Decision ID: ecd10bcd-677f-5b87-9f7c-133eabbb0c67
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin hat im Oktober 2015 die Baubewilligung für das Erstellen
einer Villa "C._" auf der Parzelle Mörigen Grundbuchblatt Nr. D._
erhalten. Die Parzelle umfasst eine Fläche von 1'750 m2. Sie befindet sich rund 450 m
oberhalb des Dorfkerns am Siedlungsrand sowie in der Nähe des Waldrandes. Der
grössere Teil der Parzelle liegt gemäss dem Zonenplan der Gemeinde in der Wohnzone
E1. Ein Landstreifen von rund 405 m2 im südöstlichen Teil der Parzelle befindet sich in der
Grünzone. Am 12. Juli 2017 fand im Beisein von zwei Vertretern der Gemeinde die
Bauabnahme statt. Aufgrund einer Meldung der Kantonspolizei Bern führte die
Baupolizeibehörde der Gemeinde Mörigen am 18. Oktober 2017 auf der Bauparzelle Nr.
D._ eine Nachkontrolle durch. Sie stellte fest, dass auf dem Parzellenteil, der
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gemäss dem Zonenplan in der Grünzone liegt, ein Pavillon erstellt worden war. In der
Folge forderte die Gemeinde Mörigen die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
14. Dezember 2017 auf, die ausgeführten Bauarbeiten bis am 30. Juni 2018 rückgängig zu
machen und gewährte die Möglichkeit, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Die
Beschwerdeführerin reichte daraufhin am 12. Januar 2018 ein nachträgliches Baugesuch
bei der Gemeinde ein für das Erstellen des Kunstwerks "Tempi Passati". Dagegen ging
eine Einsprache ein. Mit Entscheid vom 3. Juli 2018 verweigerte das
Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne die Ausnahmebewilligung für das Bauen in der
Grünzone und erteilte den Bauabschlag. Gleichzeitig ordnete es in der Ziffer 4.3 des
Dispositivs unter dem Titel "Wiederherstellung" Folgendes an: "Die Wiederherstellungsmassnahmen sind, unter Androhung der Ersatzvornahme durch die
Baupolizeibehörde der Gemeinde Mörigen, wie folgt auszuführen:
- das ohne Baubewilligung erstellte Kunstwerk "Tempi Passati" ist, bis auf die betonierte
Bodenplatte, bis zum 31. Oktober 2018 vollständig zurückzubauen."
2. Gegen den Bauentscheid und die Wiederherstellungsverfügung reichte die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. August 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Der Gesamtbauentscheid (Bauabschlag und Wiederherstellungsverfügung) des
Regierungsstatthalteramtes Biel/Bienne vom 3. Juli 2018 sei aufzuheben.
2. Es sei die Baubewilligung für das erstellte Kunstwerk "Tempi Passati" auf dem
Grundstück Mörigen-Gbbl. Nr. D._, E._weg, Mörigen, mit Erteilung der
beiden Ausnahmebewilligungen für die Baute in Waldesnähe nach Art. 25 KWaG sowie
in der Grünzone nach Art. 221 BR EG Mörigen vom 5. Oktober 2009 i.V.m. Art. 79 BauG,
zu erteilen.
3. Eventualiter: Der Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramtes Biel/Bienne vom
3. Juli 2018 sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Die Verfahrenskosten seien dem Staat Bern aufzuerlegen und dem Beschwerdeführer
sei eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen."
Die Beschwerdeführerin rügt einerseits, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt. Andererseits bringt sie vor, die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht
richtig bzw. unvollständig festgestellt. Sie vertritt ausserdem die Meinung, das Kunstwerk
sei bewilligungsfähig und eine allfällige Baubewilligung hätte mit entsprechenden Auflagen
und Bedingungen verknüpft werden können. Besonders kritisiert sie, dass die Gemeinde
Bauten in der Grünzone rechtsungleich behandle. Ferner bringt sie vor, die
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Wiederherstellungsverfügung sei unverhältnismässig und durch kein konkretes öffentliches
oder nachbarliches Interesse gedeckt.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte beim Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne die Vorakten
und bei der Gemeinde Mörigen die Akten zum baupolizeilichen Verfahren ein. In der
Stellungnahme vom 24. August 2018 beantragte das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Auch die
Gemeinde Mörigen beantragte in ihrer Eingabe vom 6. September 2018 die Abweisung der
Beschwerde. In Abweichung vom angefochtenen Entscheid beantragte die Gemeinde die
Entfernung der Bodenplatte und die Begrünung der Bodenfläche.
4. Auf Antrag der Beschwerdeführerin führte das Rechtsamt der BVE zur Klärung des
Sachverhalts im Beisein der Parteien einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung
durch. Es holte zudem bei der Gemeinde die Bauakten zu den Parzellen Nr. J._
und Nr. I._ ein. Weiter gewährte es den Verfahrensbeteiligten mit
Instruktionsverfügung vom 20. September 2018 das rechtliche Gehör zur Frage der
Rechtmässigkeit der Bodenplatte. Die Beschwerdeführerin erhielt ausserdem Gelegenheit,
den Bau der Bodenplatte zu dokumentieren. Schliesslich konnten sich die Parteien zum
Protokoll des Augenscheins äussern und Schlussbemerkungen einreichen. In den
Schlussbemerkungen vom 17. April 2019 beantragt die Beschwerdeführerin, es sei auf
eine Wiederherstellung der Bodenplatte zu verzichten. Zudem bemängelt sie das
Beweisverfahren, das die BVE durchgeführt hatte. Im Übrigen hält die Beschwerdeführerin
an ihrer bisherigen Begründung fest. Das Regierungsstatthalteramt verzichtete auf die
Einreichung von Schlussbemerkungen.
5. Die Gemeinde hielt im Verlauf des Beschwerdeverfahrens an ihrer Auffassung,
wonach auch die Bodenplatte zurückzubauen und die Bodenfläche zu begrünen sei, fest.
Mit Schreiben vom 4. April 2019 teilte die Gemeinde schliesslich mit, sie habe zum
Verfahren keine weiteren Bemerkungen. Auf die Rechtsschriften, die vorliegenden Akten
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid relevant, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung des
Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne. Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG2
und Wiederherstellungsverfügungen nach Art. 49 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2
BauG). Das Baugesuch der Beschwerdeführerin wurde abgewiesen. Zudem ist die
Beschwerdeführerin als Grundeigentümerin der Parzelle Nr. D._ Adressatin der
Wiederherstellungsverfügung. Sie ist durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
geltend. Sie kritisiert zum einen, die Vorinstanz habe zu ihrem Antrag auf Durchführung
eines Augenscheins nicht Stellung genommen und diesen nicht mit einer prozessleitenden
Verfügung abgewiesen. Zum anderen macht sie geltend, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt ungenügend abgeklärt, indem sie keinen Augenschein und keine
Einigungsverhandlung durchgeführt habe. Sie ist der Meinung, im Rahmen eines
Augenscheines vor Ort hätte allenfalls unter dem Vorsitz des Regierungsstatthalters mit
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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der Baukommission Mörigen eine Einigung gefunden werden können. Der angefochtene
Entscheid müsse aufgehoben und an das Regierungsstatthalteramt zurückgewiesen
werden.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG3 verlangt, dass die
Behörde die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt.
Daraus ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1
Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen den
Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde mindestens kurz die
Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid
stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung zum Sachverhalt und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.4 Ein Anspruch auf eine ausführliche
schriftliche Begründung besteht nicht.5
Verwaltungsbehörden sind ausserdem sowohl aufgrund der Untersuchungsmaxime
(Art. 18 VRPG) als auch gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 21 ff.
VRPG) verpflichtet, die von den Parteien angebotenen Beweise abzunehmen, sofern diese
geeignet sind, den rechtserheblichen Sachverhalt zu erhellen. Erst wenn die Behörde bei
freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die vorhandenen Akten
erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von
Bedeutung, kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten, ohne durch diese
antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör zu verletzen.6
c) Im vorliegenden Fall stellte die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren mit
Eingabe vom 14. Mai 2018 unter anderem den Antrag, es sei ein Augenschein am
E._weg in Mörigen mit anschliessender Einspracheverhandlung durchzuführen.7
Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz den Antrag auf Durchführung eines Augenscheins
und einer Einigungsverhandlung nicht mit einer separaten prozessleitenden Verfügung
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 ff. 5 BGE 112 Ia 107 E. 2b; BGE 123 I 31 E. 2c; BGE 126 I 97 E. 2b 6 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen 7 Vgl. pag. 41 der Vorakten des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne in der schwarzen Mappe bbew 20/2018
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abwies. Der Verzicht auf weitere Beweismassnahmen bewirkt nach der bernischen
Verwaltungsjustizpraxis jedoch keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil.8 Die
Beschwerdeführerin hätte die prozessleitende Verfügungen daher nicht selbständig,
sondern nur zusammen mit dem Endentscheid anfechten können (Art. 61 Abs. 3 VRPG).
Dass die Vorinstanz den Antrag auf Durchführung eines Augenscheins nicht in einer
separaten Verfügung, sondern erst im Endentscheid behandelte, schadet daher nicht.
Dadurch sind der Beschwerdeführerin keine Nachteile entstanden.
d) Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz fest, dass die
Baubewilligungsbehörde nach Art. 34 BewD9 eine Einigungsverhandlung durchführen
könne. Weil die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften von Amtes wegen zu
prüfen sei und im vorliegenden Baubewilligungsverfahren die entscheidrelevanten Fakten
bekannt seien, verzichte die Vorinstanz auf die Durchführung einer solchen Verhandlung.
Damit zeigte die Vorinstanz genügend auf, weshalb sie auf die Durchführung einer
Einigungsverhandlung und eines Augenscheins verzichtete. Mit dem Hinweis, wonach im
Baubewilligungsverfahren die entscheidrelevanten Fakten bekannt seien, legte sie
ausserdem dar, warum sie von der Erhebung weiterer Beweise absah. Es kann der
Vorinstanz somit nicht vorgeworfen werden, sie habe sich mit dem Prozessantrag der
Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren nicht oder nicht genügend
auseinandergesetzt. Die Vorinstanz war auch nicht gehalten, noch detaillierter darzulegen,
weshalb sie keinen Augenschein und keine Einigungsverhandlung durchführte. Es war der
Beschwerdeführerin somit möglich, den Entscheid der Vorinstanz sachgerecht
anzufechten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz die
Begründungspflicht nicht verletzt.
e) Die strittige Skulptur ist in den Plänen verständlich dargestellt und mit Fotografien gut
dokumentiert, wie die Vorakten der Vorinstanz und der Gemeinde zeigen.10 Die Vorakten
vermitteln so ein anschauliches und vollständiges Bild der Skulptur im Umfeld der näheren
und weiteren Umgebung der Parzelle Nr. D._. Hinzu kommt, dass sich für die
Vorinstanz die Situation auf der Parzelle Nr. D._ nicht neu präsentierte. Sie
beschäftigte sich bereits im Baubewilligungsverfahren betreffend die zwei Villen
8 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 61 N. 5 9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 10 Vgl. Plan Kunstwerk "Tempi passati" vom 23. April 2018 mit zwei Fotografien; Plan Kunstwerk "Tempi passati" vom 10. Januar 2018 mit einer Fotografie in den Vorakten des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne; vgl. auch Fotos der Gemeinde in der Beilage vom 6. September 2018
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"C._" mit der Überbauung der Parzelle Nr. D._. Dass die Vorinstanz bei
dieser Sachlage gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung davon ausging, dass die
entscheidrelevanten Fakten bekannt seien und keinen Augenschein durchführte, ist
nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör hat die Vorinstanz mit diesem Vorgehen nicht verletzt.11 Der Einwand der
Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe die Verpflichtung zur vollständigen Abklärung
des Sachverhalts und den Gehörsanspruch verletzt, geht daher fehl.
f) Nach Art. 34 Abs. 1 BewD kann die Baubewilligungsbehörde eine
Einigungsverhandlung durchführen, sofern die Beteiligten nicht darauf verzichten. Ob eine
Einigungsverhandlung durchgeführt wird oder nicht, bestimmt die Baubewilligungsbehörde.
Ein Anspruch auf Durchführung einer Einigungsverhandlung besteht entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin nicht. Der Verzicht auf die Durchführung einer
Einigungsverhandlung kann besonders dann sinnvoll sein, wenn die Aussicht auf eine
Einigung äusserst gering ist. In ihrem Amtsbericht vom 27. März 2018 verneinte die
Gemeinde Mörigen die Baubewilligungsfähigkeit der strittigen Skulptur. Sie beantragte die
Erteilung des Bauabschlags und die Anordnung der Wiederherstellung. Dass das
Regierungsstatthalteramt unter diesen Umständen eine Einigungsverhandlung zwischen
der Gemeinde und der Beschwerdeführerin als nicht zielführend erachtete und auf deren
Durchführung verzichtete, ist nachvollziehbar und rechtlich haltbar. Von einer
Gehörsverletzung kann nicht gesprochen werden.
g) Aus den Erwägungen folgt, dass die Vorinstanz ihre Begründungspflicht nicht
verletzte. Sie stellte den Sachverhalt vollständig fest und durfte aufgrund der klaren
Aktenlage gestützt auf eine antizipierte Beweiswürdigung auf einen Augenschein
verzichten. Ein Anspruch auf Durchführung einer Einigungsverhandlung besteht nicht. Das
Eventualbegehren, den Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, ist unbegründet und abzuweisen.
3. Grünzone
11 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen
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a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die im Zonenplan ausgeschiedene Grünzone auf
den Parzellen Nr. D._, Nr. F._, Nr. G._, Nr. H._, Nr.
I._ und Nr. J._ sei ein Relikt aus alten Zeiten und sei aufzuheben. Die
Grünzone entlang des Waldes sei sinnlos, nicht zeitgemäss und beschränke ihr Eigentum.
Die Festlegung der Grünzone auf ihrem Grundstück nehme gar die Intensität einer
materiellen Enteignung an. Dafür fehle die gesetzliche Grundlage. Auch komme der in Art.
79 Abs. 1 BauG definierte Sinn und Zweck der Grünzone auf ihrem Grundstück nicht zum
Tragen.
b) Es ist unbestritten, dass die Parzelle Nr. D._ der Beschwerdeführerin
gemäss dem geltenden Zonenplan12 teilweise in der Grünzone liegt. Die
Beschwerdeführerin hat die Parzelle Nr. D._ nach der Ortsplanungsrevision im
Jahr 2009 und somit in Kenntnis der zonenrechtlichen Nutzungsvorschriften erworben. Der
Zonenplan der Gemeinde Mörigen legt als Nutzungsplan im Sinne des Bundesrechts für
jedermann verbindlich und parzellenscharf die bauliche Nutzungsordnung fest (Art. 21 Abs.
1 RPG13).14 Die Nutzungsordnung konkretisiert weitgehend den Inhalt des Grundeigentums
und versucht, die vielfältigen konkurrierenden Bodennutzungsformen möglichst zu
harmonisieren und auf diese Weise eine sinnvolle Ausübung der
Grundeigentümerbefugnisse zu ermöglichen. Unter Umständen kann damit eine
empfindliche Eigentumsbeschränkung verbunden sein. Diese ist grundsätzlich
entschädigungslos hinzunehmen. Die gesetzliche Grundlage für die
Eigentumsbeschränkung durch die festgesetzte Grünzone auf der Parzelle Nr. D._
ergibt sich im vorliegenden Fall aus dem kommunalen Zonenplan und dem Baureglement
der Gemeinde, namentlich der Vorschrift von Art. 221 GBR15 in Verbindung mit Art. 79
BauG. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist die Festsetzung der
Grünzone zweckmässig und liegt auch im öffentlichen Interesse. Der Zonenplan der
Gemeinde Mörigen stellt somit eine genügende gesetzliche Grundlage für die
Eigentumsbeschränkung der Beschwerdeführerin dar. Diese Festlegung im kommunalen
Zonenplan ist sowohl für Behörden wie auch für Grundeigentümerinnen und
Grundeigentümer verbindlich.
12 Vgl. Zonenplan der Gemeinde Mörigen vom 17. November 2008 genehmigt durch das AGR am 5. Oktober 2009 13 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 14 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 57 N. 2 15 Baureglement der Gemeinde Mörigen vom 19. März 2009
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c) Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, die Grünzone beschränke ihr
Grundeigentum und nehme die Intensität einer materiellen Enteignung an, kann sie von
vornherein nichts zu ihren Gunsten ableiten. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Eingriff
eine materielle Enteignung bedeutet, wären die Verhältnisse im Zeitpunkt des Eintritts der
Rechtskraft der infrage stehenden Planungsmassnahme massgebend. Nach dem
Erläuterungsbericht zur Ortsplanungsrevision 2009 der Gemeinde Mörigen befand sich der
Landstreifen der heutigen Grünzone ursprünglich in der Landwirtschaftszone.16 Zudem
wären Ansprüche aus einer angeblichen materiellen Enteignung im Schätzungsverfahren
geltend zu machen.17
d) Nicht eingetreten werden kann grundsätzlich auf die Forderung der
Beschwerdeführerin, es sei die Grünzone aufzuheben. Nutzungsplänen kommt
Planbeständigkeit zu und es besteht eine Gültigkeitsvermutung für die auferlegten
Nutzungsbeschränkungen (Art. 21 Abs. 1 RPG).18 Im Baubewilligungsverfahren ist die
akzessorische Prüfung von Nutzungsplänen in der Regel ebenfalls ausgeschlossen, wenn
sich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse seit Planerlass nicht wesentlich
geändert haben.19 Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt: Weder haben sich die
tatsächlichen Verhältnisse noch die gesetzlichen Grundlagen verändert, die eine
Aufhebung der Grünzone rechtfertigen würden. Der Landstreifen der heutigen Grünzone
befand sich – wie erwähnt – ursprünglich in der Landwirtschaftszone. Um klare und
sinnvolle Verhältnisse zwischen Baugebiet, Landwirtschaftszone und Wald zu schaffen,
wurde dieser Streifen im Zuge der Ortsplanungsrevision der Grünzone zugewiesen.20
Grünzonen am Siedlungsrand haben die Funktion der Siedlungsgestaltung. Sie
unterstützen die Lesbarkeit des Raumes und fördern die Orientierung und Identifikation. Da
sich die Siedlung vom offenen Landschaftsraum abhebt, ist der Rand gut wahrnehmbar
und für das äussere Ortsbild prägend.
16 Vgl. Revision der Ortsplanung, Erläuterungsbericht vom 19. März 2009 der Gemeinde Mörigen S. 14 17 Art. 127 Abs. 1 BauG i.V.m. Art. 1 ff. EntG und Art. 130 BauG 18 BGE 127 I 103 E. 6b, mit weiteren Hinweisen 19 Vgl. BGE 135 II 209 E. 5.1, 131 II 103 E. 2.4.1; BVR 2005 S. 443 E. 5.5; VGE 2015/72 vom 1. September 2015 E. 1.2 20 Vgl. Erläuterungsbericht vom 19. März 2009 der Gemeinde Mörigen S. 14
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e) Vorliegend grenzt der rund 165 m lange und ca. 20 m breite Streifen der Grünzone
den Wald im K._ von der Wohnzone E1 am E._weg ab. Ostseitig stösst
die Grünzone zudem an ein Landschaftsschongebiet und westseitig an ein
Landschaftsschongebiet mit gedeckten Intensivobstanlagen. Die Grünzone schafft hier
eine klare Begrenzung zwischen Siedlungsgebiet und Landschaftsraum. Sie wertet so das
Orts- und Landschaftsbild auf und prägt damit das äussere Ortsbild. Sie dient damit der
Siedlungsgestaltung, wie die Fotos vom Augenschein zeigen.21 Es kann somit keine Rede
davon sein, dass es sich bei der fraglichen Grünzone um ein Relikt aus alten Zeiten handle
und der definierte Sinn und Zweck der Grünzone hier nicht zum Tragen komme. Die
qualitätsvolle Gestaltung von Siedlungsrändern, besonders unter dem Gesichtspunkt der
Siedlungsentwicklung nach innen, ist ein aktuelles Thema. Dies kommt in der "Arbeitshilfe
Ortsbild", die das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) letztes Jahr publizierte,
klar zum Ausdruck.22 In der Arbeitshilfe empfiehlt das AGR denn auch zu prüfen, ob zur
Gestaltung von qualitätsvollen Siedlungsrändern Grünzonen auszuscheiden sind.23 Ebenso
fehl geht die Argumentation der Beschwerdeführerin, der Waldabstand übernehme hier die
Funktion der Grünzone. Die Einhaltung des Waldabstands dient nicht der
Siedlungsgestaltung, sondern ist für die Walderhaltung wichtig. Für die Grünzone gelten
denn auch andere Kriterien für die Ausnahmegewährung als für das Unterschreiten des
Waldabstands. Für eine Aufhebung oder Änderung der Grünzone im Rahmen des
Baubewilligungsverfahrens bestehen somit entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin
keine hinreichenden Gründe. Der Zonenplan der Gemeinde ist hinsichtlich der Grünzone
rechtsbeständig und gemäss Art. 21 RPG verbindlich. Demzufolge sind in der Grünzone
auf der Parzelle Nr. D._ einzig Bauvorhaben gestattet, die den Vorschriften von
Art. 221 GBR in Verbindung mit Art. 79 BauG entsprechen.
f) Anzumerken ist schliesslich, dass sich eine mögliche Aufhebung der Grünzone für
die Beschwerdeführerin nicht zwingend positiv auswirken würde. Der Landstreifen der
heutigen Grünzone lag früher in der Landwirtschaftszone. Im Falle einer Aufhebung müsste
der fragliche Landstreifen wohl wieder der Landwirtschaftszone zugewiesen werden.
