstäter kennt er die Schädlichkeit
seines Tuns wie auch die entsprechende soziale Missbilligung. Dies gilt umso
mehr für einschlägige Vorstrafen. Erneute Delinquenz auf dem gleichen Gebiet
indiziert
eine besondere Unbelehrbarkeit und Uneinsichtigkeit (MATHYS, a.a.O., N 320 und
322, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Der Beschuldigte weist einschlägige Vorstrafen aus dem Bereich der
Vermögensdelikte auf (Urk. 47):
− Am 25. Juni 2004 wurde er vom Obergericht des Kantons Zürich mit einer
Zuchthausstrafe von 22 Monaten und einer ambulanten Behandlung wegen
gewerbsmässigem Betrug, Betrug, betrügerischem Missbrauch einer
Datenverarbeitungsanlage, gewerbsmässigem betrügerischen Missbrauch
- 18 -
einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfacher
Zechprellerei, Diebstahl und mehrfacher Sachentziehung belegt.
− Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons BK._, Region
BL._, vom 25. Mai 2012 wurde der Beschuldigte wegen mehrfachem
Betrug und mehrfachem Check- und Kreditkartenmissbrauch mit einer
bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 75.– bei einer Probezeit von 4
Jahren (wobei der bedingte Vollzug inzwischen widerrufen wurde) und mit einer
Busse von Fr. 600.– bestraft.
− Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. Juli 2014 wurde
der Beschuldigte sodann wegen Betrugs und gewerbsmässigem Betrug zu
gemeinnütziger Arbeit im Umfang von 720 Stunden verurteilt.
− Zuletzt wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl des Untersuchungsamtes
B._ vom 30. Mai 2017 mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
Fr. 30.– wegen Betrugs belegt (Urk. 47).
Letztere Vorstrafe wurde erst nach der Begehung der letzten der hier zu
beurteilenden Taten (Dossier 44) verhängt. Daher darf sie sich nicht
straferhöhend auswirken. Aber auch wenn man diese letzte Vorstrafe unbeachtet
lässt, zeigt das Vorstrafenregister, dass sich der Beschuldigte durch die
bisherigen Sanktionen nicht nachhaltig beeindrucken liess, sondern nach
unterschiedlich langen Phasen des Wohlverhaltens wieder ins selbe Muster
zurückfiel. Nach der bedingten Entlassung aus dem Freiheitsentzug am 21. Juli
2005 dauerte diese Phase des Wohlverhaltens noch knapp vier Jahre, bis es im
Sommer 2009 erneut zu Betrugshandlungen kam. Die Ausfällung einer bedingten
Geldstrafe am 25. Mai 2012 scheint dann wenig Eindruck hinterlassen zu haben;
bereits sechs Monate später kam es wieder zu Betrugshandlungen. Auch die
Anordnung von gemeinnütziger Arbeit am 9. Juli 2014 führte nicht zum
erwünschten Effekt; bereits rund fünf Monate später delinquierte der Beschuldigte
erneut einschlägig (vgl. Urk. 47; ähnlich schon die Vorinstanz in Urk. 46 E. IV/4.3
S. 19). Vor allem die in der jüngeren Vergangenheit gezeigte Renitenz muss zu
einer spürbaren Straferhöhung führen. Deren Ausmass hat sich vornehmlich nach
den bisherigen Strafen zu richten, welche ihre Wirkung offenkundig verfehlt haben
- 19 -
(MATHYS, a.a.O., N 325). Gerechtfertigt erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe
um fünf Monate.
4.4.3. Den Ausführungen der Vorinstanz zum frühen Geständnis, zur Kooperation
des Beschuldigten während des Verfahrens und zu seiner Einsicht und Reue
(Urk. 46 E. IV/4.4 S. 19 f.) kann grundsätzlich beigepflichtet werden.
Positiv zum Nachtatverhalten ist ergänzend noch zu vermerken, dass es – soweit
bekannt – seit der letzten Betrugshandlung vom 24. März 2017 (Dossier 44) zu
keinen Gesetzesverstössen mehr kam. Das sind nun bald vier Jahre, in welchen
sich der Beschuldigte in Freiheit befand und sich wohlverhielt. Auch der Umstand,
dass er sich selber für eine stationäre Massnahme aussprach (Prot. I S. 21),
zeigt, dass er glaubhaft bereit ist, seine Taten vertieft zu reflektieren, und dass
eine gewisse Einsicht in die Problematik seines deliktischen Verhaltens besteht.
Wenngleich dieses Nachtatverhalten noch keine besondere Leistung darstellt, die
strafmindernd zu berücksichtigen wäre, so gibt es damit doch Anzeichen dafür,
dass ein positiver persönlicher Entwicklungsprozess angestossen sein könnte.
Für das Nachtatverhalten erscheint insgesamt eine Strafminderung von 5
Monaten gerechtfertigt.
4.4.4. Weitere strafzumessungsrelevante Faktoren sind nicht ersichtlich.
4.5. Einsatzstrafe
Bei den täterbezogenen Gründen halten sich die straferhöhenden und die
strafmindernden die Waage. Für den gewerbsmässigen Betrug – für sich
betrachtet – wären damit 15 Monate Freiheitsstrafe die angemessene Strafe.
