Decision ID: 1e60203d-f2dd-4194-96a5-329210105dc6
Year: 2022
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Par commission rogatoire internationale du 8 avril 2019, l’Office central du
Département américain de la justice a sollicité l’entraide judiciaire
internationale des autorités helvétiques. L’autorité requérante précise, en
substance, qu’elle mène des investigations – depuis environ 2012 – suite à
des soupçons de corruption généralisée et de collusion en lien avec la
société étatique du pays Z. (ci-après: société B.); que vers 2018 (« [i]n or
around ») elle a ouvert une enquête sur un système de corruption dans le
cadre duquel plusieurs sociétés (ci-après: sociétés-objets ou Subject
Companies) œuvraient afin de payer ou payaient des pots-de-vin aux agents
publics de la société B. en échange de renseignements internes portant sur
les futurs achats et ventes de produits pétroliers; que ce stratagème de
corruption a débuté en 2004 et a été coordonné depuis les bureaux du
groupe C. à Miami et Genève; qu’en principe, les sociétés-objets payaient
au groupe C. des frais ou commissions pour accéder, à leur avantage, à des
renseignements internes confidentiels de la société B.; que le groupe
C. retenait une partie des sommes reçues et employait, une autre partie,
pour verser des pots-de-vin aux agents publics de la société étatique
précitée; que les paiements au nom du groupe C. étaient faits tant par les
fondateurs de celui-ci, soit D. et A., que par d’autres employés du groupe;
que depuis environ 2011 le groupe C. a commencé à acheter directement à
la société B. – en utilisant les renseignements confidentiels internes de cette
dernière – des produits pétroliers, les transactions ayant été réalisées par
des employés du groupe; que pour dissimuler la nature des paiements le
groupe C. prétendait offrir des services consultatifs de conseil ou d’étude de
marché; que les éléments de preuve obtenus lors de l’enquête états-unienne
(« during the U.S. investigation ») indiquent que les bénéficiaires des pots-
de-vin s’étaient livrés à des pratiques raffinées de blanchiment d’argent afin
de les dissimuler par le biais, notamment, de sociétés basées sur territoire
helvétique et de comptes bancaires en Suisse; que les entités du groupe
C. ainsi que D., A. et autres possédaient ou contrôlaient des comptes dans
des institutions financières en Suisse et que ces comptes ont été utilisés
dans le cadre du système décrit ci-haut; que divers éléments de preuve
auraient été recueillis auprès d’autorités étrangères; que l’obtention
d’informations bancaires en Suisse vise à retracer les mouvements de fonds
illicites entre les sociétés cibles et C. et entre cette dernière et des
responsables de la société B.; que les échanges entre les autorités états-
uniennes et helvétiques ainsi que la demande d’entraide formulée par le
Ministère public de la République et canton de Genève (ci-après: MP-GE)
laissent penser aux autorités requérantes que des éléments pertinents se
trouvent en Suisse; et, que c’est afin d’obtenir des informations utiles à leur
enquête que la transmission de, notamment, la documentation bancaire de
- 3 -
diverses personnes et sociétés est requise (act. 8.1 et 8.2).
B. Le 4 décembre 2018, le MP-GE avait adressé, dans le cadre de la procédure
nationale référencée 0 ouverte, notamment, à l’encontre de D. et A., une
demande d’entraide judiciaire aux autorités des États-Unis (act. 1.9).
C. Le 15 mai 2019, l’OFJ par son Office central USA (ci-après: OFJ-USA) a
rendu une décision d’entrée en matière aux termes de laquelle il a, entre
autres, admis l’entraide requise par les autorités états-uniennes le 8 avril
2019; confié l’exécution de la requête au MP-GE; invité ce dernier à extraire
de sa procédure pénale nationale les éléments potentiellement utiles pour
les autorités requérantes, dont notamment la documentation bancaire
mentionnée dans la commission rogatoire; et, invité l’autorité d’exécution à
lui transmettre ces diverses pièces (act. 8.4).
D. Le 3 mai 2021, l’OFJ-USA a interpellé, entre autres, A. – par l’intermédiaire
de ses conseils Mes Daniel Tunik et Jean-René Oettli (ci-après: Mes Tunik
et Oettli) – en l’informant de la documentation qu’il entendait transmettre aux
autorités requérantes et en lui demandant de se déterminer à ce propos
(act. 8.8). Le 30 juillet 2021, A. s’est, en substance, opposé à toute
transmission de documents aux autorités états-uniennes (act. 8.13).
E. Le 2 septembre 2021, banque E. a, suite à l’ordonnance de dépôt de l’OFJ-
USA du 30 août précédent, remis à ce dernier les avis de débit et de crédit
des transactions de plus d’USD/EUR 50'000 concernant le compte n° 1, pour
la période allant du 29 décembre 2004 au 15 août 2012 (act. 8.14 et 8.16).
Le 23 septembre 2021, banque F. a, suite aux ordonnances de l’OFJ-USA
des 23 et 31 août 2021, transmis à dite autorité les justificatifs des opérations
(avis de débit et de crédit ainsi que Swifts disponibles) de plus de
CHF 100'000 concernant le compte n° 2, pour la période allant du 6 mars
2006 au 15 avril 2011 (act. 8.15 et 8.16).
F. Par quatre décisions de clôture – trois du 10 novembre 2021 et une du
11 novembre suivant –, l’OFJ-USA a, notamment, admis l’entraide requise
par l’Office central du Département américain de la justice le 8 avril 2019;
refusé la demande de A. tendant à recevoir une copie intégrale du dossier
d’entraide; et, ordonné la transmission aux autorités états-uniennes de la
- 4 -
documentation bancaire relative aux comptes:
- n° 1 ouvert auprès de la banque E. au nom de A., pour la période allant
du 1er août 2004 au 18 septembre 2012 (y compris les avis de débit et
de crédit susmentionnés [supra let. E]),
- n° 2 ouvert auprès de la banque F. au nom de, notamment, A., pour la
période allant du 9 décembre 2009 au 14 janvier 2017 (y compris les
justificatifs des opérations précités [supra let. E]),
- n° 3 ouvert auprès de la banque G. au nom de A., pour la période allant
du 15 avril 2015 au 19 février 2018,
- n° 4 ouvert auprès de la banque H. au nom de A., pour la période allant
du 12 mars 2010 au 15 septembre 2015 (act. 8.16).
G. Par mémoire du 13 décembre 2021, A. a, sous la plume de ses conseils Mes
Tunik et Oettli, interjeté recours auprès de la Cour des plaintes du Tribunal
pénal fédéral contre les décisions de clôture susmentionnées. Il conclut,
sous suite de frais et dépens, à:
« Préalablement
1. Déclarer le présent recours recevable comme voie de droit unique à l’encontre des
quatre Décisions entreprises.
Principalement
Préalablement:
2. Ordonner l’édition de la totalité des justificatifs relatifs au compte No. 3 remis à l’Office
Central USA par la banque G.
3. Ordonner l’édition de la totalité des justificatifs relatifs au compte No. 2 pour toutes
transactions d’un montant supérieur ou équivalent à CHF 100'000.- remis à l’Office
Central USA par la banque F. le 23 septembre 2021.
4. Ordonner l’édition de la totalité des justificatifs relatifs au compte No. 1 pour toutes
transactions d’un montant supérieur ou équivalent à CHF 50'000.- remis à l’Office
Central USA par banque E. le 2 septembre 2021.
5. Ordonner l’édition de la totalité des justificatifs relatifs au compte No. 4 remis à l’Office
Central USA par la banque H.
6. Ordonner l’édition de la totalité de la correspondance entre l’Office central USA et
l’autorité requérante dans le cadre de la procédure B-191618-1 depuis la date de la
Demande d’entraide américaine jusqu’à ce jour.
7. Ordonner l’édition de la totalité de la correspondance entre l’Office central USA et le
Ministère public de la République et Canton de Genève au sujet de la remise de la
documentation.
8. Ordonner l’édition de la totalité de la correspondance entretenue entre le Ministère public
de la République et Canton de Genève et l’autorité requérante et ce, entre le mois de
février 2018 (ouverture de la procédure genevoise) et jusqu’à ce jour.
Cela fait
9. Autoriser le Recourant à compléter son recours une fois la documentation
- 5 -
complémentaire obtenue.
10. Annuler la décision d’entrée en matière sur demande d’entraide judiciaire du 15 mai
2019.
11. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 10 novembre 2021 relative au compte No. 3 auprès
de la banque G.
12. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 10 novembre 2021 relative au compte No. 2 auprès
de la banque F.
13. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 10 novembre 2021 relative au compte No. 1 auprès
de la banque E.
14. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 11 novembre 2021 relative au compte No. 4 auprès
de la banque H.
15. Rejeter la demande d’entraide de l’Office central du Département américain de la justice
du 8 avril 2019.
16. Dire qu’aucune pièce demandée ne sera transmise à l’Autorité requérante.
[...]
19. Débouter tout opposant de toutes autres ou contraires conclusions.
Subsidiairement:
20. Annuler la décision d’entrée en matière sur demande d’entraide judiciaire du 15 mai
2019.
21. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 10 novembre 2021 relative au compte No. 3 auprès
de la banque G.
22. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 10 novembre 2021 relative au compte No. 2 auprès
de la banque F.
23. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 10 novembre 2021 relative au compte No. 1 auprès
de la banque E.
24. Annuler la décision de clôture en matière d’entraide judiciaire de l’Office Central USA
près l’Office fédéral de la justice du 11 novembre 2021 relative au compte No. 4 auprès
de la banque H.
25. Rejeter la demande d’entraide de l’Office central du Département américain de la justice
du 8 avril 2019.
26. Dire qu’aucune pièce demandée ne sera transmise à l’Autorité requérante.
[...]
Plus subsidiairement:
[...]
33. Retrancher de toute transmission à l’autorité requérante tout justificatif reçu par l’Office
centrale [sic] USA de la part de la banque G.
- 6 -
34. Retrancher de toute transmission à l’autorité requérante tout justificatif reçu par l’Office
centrale [sic] USA de la part de la banque F. le 23 septembre 2021.
35. Retrancher de toute transmission à l’autorité requérante tout justificatif reçu par l’Office
centrale [sic] USA de la part de la banque E. le 2 septembre 2021.
36. Retrancher de toute transmission à l’autorité requérante tout justificatif reçu par l’Office
centrale [sic] USA de la part de la banque H.
[...]
Encore plus subsidiairement:
[...]
43. Retrancher de tout [sic] transmission à l’autorité requérante toute pièce qui n’aurait pas
été soumise au Recourant [...] » (act. 1, p. 5 à 8).
H. Sur invitation de la Cour des plaintes, l’OFJ-USA a déposé ses observations
le 19 janvier 2022. Il conclut, en substance, au rejet du recours formé par
A. et à la confirmation des quatre décisions de clôture entreprises (act. 8).
I. Appelé à répliquer, A. a requis, par missive du 24 janvier 2022, la
transmission d’une copie du dossier remis par l’OFJ-USA à l’autorité de
céans le 19 janvier précédent et la prolongation du délai pour présenter ses
observations (act. 10). Dans sa réplique du 10 février 2022, le recourant
persiste, en substance, dans les conclusions prises à l’appui de son recours
(act. 13).
J. Invité à dupliquer l’OFJ-USA a, par missive du 21 février 2022, transmis ses
déterminations à l’autorité de céans (act. 15). Une copie de celles-ci a été
communiquée au recourant pour information (act. 16).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1.
1.1 L’entraide judiciaire entre les États-Unis d’Amérique et la Confédération
suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en matière pénale du
25 mai 1973, en vigueur depuis le 23 janvier 1977 (TEJUS; RS 0.351.933.6)
et la loi fédérale d’application de celui-ci du 3 octobre 1975 (LTEJUS;
- 7 -
RS 351.93). Peut également s’appliquer, en l’occurrence, la Convention des
Nations Unies contre la corruption du 31 octobre 2003, en vigueur pour la
Suisse dès le 24 octobre 2009 (CNUCC; RS 0.311.56) et pour les États-Unis
dès le 30 novembre 2006. Les dispositions de ces traités l’emportent sur le
droit interne régissant la matière, soit la loi fédérale sur l’entraide
internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et son
ordonnance d’exécution du 24 février 1982 (OEIMP; RS 351.11). Le droit
interne reste toutefois applicable aux questions non réglées, explicitement
ou implicitement, par les traités et lorsqu’il est plus favorable à l’entraide
(ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2.2;
136 IV 82 consid. 3.1). L’application de la norme la plus favorable doit avoir
lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 145 IV 294 consid. 2.1;
135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c; arrêt du Tribunal fédéral
1C_196/2021 du 28 mai 2021 consid. 3.4). Les dispositions de la loi fédérale
sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA; RS 172.021)
sont, en outre, applicables à la présente procédure de recours (art. 7 al. 1
LTEJUS, art. 39 al. 2 let. b en lien avec l’art. 37 al. 2 let. a ch. 4 de la loi
fédérale sur l’organisation des autorités pénales de la Confédération du
19 mars 2010 [LOAP; RS 173.71]).
1.2 En vertu de l’art. 17 al. 1 LTEJUS, la Cour des plaintes du Tribunal pénal
fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre la décision
de l’OFJ-USA relative à la clôture de la procédure d’entraide et,
conjointement, contre les décisions incidentes antérieures de l’autorité
d’exécution.
1.3 Aux termes de l’art. 17a LTEJUS, a qualité pour recourir quiconque est
personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un
intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit annulée ou modifiée.
L’art. 9a let. a OEIMP précise qu’est réputé personnellement et directement
touché en cas de transmission d’informations sur un compte, le titulaire de
celui-ci.
In casu, A., en tant que titulaire ou co-titulaire des relations bancaires
précitées (v. supra let. F), dispose de la qualité pour attaquer, auprès de
l’autorité de céans, les décisions de clôture de l’OFJ-USA des 10 et
11 novembre 2021.
1.4 Le délai de recours contre la décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 17c LTEJUS). Déposé le 13 décembre
2021, contre des décisions notifiées les 11 et 12 novembre précédents, le
recours a été interjeté en temps utile. Partant, il est recevable.
- 8 -
1.5 Au vu de ce qui précède, il convient d’entrer en matière.
2. Dans un grief qu’il convient de traiter en premier lieu compte tenu de sa
nature formelle (ATF 137 I 195 consid. 2.2), A. allègue la violation de son
droit d’être entendu.
2.1 L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst.; RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle
également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur
pour la Suisse depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit
d’être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s’expliquer avant
qu’une décision ne soit prise à son détriment (ATF 146 IV 218 consid. 3.1.1;
142 II 218 consid. 2.3; 140 I 285 consid 6.3.1; 137 II 266 consid. 3.2), de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir
accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (art. 29 al. 2 Cst.; ATF 142
III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557 consid. 3.1; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1368/2016 et 6B_1396/2016 du 15 novembre 2017 consid. 2.1, non
publié in ATF 143 IV 469; 6B_33/2017 du 29 mai 2017 consid. 2.1). L’autorité
qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans
sa décision, elle est tenue, en principe, d’aviser les parties et cela même si
elle estime que les documents en question ne contiennent aucun nouvel
élément de fait ou de droit (ATF 124 II 132 consid. 2b). En matière d’entraide
judiciaire, le droit d’être entendu est mis en œuvre par l’art. 80b EIMP ainsi
que par l’art. 9 LTEJUS, qui renvoient aux art. 26 et 27 PA, applicables par
renvoi de l’art. 12 al. 1 EIMP. Ces dispositions permettent à l’ayant droit, soit
celui qui a qualité de partie et, partant, qualité pour recourir au sens de
l’art. 17a LTEJUS, de consulter le dossier de la procédure, à moins que des
intérêts ne s’y opposent ou que certains actes se doivent d’être tenus secrets
(v. art. 9 al. 2 et 3 LTEJUS).
2.2 Lorsqu’une violation du droit d’être entendu est commise par l’autorité
d’exécution, la procédure de recours auprès de la Cour de céans permet, en
principe, la réparation (arrêts du Tribunal fédéral 1C_703/2017 du 8 janvier
2018 consid. 3; 1C_168/2016 du 22 avril 2016 consid. 1.3.1 et 1.3.2; arrêts
du Tribunal pénal fédéral RR.2019.172+173 du 28 janvier 2020
consid. 2.1.1.2 et 2.1.1.3; RR.2017.239 du 10 novembre 2017 consid. 3).