Folglich wären Bauvorhaben in diesem Landstreifen nur noch zulässig, wenn sie zur
landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig wären
21 Vgl. Foto Nr. 13 und Nr. 15 der Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2019 22 Vgl. www.jgk.be.ch / Raumplanung / Siedlungsentwicklung nach innen / Siedlungsqualität Arbeitshilfe Ortsbild 23 Vgl. S. 24 der Arbeitshilfe Ortsbild des AGR Januar 2018 (abrufbar unter www.jgk.be.ch / Arbeitshilfen für die Ortsplanung / SE in: Siedlungsqualität - Ortsbild / Arbeitshilfe Ortsbild
http://www.jgk.be.ch http://www.jgk.be.ch
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und der bodenabhängigen, gewinn- und ertragsorientierten Produktion verwertbarer
Erzeugnisse aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung sowie der Bewirtschaftung naturnaher
Flächen dienen würden (Art. 16a RPG). Dass die fragliche Skulptur landwirtschaftlichen
Zwecken dient, macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht geltend.
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4. Anwendbares Recht
a) Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, es sei unklar, ob die Grünzone auf den
Grundstücken im privaten Eigentum entlang des Waldes bei der Revision des Zonenplans
und des Baureglements im Jahr 2020 aufgehoben oder geändert werde. Auch dies könne
bei der Sachverhaltsermittlung und der Vervollständigung des Beweisverfahrens noch
nachgeholt werden.
b) Soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt, sind Bauvorhaben gemäss Art. 36
Abs. 1 BauG nach dem zur Zeit der Einreichung des Baugesuchs geltenden Recht zu
beurteilen. Hat aber im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs bereits neues Recht
öffentlich aufgelegen, so entfaltet dieses Vorwirkung und ist für die Gesuchstellerin bzw.
den Gesuchsteller oder Beschwerdeführerin bzw. Beschwerdeführer das anwendbare
Recht, falls es in Kraft tritt.24 Neues Recht ist zudem stets dann anzuwenden, wenn es für
die gesuchstellende Person günstiger ist, d.h. wenn das Gesuch in einem neu
anzuhebenden Verfahren zu bewilligen wäre.25
c) Am Augenschein führte der Vertreter der Gemeinde aus, die Gemeinde sei
verpflichtet, ihr Baureglement an die Verordnung über die Begriffe und Messweisen im
Bauwesen (BMBV26) anzupassen. Es werde in einer Arbeitsgruppe an einem Entwurf
gearbeitet. Bisher sei jedoch noch kein öffentliches Mitwirkungsverfahren durchgeführt
worden.27 Im Zeitpunkt der Einreichung des Baugesuchs lag die Ortsplanungsrevision 2020
somit noch nicht öffentlich auf. Sie kann folglich für die Beurteilung der Rechtmässigkeit
der Skulptur noch keine Vorwirkung entfalten. Zwischenzeitlich sind die Unterlagen der
Teilrevision der Ortsplanung vom 15. April bis am 24. Mai 2019 öffentlich aufgelegt worden,
wie aus dem Bericht zur Mitwirkung vom 4. Juli 2019 zur Teilrevision der Ortsplanung
hervorgeht.28 Die Aufhebung der fraglichen Grünzone ist nicht Gegenstand dieser
Teilrevision. Die Bedenken der Beschwerdeführerin, wonach unklar sei, ob die Grünzone
mit der Revision des Zonenplans aufgehoben oder geändert werde, sind daher
24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 36 N. 1 25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 36 N. 2a Bst. d 26 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 27 Vgl. Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2019, S. 5 oben, Votum N._ 28 Vgl. https://www.moerigen.ch/ Aktuelles / Mitwirkungsbericht Teilrevision Ortsplanung
https://www.moerigen.ch/
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unbegründet. Entgegen den Anträgen der Beschwerdeführerin besteht kein Anlass für die
Vornahme von weiteren Abklärungen. Für die Parzelle Nr. D._ gelten die
Regelungen gemäss dem Zonenplan aus dem Jahr 2009 sowie das Baureglement der
Gemeinde. Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
5. Vereinbarkeit der Skulptur mit dem Zweck der Grünzone
a) Im angefochtenen Entscheid führte die Vorinstanz aus, das Kunstwerk befinde sich in
einer Grünzone. Diese diene als Trennstreifen zwischen Wohngebiet und Erholungsraum
und stelle den Übergang des Siedlungsgebiets zu den Grünräumen als wichtige
Ortsansicht sicher. Die Vorinstanz verweigerte die Baubewilligung, weil in der Grünzone
nur unterirdische Bauten sowie Bauten, die für die Pflege der Grünzone nötig sind,
gestattet sind. Auch wenn das Bauvorhaben offen und transparent sei sowie mit
Kletterpflanzen begrünt werden könne, werde die Grünzone durch einen gesetzeswidrigen
Bau beeinträchtigt.
b) Die Beschwerdeführerin bringt vor, es handle sich beim Kunstwerk um ein
Gestaltungselement im Garten. Das Kunstwerk werde mit Pflanzen begrünt werden. Damit
werde dem Erfordernis der Begrünung genügend Rechnung getragen. Es sei allseitig offen
und werde mit blühenden Pflanzen bewachsen und begrünt. Damit füge es sich sehr schön
in die Natur und die Umgebung ein. Die Vorinstanz habe unrichtig festgestellt, dass das
Gebäude "Tempi Passati" als repräsentativer Gartensitzplatz verwendbar sei. Effektiv
handle es sich nicht um Stühle mit Sitzgelegenheiten, diese seien rein dekorativ. Überdies
sei die temporäre Platzierung von Stühlen mit Sitzgelegenheiten, Tischen und Liegestühlen
in der Grünzone nicht verboten. Zudem wäre sie berechtigt, in der Grünzone anstelle des
Kunstwerks "Tempi Passati" einen Geräteschuppen oder sogar ohne Baubewilligung eine
Reihe von hochstämmigen Waldbäumen und Sträuchern zu pflanzen, die die Aussicht für
Spaziergänger vom Waldrand her völlig verdecken würden.
c) Nach Art. 221 GBR sind Grünzonen Freihaltezonen im Sinne von Art. 79 BauG.
Gemäss Art. 79 Abs. 1 BauG gliedern Grünzonen (Grünflächen) die Siedlung, halten im
Orts-innern Grünräume frei, dienen dem Umgebungsschutz von Baudenkmälern sowie der
Freihaltung wichtiger Ortsansichten und Aussichtslagen. Gemäss Art. 79 Abs. 2 BauG sind
auf dem als Grünzone ausgeschiedenen Land nur unterirdische Bauten gestattet sowie
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Bauten, die für die Pflege der Grünzone nötig sind; sie dürfen den Zweck der Grünzone
nicht beeinträchtigen.
d) Nach den Feststellungen am Augenschein umfasst die Skulptur eine befestigte
Bodenfläche von rund 30 m2. Die Bodenfläche besteht aus quadratischen Bodenplatten,
einer Kiesschicht und einem Betonfundament. Auf der befestigten Bodenfläche befinden
sich acht ca. 3 m hohe Granitsäulen. Auf den Säulen aufgestützt ist ein Ring aus Granit.
Darauf befestigt ist das kuppelförmige Gerippe aus Metall. Die Gesamthöhe der Skulptur
beträgt gemäss den Plänen 6.20 m. Am Augenschein wurde zudem festgestellt, dass für
die indirekte Beleuchtung der Skulptur neben den Granitsäulen Spotlampen installiert
wurden.29
e) Dass sich die Skulptur in der Grünzone befindet, bestreitet die Beschwerdeführerin
zu Recht nicht. Aus der Erwägung 3 d folgt, dass die Grünzone hier eine klare Begrenzung
zwischen Siedlungsgebiet und Landschaftsraum schafft und ihr damit die Funktion der
Siedlungsgestaltung zukommt. Diesem Zweck entspricht die über 6 m hohe Skulptur nicht.
Sie wird aufgrund ihrer Dimensionen und flächenmässigen Ausdehnung in der Grünzone
als eigenständiges raumbildendes Element wahrgenommen, das sofort ins Auge springt.
Diese Wirkung wird durch den fehlenden räumlichen Bezug zur Hauptbaute noch verstärkt.
Damit widerspricht die Skulptur dem Sinn und Zweck der Grünzone. Sie beeinträchtigt den
Trennstreifen zwischen der Siedlung und der offenen Landschaft bzw. dem Wald. Dies
wirkt sich störend auf das äussere Ortsbild aus, zumal sich ostseitig in unmittelbarer Nähe
der Parzelle eine offene Kulturlandschaft im Landschaftsschongebiet befindet. Hinzu
kommt, dass die Skulptur indirekt mit Spotlampen an den Sockeln der Granitsäulen
beleuchtet werden kann. Dies ist in der Grünzone fremd und mit dem Zweck der Grünzone
ebenfalls nicht vereinbar. Die Einschätzung der Vorinstanz und der Gemeinde, wonach die
strittige Skulptur dem Zweck der Grünzone nach Art. 79 Abs. 1 BauG nicht entspricht, ist
aus rechtlicher Sicht vollkommen korrekt und nicht zu beanstanden. Die Begrünung der
Säulen mit Kletterpflanzen ändert daran nichts. Die strittige Skulptur wird in der Grünzone
aufgrund ihrer Dimensionen als fremdes, eigenständiges und raumbildendes Element
wahrgenommen. Auch ist die Skulptur weder zur Pflege der Grünzone nötig noch handelt
es sich um eine Anlage der Gartengestaltung in ortsüblicher Art, wie Gartenwege, Mauern
29 Vgl. Foto Nr. 7 der Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2019
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oder Teiche.30 Nicht massgeblich ist ausserdem, ob die Skulptur als repräsentativer
Gartensitzplatz verwendbar ist oder nicht. Entscheidend ist, dass die strittige Skulptur mit
den Vorschriften der Grünzone nicht vereinbar ist bzw. dem Zweck der Grünzone nicht
dient. Nicht gehört werden kann schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin, sie
wäre berechtigt, in der Grünzone anstelle des Kunstwerks "Tempi Passati" einen
Geräteschuppen zu erstellen oder sogar eine Reihe von hochstämmigen Waldbäumen und
Sträuchern zu pflanzen. Gegenstand des Baugesuchs der Beschwerdeführerin ist im
vorliegenden Fall weder ein Geräteschuppen noch die Pflanzung von hochstämmigen
Waldbäumen.
