Decision ID: dda8b3d8-25d0-5945-bf34-f09553dc28dc
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 24. August 2012 stellte die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) fest, dass die Y._
(nachfolgend: Y._) mit Sitz in (...) zu einer Gruppe von Gesellschaf-
ten gehörte, die ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegennahm und damit gegen das Bankengesetz verstiess. Sie ordnete
deshalb ihre Liquidation an. Gegen diese Verfügung wurde kein Rechts-
mittel durch die Y._ eingelegt.
In der Folge zeigten die von der Vorinstanz eingesetzten Liquidatoren die
Überschuldung der Y._ mit Schreiben vom 7. und 27. Dezember
2012 an und beantragten die Eröffnung des Konkurses über die Gesell-
schaft. Mit Verfügung vom 22. Februar 2013 eröffnete die Vorinstanz den
Konkurs über die Y._, legte den 25. Februar 2013 als Zeitpunkt der
Konkurseröffnung fest und setzte die bisherigen Liquidatoren als Konkursli-
quidatoren ein. Sie verfügte zudem die Publikation der Konkurseröffnung
am 7. März 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) und auf
ihrer Homepage sowie den Erlass eines Schuldenrufes. Während die Kon-
kurseröffnung und ihre Veröffentlichung sofort vollstreckt wurden, waren
die Verwertungshandlungen bis zur Rechtskraft der Verfügung auf si-
chernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu be-
schränken.
B.
Am 23. März 2013 erhob X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1)
Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar 2013 "in
seiner eigenen Sache" beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt da-
mit die Aufhebung dieser Verfügung und die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung.
Er macht geltend, dass die Forderungen der Gläubiger aufgrund der Erklä-
rung zum qualifizierten Rangrücktritt im Konkursfall wie im deutschen
Recht nicht zu berücksichtigen seien. Hierzu sei ein rechtliches Gutachten
über die Frage des anwendbaren Rechts zu erstellen. Zudem sei beab-
sichtigt, durch eine bestehende deutsche GmbH sämtliche Forderungs-
rechte aufzukaufen, um die Anleger schadlos zu halten. Ein Investor werde
die benötigten Kaufpreiszahlungen zur Verfügung stellen. Weil aus diesen
Gründen Aussicht auf Sanierung bestehe, beantrage er ein Ruhen des
Konkursverfahrens.
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Zudem hätten die bisherigen Liquidatoren nicht die erforderliche Unabhän-
gigkeit, Sorgfalt und Fachkenntnis walten lassen. Ihre Beurteilung, ihr An-
satz und ihre Bewertung der Aktiven und Passiven der Y._ könnten
nicht akzeptiert werden. Sie seien denn auch abzusetzen. Schliesslich sei
ihm Akteneinsicht zu gewähren.
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Juni 2013 beantragt die Vorinstanz, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil der Beschwerdeführer 1, als na-
türliche Person, nicht beschwerdebefugt sei. Eventualiter sei die Be-
schwerde vollumfänglich abzuweisen.
In Bezug auf die Konkurseröffnung hält sie fest, dass diese recht- und ver-
hältnismässig sei. Das Vorbringen des Beschwerdeführers 1, wonach die
Forderungen eines unbestimmten Teils der Anleger aufgrund erklärter Ran-
grücktritte zu verringern seien, sei zu unbestimmt. Auch die von ihm er-
wähnten Pläne, die Forderungen der Anleger zu erwerben, seien zum Zeit-
punkt der Konkurseröffnung nicht umgesetzt worden. Ferner sei die von
ihm unterbreitete Bewertung von Geschäftsanteilen an der Z._ kei-
neswegs seriös; vielmehr seien seine Behauptungen schlicht falsch. Mit
Bezug auf die Absetzung der Konkursliquidatoren stelle er schliesslich kei-
nen formellen Antrag.
D.
Mit Replik vom 26. Juni 2013 nimmt der Beschwerdeführer 1 "in seiner ei-
genen Sache bzw. in der Sache der Y._" zur Vernehmlassung der
Vorinstanz Stellung. Er stellt klar, dass die Beschwerde in jeder Hinsicht für
jeglichen Beteiligten eingereicht worden sei und somit auch im Namen der
Y._. Mit einer ergänzenden Eingabe vom 28. August 2013 nimmt er
wiederum zur Vernehmlassung der Vorinstanz "in seiner eigenen Sache
bzw. in der Sache der Y._" (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2)
Stellung.
E.
Mit Duplik vom 15. Oktober 2013 nimmt die Vorinstanz zur Replik der Be-
schwerdeführer Stellung.
F.
Mit Schreiben vom 4. September 2014 verlangen die Beschwerdeführer
die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
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G.
Mit Stellungnahme vom 12. September 2014 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung des Antrags der Beschwerdeführer auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2014 weist das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführer auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab.
I.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien sowie die einge-
reichten Aktenstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der
Vorinstanz vom 22. Februar 2013, mit welcher diese den Konkurs über die
Y._ eröffnet. Sie stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Bundesgeset-
zes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungs-
gerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen,
welche von Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33
Bst. e VGG), worunter auch die Vorinstanz fällt (Art. 4 i.V.m. Art. 54 des
Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom
22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1]).
1.2 Vorerst streitig und zu prüfen ist, ob und inwiefern die Beschwerdefüh-
rer zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung legitimiert sind.
1.2.1 Die Vorinstanz bestreitet die Beschwerdelegitimation des Beschwer-
deführers 1 "in eigener Sache". Zur Begründung hält sie fest, dass er als
Drittbeschwerdeführer nicht Verfügungsadressat sei. Eine Beschwerdebe-
fugnis komme ihm lediglich in seiner Funktion als Organ der Y._ zu.
Diese verlange aber eine unmittelbare Betroffenheit. Er habe aber bloss
ein mittelbares Interesse. Die Umstände für eine materielle Beschwer
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seien nicht ausreichend. Er sei selbst nicht an ihrem Verfahren als natürli-
che Person beteiligt gewesen und habe explizit nicht um eine Teilnahme
unter seinem Namen ersucht. Er sei daher nicht beschwerdebefugt.
Nach ihrer Auffassung sind Organe juristischer Personen im Namen der
Gesellschaft im Kontext eines aufsichtsrechtlichen Verfahrens beschwer-
delegitimiert, wenn die juristische Person aufsichtsrechtlich in Liquidation
versetzt und den Organen die Vertretungsbefugnis entzogen worden ist.
Dass die früher zeichnungsberechtigten Organe in Bezug auf die separate
Konkursverfügung als beschwerdebefugt gelten können, ergebe sich aus
der Rechtsweggarantie (Art. 29a Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101). Der Beschwerdefüh-
rer 1 habe die Y._ als einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des
Verwaltungsrats vor der aufsichtsrechtlichen Liquidation vertreten. Dem-
entsprechend beschränke sich seine Beschwerdebefugnis
darauf, Beschwerde im Namen der Gesellschaft und nicht "in eigener
Sache" zu erheben, wie dies vorliegend der Fall sei. Im Dezember 2012
sei er als Organ der Y._ eingeladen worden, zum Antrag auf Kon-
kurseröffnung Stellung zu nehmen. Er habe aber in dieser Eigenschaft mit
Schreiben vom 7. Februar 2013 mitgeteilt, dass er auf eine Stellungnahme
verzichten würde. Ferner sei die Erweiterung der Beschwerde auf die
Y._ erst nach Ablauf der Beschwerdefrist erfolgt, womit nicht darauf
einzutreten sei. Im Übrigen verfüge er auch als (Mit-)Gesellschafter der
Y._ über keine Beschwerdelegitimation.
1.2.2 Der Beschwerdeführer 1 sieht sich demgegenüber zur Beschwerde-
führung legitimiert. Er sei Adressat der Verfügung und durch die ihn betref-
fenden Feststellungen und Anordnungen in ihrem Dispositiv besonders be-
rührt. Er habe überdies ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung. Denn er sehe sich Regressansprüchen von Anlegern per-
sönlich ausgesetzt und habe ein unmittelbares Interesse daran, dass der
Konkurs aufgehoben werde, es zu einer bestmöglichen Befriedigung der
Anleger komme und damit etwaige Regressansprüche ihm gegenüber ent-
fallen würden. Im Übrigen sei seine Beschwerde auch im Namen der
Y._ eingereicht worden.
1.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021]).
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1.2.4 Als Parteien in einem Verwaltungsverfahren gelten Personen, deren
Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, sowie Personen oder
Organisationen, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht
(Art. 6 VwVG). Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Mög-
lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c; vgl. BGE 129 II 286 E. 4.3.1;
BGE 139 II 279 E. 2.2, mit weiteren Hinweisen).
1.2.5 Wird eine Überschuldung in einem separaten Konkurserkenntnis
festgestellt, ist der betroffene und bereits in (aufsichtsrechtliche) Liquida-
tion versetzte Intermediär gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
berechtigt, das Vorliegen der für die Konkurseröffnung erforderlichen
Voraussetzungen richterlich überprüfen zu lassen. Dies gilt selbst dann,
wenn der Liquidationsentscheid als solcher – wie dies vorliegend der Fall
ist – getroffen und in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Urteil des BGer
2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.1.1). Der Entscheid über die
Konkurseröffnung ist von eigenständiger Bedeutung (vgl. BGE 136 II 306
E. 1.2; Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 1.1.1; Urteil des BVGer
B-4888/2010 vom 8. Dezember 2010 E. 1.3-1.4; THOMAS BAUER/OLIVIER
HARI/VINCENT JEANNERET, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl.
2013, N 10 zu Art. 33, S. 685, mit weiteren Hinweisen). Es geht hier um die
Modalitäten der Auflösung des Finanzintermediärs.
1.2.6 Diese richterlichen Überprüfungsmöglichkeiten und -pflichten erge-
ben sich aus der Rechtsweggarantie. Danach hat jede Person bei Rechts-
streitigkeiten grundsätzlich Anspruch unter anderem auf Beurteilung durch
eine richterliche Behörde (Art. 29a BV; vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar
BV, 2007, N 10 zu Art. 29a, S. 222 f.; ANDREAS KLEY, in: Bernhard Ehren-
zeller/Benjamin Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender (Hrsg.),
Die Schweizerische Bundesverfassung, St.Galler Kommentar, 3. Aufl.
2014, N 1 ff. zu Art. 29a, S. 678 ff.). Ohne Beschwerdelegitimation be-
stünde gegen die aufsichtsrechtliche Konkurseröffnung kein richterlicher
Rechtsschutz, was vom ordentlichen Konkursverfahren abweichen würde,
da dort der Gemeinschuldner gegen den Entscheid des Konkursgerichts
Beschwerde erheben kann (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 1.1.2;
MAGDALENA RUTZ, Weiterziehung des Konkursdekretes, in: Paul Angst/Fla-
vio Cometta/Dominik Gasser [Hrsg.], Schuldbetreibung und Konkurs im
Wandel, 2000, S. 343 ff.). Die FINMA könnte damit die Eröffnung des Kon-
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kurses bzw. die entsprechenden Voraussetzungen der (verwaltungs-)rich-
terlichen Kontrolle entziehen, ohne dass über die im Bankenkonkurs zuläs-
sigen zivilrechtlichen Rechtswege und diejenigen des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG, SR 281.1)
ein hinreichender Ausgleich geschaffen würde (Art. 24 des Bundesgeset-
zes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 [Bankenge-
setz, BankG, SR 952.0] in der Fassung vom 3. Oktober 2003; vgl. BBl 2002
8060 Ziff. 2.2.1.6; BGE 131 II 306 E. 1.1; TOMAS POLEDNA/DAVIDE JERMINI,
in: Basler Kommentar, Bankengesetz, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 24, S. 556, mit
weiteren Hinweisen).
1.2.7 Vorliegend hat der Beschwerdeführer 1 seine Beschwerde zunächst
"in seiner eigenen Sache" und alsdann zudem "in der Sache der Y._
" eingereicht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei seiner selbst
verfassten Beschwerde um eine Laienbeschwerde handelt. Es kann somit
nicht erwartet werden, dass er die rechtlichen Formalien wie ein Anwalt
kennt und anwendet. Die angefochtene Verfügung betrifft und verpflichtet
die Gesellschaft, und nicht den Beschwerdeführer 1. Dieser stellt denn
auch einzig Begehren im Interesse der Gesellschaft, wozu er gemäss stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgerichts als Organ der Gesellschaft –
trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis – berechtigt ist (vgl. BGE 131 II 306
E. 1.2.1). Bei der gegebenen Situation nicht auf die Beschwerde einzutre-
ten, würde das Verbot des überspitzten Formalismus tangieren bzw.
könnte als formelle Rechtsverweigerung gewertet werden (vgl. Urteil des
BGer 2C_756/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.2.4, mit weiteren Hinweisen;
BGE 135 I 6 E. 2.1, mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., S. 380 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 294 ff.). Es kann
dementsprechend festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer 1 so-
weit als beschwerdebefugt anzusehen ist, als er im Namen der Y._
Beschwerde gegen die Konkurseröffnung erhebt (vgl. BGE 131 II 306 E.
1.2.1-1.2.2, mit weiteren Hinweisen).
Ob auf die Beschwerde auch einzutreten wäre, soweit der Beschwerdefüh-
rer 1 in seinem eigenen Namen Beschwerde führt, kann offen bleiben,
nachdem nur im Interesse der Beschwerdeführerin 2 Begehren gestellt und
zu beurteilen sind, mithin diesbezüglich ohnehin einzutreten ist.
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1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer-
deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49 VwVG).
Auf die durch den Beschwerdeführer 1 im Namen der Beschwerdeführerin
2 erhobene Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
In der Sache rügen die Beschwerdeführer, die Voraussetzungen für eine
Konkurseröffnung seien nicht erfüllt.
Demgegenüber hält die Vorinstanz an der Feststellung der Überschuldung
der Y._ und der darauffolgenden rechtmässigen Konkurseröffnung
fest.
Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist,
dass die Y._ überschuldet sei, mit der Folge, dass in diesem Fall
(nachträglich) der Bankenkonkurs anzuordnen wäre.
2.1
2.1.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts steht mit der
Anordnung der Liquidation einer illegal als Bank oder Finanzintermediär
tätigen Gesellschaft fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb nicht
möglich ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE 131 II
306 E. 4.1.3). Erweist sich der Finanzintermediär als überschuldet oder
dauernd zahlungsunfähig, so ordnet die Vorinstanz in analoger Anwendung
von Art. 33 ff. BankG die Eröffnung des Bankenkonkurses sowie seine
Durchführung an.
2.1.2 Bei ihrem Vorgehen trägt die Vorinstanz stets den Hauptzwecken der
finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, insbesondere der bankenrechtli-
chen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und der Anleger sowie der
Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz, Rechnung (Art. 5 FINMAG; vgl.
BGE 136 II 43 E. 3.2). Sie ist deshalb gehalten, die allgemeinen Verfas-
sungs- und Verwaltungsgrundsätze sowie die Mindestgarantien von Art. 6
EMRK zu berücksichtigen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E.
3.2; BGE 131 II 306 E. 3.1.2). Die ergriffenen Massnahmen müssen insbe-
sondere die Grundsätze der Gesetzmässigkeit, der Rechtsgleichheit, von
Treu und Glauben, des Verhältnismässigkeitsgebots und des Willkürver-
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bots berücksichtigen. Sie müssen überdies zur Verwirklichung eines im öf-
fentlichen Interesse liegenden Ziels beitragen (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 6 Abs.
1 EMRK). Zudem müssen sie genügend bestimmt und voraussehbar sein
und dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustands erforderlich, geeignet und verhältnismässig
i.e.S. ist (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 133 ff.; BENJAMIN
SCHINDLER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, a.a.O., N 1 ff.,
18 ff., 42 ff. zu Art. 5, S. 103 ff.; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLÜCKIGER/VIN-
CENT MARTENET, Droit administratif, Vol. I, Les fondements, 3. Aufl. 2012,
S. 814 ff.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009, S. 152 ff.).
2.1.3 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass
die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch
zu Veräusserungswerten gedeckt sind (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3). Im
Rahmen der Finanzmarktaufsicht ist der Nachweis einer formellen Über-
schuldung nicht erforderlich. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer
Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über-
schuldung schliessen lassen, wie ernsthafte Liquiditätsprobleme, genügt.
Diese liegen vor, wenn der Finanzintermediär nicht mehr in der Lage ist,
seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen bzw. die bestehende Li-
quidität die fällig gewordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen
nicht mehr deckt (vgl. EBK-Bankeninsolvenzbericht vom Januar 2008, S.
12; BGE 104 IV 77 E. 3d). Dabei erachtet es das Bundesgericht als zuläs-
sig, im Interesse der Gläubiger die Aktiven und die Forderungen der poten-
ziellen Gemeinschuldnerin vorsichtig zu bewerten (vgl. Urteil des BGer
2C_101/2011 E. 4.1.1; BGE 131 II 306 E. 4.3.1). Wann der kritische Punkt
zur Besorgnis einer Überschuldung erreicht ist (Art. 25 BankG), lässt sich
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht allgemein sagen. Der
Vorinstanz als Fachbehörde kommt diesbezüglich ein nicht unerheblicher
(technischer) Ermessensspielraum zu. Daher muss sie ihren Entscheid im
Einzelfall rechtsgenügend und die Einschätzungen in nachvollziehbarer
Weise begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Eine bloss abstrakte Vermutung
einer Überschuldung genügt nicht (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E.
4.1.1; CHRISTIAN HAAS/
THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Bankengesetz, a.a.O., N 20 ff. zu
Art. 25, S. 592 f.).
2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Problematik der Überschul-
dung mit freier Kognition. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt
dies auch, wenn es sich um eine technische Frage handelt und es sich
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deshalb eine gewisse Zurückhaltung auferlegen darf (Art. 49 lit. c VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG; vgl. Urteil des BGer 2C_101/2011 E. 4.1.2; Urteil des
BGer 2C_199/2010 vom 12. April 2011 E. 11.3.1; Urteil des BGer
5A_591/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 2.2). Diese ist dann gerechtfertigt,
wenn im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des Sachverhalts bestehen und die spezialisierte
Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
ihre Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. Urteil
des BGer 2C_101/2011 E. 4.1.2; BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des BVGer
B-5051/2012 vom 10. April 2014 E. 3.3-3.4.1). Bestehen aber begründete
Zweifel, kann das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf den Anspruch
auf rechtliches Gehör des Betroffenen gehalten sein, selber weitere Abklä-
rungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen (vgl. Urteil des BGer
2C_101/2011 E. 4.1.2; BGE 136 I 184 E. 2.2.2).
2.2 Vorliegend bestreiten die Beschwerdeführer ausdrücklich die von der
Vorinstanz vorgenommenen Bewertungen, die zur Feststellung einer Über-
schuldung und zur Konkurseröffnung geführt haben. Die Wertansätze
seien nicht nachvollziehbar und die Aktiven und Passiven falsch bewertet
worden. Eine Bewertung soll nach ihrer Meinung zu den Fortführungswer-
ten erfolgen. Die Bilanzen und Jahresrechnungen für die Jahre 2010-2011
seien unrichtig. Einzelne Positionen wie in Bezug auf den Vertrag der
Z._ seien zum Nachteil der Y._ abgeändert worden. Eine
Abfindung sei nur noch zum Buchwert möglich, was in einem auffälligen
Missverhältnis zum Ertragswert stehe und keinen Sinn mache. Sie heben
des Weiteren hervor, dass es in Bezug auf die Z._ nur ein Partei-
gutachten gebe, welches das mutmassliche Ziel verfolge, einen möglichst
günstigen Preis für die Erwerbung der Anteile durch die Z.-Gruppe zu er-
zielen. Zudem hätten die Liquidatoren in Kaufverträgen einen Verzicht aus-
gehandelt und seien von hohen Forderungen ausgegangen, die niemals in
die Überschuldungsbetrachtung hätten einfliessen dürfen. Ein Forderungs-
ankauf und die Vereinigung sämtlicher Forderungen in einer juristischen
Person seien geplant. Schliesslich werde ein Investor die benötigten Kauf-
preiszahlungen zur Verfügung stellen.
2.3 Die Vorinstanz ihrerseits stellte aufgrund ihrer Sachverhaltsfeststellun-
gen fest, dass die Y._ am 30. November 2012 gemäss Entwurf der
Jahresrechnung 2011 über Aktiven von ca. CHF 4,765 Millionen gegenüber
einem Fremdkapitalbetrag von ca. CHF 83 Millionen verfügt habe. Neben
Bankguthaben von ca. CHF 765'000.– auf der Aktivseite habe es danach
eine Beteiligung von 47.5 % an der Z._ gegeben, der aufgrund der
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Einschätzung der Liquidatoren ein Wert von maximal CHF 4 Millionen bei-
zumessen sei. Hauptgläubiger seien ca. 4'500 Anleger, von denen bislang
rund 1'600 Forderungen von ca. CHF 25,5 Millionen im Liquidationsverfah-
ren angemeldet hätten sowie die Z._ und die W._, die For-
derungen aus Investitions- und Finanzverträgen für einen Betrag von ca.
CHF 57,4 Millionen geltend machen würden.
Die Vorinstanz hielt zudem fest, dass es in Bezug auf die Geschäftsanteile
der Y._ an der Z._ keine seriöse Grundlage gebe, um den
von den Beschwerdeführern erwähnten Wert von 58 Millionen Euro an-
stelle von CHF 4 Millionen zu belegen. Zudem seien die Änderung vom
Ertragswert zum Buchwert und seine Anwendung für die Bewertung der
Aktiven und Passiven nicht vom Konkursliquidator veranlasst worden. Sie
seien vielmehr erfolgt, als der Beschwerdeführer 1 allein zeichnungsbe-
rechtigt gewesen sei. Er unterbreite zwar ein Gutachten, um seine Aussa-
gen und Bewertungen zu belegen. Dieses Gutachten sei aber auf einer
unsicheren und unbelegten Basis erstellt worden. Es bestehe denn auch
der Anschein, dass die Planungsrechnung allein auf mündlichen Angaben
des Beschwerdeführers 1 beruhe. Auch in Bezug auf eine behauptete
Rückübertragung weiterer Geschäftsanteile an die Z._ bleibe eine
weitergehende Überprüfung der Lage nicht möglich. Würde es aber tat-
sächlich einen Rückübertragungsanspruch geben, so würde dieser ohne-
hin nicht genügen, um die Überschuldung der Y._ zu beseitigen.
Zudem befinde sich das Kraftwerk noch in der Testphase, so dass zuver-
lässige Zukunftsprognosen in Bezug auf seine Weiterentwicklung kaum
möglich seien. Des Weiteren seien die vom Beschwerdeführer 1 erwähnten
Pläne, Forderungen der Y._-Gläubiger zu erwerben, nicht umge-
setzt worden. Dies gelte gleichermassen in Bezug auf Kaufangebote eines
Investors, die nicht schriftlich vorliegen würden und deren Existenz bestrit-
ten werde. Im Übrigen gebe es ohnehin keine Aussicht auf Sanierung der
Y._.
In rechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz zunächst, dass die Y._
bereits rechtskräftig in Liquidation sei. Dies schliesse nach dem Willen des
Gesetzgebers ein nachträgliches Sanierungsverfahren ohnehin aus. Fer-
ner liege es in ihrem Ermessen, bei begründeter Besorgnis auf eine Über-
schuldung zu schliessen oder bei ernsthaften Liquiditätsproblemen die in
Art. 25 BankG vorgesehenen Schutzmassnahmen anzuordnen. Für eine
begründete Besorgnis würden vernünftige, nachvollziehbare Umstände
genügen. Da eine Weiterführung des Unternehmens nicht in Frage komme,
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würden für die Bewertung des Unternehmenswertes auch keine Fortfüh-
rungswerte angewendet. Es erfolge allein eine Prüfung zu Liquidationswer-
ten. Vorliegend würde sich auch bei einer im Interesse der Gläubiger vor-
sichtig vorgenommenen Bewertung der Aktiven und Passiven der
Y._ eine Unterbilanz von CHF 78,235 Millionen ergeben. Diese Be-
wertung sei von den ehemaligen Organen der Y._ nicht bean-
standet worden. Die Gesellschaft sei daher überschuldet und der Konkurs
in analoger Anwendung von Art. 33 Abs. 1 BankG zu eröffnen.
2.4 Die Y._ wurde mit Verfügung der Vorinstanz vom 24. August
2012 in Liquidation gesetzt (Art. 37 FINMAG und Art. 23quinquies BankG), weil
sie ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenom-
men und damit gegen Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 3a Abs. 2 der Verord-
nung über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai 1972 (Bankenverord-
nung, BankV, SR 952.02) verstossen hatte. Diese Verfügung ist, soweit die
Y._ betroffen ist, in Rechtskraft erwachsen. Insofern steht fest, dass
die Y._ ohnehin nicht weitergeführt wird. Es geht nun deshalb nur
noch um die Fragen, ob und inwiefern die Y._ überschuldet und die
Eröffnung des Konkurses durch die Vorinstanz rechtmässig ist. Zu diesem
Zweck muss der Wert der Y._ ermittelt werden. Dabei stellt sich zu-
nächst die Frage, nach welcher Methode die Y._ zu bewerten ist.
2.4.1 Ein Unternehmen oder ein kaufmännisches Gewerbe wird nach den
anerkannten Grundsätzen der Betriebswirtschaftslehre bewertet. Um den
Wert eines Unternehmens zu ermitteln, gibt es verschiedene Methoden.
Das Bundesgericht stützt sich dabei unter anderem auf den Substanzwert,
den Ertragswert nach der Brutto- oder Gesamtkapitalmethode oder den Er-
tragswert nach der "Discounted Cash Flow"-Methode (vgl. BGE 136 III 209
E. 6.2). Als Ausgangspunkt für die Bewertung und die Wahl einer Bewer-
tungsmethode eines Unternehmens ist aber stets zu berücksichtigen, ob
das Unternehmen weitergeführt wird oder nicht. Je nach Antwort auf diese
Frage ist der Fortführungswert oder der Liquidationswert zu ermitteln (vgl.
BGE 136 III 209 E. 6.2.2; BGE 121 III 152 E. 3c, je mit weiteren Hinweisen).
Bei der Ermittlung des Liquidationswertes findet keine Fortschreibung der
historisch gewachsenen Buchwerte statt (vgl. Urteil des BGer 4A_324/2011
vom 16. Januar 2012 E. 2.2.2; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4.
Aufl. 2009, S. 1848 f.).
Dabei ist allerdings hervorzuheben, dass im Streitfall letztlich die Gerichte
und nicht die Experten entscheiden, nach welchem Massstab und welcher
Bewertungsmethode ein Unternehmen zu bewerten ist. Denn es handelt
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sich hierbei um eine Rechtsfrage. Sachfrage ist einzig die Schätzung des
tatsächlichen Wertes (vgl. BGE 125 III 1 E 5.a; Urteil des BGer
5A_591/2009 E. 2.2; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N 6 zu Art. 211,
S. 1199).
2.4.2 Zwecks Ermittlung des Wertes der Y._ verlangen die Be-
schwerdeführer, dass der Ertragswert angewendet wird. Eine Ermittlung
des Wertes eines Unternehmens aufgrund des Ertragswertes ist aber in
der Regel dann vorzunehmen, wenn der Fortführungswert des Unterneh-
mens festgelegt werden soll. Als zukunftsorientierte Bewertungsmethode
wird sie jeweils mit einer Bewertung nach dem Substanzwert ergänzt (vgl.
BGE 136 III 209 S. 216; HEINZ HAUSHEER/REGINA AEBI-MÜLLER, in: Basler
Kommentar zum Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N 16 zu Art. 211,
S. 1200). Weil vorliegend feststeht, dass keine Fortführung der Y._
geplant ist und folglich sein Liquidationswert zu ermitteln ist, wäre die An-
wendung des Ertragswertes nicht adäquat (vgl. BGE 121 III 152 E. 3.c.;
HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N 16-17 zu Art. 211, S. 1200; CARL HELB-
LING, Unternehmensbewertung und Steuern, 5. Aufl. 1989, S. 51/52). Im
Gegenteil hat die Bewertung des Unternehmens nach dem (nicht zukunfts-
orientierten) Buchwert zu erfolgen.
2.4.3 Wenn die Beschwerdeführer die Bewertung des Unternehmens nach
dem Fortführungswert verlangen, übersehen sie zudem, dass dieser von
vornherein nicht in Frage kommt, was sich bereits aus dem Umstand ergibt,
dass die Anordnung zur Liquidation rechtskräftig ist. Auch bei den von den
Beschwerdeführern erwähnten Plänen, um die Forderungen der
Y._-Gläubiger zu erwerben, und bei dem von ihnen erwähnten
Kaufangebot eines Investors handelt es sich um Behauptungen, die kei-
neswegs belegt werden und daher nicht berücksichtigt werden können.
Zudem gilt die Bewertung nach dem Buchwert auch für die Geschäftsan-
teile der Z._. Das diesbezüglich von den Beschwerdeführern unter-
breitete Gutachten, das einen Ertragswert errechnet, wurde, wie die Vo-
rinstanz zu Recht aufführt, effektiv auf einer unsicheren Basis erstellt und
bleibt unbelegt. Dies genügt deshalb keinesfalls, um die Bewertung nach
dem Buchwert zu widerlegen. Zwar führt der unter dem Blickwinkel der
Schätzung des Liquidationswertes berechnete Buchwert eines Unterneh-
mens generell zu einer Wertuntergrenze, die unabhängig davon gelten
kann, ob das Unternehmen fortgeführt oder liquidiert wird (vgl. BGE 136 III
209 E. 6.4.3, mit weiteren Hinweisen; zur Liquidationsbilanz und den Be-
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wertungen vgl. auch KARL KÄFER, Berner Kommentar zum schweizeri-
schen Privatrecht, Die kaufmännische Buchführung, Kommentar zu Art.
958-964 OR, 1981, N 443 ff. zu Art. 960, S. 1072 ff.). Angesichts des vor-
liegend ermittelten hohen Betrages der Überschuldung kann aber ohnehin
davon ausgegangen werden, dass auch eine andere Methode nicht zu ei-
nem günstigeren Ergebnis als zur Feststellung einer Überschuldung ge-
führt hätte.
2.5 Des Weiteren ist streitig, ob die Erklärungen zum Rangrücktritt nach
dem schweizerischen oder nach dem deutschen Recht zu beurteilen sind.
2.5.1 Die Beschwerdeführer heben hervor, es sei nicht berücksichtigt wor-
den, dass die Verträge mit den Anlegern überwiegend mit einem qualifizier-
ten Rangrücktritt unterschrieben worden seien. Dabei sei das deutsche
Recht zumindest analog in der Schweiz anzuwenden. Dementsprechend
seien die Forderungen der Gläubiger im Konkursfall aufgrund der Erklärun-
gen zum Rangrücktritt nicht zu berücksichtigen. Nach ihrer Auffassung sol-
len deshalb die Verträge mit den Anlegern – wie ursprünglich vereinbart –
nicht in einem Insolvenzstatus gegenüber der Y._ erscheinen und
bewertet werden. Die Anleger würden das geleistete Kapital zurückerhal-
ten. Die diesbezüglich angegebenen Forderungen seien daher eine Luft-
nummer. Ein Gutachten sei zu erheben, um festzustellen, welches Recht
überhaupt Anwendung finde.
2.5.2 Demgegenüber hält die Vorinstanz fest, dass die Ausführungen der
Beschwerdeführer das Vorliegen eines Insolvenzgrundes keineswegs in
Abrede stellen könnten. Die rechtliche Tragweite von Rangrücktrittsverein-
barungen beurteile sich nicht nach dem deutschen Recht, wie von den Be-
schwerdeführern gefordert, sondern nach dem schweizerischen Recht.
Demnach werde einem Rangrücktritt kein Forderungsverzicht beigemes-
sen. Vorliegend hätten die Anleger auch nicht auf ihre Forderungen ver-
zichtet. Zudem bleibe die von ihnen geforderte Verringerung der Passiva
aufgrund erklärter Rangrücktritte zu unbestimmt. Sie könne betragsmässig
nicht genau beziffert werden und es stehe nicht fest, wie viele Gläubiger
diesen Rangrücktritt vereinbart hätten. Die zu diesem Zeitpunkt berück-
sichtigten Verbindlichkeiten würden den im Liquidationsverfahren ange-
meldeten Forderungen von ca. 1'600 Gläubigern entsprechen. Sie seien
demnach auch nicht aus der Luft gegriffen, wie von den Beschwerdefüh-
rern behauptet. Ausserdem wäre die Durchsetzung der Rangrücktrittser-
klärungen ohnehin unsicher. Es bestehe überdies die Möglichkeit, dass die
Verträge mangels einer Erlaubnis der deutschen Aufsichtsbehörde nichtig
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seien. Vorsichtshalber seien daher sämtliche Forderungen der Anleger im
Überschuldungsstatus anzusetzen.
2.5.3 Die Y._ ist eine nach schweizerischem Recht organisierte Ge-
sellschaft. Sie wurde nach den Vorschriften des schweizerischen Rechts in
Liquidation gesetzt. Auch das Konkursverfahren wird nach den Vorschriften
des schweizerischen Rechts durchgeführt. Dies betrifft somit auch die Er-
klärungen betreffend den Rangrücktritt, die ebenfalls nach dem schweize-
rischen Recht zu beurteilen sind. Nicht zuletzt aus diesem Grund haben
bereits zahlreiche Anleger ihre Forderungen trotz eines qualifizierten Ran-
grücktritts im Konkursverfahren angemeldet.
Im schweizerischen Recht führt der Rangrücktritt nicht zu einem Forde-
rungsverzicht (Art. 725 OR; vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1858; HANSPETER WÜS-
TINER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 47
zu Art. 725, S. 1179). Es handelt sich vielmehr um einen "Rücktritt im Rang"
(vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1856 ff.). Gemäss dem schweizerischen Konzept
des Rangrücktritts ist dieser in sinnvoller Weise als Instrument im Rahmen
einer Sanierung einsetzbar. Insbesondere können damit die Sanierung ei-
nes Unternehmens begünstigt und die Eröffnung eines Konkurses abge-
wendet werden (vgl. BÖCKLI, a.a.O., S. 1856 ff.; WÜSTINER, a.a.O., N 47 zu
Art. 725, S. 1179), was vorliegend allerdings gerade nicht zutrifft.
Indessen ist es – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer –
nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Kriterien die Tragweite von Ran-
grücktrittserklärungen nach dem deutschen Recht beurteilt werden sollte.
Insoweit als in casu das deutsche Recht nicht zur Anwendung kommt, son-
dern das schweizerische Recht, ergibt sich auch keine Änderung in Bezug
auf die festgestellte Überschuldung der Y._.
2.6 Ferner verlangen die Beschwerdeführer die Absetzung der Konkursli-
quidatoren und die Einsetzung neutraler Liquidatoren. Dazu stellen sie
aber weder einen formellen Antrag noch substantiieren sie ihre Begehren
genügend.
Nach Ansicht der Vorinstanz sind die eingesetzten Konkursliquidatoren un-
abhängig und sie würden auch über die erforderlichen Kenntnisse verfü-
gen. Es gebe deshalb keine Anhaltspunkte, die auf Befangenheit oder ei-
nen Interessenkonflikt dieser Konkursliquidatoren schliessen lassen wür-
den.
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Aufgrund der Vorgehensweise, der Arbeiten und der Schätzungen der Kon-
kursliquidatoren in diesem Verfahren ist die Stellungnahme der
Vorinstanz vollumfänglich in der Weise zu bestätigen, dass es vorliegend
keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer Absetzung der Konkursli-
quidatoren gibt.
2.7 Zusammenfassend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass die Be-
schwerdeführer ihre Angaben weder näher erläutern noch belegen konn-
ten. Diese machen vielmehr pauschale Äusserungen, die kaum glaubhaft
sind. Zudem ist festzuhalten, dass auch die Anwendung einer anderen Be-
wertungsmethode kaum dazu geführt hätte, den festgestellten hohen Über-
schuldungsbetrag überhaupt zu tilgen. Die Anordnung der Konkurseröff-
nung durch die Vorinstanz ist daher nicht nur verhältnismässig, sondern
aufgrund der festgestellten Überschuldung zwingend erforderlich.
3.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer als unterlie-
gende Parteien die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie
werden auf CHF 3'000.– festgelegt (Art. 1 i.V.m. Art. 4 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss im Gesamtbetrag von CHF 3'000.– verrechnet.
5.
Unterliegenden Parteien wird keine Parteientschädigung zugesprochen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz als Bundesbehörde hat auch bei
Obsiegen keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
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