Decision ID: 50bc8fca-b4b5-5f0b-9850-2371d8639070
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt ............................................................................................ 3
Erwägungen ......................................................................................... 28
I. Prozessvoraussetzungen ................................................................. 28
II. Rechtliche Grundlage...................................................................... 29
III. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ................. 30
IV. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens .......................... 31
1) Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ............................. 32
2) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ............... 34
V. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
gemäss Art. 7 KG durch die AGH .................................................. 38
1) Relevanter Markt ...................................................................... 38
a) Sachlich relevanter Markt .................................................. 39
b) Räumlich relevanter Markt ................................................. 78
c) Zeitlich relevanter Markt .................................................... 82
d) Zwischenergebnis Marktabgrenzung ................................. 85
2) Marktbeherrschende Stellung ................................................... 86
3) Wettbewerbswidriges Verhalten ............................................. 104
a) Grundlage ....................................................................... 105
b) Koppelungsgeschäft ........................................................ 107
c) Erzwingung von unangemessenen
Geschäftsbedingungen .................................................... 117
4) Fazit: Missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG
durch die AGH........................................................................ 122
VI. Unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG
zwischen der AGH und Ticketcorner ............................................. 123
1) Wettbewerbsabrede ............................................................... 123
2) Relevanter Markt .................................................................... 129
a) Markt für Veranstaltungslokalitäten .................................. 131
b) Markt des Ticketings ....................................................... 131
3) Wettbewerbsbeseitigung ........................................................ 132
4) Wettbewerbsbeeinträchtigung ................................................ 133
5) Erheblichkeit .......................................................................... 137
a) Regelungszweck ............................................................. 138
b) Beurteilungsgrundlage ..................................................... 141
c) Qualitative Erheblichkeit .................................................. 143
d) Quantitative Erheblichkeit ................................................ 146
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e) Einzelfallbeurteilung ........................................................ 155
6) Rechtfertigungsgründe ........................................................... 161
7) Fazit: Wettbewerbswidrige Abrede gemäss Art. 5 KG
zwischen der AGH und Ticketcorner ...................................... 163
VII. Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
gemäss Art. 7 KG durch Ticketcorner ........................................... 164
1) Relevanter Markt .................................................................... 165
2) Marktbeherrschende Stellung ................................................. 165
3) Wettbewerbswidriges Verhalten ............................................. 168
a) Erzwingung ..................................................................... 168
b) Generalklausel ................................................................ 169
4) Fazit: Missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG durch
Ticketcorner .................................................................................. 171
VIII. Gesamtbeurteilung der Beschwerde ............................................. 171
IX. Verfahrenskosten und Parteientschädigung .................................. 173
Dispositiv ........................................................................................... 176
Hinweis: Alle im Urteil nachfolgend in geschwungenen Klammern aufgeführten
Leerstellen oder Zahlenangaben bilden Geschäftsgeheimnisse der Parteien oder
von Dritten.
Sachverhalt:
A. Gegenstand
Gegenstand des vorliegenden Urteils bildet die von der Wettbewerbskom-
mission (nachfolgend auch: WEKO oder Weko) am 14. November 2011 er-
lassene Verfügung im Verfahren Nr. 32-0221, Vertrieb von Tickets im Hal-
lenstadion Zürich (RPW 2012/1, 74 ff., nachfolgend: angefochtene Verfü-
gung), mit der die Untersuchung wegen eines wettbewerbswidrigen Ver-
haltens gemäss Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) im Zeit-
raum zwischen 2009 und 2011 (nachfolgend: massgeblicher Zeitraum) ein-
gestellt worden war: (i) gegen die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich
(nachfolgend: AGH oder Beschwerdegegnerin 1) wegen der Ausnutzung
einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG durch die Verwen-
dung einer besonderen Ticketingklausel gegenüber den Vertragspartnern
bei der Anmietung des Hallenstadions, sowie (ii) gegen die AGH und die
Ticketcorner AG (nachfolgend: Ticketcorner oder Beschwer-degegnerin 2)
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wegen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG durch
den Abschluss einer besonderen Ticketing-Kooperationsklausel, die zur
Anwendung der Ticketingklausel durch die AGH bei der Vermietung des
Hallenstadions gegenüber Dritten führt.
B. Beschwerdeführerinnen
B.a Die Starticket AG (Beschwerdeführerin 1 im vorliegenden Verfahren
B-3618/2013 und im ursprünglichen Verfahren B-446/2012; vgl. Sachver-
halt [SV] M.a) ist eine im Jahr 2010 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz
in Zürich (vormals bis zum Jahr 2013 in Zollikon). Der Zweck der Gesell-
schaft besteht im Betrieb einer Ticketingorganisation für Veranstaltungen
jeglicher Art einschliesslich der Erbringung verschiedenster Ticketing-
dienstleistungen.
B.b Die ticketportal AG (vormals bis zum Jahr 2009 als VisionOne AG
firmierend; Beschwerdeführerin 2 im vorliegenden Verfahren B-3618/2013
bzw. Beschwerdeführerin 3 im ursprünglichen Verfahren B-446/2012) ist
eine im Jahr 1999 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in St. Gallen. Der
Zweck der Gesellschaft besteht in der Erbringung von EDV-Dienstleistun-
gen aller Art sowie dem Handel mit Hard- und Software in der Computer-
branche. Im Bereich des Ticketings tritt sie als Anbieterin von webbasierten
Gesamtlösungen auf. Aufgrund eines Fusionsvertrags zwischen der Be-
schwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 sind die Aktien und Pas-
siven der Beschwerdeführerin 2 zum 9. November 2016 auf die Beschwer-
deführerin 1 übergegangen.
C. Beschwerdegegnerinnen
C.a Die AGH ist eine im Jahr 1938 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz
in Zürich. Der Zweck der Gesellschaft besteht vorrangig im Betrieb des
Hallenstadions in Zürich, einer Multifunktionshalle für die Durchführung von
unterschiedlichsten Veranstaltungen.
C.b Ticketcorner ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in
Rümlang, die im Jahr 2011 aus der Fusion der im Jahr 2003 gegründeten
ehemaligen Ticketcorner AG und einer ehemaligen Ticketcorner Holding
AG hervorgegangen ist, wobei letztere wiederum im Jahr 2006 aus der Fu-
sion von zwei im Jahr 1997 und 2004 gegründeten Gesellschaften hervor-
gegangen war. Ihr Geschäftszweck besteht im Betrieb einer Ticketingorga-
nisation, welche im Wesentlichen den Absatz von Tickets und sonstigen
Ticketingdienstleistungen umfasst, wobei sie den Geschäftsbetrieb der
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ehemaligen Ticketcorner AG weitergeführt hat. Ticketcorner ist eine 100%-
ige Tochtergesellschaft der neuen Ticketcorner Holding AG (vgl. SV D.b).
D. Sonstige Unternehmen
D.a Die Ticketino AG (nachfolgend: Ticketino; Beschwerdeführerin 2 im
ursprünglichen Verfahren B-446/2012) ist eine im Jahr 2003 gegründete
Aktiengesellschaft mit Sitz in Root (vormals bis zum Jahr 2009 in Zürich).
Der Zweck der Gesellschaft besteht darin, Lösungen für das Ticketing, be-
stehend aus Hardware, Software und Dienstleistungen, anzubieten.
D.b Die Ticketcorner Holding AG (nachfolgend: Ticketcorner Holding) ist
eine im Januar 2010 unter dem Namen Eventim CH AG gegründete und
sogleich umfirmierte schweizerische Gesellschaft mit Sitz in Rümlang (vor-
mals bis 2013 in Zürich). Der Zweck der Gesellschaft besteht im Erwerb
und Halten sowie in der Verwaltung und in der Veräusserung von Beteili-
gungen an Unternehmen in der Schweiz und im Ausland. Die Ticketcorner
Holding ist eine 100%-ige Tochtergesellschaft der CTS Eventim Schweiz
AG (vgl. SV D.c).
D.c Die CTS Eventim Schweiz AG (nachfolgend: Eventim Schweiz) ist
eine im Jahr 2000 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Rümlang (vor-
mals bis zum Jahr 2013 in Basel). Ihr Geschäftszweck umfasst Aufbau,
Unterhalt, Betreuung und Weiterentwicklung eines grenzüberschreitenden
Ticketverkaufssystems. Die Eventim Schweiz war bis zum Jahr 2010 eine
100%-ige Tochtergesellschaft der deutschen CTS Eventim AG (nachfol-
gend Eventim Holding) mit Sitz in München, die der Eventim-Gruppe vor-
steht, welche im Bereich des Veranstaltungsgeschäfts international tätig
ist; ab diesem Zeitpunkt wurden 50% der Anteile durch die Ringier AG (vgl.
SV D.d) übernommen.
D.d Die Ringier AG (nachfolgend: Ringier) ist eine im Jahr 1930 gegrün-
dete schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Zofingen. Der Zweck der
Gesellschaft besteht in der Ausübung aller Tätigkeiten im Medienbereich
und der Informationsvermittlung, insbesondere im Verlagswesen. Die Rin-
gier AG ist eine Gruppengesellschaft der Ringier-Gruppe unter Führung
der Ringier Holding AG.
D.e Die Good News Production AG (nachfolgend: Good News) ist eine
im Jahr 1970 gegründete Aktiengesellschaft mit Sitz in Opfikon. Der Zweck
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der Gesellschaft besteht unter anderem in der Vermittlung und Organisa-
tion von Pop- und Jazzveranstaltungen sowie der Vermittlung und Promo-
tion von Musikern, Discjockeys und anderen Künstlern.
E. Verflechtungen
E.a Im massgeblichen Zeitraum ergaben sich die nachfolgend aufgeführ-
ten Verflechtungen zwischen den vorstehend bezeichneten Unternehmen.
E.b Zwischen der AGH und Ticketcorner bestand ein Ticketing-Koopera-
tionsvertrag über die Zusammenarbeit im Bereich des Ticketings (vgl. SV
K.a).
E.c Zwischen der AGH und der Good News bestand ein Vertragsverhält-
nis, der die Good News als strategischen Partner der AGH im Bereich
Rock/Pop qualifizierte.
E.d Zwischen Good News und Ticketcorner bestand ein Kooperations-
vertrag, der Ticketcorner das Recht einräumte, {50-100%} aller Tickets der
Veranstaltungen von Good News in der Schweiz zu vertreiben.
E.e Im Februar 2010 erfolgte die Übernahme der (ehemaligen) Ticketcor-
ner durch die Eventim-Gruppe und die Ringier-Gruppe, womit beide Unter-
nehmensgruppen jeweils 50%-Anteile an der Eventim Schweiz aufweisen
(vgl. Pressemitteilung der Eventim-Gruppe vom 19.2.2010 unter
www.eventim.de/obj/media/DE-eventim/relations/press/2010/2010-02-19-
Presse-Ticketcorner.pdf; Pressemitteilung der Ringier vom 19.2.2010 un-
ter www.ringier.ch/de/medienmitteilungen/general-press-releases/ueber-
nahme-der-schweizer-ticketcorner-holding-ag; beide zuletzt abgerufen am
1.9.2016). Dadurch halten sowohl die Ringier als auch die Eventim Holding
jeweils indirekt einen 50%-Anteil an Ticketcorner.
E.f Die Ticketcorner Holding hält in Umsetzung des Ticketing-Kooperati-
onsvertrags 5% der Aktien an der AGH.
E.g Die Ringier hält 48% und die DEAG Deutsche Entertainment AG 52%
der Anteile an Good News.
E.h Ein Mitglied des Verwaltungsrats der AGH ist zugleich Präsident des
Verwaltungsrats von Ticketcorner, des Verwaltungsrats der Ticketcorner
Holding und des Verwaltungsrats der Eventim Schweiz sowie Vorstands-
vorsitzender der Eventim Holding.
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E.i Daneben bestehen innerhalb der Eventim- bzw. der Ringiergruppe
und der von ihnen jeweils gehaltenen Beteiligungen gewisse Mehrfachver-
tretungen in den jeweiligen Organen durch verschiedene Personen.
F. Feststellungen zum Verfahrensgegenstand
Die nachfolgenden Ausführungen in den Abschnitten G. bis K. zum Inhalt
des Veranstaltungsgeschäfts, zu den verschiedenen Arten von Veranstal-
tungen und Veranstaltungslokalitäten, den Merkmalen des Hallenstadions
sowie dem Geschehensablauf beruhen auf den Feststellungen der Vor-in-
stanz sowie den im Rahmen des Verfahrens eingereichten Unterlagen der
Parteien und den Feststellungen des Gerichts. Sie bieten eine grundle-
gende Übersicht über den Verfahrensgegenstand. Spezifische Abhandlun-
gen von Einzelheiten erfolgen zu den jeweiligen Detailaspekten im Rah-
men der Erwägungen.
G. Veranstaltungsgeschäft
G.a Für die Durchführung einer Veranstaltung müssen von der Verpflich-
tung der jeweiligen Akteure über die Anmietung einer bestimmten Lokalität,
die Beschaffung der Veranstaltungslogistik einschliesslich der Gewährleis-
tung einer erforderlichen technischen Ausstattung, den Verkauf von Tickets
bis hin zur Verpflegung der Zuschauer eine Vielzahl von verschiedensten
Leistungen abgerufen und erbracht werden. Angesichts der inhaltlichen
Spannweite der erforderlichen Leistungen werden diese regelmässig durch
verschiedene spezialisierte Unternehmen erbracht. Allerdings besteht –
wie in anderen Wirtschaftsbereichen – auch im Veranstaltungsgeschäft die
Tendenz, möglichst viele Leistungen aus einer Hand anbieten zu können.
G.b Im vorliegenden Zusammenhang sind die wirtschaftlichen und recht-
lichen Beziehungen zwischen Veranstaltern, Vermietern von Veranstal-
tungslokalitäten und den Betreibern von Ticketingsystemen aus wettbe-
werbsrechtlicher Sicht zu beurteilen.
G.c Die Veranstalter sind regelmässig eigenständige Unternehmen, wel-
che kulturelle, sportliche oder sonstige Veranstaltungen planen, organisie-
ren und umsetzen. Dabei bilden sie den Drehpunkt zwischen den Darbie-
tenden und den übrigen Erbringern der für die Durchführung der Darbie-
tung notwendigen Leistungen. Bei gewissen Arten von Veranstaltungen,
wie beispielsweise Generalversammlungen, handelt es sich beim Veran-
stalter um das Unternehmen, welches den Gegenstand der Veranstaltung
selbst bildet.
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G.d Die Vermieter der Veranstaltungslokalitäten stellen die vom Veran-
stalter ausgewählten Räumlichkeiten zur Verfügung. Gegebenenfalls bie-
ten sie auch darüber hinausgehende Leistungen an, die mit einer Vermie-
tung der Halle unmittelbar in Zusammenhang stehen, wie beispielsweise
die Einlasskontrolle, oder nur mittelbar mit der Vermietung in Zusammen-
hang stehen, wie beispielsweise das Catering.
G.e Der Verkauf von Tickets an die Besucher einer Veranstaltung (nach-
folgend mit dem Begriff des „Ticketing“ anstatt mit dem umgangssprachli-
chen Begriff „Ticketvertrieb“ umschrieben, um die notwendige sprachliche
Abgrenzung gegenüber einem rechtlichen Vertriebsverhältnis herzustel-
len) übernimmt für den Veranstalter ein Ticketingunternehmen, welches
hierzu ein Netz an physischen Verkaufsstellen und/oder ein elektronisches
Ticketverkaufssystem im Internet betreibt.
G.f Im Bereich des Ticketings sind in grundsätzlicher Hinsicht der Fremd-
und der Eigenabsatz von Tickets zu unterscheiden. Beim Eigenabsatz
setzt der Veranstalter die Tickets für seine Veranstaltungen gegenüber den
Besuchern unmittelbar selbst ab. Beim Fremdabsatz überträgt der Veran-
stalter diese Aufgabe einem Dritten, wobei es sich üblicherweise um ein
auf dieses Geschäft spezialisiertes Ticketingunternehmen handelt.
G.g Für den Fremdabsatz der Tickets ist zu beachten, dass ein Doppel-
oder Mehrfachabsatz von Tickets durch eine Aufteilung auf mehrere Ticke-
tingunternehmen in der Praxis regelmässig nicht sinnvoll ist und auch nicht
durchgeführt wird. Die entsprechenden Abklärungen der Vorinstanz erga-
ben, dass die Veranstalter deshalb grundsätzlich die Zusammenarbeit mit
dem von ihnen bevorzugten Ticketingunternehmen vorziehen würden.
Überwiegend wurde von den Veranstaltern auch kein prinzipieller Vorteil in
einer Nutzung von zwei oder mehreren Ticketingunternehmen ausge-
macht. Demgegenüber wurden verschiedene grundsätzliche nachteilige
Aspekte, wie insbesondere der zusätzliche Aufwand, eine notwendige Kon-
tingentierung der Tickets und die Gefahr von Doppelbuchungen sowie die
erhöhten Kosten gegenüber einem Ticketabsatz durch ein einziges Ticke-
tingunternehmen, angegeben. Ein Mehrfachabsatz erfolge daher nur aus-
nahmsweise, soweit folgende spezifischen Umstände vorliegen: (i) Verlan-
gen der Künstler auf Einbindung eines bestimmten Ticketingunterneh-
mens; (ii) Verlangen der Vermieter von Veranstaltungslokalitäten auf Ein-
bindung eines spezifischen Ticketingunternehmens; (iii) Einbindung von
bestimmten Vertriebskanälen, etwa im benachbarten Ausland. Dabei
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werde von Seiten der Veranstalter aber jeweils dennoch ein Teil des Ticke-
tabsatzes über das von ihnen bevorzugte Ticketingunternehmen abgewi-
ckelt. Die konkreten Abklärungen der Vorinstanz bestätigen damit die Ein-
schätzung aufgrund allgemeiner Überlegungen.
H. Veranstaltungen
H.a Die möglichen Veranstaltungen umfassen einen weiten Bereich von
Veranstaltungen, die auf die Durchführung von kulturellen, sportlichen, ge-
schäftlichen oder sonstigen Darbietungen ausgerichtet sind.
H.b Bei den Veranstaltungen ist eine grundsätzliche Unterscheidung zwi-
schen Aussenveranstaltungen (auch als Freiluftveranstaltungen bezeich-
net), die unter freiem Himmel in offenen Lokalitäten durchgeführt werden,
und Innenveranstaltungen, die in geschlossenen Räumlichkeiten durchge-
führt werden, vorzunehmen. Im Laufe der Zeit wurde aufgrund der zuneh-
menden technischen Möglichkeiten damit begonnen, einerseits Aussen-
veranstaltungen in geschlossenen Lokalitäten und andererseits Innenver-
anstaltungen in offenen Lokalitäten durchzuführen. Daher ist eine weitere
Differenzierung zwischen originären und abgeleiteten Aussenveranstaltun-
gen bzw. Innenveranstaltungen vorzusehen. Die Gründe für die Durchfüh-
rung von abgeleiteten Innenveranstaltungen (bspw. Eishockeyspiele, Reit-
und Tennisturniere, Motorradshows, Fussballhallenturniere) beruhen im
Wesentlichen auf der Intention einer flächendeckenden und zeitlich andau-
ernden Durchführung von gleichartigen Veranstaltungen. Bei abgeleiteten
Aussenveranstaltungen (bspw. Theater-, Opern- und Musicalaufführun-
gen) bildet demgegenüber der Aspekt der Herstellung einer besonderen
Atmosphäre und die damit verbundene Besonderheit gegenüber den origi-
nären Innenveranstaltungen den massgeblichen Beweggrund.
H.c Abgeleitete Aussenveranstaltungen – jedenfalls mit kulturellem Inhalt
– weisen eine Ambiance auf, wegen der sie gerade besucht werden und
die in geschlossenen Lokalitäten nicht in gleicher Weise hergestellt werden
kann. Demgegenüber können offene Lokalitäten angesichts der Witte-
rungsbedingungen nur während weniger Monate genutzt werden, um die
potentiellen Probleme von derartigen Aussenveranstaltungen, wie etwa die
Verletzungsgefahr der Akteure, technische Störfälle infolge von Witte-
rungseinflüssen und die Beeinträchtigung der Zuschauer, möglichst zu ver-
meiden. So weist beispielsweise der Veranstaltungskalender für Open Air-
Veranstaltungen im Jahr 2016 ausschliesslich Termine im Juni, Juli und
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August aus (vgl. unter www.openairguide.net/festivals/schweiz/_ filter, zu-
letzt besucht am 28. Mai 2016). Die jeweiligen Veranstaltungen weisen da-
her immer besondere Regelungen für den Fall eines Ausfalls von Vorstel-
lungen aufgrund von Witterungsbedingungen und für deren etwaige Nach-
holung auf.
H.d Für die vorliegende Betrachtung sind folgende Anlässe als Beispiele
von Veranstaltungen exemplarisch heranzuziehen: (i) Musikevents, wobei
hierunter prinzipiell alle Arten an Darbietungen von Unterhaltungsmusik
wie Pop-, Rock-, Schlager- und Jazzkonzerte, House- und Danceparties
sowie Konzerte von ernster und neuzeitlicher Musik zu verstehen sind; (ii)
spezifische Musikanlässe in Form von Open Air-Veranstaltungen, Opern-
Grossproduktionen, Musicals als Dauerveranstaltung; (iii) Unterhaltungse-
vents wie bspw. Comedyshows, Fashionshows und TV-Produktionen; (iv)
Sportevents wie bspw. Eislauf- und Motorrad-Stuntshows, Fussball- und
Eishockeyspiele, Tennis- und Reitturniere; (v) Geschäftsanlässe, wie
bspw. Generalversammlungen von Unternehmen, Produktvorstellungen,
Kunden- und Mitarbeiteranlässe; Verbandsanlässe; (vi) Messen unter Ein-
beziehung aller Arten von Grosshandels-, Einzelhandels- oder spezifi-
schen Fachmessen sowie museale Veranstaltungen; (vii) Informationse-
vents wie Kongresse, Tagungen, Seminare; (viii) Privatanlässe wie bspw.
Grosshochzeiten oder Jubiläumsfeiern.
I. Veranstaltungslokalitäten
I.a Die Veranstaltungslokalitäten umfassen einen weiten Bereich von
unterschiedlichen Arten von Räumlichkeiten.
I.b Im vorliegenden Zusammenhang lassen sich in grundsätzlicher
Weise für den massgeblichen Zeitraum von 2009 bis 2011 folgende Arten
an Veranstaltungslokalitäten anhand ihres baulichen Bestimmungszwecks
sowie ihrer Ausgestaltung und Besucherkapazität unterscheiden und grup-
pieren:
(α) Open Air-Plätze: Darunter sind Lokalitäten für Veranstaltungen unter
freiem Himmel ohne Bestuhlung zu verstehen, wobei diese von freiem Ge-
lände (bspw. Paleo Festival Nyon mit ca. 40 ́000/Tag und insgesamt rund
230 ́000 Zuschauern an 6 Tagen; Open Air St. Gallen mit ca. 30 ́000/Tag
und insgesamt rund 120 ́000 Zuschauern an 4 Tagen; Greenfield Festival
mit ca. 25 ́000/Tag und insgesamt rund 100 ́000 Zuschauern an 4 Tagen;
Gurtenfestival mit 18 ́000/Tag und insgesamt über 70 ́000 Zuschauern an
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4 Tagen) bis hin zu grösseren öffentlichen Plätzen (bspw. Open Air Basel
mit 5 ́000/Tag und insgesamt rund 10 ́000 Zuschauern an 2 Tagen) rei-
chen.
(β) Grossstadien: Letzigrund Zürich (50 ́000), St. Jakobspark Basel
(45 ́000), Stade de Suisse Bern (40 ́000) und Stade de Genève (30 ́000).
(γ) Grosshallen: PostFinance Arena Bern (17 ́131), Hallenstadion Zürich
(13 ́000), Patinoire de Malley (10 ́000), Forum Fribourg (10 ́000); Arèna de
Genève (9 ́500) und St. Jakobshalle Basel (9 ́000).
(δ) Stadien: bspw. Stockhorn Arena Thun (20 ́000), swissporarena Lu-
zern (20 ́000), AFG Arena St. Gallen (19 ́568), Stade de Tourbillon Sion
(16 ́500), La Pontaise Lausanne (15 ́786), Stadion Brühl Grenchen
(15 ́100), Stade de la Maladière Neuenburg (12 ́500), Stadion Schützen-
wiese Winterthur (12 ́500), Brügglifeld Aarau (8 ́000), Rankhof Basel
(7 ́600), Stadio di Cornaredo Lugano (6 ́330) und Stadion FC Solothurn
(6 ́300).
(ε) Eventhallen: Festhalle Bern Expo (5 ́000 – wobei diese gemäss Plä-
nen aus dem Jahr 2013 durch eine neue Multifunktionshalle mit einem Fas-
sungsvermögen von 9 ́000 Personen bis zum Jahr 2018 ersetzt werden
soll; vgl. hierzu den Artikel der Berner Zeitung-Online vom 26. März 2013
unter www.bernerzeitung.ch/region/bern/Bern-erhaelt-eine-Event-
halle/story/3187389 5, zuletzt besucht am 1.9.2016), Congress Event Halle
St. Gallen (4 ́000) und Event Halle Basel (3 ́000).
(ζ) Kleinstadien: bspw. Stadion La Blancherie Delémont (5 ́263), Stadion
Kleinfeld Kriens (5 ́100), Stadion Hertiallmend Zug (4 ́900), Stadion Breite
Schaffhausen (4 ́200), Stadion Ringstrasse Chur (1 ́820) und Stadion
Kleinholz Olten (1 ́500).
(η) Sport- und Eishallen: bspw. Kloten Arena Kloten (7 ́624), Ilfis-Eishalle
Langnau (6 ́000), Patinoire de Mélèzes La Chaux-de-Fonds (5 ́800), Eis-
halle Schoren Langenthal (4 ́500), Litterna-Eishalle Visp (4 ́300), Kreuz-
bleiche-Halle St. Gallen (4 ́200), Patinoire de Voyeboeuf Ajoie (4 ́200), Eis-
halle Güttingersreutli Weinfelden (3 ́100), Saalsporthalle Zürich (3 ́000),
BBC-Arena Schaffhausen (2 ́400), Eulach-Halle Winterthur (2 ́300), Sport-
halle Lachen Thun (2 ́000), Sporthalle Moos Gümlingen (1 ́500) und
Krauer-Halle Kriens (1 ́300).
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(θ) Freiluftbühnen: bspw. Kasernenareal Basel (Basel Tatoo, ca. 8000),
Forum Romanum Avenches (Festival Opéra, 6 ́000), Thuner Seebühne
(Thunerseespiele, ca. 2 ́600), Walenseebühne (2 ́000), Klosterhof St. Gal-
len (St. Galler Festspiele, keine Angaben), Landschaftstheater Ballenberg
(750) und Freilichtbühne Theater Gurten (500).
(ι) Kultur-Grosssäle: Konzert- und Theatersäle wie bspw. 2m2c Mont-
reux Music- & Convention Centre (1 ́800), Volkshaus Zürich (1 ́597), Musi-
cal Theater Basel (1 ́557), Z7 Pratteln (1 ́500), Tonhalle Zürich (1 ́455),
Kursaal Bern (1 ́500), KKL Luzern (1 ́300), Konzertsaal Biel (1 ́250), The-
aterhalle Wankdorf-City-Areal Bern (950 – Halle für das Musical „Ewigi
Liebi“) und Maag Mucic Hall Zürich (930).
(κ) Kongresssäle: bspw. CICG Genf (2 ́196), Kongresszentrum Davos
(1 ́800), Congress Center Basel (1 ́500), Parkarena Winterthur (1 ́250);
Kongresszentrum Zürich (1 ́239), Kongresszentrum Interlaken (1 ́200), Pa-
lazzo Congressi Lugano (1 ́150), Iflishalle Langnau (1 ́000).
(λ) Kleinhallen: vorliegend keine detaillierten Angaben erforderlich.
(μ) Kultur-Kleinsäle: vorliegend keine detaillierten Angaben erforderlich.
(ν) Tagungs- und Seminarräume: vorliegend keine detaillierten Angaben
erforderlich.
(ξ) Allmend: öffentliche Veranstaltungsplätze und sonstiger öffentlicher
Grund, die für Strassenveranstaltungen genutzt werden; vorliegend keine
detaillierten Angaben erforderlich.
I.c Bei den Veranstaltungslokalitäten ist eine Unterscheidung zwischen
offenen und geschlossenen Lokalitäten vorzunehmen. Offene Lokalitäten
umfassen die Open Air-Plätze, Gross-, Klein- und sonstige Stadien sowie
Freiluftbühnen und die Allmend. Gegenüber den geschlossenen weisen of-
fene Lokalitäten den Nachteil auf, dass sie nicht über die notwendige Inf-
rastruktur einschliesslich der technischen Ausstattung für die Durchführung
von Veranstaltungen oder – wie bei den Stadien – anderen als sportlichen
Anlässen verfügen. Deshalb muss die für eine Veranstaltung notwendige
Infrastruktur erst gesamthaft oder zumindest teilweise aufgebaut werden.
Aussenveranstaltungen erfordern daher im Vergleich mit geschlossenen
Lokalitäten einen erheblichen Zusatzaufwand zur Durchführung einer Ver-
anstaltung.
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I.d Für die Open Air-Plätze und Freiluftbühnen ist zudem zu beachten,
dass es sich hierbei zumeist nicht um allgemein verfügbare Räumlichkeiten
handelt, die als Veranstaltungslokalität angeboten werden und in beliebiger
Weise von einem Veranstalter für ein bestimmtes Datum angemietet wer-
den können. Vielmehr werden die jeweiligen Flächen als Veranstaltungs-
gelände nur für die jeweilige Aussenveranstaltung freigehalten und ge-
nutzt. Im Hinblick auf die privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Vo-
raussetzungen einer Nutzung haben die Veranstalter der jeweiligen Aus-
senveranstaltung die entsprechenden Flächen zumeist ausschliesslich für
ihre Veranstaltung „erschlossen“. Die notwendige Infrastruktur für die Aus-
senveranstaltung wird dabei jeweils nur für die Veranstaltung aufgebaut
und ist ansonsten nicht verfügbar. Die Teilnahme in einer Aussenveranstal-
tung kann vom Veranstalter einer bestimmten Darbietung zudem nicht be-
liebig herbeigeführt werden, sondern ist von der Zustimmung des Veran-
stalters der Aussenveranstaltung abhängig. Diese Zustimmung ist von
vornherein ausgeschlossen, wenn die Konzeption der Aussenveranstal-
tung eine Mitwirkung von Dritten gar nicht vorsieht, wie dies vielfach der
Fall ist.
I.e Für die Stadien, Kleinstadien, Sport- und Eishallen ist zu beachten,
dass diese ganz überwiegend nicht als allgemeine Veranstaltungslokalitä-
ten zur Verfügung stehen. Die Eishallen stehen zudem von vornherein für
mehr als die Hälfte des Jahres nicht für andere Veranstaltungen zur Verfü-
gung. Es sind auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass diese Räumlich-
keiten in der Praxis tatsächlich in einem beachtenswerten Umfang für an-
dere als die aufgrund ihres Bestimmungszwecks jeweils vorgesehenen
sportlichen Veranstaltungen genutzt werden. So verweist die angefochtene
Verfügung auch ausschliesslich auf die Grossstadien als alternative Veran-
staltungsstätten für Pop- und Rockkonzerte.
I.f Bei den geschlossenen Veranstaltungslokalitäten ist eine Unter-
scheidung zwischen Multifunktionshallen und einfachen Lokalitäten vorzu-
nehmen. Multifunktionshallen bieten den Vorteil, dass sie über die notwen-
dige Infrastruktur, insbesondere die technische Ausstattung für verschie-
dene Arten von Veranstaltungen, verfügen. Dadurch ist es bei ihnen mög-
lich, auch verschiedene Arten von Veranstaltungen hintereinander ohne
längere Umbauzeiten abzuwickeln. Aufgrund der vorinstallierten techni-
schen Einrichtungen ist es für einen Veranstalter möglich, den Aufwand für
die Durchführung der Veranstaltung geringer als bei sonstigen Veranstal-
tungslokalitäten zu halten.
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I.g Die erforderliche Wirtschaftlichkeit einer Veranstaltung, soweit sie im
Wesentlichen durch das Besucheraufkommen bewerkstelligt wird, lässt
sich aufgrund der praktischen Erkenntnisse der Veranstalter in Form des
Auslastungsgrads einer Veranstaltung als massgebliche Rentabilitäts-
schwelle konkretisieren. Der Auslastungsgrad bezeichnet dabei das Ver-
hältnis zwischen maximaler Besucherkapazität einer Veranstaltungslokali-
tät für die betreffende Veranstaltungskategorie und dem tatsächlichem Be-
sucheraufkommen einer Veranstaltung. Für die im vorliegenden Zusam-
menhang relevanten Veranstaltungen lassen sich aufgrund der Feststel-
lungen der Vorinstanz folgende Anforderungen an den Auslastungsgrad
stellen:
(α) Als allgemeine Faustregel ist davon auszugehen, dass ein Auslas-
tungsgrad zwischen 50% und 80% erforderlich ist, um die Rentabilität einer
Veranstaltung zu erzielen.
(β) Bei Grossveranstaltungen liegt die Rentabilitätsschwelle höher; sie
ist in einem Bereich zwischen 65% als unterem und 80% als oberem Aus-
lastungsgrad anzusiedeln. Als mittlere Rentabilitätsschwelle für Grossver-
anstaltungen ergibt sich demzufolge ein Wert in der Höhe von 72,5%.
J. Merkmale des Hallenstadions
J.a Als Grundlage der Beurteilung lassen sich aufgrund der Feststellung
der Vorinstanz und der Angaben der Beschwerdegegnerinnen verschie-
dene Merkmale des Hallenstadions bestimmen, die für die Abgrenzung des
relevanten Markts sowie die Beurteilung der Marktstellung der AGH von
Bedeutung sind.
J.b Das Hallenstadion lässt sich in verschiedene Segmente aufteilen,
wodurch sich unterschiedliche Besucherkapazitäten bei deren Nutzung er-
geben. Der Produktbeschrieb 5/2014 der AHG sieht folgende sogenannte
Layouts mit unterschiedlichen Fassungsvermögen und Gebühren vor: (i)
„Arena“ mit 13 ́000 Besuchern und 50 ́000 CHF Minimumgebühr; (ii) „The-
ater“ mit 7 ́300 Besuchern und 35 ́000 CHF Minimumgebühr; sowie (iii)
„Club“ mit 4 ́500 Besuchern und 25 ́000 CHF Minimumgebühr. Zeitgleiche
Veranstaltungen in den Layouts „Theater“ und „Club“ sind dabei ausge-
schlossen. Die maximalen Nutzungsgebühren einschliesslich der gegebe-
nenfalls anfallenden zusätzlichen variablen Ticketgebühr ist bei allen Vari-
anten mit 120 ́000 CHF gleich.
B-3618/2013
Seite 15
J.c Unter Berücksichtigung des massgeblichen Auslastungsgrads erge-
ben sich für das Hallenstadion mit Bezug auf Veranstaltungen im Layout
„Arena“ bei maximaler Zuschauerkapazität die folgenden wirtschaftlichen
Eckdaten für die Durchführung der jeweiligen Veranstaltungen:
(α) Maximale Kapazität: 13 ́000 Zuschauer (aufgrund der tatsächlichen
Besucherzahlen ergibt sich faktisch wohl eine Kapazität von 13 ́500 Zu-
schauern).
(β) Minimaler Auslastungsgrad: 6 ́500 Zuschauer (entspricht der not-
wendigen Rentabilitätsschwelle von 50% für alle Anlässe bei einer Maxi-
malkapazität von 13 ́000 Zuschauern).
(γ) Unterer Auslastungsgrad Grossanlässe: 8 ́450 Zuschauer (entspricht
der Rentabilitätsschwelle von 65% für Grossanlässe bei einer Maximalka-
pazität von 13 ́000 Zuschauern).
(δ) Mittlerer Auslastungsgrad Grossanlässe: 9 ́425 Zuschauer (ent-
spricht der Rentabilitätsschwelle von 72,5% für Grossanlässe bei einer Ma-
ximalkapazität von 13 ́000 Zuschauern).
(ε) Oberer Auslastungsgrad: 10 ́400 Zuschauer (entspricht der notwen-
digen Rentabilitätsschwelle von 80% für alle Anlässe bei einer Maximalka-
pazität von 13 ́000 Zuschauern).
J.d Die durchschnittliche Besucherzahl der Veranstaltungen im Hallen-
stadion liegt gemäss Angaben der AGH für die Jahre 2009 bis 2011 bei
7‘242, 7‘057 und 6‘639 Zuschauern. Bei diesen Kennzahlen handelt es sich
allerdings um den Durchschnitt aller Veranstaltungen, die im Hallenstadion
stattgefunden haben. Dabei ist das Hallenstadion nach Angaben von AGH
bei {5–30} von {120–150} Veranstaltungen pro Jahr ausverkauft. Folglich
wird das Platzangebot im Hallenstadion in mindestens {3%–25%} vollstän-
dig ausgeschöpft. Aus der nachfolgenden Darstellung ist allerdings ersicht-
lich, dass die verschiedenen Arten von Veranstaltungen ganz unterschied-
liche Besucherzahlen aufweisen.
J.e Bei einer detaillierteren Aufschlüsselung der von der AGH vorgeleg-
ten Besucherzahlen für die Jahre 2009 bis 2011 nach Art der Veranstaltung
ergeben sich die nachfolgend aufgeführten Ergebnisse. Dabei wird eine
grundsätzliche Einteilung vorgenommen zwischen Eishockeyliga-spielen
als Wettbewerbsveranstaltungen (vgl. E. 113y), Geschäftsanlässen (wel-
che sowohl Corporate Events als geschlossene Veranstaltungen, vgl. E.
B-3618/2013
Seite 16
108δ, Messen als Verkaufsveranstaltungen, vgl. E. 108β, Kongresse und
Seminare als Fachveranstaltungen, vgl. E. 108γ, umfassen), Sachshows
(vgl. E. 118γ) und Bühnenshows (vgl. E. 118β). Letztere umfassen wiede-
rum Musikanlässe und sonstige Unterhaltungsanlässe. Innerhalb der Büh-
nenshows sowie der Musikanlässe bzw. sonstigen Anlässe erfolgt eine
weitere Differenzierung nach den Schwellenwerten von 6 ́500 Besuchern,
welche den minimalen Auslastungsgrad für alle Arten von Veranstaltungen
bildet (vgl. SV J.cβ), sowie von 5 ́000 Besuchern, welche gegenüber den
Grosshallen die Obergrenze der nächst kleineren Gruppe der Eventhallen
bildet (vgl. SV I.b.ε):
Veranstaltungen 2009
ART DER
VERANSTALTUNG
Vorstel-
lungen
Besucher
Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø
TOTAL {...} {...} {...}
Eishockeyligaspiele {...} {...} {...} {...} {...}
Geschäftsanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
Sachshows {...} {...} {...} {...} {...}
Bühnenshows {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Musikanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 40 {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Sonstige {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
B-3618/2013
Seite 17
Veranstaltungen 2010
ART DER
VERANSTALTUNG
Vorstel-
lungen
Besucher
Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø
TOTAL {...} {...} {...}
Eishockeyligaspiele {...} {...} {...} {...} {...}
Geschäftsanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
Sachshows {...} {...} {...} {...} {...}
Bühnenshows {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Musikanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 25 {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Sonstige {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
Veranstaltungen 2011
ART DER
VERANSTALTUNG
Vorstel-
lungen
Besucher
Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø
TOTAL {...} {...} {...}
Eishockeyligaspiele {...} {...} {...} {...} {...}
Geschäftsanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
Sachshows {...} {...} {...} {...} {...}
Bühnenshows {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Musikanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 34 {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
B-3618/2013
Seite 18
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Sonstige {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
Durchschnitt Veranstaltungen 2009 bis 2011
ART DER
VERANSTALTUNG
Vorstel-
lungen
Besucher
Anzahl %-Anteil Anzahl %-Anteil Ø
TOTAL {...} {...} {...}
Eishockeyligaspiele {...} {...} {...} {...} {...}
Geschäftsanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
Sachshows {...} {...} {...} {...} {...}
Bühnenshows {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Musikanlässe {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 33 {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
— Sonstige {...} {...} {...} {...} {...}
> 6 ́500 {...} {...} {...} {...} {...}
> 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
< 5 ́000 {...} {...} {...} {...} {...}
J.f Aus den vorstehenden Daten lassen sich folgende Ergebnisse ablei-
ten.
J.g Die Bühnenshows machen in den einzelnen Jahren von 2009 bis
2011 sowie im Durchschnitt dieser drei Jahre sowohl nach Anzahl der Ver-
anstaltungen als auch nach Besucherzahlen den weitaus grössten Anteil
der im Hallenstadion durchgeführten Veranstaltungen aus. Das gleiche gilt
insbesondere für Musikanlässe, welche den grössten Anteil an den Büh-
nenshows ausmachen. Sogar die Kategorie der Musikanlässe mit mehr als
B-3618/2013
Seite 19
6 ́500 Personen (nachfolgend: „Musikgrossanlässe“) weist immer noch ei-
nen grösseren Anteil auf als die anderen Veranstaltungen. Mit der Schwelle
von 6 ́500 Personen wird dabei zu Gunsten der Beschwerdegegnerinnen
die unterste Schwelle der Rentabilitätsgrenze (vgl. SV J.c) angesetzt.
J.h Mit Bezug auf die Anzahl der Veranstaltungen ergibt sich im Drei-
Jahres-Durchschnitt folgende Aufteilung: Bühnenshows {40%–50%); Mu-
sikanlässe {30%–40%}; Musikgrossanlässe {20%–30%}; Sachshows
{20%–30%); Eishockeyligaspiele {10%–20%); Geschäftsanlässe {10%–
20%).
J.i Mit Bezug auf die Besucherzahlen ergibt sich im Drei-Jahres-Durch-
schnitt folgende Aufteilung: Bühnenshows {50%–60%}; Musikanlässe
{40%–50%}; Musikgrossanlässe {30%–40%}; Eishockeyligaspiele {20%–
30%}; Sachshows {10%–20%}; Geschäftsanlässe {0%–10%}.
J.j Auch bei den durchschnittlichen Besucherzahlen weisen die Büh-
nenshows gegenüber den anderen Veranstaltungen die deutlich höheren
Werte auf, wobei insbesondere die Musikanlässe und die Musikgrossan-
lässe massiv höhere durchschnittliche Besucherzahlen als die übrigen Ver-
anstaltungen aufweisen. Im Drei-Jahres-Durchschnitt ergibt sich folgende
Aufteilung: Musikgrossanlässe {11 ́000–12 ́000 Personen}; Musikanlässe
{8 ́000–9 ́000 Personen}; Bühnenshows {8 ́000–9 ́000 Personen}; Eisho-
ckeyligaspiele {7 ́000–8 ́000 Personen}; Sachshows {6 ́000–7 ́000 Perso-
nen}; Geschäftsanlässe {2 ́000–3 ́000 Personen}.
J.k Bei Musikgrossanlässen, die immerhin {30%–40%} der Veranstaltun-
gen im Hallenstadion ausmachen, liegt der tatsächliche Zuschauerschnitt
im Drei-Jahres-Durchschnitt mit über {11 ́00-12 ́000} Personen sowohl
über dem oberen Auslastungsgrad des Hallenstadions von 80%, der eine
Anzahl von 10 ́400 Zuschauern voraussetzt, und dem mittleren Auslas-
tungsgrad für Grossanlässe von 72,5%, der eine Anzahl von 9 ́425 Zu-
schauern voraussetzt (vgl. SV J.c). Dabei sind wiederum {30%–40%} der
Musikgrossanlässe ausverkauft und beanspruchen das maximale Fas-
sungsvermögen des Hallenstadions von 13 ́000 Personen.
J.l Die vorstehenden Daten weisen darauf hin, dass die meisten der im
Hallenstadion durchgeführten Musikgrossanlässe aufgrund des Zuschau-
erzuspruchs nur noch in der PostFinance Arena in Bern durchgeführt wer-
den könnten, nicht aber in den anderen Grosshallen Patinoire de Malley
(10 ́000), Forum Fribourg (10 ́000), Arena de Geneve (9 ́500) oder der St.
B-3618/2013
Seite 20
Jakobshalle Basel (9 ́000), weil deren maximales Fassungsvermögen be-
reits diese Durchschnittswerte nicht erreicht.
K. Geschehensablauf
K.a AGH und Ticketcorner haben zum 1. Januar 2009 einen Kooperati-
onsvertrag mit einer 5-jährigen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2014 abge-
schlossen. Darin werden verschiedenste Regelungen über die Zusammen-
arbeit im Geschäftsbereich des Ticketings getroffen, von denen die wich-
tigsten Regelungen folgende Verpflichtungen betrafen.
K.b Die AGH verpflichtete sich, Ticketcorner als ausschliesslichen Part-
ner im Bereich des Ticketings zu verwenden. Zum einen wurde dadurch
Ticketcorner die Möglichkeit zu umfangreichen spezifizierten Werbemass-
nahmen eingeräumt. Zum anderen übernahm Ticketcorner auch den Be-
trieb der Kassenhäuschen auf dem Areal des Hallenstadions, wofür eine
gesonderte jährliche Vergütung an die AGH zu entrichten war.
K.c Zudem verpflichtete sich die AGH, ihre bislang durchgeführten Tätig-
keiten im Bereich des Ticketabsatzes einzustellen. Die AGH war bis dahin
für verschiedene Ticketingunternehmen als Verkaufsstelle sowie als
Abendkasse an Veranstaltungstagen tätig gewesen.
K.d Ziff. 10 des Kooperationsvertrags statuierte zudem eine Ticketing-
Kooperationsklausel mit folgendem Inhalt (im vorinstanzlichen Verfahren
als „50%-Vereinbarung“ bezeichnet):
"Ticketcorner hat das Recht, mindestens 50% aller Tickets (exkl. V.I.P.-Pakete mit
Zusatzleistungen) sämtlicher Ticketkategorien für alle Veranstaltungen im Hallen-
stadion über alle möglichen gegenwärtigen elektronischen sowie in Zukunft allen-
falls weiteren oder anderen Vertriebskanälen und Vertriebsarten (Call Center, In-
ternet und POS) zu vertreiben."
K.e Im Gegenzug musste von Ticketcorner eine jährliche Marketingzah-
lung an die AGH geleistet werden, die sich aus einem Grundbetrag sowie
einer Zusatzzahlung in Abhängigkeit von der Anzahl an durch Ticketcorner
verkauften Tickets für Veranstaltungen im Hallenstadion zusammensetzte.
Unter Berücksichtigung der im Hallenstadion abgesetzten Tickets (vgl.
SVJ.e, E. 396) resultierte daraus eine substantielle jährliche Zahlung an
die AGH.
B-3618/2013
Seite 21
K.f Darüber hinaus bestand für Ticketcorner die Verpflichtung, die Ver-
anstaltungen im Hallenstadion in den von ihr betriebenen Medien zu be-
werben.
K.g Der Kooperationsvertrag sah ausserdem vor, dass Ticketcorner 5%
der Aktien an der AGH erwirbt. Diese Aktien hält zwischenzeitlich die Ti-
cketcorner Holding AG.
K.h Der Ticketing-Kooperationsvertrag wurde von der AGH und Ticket-
corner im Jahr 2014 für weitere fünf Jahre verlängert.
K.i Die AGH schliesst mit den Veranstaltern Verträge über die Überlas-
sung und Nutzung des Hallenstadions für die jeweilige Veranstaltung ab,
die sie als „Veranstaltungsverträge“ bezeichnet. Dabei verwendet die AGH
gegenüber den Veranstaltern unterschiedliche allgemeine Geschäftsbe-
dingungen in Abhängigkeit davon, ob für die Vermarktung der Veranstal-
tung ein Ticketingsystem eingesetzt wird. Die allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen des Veranstaltungsvertrags für Veranstaltungen ohne Ticketing
weisen keine spezifischen Regelungen für das Ticketing auf.
K.j Demgegenüber enthielten die allgemeinen Geschäftsbedingungen
des Veranstaltungsvertrags für Veranstaltungen mit Ticketing in Ziff. 14.1
eine Ticketingklausel mit folgendem Inhalt (im vorinstanzlichen Verfahren
als „50%-AGB-Klausel“ bezeichnet):
"Der Veranstalter ist verpflichtet, der AGH ein Kontingent von mindestens 50% der
Tickets aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Konsignation zur
Verfügung zu stellen. Ausgenommen davon sind mit zusätzlichen Dienstleistun-
gen veredelte Tickets bis max. 5% der Marktkapazität. Die AGH vertreibt diese zu
den gleichen, vom Veranstalter festgelegten Preisen wie die anderen 50% der Ti-
ckets zuzüglich Systembenutzungsgebühr/Vorverkaufsgebühr über eigene Ver-
triebskanäle und -partner (aktuell Ticketcorner AG)."
K.k Auch nach Verlängerung des Ticketing-Kooperationsvertrags im
Jahr 2014 wurde die Ticketingklausel in Ziff. 14 der allgemeinen Geschäfts-
bedingungen für Veranstaltungen mit Ticketing bis heute beibehalten. Da-
bei wurde eine inhaltliche Anpassung insoweit vorgenommen, als der Ver-
anstalter nun unmittelbar einen Ticketingvertrag mit Ticketcorner als Ticke-
ting-Kooperationspartner der AGH abzuschliessen hat.
K.l Aufgrund der Feststellungen der Vorinstanz wirkt die Ticketingklausel
bei den meisten Veranstaltungen wie eine Verpflichtung zur vollständigen
B-3618/2013
Seite 22
Übertragung des Ticketings, weil es aus praktischen Gründen in den meis-
ten Fällen nicht zweckmässig ist, zwei unterschiedliche Ticketingunterneh-
men mit dem Vertrieb von Tickets für eine Veranstaltung zu betrauen (vgl.
SV G.g). Die Ticketingklausel wirkt demzufolge regelmässig nicht als 50%-
Regelung, sondern als 100%-Regelung.
K.m Aus dem Zusammenwirken von Ticketing-Kooperationsklausel und
Ticketingklausel ergibt sich folgende allgemeine Konstellation: Die Ticke-
ting-Kooperationsklausel statuiert faktisch die Verpflichtung der AGH, ge-
genüber den Veranstaltern sicherzustellen und durchzusetzen, dass sie
das Ticketing mindestens zu 50% an die AGH übertragen, welcher dann
von Ticketcorner als Ticketing-Kooperationspartner der AGH zu Standard-
konditionen durchgeführt wird. Diese Verpflichtung wird mit der Ticketing-
klausel umgesetzt.
K.n Für einen Veranstalter von Veranstaltungen mit Ticketabsatz ergibt
sich damit die Ausgangslage, dass er eine Veranstaltung im Hallenstadion
nur durchführen kann, wenn er gleichzeitig das Ticketing – in der Praxis im
Regelfall zu 100%, in wenigen Ausnahmefällen auch nur zu 50% – der
AGH überträgt, der gegen Bezahlung von zusätzlichen Systembenut-
zungsgebühren bzw. Vorverkaufsgebühren von Ticketcorner als Ticketing-
Kooperationspartner der AGH durchgeführt wird. Dem Veranstalter wird
demzufolge die Möglichkeit genommen, das Ticketing vollständig selbst
abzuwickeln oder durch ein sonstiges Ticketingunternehmen durchführen
zu lassen.
K.o Durch die Ticketing-Kooperationsklausel sichert sich Ticketcorner
faktisch den Zugang zum Ticketing für alle entsprechenden Veranstaltun-
gen im Hallenstadion ab. Dabei erfasst dieser Zugang regelmässig das Ti-
cketing zu 100%, während er nur in Ausnahmefällen auf die vertraglich vor-
gesehenen 50% beschränkt ist.
L. Vorinstanzliches Verfahren
L.a Mit Schreiben vom 24. Februar 2009 reichte die Eventim Schweiz
beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Anzeige gegen die
AGH ein und beantragte die Einleitung einer Vorabklärung gemäss Art. 26
Abs. 1 KG wegen eines missbräuchlichen Erzwingens unangemessener
Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG durch die Verwen-
dung der Ticketingklausel gegenüber den Veranstaltern. Ferner stellte sie
B-3618/2013
Seite 23
den Antrag, als Beteiligte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 lit. a KG am Verfahren
teilnehmen zu können.
L.b Am 2. April 2009 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion eine Vorabklärung gegen die AGH. Mit Schreiben vom 8. April 2009
wies das Sekretariat den Antrag der Eventim Schweiz auf Beteiligung an
der zu diesem Zeitpunkt laufenden Vorabklärung ab und begründete die
Abweisung damit, dass erst im Untersuchungsverfahren die Möglichkeit
zur Beteiligung am Verfahren bestehe.
L.c Am 23. Juni 2009 erstattete die Beschwerdeführerin 2 ebenfalls An-
zeige gegen die AGH. Sie beantragte damit die Einleitung einer Vorabklä-
rung sowie die Eröffnung einer Untersuchung und machte geltend, die AGH
sei marktbeherrschend und missbrauche diese Stellung, indem sie den
Verkauf der Tickets an die Vermietung des Hallenstadions kopple.
L.d Am 2. Februar 2010 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersu-
chung Nr. 32-0221 gemäss Art. 27 KG gegen die AGH und Ticketcorner
betreffend den Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich. Gegenstand
der Untersuchung bildete die Frage, ob die AGH über eine marktbeherr-
schende Stellung verfüge und diese durch die Verwendung der Ticketing-
klausel missbrauche. Ebenso untersuchte das Sekretariat der Vorinstanz,
ob zwischen der AGH und Ticketcorner eine unzulässige Wettbewerbsab-
rede vorliege.
L.e Mit Schreiben vom 11. bzw. 12. März 2010 beschwerte sich die Ti-
cketino AG über die vertragliche Beziehung zwischen der AGH und Ticket-
corner und teilte mit, sich am Verfahren beteiligen zu wollen. Die Beschwer-
deführerin 1 beantragte mit Eingabe vom 24. März 2010 aus dem gleichen
Grund, als Verfahrensbeteiligte zugelassen zu werden.
L.f Nach Übernahme des 50%-Anteils an Ticketcorner im Februar 2010
zog die Eventim Schweiz mit Schreiben vom 18. März 2010 ihre Anzeige
zurück, weil die von ihr ursprünglich befürchteten Wettbewerbsabreden
doch nicht eingetreten seien.
L.g Das Sekretariat der Wettbewerbskommission räumte der Beschwer-
deführerin 1 sowie der Ticketino AG am 29. März 2010 und der Beschwer-
deführerin 2 am 27. April 2010 Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG
ein.
B-3618/2013
Seite 24
L.h Mit Verfügung vom 14. November 2011 wies die Vorinstanz die Be-
weisanträge der Beschwerdeführerin 2 ab (Dispositiv Ziff. 1) und stellte die
Untersuchung ein (Dispositiv Ziff. 2), da sie aufgrund der Untersuchungs-
ergebnisse zum Schluss kam, dass weder ein Verstoss gegen Art. 7 KG
vorliege, weil die AGH nicht über eine marktbeherrschende Stellung ver-
füge und folglich auch nicht gegen Art. 7 KG verstossen haben könne, noch
eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG zwischen der AGH
und Ticketcorner vorliege.
M. Bundesverwaltungsgerichtliches Beschwerdeverfahren
(B–446/2012)
M.a Diese Verfügung wurde von den Beschwerdeführerinnen sowie der
Ticketino AG mit Beschwerde vom 23. Januar 2012 beim Bundesverwal-
tungsgericht mit den folgenden Anträgen angefochten:
"(1) Die Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2011 sei aufzuhe-
ben.
(2) Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin 1 auf dem Markt
für die Vermittlung von Lokalitäten für die Durchführung von Pop- und
Rock-Veranstaltungen eine marktbeherrschende Stellung innehat.
(3) Es sei festzustellen, dass die Anwendung von Ziff. 14.1 der Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen (nachfolgend AGB) der Beschwerdegegnerin
1 vom 1. November 2008 eine missbräuchliche Verhaltensweise eines
marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG darstelle und
es sei der Beschwerdegegnerin unter Sanktionsdrohung gemäss Art.
50/54 KG zu verbieten, Ziff. 14.1 anzuwenden.
(4) Die Beschwerdegegnerin 1 sei gestützt auf Art. 7 KG i.V.m. Art. 49a
Abs. 1 KG angemessen zu sanktionieren.
(5) Es sei festzustellen, dass die Rz. 10 der Kooperationsvereinbarung
vom 1. Januar 2009 zwischen der Beschwerdegegnerin 1 und der Be-
schwerdegegnerin 2 eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. c/Abs. 4 KG und/oder eine missbräuchliche Ver-
haltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von
Art. 7 KG darstelle und es sei den Beschwerdegegnern unter Sanktions-
drohung nach Art. 50/54 KG zu verbieten, diese anzuwenden.
(6) Die Beschwerdegegner seien gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. c/
Abs. 4 KG und/oder Art. 7 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu
sanktionieren.
B-3618/2013
Seite 25
(7) Eventualiter: Ziff. 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 14. No-
vember 2011 seien aufzuheben und es sei der Sachverhalt zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und es sei die Vorinstanz anzu-
weisen, den Beweisanträgen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 stattzu-
geben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
M.b Am 10. Februar 2012 stellten die AGH und Ticketcorner den Antrag
auf Einräumung der Parteistellung als Beschwerdegegnerinnen im vorlie-
genden Verfahren, die ihnen vom Gericht mit Verfügung vom 15. März
2012 zugesprochen wurde.
M.c Die Vorinstanz liess sich am 22. Mai 2012 innert erstreckter Frist zur
Beschwerde vernehmen. Sie beantragte deren Abweisung unter Kosten-
folge, soweit darauf einzutreten sei.
M.d Mit Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2012 beantragten die Be-
schwerdegegnerinnen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventua-
liter sei sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführerinnen abzuweisen.
M.e Mit Schreiben vom 9. und. 31. Juli 2012 teilten sowohl die Vor-instanz
als auch die Beschwerdegegnerinnen mit, dass sie jeweils wechselseitig
auf eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2012 bzw.
zur Vernehmlassung vom 22. Mai 2012 verzichteten.
M.f Die Beschwerdeführerinnen sowie die Ticketino AG reichten am 20.
August 2012 ihre Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz und
zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerinnen ein.
