Decision ID: 8dbb64e6-ac86-5c06-9666-d62d5c9f44df
Year: 2016
Language: de
Court: SG_VWEK
Chamber: SG_VWEK_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- Die Genossenschaft Coop betreibt an der Dorfstrasse 22 in Unterwasser (Politische
Gemeinde Wildhaus-Alt St. Johann) eine Coop-Filiale mit einer Grundfläche von
506 m . Am 24. September 2015 bewilligte der Gemeinderat Wildhaus-Alt. St. Johann
erweiterte Öffnungszeiten und erlaubte die Öffnung des Coop Unterwasser an
Sonntagen vom 1. Januar bis 31. März 2016 jeweils von 11 bis 18.30 Uhr.
B.- Mit Schreiben vom 4. November 2015 ersuchte die Genossenschaft Coop das Amt
für Wirtschaft und Arbeit (AWA), ihr zu gestatten, sonntags vom 1. Januar bis 31. März
2016 von 11 bis 18.30 Uhr Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Am 23. November
2015 forderte das AWA die Genossenschaft Coop auf, die wöchentlichen
Umsatzzahlen zweier Jahre des Coop Unterwasser offenzulegen. Mit Eingabe vom
11. Dezember 2015 kam die Genossenschaft Coop der Aufforderung nach.
C.- Mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 stellte das AWA fest, dass es sich beim
Coop Unterwasser um einen Betrieb handle, der im Sinn von Art. 25 Abs. 1 und 2 der
Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (SR 822.112, abgekürzt: ArGV 2) in einem
Fremdenverkehrsgebiet liege und der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der
Touristen diene. Dem Coop Unterwasser sei es deshalb gestattet, während der
Wintersaison vom 1. Januar bis 31. März und während der Sommersaison vom 1. Juli
bis 30. September bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen (Ziffer 1 des
Rechtsspruchs). Für den Erlass der Verfügung wurde eine Gebühr von Fr. 700.–
erhoben (Ziffer 2 des Rechtsspruchs). Die Feststellungsverfügung wurde im Amtsblatt
Nr. 1 vom 4. Januar 2016 veröffentlicht.
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D.- Gegen diese Verfügung erhob die Gewerkschaft Unia mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 1. Februar 2016 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission
mit dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Verfügung des AWA
vom 21. Dezember 2015 betreffend bewilligungsfreier Sonntagsarbeit im Coop
Unterwasser aufzuheben.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2016 entzog der Verfahrensleiter dem Rekurs auf
Gesuch der Genossenschaft Coop hin superprovisorisch die aufschiebende Wirkung
und gestattete der Genossenschaft Coop superprovisorisch bis zum Abschluss der
laufenden Wintersaison, das heisst bis 31. März 2016, in den Geschäftslokalen des
Coop Unterwasser, während hängigem Rekursverfahren vor der
Verwaltungsrekurskommission bewilligungsfrei Sonntagsarbeit zu verrichten. Mit
Eingabe vom 1. März 2016 nahm die Gewerkschaft Unia zum Erlass einer vorsorglichen
Massnahme Stellung. Mit Verfügung vom 11. März 2016 wies der Verfahrensleiter das
Gesuch der Genossenschaft Coop, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu
entziehen, ab (ZV-2016/6).
Mit Eingabe vom 17. März 2016 ergänzte die Gewerkschaft Unia den Rekurs innert
Frist. Die Genossenschaft Coop liess sich am 18. April 2016 und das AWA am 20. April
2016 vernehmen. Sie trugen jeweils auf Abweisung des Rekurses an. Die
Stellungnahme der Gewerkschaft Unia datiert vom 3. Juni 2016. Am 16. Juni 2016
nahm die Genossenschaft Coop dazu Stellung.
Die Verwaltungsrekurskommission führte am 19. Oktober 2016 im Coop Unterwasser
an der Dorfstrasse 22 in Unterwasser einen Augenschein mit anschliessender
mündlicher Würdigung des Beweisergebnisses durch. Es nahmen neben den
Gerichtsmitgliedern der Rechtsvertreter der Rekurrentin, ein Vertreter der Vorinstanz
sowie drei Vertreter der Rekursbeteiligten teil (vgl. Protokoll des Augenscheins). Auf die
Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
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1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig (Art. 41 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, Arbeitsgesetz,
SR 822.11, abgekürzt: ArG, i.V.m. Art. 41 lit. b Ziff. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP, und Art. 2 der
Vollzugsverordnung zur Gesetzgebung über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und
Handel, sGS 511.11). Nach Art. 58 Abs. 1 ArG sind ausser den beteiligten Arbeitgebern
und Arbeitnehmern deren Verbände sowie Personen, die ein unmittelbares Interesse
nachweisen, beschwerdeberechtigt. Die Rekurrentin ist eine Organisation der
Arbeitnehmenden der Schweiz, welche die sozialen, wirtschaftlichen, politischen,
beruflichen und kulturellen Interessen der Arbeitnehmer vertritt und fördert (vgl. Art. 1
Abs. 1 des Leitbilds und Art. 3 Abs. 1 der Statuten der Unia, Ausgabe März 2012). Die
Befugnis zur Rechtsmittelerhebung ist demnach gegeben. Der Rekurs vom 1. Februar
2016 ist rechtzeitig, das heisst innerhalb von 30 Tagen, eingereicht worden (Art. 56
Abs. 1 ArG). Er erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 17. März 2016 in formeller
und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 56 Abs. 2 ArG i.V.m.
Art. 45 und 48 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.- a) Art. 18 ArG statuiert für die dem Gesetz unterstellten Betriebe das Verbot der
Sonntagsarbeit. Ausnahmen sind möglich, aber grundsätzlich bewilligungsbedürftig
(Art. 19 Abs. 1 ArG). Abgesehen davon können nach Art. 27 Abs. 1 ArG bestimmte
Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern durch Verordnung ganz oder teilweise von
gewissen gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften ausgenommen und
entsprechenden Sonderbestimmungen unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht
auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig ist. Solche Sonderbestimmungen können
gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG insbesondere für Betriebe erlassen werden, die den
Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen.
Die Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz regelt die Sonderbestimmungen (Art. 3 ff. ArGV 2)
sowie die unterstellten Betriebsarten und Arbeitnehmer (Art. 15 ff. ArGV 2). Zu diesen
Sonderbestimmungen zählt unter anderem die bewilligungsfreie (ganze oder teilweise)
Sonntagsarbeit (Art. 4 Abs. 2 ArGV 2). Die genannte Bestimmung ist gemäss Art. 25
Abs. 1 ArGV 2 während der Saison anwendbar auf Betriebe in
Fremdenverkehrsgebieten, die der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen
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dienen, und auf die in ihnen mit der Bedienung der Kundschaft beschäftigten
Arbeitnehmer. Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten sind Betriebe in Kur-, Sport-,
Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher
Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt (Art. 25
Abs. 2 ArGV 2).
b) aa) Vorbehalten bleiben gemäss Art. 71 lit. c ArG namentlich Polizeivorschriften des
Bundes, der Kantone und der Gemeinden über die Sonntagsruhe und über die
Öffnungszeiten von Betrieben, die dem Detailverkauf, der Bewirtung oder der
Unterhaltung dienen. Kantonale oder kommunale Ladenschlussvorschriften dürfen dem
Schutz der Nacht- und Feiertagsruhe dienen, nicht aber dem Schutz des
Verkaufspersonals, welcher durch das Arbeitsgesetz abschliessend geregelt ist. Soweit
die Kantone oder Gemeinden unter Beachtung dieser Vorgaben die
Ladenöffnungszeiten einschränken, kann von den Sonderbestimmungen für Betriebe in
Fremdenverkehrsgebieten kein Gebrauch gemacht werden (BGE 140 II 46 E. 2.5 = Pra
103 [2014] Nr. 66).
bb) Am 29. Juni 2004 erliess der Kanton St. Gallen ein Gesetz über Ruhetag und
Ladenöffnung (sGS 552.1, abgekürzt: RLG). Gemäss Art. 1 RLG dient der öffentliche
Ruhetag der Erholung, schützt die der religiösen Bedeutung des Tages angemessene
Ruhe und ermöglicht gemeinsame Aktivitäten und die Begegnung in Familie und
Gesellschaft. Die Bestimmungen über die Öffnungszeiten gelten für die Läden des
Detailhandels (Art. 7 RLG). Art. 8 Abs. 3 RLG stellt den Grundsatz auf, wonach diese
Geschäfte an Sonn- und Feiertagen (vgl. Art. 2 RLG) geschlossen bleiben. Art. 9 lit. a
RLG sieht unter anderem erweiterte Ladenöffnungszeiten für Läden und andere
Verkaufsstellen vor, die zur Hauptsache Lebensmittel anbieten, eine Fläche bis
höchstens 120 m haben und deren Ladenöffnungszeiten am Werktag von 5 bis 22 Uhr
und am öffentlichen Ruhetag von 7 bis 21 Uhr dauern (Art. 10). Die Ladenfläche von
Coop in Unterwasser beträgt 506 m , weshalb die Ladenöffnung am Sonntag unter der
Optik von Art. 9 lit. a RLG ausser Betracht fällt.
Art. 11 RLG sieht jedoch zusätzlich vor, dass die Tourismusgemeinde die in Art. 10
RLG festgelegten erweiterten Ladenöffnungszeiten durch Reglement oder Bewilligung
für weitere Läden gewähren kann, wobei die Läden einem touristischen Bedürfnis
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entsprechen müssen. In Art. 7 der Verordnung zum Gesetz über Ruhetag und
Ladenöffnung bezeichnet die Regierung Wildhaus-Alt St. Johann als
Tourismusgemeinde. Der Gemeinderat Wildhaus-Alt St. Johann bewilligte an der
Sitzung vom 24. September 2015 die Öffnungszeiten von Coop Unterwasser vom
1. Januar bis 31. März 2016 an Sonntagen von 11 bis 18.30 Uhr.
cc) Das kantonale Recht schränkt somit die Ladenöffnungszeiten an Sonn- und
Feiertagen mit Ausnahmen ein. Wildhaus-Alt St. Johann hat vom Recht als kantonale
Tourismusgemeinde, erweiterte Ladenöffnungszeiten zu bewilligen, Gebrauch gemacht
und dem Coop Unterwasser eine entsprechende Bewilligung erteilt. Um während der
Touristensaison an Sonn- und Feiertagen offen zu haben, müssen jedoch zusätzliche
Voraussetzungen erfüllt sein, die vom Bundesrecht für Betriebe, die den Bedürfnissen
des Fremdenverkehrs dienen, vorgesehen sind (vgl. BGE 140 II 46 E. 2.5.2 = Pra 2014
Nr. 66); andernfalls könnte die bundesrechtliche Regelung zum Arbeitnehmerschutz
unterlaufen werden. Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit sind im Interesse
eines wirksamen Arbeitnehmerschutzes nach konstanter Rechtsprechung eng
auszulegen (BGer 2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.3.4).
3.- Vorliegend ist zu prüfen, ob der Coop Unterwasser in einem Fremdenverkehrsgebiet
nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt, der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der
Touristen dient und daher „während der Saison“ vom Verbot der Sonntagsarbeit
abweichen darf.
a) Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 umschriebt den Begriff „Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten“
als Betriebe in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der
Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen
Schwankungen unterliegt. Entscheidend ist damit die Lage des Betriebs in einem
bestimmten „Ort“, der sich durch drei Merkmale auszeichnet: Es handelt sich erstens
um einen Ort, an dem ein Angebot an Kuren, Sportaktivitäten oder
Erholungsaufenthalten besteht oder der ein Ausflugsziel darstellt. Zweitens spielt der
Fremdenverkehr dort eine wesentliche Bedeutung und drittens unterliegt er erheblichen
saisonmässigen Schwankungen (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_44/2013 vom
12. Februar 2014 E. 5.3.2; 2C_379/2013, 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.3.2).
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b) aa) Der Ortsbegriff des Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 ist nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht derart eng zu verstehen, dass er sich einzig auf isolierte
Tourismussiedlungen in abgelegenen Gebieten bezöge, sondern zeichnet sich primär
durch das touristische Angebot aus. Das Vorliegen eines solchen Ortes darf jedoch
nicht allzu leicht bejaht werden. Das Beherbergungsangebot (Hotel und Parahotellerie),
das Vorhandensein von Sport- und Erholungseinrichtungen sowie weitere objektive
Kriterien spielen eine entscheidende Rolle. Demnach ist der Ortsbegriff nach Art. 25
Abs. 2 ArGV 2 durch die Lage und Konzentration des touristischen Angebots und der
touristischen Infrastruktur gekennzeichnet und begrenzt. Nicht massgeblich ist, ob es
sich um eine ganze Ortschaft oder Stadt oder um einen Stadtteil handelt. Ebensowenig
deckt sich der Ortsbegriff notwendigerweise mit dem Gebiet einer bestimmten
politischen Gemeinde. Es ist – zumindest theoretisch – nicht ausgeschlossen, dass es
sich um ein mehrere Ortschaften umfassendes Gebiet handelt (z.B. ein Skigebiet).
Entscheidend ist in jedem Fall, dass der Ortsbegriff des Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 durch
das touristische Angebot und die touristischen Anlagen örtlich klar begrenzt und damit
auf die lokale Ebene ausgerichtet bleibt (vgl. BGer 2C_44/2013 vom 12. Februar 2014
E. 5.3.3).
Unterwasser liegt im Toggenburg in der politischen Gemeinde Wildhaus-Alt St. Johann.
Mit Verbindungswegen nach Alt St. Johann und Wildhaus handelt es sich um das
grösste Wintersportgebiet in der Ostschweiz, welches über 17 Anlagen bis auf über
2‘200 Meter und über 60 km Pisten verfügt und mit Bahnen von den drei Ortschaften
Wildhaus, Unterwasser und Alt St. Johann erschlossen ist. Zudem gibt es 50 km
gespurte Winterwanderwege und 42 km Loipen. Im Sommer finden sich neben
Bikerouten Spazier- und Wanderwege bis auf 2'300 Meter, Feuerstellen, Spiel- und
Picknickplätze und die Thurwasserfälle. Wichtige Attraktionen sind die Klangwelt
Toggenburg mit seinem Klangweg, der Toggenburger Sagenweg von Alt St. Johann bis
Alp Sellamatt und der Chäserrugg mit dem neu errichteten Gipfelrestaurant von Herzog
& de Meuron und dem beschilderten Blumenweg. Der Chäserrugg kann entweder zu
Fuss oder mit den Bergbahnen von Unterwasser über Iltios erreicht werden (vgl.
www.myswitzerland.com; Überlebenskunst auf 2262 m ü.M., in: Tagblatt vom 26. Juli
2016). Die Ortschaft Unterwasser gehört damit zur touristischen Kerngemeinde
Wildhaus-Alt St. Johann.
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bb) Hinzu kommen muss, dass der Fremdenverkehr an diesem Ort von wesentlicher
Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt. Dabei
können tourismuswirtschaftliche Zahlen berücksichtigt werden, soweit sie Aufschlüsse
über den nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 massgeblichen Ort zulassen. Diese statistischen
Daten können sich namentlich auf das Beherbergungsangebot (Hotel und
Parahotellerie) und die Übernachtungen sowie den Anteil des Tourismus an der
Gesamtbeschäftigung beziehen (BGer 2C_44/2013 vom 12. Februar 2014 E. 5.3.5). Es
ist dabei abzulehnen, die „wesentliche Bedeutung“ des Fremdenverkehrs von starren
quantitativen Schwellenwerten abhängig zu machen. Entsprechend hielt das
Bundesgericht in BGE 140 II 46 fest, dass die Grenze von 50% nicht absolute gelte
und es sehr fraglich sei, ob sie auf einer Gemeinde von der Grösse von Murten (mehr
als 6‘000 Einwohner) anwendbar sei (E. 5.2).
Die Einwohnerzahl von Wildhaus-Alt St. Johann beträgt rund 2‘700 Personen. Die
Beschäftigungsstatistik des Bundesamts für Statistik zeigt, dass im Jahr 2013
insgesamt 28,3% aller Beschäftigten in Vollzeitäquivalenten im Gastgewerbe und in
Beherbergungsbetrieben tätig waren. Damit liegt der Anteil gleichauf mit Bad Ragaz. Im
Vergleich dazu betrug der Anteil des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung im Jahr
2001 im Gebiet der damaligen politischen Gemeinde Rapperswil 7,8%, was gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf eine wesentliche Bedeutung des
Fremdenverkehrs hinweise (vgl. BGer 2C_379/2013, 2C_419/2013 vom 10. Februar
2014 E. 5.2.2). Die touristische Beschäftigung betrug 2011 4,3% an der
Gesamtbeschäftigung in der Schweiz (vgl. Das revidierte Satellitenkonto Tourismus
2011 S. 15 [einsehbar auf der Internetseite des BFS, unter www.bfs.admin.ch]). Zu
berücksichtigen ist schliesslich, dass die statistischen Angaben über das
Beherbergungsangebot und die Logiernächte knapp 99‘000 Übernachtungen bzw.
35,43% im Verhältnis zur Wohnbevölkerung ausweisen. Hinzu kommen im Jahr 2013
über 2‘500 Packages angemeldeter Tagesausflugsgruppen bei der Erlebniswelt
Toggenburg, über 120‘000 Wochenend-Fahrgäste der Postautolinie Nesslau-Buchs
jeweils im Sommer und im Winter sowie rund 132‘000 verkaufte Tagesskipässe für das
Skigebiet Obertoggenburg (vgl. Frequenzen tagestouristischer Hauptattraktionen,
Destination Toggenburg, in: www.statistik.sg.ch). Dem Fremdenverkehr in Wildhaus-Alt
St. Johann kommt damit eine wesentliche Bedeutung zu.
