Decision ID: 20738003-8bb1-4679-8bde-fe6196057df6
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Juni 2016; Proz. FE150343
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Massnahmebegehren Berufungsklägerin:
"1. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens  in der Höhe von monatlich Fr. 1'200.– für die Tochter und monatlich Fr. 4'000.– für die Gesuchstellerin persönlich zu , erstmals mit Wirkung per Januar 2016.
2. Der Gesuchsteller sei weiter zu verpflichten, rückwirkend für das Jahr 2015 der gemeinsamen Tochter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'200.– und der Gesuchstellerin einen monatlichen  von Fr. 3'400.– zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt) zu  des Gesuchstellers."
(act. 4/19 i.V.m. Prot. I S. 29)
Massnahmebegehren Berufungsbeklagter:
"1. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, angemessene  für die Tochter C._ zu bezahlen von maximal Fr. 500.– monatlich zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familien- und Kinderzulagen.
2. Es sei festzustellen, dass der Gesuchsteller nicht dazu in der Lage ist, der Gesuchstellerin persönlichen Unterhalt zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
(act. 4/22)
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Bülach vom 27. Juni 2016:
"1. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Tochter C._, geb. tt.mm 2008, für die Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Fr. 600.-- vom 1. Juni 2016 bis zum 31. Januar 2017, Fr. 800.-- vom 1. Februar 2017 bis Rechtskraft des Scheidungs-
urteils, zahlbar jeweils am Ersten jedes Monats im Voraus. 2. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, für die Dauer des Scheidungserfah-
rens, der Gesuchstellerin für sich persönlich ab 1. Februar 2017 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.– zu bezahlen, zahlbar
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monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines Monats. Der  ist dazu berechtigt, für diese Zeitperiode bereits geleistete Zahlungen (auch an Dritte zugunsten der Gesuchstellerin) in  zubringen.
3. Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden  Verhältnissen der Gesuchsteller ausgegangen:
Einkommen:
Nettoeinkommen Gesuchstellerin: Fr. 1'367.–
Nettoeinkommen Gesuchsteller (aktuell): (Durchschnitt des ausgewiesenen Lohnes 2013– 2014 und der anteilsmässigen ausgewiesenen  2015)
Fr. 3'722.–
Nettoeinkommen Gesuchsteller: (hypothetisches Einkommen ab 1. Februar 2017)
Fr. 5'500.–
Bedarf:
Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 3'870.–
Bedarf Gesuchsteller (aktuell): Fr. 3'090.–
Bedarf Gesuchsteller: (ab 1. Februar 2017)
Fr. 3'673.–
4. Der Entscheid über die Festsetzung und Verlegung von Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt mit dem Hauptentscheid in der Sache.
5. Alle weiteren oder darüber hinausgehenden Anträge der  werden abgewiesen.
6./7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung."
(act. 4/27 = act. 5)
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 2): "1. Dispositivziffer 1 der Verfügung vom 27. Juni 2016 des Bezirksgerichts
Bülach (FE150343-C) sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, mit Wirkung ab 1. Februar 2015 für die Dauer des  monatliche Kinderunterhaltsbeiträge im Umfang von Fr. 1'755.00 zu bezahlen.
2. Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 27. Juni 2016 des Bezirksgerichts Bülach (FE150343-C) sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche monatli-
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che Unterhaltsbeiträge an die Berufungsklägerin in folgendem Umfang zu bezahlen:
- Fr. 1'591.00 ab 1. Februar 2015 bis und mit 31. Dezember 2015
- Fr. 2'618.00 ab 1. Januar 2016 bis und mit 31. Dezember 2016 - Fr. 2'747.00 ab 1. Januar 2017 3. Dispositivziffer 3 der Verfügung vom 27. Juni 2016 des Bezirksgerichts
Bülach (FE150343-C) sei aufzuheben und es sei, was die finanziellen  betrifft, auf die Erwägungen zu verweisen.
4. Es die der Berufungsklägerin auch für das Berufungsverfahren die  Prozessführung zu bewilligen und es sei ihr in der Person der  eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten des Berufungsbeklagten."
des Berufungsbeklagten (act. 8): "Es sei die Berufung der Gesuchstellerin/Berufungsklägerin vom 30. September 2016 gegen die Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 27. Juni 2016 betreffend vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren (FE150343-C) vollumfänglich abzuweisen. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin."

Erwägungen:
1.
1.1. Die Parteien heirateten am tt.mm 2008. Sie sind Eltern der gemeinsamen
Tochter C._, geboren am tt.mm 2008 (act. 4/3). B._ hat zudem mit sei-
ner neuen Partnerin einen ausserehelichen Sohn (D._, geboren am
tt.mm 2015, act. 12/12) und erst kürzlich kam eine weitere aussereheliche Tochter
auf die Welt (E._, geboren am tt.mm 2016, act. 9/17). Die Parteien stehen
sich seit dem 14. Dezember 2015 im Scheidungsverfahren nach Art. 112 ZGB vor
dem Einzelgericht des Bezirksgerichtes Bülach gegenüber (act. 4/1). Am 7. März
2016 fand die Anhörung der Parteien statt, anlässlich welcher eine Teilvereinba-
rung (Scheidungspunkt, elterliche Sorge, Obhut und Betreuung) geschlossen
werden konnte (Prot. I S. 4 ff., act. 4/18). Im weiteren Verfahren setzte die Vo-
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rinstanz mit Verfügung vom 27. Juni 2016 im Rahmen von vorsorglichen Mass-
nahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge fest
(act. 4/24 = act. 4/27 = act. 5). Für die Einzelheiten der vorinstanzlichen Prozess-
geschichte wird auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
(act. 5 S. 3).
1.2. Gegen die Verfügung vom 27. Juni 2016 erhob A._ (nachfolgend Beru-
fungsklägerin) mit Eingabe vom 30. September 2016 (Datum Poststempel) Beru-
fung bei der Kammer und stellte die eingangs genannten Anträge (act. 2). In der
Folge wurden die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens beigezogen (act. 4/1-
29), und es wurde B._ (nachfolgend Berufungsbeklagter) mit Verfügung vom
11. Oktober 2016 Frist zur Beantwortung der Berufung angesetzt (act. 6). Am
31. Oktober 2016 (Datum Poststempel) erstattete der Berufungsbeklagte die Be-
rufungsantwort innert Frist mit den vorstehend genannten Anträgen und zahlrei-
chen Beilagen (act. 8 und act. 9). Gleichzeitig verlangte auch der Berufungsbe-
klagte die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeistän-
dung für das Berufungsverfahren. Die Berufungsantwort ist der Berufungsklägerin
mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen. Das Verfahren erweist sich als
spruchreif.
2.
2.1. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen
ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Scheidungsverfahren
sind grundsätzlich nicht vermögensrechtlicher Natur (PETER DIGGELMANN, DIKE-
Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 91 N 28; KURT BLICKENSTORFER,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 308 N 29). Gegenstand
des vorliegenden Berufungsverfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen ist
im Wesentlichen aber die Unterhaltspflicht des Berufungsbeklagten. Damit liegt
eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO vor
(vgl. BGE 133 III 393 E. 2; BGer 5A_740/2009 vom 2. Februar 2010 E. 1). Der
demzufolge vorausgesetzte Rechtsmittelstreitwert von Fr. 10'000.-- ist gemäss
den zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren der Berufungsklägerin (vgl.
E. 6.2) ohne Weiteres geben.
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2.2. Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsver-
fahrens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar
(Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; ANNETTE DOLGE,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 276 N 15). Es gelangt das
summarische Verfahren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und
Beweismassbeschränkung und es gilt die Dispositionsmaxime mit eingeschränk-
tem Untersuchungsgrundatz bzw. soweit Kinderbelange betroffen sind, die Offizi-
al- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO). Das hat die Vorinstanz bereits zu-
treffend und ausführlich dargestellt, weshalb darauf verwiesen werden kann (vgl.
act. 5 S. 4 f.).
2.3. Das Berufungsverfahren richtet sich nach den Art. 308 ff. ZPO. Die Berufung
ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Aus der Begründungspflicht ergibt sich fer-
ner, dass die Berufung (zu begründende) Rechtsmittelanträge zu enthalten hat.
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Fest-
stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsa-
chen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie (a) ohne
Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers-
ter Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 ZPO). Praxisgemäss wendet die
Kammer jedoch in den Fällen der strengen "Erforschungsmaxime" für Kinderbe-
lange im Zivilprozess (Art. 296 ZPO) Art. 229 Abs. 3 ZPO analog auf das Verfah-
ren der Berufung an und berücksichtigt Noven bis zur Urteilsberatung (vgl. dazu
OGer ZH, LC130019 vom 8. Mai 2013 E. 3.1).
2.4. Die vorliegende Berufung vom 30. September 2016 wurde innert der
Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der Kammer
als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Berufungsklägerin ist
durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legitimiert. Es ist
daher auf die Berufung einzutreten.
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3.
3.1. Die Vorinstanz stellte im angefochtenen Entscheid die allgemeinen rechtli-
chen Grundlagen der Unterhaltsberechnung grundsätzlich zutreffend dar (act. 5
S. 5 f.). Allerdings ist ergänzend zu präzisieren, dass nach Bundesrecht unter-
haltsberechtigte Kinder im Verhältnis ihrer objektiven Bedürfnisse gleich zu be-
handeln sind und dass nicht in das Existenzminimum des unterhaltsverpflichteten
Ehegatten eingegriffen werden darf. Im Falle von knappen bis durchschnittlichen
finanziellen Verhältnissen bedeutet dies im Grundsatz, dass – wenn sich eheliche
und aussereheliche Kinder gegenüber stehen – dem jeweils unterhaltsverpflichte-
ten Elternteil sein eigenes nach den betreibungsrechtlichen Grundsätzen zu be-
rechnendes Existenzminimum zu belassen und der übersteigende Einkommens-
bestandteil unter alle unterhaltsberechtigten Kinder nach Massgabe ihrer jeweili-
gen Bedürfnisse und der Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils zu verteilen ist
(vgl. BGer 5A_86/2013 vom 12. März 2014 E. 3.5 m.H.). Mit anderen Worten, es
ist eine Bedarfs- und Einkommensberechnung der Parteien vorzunehmen, welche
nur die Lebenskosten der Parteien selber umfasst, ohne Berücksichtigung der Un-
terhaltskosten der Kinder. Der verbleibende Betrag, der für die Unterhaltskosten
der Kinder anfällt, wird hernach nach Massgabe der zu unterhaltenden Kinder auf
die Parteien aufgeteilt (OGer ZH LY110013 vom 7. September 2011 E. 3.4 f.). Da-
rauf weist auch die Berufungsklägerin zutreffend hin (act. 2 S. 7 f.). Insofern wird
im Folgenden die Unterhaltsberechnung der Vorinstanz anzupassen sein.
3.2. Sodann ging die Vorinstanz bei ihrer Berechnung von den folgenden finan-
ziellen Verhältnissen der Parteien aus (act. 5 S. 11 f. und S. 12 f.):
Berufungsklägerin Berufungsbeklagter Einkommen: Fr. 1'367.-- Einkommen:
bis 31.1.17 Fr. 3'722.-- ab 1.2.17 Fr. 5'500.--
Bedarf: Bedarf:
Grundbetrag Fr. 1'350.-- Grundbetrag Fr. 850.--
Grundbetrag C._ (ab-
züglich Kinderzulage)
Fr. 200.--
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Grundbetrag D._ (ab-
züglich Kinderzulage)
Fr. 200.--
Grundbetrag ungeborenes
Kind ab 1.2.17 (abzüglich
Kinderzulage)
Fr. 200.--
Wohnkosten (inkl. NK) Fr. 1'411.-- Wohnkosten (inkl. NK)
bis 31.1.17
ab 1.2.17
Fr. 982.--
Fr. 1'500.--
Krankenkasse (KVG) Fr. 300.-- Krankenkasse (KVG) Fr. 226.--
Gesundheitskosten Fr. 214.--
Krankenkasse C._ Fr. 75.--
Krankenkasse D._ Fr. 79.--
Krankenkasse ungeborenes
Kind ab 1.2.17
Fr. 65.--
Haftpflicht-
/Mobiliarversicherung
Fr. 40.-- Haftpflicht-
/Mobiliarversicherung
bis 31.1.17
ab 1.2.17
Fr. 22.--
Fr. 30.--
Kommunikation / Medien Fr. 130.-- Kommunikation / Medien
bis 31.1.17
ab 1.2.17
Fr. 66.--
Fr. 130.--
Mobilitätskosten Fr. 150.--
Auswärtige Verpflegung Fr. 150.--
Kinderbetreuung
bis 31.1.17
ab 1.2.17
Fr. 515.--
Fr. 243.--
Total Fr. 3'870.-- Total bis 31.1.17 ab 1.2.17
Fr. 3'090.--
Fr. 3'673.--
Fehlbetrag: Fr. 2'503.--
3.3. Das monatliche Nettoeinkommen der Berufungsklägerin berücksichtigte die
Vorinstanz gestützt auf die eingereichten Lohnabrechnungen mit Fr. 1'367.--
(act. 5 S. 12). Das wird weder von der Berufungsklägerin noch vom Berufungsbe-
klagten beanstandet, weshalb auch hier darauf abzustellen ist.
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3.4.1. Das Einkommen des Berufungsbeklagten bezifferte die Vorinstanz auf
Fr. 3'722.-- und ab 1. Februar 2017 auf Fr. 5'500.--. Dazu hielt sie zusammenge-
fasst fest, dieser sei seit November 2011 selbständig erwerbender Schleifer und
habe glaubhaft dargetan, dass er auf Grund von hohen anfänglichen Verlusten in
den Jahren 2013, 2014 und 2015 ums Überleben zu kämpfen gehabt habe und
diese Zeitspanne mit der heutigen schlechten wirtschaftlichen Situation vergleich-
bar sei. Deshalb rechtfertige es sich, das aktuelle Einkommen als Durchschnitt
seiner bekannten Lohnbezüge der Jahre 2013 (Fr. 27'550.--), 2014 (Fr. 57'615.--)
und des ersten Halbjahres 2015 (Fr. 26'495.--) zu veranschlagen, zumal auch die
schlechten Prognosen glaubhaft dargetan seien. Das ergebe ein monatliches Net-
toeinkommen von durchschnittlich Fr. 3'722.--. Die Annahme eines höheren Ein-
kommens würde den Berufungsbeklagten dazu zwingen, der Unternehmung mehr
Vermögenswerte zu entziehen als in ökonomischer Hinsicht vertretbar sei, was
das Fortbestehen der Firma gefährden würde. Nach einer angemessenen Über-
gangsfrist sei dem Berufungsbeklagten ab 1. Februar 2017 allerdings ein höhe-
res, hypothetisches Einkommen anzurechnen. Dem Berufungsbeklagten sei es
möglich und zumutbar, in einem Angestelltenverhältnis als gelernter Polymecha-
niker ein Nettoeinkommen von monatlich Fr. 5'500.-- zu erzielen (act. 5 S. 9 ff.).
3.4.2. Das Einkommen des Berufungsbeklagten bestreitet die Berufungsklägerin
insofern, als sie ausführt, das Geschäftsjahr 2012 sei als Gründungsjahr zu be-
trachten, welches praxisgemäss als aussergewöhnlich und kostenintensiv anzu-
schauen sei und deshalb bei der Bemessung des Einkommens nicht zu berück-
sichtigen sei. Demgegenüber seien 2013 und 2014 als gewöhnliche Jahre zu be-
trachten, insbesondere werde bestritten und es ergebe sich nicht aus den Akten,
dass 2013 ein aussergewöhnliches Spitzenjahr gewesen sei. Zudem belege der
Berufungsbeklagte nicht, dass die Eurokrise die Firma arg in Bedrängnis gebracht
habe. Ebenfalls sei nur behauptet und nicht belegt, dass er aktuell nur drei Auf-
träge habe. Das stehe zudem im klaren Widerspruch zu seiner Behauptung,
15 Stunden am Tag zu arbeiten. Da es keinen Vergleich gebe, wie viele laufen-
den Aufträge normal seien, könne die Anzahl aktueller Aufträge auch nichts über
den Geschäftsgang aussagen. Auch die Betreibungen seien bloss behauptet und
nicht belegt worden. Zudem werde bestritten, dass es sich wenn überhaupt um
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geschäftlich bedingte handle. Auch zeige die Eurokrise gemäss den Medien doch
nicht so schlimme Folgen, wie anfänglich befürchtet, und die Wirtschaft habe sich
vom Schock erholt. Es sei deshalb davon auszugehen, dass sich die Situation
schon wieder normalisiert habe. Dafür spreche auch, dass der Berufungsbeklagte
die Firma nicht aufgeben wolle. Sähe er keine Zukunft, wäre kein Grund ersicht-
lich, um die Firma zu kämpfen, wie er immer behaupte. Deshalb sei auch das
Jahr 2015 als aussergewöhnlich zu betrachten, und es sei das Einkommen an-
hand der Jahre 2013 und 2014 zu bestimmen. Gestützt auf die ausgewiesenen
Lohnbezüge betrage das anrechenbare Einkommen Fr. 9'250.--. Eventuell, sei
das hypothetische Einkommen nach dem in der Branche geltende Durchschnitts-
einkommen von rund Fr. 6'600.-- brutto mal 13 zu bestimmen. Zudem habe der
Berufungsbeklagte eine grosse Berufserfahrung und habe auch selber ausge-
führt, dass ein Einkommen von Fr. 6'000.-- als angestellter Schleifer realistisch
sei. Deshalb sei das hypothetische Einkommen auf monatlich Fr. 6'300.-- netto
festzulegen (act. 2 S. 3 ff.).
3.4.3. Der Berufungsbeklagte bestreitet in der Berufungsantwort zusammenge-
fasst, dass das Jahr 2013 kein aussergewöhnliches Spitzenjahr gewesen sei, weil
es verschiedene einmalige Aufträge gegeben habe und drei Kunden ihre Produk-
tion im 2015 ins Ausland verlagert hätten. Die Maschinenindustrie habe sich von
der Eurokrise nicht erholt. Auch befinde sich seine Firma in einer sehr desolaten
Lage, es bestünden offene Forderungen von rund Fr. 122'000.--. Konkurseröff-
nungen für eine Konkursforderung der F._ Sammelstiftung und eine Kon-
kursforderung der G._ hätten jeweils nur durch sofortige Bezahlung abge-
wendet werden können. Derzeit sei wieder ein Konkursbegehren gestellt worden,
diesmal von der H._ AG, und die Verhandlung sei auf den 1. Dezember 2016
angesetzt. Auf Grund eines weiteren Zahlungsbefehls der I._ und einer Kon-
kursandrohung der J._ sei auch mit weiteren Konkursverfahren zu rechnen.
Seit dem 4. Oktober 2016 laufe auch eine Einkommenspfändung für seine das
Existenzminimum von Fr. 4'660.-- übersteigenden Einkünfte. Tatsächlich verfüge
er zur Zeit nur über drei Aufträge. Auf Grund der schlechten Auftragslage habe er
in den Monaten August und September 2016 keinen Lohn an die einzige Mitarbei-
terin bezahlen können, weshalb diese am 12. Oktober fristlos gekündigt habe. Der
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Fortbestand der Firma sei tatsächlich gefährdet und keineswegs gesichert. Er ar-
beite so viel er könne, um wieder neue Kunden zu gewinnen. Es sei auch fraglich,
ob er eine Anstellung als Polymechaniker finde, weil andere Firmen ebenfalls Ein-
sparungen machen müssten, er zudem über keine Ausbildung als Präzisions-
schleifer verfüge und sich nicht mit einem Lehrabschluss bewerben könne. Er sei
gelernter Automechaniker. Da er aber seit über 15 Jahren nicht mehr auf diesem
Beruf gearbeitet habe, könne er auch nicht mehr in diesen Beruf zurück. Es werde
auch bestritten, dass der Durchschnittslohn eines Polymechanikers bei Fr. 6'600.-
- liege, weil das höchstens für die Stadt Zürich gelte, und er nicht mehr als
Fr. 5'500.-- verdienen könne, weil er zuerst in einen Betrieb eingearbeitet werden
müsste (act. 8 S. 4 ff.).
3.4.4. Der Berufungsbeklagte arbeitet als Schleifer in der von ihm als alleiniger
Gesellschafter gehaltenen GmbH (act. 5 S. 9 und Handelsregisterauszug der
K._ GmbH). Somit gilt der Berufungsbeklagte als selbstständig Erwerbender,
wobei sich sein Einkommen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nach
dem Reingewinn der Unternehmung berechnet (BGer 5D_167/2008 vom
13. Januar 2009 E. 2 und E. 3.2). Im vorliegenden Fall entspricht das Einkommen
des Berufungsbeklagten also grundsätzlich der Summe des von der GmbH dem
Berufungsbeklagten ausbezahlten Lohnes und des Geschäftsergebnisses (d.h.
zuzüglich Gewinn bzw. abzüglich Verlust). Zudem wird in der Regel auf das
Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre abgestellt, wobei besonders gute
oder schlechte Abschlüsse unter Umständen ausser Betracht bleiben können
(BGer 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009 E. 2). Angesichts dieser Rechtspre-
chung sind die Jahre 2011-2013 somit nicht in die Berechnungen des Einkom-
mens des Berufungsbeklagten einzubeziehen, weil sie auf Grund des Grün-
dungszeitpunktes der GmbH am 2. Dezember 2011 noch als ausserordentlichen
Jahre zu betrachten sind. Demgegenüber rechtfertigt es sich aber, das Einkom-
men anhand der Jahre 2014, 2015 und den vorhandenen Zahlen des laufenden
Jahres zu ermitteln. Dazu ist insbesondere festzuhalten, dass es keine Anhalts-
punkte dafür gibt, dass das Jahr 2014 ein besonders gutes oder das Jahr 2015
ein besonders schlechtes Jahr gewesen ist, so dass es sich rechtfertigen würde,
das eine und/oder das andere Jahr unberücksichtigt zu lassen. Zwar mag es zu-
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treffen, dass die Aufhebung des Mindestkurses für den Euro durch die Schweizer
Nationalbank im Januar 2015 auch Auswirkungen auf das Geschäft des Beru-
fungsbeklagten hatte oder immer noch hat. Diese scheinen aber gestützt auf die
vorhandenen Unterlagen letztlich nicht derart erheblich, dass man von
einem Ausnahmejahr im dargestellten Sinne sprechen könnte, zumal der Beru-
fungsbeklagte trotz des Verlustes von grossen Kunden, wie er es behauptet
(act. 8 S. 6 f.), offenbar in der Lage war, einen erheblichen Umsatz zu erwirtschaf-
ten. So betrug der Umsatz im ersten Halbjahr 2015 Fr. 134'668.95 (act. 4/23/1).
Da es der Berufungsbeklagte bis heute versäumt hat, dem Gericht den Jahresab-
schluss 2015 vorzulegen, ist der Jahresumsatz sodann auf das Doppelte zu
schätzen, also Fr. 269'337.90. Dies erscheint insbesondere auch angesichts der
vom Berufungsbeklagten eingereichten Umsatzliste, wonach im 2015 Arbeiten für
insgesamt Fr. 281'199.95 ausgeführt wurden (act. 9/10), als angemessen. Der
Umsatz im Jahr 2015 war somit zwar tiefer als im Vorjahr (Fr. 345'690.90 gemäss
Erfolgsrechnung 2014, act. 4/23/1, bzw. Fr. 381'452.75 gemäss Umsatzliste,
act. 9/10), aber noch immer höher als derjenige im Jahr 2013 (Fr. 227'527.75,
act. 4/12/18), wobei der Berufungsbeklagte selber das Jahr 2013 offenbar als
Spitzenjahr betrachtet ("Es ist zutreffend, dass die Jahre 2013 und 2014 sehr er-
folgreich waren", Prot. I S. 32, und "Es wird bestritten, dass das Jahr 2013 kein
aussergewöhnliches Spitzenjahr gewesen ist", act. 8 S. 8).
Auch präsentiert sich die Lage der GmbH aktuell nicht derart desolat, wie sie der
Berufungsbeklagte darzustellen versucht. Erstens führt der Berufungsbeklagte
selber aus, dass es zur Zeit Aufträge gibt, auch immer wieder kurzfristige (Prot.
S. 33 und S. 41). Zweitens betrug der Umsatz gemäss Umsatzliste in der Zeit von
Januar bis Oktober 2016 Fr. 262'191.40 bzw. auf das ganze Jahr aufgerechnet
Fr. 314'629.70 (act. 9/10). Allerdings fällt auf, dass der in der Umsatzliste aufge-
führte Umsatz in den beiden vorhergehenden Jahren (2014: Fr. 381'452.75 /
2015: Fr. 281'199.95) jeweils um ein paar Prozentpunkte höher war, als derjenige
in der Erfolgsrechnung (2014: Fr. 345'690.90 / 2015: Fr. 269'337.90). Auch wenn
der Grund für diese Abweichung nicht ersichtlich ist, so ist dennoch auch der an-
hand der Umsatzliste errechnete Umsatz für das Jahr 2016 um 5% nach unten zu
korrigieren. Der voraussichtliche Jahresumsatz 2016 beträgt also Fr. 298'898.20
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und wird damit ungefähr in der Mitte der Umsätze der Jahre 2014 und 2015 zu
liegen kommen. Drittens belegt der Berufungsbeklagte zwar, dass in den vergan-
genen Monaten beim Gericht zwei Konkursbegehren gegen seine GmbH gestellt
worden sind (act. 9/1, 9/4) und der GmbH aktuell eine weitere Konkursandrohung
zugestellt worden ist (act. 9/6). Mit Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom
31. Mai 2016 wurde über die GmbH gar der Konkurs eröffnet (act. 9/2). Der Beru-
fungsbeklagte gibt indes an, diesen Konkurs im letzten Moment abgewendet zu
haben und verweist auf ein Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kan-
tons Zürich vom 15. Juli 2016 (PS160110), womit der Konkurs wieder aufgehoben
worden sei (act. 8 S. 4 und act. 9/2). Zunächst kann eine Konkurseröffnung durch
die Rechtsmittelinstanz aufgehoben werden, wenn die Parteien neue Tatsachen
geltend machen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind
(Art. 174 Abs. 1 SchKG). Einen solchen Aufhebungsgrund macht der Berufungs-
beklagte aber nicht geltend und er ist auch nicht aus den eingereichten Beilagen
ersichtlich, zumal der Berufungsbeklagte lediglich das Deckblatt des obergerichtli-
chen Urteils eingereicht hat. Deshalb ist davon auszugehen, dass das Oberge-
richt den Konkurs in Anwendung von Art. 174 Abs. 2 SchKG aufgehoben hat,
nachdem der Schuldner durch Urkunden die Tilgung oder Hinterlegung der
Schuld einschliesslich Zinsen und Kosten oder einen Gläubigerverzicht nachweist
und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht, was die Regel darstellt. Darauf lässt
auch die in act. 9/2 enthaltene Bestätigung des Konkursamtes Niederglatt vom
9. Juni 2016 über die Sicherstellung der Kosten schliessen. Mit der Aufhebung
der Konkurseröffnung erachtete das Obergericht die GmbH also trotz der geltend
gemachten Betreibungssituation offenbar als zahlungsfähig im Sinne von Art. 174
Abs. 2 SchKG. Das bedeutet grundsätzlich, dass die GmbH über genügend liqui-
de Mittel zur Tilgung fälliger Forderungen verfügt, also nicht nur in der Lage ist,
seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen, sondern auch die bestehen-
den Schulden abzutragen (vgl. BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3;
BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom
20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). An dieser Ein-
schätzung vermag auch nichts zu ändern, dass die Mitarbeiterin des Berufungs-
beklagten angeblich wegen nicht erfolgten Lohnzahlungen in den Monaten August
- 14 -
und September am 12. Oktober 2016 fristlos gekündigt hat, zumal es verschiede-
ne Gründe gibt, warum ein Lohn nicht bezahlt wird, und überdies die eingereichte
Kündigung nur vom Berufungsbeklagten, nicht aber von der Mitarbeiterin unter-
zeichnet ist (act. 9/11). Ebenso bleibt für die Beurteilung der finanziellen Situation
der GmbH und die Berechnung des Einkommens des Berufungsbeklagten irrele-
vant, dass gegen ihn eine private Lohnpfändung läuft (act. 9/7).
3.4.5. Unter Berücksichtigung des sich ausbezahlten Lohnes (Fr. 57'615.--,
act. 4/12/13) und des ausgewiesenen Gewinnes der GmbH (Fr. 58'098.25,
act. 4/12/18) betrug das Einkommen des Berufungsbeklagten im Jahr 2014
somit Fr. 115'713.25. Im ersten Halbjahr 2015 betrug der Personalaufwand
Fr. 40'566.50 (act. 4/23/1), wobei der Berufungsbeklagte bis Februar einen Mitar-
beiter beschäftigte (act. 5 S. 10), weshalb rund 6/8 der Lohnkosten auf den Beru-
fungsbeklagten entfielen (Fr. 30'424.90). Unter Berücksichtigung des Verlustes
von Fr. 15'152.20 (act. 4/23/1) betrug das Einkommen des Berufungsbeklagten im
ersten Halbjahr 2015 somit Fr. 15'272.70 bzw. aufgerechnet auf das ganze Jahr
schätzungsweise Fr. 30'545.40. Sodann ist mangels Unterlagen auch das Ein-
kommen des Berufungsbeklagten im Jahr 2016 zu schätzen. Dieses dürfte ent-
sprechend dem Umsatz 2016 wohl in der Mitte der Jahre 2014 und 2015 mithin
bei Fr. 73'129.35 liegen. Das ergibt einen durchschnittlichen Monatslohn des Be-
rufungsbeklagten von rund Fr. 6'000.--. Es ist davon auszugehen, dass der Beru-
fungsbeklagte mit seiner selbständigen Tätigkeit diesen Lohn auch in Zukunft er-
zielen werden kann, weshalb sich die Anrechnung eines hypothetischen Einkom-
mens erübrigt. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass nicht davon
ausgegangen werden kann, dass er in einem Anstellungsverhältnis ein höheres
Einkommen wird erwirtschaften können. Dementsprechend ist auch nicht näher
auf die diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz sowie die weiteren Ausfüh-
rungen der Parteien dazu einzugehen. Es sei lediglich bemerkt, dass der Beru-
fungsbeklagte gegenüber der Vorinstanz selber einen möglichen Lohn im Ange-
stelltenverhältnis in Höhe von Fr. 5'000.-- bis Fr. 6'000.-- nannte (Prot. I S. 39),
ohne aber anzugeben, dass er selber nicht ausgelernt sei und deshalb einen sol-
chen Lohn nicht erzielen könnte, wie er es hier behauptet. Das erscheint ange-
sichts der Äusserungen im erstinstanzlichen Verfahren indes unglaubwürdig.
- 15 -
3.5. Den Bedarf des Berufungsbeklagten setzte die Vorinstanz bis 31. Janu-
ar 2017 auf Fr. 3'090.-- und ab 1. Februar 2017 auf Fr. 3'673.-- fest. Wie vorste-
hend (E. 3.1) ausgeführt, ist der Bedarf des Berufungsbeklagten indes unabhän-
gig der in seinem Haushalt lebenden Kinder zu berechnen. Insofern sind die auf
die Kinder entfallenden Beträge ausser Acht zu lassen und es bleibt insbesondere
die Geburt des dritten Kindes des Berufungsbeklagten ohne Einfluss, weshalb es
auch keiner Aufteilung für die Zeit vor und nach dem 1. Februar 2017 bedarf bzw.
grundsätzlich von den von der Vorinstanz bis zum 31. Januar 2017 verwendeten
Zahlen auszugehen ist.
In Bezug auf diese Zahlen beanstandet die Berufungsklägerin einerseits die von
der Vorinstanz hälftig berücksichtigten Wohnkosten des Berufungsbeklagten und
seiner Familie in Höhe von Fr. 982.--. Zu Recht macht sie geltend, diese seien
entsprechend dem auf den Berufungsbeklagten entfallenden Anteil (1/3) auf
Fr. 598.-- zuzüglich Fr. 50.-- für den Autoabstellplatz festzusetzen (act. 2 S. 8).
Das wird vom Berufungsbeklagten im Grunde auch nicht bestritten, er macht je-
doch geltend, für das Auto sei der Tiefgaragenplatz zu Fr. 120.-- zu berücksichti-
gen (act. 8 S. 11). Dem ist nicht zu folgen, weil der Berufungsbeklagte nicht dar-
legt, dass er zwingend auf einen Tiefgaragenplatz angewiesen wäre und sein Au-
to nicht auch auf dem Aussenparkplatz zu Fr. 50.-- parkieren kann. Zudem geht
die Berufungsklägerin davon aus, dem Berufungsbeklagten würden keine Kosten
für auswärtige Verpflegung anfallen, weil er die Mahlzeiten jeweils zu Hause
einnehme oder das Essen von zu Hause mitnehme (act. 2 S. 9). Das bestreitet
der Berufungsbeklagte und gibt an, alle Mahlzeiten auswärtig einzunehmen
(act. 8 S. 11). Zwar vermag er diese Behauptung nicht zu belegen. Dennoch
ist auf Grund seiner beruflichen Selbständigkeit und des Arbeitsweges (L._-
M._) davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte sich zumindest teil-
weise auswärts verpflegt, weshalb es beim vorinstanzlichen Entscheid mit
10 auswärtigen Verpflegungen à Fr. 15.-- pro Monat (Fr. 150.--) zu bleiben hat.
Dies ergibt einen monatlichen Bedarf des Berufungsbeklagten in Höhe von
Fr. 1'961.--.
- 16 -
3.6. Den Bedarf der Berufungsklägerin veranschlagte die Vorinstanz mit
Fr. 3'870.--, wobei die Vorinstanz auch bei dieser Berechnung den Bedarf von
C._ einrechnete, was zu korrigieren ist. So sind der Grundbetrag und die
Krankenversicherung für C._ nicht zu beachten und die effektiven Wohnkos-
ten der Berufungsklägerin sind um 1/3 zu reduzieren. Die Vorinstanz ging gestützt
auf die Aussagen der Berufungsklägerin anlässlich der Verhandlung vom
7. März 2016 zu Recht von Wohnkosten in Höhe von Fr. 1'411.-- aus (vgl. Prot. I
S. 12). Die Berufungsklägerin legt nun dar, dass die Wohnung per 31. März 2017
gekündigt wurde (act. 5/17/12), gibt aber selber an, bereits Ende 2016 umziehen
zu wollen (act. 2 S. 10). Davon kann indes nicht ausgegangen werden, zumal die
Berufungsklägerin bis heute keine konkreten Angaben zu einer neuen Wohnung
gemacht hat. Deshalb ist die Unterhaltsberechnung in eine Zeit bis 31. März 2017
und ab 1. April 2017 aufzuteilen. Dabei beträgt der aktuelle Mietzins Fr. 1'411.--
bzw. der Anteil der Berufungsklägerin Fr. 940.-- (2/3). Ab 1. April 2017 ist hinge-
gen von einem höheren Mietzins auszugehen. Entgegen der Ansicht der Beru-
fungsklägerin (act. 2 S. 10) ist dieser jedoch nicht auf Fr. 1'800.-- bzw. der Anteil
der Berufungsklägerin nicht auf Fr. 1'200.-- (2/3) festzusetzen, sondern es ist da-
von auszugehen, dass die Berufungsklägerin im Raum N._ wieder eine
3-Zimmerwohnung zum gleichen Mietzins finden kann, den sie offenbar im Janu-
ar 2015 für die aktuell bewohnte Wohnung zu zahlen hatte, nämlich Fr. 1'600.--
brutto (act. 5/9/2). Das ergibt einen Mietzinsanteil der Berufungsklägerin von
Fr. 1'070.--. Im Weiteren hat die Vorinstanz in Bezug auf die Gesundheitskosten
und Kosten der Krankenkasse bereits zutreffend ausgeführt, dass in knappen
finanziellen Verhältnissen wie den vorliegenden nur die Kosten nach KVG zu be-
rücksichtigen sind. Daran ist festzuhalten. Hinzu kommen weitere notwendige
Auslagen. Die Berufungsklägerin macht unter Verweis auf act. 17/15 der vor-
instanzlichen Akten zutreffend eigene Gesundheitskosten in Höhe von Fr. 165.--
geltend ((Fr. 1'088.70 + Fr. 1'568.75 + Fr. 1'229.60 + Fr. 68.50) / 24). Sodann
bleibt es bei den gerichtsüblichen Fr. 130.-- für Kommunikation und Medien. Als
Mobilitätskosten macht die Berufungsklägerin gestützt auf die bei der Vorinstanz
eingereichten Unterlagen (act. 4/17/17) zudem Fr. 190.-- monatlich (Fr. 130.-- +
Fr. 150.--/12 + Fr. 2.20*16 + Fr. 3.30*4) geltend. Allerdings ist nicht ersichtlich,
- 17 -
wofür die Berufungsklägerin einen 9-Uhr-Pass für alle Zonen benötigt und zu-
gleich Kosten für ein Ticket (bzw. 4 Tickets monatlich) geltend macht, welches sie
für eine Fahrt ab 9.14 Uhr in den Zonen ... und ... des Zürcher Verkehrsverbun-
des berechtigt. Auch stellt sich die Frage, ob sie ihre Besuche bei der Psychologin
und bei der Psychotherapie nicht auf einen Zeitpunkt nach 9 Uhr verlegen könnte,
so dass diese Fahrten mit dem 9-Uhr-Pass gedeckt wären und keine zusätzliche
Kosten entstünden. Das kann allerdings im Einzelnen offen gelassen werden und
es sind die Mobilitätskosten bei den von der Vorinstanz festgesetzten Fr. 150.-- zu
belassen, weil es der Berufungsklägerin mit diesem Betrag ohne Weiteres mög-
lich ist, ihre regelmässigen Fahrtkosten zu decken, beispielsweise mit einem zeit-
lich unbeschränkten NetzPass der Zürcher Verkehrsbetriebe für 3 Zonen. Dies
ergibt einen monatlichen Bedarf der Berufungsklägerin bis zum 31. März 2017 in
Höhe von Fr. 3'075.-- und ab 1. April 2017 einen solchen von Fr. 3'205.--.
3.7. Demnach verbleibt den Parteien bis zum 31. März 2017 ausgehend von ei-
nem Nettoeinkommen in Höhe von Fr. 1'367.-- und Fr. 6'000.-- (Fr. 7'367.--) ab-
züglich der Existenzminima in Höhe von Fr. 3'075.-- und Fr. 1'961.-- (Fr. 5'036.--)
ein Freibetrag von rund Fr. 2'330.-- und ab 1. April 2017 ausgehend vom gleichen
Nettoeinkommen abzüglich der Existenzminima in Höhe von Fr. 3'205.-- und
Fr. 1'961.-- (Fr. 5'166.--) ein Freibetrag von rund Fr. 2'200.--.
3.8.1. Diese Freibeträge sind nach Massgabe der zu unterhaltenden Kinder auf
die Parteien aufzuteilen. Dabei ist eine gewisse Pauschalisierung zur Berechnung
der tatsächlich gelebten Lebensstellung eines Kindes unumgänglich, weil der tat-
sächliche, belegbare Aufwand schwierig zu berechnen ist und dadurch die indivi-
duell-konkrete Berechnung des Bedarfs eines Kindes eine beträchtliche Angriffs-
fläche bietet. Darüber hinaus gilt es zu bedenken, dass der Entscheid über die
Unterhaltsbeiträge letztlich immer ein Ermessensentscheid bleibt und die vorder-
gründig genaue mathematische Berechnung angesichts der verschiedenen ge-
schätzten Beträge ohnehin eine Scheingenauigkeit darstellt.
3.8.2. Daher kann vorliegend auf eine Auseinandersetzung mit den einzelnen von
den Parteien geltend gemachten Beträgen zum Bedarf der Kinder verzichtet wer-
den. Der Vollständigkeit halber ist lediglich anzufügen, dass eine konkrete Be-
- 18 -
rechnung bereits deshalb schwierig wäre, weil der Berufungsbeklagte zwar Kran-
kenkassenbeiträge für E._ geltend macht, ohne aber den Beleg dafür einzu-
reichen (act. 8 S. 13 f.). Zudem gibt der Berufungsbeklagte heute an, seine Part-
nerin arbeite nicht mehr (act. 8 S. 13), worauf für die aktuellen Betreuungsverhält-
nisse der Kinder abgestellt werden kann. Hingegen fehlen auf der einen Seite An-
gaben, ob sich das nur auf die Zeit eines Mutterschaftsurlaubs beschränkt oder
auch nachher so sein wird. Andererseits machte der Berufungsbeklagte bereits in
der Vergangenheit betreffend die Arbeitstätigkeit seiner Partnerin und die Betreu-
ung von D._ unvollständige bis widersprüchliche Angaben und hielt sich ins-
gesamt bedeckt (Prot. I S. 15, S. 33 und S. 42 f.). Zur Klärung tragen auch die
eingereichten Belege nicht bei, zumal lediglich eine Abrechnung der Kita O._
für Mai/Juni 2015 über Fr. 1'029.70, wobei darin eine Anmeldegebühr und ein
Eingewöhnungszuschlag enthalten sind, und eine Rechnung der P._ GmbH
für Mehrkosten über Fr. 430.-- im Mai 2016 mit einem handschriftlichen Zusatz
von Fr. 1'085 vorliegen (act. 23/2-3). Gestützt darauf ist allenfalls glaubhaft, dass
eine Fremdbetreuung stattgefunden hat. Es kann jedoch nicht ermittelt werden, in
welchem Umfang, über welche Zeitspanne und zu welchem Preis D._ in wel-
cher Krippe war, womit verlässliche Beurteilungsgrundlagen auch für die Zeit vor
E._s Geburt fehlen.
3.8.3. Entgegen der Ansicht des Berufungsbeklagten kann aber auch nicht unbe-
sehen auf die Tabelle zum durchschnittlichen Unterhaltsbedarfs von Kindern des
Amtes für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich abgestellt werden, da
diese statistische Vergleichswerte unabhängig von der elterlichen Finanzstärke
enthalten. Immerhin vermögen sie aber Aufschluss über das Verhältnis des Un-
terhaltsbedarfs von Kindern verschiedenen Alters in Einzelkind- oder Geschwis-
tersituationen zu geben. Danach rechtfertigt es sich, den Freibetrag von rund
Fr. 2'330.-- in der Zeit bis zu E._s Geburt am tt.mm 2016 pauschal je hälftig
auf die Parteien mit je einem zu betreuenden Kind aufzuteilen. Ab
1. Oktober 2016 rechtfertigt sich durch das Zusammenleben der zwei kleinen Kin-
der im Haushalt des Berufungsbeklagten und der dadurch reduzierten Kosten
hingegen eine Aufteilung des Freibetrages im Verhältnis von 40 % zu Gunsten
von C._ und zu je 30 % zu Gunsten von D._ und E._.
- 19 -
3.8.4. Daraus resultiert ein vom Berufungsbeklagten an den Unterhalt von
C._ zu leistender Beitrag von Fr. 1'165.-- bis 31. September 2016, Fr. 930.--
ab 1. Oktober 2016 bis 31. März 2017 und Fr. 880.-- ab 1. April 2017. Zudem hat
der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin das in ihrem Bedarf bestehende
Manko in der Zeit bis zum 31. März 2017 (Bedarf Fr. 3'075.-- abzüglich Einkom-
men Fr. 1'367.--) mit einem persönlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von rund
Fr. 1'700.-- und ab 1. April 2017 mit einem solchen von rund Fr. 1'830.-- (Bedarf
Fr. 3'205.-- abzüglich Einkommen Fr. 1'367.--) auszugleichen.
3.9.1. Die Unterhaltsansprüche sprach die Vorinstanz der Berufungsklägerin (per-
sönlich und für C._) grundsätzlich ab 1. Juni 2016 zu und verweigerte die
rückwirkende Zusprechung ab 1. Februar 2015 mit der Begründung, die Verhält-
nisse vor Einreichung des Begehrens hätten sich durch den Umzug des Beru-
fungsbeklagten, der zunächst bei seiner Freundin gewohnt habe und anschlies-
send mit dieser gemeinsam umgezogen sei, verändert. Insbesondere erscheine
diesbezüglich der Anteil des Berufungsbeklagten an den damaligen Wohnkosten
unklar. Ferner sei die Partnerin des Berufungsbeklagten zwischenzeitlich arbeits-
los gewesen, wobei unklar sei, wie hoch das durch sie in diesem Zeitraum bezo-
gene Einkommen gewesen sei. Die dem Begehren der Berufungsklägerin zu-
grunde liegenden Tatsachen seien nur teilweise und deshalb unzureichend belegt
worden, weshalb der Anspruch nicht hinreichend substantiiert erscheine. Zudem
erscheine es fraglich, ob die zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen erforder-
liche Notwendigkeit gegeben gewesen sei, weil der Berufungsbeklagte der Beru-
fungsklägerin seit September 2013 bis März 2016 im gegenseitigen Einverständ-
nis Fr. 1'600.-- und anschliessend Fr. 500.-- monatlich überwiesen habe. Auf
Grund der Tatsache, dass die Berufungsklägerin regelmässig grosszügige Unter-
haltszahlungen erhalten habe, erscheine der Anspruch jedenfalls nicht dringlich
(act. 5 S. 18 f.).
3.9.2. Die Berufungsklägerin führt hierzu aus, die unzureichende Substantiierung
liege in den unklaren Verhältnissen auf Seiten des Berufungsbeklagten, insbe-
sondere in den unklaren Wohnkosten für diese Zeitperiode. Es sei die Pflicht des
Berufungsbeklagten gewesen, seine Kosten zu substantiieren, zu behaupten und
- 20 -
zu belegen. Das habe er unterlassen, weshalb auf ihre Ausführungen abzustellen
sei. Der Berufungsbeklagte habe im Jahr 2015 im ausgebauten Obergeschoss
seiner Firma für einen Mietpreis von Fr. 300.-- zusammen mit der Freundin ge-
wohnt. Zudem erscheine die Partnerin des Berufungsbeklagten für die Beurteilung
der Unterhaltsbeiträge nicht relevant, weshalb das von ihr bezogene Einkommen
auch nicht von Bedeutung sei. Das unzureichende Vorhandensein von Belegen
des Berufungsbeklagten könne nicht ihr – der Berufungsklägerin – angelastet
werden. Mit der Festsetzung eines angemessenen Einkommens des Berufungs-
beklagten sei auch eine rückwirkende Abrechnung der geschuldeten Unterhalts-
beiträge angezeigt. Ein Rechtsschutzinteresse ihrerseits könne nicht verneint
werden (act. 2 S. 15 ff.).
3.9.3. Der Berufungsbeklagte bringt diesbezüglich einzig vor, er habe mit seiner
Partnerin seit dem 1. Januar 2015 an der ...strasse ... gewohnt (act. 8 S. 15) und
reicht einen mit dem aktuellen Mietvertrag fast identischen Vertrag ein, mit dem
einzigen nennenswerten Unterschied, dass er vom 20. September 2014 datiert
(act. 4/5/3 und act. 9/18). Wie zu zeigen sein wird, ist das für den vorliegenden
Entscheid jedoch nicht von Belang. Dennoch ist zu bemerken, dass diese Tatsa-
che den vom Berufungsbeklagten bei der Vorinstanz gemachten Aussagen wider-
spricht, wonach er bis Oktober 2015 bei seiner Partnerin (in Q._) gewohnt
habe und nachher dort weggezogen sei, weil sie wegen D._ eine grössere
Wohnung gesucht hätten (Prot. I S. 42 und S. 43 f.).
3.9.4. Gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB können Unterhaltsbeiträge sowohl für die
Dauer des Scheidungsverfahrens als auch für das Jahr vor Einreichung des
Begehrens gefordert werden, praxisgemäss auch für die Zeit vor Rechtshängig-
keit der Scheidung, sofern für diese Zeit wie vorliegend kein Eheschutzverfahren
durchgeführt worden oder ein solches hängig ist (BGE 129 III 60 E. 3). Das Vor-
liegen einer aussergerichtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien steht einer
rückwirkenden Anordnung grundsätzlich nicht entgegen. Haben sich die Parteien
in der Vergangenheit aussergerichtlich geeinigt bzw. sind bereits Unterhaltsbei-
träge bezahlt worden, kann die rückwirkende Änderung indes dem Grundsatz von
Treu und Glauben widersprechen. Das ist namentlich dann der Fall, wenn sich
- 21 -
die unterhaltsberechtigte Partei während Monaten oppositionslos mit den (nun-
mehr als zu tief empfundenen) Beiträgen abgefunden hat (BSK ZGB I-ISENRING/
KESSLER, 5. Aufl. 2014, Art. 173 N 11 m.w.H., ZK ZPO-SUTTER-SOMM/VONTOBEL,
2. Aufl. 2013, Art. 276 N 19 m.w.H., BK ZPO II-SPYCHER, Art. 276 N 27, ANNETTE
DOLGE, DIKE-Komm-ZPO, Art. 276 N 17).
3.9.5. Nach Angaben der Parteien hat der Berufungsbeklagte der Berufungsklä-
gerin nach der Trennung am 1. Oktober 2013 monatlich Fr. 1'600.-- überwiesen
(act. 4/1, act. 4/19, act. 4/22, Prot. I S. 10, S. 15 und S. 35). Nachdem der Beru-
fungsbeklagte im März 2016 nur noch Fr. 500.-- überwiesen hatte, stellte die Be-
rufungsbeklagte am 29. März 2016 das Begehren um Erlass der vorliegend zu
beurteilenden vorsorglichen Massnahmen (act. 4/19). Bis zu diesem Zeitpunkt
beanstandete die Berufungsklägerin die erhaltenen Unterhaltszahlungen nicht,
obwohl es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre. Insbesondere beanstandete
die Berufungsklägerin die Unterhaltsbeiträge auch nicht nach der Mandatierung
ihrer anwaltlichen Vertreterin am 17. Juli 2015 (act. 4/16A) oder im Zeitpunkt der
Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens. Etwas anderes behauptet sie auch
nicht. Im Gegenteil: nach Angaben der Berufungsklägerin war sie gar nach Rück-
sprache mit ihrer Anwältin mit der Bezahlung von Fr. 1'600.-- einverstanden und
unterschrieb "den Zettel" (Prot. I S. 10 und S. 35). Im Sinne des vorstehend Ge-
sagten, würde die rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen für die Zeit
vor März 2016 somit dem Grundsatz von Treu und Glauben widersprechen.
Demnach hat der Berufungsbeklagte die Unterhaltsbeiträge ab dem Monat der
Einreichung des Begehrens beim Gericht, dem 1. März 2016, zu bezahlen wobei
er berechtigt ist, die seit diesem Zeitpunkt bereits geleisteten Zahlungen in Ver-
rechnung zu bringen. Massgebend sind die vorstehend berechneten Unterhalts-
beiträge für C._ und die Berufungsklägerin persönlich, da sich die finanziel-
len Verhältnisse der Parteien seither nicht massgeblich verändert haben.
4.
Aus diesen Gründen sind in teilweiser Gutheissung der Berufung die Dispositiv-
Ziffern 1-3 der angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtes Bülach vom
27. Juni 2016 aufzuheben, und es ist unter Angabe der massgebenden finanziel-
- 22 -
len Verhältnisse der Parteien der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Beru-
fungsklägerin für C._ monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'165.-- vom
1. März 2016 bis 31. September 2016, von Fr. 930.-- vom 1. Oktober 2016 bis
31. März 2017 und von Fr. 880.-- ab 1. April 2017 sowie für sie persönlich monat-
liche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'700.-- vom 1. März 2016 bis 31. März 2017 und
von Fr. 1'830.-- ab 1. April 2017 zu bezahlen, und zwar für die weitere Dauer des
Scheidungsverfahrens und unter Anrechnung bereits geleisteter Zahlungen.
5.
5.1. Abschliessend sind die Gesuche der Parteien um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege zu beurteilen. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, um den Pro-
zess zu finanzieren, und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117
lit. a und b ZPO). Als bedürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikos-
ten nur bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur De-
ckung seines Grundbedarfs braucht, wobei verlangt wird, dass die gesuchstellen-
de Person sämtliche eigenen Hilfsmittel zur Finanzierung des Prozesses aus-
schöpft, so etwa Bargeld, die eigene Arbeitskraft oder einen Kredit, den sie auf-
grund ihrer Vermögenslage erwarten darf (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117
N 4; BGer 4D_30/2009 E. 5.1; BGE 128 I 225 E. 2.5.1). Die Bedürftigkeit ist zu
verneinen, wenn der verbleibende Überschuss es ermöglicht, die Prozesskosten
bei weniger aufwändigen Prozessen innert eines Jahres und in den anderen Fäl-
len innert zwei Jahren zu tilgen (ZK ZPO-EMMEL, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N 12;
BGE 135 I 221 E. 5.1).
5.2. Für die Beurteilung der finanziellen Situation der Parteien kann grundsätzlich
auf die vorstehende Berechnung des Unterhaltsanspruches sowie die dieser Be-
rechnung zu Grunde liegenden Zahlen verwiesen werden. Die Berechnung wäre
zur Ermittlung der Bedürftigkeit im Rahmen der Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zwar insofern abzuändern, als die effektiven Kosten von C._ im
Bedarf der Berufungsklägerin bzw. die Hälfte der effektiven Kosten von D._
und E._ im Bedarf des Berufungsbeklagten und die festgelegten Unterhalts-
beiträge bei der Berufungsklägerin als zusätzliches Einkommen und beim Beru-
- 23 -
fungsbeklagten als zusätzliche Ausgaben zu berücksichtigen wären. Auch nach
dieser Berechnung ist aber davon auszugehen, dass den Parteien kein oder nur
ein kleiner Freibetrag verbleibt. Ferner scheinen sich die Vermögensverhältnisse
der Parteien seit dem vorinstanzlichen Entscheid (act. 4/24) nicht geändert zu ha-
ben, weshalb sie beide auch im Berufungsverfahren als mittellos im Sinne von
Art. 117 ZPO zu gelten haben.
5.3. Des Weiteren kann in Status- und Ehesachen in der Regel nicht von Aus-
sichtslosigkeit die Rede sein und die Parteien haben im Berufungsverfahren keine
von vornherein aussichtslosen Standpunkte vertreten. Den Parteien ist daher für
das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, und es
ist der Berufungsklägerin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._ und
dem Berufungsbeklagten in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ je ei-
ne unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
6.
6.1. Trifft die Kammer wie vorliegend einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318
Abs. 3 ZPO). Da die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf einen Entscheid
über die Prozesskosten verzichtete und diesen dem Entscheid über die Hauptsa-
che vorbehielt (Art. 104 Abs. 3 ZPO, act. 5 Dispositiv-Ziff. 4), ist auch im Rechts-
mittelverfahren kein diesbezüglicher Entscheid zu treffen. Demgegenüber ist über
die Kosten- und Entschädigungsfolge des Berufungsverfahrens bereits an dieser
Stelle zu befinden.
6.2. Die Prozesskosten für das Berufungsverfahren setzen sich aus den Gerichts-
kosten (Entscheidgebühr) und der Parteientschädigung zusammen (Art. 95
Abs. 1 ZPO). Grundlage der Gebührenfestsetzung im Zivilprozess bilden der Streit-
wert bzw. das tatsächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die
Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 GebV OG). Ausgangspunkt der Kostenberech-
nung für das Berufungsverfahren ist § 12 GebV OG i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1
GebV OG, wonach die Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz geltenden
Bestimmungen bemessen wird und bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten in
- 24 -
der Regel Fr. 300.-- bis Fr. 13'000.-- beträgt. Ist im Rahmen dieser Streitigkeit wie
vorliegend auch über vermögensrechtliche Rechtsbegehren zu entscheiden, kann
die Gebühr bis zum Betrag erhöht werden, der für den Entscheid über die vermö-
gensrechtlichen Rechtsbegehren allein zu erheben wäre (§ 5 Abs. 2 GebV OG).
Ausgehend von der verlangten Zusprechung eines Kinderunterhaltsbeitrages von
Fr. 1'755.-- für die Zeit vom 1. Februar 2015 bis 31. Mai 2016 (Fr. 28'080.--), die Er-
höhung des Kinderunterhaltsbeitrages um Fr. 1'155.-- für die Zeit vom 1. Juni 2016
bis 31. Januar 2017 (Fr. 9'240.--), um Fr. 955.-- für die Zeit ab 1. Februar 2017 bei
einer geschätzten Verfahrensdauer von drei Jahren (Fr. 34'380.--), die Zusprechung
eines Ehegattenunterhaltes von Fr. 1'591.-- für die Zeit vom 1. Februar 2015 bis
31. Dezember 2015 (Fr. 17'501.--), Fr. 2'618.-- für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis
31. Dezember 2016 (Fr. 31'416.--), Fr. 2'747.-- für die Zeit vom 1. bis 31. Janu-
ar 2017 (Fr. 2'747.--) und die Erhöhung des persönlichen Unterhaltsbeitrages um
Fr. 1'747.-- für die Zeit ab 1. Februar 2017 ebenfalls bei einer geschätzten Verfah-
rensdauer von drei Jahren (Fr. 62'892.--), ist vorliegend von einem Streitwert von
insgesamt Fr. 186'256.-- auszugehen. Unter Berücksichtigung der Reduktionsgrün-
de (§ 4 Abs. 3 und § 8 Abs. 1 GebV OG) ist die Entscheidgebühr im Berufungsver-
fahren auf Fr. 2'000.-- festzusetzen. Die Festsetzung der Parteientschädigung, wel-
che nach Massgabe von § 2 Abs. 1, § 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 4
Abs. 1 und 3, § 9 sowie § 11 Abs. 1 und § 13 AnwGebV zu bemessen sein wird, er-
folgt mit separatem Entscheid, und zwar nach Vorliegen der Aufstellung der Partei-
vertreter über ihren Zeitaufwand und ihre Auslagen (§ 23 AnwGebV).
6.3. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Die Berufungsklägerin beanstandete mit der Berufung die Höhe der Unterhaltsan-
sprüche, indem sie hauptsächlich und zu Recht die von der Vorinstanz vorge-
nommene Berechnung des Einkommens des Berufungsbeklagten sowie die an-
gewandte Berechnungsmethode kritisiert. Gemessen an den konkret geforderten
Unterhaltsbeiträgen obsiegt sie zu rund einem Drittel. Da dem Gericht bei der
Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen einiges Ermessen zusteht, die Kritik der Be-
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rufungsklägerin in grundsätzlichen Fragen berechtigt war und weil die erst im
September 2016 geborene E._ die Berechnung zu Lasten der Berufungsklä-
gerin verändert, erscheint es angebracht, die Kosten den Parteien je hälftig auf-
zuerlegen. Dementsprechend sind die Parteientschädigungen wettzuschlagen.