M.g Mit Urteil vom 19. September 2012 trat das Bundesverwaltungsge-
richt mangels Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerinnen nicht auf
die Beschwerde ein.
N. Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht
N.a Gegen dieses Urteil erhoben die Beschwerdeführerinnen sowie die
Ticketino AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim
Bundesgericht und beantragten, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 19. September 2012 sei aufzuheben und das Bundesverwaltungsge-
richt anzuweisen, auf die Beschwerde vom 23. Januar 2012 einzutreten
B-3618/2013
Seite 26
und die materiellen Rügen zu behandeln, eventualiter das Bundesverwal-
tungsgericht anzuweisen, das Verfahren zur Neubeurteilung an die Wett-
bewerbskommission zurückzuweisen.
N.b Die Vorinstanz, das Bundesverwaltungsgericht und das Eidgenössi-
sche Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung verzichteten auf
eine Vernehmlassung. Die Beschwerdegegnerinnen beantragten die Ab-
weisung der Beschwerde.
N.c Mit Urteil vom 5. Juni 2013 hiess das Bundesgericht die Beschwerde
teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid insoweit auf und wies die
Sache zu neuer Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht zurück,
als den Beschwerdeführerinnen die Beschwerdebefugnis abgesprochen
worden war (BGer, 5.6.2013, 2C_1054/2012, publ. in BGE 139 II 328). Mit
Bezug auf die Ticketino AG wies das Bundesgericht die Beschwerde ab.
Überdies wurde die Sache zur Neuverlegung der Kosten und der Partei-
entschädigung des Verfahrens B-446/2012 an das Bundesverwaltungsge-
richt zurückgewiesen.
O. Fortführung des bundesverwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahrens (B–3618/2013)
O.a Das ursprüngliche Verfahren B–446/2012 wurde hinsichtlich der Ti-
cketino AG durch Urteil im neuen Verfahren B–3546/2013 abgeschlossen,
wobei eine Kostenverteilung entsprechend dem Ausgang des Verfahrens
vorgenommen wurde. Das Urteil wurde den anderen Beteiligten des Ver-
fahrens B–446/2012 zugestellt.
O.b Am 3. Juli 2013 verfügte das Bundesverwaltungsgericht, dass das
ursprüngliche Verfahren B–446/2012 unter der neuen Geschäftsnummer
B–3618/2013 weitergeführt wird.
O.c Mit gleicher Verfügung wurde den Parteien Gelegenheit eingeräumt,
sich im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts vom 5. Juni 2013 zum
Verfahren zu äussern, insbesondere darüber, ob vor einem abschliessen-
den Schriftenwechsel eine mündliche Instruktionsverhandlung durchzufüh-
ren sei. Mit Schreiben vom 16. August 2013 bzw. 19. August 2013 verzich-
teten die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerinnen auf die
Durchführung einer mündlichen Instruktionsverhandlung.
B-3618/2013
Seite 27
O.d Mit Instruktionsverfügung vom 25. März 2014 forderte das Bundes-
verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerinnen auf, ihre gesellschafts-
rechtlichen, vertraglichen und personellen Verflechtungen darzulegen und
entsprechende Beweismittel einzureichen, die über die in der Verfügung
der Vorinstanz vom 14. November 2011 aufgeführten Verbindungen hin-
ausgehen würden. Des Weiteren wurden sowohl die Beschwerdeführerin-
nen als auch die Beschwerdegegnerinnen ersucht, ihre allfälligen gegen-
wärtigen und vergangenen Verbindungen mit der ABC Production AG, der
Eventim-Gruppe sowie mit der Good News darzulegen und entsprechende
Beweismittel einzureichen. Mit ihren Eingaben vom 2. Mai 2014 kamen die
Parteien diesen Aufforderungen nach.
O.e Mit Schreiben vom 11. Mai 2015 wiesen die Beschwerdeführerinnen
auf neuere Entwicklungen hin, die nach ihrer Ansicht für die Beurteilung
des Untersuchungsgegenstands hilfreich seien und ihre bisherige Argu-
mentation untermauern würden.
O.f Mit Eingabe vom 9. Juli 2015 nahmen die Beschwerdegegnerinnen
Stellung zum Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 11. Mai 2015,
welches nach ihrer Ansicht keine relevanten Neuerungen enthalte.
O.g Mit Eingabe vom 17. November 2016 teilten die Beschwerdeführe-
rinnen mit, dass sie unter Fortführung der Beschwerdeführerin 1 fusioniert
hätten. Gemäss Handelsregister des Kantons St. Gallen wurde diese Fu-
sion auf den 9. November 2011 durchgeführt (zur Entwicklung des Verhält-
nisses zwischen den Beschwerdeführerinnen vgl. auch die Mitteilung des
Sekretariats der Wettbewerbskommission, RPW 2016/1, 65).
O.h Mit gleicher Eingabe vom 17. November 2016 beantragte die Be-
schwerdeführerin 1 eine Sistierung des Verfahrens. Zur Begründung gab
sie an, dass die Beschwerdeführerin 1 und Ticketcorner beabsichtigten,
eine Partnerschaft einzugehen und eine gemeinsame Schweizer Ticketing-
Gruppe zu gründen. Die Durchführung dieses Zusammenschlussvorha-
bens sei der Wettbewerbskommission gemeldet worden. Die Sistierung
des Verfahrens sei unumgänglich, weil die Beschwerde nach einem Zu-
sammenschluss umgehend zurückgezogen werde.
B-3618/2013
Seite 28

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts
anderes bestimmt. Danach prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen gemäss Art. 7 VwVG sowie mit freier Kognition, ob die Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind und ob und in welchem Umfang auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (vgl. die ständige Rechtsprechung seit BVGE
2007/6 E. 1).
2. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in
Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der
in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. Bei der angefochte-
nen Verfügung, mit der die Vorinstanz das Begehren der Beschwerdefüh-
rerinnen auf Feststellung und Ahndung der Wettbewerbswidrigkeit eines
bestimmten wirtschaftlichen Verhaltens abgelehnt haben, handelt es sich
um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Die Wettbewerbskommis-
sion stellt aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 und 19 KG gemäss
Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsge-
setz vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung mit Art. 7 und
8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung des Bundesrats
vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als ausserparlamentari-
sche Behördenkommission der dezentralen Bundesverwaltung im Sinne
von Art. 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) eine eidgenössische Kommission
im Sinne von Art. 33 lit. f VVG dar. Da keine Ausnahme von der sachlichen
Zuständigkeit im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde sachlich zu-
ständig.
3. Die Beschwerdeführerinnen sind im Handelsregister eingetragene
Aktiengesellschaften und damit als juristische Personen des Privatrechts
rechtsfähig und über ihre Organe handlungsfähig. Die Voraussetzungen
ihrer Beschwerdefähigkeit gemäss Art. 6 VwVG sind somit gegeben.
B-3618/2013
Seite 29
4. Die Beschwerdelegitimation setzt gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG vor-
aus, dass ein Beschwerdeführer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men hat bzw. ihm keine Möglichkeit zur Teilnahme eingeräumt wurde, er
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und er ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung hat. Mit Urteil vom 5. Juni 2013
erteilte das Bundesgericht den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die Be-
schwerdebefugnis (vgl. SV N.c). Es stellte dabei fest, dass das Bundesge-
setz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Okto-
ber 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251) als Ordnung zur Gewährleistung ei-
nes wirksamen Wettbewerbs die Konkurrenten in eine besondere, beach-
tenswerte und nahe Beziehung zueinander versetze. Die Konkurrenten
seien von einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung direkt und unmit-
telbar betroffen und hätten an deren Beseitigung ein praktisches und
schutzwürdiges Interesse (BGE 139 II 328 E. 3.5).
5. Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innert 30 Tage
nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die angefochtene Verfügung
wurde den Beschwerdeführerinnen am 9. Dezember 2011 zugestellt. Die
Beschwerdefrist begann somit am 10. Dezember 2011 zu laufen und en-
dete unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember 2011
bis und mit 2. Januar 2012 gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG am 24.
Januar 2012. Diese Beschwerdefrist wurde mit der Beschwerde vom 23.
Januar 2012 eingehalten. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG wurden gewahrt. Der
Kostenvorschuss gemäss Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde fristgerecht bezahlt.
Der Vertreter der Beschwerdeführerinnen hat sich durch Vollmacht rechts-
genüglich gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG ausgewiesen. Die übrigen Prozess-
voraussetzungen sind somit ebenfalls gegeben.
6. Da alle Prozessvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
II. RECHTLICHE GRUNDLAGE
7. Von den Beschwerdeführerinnen wird mit ihren Beschwerdeanträgen
Ziff. 3 und 5 geltend gemacht, dass entgegen den Feststellungen der vo-
rinstanzlichen Verfügung zum einen in unterschiedlicher Ausprägung eine
missbräuchliche Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unterneh-
mens gemäss Art. 7 KG sowie zum anderen eine unzulässige Wettbe-
werbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliege.
B-3618/2013
Seite 30
8. Gegenstand dieses Urteils bilden nach Feststellung des Anwen-
dungsbereichs des Kartellgesetzes (vgl. Abschnitt III) sowie der formellen
Rechtmässigkeit der vorinstanzlichen Verfügung (vgl. Abschnitt IV) somit
die Prüfung, (i) ob die Verwendung der Ticketingklausel auf dem massge-
blichen Markt für Veranstaltungslokalitäten eine unzulässige Beschrän-
kung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG durch die AGH darstellt (vgl. Ab-
schnitt V), und/oder (ii) ob die Vereinbarung der Ticketing-Kooperations-
klausel auf den massgeblichen Märkten des Ticketings und der Veranstal-
tungslokalitäten eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG
durch die AGH und Ticketcorner darstellt (vgl. Abschnitt VI), und/oder (iii)
ob die Vereinbarung der Ticketing-Kooperationsklausel auf den massgebli-
chen Märkten des Ticketings und der Veranstaltungslokalitäten eine unzu-
lässige Beschränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG durch Ticket-
corner darstellt (vgl. Abschnitt VII).
9. Dabei wird jeweils zu prüfen sein, ob das Bundesverwaltungsgericht
inhaltlich ausreichende Feststellungen treffen kann, um entsprechend den
Beschwerdeanträgen Ziff. 3, 4, 5 und 6 der Beschwerdeführerinnen selbst
eine abschliessende Entscheidung über die Zulässigkeit des in Frage ste-
henden Verhaltens sowie dessen Sanktionierung vornehmen zu können,
oder ob die vorliegende Angelegenheit entsprechend des von den Be-
schwerdeführerinnen eventualiter gestellten Beschwerdeantrags Ziff. 7 zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz – allenfalls unter Berücksichtigung der
bereits gestellten Beweisanträge – zurückzuweisen ist.
10. Abschliessend ist in Abhängigkeit von der Gesamtbeurteilung der Be-
schwerde (vgl. Abschnitt VIII) über die Kosten des Verfahrens und eine all-
fällige Parteientschädigung zu entscheiden (vgl. Abschnitt IX).
III. GELTUNGS- UND ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES
11. Wie sich bereits aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts
vom 19. September 2012 und des Bundesgerichts vom 5. Juni 2013 in die-
ser Angelegenheit (vgl. SV M.g, N.c) ergibt, ist der Geltungs- und Anwen-
dungsbereich des Kartellgesetzes gemäss Art. 2 KG gegeben. Vorliegend
kann daher auf eine entsprechende Darstellung verzichtet werden.
B-3618/2013
Seite 31
IV. RECHTMÄSSIGKEIT DES VORINSTANZLICHEN VERFAHRENS
12. Die Beschwerdeführerinnen erheben verschiedene Rügen gegen-
über der Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens. Die angefoch-
tene Verfügung bildet den Abschluss eines Kartellverfahrens der Vor-in-
stanz, welches aufgrund der Art. 18 ff. KG sowie der ergänzenden Be-stim-
mungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes durchgeführt worden war.
13. Gegenstand der Rügen bilden die aus Sicht der Beschwerdeführe-
rinnen ungenügende Aufklärung des Sachverhalts und eine fehlende Be-
rücksichtigung der angemahnten Abklärungen durch die Vorinstanz, die in
der fehlenden Behandlung von mehreren Beweisanträgen zum Ausdruck
kommt. Dabei handelt es sich um folgende Anträge, die von den Beschwer-
deführerinnen im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens eingereicht wur-
den und für die – wie in der vorinstanzlichen Verfügung bestätigt – von der
Vorinstanz keine Abklärungen vorgenommen wurden:
α) Offen- bzw. Vorlegung des Aktienbuchs der Beschwerdegegnerin 1
durch diese zwecks Beweises der von der Beschwerdegegnerin 2 und der
von Stadt und Kanton Zürich gehaltenen Beteiligung sowie Auskunftsertei-
lung über die von der öffentlichen Hand gewährten Darlehen;
β) Offen- bzw. Vorlegung sämtlicher seit 1. Januar 2009 mit den Veranstal-
tern betreffend Benützung bzw. Ticketing im Hallenstadion abgeschlosse-
ner Verträge durch die Beschwerdegegnerinnen sowie Auskunftserteilung
darüber, ob neben der Beschwerdegegnerin 2 noch andere Unternehmun-
gen mit dem Ticketing für im Hallenstadion stattfindende Anlässe beauf-
tragt wurden;
γ) Offen- bzw. Vorlegung sämtlicher allfälliger seit 1. Januar 2009 mit an-
deren Ticketingunternehmen abgeschlossener Verträge zur Koordination
des Ticketings von im Hallenstadion stattfindenden Anlässen (act. 15, Rz.
5);
δ) Offen- bzw. Vorlegung der mit Ovation Sports AG betreffend Victoria Cup
2009 abgeschlossenen Verträge sowie Angabe der in Abhängigkeit mit
dem Umfang des Ticketkontingents angebotenen Konditionen durch die
Beschwerdegegnerin 2;
ε) Befragung der Ovation Sports AG bzw. eines kollektivzeichnungsberech-
tigten Mitarbeiters derselben;
B-3618/2013
Seite 32
ζ) Vorlage sämtlicher Verträge der Beschwerdegegnerin 1 mit den Veran-
staltern im Hallenstadion und Überprüfung  insbesondere durch Nach-
frage bei den entsprechenden Veranstaltern  der Angaben der Beschwer-
degegnerin;
η) Untersuchung der Auswirkungen der Verflechtungen zwischen der Be-
schwerdegegnerin 1 und Good News auf die faktische 100%-Klausel zu-
gunsten der Beschwerdegegnerin 2 im Kooperationsvertrag zwischen den
Beschwerdegegnerinnen.
14. Hinsichtlich der fehlenden Behandlung dieser Beweisanträge ma-
chen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Für den
Fall einer Rückweisung des Sachverhalts zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz wird eventualiter beantragt, den Beweisanträgen stattzugeben.
1) Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
15. Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art.
12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu unter-
suchen (vgl. BVGer, 14.9.2015, B–7633/2009, Swisscom AG und
Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, zit. ADSL II, E. 185 mit Verweis auf
BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 5; BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 3
[S. 19]). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde und die
Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und voll-
ständig abzuklären (vgl. BGE 138 V 218 E. 6; BGE 117 V 282 E. 4a; BVGE
2012/21 E. 5.1; KRAUSKOPF PATRICK/EMMENEGGER KATRIN/BABEY FABIO,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver-
fahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 12 Rn. 16; MOSER
ANDRÉ/BEUSCH MICHAEL/KNEUBÜHLER LORENZ, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, zit. Prozessieren, Rn. 3.119; RHI-
NOW RENÉ/KOLLER HEINRICH/KISS CHRISTINA/THURNHERR DANIELA/ BRÜHL-
MOSER DENISE, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, zit. Prozessrecht,
Rn. 991 f., 994 f., 1660 f.; SCHOTT MARKUS, Rechtsschutz, in: Biag-
gini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015,
zit. FHB-VerwR, Rn. 24.38 f.; TANQUEREL THIERRY, Manuel de droit admi-
nistratif, 2011, zit. droit administratif, Rn. 1559). Hierfür sind alle rechtser-
heblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu be-
schaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl. KÖLZ ALF-
B-3618/2013
Seite 33
RED/HÄNER ISABELLE/BERTSCHI MARTIN, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2013, zit. Verwaltungsverfahren, Rn. 456,
1133; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-VwVG, Art. 12 Rn. 20 f.; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119 f.). Als rechtserheblich
gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen
können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-
VwVG, Art. 12 Rn. 28; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn.
3.120 f.).
16. Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt.
Das Ausmass der Untersuchung ist vielmehr von vornherein auf solche As-
pekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und
deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE
112 Ib 65 E. 3; BVGer, 14.7.2010, B–3608/2009, A. gg. Landwirtschaftl.
Rekurskommission Kanton X., E. 6.1; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,
WW-VwVG, Art. 12 Rn. 27 f.; ähnlich MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren, Rn. 3.144). Einschränkungen einer amtlichen Ermittlung können
sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die ob-
jektive Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und das treuwidrige
Verhalten einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren, Rn. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-
VwVG, Art. 12 Rn. 50 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren,
Rn. 1.49, 3.123c; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.39; TANQUEREL, droit admi-
nistratif, Rn. 1560 f.).
17. Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfah-
rungssätze. Die Rechtsanwendung, d.h. die Beurteilung von rechtlichen
Aspekten, untersteht demgegenüber von vornherein nicht dem Untersu-
chungsgrundsatz (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-VwVG,
Art. 12 Rn. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.119b).
Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und
Rechtsfragen (vgl. BVGE 2009/35, Marktzugang schneller Bitstrom,
E. 7.4). Soweit abweichende Rechtsauffassungen zwischen den Kartellbe-
hörden und den jeweiligen Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens
bestehen, die im Hinblick auf den unterstellten Sachverhalt einen unter-
schiedlichen Umfang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich dem-
zufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsat-
zes, weil die Kartellbehörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Er-
fahrungssätze vorgenommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende
Rechtsposition abstützt.
B-3618/2013
Seite 34
18. Im vorliegenden Verfahren kommt das Gericht nachfolgend im Rah-
men einer ihm möglichen vorläufigen Beurteilung zum Ergebnis, dass von
einem wettbewerbswidrigen Verhalten von Seiten der AGH und Ticketcor-
ner auszugehen ist, weshalb der Sachverhalt entsprechend dem Eventu-
alantrag der Beschwerdeführerinnen zur notwendigen Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
19. Diese Feststellung des Gerichts erfolgt aufgrund der im Recht liegen-
den Beweise und Informationen, ohne dass ein Rückgriff auf das inhaltliche
Ergebnis der von den Beschwerdeführerinnen gestellten Beweisanträge
erforderlich ist. Die Abklärung der durch die Beweisanträge gestellten
Sachfragen ist daher nicht notwendig, weshalb es sich hierbei nicht um
rechtserhebliche Tatsachen handelt. Eine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes in Bezug auf diese Beweisanträge durch die
Vorinstanz liegt demzufolge nicht vor.
20. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer
Neubeurteilung noch festzustellen haben wird, in welchem Umfang das Ti-
cketing für Mega-Bühnen-Einzelshows in Grosshallen in der Deutsch-
schweiz von Ticketcorner und anderen Ticketingunternehmen durchgeführt
wurde (vgl. E. 422). Denn die von den Beschwerdeführerinnen gestellten
Beweisanträge auf Offen- bzw. Vorlegung aller Ticketingvereinbarungen
zwischen den Veranstaltern und den Beschwerdegegnerinnen sowie an-
deren Ticketingunternehmen und den Beschwerdegegnerinnen für das
Hallenstadion gehen einerseits inhaltlich über diese im Rahmen der Neu-
beurteilung notwendigen Massnahme hinaus – und laufen im Übrigen auf
eine Ausforschung der Geschäftsverhältnisse im Bereich des Ticketings
durch die Beschwerdeführerinnen hinaus –, während sie andererseits for-
mal nicht ausreichend sind, weil sie nur das Hallenstadion, nicht aber die
übrigen Grosshallen in der Deutschschweiz einbeziehen.
21. Auf die von den Beschwerdeführerinnen angeführten fehlenden tat-
sächlichen Abklärungen der Vorinstanz wird im Rahmen der inhaltlichen
Erwägungen eingegangen.
2) Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör
22. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist das verfassungsmässige
Recht zur aktiven Teilnahme in einem administrativen oder gerichtlichen
Rechtsverfahren eines hiervon Betroffenen, welches in allgemeiner Weise
in Art. 29 Abs. 2 BV ausdrücklich statuiert und zumindest für Teilelemente
B-3618/2013
Seite 35
darüber hinaus auch zusätzlich aus Art. 6 EMRK abgeleitet wird. Es dient
der Verwirklichung des übergeordneten Grundsatzes eines fairen Verfah-
rens. Durch die Einbindung eines Betroffenen in ein Rechtsverfahren mit
der Möglichkeit, eigene Hinweise, Informationen und Argumentationen vor-
zubringen, werden sowohl die Wahrscheinlichkeit der inhaltlichen Richtig-
keit eines Entscheids als auch dessen mögliche Akzeptanz auf Seiten der
Beteiligten erhöht (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 197 f. mit Verweis
auf BGE 140 I 99 E. 3.4; BGE 135 I 187 E. 2.2; BGE 127 I 6 E. 5b; BGE
127 I 54 E. 2b; HÄFELIN ULRICH/HALLER WALTER/KELLER HELEN/THURN-
HERR DANIELA, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, zit. Bun-
desstaatsrecht, Rn. 835; KELLER HELEN, Garantien fairer Verfahren und
des rechtlichen Gehörs, in: Detlef Merten/Hans-Jürgen Papier [Hrsg.],
Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, § 225 Rn. 29;
KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998, 100; MÜL-
LER JÖRG PAUL/SCHÄFER MARKUS, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl.
2008, zit. Grundrechte, 846 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-
MOSER, Prozessrecht, Rn. 310 f.; RHINOW RENÉ/ SCHEFER MAR-
KUS/UEBERSAX PETER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016,
Rn. 3040 f.; STEINMANN GEROLD, in: Ehrenzeller/Mastro-nardi/Schwei-
zer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl.
2014, zit. SGK-BV, Art. 29 Rn. 42).
23. Der Anspruch auf rechtliches Gehör steht natürlichen und juristischen
Personen zu sowie Dritten, welche von einem Rechtsverfahren unmittelbar
in ihren Rechten betroffen werden (vgl. BGE 137 I 120 E. 5.3; MÜL-
LER/SCHEFER, Grundrechte, 848 f.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 312).
24. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Teilgarantien die
ordnungsgemässe Durchführung verschiedener Aspekte im Hinblick auf
den Ablauf eines Rechtsverfahrens (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E.
199 mit Verweis auf BGE 135 II 286 E. 5.1; BVGer, 24.2.2010, B–
2050/2007, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, publ. in BVGE 2011/32, zit.
Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Bun-
desstaatsrecht, Rn. 838; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren,
173 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 3.80 f.; RHI-
NOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 317 ff.;
SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.48 f.; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 44 f.;
TANQUEREL, droit administratif, Rn. 1526 ff.; THURNHERR DANIELA, Verfah-
rensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfassungsrechtlichen
Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den Bedingungen der
B-3618/2013
Seite 36
Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, 2013, Verfahrensgrund-
rechte, Rn. 317 ff., 402 ff.): (i) vorgängige Orientierung über Gegenstand
und Inhalt des Rechtsverfahrens sowie den Vorwurf gegenüber dem Be-
troffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts, insbeson-
dere der Stellung von eigenen Beweisanträgen (vgl. BGE 127 I 54 E. 2b
[S. 56], HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG/UHLMANN FELIX, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. 2016, zit. Verwaltungsrecht, Rn. 1016); (iii) persön-
liche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbei-
ständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer Stellung-
nahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berücksichtigung durch die
verfahrensleitende Instanz (vgl. KIENER REGINA/KÄLIN WALTHER, Grund-
rechte, 2. Aufl. 2013, 421; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 868); (vi) Eröff-
nung des Entscheids; (vii) Begründung des Entscheids (vgl. BGE 133 I 270
E. 3.1; REKO/WEF, 4.5.2006, FB/2004-4, Berner Zeitung AG und Tamedia
AG gg. Weko, RPW 2006/2, 347, zit. 20 Minuten, E. 4.1; RHINOW/KOL-
LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 343 ff.; THURN-
HERR, Verfahrensgrundrechte, Rn. 412 f.; vgl. zu den Anforderungen an die
Begründung überdies BVGer, 2.7.2013, B–2612/2011, Swissperform/Suisa
gg. Verband Schweizer Privatradios u.a., E. 4.3.1; REKO/WEF, 4.11.1999,
FB/1999-7, Cablecom Holding AG gg. Teleclub AG und Weko, RPW
1999/4, 618, E. 4.3; ALBERTINI MICHELE, Der verfassungsmässige An-
spruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, 2000, 369, 404). Im vorliegenden Fall werden von den Beschwer-
deführerinnen eine ausreichende Mitwirkung an der Feststellung des Sach-
verhalts infolge der fehlenden Umsetzung der Beweisanträge durch die Vo-
rinstanz und deren Berücksichtigung in der angefochtenen Verfügung ge-
rügt.
25. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist grundsätzlich auf rechtser-
hebliche Sachfragen beschränkt. Ausnahmsweise werden die Parteien
auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geän-
dert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessensspielraum besteht oder die
Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Par-
teien nicht rechnen mussten (vgl. BGer, 2A.492/2002, Elektra Baselland
Liestal [EBL] gg. Watt Suisse u.a., Weko, RPW 2003/3, 695, E. 3.2.3; BGE
127 V 431 E. 2b).
26. Beim Anspruch auf rechtliches Gehör handelt es sich um ein selb-
ständiges formelles Recht, dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung
des angefochtenen Hoheitsakts führt, unabhängig davon, ob die Rechts-
verletzung für den Ausgang des Verfahrens sachlich relevant ist (vgl. BGE
B-3618/2013
Seite 37
132 V 387 E. 5.1; BGE 129 V 73 E. 4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, Ver-
waltungsrecht, Rn. 1101 f.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURN-HERR, Bundes-
staatsrecht, Rn. 839; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte, 853 f.; RHINOW/KOL-
LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Prozessrecht, Rn. 270, 314; SCHOTT,
FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEINMANN, SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.). Nach
ständiger Rechtsprechung kann durch die jeweilige Rechtsmittelinstanz al-
lerdings unter bestimmten Umständen eine Heilung der Rechtsverletzung
erfolgen. Voraussetzung hierfür ist die verfahrensrechtliche Konstellation,
wonach bei einem Vergleich mit dem vorinstanzlichen Verfahren die
Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachver-
haltsfragen verfügt und dem Betroffenen die gleichen Mitwirkungsrechte
zustehen, so dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich
nachgeholt werden kann. Eine Heilung wird auch im Falle schwerwiegen-
der Rechtsverletzungen ausnahmsweise dann als zulässig erachtet, wenn
die Rückweisung bloss zu einem formalistischen Leerlauf führen würde
und dies nicht im Interesse des Betroffenen wäre (vgl. BGE 133 I 201 E.
2.2; BGE 127 V 431 E. 3d/aa; a.A. für schwerwiegende Rechtsverletzun-
gen HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht, Rn. 1178 f.; MÜL-
LER/SCHEFER, Grundrechte, 857 f.; vgl. kritisch zur Praxis des Bundesge-
richts auch SCHINDLER BENJAMIN, Die „formelle Natur“ von Verfahrens-
grundrechten, ZBl 2005, 169, 175; KNEUBÜHLER LORENZ, Gehörsverlet-
zung und Heilung, ZBl 1998, 97, 107 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren, Rn. 548 ff.; SCHOTT, FHB-VerwR, Rn. 24.49; STEINMANN,
SGK-BV, Art. 29 Rn. 59 ff.; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-HERR/BRÜHL-MO-
SER, Prozessrecht, Rn. 271 f., 314; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, Rn.
487 f.). Die Möglichkeit einer Heilung wurde auch für Verfahren mit einer
ausserordentlich langen Verfahrensdauer bestätigt, um dem Gebot der
fristgemässen Beurteilung zu entsprechen (vgl. BGE 138 II 77 E. 4.3). Auch
der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte lässt die Heilung eines
Verstosses gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu, soweit das
jeweilige Gericht über volle Kognition verfügt (vgl. EGMR, 1.3.2001,
29082/95, Dallos gg. Ungarn, Ziff. 52; EGMR, 8.10.2013, 29864/03, Mu-
losmani gg. Albanien, Ziff. 132 m.w.H.).
27. Im vorliegenden Fall kommt das Gericht nachfolgend im Rahmen
einer ihm möglichen vorläufigen Beurteilung zum Ergebnis, dass von ei-
nem wettbewerbswidrigen Verhalten von Seiten der AGH und Ticketcorner
auszugehen ist, weshalb die Sache entsprechend dem Eventualantrag der
Beschwerdeführerinnen zur notwendigen Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen ist.
B-3618/2013
Seite 38
28. Diese Feststellung des Gerichts erfolgt aufgrund der im Recht liegen-
den Beweise und Informationen, ohne dass ein Rückgriff auf das inhaltliche
Ergebnis der von den Beschwerdeführerinnen gestellten Beweisanträge
erforderlich ist. Durch eine Ausführung dieser Beweisanträge hätte das
vorinstanzliche Untersuchungsverfahren demzufolge von vornherein we-
der zu einem faireren Rechtsverfahren noch zu einer erhöhten Richtigkeit
des Ergebnisses geführt. Zudem hat die Vorinstanz im Rahmen des vo-
rinstanzlichen Untersuchungsverfahrens die von den Beschwerdeführerin-
nen gestellten Beweisanträge unstrittig entgegengenommen, geprüft und
deren Ausführung unter Hinweis auf sachliche Aspekte abgelehnt. Demzu-
folge liegt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die
Vorinstanz nicht vor.
29. Angesichts dieser Verfahrenskonstellation bedarf die Rüge einer Ver-
letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend demzufolge von
vornherein keiner weiteren formellen und materiellen Behandlung.
V. MISSBRAUCH EINER MARKTBEHERRSCHENDEN STELLUNG GEMÄSS
ART. 7 KG DURCH DIE AGH
30. Die Verwendung der Ticketingklausel auf dem massgeblichen Markt
für Veranstaltungslokalitäten stellt eine unzulässige Beschränkung des
Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG dar, wenn die AGH auf dem relevanten
Markt (Abschnitt V.1) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss
Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (Abschnitt V.2) und sie mit der Verwen-
dung der Ticketingklausel ihre Stellung auf dem Markt missbraucht hat, in-
dem sie andere Unternehmen bei der Aufnahme oder Ausübung des Wett-
bewerbs behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt hat (Abschnitt
V.3).
1) Relevanter Markt
31. Für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäss
Art. 7 i.V.m. 4 Abs. 2 KG (vgl. E. 172 ff.) ist es formal erforderlich, in einem
ersten Schritt den massgeblichen Markt, auf dem diese marktbeherr-
schende Stellung eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zwei-
ten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann (vgl. BGer, 29.6.2012,
2C_484/2010, Publigroupe SA u.a. gg. Weko, publ. in BGE 139 I 72, zit.
Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 256). Ungeachtet
B-3618/2013
Seite 39
dessen stehen sich Marktabgrenzung und Ermittlung der Marktstellung
nicht isoliert gegenüber, sondern üben eine gegenseitige Wechselwirkung
aus, weil sie die notwendigen Elemente der Marktbeherrschungsanalyse
bilden (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 256).
32. Das Kartellgesetz enthält weder eine Definition des relevanten
Markts noch statuiert es einzelne Kriterien für dessen Bestimmung. Nach
ständiger Rechtsprechung finden hierfür die in Art. 11 Abs. 1 und 3 der Ver-
ordnung des Bundesrats vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unter-
nehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) aufgeführten Abgren-
zungskriterien des sachlich, räumlich und zeitlichen Markts auch für die
Beurteilung von anderen Wettbewerbsbeschränkungen Anwendung (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.1; BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 257;
zur h.L. vgl. BORER JÜRG, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, zit.
KG, Art. 4 Rn. 17; DAVID LUCAS/JACOBS RETO, Schweizerisches Wettbe-
werbsrecht, 5. Aufl. 2012, zit. WBR, Art. 689 f.; KÖCHLI ROLAND/REICH PHI-
LIPPE M., in Baker McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Kartellge-
setz, 2007, zit. SHK-KG, Rn. 42; MARTENET VINCENT/HEINEMANN ANDREAS,
Droit de la Concurrence, 2012, zit. Concurrence, 30; REINERT MANI/BLOCH
BENJAMIN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz,
2010, zit. BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 105; WEBER ROLF H./VOLZ STEPHANIE,
Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, zit. FHB-WBR, Rn. 2.33).
a) Sachlich relevanter Markt
33. Die Vorinstanz nimmt eine sachliche Marktabgrenzung im Sinne ei-
nes „Alles-in-einem-Markt“ vor, nach der ein einziger Markt für alle Arten
von kulturellen, sportlichen, geschäftlichen und sonstigen Veranstaltungen
vorliegt, der neben dem Hallenstadion weitere Open Air-Plätze, Stadien,
Sport- und Messehallen, Konzert-, Theater und andere Kultursäle, Kon-
gresszentren und sonstige Lokalitäten umfasst, in denen von Musikanläs-
sen, Theater- und Opernaufführungen, TV- und Comedyshows über Sport-
veranstaltungen bis hin zu Generalversammlungen und sonstigen Ge-
schäftsanlässen sowie Messen und Kongressen, beliebige Veranstaltun-
gen durchgeführt werden.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
B-3618/2013
Seite 40
34. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz es un-
terlassen, den relevanten Markt nach Art und Grösse der Veranstaltungen
sowie nach der jeweils erforderlichen Infrastruktur und weiteren Kriterien
konkret abzugrenzen.
35. Hierzu verweisen die Beschwerdeführerinnen in allgemeiner Weise
auf den Umstand, dass die Vorinstanz – entgegen des von ihr selber ein-
geräumten Umstands, wonach sich die Anforderungen an eine Lokalität
aus Sicht der Veranstalter je nach Art der Veranstaltung unterscheiden wür-
den – die Kriterien für die jeweiligen Veranstaltungsarten einschliesslich
von Pop- und Rockkonzerten nicht herausarbeite und im Detail beurteile.
Vielmehr werde in völlig unstrukturierter Art und Weise von einer Veranstal-
tungsart zur anderen hin- und hergewechselt, ohne auch nur für eine dieser
Arten die Veranstalter und deren genaue Bedürfnisse zu analysieren.
36. Bei einer ordnungsgemässen Marktabgrenzung wäre jedenfalls ein
sachlich relevanter Markt von Lokalitäten für Pop- und Rockkonzerte mit
einer Besucherzahl von mindestens 12 ́000 Zuschauern – ohne infrastruk-
turelle Einschränkungen (wie bspw. bei Eisflächen, Reitparcours, Tennis-
courts etc.), welche die Zuschauerkapazität reduzierten – abzugrenzen.
37. Hierzu führen die Beschwerdeführerinnen im Einzelnen zumindest
dem Grunde nach im Wesentlichen diejenigen Aspekte an, die im Rahmen
der Würdigung durch das Gericht für eine entsprechende Marktabgren-
zung nachfolgend behandelt werden.
38. Zur Unterstützung ihrer Argumentation verweisen die Beschwerde-
führerinnen zum einen auf die Praxis ausländischer Wettbewerbsbehörden
zur Marktdefinition und Beurteilung der Marktposition und nehmen unter
anderem Bezug auf einen Fusionskontrollentscheid des Bundeskartellamts
vom 6. Dezember 2012 hin. Zum anderen berufen sie sich auch auf die im
Ergebnis gleiche Ansicht der Eventim Schweiz als erste Anzeigerin eines
entsprechenden wettbewerbswidrigen Verhaltens der AGH.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
B-3618/2013
Seite 41
39. Die Vorinstanz grenzt den sachlich relevanten Markt für die Vermie-
tung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen formal dahinge-
hend ab, dass dieser neben dem Hallenstadion andere Hallen sowie Sta-
dien und offene Veranstaltungsplätze umfasse. Angesichts der Vielzahl an
unterschiedlichen Arten von Veranstaltungen, die im Hallenstadion durch-
geführt werden, bezieht sie inhaltlich allerdings auch kleinere Lokalitäten,
insbesondere Konzert-, Theater- und sonstige Kultursäle, sowie Messehal-
len, Kongresszentren und sonstige Geschäftsräumlichkeiten in den sach-
lich relevanten Markt mit ein. Sie gelangt dadurch faktisch zu einem „Alles-
in-einem-Markt“ für Veranstaltungen.
40. Hierbei bestimmt die Vorinstanz die Marktgegenseite als Veranstalter
von Anlässen, welche von der AGH die Bereitstellung einer Lokalität für die
Durchführung eines bestimmten Anlasses nachfragen. Im Hinblick auf
diese Veranstalter trifft sie folgende Feststellungen: Mit der grossen Band-
breite der Veranstaltungen von Konzerten über Sportveranstaltungen bis
hin zu Geschäftsanlässen gehe auch eine grosse Bandbreite der Veran-
stalter einher. Entsprechend umfasse die Marktgegenseite nicht nur Ver-
anstalter von Konzerten und anderen Unterhaltungsanlässen, sondern
auch Sportvereine, Grossunternehmen oder Messeveranstalter. Dabei
würden sich Veranstalter auf bestimmte Arten von Anlässen spezialisieren;
so gebe es insbesondere auch Veranstalter, welche hauptsächlich Pop-
und Rockkonzerte organisierten. Allerdings würde keine Spezialisierung
hinsichtlich anderer Aspekte vorgenommen; insbesondere würden sich
Veranstalter nicht auf die Durchführung von Anlässen einer bestimmten
Grösse und Besucherzahl spezialisieren. Grundsätzlich würden sich die
Bedürfnisse der einzelnen Veranstalter bei der Wahl einer geeigneten Lo-
kalität unterscheiden. Dennoch würden alle diese Veranstalter vorliegend
die Marktgegenseite bilden; insbesondere könne eine bestimmte Kategorie
„Grossanlassveranstalter“ als Marktgegenseite nicht eingegrenzt werden.
41. Ungeachtet dessen macht die Vorinstanz gegenüber einer Katego-
risierung der verschiedenen Arten von Veranstaltungen allerdings im We-
sentlichen geltend, die Marktabgrenzung könne nicht davon abhängen, in-
wiefern ein einzelner Veranstalter für einen spezifischen Anlass das Hal-
lenstadion mit anderen Lokalitäten als substituierbar erachte. Denn auf-
grund der Multifunktionalität des Hallenstadions weise die Marktgegenseite
ein breites Tätigkeitsfeld auf. Entscheidend sei folglich die Sicht der Veran-
stalter insgesamt.
B-3618/2013
Seite 42
42. Nach Ansicht der Vorinstanz wäre selbst bei einer Unterteilung nach
Art des Anlasses kein Markt für Pop- und Rock-Grossveranstaltungen ab-
zugrenzen, wie von den Beschwerdeführerinnen gerügt. Denn wie sich ge-
zeigt habe, spezialisierten sich Veranstalter zwar auf bestimmte Arten von
Anlässen, nicht aber auf bestimmte Grössen von Anlässen.
43. Bei einer Auswahl der Lokalität würden die Veranstalter verschiedene
Kriterien berücksichtigen, insbesondere das Fassungsvermögen, die Miet-
kosten, die Lage und die technische Ausstattung der Lokalität sowie deren
Ambiente und Verfügbarkeit. Des Weiteren würden auch der Wunsch und
insbesondere der Tourneeplan des jeweiligen Künstlers eine Rolle spielen.
Dabei würden Gewichtung und Priorität dieser Kriterien je nach konkretem
Anlass  und zwar auch innerhalb derselben Art von Anlässen  unter-
schiedlich ausfallen, weshalb sich insofern keine pauschale und allgemein-
gültige „Rangordnung" aufstellen lasse. Entscheidend für die Wahl der Lo-
kalität sei vielmehr in jedem Fall das Gesamtpaket, welches eine Lokalität
dem Veranstalter biete. Je nach seinen individuellen Präferenzen und vor
allem in Abhängigkeit von den Bedürfnissen des konkret betroffenen An-
lasses werde der Veranstalter festlegen, welche Kriterien er wie stark ge-
wichte und sich erst dann für ein Angebot entscheiden.
44. Die Folge davon sei, dass die valablen Substitute für das von der
AGH angebotene Hallenstadion nicht immer dieselben seien, aber  und
dies sei der zentrale Punkt  regelmässig solche alternativen Lokalitäten
existieren würden.
45. Nach Ansicht der Vorinstanz sei die Grösse des Anlasses – gemes-
sen an der erwarteten Besucherzahl – daher ein wichtiges, allerdings nicht
das allein entscheidende Kriterium für die Wahl der Lokalität. Es gebe bei-
spielsweise Künstler, die es bevorzugten, in kleineren Hallen zu spielen,
dafür aber höhere Eintrittspreise verlangen könnten. Zudem gelte es zu
berücksichtigen, dass ein Veranstalter bei gewissen Veranstaltungen die
Möglichkeit habe, diese auf mehrere Vorstellungen aufzuteilen, um diese
in einer kleineren Lokalität stattfinden zu lassen. Dies dürfte vor allem bei
Musicals der Fall sein, für welche eine grosse Halle von den darauf spezi-
alisierten Veranstaltern als weniger geeignet angesehen werde. Eine sol-
che Veranstaltung werde dann typischerweise während mehrerer Wochen
mit mehreren Aufführungen pro Woche gespielt, so dass nach einer gewis-
sen Laufzeit eine höhere Anzahl von Zuschauern erreicht werden könne,
als wenn die Veranstaltung nur einmal, aber dafür in einer grösseren Loka-
lität stattfinden würde. Hierzu verweist sie auf das Musical „Ewigi Liebi“,
B-3618/2013
Seite 43
welches in der Maag Music Hall in Zürich während dreier Jahre 450 ́000
Besucher angezogen habe und danach in Bern einer eigens dafür errich-
teten Theaterhalle mit Platz für 950 Personen auf dem WankdorfCity-Areal
gespielt worden sei.
46. Das Hallenstadion verfüge über eine Maximalkapazität von 13‘000
Plätzen. Allerdings sei das Hallenstadion nur in einer geringen Anzahl von
Anlässen pro Jahr ausverkauft. Die durchschnittliche Besucherzahl von
Anlässen im Hallenstadion betrage knapp 7‘000 Personen. Dies bedeute,
dass im Hallenstadion Anlässe mit einer relativ breiten Streuung mit Bezug
auf die Zuschauerzahlen stattfinden würden und das Platzangebot des
Hallenstadions keineswegs immer ausgereizt werde. Die AGH nehme
keine Kategorisierung der Anlässe in Abhängigkeit der Anzahl Zuschauer
vor. Seitens der Veranstalter sei die Bestimmung des Besucheraufkom-
mens eines Anlasses mit nicht unerheblichen Unsicherheiten und entspre-
chenden Risiken verbunden.
47. Anlässe mit 13’000 oder mehr Plätzen könnten in der Schweiz nur in
grossen Hallen wie dem Hallenstadion oder der Postfinance Arena in Bern,
in offenen Stadien oder offenen Veranstaltungsplätzen durchgeführt wer-
den. Anlässe mit 7‘000 Personen, d.h. der durchschnittlichen Besucherzahl
von Anlässen im Hallenstadion, könnten in der Schweiz nebst dem Hallen-
stadion insbesondere auch in den folgenden gedeckten Lokalitäten durch-
geführt werden: Post Finance Arena und Festhalle in Bern, St. Jakobshalle
in Basel und Arena in Genf.
48. Dabei seien sowohl das Hallenstadion als auch die St. Jakobshalle
in Basel als Mehrzweckhallen zu qualifizieren, weshalb in diesen Hallen
eine breite Palette von Anlässen durchgeführt werden könnten. Auch in den
Stadien könnten sehr verschiedene Arten von Anlässen stattfinden, wes-
halb diese für die hier betrachteten Veranstalter ebenfalls Substitute bilde-
ten.
49. Nach Ansicht der Vorinstanz kommen als Substitute für das Hallen-
stadion daneben auch Lokalitäten mit einer kleineren Zuschauerkapazität
in Betracht, wie z.B. der Kursaal in Bern, das KKL in Luzern oder das Volks-
haus in Zürich. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen,
dass für die Veranstalter aus rein kommerzieller Sicht, d.h. unter Berück-
sichtigung von Aufwand, Ertrag und Risiko, kleine Anlässe gewinnbringen-
der sein könnten als die grossen Anlässe.
B-3618/2013
Seite 44
50. Klarstellend führt die Vorinstanz überdies aus, dass die in der Verfü-
gung angegebene durchschnittliche Besucherzahl beim Hallenstadion vor
allem zeigen solle, dass die Grösse des Hallenstadions keineswegs immer
ausgereizt werde und in kapazitätsmässiger Sicht durchaus auch andere
Lokalitäten als Alternative in Frage kämen. Im Übrigen führe die Auslas-
tungszahl auch die Unwägbarkeiten und Risiken bei der Bestimmung des
Besucheraufkommens eines Anlasses vor Augen.
(3) Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen
51. Die Beschwerdegegnerinnen stimmen der Analyse der Vorinstanz
bei der sachlichen Marktabgrenzung vollumfänglich zu und bestreiten ent-
sprechend die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen. Da das Hallensta-
dion für Veranstaltungen jeglicher Art und Grösse genutzt werden könne
und auch werde, die massgebliche Marktgegenseite entsprechend breit sei
und für diese Marktgegenseite jeweils mehrere Kriterien bei der Wahl des
Austragungsorts ausschlaggebend seien  wobei sich deren Gewichtung
im Einzelfall z.B. auf Wunsch des Künstlers anders darstelle , könnten
keine einzelnen Gruppen von substituierbaren Lokalitäten ausgemacht
werden. Die Vorinstanz habe eine Marktabgrenzung nach Art der Veran-
staltung und Anzahl Besucher zu Recht verneint.
(4) Würdigung durch das Gericht
(a) Grundlagen der Beurteilung
52. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistun-
gen (nachfolgend: Produkte), die aufgrund ihrer wechselseitigen Substitu-
ierbarkeit eine eigenständige Produktgruppe bilden. Massgebend für die
Qualifizierung der jeweiligen Substituierbarkeit ist hierbei eine wertende
Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die
Zusammenfassung bestimmter Produkte als eigenständige Produktgruppe
und die Zuordnung eines einzelnen Produkts hierzu sprechen. Im Rahmen
einer derartigen Gesamtanalyse kommt dabei keinem der prinzipiell zu be-
rücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Um-
stände zu (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 269).
B-3618/2013
Seite 45
53. Wesentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet in Bezug auf Ab-
satzmärkte das Konzept der Nachfragesubstituierbarkeit (auch sog. Kon-
zept der funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept), das
prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU statuiert wird (vgl. BVGer, B-7633/2009,
ADSL II, E. 270, mit Verweis auf BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.1;
BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minu-
ten, Ziff. 6.3.3; EVELYN CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Martenet/Bovet/Ter-
cier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013,
zit. CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 68 ff.; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 690;
KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 42; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4
Abs. 2 Rn. 104 ff.; vgl. auch ZÄCH ROGER, Schweizerisches Kartellrecht, 2.
Aufl. 2005, zit. Kartellrecht Rn. 538 f.; für das EU-Wettbewerbsrecht [nach-
folgend auch: EU-WBR] vgl. die Bekanntmachung der EU-Kommission
[nachfolgend auch: EU-Kom] vom 9.12.1997 über die Definition des rele-
vanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft, ABl.
1997 C 372/5, zit. Marktbekanntmachung, Ziff. 13, mit Hinweisen auf wei-
tere Beurteilungsaspekte). Die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts
erfolgt aus der Sicht der Nachfrager als Marktgegenseite, d.h. der Abneh-
mer eines durch das marktbeherrschende Unternehmen abgesetzten Pro-
dukts. Massgebend ist dabei, welche anderen Waren oder Dienstleistun-
gen mit dem in Frage stehenden Produkt in Wettbewerb stehen. Dies ist
immer dann der Fall, wenn die Austauschbarkeit der verschiedenen Pro-
dukte gegeben ist, weil sie aufgrund ihrer Eigenschaften und Preise für den
vorgesehenen Verwendungszweck von den Nachfragern als gleichwertig
angesehen werden (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270, mit Verweis
auf BGer, 14.8.2002, 2A.298/ 2001 und 2A.299/2001, Börsenverein des dt.
Buchhandels e.V./Schw. Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko,
BGE 129 II 18 E. 5.2.1 und RPW 2002/4,731, zit. Buchpreisbindung I, E.
7.3.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9.1.4.1; REKO/WEF, 20.3.2003,
FB/2002-5, Cablecom GmbH gg. Teleclub AG und Weko, RPW 2003/2,
406, E. 5.1; BORER, KG, Art. 5 Rn. 10; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence,
Art. 4 II Rn. 68 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.34 f.; für das EU-WBR
vgl. auch EU-KOM, Marktbekanntmachung, Ziff. 39 f.; KÖRBER TORSTEN, in:
Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/2, EU-Kartellrecht,
5. Aufl. 2012, zit. IM-FKVO, Art. 2 Rn. 23).
54. Massgebend für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist
demzufolge, welche Produkte aus der Sicht eines objektiven Nachfragers
von bestimmten Leistungen diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufrieden-
stellend erfüllen. Für eine zufriedenstellende Erfüllung ist es dabei einer-
seits nicht erforderlich, dass die Leistung in identischer Weise erbracht
B-3618/2013
Seite 46
wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausrei-
chend (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270, mit Verweis auf BGE
139 I 72, Publigroupe, E. 9.2.3.5; REKO/WEF, RPW 2006/2, 347, 20 Minu-
ten, E. 6.3.4 und E. 7.2.1; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn.
80; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 104; vgl. für das EU-WBR
die st. Rspr. seit EuGH, 14.2.1978, C-27/76, United Brands Company gg.
Kommission, EU:C:1978:22, Rz. 23/33; EuGH, 13.2.1979, C-85/76, Hoff-
mann-La-Roche gg. Kommission, EU:C:1979:36, zit. Hoffmann-La-Roche,
28; EuGH, 9.11.1983, C-322/81, Nederlandsche Banden-Industrie Miche-
lin gg. Kommission, EU:C:1983:313, Rz. 49; ANDREAS FUCHS/WERNHARD
MÖSCHEL, in: Immenga/Mestmäcker [Hrsg.], Wettbewerbsrecht, Bd. 1/1,
EU-Kartellrecht, 5. Aufl. 2012, zit. IM-EuKR, Art. 102 Rn. 55; SCHRÖ-
TER/BARTEL, EuWBR, Art. 102 Rn. 133, 136).
55. Für die Austauschbarkeit der Produkte innerhalb einer Produkt-
gruppe ist es demzufolge erforderlich, dass alle Produkte den gleichen Ver-
wendungszweck erfüllen. Andernfalls liegt keine einheitliche Produkt-
gruppe vor und es kann keine entsprechende Abgrenzung des sachlich re-
levanten Markts erfolgen (so ausdrücklich bereits EuGH, EU:C:1979: 36,
Hoffmann-La-Roche, 28). Demzufolge existiert insbesondere keine „Klam-
merfunktion“ in der Weise, dass ein universelles Produkt mit verschiedenen
Verwendungszwecken mit anderen speziellen Produkten, die jeweils nur
einzelne dieser Verwendungszwecke erfüllen, zu einem gemeinsamen
sachlich relevanten Markt zusammengefasst werden, weil sie nur teilweise
austauschbar sind. Denn sie können das universelle Produkt nur hinsicht-
lich dieser einzelnen Verwendungszwecke ersetzen und sie sind auch un-
tereinander nur eingeschränkt ersetzbar.
56. Die Austauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von
funktionalen Sachüberlegungen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen,
bestehenden Marktstrukturen sowie von konkreten Marktbeobachtungen
aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten; zudem kön-
nen auch modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small
but significant and nontransitory increase in price-Test), zur Abgrenzung
herangezogen werden (vgl. BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 270, mit Ver-
weis auf BVGE 2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.5.3; REKO/WEF,
RPW 2006/2, 347, 20 Minuten, E. 6.3.3; REKO/WEF, 27.9.2005, FB/2004-
1, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG gg. Good News Produc-
tions AG u.a. sowie Weko u.a., RPW 2005/4, 672, E. 5.2.2; WEKO,
5.3.2007, Richtlinien des Verbands Schweizerischer Werbegesellschaften
VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern, Publigroupe SA
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Seite 47
u.a., RPW 2007/2, 190, zit. Publigroupe, Ziff. 106; BORER, KG, Art. 5 Rn.
10; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 116 ff.; CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 4 II Rn. 76; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.38; für das
EU-WBR vgl. EU-KOM, Marktbekanntmachung, Ziff. 36 f.; FUCHS/MÖ-
SCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn. 50).
57. Im vorliegenden Fall setzt eine Abgrenzung des sachlich relevanten
Markts von Veranstaltungslokalitäten als Absatzmarkt demnach voraus,
dass die verschiedenen Lokalitäten im Hinblick auf den Verwendungs-
zweck, d.h. die verschiedenen Veranstaltungen, aufgrund ihrer Eigen-
schaften, d.h. ihrer funktionalen Ausstattung, und dem Preis, d.h. dem für
die Nutzung zu entrichtenden Entgelt, von den Nachfragern, d.h. den Ver-
anstaltern entsprechender Veranstaltungen, als gleichwertig und damit als
austauschbar angesehen werden. Diese Gleichwertigkeit bedingt, (i) dass
die anderen Lokalitäten als konkurrierende Produkte das Hallenstadion als
untersuchtes Produkt im Hinblick auf den jeweiligen Verwendungszweck
ersetzen können, und (ii) dass eine bloss teilweise Austauschbarkeit des
Hallenstadions durch eine andere Lokalität für eine Bejahung der sachli-
chen Substituierbarkeit nicht ausreichend ist. Vielmehr muss eine vollstän-
dige Austauschbarkeit der zum sachlich relevanten Markt zählenden Loka-
litäten mit dem Hallenstadion hinsichtlich des von Seiten der Nachfrager
intendierten Verwendungszwecks und der für jede Lokalität massgeblichen
Eigenschaften und Preise gegeben sein.
(b) Massgebliche vorinstanzliche Marktabgrenzung
58. Die Vorinstanz stellt unter dem eigentlichen Prüfungsaspekt „sachlich
relevanter Markt“ fest, dass für die Vermietung von Lokalitäten von Anläs-
sen ein Markt abgegrenzt werden kann, welcher „neben dem Hallenstadion
andere Hallen, aber auch offene Stadien und Veranstaltungsplätze ein-
schliesst“. Formal nimmt die Vorinstanz demzufolge eine enge Marktab-
grenzung vor, weil der Formulierung „anderen Hallen neben dem Hallen-
stadion“ nur Grosshallen als Lokalitäten zugeordnet werden können. Dem-
gegenüber würden mit Ausnahme der ausdrücklich erwähnten Open Air-
Plätze und Stadien alle sonstigen Lokalitäten nicht dem relevanten Markt
angehören.
59. Faktisch nimmt die Vorinstanz – entgegen ihren eigenen Aufzählun-
gen in den Rz. 119 und 138 der angefochtenen Verfügung – allerdings eine
umfassende Marktabgrenzung vor, weil sie den Kreis der massgeblichen
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Veranstaltungslokalitäten viel grösser ansetzt und alle denkbaren Räum-
lichkeiten in den sachlich relevanten Markt einbezieht. Dies ergibt sich aus
ihren sonstigen Ausführungen einschliesslich derjenigen zur Marktstellung
der AGH im Rahmen der Prüfung einer Marktbeherrschung. So werden
ausdrücklich der Kursaal in Bern, das KKL in Luzern, das Volkshaus in Zü-
rich, die Maag Musical Hall in Zürich und die „Ewigi Liebi“-Theaterhalle in
Bern – mit einem jeweils weit geringeren Fassungsvermögen und völlig
anderen infrastrukturellen Voraussetzungen – als mögliche Veranstal-
tungsorte genannt. Darüber hinaus wird grundsätzlich festgehalten, dass
aus verschiedenen Gründen auch kleinere Lokalitäten als Hallen gewählt
werden könnten (vgl. E. 183). Für den Bereich der Geschäftsanlässe und
Messen werden ausdrücklich Kongresszentren und Messehallen als Kon-
kurrenten des Hallenstadions bezeichnet.
60. Die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung eines Unterneh-
mens bezieht sich auf dessen Marktstellung auf dem (sachlich) relevanten
Markt (vgl. E. 195). Eine Beurteilung muss im Einzelfall daher auch auf den
sachlich relevanten Markt ausgerichtet und begrenzt sein. Deshalb können
die Wettbewerbsbehörden für ihre Feststellungen ausschliesslich diejeni-
gen Umstände und Objekte heranziehen, die dem sachlich relevanten
Markt – zumindest unter dem Aspekt eines absehbaren kurzfristigen
Markteintritts – zugeordnet sind. Zur Beurteilung der Marktstellung kann
hingegen nicht auf Umstände oder Objekte abgestellt werden, die gar nicht
vom jeweiligen sachlich relevanten Markt umfasst werden. Umgekehrt ist
der (sachlich) relevante Markt weiter zu fassen, um alle von den Wettbe-
werbsbehörden im Rahmen ihrer Beurteilung der Marktbeherrschung her-
angezogenen Umstände oder Objekte zu erfassen.
61. Die massgebliche Marktabgrenzung der Vorinstanz umfasst demzu-
folge die von ihr faktisch vorgenommene umfassende Abgrenzung des
Markts für Lokalitäten zur Durchführung von kulturellen, sportlichen, ge-
schäftlichen oder sonstigen Veranstaltungen als einen gesamten „Alles-in-
einem-Markt“.
(c) Allgemein-struktureller Mangel der vorinstanzlichen
Marktabgrenzung
62. Unter Berücksichtigung der vorstehend dargelegten Grundsätze zur
Abgrenzung des sachlich relevanten Markts weist die Marktabgrenzung
B-3618/2013
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der vorinstanzlichen Verfügung einen wesentlichen allgemein-strukturel-
len Mangel auf.