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cc) Schliesslich ist der Fremdenverkehr in Wildhaus-Alt St. Johann stark saisonal
geprägt, wie insbesondere die Verteilung der Logiernächte auf die einzelnen Monate
zeigt. Im Jahr 2014 wiesen die Monate Januar, Februar und März sowie Juli, August
und September jeweils über 9‘000 Logiernächte aus. Im Spitzenmonat Februar wurden
sogar knapp 13‘700 Logiernächte, und damit mehr als fünfmal so viele Logiernächte
wie im April mit lediglich 2‘400 Übernachtungen verzeichnet.
c) Der Coop Unterwasser liegt folglich in einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25
Abs. 2 ArGV 2.
4.- a) Liegt ein Betrieb innerhalb eines Fremdenverkehrsgebiets im Sinne von Art. 25
Abs. 2 ArGV 2, bleibt zu prüfen, ob der Betrieb „der Befriedigung spezifischer
Bedürfnisse der Touristen“ dient (Art. 25 Abs. 1 ArGV 2). Darunter fallen jene Betriebe,
die tatsächlich den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen. Diese Betriebe sind
regelmässig in besonderer Weise von saisonmässigen Schwankungen im Tourismus
betroffen. Nicht dazu zählen jene Betriebe, die in erster Linie oder gar ausschliesslich
die Bedürfnisse der einheimischen Bevölkerung befriedigen. Dabei können die
„spezifischen Bedürfnisse der Touristen“ nicht derart weit gefasst werden, dass das
blosse Einkaufserlebnis („Einkaufstourismus“) darunter fällt. Ansonsten würde das
Kriterium weitgehend leerlaufen. Dagegen wäre es verfehlt, die touristischen
Bedürfnisse auf diejenigen Bedürfnisse beschränken zu wollen, die einzig und allein
den Touristen eigen sind (z.B. Souvenirartikel, Reiseführer). Vielmehr können nach
konstanter bundesgerichtlicher Praxis auch Grundbedürfnisse des Menschen dazu
zählen (z.B. Lebensmittel oder Hygieneprodukte). Zur Abklärung, ob das Kriterium
erfüllt ist, können neben dem Anteil der Touristen an der Kundschaft des betreffenden
Betriebs (nachfolgend lit. b/aa) auch Indizien wie namentlich die Umsatzentwicklung
(lit. b/bb), der Gesamteindruck des angebotenen Sortiments (lit. b/cc) und der übrige
Marktauftritt (lit. b/dd) angemessen Beachtung finden. Weiter ist es in diesem Rahmen
ebenfalls wichtig zu prüfen, inwiefern die Bedürfnisse der Touristen anderweitig
abgedeckt werden, was auch von den jeweiligen Tourismusformen abhängt (vgl. BGer
2C_44/2013 vom 12. Februar 2014 E. 5.4; 2C_379/2013, 2C_419/2013 vom
10. Februar 2014 E. 4.4).
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b) aa) Der Coop verfügt mit dem Kundenbindungssystem „Supercard“ über die
Möglichkeit, Umsätze direkt einzelnen Kunden und damit grundsätzlich auch einzelnen
Orten zuzuordnen, soweit bei den Einkäufen effektiv eine „Supercard“ vorgewiesen
wird. Gemäss den eingereichten Auswertungen machen die von Coop deklarierten
Umsätze mit „SC-Transaktionen“ nur knapp 3% des Gesamtumsatzes aus. Davon
werden in etwa 35% der Zahlungen durch Kunden aus Wildhaus, Alt St. Johann und
Unterwasser vorgenommen. Damit lassen sich aus der regionalen Zuordnung der
Umsätze auf die Gemeinde Wildhaus-Alt St. Johann zwar keine verlässlichen
Rückschlüsse auf den Anteil der Touristen an der Gesamtkundschaft ziehen. Dieses
Ergebnis kann jedoch als Indiz dafür gewertet werden, dass ein relativ hoher Anteil an
auswärtiger Kundschaft, welche in der Regel über keine „Supercard“ besitzen, im
Coop Unterwasser einkauft.
