Decision ID: 85b0ba49-4e05-50a4-b3ed-c3866e67fc57
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Mario Thöny, Bahnhofstrasse 8, 7000 Chur,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
betreffend
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Erlass (guter Glaube)
Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 29. April 2008 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV) Sargans zur Arbeitsvermittlung an (act. G 3.1 / B 29) und stellte bei der
Kantonalen Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2008
(act. G. 3.1 / B 28). Am 17. Juni 2008 unterzeichnete der Versicherte mit B._ und der
C._ AG, vertreten durch die D._ AG, einen Hauswartungsvertrag betreffend die
Liegenschaften in X._ mit Tätigkeitsbeginn am 15. Juni 2008. In Bezug auf das
Hauswartungshonorar von Fr. 860.-- netto zuzüglich Mehrwertsteuer wurde vereinbart,
dass dieses unmittelbar von der monatlichen Wohnungsmiete in Abzug zu bringen sei
(act. G. 3.1 / B 202). Gemäss Angaben der D._ AG wurde der Versicherte für die
verrichtete Arbeit mit monatlich Fr. 915.-- brutto entschädigt (act. G 3.1 / B 146, B 154,
B 155). Der Versicherte übte die Hauswartstätigkeit während der gesamten Dauer des
Bezugs von Arbeitslosenentschädigung aus (vgl. Schreiben der D._ AG vom 21. Juni
2010, act. B 173). In den Formularen "Angaben der versicherten Person" für die
Monate Juni und Juli 2008 (act. G 3.1 / B 30), Januar bis September, November und
Dezember 2009 (act. G 3.1 / B 23, B 66, B 69, B 76, B 83, B 95, B 101, B 105, B 110, B
119, B 121) sowie Januar, April und Mai 2010 (act. G 3.1 / B 123, B 139, B 141)
verneinte der Versicherte die Frage, ob er in den besagten Monaten für einen oder
mehrere Arbeitgeber gearbeitet bzw. ob er eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt
habe. Für die Monate August 2008, Oktober 2009 sowie Februar bis März 2010
vermerkte er auf dem jeweiligen Formular, vom 1. bis 14. August 2008 bei der E._ AG
(act. G 3.1 / B 30), vom 5. bis 9. Oktober 2009 bei der F._ AG (act. G 3.1 / B 114) und
vom 22. Februar bis Ende März 2010 bei der G._ GmbH (act. G 3.1 / B 130, B 136)
einen Zwischenverdienst erzielt zu haben. Die Kantonale Arbeitslosenkasse hatte dem
Versicherten eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 2. Juni 2008 bis 1. Juni
2010 eröffnet. Auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 5'356.-- (act. G
3.1 / B 30) wurde in den Kontrollperioden Juni bis August 2008 sowie Januar 2009 bis
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Mai 2010 Arbeitslosenentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 62'342.40 (Auszahlung
an den Versicherten: Fr. 60'842.40, Auszahlung an Dritte: Fr. 1'500.--) entrichtet
(act. G3.1 / B 180).
A.b Am 11. Juli 2011 verfügte die Kantonale Arbeitslosenkasse die Rückzahlung von
zu Unrecht ausbezahlten Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 12'715.60 (act. G 3.1 /
B 172). Der Rückforderungsbetrag sei auf Korrekturbuchungen bzgl. der Monate Juni
bis August 2008 sowie Januar 2009 bis Mai 2010 zurückzuführen, welche sie habe
vornehmen müssen, da sich aufgrund einer internen Revision (respektive durch eine
Mitteilung der Ausgleichskasse im Rahmen der Massnahmen zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit) herausgestellt habe, dass der Versicherte seit dem 15. Juni 2008
(zusätzlich) bei B._ und der C._ AG im Zwischenverdienst tätig gewesen sei, ohne
dies jedoch der Kantonalen Arbeitslosenkasse gemeldet zu haben. Die am
9. September 2011 gegen diese Rückforderungsverfügung erhobene Einsprache des
Versicherten (act. G 3.1 / B 178) wies die Kantonale Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid vom 23. Januar 2012 ab (act. G 3.1 / B 203). Nach Rechtskraft
des Einspracheentscheids leitete sie das in der Einsprache gestellte Erlassgesuch ans
Amt für Arbeit weiter.