63. Die Abgrenzung eines einzigen Alles-in-einem-Markts von allen Lo-
kalitäten für alle Arten von kulturellen, sportlichen, geschäftlichen und
sonstigen Veranstaltungen durch die Vorinstanz würde in allgemein-struk-
tureller Art voraussetzen, dass das Hallenstadion für alle Arten von Veran-
staltungen, die in dessen Räumlichkeiten durchgeführt werden (können),
durch jede andere dem relevanten Markt zugeordnete Lokalität ersetzt wer-
den könnte. Da die Vorinstanz weder eine Differenzierung von Lokalitäten
und Veranstaltungen noch eine Zuordnung von bestimmten Lokalitäten
und bestimmten Veranstaltungen vornimmt, sondern alle Lokalitäten und
alle Veranstaltungen einem einzigen Markt zuordnet, müssten aus der
Sicht eines Nachfragers demzufolge alle im Hallenstadion durchführbaren
Musik-, Unterhaltungs-, Sport-, Informations-, Geschäfts-, Messe- und Pri-
vatanlässe auch in sämtlichen anderen Open-Air-Plätzen, Stadien, Gross-
und Eventhallen, Sport- und Messehallen, Konzert-, Theater- und anderen
Kultursälen sowie Kongresszentren und sonstigen Geschäftsräumlichkei-
ten durchgeführt werden können und von den Nachfragern hierfür als va-
lable Alternative angesehen werden.
64. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin-
nen ist es offensichtlich, dass eine entsprechende vollständige Austausch-
barkeit der Lokalitäten von vornherein nicht gegeben ist. So können bei-
spielsweise eine Motorrad- oder Eislaufshow, ein Reit- oder Tennisturnier
und ein Eishockeyligaspiel nicht in Konzert- oder Theatersälen sowie ein
Open Air-Konzert nicht in Kongress- oder Seminarräumen durchgeführt
werden. Auch wird kein Grossunternehmen seine Generalversammlung in
einem Stadion oder auf einem Open Air-Gelände durchführen.
65. Mit Ausnahme der anderen Grosshallen besteht daher zwischen dem
Hallenstadion und den anderen Lokalitäten, die dem Alles-in-einem-Markt
zugeordnet werden, im Hinblick auf den Verwendungszweck – wenn über-
haupt – jeweils lediglich eine teilweise Austauschbarkeit für bestimmte Ar-
ten von Veranstaltungen.
66. Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass eine ausreichende wechsel-
seitige Substituierbarkeit zwischen den verschiedenen Lokalitäten als
Grundlage einer ordnungsgemässen Marktabgrenzung gemäss Art. 7 KG
nicht gegeben ist. Die von der Vorinstanz vorgenommene Marktabgren-
zung eines einzigen Alles-in-einem-Markt ist daher sachlich nicht haltbar.
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Allein deshalb weist die von der Vorinstanz durchgeführte Marktabgren-
zung bereits einen entscheidenden inhaltlichen Mangel auf.
67. Demzufolge ist es erforderlich, im Rahmen einer Neubeurteilung an-
hand sachgerechter Kriterien verschiedene Arten von Veranstaltungen zu
kategorisieren und einer engeren Marktabgrenzung zuzuführen.
68. Letztlich wird die Notwendigkeit einer engeren Marktabgrenzung
durch die Vorinstanz selbst indirekt bestätigt. So führt die Vorinstanz im
Hinblick auf die Marktstellung der AGH ausdrücklich in der Verfügung Fol-
gendes aus: „Ausserdem stehen je nach Segment jeweils verschiedene
andere Lokalitäten in Konkurrenz zum Hallenstadion. Im Bereich Konzerte
und Sportveranstaltungen sind dies andere Hallen, Stadien sowie Open
Air-Plätze. Bei Generalversammlungen und Unternehmensanlässen sind
Kongresszentren und Messehallen die Konkurrenten des Hallenstadions“.
Diese Aussage der Vorinstanz untermauert die Tatsache, dass jede dieser
Arten von Veranstaltungen andere Anforderungen an die Durchführung
stellt und daher nicht in jeder beliebigen Lokalität durchgeführt werden
kann. Folglich gibt es auch keinen Gesamtmarkt von Veranstaltungen, wie
dies von der Vorinstanz entgegen ihren eigenen Feststellungen behauptet
wird. Vielmehr sind für die verschiedenen Arten von Veranstaltungen die
jeweils konkurrierenden Lokalitäten anhand der divergierenden Anforde-
rungen sachgerecht voneinander abzugrenzen.
(d) Konkrete inhaltliche Mängel der vorinstanzlichen Marktabgrenzung
69. Im Hinblick auf eine notwendige Neubeurteilung ist zu beachten,
dass die Vorinstanz ihre Marktabgrenzung auf verschiedene Aspekte ab-
stützt, die konkrete inhaltliche Mängel aufweisen, weil sie Widersprüche
oder sachlich nicht zutreffende Annahmen enthalten.
(i) Irrelevanz einer Qualifizierung der Veranstalter
70. Die Beurteilung der wechselseitigen Substituierbarkeit der in Frage
stehenden Produkte ist aus der Sicht eines objektiven Nachfragers als
Marktgegenseite vorzunehmen. Durch den Bezugspunkt des objektiven
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Nachfragers wird klargestellt, dass als Grundlage der Beurteilung weder
die Ansichten der jeweiligen Anbieter der Produkte noch subjektiv-individu-
elle Ansichten von konkreten einzelnen Nachfragern massgebend sind;
vielmehr ist hierfür prinzipiell die objektivierte Sichtweise eines durch-
schnittlichen Nachfragers heranzuziehen.
71. Für die Feststellung der Sichtweise eines objektiven Nachfragers be-
darf es allerdings keiner (Markt-)Abgrenzung auf Seiten der Nachfrager.
72. Der Aspekt der Spezialisierung bestimmter Nachfrager und eine da-
mit einhergehende Differenzierung bilden daher grundsätzlich keine Vo-
raussetzung für die Beurteilung einer Substituierbarkeit der abzugrenzen-
den Produkte. Aus einer vorhandenen oder fehlenden Spezialisierung der
Marktgegenseite kann sich ausnahmsweise nur dann ein Rückschluss auf
eine sachgerechte Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ergeben,
wenn die jeweilige Nutzung des Produkts als zwingende Folge einer Spe-
zialisierung des Nachfragers zu qualifizieren ist. Ansonsten können sich im
Einzelfall allenfalls Hinweise auf eine mögliche Abgrenzung des sachlich
relevanten Markts ergeben.
73. Vorliegend besteht offensichtlich kein zwingender Zusammenhang
zwischen einer allfälligen Spezialisierung der Veranstalter und der jeweili-
gen Nutzung der einzelnen Veranstaltungslokalitäten.
74. Für die Beurteilung der Substituierbarkeit von verschiedenen Lokali-
täten für bestimmte Veranstaltungen ist es demzufolge unbeachtlich, (i) ob
die Veranstalter als Nachfrager entsprechender Lokalitäten derartige Ver-
anstaltungen ausschliesslich oder neben anderen Arten von Veranstaltun-
gen durchführen, oder (ii) ob die Veranstalter derartige Veranstaltungen
einmalig oder regelmässig durchführen, oder (iii) ob die Durchführung der-
artiger Veranstaltungen den Geschäftszweck des jeweiligen Veranstalters
bildet oder nur eine untergeordnete Massnahmen im Rahmen der eigentli-
chen geschäftlichen Betätigung darstellt. Denn alle diese Aspekte sind für
die Beurteilung der funktionalen Austauschbarkeit von konkreten Lokalitä-
ten für die Durchführung bestimmter Veranstaltungen irrelevant.
75. Die vorstehend festgestellte Notwendigkeit einer vollständigen wech-
selseitigen Substituierbarkeit der zu beurteilenden Lokalitäten wird demzu-
folge nicht durch den Aspekt einer fehlenden oder vorliegenden Speziali-
sierung der Veranstalter auf bestimmte Arten von Veranstaltungen oder
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den Hinweis auf unterschiedliche Arten von Veranstaltern entkräftet, wel-
che von der Vorinstanz – entgegen ihrer Darstellung, dass dem Aspekt der
Spezialisierung keine Bedeutung zukäme – wiederkehrend als massgebli-
che Einwände gegen eine engere Marktabgrenzung herangezogen wer-
den.
76. Aus dem gleichen Grund ist im Übrigen umgekehrt auch die von den
Beschwerdeführerinnen geltend gemachte zwingende Bedeutung der Spe-
zialisierung für eine engere Marktabgrenzung nicht massgebend.
77. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die festgestellte Spezialisie-
rung von Veranstaltern auf Pop- und Rockkonzerte wohl überwiegend aus
anderen Gründen als der allenfalls bestehenden Notwendigkeit, für derar-
tige Veranstaltungen geeignete Räumlichkeiten anzumieten, beruht.
(ii) Widersprüche bei der Sachverhaltsfeststellung
78. Aufgrund des von der vorinstanzlichen Verfügung festgestellten mas-
sgeblichen Sachverhalts ergeben sich Widersprüche zu verschiedenen Er-
wägungen der Vorinstanz.
79. Nach Ansicht der Vorinstanz sind alle Arten von Veranstaltungen
gleich zu beurteilen. Demgegenüber wird ausdrücklich festgehalten, dass
die AGH bei Abschluss der Mietverträge zwei unterschiedliche Allgemeine
Geschäftsbedingungen verwende, „je nachdem, ob der Mieter des Hallen-
stadions dort einen Publikumsanlass oder aber ein Corporate Event abhal-
ten will, wobei die Ticketingklausel nur in den erstgenannten AGB enthalten
ist, nicht aber in den zweitgenannten“. Demzufolge nimmt die AGH bereits
selbst eine sachliche Marktabgrenzung vor, indem sie zwischen Corporate
Events und öffentlichen Veranstaltungen unterscheidet. Diese Differenzie-
rung ist sachlich ohne Weiteres schlüssig, weil der Abrechnungsmodus für
die Festlegung der Vergütung der AGH (vgl. SV J.b) bei Corporate Events
von vornherein nicht auf einer Umsatzbeteiligung an verkauften Tickets be-
ruhen kann. Da für einen Corporate Event keine Tickets verkauft werden,
benötigt es auch keinen Ticketing-Vertrieb, weshalb die Ticketingklausel
bei dieser Art von Veranstaltung keine Anwendung finden kann. Die Durch-
führung eines Corporate Events wird demzufolge gerade nicht von den
gleichen Überlegungen hinsichtlich einer wirtschaftlich möglichst rentablen
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Umsetzung der Veranstaltung wie ein Publikumsanlass getragen. Insge-
samt ergibt sich bereits aus diesem Umstand eine notwendige sachliche
Differenzierung zwischen diesen beiden Arten von Veranstaltungen.
80. Die angefochtene Verfügung hält fest, dass die AGH keine Kategori-
sierung der Anlässe in Abhängigkeit der Anzahl Zuschauer vornehme.
Diese Feststellung ist bereits deshalb unzutreffend, weil die AGH eine An-
mietung des Hallenstadions in drei unterschiedlichen Layouts mit jeweils
unterschiedlichem Fassungsvermögen von 4 ́500, 7 ́300 und 13 ́000 Per-
sonen anbietet (vgl. SV G.b). Deshalb ergibt sich bereits aus der konkreten
Anmietung des Hallenstadions eine Kategorisierung anhand von Besu-
cherzahlen. Denn bei einer Anmietung der Layouts „Theater“ bzw. „Club“
ist ohne Weiteres ersichtlich, dass bei solchen Veranstaltungen keine über
das jeweilige Fassungsvermögen von 7 ́300 bzw. 4 ́500 Plätzen hinausge-
henden Zuschauer untergebracht werden können. Im Übrigen wurden die
Zuschauerzahlen für die Veranstaltungen im Hallenstadion in den Jahren
2009 bis 2011 von der AGH vorgelegt, weshalb diese Daten offensichtlich
verfügbar waren.
81. Die angefochtene Verfügung stellt auch für die Beurteilung des Be-
sucheraufkommens nur auf die durchschnittliche Besucherzahl aller Ver-
anstaltungen im Hallenstadion ab. Diese Darstellung wird der Sachlage je-
doch nicht gerecht, weil sich aus den bekannten Daten für die verschiede-
nen Arten von Veranstaltungen ohne Weiteres ergibt, dass dieser Gesamt-
durchschnittswert sachlich nicht angemessen ist. Eine rein statistische Ge-
samtbetrachtung vermittelt demzufolge kein aussagekräftiges Bild über die
tatsächliche Anzahl an Besuchern für die einzelnen Arten von Veranstal-
tungen (vgl. SV J.e).
82. Zudem ist für Veranstaltungen im Layout „Arena“ ersichtlich, dass die
massgebliche Zuschauerzahl entscheidend davon abhängt, ob es sich um
reine „Bühnenshows“ oder um „Sachshows“ mit einem erhöhten Platz- und
Infrastrukturbedarf handelt (vgl. E. 118 f.). Im letzteren Fall kann der Innen-
raum nicht für die Aufnahme von Zuschauern genutzt werden, sondern er
wird für die Unterbringung der Darbietungen (bspw. Tennis- oder Reittur-
nier, Eiskunstlaufshow) gebraucht. Daher sind der tatsächliche Gesamt-
raumbedarf für die Darbietungen und die dadurch verbleibende Zuschau-
erkapazität im Rahmen einer Beurteilung des Fassungsvermögens zu be-
rücksichtigen. Diese Differenzierung ist demzufolge in die Feststellung der
tatsächlichen Besucherzahlen im Hallenstadion mit einzubeziehen.
B-3618/2013
Seite 54
83. Auch wenn für eine Beurteilung des Besucheraufkommens auf den
Durchschnittswert an Besuchern für alle Veranstaltungen abgestellt wird,
so muss mit der Vorinstanz immerhin festgestellt werden, dass statistisch
mindestens die Hälfte der Veranstaltungen mit über 7‘000 Personen eine
solch hohe Anzahl an Besuchern aufweisen, dass sie neben dem Hallen-
stadion alternativ nur in maximal fünf weiteren Lokalitäten hätten durchge-
führt werden können: (1) der PostFinanceArena in Bern, (2) der Patinoire
de Mallet, (3) dem Forum Fribourg, (4) der Arena in Genf sowie (5) der St.
Jakobshalle in Basel. Des Weiteren ist aufgrund der Feststellung in der
vorinstanzlichen Verfügung, wonach das Hallenstadion teilweise ausver-
kauft sei, auch nachgewiesen, dass das Fassungsvermögen des Hallen-
stadions jedenfalls bei diesen Veranstaltungen vollständig ausgeschöpft
wird, weshalb nicht einmal die Grosshallen in Genf und Basel in diesen
Fällen als Substitute dienen können. Folglich hätten bereits aufgrund einer
Beurteilung der durchschnittlichen Besucherzahl alle anderen Lokalitäten
mit Ausnahme dieser drei Grosshallen – gegebenenfalls unter Einbezie-
hung der Stadien – hinsichtlich derartiger Veranstaltungen von vornherein
nicht als Substitute qualifiziert werden können.
84. Die Preisgestaltung der AGH im Hinblick auf die Anmietung des Hal-
lenstadions legt im Übrigen nahe, dass die Aufteilung einer Veranstaltung
auf mehrere Events entgegen der Ansicht der Vorinstanz bereits aus wirt-
schaftlichen Gründen vielfach nicht sachgerecht sein wird. Denn die Preise
für die Layouts „Theater“ und „Club“ sind im Verhältnis zum jeweiligen Fas-
sungsvermögen und Besucheraufkommen gegenüber dem Layout „Arena“
deutlich teurer.
(iii) Fehlende Abklärung der konkreten Konkurrenzsituation
85. Die Vorinstanz nimmt weder gesamthaft eine detaillierte Abklärung
der aus Sicht der Nachfrager massgeblichen Verwendungszwecke, Eigen-
schaften und Preise für die Veranstaltungslokalitäten noch eine Gegen-
überstellung dieser Aspekte für die einzelnen Lokalitäten vor, mit denen die
Abgrenzung des sachlich relevanten Markts begründet werden könnte.
86. Die unterschiedlichen Fassungsvermögen der Veranstaltungslokali-
täten und die sich daraus ergebenden Auswirkungen für die verschiedenen
Arten von Veranstaltungen werden durch die angefochtene Verfügung
nicht abgeklärt. So nimmt die Vorinstanz auch keine Abklärung vor, welche
Auswirkungen von einer möglichen Segmentierung des Hallenstadions auf
B-3618/2013
Seite 55
die Marktabgrenzung ausgehen. Obschon die angefochtene Verfügung auf
den Zusammenhang zwischen Auslastungsgrad einer Veranstaltungsloka-
lität und Wirtschaftlichkeitsberechnung einer Veranstaltung hinweist, wer-
den keine weitergehenden Ausführungen zu den entsprechenden Auswir-
kungen vorgenommen.
87. Ohne Klärung und Würdigung durch die Vorinstanz bleibt auch der
Aspekt der Veranstaltungslogistik, obwohl die Anforderungen an die Ver-
anstaltungslogistik beispielsweise bei einem Open Air-Konzert und einer
Generalversammlung wohl gänzlich unterschiedlich sind. Nur anhand
grundlegender Rahmenaspekte – Anmietung von Räumlichkeiten, Aus-
händigung von Eintrittskarten, Organisation von Technik und Manpower für
die Durchführung – kann nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass
es sich hierbei um die gleiche Kategorie von Veranstaltungen handelt.
88. Ohne eingehendere Klärung und Gegenüberstellung bleibt auch der
Aspekt der technischen Ausstattung der einzelnen Veranstaltungslokalitä-
ten, obwohl sich aus der Verfügung Hinweise darauf ergeben, dass bereits
die Funktionalitäten der verschiedenen Grosshallen teilweise völlig unter-
schiedlich sind. Insbesondere wird für die anderen Veranstaltungslokalitä-
ten keine Feststellung getroffen, in welchem Umfang sie infrastrukturell tat-
sächlich sinnvoll nutzbar sind. So ergibt sich beispielsweise aus der Be-
schreibung des neuen Hallenprojekts in Bern, dass sowohl die Festhalle
Bern als auch die PostFinance Arena in Bern keine Multifunktionshallen
sind und daher bei einer Vielzahl von unterschiedlichen Veranstaltungen
aus sachlichen Gründen von vornherein keine Konkurrenz für das Hallen-
stadion darstellen (vgl. E. 234).
89. Die Vorinstanz verweist darauf, dass die Bestimmung des Besucher-
aufkommens eines Anlasses mit nicht unerheblichen Unsicherheiten und
entsprechenden Risiken verbunden sei. Allerdings werden dieser Aussage
keine sachlichen Ausführungen oder Begründungen beigefügt, insbeson-
dere auch nicht im Hinblick auf verschiedene Arten von Veranstaltungen.
Es bleibt daher offen, mit welcher Streuung für konkrete Veranstaltungen
tatsächlich gerechnet werden muss und in welchem Verhältnis die man-
gelnde Vorhersehbarkeit der Besucherzahlen mit der Festlegung der Ge-
winnschwelle einer Veranstaltung und infolgedessen mit der Abschätzung
ihrer Finanzierung steht. Es ist deshalb fraglich, ob in der Praxis bei seriö-
ser Geschäftsausübung tatsächlich die Sachverhaltsvarianten bestehen,
dass ein Pop- und Rockkonzert mit 10 ́000 Zuschauern geplant wird und
dann tatsächlich nur 1‘000 Zuschauer erscheinen.
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(iv) Fehlerhafte Einschätzung der Bedeutung des Besucheraufkommens
90. Die Vorinstanz hält zur Bedeutung des Besucheraufkommens als
Prämisse fest, die Grösse des Anlasses gemessen an der erwarteten Be-
sucherzahl sei ein wichtiges, jedoch nicht das alleine entscheidende Krite-
rium für die Wahl der Lokalität, sondern es seien auch andere Kriterien,
insbesondere die Lage, die technische Ausstattung, das Ambiente und der
Mietpreis zu berücksichtigen. Auch wenn diese Aussage in ihrer Allgemein-
heit zutreffend sein mag – und den massgeblichen Kriterien der Austausch-
barkeit, des Verwendungszwecks, der Eigenschaften und des Preises ent-
spricht –, so entbindet sie die Vorinstanz jedoch nicht davon, die genaue
Bedeutung des Besucheraufkommens und damit des notwendigen Fas-
sungsvermögens von Veranstaltungslokalitäten für die Abgrenzung des
sachlich relevanten Markts festzustellen. Dies gilt umso mehr, als von der
Vorinstanz gerade auch festgehalten wird, dass bei öffentlichen Veranstal-
tungen zwischen dem Aspekt der Wirtschaftlichkeit und dem Besucherauf-
kommen eine Abhängigkeit besteht. Eine weitergehende Abklärung der Be-
deutung des Besucheraufkommens durch die Vorinstanz findet jedoch
nicht statt.
91. In der Verfügung wird demzufolge keine Kategorisierung der ver-
schiedenen Veranstaltungsorte hinsichtlich des Besucheraufkommens und
der damit verbundenen Arten von Veranstaltungen vorgenommen. Folglich
werden von Geschäftsanlässen bis zu Open Air-Konzerten alle Arten von
Veranstaltungen dem gleichen, d.h. einzigen sachlichen Veranstaltungs-
markt zugeordnet. Letztlich wird das Hallenstadion dadurch einerseits mit
Stadien und Open Air-Plätzen mit einem Fassungsvermögen von 40 ́000
bis 70 ́000 Personen und andererseits mit Räumlichkeiten mit einem Fas-
sungsvermögen von unter 1 ́000 Personen gleichgestellt. Damit wird ein
wichtiges Kriterium für eine Differenzierung der verschiedenen Veranstal-
tungen und Veranstaltungslokalitäten von der Vorinstanz faktisch als unbe-
achtlich qualifiziert.
92. Für eine notwendige Kategorisierung von Veranstaltungen und Ver-
anstaltungslokalitäten können als allgemein bekannte Aspekte folgende
Umstände festgehalten und als Grundlage einer Differenzierung in Bezug
auf das Besucheraufkommen vorausgesetzt werden:
(α) Ein Veranstalter arbeitet regelmässig mit Gewinnerzielungsabsicht;
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Seite 57
(β) eine konkrete Veranstaltung verfügt über ein gewisses Zuschauerpo-
tential, welches sich im Wesentlichen aus den Kriterien (i) Unterhaltungs-
bereich und dessen allgemeine Beliebtheit sowie (ii) Bekanntheit und
Beliebtheit der jeweiligen Darbietung ergibt. Dieses prinzipielle Zuschauer-
potential kann durch einen Veranstalter im Hinblick auf eine einzelne Ver-
anstaltung nicht beliebig erhöht werden  beispielsweise durch massive
Werbemassnahmen , sondern kann nur über längere Zeiträume aufgrund
veränderter Ansichten zum Unterhaltungsbereich und/oder der Darbietung
bzw. dem Darbietenden  insbesondere aufgrund von gelungenen Veran-
staltungen  gesteigert werden;
(γ) die Preise für die Tickets werden in Abhängigkeit von der üblichen
Preisspanne für entsprechende Veranstaltungen unter Berücksichtigung
der Bekanntheit und Beliebtheit der jeweiligen Darbietung festgelegt;
(δ) aufgrund des bestehenden Zuschauer- und Ticketpotentials ergibt
sich eine Umsatzprognose (Anzahl Zuschauer x erzielbarer Ticketpreis);
(ε) die Umsatzprognose bildet im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsbe-
rechnung die Grundlage für die Auswahl der jeweiligen Veranstaltungstyps.
Dabei gilt das Prinzip der Gewinnmaximierung, d.h. der Realisierung eines
grösstmöglichen Gewinns bei geringstmöglichem Aufwand und einem ver-
antwortbaren Verlustrisiko; in die Wirtschaftlichkeitsberechnung ist insbe-
sondere auch die Gage der Darbietenden für den Auftritt einzubeziehen,
wobei die Gagenforderung der Darbietenden sich an deren Marktwert aus-
richtet, welcher wiederum wesentlich vom Besucherpotential aufgrund von
Bekanntheit und Beliebtheit der Darbietenden abhängt;
(ζ) soweit aufgrund der Wirtschaftlichkeitsberechnung die Veranstal-
tungskategorie ermittelt wurde, wird eine für die jeweilige Darbietung sach-
gerechte Veranstaltungslokalität ausgewählt.
93. Aufgrund des Prinzips der Gewinnmaximierung wird eine Veranstal-
tung nach allgemeinen betriebswirtschaftlichen Kriterien grundsätzlich an
einem ausgewählten Veranstaltungsort im Rahmen desjenigen Veranstal-
tungstyps durchgeführt, welcher den grössten Gewinn erwarten lässt, ohne
dass das Risiko einer Fehlallokation zu gross ist. Daher muss jeder Veran-
stalter im Hinblick auf den finanziellen Erfolg einer Veranstaltung bestrebt
sein, das vorhandene Besucheraufkommen auszuschöpfen. Diese Aus-
schöpfung erfolgt mit einer möglichst geringen Anzahl an Veranstaltungen,
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Seite 58
um den zeitlichen, finanziellen und sonstigen Aufwand zu minimieren. Des-
halb wird jeweils eine Veranstaltungslokalität ausgewählt, deren Fassungs-
vermögen mit dem zu erwartenden Besucheraufkommen am besten über-
einstimmt. Das Besucheraufkommen bildet demzufolge das zentrale und
wichtigste Auswahlkriterium für die Durchführung einer Veranstaltung und
es legt demzufolge regelmässig den massgeblichen Veranstaltungstyp
fest. Gleichzeitig ergibt sich daraus auch der jeweilige Lokalitätstyp. Die
Prämisse der Vorinstanz kommt demzufolge regelmässig erst dann zum
Tragen, wenn bereits anhand des zu erwartenden Besucheraufkommens
auf der Ebene der Veranstaltungskategorie eine Auswahl getroffen wurde
und dann die konkrete Lokalität zu bestimmen ist.
94. Es ist deshalb offensichtlich, dass für einen Kleinkünstler mit einem
Zuschauerpotential von 500 Personen aus wirtschaftlichen Gründen keine
Grosshalle oder ein Stadion zu hohen Kosten angemietet werden kann.
Umgekehrt macht es keinen Sinn, die Veranstaltung eines international be-
kannten Künstlers mit einem Zuschauerpotential von 10 ́000 Besuchern in
einem Saal mit 1000 Plätzen zu planen, um dafür dann zehn Veranstaltun-
gen hintereinander durchzuführen. Denn in dieser Zeit könnte der interna-
tional bekannte Künstler an einem anderen Ort wiederum in anderen gros-
sen Veranstaltungslokalitäten auftreten und während der gleichen Zeit mit
weniger Aufwand gleiche oder höhere Gagen generieren. Der Veranstalter
hat jedenfalls keine Möglichkeit, die übermässigen Kosten der zu grossen
Veranstaltungslokalität oder eine hohe Gage im Rahmen einer zu kleinen
Veranstaltungslokalität zu amortisieren, weshalb die Wirtschaftlichkeit ent-
sprechender Veranstaltungen von vornherein nicht gegeben ist.
95. Demgegenüber unterstellt die Vorinstanz ohne eingehendere Be-
gründung, dass Veranstaltungen nahezu beliebig in kleinere Events aufge-
teilt werden könnten. Hierzu verweist sie auf den Bereich der Musicals, die
vielfach an einem Veranstaltungsort während einer gewissen längeren
Dauer aufgeführt werden. Allerdings ist allein dieser Verweis nicht geeig-
net, die vorstehend dargestellten Grundsätze zu widerlegen. Denn für ein
Musical mit einem Besucheraufkommen von mehreren hunderttausend
Besuchern besteht offensichtlich gar keine geeignete Veranstaltungsloka-
lität, weshalb aufgrund der sonstigen Kriterien eine Auswahl hinsichtlich
der sachgerechten Räumlichkeiten vorgenommen werden muss. Und
selbst bei einem Musical mit geringerem Besucheraufkommen muss dann
eine Auswahl zwischen den zur Verfügung stehenden Lokalitätstypen ge-
troffen werden. Dabei ist wiederum zu berücksichtigen, dass ein Musical
eine andere künstlerische Konzeption – beispielsweise im Hinblick auf den
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Seite 59
notwendigen Einsatz eines kompletten Schauspielensembles und eines
Orchesters – als etwa der einmalige Auftritt von nationalen oder internatio-
nalen Musikern im Rahmen eines Grosskonzerts aufweist, weshalb auch
eine Entscheidung für eine grössere Anzahl an Aufführungen in einer dann
kleineren Lokalität getroffen werden kann. Weitere Veranstaltungen wer-
den von der Vorinstanz nicht erwähnt und eine mögliche Unterscheidung
von entsprechenden Veranstaltungen wird ebenfalls nicht vorgenommen.
Letztlich wird in der vorinstanzlichen Verfügung dadurch fälschlicherweise
suggeriert, jede Veranstaltung könnte in jeder noch so kleinen Lokalität –
einfach in der notwendig erhöhten Anzahl – durchgeführt werden. Dem ist
jedoch aus praktischen und wirtschaftlichen Gründen offensichtlich nicht
so.
96. Diese grundsätzliche Einschätzung schliesst zum einen nicht aus,
dass im Einzelfall aufgrund bestimmter Umstände – wie einer saisonalen
Auslastung oder einer bereits bestehenden Belegung – eine Veranstaltung
an einem Veranstaltungsort auch zwei oder drei Mal in einer kleineren statt
einmal in einer grösseren Veranstaltungslokalität durchgeführt wird.
97. Diese grundsätzliche Einschätzung schliesst zum anderen auch nicht
aus, dass im Einzelfall ein Veranstalter eine Darbietung in einem kleineren
Veranstaltungsrahmen umsetzt, weil dies den subjektiven Vorgaben der
Darbietenden entspricht und diese Variante gegebenenfalls gewinnbrin-
gender oder zumindest mit einem geringeren wirtschaftlichen Risiko ver-
bunden ist. Auch diese Entscheidung wird allerdings unter Berücksichti-
gung des zu erwartenden Besucheraufkommens, der tatsächlich anfallen-
den Kosten und des konkreten wirtschaftlichen Risikos getroffen. Dabei bil-
det das zu erwartende Besucheraufkommen den zentralen Aspekt der ent-
sprechenden Überlegungen, weil eine Wirtschaftlichkeitsrechnung ver-
schiedener Varianten ohne Berücksichtigung des Besucheraufkommens
gar nicht vorgenommen werden kann. Entscheidet sich der Veranstalter
dazu, die Veranstaltung für eine kleinere und exklusivere Gruppe von Zu-
schauern mit einem allenfalls höheren Eintrittspreis auszugestalten, so
wird er diese Veranstaltung auch in einer angemessenen Umgebung abwi-
ckeln und die wenigen Zuschauer nicht in einem (Gross-) Stadion oder ei-
ner Grosshalle unterbringen. Die Entscheidung des Veranstalters mit Be-
zug auf die konkrete Ausgestaltung einer Veranstaltung determiniert dem-
zufolge die hierfür notwendigen Lokalitäten.
(e) Kategorisierung von Veranstaltungslokalitäten
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Seite 60
98. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, dass sich ein bestimm-
ter Verwendungszweck in Form von Pop- und Rockkonzerten für 12 ́000
Zuschauer und demgemäss ein sachlich relevanter Markt der hierfür ge-
eigneten Lokalitäten abgrenzen liessen, auf welchem die Ticketingklausel
durch die AGH gegenüber den Veranstaltern in wettbewerbswidriger Weise
gemäss Art. 7 KG verwendet wurde.
99. Für eine ordnungsgemässe Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
ist es daher erforderlich, dass das Gericht eine Feststellung oder – im
Sinne des Eventualbegehrens – zumindest eine Einschätzung darüber vor-
nimmt, ob die Abgrenzung eines solchen spezifischen Markts oder zumin-
dest eines ähnlichen sachlich relevanten Markts für Musikgrossanlässe
(vgl. SV J.f) oder sonstige Grossveranstaltungen überhaupt vorgenommen
werden kann.
100. Eine Abgrenzung des sachlich relevanten Markts für eine bestimmte
Produktgruppe von Veranstaltungslokalitäten setzt voraus, dass eine ent-
sprechende sachliche Abgrenzung für bestimmte Veranstaltungen als Ver-
wendungszweck der massgeblichen Produktgruppe vorgenommen werden
kann. Hierfür ist wiederum eine Ausdifferenzierung von Veranstaltungska-
tegorien erforderlich.
101. Für eine Marktabgrenzung massgebend sind die Sichtweise eines
objektiven Nachfragers und damit die Berücksichtigung von allgemeinen
Nutzungs- und Anwendungsgrundsätzen des jeweiligen Produkts für den
bestehenden Bedarf. Demgegenüber sind rein theoretisch mögliche Vari-
anten oder tatsächlich durchgeführte, aber subjektiv motivierte Einzelfälle
einer Nutzung oder Anwendung nicht zu beachten, weil ansonsten für die
meisten Produkte eine sachgerechte Abgrenzung gar nicht vorgenommen
werden könnte.
102. Vorliegend ist daher die aus objektiver Sicht wirtschaftlich, funktional
und konzeptionell sachgerechte Umsetzung eines bestimmten Veranstal-
tungstyps in einer bestimmten Lokalität zu berücksichtigen, während sin-
guläre Sachverhalte, bei denen Veranstalter auch zu einer aussergewöhn-
lichen Veranstaltungsumsetzung greifen, unbeachtlich sind. Es ist daher
unerheblich, ob im Einzelfall eine Veranstaltung aufgrund rein subjektiver
Ansichten der Darbietenden in einem ausgefallenen oder unüblichen Ver-
anstaltungsrahmen und damit in einer anderen als der üblichen Lokalität
durchgeführt wird.
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103. Eine Ausdifferenzierung von Veranstaltungskategorien ist jedenfalls
anhand der folgenden wesentlichen Kriterien durchzuführen: (i) Gegen-
stand; (ii) Zweck; (iii) Dauer; (iv) Raumbedarf; (v) Besucheraufkommen.
Denn diese Kriterien sind prinzipiell feststehende und vorgegebene Krite-
rien einer einzelnen Veranstaltung. Dies gilt auch für das Kriterium Besu-
cheraufkommen, weil dessen Obergrenze – wie vorstehend dargelegt –
nicht beliebig erhöht werden kann. Eine gewisse Flexibilität bei der Ausge-
staltung des Veranstaltungsrahmens besteht für den Veranstalter hierbei
lediglich durch den Verzicht auf eine Ausschöpfung des Besucherpotenti-
als; allerdings steht dieser Variante im allgemeinen die bestehende Ge-
winnerzielungsabsicht entgegen, weshalb auch sie für die Kategorisierung
nicht zu berücksichtigten ist.
104. Bei einer Ausdifferenzierung ergeben sich verschiedene Veranstal-
tungskategorien. Die einzelne Veranstaltung ist aufgrund der Verbindung
von verschiedenen Veranstaltungskategorien einem bestimmten Veran-
staltungstyp zuzuordnen.
(i) Gegenstand der Veranstaltung
105. Für eine Ausdifferenzierung von Veranstaltungskategorien ist zu-
nächst eine grundlegende Unterscheidung anhand des Gegenstands der
Veranstaltung vorzunehmen. Hierbei sind Motivveranstaltungen von Blan-
kettveranstaltungen abzugrenzen:
(α) Motivveranstaltungen: Darunter sind sämtliche Anlässe zu verste-
hen, deren Inhalt und Durchführung einen spezifischen Bezug zu einem
geographischen oder historischen Thema aufweisen. Beispiele hierfür sind
alle Formen von Städte-, Geschichts- und Brauchtumsfesten.
(β) Blankettveranstaltungen: Diese Anlässe weisen jedenfalls hinsicht-
lich ihrer Durchführung keinen spezifischen Bezug zu einem geographi-
schen oder historischen Thema auf. Hierzu zählen alle Veranstaltungen,
die nicht als Motivveranstaltung zu qualifizieren sind.
106. Eine Abgrenzung der Motivveranstaltungen ist erforderlich, weil sich
aufgrund des spezifischen geographischen oder historischen Bezugs viel-
fältige Aspekte ergeben, die sich auf die Umsetzung der Veranstaltung ein-
schliesslich der Wirtschaftlichkeitsberechnung und damit im Ergebnis auch
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auf die Auswahl der sachgerechten Lokalität auswirken. Die dabei auftre-
tenden Unterschiede stellen für die Motivveranstaltungen zum Teil Vorteile
und teilweise auch Nachteile gegenüber den Blankettveranstaltungen dar.
So besteht die Tätigkeit von vielen Veranstaltern von Motivveranstaltungen
nur in der Pflege des geographischen oder historischen Themas und der
Durchführung der jeweiligen Veranstaltungen. Überdies findet vielfach le-
diglich das Kostendeckungsprinzip Anwendung und es ist keine Gewinner-
zielungsabsicht vorhanden. Entsprechend ist die Teilnahme an einer Mo-
tivveranstaltung für die Besucher vielfach gratis und die Kosten werden
teilweise durch öffentliche Institutionen, Vereine oder Verbände übernom-
men. Aufgrund des spezifischen geographischen oder historischen Bezugs
ergibt sich auch eine konkrete Verbindung zwischen Veranstaltung und
Veranstaltungsort – die im Übrigen auch im Rahmen der Beurteilung des
räumlich relevanten Markts eine Abgrenzung gegenüber den Blankettver-
anstaltungen erfordern würde. Gleiches gilt in entsprechender Weise auch
für die Beziehung zwischen Veranstaltung und Veranstaltungsdatum.
Diese gegenseitigen Beziehungen führen dazu, dass ein Wettbewerb der
Veranstaltungslokalitäten von vornherein nur in einem beschränkten Aus-
mass gegeben ist.
107. Musikgrossanlässe sind prinzipiell als Blankettveranstaltungen zu
qualifizieren.
(ii) Zweck der Veranstaltung
108. Für eine Ausdifferenzierung von Veranstaltungskategorien ist danach
eine Unterscheidung anhand des Zwecks der Veranstaltung vorzunehmen.
Hierbei sind öffentliche und geschlossene Veranstaltungen sowie Ver-
kaufs- und Fachveranstaltungen zu unterscheiden und gegeneinander ab-
zugrenzen:
(α) Öffentliche Veranstaltungen: Diese sind auf die Aufführung von be-
stimmten kulturellen, sportlichen oder sonstigen Darbietungen gegenüber
Dritten ausgerichtet. Öffentliche Veranstaltungen richten sich an einen un-
bestimmten Personenkreis, an den Eintrittskarten gegen Entgelt abgege-
ben werden. Veranstalter sind entweder die Aufführenden selbst oder eine
für diese handelnde Agentur, sonstige Unternehmen, Vereine oder Organi-
sationen. Beispiele für solche Anlässe sind Musikanlässe, Comedyshows,
Opern-Grossproduktionen, TV-Produktionen, Eislauf- und Motorrad-
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Stuntshows, Fussball- und Eishockeyspiele, Tennis- und Reitturniere oder
Musicals als Dauerveranstaltungen.
(β) Verkaufsveranstaltungen: Diese sind auf die Herbeiführung von so-
fortigen oder späteren Verkaufsabschlüssen im geschäftlichen Bereich
ausgerichtet. Eine kulturelle, sportliche oder sonstige Darbietung als we-
sentlicher Inhalt der Veranstaltung findet nicht statt. An der Veranstaltung
nehmen Unternehmen als Aussteller und Verkäufer teil, um ihre Produkte
vorzustellen und zu bewerben; hierfür entrichten sie regelmässig Teilnah-
megebühren. Bei den Besuchern handelt es sich um potentielle Käufer, die
sich über einzelne Produkte informieren wollen; vielfach wird ein gewisses
Eintrittsgeld für den Besuch der Veranstaltung verlangt. Veranstalter sind
meistens Unternehmen, welche sich auf die Organisation und Durchfüh-
rung derartiger Veranstaltungen spezialisiert haben. Beispiele hierfür sind
Endkunden- und Grosshandelsmessen.
(γ) Fachveranstaltungen: Diese sind auf den Austausch von wissen-
schaftlichen und sonstigen fachlichen Informationen ausgerichtet. Die Teil-
nehmer sind Mitglieder der jeweiligen Fachprofession. Eine kulturelle,
sportliche oder sonstige Darbietung als wesentlicher Inhalt der Veranstal-
tung findet nicht statt. Vielmehr sind besondere Aktivitäten einzelner Teil-
nehmer  beispielsweise Vorträge oder Podiumsdiskussionen  massgeb-
licher Inhalt des Veranstaltungsprogramms. Veranstalter sind regelmässig
Unternehmen, welche sich auf die Organisation und Durchführung derarti-
ger Veranstaltungen spezialisiert haben, oder wissenschaftliche Institutio-
nen. Vielfach werden Unternehmen, die als Sponsoren der Veranstaltung
auftreten, auch durch spezifische Aktionen Werbung für ihre Produkte ma-
chen. Beispiele hierfür sind Kongresse, Seminare und Tagungen.
(δ) Geschlossene Veranstaltungen: Diese sind auf die Durchführung be-
stimmter Ereignisse ausgerichtet. Bei geschlossenen Veranstaltungen er-
folgen Einladungen an einen bestimmten, unter Umständen persönlich be-
kannten Personenkreis, der unentgeltlich an dem jeweiligen Anlass teilneh-
men kann und dem mitunter sogar ein Teilnahmerecht zustehen kann. Ver-
anstalter sind die Personen oder Unternehmen, welche die Einladung vor-
nehmen. Beispiele hierfür sind Generalversammlungen von Grossunter-
nehmen, Produktvorstellungen sowie Gross-Hochzeiten.
109. Aufgrund der unterschiedlichen Zwecke von Veranstaltungen erge-
ben sich unterschiedliche Wirtschaftlichkeitsberechnungen, welche wiede-
rum Auswirkungen auf die Ausgestaltung einer Veranstaltung und damit
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auch auf die Auswahl der Veranstaltungslokalität nach sich ziehen. Dar-
über hinaus ergeben sich aus dem Zweck der Veranstaltung divergierende
Anforderungen an die Infrastruktur und die Veranstaltungslogistik.
110. Öffentliche Veranstaltungen sind von geschlossenen Veranstaltun-
gen abzugrenzen, weil sie auf Seiten des Veranstalters eine Wirtschaftlich-
keitsberechnung aufgrund des Besucheraufkommens erfordern, während
bei Letzteren der Umfang der Ausgaben im Belieben des Veranstalters
steht und im Wesentlichen von immateriellen Aspekten abhängig ist. Zu-
dem muss bei öffentlichen Veranstaltungen regelmässig ein öffentliches Ti-
cketingsystem eingesetzt werden, während die Eintrittskarten bei ge-
schlossenen Veranstaltungen anhand besonderer Kriterien vergeben und
übergeben werden können.
111. Öffentliche Veranstaltungen sind auch gegenüber Verkaufs- und
Fachveranstaltungen abzugrenzen. Bei Verkaufsveranstaltungen können
einerseits die Eintrittspreise, wenn ein Zugangsentgelt zu entrichten ist,
nicht in gleicher Weise wie bei öffentlichen Veranstaltungen angesetzt wer-
den; andererseits sind zumindest bei Messen auch allfällige Einnahmen
aus den Teilnahmegebühren der Standbetreiber zu berücksichtigen. Bei
Fachanlässen sind die Teilnahmegebühren für die Mitglieder der Fachpro-
fession dagegen regelmässig wesentlich höher als bei einer öffentlichen
Veranstaltung. Diese Aspekte wirken unmittelbar auf die Wirtschaftlich-
keitsberechnung ein und finden ihren Niederschlag in der Ausgestaltung
der jeweiligen Veranstaltung und dadurch in der Auswahl der Veranstal-
tungslokalität. Im Gegensatz zu öffentlichen Veranstaltungen ist ein Ticke-
tingsystem für die Durchführung einer Verkaufs- oder Fachveranstaltung
nicht erforderlich. Darüber hinaus finden bei Verkaufs- und Fachveranstal-
tungen regelmässig unterschiedliche Konzepte der Besucherlenkung An-
wendung, weil die Besucher hierbei nicht notwendigerweise gleichzeitig
über die gesamte Dauer der Veranstaltung versammelt werden müssen.
Auch dieser Umstand findet seinen Niederschlag in der Auswahl der Ver-
anstaltungslokalität.
112. Musikgrossanlässe sind der Veranstaltungskategorie der öffentlichen
Veranstaltungen zuzuordnen. Vorliegend ist daher für die Abgrenzung des
sachlich relevanten Markts auf diese Veranstaltungskategorie abzustellen.
Demgegenüber werden die Anlässe der übrigen Zweck-Veranstaltungska-
tegorien damit ausgeschieden. Dies hat zur Folge, dass insbesondere Ge-
neralversammlungen und Geschäftsanlässen sowie Messen und Kongres-
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sen für die sachliche Marktabgrenzung und die Beurteilung der Marktstel-
lung der AGH auf dem sachlich relevanten Markt in Bezug auf Musikan-
lässe keine Bedeutung zukommt.
(iii) Dauer der Veranstaltung
113. In zeitlicher Hinsicht sind für eine Ausdifferenzierung von Veranstal-
tungen und Veranstaltungslokalitäten grundsätzlich Einzel-, Rahmen-,
Wettbewerbs- und Dauerveranstaltungen zu unterscheiden und gegensei-
tig abzugrenzen:
(α) Einzelveranstaltungen: Dies sind Anlässe, die einmalig an einem Ort
durchgeführt werden. Dabei kann die Vorstellung auch ein- bis zweimal
wiederholt werden. Der Inhalt der Vorstellung ist dabei auch bei einer Wie-
derholung grundsätzlich identisch. Für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-
lung ist jede Vorstellung gesondert zu betrachten. Beispiele hierfür sind
Musikanlässe, Opern-Grossproduktionen, Comedyshows, TV-Produktio-
nen, Eislauf- und Motorrad-Stuntshows.
(β) Rahmenveranstaltungen: Dies sind Anlässe, die innerhalb eines be-
stimmten Zeitraums durchgeführt werden. Der Zeitraum kann dabei von
mehreren Tagen bis zu mehreren Wochen reichen. Im Gegensatz zu Ein-
zelveranstaltungen ergeben sich bei Rahmenveranstaltungen keine Wie-
derholungen des Programms, d.h. für die Zuschauer ergibt sich ein Unter-
schied, an welchem Tag die Vorstellung besucht wird. Beispiele hierfür sind
Tennis- und Reitturniere.
(γ) Wettbewerbsveranstaltungen: Dies sind Anlässe, die wiederkehrend
im Rahmen eines organisierten sportlichen Wettkampfprogramms durch-
geführt werden. Auch bei Wettbewerbsveranstaltungen ist es für den Zu-
schauer nicht gleichgültig, an welchem Tag die konkrete Veranstaltung be-
sucht wird, weil jeder einzelne Anlass einen anderen sportlichen Inhalt auf-
weist. Beispiele hierfür sind die Ligaspiele von Fussballvereinen oder Eis-
hockeyclubs.
(δ) Dauerveranstaltungen: Dies sind Anlässe, die ganzjährig, für einen
bestimmten Zeitraum – beispielsweise während einer Spielsaison, für meh-
rere Wochen oder zumindest für mehrere Tage – durchgeführt werden. Das
Programm ist bei jeder einzelnen Vorstellung identisch. Beispiele hierfür
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sind während eines bestimmten Zeitraums aufgeführte Musicals und The-
aterstücke oder Ausstellungen.
114. Aufgrund der zeitlichen Komponente einer Durchführung von Veran-
staltungen bilden Einzel- und Dauerveranstaltungen keinen gemeinsamen
Markt. Beide Kategorien von Veranstaltungen unterscheiden sich wesent-
lich in der intendierten Abschöpfung des Besucheraufkommens. Aus die-
sem Ansatz ergeben sich weitere Unterschiede im Hinblick auf die gesamte
Veranstaltungslogistik sowie die Auswahl des Standorts und des damit ver-
bundenen Einzugsgebiets. Letztlich führen diese unterschiedlichen Fakto-
ren zu einer divergierenden Wirtschaftlichkeitsberechnung, welche wiede-
rum die Grundlage für die Auswahl der Veranstaltungslokalität bildet.
115. Die gleichen Aspekte führen im Ergebnis grundsätzlich auch zu einer
Abgrenzung zwischen Einzel- und Rahmenveranstaltungen. Ausnahms-
weise kann es dabei sachgerecht sein, kurze Rahmenveranstaltungen von
ein bis zwei Tagen den Einzelveranstaltungen gleichzustellen.
116. Obwohl die einzelnen Anlässe von Wettbewerbsveranstaltungen
grundsätzlich einer Einzelveranstaltung entsprechen, besteht ein wesentli-
cher Unterschied zwischen ihnen. Wettbewerbsveranstaltungen sind auf-
grund der Domizilierung des jeweiligen Vereins als Veranstalter sowohl an
einen bestimmten Ort als auch darüber hinaus an eine bestimmte Wett-
kampfstätte gebunden, weshalb eine Änderung der Lokalität nur aus-
nahmsweise aufgrund besonderer Umstände möglich ist. Beispielsweise
werden weder der FC Basel seine Heimspiele im Letzigrund in Zürich noch
die ZSC-Lions ihre Heimspiele in der PostFinance Arena in Bern austra-
gen. Daher können die Veranstalter von Wettbewerbsveranstaltungen die
Lokalität nicht jeweils beliebig auswählen und lokale Örtlichkeiten stehen
demzufolge von vornherein nicht in einem Wettbewerb mit überregionalen
Lokalitäten. Zudem bedarf es regelmässig spezifischer sport-infrastruktu-
reller Voraussetzungen für die Durchführung von Wettbewerbsveranstal-
tungen, die für Einzelveranstaltungen nicht gegeben sein müssen. Daher
sind Wettbewerbsveranstaltungen nicht dem gleichen sachlich relevanten
Markt wie Einzelveranstaltungen zuzuordnen.
117. Musikgrossanlässe sind der Veranstaltungskategorie der Einzelver-
anstaltungen zuzuordnen. Vorliegend ist daher für die Abgrenzung des
sachlich relevanten Markts in Bezug auf Musikanlässe auf diese Veranstal-
tungskategorie abzustellen. Demgegenüber werden Anlässe der übrigen
zeitlichen Veranstaltungskategorien ausgeschieden. Dies hat zur Folge,
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dass insbesondere Sportturnieren und Dauermusicals für die sachliche
Marktabgrenzung und die Beurteilung der Marktstellung der AGH auf dem
sachlich relevanten Markt in Bezug auf Musikanlässe keine Bedeutung zu-
kommt.
(iv) Raumbedarf der Veranstaltungen
118. Eine Ausdifferenzierung der Arten von Veranstaltungen aufgrund des
Raumbedarfs basiert auf zwei Aspekten: (i) Die Anforderungen an die Inf-
rastruktur zur Durchführung der konkreten Darbietung müssen bei der Be-
urteilung des sachlich relevanten Markts und damit der Marktstellung Be-
rücksichtigung finden; (ii) die jeweiligen Besucherzahlen der einzelnen Ver-
anstaltungen können nicht ohne Berücksichtigung des Platzbedarfs für die
Durchführung der eigentlichen Darbietungen miteinander verglichen wer-
den. Im Hinblick auf den Raumbedarf von Veranstaltungen sind grundsätz-
lich Gesamtraum-, Bühnen-, Sach- und Flächenshows zu unterscheiden
und gegeneinander abzugrenzen:
(α) Gesamtraumshows: Dies sind Anlässe, bei denen ein besonderer
Platzbedarf für allfällige Darbietungen nicht besteht und daher die gesamte
Veranstaltungslokalität zur Unterbringung der Besucher genutzt werden
kann. Beispiele für derartige Veranstaltungen sind interne Geschäftsan-
lässe von Unternehmen oder Grosshochzeiten.
(β) Bühnenshows: Dies sind Anlässe, bei denen eine Bühne als beson-
dere räumliche Voraussetzung für die Durchführung der dargebotenen
Leistungen und die restliche Fläche einschliesslich eines allfälligen Innen-
raums der Lokalität zur Unterbringung des Publikums genutzt werden
kann. Aufgrund des begrenzten Platzbedarfs für die Darbietungen kann da-
her das Fassungsvermögen einer Veranstaltungslokalität – gegebenenfalls
über die fest installierten Sitzplätze hinaus – fast vollständig ausgenutzt
werden. Beispiele für derartige Veranstaltungen sind Musikanlässe, Come-
dyshows und TV-Produktionen.
(γ) Sachshows: Dies sind Anlässe, bei denen nicht (nur) eine Bühne,
sondern (darüber hinaus auch) der Innenraum bzw. sonstige Flächen der
Lokalität für die Durchführung der dargebotenen Leistungen genutzt wer-
den müssen. Aufgrund des erhöhten Platzbedarfs für die Darbietungen
kann in der gleichen Lokalität demzufolge nur eine eingeschränkte Anzahl
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an Zuschauern teilnehmen. Darüber hinaus bestehen je nach Art der Dar-
bietung einer Veranstaltung besondere Anforderungen an die Infrastruktur
der Lokalität. Beispiele hierfür sind Eislauf- und Motorradstunt-Shows so-
wie Tennis- und Reitturniere.
(δ) Flächenshows: Dies sind Anlässe, bei denen ein besonders grosser
Flächenbedarf für die Durchführung der dargebotenen Leistungen gegen-
über dem Platzbedarf für die Besucher besteht. Bei diesen Anlässen wer-
den die Besucher demzufolge auch nicht gleichzeitig innerhalb der Lokali-
tät zusammengebracht. Vielmehr werden sie zeitlich versetzt durch die
Veranstaltung „geschleust“. Beispiele hierfür sind Messen und Ausstellun-
gen.
119. Gesamtraum-, Bühnen-, Sach- und Flächenshows sind aufgrund der
unterschiedlichen Anforderungen an Infrastruktur, Veranstaltungslogistik
und Besucherkapazität voneinander abzugrenzen. Grundlegend ist dabei
der unterschiedliche Flächenbedarf. Darüber hinaus ergeben sich weitere
Unterschiede. So erfordern Sachshows spezifische infrastrukturelle Vo-
raussetzungen, die in vielen Veranstaltungslokalitäten nicht vorhanden
sind. Deshalb können Sachshows von vornherein beispielsweise nicht in
reinen Konzert- und Theatersälen durchgeführt werden. Flächenshows be-
dürfen regelmässig eines deutlich grösseren zeitlichen Aufwands für Auf-
und Abbau als Bühnen- und Sachshows. Die verschiedenen Veranstal-
tungskategorien weisen ein unterschiedliches Besucherkonzept auf, weil
das jeweilige Besucheraufkommen der Veranstaltung durch die jeweils vor-
handene Besucherkapazität der Lokalität in unterschiedlicher Weise verar-
beitet werden muss. Aus den vorgenannten Aspekten ergeben sich zudem
divergierende Wirtschaftlichkeitsberechnungen für die einzelnen Veran-
staltungskategorien.
120. Musikgrossanlässe sind der Veranstaltungskategorie der Bühnens-
hows zuzuordnen. Vorliegend ist daher für die Abgrenzung des sachlich
relevanten Markts in Bezug auf Musikanlässe auf diese Veranstaltungska-
tegorie abzustellen. Demgegenüber werden Anlässe der übrigen räumli-
chen Veranstaltungskategorien ausgeschieden. Dies hat zur Folge, dass
insbesondere Eislauf- und Motorradstuntshows sowie Messen für die sach-
liche Marktabgrenzung und die Beurteilung der Marktstellung der AGH auf
dem sachlich relevanten Markt in Bezug auf Musikanlässe keine Bedeu-
tung zukommt.
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(v) Besucheraufkommen von Veranstaltungen
121. Für eine Ausdifferenzierung der verschiedenen Arten von Veranstal-
tungen aufgrund des Besucheraufkommens ist zunächst festzuhalten,
dass eine abstrakte Einteilung von Zuschauerzahlen mangels adäquater
Faktoren nicht vorgenommen werden kann. Vielmehr muss eine entspre-
chende Einteilung zum einen an den in der Schweiz tatsächlich vorhande-
nen Veranstaltungslokalitäten und deren Fassungsvermögen sowie zum
anderen an den Aspekten Dauer und Raumbedarf der Veranstaltungen
ausgerichtet werden.
122. Die in der Schweiz vorhandenen Veranstaltungslokalitäten sind im
Sachverhalt aufgeführt (vgl. SV F.). Aufgrund deren Fassungsvermögens
sind im vorliegenden Zusammenhang zunächst folgende Gruppierungen
zu berücksichtigen: Open Air-Plätze, Grossstadien, Stadien, Grosshallen,
Eventhallen, Klein-Stadien, Sport- und Eishallen, Freilichtbühnen, Konzert-
und Theater-Grosssäle sowie Kongresszentren.
123. Vorliegend stellt sich die Frage nach der Abgrenzung von Musik-
Grossanlässen als Einzelveranstaltung in Form einer Bühnenshow, d.h. ei-
ner einmaligen Vorstellung, bei der die maximale Zuschauerkapazität der
jeweiligen Lokalität kurzzeitig ausgenutzt wird. Dementsprechend ist das
Besucheraufkommen aufgrund des maximalen Fassungsvermögens einer
Veranstaltungslokalität für eine Vorstellung mit Bühnenaufbau abzugren-
zen:
(α) Gigaevents – Anlässe mit einem Besucheraufkommen ab rund
20 ́000 Besuchern: Die PostFinance Arena in Bern verfügt über ein Fas-
sungsvermögen von rund 17 ́000 Zuschauern und ist die grösste Gross-
halle in der Schweiz. Bei dieser Zuschauerzahl ergibt sich unter Berück-
sichtigung einer oberen Auslastungsschwelle von 80% ein notwendiges
maximales Fassungsvermögen von 21 ́250 Zuschauern. Für Einzelveran-
staltungen mit einem Besucheraufkommen ab rund 20 ́000 Zuschauern ist
demzufolge keine Grosshalle oder sonstige geschlossene Lokalität in der
Schweiz vorhanden. Derartige Veranstaltungen können deshalb nur in
Grossstadien oder auf den grössten Open Air-Plätzen durchgeführt wer-
den. Hierbei handelt es sich in jedem Fall um offene Lokalitäten. Ob und
inwieweit eine weitere Differenzierung innerhalb der Gruppe der Gi-
gaevents vorzunehmen ist, kann vorliegend aber offen gelassen werden.
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(β) Megaevents – Anlässe mit einem Besucheraufkommen von 6 ́500 bis
17 ́000 Besuchern: In der Schweiz bestehen sechs Grosshallen. Das je-
weilige Fassungsvermögen beträgt bei der PostFinance Arena in Bern rund
17 ́000 Zuschauer, beim Hallenstadion in Zürich 13 ́000 Zuschauer, bei der
Patinoire de Malley und dem Forum Freiburg 10 ́000 Zuschauer, bei der
Arena Genf 9 ́500 Zuschauer und bei der St. Jakobshalle in Basel 9 ́000
Zuschauer (vgl. SV I.b). Aufgrund des festgestellten notwendigen Auslas-
tungsgrads für grosse Einzelveranstaltungen zwischen 65% und 80% (vgl.
