Decision ID: 68d9a49c-768b-47cf-aedc-96d94aa7513f
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A.
Mit Publikation im Amtsblatt und auf Simap vom 18. Februar 2011 eröffnete die Stadt Zürich Verkehrsbetriebe Zürich (Beschwerdegegnerin) ein selektives Vergabeverfahren zur Trambeschaffung. Von den sieben Bewerbern wurden mit Entscheid vom 18. Mai 2011 sechs zur 2. Stufe zugelassen, darunter die A AG (Beschwerdeführerin) und die D AG (Mitbeteiligte).
Für diese 2. Stufe wurden die Unterlagen am 13. November 2012 versandt. Fünf Anbieter reichten in der Folge ein Angebot ein, von welchen ein Angebot vom Verfahren ausgeschlossen wurde.
B.
Am 13. Januar 2014 stellte die Beschwerdegegnerin beim Zürcher Verkehrsverbund (ZVV) das Gesuch um Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Tramfahrzeugen der Mitbeteiligten. Der ZVV beschloss in der Folge, vor Behandlung des Gesuchs eine Zweitmeinung bei der Firma G AG einzuholen. Der entsprechende Bericht datiert vom 22. Januar 2015 (G-Bericht).
Da die Firma G AG keine Einsicht in die Offerten der Anbieter erhielt, lehnte der ZVV das Gesuch um Kostengutsprache ab. Dagegen rekurrierte die Beschwerdegegnerin an den Regierungsrat, der die Sache an den ZVV zurückwies. Im Auftrag der Beschwerdegegnerin und des ZVV erstellte in der Folge H als angestellter Gutachter der Firma I GmbH ein "Gutachten zur Bewertung der Beschaffung von neuen Strassenbahnfahrzeugen für Zürich"; die Kurzfassung des Gutachtens datiert vom 13. April 2016, das Gesamtgutachten (Gutachten I) vom 25. April 2016.
Am 29. April 2016 erteilte der ZVV die Kostengutsprache für die Beschaffung von 70 Trams der Mitbeteiligten.
C.
Am 11. Mai 2016 beschloss der Zürcher Stadtrat, den Auftrag für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000 an die D AG zu vergeben.
Mit Zuschlagsverfügung vom 13. Mai 2016 wurde dieser Entscheid den anbietenden Unternehmen wie folgt eröffnet:
"Der Auftrag für die Trambeschaffung Ersatz Tram 2000 wird an die D AG, [...] wie folgt vergeben:
Grundauftrag und sofortige Optionseinlösung:
-
Konstruktion, Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die Schweizer Aufsichtsbehörden zugelassenen, 70 mehrteiligen, 100-prozentigen Niederflur-Strassenbahnfahrzeugen, einschliesslich der entsprechenden Anteile der optionalen Ausrüstungsvarianten (Option 2), der Schulung des VBZ-Personals, die Lieferung der notwendigen Spezialwerkstattausrüstung und die Lieferung von Ersatzteile und Verbrauchsmaterial (Erstbevorratung) zum Betrag von maximal CHF 315'395'300, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
Optionseinlösung möglich bis 31. Dezember 2023:
-
Bau, Lieferung und erfolgreiche Abnahme von, durch die Schweizer Aufsichtsbehörden zugelassenen, maximal 70 zusätzlichen Fahrzeugen (Option 1 und Teilbetrag Option 2 analog zum Grundauftrag) zum Betrag von maximal CHF 326'134'686, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
-
Optionale Ausrüstungsvarianten (restliche Positionen von Option 2 für die Fahrzeuge des Grundauftrags und der Option 1) zum Betrag von maximal CHF 70'895'720, ausschliesslich Mehrwertsteuer (Festpreis bis 31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
-
Zusätzliche optionale Ausrüstungsvarianten (Option 3) zum Betrag von maximal CHF 14'960'075, ausschliesslich MWST (Festpreis bis 31. März 2017, danach Preisanpassung gemäss vertraglich vereinbarter Gleitpreisformel),
Optionseinlösung möglich bis 31. Dezember 2018:
-
Klimakammertest (Option 4) zum Betrag von maximal CHF 688'704, ausschliesslich MWST."
II.
A.
Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 30. Mai 2016 beantragte die Beschwerdeführerin zur Hauptsache, den Zuschlag der Beschwerdegegnerin an die Mitbeteiligte aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Anweisungen zur Neudurchführung der Angebotsphase an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter beantragte sie, die Sache zur Neudurchführung des Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin nebst Akteneinsicht, der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Beschwerdegegnerin sei zu verbieten, den Vergabevertrag mit der Mitbeteiligten abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen.
Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai 2016 sind der Beschwerdegegnerin ein Vertragsschluss und andere Vollzugsvorkehren einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt worden. Zudem wurden mit Präsidialverfügungen vom 6. Juni 2016 und vom 9. Juni 2016 den zwischenzeitlich gestellten Begehren der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten um Akteneinsicht teilweise stattgegeben.
B.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2016 beantragte die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie in materieller Hinsicht abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführerin nur beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Mit Beschwerdeantwort vom 4. Juli 2016 beantragte die Mitbeteiligte, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Zudem sei der prozessuale Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und ihr nur beschränkte Akteneinsicht zu gewähren, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten derselben.
Mit Präsidialverfügung vom 8. August 2016 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin beschränkte Akteneinsicht gewährt. Der Mitbeteiligten wurde auf Gesuch hin mit Präsidialverfügung vom 25. August 2016 weitere Akteneinsicht gewährt.