6. Ausnahmebewilligung nach Art. 26 und Art. 28 BauG
a) Es steht nach dem Gesagten fest, dass die fragliche Skulptur gestützt auf die
Vorschriften von Art. 221 GBR in Verbindung mit Art. 79 BauG innerhalb der Grünzone
nicht zulässig ist. Die Beschwerdeführerin stellte in ihren Rechtsschriften die
Baubewilligungspflicht der strittigen Skulptur zu Recht nicht infrage. So reichte sie am
12. Januar 2018 bei der Gemeinde nachträglich ein Baugesuch ein und beantragte die
Erteilung einer Ausnahme von Art. 221 GBR in Verbindung mit Art. 79 BauG zum Erstellen
einer Baute in der Grünzone.31
b) Im angefochtenen Entscheid hielt die Vorinstanz fest, aus den Erwägungen im
Entscheid ergebe sich, dass die Voraussetzungen für die Ausnahmebewilligung nicht erfüllt
seien. Eine Ausnahme von Art. 221 GBR in Verbindung mit Art. 79 BauG könne nicht erteilt
werden. Einzig die betonierte Bodenplatte könne als baubewilligungsfreie, unterirdische
Baute gestattet werden.
c) Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, die Voraussetzungen für die
Erteilung einer Ausnahme nach Art. 26 oder Art. 28 BauG seien erfüllt. Es könne bereits
eine erleichterte Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG erteilt werden. Wesentliche
nachbarrechtliche Interessen seien nicht verletzt. Sämtliche Nachbarn hätten ihre
Zustimmung zum Bau der Skulptur erteilt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz werde
30 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 79 N. 2 31 Vgl. pag. 4 der Vorakten des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne
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das Kunstwerk nicht als Fremdkörper in der Grünzone und dem angrenzenden
Landschaftsschongebiet wahrgenommen. Es sei überdies nicht ersichtlich, worin der
Schutz der Siedlungsgestaltung bestehen soll. Weiter sieht die Beschwerdeführerin die
besonderen Verhältnisse nach Art. 26 BauG darin, dass hier ein lichtdurchflutetes,
teilweise begrüntes Vorhaben anstelle eines geschlossenen Geräteschuppens mit
denselben Dimensionen zur Diskussion stehe.
d) In der Stellungnahme vom 6. September 2018 führte die Gemeinde aus, die Erteilung
einer Ausnahmebewilligung sei davon abhängig, ob öffentliche Interessen beeinträchtigt
seien. Die Siedlungsgestaltung sei ein wichtiges öffentliches Interesse und dürfe nicht
durch schleichende Überbauung von zonenfremden Bauten legitimiert werden. Die
Beschwerdeführerin weise zudem kein genügendes Interesse nach, das die Erteilung einer
Ausnahme rechtfertigen würde.
e) Art. 28 Abs. 1 BauG erlaubt die Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und
Anlagen in Abweichung von Bauvorschriften auf Zusehen hin, wenn der Bauherr ein
genügendes Interesse nachweist, weder öffentliche noch nachbarliche Interessen
beeinträchtigt werden und bei Bauten an Gewässern oder Wald die dafür zuständige
Behörde zugestimmt hat. Hauptsächlicher Anwendungsfall der Bestimmung ist das Bauen
in Unterschreitung des geltenden Bauabstands, besonders an Strassen. Als klein gelten
nach der Praxis Bauten, die die Dimensionen gemäss Art. 12 Abs. 3 NBRD32 nicht
wesentlich überschreiten (Grundfläche 60 m2, Gebäudehöhe 4 m). Darunter fallen z.B.
Gartenhäuschen, Kioske oder Einzelgaragen.33 Technisch leicht entfernbar sind dabei
Bauten, die ohne besonderen Aufwand beseitigt werden können, also nicht fest mit dem
Boden verbunden sind, wie dies bei Fahrnisbauten der Fall ist. Beide Kriterien, d.h. klein
und leicht entfernbar, müssen kumulativ erfüllt sein.34 Ausserdem kann gestützt auf Art. 28
Abs. 1 Bst. a BauG eine Ausnahmebewilligung auf Zusehen hin nur erteilt werden, wenn
ein genügendes Interesse des Bauherrn vorliegt und dieser nicht ebenso gut
vorschriftsgemäss bauen kann. Die Ausnahme ist sodann zu verweigern, wenn ihre
Bewilligung mit Unzukömmlichkeiten für die Öffentlichkeit oder für einen Nachbarn
verbunden wäre (Art. 28 Abs. 1 Bst. b BauG). Die entgegenstehenden Interessen brauchen
32 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 33 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, 3. Aufl. Band I, Bern 2007, Art. 28 N. 2. 34 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 28 N. 2 und 2a
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dabei nicht besonders gewichtig zu sein; immerhin vermögen nebensächliche oder nur
vorgeschobene "Interessen" eine Ausnahmeverweigerung nicht zu rechtfertigen.35
f) Es ist hier fraglich, ob die strittige Skulptur die beiden Kriterien "klein" und "leicht
entfernbar" erfüllt und als Kleinbaute mittels einer Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG
bewilligt werden könnte. Die Gesamthöhe der Skulptur beträgt 6.20 m. Sie überragt die
Höhe von 4 m, wonach Bauten noch als klein gelten, um 2.20 m. Die Skulptur umfasst
ausserdem ein 25 cm dickes Betonfundament, acht Granitsäulen, einen Ring aus Granit
sowie ein kuppelförmiges Gerippe aus Metall. Das Gewicht dieser Bauteile ist gross. Hinzu
kommt, dass namentlich das Betonfundament, in welchem Armierungseisen eingelegt
wurden, fest mit dem Boden verbunden ist.36 Aber selbst wenn es sich bei der Skulptur um
eine Kleinbaute im Sinn von Art. 28 BauG handeln würde, wären die weiteren
Voraussetzungen für eine Ausnahme nicht erfüllt. Es besteht auf der Bauparzelle
genügend Platz, um Bauten ausserhalb der Grünzone zu erstellen. Unter diesen
Umständen ist das genügende Interesse der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 28 Abs.
1 Bst. a BauG, in der Grünzone ausnahmeweise eine Skulptur zu erstellen, zu verneinen.
Der Skulptur stehen ausserdem konkrete raumplanerische und somit öffentliche Interessen
entgegen. Sie verwischt am heutigen Standort durch ihre mächtige Erscheinung die
Grenze zwischen dem bestehenden Wohngebiet, der ostseitig offenen Kulturlandschaft im
Landschaftsschongebiet und dem südlich liegenden Wald. Dies beeinträchtigt das äussere
Ortsbild. Die Beurteilung der Gemeinde und der Vorinstanz, die die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Ausnahme nach Art. 28 BauG als nicht gegeben erachteten, ist nicht zu
beanstanden. Dass die Nachbarn die Baute nicht ablehnen ändert nichts daran, dass der
Baute öffentliche Interessen entgegenstehen und die Ausnahmebewilligung somit
verweigert werden muss.
g) Ebenso ausser Betracht fällt eine Ausnahme nach Art. 26 Abs. 1 BauG. Danach
können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewährt werden, wenn besondere
Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden.
Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen Interessen verletzen. Im
vorliegenden Fall sind keine besonderen Verhältnisse im Sinne von Art. 26 BauG
35 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 28 N. 3 36 Vgl. Rechnung L._ Bauunternehmung AG vom 5. September 2017 als Beilage zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 11. März 2019
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ersichtlich, die eine Ausnahme von Art. 221 GBR in Verbindung mit Art. 79 BauG
rechtfertigen würde. Die Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG steht nicht dafür zur
Verfügung, eine Ideallösung zu verwirklichen, sondern nur um Besonderheiten des
Bauvorhabens oder des Baugrundstücks gerecht zu werden und ausgesprochene
Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten zu vermeiden. Weder sind Besonderheiten des
Bauvorhabens oder des Baugrundstücks gegeben noch liegen solche Unbilligkeiten oder
Unzweckmässigkeiten vor. Der Umstand, dass hier eine lichtdurchflutete, teilweise
begrünte Baute zur Diskussion steht, stellt kein genügender Ausnahmegrund im Sinn von
Art. 26 BauG dar. Alleine der Wunsch, ein Grundstück über das von der Baugesetzgebung
erlaubte Mass hinaus zu nutzen, vermag von vorneherein keine besonderen Verhältnisse
zu begründen. Dass am selben Standort in der Grünzone ein Gartenhaus in denselben
Dimensionen rechtmässig errichtet werden könnte, ist fraglich und zudem weder erstellt
noch belegt. Der strittigen Skulptur stehen zudem wie erwähnt ohnehin wichtige öffentliche
Interessen entgegen. Diese überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführerin
klar. Die Vorinstanz verweigerte die Ausnahme nach Art. 26 und Art. 28 BauG zu Recht.
h) Nichts ableiten kann die Beschwerdeführerin schliesslich aus der Tatsache, dass das
Amt für Wald des Kantons Bern (KAWA) die Zustimmung zur Unterschreitung des
Waldabstands erteilt hat. Die zuständigen kantonalen Behörden für den Wald stellen
generell weniger strenge Anforderungen an die "besonderen Verhältnisse" nach Art. 26
Abs. 1 KWaG37 als dies die Praxis bei Art. 26 BauG verlangt.38 Auch gelten für die
Ausnahmegewährung nach Art. 26 BauG andere Kriterien als für das Unterschreiten des
Waldabstands.