A.c Mit Verfügung vom 26. März 2012 wies das Amt für Arbeit das Gesuch des Ver
sicherten um Erlass der Rückforderung ab (act. G. 3.1 / B 206). Indem der Versicherte
den innerhalb der Rahmenfrist ausgeübten Zwischenverdienst als Hauswart nicht auf
den Formularen "Angaben der versicherten Person" deklariert habe, habe er seine
Auskunftspflicht verletzt, weshalb die Annahme des guten Glaubens verneint werden
müsse. Da zumindest eines der beiden Erlasserfordernisse nicht vorliege – bei
fehlendem guten Glauben erübrige sich eine Prüfung der grossen Härte –, könne auf
die Rückerstattung der zu Unrecht ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung nicht
verzichtet werden. Die dagegen erhobene Einsprache vom 27. April 2012 (act. G 3.1 / B
208), in welcher insbesondere ausgeführt wurde, der Versicherte habe gutgläubig
davon ausgehen können, dass die Entschädigung aus der Hauswartung eine Einnahme
aus einem Nebenverdienst bilde, welche nicht deklariert werden müsse, wurde mit
Einspracheentscheid vom 11. Mai 2012 abgewiesen (act. G 3.1 / B 209). Als
Begründung des ablehnenden Entscheids wurde im Wesentlichen festgehalten, beim
entsprechenden Arbeitsverhältnis handle es sich um eine Zwischenverdiensttätigkeit,
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welche der Kantonalen Arbeitslosenkasse zu melden gewesen wäre, was aufgrund
grober Nachlässigkeit unterblieben sei. Im Zweifelsfall hätte sich der fremdsprachige
und juristisch nicht versierte Versicherte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse
informieren müssen, ob der Verdienst anzugeben sei.
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die namens und im Auftrag des
Beschwerdeführers erhobene Beschwerde des Rechtsvertreters vom 8. Juni 2012 mit
dem Antrag auf Aufhebung des Einspracheentscheids und Erlass der Rückforderung,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Eventualiter sei die Streitsache an die
Vorinstanz zur Prüfung des Kriteriums der grossen Härte zurückzuweisen. Zur
Begründung wurde im Wesentlichen vorgetragen, der Beschwerdeführer habe
angesichts der nachfolgenden Umstände gutgläubig davon ausgehen können, dass die
Hauswartung als Auftragsverhältnis und die Entschädigung aus diesem
Auftragsverhältnis als Einnahme aus einer Nebentätigkeit zu qualifizieren sei, welche
der Kantonalen Arbeitslosenkasse nicht gemeldet werden müsse: Im Zeitpunkt des
Antrags auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung am 8. Juni 2008 sei er noch nicht
als Hauswart angestellt gewesen. Ferner habe die Auftraggeberin keine periodischen
Lohnabrechnungen sowie keine jährlichen Lohnausweise ausgestellt und das
Hauswartungshonorar unmittelbar mit der Wohnungsmiete verrechnet, weshalb der
Beschwerdeführer in guten Treuen habe annehmen können, dass es sich bei der
Entschädigung der Tätigkeit nicht um ein versicherungsrechtlich relevantes und
meldepflichtiges Einkommen handle. Sodann seien im Hauswartungsvertrag B._ und
die C._ AG als Auftraggeberin und der Beschwerdeführer als Beauftragter sowie ein
Hauswartungshonorar anstatt eines Lohnes aufgeführt worden. Im Übrigen habe der
Beschwerdeführer seine Einkünfte aus Zwischenverdienst, namentlich als er im
Zeitraum vom 1. bis 14. August 2008 für die E._ AG tätig gewesen sei, ausdrücklich
auf dem jeweiligen Formular "Angaben der versicherten Person" deklariert. Der
Umstand, dass er die Hauswarttätigkeit nicht angeführt habe, lasse nur den Schluss
zu, dass er gutgläubig davon ausgegangen sei, dass diese vom monatlichen Mietzins
in Abzug gebrachte Entschädigung nicht als relevanter Zwischenverdienst zu
qualifizieren sei. Überdies habe ihm der zuständige Sachbearbeiter beim RAV Sargans
angegeben, er müsse die Hauswarttätigkeit nicht melden. Die Anforderungen an einen
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fremdsprachigen juristischen Laien betreffend die Melde- oder Auskunftspflicht dürften
nicht derart hoch sein, dass ein Irrtum in dieser juristisch relativ komplexen
Fragestellung dem Beschwerdeführer als grobe Nachlässigkeit angelastet werde; es
könne ihm höchstens eine leichte Verletzung der Melde- oder Auskunftspflicht
vorgehalten werden. Schliesslich würde im Falle einer Rückforderung eine grosse Härte
vorliegen, da die jährlichen Ausgaben des Beschwerdeführers und seiner Familie ihre
jährlichen Einnahmen deutlich übersteigen würden.