SV I.g) ergibt sich bei diesen Hallen eine durchschnittliche Rentabilitäts-
schwelle von 12 ́325, 9 ́425, 6 ́887 und 6 ́525 Personen. Die Grosshallen
erfassen daher ein Besucheraufkommen von rund 6 ́500 bis 17 ́000 Per-
sonen. Ob angesichts dieser grossen Spannbreite eine weitere Differen-
zierung innerhalb der Gruppe der Grosshallen in solche mit einem Fas-
sungsvermögen von über 10 ́000 Zuschauern und in solche mit einem Fas-
sungsvermögen von unter 10 ́000 Zuschauern – die dann als „Supere-
vents“ zu qualifizieren wären – vorgenommen werden kann, ist von weite-
ren Faktoren abhängig (vgl. E. 136). Veranstaltungen mit einem derartigen
Besucheraufkommen können jedenfalls nur in diesen Grosshallen als ge-
schlossenen Veranstaltungslokalitäten sowie in (Gross-)Stadien und auf O-
pen Air-Plätzen als offenen Veranstaltungslokalitäten durchgeführt werden.
Allein auf den unteren Auslastungsgrad von 65% als massgebliche Grösse
des Besucheraufkommens ist nicht abzustellen. Zum einen ergäben sich
zwar für die Arena Genf mit 6 ́175 Personen und die St. Jakobshalle in
Basel mit 5 ́850 Personen etwas tiefere Auslastungswerte, die jedoch hin-
sichtlich der beiden grössten Grosshallen PostFinance Arena Bern und
Hallenstadion bereits unterhalb der 50%-Schwelle einer notwendigen Aus-
lastung für jegliche Arten von Veranstaltungen liegen würden, weshalb sich
eine zu grosse Spannbreite für eine einheitliche Zusammenfassung in ei-
ner Produktgruppe ergäbe. Zudem liegen auch diese Werte noch über dem
Fassungsvermögen der für die Topevents zur Verfügung stehenden Event-
hallen.
(γ) Topevents – Anlässe mit einem Besucheraufkommen von rund 2 ́000
bis 5 ́000 Besuchern: Unterhalb der Gruppierungen der Grosshallen und
Stadien finden sich mit der Festhalle Bern (5 ́000), der Congress Event
Halle St. Gallen (4 ́000) und der Event Halle Basel (3 ́000) einige wenige
Eventhallen, welche ein maximales Fassungsvermögen von über 2 ́000 bis
5 ́000 Personen aufweisen und somit Veranstaltungen mit einem entspre-
chenden Besucheraufkommen aufnehmen können. Daneben bestehen
auch Freiluftbühnen wie die Thuner Seebühne oder die Walenseebühne
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(vgl. SV I.b), die ein entsprechendes Fassungsvermögen aufweisen. Glei-
ches gilt für die Kleinstadien sowie Sport- und Eishallen mit einem Fas-
sungsvermögen zwischen 2 ́000 und 6 ́000 Personen. Bei diesen ist aller-
dings zu berücksichtigen, dass sie ganz überwiegend von vornherein nicht
als allgemeine Veranstaltungslokalitäten zur Verfügung stehen (vgl. SV
I.e).
(δ) Standardevents – Anlässe mit einem Besucheraufkommen von
1 ́000 bis 2 ́000 Besuchern: Unterhalb der Gruppierung der Eventhallen
bestehen eine ganze Reihe an Kultur-Grosssälen sowie Kongresszentren,
in denen Veranstaltungen mit einem Besucheraufkommen von 1 ́000 bis
2 ́000 Zuschauern abgehalten werden können. Als Beispiele für Kultur-
Grosssäle sind das Volkshaus in Zürich (1 ́597), die Tonhalle in Zürich
(1 ́455), der Kursaal in Bern (1 ́400) sowie das KKL in Luzern (1 ́300) (vgl.
SV I.b), als Beispiele für Kongresszentren sind das CICG in Genf (2 ́196),
das Congress Center in Basel (1 ́500) sowie die Parkarena in Winterthur
(1 ́250) zu nennen.
(ε) Kleinevents – Anlässe mit einem Besucheraufkommen bis 1 ́000 Be-
suchern: Für Einzelveranstaltungen mit eine Besucheraufkommen von un-
ter 1 ́000 Zuschauern bestehen eine Vielzahl von unterschiedlichen Loka-
litäten, denen im Rahmen des vorliegenden Sachverhalts jedoch keine Be-
deutung zukommt. Daher kann auch offen bleiben, ob in diesem Bereich
eine weitere Abgrenzung von „Minievents“ vorzunehmen wäre.
124. Im Hinblick auf die Feststellung des sachlich relevanten Markts sind
die vorstehend dargestellten Varianten des Besucheraufkommens auf-
grund von sachlichen Erwägungen abzugrenzen.
125. Dabei ist zunächst festzustellen, dass jedenfalls im Hinblick auf Büh-
nenshows offene und geschlossene Veranstaltungslokalitäten nicht dem
gleichen sachlichen Markt zuzuordnen sind. Bühnenshows als abgeleitete
Aussenveranstaltungen (vgl. SV H.c) weisen eine besondere Ambiance
auf, welche den Reiz dieser Veranstaltungen ausmacht und sie von ent-
sprechenden originären Innenveranstaltungen grundsätzlich unterschei-
det, weil diese in geschlossenen Lokalitäten nicht simuliert werden kann.
Daher unterscheiden sich Bühnenshows als abgeleitete Aussenveranstal-
tungen bereits wesensgemäss von entsprechenden originären Innenver-
anstaltungen. Dieser Unterschied führt im Übrigen dazu, dass diese Ver-
anstaltungen in offenen Veranstaltungslokalitäten sinnvollerweise nur wäh-
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rend der wärmeren Jahreshälfte durchgeführt werden können, weshalb an-
dernfalls eine Abgrenzung in Bezug auf den zeitlich relevanten Markt vor-
zunehmen wäre (vgl. E. 158 f.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine
technische Ausstattung bei Open Air-Plätzen nicht vorhanden und bei Sta-
dien nicht auf die Durchführung von anderen als Sportveranstaltungen aus-
gerichtet ist. Dies bedeutet, dass im Einzelfall ein erheblicher Aufwand zur
Einrichtung der technischen Ausstattung für eine Bühnenshow erforderlich
ist, der wesentlich höher einzustufen und mit mehr Problemen behaftet ist,
als dies bei einer Grosshalle der Fall wäre; dies gilt umso mehr, wenn es
sich um eine Multifunktionshalle mit entsprechenden bestehenden Vorrich-
tungen handelt. So waren beispielsweise bei einem Konzert von Beyounce
im Stadion Letzigrund in Zürich im Juli 2016 acht Aufbautage zur Errichtung
der Bühne und der notwendigen Veranstaltungstechnik notwendig (vgl. Be-
richt des Tagesanzeigers vom 14.7.2016 unter www.tagesanzeiger.ch/zu-
erich/stadt/der-auftritt-der-fastgoettin-im-letzigrund/story/18858020, zu-
letzt abgerufen am 1.9.2016), während für nahezu alle Musikgrossanlässe
im Hallenstadion keine zusätzlichen Aufbautage vorgesehen waren. Bei
den Stadien kommt hinzu, dass die vorhandene Infrastruktur in Gestalt der
Rasenfläche und der Leichtathletikanlagen ausreichend geschützt werden
muss, damit sie durch die Durchführung der Veranstaltung nicht beschädigt
wird. Dieser Zusatzaufwand hat Auswirkungen auf die gesamte Veranstal-
tungslogistik, weshalb eine Veranstaltungsreihe unter Einbeziehung von
Aussenveranstaltungen in unterschiedlicher Weise ausgestaltet werden
muss. Bei den Open Air-Plätzen, den Freiluftbühnen und sonstigen öffent-
lichen Veranstaltungsplätzen kommt hinzu, dass die meisten dieser offe-
nen Veranstaltungslokalitäten nur für die jeweilige Aussenveranstaltung
genutzt werden und ansonsten für andere Veranstalter gar nicht verfügbar
sind, weshalb sie gegenüber den Veranstaltern als Nachfrager von vorn-
herein nicht in einem Wettbewerbsverhältnis mit anderen geschlossenen
Veranstaltungslokalitäten stehen (vgl. SV I.d). Daher ist es einzelnen
Künstlern entgegen der Darstellung der Vorinstanz auch nicht möglich, ein-
fach an den Open Air-Konzerten nach eigenem Gutdünken bzw. desjeni-
gen ihres Veranstalters mitzuwirken, weil sie bei diesen Anlässen nur dann
auftreten können, wenn dies durch den Veranstalter des jeweiligen Open
Air-Konzerts erwünscht ist.
126. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind insbesondere auch
Grossstadien und Grosshallen nicht dem gleichen sachlichen Markt zuzu-
ordnen. Die jeweiligen maximalen Fassungsvermögen der Grosshallen
von 9 ́000 bis 17 ́000 Personen liegen bei 23 von 24 Vergleichsvarianten
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zwischen Grossstadien und Grosshallen bereits unter dem untersten Aus-
lastungsgrad von 50%, der bei allen Arten von Veranstaltungen für die not-
wendige Wirtschaftlichkeit erreicht werden muss. Im Vergleich mit den
durchschnittlichen Rentabilitätsschwellen der Grosshallen mit 6 ́525 bis
12 ́325 Personen liegen die maximalen Fassungsvermögen der Grosssta-
dien um die Faktoren von rund 2,5 bis nahezu 8 und die durchschnittlichen
Rentabilitätsschwellen der Grossstadien mit 36 ́250, 32 ́625, 29 ́000 und
21 ́810 um die Faktoren von rund 2 bis 5 darüber. Diese Verhältnisse füh-
ren offensichtlich dazu, dass Veranstaltungen, die aufgrund des Besucher-
aufkommens auch in den Grosshallen durchgeführt werden könnten, in
den Grossstadien nicht zu einer ausreichend angemessenen Auslastung
und damit zu einer negativen Atmosphäre führen würden. Entsteht bei ei-
ner Veranstaltung aufgrund des tatsächlichen Auslastungsgrads allerdings
der Eindruck eines mangelnden Besuchs, wirkt sich das negativ auf die
Gesamtbeurteilung der Veranstaltung aus. Es ist insoweit bezeichnend,
dass die AGH bereits das Hallenstadion in unterschiedlichen Layouts an-
bietet, um auch bei einem geringeren Besucheraufkommen ein angemes-
senes Ambiente im Hallenstadion herstellen zu können. Aufgrund dessen
sowie der vorstehend dargestellten Unterschiede stellen Grossstadien
ganzjährig keine Substitute für die Grosshallen dar.
127. Im Ergebnis gilt dies auch für die Abgrenzung der Grosshallen ge-
genüber den Stadien. Der mit der Durchführung einer Aussenveranstaltung
verbundene Zusatzaufwand ist im Übrigen nur dann akzeptabel, wenn
auch das Besucheraufkommen einer Veranstaltung über das Fassungsver-
mögen einer Grosshalle hinausgeht und in den Bereich der Grossstadien
hineinreicht. Denn die Stadien werden in der Praxis praktisch nicht als Al-
ternative für entsprechende Veranstaltungen herangezogen (vgl. SV I.e).
Daher werden sie von der Vorinstanz im Rahmen der vorinstanzlichen Ver-
fügung auch nicht angesprochen. Letztlich wird diese Einschätzung auch
durch die Ausführungen der Vorinstanz zur Marktstellung der AGH bestä-
tigt. Danach würden Sporthallen generell keine valablen Konkurrenzlokali-
täten darstellen, weil in den Sporthallen in der Regel keine technischen
Vorrichtungen für die Durchführung von anderen Veranstaltungen als
Sportanlässen vorhanden seien, weshalb die Auf- und Abbauarbeiten deut-
lich teurer wären als in Multifunktionshallen. Diese Feststellung trifft auf
Stadien aller Arten offensichtlich noch mehr zu als auf Sporthallen.
128. Die Grosshallen sind auch von den Eventhallen, den Kulturgrosssä-
len sowie den Kongresszentren abzugrenzen. Dabei sind die gleichen
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Überlegungen zum Besucheraufkommen in umgekehrter Weise anzustel-
len wie im Verhältnis der Grosshallen zu den Grossstadien. Die Fassungs-
vermögen der Grosshallen sind um die Faktoren von annähernd 2 bis 17
grösser als die Fassungsvermögen der kleineren Lokalitäten. Die durch-
schnittlichen Rentabilitätsschwellen der Grosshallen mit 6 ́525 bis 12 ́325
Personen liegen um die Faktoren von annähernd 2 bis 18 über denjenigen
der kleineren Lokalitäten, die von 725 Personen bis 3 ́625 Personen rei-
chen. Veranstaltungen, die aufgrund ihres Besucheraufkommens auch in
Eventhallen, Kulturgrosssälen und Kongresszentren durchgeführt werden
können, verlieren sich demzufolge in den Grosshallen und führen nicht zu
einer angemessenen Veranstaltungsatmosphäre. Bezeichnenderweise
bietet das AGH die Möglichkeit an, das Hallenstadion auch in Layouts mit
einem deutlich reduzierten Fassungsvermögen von 7 ́500 Personen (58%
des maximalen Fassungsvermögens) und 4 ́500 Personen (35% des ma-
ximalen Fassungsvermögens) anzumieten, um Veranstaltungen mit einem
entsprechenden Besucheraufkommen eine angemessene Atmosphäre zu
gewährleisten. Dies bestätigt die vorgenommene Einschätzung. Darüber
hinaus wäre es auch in Bezug auf die Kosten unangemessen, für eine Ver-
anstaltung mit dem Besucheraufkommen dieser kleineren Veranstaltungs-
lokalitäten eine Grosshalle anzumieten. Die Aufteilung einer einzigen Ver-
anstaltung auf 2 bis 18 Anlässe, um sie in diesen kleineren Veranstaltungs-
lokalitäten statt in einer Grosshalle durchzuführen, stellt – wie bereits dar-
gelegt – aus wirtschaftlichen und praktischen Gründen prinzipiell keine
sachgerechte Alternative dar (E. 93).
129. Die Grosshallen sind auch von den Sport- und Eishallen abzugren-
zen. Diese bilden von vornherein keine valable Alternative, weil sie ganz
überwiegend nicht als allgemeine Veranstaltungslokalitäten zur Verfügung
stehen und in der Praxis nicht in einem beachtenswerten Umfang für an-
dere als die aufgrund ihres Bestimmungszwecks jeweils vorgesehenen
sportlichen Veranstaltungen genutzt werden. Darüber hinaus stellen sie
aufgrund ihrer Kapazitätsgrenzen wie auch Eventhallen, Kulturgrosssäle
und Kongresszentren keine Substitute zu Grosshallen dar.
130. Kleinstadien sind aus den vorgenannten Gründen sowohl aufgrund
ihres Status als offene Lokalitäten als auch aufgrund ihres begrenzten Fas-
sungsvermögens von den Grosshallen abzugrenzen.
131. Musikgrossanlässe als öffentliche Einzelveranstaltung in Form einer
Bühnenshow sind demzufolge der Veranstaltungskategorie der Me-
gaevents zuzuordnen, wenn ihr Besucheraufkommen von 6 ́500 bis
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17 ́000 Personen reicht. Dabei handelt es sich um den Veranstaltungstyp
der „Mega-Einzel-Bühnenshow“. Vorliegend sind demzufolge sämtliche
Einzelveranstaltungen in der Form einer Bühnenshow mit einem entspre-
chenden Besucheraufkommen im Hallenstadion sowie den weiteren mas-
sgeblichen Grosshallen für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts
zu berücksichtigen. Demgegenüber werden Anlässe der übrigen Veranstal-
tungskategorien sowie Einzelveranstaltungen in der Form einer Bühnens-
how mit einem niedrigeren oder höheren Besucheraufkommen ausge-
schieden, mit der Folge, dass ihnen für die sachliche Marktabgrenzung und
die Beurteilung der Marktstellung der AGH auf dem relevanten Markt keine
Bedeutung zukommt.
(f) Weitergehende Differenzierungen
132. Für eine sachgerechte Abgrenzung des sachlich relevanten Markts
wäre es grundsätzlich denkbar, weitere Differenzierungen anhand ver-
schiedener Aspekte vorzunehmen. Damit würde auch der Behauptung der
Beschwerdeführerinnen Rechnung getragen, die eine engere Marktab-
grenzung auf Pop- und Rockkonzerte mit 12 ́000 Zuschauern geltend ge-
macht haben.
133. Fraglich ist, ob innerhalb des Veranstaltungstyps der Mega-Einzel-
Bühnenshows eine Unterscheidung nach der Anzahl an Aufbautagen vor-
zunehmen ist. Bei Begutachtung der im Hallenstadion aufgeführten Büh-
nenshows ist festzustellen, dass die eigentlichen Musikkonzerte sowie die
Comedyshows nahezu ohne besondere Aufbautage auskommen, während
die sonstigen Musikanlässe sowie die übrigen Arten von Bühnenshows –
wie auch die Mehrheit der sonstigen Veranstaltungen – zumeist mehrere
Aufbautage benötigen. Da das vorgesehene Layout der Halle während ei-
nes Aufbautages offensichtlich nicht für andere Veranstaltungen genutzt
werden kann, stellt sich die Frage, wie diese Aufbautage zu vergüten sind.
Soweit sich relevante Auswirkungen auf die Wirtschaftlichkeitsberechnung
ergeben, wären Veranstaltungen nach dem Aspekt der Aufbautage zu dif-
ferenzieren, wobei jedenfalls Bühnenshows ohne Aufbautage von Büh-
nenshows mit Aufbautagen abzugrenzen wären.
134. Fraglich ist zudem, ob innerhalb des Veranstaltungstyps der Mega-
Einzel-Bühnenshows eine Unterscheidung zwischen den Musikanlässen
und anderen Arten der Bühnenshows vorzunehmen ist. Massgebend für
B-3618/2013
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eine solche Unterscheidung ist der Aspekt, ob angesichts der jeweils ein-
gesetzten Veranstaltungstechnik oder aufgrund sonstiger Umstände eine
sachliche Differenzierung geboten wäre.
135. Fraglich ist ebenfalls, ob innerhalb der Musikanlässe als Mega-Ein-
zel-Bühnenshow – soweit deren Abgrenzung gegenüber den übrigen Büh-
nenshows sachlich geboten ist – eine Differenzierung im Hinblick auf ver-
schiedene Arten der Musikevents vorgenommen werden kann und deshalb
Pop- und Rockkonzerte von anderen Musikveranstaltungen abzugrenzen
sind. Massgebend für eine solche Unterscheidung ist, ob aufgrund der Ver-
anstaltungslogistik, der technischen Ausstattung oder sonstiger Umstände
eine Abgrenzung von Musikgenres notwendig ist und vorgenommen wer-
den kann.
136. Fraglich ist schliesslich, ob angesichts des sehr grossen Bereichs an
Besucheraufkommen bei den bestehenden Grosshallen eine Unterschei-
dung zwischen Mega-Einzel-Bühnenshows mit 10 ́000 bis 17 ́000 Besu-
chern und Super-Einzel-Bühnenshows mit 6 ́500 bis 10 ́000 Besuchern
vorgenommen werden kann (vgl. E. 123β), wie dies von den Beschwerde-
führerinnen geltend gemacht wird. Dies wäre gleichbedeutend mit einer
Unterscheidung zwischen den beiden Grosshallen PostFinance Arena
Bern und Hallenstadion Zürich einerseits sowie den übrigen Grosshallen
Patinoire de Malley, Forum Fribourg, Arena Genf und St. Jakobshalle Basel
andererseits. Die Sachrichtigkeit dieser weiteren Differenzierung ist von
dem Aspekt abhängig, ob ein Veranstalter für einen Musikanlass oder eine
sonstige Bühnenshow ein Besucheraufkommen von mehr als 10 ́000 Be-
suchern mit ausreichender Sicherheit vorhersehen kann oder nicht. Für
eine entsprechende Differenzierung spricht zum einen die durchschnittli-
chen Besucherzahl für entsprechende Veranstaltungen im Hallenstadion
von über 10 ́000 Besuchern (vgl. SV J.j, J.k). Zum anderen liegt die An-
nahme nahe, dass eine solche Vorhersehbarkeit zumindest bei internatio-
nalen Spitzenstars vorliegen würde. Gegen eine solche Annahme spre-
chen die tatsächlichen Besucherzahlen der Veranstaltungen im Hallensta-
dion, aus denen keine konkreten Ableitungen vorgenommen werden kön-
nen, weil keine eindeutigen Regelmässigkeiten für deutsch- oder englisch-
sprachige, nationale oder internationale, neu aufstrebende oder langjährig
bekannte Künstler feststellbar sind.
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137. Für die Beurteilung der vorstehend aufgeführten weiteren Differen-
zierungsaspekte ergeben sich aus den Akten keine ausreichend verbindli-
chen Hinweise. Hierfür bedarf es demzufolge weitergehender Abklärungen
von Seiten der Wettbewerbsbehörden.
138. Für eine Abklärung von weiteren Differenzierungsaspekten ist aller-
dings auch zu berücksichtigen, ob sich dadurch überhaupt eine Änderung
der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts
ergibt bzw. ergeben könnte. Soweit die Marktstellung der AGH auf dem
weiteren Markt für öffentliche Einzel-Bühnenshows von 6 ́500 bis 17 ́000
Besuchern keine Veränderung gegenüber einer Anzahl von 10 ́000 bis
17 ́000 Besuchern erfährt, kann jedenfalls im vorliegenden Fall auf eine
weitergehende Differenzierung verzichtet werden, weil sich die wettbe-
werbsrechtliche Beurteilung nicht ändert. Dies wäre dann der Fall, wenn
die AGH bereits auf dem weiteren Markt für öffentliche Einzel-Bühnens-
hows mit einem Besucheraufkommen von 6 ́500 bis 17 ́000 Personen als
marktbeherrschend zu qualifizieren ist, wie dies aufgrund des bekannten
Sachverhalts durch das Gericht angenommen wird (vgl. E. 239), und eine
Verengung auf entsprechende Veranstaltungen mit einem Besucherauf-
kommen von 10 ́000 bis 17 ́000 Personen keine Veränderung an diesem
Verhältnis herbeizuführen vermag.
(g) Zusammenfassung sachlich relevanter Markt
139. Aufgrund der vorstehend dargestellten Erwägungen ist im Rahmen
einer vorläufigen Neubeurteilung des vorliegenden Sachverhalts ein be-
stimmter sachlich relevanter Markt für Veranstaltungslokalitäten abzugren-
zen, der einer Beurteilung der Marktstellung der AGH zugrunde gelegt wer-
den muss.
140. Danach lassen sich jedenfalls Veranstaltungslokalitäten für den Ver-
anstaltungstyp von Mega-Einzel-Bühnenshows abgrenzen. Dabei handelt
es sich um Veranstaltungsräumlichkeiten für einmalig aufgeführte, allge-
mein zugängliche Veranstaltungen mit einem Besucheraufkommen von
6 ́500 bis 17 ́000 Zuschauern bei blosser Nutzung einer Bühne für die Dar-
bietung.
141. Musikanlässe als Bühnenshows mit einem entsprechenden Besu-
cheraufkommen einschliesslich von Pop- und Rockkonzerten mit 12 ́000
Zuschauern sind daher diesem Veranstaltungstyp zuzuordnen.
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142. Veranstaltungen dieses Veranstaltungstyps können aufgrund der im
Verfahren festgestelltem Informationen ausschliesslich in den Grosshallen
PostFinance Arena Bern, Hallenstadion Zürich, Arena Genf, Patinoire de
Malley, Forum Fribourg und St. Jakobshalle Basel durchgeführt werden.
Diese Grosshallen bilden demzufolge prinzipiell den sachlich relevanten
Markt.
143. Ob darüber hinaus anhand sonstiger Kriterien eine weitere Differen-
zierung innerhalb dieses Veranstaltungstyps und damit eine engere sach-
liche Marktabgrenzung auf die Postfinance Arena Bern und das Hallensta-
dion Zürich vorzunehmen ist, bedarf – wie dargestellt – gegebenenfalls der
weiteren Abklärung durch die Wettbewerbsbehörden.
b) Räumlich relevanter Markt
144. Die Vorinstanz grenzt jeweils einen räumlichen Markt für die unter-
schiedlichen Sprachregionen Deutschschweiz, Westschweiz und Tessin
ab.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
145. Die räumliche Marktabgrenzung der Vorinstanz wird von den Be-
schwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
146. Die Argumentation der Vorinstanz zur Abgrenzung nach Sprachregi-
onen wird vom Gericht im Ergebnis bestätigt, wie nachfolgend aufgezeigt
wird.
(3) Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen
147. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, der räumlich rele-
vante Markt sei weiter zu fassen. Im Wesentlichen bringen sie unter ande-
rem vor, dass bei der überwiegenden Mehrzahl der Veranstaltungen, wie
beispielsweise Sportveranstaltungen, Konzerten oder Ausstellungen, die
Sprache  wenn überhaupt  eine sehr geringe Rolle spielen würde.
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(4) Würdigung durch das Gericht
148. Der räumlich relevante Markt umfasst das geographische Gebiet, in-
nerhalb dessen die wechselseitig substituierbaren Produkte der sachlich
relevanten Produktgruppe von den jeweiligen Wettbewerbern unter hinrei-
chend gleichwertigen Wettbewerbsbedingungen abgesetzt werden (vgl.
BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 302; im Ergebnis so bereits BGE 139 I
72, Publigroupe, E. 9.2.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9.2; BVGE
2011/32, Terminierung Mobilfunk, E. 9.6; WEKO, RPW 2007/2, 190, Pub-
ligroupe, Ziff. 121; WEKO, 3.9.2007, Migros/Denner, Migros-Genossen-
schafts-Bund und Denner AG, RPW 2008/1, 129, Ziff. 235 ff.; WEKO,
8.11.2004, CoopForte, Coop-Gruppe, RPW 2005/1, 146; zit. CoopForte,
Ziff. 46; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 797 ff.; DAVID/JA-
COBS, WBR, Rn. 693; HEIZMANN, Unternehmen, Rn. 269 ff.;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 218 ff.; STOFFEL WALTER A.,
Wettbewerbsabreden, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schwei-
zerisches Immaterial- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Kartellrecht, 2000,
zit. SIWR-Wettbewerbsabreden, 90; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.43 ff.;
ZÄCH ROGER/HEIZMANN RETO A., Markt und Marktmacht, in: Geiser/ Münch
[Hrsg.], Handbücher für die Anwaltspraxis, Schweizerisches und Europäi-
sches Wettbewerbsrecht, 2005, Rn. 2.11). Massgebend für die Qualifizie-
rung einer Gleichwertigkeit der Wettbewerbsbedingungen ist eine wer-
tende Beurteilung aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für
oder gegen eine Unterscheidung von bestimmten geographischen Berei-
chen sprechen. Im Rahmen einer derartigen Gesamtanalyse kommt kei-
nem der prinzipiell zu berücksichtigenden Aspekte ein absoluter Vorrang
aufgrund allgemeiner Überlegungen zu.
149. Grundlage für eine entsprechende Beurteilung sind im Einzelfall
funktionelle Sachaspekte in Bezug auf das wirtschaftliche Verhalten von
Nachfragern und Anbietern der Produkte, welche geographische Auswir-
kungen nach sich ziehen, wie dies prinzipiell in Art. 11 Abs. 3 VKU vorge-
sehen ist. Massgebend für die Abgrenzung des räumlich relevanten Markts
ist dabei, ob in einem bestimmten geographischen Gebiet spürbar unter-
schiedliche Wettbewerbsbedingungen gegenüber denjenigen in den an-
grenzenden Gebieten vorzufinden sind. Der räumlich relevante Markt kann
dadurch im Einzelfall lokal, regional, national, international oder weltweit
abzugrenzen sein (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 302, mit Verweis
auf BORER, KG, Art. 5 Rn. 15; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.45).
B-3618/2013
Seite 80
150. Sachaspekte, die geographische Auswirkungen aufweisen und dem-
zufolge im Regelfall zu berücksichtigen sind, stellen insbesondere folgende
Umstände dar (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 304): (i) Allgemeine
Rahmenbedingungen wie Rechtsvorschriften, Industrie- und Branchen-
standards sowie Handelsmodalitäten, die für den Zugang zu den jeweiligen
Gebieten sowie den Absatz der Produkte und den Wirtschafts- und Rechts-
verkehr zu beachten sind (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn.
231 ff.); (ii) allgemeine Gesellschaftsaspekte wie Sprachen, Sitten und Ge-
bräuche sowie sonstige kulturelle Eigenheiten, bekannte Präferenzen und
übliche Verhaltensmuster der Nachfrager oder Anbieter (vgl. WEKO,
20.8.2007, Tamedia AG und Espace Media Groupe, RPW 2007/4, 605, Ziff.
70 f.; REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 241 f.; ZÄCH, Kartellrecht,
Rn. 553); (iii) konkret-objektive Aspekte des Produktabsatzes wie Trans-
portdauer, Transportkosten und sonstige Umstände der Belieferung bzw.
Abholung (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 224; STOFFEL,
SIWR-Wettbewerbsabreden, 91; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 553); (iv) konkrete
subjektive Aspekte des Produktabsatzes wie insbesondere die Ausgestal-
tung der Produkte, Preise und Geschäftsbedingungen durch das potentiell
marktbeherrschende Unternehmen und seine Wettbewerber sowie allen-
falls sich daraus ergebende Preisunterschiede, Preis- und sonstige Korre-
lationen (vgl. REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 252 ff.); (v) Aus-
wirkungen des infrage stehenden Verhaltens eines potentiell marktbeherr-
schenden Unternehmens.
151. Vorliegend betrifft der räumlich relevante Markt den Veranstaltungs-
ort, der durch die Veranstalter für die Veranstaltungen des sachlich rele-
vanten Markts gewählt wird.
152. Für die Auswahl des Veranstaltungsorts ist zunächst festzustellen,
dass innerhalb der Schweiz keine wesentlichen unterschiedlichen allge-
meinen Rahmenbedingungen für die Durchführung von Veranstaltungen
bestehen. Zudem sind angesichts einer fehlenden Feststellung entspre-
chender Anhaltspunkte durch die Vorinstanz weder das Vorliegen von be-
sonderen subjektiven Aspekten des Produktabsatzes noch Einwirkungen
eines potentiell marktbeherrschenden Unternehmens ersichtlich. Daher
kommt diesen Aspekten keine massgebliche Bedeutung zu.
153. Im Hinblick auf allgemeine gesellschaftliche Aspekte ist aufgrund der
Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass sprach- und kul-
turbedingte Unterschiede zu einer unterschiedlichen Auswahl der Veran-
staltungsorte führen. Dies wird von den Veranstaltern bestätigt, welche bei
B-3618/2013
Seite 81
ihrer Geschäftstätigkeit grundsätzlich von einer Einteilung der Veranstal-
tungen entlang der Sprachgrenzen ausgehen. Diese Einschätzung spiegelt
sich beispielsweise auch in den Rundfunkprogrammen der jeweiligen Lan-
desteile wider. Zudem besteht in den verschiedenen Sprachregionen zu-
mindest im kulturellen Bereich eine beachtenswerte Ausrichtung auf die je-
weiligen Nachbarstaaten mit der gleichen Landessprache. Letztlich kommt
der Sprache eine besondere Bedeutung zu. So weisen Comedyshows o-
der Musikveranstaltungen, die sich einer Landessprache bedienen, prinzi-
piell weniger Attraktivität auf für Personen mit einer anderen Landesspra-
che als Muttersprache.
154. Als konkret-objektiver Aspekt des Produktabsatzes ist der Anfahrts-
weg des Publikums zu einer Veranstaltung von Bedeutung. Massgebend
hierfür ist die Sicht eines durchschnittlichen Veranstaltungsbesuchers,
während Einzelfälle wie einerseits eingefleischte Fans, die jede Anstren-
gung in Kauf nehmen, um an einer Veranstaltung teilnehmen zu können,
und wie andererseits strikte TV-Konsumenten, die ungeachtet ihrer Begeis-
terung für einzelne Darbietungen keine entsprechenden öffentlichen Ver-
anstaltungen besuchen, keine Berücksichtigung finden, weil ansonsten
keine sachdienliche Beurteilung vorgenommen werden könnte. Gleiches
gilt auch für die massgeblichen Veranstaltungen als Verwendungszweck
der Veranstaltungslokalitäten. Zwar werden für bestimmte Veranstaltungen
nach den Feststellungen der Vorinstanz auch Anfahrtswege von bis zu
200km bzw. bis zu 2 Stunden in Kauf genommen. Allerdings ist auch hier-
bei auf die durchschnittliche Veranstaltung abzustellen, während dem Um-
stand, ob bei bestimmten einzelnen Veranstaltungen auch längere oder
aber nur kürzere Anfahrtswege in Kauf genommen werden, keine Bedeu-
tung beizumessen ist.
155. Grundsätzlich besteht in der Schweiz eine hohe potentielle Mobilität,
weshalb für einmalige Veranstaltungen auch Anfahrtswege zu anderen als
lokalen Veranstaltungsorten in Kauf genommen werden. Nach den Fest-
stellungen der Vorinstanz werden bei einer durchschnittlichen Veranstal-
tung Anfahrtswege von rund einer Stunde zweifellos noch in Kauf genom-
men. Aufgrund dieses Befunds werden weder die Romandie noch das Tes-
sin durch die Veranstaltungen im Hallenstadion für den durchschnittlichen
Besucher erschlossen, weil diese Anfahrtswege mindestens 1,5 bis 3 Stun-
den beanspruchen. Aus dem gleichen Grund sind umgekehrt die vorhan-
denen Grosshallen in der Romandie für die meisten Besucher aus der
Deutschschweiz und dem Tessin nicht innerhalb dieses Zeitfensters zu er-
reichen.
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Seite 82
156. Der räumlich relevante Markt ist daher nach Sprachregionen in die
Gebiete Deutschschweiz, Romandie und Tessin einzuteilen. Dies gilt un-
geachtet dessen, dass sich die Feststellungen der Vorinstanz auf einen
umfassenden Alles-in-einem-Markt an Veranstaltungslokalitäten beziehen,
vorliegend aber eine engere Marktabgrenzung erfolgt.
157. Als Folge der räumlichen Marktabgrenzung sind nur die Grosshallen
PostFinance Arena Bern, Hallenstadion Zürich und St. Jakobshalle Basel
für die weitere Beurteilung der Marktstellung der AGH im relevanten Markt
der Veranstaltungslokalitäten von Bedeutung, während den Grosshallen
Arena Genf, Patinoire de Malley und Forum Fribourg keine Bedeutung zu-
kommt.
c) Zeitlich relevanter Markt
158. Nach Ansicht der Vorinstanz ist keine Marktabgrenzung in zeitlicher
Hinsicht vorzunehmen.
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
159. Die Beschwerdeführerinnen machen sowohl im Hinblick auf den von
der Vorinstanz vorgesehenen umfassenden Markt als auch einen Markt
von Hallen und Stadien eine Differenzierung zwischen Winter- und Som-
mersaison für Pop- und Rockkonzerte geltend. Denn offene Lokalitäten
könnten unabhängig von der Art der Veranstaltung zwangsläufig nur in den
Sommermonaten Substitute für das Hallenstadion darstellen. Die Vo-
rinstanz erwähne zudem, dass das Hallenstadion im Winter häufig Veran-
stalter abweisen müsse, da es bereits besetzt sei. Dadurch werde klar,
dass die Wettbewerbsbedingungen im Winter anders seien als im Sommer,
womit eine nach Jahreszeit differenzierte Definition des sachlich relevan-
ten Markts unabdingbar sei. Die konkreten Folgen dieser zeitlichen Diffe-
renzierung auf die Definition des relevanten Markts würden aber im Ent-
scheid der Vorinstanz vollständig fehlen.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
160. Die Vorinstanz hält zunächst fest, dass bei der Durchführung einer
Veranstaltung in einer offenen Lokalität die Jahreszeit eine entscheidende
Rolle spiele. Für Anlässe in den Wintermonaten würden offene Lokalitäten
B-3618/2013
Seite 83
kaum in Frage kommen. Während der wärmeren Monate bildeten Stadien
wie das Stade de Suisse Bern, das Stadion Letzigrund Zürich oder der St.
Jakobspark Basel hingegen eine Alternative zum Hallenstadion. Ausser-
dem fänden in den Sommermonaten verschiedene Open Air-Veranstaltun-
gen (bpsw. Gurtenfestival, Open Air St. Gallen, Open Air Frauenfeld, Paléo
Festival Nyon) statt, bei denen Künstler auftreten würden, die ansonsten
auch in geschlossenen Lokalitäten spielten. Dass offene Lokalitäten in den
Sommermonaten Substitute für das Hallenstadion darstellten, zeigt sich
nach Ansicht der Vorinstanz auch daran, dass das Hallenstadion nach An-
gaben der AGH im Winter häufig einen Veranstalter abweisen müsse, da
es an dem für den Anlass vorgesehenen Datum bereits besetzt sei. Dem-
gegenüber sei dies in den Sommermonaten aufgrund der Möglichkeit, in
offenen Stadien Anlässe durchzuführen, weniger häufig der Fall.
161. Ungeachtet dessen nimmt die Vorinstanz keine von der Jahreszeit
abhängige Marktabgrenzung vor, weil die vorliegend relevanten Veranstal-
ter während des gesamten Jahres tätig seien und eine gezielte Speziali-
sierung seitens der Veranstalter auf die Durchführung von entweder aus-
schliesslich Indoor- oder ausschliesslich Outdooranlässen nicht ersichtlich
sei.
162. Im Übrigen könnten Veranstalter unter Berücksichtigung der – aller-
dings zuweilen erheblich einschränkenden – Pläne der von ihnen vertrete-
nen Künstler wählen, welche Anlässe zu welchem Zeitpunkt stattfinden
sollten. Anlässe, die besonders viele Zuschauer anziehen würden, werde
der Veranstalter vorzugsweise dann stattfinden lassen, wenn neben den
gedeckten Lokalitäten auch offene Lokalitäten in Frage kämen, welche ein
noch grösseres Fassungsvermögen aufweisen würden. Dies dürfte nach
Ansicht der Vorinstanz vor allem bei Anlässen mit einem Besucheraufkom-
men über 20‘000 Zuschauer der Fall sein.
163. Dass Open-Air-Lokalitäten im Sommer als Alternativen zur Verfü-
gung stünden, im Winter hingegen nicht, wirke sich lediglich auf die Beur-
teilung der Marktposition aus. Dort sei zu berücksichtigen, dass Open-Air-
Anlässe nur während einer bestimmten Jahreszeit durchgeführt werden
könnten und daher die dafür benötigten offenen Lokalitäten – anders als
alternative gedeckte Lokalitäten – auch nur während dieser Zeit einen
Wettbewerbsdruck ausüben könnten.
(3) Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen
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Seite 84
164. Die Beschwerdegegnerinnen stimmen im Ergebnis mit der Darstel-
lung der Vorinstanz überein.
(4) Würdigung durch das Gericht
165. Der zeitlich relevante Markt umfasst den Zeitraum, in welchem die
Marktgegenseite die substituierbaren Produkte in dem massgeblichen ge-
ographischen Gebiet nachfragt oder anbietet (vgl. BVGer, B–7633/2009,
ADSL II, E. 302, mit Verweis auf WEKO, 17.12.2001, Submission Betonsa-
nierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek [SLB],
Betonsan AG u.a., RPW 2002/1, 130, Ziff. 27; BORER, KG, Art. 5 Rn. 16;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 107 ff.; DAVID/JACOBS, WBR,
Rn. 695; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.49; a.M. REINERT/BLOCH, BSK-
KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 257, welche den zeitlichen Aspekt zum sachlich rele-
vanten Markt zählen; zur wechselnden Praxis der Wettbewerbskommis-
sion vgl. WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.51). Der zeitliche Aspekt der
Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn Nachfrage oder
Angebot jeweils lediglich während bestimmter Zeitspannen gegeben sind.
Massgebend für die Qualifizierung, ob ein unterschiedliches Mass von
Nachfrage oder Angebot vorhanden ist, bildet eine wertende Beurteilung
aller relevanten Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen eine Unterschei-
dung von bestimmten zeitlichen Bereichen sprechen. Im Rahmen einer
derartigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichti-
genden Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Überlegungen
zu.
166. Nach Auffassung des Gerichts bilden die offenen Lokalitäten für Büh-
nenshows als abgeleitete Aussenveranstaltungen in Gestalt von
Open Air-Plätzen, Grossstadien, Freiluftbühnen und sonstigen Stadien
kein Substitut für die Grosshallen, weil sie angesichts ihres Veranstaltungs-
charakters und der notwendigen Infrastrukturmassnahmen sowie weiterer
Sachpunkte nicht dem gleichen sachlich relevanten Markt zuzuordnen sind
(vgl. E. 124). Daher stellt sich die Frage einer zeitlichen Abgrenzung für
Mega-Einzel-Bühnenshows von vornherein nicht.
167. Vorliegend ist daher keine Abgrenzung des zeitlich relevanten Markts
vorzunehmen.
168. Wenn aber gewisse offene Veranstaltungslokalitäten als Substitute
von Grosshallen zu qualifizieren und dem gleichen sachlich relevanten
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Markt zuzuordnen wären, müsste aufgrund der begrenzten Einsatzzeit von
offenen Veranstaltungslokalitäten und den damit verbundenen Einschrän-
kungen ihrer Nutzung eine Unterscheidung des zeitlich relevanten Markts
vorgenommen werden. Denn die von der Vorinstanz vorgetragene Begrün-
dung rechtfertigt keinen Verzicht auf eine Unterscheidung zwischen Som-
mer- und Wintersaison. So sind zum einen bereits die Aspekte, ob die Ver-
anstalter während des ganzen Jahres tätig sind und ob die Veranstalter
eine Spezialisierung auf Freiluft- oder Innenveranstaltungen aufweisen, für
die Beurteilung der zeitlichen Substituierbarkeit von Veranstaltungslokali-
täten unbeachtlich, wie dies bereits für die sachliche Substituierbarkeit der
Veranstaltungslokalität festgestellt worden war (vgl. E. 70 f.). Zum anderen
bestätigt die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Veranstalter Veran-
staltungen mit einem besonders grossen Besucheraufkommen zeitlich in
der Sommersaison ansetzen, während der die offenen Lokalitäten mit ei-
nem grösseren Fassungsvermögen zur Verfügung stehen, die vom Gericht
bereits im Rahmen der Abgrenzung des sachlich relevanten Markts festge-
stellten Einschätzungen, dass (i) das Besucheraufkommen den zentralen
Sachpunkt der Überlegungen zur Durchführung einer Veranstaltung dar-
stellt, und dass (ii) die Veranstaltungen mit einem Besucheraufkommen
von mehr als 20 ́000 Personen einen eigenständigen Veranstaltungstyp
bilden, und (iii) die Grosshallen keine Substitute für Open Air-Plätze dar-
stellen, weil ansonsten die Veranstaltungen nicht in den Sommermonaten
angesetzt werden müssten, um eine offene Lokalität mit einem grösseren
Fassungsvermögen nutzen zu können. Die unstrittige und offensichtliche
Feststellung der Vorinstanz, dass der Jahreszeit für die Auswahl einer of-
fenen Lokalität zur Durchführung einer Veranstaltung eine entscheidende
Bedeutung zukomme, kann dadurch jedenfalls nicht übergangen werden.
d) Zwischenergebnis Marktabgrenzung
169. Das Gericht stellt fest, dass die Vorinstanz den vorliegend zu beur-
teilenden relevanten Markt fehlerhaft abgegrenzt hat. Aufgrund der fehler-
haften Marktabgrenzung ist eine Neubewertung der Angelegenheit erfor-
derlich.
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170. Im Rahmen der Neubewertung ist aufgrund der vorstehenden Erwä-
gungen im Hinblick auf die von den Beschwerdeführerinnen geltend ge-
machte Wettbewerbsbeschränkung folgende Marktabgrenzung für den
massgeblichen Veranstaltungstyp vorzunehmen:
(α) Der Markt von Veranstaltungslokalitäten in der Deutschschweiz für
Mega-Einzel-Bühnenshows;
(β) bei den entsprechenden Veranstaltungslokalitäten handelt es sich
um die Grosshallen PostFinance Arena Bern, Hallenstadion Zürich und St.
Jakobshalle Basel.
171. Soweit die Vorinstanz im Rahmen der notwendigen Neubeurteilung
feststellen sollte, dass aufgrund weiterer Kriterien eine engere als die vor-
stehende Marktabgrenzung vorzunehmen ist, findet diese Marktabgren-
zung Anwendung.
2) Marktbeherrschende Stellung
172. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stel-
lung auf dem von ihr festgelegten, umfassenden relevanten Markt ange-
sichts der konkreten Marktstruktur mangels Möglichkeit zu einem im We-
sentlichen unabhängigen Verhalten der AGH verneint. Die Beschwerdefüh-
rerinnen behaupten demgegenüber im Rahmen ihrer Beschwerde, dass
eine marktbeherrschende Stellung der AGH zumindest auf dem Markt für
Pop- und Rockkonzerte mit 12 ́000 Zuschauern gegeben sei.
173. Für eine Beurteilung der Begründetheit der Beschwerde hat das Ge-
richt aufgrund der notwendigen Neubeurteilung der vorliegenden Angele-
genheit infolge des angepassten relevanten Markts abzuklären, ob sich
dadurch eine andere Beurteilung der Marktbeherrschung auf dem relevan-
ten Markt für Mega-Einzel-Bühnenshows ergibt und zumindest im Sinne
des Eventualantrags der Beschwerdeführerinnen ausreichende Anhalts-
punkte vorliegen, die für eine marktbeherrschende Stellung der AGH spre-
chen, oder ob sogar eine marktbeherrschende Stellung der AGH verbind-
lich festgestellt werden kann. Andernfalls käme dem Aspekt einer fehler-
haften Abgrenzung des relevanten Markts durch die Vor-instanz als reine
Vorfrage für die Beurteilung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens keine
entscheidungsrelevante Bedeutung zu.
B-3618/2013
Seite 87
(1) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
174. Die Beschwerdeführerinnen machen in grundsätzlicher Weise gel-
tend, die unzureichende Analyse der Marktgegebenheiten und die falschen
Schlussfolgerungen mit Bezug auf die Abgrenzung des relevanten Markts
hätten auch zu einer falschen Beurteilung der Marktstellung der AGH durch
die Vorinstanz geführt. Bereits die sachliche Eingrenzung des Markts auf
Veranstaltungslokalitäten für die Durchführung von Pop- und Rock-Gross-
veranstaltungen mit 12 ́000 Zuschauern in der deutschen Schweiz hätte
zwingend zur Folge gehabt, dass die marktbeherrschende Stellung der
AGH  welche in den Wintermonaten zudem noch verstärkt werde  fest-
gestellt worden wäre.
175. Zur Begründung verweisen die Beschwerdeführerinnen darauf, dass
keine andere Veranstaltungslokalität in der Deutschschweiz derartige Ver-
anstaltungen durchführen könnte. Ein entsprechendes Fassungsvermö-
gen weise allein die PostFinance Arena Bern auf; diese sei aus in-frastruk-
turellen und technischen Gründen für Pop- und Rock-Grossveranstaltun-
gen sowie Musikgrossanlässe anderer Genres allerdings ungeeignet. Die
sonstigen Veranstaltungslokalitäten könnten dem Hallenstadion weder in
Sachen Infrastruktur noch Technik für derartige Veranstaltungen eine
ernsthafte Konkurrenz bieten. Darüber hinaus sei zu bezweifeln, dass
diese Feststellung nur für den Winter gelte, im Sommer aber mit offenen
Stadien Substitute bestehen würden, weil Open Air-Veranstaltungen im
Vergleich mit dem Hallenstadion die Ausnahme bilden würden. Die vorste-
henden Aussagen würden letztlich durch die Veranstaltungskalender der
verschiedenen Veranstaltungslokalitäten bestätigt, weil die allermeisten
Pop- und Rock-Grossveranstaltungen im Hallenstadion stattfinden würden.
176. Des Weiteren rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz
habe den rechtserheblichen Sachverhalt im Zusammenhang mit der Prü-
fung der individuellen wirtschaftlichen Abhängigkeit von einzelnen Veran-
staltern nur ungenügend erhoben. Selbst ohne detaillierte Abklärung dürfte
es evident sein, dass zumindest diejenigen Veranstalter, welche sich auf
die Durchführung von Pop- und Rock-Grossveranstaltungen spezialisiert
hätten, auf das Hallenstadion angewiesen seien.
177. Darüber hinaus bestreiten die Beschwerdeführerinnen das Bestehen
einer ausreichenden Verhandlungsmacht auf Seiten der Veranstalter. Dies
gelte auch für die Veranstalterin Good News, welche fast alle Pop- und
B-3618/2013
Seite 88
Rock-Grossveranstaltungen im Hallenstadion durchführen würde. Andern-
falls sei nicht erklärbar, weshalb Good News die Ticketingklausel akzeptie-
ren sollte. Allerdings seien die Vertragsverhältnisse zwischen AGH und
Good News nicht bekannt. Grundlage der Akzeptanz durch Good News
könnte auch eine wirtschaftliche oder personelle Verflechtung von AGH,
Ticketcorner und Good News sein.
(2) Vorbringen der Vorinstanz
178. Die Vorinstanz kommt im Rahmen ihrer Untersuchung einerseits zum
Ergebnis, dass die AGH mit dem Hallenstadion aufgrund verschiedener
Aspekte über eine starke Marktstellung verfüge und das Hallenstadion ein
attraktiver Veranstaltungsort sei.
179. Zur Begründung verweist sie dabei insbesondere auf die Aspekte
Standort und Funktionalität. Zusammenfassend hält sie hierzu ausdrück-
lich fest: Das Hallenstadion biete als Veranstaltungsort ein Gesamtpaket,
welches sich vor allem durch die folgenden Faktoren auszeichne: Standort,
Qualität der Organisation, Reputation, neuste Technologie und „state of the
art“-Einrichtungen. Insbesondere könne die Halle nach der im Jahr 2005
abgeschlossenen Sanierung multifunktional genutzt und schnell umgebaut
werden. Ausserdem sei die technische Einrichtung so ausgelegt, dass Ver-
anstalter, welche die eigene Technik mitbringen würden (z.B. Sound- und
Lichtsystem), über gut funktionierende Schnittstellen verfügten. Aufgrund
der Sanierung verfüge das Hallenstadion mit Bezug auf die Technik gegen-
über anderen Hallen über einen Vorteil, da es dadurch einfacher geworden
sei, dort einen Anlass durchzuführen. Derzeit sei das Hallenstadion wohl
diejenige grosse Halle in der Deutschschweiz, welche den technischen An-
forderungen der Veranstalter am besten entspreche. Neben der Renovie-
rung der Halle seien auch Investitionen in den Vorbau getätigt worden, wel-
cher neue Gastronomie- und Konferenzräumlichkeiten enthalte.
180. Dieser Vorsprung des Hallenstadions hänge unter anderem auch da-
mit zusammen, dass in der Schweiz viele Hallen ursprünglich als Sporthal-
len gebaut worden seien und die technischen Voraussetzungen für andere
Arten von Anlässen teilweise nicht vorhanden seien. Dies gelte vor allem
für die PostFinance Arena Bern: Demgegenüber sei zumindest die St. Ja-
kobshalle Basel durch permanente Aufhängevorrichtungen modernisiert
worden, weshalb die Aufbauarbeiten für die Veranstalter deutlich billiger
geworden seien.
B-3618/2013
Seite 89
181. Andererseits verweist die Vorinstanz auf die beschränkte Verfügbar-
keit des Hallenstadions angesichts von dessen spezifischer Belegung so-
wie die umfassende Marktstruktur des Alles-in-einem-Markts, welche je
nach Anforderungen ausreichende Substitutionsmöglichkeiten zulasse.
182. Ein Nachteil des Hallenstadions stelle dessen beschränkte Verfüg-
barkeit dar, weil bereits die Eishockeyspiele der ZSC Lions, zahlreiche Ge-
neralversammlungen, das Reitturnier CSI oder die Eiskunstlaufshow Art on
Ice stattfänden. Dieses Problem betreffe – wenn auch in geringerem Aus-
mass – auch die St. Jakobshalle Basel, wo das Tennisturnier Swiss Indoors
ausgetragen werde. Die begrenzte Verfügbarkeit mache gleichzeitig deut-
lich, dass zwischen den verschiedenen Lokalitäten Substitutionsbeziehun-
gen vorlägen: Wenn beispielsweise das Hallenstadion bereits besetzt sei,
werde der Veranstalter auf die St. Jakobshalle in Basel ausweichen oder
umgekehrt. Die beschränkte Verfügbarkeit könne im Extremfall aber dazu
führen, dass ein Künstler zwar die Schweiz bespielen möchte, der Veran-
stalter aber keine passende bzw. verfügbare Halle finden könne.
183. Im Rahmen der Prüfung des Bestehens von aktuellem Wettbewerb
verweist die Vorinstanz zudem darauf, dass das Hallenstadion mit einer
Kapazität von 13‘000 Plätzen eine der grössten Hallen der Deutschschweiz
sei. Werde die durchschnittliche Besucherzahl von 7‘000 Personen für An-
lässe im Hallenstadion als Massstab herangezogen, könnten Anlässe mit
diesem Zuschauervolumen in der Schweiz neben dem Hallenstadion ins-
besondere in den folgenden gedeckten Lokalitäten durchgeführt werden:
Post Finance Arena und Festhalle in Bern sowie St. Jakobshalle in Basel.
Während der wärmeren Monate würden offene Stadien wie das Stade de
Suisse in Bern, das Stadion Letzigrund in Zürich oder der St. Jakobspark
in Basel eine Alternative zum Hallenstadion bilden. Unter bestimmten Be-
dingungen kämen als Substitute für das Hallenstadion auch Lokalitäten mit
einer kleineren Zuschauerkapazität, wie z.B. der Kursaal in Bern, das KKL
in Luzern oder das Volkshaus in Zürich, in Frage. Insgesamt stünden daher
ausreichend andere Lokalitäten zur Verfügung, die in Konkurrenz zum Hal-
lenstadion stünden.
184. Insgesamt kommt die Vorinstanz daher zum Ergebnis, dass aufgrund
dieser Marktstruktur keine Indizien für eine marktbeherrschende Stellung
vorliegen würden, weil sich die AGH nicht in wesentlichem Umfang unab-
hängig verhalten könne.
B-3618/2013
Seite 90
185. Im Übrigen erübrige sich auch eine vertiefte Prüfung individueller
wirtschaftlicher Abhängigkeiten zur Begründung einer sog. relativen markt-
beherrschenden Stellung wie im Sachverhalt CoopForte (WEKO, RPW
2005/1, 146, CoopForte, Ziff. 94, 98, 101). Denn bereits eine summarische
Betrachtung zeige, dass für die meisten Veranstalter die wirtschaftliche Be-
deutung der von ihnen im Hallenstadion durchgeführten Anlässe im Ver-
hältnis zu ihrer gesamten Geschäftstätigkeit zu gering sei.
186. In Bezug auf Good News stellt die Vorinstanz dabei fest, dass sie
aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung der von ihnen durchgeführten
Veranstaltungen im Hallenstadion über genügend Verhandlungsmacht ge-
genüber der AGH verfüge, was verunmögliche, dass die AGH ihre Bedin-
gungen einseitig durchsetzen könne.
(3) Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen
187. Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die AGH habe keine
marktbeherrschende Stellung, wobei diese Feststellung allerdings eben-
falls auf die umfassende Marktabgrenzung des Alles-in-einem-Markts
durch die Vorinstanz bezogen sei.
188. Zur Begründung verweisen sie zunächst auf die Argumentation der
Vorinstanz, wonach die AGH starkem Wettbewerbsdruck durch andere
Veranstaltungslokalitäten ausgesetzt sei. Allerdings müsse darüber hinaus
berücksichtigt werden, dass dieser Wettbewerbsdruck tatsächlich noch
grösser sei, weil das Hallenstadion nicht nur mit Lokalitäten in der Deutsch-
schweiz, sondern auch mit Lokalitäten in der ganzen Schweiz und sogar
im grenznahen Ausland im Wettbewerb stehe.
189. Zudem machen sie geltend, dass die Marktstellung entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht anhand einzelner, medi-
enwirksamer Pop- und Rockkonzerte mit 12‘000 Zuschauern, welche nur
einen geringen Prozentsatz aller im Hallenstadion stattfindenden Veran-
staltungen ausmachen würden, bestimmt werden. Vielmehr sei danach zu
fragen, welchem Wettbewerbsdruck die AGH im täglichen Geschäft aus-
gesetzt sei. Dieses tägliche Geschäft seien Veranstaltungen aus dem ge-
samten Spektrum mit einer Zuschauerzahl von 6‘600 bis 7‘300 Personen.
In diesem täglichen Geschäft sei der Wettbewerbsdruck hoch.
B-3618/2013
Seite 91
190. Wie von der Vorinstanz richtig festgestellt, habe das Hallenstadion
zudem den wesentlichen Wettbewerbsnachteil gegenüber anderen Veran-
staltungslokalitäten, dass es wegen fixer Termine (Spiele der ZSC Lions,
CSI, Art on Ice und diverser Generalversammlungen) nur sehr beschränkt
verfügbar sei.
191. Marktbeherrschung könne zudem nicht vorliegen, weil für den Fall,
dass das Hallenstadion besetzt sei, ein Anlass nicht abgesagt, sondern
stattdessen in eine andere Lokalität, wie z.B. die St. Jakobshalle Basel o-
der die Arena Genf, verlegt werde.
192. Die Beschwerdegegnerinnen machen überdies geltend, dass nicht
einmal die Beschwerdeführerinnen die AGH als marktbeherrschend be-
trachten würden, weil sie in ihren Einvernahmen das Hallenstadion nicht
als unverzichtbar bzw. marktbeherrschend eingestuft, sondern lediglich als
„schon sehr wichtig“ und als „geeignet für diese Art von Veranstaltungen
mit der Menge von Personen“ bezeichnet hätten, sowie „dass das Hallen-
stadion ein attraktives Angebot liefere, namentlich, weil es sich schnell um-
bauen lasse“.