7. Bodenplatte und Beleuchtungseinrichtung
a) Den Akten zufolge ordnete die Gemeinde Mörigen bereits mit
Wiederherstellungsverfügung vom 14. Dezember 2017 die vollständige Entfernung der
pavillonartigen Skulptur an, d.h. einschliesslich der betonierten Bodenplatte. Zusätzlich
verlangte die Gemeinde, es sei die Humusschicht wieder zu begrünen. Die
Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde wurde durch das nachträglich eingereichte
37 Kantonales Waldgesetz vom 5. Mai 1997 (KWaG; BSG 921.11) 38 Vgl. BVR 2003 S. 257 E. 10d, mit Hinweisen; VGE 20894 vom 5. Oktober 2000
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Baugesuch, für dessen Beurteilung die Vor-instanz zuständige Baubewilligungsbehörde
war, hinfällig.
b) In Ziffer 4.2 des Entscheiddispositivs verfügte die Vorinstanz, dass der Bauherrschaft
für das eingangs umschriebene bereits erstellte Bauvorhaben der Bauabschlag erteilt
werde. In Ziffer 3.3 des angefochtenen Entscheids hielt die Vorinstanz dabei fest, die
betonierte Bodenplatte könne als baubewilligungsfreie, unterirdische Baute gestattet
werden. In der Stellungnahme vom 8. Oktober 2018 vertrat die Vorinstanz wiederum die
Auffassung, die betonierte Bodenplatte entspreche den Nutzungsbestimmungen der
Grünzone. In dieser seien Anlagen der Gartengestaltung wie Gartenwege, Mauern, Teiche
in ortsüblicher Art zugelassen. Mit der betonierten Bodenplatte werde der Zweck der
Grünzone nicht beeinträchtigt. Auch die Beschwerdeführerin stellte sich in der
Stellungnahme vom 10. Oktober 2018 auf den Standpunkt, die Bodenplatte sei
zonenkonform.
c) Die Gemeinde Mörigen stellte in der Stellungnahme vom 6. September 2019 den
Antrag, es sei auch die Bodenplatte zu entfernen und die Bodenfläche wieder zu begrünen.
Zur Frage der Rechtmässigkeit der Bodenplatte hielt die Gemeinde mit Schreiben vom
26. September 2018 zudem fest, deren Fläche sei von der Grösse her geeignet, als
Gartensitzplatz genutzt zu werden. Dazu könne problemlos ein grosser Sonnenschirm oder
eine Fahrnisbaute, wie beispielsweise ein Zelt, aufgestellt werden. Dadurch sei der Zweck
der Grünzone mit der Nutzung als Gartensitzplatz erneut infrage gestellt. Ein
Gartensitzplatz werde in der Regel intensiver genutzt als die übrige Gartengestaltung. Der
Wert der Grünzone, die sich über 160 m erstrecke, werde durch schleichende Übernutzung
stark vermindert. Zudem sei das Erfordernis einer natürlichen Begrünung nicht erfüllt. Die
Nutzungsart als Gartensitzplatz in dieser Dimension sei geeignet, den Zweck der Grünzone
zu beeinträchtigen.
d) Nach den Feststellungen am Augenschein ist die fragliche Bodenplatte wie folgt
aufgebaut: Auf der obersten, sichtbaren Schicht der Bodenplatte wurden quadratische
Gartenplatten verlegt.39 Darunter befinden sich eine Kiesschicht und ein rund 25 cm dickes
Betonfundament, in welchem Armierungseisen eingebaut wurden. Auf dieser Bodenplatte
abgestützt sind acht Granitsäulen, ein Ring aus Granit sowie ein kuppelförmiges Gerippe
39 Vgl. Foto Nr. 6 und 7 der Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2019
RA Nr. 110/2018/112 Seite 20 von 35
aus Metall. Dieser Sachverhalt deckt sich im Wesentlichen mit den Darstellungen gemäss
dem Projektplan vom 10. Januar 2018. Darin ist die Bodenplatte ebenfalls eingezeichnet,
womit diese Bestandteil der Skulptur und somit Gegenstand des nachträglichen
Baugesuchs ist. Die Bodenplatte ist fraglos Grundvoraussetzung für die Standsicherheit
der strittigen Skulptur und somit ein wichtiges Bauelement. Dass die Vorinstanz die
Bodenplatte losgelöst von der Skulptur als baubewilligungsfreie, unterirdische Baute
beurteilte, ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar. Dazu kommt, dass Bauten
und Anlagen, die den Wald betreffen – wie dies hier der Fall ist –, nach Art. 7 Abs. 2 BewD
so oder anders der Baubewilligungspflicht unterstehen. Die Schlussfolgerung der
Vorinstanz, dass die Bodenplatte als baubewilligungsfreie Baute gestattet werden könne,
ist rechtlich nicht haltbar. Zur Skulptur gehört ausserdem die Beleuchtung, wie sich am
Augenschein herausstellte. Mittels Spotlampen, die ebenerdig neben den acht
Granitsockeln platziert wurden, wird die Skulptur indirekt beleuchtet. Am östlichen Rand
der Bodenplatte befindet sich zudem ein Schacht, indem sich die Beleuchtungstechnik
befindet. Dieser ist auf der Fotografie im Projektplan vom 10. Januar 2018 ebenfalls
abgebildet und folglich ebenso Gegenstand des nachträglichen Baugesuchs.
e) Nach den Gesuchsunterlagen und den Feststellungen am Augenschein umfasst die
bereits erstellte Skulptur folglich auch die Bodenplatte und die Beleuchtungseinrichtung.
Die strittige Skulptur ist, wie aus den Erwägungen 5 und 6 folgt, mit dem Zweck der
Grünzone nicht vereinbar und es kann dafür auch keine Ausnahme erteilt werden. Dies gilt
auch für die Bodenplatte und die Beleuchtungseinrichtung, selbst wenn deren
Vereinbarkeit mit der Grünzone losgelöst von den übrigen Bauteilen der Skulptur geprüft
würde. Diese Elemente sind weder für die Pflege der Grünzone nötig, noch handelt es sich
dabei um Einrichtungen oder Anlagen der Gartengestaltung in ortsüblicher Art. Ebenso
erfüllen sie das Erfordernis der natürlichen Begrünung nicht. Eine versiegelte Fläche von
30 m2 mit einem massiven Unterbau sowie eine Beleuchtungsinstallation widersprechen
dem Sinn und Zweck der Grünzone. Der Boden in dieser Zone ist vielmehr als grüne
Fläche zu erhalten oder anzulegen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz handelt es sich
bei der Bodenplatte auch nicht um eine unterirdische Baute, wie beispielsweise eine
Zivilschutzanlage oder Einstellhalle. Die Bodenplatte ist sichtbar und vermindert augenfällig
den Wert der Grünzone, die die Gemeinde Mörigen im Zonenplan zum Schutz der
Siedlungsgestaltung ausgeschieden hat. Die Argumentation der Vorinstanz und der
Beschwerdeführerin, wonach mit der Bodenplatte der Zweck der Grünzone nicht
beeinträchtigt werde, geht somit fehl. Gründe, die eine Ausnahme rechtfertigen würden,
RA Nr. 110/2018/112 Seite 21 von 35
werden von der Beschwerdeführerin weder konkret geltend gemacht noch sind solche
ersichtlich (vgl. Erwägung 6).
f) Die Sichtweise der Vorinstanz, wonach die Bodenplatte den Zweck der Grünzone
nicht beeinträchtigt, würde auch vor der verfassungsrechtlich verankerten
Gemeindeautonomie nicht standhalten. Bei der Festlegung der Nutzungsordnung kommt
den Gemeinden gestützt auf die Verfassung eine Autonomie zu, die ihnen einen möglichst
weiten Handlungsspielraum gewährt. Sie bestimmen im Rahmen des übergeordneten
Rechts, welche von mehreren gesetz- und zweckmässigen Planungslösungen zu wählen
ist (Art. 65 Abs. 1 BauG). Dieser Kompetenz ist auch bei der Auslegung und Anwendung
der Nutzungsvorschriften Rechnung zu tragen. Dies gilt nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung auch dann, wenn die Gemeinde wie hier nicht selber
Baubewilligungsbehörde ist, sondern sich als Verfahrensbeteiligte auf die entsprechende
Auslegung beruft.40 Wird die Anwendung einer solchen Bestimmung Gegenstand eines
Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob die Auslegung
durch die Gemeinde rechtlich haltbar ist. Sie auferlegen sich mit andern Worten eine
gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der Gemeinde, indem sie sich der
Prüfung enthalten, ob eine andere Bedeutung der umstrittenen Bestimmung ebenfalls
möglich und rechtlich vertretbar wäre.41 Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, die
Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid rechtsverbindlich festgestellt, dass die
unterirdische, betonierte Bodenplatte zonenkonform sei und nicht entfernt werden müsse,
kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten.
g) Die Rechtsauffassung der Gemeinde, wonach die Bodenplatte den Zweck der
Grünzone beeinträchtigt, ist nach dem Gesagten sachlich vertretbar und rechtlich haltbar.
Als Zwischenergebnis steht somit fest, dass die strittige Skulptur am betreffenden Standort
einschliesslich der Bodenplatte und der Beleuchtungseinrichtung nicht bewilligungsfähig
ist. Ziffer 4.2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird dementsprechend
ergänzt. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
40 Vgl. BGer 1C_484/2016 vom 28. Juni 2017 E. 2.1.2; VGE 2018/332 vom 26. März 2019 E. 4.1; BVR 2019 S. 51 E. 6.2 41 Vgl. BVR 2019 S. 15 E. 3.2, 2016 S. 79 E. 4.6, 2015 S. 263 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 5, je mit Hinweisen
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8. Gebot der Rechtsgleichheit
a) Die Beschwerdeführerin kritisiert in den Schlussbemerkungen besonders, die
Baubewilligungsbehörde Mörigen behandle Baugesuche in der Grünzone von
verschiedenen Nachbarn nicht rechtsgleich. Die Gemeinde Mörigen habe während dem
hängigen Beschwerdeverfahren auf der Parzelle Nr. J._ eine Baute in der
Grünzone bewilligt, ohne Einhaltung des gesetzlichen Waldabstands und ohne dass das
KAWA dafür eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstands von
30 m erteilt habe. Es sei zudem offensichtlich, dass es sich bei der Baute nicht um ein
Gerätehaus handle, wo Gartenwerkzeug zur Pflege des Grünbereichs gelagert werde,
sondern um ein luxuriöses Gartenhaus für den Aufenthalt von Menschen. Auch habe die
Gemeinde im Rahmen der Bauabnahme nicht kontrolliert und festgehalten, was sich
tatsächlich im Innern des Gartenhauses befinde und davon auch keine Fotos erstellt.
