Decision ID: 07f44b4c-db6d-570e-82a6-4331ce96239f
Year: 2020
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtentscheid vom 7. September 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt  der Beschwerdegegnerin die Baubewilligung für den Neubau eines Lagerplatzes für Landmaschinen, Motorfahrzeuge und Futtermittel, für das Erstellen einer Entwässerungsanlage und für die Einkofferung der neuen Zufahrtsstrasse. Bestandteil dieses Gesamtentscheids war unter anderem der Amtsbericht des Amts für Wasser und Abfall (AWA) vom 10. September 2015, welcher in Ziffer 3.7 unter anderem vorsah, dass auf Flächen, deren Regenabwasser versickert wird, keinerlei Unterhalts-, Wasch- und Reparaturarbeiten durchgeführt werden dürfen. Der Lagerplatz befindet sich auf dem südlichen Teil der Parzelle Schwarzenburg 2 Grundbuchblatt Nr. J._, welche als Baurechtsparzelle zugunsten der Beschwerdegegnerin ausgeschieden ist (Baurechtsparzelle Schwarzenburg 2 Grundbuchblatt Nr. K._). Die Zufahrt führt über die Parzelle Schwarzenburg 2 Grundbuchblatt Nr. L._ im Eigentum der Gemeinde. Die Parzellen liegen in der Arbeitszone A3 und im Gewässerschutzbereich üB (übriger Bereich). Eine gegen den Entscheid des Regierungsstatthalteramts erhobene Beschwerde wies die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; seit 1. Januar 2020: Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern,
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BVD) am 9. März 2017 ab, soweit sie darauf eintrat (RA Nr. 110/2016/148). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2. Aufgrund einer baupolizeiliche Anzeige des Beschwerdeführers betreffend den Betrieb der Beschwerdegegnerin auf der Baurechtsparzelle Nr. K._ und der vorgelagerten Gemeindestrassenparzelle Nr. L._ erliess die Gemeinde Schwarzenburg am 22. November 2018 eine Baupolizeiverfügung. Darin verfügte sie unter anderem, der Beschwerdegegnerin werde untersagt, auf Flächen, deren Regenabwasser versickert, insbesondere auf dem Lagerplatz auf der Baurechtsparzelle Nr. K._ sowie der Zugangsstrasse Nr. L._, Unterhalts-, Wasch- und Reparaturarbeiten irgendwelcher Art durchzuführen. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdegegnerin wies die BVE mit Entscheid vom 20. März 2019 ab (RA Nr. 120/2018/81).
3. Mit Schreiben vom 12. Juli 2019 erstattete der Beschwerdeführer erneut eine baupolizeiliche Anzeige bei der Gemeinde Schwarzenburg. Im Rahmen des entsprechenden Baupolizeiverfahrens teilte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. August 2019 im Sinne einer weiteren Anzeige der Gemeinde mit, die Beschwerdegegnerin habe wieder damit begonnen, auf dem Lagerplatz Erntemaschinen auszublasen. Dies sei nach der Baubewilligung untersagt und die Gemeinde habe es mit Verfügung vom 22. November 2018 ausdrücklich nochmals verboten. Am 2. Oktober 2019 verfügte die Gemeinde Schwarzenburg hinsichtlich der Anzeige vom 15. August 2019 in den Ziffern 1 und 2, es würden keine baupolizeilichen Massnahmen und keine weitergehenden Beweismassnahmen angeordnet.
4. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 28. Oktober 2019 Beschwerde bei der BVE ein. Er beantragt, "in Aufhebung der angefochtenen Verfügung seien die Akten an die Staatsanwaltschaft zu überweisen zur strafrechtlichen Behandlung".
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Schwarzenburg verzichtete mit Schreiben vom 20. November 2019 auf das Einreichen einer förmlichen Vernehmlassung und stellt somit auch keinen Antrag. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 18. November 2019, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen. Im Rahmen der Instruktion holte das Rechtsamt unter anderem einen Bericht des AWA ein. Abschliessend erhielten die Verfahrensbeteiligten die Gelegenheit, zum Ergebnis des Beschwerdeverfahrens Stellung zu nehmen.
6. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist eine Baupolizeiverfügung. Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können Baupolizeiverfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Der Beschwerdeführer hat als Anzeiger am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen. Der Einwand der Beschwerdegegnerin, der
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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Beschwerdeführer habe am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei teilgenommen, ist unbegründet. Der Beschwerdeführer hat in seiner Anzeige vom 12. Juli 2019 ausdrücklich den Wunsch geäussert, im anzuhebenden Verfahren Parteirechte auszuüben. Aus den gesamten Umständen ist klar, dass dieser Wunsch auch für die Anzeige vom 15. August 2019 gilt. Dementsprechend hat die Gemeinde dem Beschwerdeführer nicht ausdrücklich Gelegenheit zur Teilnahme als Partei eingeräumt, was sie hätte tun müssen, wäre nicht auch sie davon ausgegangen, dass er sich bereits entsprechend erklärt hatte (siehe Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG). Die angefochtene Verfügung wurde dem Beschwerdeführer gemäss Eröffnungsformel denn auch förmlich eröffnet und nicht bloss zur Kenntnis zugestellt. Der Beschwerdeführer ist somit formell beschwert. Zudem ist er durch die angefochtene Verfügung, mit welcher auf baupolizeiliche Massnahmen verzichtet wird, auch materiell beschwert. Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
b) Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, der Beschwerdeführer sei als juristischer Profi auf seinen Antrag in der Beschwerde zu behaften. Darin werde ausschliesslich die Aufhebung der angefochtenen Verfügung verlangt. Es werde nichts verlangt, was mit der Anzeige vom 15. August 2019 zu geschehen habe. Die beantragte Überweisung an die Staatsanwaltschaft veranschauliche, dass von der BVD keine weitere Tätigkeit verlangt werde. Im Gegenteil habe sich nach dem Willen des Beschwerdeführers von nun an ausschliesslich die Staatsanwaltschaft mit der Anzeige vom 15. August 2019 zu befassen. Daher könne mangels geeigneter Anträge nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
c) Der Antrag des Beschwerdeführers lautete: "In Aufhebung der angefochtenen Verfügung seien die Akten an die Staatsanwaltschaft zu überweisen zur strafrechtlichen Behandlung." Hinsichtlich der Überweisung der Akten an die Staatsanwaltschaft ist zu beachten, dass auch dem Beschwerdeführer selber ein Anzeigerecht an die Strafverfolgungsbehörde zusteht (Art. 301 Abs. 1 StPO3). Insofern ist nicht erkennbar, welches schutzwürdige Interesse er an diesem Antrag hat (vgl. Art. 50 Abs. 2 VRPG4). Auf den Antrag, die Akten seien an die Staatsanwaltschaft zu überweisen, kann folglich nicht eingetreten werden. Eine Anzeigepflicht trifft die BVD als Rechtsmittelbehörde nicht.5 Die Frage, ob die Gemeinde eine Anzeigepflicht treffen würde, ist aufsichtsrechtlicher Natur. Die BVD hat keine Aufsichtsfunktion über die kommunalen Baupolizeibehörden (vgl. Art. 45 Abs. 1 BauG).
Somit verbleibt nur der Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Eine solche Aufhebung kann grundsätzlich nur dann verlangt werden, wenn zusätzlich ein Antrag gestellt wird, was nach Aufhebung der angefochtenen Verfügung zu geschehen hat. Ein solcher Antrag kann entweder auf Rückweisung an die Vorinstanz zu neuem Entscheid (kassatorischer Antrag) oder auf einen neuen Entscheid durch die Beschwerdeinstanz (reformatorischer Antrag) lauten (vgl. Art. 72 Abs. 1 VRPG). Ohne kassatorischen oder reformatorischen Antrag besteht am Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung normalerwiese kein schutzwürdiges Interesse, weshalb darauf in der Regel nicht eingetreten werden kann. Hier möchte der Beschwerdeführer jedoch ein strafrechtliches Vorgehen gegen das Ausblasen von Erntemaschinen durch die Beschwerdegegnerin. Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde als zuständige Baupolizeibehörde festgestellt, dass dieses Ausblasen baupolizeirechtlich nicht zu beanstanden ist, und deshalb keine baupolizeilichen Massnahmen angeordnet. An diese Beurteilung durch die zuständige Behörde dürften die Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich gebunden sein.6 Selbst wenn dem nicht so wäre, wäre die Aussicht auf eine erfolgreiche Strafverfolgung ohne Aufhebung der angefochtenen Verfügung zumindest erheblich
3 Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO; SR 312.0) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art 50. N. 3 6 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 5 N. 7
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eingeschränkt. Insofern hat der Beschwerdeführer am Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse. Dies umso mehr, als sich aus den Erwägungen der Beschwerde ergibt, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für ein baupolizeiliches Einschreiten für gegeben erachtet. Daraus kann geschlossen werden, dass er implizit ein entsprechendes Einschreiten verlangt, auch wenn dies in seinem Antrag nicht ausdrücklich erwähnt wird. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird daher eingetreten.
2. Ausblasen von Erntemaschinen
a) Die Gemeinde Schwarzenburg hat ihren Verzicht auf baupolizeiliche Massnahmen damit begründet, die Auflage in der Baubewilligung und die gleich lautende Auflage in der Baupolizeiverfügung seien auf den Amtsbericht des AWA im Baubewilligungsverfahren zurückzuführen. Die Auflage diene somit dem (Grund-)Wasserschutz. Der Gewässerschutz sei durch das Ausblasen von Erntemaschinen nicht betroffen und falle daher nicht unter die Auflage.
b) Der Beschwerdeführer rügt, das Verbot von Unterhalts-, Wasch- und Reparaturarbeiten irgendwelcher Art sei unmissverständlich und unterscheide nicht zwischen Arbeiten, die die Gewässer gefährden könnten und solchen, bei denen das nicht der Falls sei. Vielmehr seien allen derartigen Arbeiten ausnahmslos verboten. Das Verbot sei ein Tätigkeitsdelikt, kein Erfolgs- oder Gefährdungsdelikt. Und selbst wenn es auf eine mögliche Gefährdung des Grundwassers ankäme, wäre die angefochtene Verfügung nicht haltbar. Durch die Entfernung des Oberbodens auf dem Lagerplatz fehle die wichtige Filterschicht und an den ausgeblasenen Maschinen würden auch Rückstände von Treibstoffen, Schmiermittel, Pneu- und Bremsabrieb sowie Zusatzstoffe für das verarbeitete Gut haften.
c) Die Beschwerdegegnerin macht geltend, einmal pro Jahr nach der Ernte würden die Ernterückstände aus zwei Mähdreschern und zwei Ballenpressen ausgeblasen. Pro Maschine dauere das Ausblasen insgesamt rund einen halben Tag, wobei während dieser Zeit nicht dauernd Pressluft fliesse. Beim Ausblasen der Erntemaschinen werde kein Wasser eingesetzt. Somit handle es sich nicht um Wascharbeiten. Die ausgeblasenen Ernterückstände seien nicht geeignet, in unzulässiger Weise zu versickern und so unterirdische Gewässer zu gefährden. Auch sonst sei keine Gefährdung von unter- oder oberirdischen Gewässern zu befürchten. Vor dem Ausblasen werde die Erdoberfläche durch die Beschwerdegegnerin mit einer grossen und undurchlässigen Plane abgedeckt. Dadurch finde das Ausblasen auf einer Fläche statt, auf der kein Versickern von Regenabwasser möglich sei.
d) Die Auflage im Gesamtentscheid vom 7. September 2016, die auf den Amtsbericht des AWA vom 10. September 2015 zurückgeht, lautete wie folgt: "Auf Flächen, deren Regenabwasser versickert wird, dürfen keinerlei Unterhalts-, Wasch- und Reparaturarbeiten durchgeführt werden." In der Baupolizeiverfügung vom 22. November 2018 verfügte die Gemeinde Schwarzenburg Folgendes: Der Beschwerdegegnerin "wird untersagt, auf Flächen, deren Regenabwasser versickert, insbesondere auf dem Lagerplatz (...), Unterhalts-, Wasch- und Reparaturarbeiten irgendwelcher Art durchzuführen." Vorliegend steht das Ausblasen von Erntemaschinen mit Pressluft auf der mit Gesamtentscheid vom 7. September 2016 als Lagerplatz bewilligten Fläche zur Diskussion. Das Regenabwasser dieser Fläche wird versickert. Daran ändert nichts, wenn die Erdoberfläche vor dem Ausblasen mit einer grossen und undurchlässigen Plane abgedeckt wird.
Da beim Ausblasen kein Wasser verwendet wird, handelt es sich nicht um Wascharbeiten. Ebenso wenig stehen Reparaturarbeiten zur Diskussion, durch das Ausblasen wird nichts Defektes geflickt. Das Ausblasen stellt jedoch eine Reinigung der Maschinen dar. Gemäss Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 6. April 2020 soll mit dem Ausblasen verhindert
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werden, dass sich im Winter Mäuse oder andere Schädlinge in den Maschinen einnisten und diese kontaminieren. Das Ausblasen dient demnach dem Erhalt der Maschinen beziehungsweise ihrer Funktionsfähigkeit. Somit handelt es sich dabei um eine Unterhaltsarbeit. Folglich ist das umstrittene Ausblasen der Erntemaschinen auf dem Lagerplatz gemäss der Auflage aus dem Gesamtentscheid vom 7. September 2016 und gemäss der Baupolizeiverfügung vom 22. November 2018 verboten. Dies gilt umso mehr, als mit den beiden Umschreibungen "keinerlei" und "irgendwelcher Art" verdeutlich werden sollte, dass das Verbot umfassend zu verstehen ist.
e) Zwar kann aus dem Umstand, dass das Verbot nur auf Flächen gilt, deren Regenabwasser versickert wird, geschlossen werden, dass das Verbot letztlich dem Gewässerschutz dient. Dies bestätigt auch das AWA in seiner Stellungnahme vom 10. März 2020. Bei Unterhalts-, Wasch- und Reparaturarbeiten besteht grundsätzlich die Gefahr einer Gewässerverunreinigung, wenn solche Arbeiten auf Flächen vorgenommen werden, deren Regenabwasser versickert. In keinem der beiden Verbote wird jedoch verlangt, dass die untersagten Arbeiten zu einer konkreten Gewässergefährdung führen können. Dies macht mit Blick auf den Vollzug auch Sinn. Ein Vollzug der Verbote wäre für die Behörden mit vernünftigem Aufwand kaum möglich, wenn sie bei sämtlichen Arbeiten untersuchen müsste, ob damit eine konkrete Gewässergefährdung verbunden ist. Gleichzeitig ist ein umfassendes Verbot im Sinne eines abstrakten Gefährdungsdelikts für einen Bauherrn, der sich einen Lagerplatz bewilligen lässt, auch zumutbar. Auf einem Lagerplatz wird lediglich gelagert und der dafür nötige Güterumschlag vorgenommen, nicht jedoch unterhalten, gewaschen und repariert.
Die beiden Verbote aus dem Gesamtentscheid vom 7. September 2016 und der Baupolizeiverfügung vom 22. November 2018 sind rechtskräftig. Sie können somit grundsätzlich nicht mehr zur Diskussion gestellt werden.7 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, vom Verbot seien nur Arbeiten betroffen, die zu einer konkreten Gewässergefährdung führen würden, kommt sie damit zu spät. Die rechtskräftigen Verbote sehen keine solche Einschränkung vor. Somit bleibt es dabei, dass das umstrittene Ausblasen der Erntemaschinen auf dem Lagerplatz aufgrund der beiden rechtskräftigen Verbote untersagt ist.
f) Auch das AWA hat in seiner Stellungnahme vom 10. März 2020 festgehalten, das Ausblasen der Erntemaschinen dürfe aufgrund seiner Auflage in seinem Amtsbericht vom 10. September 2015 nicht auf dem Kiesplatz ausgeführt werden. Solche Arbeiten müssten auf einem befestigten Platz mit Entwässerung in die Schmutzwasserkanalisation oder im Gebäudeinnern ausgeführt werden. Gemäss AWA kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch das Ausblasen der Erntemaschinen problematische Rückstände wie Schmierfett oder Kunststoffabrieb in das Grundwasser gelangen. Somit wäre das Ausblasen der Erntemaschinen auf dem Lagerplatz selbst dann unzulässig, wenn aufgrund der beiden rechtskräftigen Verbote nur Arbeiten untersagt wären, die zu einer konkreten Gewässergefährdung führen könnten.
g) Die von der Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 6. April 2020 an dieser Einschätzung des AWA vorgebrachte Kritik überzeugt nicht. Zunächst ist es unerheblich, wie oft die Maschinen ausgeblasen werden. Die beiden Verbote sprechen von "keinerlei" und von "irgendwelcher Art", was keinen quantitativen Spielraum lässt. Wie oft Maschinen ausgeblasen werden, könnte höchstens für die Frage relevant sein, ob das Ausblasen auch deshalb unzulässig ist, weil dieses nicht von der Baubewilligung für einen Lagerplatz gedeckt ist. Für sich alleine wäre das Ausblasen von vier Maschinen pro Jahr während insgesamt rund zwei Tagen8 möglicherweise nicht baubewilligungspflichtig. Andererseits muss bei einem Gewerbebetrieb die umweltrechtliche Beurteilung wohl sämtliche Arbeiten umfassen, die regelmässig vorgenommen
7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 56 N. 1 8 Siehe Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 6. März 2020
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werden, egal, ob die einzelnen Arbeiten für sich alleine Baubewilligungspflichtig wären. Ansonsten besteht die Gefahr, dass mehrere einzelne, für sich alleine nicht baubewilligungspflichtige Arbeiten, bei der umweltrechtlichen Beurteilung unberücksichtigt bleiben, obschon sie in ihrer Summe sehr wohl umweltrechtlich relevant sind. Hier wird das Ausblasen zwar nur selten vorgenommen, es soll aber regelmässig stattfinden. Somit ist die Zulässigkeit des Ausblasens auch mit Blick auf die Baubewilligung für einen Lagerplatz fraglich. Dies kann aber letztlich offen bleiben.
Dass die ausgeblasenen Ernterückstände nicht wassergefährdend sind, ist unbestritten und wird auch vom AWA eingeräumt. Weshalb sich aber bei Erntemaschinen, die dazu bestimmt sind, lebensmittelkonforme Produkte zu erzeugen, durch Druckluft keine wassergefährdenden Stoffe wie Schmierfett oder Kunststoffabrieb lösen können, ist nicht nachvollziehbar. Dass solche wassergefährdenden Stoffe in den Maschinen nicht in den Produktionskanal gelangen können, ist unerheblich. Zur Diskussion steht nicht das Ausblasen von problematischen Stoffen in den Produktionskanal, sondern auf den Boden.
Soweit sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 6. April 2020 auf den Standpunkt stellt, es sei allgemein üblich, Erntemaschinen mit Pressluft auszublasen, und sie dürfe nicht anders behandelt werden als ihre Konkurrentinnen, ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdegegnerin das Ausblasen ihrer Erntemaschinen nicht verboten wird. Lediglich auf Flächen, deren Regenabwasser versickert wird, und damit insbesondere auf der als Lagerplatz bewilligten Fläche ist ihr dies untersagt.
h) Demzufolge erweist sich die Beschwerde als begründet, soweit darauf eingetreten werden kann. In Gutheissung der Beschwerde werden die Ziffern 1 und 2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben. An deren Stelle wird festgestellt, dass das Ausblasen von Erntemaschinen auf der als Lagerplatz bewilligten Fläche der Auflage aus dem Amtsbericht des AWA vom 10. September 2015 und der Baupolizeiverfügung der Gemeinde Schwarzenburg vom 22. November 2018 widerspricht und damit verboten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens handelt es sich bei der Beschwerde offensichtlich nicht um eine querulatorische Eingabe. Die entsprechende Rüge der Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort ist daher unbegründet.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Dass auf den Antrag, die Akten seien an die Staatsanwaltschaft zu überweisen, nicht eingetreten werden kann, ist hinsichtlich des umstrittenen Ausblasens von Maschinen bedeutungslos und bei der Kostenverlegung nicht zu berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerin hat daher die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.-- (Art. 103 Abs. 2 VRPG i. V. m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 GebV9).
b) Der obsiegende Beschwerdeführer war nicht anwaltlich vertreten. Ihm sind somit keine Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG). Die unterliegende Beschwerdegegnerin, die anwaltlich vertreten war, hat keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Folglich werden keine Parteikosten gesprochen.
9 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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