Decision ID: 9ea7a5c6-6c45-467d-882a-d2c6b6a6c52a
Year: 2018
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_004
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Gericht entnimmt den Akten:
1. In ihrer Duplik und Widerklagereplik vom 29. September 2017 beantragte die Gesuchstellerin als beklagte Partei in einem handelsgerichtlichen Verfahren  anderem, es sei das Verfahren an ein nicht vorbefasstes, unparteiisches und neutrales Gericht zu verweisen und abzutreten. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, der Rechtsvertreter der Klägerin und Widerbeklagten bzw. der Gegenpartei sei als Ersatzrichter am Handelsgericht tätig.
2. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2017 überwies der Vizepräsident der Zweiten Kammer des Handelsgerichts die Akten dem Justizgericht, das über das  zu entscheiden habe. Das Verfahren vor dem Handelsgericht wurde bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Ausstandsbegehren sistiert.
3. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2017 begründete der Rechtsvertreter der  den in Ziff. 2 der Duplik und Widerklage gestellten Antrag, es seien sämtliche Gerichtsentscheide und sonstige Aktivitäten des Handelsgerichts, an denen der Vertreter der Gegenpartei bzw. der Gesuchsgegnerin 1 Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter in irgendeiner Form mitgewirkt habe, offenzulegen.
4. Der Präsident des Justizgerichts ordnete am 25. Oktober 2017 die Zustellung der Duplik und Widerklage der Gesuchstellerin an die Gesuchsgegnerin 1 und den Gesuchsgegner 2 zur Stellungnahme zu den Anträgen 1-3 () an.
5. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 reichte das Handelsgericht (2. Kammer)  Stellungnahme zu den Anträgen 1-3 der Duplik und Widerklage ein. Während das Handelsgericht beantragt, Ziff. 2 der Anträge (Offenlegung aller  unter Mitwirkung von Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter) sei , stellt es zum Ausstandsbegehren keinen Antrag. Es hält als Fazit aber fest, die frühere Praxis, Ersatzrichtern zu untersagen, vor dem gesamten  als Parteivertreter aufzutreten, sei vorzuziehen.
6. Die Gesuchsgegnerin 1 reichte innert erstreckter Frist ihre Stellungnahme ein mit dem Begehren, die Anträge gemäss den Ziffern 1-3 (Ausstandsbegehren) des mit Duplik und Widerklagereplik vom 29. September 2017 gestellten  seien abzuweisen. Der Präsident des Handelsgerichts habe ihrem  vor etwa drei Jahren mitgeteilt, die Ersatzrichter seien nach dem neuen  (zit. in E. 1) befugt, vor der jeweils anderen Kammer aufzutreten. Falls das Handelsgericht heute einen anderen Standpunkt vertrete und neuerdings davon ausgehe, dass Ersatzrichter als Parteivertreter auch von derjenigen Kammer ausgeschlossen seien, an der sie nicht als Richter  wüden, könne sich der Anwalt der Gesuchsgegnerin 1 dem anschliessen. Ein solcher Ausschluss dürfe aber nicht auch die übrigen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte, welche in der gleichen Kanzlei tätig seien, umfassen.
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7. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2017 verfügte der Präsident des Justizgerichts die Zustellung der Vernehmlassungen an die Verfahrensbeteiligten.
8. Mit Eingabe vom 7. Feburar 2018 beantragt die Gesuchsstellerin, es sei bei der Anwaltskommission Auskunft über allfällige Auflagen gegenüber praktizierenden nebenamtlichen Richteranwälten einzuholen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Das Justizgericht entscheidet über Ausstandsbegehren gegen eine Abteilung des Obergerichts in ihrer Mehrheit oder Gesamtheit (§ 38 Abs. 1 Bst. e des  [GOG] vom 6. Dezember 2011 [SAR 155.200]). Beim Handelsgericht handelt es sich um eine Abteilung des Obergerichts (§ 65 Abs. 1 GOG). Das Justizgericht ist zur Behandlung des vorliegenden  und der damit zusammenhängenden Anträge zuständig.
