Decision ID: 82bf03e7-c590-427c-a2ae-21be51d29187
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Juni 2015 (CG120057-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 3 S. 2)
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 494‘053.90 zuzüglich 5 % Zins seit dem 27. August 2011 zu . Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Juni 2015:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 20'600.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem ge-
leisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 600.– wird von der
klagenden Partei nachgefordert.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-
schädigung von Fr. 30'170.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
(5./6. Mitteilungen/Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 68 S. 2):
„Es sei in Gutheissung der Berufung die Klage des Klägers vollumfänglich  unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.“
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des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 73 S. 2):
„1. Es sei die Berufung vom 8. Juli 2015 vollumfänglich abzuweisen und das Ur-
teil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 1. Juni 2015 () in vollem Umfang zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Las-
ten des Berufungsklägers.“

Erwägungen:
I.
Der Beklagte war von der am tt.mm.2008 gestorbenen C._ in zwei
letztwilligen Verfügungen mit je einem Vermächtnis bedacht worden, nämlich mit
einem Barlegat von Fr. 500‘000.– und mit 3‘855 Aktien der D._ AG. In der
nachfolgenden erbrechtlichen Auseinandersetzung betraute der Beklagte den
Kläger als Rechtsanwalt mit der Wahrung seiner Interessen. Rund ein Jahr nach
Mandatsbeginn (20. Mai 2008) schlossen die Parteien am 18. Juni 2009 einen
schriftlichen Mandatsvertrag, worin sie einen Stundenansatz von Fr. 700.– und
eine Erfolgsbeteiligung des Klägers von 6 % vereinbarten. Nach Abschluss des
Mandats stellte der Kläger dem Beklagten über Fr. 1‘054‘053.90 Rechnung, wo-
von Fr. 585‘116.40 Stundenhonorar und Fr. 468‘937.50 Erfolgshonorar. Nach Er-
halt von Fr. 560‘000.– macht der Kläger mit der vorliegenden Klage sein Restho-
norar geltend. Die Vorinstanz hat die Honorarvereinbarung für sittenwidrig im Sin-
ne von Art. 20 OR erachtet und ist nach verschiedenen Honorarkürzungen zum
Schluss gekommen, dem Kläger stehe aus dem Mandat nichts mehr zu.
II.
1. Die Klage war bei der Vorinstanz am 29. Mai 2012 eingegangen (Urk. 2).
Über den Verfahrensverlauf vor Vorinstanz gibt das angefochtene Urteil Auskunft
(Urk. 69 S. 7). Gegen das Urteil vom 1. Juni 2015 hat der Kläger fristgerecht Be-
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rufung erhoben (Urk. 68). Er leistete in der Folge einen Gerichtskostenvorschuss
von Fr. 20‘600.– (Urk. 71). Die Berufungsantwort datiert vom 2. Oktober 2015 und
wurde dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 73 f.).
2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-
zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier
muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Hungerbühler, Dike-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Die Begründung ist eine ge-
setzliche, von Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beru-
fung. Fehlt sie, so tritt das obere kantonale Gericht nicht auf die Berufung ein
(BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3). Zwar prüft die Berufungs-
instanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungsklä-
ger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinan-
derzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus
auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich
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festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden
(Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die
Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei-
chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 310 N 6).
III.
1. Der Kläger wendet sich in seiner Berufungsschrift zunächst gegen die vor-
instanzliche Auffassung, wonach die Honorarvereinbarung sittenwidrig im Sinne
von Art. 20 OR sei.
a) Die Vorinstanz begründete die Sittenwidrigkeit zusammengefasst wie
folgt: Ein Stundenansatz von Fr. 700.– erscheine angesichts der erbrachten Leis-
tung (Anwaltstätigkeit in einer aufgrund einer nicht besonders komplizierten, wenn
auch für den Mandanten ausserordentlich wichtigen Erbschaftsstreitigkeit) –
selbst unter Annahme eines höheren Streitwerts – als ausserordentlich hoch. Dies
gelte umso mehr, als der Kläger, soweit bekannt, einer kleineren Bürogemein-
schaft angehöre, deren Infrastruktur mit grösseren Kanzleien nicht vergleichbar
sei, weshalb sich ein derart hoher Ansatz auch unter diesem Gesichtspunkt kaum
rechtfertigen lasse. Zwar sei dieser Ansatz zwischen den Parteien so vereinbart
und sei es dem Gericht angesichts des verspäteten Einwands der Übervorteilung
deshalb grundsätzlich verwehrt, die Angemessenheit zu prüfen. Dennoch komme
dieser Frage aufgrund der Verknüpfung mit einem Erfolgshonorar grosse Bedeu-
tung zu. Ausser den gängigen Kriterien der Festsetzung eines Anwaltshonorars –
konkrete Umstände, Schwierigkeit und Bedeutung der Angelegenheit, Interessen-
lage des Mandanten, eigene Berufserfahrung, geltende Verkehrsübung und Ver-
fahrensausgang – lägen weitere Anhaltspunkte dafür vor, dass ein Stundenansatz
von Fr. 700.– auch für die Parteien sehr hoch sei. Einen solchen Anhaltspunkt
sah die Vorinstanz in der vom Beklagten mit den Erben am 18. Mai 2010 „für alle
bisherigen Verfahren“ zu seinen Gunsten vereinbarten Prozessentschädigung von
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Fr. 60‘000.– (Urk. 4/5). Ein weiteres Indiz sei, dass zwischen den Parteien zuvor
ein Ansatz von durchschnittlich rund Fr. 290.– üblich gewesen sei. Hinzu komme,
dass die Parteien – zusätzlich zu diesem zwar ausserordentlich hohen, für sich al-
leine genommen jedoch zulässigen Stundenansatz – ein Erfolgshonorar verein-
bart hätten. Diese Kombination erscheine unfair: Der Klient habe nämlich nichts
von dieser Vereinbarung. Gewinne er den Prozess, zahle er einen ausserordent-
lich hohen Stundenaufwand und zusätzlich eine hohe Erfolgsbeteiligung. Verliere
er den Prozess, bleibe es dabei, dass er einen ausserordentlich hohen Stunden-
ansatz bezahlen müsse. Die Vorinstanz beruft sich auf einen Aufsatz von Daniel
Schwander (ZBJV Bd 145 2009 S. 582 ff.), wonach bei einer Lockerung des Er-
folgshonorar-Verbots stets auch die Interessen der Klienten im Auge zu behalten
seien. Solange den Klienten nur eine nach unten beschränkte Kostenminimierung
zur Verfügung stehe, solle den Anwälten eine Gewinnmaximierung nach oben
nicht schrankenlos zustehen. Ansonsten bestehe die Gefahr einer Verteuerung
von Anwaltsdienstleistungen und dass der Zugang zum Recht erschwert werde.
Substantielle Erfolgszuschläge sollten nur dann zulässig sein, wenn auch das
Grundhonorar spürbar reduziert werde, und zwar nicht nur im Vergleich zum Er-
folgszuschlag, sondern im Vergleich zum branchenüblichen Honorar. Dies gebiete
der Grundsatz der Proportionalität, der in der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung seit jeher anerkannt sei, zumal der Prozessanwalt Mitarbeiter der Rechts-
pflege sei, deren Verteuerung es entgegenzuwirken gelte. Diese Proportionalität
beim Erfolgshonorar könne anhand der beiden folgenden Grundsätze überprüft
werden: Erstens: Je schlechter die Prozessaussichten, umso grösser dürfe der
Zuschlag im Falle eines Erfolgs sein. Zweitens: Je grösser der Zuschlag im Er-
folgsfall, umso grösser der Abschlag bei Misserfolg. Auch angesichts dieser zu-
treffenden Ausführungen von Schwander erscheine dieser Honorarvertrag, so die
Vorinstanz, aufgrund der Verknüpfung einer Erfolgsbeteiligung mit einem ausser-
ordentlich hohen Stundenansatz als sittenwidrig. Der Kläger selbst schreibe in ei-
nem seiner Briefe, in Kombination mit einer Erfolgsbeteiligung müsse der Stun-
denaufwand mindestens kostendeckend sein und darüber hinaus einen ange-
messenen Gewinn beinhalten. Davon sei der vorliegende Stundenansatz weit ent-
fernt, allerdings gegen oben. Es liege nicht einfach eine Kostendeckung mit einem
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bescheidenen Gewinnanteil vor, sondern gegenteils ein ohne Zweifel sehr hohes
Einkommen. Dies widerspreche nicht nur der offenbar zwischen den Parteien
während rund 40 Jahren gelebten Honorarpraxis, sondern erscheine in Kombina-
tion mit einem zusätzlichen Erfolgshonorar von 6 % masslos und damit gegen das
allgemeine Anstandsgefühl verstossend (Urk. 69 S. 34 ff.).
b) Der Kläger macht geltend, der Fall des vertraglichen Leistungsmissver-
hältnisses sei in Art. 21 OR abschliessend geregelt und damit der Sittlichkeitskon-
trolle des Art. 20 OR entzogen (Urk. 68 S. 3).