C.
In ihrer Replik vom 9. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und beantragte zusätzlich die Edition des G-Berichts, allenfalls die Mitteilung dessen Inhalts.
Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 6. Oktober 2016 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Zudem wurde der ZVV antragsgemäss zur Edition des im Verfahren betreffend Kostengutsprache eingeholten G-Berichts verpflichtet und die Beschwerdegegnerin zur Nachreichung von Verfahrensakten aufgefordert.
D.
Am 27. Oktober 2016 ging der Bericht der G AG am Gericht ein. Mit Duplik vom 14. November 2016 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren in der Beschwerdeantwort gestellten Anträgen fest und ebenso die Mitbeteiligte in ihrer Duplik vom gleichen Datum. Sodann wurden weitere Unterlagen eingereicht.
Mit gerichtlichem Zwischenbeschluss vom 1. Dezember 2016 wurde der Beschwerdegegnerin weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen oder andere Vollzugsvorkehren zu treffen. Ausserdem wurde den Verfahrensbeteiligten teilweise Einsicht in die umfangreichen neu eingereichten Akten gewährt, namentlich auch in den beigezogenen G-Bericht. Der Beschwerdeführerin wurde dazu und zu den Dupliken Frist zur Stellungnahme angesetzt.
Am 16. Januar 2017 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zu den neu eingereichten Akten und zu den Dupliken von Beschwerdegegnerin und Mitbeteiligter. Sie hielt an ihren Anträgen fest.
Die Kammer

erwägt:
1.
1.1
Der Beschwerde gegen Vergabeentscheide kommt nach Art. 17 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) keine aufschiebende Wirkung zu. Diese kann aber erteilt werden, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB).
1.2
Die Beschwerde ist im Sinn dieser Bestimmung ausreichend begründet.
1.3
Es ist deshalb zu prüfen, ob der Erteilung aufschiebender Wirkung überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Das Interesse an einer richtigen Vergabe spricht grundsätzlich für die Gewährung aufschiebender Wirkung, das Interesse an der raschen Vergabe jedoch dagegen. Das Interesse an einer richtigen Vergabe bemisst sich an den Erfolgsaussichten der Beschwerde. Im Rahmen der Interessenabwägung sind deshalb einerseits die Erfolgsaussichten der Beschwerde und anderseits die Dringlichkeit des Arbeitsbeginns zu gewichten (vgl. Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 313 ff., S. 324, Rz. 31).
Verfahrensrechtlich muss es genügen, wenn der Anspruch (auf Gewährung oder Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung) glaubhaft gemacht ist (vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 25 N. 34).
Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde ist diese nachfolgend einer vorläufigen Prüfung zu unterziehen.
2.
2.1
Mit der Ausschreibung hat die Beschwerdegegnerin vier Zuschlagskriterien (unter prozentualer Angabe der Gewichtung) festgelegt und den Interessenten bekanntgegeben:
Zuschlagskriterien
Gewichtung
Normierte Platzkosten
50 %
Kundennutzen
20 %
Betrieblicher Nutzen
15 %
Technischer Nutzen
15 %
Die Normierten Platzkosten wurden sodann in drei Unterkriterien unter Angabe der prozentualen Gewichtung bewertet.
Normierte Platzkosten
Gewichtung
Platzkosten aus Betriebskosten
20 %
Platzkosten aus Investition für Grundbeschaffung
20 %
Platzkosten aus Investition für die Optionsfahrzeuge
10 %
Auch für die drei qualitativen Zuschlagskriterien (Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen) publizierte die Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungsunterlagen Unterkriterien, die nach Rangfolge der Gewichtung (jedoch ohne prozentuale Angaben) aufgelistet wurden.
Kundennutzen:
1. Layout und Sitze
2. Zugänglichkeit
3. Komfort
4. Innenraumgestaltung
5. Erscheinungsbild aussen
Betrieblicher Nutzen:
1. Sicherheit
2. Fahrerarbeitsplatz
3. Türen
Technischer Nutzen:
1. Qualität der angebotenen Lösungen (Technische Erfüllung, Konzepte)
2. Lärmemission
3. Dokumentation
4. Technischer Support
2.2
Die Angebote der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin wurden wie folgt bewertet:
Zuschlagskriterien
Angebot Mitbeteiligte
Angebot Beschwerdeführerin
Normierte Platzkosten
Investition Grundbeschaffung
12.20
1.80
Normierte Platzkosten
Investition Optionsfahrzeuge
5.73
0.85
Normierte Platzkosten
Betriebskosten
18.24
15.47
Kundennutzen
20.00
14.47
Betrieblicher Nutzen
15.00
10.15
Technischer Nutzen
15.00
10.46
total
86.16
53.20
Damit rangiert das Angebot der Mitbeteiligten auf Platz 1, das Angebot der Beschwerdeführerin auf Platz 4.
3.
Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte beantragen im Hauptstandpunkt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
3.1
Gemäss der dargelegten Bewertung durch die Beschwerdegegnerin weist das Angebot der Beschwerdeführerin einen grossen Punkterückstand auf gegenüber dem erstplatzierten Angebot der Mitbeteiligten und ebenfalls gegenüber dem Angebot des zweitplatzierten Unternehmens J AG. Selbst bei einer Neubewertung der Angebote auf Grundlage der erfolgten Ausschreibung bestünden daher keine realistischen Chancen auf den Zuschlag.
Indes ist die Beschwerde nicht auf einen Zuschlag auf der Grundlage der bisherigen Offerten gerichtet; die Beschwerdeführerin verlangt vielmehr eine Wiederholung der Angebotsphase, eventualiter des ganzen Submissionsverfahrens. Würde einem dieser Anträge entsprochen, so könnte die Beschwerdeführerin mit einem neuen Angebot die Chance auf den Zuschlag grundsätzlich wieder erhalten. Insofern ist ihre Legitimation zu bejahen.
3.2
Die Mitbeteiligte macht allerdings geltend, dass die Beschwerdeführerin zahlreiche Musskriterien nicht erfülle und deshalb aus dem Verfahren auszuschliessen sei. Folglich sei auf ihre Beschwerde mangels Legitimation nicht einzutreten.
3.2.1
Obschon die Beschwerdeführerin einige Hinweise dafür erwähnt, dass alle Anbieter gewisse Musskriterien nicht erfüllt hätten, bestreitet sie für ihr Angebot die Verletzung von Musskriterien ausdrücklich.
Ob die Beschwerdeführerin infolge Nichterfüllung von Musskriterien auszuschliessen wäre, kann indes offen bleiben, da die Beschwerde, wenn darauf eingetreten würde, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre.
3.2.2
Dennoch ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass der G-Bericht beim Angebot der Beschwerdeführerin die ganze oder teilweise Missachtung von 14 Musskriterien und beim Angebot der Mitbeteiligten von sieben Musskriterien anführte; der Bericht gelangte zur Auffassung, bei einer strikten Umsetzung der Vorgaben zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien würde dies zum Ausschluss sämtlicher Anbieter führen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin müsste eine solche Konstellation indes nicht zwingend zur Wiederholung des Verfahrens führen: Wird in einem Vergabeverfahren kein Angebot eingereicht, das die festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen gemäss Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen erfüllt, so kann die Vergabestelle das Verfahren abbrechen (§ 37 Abs 1 lit. a der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) und allenfalls wiederholen (Abs. 2). Diese Regel gibt der Behörde die Möglichkeit, bei einem Vergabeverfahren mit unbefriedigendem Ergebnis nach einer andern Lösung – allenfalls in einem erneuten Verfahren mit geänderten Randbedingungen – zu suchen. Die Regel verpflichtet sie jedoch nicht dazu, jedes Verfahren, dessen Angebote in irgendeiner Weise von den Vergabebedingungen abweichen, zwingend abzubrechen. Der Abbruch eines Verfahrens mag dann unumgänglich sein, wenn die Angebote derart weit von den Vorgaben abweichen, dass ein aussagekräftiger Vergleich anhand der vorgegebenen Kriterien nicht mehr möglich ist. Auch darf die Weiterführung des Verfahrens nicht dazu verwendet werden, einzelne Anbieter gegenüber andern zu bevorzugen. Im Übrigen steht der Behörde jedoch beim Entscheid über den Abbruch ein weiter Ermessensspielraum zur Verfügung. Sodann ist auch beim Abbruch eines Verfahrens nicht in jedem Fall eine Wiederholung desselben erforderlich. Die Vergabestelle hat stattdessen die Möglichkeit, den Auftrag freihändig zu vergeben (§ 10 Abs. 1 lit. b SubmV), sofern sie einen Auftragnehmer findet, der die Anforderungen der ursprünglichen Ausschreibung im Wesentlichen erfüllt (vgl. Robert Wolf, Freihändige Beschaffung – Handlungsfreiheiten und ihre Grenzen, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, Zürich 2010, S. 127 ff., N. 20; VGr, 13. März 2013, VB.2012.00822, E. 4.7.2).
Vorliegend sind beim Angebot der Mitbeteiligten jedenfalls nicht derart grosse Abweichungen von den Vorgaben festzustellen, dass ein aussagekräftiger Vergleich anhand der vorgegebenen Kriterien nicht mehr möglich und ein Ausschluss bzw. ein Abbruch des Verfahrens zwingend wäre (vgl. dazu auch unten E. 4).
3.3
Nach Meinung der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin im Rechtsbegehren der Beschwerdeantwort nur die Abweisung des Hauptantrags, nicht aber des Eventualantrags (Neudurchführung des ganzen Submissionsverfahrens) verlangt. Daraus schliesst die Beschwerdeführerin, dass insoweit eine Übereinstimmung zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin vorliege.
Die Beschwerde verlangte in Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens, den Zuschlag an die Mitbeteiligte aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Anweisungen zur Neudurchführung der Angebotsphase an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei die Sache zur Neudurchführung des Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
Mit der Formulierung in der Beschwerdeantwort, "die Beschwerde hinsichtlich des Hauptantrags 1 vollumfänglich abzuweisen", bezog sich die Beschwerdegegnerin offenkundig auf die ganze Ziffer 1 des Rechtsbegehrens und nicht bloss auf den Hauptantrag in dieser Ziffer. So macht der Inhalt der Beschwerdeantwort klar, dass sich die Beschwerdegegnerin auch einer Wiederholung des gesamten Submissionsverfahrens widersetzt und ebenso der Feststellung einer Widerrechtlichkeit.
4.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin muss das Verfahren wiederholt werden, wenn alle Anbieter gewisse Musskriterien nicht erfüllt haben; es bestünden einige Hinweise darauf, dass vorliegend alle Anbieter Musskriterien nicht erfüllt hätten. Jedenfalls erfülle das Angebot der Mitbeteiligten nicht alle Musskriterien.
Die Beschwerdegegnerin hatte im Lastenheft über 900 Anforderungen mit einem "M" bezeichnet. Die Nichterfüllung von Musskriterien führt gemäss den Ausschreibungsunterlagen zum Ausschluss des Angebots. Gemäss Vorbemerkung zum Lastenheft bedeutet die Bezeichnung "M" (Muss) Folgendes:
"Zwingende Eigenschaften. Diese Punkte müssen erfüllt werden.
Nichterfüllung eines Musskriteriums führt zum Ausschluss des Angebotes
Diese Punkte können in die Bewertung mit einbezogen werden, wenn sie vom Anbieter auch besser oder schlechter erfüllt werden können."
4.1
Wie gesehen (E. 3.2) vertritt der G-Bericht die Auffassung, bei einer strikten Umsetzung der Vorgaben zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien zum Ausschluss sämtlicher Anbieter führen.
Demgegenüber weist das Gutachten I darauf hin, dass sämtliche im Lastenheft aufgelisteten Punkte auf Vollständigkeit und auf Erfüllung der Forderungen abgeprüft worden seien. Das Gutachten gelangt in der Folge zur Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin unwesentliche Abweichungen von einer Komplett-Erfüllung in geringem Umfang als tolerabel angesehen habe; dieses Vorgehen sei nicht zu beanstanden (S. 15).
4.2
In diesem Zusammenhang ist vorab auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzugehend, wonach es sich beim Gutachten I um ein reines Parteigutachten handle, das dementsprechend zu würdigen sei.
4.2.1
Der Stellenwert des Gutachtens I geht über denjenigen eines Parteigutachtens hinaus: Als behördlich angeordnetes Gutachten kommt ihm in der Regel ein erhöhter Beweiswert zu (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 146). Vorliegend fällt sodann ins Gewicht, dass die Beschwerdegegnerin nicht als alleinige Auftraggeberin auftrat. Angesichts der Uneinigkeit wurde der Gutachter von der Beschwerdegegnerin und dem ZVV gemeinsam beauftragt. Zudem wollte sich der ZVV als eine abweichende Meinung vertretende Entscheidinstanz im Kostengutspracheverfahren – und nicht die Beschwerdegegnerin – ein Bild über die Vergabe machen. Im Übrigen erscheinen die Ausführungen im Gutachten I durchaus klar und gehörig begründet. Auch standen dem Gutachter-Team die Angebotsunterlagen der offerierenden Firmen zur Verfügung.
Die Beschwerdeführerin stellt sodann die Unabhängigkeit des Gutachters der Firma I in Frage. Die diesbezüglichen Ausführungen bleiben allerdings unsubstanziiert. Es mag zwar zutreffen, dass die Firma I eine Kooperation mit einem [...] Schienenfahrzeughersteller unterhält. Nicht ersichtlich ist indes, weshalb diese [...] Firma in einer grösseren Konkurrenz mit der Beschwerdeführerin als mit der Zuschlagsempfängerin stehen soll. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin vermögen keine Zweifel an der Unabhängigkeit des Gutachtens I zu wecken.
4.2.2
Im Vergleich zum Gutachten I kommt dem G-Bericht eine geringere Bedeutung zu. Wie gesehen, standen der G AG nur die eigenen Akten der Beschwerdegegnerin zu Verfügung, nicht aber die Angebote. Vor diesem Hintergrund kann es nicht erstaunen, dass Bewertungen und Beurteilungen als nicht nachvollziehbar bezeichnet wurden. Es liegt denn auch auf der Hand, dass die Aussagekraft eines Gutachtens geschmälert wird, wenn die Akten, die für die Begutachtung massgeblich sind, der sachverständigen Person nicht vollständig zur Verfügung stehen (vgl. Plüss, § 7 N. 146).
4.3
Bei den sogenannten Musskriterien handelt es sich um einen relativ unscharfen Begriff. Zunächst sind die Musskriterien von den Eignungskriterien zu unterscheiden. Nur letztere, nicht aber die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251, Rz. 582). Werden einzelne bei der Produkteumschreibung gemäss Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich allein schon aus der Rechtsprechung, wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen gerechtfertigt sein. Mit anderen Worten: Zwingende Vorgaben, deren Nichterfüllung zu einem Ausschluss führen muss, sind nur dann gerechtfertigt, wenn die Vorgaben konkret als zweckmässig erscheinen. Nicht umsonst verwenden denn auch Galli et al. bei der Nichterfüllung von Musskriterien für die Frage nach dem Ausschluss die Formulierung "kann bzw. muss" (Galli et al., S. 251, Rz. 582). Der Vergabebehörde kommt jedenfalls, wie bei der Bewertung von Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 [VRG]; VGr, 29. Juli 2014, VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241, Rz. 564).
4.4
Auch vorliegend ergibt sich bereits aus der im Lastenheft gewählten Formulierung (vgl. oben E. 4), dass bei Anforderungen, die als Musskriterien bezeichnet sind, eine bessere oder schlechtere Erfüllung in Frage kommt. Die Beurteilung, ob eine qualitative Anforderung gut, schlecht oder überhaupt nicht erfüllt ist, überlässt der Vergabebehörde oftmals ohnehin einen erheblichen Spielraum. Innerhalb eines solchen Beurteilungsspielraums lässt sich ein eher strenger oder eher grosszügiger Massstab ansetzen.
4.5
Konkret rügt die Beschwerdeführerin, dass die Mitbeteiligte keine Bremsrechnung eingereicht habe und die zwingend einzuhaltenden Crash-Anforderungen nicht erfülle.
4.5.1
Mit der Anmerkung "M" enthält das Lastenheft in den Positionen 7.2.1.12, 7.2.2.10, 7.2.3.7, 7.2.4.10 und 7.2.5.8 zu den verschiedenen Bremsungsarten jeweils folgende Anforderung:
"Das Bremskonzept, inkl. Bremsrechnung muss durch den Anbieter nachvollziehbar und möglichst präzise dargelegt und beschrieben werden.
Die Betriebsbremsung im unteren Geschwindigkeitsbereich bis zum Stillstand ist zu dokumentieren.
Das Ausfallverhalten (Redundanzkonzept zur selbstständigen Räumfahrt ist separat gemäss Ziffer 9.6.3 zu beschreiben)
Fehlt ein Konzept, gilt dies als wesentliche Unvollständigkeit des Angebotes."
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Mitbeteiligte habe keine Bremsrechnung eingereicht, was zwingend zum Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten führen müsse.
Es ergibt sich aus der Offerte der Mitbeteiligten, dass das Fahr-/Bremskonzept 317 eine Beschreibung des Bremssystems und ein Bremskonzept enthält sowie als Anhang die Bremsmatrix. Ferner hat die Mitbeteiligte unter Bemerkungen im Lastenheft jeweils zusätzliche Angaben gemacht. Zutreffend ist zwar, dass in der von der Beschwerdegegnerin erstellten Bewertung das Fehlen einer Bremsrechnung (zu Position 7.2.2.10) bzw. das Fehlen einer detaillierten Bremsrechnung (zu Position 7.2.3.7, 7.2.4.10 und 7.2.5.8) moniert wurde. Indes ist das Fehlen einer (detaillierten) Bremsrechnung nicht etwa mit dem Fehlen eines Konzepts gleichzusetzen. Gemäss der oben zitierten Formulierung der Anforderungen gilt es als "wesentliche Unvollständigkeit" explizit dann, wenn kein
Konzept
eingereicht wird. Aus dem Fehlen einer (detaillierten) Bremsrechnung musste die Beschwerdegegnerin deshalb nicht zwingend auf die Missachtung eines Musskriteriums folgern und das Angebot somit auch nicht ausschliessen.
Anzufügen bleibt an dieser Stelle, dass sich die Bemerkung "keine Bremsrechnung beigelegt" wie gesehen aus der Bewertung des Konzepts 317 in act. ... ergibt. Die Annahme der Beschwerdeführerin, das Dokument act. ... sei offensichtlich nachträglich geändert worden, bleibt deshalb ohne Grundlage.
4.5.2
Als Musskriterium gekennzeichnet war sodann die Position 6.9.1.6 des Lastenhefts. Darin wird Folgendes ausgeführt:
"Ein gegenüber der EN 15227 (siehe Ziffer D.1) weiterführendes Crashkonzept inkl. A-Säule (siehe Ziffer 6.9.1.7) muss vom Anbieter ausgearbeitet werden. (siehe auch AB-EBV, zu Art. 48 EBV, AB 48.3 (siehe Ziffer D.1))
Dabei sind die möglichen Crash-Gegner im städtischen Mischverkehr zu beachten:
-
Erweiterte Like-to-like Betrachtung
-
Bestandestramfahrzeuge (siehe Anhang 247 und Ziffer 8.9)
-
LKW mit Auflieger
Die Vorgaben an die erweiterten Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 müssen berücksichtigt und die dort aufgeführten Szenarien im Crashkonzept ebenfalls untersucht und die Ergebnisse dargelegt werden.
Der Anbieter muss die vorgeschlagenen Massnahmen, Lösungen und Nachweise zu allen in Ziffer 6.9.1 genannten Anforderungen nachvollziehbar und möglichst präzise darlegen und beschreiben.
Fehlt ein Konzept, gilt dies als wesentliche Unvollständigkeit des Angebotes."
Aus der Bewertung der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass das von der Mitbeteiligten offerierte Produkt im Fall von Kollisionen teilweise grössere Schäden erleidet als in den Schadenbildern der erweiterten Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 dargelegt. Dass damit ein Musskriterium nicht erfüllt wäre, ergibt sich allerdings nicht eindeutig: Der Text zu Position 6.9.1.6 des Lastenhefts lässt unterschiedliche Auslegungen zu. Offensichtlich erforderlich war auch hier die Erstellung eines Konzepts mitsamt sämtlichen Untersuchungen der Crash-Szenarien gemäss Anhang 244 und der Darlegung der Ergebnisse. Dem ist die Mitbeteiligte mit einem sehr ausführlichen Konzept nachgekommen, das in seiner Gesamtheit durchaus gut bewertet werden kann. Es erscheint nicht als zwingend, dass die Vergabebehörde einen Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten hätte vornehmen müssen. Mit der Berücksichtigung des Angebots hat die Vergabebehörde den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten.
4.5.3
Es ergeben sich somit keine Mängel im Angebot der Mitbeteiligten, welche einen Ausschluss zwingend erforderlich machen würden. Es ist deshalb mit dem Gutachten I davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin die Abweichungen von einer Komplett-Erfüllung als tolerabel ansehen durfte. Eine Verletzung des Transparenzgebots ist darin, dass die Vergabebehörde nicht auf eine kaum realistische Kompletterfüllung sämtlicher Musskriterien bestanden hat und einen eher grosszügigen Massstab angewendet hat, nicht zu erblicken.
4.6
Zu Unrecht rügt die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang ferner eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots.
Wie bereits erwähnt, erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin die Musskriterien nach Auffassung des G-Berichts in 14 Fällen nicht oder nur teilweise; beim Angebot der Mitbeteiligten sei dies sieben Mal der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der als Musskriterien vermerkten Lastenheftpositionen allgemein keinen rigiden Massstab angelegt hat. Nur wenn, wie im G-Bericht erwähnt, eine strikte Umsetzung der Vorgaben zur uneingeschränkten Erfüllung von Musskriterien erfolgen würde, würde dies zum Ausschluss der Anbieter führen. Dass die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der Musskriterien die Anbieter zulasten der Beschwerdeführerin ungleich behandelt hätte, ist nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin letztlich auch nicht substanziiert geltend gemacht.
5.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sind die Angebote nicht vergleichbar. Im Rahmen der Erläuterungsrunde sei die Konstruktion angepasst worden. Dieser Aufwand habe sich im Angebotspreis niedergeschlagen. Offenbar geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass sich die Angebote dadurch verteuert hätten. Indes bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Mitbeteiligte (oder andere Anbieter) die Gelegenheit erhielten, das Preisangebot anzuheben.
6.
6.1
Die Beschwerde richtet sich in verschiedener Hinsicht gegen die Auswertung der Angebote durch die Beschwerdegegnerin. Die Bewertung sei willkürlich, nicht nachvollziehbar und basiere auf nicht vergleichbaren Angeboten; durch das Bewertungssystem werde das Bewertungsresultat künstlich zugunsten der Mitbeteiligten verzerrt. Die Beschwerdeführerin erblickt darin eine Verletzung des Transparenzgebots, des Gleichbehandlungsgebots und der Dokumentationspflicht.
6.2
Wie gesehen verlangt die Beschwerdeführerin gerade keine neue Bewertung der vorhandenen Angebote (oben E. 3.1). Es ist deshalb nicht ersichtlich, was die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen bezweckt.
6.2.1
Soweit damit nach dem Grundsatz de maiore minus sinngemäss doch eine Neubewertung der vorhandenen Angebote insinuiert wird, fällt Folgendes in Betracht: Wie gesehen liegt nicht nur das Angebot der Mitbeteiligten, sondern auch das Angebot von der Firma J AG deutlich vor dem Angebot der Beschwerdeführerin. Es ist deshalb nicht ersichtlich und von der Beschwerdeführerin auch in keiner Weise substanziiert dargelegt, dass ihr Angebot bei korrekter Bewertung besser abschneiden würde als die Angebote der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten.
6.2.2
Soweit die Beschwerdeführerin aus der erfolgten Bewertung – entsprechend ihren Anträgen zur Sache – den Schluss zieht, das Verfahren sei ab der Angebotsphase (bzw. gänzlich) zu wiederholen, so fehlt es an einer Substanziierung dieser Schlussfolgerung. Jedenfalls ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine allfällige unrichtige Bewertung der bestehenden Angebote nicht durch deren Neubewertung korrigiert werden könnte.
Somit ist auf die entsprechenden Rügen zur Bewertung der Angebote nicht näher einzugehen.
6.2.3
Dies gilt auch für die Rügen, wonach ein anderer Preis bewertet worden sei als der Preis, zu dem der Zuschlag erteilt wurde und dass die Mitbeteiligte in ihrem Angebot Kosten in die Optionspreise umgelagert habe.
Mit dem Zuschlagsentscheid wurde auch ein Teil der Optionen vergeben. Es trifft zwar zu, dass nicht alle Optionen in die Bewertung einbezogen wurden. Im Rahmen der Fragerunde der Anbieter war die Frage nach der Bewertung der Punkte 2.2 und 2.3 des Angebotsrasters gestellt worden. Diese wurde durch die Beschwerdegegnerin in der Folge beantwortet: Die Beschwerdegegnerin teilte mit, diese Ausrüstungsvarianten würden für den Zuschlag nicht bewertet. Die Akten zeigen nachvollziehbar, dass es sich bei den in der Frage angesprochenen Punkten 2.2 und 2.3 des Anhangs 210 (Angebotsraster) um die sogenannten Optionen 2 und 3 handelte. Ob dieses Vorgehen zulässig war, braucht hier nicht näher geklärt zu werden. Denn es ist nicht ersichtlich, weshalb die Nichtbewertung gewisser Optionen zu einer Wiederholung des Verfahrens bzw. zur Einholung neuer Angebote führen müsste. Eine allenfalls unrechtmässige Bewertung könnte vielmehr durch eine neue Preisbewertung korrigiert werden. Soweit sich die Beschwerdeführerin mit ihren Ausführungen gegen die Ausschreibung richten sollte, erscheinen ihre Vorbringen als unsubstanziiert sowie unter dem Aspekt von Treu und Glauben als verspätet (vgl. dazu Galli et al., S. 617 f., Rz. 1258 f., mit Hinweisen).
6.3
Die Beschwerdeführerin verneint ferner die Rechtmässigkeit der Bewertungssystematik, wie sie in der Ausschreibung angekündigt worden war.
Die Beschwerdegegnerin hatte zur Bewertung der Angebote in den drei qualitativen Zuschlagskriterien Kundennutzen, Betrieblicher Nutzen und Technischer Nutzen vermerkt:
"Das Angebot mit der höchsten Bewertung [...] erhält die Maximalpunktzahl. Bei tieferen Bewertungen nehmen die Punkte bis zu einer Bandbreite von 80 % von der höchsten Bewertung, linear ab. Unterschreitet die Bewertung diese Bandbreite, erhalten die betroffenen Angebote keine Punkte."
In diesem Zusammenhang ist vorab darauf hinzuweisen, dass das Gutachten I die von der Beschwerdegegnerin angewandte Bewertung im Rahmen ihrer Prüfung nicht beanstandet und vielmehr als ein übliches Verfahren bei Ausschreibungsprojekten bezeichnet hat. In Übereinstimmung mit dieser Beurteilung im Gutachten I ist davon auszugehen, dass die im Voraus bekanntgegebene Bewertungssystematik innerhalb des Spielraums liegt, wie er der Vergabebehörde bei der Bewertung zukommt.
Dazu bleibt schliesslich anzufügen, dass der G-Bericht in der verwendeten Formel zwar eine Erschwerung der Vergleichbarkeit und Beurteilung der Ergebnisse erblickt, die Berechnungsmethode aber nicht etwa als unzulässig bezeichnet hat.
Eine Neuausschreibung ist auch mit Blick auf diese Bewertungssystematik nicht erforderlich.
7.
Das durchgeführte Vergabeverfahren erscheint zwar in gewissen Punkten, namentlich aufgrund der zahlreichen Anforderungen im Lastenheft, nicht als sonderlich transparent. Indessen ist das Vorliegen einer Rechtsverletzung, die – wie von der Beschwerdeführerin beantragt – eine Wiederholung der Bewertung oder der gesamten Ausschreibung erforderlich machen würde, entsprechend obigen Erwägungen wohl zu verneinen. Die Beschwerde ist bei einer vorläufigen Beurteilung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit abzuweisen.
Vor diesem Hintergrund ist zwar nach wie vor eine Gutheissung der Beschwerde nicht ausgeschlossen und damit besteht auch die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich erhalten könnte. Die Chance für Letzteres ist indes als relativ gering einzuschätzen, hätte sie sich doch selbst bei einer Neuausschreibung voraussichtlich wiederum mit mehreren Konkurrenten auseinanderzusetzen, denen grundsätzlich ähnlich gelagerte Erfolgschancen zukämen.
8.
Für die Interessenabwägung ist sodann das öffentliche Interesse an einer raschen Vergabe zu prüfen.
8.1
Die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte bezeichnen die Vergabe als dringlich. Sie verweisen auf bisher eingetretene unvorhersehbare Verzögerungen im Zusammenhang mit der Kostengutsprache ZVV. Die Fahrzeuge müssten gemäss den Vorgaben des Behindertengleichstellungsgesetzes bis zum 1. Januar 2024 den Zugang mit Rollstühlen ermöglichen. Dazu müsse der bereits verdichtete Lieferplan mit 15 Fahrzeugen pro Jahr eingehalten werden, welcher von der Vertragsunterzeichnung und dem Arbeitsbeginn bis zum 30. Juni 2016 ausgehe.
Weiter weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass zusätzliche Fahrzeuge für die Bewältigung des Angebotsausbaus benötigt würden. Die im Dezember 2017 geplante Tramlinie über die Hardbrücke könne zwar noch knapp mit dem bisherigen Rollmaterial (161 Kurse) bewältigt werden. Für die Verlängerung der Tramlinie nach Schlieren im August 2019 sei dies nicht mehr der Fall. Die konkreten Folgen und Nachteile für die Fahrgäste seien einschneidend. Es sei nicht zumutbar, wenn die mit hohem Aufwand neu gebauten Strecken infolge fehlender Fahrzeuge nicht von Anfang an betrieben werden könnten. Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die noch vorhandenen 132 nicht behindertengerechten Fahrzeuge Tram 2000 Serie 1 mit Blick auf das Behindertengleichstellungsgesetz vom 13. Dezember 2002 (BehiG) bis spätestens 2024 zu ersetzen seien. Schliesslich macht sie Angaben zu den zu erwartenden Mehrkosten. Dabei beziffert sie die jährlichen Mehrkosten für den Unterhalt der bisherigen Fahrzeuge der Serie Tram 2000 auf Fr. 2,1 Mio. Die Mitbeteiligte verweist darauf, dass die im Einsatz stehenden Fahrzeuge Tram 2000 Serie 1 nicht rollstuhlgängig sind. Zudem verweist sie auf die von Jahr zu Jahr steigenden Passagierzahlen, was grösseren Kapazitäten erforderlich mache; sie reichte in diesem Zusammenhang die Mitteilungen betreffend die stetige Zunahme der Fahrgastzahlen der Jahre 2012-2015 ein.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass eine weitere Verzögerung der Beschaffung zu Mehrkosten führen würde. Sie verweist dazu auf Einsparungen, die ein Aufschub der Beschaffung mit sich bringen würde. Für den Angebotsausbau verneint die Beschwerdeführerin eine zeitliche Dringlichkeit. Eine weitere Verzögerung könne durch eine Verdichtung des Lieferplans aufgefangen werden. Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass die Beschwerdegegnerin für die bisher eingetretenen zeitlichen Verzögerungen verantwortlich sei.
8.2
Auch wenn die Folgen einer weiteren Verzögerung der Beschaffung nicht im Detail abzuschätzen und zwischen den Parteien umstritten sind, erscheint es als plausibel, dass das Platzangebot den mutmasslich weiter steigenden Passagierzahlen nicht bzw. nur mittels Zumietung von Fremdfahrzeugen folgen kann, was erfahrungsgemäss erhebliche Kosten und Komplikationen insbesondere betrieblicher Art verursachen dürfte. Ob eine Verdichtung des Lieferplans – wie ihn die Beschwerdeführerin vorschlägt – bei den gegebenen Verhältnissen realistisch ist, lässt sich kaum prognostizieren. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin eine solche Änderung des Lieferplans beim künftigen Vertragspartner durchsetzen könnte. Weiter bleibt darauf hinzuweisen, dass die öffentlichen Verkehrsmittel spätestens ab 1. Januar 2024 behindertengerecht sein müssen (vgl. Art. 22 BehiG; Art. 4 der Verordnung über die behindertengerechte Gestaltung des öffentlichen Verkehrs vom 12. November 2003). Überdies erscheint es – ganz abgesehen von den rechtlichen Vorgaben – als sehr problematisch, dass nach wie vor zahlreiche Tramzüge im Einsatz stehen, die über keine stufenlose Einstiegsmöglichkeit verfügen. Insgesamt ist das öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Vergabe als erheblich zu qualifizieren.
8.3
Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin ein Selbstverschulden an der Verzögerung des Verfahrens vor. Bei der gegebenen Konstellation ist nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin das Vergabeverfahren grundsätzlich zu spät eingeleitet oder nicht konsequent vorangetrieben hätte. Immerhin erfolgte die Ausschreibung bereits im Februar 2011, was normalerweise für einen Abschluss des Verfahrens bis 2016 ausgereicht hätte. Zu einer grossen Verfahrensverzögerung ist es deshalb gekommen, weil der ZVV die Kostengutsprache zunächst nicht erteilt hatte, sondern einen Gutachtensauftrag erteilte, der mangels Einsicht in die Offerten keine zielführenden Resultate zeitigen konnte. Die Beschwerdegegnerin hat die Kostengutsprache erst über den Umweg eines Rechtsmittelverfahrens beim Regierungsrat erwirken können. Jedenfalls lässt sich aus dem Verhalten der Beschwerdegegnerin nicht auf eine eingeschränkte Berücksichtigung der öffentlichen Interessen schliessen.
8.4
Naturgemäss ist auch das Interesse einer abgewiesenen Anbieterin an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung grundsätzlich von grosser Bedeutung; damit einher geht das öffentliche Interesse an einer rechtlich korrekten Vergabe. Wie erwähnt, hängt die Gewichtung dieser Interessen im konkreten Fall allerdings wesentlich von der Beurteilung der Prozessaussichten ab: je höher die Erfolgschancen der Beschwerde zu beurteilen sind, desto wichtiger ist es für die beschwerdeführende Partei, dass ihr die Möglichkeit des Zuschlags erhalten bleibt.
9.
Wie gesehen, verbleibt bei einer vorläufigen Beurteilung zwar eine gewisse Möglichkeit für die Gutheissung der Beschwerde und damit auch die Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zuschlag schliesslich erhalten könnte. Indes hat sich gezeigt, dass die Beschwerde bei einer vorläufigen Beurteilung mit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit abzuweisen wäre. Ausserdem würde eine Gutheissung der Beschwerde entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin bedeuten, dass die Beschwerdegegnerin neue Angebote einholen müsste bzw. eine Neuausschreibung zu veranlassen hätte, was gänzlich offen lassen würde, an welchen Anbieter der Auftrag schliesslich gehen würde.
Bei dieser Beurteilung der Rechtslage wird das grundsätzlich grosse Interesse an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung erheblich relativiert und vermag es deshalb das entgegenstehende öffentliche Interesse an der baldmöglichsten Auftragserteilung nicht aufzuwiegen. Der Beschwerde ist deshalb in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 IVöB infolge entgegenstehender überwiegender öffentlicher Interessen keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.
10.
Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Januar 2017 ist der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zur Stellungnahme zuzustellen.
11.
Mit Zwischenbeschluss vom 6. Oktober 2016 ist die Beschwerdegegnerin zur Nachreichung von Akten aufgefordert worden. Hierauf reichte sie mit der Duplik ergänzend Akten ein.
Die Beschwerdeführerin erneuert ihr Gesuch mit der Eingabe vom 16. Januar 2017 substanziiert bezüglich folgender Akten: Der G-Bericht bezieht sich auf einen Evaluationsbericht und Vergabeantrag der Beschwerdegegnerin sowie auf eine Zweitmeinung K. Die Beschwerdegegnerin ist entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin zur Edition der entsprechenden Unterlagen aufzufordern. Gemäss § 60 VRG finden im Beschwerdeverfahren die Bestimmungen der Zivilprozessordnung über das Beweisverfahren sinngemässe Anwendung. Für Urkunden im Sinn von Art. 177 der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) gelten Art. 160 Abs. 1 lit. b und Art. 163 ZPO. Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, so berücksichtigt das Gericht dies bei der Beweiswürdigung.
12.
Die Beschwerdeführerin hat mit der Triplik neue Akten eingereicht. Sie macht diesbezüglich keine Hinweise auf eine vertrauliche Behandlung; sie sind der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten zuzustellen.
13.