L’irrégularité ne doit cependant pas être particulièrement grave et la partie
concernée doit pouvoir s’exprimer et recevoir une décision motivée de la part
de l’autorité de recours disposant d’un plein pouvoir de cognition en fait et
en droit. La réparation d’un vice procédural est également envisageable,
- 9 -
même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité inférieure
constitue une vaine formalité, qui provoque un allongement inutile de la
procédure, et qui est incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce
que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (v. art. 17a EIMP; ATF
142 II 218 consid. 2.8.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral
6B_510/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral
BB.2012.192 du 25 avril 2013 consid. 2.5). Des limites au-delà desquelles la
violation du droit d’être entendu ne peut plus être réparée ont toutefois été
fixées par la jurisprudence. Tel est le cas, lorsque l’autorité méconnaît
systématiquement la portée du droit d’être entendu, se défaussant par la
même occasion sur l’autorité de recours (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.278 du 16 décembre 2015 consid. 2.1.3; RR.2015.139 du
16 octobre 2015 consid. 2.4 et références citées; ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5e éd. 2019, n° 472,
p. 509-510).
2.3 Dans un premier moyen, le recourant reproche à l’OFJ-USA de ne pas avoir
examiné, dans les décisions de clôture querellées, son grief en lien avec le
principe de la bonne foi entre les États et le caractère inexploitable des
preuves obtenues illicitement (act. 1, p. 41 à 44).
2.3.1 Le droit d’être entendu implique l’obligation, pour l’autorité, d’indiquer dans
son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision. La motivation a pour
but de permettre au justiciable de comprendre suffisamment la décision pour
être en mesure de faire valoir ses droits. L’autorité doit ainsi mentionner au
moins brièvement les motifs qui l’ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa
décision pour que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de
celle-ci et l’attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2;
134 I 83 consid. 4.1 et références citées; arrêt du Tribunal fédéral
1A.58/2006 du 12 avril 2006 consid. 2.2). L’objet et la précision des
indications à fournir dépendent cependant de la nature de l’affaire ainsi que
des circonstances particulières du cas. L’autorité n’est pas tenue de discuter
de manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par
les parties et peut, au contraire, se limiter à l’examen des questions décisives
pour l’issue du litige (ATF 147 IV 409 consid. 5.3.4; 145 IV 99 consid. 3.1;
141 V 557 consid. 3.2.1; 134 I 83 consid. 4.1; 125 II 369 consid. 2c; 124 II
146 consid. 2a; 112 Ia 107 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 1C_660/2019
du 6 janvier 2020 consid. 3.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.42-
43-44-45-46 du 22 août 2017 consid. 3.1). Il suffit que le justiciable puisse
apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient
(ATF 143 III 65 consid. 5.3; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1; 126
I 15 consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et références citées). Dès lors que
l’on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à
- 10 -
une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est
erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La motivation peut d’ailleurs être
implicite et résulter de la décision prise dans son ensemble (arrêts du
Tribunal fédéral 6B_362/2019 du 21 mai 2019 consid. 2.1 et références
citées; 1B_120/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.1 et référence citée;
5A_878/2012 du 26 août 2013 consid. 3.1; 2C_23/2009 du 25 mai 2009
consid. 3.1). En revanche, un déni de justice formel, proscrit par l’art. 29 al. 2
Cst., a lieu lorsque l’autorité omet de se prononcer sur des griefs qui
présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des
allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557
consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020
consid. 3.1 et références citées).
2.3.2 In casu, les décisions de clôture de l’OFJ-USA querellées font expressément
état des divers griefs soulevés par A. – dont celui en lien avec le principe de
la bonne foi – afin de s’opposer à la transmission de la documentation
bancaire le concernant. En effet, le prénommé retient, tant dans ses
déterminations auprès de l’OFJ-USA du 30 juillet 2021 (act. 8.13, p. 12 à 14)
que dans son mémoire de recours du 13 décembre 2021, que l’atteinte au
principe de la bonne foi entre les États (et l’inexploitabilité des preuves
obtenues illicitement) découle du caractère « sauvage » de la demande
d’entraide adressée par les autorités genevoises aux autorités états-
uniennes. L’OFJ a cependant clairement retenu dans les décisions de clôture
entreprises – et après analyse du cas d’espèce – que la commission
rogatoire du MP-GE n’était pas constitutive d’entraide « sauvage »
(v. act. 8.16). Il est par conséquent tout à fait compréhensible que l’autorité
précédente n’ait pas approfondi plus avant le grief en lien avec le principe de
la bonne foi, ce dernier étant intrinsèquement lié au caractère « sauvage »
de l’entraide allégué par A. et rejeté par l’OFJ-USA. L’approche retenue par
l’autorité précitée ne prête ainsi pas flanc à la critique, étant souligné, par
surabondance, qu’elle n’avait pas à se prononcer spécifiquement sur chacun
des griefs soulevés dès le moment où elle a retenu qu’ils n’étaient pas de
nature à modifier le principe de l’entraide ou son étendue. Le recourant a,
par ailleurs, été en mesure d’attaquer efficacement les prononcés querellés
puisqu’il a soulevé, auprès de la Cour de céans, des griefs précis et
argumentés. Force est donc de constater que la motivation des décisions
entreprises est conforme aux exigences en la matière. Cela scelle le sort de
ce grief.
2.4 Dans un second moyen, A. fait grief à l’OFJ-USA d’avoir porté atteinte, en
lui refusant l’accès aux échanges intervenus entre les diverses autorités, à
son droit d’être entendu. Il requiert donc l’édition de la totalité de la
correspondance ayant eu lieu entre l’OFJ-USA et l’autorité requérante dans
- 11 -
la procédure référencée B-191618-1 (depuis la date de la commission
rogatoire états-unienne), entre l’OFJ-USA et le MP-GE (au sujet de la remise
de la documentation) et entre le MP-GE et l’autorité requérante (dès février
2018 [act. 1, p. 5, 44 à 48; act. 13, p. 1 s.]). En outre, d’après le recourant,
les décisions de clôture concernant ses comptes nos 2 et 1 portent également
sur la transmission de divers justificatifs obtenus auprès des banques E. et
F. (v. supra let. E) après le dépôt de ses déterminations le 30 juillet 2021. Le
procédé suivi par l’OFJ-USA aurait ainsi, en le privant de la possibilité de se
déterminer quant à ces justificatifs, également porté atteinte à son droit d’être
entendu (act. 1, p. 48 à 51; act. 13, p. 11 à 14).
2.4.1 Le droit de consulter le dossier s’étend uniquement aux pièces décisives
pour le sort de la cause, soit toutes celles que l’autorité prend en
considération pour fonder sa décision; dès lors, il lui est interdit de se référer
à des pièces dont les parties n’ont eu aucune connaissance (art. 26 al. 1
let. a, b et c PA; ATF 132 II 485 consid. 3.2; 121 I 225 consid. 2a; 119 Ia 139
consid. 2d, 118 Ib 438 consid. 3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.149/2006 et
1A.175/2006 du 27 novembre 2006 consid. 2.1; 1A.247/2000 du
27 novembre 2000 consid. 3a; ZIMMERMANN, op. cit., n° 477, p. 515). D’après
la jurisprudence, le droit de consulter le dossier n’est accordé aux ayants
droit, selon l’art. 80b al. 1 EIMP, que si la sauvegarde de leurs intérêts l’exige
(arrêt du Tribunal fédéral 1C_18/2021 du 19 janvier 2021 consid. 1.5). Dans
le domaine de l’entraide, il s’agit en premier lieu de la demande elle-même
– dont la transmission peut être limitée aux passages concernant
l’intéressé – et des pièces annexées, puisque c’est sur la base de ces
documents que se déterminent l’admissibilité et la mesure de l’entraide
requise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_785/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2).
Quant à la consultation de pièces superflues, ou qui ne concernent pas le
titulaire du droit, elle peut être refusée (TPF 2010 142 consid. 2.1 et les
références citées). En principe, l’administré ne peut pas exiger la
consultation des documents internes à l’administration, à moins que la loi ne
le prévoie (ATF 132 II 485 consid. 3.4; 125 II 473 consid. 4a; 122 I 153
consid. 6a; 117 Ia 90 consid. 5). Cela concerne, entre autres, les notes
contenues dans le dossier de l’autorité d’exécution (copies de courriels ou
notices relatant des conversations téléphoniques, etc. [TPF 2010 142
consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.144 du 19 août 2008
consid. 3]). Dès lors que le droit de consulter le dossier ne s’étend qu’aux
pièces décisives ayant conduit à la décision attaquée, la consultation des
pièces non pertinentes peut, a contrario, être refusée.
