Decision ID: 3d8b55f1-5a31-40b0-9a78-29855c18bd25
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 9. Oktober 2015 (EE150128-L)
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Rechtsbegehren:
(vgl. Wiedergabe in Urk. 36 S. 2-4)
Urteil des Einzelgerichts der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. Oktober 2015:
(Urk. 36 S. 24 ff.)
"1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit dem 16. Juli 2015 getrennt leben.
2. Die Obhut über das Kind C._, geboren am tt.mm.2007, wird dem Ge-
suchsgegner zugeteilt.
Die elterliche Sorge bleibt für die Dauer des Getrenntlebens bei beiden .
3. Die Gesuchstellerin wird für berechtigt erklärt, den Sohn C._
– in den geraden Kalenderwochen (d.h. jedes zweite Wochenende) von Freitag, 16.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr,
– in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis
und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
– am ersten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 25. Dezember,
– in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis
am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar,
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Zudem wird die Gesuchstellerin für berechtigt erklärt, den Sohn C._ für die Dauer von drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat die Gesuchstellerin mindestens drei Monate im Voraus mit dem Gesuchsgegner abzusprechen.
4. Für das Kind C._, geboren am tt.mm.2007, wird eine Erziehungsbei-
standschaft errichtet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:
• Unterstützung der Eltern in ihrer Sorge um C._ mit Rat und Tat, al-
lenfalls unter Einrichtung einer Familienbegleitung;
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• Überwachung und Begleitung der Pflege, Erziehung und Entwicklung von C._;
• Gewährleistung und Überwachung der medizinischen Versorgung von C._;
• Vertretung der Interessen C._s gegenüber den Eltern.
5. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Stadt Zürich wird beauf-
tragt, einen Beistand/eine Beiständin zu ernennen und diesem/dieser die gemäss Dispositiv Ziffer 4 erwähnten Aufgaben zu übertragen.
6. Die eheliche Wohnung an der D._-Strasse ..., ... Zürich, wird, ein-
schliesslich Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens der  zur alleinigen Benützung zugewiesen.
7. Der Antrag der Gesuchstellerin bezüglich Auszug des Gesuchsgegners aus
der ehelichen Wohnung an der D._-Strasse ..., ... Zürich, wird als  abgeschrieben.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 3'980.– zu bezahlen; zahlbar  im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
9. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 27. April 2015 angeordnet.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Klägerin für ihre Aufwendungen im
Eheschutzverfahren (Anwalts- und Gerichtskosten) einen Betrag von CHF 5'000.– (inkl. 8% MwSt.) zu bezahlen.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'600.00.
12. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
13. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
14. [Schriftliche Mitteilung]
15. [Berufung]"
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 35 S. 2 f.):
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"1. Es sei Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Oktober 2015 aufzuheben und es sei der gemeinsame Sohn der Parteien C._,  am tt.mm.2007 unter die Obhut der Kindsmutter zu stellen.
2. Es sei zugunsten des Kindsvaters ein angemessenes Besuchsrecht festzu-
legen.
3. Eventualiter sei Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Okto-
ber 2015 aufzuheben und es sei ein gerichtliches Fachgutachten betreffend die Obhutszuteilung bei einer neutralen Institution einzuholen. Bis zum  dieses Fachgutachtens sei das gemeinsame Kind der Parteien  unter die Obhut der Kindsmutter zu stellen.
4. Es sei der Berufungsbeklagte ab Auszug aus der ehelichen Wohnung zu
verpflichten, der Berufungsklägerin und für den gemeinsamen Sohn C._ Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 1'200 inkl. gesetzliche  vertragliche Kinderzulagen monatlich und im Voraus zu bezahlen.
5. Es sei der Berufungsbeklagte ab Auszug aus der ehelichen Wohnung zu
verpflichten, der Berufungsklägerin persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 4'662.45 monatlich und im Voraus zu bezahlen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers."

Erwägungen:
A. Sachverhalt/Prozessgeschichte
1. Die Parteien heirateten am tt. Juli 2007 (Urk. 2/1; Urk. 6). Am tt.mm.2007
kam der gemeinsame Sohn C._ zur Welt (Urk. 21/10/1). Seit dem 16. Juli
2015 leben die Parteien getrennt (Urk. 36 S. 24, Dispositivziffer 1).
2. Mit Eingabe vom 27. April 2015 (eingegangen am 28. April 2015) machte die
Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan Gesuchstellerin) beim Einzelgericht
am Bezirksgericht Zürich ein Eheschutzbegehren anhängig (Urk. 1). Gemäss Zu-
schrift vom 29. April 2015 (eingegangen am 30. April 2015) reichte der Gesuchs-
gegner ebenfalls ein Eheschutzbegehren ein (Urk. 4). Am 14. Juli 2015 fand die
vorinstanzliche Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 3 ff.). Nach Vorliegen des Ab-
klärungsberichts des Sozialzentrums E._ vom 31. August 2015 und den bei-
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gezogenen Akten der KESB (Urk. 21/1-22) sowie der Stellungnahmen der Partei-
en dazu vom 2. Oktober 2015 (Urk. 25) bzw. 5. Oktober 2015 (Urk. 26, samt Bei-
lagen: Urk. 27/1-9) fällte der Vorderrichter am 9. Oktober 2015 den eingangs zi-
tierten Entscheid (Urk. 36).
3. Dagegen liess die Gesuchstellerin gemäss Zuschrift vom 2. November 2015
(Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. Urk. 29-31: Zustellfiktion per 22. Oktober
2015) Berufung erheben und die eingangs erwähnten Anträge stellen (Urk. 35).
