Decision ID: 5aca917d-7843-43c3-9f98-347024ca8c55
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei zugunsten des Gesuchstellers und zulasten der im  der Gesuchsgegnerin stehenden Liegenschaft Kat.-Nr. ..., GBl. ..., C._ ..., ... [PLZ] D._, zunächst superprovisorisch und hernach vorläufig i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ein  gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB von CHF 441'200.35  5% Zins seit 07. November 2014 im Grundbuch  und das Grundbuchamt E._ entsprechend anzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu  der Gesuchsgegnerin."
revidiertes Rechtsbegehren:
(act. 17 S. 2)
"1. Es sei zugunsten des Gesuchstellers und zulasten der im  der Gesuchsgegnerin stehenden Liegenschaft Kat.-Nr. ..., GBl. ..., C._ ..., ... D._, vorläufig i.S.v. Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ein Pfandrecht gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB von CHF 324'346.80 zuzüglich 5% Zins seit 07. November 2014 im Grundbuch einzutragen und das Grundbuchamt E._  anzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu  der Gesuchsgegnerin."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Das vorliegende Verfahren wurde mit Eingabe vom 7. November 2014 (Datum
Poststempel) hierorts anhängig gemacht (act. 1). Mit Verfügung vom 10. Novem-
ber 2014 wurde dem klägerischen Gesuch um Eintragung eines Pfandrechts zu-
lasten des im Rechtsbegehren genannten Grundstücks der Beklagten – einstwei-
len ohne diese anzuhören – stattgegeben, und das Grundbuchamt E._ wur-
de angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig
erging die Aufforderung an die Beklagte, zum klägerischen Begehren Stellung zu
nehmen (Prot. S. 3 f.; act. 4). Die Frist wurde aufgrund eines Fristerstreckungsge-
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suchs letztmals bis zum 22. Dezember 2014 erstreckt (act. 8/1). Die nämliche
Frist wurde der Beklagten angesetzt, um sich zur Eingabe des Klägers vom
20. November 2014 (act. 9) zu äussern (Prot. S. 6; act. 10). Mit Eingabe vom
19. Dezember 2014 nahm die Beklagte Stellung (act. 12 und act. 13/1-8). Diese
wurde mit Verfügung vom 29. Dezember 2014 dem Kläger zugestellt, und es wur-
de ihm Frist zur Stellungnahme angesetzt (Prot. S. 7; act. 14). Mit Eingabe vom
15. Januar 2015 nahm dieser fristgerecht Stellung (act. 17), welche mit Verfügung
vom 16. Januar 2015 der Beklagten zugestellt wurde (Prot. S. 8; act. 18). Hierzu
nahm die Beklagte mit Eingabe vom 5. Februar 2015 (act. 20) wiederum Stellung
nahm, welche dem Kläger am 9. Februar 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 9).
2. Parteibehauptungen
2.1. Kläger
2.1.1. Der Kläger beantragte zu Beginn des Verfahrens superprovisorisch die vor-
läufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft Kat.-
Nr. ..., GBBl. ..., C._ ..., ... D._ für die Pfandsumme von
CHF 441'200.35 zuzüglich 5 % Zins seit 07. November 2014 (act. 1 S. 2), redu-
zierte die Summe jedoch mit Eingabe vom 15. Januar 2015 auf CHF 324'346.80
zuzüglich 5 % Zins seit 07. November 2014 (act. 17 S. 2).
2.1.2. Zur Begründung seines Anspruchs macht der Kläger im Wesentlichen gel-
tend, dass die Beklagte Eigentümerin einer Liegenschaft sei, an welcher er Gip-
ser- und Stuckaturarbeiten gemäss Werkvertrag vom 2./12./19. August 2013 so-
wie entsprechenden Nachträgen ausgeführt habe; überwiegend nach Ausmass
und teilweise nach Aufwand (Regie). Er habe diese Arbeiten fach- und terminge-
recht bis Ende Juli 2014, sicher noch am 23. Juli 2014, ausgeführt. Am
16. September 2014 habe er der Beklagten die Schlussabrechnung über
CHF 441'200.35 gestellt. Diese beinhalte einen Saldo von CHF 101'179.05 für die
Arbeiten nach Ausmass und einen Betrag von CHF 340'021.30 für Regiearbeiten
(act. 1 Rz. 5-8). Eine Zahlung in diesem Umfang sei die Beklagte dem Kläger
schuldig geblieben (act 1 Rz. 10).
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2.1.3. Der bereits wiederholt seitens der Beklagten geltend gemachte Einwand,
sie habe der Ausführung von Arbeiten nach Regieansätzen nicht zugestimmt, sei
unbehelflich. Die Regierapporte seien stets von F._, dem Geschäftsführer
der G._ GmbH, welche wiederum als Bauleitung die Beklagte vor Ort vertre-
ten habe, unterzeichnet worden. Diese Unterzeichnungen müsse sich die Beklag-
te zurechnen lassen (act. 1 Rz. 9).
2.1.4. Mit Eingabe vom 20. November 2014 brachte die Klägerin dem Gericht zur
Kenntnis, dass die Beklagte eine Zahlung in der Höhe von CHF 115'108.55 ge-
leistet habe, welche am Tag der Eingabe vom 7. November 2014 auf dem kläge-
rischen Konto gutgeschrieben worden sei und deshalb zum damaligen Zeitpunkt
noch nicht habe berücksichtigt werden können. Es bestünde daher nur noch eine
Pfandhaft für CHF 326'091.80 nebst Zins zu 5 % seit 7. November 2014 (act. 9).
2.1.5. Mit Eingabe vom 15. Januar 2015 reduzierte die Klägerin die anbegehrte
Pfandsumme erneut auf CHF 324'346.80 und stellte den Antrag, die Kosten- und
Entschädigungsfolgen betreffend die im Umfang von CHF 115'108.55 bestehende
Gegenstandslosigkeit sowie bezüglich der im Umfang von CHF 1'745.00 "allen-
falls erfolgenden teilweise Abweisung" aus prozessökonomischen Gründen dem
Richter der Hauptsache vorzubehalten (act. 17 S. 2, Rz. 5). Der Kläger bestritt
nicht, dass die Prozessentschädigung zugunsten der Beklagten in der Höhe von
CHF 1'745.00 für das Verfahren vor dem Bezirksgericht Horgen abzuziehen sei
(act. 17 Rz. 4).
2.2. Beklagte
2.2.1. Die Beklagte beantragt die Abweisung des klägerischen Gesuchs vom
7. November 2014 im Betrag von CHF 1'745.-- sowie die Abschreibung zufolge
Gegenstandslosigkeit im Betrag von CHF 115'108.55. Für den Fall der (teilwei-
sen) Gutheissung des klägerischen Gesuchs vom 7. November 2014 sei die Re-
gelung der Kosten- und Entschädigungsfolge dem Richter in der Hauptsache vor-
zubehalten (act. 12 S. 2). Die Beklagte bestätigt zwar einen Vertragsschluss über
Maler- und Gipserarbeiten, bestreitet jedoch, dass der Kläger sein Soll fach- und
termingerecht erbracht habe. Dem Kläger stehe daher keine Restforderung in der
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Höhe von CHF 441'200.35 mehr zu. Die Beklagte sei ihren Pflichten vollumfäng-
lich nachgekommen, was sie jedoch im Rahmen des vorliegenden Summarver-
fahrens nicht mittels Urkunden beweisen könne (act. 12 Rz. 1-4).
2.2.2 Im Betrag von CHF 115'108.55 habe die Beklagte die streitgegenständliche
Forderung erfüllt. Diese aus Sicht der Beklagten abschliessende Zahlung habe
sie dem Kläger bereits vorgängig angekündigt. Da der Kläger den Eingang der
Zahlung per 7. November 2014 nachträglich bestätigt habe, sei das Verfahren in
diesem Betrag als gegenstandslos abzuschreiben (act. 12 Rz. 13). Zudem stünde
der Beklagten eine rechtskräftig beurteilte Prozessentschädigung aus einem
früheren Verfahren vor dem Bezirksgericht Horgen in der Höhe von CHF 1'745.--
zu (act. 12 Rz. 14 f.). Bereits am 29. Oktober 2014 habe die Beklagte über diesen
Betrag Verrechnung erklärt (act. 12 Rz. 20). Im den Betrag von CHF 116'853.55
übersteigenden Betrag enthalte sich die Beklagte eines formellen Abweisungsan-
trags, da sie den Nachweis des Nichtbestands der Forderung des Klägers im
Rahmen des Summarverfahren nicht abschliessend führen könne und die vom
Kläger eingereichten Rechnungen der Glaubhaftmachung wohl genügen würden.
Die vorläufige Eintragung sei daher im Maximalbetrag von CHF 324'346.80 zuläs-
sig (act. 12 Rz. 24 f.).
2.2.3. Die Gegenstandslosigkeit habe der Kläger verursacht, da er im Moment der
Gesuchstellung der wiederholten Ankündigung der Beklagten, in Bälde die
Schlusszahlung von CHF 115'108.55 zu leisten, die Zahlungseingänge nicht ge-
prüft und daher überklagt habe. Es obläge einer sorgfältig prozessierenden Partei,
den entscheidrelevanten Fakten per Einreichungsdatum umfassend Rechnung zu
tragen. Da der Kläger zu 26.48 % unterliege, würde es sich rechtfertigen, in die-
sem Umfang die Kosten- und Entschädigungsfolgen für den abgewiesenen Be-
trag bereits im Massnahmeentscheid zu treffen. Soweit das Gesuch gutgeheissen
werde, sei die Regelung der Prozesskosten dagegen dem Richter in der Haupt-
sache zu überlassen. Da der Kläger zudem ein mehrwertsteuerpflichtiges Unter-
nehmen führe, sei ein Mehrwertsteuerzuschlag auf eine Parteientschädigung
nicht statthaft (act. 12 Rz. 27-31; act. 20 Rz. 3 f.).
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3. Teilrückzug
Der Kläger reduzierte die mit Gesuch vom 7. November 2014 geltend gemachte
Pfandsumme mit Eingabe vom 15. Januar 2015 auf CHF 324'346.80 (act. 17
S. 2). Es liegt folglich ein Teilrückzug im Umfang von CHF 116'853.55 vor. Dem-
zufolge ist das Verfahren in diesem Betrag als durch Rückzug erledigt abzu-
schreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO).
4. Bestätigung der vorläufigen Eintragung im Restbetrag
4.1. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
4.1.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung ei-
nes gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Un-
ternehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Ge-
rüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, selbst wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (vgl. BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.
2008, Rz. 869 ff.).
4.1.2. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der
Vollendung der Arbeiten zu geschehen und darf nur erfolgen, wenn die Pfand-
summe vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist (Art. 839 Abs. 2
und 3 ZGB). Da bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Feststellung von Pfandbe-
rechtigung und Pfandsumme in der Regel mehr als vier Monate vergehen, ist zum
Schutz der Handwerker und Unternehmer die vorläufige Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts vorgesehen. Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO obliegt es dem
Handwerker oder Unternehmer als gesuchstellende Partei, seinen Pfandanspruch
sowie dessen Gefährdung durch den drohenden Ablauf der Verwirkungsfrist des
Art. 839 Abs. 2 ZGB und damit auch die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu ma-
chen, worüber das Gericht im summarischen Verfahren zu entscheiden hat (Art.
961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der "beson-
deren Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verstehen. Die-
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ses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen (nicht
erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und deshalb
der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (SCHUMACHER, Das Bauhandwer-
kerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., Rz. 593, 599).
4.1.3. Geht es - wie im vorliegenden Verfahren - lediglich um die vorläufige Ein-
tragung des Pfandrechts, so muss der Kläger sein Begehren nur glaubhaft ma-
chen. Die besondere Interessenlage gebietet dabei, dass an die Glaubhaftma-
chung keine strengen Anforderungen gestellt werden, weil die Bewilligung, sofern
das Pfandrecht im nachfolgenden ordentlichen Prozess nicht anerkannt wird, für
den Grundeigentümer nur eine vorübergehende Belastung seiner Liegenschaft
zur Folge hat, die er zudem durch Leistung einer hinreichenden Sicherheit ver-
meiden kann (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Demgegenüber kann ein fälschlicherweise
verweigerter Eintrag in der Regel nicht mehr nachgeholt werden, weil der Bau-
gläubiger das Pfandrecht wegen der kurzen Verwirkungsfrist von Art. 839 Abs. 2
ZGB im Falle der Verweigerung der vorläufigen Eintragung endgültig verliert, da
die Frist in der Zwischenzeit meist abgelaufen sein wird. Die vorläufige Eintragung
eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Be-
stand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im
Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die aufgrund einer
superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestäti-
gen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfandrechts dem Hauptpro-
zess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3 S. 268;
BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb S. 268; BGE 112 Ib 482 E. 3.b S. 483; SCHUMACHER,
Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 1394 ff.).
4.1.4. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die vom Kläger behaupteten, für einen
Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind.
4.2. Beklagte ist Grundeigentümerin
Beklagte Partei bei Begehren um Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist
stets die Grundeigentümerin. Keine Rolle spielt dabei, wer dem Unternehmer den
Auftrag zum Bauen erteilt hat. Da der Kläger behauptet, Gipser- und Stuckaturar-
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beiten im Zusammenhang mit den im Alleineigentum der Beklagten stehenden
Grundstück (Prot. S. 2) erbracht zu haben, ist die Passivlegitimation der Beklag-
ten gegeben.
4.3. Pfandgeschützte Bauleistung
Der Kläger macht, wie bereits ausgeführt, geltend, er habe pfandgeschützte Bau-
leistungen erbracht, indem er gestützt auf den Werkvertrag vom 2./12./19. August
2013 sowie entsprechenden Nachträgen auf dem Grundstück der Beklagten Gip-
ser- und Stuckaturarbeiten ausführt habe; überwiegend nach Ausmass und teil-
weise nach Aufwand (Regie). Gipser- und Stuckaturarbeiten sind offenkundig
Bauleistungen, welche den Unternehmer grundsätzlich zur Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts berechtigten. Dies wird durch die Beklagte auch nicht be-
stritten. Die im Streit liegenden Arbeiten betreffen nach dem klägerischen
Teilrückzug einzig Regiearbeiten. Als Beweis dafür, dass solche Regiearbeiten
erbracht worden seien, offeriert der Kläger die "Schlussabrechnung Regiearbei-
ten" vom 16. September 2014 (act. 3/7). Diese fasst Regiearbeiten zusammen,
welche im Zeitraum zwischen dem 25. September 2013 und dem 23. Juli 2014
erbracht worden seien. Die Arbeiten wurden in zwölf Zusammenstellungen er-
fasst. Bei jeder findet sich ein Hinweis auf die der Zusammenstellung zugrunde-
liegenden Rapporte. Als Beispiel legt der Kläger die Zusammenstellung der Re-
gierapporte vom 23. Juli 2014 (act. 3/4) ins Recht. Der Kläger kann hiermit erfolg-
reich glaubhaft machen, dass er entsprechende pfandgeschützte Regiearbeiten
auf dem Grundstück der Beklagten zwischen dem 24. Juni 2014 und dem 23. Juli
2014 erbracht hat. Auch dies wird von der Beklagten nicht grundsätzlich bestrit-
ten. Sie bestreitet lediglich, dass der Kläger sein Soll fach- und termingerecht er-
bracht habe. Da dies nicht der Fall sei, stehe dem Kläger auch keine Restforde-
rung mehr zu. Sie räumt jedoch selbst ein, dass sie dies im Rahmen des vorlie-
genden Summarverfahrens nicht mittels Urkunden beweisen könne (act. 12 Rz. 1-
4).
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4.4. Pfandsumme
4.4.1. Nach Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB wird die Pfandsumme durch die vertrags-
gemässe Vergütungsforderung des Unternehmers bestimmt. Die Vergütung wird
im Austausch mit Bauarbeiten geleistet. Ob der Unternehmer Anspruch auf ein
Entgelt für die Bauarbeiten besitzt, beurteilt sich nach dem vereinbarten Vertrags-
inhalt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., Rz. 440 f.).
4.4.2. Die Parteien haben - zusammen mit der Bauleitung - unbestrittenermassen
einen Werkvertrag abgeschlossen. Darin verpflichtete sich der Kläger zur Leis-
tung von "Gipserarbeiten: Trockenbau Wände", "Deckenbekleidungen aus Gips-
platten" sowie "Gipserarbeiten: Innenputz und Stukkaturen" zu einem Nettowerk-
preis von CHF 457'022.10 (act. 3/3, S. 1, 10). Unter den zu erbringenden Arbeiten
finden sich auch einige Arbeiten nach Aufwand (act. 3/3 S. 13, 19, 20). Die bereits
erwähnte "Schlussrechnung Regiearbeiten" des Klägers weist eine Rechnungs-
summe von total CHF 340'021.30 aus (act. 3/7). Die Klägerin kann damit glaub-
haft machen, dass sie Arbeiten im Umfang der von ihr anbegehrten Summe von
CHF 324'346.80 erbrachte, womit die Pfandsumme bestimmt ist. Der anbegehrte
Zins ist zwischen den Parteien unbestritten. Der Entscheid über das tatsächliche
Bestehen der Vergütungsforderung des Klägers bleibt dem Hauptprozess im or-
dentlichen Verfahren vorbehalten. Die Frage, ob die Arbeiten erwiesenermassen
im behaupteten Umfang erbracht und erforderlich waren und vertraglich tatsäch-
lich geschuldet waren, ist im vorliegenden summarischen Verfahren nicht zu prü-
fen.
4.5. Wahrung der Viermonatsfrist
4.5.1. Eine Voraussetzung für das Bauhandwerkerpfandrecht ist die Nichtverwir-
kung der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB. Für den
Beginn der Viermonatsfrist ist auf die letzte verrichtete, objektspezifische Bauar-
beit abzustellen, welche noch als Vollendungsarbeit gilt, was bedeutet, dass sie
zur Vollendung unerlässlich sein muss (FREY, in: Kostkiewicz/Nobel/Schwan-
der/Wolf, Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 2011, Art. 839
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N 1). Gewahrt ist die Frist, wenn innerhalb der Viermonatsfrist mindestens eine
vorläufige Eintragung in der Form einer Vormerkung im Tagebuch auf gerichtliche
Anordnung hin erfolgt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O.,
Rz. 1099).
4.5.2. In der vom Kläger eingereichten Zusammenstellung der Regierapport vom
23. Juli 2014 (act. 3/4) werden Arbeiten des Klägers auf der beklagtischen Lie-
genschaft aufgeführt. In den Rapporten findet sich als letzte Arbeit "Treppenhaus
1. OG - DG beschädigte Wände flicken" mit Datum vom 17. Juli [2014]. Der Klä-
ger kann damit zumindest glaubhaft machen, dass er noch an diesem Datum Ar-
beiten auf der beklagtischen Liegenschaft erbrachte, weshalb frühestens zu die-
sem Zeitpunkt von einer Vollendung des Werks auszugehen ist. Wurden die Ar-
beiten am 17. Juli 2014 vollendet, so wurde die gesetzliche Frist von vier Monaten
gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der einstweiligen vorläufigen Eintragung vom
10. November 2014 gewahrt.
4.6. Fazit
Da sämtliche Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts erfüllt sind, ist die mit Verfügung vom 10. November 2014 (act. 4) erfolgte
einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt E._ im Umfang von
CHF 324'346.80 zu bestätigen.
5. Prosequierungsfrist
Dem Kläger ist sodann Frist anzusetzen, um direkt beim zuständigen Gericht eine
Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme und definitive Eintragung
des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Diese Prosequierungsfrist ist ge-
richtsüblich auf 60 Tage anzusetzen, wobei allfällige Gerichtsferien berücksichtigt
werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonder-
ten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Dieses wird praxisgemäss
in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für
eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zu-
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stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be-
einflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Ober-
gerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 441'200.35 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr aufgrund des vergleichsweise erheblichen Begrün-
dungsaufwandes in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG
auf CHF 13'000.-- festzusetzen ist.
6.2. Dem beklagtischen Antrag, im Umfang des Teilrückzugs dem Kläger die Kos-
ten definitiv aufzuerlegen, ist nicht zu entsprechen. Entgegen der Behauptung der
Beklagten musste der Kläger im Zeitpunkt seiner Eingabe vom 7. November 2014
nicht damit rechnen, dass die Beklagte ihm die Teilwerklohnsumme von
CHF 115'108.55 bereits überwiesen hätte. Das Schreiben der Bauleitung vom
27. Oktober 2014 (act. 13/6), welches eine Überweisung "in den nächsten Tagen"
ankündigte, ist hierzu zu unbestimmt. Es kann vom Unternehmer nicht erwartet
werden, dass er jeden Tag seine Kontoeingänge überprüft. Zudem, und dies ist
wesentlich, relativierte der beklagtische Anwalt mit seinem Schreiben vom
29. Oktober 2014 selbst dasjenige der Bauleitung vom 27. Oktober 2014, indem
er zwar einen Schlusssaldo zugunsten des Klägers in der Höhe von
CHF 115'108.55 festhielt, jedoch keine baldige Zahlung dieser Summe in Aus-
sicht stellte, sondern dem Kläger Gesprächstermine anbot, um sich in der Ange-
legenheit zu einigen (act. 13/6). Überdies drohte im selbigen Zeitpunkt der Ablauf
der viermonatigen Verwirkungsfrist. Es ist mithin nachvollziehbar, dass der Kläger
im Zeitpunkt des 7. Novembers 2014 auch für die Teilwerklohnsumme von
CHF 115'108.55 ein Pfandrecht an der beklagtischen Liegenschaft beantragte.
6.3. Über den Pfandanspruch des Klägers ist noch nicht definitiv entschieden. Es
wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig ob-
siegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstwei-
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lige Kostenregelung zu treffen. Dies gilt im Sinne einer einheitlichen Kostenrege-
lung auch für den Umfang des Teilrückzugs, insbesondere, da im Zuge des vor-
liegenden Verfahrens noch nicht abschliessend geklärt werden kann, welche Par-
tei das Überklagen zu verantworten hat. Gemäss Praxis des Handelsgerichtes
Zürich sind die Gerichtskosten daher im Verfahren betreffend die vorläufige Ein-
tragung des Pfandrechts vom Kläger zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid
des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
6.4. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass der Kläger seinen Anspruch jedoch
nicht prosequieren sollte, ist der Beklagten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 11'100.-- zuzuspre-
chen.
6.5. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzu-
sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (ZR 104 [2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005]
531 ff.).