Decision ID: 0ea2978e-ef84-4d83-b75b-53dbc86dce90
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger USD 6'373'485.99 zusätzlich 5 % Zins seit dem 1. März 2014 sowie CHF 36'083.85 zusätzlich 5 % Verlustzins ab dem Datum der Klageeinleitung, d. h. ab dem 1. Dezember 2014 zu bezahlen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Übersicht
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 4 b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 8 Erwägungen ......................................................................................................................10 1. Formelles ...................................................................................................................10
1.1. Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen ................................................10 1.1.1. Internationale und örtliche Zuständigkeit ......................................................10 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................11 1.1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen ..............................................................12 1.2. Auskunftsbegehren ..........................................................................................12 1.2.1. Parteistandpunkte .............................................................................................12 1.2.2. Rechtliches.........................................................................................................13 1.2.3. Subsumtion ........................................................................................................13 1.2.4. Zwischenergebnis .............................................................................................14 1.3. Aktenbeizug ......................................................................................................14 1.3.1. Parteistandpunkte .............................................................................................14 1.3.2. Rechtliches.........................................................................................................15 1.3.3. Subsumtion ........................................................................................................16 1.3.4. Zwischenergebnis .............................................................................................16 1.4. Rechtliches Gehör ...........................................................................................16
2. Anwendbares Recht ................................................................................................18 3. Passivlegitimation der Beklagten...........................................................................18
3.1. Parteistandpunkte ............................................................................................18 3.2. Rechtliches........................................................................................................19 3.3. Subsumtion .......................................................................................................20 3.4. Zwischenergebnis ............................................................................................20
4. Vertragsqualifikation ................................................................................................20 4.1. Parteistandpunkte ............................................................................................20 4.2. Rechtliches........................................................................................................22 4.3. Subsumtion .......................................................................................................23 4.4. Zwischenergebnis ............................................................................................24
5. Anlageprofi l ...............................................................................................................25 5.1. Unstreitiger Sachverhalt..................................................................................25
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5.2. Parteistandpunkte ............................................................................................25 5.3. Rechtliches........................................................................................................27 5.4. Subsumtion .......................................................................................................27 5.5. Zwischenergebnis ............................................................................................29
6. Vertragsverletzung ...................................................................................................30 6.1. Allgemeines.......................................................................................................30 6.2. Parteistandpunkte ............................................................................................30 6.2.1. Position vom 31. März 2010............................................................................30 6.2.2. Position vom 13. Juli 2010...............................................................................31 6.2.3. Positionen vom 30. September 2010.............................................................31 6.2.4. Positionen vom 31. Dezember 2010..............................................................31 6.2.5. Positionen vom 31. März 2011 .......................................................................32 6.2.6. Positionen vom 1. Juli 2011 ............................................................................32 6.2.7. Positionen vom 30. September 2011.............................................................32 6.2.8. Positionen vom 31. Dezember 2011..............................................................33 6.2.9. Positionen vom 31. März 2012 .......................................................................33 6.2.10. Positionen vom 30. Juni 2012.......................................................................33 6.2.11. Positionen vom 1. Oktober 2012 ..................................................................34 6.2.12. Positionen vom 31. Dezember 2012 ...........................................................34 6.2.13. Positionen vom 31. März 2013 .....................................................................34 6.2.14. Positionen vom 30. Juni 2013.......................................................................34 6.2.15. Positionen vom 30. September 2013 ..........................................................35 6.2.16. Positionen vom 31. Dezember 2013 ...........................................................35 6.3. Rechtliches........................................................................................................35 6.4. Subsumtion .......................................................................................................36 6.5. Zwischenergebnis ............................................................................................37
7. Genehmigung ...........................................................................................................38 7.1. Parteistandpunkte ............................................................................................38 7.2. Rechtliches........................................................................................................39 7.3. Subsumtion .......................................................................................................40 7.4. Zwischenergebnis ............................................................................................41
8. Kausalzusammenhang............................................................................................42 8.1. Parteistandpunkte ............................................................................................42 8.2. Rechtliches........................................................................................................42 8.3. Würdigung .........................................................................................................43 8.4. Zwischenergebnis ............................................................................................44
9. Vertretenmüssen ......................................................................................................44 9.1. Parteistandpunkte ............................................................................................44 9.2. Rechtliches........................................................................................................45 9.3. Subsumtion .......................................................................................................46 9.4. Zwischenergebnis ............................................................................................47
10. Schaden.................................................................................................................47 10.1. Parteistandpunkte ........................................................................................47 10.2. Schadensparameter ....................................................................................48 10.2.1. Substantiierungs- und Beweisanforderungen ............................................49 10.2.2. Relevantes Vermögen ...................................................................................51 10.2.3. Relevanter Zeitraum .......................................................................................54 10.2.3.1. Anfangspunkt ...............................................................................................54
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10.2.3.2. Endpunkt .......................................................................................................55 10.2.4. Referenzwert ...................................................................................................57 10.3. Schadenersatzbemessung .........................................................................61 10.4. Zwischenergebnis ........................................................................................61
11. Nebenfolgen..........................................................................................................61 12. Vorprozessuale Anwaltskosten..........................................................................62
12.1. Parteistandpunkte ........................................................................................62 12.2. Rechtliches....................................................................................................62 12.3. Subsumtion ...................................................................................................63 12.4. Zwischenergebnis ........................................................................................64
13. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................64 13.1. Streitwert .......................................................................................................64 13.2. Gerichtskosten..............................................................................................64 13.3. Parteientschädigungen ...............................................................................65
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist ein in der Türkei wohnhafter Geschäftsmann, der mehrere Hotels
betreibt (act. 1 Rz. 1; act. 20 Rz. 45).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Genf
und einer Zweigniederlassung u.a. in Zürich, welche im Bank- und Vermögens-
verwaltungsgeschäft tätig ist (act. 1 Rz. 3-4; act. 20 Rz. 46; act. 3/2). Am
tt. Dezember 2011 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt; Art. 22
Abs. 1 FusG) übernahm sie die C._ AG im Wege der Absorptionsfusion
(act. 1 Rz. 28; act. 20 Rz. 47; act. 3/2; act. 3/12; act. 3/13).
b. Prozessgegenstand
Der Kläger fordert Schadenersatz wegen der behaupteten weisungswidrigen Täti-
gung von Anlagegeschäften durch seine ehemalige Kundenberaterin bei der
C._ AG bzw. der Beklagten (act. 1 Rz. 11, 30, 137). Dazu stellte die besagte
Kundenberaterin dem Beklagten selbst erstellte Vermögensübersichten zu, wel-
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che sich teilweise nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen deckten (act. 1
Rz. 12, 137, 143; act. 20 Rz. 82).
Der Kläger eröffnete am 8. Oktober 2009 ein Konto bei der C._ AG (act. 1
Rz. 14; act. 20 Rz. 47). Dabei unterzeichnete er neben dem Antrag auf Eröffnung
einer Bankbeziehung zahlreiche Dokumente und erhielt verschiedene Unterlagen
(act. 1 Rz. 14-18; act. 20 Rz. 177, 178). Seine Kundenbetreuerin war D._ (im
Folgenden: Kundenberaterin; act. 1 Rz. 30; act. 20 Rz. 52). Diese traf sich mit
dem Kläger verschiedentlich in dessen Heimatland Türkei (act. 1 Rz. 31; act. 20
Rz. 189). Ansonsten erfolgte die Kommunikation über Telefon und Telefax (act. 1
Rz. 31, 38, 107; act. 20 Rz. 190; act. 29 Rz. 159).
Die Kundenberaterin sandte dem Kläger die folgenden Vermögensaufstellungen:
Vermögensaufstellung per 12.04.2010 (act. 1 Rz. 45; act. 3/14) Vermögensaufstellung per 15.07.2010 (act. 1 Vor Rz. 51; act. 3/16)
Vermögensaufstellung per 05.10.2010 (act. 1 Vor Rz. 53; act. 3/19) Vermögensaufstellung per 10.01.2011 (act. 1 Rz. 59; act. 3/21)
Vermögensaufstellung per 12.04.2011 (act. 1 Vor Rz. 62; act. 3/23) Vermögensaufstellung per 01.07.2011 (act. 1 Rz. 64; act. 3/25) Vermögensaufstellung per 28.09.2011 (act. 1 Rz. 67; act. 3/27)
Vermögensaufstellung per 11.01.2012 (act. 1 Rz. 70; act. 3/29) Vermögensaufstellung per 02.04.2012 (act. 1 Rz. 73; act. 3/31) Vermögensaufstellung per 26.06.2012 (act. 1 Rz. 77; act. 3/33)
Vermögensaufstellung per 01.10.2012 (act. 1 Rz. 80; act. 3/35) Vermögensaufstellung per 03.12.2012 (act. 1 Rz. 84; act. 3/37)
Vermögensaufstellung per 02.04.2013 (act. 1 Rz. 88; act. 3/39) Vermögensaufstellung per 27.06.2013 (act. 1 Rz. 92; act. 3/41) Vermögensaufstellung per 08.10.2013 (act. 1 Rz. 97; act. 3/43)
Vermögensaufstellung per 21.01.2014 (act. 1 Rz. 102; act. 3/45)
Auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 21. Januar 2014 belief
sich der Vermögensstand des Klägers auf USD 8'178'393.76 (act. 1 Rz. 102, 108;
act. 3/45).
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Bei den Vermögensaufstellungen der Kundenberaterin handelte es sich nicht um
offizielle Depotauszüge der Beklagten, sondern um von der Kundenberaterin
selbst erstellte Aufstellungen. Der Kläger liess sich ausschliesslich über die Kun-
denberaterin bzw. über die von ihr erstellten Vermögensaufstellungen über die
Entwicklung seines Wertschriftendepots informieren (act. 1 Rz. 11, 33; act. 20
Rz. 52, 54). Die offiziellen Depotauszüge der Beklagten trugen andere Daten und
wiesen auch andere Positionen und Werte aus:
Statement of assets per 31.03.2010 (act. 1 Rz. 45; act. 3/15) Statement of assets per 30.06.2010 (act. 1 Vor Rz. 51; act. 3/17) Statement of assets per 30.09.2010 (act. 1 Vor Rz. 53; act. 3/20)
Statement of assets per 31.12.2010 (act. 1 Rz. 59; act. 3/22) Statement of assets per 31.03.2011 (act. 1 Vor Rz. 62; act. 3/24)
Statement of assets per 30.06.2011 (act. 1 Rz. 64; act. 3/26) Statement of assets per 30.09.2011 (act. 1 Rz. 67; act. 3/28) Statement of assets per 31.12.2011 (act. 1 Rz. 70; act. 3/30)
Statement of assets per 31.03.2012 (act. 1 Rz. 73; act. 3/32) Statement of assets per 30.06.2012 (act. 1 Rz. 77; act. 3/34)
Statement of assets per 30.09.2012 (act. 1 Rz. 80; act. 3/36) Statement of assets per 31.12.2012 (act. 1 Rz. 84; act. 3/38) Statement of assets per 31.03.2013 (act. 1 Rz. 88; act. 3/40)
Statement of assets per 30.06.2013 (act. 1 Rz. 92; act. 3/42) Statement of assets per 30.09.2013 (act. 1 Rz. 97; act. 3/44) Statement of assets per 31.12.2013 (act. 1 Rz. 102; act. 3/46)
Am 28. Januar 2014 betrug der tatsächliche Vermögensstand USD 1'804'907
(act. 20 Rz. 252; act. 29 Rz. 180).
Der Kläger behauptet, er habe erst im Jahre 2014 von den instruktionswidrigen
Anlagen erfahren (act. 1 Rz. 34). Die Beklagte habe am 21. Januar 2014 reali-
siert, dass die Kundenberaterin dem Kläger Vermögensaufstellungen habe zu-
kommen lassen, welche nicht die tatsächlichen Verhältnisse widerspiegeln wür-
den (act. 1 Rz. 107). Am 24. und am 27. Januar 2014 seien die "Options, Futures
and Certificates" verkauft und per Ende Februar 2014 die in den Aufstellungen
der Kundenberaterin nicht enthaltenen Darlehen saldiert worden (act. 1 Rz. 107).
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Am 28. Februar 2014 habe sich der Vermögensstand des Klägers gemäss Bank-
auszug auf USD 1'804'907.77 belaufen (act. 1 Rz. 108).
Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte müsse sich das Verhalten der Kundenbe-
raterin zurechnen lassen (act. 1 Rz. 5, 30, 33, 132; act. 29 Rz. 13, 75-88). Die
Kundenbeziehung sei als Execution-Only-Verhältnis zu qualifizieren (act. 1
Rz. 26, 134; act. 29 Rz. 15, 23, 106). Die von der Kundenberaterin getätigten
Transaktionen hätten dem Anlageprofil des Klägers widersprochen (act. 1
Rz. 136, 137, 143; act. 29 Rz. 91, 92). Die Beklagte habe zudem ihre Informati-
onspflicht verletzt, indem sie die weisungswidrigen Investitionen auf den von der
Kundenberaterin erstellten Vermögensübersichten nicht aufgeführt habe (act. 1
Rz. 12, 32, 143), weshalb eine Berufung auf die Genehmigungsfiktion treuwidrig
sei (act. 29 Rz. 96-102). Dem Kläger könne keine Missachtung seiner Kontroll-
und Beanstandungspflichten entgegengehalten werden (act. 29 Rz. 138).
Der Kläger beantragt die Verurteilung der Beklagten entsprechend dem eingangs
aufgeführten Rechtsbegehren (act. 1 S. 2, 75; act. 29 S. 2, 41).
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage (act. 20 S. 2, 66; act. 33 S. 2,
48).