Da sich die Berufung sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung
einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 322 Abs. 1 ZPO).
B. Prozessuales
1. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe ihr rechtliches Gehör verletzt,
weil sie nicht mehr zu den von der Gegenseite anlässlich der Verhandlung einge-
reichten Fotos der ehelichen Wohnung, wozu sich der erstinstanzliche Entscheid
äussere, habe Stellung nehmen können (Urk. 35 S. 7). Dieser Einwand zielt ins
Leere. So wurde der Anwältin der Gesuchstellerin am Schluss der vorinstanzli-
chen Hauptverhandlung vom 14. Juli 2015 in Aussicht gestellt, die von der Ge-
genseite eingereichten Beilagen (darunter auch die fraglichen Fotos, Prot. I S. 20
und Urk. 14) würden akturiert und ihr dann zusammen mit dem Protokoll in Kopie
zugestellt (Prot. I S. 28 f.). Die Fotos nicht erhalten zu haben, machte die Ge-
suchstellerin nicht geltend (Urk. 35 S. 7; vgl. auch Urk. 17/2). Dass der Gesuch-
stellerin nicht explizit Frist zur Stellungnahme dazu anberaumt wurde, stellt keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, weil es praxisgemäss genügt, dass die
Gelegenheit zur Äusserung bestand. Ob eine (anwaltlich vertretene) Partei diese
Gelegenheit wahrnehmen will oder nicht, bleibt ihr überlassen (BGE 137 I 195 E.
2.3.1; BGE 138 I 154 E. 2.3.3). Eine Fristansetzung zur Wahrung des sogenann-
ten "Replikrechts" ist jedenfalls nicht erforderlich (BGE 133 I 98 E. 2.2 und 2.3).
Im Übrigen hat sich die Gesuchstellerin persönlich anlässlich der Hauptverhand-
lung teilweise bereits zu den Fotos geäussert (vgl. Prot. I S. 20, Protokollnotiz).
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2. Demgegenüber wurde das Replikrecht der Parteien dahingehend nicht ge-
wahrt, dass ihre letzten Stellungnahmen vom 2. bzw. 5. Oktober 2015 (Urk. 25
und Urk. 26 samt Beilagen: Urk. 27/1-9) ihnen je erst mit dem Endentscheid vom
9. Oktober 2015 zugestellt wurden (vgl. Urk. 36 S. 26, Dispositivziffer 14). Aller-
dings hat die Gesuchstellerin solches nicht gerügt (Urk. 35 passim). Zudem wird
diese Gehörsverletzung im Rahmen der Berufung als Rechtsmittel mit voller Kog-
nition (Art. 310 ZPO) geheilt. Und schliesslich fiel die (nicht mehr zugestellte) Stel-
lungnahme des Gesuchsgegners äusserst kurz aus und es wurden - im Gegen-
satz zur Gesuchstellerin (vgl. Urk. 27/1-9) - auch keine neuen Beilagen mehr ein-
gereicht (vgl. Urk. 25).
3. Zur summarischen Natur des Eheschutzverfahrens und der bloss glaubhaft
zu machenden Tatsachen sowie zu der im Eheschutzverfahren herrschenden
eingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO) und der in Kinderbelan-
gen geltenden uneingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3
ZPO) hat sich der Vorderrichter bereits zutreffend geäussert (Urk. 36 S. 5 f.). Es
kann darauf verwiesen werden.
4. Die Gesuchstellerin beanstandet sinngemäss, C._ sei von der Vo-
rinstanz nicht angehört bzw. dessen Urteilsfähigkeit nicht untersucht worden (vgl.
Urk. 35 S. 12). Es genügt jedoch, dass C._ bereits im Rahmen der Abklärun-
gen des Sozialzentrums angehört wurde und auch ein Hausbesuch in seiner An-
wesenheit statt fand (Urk. 18 S. 1, 3 f. und 6). Eine erneute Anhörung durch das
Gericht erschien und erscheint daher entbehrlich (vgl. Art. 298 ZPO; vgl. dazu
auch Urk. 36 S. 11).
5. Aufgrund des Abklärungsberichts des Sozialzentrums E._ vom 31. Au-
gust 2015 (Urk. 18), des (darin zusammengefasst enthaltenen) Berichts der
Schulsozialarbeiterin F._ vom 31. August 2015 (Urk. 21/21) und des von der
Gesuchstellerin eingereichten, offenbar auf ihren Wunsch ausgestellten ärztlichen
Berichts von Dr. med. G._ vom 29. September 2015 ist das Gericht ohne
weiteres in der Lage, sich ein hinreichend aussagekräftiges Bild über das Wohl
des Kindes und insbesondere über den psychischen Zustand und die Erziehungs-
fähigkeit der Gesuchstellerin zu machen. Die Einholung eines gerichtlichen Fach-
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gutachtens betreffend die Obhutszuteilung, wie dies eventualiter beantragt wird
(vgl. Urk. 35 S. 3 Antragziffer 3), erscheint daher jedenfalls im Rahmen des vor-
liegenden summarischen Eheschutzverfahrens nicht mehr erforderlich. Im Rah-
men des für Kinderbelange gemäss Art. 168 Abs. 2 ZPO geltenden Freibeweises
sind das durchaus taugliche Beweismittel.
C. Materielles
1. Obhut
1.1. Die Vorinstanz stellte den 8-jährigen C._ gestützt auf den beigezoge-
nen Abklärungsbericht des Sozialzentrums E._ vom 31. August 2015 (Urk.
