Decision ID: af8102d0-1fcb-4b40-9a17-05679ecfbad6
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 15. Dezember 2016 (MG160002)
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Rechtsbegehren: (act. 2 S. 1; Prot. Vi S. 3)
"1. Es sei die Beklagte unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu befehlen, die 3-Zimmerwohnung im  inkl. Kellerabteil in der Liegenschaft C._-Weg ..., D._, unverzüglich zu räumen und dem Kläger  zu übergeben;
2. Es sei das zuständige Stadtammannamt anzuweisen, den zu  Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes  des Klägers zu vollstrecken;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % ) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 15. Dezember 2016: (act 50 = act. 53 = act. 55)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 1'700.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in Hö-
he von Fr. 2'500.– (inkl. MWST) zu bezahlen.
(5./6.: Mitteilung, Rechtsmittelbelehrung).
Berufungsanträge: (act. 54 i.V.m. act. 59, jeweils S. 2)
"1. Es sei das Urteil vom 15. Dezember 2016 des Bezirksgerichtes Bülach, Mietgericht (Geschäfts-Nr.: MG160002-C), vollständig aufzuheben;
2. Es sei die Berufungsbeklagte/Beklagte unter Androhung von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfalle zu befehlen, die  im Parterre inkl. Kellerabteil in der Liegenschaft
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C._-Weg ..., D._, unverzüglich zu räumen und dem /Kläger ordnungsgemäss zu übergeben;
3. Es sei das zuständige Stadtammannamt anzuweisen, den zu  Befehl nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes  des Berufungsklägers/Klägers zu vollstrecken;
4. Es seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vor dem  Bülach, Mietgericht (Geschäfts-Nr.: MG160002-C), vollumfänglich der Berufungsbeklagten/Beklagten aufzuerlegen;
5. Es sei die Berufungsbeklagte/Beklagte zu verpflichten, dem /Kläger für das vorinstanzliche Verfahren vor dem  Bülach, Mietgericht (Geschäfts-Nr.: MG160002-C), eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 7'180.00 ( 8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen;
6. Eventualiter sei die Streitsache zwecks Durchführung eines  an die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % ) zu Lasten der Beschwerdegegnerin/Beklagten."

Erwägungen:
I.
1. Die Mieterin, Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Mieterin) mietete vom
Vermieter, Kläger und Berufungskläger (fortan Vermieter) mit Vertrag vom
22. Februar 1990 eine 3-Zimmerwohnung im Parterre am C._-Weg ... in
D._ (act. 4/3). Mit Schreiben vom 16. April 2014 forderte der Vermieter die
Mieterin unter Ansetzung einer kurzen Frist auf, diverse Gegenstände auf den all-
gemeinen Aussen- und Innenflächen zu entfernen (act. 4/4). Am 27. November
2014 kündigte der Vermieter der Mieterin das Mietverhältnis
ordentlich per 31. März 2015 wegen einer Neubaurealisierung (act. 11/2 =
act. 13/2). Die Mieterin focht diese Kündigung als ungültig an, da sie innert der
Sperrfrist von Art. 271 Abs. 1 lit. e OR erfolgt sei (act. 13/1). Einem darauf ange-
strengten Revisionsverfahren gegen den die Kündigungssperrfrist auslösenden
Vergleich vom 10. April 2014 betreffend Mietzinsanfechtung war kein Erfolg be-
schieden (act. 13/4). Der Vermieter anerkannte im Kündigungsschutzverfahren,
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dass die Kündigung vom 27. November 2014 innert der Sperrfrist erfolgt und da-
mit ungültig sei (act. 53 S. 4 mit Verweis auf den Beschluss vom 19. September
2016 im Verfahren MM140150; vgl. dahingehend auch act. 32 S. 10). Am
17. August 2015 liess der Vermieter einen amtlichen Befund über die allgemeinen
Aussen- und Innenflächen der Liegenschaft aufnehmen (act. 4/5) und forderte die
Mieterin mit Schreiben vom 19. August 2015 auf, ihre Gegenstände bis zum
31. August 2015 aus den allgemeinen Gebäudeteilen zu entfernen (act. 4/6).
Nachdem das Gemeindeammannamt ... am 1. September 2015 erneut einen
amtlichen Befund über den Zustand des allgemeinen Teils der Liegenschaft (inkl.
Umgebung) aufgenommen hatte (act. 4/7), kündigte der Vermieter das Mietver-
hältnis am 2. September 2015 gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR ausserordentlich
auf den 31. Oktober 2015 (act. 4/8).
2. Am 3. November 2015 verlangte der Vermieter bei der zuständigen Schlich-
tungsbehörde die Ausweisung der Mieterin. Die Behörde erteilte dem Vermieter
nach gescheitertem Schlichtungsversuch mit Beschluss vom 18. Januar 2016 die
Klagebewilligung (act. 1). Am 24. Februar 2016 gelangte er fristgerecht an das
Mietgericht des Bezirksgerichts Bülach (fortan Vorinstanz). Darauf fand am
24. Mai 2016 die Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher die Klagebegrün-
dung und -antwort erstattet wurden (Prot. Vi S. 2 ff.; act. 10-13). Am 25. Mai 2016
verlangte die Mieterin den Ausstand des für das Verfahren zuständigen Bezirks-
richters (act. 14). Nach durchgeführtem Verfahren (act. 15-19; act. 22-31) wies die
Vorinstanz das Ausstandsbegehren ab (act. 36) und schrieb auch ein damit zu-
sammenhängendes Protokollberichtigungsbegehren der Mieterin (act. 23) ab
(act. 46). In der Sache hatte die Vorinstanz am 6. Juni 2016 einen zweiten Schrif-
tenwechsel angeordnet und dem Vermieter Frist zur Erstattung der Replik ange-
setzt (act. 20), welche fristgerecht einging (act. 32 f.). Auch die Mieterin erstattete
die Duplik rechtzeitig (act. 34 i.V.m. act. 39 f.). Am 3. Oktober 2016 reichte der
Vermieter der Vorinstanz eine Stellungnahme zu Noven in der Duplik ein (act. 47
f.). Die Mieterin liess sich dazu nicht mehr vernehmen (act. 49). Hernach erachte-
te die Vorinstanz die Sache als spruchreif und fällte das Urteil vom 15. Dezember
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2016 (act. 50 = act. 53 = act. 55). Dagegen erhob der Vermieter mit Eingabe vom
23. Januar 2017 fristgerecht das Rechtsmittel (act. 51 i.V.m. act. 54).
3. Die Kammer zog die vorinstanzlichen Akten bei (act. 1-51), stellte mit Verfü-
gung vom 6. Februar 2017 klar, dass vorliegend die Regeln der Berufung zur An-
wendung kommen und setzte dem Vermieter Frist zur Leistung eines Kostenvor-
schusses von Fr. 2'500.– an (act. 56), welcher fristgerecht einging (act. 57 f.). Mit
Eingabe vom 16. Februar 2017 teilte der Vermieter mit, dass er für das Rechtsmit-
telverfahren neu eine Parteientschädigung von Fr. 7'180.– verlange (und nicht
Fr. 2'500.– wie ursprünglich geltend gemacht [act. 54 S. 2]). Eine Berufungsant-
wort (Art. 312 ZPO) ist nicht einzuholen. Die Sache ist spruchreif. Der Mieterin
sind indes zusammen mit dem Endentscheid Doppel von act. 54 und act. 59 zur
Kenntnisnahme zuzustellen.
II.
1. Die Vorinstanz wies die Klage um Ausweisung der Mieterin ab (act. 53
S. 14). Sie erwog dazu im Wesentlichen, dass die ausserordentliche, auf Art. 257f
Abs. 3 OR gestützte Kündigung unwirksam sei. Die Mieterin habe zwar teilweise
anerkannt, Eigentümerin der vom Vermieter gerügten Gegenstände zu sein und
diese ausserhalb ihrer Mietfläche auf allgemeinen Innen- und Aussenflächen de-
poniert zu haben. Dies sei eine Sorgfaltspflichtverletzung, die aufgrund der Ge-
samtumstände indes nicht als schwerwiegend qualifiziert werden könne. Insbe-
sondere seien die Umstände nicht geeignet, die Weiterführung des Mietverhält-
nisses unzumutbar zu machen. Es fehle damit am ausserordentlichen Kündi-
gungsgrund. Die Kündigung vom 2. September 2015 sei unwirksam, weshalb die
Mieterin nicht ausgewiesen werden könne (act. 53 S. 4 ff.).
2.
2.1. In der Berufung bringt der Vermieter vor, dass die Vorinstanz einerseits
das Recht – insbesondere Art. 257f Abs. 3 und 4 OR sowie Art. 152 Abs. 1 ZPO
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(Recht auf Beweis) – unrichtig angewandt sowie den Sachverhalt offensichtlich
unrichtig festgestellt habe. Er macht im Wesentlichen geltend, dass Art. 257f OR
eine Mietpartei nicht nur zum sorgfältigen und rücksichtsvollen, sondern auch zum
vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache verpflichte. Liege eine vertragswidri-
ge Nutzung vor, habe die Voraussetzung der Unzumutbarkeit in Art. 257f Abs. 3
OR nach neuer, konstanter Praxis des Bundesgerichts und herrschender Lehre
keine eigenständige Bedeutung. Eine Kündigung gestützt auf Art. 257f Abs. 3 OR
sei auch dann zulässig, wenn die vertragswidrige Nutzung nicht zu unzumutbaren
Verhältnissen führe (act. 54 S. 8 ff.). Entgegen der Vorinstanz wäre die Kündi-
gung aber auch zu schützen, wenn davon ausgegangen würde, dass eine Kündi-
gung nur unter der Voraussetzung erfolgen könne, dass die Fortsetzung des
Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Es sei erstellt, dass die Mieterin auf
den nicht zum Mietobjekt gehörenden Flächen folgende persönliche Gegenstände
abgestellt habe:
• zwei Tische sowie einige Pflanzentöpfe auf dem Verbundsteinplatz
• diverse Utensilien unter der gedeckten Laube
• diverse Gegenstände im Raum auf dem Zwischenboden EG/OG
• ein Fahrrad im Kellergeschoss
Hierbei handle es sich um eine massive Überschreitung des vereinbarten Ge-
brauchsrechts. Die Mieterin benutze mehrere allgemeine Aussen- und Innenflä-
chen unrechtmässig, intensiv und bereits seit längerer Zeit – mindestens seit
Frühling 2014 (act. 54 S. 12 ff.).
2.2. In jedem Fall stelle die geltend gemachte vertragswidrige Nutzung des
Treppenhauses durch die Mieterin eine schwere Vertragsverletzung dar. Dass die
fraglichen Gegenstände – namentlich drei Tierkörbe bzw. -kisten sowie diverse
weitere Utensilien – nicht ihr gehören würden, sei offensichtlich eine Schutzbe-
hauptung. Die Vorinstanz sei mit keinem Wort auf das Vorbringen und die damit
zusammenhängenden Beweisofferten eingegangen. Aus den eingereichten Fotos
in den amtlichen Befunden sei klar ersichtlich, dass die Mieterin die Gegenstände
umgestellt und damit gebraucht habe. Auch habe die Vorinstanz davon abgese-
hen, E._ und F._ als Zeugen einzuvernehmen. Diese hätten bestätigen
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können, dass auf dem Gestell im Treppenhaus immer wieder andere Gegenstän-
de, welche der Mieterin gehörten, abgestellt gewesen seien. Dies stelle eine klare
Verletzung des Rechts auf Beweis dar. Das Treppenhaus sei ein Fluchtweg, der
nach der Brandschutzrichtlinie "Flucht- und Rettungswege/16-03d" jederzeit frei
und sicher gehalten werden müsse. Das Gestell verletze die Brandschutzvor-
schriften, was aufgrund der davon ausgehenden Gefahren und Auswirkungen
stets als schwere Verletzung qualifiziert werden müsse und die Fortsetzung des
Mietverhältnisses unzumutbar mache (act. 54 S. 15 ff.).
III.
1. Gegenstand des Verfahrens ist die Ausweisung der Mieterin infolge einer
ausserordentlichen Kündigung nach Art. 257f Abs. 3 OR (act. 4/8). Nach dem Ge-
setz kann der Vermieter von Wohnräumen dem Mieter mit einer Frist von
30 Tagen auf Ende eines Monat ausserordentlich kündigen, wenn der Mieter trotz
schriftlicher Mahnung seine Pflicht zur Sorgfalt oder Rücksichtnahme weiterhin
verletzt, sodass dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des
Mietverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist (Art. 257f Abs. 3 OR). Die Kündigung
bedarf damit stets eines besonderen Kündigungsgrundes. Fehlt es am Grund,
fehlt die Berechtigung zur ausserordentlichen Vertragsauflösung. Eine gleichwohl
ausgesprochene ausserordentliche Kündigung erweist sich als die Kündigung ei-
nes Nichtberechtigten und bleibt wirkungslos (BGE 121 III 156, E. 1c; BGer,
4A_485/2014 vom 3. Februar 2015, E. 3.1; ZK-Higi, Art. 257f N 49 m.w.H.).
2. Wohl nennt der Gesetzestext in Art. 257f Abs. 3 OR nur die Pflicht zur Sorg-
falt und Rücksichtnahme. Zutreffend weist der Vermieter aber darauf hin (act. 54
S. 8), dass damit generell die Pflicht zum vertragsgemässen Gebrauch der Miet-
sache gemeint ist (vgl. einlässlich ZK-Higi, Art. 257f N 9 ff. und insbes. N 14 f.;
siehe ferner BSK OR I-Weber, a.a.O., Art. 257f N 1 m.w.H.; BGE 123 III 124,
E. 2a oder 132 III 109, E. 2 m.w.H.). Nicht nur fehlende Sorgfalt oder Rücksicht-
nahme, sondern auch der sonstige vertragswidrige Gebrauch der Mietsache,
können deshalb eine ausserordentliche Kündigung rechtfertigen (SVIT-Komm.,
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3. Aufl. 2008, Art. 257f N 7 m.w.H.). Dem Vermieter ist somit grundsätzlich zuzu-
stimmen, wenn er geltend macht, dass der vertragswidrige Gebrauch oder die
vertragswidrige Nutzung durch die Mieterin, Anlass zu den "Sanktionen" nach
Art. 257f Abs. 3 OR geben kann (act. 54 S. 9). Es ist jedoch darauf hinzuweisen,
dass das Verhalten der Mieterin, welches der Vermieter zum Anlass der Ver-
tragsauflösung genommen hat, keine Sorgfaltspflichtverletzung i.S. des Art. 257f
OR darstellt und ebenso wenig einen vertragswidrigen Gebrauch der Mietsache
beinhaltet. Denn die von ihr gemietete Sache ist die Wohnung. Hat sie das Trep-
penhaus und weitere Allgemeinflächen mit Gegenständen belegt, so hat sie sich
Gebrauchsrechte angemasst, die ihr vertraglich nicht zustehen, also eine sog. po-
sitive Vertragsverletzung begangen.
3.
3.1. Der Vermieter ist der Ansicht, dass ihn die behaupteten Verletzungen auch
dann zur ausserordentlichen Vertragsauflösung berechtigen würden, wenn die
Fortsetzung des Mietverhältnisses dadurch nicht unzumutbar würde (vgl.
Ziff. II./2.1). Er stützt sich in seiner Argumentation dabei massgeblich auf
BGE 132 III 109 (= Pra 96 [2007] Nr. 19). Aus dieser Rechtsprechung kann er in-
des nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gegenstand des Streits war eine Kündi-
gung nach Art. 257f Abs. 3 OR. Sie erfolgte, nachdem sich herausgestellt hatte,
dass der Mieter das Mietobjekt entgegen dem vertraglich vereinbarten Verwen-
dungszweck "bureaux" zum Betrieb eines erotischen Massagesalons benutzt hat-
te (BGE 132 III 109; vgl. auch Higi, Urteil 4C.302/2005 der I. Zivilkammer des
Bundesgerichts vom 9. Januar 2006 i.S. X ca. SA, AJP 2006 882 ff., S. 882). Tat-
sächlich hielt das Bundesgericht in diesem Entscheid fest, dass der Vermieter die
Möglichkeit haben müsse, den mit "bureaux" vereinbarten Verwendungszweck
durchzusetzen, selbst wenn die Vertragsverletzung in diesem Punkt nicht dazu
führe, dass die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar werde (BGE 132 III
109, E. 5). Zutreffend bemerkt der Vermieter (act. 54 S. 11), dass diese Recht-
sprechung auch auf die Untermiete ohne vorgängige Einwilligung des Vermieters
ausdehnt wurde (BGE 134 III 300, E. 3.1 [= Pra 97 [2008] Nr. 130] sowie
BGE 134 III 446, E. 2.2 a.E. [= Pra 98 [2009] Nr. 21]). Das Bundesgericht weist
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indes in den beiden letztgenannten Entscheiden lediglich darauf hin, dass dem
Erfordernis der Unzumutbarkeit keine selbständige Tragweite zukomme, wenn
der Vermieter nach Art. 262 Abs. 2 OR berechtigt gewesen wäre, die Zustimmung
zur Untermiete zu verweigern (BGE 134 III 300, E. 3.1 sowie BGE 134 III 446,
E. 2.2 a.E.). Von einem gänzlichen Verzicht auf die Voraussetzung ist nicht die
Rede. Das scheint auch der Vermieter so zu sehen, wenn er zusammenfassend
anführt, dass die Voraussetzung der Unzumutbarkeit im vorliegenden Fall keine
selbständige Bedeutung habe (act. 54 S. 9 sowie S. 11 a.E.). Es ist weiter festzu-
halten, dass das Bundesgericht lediglich für grundlegende Verletzungen des
Mietvertrags – Verwendung entgegen dem Vertragszweck sowie unbewilligte Un-
termiete – erklärt hat, es trete die Voraussetzung der Unzumutbarkeit in den Hin-
tergrund. Weder das eine noch das andere trifft auf den vorliegenden Fall aber zu.
Dass jeder vertragswidrige Gebrauch zur Auflösung nach Art. 257f Abs. 3 OR be-
rechtigen würde, wurde in dieser Allgemeinheit nie festgehalten, auch nicht im
vom Vermieter weiter angeführten (act. 54 S. 11) BGer, 4A_413/2009 vom
11. November 2009 (insbes. E. 3 f.).
3.2. BGE 132 III 109 ist weiter nicht ohne Kritik geblieben (vgl. Higi, a.a.O.,
S. 884; Maag, Die Bundesgerichtspraxis zur ausserordentlichen Kündigung nach
Art. 257f OR bei Vertragsverletzungen, MRA 4/2006 127 ff., S. 134 ff.; BSK OR I-
Weber, a.a.O., Art. 257f N 6 m.w.H.). Der Entscheid erwähnt, dass es möglich
sein müsse, vertragliche Vereinbarungen zum Gebrauch der Mietsache zu treffen
und auch wirksam durchzusetzen. Das ist gewiss richtig. Er geht sodann davon
aus, dass das Erfordernis der Unzumutbarkeit in Art. 257f Abs. 3 OR diese Ver-
tragsfreiheit hindere; letztere gehe – so das Bundesgericht sinngemäss – aber vor
(vgl. Maag, a.a.O., S. 134). Art. 257f Abs. 3 OR stelle einen Spezialfall von
Art. 107 OR dar, der ein Auflösungsrecht vorsehe, ohne dass die Unzumutbarkeit
nachgewiesen werden müsse (BGE 132 III 109, E. 5). Ob das in dieser Allge-
meinheit so zutrifft, erscheint fraglich. Zutreffen mag diese Auffassung, fasst man
den Regelungsbereich des Art. 257f OR eng wie das Bundesgericht, stets in Fäl-
len, in denen es um eine gewichtige Vertragsverletzung wie den fortgesetzten ver-
tragswidrigen Gebrauch der Mietsache durch den Mieter geht. Dagegen kann sich
der Vermieter sachgemäss letztlich nur mit der Vertragsauflösung wehren. Geht
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es hingegen – wie vorliegend – um eine positive Vertragsverletzung in Form der
Verletzung vertraglicher Nebenpflichten (vgl. dazu statt vieler: Gauch/Schluep/
Emmenegger, OR AT, 10. Aufl., Zürich 2014, Rn 2615 ff. oder BGer,
4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011, E. 3.1 m.w.H.), so fallen diese unter das
Regime von Art. 97 - 99 OR und nicht unter die Verzugsfolgen von Art. 103 - 109
OR (gl.M. Higi, a.a.O., S. 884 f. sowie Maag, a.a.O., Art. 134 f.). Die Lehre befür-
wortet zwar auch in diesem Fall ein im Gesetz nicht vorgesehenes Rücktritts-
/Kündigungsrecht. Dies aber nur, sofern die nachträgliche Leistungsmöglichkeit
besteht und die Pflichtverletzung so schwer wiegt, dass die Aufrechterhaltung des
Vertrags unzumutbar ist (Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., RN 2624; Maag,
a.a.O., S. 132; BSK OR I-Wiegand, a.a.O., Art. 97 N 58 m.w.H.; BGer,
4A_307/2011 vom 16. Dezember 2011, E. 3.1; ähnlich Higi, a.a.O., S. 885).
3.3. Auch nach den allgemeinen Regeln des OR besteht für ein Auflösungs-
recht, das sich auf die Art. 97 ff. OR abstützt, folglich die Voraussetzung der Un-
zumutbarkeit, wie es der Art. 257f OR, der sich mit der Verletzung von vertragli-
chen Nebenpflichten befasst, in seinem Abs. 3 vorsieht. Bei diesem Ergebnis
kann offen gelassen werden, ob der Begriff der Sorgfaltspflichtverletzung i.S. des
Art. 257f OR eng auszulegen ist oder nicht, und es kann ebenso offen gelassen
werden, ob die Regeln des Art. 257f OR bei einer engen Auslegung des Begriffs
der Sorgfaltspflichtverletzung im Fall der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten
sachgemäss nicht wenigstens analog zur Anwendung gelangen sollen und sich
insoweit ein Rückgriff auf die allgemeinen Regeln erübrigt.
3.4. Ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses zumutbar ist oder nicht, beurteilt
sich nach einem objektiven Massstab und nach Massgabe aller konkreten Um-
stände des Einzelfalls, worauf auch der Vermieter zutreffend hinweist (act. 54
S. 12). Die Unzumutbarkeit der Fortsetzung ist etwa dann gegeben, wenn die Ver-
letzung nicht beseitigt werden kann, sei es objektiv oder weil der Mieter sich ver-
weigert und keine andere Möglichkeit bestünde, den vertragsgemässen Zustand
wieder herzustellen. Die Schwere der Verletzung ist hierbei für sich allein nicht
massgeblich.
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4. Die Mahnung i.S.v. Art. 257f Abs. 3 OR dient dazu, den Mieter über das
ihm konkret vorgeworfene Verhalten zu informieren, damit er es entsprechend
ändern kann. Mit ihr kann auch die Beseitigung eines durch die Verletzung be-
gründeten Zustands verlangt werden, wenn der Mieter Abhilfe schaffen soll (ZK-
Higi, Art. 257f N 51). Aus der geltend gemachten Vertragsverletzung entstehen
dem Vermieter nämlich in erster Linie, und unabhängig vom allfälligen Recht auf
ausserordentliche Vertragsauflösung, vertragliche Beseitigungs- und Unterlas-
sungsansprüche (ZK-Higi, Art. 257f N 43 m.w.H.). Werden Gegenstände im Trep-
penhaus und auf weiteren Allgemeinflächen vertragswidrig deponiert, so ist es üb-
lich und angebracht, dass der Vermieter den Mietparteien zunächst eine ange-
messene Frist zur Beseitigung der Gegenstände ansetzt und in Aussicht stellt,
nach deren Ablauf bzw. nach Ablauf einer Nachfrist alle bis dahin nicht wegge-
räumten Gegenstände zu entfernen. Ob der Vermieter diese Gegenstände im An-
schluss auf Kosten der fehlbaren Mieter sicher zu verwahren hat oder sie als
derelinquiert betrachten und entsorgen kann, darf vorliegend – wie die folgenden
Überlegungen zeigen – offen bleiben.
5.
5.1. Der Vermieter wies die Mieterin mit Schreiben vom 19. August 2015 unter
Bezugnahme auf ein vorgängiges Abmahnschreiben vom 16. April 2014 (act. 4/4),
das in diesem Zeitpunkt bereits über ein Jahr alt war, darauf hin, dass sie erneut
persönliche Gegenstände auf allgemeinen Teilen deponiert und diese bis spätes-
tens am 31. August 2015 zu entfernen habe. Ein Hinweis auf die Konsequenzen
im Unterlassungsfall enthält das Schreiben nicht (act. 4/6). Nur zwei Tage nach
Fristablauf sprach der Vermieter die ausserordentliche Kündigung aus (act. 4/8).
Der Vermieter leitet besonders aus den im Treppenhaus deponierten Gegenstän-
den, welche die Brandschutzvorschriften verletzen würden, eine schwere Ver-
tragsverletzung ab, die die Fortsetzung des Mietverhältnisses in jedem Fall un-
zumutbar mache (act. 54 S. 15 ff.). Ihm ist insoweit zuzustimmen (act. 54 S. 15
ff.), als dass der Einhaltung der Brandschutzvorschriften grosse Bedeutung bei-
zumessen ist (vgl. auch act. 48/1 S. 6). Aufgrund des hohen Schädigungspotenti-
als von Bränden und Explosionen sind die Vorschriften entsprechend ernst zu
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nehmen. Der Vermieter ist als Eigentümer der Liegenschaft – darauf weist er zu-
treffend hin (act. 54 S. 17) – für ihre Einhaltung verantwortlich (act. 48/1 S. 6).
Deponieren Mieter Gegenstände auf den Fluchtwegen, so hat er sich entspre-
chend um die Wiederherstellung des brandschutzkonformen Zustands zu küm-
mern. Dies hat primär über die Beseitigung der Gegenstände, nicht aber der Miet-
verträge zu erfolgen (vgl. auch Ziff. III./3.4).
5.2. Es ist zu betonen, dass die Mieterin über das ganze Verfahren bestritt, Ei-
gentümerin der im Treppenhauses deponierten Gegenstände zu sein. Auch führte
sie durchwegs aus, dass sie die ihr gehörenden Gegenstände entfernt habe
(act. 10 S. 3 f., S. 6 f., S. 11 f.; Prot. Vi S. 12, S. 14 f.; act. 39 S. 9, S. 11 f., S. 15).
Sie macht mit anderen Worten kein Eigentumsrecht an diesen Gegenständen gel-
tend und ebensowenig Besitz, den sie für Dritte hält. Es kann deshalb dahinge-
stellt bleiben, ob eine blosse Schutzbehauptung der Mieterin vorliegt, wie der
Vermieter behauptet (act. 54 S. 15; vgl. auch act. 47 S. 4), und es ist deshalb
auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von der Einvernahme von
E._ und F._ absah, wie der Vermieter ebenso moniert (act. 54 S. 16 ff.).
Der Vermieter räumte sodann ein, dass die zweite Wohnung in der Liegenschaft
seit dem Auszug des Mieters G._ vom 1. Juli 2012 bis zum 1. Juni 2015 leer
stand (act. 54 S. 4). Dass ein Dritter Eigentum an den Gegenständen beanspru-
chen würde, wurde weiter nicht geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus
den Akten. Es ist mithin – wie im Übrigen auch in Bezug auf das im Keller depo-
nierte Herrenvelo, an dem die Mieterin ebenso kein Eigentum geltend macht
(act. 12 S. 7) – von derelinquierten Sachen auszugehen. Es ist nicht an der Miete-
rin, ihr nicht Gehörendes aus dem Treppenhaus zu entfernen. Es steht dem Ver-
mieter frei bzw. es wäre seine Pflicht, den vertrags- bzw. brandschutzkonformen
Zustand durch Beseitigung der Gegenstände selbst wiederherzustellen. Die Fort-
setzung des Mietverhältnisses zwischen den Verfahrensparteien wird durch die
fraglichen Gegenstände nicht unzumutbar (vgl. Ziff. III./3.4). Sollte die Mieterin ur-
sprünglich ihr gehörende Gegenstände im Treppenhaus zurückgelassen haben,
so stellte sich bei einer Entsorgung durch den Vermieter allenfalls die Frage einer
teilweisen Kostenübernahme. Dies ist aber vorliegend nicht Streitgegenstand.
Mangels Zurechenbarkeit bzw. bei objektiv gegebener Möglichkeit, die Gegen-
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stände eigenhändig zu entfernen, kann die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des
Mietverhältnisses jedenfalls nicht angenommen werden.
6. Die Mieterin anerkannte zwar, Eigentümerin des neben dem Hauseingang
platzierten Tisches, eines Stahltisches, einiger Pflanzentröge, der Gegenstände
beim Futterplatz unter der Laube und diverser – im Berufungsverfahren jedoch
nicht weiter thematisierten – Gegenstände im separaten Raum des Zwischenbo-
dens zu sein (act. 12 S. 3 f. und 6 f.; act. 39 S. 12 sowie S. 15). Dass sich an die-
ser Anmassung von Gebrauchsrechten lange Zeit niemand störte, ändert nichts
an der Tatsache, dass es sich dabei um eine Vertragsverletzung handelt. Soweit
sie der Mieterin zurechenbar ist, wiegt sie jedoch nicht derart schwer, dass die
Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar würde. Um den vertragsgemässen
Zustand wiederherzustellen, können diese Gegenstände problemlos – und wohl
erst nach entsprechender Androhung (vgl. Ziff. III./2) – vom Vermieter entfernt
und entsorgt/eingelagert werden (vgl. Ziff. III/3.4). Auch in diesem Fall stellte sich
die vorliegend allerdings nicht streitgegenständliche Frage einer teilweisen Kos-
tenübernahme durch die Mieterin. Die geordnet aufgestellten Tische und Pflan-
zentröge auf dem Verbundsteinplatz (vgl. act. 4/5 sowie act. 4/7) vermögen eine
Unzumutbarkeit der Fortsetzung objektiv ebenfalls nicht zu begründen. Deren
Entfernung und die nachfolgende Lagerung kann angedroht und bei Nichtbeach-
tung der Androhung auf Kosten der Vermieterin erfolgen. Dasselbe gilt für die
Gegenstände unter der Laube, die unansehnlich sind. Sie fügen sich immerhin in
das ohnehin verwachsene Äussere der – wie auch der Vermieter einräumt
(act. 32 S. 13; act. 47 S. 3) – alten Liegenschaft ein. Auch sie vermögen die Un-
zumutbarkeit bei objektiver Betrachtungsweise nicht zu begründen, was auch die
Vorinstanz bereits zutreffend festhielt (act. 53 S. 13 f.). Die ausserordentliche
Kündigung erweist sich unter diesen Umständen als unverhältnismässig. Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass die Mieterin bereits im April 2014 (act. 4/4)
schon einmal abgemahnt worden war. Das Schreiben liegt zeitlich zu weit zurück,
um noch eine fortgesetzte Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne von Art. 257f Abs. 3
OR zu belegen. Die Abmahnung im April 2014 war schliesslich auch nicht weiter
verfolgt worden.
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7. Die erfolglosen Bemühungen des Vermieters, den vertragsgemässen Zu-
stand durch Fristansetzung wiederherzustellen, sind insgesamt nicht im Ansatz
hinreichend dargetan. Damit fehlt es der Kündigung vom 2. September 2015 aber
am ausserordentlichen Kündigungsgrund, weshalb sie sich als unwirksam er-
weist. Daran ändert auch die anstehende Realisierung eines Neubauprojektes
(act. 10 S. 3 i.V.m. act. 11/1) nichts. Nach der zutreffenden Darstellung des Ver-
mieters (act. 32 S. 2) kann ein Neubau wohl ein legitimes Interesse für eine or-
dentliche Kündigung eines Mietvertrages darstellen. Sollte die zügige Neubaurea-
lisierung – wie die Mieterin unterstellt (act. 12 S. 11) – der wahre Kündigungs-
grund sein, so stellte auch das keinen zulässigen Grund einer ausserordentlichen
Kündigung dar. Der Vermieter bringt im Weiteren auch sonst nichts Stichhaltiges
vor, was am bislang gewonnenen Ergebnis etwas zu ändern vermöchte. Die Be-
rufung erweist sich somit insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen. Das Ur-
teil vom 15. Dezember 2016 ist zu bestätigen.
IV.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Vermieter für beide Verfahren kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzlichen Festset-
zungen der Gerichtskosten und der Parteientschädigung blieben unbeanstandet
und sind daher ebenfalls zu bestätigen. Der Streitwert der Berufung beträgt
Fr. 52'021.– (act. 56 S. 3). Die Entscheidgebühr ist deshalb in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 7 lit. a und § 4 Abs. 1 und 3 GebV OG auf
Fr. 2'500.– festzusetzen. Der Betrag ist mit dem vom Vermieter geleisteten Kos-
tenvorschuss (act. 58) zu verrechnen. Parteientschädigungen sind im Rechtsmit-
telverfahren keine zuzusprechen: Dem Vermieter nicht, weil er im Berufungsver-
fahren unterliegt, der Mieterin nicht, da ihr vorliegend keine Umtriebe entstanden
sind, die es zu entschädigen gölte.
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