Decision ID: e4d19e29-0d96-4123-a359-1704d2962d38
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Dietikon, Einzelgericht, vom 11. August 2021 (GG210030)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 1. Juli 2021 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 14).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 30 S. 20 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Sät-
ze 1 und 2 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 90.–. Von
der Ausfällung einer Busse wird abgesehen.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Von der Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird
abgesehen.
6. Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes wird im Sinne von Art. 67 Abs. 4bis StGB abge-
sehen.
7. Die folgenden Asservate, lagernd bei der Kantonspolizei Zürich, Asservate-Triage, werden
eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
− DVD A): Asservat-Nr. 1;
− DVD B): Asservat-Nr. 2.
8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren.
9. Rechtsanwältin lic. iur. X1._ wird für ihre Aufwendungen als amtliche Verteidigerin des
Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 6'205.85 (inkl. Barauslagen und MwSt.) ent-
schädigt.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
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11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe-
halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. (Mitteilungen.)
13. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 68 S. 1, teilweise sinngemäss)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 11. August 2021 sei bezüglich
Ziff. 4 (Landesverweisung) aufzuheben.
2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
3. Unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen, inklusive An-
passung der Kostenverlegung der Vorinstanz.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 37 sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Verfahrensgang
1.1. Mit Urteil vom 11. August 2021 sprach die Vorinstanz den Beschuldigten
anklagegemäss der mehrfachen Pornografie schuldig und verwies ihn für 5 Jahre
des Landes, da er über den Facebook-Messenger ein Video an Dritte versandte,
auf welchem zwei offensichtlich minderjährige Knaben zu sehen sind, welche ei-
nen Esel jeweils mit ihrem Penis penetrieren (Urk. 14; Urk. 30 S. 20 ff.). Das vo-
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rinstanzliche Urteil wurde gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 17 ff.). Innert
Frist meldete die vormalige amtliche Verteidigung Berufung gegen dieses Urteil
an (Urk. 23).
1.2. Nach Zustellung des begründeten Entscheids liess der Beschuldigte am
23. Dezember 2021 fristgerecht die Berufungserklärung einreichen (Urk. 32).
Nachdem den Parteien Frist angesetzt worden war, um Anschlussberufung zu
erheben und zur Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens Stellung
zu nehmen, verzichtete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 6. Januar 2022
auf Anschlussberufung und erklärte, nicht gegen die schriftliche Durchführung des
Verfahrens zu opponieren (Urk. 35-37). Mit Eingabe vom 21. Januar 2022 liess
der Beschuldigte demgegenüber explizit die Durchführung einer mündlichen
Berufungsverhandlung beantragen (Urk. 39).
1.3. Am 2. Februar 2022 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung auf
den 7. April 2022 vorgeladen (Urk. 41). Im Hinblick auf die anberaumte Verhand-
lung wurden seitens des Gerichts sodann die den Beschuldigten betreffenden Ak-
ten des Migrationsamtes beigezogen, was der vormaligen Verteidigung entspre-
chend zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 43 f.).
1.4. Am 5. April 2022, mithin zwei Tage vor Durchführung der angesetzten Be-
rufungsverhandlung, zeigte Rechtsanwalt lic. iur. X2._ mittels Vollmacht sei-
ne Mandatierung als erbetener Verteidiger des Beschuldigten an und ersuchte um
Abnahme der Ladungen sowie Neuansetzung der Berufungsverhandlung
(Urk. 47 f. = Urk. 50 und Urk. 52). Die Verfahrensleitung wies das entsprechende
Verschiebungsgesuch gleichentags ab (Urk. 49). Am 7. April 2022 teilte die dama-
lige amtliche Verteidigung dem hiesigen Gericht mit, krankheitshalber nicht an der
gleichentags stattfindenden Berufungsverhandlung teilnehmen zu können und
keine Einwendungen gegen ihre Entlassung aus dem amtlichen Mandat zu haben
(Urk. 54). Die entsprechenden Arztzeugnisse wurden seitens der amtlichen Ver-
teidigung sogleich nachgereicht (Urk. 60/1-2).
1.5. In der Folge wurden die Ladungen für die Berufungsverhandlung abge-
nommen und die amtliche Verteidigung unter Ausrichtung einer entsprechenden
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Entschädigung der bisherigen Aufwendungen aus dem Mandat entlassen (Urk.
55; Urk. 56). Am 2. Mai 2022 erging sodann die Vorladung zur heutigen Verhand-
lung, zu welche der Beschuldigte in Begleitung seines erbetenen Verteidigers er-
schienen ist (Urk. 64; Prot. II S. 5). Es wurden weder Vorfragen aufgeworfen noch
Beweisanträge gestellt. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Umfang der Berufung und formeller Hinweis
2.1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen die angeordnete Lan-
desverweisung (Dispositiv-Ziff. 4). Aufgrund des engen sachlichen Zusammen-
hangs hat damit auch der vorinstanzliche Entscheid betreffend Ausschreibung im
Schengener Informationssystem als angefochten zu gelten (Dispositiv-Ziff. 5).