Die Beklagte erachtet sowohl den Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Kläger
als auch die Kenntnisnahme durch die Beklagte als irrelevant (act. 20 Rz. 195,
248). Sie bestreitet den vom Kläger mit USD 1'804'907.77 angegebenen Vermö-
gensstand am 28. Februar 2014 (act. 20 Rz. 250). Die Beklagte behauptet, der
Kläger habe sich bewusst nicht durch die Beklagte, sondern nur durch seine Kun-
denberaterin über seine Vermögensverhältnisse ins Bild setzen lassen wollen
(act. 20 Rz. 52). Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass es sich bei den Mittei-
lungen der Kundenberaterin nicht um offizielle Depotauszüge gehandelt habe
(act. 20 Rz. 85). Die Beklagte habe Ende Januar 2014 nicht irgendwelche Positi-
onen auf dem Konto des Klägers bereinigt (act. 33 Rz. 140).
Die Beklagte ist der Ansicht, ein Vertragsverhältnis habe zwischen dem Kläger
und der Kundenberaterin persönlich bestanden (act. 20 Rz. 6, 52, 53, 111; act. 33
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Rz. 4, 116). Das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Kundenberate-
rin sei zudem nicht als Execution-Only-Vertrag, sondern als de facto Manage-
mentvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis zu qualifizieren (act. 20
Rz. 118, 119; act. 33 Rz. 6, 119). Die beanstandeten Transaktionen hätten dem
Anlageprofil des Klägers entsprochen oder seien jedenfalls rechtswirksam ge-
nehmigt worden (act. 20 Rz. 72, 121, 123; act. 33 Rz. 7, 119, 122). Die Scha-
densberechnung des Klägers sei ungenügend (act. 20 Rz. 140-144; act. 33 Rz. 8-
16, 122, 129, 130, 138-140). Die Missachtung der Kontroll- und Beanstandungs-
pflichten durch den Kläger schliesse zudem den Kausalzusammenhang aus
(act. 20 Rz. 152; act. 33 Rz. 20, 152).
Auf die Darstellung der Parteien wird einzugehen sein, soweit dies zur Entschei-
dungsfindung als erforderlich erscheint.
B. Prozessverlauf
Mit Klageschrift vom 28. November 2014 machte der Kläger das vorliegende Ver-
fahren vor dem hiesigen Gericht anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-63). Auf Auffor-
derung des Gerichts vom 4. Dezember 2014 (act. 4) stellte der Kläger mit Einga-
be vom 12. Januar 2015 seine Klage dahingehend klar, dass er die Beklagte mit
Sitz in Genf als Partei ins Recht fasse, und ersuchte um entsprechende Berichti-
gung des Rubrums (act. 6; act. 7). Zudem reichte er ein Beweismittelverzeichnis
und ein Doppel der Beilagen ein (act. 6; act. 8). Der (damalige) Vizepräsident
stellte die Eingabe vom 12. Januar 2015 mit Verfügung vom 13. Januar 2015 der
Beklagten zu (act. 9), welche auf eine Stellungnahme verzichtete (act. 11). Mit
Beschluss vom 23. Februar 2015 berichtigte das Gericht das Rubrum und setzte
der Beklagten Frist zur Einreichung einer Klageantwortschrift an (act. 15). Inner-
halb einer Nachfrist (act. 17; act. 18) reichte die Beklagte die Klageantwortschrift
vom 5. Juni 2015 ein (act. 20; act. 21; act. 22/1-36). Mit Verfügung vom 10. Juni
2015 delegierte der Präsident die Prozessleitung an Ersatzoberrichter Beat Gut
als Instruktionsrichter (act. 23). Anlässlich einer ersten Vergleichsverhandlung am
27. August 2015 erzielten die Parteien keine Einigung (act. 25; Prot. S. 14-15).
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Innerhalb der mit Verfügung vom 31. August 2015 angesetzten Frist (act. 27)
reichte der Kläger die Replikschrift vom 1. Dezember 2015 ein (act. 29;
act. 30/64-68). Die Beklagte reichte die Duplikschrift vom 7. April 2016 (act. 33;
act. 34/37-40) innerhalb der mit Verfügung vom 10. Dezember 2015 gesetzten
Frist (act. 31) ein. Mit Verfügung vom 15. April 2016 teilte der Präsident die Ver-
fahrensleitung zufolge obergerichtsinterner Wechsel neu Oberrichter Dr. Daniel
Schwander als Instruktionsrichter zu (act. 35; act. 38). Anlässlich einer zweiten
Vergleichsverhandlung am 21. September 2016 erzielten die Parteien wiederum
keine Einigung (act. 40; Prot. S. 20-21).
Mit Eingabe vom 28. Januar 2017 beantragte der Kläger den Beizug der Strafak-
ten der am Bezirksgericht Zürich gegen seine ehemalige Kundenberaterin bei der
Beklagten erhobenen Anklage (act. 42; act. 43/69). Die Klägerin nahm mit Einga-
be vom 8. Februar 2017 Stellung (act. 45; act. 46/41), welche dem Kläger zuge-
stellt wurde (act. 47).
Mit Verfügung vom 10. April 2017 stellte der Instruktionsrichter den Parteien Aus-
züge über zwei im Rahmen einer pflichtgemässen Schadensschätzung möglich-
erweise in Betracht zu ziehende Strategiefonds zu und bot ihnen die Gelegenheit
zur Stellungnahme sowie zum Vorschlag eines eigenen Referenzmasstabs
(act. 49; act. 48/1-2). Der Kläger äusserte sich mit Eingabe vom 10. Mai 2017
(act. 51; act. 52), die Beklagte mit Eingabe vom 12. Mai 2017 (act. 53). Weitere
Eingaben erfolgten von der Beklagten am 22. Mai 2017 (act. 56), vom Kläger am
26. Mai 2017 (act. 58).
Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 wurden die Parteien angefragt, ob sie auf Durch-
führung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten (act. 60). Die Parteien
verzichteten mit Eingaben vom 24. Juli 2017 (act. 62) und vom 12. August 2017
(act. 63) je auf die Durchführung einer Hauptverhandlung unter Vorbehalt eines
Beweisverfahrens.
Mit Eingabe vom 1. September 2017 reichte der Kläger eine Kopie des Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 23. August 2017 ein (act. 64). Die ehemalige Kunden-
beraterin des Klägers wurde in erster Instanz der mehrfachen ungetreuen Ge-
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schäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der mehrfachen Ur-
kundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB und der mehrfachen qualifi-
zierten Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in Verbindung mit
Art. 138 Ziff. 2 StGB schuldig, in einem Punkt vom Vorwurf der mehrfachen unge-
treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB frei gespro-
chen; im Zivilpunkt wurde sie verpflichtet, dem Kläger TRY 5'841'775.79 und
USD 1'495'601.70 zu bezahlen (act. 65). Gegen das Urteil wurde Berufung an-
gemeldet (act. 68).
Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 12. September 2017 Stellung (act. 67). Die
Stellungnahme wurde dem Kläger am 18. September 2017 zugestellt (act. 69).
Nach durchgeführtem Hauptverfahren ist der Prozess spruchreif.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen
1.1.1. Internationale und örtliche Zuständigkeit
Der Kläger stützt die örtliche Zuständigkeit auf den inländischen Gerichtsstand
der Niederlassung (Art. 12 ZPO), subsidiär auf die Gerichtsstandsvereinbarung in
den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (act. 1 Rz. 6).
Die Parteien haben ihren (Wohn-)Sitz in unterschiedlichen Staaten. Demnach
liegt ein internationales Verhältnis vor (BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). Die inter-
nationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche Zuständig-
keit aus Art. 112 Abs. 2 IPRG, nachdem es sich um eine vertragsrechtliche Strei-
tigkeit handelt. Da sich der Kläger nur subsidiär auf die Gerichtsstandsvereinba-
rung beruft und insoweit keine Prüfung von Amtes wegen erfolgt (BERNHARD BER-
GER, in: Christian Oetiker/Thomas Weibel [Hrsg.], Lugano Übereinkommen, Bas-
ler Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 23 LugÜ), kommt es auf diese nicht
mehr an.
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Die internationale Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 2 Abs. 1 LugÜ, die örtliche
Zuständigkeit gestützt auf Art. 112 Abs. 2 IPRG gegeben.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Der Kläger beruft sich auf sein Wahlrecht zwischen Handelsgericht und ordentli-
chem Gericht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, welches er zu Gunsten des Handelsge-
richts ausübt (act. 1 Rz. 7).
Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Strei-
tigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Eine Streitigkeit gilt
als handelsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsregister
oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii) die
geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den
Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6
Abs. 2 lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69-70). Die Zuständigkeit des Han-
delsgerichts ist ausgeschlossen, wenn auf die Streitigkeit das vereinfachte Ver-
fahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 3 ZPO; BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3
S. 463-464), weshalb in vermögensrechtlichen Streitigkeiten der Streitwert über
CHF 30'000.00 liegen muss (Art. 243 Abs. 1 ZPO; BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-
140). Ist nur die beklagte Partei im schweizerischen Handelsregister oder einem
vergleichbaren ausländischen Register eingetragen, so hat die klagende Partei
die Wahl zwischen dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht (Art. 6
Abs. 3 ZPO).
Die sachliche Zuständigkeit ist zwischen den Parteien unbestritten geblieben, je-
doch von Amtes wegen zu prüfen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477-478). Belegt ist,
dass die Beklagte mit ihrem Hauptsitz im Handelsregister des Kantons Genf ein-
getragen ist (act. 3/2). Bezüglich des Klägers, welcher unbestrittenermassen in
der Türkei als Geschäftsmann Hotels betreibt, macht keine Partei einen Eintrag
im dortigen Handelsregister geltend. Nach herrschender Ansicht gilt bei der Fest-
stellung von Tatsachen zur Prüfung der Prozessvoraussetzungen lediglich ein
eingeschränkter Untersuchungsgrundsatz (ALEXANDER ZÜRCHER, in: Thomas Sut-
ter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
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(ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 60 ZPO; TANJA DOMEJ, in: Paul Oberhammer et
al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 60 ZPO; je mit Hin-
weisen). Die Frage kann vorliegend jedoch offen bleiben, da der Kläger mindes-
tens sein Wahlrecht gültig ausgeübt hat und die Zuständigkeit des Handelsge-
richts bei einem Eintrag des Klägers erst recht gegeben wäre. Zudem betrifft die
Streitigkeit mindestens die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten, und der erforder-
liche Streitwert ist erreicht.
Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1, 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG gegeben.
1.1.3. Übrige Sachurteilsvoraussetzungen
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage ist einzutreten.
1.2. Auskunftsbegehren
1.2.1. Parteistandpunkte
1.2.1.1. In der Klagebegründung stellt der Kläger den folgenden Antrag (act. 1
Rz. 44):
" Die Beklagte sei zu verpflichten, auf die Zeitpunkte der jeweiligen , welche von D'._ [D._] dem Kläger  wurde, die bankinterne Aufstellung für das gleiche Datum  und dem Kläger zur Verfügung zu stellen.
Dem Kläger sei dann eine Frist einzuräumen, um zu diesen  Stellung zu nehmen."
In der Replik führt der Kläger aus, die Beklagte sei als Auftragnehmerin nach
Art. 400 OR zur Rechenschaftsablegung verpflichtet. Er sei davon ausgegangen,
die Beklagte sei mit ihren Informatiksystemen ohne weiteres in der Lage, auf die
jeweiligen Stichtage eine Vermögensübersicht zu erstellen. Im Übrigen sei der
Antrag rein vorsorglich gestellt, da er der Ansicht sei, der Schaden sei auch mit
den vorhandenen Dokumenten bereits rechtsgenügend erstellt (act. 29 Rz. 42).
1.2.1.2. Die Beklagte verneint eine prozessuale Editionspflicht nach Art. 160
Abs. 1 lit. b ZPO, da die entsprechenden Urkunden bei ihr nicht vorhanden seien;
- 13 -
schliesslich beantrage der Kläger auch, solche erst anzufertigen (act. 20 Rz. 39).
Ein auf das materielle Recht begründetes Auskunftsbegehren hätte der Kläger in
das Rechtsbegehren aufnehmen müssen, doch bestehe von vornherein kein An-
spruch, da der Kläger bereits mit den vorhandenen bzw. für ihn erhältlichen Do-
kumente im Stande sei, die Zusammensetzung seines Portfolios für die in Frage
stehenden Stichtage anhand der Einzeltransaktionsbelege zu bestimmen und die
historischen Kurse der entsprechenden Depotpositionen zum massgeblichen
Zeitpunkt online abzurufen (act. 20 Rz. 40; sinngemäss wohl auch in act. 33
Rz. 72).
1.2.2. Rechtliches
Die materiellrechtliche Grundlage schliesst eine Geltendmachung im Rahmen ei-
nes prozessualen Editionsbegehrens nicht schlechthin aus (FRANZ HASENBÖHLER,
in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 22 zu Art. 160 ZPO; SVEN RÜETSCHI, in: Berner
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, N. 22 zu Art. 160
ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilpro-
zessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 2i zu Art. 123 ZPO/SG; PE-
TER HERZOG, Die Editionspflicht nach neuer zürcherischer Zivilprozessordnung,
Diss. Zürich 1980, S. 112), solange es sich um eigentliche Editionspflichten han-
delt (CHRISTOPH LEUENBERGER/BEATRICE UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilpro-
zessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, N 9.60). Der über eine Edition hinausgehende An-
spruch aus Art. 400 Abs. 1 OR ist hingegen als materieller Anspruch geltend zu
machen (vgl. betreffend die Unzulässigkeit einer vorsorglichen Beweisführung
BGE 141 III 564 E. 4.2.2 S. 568). Einen allgemeinen Auskunftsanspruch sieht das
Zivilprozessrecht nicht vor.
