Decision ID: 209681e7-2b9a-45d3-b536-4498ebaed5b1
Year: 2021
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
a.
Mit Urteil ZE 19 119 vom 23. August 2019 hat das Kantonsgericht Nidwalden im
Zusammenhang mit dem Missbrauch von Eigentumsrechten (Art. 679 i.V.m Art. 684 ZGB)
vorsorgliche Massnahmen gegenüber A._ («Berufungskläger») angeordnet und B._
(«Berufungsbeklagter»), dem diesbezüglichen Gesuchsteller, Frist zur Einreichung der Klage
angesetzt.
b.
Mit Klage vom 30. September 2019 prosequierte der Berufungsbeklagte das Verfahren um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen betreffend Missbrauch der Eigentumsrechte (Art. 679
i.V.m. Art. 684 ZGB).
c.
Am 3. Dezember 2019 liess der Berufungskläger seine Klageantwort einreichen und folgende
Anträge stellen:
«1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.
2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.»
d.
Das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegialgericht, erkannte mit Urteil ZK 19 40
vom 12. Oktober 2020 («Urteil ZK 19 40») Folgendes:
«1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen.
1.1 Dem Beklagten wird als Eigentümer des Grundstücks Nr. _, GB X._, gerichtlich
verboten, auf seinem Grundstück (Grundstück Nr. _, GB X._) vor dem Wohnhaus des
Klägers (Grundstück Nr. _, GB X._), im Bereich der Gebäudefront auf der ganzen
Fassadenlänge, Sonnenschirme aufzustellen.
1.2 Der Beklagte wird als Eigentümer des Grundstücks Nr. _, GB X._, gerichtlich
verpflichtet, Musik und Lärm jeglicher Art zu unterlassen, welche/welcher von seinem
Grundstück (Grundstück Nr. _, GB X._) ausgeht und die Immissionsgrenzwerte
(Belastungsgrenzwerte) am Tage von 60 dB (A) und in der Nacht von 50 dB (A)
gegenüber dem Grundstück des Klägers (Grundstück Nr. _, GB X._) überschreiten.
2. Der Beklagte wird unter Androhung der Strafe nach Art. 292 StGB verpflichtet, die
Unterlassungen gemäss Ziffer 1 zu befolgen.
Art. 292 StGB lautet: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen
Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen
Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
3. Sofern der Beklagte auf seinem Grundstück (Grundstück Nr. _, GB X._) vor dem
Wohnhaus des Klägers (Grundstück Nr. _, GB X._) im Bereich der Gebäudefront auf
der ganzen Fassadenlänge, Sonnenschirme aufstellt und demnach das Verbot gemäss
Ziff. 1.1 missachtet, ist der Kläger berechtigt, diese Gegenstände zu beseitigen bzw.
unter polizeilicher Hilfe beseitigen zu lassen.
4. Die Gerichtskosten betragen Fr. 6'000.00 (inkl. Auslagen). Darin enthalten sind die
Mehrkosten für die verlangte Ausfertigung des begründeten Urteils in der Höhe von
Fr. 2'000.00, welche vom Beklagten zu tragen sind (Art. 4 Abs. 3 PKoG).
Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.00 gehen ausgangsgemäss im Umfang von Fr. 800.00
zu Lasten des Klägers und im Umfang von Fr. 5'200.00 zu Lasten des Beklagten, werden
dem klägerischen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 6'000.00 entnommen und sind
bezahlt.
Der Beklagte hat dem Kläger seinen Gerichtskostenanteil von Fr. 5'200.00 intern und
direkt zu bezahlen.
5. Die Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. iur. André Britschgi von Fr. 5'765.45 (Honorar Fr.
5'084.75, Auslagen Fr. 268.50 und 7.7% MwSt. Fr. 412.20) wird gerichtlich genehmigt.
Die Honorarnote von Rechtsanwältin MLaw Sarah Jud wird im Umfang von Fr. 6'291.10
(Honorar Fr. 5'500.00, Auslagen Fr. 341.30 und 7.7% MwSt. Fr. 449.80) gerichtlich
genehmigt.
Der Beklagte hat den Kläger im Umfang von 4/5, d.h. in der Höhe von Fr. 4'612.40, zu
entschädigen. Der Kläger hat den Beklagten im Umfang von 1/5, d.h. in der Höhe von
Fr. 1'258.20, zu entschädigen.
Der Beklagte hat dem Kläger somit ausgangsgemäss eine Parteientschädigung von
Fr. 3'354.20 zu bezahlen.
6. (Zustellung ...)»
Für den übrigen Prozessverlauf bis zum 23. Oktober 2020 wird auf die diesbezüglichen
Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen (vgl. Urteil ZK 19 40 lit. A-I S. 2 f.).
B.
Mit Eingabe vom 20. Januar 2021 erhob der Berufungskläger hiergegen Berufung und stellte
die folgenden Anträge (amtl. Bel. 1):
«1. Die Berufung sei gutzuheissen; Das Urteil vom 12. Oktober 2020 des Kantonsgerichts
Nidwalden im Verfahren ZE 19 119 sei aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren und das
Berufungsverfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten.»
Der Berufungskläger leistete innert angesetzter Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 4'000.– (amtl. Bel. 2 f.).
C.
Mit Berufungsantwort vom 3. März 2021 beantragte der Berufungsbeklagte die vollumfängliche
Abweisung der Berufung, soweit auf diese überhaupt einzutreten sei (amtl. Bel. 5).
D.
Am 4. März 2021 zeigte die Verfahrensleitung den Parteien an, dass kein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet wird und das Replikrecht innert 10 Tagen zu wahren wäre (amtl.
Bel. 6).
E.
Mit Eingabe vom 24. März 2021 legte der Berufungskläger eine zusätzliche Urkunde auf (amtl.
Bel. 7). Der Berufungsbeklagte nahm hierzu am 29. März 2021 Stellung (amtl. Bel. 9). Am 17.
Juni 2021 reichte der Berufungskläger eine weitere Urkunde ein (amtl. Bel. 10). Mit Eingaben
vom 23. resp. 25. Juni 2021 legten die Parteien ihre Kostennoten auf (amtl. Bel. 11 und 12).
F.
Die vorinstanzlichen Akten (und die Akten des Massnahmeverfahrens) wurden praxisgemäss
beigezogen. Die Zivilabteilung des Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache
anlässlich ihrer Sitzung vom 24. Juni 2021 abschliessend beurteilt. Auf die Ausführungen der
Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.
1.1
1.1.1
Angefochten ist das Urteil ZK 19 40 des Kantonsgerichts Nidwalden,
Zivilabteilung/Kollegialgericht, vom 12. Oktober 2020 betreffend Missbrauch der
Eigentumsrechte (Art. 679 i.V.m Art. 684 ZGB). Berufungsinstanz gegen Urteile des
Kantonsgerichts Nidwalden, Kollegialgericht, ist das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung
(Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Fünferbesetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG).
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich und
begründet einzureichen. Wie bereits die Eingabe an die erste Instanz muss auch die
Berufungseingabe Rechtsbegehren enthalten. Formgültige Rechtsbegehren stellen eine
Prozessvoraussetzung dar, weshalb bei unklaren, unvollständigen oder unbestimmten
Rechtsbegehren nicht auf die Klage einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario; RAMON
MABILLARD, Grundsätze zur Formulierung der Rechtsbegehren, in: Kren
Kostkiewicz/Markus/Rodriguez [Hrsg.], Das Rechtsbegehren im Zivilverfahren: Theoretische
Fragen, praktische Antworten, CIVPRO Band Nr. 11, 2017, S. 5). Das Vorliegen der
Sachurteilsvoraussetzungen ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO).
Zwar nennt Art. 311 ZPO einzig die Begründung, die aber gerade auch der Erläuterung der
Begehren dient und diese damit voraussetzt. Aus einer Rechtsmittelschrift muss hervorgehen,
dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert
oder aufgehoben werden soll (BGE 137 III 617 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Ein
Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage
unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen).
Ob ein Rechtsmittel ergriffen werden soll und in welchem Umfang, steht in der Disposition der
Parteien, unabhängig davon, ob sie über das streitige Recht verfügen können oder nicht. Die
Einleitung des Rechtsmittelverfahrens setzt damit selbst unter der Offizialmaxime voraus, dass
eine Partei ein form- und fristgerechtes Rechtsschutzersuchen an die Rechtsmittelinstanz
richtet (BGE 137 III 617 E. 4.5.3). Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Rechts-mittelinstanz
den angefochtenen Entscheid bestätigen (dortige lit. a), neu entscheiden (dortige lit. b) oder
die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht
beurteilt wurde (dortige lit. c Ziff. 1) oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu
vervollständigen ist (dortige lit. c Ziff. 2). Die Rückweisung hat jedoch die Ausnahme zu bleiben
(BGE 137 III 617 E. 4.3 S. 619 mit Hinweis). Liegt kein Fall von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO vor,
darf das Berufungsgericht vom Erfordernis materieller Anträge in der Sache ausgehen (Urteil
des Bundesgerichts 5A_94/2013 vom 6. März 2013 E. 3.2.4); m.a.W. hat der Berufungskläger
mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung grundsätzlich einen Antrag in der Sache,
d.h. ein (reformatorisches) Begehren zu stellen (Urteile des Bundesgerichts 5A_929/2015 vom
17. Juni 2016 E. 3.1; 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2.1). Die alleinige Forderung,
der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, bringt mitunter nicht zum Ausdruck, welche
Rechtsfolge der Berufungskläger in der Sache anstrebt. Aus den Anträgen muss eine
Willensbekundung konstruiert werden können, aus der sich ergibt, auf welche konkrete
Gestaltung der Rechtslage der Berufungskläger abzielt. In diesem Zusammenhang hat sich
aus der Begründung der Anträge namentlich zu ergeben, weshalb das angerufene
Berufungsgericht im Falle einer Gutheissung der Berufung nicht selbst entscheiden könnte
und sich eine Rückweisung an die Vorinstanz zwingend aufdrängt (Urteil des Bundesgerichts
5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E. 5.1).
1.1.2
Rechtsbegehren sind bedingungsfeindlich; dem Kläger ist es zwar gestattet, seine
Rechtsbegehren in eine Reihenfolge zu bringen (Haupt- und Eventualbegehren), wenn die
behaupteten Rechtsfolgen ungewiss sind; er muss sie jedoch unbedingt stellen und
begründen. Die Alternation von Rechtsbegehren («entweder oder») ist grundsätzlich
unzulässig (DANIEL WILLISEGGER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017,
N 17 zu Art. 221 ZPO; THOMAS ENGLER, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO
Kommentar, 2. A., 2015, N 4 zu Art. 221 ZPO; MABILLARD, a.a.O., S. 19 f.).
Namentlich können auch Antwortbegehren, die, je nachdem, ob die Zulässigkeit der Klage
oder deren materielle Begründetheit bestritten wird, auf Nichteintreten oder Abweisung der
Klage lauten, einen Einfluss auf das Prozessthema haben. Eine selbstständige Bedeutung
kommt ihnen grundsätzlich nicht zu, solange sich der Beklagte auf die Abwehr des
klägerischen Rechtsbegehrens beschränkt, da sie diesfalls lediglich der Verdeutlichung und
raschen Orientierung über die Stellungnahme des Beklagten dienen. Fehlen solche
Rechtsbegehren, so schadet dies der beklagten Partei grundsätzlich nicht (MABILLARD, a.a.O.,
S. 3 f.). Äussert sich der Beklagte jedoch mit eigenen Begehren und verlangt er (principaliter)
ein Nichteintreten auf die Klage und (eventualiter) eine Klageabweisung, ist dies zwar zulässig;
er hat sich jedoch gewahr zu sein, dass er mit diesem zweigliedrigen Ersuchen
unterschiedlichen, nämlich einerseits dilatorischen, andererseits peremptorischen
Rechtsschutz beansprucht (WILLISEGGER, a.a.O., N 11 zu Art. 222 ZPO). Nach der hier
vertretenen Auffassung sind nicht bloss auf peremptorischen Rechtsschutz gerichtete
Rechtsbegehren in eine Reihenfolge zu bringen, sondern auch gleichzeitige Ersuchen um
einen Prozess- (Nichteintreten) bzw. einen Sachentscheid (Abweisung).
1.1.3
Die Rechtsfolge des Nichteintretens steht unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus
(Art. 29 Abs. 1 BV). Überspitzter Formalismus ist gegeben, wenn für ein Verfahren rigorose
Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt
wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an
Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in
unzulässiger Weise versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1). Wie alle Prozesshandlungen sind auch
Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen (BGE 105 II 149 E. 2a). Daraus folgt,
dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren ausnahmsweise einzutreten
ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid,
ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt. Rechtsbegehren sind im Lichte der
Begründung auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2). Das Bundesgericht scheint anzudeuten,
dass im Rahmen dieser Beurteilung – bzw. konkret bei der Festlegung des
Beurteilungsmassstabs – dem Umstand, ob eine Partei anwaltlich vertreten ist oder nicht,
gewisse Bedeutung beizumessen ist (Urteile des Bundesgerichts 5A_466/2016 vom 12. April
2017 E. 4.2; 5A_304/2015 vom 23. November 2015 E. 10.4 mit weiteren Hinweisen).
Vorstehendes hat mitunter nicht zur Folge, dass die Berufungsinstanz einer Partei gestützt auf
Art. 132 ZPO Gelegenheit zur Verbesserung ihrer Eingabe geben muss. Die zitierte Norm ist
nicht dazu bestimmt, die inhaltliche Ergänzung oder Nachbesserung eines ungenügenden
Rechtsbegehrens und/oder einer ungenügenden Begründung zu ermöglichen (BGE 137 III