Zudem befänden sich auf den Nachbarparzellen Nr. I._ zwei Gebäude in der
Grünzone. Die Baupolizeibehörde habe diesbezüglich keine Baukontrollen vorgenommen,
was ebenfalls eine rechtsungleiche Behandlung darstelle.
b) Das Gebot der Rechtsgleichheit verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt
wird (Art. 8 Abs. 1 BV42; Art. 10 Abs. 1 KV43). Eine Behörde verletzt das
Gleichbehandlungsgebot dann, wenn sie zwei tatsächliche Situationen ohne sachlichen
Grund unterschiedlich beurteilt.44
c) Es ist aktenkundig, dass die Gemeinde Mörigen mit Entscheid vom 19. Dezember
2018 auf der Parzelle Nr. J._ einen gedeckten Unterstand innerhalb der Grünzone
ohne Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des gesetzlichen Waldabstands
bewilligte. Der Geräteschuppen darf gemäss einer Auflage ausschliesslich zur Pflege der
Grünzone genutzt werden.45 Eine Nebenbestimmung zur Baubewilligung verpflichtet die
Bauherrschaft ausserdem, allfällige Änderungen gegenüber dem bewilligten Projekt der
Baupolizeibehörde Mörigen mit entsprechendem Gesuch zu melden. Am fraglichen
42 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 43 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 44 Vgl. BGE 136 I 345 E. 5 mit Hinweisen 45 Vgl. Dossier Baugesuchsakten betreffend Parzelle Nr. 707 (Sanierung des Geräteschuppens) als Beilage zum Schreiben vom 7. März 2019
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Standort bestand bereits ein Geräteschuppen, wie aus dem Zonenplan hervorgeht. Dieser
wurde 1992 erstellt. Der sanierte und bewilligte Geräteschuppen umfasst eine gedeckte
Fläche von rund 16 m2, wovon die Hälfte offen ist. Die giebelseitige Fassadenhöhe des
Geräteschuppens beträgt rund 3.35 m. Der Geräteschuppen dient gemäss der
Umschreibung im Baugesuchsformular der Aufbewahrung von Gartenwerkzeug und als
Unterstand für den Gartentraktor.
d) Im Gegensatz zum Geräteschuppen auf der Parzelle Nr. J._ wurde die
strittige Skulptur nach den Akten auf der Parzelle Nr. D._ neu erstellt. Die Skulptur
hat zudem weit grössere Dimensionen als der fragliche Geräteschuppen. Dazu kommt,
dass der Geräteschuppen ausschliesslich zur Pflege der Grünzone bewilligt wurde.
Aufgrund dieser unterschiedlichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen
dem Geräteschuppen und der strittigen Skulptur kann die Beschwerdeführerin aus dem
Gleichbehandlungsgebot von vornherein nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vielmehr
bestehen sachliche und vertretbare Gründe, die strittige Skulptur der Beschwerdeführerin
anders zu behandeln als die Baute auf der Parzelle Nr. J._. Zu berücksichtigen ist
ferner, dass der gesetzliche Waldabstand nach Art. 34 Abs. 1 Bst. a KWaV46 nicht gilt für
Umbauten, Renovationen, Installationen im Gebäudeinnern sowie Anbauten, sofern der
Waldabstand dadurch nicht verringert wird, der Zugang zum Wald nicht erschwert und die
Zweckbestimmung des Gebäudes nicht verändert wird. Es ist unter diesen Umständen
nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde den fraglichen Geräteschuppen auf der Parzelle
Nr. J._, der ausschliesslich der Pflege der Grünzone dienen soll, ohne
Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Waldabstands bewilligte. Eine Verletzung
des Gleichbehandlungsgebots ist darin nicht zu erkennen. Weitere Baubewilligungen
erteilte die Gemeinde entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der fraglichen
Grünzone nicht.
e) Mit Blick auf den Vollzug der Zonenvorschriften führte der Vertreter der Gemeinde
am Augenschein aus, dass in der Grünzone nur Bauten zulässig seien, die dem Unterhalt
der Grünzone dienten. Dies werde von der Gemeinde kontrolliert und durchgesetzt.47 Was
nicht dem Zweck der Grünzone diene, müsse zurückgebaut werden. Nach den Akten
führte die Gemeinde am 19. März 2019 auf der Parzelle Nr. J._ eine Baukontrolle
46 Kantonale Waldverordnung vom 29. Oktober 1997 (KWaV; BSG 921.111) 47 Vgl. Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2019 S. 7 unten, Vista Lago
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durch. Im Anschluss an diese Kontrolle teilte die Gemeinde der Eigentümerschaft der
Parzelle Nr. J._ mit Schreiben vom 26. März 2019 unter anderem Folgendes mit: "Wir können Ihnen bestätigen, dass die baulichen Vorkehrungen bis auf folgenden Punkt den
bewilligten Plänen sowie den Auflagen und Nebenbestimmungen der Baubewilligung eingehalten
sind:
- Alle Rahmen für die Verglasung sind von der Holzkonstruktion zu entfernen.
Wir bitten Sie, die Erledigung der oben erwähnten Mängel bis am 16. April 2019 bei der
Gemeindeverwaltung zu melden."
f) Der Einwand der Beschwerdeführerin, die Baupolizeibehörde sei nicht bereit, die
Baute auf der Parzelle Nr. J._ genau zu kontrollieren und mit ihrer Baute auf dem
Nachbargrundstück in derselben Grünzone rechtsgleich zu behandeln, verfängt nach dem
Gesagten nicht. Die Gemeinde führte auf der Parzelle Nr. J._ eine Baukontrolle
durch und forderte die Eigentümer auf, den festgestellten Mangel zu beheben. Ihre
Feststellungen anlässlich der Kontrolle hielt die Gemeinde im Schreiben vom 26. März
2019 fest. Einen Verstoss gegen die Auflage, wonach der Geräteschuppen ausschliesslich
zur Pflege der Grünzone genutzt werden darf, stellt die Gemeinde nicht fest. Es war unter
diesen Umständen auch nicht nötig, vom Innern des Gartenhauses Fotos zu erstellen.
Dass die Gemeinde die Einhaltung der Zonenvorschriften nicht ernsthaft kontrolliert und
durchsetzt, kann somit nicht gesagt werden. Die Beschwerdeführerin stösst demzufolge
auch mit der Kritik, es handle sich beim Geräteschuppen um ein luxuriöses Gartenhaus,
ins Leere. Im Vorgehen der Gemeinde kann entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin keine rechtsungleiche Behandlung gesehen werden.
g) Weiter rügt die Beschwerdeführerin, auf der Nachbarparzelle Nr. I._
befänden sich ebenfalls zwei Gebäude in der Grünzone. Dazu hielt der Vertreter der
Gemeinde am Augenschein fest, bei der Baukontrolle sei ihm nichts aufgefallen. Für die
Gemeinde bestand somit kein begründeter Anlass, baupolizeiliche Schritte einzuleiten.
Auch mit Blick auf die Parzelle Nr. I._ kann somit nicht von einer Verletzung des
Gleichbehandlungsgebots gesprochen werden, da für die Gemeinde bisher keine
Veranlassung bestand, ein Wiederherstellungsverfahren an die Hand zu nehmen. Anders
lagen die Dinge jedoch hinsichtlich der strittigen Skulptur. Nach den Akten führte die
Gemeinde die Baukontrolle aufgrund einer Meldung der Kantonspolizei Bern durch.48 Die
48 Vgl. E-Mail vom 24. August 2017 der Bauverwaltung Täuffelen in den Akten Bauabnahme / Nachkontrolle der Gemeinde Mörigen
RA Nr. 110/2018/112 Seite 25 von 35
zuständige Baupolizeibehörde ist dabei gehalten, ein Wiederherstellungsverfahren
einzuleiten, sobald sie Kenntnis von wesentlichen baurechtswidrigen Tatbeständen erhält.
Sie hat einer Anzeige nachzugehen, mit der sie auf solche Verhältnisse hingewiesen wird.
h) Nach dem Gesagten hat die Gemeinde Mörigen erst im Zuge des
Beschwerdeverfahrens von einem allfälligen baurechtswidrigen Tatbestand auf der
Parzelle Nr. I._ Kenntnis erhalten. Sie ist daher gehalten, der Meldung der
Beschwerdeführerin nachzugehen und in einem separaten Wiederherstellungsverfahren zu
prüfen, ob auf der Parzelle Nr. I._ ein allfälliger unrechtmässiger Zustand besteht
und ob möglicherweise eine Wiederherstellung zu verfügen ist. Die Beschwerdeführerin
kann sich in diesem Verfahren als Anzeigerin beteiligen und somit ihre Rechte in diesem
Verfahren vollumfänglich ausüben. Anzeichen, dass die Gemeinde die Vorschriften der
Grünzone auf der Parzelle Nr. I._ nicht durchsetzt, bestehen nicht. Am
Augenschein vom 18. Februar 2019 erklärte der Vertreter der Gemeinde, die Gemeinde
setze die Vorschriften der Grünzone durch. Falls die Gemeinde ihre Aufsichtspflicht
unterlassen würde, müsste die Aufsichtsbehörde einschreiten (Art. 48 BauG).
9. Beweisverfahren
a) In der Beschwerde vom 6. August 2018 sowie in der Eingabe vom 10. Oktober 2018
beantragte die Beschwerdeführerin, es sei ein Augenschein am E._weg in
Mörigen (Parzelle Nr. D._) durchzuführen. In den Eingaben vom 21. Dezember
2018 und 17. Januar 2019 beantragte die Beschwerdeführerin die Durchführung eines
Augenscheins auf den Parzellen Nr. D._, Nr. G._, Nr. F._, Nr.
H._, Nr. I._ und Nr. J._. Mit Verfügung vom 24. Januar 2019
kündigte die BVE an, sie werde auf der Parzelle Nr. D._ am E._weg einen
Augenschein durchführen. Der Ablauf des Augenscheins wurde vor Ort mit den
Anwesenden abgesprochen. Die Besichtigung der Parzellen Nr. G._, Nr.