2. 2.1. Das Handelsgericht ist eine Abteilung des Obergerichts (§ 65 Abs. 1 GOG). Das Handelsgericht setzt sich zusammen aus einer Präsidentin oder einem , einer Vizepräsidentin oder einem Vizepräsidenten, den Fachrichterinnen und Fachrichtern sowie den Ersatzrichterinnen und Ersatzrichtern (§ 68 GOG). Die Abteilungen gliedern sich in die in der Geschäftsordnung bezeichneten Kammern oder Kommissionen (§ 65 Abs. 2 GOG). Gemäss der Regelung in der Geschäftsordnung ist das Handelsgericht in zwei Kammern unterteilt. Während die Kammern der anderen Abteilungen des Obergerichts je über gesonderte  verfügen, werden die Zuständigkeiten der beiden Kammern des Handelsgerichts nicht ausgeschieden. Vielmehr beurteilen beide Kammern  Fälle, welche in den Zuständigkeitsbereich des Handelsgerichts fallen ( des Obergerichts des Kantons Aargau vom 21. November 2012, Anhang 1). Die beiden Kammern werden je durch ein Mitglied des Obergerichts präsidiert; weiter gehören jeder Kammer zwei Ersatzrichterinnen bzw. -richter sowie zwölf Fachrichterinnen oder Fachrichter an (Geschäftsordnung,  2). Sämtliche zwölf Fachrichterinnen und Fachrichter sind beiden Kammern zugewiesen (Geschäftsordnung, Anhang 2).
2.2. Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter wurde am 25. Juni 1996 vom Grossen Rat des Kantons Aargau zum Ersatzrichter am Handelsgericht des Kantons Aargau gewählt und seither mehrfach in diesem Amt bestätigt. Er gehört als  der 1. Kammer des Handelsgerichts an (Geschäftsordnung, Anhang 2).
3. 3.1. Zur Begründung des Ausstandsbegehrens macht die Gesuchstellerin  geltend, durch den Auftritt von Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter,  Richter am Handelsgericht, als Rechtsvertreter vor diesem Gericht werde der Anschein erweckt, dass die Mitglieder des Gerichts befangen seien, was den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
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(BV) vom 18. April 1999 (SR 101) verletze. Darüber hinaus führe der Auftritt des Rechtsvertreters der Gesuchsgegnerin 1 vor seinen Handelsrichterkollegen , dass die Waffengleichheit zwischen den Parteien fehle und deshalb auch der Anspruch auf ein faires Verfahren gemäss Art. 29 BV missachtet werde.
3.2. Gemäss Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine inhaltlich identische Garantie findet sich in Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der  und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 (SR 0.101).
3.3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der Anspruch auf  durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht verletzt, wenn bei  Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der  oder die Gefahr der Voreingenommenheit eines Gerichtsmitglieds . Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Gerichtsmitglieds oder gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und  Natur begründet sein. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden einer Partei; ihr Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet sein. Dabei reicht es praxisgemäss aus, dass  vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den blossen Anschein der  und Voreingenommenheit erwecken. Nicht verlangt wird, dass das Gerichtsmitglied tatsächlich befangen ist (BGE 139 I 121 E. 5.1 S. 125 f.; BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 3 f.; BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229; je m.H.).
3.4. Das Bundesgericht hatte sich mehrfach mit der Frage der Parteivertretung durch Anwälte vor jenem Gericht zu befassen, an dem sie gleichzeitig als Richter tätig sind.
3.4.1. In nunmehr ständiger Rechtsprechung hält das Bundesgericht fest, dass die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern keine Ausstandspflicht gebietet (insb. BGE 133 I 1, bestätigt in BGE 139 I 121 und BGE 141 I 78; vgl. auch Urteil des BGer 1P.76/1998 vom 17. März 1998 E. 2, in: ZBl 100/1999, S. 136 f.). Die Rechtsprechung gründet auf der Überlegung, dass die Mitglieder eines  in ihrer Stellung voneinander unabhängig sind; daran vermag der  Vorwurf, ein als Anwalt auftretendes Gerichtsmitglied besitze bei seinen Kollegen regelmässig erhöhte Autorität bzw. einen Insidervorteil, nichts zu . Nach der Praxis ist die allgemeine und vom konkreten Fall losgelöste  zwischen vollamtlichen Richtern einerseits und teil- oder  Richtern andererseits nicht geeignet, die Unbefangenheit der Richter generell in Frage zu stellen, wenn in einem konkreten Fall ein teil- oder  Richter als Anwalt vor dem Gericht eine Partei vertritt. Da in den vom Bundesgericht bedurteilten Fällen die Rüge der Befangenheit pauschal erhoben worden war und keine konkreten Umstände genannt wurden, welche die  als befangen erscheinen liessen, hielt es die Rüge jeweils für unbegründet.
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3.4.2. Das Bundesgericht stellte allerdings fest, es wäre grundsätzlich zu begrüssen, wenn ein Richter vor dem Gericht, dem er ersatzweise angehört, nicht als  auftritt; ein generelles Verbot lasse sich aber weder aus Art. 30 Abs. 1 BV noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK ableiten. Vielmehr sei es dem  Gesetzgeber anheimgestellt, ob er über die verfassungs- und  Mindestanforderungen hinausgehen und einem Ersatzrichter das (berufsmässige) Vertreten Dritter vor dem Gericht, dessen Mitglied er ist,  wolle. Fehle eine solche Bestimmung, sei es Sache des Gerichts, darüber zu entscheiden, ob im konkreten Fall über die äusseren Gegebenheiten  und organisatorischer Natur hinaus Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit der einzelnen  zu begründen vermögen (BGE 139 I 121 E. 5 S. 128; vgl. auch BGE 141 I 78 E. 3.3 S. 82).
3.4.3. Die bundesgerichtliche Praxis wird in der Lehre durchwegs kritisiert und es wird eine strengere Handhabung der Unabhängigkeitsgarantie gefordert, weil  dem Vertrauen in die Justiz erheblicher Schaden zugefügt werde (vgl. insb. GIOVANNI BIAGGINI, BV Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 30 Rz. 9a; REGINA KIENER, Anwalt oder Richter, in: Aargauischer Anwaltsverband [Hrsg.],  100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 3 ff.; REGINA KIENER/GABRIELA MEDICI, Anwälte und andere Richter, SJZ 107/2011, S. 373 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 945 ff.; JOHANNES REICH, in: Bernhard Waldmann/Eva Maria /Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 30 Rz. 30; ANNA RÜEFLI, Fachrichterbeteiligung im Lichte der Justiz- und Verfahrensgarantien, Diss. St. Gallen, Bern 2018, Rz. 532; GEROLD STEINMANN, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A.  [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 30 Rz. 22 f.; PATRICK SUTTER, Der Anwalt als Richter, die Richterin als Anwältin, AJP 2006, S. 30 ff.; je m.w.H.; vgl. aus  insb. auch FRANÇOIS BOHNET/VINCENT MARTENET, Droit de la  d’avocat, Bern 2009, S. 1318 ff.).
3.5. Gemäss § 95 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau vom 25. Juni 1980 (SAR 110.000) sind die Gerichte unabhängig und nur Gesetz und Recht . Diese Regelung wird auf der Stufe des Gesetzes in § 20 GOG  und bekräftigt. Der kantonale Gesetzgeber ist sich insbesondere auch des Problems bewusst, dass die Funktionenkumulation von teilzeitlichem Richteramt und Rechtsanwaltsberuf eine Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit : In § 24 Abs. 1 GOG wird die Regel aufgestellt, wonach Richterinnen und Richter ausseramtliche Tätigkeiten unterlassen, welche die richterliche  gefährden oder den Dienstpflichten zuwiderlaufen. Gemäss § 24 Abs. 3 GOG dürfen nebenamtliche Richterinnen und Richter vor der Abteilung des Gerichts, der sie angehören, respektive vor dem Bezirksgericht oder der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht, dem beziehungsweise der sie , nicht als Parteivertretung auftreten. Bei Ersatzrichterinnen und  des Obergerichts gilt dieser Ausschluss für den entsprechenden  (Kammer einer Abteilung des Obergerichts).
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4. 4.1. Vorliegend ist zu entscheiden, ob die von der Gesuchstellerin abgelehnten  und Richter des Handelsgerichts wegen äusserer Gegebenheiten  und organisatorischer Natur den Anschein der Parteilichkeit erwecken. Es geht um die Befürchtung der Gesuchstellerin, die Mitglieder des Gerichts  nicht mehr unparteiisch und unabhängig, weil der Rechtsvertreter der  1 bzw. der Gegenpartei infolge seiner Ersatzrichtertätigkeit an diesem Gericht über ein Beziehungsnetz, ein Solidaritätsnetz und über  verfüge.
4.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermag der Umstand allein, dass ein teil- oder nebenamtlicher Richter in seiner privaten Tätigkeit eine Partei vor diesem Gericht vertritt, die Unbefangenheit der Richter nicht generell in Frage zu stellen; vielmehr müssen konkrete Umstände hinzutreten, welche bei objektiver Betrachtungsweise die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen .
4.3. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Regelung in § 24 Abs. 3 GOG die Verfassungskonformität nicht abgesprochen werden. Zu prüfen ist jedoch, ob die beiden Kammern des Handelsgerichts als "Spruchkörper" im Sinne von § 24 Abs. 3 Satz 2 zu betrachten sind.
4.4. Als problematisch erweist sich vor allem der Umstand, dass sämtliche zwölf Fachrichter des Handelsgerichts beiden Kammern zugewiesen sind (, Anhang 2). Wirken am handelsgerichtlichen Verfahren Fachrichter mit, tritt Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter also zwangsläufig immer auch vor  "seiner" Kammer auf. Es kann sich damit die Konstellation einstellen, dass Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter an einem Tag als Ersatzrichter mit  im Spruchkörper der 1. Kammer sitzt und einen Tag später dieselben  – nun in der 2. Kammer – ein Urteil in einem Verfahren fällen, an welchem er als Rechtsvertreter einer Partei beteiligt ist. Diese Situation erscheint nicht nur mit Blick auf die richterliche Unabhängigkeit heikel; fraglich ist insbesondere auch, ob sie sich mit Sinn und Zweck der Regelung in § 24 Abs. 3 Satz 2 GOG vereinbaren lässt.
4.5. Am Aargauer Handelsgericht war es während mindestens 17 Jahren strikt  Praxis, dass praktizierende Rechtsanwälte, die als Ersatzrichter am Handelsgericht tätig waren, vor diesem Gericht nicht als Parteivertreter auftreten durften. Dieser im Dienst der richterlichen Unabhängigkeit stehende Ausschluss wurde mit dem Inkafttreten des GOG am 1. Januar 2013 relativiert. Die  der Nebenbeschäftigungen in § 24 Abs. 3 Satz 2 GOG erscheint zwar mit Blick auf die richterliche Unabhängigkeit als heikel, ist aber nach dem Gesagten im Lichte der – nicht unbestrittenen – bundesgerichtlichen Praxis zulässig (vgl. vorne E. 3.4.1. f.). Immerhin hat das Bundesgericht darauf hingewiesen, es wäre grundsätzlich zu begrüssen, wenn ein Richter vor dem Gericht, dem er angehört, nicht als Parteivertreter auftreten würde (vgl. vorne E. 3.4.2.).
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4.6. Die Vorschrift, dass Ersatzrichterinnen und -richter des Obergerichts nicht als Parteivertreter vor dem Spruchkörper auftreten dürfen, dem sie angehören, soll verhindern, dass Mitglieder eines Gerichts in einem Verfahren mitwirken, in  eine Partei durch ein Mitglied des Gerichts vertreten wird, mit dem sie in anderen Fällen zusammenarbeiten. Diese Regelung bezweckt, den Anschein der Befangenheit zu vermeiden, der durch eine solche Zusammenarbeit  kann. Da nach dem Anhang 2 zur Geschäftsordnung des Obergerichts die Fachrichterinnen und Fachrichter beiden Kammern angehören, wird die mit dem Verbot gewisser Nebenbeschäftigungen angetrebte Sicherung der richterlichen Unabhängigkeit (§ 24 Abs. 1 GOG) vereitelt, weil der Ausschluss der  durch Ersatzrichter am Handelsgericht bezüglich der Fachrichterkollegen keine Wirkung entfaltet, selbst wenn der Rechtsvertreter formell nur vor dem Spruchkörper auftritt, dem er nicht angehört. Ist also Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter weiterhin als Rechtsvertreter im hängigen handelsrechtlichen Verfahren tätig und wirken an diesen Verfahren auch Fachrichterinnen und Fachrichter mit, steht dies im Widerspruch zu Sinn und Zweck von § 24 Abs. 3 Satz 2 GOG und stellt eine Verletzung des Anspruchs auf Unabhängigkeit der Gerichte dar. Im Ergebnis kann der Ausschluss von Parteivertretern gemäss § 24 Abs. 3 Satz 2 GOG sein Ziel bezüglich des Handelsgerichts nur dann erreichen, wenn die Fachrichterinnen und Fachrichter fest den einzelnen Kammern zugewiesen sind und nicht in beiden Kammern eingesetzt werden. Man könnte auch sagen, beim heutigen System seien die Kammern des Handelsgerichts keine "Spruchkörper" im Sinne von § 24 Abs. 3 Satz 2 GOG.
