Decision ID: 22d4ba1b-0155-5f54-8d87-a61668d99ca7
Year: 2021
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A. B1. und B2. sind Grundeigentümer der Parzelle Nr. 0001, Gemeinde D.. Gemäss
kommunalem Zonenplan Nutzung liegt die Parzelle am nördlichen Bauzonenrand des
Weilers E. in der Wohnzone W2a. Sie ist mit einem Einfamilienhaus (Assek. Nr. 0002) und
einem Hallenbadgebäude (Assek. Nr. 0003) überbaut, welche nordwärts über einen
Seitenstrang der F. erschlossen werden. Bei der F. handelt es sich mangels Aufnahme im
kommunalen Strassenverzeichnis um eine Privatstrasse. Sie zweigt westlich steil
ansteigend von der Kantonsstrasse ab und endet im östlichen Teil der Parzelle Nr. 0018 in
der Landwirtschaftszone. Die F. ist nicht ausparzelliert, sondern bildet Bestandteil der
Parzellen, über welche sie verläuft. Im südlichen Teil stösst die Parzelle Nr. 0001 an die F.
an, welche in diesem Bereich auf der Parzelle Nr. 0004 liegt.
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Auszug aus dem Zonenplan Nutzung GIS AR (nordorientiert), April 2021
B. B1. und B2. beabsichtigen, das Wohnhaus Assek. Nr. 0002 abzubrechen und ein neues
Einfamilienhaus mit Tiefgarage zu erstellen, deren Zufahrt neu südlich von der auf der
Parzelle Nr. 0004 anstossenden F. her erfolgen soll (vgl. dazu die Baupläne 4.100 – 4.103,
act. 14.IV/102-105). Dazu reichten sie am 1. April 2017 bei der Baubewilligungskommission
C. ein Baugesuch ein (act. 14.IV/87). Dagegen liessen A1., Eigentümer der östlich an die
Parzelle Nr. 0001 anstossenden Parzelle Nr. 0005, sowie A2., Eigentümer der südlich
anstossenden Parzelle Nr. 0004, mit Eingabe vom 25. April 2017 (act. 14.IV/75) Einsprache
erheben. Am 21. August 2017 und 21. Juni 2018 reichten B1. und B2. Projektänderungen
zum Baugesuch ein (act. 14.IV/65 und 88), wogegen A1. und A2. mit Eingaben vom
13. September 2017 (act. 14.IV/62) und 10. Juli 2018 (act. 14.IV/46) erneut Einsprache
erheben liessen. Mit Entscheid vom 19. Februar 2019 (act. 14.IV/1) bewilligte die
Baubewilligungskommission C. das Bauvorhaben. Gleichzeitig wies sie die Einsprachen
von A1. und A2. vollumfänglich ab bzw. verwies sie diese auf den Zivilrechtsweg.
C. Gegen diesen Entscheid liessen A1. und A2., vertreten durch RA AA., mit Eingabe vom
14. März 2019 (act. 14.I/1) Rekurs beim Departement Bau und Volkswirtschaft erheben u.a.
mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben und das Baugesuch abzuweisen. Mit Entscheid
vom 25. April 2020 (act. 2/30) wies das Departement Bau und Volkswirtschaft den Rekurs
ab.
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D. Gegen diesen Entscheid liessen A1. und A2. (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten
durch RA AA., mit Eingabe vom 30. März 2020 (act. 1) Beschwerde beim Obergericht von
Appenzell Ausserrhoden erheben, wobei sie die eingangs erwähnten Rechtsbegehren
stellten.
E. Dazu liessen sich B1. und B2. (im Folgenden: Beschwer-degegner), vertreten durch RA
BB., mit Eingabe vom 15. Mai 2020 (act. 9) sowie das Departement Bau und
Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) mit Schreiben vom 3. Juni 2020 (act. 13)
vernehmen, wobei sie die eingangs erwähnten Rechtsbegehren stellten.
F. Mit Schreiben vom 15. Juli 2020 (act. 16) teilte die Gerichtsleitung den Verfahrensbeteilig-
ten mit, dass bei der Prüfung der Erschliessung auch der Dienstbarkeitsvertrag vom
15. April 1935 (act. 18.2) in die Beurteilung miteinbezogen werde. Dazu liessen sich die
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. Juli 2020 (act. 24), die Vorinstanz mit Schreiben
vom 4. August 2020 (act. 25) sowie die Beschwerdegegner mit Schreiben vom 7. August
2020 (act. 26) vernehmen.