1.2.3. Subsumtion
Aus den Ausführungen des Klägers ergibt sich, dass er sein Auskunftsbegehren
auf das materielle Recht stützt. Dies steht damit in Übereinstimmung, dass er die-
ses im Beweismittelverzeichnis nicht aufführt. Dennoch hat er seine Klage nicht
als unbezifferte Forderungsklage i.S.v. Art. 85 ZPO eingereicht. Aus der vom Klä-
ger gewählten Vorgehensweise mit einer eventuellen Klage auf Auskunft ergibt
- 14 -
sich indessen, dass er den eingeklagten Betrag als vorläufigen Streitwert versteht
und die Schadensberechnung nach Auskunftserteilung anpassen will, sollte er mit
seinem Hauptanspruch mangels Substantiierung nicht durchdringen. Der Kläger
macht damit eine eventuelle Stufenklage geltend, nachdem er den Auskunftsan-
spruch auf materielles Recht stützt. Wie noch zu zeigen sein wird, ist jedoch eine
Schadensbestimmung aufgrund der vorhandenen Unterlagen möglich, weshalb
das Auskunftsbegehren nicht zu beurteilen sein wird. Da es lediglich ein Eventu-
albegehren darstellt, wird es sich auch nicht im Dispositiv widerspiegeln.
1.2.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Auskunftsanspruch des Klägers
nicht zu beurteilen ist, da dessen Hauptklage zu folgen sein wird.
1.3. Aktenbeizug
1.3.1. Parteistandpunkte
1.3.1.1. Mit Eingabe vom 28. Januar 2017 beantragt der Kläger im Sinne einer
Noveneingabe die Kenntnisnahme von der gegen seine ehemalige Kundenbera-
terin am Bezirksgericht Zürich erhobenen Anklage sowie den Beizug der Strafak-
ten (act. 42 S. 3). Dabei bezieht er sich insbesondere, aber nicht ausschliesslich
auf die Einvernahme von E._ als Zeugen sowie der ehemaligen Kundenbera-
terin als Beschuldigte, die Schadensberechnungen durch die Staatsanwaltschaft
sowie auf die interne Bankkorrespondenz (act. 42 S. 4).
In tatsächlicher Hinsicht bringt der Kläger vor, neu sei Anklage erhoben worden.
Die Akten würden für das vorliegende Verfahren relevante Tatsachen darlegen
und beweisen. Damit würde das Beweisverfahren erheblich erleichtert, da gewis-
se Beweiserhebungen, insbesondere Parteibefragungen und Zeugenaussagen,
entfallen würden. Ebenso seien im Strafverfahren Berechnungen über das Scha-
densausmass enthalten, wenn auch unter strafrechtlichem Gesichtspunkt (act. 42
S. 3-4).
- 15 -
In rechtlicher Hinsicht vertritt der Kläger die Ansicht, die Eingabe sei rechtzeitig im
Sinne von Art. 229 ZPO erfolgt, nachdem ihm die Verfügung des Bezirksgerichts
Zürich vom 16. Januar 2017 [Vorladung zur Hauptverhandlung vom
23./24. August 2017] am 23. Januar 2017 zugestellt worden sei. Im Übrigen habe
er sich den Beizug der Strafakten bereits in der Replik vorbehalten (act. 42 S. 4).
1.3.1.2. Die Beklagte schliesst auf vollumfängliche Abweisung des Antrags, so-
weit darauf einzutreten sei (act. 45 S. 2).
In tatsächlicher Hinsicht bringt die Beklagte vor, die vom Kläger genannten Be-
weismittel seien diesem im Rahmen des seit Anfang 2016 gewährten Aktenein-
sichtsrechts bereits seit 1. März 2016, 29. April 2016, 4. August 2016 bzw.
5. August 2016 zugänglich gewesen (act. 45 Rz. 4-8).
In rechtlicher Hinsicht vertritt die Beklagte die Ansicht, es sei hinsichtlich der No-
venqualität und Rechtzeitigkeit auf die genannten Dokumente und nicht auf die
Anklageerhebung abzustellen. Der Hinweis auf den vorbehaltenen Beizug der
Strafakten in der Replik entbinde den Kläger nicht von diesen Voraussetzungen
(act. 45 Rz. 9). Zudem lege der Kläger nicht dar, welche Tatsachen neu seien o-
der mit den genannten Dokumenten bewiesen werden sollten (act. 45 Rz. 10).
1.3.2. Rechtliches
Nach Eintritt des Aktenschlusses können neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden.
Will eine Partei von ihrem Novenrecht Gebrauch machen, darf sie nicht bis zur
Hauptverhandlung zuwarten (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Sutter-Somm et al.,
a.a.O., Art. 229 N 9), sondern hat dazu ohne Verzug eine begründete Novenein-
gabe einzureichen (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil HG110011 vom
22. April 2013, in: ZR 112 [2013] 140, S. 141; LEUENBERGER, a.a.O., N 9a, 10 zu
Art. 229 ZPO). Als angemessene Frist gelten dabei 10 Tage (LEUENBERGER,
a.a.O., N 9a zu Art. 229 ZPO mit Hinweisen).
- 16 -
1.3.3. Subsumtion
Im vorliegenden Verfahren ist nach Erstattung der Duplik unstreitig der Akten-
schluss eingetreten (vgl. Verfügung vom 15. April 2016; act. 36). Abgesehen vom
Umstand der Anklageerhebung bringt der Kläger keine neuen Tatsachen vor. In-
sofern geht es deshalb um den Beizug weiterer Beweismittel. Diesbezüglich be-
gründet der Kläger allerdings nicht, weshalb er diese nicht früher hätte vorbringen
können. Nach unwidersprochen gebliebener Darstellung der Beklagten hat – in
Übereinstimmung mit Art. 101 Abs. 1 StPO – für die Parteien des Strafverfahrens,
wozu als dortiger Privatkläger auch der Kläger in diesem Verfahren gehört
(Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO), bereits seit Anfang 2016 das Akteneinsichtsrecht be-
standen. Die Noveneingabe ist deshalb verspätet.
In einer Klage sind die einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu
bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO). Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch
für die Klageantwort (Art. 222 Abs. 2 S. 1 ZPO). Dieselben Grundsätze müssen
ebenso für die Noveneingabe gelten, mit welcher neue Beweismittel geltend ge-
macht werden. Die Noveneingabe des Klägers genügt diesen Anforderungen
nicht. Unzulässig ist zudem die Aufstellung neuer Tatsachenbehauptungen oder
die Schadenssubstantiierung durch Globalverweisung auf Beweismittel (s. nur Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_502/2016 vom 6. Februar 2017 E. 5.2 mit Hinweisen),
wie dies mit der Noveneingabe beabsichtigt zu sein scheint (act. 42 S. 3). Der An-
trag des Klägers ist auch aus diesem Grund abzuweisen.
1.3.4. Zwischenergebnis
Der Antrag des Klägers auf Beizug der Strafakten ist abzuweisen.
1.4. Rechtliches Gehör
Mit der Eingabe vom 26. Mai 2017 beantragt der Kläger, die Eingabe der Beklag-
ten vom 12. Mai 2017 sei aus dem Recht zu weisen, eventualiter sei Vormerk zu
nehmen, dass die Beklagte zur Frage der vom Gericht vorgeschlagenen Refe-
renzmassstäbe keine Stellung genommen habe, subeventualiter sei dem Kläger
eine angemessene Frist zur Stellungnahme anzusetzen (act. 58 S. 2).
- 17 -
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK
haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien haben ein Recht
darauf, von beim Gericht eingegangenen Stellungnahmen Kenntnis zu nehmen
und sich dazu zu äussern (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53 = Pra 106 [2017] Nr. 4;
BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99). Das Gericht hat den
Parteien eingegangene Stellungnahmen deshalb unabhängig davon zuzustellen,
ob sie neue und erhebliche Gesichtspunkte erhalten (BGE 137 I 195 E. 2.3.1
S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3 S. 102; BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99-100; BGE 132 I
42 E. 3.3.3 S. 47). Grundsätzlich ist es Sache der Parteien, zu beurteilen, ob sie
eine Stellungnahme für geboten halten (BGE 142 III 48 E. 4.1.1 S. 53-54 = Pra
106 [2017] Nr. 4; BGE 138 I 484 E. 2.2 S. 486; BGE 133 I 98 E. 2.3 S. 100; BGE
132 I 42 E. 3.3.2 S. 46). Solange von einer effektiven Wahrung des Replikrechts
durch die Parteien auszugehen ist, insbesondere bei anwaltlicher Vertretung,
kann das Gericht auf förmliche Fristansetzungen verzichten (BGE 138 I 484
E. 2.3-2.4 S. 486-487). Nach neuerer Rechtsprechung ist dagegen nach Art. 222
Abs. 1 bzw. 312 Abs. 1 ZPO vorzugehen, wenn eine Partei neue Begehren stellt
(BGE 142 III 48 E. 4.1.2 S. 54 = Pra 106 [2017] Nr. 4). Demnach ist eine formelle
Fristansetzung erforderlich, wenn eine Änderung des Streitgegenstands vorliegt.
Die Stellungnahme der Beklagten vom 12. Mai 2017 geht über den durch die Ver-
fügung vom 10. April 2017 vorgegebenen Gegenstand der Stellungnahme hinaus,
indem sie sich nicht bloss zu den möglichen Referenzmassstäben an sich, son-
dern zur Zulässigkeit einer Schadensschätzung und der damit verbundenen Ver-
wendung eines Referenzmassstabs äussert. Wesentlich neue Positionen der Be-
klagten enthält sie jedoch nicht, sondern die Beklagte verweist weitgehend auf ih-
re bereits in den Rechtsschriften vorgetragenen Argumente. Eine Notwendigkeit,
den Schriftenwechsel wieder zu eröffnen, besteht deshalb nicht, und eine förmli-
che Fristansetzung erübrigt sich. Wenn den Parteien ein unbedingtes Replikrecht
zusteht, so ist ihnen zuzumuten, selber darüber zu entscheiden, ob eine Reaktion
auf die Eingabe der Gegenpartei geboten ist, zumal vorliegend beide Parteien
anwaltlich vertreten sind. Nach Durchführung des Schriftenwechsels muss sich
das Gericht grundsätzlich darauf beschränken dürfen, die Eingaben der Parteien
an die Gegenpartei zuzustellen. Ein anderes Vorgehen würde auf die verpönte
- 18 -
vorgängige Wesentlichkeitsprüfung der Parteieingaben hinauslaufen. Deshalb ist
die Zustellung der Stellungnahme der Beklagten an den Kläger zu Recht erfolgt.
Diese ist auch nicht förmlich aus dem aus dem Recht zu weisen. Ebenso wenig
ist die Beklagte zu einer nochmaligen Stellungnahme aufzufordern, nachdem sie
darauf verzichtet hat, einen eigenen Referenzmassstab zu benennen (act. 53
Rz. 14).
2. Anwendbares Recht
Da ein internationales Verhältnis i.S.v. Art. 1 Abs. 1 IPRG vorliegt (s. Ziffer 1.1.1
oben), ist zunächst das anwendbare Recht zu klären.
Der Kläger geht stillschweigend von der Anwendbarkeit schweizerischen Rechts
aus (vgl. act. 1 Rz. 133), während sich die Beklagte auf Art. 19 der AGB ihrer
Rechtsvorgängerin und auf Art. 27 ihrer eigenen AGB beruft (act. 20 Rz. 35;
act. 3/1; act. 22/1).
Im Ergebnis untersteht das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien schweizeri-
schem Recht (Art. 116 Abs. 1, Art. 117 Abs. 2, 3 lit. c IPRG).
3. Passivlegitimation der Beklagten
3.1. Parteistandpunkte
3.1.1. Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation (act. 20 Rz. 7). Der Kläger
habe von Anfang an die Kundenberaterin als seine Geschäftspartnerin betrachtet
(act. 20 Rz. 6).
Diesbezüglich behauptet die Beklagte, die Kundenberaterin habe die Vermö-
genswerte des Klägers auch zuvor schon bei anderen Banken verwaltet, und der
Kläger habe seine Kontos und Depots nur ihretwegen bei der Beklagten eröffnet
(act. 20 Rz. 51). Der Kläger habe ausdrücklich gewünscht, nur durch die Kunden-
beraterin über die Entwicklung seines Portfolios informiert zu werden (act. 20
Rz. 52, 64). Er habe die Beklagte angewiesen, die offiziellen Konto- und Depot-
auszüge ab Juni 2012 banklagernd bei sich zu behalten, die Beklagte jedoch nicht
ein einziges Mal besucht (act. 20 Rz. 54). Bis Ende Mai 2012 hätte der Kläger
- 19 -
auch über den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Online-Zugang auf
seine Depot- und Kontoauszüge zugreifen können, was er auch nicht gemacht
habe (act. 20 Rz. 55). Die Beklagte habe von dieser privaten Absprache keine
Kenntnis gehabt (act. 20 Rz. 7, 56; act. 33 Rz. 41, 75). Die Kundenberaterin habe
die Portfolios des Klägers ohne Wissen und Willen auch während ihres mehrmo-
natigen Mutterschaftsurlaubs auf privater Basis aktiv betreut und dem Kläger über
eine private Freundin in Istanbul Angaben zu seinen Wertschriftendepots zukom-
men lassen, indem sie die Faxmitteilungen bei sich zu Hause angefertigt, über ihr
privates E-Mail-Konto an ihre Freundin in Istanbul übermittelt und diese die Aus-
züge per Fax an den Kläger zugesandt habe (act. 20 Rz. 6, 62; act. 33 Rz. 40).
3.1.2. Der Kläger beruft sich auf die Zeichnungsberechtigung der Kundenberaterin
im Handelsregister und ihre Bezeichnung als Mitglied der Direktion der Zweignie-
derlassung Zürich im Geschäftsbericht 2012 (act. 29 Rz. 12, 45).