18), die beigezogenen Akten der KESB (Urk. 21/1-22, insbesondere Urk. 21/21
[Bericht der Schulsozialarbeiterin F._ vom 31. August 2015]) sowie den von
der Gesuchstellerin eingereichten Bericht ihres behandelnden Psychia-
ters/Psychologen Dr. med. G._ vom 29. September 2015 (Urk. 27/6) unter
die Obhut des Gesuchsgegners. Dieser biete nach den gesamten Umständen ak-
tuell die bessere Gewähr dafür, dass sich C._ altersgerecht optimal entfalten
könne. Grund dafür sei zur Hauptsache der Gesundheitszustand der Gesuchstel-
lerin. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Abklärungen "nicht seriös"
gemacht worden seien, wie dies die Gesuchstellerin unterschieben wolle. Es gehe
überdies auch nicht darum, dass die Gesuchstellerin überhaupt nicht zu C._
schauen könne oder eine Gefahr für ihn sei, sondern einzig um die Frage, welche
unter dem Aspekt des Kindeswohls die bessere Lösung für C._ sei. Es treffe
zwar zu, dass der Gesuchsgegner einer anspruchsvollen Arbeit nachgehe, doch
habe er glaubhaft gemacht, dass er bereit sei, sich zu organisieren und dies in
Absprache mit dem Arbeitgeber auch könne. Dabei sei zu erwähnen, dass
C._ ohnehin während fünf Tagen unter der Woche im Hort betreut werde.
Ausserdem habe der Gesuchsgegner eine kindgerechte Wohnung in der Nähe
der Schule gefunden. Und nicht zuletzt entspreche es dem Wunsch von C._
selbst, beim Vater zu leben. Allfälligen Schwierigkeiten in der Organisation des
Alltags könnte schliesslich auch mit der zu errichtenden Erziehungsbeistandschaft
begegnet werden (Urk. 36 S. 11-13).
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1.2. Die Gesuchstellerin kritisiert im Rahmen ihrer Berufung im Wesentlichen, die
Vorinstanz habe die massgeblichen Kriterien für die Zuteilung der Obhut an einen
Elternteil nur unzureichend abgehandelt. Insbesondere habe sie es versäumt, das
Zustandekommen und die vielen unbelegten Behauptungen des Abklärungsbe-
richts hinreichend zu hinterfragen. Namentlich habe der Gesuchsgegner sich
mehrfach bei den Behörden negativ über sie geäussert und die Behörden dahin-
gehend manipuliert, dass nur sie als Kindsmutter im Zentrum des Abklärungsbe-
richts gestanden sei. Es sei weder im Abklärungsbericht noch im Urteil dargelegt
worden, warum die Zuweisung der Obhut an sie, gekoppelt mit der Errichtung ei-
ner Erziehungsbeistandschaft, nicht die beste Lösung sei, zumal dies die bisheri-
ge Betreuungsform gewesen sei und der Gesuchsgegner eine anspruchsvolle Ar-
beit verrichte. Die Behauptungen des Gesuchsgegners über die Berichte des
Sohnes, wonach sie nur schlafe, der Sohn kein Essen erhalte und lange Fernse-
hen schauen dürfe, seien unglaubwürdig und von der Vorinstanz auch nicht näher
hinterfragt worden. Der Gesuchsgegner habe auch nicht glaubhaft dargetan, dass
und wie er sich betreffend die Betreuung des Sohnes konkret organisieren könne.
Zudem habe sich der Vorderrichter unzureichend mit dem Bericht von Dr. med.
G._ auseinandergesetzt, welcher die Errichtung einer Beistandschaft als völ-
lig hinreichend ansehe und davon ausgehe, dass sie trotz Behandlungsbedarf
sehr wohl für den Sohn sorgen könne. Diese Einschätzung habe die erste Instanz
völlig ausgeklammert (Urk. 35 S. 7 ff.)
1.3. Die Vorinstanz hat die von der Praxis und Lehre entwickelten Kriterien für
die Zuteilung der Obhut zutreffend aufgeführt (Urk. 36 S. 7 f.). Nachfolgend ist auf
die einzelnen Kriterien bzw. die diesbezüglichen Beanstandungen in der Berufung
näher einzugehen.
1.3.1. Erziehungsfähigkeit der Eltern/Beziehung zum Kind
a) Was den Gesuchsgegner anbelangt, besteht kein Grund an seiner Erzie-
hungsfähigkeit zu zweifeln. Zwar wirft ihm die Gesuchstellerin vor, dass er mit
C._ zu streng sei, ein altes Rollenbild vertrete, was auf das Kind abfärbe,
und sie vor dem Kind schlecht mache (Urk. 1 S. 4 f., 7; Prot. I S. 10 f.). Allerdings
gesteht sie dem Gesuchsgegner auch zu, dass er C._ gern habe. Für ein
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gesundes Aufwachsen des Sohnes seien die unterschiedlichen Erziehungsme-
thoden der Parteien jedoch sehr hinderlich (Urk. 1 S. 7). Der Gesuchsgegner
selbst bestreitet dezidiert, die Gesuchstellerin vor dem Kind herabgesetzt zu ha-
ben. C._ habe einfach mehr Respekt vor ihm. Er sei unfreiwillig in die stren-
ge Rolle geraten, weil ein Kind nicht einfach tun und lassen könne, was es wolle
(Prot. I S. 22 f.).