Sollte der Kläger für seine Leistungen mit dem Beklagten ein zu hohes Ho-
norar vereinbart haben, steht die Inäquivalenz zwischen Leistung und Gegenleis-
tung in Frage. Unbestritten ist, dass der Beklagte nicht innert Jahresfrist den
Übervorteilungstatbestand im Sinne von Art. 21 OR angerufen hat und dessen
Anwendung ausser Betracht fällt. Zum Verhältnis zwischen Art. 20 und 21 OR hat
das Bundesgericht in BGE 115 II 235 f., E. 4 a und c, ausgeführt, sittenwidrig im
Sinne von Art. 20 Abs. 1 OR seien Verträge, die gegen die herrschende Moral,
d.h. gegen das allgemeine Anstandsgefühl oder gegen die der Gesamtrechtsord-
nung immanenten ethischen Prinzipien und Wertmassstäbe verstossen würden.
Eine Sittenwidrigkeit könnte das behauptete Missverhältnis von Leistung und Ge-
genleistung nicht begründen. Eine Wertdisparität der Vertragsleistungen zu ver-
bieten, sei gerade nicht Ziel der erwähnten Grundwerte unserer Rechtsordnung;
dieser Problemkreis werde vielmehr abschliessend vom Übervorteilungstatbe-
stand des Art. 21 OR erfasst, wonach ein offenbares Missverhältnis zwischen
Leistung und Gegenleistung ausnahmsweise dann die einseitige Unverbindlich-
keit des Vertrages zur Folge habe, wenn die eine Partei dessen Abschluss durch
Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns der andern
herbeigeführt habe. Diese Auffassung hat das Bundesgericht wiederholt bestätigt,
zuletzt in BGer 4A_542/2012, E. 2.5, wo es ungeachtet gegenteiliger Lehrmei-
nungen daran festgehalten hat, dass Art. 21 OR gegenüber Art. 20 OR eine Spe-
zialbestimmung sei und die Fälle eines offenbaren Missverhältnisses zwischen
Leistung und Gegenleistung abschliessend regle. Der Beklagte hat darauf hinge-
wiesen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 51 II 169) aus-
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serhalb von Art. 21 OR eine Leistungsdisparität von der Sittlichkeitskontrolle von
Art. 20 OR erfasst werde, wenn nicht alle Elemente der Übervorteilung gegeben
seien und der Vertrag aus einem besonderen Grund – der nicht schon im vorhan-
denen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gefunden werden
dürfe – widerrechtlich oder sittenwidrig sei (Urk. 73 S. 3). Mag dies auch zutreffen,
so sind aber solche besonderen Gründe vorliegend nicht ersichtlich. Es bleibt
nach dem Gesagten kein Raum für die Anwendung von Art. 20 OR. Eine Verlet-
zung von Art. 12 lit. e BGFA hat die Vorinstanz zu Recht nicht festgestellt. Die
Vereinbarung eines (gemischten) Erfolgshonorars im Sinne eines pactum de
palmario ist gemäss herrschender Lehre und kantonaler Gerichtspraxis zulässig
(Fellmann, in: Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl., Zürich
2011, Art. 12 N 122; Nater, Dynamische Entwicklung des Anwaltsrechts, in: SJZ
109 (2013) Nr. 11, S. 247; Fellmann, Anwaltsrecht, Bern 2010, § 2 Rz. 387; Boh-
net/Martenet, Droit de la profession d'avocat, Bern 2009, S. 1167 Rz. 2956; Schil-
ler, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, S. 401 Rz. 1620; Kantonsgericht
St. Gallen, Anwaltskammer, 29. April 2014, AW.2013.77, E. 4; Cour de justice,
Chambre administrative, 29. Juli 2014, ATA/569/2014, E. 5; Aufsichtskommission
über die Anwältinnen und Anwälte (ZH), 2. März 2006, ZR 105 (2006) Nr. 46,
E. 9.3). Damit steht fest, dass die Honorarvereinbarung der Parteien gültig ist.
2. a) Zwischen den Parteien ist umstritten, ob der Stundenansatz von
Fr. 700.– für die vor Unterzeichnung der Honorarvereinbarung vom Kläger er-
brachten Leistungen anwendbar ist. Für die Vorinstanz ist „offensichtlich“, dass
die Honorarvereinbarung erst ab 18. Juni 2009, dem Datum der Unterzeichnung
der Vereinbarung, gilt. Die Vereinbarung enthalte keine Rückwirkungsklausel. Da-
raus lasse sich nichts zugunsten des Klägers ableiten; gegenteils sei es eher
plausibel, dass die Parteien, hätten sie tatsächlich eine Rückwirkung der Hono-
rarvereinbarung gewünscht, dies in der Vereinbarung auch ausdrücklich so fest-
gehalten hätten. Dies gelte umso mehr, als den Anwalt bei Abschluss einer Hono-
rarvereinbarung eine entsprechende Aufklärungspflicht treffe. Es gebe keine Hin-
weise darauf, dass der Beklagte bei Abschluss der Honorarvereinbarung davon
habe ausgehen müssen, diese gelte auch rückwirkend, zumal ihm der Kläger in
der Vergangenheit andere Stundenansätze verrechnet habe. Der Kläger behaup-
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te auch nicht, dass es bei Mandatsbeginn bereits eine entsprechende – allenfalls
mündliche – Vereinbarung eines Stundenansatzes von Fr. 700.– gegeben habe.
Ausgehend von den früher zwischen den Parteien vereinbarten Stundenansätzen
(Fr. 280.– bis Fr. 350.–) habe der Beklagte nach Vertrauensprinzip davon ausge-
hen dürfen, dass bei der Auftragserteilung ein Stundenansatz in entsprechender
Höhe gegolten habe (Urk. 69 S. 20).
b) Der Kläger beharrt darauf, dass die Vereinbarung für das ganze Mandat
gelte. Wenn im Geschäftsleben zwei Parteien einen Vertrag schlössen, sei nach
der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge davon
auszugehen, dass sie damit das ganze betroffene Geschäft regeln wollten. Aus
der von den Parteien nach der Rechnungsstellung geführten Korrespondenz gehe
hervor, dass der Beklagte und sein damaliger Rechtsvertreter davon ausgegan-
gen seien, der vereinbarte Stundenansatz in der Honorarvereinbarung gelte für
das ganze Mandat. Wenn der Beklagte erstmals in der Klageantwort etwas ande-
res behaupte, stelle dies ein venire contra factum proprium dar (Urk. 68 S. 9 ff.).
Der Beklagte ist der Ansicht, der Kläger als erfahrener Anwalt hätte zwin-
gend eine Rückwirkungsklausel in den Vertrag aufnehmen müssen, wenn der
Stundenansatz ab Beginn des Mandats hätte gelten sollen (Urk. 73 S. 8).
c) Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive
Auslegung, das heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen
(Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbe-
wiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärun-
gen der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammen-
hang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten
(BGE 138 III 659 E. 4.2.1 S. 666; 137 III 145 E. 3.2.1 S. 148). Dabei ist vom Wort-
laut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem
konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 123 III 165 E. 3a). Dem-
nach ist der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungs-
empfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste, massgebend (BGE 132
III 24 E. 4 S. 28). Die massgeblichen Umstände sind diejenigen, welche den Wil-
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lensäusserungen vorangingen oder sie begleiteten, nicht aber nachfolgende Ge-
schehnisse (BGE 133 III 61, E. 2.2.1). Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann allenfalls
auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen (BGE 132 III 626,
E. 3.1).
Keine Partei macht geltend, es habe zwischen ihnen einen übereinstimmen-
den wirklichen Parteiwillen hinsichtlich der Frage, ob die Honorarvereinbarung
rückwirkend gelte oder nicht, gegeben. Daher ist der Vertrag nach Massgabe der
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung auszulegen. Die Vereinbarung ist
mit „Mandatsvertrag zwischen Herrn B._ ... einerseits und Rechtsanwalt
A._ ... andererseits in Sachen Nachlass C._ betreffend Erbrecht, insbe-
sondere Testament vom 7.1.2007 und 7.2.2008“ überschrieben (Urk. 4/6). Eine
zeitliche Beschränkung ist nicht enthalten. Die Vereinbarung ist Ausdruck dafür,
dass die Parteien die Beauftragung des Klägers auf eine klare vertragliche Grund-
lage stellen wollten. Es ist nicht anzunehmen, dass vernünftige Parteien die Ho-
norarfrage nur für die nach Unterzeichnung der Vereinbarung zu erbringenden
Leistungen regeln wollten, zumal es nicht einen bestimmten Stundenansatz gab,
der vorher zwischen den Parteien stets zur Anwendung gekommen wäre. Ein
vernünftiger Grund, weshalb die vor dem 18. Juni 2009 erbrachten Leistungen
stillschweigend lediglich zu den bisherigen Ansätzen von Fr. 280.– bis Fr. 350.–
entgolten werden sollten, ist nicht ersichtlich und wurde vom Beklagten auch nicht
dargelegt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Honorarfrage für das ganze
Mandat geregelt werden sollte. Hätten die vor dem 18. Juni 2009 erbrachten Leis-
tungen anders entschädigt werden sollen als die späteren Leistungen, hätten ver-
nünftige Parteien dies schriftlich festgehalten. Der Stundenansatz von Fr. 700.–
gilt daher für die ganze Mandatsdauer. Die Honorarabrede kann bei der Erteilung
des Auftrags oder auch erst später erfolgen (BK-Fellmann, N 368 zu Art. 394 OR).
3. a) Der Kläger hat in seiner Honorarnote 1325 vom 29. März 2011 für die
Zeit vom 20. Mai 2008 bis 31. Dezember 2010 seine Bemühungen im Umfang
von 754.25 Stunden detailliert aufgelistet, ebenso in der Honorarnote 1326 glei-
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chen Datums für die Zeit vom 11. Januar 2011 bis 21. März 2011 (20.35 Stunden;
Urk. 4/9/1-2; Urk. 3 S. 8 Ziff. 13 und S. 12 Ziff. 24).
In der Klageantwort bestritt der Beklagte den „geltend gemachten Betrag
gesamthaft“ und im Einzelnen 24 Positionen mit einem Aufwand von insgesamt
50.75 Stunden (die bestrittene Position „30.07.2009: Aktennotiz und Aktenstudium
1.50 h à CHF 700.–„ existiert nicht), wobei er bei einzelnen Positionen vorbrachte,
der geltend gemachte Aufwand sei nicht glaubhaft bzw. entbehre jeder Grundlage
bzw. sei nicht notwendig gewesen (Urk. 21 S. 8 ff.). Zudem bestritt der Beklagte
den Aufwand von 11.5 Stunden für Abklärungen im Hinblick auf ein Bankdarlehen
(Urk. 21 S. 6).
In der Klagebegründung (Urk. 3) hatte der Kläger entgegen der Vorschrift
von Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO keine einzelnen Beweismittel zum von ihm geltend
gemachten Aufwand bezeichnet. In der Replik offerierte er in allgemeiner Form
den rechtsgenügenden Beweis, soweit ihn die Beweislast treffe, insbesondere
auch durch Parteibefragung und Beweisaussage, und bot sämtliche Mandatsak-
ten zum Beweis an (Urk. 40 S. 2 und 3). In seiner Stellungnahme zum bestritte-
nen Zeitaufwand vertrat er die Auffassung, die Bestreitung erfolge wider Treu und
Glauben; auf die einzelnen bestrittenen Positionen ging er – mit Ausnahme des
Aufwands betreffend Bankdarlehen – nicht ein und Beweismittel nannte er keine
(Urk. 40 S. 13 ff. und S. 20 f.).
In der Duplik bestritt der Beklagte weitere Aufwandpositionen des Klägers
im Umfang von insgesamt 197.25 Stunden (Urk. 48 S. 5 ff.; teilweise waren die
dort aufgeführten Positionen schon in der Klageantwort bestritten worden) und er-
läuterte im Einzelnen, weshalb er die gerügten Positionen als übersetzt bzw. nicht
nachvollziehbar bzw. unnötig erachte.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2014 setzte die vorinstanzliche Referentin dem
Kläger Frist an, um zu den in der Duplik enthaltenen Noven Stellung zu nehmen,
unter der Androhung, dass bei Säumnis Verzicht auf Stellungnahme angenom-
men werde (Urk. 50). Mit Eingabe vom 14. Juli 2014 ersuchte der Kläger um eine
Fristerstreckung für die Stellungnahme (Urk. 53). Am 12. September 2014 teilte
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der Kläger schriftlich unter Hinweis auf einen Aufsatz von Müller in der SJZ (ZPO-
praktische Fragen aus Richtersicht, SJZ 110 S. 375) mit, er verzichte auf eine
Stellungnahme zur Duplik, um einen „immerwährenden Schriftenwechsel“ zu
vermeiden. Gemäss Müller müsse das Gericht Dupliknoven, die es als relevant
ansehe und auf die es abstellen möchte, von Amtes wegen vor dem Entscheid in
der Sache thematisieren und entsprechende Fristen oder Verhandlungen anset-
zen (Urk. 57).
b) Die Vorinstanz erläuterte zunächst, dass im vorliegenden Verfahren der
Aktenschluss mit Abschluss des zweiten Schriftenwechsels eingetreten sei und es
auf jene Tatsachenbehauptungen und Beweisanträge ankomme, welche in der
Klagebegründung und -antwort, Replik und Duplik gemacht worden seien. Es sei-
en nur solche Beweisanträge zu berücksichtigen, die im Rahmen dieser Vorträge
bestimmten Tatsachenbehauptungen zugeordnet würden. Den Parteien helfe es
daher nicht, in ihren Rechtsschriften in pauschaler Form „den rechtsgenügenden
Beweis“ zu offerieren. Mit der Fristansetzung zur Replik sei der Kläger auch auf-
gefordert worden, die Beweismittel zu den eigenen Tatsachenbehauptungen ge-
nau zu bezeichnen, ein Verzeichnis sämtlicher Beweismittel einzureichen und sie
abschliessend zu nennen. Zudem sei der Hinweis ergangen, dass Beweismittel
später grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden könnten. Ausdrücklich sei der
Kläger aufgefordert worden, er habe verfügbare Urkunden, welche als Beweismit-
tel dienen sollten, zusammen mit der Replik einzureichen. Indem er im zweiten
Schriftenwechsel sämtliche Mandatsakten lediglich zum Beweis offeriert habe, sei
er mit der Einreichung allfälliger weiterer Dokumente verspätet. Eine replicando
erfolgte generelle Offerte weiterer oder sämtlicher Mandatsakten genüge nicht
zum Beweis (Urk. 69 S. 15 f.).
Die Vorinstanz verwarf den Einwand des Klägers, der Beklagte habe viel zu
spät und damit wider Treu und Glauben einen Teil des Stundenaufwands bestrit-
ten. Der Kläger habe keine Zwischenabrechnungen gemacht und erst nach Ablauf
des Mandats erstmals Rechnung gestellt. Der Beklagte habe sofort nach Erhalt
seine Kritik angebracht. Es sei notorisch, dass es insbesondere einem juristischen
Laien nicht sofort möglich sei, sämtliche Rechnungspositionen konkret anzuzwei-
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feln. Ein Verhalten gegen Treu und Glauben seitens des Beklagten sei nicht er-
sichtlich. Der Kläger hätte zu den Bestreitungen des Beklagten Stellung nehmen
müssen (Urk. 69 S. 40 f.). In der Folge kürzte die Vorinstanz den Stundenaufwand
entsprechend den unbestritten gebliebenen Behauptungen des Beklagten um
103.75 Stunden und liess offen, ob weitere Positionen zu hoch seien, da sie auch
ohne weitere Prüfung zur vollumfänglichen Klageabweisung gelangte (Urk. 69
S. 41 ff.).
c) Der Kläger hält in seiner Berufung unter Hinweis auf den Bundesgerichts-
entscheid 4A_144/2012 daran fest, dass der Beklagte den Stundenaufwand erst
nach unangemessen langer Zeit, nämlich 22 Monate nach Rechnungsstellung,
geprüft und beanstandet habe, wiewohl die Parteien, der Beklagte vertreten durch
RA E._, ab Datum der Rechnungsstellung, dem 31. März 2011, bis zum
10. April 2012, verhandelt hätten, um eine vergleichsweise Lösung zu finden. Der
Beklagte habe die beanstandeten Positionen nicht genau und detailliert bezeich-
net bzw. substantiiert. Hinzu komme, dass er den Aufwand des Klägers stets an-
erkannt und nie in Zweifel gezogen habe, was durch das jahrzehntelang zwischen
den Parteien praktizierte Abrechnungssystem dokumentiert werde. Der Beklagte
habe dem Kläger schon am 17. Mai 1998 für dessen Leistungen und für das Ab-
rechnungssystem, d.h. erst nach Beendigung des Mandates abzurechnen, ge-
dankt (Urk. 68 S. 14 f.). Allerdings heisst es an der vom Kläger zitierten Stelle nur,
dass der Beklagte ihm für seine langjährigen anwaltschaftlichen Bemühungen für
die F._ AG danke wie auch dafür, dass er die Geltendmachung seiner Hono-
raransprüche zeitlich zurückgestellt habe. Daraus kann für das vorliegend zu be-
urteilende, rund zehn Jahre später erteilte Mandat nichts gewonnen werden. Nicht
zu hören ist der Kläger mit seiner in der Berufung erhobenen und nicht belegten
Behauptung, der Beklagte habe von seinem Anwalt Kopien sämtlicher Schriftstü-
cke, insbesondere Briefe und E-Mails, erhalten, was nie bestritten worden sei. Es
ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz, die vorinstanzlichen Rechtsschriften zu
durchforsten, um diese Behauptung zu verifizieren. Sollte es sich um ein Novum
handeln, wäre es ohnehin nicht zuzulassen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Soweit der Be-
klagte vor Vorinstanz einzelne Aufwandpositionen im Zusammenhang mit Briefen,
E-Mails und andern Schriftstücken bestritten hat, wäre es Sache des Klägers ge-
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wesen darzulegen, um welche Urkunden es sich handelt, ausser aus den Ausfüh-
rungen des Beklagten wird klar, dass ihm die jeweilige Urkunde bekannt ist.