(4) Würdigung durch das Gericht
193. Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr-
schend, wenn es in der Lage ist, sich allein oder in Verbindung mit anderen
Unternehmen auf einem Markt von anderen Marktteilnehmern (Mitbewer-
bern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu
verhalten. Die Fähigkeit eines Unternehmens zu einem in wesentlichem
Umfang unabhängigen Verhalten äussert sich in einem besonderen Ver-
haltensspielraum gegenüber anderen Marktteilnehmern, der es ihm zumin-
dest ermöglicht, auf bestehende Wettbewerbsbedingungen keine Rück-
sicht nehmen zu müssen, um beachtenswerte Nachteile zu vermeiden, o-
der der es ihm darüber hinausgehend ermöglicht, die Wettbewerbsbedin-
gungen immerhin merklich zu beeinflussen oder sogar zu bestimmen. Ein
solch besonderer Verhaltensspielraum besteht hingegen regelmässig
nicht, wenn ein Unternehmen durch ausreichenden Wettbewerbsdruck in
seinem Verhalten diszipliniert wird (vgl. BVGer B–7633/2009, ADSL II, E.
311, mit Verweis auf BVGer, B–2977/2007, Publigroupe, E. 6.1; ZÄCH, Kar-
tellrecht, Rn. 532, 572).
B-3618/2013
Seite 92
194. Massgebend für die Beurteilung der Stellung eines Unternehmens
auf dem relevanten Markt ist eine wertende Beurteilung aller relevanten
Aspekte, die im Einzelfall für oder gegen die Möglichkeit eines unabhängi-
gen Verhaltens sprechen (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 312, mit
Verweis auf die Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über
Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994, BBl
1995 I 465, zit. Botschaft KG 1995, 548; im Ergebnis ebenso CLERC/
KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 24; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 696;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 268). Im Rahmen einer derar-
tigen Gesamtanalyse kommt keinem der prinzipiell zu berücksichtigenden
Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund allgemeiner Umstände zu. We-
sentliche Grundlage dieser Beurteilung bildet eine Untersuchung der
Marktstruktur, bei der regelmässig die Aspekte des aktuellen Wettbewerbs,
des potentiellen Wettbewerbs, der Stellung der Marktgegenseite sowie des
Einflusses eines zusammenhängenden Markts zu beachten sind. Des Wei-
teren sind im Hinblick auf die Unternehmensstruktur spezifische Merkmale
und Eigenschaften des jeweiligen Unternehmens abzuklären, die es ihm
gerade ermöglichen, sich unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu
verhalten. Darüber hinaus kann im Rahmen einer Untersuchung auch das
konkrete Marktverhalten eines Unternehmens selbst für die Beurteilung
Bedeutung erlangen (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 312).
195. Die marktbeherrschende Stellung ist stets in Bezug auf den konkre-
ten relevanten Markt anhand von dessen jeweiligen individuellen Merkma-
len festzustellen. Daher kann der Grad der Marktmacht, der jeweils für die
Feststellung einer Marktbeherrschung im Einzelfall erforderlich ist, erheb-
lich variieren. Es bestehen demzufolge auch keine allgemein gültigen Vo-
raussetzungen für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung (vgl.
BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 313). Die Bestätigung einer marktbe-
herrschenden Stellung setzt insbesondere nicht voraus, dass der wirksame
Wettbewerb auf dem relevanten Markt beseitigt wird (vgl. BVGer, B–
7633/2009, ADSL II, E. 313, mit Verweis auf BVGer, B–2977/2007, Pub-
ligroupe, E. 6.1 [S. 38]; REKO/WEF, 1.5.2006, FB/2005-5, Aare-Tessin AG
u.a. gg. Weko, RPW 2006/2, 310, Ziff. 5.1). Vielmehr kann ein besonderer
Verhaltensspielraum auch bei Vorliegen von (Rest-)Wettbewerb zu Guns-
ten eines einzelnen Unternehmens gegeben sein. Zudem sind die Gründe
für die Entwicklung einer marktbeherrschenden Stellung für deren Unter-
suchung und Feststellung unerheblich (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II,
E. 313).
B-3618/2013
Seite 93
196. Vorliegend ist aufgrund der dem Gericht bislang bekannten Daten
und Umstände eine vorläufige Einschätzung über die Stellung der AGH auf
dem relevanten Markt vorzunehmen. Hierbei kommt den Aspekten des ak-
tuellen Wettbewerbs, des potentiellen Wettbewerbs, der Stellung der
Marktgegenseite sowie den Merkmalen und Eigenschaften des durch die
AGH betriebenen Hallenstadions massgebliche Bedeutung für die Beurtei-
lung zu.
(a) Aktueller Wettbewerb
197. Der Aspekt des aktuellen Wettbewerbs erfordert eine Abklärung, in
welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wett-
bewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevan-
ten Markt tätig sind, ausgesetzt ist.
198. Den Ausgangspunkt für die Prüfung des aktuellen Wettbewerbs bil-
det der Marktanteil des betreffenden Unternehmens. Hohe Marktanteile
sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein starkes Indiz für eine
marktbeherrschende Stellung, sie schliessen einen wirksamen Wettbe-
werb aber nicht zwangsläufig aus (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E.
321, mit Verweis auf BGer, 14.6.2004, 2A.306/2003, W. SA gg. Preisüber-
wacher, publ. in BGE 130 II 449, zit. TV-Abo-Preise, E. 5.7.2). Daher sind
zudem folgende Aspekte ebenfalls zu beachten: (i) die Anzahl an Konkur-
renten; (ii) die Marktanteile der Konkurrenten; (iii) das Verhältnis zwischen
dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Marktanteilen
der Konkurrenten; sowie (iv) die Wirtschaftskraft der Konkurrenten. In die-
sem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die Unternehmensstruktur
des betreffenden Unternehmens Bedeutung. Aus diesen Aspekten ist eine
Bewertung abzuleiten, ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen diszip-
linierenden Einfluss auf das betreffende Unternehmen auszuüben. Das Er-
gebnis dieser Bewertung ist von den konkreten Umständen des Einzelfalls
abhängig. Je grösser der Abstand zwischen dem Marktanteil des betreffen-
den Unternehmens und den Marktanteilen seiner Konkurrenten ist bzw. je
kleiner die Marktanteile der Konkurrenten sind, umso eher ist dabei von
einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen (vgl. BVGer, B–
7633/2009, ADSL II, E. 321, mit Verweis auf REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art.
4 Abs. 2 Rn. 275; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.55).
B-3618/2013
Seite 94
199. Die Vorinstanz hat keine detaillierte Analyse und Gegenüberstellung
der tatsächlich vorhandenen Marktanteile für die verschiedenen massge-
blichen Veranstaltungslokalitäten vorgenommen. Vielmehr hat sie auf der
Grundlage ihrer Annahme eines Alles-in-einem-Markts lediglich summa-
risch festgehalten, dass „je nach Segment jeweils verschiedene andere Lo-
kalitäten in Konkurrenz zum Hallenstadion stehen“, wobei „je nach Art des
Anlasses [...] jedoch eine andere Halle den Bedürfnissen der Veranstalter
besser entsprechen kann“. Daher sei es „nicht möglich, den Marktanteil
des Hallenstadions am Gesamtmarkt, d.h. dem relevanten Markt, zu bezif-
fern“. Da die Feststellung des relevanten Markts durch die Vorinstanz feh-
lerhaft ist, lässt sich demzufolge auch die Aussage hinsichtlich des Markt-
anteils nicht halten.
200. Für die notwendige Neubeurteilung der Marktstellung der AGH auf
dem relevanten Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Büh-
nenshows sind für die Feststellung der Marktanteile demzufolge folgende
Abklärungen vorzunehmen:
(α) Feststellung der Anzahl an entsprechenden Veranstaltungen in der
PostFinance Arena Bern, dem Hallenstadion Zürich und der St. Jakobs-
halle Basel pro Jahr während des massgeblichen Zeitraums;
(β) ) Feststellung der sich dadurch ergebenden Marktanteile der PostFi-
nance Arena Bern, der St. Jakobshalle Basel und des Hallenstadions Zü-
rich.
201. Aus den Verfahrensakten ergeben sich zum jetzigen Zeitpunkt auf
der Grundlage der durchgeführten Veranstaltungen zumindest gewisse
Hinweise für eine vorläufige Beurteilung des Marktanteils des Hallenstadi-
ons. Von Seiten der Beschwerdegegnerinnen wurde eine Aufstellung aller
Veranstaltungen im Hallenstadion für die Jahre 2009 bis 2011 vorgelegt.
Die Beschwerdeführerinnen haben Übersichten über die Pop- und Rock-
konzerte in den Jahren 2009 bis 2011 in der PostFinance Arena Bern sowie
im St. Jakobspark Basel, im Stade de Suisse Bern und im Letzigrund Zü-
rich eingereicht. Zudem liegt aufgrund der Anzeige der Eventim Schweiz
die Anzahl an Pop- und Rockkonzerten in der St. Jakobshalle Basel für das
Jahr 2008 vor. Danach wurden im Zeitraum 2009 bis 2011 folgende Veran-
staltungen durchgeführt:
(α) Im Hallenstadion Zürich fanden insgesamt 99 Musikveranstaltungen mit
einem jeweiligen Besucheraufkommen von mehr als 6 ́500 Personen statt,
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Seite 95
von denen 85 (85,86%) als Pop- und Rockkonzerte zu gelten haben und
14 (14,14%) als sonstige Musikveranstaltungen (Eventparties, Schlager-
konzerte etc.) zu qualifizieren sind. Dabei wurden im Jahr 2009 33 (7), im
Jahr 2010 24 (1) und im Jahr 2011 28 (6) Pop- und Rockkonzerte (und
sonstige Musikveranstaltungen) durchgeführt (vgl. SV J.e).
(β) In der PostFinance-Arena Bern wurden im Zeitraum 2009 bis 2011 le-
diglich zwei Pop- und Rockkonzerte abgehalten: Gölä/Richie am 22. Au-
gust 2009 sowie DJ Bobo am 14. August 2010.
(γ) In der St. Jakobshalle Basel fanden im Jahr 2008 sieben Pop- und
Rockkonzerte statt: am 18. Januar Linkin Park, am 26. Januar Bar at Buena
Vista - Grandfathers of Cuban Music, am 29. März SONIC 11, am 12. Mai
DJ BoBo - Vampires Alive Tour, am 14. August Iron Maiden, am 1. Novem-
ber James Blunt und am 18. November Deep Purple. Schliesslich wurde
am 31. Dezember auch die „Big Bang“-Silvesterparty in der St. Jakobshalle
Basel organisiert.
(δ) Im St. Jakobspark Basel wurden im Zeitraum 2009-2011 keine Pop- und
Rockkonzerte durchgeführt.
(ε) Im Stade de Suisse Bern haben im Zeitraum 2009-2011 insgesamt
sechs Pop- und Rockkonzerte stattgefunden: Bruce Springsteen am 30.
Juni 2009, Coldplay am 2. September 2009, Muse am 2. Juni 2010, AC/DC
am 8. Juni 2010, P!nk am 10. Juli 2010 sowie Herbert Grönemeyer am 23.
Juni 2011.
(ζ) Im Letzigrund Zürich fanden im Zeitraum 2009-2011 2 Pop- und Rock-
konzerte von U2 am 11./12. September 2010 und Bon Jovi am 14. Juli 2011
statt.
202. Einer vorläufigen Bestimmung der Marktanteile sind verschiedene
Überlegungen zu Grunde zu legen. Die Daten der St. Jakobshalle Basel
für das Jahr 2008 werden für die Jahre 2009 bis 2011 fortgeschrieben. Für
die aufgeführten Veranstaltungen in der PostFinance Arena Bern und der
St. Jakobshalle Basel wird jeweils von einem Besucheraufkommen von
mehr als 6 ́500 Zuschauern ausgegangen. Es ist davon auszugehen, dass
in der PostFinance Arena Bern und der St. Jakobshalle Basel zwischen
Pop- und Rockkonzerten und sonstigen Musikveranstaltungen sowie zwi-
schen den gesamten Musikveranstaltungen und den sonstigen Bühnens-
hows jeweils das gleiche Verhältnis wie im Hallenstadion besteht. Diese
Annahme ist insoweit begründet, als im Hallenstadion Zürich die Pop- und
B-3618/2013
Seite 96
Rockkonzerte den weitaus grösseren Anteil an den Musikveranstaltungen
und die Musikveranstaltungen wiederum den weitaus grössten Anteil an
den Bühnenshows ausmachen (vgl. SV J.e). Daher spiegelt sich im Ver-
hältnis der Pop- und Rockkonzerte prinzipiell auch das Verhältnis der Büh-
nenshows zwischen den drei Grosshallen wider.
203. Bei einem Vergleich dieser ausgesuchten Daten ergibt sich folgen-
des Bild: Von den in den Jahren 2009 bis 2011 in der Deutschschweiz ins-
gesamt durchgeführten 94 Pop- und Rockkonzerten mit einem Besucher-
aufkommen von mehr als 6 ́500 Zuschauern fanden 85 (90,43%) Anlässe
im Hallenstadion und nur 9 (9,57%) Anlässe in den anderen beiden Loka-
litäten statt, wobei auf die St. Jakobshalle Basel 7 (7,44%) Anlässe und auf
die PostFinance Arena Bern 2 (2,13%) Anlässe entfielen.
204. Im Hinblick auf die von der Vorinstanz vorgenommene Berücksichti-
gung der Grossstadien ist darauf hinzuweisen, dass sich die Verteilung
auch in diesem Fall nicht wesentlich ändert. Bei dann insgesamt 102 An-
lässen ergibt sich eine Verteilung von 85 (83,33%) Anlässen im Hallensta-
dion und von 17 (16,67%) Anlässen in den anderen Lokalitäten. Die Anteile
der übrigen Lokalitäten belaufen sich dabei auf 0 (0%) Anlässe im St. Ja-
kobspark Basel, 6 (5,88%) Anlässe im Stade de Suisse Bern, 2 (1,96%)
Anlässe im Letzigrund Zürich, 2 (1,96%) Anlässe in der PostFinance Arena
Bern und 7 (6,87%) Anlässe in der St. Jakobshalle Basel.
205. Aufgrund dieser Daten lassen sich in Bezug auf den aktuellen Wett-
bewerb zusammenfassend folgende vorläufigen Schlussfolgerungen vor-
nehmen, und dies völlig unabhängig von einer Einbeziehung oder der vor-
liegend angenommenen Ausserachtlassung der Freiluft-Veranstaltun-gen
in den Grossstadien während der Sommermonate: Der Marktanteil des
Hallenstadions ist ausserordentlich hoch; die Anzahl der Konkurrenten ist
gering; die Marktanteile der wenigen anderen Konkurrenten sind marginal;
der Marktanteil des Hallenstadions überragt die Anteile der übrigen Veran-
staltungslokalitäten bei weitem; eine besondere Wirtschaftskraft der ande-
ren Veranstaltungslokalitäten bzw. von deren Betreibern ist nicht ersicht-
lich; die Unternehmensstruktur der AGH bietet keinen Anhaltspunkt für eine
Beeinträchtigung des bestehenden Marktanteils.
206. Dabei ist nicht davon auszugehen, dass diese Feststellungen einen
wesentlich anderen Inhalt erfahren aufgrund einer Anpassung der vorste-
hend beschriebenen Annahmen infolge der Daten, die im Rahmen der wei-
teren Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden ermittelt werden.
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Seite 97
207. Aufgrund des aktuellen Wettbewerbs ist für eine vorläufige Beurtei-
lung demzufolge davon auszugehen, dass dem Hallenstadion auf dem re-
levanten Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnens-
hows eine überragende Bedeutung zukommt.
(b) Potentieller Wettbewerb
208. Der Aspekt des potentiellen Wettbewerbs erfordert eine Abklärung,
in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittelbar einem
Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass andere Un-
ternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem relevanten
Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Möglichkeit ei-
nes Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewissen Vor-
aussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unternehmen
ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine besondere Stel-
lung am Markt zukommt (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 334;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 ff.).
209. Eine Berücksichtigung der Möglichkeit eines Markteintritts von wei-
teren Marktteilnehmern als Konkurrenten rechtfertigt sich nur dann, wenn
von diesen ein spürbarer Einfluss ausgehen würde, der den Verhaltens-
spielraum des potentiell marktbeherrschenden Unternehmens einzuengen
und dessen Verhalten zu beeinflussen vermag. Ein spürbarer Einfluss setzt
voraus, dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit inner-
halb eines absehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinrei-
chender Konkurrenzwirkung erfolgen würde (vgl. BVGer, B–7633/2009,
ADSL II, E. 339; im Ergebnis ebenso DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 540;
REINERT/BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 342 f.; ZÄCH, Kartellrecht,
Rn. 584; für das EU-WBR vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EuKR, Art. 102 Rn.
64).
210. Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Markteintritt eines Kon-
kurrenten ist dann gegeben, wenn aufgrund konkreter wirtschaftlicher,
technischer oder sonstiger Anhaltspunkte mit einem entsprechenden
Markteintritt zu rechnen ist. Demgegenüber stellt allein die theoretische
Möglichkeit eines Markteintritts keine ausreichende Grundlage für eine sol-
che Annahme dar (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 340).
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211. Im Rahmen der Feststellung, ob ausreichende konkrete Anhalts-
punkte vorliegen, kommt den bestehenden Marktzutritts- und Marktaus-
trittsschranken besondere Beachtung zu. Dabei handelt es sich um alle
Kriterien, die in Bezug auf eine erfolgreiche Etablierung des jeweiligen Pro-
dukts auf dem Markt im Einzelfall bei sachgerechter Würdigung für oder
gegen die Aufnahme des Produktabsatzes im betreffenden Markt und –
falls der Markteintritt nicht erfolgreich gestaltet werden kann – im Rahmen
eines darauf folgenden Marktaustritts von einem Unternehmen zu berück-
sichtigen sind. Des Weiteren ist in diesem Zusammenhang auch die bishe-
rige Entwicklung an Neueintritten auf dem Markt zu beachten (vgl. BVGer,
B–7633/2009, ADSL II, E. 341).
212. Ein absehbarer Zeitraum für einen Markteintritt liegt dann vor, wenn
der Zeitpunkt der Produkteinführung auf dem relevanten Markt mit einiger
Sicherheit abgeschätzt werden kann und der bis dahin verbleibende Zeit-
raum nicht so lang ist, dass dadurch dem potentiell marktbeherrschenden
Unternehmen die Möglichkeit eröffnet wird, in dieser Zeit seinen Verhal-
tensspielraum noch in unangemessener Weise auszunutzen. Auch die Be-
stimmung der Absehbarkeit hat im Einzelfall aufgrund von dessen konkre-
ten Umständen zu erfolgen (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 342).
213. Eine hinreichende Konkurrenzwirkung setzt voraus, dass ein oder
mehrere Unternehmen in den Markt eintreten werden, die alleine oder zu-
sammen das Angebot auf dem relevanten Markt in einem solchen Umfang
erweitern, dass die Marktgegenseite des potentiell marktbeherrschenden
Unternehmens ausreichende Ausweichmöglichkeiten erhalten. Ausrei-
chend sind die Ausweichmöglichkeiten dann, wenn eine gewisse Anzahl
an Marktteilnehmern die neuen Produkte erlangen kann, mit der Folge,
dass das betreffende Unternehmen dieses Ausweichen nicht hinnehmen
kann. Andernfalls besteht für das betreffende Unternehmen keine Notwen-
digkeit für eine Änderung des eigenen Verhaltens, weil die Marktgegen-
seite mangels tatsächlicher Alternativen auch weiterhin ganz überwiegend
auf die Abnahme seiner Produkte angewiesen ist (vgl. BVGer, B–
7633/2009, ADSL II, E. 343).
214. Im vorliegenden Sachverhalt war im massgeblichen Zeitraum nicht
zu erwarten, dass auf dem Markt von Veranstaltungslokalitäten für Mega-
Einzel-Bühnenshows ein Marktzutritt durch ein weiteres Unternehmen mit
ausreichender Konkurrenzwirkung innerhalb eines absehbaren Zeitraums
mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erfolgen würde.
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Seite 99
215. Denn die Errichtung einer entsprechenden multifunktionalen Gross-
halle kann nicht innerhalb eines kürzeren Zeitraums umgesetzt werden.
Vielmehr bedarf es einer mehrjährigen Konzeptions-, Planungs- und Bau-
phase bis zur Fertigstellung eines entsprechenden Bauwerks. In diesem
Zusammenhang sei beispielsweise auf das Vorhaben einer neuen Multi-
funktionshalle in Bern hingewiesen, bei der mit einem Vorlauf von mindes-
tens fünf Jahren zu rechnen ist (vgl. die Artikel der Berner Zeitung-On-line
sowie der BERNEXPO AG vom 26. März 2013 unter www.berner zei-
tung.ch/region/bern/Bern-erhaelt-eine-Eventhalle/story/31873895 bzw.
www.bernexpo.ch/desktopdefault.aspx/tabid-1309/1223_read3853/, zu-
letzt abgerufen am 1.9.2016). Zum massgeblichen Zeitpunkt war auch
nicht bekannt, dass sich in der Deutschschweiz eine entsprechende Loka-
lität in Bau oder Planung befindet.
216. Der Verweis der Beschwerdegegnerinnen auf die Konkurrenzierung
des Hallenstadions durch ausländische Veranstaltungslokalitäten ist ange-
sichts des massgeblichen räumlichen Markts unerheblich.
217. Aufgrund dieser Sachlage ist nicht davon auszugehen, dass im mas-
sgeblichen Zeitraum durch potentielle Wettbewerber ein Wettbewerbs-
druck auf die AGH ausgeübt wurde.
(c) Stellung der Marktgegenseite
218. Der Aspekt der Stellung der Marktgegenseite erfordert eine Abklä-
rung, ob aufgrund spezifischer Faktoren den Nachfragern des jeweiligen
Produkts eine besondere Verhandlungsmacht zukommt, aufgrund der sie
einen ausreichenden Wettbewerbsdruck gegenüber dem untersuchten Un-
ternehmen ausüben können, so dass sich dieses nicht unabhängig verhal-
ten kann.
219. Für die Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite können dabei
alle Aspekte, aus denen sich eine besondere Verhandlungsposition der
Nachfrager mit ausreichendem Wettbewerbsdruck ergibt, herangezogen
werden (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 312; REINERT/BLOCH, BSK-
KG, Art. 2 Abs. 2 Rn. 306 f.). Entsprechende Faktoren bilden dabei insbe-
sondere (i) die wirtschaftliche Stärke der Nachfrager, (ii) die Bedeutung der
Nachfrager für das untersuchte Unternehmen, (iii) die Anzahl der Nachfra-
ger, (iv) der Organisationsgrad der Nachfrager, sowie (v) die Sachkunde
und Professionalität der Nachfrager.
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Seite 100
220. Massgebend für die Beurteilung der Stellung der Marktgegenseite ist
eine Wertung aller relevanten Aspekte im Rahmen einer Gesamtanalyse,
ohne dass einem der Aspekte ein absoluter Vorrang aufgrund von allge-
meinen Umständen zukäme (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 312).
221. Im vorliegenden Sachverhalt sind keine Umstände ersichtlich, auf-
grund derer von einer besonderen Verhandlungsmacht der Veranstalter
auszugehen wäre. Zwar dürfte die Anzahl der Veranstalter im Bereich von
Mega-Einzel-Bühnenshows überschaubar sein und ihnen kann wohl auch
Sachkunde und Professionalität attestiert werden. Allerdings sind weder
ein hoher Organisationsgrad noch eine besondere wirtschaftliche Stärke
auszumachen, welche die AGH in ihrem unabhängigen Handeln beein-
trächtigt.
222. Gegen die Annahme einer besonderen Verhandlungsmacht der Ver-
anstalter spricht schon der Umstand, dass sie diese gegenüber der AGH
gar nicht glaubwürdig einsetzen könnten, weil ihnen ganz offensichtlich
entsprechende alternative Veranstaltungslokalitäten fehlen. Im Gegensatz
zu anderen Produkten könnten die Veranstalter nämlich gerade nicht eine
alternative Veranstaltungslokalität durch die Vergabe von entsprechenden
Aufträgen zu einem Konkurrenten des Hallenstadions aufbauen. Vielmehr
müsste zunächst eine solche Veranstaltungslokalität erst errichtet werden,
bevor die Veranstalter von der Möglichkeit, mit einer Verlagerung von Ver-
anstaltungen auf eine neue Veranstaltungslokalität zu drohen, Gebrauch
machen könnten.
223. Diese Ausgangslage wird noch durch die von der Vorinstanz aus-
drücklich angenommene eingeschränkte Verfügbarkeit des Hallenstadions
und den dadurch bedingten hohen Auslastungsgrad verstärkt. Wenn das
Hallenstadion bereits durch eine Vielzahl von regelmässigen oder jährlich
wiederkehrenden Veranstaltungen – wie den Ligaspielen der ZSC Lions
und den Generalversammlungen – belegt ist, stärkt dies die Verhandlungs-
position der AGH, weil sie offensichtlich nicht auf die Durchführung jeder
Veranstaltung angewiesen ist. Umgekehrt schwächt dies die Verhand-
lungsposition der jeweiligen sonstigen Veranstalter, weil ihnen nur gewisse
Termine für die Durchführung ihrer Veranstaltungen zur Verfügung stehen
und daher der Wettbewerb unter diesen Veranstaltern verschärft wird.
224. Gegen die Annahme einer besonderen Verhandlungsmacht der Ver-
anstalter spricht zudem der von der Vorinstanz festgestellte Umstand, dass
die Ticketingklausel, welche eigentlich „nur“ 50% des Ticket-Kontingents
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Seite 101
erfassen würde, sich faktisch wie eine 100%-Klausel auswirkt. Wenn den
Veranstaltern eine Verhandlungsmacht gegenüber der AGH zukommen
würde, wäre es wenig wahrscheinlich, dass sie eine nachteilige Klausel
akzeptieren würden, welche sie ihrer Handlungsfreiheit im Bereich des Ti-
cketings nicht nur – wie vertraglich vorgesehen – zur Hälfte, sondern fak-
tisch sogar vollständig beraubt.
225. Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die
Ticketingklausel auch nach Verlängerung des Kooperationsvertrags zwi-
schen AGH und Ticketcorner aufgrund der Beibehaltung der Ticketing-Ko-
operationsklausel weitergeführt wurde. Dies belegt, dass die Klausel in der
Vergangenheit ausreichende Anwendung gegenüber den Veranstaltern
gefunden hat, weil ansonsten keine Veranlassung bestanden hätte, dass
sich die AGH zu ihrer Weiterführung verpflichtet. Daher ist die – im Übrigen
auch nicht durch Tatsachen nachgewiesene – Behauptung der Vorinstanz,
wonach die Veranstalter über eine ausreichende Verhandlungsmacht ver-
fügen würden, um die Ticketingklausel abbedingen zu können, auch unter
praktischen Gesichtspunkten nicht haltbar.
226. Die vorstehende Einschätzung ergibt sich trotz des Umstands, dass
gegebenenfalls die meisten Mega-Einzel-Bühnenshows im Hallenstadion
– wie von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht – von der Veran-
stalterin Good News durchgeführt wurden.
227. Aufgrund dieser Sachlage ist nicht davon auszugehen, dass im mas-
sgeblichen Zeitraum durch die Nachfrager von Veranstaltungslokalitäten
für Mega-Einzel-Bühnenshows ein beachtenswerter Wettbewerbsdruck
auf die AGH ausgeübt wurde.
(d) Merkmale des untersuchten Unternehmens
228. Der Aspekt der Merkmale des Unternehmens verlangt nach einer Ab-
klärung von dessen marktspezifischen Eigenschaften, die eine Marktbe-
herrschung indizieren können (vgl. BGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 350;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 4 II Rn. 129; REINERT/BLOCH, BSK-
KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 345; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 584, 586 f.). Als derartige
Eigenschaften sind insbesondere die folgenden Faktoren von Bedeutung:
Finanz- und Wirtschaftskraft, Grösse, technologischer Vorsprung, techni-
sche und kommerzielle Fähigkeiten, Unternehmensstruktur, Qualität von
Unternehmensleitung und Personal.
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Seite 102
229. Die Vorinstanz hält ausdrücklich fest, das Hallenstadion biete als Ver-
anstaltungsort ein Gesamtpaket, welches sich vor allem durch folgende
Faktoren auszeichne: Standort, Qualität der Organisation, Reputation,
neueste Technologie und „state of the art“-Einrichtungen. Vorliegend
kommt insbesondere dem Aspekt der vorhandenen Funktionalität des Hal-
lenstadions sowie dem Aspekt des Standorts des Hallenstadions und dem
damit verbundenen Einzugsgebiet massgebliche Bedeutung zu.
(i) Funktionalität des Hallenstadions
230. Das Hallenstadion weist gegenüber den Grosshallen in Bern und Ba-
sel aufgrund seiner infrastrukturellen und technischen Ausstattung unzwei-
felhaft einen beachtlichen Vorsprung auf.
231. Dies wird durch die Vorinstanz ausdrücklich bestätigt. Zum Beleg
wird hierzu in der vorinstanzlichen Verfügung zusammenfassend festge-
halten, dass (i) die technische Ausstattung „state of the art“ sei und daher
den Anforderungen der Veranstalter am besten entspreche, (ii) das Hallen-
stadion über gut funktionierende Schnittstellen verfüge, was den Veranstal-
tern mit eigener Veranstaltungstechnik wie Sound- und Lichtsystemen ent-
gegenkäme, und (iii) es dadurch einfacher sei, eine Veranstaltung im Hal-
lenstadion durchzuführen (vgl. E. 179).
232. Des Weiteren wird in der Verfügung festgehalten, dass der Vorteil des
Hallenstadions gegenüber anderen Hallen auch damit zusammenhänge,
dass in der Schweiz viele Hallen ursprünglich als Sporthallen gebaut wor-
den und die technischen Voraussetzungen für andere Arten von Anlässen
teilweise nicht vorhanden seien. Dies gelte vor allem auch für die PostFi-
nance-Arena Bern, während die St. Jakobshalle in Basel durch perma-
nente Aufhängevorrichtungen modernisiert worden sei, wodurch die Auf-
bauarbeiten für die Veranstalter deutlich billiger geworden seien. Aus die-
ser Aussage der Vorinstanz geht hervor, dass die PostFinance-Arena Bern
für Mega-Einzel-Bühnenshows von vornherein nicht in gleicher Weise ge-
eignet sein kann wie das Hallenstadion Zürich. Folglich ist das Hallensta-
dion faktisch die grösste Halle für derartige Anlässe. Entsprechend ist das
Hallenstadion auch gegenüber der St. Jakobshalle Basel erste Wahl, wenn
ein Veranstalter möglichst viele Zuschauer ansprechen möchte und auf-
grund der Veranstaltung auch mit einem entsprechenden Besucherauf-
kommen rechnen kann.
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Seite 103
233. Auch die AGH verweist in ihrem Geschäftsbericht 2010 selbst darauf,
die grösste multifunktionale Veranstaltungshalle in der Schweiz zu sein.
234. Überdies gilt es zu beachten, dass im Zusammenhang mit der Vor-
stellung eines Neubauprojekts einer Multifunktionshalle in der Presse aus-
drücklich festgehalten wurde, dass Bern eine solche neue Veranstaltungs-
lokalität benötige, damit Popkonzerte, TV-Produktionen, Holiday on Ice und
weitere vergleichbare Veranstaltungen zurück nach Bern geholt werden
könnten (vgl. hierzu die Artikel der Berner Zeitung-Online sowie der BER-
NEXPO AG vom 26. März 2013 unter www.bernerzeitung.ch/ re-
gion/bern/Bern-erhaelt-eine-Eventhalle/story/31873895 bzw. www.bern
expo.ch/desktopdefault.aspx/tabid-1309/1223_read3853/, zuletzt abgeru-
fen am 1.9.2016). Diese Aussagen belegen, dass zumindest in Bern keine
valable Konkurrenz zum Hallenstadion in Zürich vorhanden ist.
(ii) Bedeutung von Standort und Einzugsbereich des Hallenstadions
235. Ein wesentliches Merkmal für die Anmietung einer Veranstaltungslo-
kalität ist das jeweilige Einzugsgebiet, welches durch ihre Nutzung er-
schlossen werden kann. Denn je grösser der Umfang und die Einwohner-
zahl des Einzugsgebiets sind, umso eher kann das prinzipielle Besucher-
aufkommen einer Veranstaltung im Einzelfall auch tatsächlich ausgenutzt
werden. Die Auswahl einer Veranstaltungslokalität umfasst demzufolge
auch Überlegungen zu deren Standort und Einzugsbereich. Folglich hat ein
Veranstaltungsort mit einem Einzugsgebiet, das einen grösseren Umfang
und/oder höhere Einwohnerdichte aufweist, Vorteile gegenüber anderen
Lokalitäten.
236. Dies gilt ungeachtet der Feststellung der Vorinstanz, dass Besucher
für bestimmte Veranstaltungen auch einen Anfahrtsweg von 200km oder
bis zu 2 Stunden in Kauf nehmen. Denn mit zunehmendem Aufwand für
den Besuch einer Veranstaltung nimmt die Bereitschaft hierzu in allen Be-
sucherkategorien mit Ausnahme der eingefleischten Fans ab.
237. Die Vorinstanz hat sich zum Standort und zur Bedeutung des Ein-
zugsgebiets des Hallenstadions in der vorinstanzlichen Verfügung nicht de-
tailliert geäussert. Die Verfügung hält allerdings fest, dass es sich beim
Hallenstadion bezüglich des Standorts und der Ausstrahlung um einen at-
traktiven Veranstaltungsort handle.
B-3618/2013
Seite 104
238. Im vorliegenden Zusammenhang ist zu beachten, dass das Hallen-
stadion in Zürich und damit im wirtschaftlichen Zentrum der Schweiz als
grösstem Ballungsraum mit der höchsten Bevölkerungszahl gelegen ist.
Ihm kommen daher ganz erhebliche Standortvorteile zu.
(5) Zwischenergebnis Marktbeherrschung
239. Zusammenfassend sprechen insbesondere die folgenden Umstände
für eine beherrschende Stellung der AGH:
(α) die überragende tatsächliche Stellung des Hallenstadions auf dem
Markt für Mega-Einzel-Bühnenshows;
(β) die fehlende Möglichkeit eines Markteintritts innerhalb kurzer Zeit durch
einen Konkurrenten;
(γ) der anerkannte Wettbewerbsvorsprung des Hallenstadions aufgrund
seiner hervorstechenden Funktionalität;
(δ) der Standort in Zürich als grösstem Ballungsraum mit der höchsten Be-
völkerungszahl und dem dadurch bestehenden besten Einzugsgebiet in
der Schweiz.
240. Bei einer vorläufigen Beurteilung der vorstehend dargestellten As-
pekte ist gesamthaft davon auszugehen, dass der AGH auf dem relevanten
Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnenshows eine
marktbeherrschende Stellung zukommt.
3) Wettbewerbswidriges Verhalten
241. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhal-
tens von vornherein keiner Prüfung mehr unterzogen, nachdem bereits das
Vorhandensein einer marktbeherrschenden Stellung auf dem relevanten
Markt verneint wurde. Die Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber
geltend, es läge ein Missbrauch vor, wenn ein marktbeherrschendes Un-
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Seite 105
ternehmen seinen Kunden vorschreibe, bei wem sie die Vertriebsdienst-
leistungen zu formell 50%  gemäss richtiger Analyse der Vor-instanz fak-
tisch gar zu 100%  zu beziehen habe, weil dadurch zum einen die Markt-
gegenseite in ihrer Wahl beeinträchtigt und zudem Konkurrenten von Ti-
cketcorner in ihrer unternehmerischen Tätigkeit behindert würden.
242. Für eine Beurteilung der Begründetheit der Beschwerde hat das Ge-
richt aufgrund der notwendigen Neubeurteilung der vorliegenden Angele-
genheit infolge des angepassten relevanten Markts und der sich daraus mit
grosser Wahrscheinlichkeit ergebenden marktbeherrschenden Stellung
der AGH abzuklären, ob im Sinne des Eventualantrags der Beschwerde-
führerinnen zumindest ausreichende Anhaltspunkte vorliegen, die für ein
wettbewerbswidriges Verhalten der AGH sprechen, oder ob sogar ein wett-
bewerbswidriges Verhalten auf dem Markt für Mega-Einzel-Bühnenshows
verbindlich festgestellt werden kann. Andernfalls käme dem Aspekt einer
fehlerhaften Abgrenzung des relevanten Markts und einer daraus resultie-
renden unrichtigen Einschätzung der Marktbeherrschung durch die Vo-
rinstanz als reine Vorfragen für die Beurteilung eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens keine entscheidungsrelevante Bedeutung zu.
a) Grundlage
243. Eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 1 KG liegt vor,
wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen durch den Missbrauch sei-
ner Stellung auf dem relevanten Markt andere Unternehmen in der Auf-
nahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Marktgegen-
seite benachteiligt. Entsprechende Beispiele für solche Verhaltensweisen
werden zur Verdeutlichung in Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführt.
244. Ein missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG umfasst alle denk-
baren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, welche
volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche
Freiheit von anderen Unternehmen behindern (vgl. BGE 139 I 72, Pub-
ligroupe, E. 10.1.2; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.2.1; BVGer,
B–7633/2009, ADSL II, E. 388). Solche Verhaltensweisen richten sich
überwiegend als sog. Behinderungsmissbrauch gegen andere Wettbewer-
ber oder als sog. Ausbeutungsmissbrauch gegen die jeweilige Marktge-
genseite, d.h. Abnehmer bzw. Lieferanten des marktbeherrschenden Un-
ternehmens (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.1; BVGer, B–
7633/2009, ADSL II, E. 388), wobei einzelne Verhaltensweisen gleichzeitig
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Seite 106
sowohl zu einer Behinderung als auch einer Ausbeutung führen können.
Die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens
ist für jeden Einzelfall danach vorzunehmen, ob die infolge einer Behinde-
rung oder Ausbeutung eingetretenen Wettbewerbsbeeinträchtigungen sich
durch sachlich angemessene Aspekte rechtfertigen lassen oder nicht (vgl.
BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 10.1.2; BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E
388). Massstab für die Beurteilung bildet die ausreichende Gewährleistung
von wirksamem Wettbewerb, welche sowohl den Institutionenschutz als
auch den Individualschutz umfasst (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E.
10.1.2; BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 388). Dies bedeutet, dass der
Schutz des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausgerichtet
ist, Endverbraucher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein miss-
bräuchliches Verhalten zu bewahren, sondern er umfasst angesichts der
dominanten Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens auch allge-
mein die Sicherstellung von sachgerechten Wettbewerbsbedingungen zur
Aufrechterhaltung oder Ausbildung eines ausreichenden Wettbewerbs auf
allen durch das jeweilige Verhalten beeinflussten Märkten (vgl. BVGer, B–
7633/2009, ADSL II, E. 388). Um die Transparenz und Kohärenz einer
wettbewerbsrechtlichen Beurteilung zu gewährleisten, wurden von Praxis
und Literatur Fallgruppen bestimmter missbräuchlicher Verhaltensweisen
ausgearbeitet, von denen die am häufigsten auftretenden Fallgruppen in
Art. 7 Abs. 2 KG ausdrücklich aufgeführt werden. Der Typus eines sonsti-
gen wirtschaftlichen Verhaltens kann verschiedene Tatbestandsmerkmale
unterschiedlicher Fallgruppen erfüllen. In derartigen Fällen ist er je nach
inhaltlicher Gewichtung seiner Handlungsakte einer Fallgruppe des Art. 7
Abs. 2 KG oder aber als eigenständige Fallgruppe der Generalklausel des
Art. 7 Abs. 1 KG zuzuordnen (vgl. BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 388).
Im Einzelfall kann ein konkretes wirtschaftliches Verhalten auch die Tatbe-
standsmerkmale verschiedener Fallgruppen erfüllen (vgl. BVGer, B–
7633/2009, ADSL II, E. 388, mit Verweis auf die Darstellung mit zahlreichen
Beispielen bei EILMANNSBERGER THOMAS/BIEN FLORIAN, in: Born-
kamm/Montag/Säcker [Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches und
Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht,
2. Aufl. 2015, zit. MüK-EuWBR, Art. 102 Rn. 630 f.).
245. Vorliegend ist eine Verwirklichung der Fallgruppen des Koppelungs-
geschäfts gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG sowie der Erzwingung von unan-
gemessenen Geschäftsbedingungen gemäss Art 7 Abs. 2 lit. c KG in Be-
tracht zu ziehen.
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Seite 107
b) Koppelungsgeschäft
246. Ein Koppelungsgeschäft gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG liegt vor, wenn
an den Abschluss von Verträgen die Bedingung gekoppelt wird, dass ein
Vertragspartner zusätzliche Leistungen anzunehmen oder zu erbringen
hat.
247. Bislang liegt zur Koppelung für das schweizerische Kartellrecht nur
eine geringe Anzahl an begründeten Entscheiden der Wettbewerbskom-
mission vor. Ähnliches gilt auch für das Wettbewerbsrecht der Europäi-
schen Union, das aufgrund der gesetzgeberischen Intentionen bei Kartell-
rechtssachverhalten einschliesslich von Kartellsanktionsverfahren im All-
gemeinen und insbesondere bei Fällen des Marktmachtmissbrauchs in
rechtsvergleichender Weise sachgerecht zu berücksichtigen ist (vgl. für die
Einzelheiten BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 167 ff.), wobei hierzu auch
Urteile der Europäischen Gerichte ergangen sind. Ungeachtet dessen las-
sen sich die wesentlichen Aspekte einer wettbewerbsrechtlichen Koppe-
lung identifizieren.
248. Der Inhalt eines Koppelungsgeschäfts besteht darin, dass ein markt-
beherrschendes Unternehmen auf Angebots- oder Nachfrageseite den Ab-
schluss eines Geschäfts über ein bestimmtes (Haupt-)Produkt – auch als
„koppelndes Gut“ bezeichnet – von Zugeständnissen für die Abnahme oder
die Lieferung eines weiteren (Zusatz-)Produkts – auch als „gekoppeltes
Gut“ bezeichnet – abhängig macht, soweit Haupt- und Zusatzprodukt keine
ausreichende spezifische sachliche Bindung aufweisen (vgl. Botschaft KG
1995, 575; AMSTUTZ MARC/CARRON BLAISE, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.],
Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 7 Rn. 468; BO-
RER, KG, Art. 7 Rn. 27; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 261;
DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 746; REINERT PETER, in: Baker&McKenzie
[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, zit. SHK-KG, Art.
7 Rn. 37; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.751; für das EU-WBR vgl.
FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 274; SCHRÖTER/BARTL, EU-WBR,
Art. 102 Rn. 256).
249. Koppelungsgeschäfte stellen eine Wettbewerbsbeschränkung dar,
weil sie verschiedene Varianten einer Wettbewerbsverfälschung nach sich
ziehen (vgl. für das EU-WBR SCHRÖTER/BARTL, EU-WBR, Art. 102 Rn.
255). Denn der Absatz des Zusatzprodukts beruht in derartigen Fällen nicht
auf dessen eigenen Leistungsfaktoren, sondern knüpft an den von den je-
B-3618/2013
Seite 108
weiligen Nachfragern bzw. Anbietern angestrebten Absatz des Hauptpro-
dukts an. Die Wettbewerbsbeschränkung tritt dabei prinzipiell in zwei alter-
nativ oder kumulativ vorliegenden Varianten auf (vgl. CLERC/KËLLEZI, CR-
Concurrence, Art. 7 II Rn. 263; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 747; REINERT,
SHK-KG, Rn. 37; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.753; für das EU-WBR
vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 274): (i) einer Ausbeutung der
Marktgegenseite des marktbeherrschenden Unternehmens durch die Auf-
hebung seiner Handlungsfreiheit infolge der Notwendigkeit zur Abnahme
oder Lieferung eines Produkts, welches gar nicht oder jedenfalls nicht unter
Anwendung der jeweiligen Modalitäten abgenommen oder geliefert worden
wäre; oder (ii) einer Behinderung von Konkurrenten in Gestalt von deren
Verdrängung, indem diesen die Nachfrager bzw. Anbieter auf dem Markt
des Zusatzprodukts entzogen werden. Durch eine Koppelung kann dabei
die Stellung des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem Markt des
Hauptprodukts oder auf dem Markt des Zusatzprodukts oder auch auf bei-
den Märkten verstärkt werden; dabei kann gegebenenfalls sogar die Ge-
fahr bestehen, dass das marktbeherrschende Unternehmen aufgrund der
Hebelwirkung der Koppelung auch auf dem Markt des Zusatzprodukts eine
marktbeherrschende Stellung erlangt.
250. Bei Koppelungsgeschäften werden aufgrund der bisherigen auslän-
dischen Entwicklung der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung verschiedene
Unterscheidungen vorgenommen. Im Hinblick auf den Koppelungstyp, d.h.
die Art und Weise, wie die Kombination der jeweiligen Produkte erfolgt, wird
folgende grundlegende Abgrenzung vorgenommen (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 493 f.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concur-
rence, Art. 7 II Rn. 262; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.763; ebenso für
das EU-WBR FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 284 f.): (i) das „Bün-
delgeschäft“ bzw. die „Bündelung“ – in Anlehnung an den englischen Be-
griff auch als „bundling“ oder „pure bundling“ bezeichnet – umfasst den
ausschliesslich gemeinsamen Absatz von Haupt- und Zusatzprodukt auf-
grund einer wechselseitigen Kombination von Haupt- und Zusatzprodukt;
(ii) das „Verbundgeschäft“ – in Anlehnung an den englischen Begriff auch
als „tying“ bezeichnet – umfasst den ausschliesslichen Absatz des Haupt-
produkts zusammen mit dem Zusatzprodukt aufgrund einer einseitigen
Kombination des Hauptprodukts mit dem Zusatzprodukt, weshalb das Zu-
satzprodukt auch alleine verfügbar bleibt; (iii) das „Anreizgeschäft“ – in An-
lehnung an den englischen Begriff auch als „mixed bundling“ bezeichnet –
umfasst die Sachverhalte, bei denen eine unabhängige Abnahme von
Haupt- und Zusatzprodukt aufgrund einer bloss fakultativen Kombination
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Seite 109
zwar theoretisch möglich bleibt, die gleichzeitige Nachfrage aufgrund spe-
zifischer ökonomischer Anreize – wie die Ausgestaltung von Gesamtprei-
sen oder die Gewährung von Rabatten und sonstigen Vergünstigungen bei
Abnahme von Haupt- und Zusatzprodukt – aber bei realistischer Betrach-
tung ganz offensichtlich vorzuziehen ist.
251. Im Hinblick auf den Koppelungsgrund, d.h. die Grundlage für die
Kombination der jeweiligen Produkte, wird eine Unterscheidung vorgenom-
men zwischen einer vertraglichen Kombination und einer faktischen Kom-
bination (vgl. E. 256). Während beim Verbundgeschäft als Koppelungs-
grund sowohl eine vertragliche Kombination als auch eine faktische Kom-
bination zur Anwendung gelangen können, beruht das Bündelgeschäft
ausschliesslich auf einer vertraglichen Kombination und das Anreizge-
schäft ausschliesslich auf einer faktischen Kombination.
252. Bei der Fallgruppe des Art. 7 Abs. 2 lit. f) können aufgrund ihrer
sprachlichen Ausgestaltung die Varianten der Bündelung sowie des auf ei-
ner vertraglichen Kombination beruhenden Verbundgeschäfts jeweils der
Nachfrage- und Angebotsseite zugeordnet werden. Für die Varianten des
Anreizgeschäfts sowie des auf einer faktischen Kombination beruhenden
Verbundgeschäfts ist es demgegenüber fraglich, ob sie mittels einer exten-
siven Auslegung dieser Fallgruppe oder der Generalklausel des Art. 7 Abs.
1 KG zuzuordnen sind. Aufgrund der unterschiedlichen sprachlichen Aus-
gestaltung und den sich daraus ergebenden divergierenden Ansichten
über die Zuordnung von einzelnen Sachverhaltskonstellationen zur Gene-
ralklausel des Art. 102 Abs. 1 AEUV oder zur Fallgruppe des Art. 102 Abs.
2 lit. d AEUV kann hierbei nicht auf das EU-Wettbewerbsrecht zurückge-
griffen werden (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 275). In Praxis
und Literatur wurde diese Frage soweit ersichtlich bislang allerdings nicht
näher behandelt. Eine abschliessende Zuordnung kann auch vorliegend
noch offen gelassen werden, weil allein die Variante der vertraglichen Kom-
bination zu beurteilen ist und keine Anhaltspunkte vorliegen, dass sich al-
lein aufgrund der formalen Zuweisung zur Fallgruppe oder der General-
klausel eine notwendige unterschiedliche inhaltliche Behandlung ergibt.
253. Grundsätzlich können in allgemeiner Weise folgende Merkmale als
Voraussetzungen einer Koppelung qualifiziert werden: (i) marktbeherr-
schende Stellung eines Unternehmens auf dem Markt des Hauptprodukts;
(ii) Vorliegen separater Produkte; (iii) Kombination von Haupt- und Zusatz-
produkt durch das marktbeherrschende Unternehmen; (iv) wettbewerbsbe-
schränkender Effekt; (v) Fehlen von Rechtfertigungsgründen.
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254. Für die Koppelung muss dem ausführenden Unternehmen eine
marktbeherrschende Stellung auf dem Markt des Hauptprodukts zukom-
men, während eine besondere Stellung auf dem Markt des Zusatzprodukts
nicht erforderlich ist (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 525;
CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 273; DAVID/JACOBS, WBR,
Rn. 746; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.754; für das EU-WBR vgl. EIL-
MANNSBERGER/BIEN, MK-WBR, Art. 102 Rn. 456; FUCHS/MÖSCHEL, IM-
EUKR, Art. 102 Rn. 278; SCHRÖTER/BARTL, EU-WBR, Art. 102 Rn. 257).
Bei einem Bündelgeschäft kann die marktbeherrschende Stellung auf ei-
nem der Märkte der gebündelten Produkte bestehen, unabhängig davon,
ob es sich hierbei um den Markt des Hauptprodukts oder des Zusatzpro-
dukts handelt (für das EU-WBR vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102
Rn. 278).
255. Separate Produkte liegen dann vor, wenn das Zusatzprodukt ein vom
Hauptprodukt unterscheidbares Produkt darstellt, das auf einem eigenen
Markt gehandelt wird oder zumindest gehandelt werden könnte und aus
Sicht der Marktgegenseite Haupt- und Zusatzprodukt auch tatsächlich un-
abhängig voneinander nachgefragt bzw. angeboten werden oder nachge-
fragt bzw. angeboten werden würden (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art.
7 Rn. 527 ff. m.w.H.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 276;
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.758; für das EU-WBR vgl. EILMANNSBER-
GER/BIEN, MK-WBR, Art. 102 Rn. 456; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102
Rn. 279). Massgebend für die Beurteilung im Einzelfall ist regelmässig eine
marktorientierte Betrachtung (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
530; WEBER/VOLZ, WBR, Rn. 2.758), bei der eine individuell-typisierte Ab-
grenzung vorzunehmen ist. Soweit die Beurteilung weitgehend auf Prog-
nosen beruht, kann ausnahmsweise auch eine auswirkungsbasierte Beur-
teilung sachgerecht sein (für das EU-WBR vgl. EU-Kom, 24.3.2004,
Comp/C-3/37.792, Microsoft Corp., ABl. 2004 L 32/23, zit. Microsoft, Ziff.
946, 968; EuG, 17.9.2007, T-201/04, Microsoft Corp. gg. EU-Kom,
EU:T:2007:289, zit. Microsoft, Ziff. 1089). Dabei ist insbesondere in Ab-
grenzung zu Warengesamtheiten (bspw. Kaffeeservice), zusammenge-
setzten Produkten (bspw. Pkw) und Produktsystemen sowie zur Unter-
scheidung von Produkten und Serviceleistungen zu prüfen, ob eine hinrei-
chende Differenzierbarkeit der Einzelteile bzw. der einzelnen Leistungen
und daraus folgend die Qualifizierung als eigenständige Produkte gegeben
ist (für das EU-WBR vgl. EU-Kom, Comp/C-3/37.792, Microsoft, Ziff.
800 ff., bestätigt durch EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 912 ff; EIL-
MANNSBERGER/BIEN, MK-WBR, Art. 102 Rn. 456; FUCHS/MÖSCHEL, IM-
EUKR, Art. 102 Rn. 280). Für die entsprechende Beurteilung ist weder auf
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besondere Sachverhaltskonstellationen einer Verwendung der Produkte
noch subjektiv-individuelle Vorstellungen einzelner Nachfrager, des markt-
beherrschenden Unternehmens oder der Konkurrenten, sondern allein auf
die objektive Sichtweise des Durchschnittskunden in Bezug auf die übliche
Verwendung der jeweiligen Produkte abzustellen. Bei Haupt- und Zusatz-
produkt kann es sich im Einzelfall auch jeweils um mehrere Güter oder
Dienstleistungen handeln, weshalb auch Koppelungsgeschäfte mit mehr
als zwei Produkten möglich sind.
256. Eine Kombination von Haupt- und Zusatzprodukt liegt vor, wenn
diese vom marktbeherrschenden Unternehmen in einer Weise angeboten
werden, dass für die Marktgegenseite die Notwendigkeit zur gemeinsamen
Abnahme von Haupt- und Zusatzprodukt besteht (vgl. AMSTUTZ/ CARRON,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 527 ff. m.w.H.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.761).
Die Notwendigkeit zur Abnahme beider Produkte kann sich dabei aus der
Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen oder aus bestimmten faktischen
Aspekten ergeben (vgl. BORER, KG, Art. 7 Rn. 27; WEBER/ VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.764; für das EU-WBR vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102
Rn. 284).
257. Eine vertragliche Kombination umfasst die Varianten (i) des singulä-
ren Vertragsabschlusses, (ii) des mehrfachen Vertragsabschlusses, sowie
(iii) des verpflichtenden Vertragsabschlusses. Ein singulärer Vertragsab-
schluss liegt vor, wenn der Abschluss des Vertrags unmittelbar auf Haupt-
und Zusatzprodukt ausgerichtet ist und diese als Einheit erfasst; der singu-
läre Vertragsabschluss liegt insbesondere dem Bündelgeschäft zugrunde.
Ein mehrfacher Vertragsabschluss liegt vor, wenn gleichzeitig sowohl über
das Hauptprodukt als auch das Zusatzprodukt ein Vertrag abgeschlossen
werden muss. Ein verpflichtender Vertragsabschluss liegt vor, wenn der
Vertrag über das Hauptprodukt eine Verpflichtung zum späteren Abschluss
eines Vertrags über das Zusatzprodukt statuiert.
258. Eine faktische Kombination umfasst die Varianten (i) einer quasi-ver-
traglichen Kombination, (ii) einer technologischen Kombination und (iii) ei-
ner ökonomischen Kombination. Eine quasi-vertragliche Kombination liegt
vor, wenn die Modalitäten des Hauptgeschäfts in solch einer Weise ausge-
staltet sind, dass die Inanspruchnahme bestimmter Ansprüche in Bezug
auf das Hauptprodukt durch die Marktgegenseite nur dann gewährleistet
ist, wenn auch das Zusatzprodukt abgenommen bzw. geliefert wurde. Eine
technologische Kombination liegt vor, wenn das Hauptprodukt so beschaf-
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fen ist, dass es nur zusammen mit dem Zusatzprodukt, nicht aber zusam-
men mit Alternativprodukten ordnungsgemäss funktioniert. Eine ökonomi-
sche Kombination liegt vor, wenn die gleichzeitige Nachfrage von Haupt-
und Zusatzprodukt aufgrund spezifischer ökonomischer Anreize – wie die
Ausgestaltung von Gesamtpreisen oder die Gewährung von Rabatten und
sonstigen Vergünstigungen bei Abnahme von Haupt- und Zusatzprodukt –
für die Marktgegenseite bei realistischer Betrachtung offensichtlich vorzu-
ziehen ist.
259. Eine Kombination setzt nicht voraus, dass das Zusatzprodukt durch
das marktbeherrschende Unternehmen erbracht oder abgenommen wird,
auch wenn dies regelmässig der Fall sein wird. Das Zusatzprodukt kann
auch durch einen Dritten erbracht oder abgenommen werden (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 492; für das EU-WBR vgl. FUCHS/ MÖ-
SCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 276; SCHRÖTER/BARTL, EU-WBR, Art. 102
Rn. 257). Hierzu zählt insbesondere die Sachverhaltskonstellation, dass
die Marktgegenseite sich im Rahmen des Vertrags über das Hauptprodukt
gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen – im Sinne einer Kop-
pelung zu Gunsten Dritter – verpflichtet, einen weiteren Vertrag über das
Zusatzprodukt mit einem Dritten abzuschliessen.
260. Für das Vorliegen einer Kombination ist es nicht erforderlich, dass
das marktbeherrschende Unternehmen Zwang gegenüber der Marktge-
genseite wie beispielsweise in Form einer Androhung von wirtschaftlichen
oder sonstigen Nachteilen, von Retorsionsmassnahmen oder von Repres-
salien bei einem Verzicht auf den Abschluss des Hauptgeschäfts ausübt.
Bei einer vertraglichen Kombination ist es bereits ausreichend, dass die
Marktgegenseite nicht frei über die Wahl des Zusatzprodukts entscheiden
kann. Eine entsprechende Wahlmöglichkeit ist bereits dann nicht gegeben,
wenn die Marktgegenseite aufgrund der Ausgestaltung des Angebots
durch das marktbeherrschende Unternehmen davon ausgehen kann, dass
eine fehlende Abnahme des Zusatzprodukts zum Scheitern des Hauptge-
schäfts führen wird (für das EU-WBR vgl. SCHRÖTER/BARTL, EU-WBR, Art.
102 Rn. 255). Bei einer faktischen Kombination ergibt sich die Notwendig-
keit zur Abnahme des Zusatzprodukts bereits aus den jeweiligen Umstän-
den der quasi-vertraglichen, technologischen oder ökonomischen Verbin-
dung von Haupt- und Zusatzprodukt.
261. Für das Vorliegen einer Kombination ist es zudem unerheblich, ob
diese gegenüber der Marktgegenseite vom marktbeherrschenden Unter-
nehmen – wie beispielsweise bei einer vertraglichen Kombination – offen
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gelegt wird oder ob die Marktgegenseite – wie beispielsweise bei einer
technologischen Kombination – erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis
von der Notwendigkeit zur Abnahme des Zusatzprodukts erlangt.
262. Keine Voraussetzung für eine Kombination von Haupt- und Zusatz-
produkt stellen die Vereinbarung eines spezifischen Entgelts für das Zu-
satzprodukt oder eine Verpflichtung zur Nutzung des Zusatzprodukts dar
(für das EU-WBR vgl. SCHRÖTER/BARTL, EU-WBR, Art. 102 Rn. 256).
Ebenfalls keine Voraussetzung bildet das Vorhandensein eines Missver-
hältnisses zwischen einer allfälligen Gegenleistung für das Zusatzprodukt
beim Verbundgeschäft oder der Gegenleistung für Haupt- und Zusatzpro-
dukt beim Bündelgeschäft. Tritt ein solches Missverhältnis im Einzelfall auf,
so ist nicht nur der Tatbestand der Koppelung, sondern gegebenenfalls
auch die Fallgruppe einer Erzwingung von unangemessenen Geschäfts-
bedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG gegeben (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 285; CLERC/KËLLEZI, CR-Concur-
rence, Art. 7 II Rn. 270).
263. Die Kombination der Produkte muss für den Wettbewerb auf dem
Markt des Hauptprodukts oder auf dem Markt des Zusatzprodukts zu einer
nachteiligen Konstellation führen. Bislang besteht in Praxis und Literatur
allerdings keine abschliessende Klärung, welche Umstände eine entspre-
chende Situation herbeiführen. Die EU-Rechtsprechung bezieht keine Ana-
lyse der tatsächlichen Auswirkungen in ihre Prüfung des Koppelungsge-
schäfts mit ein (vgl. EuG, EU:T:2007:289, Microsoft, Ziff. 868). Dement-
sprechend bildet eine Wettbewerbsverfälschung kein Tatbestandselement
der Koppelung; vielmehr handelt es sich hierbei um die unausweichliche
Folge einer Kombination separater Produkte ohne Vorliegen eines Recht-
fertigungsgrunds (vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 287;
SCHRÖTER/BARTL, EU-WBR, Art. 102 Rn. 260, nach dem im Ausnahmefall
bei Fehlen einer tatsächlich wettbewerbswidrigen Wirkung ein Einschreiten
der Wettbewerbsbehörden aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips
ausgeschlossen ist, weil ein Vorgehen nicht erforderlich wäre). Demgegen-
über führt die Europäische Kommission in ihren Durchsetzungsprioritäten
das Element einer wahrscheinlichen oder tatsächlichen Marktverschlies-
sung als notwendiges Merkmal eines Koppelungsgeschäfts auf (EU-Kom,
Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von
Art. 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch
marktbeherrschende Unternehmen, K[2009] 864, zit. Prioritätenmitteilung,
Ziff. 52). Danach bedarf es im Einzelfall der Feststellung einer wettbe-
werbsverfälschenden Wirkung im oben beschrieben Sinne (vgl. E. 249),
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die sich auf alle konkret vorliegenden Umstände abstützten kann (zustim-
mend FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 286; in diesem Sinne auch
für das schweizerische Kartellrecht AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
536 f.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concur-rence, Art. 7 II Rn. 278; WEBER/VOLZ,
WBR, Rn. 2.767).
264. Massgebend für die Beurteilung eines Koppelungsgeschäfts ist der
Umstand, dass ein sich aus der Koppelung ergebender negativer Effekt für
die Marktgegenseite oder die Konkurrenten des marktbeherrschenden Un-
ternehmens vorhanden sein muss und demzufolge im Einzelfall auch eine
Ausbeutung oder eine Behinderung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 7
Abs. 1 KG vorliegt. Liegen die Voraussetzungen der Marktbeherrschung
und der Kombination von getrennten Produkten durch das marktbeherr-
schende Unternehmen vor, so ist grundsätzlich davon auszugehen, dass
ein solcher negativer Effekt vorliegt, weil der Absatz des Zusatzprodukts in
derartigen Fällen nicht allein auf dessen originären Leistungsfaktoren be-
ruht, sondern an die Abnahme des Hauptprodukts anknüpft (vgl. E. 249).
Demzufolge ist die Wettbewerbsmässigkeit einer Produktekombination re-
gelmässig nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtfertigungsgrunds
gegeben. Ausnahmsweise wird es aber möglich sein, dass für eine be-
stimmte Kombination von separaten Produkten ein nachteiliger Effekt nicht
festgestellt werden kann, weshalb dann weder eine Ausbeutung der Markt-
gegenseite noch eine Behinderung von Konkurrenten gegeben sein dürfte
(vgl. WEKO, 19.11.2004, TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzerheide-
Valbella, Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera, RPW 2005/1, 46, zit. Top-
Card, Ziff. 59, 63). Für das Anreizgeschäft ist zudem zu beachten, dass für
den jeweiligen Einzelfall in Abgrenzung zu zulässigen Rabatt- und sonsti-
gen Vergünstigungsregelungen die massgebliche Schwelle der nachteili-
gen Einwirkung auf den Wettbewerb durch die Kombination der Produkte
überschritten wird.
265. Besondere Aspekte vermögen eine Kombination von Haupt- und Zu-
satzprodukt unter dem Gesichtspunkt der angemessenen Wirtschafts-
gründe zu rechtfertigen. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn objektiv zwin-
gende technische oder sicherheitsrelevante Gründe für eine Verbindung
sprechen (vgl. Botschaft KG 1995, 576; AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 63 ff., 545 ff.; BORER, KG, Art. 7 Rn. 27; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
2.770; für das EU-WBR vgl. FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn. 292).
266. Ob und inwieweit auch wirtschaftliche Aspekte, insbesondere in Form
einer Einsparung von Produktions-, Vertriebs- und Transaktionskosten, als
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Rechtsfertigungsgrund für eine Kombination von separaten Produkten
durch ein marktbeherrschendes Unternehmen anzuerkennen sind, wurde
bislang nicht abschliessend geklärt (vgl. Botschaft KG 1995, 576, verweist
nur auf „zwingende wirtschaftliche“ Gründe; WEKO, 7.7.2008, Publikation
von Arzneimittelinformationen, Documed AG, RPW 2008/3, 385, Rz. 203
f., wobei im Rahmen der Kurzbetrachtung jedoch nicht ersichtlich wird, ob
die geringfügige Kosteneinsparung als Rechtfertigungsgrund zu gelten hat
oder ob angesichts der Notwendigkeit zur Vornahme gewisser Korrekturen
bei jeglicher Publikation die entsprechenden Arbeiten überhaupt das Aus-
mass selbständiger Korrekturarbeiten angenommen haben; die Möglich-
keit wird grundsätzlich anerkannt durch AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7
Rn. 547; WEBER/VOLZ, WBR, Rn. 2.770; für das EU-WBR vgl. EU-KOM,
Prioritätenmitteilung, Ziff. 62; FUCHS/MÖSCHEL, IM-EUKR, Art. 102 Rn.
293). Der blosse Umstand, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen
das Zusatzprodukt aus Sicht der Marktgegenseite günstiger anbietet, ist
hierfür jedenfalls nicht ausreichend, weil insoweit auch eine verdeckte
Quersubventionierung durch das marktbeherrschende Unternehmen zu
Lasten der Konkurrenten auf dem Markt der Zusatzprodukte vorliegen
kann. Eine entsprechende Quersubventionierung von dem vom Unterneh-
men beherrschten Markt des Hauptprodukts zu dem vom Unternehmen
(noch) nicht beherrschten Markt des Zusatzprodukts muss zum Schutz der
Konkurrenten auf dem Markt des Zusatzprodukts jedoch ausgeschlossen
werden (in diesem Sinne auch die EU-Kom, Prioritätenmitteilung, Rz. 60,
wonach bei einer preisbezogenen Anreizkopplung die Preise für beide Pro-
dukte über den durchschnittlichen langfristigen Zusatzkosten liegen müs-
sen). Denn eine solche Quersubventionierung ermöglicht dem marktbe-
herrschenden Unternehmen, die bereits infolge der sachlich nicht gerecht-
fertigten Kombination bestehende wettbewerbswidrige Wirkung des Kop-
pelungsgeschäfts auf dem Markt des Zusatzprodukts mittels des Preisfak-
tors für das Zusatzprodukt noch zu verstärken. Der Schutzzweck des Kop-
pelungstatbestands entspricht in diesem Punkt demjenigen der Fallgruppe
einer Kosten-Preis-Schere, bei der ebenfalls Subventionierungstransfers
des marktbeherrschenden Unternehmens zum Schutz der Konkurrenten
auszuschliessen sind (vgl. BVGer, B-7633/2009, Swisscom ADSL II, E.
556 m.w.N.).
267. Im Rahmen der Beurteilung derartiger Gründe findet das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip Anwendung (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn.
548; WEBER/VOLZ, WBR, Rn. 2.773; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art.
7 II Rn. 282; für das EU-WBR vgl. FUCHS/MÖSCHEL Rn. 292; a.A. DAVID/JA-
COBS, WBR, Rn. 754). Demzufolge muss ein zur Rechtfertigung geltend
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Seite 116
gemachter Sachgrund (i) geeignet sein, den Zweck der Kombination auch
tatsächlich herbeizuführen, und (ii) erforderlich sein, den Zweck der Kom-
bination herbeizuführen, d.h. der Zweck kann nicht auf eine andere Weise
erreicht werden, welche die Marktgegenseite oder die Konkurrenten weni-
ger beeinträchtigt, und (iii) zur Erzielung des mit der Kombination verbun-
denen Zwecks gegenüber den mit der Kombination verbundenen Nachtei-
len angemessen, d.h. nicht überproportional, sein, mit der Folge, dass für
eine Rechtfertigung die Effizienzgewinne umso höher ausfallen müssen, je
schwerwiegender die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu qualifizieren
ist.
268. Im vorliegenden Fall ist die marktbeherrschende Stellung der AGH
auf dem Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnen-
shows in der Deutschschweiz – wie vorstehend dargelegt – zumindest im
Rahmen einer vorläufigen Betrachtung gegeben.
269. Beim Geschäftsgegenstand der Veranstaltungslokalität und dem Ge-
schäftsgegenstand des Ticketings handelt es sich offensichtlich um sepa-
rate Produkte, weil beide Produkte für einen unterschiedlichen Bedarf kon-
zipiert sind und hierfür jeweils eigene Märkte mit einer eigenen Nachfrage
bestehen.
270. Die AGH hat durch die Verwendung der Ticketingklausel gegenüber
den Veranstaltern als Marktgegenseite unzweifelhaft die Vermietung des
Hallenstadions als Hauptprodukt mit der Pflicht zum Vertrieb von 50% aller
Tickets der jeweiligen Veranstaltung über ihren Kooperationspartner Ti-
cketcorner als Zusatzprodukt verknüpft. Die Ticketingklausel bildet dabei
eine grundlegende Bedingung für eine Vermietung des Hallenstadions an
die Veranstalter. Dies wird bereits dadurch bestätigt, dass sie explizit in den
allgemeinen Geschäftsbedingungen der AGH auf deren Webseite aufge-
führt wurde, wie dies auch für die Nachfolgeregelung unter dem neuen Ko-
operationsvertrag der Fall ist (vgl. www.hallenstadion.ch/media/ uplo-
ads/downloads/22/documents/agb-4-2014-1-maerz-2013.pdf, zuletzt ab-
gerufen am 1.9.2016). Die Veranstalter müssen daher davon ausgehen,
dass angesichts der Marktstellung der AGH eine Anmietung des Hallensta-
dions scheitert, sollte die Ticketingklausel nicht akzeptiert werden.
271. Die Verbindung von Veranstaltungslokalität und Ticketing führt auch
offensichtlich zu nachteiligen Wettbewerbseffekten. Zum einen erfolgt eine
Ausbeutung der Marktgegenseite, weil die Veranstalter ihrer Wahlfreiheit
zur Bestimmung des von ihnen erwünschten Ticketingpartners beraubt
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Seite 117
werden. Zum anderen werden sonstige Ticketingunternehmen auf den je-
weiligen Veranstaltungsmärkten sowie dem Markt des Ticketings beein-
trächtigt. Dies gilt umso mehr, als die Ticketingklausel faktisch zu einem
100%-igen Ausschluss der Konkurrenten führt, wie dies von der Vorinstanz
ausdrücklich festgehalten wird.
272. Rechtfertigungsgründe für eine Verbindung von Veranstaltungsloka-
lität und Ticketing liegen keine vor. So können weder zwingende technische
noch sicherheitsrelevante Gründe als Grundlage für die Ticketingklausel
ausgemacht werden; ansonsten müssten alle Anbieter von Veranstaltungs-
lokalitäten entsprechende Regelungen notwendigerweise vorsehen, was
jedoch nicht der Fall ist. Dass die Ticketingklausel aus zwingenden wirt-
schaftlichen Gründen zur Anwendung gelangt, ist ebenfalls nicht ersicht-
lich, vielmehr wird von den Beschwerdeführerinnen gerade geltend ge-
macht, dass die entsprechenden Vertriebspreise von Ticketcorner auf-
grund der Ticketingklausel zu hoch angesetzt werden könnte.
273. Insgesamt ist daher aufgrund der bislang im Recht liegenden Be-
weise und Informationen festzustellen, dass das Verhalten der AGH, ihren
Vertragspartnern bei der Anmietung des Hallenstadions als Veranstal-
tungslokalität die Verpflichtung zur bestimmten Ausgestaltung des Ticke-
tings aufzuerlegen, ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form eines Kop-
pelungsgeschäfts gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. f KG darstellt.
c) Erzwingung von unangemessenen Geschäftsbedingungen
274. Die Fallgruppe eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7
Abs. 2 lit. c KG liegt vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen un-
angemessene Preise oder sonstige unangemessene Geschäftsbedingun-
gen erzwingt.
275. Die Vorschrift entspricht dabei inhaltlich der Fallgruppe des Erzwin-
gens gemäss Art. 102 Abs. 2 lit. a AEUV im EU-Wettbewerbsrecht. Im Hin-
blick auf die grundsätzlich rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-
Wettbewerbsrechts (vgl. E. 247) kann es sachgerecht sein, die sich daraus
ergebende Qualifizierung einzelner Aspekte im Einzelfall zu berücksichti-
gen.
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276. Die Voraussetzungen des wettbewerbswidrigen Verhaltens einer Er-
zwingung durch das marktbeherrschende Unternehmen auf dem relevan-
ten Markt bilden somit: (i) Preise und Geschäftsbedingungen, (ii) deren Un-
angemessenheit, (iii) deren Erzwingung durch das marktbeherrschende
Unternehmen, sowie (iv) das Fehlen von Rechtfertigungsgründen.
277. Preise und Geschäftsbedingungen bilden den Gegenstand des je-
weiligen wettbewerbswidrigen Verhaltens. Mit dieser Umschreibung wer-
den alle Modalitäten erfasst, die vom marktbeherrschenden Unternehmen
und dessen Vertragspartner für die Abwicklung einer bestimmten Ge-
schäftsbeziehung im Rahmen eines Rechtsgeschäfts vereinbart werden
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 293; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.681). Der Begriff „Preise“ umfasst dabei sämtliche Arten von Preisen
oder Preisberechnungsmodalitäten einschliesslich von Preisnachlässen
und Preisaufschlägen. Dem Begriff der Geschäftsbedingungen sind alle
sonstigen Vertragsmodalitäten zuzuordnen.
278. Die Unangemessenheit von Preisen und Geschäftsbedingungen
liegt dann vor, wenn im Rahmen der Abwicklung des vereinbarten Rechts-
geschäfts kein sachgerechtes Verhältnis zwischen den vom marktbeherr-
schenden Unternehmen und den im Gegenzug von seinem Geschäfts-
partner zu erbringenden Leistungen einschliesslich aller damit in Zusam-
menhang stehenden Ansprüchen und Verpflichtungen (mehr) besteht,
weshalb Preise oder Geschäftsbedingungen nicht mehr als Ausdruck des
Leistungswettbewerbs zu verstehen sind (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG,
Art. 7 Rn. 300; REINERT, SHK-KG, Rn. 23; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
2.661; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 693). Eine eindeutige ökonomische Formel,
wann kein sachgerechtes Verhältnis zwischen den wechselseitigen Leis-
tungen (mehr) vorliegt, besteht allerdings nicht. Weder Praxis noch Litera-
tur haben daher allgemeine Abgrenzungskriterien entwickelt, anhand der
eine eindeutige Bestimmung der Grenzen zwischen einem sachgerechten
Verhältnis und einem Missverhältnisses der wechselseitigen vertraglichen
Verpflichtungen unter Berücksichtigung der prinzipiell zulässigen wirt-
schaftlichen Position des marktbeherrschenden Unternehmens und der
damit verbundenen Verhandlungsmacht vorgenommen werden könnte.
Vielmehr ist eine Beurteilung der jeweiligen Preise und/oder Geschäftsbe-
dingungen im Rahmen ihres konkreten Einsatzbereichs und der dabei auf-
tretenden Umstände vorzunehmen (vgl. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence,
Art. 7 II Rn. 166; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.675).
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279. Im Bereich der Geschäftsbedingungen ist im Ergebnis demzufolge
eine Verhältnismässigkeitsprüfung unter Berücksichtigung der massgebli-
chen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (vgl. AMSTUTZ/CARRON,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 313 m.w.N.; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II
Rn. 176; REINERT, SHK-KG, Rn. 28; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.682),
ob die jeweilige Vertragsmodalität (i) geeignet ist, den vom marktbeherr-
schenden Unternehmen intendierten Zweck herbeizuführen; (ii) erforder-
lich ist, weil keine für den Vertragspartner milderen Massnahmen objektiv
verfügbar sind; und (iii) unter Berücksichtigung der Stellung und den Inte-
ressen des marktbeherrschenden Unternehmen einerseits sowie der Stel-
lung und den Interessen des Vertragspartners andererseits angemessen
ist, mit der Folge, dass die Interessen des marktbeherrschenden Unterneh-
mens umso deutlicher überwiegen müssen, je schwerwiegender der Ein-
griff in die Interessen des Vertragspartners ausfällt. Darüber hinaus sind
auch die Auswirkungen der Vertragsmodalität auf den jeweiligen Markt zu
berücksichtigen (vgl. WEKO, 1.12.2003, TicketCorner, RPW 2004/3, 778,
Ziff. 67; WEKO, RPW 2005/1, 146, CoopForte, Ziff. 147; AMSTUTZ/CARRON,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 313; REINERT, SHK-KG, Rn. 28; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.682, 2.684), weil das Kartellrecht nicht nur individuell die Ent-
scheidungsfreiheit des einzelnen Wirtschaftsteilnehmers, sondern auch
strukturell den Wettbewerb auf dem Markt schützt.
280. Für die Überprüfung der Angemessenheit der Preise hat die Wettbe-
werbspraxis in Anlehnung an Art. 13 Preisüberwachungsgesetz vom 20.
Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) – insbesondere unter Berücksichtigung
der grundsätzlichen Notwendigkeit einer angemessenen Gewinnerzielung,
von besonderen Leistungen des Unternehmens, der Kostenentwicklung,
der Marktverhältnisse, der Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten – spe-
zifische Kontrollmethoden in Gestalt der Als-Ob-Methode, der Vergleichs-
marktmethode und der Kostenmethode herangezogen (vgl. AM-
STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 302 f.; CLERC/KËLLEZI, CR-Con-cur-
rence, Art. 7 II Rn. 168 f.; REINERT, SHK-KG, Rn. 26; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.677 f.). Da alle Kontrollmethoden im Hinblick auf die Überprü-
fung von konkreten Einzelfällen gewisse Stärken und Schwächen aufwei-
sen, kommt keiner der genannten Kontrollmethoden ein absoluter Vorrang
aufgrund allgemeiner Umstände zu; vielmehr ist im Einzelfall aufgrund der
jeweiligen Umstände diejenige Kontrollmethode heranzuziehen, die am
sachgerechtesten ist (vgl. in diesem Sinne auch AMSTUTZ/CARRON, BSK-
KG, Art. 7 Rn. 301; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.680).
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281. Die Erzwingung umfasst die Durchsetzung der unangemessenen
Preise und Geschäftsbedingungen durch das marktbeherrschende Unter-
nehmen gegenüber dem Geschäftspartner. Nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung ist für eine entsprechende Durchsetzung dabei einerseits
nicht bereits der blosse Umstand ausreichend, dass eine marktbeherr-
schende Stellung des Unternehmens vorliegt (vgl. BGer, 11.04.2011,
2C_343/2010 und 2C_344/2010, EVD gg. Swisscom (Schweiz) AG und
Swisscom (Schweiz) AG gg. Wettbewerbskommission, publ. in BGE 137 II
199, zit. Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.4). Andererseits ist aber auch eine
vollständige wirtschaftliche Unterjochung des Geschäftspartners nicht er-
forderlich (vgl. BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.5). Ange-
sichts der konkreten Umstände des zu entscheidenden Sachverhalts in der
Angelegenheit Terminierung Mobilfunk – bei dem für die Geschäftspartner
im regulierten Markt bestimmter Telekommunikationsdienstleistungen die
Möglichkeit bestand, durch die Kommunikationskommission eine Überprü-
fung der von Swisscom angesetzten Preise vornehmen zu lassen – hat das
Bundesgericht auf eine vollständige Ausdifferenzierung des genauen Aus-
masses der notwendigen Zwangswirkung – ob das Einverständnis mit den
unangemessenen Vertragsinhalten gegen den Willen der Marktgegenseite
erfolgen muss oder ob sich die Marktgegenseite letztlich einfach aufgrund
der Marktsituation gegen ihre eigenen Interessen fügt – verzichtet (BGE
137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E. 4.3.5). Vom Bundesgericht wurde
es jedenfalls als ausreichend qualifiziert, dass die Marktgegenseite dem
ökonomischen Druck des marktbeherrschenden Unternehmens, der sich
aus der Marktbeherrschung ergibt, nichts entgegenzusetzen hat bzw. die-
sem nicht ausweichen kann (BGE 137 II 199, Terminierung Mobilfunk, E.
4.3.5). Der Umstand, dass ein Vertragsabschluss stattgefunden hat,
schliesst das Vorliegen einer Erzwingung demnach jedenfalls nicht aus
(vgl. CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 183; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 737; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.670). Zudem bedarf es kei-
ner Drohung und keines sonstigen Zwangs gemäss Art. 29 OR für das Vor-
liegen einer Durchsetzung (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 297;
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.670). Die ganz überwiegende Ansicht in
der Literatur geht davon aus, dass keine allzu strengen Anforderungen an
den Nachweis der Durchsetzung zu stellen sind (vgl. AMSTUTZ/CARRON,
BSK-KG, Art. 7 Rn. 297; CLERC/KËLLEZI, CR-Concurrence, Art. 7 II Rn. 181;
REINERT, SHK-KG, Rn. 29; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.670). Grund-
sätzlich soll ausreichend sein, dass entweder (i) das marktbeherrschende
Unternehmen in der Lage ist, seinen Geschäftspartner zur Übernahme des
unangemessenen Vertragsinhalts zu veranlassen, oder dass (ii) für den
Geschäftspartner keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen.
B-3618/2013
Seite 121
282. Vor diesem Hintergrund ist letztlich davon auszugehen, dass für die
Beurteilung einer Durchsetzung auf die konkreten Umstände der marktbe-
herrschenden Stellung abzustellen ist. Eine Durchsetzung ist jedenfalls be-
reits dann zu bejahen, wenn dem potentiellen Geschäftspartner aufgrund
dieser Umstände keine adäquate und in ausreichendem Ausmass verfüg-
bare Alternative zu einer Geschäftsabwicklung mit dem marktbeherrschen-
den Unternehmen zur Verfügung steht. In diesen Fällen ist die Vornahme
von weiteren Massnahmen zur Durchsetzung der Preise und Geschäftsbe-
dingungen zur Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich. Soweit darüber
hinausgehende Massnahmen von Seiten des marktbeherrschenden Unter-
nehmens angewendet werden, ist das Tatbestandsmerkmal des Erzwin-
gens in jedem Fall erfüllt.
283. Die Durchsetzung kann dabei direkt durch das marktbeherrschende
Unternehmen oder indirekt unter Einschaltung eines Dritten erfolgen (vgl.
WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.672; für das EU-WBR vgl. FUCHS/MÖ-
SCHEL, IM-EuWBR, Art. 102 Rn. 174). Denn für die Wirkung auf den Ge-
schäftspartner ist es unerheblich, ob sich der Druck zur Annahme von un-
angemessenen Preisen oder Geschäftsbedingungen aus dem Verhalten
des marktbeherrschenden Unternehmens gegenüber dem Geschäfts-
partner und/oder aus der Mitwirkung eines Dritten ergibt.
284. Allfällige, als Rechtfertigung für die Anwendung der jeweiligen Preise
und Geschäftsbedingungen dienenden Umstände werden regelmässig be-
reits im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen sein
(vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rn. 318; WEBER/VOLZ, FHB-WBR,
Rn. 2.687), so dass sie keiner gesonderten Berücksichtigung bedürfen.
285. Vorliegend findet die Variante einer Verwendung von unangemesse-
nen Geschäftsbedingungen Anwendung.
286. Bei der Verpflichtung zur Übertragung des Ticketings für Veranstal-
tungen im Hallenstadion handelt es sich um eine sonstige Geschäftsbedin-
gung im Rahmen des zwischen der AGH und dem Veranstalter geschlos-
senen Veranstaltungsvertrags, der die Nutzung des Hallenstadions zum
Gegenstand hat.
287. Die Ticketingklausel stellt eine unangemessene Regelung dar, weil
dadurch dem Veranstalter die grundlegende Entscheidungsfreiheit zur
Auswahl seines Vertragspartners im Bereich des Ticketings geraubt wird,
wodurch eine Effizienzkontrolle der Leistungen von Ticketcorner überhaupt
B-3618/2013
Seite 122
nicht mehr stattfinden kann. Letztlich wird unter Ausnutzung der marktbe-
herrschenden Stellung der AGH zwangsläufig eine herausragende Stel-
lung von Ticketcorner für das Ticketing in diesem Veranstaltungsbereich
herbeigeführt.
288. Aufgrund der Gesamtsituation ist auch davon auszugehen, dass ein
Erzwingen der Ticketingklausel durch die AGH im Sinne der Vorschrift vor-
liegt. Durch die Präsentation von Ticketcorner als strategischen Partner
des Hallenstadions im Bereich des Ticketings und der Aufnahme der Ticke-
tingklausel in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einschliesslich von
deren Darstellung auf der Homepage mussten die Veranstalter davon aus-
gehen, dass eine Verweigerung der Ticketingklausel zur Ablehnung des
Veranstaltervertrags durch AGH führen würde. Angesichts der tatsächli-
chen Marktverhältnisse auf dem Markt für Veranstaltungslokalitäten für
Mega-Einzel-Bühnenshows bestand auch ein ernstzunehmender Druck,
einen Ausfall der Veranstaltung aus diesem Grunde nicht zu riskieren, weil
Alternativen nur in beschränktem Umfang zur Verfügung stehen.
289. Ein Rechtfertigungsgrund für dieses Vorgehen der AGH ist nicht er-
sichtlich.
290. Dass die Durchsetzung der Ticketingklausel dabei in Umsetzung der
Ticketing-Kooperationsabrede als Verpflichtung des Kooperationsvertrags
mit Ticketcorner von der AGH vorgenommen wurde, führt zu keiner ande-
ren Einschätzung. Denn die AGH handelte nicht als willensloses Werkzeug
von Ticketcorner. Vielmehr bildete die Durchsetzung der Ticketklausel die
wechselseitige Verpflichtung zu der von Ticketcorner im Rahmen des Ko-
operationsvertrags an die AHG zu zahlenden Marketingvergütung.
291. Insgesamt ist daher aufgrund der bislang im Recht liegenden Be-
weise und Informationen festzustellen, dass das Verhalten der AGH, ihren
Vertragspartnern bei der Anmietung des Hallenstadions als Veranstal-
tungslokalität die Verpflichtung zur bestimmten Ausgestaltung des Ticke-
tings aufzuerlegen, ein wettbewerbswidriges Verhalten in Form eines Er-
zwingens gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG darstellt.
4) Fazit: Missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG
durch die AGH
B-3618/2013
Seite 123
292. Die Beschwerde ist insoweit begründet, als zumindest im Hinblick auf
den Eventualantrag der Beschwerdeführerinnen ausreichende Anhalts-
punkte für ein wettbewerbswidriges Verhalten der AGH durch die Verwen-
dung der Ticketingklausel und/oder die dadurch bedingte Koppelung von
Veranstaltungslokalität und Ticketing sowie die Erzwingung von unange-
messenen Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 KG vorliegen.
VI. UNZULÄSSIGE WETTBEWERBSABREDE GEMÄSS ART. 5 KG
ZWISCHEN DER AGH UND TICKETCORNER
293. Die Vereinbarung der Ticketing-Kooperationskausel stellt eine unzu-
lässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG dar, wenn es sich bei der
Klausel um eine Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG (Abschnitt
VI.1) auf dem relevanten Markt (Abschnitt VI.2) handelt, die entweder zu
einer Wettbewerbsbeseitigung führt (Abschnitt VI.3) oder die eine Wettbe-
werbsbeeinträchtigung zur Folge hat (Abschnitt VI.4), welche erheblich ist
(Abschnitt VI.5) und nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge-
rechtfertigt werden kann (Abschnitt VI.6).
1) Wettbewerbsabrede
294. Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG gelten gemäss Art.
4 Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen glei-
cher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung
bezwecken oder bewirken. Mit dieser Umschreibung sollen sämtliche For-
men eines koordinierten Verhaltens auf der Grundlage eines bewussten
und gewollten Zusammenwirkens von mindestens zwei spezifischen Wirt-
schaftsteilnehmern erfasst werden, die zu einer nachteiligen Einwirkung
auf den Wettbewerb führen, unabhängig davon, ob es sich um eine rechts-
geschäftlich oder eine auf andere Weise ausdrücklich abgestützte oder um
eine praktisch durchgeführte Koordination handelt (vgl. Botschaft KG 95,
533, Ziff. 222, zum gesetzlichen Ansatz, alle Formen einer wirtschaftlichen
Tätigkeit zu erfassen; im Ergebnis so bereits BVGer, 19.12.2013, B–
506/2010, Gaba International AG gg. Wettbewerbskommission, zit. Gaba,
E. 3.2.2; BVGer, 23.9.2014, 8399/2010, Siegenia-Aubi AG gg. Weko, zit.
Baubeschläge-Siegenia, 5.1.3; BVGer, 13.11.2015, B–3332/2012, Bayeri-
sche Motorenwerke AG gg. Weko, zit. BMW, E. 2.2.2; BVGer, 17.12.2015,
B–5685/2012, Altimum SA gg. Weko, zit. Altimum, E. 4.1). Vorliegend ist
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Seite 124
die Variante einer rechtsgeschäftlich abgestützten Koordination von Be-
deutung.
295. Als rechtlich erzwingbare Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG gel-
ten übereinstimmende Willenserklärungen in vertraglicher oder gesell-
schaftsrechtlicher Form, die schriftlich, mündlich oder konkludent abgege-
ben werden (vgl. AMSTUTZ Marc/CARRON BLAISE/REINERT MANI, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concur-
rence, 2. Aufl. 2013, zit. CR-Concurrence, Art. 4 Abs. 1 Rn. 27 f.; KRAUS-
KOPF PATRICK L./SCHALLER OLIVIER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG, Art. 5 Rn. 56; KÖCHLI RO-
LAND/REICH PHILIPPE M., in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartellgesetz, 2007,
zit. SHK-KG, Art. 4 Rn. 6, 7; NYDEGGER THOMAS/NADIG WERNER, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG,
Art. 4 Abs. 1 Rn. 83 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.107 f.; ZÄCH, Kar-
tellrecht, Rn. 365). Dabei ist es im Rahmen vertraglicher Vereinbarungen
ausreichend, dass der Inhalt der Abrede eines der an der Abrede beteilig-
ten Unternehmens zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet. Im Übrigen
grenzt die Qualifizierung der Vereinbarung als „rechtlich erzwingbar“ eine
entsprechende Koordination der Unternehmen ausschliesslich gegenüber
den weiteren kartellrechtlichen Varianten einer bewussten und gewollten
Zusammenarbeit ab. Demgegenüber wird mit der Formulierung kein Bezug
zur zivilrechtlichen Durchsetzbarkeit hergestellt (vgl. BVGer, B–506/2010,
Gaba, E. 3.2.3; BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 2.2.3; BVGer, B–
5682/2012, Altimum, E. 4.1; NYDEGGER/ NADIG, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn.
81), weil eine wettbewerbswidrige Vereinbarung aufgrund ihres widerrecht-
lichen Inhalts gemäss Art. 20 OR von vornherein einen Durchsetzungs-
mangel aufweist (vgl. BGer, 12.6.2008, 4A_16/2008, Almonte SA gg. Air
Mercury AG, publ. in RPW 2008/3, 535, Ziff. 2.2; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 4 Abs. 1 Rn. 26; NYDEG-
GER/NADIG, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 87).
296. Als Beteiligte der Vereinbarung müssen Unternehmen auftreten.
Diese umfassen als massgebliche Kartellrechtssubjekte gemäss Art. 2
Abs. 1bis KG alle wirtschaftlich selbständigen Organisationseinheiten, die
ungeachtet ihrer Rechts- und Organisationsform als Nachfrager oder An-
bieter von Gütern und Diensten im Wettbewerbsprozess auftreten (vgl.
ausführlich BVGer, B–7633/2009, ADSL II, E. 27, 28, m.w.H.).
297. Die Regelung der Ticketing-Kooperationsklausel im Kooperations-
vertrag zwischen der AGH und Ticketcorner als voneinander unabhängige,
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Seite 125
nicht verbundene Aktiengesellschaften stellt eine vertragliche und damit
eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung von Unternehmen im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG dar.
298. Als Abreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG wird ein koordiniertes Verhalten
sowohl von Unternehmen gleicher Marktstufe als auch von Unternehmen
verschiedener Marktstufen erfasst. Als koordiniertes Verhalten auf gleicher
Marktstufe werden dabei üblicherweise sog. horizontale Wettbewerbsab-
reden qualifiziert, bei denen die beteiligten Unternehmen aufgrund der Aus-
tauschbarkeit ihrer Produkte tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei-
nander in Wettbewerb stehen (vgl. Botschaft KG 1995, 553; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 4 Abs. 1 Rn. 104; BORER,
KG, Art. 4 Rn. 5; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 596; KÖCHLI/REICH, SHK-KG,
Art. 4 Rn. 20; NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 134; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.136). Als koordiniertes Verhalten auf verschie-
denen Marktstufen werden üblicherweise sog. vertikale Wettbewerbsabre-
den qualifiziert, bei denen die beteiligten Unternehmen innerhalb der Ab-
satzkette für ein Produkt im Verhältnis von Lieferant und Abnehmer stehen
(vgl. Botschaft KG 1995, 553; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concur-
rence, Art. 5 Abs. 1 Rn. 109; BORER, KG, Art. 4 Rn. 5; DAVID/JACOBS, WBR,
Rn. 596; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 21; NYDEGGER/NADIG, BSK-
KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 139; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.137).
299. Diese Differenzierung zwischen horizontalen und vertikalen Abreden
ist regelmässig ausreichend, um die jeweilige Sachverhaltskonstellation
sachgerecht abzugrenzen und zu beurteilen. Mit dieser Differenzierung
wird der Anwendungsbereich der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG aller-
dings nicht vollständig abgebildet. Denn nach dem Zweck der Vorschrift
sollen alle Formen eines koordinierten Verhaltens von Unternehmen er-
fasst werden und damit augenscheinlich auch sonstige Abreden, die weder
als horizontale noch als vertikale Wettbewerbsabreden zu qualifizieren
sind. Es sind bei einer teleologischen Betrachtung auch keine Gründe er-
sichtlich, weshalb zwar horizontale und vertikale Wettbewerbsabreden,
nicht aber auch sonstige Abreden den wettbewerbsrechtlichen Anforderun-
gen genügen müssen (für Abreden mit horizontalen und vertikalen Auswir-
kungen vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concur-rence, Art. 5 Abs. 1
Rn. 113 f., BORER, KG, Art. 4 Rn. 6). Zudem ist aus systematischer Sicht
zu beachten, dass die inhaltliche Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit
einer Abrede anhand anderer Kriterien vorzunehmen ist, wobei das Gesetz
eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Varianten einer Abrede
mit den Vermutungsabreden in den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG einerseits und
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Seite 126
allen anderen Abreden andererseits nur hinsichtlich des Gegenstands der
Abreden vorsieht. Aus diesem Grund erscheint eine formale Eingrenzung
auf bestimmte strukturelle Abreden von vornherein nicht notwendig zu sein.
Deshalb werden auch solche Abreden erfasst, die von Unternehmen ge-
troffen werden, die weder in einem horizontalen noch in einem vertikalen
Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen. Dies gilt insbesondere für die
Sachverhaltskonstellation, bei denen Unternehmen, die auf verschiedenen
Märkten tätig sind, ohne Teil einer vertikalen Absatzkette für ein Produkt zu
sein, für einen dieser Märkte oder für einen dritten Markt eine Wettbe-
werbsbeschränkung vorsehen. Die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 KG ist
demzufolge nach Sinn und Zweck über dessen Wortsinn der „gleichen oder
verschiedenen Marktstufen“ hinaus auszudehnen. Die beteiligten Unter-
nehmen einer Wettbewerbsabrede können daher in einem horizontalen,
vertikalen oder auch in einem sonstigen Verhältnis zueinander stehen.
300. Für die massgeblichen Zwecke der vorliegenden Beurteilung stehen
AGH und Ticketcorner weder in einem horizontalen noch in einem vertika-
len Wettbewerbsverhältnis, sondern in einem sonstigen Verhältnis zuei-
nander. Denn die AGH ist im Wesentlichen auf dem Gebiet der Vermietung
von Veranstaltungslokalitäten tätig, während Ticketcorner ihre Leistungen
vor allem im Bereich des Ticketings erbringt. Dabei bilden die Vermietung
von Veranstaltungslokalitäten und das Ticketing auch keine verschiedenen
Stufen einer vertikalen Absatzkette. Ob und inwieweit die AGH vor Ab-
schluss des Kooperationsvertrags aufgrund einer gewissen Leistungser-
bringung im Bereich des Ticketverkaufs als potentieller Konkurrent von Ti-
cketcorner im Markt des Ticketings zu qualifizieren war (vgl. SV K.c), kann
im Rahmen der vorliegenden Beurteilung offen gelassen werden. Denn
auch eine zusätzliche Qualifizierung als horizontale Wettbewerbsabrede
würde im Hinblick auf die Abgrenzung des relevanten Markts und die sich
daraus ergebende materielle Beurteilung zu keinem anderen Ergebnis füh-
ren, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
301. Eine Wettbewerbsbeschränkung stellt eine nachteilige Einwirkung
auf den Wettbewerb dar, weil die Handlungsfreiheit der Wirtschaftsteilneh-
mer zur eigenständigen Festlegung ihrer Wettbewerbspositionen hinsicht-
lich einzelner Wettbewerbsparameter aufgehoben wird und dadurch die
zentrale Funktion des Wettbewerbs zur effizienten Allokation der einge-
setzten Ressourcen vermindert wird (vgl. BGE 129 II 18, Buchpreisbindung
I, E. 5.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 3.2.3; BVGer, 8399/2010; Baube-
schläge-Siegenia, E. 5.1.2; BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 2.2.3; BVGer,
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Seite 127
B–5685/2012, Altimum, E. 4.1; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concur-
rence, Art. 4 Abs. 1 Rn. 72; BORER, KG, Art. 5 Rn. 6; NYDEGGER/ NADIG,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 51; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 350). Als Wettbe-
werbsparameter gelten dabei alle Faktoren, welche durch ein Unterneh-
men zur (Aus-)Gestaltung seiner wirtschaftlichen Beziehungen zu anderen
Wirtschaftsteilnehmern eingesetzt werden können. Im Wesentlichen han-
delt es sich dabei um die Faktoren Preis, Menge und Qualität der Produkte
sowie Service, Beratung, Werbung, Geschäftskonditionen, Marketing, For-
schung und Entwicklung.
302. Massgebend für die Beurteilung, ob eine nachteilige Einwirkung auf
den Wettbewerb vorliegt, sind allein objektive Aspekte, während subjektive
Elemente nicht zu berücksichtigten sind (vgl. BVGer, B–506/2010, Gaba,
E. 3.2.3; BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 2.2.3; BVGer, B–5685/2012, Alti-
mum, E. 4.1; BVGer, 16.9.2016, B–581/2012, Nikon AG gg. Weko, zit. Ni-
kon, E. 4.2; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 4 Abs. 1 Rn.
72; BORER, KG, Art. 4 Rn. 4; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 24; NYDEG-
GER/NADIG, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 71; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn.
2.145). Daher bedarf es keiner bestimmten subjektiven Motive auf Seiten
der an der Abrede beteiligten Unternehmen. Ebenfalls unerheblich sind die
subjektiven Ansichten der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer und allfälliger
Konkurrenten.
303. Die Wettbewerbsbeschränkung kann gemäss Art. 4 Abs. 1 KG be-
zweckt oder bewirkt sein. Deshalb bildet das kumulative Vorliegen von
Zweck und Wirkung keine Voraussetzung für eine durch eine Wettbewerbs-
abrede herbeigeführte Wettbewerbsbeschränkung (vgl. BVGer, B–
506/2010, Gaba, E. 3.2.3; BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 2.2.3; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 4 Abs. 1 Rn. 78; BORER,
KG, Art. 4 Rn. 4; KÖCHLI/REICH, SHK-KG, Art. 4 Rn. 24; NYDEGGER/NADIG,
BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 67; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.144). Eine
Abrede ist dann bezweckt (nachfolgend: Zweckabrede), wenn bereits der
Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung des Wett-
bewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts auf die
Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbe-
werbsparameter ausgerichtet ist. Eine Abrede ist dann bewirkt (nachfol-
gend: Effektabrede), wenn die Abrede aufgrund ihrer Anwendung in der
konkreten Sachverhaltskonstellation zu einer Ausschaltung oder Begren-
zung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter führt, obwohl
ihr Regelungsinhalt darauf nicht ausgerichtet ist.
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Seite 128
304. Die Ticketing-Kooperationsabrede führt zu einer Beschränkung des
Wettbewerbs, weil mit ihr ein nachteiliger Einfluss auf den Wettbewerb der
Ticketingunternehmen gegenüber den Veranstaltern von Veranstaltungen
mit Ticketing verbunden ist. Die Ticketing-Kooperationsklausel statuiert die
Verpflichtung der AGH gegenüber Ticketcorner, dieser die Möglichkeit zu
verschaffen, 50% des Ticketverkaufs bei allen im Hallenstadion abgehalte-
nen Veranstaltungen mit Ticketabsatz durchführen zu können. Die Ticke-
ting-Kooperationsklausel verpflichtet die AGH damit, im Rahmen des Ver-
anstaltungsvertrags gegenüber den Veranstaltern als ihren Vertragspart-
nern eine rechtsverbindliche Verpflichtung zur entsprechenden Übertra-
gung des Ticketings zu vereinbaren. Dabei spielt es für die Beteiligten im
Ergebnis keine Rolle, ob diese Verpflichtung in Gestalt der Ticketingklausel
indirekt – wie beim ersten Kooperationsvertrag im Wege einer Verpflich-
tung zur Überlassung der notwendigen Tickets an die AGH mit der Mög-
lichkeit zur Weitergabe an ihren Kooperationspartner – oder direkt – wie
beim verlängerten Kooperationsvertrag im Wege einer Verpflichtung zum
unmittelbaren Abschluss eines Ticketingvertrags zwischen Veranstalter
und dem Kooperationspartner – ausgestaltet wird. Die Ticketing-Koopera-
tionsklausel begründet über die Ticketingklausel letztlich eine Verpflichtung
der Geschäftsübertragung zu Lasten Dritter, weshalb sie in allgemeiner
Weise eine Kontrahierungspflicht, d.h. eine Verpflichtung zum Vertragsab-
schluss zu Lasten Dritter statuiert. Die Ticketing-Kooperationsklausel
schränkt demzufolge die Wahlfreiheit des Veranstalters als an der Abrede
nicht beteiligten Wirtschaftsteilnehmer und Nachfrager von Ticketingdienst-
leistungen in grundlegender und damit schwerwiegender Weise ein, weil
bereits seine Auswahlfreiheit zur eigenverantwortlichen Bestimmung sei-
nes Geschäftspartners für das Ticketing der eigenen Veranstaltung be-
schnitten wird.
305. Die Ticketing-Kooperationsklausel ist bereits nach ihrem Inhalt auf
eine nachteilige Einwirkung auf den Wettbewerb ausgerichtet. Sie statuiert
daher eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung. Die Ticketing-Ko-ope-
rationsabrede ist somit inhaltlich als Zweckabrede mit Kontrahierungs-
pflicht zu Lasten Dritter zu qualifizieren.
306. Da die Ticketing-Kooperationsklausel in der Wirtschaftspraxis regel-
mässig dazu führt, dass nicht nur die vertraglich vorgesehenen 50%, son-
dern aus praktischen Gründen 100% des Ticketings an Ticketcorner über-
tragen werden (vgl. SV G.g), ist die Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich
noch gravierender als formal vorgesehen. Dabei ist ohne Weiteres davon
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auszugehen, dass dieser Umstand zumindest Ticketcorner als langjähri-
gem und erfahrenem Unternehmen im Ticketinggeschäft aufgrund der üb-
lichen Umstände einer Vergabe des Ticketings bereits bei Abschluss der
Ticketing-Kooperationsabrede bekannt war.
307. Demgegenüber ist die von der Vorinstanz vorgenommene ver-
gleichsweise Gleichstellung der Ticketing-Kooperationsabrede mit einer Al-
leinbezugsverpflichtung bzw. einem Wettbewerbsverbot des Vertriebspart-
ners, einer Alleinbelieferungspflicht des Prinzipals im Vertriebsverhältnis o-
der einer Kundenbeschränkung des Vertriebspartners im vertikalen Ver-
trieb unzutreffend. Beim Ticketing für eine Veranstaltung im Hallenstadion
handelt es sich um ein Einzelgeschäft, weshalb kein eigentliches Vertriebs-
verhältnis begründet wird. Im Gegensatz zum Vertriebsvertrag begründet
der Ticketingvertrag daher auch kein Dauerschuldverhältnis mit besonde-
ren wechselseitigen Treuepflichten, aus denen die Berechtigung zur Ver-
ankerung besonderer Verpflichtungen, wie einer Alleinbezugsverpflich-
tung, einer Alleinbelieferungspflicht oder einer Kundenbeschränkung, unter
bestimmten Umständen erwachsen kann (vgl. AMSTUTZ MARC/MORIN ARI-
ANE, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, 6. Aufl. 2015, Einl. vor Art. 184 ff., Rn. 115 f.; FOUNTULAKIS CHRIS-
TIANA, Agentur- und Fachhändlererträge – jüngere Rechtsprechung und
aktuelle Probleme, in: Arter [Hrsg.], Vertriebsverträge, 2007, 54 f., 64, 90;
KULL MICHAEL/WILDHABER CHRISTOPH, Schweizer Vertriebsrecht, 2012, §
15 Ziff. 9; STRAUB RALF MICHAEL, in: Münch/Böhringer/Lehne/Probst
[Hrsg.], Schweizerisches Vertragshandbuch, 2. Aufl. 2010, Fachhändler-
vertrag 0.2 f.). Zudem weist ein Vertriebspartner ein besonderes Interesse
am Abschluss eines Vertriebsvertrags als Dauerschuldverhältnis auf, weil
er nur auf diese Weise in die Absatzmittlungskette für das Produkt einbe-
zogen wird. Daher kann es unter bestimmten Umständen auch nicht zu
beanstanden sein, wenn dem Vertriebspartner im Gegenzug gewisse Ein-
schränkungen seiner Handlungsfreiheit im Hinblick auf den Vertrieb der je-
weiligen Vertriebsprodukte oder sonstiger Produkte auferlegt werden.
Demgegenüber ist ein vergleichbares Interesse auf Seiten eines Veranstal-
ters von vornherein nicht vorhanden. Deshalb können Einschränkungen
seiner Handlungsfreiheit nicht einfach ohne entsprechenden Nachweis mit
besonderen Verpflichtungen im Vertriebsverhältnis gleichgestellt werden.
2) Relevanter Markt
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Seite 130
308. Bei Vorliegen einer Wettbewerbsabrede ist zunächst der relevante
Markt abzugrenzen, auf den sich das koordinierte Verhalten der Unterneh-
men nachteilig auswirkt, weil nur dann eine ausreichende Feststellung ge-
mäss Art. 5 Abs. 1 KG über die Beseitigung oder die Erheblichkeit der Be-
einträchtigung des Wettbewerbs vorgenommen werden kann (vgl. AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Abs. 1 Rn. 110; BORER,
KG, Art. 5 Abs. 9; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rn. 99; REINERT,
SHK-KG, Art. 5 Rn. 2).
309. Als relevant sind dabei diejenigen Märkte zu qualifizieren, deren Ab-
läufe von der Wettbewerbsabrede beeinflusst werden (vgl. AM-
STUTZ/CARRON/ REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Abs. 1 Rn. 110; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rn. 99). Dies ist bei allen Märkten der Fall,
in denen der Einsatz des durch die Wettbewerbsabrede gestalteten Wett-
bewerbsparameters zu einer Veränderung der Bedingungen für die Teil-
nahme am wirtschaftlichen Marktgeschehen durch andere Wirtschaftsteil-
nehmer führt.
310. Für die Abgrenzung des relevanten Markts im Rahmen von Art. 5 KG
sind prinzipiell die gleichen Aspekte wie für eine Abgrenzung des sachlich
relevanten Markts gemäss Art. 7 KG zugrunde zu legen. Daher kann hier
auf die allgemeinen Erläuterungen zur Abgrenzung des sachlich, räumlich
und zeitlich relevanten Markts verwiesen werden, die vorstehend zum
missbräuchlichen Verhalten gemäss Art. 7 KG durch die AGH dargelegt
wurden (E. 31 f., 52 f., 148 f., 165 f.).
311. Darüber hinaus ist für eine Abgrenzung des relevanten Markts vorlie-
gend zu beachten, dass die Ticketing-Kooperationsabrede zwischen AGH
und Ticketcorner insoweit eine atypische Regelung darstellt, als es sich
hierbei weder um eine horizontale noch um eine vertikale, sondern um eine
sonstige Vereinbarung handelt. Dabei binden sich zwei Unternehmen, die
jeweils in zwei verschiedenen Geschäftsbereichen tätig sind, in der Weise,
dass sie ihre Tätigkeit in ihren jeweiligen Geschäftsbereichen der Abrede
unterstellen. Dadurch werden auch die beiden Geschäftsbereiche mitei-
nander verknüpft. Daher erfasst die Ticketing-Kooperations-abrede nicht
nur einen einzigen Geschäftsbereich – wie dies bei anderen Abreden re-
gelmässig der Fall ist –, sondern sie nimmt sowohl den Geschäftsbereich
der Veranstaltungslokalitäten als auch den Geschäftsbereich des Ticke-
tings in Bezug. Denn die Festlegung des massgeblichen Geschäftspart-
ners für das Ticketing führt zu Lasten der Veranstalter sowohl auf dem
Markt für Veranstaltungslokalitäten als auch auf dem Markt des Ticketings
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zu einer Veränderung der Geschäftsverhältnisse. Demzufolge ist eine
Marktabgrenzung jeweils hinsichtlich dieser Geschäftsbereiche vorzuneh-
men.
312. Diese Ausgangslage legt auch die Vorinstanz ihrer Beurteilung in der
angefochtenen Verfügung zu Grunde.
a) Markt für Veranstaltungslokalitäten
313. Im Hinblick auf eine Abgrenzung des relevanten Markts im Ge-
schäftsbereich der Veranstaltungslokalitäten kommt die Vorinstanz zum Er-
gebnis, dass anders als im Rahmen der Beurteilung eines marktbeherr-
schenden Verhaltens der AGH ein engerer Markt abzugrenzen sei. Daher
seien nicht alle Veranstaltungen, sondern nur diejenigen mit Ticketverkauf
zu berücksichtigen. Dies käme auch in den unterschiedlichen allgemeinen
Geschäftsbedingungen der AGH zum Ausdruck.
314. Auch wenn diese Marktabgrenzung der Vorinstanz der zutreffenden
Marktabgrenzung näher kommt, ist sie im Ergebnis dennoch unzureichend.
315. Für die zutreffende Abgrenzung des relevanten Markts der Veranstal-
tungslokalitäten kann auf die vorstehenden Ausführungen zum miss-
bräuchlichen Verhalten der AGH verwiesen werden (E. 31 ff.). Danach lässt
sich zumindest ein Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-
Bühnenshows in der Deutschschweiz abgrenzen (E. 170). Soweit die Vo-
rinstanz im Rahmen der notwendigen Neubeurteilung feststellen sollte,
dass aufgrund weiterer Kriterien eine engere Marktabgrenzung vorzuneh-
men ist, findet diese engere Marktabgrenzung Anwendung.
316. Einer Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit der Ticketing-Koopera-
tionsabrede gemäss Art. 5 KG ist daher zum einen der Markt für Mega-
Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz zugrunde zu legen.
b) Markt des Ticketings
317. Im Hinblick auf eine Abgrenzung des relevanten Markts im Ge-
schäftsbereich des Ticketings kommt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass
ein einziger Markt in der Schweiz für den Ticketverkauf besteht.
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318. Die Vorinstanz bezieht sich dabei im Wesentlichen auf eine Abklä-
rung des Geschäftsbereichs des Ticketings in der Vergangenheit, die je-
doch zu keiner rechtsverbindlichen Festlegung des relevanten Markts bzw.
der relevanten Märkte in diesem Geschäftsbereich geführt hatte. Zudem
fussen die einzelnen Aussagen auf den Stellungnahmen der Parteien,
während kaum verifizierte Daten und Informationen in die Darstellung ein-
bezogen werden.
319. Vorliegend kann für die Beurteilung der konkreten Beschwerde auf
eine genauere Abklärung des relevanten Markts als Bezugspunkt einer
Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG allerdings verzichtet werden. Denn
vor dem Hintergrund der bislang bekannten Informationen ist nicht davon
auszugehen, dass eine Marktabgrenzung vorgenommen werden kann, die
über den Bereich des Ticketings für Mega-Einzel-Bühnenshows in der
Deutschschweiz hinausgehen und zu einem noch engeren Markt führen
würde. So betreffen die für eine allfällige engere Marktabgrenzung im Be-
reich der Veranstaltungslokalitäten in Frage stehenden Aspekte vornehm-
lich die Infrastruktur der Veranstaltungslokalitäten, die sich nicht in einer
Beurteilung des Ticketingmarkts niederschlagen. Damit würde sich auch
für den Geschäftsbereich des Ticketings bei einer Differenzierung lediglich
der gleiche relevante Markt wie für den Bereich der Veranstaltungslokalitä-
ten ergeben. Wie aufzuzeigen sein wird, führt auch die Berücksichtigung
des Gesamtmarkts des Ticketings in der Schweiz nicht zu einem anderen
Ergebnis.
3) Wettbewerbsbeseitigung
320. Da eine Wettbewerbsbeseitigung im Gegensatz zu einer erheblichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung keiner Rechtfertigung aus Gründen der wirt-
schaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zugänglich ist, bleibt zu-
nächst vorrangig zu prüfen, ob die von der Ticketing-Kooperationsabrede
bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu einer Beseitigung des Wettbe-
werbs auf dem relevanten Markt führt.
321. Eine Wettbewerbsbeseitigung liegt vor, wenn der Wettbewerb auf
dem relevanten Markt infolge der jeweiligen Abrede vollständig ausge-
schlossen wird, so dass kein relevanter Restwettbewerb mehr vorhanden
ist (vgl. BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 8.3.2). Dabei kann ein allfäl-
liger Restwettbewerb aus Aussenwettbewerb zwischen den Absatzmittlern
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von verschiedenen Produkten („Interbrand-Wettbewerb“) oder aus Innen-
wettbewerb zwischen den Absatzmittlern des gleichen Produkts („In-
trabrand-Wettbewerb“) bestehen (vgl. BVGer, 1.6.2010, B-420/2008, Im-
plenia (Ticino) AG gg. Weko, zit. Tessiner Strassenbelagskartell, E. 9.2.4
m.w.H.; BVGer, B-3332/2012, BMW, E. 8.1; Botschaft KG 1995, 556, Ziff.
231 a.E.).
322. Gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG besteht für bestimmte horizontale
und vertikale Wettbewerbsabreden jeweils eine widerlegbare Vermutung,
dass sie zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führen. Dabei handelt es
sich um Preis-, Gebiets-, Mengen- und Kundenabreden.
323. Bei der Ticketing-Kooperationsabrede handelt es sich – wie vorste-
hend dargestellt – weder um eine horizontale oder vertikale Wettbewerbs-
abrede noch ist sie als Preis-, Gebiets-, Mengen- oder Kundenabrede zu
qualifizieren (E. 304 f.). Selbst bei einer Qualifizierung der Ticketing-Ko-
operationsabrede als Kundenabrede aufgrund der faktischen Ähnlichkeit
zu einer Marktaufteilungsregelung sowie einer analogen Anwendung der
Vermutungsregelung auf andere als horizontale oder vertikale Wettbe-
werbsabreden aufgrund einer entsprechenden Auslegung der Vorschrift
führt dies aus den nachfolgend aufgeführten Gründen dennoch nicht zur
Feststellung einer Wettbewerbsbeseitigung.
324. Im vorliegenden Sachverhalt ist zu berücksichtigen, dass im mass-
geblichen Zeitraum in der Deutschschweiz in den Grosshallen Postfi-nance
Arena Bern und St. Jakobshalle Basel Mega-Einzel-Bühnenshows durch-
geführt werden konnten und – wenn auch nur in einem geringen Umfang –
tatsächlich durchgeführt wurden. Aufgrund der dem Gericht vorliegenden
Informationen ist daher davon auszugehen, dass der Wettbewerb auf dem
Markt für Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnenshows in der
Deutschschweiz nicht vollständig beseitigt wurde.
325. Gleiches gilt auch für den Markt des Ticketings, weil offensichtlich
nicht sämtliche Ticketingunternehmen durch die Ticketing-Kooperations-
abrede in Bezug auf alle Veranstaltungen ausgeschaltet wurden.
326. Entsprechende Rügen der Beschwerdeführerinnen wurden denn
auch von den Beschwerdeführerinnen nicht erhoben und die Vorinstanz
hat auch keine entsprechenden Feststellungen getroffen.
4) Wettbewerbsbeeinträchtigung
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327. Dem Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung ge-
mäss Art. 5 Abs. 1 KG kommt – wie auch dem Tatbestandsmerkmal der
Wettbewerbsbeseitigung – gegenüber dem Tatbestandsmerkmal der Wett-
bewerbsbeschränkung in Art. 4 Abs. 1 KG grundsätzlich keine eigenstän-
dige Bedeutung in Bezug auf den Inhalt der nachteiligen Einwirkung auf
den Wettbewerb zu.
328. Wettbewerbsbeeinträchtigung und Wettbewerbsbeseitigung bilden
vielmehr die in Art. 5 KG statuierten Varianten einer Wettbewerbsbeschrän-
kung im Hinblick auf das unterschiedliche Ausmass der nachteiligen Ein-
wirkung auf den Wettbewerb (vgl. Botschaft KG 95, 516, Ziff. 144.1; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Abs. 1 Rn. 107; BORER,
KG, Art. 5 Rn. 6; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 611; KRAUSKOPF/SCHALLER,
BSK-KG, Art. 5 Rn. 2, 150; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.150; ZÄCH, Kar-
tellrecht, Rn. 355). Während für die Wettbewerbsbeseitigung ein vollstän-
diger Ausschluss des Wettbewerbs erforderlich ist (E. 321), genügt für eine
Wettbewerbsbeeinträchtigung eine erhebliche, d.h. eine gewisse nachtei-
lige Einwirkung. Diese Differenzierung führt wiederum zur divergierenden
Möglichkeit der Geltendmachung einer Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs.
2 KG. Mit dem Begriffspaar „Wettbewerbsbeeinträchtigung“ und „Wettbe-
werbsbeseitigung“ wird demzufolge im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG die
notwendige sprachliche Unterscheidung für diese Differenzierung vorge-
nommen (a.A. zum terminologischen Aspekt ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 355).
Ansonsten entspricht der Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Wettbe-
werbsbeschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG dem Tatbestandsmerkmal
der Wettbewerbsbeeinträchtigung wie auch dem Tatbestandsmerkmal der
Wettbewerbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG
329. Bislang nicht abschliessend geklärt ist der Aspekt, ob eine wettbe-
werbsrechtliche Verhaltenskoordination, die sich auf eine rechtsgeschäftli-
che Vereinbarung oder auf eine unverbindliche Abmachung abstützt, einer
Umsetzung, d.h. innerbetrieblicher Massnahmen auf Seiten der beteiligten
Unternehmen, bedarf, damit von einer Wettbewerbsbeschränkung ausge-
gangen werden kann, oder ob hierfür bereits die Herbeiführung der rechts-
geschäftlichen bzw. faktischen Einigung durch die Parteien ausreichend
ist. Bei einer Wettbewerbsabrede in Form eines abgestimmten Verhaltens
und bei Vorliegen einer Wettbewerbsbeseitigung ergibt sich die (innerbe-
triebliche) Umsetzung bereits als notwendige Folge der entsprechenden
Feststellungen zu diesen Aspekten und bedarf keiner gesonderten Abklä-
rung. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass der Aspekt einer
(innerbetrieblichen) Umsetzung von vornherein vom Aspekt des Eintritts
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tatsächlicher Auswirkungen auf dem Markt und deren Feststellung im Ver-
fahren (vgl. E. 366) zu unterscheiden ist (vgl. STRAUB RALF MICHAEL, Die
Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016, 559, zit. Er-
heblichkeit, 561 Fn. 17), wobei diese Differenzierung vielfach unterbleibt
(ausführlich nun BVGer, B–581/2012, Nikon, E. 7.2.1 m.w.H.).
330. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass das Potenzial zur Entfal-
tung von nachteiligen Einwirkungen auf den Wettbewerb bereits mit Her-
beiführung der rechtsgeschäftlichen bzw. faktischen Einigung gegeben ist
(vgl. BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 3.2.3; BVGer, B–3332/2012, BMW,
E. 2.2.3; BORER, KG, Art. 4 Rn. 4; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 607; ZÄCH,
Kartellrecht, Rn. 607). Hierfür spricht auch der Umstand, dass die Wettbe-
werbsbehörden bei frühzeitiger Kenntniserlangung von einer wettbewerbs-
widrigen Abrede nicht erst eine Umsetzung und den tatsächlichen Eintritt
einer nachteiligen Einwirkung zu Lasten sonstiger Wirtschaftsteilnehmer
abzuwarten hätten, um Massnahmen gegenüber dem wettbewerbswidri-
gen Verhalten treffen zu können.
331. Demgegenüber wurde in der Praxis im Einzelfall der Einwand des
„nicht gelebten Vertrags“ zugelassen und geprüft (vgl. BVGer, B–506/2010,
Gaba, E. 12.1; BVGer, B–581/2012, Nikon, E. 7). Da sich die Abwicklung
von Geschäftsbeziehungen in der Wirtschaftspraxis tatsächlich von den
einmal getroffenen Regelungen rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen lö-
sen kann, ist dieser Einwand auch nicht einfach als hypothetisch zu quali-
fizieren, sondern bedarf im Einzelfall entsprechender Feststellungen, auch
wenn er in der Rechtspraxis bislang zumeist der Verteidigungsstrategie der
betroffenen Unternehmen zuzuordnen war.
332. Falls von vornherein keinerlei nachteilige Einwirkungen auf den Wett-
bewerb ausgehen können, weil die beteiligten Unternehmen zwar unterei-
nander eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder eine unverbindliche
Abmachung getroffen haben, ihr Verhalten gegenüber Dritten ungeachtet
dessen aber weder bewusst noch unbewusst in keiner Weise an dieser
Vereinbarung oder Abmachung ausrichten, liegt letztlich auch keine durch
eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung oder eine unverbindliche Abma-
chung hervorgerufene Verhaltenskoordination mit beschränkender Wir-
kung vor (im Ergebnis ebenso NYDEGGER/NADIG, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1
Rn. 66).
333. Ungeachtet der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes haben die
Parteien einer nachgewiesenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarung oder
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Seite 136
einer unverbindlichen Abmachung aufgrund der sich gemäss Art. 40 KG,
Art. 13 VwVG oder aus Treu und Glauben ergebenden Mitwirkungspflicht
(vgl. BGE 132 II 115 E. 3.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Verwaltungsrecht,
Rn. 994; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, WW-VwVG, Art. 12 Rn. 50 f.;
Art 13 Rn. 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren, Rn. 1.50) aus-
reichende Tatsachen darzulegen, aus denen sich die fehlende Verwirkli-
chung des vereinbarten bzw. abgemachten Inhalts durch die Parteien
ergibt. Denn das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung oder
einer unverbindlichen Abmachung begründet aufgrund allgemeiner Le-
benserfahrung die Vermutung einer tatsächlichen Umsetzung durch die be-
teiligten Parteien (im Ergebnis so bereits BVGer, B–581/2012, Nikon,
E. 7.2.2). Diese Vermutung gilt uneingeschränkt für rechtsgeschäftliche
Vereinbarungen entsprechend dem Grundsatz pacta sunt servanda (vgl.
BVGer, B–581/2012, Nikon, E. 7.2.2) und in abgeschwächter Form auch
für unverbindliche Abmachungen. Dieser starke oder abgeschwächte
Rechtsschein der Umsetzung sowie im Einzelfall zusätzlich vorhandene
Anhaltspunkte für eine Einhaltung der Vereinbarung oder Abmachung kön-
nen nur durch gegenteilige, entsprechend überzeugende Tatsachen von
Seiten der Parteien entkräftet werden. Werden von den Parteien keine ent-
sprechenden Tatsachen vorgebracht, ist von einer Umsetzung der Verein-
barung oder Abmachung auszugehen.
334. Diese Einschätzung einer notwendigen Umsetzung von Wettbe-
werbsabreden schliesst zum einen nicht aus, dass die Wettbewerbsbehör-
den im Einzelfall bereits hinsichtlich einer potentiellen Verwirklichung der
rechtsgeschäftlichen Vereinbarung bzw. der unverbindlichen Abmachung
Feststellungen treffen und im Rahmen der Gefahrenabwehr Anordnungen
zur Kontrolle des zukünftigen rechtmässigen Verhaltens aussprechen kön-
nen.
335. Zum anderen wird durch die Verneinung einer Wettbewerbsbe-
schränkung aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung oder einer
unverbindlichen Abmachung keine Feststellung über das Vorliegen einer
Wettbewerbsbeschränkung aufgrund einer abgestimmten Verhaltensweise
vorgenommen. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die Unter-
nehmen in Kenntnis des Inhalts der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung
bzw. der unverbindlichen Abmachung und den diesen zugrundeliegenden
Informationen – wenn auch in anderer Weise als ursprünglich vorgesehen
– konform verhalten.
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Seite 137
336. Vorliegend ist die Beurteilung einer erfolgten Umsetzung eindeutig,
weil die Ticketing-Kooperationsklausel von den beteiligten Unternehmen
unzweifelhaft angewandt wurde. Zur Umsetzung der Ticketing-Koopera-ti-
onsklausel musste die AGH die Ticketingklausel gegenüber den Veranstal-
tern in den Nutzungsverträgen für das Hallenstadion verwenden. Dies hat
die AGH offensichtlich getan, indem sie die Ticketingklausel in ihre allge-
meinen Geschäftsbedingungen eingestellt und diese auf ihrer Webseite als
Bedingung für die Nutzung des Hallenstadions publik gemacht hatte.
337. Demzufolge liegt eine Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5
Abs. 1 KG vor.
5) Erheblichkeit
338. Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung ist gemäss Art. 5 Abs. 1 KG nur
dann wettbewerbswidrig, wenn sie erheblich ist. Das Gesetz selbst weist
keine Umschreibung oder inhaltliche Bestimmung der Erheblichkeit auf.
339. Bislang ist der Inhalt der Erheblichkeit nicht bis in alle Einzelheiten
höchstrichterlich festgelegt. Der Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Er-
heblichkeit ist vor dem Hintergrund verschiedener Anpassungen durch die
Wettbewerbspraxis in der Vergangenheit (vgl. zur Entwicklung AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Rn. 129 f.; BALDI MA-
RINO/SCHRANER FELIX, 20 Jahre – und kein bisschen weiter?, Zum wettbe-
werbspolitischen Verständnis von Art. 5 KG, AJP 2015, 1529, zit. 20 Jahre;
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rn. 168 f.) und widerstreitenden
Ansichten in der Literatur zu bestimmen (vgl. BALDI MARINO, "Zweimal hü
und zweimal hott" beim Schweizer Kartellgericht, AJP 2016, 1, zit. Hü und
Hott; BALDI MARINO/SCHRANER FELIX, Das Gaba-Urteil des BVGer als wett-
bewerbspolitischer Markstein, SJZ 2014, 501, zit. Markstein, 509; DIES.,
Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Bau-
beschläge“, AJP 2015, 269, zit. Baubeschläge; BAUDENBACHER CARL, Kar-
tellrecht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht,
Jusletter 2.2.2015, zit. Zungen; BAUDENBACHER LAURA MELUSINE, Schutz
von Schweizer Konsumenten vor absoluten Gebietsabreden, Jusletter
2.5.2016, zit. Schutz; BREITENMOSER STEPHAN, Beweis- und verfahrens-
rechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, Jusletter 20.4.2015, zit. Fragen;
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Seite 138
CARRON BLAISE/KRAUSKOPF PATRICK L., Art. 5 und die erhebliche Wettbe-
werbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung, Jusletter 30.5.2016, zit.
Wettbewerbsbeeinträchtigung; GIGER GION, Bundesverwaltungsgericht
hebt die Verfügung der Wettbewerbskommission in Sachen Altimum SA
auf, dRSK 2.2.2016, zit. Altimum; HAGER PATRICIA M./MURER ANGELIKA S.,
Wie hast du's mit der Erheblichkeit?, recht 2015, 197, zit. Erheblichkeit;
HEINEMANN ANDREAS, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbe-
werbsbeschränkungen, Jusletter 29.6.2015, zit. Erheblichkeit; JACOBS
RETO, Entwicklungen im Kartellrecht 2014, SJZ 2015, 229, zit. Entwicklun-
gen 2014; JACOBS RETO, Entwicklungen im Kartellrecht 2013, SJZ 2014,
229, zit. Entwicklungen 2013; STRAUB RALF MICHAEL, Die Erheblichkeit von
Wettbewerbsbeeinträchtigungen, AJP 2016, 559, zit. Erheblichkeit;
WALKER ANJA, Globalisierungstaugliches Schweizer Kartellrecht, Jusletter
10.2.2014, zit. Gaba; ZIMMERLI DANIEL, Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts in Sachen „Fensterbeschläge“, dRSK 10.4.2015; zit. Fensterbe-
schläge; ZURKINDEN PHILIPP, Wie erheblich ist Erheblichkeit?, in: Hochreu-
tener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Grundlegende Fragen zum Wettbewerbs-
recht, 2016, 35, zit. Erheblichkeit). Allerdings hat das jüngste Urteil des
Bundesgerichts in Sachen Gaba – das im Rahmen einer mündlichen Ver-
handlung des Gerichts bekannt gegeben wurde und für das bislang noch
keine schriftliche Urteilsbegründung vorliegt (vgl. BGer, 28.6.2016,
2C_180/2014, Gaba International AG gg. Weko, zit. Gaba, Pressemittei-
lung vom 28.6.2016 unter www.bger.ch/press-news-2c_180_ 2014-t.pdf) –
nunmehr für bestimmte Sachpunkte unter Vorbehalt der schriftliche Erwä-
gungen zu einer Klärung geführt.
a) Regelungszweck
340. Die inhaltliche Bestimmung der zu berücksichtigenden Detailaspekte
der Erheblichkeit hängt wesentlich vom Regelungszweck dieses Tatbe-
standsmerkmals ab. In der Literatur ist umstritten, ob es sich hierbei um
eine Bagatellklausel oder um eine „BBV-Regelung“ („Regelung von beson-
ders bedeutsamen Varianten“; vgl. STRAUB, Erheblichkeit, 560) handelt.
Der Charakter als Bagatellklausel hätte zur Folge, dass damit allein gering-
fügige Sachverhalte von der Unzulässigkeit ausgenommen werden sollen;
den Schwerpunkt der wettbewerbsrechtlichen Prüfung bildet in diesem Fall
der „Effizienztest“ als mögliche Rechtfertigung einer festgestellten Be-
schränkung des Wettbewerbs durch die in Frage stehende Abrede aus
Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG (vgl.
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BALDI/SCHRANER, Markstein, 510; STRAUB, Erheblichkeit, 563). Demge-
genüber würde der Zweck als BBV-Regelung bedeuten, dass der Rege-
lung nur besonders bedeutsame Varianten einer Wettbewerbsbeeinträch-
tigung zu unterstellen wären; den Schwerpunkt der wettbewerbsrechtli-
chen Prüfung bildet dann das Merkmal der Erheblichkeit (vgl. BALDI/SCHRA-
NER, Markstein, 510; CARRON/KRAUSKOPF, Wettbewerbsbeeinträchtigung,
Rn. 8).
341. Für die Qualifizierung als Bagatellklausel werden die gesetzgeberi-
sche Intention einer Verwaltungsvereinfachung einschliesslich der konzep-
tionellen Annäherung an das EU-Wettbewerbsrecht sowie eine systemati-
sche und teleologische Auslegung geltend gemacht (vgl. BALDI/SCHRANER,
20 Jahre, 1531; HAGER/MURER, Erheblichkeit, 204 f.; HEINEMANN, Erheb-
lichkeit, Rn. 11, 29; STRAUB, Erheblichkeit, 560 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn.
397 a.E.).
342. Für die Qualifizierung als BBV-Regelung wird vor allem die Interpre-
tation der verfassungsrechtlichen Formulierung in Art. 94 BV und des da-
rauf aufbauenden Zweckartikels des Kartellgesetzes als Missbrauchsge-
setzgebung geltend gemacht, welche auch einen wesentlichen Unter-
schied zur Ausgestaltung des EU-Wettbewerbsrechts darstellen würde,
woraus sich die Notwendigkeit zur Feststellung von besonderen Einwirkun-
gen auf den Wettbewerb ergäbe (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-Con-
currence, Art. 5 Rn. 119 f.; CARRON/KRAUSKOPF, Wettbewerbsbeeinträchti-
gung, Rz. 8, 12; JACOBS, Entwicklungen 2014, 231; NEFF KLAUS, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, zit. BSK-KG,
Art. 6 Rn. 5 f.).
343. Gegen letztere Ansicht spricht allerdings bereits der Umstand, dass
nach heute vorherrschender Auffassung allein die formale Ausgestaltung
des Wirtschaftsverfassungsrechts keine inhaltliche Vorgabe für die kon-
krete Behandlung einer bestimmten wirtschaftlichen Verhaltensweise dar-
stellt, weil die Unterschiede in den verschiedenen Ansätzen der Ausgestal-
tung lediglich rechtstechnischer und nicht substanzieller Art sind (vgl.
BVGer, B-7633/2009, Swisscom ADSL II, E. 170, mit Verweis auf
BALDI/SCHRANER, Baubeschläge, Ziff. 3; BORER, KG, Art. 1 Rn. 8, Art. 5 Rn.
5; GUGLER PHILIPPE/ZURKINDEN PHILIPP, Internationale Bezüge des Wett-
bewerbsrechts, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und
europäisches Wettbewerbsrecht, 2005, 78 ff.; HEINEMANN ANDREAS, Kon-
zeptionelle Grundlagen des Schweizer Kartellrechts im europäischen Kon-
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text, 2009, 43 ff., 46 f.; JACOBS RETO, in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schwei-
zer/Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 96
Rn. 23; RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/BIAGGINI GIOVANNI/UHLMANN FE-
LIX, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 2011, § 20 Rn. 25, 52 f.; RUBIN,
SHK-KG, Art. 1 Rn. 4; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 127; vgl. ebenso ZURKINDEN,
Erheblichkeit, 47). Dies gilt umso mehr, als eine typologische Abgrenzung
von einer sogenannten schweizerischen Missbrauchsgesetzgebung und
einer europäischen Verbotsgesetzgebung durch den Wechsel von einem
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt zu einem Verbot mit Legalausnahme in der
Europäischen Union einerseits und der Einführung von direkten Sanktio-
nen in der Schweiz andererseits konzeptionell überholt ist (vgl. BVGer, B–
581/2012, Nikon, E. 7.2.1, S. 47; BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, 1533 f.). Zu-
dem besteht sowohl im Wettbewerbsrecht der Europäischen Union als
auch im schweizerischen Kartellrecht im Einzelfall die Möglichkeit einer
Rechtfertigung von wettbewerbsbeeinträchtigenden erheblichen Abreden
aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, auch wenn ein entsprechender
Nachweis umso schwieriger zu erbringen sein wird, je schwerwiegender
die jeweilige Einwirkung auf den Wettbewerb ausfällt. Deshalb wird zum
einen ein absolutes Verbot bzw. ein per se-Verbot seitens der kartellrecht-
lichen Vorschriften nicht statuiert und zum anderen ist dadurch implizit im-
mer auch eine ausreichende Einzelfallwürdigung der tatsächlich auftreten-
den Einwirkungen einer Abrede gegeben (im Ergebnis so bereits BVGer,
B–506/2010, Gaba, E. 11.1.8, 11.3.4 m.w.H.; BVGer, B–3332/2012, BMW,
E. 9.1.4 m.w.H.).
344. Zudem stellen auch Bagatellsachverhalte eine nachteilige Einwir-
kung auf den Wettbewerb dar (so ausdrücklich die Botschaft KG 1995, 554
Ziff. 231.1; vgl. ebenso BORER, KG, Art. 5 Rn. 17; DAVID/JACOBS, WBR, Rn.
610; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rn. 16; WEBER/VOLZ, FHB-
WBR, Rn. 2.152), weshalb sie ohne Weiteres dem Begriff der schädlichen
Auswirkungen im Wettbewerbsartikel der Bundesverfassung und dem
Zweckartikel des Kartellgesetzes zugeordnet werden können (vgl. HEINE-
MANN, Erheblichkeit, 13, der darauf hinweist, dass Art. 96 Abs. 1 BV keine
Anforderungen an die Intensität des Schadens stellt).
345. Darüber hinaus widerspricht eine Durchführung von umfangreichen
Analysen im Einzelfall der gesetzgeberischen Intention einer Verwaltungs-
vereinfachung (vgl. Botschaft KG 1995, 554, 516 a.E., 517). Denn sie füh-
ren nicht nur zu einem erhöhten Aufwand und zu zeitlichen Verzögerungen,
sondern auch zu erhöhter Rechtsunsicherheit für die Unternehmen (vgl.
BALDI/SCHRANER, 20 Jahre, 1535; DIES., Hü und Hott, 315; HAGER/MURER,
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Erheblichkeit, 201; STRAUB, Erheblichkeit, 566). Dies wird letztlich auch
von Befürwortern einer Einzelfallanalyse bestätigt, wenn ausgeführt wird,
dass die Prüfung der Auswirkungen im Rahmen einer Alternativbegrün-
dung zusätzlich zu einer per se-Ableitung der Erheblichkeit zur Ineffizienz
der Wettbewerbsbehörden führe und Rechtsunsicherheit für die Unterneh-
men verursache (vgl. CARRON/KRAUSKOPF, Wettbewerbsbeeinträchtigung,
Rn. 18).
346. Aufgrund der mündlichen Verhandlung des Bundesgerichts in Sa-
chen Gaba ist von Seiten des Gerichts nunmehr davon auszugehen und
einer Neubeurteilung durch die Vorinstanz zugrunde zu legen – soweit die
schriftliche Urteilsbegründung keine gegenteiligen Schlussfolgerungen er-
fordert –, dass dem Tatbestandsmerkmal der Erheblichkeit der Regelungs-
zweck einer Bagatellklausel beizumessen ist.
b) Beurteilungsgrundlage
347. Die massgeblichen Kriterien für die Beurteilung der Erheblichkeit sind
nach heute übereinstimmender Ansicht grundsätzlich eine qualitative Kom-
ponente in Form der sog. qualitativen Erheblichkeit und eine quantitative
Komponente in Form der quantitativen Erheblichkeit (BGE 129 II 18, Buch-
preisbindung I, E. 5.2.1; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 9.1.4; BVGer, B–
3332/2012; BMW, E. 9.1.4; BVGer, B–5685/2012, Altimum, E. 6.3.4;
WEKO, 19.10.2015, Online-Buchungsplattformen für Hotels, Booking.com
BV und HRS - Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH sowie Ex-
pedia, Inc. u.a., RPW 2016/1, 67, zit. Hotelplattformen, Ziff. 175; WEKO,
29.6.2015, Saiteninstrumente [Gitarren und Bässe] und Zubehör, Musik
Olar AG, www.weko.admin.ch/weko/Aktuell/Letzte-Entscheide.html [zit. HP
Weko], zit. Saiteninstrumente, Ziff. 131; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-
Concurrence, Art. 5 Rn. 135; BORER, KG, Art. 5 Rn. 20; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 616; MARTENET/HEINEMANN, Concurrence, 92; WEBER/VOLZ,
FHB-WBR, Rn. 2.320). Aufgrund der mündlichen Verhandlung des Bun-
desgerichts in Sachen Gaba ist von Seiten des Gerichts nunmehr davon
auszugehen und einer Neubeurteilung durch die Vorinstanz zugrunde zu
legen – soweit die schriftliche Urteilsbegründung keine gegenteiligen
Schlussfolgerungen erfordert –, dass die Gesamterheblichkeit eine quali-
tative und eine quantitative Komponente umfasst.
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348. Der Beurteilungsmechanismus für die Feststellung der Gesamt-er-
heblichkeit bestimmt sich dabei nach heute überwiegender Ansicht grund-
sätzlich aufgrund einer Gesamtschau von qualitativer und quantitativer Er-
heblichkeit (vgl. BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 11.1.8; BVGer, B–
3332/2012; BMW, E. 9.1.4; BVGer, B–5685/2012, Altimum, E. 6.3.4, aller-
dings mit abweichender Prüfung für den konkreten Einzelfall in E. 6.4;
BALDI, Hü und Hott, 5; BALDI/SCHRANER, Markstein, 509; BAUDENBACHER,
Zungen, Rn. 3; BORER, KG, Art. 5 Rn. 23; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 616;
HEINEMANN, Erheblichkeit, Rn. 30; MARTENET/HEINEMANN Concurrence,
92; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.328). Danach ist es nicht erforderlich,
dass beide Komponenten im Sinne einer doppelten Erfüllung je für sich
betrachtet als erheblich zu qualifizieren sind (a.A. AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Rn. 174; CARRON/KRAUSKOPF, Wettbe-
werbsbeeinträchtigung, Rn. 13; NEFF, BSK-KG, Art. 6 Rn. 5, 7). Vielmehr
reicht es aus, dass bei einer Gesamtwürdigung der qualitativen und quan-
titativen Einwirkung insgesamt die Schwelle zur Erheblichkeit überschritten
wird. Dabei kann eines der beiden Kriterien solch einen schwerwiegenden
nachteiligen Eingriff darstellen und damit für die Gesamtbeurteilung eine
derartige Bedeutung erlangen, dass das andere Kriterium selbst nur ge-
ringfügig ausgeprägt sein muss. Aufgrund der mündlichen Verhandlung
des Bundesgerichts in Sachen Gaba ist von Seiten des Gerichts nunmehr
davon auszugehen und einer Neubeurteilung durch die Vorinstanz zu-
grunde zu legen – soweit die schriftliche Urteilsbegründung keine gegen-
teiligen Schlussfolgerungen erfordert –, dass die Gesamterheblichkeit auf-
grund einer Gesamtschau von qualitativer und quantitativer Erheblichkeit
zu beurteilen ist.
349. Im Hinblick auf die Gesamtschau als Beurteilungsmechanismus ist
umstritten, ob und inwieweit bereits aus der qualitativen Erheblichkeit
ohne weitere Beachtung der quantitativen Erheblichkeit auf die Gesamt-
erheblichkeit geschlossen werden kann (vgl. Botschaft KG 1995, 566, wo-
nach die Erheblichkeit von horizontalen Vermutungsabreden „in der Regel“
gegeben sei). Das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen,
dass eine solche automatische Ableitung jedenfalls bei Gebietsabreden,
die den Vermutungsabreden des Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zuzuordnen sind,
grundsätzlich vorgenommen werden kann (vgl. BVGer, B–506/2010, Gaba,
E. 11.1.8; BVGer, B–3332/2012; BMW, E. 9.1.4; gemäss BVGer, B–
5685/2012, Altimum, E. 6.3.4, handelt es sich um eine widerlegbare Ver-
mutung). Diese Ableitung hat in der Literatur zum Teil Zustimmung erfahren
(vgl. BALDI/SCHRANER, Baubeschläge, 273; DIES., Markstein, 510; BAUDEN-
BACHER, Zungen, Rn. 7; HAGER/MURER, Erheblichkeit, S. 207; HEINEMANN,
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Erheblichkeit, Rn. 21; WALKER, Gaba, 13, Ziff. III.). Zum Teil wurde eine
solche automatische Ableitung abgelehnt unter Hinweis auf systematische
Aspekte (vgl. STRAUB, Erheblichkeit, 568 f.; ebenso ZURKINDEN, Erheblich-
keit, 48, wonach unter Verweis auf EuGH, 11.9.2014, C-67/13 P, Groupe-
ment des cartes bancaires gg. EU-Kom, EU:C:2014:2204, die Prüfung zur
Herbeiführung erheblicher Beeinträchtigungen nicht nur rein formeller Na-
tur sein dürfe) oder mit Verweis auf die Notwendigkeit, angesichts des im
Kartellgesetz massgeblichen Missbrauchsprinzips im Einzelfall eine nach-
teilige Einwirkung festzustellen (vgl. GIGER, Altimum, Rn. 19; JACOBS, Ent-
wicklungen 2014, 232; ZIMMERLI, Fensterbeschläge, Rn. 18; allgemein be-
reits vorgängig BORER KG, Art. 5 Rn. 22; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 682;
NEFF, BSK-KG, Art. 6 Rn. 7; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.320, anders
allerdings in Rn. 3.223). Das Bundesgericht hat mit seinem Gaba-Urteil
nunmehr festgehalten, dass für Gebietsabsprachen – und damit wohl für
alle Vermutungsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG – aufgrund des
Schweregrads des nachteiligen Eingriffs in den Wettbewerb eine solche
unmittelbare Ableitung im Einzelfall vorgenommen werden kann. Aus der
mündlichen Begründung dieses Urteils ergibt sich nicht, ob diese Ableitung
für bestimmte einzelne Wettbewerbsabreden, die ähnlich schwerwiegende
Einwirkungen auf den Wettbewerb aufweisen, im Einzelfall ebenfalls zur
Anwendung gelangen kann, oder ob sie auf die Vermutungsabreden des
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beschränkt ist.
c) Qualitative Erheblichkeit
350. Den Gegenstand der qualitativen Erheblichkeit bildet nach Ansicht
der bisherigen Rechtsprechung die Art des jeweils von der Abrede erfass-
ten Wettbewerbsparameters (vgl. BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E.
5.2.1.; BVGer, B–506/2010, Gaba, E. 11.2.4; BVGer, B–3332/2012, BMW,
E. 9.1.4; BVGer, B–5685/2012, Altimum, E. 6.2). Dieser Einschätzung ent-
sprechen die bisherige Praxis der Wettbewerbskommission und auch die
ganz herrschende Ansicht in der Literatur (vgl. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT,
CR-Concurrence, Art. 5 Rn. 135; BORER, KG, Art. 5 Rn. 21; DAVID/JACOBS,
WBR, Rn. 615; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rn. 186; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.322). Aufgrund der mündlichen Verhandlung
des Bundesgerichts in Sachen Gaba ist von Seiten des Gerichts nunmehr
davon auszugehen und einer Neubeurteilung durch die Vorinstanz zu-
grunde zu legen – soweit die schriftliche Urteilsbegründung keine gegen-
teiligen Schlussfolgerungen erfordert –, dass die Art des Wettbewerbspa-
rameters für die Beurteilung der qualitativen Erheblichkeit massgeblich ist.
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Mit diesem Kriterium wird der generelle Schweregrad der Einwirkung auf
den Wettbewerb erfasst, die sich aus der Abrede ergibt. Für die Bestim-
mung dieses generellen Schweregrads ist die grundsätzliche Bedeutung
der betreffenden Abrede für die Durchführung von entsprechenden Ge-
schäften auf dem relevanten Markt aufgrund einer allgemeinen Qualifizie-
rung heranzuziehen.
351. Eine Klassifizierung der qualitativen Erheblichkeit einzelner Wettbe-
werbsabreden hat zum einen die in der Wirtschaftspraxis möglichen diver-
gierenden Bedeutungen, die Wettbewerbsabreden allgemein oder be-
reichsspezifisch aufweisen können, zu beachten und zum anderen eine
möglichst einfache und eindeutige Qualifizierung zur Gewährleistung von
Rechtssicherheit sicherzustellen. Hierzu stehen verschiedene Varianten ei-
ner singulären oder generellen Beurteilung von Wettbewerbsabreden zur
Verfügung. In Praxis und Literatur werden unterschiedliche Ansätze gel-
tend gemacht.
352. In der Literatur wird teilweise die Ansicht vertreten, dass die Einwir-
kung auf den Wettbewerb mit Ausnahme bei Vermutungsabreden gemäss
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG unter Berufung auf das bestehende Missbrauchs-
prinzip nur aufgrund einer individuellen Einzelfallanalyse unter Berücksich-
tigung aller Umstände des Einzelfalls sowie der kausalen Verursachung
der Einwirkung durch die jeweilige Abrede festgestellt werden kann (vgl.
CARRON/KRAUSKOPF, Wettbewerbsbeeinträchtigung, Rn. 8, 12 mit Verweis
auf AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Rn. 135 f., und
KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rn. 54 f.). Hinsichtlich dieser Auf-
fassung sind prinzipiell die vorstehend dargelegten Vorbehalte anzubrin-
gen, die sich aus der Qualifizierung des Erheblichkeitsmerkmals als Baga-
tellklausel ergeben (vgl. E. 343 f.).
353. Im Europäischen Wettbewerbsrecht wurden mit den Gruppenfreistel-
lungsverordnungen besondere rechtsverbindliche Regelungen für eine ge-
nerelle Qualifizierung von Wettbewerbsabreden geschaffen, die auf der
jahrzehntelangen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der
Entscheidpraxis der EU-Kommission beruhen. Dabei werden im Rahmen
von allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungen – unter Einbezie-
hung von Marktanteilen als Element der quantitativen Erheblichkeit – An-
wendungsverbote für bestimmte Wettbewerbsabreden mit prinzipiellen
Freistellungen für sonstige Wettbewerbsabreden kombiniert. Ein Abwei-
chen hiervon ist nur in begründeten Ausnahmefällen zulässig. Daneben
müssen für alle von den Gruppenfreistellungsverordnungen nicht erfassten
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Sachverhaltskonstellationen auch weiterhin singuläre Qualifizierungen vor-
genommen werden. Insgesamt ergibt sich demzufolge eine gewisse Ge-
mengelage an unterschiedlichen Regelungen. Im Hinblick auf die grund-
sätzliche rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-Wettbewerbs-
rechts (vgl. E. 247) kann es sachgerecht sein, die sich daraus ergebende
generelle inhaltliche Beurteilung von bestimmten Wettbewerbsabreden für
deren Qualifizierung im Einzelfall zu berücksichtigen.
354. Die Wettbewerbskommission hat ebenfalls Regelungen zur generel-
len Qualifizierung der qualitativen – wie auch der quantitativen – Erheblich-
keit von Wettbewerbsabreden in Form der Vertikalbekanntmachung, der
Kfz-Bekanntmachung und der KMU-Bekanntmachung in ausdrücklicher
Anlehnung an einige EU-Gruppenfreistellungsverordnungen aufgestellt
und ihre spätere Entscheidpraxis danach ausgerichtet, was in der Literatur
teilweise prinzipielle Zustimmung gefunden hat (vgl. MARTENET/HEINE-
MANN, Concurrence, 92 f.; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 388 f.). Dabei bestehen
allerdings auch gewisse inhaltliche Unterschiede zu den EU-Gruppenfrei-
stellungsverordnungen. Die Bekanntmachungen decken zudem nicht alle
Anwendungsbereiche der Gruppenfreistellungsverordnungen ab. Überdies
müssen für die nicht erfassten Sachverhaltskonstellationen auch weiterhin
singuläre Qualifizierungen vorgenommen werden. Im Gegensatz zu den
EU-Gruppenfreistellungsverordnungen kommt den entsprechenden Rege-
lungen in den Bekanntmachungen der Wettbewerbskommission auch
keine Rechtsverbindlichkeit zu (vgl. BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E.
5.2.1; BVGer, B–506/2010 Gaba, E. 8.4.1, E. 11.1.7.; BVGer, B-581/2012,
Nikon, E. 7.5.3) und sie sehen ihre Anwendung auch nur für den Regelfall
vor, weshalb im Einzelfall jeweils zu prüfen ist, ob ein Regelfall oder eine
Ausnahme vorliegt. Ungeachtet dessen kann es auch hinsichtlich dieser
Regelungen sachgerecht sein, die sich daraus ergebende generelle inhalt-
liche Beurteilung von bestimmten Wettbewerbsabreden für deren Qualifi-
zierung im Einzelfall zu berücksichtigen.
355. Unlängst wurde in der Literatur ein Vorschlag für eine umfassende
generelle Kategorisierung der qualitativen – und quantitativen – Erheblich-
keit von Wettbewerbsabreden vorgelegt, welche auf der Grundlage der
Ausgestaltung des schweizerischen Kartellrechts unter Verweis auf den
strikten Bagatellcharakter des Erheblichkeitsmerkmals gründet, dabei die
im EU-Wettbewerbsrecht bereits gefestigte Unterscheidung zwischen
Zweckabreden und Effektabreden aufnimmt und die sich aus den verschie-
denen EU-Gruppenfreistellungsverordnungen bzw. den Bekanntmachun-
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gen der Wettbewerbskommission ergebende Strukturierung von allgemei-
nen und bereichsspezifischen Wettbewerbsabreden abbildet (STRAUB, Er-
heblichkeit, 576 f.). Diese Kategorisierung führt zu einem nach Erheblich-
keit abgestuften Katalog an Wettbewerbsabreden, der sich aus Vermu-
tungsabreden, signifikanten Zweck- und Effektabreden, prioritären Zweck-
abreden, prioritären Effektabreden, sekundären Zweck- und Effektabreden
sowie sonstigen Wettbewerbsabreden zusammensetzt. Ob und inwieweit
diese Kategorisierung sachgerecht ist, wird sich im Rahmen der zukünfti-
gen Beurteilung von einzelnen Wettbewerbsabreden weisen.
356. Die Rechtsprechung hat angesichts der beschränkten Anzahl an zu
beurteilenden Sachverhalten bislang darauf verzichtet, eine umfassendere
Klassifizierung des Schweregrads von Wettbewerbsabreden vorzuneh-
men. Vielmehr wurde in den einzelnen Entscheiden lediglich eine allge-
meine Qualifizierung der jeweils zu beurteilenden Art einer Wettbewerbs-
abrede vorgenommen. Dieser Ansatz ist jedenfalls vorliegend beizubehal-
ten.
d) Quantitative Erheblichkeit
357. Im Hinblick auf die quantitative Erheblichkeit sind verschiedene in
Praxis und Literatur umstrittene Aspekte zu beachten.
(1) Gegenstand der quantitativen Erheblichkeit
358. Im Europäischen Wettbewerbsrecht wird für die Bestimmung der
quantitativen Geringfügigkeitsschwellen auf den jeweiligen Marktanteil ab-
gestellt. Im Hinblick auf die grundsätzliche rechtsvergleichende Berück-
sichtigung des EU-Wettbewerbsrechts (vgl. E. 247) dürfte es zweckmässig
sein, gerade bei den anwendbaren Geringfügigkeitsschwellen eine mög-
lichst grosse Kompatibilität herzustellen.
359. Den Gegenstand der quantitativen Erheblichkeit einer Abrede bildet
nach Ansicht des Bundesgerichts auch unter Hinweis auf das EU-Wettbe-
werbsrecht der Marktanteil der an der Abrede beteiligten Parteien auf dem
relevanten Markt (vgl. BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.2.1).
360. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen Gaba (BVGer,
B–506/2010, Gaba, E. 11.3.4), BMW (BVGer, B–3332/2012, BMW, E. 9.2),
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Altimum (BVGer, B–5685/2012, Altimum, E. 6.4, allerdings unter Berück-
sichtigung weiterer Aspekte) und Nikon (BVGer, B–581/2012, Nikon,
E. 7.5.6) ebenfalls prinzipiell den Marktanteil als massgebliches Kriterium
für die Bestimmung der quantitativen Erheblichkeit qualifiziert.
361. Aufgrund der mündlichen Verhandlung des Bundesgerichts in Sa-
chen Gaba ist von Seiten des Gerichts nunmehr davon auszugehen und
einer Neubeurteilung durch die Vorinstanz zugrunde zu legen – soweit die
schriftliche Urteilsbegründung keine gegenteiligen Schlussfolgerungen er-
fordert –, dass für die Bestimmung der quantitativen Erheblichkeit der
Marktanteil heranzuziehen ist.
362. Dies entspricht dem grundsätzlichen Ansatz der Wettbewerbskom-
mission und der ganz überwiegenden Ansicht in der Literatur, wobei der
Marktanteil jedoch teilweise nicht als alleiniges Kriterium für die Beurteilung
ausgemacht wird (vgl. hierzu E. 366 f.).
363. Nach Ansicht der Wettbewerbskommission ist für die Prüfung der
quantitativen Erheblichkeit allerdings nicht der formale Marktanteil mass-
gebend, den ein an der Abrede beteiligtes Unternehmen losgelöst von der
Abrede hat, sondern im Sinne eines „gewichteten Marktanteils“ der Aspekt,
in welchem (quantitativen) Ausmass neben der Abrede noch Wettbewerb
besteht (vgl. WEKO, RPW 2016/1, 67, Hotelplattformen, Rn. 357, unter aus-
drücklichem Verweis auf die hier angefochtene Verfügung).
364. Aus dem ausschliesslichen Verweis auf den Marktanteil durch das
Bundesgericht lässt sich unter Berücksichtigung des Regelungszwecks
und der Ausrichtung des Erheblichkeitsmerkmals als Bagatellklausel Fol-
gendes ableiten: Mit dem Kriterium der quantitativen Erheblichkeit wird
ausschliesslich die „Marktabdeckung“ (vgl. STRAUB, Erheblichkeit, 574) im
Sinne einer ideell-räumlichen Reichweite der jeweiligen Einwirkung auf den
Wettbewerb im relevanten Markt erfasst (vgl. BVGer, B–581/2012, Nikon,
E. 7.5.1, das nun ebenfalls diesen Begriff heranzieht). Die Marktabdeckung
ergibt sich dabei aus dem Wirkungskreis der Einwirkung, d.h. dem Bereich,
in dem eine Abrede von den Wirtschaftsteilnehmern potentiell wahrgenom-
men werden kann und/oder in dem die Wirtschaftsteilnehmer potentiell von
ihr betroffen sind. Je geringer die Marktabdeckung – d.h. dieser Wirkungs-
kreis im Verhältnis zum gesamten relevanten Markt – ist, umso geringer ist
auch die nachteilige Einwirkung der Abrede einzustufen, weil sich ihre Fol-
gen gegenüber einer jeweils geringeren Anzahl an Wirtschaftsteilnehmern
entfalten können.
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365. Für die Beurteilung der Marktabdeckung ist dabei angesichts der mit
einer Bagatellklausel verbundenen Intention einer Verfahrensvereinfa-
chung grundsätzlich auf den formalen Marktanteil der an der Wettbewerbs-
abrede beteiligten Unternehmen abzustellen. Im Einzelfall kann es den-
noch sachgerecht sein, ausnahmsweise andere Aspekte, anhand denen
der Wirkungskreis einer Wettbewerbsabrede besser bestimmt werden
kann, heranzuziehen. Diese Umstände müssen jedoch im Einzelfall darge-
stellt werden und eine entsprechende Abweichung auch aus Sicht der üb-
rigen Wirtschaftsteilnehmer objektiv rechtfertigen. Dies gilt auch für die von
der Vorinstanz vorgenommene Heranziehung eines gewichteten Marktan-
teils.
(2) Berücksichtigung sonstiger Aspekte
366. In der Literatur ist umstritten, inwieweit für die Prüfung der quantitati-
ven Erheblichkeit die konkrete Wettbewerbssituation – einschliesslich des
aktuellen potentiellen Wettbewerbs, des Innen- und Aussenwettbewerbs
sowie die Stellung der Marktgegenseite – und allfällige tatsächlichen Aus-
wirkungen des Einzelfalls zu berücksichtigen sind.
367. Nach einer Ansicht sind diese Aspekte im Rahmen der notwendigen
Einzelfallanalyse zu berücksichtigen (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-
Concurrence, Rn. 137; BORER, KG, Art. 5 Rn. 23; CARRON/KRAUSKOPF,
Wettbewerbsbeeinträchtigung, Rz. 15; JACOBS, Entwicklungen 2013, 231;
NEF, BSK-KG, Art. 6 Rn. 7; WEBER/ VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.325, 2.334 f.,
2.346 f.). Teilweise wird eine eingeschränkte Prüfung dieser Aspekte befür-
wortet (nach MARTENET/HEINEMANN, Concurrence, 92 f., ist bei der Erheb-
lichkeitsprüfung von anderen als Vermutungsabreden gemäss Art. 5 Abs.
3 und 4 KG der Innen- und Aussenwettbewerb zu berücksichtigen; nach
ZURKINDEN, Erheblichkeit, 48, sollen bei Vermutungsabreden gemäss Art.
5 Abs. 4 und 5 KG nach umgestossener Beseitigungsvermutung nur noch
die Aspekte „Art des Abredegegenstands“, „Struktur des Markts“ und „herr-
schende wirtschaftliche und juristische Umstände“ zu prüfen sein).
368. Nach anderer Ansicht sprechen sowohl der Regelungszweck des Er-
heblichkeitsmerkmals als Bagatellklausel und die Regelungsstruktur von
Art. 5 KG sowie die Notwendigkeit zur Herstellung ausreichender Rechts-
sicherheit als auch sonstige Gründe gegen eine Berücksichtigung dieser
Aspekte (vgl. BALDI/SCHRANER, Markstein, 510; dies., Baubeschläge, 274;
dies. 20 Jahre, 1535; DAVID/JACOBS, WBR, Rn. 615, die ausschliesslich auf
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die vom Bundesgericht statuierten Aspekte des Wettbewerbsparameters
und des Marktanteils verweisen; HEINEMANN, Erheblichkeit, Rn. 48, 40;
STRAUB, Erheblichkeit, 574; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 397 a.E.; im Ergebnis
ebenso für Vermutungsabreden MARTENET/HEINE-MANN, Concurrence,
92 f.).
369. Die Wettbewerbskommission hat in ihrer Praxis diese Aspekte aller-
dings zur Prüfung der Erheblichkeit herangezogen, auch wenn dabei kein
einheitliches Prüfungskonzept zur Anwendung gelangt (vgl. BALDI/SCHRA-
NER, Markstein, 510; ZURKINDEN, Erheblichkeit, 18, 43). Denn grundsätz-
lich entspreche die Prüfung der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeein-
trächtigung der Prüfung einer Widerlegung der Vermutung einer Wettbe-
werbsbeseitigung im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG (vgl. WEKO,
7.5.2012, BMW, Bayerische Motorenwerke AG, RPW 2012/3, 540, Ziff.
288; WEKO, 21.10.2013, Scare on Skin GmbH und Dermalogica Inc., RPW
2014/1, 184, zit. Kosmetikprodukte, Ziff. 226). Daher sei im Regelfall zu
ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Wettbewerbsabrede
beeinträchtigt werde, m.a.W. welches Gewicht die an der Abrede beteilig-
ten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt (Anzahl, Marktanteile,
Umsätze, etc.) haben. Für diese Feststellung wird dann insbesondere auf
eine Beurteilung des aktuellen, potentiellen und des Aussen- und Innen-
wettbewerbs, der Stellung der Marktgegenseite sowie gegebenenfalls auf
weitere Umstände abgestellt (vgl. WEKO, RPW 2016/1, 67, Hotelplattfor-
men, Ziff. 175, 313 ff., WEKO, RPW 2014/1, 184, Kosmetikprodukte, Ziff.
226 f.).
370. Im EU-Wettbewerbsrecht werden für die Festlegung der Geringfügig-
keitsschwellen in quantitativer Hinsicht – soweit die jeweiligen Wettbe-
werbsabreden nicht bereits aufgrund ihres qualitativen Charakters für un-
zulässig qualifiziert werden – nur die (formalen) Marktanteile der an der
Abrede beteiligten Unternehmen berücksichtigt.
371. Das Bundesgericht hatte für die Prüfung der Wettbewerbsbeeinträch-
tigung im Gegensatz zur Prüfung einer Wettbewerbsbeseitigung bislang
keine Berücksichtigung dieser Aspekte vorgesehen (vgl. BGE 129 II 18,
Buchpreisbindung I, E. 8.3.2). Dementsprechend hat das Bundesverwal-
tungsgericht in seinem Gaba-Urteil eine Abklärung der konkreten Wettbe-
werbssituation ausdrücklich abgelehnt und auch keine Prüfung der tat-
sächlichen Auswirkungen vorgenommen, sondern auf die Massgeblichkeit
des Marktanteils für die quantitative Erheblichkeit verwiesen (vgl. BVGer,
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B–506/2010, Gaba, E. 11.3.3 und 11.3.4; in der Literatur befürwortend BAU-
DENBACHER, Zungen, Rn. 3; BAUDENBACHER, Schutz, 33; HAGER/MURER,
Erheblichkeit, 207; WALKER, Gaba, 38; demgegenüber ablehnend GIGER,
Altimum, 19; JACOBS, Entwicklungen 2013, 231; ZIMMERLI, Fensterbe-
schläge, 18). Diese Feststellung wurde durch das Bundesverwaltungsge-
richt in seinem BMW-Urteil (BVGer, B–3332/2012, E. 9.2.4, die Ausführun-
gen zu den tatsächlichen Auswirkungen erfolgte im Hinblick auf den beim
Bundesgericht anhängigen Fall Gaba nur „der Vollständigkeit halber“) und
Nikon (BVGer, B–581/2012, Nikon, E. 7.5.6, das auf sonstige Aspekte nur
aufgrund der fehlenden schriftlichen Begründung des bundesgerichtlichen
Gaba-Urteils eingeht) bestätigt. Aus den Urteilen in Sachen Baubeschläge
(BVGer, B–8399/2010, Baubeschläge-Siegenia, E. 6.1.3) lassen sich keine
relevanten Aussagen ableiten, weil die Entscheide angesichts des unter-
schiedlichen Prüfungsgegenstands zu diesem Sachpunkt offensichtlich
keine inhaltliche Stellung beziehen und keine Auseinandersetzung mit dem
Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vorsehen (vgl. auch HEINE-
MANN, Erheblichkeit, 16, wonach entgegen der in der Literatur überwiegend
vorgebrachten Kritik kein inhaltlicher Widerspruch zwischen den beiden Ur-
teilen des Bundesverwaltungsgerichts bestehe). Demgegenüber hat das
Bundesverwaltungsgericht in seinem Altimum-Urteil im Rahmen der Über-
prüfung der quantitativen Erheblichkeit ausdrücklich auch auf den Aspekt
des Innen- und Aussenwettbewerbs abgestellt (BVGer, B–5685/2012, Alti-
mum, E. 6.4.4).
372. Das Bundesgericht hat in seiner mündlichen Verhandlung in Sachen
Gaba bei der Beurteilung von Gebietsabsprachen gemäss Art. 5 Abs. 4 KG
auf eine Prüfung der konkreten Wettbewerbssituation und der tatsächli-
chen Auswirkungen verzichtet. Aus der mündlichen Begründung dieses Ur-
teils ergibt sich aber nicht, ob auch bei sonstigen Wettbewerbsabreden ge-
mäss Art. 5 Abs. 1 KG auf die Prüfung der konkreten Wettbewerbssituation
und der tatsächlichen Auswirkungen grundsätzlich zu verzichten ist.
(3) Klassifizierung der quantitativen Erheblichkeit
373. Für die Klassifizierung der quantitativen Erheblichkeit einzelner Wett-
bewerbsabreden bestehen in Praxis und Literatur unterschiedliche An-
sätze. Dabei kann eine abstrakte Klassifizierung der Erheblichkeit nicht
vorgenommen werden, weil sich ohne Bezugnahme auf sonstige Merk-
male und Abstufungen keine nachvollziehbare Einteilung festlegen lässt.
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Um einen ausreichenden Grad an Rechtssicherheit für die Einzelfallbeur-
teilung herbeizuführen, tendiert die Wettbewerbspraxis demzufolge dazu,
bestimmten Wettbewerbsabreden aufgrund ihres jeweiligen Schweregrads
und damit ihrer qualitativen Erheblichkeit einen bestimmten Schwellenwert
an Marktanteil zuzuordnen, bei dem die quantitative Erheblichkeit gegeben
ist. Dabei manifestiert sich in der jeweiligen Zuordnung zugleich die Ge-
samtbeurteilung der Erheblichkeit für die jeweiligen Wettbewerbsabreden.
Soweit für eine bestimmte Wettbewerbsabrede (noch) keine Zuordnung
von massgeblichem Schweregrad und Marktabdeckung vorliegt, muss
eine entsprechende Beurteilung in einem ersten Einzelfall vorgenommen
werden.
374. Nach einer Ansicht in der Literatur bestehen absolute Geringfügig-
keitsschwellen für Wettbewerbsabreden, die in horizontalen Wettbewerbs-
verhältnissen bei 20% Marktanteil und in vertikalen Wettbewerbsverhält-
nissen bei 30% Marktanteil anzusetzen seien. Diese absoluten Geringfü-
gigkeitsschwellen fänden dabei auch für die Vermutungsabreden gemäss
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG Anwendung. Soweit die Marktanteile der beteiligten
Parteien unterhalb dieser Werte liegen, sei die Erheblichkeit demzufolge
ohne weitere Prüfung ausnahmslos ausgeschlossen; liege der Marktanteil
bis zu einem Wert von 80% darüber, müsse die Erheblichkeit aufgrund ei-
ner Einzelfallanalyse nachgewiesen werden (vgl. CARRON/KRAUSKOPF,
Wettbewerbsbeeinträchtigung, Rn. 15). Für horizontale Wettbewerbsver-
hältnisse wird dies mit einer Analogie zur Kontrolle von Unternehmenszu-
sammenschlüssen begründet. Da die Praxis Zusammenschlüsse von Un-
ternehmen, die zu einem Marktanteil von unter 20% führen, mangels
schädlicher Auswirkungen als wettbewerbsrechtlich unbedenklich qualifi-
ziere, müsse dies auch für horizontale Wettbewerbsabreden gelten. Da die
nachteilige Einwirkung bei vertikalen Wettbewerbsabreden prinzipiell ge-
ringer sei, müsse daher die absolute Geringfügigkeitsschwelle bei diesen
Wettbewerbsverhältnissen bei 30% angesetzt werden.
375. Gegen diese Ansicht spricht allerdings bereits der Umstand, dass die
Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen offensichtlich anderen
wettbewerbsrechtlichen Zwecken dient als die Beurteilung von Wettbe-
werbsabreden. Während bei der Kontrolle von Unternehmenszusammen-
schlüssen unabhängig von einem konkreten wettbewerbswidrigen Verhal-
ten bereits die strukturelle Gefährdung der betroffenen Märkte allein auf-
grund der Grösse des neu zu schaffenden Unternehmens für die Zukunft
zu beurteilen ist, erfordert die Kontrolle von Wettbewerbsabreden die Be-
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urteilung eines bestimmten, tatsächlich umgesetzten wirtschaftlichen Ver-
haltens. Demzufolge ist bereits der Eingriff in die Freiheit der betroffenen
Unternehmen, der durch die wettbewerbsrechtliche Kontrolle in beiden Fäl-
len erfolgt, nicht vergleichbar. Daher lässt sich auch der Massstab für eine
strukturelle Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen von vornhe-
rein nicht auf eine konkrete Verhaltenskontrolle von Wettbewerbsabreden
übertragen. Zudem bedeutet der Umstand, dass Vereinbarungen in verti-
kalen Wettbewerbsverhältnissen auch (eher) positive Wirkungen als in ho-
rizontalen Wettbewerbsverhältnissen nach sich ziehen können, keinesfalls,
dass jede Wettbewerbsabrede bei einer Verwendung im vertikalen Wettbe-
werbsverhältnis gegenüber einer Verwendung im horizontalen Wettbe-
werbsverhältnis zu bevorzugen wäre (vgl. Botschaft KG 95, 544, zur grund-
sätzlichen Gleichstellung von horizontalen und vertikalen Wettbewerbsab-
reden; vgl. auch AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Rn.
84 f.; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, Rn. 2.13). Dies ergibt sich bereits aus der
gesetzlichen Ausgestaltung von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, wonach beispiels-
weise die gleiche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung für Preis- und
Gebietsabreden unabhängig vom jeweiligen Wettbewerbsverhältnis statu-
iert wird. Mit der Anerkennung einer Geringfügigkeitsschwelle, die keinen
bestimmten Marktanteil aufweist und sich ausschliesslich aus der qualita-
tiven Erheblichkeit ableitet, hat das Bundesgericht im Rahmen seines
Gaba-Urteils die Anwendung dieser absoluten Geringfügigkeitsschwellen
von 20% und 30% jedenfalls ausgeschlossen.
376. Im EU-Wettbewerbsrecht bestehen je nach Art der Wettbewerbsab-
rede unterschiedliche allgemeine und bereichsspezifische Geringfügig-
keitsschwellen, die sich vor allem aus den in den Gruppenfreistellungsver-
ordnungen festgelegten Werten ergeben. Für sog. Kernbeschränkungen
gelten keine allgemeinen Geringfügigkeitsschwellen; sie sind prinzipiell un-
zulässig und können nur im Einzelfall durch besondere Effizienzgründe ge-
rechtfertigt werden. Gleiches gilt für diejenigen Zweckabreden, die nicht im
Rahmen bereichsspezifischer Gruppenfreistellungsverordnungen freige-
stellt, d.h. für den Einsatz in bestimmten Bereichen als zulässig qualifiziert
werden. Für Effektabreden, die nicht im Rahmen bereichsspezifischer
Gruppenfreistellungsverordnungen freigestellt werden, gilt eine Geringfü-
gigkeitsschwelle von 10% im horizontalen und 15% im vertikalen Wettbe-
werbsverhältnis. Für Zweck- und Effektabreden, die im Rahmen von be-
reichsspezifischen Gruppenfreistellungsverordnungen freigestellt werden,
werden Geringfügigkeitsschwellen von 20% bis 30% vereinbart. Als abso-
lute Obergrenze einer möglichen Zulässigkeit gilt daher ein Marktanteil der
beteiligten Unternehmen von insgesamt 30% auf einem relevanten Markt.
B-3618/2013
Seite 153
Eine Freistellung kann dabei aufgehoben werden, wenn sich auf nationaler
Ebene zeigt, dass die durch das EU-Wettbewerbsrecht im Hinblick auf den
gesamten Binnenmarkt vorgesehenen Geringfügigkeitsschwellen zu
grosszügig angesetzt wurden. Im Hinblick auf die grundsätzliche rechtsver-
gleichende Berücksichtigung des EU-Wettbewerbsrechts (vgl. E. 247)
kann es sachgerecht sein, die sich daraus ergebende generelle inhaltliche
Beurteilung von bestimmten Wettbewerbsabreden für deren Qualifizierung
im Einzelfall zu berücksichtigen.
