Decision ID: c697ab75-735f-4983-a223-d23fe2030650
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. Juni 2022; Proz. FE210268
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Rechtsbegehren:
Vorsorgliche Massnahmenbegehren des Gesuchstellers (act. 5/49 und act. 5/55, sinngemäss):
"1. Es sei der Gesuchstellerin im Sinne einer vorsorglichen  mit sofortiger Wirkung zu verbieten, bis zum Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Scheidungsverfahrens den  bzw. den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Sohnes C._, geb. tt.mm.2013, nach Thun oder an einen anderen Ort, der mehr als eine Autostunde vom Wohnort des Gesuchstellers entfernt ist, zu verlegen.
2. Eventualiter sei der Gesuchstellerin im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Weisung zu erteilen, bis zum Eintritt der  des vorliegenden Scheidungsverfahrens, den Wohnsitz bzw. den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Sohnes C._, geb. tt.mm.2013, in Oberuzwil zu belassen bzw. diesen nicht weiter als eine Autostunde vom Wohnort des Gesuchsklägers entfernt, zu verlegen.
3. Im Falle der Widerhandlung seien der Gesuchsbeklagten die Rechtsfolgen von Art. 292 StGB anzudrohen.
4. Es sei die elterliche Obhut über das gemeinsame Kind der , C._, geboren tt.mm.2015, vorsorglich per sofort dem  zu übertragen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten der Gesuchstellerin."
Vorsorgliche Massnahmebegehren der Gesuchstellerin (act. 5/60): "1. Die Begehren in der Eingabe des Gesuchstellers vom 12. Mai
2022 seien vollumfänglich abzuweisen; 2. Die Begehren in der Eingabe des Gesuchstellers vom 13. Juni
2022 seien vollumfänglich abzuweisen; 3. Es sei die Gesuchsgegnerin berechtigt zu erklären, den Wohnort
des Sohnes C._ auf den Beginn des Schuljahres 2022/2023 von Oberuzwil nach Thun zu verlegen und den Sohn C._ in der Schule Thun anzumelden und einzuschulen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. 7.7 % MwSt."
Verfügung des Bezirksgerichtes: (act. 4/2 = act. 5/102 = act. 6 [Aktenexemplar])
1. Die mit Verfügung des hiesigen Gerichts vom 13. Mai 2022 superproviso-
risch angeordnete vorsorgliche Massnahme wird aufgehoben.
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2. Die vorsorglichen Massnahmebegehren Ziff. 1, 2, 3 und 4 des Gesuchstel-
lers werden abgewiesen.
3. Die Gesuchstellerin wird für die Dauer des Verfahrens für berechtigt erklärt,
den Wohnort des Sohnes C._, geboren am tt.mm.2015, auf den Beginn
des Schuljahres 2022/2023 von Oberuzwil nach Thun zu verlegen und den
Sohn C._, geboren am tt.mm.2015, in der Schule Thun anzumelden
und einzuschulen.
4. Der Gesuchstellerin wird die Weisung erteilt, dem Gesuchsteller das Kind
C._, geboren am tt.mm.2015, per sofort bis zum 14. August 2022 zur
Betreuung zu übergeben.
5. Dem Gesuchsteller wird die Weisung erteilt, das Kind C._, geboren am
tt.mm.2015, per sofort bis zum 14. August 2022 zu betreuen, und er wird be-
rechtigt, das Kind C._, geboren am tt.mm.2015, für die Schulferien
(9. Juli 2022 bis 14. August 2022) mit sich in die Ferien zu nehmen.
6./7.[Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel: Berufung 10 Tage; kein Fristenstill-
stand]
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 2 S. 2): 1. Es sei die Verfügung vom 16. Juni 2022 aufzuheben. 2. Es sei das gemeinsame Kind C._, geb. tt.mm.2015, unter die
alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen und es sei der Berufungskläger zu ermächtigen, den Wohnsitz von C._ nach Bülach zu verlegen.
3. Es sei ein angemessener persönlicher Verkehr zwischen C._ und der Berufungsbeklagten festzulegen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Berufungsbeklagten.
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Prozessuale Anträge: Es sei die Vollstreckung des vorinstanzlichen Entscheids  und der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu . Es sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren die  Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der  eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen.

