Decision ID: 805fec6b-91f8-51dd-b1ec-3b6c02f311d3
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Erträgen aus der Treibstoffbesteuerung kann der Bund Massnahmen
zur Begrenzung der Auswirkungen des Luftverkehrs auf die Umwelt unter-
stützen.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2015 genehmigte das Bundesamt für Zivil-
luftfahrt (BAZL) das Beitragsgesuch der A._AG für das Projekt (...)
unter Auflagen und mit folgender Bedingung (Disp.-Ziff. 8 Satz 2):
"Es wird nach Abschluss des Meilensteins Nr. 2 (Teilabrechnung 2) evaluiert,
ob die Unterstützungswürdigkeit des Projektes noch immer gegeben ist. Dies
ist der Fall, wenn die Resultate der Messungen das theoretische Konzept der
Energieeffizienzsteigerung bestätigen. Ist diese Bedingung nicht erfüllt, erfol-
gen keine weiteren Teilzahlungen mehr."
Der A._AG wurde eine Finanzhilfe von maximal Fr. (...) zugespro-
chen und es wurden Teilzahlungen gewährt (...).
B.
Die A._AG reichte dem BAZL am 30. September 2015 den 3. Quar-
talsbericht zum Projekt (...) ein. Wegen Zweifeln an den Messergebnissen,
insbesondere betreffend die Grössenordnung des behaupteten Effizienz-
gewinns, führte das BAZL am 15. Januar 2016 eine Inspektion vor Ort bei
der A._AG durch. In der Folge sprachen sich die Beteiligten dafür
aus, einen externen Experten beizuziehen. Die A._AG erteilte am
25. Februar 2016 schriftlich ihr Einverständnis zur Wahl von B._.
Am 17. März 2016 legte dieser seinen Bericht dem BAZL vor.
C.
Das BAZL teilte der A._AG am 21. März 2016 telefonisch und am
7. April 2016 schriftlich mit, es würden keine weiteren Teilzahlungen für das
Projekt (...) geleistet. Im Rahmen der weiteren Korrespondenz ersuchte die
A._AG am 27. Mai 2016 das BAZL um den Erlass einer anfechtba-
ren Verfügung.
D.
Mit Verfügung vom 26. September 2016 stellte das BAZL (nachfolgend:
Vorinstanz) fest, der in der Beitragsverfügung vom 3. Februar 2015 ver-
langte Nachweis zum Meilenstein Nr. 2 sei nicht erbracht worden. Die Be-
dingung für weitere Teilzahlungen sei damit nicht erfüllt. Es würden keine
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weiteren Teilzahlungen mehr geleistet und das mit der Beitragsverfügung
vom 3. Februar 2015 begründete Subventionsverhältnis werde beendet.
Als Begründung führte die Vorinstanz an, die Beitragsverfügung vom
3. Februar 2015 sehe als Absicherung für die hohen Risiken der For-
schungssubvention den Effizienznachweis zum Meilenstein Nr. 2 vor. Die
Evaluation habe ergeben, dass dieser von der Beschwerdeführerin nicht
erbracht worden sei und mit der gewählten Messanordnung auch nicht er-
bracht werden könne. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin seien
nicht geeignet, die Erkenntnisse des eingesetzten Experten in Frage zu
stellen. Es würden daher keine weiteren Teilzahlungen mehr ausgerichtet,
wobei die bisher geleisteten Teilzahlungen nicht zurückgefordert würden.
Das Vorgehen entspreche Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Ok-
tober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG,
SR 616.1), wonach die zuständige Behörde die Finanzhilfe angemessen
kürze oder teilweise zurückfordere, wenn der Empfänger einer Finanzhilfe
seine Aufgabe trotz Mahnung mangelhaft erfülle.
E.
Gegen diese Verfügung erhebt die A._AG (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) mit Eingabe vom 27. Oktober 2016 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 26.
September 2016 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass das Sub-
ventionsverhältnis gemäss Verfügung vom 3. Februar 2015 fortbestehe.
Ferner beantragt sie, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu ge-
währen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben. Schliesslich
beantragt sie, es sei ein Augenschein durchzuführen und eine wissen-
schaftliche Expertise einzuholen.
In ihrer Begründung äussert sich die Beschwerdeführerin im Einzelnen
zum bisherigen Projektverlauf und zur gewählten Messanordnung. Sie be-
tont, den geforderten Nachweis zum Meilenstein Nr. 2 habe sie erbracht.
Die Vorinstanz verkenne, dass ihr Projekt einen wichtigen Beitrag zu einem
verbesserten Klimaschutz im Luftfahrtbereich leiste. Hinsichtlich der ange-
fochtenen Verfügung rügt sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör sowie ein treuwidriges Verhalten der Vorinstanz. Des Weiteren
bringt sie verschiedene Rügen hinsichtlich des beigezogenen Experten
vor.
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Seite 4
F.
Mit Eingabe vom 28. November 2016 zieht die Beschwerdeführerin ihr Ge-
such um unentgeltliche Prozessführung zurück.
G.
In der Vernehmlassung vom 1. Februar 2017 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. In der Begründung nimmt sie im Wesentli-
chen zur Messanordnung sowie zum Bericht des Experten Stellung.
H.
In der Stellungnahme vom 6. April 2017 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren fest. Ergänzend beantragt sie, die ausstehenden
Projektmittel seien umgehend auszuzahlen und ihr Projektänderungsan-
trag vom 4. April 2016 sei zu bearbeiten. Ausserdem stellt sie verschiedene
Editionsbegehren. Gegenüber einzelnen Mitarbeitern der Vorinstanz und
gegenüber dem Experten erhebt sie die Rüge der Befangenheit. In der Be-
gründung bekräftigt die Beschwerdeführerin – unter Bezugnahme auf die
Vorakten – im Wesentlichen ihre Kritik am vorinstanzlichen Verfahren und
an der angefochtenen Verfügung.
I.
Am 2. Mai 2017 reicht die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe mit
ergänzenden Beweisanträgen ein.
J.
Die Vorinstanz äussert sich am 5. Mai 2017 zur Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 6. April 2017.
K.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2018 teilt die Beschwerdeführerin einen Wech-
sel ihrer Rechtsvertretung mit.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern wie im vorliegen-
den Fall keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das BAZL ist eine
Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG und damit eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Dieses ist somit zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG,
soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzli-
chen Verfahren teilgenommen. Zudem verfügt sie als Adressatin der ange-
fochtenen Verfügung ohne Weiteres über ein schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung oder Änderung der Verfügung. Sie ist folglich zur Be-
schwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), weshalb grundsätzlich darauf
einzutreten ist. Nachfolgend zu prüfen bleibt, in welchem Umfang dies
möglich ist bzw. was Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens bildet.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition (vgl. Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich indes bei der
Überprüfung der Gewährung von sog. Ermessenssubventionen Zurückhal-
tung, indem es bei Fragen, die durch die Justizbehörden naturgemäss
schwer kontrollierbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen des erst-
instanzlichen Fachgremiums abweicht, zumal der Rechtsmittelbehörde zu-
meist nicht alle massgebenden Faktoren und Fachkenntnisse für die Be-
wertung von Gesuchen um Subventionen durch die Vorinstanz bekannt
sind (vgl. Urteile des BVGer A-1653/2017 vom 20. Februar 2018 E. 2 und
A-1849/2013 vom 20. August 2013 E. 2 mit Hinweisen). Die dargelegte Zu-
rückhaltung gilt jedoch nur bei der Frage nach der Ermessensausübung
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durch die Subventionsbehörde. Ist hingegen die Auslegung und Anwen-
dung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Verfahrensmängel ge-
rügt, hat die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen in freier
Kognition zu prüfen, andernfalls sie eine formelle Rechtsverweigerung
beginge (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.153 ff. mit Hinweisen).
3.
3.1 Zunächst ist auf den massgebenden Streitgegenstand einzugehen.
3.2 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, sondern
höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden
(statt vieler Urteil des BVGer A-5290/2016 vom 30. November 2017 E. 2.1;
vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8, 2.213 und 2.215 mit Hin-
weisen).
3.3 Der Streitgegenstand ist auf das Rechtsverhältnis der angefochtenen
Verfügung vom 26. September 2016 beschränkt, wobei das Bundesverwal-
tungsgericht die Ermessensausübung durch die Subventionsbehörde mit
der eingangs dargelegten Zurückhaltung überprüft (vgl. vorstehend E. 2).
Das bedeutet, dass nachfolgend auf all diejenigen Ausführungen der Be-
schwerdeführerin nicht im Einzelnen eingegangen werden kann, die inhalt-
lich keinen genügenden Bezug zum vorliegenden Verfahren aufweisen
oder eigentliche physikalische und technische Fachfragen betreffen. So-
weit es sich hierbei um Rechtsbegehren handelt, die über den dargelegten
Rahmen des Zulässigen hinausführen, ist darauf nicht einzutreten.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin stellt im Verfahren vor Bundesverwaltungsge-
richt eine Reihe von Verfahrensanträgen, namentlich auf Beizug zusätzli-
cher Verfahrensakten, Befragung mehrerer Zeugen, Durchführung eines
Augenscheins und Einholung eines Gutachtens.
4.2 Die Behörde stellt den rechtserheblichen Sachverhalt, unter Vorbehalt
der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52 VwVG), von Amtes we-
gen fest und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel (Art. 12
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Seite 7
VwVG). Eine Behörde hat die ihr angebotenen Beweise nur dann abzu-
nehmen, wenn diese zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen
(Art. 33 Abs. 1 VwVG). Angebotene Beweise müssen dagegen nicht abge-
nommen werden, wenn sie entweder eine rechtlich nicht erhebliche Frage
betreffen oder wenn sie von vorneherein am festgestellten Ergebnis nichts
zu ändern vermögen (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 130 II 425;
Urteil des BGer 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.1; Urteil des
BVGer A-4132/2016 vom 14. Dezember 2017 E. 3; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.144, JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la pro-
cédure administrative fédérale, 2013, N. 61 S. 43 f.).
4.3 In Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen zum Streitgegen-
stand und zur zurückhaltenden Überprüfung von Ermessenssubventionen
ist nicht erkennbar, inwiefern die offerierten Beweismittel für den hier zu
beurteilenden Entscheid massgebend sein könnten. Die Einholung eines
gerichtlichen Gutachtens ist nicht angezeigt, da die Vorinstanz – wie die
nachfolgenden Erwägungen zeigen – den Sachverhalt genügend abgeklärt
hat. Ein gerichtlicher Augenschein wäre ungeeignet, um die hier strittigen
Fragen zu klären. Ebenso wenig ist erkennbar, welche Erkenntnisse sich
aus dem Beizug zusätzlicher Verfahrensakten sowie aus der Einvernahme
der angegebenen Zeugen ergeben sollen. Auf die Abnahme der offerierten
Beweismittel ist demnach zu verzichten. Dies gilt in besonderen Masse für
all diejenigen Anträge, die ausschliesslich auf Mutmassungen der Be-
schwerdeführerin beruhen, welche nicht als Grundlage des vorliegenden
Entscheids dienen können.
5.
5.1 Hinsichtlich des vorinstanzlichen Verfahrens macht die Beschwerde-
führerin geltend, Direktor Christian Hegner und der wissenschaftliche Mit-
arbeiter Theo Rindlisbacher hätten in den Ausstand treten müssen. Konk-
ret rügt sie, Direktor Christian Hegner sei aus persönlichen Gründen be-
fangen. Er sei mit C._ persönlich bekannt, welcher ein Mitbewerber
sei und in seinem Schreiben vom 7. März 2016 an die Vorinstanz das Pro-
jekt (...) als aussichtslos bezeichnet habe. Der wissenschaftliche Mitarbei-
ter Theo Rindlisbacher hätte ebenfalls aus persönlichen Gründen in den
Ausstand treten müssen, da er ein Studienfreund des bestellten Experten
sei. Neben der Befangenheit aus persönlichen Gründen begründet die Be-
schwerdeführerin ihre beiden Ausstandsbegehren sinngemäss mit Verfah-
rensfehlern bzw. Fehlentscheiden in der Sache.
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Seite 8
5.2 In der Vernehmlassung bestätigt die Vorinstanz, ihr wissenschaftlicher
Mitarbeiter kenne den bestellten Experten persönlich. Die Ausstandsbe-
gehren der Beschwerdeführerin weist sie als unbegründet zurück.
5.3 Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat jede Person Anspruch darauf, dass
ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefan-
genen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird.
Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei einer Gerichtsperson – objektiv be-
trachtet – Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit
und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche
Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten der betreffen-
den Person oder in äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisato-
rischer Natur begründet sein. Es muss gewährleistet sein, dass der Pro-
zess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint. Für den Ausstand ist
nicht erforderlich, dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist (BGE
141 IV 178 E. 3.2.1, 140 I 326 E. 5.1, 138 IV 142 E. 2.1). Für nichtrichterli-
che Behörden – wie hier für die Vorinstanz und deren Mitarbeitenden –
kommen Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht zur Anwendung.
Hingegen gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und
gerechte Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilge-
halt dieses Grundrechts (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der
Verwaltung, 2002, S. 237). Die vorerwähnten, für die Gerichte geltenden
Grundsätze können nicht unbesehen auf das Verwaltungsverfahren über-
tragen werden. Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht, dass vo-
rinstanzliche Mitarbeitende sich in Bezug auf die Beurteilung des Sachver-
halts nicht bereits festgelegt haben (vgl. Urteil des BGer 1C_488/2016 vom
16. Februar 2017 E. 3.1 mit Hinweisen). Anwendbar sind die Ausstands-
vorschriften nicht nur auf Personen, welche eine Verfügung zu treffen oder
vorzubereiten haben, sondern auf alle Amtsträger, welche an einem Ent-
scheid in irgendeiner Form mitwirken und dabei auf den Ausgang des Ver-
fahrens Einfluss nehmen können, sei es beratend oder instruierend (BREI-
TENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 10 Rz. 29 [nachfolgend: Praxiskom-
mentar]).
5.4 Art. 10 Abs. 1 VwVG umschreibt die Ausstandsgründe auf Gesetzes-
ebene. Dessen Bst. d, auf die sich die Beschwerdeführerin beruft, enthält
einen Auffangtatbestand (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, Praxiskommentar
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Seite 9
Art. 10 Rz. 70). Danach treten Personen, die eine Verfügung zu treffen oder
diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie aus anderen als den in
den Bst. a-c genannten Gründen in der Sache befangen sein könnten. Im
Rahmen der Konkretisierung dieser Generalklausel sind die vorerwähnten,
aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 Abs. 1 BV flies-
senden Grundsätze zu beachten (Urteil des BGer 1C_488/2016 vom
16. Februar 2017 E. 3.1 mit Hinweisen).
Wird ein besonders freundschaftliches oder besonders feindschaftliches
Verhältnis gerügt, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur
bei Vorliegen spezieller Umstände und mit Zurückhaltung eine Voreinge-
nommenheit des Angestellten der Verwaltung angenommen werden. Erfor-
derlich wäre, dass die Intensität und Qualität der beanstandeten Bezie-
hungsnähe das Mass des sozial Üblichen übersteigt und bei objektiver Be-
trachtung geeignet ist, sich auf die Partei selbst oder deren Prozess aus-
zuwirken, und derart den Anschein der Befangenheit hervorzurufen (vgl.
BGE 139 I 121 E. 5.1; Urteil des BGer 1C_488/2016 vom 16. Februar 2017
E. 3.3.1). Zur Annahme der Befangenheit genügen Nachbarschaft, Duz-
freundschaft, gemeinsames Studium, usw. für sich alleine nicht. Vielmehr
bedarf es objektiver Anhaltspunkte, welche auf eine besondere Intensität
der freundschaftlichen Beziehung bzw. auf ein ernsthaft gestörtes zwi-
schenmenschliches Verhältnis hindeuten (vgl. Urteile des BVGer
B-3939/2013 vom 10. Dezember 2014 E. 3.5.4 und C-4259/2009 vom
9. Januar 2012 E. 3.4.2; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10
Rz. 82, SCHINDLER, a.a.O., S. 112 f.). Durch ein Behördenmitglied began-
gene prozessuale Fehler oder Fehlentscheide in der Sache führen nur
dann zur Annahme der Befangenheit, wenn es sich um wiederholte und
krasse Irrtümer handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen
zu qualifizieren sind (vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a; Urteil des BGer
4A_222/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,
Praxiskommentar, Art. 10 Rz. 97, SCHINDLER, a.a.O., S. 137 ff.).
5.5 Gemäss Rechtsprechung genügt somit der Umstand, dass der wissen-
schaftliche Mitarbeiter Theo Rindlisbacher den beigezogenen Experten
B._ vom Studium her kennt, für sich alleine noch nicht, um bei ob-
jektiver Betrachtung eine Befangenheit anzunehmen. Analoges gilt, soweit
der Direktor Christian Hegner mit dem Mitbewerber C._ bekannt ist.
Aus dem Inhalt sowie aus dem informellen Ton, in dem das Schreiben von
C._ an Direktor Christian Hegner vom 7. März 2016 abgefasst ist,
lässt sich lediglich auf eine frühere Bekanntschaft im Rahmen des sozial
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Seite 10
Üblichen schliessen. Anhaltspunkte, die darüber hinaus auf eine beson-
dere Intensität der freundschaftlichen Beziehung deuten könnten, ergeben
sich nicht aus den Akten und werden von der Beschwerdeführerin auch
nicht substantiiert dargelegt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen
ergibt, sind zudem weder Direktor Christian Hegner noch dem wissen-
schaftlichen Mitarbeiter Theo Rindlisbacher gravierende prozessuale Feh-
ler oder Fehlentscheide in der Sache unterlaufen, die zu der von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachten Ausstandspflicht führen könnten.
5.6 Es ist damit festzuhalten, dass bei objektiver Betrachtung keine Um-
stände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit der genannten Mitar-
beitenden der Vorinstanz zu begründen vermögen. Die vorgebrachten Aus-
standsgründe erweisen sich im Einzelnen und auch gesamthaft betrachtet
als objektiv unbegründet. Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob
diese gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben überhaupt rechtzeitig
vorgebracht wurden (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, Praxiskommentar,
Art. 10 Rz. 104 ff. mit Hinweisen).
6.
6.1 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sei ihrer Be-
gründungspflicht nicht nachgekommen. Die angefochtene Verfügung sei
ohne sorgfältige Begründung und unter wörtlicher Wiedergabe des Gut-
achtens ergangen. Eine eingehende wissenschaftliche Auseinanderset-
zung mit den von ihr vorgelegten Messergebnissen des Projekts (...) fehle.
6.2 Die Vorinstanz vertritt in der Vernehmlassung die Auffassung, sie habe
der Beschwerdeführerin insbesondere die Defizite in ihrer Messanordnung
klar aufgezeigt.
6.3 Die Parteien haben im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsge-
richtlichen Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 29 ff. VwVG). Dazu gehört, dass die Behörde ihren Entscheid in
einer nachvollziehbaren Weise begründet, so dass er sachgerecht ange-
fochten werden kann (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In diesem Sinn müssen we-
nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sie sich hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen
nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung
und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Wel-
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Seite 11
chen Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im Einzelfall an-
hand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen festzu-
legen (BGE 141 III 28 E. 3.2.4, 138 I 232 E. 5.1, 136 I 229 E. 5.2; BVGE
2017 I/4 E. 4.2; UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, Praxiskommentar, Art. 35
Rz. 17 ff., KÖLZ/ HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 629 f.; je mit Hinweisen).
6.4 Diesen Anforderungen wird der angefochtene Entscheid gerecht. In ih-
ren Erwägungen zeigte die Vorinstanz rechtsgenüglich auf, von welchen
Überlegungen sie sich hat leiten lassen. So legte die Vorinstanz zunächst
im Einzelnen dar, weshalb sie die Messanordnung als ungeeignet erach-
tete, um den geforderten Effizienznachweis (...) zu erbringen. Anschlies-
send begründete sie die Wahl des Experten und würdigte seinen Bericht
inhaltlich. Schliesslich führte sie aus, welche Rechtsfolgen sich aus dem
fehlenden Nachweis ergeben. Entgegen der Meinung der Beschwerdefüh-
rerin beschränkte sich die Vorinstanz somit nicht allein darauf, die Kritik-
punkte des Experten wörtlich wiederzugeben, sondern sie nahm eine ei-
gene Beurteilung der Streitsache vor. Gleichzeitig befasste sie sich zumin-
dest in knapper Form mit den entscheidrelevanten Vorbringen der Be-
schwerdeführerin. Wie sich an der Beschwerde zeigt, war sich die Be-
schwerdeführerin über die Tragweite des angefochtenen Entscheids im
Klaren und ohne Weiteres imstande, diesen sachgerecht anzufechten.
6.5 Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die angefoch-
tene Verfügung ungenügend begründet, ist deshalb als nicht stichhaltig zu
erachten.
7.
Nachdem die vorgebrachten formellen Rügen sich als unbegründet erwie-
sen haben, sind anschliessend die materiellen Fragen zu beurteilen.
8.
8.1 Die Gewährung von Beiträgen für Massnahmen im Luftverkehr ist wie
folgt geregelt:
8.2 Am 1. Januar 2018 sind verschiedene Änderungen des hier anwend-
baren Rechts in Kraft getreten. Nach den allgemeinen intertemporalen Re-
geln sind unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen in
materieller Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung
hatten (vgl. BGE 140 V 136 E. 4.2.1, 139 V 335 E. 6.2; Urteil des BVGer
A-6841/2016
Seite 12
A-1653/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 293). Demnach ist bei der
Beurteilung des vorliegenden Falls, bei der keine spezialgesetzliche Über-
gangsbestimmung greift, grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung abzustellen. Die angefochtene Verfügung erging
am 26. September 2016. Auf die vorliegende Streitigkeit ist somit noch al-
tes Recht anwendbar.
8.3 Gemäss aArt. 86 Abs. 1 BV kann der Bund auf Treibstoffen eine Ver-
brauchssteuer erheben. Nach aArt. 86 Abs. 3bis BV verwendet er die Hälfte
des Reinertrags der Verbrauchssteuer auf Flugtreibstoffen für Aufgaben
und Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Luftverkehr. Dazu gehö-
ren auch Beiträge an Umweltschutzmassnahmen, die der Luftverkehr nötig
macht (Bst. a).
Die Ausführungsgesetzgebung zu dieser Spezialfinanzierung Luftverkehr
findet sich im Bundesgesetz vom 22. März 1985 über die Verwendung der
zweckgebundenen Mineralölsteuer und der Nationalstrassenabgabe
(MinVG, SR 725.116.2). Gemäss Art. 37b MinVG besteht auf die Gewäh-
rung von Beiträgen kein Rechtsanspruch (Abs. 1), diese werden im Rah-
men der verfügbaren Mittel gewährt (Abs. 2) und der Bundesrat legt die
Kriterien fest und regelt das Verfahren (Abs. 3). Art. 37d–37f MinVG kon-
kretisieren, für welche Massnahmen in den Bereichen Umweltschutz, Ab-
wehr widerrechtlicher Handlungen sowie technische Sicherheit Beiträge
geleistet werden können. Im Bereich Umweltschutz kann der Bund gemäss
Art. 37d Bst. c MinVG Beiträge gewähren für Massnahmen an Luftfahrzeu-
gen zum Schutz der Bevölkerung vor Lärm- und Schadstoffimmissionen.
Art. 4 der Verordnung vom 29. Juli 2011 über die Verwendung der zweck-
gebundenen Mineralölsteuer für Massnahmen im Luftverkehr (MinLV, SR
725.116.22) konkretisiert die Grundanforderungen an die Massnahmen:
Die Vorinstanz kann Beiträge nur für zweckmässige und wirksame Mass-
nahmen nach den Artikeln 37d–37f MinVG gewähren (Abs. 1), es gewährt
die Beiträge aufgrund eines Mehrjahresprogramms (Abs. 2) und die Mass-
nahmen müssen ihre Wirkung oder ihren Nutzen in der Schweiz erzielen
(Abs. 3). Art. 2 MinLV weist auf die Anwendbarkeit des SuG hin; diese An-
wendbarkeit ergibt sich auch aus Art. 2 Abs. 1 SuG (BGE 138 V 445 E. 1.4;
Urteil des BGer 2C_88/2012 vom 28. August 2012 E. 4.1; vgl. zum Ganzen
Urteile des BVGer A-1653/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3. und
A-1849/2013 vom 20. August 2013 E. 3 mit Hinweisen).
A-6841/2016
Seite 13
8.4 Art. 28 SuG regelt die Nichterfüllung oder mangelhafte Erfüllung bei
Finanzhilfen: Erfüllt der Empfänger seine Aufgabe trotz Mahnung nicht, so
zahlt die zuständige Behörde die Finanzhilfe nicht aus oder fordert sie samt
einem Zins von jährlich 5 % seit der Auszahlung zurück (Abs. 1). Erfüllt der
Empfänger seine Aufgabe trotz Mahnung mangelhaft, so kürzt die zustän-
dige Behörde die Finanzhilfe angemessen oder fordert sie teilweise samt
einem Zins von jährlich 5 % seit der Auszahlung zurück (Abs. 2). In Härte-
fällen kann auf eine Rückforderung ganz oder teilweise verzichtet werden
(Abs. 3). Vorbehalten bleibt die Durchsetzung der Vertragserfüllung bei ver-
traglichen Finanzhilfen (Abs. 4; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer
C-6387/2007 vom 23. Juni 2009 E. 5; AUGUST MÄCHLER, Subventionsrecht
in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 21.54, FABIAN MÖLLER,
Rechtsschutz bei Subventionen, 2006, S. 175 ff.; je mit Hinweisen).
8.5 Die Finanzhilfen werden unterteilt in Anspruchs- und Ermessenssub-
ventionen. Anspruchssubventionen begründen einen Rechtsanspruch auf
die Subvention, sofern der Empfänger die gesetzlichen Voraussetzungen
für die Subventionszusprechung erfüllt und der Entscheid über die Ausrich-
tung nicht dem Ermessen der Verwaltung anheimgestellt ist; hingegen liegt
es bei Ermessenssubventionen im Ermessen der Behörde, ob sie im Ein-
zelfall eine Subvention zusprechen will oder nicht. Liegt eine Ermessens-
subvention vor, besteht kein Anspruch auf Subventionen (vgl. MÖLLER,
a.a.O., S. 43 ff., BARBARA SCHAERER, Subventionen des Bundes zwischen
Legalitätsprinzip und Finanzrecht, 1992, S. 173 ff.). Diese Unterscheidung
ist zum einen bezüglich der Überprüfung durch das Bundesverwaltungsge-
richt bedeutsam, da dieses bei Ermessenssubventionen zurückhaltend ist
(vgl. vorstehend E. 2), zum andern aber auch hinsichtlich des bundesge-
richtlichen Rechtsschutzes (vgl. nachstehend E. 15).
Bei der hier strittigen Finanzhilfe handelt es sich um eine typische
Ermessenssubvention, auf die kein Anspruch besteht. Aufgrund der ein-
deutigen Formulierung von Art. 37d Bst. c MinVG "der Bund kann (...) Bei-
träge gewähren" besteht für die zuständige Behörde ein Ermessensspiel-
raum. Dies unterstreicht Art. 37b MinVG, wonach auf die Gewährung von
Beiträgen kein Rechtsanspruch besteht und die Beiträge im Rahmen der
verfügbaren Mittel gewährt werden (vgl. auch Urteile des BVGer
A-1653/2017 vom 20. Februar 2018 E. 3.8 und A-1849/2013 vom 20. Au-
gust 2013 E. 4).
9.
A-6841/2016
Seite 14
9.1 Die angefochtene Verfügung stützt sich auf die Nichterfüllung der Be-
dingung gemäss Disp.-Ziff. 8 Satz 2 der Beitragsverfügung vom 3. Februar
2015 ab. Vorfrageweise ist daher auf diese Bedingung näher einzugehen.
9.2 Befristung, Bedingung und Auflage gehören zu den Nebenbestimmun-
gen einer Verfügung. Eine Bedingung liegt vor, wenn die Rechtswirksam-
keit der Verfügung von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängig ge-
macht wird. Die Rechtswirksamkeit kann aufgeschoben sein (Suspensiv-
bedingung) oder beim Eintreten des massgebenden Vorfalles dahinfallen
(Resolutivbedingung). Nebenbestimmungen konkretisieren die mit einer
Verfügung festgelegten Rechte und Pflichten; sie regeln die Modalitäten
einer Verfügung. Das Gesetzmässigkeitsprinzip gilt auch für Nebenbestim-
mungen. Nebenbestimmungen brauchen jedoch nicht ausdrücklich in ei-
nem Rechtssatz vorgesehen zu sein, sondern die Zulässigkeit kann sich
vielmehr auch aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergeben und da-
mit aus einem mit der Hauptanordnung in einem engen Zusammenhang
stehenden öffentlichen Interesse hervorgehen. Unzulässig sind insbeson-
dere Nebenbestimmungen, die sachfremd oder unverhältnismässig sind
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 906 ff., TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 90 ff.,
KIRAN SCHNEIDER-SHAH, Nebenbestimmungen im schweizerischen Ver-
waltungsrecht, 1997, S. 12 ff., je mit Hinweisen).
9.3 Aufgrund des hohen Projektrisikos liess sich die langfristige Unterstüt-
zungswürdigkeit des Projekts (...) zum Zeitpunkt des Erlasses der Bei-
tragsverfügung vom 3. Februar 2015 nicht abschliessend beurteilen. Vor
diesem Hintergrund nahm die Vorinstanz – zusätzlich zur periodischen Be-
richterstattung – eine spezielle Suspensivbedingung in das Dispositiv auf.
Gemäss Disp.- Ziff. 8 Satz 2 der Beitragsverfügung vom 3. Februar 2015
erfolgen weitere Teilzahlungen nur im Falle einer erfolgreichen Projekteva-
luation betreffend Meilenstein Nr. 2. Die Suspensivbedingung ergab sich
folglich aus den Besonderheiten des Projekts und entsprach unmittelbar
dem Zweck von Art. 4 Abs. 1 MinLV, wonach nur wirksame Massnahmen
mit Beiträgen unterstützt werden können. In Berücksichtigung, dass es sich
hier um eine Ermessenssubvention handelt, die Vorinstanz das Beitrags-
gesuch aufgrund des Projektrisikos gegebenenfalls auch hätte verweigern
können und der Beschwerdeführerin keine unverhältnismässigen Pflichten
auferlegt wurden, ist diese Suspensivbedingung als zulässig zu erachten.
A-6841/2016
Seite 15
Da die Erfüllung einer zulässigen Suspensivbedingung im Rahmen einer
Ermessenssubvention im Streit steht, richtet sich die nachfolgende Beur-
teilung, ob der Beschwerdeführerin weitere Teilzahlungen auszurichten
sind, nach den Voraussetzungen für die Beitragszusprechung. Art. 28
Abs. 2 SuG, der die Nichterfüllung oder Schlechterfüllung bei Finanzhilfen
regelt und auf den die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ergän-
zend Bezug nahm, findet keine Anwendung.
10.
10.1 In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin eine fehlerhafte Sach-
verhaltsermittlung durch die Vorinstanz. Es liege kein unabhängiges Gut-
achten zum Projekt (...) vor, das den geltenden Vorschriften genüge. Der
Experte B._ sei befangen gewesen, da er mit dem wissenschaftli-
chen Mitarbeiter der Vorinstanz Theo Rindlisbacher befreundet sei und den
Projektleiter des Projekts (...) in seinem Bericht persönlich diskreditiert
habe. Die Beschwerdeführerin stellt in Abrede, dass der Experte fachlich
geeignet gewesen sei, das Projekt zu beurteilen. Auch kritisiert sie, er habe
seine Arbeit vorzeitig abgebrochen, ohne Interesse an der Versuchsanord-
nung gezeigt, den Experimenten beigewohnt oder eigene Messungen vor-
genommen zu haben. Das Gutachten sei handwerklich insgesamt fehler-
haft und erfülle nicht den wissenschaftlichen Standard.
10.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung an der Person und an den
Ausführungen des Experten fest.
10.3
10.3.1 Gemäss Art. 12 VwVG können die Behörden zur Ermittlung des
Sachverhalts unter anderem auf Auskünfte von Drittpersonen (Bst. c) und
auf Gutachten von Sachverständigen (Bst. e) abstellen. Im Hinblick auf
Gutachten von Sachverständigen bestehen verschiedene Parteirechte:
Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, Einwendungen gegen die Person
des Sachverständigen vorzubringen sowie sich zu den Fragen an diesen
zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen (vgl.
Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 2 bzw. 57 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Nach Er-
stattung des Gutachtens ist ihnen Gelegenheit zu geben, Erläuterung und
Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu beantragen (vgl. Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 60 Abs. 1 BZP; vgl. zum Ganzen KRAUSKOPF/EMMENEGGER/
A-6841/2016
Seite 16
BABEY, Praxiskommentar, Art. 12 Rz. 147 ff.; WALDMANN, Praxiskommen-
tar, Art. 19 Rz. 55 ff.). In der Praxis ist teilweise aus der Nichtbeachtung der
genannten Bestimmungen auch schon geschlossen worden, es liege gar
kein Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG, son-
dern allenfalls eine schriftliche Auskunft eines Dritten im Sinne von Art. 12
Bst. c VwVG vor, was bei der Beweiswürdigung entsprechend zu berück-
sichtigen sei (WALDMANN, Praxiskommentar, Art. 19 Rz. 55 mit Hinweisen).
Bei einem Sachverständigengutachten im Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG
ist der Grundsatz zu beachten, dass die Behörde nicht ohne triftige Gründe
vom Gutachten abweichen darf. Der Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung wird insofern relativiert (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.137a und Rz. 3.146 mit Hinweisen). Für Sachverständige gelten die
Ausstandsgründe nach Art. 34 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) sinn-
gemäss (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 58 Abs. 1 BZP; WALDMANN, Praxis-
kommentar, Art. 19 Rz. 64 mit Hinweisen).
10.3.2 Nach Art. 57 Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisations-
gesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) können Bundesrat und
Departemente Organisationen und Personen, die nicht der Bundesverwal-
tung angehören, zur Beratung beiziehen, beispielsweise wenn die erfor-
derlichen internen personellen Ressourcen fehlen oder wenn Bedarf nach
einer verwaltungsunabhängigen Sicht besteht (vgl. THOMAS SÄGESSER,
Kommentar zum Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
RVOG, 2007, Art. 57 Rz. 8 mit Hinweisen). Obschon Art. 57 Abs. 1 RVOG
wohl nicht in erster Linie für Verfügungsverfahren erstellt wurde, ist deren
Anwendung auf solche Verfahren gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung nicht ausgeschlossen. Der Beizug solcher externer Berater unter-
liegt nicht den Regeln von Art. 57 ff. BZP, doch sind die aus Art. 29 BV
fliessenden Rechte auf rechtliches Gehör zu beachten. Gerade in einem
komplexen Verfahren müssen die Transparenz der Tätigkeit der externen
Berater sowie die Einhaltung der wesentlichsten Verfahrensgrundsätze ge-
währleistet bleiben. Es muss den Beteiligten insbesondere möglich sein,
allfällige Einwände gegen die beigezogenen Personen oder die Art ihrer
Mitwirkung rechtzeitig und verfahrensökonomisch zu erheben und sich zu
den Abklärungen zu äussern, die unter Beizug der Berater vorgenommen
werden, was eine entsprechende Information der Parteien bedingt (Urteil
des BGer 2A.586/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 8.2 ff. betr. Fachpersonen,
welche von der Kommunikationskommission beigezogen werden; vgl.
auch BGE 138 II 82 E. 3.2; WALDMANN, Praxiskommentar, Art. 19 Rz. 55).
A-6841/2016
Seite 17
10.3.3 Auch Gutachten, die vom Schweizerischen Nationalfonds zur Beur-
teilung von Forschungsförderungsgesuchen eingeholt werden und der
Evaluation der Gesuche dienen, gelten nicht als Gutachten im Sinne von
Art. 12 Bst. e VwVG und können demzufolge nicht den hierfür geltenden
verfahrensrechtlichen Anforderungen unterstellt werden (BVGE 2014/2
E. 5.5.2; WALDMANN, Praxiskommentar, Art. 19 Rz. 55).
10.3.4 Vorliegend einigten sich die Parteien einvernehmlich auf eine ex-
terne Evaluation sowie auf B._ als Experten. Die Vorinstanz schloss
am 26. Februar 2016 mit dem Experten einen Vertrag für Honorarbezie-
hende ab. Sie holte damit kein eigentliches Sachverständigengutachten im
Sinne von Art. 12 Bst. e VwVG ein. Der Auftrag entsprach dem eines Be-
ratungsauftrags, welcher zum Ziel hatte, das Projekt (...) wissenschaftlich
breiter zu evaluieren, als dies mit alleinigen Beizug interner Fachexperten
der Vorinstanz möglich gewesen wäre. Auch wenn die Beteiligten in der
Folge stets vom "Gutachter" resp. vom "Gutachten" sprachen, unterlag der
Beizug des Experten B._ nicht den formellen Regeln von Art. 57 ff.
BZP. Seinem Bericht kam entsprechend auch kein erhöhter Beweiswert
zu.
10.4
10.4.1 Näher einzugehen ist auf das von der Beschwerdeführerin im Be-
schwerdeverfahren eingebrachte Ausstandsbegehren gegenüber dem Ex-
perten B._.
10.4.2 Wenn auch der von der Vorinstanz beigezogene Experte B._
über keine eigene Entscheidkompetenz verfügte, wurde der Verfahrens-
ausgang durch seinen Bericht und seine Expertenmeinung doch in einem
gewissen Umfange vorgespurt (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 75). Zu beach-
ten sind die Ausstandsgründe, wie sie für das Verwaltungsverfahren gelten
(vgl. vorstehend E. 5.3 f.).
10.4.3 Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt (vorstehend E. 5.4 f.), ge-
nügt der Umstand, dass der Experte B._ mit dem wissenschaftli-
chen Mitarbeiter der Vorinstanz Theo Rindlisbacher in der Vergangenheit
gemeinsam studiert hat, für sich alleine nicht, um ihn bei objektiver Be-
trachtung als befangen erscheinen zu lassen.
10.4.4 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, der Experte B._ habe
in seinem Bericht die Person des Projektleiters persönlich diskreditiert,
A-6841/2016
Seite 18
könnten abschätzige Äusserungen über die Parteien oder sehr stark wer-
tende Äusserungen unter Umständen den Anschein der Befangenheit be-
gründen. Gemäss Praxis und Doktrin ist dies der Fall, wenn besagte Stel-
lungnahmen bzw. Äusserungen konkret sind, die notwendige Distanz ver-
missen lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hin-
deuten (vgl. BGE 127 I 196 E. 2d und 2e; Urteil des BVGer B-3939/2013
vom 10. Dezember 2014 E. 3.5.3; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, Praxis-
kommentar, Art. 10 Rz. 94, SCHINDLER, a.a.O., S. 129 ff. und 133 ff.).
Einzelne Äusserungen im Bericht von B._ mögen zwar der Be-
schwerdeführerin als hart erscheinen. Jedoch lassen sich aus diesen keine
Anhaltspunkte dafür entnehmen, wonach sich der Verfasser dabei von of-
fensichtlich sachfremden Kriterien habe leiten lassen. Im Wesentlichen
scheinen der Experte und die Beschwerdeführerin unterschiedliche Vor-
stellungen von physikalischen Fachfragen zu haben, was durchaus legitim
ist. Soweit der Experte an der Person des Projektleiters Kritik übt, bleibt
diese sachbezogen. Seine Ausführungen vermitteln nicht den Eindruck,
über den Rahmen einer fachlichen Beurteilung des Projekts hinauszuge-
hen. Die kritischen Formulierungen sind daher objektiv nicht geeignet, den
Experten als befangen erscheinen zu lassen.
10.4.5 Das Ausstandsbegehren der Beschwerdeführerin gegenüber dem
Experten B._ erweist sich gesamthaft betrachtet als unbegründet.
Folglich kann auch offenbleiben, ob es überhaupt rechtzeitig erhoben
wurde (vgl. vorstehend E. 5.6).
10.5
10.5.1 Zur weiteren Kritik der Beschwerdeführerin am Expertenbericht
bleibt Folgendes festzuhalten:
10.5.2 Mit B._ hat die Vorinstanz einen Physiker als Experten be-
stellt, der nicht in einem luftfahrtnahen Bereich tätig ist. In wissenschaftli-
cher Hinsicht galt es beim Projekt (...) hauptsächlich Fragen im Bereich
physikalischer Gesetzmässigkeiten zu überprüfen. Es ist daher mit der Vo-
rinstanz einig zu gehen, dass B._ als Physiker von seiner Qualifi-
kation und Fachrichtung her geeignet war, das Projekt (...) in den massge-
benden Punkten wissenschaftlich zu beurteilen. Davon ging anfangs offen-
sichtlich auch die Beschwerdeführerin aus, hat sie doch der Wahl aus-
drücklich zugestimmt.
A-6841/2016
Seite 19
10.5.3 Wie sich aus den Akten ergibt, erstellte B._ seinen Bericht
gestützt auf die Dokumentation der Beschwerdeführerin und nachdem er
die Messanordnung am 7. und 8. März 2016 vor Ort besichtigt hatte. Mit
Blick auf die sich stellenden Fachfragen drängt es sich nicht auf, dass eine
längere Arbeit des Experten vor Ort oder die Durchführung eigener Mes-
sungen zielführend gewesen wäre, um das Projekt wissenschaftlich besser
beurteilen zu können. Die Vorinstanz erachtete denn auch das vom Exper-
ten gewählte Vorgehen als zweckmässig. Anhaltspunkte, die auf eine dies-
bezügliche Fehleinschätzung der Vorinstanz schliessen lassen, sind nicht
erkennbar, weshalb darauf abzustellen ist. Der Umstand, dass der Experte
seine Arbeit vor Ort vorzeitig beendete und keine eigenen Messungen
durchführte, wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, lässt seinen Ex-
pertenbericht daher nicht als offensichtlich fehlerhaft erscheinen.
10.5.4 Soweit eigentliche Fachfragen hinsichtlich des Expertenberichts
strittig sind, hat sich das Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung aufzu-
erlegen (vgl. vorstehend E. 2). Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen,
dass der Bericht formal zu Kritik Anlass bietet. So fehlen beispielsweise die
üblichen Angaben zum Verfasser, zur Auftraggeberin und zum Datum der
Erstellung. Diese Angaben erschliessen sich erst unter Beizug der übrigen
Akten. Auch eine Einleitung fehlt, in der das Ziel des Auftrags und die Me-
thodik der Untersuchung erläutert werden. Ferner sind – abgesehen von
der Online-Enzyklopädie Wikipedia – keine wissenschaftlichen Quellenan-
gaben zu finden. Diese Mängel erscheinen aber eher von untergeordneter
Bedeutung zu sein, da der Experte sich im Übrigen mit dem Projekt – so-
weit ersichtlich – vertieft auseinandersetzt und seine Fachmeinung detail-
liert begründet. Es besteht daher kein Anlass von der Auffassung der Vor-
instanz abzuweichen, dass der Bericht dem wissenschaftlichen Mindest-
standard grossmehrheitlich genügt.
10.6 Zu beachten ist schliesslich, dass die Beschwerdeführerin zum beab-
sichtigen Beizug des Experten sich vorgängig äussern konnte und ihre Zu-
stimmung erteilt hat. Die Besichtigung der Messanlage fand in ihrem Bei-
sein statt. Ferner wurde ihr, wenn auch erst auf Anfrage hin, der Experten-
bericht zugestellt und ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt.
Die Anhörungsrechte der Beschwerdeführerin wurden damit im Ergebnis
gewahrt.
A-6841/2016
Seite 20
10.7 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen durfte die Vorinstanz die
fachlichen Ausführungen des Experten, welche ihre Zweifel am Effizienz-
nachweis (...) bestätigte, in ihre Beurteilung miteinbeziehen. Die Sachver-
haltsermittlung erweist sich diesbezüglich nicht als fehlerhaft.
11.
11.1 Zu prüfen ist in einem nächsten Schritt, ob die Vorinstanz ihr Ermes-
sen in der Sache pflichtgemäss ausgeübt hat.
11.2 Bei dem hier strittigen Beitrag handelt es sich um eine Finanzhilfe, auf
die kein Anspruch besteht und deren Gewährung im Ermessen der Vo-
rinstanz liegt (vgl. vorstehend E. 8.5). Der Vorinstanz wird dadurch ein
Spielraum für den Entscheid im Einzelfall eingeräumt. Dies bedeutet aber
nicht, dass sie in ihrer Entscheidung völlig frei ist. Sie hat innerhalb ihres
Entscheidungsspielraums die zweckmässigste Lösung zu treffen. Hierbei
ist sie an die Verfassung gebunden und hat insbesondere das Rechts-
gleichheitsgebot und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu befolgen. Die öf-
fentlichen Interessen sind zu wahren und der Sinn und Zweck der gesetz-
lichen Ordnung sind zu beachten. Der durch die Vorinstanz getroffene Ent-
scheid darf schliesslich nicht willkürlich sein (Urteil des BVGer
B-2184/2017 vom 7. Februar 2018 E. 4.5.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 409).
11.3 Die Vorinstanz kann nur für wirksame Massnahmen Beiträge gewäh-
ren (vgl. vorstehend E. 8.3). Für die Beurteilung, ob der Nachweis zum
Meilenstein Nr. 2 gemäss Disp.-Ziff. 8 Satz 2 der Beitragsverfügung vom
3. Februar 2015 erbracht wurde, prüfte die Vorinstanz die von der Be-
schwerdeführerin eingereichten Quartalsberichte und führte am 25. Januar
2016 eine Inspektion vor Ort durch. Zusätzlich liess sie das Projekt, wie
bereits ausgeführt, durch einen externen Experten evaluieren (vgl. vorste-
hend E. 10). Die vorinstanzliche Beurteilung beruhte somit auf einer um-
fassenden Sachverhaltsabklärung. In der angefochtenen Verfügung hat sie
ausgewiesen, weshalb der erforderliche Nachweis nicht erbracht worden
sei und aufgrund der von der Beschwerdeführerin gewählten Messanord-
nung auch nicht erbracht werden könne (vgl. vorstehend E. 6.4). Die dar-
gelegten Gründe sind sachbezogen und erscheinen nicht offensichtlich
fehlerhaft. Dass die Beschwerdeführerin diese Würdigung nicht teilt, ver-
mag daran nichts zu ändern. Auch liegt es im öffentlichen Interesse und es
ist nicht offensichtlich unverhältnismässig, dass die Vorinstanz bei einem
Projekt wie dem vorliegenden, welches einen hohen Finanzierungsbetrag
A-6841/2016
Seite 21
aufweist und dessen Wirksamkeit anfangs noch nicht abschliessend beur-
teilt werden konnte, auf den Nachweis gemäss Disp. Ziff. 8 Satz 2 der Bei-
tragsverfügung vom 3. Februar 2015 beharrte. Die angefochtene Verfü-
gung mag für die Beschwerdeführerin in ihren Konsequenzen hart sein.
Der Entscheid lag indes im Ermessen der Vorinstanz. Dieses hat sie pflicht-
gemäss ausgeübt.
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf den Grundsatz
des Vertrauensschutzes. Sie stellt sich auf den Standpunkt, die Vorinstanz
habe mehrfach bestätigt, die Zielvorgaben des Meilensteins Nr. 2 seien er-
füllt. Konkret stützt sie sich auf die interne vorinstanzliche Projektkontrolle
vom 4. März 2016 sowie auf das Antwortschreiben der Vorinstanz vom
18. Januar 2016 (...). Allgemein rügt die Beschwerdeführerin, die Vo-
rinstanz habe das Projekt stets als unterstützungswürdig angesehen, wes-
halb die nun angefochtene Verfügung treuwidrig ergangen sei.
12.2 Die Vorinstanz bleibt anlässlich der Vernehmlassung bei ihrer Auffas-
sung, die Einstellung der weiteren Teilzahlungen sei zu Recht erfolgt.
12.3 Der in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht
einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behörd-
liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-
des Verhalten der Behörden. Dies kann zur Folge haben, dass eine ge-
setzliche Regelung im Einzelfall nicht angewandt und eine im Widerspruch
zur gesetzlichen Ordnung stehende Anordnung getroffen wird. Dieser
Schutz setzt voraus, dass eine Behörde dem Betroffenen eine konkrete
Auskunft oder Zusicherung erteilt hat, dass sie dafür zuständig war, dass
der Adressat die Unrichtigkeit der Angabe nicht erkennen konnte und dass
er im Vertrauen auf die erhaltene Auskunft nicht wieder rückgängig zu ma-
chende Dispositionen getroffen hat. Schliesslich scheitert die Berufung auf
Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen ge-
genüberstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161
E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff.; je mit Hinweisen).
12.4 Es ist zwar richtig, dass die Vorinstanz sich verschiedentlich positiv
zum Projekt (...) geäussert hat. Eine vertrauensbegründende Zusicherung,
dass sie den Effizienznachweis als erbracht ansehe oder auf diesen ver-
zichte, hat sie indes der Beschwerdeführerin nicht gegeben. Im Gegenteil,
die Vorinstanz wies sie am 30. Juli und am 7. September 2015 nochmals
A-6841/2016
Seite 22
darauf hin, der Nachweis zum Meilenstein Nr. 2 sei ausstehend und die
Erfüllung dieser Bedingung sei für die Auszahlung weiterer Teilzahlungen
zwingend. Beim Evaluationsbogen vom 4. März 2016 wurde zwar die Er-
folgskontrolle positiv beurteilt. Gleichzeitig wurde aber auch vermerkt, dass
zum Nachvollzug der bisher erarbeiteten theoretischen Grundlagen und
Folgerungen ein Experte eingesetzt werde. Insofern wurde erkennbar ein
Vorbehalt angebracht. Was das Antwortschreiben vom 18. Januar 2016
(...) betrifft, hat sich die Vorinstanz darin in allgemein gehaltener Art und
Weise zum Stand des Projekts geäussert. Dem Schreiben lässt sich nicht
abschliessend entnehmen, welcher Nachweis die Vorinstanz als zwischen-
zeitlich erbracht ansah. Schon aus diesem Grund fällt jenes Schreiben, das
sich an Dritte richtet, als Vertrauensgrundlage ausser Betracht.
12.5 Aus den genannten Gründen liegt somit keine hinreichende Vertrau-
ensgrundlage für die Leistung weiterer Teilzahlungen vor, weshalb die Vo-
raussetzungen für einen allfälligen Anspruch aus Vertrauensschutz nicht
erfüllt sind.
13.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
14.
14.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend. Sie hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Der vorliegende Streit dreht sich um ihre vermögensrechtlichen
Interessen. Die Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 4 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR
173.320.2) auf Fr. 8'000.- festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss
wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
14.2 Als unterliegender Partei steht der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
15.
Die Beschwerde an das Bundesgericht ist unzulässig gegen Entscheide
betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k
BGG). Art. 83 Bst. k BGG erfasst nicht Verfahren, welche durch den Wi-
derruf einer Ermessensubvention in die Rechtsstellung des Empfängers
eingreifen (Urteil des BGer 2C_631/2009 vom 22. Februar 2002 E. 1.2;
A-6841/2016
Seite 23
Urteil des BVGer B-275/2016, B-6011/2016 vom 2. Oktober 2017 E. 9;
THOMAS HÄBERLI, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 83 Rz. 205). Vorlie-
gend steht nicht der Widerruf, sondern die Zusprechung einer Ermessen-
subvention im Streit (vgl. vorstehend E. 8.5 und 9.3), womit gegen dieses
Urteil die Beschwerde an das Bundesgericht nicht möglich und dieser Ent-
scheid endgültig ist. Der Entscheid, ob eine Beschwerde an das Bundes-
gericht möglich ist oder nicht, liegt indes letztlich nicht im Kompetenzbe-
reich des Bundesverwaltungsgerichts. Es obliegt vielmehr dem Bundesge-
richt, im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die Zulässigkeit einer Be-
schwerde zu prüfen. Diese Überlegungen führen zur Rechtsmittelbeleh-
rung, wie sie im Nachgang zum Entscheiddispositiv formuliert sind.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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