377. Die Wettbewerbskommission hat im Rahmen ihrer Bekanntmachun-
gen ebenfalls Geringfügigkeitsschwellen festgelegt, die in der Literatur teil-
weise anerkannt werden (vgl. MARTENET/HEINEMANN, Concurrence, 92 f.;
ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 388 f.). Im Rahmen der Vertikalbekanntmachung
2010 werden dabei Schwellenwerte von insgesamt 30% bei maximal 15%
je Unternehmen und von insgesamt 5% je Unternehmen bei Vorliegen von
kumulativen Auswirkungen durch mehrere gleichartige, nebeneinander be-
stehende vertikale Vertriebsnetze beschränkt. Ausgenommen von diesen
Schwellenwerten sind allerdings qualitativ schwerwiegende Wettbewerbs-
abreden, die in einem Katalog in Ziff. 12 der Bekanntmachung aufgeführt
werden, der an die Kernbeschränkungen der Vertikal-Gruppenfreistel-
lungsverordnung im EU-Wettbewerbsrecht angelehnt ist. Diese Schwellen-
werte finden auch im Rahmen der KfZ-Bekanntmachung 2016 Anwendung,
die wiederum spezifische qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsabreden
festlegt. Im Rahmen der KMU-Bekanntmachung 2005 werden Unterneh-
mensgrössen mit Schwellenwerten und besonderen Abreden als Ausnah-
men verknüpft. Als Schwellenwerte werden 10% Marktanteil bei horizonta-
len und 15% Marktanteil bei vertikalen Verhältnissen definiert, wobei Ver-
mutungsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ausgenommen werden.
Zu beachten ist dabei, dass die Wettbewerbskommission in den betreffen-
den Bekanntmachungen keine aus ihrer Sicht verbindlichen Regelungen
festlegt, sondern nur Anwendungsgrundsätze, die in der Regel zur Anwen-
dung gelangen. So wurde von der Wettbewerbskommission im Rahmen
der Prüfung von Hotelbuchungsplattformen die Gesamterheblichkeit auch
ohne Rückgriff auf die Regelungen der Bekanntmachungen mittels einer
individuellen Gesamtbetrachtung geprüft und bejaht.
378. Eine bereits erwähnte neuere Ansicht in der Literatur ordnet den ver-
schiedenen Arten von Wettbewerbsabreden unter Berücksichtigung des
Regelungscharakters als Bagatellklausel auf der Grundlage der Systema-
tik des Kartellgesetzes und den in den Gruppenfreistellungsverordnungen
festgelegten Erfahrungswerten als maximale Obergrenze für nationale
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Seite 154
Sachverhalte verschiedene Werte der Marktabdeckung für die an der Ab-
rede beteiligten Unternehmen zu (vgl. STRAUB, Erheblichkeit, 576). Daraus
ergibt sich eine Erheblichkeitsmatrix, bei der folgende Werte für die jewei-
lige Marktabdeckung als Geringfügigkeitsschwellen bestehen: Vermu-
tungsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und signifikante Wettbe-
werbsabreden 2%; prioritäre Zweckabreden 5%; prioritäre Effektabreden
10%; sekundäre Zweck- und Effektabreden 15-30% je nach Beurteilung für
den spezifischen Anwendungsbereich.
379. Die Rechtsprechung hat bislang keine abschliessende Stellung-
nahme zu einer generellen Festlegung von quantitativen Geringfügigkeits-
schwellen für verschiedene Wettbewerbsabreden vorgenommen. Das
Bundesgericht hat jedoch in einer grundlegenden Entscheidung auf die
Schwellenwerte von 5% bzw. 10% hingewiesen, die in der Lehre in Anleh-
nung an das EU-Wettbewerbsrecht propagiert würden bzw. von der Wett-
bewerbskommission in der (damaligen) Vertikalbekanntmachung festge-
legt worden seien (vgl. BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 5.2.1). Das
Bundesverwaltungsgericht hat diese Hinweise in seinen Urteilen Gaba und
BMW zu Gebietsabreden aufgenommen und – jeweils unter Berücksichti-
gung von deren Qualifizierung als Kernbeschränkungen im EU-Wettbe-
werbsrecht bzw. als schwerwiegende qualitative Beeinträchtigung in der
Vertikalbekanntmachung der Wettbewerbskommission – für die Bejahung
der Gesamterheblichkeit keinen Marktanteil vorausgesetzt. Aufgrund der
mündlichen Verhandlung des Bundesgerichts in Sachen Gaba ist von Sei-
ten des Gerichts nunmehr davon auszugehen und einer Neubeurteilung
durch die Vorinstanz zugrunde zu legen – soweit die schriftliche Urteilsbe-
gründung keine gegenteiligen Schlussfolgerungen erfordert –, dass die
Geringfügigkeitsschwelle für Gebietsabreden gemäss Art. 5 Abs. 4 KG –
und damit wohl für alle Vermutungsabreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
– unabhängig von einem bestimmten Marktanteil anzusetzen ist.
380. Diese Festlegung bildet unter Berücksichtigung des Regelungs-
zwecks des Erheblichkeitsmerkmals als Bagatellklausel nunmehr auch für
sonstige Sachverhalte die sachliche Ausgangslage für eine Klassifizierung
der übrigen Wettbewerbsabreden anhand einer Zuordnung von Schwere-
grad und Marktanteil sowie einer sich daraus ergebenden Abstufung.
381. Bei Wettbewerbsabreden, die im jeweiligen Geschäftsbereich gleich
schwerwiegende nachteilige Einwirkungen auf den Wettbewerb wie Ver-
mutungsabreden aufweisen, muss auch eine entsprechende Geringfügig-
keitsschwelle Anwendung finden. Signifikanten Wettbewerbsabreden, die
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Seite 155
auf einen zentralen Wettbewerbsparameter im jeweiligen Geschäftsbe-
reich ausgerichtet sind, kommt eine gleich schwerwiegende Einwirkung auf
den Wettbewerb zu wie Vermutungsabreden. Da die Geringfügigkeits-
schwelle für Vermutungsabreden unabhängig von einem bestimmten
Marktanteil vorliegt, ist für signifikante Wettbewerbsabreden demzufolge
jedenfalls eine minimale Einwirkung auf den Wettbewerb für die Bejahung
der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung ausreichend.
382. Für Wettbewerbsabreden, die weniger schwerwiegende nachteilige
Einwirkungen auf den Wettbewerb als Vermutungsabreden aufweisen, ist
eine angemessene Abstufung vorzunehmen, die sich an der durch das
Bundesgericht bestätigten Qualifizierung des Erheblichkeitsmerkmals als
Bagatellklausel zu orientieren hat.
383. Für Wettbewerbsabreden, die im jeweiligen Geschäftsbereich eine
nachrangige Bedeutung für den Wettbewerb aufweisen und die infolgedes-
sen generell freigestellt sind, werden in den EU-Gruppenfreistellungs-ver-
ordnungen und den Bekanntmachungen der Wettbewerbskommission je
nach Sachbereich Geringfügigkeitsschwellen von 15% bis 30% Marktanteil
zugewiesen.
e) Einzelfallbeurteilung
384. Für eine Gesamtbeurteilung der Erheblichkeit im vorliegenden Sach-
verhalt sind die Schwere des durch die Ticketing-Kooperations-abrede her-
beigeführten Wettbewerbseingriffs und das Ausmass der Marktabdeckung
der Ticketing-Kooperationsabrede festzustellen und zusammenfassend zu
würdigen. Dabei ist die Beurteilung sowohl für die relevanten Märkte der
Veranstaltungslokalitäten der Mega-Einzel-Bühnen-shows in der Deutsch-
schweiz als auch des Ticketings in der Schweiz vorzunehmen.
385. Die Vorinstanz hat die (Gesamt-)Erheblichkeit der Ticketing-Koope-
rationsabrede sowohl für den Markt der Veranstaltungslokalitäten als auch
für den Markt des Ticketings im Wesentlichen mit den nachfolgend abge-
handelten Gründen abgelehnt. Die Beschwerdegegnerinnen stimmen die-
ser Ablehnung zu. Demgegenüber behaupten die Beschwerdeführer die
Erheblichkeit der Ticketing-Kooperationsabrede.
(1) Qualitative Erheblichkeit
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Seite 156
386. Bei der Ticketing-Kooperationsabrede handelt es sich inhaltlich um
eine Zweckabrede mit einer Kontrahierungspflicht zu Lasten Dritter (vgl. E.
304). Mittels einer solchen Vereinbarung wird in grundlegender Weise in
die Freiheit eines Wirtschaftsteilnehmers eingegriffen, seinen Vertrags-
partner nach eigenem Gutdünken auszuwählen. Die Person des Vertrags-
partners bildet für jeden Wirtschaftsteilnehmer im jeweiligen Wirtschaftsbe-
reich einen zentralen Parameter des eigenen wirtschaftlichen Verhaltens,
wobei sich allenfalls für Alltags- bzw. Massengeschäfte eine gewisse Ein-
schränkung der Bedeutung ergeben kann. Eine Zweckabrede mit einer
Kontrahierungspflicht zu Lasten Dritter oder einer entsprechenden Wirkung
ist demzufolge grundsätzlich als signifikante Wettbewerbsabrede zu quali-
fizieren, welche zu einer massiven Einwirkung auf den Wettbewerb führt.
Sie ist somit in Bezug auf die Schwere des Wettbewerbseingriffs im Bereich
der Vermutungsabreden anzusiedeln.
387. Diese Qualifizierung gilt für die Ticketing-Kooperationsabrede ohne
Weiteres in Bezug auf den relevanten Markt des Ticketings, was auch von
der Vorinstanz trotz einer unterschiedlichen inhaltlichen Qualifizierung der
Abrede im Ergebnis festgestellt wurde. Das Ticketing bildet hierbei den ei-
gentlichen Geschäftszweck und die Person des Ticketingunternehmens als
Vertragspartner den zentralen Wettbewerbsparameter. Die Ticketing-Ko-
operationsklausel führt somit auf dem Markt des Ticketings hinsichtlich ei-
nes signifikanten Wettbewerbsparameters zu einer massiven nachteiligen
Einwirkung auf den Wettbewerb.
388. In Bezug auf den Markt der Veranstaltungslokalitäten gilt diese Qua-
lifizierung für die Ticketing-Kooperationsklausel jedoch nicht in gleicher
Weise. Auf dem Markt der Veranstaltungslokalitäten kommt dem Aspekt
des Ticketings – wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt wurde – nur
eine nachrangige Bedeutung zu. Denn für die Auswahl der Veranstaltungs-
lokalität weisen aus Sicht der Veranstalter die Aspekte des Fassungsver-
mögens, der technischen Ausstattung und des Einzugsgebiets der Lokali-
tät eine vorrangige Bedeutung auf, weshalb sie als prioritäre Wettbe-
werbsparameter auf diesem Markt zu qualifizieren sind. Ungeachtet des-
sen handelt es sich beim Aspekt des Ticketings nicht um einen beliebigen
sonstigen Wettbewerbsparameter, dem im sachlich relevanten Markt kei-
nerlei Bedeutung für die Entscheidung des Veranstalters über die Anmie-
tung der Veranstaltungslokalität zukommen würde. Denn die unterschied-
liche Ausgestaltung des Ticketings führt ausweislich der ausdrücklichen
Feststellungen der Vorinstanz zu einem divergierenden wesentlichen fi-
nanziellen und administrativen Aufwand für die Veranstalter. In Bezug auf
B-3618/2013
Seite 157
den Markt der Veranstaltungslokalitäten stellt die Ticketing-Kooperations-
klausel demzufolge eine sekundäre Wettbewerbsabrede dar, die immerhin
zu einer beachtlichen nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb führt.
Der Schweregrad ist dabei geringer als derjenige der Vermutungsabreden
und als derjenige der signifikanten und prioritären Wettbewerbsabreden.
389. Die von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorgetragenen
Gründe, warum die qualitative Erheblichkeit der Ticketing-Kooperationsab-
rede auf dem relevanten Markt der Veranstaltungslokalitäten nicht gege-
ben sein soll, treffen nicht zu.
390. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist es von vornherein irrelevant,
ob die von Ticketcorner angebotenen Ticketingdienstleistungen den Be-
dürfnissen der Veranstalter regelmässig zu genügen vermögen. Denn für
die Beurteilung einer nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb durch
eine Zwangsabrede mit Kontrahierungspflicht zu Lasten Dritter ist das Aus-
mass des Eingriffs in die Wettbewerbsmechanismen und nicht der Grad
der schuldrechtlichen Schlecht-Erfüllung durch das von der Abrede be-
günstigte Unternehmen von Bedeutung. Ein Kontrahierungszwang
schränkt die Wahlfreiheit des Zwangsverpflichteten nämlich unabhängig
davon ein, ob die dadurch ermöglichte Leistung vom begünstigten Markt-
teilnehmer ordnungsgemäss oder mangelhaft erbracht wird.
391. Der Standpunkt der Vorinstanz, wonach die Einwirkung unbeachtlich
sei, weil die Veranstalter letztlich regelmässig nicht nur 50%, sondern so-
gar 100% des Ticketings an Ticketcorner übertragen, steht zum einen in
einem offensichtlichen inhaltlichen Widerspruch zur eigenen Feststellung
der Vorinstanz, wonach die Ticketingklausel zu Lasten der Veranstalter
dazu führe, dass die Veranstalter aufgrund des mit einem Mehrfachvertrieb
verbundenen, nicht unwesentlichen finanziellen und administrativen Auf-
wands und Buchungsrisikos das gesamte Ticketing an Ticketcorner über-
tragen würden. Zum anderen lässt die Vorinstanz offensichtlich ausser Be-
tracht, dass diese Entscheidung vor dem Hintergrund erfolgt, wonach die
besonderen Aspekte der Veranstaltungslokalität die prioritären Wettbe-
werbsparameter darstellen und daher vorrangige Beachtung erlangen, und
dass allfällige Alternativen aufgrund der marktbeherrschenden Stellung
des Hallenstadions nur sehr eingeschränkt vorhanden sind. Denn sie führt
an anderer Stelle ausdrücklich aus, dass die Veranstalter hierbei „eine Vor-
gabe bezüglich des Ticketings akzeptieren, die sie sonst nicht eingegan-
gen wären, weil die Wahl einer geeigneten Lokalität für die Durchführung
eines Anlasses für sie von prioritärer Bedeutung sei“. Angesichts dieser
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Seite 158
Feststellung ist demzufolge davon auszugehen, dass die Ticketingklausel
bei Fehlen einer marktbeherrschenden Stellung der AGH von den Veran-
staltern für ihre Veranstaltungen im Hallenstadion nicht akzeptiert worden
wäre. Massgebend für die Beurteilung des Schweregrads einer Wettbe-
werbsabrede auf dem relevanten Markt ist eine abstrakte Betrachtung von
Inhalt und Bedeutung der Wettbewerbsabrede. Dabei sind die durch ein
marktbeherrschendes Unternehmen geschaffenen spezifischen Umstände
nicht zu berücksichtigen. Ansonsten würde das durch ein marktbeherr-
schendes Unternehmen herbeigeführte strukturelle Ungleichgewicht im
Hinblick auf die Beurteilung von Wettbewerbsabreden auf diesem Markt,
an denen das marktbeherrschende Unternehmen beteiligt ist, noch zu sei-
nen Gunsten berücksichtigt werden.
392. Die Argumentation, wonach die Einwirkung auf den Wettbewerb
durch die Ticketing-Kooperationsklausel wesentlich geschmälert werde,
weil die Kontrahierungspflicht nur den Fremdverkauf, nicht aber den Eigen-
verkauf umfasse, stützt sich nicht auf eine sachlich nachvollziehbare Be-
gründung ab. Die entsprechenden Ausführungen beruhen offensichtlich
nicht auf einer eingehenden Überprüfung der tatsächlichen Marktverhält-
nisse. So legt die Vorinstanz in keiner Weise dar, welcher Umfang dem
Eigenverkauf gegenüber dem Fremdverkauf denn tatsächlich zukommt.
Gleiches gilt auch für die Erwägungen, dass dem Eigenverkauf in Zukunft
– weshalb dieser Aspekt für ein wettbewerbswidriges Verhalten in der Ver-
gangenheit im Übrigen von vornherein keine Bedeutung erlangt – eine be-
sondere Bedeutung zukomme, weil die Veranstalter den Ticketverkauf
selbst durchführen könnten und der Fremdverkauf für die Ticketingunter-
nehmen in vielen Fällen nicht „lohnend“ sei. Zudem ergibt sich daraus ein
wesentlicher inhaltlicher Widerspruch. Denn wenn die Durchführung des
Eigenverkaufs für einen durchschnittlichen Veranstalter ohne Schwierigkei-
ten tatsächlich möglich wäre, erschiene die von der Vorinstanz behauptete
Akzeptanz der Ticketingklausel umso unverständlicher, weil die Veranstal-
ter die gesamten Tickets ohne Schwierigkeiten und Nachteile über den Ei-
genverkauf absetzen könnten anstatt einen aufgezwungenen Fremdver-
kauf in Anspruch zu nehmen. Diese Argumentation bildet demzufolge ge-
rade den (weiteren) Beleg dafür, dass Ticketcorner ihre bestehende her-
ausragende Stellung durch den Abschluss der Ticketing-Kooperationsab-
rede gegenüber derartigen Entwicklungen absichert.
393. Die qualitative Erheblichkeit der Ticketing-Kooperationsabrede ist so-
mit in unterschiedlicher Ausprägung gegeben: Zum einen als sekundäre
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Seite 159
Wettbewerbsabrede hinsichtlich eines nachrangigen Wettbewerbsparame-
ters auf dem relevanten Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Ein-
zel-Bühnenshows in der Deutschschweiz und zum anderen als signifikante
Wettbewerbsabrede hinsichtlich eines zentralen Wettbewerbsparameters
auf dem relevanten Markt des Ticketings in der Schweiz.
(2) Quantitative Erheblichkeit
394. Die AGH weist auf dem relevanten Markt der Veranstaltungslokalitä-
ten für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz einen Marktan-
teil im Bereich von rund 90% auf (vgl. E. 203). Dieser Marktanteil ist auch
für die Ticketing-Kooperationsabrede massgeblich, weil sich die AGH und
Ticketcorner als Parteien der Ticketing-Kooperationsabrede diese über die
Statuierung der Ticketing-Klausel mit der Wirkung einer Kontrahierungs-
pflicht für die Veranstalter im Hallenstadion zu Nutze machen. Angesichts
dieses sehr grossen Marktanteils wäre die quantitative Erheblichkeit der
Abrede aufgrund der vorhandenen Marktabdeckung ohnehin gegeben
395. Für die Feststellung der Marktabdeckung auf dem Markt des Ticke-
tings in der Schweiz ist – wie von der Vorinstanz vermerkt – die Pressemit-
teilung der Eventim-Gruppe vom 19. Februar 2010 anlässlich von deren
Übernahme der Aktien von Ticketcorner von Bedeutung (vgl. SV E.e), wo-
nach Ticketcorner „der uneingeschränkte Marktführer im Ticketing mit ei-
nem Marktanteil von rund 60%“ sei (vgl. www.ticketcorner.ch/obj/
media/DE-eventim/relations/press/2010/2010-02-19-Presse-Ticketcorner.
pdf, zuletzt abgerufen am 1.9.2016). Angesichts dieses grossen Marktan-
teils wäre die quantitative Erheblichkeit der Abrede aufgrund der vorhan-
denen Marktabdeckung auch hier gegeben.
396. Nach Ansicht der Vorinstanz bedarf diese Einschätzung für den Markt
des Ticketings allerdings einer Korrektur, weil nicht der formale Marktanteil,
sondern im Sinne eines gewichteten Marktanteils das tatsächliche Aus-
mass der Einwirkung der Abrede auf dem relevanten Markt für die Markt-
abdeckung massgebend sei. Unter Berücksichtigung (i) der Gesamtzahl
an verkaufen Tickets für alle Veranstaltungen von jährlich 9,3 Mio., und (ii)
der Ticketzahl für Veranstaltungen im Hallenstadion von rund 1 Mio., die
aufgrund der Besucherzahlen angenommen wird, und (iii) unter Abzug der
Tickets für Eishockeyspiele der ZSC Lions im Umfang von 150 ́000 bis
300 ́000, die nicht von der Ticketingklausel erfasst werden, und (iv) unter
Abzug der nicht näher bezifferten Anzahl an Tickets, die in ganz wenigen
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Seite 160
Ausnahmefällen im Rahmen eines Mehrfachabsatzes mit mehreren Ticke-
tingunternehmen abgesetzt werden, ergäbe sich, dass der zu Lasten der
AGH und Ticketcorner zu berücksichtigende Marktanteil mehr oder weni-
ger weit unter 10% liege. Daher sei die Ticketing-Kooperationsabrede auf
dem Markt des Ticketings nicht als schwerwiegend zu qualifizieren. Vorlie-
gend bedarf die Frage, ob die Marktabdeckung anhand eines formalen o-
der gewichteten Marktanteils zu beurteilen ist, allerdings keiner abschlies-
senden Beurteilung, wie nachfolgend im Rahmen der Gesamtbeurteilung
aufgezeigt wird.
397. Der von der Vorinstanz für eine Anpassung der qualifizierten Erheb-
lichkeit darüber hinaus angeführte Grund, wonach die Abrede gegenüber
etlichen Veranstaltern bloss den bestehenden Zustand absichere, aber
nicht herbeiführe, ist – ungeachtet dessen, dass dieser Aspekt nicht in ve-
rifizierbarer Weise dargestellt wird – sachlich nicht relevant und daher in
jedem Falle nicht zu berücksichtigen. Denn auch für diese Veranstalter wird
durch die Ticketingklausel eine Kontrahierungspflicht statuiert, der diese
sich nicht entziehen können. Dadurch wird einem Veranstalter gerade die
Möglichkeit genommen, beispielsweise bei Auftreten eines neuen Ticke-
tingunternehmens im Markt oder einer Unzufriedenheit mit der Abwicklung
eines Ticketinggeschäfts durch Ticketcorner, das Ticketing für eine Veran-
staltung einem Konkurrenten von Ticketcorner zu übertragen, was wettbe-
werblichen Prinzipien widerspricht. Im Übrigen spricht die Einführung der
Kontrahierungspflicht mittels der Ticketingklausel auch gegenüber diesen
Veranstaltern gerade dafür, dass Ticketcorner eine sachlich nicht gerecht-
fertigte, weil nicht allein auf ihren Leistungen beruhende Anbindung der
Veranstalter sicherstellen wollte.
(3) Gesamtbeurteilung
398. Unter Zuordnung von Schweregrad der Wettbewerbsabrede und tat-
sächlicher Marktabdeckung für die Bestimmung der Gesamterheblichkeit
ist vorliegend sowohl für den Markt der Veranstaltungslokalitäten auf dem
Markt für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz als auch für
den Markt des Ticketings in der Schweiz die Gesamterheblichkeit der Wett-
bewerbsbeeinträchtigung gegeben.
399. Auf dem Markt für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutsch-
schweiz stellt die Ticketing-Kooperationsabrede eine sekundäre Wettbe-
werbsabrede mit einer qualitativ immer noch beachtlichen, weil auf einen
B-3618/2013
Seite 161
nachrangigen Wettbewerbsparameter ausgerichteten nachteiligen Einwir-
kung auf den Wettbewerb bei einer Marktabdeckung von rund 90% dar.
Aufgrund der mündlichen Verhandlung des Bundesgerichts in Sachen
Gaba ist von Seiten des Gerichts nunmehr davon auszugehen und einer
Neubeurteilung durch die Vorinstanz zugrunde zu legen – soweit die
schriftliche Urteilsbegründung keine gegenteiligen Schlussfolgerungen er-
fordert –, dass es sich hierbei um eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch-
tigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG handelt.
400. Auf dem Markt des Ticketings in der Schweiz stellt die Ticketing-Ko-
operationsabrede eine signifikante Wettbewerbsabrede mit einer qualitativ
massiven, weil auf einen zentralen Wettbewerbsparameter ausgerichteten
nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb bei einer von der Vorinstanz
unter Anwendung eines gewichteten Marktanteils nicht genau verifizierten
Marktabdeckung von weniger als 10% dar. Angesichts der Schwere der
nachteiligen Einwirkung auf den Wettbewerb, die derjenigen einer Vermu-
tungsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gleicht, genügt für die Beja-
hung der Erheblichkeit eine minimale Einwirkung auf den Wettbewerb. An-
gesichts der Feststellungen der Vorinstanz ist eine solche minimale Aus-
wirkung auch im vorliegenden Fall unzweifelhaft gegeben, ungeachtet des-
sen, dass das genaue Ausmass nicht bestimmt ist, und unabhängig davon,
ob der Ansatz der Vorinstanz eines gewichteten Marktanteils im vorliegen-
den Fall überhaupt sachgerecht ist. Aufgrund der mündlichen Verhandlung
des Bundesgerichts in Sachen Gaba ist von Seiten des Gerichts nunmehr
davon auszugehen und einer Neubeurteilung durch die Vorinstanz zu-
grunde zu legen – soweit die schriftliche Urteilsbegründung keine gegen-
teiligen Schlussfolgerungen erfordert –, dass es sich hierbei um eine er-
hebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG handelt.
401. Die Ticketing-Kooperationsabrede stellt daher sowohl auf dem Markt
der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnenshows in der
Deutschschweiz als auch für den Markt des Ticketings in der Schweiz eine
erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss Art. 5 Abs. 1 KG dar.
6) Rechtfertigungsgründe
402. Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung stellt gemäss Art. 5
Abs. 2 KG kein wettbewerbswidriges Verhalten dar, wenn ausreichende
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz das Vorgehen der an der Abrede be-
teiligten Unternehmen rechtfertigen.
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Seite 162
403. Als Rechtfertigungsgründe der wirtschaftlichen Effizienz gelten allein
die gesetzlich aufgeführten Aspekte einer Senkung der Herstellungs- und
Vertriebskosten, einer Verbesserung der Produkte, einer Förderung von
Forschung oder der Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen
sowie einer rationelleren Nutzung von Ressourcen (vgl. Botschaft KG
1995, 558; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 10.3; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concurrence, Art. 5 Rn. 267; BORER, KG, Art.
5 Rn. 45; KRAUSKOPF/ SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rn. 304; MARTENET/HEI-
NEMANN, Concurrence, 94; WEBER/VOLZ, FHB-WBR, 2.376; ZÄCH, Kartell-
recht, Rn. 404 a.E.).
404. Dabei kann der Bundesrat oder die Wettbewerbskommission ge-
mäss Art. 6 KG durch Verordnungen oder Bekanntmachungen für einzelne
Arten von Wettbewerbsabreden die Voraussetzungen näher bestimmen,
bei denen diese in der Regel aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz
gerechtfertigt sind.
405. Eine Wettbewerbsabrede muss gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. a KG not-
wendig sein, um den jeweils geltend gemachten Rechtfertigungsgrund zu
erreichen. Dies setzt im Sinne einer Verhältnismässigkeitsprüfung voraus
(vgl. Botschaft KG 1995, 560; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, CR-Concur-
rence, Art. 5 Rn. 322 f.; BORER, KG, Art. 5 Rn. 50; KRAUSKOPF/SCHALLER,
BSK-KG, Art. 5 Rn. 332 ff.; MARTENET/HEINEMANN, Concurrence, 94; WE-
BER/VOLZ, FHB-WBR, 2.371; ZÄCH, Kartellrecht, Rn. 418), dass (i) die
Wettbewerbsabrede überhaupt geeignet ist, das geltend gemachten Effizi-
enzziel herbeizuführen, und (ii) die Wettbewerbsabrede erforderlich ist,
weil keine mildere, d.h. den Wettbewerb weniger beeinträchtigende wirt-
schaftliche Massnahme möglich ist, und (iii) die durch die Wettbewerbsab-
rede herbeigeführte Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Verhältnis zum
angestrebten Effizienzziel angemessen, d.h. nicht überproportional ist, mit
der Folge, dass die Effizienzgewinne umso höher ausfallen müssen, je
schwerwiegender die Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu qualifizieren
ist.
406. Die Wettbewerbsabrede darf schliesslich gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b
KG in keinem Fall die Möglichkeit zu einer Beseitigung von wirksamem
Wettbewerb eröffnen.
407. Vorliegend sind die Voraussetzungen für die Anerkennung eines
Rechtfertigungsgrunds nicht gegeben.
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408. Aufgrund des bekannten Sachverhalts sind keine Anhaltspunkte er-
sichtlich, dass ein ausreichender Effizienzgrund für den Abschluss einer
Ticketing-Kooperationsabrede zwischen der AGH und Ticketcorner zu Las-
ten der Veranstalter von Mega-Einzel-Bühnenshows im Hallenstadion vor-
handen sein könnte.
409. Die von den Beschwerdegegnerinnen geltend gemachte Üblichkeit
einer Verbindung von Veranstaltungslokalität und Ticketing bildet von vorn-
herein keine Rechtfertigung für den Abschluss der Ticketing-Kooperations-
abrede. Allein der Hinweis auf die Üblichkeit eines wirtschaftlichen Verhal-
tens stellt keine Begründung für dessen wirtschaftliche Effizienz dar. Viel-
mehr führen die jeweiligen Marktakteure aus verschiedenen Gründen auch
unwirtschaftliche Praktiken durch. Gerade weil ein bestimmtes wirtschaftli-
ches Verhalten unter den Konkurrenten üblich ist, wird daran aus mangeln-
der Erkenntnis oder auch wider besseres Wissen festgehalten. Solange die
gesamte Konkurrenz an einem bestimmten wirtschaftlichen Verhalten fest-
hält, können die dadurch gegenüber einem effizienteren Verhalten beding-
ten Mehraufwendungen wertmässig auch an die jeweiligen Abnehmer wei-
tergegeben werden.
410. Im Hinblick auf die notwendige Verhältnismässigkeit der Statuierung
einer Kontrahierungspflicht ist zudem Folgendes zu beachten: Da die Ti-
cketing-Kooperationsabrede einen Mehrfachvertrieb der Tickets und damit
zumindest den Einbezug anderer Ticketingunternehmen mit anderen tech-
nischen Systemen ermöglicht, können von vornherein keine technischen
Gründe geltend gemacht werden, welche die Übertragung des Ticketings
an Ticketcorner erfordern würden.
411. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die Verhältnismässigkeit
der Ticketing-Kooperationsklausel gegeben sein könnte.
7) Fazit: Wettbewerbswidrige Abrede gemäss Art. 5 KG
zwischen der AGH und Ticketcorner
412. Die Beschwerde ist insoweit begründet, als zumindest im Sinne des
Eventualantrags der Beschwerdeführerinnen ausreichende Anhaltspunkte
für ein wettbewerbswidriges Verhalten der AGH und Ticketcorner gemäss
Art. 5 KG durch die Vereinbarung sowie die Verwendung der Ticketing-Ko-
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operationsklausel und die dadurch bedingte Statuierung einer Kontrahie-
rungspflicht zu Lasten der Veranstalter für das Ticketing von Veranstaltun-
gen im Hallenstadion besteht.
VII. MISSBRAUCH EINER MARKTBEHERRSCHENDEN STELLUNG
GEMÄSS ART. 7 KG DURCH TICKETCORNER
413. Die Vereinbarung der Ticketing-Kooperationsklausel und der sich da-
raus ergebende Einsatz der Ticketingklausel stellt eine unzulässige Be-
schränkung des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG dar, wenn Ticketcorner
auf den relevanten Märkten des Ticketings für Mega-Einzel-Bühnenshows
in der Deutschschweiz oder des Ticketings in der Schweiz (vgl. Abschnitt
VII.1) als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Art. 4 Abs. 2 KG zu
qualifizieren ist (vgl. Abschnitt VII.2), und sie mit dem Abschluss der Ticke-
ting-Kooperationsklausel und dem Einsatz der Ticketingklausel ihre Stel-
lung auf dem Markt missbraucht hat, indem sie andere Unternehmen bei
der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert oder die Markt-
gegenseite benachteiligt hat (vgl. Abschnitt VII.4) und hierfür keine Rechts-
fertigungsgründe vorliegen (vgl. Abschnitt VII.5) .
414. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Verletzung von Art. 7 KG
durch Ticketcorner geltend. Die Vorinstanz hat den Tatbestand eines Markt-
missbrauchs durch Ticketcorner wohl angesichts der von ihr angenomme-
nen, unzutreffenden Marktabgrenzung nicht behandelt. Die Beschwerde-
gegnerinnen haben grundsätzlich geltend gemacht, weder die AGH noch
Ticketcorner hätten eine marktbeherrschende Stellung, weshalb auch die
Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens ausgeschlossen
wäre.
415. Wie vorstehend im Hinblick auf ein missbräuchliches Verhalten der
AGH bereits dargelegt, hat das Gericht aufgrund des Inhalts der Be-
schwerde auch bezüglich eines marktmissbräuchlichen Verhaltens von Ti-
cketcorner abzuklären, ob die hierfür notwendigen Tatbestandsmerkmale
vorliegen oder ob zumindest im Sinne des Eventualantrags der Beschwer-
deführerinnen Anhaltspunkte für deren Vorliegen gegeben sind.
416. Für die allgemeinen Aspekte eines missbräuchlichen Verhaltens
durch ein marktbeherrschendes Unternehmen kann dabei auf die entspre-
chenden Ausführungen zum marktmissbräuchlichen Verhalten der AGH
unter Abschnitt V.3 (vgl. E. 243 f.) verwiesen werden.
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1) Relevanter Markt
417. Für die Abgrenzung des relevanten Markts gelten die vorstehend dar-
gelegten Grundsätze zur Beurteilung des wettbewerblichen Verhaltens der
AGH (vgl. E. 31 f., 52 f., 148 f., 165 f.).
418. Die Ticketing-Kooperationsabrede erfasst aufgrund ihrer Ausgestal-
tung und der Umstände des konkreten Einzelfalls sowohl den Markt der
Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutsch-
schweiz als auch den Markt des Ticketings in der Schweiz (vgl. E. 308 f.,
313 f., 317 f.).
419. Darüber hinaus lässt sich ein Bereich des Ticketings für Mega-Einzel-
Bühnenshows in der Deutschschweiz als Spiegelbild des Markts der Ver-
anstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutsch-
schweiz ableiten. Ob dieser Bereich entsprechend dem Markt für Veran-
staltungslokalitäten aufgrund der vorliegend aufgeführten Aspekte gegen-
über dem Markt des Ticketings in der Schweiz als spezifischer relevanter
Markt abzugrenzen ist, wird von der Vorinstanz aufgrund einer detaillierten
Abklärung festzustellen sein.
2) Marktbeherrschende Stellung
420. Für den Markt der Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Büh-
nenshows in der Deutschschweiz weist Ticketcorner keine originäre Markt-
stellung auf, weil sie keine Veranstaltungslokalitäten gegenüber Dritten zur
Nutzung anbietet.
421. Für den Markt des Ticketings in der Schweiz sind folgende Aspekte
für die Beurteilung der Stellung von Ticketcorner von Bedeutung: Im Rah-
men der Übernahme von Ticketcorner durch die Eventim-Gruppe und die
Ringier im Februar 2010 (vgl. SV E.e), wurde von den beteiligten Unter-
nehmen bekanntgegeben, dass Ticketcorner einen Marktanteil von 60%
am Gesamtmarkt des Ticketings in der Schweiz aufweise und als „unein-
geschränkter Marktführer“ einzustufen sei (vgl. Pressemitteilung der Even-
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tim-Gruppe vom 19.2.2010 unter www.eventim.de/obj/media/DE-even-
tim/relations/press/2010/2010-02-19-Presse-Ticketcorner.pdf; Pressemit-
teilung der Ringier vom 19.2.2010 unter www.ringier.ch/de/medien mittei-
lungen/general-press-releases/ueber-nahme-der-schweizer-ticket corner-
holding-ag; beide zuletzt abgerufen am 1.9.2016). Da sich die Eventim-
Gruppe zum einen als im Ticketverkauf tätige Unternehmensgruppe und
zum anderen als Anteilseigner von Ticketcorner einen ausreichenden
Überblick über den Markt und den Marktanteil dieses Unternehmens ver-
schaffen kann, ergibt sich bereits daraus ein ausreichender Anhaltspunkt,
um von einer marktbeherrschenden Stellung von Ticketcorner auf dem
Markt des Ticketings in der Schweiz auszugehen. Zudem wäre die durch
die Zusammenlegung der Aktivitäten von Ticketcorner und Eventim eintre-
tende Verstärkung der Marktstellung zu berücksichtigen. Für eine verbind-
liche Feststellung ist allerdings eine detailliertere Abklärung durch die Vo-
rinstanz erforderlich.
422. Für den Markt bzw. den Bereich des Ticketings für Mega-Einzel-Büh-
nenshows in der Deutschschweiz sind keine genauen Daten hinsichtlich
des Marktanteils von Ticketcorner bekannt, weil im Verwaltungsverfahren
keine Angaben zum jeweiligen Ticketingunternehmen für die im Hallensta-
dion, in der PostFinance Arena Bern und in der St. Jakobshalle Basel
durchgeführten Veranstaltungen vorliegen. Für eine verbindliche Feststel-
lung bedarf es daher einer detaillierten Abklärung durch die Vorinstanz, in
welchem Umfang das Ticketing bei diesen Veranstaltungen tatsächlich
durch Ticketcorner durchgeführt wurde. Allerdings lassen sich aufgrund der
Feststellung der Vorinstanz in Bezug auf die faktische Wirkung der Ticke-
ting-Kooperationsklausel, wonach die meisten Veranstalter von derartigen
Veranstaltungen im Hallenstadion das Ticketing ganz überwiegend ge-
samthaft an Ticketcorner übertragen haben (vgl. SV K.l), gewisse Rück-
schlüsse ziehen. Da die Veranstaltungen im Hallenstadion rund 90% aller
Veranstaltungen auf diesem Markt ausmachen, ist davon auszugehen,
dass Ticketcorner ab 2009 das Ticketing auf diesem Markt ganz überwie-
gend durchgeführt hat. Aufgrund der Feststellung der Vorinstanz, wonach
die Kooperationsklausel den auf dem Markt bereits bestehenden Zustand
in Bezug auf das Ticketing fortgeführt habe, ist demzufolge davon auszu-
gehen, dass Ticketcorner bereits vor dem Jahr 2009 über eine entspre-
chend herausragende Stellung auf diesem Markt verfügt hat. Daher be-
steht ein ausreichender Anhaltspunkt, um von einer marktbeherrschenden
Stellung von Ticketcorner auf dem Markt bzw. im Bereich des Ticketings für
Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz auszugehen.
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423. Dies gilt ungeachtet des Aspekts, ob der Markt des Ticketings für
Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz in allgemeiner Weise
als relevanter Markt abzugrenzen ist oder nicht. Denn diesem Bereich
kommt jedenfalls vorliegend massgebliche Bedeutung für die Beurteilung
des Verhaltens von Ticketcorner zu.
424. Es ist vorliegend offensichtlich, dass sich aufgrund der marktbeherr-
schenden Stellung der AGH auf dem Markt der Veranstaltungslokalitäten
für Mega-Einzel-Bühnenshows und dem Einsatz der Ticketing-Kooperati-
onsklausel eine „Flaschenhals-Situation“ im Bereich des Ticketings für
Mega-Einzel-Bühnenshows ergibt. Dies führt dazu, dass die Veranstalter
von Mega-Einzel-Bühnenshows automatisch zu Ticketcorner als Ge-
schäftspartner für das Ticketing hingeführt werden. Ohne Zwischenschal-
tung der AGH aufgrund der Ticketing-Kooperationsabrede könnte dieser
Effekt nicht erzielt werden. Dies wird durch die Feststellung der Vorinstanz
auch ausdrücklich bestätigt, wenn diese festhält, die Veranstalter hätten
die Vorgabe bezüglich des Ticketings nur aufgrund der Marktposition des
Hallenstadions akzeptiert, weil die Wahl der Lokalität von grösserer Bedeu-
tung als die Auswahl des Ticketingpartners sei.
425. Ticketcorner hat diese durch den Abschluss der Ticketkooperations-
klausel herbeigeführte Wirkung wettbewerbsrechtlich zu verantworten. Sie
muss sich daher die marktbeherrschende Stellung der AGH auf dem Markt
der Veranstaltungslokalitäten für die Beurteilung des vorliegenden Sach-
verhalts auf dem Markt bzw. dem Geschäftsbereich des Ticketings für
Mega-Einzel-Bühnenshows anrechnen lassen. Ticketcorner kommt in die-
sem Sinne eine abgeleitete marktbeherrschende Stellung zu.
426. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die Relevanz dieses Bereichs
zusätzlich auf den Aspekt einer individuellen wirtschaftlichen Abhängigkeit
einzelner Wirtschaftsteilnehmer abgestützt werden kann. Eine entspre-
chende Anwendung kann jedenfalls nicht von vornherein mit der blossen
Behauptung der Vorinstanz abgelehnt werden, die Veranstalter – und ins-
besondere die Good News – hätten über ausreichende Verhandlungs-
macht verfügt, um eine einseitige Durchsetzung der Ticketingklausel zu
verhindern. Dass dies nicht der Fall war, wurde bereits vorstehend darge-
legt (vgl. E. 220 f.).
427. Aufgrund der dem Gericht vorliegenden Informationen ist jedenfalls
davon auszugehen, dass Ticketcorner sowohl auf dem Markt des Ticke-
tings in der Schweiz als auch auf dem Markt bzw. im Bereich des Ticketings
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für Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz eine marktbeherr-
schende Stellung zukommt.
3) Wettbewerbswidriges Verhalten
428. Vorliegend steht eine Verwirklichung der Fallgruppe einer Erzwin-
gung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG oder eines unter die Generalklausel
des Art. 7 Abs. 1 KG fallenden Tatbestands in Frage.
a) Erzwingung
429. Die Fallgruppe eines missbräuchlichen Verhaltens gemäss Art. 7
Abs. 2 lit. c KG liegt bei einer Erzwingung unangemessener Preise oder
sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen vor.
430. Für die allgemeinen Ausführungen zum Tatbestand des Erzwingens
kann auf die Ausführungen zum marktmissbräuchlichen Verhalten der AGH
verwiesen werden (vgl. E. 274 f.).
431. Im vorliegenden Sachverhalt ist fraglich, ob die Handlung unter die
Fallgruppe der Erzwingung gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG subsumiert wer-
den kann.
432. Aufgrund der Gesamtsituation ist zwar davon auszugehen, dass ein
Erzwingen der Ticketingklausel durch Ticketcorner im Sinne der Vorschrift
vorliegt. Durch die Präsentation von Ticketcorner als strategischen Partner
des Hallenstadions im Bereich des Ticketings und der Aufnahme der Ticke-
tingklausel in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einschliesslich von
deren Darstellung auf der Homepage mussten die Veranstalter davon aus-
gehen, dass eine Ablehnung der Ticketingklausel und damit des Ticketab-
satzes durch Ticketcorner zur Verweigerung des Abschlusses eines Veran-
staltervertrags führen würde. Angesichts der tatsächlichen Marktverhält-
nisse auf dem Markt für Veranstaltungslokalitäten für Mega-Einzel-Büh-
nenshows bestand auch ein ernstzunehmender Druck, den Ausfall der Ver-
anstaltung aus diesem Grunde nicht zu riskieren, weil Alternativen nur in
beschränktem Umfang zur Verfügung standen. Dass die Durchsetzung der
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Ticketingklausel dabei indirekt unter Einschaltung der AGH mittels Ab-
schlusses der Ticketing-Kooperationsabrede bewerkstelligt wurde, führt zu
keiner anderen Einschätzung.
433. Die Durchsetzung einer Kontrahierungspflicht zu Gunsten von Ticket-
corner ist auch sachlich unangemessen, weil dadurch die Veranstalter ihrer
essentiellen Entscheidungsfreiheit zur Auswahl ihres Vertragspartners im
Bereich des Ticketings beraubt werden und dadurch unter Aspekten des
Wettbewerbs eine Effizienzkontrolle der Leistungen von Ticketcorner über-
haupt nicht mehr stattfinden kann. Ein Rechtfertigungsgrund für dieses
Vorgehen von Ticketcorner ist nicht ersichtlich.
434. Allerdings stellt sich die Frage, ob die Ticketingklausel als Geschäfts-
bedingung im Sinne der Fallgruppe des Erzwingens zu qualifizieren ist.
Formal ist die Ticketingklausel zwar eine Nebenbedingung des Veranstal-
tungsvertrags zwischen der AGH und dem jeweiligen Veranstalter. Inhalt-
lich bildet sie aber die Grundlage für die Übertragung des Ticketings auf
die AGH und damit auf Ticketcorner. Für die Märkte des Ticketings in der
Schweiz oder für die Mega-Einzel-Bühnenshows in der Deutschschweiz
statuiert sie demzufolge eine Kontrahierungspflicht des Veranstalters in
Bezug auf das Ticketing und schränkt seine Freiheit zur Auswahl seines
Ticketingpartners ein. Letztlich bildet die Ticketingklausel daher faktisch die
Grundlage für den Abschluss des Ticketingvertrags und nicht eine Rege-
lung zur Ausgestaltung von dessen Inhalt. Die Regelungen des Ticketing-
vertrags müssen deshalb inhaltlich auch nicht unangemessen sein. Auf-
grund ihres Zwecks und ihrer Verwendung ist die Ticketingklausel daher
nicht als Geschäftsbedingung im Rahmen des Veranstaltungsvertrags zwi-
schen der AGH und dem Veranstalter, sondern als Grundlage für den Ab-
schluss des Ticketingvertrags bzw. für die Übertragung des Ticketings auf
Ticketcorner über die AGH einzustufen. Sie ist daher auch nicht als Ge-
schäftsbedingung im Sinne der Fallgruppe des Erzwingens zu qualifizie-
ren.
435. Eine Anwendung der Fallgruppe des Erzwingens gemäss Art. 7 Abs.
2 lit. c KG scheidet demzufolge aus.
b) Generalklausel
436. Mit der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG sind alle wirtschaftlichen
Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen zu erfassen,
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welche zu anderen Behinderungen oder Ausbeutungen von sonstigen Wirt-
schaftsteilnehmern führen als die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Fallvari-
anten (vgl. E. 244).
437. Wie vorstehend bereits dargestellt (vgl. E. 304, E. 433), stellt der Ein-
satz einer Kontrahierungspflicht zu Lasten Dritter, hier der Veranstalter,
eine massive Wettbewerbsbeschränkung dar. Dabei handelt es sich prin-
zipiell um eine unangemessene, weil sachlich nicht gerechtfertigte Mass-
nahme auf den relevanten Märkten. Denn dadurch werden zum einen die
Geschäftspartner des marktbeherrschenden Unternehmens in ihrer Ge-
schäftsfreiheit und zum anderen die Konkurrenten in der Ausübung ihrer
Geschäftstätigkeit beeinträchtigt.
438. Wenn die Durchsetzung von unangemessenen Geschäftsbedingun-
gen, d.h. die Auferlegung von sachlich nicht gerechtfertigten einzelnen Ver-
pflichtungen oder die entsprechende Einschränkung von Ansprüchen, auf-
grund von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG als marktmissbräuchliches Verhalten zu
qualifizieren ist, so muss die Durchsetzung einer sachlich nicht gerechtfer-
tigten Kontrahierungspflicht ohne Weiteres als marktmissbräuchliches Ver-
halten gemäss der Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren
sein. Denn der Abschluss eines Vertrags bildet erst die Grundlage, auf dem
die Durchsetzung von unangemessenen Geschäftsbedingungen erfolgen
kann.
439. Im Gegensatz zur Fallvariante des Erzwingens gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. c KG stellt die formale Durchsetzung der Kontrahierungspflicht bereits
die Verwirklichung des missbräuchlichen Verhaltens dar, ohne dass es wei-
terer besonderer Umstände bedarf, aus denen sich die Unangemessenheit
der Verhaltensweise ergibt. Denn die Durchsetzung einer Kontrahierungs-
pflicht ist in einer Wettbewerbsordnung per se unangemessen und kann
nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtfertigungsgrunds als zulässig
qualifiziert werden.
440. Vorliegend beeinträchtigt die Verpflichtung der Veranstalter zur Über-
tragung des Ticketings auf die AGH bzw. auf Ticketcorner die Veranstalter
in ihrer Auswahlfreiheit im Bereich des Ticketings und schliesst die Konkur-
renten faktisch von der Durchführung des Ticketings bei Veranstaltungen
im Hallenstadion aus. Diese Verpflichtung wird durch Ticketcorner auf-
grund der Ticketing-Kooperationsklausel über die AGH gegenüber den Ver-
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Seite 171
anstaltern auch durchgesetzt. Da hierfür kein Rechtfertigungsgrund er-
sichtlich ist, liegt eine massive Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Lasten der
Marktgegenseite und der Konkurrenten von Ticketcorner vor.
441. Aus diesen Gründen verwirklicht das Verhalten von Ticketcorner die
Fallvariante einer Durchsetzung von Kontrahierungspflichten gegenüber
Geschäftspartnern gemäss Art. 7 Abs. 1 KG.
4) Fazit: Missbräuchliches Verhalten gemäss Art. 7 KG
durch Ticketcorner
442. Die Beschwerde ist insoweit begründet, als ausreichende Anhalts-
punkte bestehen für ein wettbewerbswidriges Verhalten gemäss Art. 7 Abs.
1 KG von Ticketcorner durch die mittelbare Statuierung einer Kontrahie-
rungspflicht für das Ticketing bei Veranstaltungen im Hallenstadion zu Las-
ten der Veranstalter, wobei die Verankerung der Kontrahierungspflicht un-
ter Einschaltung der AGH als Dritten durch Ticketcorner vorgenommen
wird.
VIII. GESAMTBEURTEILUNG DER BESCHWERDE
443. Das Beschwerdeverfahren hat bestätigt, dass zumindest im Sinne
des Eventualantrags der Beschwerdeführerinnen aufgrund des vorliegen-
den Sachverhalts entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einem wettbe-
werbswidrigen Verhalten der AGH und Ticketcorner auszugehen ist. Dabei
handelt es sich im Einzelnen um ein marktmissbräuchliches Verhalten der
AGH in Form einer Koppelung und einer Erzwingung gemäss Art. 7 Abs. 2
lit. c und f KG, einer unzulässigen Wettbewerbsabrede zwischen der AGH
und Ticketcorner gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sowie um ein von der General-
klausel erfasstes marktmissbräuchliches Verhalten von Ticketcorner in
Form einer Durchsetzung von Kontrahierungspflichten gegenüber Ge-
schäftspartnern gemäss Art. 7 Abs. 1 KG.
444. Da zum einen verschiedene Details – wie eine allfällige engere
Marktabgrenzung, die genaue Anzahl der in den massgeblichen Grosshal-
len aufgeführten Mega-Einzel-Bühnenshows sowie die Stellung der Be-
schwerdegegnerinnen auf den verschiedenen Märkten und die sich daraus
ergebende Marktbeherrschung – einer weiteren Abklärung durch die Vo-
rinstanz bedürfen und zum anderen eine allfällige Sanktionierung aufgrund
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eines verbindlich festgestellten wettbewerbswidrigen Verhaltens der AGH
und von Ticketcorner prinzipiell dem Ermessen der Vorinstanz untersteht,
ist die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
445. Aufgrund der Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung der
Angelegenheit einschliesslich einer eigenen Ermessensentscheidung han-
delt es sich beim vorliegenden Urteil gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung um einen Zwischenentscheid (vgl. BGE 138 I 143 E. 1.2; WEIS-
SENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, zit. WW-VwVG, Art. 61 Rn.
31). Gemäss Art. 93 BGG steht den Parteien demzufolge nur dann ein
Recht zur Geltendmachung einer Beschwerde gegen diesen Entscheid zu,
wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken
könnte.
446. Die Beschwerdeführerinnen haben eine vollständige Aufhebung der
vorinstanzlichen Verfügung und eventualiter eine Rückweisung an die Vo-
rinstanz zur Neubeurteilung beantragt. Mit dem vorliegenden Urteil wird
diesem Antrag stattgegeben. Denn der Vorwurf eines wettbewerbswidrigen
Verhaltens wird durch das vorliegende Urteil vorbehaltlich allenfalls not-
wendiger weiterer Abklärungen bestätigt.
447. Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Beschwerdeführerinnen mit ih-
rer Beschwerde in vollem Umfang obsiegen.
448. Dem von den Beschwerdeführerinnen unmittelbar vor Abschluss des
Verfahrens eingereichten Antrag auf dessen Sistierung war angesichts des
weit fortgeschrittenen Verfahrensstands nicht statt zu geben. Durch eine
Sistierung hätte von vornherein auch keine Unsicherheit über den Ausgang
des Verfahrens beseitigt werden können, weil das Verfahren der Wettbe-
werbskommission zur Prüfung des Zusammenschlusses der Beschwerde-
führerin 1 mit der Beschwerdegegnerin 2 keinen entscheidungsrelevanten
inhaltlichen Zusammenhang mit der Beurteilung des vorliegenden Sach-
verhalts aufweist. Unabhängig vom Ausgang des Kontrollverfahrens durch
die Wettbewerbskommission besteht zudem ein öffentliches Interesse am
Entscheid der vorliegenden Angelegenheit, weil das verfahrensgegen-
ständliche wirtschaftliche Verhalten durch die Verfügung der Vorinstanz in
den jeweiligen Märkten und allgemein öffentlich bekannt geworden war und
daher einer abschliessenden kartellrechtlichen Beurteilung zuzuführen ist.
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Seite 173
IX. VERFAHRENSKOSTEN UND PARTEIENTSCHÄDIGUNG
449. Die Auferlegung der Verfahrenskosten – die sich aus Gerichtsgebühr
und Auslagen zusammensetzen – sowie die Zusprechung einer Parteient-
schädigung richten sich nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 63
und 64 VwVG sowie den Bestimmungen des Reglements des Bundesver-
waltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
450. Gemäss Art. 2 Abs. 1 VGKE bemisst sich die Gerichtsgebühr nach
Umfang und Schwere der Streitigkeit, der Art der Prozessführung und der
finanziellen Lage der Parteien, wobei Art. 3 und 4 VGKE Rahmengebühren
für bestimmte Angelegenheiten vorgeben. Unter Berücksichtigung dieser
Umstände sind die Verfahrenskosten vorliegend auf 20‘000.- CHF festzu-
setzen.
451. Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG hat das Bundesverwaltungsgericht die
Verfahrenskosten entsprechend dem Unterliegerprinzip der unterliegen-
den Partei aufzuerlegen. Eine Rückweisung der Sache an die Verwaltung
zur weiteren Abklärung und zum Erlass eines neuen Entscheids ist hin-
sichtlich der Kostenfolgen praxisgemäss als vollständiges Obsiegen der
beschwerdeführenden Partei zu qualifizieren (vgl. BGE 132 V 215 E. 6).
Gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG und Art. 7 Abs. 3 VGKE werden Vorinstanzen
oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden keine
Verfahrenskosten auferlegt.
452. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Beschwerde-
gegnerinnen die unterliegenden Parteien. Folglich haben sowohl die AGH
als auch Ticketcorner die Verfahrenskosten in der Höhe von 20 ́000 CHF
zu gleichen Teilen und in solidarischer Haftung zu leisten. Der Vorinstanz
sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
453. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG ist einer ganz oder teilweise obsiegen-
den Partei von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung
für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
zuzusprechen (vgl. BVGE 2010/14 E. 8.2.1). Ausgenommen hiervon sind
Bundesbehörden, denen gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung zusteht. Gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG ist eine
Parteientschädigung nur insoweit einer Körperschaft oder autonomen An-
stalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, aufzuerlegen, als sie nicht
einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. Gemäss Art. 64
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Abs. 3 VwVG ist die Parteientschädigung einer unterliegenden Gegenpar-
tei je nach ihrer Leistungsfähigkeit aufzuerlegen, wenn sie sich mit selb-
ständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, Prozessieren, Rn. 4.68).
454. Parteikosten sind dann als notwendig zu qualifizieren, wenn sie für
eine sachgerechte und wirksame Rechtsverfolgung unerlässlich erschei-
nen (vgl. BVGer, 29.01.2015, B–7307/2014, Bietergemeinschaft X gg. Alp-
Transit Gotthard AG, S. 5 f.; BVGer, 4.10.2007, D–2572/2007, A. u.a. gg.
Bundesamt für Migration, E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren, Rn. 4.70).
455. Die Parteientschädigung umfasst gemäss Art. 8 VGKE die Kosten
der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. Als Kosten der
Vertretung gelten gemäss Art. 9 VGKE zum einen das Anwaltshonorar o-
der die Entschädigung für eine nicht berufsmässige Vertretung, für welche
Art. 10 VGKE weitere Regelungen zur inhaltlichen Bestimmung statuiert,
sowie die Auslagen der Vertretung insbesondere in Form von Reise-, Ver-
pflegungs-, Übernachtungs-, Kopier-, Post- und Telefonkosten, deren in-
haltliche Spezifizierung durch Art. 11 VGKE erfolgt. Allfällige weitere Aus-
lagen umfassen gemäss Art. 12 VGKE Spesen einer Partei im Umfang von
Art. 11 VGKE, soweit sie 100.– CHF übersteigen, sowie unter gewissen
Umständen den Verdienstausfall einer Partei.
456. Gemäss Art. 10 VGKE wird das Anwaltshonorar nach dem notwendi-
gen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen. Der Stun-
denansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens 200.- CHF und
höchstens 400.- CHF. In diesen Ansätzen ist die Mehrwertsteuer nicht ent-
halten. Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshono-
rar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertre-
tung angemessen erhöht werden.
457. Für ihre Rechtsvertretung haben die Beschwerdeführerinnen am 15.
Januar 2016 eine detailliert begründete Kostennote ihres Rechtsvertreters
eingereicht. Ausgehend von Stundenansätzen in Höhe von 350.- CHF,
550.- CHF bzw. 600.- CHF inklusive Mehrwertsteuer für verschiedene So-
zietätsmitarbeiter machen sie für das gesamte Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (B-440/2012 und B-3618/2013) Vertretungskosten in
der Höhe von insgesamt 197'792.50 CHF inkl. Auslagen und Mehrwert-
steuer geltend, wobei sich das tatsächlich verrechnete Anwaltshonorar
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nach Abzug eines Abschlags in der Höhe von 19,04% auf insgesamt
160'122.15 CHF beläuft.
458. Aufgrund des notwendigen Aufwands für eine sachgerechte Bearbei-
tung der Streitsache ist es unter Berücksichtigung der verschiedenen Ver-
fahren vor Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht angemessen,
den obsiegenden Beschwerdeführerinnen den tatsächlich angefallenen
Aufwand von 374.20 Stunden mit einem Stundenansatz in der Höhe von
350.- CHF inklusive Mehrwertsteuer zu erstatten. Dementsprechend ist
den Beschwerdeführerinnen unter Berücksichtigung eines Abschlags in
der Höhe von 19,04% zulasten der Beschwerdegegnerinnen eine redu-
zierte Parteientschädigung in der Höhe von 106'033.31 CHF inklusive
Mehrwertsteuer zuzusprechen.
459. Die zugesprochene reduzierte Parteientschädigung haben die Be-
schwerdegegnerinnen in solidarischer Haftung den Beschwerdeführerin-
nen nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten.