Decision ID: af2748b0-1106-42a6-942f-8e64919934e1
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Kollokation
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich vom 8. Oktober 2013 (FV130123-L)
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Rechtsbegehren:
"1. Die je mittels Verfügungen vom 05. Juni 2013 abgewiesenen  von CHF 500'000.00 (Verfügung Nr. 9) der D._ AG sowie der A._ Corp. in der Höhe von CHF 702'500.00 ( Nr. 12) seien in der Höhe von CHF 988'916.80 als gültig anzuerkennen und als Forderung der A._ Corp. in der 3. Klasse zu kollozieren.
2. Die mittels Verfügungen vom 05. Juni 2013 abgewiesene  von CHF 69'472.80 (Verfügung Nr. 7) der A._ Corp. sei in der Höhe von 67'500.00 als gültig anzuerkennen und als  der A._ Corp. vollumfänglich in der 3. Klasse zu .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts für SchKG-Klagen am Bezirksgericht Zürich:
Verfügung: "1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Forderung der Klä-
gerin im Umfang von CHF 67'500.– als Forderung der 3. Klasse mit Rangrücktritt kolloziert wird.
2. ... (Mitteilungssatz)"
Urteil: "1. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'790.–. 3. Die Entscheidgebühr wird der Klägerin auferlegt und von ihrem
geleisteten Vorschuss bezogen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschä-
digung von CHF 2'000.– zu bezahlen. 5. ... (Mitteilungssatz) 6. ... (Rechtsmittelbelehrung)"
Berufungsanträge:
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG- vom 8. Oktober 2013 sei aufzuheben.
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2. Die je mittels Verfügungen vom 05. Juni 2013 abgewiesenen  von CHF 500'000.00 (Verfügung Nr. 9) der D._ AG sowie der A._ Corp. in der Höhe von CHF 702'500.00 (Verfügung Nr. 12) seien in der Höhe von CHF 396'522.30 als gültig anzuerkennen und als Forderung der A._ Corp. in der 3. Klasse zu kollozieren. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten."

Erwägungen:
I.
1. Die B._ AG (nachfolgend: Konkursitin) bezweckte die dauernde Ver-
waltung von Beteiligungen im Pharmabereich. Bei der Klägerin handelt es sich um
eine Kapitalgesellschaft mit Sitz auf den ...-Inseln. Sie ist die Rechtsnachfolgerin
der zypriotischen E._ Ldt., einer Gründungsaktionärin der Konkursitin. Mit Ur-
teil vom 2. Juli 2012 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich über
letztere den Konkurs. Die Beklagte ist die Masse der B._ AG in Liquidation.
2. Im Konkursverfahren der Beklagten gab die Klägerin zwei Forderungen in
der Höhe von insgesamt Fr. 771'972.80 ein, welche beide vom Konkursamt
C._ abgewiesen wurden (Urk. 4/1-2). Die von der D._ AG, einer weite-
ren Aktionärin der Konkursitin, eingegebene Forderung in der Höhe von
Fr. 500'000.– wurde ebenfalls abgewiesen (Urk. 4/3). Die D._ AG trat in der
Folge ihre Ansprüche an die Klägerin ab (Urk. 4/5).
3. Mit Klage vom 28. Juni 2013 verlangte die Klägerin bei der Vorinstanz die
Anerkennung (Kollokation) ihrer Forderungen im Umfang von insgesamt
Fr. 1'056'416.80 (Urk. 1 S. 2). Anlässlich der Verhandlung vom 30. August 2013
korrigierte sie ihr Rechtsbegehren auf insgesamt Fr. 988'916.80 (Prot. I S. 8). Die
Konkursverwaltung anerkannte die Klage im Umfang von Fr. 67'500.– als Rang-
rücktrittsforderung (Urk. 26 S. 5 f.) und die Klägerin erklärte sich damit einver-
standen (Prot. I. S. 11). Mit Urteil vom 8. Oktober 2013 wies die Vorinstanz die
Klage im Mehrbetrag ab (Urk. 28 = Urk. 33).
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4. Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob die Klägerin am 8. November
2013 Berufung (Urk. 32). Sie beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Ur-
teils und die Kollokation ihrer Forderungen im Umfang von noch Fr. 396'522.30.
Im darüber hinausgehenden Betrag blieb die Klageabweisung unangefochten.
Den Vorschuss gemäss Verfügung vom 15. November 2013 (Urk. 36) leistete die
Klägerin rechtzeitig (Urk. 37). Da sich die Berufung sogleich als unbegründet er-
weist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312
Abs. 1 ZPO).
II.
1. a) Die Rechtsvorgängerin der Klägerin als Aktionärin schloss am 20. Ok-
tober 2009 mit der Konkursitin eine Vereinbarung. Demnach wurden letzterer ma-
ximal 1,5 Millionen eigene Namenaktien von ihrer Aktionärin unentgeltlich zur Ver-
fügung gestellt. Die Konkursitin wurde dabei insbesondere ermächtigt, diese Ak-
tien zu verkaufen. Sie verpflichtete sich im Gegenzug zur Rückübertragung der
gleichen Anzahl Aktien nach vollständiger Abwicklung zweier bestimmter Aktien-
rückkäufe (Urk. 4/12).
b) Hintergrund dieser Vereinbarung bildete folgender unbestrittener Sach-
verhalt: Die Konkursitin konnte mit den ausscheidenden Verwaltungsräten
Dr. F._ und G._ je eine Aktienrückkaufsvereinbarung schliessen. Erste-
rer hielt damals 550'000, letzterer 2'072'833 Aktien. Die Konkursitin verfügte aller-
dings nicht über genügend Liquidität, um den Kaufpreis sofort aufzubringen. Bis
zur vollständigen Bezahlung wurden die Aktien daher bei einer Anwaltskanzlei
hinterlegt. Durch den Verkauf der von der Rechtsvorgängerin der Klägerin zur
Verfügung gestellten Aktien an neue Investoren sollte der Konkursitin genügend
Liquidität zufliessen, um die Aktien ihrer ehemaligen Veraltungsräte zurückzukau-
fen. So sollte sie letztlich auch in der Lage sein, der Rechtsvorgängerin der Kläge-
rin deren Aktien zurückzuerstatten und – so erhoffte man sich – zusätzlich einen
gewissen Gewinn zu erzielen.
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c) Da sich die Aktien nicht zu den erhofften Preisen veräussern liessen, stell-
te die Klägerin der Konkursitin weitere Aktien zur Verfügung. Mit einem entspre-
chenden Nachtrag zur ursprünglichen Vereinbarung wurde am 11. Januar 2011
festgehalten, dass die Klägerin der Konkursitin nach vorheriger Absprache so vie-
le Aktien wie benötigt zur Verfügung stelle (Urk. 4/13). Insgesamt waren der Kon-
kursitin von der Klägerin bzw. deren Rechtsvorgängerin bis dahin drei Millionen
Aktien übertragen worden. Der Rückkauf von F._s Aktien hatte bereits ab-
gewickelt werden können und diese Aktien (550'000 Stück) wurden in der Folge
auf Anweisung der Klägerin an eine Drittgesellschaft übertragen. Von den restli-
chen Aktien konnten etwas mehr als zwei Millionen Stück veräussert werden (die
Parteien sind sich über die genaue Zahl nicht einig). Nach Darstellung der Kläge-
rin betrug der Erlös Fr. 921'416.80. Bevor auch das Geschäft mit G._ abge-
wickelt werden konnte, fiel die Konkursitin in Konkurs.
2. a) Die Vorinstanz qualifizierte die fragliche Vereinbarung als unverzinsli-
ches Naturaldarlehen im Sinne von Art. 312 OR. Die Klägerin bzw. deren Rechts-
vorgängerin habe sich als Darlehensgeberin zur Übertragung des Eigentums an
Aktien, also vertretbaren Sachen, verpflichtet, während sich die Konkursitin als
Darlehensnehmerin zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher
Menge und Güte verpflichtet habe (Urk. 33 E. III/B.2.2).
b) Diese Auslegung entspricht dem klaren Wortlaut der Vereinbarung. Das
anerkennt auch die Klägerin (vgl. Urk. 32 S. 9). Vor Vorinstanz vertrat sie noch
den Standpunkt, dass man davon ausgegangen sei, dass im Durchschnitt min-
destens 50 Rappen pro verkaufte Aktie erzielt werden könnten, weshalb verein-
bart worden sei, dass der Kaufpreiserlös im Umfang von 50 Rappen pro verkaufte
Aktie als Darlehen bei der Konkursitin verbleiben und der 50 Rappen überstei-
gende Teil ihr als ausserordentlicher Ertrag zukommen solle (Urk. 1 S. 9). Mit der
Klausel, wonach die Konkursitin nach vollständiger Abwicklung der Aktienrück-
käufe die gleiche Anzahl Aktien zurück zu übertragen habe, habe sie sich lediglich
eine Art der möglichen Rückzahlung gesichert (Urk. 24 S. 3). Sie gestand jedoch
ein, dass sie eine solche Vereinbarung nicht beweisen könne (Urk. 24 S. 9). In
rechtlicher Hinsicht ging sie daher letztlich ebenfalls von einem Wertschriftendar-
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lehen aus, wobei sie die Ansicht vertrat, dass der Darlehensgeber Anspruch auf
das Surrogat habe, falls der Borger durch Vertrag ermächtigt werde, die vertretba-
re Sache zu verkaufen. Ihr stehe daher der Verkaufserlös von Fr. 921'416.80 zu
(Urk. 24 S. 4).
c) Die Vorinstanz hielt dazu unter Verweis auf Higi fest, dass durch den Dar-
lehensvertrag Gattungsschulden begründet würden, weshalb sich die Rückerstat-
tungspflicht auch bloss auf Sachen der nämlichen Art in der gleichen Menge und
Güte beziehe (ZK-Higi, Vorbem. Art. 312-318 OR N 14). Es bestehe kein An-
spruch auf ein Surrogat. Im Konkurs würden sog. Realforderungen gemäss
Art. 211 Abs. 1 SchKG in Geldforderungen von entsprechendem Werte umge-
wandelt. Da die Aktien zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung als nicht mehr wert-
haltig zu qualifizieren seien, betrage der Rückerstattungsanspruch der Klägerin
Fr. 0.– (Urk. 33 E. III/B.2-3). Diese Rechtsauffassung ist nicht zu beanstanden.
3. a) In der Berufung anerkennt die Klägerin zunächst, dass es sich bei der
ursprünglichen Vereinbarung vom 20. Oktober 2009 um ein reines Naturaldarle-
hen gehandelt habe (Urk. 32 S. 6). Hinsichtlich des Nachtrags vom 11. Januar
2011 bringt sie jedoch vor, dass die Vertragsparteien bezüglich der Pflichten ge-
wisse Änderungen vorgesehen hätten. Sie hätten vereinbart, dass der den Aktien-
rückkauf G._ übersteigende Teil nicht in Natura rückerstattet werde, sondern
dass es sich im Umfang des Erlöses von 927'167 Aktien um ein Darlehen handle
(Urk. 32 S. 8). Sie relativiert diese Behauptung aber wieder, wenn sie ausführt,
man sei sich nur einig gewesen, dass 50 Rappen pro verkaufte Aktie als Darle-
henssumme gelten sollten. Uneinig sei man sich hinsichtlich der Aufteilung der
Differenz zwischen dem fixen Anteil und dem tatsächlich erzielten Verkaufserlös
gewesen (Urk. 32 S. 11).
b) Die Relativierung entspricht in etwa dem Standpunkt der Klägerin vor Vor-
instanz. Die Behauptung, dass ein Konsens zwischen den Vertragsparteien be-
standen habe, wonach der gesamte Verkaufserlös als Darlehenssumme gelten
solle, ist hingegen neu und damit unzulässig im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO.
Vor Vorinstanz beschränkte sich die Argumentation der Klägerin noch darauf, den
Anspruch auf den Verkaufserlös ("das Surrogat") als Rechtsfolge des Aktiendar-
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lehens darzustellen (vgl. Urk. 24 S. 4 und 9). Erst das vorinstanzliche Urteil veran-
lasste die Klägerin zur Behauptung, dass eine entsprechende Vereinbarung be-
standen habe.
c) Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass die Darstellung der Kläge-
rin in der Berufung von ihrem erstinstanzlichen Tatsachenvortrag gedeckt wäre,
ist darauf hinzuweisen, dass das einzige Beweismittel, das die Klägerin für ihre
Darstellung nennt – die Zeugenaussage des damaligen CFO der Konkursitin,
H._ (vgl. Urk. 32 S. 9 und 11 f.) –, als untauglich zu qualifizieren ist. Die Klä-
gerin führte vor Vorinstanz selbst aus, dass H._ nicht klar gewesen sei, was
der Verwaltungsrat für Vereinbarungen getroffen habe (Urk. 24 S. 8). Aus dem
Email vom 20. Juli 2011, auf welches sich die Klägerin vor Vorinstanz berief,
ergibt sich ohnehin, dass H._ von einer "Verbindlichkeit in Form von Aktien
gegenüber der E._" ausging (Urk. 4/11). Die Version der Klägerin wird
dadurch nicht gestützt. Damit bliebe auch die Darstellung der Klägerin in der Be-
rufung – wollte man sie denn zulassen – unbewiesen. Die erstinstanzliche Be-
hauptung, wonach 50 Rappen pro verkaufte Aktie als Darlehenssumme abge-
macht gewesen seien, wurde von der Beklagten bestritten, und die Klägerin ge-
stand ein, dass sich eine solche Vereinbarung nicht beweisen lasse (Urk. 24 S. 4
und 9). Damit lässt sich kein natürlicher Konsens erstellen.
4. a) Bleibt – wie vorliegend – der übereinstimmende wirkliche Parteiwillen
im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR unbewiesen, sind zur Ermittlung des mutmassli-
chen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den ge-
samten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 27 f.
E. 4 mit Hinweisen).
b) Wenn die Klägerin in der Berufung moniert, dass die Vorinstanz dem zu-
grunde liegenden wirtschaftlichen Vorgang nicht Rechnung getragen habe, wes-
halb sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt habe (vgl. Urk. 32 S. 10), meint sie
wohl, dass die Vorinstanz bei objektiver Auslegung der Vereinbarung zu einem
anderen Ergebnis hätte gelangen müssen. Dabei handelt es sich um eine Rechts-
frage (BGE 132 III 28 E. 4).
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c) Konkret geht es um Folgendes: Die Vertragsparteien gingen ursprünglich
davon aus, dass es der Konkursitin möglich sein sollte, mit dem Verkaufserlös
aus maximal 1,5 Millionen von der Rechtsvorgängerin der Klägerin zur Verfügung
gestellten Aktien die rund 2,6 Millionen Aktien von F._ und G._ zurück-
zukaufen. Sie hielten den mit den ehemaligen Verwaltungsräten vereinbarten
Rückkaufspreis für günstig und rechneten mit einem höheren Verkaufspreis. Der
Konkursitin hätten nach Abwicklung dieser Geschäfte eine stattliche Anzahl eige-
ner Aktien als Gewinn verbleiben sollen. Die Klägerin hätte als Aktionärin der
Konkursitin indirekt ebenfalls profitiert. Der angestrebte Verkaufspreis liess sich
aber nicht erzielen, weshalb die Klägerin der Konkursitin schliesslich mehr Aktien
zur Verfügung stellte, als ursprünglich angedacht. Sie macht nun geltend, dass es
aufgrund der neuen Ausgangslage nicht mehr möglich gewesen sei, das erklärte
Ziel durch ein blosses Naturaldarlehen zu erreichen, seien doch den 2'072'833
(günstigen) Aktien aus dem Rückkauf G._ insgesamt drei Millionen von ihr
bzw. ihrer Rechtsvorgängerin zur Verfügung gestellte Aktien gegenübergestan-
den. Wäre man bei einem Naturaldarlehen geblieben, wäre die ganze Angele-
genheit zu einem reinen "Herumschieben" von Aktien verkommen, was allen Be-
teiligten (ausser unnötigen Transaktionskosten) nichts gebracht hätte. Um folglich
doch noch einen wirtschaftlichen Nutzen aus der Sache ziehen zu können, hätten
sie vereinbart, dass der den Aktienrückkauf G._ übersteigende Teil nicht in
Natura rückerstattet werde, sondern dass es sich im Umfang des Erlöses von
927'167 Aktien (3'000'000 ./. 2'072'833) um ein Darlehen handeln solle, sodass
die Konkursitin die entsprechenden Aktien zwecks Liquiditätsschöpfung habe ver-
äussern können und das Darlehen sodann – ohne neue Aktien zu einem höheren
(Markt-)Preis kaufen zu müssen – in Geld hätte zurückbezahlen sollen (Urk. 32
S. 8 f.).
d) Die Klägerin vergisst zunächst, dass nach Abwicklung des Geschäfts
F._ auf ihre Anweisung hin bereits 550'000 Aktien an eine Drittgesellschaft
übertragen wurden. Es mussten ihr also nur noch 2'450'000 Aktien oder eben al-
lenfalls deren Verkaufserlös zurückerstattet werden. Nach Abwicklung des Rück-
kaufs G._ hätte die Konkursitin demzufolge höchstens 377'167 neue Aktien
(2'450'000 ./. 2'072'833) beschaffen müssen und auch dies nur, wenn man davon
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ausginge, dass sämtliche drei Millionen Aktien hätten verkauft werden müssen,
um den Preis für den Rückkauf G._ aufzubringen. In diesem Falle hätte die
Konkursitin aber auch nicht über die nötigen flüssigen Mittel verfügt, um der Klä-
gerin einen etwaigen Verkaufserlös in bar auszubezahlen. Am Liquiditätsproblem
der Konkursitin hätte sich also ohnehin nichts geändert. Unterstellte man einen
rückläufigen Aktienkurs, was angesichts der Tatsache, dass die Gesellschaft letzt-
lich Konkurs ging, zumindest ex post betrachtet ein realistisches Szenario dar-
stellt, wäre die Rückzahlung in Aktien für die Konkursitin sogar die günstigere Va-
riante gewesen. Die Argumentation der Klägerin ist somit nicht zielführend.
e) Keinerlei Relevanz kommt schliesslich der Frage zu, ob und wie das Dar-
lehen von der Konkursitin bilanziert wurde, denn jede Verbindlichkeit ist selbstver-
ständlich in der Bilanz aufzuführen, ob es sich nun um eine Geld- oder eine Natu-
ralschuld handelt. Es bleibt dabei, dass nach dem klaren Wortlaut der Vereinba-
rung vom 20. Oktober 2009 sowie des Nachtrags vom 11. Januar 2011 von einem
reinen Naturaldarlehen auszugehen ist. Eine objektivierte Auslegung führt auch
unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht zu einem anderen Ergeb-
nis.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung insgesamt als unbegrün-
det. Die Kollokationsklage wurde zu Recht abgewiesen.
III.
Ausgangsgemäss wird die Klägerin für beide Verfahren kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr
und die Entschädigung wurden hinsichtlich ihrer Höhe nicht beanstandet und sind
so zu belassen. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist ausgehend
von einem Streitwert von noch Fr. 14'000.– (vgl. Urk. 32 S. 3) sowie in Anwen-
dung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'310.– festzusetzen. Mangels relevantem Aufwand ist der Beklagten für das
Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.
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