G. Mittels Verfügung vom 19. November 2020 (act. 35) wurde die auf den 26. November 2020
angesetzte mündliche Verhandlung auf Antrag der Beschwerdeführer abgesagt und statt-
dessen ein zweiter Schriftenwechsel angesetzt.
H. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 (act. 39) liessen die Beschwerdeführer unter
Aufrechterhaltung der Anträge eine Replik einreichen, wozu sich die Beschwerdegegner
ebenfalls unter Aufrechterhaltung der Anträge mit Duplik vom 27. Januar 2021 (act. 41)
vernehmen liessen.
I. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
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Erwägungen
1. Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2)
kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen
auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirku-
larbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 des Justizgesetzes, JG, bGS
143.51). Da im vorliegenden Verfahren keine Durchführung einer Verhandlung vorge-
schrieben ist, hat das Obergericht das vorliegende Urteil einstimmig mittels Zirkular-Urteils
gefällt.
2. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der
Vor-instanz zuständig ist. Die Beschwerdeführer sind als Adressaten des angefochtenen
Rekursentscheides und Parteien in den vorinstanzlichen Verfahren formell beschwert. Als
Eigentümer der an die Bauparzelle anstossenden Parzellen Nr. 0004 und 0005, über wel-
che die zur Erschliessung des Bauvorhabens vorgesehene F. verläuft, ist bei ihnen die
erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache gegeben, womit sie durch den ange-
fochtenen Rekursentscheid besonders berührt sind. Da auch die Form- und Fristerfor-
dernisse erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur Rechts-
verletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und -unter-
schreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt
werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle Überprüfungsbefugnis,
soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an eine Bundesinstanz mit
unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden kann. Ein Weiterzug an eine
Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die Ermessenskontrolle umfasst, ist vor-
liegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch nicht anderweitig gesetzlich vorge-
sehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts vorliegend auf die Rechts- und Sachver-
haltskontrolle beschränkt. Rechtsfragen unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung
von Amtes wegen (iura novit curia), welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauf-
fassungen der Verfahrensbeteiligten nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach
Massgabe des kantonalen Verfahrensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechts-
behauptungen (BGE 133 V 196 E.1.4). Daher kann das Obergericht eine Beschwerde aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Ent-
scheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog.
Motivsubstitution; vgl. dazu WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts,
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2020, Rz. 1305). Wenn das Obergericht jedoch beabsichtigt, seinen Entscheid mit einer
Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen, die bzw. der im bisherigen Verfahren
nicht herangezogen wurde, worauf sich die Parteien nicht berufen haben und womit diese
im konkreten Fall nicht rechnen konnten, sind die Verfahrensbeteiligten vorgängig anzuhö-
ren (BGE 128 V 272 E. 5b/bb; 126 I 19 E. 2c/aa je mit Hinweisen; PATRICK SUTTER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren, 2. Aufl. 2019, N. 12 zu Art. 29 VwVG). Infolgedessen hat die Gerichtsleitung den Ver-
fahrensbeteiligten mit Schreiben vom 15. Juli 2020 (act. 16) mitgeteilt, dass das Ober-
gericht bei der Prüfung der hinreichenden Erschliessung in die Beurteilung miteinbeziehen
werde, dass das der Liegenschaft Nr. 0001 zustehende Fahrrecht gemäss Dienstbarkeits-
vertrag vom 15. April 1935 (act. 18.2) auf eine Breite von 2.2 m beschränkt sei und dass
das Fahrrecht nicht zum Befahren mit „Lastautomobilien“ berechtige.
