Decision ID: 9646fd1f-15ca-596b-93b3-2dbabbb3ff70
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 1. Mai 2019 schrieb die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) auf
der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag gemäss Ge-
meinschaftsvokabular CPV 72300000 ("Datendienste"), CPV 72000000
("IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung")
und CPV 72410000 ("Diensteanbieter") mit dem Projekttitel "Co-Location
ZEM PLUS" im offenen Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 1071115;
SIMAP-Projekt-D 186144).
Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgabenbeschrieb
wie folgt umschrieben (Ziff. 2.6 der Ausschreibung):
"Das Medien ZEM ist die zentrale Medienproduktionsstelle für die Entwicklung
und Produktion audiovisueller, multimedialer und digitaler Medien, Print-Pub-
likationen sowie interaktiver Programme für Ausbildung und Information im Be-
reich Verteidigung des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Be-
völkerungsschutz und Sport. Das ZEM betreibt selbst eine DMZ (Demilitarized
Zone) und, zusammen mit verschiedenen Partnern die IT-Infrastruktur, welche
insgesamt aus zirka 100 Plattformen besteht. Die in der DMZ aufgestellten
Systeme werden durch Firewalls gegen andere Netze abgeschirmt. Durch
diese Trennung kann der Zugriff auf öffentlich erreichbare Dienste gestattet
und gleichzeitig das interne Netz (LAN) vor unberechtigten Zugriffen von aus-
sen geschützt werden. Um die Sicherheit weiter zu erhöhen und der stetig
zunehmenden Nachfrage entsprechen zu können, sollen die benötigten Re-
chenleistungen vermehrt in ein externes Rechenzentrum ausgelagert wer-
den."
Der Auftrag sollte am 1. Januar 2020 beginnen und am 31. Dezember 2024
enden (Ziff. 2.8 der Ausschreibung).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der X._
AG.
C.
Die Vergabestelle erteilte am 9. Oktober 2019 der Y._ AG den Zu-
schlag (SIMAP-Meldungsnummer 1099839).
D.
Die X._ AG focht diesen Zuschlag mit Beschwerde vom 28. Okto-
ber 2019 beim Bundesverwaltungsgericht an (Beschwerdeverfahren B-
5634/2019).
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E.
Mit Verfügung vom 19. November 2019 widerrief die Vergabestelle die Zu-
schlagsverfügung vom 9. Oktober 2019. Sie ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht mit Eingabe vom 21. November 2019 darum, das Beschwer-
deverfahren infolge Wiedererwägung der Zuschlagsverfügung als gegen-
standslos geworden abzuschreiben. Nachdem die X._ AG sich mit
diesem Antrag einverstanden erklärt hatte, schrieb das Bundesverwal-
tungsgericht das Beschwerdeverfahren B-5634/2019 am 4. Dezember
2019 als gegenstandslos geworden ab.
F.
Mit Absageschreiben vom 16. April 2020 teilte die Vergabestelle der
X._ AG mit, dass ihr Angebot nach erfolgter Re-Evaluation nicht
habe berücksichtigt werden können. Der Grund für die Nichtberücksichti-
gung sei folgender: "Kein Zertifikat Tier IV".
G.
Am 20. April 2020 erteilte die Vergabestelle der Y._ AG (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin), erneut den Zuschlag und veröffentlichte die
Zuschlagsverfügung am selben Tag auf SIMAP (Meldungsnummer
1130875). Zur Begründung führte sie aus, es handle sich um das wirt-
schaftlich günstigste Angebot.
H.
Im Rahmen eines schriftlichen Debriefings vom 27. April 2020 erklärte die
Vergabestelle, die X._ AG habe anstelle des geforderten Zertifika-
tes "Tier IV" ein Schreiben des Uptime Institutes eingereicht, welches be-
stätige, dass sich die X._ AG auf dem Weg zur Zertifizierung be-
finde (Abschluss Phase 1, Tier Certification of Design Documents, TCDD).
Weder habe diesem Schreiben der Abschluss der im Anschluss folgenden
Phase 2 (Certification of Constructed Facility) entnommen werden können,
noch sei das Zertifikat an sich eingereicht worden. Dies bedeute, dass die
X._ AG kein gültiges Zertifikat "Tier IV" fristgerecht eingereicht habe
und damit die komplette technische Spezifikation, welche ein "Muss-Krite-
rium" darstelle, nicht erfüllt habe.
I.
Mit Eingabe vom 8. Mai 2020 erhob die X._ AG (im Folgenden: Be-
schwerdeführerin) gegen die Ausschluss- und die Zuschlagsverfügung
vom 16. April 2020, teilweise publiziert auf SIMAP am 20. April 2020, Be-
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schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie die Aufhe-
bung der Ausschluss- und der Zuschlagsverfügung, den Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren sowie die Zuschlagsertei-
lung an sich selbst. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung
und zur neuen Zuschlagserteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle sei
superprovisorisch der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin bis
zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung einstweilen zu untersa-
gen. Im Weiteren seien der Beschwerdeführerin die vollständigen Verga-
beakten zur Einsichtnahme zuzustellen, unter Vorbehalt allfälliger Geheim-
haltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin. Ferner sei zur Überprüfung
der Konformität des Angebots der Zuschlagsempfängerin mit den techni-
schen Leistungsanforderungen der Vergabestelle ein Sachverständigen-
Gutachten einzuholen, und es sei der Beschwerdeführerin nach erhaltener
Akteneinsicht und Einholung des Sachverständigengutachtens Gelegen-
heit zur Beschwerdeergänzung zu geben. Die Verfahrensakten des Ge-
schäfts B-5634/2019 seien durch das Bundesverwaltungsgericht beizuzie-
hen.
Die Beschwerdeführerin rügt, der mit dem fehlenden Zertifikat begründete
implizite Ausschluss ihres Angebots sei rechtswidrig, weil sachlich nicht zu
rechtfertigen und willkürlich. Der Ausschluss erweise sich auch als über-
spitzt formalistisch, da der angebliche Mangel im Angebot der Beschwer-
deführerin ("Kein Zertifikat Tier IV") gar nicht existiert habe und die Unsi-
cherheit beziehungsweise Unklarheit auf die zu wenig präzise Umschrei-
bung in den Ausschreibungsunterlagen beziehungsweise auf das man-
gelnde Verständnis der Vergabestelle zur Zertifizierung des Uptime Institu-
tes zurückzuführen sei. Ferner habe sich die Vergabestelle widersprüchlich
und gegen Treu und Glauben verhalten, indem sie das Angebot der Be-
schwerdeführerin offensichtlich einer erneuten Bewertung anhand der Zu-
schlagskriterien unterzogen, dann aber ausgeschlossen habe. Der Aus-
schlussgrund sei zu diesem Zeitpunkt ausserdem bereits verwirkt gewesen
und der Umstand, den die Vergabestelle nun als Unvollständigkeit bezie-
hungsweise Mangel des Angebots anrufe, hätte zwingend bereits im ur-
sprünglichen Vergabeverfahren zum Ausschluss führen müssen.
Sodann stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, es bestehe
– wie von ihr schon in der ersten Beschwerde gegen diese Auftragsvergabe
dargelegt – Anlass zur Annahme, dass die bisherige und neue Zuschlags-
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empfängerin auch weitere von der Vergabestelle formulierte Eignungskri-
terien und Leistungsanforderungen nicht oder zumindest nicht vollständig
erfülle und entsprechend vom Verfahren auszuschliessen wäre. Der Zu-
schlagsempfängerin fehlten offenbar Erfahrung im Bereich Multihoming,
und es sei keine vorschriftsgemässe Zuordnung von IP-Adressen erfolgt.
Dies lasse den Schluss zu, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungs-
kriterien "Unternehmen-Referenzen (E7)" und "Schlüsselpersonen (E12)"
nicht erfülle. Die offenbar fehlende Erfahrung der Zuschlagsempfängerin in
den Bereichen Multihoming und die nicht regelkonforme IP-Adress-Verwal-
tung hätten eventualiter zumindest zu Abzügen bei den unter den Zu-
schlagskriterien ZK2.2 und ZK2.3 bewerteten Erfahrungen der Schlüssel-
personen (Projektleiter und Service-Techniker) führen müssen.
Ferner habe die Zuschlagsempfängerin auch einen eventuellen Wissens-
vorsprung erlangt. Unter den Server-"Nachbarn" der ZEM-Dienste befinde
sich auch das elektronische Ausschreibungsplanungstool der armasuisse,
welches ebenfalls über die Rechner der Zuschlagsempfängerin laufe. Es
sei der Beschwerdeführerin nicht bekannt, ob die Vergabestelle dieses Tool
auch in der strittigen Ausschreibung eingesetzt und die Zuschlagsempfän-
gerin dadurch allenfalls Zugang zu vertraulichen Daten von Mitbewerbern
gehabt habe respektive für die Offerterarbeitung in der vorliegenden Aus-
schreibung dienliche Informationen exklusiv erhalten habe oder habe ab-
rufen können. Eine solche Zugriffs- und Abrufmöglichkeit würde einen deut-
lichen Wissensvorsprung bedeuten, der zur Informationsasymmetrie im
Bieterwettbewerb führen und diesen verfälschen würde.