2.2. Soweit die erbetene Verteidigung erstmals anlässlich der Berufungs-
verhandlung geltend machte, es werde auch die vorinstanzliche Kostenverlegung
gemäss Dispositiv-Ziff. 10 und 11 angefochten, erweist sich dies als verspätet
(Prot. II S. 6; Urk. 68 S. 1). Bei bloss teilweiser Anfechtung eines erstinstanzlichen
Entscheids ist bereits in der Berufungserklärung verbindlich anzugeben, welche
Abänderungen des Urteils verlangt werden und auf welche Teile sich die Beru-
fung beschränkt (Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO). In der Berufungserklärung des Be-
schuldigten wurde die Kostenauflage jedoch gerade nicht beanstandet (Urk. 32).
Da nicht angefochtene Punkte in Teilrechtskraft erwachsen (vgl. Art. 402 StPO),
ist eine nachträgliche Ausweitung des Rechtsmittels nicht mehr möglich (Zürcher
Kommentar StPO-ZIMMERLIN, 3. Auflage 2020, Art. 399 N 14).
2.3. Nicht angefochten und somit in Rechtskraft erwachsen sind daher die
Dispositiv-Ziff. 1-3 und 6-11, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Urk.
32; Urk. 68 S. 1; Prot. II S. 6). Nachdem der Beschuldigte als einzige Partei Beru-
fung führt, steht die Überprüfung des angefochtenen Urteils unter dem Vorbehalt
des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO).
2.4. Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz
nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen respektive jedes
einzelne Vorbringen widerlegen muss. Die Berufungsinstanz kann sich auf die für
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ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1
S. 253; Urteil 1B_242/2020 vom 2. September 2020 E. 2.2.).
II. Landesverweisung
1. Ausgangslage und rechtliche Grundlagen
1.1. Die Vorinstanz sprach entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft eine
Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren aus, da die Landesverweisung
keinen besonderen Härtefall für den Beschuldigten zu begründen vermöge. Der
Beschuldigte könne auch vom B._ [Staat in Europa] Kontakt zu seiner Ver-
lobten halten und Besuche empfangen. Der volljährige Sohn des Beschuldigten
sei finanziell unabhängig und seine 24-jährige Tochter könne auch mit einem
Verdienst ausserhalb der Schweiz unterstützt werden. Für den Beschuldigten – so
die Vorinstanz weiter – bestehe die Möglichkeit, sich erfolgreich im B._ [Staat
in Europa] oder im EU-Raum zu integrieren (Urk. 30 S. 11 ff.).
1.2. Die Verteidigung wendet dagegen im Wesentlichen ein, es liege ein Härte-
fall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor und die angeordnete Landesverwei-
sung erweise sich im Lichte der Anlasstat als völlig unverhältnismässig. Der Be-
schuldigte lebe seit über 20 Jahren in der Schweiz, habe hier immer gearbeitet
und sei sehr gut integriert. Die einzige Verbindung in den B._ [Staat in Euro-
pa] stelle die Mutter des Beschuldigten dar, welche noch dort wohne. Der Be-
schuldigte sei verlobt und wolle in der Schweiz heiraten, sei "sozialer Vater" für
den Sohn seiner Verlobten und habe sich hier eine Existenzgrundlage erschaffen
(Urk. 68 S. 4 ff.; s.a. Urk. 32 N 7 ff.).
1.3. Das Gericht verweist den Ausländer, der – wie der Beschuldigte – wegen
Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB verurteilt wird, unab-
hängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1
lit. h StGB). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sin-
ne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten
Tatschwere (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1). Sie muss zudem unabhängig davon an-
geordnet werden, ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausgespro-
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chen wird (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1; Urteil 6B_560/2020 vom 17. August 2020 E.
1.1.1).
1.4. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer
Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Ver-
bleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von
Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind.
Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen im Zusammenhang mit der Prüfung
der sogenannten Härtefallklausel ausführlich und zutreffend dargelegt. Darauf
kann verwiesen werden (Urk. 30 S. 12 f.). Rekapitulierend und zusammenfassend
ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die Härtefallklausel restriktiv anzuwenden
ist. Zur kriteriengeleiteten Prüfung eines Härtefalls lässt sich der Kriterienkatalog
der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" gemäss Art.
31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen. Es sind aber auch strafrecht-
liche Elemente in die Interessenabwägung miteinzubeziehen. Das Gericht hat
dabei die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Von
einem schweren persönlichen Härtefall ist in der Regel bei einem Eingriff von ei-
ner gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV
und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
auszugehen. Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwä-
gung im Rahmen der Härtefallklausel hat sich daher an der Verhältnismässig-
keitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (vgl. zum Ganzen: Urteil
6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 4.2.).
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2. Härtefallprüfung
2.1. Soziale Integration
2.1.1. Der Beschuldigte wurde im B._ [Staat in Europa] geboren, wo er seine
Kindheit und Jugend verbrachte, die Schule besuchte sowie eine KV-Lehre absol-
vierte. Er ist ... Staatsangehöriger [des Staates C._] und reiste etwa im Jahr
2001 mit rund 25 Jahren in die Schweiz ein (Urk. 32 N 7; Urk. 68 S. 4; Urk. 6 F/A
32 ff.; Urk. 7 F/A 24 ff.). Damit ist er weder in der Schweiz geboren noch aufge-
wachsen, weshalb grundsätzlich keine Umstände vorliegen, die gemäss Art. 66a
Abs. 2 StGB von vornherein besonders ins Gewicht fallen würden. Der Beschul-
digte verfügt über eine Aufenthaltsbewilligung B (Urk. 44 S. 321). Sein Vater ist
verstorben, seine Mutter lebt nach wie vor im B._ [Staat in Europa]. Der Be-
schuldigte hat zwei erwachsene Kinder aus früheren Ehen, ist aber wieder verlobt
(Urk. 67 S. 2 f.).
2.1.2. Der Beschuldigte liess in der Berufungserklärung unter Verweis auf die
Lehrmeinung von ZURBRÜGG/HRUSCHKA vorbringen, ihm stehe insbesondere auf-
grund seiner langdauernden Anwesenheit von rund 21 Jahren gemäss Art. 12
Abs. 4 UNO-Pakt II ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu, welches einer
Landesverweisung entgegenstehe (Urk. 32 N 4 ff. m.H.a. BSK StGB I- ZUR-
BRÜGG/HRUSCHKA, 4. Aufl. 2019, Art. 66a N 49 ff.). Ein bestehendes Aufenthalts-
recht in der Schweiz darf jedoch auch gemäss dem angeführten UNO-Pakt II ein-
geschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen und zum Schutz der natio-
nalen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, der Volksgesundheit, der öffentlichen
Sittlichkeit oder der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist (Art. 12 Abs. 3
UNO-Pakt II). Unbesehen der Frage, ob die Schweiz für den Beschuldigten über-
haupt das "eigene Land" gemäss Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II darstellt, was über-
haupt erst einen Aufenthaltsanspruch begründen würde (vgl. dazu BSK StGB I-
ZURBRÜGG/HRUSCHKA, 4. Aufl. 2019, Art. 66a N 54), erweisen sich die Vorausset-
zungen zur Einschränkung eines Aufenthaltsrechts gemäss UNO-Pakt II ähnlich
oder inhaltsgleich mit anderen Menschenrechtsverträgen wie der EMRK. Der an-
geführte Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II verschafft praxisgemäss denn auch keine
über die Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV hinausgehenden An-
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sprüche (vgl. Urteil 2C_447/2017 vom 10. September 2018 E. 4.3). Ein gesonder-
tes Aufenthaltsrecht des Beschuldigten lässt sich aus dem angerufenen Uno-Pakt
II somit nicht ableiten.
2.1.3. Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass eine lange
Anwesenheitsdauer allein nicht automatisch zur Annahme eines Härtefalls führen
darf und bei der strafrechtlichen Härtefallprüfung auch nicht schematisch ab einer
gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz angenommen
werden kann. Die im Rahmen der Landesverweisung vorzunehmende Härtefall-
prüfung ist daher in jedem Fall anhand der gängigen Integrationskriterien vorzu-
nehmen, wobei die lange Anwesenheitsdauer des Beschuldigten von rund
21 Jahren entsprechend zu berücksichtigen ist (s.a. BGE 146 IV 105).
2.1.4. Der Beschuldigte leitet seine soziale Integrationsleistung vornehmlich aus
dem Verhältnis zu seinem hier lebenden Bruder, dem erwachsenen Sohn aus ei-
ner früheren Ehe sowie zu seiner Verlobten und deren Kindern ab (Urk. 32 N 16
ff.; Urk. 68 S. 4 und S. 8). Darauf ist nachfolgend noch genauer einzugehen
(vgl. E. II.2.3.). Darüber hinaus vermag der Beschuldigte jedoch keine Anhalts-
punkte darzulegen, welche auf besonders intensive, über eine normale Integration
hinausgehende private Beziehung gesellschaftlicher Natur hindeuten würden
(vgl. Urk. 68 passim), wie dies als härtefallbegründende Tatsachen erforderlich
wäre (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13). Er macht zwar geltend, viele Freunde in der
Schweiz zu haben (Urk. 7 F/A 27). Von einem nachhaltigen ausserfamiliären
Beziehungsnetz in der Schweiz kann aber nicht gesprochen werden. Der Be-
schuldigte kann sich in deutscher Sprache im Alltag verständigen, beherrscht sei-
ne Muttersprache ... [des Staates C._] aber besser (vgl. Prot. I S. 12 und S.
