Decision ID: 0e9d2aba-7841-5ccc-a30d-b1ad2b527570
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 24. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol-
gend: Vergabestelle) einen Bauauftrag mit dem Projekttitel "070191 NO3-
70 KER, BSA 6 - Signalisation" im offenen Verfahren aus (SIMAP-Mel-
dungsnummer 1141399, Projekt-ID 206062).
B.
In der Folge gingen zwei Angebote ein, darunter dasjenige der ARGE
X._, bestehend aus der Y._ AG und der Z._ GmbH
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen).
C.
Am 20. November 2020 publizierte die Vergabestelle den Zuschlag an die
ARGE W._ (Meldungsnummer 1165129, Projekt-ID 206062). Mit
Schreiben vom gleichen Tag teilte sie den Beschwerdeführerinnen mit,
dass ihre Offerte ausgeschlossen werde. Das Angebot enthalte Angaben
zu einer Person, die nicht im Projekt eingesetzt, aber für die Angebotsbe-
urteilung herangezogen werde. Damit liege ein offensichtlicher Wider-
spruch vor, der nicht nachträglich bereinigt werden könne, ohne das Ange-
bot vergaberechtswidrig zu verändern.
D.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 20. November 2020 erhoben die Be-
schwerdeführerinnen am 9. Dezember 2020 Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
In der Sache:
1. Die Ausschluss- und Zuschlagsverfügungen vom 20. November 2020
seien aufzuheben.
2. Der Zuschlag sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter
sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und zur neuen Zuschlagser-
teilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuwei-
sen.
Zum Verfahren:
3. Der Beschwerde sei superprovisorisch und dann definitiv die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen.
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4. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten ein-
zureichen und es sei den Beschwerdeführerinnen Akteneinsicht zu
gewähren, soweit nicht berechtigte Geheimhaltungsinteressen der
Zuschlagsempfängerinnen entgegenstehen.
5. Es sei das Angebot der Beschwerdeführerinnen sowie die vorliegende
Beschwerdeschrift, soweit darin aus dem Angebot der Beschwerde-
führerinnen zitiert wird, gegenüber den Zuschlagsempfängerinnen
vertraulich zu halten. Die Beschwerdeführerinnen reichen zum Zweck
des Schriftenwechsels eine entsprechend abgedeckte Fassung der
vorliegenden Beschwerdeschrift ein.
6. Es sei nach Akteneinsicht der Beschwerdeführerinnen ein zweiter
Schriftenwechsel anzuordnen und den Beschwerdeführerinnen Gele-
genheit zu geben, namentlich zur Beschwerdeantwort sowie zu den
Akten der Vergabestelle Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde zu
ergänzen.
Zur Kostenverlegung:
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Verga-
bestelle oder eventualiter der Zuschlagsempfängerinnen.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen aus,
im Rahmen der Ausarbeitung des Angebots sei zunächst Mitarbeiter A als
Projekt- und Bauleiter in Doppelfunktion vorgesehen gewesen. Um aber für
die Vergabestelle die engmaschige Leitung und verstärkte Verfügbarkeit im
Sinne eines Mehrwerts anzubieten, sei für die finale Offerte diese Funktion
wieder getrennt und auf zwei Personen verteilt worden. Mitarbeiter A fokus-
siere dabei auf die übergeordnete Projekt- und Bauleitung, während Mitar-
beiter B die operative Bauleitung innehabe. Die Beschwerdeführerinnen
hätten vergessen, den fraglichen Textblock, welcher noch immer auf Mitar-
beiter A zugeschnitten gewesen sei, vor der Angebotsabgabe entspre-
chend anzupassen. Hingegen sei gleichzeitig aus dem ebenfalls einge-
reichten Organigramm ersichtlich, dass Mitarbeiter B die Bauleitung inne-
habe. Das Missverständnis hätte durch eine einfache Rückfrage der Verga-
bestelle geklärt werden können und müssen, ohne dass es dabei zu einer
unzulässigen Angebotsänderung gekommen wäre. Die unterlassene
Rückfrage habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt,
der Ausschluss des Angebots erweise sich als rechtswidrig.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2020 erteilte das Bundesver-
waltungsgericht der Beschwerde vorerst superprovisorisch die aufschie-
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Seite 4
bende Wirkung und forderte die Vergabestelle zur Stellungnahme auf. Wei-
ter lud es die Zuschlagsempfängerinnen ein, innert Frist bekannt zu geben,
ob sie am vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen
möchten.
F.
Nach zweimaliger Fristerstreckung reichte die Vergabestelle am 25. Ja-
nuar 2021 ihre Vernehmlassung ein und stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei ab-
zuweisen.
2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne
Verzug zu entscheiden.
3. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.
- unter Kostenfolge -
Ihre Rechtsbegehren begründet die Vergabestelle im Wesentlichen damit,
dass nach Ablauf der Eingabefrist nur noch geringfügige Mängel korrigiert
werden könnten. Bei den widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung
handle es sich jedoch nicht um einen geringfügigen Mangel. Vielmehr tau-
che der Mangel gleichlautend in mehreren Dokumenten des Angebots auf,
weshalb er auch nicht habe korrigiert werden können. Zudem würden die
Beschwerdeführerinnen verkennen, dass die Ausschreibung für die Funk-
tionen der Projekt- und Bauleitung immer zwei verschiedene Personen ver-
langt habe.
G.
Mit Verfügung vom 28. Januar 2021 wies der Instruktionsrichter den Antrag
der Vergabestelle, es sei ohne weiteren Schriftenwechsel über das Gesuch
um die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden, ab und
stellte fest, dass die Zuschlagsempfängerinnen verzichtet hatten, innert
Frist bekannt zu geben, ob sie am vorliegenden Verfahren teilnehmen woll-
ten. Darüber hinaus erhielten die Beschwerdeführerinnen Einsicht in den
Evaluationsbericht (teilweise geschwärzt) und gleichzeitig Gelegenheit zur
erneuten Stellungnahme.
H.
Die Beschwerdeführerinnen reichten am 16. Februar 2021 ihre Stellung-
nahme ein und führen zusätzlich aus, die widersprüchlichen Angaben in
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Seite 5
ihrem Angebot hätten sich isoliert auf die Bauleitung bezogen. Das ent-
sprechende Formular und das dazugehörige Organigramm hätten die voll-
ständigen Personen- und Referenzangaben von Mitarbeiter B enthalten,
welcher auch als Bauleiter vorgesehen sei. Mehr könne die Vergabestelle
im Rahmen der formellen Prüfung nicht verlangen. Die strittige Rolle des
Bauleiters falle, wenn überhaupt, höchstens bei der Bewertung ins Ge-
wicht. Ein Ausschluss für eine schlechte Bewertung sei jedoch vergabe-
rechtswidrig. Im Übrigen stehe das Vorgehen der Vergabestelle auch im
Widerspruch zu ihrer eigenen Rückfragepraxis. In früheren Verfahren sei
in vergleichbaren Situationen jeweils Rücksprache genommen worden.
Sollte die Vergabestelle von einem Ausschluss ausgehen, der in ihrem Er-
messen liege, sei zusätzlich darauf hinzuweisen, dass die Anforderungen
umso höher anzusetzen seien, je kleiner das Anbieterfeld ausfalle. Das öf-
fentliche Interesse an der Förderung des wirksamen Wettbewerbs müsse
insbesondere dann überwiegen, wenn ein Ausschluss zur Folge habe,
dass – wie im vorliegenden Fall – nur noch ein einziger Anbieter übrig-
bleibe.
I.
Die Vergabestelle hält in ihrer Stellungnahme vom 5. März 2021 entgegen,
dass es sich vorliegend um einen schweren Fehler handle, der zum Aus-
schluss des Angebotes führen müsse, weshalb nicht von einem Ermes-
sensausschluss gesprochen werden könne. Eine widersprüchliche Rück-
fragepraxis werde bestritten. Die von den Beschwerdeführerinnen genann-
ten Beispiele seien mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu vergleichen.
Mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsprinzip sei anzufügen, dass es gegen
vergaberechtliche Prinzipien verstossen würde, wenn die Vergabestelle bei
einem fehlerhaften Angebot über widersprüchliche Angaben hinwegsehen
würde, nur um zwei (statt nur noch ein) Angebot im Verfahren halten zu
können.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2021 erhielten die Verfahrensbetei-
ligten Gelegenheit, sich erstmals zur Anwendbarkeit des Art. 6 Abs. 1 Bst. c
aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c
der Verordnung des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020
und 2021 zu äussern.
K.
Die Vergabestelle führt dazu in ihrer Eingabe vom 30. März 2021 aus, für
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Seite 6
die Berechnung des Schwellenwertes sei nicht auf den Preis für den Zu-
schlag im vorliegenden Verfahren von 7'341'019.70 Franken, sondern auf
die projektierten Kosten für die Betriebs- und Sicherheitsausrüstung
(BSA) des Gesamtprojektes abzustellen, welche ca. 85 Mio. Franken be-
tragen würden. Die Beschwerdeführerinnen verweisen in ihrer Stellung-
nahme vom 13. April 2021 zusätzlich darauf, dass die ausgeschriebenen
Leistungen über einen hohen Liefer- und Dienstleistungsanteil verfügten.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die einge-
reichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen Be-
zug genommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und
die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62
BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die
vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem
Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus-
schreibung datiert vom 31. Januar 2020. Damit sind grundsätzlich die in
jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere
das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (im Folgenden: aBöB, AS 1996 508) und die Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgen-
den: aVöB, AS 1996 518).
2.
2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1, mit Hinweisen
"Publicom").
2.2 Der Zuschlag im Vergabeverfahren gilt als durch Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 aBöB).
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Seite 7
2.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-
messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die
Vergabestelle dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB; vgl.
Anhang I Annex 1 GPA 1994).
3.3 Die vorliegende Beschaffung wurde als Bauauftrag ausgeschrieben
(vgl. Ziff. 1.8 der Ausschreibung). Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet
der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und
einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Durchführung von Hoch- und
Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA 1994. Die Ausschreibung
verlangt die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von statischen, ge-
steuerten Signalen, VDE-Sensoren, Signalstützen und Signalportalen rund
um den Autobahntunnel Kerenzerberg am Walensee. Dabei handelt es
sich um einen "Bauauftrag", was auch mit der in der Ausschreibung unter
Ziff. 2.5 genannten CPV-Nummer 45316200 (Installation von Signalanla-
gen) übereinstimmt.
3.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB bzw. Art. 6 Abs. 2 aBöB in Verbin-
dung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt
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Seite 8
der Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Der Zuschlag im vorlie-
genden Verfahren wurde zu einem Preis von 7'341'019.70 Franken ohne
MwSt. erteilt. Für die Betriebs- und Sicherheitsanlagen (BSA) des Gesamt-
projektes wurden jedoch ca. 85 Mio. Franken budgetiert, weshalb der
Schwellenwert für Bauwerke erreicht ist.
3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des aBöB.
3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
4.
4.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft").
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, jedoch nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist nur zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
4.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle
teilgenommen und sind durch die angefochtene Zuschlagsverfügung – der
Zuschlag wurde an Mitbewerberinnern erteilt – besonders berührt. Die Be-
schwerdeführerinnen beantragen, die Ausschluss- und Zuschlagsverfü-
gungen seien aufzuheben und der Zuschlag sei ihnen zu erteilen. Würde
das Gericht diesen Anträgen folgen, so hätten die Beschwerdeführerinnen
als eine von zwei Anbieterinnen eine reelle Chance, den Zuschlag selber
zu erhalten. Sie haben daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
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Seite 9
bung der angefochtenen Verfügungen, weshalb sie zur Beschwerde legiti-
miert sind (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H. "Monte Ceneri", Urteil des
BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2).
4.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
4.5 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, der Ausschluss ihres Angebots sei
rechtswidrig erfolgt. Im Rahmen der Ausarbeitung der Offerte sei Mitarbei-
ter A zunächst als Projekt- und Bauleiter in Doppelfunktion vorgesehen ge-
wesen. Davon sei man aber im finalen Angebot wieder abgerückt, wobei
man vergessen habe, den entsprechenden Textblock anzupassen bzw. zu
löschen. Hingegen sei aus dem ebenfalls eingereichten Organigramm er-
sichtlich, dass Mitarbeiter B für die Bauleitung vorgesehen gewesen sei.
Diese Unklarheit hätte durch eine einfache Rückfrage geklärt werden kön-
nen, weshalb es überspitzt formalistisch gewesen sei, das Angebot ohne
Rückfrage auszuschliessen.
Dies gelte umso mehr, wenn man bedenke, dass vorliegend lediglich zwei
Angebote eingegangen seien und die Beschwerdeführerinnen allein schon
mit Blick auf den Angebotspreis die mutmasslich attraktivere Offerte einge-
reicht hätten, weshalb auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit verletzt
sei.
Im Übrigen verstosse der Ausschluss auch gegen die Rückfragepraxis der
Vergabestelle. Zwei frühere Ausschreibungsverfahren hätten deutlich ge-
macht, dass bei vergleichbaren Unklarheiten jeweils Rücksprache genom-
men worden sei. Im einen Fall sei in einem Organigramm ebenfalls ein fal-
scher Name für die Projektleitung aufgeführt worden, im anderen Fall seien
hinsichtlich der Verfügbarkeit der Projektleitung nachträglich Bestätigun-
gen eingeholt worden.
5.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, es liege grundsätzlich in der Ver-
antwortung der Beschwerdeführerinnen, ein vollständiges Angebot einzu-
reichen. Nur bei geringfügigen Mängeln sei es möglich, diese nachträglich
zu korrigieren, beispielsweise bei einem Rechenfehler, einer vergessenen
Unterschrift oder einem nicht beigelegten Inhaltsverzeichnis. Vorliegend
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Seite 10
handle es sich aber nicht um einen geringfügigen, sondern um einen
schwerwiegenden Mangel: Die Beschwerdeführerinnen hätten einerseits
in einem eigens eingefügten Fliesstext ausgeführt, dass Mitarbeiter A für
die Bauleitung zuständig sei und dabei von Mitarbeiter C unterstützt werde,
so dass letzterer an die Tätigkeiten als Bauleiter herangeführt werden
könne. Gleichzeitig hätten sie an gleicher Stelle für die Bauleitung auf Mit-
arbeiter B und sein Referenzobjekt verwiesen. Aufgrund der widersprüch-
lichen Angaben sei es der Vergabestelle nicht möglich gewesen, nachzu-
vollziehen, wer nun für die Bauleitung verantwortlich sei. Anders als die
Beschwerdeführerinnen ausführten, habe dieser Widerspruch auch nicht
durch das eingereichte Organigramm aufgelöst werden können. Das An-
gebot hätte mehrfach korrigiert werden müssen, was sich jedoch nicht mit
dem Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot vereinbaren lasse. Im Üb-
rigen würden die Beschwerdeführerinnen verkennen, dass die Vergabe-
stelle mit der Ausschreibung von Anfang an zwei verschiedene Personen
für die Projekt- und Bauleitung vorgesehen habe.
In Übereinstimmung mit den Beschwerdeführerinnen sei sodann auch im
vorliegenden Verfahren der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit einzuhalten.
Das dürfe aber nicht zur Folge haben, dass die Anbieter ungleich behandelt
würden. Der Markt und der Wettbewerb seien in einem kleinen Anbieter-
markt nicht durch die Zulassung ausschreibungswidriger Angebote zu för-
dern, sondern durch die Wahl geeigneter Kriterien in Bezug auf den nach-
gefragten Beschaffungsgegenstand im Rahmen der Ausschreibung.
Bei den von den Beschwerdeführerinnen genannten Beispielen früherer
Ausschreibungen habe es sich um reine Bestätigungen gehandelt. Im ers-
ten Fall sei ein geringfügiger Fehler zu bereinigen gewesen, der sich aus-
schliesslich auf ein Organigramm bezogen habe. Im zweiten Fall habe sich
die Vergabestelle nachträglich die Verfügbarkeit des Projektleiters erneut
bestätigen lassen, ohne das Angebot zu verändern.
5.3 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin schliesst Ange-
bote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl.
Art. 19 Abs. 3 aBöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die
Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des
Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni
2012 E. 4.1 "Bioggio"; Urteile des BVGer B-2431/2020 vom 7. September
2020 E. 2.1 und B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 "Studie Schienen-
güterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich aufgrund
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Seite 11
der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (Urteile
des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung
Gotthard-Basistunnel"; B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau
Galgenbucktunnel"; Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom
8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gittermasten"). Die Entgegennahme eines Angebots,
das den Vorgaben der Ausschreibung beziehungsweise der Ausschrei-
bungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleich-
behandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch
(vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie"). Deshalb ist
ein solches Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten
Formalismus grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 456 f.).
Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich günstigste Ange-
bot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung
Durchmesserlinie"; Zwischenentscheid des BVGer B-3374/2019 vom
2. September 2019 E. 5.8 "Produkte zur Innenreinigung III").
5.4 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn
für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass
die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vor-
gehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirk-
lichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar
verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Aus
dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die
Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Si-
tuationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er be-
gangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE
2007/13 E. 3.2 m. H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das Bundesver-
waltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab,
dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen
Gelegenheit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu behe-
ben. In diesem Sinne kann der Ausschluss namentlich als unverhältnis-
mässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen, deren Nach-
reichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt
(Urteile des BVGer B-2431/2020 vom 7. September 2020 E. 2.2,
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.2 "Lüftung Kaserne Thun III" und
B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr";
BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. auch
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.).
B-6261/2020
Seite 12
5.5
5.5.1 Gemäss Ziff. 3.7 der Ausschreibung werden im vorliegenden Verfah-
ren folgende Eignungskriterien vorgegeben: Technische Leistungsfähig-
keit/Referenz der Firma (EK 1), wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähig-
keit der Firma (EK 2), Referenz der Schlüsselperson Projektleiter (EK 3),
Verfügbarkeit der Schlüsselperson Projektleiter (EK 4) und Leistungsanteil
der Subunternehmer (EK 5).
5.5.2 Die Zuschlagskriterien gemäss Ziff. 2.10 der Ausschreibung gehen
von folgender Gewichtung aus: ZK 1 (Preis) 50 %, ZK 2 (Qualität, Ausrüs-
tung und Ausführung) 40 %, ZK 3 (Organisation, Risikoanalyse, Schlüssel-
personen) 10 %. ZK 3 ist zusätzlich in ZK 3.1 (Ausbildung und Erfahrung
Projektleiter und Bauleiter) 7 % und ZK 3.2 (Organisation und Risikoana-
lyse) 3 % unterteilt.
5.5.3 Unbestritten geblieben ist, dass das Angebot der Beschwerdeführe-
rinnen missverständliche bzw. unzutreffende Angaben enthält. In
Ziff. 3.3.1.2 der Unternehmerangaben (Ausbildung und Erfahrung Baulei-
ter) führen die Beschwerdeführerinnen in einem durch sie selbst eingefüg-
ten Fliesstext einerseits aus, dass aus Abwicklungs- und Effizienzgründen
sowohl die Projekt- als auch die Bauleitung Mitarbeiter A obliege und dieser
von Mitarbeiter C als sein Stellvertreter unterstützt werde, wobei letzterer
dadurch an die Aufgaben der Bauleitung herangeführt werden solle. Ander-
seits machten die Beschwerdeführerinnen in derselben Ziffer der Unter-
nehmerangaben in den dafür vorgesehenen Kästchen Angaben zur Person
von Mitarbeiter B und seinem Referenzobjekt (vgl. Abb. 1 hiernach).
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Seite 13
5.5.4 Beide Verfahrensbeteiligte verweisen zusätzlich auf das von den Be-
schwerdeführerinnen ebenfalls eingereichte Organigramm: Hier werden
Mitarbeiter A als Projekt- und Bauleiter der ARGE und Mitarbeiter C als sein
Stellvertreter genannt. Die beiden werden in der Graphik als Schlüsselper-
sonen auch farblich hervorgehoben (vgl. Abb. 2 hiernach).
5.5.5 Zusätzlich wird auf derselben Seite unter dem Titel "Verantwortlich-
keiten" in einem weiteren Fliesstext erläutert, dass die Gesamtkoordination
von Mitarbeiter A und Mitarbeiter C als Projektleiter übernommen werde.
Ihnen untergeordnet seien verschiedene Bauleiter der jeweiligen Fachbe-
reiche (Montage, Kabelverlegung, Abschlussarbeiten) vorgesehen. Dazu
passend wird in Abb. 2 Mitarbeiter B – ausserhalb der Struktur der ARGE
– als Bauleiter Montage der Y._ AG aufgelistet (vgl. Abb. 2 hiervor).
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Seite 14
5.5.6 Abschliessend ist auf Ziff. 2.4 der Unternehmerangaben zu verwei-
sen. Aus diesen Angaben geht hervor, dass Mitarbeiter A für die kommen-
den Quartale über freie Kapazitäten für Bauleitungsaufgaben im Umfang
von 5 % bis 11 % verfügt.
5.5.7 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die widersprüchlichen Angaben der Be-
schwerdeführerinnen zur Bauleitung einen Formfehler darstellen, der den
Ausschluss des Angebotes rechtfertigt oder ob der Ausschluss allenfalls
gegen das Verbot des überspitzten Formalismus verstösst und hätte korri-
giert werden müssen.
6.
6.1 Korrigiert werden dürfen nur offensichtliche Fehler und Irrtümer
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 729; zum totalrevidierten BöB
vgl. ROMAN FRIEDLI, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB,
2020, Art. 38 Rz. 7 und 8). Die Praxis unterscheidet bei unvollständigen
oder nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei verschiedene
Kategorien, die auseinanderzuhalten sind (Urteil des BVGer B-4991/2020
vom 20. April 2021 E. 2.4; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, Rz. 1746).
6.2 Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle auf-
grund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbe-
handlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen
muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit
wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein ge-
wisses Gewicht aufweist. Ein wesentlicher Formfehler liegt vor, wenn das
Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung bezie-
hungsweise der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegen-
stand nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 und 6.2
"Vermessung Durchmesserlinie"). Massstab für die Beurteilung ist – abge-
sehen vom Gleichbehandlungsgebot – die Vergleichbarkeit der Angebote.
Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der Formfehler nicht mit den Ange-
boten anderer Anbieter verglichen werden, ist regelmässig von einem we-
sentlichen Formfehler auszugehen (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in:
Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], OFK-Wettbewerbskommentar II, 2011,
Art. 19 BöB N. 6). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen im einge-
reichten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie"; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom
B-6261/2020
Seite 15
28. Januar 2008 E. 2 "Erneuerung Funksystem"). Auch Offerten, die un-
vollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-
Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegen-
heit zur Ergänzung. Produktanforderungen sind, soweit sich aus der Aus-
schreibung nichts Anderes ergibt, absolute Kriterien: Ihre Nichterfüllung
führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtbe-
rücksichtigung des Angebots (Urteile des BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni
2020 E. 3.2 "Elektroinstallationen Müllheim"; B-5017/2019 vom 19. Februar
2020 E. 2.1 "Datennetzwerkkomponenten"; B-3526/2013 vom 20. März
2014 E. 6.2 "HP-Monitore"; vgl. zum Ganzen HANS RUDOLF TRÜEB, a.a.O.,
Art. 12 N. 2).
6.3 Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass
die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen
darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rah-
men über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2
"Vermessung Durchmesserlinie"). Eine Offerte mit einem mittelschweren
Verstoss gegen die vergaberechtlichen Angebotsvorschriften verletzt dem-
nach die Angebotsregeln weder derart schwer, dass ihre Berücksichtigung
die Gleichbehandlung und den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, noch
derart leicht, dass ein Anschluss als überspitzt formalistisch erscheinen
würde (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1754). Die Vergabestelle hat das Er-
messen über einen Ausschluss oder Nichtausschluss einer Offerte mit ei-
nem mittelschweren Fehler pflichtgemäss und daher widerspruchsfrei aus-
zuüben (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1757 ff.).
6.4 Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Män-
gel des Angebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage
stehende (Form-)Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt
wird, so dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der
Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Ur-
teile des BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.3;
2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3 und 2D_49/2011 vom 25. Sep-
tember 2012 E. 5.8). In derartigen Fällen muss die Vergabestelle zur Be-
reinigung der Mängel Hand bieten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie"). So kann ein Ausschluss etwa als unver-
hältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen fehlen oder
wenn der Anbieter vergessen hat, gewisse Erklärungen abzugeben, die le-
diglich durch Ankreuzen eines Feldes des Offertformulars hätten erfolgen
sollen (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 "Studie
B-6261/2020
Seite 16
Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesser-
linie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.), nicht aber, wenn ein
Anbieter das verlangte Datenblatt des Lieferanten, aus dem bestimmte Ei-
genschaften des verwendeten Produkts hervorgegangen wären, nicht ein-
gereicht hat (Urteile des BVGer B-4991/2020 vom 20. April 2021 E. 2.4;
B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E. 3.2 "Elektroinstallationen Müllheim"; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.5 "Tun-
nelorientierungsbeleuchtung").
6.5
6.5.1 Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, bei den wider-
sprüchlichen Angaben zur Bauleitung handle es sich um einen derart ge-
ringen Mangel, dass er von der Vergabestelle aus Gründen der Verhältnis-
mässigkeit hätte korrigiert werden müssen und der Ausschluss gegen das
Verbot des überspitzten Formalismus verstosse, vermag nicht zu überzeu-
gen.
6.5.2 Die Beschwerdeführerinnen geben in Ziff. 3.3.1.2 der Unternehmer-
angaben einerseits Mitarbeiter B mit seiner Referenz "Projekt N01/42, Zü-
rich-Ost bis Effretikon" als Bauleiter an (vgl. Abb. 1 hiervor). Dazu passend
reichen sie in Anhang 2 unter "Bauleiter, persönliche Daten" den Lebens-
lauf von Mitarbeiter B ein, in dem das besagte Referenzobjekt erneut ge-
nannt wird.
6.5.3 Andererseits weisen die Beschwerdeführerinnen in derselben Zif-
fer 3.3.1.2 der Unternehmerangaben in einem so im Formular nicht vorge-
sehenen und von ihnen selbst eingefügten Fliesstext darauf hin, dass Mit-
arbeiter A zusammen mit dem unerfahrenen Mitarbeiter C als sein Stellver-
treter die Projekt- und Bauleitung übernehmen werde, auch um letzteren
an die Aufgaben als Bauleiter für künftige Projekte heranzuführen (vgl. Abb.
1 hiervor). Für diese Konstellation spricht ebenfalls das zusätzlich einge-
reichte Organigramm, in dem erneut Mitarbeiter A und Mitarbeiter C als
Projekt- und Bauleiter genannt und als Schlüsselpersonen farblich hervor-
gehoben werden (vgl. Abb. 2 hiervor). Zusätzlich wird in Übereinstimmung
mit einem weiteren Fliesstext Mitarbeiter B ausserhalb der ARGE-Struktur
als Bauleiter Montage der Y._ AG erwähnt.
6.5.4 Die widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung beziehen sich somit
auf zwei verschiedene Konstellationen, welche jeweils in mehreren, vonei-
nander unabhängigen Unterlagen vollständig dokumentiert sind, ohne
B-6261/2020
Seite 17
dass aus dem Angebot selbst hervorginge, welche der beiden Konstellati-
onen nun gelten solle. Die fehlende Klarstellung wiegt umso schwerer, als
die Bewertung der Projekt- und Bauleitung in der Ausschreibung als Zu-
schlagskriterium definiert wurde (vgl. E. 5.5.2 hiervor). Weiter ist festzustel-
len, dass die von den Beschwerdeführerinnen nun verneinte Konstellation
(Mitarbeiter A als Projekt- und Bauleiter, Mitarbeiter C als sein Stellvertre-
ter) mit zwei zusätzlichen Erläuterungen der Beschwerdeführerinnen und
einem Organigramm ausführlicher dokumentiert ist, als die im Beschwer-
deverfahren nun geltend gemachte Konstellation (Mitarbeiter A als Projekt-
leiter, Mitarbeiter B als Bauleiter).
6.5.5 Dabei unterscheiden sich die beiden Konstellationen auch aufgrund
der unterschiedlichen Erfahrung der jeweiligen Personen, so dass eine un-
terschiedliche Bewertung des ZK 3.1 (Ausbildung und Erfahrung Projekt-
leiter und Bauleiter) nicht ausgeschlossen werden kann. Die Konstellation
mit Mitarbeiter A als Projekt- und Bauleiter und Mitarbeiter C als sein Stell-
vertreter wirft zudem weitere Fragen auf: Aus dem Nachweis der Verfüg-
barkeit von Mitarbeiter A (Ziff. 2.3 der Unternehmerangaben) wird deutlich,
dass ihm nur wenig freie Zeit für die Bauleitung geblieben wäre, so dass
der unerfahrene Mitarbeiter C, dessen persönliche Daten aber nicht in die
Bewertung eingeflossen wären, möglicherweise wesentliche Aufgaben
hätte übernehmen müssen.
6.5.6 Für die Behebung dieser unbestritten gebliebenen Widersprüche hät-
ten mehrere Anpassungen in den Unternehmerangaben und zusätzlich
mehrere Anpassungen im Organigramm vorgenommen werden müssen.
Die Klärung hätte mutmasslich die Bewertung des Angebotes beeinflusst.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Gewichtung von ZK 3.1
(Ausbildung und Erfahrung Projektleiter und Bauleiter) mit insgesamt 7 %
nicht sehr umfangreich ausfällt, worauf auch die Beschwerdeführerinnen
zu Recht hinweisen. Ein entscheidender Einfluss kann trotzdem nicht aus-
geschlossen werden. Die Klärung, welcher der beiden Konstellationen hin-
sichtlich Bauleitung nun gelten sollte, lässt sich jedenfalls nicht ohne merk-
lichen Einfluss auf das Gleichbehandlungsgebot der Offerten im Rahmen
der Bereinigung durchführen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
714; MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1752 und 2140; zum neuen Vergabe-
recht auch ROMAN FRIEDLI, a.a.O., Art. 38 Rz. 9).
B-6261/2020
Seite 18
6.5.7 Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass es bei den wider-
sprüchlichen Angaben zur Bauleitung im Angebot der Beschwerdeführerin-
nen nicht um einen geringfügigen Mangel handelt, der von der Vergabe-
stelle zwingend hätte bereinigt werden müssen (vgl. E. 5.4 hiervor).
6.6 Enthält eine Offerte einen mittelschweren Mangel der zweiten Katego-
rie, so darf die Vergabestelle die Offerte durch eine Rückfrage auf den ver-
langten Stand bringen, sie muss aber nicht. Die Vergabestelle verfügt in
diesem Bereich über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE
2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durchmesserlinie").
6.6.1 Die Beschwerdeführerinnen führen dazu aus, die Anforderungen an
einen Ermessensausschluss eines Angebots seien umso höher anzuset-
zen, je kleiner das Anbieterfeld sei. Das öffentliche Interesse an der Förde-
rung des wirksamen Wettbewerbes überwiege, wenn ein Ausschluss zur
Folge habe, dass, wie im vorliegenden Fall, nur noch ein Angebot übrig-
bleibe. Zudem habe die Vergabestelle gegen ihre eigene Rückfragepraxis
verstossen, wie zwei Beispiele früherer Ausschreibungen zeigen würden.
Im einen Fall sei ein Mitarbeiter als Projektleiter aufgeführt worden, im da-
zugehörigen Organigramm habe man jedoch den Namen eines anderen
Mitarbeiters erwähnt. Im zweiten Beispiel seien nachträglich Bestätigungen
der Verfügbarkeit einzelner Personen eingeholt worden. In beiden Fällen
habe die Vergabestelle Hand zur Klärung geboten.
6.6.2 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin-
nen ist die Missbrauchsgefahr bei einem vergaberechtlichen Ausschluss
insbesondere dann gross, wenn nur noch ein Angebot übrigbleibt. Entspre-
chend ist beim Ermessensausschluss eine gewisse Zurückhaltung gebo-
ten (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 454). Die Prüfung der Of-
ferten hat entsprechend pflichtgemäss und widerspruchsfrei zu erfolgen
(MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1757 ff.). Das Wirtschaftlichkeitsprinzip darf
umgekehrt, in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vergabestelle,
auch nicht dazu führen, dass einzelne Angebote in einem kleineren Anbie-
termarkt weniger genau geprüft werden als andere. Soweit die Beschwer-
deführerinnen zusätzlich rügen sollten, bereits die Ausschreibung habe
durch die Wahl ungerechtfertigter Kriterien gegen das Wirtschaftlichkeits-
prinzip verstossen, weshalb insgesamt nur zwei Angebote eingegangen
seien, ist darauf zu verweisen, dass die Ausschreibung in Rechtskraft er-
wachsen ist und eine entsprechende Rüge nicht mehr zu hören wäre.
B-6261/2020
Seite 19
6.6.3 Sodann ist eine eigentliche Rückfragepraxis der Vergabestelle, wie
dies die Beschwerdeführerinnen anhand von zwei Beispielen ausführen,
auch deshalb nicht zu erkennen, weil sich die genannten Beispiele effektiv
nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichen lassen. Bei einem Bei-
spiel bezieht sich die Rückfrage auf den Namen und die Verfügbarkeit des
Hauptbauleiters, der in Ziff. 2.2 der Unternehmerangaben (fachliche Leis-
tungsfähigkeit der Schlüsselperson) mit dem richtigen Namen und dem
richtigen Referenzprojekt erwähnt wurde. Das dazugehörige Organigramm
nannte irrtümlicherweise einen anderen Mitarbeiter, welcher für die Ge-
samtleitung zuständig gewesen wäre. In den Angaben zur fachlichen Leis-
tungsfähigkeit der Schlüsselpersonen wurde der irrtümlich genannte Mitar-
beiter anderweitig nicht erwähnt. Damit handelte es sich um einen offen-
sichtlichen Fehler, den die Vergabestelle durch die Veränderung eines ein-
zigen Namens im Organigramm zu Recht korrigierte, ohne das Angebot
verändern zu müssen. Beim anderen Beispiel liess sich die Vergabestelle
nach Eingang der Angebote eine weitere Zusicherung der Verfügbarkeit
des Projektleiters in gleichem Umfang ausstellen, wie die Anbieter dies be-
reits in der Offerte bestätigt hatten. Die Vergabestelle verwies diesbezüg-
lich auf allgemein schlechte Erfahrungen in der Vergangenheit.
6.6.4 Die Vergabestelle begründet den Ausschluss im Wesentlichen damit,
eine Behebung der widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung und der da-
mit verbundenen Anpassungen in den Unternehmerangaben und dem Or-
ganigramm liesse sich nicht mit dem Gleichbehandlungs- und Transpa-
renzgebot vereinbaren. Es komme hinzu, dass sich das Angebot, je nach
Konstellation, auch in zuschlagsrelevanter Weise verändern könne, wes-
halb sie das Angebot der Beschwerdeführerinnen ausgeschlossen habe.
Diese Begründung ist nachvollziehbar. Ein Missbrauch des Ermessens,
wie ihn die Beschwerdeführerinnen geltend machen, ist nicht zu erkennen,
auch nicht mit Blick auf das Gebot der Wirtschaftlichkeit oder der unterblie-
benen Rückfrage zwecks Klärung der widersprüchlichen Angaben (vgl.
E. 6.6.2 und 6.6.3 hiervor). Der Ausschluss des Angebotes der Beschwer-
deführerinnen war somit vergaberechtskonform, weshalb die Beschwerde
in diesem Punkt abzuweisen ist.
6.6.5 Ob es sich schliesslich bei den widersprüchlichen Angaben zur Bau-
leitung um einen Fehler handelte, bei dem die Vergabestelle den Aus-
schluss anordnen durfte (vgl. E. 6.3 und 6.6.4 hiervor) oder ob sie den Aus-
schluss anordnen musste (vgl. E. 6.2 hiervor), kann bei diesem Ergebnis
offenbleiben.
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Seite 20
7.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe in un-
zulässiger Weise Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Die Aus-
schreibung sehe vor, die Angaben zur Bauleitung unter dem Zuschlagskri-
terium ZK 3.1 (Ausbildung und Erfahrung Projektleiter und Bauleiter) zu
bewerten, weshalb für die widersprüchlichen Angaben zur Bauleitung
höchstens eine schlechte Note erteilt, jedoch nicht der Ausschluss des An-
gebots verfügt werden dürfe. Ein Ausschlussgrund sei nicht gegeben. Der
Ausschluss entbehre daher einer Rechtsgrundlage.
7.2 Gemäss Art. 11 Bst. a bis f aBöB kann die Vergabestelle einen Anbieter
oder eine Anbieterin vom Verfahren ausschliessen, wenn sie beispiels-
weise die geforderten Eignungskriterien nach Art. 9 aBöB nicht mehr erfüllt,
falsche Auskünfte erteilt hat oder Steuern oder Sozialabgaben nicht be-
zahlt sind. Die Aufzählung von Art. 11 Bst. a bis f aBöB ist nicht abschlies-
send (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Fn. 1829). Davon zu
unterscheiden ist der Ausschluss eines Angebotes vom Verfahren aufgrund
eines wesentlichen Formfehlers nach Art. 19 Abs. 3 aBöB (für das neue
Recht DOMINIK KUONEN, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar
BöB, a.a.O., Art. 34 Rz. 16).
7.3 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vergabestelle erfolgte
der Ausschluss des Angebotes der Beschwerdeführerinnen vorliegend auf-
grund eines formellen Mangels nach Massgabe von Art. 19 Abs. 3 aBöB
und nicht aufgrund der Prüfung von Eignungs- oder Zuschlagskriterien. Die
Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrer Beschwerde Einsicht
in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens, soweit nicht berechtigte Ge-
heimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerinnen entgegenstehen.
8.2 Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche
Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Inte-
resse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsge-
heimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden
unternehmerischen Know-hows zurücktreten. Insbesondere besteht kein
allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8
Abs. 1 Bst. d aBöB; Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003
E. 2.2 m.H.; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 4.2;
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Seite 21
B-3204/2020 vom 23. Dezember 2020 E. 5.1; Zwischenentscheid des
BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1364). Wo einer Partei indessen keine Akteneinsicht erteilt
wird, hat das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewissern, dass die ab-
gedeckten oder nicht herausgegebenen Dokumente keine Hinweise auf
rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen durch die
Vergabestelle verbergen (Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April
2021 E. 4.2; B-3204/2020 vom 23. Dezember 2020 E. 5.1; Zwischenent-
scheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 1.2).
8.3 Dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen wurde im
Verlauf des Beschwerdeverfahrens teilweise entsprochen. Die Beschwer-
deführerinnen erhielten mit Verfügung vom 28. Januar 2021 Einsicht in den
Evaluationsbericht (teilweise geschwärzt) sowie in das Protokoll der for-
mellen Prüfung (teilweise geschwärzt).
8.4 Im Übrigen konnte die Frage, ob das Angebot der Beschwerdeführerin-
nen aufgrund eines Formfehlers vom Verfahren ausgeschlossen werden
durfte, vorliegend aufgrund der Ausschreibung, der Ausschreibungsunter-
lagen, des Angebots der Beschwerdeführerinnen, der Rechtsschriften und
deren Beilagen beantwortet werden. Ein schützenswertes Interesse an ei-
ner weiteren Akteneinsicht ist nicht zu erkennen. Die Beschwerdeführerin-
nen haben nach Erhalt der soeben erwähnten Unterlagen denn auch keine
zusätzliche Akteneinsicht mehr verlangt.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Ausschluss aus dem Verfah-
ren als rechtskonform erweist, womit eine Aufhebung des Ausschlusses
und des Zuschlages sowie eine Rückweisung an die Vergabestelle zur
Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdefüh-
rerinnen ausser Frage stehen. Die Beschwerde erweist sich als unbegrün-
det und ist abzuweisen. Bei diesem Ergebnis ist das Gesuch der Be-
schwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden Wirkung als gegen-
standslos geworden abzuschreiben.
10.
10.1 Weil die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren unterlie-
gen, haben sie die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1
ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
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Seite 22
Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensin-
teresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes
fest. Im vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten auf Fr. 12'000.–
festgelegt.
10.2 Den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die unter das
aBöB fallende Vergabestelle hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1443).
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