Decision ID: ed2c4783-a443-540b-b31b-a33fe9776cf9
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die TelCommunication Services AG (vormals Tele2 Telecommunication Services AG [Tele2]) beantragte bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) mit Gesuch vom 19. Mai 2004 den Erlass von Zugangsverfügungen gegen die Swisscom (Schweiz) AG (vormals Swisscom Fixnet AG, in der Folge: Swisscom) betreffend die Preise und Bedingungen der Interkonnektion. Sie beantragte, es seien sämtliche von Swisscom in ihrer Interkonnektionsofferte  Preise – im Hinblick auf deren Höhe und Preisstruktur – auf Einhaltung der Kostenorientierung zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2000, jedenfalls auf den 1. Januar 2004, kostenorientiert festzulegen. Sie beantragte zudem den Erlass einer Regelung der Wirkung von Behördenentscheiden in Drittverfahren () sowie die Festlegung eines Verzugszinssatzes von 5 %.
B. Auf Grund der präjudiziellen Wirkung zweier beim Bundesgericht hängiger Verfahren sistierte die Instruktionsbehörde das  vom 22. Juni 2004 bis zum 17. August 2006.
C. Mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 setzte die ComCom die Preise der Interkonnektion rückwirkend ab dem 1. April 2004 fest. Für die Zeitspanne vor dem 31. März 2004 trat sie auf das Gesuch nicht ein. In dieser Teilverfügung wies die ComCom unter anderem auch die  der Parteien um Erlass einer Drittwirkungsklausel ab (Ziffer 4 des Dispositivs). Sie führte aus, die Drittwirkung ergebe sich bereits aus dem Gesetz, es bestehe deshalb kein Raum zur Regelung ihrer Bedingungen. Folglich könne die Verzinsung von Rückzahlungen auf Grund von Drittverfahren ebenfalls nicht geregelt werden.
D. Gegen diese Verfügung erhebt die Swisscom (nachfolgend ) am 10. November 2008 Beschwerde und beantragt mit dem ersten Rechtsbegehren, es sei Ziffer 4 des Dispositivs  und im Vertrag zwischen den Parteien folgende Klausel zu :
„Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren zwischen Swisscom und einem Dritten die ab 1. Januar 2004 geltenden Preise  einer oder mehrerer von diesem Vertrag betroffenen Dienst leistungen
Seite 2
A-7165/2008
gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG neu festsetzen, so werden die  Dienstleistungen reziprok zu den neuen Preisen ab dem  des rechtskräftig festgesetzten Wirksamwerdens der neuen Preise im Drittverfahren erbracht. Eventuelle Rück- oder Nachzahlungen werden zu einem Basissatz CHF-LIBOR sechs Monate verzinst. Als Stichtag zur  des Basissatzes wird das Ende des Monats, in dem die  wirtschaftlich erbracht wurden, verwendet.“
Weiter beantragt sie, die Verfügung sei bezüglich der Preise für zu - sätzliche Dienste für die vorbestimmte Betreiberauswahl ( Services for Preselection) aufzuheben (Rechtsbegehren 2). Schliesslich sei die angefochtene Teilverfügung auch bezüglich der Preise für nutzungsabhängige Tarife für Transitdienste und des nutzungsunabhängigen Tarifs für „Swisscom Transit from PTS to Selected Carrier Access Service“ (, erstmalige Installation) aufzuheben (Rechtsbegehren 3).
Die Beschwerdeführerin führt aus, die Drittwirkung ergebe sich nicht bereits aus dem Gesetz und sei als Nebenpunkt der Interkonnektion von der Vorinstanz zu markt- und branchenüblichen Bedingungen zu verfügen.
Die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Festlegung der Preise für Supplementary Services bestreitet sie, da diese keine der Regulierung unterstehenden Interkonnektionsdienste seien und sie zudem in diesem Bereich nicht marktbeherrschend sei.
In Bezug auf die Preise für Transitdienste macht sie ebenfalls geltend, sie habe keine marktbeherrschende Stellung, weshalb die Vorinstanz nicht zur Preisregulierung befugt sei.
E. Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2009 beantragt die ComCom (nachfolgend Vorinstanz) die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, angesichts des Diskriminierungsverbots sei die Drittwirkung zwingendes Recht und brauche bzw. könne nicht im Rahmen eines Zugangsverfahrens angeordnet werden. Aus demselben Grund könne kein anwendbarer Zinssatz verfügt werden.
In Bezug auf die Supplementary Services führt die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin habe auch in diesem Bereich eine  Stellung, weshalb die Preise dieser Dienste zu  seien.
Seite 3
A-7165/2008
Der Markt der Transit to ... Access Services (nachfolgend TAS) sei  des umgekehrten Zahlungsflusses von jenem der Transit Terminating Services (TTS) zu unterscheiden. In ersterem komme der Beschwerdeführerin marktbeherrschende Stellung zu, da die  Anbieterinnen TAS auch bei bestehenden  nicht anbieten würden.
F. Die Tele2 (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragt mit  vom 23. Februar 2009 die Abweisung der . Eventualiter beantragt sie die Verfügung der folgenden Drittwirkungsklausel:
„Sollte die zuständige Behörde in einem ordentlichen Verfahren auf  eines Dritten in einem rechtskräftigen Entscheid die Preise bezüglich einer oder mehrerer Dienstleistungen neu festsetzen, so werden die ent - sprechenden Dienstleistungen zu den neuen Preisen ab dem Zeitpunkt des rechtskräftigen Wirksamwerdens der neuen Preise im Drittverfahren .“
Subeventualiter beantragt sie, der Eventualantrag sei wie folgt zu :
„Diese Drittwirkungsklausel gilt für die Preise nach dem 23. Dezember 2008“
und/oder
„Eventuelle Rückerstattungen sind zu 8 % zu verzinsen.“
Die Beschwerdegegnerin vertritt ebenfalls die Auffassung, die  sei eine zwingende Folge des gesetzlichen . Es bestehe deshalb kein Raum für die Verfügung einer Dritt - wirkungsklausel. Die von der Beschwerdeführerin beantragte Klausel widerspreche zudem den fernmelderechtlichen Vorgaben. Weiter hält sie fest, die Supplementary Services seien für die Interkonnektion notwendig und die Beschwerdeführerin sei in diesem Markt . Die TAS bildeten einen spezifischen Markt, in welchem die Beschwerdeführerin ebenfalls beherrschend sei.
G. Mit Replik vom 30. April 2009 hält die Beschwerdeführerin im  an ihren Rechtsbegehren fest. Ihren Antrag auf Aufhebung der Preisfestsetzung für Supplementary Services beschränkt sie auf andere Dienste als jenen für „Migration of Carrier Selection Codes“.
Seite 4
A-7165/2008
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, das Verfahren an die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu übertragen, soweit darin die Frage ihrer marktbeherrschenden Stellung zu beantworten sei. Sie verweist zudem auf die volle Kognition des  und hält fest, diese sei auszuschöpfen.
H. Auf Einladung des Instruktionsrichters hin reichte die  (WEKO) am 11. Juni 2009 eine Stellungnahme zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich ihrer Marktstellung ein. Sie hält an Ihrer Auffassung fest, die Beschwerdeführerin habe auch im Bereich der Supplementary Services eine  Stellung. In Bezug auf die TAS hält sie fest, sie betrachte den Markt für Transitdienstleistungen als sachlich relevanten Markt. Entsprechend dem Gutachterauftrag habe sie sich nur zu den TAS geäussert. Sie stellte fest, die Beschwerdeführerin sei im Bereich der Transitdienste marktbeherrschend.
I. Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nimmt die Beschwerdeführerin zu den Ausführungen der WEKO Stellung. Sie führt aus, die Supplementary Services seien als eigener Markt zu betrachten. Ihr Angebot sei substituierbar, dies würde auch bei einer Systemmarktbetrachtung gelten. Die WEKO habe keine Gründe für die Annahme einer  Stellung vorgebracht.
In Bezug auf die TAS hielt sie fest, die WEKO sei auf ihre Vorbringen nicht eingegangen. Die Zweifel am Gutachten seien nicht ausgeräumt.
J. In ihrer Duplik vom 17. August 2009 hält die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest und nimmt von der Anpassung der  der Beschwerdeführerin Kenntnis. In formeller Hinsicht ist die Beschwerdegegnerin der Meinung, der Schwerpunkt der zu  Fragen liege im Telekommunikationsrecht, die Streitsache sei daher durch die Abteilung I des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen.
Die Supplementary Services seien ein Teil des Marktes für Carrier Preselection, auf diesem sei die Beschwerdeführerin als einzige  marktbeherrschend. Bei den TAS sei die Beschwerdeführerin ebenfalls die einzige Anbieterin und damit marktbeherrschend.
Seite 5
A-7165/2008
K. Die Vorinstanz erachtet in ihrer Stellungnahme vom 17. August 2009 den Antrag auf teilweise Zuteilung des Verfahrens an die Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichtes als unbegründet, da der  der zu beurteilenden Sachfragen im Fernmelderecht liege. Im Weiteren hält sie im Wesentlichen an den Ausführungen in der  fest.
L. Am 28. Januar 2010 brachte der Instruktionsrichter der  und der Vorinstanz je eine Kopie der Kostennote der  zur Kenntnis.
M. Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen .

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ComCom gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die  der vorliegenden Beschwerde.
1.1 Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträgen in den  Verfahren nicht durchgedrungen. Sie ist damit durch die  Verfügungen beschwert und gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt (vgl. Urteil des  [BVGer] A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 7.4.1 f.).
1.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist daher einzutreten.
Seite 6
A-7165/2008
2. Die Beschwerdeführerin beantragt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die strittige Frage der Marktbeherrschung im Zusammenhang mit der Regulierung der Preise für Supplementary Services for Preselection und TAS sei von der Abteilung II des Bundesverwaltungsgerichts zu beurteilen. Sie führt aus, es handle sich zwar um ein  Verfahren, strittig sei jedoch die Frage der Marktbeherrschung und damit die Preisregulierung als solche. Diese Frage sei kartell - rechtlicher Natur und müsse auch im Beschwerdeverfahren einheitlich ausgelegt werden. Es bestehe ein Anspruch auf Behandlung der  durch die zuständige Fachabteilung.
2.1 Art. 24 des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) regelt die  der Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts: Nach Abs. 1 behandelt die erste Abteilung Geschäfte, die ihren Schwerpunkt in den Bereichen Infrastruktur, Umwelt, Abgaben und Personal haben. Nach Abs. 2 fallen Geschäfte mit Schwerpunkt in den Bereichen Wirtschaft, Wettbewerb und Bildung in den Zuständigkeitsbereich der zweiten . Im Einzelnen ist die Geschäftsverteilung im Anhang VGR . Demnach werden der Abteilung I Geschäfte im Rechtsgebiet des Post- und Fernmeldewesens zugeteilt. Kartellrechtliche  beurteilt die Abteilung II.
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit diesem Einwand in einem parallelen Beschwerdeverfahren bereits , dass ein allfälliger Anspruch der Beschwerdeführerin auf Zuteilung der Streitsache an die Abteilung II wohl bereits verwirkt sei, weil sie die angebliche Zuständigkeit der Abteilung II innerhalb der Ablehnungsfrist nach Bekanntgabe des Spruchkörpers hätte geltend machen können. Der Verfahrensantrag wurde aber auch als inhaltlich unbegründet erachtet. Dies hauptsächlich deshalb, weil die  der Marktstellung der Beschwerdeführerin bloss  im Hinblick auf die eigentliche Frage der fernmelderechtlichen Zugangsregulierung erfolge. Auch gehe es bei der  Stellung um Fragen der Angebotssubstituierbarkeit  Dienstleistungen und damit schwergewichtig um  Fragen. Weiter würden die allfällige Konsultation der Wettbewerbsbehörde sowie – soweit erforderlich – die in Art. 25 Abs. 2 VGG vorgesehene gerichtsinterne Koordination gewährleisten, dass der Begriff der marktbeherrschenden Stellung im Einklang mit dem
Seite 7
A-7165/2008
Wettbewerbsrecht angewendet werde. Zudem liege es in der Natur der Sache, dass bei der Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten aus dem Zuständigkeitsbereich der einen Abteilung des  immer wieder Themen zu prüfen seien, die primär einer anderen Abteilung zugewiesen seien. Eine Zuständigkeitsgabelung würde aber nicht nur der rechtlichen Zuteilungskonzeption nach Art. 23 VGR, sondern auch prozessökonomischen Gedanken widersprechen (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 3 – 3.5). Mit der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist deshalb einig zu gehen, dass der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen und die Beschwerde durch die Abteilung I zu beurteilen ist.
3. Die Beschwerdeführerin weist weiter in ihrer Replik darauf hin, dass dem Bundesverwaltungsgericht volle Kognition zukomme und fordert unter Hinweis auf ein Gutachten, das Gericht habe seine Kognition auszuschöpfen und bei der Auslegung von unbestimmten  eine umfassende Kontrolle zu praktizieren. Dazu ist , dass das Bundesverwaltungsgericht seine  kennt und wahrnimmt. Die Kognition ist gesetzlich vorgegeben und unabhängig von den Anträgen der Parteien zu beachten (vgl. dazu Urteil des BVGer A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 4 – 4.4). Die Beschwerdeführerin hat denn auch zu Recht keine die Kognition  Anträge gestellt.
4. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz stützt sich auf Art. 11 und 11a FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in , im Gesetz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren Diensten gewähren. Einigen sich die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht innerhalb von drei  über die Bedingungen des Zugangs, so verfügt die Vorinstanz diese gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des Bundesamtes. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkungen ihres Entscheides auf konkurrierende Einrichtungen.
4.1 Vorliegend geht es in einem Streitpunkt um die Frage, ob die  entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin eine Ver-
Seite 8
A-7165/2008
tragsklausel hätte verfügen müssen, welche die Folgen von  in Verfahren zwischen ihr und Dritten auf das zu  Vertragsverhältnis regelt. Beschwerdeführerin und  begründen ihre Standpunkte mit Argumenten, die weitgehend identisch sind mit jenen im bereits beurteilten Parallelverfahren (vgl. Urteil des BVGer A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 7.2 ff.).
4.2 Zusammengefasst stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, eine Drittwirkung bestehe nur, wenn und soweit dies in einer Vereinbarung mit einer Fernmeldedienstanbieterin (FDA)  oder von der Vorinstanz verfügt worden sei. Die Drittwirkung sei eine Nebenbedingung der Interkonnektion und hätte als solche bei einer Nichteinigung auf Antrag einer Partei hin nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen verfügt werden müssen. Das  verlange von der Beschwerdeführerin bloss, allen Konkurrentinnen das gleiche Standardangebot zu unterbreiten, und es finde seine Grenze im Verhandlungsprimat. Es sei die Absicht des Gesetzgebers gewesen, den Marktakteuren die Vereinbarung über die Bedingungen ihrer Beziehungen zu überlassen. Da den Anbieterinnen die Möglichkeit offen stehe, ein Zugangsgesuch zu stellen und kostenorientierte Preise durchzusetzen, könne die  ihre marktbeherrschende Stellung auch ohne  Charakter des Diskriminierungsverbots nicht missbrauchen.
4.3 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Ansicht, aufgrund des  sei die Beschwerdeführerin verpflichtet, nicht nur identische Basisangebote zu offerieren, sondern sämtlichen  die gleichen Zugangsbedingungen zu gewähren. Der Gehalt des Verhandlungsprimats sei durch das Diskriminierungsverbot . Da die Konkurrentinnen der Beschwerdeführerin aufgrund derer marktbeherrschenden Position nicht als gleichwertige  gegenüberstünden, habe der Gesetz- und  die Vertragsfreiheit der Beschwerdeführerin stark . Die Gleichbehandlung werde durch das Prinzip der  als zwingende Folge des Diskriminierungsverbots sichergestellt. Für kleinere Anbieterinnen sei es aus personellen und finanziellen Gründen oft nicht möglich, ein Zugangsverfahren durchzuführen. Das Diskriminierungsverbot solle ihnen den Markteintritt er leichtern und sie im Markt schützen. Falls eine Anbieterin der Auffassung sei, es stünden ihr aufgrund des Diskriminierungsverbots Ansprüche gegen
Seite 9
A-7165/2008
die Beschwerdeführerin zu, seien diese auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen.
4.4 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich der Auffassung der  an, wonach deren regulierende Eingriffe von Gesetzes wegen Drittwirkung auf entsprechende Interkonnektionsverhältnisse hätten, und zwar ab dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der verfügten Preise. Festzustellen sei dies vom Zivilgericht im Rahmen einer . Damit erübrige es sich, für das vorliegend strittige Interkonnektionsverhältnis eine Drittwirkungsklausel zu verfügen. Der Standpunkt der Beschwerdeführerin führe demgegenüber zu , weil die Drittwirkung in sachlich nicht gerechtfertigter Weise erheblich eingeschränkt werde.