4. Die Erteilung einer Baubewilligung setzt die Erschliessung des Baugrundstücks voraus
(Art. 22 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung, RPG, SR 700). Gemeint
ist damit die Gesamtheit aller Einrichtungen, die notwendig sind, damit ein Grundstück
zonen- und bauordnungskonform genutzt werden kann. Land ist erschlossen, wenn unter
anderem eine für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht (Art. 19 Abs. 1
RPG). Das Erschliessungserfordernis der Zufahrt ist vorab verkehrs-, gesundheits- und
feuerpolizeilich motiviert. Eine hinreichende Zufahrt besteht, wenn die Zugänglichkeit
sowohl für die Benützer der Bauten als auch für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste - wie
insbesondere für die Feuerwehr, Sanität, Kehrichtabfuhr und Schneeräumung - gewähr-
leistet ist (AR GVP 2010 Nr. 0006 und 2005 Nr. 0007). Die Zufahrten sollen verkehrssicher
sein und haben sich nach den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten,
die sie erschliessen sollen. Das Bundesrecht knüpft an die jeweilige Nutzung der konkreten
Bauzone an, enthält aber nur allgemeine Grundätze (Urteile des Bundesgerichts
1C_379/2019 vom 7. August 2020 E. 3.3 und 1C_532/2010 vom 29. März 2011 E. 2.3.1).
Die Anforderungen an die Erschliessung und Baureife ergeben sich im Einzelnen aus dem
kantonalen Recht. Das kantonale Recht kann insbesondere das Ausmass der Erschlies-
sungsanlagen und die Anforderungen an die genügende Zugänglichkeit in abstrakter Weise
festlegen. Nach Art. 95 Abs. 3 lit. a des Gesetzes über die Raumplanung und das Baurecht
(Baugesetz, BauG, bGS 721.1) gilt ein Grundstück u.a. als erschlossen, wenn eine für die
vorgesehene Nutzung hinreichende, rechtlich gesicherte, auch den Bestimmungen über die
Staatsstrassen (heute: Strassengesetz, StrG, bGS 731.11) genügende Zufahrt besteht oder
gleichzeitig mit dem Neubau erstellt wird, falls notwendig mit Abstellplätzen für Motorfahr-
zeuge. Diesbezüglich bestimmt Art. 3 Abs. 3 StrG, dass für die technische Ausgestaltung
der Verkehrsanlagen die anerkannten Regeln der Strassenbautechnik zu beachten sind,
insbesondere die Normen des Schweizerischen Verbands der Strassenfachleute (VSS-
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-V-272%3Ade&number_of_ranks=0#page272 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-19%3Ade&number_of_ranks=0#page19
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Normen). Das Erfordernis genügender Erschliessung gilt auch für den Baustellenverkehr.
Bei der Erschliessung einer Baustelle ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich dabei nur
um eine vorübergehende Grundstücksnutzung handelt. An den Ausbaustandard eines
Baustellenzugangs sind daher unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit geringere
Anforderungen zu stellen (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht,
6. Aufl. 2019, S. 722).
4.1 Für Erschliessungsanlagen auf fremdem Grund ist deren rechtliche Sicherstellung
nachzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 1C_603/2015 vom 5. April 2016 E. 2.2; BGE 136
III 130 E. 5.4.1). Diese rechtliche Sicherung umfasst den Nachweis, dass der Bauherr über
dauernde ausreichende Benützungsrechte an einer Zufahrt verfügt oder dass ihm für den
Ausbau die nötigen dinglichen Rechte zustehen (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, a.a.O., S.
743; ELOI JEANNERAT, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar
RPG: Nutzungsplanung, 2016, N. 35 zu Art. 19 RPG). Über privatrechtliche Verhältnisse
wird im Baubewilligungsverfahren zwar grundsätzlich nicht entschieden. Ausgenommen
sind jedoch privatrechtliche Tatbestände, die von der Baugesetzgebung vorausgesetzt oder
ausdrücklich als massgebend erklärt werden. Dies trifft im Kanton Appenzell Ausserrhoden
namentlich bei der rechtlichen Sicherstellung einer über fremden Boden führenden Zufahrt
zu (vgl. dazu Art. 95 Abs. 3 lit. a BauG). Sie erfolgt zwar in den Formen des Zivilrechts, hat
aber baupolizeiliche Bedeutung (Urteile VGE 17900 des Verwaltungsgerichts Bern vom
10. Mai 1990 E. 2, in: BVR 1990, S. 376; VGE 21729 vom 12. Januar 2004 E. 3.2, in: BVR
2004, S. 413). Werden Zugänge privatrechtlich geordnet, so muss durch diese Regelung
die dauernde und jederzeitige bestimmungsgemässe Benützung der Zufahrt gesichert sein.