16; Urk. 68 S. 7). Im Jahr 2014 wurde dem Beschuldigten die Niederlassungsbe-
willigung C mangels Nachweis von genügenden Sprachkenntnissen verweigert
(Urk. 8/3 S. 99). Sämtliche Einvernahmen im vorliegenden Strafverfahren muss-
ten sodann unter Beizug eines Dolmetschers durchgeführt werden (Urk. 6; Urk. 7;
Prot. I S. 5; Prot. II S. 6). Dies spricht gegen das Vorliegen einer überdurchschnitt-
lichen sozialen Integration.
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2.1.5. Während der Bruder des Beschuldigten in der Schweiz wohnt, lebt die Mut-
ter des Beschuldigten im B._ [Staat in Europa] und seine volljährige Tochter
in C._ [Staat in Europa] (Urk. 6 F/A 30; Prot. I S. 10; Urk. 67 S. 2 und S. 4).
Gemäss eigenen Aussagen in der Untersuchung habe der Beschuldigte ebenfalls
Freunde und Verwandte im B._ [Staat in Europa] (Urk. 7 F/A 31). Dies ver-
neinte er nunmehr anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. 67 S. 2). Dass der
Beschuldigte nebst seiner aufgebauten Existenz in der Schweiz keine nennens-
werten Bindungen mehr zu seinem Heimatland hat, wie dies die Verteidigung gel-
tend macht (Urk. 32 N 9; Urk. 68 S. 9), trifft vor diesem Hintergrund nur be-
schränkt zu. Der Beschuldigte verbrachte seine Kindheit im B._ [Staat in Eu-
ropa] und ist mit der Sprache und den dortigen Gepflogenheiten nach wie vor ver-
traut. Anlässlich der heutigen Befragung hielt er immerhin fest, letztmals im
Dezember 2021 sowie April 2022 im B._ [Staat in Europa] gewesen zu sein
und wegen seiner Mutter regelmässig dorthin zu reisen (vgl. Urk. 67 S. 2).
2.2. Berufliche Integration und Situation im Herkunftsland
2.2.1. Der Beschuldigte geht seit dem Jahr 2004 einer geregelten Erwerbstätigkeit
nach. Längere Phasen der Arbeitslosigkeit oder Sozialhilfeabhängigkeit sind nicht
bekannt (vgl. Urk. 8/3; Urk. 44; Urk. 68 S. 7). Derzeit ist der Beschuldigte als
selbstständiger Gipser tätig und beschäftigt seinen volljährigen Sohn als Ange-
stellten (Urk. 7 F/A 51; Urk. 67 S. 7). Im Lichte von Art. 58a Abs. 1 lit. d AIG, wo-
nach als Integrationskriterium insbesondere die tatsächliche Teilnahme am
Wirtschaftsleben bzw. der Erwerb zu beachten ist (vgl. SPESCHA; in: OF-Komm.
Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 58a AIG N 7), hat der Beschuldigte in dieser
Hinsicht daher als tadellos integriert zu gelten. Entgegen den Ausführungen der
Verteidigung sind im Betreibungsregisterauszug vom 19. April 2021 verschiedene
Betreibungen aufgeführt (Prot. II S. 9). Grösstenteils sind die Forderungen jedoch
getilgt (Urk. 44 S. 238 ff.). Insbesondere für die aus einem Kredit herrührenden,
nicht unerheblichen Schulden in Höhe von heute rund Fr. 18'000.–, welche der
Beschuldigte für einen Kollegen aufgenommen habe, werden monatlich Abzah-
lungen geleistet (vgl. Urk. 7 F/A 60; Urk. S. 312 ff.; Urk. 67 S. 9). Dadurch wird die
wirtschaftliche Integration des Beschuldigten nicht spürbar tangiert. Das kantonale
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Migrationsamt hat dem Beschuldigte die Aufenthaltsbewilligung in Kenntnis dieser
Umstände denn auch jüngst verlängert (Urk. 44 S. 321).
2.2.2. Im B._ [Staat in Europa] besuchte der Beschuldigte die Schulen und
absolvierte eine Ausbildung. Weshalb dort inskünftig eine Erwerbstätigkeit gene-
rell nicht wieder möglich sein sollte, ist nicht ersichtlich (vgl. Urk. 68 S. 9). Selbst
wenn die Wirtschaftslage im B._ [Staat in Europa] wohl schwieriger ist als in
der Schweiz, vermag dies allein praxisgemäss eine strafrechtliche Landesverwei-
sung nicht zu hindern (Urteil 6B_1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.11; vgl. Urk.
32 N 8).
2.2.3. Der Beschuldigte lässt sinngemäss vorbringen, er gehöre zu einer ... Min-
derheit [des Staates C._], welche im B._ [Staat in Europa] diskriminiert
werde. Insbesondere stehe die ...-stämmige Mehrheit [des Staates D._] der
... Minderheit [des Staates C._] dort feindlich gegenüber (Urk. 32 N 8; Urk.
68 S. 9). Zwar ist die aktuelle Lage im Herkunftsland zu berücksichtigen. Ein Voll-
zugshindernis im Sinne von Art. 66d StGB ist damit aber weder dargetan noch er-
sichtlich. Insbesondere erweist es sich grundsätzlich als unbehelflich, im Rahmen
der vorzunehmenden Einzelfallprüfung lediglich die generelle Lage im Heimatland
zu erörtern, ohne individuell konkret gefährdende Umstände namhaft zu machen
oder substantiieren zu können (s.a. Urteil 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020
E. 1.3.6). Die vormalige amtliche Verteidigung räumte vor Vorinstanz selber ein,
dass die ... Minderheit [des Staates C._] im B._ [Staat in Europa] nicht
verfolgt werde (Prot. I S. 15). Der Beschuldigte musste den B._ [Staat in Eu-
ropa] denn auch nicht verlassen, weil er konkret an Leib und Leben gefährdet ge-
wesen wäre. Lediglich am Rande sei erwähnt, dass der in diesem Zusammen-
hang angeführte Report der EU-Kommission zwar Vorfälle von (Vieh-)Diebstählen
zum Nachteil der ... Minderheit [des Staates C._] im B._ [Staat in Euro-
pa] aufführt, grundsätzlich aber auch konstatiert: " B._ [Staat in Europa] has
well established mechanisms at the central and local level to protect minorities
and their rights" (B._ [Staat in Europa] Report 2020, European Commission,
S. 37, online abrufbar unter: https://ec.europa.eu/neighbourhood-
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enlargement/system/files/2020-10/B._ [Staat in Europa]_report_2020.pdf).
Aus diesem Umstand kann der Beschuldigte nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.3. Familiäre Verhältnisse
2.3.1. Die Verteidigung rügt sinngemäss eine Verletzung von Art. 8 EMRK und
führt ins Feld, das gesamte (familiäre) Umfeld des Beschuldigten befinde sich in
der Schweiz. So lebe der Beschuldigte hier mit seinem erwachsenen Sohn zu-
sammen, habe sich frisch verlobt und wolle heiraten. Der Beschuldigte sei "sozia-
ler Vater" für den 7-jährigen Sohn seiner Verlobten, nehme Betreuungsaufgaben
wahr und leiste auch finanzielle Unterstützung. Es komme ihm daher eine wichti-
ge Vaterrolle zu (Urk. 32 N 9; Urk. 68 S. 4 ff.).
2.3.2. Zum durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die
Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern. Das Verhältnis zu volljährigen Kindern fällt nur dann unter das geschütz-
te Familienleben, wenn ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emoti-
onalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht;
namentlich infolge von Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen bei körperlichen o-
der geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten (Urteil
6B_186/2020 vom 6. Mai 2020 E. 2.3.2 m.H.). Ein solches Abhängigkeitsverhält-
nis ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt. Die Beziehungen zu seinen
erwachsenen Kindern fallen daher nicht in den Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1
BV bzw. Art. 8 EMRK. Hieran ändert nichts, dass der leibliche Sohn im gleichen
Haushalt lebt wie der Beschuldigte oder Letzterer seine volljährige Tochter (frei-
willig) finanziell unterstützt (Urk. 68 S. 4; Urteil 2C_367/2021 vom 30. September
2021 E. 5.2.4).
2.3.3. Die Beziehung von Konkubinatspaaren oder Verlobten fällt ausnahmsweise
unter den Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und
tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Entscheidend ist die Qualität des Familien-
lebens und nicht dessen rechtliche Begründung (BGE 135 I 143 E. 3.1; BGE 144
I 266 E. 2.4 f.). Hierfür muss die partnerschaftliche Beziehung eheähnlich gelebt
werden oder es müssen konkrete Hinweise auf eine unmittelbar bevorstehende
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Hochzeit hindeuten (s.a. Urteil 2C_208/2015 vom 24. Juni 2015 E. 1.2 m.H.). Die
Beziehung der Konkubinatspartner muss bezüglich Art und Stabilität in ihrer
Substanz einer Ehe gleichkommen. Dabei ist der Natur und Länge ihrer Bezie-
hung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder o-
der andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger Verantwortung,
Rechnung zu tragen (Urteil 2C_9/2020 vom 29. Juni 2020 E. 5.3.3).