Diesbezüglich behauptet der Kläger, die Tatsache, dass die Kundenberaterin
auch während ihres Mutterschaftsurlaubs mit dem Kläger Kontakt gehabt und für
ihn Transaktionen habe tätigen können, sei nicht unüblich für Bankberater; zudem
habe sie die Infrastruktur der Beklagten zur Verfügung gehabt, weshalb die Ver-
mutung bestehe, andere Mitarbeiter seien über diese Transaktionen informiert
gewesen und hätten daran mitgewirkt (act. 29 Rz. 13).
3.2. Rechtliches
Juristische Personen handeln rechtsgeschäftlich durch Organe (Art. 55 Abs. 1, 2
ZGB; Art. 718 Abs. 1, 2 OR) oder Stellvertreter (Art. 32 Abs. 1 OR); der Unter-
schied besteht im Rechtsgrund der Vertretungsmacht. Beruht diese im Falle der
Stellvertretung auf einem Rechtsgeschäft (Vollmacht; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID,
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, N 1322), ergibt sie
sich bei der Organvertretung aus Gesetz und Satzung (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID,
a.a.O., N 1324). Neben der Vertretungsmacht ist erforderlich, dass die handeln-
den Personen in fremdem Namen handeln (Art. 32 Abs. 1 OR). Der Vertreter
kann entweder ausdrücklich erklären, er handle für den Vertretenen, oder dies
ergibt sich aus den Umständen (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 1328-1331).
- 20 -
3.3. Subsumtion
Es ist unbestritten, dass der Kläger bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgänge-
rin ein Depot unterhielt (act. 1 Rz. 132; act. 20 Rz. 47). Sämtliche Antragsdoku-
mente (act. 3/5-10; act. 22/4, 9), einschliesslich das (da nicht unterzeichnet) strei-
tige Investmentprofil (act. 22/8), stammen von der Rechtsvorgängerin der Beklag-
ten. Dies gilt erst recht für die Transaktionsbelege und Vermögensübersichten,
welche tatsächlich von der Beklagten erstellt worden sind (act. 3/15, 17, 18a-18c,
20, 22, 24, 26, 28, 30, 32, 34, 36, 38, 40, 42, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 52, 53, 54;
act. 22/2, 3, 5, 6, 14a-14g, 23-36; act. 34/38-40). Der Eintrag der Kundenberaterin
im Handelsregister mit kollektiver Zeichnungsberechtigung ist für den Zeitraum
zwischen dem 26. März 2012 und dem 20. Mai 2014 durch die Auszüge aus dem
Schweizerischen Handelsamtsblatt belegt (act. 3/3).
Eine andere Frage stellt der genaue Umfang der Pflichten der Beklagten dar. Der
Kläger behauptet keine über die Konto- und Depotbeziehung hinausgehende
Vereinbarung (act. 1 Rz. 14-23). Wenn die Kundenberaterin in diesem Zusam-
menhang Informations- und Hinweispflichten verletzt haben sollte, handelt es sich
dabei nicht um rechtsgeschäftliche Handlungen, sondern um tatsächliche Erfül-
lungshandlungen für die Beklagte. Zwischen der Zurechnung rechtsgeschäftlichen
Handelns und der Zurechnung von Verhalten ist zu unterscheiden. Es bleibt des-
halb unschädlich, dass die Kundenberaterin bloss mit kollektiver Zeichnungsbe-
rechtigung für die Zweigniederlassung Zürich im Handelsregister eingetragen war.
3.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte passivlegitimiert ist.
4. Vertragsqualifikation
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Der Kläger qualifiziert die Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und
ihm als Execution-Only-Verhältnis (act. 1 Rz. 134).
- 21 -
Der Kläger behauptet, bei der Bankbeziehung zwischen der Beklagten [bzw. der
Rechtsvorgängerin] und ihm habe es sich um einen Vertrag zur Kontoführung ge-
handelt, daneben habe er Instruktionen gegeben, wie das Geld zu investieren sei
und dies im Einzelfall mit der zuständigen Kundenberaterin telefonisch abgespro-
chen (act. 1 Rz. 11). Er habe "Conditions for trading in Derivatives and Forward
Contracts" und ein "General pledge agreement and declaration of assignment"
unterzeichnet (act. 1 Rz. 18; act. 3/9, 10), jedoch Geschäfte mit Derivaten nicht
generell autorisiert (act. 1 Rz. 19). Nicht bestehen würden dagegen ein Portfolio
Management Agreement, ein Investment Advice Agreement und ein Klientenprofil
(KYC [know your customer]; act. 1 Rz. 20).
Der Kläger vertritt die Ansicht, bei den Bedingungen über Derivatgeschäfte und
der Verpfändungserklärung handle es sich um übliche Erklärungen bzw. diese
würden seitens der Bank üblicherweise vorsorglich verlangt, bloss für den Fall,
dass tatsächlich ein Risikogeschäft getätigt werden sollte (act. 1 Rz. 22, 23).
Demnach hätte die Beklagte für alle Transaktionen, welche sie ausgeführt habe,
eines Einzelauftrags des Klägers bedurft (act. 1 Rz. 26). Hätte der Kläger den-
noch ein Risikogeschäft getätigt, so hätte ihn die Beklagte zudem auf das Risiko
aufmerksam machen müssen (act. 1 Rz. 135).
4.1.2. Die Beklagte bestreitet eine Geschäftsbeziehung zwischen dem Kläger und
ihr, qualifiziert diese in einem Eventualstandpunkt jedoch als de facto Manage-
menentvertrag oder Anlageberatungsvertrag sui generis (act. 20 Rz. 10, 119).
Die Beklagte behauptet, die Kundenberaterin habe das Portfolio des Klägers aktiv
bewirtschaftet (act. 20 Rz. 75). Der Kläger habe dieser in den Kontoeröffnungsun-
terlagen erlaubt, ohne konkrete Anweisung in verschiedene Festgeldanlagen zu
investieren (act. 20 Rz. 76). Diese Generalermächtigung habe der Kläger rasch
auch auf andere Investitionen ausgeweitet. So habe sich der Kläger anlässlich ei-
nes Telefongesprächs vom 16. Juli 2010 bei der Kundenberaterin erkundigt, wie
diese das Geld angelegt habe (act. 20 Rz. 77). Der Kläger habe die Beklagte
nicht ein einziges Mal an ihrer Niederlassung in Zürich aufgesucht, um Einsicht in
die banklagernde Post und die darin enthaltenen Konto- und Depotauszüge zu
nehmen, und er habe auch den bis Ende Mai 2012 bestehenden Online-Zugang
- 22 -
nie genutzt (act. 20 Rz. 92, 93). Anlässlich eines Telefongesprächs vom 5. Mai
2010 habe der Kläger trotz massiv fallender Devisenkurse keinerlei Interesse an
einer Besprechung seiner Wertschriftendepots gezeigt (act. 20 Rz. 94), und an-
lässlich eines Telefongesprächs vom 13. April 2011 habe er erklärt, keine Zeit ge-
habt zu haben, "um das Depot anzuschauen" (act. 20 Rz. 95).
Die Beklagte vertritt die Ansicht, es habe zwischen den Parteien ein Einverneh-
men im Sinne eines de facto Vermögensverwaltungsvertrags gegeben (act. 20
Rz. 78). Die Passivität des Klägers zeige, dass dieser nicht von sich aus Investiti-
onsaufträge erteilt habe (act. 20 Rz. 118). Es sei ihm gelegen gekommen, dass
die Kundenberaterin nicht bei jeder einzelnen Transaktion um dessen Zustim-
mung gebeten habe (act. 20 Rz. 119).
4.2. Rechtliches
Grundlage der Geschäftsbeziehung zwischen Bank und Kunde bilden in der Re-
gel ein Kontokorrent- und allenfalls ein Depotvertrag (URS EMCH ET AL., Das
Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, N 654, 698, 729, 735). Beim
(offenen) Depot übernimmt die Bank die Verwahrung und Verwaltung der Vermö-
genswerte des Kunden (PHILIPP ABEGG ET AL., Schweizerisches Bankenrecht, Zü-
rich 2012, S. 117, 120; EMCH ET AL., a.a.O., N 729, 737, 793). Darüber hinaus
kann der Kunde die Bank durch einen Vermögensverwaltungsauftrag mit der wirt-
schaftlichen Verwaltung seines Vermögens betrauen (ABEGG ET AL., a.a.O.,
S. 124; EMCH ET AL., a.a.O., N 710). Der Kunde kann die Vermögensverwaltung
jedoch auch durch externe Vermögensverwalter oder selber besorgen (ABEGG ET
AL., a.a.O., S. 127, 129). Zudem kann die Bank Beratungsleistungen erbringen
(EMCH ET AL., a.a.O., N 1752).
Aus der Sicht der Bank kann zwischen Execution-Only-, Beratungs- und Vermö-
gensverwaltungs-Kunden unterschieden werden (BGE 133 III 97 E. 7.1 S. 102). In
der Praxis können die Grenzen jedoch fliessend sein. Ein reines Depotverhältnis
(im Sinne einer bloss technischen Verwaltung; sog. Execution-Only-Beziehung)
kann sich konkludent in Richtung eines Beratungsverhältnisses entwickeln (EMCH
ET AL., a.a.O., N 735, 1753; P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermö-
- 23 -
gensverwaltung, Zürich 2008, S. 30). Ebenso kann sich ein Beratungsverhältnis
zu einem Vermögensverwaltungsverhältnis entwickeln (ROLF SETHE, in: Frank A.
Schäfer et al. [Hrsg.], Handbuch der Vermögensverwaltung, 2. Aufl. 2016, § 25
N 8). Eine solche Entwicklung kann sich etwa dann ergeben, wenn der Kunde zu-
folge räumlicher Distanz oder anderer Gründe, welche ihn an regelmässigem
Verkehr mit der Bank hindern, die erforderlichen Verwaltungshandlungen nicht
selber vornehmen kann oder will. In diesem Rahmen vom Bankberater getätigte
Transaktionen stehen allerdings in der Regel unter einem impliziten resolutiven
Genehmigungsvorbehalt (zum Ganzen: GUTZWILLER, a.a.O., S. 45-46). Der, so-
weit ersichtlich, von BERTSCHINGER begründete Begriff des "Anlageberatungs-
Verhältnis sui generis" beschreibt einen Vermögensverwaltungsvertrag, bei wel-
chem der Kunde gelegentlich Anlageentscheidungen beeinflussen oder selber fäl-
len will (URS BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und
Verwaltungsaufträgen, Diss. Zürich 1991, S. 113). Die Unterscheidung zwischen
einer Daueranlageberatung und einer Vermögensverwaltung hängt davon ab, wer
die Anlageentscheidung trifft (SETHE, a.a.O., § 25 N 6). Wird diese von der Bank
getroffen, handelt es sich um eine Vermögensverwaltung, ansonsten um eine An-
lageberatung.
4.3. Subsumtion
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass kein schriftlicher Vermögensverwal-
tungsvertrag vorliegt. Der Kläger schliesst daraus auf ein Execution-Only-
Verhältnis. Die Beklagte hingegen sieht Indizien, welche die Entwicklung hin zu
einem faktischen Vermögensverwaltungsverhältnis belegen.
Aus dem Umstand, dass der Kläger bei der Eröffnung der Geschäftsbeziehung
die Ermächtigung zu Festgeldanlagen erteilt hat (act. 3/5 S. 3), lässt sich nicht auf
ein Vermögensverwaltungsverhältnis schliessen. Der Abschluss einer Ermächti-
gung zur Anlage fiduziarischer Festgelder in Form einer Rahmenvereinbarung ist
als Ergänzung zu einer Kontobeziehung durchaus üblich. Bei einem Vermögens-
verwaltungsauftrag würde sich diese zudem sogar erübrigen (EMCH ET AL., a.a.O.,
N 712). Andererseits findet sich ebenso wenig ein Beleg dafür, dass der Kläger
die einzelnen Transaktionen jeweils angewiesen hat. Er führt die seines Erach-
- 24 -
tens weisungswidrig getätigten Anlagen schliesslich auch nicht vollständig auf,
sondern will diese anhand von Beispielen aufzeigen (act. 1 Rz. 13). Dafür sind die
Behauptungen des Klägers zu generell. Die Geschäftsbeziehung zwischen den
Parteien bewegte sich demnach in dem Bereich zwischen Beratung und selbst-
ständiger Anlage. Die Kundenberaterin tätigte einzelne Anlagen für den Kläger
auch ohne vorherige Absprache. Der Kläger erklärte sich im Gegenzug mit einer
nachträglichen Information einverstanden.
Die räumlichen und persönlichen Verhältnisse zwischen den Parteien legen einen
solchen Schluss nahe. Die vorliegend angetroffene Situation ist dabei nicht unty-
pisch. Im Offshore-Geschäft mit ausländischen Kunden sind die Berater oft mit
dem Kulturkreis des entsprechenden Kundensegments vertraut. Zwischen Kunde
und Berater besteht ein Vertrauensverhältnis. Auch die Treffen zwischen dem
Kläger und der Kundenberaterin passen vorliegend in diesen Typus von Ge-
schäftsbeziehung (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., Fn. 170). Selbstredend ist einer sol-
chen Geschäftsbeziehung das Risiko einer unkontrollierten Verselbstständigung
inhärent. Die selbstständigen Entscheidungen durch den Kundenberater sind so-
lange toleriert oder erwünscht, wie sie zu einer befriedigenden Vermögensent-
wicklung führen.
Im Streitfall trägt die beweisbelastete Partei den Nachteil der fehlenden Vereinba-
rung. Da es sich lediglich um ein Beratungsverhältnis handelt, ist die Anlageent-
scheidung beim Kläger verblieben, auch wenn die Kundenberaterin diesem Vor-
schläge gemacht oder in einem gewissen Rahmen auch mit Billigung des Klägers
selbstständige Anlagen getätigt hat. Daraus folgt, dass der Beklagten für die An-
ordnungen der einzelnen Transaktionen grundsätzlich der Beweis obliegt, soweit
sie der Kläger nicht nachträglich genehmigt hat.
4.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger als Beratungskunde der
Beklagten einzustufen ist, sich jedoch mit der nachträglichen Information über die
Transaktionen einverstanden erklärt hat.
- 25 -
5. Anlageprofil
5.1. Unstreitiger Sachverhalt
Die Darstellung des Klägers über die bei der Eröffnung der Geschäftsbeziehung
unterzeichneten und abgegebenen Dokumente (act. 10 Rz. 14-23) ist im Wesent-
lichen unbestritten geblieben. Die pauschale Bestreitung der Beklagten (act. 20
Rz. 176) ist unbeachtlich, hat die beklagte Partei doch darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen sie im Einzelnen anerkennt oder bestreitet (Art. 222 Abs. 2
Satz 2 ZPO). Demnach ergibt sich folgendes:
Der Kläger unterzeichnete am 8. Oktober 2009 das Dokument "Application for the
opening of an account / custody account" der Rechtsvorgängerin der Beklagten
(act. 3/5). Dazu erhielt er die folgenden Dokumente:
− General Business Conditions (act. 3/5a) − Provisions governing Payment Services (act. 3/5b)
− Safe custody regulations / Precious metal account regulations (act. 3/5c)
− Conditions for Securities Lending (act. 3/5d)
Gleichentags unterzeichnete der Kläger eine Erklärung betreffend US-
Verrechnungssteuer (act. 3/6), das Formular A betreffend den wirtschaftlich Be-
rechtigten (act. 3/7), Instruktionen für Festgeldanlagen bei türkischen Banken und
bei solchen im C._-Netzwerk (act. 3/8) sowie die beiden AGB der Beklagten
"Conditions for trading in Derivatives and Forward Contracts" (act. 3/9) und "Ge-
neral pledge agreement and declaration of assignment" (act. 3/10).
Der Kläger führte in der Klageschrift zudem aus, einen Kreditvertrag mit der
Rechtsvorgängerin der Beklagten unterzeichnet zu haben (act. 1 Rz. 17). Das
entsprechende Dokument ("Credit Agreement"; act. 22/9) reichte jedoch nicht er,
sondern die Beklagte ein (act. 20 Rz. 68).
5.2. Parteistandpunkte
5.2.1. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe bereits bei der Eröffnung der Kon-
tobeziehung im Oktober 2009 zu verstehen gegeben, dass er sein Vermögen
- 26 -
grösstenteils in gewinnbringende Instrumente investieren wolle (act. 20 Rz. 67).
So habe er im Dokument "My personal investment profile" vom 8. Oktober 2009
angegeben, er sei auch bereit, in Instrumente zu investieren, bei denen die Ge-
fahr eines Totalverlusts bestehe (act. 20 Rz. 67; act. 22/8). Der Kreditvertrag habe
zudem der Deckung von Margenanforderungen bei Devisengeschäften gedient
(act. 20 Rz. 68, 177). Anlässlich eines Telefongesprächs vom 12. Januar 2011
habe der Kläger klar gemacht, dass er eine wesentlich höhere Rendite als 6,5 %
pro Jahr erwarte (act. 20 Rz. 69). Auf den von der Kundenberaterin dem Kläger
zugestellten Faxmitteilungen seien nicht nur Fest- bzw. Treuhandgelder, sondern
auch andere Produkte wie risikobehaftete Obligationen aufgeführt (act. 20
Rz. 70). Der Kläger habe auch einen sprunghaften Vermögensanstieg um
USD 212'275.66 auf dem Konto/Depot Nr. ... innerhalb von 2 1⁄2 Wochen hinge-
nommen (act. 20 Rz. 71). Im Dokument "Conditions for trading in Derivatives and
Forward Contracts" habe der Kläger unterschriftlich anerkannt, mit sämtlichen As-
pekten von Derivaten und Optionen vertraut zu sein (act. 20 Rz. 178). Die Unter-
zeichnung dieses Dokuments werde nur verlangt, wenn der Kunde grundsätzlich
auch dazu bereit gewesen sei, mit solchen Instrumenten zu handeln (act. 20
Rz. 179). Bei der Beklagten seien nur für die Telefongespräche, welche sich an-
hand der bei ihr registrierten Telefonnummern eindeutig dem Kläger zuordnen
liessen, Transkriptionen verfügbar. Zudem seien aus technischen und organisato-
rischen Gründen nur für einzelne Perioden Telefonaufnahmen verfügbar (act. 33
Rz. 91).
5.2.2. Der Kläger behauptet, er sei ein konservativer Anleger gewesen, der in
Treuhandgelder, Obligationen und ähnliche, wenig riskante Papiere habe investie-
ren wollen (act. 29 Rz. 59). Er bestreite die Richtigkeit des Dokuments "My perso-
nal investment profile", von welchem nicht klar sei, wer es ausgestellt habe, und
welches in sich selbst widersprüchlich sei (act. 29 Rz. 47). Zudem sei entschei-
dend, dass in Frage 1 vermerkt sei, der Kläger wolle sein Vermögen erhalten
(act. 29 Rz. 48). In dem Dokument sei nirgends die Rede davon, dass die Bank
selbstständig ohne Rücksprache mit dem Kläger oder dessen Autorisierung hätte
investieren können, jedoch dass er mindestens einmal monatlich über die Vermö-
genszusammensetzung orientiert werden wolle, welcher Bestimmung auch nach-
- 27 -
gelebt worden sei (act. 29 Rz. 50). Es sei notorisch, dass bei einer Kontoeröff-
nung die Bank alle möglichen Dokumente durch den Kunden unterzeichnen lasse
(act. 29 Rz. 51). Die Bedingungen über Derivategeschäfte würden die Vornahme
solcher Geschäfte ausdrücklich nur auf Anweisung des Kunden erlauben (act. 1
Rz. 19). Die einzige Instruktion, welche der Kläger erteilt habe, sei diejenige für
Festgeldanlagen (act. 1 Rz. 34; act. 3/8). Der Kläger habe weder einen Vermö-
gensverwaltungsvertrag noch einen Anlageberatungsvertrag abgeschlossen, und
es sei auch kein Klientenprofil erstellt worden (act. 1 Rz. 25). Derivative Produkte
und Devisenspekulationen habe der Kläger weder verlangt noch autorisiert (act. 1
Rz. 47, 137; sinngemäss). Aus keinem der genannten Dokumente gehe hervor,
dass der Kläger die Beklagte ermächtigt hätte, in Eigeninitiative und selbstständig
Risikopapiere zu kaufen oder Investitionen zu tätigen (act. 29 Rz. 54). Aus den
von der Beklagten angeführten Telefongesprächen greife diese willkürlich einige
Passagen auf (act. 29 Rz. 55, 56).
5.3. Rechtliches
Bei einem Vermögensverwaltungsvertrag hält das Anlageprofil die Erwartungen
und Ziele, die Risikofähigkeit und -bereitschaft, die Basiswährung und den Anla-
gehorizont des Anlegers fest (EMCH ET AL., a.a.O., N 1700). Dieses bildet die Ba-
sis für die Anlagestrategie (ABEGG ET AL., a.a.O., S. 124). Es handelt sich primär
um ein bankinternes Dokument (EMCH ET AL., a.a.O., N 1700). Deshalb ist es je-
denfalls nicht unüblich, dass dieses nicht vom Kunden unterzeichnet und vom Be-
rater im Kundendossier abgelegt wird.
5.4. Subsumtion
Das von der Beklagten ins Recht gelegte Anlageprofil (act. 22/8) entspricht weit-
gehend dem vorerwähnten Typus. Zwar richten sich der Titel "My personal in-
vestment profile", die Fragen – wie z.B. Frage 4 "How would you describe your
present income?" – und die Auswertung – z.B. "You are a very conservative in-
vestor [...]" – direkt an den Kunden. Es fehlt jedoch an einem entsprechenden
Unterschriftenfeld. Auf der ersten Seite sind lediglich der Name und die Kunden-
/Kontonummer sowie der zuständig Kundenberater und das Datum anzugeben.
- 28 -
Zu unterzeichnen ist das Dokument ausschliesslich vom Kundenberater
("C._ Private Banking Counsellor signature"). Auch die Datierung vom
8. Oktober 2009 stimmt mit der Darstellung des Klägers überein (act. 1 Rz. 14).
Bei dem durch die Beklagte eingereichten Dokument handelt es sich offenbar um
eine bei dieser elektronisch gespeicherten Kopie, wie sich aus dem Wasserzei-
chen "COPY" und der Art des Ausdrucks ergibt. Der Verbleib des Originals ist
nicht bekannt.
Allein aus der fehlenden Unterschrift kann der Kläger nichts herleiten. Nachdem
das Dokument in Zusammenarbeit zwischen Kunden und Kundenberater, aber
auch nachträglich durch den Kundenberater erstellt worden sein kann, muss dem
Kläger der Einwand offen stehen, die Angaben würden nicht seinem Profil ent-
sprechen. Anhand der unbestrittenen Tatsachen sowie der Faxmitteilungen seiner
Kundenberaterin, welche der Kläger ausdrücklich gegen sich gelten lassen will,
lassen sich jedoch Übereinstimmungen mit dem streitgegenständlichen Anlage-
profil feststellen: So sind die Investitionssumme zwischen EUR/USD 5 Mio. und
EUR/USD 10 Mio. (Frage 3) ebenso zutreffend wie die Einkommensverhältnisse
als selbstständiger Unternehmer in einem Geschäftsbereich mit schwankenden
Einkünften (Frage 5), was auf die Hotellerie-Branche passt. Mit den Faxmitteilun-
gen stimmt zudem die vorgesehene Anzahl der jährlichen Transaktionen (zwi-
schen 25 und 50; Frage 7) überein, wogegen die Periodizität der Berichterstattung
(monatlich vs. quartalsweise, zumindest wenn auf die Berichterstattung durch die
Kundenberaterin abgestellt wird; Frage 8) wieder leicht abweicht. Die angegebene
Risikotoleranz ist mit einem Verlust bis 12 % und einem Gewinn bis 28 % (Fra-
ge 9) nicht im hochspekulativen Bereich anzusiedeln. Dies und der eher kurze An-
lagehorizont von 1 bis 3 Jahren (Frage 2) stehen in einem gewissen Widerspruch
zur Bereitschaft, in Instrumente mit Hebelwirkung (Frage 11) und mehr als 75 %
in risikobehaftete Produkte (Frage 12) zu investieren. Das Gesamtergebnis des
Anlageprofils im Sinne einer ausgewogenen Anlagestrategie (Modell B – Balan-
ced) ist jedoch zutreffend.
Die Antworten in Frage 11 und 12 lassen sich auch nicht auf die vorhandenen
Transkriptionen von Telefongesprächen stützen. Anlässlich des Telefongesprächs
- 29 -
vom 12. Januar 2011 bezeichnete der Kläger eine Rendite der TRY von 6,5 % als
niedrig (act. 20 Rz. 69; act. 29 Rz. 55). Aus act. 30/66 ist die vom Kläger behaup-
tete Rendite zwischen 6,4 und 7,8 % (act. 29 Rz. 55) nicht genau ersichtlich, doch
muss sie sich nach diesem Auszug im Bereich von 6,5 % bewegt haben. Ob die-
se Rendite als hoch oder niedrig zu bezeichnen ist, hängt auch von den Inflations-
raten und Risiken ab. Diese Aussage des Klägers spricht jedenfalls nicht für
übermässig hohe Renditeerwartungen.
Ebenso wenig kann aus dem Umstand, dass der Kläger einen "sprunghaften
Vermögensanstieg auf dem Konto/Depot Nr. ... um USD 212'275.66" kommentar-
los hingenommen haben soll (act. 20 Rz. 71), auf eine übermässig hohe Rendi-
teerwartung geschlossen werden. Die Berechnung der Beklagten, welche diesen
Betrag durch Multiplikation auf eine Jahresrendite von 96 % hochzurechnen
scheint, ist jedenfalls unzutreffend. Es handelt sich dabei lediglich um einen kurz-
fristigen Kursanstieg (2 1⁄2 Wochen). Eine Rendite berechnet sich nicht durch Mul-
tiplikation ausgewählter Kursanstiege, sondern anhand der Entwicklung über ei-
nen längeren Zeitraum.
Auf das Anlageprofil ist demnach soweit abzustellen, als es mit den anderen ver-
fügbaren Beweismitteln in Einklang steht. Dies trifft mit Ausnahme von Frage 11
und 12 zu. Aus einem Vergleich zwischen den "Statements of Assets" und den
Faxmitteilungen der Kundenberaterin ergibt sich, dass in letzteren keine Dual Cur-
rency Deposits (DCD), Double Currency Units (DOCU) und Call-Optionen enthal-
ten sind. Dies spricht dafür, nicht auf die Fragen 11 und 12 des Anlageprofils ab-
zustellen. Massgebend ist das Gesamtergebnis des Anlageprofils.
5.5. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Kläger grundsätzlich eine ausge-
wogene Anlagestrategie verfolgte. Zur Erzielung eines höheren Ertrags war er be-
reit, gewisse Risiken einzugehen, setzte jedoch eine entsprechende Diversifikati-
on voraus.
- 30 -
6. Vertragsverletzung
6.1. Allgemeines
Zusammengefasst bringt der Kläger vor, verschiedene Positionen auf den
"Statements of Assets" würden auf den Faxmitteilungen der Kundenberaterin
nicht erscheinen. Daraus schliesst er, diese seien vom Kläger weder angewiesen
noch genehmigt worden. Die Beklagte räumt ein, dass die Zusammensetzung und
die Bewertung des klägerischen Vermögens auf den Faxmitteilungen der Kun-
denberaterin nicht immer vollständig bzw. korrekt wiedergegeben seien (act. 20
Rz. 82). Allerdings bestreitet sie, dass diese nicht vom Mandat des Klägers ge-
deckt gewesen seien.
