Decision ID: 5e92d519-ccd2-5c74-80bc-055a64cf76c0
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 25. April 2016 liess die B._ AG bei der BVSA BVG- und
Stiftungsaufsicht Aargau (nachfolgend: BVSA) ein «Gesuch um Aufsichts-
massnahmen» betreffend die Pensionskasse A._ einreichen. Mit
diesem Gesuch machte die B._ AG verschiedene Missstände bei
dieser Pensionskasse geltend. Insbesondere bemängelte sie, dass der
Stiftungsrat der Pensionskasse A._ nicht in der vorgeschriebenen
Weise paritätisch zusammengesetzt sei. Ferner verwies sie auf (angebli-
che) Beitragsausstände von Gesellschaften, die von Mitgliedern dieses
Stiftungsrates kontrolliert seien. Nach Darstellung der B._ AG hat
die Pensionskasse A._ sodann intransparente Immobilientransakti-
onen mit nahestehenden Personen getätigt, zu fragwürdigen Konditionen
ein Vorsorgewerk übernommen, Verbindlichkeiten unrichtig verbucht sowie
Darlehen in Verletzung des Anlagereglements gewährt.
A.b Die BVSA nahm das erwähnte Gesuch als Gefährdungsmeldung ent-
gegen und ordnete mit Verfügung vom 9. Mai 2016 insbesondere die Er-
stellung eines Gutachtens sowie die Durchführung einer Inspektion durch
die C._ AG und die D._ AG an (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfü-
gung). Für den Erlass der Verfügung auferlegte die BVSA der Pensions-
kasse A._ eine Gebühr von Fr. 2'200.- (Dispositiv-Ziff. 6 und 7 der
Verfügung).
A.c Mit Verfügung vom 26. Mai 2016 wies die BVSA Personen, welche im
Handelsregister als für die Pensionskasse A._ zeichnungsberech-
tigt eingetragen waren, an, Straf- und Betreibungsregisterauszüge einzu-
reichen. Zugleich auferlegte die BVSA der Pensionskasse A._ eine
Gebühr für den Erlass der Verfügung von Fr. 450.-.
A.d In einer weiteren Verfügung vom 8. Juni 2016 erklärte die BVSA, die
beauftragten Gutachterinnen hätten anlässlich der Inspektion verschie-
dene Missstände festgestellt und «per 8. Juni 2016» ein Gutachten in Sa-
chen Pensionskasse A._ erstellt. Dabei kündigte die BVSA an, zur
Behebung der Missstände umgehend eine Verfügung zu erlassen. Die
BVSA verlangte ferner von den Gutachterinnen, das Gutachten sei mit An-
gaben zu allen Kundenstämmen bei Finanzintermediären, über welche die
Pensionskasse A._ Finanztransaktionen abwickelte, zu ergänzen.
A.e Die C._ AG und die D._ AG erstatteten mit Datum vom
9. Juni 2016 ein Gutachten, in welchem die erwähnte Verfügung vom
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8. Juni 2016 berücksichtigt wurde. In der Einleitung des Gutachtens hielten
die Gutachterinnen fest, dass sie sich «nur zum Vorwurf 'nicht paritätische
Zusammensetzung des Stiftungsrates' äussern» würden (S. 6 des Gutach-
tens). Im Gutachten findet sich zur Beurteilung dieses Vorwurfes folgendes
Fazit (S. 22 f. des Gutachtens):
«Das oberste Organ der PK A._ (Stiftungsrat) war in der Zeit vom
29. Juni 2012 bis 31. Dezember 2012 nicht statuten- und reglementskonform
besetzt. Seit 1. Januar 2013 fehlt der Stiftungsrat.
Der Stiftungsrat konnte somit seit 29. Juni 2012 weder rechtsgültig nach innen
noch nach aussen handeln. Im Aussenbereich verlor die Stiftung somit auch
ihre Handlungsfähigkeit (Art. 54 ZBG [= Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom
10. Dezember 1907, SR 210]).
Offen bleiben kann an dieser Stelle, ob [sich] die Stiftung durch das Handeln
ihrer im Handelsregister eingetragenen Zeichnungsbefugten – ggf. nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben – im Aussenverhältnis verpflichten
könnte.»
Die Gutachterinnen empfahlen der BVSA den Erlass einer aufsichtsrecht-
lichen Verfügung gegenüber der Pensionskasse A._, und zwar mit
dem im Gutachten näher umschriebenen Mindestinhalt (insbesondere
Feststellung der Handlungsunfähigkeit der Pensionskasse und Einsetzung
eines interimistischen Sachwalters). Sie erklärten dabei, dass der Pensi-
onskasse A._ vorgängig das rechtliche Gehör gewährt werden
sollte, wobei aber «die Frist auf das absolut vertretbare Minimum» zu be-
schränken sei (S. 24 des Gutachtens).
A.f Die BVSA traf mit Verfügung vom 9. Juni 2016 unter Verzicht auf eine
vorgängige Anhörung der Pensionskasse A._ sowie gestützt auf
das eingeholte Gutachten der C._ AG sowie der D._ AG ver-
schiedene aufsichtsrechtliche Anordnungen und auferlegte der Pensions-
kasse A._ eine Verfügungsgebühr von Fr. 5'000.-.
Die Pensionskasse A._ liess gegen die zuletzt genannte Verfügung
der BVSA am 17. Juni 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
erheben. Das entsprechende Verfahren wurde beim Bundesverwaltungs-
gericht unter der Nummer A-3821/2016 rubriziert (vgl. zu diesem Verfahren
auch hinten E. 1.2).
A.g Mit Verfügung vom 18. August 2016 stellte die BVSA (nachfolgend
auch: Vorinstanz) fest, dass «das Aufsichtsmittel Inspektion» durchgeführt
sei (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung). Zudem verpflichtete die Vorinstanz
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die Pensionskasse A._ zur Bezahlung einer Gebühr «für die aus
dem Aufsichtsmittel Inspektion entstandenen Kosten» von Fr. 42'220.-
(Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung).
A.h Die BVSA erklärte mit einer Verfügung vom 6. September 2016, dass
Dispositiv-Ziff. 2 ihrer Verfügung vom 18. August 2016 «berichtigt» werde
(Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 6. September 2016). Zugleich ordnete
sie an, dass Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 18. August 2016 dahin-
gehend geändert werde, dass die von der Pensionskasse A._ zu
zahlende Gebühr «für die aus dem Aufsichtsmittel Inspektion entstandenen
Kosten» neu Fr. 97'929.95 beträgt (Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom
6. September 2016).
B.
Die Pensionskasse A._ (nachfolgend auch: Beschwerdeführerin)
erhob am 19. September 2016 Beschwerde gegen die zuletzt genannte
Verfügung der BVSA vom 6. September 2016. Sie beantragt die Aufhebung
von Dispositiv-Ziff. 2 dieser Verfügung und den Verzicht auf die Überbin-
dung einer Gebühr für die aus dem Aufsichtsmittel Inspektion entstande-
nen Kosten auf die Beschwerdeführerin. Ferner fordert sie eine Parteient-
schädigung inkl. Mehrwertsteuerzuschlag. In verfahrensrechtlicher Hin-
sicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen. Ferner fordert sie die Vereinigung des Verfah-
rens mit dem Beschwerdeverfahren A-3821/2016. Im Sinne von Beweisof-
ferten stellt die Beschwerdeführerin sodann den Antrag, die von der
C._ AG und der D._ AG bei der Erstellung des Gutachtens
zusammengetragenen, in acht Bundesordnern abgelegten Akten und das
«Aufsichts-Unterdossier Prüfung der Integrität und Loyalität der Verant-
wortlichen» seien zu edieren.
C.
Mit Stellungnahme vom 31. Oktober 2016 beantragte die Vorinstanz, das
Begehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung sei abzuweisen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2016 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
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Seite 5
E.
Die BVSA stellt mit Vernehmlassung vom 30. November 2016 den Antrag,
die Beschwerde sei in der Hauptsache vollumfänglich abzuweisen und ihre
Verfügung vom 6. September 2016 «sei als rechtmässig zu bestäti-
gen» (Vernehmlassung, S. 2). Im Sinne eines Beweisantrages verlangt die
Vorinstanz ferner für den Fall, «dass der gutachtenbetreffende Sachverhalt
einer weiteren Abklärung bedürfen sollte», «die Einvernahme der Gutach-
terinnen [...] E._, C._ AG, [...] und F._, [...]
D._ AG, [...] als Zeuginnen» (Vernehmlassung, S. 2).
F.
Soweit entscheidrelevant, wird auf die Vorbringen der Verfahrensbeteilig-
ten und die weiteren Akten im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021).
Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereich der be-
ruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme
im Sinne von Art. 32 VGG ist vorliegend nicht gegeben. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.1.2 Es ist zu Recht unbestritten, dass Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der
Vorinstanz vom 6. September 2016 an die Stelle von Dispositiv-Ziff. 2 der
Verfügung dieser Behörde vom 18. August 2016 getreten ist. Unter Berück-
sichtigung der Ausführungen der Verfahrensbeteiligten im vorliegenden
Beschwerdeverfahren sind ihre Anträge dahingehend zu interpretieren,
dass im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren einzig Dispositiv-Ziff. 2 der
Verfügung der Vorinstanz vom 6. September 2016 angefochten ist. Die
Streitigkeit beschlägt also in materieller Hinsicht einzig die Frage, ob die
BVSA der Beschwerdeführerin mit der letzteren Verfügung zu Recht eine
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Seite 6
Gebühr «für die aus dem Aufsichtsmittel Inspektion entstandenen Kosten»
von Fr. 97'929.95 auferlegt hat.
Vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen ist auf Dispositiv-Ziff. 2 der
Verfügung der BVSA vom 18. August 2016 und den dort genannten Betrag
von Fr. 42'220.-.
1.1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin ohne Weiteres
zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten.
1.2 Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, dass das vorliegende Ver-
fahren mit dem Verfahren A-3821/2016 zu vereinigen sei.