Unter den Parteien mögen kulturelle Differenzen betreffend den Erziehungsstil
herrschen. Anhaltspunkte, wonach der Gesuchsgegner nicht erziehungsfähig sein
sollte, bestehen jedoch nicht. Im Gegenteil. So attestiert die Schulsozialarbeiterin
F._ dem Gesuchsgegner Zuverlässigkeit und ein hohes Problembewusst-
sein. Er sei klar die primäre Bezugsperson und Erziehungsverantwortlicher. Ihrer
Einschätzung nach vermöge er C._ Grenzen, Werte und Stabilität zu vermit-
teln. Die Interaktionen Vater und Kind seien immer liebe- und respektvoll und der
Situation angemessen gewesen. Laut dem Schulleiter H._ würden Abma-
chungen betreffend Schule und Hort nur funktionieren, wenn der Gesuchsgegner
Kontaktperson sei (Urk. 18 S. 5; Urk. 21/21).
b) Dass die Gesuchstellerin C._ liebt und nur das Beste für ihn will, steht
ausser Zweifel (vgl. Urk. 18 S. 6). Allerdings kommt der Abklärungsbericht des
Sozialzentrums zum Schluss, dass die Gesuchstellerin krankheitsbedingt nicht in
der Lage sei, allein für C._ zu sorgen und seine Bedürfnisse abzudecken
(Urk. 18 S. 8 f.). Mangels Entbindung der behandelnden Ärzte vom Berufsge-
heimnis gegenüber dem Sozialzentrum war im Verlauf der Abklärung kein Aus-
tausch mit den Ärzten der Gesuchstellerin möglich (Urk. 18 S. 2 unten, S. 8). Sol-
ches wäre zwar wünschbar gewesen, schadet aber nicht, zumal mit dem von der
Gesuchstellerin eingereichten Bericht von Dr. med. G._ vom 29. September
2015 (Urk. 27/6) nunmehr auch ihr gesundheitlicher Zustand aus fachärztlicher
Sicht hinreichend durchleuchtet wird. Diesem Bericht lässt sich entnehmen, dass
die Gesuchstellerin an einer Zwangskrankheit und an einem Aufmerksamkeitsde-
fizithyperaktivitätssyndrom leide. Die Gesuchstellerin leide sehr unter ihrer
Zwangssymptomatik (z.B. eine Stunde Duschen täglich unter Verwendung einer
Flasche Shampoo oder Kaufzwänge, welche offenbar die kleptomanischen Ver-
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haltensweisen [vgl. diverse Strafbefehle und Hausverbote wegen Diebstahls {Urk.
10/33-33}] ablösten) und wirke sehr verzweifelt. Der Facharzt kommt zum
Schluss, dass die Gesuchstellerin im Scheidungsstreit und der Sorgerechtsfrage,
aber auch zur Regulierung der Zwangssymptomatik dringend und sehr langfristig
psychotherapeutische Unterstützung brauche, um mit einer bereits chronifizierten
und sehr hartnäckigen Zwangssymptomatik im Alltag zurecht zu kommen und Er-
ziehungsaufgaben wahrnehmen zu können (Urk. 27/26 S. 5). Vor dem Hinter-
grund dieser diagnostizierten, doch ernsthaften chronifizierten psychischen Er-
krankung und dem Umstand, dass die Gesuchstellerin seit April 2015 einmal wö-
chentlich bei Dr. I._ und seit Februar 2015 einmal pro Monat bei Dr. G._
in Behandlung ist und auch seit längerer Zeit Medikamente (zunächst von ihren
Eltern aus Spanien besorgte, seit Ende Mai 2015 ärztlich verordnete Psycho-
pharmaka, Urk. 27/6 S. 3; Prot. I S. 11, 20 f.) einnimmt (Urk. 18 S. 2, 5), erstaunt
dann doch der Pauschalschluss, wonach der Vorwurf einer schweren psychophy-
sischen Gefährdung des Kindes sich nicht rechtfertigen lasse und bezüglich des
Kindeswohls die Errichtung einer Beistandschaft völlig ausreichend sei (Urk.
27/26 S. 5 f.). Solches basiert denn offenbar auch vorwiegend auf den Schilde-
rungen der Gesuchstellerin, wobei Dr. G._ einräumt, das Kind selbst nie ge-
sehen zu haben (Urk. 27/26 S. 5).
Dass sich gemäss dem Bericht des die Gesuchstellerin aufgrund ihres psychi-
schen Gesundheitszustandes behandelnden Arztes Dr. med. I._ während
der Therapie keine Hinweise für eine akute Selbst- oder Fremdgefährdung noch
für eine Geisteskrankheit oder Geistesschwäche ergeben hätten (Urk. 27/5), än-
dert nichts daran, dass die Gesuchstellerin psychisch nicht gesund ist (vgl. Urk.
27/6) und sich dies auch auf das Kindeswohl auswirkt (Urk. 18 und Urk. 21/21).
Wenn die Gesuchstellerin in der Lage (gewesen) wäre, ihre täglichen Betreuungs-
und Erziehungsaufgaben zum bestmöglichen Wohl von C._ wahrzunehmen,
wäre es nicht zur Gefährdungsmeldung der Schule (Urk. 21/8) und auch nicht zur
erweiterten Hortbetreuung (Urk. 27/1 S. 2; Prot. I S. 8, 13) gekommen.
Der Bericht der Psychotherapeutin J._, worin die Gesuchstellerin als fähig
erachtet wurde, C._ zu betreuen und zu erziehen, datiert vom 26. Juni 2009
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(Urk. 27/7). Damals war C._ noch ein Kleinkind. Für die Beurteilung der ak-
tuellen Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin kann dieses Schreiben nicht mehr
von entscheidender Bedeutung sein.
Offenbar gab die Gesuchstellerin gegenüber Dr. med. G._ an, ihre pensio-
nierten Eltern würden in ... leben. In Zürich selbst lebe sie total isoliert und habe
keine Freundinnen und Bekannte (Urk. 27/6 S. 1; demgegenüber: Urk. 26 S. 6).
Auch dieser soziale Rückzug der Gesuchstellerin ist dem Kindeswohl kaum zu-
träglich.
Was C._ betrifft, konnten laut dem Abklärungsbericht keine Verwahrlosungs-
tendenzen festgestellt werden. Zudem ist er altersentsprechend entwickelt (Urk.
18 S. 6; Urk. 12/2; Urk. 13). Jedoch zeigt C._ in der Schule Verhaltensauffäl-
ligkeiten in Form von kleineren Diebstählen und aggressivem Verhalten gegen-
über Schulkameraden (Urk. 18 S. 3 f.). Aufhorchen lässt, dass C._ gegen-
über der Schulsozialarbeiterin F._ am 20. August 2015 erklärte, dass er so
müde (schwarze Augenringe) sei, weil er in der Nacht Videos geschaut habe. Er
dürfe so lange er wolle wach bleiben, wenn er mit seiner Mutter sei (Urk. 21/21 S.
1). Auch gegenüber dem Vater soll C._ geäussert haben, die Mutter habe
ihm nichts zu essen gegeben und schlafe immer (Prot. I S. 21). Im Rahmen der
Abklärungen des Sozialzentrums soll C._ die Aussage der Mutter, wonach
sie jeden Tag für ihn koche, dementiert haben. Die Mutter schlafe immer, wenn er
nach Hause komme (Urk. 18 S. 3). Im detaillierten Bericht der Schulsozialarbeite-
rin, welche C._ seit Herbst/Winter 2014 kennt, seit Beginn des Jahres 2015
Kontakt mit beiden Eltern hat und sich ernsthaft um das Wohlergehen des Kindes
sorgt, ist weiter die Rede von unberechenbarem Verhalten und Labilität der Mut-
ter. C._ liebe seine Mutter, nehme aber die besondere Situation als belas-
tend wahr (Urk. 21/21 S. 1). F._ erlebte die Gesuchstellerin offenbar in ver-
schiedenen Situationen als mit Alltagstätigkeiten und Erziehungsaufgaben massiv
überfordert. Die Gesuchstellerin begegne ihrem Sohn "beobachtbar" und nach ei-
gener Aussage nicht in der Mutterrolle als erwachsene Person. Betreffend ihres
Erziehungsverhaltens habe die Gesuchstellerin ihr gegenüber abwechselnd wi-
dersprüchliche Aussagen gemacht, nämlich einerseits, dass sie dem Kind grund-
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sätzlich keine Grenzen setzen wolle und könne, andererseits, dass sie so wütend
werde, dass sie "hysterisch" werde (Urk. 21/21 S. 2). Auch C._ schilderte,
dass die Mutter ihn nur anschreie, (manchmal) schlage und erpresse (Urk. 21/21
S. 1; Urk. 18 S. 2). Körperliche Misshandlungen wurden jedoch keine festgestellt
(Urk. 12/1; Urk. 13; Urk. 27/4).
Zu denken gibt auch das inadäquate Verhalten der Gesuchstellerin gegenüber
dem Hortpersonal (Beschimpfungen, Beleidigungen, tätliche Übergriffe), welches
sogar zu einem befristeten Schularealverbot führte (vgl. Urk. 18 S. 2, 4; Urk.
21/21 S. 2). Zudem gestand die Gesuchstellerin selber zu, sich um eine bessere
Zusammenarbeit mit der Schule bemühen zu müssen. In der Vergangenheit habe
sie einige wenige Termine leider nicht eingehalten, teilweise auch, weil sie diese
vergessen habe, was dem Stress durch Eheprobleme zuzuschreiben sei (Urk. 26
S. 4, 6; Urk. 35 S. 10). Dr. med. G._ gegenüber gab sie denn auch als
"schwer ausgeprägt" an, dass sie unaufmerksam gegenüber Details sei und
Flüchtigkeitsfehler mache, sich schwer konzentrieren könne und es ihr schwer fal-
le durchzuhalten, sie manchmal nicht richtig zuhöre, wenn andere ihr etwas sagen
würden. Die Organisation und Planung von Arbeiten fielen ihr schwer, teilweise
verlege sie wichtige Gegenstände und lasse sich von Tätigkeiten leicht ablenken
(Urk. 27/6 S. 4). Auch diese Krankheitserscheinungen beeinträchtigen die Erzie-
hungsfähigkeit der Gesuchstellerin, insbesondere im Zusammenhang mit den
nunmehr mit zunehmendem Alter immer wichtiger werdenden schulischen Belan-
gen C._s.
Im Bericht von F._ steht, dass C._ sich gegenüber Kollegen dahinge-
hend geäussert habe, dass seine Mutter eigentlich noch ein Kind sein möchte.
Das sei nicht einfach für ihn (Urk. 21/21 S. 1 unten). Die in der Wohnung unter
anderem gesammelten Mädchenspielsachen (vgl. Urk. 14, z.B. Hello Kitty Sa-
chen, Haarreifen für Mädchen und Barbiepuppen etc.) lassen solches nicht abwe-
gig erscheinen. Ins gleiche Bild gehört, dass die Gesuchstellerin gegenüber den
Abklärenden des Sozialzentrums offenbar auffälligerweise immer mit einer kindli-
chen Stimme gesprochen haben soll (Urk. 18 S. 5). Derartiges dürfte wohl mit ih-
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rer Erkrankung in Zusammenhang stehen, ist aber auch für C._ nicht einfach
zu ertragen.
Alles in allem bestehen hinreichende objektive Anhaltspunkte, welche erhebliche
Zweifel an der gegenwärtigen Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin aufkom-
men lassen. Diese Bedenken werden gestützt durch den ärztlichen Krankheitsbe-
fund von Dr. med. G._ sowie die Gefährdungsmeldung durch die Schule (vgl.
Urk. 21/8) und den Umstand, dass die Schule eine Erweiterung der Hortbetreuung
empfahl (Urk. 27/1 S. 2), was mit Blick auf die überfüllten städtischen Horte nicht
leichthin geschehen dürfte. Lediglich am Rand sei dabei bemerkt, dass auch die
vom Gesuchsgegner eingereichten Fotografien der ehelichen Wohnung (Urk. 14)
die psychische Erkrankung der Gesuchstellerin und insbesondere deren Zwangs-
symptomatik illustrieren. Insbesondere wird aber auch ersichtlich, dass sich dies
auf das Kindeswohl auswirkt. So ist das Kinderzimmer vollgestopft mit Dingen der
Gesuchstellerin (z.B. zahlreiche Decken, Mädchenspielsachen, Kissen, überei-
nander liegende Teppiche und Lampen). C._ führte gegenüber F._
denn auch aus, seine Mutter habe ihm sein Bett und sein Zimmer "geklaut" (Urk.
21/21 S. 1 unten). Dass sich die Parteien zufolge der Eheprobleme getrennte
(Schlaf)-Zimmer einrichteten (Urk. 26 S. 5), vermag dieses Verhalten nicht zu
rechtfertigen.
Es ist sodann auch nicht davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner versucht
hat, die Behörden zu manipulieren bzw. bei der Schulpädagogin und in der Schu-
le ein miserables Bild der Gesuchstellerin aufzubauen, wie ihm dies die Gesuch-
stellerin unterschieben will (Urk. 26 S. 4, 7, 9). Zwar lancierte er mit E-Mail vom
14. April 2015 mit dem Titel "Beistand für meine Ehefrau" seinerseits eine (Ge-
fährdungs-)Meldung an die KESB (vgl. Urk. 12/1). Der ausführlichen E-Mail lässt
sich jedoch entnehmen, dass er die Gesuchstellerin (nach dem Vorfall auf dem
Schulhof, wo sie C._ mit einer Plastiktasche geschlagen habe, vgl. Urk. 18 S.
2) eher in Schutz nehmen wollte und einfach nicht mehr weiter wusste. Zu Beginn
des vorinstanzlichen Eheschutzverfahrens beantragte er im Übrigen trotz Beden-
ken noch die Zuteilung der elterlichen Obhut über C._ an die Gesuchstellerin
samt Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft (vgl. Urk. 4 S. 2). Erst im Verlau-
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fe des Verfahrens entschloss er sich dazu, seinerseits die Obhut über den Sohn
zu beantragen (Urk. 11 S. 1).
1.3.2. Bisherige Betreuung
Fest steht, dass bislang die nicht erwerbstätige Gesuchstellerin C._ überwie-
gend persönlich betreute, während der Gesuchsgegner stets Vollzeit erwerbstätig
war. Es wurde mithin die klassische Rollenverteilung gelebt. Seit C._ zwei-
einhalbjährig ist, besuchte er auch eine Kinderkrippe an zwei Tagen pro Woche.
Ab dem zweiten Kindergarten ging er in den Hort (Prot. I S. 16, 19 f.; Urk. 18 S. 3;
Urk. 1 S. 4, 8; Urk. 4 S. 3). Seit zirka September 2014 ist C._ auf schulische
Empfehlung hin an fünf Tagen in der Woche im Hort (am Mittwoch und Freitag mit
Morgentisch) untergebracht (Urk. 27/1 S. 2; Prot. I S. 8, 13, 20; Urk. 18 S. 3). Dies
relativiert die bisherige Betreuung durch die Gesuchstellerin in jüngster Zeit.
1.3.3. Möglichkeit und Bereitschaft der künftigen persönlichen Betreuung
a) Das letzte Mal arbeitete die Gesuchstellerin, welche Germanistik studiert
hatte, in Spanien im Jahr 2007 als Sekretärin. Nach wie vor ist sie nicht erwerbs-
tätig und wäre (zeitlich) in der Lage und bereit, C._ persönlich zu betreuen.
Sie wünscht sich denn auch eine Reduktion der Hortbetreuung (Prot. I S. 13, 15-
17).
b) Der Gesuchsgegner arbeitet als Kadermitarbeiter bei der ... im Vollzeitpen-
sum. Er führt dort eine Abteilung von rund 70 Personen. Es handelt sich um eine
anspruchsvolle Arbeit (Urk. 2/5; Urk. 1 S. 5; Urk. 11 S. 9). Es trifft zwar zu, dass er
(noch) kein konkretes Betreuungskonzept zu präsentieren vermochte. Allerdings
führte er glaubhaft aus, dass er C._ unter Mithilfe des Hortes einen geregel-
ten Tagesablauf bieten könne. Als Kaderperson sei er beruflich in der Lage, von
zuhause aus zu arbeiten, um C._ auch persönlich zu betreuen und ihm nahe
zu sein. Er habe bereits mit seiner Arbeitgeberin über die berufliche Situation ge-
sprochen und diese wiederum habe ihn über das Angebot der ... bzw. des
"Childcare Kader" informiert (Urk. 11 S. 7; Urk. 18 S. 2, 7). Diesbezüglich sei er-
wähnt, dass dieser Service nicht nur finanzielle Unterstützung leistet, sondern
- 15 -
insbesondere auch Hilfe bei der Suche nach Betreuungsangeboten bietet (vgl.
Urk. 27/9 S. 5; Urk. 35 S. 10).
1.3.4. Stabilität der Verhältnisse
C._ besucht gegenwärtig die 2. Klasse im Schulhause ... und an fünf Tagen
die Woche den dortigen Hort, am Mittwoch und Freitag mit Morgentisch. Er gab
an, gerne zur Schule und in den Hort zu gehen. Gerne würde er offenbar auch
täglich den Morgentisch besuchen (Urk. 18 S. 3 f.). Weil nunmehr auch der Vater
per Mitte Juli 2015 eine Wohnung im näheren Umfeld von Schule und Hort bezo-
gen hat (Urk. 10/47, 52), bleibt die örtliche schulische Situation ohnehin stabil.
1.3.5. Bereitschaft zur Kontaktförderung mit dem anderen, nicht obhutsberechtig-
ten Elternteil
Diesbezüglich waren und sind beide Eltern in vorbildlicher Weise bereit, dem an-
deren Elternteil weiterhin einen guten Kontakt zum gemeinsamen Sohn zu ermög-
lichen (Urk. 18 S. 2, 6 f.; Urk. 35 S. 12 unten).
1.3.6. Zuteilungswunsch C._
C._ deponierte, dass er gerne bei seinem Vater wohnen und alle zwei Wo-
chenenden bei der Mutter verbringen würde (Urk. 18 S. 6; Urk. 21/21). Hinweise,
wonach der Gesuchsgegner das Kind beeinflusst haben sollte, wurden weder ge-
nannt, noch sind solche ersichtlich. Vielmehr ist hier von einer echten Zuneigung
zum Vater auszugehen. So nächtigte C._ offenbar auch beim Vater im Bett,
weil dieses gemütlicher und grösser sei und er mit dem Vater kuscheln wolle, dies
nachdem die Gesuchstellerin das Bett von C._ in Beschlag genommen hatte
(Prot. I S. 20). Zudem gab auch die Gesuchstellerin an, dass C._ sich vom
strengeren Erziehungsstil des Gesuchsgegners hingezogen fühle (Prot. I S. 10).
Allerdings ist C._ noch nicht in einem Alter, in dem seinen Wünschen aus-
schlaggebende Bedeutung zukommen kann, weil er altersgemäss noch nicht in
der Lage ist, einen stabilen Zuteilungswunsch zu äussern und die Tragweite sei-
ner Entscheidungen genügend abzuschätzen. Wie dies denn auch der Vorderrich-
- 16 -
ter getan hat (vgl. Urk. 36 S. 13), ist dieser Wunsch aber dennoch als zusätzliches
Argument in die Entscheidfindung miteinzubeziehen.
1.4. Zusammenfassende Würdigung
Zwar sprechen die Kriterien der bisherigen Betreuung sowie der Möglichkeit und
Bereitschaft der künftigen überwiegenden persönlichen Betreuung für eine Ob-
hutszuteilung an die Gesuchstellerin. Allerdings ist deren Erziehungsfähigkeit
krankheitsbedingt eingeschränkt, während dessen der Gesuchsgegner uneinge-
schränkt erziehungsfähig ist. Zudem handelt es sich bei C._ nicht mehr um
ein Kleinkind, das einer umfassenden persönlichen Betreuung bedarf, sondern
um einen Zweitklässler, der gerne in den Hort geht, wo er auch bereits an fünf
Tagen die Woche samt Morgentisch (künftig an allen Tagen: vgl. Urk. 18 S. 8 un-
ten) betreut wird. Die örtliche Stabilität der Verhältnisse bleibt so oder anders ge-
wahrt, weil die Kindseltern beide im gleichen Quartier und nahe der Schule ... und
dem dortigen Hort wohnen. Der Gesuchsgegner geht wohl einer anspruchsvollen
Arbeit nach und wird sich in der Betreuung von C._ organisieren müssen,
was er denn auch glaubhaft in Aussicht stellte (Absprache mit der Arbeitgeberin,
vermehrt Arbeit von zu Hause aus). An dieser Stelle ist anzumerken, dass es si-
cherlich nicht optimal wäre, wenn C._ nach dem Hort regelmässig bis zur
Heimkehr des Gesuchsgegners alleine zuhause wäre (vgl. seine diesbezüglichen,
vom Gesuchsgegner in Abrede gestellte Aussage, wonach sein Vater ihm gesagt
habe, dass er, wenn er bei ihm wohnen würde, einen Hausschlüssel bekäme und
so nach der Schule und dem Hort selbstständig in die väterliche Wohnung gehen
könnte, wenn er, der Vater noch nicht zu Hause sei, und dann Fernsehschauen
und Computerspiele spielen dürfe [Urk. 18 S. 6 f.]). Wie die Vor-instanz richtig
bemerkte, kann im Übrigen allfälligen Schwierigkeiten in der Organisation des All-
tags auch mit der bereits errichteten Erziehungsbeistandschaft begegnet werden
(Urk. 36 S. 15; Beschluss der KESB vom 17. Dezember 2015 [Urk. 43]). Nach
dem Gesagten bietet der Gesuchsgegner aktuell die bessere Gewähr dafür, dass
sich C._ altersgerecht bestmöglich entfalten kann. Zwar ist der hohe Anteil
an Fremdbetreuung nicht ideal, allerdings wird solches bereits gelebt und ist für
C._ zur Zeit besser, als bei der psychisch angeschlagenen Gesuchstellerin
- 17 -
zu leben. Es liegt daher im Wohl von C._, ihn, in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz und der nachvollziehbaren Empfehlung im Abklärungsbericht (Urk. 18
S. 9) folgend, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Vaters zu
stellen. Dass die Zuteilung der Obhut an die Gesuchstellerin gekoppelt mit der Er-
richtung einer Erziehungsbeistandschaft für das Kind eben nicht die beste Lösung
ist, geht aus dem Abklärungsbericht jedenfalls implizit hervor, da die Erziehungs-
fähigkeit der Gesuchstellerin als krankheitsbedingt eingeschränkt dargestellt und
die Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner samt Errichtung einer Erziehungs-
beistandschaft empfohlen wird (vgl. Urk. 35 S. 8 f.). Die Berufung erweist sich
somit als unbegründet und ist abzuweisen.
An dieser Einschätzung vermögen im Übrigen auch die von der Gesuchstellerin
im Rahmen der Berufung nachgereichten Fotografien (Urk. 37), welche sie jeweils
mit C._ (vom Kleinkindalter bis heute) bei verschiedenen gemeinsamen Akti-
vitäten zeigen (Urk. 35 S. 10), nichts zu ändern. Dabei handelt es sich einerseits
um unzulässige Noven, weil nicht dargetan wurde und auch nicht ersichtlich ist,
warum diese Bilder nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten beigebracht
werden können (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO), anderseits werden damit ohnehin
bloss nicht aussagekräftige Momentaufnahmen illustriert. Es wird im Übrigen in
keiner Weise in Abrede gestellt, dass die Gesuchstellerin schöne Erlebnisse mit
C._ teilte und auch nach wie vor teilen kann, wenn fortan auch im Rahmen
des gerichtsüblichen Besuchsrechts. Dass die psychische Symptomatik der Ge-
suchstellerin bei einer Zuteilung der Obhut an den Gesuchsgegner höchstwahr-
scheinlich exazerbieren dürfte (vgl. Urk. 27/6 S. 5), ist hier nicht bedeutsam, denn
es geht einzig um die Wahrung des Kindeswohls.
2. Erziehungsbeistandschaft
Die (auch bei Zuteilung der Obhut an den Gesuchsgegner) durch die Vorinstanz
angeordnete Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB (Urk. 36 S.
15 und S. 25, Dispositivziffer 4) wurde nicht kritisiert und erweist sich denn auch
als sinnvolle Massnahme, weshalb es dabei bleibt.
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3. Besuchsrecht
Mangels eines Eventualantrags betreffend das Besuchsrecht (vgl. Urk. 35 S. 2),
bleibt es auch bei dem von der Vorinstanz festgesetzten gerichtsüblichen Be-
suchsrecht zugunsten der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 36 S. 24 f., Dispositivziffer 3).
4. Unterhaltsbeiträge
4.1. Weil die Obhut über C._ beim Vater bleibt, sind der Gesuchstellerin
entsprechend keine Kinderunterhaltsbeiträge zuzusprechen (Urk. 35 S. 2, Antrag-
ziffer 4).
4.2. Der Vorderrichter verpflichtete den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin für
sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'980.– (wohl ab Auszug
des Gesuchsgegners aus der ehelichen Wohnung am 16. Juli 2015, vgl. Urk.
10/47; Urk. 4 S. 2; Urk. 35 S. 3, 13, Antragziffer 5; Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) zu
bezahlen (Urk. 36 S. 21 und 26, Dispositivziffer 8).
Die Gesuchstellerin beantragt persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von
Fr. 4'662.45. Das erstinstanzlich ermittelte Gesamteinkommen über Fr. 10'160.–
wurde nicht beanstandet. Ebenso wenig die Gesamtbedarfszahlen. Die Gesuch-
stellerin verlangt - entsprechend der beantragten Obhut - lediglich die Berücksich-
tigung der Kinderkosten in ihrem Bedarf (Urk. 35 S. 3, 13). Zufolge des zu bestä-
tigenden vorinstanzlichen Obhutsentscheides bleibt es indessen auch bei der vor-
instanzlichen Unterhaltsregelung, weil auch hier keine Eventualanträge gestellt
wurden.
D. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der unterliegenden
Gesuchstellerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem ihrerseits ge-
leisteten Kostenvorschuss über Fr. 3'000.– (Urk. 40) zu beziehen. Der Restbetrag
ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides herauszugeben.
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Anzumerken bleibt, dass gemäss ständiger Praxis des Obergerichts die Kosten
des Verfahrens mit Bezug auf nicht vermögensrechtliche Kinderbelange – unab-
hängig vom Ausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteient-
schädigungen wettzuschlagen sind, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt
des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (OGer ZH LE110067
vom 13. April 2012 E. II/8; ZR 84 Nr. 41). Weil sich die vorliegende Berufung der
Gesuchstellerin jedoch sogleich als unbegründet erwiesen hat, können ihr auch
keine guten Gründe für ihre Standpunkte zuerkannt werden.
Mangels Aufwendungen ist dem Gesuchsgegner keine Parteientschädigung zu-
zusprechen.