6.2. Parteistandpunkte
Soweit sich der Kläger auf einzelne Anlagen bezieht, sind diese an sich belegt
und unbestritten. Streitig ist, ob diese vom Kläger angewiesen oder gebilligt bzw.
vom vereinbarten Anlageprofil gedeckt waren oder nicht.
Bezüglich der Vermögensauszüge vom 31. März 2011 bis 31. Dezember 2013
(siehe im Einzelnen Ziff. 6.2.5 bis 6.2.16 unten) bestreitet die Beklagte die kläge-
rische Behauptung zur Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem auf den
Faxmitteilungen ausgewiesenen Vermögensstand, da sich die Stichtage nicht mit
den offiziellen Depotauszügen decken, ohne ihrerseits einen genaueren tatsächli-
chen Vermögensstand zu benennen (act. 20 Rz. 227, 231, 235, 239, 245). Letzt-
lich wird die Gesamtdifferenz in den besagten Vermögensauszügen nicht ent-
scheidungsrelevant sein, da diesbezüglich auf eine Gesamtbetrachtung über den
ganzen relevanten Zeitraum abzustellen sein wird (Ziffer 10.2 unten).
6.2.1. Position vom 31. März 2010
Das Produkt ABN AMRO BANK NV STANDARD DCD ABN FX USD/TRY wurde
am 18. März 2010 für das Depot des Klägers erworben (act. 20 Rz. 210;
act. 22/26). Es ist auf dem "Statement of Assets" vom 31. März 2010 ausgewie-
sen (act. 3/15), nicht jedoch auf der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom
12. April 2010 (act. 3/14).
- 31 -
Der Kläger behauptet, es handle sich um ein derivatives Produkt, welches er we-
der verlangt noch autorisiert habe (act. 1 Rz. 47). Die Beklagte behauptet hinge-
gen, dieser DCD (Dual Currency Deposit) sei vom Vertragsverhältnis gedeckt ge-
wesen (act. 20 Rz. 210).
6.2.2. Position vom 13. Juli 2010
Das Produkt STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD wurde am 13. Juli 2010 für
das Depot des Klägers erworben (act. 1 Rz. 51; act. 3/18a). Es verfiel am 21. Juli
2010 (act. 3/18b), wobei dem Kläger Zinsprämien von TRY 6'620.04 und TRY
934.13 gutgeschrieben wurden (act. 1 Rz. 51; act. 20 Rz. 214; act. 3/18c =
act. 22/31; act. 22/32). Auf der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 15. Juli
2010 ist es nicht ausgewiesen (act. 3/16).
Der Kläger behauptet, der Kauf dieses Produkts sei klar instruktionswidrig und
von der Kundenberaterin im Auszug vom 15. Juli 2010 bewusst falsch dargestellt
(act. 1 Rz. 51). Die Beklagte bestreitet die Instruktionswidrigkeit (act. 20 Rz. 214).
6.2.3. Positionen vom 30. September 2010
Die Produkte STANDARD DCD ABN FX USD/TRY und STANDARD DOCU UBS
FX USD/TRY auf dem "Statement of Assets" vom 30. September 2010 (act. 3/20)
fanden sich in der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 5. Oktober 2010
(act. 3/19; dem bestrittenen Datum der Zustellung kommt selbst nach der Darstel-
lung des Klägers keine entscheidende Bedeutung zu) nicht (act. 1 Rz. 54-56).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt
(act. 1 Rz. 53). Die Beklagte behauptet, mit diesen Positionen seien erhebliche
Gewinne erzielt worden, weshalb es nichts zu verheimlichen gegeben habe
(act. 20 Rz. 218).
6.2.4. Positionen vom 31. Dezember 2010
Die Produkte STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD auf dem "Statement of As-
sets" vom 31. Dezember 2010 liefen am 4./5. Januar 2011 ab (act. 1 Rz. 60;
act. 20 Rz. 223; act. 3/22). Auf der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom
- 32 -
10. Januar 2011 finden sie sich dementsprechend nicht (act. 1 Rz. 60; act. 20
Rz. 223; act. 3/21).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei gegen seinen Willen er-
folgt und ihm verheimlicht worden (act. 1 Rz. 60). Die Beklagte bestreitet dies
(act. 20 Rz. 224).
6.2.5. Positionen vom 31. März 2011
Die beiden Produkte STANDARD DOCU UBS FX USD/TRY und STANDARD
DOCU UBS FX TRY/USD und das Darlehen über USD 1 Mio. auf dem "State-
ment of Assets" vom 1. April 2011 (act. 3/24) fanden sich in der Faxmitteilung der
Kundenberaterin vom 12. April 2011 (act. 3/23) nicht (act. 1 Rz. 62, 63).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt
(act. 1 Rz. 62). Die Beklagte behauptet, diese Positionen seien vom Kläger auto-
risiert worden und hätten sich nicht negativ auf den Vermögensstand des Klägers
ausgewirkt (act. 20 Rz. 226).
6.2.6. Positionen vom 1. Juli 2011
Die beiden Produkte STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD und das Darlehen
über USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 30. Juni 2011 (act. 3/26) fin-
den sich in der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 1. Juli 2011 (act. 3/25)
nicht (act. 1 Rz. 65, 66).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt
(act. 1 Rz. 65). Die Beklagte behauptet, diese Positionen seien vom Kläger auto-
risiert worden und hätten sich nicht negativ auf den Vermögensstand des Klägers
ausgewirkt (act. 20 Rz. 229).
6.2.7. Positionen vom 30. September 2011
Das Produkt STANDARD DOCU UBS FX TRY/USD wurde erst mit Valuta vom
30. September 2011 gekauft (act. 20 Rz. 233; act. 22/33). Entsprechend findet es
sich zwar auf dem "Statement of Assets" vom 30. September 2011 (act. 3/28),
- 33 -
nicht jedoch in der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 28. September 2011
(act. 3/27). Zudem findet sich das Darlehen über USD 1 Mio. in der Faxmitteilung
der Kundenberaterin vom 28. September 2011 (act. 3/27) nicht (act. 1 Rz. 68).
Die Beklagte behauptet, die Position sei vom Kläger autorisiert worden und hätte
sich nicht negativ auf dessen Vermögensstand ausgewirkt (act. 20 Rz. 234).
6.2.8. Positionen vom 31. Dezember 2011
Die Produkte CALL OTC USD/TRY und das Darlehen von USD 1 Mio. auf dem
"Statement of Assets" vom 31. Dezember 2011 (act. 3/30) fanden sich in der
Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 11. Januar 2012 (act. 3/29) nicht (act. 1
Rz. 71).
Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-
sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 238).
6.2.9. Positionen vom 31. März 2012
Die Produkte CALL OTC USD/TRY und CALL OTC EUR/TRY sowie ein Darlehen
von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 31. März 2012 (act. 3/32)
fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 2. April 2012
(act. 3/31) nicht (act. 1 Rz. 74, 76).
Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-
sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 238).
6.2.10. Positionen vom 30. Juni 2012
Die Produkte CALL 100- SHORT USD/TRY sowie ein Darlehen von USD 1 Mio.
auf dem "Statement of Assets" vom 30. Juni 2012 (act. 3/34) fanden sich auf der
Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 26. Juni 2012 (act. 3/33) nicht
(act. 1 Rz. 78, 79).
Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-
sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 238).
- 34 -
6.2.11. Positionen vom 1. Oktober 2012
Die Produkte CALL 100- SHORT USD/TRY sowie ein Darlehen von USD 1 Mio.
auf dem "Statement of Assets" vom 1. Oktober 2012 (act. 3/36) fanden sich auf
der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom 1. Oktober 2012 (act. 3/35)
nicht (act. 1 Rz. 81, 82).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt
(act. 1 Rz. 81). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 238).
6.2.12. Positionen vom 31. Dezember 2012
Die Produkte CALL 5 200- SHORT USD/TRY, CALL 6 100- SHORT, CALL 7 100-
SHORT sowie ein Darlehen von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom
31. Dezember 2012 (act. 3/38) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der
Kundenberaterin vom 3. Dezember 2012 (act. 3/37) nicht (act. 1 Rz. 85, 86).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt
(act. 1 Rz. 85). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 238).
6.2.13. Positionen vom 31. März 2013
Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY und TRY -100 CALL USD/TRY sowie
ein Darlehen von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 31. März 2013
(act. 3/40) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom
2. April 2013 (act. 3/39) nicht (act.1 Rz. 89, 90).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei weisungswidrig erfolgt
(act. 1 Rz. 89). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 243).
6.2.14. Positionen vom 30. Juni 2013
Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY, TRY -100 CALL USD/TRY sowie zwei
Darlehen von USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 30. Juni 2013
(act. 3/42) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin vom
27. Juni 2013 (act. 3/41) nicht (act. 1 Rz. 93, 94).
- 35 -
Die Beklagte behauptet, der Erwerb der Position sei nicht instruktions- bzw. wei-
sungswidrig erfolgt (act. 20 Rz. 243).
6.2.15. Positionen vom 30. September 2013
Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY, TRY -100 CALL USD/TRY sowie zwei
Darlehen über USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom 30. September
2013 (act. 3/44) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der Kundenberaterin
vom 8. Oktober 2013 (act. 3/43) nicht (act. 1 Rz. 98, 100).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei vertrags- und weisungs-
widrig erfolgt (act. 1 Rz. 98). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 243).
6.2.16. Positionen vom 31. Dezember 2013
Die Positionen TRY -100 CALL EUR/TRY, TRY -5'000'000 CALL USD/TRY sowie
zwei Darlehen über USD 1 Mio. auf dem "Statement of Assets" vom
31. Dezember 2013 (act. 3/46) fanden sich auf der Vermögensaufstellung der
Kundenberaterin vom 21. Januar 2014 (act. 3/45) nicht (act. 1 Rz. 103-105).
Der Kläger behauptet, der Erwerb dieser Positionen sei von ihm nicht autorisiert
worden und widerspreche seinen klaren ursprünglichen Weisungen (act. 1
Rz. 103). Die Beklagte bestreitet dies (act. 20 Rz. 243).
6.3. Rechtliches
Sowohl der Anlageberatungs- als auch der Vermögensverwaltungsvertrag unter-
stehen grundsätzlich dem Recht des einfachen Auftrags (Artt. 394 ff. OR; BERT-
SCHINGER, a.a.O., S. 14-15, 16; EMCH ET AL., a.a.O., N 1752; GUTZWILLER, a.a.O.,
S. 26, 34, 52; SETHE, a.a.O., § 25 N 2, 3, 6). Dieselbe Sorgfaltspflicht gilt auch für
die Ausführung von Aufträgen im Bereich einer reinen Konto-/Depotbeziehung.
Der Beauftragte hat damit nach Art. 398 Abs. 2 OR insbesondere für die getreue
und sorgfältige Ausführung einzustehen (BGE 115 II 62 E. 3 S. 64; Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 2006 E. A.3, in: ZR 2007 Nr. 1
S. 2). Dagegen bestehen Unterschiede insbesondere im Hinblick auf den Umfang
der Beratungspflicht (BGE 131 III 377 E. 4.1.1; BGE 119 II 333 E. 5a S. 335). Die
- 36 -
Weisungen des Auftraggebers sind für den Auftragnehmer verbindlich (Art. 397
Abs. 1 OR).
Bei einem Anlageberatungsvertrag ist der Anlageberater nicht ermächtigt, ohne
Weisung des Auftraggebers Transaktionen zu tätigen. Behauptet der Berater, mit
Duldung des Kunden selbstständig zur Vornahme von Transaktionen ermächtigt
zu sein, so trägt er dafür die Beweislast (Ziffer 4.2 oben). Von einer stillschwei-
genden Einverständnis des Kunden kann ausgegangen werden, wenn sich nach
dem Urteil des Beraters Massnahmen als notwendig erweisen, um unmittelbar
drohenden Schaden abzuwenden (GUTZWILLER, a.a.O., S. 61). Diese Überlegung
kann sich auf Art. 397 Abs. 1 OR, aber auch auf den Gedanken der Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag nach Art. 422 Abs. 1 OR stützen.
Die Bank trifft somit die Beweislast dafür, dass die vorgenommenen Transaktio-
nen entweder von einem Verwaltungsauftrag, einer (stillschweigenden) generellen
oder einer einzelnen Weisung gedeckt waren.
6.4. Subsumtion
Die "Statements of Assets" (siehe Ziffer 6.2 oben) belegen Investitionen in Call-
Optionen seit Ende 2011. Die quartalsweisen Übersichten ergeben indessen nur
ein unvollständiges Bild. So erscheint die auf dem Verkaufsbeleg vom
27. Oktober 2011 aufgeführte Option (act. 1 Rz. 110; act. 3/47) auf keinem
"Statement of Assets", da sie zwischen zwei Berichtspunkten erworben und wie-
der verkauft wurde.
Die Beklagte unternimmt nicht den Versuch einer Darstellung der Einzelaufträge
für die vom Kläger gerügten Anlagen. Vielmehr geht sie von einem Vermögens-
verwaltungsverhältnis aus, das jedoch ein atypisches sei (Ziffer 4.1.2 oben). Wie
bereits dargelegt (Ziffer 4.3 oben), ist das Vertragsverhältnis zwischen den Par-
teien jedoch grundsätzlich als Beratungsverhältnis zu qualifizieren. Damit wäre
nachzuweisen, dass die Transaktionen vom Kläger ausdrücklich gewünscht oder
mindestens stillschweigend gebilligt wurden.