Das entsprechende Beschwerdeverfahren ist zwischenzeitlich vom Bun-
desverwaltungsgericht mit Urteil A-3821/2016 vom 29. September 2016 mit
einem Rückweisungsentscheid erledigt worden. Die Frage nach einer Ver-
fahrensvereinigung stellt sich vor diesem Hintergrund nicht mehr und der
diesbezügliche Verfahrensantrag ist gegenstandslos geworden.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheides beanstanden (vgl. Art. 49 VwVG).
Von der Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 BVG (vgl. zu dieser Vor-
schrift nachfolgend E. 4.2 f.) erlassene Massnahmen sind vom Bundesver-
waltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen. Dabei hat das Ge-
richt indessen zu berücksichtigen, dass der Aufsichtsbehörde bei der An-
ordnung von Massnahmen ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessens-
spielraum zusteht, weshalb eine gewisse Zurückhaltung bei der gerichtli-
chen Überprüfung geboten ist (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2; Urteil des BGer
2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 2.1; Urteil des BVGer A-3821/2016
vom 29. September 2016 E. 2.2).
2.2 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung kann das Beweisverfahren
geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Beweisanträge
eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind,
etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht oder umgekehrt die betreffende
Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist, oder wenn das
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Seite 7
Gericht seine Überzeugung bereits gebildet hat und annehmen kann, dass
seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert
würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; Urteil des BGer 8C_417/2011
vom 2. September 2012 E. 5.4.1; Urteile des BVGer A-3481/2016 vom
30. November 2016 E. 3.2, A-5523/2015 vom 31. August 2016 E. 2.3,
A-253/2015 vom 14. September 2015 E. 3).
3.
3.1 Öffentliche Abgaben können grundsätzlich in Kausalabgaben und
Steuern unterteilt werden. Steuern unterscheiden sich dadurch von den
Kausalabgaben, dass Erstere voraussetzungslos, d.h. unabhängig vom
konkreten Nutzen oder vom konkreten Verursacheranteil der steuerpflich-
tigen Person geschuldet sind (BGE 131 II 271 E. 5.1 mit Hinweisen). Kau-
salabgaben beruhen dagegen stets auf einem persönlichen Verpflichtungs-
grund und stellen meist das Gegenbild einer staatlichen Leistung zuguns-
ten des pflichtigen Individuums oder das Entgelt für einen besonderen Vor-
teil dar (BGE 138 II 70 E. 5, mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN et al.,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2760). Die Unterschei-
dung zwischen Steuern und Kausalabgaben ist namentlich im Hinblick auf
die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage von Bedeutung
(vgl. BGE 140 I 176 E. 5.2, 130 I 113 E. 2.2; Urteil des BVGer A-7160/2015
vom 21. Dezember 2016 E. 3.1).
3.2 Das Legalitätsprinzip wird im Abgaberecht besonders streng gehand-
habt. Entsprechend bedarf die Verpflichtung zu einer öffentlich-rechtlichen
Geldleistung einer formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungs-
pflicht mindestens in den Grundzügen festlegt (vgl. Art. 127 Abs. 1 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]). Delegiert der Gesetzgeber die Kompetenz zur Festle-
gung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss er zumindest
den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und deren
Bemessungsgrundlage selber festlegen. Das Erfordernis der Bestimmtheit
steht im Dienste des Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssi-
cherheit mit den Elementen der Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit
staatlichen Handelns sowie der rechtsgleichen Rechtsanwendung
(BGE 131 II 271 E. 6.1). Die Rechtsprechung hat die Vorgaben betreffend
die Bemessung der Abgaben bei gewissen Arten von Kausalabgaben ge-
lockert, wo das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtli-
che Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird
und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt
(BGE 141 V 509 E. 7.1.1, 140 I 176 E. 5.2, 135 I 130 E. 7.2, 134 I 179
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E. 6.1; Urteile des BVGer A-7160/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 3.2,
A-6867/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.4).
3.3 Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben,
falls keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht
oder falls der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck
gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein
soll. Es besagt, dass der Gebührenertrag die gesamten Kosten des betref-
fenden Verwaltungszweigs nicht oder lediglich geringfügig übersteigen soll
(BGE 140 I 176 E. 5.2 S. 180; Urteil des BVGer A-7160/2015 vom 21. De-
zember 2016 E. 3.3).
3.4 In Konkretisierung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2
BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV) verlangt das Äquivalenzprinzip als
verfassungsmässiger Grundsatz für den Bereich der Kausalabgaben, dass
eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
Wert der erbrachten Leistung steht und sich in vernünftigen Grenzen be-
wegt (vgl. BGE 140 I 176 E. 5.2; Urteil des BVGer A-514/2013 vom 15. De-
zember 2014 E. 6.6).
Bei nach Zeitaufwand erhobenen Verfahrenskosten – etwa bei der Ent-
schädigung für die Arbeit von Behördenmitgliedern – ist bei der Prüfung
der Einhaltung des Äquivalenzprinzips insbesondere zu klären, ob den
kostenpflichtigen Parteien angemessen viele Taggelder bzw. Stunden ver-
rechnet wurden (vgl. Urteile des BVGer A-514/2013 vom 15. Dezember
2014 E. 6.6, A-6465/2010 vom 5. November 2012 E. 8.8.3.2).
4.
4.1 Die Kantone bezeichnen die zuständige Behörde für die Aufsicht über
die Vorsorgeeinrichtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck
der beruflichen Vorsorge dienen, mit Sitz im Kantonsgebiet (Art. 61 Abs. 1
BVG). Die Aufsichtsbehörde ist eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eige-
ner Rechtspersönlichkeit (Art. 61 Abs. 3 BVG).
4.2 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsorge-
einrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten
für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der
beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und
das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1
BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der statutarischen
und reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtungen und der
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Seite 9
Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, mit
den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen
und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge
dienen, jährlich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstä-
tigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten
für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c), Massnahmen zur Behebung von
Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicher-
ten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
4.3 Die Aufsichtsbehörde ist – wie erwähnt – gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d
BVG befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt indessen, dass die von
der Aufsichtsbehörde angeordneten Massnahmen zur Behebung von Män-
geln für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegen-
den Zieles geeignet und erforderlich ist. Erforderlich ist eine Massnahme
dann, wenn das Ziel nicht mit einem weniger schweren Eingriff erreicht
werden kann. Die Massnahme muss sich zudem für die Betroffenen als
zumutbar erweisen; es muss mit anderen Worten eine vernünftige Zweck-
Mittel-Relation vorliegen (BGE 132 I 49 E. 7.2; Urteil BGer 1C_49/2010
vom 28. April 2010; Urteil BVGer C-5462/2008 vom 11. April 2011 E. 5;
siehe zum Ganzen Urteil des BVGer C-6253/2014 vom 4. Februar 2016
E. 6.3).
4.4 Im Rahmen der Strukturreform wurden die der Aufsichtsbehörde zur
Verfügung stehenden Aufsichtsmittel in Art. 62a Abs. 2 BVG (in Kraft seit
dem 1. Januar 2012 [vgl. AS 2011 3393]) zusammengefasst und näher um-
schrieben (vgl. Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Bundesge-
setzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
[Strukturreform] vom 15. Juni 2007 [nachfolgend: Botschaft Strukturre-
form], BBl 2007 5669 ff., 5705; vgl. auch Urteil des BVGer C-6253/2014
vom 4. Februar 2016 E. 4.2).
Gemäss Art. 62a Abs. 2 Bst. c BVG kann die Aufsichtsbehörde Gutachten
anordnen. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 4.3) erscheint
die Anordnung eines solchen Gutachtens (mit der vom Gutachter durchzu-
führenden Untersuchung) nur als zulässig, wenn die Informationen und Do-
kumente, welche die Aufsichtsbehörde von der Vorsorgeeinrichtung, vom
Experten für berufliche Vorsorge oder von der Revisionsstelle erhältlich
machen kann (vgl. Art. 62a Abs. 2 Bst. a BVG), oder die im Einzelfall dem
obersten Organ, der Revisionsstelle oder dem Experten für berufliche Vor-
sorge von der Aufsichtsbehörde erteilbaren Weisungen (vgl. Art. 62a
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Seite 10
Abs. 2 Bst. b BVG) nicht genügen, die Zweifel an der Einhaltung der ge-
setzlichen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrichtung auszuräumen
(vgl. STÉPHANE VOISARD, L'auxiliaire dans la surveillance administrative,
2014, S. 228; siehe dazu ferner Botschaft Strukturreform, BBl 2007 5705).
Nicht erforderlich für die Anordnung eines Gutachtens im Sinne von
Art. 62a Abs. 1 Bst. c BVG ist hingegen, dass eine bestimmte Gesetzes-
verletzung bereits feststünde. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Um-
stände objektive Anhaltspunkte für die Nichteinhaltung von Vorschriften be-
stehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch ein Gutachten abschlies-
send klären lässt. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der
unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt (vgl. – allerdings zur fi-
nanzmarktaufsichtsrechtlichen Einsetzung eines Untersuchungsbeauftrag-
ten – Urteil des BVGer B-5540/2014 vom 2. Juli 2015 E. 8.2, mit Hinwei-
sen).
4.5
4.5.1 Gemäss Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG gehen die Kosten der aufsichts-
rechtlichen Massnahmen zulasten der Vorsorgeeinrichtung oder der ihrem
Zweck nach der beruflichen Vorsorge dienenden Einrichtung, welche die
Massnahme verursacht hat. Dies gilt auch in Bezug auf die Kosten eines
Gutachtens im Sinne von Art. 62a Abs. 2 Bst. c BVG (vgl. Botschaft Struk-
turreform, BBl 2007 5705; VOISARD, a.a.O., S. 447).
In der Botschaft Strukturreform wird zu dieser Regelung ausdrücklich fest-
gehalten, dass die zusätzlichen Kosten von Massnahmen im Sinne von
Art. 62a Abs. 2 BVG, welche eine Dienstleistung von Dritten erfordern (wie
namentlich die Kosten für Gutachten im Sinne von Art. 62a Abs. 2 Bst. c
BVG), «entsprechend dem Verursacherprinzip von der Vorsorgeeinrich-
tung zu finanzieren [sind], die Anlass zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen
gibt». Damit soll das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung motiviert wer-
den, «die Geschäftsführung der Vorsorgeeinrichtung sorgfältig zu überwa-
chen, da andernfalls kostenrelevante Massnahmen seitens der Aufsichts-
behörde drohen, die die freie Verfügbarkeit über das Vorsorgevermögen
beschränken» (siehe zum Ganzen Botschaft Strukturreform,
BBl 2007 5707. In der Doktrin wird im Kontext von Art. 62a Abs. 3 Satz 1
BVG mitunter auch statt vom Verursacher- vom Störerprinzip gesprochen
[vgl. VOISARD, a.a.O., S. 447, wo vom «principe du perturbateur» die Rede
ist]).