Ob eine Dienstbarkeit diesem öffentlich-rechtlichen Erfordernis genügt, hat die Baubewilli-
gungsbehörde bei der Prüfung des Baugesuchs zu entscheiden (ALEXANDER RUCH, in:
Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG: Baubewilligung,
Rechtsschutz und Verfahren, 2020, N. 12 S. 77 zu Art. 22 RPG). Ist der Inhalt der Dienst-
barkeit nicht leicht feststellbar und ergibt die Auslegung kein unzweifelhaftes Resultat, ist
die Baubewilligung zu verweigern, bis sich die Bauherrschaft - nötigenfalls mit Hilfe des
Zivilrichters - einen hinreichenden Ausweis über die Berechtigung am Zufahrtsgrundstück
verschafft hat (Urteil des Bundesgerichts 1C_237/2010 vom 30. August 2010 E. 2; Urteil
des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00543 vom 5. März 2015 E. 3.2; FRITZSCHE/
BÖSCH/WIPF/KUNZ, a.a.O., S. 744). Ist die Dienstbarkeit aber klar, kann die Bewilligung
erteilt oder sie muss verweigert werden (KATHARINA SEILER GERMANIER, Privatrechtliche
Vorfragen - Prüfung durch die Baubehörde?, in: PBG aktuell, 3/2020, S. 43).
4.2 Die Vorinstanz hält in der Stellungnahme vom 4. August 2020 fest, dass das Befahren mit
„Lastautomobilen“ für die vorgesehene reine Wohnnutzung nicht notwendig sei. Soweit der
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Baustellenverkehr durch den Dienstbarkeitsvertrag nicht sichergestellt werden könne, stehe
den Beschwerdegegnern das Hammerschlagrecht zur Verfügung. Es wäre zudem weder
mit dem Gleichbehandlungsprinzip noch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben verein-
bar, die Baureife der Parzelle Nr. 0001 zu verneinen, da Bewilligungen für Bauten entlang
der F. bereits mehrfach erteilt worden seien. Die Beschwerdegegner lassen in der
Stellungnahme vom 7. August 2020 (act. 26) und der Duplik vom 27. Januar 2021 (act. 41)
festhalten, dass die Beschwerdeführer keine Zivilklage beim Zivilgericht eingereicht hätten.
Es sei nicht Sache der Gemeinden sowie der im öffentlich-rechtlichen Verfahren mit der
Sache betrauten Rechtsmittelinstanzen, über den Bestand von privaten Rechtsverhält-
nissen zu entscheiden. Vorliegend könne nicht von einer offenkundigen Verletzung von
Eigentumsrechten Dritter die Rede sein. Die Beurteilung des Dienstbarkeitsvertrags vom
15. April 1935 obliege folglich nicht dem Obergericht. Würde die F. nun plötzlich als
ungenügende Erschliessungsstrasse erachtet, wären sämtliche über die F. erschlossenen
Grundstücke widerrechtlich überbaut und damit auch das Grundstück der Beschwerde-
führer nicht erschlossen. Zudem verweisen die Beschwerdegegner ebenfalls auf das
Hammerschlagrecht. Die F. werde bereits heute mit Traktoren mit Doppelrad befahren,
womit nicht ersichtlich sei, weshalb der Dienstbarkeitsvertrag die Baustellenerschliessung
rechtlich nicht sicherstellen solle, zumal alle Anstösser über die gleiche Dienstbarkeit
verfügten.
4.3 Wie bereits angetönt, ist die F. nicht im kommunalen Strassenverzeichnis aufgeführt, womit
es sich dabei um eine Privatstrasse handelt, worauf kein öffentliches Fahrrecht lastet. Da
die Beschwerdegegner nicht auf andere Weise auf ihre Bauparzelle gelangen können, sind
sie darauf angewiesen, dass ihnen die F. zur Erschliessung kraft einer hinreichenden Fahr-
und Fusswegdienstbarkeit zur Verfügung steht. Zugunsten der Parzelle Nr. 0001 besteht
gemäss dem Grundbuchauszug (act. 18.4) zulasten der Parzellen Nrn. 0008, 0009, 0005,
0010, 0004, 0011 und 0012 ein Fahrwegrecht, dessen Inhalt im Beleg 27/396 (act. 18.2)
definiert wird:
„Auf der G., beginnend beim Stall Assek. Nr. 0013 des L. und endigend an der
Eigentumsgrenze der Liegenschaft Grundbuch H: Nr. 0014 des I. besteht zu Lasten der
Liegenschaft Grundbuch H: Nr. 0015 in einer Breite von 2.2 m ein Fahrrecht zu Gunsten
der Liegenschaften Grundbuch H: Nr. 0014 dato I. und Grundbuch H: Nr. 0016 dato J.,
Grundbuch H: Nr. 0017, dato K.. Dieses Fahrrecht berechtigt indessen nicht zum Befahren
mit Lastautomobilen.