5. Nebendelikte
5.1. Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage / Dossier 1
Unter Verwendung des Namens und der Wohnadresse von BM._, bei
welcher der Beschuldigte kurze Zeit lang zur Untermiete lebte, erstellte er bei der
Online-Verkaufsplattform D._.ch ein Konto mit dem Benutzernamen
«BM._ _...» und tätigte darüber diverse Verkäufe, wofür er hernach die
- 20 -
aufgelaufenen Gebühren nicht bezahlte. So entstand der Geschädigten ein
(vergleichsweise noch geringfügiger) Schaden von Fr. 239.75. Die Art und Weise,
wie die Tat verübt wurde, zeigt die einschlägige Erfahrung des Beschuldigten in
dieser Art von Delikten. Der Eingriff in die Persönlichkeit der Geschädigten war
indessen noch gering, wenngleich solch respektloses Verhalten bei der
betroffenen Person verständlicherweise einige Empörung auslöst.
Subjektiv ging der Beschuldigte mit direktem Vorsatz vor, offensichtlich um seine
Identität zu verschleiern, letztlich aus finanziellen Motiven. Mit der Vorinstanz ist
auf eine beachtliche kriminelle Energie zu schliessen. Einzig die leicht
verminderte Schuldfähigkeit des Beschuldigten reduziert die Vorwerfbarkeit des
objektiven Tatverschuldens, gleich wie beim gewerbsmässigen Betrug. Im
Rahmen der möglichen Deliktskonstellationen dieses Tatbestands (bei einem
Strafrahmen bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe) ist von einem sehr leichten
vorwerfbaren Verschulden auszugehen. Die Täterkomponenten wirken sich
wiederum neutral aus; es kann auf E. II/4.3 oben verwiesen werden. Nur für sich
betrachtet – noch ohne Bezüge zu den weiteren Delikten – wäre hierfür eine
Sanktion von 90 Strafeinheiten angemessen.
5.2. Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage / Dossier 17
Der Beschuldigte liess sich deliktisch erlangte Gelder auf zwei Konti seiner
Untervermieterin BN._ überweisen und bezog dann unter Verwendung ihrer
Kontokarten Bargeld ab den beiden Konti, wodurch ein Minussaldo von Fr. 346.–
entstand. Ähnlich wie bei Dossier 1 hinterging der Beschuldigte unverfroren seine
Mitbewohnerin, wobei er hier noch auf zwei Bankkonti griff, was gegenüber
Dossier 1 leicht gravierender ist. Es ging zwar auch hier nicht um sehr viel Geld,
und der Eingriff in die Persönlichkeit ist noch eher gering, doch sein Verhalten
dürfte bei der betroffenen Person einige Irritation ausgelöst haben.
Was die subjektive Seite und auch die Täterkomponenten betrifft, kann auf die
Ausführungen zum Dossier 1 bzw. auf E. II/4.2.2 und 4.3 verwiesen werden.
Allein hierfür wäre bei ebenfalls noch sehr leichtem vorwerfbaren Verschulden
eine Sanktion von 120 Einheiten angemessen.
- 21 -
5.3. Urkundenfälschung / Dossier 4
Der Beschuldigte fälschte die Unterschrift seiner Bekannten, BO._, auf
einem Vollmachtsformular betreffend sein Bankkonto. Es entstand dabei kein
Schaden. Nebst der Täuschung der Bank geht es auch hier um ein Hintergehen
einer persönlich bekannten Person (BO._).
Wiederum handelte der Beschuldigte mit direktem Vorsatz und war sein Motiv
letztlich finanzieller Natur. Es kann auf die Ausführungen zum Dossier 1 bzw. auf
E. II/4.2.2 und 4.3 verwiesen werden. Allein hierfür wäre bei ebenfalls sehr
leichten vorwerfbaren Verschulden (angesichts eines Strafrahmens bis zu fünf
Jahren Freiheitsstrafe) eine Sanktion von 90 Einheiten angemessen.
5.4. Urkundenfälschung / Dossier 31
Der Beschuldigte fälschte eine Mietvertragsurkunde bezüglich der von ihm
gemieteten Wohnung. Er gab auf dem gefälschten Vertragsdokument eine falsche
Vermieterschaft/Vertretung ein und fälschte die Unterschrift des angeblichen
Vermieters. Zweck davon war, seiner Untermieterin BB._ die wahre
Vermieterschaft zu verheimlichen.
Auch hier handelte der Beschuldigte mit direktem Vorsatz und war sein Motiv
letztlich finanzieller Natur. Es kann auf die Ausführungen soeben zum Dossier 1
bzw. auf E. II/4.2.2 und 4.3 verwiesen werden. Allein hierfür wäre bei ebenfalls
sehr leichtem vorwerfbaren Verschulden (angesichts eines Strafrahmens bis zu
fünf Jahren Freiheitsstrafe) eine Sanktion von 90 Einheiten angemessen.
5.5. Datenbeschädigung / Dossier 22
Der Beschuldigte änderte (unter Verwendung widerrechtlich beschaffter
Zugangsdaten) über das Online-Kundenportal der C._ die Adressdaten
seiner Mitbewohnerin BO._ und beschädigte so den Datensatz. Auch hier
hinterging der Beschuldigte recht dreist seine Mitbewohnerin und wirkte auf den
Bestand von Daten ein. Zu einem Schaden kam es dadurch (noch) nicht.