A-5766/2016
Seite 11
Übereinstimmend mit diesen Ausführungen in der Botschaft wird in der Li-
teratur ausgeführt, dass Art. 62a Abs. 3 BVG den Grundsatz statuiere,
«dass die Kosten der Aufsicht entsprechend dem Verursacherprinzip der
beaufsichtigten Vorsorgeeinrichtung auferlegt werden» (HANS-ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, N. 1894; in gleicher Richtung
Urteil des BVGer C-4534/2012 vom 2. Dezember 2014 E. 6.2). Auch wird
festgehalten, dass namentlich Kosten für die Einholung von Gutachten von
Drittpersonen im Sinne von Art. 62a Abs. 2 (Bst. c) BVG gestützt auf
Art. 62a Abs. 3 BVG vom Verursacher zu übernehmen sind (PETRA
CAMINADA, Staatliche Aufsicht in der beruflichen Vorsorge, 2012, S. 150 f.;
vgl. zum Ganzen auch BGE 141 V 509 E. 3.1).
Mit Blick auf die erwähnten Ausführungen muss die Anordnung eines Gut-
achtens jedenfalls dann als im Sinne von Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG durch
die Vorsorgeeinrichtung verursacht gelten, wenn die Einholung des Gut-
achtens nach den einschlägigen bundesrechtlichen Vorschriften zulässig
war (vgl. dazu E. 4.4).
4.5.2 Gestützt auf Art. 62a Abs. 3 BVG haben die Aufsichtsbehörden von
den Vorsorgeeinrichtungen Gebühren zu erheben, welche ihre Kosten und
auch jene der Oberaufsichtskommission (OAK; vgl. Art. 64 und 64c BVG)
decken (vgl. dazu Urteile des BVGer A-7160/2015 vom 21. Dezember 2016
E. 4.3, A-7228/2015 vom 26. Mai 2016 E. 3.3, C-4138/2012 vom 8. Novem-
ber 2013 E. 3.1).
4.6
4.6.1 Nach Art. 97 Abs. 2 BVG erlassen die Kantone die zum Vollzug des
BVG erforderlichen Ausführungsbestimmungen. Am 15. Januar 2013 hat
der Grosse Rat des Kantons Aargau das Gesetz über die BVG- und Stif-
tungsaufsicht (G-BVSA, Systematische Sammlung des Aargauischen
Rechts [SAR] 210.700) erlassen. Das Gesetz legt – soweit hier interessie-
rend – fest, dass
– die Vorinstanz nach kaufmännischen Grundsätzen kostendeckend ge-
führt wird (§ 9 Abs. 1 G-BVSA),
– sie hierzu namentlich Gebühren für die einzelnen Prüfungen, Verfügun-
gen sowie weiteren Dienstleistungen erhebt (§ 9 Abs. 2 Bst. b G-
BVSA),
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Seite 12
– die Höhe dieser Gebühren in einer vom Verwaltungsrat der Vorinstanz
zu erlassenden Gebührenordnung festgelegt wird (§ 4 Abs. 3 Bst. f und
§ 9 Abs. 4 G-BVSA) und
– diese Gebühren innerhalb des von dieser Gebührenordnung vorgege-
benen Rahmens nach dem Aufwand bemessen werden (§ 9 Abs. 4
G-BVSA).
4.6.2 Die Gebührenordnung der BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau vom
11. Juni 2012 (Gebührenordnung BVSA, SAR 210.120) sieht vor, dass die
BVSA unter anderem Gebühren für Prüfungen, Verfügungen und Dienst-
leistungen erhebt (§ 1 Abs. 1 Bst. b Gebührenordnung BVSA), «wenn sie
darum ersucht wird oder wenn ihr eine entsprechende Handlung angezeigt
scheint» (§ 4 Abs. 1 Gebührenordnung BVSA). Die Höhe dieser Gebühren
bemisst sich nach dem Aufwand (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Gebührenordnung
BVSA), wobei gemäss § 4 Abs. 2 Satz 2 Gebührenordnung BVSA je nach
Art der entsprechenden Handlung (und Art der beaufsichtigten Institution)
ein unterschiedlicher Gebührenrahmen gilt. In letzterer Bestimmung sind
zwar die Kosten/Gebühren für Gutachten im Sinne von Art. 62a Abs. 2
Bst. c in Verbindung mit Art. 62a Abs. 3 BVG nicht ausdrücklich erwähnt.
Die Gebührenordnung sieht aber für die Verhängung von aufsichtsrechtli-
chen Massnahmen sowie für den Erlass «anderweitiger Verfügungen» bei
Einrichtungen der beruflichen Vorsorge einen Gebührenrahmen von
Fr. 450- bis Fr. 15'000.- vor (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 Gebührenordnung
BVSA).
Hat die beaufsichtigte Institution Anlass zu einer ausserordentlichen Kon-
trolle oder Abklärung gegeben, welche mit den Gebühren gemäss § 4
Abs. 2 Gebührenordnung BVSA nicht gedeckt werden können, kann die
Vorinstanz nach § 4 Abs. 3 Gebührenordnung BVSA einen Zuschlag ent-
sprechend ihrem Aufwand bis maximal Fr. 100'000.– erheben.
4.7
4.7.1 Gemäss § 30 Abs. 1 des Dekrets vom 24. November 1987 über die
Verfahrenskosten des Grossen Rates des Kantons Aargau (Verfahrens-
kostendekret, VKD, SAR 221.150) bestimmt die entscheidende Behörde
die Entschädigung der Sachverständigen.
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die BVSA grundsätz-
lich befugt ist, die Entschädigung von Gutachtern im Sinne von Art. 62a
Abs. 2 Bst. c BVG aufgrund der eingereichten Honorarrechnung(en) nach
A-5766/2016
Seite 13
Ermessen festzusetzen. Für die Ausübung des entsprechenden Ermes-
sens ist massgebend, nach welchen Vorschriften sich der Gutachtensver-
trag zwischen der BVSA und dem Gutachter richtet.
4.8
4.8.1 Bei einem von der BVSA als Aufsichtsbehörde erteilten Gutachterver-
trag handelt es sich nicht um einen privatrechtlichen Vertrag, sondern um
ein Rechtsverhältnis des kantonalen öffentlichen Rechts. Fehlt es an Vor-
schriften im kantonalen Recht, ist auf einen solchen Vertrag das Bundes-
privatrecht als subsidiäres kantonales Ersatzrecht anwendbar (vgl. zum
Ganzen BGE 134 I 159 E. 3 [zu einem von einem kantonalen Gericht ab-
geschlossenen Gutachtervertrag]).
Das Bundesgericht stellt für die Frage, ob ein Gutachtervertrag den werk-
vertraglichen oder den auftragsrechtlichen Regeln unterstellt ist, darauf ab,
ob objektive Kriterien für die Richtigkeit des Gutachtensergebnisses beste-
hen: Sind solche Kriterien vorhanden und ist damit die Richtigkeit des Er-
gebnisses objektiv garantiefähig, steht der Anwendbarkeit von Werkver-
tragsrecht nach dieser Rechtsprechung grundsätzlich nichts entgegen.
Hingegen ist das Auftragsrecht massgebend, wenn das Ergebnis des Gut-
achtens nicht objektiv gemessen und bewertet werden kann (siehe zum
Ganzen BGE 127 III 328 E. 2c, mit Hinweisen).
Mit Blick auf diese Judikatur ist bei Rechtsgutachten von der Anwendbar-
keit des Auftragsrechts auszugehen (in diesem Sinne [auch zum Folgen-
den] WALTER FELLMANN, Anwaltsrecht, 2010, S. 347; NORBERT SENNHAU-
SER, Vom Anwalt zur Anwalts-Kapitalgesellschaft, 2013, S. 35; a.M. RO-
LAND HÜRLIMANN, Der Anwalt als Gutachter, in: Walter Fellmann et
al. [Hrsg.], Schweizerisches Anwaltsrecht, 1998, S. 389 ff., S. 397 f.). Denn
bei solchen Gutachten handelt es sich nicht um technische Gutachten, wel-
che nach objektiven Kriterien überprüft und als richtig oder falsch qualifi-
ziert werden können (so FELLMANN, a.a.O., S. 347).
4.8.2 Auftragsrechtlich ist der Gutachter verpflichtet, die Begutachtung
sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Auftraggebers
in guten Treuen zu wahren (Art. 364 Abs. 1 sowie Art. 398 Abs. 1 in Verbin-
dung mit Art. 321a Abs. 1 OR; Art. 398 Abs. 2 OR). Bei Gutachteraufträgen,
bei welchen weder ein Kostenrahmen für das Gutachten vereinbart noch
ein Kostenvoranschlag eingeholt wurde, ist dementsprechend nicht die
A-5766/2016
Seite 14
Vergütung jeglichen Aufwandes geschuldet, sondern nur die Entschädi-
gung des objektiv gerechtfertigten Aufwandes, der bei sorgfältigem sowie
zweckmässigem Vorgehen genügt hätte (vgl. BGE 134 I 159 E. 4.4).
Erscheint das Gutachten bei objektiver Betrachtung als völlig ungenügend
bzw. unbrauchbar, weil es nicht ordnungsgemäss zustande gekommen ist
oder weil es nicht vollständig, nicht nachvollziehbar (klar) oder nicht schlüs-
sig ist, steht dem Gutachter grundsätzlich keine Entschädigung zu. Hinge-
gen ist ihm ein – unter Umständen gekürztes – Honorar zu erstatten, wenn
lediglich Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens vorliegen (vgl. zum
Ganzen SVEN RÜETSCHI, in: Heinz Hausheer/Hans Peter Walter [Hrsg.],
Berner Kommentar, ZPO, Bd. II, Art. 150-352 ZPO, Art. 188 N. 8 f., mit Hin-
weisen).