Ebenso hält der Kläger daran fest, dass das Gericht relevante Dupliknoven
hätte thematisieren müssen. Sein Verhalten sei mit der Eingabe vom 12. Septem-
ber 2014 korrekt und prozessökonomisch sehr vernünftig gewesen. Die in der
Duplik vorgetragenen Bestreitungen des Beklagten zu einzelnen Aufwandpositio-
nen hätten daher als bestritten zu gelten. Gemäss BK ZPO-Killias, N 40 zu
Art. 221, sei es zulässig, Urkunden, deren sofortige Einreichung unverhältnismäs-
sig wäre (z.B. aufgrund ihres grossen Umfangs), zunächst lediglich zur Edition
anzubieten. Wäre die Vorinstanz der Auffassung gewesen, die eingereichten Do-
kumente würden zum Beweis der Behauptungen des Klägers nicht genügen, hät-
te sie ihm Frist ansetzen müssen (Urk. 68 S. 16 ff.).
d) aa) Im Urteil 4A_144/2012 vom 11. September 2012 hat das Bundesge-
richt unter Hinweis auf Fellmann, Berner Kommentar, N 78 ff. zu Art. 400 OR,
ausgeführt, ein Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben sei gege-
ben, wenn der vorgelegte Rechenschaftsbericht bzw. die Honorarrechnungen erst
nach unangemessen langer Zeit – in der deutschen Lehre, auf die Fellmann ver-
weist (a.a.O., N 83), ist die Rede davon, wenn der Berechtigte den Anspruch über
Jahre nicht erhoben habe – überprüft und beanstandet würden (E. 3.2.2). In casu
sah das Bundesgericht einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glau-
ben darin, dass die Schuldnerin erst im Prozess vorgebracht hatte, die Rech-
nungsablegung des Gläubigers sei mangelhaft bzw. ungenügend gewesen, und
zuvor während zwei Jahren weder die Rechnungsstellung noch den Detaillie-
rungsgrad der Rechnungen gerügt hatte (E. 3.2.3). Der Gläubiger hatte während
der Mandatsdauer monatliche Honorarrechnungen gestellt, welche die Schuldne-
rin nach einer gewissen Zeit mehrheitlich nicht mehr bezahlte. Demgegenüber hat
vorliegend der Kläger dem Beklagten nach Mandatsende seine spezifizierten Ho-
norarnoten vom 29. März 2011 übermittelt. In der Folge haben die Parteien rund
ein Jahr lang eine vergleichsweise Einigung über die Höhe des Honorars gesucht.
Erst in der Klageantwort hat der Beklagte dann einzelne Positionen in den Hono-
rarrechnungen des Klägers beanstandet. Ein treuwidriges Verhalten ist darin nicht
- 15 -
zu erblicken. Solange sich die Parteien über das Honorar nicht einig waren, muss-
te der Kläger davon ausgehen, dass er sein Honorar nötigenfalls auf dem
Rechtsweg würde einfordern und dabei je nach Behauptungslage seine Aufwen-
dungen substantiieren und beweisen müssen.
bb) Der grundsätzlich behauptungs- und beweisbelastete Anwalt, dessen
Honorarrechnung angefochten wird, befindet sich in einer schwierigen Lage,
wenn er seinen Zeitaufwand nachweisen soll. So obliegt es grundsätzlich ihm,
substantiierte Behauptungen zu seinen Leistungen aufzustellen. Da gemäss
Art. 52 ZPO alle am Prozess Beteiligten nach Treu und Glauben zu handeln ha-
ben, kann sich der die Honorarrechnung anfechtende Klient bei Vorliegen sub-
stantiierter Behauptungen dann aber nicht einfach mit unbegründeten Bestreitun-
gen begnügen in der Hoffnung, der Anwalt werde seine diesbezüglichen Angaben
voraussichtlich nicht strikte beweisen können. Es kann nicht verlangt werden,
dass der Anwalt angesichts der nicht weiter begründeten Bestreitungen jede Mi-
nute beweisen muss, die er für seinen Klienten aufgewendet haben will. An die
Substantiierungspflicht des die Honorarrechnung anfechtenden Klienten sind auf-
grund des Missbrauchspotentials hohe Anforderungen zu stellen. Der Kritik üben-
de Klient hat klarzumachen, ob er die aufgeführte Bemühung oder den dafür ein-
gesetzten Zeitaufwand oder beides bestreitet. Andernfalls hat eine Bestreitung als
nicht substantiiert zu gelten. Bei der Bestreitung des Zeitaufwandes für Telefona-
te, Besprechungen usw., an denen der Klient teilgenommen hat, gehört es zu sei-
ner Substantiierungspflicht, den seiner Meinung nach richtigen Zeitaufwand anzu-
geben. Bei Zeitangaben über Bemühungen, die ihrer Natur nach oder mit Rück-
sicht auf die konkreten Umstände einer Beweisführung nicht zugänglich sind, dür-
fen an die Stringenz der Beweisführung durch den Anwalt keine zu hohen Anfor-
derungen gestellt werden. Dasselbe muss gelten, wenn behauptet wird, ein in
Rechnung gestellter Vorgang habe gar nicht stattgefunden. Der Klient soll von ei-
ner Beweisnot des Anwalts nicht profitieren können, wenn er nicht in der Lage ist,
ernst zu nehmende Zweifel an der Richtigkeit der in Rechnung gestellten Leistun-
gen anzubringen. Wird der Zeitaufwand z.B. für die Ausarbeitung eines Schriftstü-
ckes bestritten, ist dasselbe zunächst einmal ins Recht zu legen. Liegt es bereits
bei den Akten, ist es genau zu lokalisieren (vgl. Art. 180 Abs. 2 ZPO). Das Gericht
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kann, ohne das Schriftstück vor sich zu haben, nicht beurteilen, ob der vom An-
walt behauptete Zeitaufwand angemessen sei (ZR 89 Nr. 85 E. 5). Ein Beweismit-
tel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisof-
ferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt
und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im
Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen wer-
den sollen (BGE 4A_56/2013, E. 4.4). Eine Reduktion des vom Anwalt eingesetz-
ten Zeitaufwandes kommt schliesslich nur in Frage, wenn der aufgeführte Zeit-
aufwand offensichtlich völlig aus dem Rahmen fällt (ZR 89 Nr. 85, E. 5). Gemäss
Lehre und Gerichtspraxis gilt sodann die Vermutung, wonach Berufsangehörige
mit staatlichem Fähigkeitsausweis und Zulassung ihre berufliche Sorgfaltspflicht
erfüllen würden (BGE 5P.347/2004, E. 2.1 m.w.H.). In diesem Sinne ist auch die
Richtigkeit der anwaltlichen Rechnungsstellung für die erbrachten Tätigkeiten und
für die Dauer derselben grundsätzlich zu vermuten. Solche tatsächlichen Vermu-
tungen bewirken zwar keine Umkehr der Beweislast, jedoch muss der Gegner
den Gegenbeweis erbringen, was durch den Nachweis von Zweifeln an der Rich-
tigkeit der Indizien und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen geschehen
kann (Groner, Beweisrecht: Beweise und Beweisverfahren im Zivil- und Straf-
recht, Bern 2011, S. 14; Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom
22. Januar 2014, HG110172, E. 7.5.1.1. f.).
Auf der andern Seite ist der Anwalt verpflichtet, auf Verlangen detailliert
Rechnung zu stellen, wobei die einzelnen Bemühungen und die für jede einzelne
derselben aufgewendete Zeit zu nennen ist (BGer 4A_144/2012, E. 3.2.2). Die
Umschreibung der erbrachten Leistung muss so detailliert sein, dass sie über-
prüfbar ist (BGer 4A_459/2013, E. 5.2.2). Werden diese Vorbringen alsdann von
der Gegenpartei bestritten und damit die Schlüssigkeit der Behauptungen in Fra-
ge gestellt, ist die behauptungsbelastete Partei gehalten, konkretere Behauptun-
gen aufzustellen, um diese Schlüssigkeit wieder herzustellen (Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 12. Juli 2013, HG110122, E. 4.2.3.3.2.).
Honorarpositionen, bei denen der Kläger die erbrachte Leistung genügend
genau umschrieben hat, muss der Beklagte somit substantiiert bestreiten. Anders
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bei solchen Positionen, welche gänzlich unspezifiziert geblieben sind, so dass
vom Beklagten keine substantiierte Bestreitung erwartet werden kann: Hier hat
der Kläger die behaupteten Leistungen zu konkretisieren, wenn sie vom Beklag-
ten in allgemeiner Form bestritten werden. Soweit die Bestreitungen in der Kla-
geantwort erfolgten, hatte der Kläger mit der Replik Gelegenheit, diese Substanti-
ierungen vorzunehmen. Die Vorinstanz hat ihm zudem Frist angesetzt, um zu No-
ven in der Duplik Stellung zu nehmen, dies im Einklang mit der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung (BGer 5A_553/2015 E. 4.1.1 und 4.1.2). Die mit Säumnis-
androhung versehene Fristansetzung der Vorinstanz gemäss ihrer Verfügung
vom 23. Juni 2014 (Urk. 50) erfolgte im Rahmen der gerichtlichen Prozessleitung
gemäss Art. 124 Abs. 1 ZPO und hat mit dem freiwilligen sog. unbedingten Rep-
likrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nichts zu tun. Ein No-
vum kann auch darin bestehen, dass eine Partei eine Tatsachenbehauptung der
Gegenpartei erstmals bestreitet. Bestreitet die Gegenpartei diese Bestreitung
nicht, bedeutet dies selbstverständlich nicht, dass damit die Bestreitung anerkannt
wäre. Im Übrigen gelten zulässige Dupliknoven aber von der Gegenpartei als an-
erkannt, wenn sie nicht bestritten wurden. Der Kläger wurde im Sinne von Art. 147
Abs. 3 ZPO ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Verzicht auf Stellungnahme
angenommen werde, wenn er säumig bleibe. Sein Schweigen gilt daher als Aner-
kennung (vgl. Reetz/Franceschetti, Das Replikrecht im Zivilprozess, HAVE 2014
S. 129 f.). Unterliess es der Kläger, einzelne Honorarpositionen, die der Beklagte
bestritt und denen jegliche Überprüfbarkeit abgeht, zu substantiieren, so können
ihm diese nicht zugesprochen werden.
cc) Die Vorinstanz hat die generelle Beweisofferte der Mandatsakten durch
den Kläger zu Recht nicht berücksichtigt. Gemäss Art. 221 Abs. 2 lit. c ZPO sind
mit der Klage die verfügbaren Urkunden, welche als Beweismittel dienen sollen,
einzureichen. Die Beweismittel sind überdies in der Klageschrift zu bezeichnen
(Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Beides hat der Kläger unterlassen. Hinsichtlich des
am spätesten möglichen Zeitpunkts der Einreichung gilt sinngemäss das Gleiche
wie für die Bezeichnung der Beweismittel, d.h. es gilt die Novenrechtsschranke
gemäss Art. 229 ZPO. Grundsätzlich sind Urkunden damit spätestens mit der
zweiten Rechtsschrift oder anlässlich der Instruktionsverhandlung bzw. zu Beginn
- 18 -
der Hauptverhandlung einzureichen (Pahud, Dike-Komm-ZPO, Art. 221 N 24).