Die Beschwerdeführerin beantragt die vollständige Edition der Vorakten
und ersucht um die Möglichkeit, in diese Akten Einsicht zu nehmen und
ihre Beschwerde ergänzen oder ändern zu können. Auch begründet sie
ihren Antrag auf das Einholen eines Sachverständigen-Gutachtens näher.
J.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betref-
fend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin,
zu unterbleiben hätten.
K.
Die Zuschlagsempfängerin teilte mit Eingabe vom 24. Mai 2020 mit, dass
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sie darauf verzichte, als Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren
teilzunehmen.
L.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2020 erklärt die Vergabestelle, dass die ange-
fochtene Auftragsvergabe derzeit als nicht besonders dringlich erscheine
und sie trotz Aussichtslosigkeit der Beschwerde und der darin erhobenen
Rügen auf eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Be-
schwerdeführerin verzichte.
M.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2020 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde gut.
N.
Mit Beschwerdeantwort vom 18. Juni 2020 beantragt die Vergabestelle, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabestelle, der Prozessgegen-
stand sei einstweilen auf die Beurteilung des Ausschlusses der Beschwer-
deführerin zu beschränken; eventualiter sei der Vergabestelle eine ange-
messene Frist zur Stellungnahme zu den weiteren Rügen der Beschwer-
deführerin anzusetzen (1), der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einho-
lung eines Sachverständigen-Gutachtens sei einstweilen abzuweisen (2),
sowie, der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Vergabeakten
sei einstweilen abzuweisen, eventualiter sei ihr nur Einsicht in die ge-
schwärzte Version der Vergabeakten zu gewähren, wobei die Zuschlags-
empfängerin vorgängig anzuhören sei (3).
Zur Begründung führt sie aus, die vom ZEM betriebene IT-Infrastruktur be-
stehe aus rund 100 Plattformen. Die benötigten Rechenleistungen würden
vermehrt ausgelagert, um die Sicherheit der Systeme weiter zu erhöhen
und der erhöhten Nachfrage Rechnung zu tragen. In der Ausschreibung
des Projekts "Co-Location ZEM PLUS" sei ein starker Fokus auf Aspekte
wie Datensicherheit und -verfügbarkeit gelegt worden. In diesen Bereichen
sei von den Anbietern nebst einer langjährigen Erfahrung die Einhaltung
höchster Standards erwartet worden: Es komme nicht in Frage, den Zu-
schlag einem Angebot zu erteilen, das die Eignungsvoraussetzungen nicht
erfülle. Erweise sich ihr Ausschluss als rechtmässig, sei die Beschwerde-
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führerin mit ihren weiteren Rügen, die sich allein auf die Zuschlagsempfän-
gerin beziehen würden, nicht zu hören, zumal sie keine Aufhebung des
Verfahrens beziehungsweise eine Neuausschreibung verlange. Eine Prü-
fung der weiteren Rügen der Beschwerdeführerin müsste nur dann erfol-
gen, wenn sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin als widerrechtlich
erweisen sollte, was nicht der Fall sei. Dies bringe sowohl für das Gericht
als auch für die Vergabestelle einen erheblichen Zusatzaufwand mit sich,
zumal die Beschwerdeführerin zur Untermauerung ihrer Behauptungen be-
treffend die Konformität des Angebots der Zuschlagsempfängerin ein
Sachverständigen-Gutachten beantrage. Aus Gründen der Prozessökono-
mie erscheine es daher angezeigt, den Streitgegenstand einstweilen zu
beschränken.
Bei den "Data Center Tier Standards" des amerikanischen Uptime Institu-
tes handle es sich um eine standardisierte Bewertungsmethode, mit der
die Verfügbarkeit und Zuverlässigkeit von Rechenzentren evaluiert werde.
Die Standards bestünden aus vier Stufen, wobei "Tier IV" den höchsten
Grad an Stabilität und Verfügbarkeit gewährleiste. Voraussetzung einer
Tier IV-Zertifizierung sei unter anderem, dass das Rechenzentrum vollstän-
dig fehlertolerant konzipiert sei und nebst dem IT-Equipment auch alle Kli-
matisierungs- oder Kühl-Komponenten redundant mit Strom versorgt wür-
den. Der Zertifizierungsprozess bestehe aus zwei Stufen: Die erste Stufe
beinhalte eine Bewertung der Designpläne des Rechenzentrums. Nach
dieser Dokumentenprüfung ("document review") erfolge eine eingehende
Inspektion des Zentrums vor Ort. In dieser Phase würden die Experten des
Uptime Institutes unter anderem überprüfen, ob das Rechenzentrum auch
tatsächlich anhand der eingereichten Pläne gebaut worden sei und die Ver-
fügbarkeitsanforderungen einhalte. Diese Prüfung erfolge insbesondere
mittels verschiedener Belastungstests des Zentrums unter realen Bedin-
gungen. Diese zweite Stufe der Zertifizierung "Tier Certification of
Constructed Facility" (TCCF) sei entscheidend, um das auslegungsge-
mässe Funktionieren des gebauten Rechenzentrums beziehungsweise
dessen Übereinstimmung mit den Designplänen sicherzustellen. Die
Vergabestelle reicht eine E-Mail des Chief Technical Officers des Uptime
Institutes vom 13. Februar 2020 ein, in der dieser diese zweite Stufe be-
schreibt.
Die Vergabestelle habe eine Anbieterin mit langjähriger Erfahrung in den
Bereichen Co-Location von IT-Diensten, Betrieb einer Serverinfrastruktur
nach Tier IV gemäss Uptime Institute und Informationssicherheit und Da-
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tenschutz gesucht. Die Vergabestelle sei darauf angewiesen, dass die Re-
chenzentren, in welchen ihre IT betrieben werde, das für eine Tier IV-Zerti-
fizierung erforderliche Mass an Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit auf-
wiesen. Entsprechend habe sie von den Anbietern eine vollständige Tier
IV-Zertifizierung ohne Einschränkungen verlangt, die sich auf das gebaute
Rechenzentrum ("constructed facility") beziehe.
Hätten seitens der Anbieter Unklarheiten betreffend den Umfang der ver-
langten Zertifizierung bestanden, wären sie nach Treu und Glauben ver-
pflichtet gewesen, die Vergabestelle um Klärung zu ersuchen. Es habe sich
aber kein Anbieter nach dem Umfang der Tier IV-Zertifizierung erkundigt.
O.
Mit Verfügungen vom 22. beziehungsweise 25. Juni 2020 wurden der Be-
schwerdeführerin die Beschwerdeantwort sowie teilweise abgedeckte Aus-
züge aus den Vergabeakten zugestellt.
P.
Mit Replik vom 9. Juli 2020 hält die Beschwerdeführerin an ihren Rechts-
begehren fest, soweit sie vom Bundesverwaltungsgericht nicht schon be-
handelt wurden. Ergänzend beantragt sie, die in der Beschwerdeantwort
gestellten Rechtsbegehren sowie die Anträge zum Prozessualen Ziffer 1-3
seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Q.
Mit Duplik vom 7. August 2020 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest.
R.
Am 24. August 2020 reichte die Beschwerdeführerin eine Triplik ein, in der
sie an ihrer Auffassung und Position festhält.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. No-
vember 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1, m.H. "Hörge-
räte").
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1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H. "Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 1. Mai
2019 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB
bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleis-
tung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferun-
gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli-
chen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienst-
leistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach dem
auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine soge-
nannte Positivliste (Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentli-
che Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11] Anhang 1a). Entsprechend
verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang 1 Annex 4 GPA (MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1045). Die
für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche
Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der provCPC-
Klassifikation (Provisional Central Product Classification) (zum Ganzen
BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem Alp-
Transit").
In Ziffer 2.1 der Ausschreibung wies die Vergabestelle die Beschaffung der
Dienstleistungskategorie CPC "[27] Sonstige Dienstleistungen" zu. Die
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Vergabestelle wies die Beschaffung sodann den Gemeinschaftsvokabular
(Common Procurement Vocabulary, CPV)-Kategorien 72300000 "Daten-
dienste", 72000000 "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet
und Hilfestellung" sowie 72410000 "Diensteanbieter" zu (Ziff. 2.5 der Aus-
schreibung). Die genannten CPV-Angaben entsprechen der Sache nach
einer Dienstleistung der provCPC-Referenznummer 84 "Informatik und
verbundene Tätigkeiten", welche unter anderem im Anhang 1 Annex 4 GPA
aufgeführt ist. Der Beschaffungsgegenstand betrifft die Auslagerung von
vom Zentrum elektronische Medien (ZEM) benötigen Rechenleistungen in
ein externes Rechenzentrum (Ziff. 2.6 der Ausschreibung). Die aktuelle Lö-
sung besteht aus der Miete von 2 Server-Racks und entsprechenden IT-
Diensten beim bestehenden Co-Location Dienstleister. Mit der Ausschrei-
bung wird ein Anbieter gesucht, mit dem der kontinuierliche Betrieb der IT-
Infrastruktur gewährleistet werden kann (vgl. Ziff. 3.1 des Pflichtenhefts Co-
Location ZEM PLUS). Die Einstufung in die CPV-Kategorien 72300000
"Datendienste", 72000000 "IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung,
Internet und Hilfestellung" sowie 72410000 "Diensteanbieter" sowie in die
CPC-Kategorie "[27] Sonstige Dienstleistungen" erscheinen daher als zu-
treffend. Die vorliegende Beschaffung betrifft demnach einen Dienstleis-
tungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB. Die Vergabestelle
macht denn auch nicht geltend, dass die nachgefragte Dienstleistung dem
BöB nicht unterstehe.
