Decision ID: 3c10cd5b-5aad-5ffd-af36-99c21ffcc750
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 10. Juni 2009 zum Bezug von Leistungen der
Invalidenversicherung an (IV-act. 1, vgl. IV-act. 6). Er hatte am 20. Januar 2009 bei
seiner Tätigkeit als Taxichauffeur einen Autounfall erlitten und sich dabei eine nicht
dislozierte Facettengelenksfraktur mit intraartikulärer Beteiligung C4/5 zugezogen.
Zusätzlich hatten die erstbehandelnden Ärzte des Kantonsspitals St. Gallen (KSSG)
gleichentags Diskushernien C3-C7 und eine Spinalkanalstenose C3, C4/5
diagnostiziert. Der Versicherte wurde konservativ im Sinne von Tragen eines
Halskragens und Analgesie behandelt (Bericht vom 21. Januar 2009; IV-act. 4-1 f.). Am
30. März 2009 hatten die behandelnden Ärzte des KSSG über eine pseudoradikuläre,
muskuloskelettale Schmerzsymptomatik des linken Armes berichtet (IV-act. 4-7 ff.).
A.b Mit Mitteilung vom 5. August 2009 schloss die IV-Stelle die Arbeitsvermittlung ab,
da aufgrund der immer noch bestehenden 100%igen Arbeitsunfähigkeit derzeit keine
Unterstützung beim Erhalt des Arbeitsplatzes möglich sei (IV-act. 24).
A.c Dr. med. B._, FMH Allgemeinmedizin, befand mit Zeugnis vom 31. Oktober
2009, der bisherige Verlauf sei zäh, aber mit Fortschritten. Die Arbeitsfähigkeit rein
aufgrund der Beschwerden der Halswirbelsäule (HWS) liege vielleicht bei 20% (IV-act.
36). Am 10. Februar 2010 berichtete er neben den somatischen Diagnosen auch über
eine depressive Episode und Angststörungen. Schmerzbedingt und aufgrund der
Angstreaktion sei Autofahren nicht möglich. Als Taxifahrer sei der Versicherte seit 20.
Januar 2009 zu 100% arbeitsunfähig (IV-act. 47).
A.d Im Auftrag der IV-Stelle (IV-act. 42) wurde der Versicherte im Dezember 2009 und
Februar 2010 durch Dr. med. C._, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, sowie Dr.
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med. D._, Eidg. Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, bidisziplinär abgeklärt.
Diese diagnostizierten ein chronisches cervikocephales und brachiales Syndrom links
mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden sowie aus psychiatrischer Sicht
vordergründig eine psychogene Überlagerung (ICD-10: F54), wobei letztere keine
erhebliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründe (IV-act. 53, 55). Im Konsens
schätzten Dr. D._ und Dr. C._ die Arbeitsunfähigkeit als Taxifahrer sowie in einer
adaptierten Tätigkeit auf 20-30% seit dem Zeitpunkt der Begutachtung (IV-act. 55, vgl.
auch Beantwortung von Zusatzfragen in IV-act. 63).
A.e Dr. med. E._, Facharzt für Orthopädische Chirurgie FMH, Abteilung
Versicherungsmedizin der Suva, führte am 24. Juni 2010 gestützt auf das Ergebnis der
CT-Untersuchung der HWS vom 19. Februar 2010 (vgl. IV-act. 92-57) aus, es lägen
eindeutige Folgen des Unfalls in Form einer posttraumatischen Arthrose des
Facettengelenks C4/5 links vor (IV-act. 77). Dr. med. F._, Facharzt FMH für
Neurochirurgie, führte im Juni 2010 eine fraktionierte peridurale Infiltration auf mehreren
Höhen im Bereich der HWS durch, welche zu einer gewissen Beschwerdeverbesserung
führte (IV-act. 92-113 ff., vgl. auch Bericht über ambulante Schmerztherapie im
Regionalspital G._ vom 4. Juni 2010; IV-act. 92-101). Aufgrund einer hochbullösen
rhegmatogenen Amotio retinae links wurde der Versicherte im April 2011 in der
Augenklinik des KSSG operativ behandelt (vgl. IV-act. 92-28 ff., IV-act. 185-7).
A.f Im Auftrag der Suva, Unfallversicherung des Versicherten, war dieser im Januar
und Februar 2011 durch Dr. med. H._, Ärztin Wirbelsäulenchirurgie, Klinik I._,
untersucht worden. Sie erstellte eine ausführliche radiologische Diagnostik der HWS
und der linken Schulter. In ihrem Gutachten vom 25. August 2011 beurteilte sie, es
handle sich – wie bereits von Dr. E._ festgestellt – um eine posttraumatische C4/5-
Gelenksarthrose mit leichter Instabilität in diesem Segment. Bezüglich der Schulter
liege eine Tendinitis calcarea und eine Bursitis subacromialis vor. Ausserdem bestehe
sicherlich auch eine psychosomatische Komponente. Aus orthopädischer Sicht sei der
Versicherte als Taxifahrer leicht limitiert einsatzfähig (IV-act. 92-8 ff.).
A.g Mit Bericht vom 21. Februar 2012 diagnostizierte Dr. med. J._, Psychiatrie und
Psychotherapie FMH, Klinik K._, eine atypische Depression, gegenwärtig in
mittelgradigem Ausmass (ICD-10: F32.8) mit Entwicklung eines organischen Syndroms
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im Rahmen einer Anpassungsstörung nach Autounfall (ICD-10: F43.22). Eine adaptierte
Tätigkeit wäre nach einem 3-monatigen Arbeitstraining zu 50% (mit weiterer
Steigerung) zumutbar (IV-act. 113-3).
A.h Im Auftrag der Die Mobiliar Versicherungen & Vorsorge (nachfolgend: Mobiliar),
Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers, war der Versicherte zwischen
Dezember 2011 und Februar 2012 mehrfach observiert worden (IV-act. 156 ff.). Im
Februar 2012 hatte die Mobiliar Dr. med. L._, Facharzt Innere Medizin, FA
Vertrauensarzt, mit einer versicherungsmedizinischen Aktenbeurteilung beauftragt.
Dieser befand am 4. Juni 2012, die unfallbedingte strukturelle Schädigung der
Wirbelsäule wirke sich gemäss den Observationsvideos nicht so aus, wie der
Versicherte es gegenüber den Fachgutachtern und diversen behandelnden Ärzten
geltend gemacht habe. Eine relevante Auswirkung von der HWS ausgehenden
Beschwerden auf die Arbeitsfähigkeit könne nicht nachvollzogen werden und auch eine
wesentliche Auswirkung durch die diagnostizierte Anpassungsstörung sei zu
bezweifeln. Eine unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit sei per 12. Dezember 2011 entfallen
(IV-act. 153-5 ff.).
A.i Am 23. November 2012 gewährte die IV-Stelle dem Versicherten Beratung und
Unterstützung bei der Stellensuche bzw. beim Erhalt seines Arbeitsplatzes (IV-act.
143).
A.j Dr. med. L._, Mitarbeiter der IV-Stelle, führte am 20. Februar 2013 aus, gestützt
auf die Akten könne von einer leicht eingeschränkten Arbeitsfähigkeit als Taxifahrer
spätestens ab 25. August 2011 ausgegangen werden. Vor diesem Datum könne seines
Erachtens eine volle Arbeitsunfähigkeit angenommen werden (IV-act. 160). Nach
Sichtung des Observationsmaterials befand Dr. M._, dieses bestätige die zu jener
Zeit (November 2011) gemachten fachärztlichen Arbeitsfähigkeitsschätzungen. Diese
träfen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit noch immer zu (Stellungnahme vom 19.
März 2013; IV-act. 173).
A.k Am 14. März 2013 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, er sei in seiner
“angestammten Tätigkeit als Taxifahrer wieder zu 100% arbeitsfähig mit einer
Einschränkung von ca. 20%“. Per 18. März 2013 könne er bei seinem bisherigen
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Arbeitgeber die vorherige Tätigkeit wieder aufnehmen. Das Leistungsbegehren um
berufliche Massnahmen werde daher abgewiesen (IV-act. 165).
A.l Im Auftrag der Suva (vgl. IV-act. 181) wurde der Versicherte im September und
November 2013 durch Ärzte der Orthopädischen Universitätsklinik, Universitätsspital
Basel, mit Zuzug von Prof. Dr. med. N._, Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie, Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel, bidisziplinär (Orthopädie/
Wirbelsäulenchirurgie, Psychiatrie) abgeklärt. In ihrem Gutachten hielten diese als
unfallkausale Restfolgen eine posttraumatische Arthrose des Facettengelenks C4/5
links, dadurch bedingte “Dauer-Schulter-/Nackenschmerzen“ linksseitig und
“Psychologische Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei andernorts klassifizierten
Erkrankungen“ (ICD-10: F54) fest. Die bisherige Tätigkeit als Taxichauffeur sei dem
Versicherten ab Gutachtenszeitpunkt zu 50% zumutbar, wobei eine schrittweise
Erhöhung des Arbeitspensums empfohlen werde. Dabei handle es sich um eine
leidensangepasste Tätigkeit, in welcher der Versicherte bei einem Pensum von 50%
genügend Ruhepausen zur Erholung einplanen sowie die Arbeitszeit weitgehend
selbständig einteilen könne. Auch für andere adaptierte Tätigkeiten gelte die gleiche
Einschätzung (IV-act. 185-5 f., 185-16 f.).
A.m Dr. med. O._, Mitarbeiterin der IV-Stelle, beurteilte in ihrer Stellungnahme vom 6.
Juni 2014, auf das orthopädische Teilgutachten könne man sich nicht abstützen. Mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit seien die früheren Einschätzungen der
Arbeitsunfähigkeit von 20-30% richtig und es sollte weiter auf diese abgestellt werden
(IV-act. 186). Gestützt darauf stellte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid
vom 9. Oktober 2014 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (IV-act. 188).
Dagegen erhob der Versicherte am 16. Oktober 2014 Einwand (IV-act. 190). Auf
Nachfrage der IV-Stelle führte Dr. O._ ergänzend aus, ausser bei kalter Witterung
könne bei der Tätigkeit als Taxifahrer die Wartezeit zwischen den einzelnen Fahrten so
gestaltet werden, dass sie sich als erholsame Pause eigne (Stellungnahme vom 28.
Oktober 2014; IV-act. 212).
A.n Der Versicherte gab am 14. Dezember 2016 an, sein Zustand sei unverändert. Als
im Vordergrund stehende Einschränkungen führte er auf, sein linker Arm sei praktisch
“immobil“ und tägliche Verrichtungen seien nur mit Schmerzen möglich. Die
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Berufsausübung sei nur für zwei Stunden möglich, er arbeite in einem Pensum von ca.
10% als Taxifahrer (IV-act. 201). Der Arbeitgeber gab hingegen an, der Versicherte
arbeite wieder in einem 50%-Pensum ohne Einschränkungen (Posteingang IV-Stelle
am 9. Februar 2017; IV-act. 206). Dr. B._ berichtete am 2. März 2017, der Zustand
habe sich insofern verändert, als eine Chronifizierung der Schmerzen eingetreten sei.
Autofahren sei dem Versicherten wieder möglich (IV-act. 209). Gestützt auf die
Beurteilung von Dr. O._ vom 16. März 2017 (vgl. IV-act. 212) stellte die IV-Stelle dem
Versicherten mit Vorbescheid vom 13. April 2017 erneut eine Abweisung des
Leistungsbegehrens (Rentenanspruch) in Aussicht (IV-act. 213).
A.o Dagegen erhob der Versicherte am 24. Mai 2017 Einwand (IV-act. 214). Nach
Einholung einer Stellungnahme von Dr. O._ (vgl. IV-act. 215) verfügte die IV-Stelle am
21. Juli 2017 entsprechend dem Vorbescheid (IV-act. 216).
B.
B.a Gegen die Verfügung vom 21. Juli 2017 richtet sich die vorliegende Beschwerde
vom 30. August 2017. Der Versicherte (nachfolgend: Beschwerdeführer) beantragt
darin deren Aufhebung sowie die Zusprache einer gesetzmässigen Rente ab
gesetzlichem Zeitpunkt, basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 62.5%.
Weiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und -verbeiständung zu gewähren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er macht geltend, die Gutachter des
Universitätsspitals Basel hätten – entgegen der Unterstellung von Dr. O._ – die
Observationsunterlagen (obwohl diese absolut unverwertbar wären) in ihr Gutachten
miteinbezogen. Das Observationsmaterial habe aber keine Relevanz gehabt. Dem
Gutachten der externen Spezialärzte, welches die versicherungsinternen ärztlichen
Stellungnahmen widerlege, sei volle Beweiskraft beizumessen. Es sei durch das
bidisziplinäre Gutachten erwiesen, dass seine Arbeitsunfähigkeit 50% betrage. Unter
Berücksichtigung eines Tabellenlohnabzuges ergebe sich ein Invaliditätsgrad von
mindestens 62.5% (act. G1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2017 beantragt die IV-Stelle
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde. Sie bringt vor, die
Verwertbarkeit des Observationsmaterials wäre gemäss bundesgerichtlicher
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Rechtsprechung selbst dann zu bejahen, wenn sie durch einen
Sozialversicherungsträger veranlasst worden wäre. Die Haftpflichtversicherung sei aber
auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage befugt, eine Observation in Auftrag zu
geben. Die orthopädische Gutachterin des Universitätsspitals Basel habe das
Observationsmaterial nicht berücksichtigt, was aber dringend erforderlich gewesen
wäre. Mit Verweis auf die Beurteilung von Dr. O._ eigne sich das orthopädische
Gutachten nicht zum Nachweis einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit. Da kein Hinweis auf
eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes seit der Beurteilung von Dr. C._
vom 22. Februar 2010 bestehe, habe diese immer noch Gültigkeit. Die erhöhte
Pausenbedürftigkeit sei weitgehend durch die ohnehin anfallenden Wartezeiten im
Nachtdienst als Taxifahrer abgedeckt. Der Arbeitgeber habe auch bestätigt, dass der
Beschwerdeführer wieder ein 50%-Pensum ohne Einschränkungen leiste. Da sich der
Beschwerdeführer aus freien Stücken mit einem tiefen Einkommen begnügt habe, sei
das Valideneinkommen nicht zu parallelisieren und es resultiere kein
rentenbegründender Invaliditätsgrad (act. G9).
B.c Die Verfahrensleitung bewilligte am 13. Dezember 2017 das Gesuch um
unentltliche Rechtspflege (act. G14, vgl. act. G12 f.).
B.d Der Beschwerdeführer liess die Frist zur Einreichung einer Replik unbenützt
ablaufen (vgl. act. G15).

Erwägungen
1.
Vorliegend wurde der Beschwerdeführer im Auftrag der Mobiliar observiert. Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Observationsunterlagen seien für
Sozialversicherungen absolut unverwertbar (act. G1). Die Beschwerdegegnerin ist
hingegen der Ansicht, die Observation sei rechtmässig erfolgt und die Verwertbarkeit
zu bejahen (act. G9).
1.1 Das Bundesgericht hat − in Nachachtung des Entscheides des Europäischen
Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) vom 18. Oktober 2016, Vukota-Bojic gegen
Schweiz, Urteil no. 61838/10 − im Urteil 9C_806/2016 vom 14. Juli 2017 erwogen, dass
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es (wie in der Unfallversicherung) auch in der Invalidenversicherung an einer
genügenden gesetzlichen Grundlage, welche die verdeckte Überwachung umfassend
klar und detailliert regle, fehle. Verdeckte Überwachungen seien daher unzulässig (E.
4). Vorliegend wurde die Observation jedoch durch die Mobiliar als (privatrechtliche)
Motorfahrzeug-Haftpflichtversicherung veranlasst (IV-act. 156). Diese nimmt keine
staatlichen Aufgaben wahr, ist demnach nicht an die Grundrechte gebunden (vgl. Art.
35 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR
101]) und der obgenannte Entscheid des EGMR nicht analog auf die vorliegende
Situation anwendbar (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 17. und 27. Juli 2017,
6B_1241/2016, E. 1 und 4A_110/2017, E. 5.2). Allerdings ist eine vom Privatversicherer
rechtskonform durchgeführte Observation im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren
ausschliesslich dann zulässig, wenn die in Art. 36 BV geforderten Voraussetzungen für
einen Grundrechtseingriff erfüllt sind (vgl. BGE 129 V 324, E. 3.3.3). Eine von Privat-
versicherungen veranlasste Observation kann die Privatsphäre von Versicherten wie
auch deren Recht am eigenen Bild verletzen. Die Verletzung ist dann nicht
widerrechtlich, wenn das öffentliche Interesse an der Verhinderung eines
Versicherungsbetrugs das private Interesse des von der Observation Betroffenen auf
Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem
Ermessen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene
gegenüber der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an
Abklärungen seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken,
und zu dulden hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die
objektiv gebotenen Untersuchungen durchgeführt werden. Ob die Observation zulässig
ist, hängt weiter davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen
wird. Insbesondere kann entscheidend sein, inwiefern die Observation durch die Art
der Versicherungsleistungen gerechtfertigt ist, wo sie stattfindet, wie lange sie dauert,
welchen Inhalt sie hat und ob die eingesetzten Mittel zur Erreichung ihres Zwecks
geeignet und notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2017,
4A_110/2017, E. 5.3 mit Verweis auf BGE 136 III 410, E. 2). Bezüglich der
Verwertbarkeit von (im Falle der Veranlassung durch Sozialversicherungsträger
widerrechtlich gewonnenen) Observationsergebnissen sowie der gestützt darauf
ergangenen weiteren Beweise im Rahmen der Invalidenversicherung hat das
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Bundesgericht erkannt, diese sei grundsätzlich zulässig, wenn die tangierten
öffentlichen Interessen, namentlich die Verhinderung von Versicherungsmissbrauch,
die privaten Interessen überwögen (Urteil vom 14. Juli 2017, 9C_806/2016, E. 5). Es hat
somit im Wesentlichen die gleichen Kriterien als entscheidend erachtet, wie sie für die
Zulässigkeit der Überwachung durch Privatversicherungen massgebend sind.
1.2 Anlass für die Observation des Beschwerdeführers durch die Mobiliar hat das
Wissen um eine Reise in dessen Heimatland P._ (für einen Kuraufenthalt) gegeben.
Im Überwachungsauftrag vom 12. Dezember 2011 wurde festgehalten, beim geltend
gemachten Schmerzzustand und der Unfähigkeit, den Kopf zu drehen, wäre eine Reise
nach P._ mit einem Fahrzeug und/oder öffentlichen Verkehrsmittel nicht zumutbar
gewesen. Es bestehe der Verdacht, dass der Beschwerdeführer stark aggraviere und
nicht gewillt sei, zur Besserung seines Gesundheitszustandes beizutragen (IV-act. 156).
Somit hat ein begründeter Anfangsverdacht vorgelegen, dass der Beschwerdeführer
gesundheitlich weniger beeinträchtigt ist, als er geltend macht. Die aufgezeichneten
Handlungen hat der Beschwerdeführer aus eigenem Antrieb und ohne äussere
Beeinflussung gemacht. Die Handlungen sind zudem im öffentlichen Raum
aufgenommen worden. Der Beschwerdeführer ist zwischen dem 12. Dezember 2011
und dem 4. Februar 2012 an insgesamt zehn Tagen überwacht worden, wobei er an
vier Tagen nicht gesichtet werden konnte (vgl. IV-act. 157). Von einer systematischen
oder ständigen Überwachung kann also nicht gesprochen werden. Der Eingriff in das
Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers ist damit als nicht besonders schwer zu
werten. Die Überwachung war geeignet und notwendig, um den Anspruch auf
Versicherungsleistungen zu überprüfen und die allfällige Ausrichtung ungerechtfertigter
Leistungen zu verhindern. Damit treten die tangierten privaten Interessen hinter den
öffentlichen Interessen zurück. Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
sind die Observationsergebnisse somit durch die Mobiliar rechtmässig erhoben worden
und in der vorliegenden invalidenversicherungsrechtlichen Streitsache verwertbar.
2.
Zwischen den Parteien umstritten und nachfolgend zu prüfen ist der Rentenanspruch
des Beschwerdeführers gegenüber der Beschwerdegegnerin.
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2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) wird unter Invalidität die voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit
verstanden
(Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist dabei der durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung
und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG).
Der Grad der für einen allfälligen Rentenanspruch massgebenden Invalidität wird
gemäss Art. 16 ATSG durch einen Einkommensvergleich ermittelt, bei dem das
Einkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt der Invalidität und nach der
Durchführung der notwendigen und zumutbaren Eingliederungsmassnahmen bei
ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (zumutbares Invalideneinkommen), in
Beziehung gesetzt wird zum Einkommen, das die versicherte Person erzielen könnte,
wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Nach Art. 28 Abs. 2 IVG
besteht Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person
mindestens zu 70%, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie wenigstens zu 60% invalid ist.
Liegt ein Invaliditätsgrad von mindestens 50% vor, so besteht Anspruch auf eine halbe
Rente und bei einem IV-Grad von mindestens 40% auf eine Viertelsrente.
2.2 Um das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit beurteilen und somit den Invaliditätsgrad
bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf
Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang
und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V
261 E. 4). Das Gericht hat zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine
zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruchs gestatten. Hinsichtlich des
Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten abgegeben worden ist, in der
Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der
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medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der medizinischen
Fachperson begründet sind (BGE 125 V 352 E. 3a).
3.
Vorab ist die Frage zu klären, ob die medizinische Situation und die Arbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers rechtsgenüglich abgeklärt wurden. Der Beschwerdeführer
begründet seinen Rentenantrag vorwiegend mit den Ergebnissen des Gutachtens der
Universitätsklinik Basel (act. G1, vgl. IV-act. 185). Die Beschwerdegegnerin spricht
diesem für den orthopädischen Teil jedoch die Beweiskraft ab (act. G9, IV-act. 216)
und stützt sich in medizinischer Sicht im Wesentlichen auf die Ausführungen von Dr.
O._, welche neben weiteren Arztberichten insbesondere auf das Gutachten von Dr.
C._ vom 18. Januar 2010 (vgl. IV-act. 55) sowie die Observationsergebnisse verwies
(vgl. IV-act. 186, 212, 215).
3.1 Der psychiatrische Teilgutachter Prof. N._ diagnostizierte vordergründig
psychologische Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei andernorts klassifizierten
Erkrankungen (ICD-10: F54), welche keine leistungsmässigen Einschränkungen mit sich
brächten. Diese Einschätzung stimmt, vor allem bezüglich der (nicht vorhandenen)
Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit, mit den vorherigen psychiatrischen
Beurteilungen überein (vgl. IV-act. 53-10, 153-43). Einzig die behandelnden Psychiater
Dr. med. Q._ und Dr. J._, beide Klinik K._, diagnostizierten im Februar 2012
davon abweichend eine atypische Depression, gegenwärtig in mittelgradigem Ausmass
(ICD-10: F32.8) mit Entwicklung eines organischen Syndroms im Rahmen einer
Angststörung nach Autounfall (ICD-10: F43.22), und erachteten die Arbeitsfähigkeit
deswegen für erheblich eingeschränkt (IV-act. 105-3 f., 113). Dazu führte Prof. N._
jedoch überzeugend aus, es könne zwar nicht ausgeschlossen werden, dass bei dem
als fluktuierend beschriebenen Verlauf zwischenzeitlich einmal vorübergehend ein
zumindest mittelgradig schweres psychiatrisches Krankheitsbild bestanden habe. Die
von Dr. Q._ und Dr. J._ beschriebenen depressiven Symptome seien jedoch nicht
eindeutig abgrenzbar gegenüber einer dysphorisch herabgestimmten Grundstimmung
eines in seinen Grundfesten gekränkten und diesbezüglich leidenden
Beschwerdeführers. Nach eigenen Angaben kenne der Beschwerdeführer Dr. J._
bereits langjährig aus seinen sozialen Kontakten, was auch hypothetisch eine Dynamik
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erklären könnte, um seine Situation plausibel zu machen. Die diesbezügliche
Beurteilung sei jedoch belastet durch offensichtliche Inkonsistenzen in der
Dokumentation. So entstehe bei Vergleich der Videodokumentation (Ende 2011/Anfang
2012, s. E. 3.2.2) und der zeitnah dokumentierten Aussagen des Beschwerdeführers
gegenüber Dr. J._ der Eindruck, dass der Beschwerdeführer in den Videos eher
einen Eindruck vermittle, der mit der aktuellen Exploration sehr gut korreliere, mit den
zeitnah zu den Aufnahmen dokumentierten Befunden und Beschwerden jedoch
weniger. Unterstützt werde diese Annahme durch offensichtlich bewusst inkorrekte
Angaben des Beschwerdeführers im Jahr 2012 sowie einer deutlich verzerrten
Darstellung der realen Lebensgestaltung (IV-act. 185-56 f.). Prof. N._ befand, die
Ergebnisse der Observation spielten keine relevante Rolle, da die dort zu erkennenden
Verhaltensweisen im Wesentlichen mit den Befunden seiner psychiatrischen
Exploration übereinstimmten (vgl. IV-act. 185-68). Das Gutachten von Prof. N._
beruht auf umfassender Aktenkenntnis sowie eigenen Untersuchungen, berücksichtigt
das gesamte Leidensbild des Beschwerdeführers und die auf dieser Grundlage
gezogenen Schlüsse sind nachvollziehbar. Schliesslich bestreitet auch der
Beschwerdeführer nicht (substantiiert), dass keine psychisch bedingte Einschränkung
der Arbeitsfähigkeit besteht.
3.2
3.2.1 Die orthopädischen Teilgutachter PD Dr. med. R._ und Dr. med. S._
diagnostizierten in ihrem Gutachten vom 18. September 2013 (Datum wohl fehlerhaft,
vgl. IV-act. 185-22) eine posttraumatische Arthrose des Facettengelenks C4/5 links mit/
bei Status nach undislozierter Fraktur Facette HWK 5 links bei Autounfall vom 20.
Januar 2009 und Status nach fraktionierter periduraler Infiltration mit Katheter auf Höhe
C3/4, C4/5, C5/6 und C6/7 vom 1. bis 10. Juni 2010, einen Status nach
Dekompression L4/5 bei Spinalstenose L4/5 im September 2007 und einen
Nikotinabusus (IV-act. 185-10). Sie erachteten den Beschwerdeführer in seiner
angestammten Tätigkeit als Taxifahrer sowie in einer leidensangepassten Tätigkeit als
zu 50% arbeitsfähig. Mit einem Pensum von 50% könne der Beschwerdeführer
genügend Ruhepausen zur Erholung einplanen und die Arbeitszeit weitgehend
selbständig einteilen (IV-act. 185-16 f.). Die Gutachter befanden, die beschriebenen
Schmerzen im Schulter-/Nackenbereich zeigten deutlich ein morphologisches Korrelat.
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Die geklagten Beschwerden im Sinne der Kraftlosigkeit der linken Hand seien dagegen
organisch nicht nachweisbar. Diese seien insofern glaubhaft, als dass es sich
wahrscheinlich um eine funktionelle Schwäche bei schmerzbedingtem
Ausweichverhalten handle (IV-act. 185-12 f.). Wie Dr. O._ überzeugend bemerkte
(vgl. IV-act. 186, 212), ist jedoch nicht nachvollziehbar, wie die Gutachter zu ihrer
Schlussfolgerung einer 50%igen Arbeitsfähigkeit gelangten, die sie praktisch
ausschliesslich mit einem höheren Pausenbedarf zur Erholung begründeten. Zudem
scheint diese Einschätzung massgeblich durch die subjektiv geklagten Beschwerden
beeinflusst worden zu sein und das funktionelle Niveau zu wenig zu berücksichtigen.
So führten sie zusätzlich zu den objektivierbaren Schmerzen im Nacken-/
Schulterbereich an, der Beschwerdeführer beschreibe eine Dauermüdigkeit. Der
subjektive Kraftverlust im linken Arm bzw. der linken Hand und den damit verbundenen
belastungsabhängigen Schmerzen sei in seinem Beruf als Taxifahrer hinderlich. Die
Berücksichtigung der subjektiven Einschränkungen ist insbesondere vor dem
Hintergrund nachfolgend dargestellter Observationsergebnisse problematisch.
Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (act. G1) wurden diese von den
somatischen Teilgutachtern nicht erwähnt. Sie waren ihnen scheinbar nicht bekannt,
jedenfalls flossen sie nicht in ihre Beurteilung mit ein. Es findet sich lediglich der
Verweis auf das psychiatrische Teilgutachten hinsichtlich der Frage der IV-Stelle
bezüglich der Überwindbarkeit der geschilderten Beschwerden unter Berücksichtigung
der Ergebnisse der Observation (IV-act. 185-20). Im Gegensatz zu Prof. N._, welcher
die Observationsergebnisse aus psychiatrischer Sicht wertete (vgl. IV-act. 185-22 ff., E.
3.1), setzten sie sich jedoch nicht erkennbar damit auseinander.
3.2.2 Wie Dr. O._, Dr. M._ und Dr. L._ (vgl. IV-act. 212, 173, 153-5 ff.)
übereinstimmend festhielten, lassen die Observationsergebnisse auf geringere
gesundheitliche Einschränkungen schliessen, als sie vom Beschwerdeführer geltend
gemacht werden. Auf den im Dezember 2011 und Februar 2012 gemachten
Filmaufnahmen sind flüssige Bewegungen des Beschwerdeführers, insbesondere
mehrfaches Drehen des Kopfes und der spontane Einsatz auch des linken Armes
erkennbar. So griff er beispielsweise mehrmals mit der linken Hand in seine linke
Jackentasche, hob den linken Arm zum Gruss, öffnete die Autotür mit der linken Hand
und trug Gegenstände links, insbesondere auch eine gefüllte Einkaufstasche und einen
Korb. Zudem lenkte er auch für kurze Zeit einen Personenwagen und war an einem
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anderen Tag als Beifahrer unterwegs. Er suchte wiederholt für teils mehrere Stunden
ein Café auf, spielte in einem anderen Lokal Spiele und unterhielt sich mit diversen
Personen (vgl. IV-act. 157). Der Beschwerdeführer schien bei den während den
Überwachungszeiten ausgeübten Tätigkeiten aus Sicht eines medizinischen Laien nicht
merklich eingeschränkt. Dies steht in deutlicher Diskrepanz zu den vom
Beschwerdeführer in zeitlicher Nähe zur Observation geltend gemachten
Einschränkungen. So klagte er gegenüber Ärzten und anlässlich eines Gesprächs mit
der Mobiliar vom 12. April 2012 über einen Kraftverlust der oberen Extremitäten,
Schmerzen im Bereich der linken Schulter, Kraftverlust in der linken Hand mit der
Unmöglichkeit eine Einkaufstasche zu tragen, eingeschränkte Beweglichkeit der HWS
bzw. des Kopfes, rasche Ermüdbarkeit, sozialen Rückzug (sei zu 80% zu Hause) sowie
eine ausgeprägte Angstsymptomatik beim Autofahren, auch als Beifahrer (IV-act.
92-11, 153-18, 105-10 f., 105-3, 113, 155). Ausserdem war er zwischen dem Unfall
vom 20. Januar 2009 und März 2013 offenbar nicht im Besitz eines Führerausweises
(vgl. IV-act. 98, 163), hätte also im Observationszeitraum nicht Auto fahren dürfen.
Nachdem bereits vor der Observation bei ärztlichen Untersuchen demonstrative
Tendenzen und eine mässige Symptomausweitung festgestellt worden waren (vgl. IV-
act. 4-8, 16-32) lassen sich auch späteren Akten Anzeichen einer zu negativen
Darstellung der gesundheitlichen Situation durch den Beschwerdeführer entnehmen.
So gab er gegenüber Prof. N._ zwar zu, wieder Auto fahren zu können und nicht
mehr an Angstzuständen zu leiden, er verbringe jedoch täglich 20-22 Stunden in seiner
Wohnung. Immerhin führte er auch aus, er sei fast gesund, müsse aber immer
Medikamente nehmen (IV-act. 185-42 f.). Obwohl er im September 2015 (vgl. IV-act.
206) seine Taxifahrertätigkeit wieder aufgenommen hatte, gab er am 14. Dezember
2016 an, sein linker Arm sei praktisch “immobil“, er leide unter wiederkehrenden
stechenden Schmerzen im Schultergürtel und könne nicht länger als zwei Stunden
sitzen. Die Berufsausübung sei ihm nur im Kurzzeitpensum möglich und mit der linken
Hand könne er keine Taschen tragen. Er arbeite in einem Teilpensum von ca. 10% (IV-
act. 201). Im Widerspruch dazu gab sein Arbeitgeber an, der Beschwerdeführer arbeite
ohne Einschränkungen in einem Pensum von 50% (IV-act. 206). Dieses höhere Pensum
scheint denn auch dem dabei erzielten Lohn zu entsprechen (vgl. IV-act. 206-5, 200,
14). Zudem gewann die Eingliederungsberaterin der IV-Stelle den Eindruck, der
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Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten die Wiedereingliederung verzögert (IV-
act. 162).
3.2.3 Neben den nicht berücksichtigten Observationsergebnissen fällt bei der
Beurteilung der Beweiskraft des somatischen Teilgutachtens des Universitätsspitals
Basel weiter ins Gewicht, dass die Gutachter sich nicht in erkennbarer Weise mit den
Vorakten befassten und insbesondere die davon abweichende
Arbeitsfähigkeitsschätzung nicht begründeten (IV-act. 185). Auch wenn – wie der
Beschwerdeführer zu Recht vorbringt (act. G1) – die Pausen bei der Tätigkeit als
Taxifahrer nicht selbst bestimmt und nur teilweise ausserhalb des Fahrzeuges
verbracht werden können, so erlauben sie doch eine gewisse Erholung und
Wechselbelastung. Dies spricht dafür, dass die Tätigkeit für ihn besonders geeignet
und in einem höheren Pensum als zu 50% zumutbar ist (vgl. Einschätzung von Dr.
O._ vom 28. Oktober 2014; IV-act. 212-4).
3.2.4 Zusammenfassend ist die Arbeitsfähigkeitsschätzung im somatischen Gutachten
von Dr. R._ und Dr. S._ als nicht beweiskräftig zu bezeichnen.
3.3 Auf das rheumatologische Teilgutachten von Dr. C._ vom 18. Januar 2010 (IV-
act. 55) zusammen mit seiner Ergänzung vom 31. März 2010 (vgl. IV-act. 63) kann
dagegen abgestellt werden. Dieser stellte nach Durchführung eigener Untersuchungen,
unter Berücksichtigung sämtlicher geklagten Beschwerden und nach Studium der
Vorakten die Diagnose eines chronischen cervikocephalen und brachialen Syndroms
links mit vielen vegetativen Begleitbeschwerden. Nach einer Konsensbesprechung mit
dem psychiatrischen Teilgutachter Dr. D._ am 18. Februar 2010 schätzten sie die
Arbeitsunfähigkeit bedingt durch die funktionellen Störungen bzw. vegetativen
Begleitbeschwerden nachvollziehbar auf 20-30% (IV-act. 55-9). Auf Nachfrage der IV-
Stelle präzisierte Dr. C._, diese Einschätzung gelte als Taxifahrer wie auch für andere
leichte Tätigkeiten ohne besondere Belastung des Nackens und Schultergürtels
spätestens ab dem Zeitpunkt der Begutachtung (rheumatologisch 23. Dezember 2009,
psychiatrisch 1. Februar 2010). Entgegen der Kritik des Beschwerdeführers, wonach
bisher kein unabhängiges medizinischen Gutachten der relevanten Fachdisziplin
vorgelegen habe (vgl. IV-act. 190), führte Dr. O._ überzeugend aus, Dr. C._ sei als
Rheumatologe qualifiziert zur Beurteilung der geltend gemachten Einschränkungen,
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insbesondere der Arthrose im Bereich der Wirbelsäule (IV-act. 212, 215). Die
Einschätzungen von Dr. C._, insbesondere bezüglich der Arbeitsfähigkeit, werden
sodann auch von der Wirbelsäulenchirurgin Dr. H._ gestützt. Sie schätzte nach einer
Untersuchung im Januar und Februar 2011 unter Berücksichtigung insbesondere der
von der Suva verlangten ausführlichen radiologischen Diagnostik den
Beschwerdeführer aus orthopädischer Sicht als Taxifahrer lediglich als leicht limitiert
einsatzfähig ein. Dies aufgrund der deutlich eingeschränkten HWS-Beweglichkeit und
einer muskulären Dysbalance (IV-act. 92-13 f.).
3.4 Somit kann seit der Begutachtung durch Dr. C._ vom 23. Dezember 2009, mithin
vor Ablauf des Wartejahres i. S. von Art. 28 Abs. 1 IVG, von einer Arbeitsunfähigkeit
von 25% (Durchschnitt von 20-30%) in der angestammten sowie einer adaptierten
Tätigkeit ausgegangen werden (vgl. IV-act. 64). Eine seither eingetretene
Verschlechterung des Gesundheitszustandes ist nicht ausgewiesen. Dr. O._
erwähnte mit Verweis auf das Gutachten von Prof. N._ und den Arztbericht von Dr.
B._ vom 2. März 2017 (vgl. IV-act. 209) im Gegenteil gar eine mögliche Verbesserung
(vgl. IV-act. 186-4 f., 212-3).
4.
Ausgehend von einer 75%igen Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sowie in
leichten Verweistätigkeiten bleiben die erwerblichen Auswirkungen der
Leistungsbeeinträchtigung zu prüfen. Der Beschwerdeführer war seit 1983 (mit
Unterbrüchen) teilzeitlich und ab 2006 bis zu seinem Unfall im Januar 2009 vollzeitlich
als Taxichauffeur bei der T._ AG, St. Gallen, tätig (IV-act. 1, 14). Spätestens im
September 2015 nahm er seine Tätigkeit beim gleichen Arbeitgeber wieder
ununterbrochen auf (IV-act. 206). Da dem Beschwerdeführer seine angestammte
Tätigkeit als Taxifahrer trotz seiner Gesundheitsbeeinträchtigung weiterhin zumutbar
ist, ist zur Festlegung sowohl des Invaliden- als auch des Valideneinkommens auf
dieselben Werte abzustellen. Bei dieser Betrachtung fällt ein Tabellenlohnabzug ausser
Betracht. Es resultiert ein nicht rentenbegründender Invaliditätsgrad von 25%.
5.
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5.1 Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung vom 21. Juli 2017 nicht zu
beanstanden und die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
5.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr.
1‘000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint
in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Dem Ausgang des
Verfahrens entsprechend ist sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Zufolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. act. G14) ist er von der Bezahlung zu
befreien.
5.3 Der Staat bezahlt zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung die Kosten der
Rechtsvertretung des Beschwerdeführers. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art.
61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr.
12'000.--. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit erscheint eine pauschale
Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- angemessen. Diese ist um einen Fünftel zu kürzen
(Art. 31 Abs. 3 AnwG). Somit entschädigt der Staat den Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers pauschal (vgl. BGE 125 V 201) mit Fr. 2'800.-- (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer).
5.4 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur
Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1]).