Auch hier handelte der Beschuldigte mit direktem Vorsatz und war sein Motiv
letztlich finanzieller Natur. Es kann auf die Ausführungen soeben zum Dossier 1
- 22 -
bzw. auf E. II/4.2.2 und 4.3 verwiesen werden. Allein hierfür wäre bei ebenfalls
sehr leichtem vorwerfbaren Verschulden (angesichts eines Strafrahmens bis zu
drei Jahren Freiheitsstrafe) eine Sanktion von 30 Einheiten angemessen.
5.6. Strafart der Nebendelikte
In Bezug auf die Wahl der Strafart ist festzuhalten, dass die zu sanktionierenden
Nebendelikte Tatbestände betreffen, für die – abstrakt – sowohl Freiheitsstrafe als
auch Geldstrafe angedroht ist. Beim Beschuldigten handelt es sich um einen
Wiederholungstäter, bei dem davon ausgegangen werden muss, dass er sich
wiederum nicht belehren liesse bloss mit einer Geldstrafe. Zudem ist aufgrund der
prekären finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten und der zu erwartenden
hohen Gesamtstrafe davon auszugehen, dass eine Geldstrafe nicht vollzogen
werden könnte. Es wären somit ausnahmsweise kurze unbedingte
Freiheitsstrafen im Sinne von Art. 41 Abs. 1 aStGB auch für die Nebendelikte
angezeigt (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B_112/2020 vom 7.
Oktober 2020 E. 3.2).
Hinzu kommt, dass eine Freiheitsstrafe im vorliegenden Fall in ihrer konkreten
Auswirkung auf den Beschuldigten nicht a priori den stärkeren Grundrechtseingriff
als eine (unbedingte) Geldstrafe darstellt. Wie zu zeigen sein wird, ist eine
ambulante Massnahme (zur Behandlung der psychischen Störung) im Sinne von
Art. 63 StGB anzuordnen (vgl. E. IV/3 unten). Der Vollzug der auszusprechenden
Freiheitsstrafe wird vorliegend im Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB zu Gunsten der
Massnahme aufzuschieben sein (dazu unten E. IV/4). Eine unbedingte Geldstrafe
– und nur eine solche käme vorliegend überhaupt in Betracht (dazu sogleich
E. III) – würde demgegenüber ebenso zwingend parallel zur Massnahme
vollzogen. Bei positivem Massnahmenverlauf würde die Freiheitsstrafe definitiv
nicht (mehr) vollzogen (vgl. Art. 63b Abs. 1 StGB); diesfalls ist der Verzicht auf
den Strafvollzug obligatorisch (BSK StGB I-HEER, Art. 63b N 2). In dieser
Konstellation erweist sich – unter der Prämisse eines positiven
Massnahmenverlaufs – eine Freiheitsstrafe als die mildere geeignete,
schuldangemessene Strafe im Vergleich zur Geldstrafe. Wenn es nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Sanktionswahl auch auf die
- 23 -
«Auswirkungen auf den Täter» ankommt, dann haben diese eben angestellten
Überlegungen konsequenterweise bei der Bestimmung der Sanktionsart
einzufliessen, sind doch die Auswirkungen auf den Täter im Falle einer zu
vollziehenden Geldstrafe massiver als im Falle einer nichtvollzogenen
Freiheitsstrafe (OGer ZH SB150125-O/U vom 2. Februar 2016 E. 3.8.4 S. 17).
6. Festsetzung der definitiven Gesamtstrafe
Da sich für alle vom Schuldspruch umfassten Delikte gleichartige Strafen, nämlich
Freiheitsstrafen aufdrängen, ist in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB eine
Gesamtstrafe auszufällen. Eine Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl des
Untersuchungsamtes Altstätten vom 30. Mai 2017 ausgefällten Geldstrafe fällt
damit ausser Betracht.
Vorliegend kommt den Nebendelikten zwar verschuldensmässig selbstständige
Bedeutung zu, handelt es sich doch um eigenständige, in echter
Gesetzeskonkurrenz zum Hauptdelikt stehende Straftatbestände mit spezifischen
Strafandrohungen. Gleichwohl stehen die Nebendelikte als Begleitdelikte bzw.
Vertuschungshandlungen in einem engen sachlichen, zeitlichen und situativen
Zusammenhang mit dem Hauptdelikt des gewerbsmässigen Betrugs. Das gilt
namentlich für die Verstösse gegen Art. 147 StGB, welcher Tatbestand jenem von
Art. 146 StGB nachgebildet ist. Demgegenüber haben die Urkundendelikte doch
noch eine gewisse Eigenständigkeit, weshalb die entsprechenden Einsatzstrafen
bei der Asperation im Umfang von zwei Dritteln berücksichtigt werden. Der
«Gesamtschuldbeitrag» aller Nebendelikte ist gering. Unter Berücksichtigung des
Asperationsprinzips erscheint folgende Rechnung angemessen:
Delikt: Einsatzstrafe bzw. bei Einzelbetrachtung asperiert
gewerbsmässiger Betrug / HD 15 Mt. (15 Mt.)
Betr. Missbr. DVA / Dossier 1 3 Mt. 11⁄2 Mt.
Betr. Missbr. DVA / Dossier 17 4 Mt. 2 Mt.
Urkundenfälschung / Dossier 4 3 Mt. 2 Mt.
Urkundenfälschung / Dossier 31 3 Mt. 2 Mt.
Datenbeschädigung / Dossier 22 1 Mt. 1⁄2 Mt.