Die Beschaffung fällt somit in den sachlichen Anwendungsbereich des
BöB.
Angesichts dessen, dass der Preis des berücksichtigten Angebots zwi-
schen Fr. 711'592.– und Fr. 2'361'102.– liegt, ist davon auszugehen, dass
der geschätzte Auftragswert den für Dienstleistungen geltenden Schwel-
lenwert von Fr. 230'000.– übersteigt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6
Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des WBF vom 22. November
2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]).
1.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
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1.6 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.7 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft";
Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrar-
daten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle
am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
1.7.1 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II
14 E. 4 f. "Monte Ceneri") genügt der Umstand, dass jemand am Offertver-
fahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die
Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance
besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen,
dass, sofern die Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben
würde, die Wirkung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden be-
schränkt wäre. Führt ein Anbieter, der nicht auf dem zweiten Platz platziert
wurde, Beschwerde, hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer
Aufhebung des angefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder
vielmehr die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen. Diese Frage ist auf-
grund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge und vorgebrachten
Rügen zu beantworten.
Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegen-
stand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Be-
deutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14
E. 5.1 "Monte Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige
doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Ein-
tretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft
macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende
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Seite 12
vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer
der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE
141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; Zwischenentscheid des BVGer
B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2 "IT-Dienste ASALfutur").
1.7.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat als Offe-
rentin am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen und ist durch die
angefochtene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil ihr An-
gebot nicht berücksichtigt und der Zuschlag einer Mitbewerberin erteilt
wurde.
1.7.3 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der Ausschluss-
und der Zuschlagsverfügung, den Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
vom Vergabeverfahren sowie die Zuschlagserteilung an sich selbst. Even-
tualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung und zur neuen Zu-
schlagserteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. Sie macht unter an-
derem geltend, die ausgeschlossene respektive nicht berücksichtigte Be-
schwerdeführerin habe bei Gutheissung der Beschwerde oder im Falle ei-
ner Wiederholung des Vergabeverfahrens eine realistische Chance, mit
dem eigenen Angebot den Zuschlag zu erhalten, unter anderem deshalb,
weil die heutige Zuschlagsempfängerin richtigerweise vom Vergabeverfah-
ren hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwerdeführerin legt
detailliert dar, welche Eignungskriterien die Zuschlagsempfängerin ihrer
Auffassung nach nicht erfülle. Sie legt weiter dar, dass ihr eigenes Angebot
im Rahmen der ersten Zuschlagserteilung gemäss damaliger Auskunft der
Vergabestelle bei den Qualitätskriterien überall die maximale Punktzahl er-
reicht habe. Lediglich die damalige Bewertung des Angebotspreises habe
verhindert, dass ihr Angebot den Zuschlag erhalten habe. Im wiederaufge-
nommenen Vergabeverfahren habe die Vergabestelle das Angebot der Be-
schwerdeführerin überraschend ausgeschlossen und nicht mehr bewertet.
Die Vergabestelle führt ihrerseits aus, erweise sich der Ausschluss der Be-
schwerdeführerin als rechtmässig, sei sie mit ihren weiteren Rügen, die
sich allein auf die Zuschlagsempfängerin beziehen würden, nicht zu hören,
zumal sie keine Aufhebung des Verfahrens beziehungsweise eine Neuaus-
schreibung verlange. Ihr Antrag auf Aufhebung der Ausschlussverfügung
sei in diesem Fall abzuweisen, während auf ihre Anträge auf Ausschluss
der Zuschlagsempfängerin beziehungsweise auf Aufhebung und Neuertei-
lung des Zuschlags mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten
werden könne.
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1.7.4 Im vorliegenden Vergabeverfahren wurden insgesamt drei Angebote
eingereicht. Dem "Evaluationsbericht zur Re-Evaluation zum Projekt Co
Location ZEM Plus" (im Folgenden: Evaluationsbericht) vom 25. März 2020
lässt sich entnehmen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin im Re-
Evaluationsverfahren das günstigste war und nur aufgrund des fehlenden
Zertifikates Tier IV beziehungsweise aufgrund der Nicht-Erfüllung der tech-
nischen Spezifikation vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Wei-
ter geht aus dem Evaluationsbericht hervor, dass die Vergabestelle im Re-
Evaluationsverfahren die Antworten der Zuschlagsempfängerin auf die ihr
von der Vergabestelle gestellten Fragen als zufriedenstellend beurteilt hat.
Dass das Angebot der Beschwerdeführerin, wenn es nicht ausgeschlossen
worden wäre, aus anderen Gründen nicht als das wirtschaftlich günstigste
beurteilt worden wäre, geht aus dem Evaluationsbericht nicht hervor und
wird auch von der Vergabestelle gar nicht behauptet.
1.7.5 Würde die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge durchdringen, wonach
der Ausschluss ihres Angebots rechtswidrig sei, so hätte sie daher eine
reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie ist daher zur Beschwerde
legitimiert.
1.8 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.9 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, der mit dem fehlenden Zertifikat begründete
implizite Ausschluss ihres Angebots sei rechtswidrig, willkürlich und über-
spitzt formalistisch. Der angebliche Mangel in ihrem Angebot ("Kein Zertifi-
kat Tier IV") existiere gar nicht. Die Unsicherheit oder Unklarheit sei auf die
zu wenig präzise Umschreibung in den Ausschreibungsunterlagen bezie-
hungsweise auf das mangelnde Verständnis der Vergabestelle zur Zertifi-
zierung des Uptime Institutes zurückzuführen.
Das Uptime Institute definiere in seinem Zertifizierungsschema die Tiers I
bis IV, welche für jeweils unterschiedliche Grade der Zuverlässigkeit (Re-
dundanz), Entwärmungsleistung und Verfügbarkeit stünden, wobei Tier IV
die beste Zertifizierung darstelle. Innerhalb des Tier IV Standards unter-
scheide das Uptime Institute weitere Unterkategorien, nämlich die "Tier IV
B-2431/2020
Seite 14
Certification of Design Documents" (im Folgenden auch: Tier IV-Zertifizie-
rung Designpläne) und die "Tier IV Certification of Constructed Facility" (im
Folgenden auch: Tier IV-Zertifizierung gebaute Anlage). In der Schweiz
verfüge einzig die Swisscom über beide Typen. Beide Untergruppen ge-
hörten zu dem von der Vergabestelle geforderten Tier IV Standard. Zudem
habe die Vergabestelle offenbar nicht gewusst, dass das Uptime Institute
gar keine eigentlichen Zertifikate ausstelle. Die für jede Tier-Stufe existie-
renden Uptime-Labels (sog. "Foil"), was am ehesten einem Zertifikat ent-
spreche, trügen weder Signatur noch Stempel des Instituts. Der angebliche
Mangel "Kein Zertifikat Tier IV" existiere daher gar nicht.
In ihrem Angebot vom 11. Juni 2019 habe die Beschwerdeführerin ihr Re-
chenzentrum "B._" unter anderem wie folgt beschrieben:
"Die Colocation B._ wurde 2018/2019 von X._AG neu erstellt,
entsprechend den neuesten Anforderungen geplant, gebaut und wird gerade
durch das Uptime Institut Tier IV zertifiziert [...]."
Anlässlich der ersten Evaluation sei diese Angabe von der Vergabestelle
zu Recht nicht weiter hinterfragt und das Angebot in der Folge unter den
Zuschlagskriterien bewertet worden. In der Begründung ihrer Verfügung
vom 19. November 2019, mit der sie ihren Zuschlag vom 9. Oktober 2019
in Wiedererwägung gezogen habe, habe die Vergabestelle auf Umstände
verwiesen, welche die Vergleichbarkeit der eingegangenen Angebote, na-
mentlich in Bezug auf die Bewertung der Angebotspreise, in Frage stellten.
Zudem habe sie angegeben, ergänzende Abklärungen treffen zu müssen,
ob das Angebot der Zuschlagsempfängerin den technischen Leistungsan-
forderungen entspreche. Mit E-Mail vom 9. Dezember 2019 habe die
Vergabestelle das Vergabeverfahren wiederaufgenommen und der Be-
schwerdeführerin Frist bis am 6. Januar 2020 gesetzt, um das von der
Vergabestelle im Nachgang zum Beschwerdeverfahren B-5634/2019 an-
gepasste Preisblatt auszufüllen und einzureichen sowie auch das "Tier IV
Zertifikat" gemäss Uptime Institute einzureichen. Dieser Aufforderung sei
die Beschwerdeführerin fristgerecht nachgekommen und habe unter ande-
rem die mit Unterschrift des zuständigen Chief Technical Officers des Up-
time Institutes versehene schriftliche Bestätigung über die erfolgreiche Zer-
tifizierung "Tier IV Certification of Design Documents" eingereicht. Am
3. Februar 2020 habe die Vergabestelle per E-Mail weitere Rückfragen be-
züglich des Preisblatts gestellt, welche die Beschwerdeführerin ebenfalls
innert Frist beantwortet habe. Der mit dem fehlenden Zertifikat begründete
implizite Ausschluss der Beschwerdeführerin lasse sich daher sachlich
nicht rechtfertigen und sei willkürlich.
B-2431/2020
Seite 15
Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, sie habe mehrfach zum
Ausdruck gebracht, dass die Datensicherheit und -integrität für das ZEM
von erstrangiger Bedeutung und eine (vollständige) Tier IV-Zertifizierung
unabdingbar seien. In Ziff. 3.3 des Pflichtenhefts habe sie eine Anbieterin
mit langjähriger Erfahrung in den Bereichen Co-Location von IT-Diensten,
Betrieb einer Serverinfrastruktur nach Tier IV gemäss Uptime Institute und
Informationssicherheit und Datenschutz (nach DSG) gesucht. Die techni-
schen Bedingungen, welche die Rechenzentren der Anbieter erfüllen
müssten, seien im Dokument "Leistungsanforderung" (Beilage 2.0 zum
Pflichtenheft) konkretisiert. Hierzu gehöre insbesondere eine Tier IV-Zerti-
fizierung des amerikanischen Uptime Institutes. Die Vergabestelle habe
ferner im SIMAP-Frageforum erneut bekräftigt, dass die Tier IV-Zertifizie-
rung ein Muss-Kriterium darstelle. Eine reine Design-Zertifizierung sage
wenig bis nichts über die Funktionstüchtigkeit des gebauten Rechenzent-
rums aus. Spätestens beim Studium der Vergabeunterlagen hätte dies
dem Anbieter bewusst sein müssen. Die Beschwerdeführerin versuche, die
Bedeutung der Tier IV-Zertifizierung und die Verbindlichkeit der entspre-
chenden Nachweisforderung zu relativieren und sei damit nicht zu hören.
Es sei die Vergabestelle, welche gestützt auf ihre vorgängige Bedarfser-
mittlung die Leistungsanforderungen festlege. Es sei nicht ersichtlich, in-
wiefern die Vergabestelle ihren Ermessensspielraum in rechtswidriger
Weise überschritten hätte. Daher müsse der Umstand, dass die Beschwer-
deführerin bei Einreichung des überarbeiteten Angebots keinen vollständi-
gen Nachweis der Tier IV-Zertifizierung erbracht und damit ein wichtiges
Muss-Kriterium nicht erfüllt habe, zum zwingenden Ausschluss ihres Ange-
bots führen. Anders als bei mittelschweren Formfehlern, die allenfalls durch
Rückfragen der Vergabestelle behoben werden könnten, habe diesbezüg-
lich kein Ermessen der Vergabestelle bestanden. Weder sei der Aus-
schluss unverhältnismässig noch überspitzt formalistisch. Im Gegenteil
habe die Vergabestelle der Beschwerdeführerin im Rahmen der Einladung
zur Einreichung eines überarbeiteten Angebots sogar die Möglichkeit ge-
boten, das fehlende Zertifikat (innerhalb der neuen Angebotsfrist) nachzu-
reichen.
2.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote
mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art. 19
Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabe-
stelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags
schreiten können soll (Urteil des BGer 2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E.
4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015
B-2431/2020
Seite 16
E. 4.3.1 m. H. "Studie Schienengüterverkehr"). Dementsprechend sind die
Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und
Nachweise zu prüfen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016
vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2 "Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016
vom 17. März 2017 E. 3.15.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel").
Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschrei-
bung beziehungsweise der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist
im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasje-
nige der Transparenz problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermes-
sung Durchmesserlinie", mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK]
2005-017 vom 23. Dezember 2005, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 70.33 E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches Angebot
unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus grundsätz-
lich auszuschliessen (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013 Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich
günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (Zwischenentscheid
des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.8 "Produkte zur In-
nenreinigung III"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie").
2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn
für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass
die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vor-
gehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirk-
lichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar
verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Aus
dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die
Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Si-
tuationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er be-
gangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE
2007/13 E. 3.2 m. H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das Bundesver-
waltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab,
dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen
Gelegenheit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu behe-
ben. In diesem Sinne kann der Ausschluss namentlich als unverhältnis-
mässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend Be-
zahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-
/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt (Urteile des BVGer B-5608/2017
B-2431/2020
Seite 17
vom 5. April 2018 E. 3.7.2 "Lüftung Kaserne Thun III" und B-985/2015
E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermes-
sung Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.).
2.3 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei unvollständigen, aber
auch bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei Katego-
rien:
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent-
liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses
Gewicht aufweist (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Form-
fehler liegt vor, wenn das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der
Ausschreibung beziehungsweise der Ausschreibungsunterlagen über den
Beschaffungsgegenstand nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE
2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie"). Massstab für die Beurtei-
lung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die Vergleichbarkeit
der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der Formfehler nicht
mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden, ist regelmässig
von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl. HANS RUDOLF
TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, Art. 19
BöB N. 6 m. H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen im eingereich-
ten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie"; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom
28. Januar 2008 E. 2 "Erneuerung Funksystem"). Auch Offerten, die un-
vollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-
Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegen-
heit zur Ergänzung. Produktanforderungen sind, soweit sich aus der Aus-
schreibung nichts Anderes ergebe, absolute Kriterien: Ihre Nichterfüllung
führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtbe-
rücksichtigung des Angebots (Urteile des BVGer B-5017/2019 vom
19. Februar 2020 E. 2.1 "Datennetzwerkkomponenten"; B-3526/2013 vom
20. März 2014 E. 6.2 "HP-Monitore"; TRÜEB, a.a.O., Art. 12 BöB N. 2).
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2
"Vermessung Durchmesserlinie").
B-2431/2020
Seite 18
Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel
des Angebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage
stehende (Form-)Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt
wird, so dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der
Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Ur-
teile des BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.3;
2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3; 2D_49/2011 vom 25. Septem-
ber 2012 E. 5.8; 2C_197/2010 vom 30. April 2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom
13. Dezember 2005 E. 2.4). In derartigen Fällen muss die Vergabestelle
zur Bereinigung der Mängel Hand bieten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13
E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"). So kann ein Ausschluss etwa als
unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa be-
treffend Bezahlung der Steuern) fehlen oder wenn der Anbieter vergessen
hat, gewisse Erklärungen abzugeben, die lediglich durch Ankreuzen eines
Feldes des Offertformulars hätten erfolgen sollen (Urteil B-985/2015 E.
4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung
Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.), nicht
aber, wenn ein Anbieter das verlangte Datenblatt des Lieferanten, aus dem
bestimmte Eigenschaften des verwendeten Produkts hervorgegangen wä-
ren, nicht eingereicht hat (Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017
vom 23. August 2017 E. 6.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"; Urteil des
BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E. 3.2 "Elektroinstallationen Müll-
heim").
2.4 Der Ausschluss eines Anbieters wegen Unvollständigkeit seiner Offerte
setzt grundsätzlich voraus, dass die Vergabestelle in der Ausschreibung
oder in den Ausschreibungsunterlagen klar bekannt gegeben hat, dass die
entsprechenden Angaben oder Dokumente in der Offerte enthalten sein
müssen.
2.5 Im vorliegenden Fall enthielten die Ausschreibungsunterlagen das Er-
fordernis der Zertifizierung nach Tier IV gemäss Uptime Institute. Zum ei-
nen enthielt die Beilage 2.0 Leistungsanforderung Co-Location ZEM Plus
die folgende Muss-Anforderung:
1 Geforderte Leistungen
Verfügbarkeit: Der Anbieter sichert zu, dass er Serve[r]infrastrukturen nach
Tier IV Zertifizierung gemäss Uptime Institute im eigenen Rechenzentrum in
der Schweiz betreibt.
Nachweis
Zertifizierung
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Seite 19
In der Beilage 2.0 Leistungsanforderung wies die Vergabestelle sodann
darauf hin, dass die Anforderungen zum Rechenzentrum als Muss-Krite-
rien definiert und unabdingbar seien, dies betreffe unter anderem den Be-
reich "Verfügbarkeit: Zertifizierung Tier IV nach Uptime Institute" (Beilage
2.0, Ziff. 3: Service Levels [Leistungsmerkmale]). Ferner wies die Vergabe-
stelle im Pflichtenheft darauf hin, dass die in der Beilage 2.0 beschriebenen
Leistungsanforderungen "vollständig und ohne Einschränkung oder Modi-
fikation erfüllt und eingehalten werden" müssten. Als Bestätigung müsse
die Beilage 2.0 vollständig ausgefüllt und rechtsgültig unterschrieben sowie
mit den verlangten Nachweisen mit dem Angebot eingereicht werden. An-
dernfalls werde nicht auf das Angebot eingegangen (vgl. Pflichtenheft,
Ziff. 5). Ebenfalls im Pflichtenheft verlangte die Vergabestelle ausdrücklich
den "Betrieb der Serverinfrastruktur nach Tier IV gemäss Uptime Institute"
(vgl. Pflichtenheft, Ziff. 3.3).
Dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen hinreichend klar-
gestellt hat, dass der Nachweis einer Zertifizierung Tier IV gemäss Uptime
Institute zwingend erbracht werden müsse, ansonsten das Angebot ausge-
schlossen werde, ist unter diesen Umständen zu Recht nicht bestritten.
2.6 Umstritten ist vorliegend indessen, wie die Anforderung "Zertifizierung
Tier IV gemäss Uptime Institute" von den Anbietern konkret zu verstehen
war.
2.6.1 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Anforderungen und
Kriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern
in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Bei technisch
geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie
es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten
Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum Ganzen BGE
141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BVGer B-5017/2019 vom
19. Februar 2020 E. 2.7 "Datennetzwerkkomponenten").
2.6.2 Es trifft zu, dass die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen
nicht ausdrücklich präzisiert hat, dass eine Tier IV-Zertifizierung der
"constructed facility" vorliegen müsse.
Im Kontext der Evaluierung fragte die Vergabestelle mit E-Mail vom 4. Feb-
ruar 2020 das Uptime Institute an, ob sie die Phasen der Zertifizierung rich-
tig verstanden habe und erkundigte sich nach der erfahrungsgemässen
B-2431/2020
Seite 20
Dauer dieser Phasen und der Möglichkeit, allenfalls nur eine Phase zertifi-
zieren zu lassen. Der CTO des Uptime Institute führte in seiner Antwort
vom 13. Februar 2020 dazu unter anderem aus:
"Tier IV Certification of the facility does consist of two parts. The first part is
the Tier Certification of Design Documents (TCDD). This is a document review
of the design to ensure all aspects of the design comply with all requirements
of Tier IV. The second part is the Tier Certification of Constructed Facility
(TCCF). Where the TCDD is a document review, the TCCF is an actual
demonstration of the facility under load. During this engagement, the critical
areas of the data center are loaded with load banks up to the design load of
the areas. This simulates a load on the electrical system and the mechanical
systems as if the data center was supporting actual IT load. Then with this load
active, various demonstrations are conducted to show the data center actually
performs to the Tier IV requirements. This shows that not only was the design
correct on paper but that the design actually performs and the facility was con-
structed properly and performs. While it is possible to only undergo the TCDD,
this would not provide a certification for the facility, just the design. And while
most things can be shown on paper, the TCCF ensures the facility performs.
Without the TCCF, construction oversights or even errors in the design that
were not evident during a design review could be present in the final facility
putting the overaII long term operations at risk for years to come."
Diese Ausführungen zeigen, dass es sich bei der "Tier IV Certification of
Design Documents" und der "Tier IV Certification of Constructed Facility"
nicht um zwei alternativ mögliche Unterkategorien handelt, wie die Be-
schwerdeführerin das darstellt, sondern um zwei nacheinander zu beste-
hende Stufen bis zur Zertifizierung eines Rechenzentrums.
Wenn die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Zertifizie-
rung der Serverinfrastrukturen nach Tier IV gemäss Uptime Institute ver-
langte, ohne eine dieser Stufen konkret zu benennen, konnte dies daher
nur so verstanden werden, dass beide Stufen und damit die ganze Zertifi-
zierung bestanden sein mussten. Dies gilt umsomehr, als die Vergabestelle
in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich darauf hinwies, dass die in
der Beilage 2.0 beschriebenen Leistungsanforderungen, zu welchen die
Tier IV-Zertifizierung gehört, "vollständig und ohne Einschränkung oder
Modifikation erfüllt und eingehalten" sein müssten (Pflichtenheft, Ziff. 5).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter sinngemäss, in Bezug auf das Erfor-
dernis der "Tier IV-Zertifizierung" sei nicht nur die Frage des Umfangs der
Zertifizierung, sondern auch die Frage des Zeitpunkts der Einreichung des
entsprechenden Nachweises unklar geblieben. Die Vergabestelle habe die
im SIMAP-Frageforum (nicht von der Beschwerdeführerin) gestellte Frage
B-2431/2020
Seite 21
Nr. 3 "Kann man auch anbieten, wenn der Zertifizierungsprozess zwar
läuft, das TIER IV Zertifikat jedoch noch nicht vorliegt?" am 29. Mai 2019
wie folgt beantwortet:
"Die Tier IV Zertifizierung muss zum Zeitpunkt der Eingabefrist erfolgt sein
(schriftlicher Nachweis), das Zertifikat selbst kann bis spätestens Vertragsab-
schluss nachgereicht werden."
Die Beschwerdeführerin habe auf diese Antwort der Vergabestelle im
SIMAP-Frageforum vom 29. Mai 2019 vertrauen dürfen. Die Nachreichung
von Nachweisen sei demnach bis zum Vertragsschluss ausdrücklich er-
laubt beziehungsweise vorliegend nötigenfalls weiterhin möglich gewesen.
Die Vergabestelle bestreitet, dass die Beschwerdeführerin davon habe
ausgehen dürfen, dass sie den Nachweis der (vollständigen) Tier IV-Zerti-
fizierung (oder die fehlenden Teile davon) erst nach Einreichung des Ange-
bots beziehungsweise dem Vergabeentscheid erbringen könne. Aus der
Logik des Beschaffungsrechts ergebe sich, dass eine Vergabestelle im
Zeitpunkt des Vergabeentscheids überprüfen können müsse, ob ein Anbie-
ter die Submissionsbedingungen, darunter die Leistungsanforderungen,
erfülle oder nicht. Für den Anbieter positive Tatsachen, die sich erst nach
Ablauf des Eingabetermins ereignet hätten, dürften grundsätzlich nicht be-
rücksichtigt werde. Vorliegend habe die Vergabestelle vorgegeben, dass
die verlangten Nachweise spätestens im Zeitpunkt der Angebotseinrei-
chung erbracht werden müssten. Diesbezügliche allfällige Zweifel seien
spätestens mit Frage/Antwort Nr. 3 gemäss SIMAP-Frageforum ausge-
räumt worden. Aus der Antwort Nr. 3 ergebe sich keine Einladung an An-
bieter, die sich bei Offertabgabe noch im Zertifizierungsprozess befunden
und die vollständige Zertifizierung (wenn überhaupt) erst nach Einreichung
und Prüfung der Angebote erlangt hätten. Der Ausschluss des Angebots
der Beschwerdeführerin sei überdies nicht primär deshalb erfolgt, weil kein
"Zertifikat" (im Sinne einer Zertifikatsurkunde) vorgelegen habe, sondern
weil der Tier IV-Zertifizierungsprozess erwiesenermassen (noch) nicht ab-
geschlossen gewesen sei.
3.1 Wie erwähnt, beantwortete die Vergabestelle Frage Nr. 3 im SIMAP-
Frageforum wie folgt: "Die Tier IV Zertifizierung muss zum Zeitpunkt der
Eingabefrist erfolgt sein (schriftlicher Nachweis), das Zertifikat selbst kann
bis spätestens Vertragsabschluss nachgereicht werden."
B-2431/2020
Seite 22
Es ist unbestritten, dass das Rechenzentrum der Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt der Offerteingabe am 6. Januar 2020 erst die Tier IV-Zertifizie-
rung Designpläne ("Tier IV Certification of Design Documents") erhalten
hatte, die Zertifizierung gebaute Anlage ("Tier IV Certification of Construc-
ted Facility") aber noch gar nicht durchgeführt worden war.
3.2 Die Frage einer allfälligen Nachreichung des Zertifikats beziehungs-
weise des schriftlichen Nachweises der Zertifizierung kann sich daher nicht
stellen, da eine Zertifizierung bis zum Zeitpunkt der Offerteinreichung nicht
stattgefunden hatte und daher auch nicht nachgewiesen werden kann.
4.
Insbesondere in ihrer Replik kritisiert die Beschwerdeführerin die Anforde-
rung nach einer vollständigen Zertifizierung der Serverinfrastrukturen nach
Tier IV gemäss Uptime Institute. Sie erachtet sie sinngemäss als nicht er-
forderlich, denn sie bestreitet, dass es sich bei der streitgegenständlichen
ZEM-Plattform um eine hochkritische IT-Infrastruktur handle. Gegenstand
dieser "Medienproduktionsinfrastruktur" seien öffentlichkeitswirksame Pro-
dukte und Dienstleistungen in den Bereichen Ausbildung und Kommunika-
tion, nicht aber, wie die Vergabestelle in der Beschwerdeantwort erstmals
behaupte, "sensible Daten" oder sonstige sicherheitsrelevante Daten oder
Produkte. Wäre letzteres der Fall, dürften die fragliche Informations- und
Kommunikationstechnik (IKT) beziehungsweise diesbezügliche Rechen-
leistung gerade nicht an Dritte ausgelagert werden, sondern müsste in ei-
nem bundeseigenen Rechenzentrum betrieben werden. Würde der ZEM-
Betrieb tatsächlich besondere Integrität und Verfügbarkeit voraussetzen,
würde dies überdies ein Konzept mit mindestens zwei örtlich unterschied-
lichen Standorten voraussetzen. Neben übernationalen Normen (z.B. Eu-
ropäische Norm EN 50600) existierten auch zahlreiche privatwirtschaftlich
organisierte Zertifizierungen, die in ihrer Definition frei und keinem überna-
tionalen einheitlichen Standard untergeordnet seien. Das Zertifizierungs-
schema des Uptime Institutes sei in der Branche zwar ein Begriff, jedoch
kein Must, um Gewähr für ein sicheres, hochverfügbares Datencenter zu
bieten. Der Wirtschaftsstandort Schweiz hätte ein Problem, wenn es, der
Auffassung der Vergabestelle folgend, lediglich ein einziges "sicheres" Re-
chenzentrum der Swisscom gebe, welche den "Industriestandard" erfülle.
In der Praxis würden sich andere Standards durchsetzen. Beispielsweise
würden Banken, Versicherungen oder die Schweizerische Nationalbank,
die seit 2016 im Rechenzentrum der Stadt Zürich eingemietet sei und in
Bern über einen zweiten Standort verfüge, andere branchenübliche Stan-
B-2431/2020
Seite 23
dards verwenden. Selbst wenn Vergabestellen in der Schweiz eine Zertifi-
zierung nach Uptime Institute verlangten, dann höchstens in den Levels II
oder III. Vor diesem Hintergrund rechtfertige es sich nicht, für eine blosse
PR- und Medienplattform einen Standard zu verlangen, den schweizweit
nur ein einziges Unternehmen gewährleisten könnte.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, wäre die Formulie-
rung der Muss-Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen effektiv so
zu verstehen gewesen, dass beide Unterkategorien der Tier IV-Zertifizie-
rung des Uptime Institutes hätten erfüllt sein müssen, so käme schweizweit
einzig die Swisscom in Frage. Ein Wettbewerb unter Anbietern würde
dadurch von Anfang an gänzlich verhindert. Jede Anbieterin, die die
Swisscom nicht als Subunternehmerin zu gewinnen vermöge, bleibe aus-
sen vor und sei von der Beschaffung ausgeschlossen, weil sie die Zertifi-
zierungsanforderung der Vergabestelle nicht erfüllen könnte. Würde sich
die Swisscom nur als Anbieterin aufstellen und keine Subunternehmerrolle
eingehen, wäre sie in jedem Fall Zuschlagsempfängerin. Der Nachweis ei-
ner der Unterkategorien des Tier IV Levels des Uptime Institutes müsse
demnach genügen, um am Verfahren teilzunehmen, ansonsten der Markt
verschlossen und lediglich die Swisscom als geeignete Anbieterin in Frage
käme.
Die Vergabestelle erklärt dagegen, für die Informatikplattformen der
Schweizer Armee bestehe generell ein erhöhter Schutzbedarf, und zwar
unabhängig davon, ob und in welchem Umfang sie klassifizierte Informa-
tionen im Sinne der Informationsschutzverordnung (IschV; SR 510.411)
enthalten würden. Die Plattformen von Armeen seien für Hacker ein attrak-
tives Ziel. Allein das ZEM verzeichne täglich rund 1'000 Cyberangriffe. Das
ZEM investiere daher beträchtliche finanzielle und zeitliche Ressourcen in
die Cybersicherheit. Die Anbieter seien denn auch in den Ausschreibungs-
unterlagen an mehreren Stellen auf die Bedeutung des Informationsschut-
zes für das ZEM aufmerksam gemacht worden. Was die Bedeutung der
Tier IV-Zertifizierung angehe, so könne zum einen die Datensicherheit, das
heisse die Sicherheit vor unerlaubten externen Zugriffen, gewährleistet
werden. Zum anderen garantiere die Zertifizierung die Hochverfügbarkeit
der Plattform und damit die Betriebssicherheit, welche für die Auftraggebe-
rin mit ihren rund 300 Arbeitsstellen und das Funktionieren zahlreicher IT-
Umsysteme ebenso zentral sei. Dazu gehörten unter anderem die mehrfa-
che Absicherung der Stromversorgung, eine hinreichende Kühlung sowie
die Datenanbindung des Rechenzentrums. Der Bund habe sich zudem zur
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Seite 24
Nachhaltigkeit öffentlicher Beschaffungen bekannt. Im Rahmen der Initia-
tive "Vorbild Energie und Klima" strebe das Departement für Verteidigung,
Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) gemeinsam mit anderen Akteuren
eine Steigerung der Energieeffizienz von Rechenzentren und anderen Inf-
rastrukturen bis 2020 um 25 % an. Als Dienststelle des VBS sei die Auf-
traggeberin diesen Vorgaben verpflichtet. Diese Anforderungen könnten
unter anderem über die Tier IV-Zertifizierung umgesetzt werden, ohne dass
der Markt unnötig eingeschränkt werde.
Von den Anbietern werde nicht verlangt, dass sie über eigene Tier IV-zerti-
fizierte Rechenzentren verfügten. Den Anbietern sei es vielmehr von Be-
ginn weg freigestanden, die Serverinfrastruktur in einem selbst- oder einem
fremdbetriebenen Rechenzentrum unterzubringen. Subunternehmer und
damit die Einmietung in fremdbetriebene Tier IV-zertifizierte Rechenzen-
tren seien ausdrücklich zugelassen worden. Nur falls die Vergabestelle die
Einmietung in fremdbetriebene Rechenzentren und damit Unterauftrags-
verhältnisse ausgeschlossen hätte, wäre eine unzulässige Marktbeschrän-
kung zu prüfen. Diesfalls hätte die Vergabestelle auf eine Ausschreibung
verzichten und den Auftrag von vornherein freihändig vergeben können.
Nach Kenntnis der Vergabestelle biete die Swisscom ihre Housing-Dienst-
leistungen grundsätzlich allen Geschäftskunden an. Es wäre der Be-
schwerdeführerin offen gestanden, sich im zertifizierten Swisscom-Re-
chenzentrum einzumieten. Ein Grossteil der geforderten Leistungen werde
nicht vom Betreiber des Rechenzentrums, sondern von den Anbietern
selbst erbracht, so beispielsweise die Planung, Leitung, Koordination und
Dokumentation; die Einrichtung der Zugangsberechtigung und Sicherheits-
schulung für 5 Mitarbeiter des Auftraggebers; die Unterstützung bei der
Einrichtung der IT-Infrastruktur; Setup und Inbetriebnahme der Co-Loca-
tion Dienste; Support und vieles mehr. Entsprechend hänge auch die Preis-
gestaltung nur zu einem geringen Teil von den Mietpreisen der Swisscom
ab und liege weitgehend im Ermessen der Anbieter. Es entspreche einer
verbreiteten Praxis, dass sich Anbieter von Rechenleistungen in fremdbe-
triebene Rechenzentren einmieteten. Die Tatsache, dass in der Schweiz
bislang nur die Swisscom über eine Tier IV-Zertifizierung verfüge, habe an-
dere Anbieter demnach nicht daran gehindert, ein kompetitives Angebot
einzureichen. Das Argument der Marktbeschränkung sei damit widerlegt.
In ihrer Triplik führt die Beschwerdeführerin ergänzend aus, dass ein nach
Tier IV konzipiertes und realisiertes Rechenzentrum gemäss Uptime Insti-
tute lediglich Aufschluss über die baulichen und betrieblichen Eigenschaf-
ten in Bezug auf die Brandabschnitte, die Verfügbarkeit, Redundanz von
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Seite 25
Stromversorgung und Klimatisierung gebe, mithin die Art und Weise, wie
das Rechenzentrum gebaut und betrieblich ausgelegt sei. Eine Hochver-
fügbarkeit der Plattform garantiere dagegen auch eine Tier IV-Zertifizierung
nicht; sie bestätige bloss, dass das entsprechende Server-Rack hochver-
fügbar mit Strom versorgt und die entstehende Abwärme abgeführt werde
(konstante Temperatur). Demgegenüber sage dieses Zertifikat überhaupt
nichts aus hinsichtlich der Datensicherheit oder der Verhinderung uner-
laubter Zugriffe; es habe nicht den Betrieb der Server-Infrastruktur zum Ge-
genstand. Welches IT-System im fraglichen Rack laufe und welche Sicher-
heitsvorkehrungen diesbezüglich getroffen worden seien, werde im Rah-
men der Tier IV-Zertifizierung weder geprüft noch Standards hierzu be-
scheinigt. Ein Rechenzentrum mit Tier IV-Zertifikat biete also keinen bes-
seren Schutz vor Cyber-Angriffen als eines ohne dieses Zertifikat. Es be-
dürfe anderweitiger betrieblicher respektive IT-mässiger Vorkehrungen und
Sicherheitsmassnahmen, um diesen Schutz sicherzustellen.
4.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich
Qualität stellt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 3.2 "Produkte zur Innenreinigung I";
Zwischenverfügung des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 "Rohre für
Kühlwasser"; Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. November 2001, pu-
bliziert in: VPB 66.38 E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzel-
nen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Er-
messensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter
qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Fest-
legung der technischen Spezifikationen (Zwischenverfügung B-822/2010
E. 4.2 f. m.H. "Rohre für Kühlwasser") und entspricht dem spezialgesetzli-
chen Ausschluss der Ermessenskontrolle gemäss Art. 31 BöB (vgl. dazu
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre
spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräu-
men" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer
B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" m.H. auf HUBERT
STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom
2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern, soll
das gewünschte Produkt nicht unter Bezugnahme auf besondere Handels-
marken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung umschrie-
ben werden (Art. VI Ziff. 3 GPA; vgl. zum Hinweis "oder gleichwertig"
Art. 16a Abs. 4 VöB und zum Ganzen den Entscheid der BRK 2001-011
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vom 16. November 2001, publiziert in: VPB 66.38 E. 5b/bb). Vergabebe-
hörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng um-
schreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner
Anbieter beziehungsweise nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung
in Frage kommen. Demgegenüber ist die eher leistungsorientierte Um-
schreibung (anstelle der Definition der Konzeption oder beschreibender
Produkteigenschaften), wie sie Art. VI Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar
erwünscht, aber nicht zwingend (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom
30. April 2014 E. 2.5.3 "Projektcontrollingsystem AlpTransit" m.H.;
GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff., insb. Rz. 409).
4.2 Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe deswe-
gen so hohe Ansprüche gestellt, damit nur die von ihr gewünschte Anbie-
terin für die Zuschlagserteilung in Frage kommen würde, trifft offensichtlich
nicht zu. Die Zuschlagsempfängerin verfügt selbst auch nicht über ein
Tier IV-zertifiziertes Rechenzentrum, sondern erfüllt diese Anforderung, in-
dem sie die Swisscom als Subunternehmerin vorgesehen hat.
4.3 Es ist unbestritten, dass im Zeitpunkt der Offerteinreichung in der
Schweiz lediglich die Swisscom über ein eigenes Rechenzentrum verfügte,
das die in Frage stehende Tier IV-Zertifizierung aufweist.
Im Zeitpunkt der Ausschreibung war zwar nicht bekannt, wie viele andere
Rechenzentren, die sich damals ebenfalls im Zertifizierungsprozess des
Uptime-Institutes befanden, diesen rechtzeitig abschliessen würden. Auf-
grund der von den potentiellen Anbietern gestellten Fragen ist davon aus-
zugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht die einzige Anbieterin war,
deren Rechenzentrum den Zertifizierungsprozess bereits begonnen hatte.
Indessen konnte auch nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon
ausgegangen werden, dass mehrere andere Anbieterinnen den Zertifizie-
rungsprozess rechtzeitig würden abgeschlossen haben.
Wie die Vergabestelle ausführt und der Website der Swisscom entnommen
werden kann, bietet die Swisscom unter dem Namen "Telehousing metro"
in Rechenzentren an verschiedenen Standorten die Nutzung eigener
Rechnerräume (Private Room) oder abschliessbare Racks in einem ge-
meinsam genutzten Raum (Shared Rackroom) an. Beim "Telehousing
metro" stellt die Swisscom klimatisierte Räumlichkeiten für die Hardware
des Kunden im Betriebsgebäude der Swisscom zur Verfügung und ge-
währleistet eine entsprechende Betriebssicherheit, Sicherheitseinrichtun-
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gen wie Brand- und Zutrittsschutz, mit Notstrom gesicherte Stromversor-
gung sowie das hochverfügbare Kühlungssystem [vgl. Swisscom > Te-
lehousing metro, Fact Sheets Shared Rackroom bzw. Private Room
<https://www.swisscom.ch/de/business/enterprise/angebot/cloud-data-
center/telehousing-metro.html>, letztmals besucht am 7. September 2020].
Es ist daher unbestritten, dass nicht nur die Zuschlagsempfängerin, son-
dern auch andere potentielle Anbieterinnen, darunter auch die Beschwer-
deführerin, auf diese Möglichkeit hätten zurückgreifen können. Dass die
Swisscom dazu nicht oder nicht zu angemessenen Preisen bereit gewesen
wäre, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und erscheint auch als
unwahrscheinlich, konnte doch die Zuschlagsempfängerin die Swisscom
als Subunternehmerin in das wirtschaftlich günstigste Angebot einbinden,
obwohl die Swisscom gleichzeitig selbst ein eigenes Angebot einreichte.
Dennoch stellt die Notwendigkeit, auf die Swisscom als einzig mögliche
Subunternehmerin zurückzugreifen, eine relevante Beschränkung des
Wettbewerbs dar, welche nach einer sachlichen Rechtfertigung verlangt.
4.4 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle dargelegt, dass die von ihr
verlangte Tier IV-Zertifizierung erforderlich sei, damit die Datensicherheit,
das heisst die Sicherheit vor unerlaubten externen Zugriffen, gewährleistet
sei. Auch sei dadurch die Hochverfügbarkeit der Plattform und damit die
Betriebssicherheit garantiert, welche für ihre rund 300 Arbeitsstellen und
das Funktionieren der zahlreichen IT-Umsysteme zentral sei. Die Tier IV-
Zertifizierung gewährleiste auch eine Steigerung der Energieeffizienz um
25 %, womit das Nachhaltigkeitsziel, das das Departement sich gesetzt
habe, eingehalten werde.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass das Zertifikat etwas über die Da-
tensicherheit oder die Verhinderung unerlaubter Zugriffe aussage und dass
die Anforderung einer Tier IV-Zertifizierung für die in Frage stehende Be-
schaffung überhaupt erforderlich sei. Sie weist indessen nicht nach, dass
die von der Vergabestelle dargelegten Bedürfnisse an die Verfügbarkeit
und Betriebssicherheit effektiv nicht beziehungsweise lediglich in einem
wesentlich geringeren Ausmass bestehen. Sie kritisiert auch zu Recht
nicht, dass die Vergabestelle sich vergaberechtswidrig verhalte, wenn sie
die Anforderungen an den Beschaffungsgegenstand so formuliere, dass
auch die vom Departement gesetzten Nachhaltigkeitsziele eingehalten
werden können.
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Soweit die von der Vergabestelle gestellten hohen Anforderungen die Ver-
fügbarkeit und Betriebssicherheit sowie die Einhaltung von Nachhaltig-
keitszielen betreffen, ist somit davon auszugehen, dass sie im konkreten
Fall sachlich begründet sind und dass die Tier IV-Zertifizierung geeignet ist,
die Erfüllung dieser Anforderungen nachzuweisen.
4.5 Eine andere Frage ist, ob die von der Vergabestelle sachlich begrün-
deten hohen Anforderungen an die Verfügbarkeit, Betriebssicherheit und
Nachhaltigkeit zwingend durch eine Tier IV-Zertifizierung des Uptime-Insti-
tutes nachgewiesen werden müssen oder ob die Vergabestelle im Inte-
resse eines grösseren Wettbewerbs nicht auch andere, gleichwertige oder
fast gleichwertige Zertifikate von anderen Zertifizierungsstellen hätte ak-
zeptieren müssen.
Nicht gefolgt werden kann der Beschwerdeführerin, soweit sie geltend
macht, wegen der dargelegten Beschränkung des Wettbewerbs hätte die
Vergabestelle sich mit dem Nachweis, dass der Zertifizierungsprozess in
Gang sei und dass die eingereichten Designpläne den Zertifizierungsan-
forderungen entsprächen, begnügen müssen, da dieser Stand des Zertifi-
zierungsprozesses, wie dargelegt, die Erfüllung der Anforderungen an die
Verfügbarkeit, Betriebssicherheit und Nachhaltigkeit weder in vergleichba-
rer Weise noch auch nur annähernd belegt.
Hingegen behauptet die Beschwerdeführerin, dass es auf dem Markt noch
andere, gleichwertige Zertifizierungen gebe. Damit impliziert sie, dass
durch die Akzeptierung auch derartiger Zertifizierungen der Wettbewerb
hätte signifikant erweitert werden können. Sie macht indessen nicht konk-
ret geltend, dass sie selbst über eine derartige andere Zertifizierung ver-
füge.
Auch hat sie ihr Argument, dass eine IV-Zertifizierung gemäss Uptime In-
stitute zu wettbewerbsverengend sei und daher auch andere, gleichwertige
Zertifizierungen zuzulassen seien, erst im vorliegenden Beschwerdever-
fahren geltend gemacht. Die Frage kann gestellt werden, ob die Beschwer-
deführerin nicht nach Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, einen
derartigen Einwand rechtzeitig vor der Offerteingabe gegenüber der Verga-
bestelle vorzubringen, so dass diese darauf hätte reagieren und die Aus-
schreibungsunterlagen hätte anpassen können.
Letztlich können diese Fragen indessen offengelassen werden, da die Be-
schwerdeführerin, wie dargelegt, gar nicht konkret geltend macht, sie
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könne an Stelle der noch nicht vorhandenen Tier IV-Zertifizierung durch
das Uptime Institute eine gleichwertige oder fast gleichwertige Zertifizie-
rung nach einem anderen, branchenüblichen Standard vorweisen.
4.6 Die Rüge, die verlangte Zertifizierung nach Tier IV gemäss Uptime In-
stitute sei vergaberechtswidrig, erweist sich daher als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerin kritisiert überdies, die Vergabestelle habe sich wi-
dersprüchlich und gegen Treu und Glauben verhalten, indem sie das An-
gebot der Beschwerdeführerin offensichtlich – wie die Rückfragen im Feb-
ruar 2020 zum Preisblatt zeigten – durchaus einer erneuten Bewertung an-
hand der Zuschlagskriterien unterzogen, das Angebot dann aber ausge-
schlossen habe. Dieser Ausschlussgrund sei ausserdem zu diesem Zeit-
punkt bereits verwirkt gewesen und der Umstand, welchen die Vergabe-
stelle nun als Unvollständigkeit beziehungsweise Mangel des Angebots an-
rufe, hätte – auch wenn er als zutreffend angesehen würde (was bestritten
werde) – zwingend bereits im ursprünglichen Vergabeverfahren zum Aus-
schluss führen müssen. Es sei nicht zulässig, bei der teilweisen Verfah-
renswiederholung in Wiedererwägung des ursprünglichen Zuschlags be-
reits bekannte, aber nicht beanstandete Umstände mit einem Ausschluss
zu sanktionieren.
Die Vergabestelle bestreitet, dass sie sich treuwidrig oder widersprüchlich
verhalten haben sollte. Nachdem die Beschwerdeführerin mit ihrem ersten
Angebot nicht in Frage gekommen sei, habe für die Vergabestelle kein An-
lass bestanden, dem bereits damals fehlenden Zertifikat nachzugehen, zu-
mal die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot (wahrheitswidrig) bestätigt
habe, die Leistungsanforderungen vorbehaltlos einzuhalten. Hingegen
habe die Vergabestelle der Beschwerdeführerin aus Fairnessgründen im
Hinblick auf die Einreichung des überarbeiteten Angebots die Möglichkeit
gegeben, dieses Versäumnis zu korrigieren.
5.1 In den Ausschreibungsunterlagen, Beilage 2.0 Leistungsanforderung,
hatte die Vergabestelle in Ziffer 1 "Geforderte Leistungen" zum Punkt "Ver-
fügbarkeit" verlangt:
"Der Anbieter sichert zu, dass er Serve[r]infrastrukturen nach Tier IV Zertifizie-
rung gemäss Uptime Institute im eigenen Rechenzentrum in der Schweiz be-
treibt.
Nachweis
Zertifizierung."
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In ihrem ersten Angebot vom 11. Juni 2019 hatte die Beschwerdeführerin
diese Beilage unterzeichnet, aber keinen schriftlichen Nachweis der Zerti-
fizierung Tier IV eingereicht.
5.2 Unter diesen Umständen kann die Beschwerdeführerin aus dem Um-
stand, dass die Vergabestelle ihr Angebot nicht bereits im ursprünglichen
Vergabeverfahren ausgeschlossen hat, nichts zu ihren Gunsten ableiten.
In jenem Vergabeverfahren hatte die Vergabestelle der Beschwerdeführe-
rin gegenüber keine Bestätigung abgegeben, dass sie die technischen
Spezifikationen als erfüllt ansehe, und selbst wenn sie dies getan hätte,
hätte die Beschwerdeführerin die Vergabestelle aufgrund ihrer eigenen
wahrheitswidrigen Zusicherung nicht darauf behaften können.
5.3 Das Argument, dieser Ausschlussgrund sei verwirkt oder von der
Vergabestelle treuwidrig erhoben worden, ist daher offensichtlich unbe-
gründet.
6.
Der durch die Vergabestelle im Rahmen des Re-Evaluationsverfahrens
vorgenommene (implizite) Ausschluss des Angebots der Beschwerdefüh-
rerin ist daher nicht zu beanstanden.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, richtigerweise hätte die Offerte der Zu-
schlagsempfängerin ausgeschlossen werden müssen. Es sei davon aus-
zugehen, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien "Unter-
nehmen-Referenzen (E7)" und "Schlüsselpersonen (E12)" nicht erfülle;
auch müsste die offenbar fehlende Erfahrung der Zuschlagsempfängerin
in den Bereichen Multihoming und RIPE-konformer IP-Adress-Verwaltung
zumindest zu Abzügen bei den unter den ZK2.2 und ZK2.3 bewerteten Er-
fahrungen der Schlüsselpersonen (Projektleiter und Service-Techniker)
führen. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin einen eventuellen Wis-
sensvorsprung der Zuschlagsempfängerin geltend. Unter den Server-
"Nachbarn" der ZEM-Dienste befinde sich auch das elektronische Aus-
schreibungsplanungstool der armasuisse, welches ebenfalls über die
Rechner der Zuschlagsempfängerin laufe. Es sei der Beschwerdeführerin
nicht bekannt, ob die Vergabestelle dieses Tool auch in der strittigen Aus-
schreibung eingesetzt und die Zuschlagsempfängerin dadurch allenfalls
Zugang zu vertraulichen Daten von Mitbewerbern gehabt habe respektive
für die Offerterarbeitung in der vorliegenden Ausschreibung dienliche Infor-
mationen exklusiv erhalten habe oder habe abrufen können. Ein solcher
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Seite 31
Wissensvorsprung würde zur Informationsasymmetrie im Bieterwettbe-
werb führen und diesen verfälschen.
7.1 Auch wenn der Ausschluss eines Anbieters nicht zu beanstanden ist,
hat er Anspruch auf gerichtliche Prüfung seiner Beschwerde, mit der er
geltend macht, auch die Offerte des Zuschlagsempfängers wäre auszu-
schliessen gewesen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der beschwerde-
führende Anbieter damit die Aufhebung des ganzen Verfahrens und die
Neuausschreibung des Auftrags erreichen könnte, was ihm allenfalls die
Möglichkeit eines neuen Angebots eröffnen würde (BGE 141 II 14 E. 4.7
"Monte Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12
Fastweb/Azienda Sanitaria Locale di Alessandria, ECLI:EU:C:2013:448
und vom 5. April 2016 C-689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE)/Air-
gest SpA, ECLI:EU:C:2016:199; Urteil B-4637/2016 E. 1.2 "Tunnelrei-
nigung Gotthard-Basistunnel").
7.2 Im vorliegenden Vergabeverfahren wurden insgesamt drei Angebote
eingereicht. Dem Evaluationsbericht vom 25. März 2020 lässt sich entneh-
men, dass die dritte Anbieterin nicht ausgeschlossen wurde, sondern le-
diglich aufgrund der Zuschlagskriterien hinter der Zuschlagsempfängerin
rangiert wurde. Die Beschwerdeführerin rügt nicht, dass die Offerte dieser
weiteren Anbieterin, bezüglich deren Identität sie konkrete Vermutungen
äussert, ebenfalls auszuschliessen gewesen wäre.
Würde nicht nur die Offerte der Beschwerdeführerin, sondern auch dieje-
nige der Zuschlagsempfängerin ausgeschlossen, würde es daher zu keiner
neuen Ausschreibung kommen, sondern der Zuschlag würde der dritten
Anbieterin erteilt werden.
Da weder dargetan noch ersichtlich ist, welches konkrete praktische Inte-
resse die Beschwerdeführerin daran haben sollte, dass der Zuschlag nicht
der Zuschlagsempfängerin, sondern der dritten Anbieterin erteilt würde, ist
daher auf ihre weiteren Rügen nicht einzugehen. Daher ist auch in antizi-
pierter Beweiswürdigung auf die Einholung des von ihr beantragten Sach-
verständigen-Gutachtens zu verzichten.
7.3 Aus dem gleichen Grund ist auch auf den prozessualen Antrag der
Vergabestelle, der Prozessgegenstand sei einstweilen auf die Beurteilung
des Ausschlusses der Beschwerdeführerin zu beschränken, nicht weiter
einzugehen.
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8.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be-
stimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG;
Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4
VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Die Verfah-
renskosten werden daher auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
10.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Die Vergabestelle als Bundesamt hat keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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