bb) Der Coop Unterwasser erwirtschaftete einen jährlichen Gesamtumsatz von
Fr. x’xxx’xxx.– (2014) bzw. Fr. x’xxx’xxx.– (Januar bis Oktober 2015). Dies entspricht
einem Wochenumsatz von rund Fr. xx‘xxx.–. Die Wintersaison im Skigebiet
Toggenburg mit täglichem Betrieb der Liftanlagen dauert grundsätzlich von Mitte
Dezember bis Ende März/Anfang April. Im Jahr 2015 lag der Wochenumsatz in den
Wochen 2 sowie 4 bis 11 im Schnitt jeweils über Fr. xxx‘xxx.–. Die nächsten Umsätze
über Fr. xx‘xxx.– pro Woche (ausgenommen der Wochen 14 und 20 vor Ostern und
Auffahrtswoche) wurden in den Wochen 27 bis 35, und damit hauptsächlich während
der Sommerferien, erwirtschaftet. Durchschnittlich betrug der Wochenumsatz in dieser
Zeit ebenfalls rund Fr. xxx‘xxx.–. Weiter lag der Wochenumsatz in der Woche 41
(Herbstferien) bei etwa Fr. xxx‘xxx.–. In den übrigen Wochen lag der Umsatz unter
Fr. xx‘xxx.–; im Durchschnitt ergibt sich in dieser Zeit (ohne Berücksichtigung der
Woche vor Ostern und Auffahrt) ein Wochenumsatz von rund Fr. xx‘xxx.–. Während der
Wintersaison, das heisst vor allem ab Mitte Januar bis Mitte März, und den Monaten
Juli und August sowie der Herbstferien ist damit ein erheblicher Mehrumsatz
erkennbar. In der Vergleichsfiliale Coop Ebnat-Kappel wurde dagegen lediglich in den
Ostern- und Pfingstwochen deutlich höhere Wochenumsätze erzielt, ansonsten verlief
der Umsatz gleichmässig. Folglich besteht ein Zusammenhang zwischen dem saisonal
stark schwankenden Zustrom von Touristen und dem Umsatzverlauf des Coop
Unterwasser.
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cc) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können Bedürfnisse, welche dem
Fremdenverkehr dienen, sowohl spezifische Bedürfnisse der Touristen als auch solche
allgemeiner Natur sein, welche aber die Touristen, wo auch immer sie sich befinden,
befriedigen müssen, wie das Bedürfnis nach Nahrung und Getränk. Ein Betrieb, der
den zur menschlichen Natur gehörenden Bedürfnissen diene – mit Ausnahme der
spezifischen Bedürfnisse der Touristen –, indem er im Wesentlichen unentbehrliche
Güter (Nahrungsmittel oder Gesundheitsartikel) anbiete, könne somit in den Genuss
einer Befreiung von der Bewilligungspflicht zur Beschäftigung der Arbeitnehmer am
Sonntag kommen. Das Bundesgericht betonte weiter, dass die Besonderheiten des
Fremdenverkehrs in der Region zu berücksichtigen seien (vgl. BGer 2A.612/1999 vom
30. Juni 2000 E. 5, zitiert in BGE 140 II 45 E. 2.3 = Pra 2014 Nr. 66).
Anlässlich des Augenscheins vom 19. Oktober 2016 konnte festgestellt werden, dass
der Coop Unterwasser ein Grundsortiment führt, welches in jeder Coop-Filiale zu
finden ist, wobei die Anzahl Produkte auf die Ladengrösse ankommt. Zusätzlich wird
das Sortiment mit saisonalen und standortabhängigen Produkten ergänzt. Im
Eingangsbereich des Coop Unterwasser befinden sich zunächst 6er-Packungen
Mineralwasser à 1.5 Liter. Danach folgen gekühlte Getränke im Kleinformat und
Milchprodukte sowie anschliessend die Gemüseabteilung. In der Mitte gibt es Früchte
und rechts davon ungekühlte Getränke. Des Weiteren gibt es Regale mit Schokolade –
inklusive Kägi-Produkte –, Gebäck, diverse Kaffee-sorten, Convenience-Produkte,
Hunde- und Katzenfutter, 6 Tiefkühlschränke, Deodorants, Duschmittel, Waschmittel,
Chips, Wein und Alkohol. Zudem bietet der Coop frisches Brot an. In der Nähe der
Kassen hat es diverse DVDs, Zeitschriften, Ansichtskarten aus der Region und
Wanderkarten. Im Aussenbereich werden saisonal zurzeit Blumenzwiebeln, Blumen,
Erde, Vogelfutter und ein Winter-Outdoor-Sortiment (Eiskratzer, Schneeschaufeln und
ähnliches) angeboten (vgl. Augenscheinprotokoll).
In der Gemeinde Wildhaus-Alt St. Johann gibt es 3 Campingplätze, welche Jahres- und
Saisonstellplätze vermieten, weitere kleinere Camping- und Stellplätze, auch für
kurzfristige Aufenthalte, eine grosse Zeltwiese sowie über 140 Ferienwohnungen (sog.