4.4 Es ist offensichtlich, dass die bestehende Grunddienstbarkeit, welche das Befahren mit
Lastautomobilen verbietet, nicht als rechtlich hinreichend gesicherte Zufahrt im Sinne von
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Art. 95 Abs. 3 lit. a BauG für die Erschliessung der Bauparzelle Nr. 0001 genügen kann, ist
diese doch weder für den Baustellenverkehr noch für öffentliche Dienste (z.B. Kehrichtab-
fuhr/Feuerwehr) ausreichend, welche ebenfalls durch Lastautomobile bzw. Lastfahrzeuge
bewältigt werden. Dies umso weniger, als dass bei Lastwagen von einer Grundabmessung
von 2.55 m und einem beidseitig erforderlichen Sicherheitszuschlag von 0.30 m ausgegan-
gen wird (vgl. dazu VSS-Norm „Geometrisches Normalprofil, Grundabmessungen und
Lichtraumprofil 640 201), womit eine Inanspruchnahme durch Lastfahrzeuge auch eine
Überschreitung der lediglich auf 2.2 m rechtlich sicher gestellten Fahrbahnbreite zur Folge
hätte. Diese klaren Einschränkungen der Dienstbarkeit lassen sich ohne Weiteres aufgrund
des Wortlauts feststellen und hätten daher im Lichte oben genannter Rechtsprechung und
Lehre zwingend bereits von der Vorvorinstanz im Baubewilligungsverfahren berücksichtigt
werden müssen.
4.5 Nicht zu überzeugen vermag das Argument der Vorinstanz und der Beschwerdegegner
bezüglich des Hammerschlagrechts, aus welchem sie eine rechtlich genügende Zufahrt
ableiten wollen. Das Hammerschlagrecht ist in Art. 109 des Gesetzes über die Einführung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG zum ZGB, bGS 211.1) normiert. Bei diesem
handelt es sich um ein privatrechtliches Instrument. Es stützt sich auf Art. 695 ZGB auf-
grund welchem die Kantone in ihrer Privatrechtsgesetzgebung nachbarliche Zutrittsrechte
vorsehen können. Bei diesen Zutrittsrechten ist charakteristisch, dass sie lediglich unter
benachbarten Grundeigentümern Wirkung entfalten und ihrer Ausübung in zeitlicher Hin-
sicht beschränkt sind (REY/STREBEL, in: Basler Kommentar, ZGB, 6. Aufl. 2019, N. 2 zu Art.
695 ZGB). Da die dauernde und jederzeitige Benützung der Zufahrt auch für öffentliche
Dienste gesichert sein muss, liegt auf der Hand, dass das Hammerschlagrecht für die
rechtliche Erschliessung der Bauparzelle Nr. 0001 nicht genügt. Dies gilt nach Auffassung
des Obergerichts auch für die Baustellenerschliessung, welche ebenfalls entweder über
eine öffentliche Zufahrt oder über eine private Durchfahrtsberechtigung zu realisieren ist
(vgl. dazu DOMINIK BACHMANN, Das Hammerschlagsrecht, in: PBG aktuell, 4/2014, S. 5). Im
Weiteren ist zu wiederholen, dass es sich bei der rechtlichen Sicherstellung einer über
fremden Boden führenden Zufahrt nach Art. 95 Abs. 3 BauG um eine öffentlich-rechtliche
Voraussetzung der Baubewilligung handelt. Damit gehen die Beschwerdegegner fehl in der
Annahme, dass die Beschwerdeführer für die Verweigerung der Baubewilligung aufgrund
des Lastfahrzeugverbots eine Zivilklage beim Zivilgericht hätten einreichen müssen (vgl.
auch FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, a.a.O., S. 1531; MISCHA BERNER, Luzerner Planungs-
und Baurecht, 2012; S. 331).