2.4.2 De jurisprudence constante, une fois les mesures d’exécution accomplies,
l’autorité d’exécution procède au tri des pièces à remettre à l’autorité
étrangère (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.310 du 17 mars 2009
- 12 -
consid. 4.1 et la jurisprudence citée). Elle ne saurait se défausser sur l’État
requérant en lui remettant toutes les pièces en vrac et sans examen
préalable de leur pertinence dans la procédure étrangère (ATF 130 II 14
consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août 2006
consid. 2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.58-60 du 28 juin 2013
consid. 2.2). Dès lors, après la saisie des documents qu’elle juge utiles pour
la demande, l’autorité requise procède à un premier tri et inventorie les
pièces qu’elle entend transmettre. Par la suite, elle adresse à l’ayant droit un
avis de prochaine clôture tout en lui impartissant un délai suffisant pour qu’il
puisse, avant le prononcé de la décision de clôture, exercer son droit d’être
entendu en procédant, d’une part, au tri des pièces et, d’autre part, en faisant
valoir – pièce par pièce – les arguments en raison desquels il s’oppose à la
transmission (arrêt du Tribunal fédéral 1A.228/2006 du 11 décembre 2006
consid. 3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2016.218-229 du 24 mai 2017
consid. 3.3; LUDWICZAK GLASSEY, op. cit., n° 394 et références citées).
2.4.3 En l’espèce, il convient de distinguer entre, d’une part, les pièces pertinentes
du dossier transmises par l’OFJ-USA aux conseils du recourant le 3 mai
2021 et qui ont permis à ce dernier de se déterminer le 30 juillet 2021
(act. 8.13) et, d’autre part, les pièces obtenues par l’OFJ-USA auprès des
banques E. et F. les 2 et 23 septembre 2021 respectivement.
2.4.3.1 Dans le premier cas, le recourant a, par missive du 30 juin 2020, requis
qu’une copie de l’ensemble des pièces du dossier lui soit transmise (act. 8.5).
Le 3 juillet 2020, l’OFJ-USA a informé Mes Tunik et Oettli qu’une fois la
documentation en sa possession il leur ferait parvenir les pièces usuelles
destinées à garantir le droit d’être entendu de leur client (act. 8.6). Par acte
du 3 mai 2021, l’OFJ-USA a fait parvenir aux conseils précités les pièces
pertinentes du dossier, à savoir, la commission rogatoire, la décision d’entrée
en matière et la documentation bancaire relative à A. – extraite de la
procédure pénale nationale conduite par le MP-GE – et dont la transmission
aux autorités états-uniennes était envisagée (act. 8.8). Au vu des
considérations dont il est fait mention ci-avant (supra consid. 2.4.1), force est
de constater que le recourant a pu prendre connaissance des éléments
essentiels de la procédure la concernant. A. a ainsi eu accès aux pièces
pertinentes à son égard et qui ont fondé les décisions de clôture entreprises.
Le prénommé a d’ailleurs pu faire valoir auprès de l’OFJ-USA les motifs qui
s’opposeraient, selon lui, à l’exécution de la demande d’entraide. Il a pu, de
surcroît, déposer un recours motivé et détaillé en faisant valoir les raisons
pour lesquelles la transmission des informations le concernant devrait être
refusée. Il en découle que l’accès au dossier, tel qu’octroyé par l’OFJ, est
conforme à la jurisprudence et respecte son droit d’être entendu. Partant, il
ne peut pas être fait droit à sa requête tendant à la transmission des
- 13 -
échanges intervenus entre les diverses autorités et à l’octroi d’un délai pour
qu’il puisse se déterminer. D’une part, seule une partie de pièces de la
procédure référencée B-19-1619-1 le concerne directement et, d’autre part,
les divers échanges intervenus entre l’OFJ, l’autorité requérante et le MP-
GE, constituent des documents internes à l’administration (dont la
consultation est en principe exclue [v. supra consid. 2.4.1]). Le recourant ne
peut d’ailleurs rien tirer du fait que l’OFJ-USA a transmis à l’autorité de céans
uniquement les pièces pertinentes du dossier de la cause (act. 13, p. 1 s.). Il
est de jurisprudence constante que l’accès au dossier n’est accordé que
dans la mesure nécessaire à la sauvegarde des intérêts de l’ayant droit et
concernant les pièces qui le touchent directement et personnellement
(ZIMMERMANN, op. cit., n° 479, v. art. 9 al. 1 LTEJUS). Le droit de consulter
le dossier n’inclut dès lors pas celui d’exiger que l’autorité d’exécution
communique à l’autorité de recours un dossier original et intégral, l’obligation
pour l’autorité intimée de fournir son dossier à la Cour de céans ne se
rapportant qu’aux pièces qui ont été retenues pour rendre sa décision (TPF
2010 142 consid. 2.1; ZIMMERMANN, op. cit., ibidem). Il s’ensuit que, sous ce
premier aspect, le grief ayant trait à la violation du droit d’être entendu est
écarté puisque mal fondé.
2.4.3.2 Dans le second cas, le recourant ne peut pas être suivi lorsqu’il considère
que la violation de son droit d’être entendu, découlant du procédé suivi par
l’OFJ-USA afin d’obtenir de la documentation bancaire auprès des banques
E. et F., doit aboutir à l’annulation des décisions de clôture sur ce point;
subsidiairement, au retranchement des pièces dont il n’a pas eu
connaissance; ou, plus subsidiairement encore, à ce que toute
documentation postérieure à la date où il a eu accès au dossier – le 3 mai
2021 – soit retranchée en cas de transmission d’informations à l’autorité
requérante. In casu, certes les justificatifs ont été obtenus par l’OFJ-USA
après le dépôt, par le recourant, de ses déterminations le 30 juillet 2021,
mais aucun manquement ou omission susceptible d’entraîner une violation
de son droit d’être entendu ne peut être reproché à l’autorité précitée. Les
avis de débit et de crédit remis par la banque E. contiennent
incontestablement des informations plus précises permettant de clarifier des
versements impliquant des sociétés expressément mentionnées dans la
commission rogatoire états-unienne et déjà à disposition de l’OFJ-USA. De
ce fait ils s’inscrivent dans la continuité des informations demandées dont la
transmission ne saurait être niée en vertu du principe de l’utilité potentielle,
étant rappelé que celui-ci commande à l’autorité d’exécution qu’elle
entreprenne toutes les mesures en rapport avec les investigations menées
à l’étranger, l’objectif étant de fournir à l’État requérant des informations
aussi précises que possible pour ainsi éviter, le cas échéant, le dépôt d’une
nouvelle commission rogatoire. Tel est également le cas s’agissant des
- 14 -
justificatifs des opérations remis par la banque F. puisque, même si l’OFJ-
USA n’a pas pu établir des recoupements avec les faits présentés dans la
commission rogatoire états-unienne, il se justifie d’informer les autorités
requérantes des divers comptes et transactions opérées au nom des
personnes sous enquête. Partant, le fait que l’autorité ait requis et obtenu de
la documentation bancaire après le dépôt des déterminations du recourant
ne permet pas de retenir, comme semble le faire A., que l’OFJ-USA ne se
serait rendu compte que trop tard que des éléments essentiels lui
manquaient. Les autorités helvétiques se doivent d’être proactives et
d’assister les autorités étrangères en exécutant toute mesure présentant un
rapport suffisant avec l’enquête pour ainsi transmettre une documentation
aussi complète que possible, étant rappelé que l’entraide vise non seulement
à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (v. infra
consid. 4.2 et 4.3). Quoi qu’il en soit, la Cour des plaintes a transmis au
recourant, par l’intermédiaire de ses conseils juridiques, une copie de
l’ensemble des pièces à sa disposition le 26 janvier 2022 (act. 11). Ce
dernier a dès lors pu prendre connaissance de l’intégralité du dossier à
disposition de l’autorité de recours – et donc des justificatifs obtenus par
l’OFJ-USA les 2 et 23 septembre 2021 – avant de déposer ses observations
circonstanciées dans le délai qui lui a été imparti. Les allégations de A. quant
au fait qu’il n’aurait pas eu le temps nécessaire pour procéder à une analyse
approfondie des justificatifs précités (act. 13, p. 14) s’avèrent dès lors
infondées, le recourant n’ayant d’ailleurs jugé ni utile ni opportun de requérir
la prolongation du délai qui lui avait été octroyé afin de répliquer. Il découle
donc, des considérations qui précèdent, que même en voulant admettre ici
l’hypothèse – non réalisée en l’espèce – d’une atteinte au droit d’être
entendu, la possibilité pour le recourant de s’exprimer auprès de l’autorité de
céans aurait permis de réparer une telle violation (v. supra consid. 2.2). Cela
scelle le sort de ce grief.
2.5 Compte tenu de l’ensemble de considérations qui précèdent, force est de
constater que le droit d‘être entendu du recourant a été respecté. Ce grief,
mal fondé, est dès lors intégralement rejeté.
3. Dans une deuxième série de griefs qu’il convient de traiter globalement,
A. reproche aux autorités genevoises d’avoir violé les règles en matière de
coopération internationale. En accompagnant leur requête d’entraide du
4 décembre 2018 de « plus de 200 pages de documents », dont des pièces
couvertes par le secret bancaire, ces dernières auraient procédé à de
l’entraide « sauvage » et à une fraude à la loi. Le recourant n’aurait d’ailleurs
pas pu s’opposer à la demande d’entraide genevoise avant que la
commission rogatoire états-unienne n’ait été présentée aux autorités
- 15 -
helvétiques. Quant à l’OFJ-USA, en refusant de qualifier la demande
d’entraide du MP-GE d’entraide « sauvage », il aurait porté atteinte aux art. 5
al. 3 Cst., 28 EIMP ainsi que « 1 al. 3 et 67a EIMP » (act. 1, p. 40). Dès lors,
dans la mesure où la requête d’assistance états-unienne résulte d’une
transmission illégale de moyens de preuve, contraire au principe de la bonne
foi entre les États, la décision de l’OFJ-USA accordant l’entraide violerait le
droit et, en particulier, les art. 29 Cst. et 141 du Code de procédure pénale
suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0). Partant, les décisions de
clôtures, de même que la décision d’entrée en matière, devraient être
annulées (act. 1, p. 37 à 44; act. 13, p. 2 à 9).
3.1
3.1.1 Selon le principe de la bonne foi, les États sont tenus d’exécuter les
obligations que leur imposent les traités, en s’abstenant de tout acte
contrecarrant l’objet ou le but de ceux-ci (ZIMMERMANN, op. cit., n° 190;
v. ATF 143 II 224 consid. 6.3). La bonne foi doit également être respectée
par les États dans l’accomplissement de leurs devoirs internationaux (ATF
121 I 181 consid. 2c et référence citée). En application des principes de la
confiance et de la bonne foi internationale régissant les relations entre les
États, il est généralement admis que l’État requis se fie aux explications
fournies par l’État requérant (LUDWICZAK GLASSEY, op. cit., n° 56). Dès lors,
lorsque les conditions posées par le traité sont remplies, l’État ne peut pas
se soustraire à son obligation de prêter sa coopération (ZIMMERMANN,
op. cit., ibidem). Le principe de la confiance se concrétise, notamment, en
matière de compétence internationale de l’État requérant ou de l’exposé des
faits présenté à l’appui de sa requête d’assistance (LUDWICZAK GLASSEY,
op. cit., ibidem).
3.1.2 Aux termes de l’art. 5 al. 3 Cst., les organes de l’État et les particuliers
doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi. De ce principe
général découle, entre autres, le droit fondamental du particulier à la
protection de sa bonne foi dans ses relations avec l’État (v. art. 9 Cst. in fine;
ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 et les références citées). Le principe de la bonne
foi exige que l’autorité s’abstienne de tout comportement propre à tromper
les administrés ou contradictoire (MALINVERNI/HOTTELIER/HERTIG RANDALL/
FLÜCKIGER [ci-après: MALINVERNI et al.], Droit constitutionnel suisse,
4e éd. 2021, Vol. I, n° 2235). La bonne foi est ainsi le corollaire d’un principe
plus général, celui de la confiance, lequel suppose que les rapports
juridiques se fondent et s’organisent sur une base de loyauté (MALINVERNI et
al., op. cit., Vol. II, n° 1291).
3.1.3 Le principe de la bonne foi englobe trois sous-principes, à savoir,
l’interdiction des comportements contradictoires, la protection de la
- 16 -
confiance et l’interdiction de l’abus de droit et de la fraude à la loi (MALINVERNI
et al., op. cit., Vol. II, n° 1294). S’agissant plus particulièrement de la fraude
à la loi, forme particulière d’abus de droit – à apprécier au cas par cas en
fonction des circonstances –, elle consiste à éviter l’application d’une norme
imposant ou interdisant un certain résultat par le biais d’une autre norme
permettant d’aboutir à ce résultat de manière apparemment conforme au
droit (ATF 144 II 49 consid. 2.2; MALINVERNI et al., op. cit., Vol. II, n° 1308).
3.2
3.2.1 L’entraide « sauvage » est une forme de fraude à la loi, les instruments de
l’entraide étant utilisés contre les objectifs et principes directeurs de celle-ci
(ZIMMERMANN, op. cit., n° 418, p. 454). L’assistance est considérée comme
« sauvage » lorsque les autorités helvétiques transmettent, au moyen d’une
demande d’entraide active, des moyens de preuve directement et
immédiatement utilisables dans la procédure pénale ouverte à l’étranger (ou
qui va s’ouvrir, à la suite de la présentation de la demande suisse) ou des
informations ou des pièces requises par les autorités étrangères au moyen
d’une demande d’entraide préalable en contournant ainsi les dispositions en
matière d’entraide. Le principe cardinal est de ne pas transmettre, par le
moyen d’une demande suisse adressée à l’étranger, des moyens de preuve
qui ne pourraient être remis à l’autorité étrangère qu’après l’entrée en force
d’une décision de clôture faisant suite à l’exécution régulière d’une demande
d’entraide adressée à la Suisse (ZIMMERMANN, op. cit., n° 418, p. 454, 455;
LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 326).
Lorsque les autorités de deux États mènent, en parallèle, des enquêtes sur
le même complexe de faits, il est inévitable que les faits contenus dans la
commission rogatoire complètent ceux déjà connus de l’autorité requise. En
cas de demandes d’entraide croisées, l’autorité d’exécution helvétique doit
toutefois faire preuve d’une attention toute particulière puisqu’il s’agit d’éviter
que le contenu de la demande d’entraide – ou de ses annexes – ne produise
les effets d’une exécution anticipée et prématurée d’une commission
rogatoire étrangère (v. TPF 2016 65 consid. 5, 6; ZIMMERMANN, op. cit.,
n° 418, p. 455; LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 327). L’interdiction de
l’entraide « sauvage » ne saurait toutefois entraver la présentation de
demandes d’entraide qui doivent, afin d’être conformes aux exigences
légales, désigner de manière précise et détaillée les opérations suspectes,
les comptes concernés, leurs titulaires et leurs ayants droit (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2021.55 du 16 juin 2021 consid. 2.1 et références citées).
3.2.2 À teneur de l’art. 67a EIMP, l’autorité de poursuite pénale peut transmettre
spontanément à une autorité étrangère des moyens de preuve recueillis au
cours d’une enquête pénale lorsqu’elle estime que cette transmission est de
- 17 -
nature à permettre d’ouvrir une poursuite pénale (al. 1 let. a), ou de faciliter
le déroulement d’une enquête en cours (al. 1 let. b). S’agissant
d’informations touchant au domaine secret, une telle transmission n’est
autorisée que si elle permet la présentation d’une demande d’entraide à la
Suisse (al. 4 et 5). La transmission spontanée peut avoir lieu, comme forme
complémentaire ou anticipée de coopération internationale. Dans le premier
cas, l’État, déjà saisi d’une demande d’entraide judiciaire, livre
spontanément des informations propres à favoriser la procédure dans l’État
requérant, mais qui n’ont pas été requises. Dans le second, les
renseignements, transmis indépendamment de toute procédure d’assistance
judiciaire, sont propres à motiver une demande d’entraide. Le but d’une telle
transmission est ainsi d’éviter que des renseignements utiles à une
procédure pénale demeurent inexploités faute d’information adéquate à
l’autorité étrangère (ATF 139 IV 137 consid. 4.4; 129 II 544 consid. 3.1 et
3.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.252 du 27 janvier 2011
consid. 4 et jurisprudence citée). La transmission spontanée d’informations
et de moyens de preuve, dont la finalité est de mettre les autorités étrangères
en état de présenter une demande formelle d’entraide à la Suisse, est
cependant soumise à des conditions strictes puisqu’un tel procédé ne saurait
être utilisé afin de contourner les règles et garanties de l’entraide ordinaire
en matière pénale. Lorsque les conditions prescrites à l’art. 67a EIMP ne
sont pas respectées, la transmission spontanée d’informations constitue une
forme d’entraide « sauvage » (ZIMMERMANN, op. cit., n° 418).
3.2.3 Il ressort des éléments ci-haut mentionnés que tant une demande d’entraide
active qu’une transmission spontanée d’informations peuvent, lorsqu’elles
sont détournées de leurs finalités, constituer un cas d’entraide « sauvage ».
3.3 À teneur de l’art. 29 TEJUS, la demande d’entraide doit indiquer, entre
autres, le nom de l’autorité chargée de l’enquête ou de la procédure à
laquelle elle se réfère (al. 1) et, si possible, l’objet et la nature de l’enquête
ou de la procédure ainsi que – sauf s’il s’agit d’une demande de notification –
la description des principaux faits allégués ou à établir (al. 1 let. a); la raison
principale pour laquelle les preuves ou les renseignements demandés sont
nécessaires (al. 1 let. b); et, diverses informations concernant les personnes
faisant l’objet de l’enquête ou de la procédure, de même que toute indication
pouvant contribuer à leur identification (al. 1 let. c). L’art. 10 LTEJUS prescrit
pour sa part à l’OFJ-USA de contrôler préliminairement si la demande
satisfait aux exigences de forme du Traité et d’examiner – sur la base des
faits exposés dans la demande ou dans les pièces à l’appui – si les
infractions visées par la procédure états-unienne sont punissables en droit
suisse. On peut en déduire que les exigences formelles de l’art. 29 par. 1
TEJUS impliquent l’obligation pour l’État requérant de présenter un bref
- 18 -
exposé des faits essentiels et d’indiquer, quand cela est possible, le lieu, la
date et le mode de commission de l’infraction (v. art. 28 al. 3 let. a EIMP et
10 al. 2 OEIMP). De manière générale, on ne saurait être trop exigeant quant
à l’exposé des faits qui accompagnent la demande. Celle-ci ne doit pas
nécessairement contenir des preuves de l’accusation, car il faut tenir compte
du fait que l’enquête ouverte dans l’État requérant n’est pas terminée et que
l’entraide a précisément pour but d’éclaircir le complexe factuel
investigué. Les indications fournies à ce propos, qui peuvent reposer sur de
simples soupçons, doivent simplement suffire pour vérifier d’emblée que la
demande n’est pas inadmissible ou qu’il n'existe pas, de manière évidente,
un motif d'exclusion de la coopération (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2020.1 du 5 octobre 2020 consid. 4.1 et référence citée).
3.4 Le droit suisse de procédure fixe le principe de la licéité de la preuve, ce qui
exclut celle recueillie par des moyens qui ne sont pas prévus par la loi et qui
lèsent les droits constitutionnels de la personne visée (ZIMMERMANN, op. cit.,
n° 685, p. 751). L’utilisation de preuves obtenues illicitement est, en principe,
constitutionnellement prohibée, notamment par l’effet de l’art. 29 Cst.; cette
utilisation contrevient à la notion de procédure équitable (MICHELI/ROBERT,
Documents volés et dénonciations fiscales, in Jusletter 19 novembre 2012,
n° 14; v. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.82-83 du 26 février 2013
consid. 2.2.1). L’art. 141 CPP règle, en droit helvétique, la question de
l’exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement. Selon l’art. 141
al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en
violation de règles de validité par les autorités pénales peuvent être utilisées
pour l’élucidation d’infractions graves (v. ATF 147 IV 9 consid. 1.4.2), au
terme d’une pesée d’intérêt (arrêt du Tribunal fédéral 1C_175/2014 du 2 avril
2014 consid. 1.3.1). Plus l’infraction est grave, plus l’intérêt public à la
manifestation de la vérité l’emporte sur l’intérêt privé à ce que la preuve
litigieuse reste inexploitée (arrêt du Tribunal fédéral 6B_911/2017 du 27 avril
2018 et références citées; JEANNERET/KUHN, Précis de procédure pénale,
2e éd. 2018, n° 9007; MOREILLON/PAREIN-REYMOND, Petit Commentaire,
2e éd. 2016, n° 10 ad art. 141 CPP).
3.5
3.5.1 In casu, aucune pièce au dossier ne fait référence à une quelconque
transmission spontanée d’informations antérieure ou ultérieure à la requête
du MP-GE du 4 décembre 2018. Il n’est pas non plus démontré par le
recourant que l’autorité genevoise ait voulu procéder de la sorte. Le grief
quant à une prétendue violation de l’art. 67a EIMP apparaît, déjà à ce stade,
comme étant à rejeter. Quoi qu’il en soit, la Cour de céans tient à rappeler
que d’après la jurisprudence, la violation de la disposition légale précitée
– non applicable en l’espèce – n’entraînerait aucune démarche lorsque les
- 19 -
conditions de l’entraide sont de toute manière remplies, l’État requérant
n’ayant pas à pâtir d’une irrégularité commise par les autorités helvétiques
(ATF 125 II 238 consid. 6a; arrêt du Tribunal fédéral 1C_426/2018 du
10 septembre 2018 consid. 1.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2014.190-193 du 12 mai 2015 consid. 2.2.2 et les références citées;
ZIMMERMANN, op. cit., n° 415, p. 452). Cette jurisprudence trouve également
à s’appliquer lorsque les éléments transmis de manière indue aux autorités
étrangères portent sur des pièces bancaires (arrêts du Tribunal fédéral
1C_785/2021 du 4 janvier 2022 consid. 2; 1A.333/2005 du 20 février 2006
consid. 4).
3.5.2 En ce qui concerne le grief du caractère « sauvage » – et contraire au
principe de la bonne foi – de la requête d’entraide du MP-GE du 4 décembre
2018 et que, dès lors, la commission rogatoire des États-Unis du 8 avril 2019
devrait être refusée, car découlant directement, selon A., de celle des
autorités genevoises, ce qui constituerait une transmission illicite de moyens
de preuve – contraire à l’art. 141 CPP –, le recourant ne peut pas être suivi
pour les raisons ci-après:
a) l’entraide est considérée comme « sauvage », d’une part, lorsque sont
transmis des moyens de preuve directement utilisables dans la procédure
pénale à l’étranger et, d’autre part, quand la demande d’entraide helvétique
fournit, en contournant les règles en la matière, des informations et pièces
requises au moyen d’une demande préalable. L’entraide « sauvage » a lieu
dès que la procédure helvétique n’est qu’un prétexte afin de contourner la
procédure d’entraide passive (LUDWICZAK GLASSEY, op. cit, n° 328). La
transmission de preuves relatives à la sphère secrète en exécution d’une
commission rogatoire active constitue une forme d’entraide « sauvage »
– donc interdite – lorsque les autorités de l’État étranger mènent une enquête
étroitement liée à celle menée en Suisse et qu’elles ont déjà présenté elles-
mêmes des demandes d’accès aux dossiers de la procédure suisse (v. TPF
2016 65 consid. 5 et 6). Tel n’est pas le cas en l’espèce puisque, même si
les États-Unis et la Suisse mènent des enquêtes parallèles sur un même
complexe de faits, aucun élément au dossier ne permet de retenir qu’une
commission rogatoire – antérieure – des États-Unis aurait été pendante
auprès des autorités genevoises lors de la transmission par celles-ci de leur
demande d’entraide du 4 décembre 2018; que les autorités états-uniennes
auraient participé, d’une quelconque manière, à la procédure menée en
Suisse; ou encore, que le caractère « sauvage » de l’entraide résulterait,
comme l’affirme le recourant, de l’ampleur de la transmission faite par le MP-
GE ainsi que des « démarches de dissimulation » entreprises par ce dernier
afin d’éviter qu’il puisse recourir avant le dépôt de la commission rogatoire
états-unienne (act. 13, p. 7). La procédure à Genève a été ouverte, en 2018,
- 20 -
à la suite du dépôt d’une plainte par la société B. et il ne peut en aucun cas
être fait grief au MP-GE d’avoir ouvert l’instruction afin de transmettre des
informations à l’étranger en contournant les règles en matière d’entraide
internationale. Partant, il ne peut être reproché aux autorités genevoises une
quelconque entraide « sauvage ».
b) Lorsque les autorités de deux États mènent, en parallèle, des poursuites
sur un même complexe factuel, il est logique que les faits, les opérations
suspectes, les comptes concernés, les titulaires de ceux-ci ou leurs
bénéficiaires s’enchevêtrent et se recoupent. Il est inévitable que les faits
décrits dans la demande d’entraide active des autorités helvétiques puissent,
par la suite, figurer aussi dans la commission rogatoire étrangère formée à
la Suisse. Certes une partie des faits et des personnes impliquées dans le
système de corruption figurant dans la requête d’entraide du MP-GE sont les
mêmes que ceux mentionnés dans la demande d’entraide états-unienne,
mais cela ne suffit pas à retenir que cette dernière aurait été directement
provoquée par la requête genevoise. Le seul fait que la commission rogatoire
des États-Unis précise que les autorités internes mènent depuis 2012 des
investigations sur des allégations de corruption généralisée et de collusion
en rapport avec la société B.; que leur enquête a révélé que, depuis 2004 au
moins, diverses sociétés – dont le groupe C. – ont organisé des transferts
afin de faciliter le paiement de pots-de-vin à des agents publics étrangers de
et à partir de comptes bancaires situés aux États-Unis et en Suisse; que ce
système aurait été en partie coordonné depuis les bureaux du groupe précité
à Miami; que vers 2018 une enquête a été ouverte s’agissant d’un système
de corruption impliquant des Subject Companies qui complotaient pour
payer ou payaient des pots-de-vin aux agents publics de la société B. en
échange de renseignements internes; et, que les éléments obtenus lors des
investigations internes indiquent que les bénéficiaires et payeurs de pots-de-
vin s’étaient livrés à des pratiques raffinées de blanchiment d’argent, est déjà
de nature à infirmer les allégations du recourant quant au fait que la
commission rogatoire états-unienne serait la seule conséquence de la
requête d’entraide genevoise.
c) Lorsqu’une violation du principe de la bonne foi est alléguée, il appartient
à celui qui l’invoque de démontrer clairement l’atteinte. Il ne saurait ainsi se
borner à de pures affirmations, si détaillées soient-elles (ATF 117 Ib 337
consid. 2b). In casu, le fait que le MP-GE ait annexé des documents à la
commission rogatoire du 4 décembre 2018 ne permet pas de conclure à une
fraude à la loi. A. ne peut rien tirer de son argument tendant à suggérer – par
comparaison – que la requête d’entraide adressée aux autorités états-
uniennes serait viciée du seul fait que d’autres requêtes ont également été
adressées, sans pièces jointes, à d’autres États. Le prénommé semble
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perdre de vue que, lorsque les autorités helvétiques transmettent une
requête d’entraide, elles doivent tenir compte des conditions de recevabilité
propres à chaque législation, celles-ci différant d’un État à l’autre. Partant, il
ne peut être fait grief au MP-GE d’avoir cherché à éviter l’application d’une
norme imposant ou interdisant un comportement par le biais d’une autre
norme aboutissant à un résultat apparemment conforme au droit (fraude à la
loi). Le constat est identique s’agissant des autorités requérantes
puisqu’aucun indice ne permet de retenir que celles-ci auraient fait preuve
de mauvaise foi, preuve en est, qu’elles ont déposé une requête d’entraide
en bonne et due forme.
d) S’agissant de la commission rogatoire des États-Unis du 8 avril 2019, elle
contient les motifs pour lesquels la demande est présentée, les soupçons
motivant l’enquête nationale, les noms des personnes faisant l’objet
d’investigations, un résumé des faits essentiels (v. supra let. A) et les
dispositions légales applicables selon leur droit interne. L’ensemble des
informations ainsi transmises ont permis à l’OFJ-USA, en tant qu’autorité
compétente (art. 28 TEJUS et art. 10 LTEJUS), d’entrer en matière par
décision du 15 mai 2019 et donc, de statuer sur l’admissibilité de l’entraide
en retenant, notamment, que la demande satisfait les exigences en matière
de forme (art. 29 TEJUS), que la requête n’est pas manifestement
irrecevable (art. 2 al. 1 TEJUS) et que le principe de la double incrimination
est respecté (art. 4 al. 2 TEJUS). Quant aux décisions de clôture du 10 et
11 novembre 2021, elles précisent qu’aucun élément nouveau, susceptible
de modifier l’appréciation de l’autorité en ce qui concerne les conditions de
recevabilité et de double incrimination, n’est intervenu entre temps
(act. 8.16). Partant, les conditions légales en la matière sont remplies
(v. supra consid. 3.3), le recourant ne soulevant d’ailleurs pas de griefs
motivés sur ces points, si ce n’est la seule mention que l’OFJ-USA aurait
porté atteinte à l’art. 28 EIMP. Dès lors, même à supposer que le MP-GE se
serait montré trop généreux, voire aurait transmis à des autorités étrangères
des informations de manière irrégulière, une telle violation – non avérée en
l’espèce –, n’aurait aucune incidence en ce qui concerne la validité de la
procédure d’entraide menée à la suite du dépôt, par les États-Unis, de la
commission rogatoire du 8 avril 2019. En effet, il est de jurisprudence
constante que ce n’est pas aux autorités requérantes de pâtir des
éventuelles erreurs commises par les autorités suisses (v. supra
consid. 3.5.1 in fine).
e) Même dans l’hypothèse – non réalisée en l’espèce – où les autorités
requérantes auraient obtenu des informations de manière illicite, le caractère
inexploitable de celles-ci n’est pas manifeste. On rappellera que,
conformément à l’art. 141 al. 2 CPP, dont l’examen incombe en principe au
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juge de fond (ATF 143 IV 387 consid. 4.6 in fine; arrêt du Tribunal fédéral
1B_12/2021 du 22 janvier 2021 consid. 2.3 et référence citée), l’exploitation
de moyens de preuve administrés de manière illicite ou en violation des
règles de validité n’est pas exclue lorsqu’elle est indispensable pour élucider
des infractions graves (ATF 141 IV 289 consid. 2.10.2; arrêt du Tribunal
fédéral 1B_12/2021 ibidem). Cette dernière hypothèse semble d’ailleurs
entrer en considération dans le cas d’espèce vue l’enquête menée par les
autorités requérantes pour des actes pouvant être constitutifs, sous l’angle
du droit helvétique, de corruption d’agents étrangers (art. 322septies du Code
pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP; RS 311.0]), faux dans les titres
(art. 251 CP) et blanchiment d’argent (art. 305bis CP [v. act. 8.4, p. 2]). La
Suisse se doit, de surcroît, de prêter sa coopération en vertu de la CNUCC,
les Parties se devant de s’accorder l’entraide la plus large possible aux fins
d’investigations et de procédures concernant les infractions pénales relevant
de son champ d’application (art. 46 al. 1). Il convient par ailleurs de relever
qu’il n’appartient pas au juge de l’entraide d’examiner la validité des moyens
de preuve recueillis par l’État requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.10/2007
du 3 juillet 2007 consid. 2.1 et 2.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2017.151+152 du 7 décembre 2017 consid. 2.8; RR.2012.82 du
16 février 2013 consid. 3.5). Il appartiendra, le cas échéant, aux parties à la
procédure états-unienne de saisir le juge de fond au sujet d’éventuelles
irrégularités dans l’administration des preuves.
3.6 Au vu de l’ensemble de considérations qui précèdent, les griefs du recourant,
mal fondés, sont rejetés.
4. Dans un dernier grief, A. se prévaut d’une violation du principe de
proportionnalité. Il retient que la coopération internationale devrait être
refusée, l’ampleur de la documentation requise étant – tant temporellement
que matériellement – constitutive de fishing expedition. D’après le
prénommé, les autorités requérantes n’ont pas expressément requis la
transmission d’informations concernant ses comptes auprès des banques
G. et E. et cela nonobstant le fait qu’elles avaient connaissance, dès la
commission rogatoire du MP-GE du 4 décembre 2018, qu’il était détenteur
de relations bancaires auprès de dites institutions. Idem s’agissant des
banques F. et H. puisque la commission rogatoire états-unienne ne se réfère
qu’à des comptes ouverts par des tiers alors même que la requête genevoise
précitée l’identifiait comme titulaire de relations bancaires auprès de ces
institutions financières. Il aurait ainsi appartenu aux autorités requérantes de
formuler une demande plus spécifique en précisant qu’elles souhaitaient la
transmission de la documentation bancaire des comptes dont il est le
titulaire. Tel n’est cependant pas le cas, dites autorités ayant sciemment
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choisi d’écarter les comptes le concernant. Partant, le principe de l’utilité
potentielle ne saurait trouver à s’appliquer, l’État requérant ayant
délibérément choisi de renoncer à requérir la transmission des pièces en lien
avec ses relations bancaires auprès des institutions susmentionnées (act. 1,
p. 51 à 53).
