Decision ID: a847ca9a-f7c7-4cef-8849-9cce93292c51
Year: 2006
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1 W._, geboren 1969, arbeitete seit dem 1. Juni 2001 als Geschäftsführer des Dorfladens A._ bei der B._ GmbH (Urk. 15/1). Seit dem 12. Juni 2001 ist er als einziger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift dieser Gesellschaft im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und besitzt als Gesellschafter - wie seine Ehefrau als Mitgesellschafterin - einen Stammanteil von Fr. 10'000.-- (vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich vom 8. Juni 2004, Urk. 15/3/1). Am 28. Mai 2004 wurde ihm das Arbeitsverhältnis von ihm selber sowie seiner Ehefrau - welche allerdings nicht zeichnungsberechtigt ist - namens der Arbeitgeberin per 30. Juni 2004 gekündigt unter dem Hinweis, dass der neue Besitzer das Geschäft selber führen werde (Urk. 15/1/5).
1.2 Am 8. Juli 2004 meldete sich W._ beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 15/1/2) und erhob per 1. Juli 2004 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Anmeldung vom 2. Juli 2004, Urk. 15/1/1). Mit Verfügung vom 6. Juli 2004 verneinte die Arbeitslosenkasse VHTL (heute: Unia Arbeitslosenkasse) mangels Beitragszeit den Anspruch von W._ auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 15/7/4). Die dagegen erhobene Einsprache vom 3. August 2004 (Urk. 15/7/3) hiess die Arbeitslosenkasse VHTL mit Entscheid vom 25. August 2004 gut (Urk. 15/7/2) und richtete dem Versicherten in der Folge Arbeitslosentaggelder aus (Urk. 15/4/2-4). Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 12. August 2004 war die Gesellschaft aufgelöst und W._ als Liquidator gewählt worden (Urk. 15/3/3-4).
1.3 Am 18. Januar 2006 (Urk. 15/5) unterbreitete die Unia Arbeitslosenkasse den Fall dem AWA zum Entscheid mit der Fragestellung, ob der Versicherte angesichts seiner Eigenschaft als Gesellschafter, Geschäftsführer und Liquidator der Firma B._ GmbH ab Datum seines Handelsregistereintrags am 12. Juni 2001 noch vermittlungsfähig sei. Das AWA verneinte hierauf mit Verfügung vom 23. Februar 2004 (Urk. 15/6) den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. August 2004. Die dagegen gerichtete Einsprache vom 7. März 2006 (Urk. 15/7/1) wurde mit Entscheid vom 16. Mai 2006 (Urk. 2) abgewiesen. Die Arbeitslosenkasse Unia forderte bereits mit Verfügung vom 26. April 2006 zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 52'740.15 zurück (Urk. 8/1).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 16. Mai 2006 erhob W._ durch Rechtsanwalt Matthias Horschik am 13. Juni 2006 Beschwerde mit den Anträgen, in Aufhebung des Einspracheentscheids sei das AWA sei zu verpflichten, den Anspruch von W._ auf Arbeitslosentaggelder ab dem 3. Juli 2004 anzuerkennen; ferner ersuchte der Versicherte um Bestellung von Rechtsanwalt Matthias Horschik als unentgeltlichen Rechtsbeistand (Urk. 1 S. 2). Am 23. Juni 2006 beantragte er zudem, das zur Zeit bei der Unia Arbeitslosenkasse hängige Verfahren betreffend Rückforderung von Leistungen sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben (Urk. 7 S. 1). Nachdem das AWA am 11. August 2006 um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte (Urk. 14), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 15. August 2006 als geschlossen erklärt (Urk. 16).
3. Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die Akten wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) - abgesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmen - auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar.
1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden; davon ausgenommen sind prozess- und verfahrensleitende Verfügungen. Gegen Einsspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 ATSG).
1.3 Soweit der Beschwerdeführer den Antrag stellt, das zur Zeit vor der Unia Arbeitslosenkasse hängige Verfahren betreffend Rückforderung von Leistungen sei als gegenstandslos abzuschreiben (Urk. 7 S. 1), und mithin die Aufhebung der Rückforderungsverfügung der Unia Arbeitslosenkasse vom 26 April 2006 (Urk. 8/1) beantragt, fehlt ein Anfechtungsobjekt, gegen welches Beschwerde vor dem Sozialversicherungsgericht geführt werden könnte, nachdem es sich bei der Rückforderungsverfügung zweifelsohne um keine prozess- oder verfahrensleitende Verfügung handelt. Es ist der ordentliche Rechtsweg der Einsprache zu beschreiten, auch wenn die materielle Richtigkeit jener Verfügung vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens abhängt.
Auf diesen Antrag ist demnach nicht einzutreten.
2.
2.1
2.1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
2.1.2 Dem Wortlaut nach sind die Bestimmungen zwar auf eine Kurzarbeitsentschädigung zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht indessen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3 AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Behält ein Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann er dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt er nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
Nach der Rechtsprechung sind - anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung - Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb, ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72).
Die erwähnte Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen H. vom 25. Januar 2006, C 255/05, und in Sachen F. vom 14. April 2003, C 92/02).
2.2 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen).
Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter und alleiniger Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bzw. als Liquidator der B._ GmbH ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht und falls nein, ob der Beschwerdegegner berechtigt war, auf die Leistungszusprache der Arbeitslosenkasse (Einspracheentscheid vom 25. August 2004, Urk. 15/7/2) zurückzukommen.
3.2 Der Beschwerdegegner begründete die Leistungsverweigerung damit, dass der Beschwerdeführer als finanziell massgeblich Beteiligter sowie in seiner Funktion als Liquidator als in arbeitgeberähnlicher Stellung stehender Versicherter bis zur Löschung der Firma in Handelsregister keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2 S. 3).
3.3 Der Beschwerdeführer machte dagegen geltend, der rechtskräftige Einspracheentscheid der Unia Arbeitslosenkasse vom 25. August 2004 (Urk. 15/7/2), mit welchem sein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder bejaht worden sei, erweise sich nicht als zweifellos unrichtig. Denn die Frage der Anspruchsberechtigung sei juristisch umstritten und werde unterschiedlich beurteilt. Sodann sei zu beachten, dass ihn die zuständige Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbenden anerkannt habe (Urk. 1 S. 3 f.).
4.
4.1 Nachdem der leistungszusprechende Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 25. August 2004 (Urk. 15/7/2) in Rechtskraft erwachsen ist, konnte der Beschwerdegegner nur bei Vorliegen eines entsprechenden Rechtstitels darauf zurückkommen. Da weder neue Tatsachen noch Beweismittel entdeckt wurden, die zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen könnten - der Beschwerdeführer informierte die Arbeitslosenkasse stets vollständig und es tauchten auch sonst keine bislang unbekannten Gesichtspunkte auf -, ist eine rückwirkende Leistungsverweigerung bloss unter dem Titel der Wiedererwägung zulässig.
4.2 Der Beschwerdeführer legte in seiner Einsprache vom 3. August 2004 (Urk. 15/7/3) gegen die leistungsverweigernde Verfügung vom 6. Juli 2004 (Urk. 15/4/4) dar, dass er als Arbeitnehmer definitiv aus dem Betrieb ausgeschieden und seines Erachtens auf den Zeitpunkt seines effektiven Ausscheidens in dieser Funktion und nicht auf die Löschung des Handelsregistereintrags abzustellen sei. Er bestätigte, dass keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr bestehe.
4.3 Angesichts dieser Vorbringen erscheint es als durchaus nachvollziehbar, dass die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung bejaht hat. Denn der Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es, dem Missbrauchspotential zu begegnen, welches daraus erwächst, dass eine arbeitslose Person, welche nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung innehat, jederzeit den Betrieb reaktivieren, sich selber anstellen und die Geschäftstätigkeit von Neuem aufnehmen kann.
Wenn die Arbeitslosenkasse damals den Ausführungen des Beschwerdeführers Glauben geschenkt hat und davon ausgegangen ist, dass er tatsächlich seine Geschäftstätigkeit aufgegeben hat und lediglich die Löschung im Handelsregister ausstehend ist, kann nicht gesagt werden, dass dies eine zweifellos unrichtige Interpretation des Sachverhaltes ist. Denn aus dem relevanten damaligen, echtzeitlichen Blickwinkel erschien es nicht als grundsätzlich falsch, angesichts der vom Beschwerdeführer vorgebrachten und jederzeit überprüfbaren Angaben davon auszugehen, dass er seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb des Dorfladens faktisch aufgegeben hat, auch wenn er noch als Gesellschafter im Handelsregister eingetragen war. Retrospektiv kann denn auch festgehalten werden, dass aus den vorliegenden Akten eindeutig hervorgeht, dass er den Dorfladen in A._ in der Tat nicht mehr weiterführte und die Geschäftsaufgabe mithin definitiv war.
Der vorliegend zu beurteilende Fall unterscheidet sich denn auch insofern von den vom EVG in negativem Sinn beurteilten Konstellationen, dass die Zweckumschreibung der B._ GmbH derart eng gefasst war, dass nur die Führung des Dorfladens damit abgedeckt war (vgl. Handelsregisterauszug vom 15. Mai 2006, Urk. 15/8). Nachdem der Beschwerdeführer die Führung dieses Dorfladens aufgegeben hatte, lag demgemäss gar keine Missbrauchsmöglichkeit mehr vor.
4.4 In formeller Hinsicht ist sodann festzuhalten, dass auch der Umstand, dass genau über die vorliegend strittige Frage ein Einspracheverfahren durchgeführt wurde und infolge dessen die Arbeitslosenkasse nach Einsicht in die Darlegung des Beschwerdeführers - wonach er wohl noch bis zur Löschung im Handelsregister eingetragen ist, faktisch aber seine arbeitgeberähnliche Stellung aufgegeben hat - den Anspruch des Beschwerdeführers bejahte, gegen eine zweifellose Unrichtigkeit des Einspracheentscheids vom 25. August 2004 (Urk. 15/7/2) spricht.
4.5 Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der leistungszusprechende Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse vom 25. August 2004 (Urk. 15/7/2) nicht zweifellos unrichtig war. Demgemäss kann sich der Beschwerdegegner nicht auf den Rückkommenstitel der Wiedererwägung stützen, weshalb es ihm verwehrt war, auf den rechtskräftigen Einspracheentscheid zurückzukommen. In diesem Umfang ist die Beschwerde gutzuheissen.
5.
5.1 Für die Zukunft steht es den Behörden frei, jederzeit auf die Leistungszusprechung zurückzukommen. Namentlich hat jeder Bezüger von Arbeitslosentaggeldern an jedem einzelnen Tag des Leistungsbezugs sämtliche Anspruchsvoraussetzungen zu erfüllen (vgl. Art. 8 Abs. 1 AVIG).
5.2 Vorliegend beurteilte der Beschwerdegegner die Rechtslage am 23. Februar 2006 (Urk. 15/6) anders, als es die Arbeitslosenkasse noch am 25. August 2004 (Urk. 15/7/2) getan hatte. Im Sommer 2004 ging die Arbeitslosenkasse davon aus, dass der Beschwerdeführer seine Geschäftstätigkeit definitiv aufgegeben hatte und sich im Handelsregister werde löschen lassen. Das AWA musste anfangs 2006 indes feststellen, dass eine Löschung noch nicht erfolgt war. Diese Situation ist nun in der Tat anders zu beurteilen. Denn durch den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nicht im Handelsregister löschen liess, hielt er sich die Möglichkeit offen, die Firma nach einer Zweckänderung zu reaktivieren. In diesem Sinne kann es nicht beanstandet werden, wenn das AWA am 23. Februar 2006 nicht mehr davon ausging, dass der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung (in der B._ GmbH) definitiv aufgegeben hatte und sich sodann im Handelsregister löschen lassen werde.
5.3 Demgemäss erscheint es als korrekt, dass das AWA am 23. Februar 2006 (mit Wirkung für die Zukunft) den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder verneint hat. In diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
6.1 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird laut Abs. 3 derselben Bestimmung ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Bemessungskriterien und dem bloss teilweisen Obsiegen ist die entsprechend reduzierte Prozessentschädigung auf Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen und dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.
6.2
6.2.1 W._ stellte am 13. Juni 2006 den Antrag, Rechtsanwalt Matthias Horschik sei ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren zu bestellen (Urk. 1 S. 2). Demnach ist zu prüfen, ob dem Rechtsvertreter die Differenz zwischen seinen Aufwendungen und der reduzierten Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.
6.2.2 Gemäss § 16 Abs. 1 GSVGer wird einer Partei auf ihr Gesuch hin eine unentgeltliche Rechtsvertretung bestellt, wenn sie nicht in der Lage ist, den Prozess selber zu führen, ihr die nötigen Mittel fehlen und der Prozess nicht als aussichtslos erscheint. Mittellosigkeit im Sinne des prozessualen Armenrechts setzt voraus, dass die Gesuch stellende Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses erschöpft hat. Zu berücksichtigen ist unter anderem auch die Möglichkeit, vom Ehegatten auf Grund der ehelichen Unterhaltspflicht (Art. 163 des Zivilgesetzbuches, ZGB) einen angemessenen Prozesskostenvorschuss zu erhalten. In zweiter Linie ist zu prüfen, ob die um das Armenrecht nachsuchende Partei über eigenes Vermögen verfügt. Erst in dritter Linie ist die Gesuch stellende Person sodann auf die allgemeine eheliche Beistandspflicht zu verweisen. Die Pflicht des Staates zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung geht der Unterhaltspflicht aus Familienrecht nach; erst wenn alle diese Mittel zur Finanzierung des Prozesses nicht ausreichen, ist die Mittellosigkeit im Sinne des prozessualen Armenrechts gegeben (ZR 90 Nr. 82 S. 260).
Als bedürftig gilt eine Person, wenn sie ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie nötigen Lebensunterhaltes nicht in der Lage ist, die Prozesskosten zu bestreiten (BGE 128 I 232 Erw. 2.5.1). Massgebend sind dabei die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt der Entscheidung über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (BGE 108 V 269 Erw. 4), wobei die Grenze für die Annahme von Bedürftigkeit praxisgemäss etwas höher anzusetzen ist als diejenige des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichtes des Kantons Zürich an die Bezirksgerichte und die Betreibungsämter über Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs, Existenzminimum vom 23. Mai 2001).
Bei der Prüfung der prozessualen Bedürftigkeit geht es um die Frage, ob und inwieweit einer Partei zugemutet werden kann, zur Wahrung ihrer Interessen neue Verpflichtungen einzugehen oder entsprechende Dispositionen zu treffen. Wohl dürfen von der gesuchstellenden Person gewisse Opfer verlangt werden; sie soll aber nicht gezwungen werden, sich in eine Notlage zu begeben und die für den Prozess notwendigen Mittel dadurch zu beschaffen, dass sie anderen dringenden Verpflichtungen nicht nachkommt. Für die Annahme der prozessualen Bedürftigkeit genügt es, dass die gesuchstellende Person nicht über mehr Mittel verfügt, als zur Bestreitung eines normalen, bescheidenen Unterhalts notwendig sind. Dabei sind nicht nur die Einkommensverhältnisse, sondern vielmehr die gesamten finanziellen Verhältnisse ausschlaggebend, unter Einbezug der Einkommen beider Ehegatten (BGE 115 Ia 195 Erw. 3a).
6.2.3 Aus der Steuererklärung 2005 des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau geht hervor, dass das Ehepaar neben einem Einkommen der Ehefrau von Fr. 69'881.-- (Urk. 13/1 Ziff. 1.1) über ein Vermögen von Fr. 416'342.-- verfügt (Urk. 13/1 Ziff. 37), wovon Fr. 127'342.-- beweglichem Vermögen entspricht und aus Wertschriften und Guthaben besteht (Urk. 13/1 Ziff. 30.1 und Urk. 13/2).
Schon aufgrund der Vermögenssituation steht fest, dass es dem Beschwerdeführer ohne weiteres zuzumuten ist, selber für die anfallenden Anwaltskosten aufzukommen, so dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht nur unbegründet ist, sondern an Mutwilligkeit grenzt. Das Gesuch ist daher abzuweisen.