Decision ID: 8903a3c5-5d40-4a31-8ff7-9a46d276941c
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhalt)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. Juli 2012 (FE110168)
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Verfügung des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 31. Juli 2012:
1. In Abänderung der Dispositivziffer 2 der Verfügung des Einzelrichters im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 25. September 2009
werden die Kinder C._, geboren am tt.mm.1998, und D._, geboren
am tt.mm.1999, unter die Obhut des Gesuchstellers gestellt. Die Kinder
E._, geboren am tt.mm.2004, und F._, geboren am tt.mm.2004, blei-
ben unter der Obhut der Gesuchstellerin.
2. In Abänderung der Dispositivziffer 3 der Verfügung des Einzelrichters im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 25. September 2009 wird
nachfolgendes Besuchsrecht festgelegt.
Die Parteien regeln das Besuchsrecht von Fall zu Fall selbst. Im Streitfall gilt
Folgendes:
Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder E._ und F._ jeweils am
ersten und dritten Wochenende eines jeden Monats von Freitagabend bis
Sonntagabend sowie am 2. Weihnachtsfeiertag (26. Dezember) und in geraden
Jahren über Ostern von Freitagabend bis Montagabend und in ungeraden Jah-
ren über Pfingsten von Freitagabend bis Montagabend zu besuchen oder auf
seine Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Die Gesuchstellerin ist berechtigt, die Kinder E._ und F._ [recte:
C._ und D._] jeweils am zweiten und vierten Wochenende eines je-
den Monats von Freitagabend bis Sonntagabend sowie am 1. Weihnachtsfeier-
tag (25. Dezember) und in ungeraden Jahren über Ostern von Freitagabend bis
Montagabend und in geraden Jahren über Pfingsten von Freitagabend bis Mon-
tagabend zu besuchen oder auf ihre Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen.
Der Gesuchsteller ist berechtigt, die Kinder E._ und F._ während den
mit den anderen beiden Kindern gemeinsamen Schulferien, für zwei Wochen,
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Die Gesuchstellerin ist berechtigt, die Kinder C._ und D._ während
den mit den anderen beiden Kindern gemeinsamen Schulferien, für zwei Wo-
chen, auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Die Gesuchsteller einigen sich anfangs Januar jedes Jahres, wann sie ihre je-
weiligen Ferienbesuchsrechte ausüben möchten.
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3. Dispositivziffer 4.4 der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 25. September 2009 wird mit Wirkung ab
dem 1. Oktober 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Beklagten ab dem 1. Oktober 2011
monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 5'808.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher
oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, nämlich Fr. 3'008.– für die Ge-
suchstellerin persönlich und Fr. 1'400.– zuzüglich Kinderzulagen für die Kinder
E._ und F._, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden
Monats."
4. Dispositivziffer 4.5. der Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 25. September 2009 wird mit Wirkung ab
dem 1. Oktober 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"Der Gesuchsteller wird verpflichtet, ab 2012 der Gesuchstellerin bei Erhalt ei-
nes Bonus die Hälfte des Netto-Bonus, maximal Fr. 31'500.–, zehn Tage nach
Erhalt zu bezahlen, spätestens aber per Ende Februar des entsprechenden
Jahres."
5. Die übrigen Anträge werden abgewiesen.
6. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endentscheid
vorbehalten.
7. (Mitteilung)
8. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
" 1. Es sei Dispositivziffer 3 Absatz 2 der Verfügung des  im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 31. Juli 2012 (Geschäfts-Nr. FE110168-D) aufzuheben und neu zu fassen, wie folgt: "Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin ab dem 1. Oktober 2011 monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 5'125.00, zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen, zu bezahlen, nämlich CHF 2'325.00 für die Gesuchstellerin per-
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sönlich und CHF 1'400.00, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen, für die Kinder E._ und F._, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats."