617 E. 6.4; so in Urteil des Bundesgerichts 5A_929/2015 vom 17. Juni 2016 E. 3.2).
1.2
Der Berufungskläger beantragt, die Berufung sei gutzuheissen und das angefochtene Urteil
aufzuheben. Einen reformatorischen Antrag stellt der Berufungskläger nicht. Dies genügt den
Anforderungen von Art. 311 ZPO nicht, was grundsätzlich ein Nichteintreten auf das
Rechtsmittel zur Folge hat. Zu prüfen bleibt, ob die Eingaben des Berufungsklägers und das
erstinstanzliche Urteil eine Auslegung des formell mangelhaften Rechtsbegehrens erlaubt und
festgestellt werden kann, was der Berufungskläger in der Sache verlangt. Der Berufungskläger
war bzw. ist sowohl im erstinstanzlichen als auch im Berufungsverfahren anwaltlich vertreten,
weshalb ein strenger Massstab anzulegen ist.
Erstinstanzlich stellte der Berufungskläger als damaliger Beklagter in der Klageantwort drei
Antwortbegehren (vgl. vorstehende lit. A./c.). Namentlich ersuchte er das Gericht einerseits
darum, dass auf die Sache nicht einzutreten sei (Klageantwortbegehren 1). Andererseits
verlangte er die Klageabweisung (Klageantwortbegehren 2). Beide Anträge wurden unbedingt,
gleichrangig gestellt, obwohl sich diese gegenseitig ausschliessen. Der Berufungskläger
ersuchte somit sowohl um dilatorischen als auch um peremptorischen Rechtsschutz, ohne
diese beiden Begehren in eine Reihenfolge zu setzen. Dies schlägt sich auch in der
Berufungsbegründung nieder, in welcher sowohl die vorinstanzliche Würdigung in der Sache
selbst (Berufung Ziffn. 4 ff. S. 3 ff.) als auch dessen Erwägungen betreffend das
Rechtsschutzinteresse (Sachurteilsvoraussetzung; Berufung Ziff. 25 S. 16) gerügt werden.
Somit erlauben weder die Berufungsbegründung noch das angefochtene Urteil eine
abschliessende Interpretation des berufungsklägerischen Rechtsschutzziels; es ist nicht klar,
ob dieser nun hauptsächlich die Klageabweisung (Sachurteil) oder ein Nichteintreten auf die
Klage verlangt. Mit anderen Worten kann nicht ergründet werden, auf welche konkrete
Gestaltung der Rechtslage der Berufungskläger abzielt. Im Anwendungsbereich der
Dispositionsmaxime ist es dem Sachgericht verwehrt, von den Parteienanträgen abzuweichen
und etwa – wie dies hier notwendig wäre – unzulässige Alternativanträge zu bereinigen, indem
es sich bloss des nach seiner Auffassung passenden Antrags bediente. Entsprechendes hat
auch zu gelten, wenn unzulässige Alternativanträge zur Auslegung der Berufungsanträge
herangezogen werden. Auf die Berufung ist somit nicht einzutreten.
2.
Wären die prozessualen Eingaben des Berufungsklägers dahingehend zu deuten, dass er mit
seiner Berufung reformatorisch ein Nichteintreten auf die Klage, eventualiter die
Klageabweisung verlangt, entsprechend die Prozessvoraussetzung rechtsgenüglicher
Berufungsanträge erfüllt und dies einem Eintreten nicht entgegenstände, wäre auf die
Berufung – wie sich nachfolgend zeigen wird – trotzdem nicht einzutreten (nachfolgende E. 3)
bzw. diese ohnehin abzuweisen (nachfolgende E. 4; zur Zulässigkeit von
Eventualbegründungen bei unzulässigen Rechtsmittelanträgen: Urteil des Bundesgerichts
4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013).
3.
3.1
3.1.1
Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Das Berufungsgericht
hat bei der Verfahrensleitung und -gestaltung einen grossen Spielraum. Es steht grundsätzlich
in seinem Ermessen, ob es eine Parteiverhandlung ansetzen (Art. 316 Abs. 1 ZPO) und
Beweise abnehmen will (Art. 316 Abs. 3 ZPO). In aller Regel wird das Berufungsverfahren als
reiner Aktenprozess geführt ohne Durchführung einer Parteiverhandlung und Abnahme von
Beweisen. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der
Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen
vorgebrachter Beanstandungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 und E. 2.2.2 S. 412 ff. m.w.H.).
Nach Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im Sinne
der genannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als
fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er
lediglich auf die vor der ersten Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen
auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in
allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um
von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der
Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und
die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Die Begründung ist eine gesetzliche, von
Amtes wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Fehlt sie, so tritt das
obere kantonale Gericht auf die Berufung nicht ein (Urteil des Bundesgerichts 4A_651/2012
vom 7. Februar 2013 E. 4.2 m.w.H.; auch: KARL SPÜHLER, in: BSK-ZPO, a.a.O., N 11 zu Vor
Art. 308-334 ZPO).
3.1.2
Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Damit neue Tatsachen oder
Beweismittel im Berufungsverfahren berücksichtigt werden, müssen die Voraussetzungen des
unverzüglichen Vorbringens und der Unmöglichkeit des Vorbringens vor erster Instanz trotz
zumutbarer Sorgfalt, kumulativ erfüllt sein. Ist eine der beiden Voraussetzungen nicht erfüllt,
verwirkt das Novenrecht (PETER REETZ/SARAH HILBER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 3. A, 2016, N 42 zu
Art. 317 ZPO). Mit dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber im Berufungsverfahren ein
Novenrecht statuiert, welches nur unter restriktiven Voraussetzungen ausnahmsweise Noven
zulässt (BGE 142 III 413 S. 415 E. 2.2.2). Grund für dieses Novenrecht ist die Idee der ZPO,
wonach alle Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich bereits vor erster Instanz vorzubringen
sind und das vorinstanzliche Verfahren im Berufungsverfahren nicht einfach fortgeführt werden
soll (Urteile des Bundesgerichts 5A_107/2013 vom 7. Juni 2013 E. 3.1; 4A_382/2015 vom 4.
Januar 2016 E. 11.3.1). Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts dient das
Berufungsverfahren nämlich nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens,
sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret
dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Schliesslich regelt Art. 317 Abs. 1 ZPO die
Voraussetzungen, unter denen Noven ausnahmsweise vorgebracht werden können,
abschliessend und dies ohne danach zu differenzieren, ob auf ein Verfahren die
Verhandlungs- oder Untersuchungsmaxime anwendbar ist (BGE 142 III 413 S. 415 E. 2.2.2).
Die Voraussetzungen der Berücksichtigung jeden neuen Vorbringens und jedes neuen
Beweismittels hat diejenige Partei zu beweisen, welche sich auf das betreffende Novum beruft.
Eine Partei, welche im Berufungsverfahren eine neue Urkunde vorlegt, hat grundsätzlich
darzulegen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind. Eine diesbezügliche Begründung ist nur
dann nicht erforderlich, wenn die Zulässigkeit der Urkunde offenkundig und unzweifelhaft ist
(SPÜHLER, a.a.O., N 10 zu Art. 317 ZPO).
Private Bestätigungsschreiben sind als Beweismittel i.d.R. nicht tauglich und daher im Rahmen
zulässiger antizipierter Beweiswürdigung auszuschliessen (ANNETTE DOLGE, in: BSK-ZPO,
a.a.O., N 12 zu Art. 177 ZPO). Dies hat im Fall, in welchem die Auflage des
Bestätigungsschreibens erst im Berufungsverfahren geschieht und die Befragung des
Urkundenerzeugers hätte beantragt werden können, umso mehr zu gelten.
3.2
3.2.1
Hier oblag es dem Berufungskläger, im Rahmen seiner Berufungsschrift konkret darzulegen,
inwiefern der angefochtene Entscheid im Einzelnen mängelbehaftet ist. Insoweit er sich hierbei
auf Noven abstützt, seien es tatsächliche oder Beweisvorbringen, hat er zusätzlich darzutun,
inwiefern ihm solches nicht bereits vor erster Instanz möglich gewesen ist. Vorab zu prüfen ist,
ob der Berufungskläger mit der Berufung vom 20. Januar 2021 überhaupt ein diesen
Anforderungen entsprechendes Rechtsmittelfundament zu schaffen vermochte, andernfalls
auf die Berufung nicht einzutreten ist.
3.2.2
Zunächst ist auf die Beweisgrundlage einzugehen. Der Berufungskläger hat in seiner Berufung
vom 20. Januar 2021 insgesamt 17 Urkundenbeweise (BK-Bel. 1-17) aufgelegt und durch zwei
weitere, spätere Urkundenbeweise ergänzt (BK-Bel. 18 und 19). Davon lagen die Belege BK-
Bel. 1 (vi-BB 1), 4 (vi-ZEVP C._ Bel. 1), 7 (vi-BB 20), 8 (vi-BB 17), 9 (vi-BB 21), 10 (vi-BB 19),
12 (vi-BB 10], 14 (vi-BB 22) bereits im vorinstanzlichen Verfahren auf, womit es sich um
untaugliche bzw. unzulässige Beweisofferten handelt, auf welche nicht einzutreten ist (Art. 317
Abs. 1 ZPO; Art. 150 ZPO e contrario).
Im Weiteren legt der Berufungskläger Beweismittel auf, welche von der Vorinstanz explizit aus
dem Recht gewiesen wurden, weil sie verspätet, d.h. nach Aktenschluss eingereicht wurden.
Es handelt sich dabei um die anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Oktober 2020
aufgelegten Beweismittel BK-Bel. 6, 13, 15 und 16 (vi-BB 26). Der Berufungskläger unterlässt
es darzutun, weshalb er nun berechtigt sein soll, diese im Berufungsverfahren einzureichen
bzw. der damalige Entscheid der Vorinstanz rechtsfehlerhaft war. Diese sind daher auch im
obergerichtlichen Verfahren aus dem Recht zu weisen.
Im Berufungsverfahren erstmals aufgelegt werden die BK-Bel. 5, 11 und 17 (Sammelbeleg
Fotos Rattan Möbel, Fotos D._ Bar Jahr 1990, Handelsregisterauszug B._ Gartenbau). Der
Berufungskläger macht keine Ausführungen dazu, wieso es ihm nicht möglich gewesen wäre,
diese Beweismittel schon vor erster Instanz aufzulegen, obschon sie damals bereits existiert
hätten. Diese sind ebenso aus dem Recht zu weisen.
Anderes gilt für die nachträglich aufgelegten BK-Bel. 18 und 19, welche nämlich erst im
Zeitpunkt des Berufungsverfahrens entstanden sind. Diese sind allerdings aus anderen
Gründen unzulässig: Mit Eingabe vom 24. März 2021 legte der Berufungskläger ein Schreiben
zweier Mieter («Richtigstellung»; BK-Bel. 18) vom 23. März 2021 zugunsten seines eigenen
Standpunkts ins Recht. Dieses private Bestätigungsschreiben ist in antizipierter
Beweiswürdigung auszuschliessen, da es dem Berufungskläger ohne weiteres möglich
gewesen wäre, eine formelle Zeugenaussage zu beantragen. Unterlässt es eine Partei, die
Befragung potentieller Zeugen zu beantragen, lässt sich dieses Versäumnis nicht mittels der
Erstellung und Auflage eines privaten Bestätigungsschreibens korrigieren. Auszuschliessen
ist auch der Sammelbeleg BK-Bel. 19 (Temperaturmessung für den Juni 2021), der sich zu
einer hier irrelevanten Beweisthematik äussert.
Der Berufungskläger beantragt weiter, dass er als Partei zu befragen sei. Eine Parteibefragung
mit dem Berufungskläger wurde bereits vor erster Instanz durchgeführt. Inwiefern
Veranlassung für die Durchführung einer neuerlichen Parteibefragung besteht, wird nicht
aufgezeigt, weshalb auch davon abzusehen ist. Auch wiederholt der Berufungskläger seinen
Beweisantrag um Durchführung eines Augenscheins, den die Vorinstanz mit einlässlicher
Begründung abgewiesen hatte. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, dass der Augenschein
für die gegenständliche Beweisthematik ein grundsätzlich taugliches Beweismittel wäre, die
damit zu beweisenden Umstände jedoch bereits anderweitig hinreichend dokumentiert bzw.
aus früheren Verfahren gerichtsnotorisch bekannt sind, womit auf dieses verzichtet werden
könne (vgl. Urteil ZK 19 40 E. 2.3.6 S. 17). Ebenso würdigte sie die übrigen Beweismittel und
deren Aussagekraft ausführlich (dortige E. 2.3 S. 12 ff.; E. 3.3 S. 22 f.; E. 4.3 S. 24 ff.). Dieser
Auffassung ist beizupflichten. Der Berufungskläger geht darauf denn auch nicht weiter ein und
macht einzig geltend, dass die vom Berufungsbeklagten aufgelegten Fotos ein falsches Bild
der Aussichtsbeeinträchtigung vermitteln würden (Berufung Ziff. 13 S. 9). Diese Behauptung
findet jedoch keine Stütze in der streitigen Fotodokumentation (vi-BK-Bel. 16-18), welche –
unter Mitberücksichtigung der Gerichtsnotorietät aufgrund früherer Verfahren und der übrigen
Beweismittel – sehr wohl eine tatsächliche Würdigung erlaubt. Die Vorinstanz führte zurecht
keinen Augenschein durch, womit diesem Antrag auch im Berufungsverfahren nicht zu folgen
ist.
3.2.3
Im Weiteren ist der berufungsklägerische Rechtsmittelvortrag zu würdigen. Zwar findet
stellenweise eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid statt. Dabei
unterlässt es der Berufungskläger jedoch, sich mit der bestehenden Beweis-/Aktenlage
auseinanderzusetzen bzw. seinen Berufungsstandpunkt mit den vor erster Instanz
abgenommenen Beweisen in Vereinbarung zu bringen. Im Gegenteil beschränkt er sich
darauf, den einlässlich begründeten Schlussfolgerungen der Vorinstanz eigene Schilderungen
gegenüberzustellen und diesen Tatsachenvortrag mit neuen, unzulässigen Beweismitteln
(s.o.) zu untermauern. Im Berufungsverfahren geht es allerdings nicht darum, dass der
Berufungskläger frei seinen Standpunkt darlegen und das hiesige Berufungsgericht gestützt
darauf ein Sachurteil trifft. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist die Überprüfung des
bereits gefällten Sachurteils des Kantonsgerichts, weshalb es an den Parteien ist – hier
namentlich dem Berufungskläger –, auf der Grundlage des erstinstanzlich gesammelten
Prozessmaterials die Fehlerhaftigkeit des erstinstanzlichen Urteils aufzuzeigen. Eine
Ergänzung des Beweismaterials findet dabei nur ausnahmsweise, etwa wo Beweisvorschriften
(Art. 150 ff. ZPO) verletzt wurden oder wo zulässige Noven (Art. 317 Abs. 1 ZPO) in den
Prozess einzubringen sind, statt. Da es der Berufungskläger ist, welcher in der
Berufungsschrift auf ebensolche Ergänzungen des Beweismaterials abstützt, wäre es auch an
ihm gewesen, die erforderliche Begründung zu liefern. An einer solchen fehlt es aber gänzlich.
Der Rechtsmittelsubstantiierungsobliegenheit kommt der Berufungskläger mit seiner
Berufungsschrift nicht nach. Diesbezüglich fällt weiter ins Gewicht, dass der Berufungskläger
nicht nur hinsichtlich der Beweismittel Ergänzung vornimmt. Auch seinen Tatsachenvortrag
erweitert er stellenweise um neue Tatsachenbehauptungen (bspw. Behauptung des
zerrütteten Verhältnisses zwischen der Zeugin C._ und dem Berufungskläger [Berufung Ziff.
5 S. 3 f.] oder Behauptung, dass Musik nicht vom Grundstück des Berufungsklägers, sondern
von der öffentlichen Badewiese stamme [Berufung Ziff. 22 S. 14 f.]), ohne dass dargelegt
würde, inwiefern dies im Hinblick auf die Novenschranke von Art. 317 Abs. 1 ZPO überhaupt
zulässig ist. Am Gesagtem nichts zu ändern vermag, dass die Berufungsschrift hinsichtlich
des Aufbaus dem angefochtenen Urteil folgt. Die Wahl eines solchen Aufbaus kann zwar der
Rechtsschriftstruktur bzw. deren Nachvollziehbarkeit zuträglich sein, befreit den
Rechtsmittelführer aber nicht davon, sich in den entsprechenden Abschnitten denn auch
konkret, d.h. unter Bezugnahme auf die bereits bestehende Beweis- bzw. Aktenlage, mit den
Erwägungen der Vorinstanz auseinanderzusetzen.
3.3
Auf die Berufung wäre demnach auch infolge einer unzureichenden Begründung – welche eine
Sachurteilsvoraussetzung bildet – nicht einzutreten.
4.
4.1
Die Rechtsmittelinstanz eröffnet ihren Entscheid mit einer schriftlichen Begründung (Art. 318
Abs. 2 ZPO). Wird der angefochtene Entscheid lediglich bestätigt, kann die Begründung sehr
knapp ausfallen. Mit Blick auf Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG ist wesentlich, dass der Entscheid die
massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art enthält. Aus dem Entscheid muss klar
hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Rechtsmittelinstanz ausgeht und
welche rechtlichen Überlegungen sie anstellt. Es ist gar zulässig, ohne neue Motive auf die
schriftliche Begründung des erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen, sofern vor der
zweiten Instanz keine beachtlichen Gründe vorgebracht werden, zu denen die erste Instanz
noch nicht Stellung bezogen hat. Ein Verweis führt dazu, dass das Bundesgericht die
Gesetzesanwendung im Lichte der erstinstanzlichen Erwägungen überprüft (Urteile des
Bundesgerichts 4A_477/2018, 4A_481/2018 vom 16. Juli 2019 E. 3.2.1; 5A_369/2016 vom 27.
Januar 2017 E. 3.1; 4A_333/2015 vom 27. Januar 2016 E. 7.3.2; 4A_538/2013 vom 19. März
2014 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 2.1 jeweils m.w.H.). Entsprechendes
gilt selbstredend auch für die Eventualbegründung eines Berufungsentscheids.
4.2
Selbst wenn auf die Sache einzutreten und diese materiell zu behandeln wäre, wäre die
Berufung abzuweisen. Der vorinstanzliche Entscheid überzeugt, weshalb vollumfänglich, in
bestätigender Weise (Art. 319 Abs. 1 lit. a ZPO) auf diesen verwiesen wird. Die Rechts-
mittelinstanz schliesst sich den diesbezüglichen Ausführungen, namentlich bezüglich die
beweisrechtlichen Vorfragen (Urteil ZK 19 40 E. 2 und 3 S. 6 ff.), die tatsächliche und rechtliche
Würdigung (dortige Ziff. II S. 8 ff.) sowie die Festlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
(dortige Ziff. III S. 31 ff.), vorbehaltlos an. Daran nichts zu ändern vermögen die – soweit diese
überhaupt zulässig sind – berufungsweise vorgebrachten Einwände; aus diesen ergibt sich
nichts Wesentliches, das die einlässliche materielle Auseinandersetzung der Vorinstanz mit
der Streitsache in Frage stellen würde.
5.
5.1
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei
Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als
unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
5.2
Die Gerichtskosten vor Obergericht als Berufungsinstanz richten sich nach dem im Verfahren
vor dem Kantonsgericht massgebenden Tarif; sie werden um einen Drittel reduziert, betragen
jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG [NG 261.2]). In Verfahren mit einem
Streitwert von Fr. 100'000.– betragen die ordentlichen Entscheidgebühren vor dem
Kantonsgericht zwischen Fr. 2'500.– bis Fr. 6'000.– (Art. 7 Abs. 1 PKoG); vor Obergericht
dementsprechend zwischen Fr. 1'666.65 bis Fr. 4'000.–. Wird ein Streitfall ohne materiellen
Entscheid erledigt, beträgt die Gebühr höchstens drei Viertel der ordentlichen Gebühr (Art. 4
Abs. 2 PKoG).
Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren werden in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 PKoG
innerhalb des Gebührenrahmens auf Fr. 4'000.– festgesetzt. Zwar trat das Gericht auf die
Sache in Ermangelung rechtsgenüglicher Berufungsanträge nicht ein. Indessen setzte es sich
im Rahmen der Eventualbegründung materiell mit der Streitsache auseinander, weshalb sich
eine Herabsetzung der Gebühr nach Art. 4 Abs. 2 PKoG gegenständlich nicht rechtfertigt. Die
Gerichtskosten werden ausgangsgemäss dem Berufungskläger auferlegt, dessen
Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen und sind damit bezahlt.
5.3
Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu. Die
Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwendigen
Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Die Parteien können eine
Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Im Berufungsverfahren beträgt
das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen
Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43
PKoG). In Prozessen mit einem Streitwert von Fr. 100'000.– beträgt das Honorar für das
Verfahren vor erster Instanz zwischen Fr. 4'000.– bis Fr. 13'000.– (Art. 42 Abs. 1 PKoG). Somit
liegt der Kostenrahmen für das Honorar des vorliegenden Berufungsverfahrens zwischen
Fr. 800.– bis Fr. 7'800.–. Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der
vorgesehenen Mindest- und Höchstansätzen sind die Bedeutung der Sache für die Partei in
persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die
Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG). Das Honorar beträgt je Stunde zwischen
Fr. 220.– und Fr. 250.– (Art. 34 Abs. 2 PKoG).
Der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten machte mit Kostennote vom 23. Juni 2021 eine
Parteientschädigung von Fr. 2'750.40 (Honorar Fr. 2'499.75 [9.09 Std. à Fr. 275.–], Auslagen
Fr. 54.–, 7.7% MwSt. Fr. 196.65) geltend. Diese liegt innerhalb des gesetzlichen
Kostenrahmens und ist angemessen. Diese wird in Nachachtung des höchstzulässigen
Stundenansatzes im Umfang von Fr. 2'505.65 (Honorar Fr. 2'_.50 [9.09 Std. à Fr. 250.–],
Auslagen Fr. 54.–, 7.7% MwSt. Fr. 179.15) genehmigt. Der Berufungskläger hat dem
Berufungsbeklagten ausgangsgemäss eine Parteientschädigung von Fr. 2'505.65 zu
bezahlen.