F._, Nr. H._, Nr. I._ und Nr. J._ war nicht geplant. Die
Verfahrensbeteiligten waren mit diesem Vorgehen einverstanden.49 Das Vorgehen der BVE
beanstandeten die Verfahrensbeteiligten auch in ihren Stellungnahmen zum
Augenscheinprotokoll nicht. In den Schlussbemerkungen vom 17. April 2019 kritisiert die
49 Vgl. Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2019 S. 2 zweites Verbal
RA Nr. 110/2018/112 Seite 26 von 35
Beschwerdeführerin erstmals, die BVE habe den Sachverhalt unvollständig ermittelt, weil
sie auf den Nachbarparzellen Nr. J._ und Nr. I._ kein Augenschein
durchgeführt habe. Zudem habe die Baupolizeibehörde Mörigen bei der Baukontrolle am
19. März 2019 nicht sorgfältig kontrolliert und festgehalten, was sich im Innern des
Geräteschuppens auf der Parzelle Nr. J._ befunden habe. Sie habe vom Innern
des Geräteschuppens auch keine Fotos erstellt. Sie beantragt, die Sache zur
Vervollständigung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Die BVE stellt den Sachverhalt im Rahmen des Verfahrensgegenstands von Amtes
wegen fest. Dabei bestimmt sie Art und Umfang der Ermittlungen der rechtserheblichen
Sachumstände, ohne dass sie an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist (Art. 18
Abs. 1 und 2 VRPG). Ihr steht bei der Erhebung und Abnahme von Beweisen ein weiter
Ermessensspielraum zu.50
c) Gemäss dem Bauentscheid vom 19. Dezember 2018 erteilte die Gemeinde Mörigen
auf der Parzelle Nr. J._ eine Baubewilligung für einen Geräteschuppe zur
Aufbewahrung von Gartenwerkzeug und als Unterstand für den Gartentraktor. Dass der
Geräteschuppen nicht zu anderen Zwecken als bewilligt genutzt wird, stellte die Gemeinde
mit einer Auflage sicher. Vorliegend ergibt sich der rechtserhebliche Sachverhalt mit
genügender Klarheit aus den vorhandenen Akten. In den Akten befinden sich diverse Fotos
aus der Luft, die die fraglichen Parzellen in der Grünzone zeigen.51 Zudem führte die BVE
einen Augenschein vor Ort durch und verschaffte sich von den örtlichen Verhältnissen
einen eigenen Eindruck. Weiter zog die BVE im Beschwerdeverfahren folgenden Akten bei:
Genehmigungsbeschluss des AGR vom 5. Oktober 2009 betreffend die
Ortsplanungsrevision der Gemeinde Mörigen aus dem Jahr 2009, den Zonenplan im
Massstab 1:2'500 der Gemeinde Mörigen, den Erläuterungsbericht vom 19. März 2009 zur
Revision der Ortsplanung der Gemeinde Mörigen, den Genehmigungsbeschluss des AGR
vom 22. Dezember 1994 betreffend die Ortsplanungsrevision der Gemeinde Mörigen aus
dem Jahr 1994, den nicht mehr gültigen Zonenplan im Massstab 1:2'000 der Gemeinde
Mörigen vom 20. September 1993 sowie das veraltete Baureglement der Gemeinde
Mörigen vom 20. September 1993 sowie sämtliche Bauakten betreffend die Parzellen
Nr. J._ und Nr. I._. Schliesslich führte die Gemeinde am 19. März 2019
50 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 18 N. 8 mit Hinweisen 51 Vgl. 7 Fotos in den Beilagen 9a-g zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 10. Oktober 2018 in den Beschwerdeakten der BVE
RA Nr. 110/2018/112 Seite 27 von 35
auf der Parzelle Nr. J._ eine Baukontrolle durch. Das Bauabnahmeschreiben vom
26. März 2019 edierte die BVE bei der Gemeinde.
d) Am Augenschein der BVE vom 18. Februar 2019 erklärte der Vertreter der Gemeinde
Mörigen wie bereits ausgeführt, hinsichtlich der Parzelle Nr. J._ würden nur
Bauten toleriert, die dem Unterhalt der Grünzone dienten. Dies werde von der Gemeinde
kontrolliert und durchgesetzt. Am 19. März 2019 führte die Gemeinde auf der Parzelle Nr.
J._ eine Baukontrolle durch. Eine unrechtmässige Nutzung des Geräteschuppens
stellte die Gemeinde nicht fest (vgl. Erwägung 8e). Damit ist der rechtserhebliche
Sachverhalt, ob die Gemeinde das Rechtsgleichheitsgebot respektiert, genügend geklärt.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin muss die BVE nicht weiter abklären, ob es
sich auf der Parzelle Nr. J._ um einen Geräteschuppen oder um ein Gartenhaus
für den Aufenthalt von Menschen handelt. Sollte der Geräteschuppen zukünftig in
Überschreitung der Baubewilligung oder in Abweichung der Auflage in der Baubewilligung
genutzt werden, ist in einem Baupolizeiverfahren zu prüfen, ob eine
Wiederherstellungsmassnahme verfügt werden muss. Gleiches gilt hinsichtlich der Parzelle
Nr. I._. Nach den klaren Ausführungen der Gemeinde am Augenschein sowie den
Feststellungen der Gemeinde bei der Baukontrolle am 19. März 2019 bestehen für die BVE
keine Hinweise, dass die Gemeinde die Vorschriften der Grünzone nicht durchsetzt. Ob auf
der Parzelle Nr. I._ ein unrechtmässiger Zustand besteht, ist daher wie in der
Erwägung 8 ausgeführt in einem separaten Wiederherstellungsverfahren zu klären. Für die
BVE besteht keine Veranlassung, den Sachverhalt hinsichtlich der Parzellen Nr.
J._ und Nr. I._ weiter abzuklären. Zudem ist ohnehin nicht zu erwarten,
dass weitere Abklärungen wesentlich neue und verwertbare Erkenntnisse zur Klärung der
Frage, ob die Gemeinde das Rechtsgleichheitsverbot verletzte, vermitteln könnten. Gegen
weitere Abklärungen, namentlich die Durchführung eines weiteren Augenscheins auf den
Parzellen Nr. J._ und Nr. I._, sprechen ausserdem
verfahrensökonomische Gründe. Diese Beweisanträge sprengen hier den Rahmen des
Beschwerdeverfahrens. Die diesbezüglichen Beweisanträge sowie der Antrag der
Beschwerdeführerin in den Schreiben vom 21. Dezember 2018 und 17. Januar 2019, es
sei auf den Parzellen Nrn. G._, H._ – F._ sowie Nr. J._
ein Augenschein durchzuführen, werden abgewiesen. Es ist entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin nicht erforderlich, die Sache zur Abklärung des Sachverhalts an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls unbegründet
und abzuweisen.
RA Nr. 110/2018/112 Seite 28 von 35
10. Wiederherstellung
a) Nach Art. 40 Abs. 3 BauG prüft die BVE das Bauvorhaben frei und kann den
angefochtenen Entscheid nach Anhörung der Parteien von Amtes wegen abändern, wenn
er erhebliche Mängel aufweist. Vorliegend kündigte das Rechtsamt der BVE mit
Instruktionsverfügung vom 20. September 2018 an, es prüfe die rechtliche Würdigung der
Vorinstanz betreffend die betonierte Bodenplatte gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BauG frei. Die
Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, sich besonders zur Frage der Rechtmässigkeit
der Bodenplatte zu äussern. In der Eingabe vom 26. September 2018 beantragte die
Gemeinde gleich wie in der Stellungnahme vom 6. September 2018 und wie in der
Wiederherstellungsverfügung vom 14. Dezember 2017 bereits verfügt, den vollständigen
Rückbau der betonierten Bodenplatte und die Begrünung der Bodenfläche. Die
Beschwerdeführerin beantragte in den Schlussbemerkungen, es auf die Wiederherstellung
der Skulptur als auch auf die Entfernung der betonierten Bodenplatte in der Grünzone zu
verzichten. Die Beschwerdeführerin konnte sich demzufolge zur Rechtmässigkeit der
Bodenplatte wie auch zu einer allfälligen Wiederherstellung der Bodenplatte äussern.
Gleiches gilt auch in Bezug auf die Beleuchtungseinrichtung. Diese wurde am Augenschein
vom 18. Februar 2019 bei der Sachverhaltsfeststellung thematisiert. Die
Verfahrensbeteiligten hatten im Rahmen der Schlussbemerkungen Gelegenheit, sich dazu
zu äussern. Der Beschwerdeführerin wurde damit das rechtliche Gehör zu einer allfälligen
Schlechterstellung gewährt.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Wiederherstellungsverfügung sei
unverhältnismässig, da sie durch kein konkretes öffentliches oder nachbarliches Interesse
gedeckt sei. Überdies habe das KAWA für das erstellte Kunstwerk "Tempi Passati" die
Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des Waldabstands erteilt. Sie wäre
berechtigt, am gleichen Standort ein Gartenhaus mit denselben Dimensionen auf der
betonierten Bodenplatte zu erreichten, wenn darin Geräte für die Pflege der Grünzone
aufbewahrt würden.
c) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Die Anordnung
darf nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands notwendig ist, und
RA Nr. 110/2018/112 Seite 29 von 35
die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der oder des Pflichtigen muss durch
ein genügend grosses öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands kann unterbleiben, wenn die Bauherrschaft in gutem Glauben
angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der Beibehaltung des
unrechtmässigen Zustands nicht gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche)
Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.52
d) Aus den Erwägungen folgt, dass die Skulptur einschliesslich der Bodenplatte und der
Beleuchtungseinrichtung dem Sinn und Zweck der Grünzone widerspricht; sie
beeinträchtigt durch ihre Mächtigkeit und flächenmässige Ausdehnung den Trennstreifen
zwischen der Siedlung und der offenen Landschaft bzw. dem Wald stark. Dies wirkt sich
störend auf das äussere Ortsbild aus. Die Grünzone soll als Trennstreifen zwischen
Wohngebiet und Erholungsraum (Waldareal) dienen und den Übergang des
Siedlungsgebiets zu den Grünräumen als wichtige Ortansicht sicherstellen. Mit dem
Rückbau der Skulptur einschliesslich der Bodenplatte und der Beleuchtungseinrichtung
kann die Störung beseitigt und die Grünzone wieder aufgewertet werden. Dass am selben
Standort in der Grünzone ein Gartenhaus mit einer giebelseitigen Höhe von 6.20 m und
einer Grundfläche von über 30 m2 rechtmässig errichtet werden könnte, ist fraglich, zumal
die Einrichtungen und Geräte, die zur Pflege der Grünzone erforderlich sind, regelmässig
in angrenzenden Zonen bereitgestellt werden können.53 Zudem sicherten weder die
Vorinstanz noch die Gemeinde am fraglichen Standort die Bewilligung für ein Gartenhaus
in diesen Dimensionen und mit dieser flächenmässigen Ausdehnung zu. Es kann folglich
nicht gesagt werden, der rechtswidrige Zustand, der durch die Skulptur verursacht wird, sei
besser oder jedenfalls nicht schlechter als es der rechtmässige wäre, wie dies die
Beschwerdeführerin in ihren Eingaben sinngemäss geltend macht. Auch der Umstand,
dass das KAWA für ein allfälliges Gartenhaus die Ausnahmebewilligung für das
Unterschreiten des Waldabstands möglicherweise erteilen würde, ändert daran nichts. Aus
raumplanerischer Sicht wirkt sich der vollständige Rückbau der Skulptur und die
Begrünung der Fläche in jedem Fall positiv auf das Ortsbild aus und führt zu einer
besseren Situation. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin besteht an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands somit ein konkretes und öffentliches
52 BVR 2006 S. 444 E. 6.1 53 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 79 N. 2
RA Nr. 110/2018/112 Seite 30 von 35
Interesse. Ein grosses öffentliches Interesse besteht hier zudem generell daran, dass die
Bestimmungen der Grünzone eingehalten und Bauten, die den Zonenvorschriften
widersprechen, konsequent verhindert werden.54
e) Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe das Kunstwerk "Tempi
Passati" gutgläubig erstellt. Sie sei der Meinung gewesen, dass dafür keine Baubewilligung
erforderlich sei. Sie habe im Beschwerdeverfahren zudem nachgewiesen, dass das
Fundament der Bodenplatte im Zeitpunkt der Bauabnahme vom 12. Juli 2017 in der
Grünzone bereits betoniert und erstellt war und auch das Material für das Kunstwerk
"Tempi Passati" auf dem Grünstück gelagert und vorhanden war. Die Gemeinde habe bei
der Bauabnahme vom 12. Juli 2017 nicht festgestellt, dass es sich um eine
bewilligungspflichtige Baute in der Grünzone handle.
f) Auf den guten Glauben kann sich nicht berufen, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie
nach den Umständen von ihm oder ihr erwartet werden kann, nicht hat gutgläubig sein
können; dabei muss sich die Bauherrschaft auch das Wissen der beigezogenen
Fachpersonen anrechnen lassen.55 Die Beschwerdeführerin verfügt über professionelle
Bauerfahrung. Sie bezweckt gemäss dem Handelsregister des Kantons Bern den Erwerb,
die Verwaltung, die Überbauung sowie die Nutzbarmachung von Grundstücken.56 Dies
deckt sich mit den Ausführungen der Auskunftsperson am Augenschein. Diese führte aus,
sie habe in der Region Seeland viel gebaut.57 Auch muss sich die Bauherrschaft das
Wissen ihres Architekten anrechnen lassen. Es kann hier somit von vornherein nicht von
Gutgläubigkeit gesprochen werden. Anders als die Beschwerdeführerin meint, vermag
auch die Untätigkeit einer Behörde grundsätzlich keinen Vertrauenstatbestand zu
schaffen.58 Soweit die Beschwerdeführerin argumentiert, anlässlich der Bauabnahme der
Gemeinde vom 12. Juli 2017 sei das Fundament der Betonplatte in der Grünzone schon
betoniert und erstellt gewesen, kann sie nichts zu ihren Gunsten ableiten.
54 BGE 136 II 359 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3d, 2001 S. 116 E. 7c 55 BGE 132 II 21 E. 6.2.2 S. 38f., BVR 2000 S. 170 56 Abrufbar unter https://be.chregister.ch 57 Vgl. Augenscheinprotokoll vom 18. Februar 2019 S. 6 in der Mitte, Votum L._ 58 BGer 1A.63/2005 vom 22. August 2005, E. 5.2.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b Bst. a Lemma 3
https://be.chregister.ch/
RA Nr. 110/2018/112 Seite 31 von 35
g) Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführerin aufgrund des
Baubewilligungsverfahrens für die zwei Villen "C._" die zonen- bzw. baurechtliche
Situation auf der Parzelle Nr. D._ hinlänglich bekannt war. Im bewilligten
Situationsplan im Mst. 1:500 vom 21. September 201659 ist die Grünzone mit einer grün-
und der gesetzliche Waldabstand von 30 m mit einer rotgestrichelten Linie eingezeichnet.
Aktenkundig ist weiter, dass die Beschwerdeführerin der Gemeinde das Formular
"Selbstdeklaration Baukontrolle 2" betreffend den Neubau der zwei Villen am 10. Mai 2017
einreichte. Darin wurde angegeben, dass die Fertigstellung der Umgebungsarbeiten im
Juni 2017 erfolge. Im Formular "Selbstdeklaration Baukontrolle 2" gab die
Beschwerdeführerin zudem an, dass sie das Bauvorhaben auf der Parzelle
Nr. D._, wozu auch die Umgebung gehört, nach der Baubewilligung bzw. der
Projektänderungsbewilligung ausgeführt habe. Die Richtigkeit dieser Angabe wurde mit
Unterschrift bestätigt. In Abweichung zu den bewilligten Projektplänen und entgegen der
Erklärung im Formular "Selbstdeklaration Baukontrolle 2" hat die Beschwerdeführerin im
Juni 2017 die Bodenplatte der strittigen Skulptur erstellt bzw. erstellen lassen, wie die
Rechnung und die Regierapporte belegen.60 Die Erstellung der strittigen Skulptur stellt
gegenüber den bewilligten Plänen eine massive baubewilligungspflichtige Abweichung dar.
Hinzu kommt, dass die für die baupolizeiliche Selbstdeklaration verantwortliche Person
(Bauherr) verpflichtet ist, die Gemeindebaupolizeibehörde zu benachrichtigen, sobald im
Verlaufe der Bauarbeiten baubewilligungspflichtige Abweichungen von den Vorgaben der
Baubewilligung und den darin enthaltenen Bedingungen und Auflagen erkennbar werden
(Art. 47a BewD). Aus den Akten geht nirgends hervor, dass die Beschwerdeführerin der
Gemeindebaupolizeibehörde über diese Abweichungen unterrichtete. Selbst im Zeitpunkt
der Baukontrolle vom 12. Juli 2017, in welchem gemäss den eigenen Angaben der
Beschwerdeführerin das Fundament der Bodenplatte in der Grünzone schon betoniert und
erstellt und auch das Material für die Skulptur auf dem Grundstück gelagert und vorhanden
war, unterliess es die Beschwerdeführerin, die Gemeinde über die Abweichung zu
orientieren. Die Gemeindebaupolizeibehörde stellte die Abweichungen von den bewilligten
Plänen erst im Rahmen einer Nachkontrolle fest, die sie aufgrund einer Meldung der
Kantonspolizei Bern am 18. Oktober 2017 vornahm. Die Beschwerdeführerin handelte
somit wider besseres Wissen und ist im baurechtlichen Sinne krass bösgläubig.
59 Siehe Pläne des Planaustauschverfahrens in den Bauakten zum Bauentscheid für die Erstellung von 2 Villen "C._" 60 Vgl. Beilage 10, 11a und 11b zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 11. März 2019
RA Nr. 110/2018/112 Seite 32 von 35
h) Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich selbst eine Bauherrschaft
berufen, die im baurechtlichen Sinne nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf
nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.61
i) Der von der Vorinstanz angeordnete, vollständige Rückbau der Skulptur ist
erforderlich und geeignet, die betroffenen öffentlichen Interessen zu verwirklichen. Das
öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht hier im
Schutz des Ortsbilds und an der Durchsetzung des Baurechts. Ihm kommt ein
massgebendes Gewicht zu. Der Rückbau der Baute ist zudem möglich. Dabei kann aber
nur mit der vollständigen Entfernung der Skulptur inklusive der Bodenplatte und
Beleuchtung das Ziel, die Grünzone von sichtbarer Überbauung grundsätzlich freizuhalten,
erreicht werden. Die Parzelle Nr. D._ der Beschwerdeführerin ist gross genug,
dass es ohne Weiteres zumutbar und möglich ist, die Skulptur unter Wahrung der
Vorschriften der Grünzone zu erstellen. Die Bodenplatte und die Beleuchtung müssen
daher ebenfalls zurückgebaut werden und die betroffene Fläche ist wieder zu begrünen.
Das öffentliche Interesse an der vollständigen Entfernung der Skulptur und die Begrünung
der Fläche überwiegen hier die Nachteile, die der Beschwerdeführerin durch die
Wiederherstellung entstehen. Die Abweichung vom rechtmässigen Zustand kann hier nicht
als geringfügig bezeichnet werden. Die Beschwerdeführerin hat sich zudem krass
bösgläubig verhalten. Die finanziellen Nachteile, die ihr durch den Rückbau der Skulptur
erwachsen, haben somit nur eine untergeordnete Bedeutung. Zu berücksichtigen ist
zudem, dass die Beschwerdeführerin diverse Bauteile, namentlich die Säulen, den
Granitring, das Gerippe aus Metall sowie die Beleuchtungseinrichtung, anderenorts auf der
Parzelle aufstellen und somit verwenden kann. Eine mildere Massnahme, mit der dasselbe
Ziel erreicht werden könnte, ist nicht ersichtlich. Der vollständige Rückbau der Skulptur ist
der Beschwerdeführerin somit sowohl in sachlicher wie auch in finanzieller Hinsicht
zumutbar. Die Ziffer 4.3 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids wird entsprechend
angepasst. Die Einwände der Beschwerdeführerin sind unbegründet. Auch in diesem
Punkt ist die Beschwerde abzuweisen.
61 BVR 2006 S. 444 E. 6.1
RA Nr. 110/2018/112 Seite 33 von 35
j) Die angesetzte Wiederherstellungsfrist (31. Oktober 2018) ist während des
Beschwerdeverfahrens abgelaufen. Die BVE setzt die Wiederherstellungsfrist deshalb neu
auf den 31. Dezember 2019 an. Die angesetzte Frist von drei Monaten erscheint
angemessen. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Rasenaussaat erst im Frühjahr
Sinn macht, d.h. in den Monaten April und Mai, wenn die Temperatur des Bodens wieder
wärmer ist. Im Dispositiv des angefochtenen Entscheids wird daher präzisiert, dass die
betroffene Fläche bis im Frühjahr 2020 zu begrünen ist.
11. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV62). Für den Augenschein vom 18. Februar 2019 wird in Anwendung von Art. 20
Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 400.00 erhoben. Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren betragen somit Fr. 2'200.00.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten werden keine
gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).