4.6 An der mangelnden rechtlichen Sicherung vermag auch der Umstand nichts zu ändern,
dass ein Befahren der F. durch Traktoren und Lastwagen seitens der Fahrrechtsbelasteten
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bis anhin scheinbar geduldet wurde. Einem Privaten steht es frei, Eingriffe in sein Eigentum
auf Zusehen hin zu dulden, ohne dass dadurch für den Störer oder einen Dritten auch bei
jahrlanger Praxis ein Rechtsanspruch entstehen würde (vgl. zur sogenannten
prekaristischen Gestattung: BGE 136 III 130 E. 5.2; ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner
Kommentar, 1964, N. 28 zu Art. 674 ZGB). Bei im Grundbuch eingetragenen Grundstücken
kann eine Dienstbarkeit zudem nicht durch Ersitzung entstehen (vgl. Art. 731 Abs. 3 ZGB;
BGE 105 II 329; ETIENNE PETITPIERRE, in: Basler Kommentar, ZGB, 6. Aufl. 2019, N. 25 ff.
zu Art. 731 ZGB).
Mit Blick auf die rechtsanwendenden Behörden stellt sich einzig die Frage der Gleich-
behandlung im Unrecht (vgl. dazu HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 599 ff.), nachdem im fraglichen Gebiet trotz mangelnder rechtlicher
Sicherung zu früheren Zeitpunkten mehrere Bauten erstellt worden sind. Ein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur aus-
nahmsweise anerkannt, nämlich wenn eine ständige rechtswidrige Praxis einer rechts-
anwendenden Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft
nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenkt (BGE 139 II 49 E. 7; 136 I 65 E. 5.5). Die
Vorvorinstanz liess sich im vorliegenden Fall nicht vernehmen, womit keine solche
Willensäusserung vorliegt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass sich die Vorvorinstanz
nicht bewusst war, dass ihr die Prüfung der rechtlichen Sicherung der F. für das
Bauvorhaben oblag. Im Übrigen stünde im vorliegenden Fall einem allfälligen Anspruch auf
gesetzeswidrige Begünstigung das gewichtige öffentliche Interesse einer hinreichenden
Erschliessung entgegen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 603). Damit ist ein An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht zu verneinen.
4.7 Demzufolge steht fest, dass die erforderliche Zufahrt über die F. für die Erschliessung der
Bauparzelle Nr. 0001 in rechtlicher Hinsicht für den Baustellenverkehr und die öffentlichen
Dienste nicht genügend gesichert ist. Dieser rechtliche Mangel ist nach Art. 22 Abs. 2 lit. b
RPG und Art. 95 Abs. 3 lit. a BauG für die Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens von
grundlegender Bedeutung. Das Obergericht kommt damit zum Schluss, dass die Vorvor-
instanz zu Unrecht für das Bauprojekt eine Bewilligung erteilt hat. Da die hinreichende
rechtliche strassenmässige Erschliessung eines Baugrundstücks unabdingbare
Voraussetzung für die Baureife im Sinne von Art. 95 Abs. 1 BauG und damit für die
Erteilung der Baubewilligung bildet und diese vorliegend fehlt, sind der vorinstanzliche Ent-
scheid sowie die erstinstanzlichen Baubewilligungen aufzuheben. Die Beschwerde ist damit
gutzuheissen. Somit kann offen gelassen werden, ob die Bauparzelle in tatsächlicher Hin-
sicht genügend erschlossen ist, womit sich auch eine Behandlung der Beweisanträge der
Beschwerdeführer erübrigt. Diesbezüglich ist lediglich festzuhalten, dass bereits heute
Seite 11
13 Wohneinheiten über die F. erschlossen werden und diese auch den Landwirt-
schaftsverkehr aufnimmt. Der Vorinstanz kann deshalb nicht gefolgt werden, soweit sie
lediglich von einer Erschliessung von 6 Wohneinheiten ausgeht und die F. als Grundstück-
zufahrt im Sinne der VSS-Norm 640 050 qualifiziert (Ziff. 5d des angefochtenen Ent-
scheids).
4.8 Wollen die Beschwerdegegner an ihrem Bauprojekt festhalten, steht es ihnen frei, das Zivil-
gericht anzurufen, um sich ein hinreichendes Zufahrtsrecht zu erstreiten. Dabei ist jedoch
hervorzuheben, dass die Gemeinden nach Art. 19 Abs. 2 RPG und Art. 57 Abs. 1 BauG
innerhalb der Bauzone erschliessungspflichtig sind und die Vorinstanz nach Art. 32 Abs.1
der Raumplanungsverordnung (RPV, SR 700.1) darüber zu wachen hat, dass die Gemein-
den ihre Erschliessungsaufgaben erfüllen. Eine andere Möglichkeit bestünde für die
Beschwerdegegner deshalb darin, sich im Sinne von Art. 66 BauG vom Gemeinderat zur
Benützung der Zufahrt für Lastfahrzeuge ermächtigen zu lassen oder bei diesem eine
öffentliche Widmung der F. und Klassierung im kommunalen Strassenverzeichnis zu
beantragen (Art. 2 und 8 StrG). Eine Aufnahme ins Strassenverzeichnis erschiene im
vorliegenden Fall durchaus sachgerecht, da die F. aufgrund ihrer Funktion und der Anzahl
erschlossenen Wohneinheiten den Charakter einer Erschliessungsstrasse aufweist (Art. 3
Abs. 1 der Strassenverordnung, StrV, bGS 731.111) und an deren Benutzung ein
erhebliches öffentliches Interesse besteht (vgl. dazu AR GVP 2018, Nr. 1560; AR GVP
2015, Nr. 1545). Zudem könnte dabei auch ein Strassenausbau oder eine Widmung
allfälliger Ausweichstellen in Betracht gezogen werden, womit die Erschliessung auch in
tatsächlicher Hinsicht verbessert würde.
5. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es angezeigt, im Folgenden noch auf die Rüge
der überschrittenen Gebäudelänge einzugehen. Gemäss Art. 10 Abs. 1 der Bauverordnung
(BauV, bGS 721.11) bezeichnet die Gebäudelänge die längste Fassadenabmessung einer
Baute inkl. Anlagen. Bei abgesetzten und gegliederten Fassaden bemisst sich die mass-
gebende Gebäudelänge nach der senkrechten Projektion der äussersten Gebäudekanten
auf eine Gerade, die der Verlängerung des längsten geraden Teils dieser Fassade ent-
spricht (Abs. 2). Nach Art. 10 Abs. 3 BauV bestimmt die Baubewilligungsbehörde bei spezi-
ellen Gebäudeformen die Messweise in Auslegung von Abs. 1 und 2. Gemäss Art. 13 BauV
gelten als unterirdische Bauten unbewohnte und keinem regelmässigen Aufenthalt von
Personen dienende Bauten oder Teile davon, die sowohl unter dem gewachsenen als auch
mindestens dreiseitig unter dem gestalteten Terrain liegen.
5.1 Die Vorinstanzen kommen zum Schluss, dass gemäss den eingereichten Plänen das
Untergeschoss des geplanten Wohnhauses direkt mit dem Schwimmbadgebäude verbun-
Seite 12
den werden soll. Von aussen sei lediglich eine Verbindung durch eine Aussentreppenan-
lage vorgesehen. Die beiden Gebäude würden optisch wie auch baulich voneinander un-
abhängig in Erscheinung treten. Dementsprechend hätten die beiden Bauten je einzeln die
Gebäudelänge einzuhalten.
5.2 Die Beschwerdeführer monieren dagegen, dass das bestehende Hallenbad talseitig
vollständig über dem gewachsenen und über dem neuen Terrain liege und eine Fenster-
front aufweise. Die Tatsache, dass die talseitigen Fassaden völlig frei lägen und Fenster-
fronten aufwiesen, werde von der Vorinstanz einfach „vergessen“. Das Gleiche gelte für die
Behauptung, Schwimmbadgebäude und Neubau könnten völlig unabhängig bestehen, Die
Sanitärräume, die für das Schwimmbadgebäude erforderlich seien, befänden sich im Neu-
bau. Der Kunstgriff mit einer angeblich neu geplanten künstlichen Böschung vor einem Teil
der Fassade ändere daran nichts.
5.3 Das Obergericht vertritt die Auffassung, dass die Qualifikation der Vorinstanzen von zwei
eigenständigen Gebäuden mit separater Gebäudelänge nur zulässig wäre, wenn der Teil
hinter der Böschung, welcher das Hallenbadgebäude mit dem Neubau verbindet, unter dem
gewachsenen Terrain liegt, nicht jedoch, wenn er ohne Böschung als Teil der Fassade
wahrgenommen würde. Nur unterirdische, das heisst unter dem gewachsenen Terrain
liegende Gebäude und Gebäudeteile stellen keine "Fassaden" dar und fallen für die
Bemessung der Fassadenlänge ausser Betracht. Aus dem massgebenden Plan Nr. 4.100
(act. 14.IV/102) geht nicht hervor, ob beim streitigen Projekt die Verbindung zwischen dem
Hallenbadgebäude und dem Neubau vollständig unter dem gewachsenen Terrain liegt.
Damit lässt sich nicht beurteilen, ob das Schwimmbadgebäude und der Neubau in Bezug
auf die Fassadenlänge effektiv als zwei eigenständige Gebäude behandelt werden können
oder ob es sich dabei nicht um eine über dem gewachsenen Terrain liegende bauliche
Einheit handelt. Dieser Mangel steht einer Bewilligung des Bauvorhabens ebenfalls
entgegen und wäre bei einem allfälligen neuen Baugesuch zu beheben.
6. Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die Vorinstanzen das Bauvorhaben zu Unrecht
als bewilligungsfähig eingestuft haben. Bei diesem Ergebnis können die weiteren (insbe-
sondere verfahrensrechtlichen) Rügen offen gelassen werden. Die Beschwerde ist damit
gutzuheissen und die Baubewilligung zu verweigern.
7. Nach Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Oberge-
richt gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen
Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Für dieses Verfahren wird eine Entscheidgebühr von
Fr. 3‘000.-- erhoben, welche den unterliegenden Beschwerdegegnern unter solidarischer
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Haftung auferlegt wird. Die Gerichtskasse ist anzuweisen, den Beschwerdeführern den
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3‘500.-- zurückzuvergüten.
8.
8.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat die obsiegende Partei in der Regel Anspruch auf eine
Entschädigung für die notwendigen Kosten und Auslagen. Die Entschädigung setzt sich
zusammen aus einem Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag
in Rechnung gestellt (Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In
Verfahren vor dem Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festge-
legt (Art. 13 Abs. 1 lit. c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). In-
nerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den
besonderen Umständen des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der
Bemühungen, die Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der
Beteiligten (Art. 17 AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt
werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von
Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder Sachverhaltsfra-
gen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten, in denen ein
Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.-- angemessen er-
scheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in de-
nen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und umfang-
reiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis
Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
8.2 RA AA., welcher die Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfahren vertrat, hat
keine Kostennote eingereicht. Vorliegend ist von einem mittleren Fall auszugehen, bei
welchem durchschnittlich schwierige Rechtsfragen zu beantworten waren. Dabei gilt es
jedoch zu berücksichtigen, dass RA AA. die Beschwerdeführer bereits im Rekurs- und
Einspracheverfahren vertreten hat. Dem Aufwand und den Anforderungen angemessen
erscheint daher ein Honorar in der Höhe von Fr. 4‘000.--. Hinzu kommen die Barauslagen
von pauschal 4% und die Mehrwertsteuer von 7.7%, was insgesamt zu einer Entschädi-
gung von Fr. 4‘480.30 zugunsten der Beschwerdeführer führt. Diese ist ausgangsgemäss
den Beschwerdegegnern unter solidarischer Haftung aufzuerlegen.
9. Da die Beschwerdeführer durch die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz nachträglich
in die Position der Obsiegenden gelangen, sind auch die Kosten und Entschädigungen für
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das vorinstanzliche Rekursverfahren entsprechend neu zu verlegen. Die Staatsgebühr
wurde von der Vorinstanz auf Fr. 2'000.-- festgesetzt, was als angemessen erscheint.
Diese ist nunmehr bei den Beschwerdegegnern zu erheben. Dies gilt ebenfalls für die zu-
gesprochene Parteientschädigung von Fr. 3000.--, welche ausgangsgemäss ebenfalls
unter solidarischer Haftung den Beschwerdegegnern auferlegt wird. Die Vorinstanz hat im
Weiteren den Beschwerdeführern den für das Rekursverfahren erhobenen Kosten-
vorschuss von Fr. 800.-- zurückzuerstatten.
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