Wäre es vorliegend allenfalls noch vertretbar gewesen, in der Klagebegründung
die Mandatsakten generell zum Beweis zu offerieren, hätte der Kläger spätestens
mit der Replik diejenigen Mandatsakten einreichen müssen, welche er zu den
vom Beklagten bestrittenen Positionen als Beweismittel hätte anrufen wollen.
Ebenso hätte er in einer Stellungnahme zu den in der Duplik neu erhobenen Be-
streitungen die entsprechenden Mandatsakten als Beweismittel einreichen müs-
sen. Zumindest aber hätte er jeweils diejenigen Urkunden, welche er zum Beweis
für eine bestimmte Aufwandposition anrufen wollte, genau bezeichnen müssen.
Ansonsten wird das Gebot, die einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tat-
sachen zu bezeichnen, zur Makulatur, könnte doch der Kläger nach Abschluss
des Schriftenwechsels mit der Aktenproduktion beginnen und die ihm gutschei-
nenden Urkunden als Beweismittel einreichen, zumal das Gericht mangels eines
Verzeichnisses der Mandatsakten nicht überprüfen könnte, ob die eingereichten
Urkunden unter die allgemeine Beweisofferte fielen.
dd) Die Vorinstanz hat den vom Kläger geltend gemachten Zeitaufwand um
insgesamt 103.75 Stunden gekürzt. Sie hat diese Kürzung im Einzelnen begrün-
det. So hat sie zusammengefasst ausgeführt (Urk. 69 S. 41 ff.),
- Sekretariatsarbeiten seien im Stundenansatz des Anwalts inbegriffen und
nicht gesondert zu entschädigen;
- der Kläger habe sich nicht zum Vorwurf des Beklagten geäussert, er habe
für das blosse Verfassen eines zweieinhalbseitigen Briefes 4.75 Stunden benötigt,
und habe nicht auf den entsprechenden Brief verwiesen; es sei nicht Aufgabe des
Gerichts, in den eingereichten Beweisurkunden nach Beweisen zu forsten;
- der Kläger habe sich nicht zum Vorwurf des Beklagten geäussert, er habe
für das Lesen eines einseitigen Briefes 1.25 Stunden aufgewendet, und habe
auch nicht das anschliessende Rechtsstudium von 3.5 Stunden näher dargelegt;
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- der Brief von RA G._ vom 12. Dezember 2008, für dessen Lesen der
Kläger 1.5 Stunden aufgewendet haben wolle, werde weder in den Rechtsschrif-
ten des Klägers noch in seinen Beilagenverzeichnissen erwähnt;
- zum bestrittenen Zeitaufwand von einer Stunde für einen eineinhalbseitigen
Brief an RA G._ vom 4. Dezember 2008 und von 2.75 Stunden für erneutes
Rechtsstudium äussere sich der Kläger nicht, ebenso wenig zum Aktenstudium
und zu rechtlichen Abklärungen in der Zeit vom 21. Oktober 2008 bis 4. Novem-
ber 2008 mit einem Aufwand von 34.75 Stunden für die Vorbereitung eines 3-sei-
tigen Briefes („Nettoinhalt“ ca. 1.5 Seiten), was als völlig überrissen erscheine;
- im Zusammenhang mit dem Briefwechsel mit RA H._ vom 8. April / 29.
Mai 2009 habe der Kläger den geltend gemachten Aufwand von 61.5 Stunden
weder erklärt noch belegt noch die Einwände des Beklagten bestritten; angemes-
sen sei ein Aufwand von 27.5 Stunden;
- für das Studium von Tagebüchern wolle der Kläger 16.25 Stunden aufge-
wendet haben; er habe aber nicht erläutert, worum es bei diesen Tagebüchern
gegangen sei, und habe die offenbar angefertigten Kopien dem Gericht auch nicht
eingereicht;
- bezüglich eines Briefes vom 3. August 2009 habe der Kläger sich in seinen
Rechtsschriften nicht geäussert und ihn auch nicht eingereicht.
In seiner Berufungsschrift nimmt der Kläger zu diesen Ausführungen und
den von der Vorinstanz vorgenommenen Aufwandkürzungen nicht im Einzelnen
Stellung. Da die Vorinstanz prozessual korrekt vorgegangen ist und die Aufwand-
kürzungen jedenfalls nicht offensichtlich unangemessen sind, was vom Kläger
auch nicht geltend gemacht wird, bleibt es bei der Kürzung der zu vergütenden
Stunden um 103.75 Stunden.
ee) Nachfolgend ist auf die weiteren vom Beklagten bestrittenen Positionen
in den Honorarrechnungen des Klägers (Urk. 4/9/1-2) einzugehen (Urk. 21 S. 8 ff.;
Urk. 48 S. 9 ff.):
- 20 -
23.01.2009: Der Beklagte erachtet es als wenig glaubhaft, eine Nachricht
auf der Combox von einer Viertelstunde zu hinterlassen (Urk. 21 S. 8). Es handelt
sich offensichtlich um zwei Telefonate; eines mit der Sekretärin des Beklagten,
eines auf dessen Combox. Eine Kürzung ist nicht angezeigt.
26.01.2009: Aktennotiz + Aktenstudium (1.50 h; Urk. 21 S. 8). Mangels jegli-
cher Substantiierung durch den Kläger ist die Position zu streichen.
27.01.2009: Rechtsstudium betr. Interessenkollision Parteienwechsel RA
G._ (1.50 h); 30.01.2001: Brief an RA G._ betr. Vermächtnis etc. (1.50
h); Brief an RA G._ betr. Mandat (1.25 h); 09.02.2009: Studium Standesre-
geln (ZAV, Anwaltsgesetz Reglemente + Statuten betr. Mandat G._; 3.50 h;
Urk. 21 S. 8). Der Beklagte bezweifelt, dass der Kläger behauptete 11 Stunden für
die Abklärung der Frage der Interessenkollision des ursprünglich eingesetzten
Vertreters des Willensvollstreckers aufgewendet habe; dies werde bestritten. Der
Einwand des Beklagten überzeugt nicht, zumal er nur 7.75 Stunden (bzw. in der
Replik 9.50 Stunden unter Berücksichtigung einer weiteren Position vom
21.04.2009, Urk. 48 S. 11 f.) auflistet.
23.02.2009: Studium Akten + rechtliche Abklärungen betr. Steuerfreiheit,
Legat etc. (2.75 h; Urk. 21 S. 8 f.): Gemäss dem Beklagten waren Abklärungen im
Zusammenhang mit der Besteuerung des Legats nicht notwendig, da es im Tes-
tament heisse, diese Steuern würden vom Nachlass übernommen. Der Kläger hat
diese Darstellung nicht bestritten und den geltend gemachten Aufwand nicht wei-
ter substantiiert. Die Position ist zu streichen.
26.02.2009: Analyse neue Situation (1.75 h; Urk. 21 S. 9): Der Beklagte mo-
niert, er habe keine Kenntnis von einer neuen Situation, der Kläger habe seine
behaupteten Leistungen zu beweisen. Der Kläger hat in der Replik keine Substan-
tiierung dieser Position vorgenommen. Sie ist zu streichen.
16.03.2009: Studium Vorladung BG Uster (0.25 h; Urk. 21 S. 9): Für den
Beklagten ist der geltend gemachte Aufwand hanebüchen. Der Kläger hat dazu
keine Erklärung abgegeben. Eine Kürzung um 0.15 h ist gerechtfertigt.
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20.03.2009: Studium Schreiben RA G._ vom 19.3.2009 samt Beilage
(0.25 h; Urk. 21 S. 9): Der Beklagte schreibt nicht, was er an dieser Position be-
mängeln will.
20.03.2009: Studium Memo RA I._ samt Beilage vom 18.3.2009 +
rechtliche Abklärung (0.50 h; Urk. 21 S. 9). Der Beklagte schreibt nur: „Wofür? Die
Leistung wird bestritten.“ Es ist unklar, ob der Beklagte nur die rechtliche Abklä-
rung in Frage stellen will. Angesichts des geringfügigen Aufwands ist eine Kür-
zung nicht angezeigt.