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 10. August 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin
– unter Verweis auf die Verfügung vom 26. März 2012 und den Einspracheentscheid
vom 11. Mai 2012 – die Abweisung der Beschwerde (act. G 3). Der Beschwerdeführer
verzichtete nach Einsicht in die Vorakten auf eine weitere Stellungnahme (act. G 6).

Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist die Verweigerung des Erlasses der Rückerstattungsschuld im
Betrag von Fr. 12'715.60, während die Rückforderung selbst bereits rechtskräftig
entschieden wurde und mithin nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens
bilden kann. Ebenfalls nicht zu prüfen ist, ob die Hauswarttätigkeit als Nebenverdienst
oder Zwischenverdienst zu qualifizieren ist, da dies ebenso im Rahmen des
Rückforderungsverfahrens bereits rechtskräftig entschieden wurde.
2.
2.1 Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des So
zialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie
nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Die Rückerstattung kann somit
nur erlassen werden, wenn die beiden Voraussetzungen des gutgläubigen Empfangs
und der grossen Härte kumulativ erfüllt sind.
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2.2 Die Rechtsordnung geht grundsätzlich von der Vermutung des guten
Glaubens aus (Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210]
analog). Ein gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das
Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in
einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen
entschuldbar ist. Er besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person
keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2.
Auflage, 2009, Art. 25 Rz 33). Nach der Rechtsprechung ist bezüglich der
Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten Glauben als fehlendem
Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich jemand unter den
gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob er bei zumutbarer
Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V
221 E. 3 mit Hinweisen). Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als
gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, dem der
Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre (Art. 3
Abs. 2 ZGB analog). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den
Umständen verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller
Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (BGE 120 V
319 E. 10a mit Hinweisen).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer stellte per 1. Juni 2008 respektive erneut per 5. Januar
2009 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Richtig ist, dass er im Zeitpunkt der ersten
Antragsstellung am 8. Juni 2008 die Hauswarttätigkeit noch nicht ausübte; diese nahm
er kurz darauf am 15. Juni 2008 und folglich während seiner Arbeitslosigkeit auf.
Folglich hätte er bereits auf dem Formular "Angaben der versicherten Person" für den
Monat Juni, welches er am 20. Juni 2008 ausfüllte (vgl. act. G 1.3), die
Hauswarttätigkeit deklarieren müssen. Der Einwand, der Beschwerdeführer habe
aufgrund der Ausgestaltung des Vertrags (die Parteien seien als Auftraggeber und
Beauftragter bezeichnet und es sei ein Hauswartungshonorar anstatt eines Lohnes
vereinbart worden, welches unmittelbar mit der Wohnungsmiete verrechnet worden sei)
in guten Treuen davon ausgehen können, dass es sich bei der Entschädigung aus der
Hauswarttätigkeit nicht um ein versicherungsrechtlich relevantes meldepflichtiges
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Einkommen handle, überzeugt nicht. Der Hauswartungsvertrag wurde ausdrücklich als
"Arbeitsvertrag für Hauswartung" und die Vertragsparteien lediglich auf der ersten Seite
als Auftraggeber und Beauftragter bezeichnet, indes sie im Vertragsverlauf als
"Arbeitgeber" und "Hauswart" beschrieben werden. Dass der juristisch nicht versierte
Beschwerdeführer das Anstellungsverhältnis als "Auftragsverhältnis" qualifiziert hat,