- 37 -
Die Praxis behilft sich mit der Vereinbarung einer nachträglichen Genehmigungs-
fiktion, wenn der Kunde Transaktionen nicht innerhalb einer bestimmten Frist be-
anstandet. Eine nicht anlegerkonforme Anlage bleibt jedoch pflichtwidrig und wird
bloss nachträglich genehmigt (vgl. BERTSCHINGER, a.a.O., S. 207-208). Zum
Nachweis der Anweisung einer Transaktion ist die Genehmigungsfiktion von
vornherein untauglich. Nachdem zwischen den Faxmitteilungen der Kundenbera-
terin und den "Statements of Assets" Differenzen bestehen, ist hinsichtlich der An-
lagen, welche auf den Faxmitteilungen der Kundenberaterin fehlen, auch nicht
von einer stillschweigenden Billigung künftiger ähnlicher Positionen auszugehen.
Einen anderen Nachweis vermag die Beklagte nicht zu erbringen, macht sie doch
geltend, dass nur für einzelne Perioden Tonaufnahmen zur Verfügung stünden
(act. 33 Rz. 91). Darauf, inwiefern die Genehmigungsfiktion vorliegend greift, wird
noch einzugehen sein (Ziffer 7 unten). Vorerst ist jedoch festzuhalten, dass die
Beklagte nicht darzulegen vermag, dass sie über eine generelle Ermächtigung
des Klägers zur Vornahme der umstrittenen Transaktionen verfügte.
Die Beklagte beantragt die Einvernahme der Kundenberaterin als Zeugin für die
Tatsache, dass zwischen den Parteien ein Einvernehmen bestand, wonach die
Einzelinstruktionen des Klägers entbehrlich seien (act. 20 Rz. 78). Soweit die Po-
sitionen auf den Faxmitteilungen erscheinen, ist dies bereits aufgrund der verfüg-
baren Urkunden erstellt. Eine darüber hinausgehende Ermächtigung ist nicht
plausibel, da ansonsten schlicht kein Grund dafür bestünde, besonders risikorei-
che Anlagen auf den Faxmitteilungen wegzulassen. Eine gegenteilige Aussage
der Zeugin stünde insofern in eklatantem Widerspruch zur Aktenlage. Von einer
Einvernahme ist deshalb abzusehen, da sich dadurch am Beweisergebnis nichts
mehr ändern würde.
6.5. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte ohne Weisung des Klä-
gers gehandelt hat, soweit die Transaktionen nicht aus den Faxmitteilungen der
Kundenberaterin ersichtlich sind.
- 38 -
7. Genehmigung
7.1. Parteistandpunkte
7.1.1. Die Beklagte behauptet, die Kundenberaterin habe aus den für den Kläger
durchgeführten Transaktionen keinen Profit gezogen, und der Kläger habe im
Zeitraum zwischen Oktober 2011 und Mai 2013 dank der Optionsgeschäfte Ge-
winne über USD 600'000 gemacht (act. 20 Rz. 130). Die von der Kundenberaterin
vorgenommenen Transaktionen seien in Übereinstimmung mit der vom Kläger
gewünschten aggressiven Anlagestrategie erfolgt (act. 20 Rz. 131). Weiter be-
hauptet die Beklagte, der inoffizielle Charakter der Faxmitteilungen sei erkennbar
gewesen, da sich diese von den offiziellen Auszügen der Beklagten deutlich un-
terschieden und verschiedene Unstimmigkeiten aufgewiesen hätten (act. 20
Rz. 83, 86-87; act. 33 Rz. 10). Das Telefongespräch vom 5. Mai 2010 und vom
13. April 2013 zeige, dass sich der Kläger nicht für die Entwicklung seines Depots
interessiert habe (act. 20 Rz. 94, 95).
Die Beklagte vertritt zudem die Ansicht, der Kläger habe die auf den banklagern-
den Belegen der Beklagten aufgeführten Positionen bzw. Transaktionen geneh-
migt, indem er diese nicht innerhalb der vertraglichen Frist von einem Monat bzw.
10 Tagen beanstandet habe (act. 20 Rz. 123, 126, 127). Angesichts der genann-
ten Umstände liege kein Ausnahmetatbestand vor (act. 20 Rz. 130, 131). Dem
Kläger sei klar gewesen, dass es sich bei den Faxmitteilungen um inoffizielle Do-
kumente handle (act. 20 Rz. 85, 88, 90; act. 33 Rz. 10).
7.1.2. Der Kläger bestreitet nicht, die Positionen bzw. Transaktionen nicht inner-
halb der vertraglichen Frist gerügt zu haben (vgl. act. 29 Rz. 89-102). Er behaup-
tet, die Kundenberaterin habe die Investitionen in Call-Options absichtlich ver-
schwiegen und gewusst, dass der Kläger nicht nach Zürich komme bzw. sie habe
ihm ausgeredet, nach Zürich zu kommen und die Bankdokumente zu kontrollieren
(act. 29 Rz. 97, 98, 99). Der Kläger anerkennt jedoch, die Faxmitteilungen nicht
für offizielle Dokumente der Beklagten gehalten zu haben (act. 29 Rz. 69)
Der Kläger vertritt die Ansicht, die Berufung der Beklagten auf die Genehmigungs-
fiktion sei rechtsmissbräuchlich (act. 29 Rz. 95, 96, 100). Auch auf die inoffiziellen
- 39 -
Mitteilungen der Kundenberaterin habe er sich verlassen dürfen (act. 29 Rz. 69).
Dabei habe sich der Kläger sehr wohl für die Entwicklung seines Depots interes-
siert; deswegen habe er mit der Kundenberaterin telefonisch die Investitionen ab-
gesprochen und anhand der Faxmitteilungen überprüft (act. 33 Rz. 70).
7.2. Rechtliches
Einem blossen Schweigen kommt nur ausnahmsweise ein rechtsgeschäftlicher
Erklärungsgehalt zu. So bedeutet das Schweigen auf ein Angebot nur eine An-
nahme, wenn wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Um-
ständen eine ausdrückliche Erklärung nicht zu erwarten ist (Art. 6 OR). Das
Schweigen auf Zusendung von Rechnungen (ERNST A. KRAMER/BRUNO SCHMIDLIN,
in: Berner Kommentar, Band VI/1/1, Bern 1986, N 121 zu Art. 6 OR) oder Abrech-
nungen (BGE 88 II 81 E. 3c S. 89) stellt demgegenüber keine Genehmigung dar.
Bei Bankverträgen anzutreffen ist die vertragliche Vereinbarung einer Genehmi-
gungsfiktion, wenn der Kunde einen Kontoauszug nicht innerhalb einer bestimm-
ten Frist beanstandet. Grundsätzlich ist eine solche Vereinbarung als zulässig an-
erkannt (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015 E. 5.2;
BGE 127 III 147 E. 2d S. 151; Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom
26. November 1997, E. D.3 S. 221-222; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGEN-
HEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5. Aufl. 2014, N 1758; ERIC SIB-
BERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, Genehmigungsfiktion und Nebenpflichten der
Bankkunden, SZW 2006, 70, S. 73-74).
Die Genehmigungsfiktion bezieht sich auf die einzelnen nicht anlagekonformen
Transaktionen (BERTSCHINGER, a.a.O., S. 211-212) und bezweckt, in der Ge-
schäftsbeziehung zwischen Bank und Kunden klare Verhältnisse zu schaffen
(Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 27. Juni 2006, in: ZR 2007 Nr. 1
E. V/4c S. 10). Die Änderung einer Anlagestrategie ist davon nicht gedeckt (BGE
115 II 62 E. 3d S. 67; s. auch SIBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 76). Die Beru-
fung auf die Genehmigungsfiktion ist rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 2 Abs. 2
ZGB und damit unwirksam, wenn die Bank nicht in guten Treuen von einer korrek-
ten Vertragserfüllung ausgehen kann (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil
vom 26. November 1997, in: ZR 1998 Nr. 90 E. D.3 S. 221-222).
- 40 -
Sodann bedingt die Genehmigungsfiktion eine gültige Zustellung an den Bank-
kunden, damit der Lauf der Beanstandungsfrist ausgelöst wird. Insbesondere im
Verkehr mit ausländischen Kunden hat sich dazu die Praxis der sog. Bankla-
gernd-Vereinbarungen etabliert. Dabei schliessen die Bank und der Kunde eine
Vereinbarung in dem Sinne, dass Dokumente als an den Kunden zugestellt gel-
ten, sobald sie diesem bei der Bank zur Einsicht zur Verfügung stehen. Da auch
von einer Kenntnisnahme auszugehen ist, obwohl die tatsächliche Kenntnisnah-
me in der Regel nicht erfolgt, handelt es sich dabei um eine unwiderlegbare Ver-
mutung des Zugangs (meistens als sog. Zugangsfiktion bezeichnet). Da diese
freiwillig und im Interesse des Kunden erfolgt, betrachtet sie die Praxis als zuläs-
sig. Indessen gilt derselbe Vorbehalt wie bezüglich der Genehmigungsfiktion. Die
Berufung der Bank auf die Zustellungsfiktion ist rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 2
Abs. 2 ZGB und damit unbeachtlich, wenn der Bank eine bewusste Schädigung
vorgeworfen werden kann (Handelsgericht des Kantons Zürich, Urteil vom
9. Dezember 1988, in: ZR 1989 Nr. 47 E. II.2 158-159).
Insofern erweist sich Treu und Glauben als das der Genehmigungsfiktion überge-
ordnete Prinzip (SIBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 74). Sowohl die Genehmi-
gungs- als auch die Zustellungsfiktion setzen voraus, dass die Bank in guten
Treuen von einer korrekten Auftragserfüllung ausgehen darf (Handelsgericht des
Kantons Zürich, Urteil vom 27. Juni 2006, in: ZR 2007 Nr. 1 E. 4c S. 10). Sie setzt
voraus, dass dem Kunden die Reklamation objektiv möglich und zumutbar war;
sie greift insbesondere nicht, wenn die Bank um die tatsächliche Nichtgenehmi-
gung wusste (Urteil des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November 2015
E. 5.2 mit Hinweisen).
7.3. Subsumtion
Die Tatsache der Nichtgenehmigung, die Vereinbarung der banklagernden Kor-
respondenz und der Genehmigungsfiktion sowie deren grundsätzliche rechtliche
Zulässigkeit sind zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beantwortung der Fra-
ge, ob eine gültige Genehmigung stattgefunden hat, hängt somit davon ab, ob die
Anwendungsvoraussetzungen für die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion ge-
geben sind.
- 41 -
Diesbezüglich kann nicht unbeachtet bleiben, dass die Kundenberaterin im vorlie-
genden Fall eine parallele oder konkurrierende, nicht den Tatsachen entspre-
chende Berichterstattung zu den offiziellen Belegen der Beklagten geführt hat.
Zudem haben zwischen dem Kläger und der Kundenberaterin mehrfach Telefon-
kontakte stattgefunden. Die Beklagte bestreitet, dass die Kundenberaterin den
Kläger von der Kenntnisnahme der offiziellen Belege abgehalten habe (act. 33
Rz. 124). Angesichts der Berichterstattung durch die Kundenberaterin bestand al-
lerdings aus Sicht des Klägers auch kein Grund, die Belege persönlich zu kontrol-
lieren. Die Kundenberaterin bzw. die Beklagte, welche sich deren Verhalten zu-
rechnen lassen muss (Ziffer 9.4 unten), konnten deshalb davon ausgehen, dass
der Kläger nicht plötzlich erscheinen und auf die Vorlage von offiziellen Bankbele-
gen pochen würde. Die Beklagte konnte somit nur in guten Treuen von einer Ge-
nehmigung des Klägers ausgehen, wenn diese mit der Rechenschaftserstattung
auf ihren Faxmitteilungen in Einklang stand.
Diesem Schluss steht der Umstand, dass der Kläger bis Mai 2012 die Möglichkeit
gehabt hätte, elektronisch auf die Bankdokumente zuzugreifen, nicht entgegen.
Es ist nicht bekannt, ob der Kläger diese Möglichkeit selber gewünscht oder die
Rechtsvorgängerin der Beklagten ihm den entsprechenden Antrag routinemässig
unterbreitet hat. Zudem fallen die verlustträchtigen Transaktionen in die Jahre
2013/2014 (vgl. act. 1 Rz. 87), in welcher Zeit unstreitig kein elektronischer Zu-
gang des Klägers mehr bestand. Für den hauptsächlich relevanten Zeitraum kann
sich die Beklagte damit ohnehin nicht auf die Möglichkeit des elektronischen Zu-
griffs berufen.
Selbst wenn sich die Beklagte wirksam auf die Genehmigungsfiktion berufen
könnte und es sich um einen Vermögensverwaltungsvertrag handeln würde, ver-
mag sie damit eine Änderung der Anlagestrategie nicht zu rechtfertigen, da eine
solche der Zustimmung des Kunden bedarf (Ziffer 7.2 oben).
7.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die Beklagte nicht wirksam auf
die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion berufen kann.
- 42 -
8. Kausalzusammenhang
8.1. Parteistandpunkte
8.1.1. Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Kläger habe seine Kontroll- und Re-
klamationspflichten in grober Weise missachtet (act. 20 Rz. 24). Somit fehle es an
einem adäquaten Kausalzusammenhang (act. 20 Rz. 25).
8.1.2. Der Kläger vertritt die Ansicht, die Beklagte habe selber die ihr obliegenden
organisatorischen Kontrollpflichten verletzt (act. 29 Rz. 38).