5.
5.1 Im vorliegenden Fall ordnete die Vorinstanz am 9. Mai 2016 die Erstel-
lung eines Gutachtens sowie die für diesen Zweck notwendige Inspektion
durch die C._ AG und die D._ AG an. Streitig ist die der Be-
schwerdeführerin im Zusammenhang mit der Gutachtenserstellung aufer-
legte Gebühr von Fr. 97'929.95.
5.2
5.2.1 Zunächst ist die Frage zu klären, ob die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin überhaupt mittels Auferlegung einer Gebühr Kosten für die Erstel-
lung des Gutachtens überbinden durfte. Gemäss dem einschlägigen Bun-
desrecht ist dafür Voraussetzung, dass die Anordnung des Gutachtens
durch die Beschwerdeführerin verursacht wurde. Letzteres ist jedenfalls
dann zu bejahen, wenn die Einholung eines Gutachtens im vorliegenden
Fall nach den massgebenden bundesrechtlichen Bestimmungen zulässig
war (vgl. zum Ganzen E. 4.5.1).
5.2.2 Allenfalls ist in der vorliegenden Konstellation schon deshalb davon
auszugehen, dass die Anordnung einer Begutachtung (mit Inspektion)
durch die C._ AG und die D._ AG bundesrechtskonform
war, weil die Verfügung der BVSA vom 9. Mai 2016 unangefochten geblie-
ben ist. Es kann hier aber dahingestellt bleiben, wie es sich damit verhält
(insbesondere kann offen bleiben, ob die Verfügung der Vorinstanz vom
9. Mai 2016 [soweit hier interessierend] in Rechtskraft erwachsen ist).
Denn die Anordnung des Gutachtens in dieser Verfügung hält einer mate-
riell-rechtlichen Überprüfung stand:
A-5766/2016
Seite 15
Es ist zu Recht unbestritten, dass vorliegend aufgrund des «Gesuches um
Aufsichtsmassnahmen» der B._ AG sowie aufgrund der damit der
BVSA vorgelegten Beweismittel objektive Anhaltspunkte für eine mögliche
Verletzung von Vorschriften durch die Beschwerdeführerin bestanden und
es deshalb für die Vorinstanz eine unklare Ausgangslage aufzuklären galt.
Die vorliegenden Akten lassen sodann nicht den Schluss zu, dass die
BVSA den aufsichtsrechtlich erheblichen Sachverhalt unter Verzicht auf die
Anordnung des streitbetroffenen Gutachtens allein dadurch hinreichend
hätte klären und Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Handelns der Be-
schwerdeführerin genügend hätte nachgehen können, indem sie beim
obersten Organ der Beschwerdeführerin, beim Experten für berufliche Vor-
sorge oder bei der Revisionsstelle Auskünfte oder Unterlagen verlangt oder
ihnen Weisungen erteilt hätte. Dies gilt umso mehr, als im «Gesuch um
Aufsichtsmassnahmen» der B._ AG verschiedenste Missstände bei
der Beschwerdeführerin angeprangert wurden, die nach der seinerzeit ge-
äusserten Auffassung der B._ AG eine Prüfung des Sachverhalts
mittels Beauftragung externer Fachpersonen erforderten (vgl. Beschwer-
debeilage 14, S. 24). An der Eignung und Erforderlichkeit der Einholung
eines Gutachtens ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin geltend
macht, im «Gesuch um Aufsichtsmassnahmen» seien im Wesentlichen
einzig Verstösse gegen Compliance-Vorschriften behauptet, nicht aber
Hinweise auf eine tatsächliche Gefährdung von Vorsorgegeldern aufge-
führt worden (vgl. Beschwerde, S. 22). Die im «Gesuch um Aufsichtsmass-
nahmen» angeprangerten Unregelmässigkeiten erscheinen nämlich ihrer
Art nach ohne Weiteres als geeignet, die ordnungsgemässe Erfüllung der
Vorsorgeansprüche der Destinatäre zu gefährden. Unter diesen Umstän-
den war es der Beschwerdeführerin auch zumutbar, sich begutachten und
die Inspektion über sich ergehen zu lassen.
Die Anordnung des Gutachtens als solche ist somit verhältnismässig ge-
wesen.
5.2.3 Es erweist sich somit, dass die Einholung eines Gutachtens im vor-
liegenden Fall nach den massgebenden bundesrechtlichen Bestimmungen
zulässig war und die Beschwerdeführerin damit im Sinne von Art. 62a
Abs. 3 Satz 1 BVG die Anordnung des Gutachtens (und die damit verbun-
dene Inspektion) verursacht hat. Die Vorinstanz war somit grundsätzlich
berechtigt, die für die Durchführung der Begutachtung anfallenden Kosten
mittels einer Gebühr der Beschwerdeführerin zu überbinden (vgl. E. 4.5.1).
A-5766/2016
Seite 16
6.
6.1 Umstritten und zu klären ist jedoch, ob die Bemessung der von der
BVSA festgesetzten Gebühr von Fr. 97'929.95 rechtskonform ist.
6.2
6.2.1 Die Vorinstanz erklärt zu diesem Punkt, sie habe mit Verfügungen
vom 9. und 16. Mai 2016 sowie mit Verfügung vom 9. Juni 2016 bei der
Beschwerdeführerin Gebühren von insgesamt Fr. 7'650.- erhoben. Werde
dieser Betrag an den Höchstbetrag des vorliegend für die Anordnung auf-
sichtsrechtlicher Massnahmen bei Einrichtungen der beruflichen Vorsorge
geltenden Gebührenrahmens der Gebührenordnung BVSA von Fr. 15'000.-
angerechnet, verbleibe ein Betrag von Fr. 7'350.-. Diesen Betrag habe die
Vorinstanz zur Deckung der weiteren Gebühren im Rahmen des Aufsichts-
mittels Inspektion ausschöpfen dürfen. Von den Kosten des Gutachtens
gemäss den aktenkundigen Rechnungen der Gutachterinnen von
Fr. 97'929.95 verbleibe nach Abzug des Betrages von Fr. 7'350.- ein Betrag
von Fr. 90'579.95. Weil letzterer Betrag unter dem maximal zulässigen Zu-
schlag von § 4 Abs. 3 Gebührenordnung BVSA liege, habe die Vorinstanz
mit der Verfügung vom 6. September 2016 die gesamten Kosten des Gut-
achtens von Fr. 97'929.95 der Beschwerdeführerin auferlegen dürfen
(vgl. die Begründung der Verfügung der BVSA vom 6. September 2016).
Zu diesen Ausführungen der Vorinstanz ist vorab klarstellend anzumerken,
dass die BVSA statt einer Verfügung vom 16. Mai 2016 ihre vorn (Bst. A.c)
erwähnte Verfügung vom 26. Mai 2016 gemeint haben dürfte, mit welcher
sie der Beschwerdeführerin Kosten von Fr. 450.- auferlegte. In die ge-
nannte Argumentation mit einbezogen hat die Vorinstanz daneben ihre Ver-
fügung vom 9. Mai 2016 mit der Anordnung der Erstellung des Gutachtens
und weiteren Massnahmen sowie Verfügungskosten von Fr. 2'200.-
(vgl. Dispositiv-Ziff. 7 dieser Verfügung [= Beschwerdebeilage 15]) und ihre
Verfügung vom 9. Juni 2016 über superprovisorisch sowie gestützt auf das
erstattete Gutachten erlassene Massnahmen mit Verfügungskosten von
Fr. 5'000.- (Dispositiv-Ziff. 19 der letzteren Verfügung [= Beschwerdebei-
lage 17]). Die letztgenannte Verfügung wurde (wie ausgeführt [E. 1.2]) zwi-
schenzeitlich mit Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016
aufgehoben.
6.2.2 Vereinfacht gesagt hat die BVSA somit für die Frage, ob der Be-
schwerdeführerin mit der Verfügung vom 6. September 2016 die gesam-
ten, von den beiden Gutachterinnen in Rechnung gestellten Kosten von
A-5766/2016
Seite 17
Fr. 97'929.95 als Gebühr auferlegt werden dürfen, von dieser Vorsorgeein-
richtung früher bereits mit anderen Verfügungen verlangte Gebühren in die
Beurteilung mit einbezogen. Es ist fraglich, ob dieses Vorgehen richtig war
oder ob stattdessen die Einholung des Gutachtens als für sich allein zu
betrachtende aufsichtsrechtliche Massnahme im Sinne von § 4 Abs. 2
Satz 2 Gebührenordnung BVSA hätte behandelt werden müssen (wäre
Letzteres der Fall gewesen, hätte die Vorinstanz bei Ausschöpfung des Ge-
bührenrahmens mit dem Maximalbetrag von Fr. 15'000.- [nur] einen Betrag
von [Fr. 97'929.95 – Fr. 15'000.- =] Fr. 82'929.95 statt Fr. 90'579.95 als Zu-
schlag im Sinne von § 4 Abs. 3 Gebührenordnung BVSA geltend machen
müssen).
Wie es sich mit der hier aufgeworfenen Frage verhält, kann an dieser Stelle
jedoch dahingestellt bleiben. Denn zu Recht ist unbestritten, dass vorlie-
gend § 4 Abs. 2 und 3 Gebührenordnung BVSA mit dem Gebührenrahmen
von Fr. 450.- bis maximal Fr. 15'000.- und dem Zuschlag bis maximal
Fr. 100'000.- anwendbar sind und die entsprechenden Maximalbeträge
nicht überschritten wurden.
6.3
6.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Gebühr für das Gut-
achten von Fr. 97'929.95 den für dessen Erstellung angefallenen und ge-
rechtfertigten Aufwand übersteige.
Vorab ist vor diesem Hintergrund zu klären, ob und gegebenenfalls inwie-
fern der tatsächlich angefallene Aufwand für die Erstellung eines Gutach-
tens im Sinne von Art. 62a Abs. 2 Bst. c BVG im Kanton Aargau bei der
Bemessung der dafür bei der Vorsorgeeinrichtung zu erhebenden Gebühr
zu berücksichtigen ist.
6.3.2 Zu Recht ist unbestritten, dass die vorliegend einschlägigen kantona-
len Vorschriften unter Vorbehalt abweichenden Bundesrechts die Berück-
sichtigung des Aufwandes für die Erstellung eines Gutachtens im Sinne
von Art. 62a Abs. 2 Bst. c BVG bei der Bemessung der Gebühr für die ent-
sprechenden Dienstleistungen der Gutachter gebieten. Die Gebührenbe-
messung nach dem Aufwand ist nämlich kantonalrechtlich sowohl inner-
halb des Gebührenrahmens von § 4 Abs. 2 Gebührenordnung BVSA als
auch bei der Bemessung des Zuschlages von § 4 Abs. 3 Gebührenordnung
vorgeschrieben (vgl. § 9 Abs. 4 G-BVSA sowie § 4 Abs. 2 Satz 1 und § 4
Abs. 3 Gebührenordnung BVSA; vorn E. 4.6).
A-5766/2016
Seite 18
6.3.3 Uneinigkeit besteht indessen in Bezug auf die Frage, ob gemäss dem
Bundesrecht in einer Konstellation wie der vorliegenden stets der tatsäch-
lich angefallene Aufwand der Gutachter für die Bemessung der bei der Vor-
sorgeeinrichtung zu erhebenden Gebühr für die Erstellung eines Gutach-
tens im Sinne von Art. 62a Abs. 2 Bst. c BVG massgebend ist. Die BVSA
bejaht diese Frage sinngemäss (vgl. Vernehmlassung, S. 7). Sie beruft sich
dabei auf die vorn (E. 4.5.1) genannte Stelle aus der Botschaft Strukturre-
form. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Stand-
punkt, dass etwaige Mängel des Gutachtens bei der Bemessung dieser
Gebühr mit zu berücksichtigen sind und nur gerechtfertigter bzw. vertret-
barer Aufwand in die Gebührenbemessung einfliessen darf.
Anders als dies die Vorinstanz suggeriert, gibt Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG
nicht vor, dass bei der Bemessung der Gebühr für die Erstellung eines Gut-
achtens im Sinne von Art. 62a Abs. 2 Bst. c BVG stets der tatsächlich an-
gefallene Aufwand zu berücksichtigen ist. Denn Art. 62a Abs. 3 Satz 1 BVG
regelt mit dem in dieser Bestimmung verankerten Verursacherprinzip ledig-
lich die Verteilung, nicht aber die Bemessung der Kosten für aufsichtsrecht-
liche Massnahmen. Mit anderen Worten bestimmt Art. 62a Abs. 3 Satz 1
BVG (soweit hier interessierend) nur, in welchen Konstellationen, nicht
aber in welchem Umfang Honorar- und Auslagenvergütungen für von Gut-
achtern im Zusammenhang mit der Anordnung eines Gutachtens im Sinne
von Art. 62a Abs. 2 Bst. c BVG erbrachte Dienstleistungen auf eine Vorsor-
geeinrichtung überwälzt werden dürfen.
6.4
6.4.1 Die vorliegend streitige Gebühr bildet eine Kausalabgabe, bei wel-
cher die Bemessung der Gebührenhöhe nicht in den Grundzügen in einem
Gesetz im formellen Sinn geregelt ist: Zwar ist kantonalrechtlich auf Geset-
zesstufe vorgesehen, dass die Vorinstanz das Kostendeckungsprinzip ein-
hält und die von ihr erhobenen Gebühren innerhalb der Gebührenordnung
nach dem Aufwand bemessen werden (vgl. E. 4.6.1). Indessen sind die
Grundzüge der Gebührenbemessung nicht im Gesetz, sondern in der auf
Verordnungsstufe anzusiedelnden Gebührenordnung BVSA geregelt
(vgl. E. 4.6.2).
Bei dieser Sachlage kann sich die vorliegend erhobene Gebühr nur
auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage stützen, soweit das Kosten-
deckungs- und das Äquivalenzprinzip eingehalten sind (vgl. E. 3.2).
A-5766/2016
Seite 19
6.4.2 Es wird vorliegend zu Recht nicht geltend gemacht, die streitbe-
troffene Gebühr verletze das Kostendeckungsprinzip (vgl. E. 3.3) des in
Frage stehenden Verwaltungszweiges.
6.4.3 In Frage steht jedoch, ob das Äquivalenzprinzip eingehalten wurde.
Letzteres wäre der Fall, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen
der streitigen Gebühr sowie dem objektiven Wert des Gutachtens ausge-
schlossen werden könnte und sich die Gebühr in vernünftigen Grenzen be-
wegen würde (vgl. E. 3.4). Es gilt deshalb in einem ersten Schritt den ob-
jektiven Wert des vorliegenden Gutachtens zu ermittelten. Dieser richtet
sich nach der Entschädigung, welche die Gutachterinnen für dieses Gut-
achten beanspruchen können.
7.
7.1 Es ist vorliegend unbestritten, dass die C._ AG und die
D._ AG das streitbetroffene Gutachten aufgrund eines Gutachter-
vertrages mit der BVSA erstellten. Es ist zunächst zu eruieren, was dabei
unter den Vertragsparteien vereinbart wurde.
Ein schriftlicher Gutachtervertrag ist vorliegend nicht aktenkundig. Gemäss
Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 9. Mai 2016 wurden die
C._ AG und die D._ AG «im Rahmen der Prüfung der im
Gesuch um Aufsichtsmassnahmen vorgebrachten Missstände» mit der Be-
gutachtung betraut. In den Erwägungen dieser Verfügung wird ausgeführt,
dass die Aufgabe der BVSA im vorliegenden Fall «insbesondere die Klä-
rung der Frage der rechtskonformen Organisation, die Beurteilung der fi-
nanziellen Stabilität bzw. der Sicherheit bezüglich der Erfüllung des Vorsor-
gezweckes» sei.
Aus diesen Ausführungen in der vorinstanzlichen Verfügung vom 9. Mai
2016 ist abzuleiten, dass die BVSA der C._ AG und der D._
AG ursprünglich auftrug, abzuklären, ob die Beschwerdeführerin rechts-
konform organisiert und die finanzielle Situation dieser Vorsorgeeinrichtung
hinreichend stabil ist.
Die Gutachterinnen erklären, dass der Gegenstand des Gutachtens mit Zu-
stimmung der BVSA auf Tatsachen und Umstände beschränkt worden sei,
welche dieser Aufsichtsbehörde die zeitnahe Ergreifung der nächsten
Schritte ermöglichen würden. Die Gutachterinnen halten in diesem Zusam-
menhang fest, dass sie sich im Gutachten – anders als ursprünglich beab-
A-5766/2016
Seite 20
sichtigt – «aus Zeitgründen» nur zum seitens der B._ AG erhobe-
nen Vorwurf der nicht paritätischen Besetzung des Stiftungsrates der Be-
schwerdeführerin äussern würden. Das Gutachten sei ein zu diesem Vor-
wurf abgegebenes «Kurzgutachten» (Beschwerdebeilage 16, S. 6).
Entsprechend diesen Ausführungen der Gutachterinnen werden im Gut-
achten im Wesentlichen die ordnungsgemässe Besetzung des Stiftungsra-
tes der Beschwerdeführerin sowie damit verbundene Fragen der Hand-
lungsfähigkeit dieser Vorsorgeeinrichtung untersucht und werden gestützt
auf den diesbezüglichen Untersuchungsbefund Empfehlungen für das wei-
tere Vorgehen der BVSA abgegeben. Inhaltlich handelt es sich bei diesem
Gutachten damit um ein Rechtsgutachten.
Es ist nicht nur davon auszugehen, dass das abgelieferte Gutachten ein
Rechtsgutachten bildet. Vielmehr drängt sich mit Blick auf die erwähnte
Darstellung der Gutachterinnen der Schluss auf, dass mit der Vorinstanz
die Erstellung eines solchen Gutachtens vereinbart war. Ins Bild passt denn
auch, dass vorliegend nicht behauptet wird, es sei eine über die Behand-
lung der im Gutachten erörterten Rechtsfragen hinausgehende Beurteilung
vereinbart gewesen.
7.2 Da im Recht des Kantons Aargau keine Regelungen für einen Vertrag
der vorliegend zwischen der BVSA und den Gutachterinnen abgeschlosse-
nen Art vorgesehen sind, ist auf den Gutachtervertrag mit der C._
AG und der D._ AG das Bundesprivatrecht als subsidiäres kanto-
nales Recht anwendbar (vgl. E. 4.8.1 Abs. 2). Dabei sind nicht die werkver-
tragsrechtlichen, sondern die auftragsrechtlichen Vorschriften des Obliga-
tionenrechts heranzuziehen, da – wie ausgeführt – ein Rechtsgutachten zu
erstellen war (vgl. E. 4.8.1 Abs. 2 f. und E. 7.1).
8.
8.1 Soweit ersichtlich wurde weder ein Kostenrahmen für das Gutachten
der C._ AG und der D._ vereinbart noch wurde für dessen
Erstellung ein Kostenvoranschlag eingeholt. Damit ist auftragsrechtlich für
dieses Gutachten nur die Entschädigung des objektiv gerechtfertigten Auf-
wandes, welcher bei sorgfältigem sowie zweckmässigem Vorgehen der
Gutachterinnen genügt hätte, geschuldet (vgl. E. 4.8.2 Abs. 1).
8.2 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin sinngemäss insbesondere
geltend, die Gutachterinnen hätten objektiv nicht gerechtfertigten Aufwand
A-5766/2016
Seite 21
betrieben, indem sie im Gutachten ohne entsprechenden Auftrag Empfeh-
lungen abgegeben hätten. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass «die
sprachliche Definition des Begriffs 'Gutachten' gemäss Duden», wonach
ein Gutachten eine «in bestimmter Weise auszuwertende [schriftliche] Aus-
sage eines bzw. einer Sachverständigen in einem Prozess, bei einem Be-
stimmten Vorhaben o. Ä.» sei, die Abgabe von Empfehlungen durch die
Gutachterinnen nicht ausschliesse (Vernehmlassung, S. 9).
Wie aus den vorstehenden Ausführungen ersichtlich wird, wurden die
C._ AG und die D._ AG ursprünglich von der BVSA mit der
Klärung der Frage beauftragt, ob die Beschwerdeführerin rechtskonform
organisiert und in finanzieller Hinsicht hinreichend stabil ist (E. 7.1). Dieser
ursprüngliche Auftrag umfasste somit lediglich eine Bestandsaufnahme
und Würdigung der (seinerzeit) aktuellen Lage, nicht aber die Erarbeitung
von Empfehlungen für das weitere Vorgehen der Vorinstanz. Es ist weder
aktenkundig noch wird substantiiert dargelegt, dass der Gutachterauftrag
diesbezüglich nachträglich rechtswesentlich abgeändert wurde. Insbeson-
dere lässt sich aus den Ausführungen der Gutachterinnen, wonach man
den Gegenstand des Gutachtens letztlich einvernehmlich auf Tatsachen
und Umstände beschränkt habe, welche der BVSA die rasche Einleitung
der nächsten Schritte ermöglichen (vgl. E. 7.1), nicht ableiten, dass der
Auftrag auf die Abgabe von Empfehlungen erweitert worden ist. Vielmehr
lässt sich aus der entsprechenden Erklärung der Gutachterinnen einzig
schliessen, dass sich die Vorinstanz im Laufe des Begutachtungsprozes-
ses mit der Beschränkung des Gutachtensgegenstandes auf die Frage der
ordnungsgemässen (inkl. paritätischen) Besetzung des Stiftungsrates der
Beschwerdeführerin für einverstanden erklärte.
Bei dieser Sachlage erscheint der gesamte Aufwand, welchen die Gutach-
terinnen für die Erstellung des letzten Abschnittes IV des Gutachtens mit
dem Titel «Weiteres Vorgehen: Verfügung von Aufsichtsmitteln» betrieb,
nicht als objektiv gerechtfertigt. Nichts daran zu ändern vermag der von der
Vorinstanz in diesem Kontext angerufene, an sich zutreffende Umstand,
dass ein Gutachten rein begrifflich gesehen auch Empfehlungen umfassen
kann (vgl. dazu Vernehmlassung, S. 9). Entscheidend ist nämlich, dass
vorliegend – soweit ersichtlich – kein entsprechender, Empfehlungen mit
umfassender Auftrag erteilt worden, sondern nur eine Erhebung des Ist-
Zustandes verlangt worden ist. Ein Rechtsgutachten muss denn auch nicht
zwingend Empfehlungen an den Auftraggeber beinhalten.
A-5766/2016
Seite 22
Im Folgenden bleibt daher unter auftragsrechtlichen Gesichtspunkten le-
diglich noch zu prüfen, ob bzw. in welchem Umfang der für die Erstellung
der Abschnitte I-III des Gutachtens entstandene Aufwand zu entschädigen
ist.
8.3 Nach Auffassung der Beschwerdeführerin war die Erstellung des Gut-
achtens auch insofern mit objektiv nicht gerechtfertigtem Aufwand verbun-
den, als die Gutachterinnen auf eine systematische Erfassung, Ablage und
Aufarbeitung der umfangreichen, aus acht Bundesordnern bestehenden
Akten verzichtet hätten. Es müsse aufgrund dieser Vorgehensweise der
Gutachterinnen nämlich erfahrungsgemäss davon ausgegangen werden,
dass bei der Abfassung des Gutachtens allein für die Suche nach den re-
levanten Belegstellen und das Behalten des Überblicks mehr Zeit aufge-
wendet worden sei als für eine vorgängige Sortierung sowie systematische
Ordnung der Akten mittels eines Aktenverzeichnisses und einer Indexie-
rung mit Schlagworten. Aufgrund der unsystematischen Aktensammlung
hätten es sich die Gutachterinnen verunmöglicht, sich innert nützlicher Frist
eine Übersicht zu verschaffen und den weiteren Klärungs- sowie Doku-
mentationsbedarf zu eruieren. In diesem Kontext stellt die Beschwerdefüh-
rerin ihre Beweisofferte, die erwähnten Bundesordner seien bei den Gut-
achterinnen zu edieren.
Bestandteil des vorliegenden Gutachtens der C._ AG und der
D._ AG vom 9. Juni 2016 ist ein Beilagenverzeichnis, in welchem
31 nummerierte Beilagen erwähnt sind. Für die tatsächlichen Feststellun-
gen der Gutachterinnen in den Abschnitten des Gutachtens, die nicht be-
reits mangels entsprechenden Gutachterauftrages als nicht gerechtfertigt
erscheinen (E. 8.2), wird im Gutachten jeweils auf einzelne dieser akten-
kundigen Beilagen Bezug genommen. Mit anderen Worten haben die Gut-
achterinnen die für die hier relevanten Teile des Gutachtens ihrer Ansicht
nach massgebenden Aktenstücke in nachvollziehbarer Weise aufbereitet.
Dies ist denn auch nicht umstritten.
Selbst wenn die von den Gutachterinnen zusammengetragenen gesamten
Akten nach keiner erkennbaren Ordnung und ohne Indexierung mit Schlag-
worten in den in der Beschwerde genannten acht Bundesordnern abgelegt
worden sein sollten, erscheint dem Bundesverwaltungsgericht nicht als er-
stellt, dass die Aufbereitung der erwähnten Beilagen in den hier interessie-
renden Abschnitten I-III des Gutachtens und die Erstellung dieser Teile des
Gutachtens infolge unsystematischer Aktensammlung mit unnötigem Auf-
wand verbunden waren. Denn es erscheint nicht als ausgeschlossen, dass
A-5766/2016
Seite 23
die Gutachterinnen die im Gutachten als Beilagen erwähnten Dokumente
bereits bei der ersten Sichtung der Akten aussonderten oder (etwa durch
Anfertigung von Arbeitskopien oder das Einfügen von später wieder ent-
fernten Haftzetteln in den Bundesordnern) sicherstellten, dass ein rasches
Wiederauffinden der interessierenden Schriftstücke im Arbeitsprozess
möglich ist. Aus diesem Grund ist auf die beantragte Edition der acht Bun-
desordner in antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten (vgl. E. 2.2) und
davon auszugehen, dass die hier genannten Vorbringen der Beschwerde-
führerin (jedenfalls soweit die erwähnten Abschnitte des Gutachtens be-
treffend) unbegründet sind.
8.4 Mit Recht macht die Beschwerdeführerin sodann sinngemäss gel-
tend, der vorliegend von den Gutachterinnen in Rechnung gestellte Auf-
wand sei objektiv nicht gerechtfertigt, soweit er Vorbereitungsarbeiten der
Gutachterinnen vor der Anordnung des Gutachtens mit der Verfügung der
BVSA vom 9. Mai 2016 betrifft. Diese Arbeiten, zu welchen namentlich die
Tätigkeiten unter dem Titel «Vorbereitung Inspektion» in der Rechnung der
C._ AG zählen (vgl. Beschwerdebeilage 24), waren nämlich nicht
durch eine vorgängige Anordnung des Gutachtens mittels einer der Be-
schwerdeführerin eröffneten Verfügung gedeckt (ob zu diesen Arbeiten
auch seitens der D._ AG verrechnete Dienstleistungen gehören,
ergibt sich aus der aktenkundigen Rechnung dieser Gesellschaft mit den
zugehörigen Rechnungsdetails [vgl. Beschwerdebeilagen 21 und 22] nicht,
da der Zeitpunkt der Erbringung der aufgeführten Leistungen darin nicht
vermerkt ist. Aufgrund der Ausführungen der C._ AG, wonach am
3. und 6. Mai 2016 eine «Abstimmung mit [...] der D._ AG» erfolgte
[Beschwerdebeilage 24], erscheint es aber jedenfalls nicht als ausge-
schlossen, dass auch die D._ AG vor dem Erlass der Verfügung der
BVSA vom 9. Mai 2016 erbrachte Leistungen in Rechnung stellte).
Es geht – jedenfalls soweit es hier um das auftragsrechtlich geschuldete
Gutachterinnenhonorar als Kriterium für die Bemessung der streitigen Ge-
bühr geht – nicht an, die erwähnten Vorbereitungsarbeiten nachträglich als
Teil der Auftragserfüllung im Rahmen der erst später angeordneten Begut-
achtung zu qualifizieren.
8.5 Die Beschwerdeführerin bringt ferner sinngemäss vor, die Gutachterin-
nen hätten durch eine ineffiziente Arbeitsteilung objektiv nicht gerechtfer-
tigten Aufwand generiert.
A-5766/2016
Seite 24
Analog zur Rechtsprechung, wonach der vermeidbare Koordinationsauf-
wand, der durch den Beizug mehrerer Anwältinnen und Anwälte entstan-
den ist, zu einer Kürzung der Parteientschädigung führen kann (vgl. Urteile
des BVGer A-7010/2015 vom 19. Mai 2016 E. 11.2.4, A-4556/2011 vom
27. März 2012 E. 2.5, A-7976/2010 vom 20. Oktober 2011 E. 8.2.4.2,
A-1682/2010 vom 4. Mai 2011 E. 15.3), erscheint es als gerechtfertigt, im
vorliegenden Zusammenhang vermeidbaren Koordinationsaufwand bei
der Erstellung des Gutachtens nicht als objektiv gerechtfertigten Aufwand
anzuerkennen.
Aus den Akten lässt sich indessen nicht schlüssig entnehmen, ob die
C._ AG und die D._ AG ihre Arbeiten effizient koordiniert ha-
ben. Der in den Rechnungen ausgewiesene Koordinationsaufwand von
rund 35 Arbeitsstunden erscheint zwar absolut gesehen als hoch, im Ver-
hältnis zu den insgesamt verrechneten rund 325 Arbeitsstunden aber je-
denfalls nicht als offensichtlich übersetzt. Auch unter Berücksichtigung des
letzteren Umstandes lassen die greifbaren Unterlagen freilich keine ein-
deutigen Schlüsse betreffend die Frage zu, ob vorliegend unnötiger Koor-
dinationsaufwand vermieden wurde. Dies gilt insbesondere deshalb, weil
weder dem Gutachten noch den Rechnungen der beiden Auftragnehme-
rinnen zu entnehmen ist, wie sich die Gutachterinnen die Arbeiten in inhalt-
licher Hinsicht aufgeteilt haben. Aus letzterem Grund fehlt es an den ent-
scheidwesentlichen Grundlagen zur Beurteilung der Frage, inwiefern bei
der Erstellung des Gutachtens vermeidbare Doppelspurigkeiten aufgetre-
ten sind.
8.6 Als Zwischenresultat ist festzuhalten, dass der für die Erstellung des
streitbetroffenen Gutachtens angefallene Aufwand teilweise objektiv nicht
gerechtfertigt war (vgl. E. 8.2 und E. 8.4) und sich im Übrigen zum Teil
gestützt auf die vorliegenden Akten nicht beurteilen lässt, inwiefern dieser
Aufwand objektiv gerechtfertigt war (vgl. E. 8.5).
9.
9.1 Es ist sodann zu klären, ob das Gutachten vom 9. Juni 2016, soweit für
dessen Erstellung auftragsrechtlich nicht bereits aus den hiervor (E. 8) ge-
nannten Gründen (teilweise) keine Entschädigung geschuldet ist, bei ob-
jektiver Betrachtung (infolge nicht ordnungsgemässen Zustandekommens
oder mangels Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit oder Schlüssigkeit) völ-
lig ungenügend bzw. unbrauchbar ist oder ob Zweifel an dessen Richtigkeit
vorliegen. Gegebenenfalls könnte dafür kein oder nur ein reduziertes Gut-
achterhonorar verlangt werden (vgl. E. 4.8.2 Abs. 2).
A-5766/2016
Seite 25
9.2 Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, das fragliche Gut-
achten sei infolge Befangenheit der Gutachterinnen nicht ordnungsge-
mäss zustande gekommen. Das Gutachten sei nämlich kein unabhängi-
ges Gutachten, da die BVSA bereits vor der Auftragserteilung über Hin-
weise auf eine vorläufige Einschätzung der Sachlage durch die
C._ AG und die D._ AG verfügt sowie gestützt darauf diese
Unternehmen als ihr «genehme» Gutachterinnen gewählt habe, die Gut-
achterinnen im Begutachtungsprozess eng mit der Vorinstanz zusammen-
gearbeitet hätten und der Inhalt bzw. das Ergebnis des Gutachtens vorgän-
gig mit dieser Behörde abgesprochen gewesen sei. Die letzteren tatsäch-
lichen Annahmen begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen da-
mit, dass
– bereits vor der Auftragserteilung gemäss der Rechnung der
C._ AG vom 22. Juni 2016 verschiedene Kontakte zwischen
diesen Gutachterinnen und der Vorinstanz bestanden hätten,
– mit Blick auf die zeitlichen Abläufe davon auszugehen sei, dass die von
den Gutachterinnen bereits am 10. Mai 2016 durchgeführte Inspektion
gestützt auf eine Absprache des Vorgehens mit der BVSA erfolgt sei,
und
– die Vorinstanz schon am Tag der Unterzeichnung des Gutachtens die
darin ausgesprochenen Empfehlungen fast wortgetreu in ihre Verfü-
gung betreffend superprovisorisch angeordnete aufsichtsrechtliche
Massnahmen übernommen habe.
Die den Akten zu entnehmenden zeitlichen Abläufe rechtfertigen vorlie-
gend zwar die Annahme, dass die Vorinstanz wohl schon vor dem 9. Mai
2016 mit den Gutachterinnen Kontakt hatte und die Vorinstanz von den
Gutachterinnen bereits vor dem 9. Juni 2016 über provisorische Teilergeb-
nisse der Begutachtung in Kenntnis gesetzt wurde. Entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin begründen die aktenkundigen Kontakte zwi-
schen der BVSA und den Gutachterinnen aber keinen Anschein der Befan-
genheit. Insbesondere lässt sich nicht mit Recht annehmen, dass Abspra-
chen über das Ergebnis des Gutachtens bestanden hätten, selbst wenn
der Gegenstand des Gutachtens – wie ausgeführt (E. 7.1) – im Laufe des
Begutachtungsprozesses im Einvernehmen mit der Vorinstanz (zulässiger-
weise) beschränkt wurde.
A-5766/2016
Seite 26
9.3 Zwar wurden die Gutachterinnen bei der Auftragserteilung (soweit er-
sichtlich) nicht zur Abgabe des Gutachtens «nach bestem Wissen und Ge-
wissen» ermahnt (vgl. Beschwerde, S. 19). Allein daraus lässt sich aber
nicht ableiten, dass das Gutachten völlig unbrauchbar wäre. Soweit sich
die Beschwerdeführerin für den von ihr vertretenen gegenteiligen Stand-
punkt auf eine Literaturstelle zur zivilprozessualen gerichtlichen Zeugen-
einvernahme bzw. zur Einholung eines Gerichtsgutachtens im Zivilpro-
zessrecht beruft, ist ihr entgegenzuhalten, dass für eine analoge Anwen-
dung der entsprechenden Regeln bei einem Administrativgutachten kein
Anlass besteht. Ein solches Gutachten lässt sich nämlich hinsichtlich sei-
nes Stellenwerts im Rahmen der Beweiswürdigung und Rechtsfindung nur
sehr beschränkt mit einer gerichtlich angeordneten Expertise vergleichen
(vgl. zum Ganzen Urteil des BGer U 288/99 vom 15. Januar 2001 E. 3a).
9.4 Die Beschwerdeführerin wirft den Gutachterinnen im vorliegenden Fall
sodann eine zu Unrecht unterlassene Aktenergänzung vor und stellt auch
damit die Brauchbarkeit des Gutachtens in Frage. Substantiiert erhoben
wurde dieser Vorwurf allerdings allein bezüglich eines Punktes, der im Ab-
schnitt IV des Gutachtens mit dem Titel «Weiteres Vorgehen: Verfügung
von Aufsichtsmitteln» behandelt wird (nichts daran ändert der Umstand,
dass die Beschwerdeführerin diesen Punkt als «Beispiel» für eine unter-
lassene Aktenergänzung bezeichnet [vgl. Beschwerde, S. 9]). Da die für
die Erstellung dieses Abschnittes angefallenen Aufwendungen gemäss
dem Ausgeführten ohnehin nicht objektiv gerechtfertigt waren (E. 8.2),
muss hier nicht geklärt werden, ob die Gutachterinnen in der von der Be-
schwerdeführerin behaupteten Weise die Akten nicht vollständig erhoben
haben.
9.5
9.5.1 In der Beschwerde wird ferner den Gutachterinnen unterstellt, sie hät-
ten bei der rechtlichen Beurteilung des Sachverhaltes «Kardinalfehler» be-
gangen. Zum einen hätten die Gutachterinnen fälschlicherweise erklärt,
dass die Beschwerdeführerin infolge einer Unterschreitung der erforderli-
chen Mindestzahl an Stiftungsratsmitgliedern ihre Handlungsfähigkeit ein-
gebüsst habe. Zum anderen seien die Gutachterinnen unrichtigerweise
zum Schluss gelangt, dass nach Eintritt der angeblichen Handlungsunfä-
higkeit abgeschlossene Verträge nicht mehr hätten zustande kommen kön-
nen. Letzterer Fehler sei dem Umstand geschuldet, dass die Gutachterin-
nen «die erfolgte Eintragung des Stiftungsrats in der von der Vorinstanz vor
der definitiven Registrierung einlässlich geprüften Zusammensetzung im
Handelsregister und die Grundsätze zur Rechtswirkung und Beweiskraft
A-5766/2016
Seite 27
öffentlicher Register gänzlich unbeachtet gelassen» hätten (Beschwerde,
S. 14). Schliesslich hätten die Gutachterinnen in Verletzung fundamentals-
ter Beweisregeln die Vermutung geäussert, dass die im Handelsregister
eingetragenen Mitglieder des Stiftungsrates der Beschwerdeführerin nicht
vertrauenswürdig seien.
9.5.2 Trotz dieser Vorbringen erscheinen die hier interessierenden Ab-
schnitte I-III des Gutachtens aus den nachfolgenden Gründen weder als
völlig ungenügend bzw. unbrauchbar noch als mit rechtserheblichen Zwei-
feln an deren Richtigkeit behaftet. Eine weitere Kürzung des geschuldeten
Gutachterhonorares ist somit auch unter Berücksichtigung dieser Rügen
der Beschwerdeführerin nicht geboten:
Ob eine Unterschreitung der vorgesehenen Mindestzahl an Mitgliedern des
Stiftungsrates zwingend einen Verlust der Handlungsfähigkeit der Stiftung
zur Folge hat und ob gegebenenfalls – wie im Gutachten ausgeführt wird –
auch davon auszugehen ist, dass die verbleibenden Stiftungsratsmitglieder
keine rechtsgültigen Neuwahlen durchführen bzw. veranlassen können, ist
eine Rechtsfrage, deren Beurteilung letztlich im Rahmen der Würdigung
des Gutachtens der BVSA obliegt. Dieser Rechtsfrage widmeten die Gut-
achterinnen in ihrem Gutachten nur verhältnismässig wenig Raum (vgl. Be-
schwerdebeilage 16 S. 20 Abschnitt C, S. 21 Abs. 1-3 und S. 22 f. Ziff. 3).
Zudem erklärten die Gutachterinnen dabei, dass entgegen ihrer Auffas-
sung nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine juristische Person
ihre Handlungsfähigkeit für eine gewisse Zeit nach dem Wegfall eines Or-
gans nicht verliere, wenn im Zeitpunkt der noch ordnungsgemässen Be-
setzung des Organs erteilte rechtsgeschäftliche Vollmachten bestehen
würden (Beschwerdebeilage, S. 22 Fn. 33). Sie wiesen also sinngemäss
auf eine Unsicherheit bei ihrer Beurteilung der erwähnten Rechtsfrage hin.
Unter Berücksichtigung der hier genannten Umstände und der bereits er-
wähnten Tatsache, dass ein Rechtsgutachten kein technisches, nach ob-
jektiven Kriterien als richtig oder falsch qualifizierbares Gutachten bildet
(vgl. E. 4.8.1), könnte selbst eine falsche Antwort auf diese Rechtsfrage
nicht bedeuten, dass infolge rechtserheblicher Zweifel an der Richtigkeit
des Gutachtens kein oder nur ein gekürztes Honorar geschuldet ist.
Anders als in der Beschwerde behauptet wird, haben die Gutachterinnen
sodann durchaus mitberücksichtigt, dass der (angebliche) Verlust der
Handlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht zwingend zur Unwirk-
samkeit der im Namen der Vorsorgeeinrichtung eingegangenen Verträge
führt. So haben sie ausdrücklich festgehalten, dass offen bleibe, «ob die
A-5766/2016
Seite 28
Stiftung durch das Handeln ihrer im Handelsregister eingetragenen Zeich-
nungsbefugten – ggf. nach den Grundsätzen von Treu und Glauben – im
Aussenverhältnis verpflichtet werden konnte» (Beschwerdebeilage 16
S. 23).
Die im Gutachten sinngemäss festgehaltene Vermutung, dass die im Han-
delsregister eingetragenen Mitglieder des Stiftungsrates der Beschwerde-
führerin nicht vertrauenswürdig sind, bezieht sich auf die ohnehin nicht in
die Bemessung des geschuldeten Honorars mit einzubeziehenden Emp-
fehlungen der Gutachterinnen (vgl. E. 8.2), nämlich auf die Frage, ob diese
Personen als Sachwalter eingesetzt werden könnten (vgl. Beschwerdebei-
lage 16 S. 28 f.).
9.6 Die Beschwerdeführerin bemängelt auch, dass im Gutachten die (an-
geblich) in den Aufsichtsakten dokumentierten Kontakte zwischen ihr und
der Vorinstanz zum Wahlablauf nicht erwähnt seien. Allerdings macht die
Beschwerdeführerin zu Recht nicht ausdrücklich geltend, dass der gemäss
dem Gutachten bestehende Mangel der nicht ordnungsgemässen bzw.
fehlenden Besetzung des Stiftungsrates aufgrund von Handlungen
der BVSA im Zusammenhang mit Stiftungsratswahlen ausgeräumt worden
oder als nicht bestehend zu qualifizieren sei. Anlass, die erwähnten Kon-
takte zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz im Gutachten
zu nennen, bestand umso weniger, als sie der Auftraggeberin des Gutach-
tens bzw. der BVSA bekannt sein mussten.
Der hier erwähnte angebliche Mangel des Gutachtens vermag somit von
vornherein keine Reduktion des auftragsrechtlich geschuldeten Honorares
zu rechtfertigten. Aus diesem Grund ist im Übrigen auf die in diesem Kon-
text seitens der Beschwerdeführerin beantragte Edition des «Aufsichts-Un-
terdossiers Prüfung der Integrität und Loyalität der Verantwortlichen» bei
der Vorinstanz (vgl. Beschwerde, S. 10) in antizipierter Beweiswürdigung
zu verzichten (vgl. E. 2.2).
10.
10.1 Nach dem Gesagten steht fest, dass das der vorliegenden Gebühren-
bemessung zugrunde gelegte Honorar für die Gutachterinnen in verschie-
dener Hinsicht übersetzt war (vgl. E. 8.2 und E. 8.4). Aus diesem Grund
steht die vorinstanzliche Bemessung der streitigen, der Beschwerdeführe-
rin auferlegten Gebühr in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objek-
tiven Wert des Gutachtens der C._ AG und der D._ AG vom
A-5766/2016
Seite 29
9. Juni 2016 (inkl. der damit verbundenen Inspektion) und hält die Gebüh-
renfestsetzung damit einer Prüfung unter dem Blickwinkel des Äquivalenz-
prinzips nicht stand (vgl. E. 6.4.3). Die Beschwerde ist deshalb teilweise
gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung der Vorinstanz vom
6. September 2016 aufzuheben.
10.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindli-
chen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Bei der Wahl zwischen den bei-
den Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu.
Liegen sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung regelmässig mit dem
Untersuchungsgrundsatz sowie dem Prinzip eines einfachen und raschen
Verfahrens vereinbar. Zur Rückweisung führt insbesondere eine mangel-
hafte Abklärung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz, die ohne eine auf-
wändigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. Die Vorinstanz ist
mit den tatsächlichen Verhältnissen besser vertraut und darum im Allge-
meinen besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzuführen;
zudem bleibt der betroffenen Partei dergestalt der gesetzlich vorgesehene
Instanzenzug erhalten (vgl. statt vieler BGE 131 V 407 E. 2.1.1;
BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteile des BVGer A-1865/2016 vom 14. Dezember
2016 E. 5, A-5060/2014 vom 18. Juni 2015 E. 6.1; ANDRÉ MOSER et al.,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 3.194).
In welchem Umfang die von der Vorinstanz der Beschwerdeführerin aufer-
legte Gebühr von Fr. 97'929.95 herabzusetzen ist, hängt insbesondere da-
von ab, inwiefern der von den beiden Gutachterinnen in Rechnung gestellte
Aufwand auf die Erarbeitung des Abschnittes IV des Gutachtens mit dem
Titel «Weiteres Vorgehen: Verfügung von Aufsichtsmitteln» (vgl. E. 8.2) so-
wie auf Vorbereitungsarbeiten vor Erlass der Verfügung der BVSA vom
9. Mai 2016 entfällt (vgl. E. 8.4) und ob sowie gegebenenfalls in welchem
Ausmass von einer nicht effizienten Arbeitsteilung bei der Erstellung des
Gutachtens auszugehen ist (vgl. E. 8.5). Zur Neufestsetzung der Gebühr
ist auch näher zu überprüfen, ob die von den Gutachterinnen veranschlag-
ten (sowie je nach Leistung und leistungserbringender Person unterschied-
lich hohen) Stundenansätze gerechtfertigt waren.
Da eine Neufestsetzung der Gebühr nach dem Gesagten eine Berücksich-
tigung von verschiedenen Parametern verlangt und für deren Feststellung
eine aufwändigere Beweiserhebung als erforderlich erscheint, rechtfertigt
es sich, die Angelegenheit – unter Abweisung des Vernehmlassungsantra-
A-5766/2016
Seite 30
ges auf Befragung von E._ und F._ als Zeuginnen – zu wei-
teren Sachverhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
10.3 Für die vorzunehmenden weiteren Sachverhaltsabklärungen ist da-
rauf hinzuweisen, dass die beauftragten Gutachterinnen verpflichtet sind,
der Vorinstanz als Auftraggeberin auf Verlangen jederzeit über ihre Ge-
schäftsführung Rechenschaft abzulegen (vgl. Art. 400 Abs. 1 OR) und da-
bei (noch detailliertere als die vorliegenden) Abrechnungen vorzulegen,
welche zusammen mit den entsprechenden Belegen (wie etwa Arbeitsrap-
porten) alle Elemente enthalten, welche nötig sind, um diese umfassend
zu überprüfen. Die Beschwerdeführerin hat Anspruch darauf, dass die
BVSA als Auftraggeberin gegenüber den Gutachterinnen auf der Erfüllung
dieser Informationspflicht beharrt (vgl. zum Ganzen Entscheid der Oberge-
richtskommission des Kantons Obwalden vom 16. Februar 1990 E. 2, ab-
rufbar auf http://ilz.ow.ch/rechtsprechung/AbR-90-91/AbR-90-91-49.htm
[zuletzt eingesehen am 20. Februar 2017]).
Die Vorinstanz wird nach Durchführung der erforderlichen Beweiserhebun-
gen die Gebühr für die Erstellung des Gutachtens (inkl. Inspektion) neu
festzusetzen haben. Sie wird dabei insbesondere zu prüfen haben, ob der
von den Gutachterinnen veranschlagte Aufwand für ihre nach den vorste-
henden Erwägungen in die Gebührenbemessung grundsätzlich (noch) mit
einbeziehbaren Arbeiten im Lichte der Komplexität des Falles, des Umfan-
ges der zu sichtenden Akten und der praktischen Schwierigkeiten bei der
Sachverhaltsfeststellung durch die Gutachterinnen vertretbar war (vgl. Ur-
teil des BVGer B-7734/2008 vom 30. März 2009 E. 5.2 [zum Bereich der
Finanzmarktaufsicht]).
11.
11.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden sie ermässigt
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bundes gilt
die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen
und neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang praxisgemäss als Obsie-
gen der beschwerdeführenden Partei (vgl. BGE 137 V 210 E. 7.1, 132 V
215 E. 6.1; Urteile des BVGer A-1865/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 6,
A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 8.1).
A-5766/2016
Seite 31
Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin insoweit, als sie einen gänz-
lichen Verzicht auf die Auferlegung einer Gebühr für die aus dem Aufsichts-
mittel Inspektion entstandenen Kosten verlangt hat. Denn bezüglich der
Frage, ob die Gebühr an sich geschuldet ist, ist der Verfahrensausgang
nicht mehr offen.
Auch bezüglich ihres Antrages auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
ist die Beschwerdeführerin mit Blick auf die Zwischenverfügung des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 15. November 2016 als unterliegend zu qua-
lifizieren, weshalb sie die Kosten für diese Verfügung zu tragen hat (vgl. Ur-
teil des BVGer B-470/2014 vom 11. Juli 2016 E. 7.1).
Hingegen ist die Beschwerdeführerin insofern als obsiegend zu betrachten,
als die Sache zur neuen Bemessung der Gebühr an die Vorinstanz zurück-
zuweisen ist.
Bei dieser Sachlage rechtfertigt es sich, die auf insgesamt Fr. 3'000.- fest-
zusetzenden Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
(vgl. Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]) der Beschwerdeführerin im Umfang von
Fr. 1'000.- aufzuerlegen. Letzterer Betrag ist dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 3'000.- zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- ist
der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils zurückzuerstatten.
Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 63
Abs. 2 VwVG).
11.2 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist für die erwachse-
nen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Vertretung eine
reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdeführerin hat keine Kostennote einge-
reicht. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheint eine re-
duzierte Parteientschädigung von praxisgemäss Fr. 3'500.- (inkl. allfälliger
Mehrwertsteuerzuschlag im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als ange-
messen.
Der Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7
Abs. 3 VGKE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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Seite 32