Decision ID: e8c43c2f-2fb2-5aae-8284-4636aa4e5b77
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Susanne Hirschberg, LL.M., Hirschrecht,
Schaffhauserstrasse 15, 8042 Zürich,
gegen
UNIA Arbeitslosenkasse, Zahlstelle Rapperswil, Obere Bahnhof-strasse 32a, Postfach
1132, 8640 Rapperswil SG,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit, Lohnfluss)
Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 29. Mai 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV) Rapperswil-Jona zur Arbeitsvermittlung an und stellte Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung ab 4. Juni 2012 (act. G 3.1/1). Der Versicherte war seit 1.
März/April 2008 für die B._ AG (nachfolgend: Gesellschaft) in X._, später in Y._,
als Geschäftsführer tätig (act. G 1/3). Gleichzeitig war er als Mitglied des
Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen. Mit Entscheid
des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. April 2012 wurde über die Gesellschaft der
Konkurs eröffnet. Die Gesellschaft ist aufgelöst und befindet sich in Liquidation (vgl.
Auszug des Handelsregisters des Kantons Schwyz, act. G 1/4; G 3.1/3). Am 11. Mai
2012 wurde das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 30. Juni 2012 beendet (act.
G 3.1/2). Mit Schreiben vom 3. Juli 2012 an die Unia Arbeitslosenkasse hielt der
Beschwerdeführer fest, dass er sich die letzten zwei Jahre keinen Lohn habe auszahlen
können (act. G 3.1/3). Am 26. September 2012 bestätigte Dr. med. C._, Facharzt
FMH für Allgemeine Medizin, dass der Beschwerdeführer infolge eines Unfalles vom
18. März bis 6. April 2012 sowie vom 5. Mai bis 3. Juni 2012 zu 100% und vom 7. April
bis 4. Mai 2012 sowie vom 4. bis 17. Juni 2012 zu 50% arbeitsunfähig gewesen sei,
wobei seit dem 7. Mai 2012 eine psychische Krise bestehe (act. G 3.1/9).
A.b Mit Verfügung vom 14. August 2012 lehnte die Unia Arbeitslosenkasse einen
Anspruch
des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab, da kein Lohnfluss nachgewiesen
sei und somit kein versicherter Verdienst festgelegt werden könne (act. G 3.1/5). Die
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gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 5. September 2012 (act. G 3.1/6)
wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2012 ab
(act. G 3.1/11). Zur Begründung wurde insbesondere festgehalten, den eingereichten
Barquittungen sei zwar zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer Geld von der
Gesellschaft bezogen habe. Jedoch gehe aus den Barquittungen ebenso hervor, dass
die monatlichen Bezüge des Versicherten stark variiert hätten. Er habe in den meisten
Monaten mehrfach Beträge bezogen. Allerdings sei es auch vorgekommen, dass er in
einigen Monaten nur einmal oder gar nichts bezogen habe. Der Versicherte habe die
Beträge jedenfalls in der Häufigkeit und Höhe bezogen, wie er sie benötigt habe. Dieser
Umstand decke sich nicht mit dem Gedanken eines Lohnes, weshalb – angesichts
dieser starken Schwankungen – die von der Gesellschaft bezogenen Gelder nicht als
Lohn berücksichtigt werden könnten. Daraus resultiere, dass kein versicherter
Verdienst berechnet werden könne und damit auch keine beitragspflichtige
Beschäftigung nachgewiesen sei.
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die von der Rechtsvertreterin des
Versicherten am 16. November 2012 erhobene Beschwerde mit den Anträgen auf
Aufhebung des Einspracheentscheides vom 17. Oktober 2012 und der
"Kassenverfügung" vom 14. August 2012 sowie Zusprechung von
Arbeitslosenentschädigung ab 4. Juni 2012 gestützt auf einen versicherten jährlichen
Nettolohn von Fr. 32'850.--; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin (act. G 1). Zur Begründung wurde insbesondere ausgeführt, es
sei zutreffend, dass dem Beschwerdeführer der Lohn nicht monatlich überwiesen
worden sei. Stattdessen habe er seine Lohnbezüge in unregelmässigen Tranchen und
Abständen erhalten. Seinen arbeitsvertraglich vereinbarten Lohn habe er sich nicht in
festen monatlichen Beträgen ausbezahlt, sondern nur derart bezogen, wie es die
finanzielle Leistungsfähigkeit der Gesellschaft zugelassen habe. Dass er mit der
Geltendmachung des Lohnanspruches und der Auszahlung der Beträge an sich selber
jeweils zugewartet habe, bis die finanzielle Situation der Gesellschaft dies zugelassen
habe, beruhe auf der Verantwortung für das Unternehmen, die der Beschwerdeführer
getragen habe. Diese Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Belange des
Unternehmens könne ihm nun nicht dahingehend ausgelegt werden, dass den an ihn
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ausgerichteten Zahlungen jegliche Lohneigenschaft abgesprochen werde. Sämtliche
Zahlungen seien mit dem Betreff "Lohn Anteil A._" quittiert und entsprechend in
Höhe der arbeitsvertraglich vereinbarten Lohnsumme von monatlich Fr. 2'500.-- brutto
in der Buchhaltung der Gesellschaft erfasst worden. In den letzten zwölf Monaten vor
der Konkurseröffnung über die Gesellschaft hätten sowohl der Beschwerdeführer als
auch die anderen Mitarbeiter der Firma aufgrund von Pfändungen und
Kontosperrungen nur sehr unregelmässig und häufig verspätet Lohnzahlungen erhalten
(vgl. hierzu auch den eingereichten Betreibungsregisterauszug). Die Auslösung von
fälligen Zahlungen – wie insbesondere die in Höhe der jeweils ordnungsgemäss als
Kreditorenposten verbuchten Lohnforderungen des Beschwerdeführers – sei häufig
erst dann möglich gewesen, nachdem die Debitoren der Gesellschaft ihrerseits
Zahlungen geleistet hätten. Um den Bestand des Unternehmens nicht zu gefährden,
seien dabei die Lohnforderungen des Beschwerdeführers mit einer eher niedrigen
Priorität behandelt worden. In keinem Fall habe er aber auf seine Lohnforderungen
gegenüber der Gesellschaft verzichtet. Entsprechend sei für ihn auch jeden Monat eine
Lohnabrechnung – jeweils in der Höhe des ihm gemäss der arbeitsvertraglichen
Vereinbarung zustehenden Bruttolohnes – erstellt worden. Im Übrigen seien für diese
Zahlungen die sozialversicherungsrechtlich geschuldeten Abgaben abgeführt und der
Lohn ordnungsgemäss versteuert worden. Schliesslich sei er vom 21. März bis 3. Juni
2012 arbeitsunfähig gewesen, weshalb es ihm nicht möglich gewesen sei, die
Anmeldung zur Arbeitsvermittlung und die Arbeitssuche unmittelbar bei
Konkurseröffnung vorzunehmen.
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 26. November 2012 beantragte die Be
schwerdegegnerin – unter Wiedergabe des Sachverhaltes und Hinweis auf den
angefochtenen Einspracheentscheid – die Abweisung der Beschwerde (act. G 3). Der
Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung einer weiteren Stellungnahme
(act. G 6).

Erwägungen:
1.
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1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat
oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs.
1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG)
während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt
hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung
genügend überprüfbar sein. Eine Überprüfung kann anhand der effektiven
Lohnzahlungen vorgenommen werden. Allerdings bildet der Nachweis des Lohnflusses
keine eigene Anspruchsvoraussetzung im Sinn von Art. 8 AVIG, sondern ist einzig ein
Indiz dafür, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung
tatsächlich ausgeübt hat (vgl. BGE 131 V 444, insb. E. 3.2.2 mit Hinweisen).
1.2 Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt der im Sinn der AHV-Ge
setzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem
oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind
die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für
arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Aus dieser gesetzlichen Umschreibung
ergibt sich, dass der versicherte Verdienst an den massgebenden Lohn im Sinn von
Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVG; SR 831.10) anknüpft. Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG ist der tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abwei
chende Lohnabrede zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden hat grundsätzlich
unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 450 f. E. 3.2.1 mit Hinweisen). Der Verdienst ist
nicht versichert, wenn er während des Bemessungszeitraums monatlich Fr. 500.-- nicht
erreicht (Art. 40 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Für den Nachweis der Lohnbezüge
trägt die versicherte Person die Beweislast. Sie hat darzutun, welchen Lohn sie
erhalten hat. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über
entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder Bankkonto der versicherten Person. Bei
behaupteter Barzahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mit
arbeitenden in Betracht. Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der
Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie
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Eintragungen im individuellen Konto bilden blosse Indizien für tatsächliche
Lohnzahlungen (BGE 131 V 447 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht.
Danach haben die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht von Amtes wegen für
die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen.
Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den
Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, BGE 122 V 158 E. 1a, je mit
Hinweisen; vgl. auch BGE 130 I 183 f. E. 3.2). Wenn der entscheidrelevante Sachverhalt
ungenügend abgeklärt wurde, kann das Gericht die Angelegenheit zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2.
Auflage, Zürich 2009, N 62 zu Art. 61).
1.4 Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn es von
ihrem Bestehen überzeugt ist. Es hat seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas
Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den
Beweisanforderungen nicht (BGE 117 V 360 E. 4a mit Hinweisen).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
per 4. Juni 2012. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag,
für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Die Rahmenfrist für die
Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 1 bis 3 AVIG). Somit dauert
vorliegend die zweijährige Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 4. Juni 2010 bis 3. Juni
2012. Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der inzwischen
konkursiten Gesellschaft in der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt bzw. effektiv Lohn bezogen hat und inwiefern der behauptete
Lohnbezug mit den ins Recht gelegten Dokumenten nachgewiesen werden kann.
Vorliegend wurden folgende Unterlagen zum Nachweis eines effektiv realisierten
Lohnes eingereicht: Barquittungen "Lohn Anteil A._" sowie entsprechende Bankaus
züge (act. G 1/7; G 3.1/10), Lohnabrechnungen vom Januar bis Dezember 2011
(monatliches Einkommen: Fr. 2'500.-- brutto; act. G 1/10), Postkontobelege betreffend
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den Zeitraum 30. Juni 2011 bis 6. Juli 2012 (act. G 3.1/3), Veranlagungsberechnung
Kantons- und Gemeindesteuer für das Jahr 2011 vom 4. Juli 2012 (Netto-Einkommen:
Fr. 27'447.--; act. G 1/11), Auszug aus dem individuellen Konto bei der SVA St. Gallen
vom 6. Juli 2012 (act. G 1/13; G 3.1/4), Auszug aus dem individuellen Konto bei der
SVA Zürich vom 13. November 2012 (Einkommen April bis Dezember 2011:
Fr. 30'000.--; act. G 1/14), Betreibungsregisterauszug vom 11. August 2011 (act. G
1/9), Arbeitgeberbescheinigung vom 4. Juni 2012 (AHV-pflichtiger Gesamtverdienst für
das Jahr 2011: Fr. 30'000.-- sowie AHV-pflichtiger Gesamtverdienst vom 1. Januar bis
30. Juni 2012: Fr. 15'000.--; act. G 3.1/2), Schreiben von D._, ehemalige Marketing
Managerin der Gesellschaft, vom 21. September 2012, mit welchem sie bestätigt, dass
der Beschwerdeführer im Zeitraum März 2008 bis Dezember 2011 seinen Lohn stets
bar bezogen habe (act. G 3.1/8).
2.2 Personen, die vor Eintritt der Arbeitslosigkeit eine arbeitgeberähnliche Stellung
hatten, müssen nachweisen, dass sie für ihre Tätigkeit regelmässig und effektiv einen
Lohn im Sinne des Gesetzes (Art. 23 Abs. 1 AVIG) bezogen haben. Das
Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers endete per 30. Juni 2012. Aufgrund der
eingereichten Unterlagen ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen,
dass er (zumindest) bis Ende 2011 Lohn für seine Arbeit bezogen hat bzw. dass die
erhaltenen Beträge mit dem Arbeitsverhältnis wirtschaftlich zusammenhängen. Dass
der Lohn starken Schwankungen unterlag, ändert nichts am Umstand, dass es sich bei
den bezogenen Beträgen überwiegend wahrscheinlich um Entgelt für geleistete Arbeit
handelte. Unregelmässige Geldbezüge aus einer Fima lassen nicht ohne Weiteres
darauf schliessen, dass die versicherte Person die Infrastruktur der Unternehmung
benutze, um auf eigene Rechnung bestimmte Tätigkeiten auszuführen, oder dass sie
Geld aus der Unternehmung nur dann bezogen habe, wenn es für sie von Nöten
gewesen sei, nicht aber um sich tatsächlich einen Lohn auszuzahlen. Somit kann den
bezogenen Geldern die Lohneigenschaft nicht abgesprochen werden. Im Übrigen ist
anhand der eingereichten Unterlagen davon auszugehen, dass es sich bei der
schriftlichen Aussage des Beschwerdeführers vom 3. Juli 2012, wonach er sich die
letzten zwei Jahre keinen Lohn ausbezahlt habe, überwiegend wahrscheinlich um ein
Missverständnis handelte, hatte doch die Beschwerdegegnerin ausdrücklich
Bankbelege für die Lohnzahlungen verlangt und der Beschwerdeführer den Lohn nicht
aufs Bankkonto erhalten (vgl. act. G 3.1/3). Demnach ist beim Beschwerdeführer von
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Lohnzahlungen für eine während mindestens zwölf Monaten ausgeübte
beitragspflichtige Beschäftigung innerhalb der Rahmenfrist (4. Juni 2010 bis 3. Juni
2012) auszugehen, umso mehr, als auch die durch die Taggeldversicherung
anerkannten und entschädigten Arbeitsunfähigkeiten in der Zeit vom 21. März bis 6.
April 2012 und vom 5. Mai bis 3. Juni 2012 als Beitragszeit anzuerkennen sind
(vgl. Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG).
2.3 Die übrigen Anspruchsvoraussetzungen sowie die Höhe des versicherten
Verdienstes wird die Beschwerdegegnerin noch zu prüfen bzw. festzulegen haben. In
Bezug auf die Berechnung des versicherten Verdienstes ist immerhin Folgendes festzu
halten: Den eingereichten Barquittungen ist nicht zu entnehmen, für welchen Zeitraum
bzw. für welchen Monat der Beschwerdeführer den Lohn bezogen hat (namentlich ist
nicht auszuschliessen, dass die im Januar 2011 bezogenen Beträge als Entgelt für den
Monat Dezember 2010 erfolgt sind). Demnach kann für die Berechnung des
versicherten Verdienstes nicht allein auf die eingereichten Barquittungen – auch im
Zusammenhang mit den ins Recht gelegten Bankauszügen – abgestellt werden.
Vielmehr sind bei der Berechnung des versicherten Verdienstes insbesondere der
Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers bei der SVA Zürich vom
13. November 2012 (Einkommen April bis Dezember 2011: Fr. 30'000.--; act. G 1/14)
sowie die Veranlagungsberechnung Kantons- und Gemeindesteuer für das Jahr 2011
vom 4. Juli 2012 (Netto-Einkommen: Fr. 27'447.--; act. G 1/11) zu berücksichtigen, die
sich mit dem arbeitsvertraglich vereinbarten Festlohn in Höhe von Fr. 2'500.-- brutto
(act. G 1/3) zu decken scheinen. Allerdings wird noch abzuklären sein, ob es sich um
ein Versehen handelt, dass auf dem Auszug aus dem individuellen Konto des
Beschwerdeführers bei der SVA Zürich für den Zeitraum April bis Dezember 2011 ein
Einkommen in Höhe Fr. 30'000.-- verzeichnet wurde. Aus den Akten geht jedenfalls
nicht hervor, weshalb die Monate Januar bis März 2011 nicht als Beitragsmonate
vermerkt werden sollten (namentlich soll gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 4.
Juni 2012 für das Jahr 2011 ein AHV-pflichtiger Gesamtverdienst von Fr. 30'000.--
bestanden haben; act. G 3.1/2). Des Weiteren ist bei der Berechnung der Höhe des
versicherten Verdienstes der Umstand zu berücksichtigen, dass der Unfallversicherer
dem Beschwerdeführer am 29. Juni 2012 einen Betrag in Höhe von Fr. 3'708.30
überwiesen hat (Postkontoauszug vom 1. Juli 2012; act. G 3.1/3). Diese Zahlung betraf
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in der Zeit von 21. März
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bis 6. April 2012 und von 5. Mai bis 3. Juni 2012 (act. G 1/5). Überdies könnte bei der
Berechnung der Höhe des versicherten Verdienstes abgeklärt werden, ob und für
welchen Zeitraum der Beschwerdeführer beim zuständigen Konkursamt offene
Lohnforderungen geltend gemacht hat. Schliesslich wäre es der Beschwerdegegnerin
auch möglich, bei der SVA Zürich einen aktuellen Auszug aus dem individuellen Konto
des Beschwerdeführers sowie den Bericht einer allfällig durchgeführten AHV-
Arbeitgeberkontrolle einzuholen. Auch die Buchhaltung der Gesellschaft könnte noch
beigezogen werden.
3.
Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und
die Sache zu weiteren Abklärungen und anschliessender Neuverfügung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.
Die Rückweisung zur weiteren Abklärung und neuer Verfügung gilt betreffend Kosten
praxisgemäss als volles Obsiegen (BGE 132 V 235 E. 6). Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a. des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
5.
Beim vorliegenden Verfahrensausgang besteht ein Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG). Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art.
61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.--
bis Fr. 12'000.--. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers verzichtete auf das
Einreichen einer Kostennote. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit
erscheint mit Blick auf vergleichbare Fälle eine pauschale Parteientschädigung von Fr.
3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP