Decision ID: 7b2fc935-e850-541f-a9d3-b7af1be355f6
Year: 2007
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Die B._ GmbH mit Sitz in A._ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr vom 1. Mai 2001 bis 30. November 2004 die paritätischen und die FAK-Beiträge ab (Urk. 19/125). Mit Verfügung des Konkursrichters des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 30. November 2004 (vgl. Urk. 19/84) wurde der Konkurs über die Gesellschaft eröffnet. Am 14. Februar 2005 stellte der Konkursrichter des Bezirksgerichts Dielsdorf das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Publikation im SHAB Nr. 37 vom 22. Februar 2005, S. 16, Urk. 19/92). Nach Durchführung einer Arbeitgeberkontrolle am 5. April 2005 (Urk. 19/96/1-13) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der B._ GmbH, I._, geboren 1953, mit Verfügung vom 18. August 2005 (Urk. 7/2 = Urk. 7/7) zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 30'804.65. Auf die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache trat die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 (Urk. 2) mangels rechtzeitiger Einspracheerhebung nicht ein.
2.
2.1 Dagegen erhob der Versicherte am 5. Dezember 2005 Beschwerde (Urk. 1) mit dem Rechtsbegehren, es sei der angefochtene Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 aufzuheben, es sei die Ausgleichskasse zu verpflichten, auf die Einsprache einzutreten, und es sei die Sache an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit diese nach weiteren Abklärungen über die Beitragspflicht des Versicherten neu befinde. Gleichzeitig stellte der Versicherte ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2).
2.2 Mit Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2006 beantragte die Ausgleichskasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Am 14. Februar 2006 wurde der frühere geschäftsführende Gesellschafter der B._ GmbH, H._, zum Prozess beigeladen und es wurde Rechtsanwalt Ralph Wiedler Friedmann, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt. Gleichzeitig wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 12). Der Versicherte und der Beigeladene liessen sich innert der ihnen mit Verfügung vom 14. Februar 2006 angesetzten Frist (Urk. 12 S. 2) nicht vernehmen, sodass je ein Verzicht auf eine Stellungnahme anzunehmen ist. Mit Verfügung vom 20. April 2006 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 17).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; in Kraft seit 1. Januar 2003) sind auf die Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (Art. 1 Abs. 1 AHVG).
1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
1.3 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.4 Gemäss Art. 52 Abs. 1 Satz 1 ATSG kann gegen Verfügungen innerhalb von 30 Tagen bei der verfügenden Stelle Einsprache erhoben werden. Gestützt auf die dem Bundesrat in Art. 81 ATSG eingeräumte Delegationskompetenz hat er in Art. 10 - 12 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) Ausführungsbestimmungen zu Form und Inhalt der Einsprache sowie zum Einspracheverfahren erlassen. Gemäss Art. 10 Abs. 1 ATSV müssen Einsprachen ein Rechtsbegehren und eine Begründung enthalten. Die schriftlich erhobene Einsprache muss die Unterschrift der Einsprache führenden Person oder ihres Rechtsbeistandes enthalten. Bei einer mündlich erhobenen Einsprache hält der Versicherer die Einsprache in einem Protokoll fest; die Person, welche die Einsprache führt, oder ihr Rechtsbeistand muss das Protokoll unterzeichnen (Art. 10 Abs. 4 Satz 1 ATSV). Genügt die Einsprache den Anforderungen nach Abs. 1 nicht oder fehlt die Unterschrift, so setzt der Versicherer eine angemessene Frist zur Behebung der Mängel an und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Einsprache nicht eingetreten wird (Art. 10 Abs. 5 ATSV).
1.5 Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 5 ATSV stimmt - von zwei redaktionellen Anpassungen abgesehen - mit der für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren massgebenden Bestimmung von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG überein. Nach der Rechtsprechung hat im Beschwerdeverfahren die Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung einer mangelhaften Beschwerdeschrift nicht nur bei Unklarheit des Rechtsbegehrens oder der Begründung, sondern ganz allgemein immer dann zu erfolgen, wenn eine Beschwerde den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn ein Rechtsbegehren und/oder eine Begründung überhaupt fehlen. Nach dieser Rechtsprechung ist das kantonale Versicherungsgericht - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - stets verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (Urteil des EVG in Sachen C. vom 6. Juni 2005, I 126/05; BGE 107 V 245 Erw. 2 in fine, 104 V 178).
1.6 Diese Rechtsprechung gilt aufgrund der grammatikalischen Identität von Art. 61 lit. b Satz 2 ATSG und Art. 10 Abs. 5 ATSV auch für das Einspracheverfahren (Urteil des EVG in Sachen R. vom 8. September 2006, I 99/06, Erw. 2.2). Denn angesichts dessen, dass das Einspracheverfahren die Entlastung der gerichtlichen Beschwerdeinstanzen und die Erweiterung des rechtliche Gehör des Betroffenen bezweckt (BGE 123 V 130 Erw. 3a, 118 V 185 Erw. 1a, 115 V 426 Erw. 3a), wäre es mit diesem Zweck nicht zu vereinbaren, im Einspracheverfahren strengere Anforderungen an die Verbesserung einer mangelhaften Einsprache innerhalb einer anzusetzenden Nachfrist zu stellen als im kantonalen Beschwerdeverfahren. Dementsprechend ist auch bei einer mangelhaften Einsprache stets eine Nachfrist anzusetzen. Vorbehalten bleiben einzig Fälle von offensichtlichem Rechtsmissbrauch, wenn rechtskundig vertretene Versicherte mit einer sogenannt vorsorglichen Einsprache ohne Rechtsbegehren und ohne Begründung einzig bezwecken, mittels Nachfrist eine Verlängerung der Einsprachefrist zu erwirken (Urteile des EVG in Sachen R. vom 8. September 2006, I 99/06, Erw. 2.2, und vom 6. Juni 2005, I 126/05).
2.
2.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass der Beschwerdeführer nach Erlass der Verfügung vom 18. August 2005 betreffend Schadenersatz (Urk. 7/7) zwar am 25. August 2005 bei ihr vorgesprochen habe, dass er jedoch keine Protokollierung der Vorsprache verlangt habe, weshalb die Voraussetzungen einer mündlich erhobenen Einsprache nicht erfüllt seien (Urk. 2 S. 1).
2.2 Der Beschwerdeführer bringt hiegegen vor, dass er der Beschwerdegegnerin am 25. August 2005 mündlich mitgeteilt habe, dass er mit der Verfügung vom 18. August 2005 nicht einverstanden sei. Damit habe er gegenüber der Beschwerdegegnerin kundgetan, eine Einsprache erheben zu wollen. Die Beschwerdegegnerin habe zu Unrecht unterlassen, die Vorsprache vom 25. August 2005 zu protokollieren (Urk. 1 S. 4).
3.
3.1 Von den Parteien wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer am 25. August 2005 und somit innerhalb der dreissigtägigen Frist nach Erhalt der Verfügung vom 18. August 2005 zur Einsprache bei der Beschwerdegegnerin mündlich vorsprach. Streitig ist hingegen der Inhalt des zwischen den Parteien geführten Gesprächs vom 25. August 2005.
3.2 Aus der sich bei den Akten befindenden Kopie der Verfügung vom 18. August 2005 ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin mittels ihres Textverarbeitungssystems darauf zwei Notizen angebracht hat. Einerseits enthält die Verfügung eine vom 30. August 2005 datierte Notiz folgenden Inhalts: „Ist seit Mai 2002 nicht mehr im VR. Schickt deshalb die Einsprache.“ Andererseits enthält die Verfügung eine undatierte Notiz folgenden Inhalts: “Gegen diese Verfügung wurde Einsprache gemacht“ (Urk. 7/2 S. 1).
3.3 Während sich die vom 30. August 2005 datierte Notiz auf die Vorsprache des Beschwerdeführers vom 25. August 2005 beziehen dürfte, ist bei der undatierten Notiz nicht klar, ob sie zur gleichen Zeit oder erst nach Eingang der schriftlichen Eingabe des Versicherten vom 24. Oktober 2005 (Urk. 7/8) verfasst wurde. Inhaltlich scheinen sich die beiden Aktennotizen zu widersprechen. Während die am 30. August 2005 datierte Notiz darauf hindeutet, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Vorsprache vom 25. August 2005 die Einreichung einer schriftlichen Einsprache in Aussicht gestellt habe, lässt sich aus der undatierten Notiz eher schliessen, dass die Beschwerdegegnerin am Einsprachewillen des Beschwerdeführers nicht zweifelte.
3.4 Hierbei gilt es zu beachten, dass nach der Rechtsprechung eine formlos eingeholte und in einer Aktennotiz festgehaltene mündliche Auskunft nur insoweit ein zulässiges und taugliches Beweismittel darstellt, als damit blosse Nebenpunkte, namentlich Indizien oder Hilfstatsachen, festgestellt werden, dass, wenn Auskünfte zu wesentlichen Punkten des rechtserheblichen Sachverhaltes einzuholen sind, grundsätzlich nur die Form einer schriftlichen Anfrage und Auskunft in Betracht kommt, und dass, wenn Auskunftspersonen zu wichtigen tatbeständlichen Punkten dennoch mündlich befragt werden, eine Einvernahme durchzuführen und darüber ein Protokoll aufzunehmen ist (BGE 117 V 285 Erw. 4c mit Hinweisen).
Bei der Frage nach dem Bestehen eines Willens zur Einsprache handelt es sich um einen wesentlichen Punkt des rechtserheblichen Sachverhalts. Selbst wenn anlässlich einer mündlichen Vorsprache einer versicherten Person während einer laufenden Einsprachefrist ein Einsprachewille zu verneinen wäre, wäre der Versicherer dennoch gehalten, die versicherte Person einzuvernehmen und die Einvernahme zu protokollieren. Auch bei Zweifeln am Bestehen eines Einsprachewillens hätte die Beschwerdegegnerin daher die Vorsprache des Beschwerdeführers vom 25. August 2005 protokollieren müssen. Auf die beiden auf der Verfügung vom 18. August 2005 angebrachten Aktennotizen kann vorliegend daher nicht abgestellt werden.
3.5 Mit dem Mangel eines Protokolls der Vorsprache des Beschwerdeführers vom 25. August 2005 ist indessen das Fehlen eines Einsprachewillens des Beschwerdeführers nicht zu beweisen. Weil an der Tatsache, dass der Beschwerdeführer am 25. August 2005 mündlich bei der Beschwerdegegnerin vorsprach, nicht zu zweifeln ist, hat vorliegend vielmehr mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit die Kundgabe eines Einsprachewillens als ausgewiesen zu gelten. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin es zu Unrecht unterliess, die Einsprache des Beschwerdeführers zu protokollieren, kann dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden.
4. Im Übrigen wäre vorliegend am Einsprachewillen des Beschwerdeführers anlässlich seiner Vorsprache bei der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2005 auch dann nicht zu zweifeln, wenn auf die erwähnte Aktennotiz vom 30. August 2005 abzustellen wäre. Denn gemäss dieser Notiz stellte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin die Einreichung einer schriftlichen Einsprache in Aussicht. Offensichtlich, hat die Beschwerdegegnerin eine mangelhafte Einsprache angenommen. Diese Auslegung lässt auf einen Willen des Beschwerdeführers zur Erhebung einer Einsprache schliessen. Die Beschwerdegegnerin wäre daher gehalten gewesen, den durch den Beschwerdeführer am 25. August 2005 geäusserten Einsprachewillen als Einsprache in einem Protokoll festzuhalten und das Protokoll anschliessend vom Beschwerdeführer unterschreiben zu lassen.
5.
5.1 Als Zwischenergebnis steht demnach fest, dass am Einsprachewillen des Beschwerdeführers anlässlich von dessen Vorsprache bei der Beschwerdeführerin vom 25. August 2005 nicht zu zweifeln ist.
5.2 Fraglich ist, ob die Beschwerdegegnerin - bei allenfalls festgestellten Mängeln der Einsprache - dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Verbesserung seiner mündlichen Einsprache vom 25. August 2005 hätte ansetzen müssen. Das EVG hat die Frage, ob die Pflicht zur Setzung einer Nachfrist auch dann gilt, wenn - wie hier - die Einsprachefrist noch nicht abgelaufen ist oder deren Ablauf kurz bevorsteht, bis anhin offen gelassen (Urteil des EVG in Sachen R. vom 8. September 2006, I 99/06, Erw. 3.4). Diese Frage kann auch vorliegend offen gelassen werden. Denn der Beschwerdeführer ist - wie nachfolgend zu zeigen ist - bereits gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben sowie die allgemeine Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer in (Art. 27 ATSG; BGE 130 V 476 Erw. 4) in seinen Rechten zu schützen.
6.
6.1 Gemäss Art. 27 ATSG sind die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind. Für Beratungen, die aufwendige Nachforschungen erfordern, kann der Bundesrat die Erhebung von Gebühren vorsehen und den Gebührentarif festlegen (Abs. 2). Stellt ein Versicherungsträger fest, dass eine versicherte Person oder ihre Angehörigen Leistungen anderer Sozialversicherungen beanspruchen können, so gibt er ihnen unverzüglich davon Kenntnis (Abs. 3).
6.2 Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 124 V 221, 113 V 71 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S. 127 Erw. 3b, 2002 S. 115 Erw. 2c, 2000 S. 98 Erw. 2b). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung), welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 131 V 472, 131 II 636 Erw. 6.1, 129 I 170 Erw. 4.1, 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223; Urteile des EVG in Sachen W. vom 28. Oktober 2005, C 157/05, Erw. 4, in Sachen R. vom 8. September 2006, I 99/06, Erw. 3.4). Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift (vgl. Art. 27 ATSG) oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 480 Erw. 5 mit Hinweisen).
6.3 Die Beschwerdegegnerin hat es, nach Feststellung von allfälligen Mängeln der Einsprache unterlassen, dem Beschwerdeführer mitzuteilen, dass seine Einsprache vom 25. August 2005 mangels Antrag und Begründung nicht den formellen Erfordernissen genüge. Damit unterliess sie es, den Beschwerdeführer im Rahmen ihrer Aufklärungs- und Beratungspflicht (Art. 27 ATSG) von Amtes wegen auf den ihm drohenden Rechtsnachteil des Ablaufs der Einsprachefrist aufmerksam zu machen und klar festzustellen, dass eine entsprechende Verbesserung innert der noch laufenden Einsprachefrist zu erfolgen habe. Der Beschwerdeführer durfte daher darauf vertrauen, dass seine Einsprache gültig erfolgt sei, und musste nicht mit einem nachträglichen Nichteintreten rechnen. Unter diesen Umständen, durfte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführerin die verspätete Einspracheergänzung vom 24. Oktober 2005 (Urk. 7/8) nicht entgegenhalten. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben ist der Beschwerdeführer vielmehr in seinen Rechten zu schützen, weshalb davon auszugehen ist, dass seine Einsprache innert Frist erfolgt ist.
7. Nach Gesagtem ist der angefochtene Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 (Urk. 2) aufzuheben und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zur materiellen Beurteilung der Einsprache vom 25. August 2005 und der Einspracheergänzung vom 24. Oktober 2005 (Urk. 7/8) zurückzuweisen. Insofern ist die gegen den angefochtenen Einspracheentscheid vom 31. Oktober 2005 erhobene Beschwerde daher gutzuheissen.
8. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung, welche unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses sowie eines gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.-- mit Fr. 1'800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen ist.