4.5 Der im vorliegenden Verfahren umstrittene Begriff der Drittwirkung findet sich in den einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts nicht. Die Art. 11 ff. FMG äussern sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob und wie sich Verfügungen der Vorinstanz in diesem Bereich auf die Rechte Dritter auswirken.
4.5.1 Art. 11 Abs. 1 FMG verlangt, dass marktbeherrschende  von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf  und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren. Es ist nun zu prüfen, ob das Diskriminierungsverbot – wie von der Vorinstanz angenommen – dazu führt, dass eine behördliche Preisfestsetzung von Gesetzes wegen zu einer Anpassung der von der  mit Dritten geschlossenen Verträge führt.
4.5.2 Das Diskriminierungsverbot kann – wenn ihm Vorrang vor der Vertragsautonomie zugebilligt wird – rechtlich auf verschiedene Weise umgesetzt werden. Einerseits können die Preise direkt für alle  – gewissermassen tarifartig – festgelegt werden. Die auf diese Weise festgesetzten Preise würden unmittelbar für alle Beteiligten gelten und die Frage einer allfälligen Rückwirkung wäre anhand der zugrunde liegenden Bestimmungen zu klären. Indem die Vorinstanz geltend macht, sobald sie von einer Partei angerufen werde,  ihre Verfügungen die gleiche Durchschlagskraft wie die von Behörden der Europäischen Union (EU) getroffenen ex-ante Regelungen, scheint sie dieser Konzeption einer direkten Drittwirkung zu folgen.
Seite 10
A-7165/2008
Es kann aber auch – im Sinne einer indirekten Drittwirkung – davon ausgegangen werden, dass eine Festsetzung der Preise durch die Vorinstanz direkt nur die Parteien des Zugangsverfahrens betrifft. Die Festsetzung der kostenorientierten Preise würde dazu führen, dass die mit Dritten vereinbarten höheren Preise diskriminierend und damit gegebenenfalls widerrechtlich, mithin gemäss Art. 20 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) nichtig wären. Dies wäre durch die betroffenen Dritten auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen (Art. 11b FMG). Die Entscheide der Vorinstanz würden sich damit lediglich indirekt auf die Vertragsverhältnisse mit Dritten auswirken. Die Voraussetzungen und der Umfang von  der Parteien aus dem Diskriminierungsverbot wären demnach zivilrechtlicher Natur und durch den Zivilrichter zu beurteilen.
4.6 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit dieser Fragestellung eingehend im bereits genannten parallelen Beschwerdeverfahren auseinandergesetzt. Vorab hat es festgehalten, dass die Drittwirkung von Entscheiden zumindest aus verfahrensrechtlicher Sicht  denkbar sei (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 8.1 ff.). Weiter hat es festgestellt, dass Rechtsprechung und Lehre die Frage, ob sich die Drittwirkung von Entscheiden der  direkt aus dem Gesetz ergebe, bisher offen gelassen hätten (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.1 ff.). Entsprechend der Auffassung der Vorinstanz, die direkte Drittwirkung folge aus dem Gebot, nichtdiskriminierende Preise zu gewähren, hat sich das Bundesverwaltungsgericht in der Folge eingehend mit dem Begriff der Diskriminierung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG auseinandergesetzt. Es ist dabei zum Ergebnis gelangt, dass das fernmelderechtliche Dis - kriminierungsverbot einzig verlange, dass allen Anbieterinnen die  zu den gleichen Konditionen angeboten würden. Eine darüber hinausgehende Tragweite des Diskriminierungsverbots im Sinne einer Befugnis der Vorinstanz, in Verträge der  Anbieterin mit Dritten einzugreifen, könne aber weder aus dem Liberalisierungszweck des Gesetzes noch aus der  von Art. 52 Abs. 1 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) abgeleitet werden. Da der historische Gesetzgeber davon ausgegangen sei, die  hätten keine direkte Drittwirkung, könnte eine solche nur angenommen werden, wenn dies die andern Auslegungselemente mit hinreichender Klarheit nahe legen würden, was aber nicht der Fall sei. Zwar entspreche eine (vertraglich vereinbarte) rückwirkende Drittwir -
Seite 11
A-7165/2008
kung zweifellos dem Zweck des Gesetzes, es folge aber daraus nicht, dass eine direkte, rückwirkende Drittwirkung bereits von Gesetzes wegen gelte (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.3.4). Die Systematik der fernmelderechtlichen Zugangsordnung sehe vielmehr vor, dass die Parteien die Bedingungen zunächst auf dem  zu vereinbaren hätten und die Vorinstanz nur für den Fall, dass dies nicht gelinge, auf Gesuch hin privatrechtsgestaltend eingreifen dürfe. Die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Bedingungen geschehe gemäss Art. 11b FMG allerdings auf dem zivilrechtlichen Weg. Der Vorinstanz komme nach dieser Konzeption weder eine Aufgabe bei der Durchsetzung der Verträge noch eine  bezüglich ihrer Rechtmässigkeit zu (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5). Die Nichtdiskriminierung sei damit auf dem Zivilrechtsweg durchzusetzen. Ob und wie weit aufgrund einer Verletzung des Diskriminierungsverbots Rückforderungsansprüche geltend gemacht werden könnten, sei eine Frage des Zivilrechts. Allerdings sei nicht einzusehen, weshalb kein Raum für eine vertragliche Regelung der Rückforderungsansprüche im Sinne einer rückwirkenden Drittwirkungsklausel bestehen solle, die ja der  der Rechtsordnung entspreche. Soweit auf dem  keine Einigung über die Rückforderungsmodalitäten habe erzielt werden können, seien diese auf Antrag einer Partei hin nach markt- und branchenüblichen Kriterien zu verfügen (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.10).
4.7 Gestützt auf diese Überlegungen erweist sich die Beschwerde im fraglichen Punkt auch im vorliegenden Verfahren als begründet. Was die Formulierung der Drittwirkungsklausel angeht, so ist in Betracht zu ziehen, dass der Vorinstanz bei der Festlegung der Nebenpunkte der Interkonnektion ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht, den sie mit der Abweisung des Antrags, eine Rückwirkungsklausel zu , nicht ausgeschöpft hat (vgl. Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 10.1 ff.). Zudem unterscheiden sich die von den Parteien beantragten Formulierungen in einigen Punkten, wie insbesondere der zeitlichen Begrenzung der Rückwirkung – die im Übrigen nicht zulässig ist (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 10.1.7) – und der Verzinsung.
Im bereits genannten Parallelverfahren hat das  die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urteil /2008 vom 1. Februar 2010 E. 10.1.5 ff.). Ein kassatorisches
Seite 12
A-7165/2008
Urteil auch im vorliegenden Verfahren rechtfertigt sich im Hinblick auf eine einheitliche Formulierung der Klausel umso mehr. Die  ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen, Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Teilverfügung ist aufzuheben und die  ist in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG zur Verfügung einer Drittwirkungsklausel, in deren Rahmen auch die Frage der Verzinsung von drittwirkungsbedingten Rückzahlungen zu regeln sein wird, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. 5.1 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung weiter die Preise für Supplementary Services for Carrier Preselection festgelegt. Darunter wird die Lieferung von Daten im Zusammenhang mit der vorbestimmten Betreiberauswahl (Carrier Preselection [CPS]) .
5.2 Mit der Betreiberauswahl wird ein Anruf von einem  der Beschwerdeführerin auf das Verbindungsnetz einer  FDA umgeleitet. Dies kann entweder fallweise durch Eingabe eines bestimmten Codes vor der Rufnummer oder dauerhaft, mittels Voreinstellung eines Telefonanschlusses auf eine bestimmte FDA (CPS), geschehen. Bei der CPS wird die Voreinstellung durch die  im Rahmen ihrer Grunddienste aktiviert (Activation) oder bei einem Umzug auf die neue Adresse umgeschaltet (Relocation). Die Ausführung der CPS-Aufträge wird ebenso wie die Deaktivierung einer CPS den FDA durch eine unentgeltliche Meldung der Beschwerdeführerin in elektronischer Form angezeigt.
Das Angebot der Beschwerdeführerin umfasst im Zusammenhang mit der Betreiberauswahl zudem die Lieferung folgender Daten im Hinblick auf die Bewirtschaftung von Kundendaten (sog. Supplementary Services):
- Invoice Details for Activation and Relocation: Monatliche  aller durchgeführter Aktivierungen und Schaltungen bei  von Kunden einer FDA,
- Deactivation Notification: Liste der Kunden, die zufolge einer neuen  nicht mehr CPS-Kunden bei der FDA sind,
- List of Activated Customers: Liste aller aktivierten CPS Kunden einer FDA zu einem bestimmten Zeitpunkt,
Seite 13
A-7165/2008
- Migration of Carrier Selection Codes: CPS-Kunden mit dem gleichen Carrier Selection Code (CSC) werden auf Ersuchen auf einen anderen CSC derselben FDA migriert,
- Access Cancellation Notification: Liste der CPS Kunden einer FDA, welche den Telefonanschluss ganz aufgegeben haben,
- Customer Data Check: Pre-Order Check, bei dem die  der FDA gestützt auf die Angabe einer Telefonnummer die Personalien des betreffenden Endkunden mitteilt,
- List of Taken over Access: Liste der CPS Kunden, bei denen ein Nachmieter den Anschluss übernommen hat,
- Slamming Reconfiguration: Rückgängigmachen eines unberechtigten Aktivierungsauftrages einer FDA.
5.3 Wie bereits im Parallelverfahren A-7162/2008 bestreitet die  die Zuständigkeit der Vorinstanz, die Preise für Supplementary Services festzulegen. Diese Dienste würden keine Dienstleistungen der Interkonnektion im Sinne von Art. 3 Bst. e FMG darstellen, da sie für ein fernmeldetechnisches und logisches  der verbundenen Dienste sowie für den Zugang der Endkunden zu Diensten der anderen FDA nicht notwendig seien. Dies zeige sich darin, dass nicht alle FDA Supplementary Services  würden. Zudem habe die Vorinstanz ohne die notwendigen Sachverhaltsabklärungen und undifferenziert für alle Dienstleistungen eine Marktbeherrschung angenommen. Die FDA könnten die  Daten jedoch selbst beschaffen. Weiter hätten Vorinstanz und WEKO zu Unrecht aus dem Marktverhältnis bei CPS auf eine  Stellung bei den Supplementary Services geschlossen. Die beiden Leistungen bildeten jedoch keinen Systemmarkt und ohnehin bestehe für die Supplementary Services ein eigenständiger Markt.
5.4 Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Auffassung, die  biete die Dienstleistung zu massiv überhöhten Preisen an, weshalb sie von verschiedenen Anbietern nicht bezogen würden. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass es sich nicht um der Regulierung unterliegende Interkonnektionsleistungen handle. Da die Supplementary Services ein Bestandteil der  seien, müsse die Frage der Marktbeherrschung nicht gesondert betrachtet werden. Die Beschwerdeführerin verfüge als  über die zugrunde liegenden Daten, deshalb sei nur sie in der Lage, die Supplementary Services mit einem vertretbaren Kos-
Seite 14
A-7165/2008
ten-/Nutzenverhältnis anzubieten. Dies sei auch ohne weitere  ersichtlich.
5.5 Die Beschwerdegegnerin bestreitet ebenfalls den Standpunkt der Beschwerdeführerin. Supplementary Services seien unter dem Druck entsprechender Nachfrage entwickelt worden. Dies deute nicht darauf hin, dass die Dienste nicht zu den Interkonnektionsdienstleistungen gehörten. Die Dienste seien wohl technisch für die Interkonnektion nicht zwingend, für ein wirtschaftlich vernünftiges Kundenmanagement aber notwendig. Die Verfügungsmacht über die notwendigen  liege bei der Beschwerdeführerin. Die von dieser als Substitut angeführte Eigenproduktion der Daten sei völlig realitätsfremd und unwirtschaftlich. Der Umstand, dass alternative FDA auch ohne regulierte Supplementary Services Sprachtelefoniedienste anböten, bedeute nicht, dass diese für einen funktionierenden Wettbewerb entbehrlich seien, das Fehlen dieser Dienste bedeute für die Konkur - rentinnen der Beschwerdeführerin im Gegenteil einen erheblichen Wettbewerbsnachteil. Die Supplementary Services seien ein  Bestandteil der CPS. Da die Beschwerdeführerin einzige  dieser Leistungen sei, sei sie im CPS-Markt offensichtlich marktbeherrschend.
5.6 Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens erstattete die WEKO ein Gutachten zur Frage der marktbeherrschenden Stellung der  im Bereich der Supplementary Services. Sie hielt darin fest, die Nachfrage nach Supplementary Services stehe in einem derart engen Zusammenhang mit der CPS, dass die Dienstleistungen im Rahmen der Marktabgrenzung auf Wholesalestufe nicht isoliert  werden könnten. Bei der CPS sei die Beschwerdeführerin die einzige schweizweit flächendeckend tätige Anbieterin. Auch aus dem Endkundenmarkt (namentlich aus der Konkurrenz durch ) und möglichen künftigen Markteintritten anderer Anbieter erwachse kein Wettbewerbsdruck, der disziplinierend auf den  wirke. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hält die WEKO ergänzend fest, für die Supplementary Services bestehe keine unabhängige Nachfrage, diese bildeten keinen eigenständigen Markt. Es bestehe keine Ausweichmöglichkeit, so dass die FDA bei  Preisen nur auf einen Bezug der Dienstleistungen verzichten könnten. Es sei unrealistisch, dass die FDA die Daten selbst mit  Aufwand beschaffen könnten. Auch wenn mit der  von einem Systemmarkt ausgegangen würde, wäre
Seite 15
A-7165/2008
eine marktbeherrschende Stellung im Sekundärmarkt (Supplementary Services) anzunehmen. Die unbestrittene Marktbeherrschung im Primärmarkt ändere dies nicht, sondern stärke die Marktstellung eher.
5.7 Im Parallelverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden, dass es sich bei den Supplementary Services um  im Sinne von Art. 3 Bst. e FMG handelt. Es stellte fest, ein enger Sachzusammenhang zwischen den  Services und der Hauptleistung CPS sei offensichtlich. Zwar seien die Supplementary Services für das technische Zusammenwirken der Netze nicht zwingend notwendig. Die Regulierung von Art. 11 ff. FMG bezwecke jedoch nicht nur die rein technische Interkonnektion, sondern auch die Schaffung von Bedingungen für alternative Anbieter, die einen wirksamen Wettbewerb ermöglichten. Vor diesem  seien auch Nebenleistungen, die für eine wirtschaftliche Nutzung der Hauptleistung notwendig erschienen, als Bestandteil der Interkonnektionsdienstleistungen zu betrachten. Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten erscheine es notwendig, über die für die  des Endkundenstammes erforderlichen Daten zu verfügen. Die Supplementary Services seien daher als Bestandteil der Interkonnektionsdienstleistungen zu betrachten (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 14.9 – 14.9.4).
5.8 Eine Pflicht, Zugang zu gewähren, besteht indessen nur, wenn eine Anbieterin marktbeherrschend ist. Die Marktbeherrschung ist nicht eine Eigenschaft des Unternehmens an sich, sondern bezieht sich auf dessen Marktmacht in einem bestimmten Dienste-Markt (Botschaft zur Änderung des Fernmeldegesetzes [FMG] vom 12. November 2003, BBl 2003 7972). Es ist damit zunächst eine Marktabgrenzung vorzunehmen und anschliessend festzustellen, ob die Anbieterin im abgegrenzten Markt marktbeherrschend ist.
5.8.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem relevanten Markt gemäss Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung einnimmt, ist auf die entsprechende Definition im Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) abzustellen (BVGE 2009/35 E. 8.4.1). Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende  einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern  (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
Seite 16
A-7165/2008
gerichts A-7799/2008 vom 3. Dezember 2009 E. 4.4 [zur Publikation bestimmt]) zur Begriffserweiterung durch die Kartellgesetzrevision 2003 vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären, ist einerseits der sachlich relevante, andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen (ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], a.a.O., S. 34, 37; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 179 ff., 277 f., 750; CHRISTOPH LÜSCHER, Kleines Glossar der  über Marktbeherrschung, deren Missbrauch und , in jusletter vom 2. November 2009, Rz. 34).
Der sachlich relevante Markt umfasst in analoger Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt  das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog).
5.8.2 Unbestritten ist vorliegend der räumlich relevante Markt. Die Parteien gehen in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus, dass das Gebiet der Schweiz massgebend ist.
5.8.3 Der sachlich relevante Markt ist aus der Optik der  zu beurteilen, weshalb diese bei jeder Marktabgrenzung  zu bestimmen ist (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 189). Mit dem Begriff der Marktgegenseite ist die Gegenseite derjenigen Unternehmen , die angeblich marktbeherrschend sind (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend daher die , die Nachfrager der Supplementary Services. Die WEKO differenziert praxisgemäss zwischen Retail- und , wenn sich die Nachfrage in den beiden Bereichen bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass  (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW 2004/2, S. 428). Auf der Wholesale-Ebene fragen die  beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte wie die CPS
Seite 17
A-7165/2008
nach. Basierend auf der CPS bieten die Fernmeldedienstanbieter sodann auf der Retail-Ebene den Endkunden Fernmeldedienste an.
5.9 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin und damit ihre Pflicht, Zugang bei den Supplementary Services zu gewähren, bereits bejaht. Die Vorinstanz habe zu Recht den Wholesalemarkt für CPS-Dienstleistungen als sachlich relevanten Markt abgegrenzt. Insoweit sei die  Stellung der Beschwerdeführerin offenkundig und . Selbst wenn von einem speziellen Markt für Supplementary Services ausgegangen würde, sei von einer marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin in diesem Bereich auszugehen. Denn die Beschaffung und Aufbereitung der Daten durch die  oder Dritte anhand der CPS Daten sei offensichtlich kein wirtschaftlich sinnvoller Ersatz. Zum einen wäre der bei der  anfallende Aufwand erheblich grösser als bei einer Datenaufbereitung durch die Beschwerdeführerin, anderseits wäre aufgrund der vorgeschlagenen individuellen Abklärungen mittels Kontrollanrufen die Fehleranfälligkeit deutlich höher. Der Verzicht auf die entsprechenden Daten erscheine als einzige Alternative zum Bezug der Supplementary Services. Für eine wirtschaftliche und effiziente Bewirtschaftung der Kundendaten seien die Daten aber gerade für eine grössere FDA wie die Beschwerdegegnerin notwendig. Die Supplementary Services seien daher als nicht substituierbar zu betrachten. Dies gelte gestützt auf eine sachgerechte  für sämtliche der angebotenen Dienstleistungen. Die  sei damit im Bereich der Supplementary Services marktbeherrschend und die Vorinstanz sei zur Festsetzung der  Preise zuständig gewesen (Urteil A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E.14.10 – 14.14).
5.10 Soweit die Beschwerdeführerin auch im vorliegenden Verfahren die Preisfestsetzungskompetenz der Vorinstanz für Supplementary Services bestreitet, erweist sich ihre Beschwerde gestützt auf die vom Bundesverwaltungsgericht im genannten Parallelverfahren  Beurteilung als unbegründet und ist abzuweisen.
6. Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich, die angefochtene  sei aufzuheben, soweit darin die Preise für „Transit to ... Access Services (TAS)“ festgelegt worden seien. Sie macht geltend,
Seite 18
A-7165/2008
im Bereich der TAS habe sie keine marktbeherrschende Stellung, diese Dienste würden deshalb nicht der Regulierung unterliegen.
6.1 Transitdienste dienen dazu, Anrufe, die von einem Ausgangs- übernommen wurden, durch ein weiteres  zu leiten, um sie an ein terminierendes Verbindungsnetz  zu können. Transit liegt dann vor, wenn die Betreiberin des Durchleitungsnetzes nicht identisch ist mit denjenigen der Ausgangs- und Zielnetze. Die Betreiberinnen der Ausgangs- und Zielnetze können hingegen identisch sein. Die Betreiberin des Ausgangsnetzes kann – soweit vorhanden – zwischen den Transitangeboten verschiedener  auswählen und das aus ihrer Sicht vorteilhafteste  wählen. Dabei sind zwei Arten von Transitdiensten zu :
- Bei den Transit Terminating Services (TTS) hat die Betreiberin des Ausgangsnetzes die Transitnetzbetreiberin für die Durchleitung zu entschädigen. In diesen Fällen bezieht die Ausgangsnetzbetreiberin von ihrem Kunden das Entgelt für die ganze Verbindung und bezahlt eine Entschädigung an die Transitnetzbetreiberin, welche wiederum eine Terminierungsgebühr an die Betreiberin des Zielnetzes als Entgelt für die Herstellung der Verbindung zum Endkunden ausrichtet. Der Zahlungsfluss folgt somit der Richtung des Anrufs.
- Im Gegensatz dazu wird bei TAS der Zahlungsfluss gegen die Richtung des Telefonanrufs abgewickelt. Der Grund liegt darin, dass die  in diesen Fällen Dienstleistungen (insbesondere über eine Mehrwertdienst- oder 0800er-Nummer) anbietet und ein Interesse daran hat, dass ihre Dienste nachgefragt werden. Sie muss die Transit - dienstanbieterin für die Durchleitung entschädigen und eine  (Access) bezahlen. Die Transitdienstanbieterin wiederum hat der Ausgangsnetzbetreiberin die Access-Gebühr zu entrichten. Bei Anrufen auf Mehrwertdienstnummern schuldet zudem der Anrufer die Gebühr für die erbrachte Dienstleitung. Diese wird in der Regel von der Ausgangsanbieterin eingezogen und abzüglich einer Inkassogebühr an die Zielnetz- bzw. Mehrwertdienstanbieterin überwiesen. Ein weiteres Wesensmerkmal von TAS liegt darin, dass die bezahlende Zielnetz- und Mehrwertdienstanbieterin nicht dieselbe ist wie die den Transit  Ausgangsnetzbetreiberin.
Besteht direkte Interkonnektion zwischen der Ausgangsnetz- und Ziel - netzbetreiberin, können die Anrufe direkt zur Dienstanbieterin  werden, ohne dass eine Durchleitung erforderlich wäre. In diesen Fällen schuldet die Dienstanbieterin auch keine TAS-Gebühr.
In der Folge wird – analog zu den von den Parteien in den Eingaben vor dem Bundesverwaltungsgericht gewählten Definitionen – die  des Ausgangsnetzes als FDA A, die Anbieterin des Zielnetzes
Seite 19
A-7165/2008
bzw. der Mehrwertdienste als FDA B und die Anbieterin der Transit - dienste als FDA C bezeichnet.
6.2 In einem Gutachten vom 20. August 2007 nahm die WEKO eine Beurteilung der Marktstellung der Beschwerdeführerin bei den Transitdiensten TAS vor. Hinsichtlich der Marktabgrenzung hielt sie vorab fest, rein technisch würden zwischen TTS und TAS bei der Signalübertragung keine Unterschiede bestehen. Allein der  Zahlungsstrom rechtfertige nicht die Abgrenzung eines eigenen sachlichen Marktes für TAS. Der sachlich relevante Markt  somit alle Transitdienste, räumlich umfasse er das Gebiet der ganzen Schweiz. Bezogen auf den aktuellen Wettbewerb seien viele FDA im Besitz von Netzinfrastruktur. Transit könne theoretisch über mehrere Anbieter abgewickelt werden. Neben der Beschwerdeführerin würden auch weitere FDA TAS anbieten. Ihnen werde jedoch die Mitkonkurrenz auf Grund der Grösse der Beschwerdeführerin und ihrer grossen Netzdichte erschwert. Weil diese die meisten direkten  zu anderen FDA aufgebaut habe, steige der Anreiz für FDA mit wenigen eigenen Interkonnektionen, sich mit ihr  bzw. Transit über sie abzuwickeln. Kleinere FDA seien unter Umständen auf Swisscom sogar angewiesen, um ihre Netze zu . Aus Kostengründen sei es möglich, dass eine FDA alle Dienste aus einer Hand beziehen wolle und sich daher Swisscom aufdränge. Zudem habe die Anbieterin von Mehrwertdiensten, die TAS zu bezahlen habe, wenig Anreiz, selber TAS anzubieten, bestehe doch keine Garantie, dass sich die FDA A, welche die Transitanbieterin wähle, für ihr TAS-Angebot entscheide. Swisscom sei damit keiner genügenden aktuellen Konkurrenz ausgesetzt, die ihr Verhalten zu disziplinieren vermöge. Künftige Marktzutritte, die eine disziplinierende Wirkung erreichen könnten, seien aus den bereits genannten Gründen auch nicht absehbar. Die Herstellung direkter Interkonnektion komme dann in Frage, wenn deren Kosten tiefer seien als die künftigen Transitkosten. Weil der Datenverkehr künftig eher zunehme, bestehe zwar ein finanzieller Anreiz für direkte Interkonnektion. Die noch 2001 in einem Gutachten vertretene Auffassung, dass genügend potentielle Konkurrenz infolge geringer Eintrittsbarrieren vorhanden sei, habe sich jedoch nicht bestätigt. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Kosten der indirekten Interkonnektion nicht marginal und deshalb weiterhin viele FDA auf Transitdienste angewiesen seien. Auch wenn andere FDA mit direkter Interkonnektion relativ einfach selber TAS anbieten könnten, verfüge Swisscom mit der höchsten Anzahl direkter
Seite 20
A-7165/2008
Interkonnektionen und der grössten Netzdichte über eine  Stellung.
6.3 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, direkte Netzzusammenschlüsse würden dann vorgenommen, wenn dies  bei den Kosten für Transitdienste bringe. Netze seien jedoch nicht in dem im Jahr 2001 erwarteten Ausmass  worden. Die Annahme der WEKO, dass die Kosten einer direkten Interkonnektion als Substitut für einen Transitdienst nicht marginal seien, treffe deshalb zu. Entscheidend bei TAS sei der , dass die Dienstanbieterin keinen direkten Einfluss auf die Wahl des Transitnetzes habe und damit nicht in der Lage sei, im Sinne einer Kostenoptimierung Transitdienste mit Anbieterinnen ihrer Wahl zu vereinbaren. Ihr Interesse bestehe darin, dass die angebotenen Mehrwertdienste von einer möglichst grossen Kundschaft genutzt würden. Sie sei deshalb bestrebt, mit derjenigen FDA Interkonnektion zu vereinbaren, die selbst wiederum über eine hohe Anzahl direkter Interkonnektionen verfüge. Auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse führe dies dazu, dass Swisscom heute und in naher Zukunft eine marktbeherrschende Stellung hinsichtlich des Angebots von  zukomme. Die unterschiedliche Interessenlage der  bei TAS und TTS rechtfertige es somit, die  von Swisscom abweichend von den eigenen  vom 10. Juni 2005 zu bejahen.
6.4 Die Beschwerdeführerin stellt sich vorab auf den Standpunkt, TTS und TAS seien in ihrer Funktionsweise im Wesentlichen identisch, weshalb sich eine getrennte Beurteilung nicht rechtfertige. Weil bereits der relevante Markt zu eng abgegrenzt worden sei, könne auch keine korrekte Beurteilung der Marktstellung erfolgen.
6.4.1 Hinsichtlich der Abgrenzung des relevanten Marktes in  Hinsicht sind sich die zuständigen Fachbehörden offenbar nicht einig. Während die WEKO auch in ihrer Stellungnahme im Rahmen des Beschwerdeverfahrens den gesamten TAS und TTS umfassenden Transitmarkt als relevant erachtet, scheint für die Vorinstanz bei der Marktabgrenzung bloss der Markt für TAS massgebend zu sein. In diesem Zusammenhang ist in Betracht zu ziehen, dass die WEKO in einem Gutachten vom 10. April 2001 zu den Interkonnektionsverfahren MCI WorldCom und diAx gegen Swisscom (publiziert in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2001/2 S. 360 ff.) insbesondere auf
Seite 21
A-7165/2008
Grund einer Analyse des potentiellen Wettbewerbs zum Ergebnis  war, dass sich die Beschwerdeführerin im Markt für  nicht in wesentlichen Umfang unabhängig verhalten könne und demzufolge nicht marktbeherrschend sei (S. 373). Die Vorinstanz hatte in ihren Entscheiden von 10. Juni 2005 in Sachen TDC Switzerland AG und MCI WorldCom gegen Swisscom gestützt auf diese Gutachten festgestellt, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich TTS keine marktbeherrschende Stellung zukomme, denn es stehe den  frei, sich untereinander direkt zusammenzuschalten. Dies sei in der Regel der Fall, wenn die Zusammenschaltungskosten auf Grund des Verkehrsvolumens geringer ausfielen als die Transitkosten.
6.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrem Standpunkt, es müsse der gesamte Markt für Transitdienste als relevant erachtet werden, aus diesen früheren Beurteilungen der Fachbehörden etwas zu ihren Gunsten abzuleiten versucht, kann ihr nicht gefolgt werden. Denn die WEKO hat im vorliegend relevanten Gutachten ihre damalige  relativiert, da sich rückblickend die Existenz von  Wettbewerb nicht bestätigt habe. Bezogen auf TAS ist sie hinsichtlich der Frage der Marktbeherrschung zum gegenteiligen Schluss gelangt. Die Vorinstanz hatte in den genannten Entscheiden nicht die Marktsituation bei TAS zu beurteilen. Damit sind für die  Beurteilung einzig das Gutachten der WEKO vom 20. August 2007 und der Standpunkt der Vorinstanz in der angefochtenen  und in den eingereichten Vernehmlassungen massgebend.
6.4.3 Die Marktabgrenzung in sachlicher Hinsicht dient dazu, jene Leistungen zu erfassen, die hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks aus Sicht der Marktgegenseite substituiert werden können (E. 5.8.1). Marktgegenseite ist, wer die fragliche Dienstleistung in Anspruch nimmt (E. 5.8.3). Unbestritten ist, dass TAS der Durchleitung von Anrufen auf Mehrwertdienstnummern und für andere Zuführungsdienste dient. Angeboten werden diese Nummern von der Zielnetzbetreiberin FDA B, und der Transit dient der Erreichbarkeit der entsprechenden Dienste. Um die Erreichbarkeit dieser Dienste gewährleisten zu können, ist die FDA B und nicht die FDA A auf TAS angewiesen. In diesem Sinn dürfte die Interessenlage der Zielnetzbetreiberin als massgebend zu betrachten sein. Bei TTS dürfte dies demgegenüber umgekehrt liegen, nimmt doch die  des Ausgangsnetzes den Durchleitungsdienst in Anspruch, um den Anruf ihrer Kunden ins Zielnetz weiterleiten zu können. Weiter ist
Seite 22
A-7165/2008
in Betracht zu ziehen, dass TAS unbestritten eigenständige, durch TTS nicht substituierbare Transitdienstleistungen sind, auch wenn in technischer Hinsicht die Abwicklung des Anrufs identisch ist. In diesem Sinne hat sich die WEKO nicht weiter mit der Frage einer allfälligen Substituierbarkeit von TAS und TTS befasst. Unter Berücksichtigung des Zahlungsflusses kommt ihnen eine unterschiedliche Bedeutung hinsichtlich Eigenschaft und Verwendungszweck zu, denn bei TAS liegt das Interesse an der richtigen Wahl der Transitdienstleisterin bei der FDA B, bei TTS hingegen bei der FDA A. Damit deutet einiges darauf hin, den sachlich relevanten Markt auf TAS zu beschränken. Die von der WEKO als wettbewerbsrechtliche Fachbehörde (Urteil des BVGer A-7162/2008 vom 1. Februar 2008 E. 4.3) genannte mögliche Substi - tuierbarkeit von TAS und TTS durch direkte Interkonnektion spräche hingegen eher für einen einheitlichen Transitmarkt. Die Frage der Marktabgrenzung kann aber letztlich offen bleiben, weil die  – wie nachfolgend zu zeigen ist – selbst aus einer gesamthaften Betrachtung nichts zu ihren Gunsten abzuleiten vermag.
6.5 Hinsichtlich ihrer Marktstellung wendet die Beschwerdeführerin ein, die Dienstanbieterin FDA B sei bei der Wahl der Transitanbieterin FDA C entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht einzig von der Wahl der Ausgangsanbieterin FDA A abhängig. Vielmehr wisse die FDA B durch Auswertung der vorhandenen Informationen (Call Data Records), welche Transitanbieterin von der FDA A gewählt werde. Die FDA B sei deshalb in der Lage, mit der FDA A den Transit über die günstigste Anbieterin zu vereinbaren. Die Kostenersparnis könnten beide aufteilen. Damit hätten alle Beteiligten ein finanzielles Interesse, das bei den Transitdiensten inklusive TAS zu Preiswettbewerb führe. Diese Zusammenhänge habe die Vorinstanz jedoch nicht untersucht.
6.5.1 Unbestritten ist, dass sich die Interessenlage von FDA A und FDA B grundsätzlich nicht decken. Die Vorinstanz hat diesbezüglich festgehalten, für die FDA A sei bei der Wahl des Transitweges nicht der Preis, sondern die Anzahl direkter Interkonnektionsverbindungen im Angebot der Anbieterin von Transitdienstleistungen . Für die FDA B gehe es hingegen um eine möglichst  Durchleitung. Offenbar geht auch die Beschwerdeführerin von einer unterschiedlichen Interessenlage aus, sieht sie doch als Lösungsansatz den Abschluss von Vereinbarungen.
Seite 23
A-7165/2008
6.5.2 Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Vertragslösung erscheint kein taugliches Mittel zu sein, um der FDA B zu ermöglichen, die Transitanbieterin (mit)zubestimmen. So will ihr die  zumuten, zuerst einmal Informationen auszuwerten. Weiter scheint die Beschwerdeführerin die Ansicht zu vertreten, dass sich die unterschiedliche Interessenlage durch die Aussicht auf finanzielle  überbrücken lasse. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die  überzeugend dargelegt hat, handelt es sich dabei um einen theoretischen, in der Praxis wohl kaum umsetzbaren Lösungsansatz. Denn die Verhandlungen dürften mit einem  Aufwand verbunden sein und allfällige Vereinbarungen müssten jeweils sich ändernden Marktverhältnissen und  angepasst werden. Weiter ist mit der  einig zu gehen, dass die FDA A kaum bereit sein dürfte, ihren unternehmerischen Handlungsspielraum einzuschränken und damit hinsichtlich der freien Steuerung der über ihr Netz laufenden Kommunikation einen Wettbewerbs- und Verhandlungsfaktor preiszugeben. Zudem wies die Beschwerdegegnerin berechtigterweise darauf hin, dass sich bei vertraglichen Abmachungen zwischen FDA A und FDA B aus Sicht der Transitanbieterin Fragen der kartell- und wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit stellen dürften, was im Übrigen zumindest teilweise auch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede stellt. Schliesslich blieb unbestritten, dass entsprechende  – wohl aus den genannten Gründen – gar nicht vorliegen. Festzustellen ist damit, dass die FDA B kaum Einfluss auf die Wahl der Anbieterin von TAS nehmen kann und die FDA A in aller Regel jene Transitanbieterin aussucht, die über eine möglichst grosse Anzahl direkter Interkonnektionsverbindungen verfügt.
6.6 Die Beschwerdeführerin erachtet sich auch deshalb als nicht marktbeherrschend, weil auf Grund vielschichtiger  für die anderen Anbieterinnen zahlreiche  beständen, sich gegenseitig Fernmeldeverkehr zu  und die Rolle der Transitanbieterin zu übernehmen. Falsch sei die Erhebung von WEKO und Vorinstanz über die Anzahl der von den Anbieterinnen abgeschlossenen Interkonnektionsvereinbarungen.
6.6.1 Die Vorinstanz führt hierzu aus, die Beurteilung der  von WEKO und ComCom beruhe auf den Erkenntnissen aus der Marktbefragung bei sechs national grossen . Daraus habe sich ergeben, dass verschiedentlich TTS,
Seite 24
A-7165/2008
nicht aber TAS angeboten werde. Die Beschwerdeführerin werde nicht nur deshalb als TAS-Anbieterin gewählt, weil sie über eine hohe  direkter Interkonnektionen verfüge, sondern weil es keine  Angebote gebe. Die kritisierten Zahlen bezüglich  seien bei der Beurteilung der Marktbeherrschung bei TTS massgebend gewesen. Hier sei die Vorinstanz denn auch zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin auf Grund  Angebote nicht marktbeherrschend sei. Die Anzahl direkter Interkonnektionsverbindungen sei hingegen bei der Wahl der  nicht entscheidend. Auch wenn zwischen zwei alternativen Anbieterinnen Interkonnektion bestehe, böten diese TAS  nicht an und sie würden für diese Dienstleistung auch nicht gewählt. Beweismässig bleibe es deshalb unerheblich, wie viele direkte Interkonnektionsverbindungen heute zwischen den einzelnen Anbieterinnen beständen.
6.6.2 Die Beschwerdegegnerin hält der Beschwerdeführerin entgegen, sie habe auf Grund ihrer Grösse, Netzdichte und vielzähligen Interkonnektionsvereinbarungen eine Alleinstellung und sei als  von TAS marktbeherrschend, für sie (die Beschwerdegegnerin) bestehe keine Ausweichmöglichkeit, weil sie die Transitanbieterin nicht selber wählen könne. Die Anzahl der Interkonnektionsvereinbarungen sei für die Beurteilung der Substituierbarkeit nicht allein . Die WEKO habe nicht allein die Anzahl der Verträge, sondern auch die Grösse der Beschwerdeführerin und deren grosse Netzdichte berücksichtigt.
6.6.3 Wie bereits festgehalten, hat die FDA B, die für ihre Mehrwert - dienste Transitdienste beansprucht, keine praktikable Möglichkeit, die Anbieterin der Transitdienste zu wählen. Die FDA A wiederum hat  keine Wahlmöglichkeit, als gemäss Erhebungen der Vorinstanz keine andere grosse FDA TAS anbietet. Dass es sich bei den von der Beschwerdeführerin behaupteten alternativen Angeboten nicht um TAS handelt, wurde von der Beschwerdegegnerin überzeugend . Zumindest steht fest, dass kein umfassendes Alternativangebot besteht. Zudem scheint die Beschwerdeführerin offenkundig die grösste Anzahl direkter Interkonnektionsverbindungen aufzuweisen, so dass sie faktisch als einzige Anbieterin den Transit zu einer grossen Zahl der übrigen FDA gewährleisten kann. Damit läge es auch aus diesem Grund auf der Hand, dass die FDA A den Anruf über das Netz der Beschwerdeführerin in das Netz der FDA B lenkt, zumal ihr daraus
Seite 25
A-7165/2008
keine finanziellen Nachteile erwachsen. Dieser Beurteilung der Marktsituation folgen offenbar auch die übrigen FDA, werden doch, wie die Umfrage der Vorinstanz ergeben hat, von keiner anderen  umfassend eigene TAS angeboten. Es ist der Vorinstanz und der WEKO damit zu folgen, dass die Beschwerdeführerin im heutigen Zeitpunkt im Bereich der TAS marktbeherrschend ist.
6.7 Die Beschwerdeführerin bemängelt, es seien weitere effektive oder potentielle Substitute für die Verkehrsübergabe zwischen der FDA A und der FDA B wie insbesondere die direkte Interkonnektion nicht abgeklärt worden. Neu sei auch die Möglichkeit, sogenannte  in den Zentralen der Beschwerdeführerin direkt . Weiter würden die Kosten der direkten Interkonnektion keine Wettbewerbshürde darstellen, jene für technische Netzkopplungen und Inhouse-Verbindungen seien gering. Interkonnektionsvereinbarungen seien sowohl für TTS als auch für TAS nutzbar, entsprechend müssten die Kosten in ein Verhältnis zum gesamten Transitverkehr gesetzt werden. Selbst wenn wenige solche Vereinbarungen bestehen würden, wirke die blosse Möglichkeit, diese abzuschliessen, auf die Beschwerdeführerin disziplinierend.
6.7.1 Die Behauptung, es seien keine Substitute geprüft worden, geht fehl. Die WEKO hat die Möglichkeit, dass direkte Interkonnektion zwischen Ausgangs- und Zielnetz TAS ersetzen kann, im Sinne von potentiellem Wettbewerb geprüft. Was die weiteren von der  genannten Beispiele angeht, so ist zu , dass nur solche Dienstleistungen zum sachlich relevanten Markt gezählt werden können, die hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks mit TAS substituierbar sind. Wie weit technische Netzkopplungen und Inhouse-Verbindungen mit TAS vergleichbar sind bzw. deren Funktion ersetzen können, hat die Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Damit besteht kein Anlass, weiter darauf einzugehen.
6.7.2 Was die direkte Interkonnektion als Substitut für TAS angeht, so ist unbestritten, dass es sich aus Kostengründen lohnen kann, bei hohem Verkehrsvolumen Netze zusammenzuschliessen, um damit Transitkosten zu sparen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, spielt diese Kostenüberlegung bei TAS indes eine untergeordnete Rolle, weil die Mehrwertdienstanbieterin die Transitanbieterin nicht selber wählen kann. Ein Netzzusammenschluss macht aus ihrer Sicht nur dann Sinn,
Seite 26
A-7165/2008
wenn die Anrufe auf ihre Dienste in der Regel über dieselbe  geleitet, letztere also häufig für TAS gewählt wird, was jedoch, wie gesehen, die Beschwerdeführerin ist. Weiter ist in Betracht zu ziehen, dass das Interesse der FDA B darauf gerichtet ist, ihre Mehrwertdienste für eine möglichst grosse Endkundschaft erreichbar und nutzbar zu machen. Interkonnektion kommt deshalb für sie nur mit einer Anbieterin in Frage, die ihrerseits über eine hohe Anzahl direkter Interkonnektionen verfügt. In diesem Zusammenhang weist die  darauf hin, dass Anbieterinnen, die über Interkonnektionsverträge mit ihr verfügten, diese nicht für direkte Interkonnektion nutzten, sondern den Netzverkehr weiterhin über TAS der Beschwerdeführerin abwickelten. Schliesslich ist zu beachten, dass TAS erst dann obsolet würde, wenn eine  mit sämtlichen Netzen der FDA A direkt  wäre. Die Beschwerdegegnerin hält diesbezüglich  fest, dass dies bereits aus Kostengründen, aber bei ihr auch geographisch bedingt, reine Theorie ist.
6.7.3 Wie bereits die WEKO im hier massgebenden Gutachten vom 20. August 2007 festgehalten hat, ist davon auszugehen, dass die Zahl direkter Interkonnektionsverbindungen künftig zunehmen und die direkte Verbindung zwischen FDA A und FDA B zu einer Alternative zu TAS werden könnte. Dies scheint namentlich deshalb realistisch, weil im Bereich des Datenverkehrs die Zahl der  laufend zunimmt und für Sprachtelefonie ausgelegte  sowohl als Substitut für TAS als auch für TTS genutzt werden könnten. Allerdings ist dazu eine Vielzahl von  notwendig. Weiter stehen, entgegen der  der Beschwerdeführerin, dem Netzzusammenschluss im Verhältnis zu den TAS-Umsätzen zumindest bei geringem Volumen gerade für kleinere Anbieterinnen nicht bloss marginale Kosten . Zudem hat der Preismechanismus wegen der speziellen Zahlungsflüsse bei TAS eine beschränkte Bedeutung. Damit bestehen erhebliche Hürden für einen Markteintritt potentieller Konkurrentinnen. Mit der WEKO ist einig zu gehen, dass dem potentiellen Wettbewerb nur dann eine disziplinierende Wirkung zukommen kann, wenn es im Fall von Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender  zu Markteintritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können und gross genug sind. Diesbezüglich hat die WEKO eine  der Marktsituation vorgenommen und im Gutachten vom 20. August 2007 festgestellt, dass entgegen den Erwartungen nicht
Seite 27
A-7165/2008
genügend potenzielle Konkurrenz infolge geringer Eintrittsbarrieren vorhanden sei, deshalb die Kosten einer direkten Interkonnektion nicht marginal und somit weiterhin viele Fernmeldedienstanbieterinnen auf Transitdienste angewiesen seien. Das Bundesverwaltungsgericht sieht keine Veranlassung, diese mit Zurückhaltung zu überprüfende  durch die wettbewerbsrechtliche Fachbehörde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 4.3) in Frage zu stellen. Als Folge davon ist festzuhalten, dass direkte Interkonnektion entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin TAS nicht zu substituieren vermag.
6.8 Die Beschwerdeführerin sieht einen weiteren Anhaltspunkt für Wettbewerb darin, dass sie bei Verhandlungen über Transitdienste immer wieder gezwungen sei, substantielle Preiszugeständnisse zu machen, womit Alternativen zu ihrem Angebot beständen. Ansteigende Transitvolumen bei TAS und TTS in Anschluss an Preiszugeständnisse würden dies belegen. Offensichtlich müsse die FDA B nicht tatenlos zusehen, welche Transitanbieterin die FDA A wähle.
Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es sich bei den angegebenen Monatswerten im Verhältnis zu einer FDA um punktuelle und nicht für die Marktentwicklung repräsentative Zahlen handelt. Diese lassen keine für den Gesamtmarkt zulässigen Aussagen zu. Weiter ist nicht ersichtlich, welche Alternativen die fragliche FDA in jenen zwei Monaten benutzt haben soll, in denen die Transitvolumen tiefer lagen. Ohnehin können auch weitere Faktoren zu den Schwankungen bei den Transitvolumen geführt haben. Bereits aus diesen Gründen ist , dass die Zahlen zu wenig aussagekräftig sind, um den Befund der Vorinstanz und der WEKO ernsthaft in Zweifel zu ziehen.
6.9 Schliesslich geht auch der Einwand fehl, die Vorinstanz habe den Sachverhalt ungenügend abgeklärt. Auf Grund vorstehender  kann ihr weder vorgeworfen werden, die bestehenden Interkonnektionsverträge nicht ausreichend systematisch analysiert zu haben, noch zur Last gelegt werden, die Substitutionsmöglichkeiten, die Marktsituation und die Preise bei den Transitdiensten seien nicht oder zu wenig fundiert abgeklärt worden. Denn eine Behörde ist nur dann verpflichtet, die ihr angebotenen Beweise abzunehmen, wenn diese zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich  (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Von der Abnahme eines beantragten Beweismittels kann abgesehen werden, wenn bereits Feststehendes
Seite 28
A-7165/2008
bewiesen werden soll, wenn zum Voraus gewiss ist, dass der  Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln  oder wenn die Behörde den Sachverhalt aufgrund eigener  ausreichend würdigen kann (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 131 I 153 E. 3 mit Hinweisen sowie ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem , Basel 2008, Rz. 3.144). Die Vorinstanz hat im Rahmen einer repräsentativen Marktbefragung festgestellt, dass in diesem Rahmen keine umfassenden TAS-Angebote beständen und im Vergleich der Sprachtelefonie nur wenige direkte Interkonnektionsverbindungen vorlägen. Diese Abklärungen gaben eine genügende Grundlage für die Beurteilung der Marktsituation und allfälliger . Weitere Abklärungen waren damit entbehrlich.
6.10 Demzufolge ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von einer marktbeherrschenden Position der Beschwerdeführerin im  der TAS-Dienste ausgegangen ist und die Preise für diese Dienste festgesetzt hat. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
7. Im Ergebnis ist die Verfügung aufzuheben, soweit die Vorinstanz den Antrag auf Erlass einer Drittwirkungsklausel abgewiesen hat (Ziff. 4 des Dispositivs). Insoweit ist die Beschwerde gutzuheissen. Das  ist zur Verfügung einer Drittwirkungsklausel an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Rahmen der Drittwirkungsklausel wird auch die Frage der Verzinsung von drittwirkungsbedingten Rückzahlungen zu regeln sein. Abzuweisen ist die Beschwerde dagegen, soweit die  der verfügten Preise für Supplementary Services for Carrier Preselection und für „Transit to ... Access Services“ beantragt wird.
8. Bei diesem Verfahrensausgang gelten beide Parteien als teilweise unterliegend und haben die Verfahrenskosten anteilsmässig zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Streitwert der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit  100 – 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Seite 29
A-7165/2008
Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsgebiet ein Anspruch entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 16;; BEAT RUDIN, in Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 N 12). Bei Beschwerden gegen Teilentscheide bzw. gegen Zwischenentscheide richtet sich der Streitwert nach den  Begehren, die vor der Instanz streitig waren, welche den Teil - entscheid getroffen hat, bzw. nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (vgl. RUDIN, a.a.O., Art. 51 N 26 und N 30).
Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse und einem Streitwert von über 1 Million Franken auszugehen. Unter  des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache sind die Verfahrenskosten auf insgesamt Fr. 20'000.- festzusetzen (vgl. Art. 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dieser Betrag ist zu vier Fünfteln, ausmachend Fr. 16'000.- der  aufzuerlegen und mit dem geleisteten  von Fr. 20'000.- zu verrechnen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 4'000.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Die  hat im Rahmen ihres Unterliegens anteilsmässig die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- zu tragen.
9. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren  Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 und 9 VGKE). Das Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand der  oder des Vertreters bemessen. Der Stundenansatz beträgt für Anwältinnen und Anwälte mindestens 200 und höchstens 400 Franken inklusive Mehrwertsteuer.
Seite 30
A-7165/2008
Vorliegend sind sowohl die Beschwerdeführerin als auch die  als teilweise obsiegend zu betrachten. Da die  ihren internen Rechtsdienst mit der  betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten ist, steht ihr keine Parteientschädigung zu (Art. 8 ff. VGKE, speziell Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009 E. 60 mit Hinweis). Der von den Vertretern der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Aufwand von insgesamt Fr. 70'145.95 erscheint auch angesichts der Komplexität und des Umfangs des Verfahrens nur teilweise als gerechtfertigt. Die Parteikosten werden aufgrund der Akten auf insgesamt Fr. 50'000.- festgesetzt. Davon hat die  im Rahmen ihres Unterliegens vier Fünftel zu . Die Parteientschädigung wird entsprechend auf Fr. 40'000.- (inkl. MWST und Auslagen) festgesetzt und der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
10. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.