Parahotellerie). Solche Touristen reisen nicht nur samstags nach Ladenschluss an –
diesfalls liesse sich der Bedarf mit erweiterten Öffnungszeiten am Samstag abdecken,
wie die Rekurrentin zu Recht feststellte –, sondern häufig auch sonntags. Soweit die
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Rekurrentin ausführt, Zweitwohnungsbesitzer seien keine Touristen, kann ihr nicht ohne
weiteres gefolgt werden. Der Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie
sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Niemand kann an mehreren Orten
zugleich Wohnsitz haben (vgl. Art. 23 Abs. 1 und 2 ZGB). Das Bundesamt für Statistik
definiert eine Reise des Weiteren dann als touristisch, wenn der Zielort im Durchschnitt
eines Jahres weniger als einmal pro Woche besucht wird und die Reisedauer
mindestens drei Stunden beträgt. Schliesslich lassen sich basierend auf dem ständigen
Wohnsitz inländische und ausländische Besucher unterscheiden (vgl. Das revidierte
Satellitenkonto Tourismus 2011, S. 9). Zweitwohnungsbesitzer, die ihren Wohnsitz
nicht in Wildhaus-Alt St. Johann haben und sich weniger als einmal pro Woche in der
Gemeinde aufhalten, gelten demnach wie die Vorinstanz zutreffend ausführt als
Touristen. Diese wie auch die diejenigen Touristen, welche entweder mit dem
Wohnmobil sich für einen kurzfristen Aufenthalt entscheiden oder zelten, nicht an ein
Mietverhältnis gebunden sind, reisen häufig erst am Sonntag an, um dem Reiseverkehr
auszuweichen. Insofern ist der Rekursbeteiligten zuzustimmen, dass solche Touristen
von erweiterten Öffnungszeiten am Samstag gar nicht profitieren könnten. Es besteht
daher ein Bedürfnis eines Grossteils von Touristen, die sich in der Region aufhalten,
sich auch am Sonntag mit den unentbehrlichen Gütern wie Nahrungsmittel und
Hygieneartikel einzudecken. Der Coop Unterwasser befriedigt solche Bedürfnisse,
indem er neben typisch touristischen Produkten (z.B. Ansichts- und Wanderkarten)
Hygieneartikel wie Deodorants und Duschmittel sowie Nahrungsmittel wie
beispielsweise frisches Brot, Gemüse und Obst, aber auch Kaffee und diverse
Getränke anbietet.
dd) Der Coop Unterwasser liegt an der Hauptstrasse im Zentrum von Unterwasser. Er
ist von weitem gut erkennbar und verfügt über einen grösseren Kundenparkplatz. Beim
Hotel Post, welches etwa 75 Meter vom Coop Unterwasser entfernt ist, befinden sich
Wohnmobilstellplätze, der Campingplatz Unterwasser ist ebenfalls in unmittelbarer
Nähe. Ausserdem ist an der Hauswand des Coop Unterwasser eine
Tourismusinformationstafel angebracht. Der Marktauftritt spricht damit für die
spezifische Befriedigung von Touristen. Anderweitige Möglichkeiten, sich in Wildhaus-
Alt St. Johann am Sonntag mit unentbehrlichen Gütern einzudecken, bestehen nicht.
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung verfügt
die Tankstelle in Wildhaus über kein Ladengeschäft. Die nächstmögliche Gelegenheit,
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sonntags einkaufen zu können, befindet sich vielmehr in Haag (vgl.
Augenscheinprotokoll). Damit liegen die weiteren zwei grösseren Campingplätze in Alt
St. Johann (Sellamatt) und Wildhaus (Schafbergblick) im Einzugsgebiet des Coop
Unterwasser. Zu berücksichtigen ist weiter, dass eine gewisse Distanz innerhalb der
Gemeinde Wildhaus-Alt St. Johann seit der Fusion hinzunehmen ist und letztlich auch
der Art der Nutzung – abgelegene Ferienwohnungen, Camping – entspricht.
c) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Coop Unterwasser in einem
Fremdenverkehrsgebiet liegt und der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der
Touristen dient.
5.- Die Vorinstanz gestattete dem Coop Unterwasser, während der Wintersaison vom
1. Januar bis 31. März und während der Sommersaison von 1. Juli bis 30. September
bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen.
a) Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 lässt Abweichungen vom Verbot der Sonntagsarbeit „während
der Saison“ zu. Dieses Kriterium dient der zeitlichen Eingrenzung und knüpft daran an,
dass der Tourismus in Fremdenverkehrsgebieten erheblichen saisonmässigen
Schwankungen unterliegt (Art. 25 Abs. 2 ArGV 2). In diesen Gebieten weist der Zustrom
an Touristen mit anderen Worten saisonale Spitzen auf, während derer sich eine
Abweichung vom Verbot der Sonntagsarbeit rechtfertigt. Dabei schränkt der Wortlaut
der Bestimmung die Sonderbestimmungen nicht auf eine einzige Saison pro Jahr ein.
Fremdenverkehrsgebiete können denn auch mehrere zeitlich klar begrenzte
Saisonspitzen pro Jahr verzeichnen (z.B. Sommer- und Wintersaison). In jedem Fall ist
aber darauf zu achten, dass das gesetzliche Kriterium der Saisonalität nicht dadurch
unterlaufen wird, dass die zeitlichen Grenzen der (Hoch-)Saison übermässig weit
gezogen werden (BGer 2C_44/2013 vom 12. Februar 2014 E. 5.5; BGer 2C_379/2013,
2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.5).
b) Die Umsatzzahlen für das Jahr 2015 belegen einen über dem jährlichen
Wochendurchschnitt von Fr. xx‘xxx.– liegenden Umsatz in der Zeit vom 5. Januar bis
15. März 2015, mit einer Ausnahme in der Woche 3. Die Wintersaison dauerte dagegen
bis Ende März/Anfang April. Im Jahr 2014 ging der Umsatz ebenfalls ab der Woche 12
zurück. Dagegen erreichte der Umsatz in den letzten zwei Dezemberwochen
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Höchstwerte von rund Fr. xxx‘xxx.– bzw. Fr. xxx‘xxx.–. Des Weiteren war der Coop
Unterwasser im Winter 2015/2016 lediglich an den Sonntagen zwischen dem 3. Januar
bis und mit 28. Februar 2016 geöffnet. Da die zeitlichen Grenzen nicht übermässig weit
gezogen werden dürfen, rechtfertigt es sich daher, die Ladenöffnungszeiten am
Sonntag in der Wintersaison vom 15. Januar bis 15. März festzulegen. Zu
berücksichtigen ist, dass die im Dezember 2014 hohen Umsatzwerte hauptsächlich auf
die Festtagseinkäufe zurückzuführen sind, wie auch der Anstieg der Umsätze des Coop
Ebnat-Kappel belegen. Sonntagsverkäufe während der Festtage können durch die im
Arbeitsgesetz vorgesehene Ausnahme, wonach die Kantone höchstens vier Sonntage
pro Jahr bezeichnen können, an denen Arbeitnehmer in Verkaufsgeschäften ohne
Bewilligung beschäftigt werden dürfen (vgl. Art. 19 Abs. 6 ArG), abgedeckt werden.
Im Sommer 2015 erzielte der Coop Unterwasser ab Kalenderwoche 27 bis 35
wöchentliche Umsatzwerte über Fr. xxx‘xxx.– (mit Ausnahme in der Woche 34). Im
Vorjahr verhielt es sich in etwa gleich. Dagegen verliefen die Umsatzzahlen im
September (Woche 36 bis 40) unterdurchschnittlich. In der Kalenderwoche 41 steigerte
sich der Umsatz wiederum über Fr. xxx‘xxx.–, jedoch lediglich für eine Woche. Im Jahr
2014 überstiegen die Umsätze während der Herbstferien (Woche 40 bis 42) wiederum
den durchschnittlichen Wochenumsatz von Fr. xx‘xxx.–. Es rechtfertig sich daher, die
Sonntagsöffnungszeit in den Sommermonaten auf die Zeit vom 1. Juli bis 31. August
zu beschränken und in dieser Zeit bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen.
6.- Zusammenfassend ergibt sich, dass Wildhaus-Alt St. Johann in einem
Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt und dem
Fremdenverkehr an diesem Ort wesentliche Bedeutung zukommt. Der Coop
Unterwasser dient zudem der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen.
Damit ist die entsprechende Feststellungsverfügung der
Vorinstanz dem Grundsatz nach nicht zu beanstanden. Dagegen ist sie insofern
abzuändern, als dem Coop Unterwasser zu gestatten ist, während der Wintersaison
vom 15. Januar bis 15. März und während der Sommersaison vom 1. Juli bis
31. August bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen.
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7.- Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten zu zwei Dritteln
der Rekurrentin und zu einem Drittel der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von Fr. 2‘400.– ist angemessen. Darin sind auch die Gebühren
für die Zwischenverfügungen vom 3. Februar 2016 (Superprovisorische Anordnung)
und 11. März 2016 (Entzug der aufschiebenden Wirkung) enthalten (vgl. Art. 7 Ziff. 111
und 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss von
Fr. 2‘500.– ist zu verrechnen und im Restbetrag von Fr. 900.– der Rekurrentin
zurückzuerstatten.