5. Das Ausstandsbegehren gegen das Handelsgericht ist nach dem Gesagten  und es ist für das vorliegende Verfahren ein Spruchkörper zu , der im Einklang mit den Anforderungen von § 24 GOG steht, was bedeutet, dass an diesem Verfahren keine Personen mitwirken dürfen, die am  des Kantons Aargau als Fachrichterinnen und Fachrichter amten. Es ist dem Handelsgericht überlassen, wie es diese Anforderungen umsetzen will; doch gilt der Ausschluss der Fachrichterinnen und Fachrichter auch für den  darüber, wie der Spruchkörper gesetzeskonform zu bilden ist. Eine  besteht darin, die vorgesehene Fünferbesetzung mit Mitgliedern der  des Obergerichts zu erfüllen, eine andere, das Verfahren vor das in der Zivilgerichtsbarkeit allgemein zuständige Gericht zu weisen. Sollte in diesem Zusammenhang handelsrichterlicher Fachverstand erforderlich sein, besteht die Möglichkeit, diesem Bedürfnis mit dem Beizug externer Fachgutachten  zu tragen. Das Handelsgericht wird auch darüber befinden müssen, wie es in Zukunft garantieren will, dass die Unabhängkeit der beiden Kammern im  von § 24 Abs. 2 Satz 3 GOG sichergestellt ist. Es kann zur früheren Praxis zurückkehren und den Ersatzrichterinnen und -richtern untersagen, vor dem Handelsgericht als Parteivertreter aufzutreten, oder die Fachrichterinnen und Fachrichter ausschliesslich einer der beiden Kammern zuteilen.
6. Steht nach dem Gesagten fest, dass der Anspruch auf ein unabhängiges Gericht verletzt ist, kann offen bleiben, ob die Parteivertretung von Rechtsanwalt Dr. Markus Fiechter vor dem Handelsgericht Aargau gleichzeitig auch den  der Waffengleichheit (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt (vgl. BGE 139 I 121 E. 4.2.2 und E. 4.3 S. 124 f.; BGE 133 I 1 E. 5.3 S. 4). Damit sind die weiteren Anträge im Zusammenhang mit dem Ausstandsgesuch gegen-
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standslos. Ebensowenig ist auf den Antrag der Gesuchstellerin betreffend das Einholen von Auskünften bei der Anwaltskommission einzugehen.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten zu Lasten der Staatskasse (§ 38 Abs. 3 GOG i.V.m. § 31 des  [VRPG] vom 4. Dezember 2007 [SAR 271.200]). Vorliegend handelt es sich streng genommen um ein erstinstanzliches Verwaltungsverfahren, in dem –  Bestimmungen vorbehalten – keine Parteikosten ersetzt werden (§ 38 Abs. 3 GOG i.V.m. § 32 Abs. 1 VRPG). Nach Sinn und Zweck kann diese Bestimmung jedoch vorliegend keine Anwendung finden, weil gemäss § 38 Abs. 1 Bst. e GOG die Beurteilung der Ausstandsfrage im Rahmen eines  gerichtlichen Verfahrens einem anderen Gericht – dem Justizgericht –  ist. Der Gesuchstellerin wird daher für das Verfahren vor dem , aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands, eine  in der Höhe von Fr. 3'000.– zugesprochen.