Decision ID: eb7144d7-4f2d-5861-b893-f01a8b8d37d7
Year: 2018
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A. A_ ist Eigentümer der Parzelle Nr. XXXX, Gemeinde B_. Die Parzelle befindet sich
gemäss dem kommunalen Zonenplan Nutzung in der Landwirtschaftszone und stösst im
Osten an die Bauzone an. Im südlichen Bereich der Parzelle steht gemäss kantonalem
Schutzzonenplan ein geschützter Einzelbaum. Bei diesem Baum befinden sich eine
Gartenanlage und ein befestigter Sitzplatz, welche den Bewohnern der anstossenden
Bauzone dienen und wofür gemäss aktueller Aktenlage keine Baubewilligung vorliegt. Mit
Entscheid vom 16. November 2016 und 1. Dezember 2016 verweigerten das Amt für Raum
und Wald, Abteilung Raumentwicklung, und die Baubewilligungskommission B_ die
nachträgliche Bewilligung für den Sitzplatz und der Umgebungsgestaltung. Die
Baubewilligungskommission B_ (im Folgenden BBK) ordnete im Entscheid vom 1.
Dezember 2016 zudem den Rückbau bis Ende März 2017 an. Diese Entscheide erwuchsen
unangefochten in Rechtskraft.
B. Bei der Bauabnahme vom 3. Mai 2017 stellte das Bausekretariat B_ fest, dass die
Anlage nicht zurückgebaut und lediglich ein Teil der Betonplatte mit einem Rasenteppich
überdeckt worden war. Mit Schreiben vom 19. Mai 2017 teilte das Bausekretariat A_ mit,
dass die BBK die teilweise Überdeckung des betonierten Sitzplatzes nicht als Rückbau
erachte. Als Alternativvorschlag schlage diese jedoch vor, den Sitzplatz mit nicht
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bodenfremden Materialien um ca. 30 cm zu überschütten. Im Weiteren wurde A_ im
Schreiben vom 19. Mai 2017 erneut aufgefordert, die Anlage gemäss Entscheid der
Abteilung Raumentwicklung innert einer letztmaligen Frist bis Ende August 2017
zurückzubauen oder den Alternativvorschlag der BBK in Gebrauch zu nehmen. Sollte A_
dieser Aufforderung nicht nachkommen, sehe sich das Bausekretariat gezwungen, die
Ersatzvornahme zu verfügen. Das Schreiben vom 19. Mai 2017 enthält kein Rechtsmittel.
C. Gegen dieses Schreiben liess A_, vertreten durch RA C_, mit Eingabe vom 10. Juli
2017 beim Gemeinderat B_ Rekurs erheben mit den Anträgen, die Verfügung der BBK
B_ vom 19. Mai 2017 aufzuheben und von einer Verpflichtung des Rekurrenten zur
Entfernung der gegossenen Betonplatte abzusehen.
D. Der Gemeinderat B_ bejahte im Entscheid vom 9. Oktober 2017 den
Verfügungscharakter des Schreibens vom 19. Mai 2017 und wies den Rekurs ab, soweit
darauf eingetreten werden konnte. Gleichzeitig wurde für den Rückbau der bestehenden
Betonplatte und damit die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands letztmals eine
Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheids gesetzt. Im Weiteren wurde A_ die
Ersatzvornahme auf seine Kosten angedroht, sofern der Rückbau und die
Wiederherstellung innert angesetzter Frist unterbleibe.
E. Gegen diesen Entscheid liess A_, vertreten durch RA C_, mit Eingabe vom
11. Oktober 2017 Rekurs beim Departement Bau und Volkswirtschaft erheben u.a. mit dem
Antrag, von einer Verpflichtung zur Entfernung der Betonplatte abzusehen. Mit Entscheid
vom 28. Mai 2018 hiess das Departement Bau und Volkswirtschaft den Rekurs teilweise
gut und gewährte eine letzte Frist für den vollständigen Rückbau des Sitzplatzes bis zum
31. Oktober 2018 mit dem Hinweis, dass diese Frist nicht erstreckbar sei.
F. Gegen diesen Rekursentscheid liess A_ (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten
durch RA C_, mit Eingabe vom 9. Juni 2018 Beschwerde beim Obergericht mit den
eingangs erwähnten Rechtsbegehren erheben.
G. Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 teilte der Gemeinderat B_ mit, dass er auf eine
Stellungnahme verzichte. Mit Schreiben vom 23. August 2018 liess sich das Departement
Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) mit eingangs erwähntem
Rechtsbegehren zur Beschwerde vernehmen.
H. Am 31. August 2018 teilte der Beschwerdeführer schriftlich mit, dass er seinem Anwalt
gekündigt habe und er auf eine mündliche Verhandlung verzichte. Mit Schreiben vom
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7. September 2018 reichte er eine Replik ein, wozu der Gemeinderat B_ mit Schreiben
vom 24. September 2018 Stellung nahm.
I. Auf Eröffnung des Urteildispositivs hin verlangten die Vorinstanz mit Schreiben vom
8. Januar 2019 sowie der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 15. Januar 2019 eine
Begründung des Urteils. Damit sind die Voraussetzungen für die nach Ziff. 4 des
Dispositivs in Aussicht gestellte Reduktion der Entscheidgebühr nicht gegeben.
J. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
näher eingegangen.

Erwägungen
1. Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1 in Verbindung mit Art. 110 lit. d des Gesetzes über die Raumplanung
und das Baurecht (BauG, bGS 721.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den
Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und
formgerecht eingereicht, wobei jedoch in Bezug auf die Rechtsmittelbelehrung der
Vorinstanz festzuhalten ist, dass die 5-tägige Beschwerdefrist bei Vollstreckungs-
verfügungen nur im verwaltungsinternen Rekursverfahren zur Anwendung kommt und im
Beschwerdeverfahren vor Obergericht die 30-tägige Beschwerdefrist gilt (Art. 55 VRPG).
2. Beim Obergericht können mit Beschwerde in Verwaltungssachen grundsätzlich nur
Rechtsverletzungen (inbegriffen Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung
und -unterschreitung) sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
Sachverhalts gerügt werden (Art. 56 VRPG). Das Obergericht hat darüber hinaus volle
Überprüfungsbefugnis, soweit dies im Gesetz vorgesehen ist oder wenn sein Entscheid an
eine Bundesinstanz mit unbeschränkter Überprüfungsbefugnis weitergezogen werden
kann. Ein Weiterzug an eine Bundesinstanz mit voller Kognition, welche auch die
Ermessenskontrolle umfasst, ist vorliegend nicht gegeben. Da eine volle Überprüfung auch
nicht anderweitig gesetzlich vorgesehen ist, bleibt die Kognition des Obergerichts
vorliegend auf die Rechts- und Sachverhaltskontrolle beschränkt.
3. Es ist unbestritten, dass die Abteilung Raumentwicklung mit Entscheid vom 16. November
2016 und die BBK B_ mit Entscheid vom 1. Dezember 2016 die nachträgliche
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Bewilligung für den Gartensitzplatz und die Umgebungsgestaltung verneint haben und die
BBK zudem den Rückbau bis Ende März 2017 angeordnet hat. Diese Entscheide sind
unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Daher stellt sich vorab die Frage, ob die im
Schreiben des Bausekretariats B_ vom 19. Mai 2017 und im Rekursentscheid des
Gemeinderats vom 9. Oktober 2017 gestützt auf die rechtskräftigen Entscheide ergangene
erneute Aufforderung zum Rückbau unter Androhung der Ersatzvornahme überhaupt
selbständig anfechtbare (Vollstreckungs-) Verfügungen darstellen konnten. Die Vorinstanz
hat dies ohne nähere Begründung bejaht.
3.1 Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den
eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in
verbindlicher Weise geregelt wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rn 849). Das Vorliegen einer Verfügung ist Voraussetzung
für die Zulässigkeit des verwaltungsinternen Rekurses (Art. 30 Abs. 1 VRPG) und der
Beschwerde an das Obergericht (Art. 54 Abs. 1 VRPG). Form und Inhalt einer Verfügung
richten sich nach Art. 16 Abs. 1 und 18 VRPG, wobei nach Lehre und Rechtsprechung
Formfehler nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters führen (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O, Rn 872). Umgekehrt wird jedoch ein Akt nicht deswegen zur Verfügung, weil
er sämtliche Formvorschriften einer Verfügung erfüllt. Massgebend ist vielmehr, ob die
vorgenannten Strukturelemente kumulativ erfüllt sind (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rn 18 zu § 28).
3.2 Verfügungen sind vollstreckbar, wenn sie nicht mit einem ordentlichen Rechtsmittel
angefochten werden können, die Frist dazu unbenützt verstrichen ist oder wenn keine
aufschiebende Wirkung besteht (Art. 60 VRPG). Liegt eine vollstreckbare Sachverfügung
vor, folgt das Zwangsvollstreckungsverfahren. Die Vollstreckung einer Verfügung obliegt in
der Regel der ersten Instanz (Art. 61 VRPG). Ist eine bestimmte Pflicht in einer
Sachverfügung festgelegt worden, folgt aus den Grundsätzen der Rechtsicherheit und der
Verhältnismässigkeit, dass die Behörden eine solche Pflicht grundsätzlich nicht unver-
züglich vollstrecken dürfen. Sie haben den Pflichtigen über Art und Weise der
Zwangsvollstreckung zu informieren und ihm Gelegenheit zu geben, die Pflicht selbst zu
erfüllen (GÄCHTER/ EGLI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl., 2019, N. 48 zu Art. 41 VwVG). Besteht keine
Dringlichkeit, ist das Vollstreckungsmittel deshalb unter Ansetzung einer angemessenen
Frist und allenfalls unter Hinweis auf Art. 292 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0)
anzudrohen (Art. 63 Abs. 2 VRPG). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung versteht unter
einer Vollstreckungsverfügung eine eigenständige Anordnung über die zwangsweise
Durchsetzung einer vollstreckbaren Verfügung (BGE 116 IV 105 E. 4g). Der kantonale
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Gesetzgeber hat die Androhung der Ersatzvornahme im Gegensatz zu einigen anderen
Kantonen nicht als anfechtbare Verfügung, sondern vielmehr als Mahnung konzipiert. Erst
wenn die Androhung keine Wirkung hat, wird die Ersatzvornahme in Verfügungsform
festgesetzt (Vollstreckungsverfügung). In der eigentlichen Vollstreckungsverfügung sind die
Modalitäten der Ersatzvornahme möglichst genau anzugeben (vgl. dazu HANS-JÜRG
SCHÄR, Gesetz über das Verwaltungsverfahren des Kantons Appenzell A.Rh., 1985, N. 7
zu Art. 33, welcher denselben Wortlaut wie Art. 63 Abs. 2 VRPG hatte). Eine
Vollstreckungsverfügung hat folglich im Kanton Appenzell Ausserrhoden den Ort, den
Zeitpunkt, die Art und Weise der Ersatzvornahme und entsprechend dem konkreten Fall
weitere Angaben dazu zu enthalten, verbunden mit der Aufforderung an den Pflichtigen, die
notwendigen Vorbereitungen zu treffen und zur Abwendung von möglichem Schaden daran
teilzunehmen (TOBIAS JAAG, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechts-
pflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 26 ff. zu § 30 VRG). Für den Betroffenen
muss klar ersichtlich sein, welche staatlichen Massnahmen ihn treffen, wenn er seinen
Pflichten nicht nachkommt (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, Rz. 865).
3.3 Im vorliegenden Fall wurde in der rechtskräftigen Sachverfügung (Entscheid der BBK B_
vom 1. Dezember 2016) zwar der Rückbau des Sitzplatzes und der Umgebungsgestaltung
verfügt, jedoch noch keine Ersatzvornahme angedroht. Da keine Dringlichkeit
nachgewiesen war, war gemäss Art. 63 Abs. 2 VRPG eine selbständige vorgängige
Androhung erforderlich, nachdem das Bausekretariat am 3. Mai 2017 festgestellt hatte,
dass die Anlage nicht zurückgebaut war. Das Schreiben des Bausekretariats vom B_
vom 19. Mai 2017 enthält eine letztmalige Frist für den Rückbau bis Ende August 2017 mit
der Androhung, dass ansonsten die Ersatzvornahme verfügt wird. Aus diesem Schreiben
gehen jedoch keine Modalitäten der Ersatzvornahme hervor (Art und Weise, Zeitpunkt,
allfälliger Name eines Dritten, der mit Ersatzvornahme betraut ist usw.) Das Schreiben geht
damit in keiner Weise über das hinaus, was mit dem Entscheid der BBK vom 1. Dezember
2016 gefordert wurde, bzw. wurden dem Beschwerdeführer keine über den rechtskräftigen
Sachentscheid hinausgehenden Pflichten auferlegt, vielmehr enthält das Schreiben einen
Alternativvorschlag. Daher kann es sich bei diesem Schreiben nicht um eine selbständig
anfechtbare Vollstreckungsverfügung handeln, wird doch darin lediglich angekündigt, dass
die Ersatzvornahme bei unbenutztem Ablauf verfügt wird. Das Schreiben stellt demzufolge
lediglich einen Akt im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens dar und ist lediglich als
Mahnung einzustufen, womit es zu Recht kein Rechtsmittel enthielt. Im Übrigen ist
hervorzuheben, dass ohnehin nicht das Bausekretariat, sondern die BBK B_ als
verfügende erste Instanz zum Erlass einer Vollstreckungsverfügung zuständig wäre (Art. 61
VRPG).
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3.4 Mangels Verfügungscharakter des Schreibens des Bausekretariats vom 19. Mai 2017 war
dagegen kein Rekurs zulässig, womit der Gemeinderat B_ nicht auf den Rekurs vom
10. Juli 2017 hätte eintreten dürfen. Der Gemeinderat hat den Rekurs jedoch mit Entscheid
vom 9. Oktober 2017 abgewiesen und eine letzte Frist von 30 Tagen zum Rückbau gesetzt.
Gleichzeitig hat er (erneut) die Ersatzvornahme angedroht. Dabei handelt es sich ebenfalls
um keine Vollstreckungsverfügung, da auch hier weder die Art und Weise, die genaue
Massnahme, der Zeitpunkt oder der Name des Dritten, der mit Ersatzvornahme betraut ist,
hervorgehen. Zudem ist zu wiederholen, dass die BBK und nicht der Gemeinderat für die
Vollstreckung zuständig ist (Art. 61 VRPG). Infolgedessen ist auch die Vorinstanz zu
Unrecht auf den Rekurs vom 11. Oktober 2017 eingetreten.
3.5 Da Behörden ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen haben und selbst im
Einvernehmen mit den Parteien keine abweichende Zuständigkeiten begründet werden
können (Art. 2 Abs. 1 und 4 VRPG), müssen die auf eine nicht anfechtbare Verfügung hin
ergangenen Rekursentscheide ersatzlos aufgehoben werden. Auch dem Obergericht ist es
verwehrt, über eine derzeit nicht vorliegende Vollstreckungsverfügung zu befinden. Damit
ist die Sache unverändert bei der BBK B_ als erste Instanz hängig. Diese ist im Sinne
von Art. 61 VRPG verpflichtet und befugt, das Vollstreckungsverfahren entsprechend dem
Schreiben des Bausekretariats vom 19. Mai 2017 fortzusetzen. Da mit der Beschwerde
nicht bloss die Aufhebung des vorinstanzlichen Rekursentscheides sondern primär die
Befreiung von der Pflicht zur Wiederherstellung beantragt wird, ist auf die Beschwerde im
Hauptpunkt nicht einzutreten. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die rechtskräftige
Sachverfügung im Vollstreckungsverfahren nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
Entsprechend dürfen gegen Vollstreckungsverfügungen grundsätzlich nur Rügen vorge-
bracht werden, die sich gegen die Voraussetzungen und Modalitäten der Vollstreckung
selber, nicht jedoch gegen die zu vollstreckende materielle Pflicht richten
(KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rn 456). Wird die Pflicht zur Wiederherstellung bestritten,
müsste bei der erstinstanzlichen Behörde ein Wiederaufnahmegesuch im Sinne von Art. 26
VRPG eingereicht werden, wofür jedoch ein entsprechender Wiederaufnahmegrund
vorausgesetzt wäre.
4. Zusammenfassend steht damit fest, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist und die
Rekursentscheide der Vorinstanz vom 28. Mai 2018 und des Gemeinderats B_ vom
9. Oktober 2017 aufzuheben sind. Die Sache ist zur Fortsetzung des
Vollstreckungsverfahrens an die BBK B_ zurückzuweisen.
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5. Da der Beschwerdeführer mit seinem Hauptbegehren nicht durchdringt, ist ihm in
Anwendung von Art. 53 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 VRPG sowie Art. 4a des Gesetzes über
die Gebühren in Verwaltungssachen (GGV, bGS 233.2) eine Entscheidgebühr
aufzuerlegen. Für dieses Verfahren wird eine Gebühr von Fr. 1'500.-- erhoben. Diese wäre
grundsätzlich alleine dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen. Nachdem
jedoch auch den Vorinstanzen entgangen ist, dass das Schreiben des Bausekretariats
B_ vom 19. Mai 2017 keine anfechtbare Verfügung darstellt und diese ihrerseits das
Beschwerdeverfahren mitverursacht haben, rechtfertigt es sich, die Hälfte der Gebühr auf
die Staatskasse zu nehmen. Dem Beschwerdeführer ist auf seiner Hälfte sein
Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.-- anzurechnen, womit die Gerichtskasse anzuweisen ist,
diesem Fr. 750.-- zurückzuvergüten.
6. Weil der Beschwerdeführer im Ergebnis unterliegt und er das Verfahren mit dem Rekurs
vom 10. Juli 2017 initiiert hat, obwohl das Schreiben des Bausekretariats vom 19. Mai 2017
zu Recht kein Rechtsmittel enthielt, wird auf die Zusprechung einer Parteientschädigung
verzichtet (Art. 53 Abs. 3 VRPG e contrario).
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