Decision ID: 1cb33dc8-4475-43bb-93fa-64d8298994cf
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung in der Nachlassliquidation der B._ AG)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 30. April 2013 (FB060144-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2; Urk. 37 S. 2)
„Die Forderung der Klägerin bzw. der A._ SA in Konkurs gemäss Forderungseingaben vom 29. Januar 2002 und 19. April 2006 im  von CHF 3'852'500'000.00 sei über die mit Verfügung Nr. SG14304 vom 10. Oktober 2006 des Liquidators Y._ bereits kollozierten CHF 382'551'524.55 hinaus im Umfang von weiteren CHF 2'387'468'475.45 somit im Gesamtbetrag von CHF 2'770'020'000.00 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._ AG in  zu kollozieren, unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.“
Urteil des Einzelgerichts im beschleunigten Verfahren am Be-
zirksgericht Zürich vom 30. April 2013
1. Die Klage wird im Betrag von CHF 28'684'927 gutgeheissen und im Übrigen
abgewiesen.
Demzufolge wird der Liquidator angewiesen, die Klägerin mit dem obge-
nannten Betrag zusätzlich in der 3. Klasse zu kollozieren.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 956'340.
3. Die Gerichtsgebühr wird der Klägerin im Umfang von CHF 944'818 und der
Beklagten in der Höhe von CHF 11'522 auferlegt.
(Hinweis für die Zentrale Inkassostelle der Gerichte des Kantons Zürich: Die
Kaution ist vorweg für die Ausrichtung der Prozessentschädigung zu ver-
wenden und erst ein allfälliger Restbetrag für die Gerichtsgebühr zu verwen-
den [§ 81 ZPO/ZH]).
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 1'522'815 zu bezahlen. Diese wird aus der vorhandenen Kaution bezo-
gen. Die allfällige restliche Kaution wird zur Deckung der der Klägerin aufer-
legten Gerichtsgebühr verwendet.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 124 S. 2 f.):
„1. Hauptantrag:
Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und die Streitsache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Eventualantrag:
Das angefochtene Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und in Gutheissung der Klage sei die Forderung der Klägerin gemäss Forderungseingaben vom 29.  2002 und 19. April 2006 im Betrag von CHF 3'852'500'000.00 über die mit Verfügung Nr. SG14304 vom 10. Oktober 2006 des Liquidators Y._ bereits kollozierten CHF 382'551'524.55, welche durch das Urteil des Einzelrichters vom 30. April 2013 um CHF 28'684'927.– erhöht wurden, hinaus, im Umfang von  CHF 2'358'783'548.45 somit im Gesamtbetrag von CHF 2'770'020'000.00 zuzulassen und im Kollokationsplan der B._ AG in Nachlassliquidation zu kollozieren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der  und Berufungsbeklagten
3. Subsidiäre Eventualanträge für den Fall der Abweisung der Berufung:
3.1.
Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr sei nach Ermessen des Gerichts festzulegen, jedoch auf maximal CHF 300'000.– zu bemessen
3.2
Die erstinstanzliche Prozessentschädigung sei nach Ermessen des Gerichts , jedoch auf maximal CHF 500'000.– (inkl. MWST.) zu bemessen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der  und Berufungsbeklagten.“
Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 142 S. 2):
„1. Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.“
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Erwägungen:
I.
Mit Entscheid des Handelsgerichts Brüssel vom 7. November 2001 wurde
über die belgische Luftfahrtgesellschaft A._ SA ("A._ SA") der Konkurs
eröffnet. Die Klägerin ist die schweizerische IPRG-Konkursmasse dieses Konkur-
ses (Art. 170 IPRG). Die Beklagte ist die Masse der B._ AG in Nachlassliqui-
dation. Die B._ AG war im Jahre 1997 durch Änderung der Firma aus der
C._-Aktiengesellschaft hervorgegangen und bezweckte den Erwerb, die
Verwaltung und das Veräussern von Beteiligungen, insbesondere im Bereich
Luftverkehr. Am 5. Oktober 2001 war der B._ AG die provisorische Nach-
lassstundung bewilligt und am 20. Juni 2003 der Nachlassvertrag mit Vermö-
gensabtretung bestätigt worden.
Im Nachlassverfahren der Beklagten gab die Klägerin Forderungen von ins-
gesamt CHF 3'852'500'000.– ein, welche von den Liquidatoren der Beklagten im
Umfang von CHF 382'551'524.55 zugelassen und im Übrigen abgewiesen wur-
den. Die zugelassene Forderung beruhte auf einem Vertrag vom 2. August 2001
(sog. ... Agreement), der u.a. von der A._ SA und der B._ AG unter-
zeichnet worden war. Die Klägerin verlangt die Zulassung (Kollokation) von weite-
ren CHF 2'387'468'475.45. Sie begründet diese zusätzliche Forderung mit dem
Schaden, der ihr aus der Nichterfüllung der von der B._ AG im Vertrag vom
2. August 2001 und in den Januarverträgen desselben Jahres eingegangenen
Verpflichtungen entstanden sei. Zudem stützt die Klägerin ihre Kollokationsklage
unabhängig von dieser vertraglichen Grundlage auf Art. 530 des Code Belge des
Sociétés (CdS), wonach u.a. der faktische Geschäftsführer einer Gesellschaft, die
in Konkurs gefallen ist, bis zur Höhe des Konkursausfalls haftbar gemacht werden
kann.
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II.
Die vorliegende Kollokationsklage ging am 2. November 2006 bei der Vor-
instanz ein (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf vor Vorinstanz kann dem ange-
fochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 126 S. 7 ff.). Die Klägerin hat gegen
das ihr am 6. Mai 2013 zugestellte Urteil rechtzeitig Berufung eingelegt (Urk. 119,
124). Mit Präsidialverfügung vom 25. Juni 2013 wurde der Klägerin eine Prozess-
kaution von Fr. 800‘000.– auferlegt, ausgehend von einem Streitwert von Fr. 362
Mio. (Urk. 132). Das von der Klägerin angerufene Bundesgericht korrigierte den
Streitwert auf Fr. 251,5 Mio. (Urk. 137 S. 7). Die neu festgesetzte Prozesskaution
von Fr. 600‘000.– wurde rechtzeitig geleistet (Urk. 139, 140). Die Berufungsant-
wort datiert vom 5. Juni 2014 (Urk. 142). Die Klägerin hat mit Eingabe vom 28. Ju-
li 2014 unaufgefordert eine Replik eingereicht (Urk. 149). Ein Doppel der Replik
samt Beilagen wurde der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. II S. 9).
Die Beklagte reichte dazu am 1. September 2014 eine kurze Stellungnahme ein,
welche der Klägerin zugestellt wurde (Urk. 153).
III.
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttre-
ten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vor-
instanzliche Entscheid datiert vom 30. April 2013 und wurde den Parteien am
3. bzw. 6. Mai 2013 schriftlich eröffnet (Urk. 119-121). Demnach ist vorliegend für
das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) anwend-
bar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz die bisherigen Bestimmungen der
ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung
des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln
stellen, wird zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die im Zeitpunkt der Entscheidfäl-
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lung geltenden Normen richtig angewendet hat; eine Rückwirkung des neuen
Rechts findet nicht statt.
2. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen, aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO) oder einen
zweiten Schriftenwechsel anordnen (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Diese Regelung stellt
es ins Ermessen der Rechtsmittelinstanz, das für den konkreten Fall Geeignete
vorzukehren (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 316 N 1). Die Berufungs-
instanz kann damit selbst entscheiden, ob das Berufungsverfahren mündlich oder
schriftlich durchgeführt wird. Wenn die Sache spruchreif ist, kann bereits nach der
Berufungsschrift und der Berufungsantwort – d.h. ohne zweiten Schriftenwechsel
bzw. ohne mündliche Berufungsverhandlung – entschieden werden. Die Sache ist
dann spruchreif und ein Aktenentscheid angezeigt, wenn die Berufungsschrift und
die Berufungsantwort hinreichend aufschlussreich sind, so dass sich die Beru-
fungsinstanz bereits nach dem ersten Schriftenwechsel eine abschliessende Mei-
nung bilden kann. Dies wird häufig anzunehmen sein (Reetz/Hilber, in: ZPO-
Komm. Sutter-Somm et al., 2. A., Art. 316 N 34). Vorliegend drängte sich kein
zweiter Schriftenwechsel auf.
3. a) Die Klägerin hat beantragt, das Berufungsverfahren sei zu sistieren, bis
das vor Bundesgericht hängige Beschwerdeverfahren 4A_740/2012 zwischen den
Nachlassmassen von D._ und B._ in Nachlassliquidation und der Kläge-
rin betreffend Anerkennung und Vollstreckung des Urteils der Cour d’Appel von
Brüssel vom 27. Januar 2011 rechtskräftig entschieden sei (Urk. 124 S. 3). Das
Bundesgericht hat darüber am 8. Mai 2014 entschieden (Urk. 144/1). Die Klägerin
hat ein Gesuch um Revision dieses Entscheids eingereicht (Urk. 151/1) und neu
die Sistierung bis zum Revisionsentscheid beantragt (Urk. 149/2). Zudem hat die
Klägerin die Sistierung des Verfahrens verlangt, bis das Bundesgericht über ihre
Beschwerde im Kollokationsprozess, den sie gegen die Nachlassmasse der
D._ AG in Nachlassliquidation führt, entschieden habe (Urk. 124 S. 4). Die
Klägerin begründet ihren Sistierungsantrag damit, dass es in den beiden Verfah-
ren um gleiche Themen wie im vorliegenden Verfahren gehe, „namentlich die
analoge Art und Weise, wie der vorinstanzliche Einzelrichter im Parallelverfahren
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A._ vs. D._ das Verfahren geführt, ob er dabei nicht die klägerischen
Parteirechte, namentlich den Anspruch auf rechtliches Gehör und die klägeri-
schen Beweisrechte verletzt hat und ob er nicht die Wirkungen des Urteils der
belgischen Cour d’Appel vom 27. Januar 2011 schon im Verfahren A._ vs.
D._ hätte beachten müssen (und damit selbstredend auch vorliegendenfalls
nicht hätte missachten dürfen)“ (Urk. 124 S. 12 f.).
b) Die Beklagte widersetzt sich einer Sistierung des Verfahrens (Urk. 142
S. 5 ff.).
c) Gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO kann das Gericht das Verfahren sistieren,
wenn die Zweckmässigkeit dies verlangt. Das Verfahren kann namentlich sistiert
werden, wenn der Entscheid vom Ausgang eines anderen Verfahrens abhängig
ist. Das vorliegende Verfahren ist nicht vom Ausgang des Verfahrens der Klägerin
gegen die Nachlassmasse der D._ AG in Nachlassliquidation abhängig, auch
wenn die Prozessthemen über weite Strecken identisch sind. Die Beklagte hat da-
rauf hingewiesen, dass das Bundesgericht im letztgenannten Verfahren bislang
nicht einmal die Vernehmlassung der beklagten Partei eingefordert habe – was
die Klägerin nicht bestreitet (Urk. 149 S. 9) –, weshalb angenommen werden
müsse, dass es entweder noch längere Zeit dauern werde, bis ein Entscheid er-
gehe, oder dass die Beschwerde der Klägerin abgewiesen werde (Urk. 142
S. 6 f.). Vor dem Hintergrund, dass das vorliegende Verfahren zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs der Klägerin im Hinblick auf die Duplik an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen ist (nachfolgend Ziff. 4), rechtfertigt sich im heutigen Zeitpunkt keine
Sistierung des Verfahrens. Sollte das Bundesgericht im Verfahren gegen die
Nachlassmasse der D._ AG in Nachlassliquidation einen Entscheid fällen,
während das vorliegende Verfahren noch vor Vorinstanz hängig ist, kann diese
den bundesgerichtlichen Entscheid ohne weiteres berücksichtigen. Das gleiche
gilt für das erwähnte Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren. Das Sistie-
rungsbegehren ist daher abzuweisen.
4. a) Die Klägerin rügt, dass die Vorinstanz ihr die Duplik der Beklagten erst
zusammen mit dem Urteil zugestellt habe. Dadurch sei sie, die Klägerin, daran
gehindert worden, gegebenenfalls zu den Ausführungen in der Duplik und zu den
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Duplikbeilagen Stellung zu nehmen. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei ver-
letzt worden. Dies zeige aber auch (ein weiteres Mal), dass der vorinstanzliche
Richter voreingenommen sei. Die offensichtliche Verletzung der klägerischen Par-
teirechte führe dazu, dass die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei,
zumal die Klägerin von der Beklagten auch nicht auf freiwilliger Basis vor der Ur-
teilsfällung eine Kopie von der Duplik erhalten habe (Urk. 124 S. 16 ff.). In einem
Anhang zur Berufungsschrift nahm die Klägerin „rein vorsichtshalber“ zu einigen
Ausführungen in der Duplik Stellung, damit ihr nicht etwa unterstellt werde, sie
habe die Ausführungen in der Duplik in irgendeiner Hinsicht anerkannt (Urk. 125).
b) Die Beklagte ist der Auffassung, dass das rechtliche Gehör der Klägerin
nicht verletzt worden sei. Die Duplik sei ihr zwar erst zusammen mit dem Urteil
der Vorinstanz zugestellt worden; da die Duplik aber keine Noven beinhalte, habe
die Klägerin von vornherein keine Möglichkeit gehabt, ihre bisherigen Eingaben
materiell zu ergänzen bzw. zu verbessern. Gehe man dennoch von einer Gehörs-
verletzung aus, sei diese nicht als schwerwiegend einzustufen. Die Schwere der
Verletzung stünde einer Heilung im Berufungsverfahren nicht entgegen, zumal die
Berufungsinstanz über eine volle Kognition hinsichtlich aller Sach- und Rechtsfra-
gen verfüge. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz sei daher abzusehen
(Urk. 142 S. 12 f.).
c) Im Entscheid Bger 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013 hat sich das Bundesge-
richt zum sogenannten Replikrecht wie folgt geäussert:
„Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör.
Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt un-
geachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Garantie um-
fasst auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stellungnahmen
Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replikrecht). Die
Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Par-
tei vor Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig werden
kann, ob sie sich dazu äussern will oder nicht (BGE 137 I 195 E. 2.2 und 2.3.1
S. 197 mit zahlreichen Hinweisen). Es obliegt dem Gericht, in jedem Einzelfall den
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Parteien ein effektives Replikrecht zu gewähren. Es kann dem Betroffenen hiefür
eine Frist setzen (BGE 133 V 196 E. 1.2 S. 197 f.). Indes genügt grundsätzlich,
dass den Parteien die Eingaben zur Information (Kenntnisnahme, Orientierung)
zugestellt werden, wenn von ihnen, namentlich von anwaltlich Vertretenen oder
Rechtskundigen, erwartet werden kann, dass sie unaufgefordert Stellung nehmen
(BGE 138 I 484 E. 2.4 S. 487). Das Gericht hat bei der letztgenannten Vorge-
hensweise mit der Entscheidfällung so lange zuzuwarten, bis es annehmen darf,
der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (Urteil 2C_560/2012 vom
21. Januar 2013 E. 4.4, in: StR 68/2013 S. 405; vgl. auch Urteil des EGMR in Sa-
chen Joos gegen Schweiz vom 15. November 2012 §§ 27 ff.). Eine nicht beson-
ders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise
als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor ei-
ner Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus –
im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalis-
tischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer be-
förderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195
E. 2.3.2 S. 197 f. mit Hinweisen).“
Vorliegend hat die Vorinstanz die knapp 100-seitige Duplik (Urk. 111) der
Klägerin erst mit dem Urteil zugestellt (vgl. Urk. 126 S. 132, Disp.Ziff. 5). Mit der
Duplik hat die Beklagte vierzehn Urkunden als Beweismittel eingereicht und einen
Zeugen benannt. Im Vorgehen der Vorinstanz ist eine schwere Verletzung des
rechtlichen Gehörs zu sehen. Bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtli-
chen Gehörs kommt die Heilung des Mangels vor der Rechtsmittelinstanz nur in
seltenen Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher ist vorliegend nicht ersichtlich.
Das Interesse der Klägerin, den Instanzenzug vollumfänglich durchlaufen zu kön-
nen, überwiegt das Interesse an einer beförderlichen Beurteilung der Sache. Zwar
ist nicht zu verkennen, dass das Verfahren schon einige Jahre andauert, doch
hängt dies vor allem mit verschiedenen prozessleitenden Entscheiden zusam-
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men, welche jeweils auf dem Rechtsmittelweg angefochten wurden. Angesichts
des hohen Streitwertinteresses und der Komplexität der Streitsache ist die zusätz-
liche Verfahrensverzögerung hinzunehmen, welche die Rückweisung mit sich
bringt. Das Verfahren ist daher zurückzuweisen, damit die Klägerin Gelegenheit
erhält, zur Duplik eine freigestellte Stellungnahme einzureichen.
d) Die Klägerin hat die Rückweisung „zwingend an einen anderen Einzelrich-
ter als ER ...“ beantragt (Urk. 124 S. 5) und wiederholt geltend gemacht, dieser
sei befangen.
Das Obergericht entscheidet nicht über die Zuteilung der Verfahren inner-
halb der Bezirksgerichte; vielmehr bestimmen die Geschäftsordnungen der Be-
zirksgerichte über die Kompetenz zur Verfahrenszuteilung bzw. über die Konstitu-
ierung der Gerichte (§ 18 GOG; vgl. zur Fallzuteilung Wullschleger, in: Sutter-
Somm et al., ZPO-Komm., 2. A., Art. 48 N 6).
IV.
Für das vorliegende Verfahren ist praxisgemäss nur eine Entscheidgebühr
festzusetzen. Die Verlegung der Gerichtskosten und die Regelung der Entschädi-
gungsfolgen für das Berufungsverfahren bleiben dem neuen Entscheid der Vor–
instanz vorbehalten.