- 24 -
29 Mt. 23 Mt.
Weitere strafzumessungsrelevante Faktoren in den Täterkomponenten, die erst
jetzt, über alles gesehen, beurteilt werden könnten, sind nicht ersichtlich. Es
erscheint somit eine Freiheitsstrafe von 23 Monaten angemessen.
III. Strafvollzug
1. Ausgangslage
Die Verteidigung beantragt, es sei der Vollzug der (Geld-)Strafe aufzuschieben
und eine Probezeit von vier Jahren anzusetzen. Sie macht dabei sinngemäss
geltend, die Vorinstanz habe dem mehrere Jahre lang andauernden
Wohlverhalten des Beschuldigten zu wenig Rechnung getragen (Urk. 48 S. 4,
Urk. 65 S. 7 f.). Dem hält die Anklagebehörde unter Verweis auf die von der
Verteidigung unangefochten gebliebene Massnahme entgegen, dass eine
Kombination von bedingter Strafe und Anordnung einer ambulanten Massnahme
rechtlich unmöglich sei (Urk. 51).
2. Bedingter / teilbedingter Strafvollzug
2.1. Nach Art. 42 aStGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe oder
einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Abs. 1). Wurde der Täter
innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten
Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur
zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Abs. 2). Für den
bedingten Vollzug nach Art. 42 Abs. 1 aStGB genügt das Fehlen einer
ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter
werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5 f.).
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamt-
würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen
BGE 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5 mit Hinweisen). Zur Erstellung dieser Prognose sind
- 25 -
die Tatumstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Umstände,
welche Rückschlüsse auf den Charakter und die Bewährungsaussichten des
Täters erlauben, zu berücksichtigen. Für die Einschätzung des Rückfallrisikos ist
ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Ein relevantes
Prognosekriterium ist insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 135 IV
180 E. 2.1 S. 185 f.; 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5).
2.2. Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe zwischen einem Jahr
und höchstens drei Jahren auch nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig
ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43
Abs. 1 aStGB).
Materiell wird auch bei der Gewährung des teilbedingten Vollzugs das Fehlen
einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt, mithin die Abwesenheit der
Befürchtung, dass der Täter sich nicht bewähren werde. Wenn und soweit die
Legalprognose nicht schlecht ausfällt, muss ein Teil der Strafe bedingt
aufgeschoben werden. Andererseits ist bei einer (klar) schlechten Prognose auch
ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe ausgeschlossen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 3.1.2 f.).
2.3. Einen bedingten Aufschub des Strafvollzugs im Sinne von Art. 42 Abs. 1
StGB schloss die Vorinstanz bereits wegen Fehlens der objektiven
Voraussetzung dafür aus; die von ihr verhängte Freiheitsstrafe lag höher als zwei
Jahre. In Bezug auf die heute auszufällende Strafe wäre die objektive
Voraussetzung sowohl bei einem bedingten wie auch bei einem teilbedingten
Vollzug erfüllt.
2.4. Was die materielle Voraussetzung anbelangt, ist festzuhalten, dass beim
Beschuldigten eine günstige Prognose vermutet wird, Art. 42 Abs. 2 aStGB mithin
nicht zur Anwendung gelangt, weil der Beschuldigte innerhalb der letzten fünf
Jahre vor den Taten weder zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe
von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180
Tagessätzen verurteilt wurde (vgl. Urk. 47). Bemerkenswert ist in diesem
Zusammenhang, dass 720 Stunden gemeinnützige Arbeit nach Art. 39 Abs. 2
aStGB zwar dem Schweregrad von 180 Tagessätzen Geldstrafe entspricht, nach
- 26 -
dem klaren Wortlaut des Gesetzes eine solche vorangegangene Verurteilung
aber nicht zur Anwendung von Art. 42 Abs. 2 aStGB führt.
In den mehreren einschlägigen Vorstrafen hat die Vorinstanz Umstände erblickt,
die sie – entgegen der Vermutung – zur Annahme einer ungünstigen
Legalprognose führten. Daran ändere auch nichts (so sinngemäss die
Vorinstanz), dass der Beschuldigte soweit ersichtlich seit der letzten gegen ihn
ausgesprochenen Strafe vor 21⁄2 Jahren (retrospektiv ab dem Zeitpunkt der
vorinstanzlichen Urteilsfällung vom 28. Januar 2020) nicht mehr delinquiert habe
(Urk. 46 E. V/2 S. 22).
Im Ergebnis ist den Erwägungen der Vorinstanz zu folgen. Auch der Gutachter
schätzt das Risiko, dass der Beschuldigte erneut ähnlich gelagerte (Vermögens-)
Delikte begehen wird, als hoch ein (HD Urk. 9.10 S. 95). Zwar gilt es zu beachten,
dass die Gerichte bei der Prognosebeurteilung aus dem Strafregister entfernte
Urteile nicht zulasten des Betroffenen verwenden dürfen (BGE 135 IV 87 E. 2.4
S. 91 f.; vgl. HD Urk. 9.10 S. 23). Dass eine Schlechtprognose vorliegt, zeigt sich
aber bereits darin, dass der Gutachter den Beschuldigten für
massnahmebedürftig hält (HD Urk. 9.10 S. 96). Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB
ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der
Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen. Mithin bedeutet die
Anordnung einer Massnahme, wie das Bundesgericht konstant erwägt, zugleich
eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe weder
bedingt gemäss Art. 42 noch teilbedingt gemäss Art. 43 StGB aufgeschoben
werden kann. Dies gilt auch, wenn eine ambulante Massnahme ausgesprochen
wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_652/2016 vom 28. März 2017 E. 3; BGE 135
IV 180 E. 2.3 S. 186 f. mit Hinweisen [= Pra 2010 Nr. 44]; BSK StGB-
SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 42 N 25).