erscheint damit wenig plausibel. Er hätte daher die unmissverständliche Aufforderung
auf dem Formular "Angaben der versicherten Person", er solle mitteilen, ob er im
betreffenden Monat bei einem Arbeitgeber gearbeitet habe, nicht ohne weitere
Abklärungen zu tätigen verneinen dürfen. Auch die einzelnen Vertragsmodalitäten,
namentlich die unmittelbar vom monatlichen Mietzins in Abzug gebrachte
Entschädigung, ändern nichts an der Tatsache, dass vorliegend eine entgeltliche und
persönliche Leistungserbringung für einen Arbeitgeber erfolgt ist. Ferner ist dem
Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers für das Jahr 2009 zu
entnehmen, dass u.a. Fr. 10'980.-- (12 x Fr. 915.--) als Einkommen verbucht wurden
und unter der Kategorie "Arbeitgeber oder Einkommensart" "Liegenschaft" in X._
vermerkt wurde (act. G 3.1 / B 173). Selbst wenn der Beschwerdeführer davon
ausgegangen wäre, dass es sich bei der Hauswartung um ein Auftragsverhältnis und
damit um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handelte, hätte er seine Einkünfte aus
der Hauswarttätigkeit deklarieren müssen, zumal er auf dem Formular "Angaben der
versicherten Person" ausdrücklich aufgefordert wurde, auch Einkommen aus
selbstständiger Erwerbstätigkeit aufzuführen. Des Weiteren brachte der
Beschwerdeführer vor, der zuständige Mitarbeiter des RAV Sargans, bei welchem er
sich erkundigt habe, ob er seine Hauswarttätigkeit anzeigen müsse, habe ihm die
Auskunft erteilt, dass jene gegenüber der Kantonalen Arbeitslosenkasse nicht
angegeben werden müsse. Den vorliegenden Akten sowie der E-Mail des betreffenden
Mitarbeiters vom 22. August 2011 (act. G 3.1 / A 63) ist tatsächlich nicht zu entnehmen,
dass der Beschwerdeführer eine Anfrage an das RAV in Bezug auf seine
Hauswarttätigkeit gerichtet hat. Seitens des Beschwerdeführers wird überdies nicht
ausgeschlossen, dass es sich bei der geltend gemachten Auskunft gegebenenfalls um
ein sprachlich bedingtes Missverständnis gehandelt haben könnte (act. G 1.6), weshalb
vorliegend nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist, dass seitens des RAV eine
Mitteilung im vorgebrachten Sinne erfolgt ist. Ohnehin wäre der Beschwerdeführer
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verpflichtet gewesen, sämtliche während des Leistungsbezugs erzielten Einkommen zu
melden. Zwar ist zu Gunsten des Beschwerdeführers festzuhalten, dass er angab,
bereit und in der Lage zu sein, seine Arbeitskraft während der üblichen Arbeitszeit in
einem Vollzeitpensum einzusetzen. Dieser Umstand ändert gleichwohl nichts an der
Tatsache, dass er seine Tätigkeit als Hauswart erst nach Verlust seiner Haupttätigkeit
aufgenommen und diese nicht schon vor der Arbeitslosigkeit ausgeübt hat, weshalb
klarerweise kein Nebenverdienst vorlag. Überdies geht die Aufnahme der Hauswart
tätigkeit mit keinem neuen Mietvertag einher, d.h. die Auswirkung der
Mietzinsverrechnung war für den Beschwerdeführer unmittelbar spürbar. So bezahlte
er seinem Vermieter nur gerade noch einen Mietzins von monatlich Fr. 175.-- (vgl.
Kontoauszug des Privatkontos des Beschwerdeführers bei der CS in act. 3.1 / B 37
sowie handschriftliche Notiz in der der Einsprache vom 9. September 2011 beigelegten
Verfügung vom 11. Juli 2011 in act. G 3.1/ B 178). Nach dem Gesagten hat der
Beschwerdeführer die jeweiligen Formulare "Angaben der versicherten Person" über
den Zeitraum Juni bis August 2008 sowie Januar 2009 bis Mai 2010 nicht korrekt
ausgefüllt, wodurch er die ihm obliegende Melde- und Auskunftspflicht verletzt hat.
Dementsprechend vermögen die genannten Umstände die Vermutung des guten
Glaubens umzustossen.
3.2 Zusammenfassend kann der Beschwerdeführer in Bezug auf die
empfangenen Taggelder der Arbeitslosenversicherung nicht als gutgläubig betrachtet
werden, weshalb sich vorliegend die Prüfung der grossen Härte erübrigt. Der
Beschwerdegegner hat folglich den Erlass der Rückforderung zu Recht abgelehnt.
4.
4.1 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen.
4.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP