Decision ID: 203213f1-e507-53aa-8fc0-ea5d24bf75dc
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a A._ einerseits und 47 durch die tarifsuisse ag (im Folgenden:
tarifsuisse) vertretene Krankenversicherer andererseits schlossen am
3. Oktober 2012 mit Gültigkeit ab 1. Januar 2013 einen unbefristeten Ver-
trag betreffend Pflegeleistungen in Pflegeheimen sowie in Tagespflegehei-
men (Tages- oder Nachtstrukturen) des Kantons B._ gemäss dem
Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) (im Folgenden: Ver-
trag bzw. Pflegeleistungsvertrag [Beschwerdebeilage 4]).
Der Vertrag enthält insbesondere die folgenden Bestimmungen:
Artikel 2 Leistungsumfang
1 Vertragsgrundlage bilden die Bestimmungen von KVG, KVV und KLV.
2 Dieser Vertrag regelt die administrative Abwicklung der stationären
Behandlung und Pflege von Bewohnern der Leistungserbringer ge-
mäss Art. 39 Abs. 3 KVG sowie der Behandlung und Pflege von Pati-
enten in Tagespflegeheimen (Tages- oder Nachtstrukturen). Er be-
zieht sich auf Pflichtleistungen gemäss KVG, welche durch die Leis-
tungserbringer für Versicherte erbracht werden.
3 Der Vertrag hat Wirkung für Versicherte, die bei einem Versicherer,
welcher Vertragspartei ist, versichert und im Rahmen der obligatori-
schen Krankenpflegeversicherung gemäss KVG Bezugs berechtigt
sind,
4 Die Anhänge 1- 5 sind integraler Bestandteil dieses Vertrages.
Artikel 4 Bedarfsabklärung
1 Die gültige Version des Bedarfserfassungsinstrumentes RAI/RUG ist
RAI 2.0 (2007) CH-Index 2012 kalibriert 5.22 (gem. Anhang 2 [des
Pflegeleistungsvertrages]).
2-3 [...]
Artikel 8 Leistungsumfang und Vergütung
1 Der Leistungserbringer verrechnet den dem erbrachten und dokumen-
tierten Pflegeaufwand entsprechenden Beitrag nach den Vorgaben
gemäss Anhang 2. Vorausrechnungen sind nicht möglich.
2 Mit der Bezahlung der Beiträge gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV sind sämt-
liche krankenversicherungsrechtlichen Leistungen für Pflegemass-
nahmen nach Art. 7 Abs. 2 KLV im Pflegeheim abgegolten.
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3 Für die Abgeltung von Pflegemassnahmen in Tagespflegeheimen
(Tages- oder Nachtstrukturen) wird eine Tagespauschale gemäss An-
hang 2 vereinbart.
4 Weitere Kosten, die der Leistungserbringer abrechnen kann, werden
in den Anhängen 4 und 5 geregelt.
5 Bei Versicherten, welche Pflegebeiträge gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV
bei einem Leistungserbringer beziehen, können keine zusätzlichen
Leistungen der ambulanten Krankenpflege (inkl. Tagespflegeheime
(Tages- oder Nachtstrukturen) oder der Akut- und Übergangspflege)
verrechnet werden. Dies gilt nicht für den Ein- und Austrittstag sowie
Urlaubstage.
6 Die Arztkosten und die von Ärztinnen und Ärzten veranlassten Kosten
werden zusätzlich zu den Beiträgen der Krankenversicherer unter Zif-
fer 4.1 vergütet. Die von Ärztinnen und Ärzten veranlassten Kosten
(Medikamente, Analysen, Hilfsmittel, Therapien etc.) werden nur ver-
gütet, wenn eine ärztliche Verordnung vorliegt. Die Vergütung richtet
sich nach den gültigen Verträgen mit den entsprechenden Leistungs-
erbringern. Davon ausgenommen sind Produkte der Liste der Mittel-
und Gegenstände (MiGeL), für die eine pauschalisierte Abrechnung
gilt (Anhang 4).
Anhang 4 („Nebenleistungen Mittel- und Gegenstände“) regelt die Abrech-
nung von vom Arzt verordnete Mittel und Gegenstände gemäss Mittel- und
Gegenstände-Liste (Anhang 2 KLV). Anhang 5 trägt den Titel „Nebenleis-
tungen Arzt, Medikamente und Therapien / nicht bezahlte Leistungen“.
A.b Mit Schreiben vom 7. November 2012 nahm das Bundesamt für Ge-
sundheit (BAG) gegenüber tarifsuisse auf dessen Anfrage vom 11. Oktober
2012 betreffend Abrechnung für das Material im Rahmen der ambulanten
Pflege Stellung (Beschwerdebeilage 5). Das BAG führte aus, dass betref-
fend die Verrechnung von Pflegematerial zu unterscheiden sei, ob es sich
um Material handle, welches in den Bereich der Mittel- und Gegenstände-
liste (MiGeL) falle (Anwendung durch den Patienten oder die Patientin
selbst – nach ärztlicher Anordnung) oder ob es sich um Material handle,
welches für die Erbringung von Pflegeleistungen notwendig sei. Gemäss
Kenntnisstand des BAG werde dieser Unterscheidung in der Praxis zu we-
nig Rechnung getragen. Handle es sich hingegen um Material, welches für
die Erbringung von Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 der Krankenpflege-
Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV, SR 832.112.31) not-
wendig sei, so stelle dieses Material – unabhängig davon, ob es auf der
MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der Pflegeleistungen dar.
Die Finanzierung der Pflegeleistungen nach Art. 25a KVG des Bundesge-
setzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG,
SR 832.10) bzw. die Beiträge nach Art. 7a KLV umfassten daher sowohl
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Lohn- wie auch Sachkosten. Da es zur Problematik der Abrechnung von
Material bei ambulanter Pflege von verschiedenen Stellen Anfragen erhal-
ten habe, erachte das BAG es als zweckmässig, eine Sitzung mit den be-
troffenen Organisationen durchzuführen.
A.c Am 16. November 2012 unterbreitete tarifsuisse dem Gesundheitsde-
partement des Kantons B._ (im Folgenden: Gesundheitsdeparte-
ment) den Pflegeleistungsvertrag zur Genehmigung (Vorakte 1).
A.d Nach mehrfacher Korrespondenz genehmigte der Regierungsrat des
Kantons B._ (im Folgenden: Regierungsrat oder Vorinstanz) mit
Beschluss vom [...] ([Referenznummer]) den Pflegeleistungsvertrag rück-
wirkend per 1. Januar 2013 (vgl. Beilagen zu Beschwerdeakten [B-act.] 27;
Vorakten).
A.e Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 (Vorakte 4) kündigte tarifsuisse den
Pflegeleistungsvertrag per 31. Dezember 2014. Zugleich teilte tarifsuisse
dem A._ mit, dass die Pflegeheime des Kantons B._ ab so-
fort per 1. Januar 2015 dem gesamtschweizerischen Administrativvertrag
Pflegeheime zwischen Curaviva Schweiz und den von tarifsuisse vertrete-
nen Krankenversicherern betreffend die Abgeltung von krankenversiche-
rungsrechtlichen Leistungen in Pflegeheimen gemäss dem Bundesgesetz
über die Krankenversicherung (KVG) beitreten könnten (im Folgenden: na-
tionaler Administrativvertrag).
A.f Am 25. August 2014 (Vorakte 5) bedankte sich tarifsuisse bei
A._ für dessen Schreiben vom 18. August 2014, worin A._
um Verhandlungen betreffend die ungelöste Situation betreffend Neben-
leistungen ab 2015 gebeten und mitgeteilt habe, dass er seinen Mitgliedern
empfehlen werde, dem nationalen Administrativvertrag beizutreten. Ta-
rifsuisse führte aus, dass ihr bewusst sei, dass die Frage der Nebenleis-
tungen ab 1. Januar 2015 derzeit noch nicht vertraglich geregelt sei. Ein
Angebot zur Regelung der Nebenleistungen in der ganzen Schweiz per
1. Januar 2015 liege Curaviva Schweiz vor. Dieses Angebot beziehe sich
auch auf den Kanton B._. Die nächste Verhandlungsrunde zwi-
schen Curaviva Schweiz und tarifsuisse sei auf den 1. September 2015
terminiert. Aus diesem Grunde möchte tarifsuisse davon absehen, Ver-
handlungstermine zur gleichen Thematik auf kantonaler Ebene zu verein-
baren. Sie gehe davon aus, dass das Thema Nebenleistungen auf natio-
naler Ebene einer einvernehmlichen Lösung zugeführt werden könne.
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A.g Am 23. Oktober 2014 (Vorakte 6) teilte A._ dem Gesundheits-
departement des Kantons B._ (im Folgenden: Gesundheitsdepar-
tement) mit, dass tarifsuisse den Pflegeleistungstarif per 31. Dezember
2014 gekündigt habe. Angedacht gewesen sei der Anschluss der Alters-
pflegeheime des Kantons B._ an den nationalen Administrativver-
trag. Leider seien die Verhandlungen über die Abgeltung von Nebenleis-
tungen inkl. Pflegematerial/MiGeL gescheitert, was CURAVIVA am 14. Ok-
tober 2014 deklariert und tarifsuisse am 15. Oktober 2014 bestätigt habe.
Tarifsuisse habe A._ im August 2014 mitgeteilt, dass sie keine kan-
tonalen oder regionalen Verhandlungen führen werde. A._ ersuchte
den Regierungsrat daher, gemäss KVG die Bedingungen des gekündigten
Vertrags um ein Jahr zu verlängern. Weiter ersuchte A._ um die
Festsetzung der Tarife für Nebenleistungen (MiGeL) auf dem bisherigen
Niveau.
A.h Mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 (Vorakte 7) ersuchte
A._ den Regierungsrat, den Pflegeleistungsvertrag wegen der un-
übersichtlichen rechtlichen Situation auf Bundesebene um ein Jahr zu ver-
längern.
A.i Mit Schreiben vom 5. Januar 2015 (Vorakten 8 und 9) stellte das Ge-
sundheitsdepartement tarifsuisse und A._ die Verlängerung des
Pflegeleistungsvertrages um ein Jahr in Aussicht und gewährte ihnen
rechtliches Gehör.
A.j Am 27. Januar 2015 (Vorakte 10) erklärte A._ sein Einverständ-
nis mit der Verlängerung des Vertrages. Die MiGeL-Pauschale bedeute für
die Heime des A._ eine jährliche Einnahme von Fr. 1.9 Mio. (2013),
was für die Heime relevant sei. Es sei sehr wichtig, dass diese Erträge
gesichert blieben. A._ ersuchte das Gesundheitsdepartement um
eine Stellungnahme dazu.
A.k Mit Stellungnahme vom 2. Februar 2015 (Vorakte 11 = B-act. 9 Bei-
lage 2) stellte tarifsuisse die folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei auf das Vertragsverlängerungsbegehren des A._ nicht ein-
zutreten.
2. Eventualiter seien beim Gesuchsteller umfassende Leistungs- und Kos-
tendaten für die Nebenleistungen zu edieren und die Parteien nach Ein-
gang sämtlicher Daten um materielle Stellungnahme zu ersuchen, um
eine materiell korrekte Tariffestsetzung gemäss Art 47 Abs. 1 KVG zu er-
möglichen.
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3. Es sei kein vorsorglicher Tarif festzulegen und es sei von einem Entzug
der aufschiebenden Wirkung des Entscheids abzusehen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
A.l Mit Regierungsratsbeschluss vom [...] April 2015 ([Referenznummer]
[Beschwerdebeilage 1 = Vorakte 12]) verfügte der Regierungsrat des Kan-
tons B._ Folgendes:
1. Der Regierungsrat verlängert den Vertrag zwischen A._ sowie
den durch tarifsuisse ag vertretenen Versicherer betreffend Pflegeleis-
tungen in Pflegeheimen sowie Tagespflegeheimen (Tages- oder
Nachtstrukturen) gemäss dem Bundesgesetz über die Krankenversi-
cherung (KVG) vom 3. Oktober 2012 bis zum 31. Dezember 2015.
2. Dem Lauf der Beschwerdefrist und einer allfälligen Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht gegen Ziff. 1 hievor wird gestützt auf
Art. 55 Abs. 2 VwVG die aufschiebende Wirkung entzogen.
3.-5. [...]
B.
B.a Am 22. Mai 2015 führten 45 der am Pflegeleistungsvertrag beteiligten,
durch tarifsuisse vertretenen Krankenversicherer (im Folgenden: Be-
schwerdeführerinnen) gegen diesen Regierungsratsbeschluss (im Folgen-
den: [angefochtener] Beschluss bzw. Regierungsratsbeschluss bzw. RRB
bzw. Verlängerungsbeschluss) Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt (B-act. 1) und beantragten:
1. Es sei der Beschluss [Referenznummer] des Regierungsrates des Kantons B._ vom [...] April 2015 über die Verlängerung des Vertrags zwischen A._ sowie den durch tarifsuisse ag  Versicherern betreffend Pflegeleistungen in Pflegeheimen  Tagespflegeheimen aufzuheben.
2. Eventualiter sei der vorgenannte Beschluss [Referenznummer] vom [...] April 2015 an den Regierungsrat des Kantons B._ .
3. Es sei mittels Zwischenentscheid die durch den Entscheid entzogene aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
B.b Am 18. Juni 2015 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen vom
Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-
(B-act. 2, 7).
B.c Vom Bundesverwaltungsgericht darum ersucht, nahmen A._
(im Folgenden: Beschwerdegegner) am 29. Juni 2015 (B-act. 8) und die
Vorinstanz am 3. Juli 2015 (B-act. 9) zum Antrag auf Wiederherstellung der
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aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Stellung und beantragten die
Abweisung des Antrags. Die Vorinstanz beantragte ausserdem, die Verfah-
renskosten den Beschwerdeführerinnen, denen im Übrigen keine Partei-
entschädigung zustehe, aufzuerlegen.
B.d Mit Zwischenverfügung vom 17. Juli 2015 (B-act. 10) wies das Bun-
desverwaltungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Zugleich for-
derte es den Beschwerdegegner und die Vorinstanz dazu auf, je eine Stel-
lungnahme in der Hauptsache einzureichen.
B.e Am 14. August 2015 nahm die Vorinstanz – unter Beilage der Vorakten
– Stellung in der Hauptsache und beantragte die vollumfängliche Abwei-
sung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kos-
tenfolge zulasten der Beschwerdeführerinnen. Den Beschwerdeführerin-
nen stehe keine Parteientschädigung zu (B-act. 14 [im Folgenden: Ver-
nehmlassung oder VL] S. 1, 7). In formeller Hinsicht beantragte die
Vorinstanz, das von Prof. Dr. iur. Ueli Kieser am 15. Mai 2015 zuhanden
der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) erstellte Gutachten zur Abgel-
tung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände sei in das
Verfahren einzubeziehen und zu beachten (B-act. 9, Beilage 1; im Folgen-
den: Gutachten Kieser).
B.f Mit Beschwerdeantwort vom 18. August 2015 (B-act. 15) beantragte
der Beschwerdegegner die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
B.g Am 21. August 2015 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das Bun-
desamt für Gesundheit (BAG), als Fachbehörde Stellung zu nehmen und
einen entsprechenden Amtsbericht einzureichen (B-act. 16). Das BAG
wurde ausserdem ersucht, allfällige Studien, die in Hinblick auf die Bestim-
mung der in Art. 7a KLV festgesetzten Beiträge erstellt bzw. dafür beigezo-
gen wurden, einzureichen.
B.h Am 23. September 2015 reichte das BAG eine Vernehmlassung
(B-act. 17; im Folgenden: Fachbericht) mit verschiedenen Beilagen zu den
Akten. Es erklärte, dass es aus den genannten Gründen der Ansicht sei,
dass die Beschwerde im Sinne seiner Erwägungen gutzuheissen sei.
B.i Mit E-Mail vom 9. Oktober 2015 (B-act. 18) liess das BAG dem Bun-
desverwaltungsgericht die Internetlinks zur vollständigen Dokumentierung
der Statistik der sozialmedizinischen Institutionen (SOMED) des Bundes-
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amtes für Statistik (BFS) und zur Statistik der obligatorischen Krankenver-
sicherung des BAG zukommen. Im Anhang zum E-Mail fand sich eine Ta-
belle betreffend Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung (OKP) nach Gruppen aus dem Jahr 2006.
B.j Mit Verfügung vom 27. Oktober 2015 lud das Bundesverwaltungsge-
richt die Verfahrensbeteiligten ein, bis zum 27. November 2015 Schlussbe-
merkungen einzureichen (B-act. 19). Die Beschwerdeführerinnen reichten
am 6. November 2015 Schlussbemerkungen ein (B-act. 20) und hielten an
ihren bisherigen Anträgen fest. Der Beschwerdegegner reichte am 25. No-
vember 2015 Schlussbemerkungen ein (B-act. 21) und ersuchte nochmals
um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz reichte
keine Schlussbemerkungen ein.
B.k Am 8. Dezember 2015 schloss das Bundesverwaltungsgericht den
Schriftenwechsel ab (B-act. 22).
B.l Mittels Schreiben vom 18. Januar und 29. April 2016 sowie Vollmacht
vom 20. April 2016 teilten die Beschwerdeführerinnen 38, 43 und 45 dem
Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie künftig nicht mehr durch ta-
rifsuisse sondern durch die Beschwerdeführerin 1 vertreten würden (vgl.
B-act. 23-25; s. Rubrum).
B.m Auf telefonische Aufforderung hin liess das Gesundheitsdepartement
dem Bundesverwaltungsgericht den Regierungsratsbeschluss vom 7. Mai
2013 zukommen, mit welchem der Pflegeleistungsvertrag genehmigt wor-
den war (B-act. 26 f.).
C.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird – so-
fern entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher ein-
gegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan-
tonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-
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schwerde geführt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Da der Regie-
rungsrat mit dem angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 Abs. 3
Satz 1 KVG einen gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigten Tarifvertrag
zwischen einem Verband von Leistungserbringern einerseits und einer
Gruppe von Versicherern andererseits verlängert hat, ist das Bundesver-
waltungsgericht für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobe-
nen Beschwerde zuständig. Es ist insbesondere auch für die Prüfung zu-
ständig, ob die verfügende Behörde überhaupt eine auf Art. 47 KVG beru-
hende Tarifvertragsverlängerung verfügen durfte (vgl. Urteil des BVGer
C-1190/2012 vom 2. Juli 2015 [als BVGE 2015/52 publiziert] E. 1 [nicht
publiziert]; MICHEL DAUM, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren [VwVG], 2008 [im Folgenden: VwVG-Kommentar],
Rz. 12 zu Art. 7).
1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG.
Die Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht
unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-
scheids rügen (Art. 49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen
allerdings nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Be-
schluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2
Bst. a KVG).
2.
2.1 Als Parteien des Pflegeleistungsvertrages, dessen Dauer gegen ihren
Willen verlängert wurde, sind die Beschwerdeführerinnen im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerdeführung legitimiert. Sie haben am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Nachdem der Verfahrenskos-
tenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist, ist auf die frist- und formge-
recht eingereichte Beschwerde (grundsätzlich) einzutreten (vgl. Art. 50
Abs. 1, Art. 52 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen können durch das Bundesverwaltungsge-
richt nur Rechtsverhältnisse überprüfen bzw. beurteilen lassen, zu denen
die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Verfü-
gung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
(Beschwerdeobjekt) kann deshalb nur sein, was Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens war (oder bei richtiger Rechtsanwendung
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hätte sein sollen). Fragen, über welche die verfügende Behörde im be-
troffenen Verfahren nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich im
Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Auch wenn im Beschwerde-
verfahren die angefochtene Verfügung beziehungsweise die im Verfü-
gungsdispositiv geregelten Rechtsverhältnisse – und nicht etwa einzelne
Elemente der Begründung – das Anfechtungsobjekt bilden und damit den
zulässigen Streitgegenstand bestimmen, ist es möglich, dass Anfechtungs-
objekt und Streitgegenstand nicht übereinstimmen. Dies ist nicht nur dann
der Fall, wenn eine Verfügung nur teilweise angefochten wird, sondern
auch dann, wenn sich der Streitgegenstand verengt, weil einzelne Punkte
nicht (mehr) strittig sind (vgl. für viele: Urteil des BVGer C-32/2013 vom
17. August 2015 E. 3.1 m.w.H.).
2.3 Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat auf Grund-
lage von Art. 47 Abs. 3 KVG den (gesamten) Pflegeleistungsvertrag vom
3. Oktober 2012 um ein Jahr, vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2015
verlängert. Das vorliegende Beschwerdeverfahren betrifft daher nur diesen
Zeitraum. Der Zeitraum ab 1. Januar 2016 ist nicht Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens.
Primär begehren die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung des Beschlus-
ses betreffend die Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages. Eventualiter
(2. Rechtsbegehren) beantragen sie die Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz. Aus ihren Ausführungen und ihrer Argumentation in der Be-
schwerde (und ihren Schlussbemerkungen) geht allerdings hervor, dass
sie sich nur soweit gegen den Verlängerungsbeschluss richten, als der
Pflegeleistungsvertrag Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der
von Pflegeheimen abgegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Ge-
genstände enthält. Der Streitgegenstand ist also von Anfang an auf die
Frage eingeschränkt, ob der Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf zusätzli-
che Vergütungen für Mittel und Gegenstände zu Unrecht verlängert wurde.
Die Zulässigkeit des übrigen Vertragsinhalts ist hingegen nicht umstritten
(vgl. z.B. analog RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. II. 2.3).
2.4 Dem von den Beschwerdeführerinnen eingereichten nationalen Admi-
nistrativvertrag (Beschwerdebeilage 6) sind die Alters- und Pflegeheime
des Kantons B._ nicht beigetreten (vgl. Beschwerde Rz. 33). Schon
deswegen kann er weder dem Pflegeleistungsvertrag noch der vorliegend
umstrittenen Vertragsverlängerung vorgehen und bleibt für das vorliegende
Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Im Übrigen enthält der nationale Ad-
ministrativvertrag nur für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember
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2014 eine Übergangsregelung betreffend von Pflegeheimen erbrachte Ne-
benleistungen (vgl. auch Beschwerde Rz. 32), wohingegen vorliegend eine
vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2015 erfolgte Vertragsverlängerung
umstritten ist. Schliesslich wird vorliegend weder aus den Akten noch aus
den Ausführungen der Parteien ersichtlich, dass der nationale Administra-
tivvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden ist, sodass
er auch deswegen der umstrittenen, auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützten Ver-
tragsverlängerung nicht vorgehen kann (vgl. Urteil C-1190/2012 E. 2.7
[nicht in BVGE 2015/52 publiziert]). Er tangiert somit weder den Streitge-
genstand noch die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss dem
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begrün-
dung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen
Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der
Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BVGer C-6460/2011 vom 24. Juni 2014
E. 2.6.3; SVR 2013 KV Nr. 10 E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je m.w.H.).
Ausserdem unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen und Doku-
mente der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesver-
waltungsgericht (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil und
Teilurteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 E. 1.4.2; Urteil
C-1190/2012 E. 3.2 [in BVGE 2015/52 nicht publiziert]).
4.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Regierungsrat den Pflegeleistungsvertrag
gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG insofern verlängern durfte, als dieser
Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der von Pflegeheimen ab-
gegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Gegenstände enthält. Die
Beschwerdeführerinnen machen zur Hauptsache geltend, dass der Vertrag
unzulässigerweise ein zusätzliches Entgelt für von den Pflegeheimen bei
der Pflege verwendete Mittel und Gegenstände vorsehe und daher nicht
hätte verlängert werden dürfen. Sie begründen dies einerseits damit, dass
Art. 7a der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995
(KLV, SR 832.112.31) die von Krankenversicherern für Pflegeleistungen zu
leistenden Beiträge umfassend und abschliessend regle. Eine zusätzliche
Pauschalvergütung von Mitteln und Gegenständen, die im Rahmen der Be-
handlung durch Pflegefachpersonen angewandt würden, sei unzulässig
und würde gegen den Tarifschutz (Art. 44 KVG) verstossen. Andererseits
bestreiten die Beschwerdeführerinnen, dass der Pflegeleistungsvertrag die
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Seite 12
Vergütung der Abgabe von Mitteln und Gegenstände an Bewohnerinnen
und Bewohner der Pflegeheime zur Selbstanwendung umfasse. Sie ma-
chen geltend, dass Abgabestelle für Mittel und Gegenstände, die der Un-
tersuchung oder Behandlung dienten (im Sinne von Art. 35 Abs. 2 Bst. g
KVG), nur sein könne, wer einen Vertrag über die Abgabe dieser Mittel und
Gegenstände mit einem Krankenversicherer abgeschlossen habe (Art. 55
KVV). Diesbezüglich bestehe Vertragsfreiheit und kein Kontrahierungs-
zwang. Selbst wenn der Pflegeleistungsvertrag als Vertrag zwischen den
betroffenen Krankenversicherern und Pflegeheimen als Abgabevertrag zu
betrachten wäre, hätte der Regierungsrat somit keine Befugnis, hoheitlich
ein entsprechendes Vertragsverhältnis zu verlängern.
5.
Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung der Streit-
sache aufzuzeigen.
5.1 Zunächst ist festzuhalten, dass in materiellrechtlicher Hinsicht intertem-
poral grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der
Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben.
Massgebend sind vorliegend somit die per 1. Januar 2015 bis 31. Dezem-
ber 2015 (Zeitraum, während welchem die am [...] April 2015 verfügte Ver-
tragsverlängerung Geltung haben soll) in Kraft stehenden materiellen Ge-
setzes- und Verordnungsbestimmungen, auf welche im Folgenden – so-
weit nicht anders vermerkt – Bezug genommen wird (vgl. BVGE 2015/52
E. 4.1; Urteil C-6460/2011 E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend sind insbe-
sondere die Normen, wie sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinan-
zierung mit Wirkung ab 1. Januar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden,
massgebend.
5.2 In Bezug auf die allgemeinen Grundsätze der Vergütung von OKP-
Leistungen, namentlich durch Vereinbarung und Genehmigung oder sub-
sidiärer hoheitlicher Festsetzung von Tarifverträgen, ist Folgendes auszu-
führen.
5.2.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten
für die Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den
Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Der Bundes-
rat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiroprak-
toren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren
Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur
unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG).
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Seite 13
Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren
und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 so-
wie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c
und 31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben
dem Departement oder dem Bundesamt übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG).
Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den
Artikeln 25–33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG).
5.2.2 Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen
nach den Artikeln 36-40 erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Gemäss Art. 35
Abs. 2 KVG sind Leistungserbringer:
a. Ärzte und Ärztinnen;
b. Apotheker und Apothekerinnen;
c. Chiropraktoren und Chiropraktorinnen;
d. Hebammen;
e. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer
Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche Perso-
nen beschäftigen;
f. Laboratorien;
g. Abgabestellen für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung oder
Behandlung dienen;
h. Spitäler;
i. Geburtshäuser;
k. Pflegeheime;
l. Heilbäder;
m. Transport- und Rettungsunternehmen;
n. Einrichtungen, die der ambulanten Krankenpflege durch Ärzte und
Ärztinnen dienen.
5.2.3 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnun-
gen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine Grundlage für die
Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten Zeitauf-
wand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Tax-
punkte festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif
[Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif [Abs. 2
Bst. c]). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch ver-
einbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner
nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Die
C-3322/2015
Seite 14
Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht ab-
schliessend. Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über ein
grosses Auswahlermessen (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer
[Hrsg.], Schweizerischen Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit,
3. Aufl. 2016, Bd. XIV [im Folgenden: EUGSTER, SBVR 2016], S. 700
N 967; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
KVG, 2010 [im Folgenden: KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43; vgl. zum Gan-
zen BVGE 2015/52 E. 4.3.1).
Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leis-
tungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimm-
ten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1
KVG).
Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambulante Be-
handlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behand-
lung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer übernimmt
die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Arbeitsort der
versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt
voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbringern und allen
zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung befug-
ten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei
gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungserbringer, soweit
eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei bestimmen kann (vgl.
EUGSTER, SBVR 2016, S. 700, N 965). Im Rahmen der Tätigkeit für die
soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern auch nicht ge-
stattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder behördlichen Tarife
hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der Tarifschutz ist schliesslich
auch im vertragslosen Zustand zu respektieren. An den Tarifschutz müssen
sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131 V 133 E. 6). Wenn die
Leistungserbringer, die Versicherer und die staatlichen Organe die ihnen
vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht wahrnehmen und es deswegen
an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte Leistung fehlt, darf dies so-
mit nicht dazu führen, dass die Versicherten den ihnen vom Gesetz garan-
tierten Tarifschutz verlieren und die dort verankerten Ansprüche gegenüber
Leistungserbringern und Krankenversicherern nicht durchsetzen können
(vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.3).
Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder eine
einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder Preis) noch einen
einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für OKP-
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Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Kapitel 4
/ Abschnitt 4 (Tarife und Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich vier Re-
gelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels behördlich genehmigten
Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung gemäss
Art. 46-49a KVG, die Festsetzung der von den Versicherern an die Pflege-
leistungen zu leistenden Beiträge durch das Eidgenössische Departement
des Innern (EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i
KVV [SR 832.102]), die Festsetzung eines Globalbudgets durch den Kan-
ton gemäss Art. 51 KVG und die Festsetzung von Tarifen bzw. Preisen für
Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch das EDI bzw.
das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 KVG (vgl. zum Ganzen
BVGE 2015/52 E. 4.3.4).
Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder meh-
rere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne o-
der mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1). Ist ein
Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Ver-
bandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind (Abs. 2).
Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsre-
gierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bun-
desrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Ge-
setz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht
(Abs. 4).
Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag
zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregie-
rung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG).
Voraussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer sol-
chen hoheitlichen Tariffestsetzung ist – abgesehen davon, dass die ent-
sprechende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbe-
reich fällt – ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer
und Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG
können Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vor-
gängig ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumin-
dest eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz
hat dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich kommt ihr
ein beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Ur-
teil des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; THOMAS BERNHARD
BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch
zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können sich Leistungs-
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Seite 16
erbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages ei-
nigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr
verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt
sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG; vgl.
BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.5).
Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche Tarifre-
gelung ausgerichtet, während auf die behördliche sonstige Preis-
oder Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt "Tarife
und Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die sub-
sidiäre hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46-49a), bevor die ande-
ren Mechanismen dargelegt werden (Art. 50-52a). Schon aus dieser Sys-
tematik wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre
hoheitliche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Regelfall
der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellen. Von diesem Regelfall ist
(nur) in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV
5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS,
Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungs-
verfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungs-
gesetz, 2006, Rz. 68; BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Ta-
rife in verschiedenen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden:
GROSS HAWK, Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft
des Bundesrats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. No-
vember 1991 [BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden: Botschaft zum KVG], S. 172,
178; Urteile des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezember
2013 E. 4.1.1, C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4; vgl. zum
Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.6, 6.5.6, 6.5.8, je m.w.H.).
5.3 In Bezug auf die Entschädigung von Pflegeleistungen ist Folgendes
festzuhalten:
5.3.1 Gemäss Art. 25 KVG („Allgemeine Leistungen bei Krankheit“) in der
bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die OKP die Kosten für die
Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer
Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen:
a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die am-
bulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durch-
geführt wurden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
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Seite 17
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o-
der einer Ärztin Leistungen erbringen;
b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzun-
gen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analy-
sen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden
Mittel und Gegenstände;
c. bis h. [...]
Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflege-
massnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP
(Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz gemäss
Art. 44 KVG.
5.3.2 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung
der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), womit die von Art. 25
Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen:
a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder
in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital
durchgeführt werden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes o-
der einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder ei-
ner Chiropraktorin Leistungen erbringen.
Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a ("Pflegeleis-
tungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die
Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines
ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstruk-
turen, oder im Pflegeheim erbracht werden.
Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren
der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Bei-
träge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist
der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendi-
gen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleis-
tungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die
Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht
von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent
C-3322/2015
Seite 18
des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt wer-
den. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5).
Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009, in
Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement
des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder
Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Ar-
tikeln 25 Absatz 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfs-
ermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach
Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departe-
ment hat – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 – die zu übernehmenden Leis-
tungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV gelten als Leis-
tungen nach Artikel 33 Buchstabe b KVV Untersuchungen, Behandlungen
und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7
Abs. 2 Bst. a KLV und nach Artikel 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder
im ärztlichen Auftrag erbracht werden: a. von Pflegefachfrauen und Pflege-
fachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege und
Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG).
Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog der Leistungen im Sinne von Art. 7
Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koor-
dination (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung
(Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c). Die Leistungen können
ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden (Art. 7 Abs. 2ter KLV).
Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrach-
ten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.- bis
Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Mi-
nuten. Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegehei-
men durch die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom
Arzt oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anord-
nung oder als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leis-
tungen nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rech-
nung gestellt werden.
Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kostenüber-
nahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem
Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulan-
ter Krankenpflege nach Artikel 25a KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49
KVG sind sinngemäss anwendbar.
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Seite 19
5.3.3 Wie aus E. 5.3.1 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes
mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung dahingehend ge-
ändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflichtleistungen
Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim
durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflegemassnahmen nicht
mehr erwähnt werden. Dazu wurde in Art. 25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehal-
ten, dass die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche auf-
grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs
im Pflegeheim erbracht werden. Das Bundesgesetz über die Neuordnung
der Pflegefinanzierung änderte somit nichts daran, dass die OKP weiterhin
die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu
übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim er-
bracht werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme
von im Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet
die OKP (nur noch) einen Beitrag (vgl. BVGE 2015/52 E. 5.1.6).
5.4 In Bezug auf die Verwendung und Vergütung von Mitteln und Gegen-
ständen, die auf der MiGeL stehen, ist Folgendes festzuhalten.
Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG übernimmt die OKP die ärztlich verord-
neten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung
dienenden Mittel und Gegenstände. Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG müssen auf der vom Eidgenössischen Departe-
ment des Innern (EDI) gestützt auf Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG und
Art. 33 Bst. e KVV erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (Anhang 2 KLV
i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sein, andernfalls keine obligatorische
Leistungspflicht besteht (vgl. Urteil des EVG K 157/00, publiziert in
RKUV 1/2002 S. 7 ff. als KV 196, E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist ab-
schliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen). Die darin aufge-
führten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet
werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegen-
ständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV; vgl. zum Ganzen BGE 136 V
84 E. 2.2). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in Rechnung ge-
stellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende Produkteart an-
gegebenen Betrag, so geht die Differenz zu Lasten der versicherten Per-
son (Art. 24 Abs. 2 KLV). Mittel und Gegenstände, die in den Körper im-
plantiert werden oder von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2
KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpfle-
geversicherung verwendet werden, sind in der Liste nicht aufgeführt. Die
Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in
den Tarifverträgen geregelt (Art. 20a Abs. 2 KLV).
C-3322/2015
Seite 20
6.
6.1
6.1.1 In ihrer Beschwerde vom 22. Mai 2015 machen die Beschwerdefüh-
rerinnen im Wesentlichen Folgendes geltend: Vorliegend seien zwei unter-
schiedliche „Fallkonstellationen“ zu beurteilen, die der Regierungsrat in
seiner Argumentation im angefochtenen Beschluss vermischt habe: Ers-
tens (Fallkonstellation A) könnten Abgabestellen gemäss Art. 35 Abs. 2
Bst. g KVG, die über einen Vertrag mit einem Krankenversicherer verfüg-
ten (Art. 55 KVV), gestützt auf Art. 20 KLV Versicherten Mittel und Gegen-
stände zur Selbstanwendung abgeben. Die Fähigkeit zur Selbstanwen-
dung dürfte vor allem bei Personen tiefer Pflegestufe vorhanden sein.
Zweitens (Fallkonstellation B) enthalte die MiGeL diverse Produkte, welche
nicht nur die Versicherten selbst anwendeten, sondern auch von Fachper-
sonen in Heimen an Patienten angewendet würden. So dürften beispiels-
weise Verbandsmaterialien (MiGeL-Position Nr. 34) täglich im Rahmen der
Behandlung und Untersuchung durch Fachpersonen angewendet werden
(Art. 20a KLV). Personen mit hoher Pflegestufe dürften stärker mit soge-
nannten Pflegematerialien versorgt werden. Beide „Fallkonstellationen“ un-
terlägen nicht dem Regime gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG. Eine Tarifvertrags-
verlängerung sei in beiden Fällen nicht möglich, da jeweils kein Tarifvertrag
bestehe.
6.1.2 In Bezug auf die Fallkonstellation A (Abgabe von Mitteln und Gegen-
ständen durch Abgabestellen, die von der versicherten Person selbst oder
mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung
mitwirkenden Person angewendet werden [im Folgenden: Abgabe zur
Selbstanwendung]) führten die Beschwerdeführerinnen im Weiteren aus,
gemäss Art. 20 KLV dürften Mittel und Gegenstände auf ärztliche Anord-
nung hin (ausschliesslich) von Abgabestellen gemäss Art. 55 KVV abgege-
ben werden. Gebe ein Heim Mittel und Gegenstände an einen Heimbe-
wohner ab, sei es mithin nicht als Pflegeheim (gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k
KVG) tätig, sondern als Person, die auf Anordnung oder im Auftrag eines
Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringe (Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG).
Gestützt auf Art. 38 KVG habe der Bundesrat diese Kategorie der Leis-
tungserbringer festgelegt: Neben einer kantonalen Zulassung benötige
eine Abgabestelle – als Zulassungselement – einen Vertrag mit einem
Krankenversicherer (Art. 55 KVV). Nur wer einen Vertrag mit einem Kran-
kenversicherer aufweise, könne überhaupt als Abgabestelle im Sinne der
Krankenversicherungsgesetzgebung gelten. Für Abgabestellen von
MiGeL-Produkten gelte der Kontrahierungszwang der Krankenversicherer
C-3322/2015
Seite 21
(von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) somit nicht. Ab-
gabeverträge im Sinne von Art. 55 KVV seien keine Tarifverträge im Sinne
von Art. 47 Abs. 3 KVG und seien – im Gegensatz zu Tarifverträgen (Art. 46
Abs. 4 KVG) – auch keiner Behörde zur Genehmigung zu unterbreiten.
Daher könne es nicht sein, dass die Kantonsregierungen Abgabevertrags-
verlängerungen vornehmen könnten. Denn damit würden sie entgegen
Art. 55 KVV alleine bestimmen, wer als Abgabestelle gelten könne und da-
mit den diesbezüglich gewollten Wettbewerb unterdrücken. Die Alters- und
Pflegeheime des Kantons B._ verfügten über keinen MiGeL-Ver-
trag mit den Beschwerdeführerinnen (mehr), womit sie nicht ermächtigt
seien, derartige Produkte den Versicherten zur Selbstanwendung (vgl.
Art. 20 KLV) zu MiGeL-Tarifen abzugeben. Wenn Pflegeheime Leistungen
erbringen möchten, welche über Art. 7 ff. KLV hinausgingen, werde quasi
die Vergütung von Nicht-OKP-Leistungen gefordert. Dem sei nicht zu fol-
gen, da die OKP-Leistungspalette zwingend und unabänderlich sei, wes-
halb eine hoheitliche Festsetzung von Nicht-OKP-Leistungen unzulässig
sei. Auf das Gesuch des A._ hätte somit nicht eingetreten werden
dürfen, zumal zurzeit für sämtliche MiGeL-Produkte Abgabestellen bestün-
den.
6.1.3 In Bezug auf die Fallkonstellation B (Mittel und Gegenstände, die in
Pflegeheimen bei der Pflege nach Art. 7 KLV durch [oder mit Hilfe von]
Fachpersonen verwendet werden; im Folgenden: Materialien zur Applika-
tion durch Pflegefachpersonen) machen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen Folgendes geltend (vgl. insbesondere Rz. 14-21, 28): Die
Leistungen von Pflegeheimen habe der Gesetzgeber in Art. 7 KLV um-
schrieben. Die Beiträge der Krankenversicherer an die Leistungen betref-
fend die Behandlungen und Untersuchungen der Pflegeheime würden in
Art. 7a KLV abschliessend geregelt. Würden MiGeL-Produkte in Zusam-
menhang mit der Behandlung oder Untersuchung durch Fachpersonen di-
rekt an Versicherten angewandt, so seien amtliche Tarife anzuwenden.
Würden beispielsweise bei der Wundversorgung eines Patienten durch
Mitarbeiter eines Heims Verbandsmaterialien genutzt, so seien diese Kos-
ten bereits durch die Beiträge gemäss Art. 7a KLV abgegolten. In diesem
Fall könne kein vertragsloser Zustand eintreten. Vereinbarungen, welche
die Pflege beträfen, könnten keine Tarifverträge darstellen und seien den
Administrativverträgen zuzuordnen. Es würden nämlich grundsätzlich ad-
ministrative Prozesse (Rechnungsstellung etc.) statt Preise vereinbart. Der
vorliegende Vertrag enthalte in Anhang 4 (Artikel 2) für MiGeL-Produkte
Pauschalbeträge. Der Pauschalbetrag steigere sich mit der Höhe der Pfle-
C-3322/2015
Seite 22
gestufe. Je pflegebedürftiger ein Heimbewohner sei, desto mehr Pflege-
material dürfte bei seiner Pflege durch die Pflegeperson verbraucht werden
und desto weniger sei er in der Lage, selbst MiGeL-Produkte anzuwenden.
Es handle sich mithin um die Abgeltung von Pflegematerialien, welche
Fachpersonen anwendeten. Hätte man die Abgeltung von Produkten re-
geln wollen, welche durch die versicherten Personen selbst angewandt
werden könnten, hätte man einen degressiven Tarif vereinbart. Art. 7a KLV
sehe abschliessend vor, welche Beiträge für Pflegeleistungen inklusive
Material zu vergüten seien. Das BAG habe in Zusammenhang mit Pflege-
materialien im Schreiben vom 7. November 2012 festgehalten, dass Mate-
rial, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV
notwendig sei, Bestandteil der Pflege darstelle. Unabhängig davon, ob
diese Materialien auf der MiGeL gelistet seien, umfassten die gesetzlich
bestimmten Tarife gemäss Art. 7a KLV sowohl die Lohn- wie auch die Sach-
kosten. Dieselbe Argumentation finde sich auch in der offiziellen, vom BAG
im Internet publizierten „Kommentierten Mittel- und Gegenstände-Liste“
(Kapitel 2.1 und 2.2). Indem der Anhang 4 des Vertrags vom 3. Oktober
2012 zusätzliche Vergütungen von Pflegeleistungen vorsehe, ziele er ge-
gen die gesetzliche Intention. Mit anderen Worten seien aus Sicht des BAG
die Pflegeheime aufgrund dieses Vertrags doppelt bezahlt worden. Damit
werde Art. 7a KLV sowie der Tarifschutz (Art. 44 KVG) verletzt. Die
Vorinstanz kenne diese Problematik (E. 2.3.1 des angefochtenen Ent-
scheids). Sie möchte jedoch, dass die Parteien diese selbst lösen. Der Re-
gierungsrat habe ein Interesse, einen rechtswidrigen Zustand zu Gunsten
der Kantons- resp. Gemeindefinanzen (Restfinanzierer) weiterzuführen.
Nichtsdestotrotz seien Normen durch die rechtsanwendenden Behörden
anzuwenden (und im Streitfall Gerichtsfälle zu „riskieren“). Somit dürften
die Pflegeheime MiGeL-Produkte im Rahmen der Behandlung verwenden
– diesbezüglich würden sie jedoch in diesem Rahmen (und nicht zusätzlich
separat) vergütet. Hier sei kein Tarifvertrag möglich.
Im Übrigen habe der Regierungsrat ein Interesse, (mit der Vertragsverlän-
gerung) einen rechtswidrigen Zustand zu Gunsten der Kantons- respektive
Gemeindefinanzen (Restfinanzierer) weiterzuführen. Ausserdem sei nicht
nachvollziehbar, wie die Parteien den Pflegeleistungsvertrag vom 3. Okto-
ber 2012 in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 7. November 2012
abgeschlossen haben sollten.
6.2 Im angefochtenen Regierungsratsbeschluss vom [...] April 2015 führte
der Regierungsrat insbesondere Folgendes aus:
C-3322/2015
Seite 23
6.2.1 Gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG bedürften Tarifverträge der Genehmi-
gung durch die zuständige Kantonsregierung. Könnten sich Leistungser-
bringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages eini-
gen, so könne die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr
verlängern (Art. 47 Abs. 3 Satz 1 KVG). Im vorliegenden Fall hätten sich
die Parteien nicht auf eine Erneuerung des umstrittenen Pflegeleistungs-
vertrages einigen können. Die Regierung des Kantons B._ sei so-
mit gemäss Art. 47 Abs. 3 Satz 1 KVG für die Verlängerung dieses Vertra-
ges zuständig (Ziff. 2.1). Beim Institut der Vertragsverlängerung gehe es
primär darum, den Tarifpartnern zeitlich die Möglichkeit einzuräumen, zu
einem Vertragsabschluss zu gelangen und nicht darum, gestützt auf neue
Erkenntnisse (etwa aktualisierte Kosten- und Leistungsdaten) einen neuen
Tarif festzusetzen. Aus diesem Grund entfalle auch die Prüfung der Über-
einstimmung der Vertragsverlängerung mit dem Gesetz, dem Gebot der
Wirtschaftlichkeit und Billigkeit. Eine Vertragsverlängerung mit Änderungen
von einzelnen Bestimmungen sei unzulässig. Da keine Gründe gegen eine
integrale Verlängerung des Vertrages vorlägen und der Regierungsrat
beim Entscheid, im vertragslosen Zustand einen neuen Tarif festzusetzen
(Art. 47 Abs. 1 KVG) oder einen bestehenden Vertrag zu verlängern
(Art. 47 Abs. 3 KVG), nach der vom Bundesrat in seiner Rechtsprechung
entwickelten Praxis über ein weites Auswahlermessen verfüge, ergebe
sich somit aus der Eingabe der Partei nichts, was gegen eine Verlängerung
des ursprünglichen Vertrages spreche. Dies insbesondere, da nach der
Rechtsprechung des Bundesrates eine Verlängerung selbst gegen den
Willen einer Vertragspartei, die eine Tariffestsetzung verlange, angeordnet
werden könne. Die Kantonsregierung möchte den Tarifpartner genügend
Zeit zur Vereinbarung einer vertraglichen Lösung geben und deren Res-
sourcen nicht durch die Einleitung eines Festsetzungsverfahrens absorbie-
ren. Der Bundesrat lehne nach seiner Praxis eine Vertragsverlängerung
nur dann ab, wenn es sich um einen Bereich handle, in dem das KVG den
Umfang und die Vergütung von Leistungen zwingend und abschliessend
regle, sodass dieser Bereich einer vertraglichen Regelung zwischen den
Tarifpartnern entzogen sei und ein tarifloser Zustand nicht eintreten könne.
In diesem Sinne habe er die Verlängerung eines Vertrages insoweit ver-
weigert, als dieser mit der zwingend anwendbaren Analysenliste des Bun-
des (Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 KVG) nicht mehr vereinbar gewesen sei
(Entscheid des Bundesrates vom 13. März 2000 i. S. H. gegen Regierungs-
rat des Kantons Basel-Stadt betreffend Vertragsverlängerung; RKUV 2001
KV 184 445 ff.). Dies sei jedoch in Bezug auf die in der MiGeL aufgeführten
Vergütungen der Mittel- und Gegenstände nicht der Fall, da diese gemäss
Art. 24 KLV lediglich Höchstbeträge darstellten. Tiefere bzw. pauschale
C-3322/2015
Seite 24
Vergütungen der Mittel und Gegenstände könnten durch die Tarifpartner
vertraglich vereinbart werden. Da es sich demgemäss in casu um einen
Regelungsgegenstand handle, welcher dem Verhandlungsprimat unter-
liege, sei eine Vertragsverlängerung gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG durch den
Regierungsrat zulässig.
6.2.2 Soweit tarifsuisse im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht
habe, die Anerkennung als Abgabestelle im Sinne von Art. 55 KVV setze
einen Vertrag mit dem Versicherer voraus, verkenne sie, dass durch den
Abschluss des zu verlängernden Vertrags, in welchem unter anderem die
Abgabe der Mittel und Gegenstände gemäss MiGeL in Pflegeheimen sowie
die Pauschalen geregelt seien, die Voraussetzung des Vorliegens eines
Vertrags im Sinne von Art. 55 KVV erfüllt sei.
6.2.3 Soweit tarifsuisse sinngemäss geltend gemacht habe, dass die Pfle-
gematerialien bereits durch die Pflegeheimtarife abgegolten seien und sie
nicht doppelt verrechnet werden dürften, sei – nach Ansicht der Vorinstanz
– festzuhalten, dass tarifsuisse den jetzt zu verlängernden Vertrag, welcher
in Anhang 4 die pauschalierte Abgeltung der Mittel und Gegenstände ge-
mäss MiGeL vorsehe, in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 8. No-
vember 2012 [recte: 7. November 2012] abgeschlossen habe. Im Weiteren
führe das BAG in der kommentierten MiGeL aus, dass die Vorbemerkun-
gen und Erläuterungen der MiGeL eine Dienstleistung des BAG darstellten
und keinen rechtsverbindlichen Charakter hätten. Die Frage der Abgeltung
der Mittel und Gegenstände gemäss MiGeL in Pflegeheimen sei höchst-
richterlich noch nicht entschieden worden. Diese Frage sei im Rahmen der
Verhandlungen zum nationalen Administrativvertrag zwischen Curaviva
und tarifsuisse erörtert worden, wobei die Tarifpartner zu keinem eindeuti-
gen Ergebnis gelangt seien. Durch die Verlängerung des vorliegenden Ver-
trages werde den Tarifpartnern somit erneut Gelegenheit geboten, sich ent-
sprechend zu einigen. Tarifsuisse selbst halte in ihrer Vernehmlassung fest,
dass sie den Krankenversicherern im Sinne einer letzten Übergangsrege-
lung empfohlen habe, die strittigen Leistungen bis am 30. Juni 2015 zu
bezahlen.
6.2.4 Da eine Vertragsverlängerung mit Änderungen von einzelnen
Bestimmungen nicht zulässig sei, blieben die Tarife (vorliegend die MiGeL-
Pauschale) unverändert und es gebe gegenüber dem Vorjahr keine finan-
ziellen Auswirkungen auf das kantonale Prämienniveau (Sozialverträglich-
keit) und die Rechnung des Kantons B._.
C-3322/2015
Seite 25
6.3
6.3.1 In ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2015 führt die Vorinstanz
unter Berufung auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1190/2012
vom 2. Juli 2015 (BVGE 2015/52) aus, entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerinnen sei eine zusätzliche Abgeltung für weitere von den Pflege-
heimen erbrachte Nebenleistungen zulässig. Die Vergütung solcher Ne-
benleistungen richte sich nach den allgemeinen Preisbildungsbestimmun-
gen des KVG. Demgemäss komme für die Tarifbildung Art. 46 Abs. 4 KVG
(Tarifvertrag) sowie im vertragslosen Zustand Art. 47 KVG (Fehlen eines
Tarifvertrages) sehr wohl zur Anwendung. Im besagten Urteil sei die Ver-
gütung der vom Pflegeheim verwendeten Mittel und Gegenstände nicht An-
fechtungsgegenstand gewesen. Das Bundesverwaltungsgericht habe aber
in seinen Erwägungen betreffend das Ermessen der Kantonsregierung bei
der Wahl des Tarifmodells (Zeittarif, Pauschaltarif oder Mischformen da-
von) festgehalten, dass ein solcher Tarif auch die Vergütungen von Leis-
tungen gemäss Art. 52 KVG (Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegen-
stände) umfassen könne.
6.3.2 Weiter bemerkt die Vorinstanz, die Ausführungen der Beschwerde-
führerinnen betreffend die Abgabe von Mittel und Gegenständen seien vor-
liegend nicht relevant.
6.3.3 Zur Frage der Zulässigkeit der Vergütung von durch das Pflegeheim
verwendeten Mitteln und Gegenständen verweist die Vorinstanz auf das
Gutachten Kieser. Dieses komme zum Schluss, dass in Art. 20a KLV fest-
gelegt werde, dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die im
stationären Bereich oder im Pflegebereich eingesetzt würden, nach Mass-
gabe eines Tarifvertrages erfolge. Dies setze folglich voraus, dass im Spi-
talbereich oder im Pflegeheim Mittel und Gegenstände auch vergütet wür-
den, wenn sie im Rahmen von Pflegeleistungen Verwendung fänden. Da-
bei erfolge dies entweder unter direktem Abstellen auf die Vergütungsan-
sätze der MiGeL oder allenfalls nach Massgabe eines abzuschliessenden
Tarifvertrages. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
würden mit den Beiträgen gemäss Art. 7a KLV nicht abschliessend sämtli-
che Leistungen der Pflegeheime abgegolten. Der Wortlaut von Anhang 4
des (mit dem angefochtenen RRB verlängerten) Vertrags, wie auch des
übrigen Vertragstextes, enthalte keine Einschränkung der Vergütung in Be-
zug auf die vom Pflegeheim an die Versicherten abgegebenen Mittel und
Gegenstände. Artikel 8 Abs. 6 des Vertrages halte vielmehr fest, dass sich
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Seite 26
die Vergütung der Arztkosten, von Ärztinnen und Ärzten veranlasste Kos-
ten (Medikamente, Analysen, Hilfsmittel, Therapien) nach den gültigen Ver-
trägen mit den entsprechenden Leistungserbringern richte. Davon ausge-
nommen seien explizit die Produkte der MiGeL, für welche eine pauscha-
lierte Abrechnung gemäss Anhang 4 gelte. Zudem hätten die Beschwerde-
führerinnen in Ziffer 17 der Beschwerdeschrift selber festgehalten, dass es
sich bei den in Anhang 4 vereinbarten Pauschalen um die Abgeltung von
Produkten handle, welche Fachpersonen verwendeten, andernfalls ein de-
gressiver Tarif vereinbart worden wäre. Es sei – so die Vorinstanz – nicht
ersichtlich, inwieweit es sich bei MiGeL-Produkten um Nichtpflichtleistun-
gen handeln sollte. Vielmehr lasse die Aufnahme der Produkte in die
MiGeL darauf schliessen, dass sie Pflichtleistungscharakter hätten und
vergütungsfähig seien.
Den Äusserungen des BAG vom 7. November 2012 und der im Internet
publizierten „Kommentierte MiGe-Liste“, auf welche sich die Beschwerde-
führerinnen beriefen, käme kein rechtsverbindlicher Charakter zu. Dies
führe auch das BAG in seiner kommentierten MiGeL aus. Wesentlich sei
jedoch eine Aussage des BAG anlässlich der Sitzung mit der Gesundheits-
direktorenkonferenz (GDK), Versicherern und Leistungserbringern vom
16. Juli 2015. Gemäss dieser Aussage seien die Kosten für die Pflegema-
terialien, welche zum Zeitpunkt des Übergangs zur neuen Pflegefinanzie-
rung in der SOMED-Statistik unter „MiGeL“ Leistungen ausgewiesen wor-
den seien, nicht in die Berechnung der Beiträge der Versicherer an die
Krankenpflegeleistungen gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV eingerechnet worden.
Somit könne davon ausgegangen werden, dass nach dem Übergang zur
Neuordnung der Pflegefinanzierung nur mit separaten Tarifverträgen habe
sichergestellt werden können und sichergestellt werden könne, dass die
Krankenversicherer nach erfolgter kostenneutraler Berechnung der Pflege-
beiträge nicht nachträglich von den darin nicht enthaltenen Kosten für Pfle-
gematerialien entlastet würden.
6.3.4 Nach Rechtsprechung des Bundesrates sei eine Verlängerung nach
Art. 47 Abs. 3 KVG selbst nach dem Scheitern von Verhandlungen nicht
ausgeschlossen. Sie könne mitunter auch gegen den Willen einer Ver-
tragspartei angeordnet werden. Die Kantonsregierung müsse sich dabei
auf vertretbare Gründe stützen. Solche Gründe könnten sich aus objekti-
ven Umständen ergeben, die ausserhalb des Parteiwillens lägen, bei-
spielsweise daraus, dass in naher Zukunft Entscheide des Bundesrates o-
der richterlicher Behörden zu erwarten seien, die Fragen regelten, welche
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Seite 27
für die hoheitliche oder vertragliche Festsetzung des neuen Tarifs von Be-
lang sein könnten. Gerade die Frage der Abgeltung von Nebenleistungen
der Pflegeheime (unter anderem von MiGeL-Produkten) bilde Gegenstand
von diversen Gerichtsverfahren, von welchen Klärung erhofft werde. Wenn
eine Kantonsregierung aus solchen Gründen einen Vertrag verlängere, so
verstosse sie nicht gegen Art. 47 Abs. 3 KVG.
6.3.5 Im Übrigen habe der Regierungsrat – entgegen der Unterstellung der
Beschwerdeführerinnen – kein Interesse an einem rechtswidrigen Zustand
zu Gunsten der Kantons- und Gemeindefinanzen. Ferner sei es (zwar) zu-
treffend, dass die Parteien den umstrittenen Tarifvertrag nicht in Kenntnis
des Schreibens des BAG vom 7. November 2012 abgeschlossen hätten;
sie hätten jedoch in Kenntnis dieses Schreibens den Tarifvertrag am
16. November 2012 der Vorinstanz zur Genehmigung eingereicht.
6.4 In seiner Beschwerdeantwort vom 18. August 2015 führt der Beschwer-
degegner aus, dass Mittel und Gegenstände in den Alterspflegeheimen
des Kantons B._ aufgrund der hohen Pflegebedürftigkeit und auch
Betreuungsbedürftigkeit der Bewohnerinnen und Bewohner vor allem „ver-
wendet“ und deutlich weniger „abgegeben“ würden. Dass auch Bewohne-
rinnen und Bewohner in tieferen Pflegestufen Mittel und Gegenstände nicht
selbstständig an sich verwenden könnten, liege an den krankheitsbeding-
ten, vor allem kognitiven Einschränkungen. Sie zögen dann weniger (von
der OKP teils vergütete) medizinisch-technische Verrichtungen nach sich,
sondern die Verwendung finde auch innerhalb von (immer noch nicht an-
gemessen finanzierten) Betreuungsleistungen statt, die sich im Rahmen
der Tätigkeit zu Lasten der OKP ergäben. Diese Haltung werde vom Gut-
achten Kieser gestützt. Es sei die feste und bis anhin unwiderlegte Über-
zeugung des Beschwerdegegners, dass bei der Festlegung der OKP-Tarife
pro Pflegestufe durch den Bundesrat anlässlich der Neuordnung der Pfle-
gefinanzierung die MiGeL-Erträge nicht eingerechnet worden seien. An-
sonsten wäre dies entsprechend kommuniziert und zügig umgesetzt wor-
den. Im Nachhinein das Gegenteil zu interpretieren, müsste eine angemes-
sene Erhöhung der Tarife nach sich ziehen. Die Betrachtungsweise der Be-
schwerdeführerinnen dürfe nicht zu einem Ertragsausfall für die Leistungs-
erbringer führen, der nicht kompensiert werde. Die Alterspflegeheime des
Kantons B._ hätten 2014 bei total 1‘041‘831 Pflegetagen insgesamt
CHF 1‘912‘507 MiGeL-Pauschalen verrechnet. Die juristische Bestreitung
der Rechtmässigkeit der vorliegenden Vertragsverlängerung sei nicht an-
gebracht oder zielführend. Es handle sich bei der Beschwerde um eine
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Seite 28
meinungsbildende, gesundheitspolitische und hoch aufwändige Mass-
nahme der Beschwerdeführerinnen, die auch in anderen Kantonen ab-
laufe. Angesichts der derzeitigen Klärung der Finanzierung von Nebenleis-
tungen, die nicht auf kantonaler Ebene, sondern auf Bundesebene zu täti-
gen sei, sei die Vertragsverlängerung sinnhaft. Ein vertragsloser Zustand
würde eine Tariffestsetzung durch den Regierungsrat nach sich ziehen.
Dies innerhalb des laufenden Jahres abzuwickeln und möglicherweise für
das Folgejahr neue rechtliche Bestimmungen umzusetzen (Umstellung
und allfällige Wieder-Umstellung des Abrechnungssystems), sei bezüglich
Aufwand und Verunsicherung bei den Leistungserbringern unsinnig und
den über 3‘000 Bewohnerinnen und Bewohnern (von Pflegeheimen) nicht
zumutbar. Der Antwort des Bundesrates vom 13. März 2015 zur Motion
14.4292 „Praxistaugliche Zulassung der Pflegeheime als Leistungserbrin-
ger“ von Ruth Humbel sei zu entnehmen, dass der politische und rechtliche
Prozess noch nicht abgeschlossen und eine Bekämpfung des status quo
nicht nachvollziehbar sei. Im Übrigen entfalte das Schreiben des BAG vom
7. November 2012 keine Rechtskraft.
6.5
6.5.1 In seinem Gutachten vom 15. Mai 2015, auf welches der Beschwer-
degegner sich wiederholt beruft, argumentiert Prof. Kieser – ohne Kenntnis
des kurz danach ergangenen Urteils C-1190/2013 vom 2. Juli 2015 (BVGE
2015/52) – in erster Linie dahingehend, dass Pflegeheime für ein breites
OKP-Leistungsangebot zugelassen seien und insbesondere nicht nur Pfle-
geleistungen im Sinne von Art 25a KVG, sondern unter einem sonstigen
Titel auch weitere Leistungen (Pflegenebenleistungen) zulasten der OKP
erbringen könnten. Zu diesen Leistungen zählt er unter anderem in Pflege-
heimen verwendete Mittel oder Gegenstände, die auf der MiGeL aufgeführt
sind (vgl. insbesondere S. 6, 11 ff., 21 ff., 41 ff.).
6.5.2 Spezifisch in Bezug auf die Vergütung der in der beruflichen Pflege
im Pflegeheim verwendeten MiGeL-Pflegematerialien führt der Gutachter
aus (vgl. insbesondere S. 32 ff.), dass Art. 25a KVG nicht prinzipiell aus-
schliesse, dass neben den „Pflegeleistungen“ bei einem Aufenthalt im Pfle-
geheim Mittel und Gegenstände unter einem sonstigen Titel (zusätzlich)
vergütet würden. Denn Mittel und Gegenstände, welche im Pflegeheim ver-
wendet würden, fielen nicht unter den Begriff der Pflegeleistungen nach
Art. 25a KVG. Sie würden nicht unter dem Titel von Art. 7 KLV i.V.m.
Art. 25a Abs. 4 KVG mit einem Kostenbeitrag der Krankenversicherer ver-
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Seite 29
gütet. Vielmehr brächten die besondere Regelung der Mittel und Gegen-
stände und die festgelegte MiGeL mit sich, dass Mittel und Gegenstände,
welche im Pflegeheim Verwendung fänden, zusätzlich vergütet würden.
Dabei erfolge dies entweder unter direkter Abstellung auf die Vergütungs-
ansätze der MiGeL oder allenfalls nach Massgabe eines abzuschliessen-
den Tarifvertrages. Zur Herleitung dieser Begründung stützt sich der Gut-
achter alternativ auf zwei Argumentationsstränge.
6.5.3 In erster Linie schliesst der Gutachter darauf, dass soweit ein im Pfle-
geheim verwendetes Mittel oder ein dort verwendeter Gegenstand auf der
MiGeL aufgeführt sei, davon auszugehen sei, dass prinzipiell eine Kosten-
vergütungspflicht der Krankenversicherung bestehe. Die Höhe der Ent-
schädigung für die Verwendung eines Mittels oder eines Gegenstandes er-
gebe sich aus den Ansätzen der MiGeL.
Zur Begründung führt er aus, dass die Frage, ob die Voraussetzungen für
die Vergütung von Pflegemitteln oder Gegenständen erfüllt seien, sich auf-
grund der für die betreffende Leistungskategorie massgebenden Bestim-
mungen beurteile. Massgebend sei das Listenprinzip. Wenn auf einer Liste
ein Mittel oder ein Gegenstand aufgeführt sei, komme dieser Aufführung –
angesichts des Positiv-Charakters der MiGeL – die Bedeutung zu, dass
das betreffende Mittel oder der betreffende Gegenstand prinzipiell vergü-
tungsfähig sei. Dies werde auch in der Rechtsprechung so verstanden,
welche betone, dass die MiGeL zugleich erschöpfend sei und zwingenden
Charakter habe. Dabei beziehe sich die Rechtsprechung auf einen weiten
Bereich von Anwendungsmöglichkeiten von Mitteln und Gegenständen
und schliesse insbesondere auch die Pflege ein. Auch die Lehre gehe da-
von aus, dass im Pflegeheim die MiGeL direkt zur Anwendung komme. Im
Zusammenhang mit der Rechtsprechung müsse auch berücksichtigt wer-
den, dass die MiGeL Pflegehilfsmittel aufführe und zudem Materialien als
vergütungspflichtig nenne, welche im Pflegebereich regelmässig ange-
wandt würden. Die krankenversicherungsrechtliche Ordnung gehe nach ih-
rer Grundkonzeption von einer Vergütung nach dem Listenprinzip aus. Das
Bundesgericht halte (im Urteil 9C_678/2009 [BGE 136 V 84]) bezüglich des
systematischen Kontextes fest, dass bei Mitteln und Gegenständen „die
Listenpflicht und die gesetzliche Höchstvergütungsbetragsregelung“ die
Regel bilde, während die Nichtlistenpflicht demgegenüber eine „auf Stufe
des KVG nicht explizit erwähnte Ausnahme“ bilde. Insoweit nehme das
Bundesgericht an, dass die besondere Regelung von Art. 20a Abs. 2 KLV
nicht so verstanden werden dürfe, dass damit der „Anwendungsbereich
über die Implantate hinaus auf andere von der versicherten Person (als
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Seite 30
Endverbraucherin) angewandte Produkte“ ausgedehnt werden dürfe. Es
gehe dabei darum, dass keinesfalls das im Bereich der Mittel und Gegen-
stände grundsätzlich geltende Listenprinzip als solches ausgehöhlt werden
dürfe; andernfalls würden die den betreffenden Regelungen zu Grunde lie-
genden gesetzgeberischen Wertungen verletzt. Damit sei bezogen auf die
im Pflegeheim notwendigen Mittel und Gegenstände davon auszugehen,
dass diese direkt gestützt auf die MiGeL verwendet und abgerechnet wer-
den könnten. Würde der gesamte Bereich der pflegerischen Leistungen im
Pflegeheim von der Gültigkeit der Mittel- und Gegenständeliste ausgenom-
men, würde damit das gesetzlich festgelegte Listenprinzip in einem gerade
zentralen Bereich der medizinischen Versorgung ausgehöhlt, was offen-
sichtlich der Formulierung und Zielsetzung von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG
diametral entgegenlaufen würde. Die Formulierung von Art. 20 KLV sei also
so zu verstehen, dass die versicherte Person als Endverbraucherin das
Mittel und den Gegenstand grundsätzlich selber anwenden könne; nicht
von Bedeutung sei, wenn die versicherte Person aufgrund von gesundheit-
lichen Umständen im Einzelfall nicht in der Lage sei, das Mittel und den
Gegenstand anzuwenden, oder dafür auf eine nicht beruflich tätige Person
zurückgreife. Es reiche eben aus, wenn das Mittel und der Gegenstand so
ausgestaltet seien, dass sie in dieser Weise verwendet werden könnten.
Nach Ansicht des Gutachters wäre es widersinnig, annehmen zu wollen,
dass ein Mittel oder ein Gegenstand nur deshalb nicht vergütet würde, weil
er aufgrund der besonderen Umstände von einer beruflich tätigen Person
verwendet werde. Massgebendes Kriterium sei die prinzipielle Möglichkeit,
dass ein Mittel oder ein Gegenstand durch die versicherte Person ange-
wendet werden könne. Wenn im Pflegeheim auf Grund der spezifischen
Umstände im Einzelfall (altersbedingt oder gesundheitlich bedingt) ein Mit-
tel oder ein Gegenstand durch die betreffende Person nicht vollumfänglich
bzw. gar nicht selber angewendet werden könne, führe dies also nicht
dazu, dass eine Vergütungspflicht entfalle.
Zentral sei ferner die Regelung, dass der Bundesrat für Pflegeleistungen
im ambulanten Bereich sowie im Pflegeheim die Beiträge, welche von der
Krankenversicherung zu erbringen seien, unter Berücksichtigung des Pfle-
gebedarfs festsetze (Art. 25a Abs. 4 KVG). Die konkretisierende Verord-
nungsregelung von Art. 7a KLV lege in der Folge einen reinen Zeittarif fest.
Der Zeittarif sei insbesondere dort das geeignete Vergütungsinstrument,
wo das Tätigwerden einer einzelnen Gesundheitsperson zu vergüten sei.
Wenn demgegenüber besondere hinzutretende Kosten (verursacht etwa
durch ärztliche Behandlung, Abgabe von Medikamenten, Verwendung von
Mitteln und Gegenständen) entstünden, könnten diese durch einen Zeittarif
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Seite 31
nicht sinnvoll erfasst werden. Das zutreffende Verständnis des Beitrages
unter Berücksichtigung des Pflegebedarfs zeige, dass damit einzig die ei-
gentliche Pflegeleistung im Sinne von Art. 25a Abs. 1 KVG vergütet werde.
Nicht vom Beitrag erfasst seien beispielsweise die ärztliche Leistung, die
Abgabe von Arzneimitteln oder die Vornahme der Physiotherapie. Auch die
Abgabe von Mitteln und Gegenständen sei im Kostenbeitrag nach Art. 25a
KVG nicht inbegriffen.
Soweit ein im Pflegeheim verwendetes Mittel oder ein dort verwendeter
Gegenstand auf der MiGeL aufgeführt sei, sei somit davon auszugehen,
dass prinzipiell eine Kostenvergütungspflicht der Krankenversicherung be-
stehe und die Höhe der Entschädigung für die Verwendung dieses Produkt
sich aus den Ansätzen der MiGeL ergebe – unabhängig davon, ob das Mit-
tel oder der Gegenstand von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe
einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirken-
den Person angewendet werden könne oder ob sie dafür auf eine Berufs-
person angewiesen sei.
6.5.4 Subsidiär – für den Fall, dass seiner ersten Argumentationslinie nicht
gefolgt werden sollte – führt der Gutachter aus, dass die Verwendung eines
Mittels oder Gegenstandes durch das Pflegeheim unter Art. 20a Abs. 2 KLV
fallen würde und sich die Vergütung aus einem (zusätzlichen) Tarifvertrag
ergeben (müsse).
Zur Begründung führt der Gutachter aus, dass ein im Pflegeheim verwen-
detes Mittel oder ein dort verwendeter Gegenstand von einem Leistungs-
erbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen seiner Tätigkeit zu Lasten
der OKP verwendet werde. In Art. 20a KLV werde wiederum festgelegt,
dass die Vergütung von Mitteln und Gegenständen, die im stationären Be-
reich oder im Pflegebereich verwendet würden, mit der entsprechenden
Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt werde. Hier
sei also vorausgesetzt, dass im Spitalbereich oder im Pflegeheim Mittel
und Gegenstände auch vergütet würden, wenn sie im Rahmen von Pflege-
leistungen Verwendung fänden. Dies bedeute, dass in den zu schliessen-
den Tarifverträgen zwischen den Pflegeheimen (welche Leistungserbringer
im Sinne von Art. 35 Abs. 2 KVG seien) und den Krankenversicherern zu
bestimmen sei, welche Mittel und Gegenstände zu welchen Preisen zu ver-
güten seien. Hier liege es nahe, auf die Ansätze in der MiGeL abzustellen
und allenfalls eine gewisse Pauschalierung festzulegen. Gegenstand der
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Seite 32
Tarifverträge wäre sodann auch die Abwicklung der Vergütung. Sollten ent-
sprechende Tarifverträge nicht bestehen, wären diese umgehend auszuar-
beiten.
6.6
6.6.1 In seinem Fachbericht vom 23. September 2015 führte das BAG aus,
gemäss BVGer 2015/52 dürften Pflegeheime auch nach lnkraftsetzen der
Neuordnung der Pflegefinanzierung sogenannte Nebenleistungen im
Sinne von Art. 25 Abs. 2 KVG selbst zulasten der OKP erbringen und ab-
rechnen. Dabei gelte es aber, die mit der Revision vorgenommene Auftren-
nung der neu in Art. 25a KVG aufgeführten Pflegeleistungen, die in einem
Pflegeheim erbracht würden und an welche die OKP nur einen Beitrag
leiste, und den sonstigen (sogenannten Nebenleistungen) in Pflegeheimen
erbrachten OKP-pflichtigen Untersuchungen und Behandlungen gemäss
Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG, deren Kosten von der OKP zu tragen seien, zu
beachten. Unter die Nebenleistungen könnten auch Mittel und Gegen-
stände nach Art. 52 Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 KVG subsumiert werden, dies aber
nur, soweit die Bedingungen nach Art. 20 KLV erfüllt seien.
6.6.2 Weiter deklariert das BAG, im Bereich MiGeL bestünden behördlich
festgelegte Bestimmungen über die Leistungspflicht und fixierte Preise.
Diese würden nach Produktegruppen gegliedert und in Höchstpreisen de-
finiert. Ein Tarifschutz bestehe dort nicht, wo der Preis des Produktes über
diesen festgelegten Höchstpreis hinausgehe. Der Versicherer dürfe unter
diesen Umständen nur Verträge mit Vertragspartnern schliessen, welche
ein Produkt zur bereits definierten Qualität und Wirtschaftlichkeit liefern
könnten. In der KVV würden im 8. Abschnitt die Abgabestellen für Mittel
und Gegenstände behandelt. Nach Art. 55 KVV dürfe, wer nach kantona-
lem Recht zugelassen sei und mit einem Krankenversicherer einen Vertrag
über die Abgabe von der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mit-
teln und Gegenständen abschliesse, zu Lasten dieses Versicherers tätig
sein. Dies sei nicht gleichbedeutend mit dem Abschluss eines Vertrages
über die Vergütung. Entsprechend stellten Verträge im Bereich der Mittel
und Gegenstände keine Tarifverträge im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG dar.
Verträge im Bereich der Mittel und Gegenstände seien zulässig, solange
die Vereinbarungen gesetzeskonform ausgestaltet seien, d.h. im Rahmen
der MiGeL lägen. Der Bundesrat habe denn auch in seiner Rechtspre-
chungspraxis entschieden, dass die Vergütung von Mitteln und Gegenstän-
den, die der Untersuchung oder der Behandlung dienten, in den Art. 20 ff.
KLV abschliessend geregelt sei und damit für eine Tariffestsetzung durch
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die Kantonsregierung kein Raum bleibe. Bei der Vergütung von Mitteln und
Gegenständen im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 und 3 KVG komme den Ta-
rifpartnern keine Tarifautonomie zu. Daraus folge, dass den Kantonen man-
gels vertragslosem Zustand auch nicht die Kompetenz zukomme, diesbe-
züglich im Sinne von Art. 47 KVG einen Tarif festzusetzen resp. zu verlän-
gern. Um den Geltungsbereich der MiGeL und den Anwendungsbereich
der ausgeführten Regelung zu präzisieren, sei die KLV im Jahr 2007 ange-
passt worden. Art. 20 KLV enthalte seither den Grundsatz, dass die Versi-
cherung eine Vergütung an Mittel und Gegenstände leiste, die der Behand-
lung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der Behandlung
einer Krankheit und ihrer Folgen dienten, auf ärztliche Anordnung von einer
Abgabestelle nach Art. 55 KVV abgegeben und vom Patienten selbst oder
mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung
mitwirkenden Person angewendet würden. Weiter halte Art. 20a KLV fest,
dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert würden oder
von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätig-
keit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung verwendet
würden, in der Liste nicht aufgeführt seien. Ihre Vergütung sei mit der ent-
sprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen gere-
gelt.
6.6.3 Im KVG würden die zu vergütenden Leistungen der OKP für Pflege-
heime und Krankenpflege und Hilfe zu Hause grundsätzlich gleichgestellt
(Art. 50 KVG). Die Leistungen der Pflege seien in Art. 7 Abs. 2 KLV defi-
niert. Diese Definition habe mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung
keine grundsätzliche Anpassung erfahren. Angepasst worden seien hinge-
gen die Regeln über den Umfang der Vergütung. Diese hätten neben der
Anwendung von Rahmentarifen – bis zum Inkrafttreten der Neuordnung
der Pflegefinanzierung – unter anderem vorgesehen, dass die allgemeinen
Infrastruktur- und Betriebskosten der Leistungserbringer in den Kranken-
pflegeleistungen nicht enthalten seien (Art. 7 Abs. 3 aKLV). Die in Art. 9a
Abs. 2 aKLV festgehaltenen Rahmentarife für die Pflegeleistungen umfass-
ten daher diejenigen Kosten, die zur Erbringung der Pflegeleistungen not-
wendig seien. Dazu gehöre insbesondere das Pflegematerial.
Mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung und dem Wegfall
der erwähnten Rahmentarife vergüte die OKP an die in Art. 7 KLV definier-
ten Pflegeleistungen einen Beitrag. Die Beiträge würden in Art. 7a KLV kon-
kretisiert. Die Ermittlung dieser Beiträge sei aufgrund des in Absatz 1 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 13. Juni 2008 des KVG vor-
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Seite 34
gesehenen Prinzips der Kostenneutralität erfolgt. Die Beiträge an die Pfle-
geleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG sollten erstmals so festgelegt
werden, dass sie der Summe der Vergütungen für die im Inkrafttreten
vorangegangenen Jahr erbrachten Pflegeleistungen entsprächen. Bei der
Berechnung der Pflegebeiträge der OKP seien für die Pflegeheime die teils
separat vergüteten Mittel und Gegenstande gemäss MiGeL nicht einbezo-
gen worden; dabei sei nicht klar gewesen, was die Leistungserbringer un-
ter diesen Mitteln und Gegenstände subsumiert hätten, d.h. ob diese dem
Geltungsbereich MiGeL entsprochen hätten oder bei der Pflege (= Pflege-
material) verwendet worden seien. Da der Geltungsbereich der MiGeL in-
dessen eindeutig definiert sei, sei davon ausgegangen worden, dass die
als MiGeL angeführten Kosten auch diesem Geltungsbereich entsprächen,
und seien daher diese Kosten ausgeschieden worden.
Das BAG habe bereits in seinem Schreiben an tarifsuisse vom 7. Novem-
ber 2012 festgehalten, dass die Beiträge an die Pflegeleistungen in Art. 7a
KLV sowohl Lohn- als auch Sachkosten umfassten. Auch habe der Bun-
desrat in seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur Motion Humbel
festgehalten, dass das KVG die Finanzierung der Pflegeleistungen nach
Art. 7 KLV durch die OKP, die versicherte Person und die Kantone vorsehe
(Art. 25a KVG). Eine separate Vergütung des Pflegematerials, das zur Er-
bringung der Pflegeleistungen notwendig sei, sei jedoch nicht mehr vorge-
sehen. Das Material, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei, stelle daher – unabhängig davon, ob es
auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der Pflegeleistun-
gen dar. Die in Art. 7a KLV vorgesehenen Beiträge der Krankenversicherer
an die Kosten von in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen liessen
somit weder weitere Vergütungsvereinbarungen zwischen den Tarifpart-
nern in diesem Bereich noch eine separate Verrechnung der Mittel und Ge-
genstände bzw. Pflegematerialien, welche zur Erbringung von Pflegeleis-
tungen notwendig seien, zu. Weder bei der Vergütung von Mitteln und Ge-
genständen im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 und 3 KVG noch bei der Vergü-
tung von Pflegematerial, das im Rahmen der Erbringung von Pflegeleistun-
gen im Sinne von Art. 25a KLV durch die Pflegeheime angewandt werde,
komme entsprechend den Tarifpartnern Tarifautonomie zu. Daraus folge,
dass den Kantonen mangels vertragslosem Zustand auch nicht die Kom-
petenz zukomme, diesbezüglich im Sinne von Art. 47 KVG einen Tarif fest-
zusetzen resp. zu verlängern. Soweit mit dem zwischen A._ und
den durch tarifsuisse vertretenen Versicherern geschlossenen Pflegeleis-
tungsvertrag durch die OKP gemäss KVG Leistungen in Pflegeheimen im
C-3322/2015
Seite 35
Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV sowie die hierfür notwendigen Pflegemateria-
lien vergütet würden, stehe dessen Verlängerung im Widerspruch zu den
in Art. 7a KLV abschliessend geregelten Beiträgen der OKP an die Pflege-
leistungen und das hierfür notwendige Pflegematerial, aber auch mit den
Regelungen bezüglich der MiGeL. Da es sich nicht um tarifvertragliche Re-
gelungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG handle, komme den Kantonsregierun-
gen auch keine Kompetenz zur Verlängerung der Tarifverträge nach Art. 47
KVG zu.
6.7
6.7.1 In ihren Schlussbemerkungen vom 6. November 2015 deklarierten
die Beschwerdeführerinnen, dem BAG sei insoweit zuzustimmen, als es
die Zulässigkeit von Abgabeverträgen im Bereich der Mittel und Gegen-
stände anerkenne und gleichzeitig festhalte, dass es sich nicht um „Tarif-
verträge im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG“ handle. Die Abgabe von Pro-
dukten an die Versicherten zur Selbstanwendung beruhe denn auch auf
Abgabeverträgen gemäss Art. 55 KVV. Missverständlich seien die Ausfüh-
rungen des BAG auf S. 6 seiner Stellungnahme. Darin spreche das BAG
den Tarifpartnern die Tarifautonomie auch betreffend der Abgabe im Sinne
von Art. 20 KLV ab (Fall A). Diese Formulierung sei ohne weiteren Kontext
zu eingeschränkt resp. falsch. Gemeint sein dürfte, dass es sich insofern
nicht um „tarifvertragliche Regelungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG handle“,
als dass
1) sich die vereinbarte Vergütung in der Spanne zwischen null und dem
verordneten Höchstpreis befinden müsse,
2) die Abgabeverträge keiner konstitutiven behördlichen Genehmigung
bedürften,
3) der Abgabevertrag selbst ein konstitutives Element sei, um als
Leistungserbringer (Abgabestelle) gemäss Art. 55 KVV zu agieren
resp. als solcher zu gelten, und
4) der Gesetzgeber betreffend Mittel und Gegenstände grundsätzlich
keinen Vertragszwang vorgesehen habe.
In den Worten des Bundesverwaltungsgerichts unterstünden die Tarifpart-
ner „in Bezug auf die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen (...) keiner
Verhandlungspflicht“ (Urteil C-1190/2012 E. 6.5.8). Daraus sei zu schlies-
sen, dass durchaus Verhandlungsmöglichkeit bestehe, diese jedoch nicht
genutzt werden müsse. „Es besteht diesbezüglich kein (zwingender) Hand-
lungsbedarf“. Gemäss Beurteilung der Beschwerdeführerinnen sei der feh-
lende Vertragszwang im Bereich Mittel und Gegenstände auch nicht nur
C-3322/2015
Seite 36
ein wettbewerbliches Element, welches sich positiv auf die Prämien aus-
wirken sollte. Es sei auch das einzige Mittel der Versicherer, einzelne Leis-
tungserbringer tatsächlich dazu zu bewegen, sich mit Qualitätsprogram-
men auseinanderzusetzen und spezifischen Qualitätssicherungsverträgen
beizutreten (vgl. Art. 77 KVV). Gemäss BVGE 2015/52 (E. 6.7.1) gälten
Einzelvergütungspreise „grundsätzlich“ auch für Pflegeheime, „soweit sie
individuell die für die entsprechende Leistungserbringung vorausgesetzten
Bedingungen erfüllten“ (was im besagten Verfahren nicht substantiiert in
Frage gestellt und vom Bundesverwaltungsgericht nicht geprüft worden
sei). Im vorliegenden Fall seien diesbezüglich die Voraussetzungen für die
Anerkennung als MiGe-Abgabestellen im Sinne von Art. 55 KVV zu beach-
ten: Erstens sei in Erinnerung gerufen, dass für die Anerkennung als
MiGe-Abgabestelle ein ungekündigter Abgabevertrag vorliegen müsse
(vgl. Art. 55 KVV: „zulasten dieses Versicherers“). Eine Vertragsverlänge-
rung sei nicht zulässig, da es sich nicht um einen Tarifvertrag im Sinne von
Art. 46 Abs. 4 resp. Art. 47 KVG handle. Mit Kündigung des vorliegenden
Vertrags erfüllten die Heime des Kantons B._ (spätestens) seit dem
1. Januar 2015 nicht mehr die Vorgabe eines gültigen Vertrags. Die Alters-
heime des Kantons B._ seien somit keine MiGe-Abgabestellen.
Zweitens sei seitens des Beschwerdegegners nicht substantiiert dargetan,
dass sämtliche Pflegeheime im Kanton B._ (resp. sämtliche dem
„verlängerten“ Vertrag beigetretenen Heime) zum Zeitpunkt des
vorinstanzlichen Entscheids nach kantonalem Recht als Abgabestellen zu-
gelassen waren. Dies werde bestritten. Mithin erfüllten die Pflegeheime des
Kantons B._ nicht die spezifischen Voraussetzungen, Mittel und
Gegenstände abgeben zu können resp. als Abgabestellen zu wirken. Inso-
fern könne dies auch nicht hoheitlich-einseitig verfügt werden. Der vo-
rinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
6.7.2 Der Wortlaut von Art. 20 KLV („von der versicherten Person selbst“
und BGE 136 V 84 („von der versicherten Person ohne Weiteres selbst
angewandt werden kann“) deute darauf hin, dass es nicht reiche, wenn
irgendjemand theoretisch das MiGeL-Produkt selbst anwenden könnte.
Nicht irgendein Patient, sondern die konkret betroffene Person müsse zum
Zeitpunkt der Selbstanwendung in der Lage sein, das Produkt selbst anzu-
wenden. Sei jemand nicht mehr in der Lage, selbst MiGeL-Produkte anzu-
wenden, müsse dies eine Fachperson im Rahmen der Krankenpflege für
ihn tun. Dann könne keine Vergütung über Art. 20 KLV stattfinden. Das
MiGeL-Produkt werde damit zu einem (untergeordneten) Teil der Pflege-
leistung. Betreffend die Pflegeleistung bestehe für die versicherte Person
C-3322/2015
Seite 37
eine zulässige Maximalbelastung (Art. 25a Abs. 5 KVG). Für die versicherte
Person ergebe sich also keine Mehrbelastung.
In seiner Stellungnahme vom 13. März 2015 zur Motion Humbel habe der
Bundesrat seine Auffassung dargelegt; nämlich, dass anlässlich der Be-
handlung „hinzutretende“ Kosten sehr wohl als abgegolten gälten. Erach-
teten die Beschwerdegegner diese Beiträge gemäss Art. 7a KLV als zu tief
(oder zu hoch...), so seien sie gehalten, diesen Aspekt der politischen Dis-
kussion beizufügen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen könne eine
Vertragsverlängerung im vorliegenden Fall nicht statthaft sein, da offen-
sichtlich der OKP für die Vergütung der Leistungen gemäss Art. 7 KLV
„mehr“ als die in Art. 7a KLV vorgesehenen Beiträge aufgebürdet werden
sollen. Die Absicht, diese „Fallkonstellation B“ zu regeln, ergebe sich auch
aus Rz. 21 der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 14. August 2015. Da-
mit habe die Vorinstanz jedoch Art. 25a Abs. 5 KVG verkannt. Amtliche Ta-
rife über eine kreative Gesetzesauslegung zu erhöhen, widerspreche dem
Listenprinzip. Massgebend für die Beiträge gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG
sei der „Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen“. Entsprechend
seien – entgegen Art. 43 Abs. 2 Bst. a KVG – in Art. 7a Abs. 3 KLV Beiträge
festgelegt worden, die sich nach dem Pflegebedarf des Versicherten rich-
teten. Selbstverständlich werde nicht jeder Versicherte mit einem Pflege-
bedarf von 101-120 Minuten in jedem Heim jeden Tag exakt 101-120 Mi-
nuten betreut. Je nach Tag dürften es mal etwas mehr oder etwas weniger
sein. Der Bedarf resp. die Vergütung werde denn auch nicht täglich ange-
passt (Art. 8 Abs. 4 KLV). Analoges gelte für das Pflegematerial, welches
der Behandlung diene, und auch jeweils den täglichen Begebenheiten an-
zupassen sei. Mit anderen Worten sei der amtliche Tarif resp. der Beitrag
der Versicherer eine pauschale Vergütung (und kein Zeittarif, wie im Gut-
achten Kieser argumentiert werde).
Des Weiteren seien ökonomische Faktoren zu berücksichtigen: Personen,
die intensive Pflege benötigten, seien weniger in der Lage, selbst Mittel und
Gegenstände anzuwenden (nach Abgabe durch eine Abgabestelle, vgl.
„Fall A“). Die Höhe der Pflegestufe korreliere also durchaus mit den in der
Behandlung (zwingend) durch Fachpersonen anzuwendenden Mitteln und
Gegenständen (vgl. „Fall B“). Insofern sei eine Differenzierung des Auf-
wands nach Pflegebedarf auch für „hinzutretende Kosten“ nachvollziehbar.
Schliesslich sei nicht zu vergessen, dass die Pflegematerialien („Fall B“) in
der Gesamtrechnung der Heime eher untergeordneter Natur seien. Ver-
gleiche man die Personalkosten mit dem Aufwand für Mittel und Gegen-
C-3322/2015
Seite 38
stände, dürften wahrscheinlich Letztere bei einem durchschnittlichen Pfle-
geheim weniger ins Gewicht fallen. Insofern sei es durchaus sinnig, dass
der Verordnungsgeber diese Kosten in den Beiträgen gemäss Art. 7a KLV
inkludiert und auch insofern eine Pauschalisierung bezweckt habe. Diese
Regelung sei auch nicht „unfair“ gegenüber dem Pflegeheim. Denn wenn
die versicherte Person nicht mehr in der Lage sei, gewisse
MiGeL-Produkte selbst anzuwenden, dürfte auch der (durchschnittliche)
Pflegebedarf steigen. Insofern könne – nach entsprechender ärztlicher Be-
darfsanordnung – ein erhöhter Beitrag vom Versicherer gefordert werden.
Pflegeheime, die von versicherten Heimbewohnern, welche nicht mehr in
der Lage seien, das jeweilige MiGeL-Produkt selbst anzuwenden, sowohl
den Pflegebeitrag gemäss Art. 7a KLV als auch eine Entschädigung für das
MiGeL-Produkt forderten, würden gegen den Tarifschutz verstossen. Ver-
sicherte Personen, die diesem Ansinnen nachgäben, würden doppelt be-
lastet.
6.7.3 Weiter führen die Beschwerdeführerinnen aus, sie könnten sich des
Eindrucks nicht verwehren, dass in der täglichen Praxis keine Differenzie-
rung zwischen der Abgabe von ärztlich verordneten MiGeL-Produkten an
Versicherte zur Selbstanwendung (Art. 20 KLV; Fall A) einerseits und der
Anwendung von Pflegematerialien durch Fachpersonen im Rahmen der
Behandlung (Fall B) andererseits vorgenommen werde. Aus Sicht der Be-
schwerdeführerinnen (sowie des Bundesrats und des BAG) sei eine zu-
sätzliche Vergütung der durch Fachpersonen angewendeten Pflegemate-
rialien unstatthaft, weil dadurch die Beiträge gemäss Art. 7a KLV kantonal
abgeändert würden. Sofern also ein Pflegeheim im Einzelfall auch als Ab-
gabestelle i.S.v. Art. 55 KVV fungieren dürfe, werde eine deutliche Unter-
scheidung zwischen der (grundsätzlichen) Pflichtleistung (Abgabe zur
Selbstanwendung; Fall A) und den angewendeten Pflegematerialien
(Fall B) gefordert. Diese gelte sowohl für die Rechnungsstellung als auch
für die Datentransparenz in der Verhandlung. In diesem Zusammenhang
stelle das Bundesverwaltungsgericht übrigens besonders hohe Anforde-
rungen an die Transparenz der Daten, wenn die Möglichkeit bestehe, dass
Pflichtleistungen mit nicht vergütungspflichtigen Leistungen vermischt wür-
den. Dies gelte umso mehr, wenn Pauschalen strittig seien (Urteil
C-3705/2012 vom 8. Juli 2014 E. 4.3.2). Könne diese Transparenz nicht
gewährt werden, sei davon auszugehen, dass es sich um Nicht-OKP-Leis-
tungen handle (Urteil C-6460/2011 E. 4.5.5). Vorliegend hätten erst im Be-
schwerdeverfahren die Beschwerdegegner Daten, konkret eine kurze ta-
bellarische Aufstellung, geliefert. Deren Berücksichtigung dürfte im Hinblick
C-3322/2015
Seite 39
auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG jedoch fraglich sein. Unabhängig davon gä-
ben diese Daten keine Auskunft über die vorgenannte, vom Verordnungs-
geber definierte Differenzierung. Nebenbei sei darauf hingewiesen, dass
diese (konsolidierten) Daten auch deshalb nicht brauchbar seien, weil sie
keine Hinweise auf die eigentliche Kosten- resp. Ertragslage lieferten (es
fehlten beispielsweise Einstands- und Lagerhaltungskosten der MiGeL-
Produkte).
6.8 In seinen Schlussbemerkungen vom 25. November 2015 führte der Be-
schwerdegegner aus, dass sich aus dem Fachbericht des BAG klar ablei-
ten lasse, dass die MiGeL-Kosten nicht in die neuen Pauschalen einge-
rechnet worden seien und durch die Kassen separat vergütet werden
müssten. So könne bei/nach der Überführung der Tarife in die Neue Pfle-
gefinanzierung auch keine Kostenneutralität gewahrt sein, würden die
MiGeL-Kosten nicht mehr zusätzlich abgerechnet werden können. Es sei
völlig sachfremd, dass gemäss der Ansicht des BAG in den Pflegeheimen
nur die von einer Bewohnerin selbst „angewandten“ Pflegematerialien ab-
gerechnet werden könnten. Diese Personen seien in der absoluten Min-
derheit, denn der vielfältige Unterstützungsbedarf der Bewohnerinnen und
Bewohner als solcher beweise sich bereits schon durch den Heimeintritt.
Gerade die „verwendeten“, also vom Personal Pflege und Betreuung an
der Bewohnerin verwendeten Pflegematerialien seien durch den Personal-
aufwand teuer – und sie seien natürlich in der sehr grossen Mehrheit. Sie
kämen sehr oft in den tieferen Pflegestufen zum Einsatz und würden
dadurch nicht billiger. Dass die „verwendeten“ Pflegematerialien nicht in
den generellen Pflegekosten einberechnet worden seien, habe aus ihrer
Sicht also einen guten Grund.
7.
7.1 Wie bereits ausgeführt (s. oben E. 6.1) rügen die Beschwerdeführerin-
nen im Wesentlichen, dass der Regierungsrat nicht über die Kompetenz
verfüge, den Pflegeleistungsvertrag zu verlängern. Sie begründen das zur
Hauptsache damit, dass die Vertragsbestimmungen, welche eine Abrech-
nung von Mittel und Gegenständen durch die Pflegeheime zulasten der
Krankenversicherer vorsähen, ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs des
Regierungsrates lägen und er daher (auch) keine Vertragsverlängerung
hätte verfügen dürfen. Dabei differenzieren sie für ihre Argumentation die
Konstellationen A (Abgabe zur Selbstanwendung) und B (Materialien zur
Applikation durch Pflegefachpersonen).
C-3322/2015
Seite 40
7.2 Einleitend ist zu prüfen, ob die vorliegende Streitsache beide Konstel-
lationen betrifft, wozu auf den Inhalt des Pflegeleistungsvertrages einzuge-
hen ist (nachfolgend E. 7.2.1).
7.2.1 Gemäss Art. 8 des Vertrages („Leistungsumfang und Vergütung“)
sind mit der Bezahlung der Beiträge gemäss Art. 7a Abs. 3 KLV sämtliche
krankenversicherungsrechtlichen Leistungen für Pflegemassnahmen nach
Art. 7 Abs. 2 KLV im Pflegeheim abgegolten (Abs. 2). Allerdings sieht Art. 8
Abs. 4 vor, dass in den Anhängen 4 und 5 weitere Kosten, die der Leis-
tungserbringer abrechnen kann, geregelt werden. Anhang 4 („Nebenleis-
tungen Mittel- und Gegenstände“) regelt die Abrechnung von vom Arzt ver-
ordneten Mitteln und Gegenständen gemäss Mittel- und Gegenstände-
Liste (Anhang 2 KLV). Gemäss Art. 8 Abs. 6 des Vertrages werden die von
Ärztinnen und Ärzten veranlassten Kosten (Medikamente, Analysen, Hilfs-
mittel, Therapien etc.) nur vergütet, wenn eine ärztliche Verordnung vor-
liegt. Die Vergütung richtet sich nach den gültigen Verträgen mit den ent-
sprechenden Leistungserbringern. Davon ausgenommen sind Produkte
der Liste der Mittel- und Gegenstände (MiGeL), für die eine pauschalisierte
Abrechnung gilt (Anhang 4).
Anhang 4 Nebenleistungen Mittel- und Gegenstände lautet wie folgt:
Vom Arzt verordnete Mittel und Gegenstände gemäss Mittel- und Gegen-
stände-Liste (Anhang 2 KLV) und Medikamente werden wie folgt abge-
rechnet:
Artikel 1
1 Für die durch einen Arzt verordneten und anschliessend aufgeführten
Produkte der Liste der Mittel- und Gegenstände (MiGeL) gelten die Ta-
rife gemäss Art. 2 hiernach:
01 Absauggeräte
[...]
99 Verschiedenes
2 Die Anwendung von Geräten, Verbrauchsmaterial und Hilfsmitteln,
welche zur Heiminfrastruktur gehören, ist in den Heimkosten inbegrif-
fen. Es sind dies z.B.: Absauggerät, Inhaliergerät, Atemtherapiegerät,
Vernebler, Blutdruckapparat, Wund-Vakuum-Therapiegerät, Rollstuhl,
Gehvelo, Gehböckli.
Artikel 2
Für MiGeL Produkte gemäss Art. 1 hiervor gelten die folgenden Tarife:
(Pflegestufe 0 gestrichen)
C-3322/2015
Seite 41
Pflegestufe Pauschale
Mi-GeL
Pflegestufe Pauschale
Mi-GeL
1 0.35 7 2.45
2 0.70 8 2.80
3 1.05 9 3.15
4 1.40 10 3.50
5 1.75 11 3.85
6 2.10 12 4.20
Artikel 3
Die folgenden MiGeL-Produktgruppen sind nicht in der Pauschale enthal-
ten und können auf Verordnung des Arztes zum MiGeL-Höchstvergü-
tungsbetrag abzüglich 10 % separat in Rechnung gestellt werden, sofern
diese durch das Pflegeheim eingekauft und verrechnet werden:
05 Bandagen
[...]
31 Tracheostoma-Artikel
Artikel 4
Die Limitationen der Mittel- und Gegenstände-Liste sind einzuhalten.
Der Wortlaut des Vertrages umfasst somit sowohl Bestimmungen betref-
fend Konstellation A als auch Konstellation B.
7.2.2 Damit ist in Bezug auf beide Konstellationen zu prüfen, ob der Regie-
rungsrat mit der Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages seine Kompe-
tenzen überschritten hat.
8.
Der Bundesrat (s. nachfolgend E. 8.1) und das BAG als seine Fachbehörde
(s. unten E. 8.2) haben verschiedentlich zur Frage der Abgabe zur Selbst-
anwendung und zur Applikation durch Pflegefachpersonen Stellung ge-
nommen.
8.1
8.1.1 Mit ihrer am 12. Dezember 2014 im Nationalrat eingereichten Motion
„Praxistaugliche Zulassung der Pflegeheime als Leistungserbringer“
(14.4292) wollte Nationalrätin Ruth Humbel den Bundesrat beauftragen,
C-3322/2015
Seite 42
die gesetzlichen Bestimmungen im KVG so anzupassen, dass Pflege-
heime selbständig ihre kassenpflichtigen Leistungen vollumfänglich zulas-
ten der Krankenversicherer abrechnen können und Pauschalierungen der
Leistungen möglich sind. In der Begründung postulierte sie namentlich
auch, dass Pflegematerial (Verbrauchsmaterial) und Produkte der MiGeL
nicht nur dann zusätzlich (in Ergänzung zu den Leistungen der Pflege nach
Art. 7 KLV) gegenüber der Krankenversicherung verrechenbar sein sollten,
wenn diese durch die Bewohnerinnen und Bewohner selbst, d.h. ohne Hilfe
des Pflegepersonals, angewandt würden. Am 13. März 2015 beantragte
der Bundesrat die Ablehnung der Motion. In seiner Begründung führte er
aus, bezüglich der Verrechnung von Pflegematerial sei zu unterscheiden,
ob es sich um Material handle, welches für die Erbringung der Pflegeleis-
tungen notwendig sei oder welches in den Geltungsbereich der Liste der
Mittel und Gegenstände (MiGeL) falle. Das KVG sehe die Finanzierung der
Pflegeleistungen nach Art. 7 KLV durch die OKP, die versicherte Person
und die Kantone vor (Art. 25a KVG). Eine separate Verrechnung des Pfle-
gematerials, das für die Erbringung der Pflegeleistungen notwendig sei, sei
nicht vorgesehen. Das Material, das für die Erbringung der Pflegeleistun-
gen nach Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei, stelle daher – unabhängig da-
von, ob es auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der
Pflegeleistungen dar. Die MiGeL sei einzig für die Vergütung der Mittel und
Gegenstände vorgesehen, die auf ärztliche Anordnung von einer Abgabe-
stelle abgegeben würden und von der versicherten Person selbst oder mit
Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwir-
kenden Person angewendet würden (Art. 20 KLV). Die aktuelle Regelung
entspreche aus Sicht des Bundesrates den Aufgaben der Pflegeheime.
Eine Änderung des gesetzlichen Rahmens sei nicht notwendig. Am 14. De-
zember 2016 bekräftigte Bundesrat Alain Berset im Nationalrat, dass das
übrige Pflegematerial einen integralen Teil der von den Pflegeheimen er-
brachten Pflegeleistungen darstelle – unabhängig davon, ob es auf der
MiGeL figuriere. Die Gesetzgebung sehe für diesen Fall keine separate
Rechnungstellung vor. Im Anschluss nahm der Nationalrat die Motion an.
An ihrer Sitzung vom 27. März 2017 entschied die Kommission für Soziale
Sicherheit und Gesundheit des Ständerates, die Motion abzulehnen, da
das Bundesverwaltungsgericht in seinem Grundsatzurteil C-1190/2012 das
Hauptanliegen der Motion im Sinne der Urheberin geklärt habe, die Motion
damit weitegehend erfüllt sei und sich der damit angestrebte Auftrag an
den Bundesrat inzwischen erübrigt habe. An der Session des Ständerats
vom 13. Juni 2017 verwies Ständerat Joachim Eder für die Kommission
zunächst auf den Bericht und Antrag des Bundesrates vom 13. März 2015.
Weiter führte er namentlich Folgendes aus: „Mit Urteil C-1190/2012 vom
C-3322/2015
Seite 43
2. Juli 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht [...] entschieden, dass die
Pflegeheime als solche sämtliche Nebenleistungen wie Arzt, Therapien,
Medikamente, Mittel und Gegenstände usw. zulasten der obligatorischen
Krankenversicherungen erbringen und abrechnen können. Als Folge die-
ses Grundsatzurteils [...] führen die Krankenversicherer aktuell denn auch
Verhandlungen über entsprechende Pauschalen. So stehen diese seitens
Tarifsuisse AG mit den kantonalen Pflegeheimverbänden Bern, Aargau und
Zentralschweiz kurz vor dem positiven Abschluss. Mit Pauschalen soll und
kann auch der Befürchtung bezüglich einer ungebremsten Mengenauswei-
tung in diesem Bereich wirkungsvoll entgegengetreten werden.“ Aufgrund
des erwähnten und rechtskräftigen Urteils des Bundesverwaltungsgerich-
tes sowie der dadurch angepassten Praxis beantrage die Kommission, die
Motion abzulehnen. Es bestehe kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf
mehr. Bundesrat Alain Berset schloss sich dieser Argumentation an und
ersuchte den Ständerat die Motion abzulehnen, was dieser tat (vgl. zum
Ganzen < https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/ge-
schaeft?AffairId=20144292 >, abgerufen am 21.06.2017).
8.1.2 Anlässlich der Fragestunde vom 30. Mai 2016 richtete Nationalrat
Jaques-André Maire die folgende Frage an den Bundesrat („Moyens et ap-
pareils médicaux. Remboursement du matériel fourni par les EMS“
[16.5172]): Tarifsuisse bestreite die Entschädigung von MiGeL-Material,
wenn es durch Pflegeheime zur Verfügung gestellt („fourni“) werde und das
Bundesverwaltungsgericht sei in dieser Frage angerufen worden. In Erwar-
tung des Urteils hätten gewisse Kantone noch keine Tarifbeschlüsse ge-
fasst, sodass das Material zu Lasten der Pflegeheimbewohner gehe, was
– obwohl im Rahmen des KVG – Ungleichheiten zwischen den Versicher-
ten schaffe. Liege es unter diesen Umständen nicht am Bund, eine juristi-
sche Sicherheit in der Tarifmaterie zu schaffen? Mit schriftlicher Antwort
vom 6. Juni 2016 führte der Bundesrat aus, dass die Pflegeleistungen
durch die Krankenversicherung, die versicherte Person und den Kanton
finanziert würden. Eine separate Entschädigung von Pflegematerial, wel-
ches für das Erbringen von Pflegeleistungen notwendig sei, sei in der Ge-
setzgebung nicht vorgesehen. Dieses Material bilde einen integralen Teil
der Pflegeleistungen. Angesichts des vor Bundesverwaltungsgericht hän-
gigen Verfahrens wäre eine Intervention des Bundes, z.B. mittels Weisun-
gen an die Krankenversicherer, nicht opportun (vgl. für das Ganze
< http://www.parlament.ch >, abgerufen am 14.05.2017).
C-3322/2015
Seite 44
8.2
8.2.1 Mit Schreiben vom 7. November 2012 (Beschwerdebeilage 5) führte
das BAG gegenüber tarifsuisse aus, dass betreffend die Verrechnung von
Pflegematerial zu unterscheiden sei, ob es sich um Material handle, wel-
ches in den Bereich der Mittel- und Gegenständeliste (MiGeL) falle (An-
wendung durch den Patienten oder die Patientin selbst – nach ärztlicher
Anordnung) oder ob es sich um Material handle, welches für die Erbringung
von Pflegeleistungen notwendig sei. Gemäss Kenntnisstand des BAG
werde dieser Unterscheidung in der Praxis zu wenig Rechnung getragen.
Handle es sich hingegen um Material, welches für die Erbringung von Pfle-
geleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei, so stelle dieses Material
– unabhängig davon, ob es auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen
Bestandteil der Pflegeleistungen dar. Die Finanzierung der Pflegeleistun-
gen nach Art. 25a KVG bzw. die Beiträge nach Art. 7a KLV umfassten da-
her sowohl Lohn- wie auch Sachkosten.
8.2.2 In der Kommentierten Mittel- und Gegenstände-Liste (MiGeL) vom
1. Januar 2015 führte das BAG aus, die MiGeL enthalte grundsätzlich nur
Mittel und Gegenstände, die von den Versicherten direkt oder allenfalls un-
ter Beizug von nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung
mitwirkenden Personen angebracht und/oder verwendet werden könnten
(Art. 20 KLV). Nicht in der MiGeL enthalten seien demgegenüber andere
Medizinprodukte wie beispielsweise Implantate. Deren Vergütung sei in
den Tarifverträgen der entsprechenden Leistungserbringer geregelt. Hilfs-
mittel, welche nicht der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer
Überwachung der Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten,
sowie Produkte, die Wirkstoffe enthielten, seien ebenfalls nicht enthalten
(Art. 20a Abs. 2 KLV; S. 5 der Kommentierten MiGeL). Mittel und Gegen-
stände, die im Rahmen einer medizinischen Behandlung durch einen Leis-
tungserbringer nach Artikel 35 KVG (Arzt/Ärztin, Spital, Pflegefachperson
oder andere medizinisch-therapeutische Fachpersonen wie Physiothera-
peut/Physiotherapeutin) oder im Rahmen der Pflege in Pflegeheimen oder
durch die Spitex angewandt werden, dürften nicht über die MiGeL abge-
rechnet werden (S. 6).
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, schickte das BAG in der Kommen-
tierten MiGeL voraus, dass seine darin enthaltenen Vorbemerkungen und
Erläuterungen eine Dienstleistung seien und keinen rechtsverbindlichen
Charakter hätten. Immerhin sind sie im Rahmen des vorliegenden Verfah-
rens als ergänzende Begründung der Fachbehörde mitzuberücksichtigen.
C-3322/2015
Seite 45
8.2.3 In seinem Fachbericht vom 23. September 2015 nahm das BAG zu
den vorliegend strittigen Fragen Stellung (s. oben E. 6.6).
9.
9.1 In Bezug auf die rechtliche Beurteilung der Konstellationen A (Abgabe
zur Selbstanwendung) und B (Applikation durch Pflegefachpersonen) ist
vorweg Folgendes festzuhalten: Voraussetzung dafür, dass der Regie-
rungsrat den Pflegeleistungsvertrag hinsichtlich verwendetes MiGeL-Pfle-
gematerial gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG verlängern durfte, ist zunächst,
dass die entsprechende Leistungserbringung und deren Vergütung in den
Anwendungsbereich von Art. 46 und 47 KVG fallen. Die vertragliche Ta-
rifregelung und subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46
und 47 KVG (inkl. Vertragsverlängerung gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG) stellt
den Regelfall der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG dar. Von diesem Regelfall
ist in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (s. oben E. 5.2.3).
Wo das KVG Bestimmungen enthält, die gewisse Bereiche der Vergütung
medizinischer Leistungen abschliessend regeln, können die Tarifpartner
keine Tarifverträge nach Art. 46 KVG abschliessen und die Kantonsregie-
rungen solche weder gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigen noch ge-
mäss Art. 47 Abs. 3 KVG verlängern. Eine subsidiäre Kompetenz der Kan-
tonsregierungen, gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren, tiefe-
ren oder gleich hohen) Tarif festzusetzen, ist dann ebenfalls nicht gegeben
(vgl. BVGE 2015/52 E. 6.5.6, 6.5.8 m.w.H.). Sollte sich im Folgenden er-
weisen, dass der Regierungsrat in Bezug auf die Konstellation A und/oder
B keine Verlängerungskompetenz hatte, hätte er diesbezüglich auf das
Verlängerungsgesuch des Beschwerdegegners nicht eintreten bzw. keinen
auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützten materiellen (Verlängerungs-) Entscheid
fällen dürfen.
9.2 In Bezug auf die Konstellation A (Abgabe zur Selbstanwendung) ist Fol-
gendes auszuführen:
9.2.1 Den angegebenen Stellungnahmen des Bundesrats und des BAG als
seine Fachbehörde (s. oben E. 8) ist zu entnehmen, dass sie davon aus-
gehen, dass – neben den Pflegeleistungsbeiträgen – eine zusätzliche Ver-
rechnung für Pflegematerial möglich sei, wenn es sich um Material handle,
welches in den Geltungsbereich der MiGeL falle. Die MiGeL sei – einzig
aber immerhin – für die Vergütung der Mittel und Gegenstände vorgese-
hen, die auf ärztliche Anordnung von einer Abgabestelle (im Sinne von
Art. 55 KVV) abgegeben und von der versicherten Person selbst oder mit
C-3322/2015
Seite 46
Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwir-
kenden Person angewendet würden (Art. 20 KLV). Dementsprechend
stellte das BAG in seinem Fachbericht vom 23. September 2015 nament-
lich nicht in Frage, dass für Pflegeheimpatienten – unabhängig von der Ab-
gabestelle dieser Produkte (z.B. das Pflegeheim) – eine Vergütung von
Mitteln und Gegenständen gemäss MiGeL zulasten der OKP grundsätzlich
zulässig ist. Das BAG führte (nur) aus, dass die Entschädigung für solches
Nicht-Pflegefachmaterial ausserhalb der Pflegebeiträge zu erfolgen habe
und deshalb bei deren Berechnung und Festsetzung nicht berücksichtigt
worden sei. Bundesrat und BAG vertreten somit die Ansicht, dass ein Pfle-
geheim zur Abgabe von Mitteln und Gegenständen gemäss MiGeL berech-
tigt ist, soweit die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Wie die
nachfolgenden Ausführungen zeigen, besteht kein Anlass dazu in Bezug
auf die Konstellation A (Abgabe zur Selbstanwendung) von dieser Beurtei-
lung abzuweichen.
9.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist in BVGE 2015/52 (E. 5.6 f. i.V.m.
E. 6.5.2 ff.) zum Schluss gekommen, dass im Rahmen der neu geordneten
Pflegefinanzierung – auf der kantonalen Pflegeheimliste gemäss KVG als
Leistungserbringer zugelassene ‒ Pflegeheime nicht nur Pflegepflichtleis-
tungen, sondern auch andere OKP-Leistungen (sogenannte Pflegeneben-
leistungen) selbst erbringen und zulasten der Krankenversicherer abrech-
nen dürfen. Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflichtet, diese Leis-
tungen den Pflegeheimen zu vergüten. Zu diesen Pflegenebenleistungen,
die grundsätzlich auch Pflegeheime zu Lasten der OKP erbringen können,
zählte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere auch Mittel und Ge-
genstände, die im Sinne von Art. 20 KLV von einer Abgabestelle nach
Art. 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Person selbst
oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behand-
lung mitwirkenden Person angewendet werden, falls die betroffenen Pfle-
geheime alle (zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzungen erfüllen,
um die genannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen (vgl. E. 6.5.3
i.V.m. E. 6.5.9).
Es besteht kein Anlass dafür, von dieser Beurteilung abzuweichen. Dieser
Grundsatz wird auch von den Beschwerdeführerinnen – unter Kenntnis-
nahme von BVGE 2015/52 – (zumindest) in ihren Schlussbemerkungen
nicht (mehr) bestritten. Soweit das Gutachten dahingehend argumentiert,
dass Pflegenebenleistungen, insbesondere auch Mittel und Gegenstände,
von Pflegeheimen erbracht bzw. abgegeben werden dürfen, erübrigt es
sich, darauf weiter einzugehen.
C-3322/2015
Seite 47
9.2.3 Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht ausführen (s. oben
E. 6.1.1, 6.7), handelt es sich beim Abgabevertrag nicht um einen Tarifver-
trag im Sinne von Art. 46 KVG. Die Kantonsregierung hat somit keine Kom-
petenz, einen zwischen Abgabestelle und Krankenversicherern abge-
schlossenen eigenständigen Abgabevertrag gestützt auf Art. 46 Abs. 4
KVG zu genehmigen. Dementsprechend fällt auch eine auf Art. 47 Abs. 3
KVG gestützte Verlängerung eines eigenständigen Abgabevertrages aus-
ser Betracht, selbst wenn dieser gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt
worden sein sollte.
Da ein eigenständiger Abgabevertrag nicht durch die Kantonsregierung ho-
heitlich genehmigt oder verlängert werden kann, können auch die in einem
Tarifvertrag enthaltenen Abgabevertragselemente, welche einen eigenen
Vertrag bilden und nicht (blosse) Modalitäten zur Umsetzung des Tarifver-
trages regeln, nicht gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG verlängert werden. So-
weit der Pflegeleistungsvertrag Abgabevertragselemente enthielt, wurden
diese mit dem Verlängerungsbeschluss nicht verlängert und sie traten
Ende 2014 ausser Kraft. Damit bestand im vorliegend massgebenden Zeit-
raum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2015 kein Abgabevertrag i.S.v.
Art. 55 KVV, aus welchem die Mitglieder des Beschwerdegegners für die
Abgabe von auf der MiGeL geführten Mitteln und Gegenständen gegen-
über den Krankenversicherer (Beschwerdeführerinnen) einen Vergütungs-
anspruch ableiten könnten. Somit bestand kein Raum für eine auf Art. 47
Abs. 3 KVG gestützte Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages, soweit
dieser eine Vergütung für die Abgabe zur Selbstanwendung vorsah.
9.2.4 Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bundes-
verwaltungsgericht in BVGE 2015/52 eine auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützte
Regelung zur individuellen Vergütung der Abgabe von Mitteln und Gegen-
ständen (nachfolgend: Einzelvergütung) als unzulässig beurteilt hat – dazu
fehle der Kantonsregierung die Kompetenz (vgl. E. 6.5). Soweit in An-
hang 4 des Pflegeleistungsvertrages (Art. 3) für gewisse MiGeL-Produkte-
gruppen vorgesehen ist, dass sie zum MiGeL-Höchstvergütungsbetrag ab-
züglich 10 % separat in Rechnung gestellt werden können, liegt es nahe,
darin – analog zu der in BVGE 2015/52 strittigen Regelung (MiGeL-Höchst-
vergütungspreis abzüglich 15 %) – die Vereinbarung eines Einzelvergü-
tungstarifes zu erkennen, der ausserhalb der Kompetenz der Kantonsre-
gierung liegt und daher vorliegend nicht durch die Vorinstanz gestützt auf
Art. 47 Abs. 3 KVG hätte verlängert werden dürfen.
C-3322/2015
Seite 48
9.2.5 Im Sinne eines Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass der Re-
gierungsrat nicht dazu berechtigt war, den Pflegeleistungsvertrag insoweit
gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG zu verlängern, als der Vertrag die Konstel-
lation A (Abgabe zur Selbstanwendung) betrifft. Soweit die Parteien bzw.
der Gutachter weitergehende bzw. abweichende Argumente vorbringen,
vermögen diese nicht zu überzeugen.
9.3 In Bezug auf die Konstellation B (Materialien zur Applikation durch Pfle-
gefachpersonen) ist zunächst zu bemerken, dass unter Materialien zur Ap-
plikation durch Pflegefachpersonen Pflegematerialien zu verstehen sind,
ohne welche die betroffenen Pflegeleistungen gar nicht oder zumindest
nicht KVG-konform erbracht werden können (vgl. Art. 25a Abs. 4 [„in der
notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig“] sowie Art. 32, 34 und
43 Abs. 6 KVG). Weiter ist in Bezug auf die Konstellation B Folgendes aus-
zuführen.
9.3.1 Grundsätzlich ist unbestritten, dass auf der MiGeL geführte Mittel und
Gegenstände auch im Rahmen eigentlicher Pflegeleistungen im Pflege-
heim durch eine bzw. mit Hilfe einer Fachpersonen verwendet bzw. ange-
wendet werden, und dass diese applizierten Materialien sowohl vor Inkraft-
treten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 als auch
danach in den Geltungsbereich des KVG gefallen und in dessen Rahmen
finanziert worden sind. Auch das BAG und der Bundesrat gehen davon
aus, dass die MiGeL-Produkte für OKP-Pflegeleistungen in Pflegeheimen
verwendet werden, zumal sie ausgeführt haben, dass das Material, wel-
ches für die Erbringung der Pflegeleistungen nach Art. 7 Abs. 2 KLV not-
wendig sei – unabhängig davon, ob es auf der MiGeL gelistet sei oder nicht
– einen Bestandteil der Pflegeleistungen darstelle (s. oben E. 8).
9.3.2 Gestützt auf Art. 25a Abs. 1, 3 und 4 KVG in Verbindung mit Art. 33
Bst. b, h und i KVV hat das EDI in Art. 7 KLV den Leistungsbereich um-
schrieben, in Art. 7a und 7b KLV die OKP-Beiträge festgesetzt und in Art. 8
KLV die Bedarfsermittlung geregelt (vgl. BGE 142 V 203 E. 6.2). E contrario
steht es den Tarifparteien namentlich nicht zu, in Tarifverträgen gemäss
Art. 46 KVG diesen Leistungsbereich auszudehnen oder die OKP-Beiträge
zu erhöhen. Und der Kantonsregierung ist es versagt, einen entsprechen-
den Vertrag gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG zu genehmigen oder einen geneh-
migten Vertrag nach Art. 47 Abs. 3 KVG zu verlängern. Soweit der umstrit-
tene Pflegeleistungsvertrag im Resultat eine Ausdehnung des Leistungs-
bereichs und/oder eine Erhöhung der von der OKP an die Pflege zu leis-
tenden Beiträge zur Folge hat, fehlte dem Regierungsrat die Kompetenz
C-3322/2015
Seite 49
den Vertrag zu verlängern. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass der Ge-
setzgeber dem Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 und 4 KVG ein grosses Ermes-
sen zur Bestimmung der betroffenen Pflegeleistungen, des Bedarfsermitt-
lungsverfahrens, der OKP-Beiträge, der Qualitätskontrollen und der Moda-
litäten eingeräumt hat (vgl. BVGE 2011/61 E. 6.10.3; vgl. auch EUGSTER,
KVG-Kommentar, N. 9 zu Art. 25a KVG).
9.3.3 In BGE 142 V 203 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Auf-
listung in Art. 7 Abs. 2 KLV der Kategorien der – so auch in Pflegeheimen
erbrachten – Pflegeleistungen, welche die OKP vergütet (Abklärung und
Beratung, der Untersuchung und Behandlung, Grundpflege) abschliessend
sei. Die Ergänzung um zusätzliche Leistungen wäre inkompatibel mit dem
abschliessenden Charakter des Leistungskatalogs (vgl. E. 6.2, 7.2.3,
8.2.1). Angesichts des Inkrafttretens der Neuordnung der Pflegefinanzie-
rung am 1. Januar 2011 mit der dazugehörigen Einfügung des neuen
Art. 25a KVG hätten die Parteien keine Möglichkeit mehr, der Genehmi-
gungspflicht unterstehende Tarifverträge abzuschliessen und genössen
keinen Tarifschutz mehr, welcher die Leistungserbringer dazu verpflichten
würde, die vereinbarten Tarife einzuhalten, wie dies Art. 44 Abs. 1 KVG
vorsehe. Ausgenommen sei die Regelung der kantonalen Restfinanzierung
gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG.
9.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht wiederum hat in BVGE 2011/61 in
Bezug auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1
KVG (ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG) aus-
geführt, dass ‒ unter Vorbehalt der Anwendung der Übergangsregelung für
den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 ‒ mit der neuen
Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche Beiträge der
OKP an die Pflegeleistungen festsetzt, die bisherigen für diese Pflegeleis-
tungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden Tarifbildungsbe-
stimmungen (insb. Abschluss von Tarifverträgen durch Tarifpartner, Geneh-
migung dieser Verträge durch die Kantonsregierung und subsidiäre hoheit-
liche Festsetzungskompetenz der Kantonsregierung) keine Anwendung
mehr fänden (vgl. BVGE 2011/61 E. 5, 6.1; vgl. auch BVGE 2015/52
E. 5.1.7.1).
9.4 Den angegebenen Stellungnahmen des Bundesrats und des BAG als
seine Fachbehörde ist zu entnehmen, dass sie davon ausgehen, dass das
Material, das für die Erbringung der Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2
KLV notwendig sei – unabhängig davon, ob es auf der MiGeL gelistet sei
C-3322/2015
Seite 50
oder nicht – einen integralen Bestandteil dieser in Pflegeheimen erbrach-
ten Pflegeleistungen darstelle. Das KVG sehe die Finanzierung dieser Pfle-
geleistungen durch die OKP, die versicherte Person und die Kantone vor
(Art. 25a KVG). Eine separate Verrechnung des Pflegematerials, das für
die Erbringung dieser Pflegeleistungen notwendig sei, sei nicht vorgese-
hen. Die altrechtlich in Art. 9a Abs. 2 aKLV festgehaltenen Rahmentarife
für die Pflegeleistungen hätten diejenigen Kosten umfasst, die zur Erbrin-
gung der Pflegeleistungen notwendig gewesen seien. Dazu habe insbe-
sondere das Pflegematerial gehört. Die Definition der Pflegeleistungen
habe mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung keine grundsätzliche An-
passung erfahren. Geändert worden sei lediglich der Finanzierungsmodus.
Es besteht auch in Bezug auf die Konstellation B (Materialien zur Applika-
tion durch Pflegefachpersonen) kein Anlass, von dieser Beurteilung abzu-
weichen. Dabei gilt es namentlich zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz
und der Beschwerdegegner sich hauptsächlich auf das Gutachten Kieser
stützen, wonach eine Kostenvergütungspflicht für Listen-Produkte auch
dann bestehe, wenn die konkret betroffene versicherte Person diese nicht
selbst (oder mit Hilfe einer nichtberuflich beteiligten Person) anwenden
bzw. verwenden könne oder subsidiär die Verwendung eines Mittels oder
Gegenstandes durch das Pflegeheim unter Art. 20a Abs. 2 KLV falle und
sich die Vergütung aus einem (zusätzlichen) Tarifvertrag ergeben (müsse).
Demgegenüber berufen die Beschwerdeführerinnen sich hauptsächlich auf
den Wortlaut von Art. 20 und 20a KLV sowie auf BGE 136 V 84.
9.5 Zunächst ist zu prüfen, wie die Vergütung des Materials zur Applikation
durch Pflegefachpersonen vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung am 1. Januar 2011 geregelt war, inwiefern daran mit Inkrafttre-
ten der Neuordnung der Pflegefinanzierung etwas geändert wurde und
welche Schlüsse sich aus der historischen Entwicklung ziehen lassen.
9.5.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG in der bis Ende 2010 geltenden
Fassung waren ärztlich angeordnete Pflegemassnahmen in Pflegeheimen
grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP und unterstanden dem Tarifschutz
gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden ‒ unter Berücksichtigung der in der
KLV enthaltenen Rahmentarife ‒ in Tarifverträgen (Art. 46 KVG) oder ‒
beim Fehlen von solchen ‒ in Festsetzungsbeschlüssen der Kantonsregie-
rungen (Art. 47 KVG) festgelegt, wobei Krankenversicherer – gemäss
Art. 50 KVG in den bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassungen – mit
Pflegeheimen pauschale Vergütungen vereinbaren konnten. Da die Rah-
C-3322/2015
Seite 51
mentarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kos-
tendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der Praxis
nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten
Situation führte (vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom 5. November
2012 E. 3.1; 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2; vgl. zum Ganzen
BVGE 2015/52 E. 5.1.2, 6.4, je m.w.H.; BVGE 2011/61 E. 4.2 f. m.w.H.).
9.5.2 Bis zum 31. Dezember 2006 war der Bundesrat als Rechtsmittelbe-
hörde für die Beurteilung von Beschwerden gegen KVG-Tariffestsetzungen
zuständig. In seiner Rechtsprechung führte er aus, dass der Gesetzgeber
eine Finanzierung von Pflegeheimen als Institutionen – im Gegensatz zu
Spitälern – ausgeschlossen habe. Daher seien – wiederum im Gegensatz
zu Spitälern – für die Festlegung eines Pflegepauschaltarifs nur jene Kos-
ten des Pflegeheims zu erfassen und auf den Tarif abzuwälzen, die direkt
mit dem Erbringen von in Art. 7 Abs. 2 KLV aufgeführten Pflegeleistungen
verbunden seien (vgl. RKUV 2/3/1998 KV 27 S. 161 ff. E. II.5;
RKUV 4/1999 KV 86 S. 371 ff. E. II.51; RKUV 2001 KV 186 [separat publi-
ziert] E. II.4.1). Weiter führte er aus, dass die Rahmentarife lediglich die
Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV erfassten (vgl. RKUV 4/2006 KV 370
S. 257 ff. E. II.7.2.2). Auch wenn der Bundesrat mit dieser Rechtsprechung
in erster Linie eine Abgrenzung gegenüber Spitälern bzw. gegenüber an-
deren OKP-Leistungen vornehmen wollte, lässt diese Rechtsprechung da-
rauf schliessen, dass zu den (den Pflegeheimen für die Festlegung von
Pflegetarifen vergüteten) Kosten jene gehörten, die direkt mit dem Erbrin-
gen der eigentlichen Pflegeleistungen verbunden waren. Dazu gehörte of-
fensichtlich auch das Pflegematerial, welches beim (OKP-konformen) Er-
bringen dieser Pflegeleistungen direkt verwendet wurde.
9.5.3 Voraussetzung für eine separate/zusätzliche Vergütung wäre gewe-
sen, dass die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen eine
separate OKP-Pflichtleistungskategorie dargestellt hätten, zu deren Ab-
rechnung zulasten der Krankenversicherer die Pflegeheime als OKP-Leis-
tungserbringer hätten berechtigt sein müssen (vgl. BVGE 2015/52 E. 5 [In-
gress] mit Hinweis auf das Urteil des BVGer C‒7498/2008 vom 31. August
2012 E. 5.4 m.w.H., auch publiziert in: Sozialversicherungsrecht Recht-
sprechung [SVR] 2013 KV Nr. 10; vgl. auch BGE 142 V 316 E. 5.3, 6.3).
Weder das KVG noch die dazugehörigen Verordnungen sahen eine solche
Separierung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen als
OKP-Leistung vor (vgl. vielmehr Art. 20a Abs. 2 KLV [in der ab 1. August
2007 geltenden Fassung] i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG, Art. 25 Abs. 2
KVG [in der bis 31.Dezember 2010 geltenden Fassung] und Art. 50 KVG
C-3322/2015
Seite 52
in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung). Etwas anderes wird
von den Parteien nicht geltend gemacht.
9.5.4
9.5.4.1 Am 1. Januar 2011 trat die Neuordnung der Pflegefinanzierung in
Kraft. Wie das Bundesgericht in BGE 141 V 446 ausgeführt hat (E. 5.1
m.w.H.), löste die Neuordnung der Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011
das im Jahr 1998 als zeitlich befristete Massnahme eingeführte System mit
Rahmentarifen auf Verordnungsebene ab (vgl. auch Botschaft vom
16. Februar 2005 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung [BBl 2005 2033 ff., 2034, Übersicht]). In Anwendung der Rah-
mentarife erreichten die Leistungen der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung keinen ausreichenden Kostendeckungsgrad; schätzungsweise
betrug er 55-60 % (Votum Ständerätin Forster-Vanini, AB 2006 S 642). Mit
der Neuordnung, welche nach dem Willen des Gesetzgebers unter Wah-
rung der Kostenneutralität für die Krankenversicherer eingeführt werden
sollte, bezweckte der Gesetzgeber eine Umverteilung der Kostentragung,
um die namentlich aus demographischen Gründen zunehmende Belastung
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Bereich altersbedingter
Pflegeleistungen zu begrenzen.
9.5.4.2 Im Einzelnen leistet die obligatorische Krankenpflegeversicherung
(OKP) – vom EDI festgesetzte – Beiträge an die Pflegeleistungen, welche
aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebe-
darfs erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Darüber hinaus haben sich
sowohl die Versicherten (bis zu höchstens 20 Prozent des höchsten vom
Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages) als auch die öffentliche Hand an
den Pflegekosten zu beteiligen (Art. 25 Abs. 5 Satz 1 KVG). Die Modalitä-
ten der Restfinanzierung der Pflegekosten regeln die Kantone (Art. 25a
Abs. 5 Satz 2 KVG). Dabei ändert diese kantonale Zuständigkeit nichts da-
ran, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten
Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bun-
desrechtlicher Natur ist (BGE 140 V 58 E. 4.1). Ebenfalls allein Sache der
Bundesgesetzgebung ist die abschliessende Normierung der Leistungen
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (Art. 24 KVG; vgl. zum
Ganzen auch BVGE 2015/52 E. 5.1, 5.3, je m.w.H.; BVGE 2011/61 E. 4.3.2
m.w.H.; BGE 142 V 203 E. 6). Wie das Bundesgericht in BGE 141 V 446
weiter ausgeführt hat (E. 5.2), stellt die Neuordnung der Pflegefinanzierung
den bis Ende 2010 gültig gewesenen Leistungsumfang nicht in Frage, son-
C-3322/2015
Seite 53
dern regelt im dargelegten Sinn die Aufteilung der Pflegekosten auf ver-
schiedene Kostenträger. Unverändert blieb insbesondere der Begriff der
Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 3 KVG; EUGSTER, a.a.O., N. 7 zu Art. 25a;
vgl. zum Ganzen auch BVGE 2015/52 E. 5.3; BVGE 2011/61 E. 5.2). Ins-
besondere wurden im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung
weder im KVG noch in den Verordnungen die Materialien zur Applikation
durch Pflegefachpersonen als neue, separate OKP-Pflichtleistungskatego-
rie abgetrennt. Es scheint auch keineswegs naheliegend, im Rahmen einer
Revision, die einzig die Neuordnung der Finanzierung der Pflegepflichtleis-
tungen zum Ziel hatte, eine neue Leistungskategorie zu schaffen und die
Pflegeheime diesbezüglich als Leistungserbringer zulasten der OKP zuzu-
lassen. Hätten Gesetzgeber und Verordnungsgeber dies gewollt, hätten sie
im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung eine entsprechende
Normenänderung vorgenommen (vgl. analog BVGE 2015/52 E. 5.6).
9.5.4.3 Dies indiziert, dass die altrechtlich vorgesehene Vergütung der Ma-
terialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen im Rahmen der Pflege-
tarife (und nicht separat z.B. über die MiGeL) beibehalten wurde und daher
die Vergütung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen im
Rahmen des ordentlichen Finanzierungssystems der neu geordneten Pfle-
gefinanzierung, also insgesamt durch die drei Kostenträger erfolgt. Weder
in Gesetz noch in Verordnung ist vorgesehen, dass die Beteiligung an den
Pflegeleistungen durch eine Aufteilung der Pflegeleistungen in verschie-
dene Kostenfaktoren oder -elemente erfolgt, insbesondere dass die Mate-
rialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen (ausschliesslich) zu Las-
ten der Krankenversicherer gehen sollten. Stattdessen sehen Art. 25a
Abs. 1 und 5 KVG eine (rein) rechnerische Aufteilung der Übernahme der
Pflegekosten vor und die Kantone bzw. die öffentliche Hand übernehmen
die verbleibenden Restkosten. Im Rahmen der Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung wird somit nicht davon ausgegangen, dass die OKP-Pflegebei-
träge kostendeckend sind. Das wird bereits aus dem Trias der Kostenträ-
ger ersichtlich, aber auch daraus, dass beim vorgeschriebenen kosten-
neutralen Übergang zur neuen Pflegefinanzierung der Deckungsgrad un-
gefähr gleich bleiben und die Pflegebeiträge dementsprechend 55-60 %
der Pflegekosten decken sollten. Somit haben die Pflegeheime zwar einen
Anspruch auf Vergütung der Pflegekosten, wozu – wie sich im Folgenden
ergibt – auch die Kosten für Materialien zur Applikation durch Pflegefach-
personen zu zählen sind. Der Anspruch bezieht sich aber (nur) auf eine
grundsätzliche Vergütung durch die Gesamtheit der drei Kostenträger. Ins-
besondere können die Pflegeheime nicht verlangen, dass die Materialien
zur Applikation durch Pflegefachpersonen von den Krankenversicherern
C-3322/2015
Seite 54
vergütet werden – auch nicht im Rahmen der vom EDI festgesetzten Bei-
träge. Anders gesagt: Die Aufteilung ist eine rechnerische, keine sachliche.
Welche weiteren Posten neben dem Material zur Applikation durch Pflege-
fachpersonen zu den von der besagten Trias zu finanzierenden Pflegekos-
ten gehören, ist vorliegend nicht zu beantworten. Auch nicht zu prüfen ist,
inwiefern die Neuordnung der Pflegefinanzierung den Pflegeheimen fak-
tisch finanzielle Nachteile bringt, wie die Vorinstanz und der Beschwerde-
gegner geltend machen (s. oben E. 6.3 f.).
Ebenso wenig ist zu prüfen, welche Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt
sein müssen – sowohl vom Sachverhalt her als auch von der kantonalen
Ausgestaltung der Restfinanzierung –, damit gewährleistet ist, dass im Ein-
zelfall die ganzen Pflegekosten vergütet werden. Diesbezüglich kann an
das grosse Ermessen erinnert werden, über welches der Bundesrat na-
mentlich bei der Festsetzung der Pflegebeiträge verfügt (s. oben E. 9.3.2).
Immerhin steht es den Pflegeheimen und den Versicherern offen, Streitig-
keiten betreffend Pflegeleistungen dem kantonalen Schiedsgericht gemäss
Art. 89 Abs. 1 KVG zu unterbreiten (vgl. BGE 142 V 203 E. 9.3.2 mit Hin-
weis auf BVGE 2011/61 E. 5.4.1, 5.4.2, 6.1 ff., 6.10.5). Dabei können sie
z.B. vorfrageweise auch eine allfällige Gesetzwidrigkeit der Höhe der vom
EDI festgesetzten Pflegebeiträge geltend machen (vgl. analog BVGE
2011/61 E. 6.10.5). Eine (direkte) Anfechtung der Pflegebeiträge vor Bun-
desverwaltungsgericht ist hingegen ausgeschlossen (vgl. BVGE 2011/61
E. 5, 6.1; vgl. auch BVGE 2015/52 E. 5.1.7.1).
9.5.4.4 Weiter kann festgehalten werden, dass von den drei (hauptsäch-
lich) in der Schweiz verwendeten Pflegebedarfssystemen
(s. BVGE 2011/61 E. 4.2.2) mindestens BESA (weiterhin) vorsieht, dass
der Einsatz von Geräten und Hilfsmitteln während der Durchführung der
Pflegeleistungen in den Pflegeleistungen enthalten sind.
9.5.4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die primäre Aufgabe von
Pflegeheimen vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinan-
zierung im Erbringen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KVG liegt.
Die Pflegeheime verfügen über dementsprechend ausgerichtete Struktu-
ren, Abläufe, Kosten- und Ertragssysteme (vgl. BVGE 2015/52 E. 6.6.7.3
am Ende). Die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen sind
ein integraler Teil dieser Pflegeleistungen.
C-3322/2015
Seite 55
9.6 In Bezug auf den Konnex zwischen Materialien zur Applikation durch
Pflegefachpersonen und den Pflegeleistungen, für welche sie verwendet
werden, ist ergänzend Folgendes auszuführen:
9.6.1 In BGE 142 V 203 (Urteil 9C_466/2015 vom 24. März 2016; auch
publiziert als SVR 2016 KV Nr. 18) hatte das Bundesgericht folgenden
Sachverhalt zu beurteilen: Die Kantone Genf, Jura, Neuenburg und Waadt
regelten 1997/98 in einer interkantonalen Vereinbarung die Anwendung der
Methode PLAISIR (Planification Informatisée des Soins Infirmiers Requis)
für die Messung des Pflegeaufwandes im Pflegeheim. Die für PLAISIR zu-
ständige technische Kommission passte die „Communication au sujet du
bénéficiaire“ (CSB; Kommunikation betreffend den Leistungsempfänger;
nachfolgend Kommunikationsleistungen CSB) von PLAISIR im Hinblick auf
die neue Pflegefinanzierung per 1.1.2011 an: Die Kommunikationsminuten
wurden proportional zum Pflegeaufwand ausgestaltet und in das Total der
Pflichtleistungen integriert. Im Durchschnitt umfassten die CSB 11,5 Minu-
ten pro Pflegetag und wurden pauschal in Rechnung gestellt. Eine Kran-
kenkasse verweigerte 2011 die Zahlung der Kommunikationsleistungen
CSB an das Pflegeheim mit dem Argument, die CSB seien keine Pflicht-
leistung des KVG. Das angerufene Schiedsgericht des Kantons Neuen-
burg entschied in zwei Urteilen, dass die CSB grundsätzlich Pflichtleistun-
gen seien und die Krankenkasse die vom Pflegeheim verlangte Summe
zahlen müsse, da die als CSB geschuldeten Leistungen nicht vertraglich
geregelt worden seien (und die Kasse die für die betroffenen Versicherten
in Rechnung gestellten Beträge nicht bestritten habe).
Das Bundesgericht prüfte, ob die Kommunikationsleistungen (CSB) Pflicht-
leistungen der OKP seien. Dazu führte es aus (E. 6.1), gemäss Art. 24 KVG
übernehme die OKP die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG
nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen.
Mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung in Art. 25a KVG
am 1. Januar 2011 seien die Pflegeleistungen bei Krankheit, wie sie in die-
ser Bestimmung geregelt seien, von der allgemeinen Kostenübernahme
gemäss Art. 25 KVG ausgeschlossen worden. Weiter führte das Bundes-
gericht aus, der Bundesrat habe dem Departement des Innern (EDI) mit
Art. 33 Bst. b, h und i KVV die Aufgabe übertragen, die obligatorischen
Pflegeleistungen, das Verfahren der Bedarfsermittlung und den in Arti-
kel 25a Absätze 1 und 4 des Gesetzes vorgesehenen und nach Pflegebe-
darf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen zu bezeichnen. Auf der
Basis dieser Kompetenznorm habe das EDI in Art. 7 KLV den Leistungs-
bereich umschrieben, in Art. 7a und 7b KLV die OKP-Beiträge festgesetzt
C-3322/2015
Seite 56
und in Art. 8 KLV die Bedarfsermittlung geregelt. Die Auflistung in Art. 7
Abs. 2 KLV der Leistungskategorien, welche die OKP vergüte ([im Wortlaut
der dort intertemporal massgeblichen Fassung des Jahres 2011:] Mass-
nahmen der Abklärung und Beratung, Massnahmen der Untersuchung und
Behandlung sowie Massnahmen der Grundpflege), sei abschliessend. Die
Ergänzung um zusätzliche Leistungen wäre mit diesem abschliessenden
Charakter des Leistungskatalogs inkompatibel (vgl. E. 6.2, 7.2.3, 8.2.1).
Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass, obwohl nicht alle Kommunika-
tionsleistungen CSB im Leistungskatalog von Art. 7 Abs. 2 KLV genannt
würden, sie dann für die Bemessung des Pflegeaufwandes zu berücksich-
tigen seien, wenn sie im Zusammenhang mit der Ausführung von Pflege-
leistungen stünden, die im Rahmen von Art. 25a Abs. 1 KVG erbracht wür-
den bzw. wenn die einzelnen Kommunikationsleistungen in Bezug auf die
einzelnen Pflegeleistungen (gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV) als notwendig
(nécessaire), unabdingbar (indispensable), untrennbar damit verbunden
(indissociable; intrinsèquement lieées) oder zumindest von Nutzen (utilité)
seien (vgl. E. 7.2.1, 8.1.1, 8.2.2, 8.2.4).
9.6.2 Aus BGE 142 V 203 ergibt sich somit, dass auch unterstützende Leis-
tungen, ohne die die gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden
könnten, zu den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG bzw. Art. 7 Abs. 2
KLV gehören. Dies auch wenn die unterstützenden Leistungen nicht wört-
lich aufgeführt sind (vgl. auch die Urteilsbesprechung ANNETTE JAMIESON,
JACQUES MOULLET, Sozialversicherungsrecht Nr. 89, Urteil Bundesgericht,
II. sozialrechtliche Abteilung, vom 24. März 2016 [9C_466/2015, publiziert
als BGE 142 V 203], in: Pflegerecht 2017, S. 112 ff.).
9.6.3 Da die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen definiti-
onsgemäss für das Erbringen der OKP-pflichtigen Pflegeleistungen ge-
mäss Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig bzw. untrennbar damit verbunden sind
(s. oben E. 9.3 Ingress), sind sie ausgehend von BGE 142 V 203 den je-
weiligen einzelnen Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV zuzuordnen
und gelten mit der Vergütung dieser Pflegeleistungen als abgegolten.
9.6.4 Diese Folgerung wird durch BGE 137 V 31 E. 2.3 bekräftigt. In jenem
Urteil hatte das Bundesgericht ausgeführt, dass die Tatbestände von
Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG und Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG (dort i.V.m. Art. 20
KLV) sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechts-
grund der Leistungspflicht gegenseitig ausschlössen. So sei es systemwid-
rig und unlogisch, die Anpassung („samt Eingliederung und Instruktion“)
C-3322/2015
Seite 57
eines Gegenstands, der selbst nicht leistungspflichtig sei, der obligatori-
schen Kostenvergütung zu unterstellen. Dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a für von
Pflegeheimen erbrachte Pflegeleistungen per 1. Januar 2011 in den
Art. 25a KVG überführt wurde (s. oben E. 5.3), lässt in diesem Zusammen-
hang darauf schliessen, dass die Tatbestände von Art. 25a KVG und Art. 25
Abs. 2 Bst. b KVG sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement
als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.
9.7 Aus systematischer Sicht ist Folgendes festzuhalten:
9.7.1 Die Vergütung der Pflegehandlungen im Rahmen der Neuordnung
der Pflegefinanzierung auf eine neue Grundlage zu stellen und gleichzeitig
die Vergütung der Pflegematerialien einer separaten, ausserhalb des Sys-
tems der neuen Pflegefinanzierung liegenden Ordnung zu unterwerfen,
wäre systemwidrig. Dies hätte namentlich zur Folge, dass die Summe der
von der Versicherern an die geleistete Pflege bezahlten Beiträge (vom EDI
festgesetzte Beiträge plus Vergütung der Materialien zur Applikation durch
Pflegefachpersonen) höher ausfallen würden, als im Rahmen der Neuord-
nung der Pflegefinanzierung vorgesehen. Damit würde die im Systemüber-
gang anvisierte Kostenneutralität verletzt. Auch müssten sich die versicher-
ten Personen über Franchise und Selbstbehalt an den zusätzlich den Ver-
sicherern auferlegten Kosten für das Material zur Applikation durch Pflege-
fachpersonen beteiligen. Damit würde die vom Gesetzgeber in Art. 25a
Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale Kostenbeteiligung der versicher-
ten Person an den erbrachten Pflegeleistungen im Resultat ausgehebelt.
Auch wenn Art. 44 KVG auf die Pflegebeiträge keine Anwendung findet,
würde eine solche, nicht explizit in Gesetz und/oder Verordnung verankerte
zusätzliche Vergütung dem Grundsatz des Tarifschutzes in der OKP wider-
sprechen.
9.7.2 Gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG ist für die Bemessung der Pflegebei-
träge (gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG) der Aufwand nach Pflegebedarf für
Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kosten-
günstig erbracht werden, massgebend. Diese Pflegeleistungen werden ei-
ner Qualitätskontrolle unterzogen (Art. 25a Abs. 4 dritter Satz KVG). Zu-
dem sind gemäss Art. 50 KVG die Absätze 7 und 8 von Artikel 49 KVG (die
die notwendigen Führungsinstrumente umschreiben, welche insbesondere
eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Betriebsvergleiche ermöglichen
sollen) sinngemäss auf Pflegeheime anwendbar. Werden die Materialien
zur Applikation durch Pflegefachpersonen in den Kreis der Pflegeleistun-
gen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG einbezogen, erlaubt dies eine fundierte
C-3322/2015
Seite 58
Beurteilung der Qualität, Effizienz und Kostengünstigkeit der erbrachten
Pflegeleistungen. Wären nur die Personalleistungen und -kosten unter die-
sen Pflegeleistungen zu subsumieren, wie der Beschwerdegegner geltend
macht, würden sich Kontrolle und Vergleich auf diese Elemente beschrän-
ken. Es ist weiter davon auszugehen, dass den Pflegefachpersonen nicht
nur eine einzige Pflegeoption zur Verfügung steht und damit die Verwen-
dung bestimmter Mittel und Gegenstände nur je nach Pflegeoption notwen-
dig wird. Werden auch die Materialien zur Applikation durch Pflegefachper-
sonen einbezogen, kann sich aus Kontrolle und Vergleich ergeben, dass
ein Pflegeheim Personalaufwand und Einsatz von Pflegematerialien bes-
ser steuert als ein anderes.
9.7.3 Gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die OKP einen Beitrag an die
Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines
ausgewiesenen Pflegebedarfs [...] im Pflegeheim erbracht werden. Ge-
mäss Art. 8 Abs. 3 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung durch den Arzt (Art. 9
Abs. 2 KLV). Dieser Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung oder als ärzt-
licher Auftrag. Gemäss Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen der Pfle-
geheime nach Art. 7 Abs. 2 KLV nach dem Pflegebedarf in Rechnung ge-
stellt werden. Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG umfassen die Leistungen
gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG die ärztlich [...] verordneten [...] der Untersu-
chung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Gemäss der
Grundsatzbestimmung in Art. 20 KLV setzt die Leistung einer Vergütung an
Mittel und Gegenstände eine ärztliche Anordnung voraus.
Somit sehen Gesetz und Verordnung für einen Vergütungsanspruch so-
wohl betreffend OKP-Pflegeleistungen als auch für Listen-Produkte eine
(eigene) ärztliche Anordnung bzw. einen ärztlichen Auftrag voraus. Es ist
davon auszugehen, dass die ärztliche Anordnung oder der ärztliche Auftrag
gemäss Art. 8 KLV auch die Materialien zur Applikation durch Pflegefach-
personen umfasst, die zur Deckung des Pflegebedarfs verwendet werden.
Davon wäre hingegen nicht auszugehen, wenn Listen-Produkte und Pfle-
geleistungen separat zu behandeln und zu vergüten sein sollten. Dann
wäre für beides eine eigenständige ärztliche Anordnung (oder ein ärztlicher
Auftrag) notwendig, was zu gewissen Doppelspurigkeiten führen würde,
die der Verordnungsgeber kaum beabsichtigt hat und mit einer entspre-
chenden Regelung im Rahmen der Bestimmungen betreffend Kranken-
pflege ambulant oder im Pflegeheim (Art. 7-9 KLV) hätte vermeiden kön-
nen.
C-3322/2015
Seite 59
9.8 Die historische Entwicklung, der enge Konnex zwischen den Materia-
lien zur Applikation durch Pflegefachpersonen und den OKP-Pflegeleistun-
gen, für welche sie verwendet werden, und die Systematik der Neuordnung
der Pflegefinanzierung führen somit zum Schluss, dass die Kosten für die
Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen in der im Rahmen
der neuen Pflegefinanzierung erfolgenden Vergütung der OKP-Pflegeleis-
tungen eingeschlossen sind. Soweit die Parteien bzw. der Gutachter wei-
tergehende bzw. abweichende Argumente vorbringen, vermögen diese
nicht zu überzeugen.
9.9
9.9.1 Die Parteien und das Gutachten Kieser beziehen sich in Bezug auf
die Konstellation B verschiedentlich auf Art. 20 und 20a KLV. Insbesondere
argumentiert das Gutachten Kieser subsidiär, dass die Verwendung eines
Mittels oder Gegenstandes durch das Pflegeheim unter Art. 20a Abs. 2 KLV
falle und sich die Vergütung aus einem (zusätzlichen) Tarifvertrag ergeben
(müsse). Darauf ist im Folgenden einzugehen.
9.9.2 Zunächst sind die Verordnungsbestimmungen im Wortlaut wiederzu-
geben:
Artikel 20 KLV (in der bis 31. Juli 2007 geltenden Fassung) lautete wie folgt:
Art. 20 Liste der Mittel und Gegenstände
1 Die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegen-
stände, für welche die Versicherung eine Vergütung zu leisten hat, sind
im Anhang 2 nach Produktegruppen und Anwendungsarten aufgeführt.
2 Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, sind in
der Liste nicht aufgeführt. Ihre Vergütung wird mit der entsprechenden
Behandlung in den Tarifverträgen geregelt.
3 [...]
Am vorliegend massgebenden 1. Januar 2015 (s. oben E. 5.1) lauteten
Art. 20 KLV (in der seit 1. August 2007 geltenden Fassung) und der per
1. August 2007 neu eingefügte Art. 20a KLV wie folgt:
Art. 20 Grundsatz
Die Versicherung leistet eine Vergütung an Mittel und Gegenstände, die
der Behandlung oder der Untersuchung im Sinne einer Überwachung der
C-3322/2015
Seite 60
Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen, die auf ärztliche An-
ordnung von einer Abgabestelle nach Artikel 55 KVV abgegeben werden
und von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich
an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person ange-
wendet werden.
Art. 20a Liste der Mittel und Gegenstände
1 Die Mittel und Gegenstände sind in Anhang 2 nach Arten und Produkt-
gruppen aufgeführt.
2 Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von
Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer
Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
verwendet werden, sind in der Liste nicht aufgeführt. Die Vergütung
wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den
Tarifverträgen geregelt.
3 [...]
9.9.3 Der Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG konkretisierende Art. 20 KLV in der bis
Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass Mittel
und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der MiGeL
aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Behandlung in
den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert mithin für Im-
plantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss Art. 25 Abs. 2
Bst. b KVG i.V.m. Art. 33 Bst. e KVV und Art. 20 Abs. 1 KLV (in der bis Ende
Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit verbundenen gesetz-
lichen Höchstvergütungsbetragsregelung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV (vgl.
BGE 136 V 84 E. 2.3.1).
Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende, eben-
falls auf Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG fussende Art. 20a Abs. 1 KLV hält (wie
aArt. 20 Abs. 1 KLV) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Gegenstände
in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. Die Sonder-
regelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV ist in Art. 20a Abs. 2 neu dahingehend
ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und Gegen-
stände auch solche gelten, die von Leistungserbringern nach Artikel 35 Ab-
satz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Kran-
kenpflegeversicherung verwendet werden (Satz 1). Ihre Vergütung wird,
wie bei Körperimplantaten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Be-
handlung in den Tarifverträgen geregelt (Satz 2) (vgl. BGE 136 V 84
E. 2.3.2). Zweck von Art. 20a KLV (bzw. aArt. 20 Abs. 2 KLV) ist hauptsäch-
lich, implantierte oder nur von fachkundiger Hand anwendbare Mittel und
C-3322/2015
Seite 61
Gegenstände von der Positivlistenpflicht bzw. der (MiGeL-)Festbetragsre-
gelung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV auszuklammern (vgl. Urteil des BGer
9C_216/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4; EUGSTER in SBVR 2016,
Rz. 735; EUGSTER in SBVR 2007, Rz. 626). Dass ein Produkt nicht unter
die Positivleistungspflicht gemäss MiGeL fällt, schliesst somit – wie die Par-
teien zu Recht annehmen – nicht aus, dass es auf der MiGeL aufgelistet
sein und im Rahmen der Fachpflege verwendet werden kann.
9.9.4 Für die Abgrenzung von Mitteln und Gegenständen, die als Selbstan-
wendung unter Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 KLV und damit unter die Positiv-
listenpflicht gemäss MiGeL fallen einerseits, und nicht listenpflichtigen Mit-
teln und Gegenständen der Fachapplikation gemäss Art. 20a Abs. 2 KLV
i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG anderseits, ist entscheidend, wer das be-
treffende Produkt als Endverbraucher anwendet oder verwendet. Ist die
Patientin/der Patient gleichzeitig Endverbraucherin/Endverbraucher des
Produkts und kann diese/r das Produkt schliesslich allein oder mit Hilfe ei-
ner nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden, handelt es sich um der
Positivlistenpflicht gemäss MiGeL unterliegende Mittel und Gegenstände
gemäss Art. 20 KLV und Art. 20a Abs. 1 KLV i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Bst. b
KVG. Wird das Produkt durch den Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2
KVG angewandt oder verwendet (vorbehalten bleiben Körperimplantate,
die hier nicht zur Diskussion stehen), fällt es unter Art. 20a Abs. 2 KLV und
damit nicht unter die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL. Wird ein Produkt,
das durch den Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG angewandt oder
verwendet wurde (und damit unter Art. 20a Abs. 2 KLV fiel), ab einem be-
stimmten Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (al-
lenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl. Art. 20 KLV)
angewendet und genutzt, fällt es definitionsgemäss aus dem Geltungsbe-
reich von Art. 20a Abs. 2 KLV heraus und damit in den Anwendungsbereich
von Art. 20 und 20a Abs. 1 KLV (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.2.3, 4.3.2.1).
Massgebend ist somit die konkrete Anwendung bzw. Verwendung des Pro-
dukts im jeweiligen Einzelfall und nicht – wie im Gutachten Kieser vertreten
– ob (abstrahiert vom Einzelfall) eine Anwendung bzw. Verwendung der
versicherten Person – allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden
Person – nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Dies indiziert, dass Ma-
terial zur Applikation durch Pflegefachpersonen definitionsgemäss nicht
unter das MiGeL-Festpreissystem i.S.v. Art. 20, 20a Abs. 1 und 24 KLV
i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG fällt.
9.9.5 Wie bereits ausgeführt, wurde mit der Einführung der Neuordnung
der Pflegefinanzierung die gesetzliche Basis für die OKP-Vergütung der
C-3322/2015
Seite 62
von Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen aus Art. 25 Abs. 2 Bst. a
KVG herausgelöst und in den neu geschaffenen Art. 25a KVG transferiert.
Damit entfiel per 1. Januar 2011 Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG als gesetzliche
Basis für Art. 20a Abs. 2 KLV, was die Verwendung von Material zur Appli-
kation durch Pflegefachpersonen in Pflegeheimen betraf. Die gesetzliche
Basis für Art. 20a Abs. 2 KLV findet sich entsprechend dem vorgenomme-
nen Transfer neu in Art. 25a KVG. Anders als die altrechtliche Pflegefinan-
zierungsordnung, in welche Art. 20 Abs. 2 KLV sich nahtlos einfügte
(s. oben E. 9.5.3), sieht die in Art. 25a KVG geregelte neue Ordnung der
Pflegefinanzierung vor, dass die OKP-Pflegeleistungen von drei Finanzträ-
gern finanziert werden, wobei eine zusätzliche Regelung der Finanzierung
der OKP-Pflegeleistungen nicht vorgesehen ist. Soweit Mittel und Gegen-
stände für OKP-Pflegeleistungen von Pflegeheimen verwendet werden,
fehlt es an einer gesetzlichen Regelung, um – wie dies Art. 20a Abs. 2
Satz 2 KLV vorsieht – die Vergütung dieser Materialien zur Applikation
durch Pflegefachpersonen in Tarifverträgen zu regeln. Zur gutachterlichen
Einschätzung, dass gestützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV mittels Tarifvertrag
nicht nur die Höhe einer allfälligen Vergütung sondern auch die OKP-Ver-
gütungspflicht gewisser Leistungen oder Materialien geregelt werden
könne (vgl. Gutachten S. 43), ist Folgendes festzuhalten: Aus der aus-
drücklichen Erwähnung einer bestimmten Leistung oder eines bestimmten
Produkts in einem (Tarif-)Vertrag lässt sich keine obligatorische Leistungs-
pflicht – namentlich auch nicht gestützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV – ableiten.
Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt
in einem (OKP-)Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl darauf
schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche
Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch
nicht bindend (vgl. für viele BGE 136 V 84 E. 4.1). Somit kann mit dem
Pflegeleistungsvertrag – auch unter Berufung auf Art. 20a Abs. 2 KLV –
keine neue, zusätzlich zu entschädigende OKP-Leistung begründet wer-
den.
9.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Materialien zur Applika-
tion durch Pflegefachpersonen (Konstellation B) im Rahmen der neu ge-
ordneten Pflegefinanzierung über die in Art. 7a Abs. 3 KLV genannten Pau-
schalbeiträge abgegolten werden. Damit hat der Regierungsrat, soweit er
den Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf die Vergütung der Materialien zur
Applikation durch Pflegefachpersonen verlängert hat, seine Kompetenzen
überschritten, und der angefochtene Verlängerungsbeschluss ist rechts-
widrig. Soweit die Parteien bzw. der Gutachter weitergehende bzw. abwei-
chende Argumente vorbringen, vermögen diese nicht zu überzeugen.
C-3322/2015
Seite 63
10.
Der angefochtene Beschluss ist somit insofern aufzuheben, als damit der
Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf die Konstellationen A und B verlängert
wird. Dementsprechend ist der Beschluss, soweit damit die in Art. 8 des
Pflegeheimvertrages in Verbindung mit Anhang 4 vereinbarten zusätzli-
chen Vergütungen für Mittel und Gegenstände verlängert wurden, im Sinne
der Erwägungen 7, 9.2.5, 9.10 und 10 aufzuheben. Da der Streitgegen-
stand auf diese Frage eingeschränkt ist (s. oben E. 2.3), entspricht dies
einer vollständigen Gutheissung der Beschwerde.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die weiteren erhobenen Rügen
sowie auf die von den Parteien vorgebrachten Argumente nicht näher ein-
zugehen. Insbesondere kann offen bleiben:
- ob die in Art. 7a Abs. 3 KLV festgesetzten Pflegebeiträge und die
Berechnungen, auf denen sie beruhen, gesetzeskonform sind;
- ob – und allenfalls mit welchen Überlegungen – tarifsuisse
und/oder A._ den Antrag vom 16. November 2012 auf
(erstmalige) Genehmigung des Pflegeleistungsvertrages
(Vorakte 1) in Kenntnis des Schreibens des BAG vom 7. Novem-
ber 2012 (Beschwerdebeilage 5) gestellt haben;
- ob die angefochtene Vertragsverlängerung gegenüber dem
Vorjahr finanzielle Auswirkungen – zum Vorteil des Kantons
B._ – hatte;
- ob – wenn der Regierungsrat grundsätzlich die Kompetenz
hätte, den Pflegeleistungsvertrag zu verlängern – die (übrigen)
Voraussetzungen zu einer solchen auf Art. 47 Abs. 3 KVG abge-
stützten Vertragsverlängerung erfüllt wären;
- welche Auswirkungen es hat, wenn Pflegeheime keine zwischen
der Abgabe und der Verwendung von Mitteln und Gegenständen
differenzierende Finanzdaten vorlegen können.
12.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und die Parteientschädigung.
12.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei,
C-3322/2015
Seite 64
weshalb dem unterliegenden Beschwerdegegner Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 4‘000.- aufzuerlegen sind. Den obsiegenden Beschwerdefüh-
rerinnen sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 4‘000.- ist ihnen zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
12.2 Die ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Aus-
lagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Gemäss Art. 9 Abs. 1 VGKE umfas-
sen die Kosten der Vertretung: a) das Anwaltshonorar oder die Entschädi-
gung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung; b) die Auslagen,
namentlich die Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Reise-, Ver-
pflegungs- und Unterkunftskosten, die Porti und die Telefonspesen; c) die
Mehrwertsteuer für die Entschädigungen nach den Buchstaben a und b,
soweit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits be-
rücksichtigt wurde. Nicht unter dem Titel der Vertretung entschädigt werden
die nicht berufsmässige Vertretung, welche etwa aus Gefälligkeit erfolgt,
desgleichen, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsver-
hältnis zur Partei steht (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Im Verfahren vor Bundesge-
richt wird eine Parteientschädigung regelmässig nur anwaltlich vertretenen
Parteien zugesprochen, nicht dagegen Parteien, die von ihrem Rechts-
dienst vertreten wurden. Ebenfalls keine Parteientschädigung ist einer Par-
tei zuzusprechen, die zwar konzernintern eine jährliche Management Fee
leistet, aber nicht substantiiert oder gar nachweist, dass die Vertretung im
Beschwerdeverfahren Einfluss auf die geschuldete Management Fee hat
(vgl. Urteil des BVGer C-5901/2013 vom 2. Juni 2016 E. 6.2.3 f.).
Ursprünglich wurden im vorliegenden Beschwerdeverfahren sämtliche Be-
schwerdeführerinnen durch tarifsuisse vertreten. Im Verlauf des Verfahrens
liessen die Beschwerdeführerinnen 38, 43 und 45 sich neu durch die Be-
schwerdeführerin 1 vertreten, während letztere sich nicht mehr vertreten
liess. In keinem Zeitpunkt des Verfahrens wurden die Beschwerdeführerin-
nen unmittelbar oder mittelbar anwaltlich vertreten. Weder ist aktenkundig
noch wird geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerinnen tarifsuisse
bzw. die Beschwerdeführerin 1 für die Vertretung im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren entschädigt haben oder dass ihnen sonstige notwen-
dige und verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind. Vielmehr begrün-
den die Beschwerdeführerinnen ihr Rechtsbegehren Nr. 4 („Unter Kosten-
C-3322/2015
Seite 65
und Entschädigungsfolge“) nicht. Daher ist ihnen keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (vgl. auch Urteile des BVGer C-1440/2015 vom
27. Mai 2015; C-2461/2013 und C-2468/2013 vom 28. August 2014 E. 7.2;
C-5550/2010 vom 6. Juli 2012 E. 24.2). Der unterliegende Beschwerde-
gegner hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE, je e contrario). Der unterliegenden
Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 1
und 3 VKGE).
13.
Der angefochtene Regierungsratsbeschluss wurde von der Vorinstanz (zu-
mindest) auf der Internetseite des Kantons B._ publiziert
(< http://www.regierungsrat.bs.ch/geschaefte/regierungsratsbeschlu-
esse.html >, abgerufen am 25.04.2017). Da der Regierungsratsbeschluss
mit diesem Urteil teilweise aufgehoben wird, ist der Regierungsrat anzu-
weisen, die Ziffer 1 des Urteilsdispositivs so veröffentlichen zu lassen, wie
der angefochtene Regierungsratsbeschluss veröffentlicht worden ist.
14.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
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