4.1 De manière générale, selon la jurisprudence relative au principe de la
proportionnalité, lequel découle de l’art. 63 al. 1 EIMP, la question de savoir
si les renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de
poursuite de l’État requérant (ATF 136 IV 82 consid. 4.1; arrêt du Tribunal
fédéral 1C_582/2015 du 10 novembre 2015 consid. 1.4). Le principe de la
proportionnalité interdit à l’autorité suisse d’aller au-delà des requêtes qui lui
sont adressées et d’accorder à l’État requérant plus qu’il n’a demandé. Cela
n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que l’on peut
raisonnablement lui donner; l’autorité d’exécution devant faire preuve
d’activisme, comme si elle était elle-même en charge de la poursuite. Le cas
échéant, une interprétation large est admissible s’il est établi que toutes les
conditions à l’octroi de l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet
aussi d’éviter d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 136 IV 82
consid. 4.1; 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.286-287 du 10 février 2010 consid. 4.1). Sur cette base, peuvent
aussi être transmis des renseignements et des documents non mentionnés
dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2018.32-37 du 23 août 2018 consid. 4.1; RR.2010.39 du 28 avril 2010
consid. 5.1).
4.2 L’examen de l’autorité d’entraide est régi par le principe de l’« utilité
potentielle » qui joue un rôle crucial dans l’application du principe de la
proportionnalité en matière d’entraide pénale internationale (ATF 122 II 367
consid. 2c et les références citées). Sous l’angle de l’utilité potentielle, il doit
être possible pour l’autorité d’investiguer en amont et en aval du complexe
de faits décrit dans la demande et de remettre des documents antérieurs ou
postérieurs à l’époque des faits indiqués (arrêt du Tribunal fédéral
1A.212/2001 précité consid. 9.2.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2017.53-54 du 2 octobre 2017 consid. 8.2 in fine). Les autorités suisses
sont tenues, au sens de la procédure d’entraide, d’assister les autorités
étrangères dans la recherche de la vérité en exécutant toute mesure
présentant un rapport suffisant avec l’enquête pénale à l’étranger, étant
rappelé que l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge,
mais également à décharge (ATF 118 lb 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006 consid. 5.3; arrêts du Tribunal pénal
fédéral RR.2013.231 du 23 octobre 2013 consid. 4.1 et références citées;
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RR.2008.287 du 9 avril 2009 consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée). C’est
donc, le propre de l’entraide, de favoriser la découverte de faits,
d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont l’autorité de
poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit pas seulement
d’aider l’État requérant à prouver des faits déjà révélés par l’enquête qu’il
conduit, mais aussi d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en découle, pour
l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité qui justifie de communiquer
tous les éléments qu’elle a réunis, qui sont propres à servir l’enquête
étrangère ou qui peuvent permettre d’éclairer les rouages du mécanisme
délictueux poursuivi dans l’État requérant (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2019.172+173 précité consid. 3.1 et références citées; ZIMMERMANN,
op. cit., n° 723, p. 798 ss).
4.3 Lorsqu’il s’agit de demandes relatives à des informations bancaires, il
convient en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire
référence au soupçon exposé dans la demande d’entraide. Il doit toutefois
exister un lien de connexité suffisant entre l’état de fait faisant l’objet de
l’enquête pénale menée par les autorités de l’État requérant et les
documents visés par la remise (ATF 129 II 461 consid. 5.3; arrêts du Tribunal
fédéral 1A.189/2006 du 7 février 2007 consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet
2006 consid. 3.1). Lorsque la demande tend à éclaircir le cheminement de
fonds d’origine délictueuse, il convient en principe d’informer l’État requérant
de toutes les transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et
par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période
relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L’utilité de la
documentation bancaire découle du fait que l’autorité requérante peut vouloir
vérifier que les agissements qu’elle connaît déjà n’ont pas été précédés ou
suivis d’autres actes du même genre (v. arrêts du Tribunal fédéral
1A.259/2006 du 26 janvier 2007 consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006
consid. 3.2; 1A.79/2005 du 27 avril 2005 consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril
2005 consid. 6.2; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2018.88-89 du 9 mai
2018 consid. 4.2). Certes, il se peut également que les comptes litigieux
n’aient pas servi à recevoir le produit d’infractions pénales, ni à opérer des
virements illicites ou à blanchir des fonds, mais l’autorité requérante n’en
dispose pas moins d’un intérêt à pouvoir le vérifier elle-même, sur le vu d’une
documentation complète (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal
fédéral 1A.88/2006 précité consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2008.287 précité consid. 2.2.4 et la jurisprudence citée).
4.4 En l’occurrence, l’autorité requérante enquête sur des faits qui, sous l’angle
du droit helvétique, peuvent être qualifiés de corruption d’agents étrangers
(art. 322septies CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et blanchiment d’argent
(art. 305bis CP). D’après celle-ci, diverses personnes – dont A. – et sociétés
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seraient intervenues dans le cadre d’un système de corruption généralisé en
lien avec la société B. (v. supra let. A). L’obtention d’informations bancaires
a ainsi pour objectif de retracer les mouvements de fonds illicites entre les
sociétés cibles et C. et entre cette dernière et des responsables de la société
B., le but étant de comprendre la répartition des pots-de-vin et des ristournes
et de déterminer les titulaires ou personnes contrôlant les comptes et leur
implication. In casu, certes les numéros des relations bancaires du recourant
ne sont pas expressément mentionnés dans la commission rogatoire états-
unienne, mais cela ne suffit pas à retenir le caractère disproportionné (fishing
expedition) de la transmission d’informations. Contrairement à ce que
semble retenir A., la commission rogatoire états-unienne sollicite
expressément la transmission de la documentation bancaire (« Bank
Records ») en rapport avec certains particuliers (« and relating to the
following individuals [...] »), dont il fait partie (v. act. 8.1, p. 16 s.; act. 8.2,
p. 17 et 19). Dans ces circonstances, que l’OFJ-USA ait ordonné la
transmission de la documentation bancaire concernant ses quatre comptes
auprès de diverses institutions financières n’est point critiquable et ne peut
pas être considéré comme disproportionné. À cet égard, il sied de rappeler
que lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d’origine
délictueuse – comme c’est le cas en l’espèce – il se justifie en principe
d’informer l’État requérant de toutes les transactions opérées au nom des
personnes ou entités concernées, un tel procédé étant conforme au principe
de célérité (v. art. 17a al. 1 EIMP). De surcroît, comme le souligne à juste
titre l’OFJ-USA, les seuls faits que A. – expressément visé par l’enquête
états-unienne – apparaisse dans la documentation d’ouverture en tant que
titulaire et ayant droit économique (comptes nos 3 et 4), co-titulaire et ayant
droit économique (compte n° 2) ou titulaire (compte n° 1) ou encore que
D. – également sous enquête aux États-Unis – figure en tant que mandataire
avec droit de signature individuel (compte n° 4), justifient déjà, au regard du
principe de l’utilité potentielle, la transmission des informations aux autorités
requérantes. Enfin, et par surabondance, la transmission de la
documentation se justifie aussi, s’agissant des comptes bancaires nos 1 et 4,
compte tenu des divers transferts en faveur ou en provenance de diverses
sociétés expressément visées par l’enquête états-unienne et dont
l’ordonnance de clôture fait, suite à l’analyse de la documentation bancaire
menée par l’OFJ-USA, expressément référence (act. 8.16).
4.5 Compte tenu des éléments ci-haut mentionnés, il se justifie de transmettre
la documentation bancaire ayant trait aux relations bancaires nos 1 (Banque
E.), 2 (Banque F.), 3 (Banque G.) et 4 (Banque H.), les autorités états-
uniennes disposant incontestablement d’un intérêt à consulter leur contenu,
étant rappelé que l’autorité requise se doit d’investiguer en amont et en aval
du complexe de fait décrit dans la commission rogatoire pour ainsi
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transmettre à l’autorité requérante une documentation aussi complète que
possible, l’objectif étant de lui permettre de poursuivre les investigations en
cours tout en ayant à sa disposition des éléments qui pourraient s’avérer
pertinents tant à charge qu’à décharge (v. supra consid. 4.2). N’en déplaise
au recourant, il s’ensuit que le grief tiré du principe de la proportionnalité
n’est pas fondé et doit être rejeté.
5. Au vu de l’ensemble de considérations qui précèdent, le recours, mal fondé,
est rejeté.
6. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP, art. 8 al. 3
du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et
indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF;
RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA). En l’espèce, dans la mesure où le
recourant succombe, il supportera les frais du présent arrêt, lesquels sont
fixés à CHF 5'000.--, intégralement couverts par l’avance de frais déjà
versée. La Caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux conseils du
recourant le solde par CHF 3'000.--.
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