Da vorliegend – wie zu zeigen sein wird – entsprechend den nachvollziehbaren
Empfehlungen des Gutachters aufgrund der Schlechtprognose eine ambulante
therapeutische Massnahme anzuordnen ist, scheidet in Nachachtung der
dargestellten bundesgerichtlichen Praxis – auf welche zu Recht auch die Anklage-
- 27 -
behörde verwies (Urk. 51) – die Ausfällung des bedingten wie auch des
teilbedingten Strafvollzugs von vornherein aus.
IV. Massnahme
1. Ausgangslage
Die Verteidigung wehrt sich an sich nicht gegen die von der Vorinstanz
angeordnete ambulante Massnahme; sie hält aber dafür, dass aufgrund der nach
ihr auszufällenden bedingten Geldstrafe der zweite Satzteil (hinsichtlich der
vollzugsbegleitenden Durchführung) wegfallen müsse (Urk. 48 S. 4, Urk. 65 S. 8;
zum Standpunkt der Anklagebehörde diesbezüglich vgl. Urk. 51).
2. Gutachten: Zusammenfassung der Erkenntnisse
2.1. Wie bereits erwähnt, liegt ein von der Anklagebehörde in Auftrag gege-
benes (HD Urk. 9.1) forensisch-psychiatrisches Sachverständigengutachten im
Recht. Dieses datiert vom 10. Juli 2019 und äussert sich zur Frage einer
psychischen Störung, zur Schuldfähigkeit, zur Rückfallgefahr und zur
Notwendigkeit einer möglichen Massnahme (a.a.O. S. 20 ff.). Das Gericht hat das
Gutachten grundsätzlich frei zu würdigen, jedoch darf es in Fachfragen nicht ohne
triftige Gründe davon abweichen (BGE 141 IV 369 E. 6.1 S. 372 f.; 139 II 185
E. 9.2 S. 197).
2.2. Zur Frage einer psychischen Störung beim Beschuldigten stellt das
Gutachten (a.a.O. S. 72) für die Tatzeitpunkte und auch fortbestehend die
Diagnose
− einer kombinierten Persönlichkeitsstörung mit dissozialen, histrionischen und
narzisstischen Merkmalen (ICD-10: F61.0) sowie
− einer Dysthymia (chronisch depressive Verstimmung; ICD-10: F34.1).
Dabei komme der Dysthymia im Rahmen der inkriminierten Straftaten nur
untergeordnete Bedeutung zu (a.a.O. S. 88 oben); sie bleibe aber für die künftige
Behandlung relevant (a.a.O. S. 89).
- 28 -
Demgegenüber bestehe zwischen der kombinierten Persönlichkeitsstörung und
dem straffälligen Verhalten ein kausaler Zusammenhang; sie könne als
handlungsleitende Komponente betrachtet werden (a.a.O. S. 89 und 95).
2.3. Zur Rückfallgefahr äussert sich das Gutachten folgendermassen:
Positiv anzumerken sei zunächst, dass der Beschuldigte unter dem Eindruck des
laufenden Verfahrens und der Androhung von strafrechtlichen Sanktionen in der
Lage gewesen sei, sein delinquentes Verhalten zu modifizieren. Offenbar (laut
den Ausführungen des Beschuldigten) sei es seit 2017 zu keinen weiteren
Delikten gekommen. Zudem habe die IV-Berentung zur Beruhigung der
angespannten finanziellen Situation geführt (a.a.O. S. 91).
Als prognostisch ungünstig zu erachten sei aber, dass die begangenen Taten
letztlich Ausdruck einer eingeschliffenen Verhaltensbereitschaft darstellten,
welche als Teil der kombinierten Persönlichkeitsstörung zu sehen sei. Unter
Beachtung der Vorgeschichte sei von einem überdurchschnittlichen Rückfallrisiko
auszugehen (a.a.O. S. 91).
Eine positive Kriminalprognose bzw. die Reduktion von künftigem Fehlverhalten
hänge von der psychotherapeutischen Modifikation der handlungsleitenden
Schemata, der Erarbeitung funktionaler Verhaltensweisen sowie der Erarbeitung
einer Einsicht in das Fehlverhalten ab. Der Beschuldigte habe sich schon
verschiedenen Behandlungen mit unterschiedlichen Ansätzen unterzogen. Es
bleibe daher fraglich, ob er gewillt sei, sich mit eigenen problematischen
Persönlichkeitsanteilen und deren Auswirkungen auseinander zu setzen.
Allgemein gelte die therapeutische Erreichbarkeit von Menschen mit
Betrugsdelikten aufgrund deren manipulativen Geschicks als eher gering; ähnlich
verhalte es sich in Bezug auf die Therapierbarkeit der zugrundeliegenden
kombinierten Persönlichkeitsstörung (a.a.O. S. 92).
Neben der deutlich mangelnden Selbststrukturierungsfähigkeit bestehe beim
Beschuldigten (mit Blick auf seine wechselnden Wohnsitze und das Fehlen
sowohl einer Arbeitsstelle als auch eines stabilen sozialen Bezugsrahmens) auch
keine externe Struktur oder Kontrolle. Dies lege neben psychotherapeutischen
auch den Bedarf an sozialpsychiatrischen und betreuerischen Massnahmen nahe.