Erwägungen:
1. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien heirateten am tt. April 2013. Aus der Ehe entsprangen die
Söhne D._ (geb. tt.mm.2013) und C._ (geb. tt.mm.2015; act. 5/1). Seit
dem 1. Oktober 2021 stehen sich die Parteien vor dem Einzelgericht des Bezirks-
gerichts Bülach (fortan Vorinstanz) in einem Scheidungsverfahren gegenüber. Mit
Verfügung und Teilurteil vom 4. Februar 2022 wurde die Ehe der Parteien ge-
schieden, wobei die Regelung der übrigen Nebenfolgen der Ehescheidung dem
Endurteil vorbehalten worden ist (act. 5/31). Im weiteren Verlauf des Verfahrens
stellte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Berufungskläger) ein Be-
gehren betreffend superprovisorischer Erlass vorsorglicher Massnahmen
(act. 5/49, 5/50). In Gutheissung dieses Begehrens wurde der Gesuchstellerin
und Berufungsbeklagten (fortan Berufungsbeklagte) mit Verfügung vom 13. Mai
2022 verboten, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Scheidungsurteils den
gewöhnlichen Aufenthaltsort von C._ nach Thun oder an einen anderen Ort,
der mehr als eine Autostunde vom Wohnort des Berufungsklägers entfernt ist, zu
verlegen (act. 5/51). In der Folge wurden die Parteien zur Hauptverhandlung be-
treffend vorsorgliche Massnahmen vorgeladen, welche am 14. Juni 2022 stattfand
(Prot. Vi. S. 29 ff.). Mit Verfügung vom 16. Juni 2022 hob die Vorinstanz die mit
Verfügung vom 13. Mai 2022 superprovisorisch angeordnete vorsorgliche Mass-
nahme auf und wies die vorsorglichen Massnahmebegehren Ziff. 1–4 des Beru-
fungsklägers ab. Sodann erklärte sie die Berufungsbeklagte für berechtigt, den
Wohnort des Sohnes C._ auf den Beginn des Schuljahres 2022/2023 von
Oberuzwil nach Thun zu verlegen und ihn in der Schule Thun anzumelden und
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einzuschulen. Weiter erteilte die Vorinstanz der Berufungsbeklagten die Weisung,
dem Berufungskläger C._ per sofort bis zum 14. August 2022 zur Betreuung
zu übergeben. Ferner erteilte die Vorinstanz dem Berufungskläger die Weisung,
C._ per sofort bis zum 14. August 2022 zu betreuen, und erklärte ihn berech-
tigt, C._ für die Schulferien (9. Juli 2022 bis 14. August 2022) mit sich in die
Ferien zu nehmen (act. 4/2 = act. 5/102 = act. 6 [Aktenexemplar]; fortan act. 6).
1.2. Mit Eingabe vom 23. September 2022 (Poststempel 26. September 2022)
erhob der Berufungskläger rechtzeitig Berufung gegen den vorinstanzlichen Ent-
scheid und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 2 S. 2). Zuvor reichte die
Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 24. August 2022 (Poststempel 25. August
2022) eine gegen einen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung eines
allfälligen Rechtsmittels gerichtete Schutzschrift ein (act. 7/2 [act. 2 im Verfahren
RX220006]). Nach aufforderungsgemässer Leistung eines Kostenvorschusses
durch die Berufungsbeklagte ist die Schutzschrift im Rahmen eines Entscheids
über die aufschiebende Wirkung bis am 28. Februar 2023 zu beachten (act. 7/8).
1.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–113). Auf das
Einholen einer Berufungsantwort wird verzichtet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Ver-
fahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist nur inso-
weit einzugehen, als sie für den Berufungsentscheid relevant sind.
2. Prozessuale Vorbemerkungen
2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen
ist die Berufung zulässig (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Das Berufungsverfahren
richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz
innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1
ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich, dass die Berufung zudem (zu be-
gründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat. Die vorliegende Berufung vom
23. September 2022 wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen
versehen und begründet bei der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz
eingereicht. Der Berufungskläger ist durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert und zur Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
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2.2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Eben-
falls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit des vorinstanzlichen
Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel
handelt. Grundsätzlich auferlegt sich die Berufungsinstanz bei der Überprüfung
von Ermessensentscheiden der Vorinstanz jedoch insoweit Zurückhaltung, als sie
nicht eigenes Rechtsfolgeermessen ohne Weiteres an die Stelle des vorinstanzli-
chen stellt, insbesondere dann, wenn es örtliche und persönliche Verhältnisse zu
berücksichtigen gilt, denen das Sachgericht näher steht (vgl. STERCHI, BK ZPO,
Bern 2012, Art. 310 N 3; BLICKENSTORFER, DIKE Komm. ZPO, 2. Aufl. 2016,
Art. 310 N 10).
2.3. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren grundsätz-
lich nur zuzulassen, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Untersteht das Verfahren allerdings wie hier der uneinge-
schränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO), hat das Gericht selbst die Tat-
sachen von Amtes wegen zu erforschen und kann hierfür von Amtes wegen die
Erhebung aller für die Sachverhaltsfeststellung erforderlichen und geeigneten
Beweismittel anordnen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind aus
diesem Grund auch dann Noven zuzulassen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 317 ZPO nicht erfüllt sind (vgl. BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 108 (2019)
Nr. 88; OGer ZH LY160019 vom 21. Juli 2016 E. 2.2.1.2).
2.4. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungs-
verfahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend-
bar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; DOLGE, DI-
KE Komm. ZPO, a.a.O., Art. 276 N 15). Es gelangt das summarische Verfahren
zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweismassbeschrän-
kung, und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränktem Untersuchungs-
grundsatz bzw. soweit wie hier Kinderbelange betroffen sind, die Offizial- und Un-
tersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Diese Grundsätze sind in allen Verfahrens-
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stadien und von allen kantonalen Instanzen zu beachten (BGE 137 III 617
E. 4.5.2; BGer 5A_923/2014 vom 27. August 2015 E. 3 ; SCHWEIGHAUSER, Fam-
Komm Scheidung, 4. Aufl. 2022, Anh ZPO Art. 296 N 6).
3. Aufenthaltsort von C._
3.1. Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes
zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge ge-
meinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so
bedarf dies (unter anderem) der Zustimmung des anderen Elternteils oder der
Entscheidung des Gerichts, wenn der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche
Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und des persönlichen Ver-
kehrs durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB). Wie die Vor-
instanz bereits zutreffend ausführte (vgl. act. 6 E. 5.1.b), beziehen sich die "erheb-
lichen Auswirkungen" auf jene Komponenten der elterlichen Sorge, welche im je-
weiligen Einzelfall in direkter Abhängigkeit zur Distanz und den konkreten Um-
ständen des Wegzuges betroffen sind. Die "erheblichen Auswirkungen auf die
Ausübung der elterlichen Sorge" sind in erster Linie im Zusammenhang mit dem
vor dem Umzug konkret gelebten Betreuungsmodell zu sehen, während bei ande-
ren Komponenten der elterlichen Sorge (so etwa beim Mitentscheidungsrecht be-
treffend zentrale Fragen der Lebensplanung des Kindes oder bei der Vermögens-
verwaltung) "erhebliche Auswirkungen" zwar denkbar sind, aber nicht im Vorder-
grund stehen. Massgeblich ist mithin im Regelfall, ob sich das bisherige Betreu-
ungsmodell in unveränderter Form bzw. mit geringen Anpassungen weiterführen
lässt oder ob dies aufgrund des Umzuges nicht der Fall ist (BGE 142 III 502
E. 2.4.1). Sodann ist zu berücksichtigen, dass der nicht hauptbetreuende Eltern-
teil gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB Anspruch auf einen angemessenen persönlichen
Verkehr mit dem Kind hat, wobei sich die Angemessenheit nach dem Kindeswohl
bestimmt (SCHWENZER/COTTIER, BSK ZGB I, 7. Aufl. 2022, Art. 273 N 10). Ent-
sprechend sind jene Umzugsszenarien zustimmungspflichtig, in denen der Wech-
sel des Aufenthaltsortes des Kindes zu einer erheblichen Veränderung des per-
sönlichen Verkehrs führen würde.
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3.2. Die Vorinstanz erwog namentlich, dass die elterliche Sorge den Parteien
gemeinsam zustehe, wobei die Frage der Obhut nicht gerichtlich geregelt sei. Ak-
tuell wohne die Berufungsbeklagte mit C._ in Oberuzwil (Kanton St. Gallen),
während der andere gemeinsame Sohn D._ beim Berufungskläger in Bülach
wohnhaft sei. Anlässlich der Verhandlung vom 14. Juni 2022 habe die Berufungs-
beklagte bekannt gegeben, an die ... [Adresse] (Kanton Bern) umzuziehen. Der
Berufungskläger sei mit dem Umzug nicht einverstanden und habe dies schon im
Februar 2022 der Berufungsbeklagten mitgeteilt (act. 6 E. 5.1.a). Momentan be-
trage die kürzeste Fahrtstrecke von der Berufungsbeklagten zum Wohnort des
Berufungsklägers in Bülach 55 km, weshalb mit einer Fahrtzeit von 50 Minuten zu
rechnen sei. Für den direktesten Weg zwischen der Wohnadresse des Beru-
fungsklägers und dem angestrebten Aufenthaltsort von C._ in Heimberg sei-
en 150 km resp. eine Fahrtzeit von ungefähr 1 Stunde und 40 Minuten zu berück-
sichtigen. In einem ersten Schritt sei somit eine Verdoppelung der Fahrtzeit, näm-
lich um 50 Minuten, festzustellen. Da die Kinder schon im Alltag getrennt auf-
wachsen würden und die alltägliche Betreuung jeweils von einem Elternteil er-
bracht würde, führe der geplante Wegzug der Berufungsbeklagten jedoch nicht zu
einer Veränderung der effektiven Betreuungssituation von C._. Weiter handle
es sich bei einer Gesamtdauer des Besuchswochenendes von insgesamt
48 Stunden um eine nicht besonders grosse Veränderung. Auch sei vom Beru-
fungskläger nicht vorgebracht worden, es liege eine besondere Situation vor, wel-
che die Verlängerung der Distanz als unzumutbar erscheinen liesse (etwa ein
umständlicher Reiseweg, eine Unvereinbarkeit mit der Arbeitstätigkeit des Beru-
fungsklägers oder eine sprachliche Entfremdung aufgrund der Sozialisierung in
einem anderen Landesteil). Entsprechend sei nicht von einer erheblichen Verän-
derung des persönlichen Verkehrs zwischen C._ und dem Berufungskläger
auszugehen, weshalb der Wegzug nicht zustimmungsbedürftig sei (act. 6
E. 5.1.c). Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Aufenthaltswechsel
von C._ zustimmungspflichtig wäre, würde dies am Ergebnis nichts ändern.
Vorliegend sei C._ seit der Trennung im Alltag von der Berufungsbeklagten
betreut worden, weshalb der Umzug keine Veränderung des Betreuungsmodells
bewirke. Die Berufungsbeklagte beabsichtige auch in Zukunft, das Kind persön-
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lich zu betreuen und habe sich dahingehend mit ihrem Lebenspartner abgespro-
chen, während der Berufungskläger die Betreuung durch die Anwesenheit im
Homeoffice resp. durch eine Tagesmutter bereitstellen möchte. C._ habe so-
dann anlässlich der Kinderanhörung vom 21. Januar 2022 Zufriedenheit mit der
aktuellen Wohn- und Betreuungssituation bekundet. Das Kind sei weiter zwar in-
zwischen sechs Jahre alt und somit in einem Alter, in dem allmählich die Perso-
nen- durch eine Umgebungsbezogenheit ersetzt werde, und insbesondere der
Eintritt in die Primarschule werde die Sozialisierung C._s in einem Umfeld,
bestehend aus anderen Kindern und Bezugspersonen wie der Lehrerschaft, vo-
rantreiben. Es könne jedoch noch nicht von einer tiefen Verwurzelung des Kindes
gesprochen werden, die einen Umzug problematisch erscheinen lassen würden.
Nicht per se nicht überzeugend, aber in erster Linie mit entsprechenden Bekun-
dungen von D._ begründet, die nicht ohne Weiteres auf C._ übertragen
werden könnten, sei jedoch das Argument der Berufungsbeklagten, wonach die
Kinder früher eine besondere Bindung zur Stadt und Region Thun aufgebaut hät-
ten, an die sie nun anknüpfen könnten. Gerade die Beibehaltung der bisherigen,
persönlich erbrachten Betreuung durch die Berufungsbeklagte sowie der Wille
von C._ würden dafür sprechen, die Zustimmung des Berufungsklägers zum
Wegzug durch behördlichen Entscheid zu substituieren, zumal eine Verweigerung
nur ausnahmsweise zu erfolgen habe (act. 6 E. 5.1.d).
3.3. Der Berufungskläger bringt dagegen zunächst vor, dem Umzug der Beru-
fungsbeklagten hätte im Rahmen vorsorglicher Massnahmen nicht stattgegeben
werden dürfen. Dies stehe im Widerspruch zur obergerichtlichen Rechtsprechung,
wonach aufgrund der Gefahr der präjudiziellen Wirkung von einer vorsorglichen
Erteilung der Zustimmung zum Wechsel des Aufenthaltsortes ins Ausland – wenn
nicht nötig – abzusehen sei (vgl. OGer LY160046 vom 5. Dezember 2017
E. III.1.6.1). Die Berufungsbeklagte habe in keiner Art und Weise dargetan, dass
sie genau jetzt, also während des Scheidungsverfahrens umziehen müsse und
nicht bis zum Entscheid in der Hauptsache warten könne. Es sei offensichtlich,
dass die Berufungsbeklagte den Umzug dazu benützen wolle, um Fakten zu
schaffen, deren Abänderung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr möglich sei
(act. 2 Rz. 30).
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Wie der Berufungskläger bereits selber anführt, ging es beim zitierten obergericht-
lichen Entscheid um einen Wechsel des Aufenthaltsortes ins Ausland. Die Situati-
on ist entsprechend mit der vorliegenden Konstellation, bei der es um einen Weg-
zug in den Kanton Bern geht, nicht vergleichbar. Ein binnenstaatlicher Umzug ist
mit weit weniger einschneidenden Veränderungen verbunden, womit mit Blick auf
die Obhutszuteilung auch die präjudizierende Wirkung weitaus weniger stark ist.
Im Übrigen war der Wechsel des Aufenthaltsortes nach Heimberg mangels erheb-
licher Auswirkungen auf den persönlichen Verkehr zwischen C._ und dem
Berufungskläger nicht zustimmungspflichtig. Dass die Vorinstanz im Rahmen von
vorsorglichen Massnahmen über diese Frage urteilte, war aufgrund der konkreten
Umzugspläne der Berufungsbeklagten erforderlich und damit auch gerechtfertigt.
3.4. Laut Berufungskläger habe die Berufungsbeklagte den Umzug sodann be-
wusst und absichtlich vor dem Berufungskläger geheim gehalten, damit dieser am
Ende vor vollendeten Tatsachen stehe (vgl. act. 2 Rz. 31). Diesbezüglich hielt die
Vorinstanz fest, die Berufungsbeklagte habe in glaubhafter und schlüssiger Weise
die Motive des Umzugs (nämlich den Umstand der Unzufriedenheit mit dem Le-
ben in Oberuzwil bzw. ihre eigene Verbundenheit mit der Region bzw. die Ver-
wurzelung der Kinder in Thun) dargelegt. Weiter stehe sie seit Februar 2022 des-
wegen mit dem Berufungskläger in Kontakt und habe die Verhandlung vom
14. Juni 2022 abgewartet, anlässlich derer sie die Umzugspläne in keiner Weise
verheimlicht habe. Aufgrund der Tatsache, dass die Berufungsbeklagte die Auf-
rechterhaltung des Verbots durch ihr Eingeständnis, umziehen zu wollen und ent-
sprechende Vorbereitungshandlungen vorgenommen zu haben, riskiert habe, sei
nicht davon auszugehen, dass sie vorgehabt habe, sich einem solchen Entscheid
zu widersetzen, ansonsten sie eher ihre effektiven Absichten verschwiegen hätte,
weshalb gerade nicht vom Versuch, dass die Berufungsbeklagte dem Berufungs-
kläger das Kind entziehen möchte, auszugehen sei (act. 6 E. 5.e). Der Beru-
fungskläger bezeichnet diese Ausführungen als "falsch". Er hält ihnen im Wesent-
lichen entgegen, die Berufungsbeklagte habe ohne sein Wissen und seinen Wil-
len den Umzug geplant (vgl. act. 2 Rz. 31). Aus den Äusserungen und Belegen
(vgl. act. 5/35 und act. 5/49) des Berufungsklägers geht allerdings hervor, dass er
– wie die Vorinstanz festgehalten hat – seit Februar 2022 grundsätzlich von den
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Umzugsplänen Bescheid wusste, auch wenn er nicht über alle Einzelheiten infor-
miert war. Eine Verheimlichung besagter Pläne seitens der Berufungsbeklagten
vermag der Berufungskläger damit nicht aufzuzeigen. Ferner ist es unerheblich,
dass er mit dem Wegzug nicht einverstanden war. Insoweit erweisen sich die vo-
rinstanzlichen Ausführungen nicht als falsch.
3.5.
3.5.1. Sodann macht der Berufungskläger geltend, sowohl C._ als auch
D._ würden den Wunsch äussern, gemeinsam beim Vater in Bülach zu woh-
nen und zusammen aufzuwachsen. Der Berufungskläger habe während den
Sommerferien mehrere Male erfolglos versucht, mit der Berufungsbeklagten das
Thema zu besprechen und eine gemeinsame Lösung zu finden. Am 11. August
2022, also drei Tage vor Ablauf der Betreuungszeit des Berufungsklägers, sei die
Situation vollends eskaliert, als die Berufungsbeklagte mit drei Begleitpersonen,
darunter ihr äusserst kräftiger Lebenspartner, unangemeldet bei ihm zu Hause
aufgetaucht sei und C._ habe mitnehmen wollen. C._ sei wortwörtlich
zwischen die Fronten geraten. D._ habe ebenfalls alles miterlebt und veran-
lasst, dass die Nachbarn die Polizei alarmierten. Beide Kinder seien ob dieses
Vorfalls verängstigt, verstört und traumatisiert. Die 4-zu-1-Situation sei auch für
den Berufungskläger furchteinflössend gewesen. Die Berufungsbeklagte habe in
der Folge nichts unternommen, um die Situation zu klären oder die Wogen zu
glätten. Vielmehr habe sie ihre Meinung mittlerweile dahingehend auf den Beru-
fungskläger "eingeschossen", dass dieser ihr die Kinder wegnehmen, sie von den
Kindern entfremden möchte. Dass dies nicht zutreffe, gehe aus seinen erfolglosen
und teilweise beigelegten Kontaktversuchen mit der Berufungsbeklagten (via Chat
oder E-Mail; vgl. act. 4/4–6) hervor (act. 2 Rz. 33–36). Die Primarschulgemeinde
Bülach habe es aufgrund des aktiven Widerstands seitens der Berufungsbeklag-
ten nicht erlaubt, dass C._ am 22. August 2022 in der 1. Klasse in Bülach
eingeschult werde. So sei C._ vier Wochen lang beim Berufungskläger ver-
blieben, ohne in die Schule gehen zu dürfen. Unterdessen habe die Schule einge-
lenkt und C._ besuche seit dem 19. September 2022 die 1. Klasse in Bülach.
C._ sei gut in der Schule gestartet und habe sich gemäss seiner Klassenleh-
rerin schnell eingelebt und toll gearbeitet (act. 2 Rz. 26–28; act. 4/7–8).
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3.5.2. Die Vorbringen des Berufungsklägers sind unbegründet. Dass C._ den
Sommer bis zum Schulbeginn bei seinem Vater und Bruder verbringen würde,
war durch den vorinstanzlichen Entscheid vorgesehen. Dafür, dass sich der Wille
von C._ in dieser Zeit verändert habe, gibt es abgesehen von den (unbeleg-
ten) Behauptungen des Berufungsklägers keine Anhaltspunkte. Weiter spricht
auch der Umstand, dass C._ unterdessen in Bülach eingeschult (act. 4/7)
und unter anderem im örtlichen Fussball- und Turnverein (act. 2 Rz. 43.5;
act. 4/16–18) angemeldet ist, nicht dafür, die Berechtigung der Wohnsitzverle-
gung von C._ nach Heimberg zur Mutter aufzuheben. So wurde C._
nicht bereits Mitte August nach den Schulsommerferien, sondern erst am
19. September 2022 in Bülach eingeschult (vgl. act. 4/7), womit er bis zu den ak-
tuell laufenden Herbstferien gerade einmal drei Wochen dort die Schule besucht
hat. Von einer (tiefen) Verwurzelung in Bülach kann damit keine Rede sein. Daran
ändern auch die Anmeldungen von C._ bei den lokalen Sportvereinen nichts.
Im Übrigen steht der Umstand, dass C._ Mitte August nicht wie geplant und
im vorinstanzlichen Entscheid vorgesehen die 1. Klasse antreten konnte und ei-
nen Monat lang ohne sichtliche Beschäftigung zuhause bleiben musste, im ekla-
tanten Widerspruch zum Kindeswohl. Es entsteht der Eindruck, als hätte der Be-
rufungskläger hier seine eigenen Interessen (auch unter Berücksichtigung seiner
Bemühungen, C._ in Bülach einzuschulen) über diejenigen von C._ ge-
stellt.
3.6. Der Berufungskläger kritisiert ferner, dass nicht eine erneute Kinderanhö-
rung stattgefunden habe, um den Willen von C._ zu eruieren (act. 2 Rz. 38).
Es trifft zwar zu, dass C._ im Januar 2022 angehört und – da der Wegzug
erst später ein Thema war – nie direkt zum Umzug nach Heimberg befragt wurde.
C._ äusserte sich jedoch zufrieden mit der Wohn- und Betreuungssituation
bei der Berufungsbeklagten (act. 6 E. 5.d). Da im Alter von C._ – wie die Vo-
rinstanz in zitierter Erwägung zutreffend ausführt – die Personenbezogenheit
stärker im Vordergrund steht als bei älteren Kindern, und er die Gelegenheit er-
halten hatte, sich zu seinem Wohlergehen bei der Mutter zu äussern, ist es nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz keine erneute Kinderanhörung durchgeführt
hat.
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3.7. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Entscheid betreffend Aufent-
haltsort von C._ zu bestätigen. Folglich muss C._ von Bülach nach
Heimberg zur Berufungsbeklagten ziehen. Es ist bedauerlich, dass er nicht von
Beginn weg die 1. Klasse in Thun besuchen konnte. Die kurze Zeitdauer (Som-
merferien bis Herbstferien) spricht jedoch dafür, dass er nach den Herbstferien
gut einsteigen kann, ohne zu viel Schulstoff nachholen zu müssen.
4. Antrag auf Obhutszuteilung
4.1. In Bezug auf den Antrag des Berufungsklägers auf vorsorgliche und sofor-
tige Zuteilung der Obhut hielt die Vorinstanz insbesondere Folgendes fest: Ge-
mäss dem von den Parteien gelebten Modell habe bis anhin die Berufungsbeklag-
te in der Hauptsache die Betreuung von C._ übernommen. Bei dieser Aus-
gangslage sei grundsätzlich die Veränderung der Betreuungsverhältnisse durch
die Zuteilung der Obhut zu unterlassen: Das Gericht sei gehalten, die endgültige
Entscheidung über die Kindeszuteilung nicht über den Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen zu präjudizieren, und müsse ein schädliches "Hin und Her" aufgrund ge-
genteiliger Entscheidungen betreffend die Obhutszuteilung vermeiden. Entspre-
chend müssten besondere Umstände vorliegen, welche das Interesse an der Bei-
behaltung der Berufungsbeklagten als Hauptbezugsperson überwiegten (act. 6
E. 6.1). Eine Trennung von Geschwistern sei zwar gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zu vermeiden. Zu beachten sei vorliegend jedoch, dass mit
E._ ein neues Geschwister auf die Welt gekommen sei, von dem C._
ebenfalls nicht getrennt werden sollte. Zweitens hätten die Parteien selbst vor
Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens die Vereinbarung getroffen und um-
gesetzt, dass die beiden Brüder getrennt aufwachsen sollten. Drittens gelte es die
Aussage beider Elternteile sowie die gleichlautende Einschätzung des Sozial-
dienstes Thun zu berücksichtigen, wonach C._ unter D._s Verhalten ge-
litten habe. Entsprechend sei zu vermuten, dass gerade die Trennung der Wah-
rung des Kindswohls diene, zumal sich auch D._ gemäss den Ausführungen
des Berufungsklägers seither beruhigt habe. Sodann beinhalte die vom Beru-
fungskläger geforderte Zuteilung der Obhut ebenfalls das Risiko, dass C._
nach einem entsprechenden Entscheid in der Hauptsache zur Berufungsbeklag-
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ten ziehen müsste mit entsprechender Entwurzelung und Mehrbelastung infolge
Wechsels nicht nur des Aufenthaltsortes, sondern auch der Hauptbezugsperson.
Der vom Berufungskläger angeführte Wunsch von C._, inzwischen bei ihm
wohnen zu wollen, sei schliesslich weder belegt noch mit den Ausführungen des
Jungen anlässlich der Kinderanhörung vom 21. Januar 2022 in Einklang zu brin-
gen. Im Übrigen verfange das Argument, wonach C._ sowieso umziehe,
weshalb er auch gleich unter die Obhut des Berufungsklägers gestellt werden
könne, nicht, weil keine Gründe vorliegen, die für eine solche Änderung der Be-
treuungsverhältnisse sprechen würden. Der blosse, vom Berufungskläger vorge-
brachte Umstand, dass zumindest durch die Anwesenheit des älteren Bruders die
Integration von C._ in das neue Umfeld erleichtert werden könnte, vermöge
vor dem Hintergrund des zwischenzeitlich teilweise belasteten Verhältnisses der
Geschwister nicht zu überzeugen. Auch wenn schliesslich für den Erlass von vor-
sorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren keine besondere zeitliche
Dringlichkeit erforderlich sei, handle es sich bei den vom Berufungskläger vorge-
brachten Begehren nicht um Aspekte, die nicht auch im Hauptsacheverfahren er-
forscht, behandelt und beurteilt werden könnten, weshalb die Regelung der Obhut
im vorliegenden Verfahren nicht zwingend sei. Aus diesen Gründen sei das vor-
sorgliche Massnahmebegehren betreffend Obhutszuteilung abzuweisen (act. 6
E. 6.2 f.).
4.2. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen des Berufungsklägers sind un-
begründet. So pocht der Berufungskläger erneut darauf, dass Geschwister ge-
mäss bundesgerichtlicher Praxis grundsätzlich nicht zu trennen seien. Da ein
Wechsel von D._ zur Berufungsbeklagten aufgrund ihrer schwierigen Bezie-
hung ausgeschlossen sei und Geschwister nicht zu trennen seien, spreche die
Hauptsachenprognose klar für eine Obhutszuteilung von C._ an den Beru-
fungskläger. Den vorinstanzlichen Erwägungen, wonach das Verhältnis zwischen
C._ und D._ belastet sei, hält der Berufungskläger einzig pauschal ent-
gegen, dass es sich mittlerweile um ein "zusammengeschweisstes Team" handle,
was er mit einer Nachricht der Lehrerin von C._ zu belegen versucht (act. 2
Rz. 37, act. 4/8). Damit vermag er jedoch die vorinstanzlichen Erwägungen nicht
in Zweifel zu ziehen, zumal nicht nur der Abklärungsbericht der Stadt Thun, son-
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dern auch beide Elternteile vor Vorinstanz bestätigt haben, dass C._ unter
D._ gelitten habe (Prot. Vi. S. 16; act. 5/24; act. 5/55 Rz. 10; act. 60 Rz. 14).
Insoweit erscheint die vorinstanzliche Vermutung, dass es zur Wahrung des Kin-
deswohls gerade der Trennung der Kinder bedürfe, weder absurd noch haltlos.
Des Weiteren trifft es zwar zu, dass Geschwister nach Möglichkeit nicht zu tren-
nen sind. Ist aber bei Geschwistern, zum Beispiel aufgrund eines Altersunter-
schieds, von unterschiedlichen Bedürfnissen und insbesondere von verschiede-
nen emotionalen Bindungen und Wünschen auszugehen, steht einer Trennung
der Kinder nichts entgegen (BGer 5A_901/2017 vom 27. März 2018 E. 2.2). Es ist
zwar zu bedauern, wenn D._ und C._ getrennt leben. Allerdings wurde
dieses Betreuungsmodell – wie die Vorinstanz bereits ausführte – von den Eltern
selber vereinbart und umgesetzt. Unter diesen Umständen ist es entgegen den
Ausführungen des Berufungsklägers alles andere als eindeutig, welchem Eltern-
teil im Hauptsacheverfahren die Obhut über C._ zugesprochen wird. Ent-
sprechend ist das vorinstanzliche Vorgehen gerechtfertigt, wonach C._ wei-
terhin für die Dauer des Verfahrens von der Berufungsbeklagten betreut bzw.
zwecks Vermeidung eines schädlichen "Hin und Her" auf eine vorsorgliche Rege-
lung der Obhut verzichtet wird. Der vorinstanzliche Entscheid ist damit auch in
dieser Hinsicht zu bestätigen.
4.3. Dem Berufungskläger ist die Weisung zu erteilen, den Sohn C._ der
Berufungsbeklagten per sofort, spätestens aber am Samstag, 22. Oktober 2022,
12.00 Uhr, an ihrem Wohnort an der ...[Adresse] zu übergeben.
Gemäss Art. 267 ZPO trifft das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anord-
net, auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen. Vorliegend war der Be-
rufungskläger nicht bereit, den Sohn C._ am 14. August 2022 wieder der Be-
rufungsbeklagten zu übergeben, wie das die Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid verfügt hatte. Es ist damit zu befürchten, dass der Berufungskläger nicht
von sich aus bereit sein könnte, dem vorliegenden Urteil Folge zu leisten. Die
Verpflichtung, den Sohn C._ der Berufungsbeklagten per sofort, spätestens
aber am Samstag, 22. Oktober 2022, 12.00 Uhr, an deren Wohnort zu übergeben,
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ist daher unter die Strafdrohung von Art. 292 StGB (Ungehorsam gegen amtliche
Verfügungen) zu stellen.
4.4. Da die Berufung direkt im Hauptbegehren abgewiesen wird, ist der Antrag
des Berufungsklägers auf aufschiebende Wirkung (act. 2 S. 2) gegenstandslos
geworden und ist entsprechend abzuschreiben.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1.
5.1.1. Der Berufungskläger beantragt, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege
zu bewilligen und es sei seine Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeistän-
din zu bestellen (act. 2 S. 2). Der Berufungskläger fügt an, im vorinstanzlichen
Verfahren sei sein entsprechendes Gesuchs mit Verfügung vom 21. Juli 2022 ab-
gewiesen und er verpflichtet worden, dem Rechtsvertreter der Berufungsbeklag-
ten einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 8'000.– zu bezahlen
(act. 5/73). Es sei demnach nicht davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte
über die notwendigen Aktiven verfüge, um dem Berufungskläger einen Prozess-
kostenvorschuss für das vorliegende Verfahren zu bezahlen, weshalb von einem
entsprechenden Antrag abgesehen werden könne (act. 2 Rz. 46).
5.1.2. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär gegenüber der Unterstüt-
zungspflicht aus dem Familienrecht, insbesondere der ehelichen Unterstützungs-
pflicht (statt vieler: BGE 127 I 205). Es besteht daher die grundsätzliche Oblie-
genheit vom Ehegatten einen Prozesskostenvorschuss zu verlangen
(WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich
2019, Rz. 168). Verzichtet eine anwaltlich vertretene Partei auf ein Begehren um
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, so hat sie ausdrücklich darzule-
gen, weshalb sie dies tut, so dass das Gericht diese Auffassung vorfrageweise
prüfen kann (vgl. zum Ganzen OGer ZH LY210041 vom 6. April 2022 E. V.2.3 mit
zahlreichen weiteren Hinweisen). Vorliegend ist der Berufungskläger dieser Ob-
liegenheit nachgekommen (vgl. E. 5.1.1), und er hat zulässigerweise von einem
Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses abgesehen.
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5.1.3. Dem Berufungskläger ist per Ende Juni 2022 gekündigt worden, und er be-
zieht seither Arbeitslosen-Taggelder. Mit diesem Ersatzeinkommen vermag er
seinen Notbedarf nicht zu decken. Über nennenswertes Vermögen verfügt er of-
fenbar nicht (vgl. act. 2 Rz. 47–49; act. 4/19–22), womit er als mittellos zu be-
trachten ist.
5.1.4. In Status- und Ehesachen kann in der Regel nicht von Aussichtslosigkeit
die Rede sein, und der Berufungskläger vertritt im Berufungsverfahren keine von
vornherein aussichtslose Standpunkte. Auch war der Beizug eines Rechtsbei-
stands in der nicht einfachen Sache geboten. Dem Berufungskläger ist daher für
das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege samt Rechtsverbeistän-
dung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._ eine
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der Berufungskläger ist auf seine
Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen, die greift, sobald er dazu
in der Lage ist.
5.2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beru-
fungskläger aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagten ist
mangels Aufwendungen im vorliegenden Berufungsverfahren keine Parteient-
schädigung zuzusprechen. Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess
bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des
Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Ausgangspunkt
der Kostenberechnung für das Berufungsverfahren ist § 12 GebV OG, wonach die
Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden Bestimmungen be-
messen wird. Scheidungsverfahren sind grundsätzlich nicht vermögensrechtlicher
Natur (DIGGELMANN, DIKE Komm. ZPO, a.a.O., Art. 91 N 28; BLICKENSTORFER,
DIKE Komm. ZPO, a.a.O., Art. 308 N 29). Somit beträgt die Grundgebühr gemäss
§ 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1 GebV OG in der Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.–. Vor-
liegend rechtfertigt es sich, die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf
Fr. 1'000.– festzusetzen, indes zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
5.3. Nach Vorlage der Aufstellung ihrer Bemühungen wird die unentgeltliche
Rechtsbeiständin des Berufungsklägers für ihre Bemühungen im Berufungsver-
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fahren mit separatem Beschluss zu entschädigen sein (vgl. § 23 Abs. 2 Anw-
GebV).