03.04.2009: Studium Akten + rechtliche Abklärungen, Vorbereitung Bespre-
chung (55 Kopien; 3.75 h; Urk. 21 S. 9): Auch diese Rechnungsstellung erachtet
der Beklagte als hanebüchen. Der Kläger verlange für Büroarbeiten ebenfalls den
Stundenansatz von Fr. 700.– (bzw. Fr. 550.–). Der Kläger hat dies nicht bestritten.
Eine Kürzung um 0.25 h (mutmasslicher Zeitaufwand für das Erstellen der Ko-
pien) ist gerechtfertigt.
30.05.2009: Studium Literatur zum Beweis (5.50 h; Urk. 21 S. 9). Ein solcher
Aufwand fehlt in der Honorarnote 1325 (Urk. 4/9/1 S. 8).
03.06.2009: Prozessrisikoanalyse + Berechnungen für eventuellen Vergleich
mit eingesetzten Erben (5.25 h). Der Aufwand für eine Prozessrisikoanalyse ist
nach Meinung des Beklagten schon am 12.02.2009 verrechnet worden (Urk. 21
S. 9). In der Replik hat der Beklagte zudem darauf hingewiesen, dass sich der
Kläger schon am 29. Mai 2009 namens des Beklagten mit Ausnahme einer Ziffer
mit RA H._s dargelegten Grundlagen mit einem Vergleichsabschluss einver-
standen erklärt habe (Urk. 48 S. 9). Diese Ausnahme betraf aber den zentralen
Punkt in der Auseinandersetzung, nämlich die Frage der Gültigkeit des Aktien-
vermächtnisses („Couvert-Verfügung“; Urk. 4/3 S. 3 Ziff. 5; Urk. 41/15). Vermu-
tungsweise ist von der Richtigkeit des geltend gemachten Aufwands auszugehen.
03.08.2009: Studium Verfügung Friedensrichteramt J._ (1.25 h; Urk. 21
S. 9). Der Beklagte bestreitet den Aufwand ohne weitere Begründung und ohne
Beleg für diese Verfügung, weshalb die Position Bestand hat.
- 22 -
30.07.2009: Aktennotiz und Aktenstudium (1.50 h; Urk. 21 S. 9). Unter die-
sem Datum gibt es keine solche Position in der Honorarnote 1325 (vgl. Urk. 4/9/1
S. 10).
03.08.2009: Brief an RA H._ (8.00 h); 04.08.2009: Brief an RA H._
(6.25 h); Ergänzungen Brief an RA H._ (2.50 h); 06.08.2009: Telefax an RA
H._ (0.50 h). Der Beklagte erachtet diesen Aufwand für einen Brief als un-
verhältnismässig hoch (Urk. 21 S. 9; Urk. 48 S. 9). Der Kläger hat dazu keine
Stellungnahme abgegeben und den fraglichen Brief nicht bezeichnet. Eine Ab-
schätzung des notwendigen Zeitaufwandes ist nicht möglich, weshalb diese Posi-
tionen zu streichen sind.
24.08.2009: Studium Verfügung BG Uster vom 20.8.2009, Eingabe Gegen-
partei (1.25 h; Urk. 21 S. 9 f.). Der Beklagte bestreitet diese Position ohne Be-
gründung. Damit dringt er nicht durch.
01.09.2009: Eingabe an FRA K._ (1.50 h; Urk. 21 S. 10). Der Beklagte
macht geltend, er habe keine Kenntnis von einer solchen Eingabe und bestreitet
den Aufwand. Mangels Substantiierung durch den Kläger ist die Position zu strei-
chen.
21.10.2008: Studium Schreiben RA G._ samt Beilage Brief an B._
vom 17.10.2008 (1.25 h). Der Beklagte behauptet nur, der Kläger habe auffallend
langsam gelesen (Urk. 48 S. 6). Mit diesem Argument ist der Beklagte nicht zu
hören, zumal der Brief nicht aktenkundig ist bzw. ein entsprechender Verweis
fehlt.
13./15./16./23./26./29.10.2009: Der Beklagte bemängelt, der Kläger habe für
das blosse Studium der beiden Gutachten von Prof. Dr. L._ 14.75 Stunden
aufgewendet. Für ein Schreiben an RA H._ habe er 8.75 Stunden verrech-
net. Dieser Aufwand werde bestritten (Urk. 48 S. 9). Unter den entsprechenden
Positionen sind indessen weitere Arbeiten aufgeführt, nämlich das Studium des
Schreibens von RA H._ vom 12.10.2009, Aktenstudium und rechtliche Abklä-
rungen, letzter Vergleichsvorschlag. Weshalb der Beklagte den Aufwand für das
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Schreiben an RA H._ bestreitet, legt er nicht dar. Eine Kürzung ist nicht an-
gebracht.
06.11.2009: Studium Verfügung BG Uster vom 4.11.2009 betr. Herausgabe
(0.50 h). Der Beklagte macht geltend, dies sei unverhältnismässig lange (Urk. 48
S. 10). Er hat die Verfügung nicht eingereicht bzw. keinen Aktenhinweis gegeben.
Der Einwand ist nicht nachprüfbar.
15.01.2010: Vorbereitung Besprechung mit Ihnen, RA H._ und Herrn
M._ (1.50 h); Besprechung inkl. Weg (2.25 h); Aktennotiz + Aktenstudium
betr. Besprechung (1.25 h). Der Beklagte anerkennt, dass eine Besprechung
stattgefunden habe, dies aber in Zürich. Die fünf Stunden würden bestritten
(Urk. 48 S. 10). Der Beklagte unterlässt es darzutun, um wieviel der Aufwand zu
kürzen sei, weil die Besprechung in Zürich stattfand.
17.02.2010: Brief + Fax an M._ (5.50 h). Der Beklagte bestreitet diesen
Aufwand. Die Zeit für den Brief und Fax sei unverhältnismässig lange, zumal der
Kläger tags zuvor 4.75 Stunden lang Aktienrecht studiert habe (Urk. 48 S. 10).
Den Brief/Fax hat der Beklagte nicht eingereicht bzw. aktenmässig bezeichnet.
Der Einwand übermässigen Aufwands ist nicht nachprüfbar.
Mai/Juni 2010: Abklärungen betreffend ein mögliches Darlehen einer Bank
(11.50 h). Der Beklagte hat in der Klageantwort diesen Aufwand bestritten. Es sei
absolut nicht glaubhaft, dass der Kläger mehr als einen Arbeitstag für diese Ab-
klärung aufgewendet habe. Ein Telefonat an den Sachverständigen der Bank hät-
te genügt, um zu erfahren, dass die Bank keine nichtkotierten Aktien bevorschus-
se (Urk. 21 S. 6; vgl. auch Urk. 48 S. 10). Der Kläger hat in der Replik geltend
gemacht, er habe im Detail dargelegt, dass es ihm gelungen sei zu erreichen,
dass die Bank N._ zu einer Zwischenfinanzierung bereit gewesen sei. Er ha-
be sogar seine Beziehungen bemüht, damit er mit dem Chef Kredite der Bank ha-
be verhandeln können. Es sei zu diversen Telefonaten mit Herrn O._ ge-
kommen. Der Kläger habe für die Bank N._ eine Dokumentation zusammen-
gestellt und sie der Bank gesandt. Anschliessend sei es zu einer Besprechung mit
der Bank in deren Geschäftsräumen gekommen. Überdies habe er im Auftrag des
- 24 -
Beklagten auch in seinem Bekannten-/Kundenkreis Wege für eine Zwischenfinan-
zierung gesucht und mit einem Interessenten verhandelt. Auch dort sei es zu
mehreren Telefonaten, zur Übersendung einer Dokumentation und zu einem Mit-
tagessen gekommen, um den potenziellen Kreditgeber von der Kreditwürdigkeit
des Beklagten zu überzeugen (Urk. 40 S 19). Diese Darstellung hat der Beklagte
nicht bestritten (Urk. 48 S. 28). Er hat nicht substantiiert, um wieviel der geltend
gemachte Zeitaufwand seiner Ansicht nach zu kürzen sei, weshalb sich eine Kür-
zung von vornherein verbietet. Der geltend gemachte Zeitaufwand erscheint zu-
dem angemessen und die Bemühungen des Klägers vertretbar, zumal der Be-
klagte von diesen Kenntnis hatte, wenn auch allenfalls nicht in allen Details.
03.06.2010: Brief an Sie (0.25 h); Telefax an Sie (0.25 h); Telefon von Ihnen
(0.25 h). Der Beklagte bestreitet diese Positionen, weil er an diesem Datum keine
derartigen Einträge bei sich führe (Urk. 48 S. 10). Der Kläger hat den Brief und
den Telefax nicht näher bezeichnet oder aktenkundig gemacht. Beim Telefonat
spricht die Vermutung für die Richtigkeit der klägerischen Angabe. Der Aufwand
ist um 0.5 h zu kürzen.
08.07.2010: Studium e-mail M._ vom 7.7.2010 + Brief D._ vom
6.7.2010; Berechnungen, Analyse weiteres Vorgehen (2.00 h); 18.08.2010: Inter-
netsuche + Literatur + Rechtsprechung betr. „wirkliche Wertaktien + latente Steu-
ern“ (5.50 h); 31.08.2010 Studium Akten + rechtliche Abklärungen betr. Unter-
nehmensbewertung (3.25 h). Der Beklagte bestreitet diesen Aufwand. Herr
M._ von der P._ AG sei mit dem Verkauf der Aktien an die D._ AG
(D._ AG) betraut und einziger Bevollmächtigter gewesen. Er habe die Be-
rechnung des tatsächlichen inneren Werts der Aktien vorgenommen, nicht der
Kläger (Urk. 48 S. 10). Der Kläger hatte in der Replik darauf hingewiesen, dass
sich nebst der Bewertung der Aktien schwierige aktienrechtliche Probleme gestellt
hätten (Urk. 40 S. 7). Aktenkundig ist, dass M._ von der P._ AG sich mit
Email vom 30. März 2010 für das weitere Vorgehen betr. Aktienverkauf an den
Kläger gewendet hatte (Urk. 41/28). Am 15. Februar 2011 wurde dieser von
M._ zu seiner Meinung betr. einen Vertragsentwurf angefragt, ebenso eine
Woche später von RA H._, dem Vertreter der eingesetzten Erbinnen und
- 25 -
Mitverkäuferinnen (Urk. 41/33 und 41/34). Auch wenn der Kläger offenbar bei den
Verhandlungen mit der D._ AG nicht direkt beteiligt war, erforderte die fach-
männische Überprüfung entsprechende Aktenkenntnisse und Abklärungen. Der
geltend gemachte Aufwand erscheint nicht übermässig. Die Mitwirkung des Klä-
gers beim Aktienverkauf war zudem vom Mandatsauftrag des Beklagten gedeckt.
Dieser behauptet nicht, dem Kläger anderslautende Weisungen erteilt zu haben.
Eine Kürzung des Honorars ist nicht angezeigt.
01.03.2010: Rechtsstudium (1.50 h); 16.11.2010: Rechtsstudium (1.00 h).
Der Beklagte bestreitet diese Positionen, weil der Kläger nicht angegeben habe,
worauf sich dieses Rechtsstudium bezogen habe (Urk. 48 S. 11). Mangels jegli-
cher Substantiierung durch den Kläger sind diese Positionen zu streichen.
27.01.2011 Studium + Kontrolle Abrechnung M._ per 31.3.2011 +
rechtliche Abklärungen + Aktenstudium (2.25 h); 08.02.2011 Kontrolle Abrech-
nung M._ + Kontrolle Verträge (1.25 h). Der Beklagte wirft dem Kläger vor, er
habe während 3.5 Stunden die Abrechnung von M._ von der P._ AG
kontrolliert. Dies sei übermässig und werde bestritten (Urk. 48 S. 11). Der Beklag-
te sagt indessen nicht, welchen Aufwand er als angemessen erachtet. Zudem
sind in den 3.5 Stunden weitere Arbeiten enthalten. Eine Kürzung kann nicht er-
folgen.
Der Beklagte bestreitet 25.25 Stunden, welche der Kläger zwischen dem
25. August 2008 und dem 24. April 2009 für die Korrespondenz von RA G._
aufgewendet habe. Der Aufwand wäre nicht nötig gewesen. Am 17. Dezember
2013 [recte: 2009] habe er eine ganze Stunde gebraucht, um ein einseitiges
Schreiben von RA G._ zu lesen (Urk. 48 S. 12). Der Beklagte begründet
nicht weiter, weshalb der Aufwand nicht nötig gewesen wäre. Das einseitige
Schreiben hat er nicht näher bezeichnet. Es ist daher auf die Angaben in der Ho-
norarrechnung abzustellen.
16.02.2010: Studium Aktionärsrecht (Literatur + Rechtsprechung) betr. Kauf
nichtkotierte vinkulierte Aktien (4.75 h); 02.03.2010: Studium Aktienrecht betr.
Kauf eigene Aktien (Literatur + Rechtsprechung, 3.25 h); 03.03.2010: Studium Ak-
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tienrecht Kauf eigene Aktien (2.75 h); 01.03.2010: Rechtsstudium (1.5 h);
16.11.2010: Rechtsstudium (1.0 h). Der Beklagte bestreitet diesen Aufwand. Der
Kläger bezeichne sich als sehr erfahrener Anwalt mit Aus- bzw. Weiterbildungen
in den relevanten Rechtsfragen dieses Falles. Bei einem seit 1974 praktizieren-
den Anwalt mit Spezialgebiet Erbrecht/Gesellschaftsrecht werde vorausgesetzt,
dass er auf dem neuesten Stand sei und bleibe, ohne dafür Stunden in Rechnung
zu stellen (Urk. 48 S. 12 f.). Der Kläger hat sich zum Vorwurf nicht geäussert.
Mangels Substantiierung kann nicht beurteilt werden, ob die geltend gemachten
rechtlichen Abklärungen begründet waren oder nicht (vgl. ZR 89 Nr. 85 S. 191
Erw. lit. f). Der Kläger hat in der Replik selber hervorgehoben, dass das Mandat
Spezialkenntnisse im Erb-, Vertrags- und Aktienrecht wie auch ökonomische
Kenntnisse erfordert habe (Urk. 40 S. 4). Bei einem Stundenansatz von Fr. 700.–
durfte der Beklagte davon ausgehen, dass diese Spezialkenntnisse beim Kläger
vorhanden sein würden. Da dieser zahlreiche Honorarpositionen mit rechtlichen
Abklärungen begründet hat, wäre er umso mehr gehalten gewesen, den Gegen-
stand dieser Abklärungen darzutun. Die strittigen Positionen sind aus der Rech-
nung zu streichen.
Zusammengefasst führt dies zu einer weiteren Streichung von 41.40 Hono-
rarstunden.
ff) Bis Ende 2010 hat der Kläger 754.25 Stunden zuzüglich einer Mehrwert-
steuer von 7.6 % abgerechnet. Alle von der Vorinstanz gekürzten 103.75 Stunden
wie auch die 41.40 Stunden sind vor dem 1. Januar 2011 angefallen. Somit erge-
ben sich 609.1 Stunden, welche mit einem Mehrwertsteuerzuschlag von 7.6 %
abzurechnen sind. Dies ergibt folgendes Stundenhonorar (Urk. 4/7/1, 4/7/2):
609.1 x Fr. 700.– Fr. 426‘370.–
Barauslagen Fr. 1‘489.40
7,6 % MwSt. Fr. 32‘517.30
Honorar 11.1.-21.3.2011 Fr. 15‘412.70
Summe Fr. 475‘789.40
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4. a) Als Basis für die Berechnung des Erfolgshonorars sieht die Vereinba-
rung den Betrag vor, den der Beklagte „netto vom Nachlass, inkl. Verkauf Aktien,
erhält (netto versteht sich vor Abzug von Anwaltskosten, Gerichts- oder sonstigen
Auseinandersetzungskosten).“ Die Vorinstanz hat das Barlegat von Fr. 500‘000.–,
die Erträge auf den erstrittenen Werten (z.B. Dividenden), ein „Restguthaben von
Fr. 77‘000.–„ und die Erbschaftssteuern bei der Ermittlung des Erfolgshonorars
als nicht honorarberechtigt bezeichnet (Urk. 69 S. 25 ff.).
b) Nach Auffassung des Klägers sind alle diese Positionen vom Wortlaut der
Erfolgsbeteiligung in der Honorarvereinbarung gedeckt. Sowohl das Notariat
Q._ als Nachlassverwalterin als auch die eingesetzten Erben hätten das Bar-
legat wegen Forderungen des Nachlasses gegen den Beklagten (persönliche
Darlehen der Erblasserin, Kunstverkäufe) nicht auszahlen wollen. Erst mit Ab-
schluss der umfassenden Vergleichsvereinbarung hätten die eingesetzten Erbin-
nen auf die Anfechtung bzw. Unverbindlicherklärung aller in der Vergangenheit
liegenden Kunstgeschäfte zwischen der Erblasserin und dem Kläger [recte: Be-
klagten] bzw. seiner Firma R._ AG, verzichtet (Urk. 68 S. 12 f.).
c) Die Vorinstanz hat unangefochten festgestellt, dass sich bezüglich des
umstrittenen Inhalts der Erfolgsbeteiligungsklausel kein tatsächlicher überein-
stimmender Parteiwille feststellen lasse (Urk. 69 S. 21). Auch sie ist daher nach
den bereits erwähnten Kriterien (Ziff. III/2/c Abs. 1) auszulegen. Gemäss Wortlaut
der Vereinbarung sollte Basis für die Berechnung des Erfolgshonorars das sein,
was der Beklagte aus dem Nachlass erhalten würde. Ausdrücklich erwähnt wird,
dass Anwalts-, Gerichts- und sonstige Auseinandersetzungskosten nicht abzuzie-
hen seien.
aa) Das Barlegat stammt aus dem Nachlass und ist daher gemäss Wortlaut
honorarberechtigt. Der Beklagte bestreitet nicht, dass er sich mit Forderungen des
Nachlasses konfrontiert sah, welche gegebenenfalls mit dem Barlegat verrechnet
werden sollten (Urk. 73 S. 10; Urk. 40 S. 12; Urk. 48 S. 20 f.). Wenn die einge-
setzten Erbinnen letztlich auf die Geltendmachung von solchen Ansprüchen ver-
zichteten (Urk. 41/21 S. 2), so dass das Barlegat ungeschmälert zur Auszahlung
gelangen respektive mit dem von den Erbinnen gewährten Darlehen verrechnet
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werden konnte (Ziff. 8 der Vereinbarung vom 18. Mai 2010, Urk. 4/5 S. 6), besteht
kein Grund, dieses von der Honorarberechtigung auszunehmen.
bb) Gemäss Art. 485 ZGB ist bei einem Vermächtnis die Sache dem Be-
dachten in dem Zustand und in der Beschaffenheit, mit Schaden und mit Zu-
wachs, frei oder belastet auszuliefern, wie sie sich zur Zeit der Eröffnung des
Erbganges vorfindet. Massgebender Zeitpunkt für die Bestimmung des Umfan-
ges, des Inhaltes und des Zustandes der Legatsobjekte ist die Eröffnung des Erb-
ganges, d.h. der Moment des Todes des Erblassers. Der Bedachte trägt das Risi-
ko des Wertverlustes, hat aber auch die Chance der Wertsteigerung. Wenn eine
Speziessache, eine begrenzte Gattung oder ein individualisiertes subjektives
Recht geschuldet ist, wird die Vermächtnisobligation durch die Übertragung des
betreffenden Objektes, in seiner Beschaffenheit im Todeszeitpunkt des Erblas-
sers, korrekt erfüllt (BSK ZGB II-Huwiler, Art. 485 N 2 ff.). Die Parteien haben u.a.
vereinbart, dass der Verkauf der Aktien Basis für die Berechnung des Erfolgsho-
norars bildet. Ein zwischenzeitlicher Wertverlust oder eine Wertsteigerung seit
dem Erbgang beeinflusste also die Höhe des Honorars. Über die nach dem Erb-
gang angefallenen Dividenden haben die Parteien nichts Explizites vereinbart. Die
Dividenden stammen nicht aus dem Nachlass. Vom Wortlaut her sind sie nicht
honorarberechtigt. Ihre Höhe war mehr oder weniger zufällig und hing davon ab,
wann die Aktien auf den Kläger übertragen wurden. Bei einer zeitnahen Übertra-
gung nach dem Erbgang wären bis zur Übertragung keine oder betragsmässig
geringere Dividenden angefallen, als wenn die Übertragung erst nach Jahren
stattfand. Vernünftige Vertragsparteien hätten Dividenden von der Honorarbe-
rechtigung ausgenommen, weil ihrer Höhe etwas Zufälliges anhaftet und sie nicht
das Resultat besonderer anwaltlicher Bemühungen war. Die Dividenden (im Be-
trag von Fr. 204‘240.–, Urk. 4/7/3) sind daher nicht honorarberechtigt.
cc) Bezüglich der Steuern auf den Aktien hat der Kläger geltend gemacht,
der Beklagte habe diesen Betrag vom Nachlass erhalten, weshalb die Steuern
gemäss Text der Honorarvereinbarung nicht vorab abgezogen werden dürften
(Urk. 68 S. 13). Die Vorinstanz hatte erwogen, die Vereinbarung, wonach das Ho-
norar vom Betrag, den der Beklagte „netto vom Nachlass“ erhalte, abhänge, sei
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nicht eindeutig. Führe man sich vor Augen, dass es in den Verhandlungen mit der
damaligen Gegenpartei des Beklagten offensichtlich gerade auch um die Frage
gegangen sei, wer die Erbschaftssteuern zu tragen habe, komme man nicht um-
hin, diese bei der Festsetzung des Erfolgshonorars zu berücksichtigen. Wäre die
Meinung gewesen, dass die Steuern nicht abzuziehen seien, hätte dies in der
entsprechenden Aufzählung („Anwaltskosten, Gerichtskosten oder sonstige[n]
Auseinandersetzungskosten“) erwähnt werden können. Unklar sei – wollte man
der Position des Klägers folgen –, was überhaupt unter „netto“ zu verstehen wäre.
Werde nämlich gar kein Abzug möglich, so würde das bedeuten, dass sich das
Erfolgshonorar von der Bruttosumme berechne, was man dann aber auch so hät-
te festhalten können (Urk. 69 S. 25 f.). Mit diesen zutreffenden Erwägungen setzt
sich der Kläger nicht weiter auseinander. Insbesondere ist nicht anzunehmen,
dass er mit einem höheren Honorar belohnt werden sollte, wenn es ihm nicht ge-
lingen sollte, die Erbschaftssteuern vom Beklagten abzuwenden (vgl. Urk. 41/15).
Genau das wäre aber der Fall, wenn sie nicht von der honorarberechtigten Sum-
me abgezogen werden könnten.
dd) Das Restguthaben des Beklagten von Fr. 77‘000.– resultiert gemäss
Kläger aus dem Verkauf der Aktien an die D._ und soll sich aus der Abrech-
nung mit den eingesetzten Erben ergeben. Der Kläger macht zwar geltend, er ha-
be die entsprechende Schlussabrechnung, verfasst vom Treuhänder M._, ins
Recht gelegt, doch fehlt sowohl in der Berufungsschrift wie auch in der Replik ein
entsprechender Aktenverweis; Urk. 41/37 weist den Betrag nirgends aus (Urk. 68
S. 13; Urk. 40 S. 8 und 12). Die Vorinstanz wie auch der Beklagte haben daher zu
Recht die mangelhafte Substantiierung dieses Betrages gerügt (Urk. 69 S. 25;
Urk. 73 S. 10). Er ist nicht erfolgshonorarberechtigt.
ee) Es ergibt sich somit folgendes Erfolgshonorar (vgl. Urk. 4/7/3):
Nettoerlös Aktien Fr. 6‘455‘450.–
Erbschaftssteuern - Fr. 1‘116‘901.–
Legat Fr. 500‘000.–
honorarberechtigte Summe Fr. 5‘838‘549.–
6 % Fr. 350‘312.95
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8 % Mehrwertsteuer Fr. 28‘025.05
Summe Fr. 378‘338.–
5. Der Beklagte schuldet noch folgendes Honorar (vgl. Urk. 4/7/4):
Stundenhonorar Fr. 475‘789.40
Erfolgshonorar Fr. 378‘338.–
Zahlung eingesetzte Erben - Fr. 60‘000.–
Zahlung Beklagter - Fr. 500‘000.–
Summe Fr. 294‘127.40
Der Kläger verlangt 5 % Zins seit dem 27. August 2011. Er hat dies nicht
begründet, doch ist das Recht von Amtes wegen anzuwenden. Seine Ausführun-
gen in der Klagebegründung, wonach er dem Rechtsvertreter des Beklagten mit
Schreiben vom 16. August 2011 zwei Honorarnoten mit Stundenaufwand und ei-
ne Berechnung des Erfolgshonorars samt Zusammenfassung unter Ansetzung
einer Zahlungsfrist von zehn Tagen zugesandt habe (Urk. 3 S. 11; Urk. 4/27),
blieb unbestritten (Urk. 21 S. 13). In diesem Schreiben hat der Kläger u.a. die ein-
geklagte Forderung innert zehn Tagen zur Zahlung gestellt. Gemäss Art. 102
Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbindlichkeit durch Mahnung des
Gläubigers in Verzug gesetzt. Dabei muss mit genügender Deutlichkeit und Be-
stimmtheit zum Ausdruck kommen, dass der Gläubiger die fällige Leistung nun
einfordert (CHK-Furrer/Wey, N 25 zu Art. 102 OR, m.w.H.). Der Kläger hat un-
missverständlich mitgeteilt, dass er die Zahlung (oder den reduzierten Betrag von
Fr. 318‘396.90) innert 10 Tagen verlangt. Dies stellt eine Mahnung im Rechtssin-
ne dar (vgl. BSK OR I-Wiegand, Art. 102 N 7 Abs. 3 und N 9). Der geltend ge-
machte Zins ist daher als Verzugszins ausgewiesen (Art. 104 Abs. 1 OR).
Der Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger Fr. 294‘127.40 nebst 5 % Zins
seit 27. August 2011 zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
6. Eine Minderheit des Gerichts hat gemäss § 124 GOG eine abweichende
Meinung mit Begründung ins Protokoll aufnehmen lassen (Prot. S. 6 mit Hinweis
auf Urk. 76).
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IV.
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen
zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Kläger obsiegt zu rund drei Fünftel. Entspre-
chend hat er zwei Fünftel der Entscheidgebühren zu tragen und hat Anspruch auf
eine auf einen Fünftel reduzierte Parteientschädigung. Einen Mehrwertsteuerzu-
schlag hat er nicht verlangt. Die Vorinstanz hat auf der Grundgebühr einen Zu-
schlag von 20 % gewährt. Dabei gilt es jedoch zu beachten, dass der Kläger vor
Vorinstanz erst ab der Replik anwaltlich vertreten war (vgl. Urk. 33 und 36) und
somit erst ein Jahr nach Einleitung des Prozesses. Vor diesem Zeitpunkt prozes-
sierte der Kläger in eigener Sache. Demnach rechtefertigt es sich die Parteient-
schädigung für die erste Hälfte des vorinstanzlichen Verfahrens um die Hälfte zu
reduzieren. Es resultiert eine reduzierte Parteientschädigung von rund Fr. 4‘200.–
für das erstinstanzliche Verfahren. Für das Berufungsverfahren ist die reduzierte
Parteientschädigung auf Fr. 2‘300.– festzusetzen.