2.3.4. Vorliegend ist fraglich, ob sich die Beziehung des Beschuldigten zu seiner
Verlobten in ihrer Natur und Stabilität mit einer ehelichen Gemeinschaft verglei-
chen lässt. Einerseits wird vorgebracht, die Heirat mit E._ sei allein aufgrund
ihres pendenten Scheidungsverfahrens noch nicht möglich (Urk. 32 N 16; Urk. 68
S. 4), weshalb die Eheschliessung einzig aus rechtlichen Gründen verunmöglicht
würde. Andererseits lebt der Beschuldigte mit seiner Verlobten nicht in einem
gemeinsamen Haushalt und führt mit ihr im heutigen Zeitpunkt erst seit rund drei
Jahren eine Beziehung (Urk. 34/5; Urk. 67 S. 3 ff.). Dies würde für sich genom-
men noch kein eheähnliches Konkubinat begründen (Urteil 2C_1194/2012 vom
31. Mai 2013 E. 4.4). Der Beschuldigte erklärte anlässlich der heutigen Verhand-
lung jedoch überzeugend, eine gemeinsame Wohnsitznahme sei bis anhin nur
aus beruflichen Gründen nicht erfolgt (Urk. 67 S. 8). Weiter unterstützen sich der
Beschuldigte und seine Verlobte gegenseitig finanziell respektive mit der Über-
nahme von Hausarbeit, und der Beschuldigte scheint bedeutende Betreuungsauf-
gaben gegenüber dem
7-jährigen Sohn seiner Verlobten wahrzunehmen. So kümmert er sich nach der
Schule sowie an Wochenenden um diesen (Urk. 34/5; Urk. 67 S 3 ff.). Daraus
manifestiert sich durchaus die Übernahme wechselseitiger Verantwortung, wes-
halb trotz der verhältnismässig noch eher kurzen Dauer der Beziehung von einer
relativ gefestigten und verbindlichen Partnerschaft auszugehen ist. Unter den ge-
gebenen Umständen kann daher knapp von einer anspruchsbegründenden ehe-
ähnlichen Gemeinschaft ausgegangen werden.
2.3.5. Die Verteidigung rügt sinngemäss eine Verletzung des Kindswohls, da der
minderjährige Sohn der Verlobten des Beschuldigten im Falle einer Landesver-
weisung eine wichtige Bezugsperson verlieren würde, und es der Verlobten nicht
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zuzumuten sei, mit ihren Kindern die Schweiz zu verlassen (Urk. 32 N 17; Prot. II
S. 8). Das Kindeswohl geniesst gemäss Art. 11 BV Verfassungsrang und gilt als
oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinne (BGE 141 III 328
E. 5.4). Dass eine Wegweisung von Bezugspersonen das Kindswohl generell
tangieren kann, steht ausser Frage. Der Beschuldigte ist jedoch grundsätzlich
nicht berechtigt, Rechte für den Sohn seiner Partnerin in eigenem Namen geltend
zu machen, zumal zu diesem kein Vaterschaftsverhältnis besteht (Urteil
6B_300/2020 vom 21. August 2020 E. 3.3.1). Im Übrigen wäre ohnehin zu relati-
vieren, dass härtefallbegründende Tatsachen bei Dritten nur zu berücksichtigen
sind, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken. Dafür sind keine Anhalts-
punkte ersichtlich. Dass der Beschuldigte intensive Kontakte zum Sohn seiner
Verlobten pflegt und diesen betreut, ist ihm fraglos zu Gute zu halten. Der familiä-
re Schutzbereich von Art. 8 EMRK ist aber primär aufgrund des eheähnlich geleb-
ten Konkubinats selber tangiert.
2.3.6. Auch bei Annahme eines Eingriffs in das Familienleben des Beschuldigten
gewährleistet Art. 8 EMRK grundsätzlich jedoch kein Recht auf Wahl des für das
Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts. Der Verlobten des Beschul-
digten würde es auch unter dem Gesichtswinkel des Schutzes des Anspruches
auf Familienleben freistehen, mit den Kindern in der Schweiz zu bleiben und den
Kontakt zum Beschuldigten durch Kommunikationsmittel oder Besuche aufrecht
zu erhalten (zum Ganzen: Urteil 6B_1107/2019 vom 27. Januar 2020 E. 2.6.3).
Die Wegweisung des Beschuldigten wäre daher zwar fraglos mit einer gewisse
Härte für seine Verlobte und deren Sohn verbunden. Eine generelle Unzumutbar-
keit, dem Beschuldigten ins Ausland zu folgen, ist vor dem dargelegten Hinter-
grund aber nicht ersichtlich, zumal die zu prüfende Landesverweisung vorliegend
ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz Geltung erlangt, steht die Aus-
schreibung im SIS aufgrund des Verschlechterungsgebots doch grundsätzlich
nicht mehr zur Diskussion (s.a. Urteil 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3).
2.4. Delinquenz und Resozialisierung
2.4.1. Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB ist eine Katalogtat.
Nach Ansicht des Gesetzgebers stellen Katalogtaten gemäss Art. 66a StGB
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vornehmlich schwere Widerhandlungen gegen bestimmte Rechtsgüter und damit
grundsätzlich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar
(s.a. Botschaft S. 5997 f.). Dennoch handelt es sich beim Weiterleiten des streit-
gegenständlichen Videos in Übereinstimmung mit der Verteidigung nicht um eine
verschuldensmässig schwere Straftat, bewegt sich das konkrete Tatverschulden
des Beschuldigten doch noch im untersten Bereich (Prot. II S. 7). Als zentrales
Rechtsgut des Verbots von Kinderpornografie erscheint die ungestörte sexuelle
Entwicklung von Kindern und Jugendlichen. Die Bestimmung dient auch dem
Schutz der Erwachsenen. Daher besteht grundsätzlich dennoch ein gewisses öf-
fentliches Interesse, die Gesellschaft vor der Weiterverbreitung solcher Erzeug-
nisse zu schützen.
2.4.2. Entgegen der Ansicht der vormaligen amtlichen Verteidigung ist bei der
Härtefallprüfung unerheblich, dass die Vorinstanz bezüglich dem Tatbestand der
mehrfachen Pornografie von einem vermeidbaren Rechtsirrtum ausging (Urk. 32
N 23 f.; Urk. 30 S. 4 f.). Art. 66a Abs. 3 StGB enthält eine abschliessende Aufzäh-
lung der Strafmilderungsgründe, bei deren Vorliegen von einer Landesverweisung
abgesehen werden kann (BGE 144 IV 168 E. 1.4.2). Der Strafmilderungsgrund
des vermeidbaren Rechtsirrtums ist darin nicht enthalten. Jedoch ist die Art und
Schwere der Anlasstat im Rahmen der Härtefallprüfung zu berücksichtigen.
2.4.3. Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang apodiktisch festhält, die
Verbreitung kinderpornografischen Materials sei als besonders schwerwiegend
anzusehen und analog zur Rechtsprechung des EGMR bezüglich Drogenhandels
als eine "Geissel der Menschheit" anzusehen, weshalb in solchen Fällen regel-
mässig das öffentliche Interesse an einer Fernhaltung überwiege, kann ihr nicht
gefolgt werden (Urk. 30 S. 16). Der Beschuldigte hat das Video, welches ihm
durch eine Drittperson zugesandt wurde, einem begrenzten Personenkreis von
drei Empfängern zugänglich gemacht. Er hat die Bilder, welche zwei Jungen beim
Sex mit einem Esel zeigen, weder selber erstellt noch aktiv danach gesucht oder
aus sexuellen Motiven konsumiert (s.a. Urk. 30 S. 7 f.). Darauf hat auch die
Verteidigung zu Recht hingewiesen (Urk. 68 S. 2). Im Rahmen des Absehens von
einem Tätigkeitsverbot ging der Vorderrichter aufgrund des Fehlens von entspre-
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chenden sexuellen Neigungen und der günstigen Legalprognose diesbezüglich
gar von einem besonders leichten Fall aus (Urk. 30 S. 18 f.). Ohne die fraglichen
Handlungen des Beschuldigten bagatellisieren zu wollen, darf bei dieser Aus-
gangslage zumindest die Frage aufgeworfen werden, inwiefern in der Konstellati-
on wie der vorliegenden noch von einem "schweren Sexualdelikt" gemäss Wort-
laut von Art. 121 Abs. 3 lit. a BV gesprochen werden kann (vgl. BGE 145 IV 404
E. 1.5 betr. Ausklammerung des Ladendiebstahls vom Straftatenkatalog gemäss
Art. 66 Abs. 1 StGB; bezüglich Pornografie offengelassen in ZR 120/2021 S. 274
[Obergericht Zürich, Urteil SB210174 vom 14. September 2021]). Immerhin wer-
den unter diesem Titel ansonsten die Tatbestände der sexuellen Handlungen mit
Kindern sowie der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung, Schändung und Förde-
rung der Prostitution als Katalogtaten gehandelt. Nach dem Gesagten kann
schlechterdings nicht angenommen werden, es handle sich vorliegend um eine
schwere Straftat, die zwangsläufig eine ernstliche Gefahr für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung darstellen würde.
2.4.4. Neben dieser Anlasstat weist der Beschuldigte keine Einträge im Strafregis-
ter auf. Der Beschuldigte ist aus strafrechtlicher Sicht vollständig sozialisiert und
es sind keine Anzeichen dafür auszumachen, dass er erneut straffällig werden
würde (so auch die Verteidigung: Urk. 68 S. 7). Auch diese Gegebenheiten sind
bei der Härtefallprüfung zu Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen.
2.5. Fazit
Ein intaktes Familienleben gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK lässt sich – wenn auch
zurückhaltend – annehmen, weshalb die Beziehung zur künftigen Ehefrau und de-
ren Sohn fraglos durch eine Wegweisung beeinträchtigt würde. Art. 66a StGB ist
EMRK-konform auszulegen. Die Konvention verlangt, dass die individuellen
Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öf-
fentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen wer-
den (Urteil 6B_1107/2019 vom 27. Januar 2020 E. 2.6.2). Besteht aufgrund des
Anlassdelikts kein ersichtliches Interesse an einer Fernhaltung, muss dies in
Nachachtung der Eingriffsrechtfertigung gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK auch im
Rahmen der Härtefallprüfung berücksichtigt werden. Aufgrund der dem Beschul-
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digten konkret zur Last gelegten Straftat sowie des geringen Tatverschuldens liegt
eine Anlasstat mit Bagatellcharakter vor. Die Anlasstat bzw. Delinquenz des Be-
schuldigten ist daher selbst bei restriktiver Anwendung des Art. 66a Abs. 2 StGB
im Rahmen des richterlichen Ermessens zu beachten und darf nicht zu überhöh-
ten Anforderungen für die Annahme eines Härtefalls führen. Letztere Prüfung hat
daher gewissermassen auch vor dem Hintergrund des fraglichen strafbaren Ver-
haltens zu erfolgen. Vorliegend gereichen deshalb die Integrationsleistungen des
Beschuldigten sowie der Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, welcher
mit einer Wegweisung verbunden wäre, daher insgesamt knapp für die aus-
nahmsweise Annahme eines schweren persönlichen Härtefalls.
2.6. Interessenabwägung
2.6.1. Bei Bejahung eines schweren persönlichen Härtefalls entscheidet sich die
Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interes-
sen an der Landesverweisung". Gemäss gesetzlicher Systematik ist die obligato-
rische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad
erreichen, bei welchem die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicher-
heit als notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der
Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und
Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Tä-
ters für die öffentliche Sicherheit und auf die Legalprognose abgestellt wird (Urteil
6B_1258/2020 vom 12. November 2021 E. 4.2.2 m.H.).
2.6.2. Bezüglich der Frage des öffentlichen Interesses kann zunächst auf das zu-
vor unter E. II.2.4. Gesagte verwiesen werden. Die Verteidigung erachtet eine
Wegweisung unter den genannten Umständen zu Recht als unverhältnismässig
(Prot. II S. 9). Es liegt weder eine Rückfallgefahr noch eine Gefährdung der öffent-
lichen Sicherheit vor, und der Beschuldigte zeigte sich geständig sowie reuig. Das
deliktpräventive Interesse erweist sich daher als denkbar gering. Unter diesen
Umständen ist kein gewichtiges öffentliches Interesse an einer Wegweisung des
Beschuldigten auszumachen. Da das aufgezeigte persönliche Interesse des Be-
schuldigten überwiegt, ist in Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmswei-
se von einer Landesverweisung abzusehen.
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III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliches Verfahren
Wie bereits erwähnt, wurde die vorinstanzliche Kostenverlegung nicht rechtzeitig
angefochten und ist daher in Rechtskraft erwachsen.
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte
obsiegt mit seinen Anträgen vollumfänglich. Die verspätete Anfechtung der
vorinstanzlichen Kostenauflage vermag daran nichts zu ändern. Die zweitinstanz-
liche Gerichtsgebühr hat daher ausgangsgemäss ausser Ansatz zu fallen.
2.2. Die vormalige amtliche Verteidigung wurde für ihre Aufwendungen im
Berufungsverfahren bereits entschädigt (Urk. 56). Im Übrigen hat der Beschuldig-
te ausgangsgemäss Anspruch auf eine angemessene Entschädigung der Kosten
seiner erbetenen Verteidigung (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Der Beschuldigte lässt
diesbezüglich Aufwendungen über Fr. 4'415.70 (inkl. MwSt. und zutreffend
geschätztem Aufwand für die Berufungsverhandlung sowie Nachbearbeitung)
geltend machen. Der Aufwand ist ausgewiesen und erscheint angemessen
(Urk. 69). Es rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten eine Prozessentschädi-
gung in genanntem Umfange aus der Gerichtskasse zuzusprechen.