- 29 -
Als notwendig erachtet würden hierzu insbesondere eine engmaschige Betreuung
durch den Bewährungsdienst sowie sozialpsychiatrische Massnahmen zur
Alltagsstrukturierung (geschützter Arbeitsplatz). Angesichts der finanziellen
Schwierigkeiten könne auch eine Beistandschaft in Betracht gezogen werden.
Obwohl Skepsis bestehe, ob es möglich sei, mittels einer forensisch-
psychiatrischen Massnahme auf das Fehlverhalten des Beschuldigten
einzuwirken, rechtfertige das Fortbestehen der deliktrelevanten Problematik die
Anordnung einer ambulanten psychotherapeutischen Intervention. Zusätzlich
dürfte eine möglichst lange Bewährungszeit geeignet sein, den Beschuldigten von
weiteren Delikten abzuhalten (a.a.O. S. 92 f., zu Letzterem vgl. auch S. 97).
2.4. Was Art und Ausgestaltung der Massnahme anbelangt, so erachtet der
Gutachter eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB für sinnvoll. Eine
stationäre Behandlung nach Art. 59 StGB sei nicht erforderlich bzw. hinsichtlich
der Erfolgsaussichten im Vergleich zur ambulanten Massnahme nicht oblegen
(a.a.O. S. 93). Aus forensisch-psychiatrischer Sicht seien strukturgebende
Massnahmen sowie eine psychotherapeutische Behandlung in einer ambulanten
Einrichtung mit Expertise in der Behandlung von Persönlichkeitsstörungen und
forensischen Patienten zu empfehlen. Als sozialpsychiatrische Massnahmen
würden ausserdem eine Alltagsstrukturierung (geschützter Arbeitsplatz) und eine
Beistandschaft hinsichtlich finanzieller Fragen als sinnvoll erachtet (a.a.O. S. 93).
3. Ambulante Massnahme, Art. 63 StGB: Voraussetzungen
Wenn ein Täter an einer schweren psychischen Störung leidet, so kann das
Gericht eine ambulante Behandlung anordnen, wenn der Täter eine mit Strafe
bedrohte Tat begangen hat, die mit der Störung in Zusammenhang steht und
zudem zu erwarten ist, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit der Störung in
Zusammenhang stehenden Taten begegnen (Art. 63 Abs. 1 StGB).
Gestützt auf das eingeholte psychiatrische Gutachten (HD Urk. 9.10) lassen sich
alle Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten therapeutischen
Behandlung bejahen. Im Einzelnen:
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a) Der Beschuldigte hat tatbestandsmässig und rechtswidrig Verbrechen bzw.
Vergehen verübt, unter anderem gewerbsmässigen Betrug im Sinne von Art. 146
Abs. 1 und 2 StGB (sog. Anlasstat, Art. 63 Abs. 1 lit. a StGB).
b) Es wurde eine umfassende sachverständige Begutachtung (HD Urk. 9.10)
durchgeführt (Art. 56 Abs. 3 StGB).
c) Der Gutachter hat dabei – ausreichend aktuell – eine kombinierte
Persönlichkeitsstörung mit dissozialen, histrionischen und narzisstischen
Merkmalen (ICD-10: F61.0) diagnostiziert (Art. 56 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit
Art. 63 Abs. 1 StGB).
d) Zwischen den begangenen Straftaten und der Persönlichkeitsstörung besteht
gemäss Gutachten eine Konnexität (Art. 56 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 63
Abs. 1 lit. a StGB).
e) Die Behandlungsbedürftigkeit manifestiert sich in betrügerisch-manipulativen
Verhaltensweisen (um narzisstisch-histrionischen Kernmotiven wie
Aufmerksamkeit, Wichtigkeit, Versorgung, Zuneigung gerecht zu werden), die zu
ausgeprägten interaktionellen Schwierigkeiten führen (vgl. HD Urk. 9.10 S. 88).
Die kombinierte Persönlichkeitsstörung ist unmittelbar deliktrelevant (a.a.O. S.
91); sie besteht fort und erscheint als behandlungsbedürftig.
f) Nach Einschätzung des Gutachters vermag die vorgeschlagene ambulante
Massnahme nach Art. 63 StGB präventive Wirkung zu entfalten – im Sinne eines
Zusammenspiels von Therapie und weiteren, namentlich sozialpsychiatrischen
und betreuerischen Massnahmen, nebst Bewährungsdruck. So könne ein Beitrag
zur Prävention weiterer Delikte geleistet werden. Dem ist zuzustimmen. So
verstanden ist die Massnahme auch als geeignet anzusehen (Art. 56 Abs. 1 lit. c
in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB).
Die Bejahung der Eignung setzt voraus, dass sich die Massnahme auch als
durchführbar erweist, was wesentlich von der Kooperationsbereitschaft des
Beschuldigten abhängt (dazu BSK StGB-HEER, Art. 63 N 29). Diese ist vorliegend
zu bejahen. Sein Wille, die Persönlichkeitsproblematik anzugehen, zeigt sich
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darin, dass der Beschuldigte vor Vorinstanz konkret sogar eine stationäre
Massnahme befürwortete; er äusserte sich gewillt, deliktorientiert zu arbeiten
(Prot. I S. 21).
g) Die ambulante Massnahme erweist sich sodann auch als erforderlich (Art. 56
Abs. 1 lit. a StGB). Der Beschuldigte hat sich zwar – soweit bekannt –
inzwischen längere Zeit lang wohlverhalten. Allerdings ist dies massgeblich dem
Druck des laufenden Strafverfahrens zuzuschreiben. Angesichts der kriminellen
Vorgeschichte wäre es naiv zu glauben, der Beschuldigte würde nach
Verbüssung einer Freiheitsstrafe ohne Weiteres, auch ohne Massnahme fortan
deliktfrei leben können. Eine Massnahme ist indiziert, um die problematischen
Persönlichkeitsanteile und Verhaltensmuster des Beschuldigten langfristig zu
behandeln und um das Rückfallrisiko zu senken. Nach dem Gesagten ist die
Erforderlichkeit einer ambulanten Massnahme gegeben. Mildere Massnahmen
sind keine ersichtlich.
h) Auch besteht zwischen dem Eingriffszweck des Gesellschaftsschutzes vor
weiteren Delikten und der Eingriffswirkung beim Massnahmenunterworfenen
vorliegend ein «vernünftiges Verhältnis». Mit einer Massnahme kann das
Rückfallrisiko gesenkt werden. Das Risiko tangiert immerhin den
Vertrauensschutz anderer Marktteilnehmer im Geschäftsverkehr; es sind
zahlreiche Betroffene in ausreichendem Ausmass gefährdet. Diese zu schützen,
ist denn auch das Massnahmeziel. Was die dagegen abzuwägenden
Individualinteressen des Beschuldigten anbelangt, so ist darauf hinzuweisen,
dass die vorliegend anzuordnende ambulante Massnahme die persönliche
Freiheit des Beschuldigten in eher untergeordneter Weise tangiert. Wägt man
diese beiden Interessen gegeneinander ab, muss dasjenige des Beschuldigten in
den Hintergrund treten. Die Massnahme erweist sich demnach auch als
verhältnismässig im engeren Sinne (Art. 56 Abs. 2 StGB).
4. Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe, Art. 63 Abs. 2 StGB
4.1. Nach Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht den Vollzug einer mit der
Massnahme ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zugunsten einer
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ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu
tragen. Betreffend die Voraussetzungen eines Strafaufschubs zugunsten einer
anzuordnenden ambulanten Massnahme kann vorab auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 46 E. VI/5.1 S. 26) verwiesen werden.
Grundsätzlich wird die ambulante Massnahme gleichzeitig mit dem Strafvollzug
durchgeführt. Der Aufschub ist die Ausnahme und ist an zwei Voraussetzungen
gebunden: Einerseits muss der Täter ungefährlich und andererseits die
ambulante Therapie vordringlich sein. Ein Aufschub muss sich mithin aus
Gründen der Heilbehandlung hinreichend rechtfertigen. Unter dem Gesichtspunkt
des Gleichheitsgebotes muss der Behandlungsbedarf umso ausgeprägter sein, je
länger die zu Gunsten der ambulanten Therapie aufzuschiebende Freiheitsstrafe
ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_297/2014 vom 24. November 2014 E. 4.2; BGE
129 IV 161 E. 4.1 S. 162 f. und E. 4.3 S. 165).
Die ambulante Massnahme darf jedenfalls nicht dazu missbraucht werden, den
Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben.
4.2. Zur Frage, ob der Art der (therapeutischen) Behandlung auch bei
gleichzeitigem oder vorherigem Strafvollzug Rechnung getragen werden könne,
führt der Gutachter aus, dass die Behandlung auch bei gleichzeitigem Strafvollzug
durchgeführt werden könne (HD Urk. 9.10 S. 97, F/A 4e). Daraus und aus der
gutachterlichen Beantwortung der vorangehenden Frage (a.a.O. S. 96, F/A 4d)
folgert die Vorinstanz, dass die von der ambulanten Behandlung erhofften
Resozialisierungschancen durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe nicht
erheblich beeinträchtigt würden. Es könne – so die Vorinstanz – auch während
laufendem Strafvollzug deliktorientiert gearbeitet werden. Es sei somit nicht davon
auszugehen, dass die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung des
Beschuldigten durch den sofortigen Vollzug einer Freiheitsstrafe massgeblich
beeinträchtigen würde, weshalb die Voraussetzungen für einen Strafaufschub im
Sinne von Art. 63 Abs. 2 StGB nicht gegeben seien (Urk. 46 E. VI/5.2 S. 26 f.).
4.3. Diese Argumentation der Vorinstanz greift zu kurz. Zwar kann laut dem
Gutachten eine deliktorientierte Therapie auch bei gleichzeitigem Strafvollzug
durchgeführt werden. Als für den Therapieerfolg von erheblicher Bedeutung wird
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vom Gutachter aber angeführt, dass eine möglichst lange Bewährungsperiode
bestehen sollte, weil der unmittelbar drohende Strafvollzug den Beschuldigten zu
beeindrucken vermöge, was sich an seiner Straffreiheit in der jüngsten Zeit zeige
(so u.a. in HD Urk. 9.10 S. 96 f.). Auch dass der Gutachter mehrfach betont, wie
wichtig flankierende sozialpsychiatrische und betreuerische Massnahmen
(geschützter Arbeitsplatz) seien, zeigt, dass ein Massnahmesetting im
ambulanten Status klar favorisiert wird resp. dass bei intramuraler Durchführung
der Therapie Wirkungseinbussen erwartet würden. Im Gesamtkontext betrachtet
lässt sich den gutachterlichen Ausführungen entnehmen, dass eine medizinische
Indikation für eine Behandlung ausserhalb des Strafvollzugs bejaht wird.
4.4. Beim Beschuldigten ist zwar von einer erhöhten Gefahr für
Vermögensdelikte auszugehen (vgl. HD Urk. 9.10 S. 95, F/A 3b). Anhaltspunkte
für die Wahrscheinlichkeit von Gewaltverbrechen oder ähnlich schwerwiegender
Delikte bestehen aber nicht (vgl. BSK StGB-HEER, Art. 63 N 41 ff.).
4.5. Es darf angenommen werden, dass sich im Rahmen einer deliktorientierten
Therapie die Gespräche zu einem grossen Teil um die Vergangenheit drehen. Es
wird aber auch wesentlich um das Erleben, Reagieren und Verhalten in Bezug auf
Beziehungen, Beruf und eigene Lebensgestaltung gehen, was naturgemäss nur
in Freiheit zum Tragen kommt. Zwar zeitigt der Strafvollzug einen klar
strukturierten Alltag, was an sich dem Beschuldigten helfen könnte. Doch im
extramuralen Alltagsleben muss die Massnahme ihre Wirkung entfalten.
Mit einem Strafaufschub kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
sich der Beschuldigte (soweit bekannt) nunmehr seit bald vier Jahren, in Freiheit
befindlich, wohlverhält. Vor allem aber bleibt mit dem Strafaufschub der
Bewährungsdruck aufrecht; bei einem Misserfolg könnte die aufgeschobene
Freiheitsstrafe (bzw. eine Reststrafe) noch vollzogen werden (vgl. Art. 63b Abs. 4
und 5 StGB). Dies dürfte den Beschuldigten durchaus beeindrucken und von der
präventiven Wirkung her am Effektivsten sein.
Der Beschuldigte wird heute zu einer Freiheitsstrafe von 23 Monaten verurteilt.
Diese Strafhöhe liegt noch in einem Bereich, wo noch nicht allzu hohe
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Anforderungen an den Vorrang von spezialpräventiven Gesichtspunkten
gegenüber generalpräventiven Überlegungen zu stellen sind.
In der vorliegenden, komplexen Konstellation erscheint es insgesamt betrachtet
nicht zielführend, die ambulante Therapie während des Strafvollzugs
durchzuführen, sondern vielmehr dem «Zusammenspiel von Therapie und klaren
juristischen Vorgaben» (so der Gutachter in HD Urk. 9.10 S. 96 f.) eine Chance zu
geben. Dem Beschuldigten muss indes bewusst sein, dass es ganz entscheidend
von ihm abhängt, ob er dank Kooperation und Absehen von neuerlichen
Straftaten um einen Vollzug der Freiheitsstrafe herum kommt oder nicht.
4.6. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist demnach zu Gunsten der ambulanten
Massnahme aufzuschieben.
5. Flankierende Massnahmen, Bewährungshilfe
Die Eignung der Massnahme hängt nach dem Gutachten auch von weiteren, u.a.
betreuerischen Massnahmen ab. Dieser Einschätzung ist vorbehaltlos
zuzustimmen. Die Vollzugsbehörde wird sich bei der Ausarbeitung des
Massnahmesettings mit den Empfehlungen des Gutachters näher zu befassen
haben. Im Sinne einer solchen flankierenden Massnahme rechtfertigt sich, nach
Art. 63 Abs. 2 Satz 2 StGB für die Dauer der ambulanten Behandlung
Bewährungshilfe anzuordnen.
6. Fazit
Es ist somit eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB zur Behandlung der
kombinierten Persönlichkeitsstörung anzuordnen, wofür der Vollzug der Strafe
aufzuschieben ist, verbunden mit Bewährungshilfe.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten des Berufungsverfahrens
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'700.– festzusetzen.
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Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Hinsichtlich des Antrags, es sei eine bedingte Geldstrafe auszusprechen,
unterliegt der Beschuldigte. Er obsiegt insofern, als das vorinstanzliche Strafmass
immerhin um sieben Monate nach unten korrigiert wurde und es angesichts des
Strafaufschubs zur Durchführung der Massnahme in Freiheit kommt.
Im Lichte einer interessenmässigen Gewichtung seiner Anträge sind dem
Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens (mit Ausnahme derjenigen
der amtlichen Verteidigung) zu einem Drittel aufzuerlegen und zu zwei Dritteln auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu
einem Drittel einstweilen und zu zwei Dritteln definitiv auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Im Umfang eines Drittels bleibt die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO vorbehalten für den Fall, dass sich die wirtschaftliche Situation des
Beschuldigten entsprechend verbessern sollte.
2. Entschädigung der amtlichen Verteidigung
Die amtliche Verteidigung machte für das Berufungsverfahren einen Aufwand von
insgesamt Fr. 4'024.05 geltend (Urk. 64, Urk. 66). Der von der amtlichen
Verteidigung bezifferte Aufwand ist – abgesehen von der einberechneten Zeit für
die Berufungsverhandlung (Urk. 66 S. 2) – ausgewiesen und erscheint
angemessen. Angesichts der tatsächlichen Dauer der Berufungsverhandlung von
lediglich 30 Minuten (vgl. Prot. II S. 4 und 7) ist die amtliche Verteidigung mit Fr.
3'500.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen.