Decision ID: f3e07572-ef4e-5fe8-bfe3-230fbfa77af8
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Datum vom 28. September 2007 reichte die COLT Telecom Services AG bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom (Schweiz) AG ein. Sie stellte darin zu verschiedenen gesetzlich vorgesehenen Zugangsformen Rechtsbegehren, unter anderem auch betreffend den Zugang zu den Kabelkanalisationen der Gesuchsgegnerin.
Aufgrund eines beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahrens zwischen der Beschwerdeführerin und einer anderen Fernmeldedienstanbieterin (nachfolgend FDA) sistierte das Bundesamt für Kommunikation BAKOM als Instruktionsbehörde am 9. Februar 2010 das Zugangsverfahren in zwei Punkten. Nach dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts im vorgenannten Verfahren nahm das BAKOM das sistierte Verfahren am 10. März 2010 wieder auf und ersuchte die Parteien, mitzuteilen, ob sie an ihren Anträgen festhalten wollten.
Mit Eingaben vom 29. März 2010 und 13. April 2010 teilten die Parteien dem BAKOM mit, sie hätten sich über die noch offenen Punkte geeinigt und das Verfahren sei deshalb als gegenstandslos geworden vom Protokoll abzuschreiben. Hinsichtlich der noch zu verlegenden Verfahrenskosten konnten sich die Parteien jedoch nicht auf einen gemeinsamen Antrag einigen. Beide Parteien beantragten, die verbleibenden Verfahrenskosten seien der jeweils anderen Partei aufzuerlegen. Die Swisscom (Schweiz) AG beantragte weiter, im Zusammenhang mit der Reziprozitätsklausel seien keine Kosten aufzuerlegen.
B. Mit Teilverfügung vom 21. Juni 2010 schrieb die Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom das Verfahren als gegenstandslos vom Protokoll ab (Ziff. 1 des Dispositivs). Die auf Fr. 16'600.-- bestimmten Verfahrenskosten wurden den Parteien je hälftig, ausmachend Fr. 8'300.- -, zur Bezahlung auferlegt (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Zusammenhang mit der Reziprozitätsklausel wurden keine Kosten erhoben.
C.
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C.a Gegen diese Verfügung führt die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 23. August 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung der ComCom (nachfolgend Vorinstanz) vom 21. Juni 2010 insoweit aufzuheben, als ihr Verfahrenskosten auferlegt werden.
C.b Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 8. November 2010 die Abweisung der Beschwerde. Mit Schreiben gleichen Datums verweist die COLT Telecom Services AG (nachfolgend Beschwerdegegnerin) auf die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung und bestreitet im Übrigen die Ausführungen der Beschwerdeführerin.
C.c In ihren Schlussbemerkungen vom 3. Dezember 2010 bestätigt die Beschwerdeführerin das gestellte Rechtsbegehren.
D. Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG und gehört damit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
1.2. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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1.3. Bei der vorliegend angefochtenen Teilverfügung handelt es sich um einen Teilentscheid. Mit einem solchen Entscheid befindet die Behörde abschliessend über einzelne Rechtsbegehren bzw. materielle Rechtsfragen. Teilentscheide sind anfechtbar wie Endentscheide (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 4 zu Art. 46).
1.4. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als im Kostenpunkt teilweise unterlegene Verfügungsadressatin hat die Beschwerdeführerin ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Sie ist zur Beschwerde legitimiert.
1.5. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung und Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
3.1. Die Vorinstanz führt aus, für die Verlegung der Verfahrenskosten bezüglich des monatlich wiederkehrenden Preises 2009 sei sie vom Unterliegerprinzip ausgegangen. Sie habe jedoch festgestellt, dass ein reines Abstellen auf das Resultat der Überprüfung des Kostennachweises den Besonderheiten des Netzzugangsverfahrens nicht vollständig gerecht werde. Die Beschwerdeführerin veröffentliche zwar seit dem Jahr 2009 eine Modellbeschreibung und einen Kenngrössenbericht zur Preisberechnung, den potentiellen um Zugang ersuchenden Anbieterinnen seien jedoch die Mittel zur Kostenberechnung nur teilweise bekannt. Sie verfügten weder über das Kostenmodell, noch seien ihnen sämtliche Inputparameter bekannt. Unter diesen Bedingungen sei es für sie schwierig, abzuschätzen, ob sie die Kostenorientiertheit eines Preises erfolgreich anfechten können oder nicht. Dieses zwischen den Parteien
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herrschende Ungleichgewicht hinsichtlich Information über das Zustandekommen der angebotenen Preise rechtfertige es, eine differenzierte Regelung zur Kostentragung anzuwenden. Das Unterliegerprinzip sei in der Regel anzuwenden; bei Zugangsverfahren könnten jedoch Umstände vorliegen, die eine Ausnahme von dieser Regel bedingten. So liege es weitgehend in der Macht der Beschwerdeführerin, durch die Konzeption des Kostennachweises und die Wahl der Inputparameter mehr oder weniger Transparenz zu schaffen. Es sei durchaus denkbar, dass sie trotz berechtigter Geschäftsgeheimnisse ihrem Kostennachweis eine Transparenz verleihen könne, die dazu führe, dass sie kein Verfahrenskostenrisiko trage. Die angefochtene Verfügung halte denn auch nicht fest, bereits die kleinste Intransparenz würde zu einer grundsätzlichen Kostenauferlegung an die Beschwerdeführerin führen.
Die Verfahrenskosten vorliegend je hälftig der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen sei sachgerecht und gerechtfertigt, weil eine Informationsasymmetrie bezüglich des Zustandekommens des monatlich wiederkehrenden Preises für Kabelkanalisationen 2009 vorliege.
Die hälftige Auferlegung der Verfahrenskosten ab Wiederaufnahme des Verfahrens sei die Konsequenz daraus, dass beide Parteien mit ihrem Antrag, die Verfahrenskosten für die Festlegung des monatlich wiederkehrenden Preises 2009 gesamthaft der Gegenpartei zu überbinden, nicht durchgedrungen seien. Es sei selbstverständlich, dass die Verfahrenskosten durch das Bundesverwaltungsgericht anders verlegt werden müssten, sollte die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im ersten Punkt durchdringen.
3.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie müsse als vollständig obsiegende Partei betrachtet werden. Wäre das vorinstanzliche Verfahren nicht gegenstandslos geworden, wären die von ihr festgesetzten Preise 2009 von der Vorinstanz bestätigt worden. Sie hätte sie nicht korrigieren müssen und ihren Anträgen wäre vollumfänglich entsprochen worden. Art. 63 Abs. 1 VwVG folgend hätten daher die gesamten Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt werden müssen. Es bestehe kein Raum für Ausnahmeregelungen. Es könne nicht sein, dass die Beschwerdeführerin nur dann keine Verfahrenskosten zu tragen habe, wenn sie keine Geschäftsgeheimnisse geltend machen und das Kostenmodell COSMOS auch den zugangsberechtigten FDA zur
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Verfügung stellen würde.
Die Berufung auf berechtigte Geschäftsgeheimnisse sei in Art. 27 und 28 VwVG ausdrücklich vorgesehen. Der Beschwerdeführerin sei im erstinstanzlichen Verfahren weder vom BAKOM noch von der Beschwerdegegnerin vorgeworfen worden, zu weit gehende Abdeckungen vorgenommen oder Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht zu haben, die nicht durch ein Geheimhaltungsinteresse gerechtfertigt seien. Die Beschwerdegegnerin habe auch keinen Antrag auf eine weitergehende Einsicht in die Akten gestellt.
Eine Ausnahme von der vollen Kostenauferlegung an die Beschwerdegegnerin könne nur gestützt auf Art. 63 Abs. 3 und Abs. 1 (dritter Satz) gemacht werden. So dürften einer obsiegenden Partei ausnahmsweise diejenigen Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. Zudem könnte die Vorinstanz davon absehen, der unterliegenden Beschwerdegegnerin die gesamten Kosten zu überbinden, wenn ihr analog Art. 63 Abs. 1 (dritter Satz) VwVG ausnahmsweise ein Kostenerlass zuzubilligen sei.
Die Auferlegung der hälftigen Verfahrenskosten für die Festlegung des MRC KKF 2009 sei bundesrechtswidrig, weil sie in Verletzung des Unterliegerprinzips erfolgt sei und die für eine Kostenauferlegung an eine obsiegende Partei massgeblichen Kriterien nicht berücksichtige.
Entsprechend seien auch die Verfahrenskosten für den Aufwand seit der Wiederaufnahme des Verfahrens vollumfänglich der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
4.
4.1. Im Beschwerdeverfahren sind die Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Wird ein erstinstanzliches oder ein verwaltungsinternes Beschwerdeverfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos geworden, so werden die Kosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 4b der Verordnung vom 10. September 1969 über die Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, VwKV, SR 172.041.0).
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4.2. Das Unterliegerprinzip wird nur für das Beschwerdeverfahren in Art. 63 Abs. 1 VwVG ausdrücklich vorgeschrieben und geregelt. Immerhin schreibt Art. 1 VwKV seit dem 1. Mai 2007 vor, dass die Verfahrenskosten zu Lasten der unterliegenden Partei gehen. Zudem hat das Bundesgericht die Anwendbarkeit des Unterliegerprinzips insbesondere bei mit dem vorliegenden Zugangsverfahren vergleichbaren erstinstanzlichen Interkonnektionsverfahren wiederholt gutgeheissen. Das einem Klageverfahren gleichende erstinstanzliche Interkonnektionsverfahren werde durch die Beteiligung zweier Parteien mit gegenläufigen Interessen zwar nicht zu einem eigentlichen Beschwerdeverfahren. Dass die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen sei, entspreche indessen einem allgemeinen prozessualen Grundsatz, der sich nicht nur aus dem für das Beschwerdeverfahren geltenden Art. 63 VwVG ergebe, sondern in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich sei (BGE 132 II 47 E. 3.3, Urteil des Bundesgerichts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 2.2; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-293/2010 vom 30. August 2010 E. 7.3). Gleichzeitig ist im Gebührenrecht aber auch das allgemein geltende Verursacherprinzip anwendbar (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]).
4.3. Eine Partei gilt als unterlegen, wenn ihren Begehren aus formellen oder materiellen Gründen nicht entsprochen wird. Verglichen werden die – anhand der Begründung ausgelegten – Anträge der Beschwerde führenden – oder wie vorliegend der Gesuch stellenden – Partei (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 63 N 14; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 4.39 f.). Dabei ist auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c).
4.4. Der Spruchbehörde kommt beim Kostenentscheid ein grosses Ermessen zu. Aus der Begründungspflicht folgt zwar, dass eine Behörde wenigstens kurz die Überlegungen darstellen muss, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt. Ein Kosten- und Entschädigungsentscheid muss jedoch nach der Rechtsprechung unter Umständen gar nicht begründet werden oder es kann eine äusserst knappe Begründung genügen, so zum Beispiel dann, wenn bezüglich der Höhe eines Kosten- oder Entschädigungsbetrags alle tatbeständlichen
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und rechtlichen Berechnungsgrundlagen klar sind. Bewegt sich also der Kostenentscheid innerhalb des gesetzlichen Rahmens und sind die Sachumstände klar, genügt eine äusserst knappe Begründung, d.h. der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn die Entscheidbehörde auf die anwendbare gesetzliche Grundlage verweist. Eine darüber hinausgehende Begründung ist nur erforderlich, wenn die Kostenverlegung Besonderheiten aufweist, wie etwa wenn sie entgegen dem Prozessausgang erfolgt oder die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch machen will oder muss (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-300/2010 vom 8. April 2011 E. 20.2 und /2010 vom 19. August 2010 E. 3.4; LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Eine Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer Entscheide, Diss. Bern 1998, S. 199, MAILLARD, a.a.O., Art. 63 N 26 f.). Dieser Grundsatz gilt auch in erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren.
5. Wie gezeigt, sind die Kosten auch im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Dies ist jedoch nur in der Regel der Fall, da das Unterliegen im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren oft nicht so klar abgegrenzt werden kann wie im Beschwerdeverfahren. Im auf Begehren einer Partei eingeleiteten Verwaltungsverfahren wird der Streitgegenstand von der Gesuch stellenden Partei durch ihre Anträge definiert. Zudem liegt vor Einleitung des Verfahrens auf Erlass einer Verfügung noch kein behördlicher Entscheid vor. Das heisst, die Gesuchstellerin kann erst mit Einreichung des Gesuchs einen hoheitlichen Entscheid über eine zwischen ihr und der Gesuchsgegnerin umstrittene Angelegenheit erwirken. Ein Entscheid in der Sache hätte vorliegend unbestrittenermassen nicht zur Korrektur der Preise 2009 geführt. Es lässt sich jedoch vertreten, nicht nur auf die konkreten Anträge abzustellen, sondern auch auf das Vorwissen bzw. die Informationen, die der Gesuchstellerin zur Verfügung stehen, um ihre Erfolgssaussichten abschätzen zu können. Nebenbei sei bemerkt, dass die Vorinstanz zwar die Höhe der Preise nicht beanstandet, wohl aber die Berechnungsmethode kritisiert hätte. Je weniger gut die Gesuchstellerin in der Lage ist, ihre Erfolgschancen abzuschätzen, desto eher kann es sich rechtfertigen, sie – auch bei vollständiger Abweisung ihrer Anträge – nicht als vollständig unterliegend zu betrachten bzw. der Gesuchsgegnerin aufgrund mangelnder Transparenz in Anwendung des Verursacherprinzips einen Teil der Verfahrenskosten aufzuerlegen.
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5.1. Diese Handhabung trägt insbesondere auch den speziellen Verhältnissen beim Zugangsverfahren Rechnung, da dort die marktbeherrschende FDA immer einen gewissen Informationsvorsprung hat. Bei der Kostenverteilung lässt sich so jeweils berücksichtigen, wie sie mit diesem Vorsprung umgeht, d.h. ob sie versucht, möglichst viel Transparenz zu schaffen, damit die um Zugang ersuchenden FDA die Rechtmässigkeit der Kosten selbst überprüfen können und entsprechende Verfahren vor der ComCom nicht (mehr) notwendig sind.
5.2. Die Beschwerdeführerin zitiert in ihren Schlussbemerkungen vom 3. Dezember 2010 Erwägung 3.3 von BGE 132 II 47. Darin wird ausgeführt, das Unterliegerprinzip sei ein allgemeiner prozessualer Grundsatz und in zahlreichen kostenpflichtigen staatlichen Verfahren üblich. Stillschweigend liege er wohl auch Art. 3b der Verordnung des UVEK über Verwaltungsgebühren im Fernmeldebereich zugrunde. Im Ergebnis sei daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Parteien die Kosten nach dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt habe.
Diese Ausführungen schliessen jedoch ein Abweichen vom reinen Unterliegerprinzip nicht aus. Mit der Formulierung, das Unterliegerprinzip sei in zahlreichen staatlichen Verfahren üblich und die Kostenauferlegung nach dem Kriterium des Obsiegens bzw. Unterliegens nicht zu beanstanden, deutet das Bundesgericht geradezu an, dass je nach den Umständen auch eine andere Kostenverlegung möglich ist.
5.3. Nach der von der Vorinstanz vorliegend angewandten Konzeption ist im Einzelfall zu beurteilen, ob eine bestehende Informationsasymmetrie noch als erträglich betrachtet werden kann, was zu keiner Kostenauferlegung an die obsiegende marktbeherrschende FDA führt, oder ob sie so gross ist, dass die um Zugang ersuchende FDA ihre Erfolgsaussichten nicht genügend abschätzen kann und daher eine (teilweise) Auferlegung der Verfahrenskosten an die marktbeherrschende FDA gerechtfertigt erscheint.
5.4. Wie in E. 4.4 ausgeführt, kommt der Entscheidbehörde bei der Kostenverlegung ein erhebliches Ermessen zu. Weicht sie vom Unterliegerprinzip ab, hat sie dies zu begründen. Dieser Pflicht ist die Vorinstanz in ihrer Verfügung nachgekommen. Ihre Begründung (vgl. E. 3.1) ist zudem sachlich vertretbar. Die Vorinstanz weist im Übrigen zu Recht darauf hin, dass die sich aus Art. 63 Abs. 3 VwVG unter
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Umständen ergebende Konsequenz der Kostentragung durch den Staat dem im Gebührenregime des Fernmelderechts geltenden Kostendeckungsprinzip – und für das Zugangsverfahren ebenso dem Dispositionsgrundsatz – widerspräche. Mit der Auferlegung der hälftigen Verfahrenskosten für die Festlegung des MRC KKF 2009 an die Beschwerdeführerin verletzt die Vorinstanz mithin kein Bundesrecht.
5.5. Dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im ersten Punkt nicht durch, lässt sich auch die je hälftige Auferlegung der Verfahrenskosten für den Aufwand ab Wiederaufnahme des Verfahrens in Anwendung des Unterliegerprinzips nicht beanstanden.
5.6. Die Beschwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.
6.
6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in der Höhe von Fr. 1'500.- - gestützt auf Art. 63 VwVG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
6.2. Die obsiegende Beschwerdegegnerin hat auf eine Beschwerdeantwort verzichtet, weshalb ihr kein erheblicher Aufwand entstanden und ihr folglich keine Parteientschädigung auszurichten ist.
7. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110], vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O. Rz. 1.47 f.). Es ist somit endgültig.
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