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer) zulasten der Gesuchstellerin und Appellatin."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 1):
" 1. Es seien die Anträge des Berufungsklägers abzuweisen und es sei Ziff. 3 Abs. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 31. Juli 2012 zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beru-
fungsklägers."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen seit dem 12. September 2011 vor Erstinstanz in einem
Scheidungsverfahren (vgl. Urk. 2 S. 7). Mit Eingabe vom 11. Oktober 2011 reichte
der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) ein Begehren um
Erlass vorsorglicher Massnahmen ein. Mit Verfügung vom 31. Juli 2012 entschied
die Vorinstanz über dieses Begehren wie vorstehend wiedergegeben (Urk. 2
S. 22 ff.).
2. Mit fristgerechter Eingabe vom 22. August 2012 erhob der Gesuchsteller
rechtzeitig Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid mit den eingangs
wiedergegebenen Rechtsbegehren (Urk. 1).
3. Mit Verfügung vom 20. September 2012 (Urk. 7) wurde dem Gesuchsteller
Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten des Berufungsverfah-
rens angesetzt, welcher Aufforderung dieser rechtzeitig nachgekommen ist
(Urk. 9).
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4.1. Am 12. November 2012 erstattete die Gesuchstellerin und Berufungsbeklag-
te (fortan Gesuchstellerin) innert der ihr mit Verfügung vom 30. Oktober 2012
(Urk. 10) angesetzten Frist ihre Berufungsantwort und stellte das vorstehende
Rechtsbegehren (Urk. 11 S. 1).
4.2. Das Doppel der Berufungsantwort wurde dem Gesuchsteller am
15. November 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 5).
5. Der Sachverhalt ist aufgrund der Eingaben der Parteien klar, der Prozess
erweist sich als spruchreif.
II.
A. Prozessuales
Der Gesuchsteller reicht mit seiner Berufungsschrift eine neue Urkunde (Urk. 4/4)
ins Recht. Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen ech-
ter Noven zulässig, mithin neuer Tatsachenvorbringen, welche kumulativ ohne
Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren unter - wie vorliegend - einge-
schränktem Untersuchungsgrundsatz (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 272 ZPO), ist
doch eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren
abzulehnen, da diese der im Gesetz eigens vorgesehenen abweichenden Rege-
lung von Art. 317 ZPO entgegensteht. Auch die "Natur" des vorliegenden Verfah-
rens (vgl. Botschaft, S. 7338) bzw. die eingeschränkte Untersuchungsmaxime ge-
bieten kein uneingeschränktes Novenrecht in zweiter Instanz (BGE 138 III 625,
BGE 107 II 233 Erw. 3, 118 II 50 Erw. 2a; ZR 100 Nr. 14; ZR 101 Nr. 39; ZR 97
Nr. 96). Der vom Gesuchsteller eingereichte Lohnausweis für das Jahr 2011
(Urk. 4/4) datiert vom 16. Januar 2012 und hätte somit bereits der Vorinstanz vor
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deren Entscheid am 31. Juli 2012 eingereicht werden können. Er ist daher für das
vorliegende Berufungsverfahren unbeachtlich.
B. Materielles
1. Der Gesuchsteller beantragt vorliegend die Reduktion des persönlichen Un-
terhalts an die Gesuchstellerin gegenüber der vorinstanzlichen Regelung von
Fr. 3'008.– auf Fr. 2'325.–. Die Unterhaltsbeiträge an die beiden Kinder E._
und F._, welche im vorinstanzlichen Entscheid auf je Fr. 1'400.–, zuzüglich
allfälliger Kinderzulagen, festgesetzt wurden, beanstandet er nicht. Ebenso unan-
gefochten geblieben sind der Notbedarf der Gesuchstellerin von Fr. 5'608.–, der
Notbedarf des Gesuchstellers von Fr. 5'614.– sowie das Einkommen der Gesuch-
stellerin von Fr. 2'351.–. Somit ist im Berufungsverfahren lediglich das monatliche
Einkommen des Gesuchstellers, welches die Vorinstanz mit Fr. 13'973.– veran-
schlagt hat, zu überprüfen.
2.1. Die Vorinstanz führte aus, die vom Gesuchsteller geltend gemachte Schmä-
lerung seines Einkommens aufgrund des schlechteren Geschäftsganges der
G._ AG sei unbelegt geblieben. Zudem habe der Gesuchsteller selbst ange-
geben, sein Einkommen habe sich im Vergleich zu demjenigen im Eheschutzver-
fahren nur leicht verändert, weshalb keine erhebliche Veränderung der Einkom-
menssituation im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB vorliegen würde. Aufgrund der
eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Januar bis September 2011 ergebe
sich ein durchschnittliches monatliches Einkommen des Gesuchstellers von
Fr. 13'973.– (inklusive 13. Monatslohn, exklusive Kinderzulagen). Im Vergleich
zum im Eheschutzverfahren festgehaltenen Monatseinkommen von Fr. 13'150.–
stelle dies eine erhebliche Einkommenssteigerung dar, welche zu berücksichtigen
sei (Urk. 2 S. 13 f.).
2.2. Der Gesuchsteller macht in seiner Berufung geltend, die Vorinstanz habe
sein Einkommen falsch berechnet. Den sich in den Akten des vorinstanzlichen
Verfahrens befindlichen Lohnabrechnungen des Gesuchstellers von Januar 2010
bis September 2011 (Urk. 6/10/24) lasse sich entnehmen, dass sein monatliches
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Bruttogehalt Fr. 13'615.– betrage. Ihm seien ohne Berücksichtigung des effekti-
ven Spesenersatzes sowie der Kinderzulagen und unter Anrechnung der monatli-
chen Pauschalspesen in den Monaten Januar bis Dezember 2010 jeweils
Fr. 12'651.35 und in den Monaten Januar bis September 2011 jeweils
Fr. 12'606.40 ausbezahlt worden. Die leichte Differenz ergebe sich aus der Erhö-
hung der gesetzlichen Sozialabzüge. Aus den im Recht liegenden Lohnbelegen
ergebe sich weiter, dass dem Gesuchsteller nicht zusätzlich ein 13. Monatslohn
ausbezahlt werde, sondern dass dieser in den zwölf monatlichen Lohnzahlungen
bereits enthalten sei. Es sei deshalb offensichtlich nicht korrekt, dass die Vo-
rinstanz ihm zusätzlich einen 13. Monatslohn angerechnet habe. Ausserdem habe
die Vorinstanz in den Monaten März, April, Juni und September 2011 zu Unrecht
die dem Gesuchsteller erstatteten effektiven Spesen mitberücksichtigt. Solche
Spesen dürfen - so der Gesuchsteller weiter - nicht zum Einkommen hinzuge-
rechnet werden, da damit Auslagen ersetzt würden, welche dem Betreffenden bei
der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit tatsächlich entstanden seien. Wenn man
nun von anrechenbaren monatlichen Nettoeinkünften des Gesuchstellers von
Fr. 12'606.– ausgehe, so resultiere ein monatlicher Unterhaltsanspruch der Ge-
suchstellerin persönlich von Fr. 2'325.– (Urk. 1 S. 4 ff.).
2.3. Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, dass dem Gesuchsteller im Dezem-
ber 2008 ein 13. Monatslohn ausbezahlt worden sei (Urk. 6/9/13). Wenn eine
Lohnzahlung als 13. Monatslohn betitelt werde, so gelte sie - im Gegensatz zu
Bonus und Gratifikation - als vertraglich geschuldeter Lohnbestandteil und dürfe
ohne Vertragsänderung nicht einfach eingestellt werden. Eine solche Vertragsän-
derung habe der Gesuchsteller bislang nicht belegt. Im Eheschutzverfahren sei
vielmehr aufgefallen, dass der Grundlohn des Gesuchstellers nach Einleitung des
Verfahrens im Januar 2009 um Fr. 1'400.– auf Fr. 12'000.– gesenkt worden sei.
Auch hierfür habe der Gesuchsteller nie einen geänderten Arbeitsvertrag ins
Recht gelegt und dies nur pauschal mit dem schlechten Geschäftsgang der Firma
begründet. Entsprechend habe der Gesuchsteller gegenüber seiner Firma, an
welcher er - obwohl formal angestellt - wirtschaftlich berechtigt sei, eine Forde-
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rung auf Ausrichtung der geschuldeten 13. Monatslöhne der Jahre 2009 bis 2011.
Deshalb sei von der Vorinstanz bei der Berechnung seines monatlichen Einkom-
mens zu Recht der bislang bezahlten 13. Monatslohn zum Grundlohn hinzuge-
rechnet worden. Es sei irrelevant, was tatsächlich ausbezahlt worden sei, sondern
darauf abzustellen, was geschuldet sei. Somit ergebe sich ein monatliches Netto-
einkommen des Gesuchstellers von Fr. 13'617.80. Zudem seien die dem Ge-
suchsteller ausbezahlten effektiven Spesen zu Recht in die Berechnung seines
monatlichen Einkommens eingeflossen, da der Gesuchsteller nie belegt habe,
dass es tatsächlich um Positionen geht, welche ausserhalb seiner Bedarfsrech-
nung stehen. Nur dann handle es sich - so die Gesuchstellerin - effektiv um Zah-
lungen des Arbeitgebers, welche nicht als Einkommen berücksichtigt werden dürf-
ten. Demnach ergebe sich sogar ein noch höheres monatliches Nettoeinkommen
des Gesuchstellers von Fr. 14'210.70. Da die Gesuchstellerin den vorinstanzli-
chen Entscheid jedoch nicht angefochten habe, sei vom durch die Vorinstanz
festgestellten Einkommen von Fr. 13'973.– auszugehen (Urk. 11 S. 2 ff.).
2.4.1. Für eine Senkung (wie auch für eine Anhebung) des anrechenbaren
Monatslohnes bedürfte es bei der Abänderung des Eheschutzentscheides im
Rahmen vorsorglicher Massnahmen einer erheblichen Veränderung der massge-
blichen Verhältnisse, welche im Zeitpunkt des Erlasses der abzuändernden Mas-
snahme nicht vorhersehbar war (vgl. Urk. 2 S. 9).
2.4.2. Wie sich aus den beigezogenen Eheschutzakten (EE090050) ergibt,
haben sich die Parteien im Jahr 2009 während des Eheschutzverfahrens unter
anderem darauf geeinigt, ein monatliches Nettoeinkommen des Gesuchstellers
von Fr. 13'150.– (inkl. 13. Monatslohn und Fr. 500.– Pauschalspesen, ohne Kin-
derzulagen) einzusetzen und das Eheschutzgericht gebeten, gestützt darauf die
Eheschutzverfügung zu erlassen, welche dann auch am 25. September 2009 mit
dem entsprechenden Inhalt unbegründet erging (vgl. Akten Eheschutz EE090050,
act. 21 und 22). Aus den ebenfalls beigezogenen Scheidungsakten (FE110168)
geht hervor, dass der Jahreslohn des Gesuchstellers in den Jahren 2009 und
2010 konstant geblieben ist (vgl. Urk. 6/10/25). Die Lohnabrechnungen der Mona-
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te Januar bis September 2011 (Urk. 6/10/24) bewegen sich im selben Rahmen
wie diejenigen des Jahres 2010. Schliesslich ist irrelevant, ob dem Gesuchsteller
12 oder 13 Monatsgehälter ausbezahlt werden, entscheidend ist der jährlich aus-
bezahlte Gesamtbetrag. Tatsache ist, dass die einzige Senkung des Einkommens
des Gesuchstellers zwischen 2008 und 2009, mithin während laufendem Ehe-
schutzverfahren, stattgefunden hat. Dies merkt auch die Gesuchstellerin in ihrer
Berufungsantwort an (Urk. 11 S. 3). Trotz bzw. in Kenntnis dieser Verschlechte-
rung einigten sich die Parteien auf den erwähnten Betrag von Fr. 13'150.–. Seit-
her blieb der Jahreslohn - wie bereits ausgeführt - wie auch der monatliche Brutto-
lohn konstant (Urk. 6/10/24+25). Wo sich die vom Gesuchsteller vor Vorinstanz
geltend gemachte "leichte" Verschlechterung seiner Einkommenssituation (vgl.
Urk. 6/7 S. 18) abzeichnen sollte, ist vorliegend nicht ersichtlich. Vielmehr ist beim
Einkommen des Gesuchstellers offensichtlich alles beim Alten - und somit beim
Stand im Zeitpunkt des Abschlusses des Eheschutzverfahrens - geblieben. Die
unterschiedliche Höhe der Bruttolöhne 2009 im Vergleich zu denjenigen ab 2010
rührt vermutlich von der Umstellung von 13 Auszahlungen (2009) auf 12 Auszah-
lungen (ab 2010) her und stellt somit eine rein rechnerische Umverteilung dar. Ef-
fektive Spesen erhielt der Gesuchsteller bereits 2009 ausbezahlt, weshalb es sich
bei den im Jahr 2011 ausgerichteten effektiven Spesen nicht um eine erhebliche
Veränderung der Verhältnisse handelt, und sich eine erneute Diskussion der An-
rechenbarkeit derselben erübrigt. Eine Erhöhung des anrechenbaren Einkom-
mens steht aus denselben Gründen ebenfalls nicht zur Diskussion.
2.4.3. Somit ist mit dem Gesuchsteller davon auszugehen, dass die Vo-
rinstanz ihm zu Unrecht ein höheres Einkommen angerechnet hat, und es ist wei-
terhin das im Eheschutzverfahren festgehaltene monatliche Nettoeinkommen des
Gesuchstellers von Fr. 13'150.– (inkl. 13. Monatslohn und Fr. 500.– Pauschalspe-
sen, ohne Kinderzulagen), worauf sich die Parteien im Jahr 2009 geeinigt hatten,
als massgeblich zu erachten und der monatlich geschuldete Unterhalt auf dieser
Basis zu berechnen.
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2.5. Die Unterhaltsberechnung gestaltet sich demnach wie folgt:
Einkommen Gesuchsteller: Fr. 13'150.– Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 2'351.– Total Einkommen: Fr. 15'501.–
Bedarf Gesuchsteller: Fr. 5'614.– Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 5'608.– Total Bedarf: Fr. 11'222.–
Total Einkommen: Fr. 15'501.– ./. Total Bedarf: Fr. 11'222.– Freibetrag: Fr. 4'279.–
Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 5'608.– zzgl. Hälfte Freibetrag: Fr. 2'140.– abzgl. Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 2'351.– Total Unterhaltsbeitrag (gerundet): Fr. 5'400.–
In teilweiser Gutheissung der Berufung ist der Gesuchsteller somit - unter Berück-
sichtigung der nicht angefochtenen Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder
E._ und F._ - zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab dem 1. Oktober
2011 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 5'400.– zu bezahlen, nämlich
Fr. 2'600.– für die Gesuchstellerin persönlich und Fr. 1'400.– pro Kind zuzüglich
allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen für die Kinder E._
und F._, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
C. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. ZPO). Der Gesuchsteller obsiegt im vorliegenden Berufungsverfahren zu
drei Fünfteln und unterliegt entsprechend zu zwei Fünfteln.
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf die Gebüh-
renverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen und zu
zwei Fünfteln dem Gesuchsteller und zu drei Fünfteln der Gesuchstellerin aufzu-
erlegen.
3. Ausgangsgemäss ist die Gesuchstellerin zudem zu verpflichten, dem Ge-
suchsteller eine auf einen Fünftel reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen.
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Diese ist gestützt auf die Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) auf Fr. 400.–,
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 1 S. 2) festzulegen.