8.2. Rechtliches
Nach der sog. condicio-sine-qua-non-Formel ist eine Ursache natürlich kausal,
wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der eingetretene Erfolg –
in seiner konkreten Gestalt – entfiele (vgl. BGE 96 II 392 E. 1 S. 395-396; WALTER
FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Bern
2012, N 407). Ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang besteht jedoch nur,
wenn die Ursache auch adäquat kausal ist. Nach der ständigen Rechtsprechung
des Bundesgerichts ist ein Ereignis adäquat kausal, "wenn es nach dem gewöhn-
lichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist,
einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Er-
folges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint" (BGE 96 II 392
E. 2 S. 396 mit Hinweisen).
Unter dem Schlagwort "Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs"
fassen Rechtsprechung und Schrifttum verschiedene Gründe, so auch das grobe
Selbstverschulden, zusammen, welche die Ursächlichkeit eines Ereignisses zu-
folge ihrer überwiegenden Wirksamkeit ausschliessen (BGE 130 III 182 E. 5.4
S. 188 mit Hinweisen; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 457-459; ROLAND BREHM,
in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 16 zu Art. 41 OR; KARL OFTINGER/EMIL W.
STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Erster Band: Allgemeiner Teil, 5. Aufl.
1995, § 3 N 132-160). Ein Selbst- oder Drittverschulden beseitigt den rechtlich re-
levanten Kausalzusammenhang in der Regel nicht (BGE 116 II 519 E. 4b S. 524;
OFTINGER/STARK, a.a.O., § 3 N 151), wenn es nicht "einen derart hohen Wir-
- 43 -
kungsgrad aufweist, dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender
Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint" (BGE 130 III 182
E. 5.4 S. 187-188 mit Hinweisen). Nur wenn das Selbstverschulden bei wertender
Betrachtung derart intensiv ist, dass es die ursprüngliche Ursache "gleichsam
verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt" (BGE 130 III 182 E. 5.4 S. 187-
188; BGE 116 II 519 E. 4b S. 524), entfällt die rechtliche Relevanz der ursprüngli-
chen Ursache.
8.3. Würdigung
Vorab ist fraglich, ob der vorliegende Fall überhaupt unter die in Rechtsprechung
und Schrifttum unter dem Schlagwort "Unterbrechung des adäquaten Kausalzu-
sammenhangs" erfassten Fälle groben Selbstverschuldens fallen kann. So betref-
fen diese Fälle jeweils ein mitwirkendes Selbstverschulden im Rahmen der haf-
tungsbegründenden Kausalität zwischen Verhalten des Schädigers und Rechts-
gutverletzung beim Geschädigten (zur Unterscheidung zwischen haftungsbegrün-
dender und haftungsausfüllender Kausalität s. FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O.,
N 415-420, 2455, 2458). Der Haftungsgrund besteht vorliegend jedoch in der
schuldhaften Tätigung pflichtwidriger Anlagegeschäfte durch die Beklagte bzw.
deren angestellte Kundenberaterin. Am Haftungsgrund vermöchte eine nachträg-
liche Kontrolle durch den Kläger nichts mehr zu ändern. Bei der unterlassenen
Kontrolle durch den Kläger kann es sich deshalb lediglich um eine Frage der haf-
tungsausfüllenden Kausalität und damit der Schadensberechnung sowie
-bemessung handeln.
Soweit ein Selbstverschulden des Klägers im Rahmen der haftungsausfüllenden
Kausalität zu berücksichtigen ist, bedarf es im Rahmen der wertenden Betrach-
tung auch einer Berücksichtigung der getroffenen Risikoverteilung. Durch die Ver-
lagerung der Beweislast und die Berücksichtigung des durch verspätete Bean-
standung verursachten Schadens im Rahmen der Schadensbemessung trifft die
Genehmigungsfiktion eine Risikoverlagerung, welche zu Lasten des Bankkunden
von der gesetzlichen Ordnung abweicht. Diese dient, wie bereits festgestellt (Zif-
fer 7.2 oben), einem legitimen Zweck und ist grundsätzlich zulässig, jedoch an
bestimmte Voraussetzungen gebunden. Ist die Berufung der Beklagten auf die
- 44 -
Genehmigungsfiktion aufgrund ihres eigenen Verhaltens als rechtsmissbräuchlich
einzustufen, kann die unterlassene Rüge des Klägers nicht im Rahmen der Un-
terbrechung des Kausalzusammenhangs wegen Selbstverschuldens durch die
Hintertür wieder eingeführt werden. Die im Zusammenhang mit der Genehmi-
gungsfiktion getroffene Wertung und Risikoverteilung beansprucht auch in diesem
Rahmen ihre Gültigkeit. Deshalb fällt im vorliegenden Fall eine Berücksichtigung
des Verhaltens des Klägers als den Kausalzusammenhang unterbrechender Um-
stand ausser Betracht.
8.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass ein rechtlich relevanter Kausalzu-
sammenhang gegeben ist.
9. Vertretenmüssen
9.1. Parteistandpunkte
9.1.1. Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Kundenberaterin des Klägers sei
kein Organ der Beklagten gewesen, da sie keinen Einfluss auf die Willensbildung
der Beklagten gehabt habe (act. 20 Rz. 107, 108; act. 33 Rz. 111). Die Kunden-
beraterin persönlich sei die Vertragspartnerin des Klägers gewesen und habe da-
bei ohne Wissen und Wollen der Beklagten gehandelt (act. 20 Rz. 109, 112;
act. 33 Rz. 116). Da die Handlung der Kundenberaterin nicht voraussehbar gewe-
sen sei, bestehe kein funktioneller Zusammenhang (act. 33 Rz. 116).
9.1.2. Der Kläger hält daran fest, dass die Beklagte aus Organhaftung für die Tä-
tigkeit der Kundenberaterin hafte (act. 1 Rz. 163; act. 29 Rz. 75). Letztere sei im
Handelsregister mit Kollektivzeichnungsberechtigung eingetragen und im Ge-
schäftsbericht 2012 als Mitglied der Direktion der Niederlassung Zürich aufgeführt
gewesen (act. 29 Rz. 77). Eventualiter habe sich die Beklagte das Verschulden
der Kundenberaterin aus Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 Abs. 1 OR anrech-
nen zu lassen (act. 29 Rz. 84, 86).
- 45 -
9.2. Rechtliches
Abzugrenzen sind vorliegend die Tätigkeit als Organ, als Hilfsperson und als Pri-
vatperson.
Organe einer juristischen Person verpflichten diese sowohl durch deliktisches als
auch durch vertragliches Handeln (Art. 55 Abs. 2 ZGB; Art. 718a, Art. 722 OR).
Darunter sind jene Personen zu verstehen, welche "durch Gesetz, Statuten oder
aufgrund der faktischen Organisation an der Willensbildung der Gesellschaft teil-
haben und auch mit entsprechender rechtlicher oder tatsächlicher Entscheidkom-
petenz ausgestattet sind" (BGE 122 III 225 E. 4b S. 227-228 mit Hinweisen). Or-
gane sind auch jene Personen, welche unter Aufsicht des obersten Verwaltungs-
ausschusses einer juristischen Person eigentliche Geschäftsführungsaufgaben
wahrnehmen (BGE 104 II 190 E. 3b S. 197; für die weiter unten angesiedelten
Hierarchiestufen ist die organrechtliche Verantwortlichkeit umstritten; BGE 128 III
29 E. 3a S. 30-31). Aus der im Handelsregister eingetragenen Zeichnungsberech-
tigung folgt noch keine Organstellung (BGE 117 II 570 E. 4a S. 573-574; recht
weitgehend BGE 117 II 432 E. 2c S. 442-443). Im Zusammenhang mit der Or-
ganhaftung verlangen das Schrifttum und tendenziell auch die Rechtsprechung
"eine dauernde Zuständigkeit für gewisse, das Alltagsgeschäft generell überstei-
gende Entscheide in eigener Verantwortung" (BGE 128 III 29 E. 3a S. 30-31 mit
Hinweisen). Der Haftung der Gesellschaft für das Handeln ihrer Organe liegt auf-
grund der unterschiedlichen Zielsetzungen dagegen ein weiterer Organbegriff zu-
grunde (BGE 117 II 570 E. 3 S. 571-573 mit Hinweisen). Das Handeln eines Or-
gans wird der juristischen Person sodann als eigenes Handeln zugerechnet (BGE
112 II 172 E. II.2c S. 190). Zur Begründung der Haftung der juristischen Person
muss das Organ jedoch als solches gehandelt haben (BGE 101 Ib 422 E. 5b
S. 436-437). Für Handlungen als Privatperson haftet die juristische Person nicht
(BGE 68 II 91 E. 3 S. 98-99).
Kommt der handelnden Person keine Organstellung zu, ist eine Zurechnung ihrer
Handlungen als Hilfsperson zu prüfen. Der Schuldner hat für das Handeln seiner
Hilfspersonen "in Ausübung ihrer Verrichtungen" einzustehen (Art. 101 Abs. 1
OR; zu den einzelnen Voraussetzungen s. anstatt vieler
- 46 -
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner
Teil, 10. Aufl. 2014, N 3018-3050). Dazu ist insbesondere erforderlich, dass die
Hilfsperson in Erfüllung einer Schuldpflicht handelt und ein funktioneller Zusam-
menhang besteht. Die Schuldpflicht kann sich sowohl auf Haupt- als auch auf Ne-
ben- und Schutzpflichten beziehen (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar
Obligationenrecht, 6. Aufl. 2015, N. 5 zu Art. 101 OR). Der funktionelle Zusam-
menhang setzt voraus, dass die schädigende Handlung der Hilfsperson zugleich
eine Nicht- oder Schlechterfüllung der Schuldpflicht des Geschäftsherrn darstellt
(BGE 92 II 15 E. 3 S. 18-19).
9.3. Subsumtion
Die Kundenberaterin des Klägers war wohl im Geschäftsbericht 2012 der Beklag-
ten unter "Mitglieder der Direktion" der Niederlassung Zürich aufgeführt
(act. 30/64 S. 20). Zwischen dem 21. März 2012 und dem 15. Mai 2014 war sie im
Handelsregister mit Kollektivzeichnungsberechtigung eingetragen (act. 1 Rz. 5,
163; act. 20 Rz. 169, 304; act. 3/3; act. 3/4). Der Umstand, dass die Kundenbera-
terin bloss kollektivzeichnungsberechtigt war, spricht nicht gegen eine Organei-
genschaft (BGE 104 II 190 E. 3b S. 197). Dagegen ist nicht dargetan, dass sie ei-
nen über das Alltagsgeschäft (wozu die Betreuung von Privatkunden gehört) hin-
ausgehenden selbstständigen Verantwortlichkeitsbereich innegehabt hätte, auch
wenn nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisweilen die re-
gelmässige Tätigung grösserer Geschäfte als für die Begründung der Organei-
genschaft nach Art. 55 ZGB hinreichend gesehen werden kann.
Dagegen ist die Verschuldenszurechnung nach der Haftung für Erfüllungsgehilfen
i.S.v. Art. 101 Abs. 1 OR zu bejahen. Der funktionelle Zusammenhang wird nicht
dadurch beseitigt, dass die Kundenberaterin möglicherweise Weisungen der Be-
klagten zuwiderhandelte, denn die Hilfspersonenhaftung bezweckt gerade den
Schutz des Gläubigers bei mangelhafter Erfüllung (BGE 92 II 15 E. 4 S. 20; BGE
90 II 15 E. 3c S. 19-20). Gegen eine Zurechnung im vorliegenden Fall scheint zu-
nächst der Hinweis auf BGE 40 II 150 im Berner Kommentar ("Keine Haftung der
Bank, wenn Bankangestellter die Kundin durch betrügerische Machenschaften
schädigt [BGE 40 II 150; relativierend BGE 90 II 17 ff]", ROLF H. WEBER, in: Berner
- 47 -
Kommentar, 2000, N. 128 zu Art. 101 OR) zu sprechen. In dieser Entscheidung
ging es jedoch um die Zurechnung der auftrags- und vollmachtlosen Handlungen
eines Angestellten des Bankkunden (BGE 40 II 150 E. 4 S. 150-151). Damit lässt
sich aus dieser nichts zugunsten der Beklagten ableiten.
Nachdem die sorgfältige, weisungskonforme Vornahme von Transaktionen im
Depot des Klägers zu den Pflichten der Beklagten gehörte, handelte die Kunden-
beraterin in Ausübung dieser Verpflichtungen. Im Übrigen besteht auch ein hinrei-
chender sachlicher und örtlicher Zusammenhang zwischen der Tätigkeit der Be-
klagten und jener der Kundenberaterin. Daran ändert nichts, wenn letztere den
Kläger während ihres Mutterschaftsurlaubs teilweise über private Kanäle betreute.
Ein solches Engagement ist im Allgemeinen zwar wohl bemerkenswert, im spezi-
fischen Umfeld des damaligen Privatkundengeschäfts der Banken jedoch nicht
aussergewöhnlich.
9.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Beklagten das Verschulden der
Kundenberaterin zuzurechnen ist.
10. Schaden
10.1. Parteistandpunkte
10.1.1. In der Klagebegründung berechnet der Kläger den Schaden aus der Diffe-
renz zwischen dem auf dem Auszug der Kundenberaterin vom 21. Januar 2014
ausgewiesenen und dem tatsächlichen Vermögensstand am 28. Februar 2014
(act. 1 Rz. 125). Der (vermeintliche) Stand des Vermögens habe gemäss Auszug
der Kundenberaterin vom 21. Januar 2014 USD 8'178'393.76 betragen (act. 1
Rz. 107, 108, 127). Am 28. Februar 2014 habe der tatsächliche Vermögensstand
dagegen nur USD 1'804'907.77 betragen (act. 1 Rz. 107, 108, 126, 127). Dem-
nach belaufe sich der Schaden des Klägers auf USD 6'373'485.99 (act. 1
Rz. 127).
- 48 -
10.1.2. In der Klageantwort hält die Beklagte das Vorgehen des Klägers für un-
tauglich, den Schaden aus der Differenz zwischen dem Auszug der Kundenbera-
terin vom 21. Januar 2014 und dem behaupteten Vermögensstand am
28. Februar 2014 zu berechnen (act. 20 Rz. 141, 250). In tatsächlicher Hinsicht
bestreitet die Beklagte, dass das Depot des Klägers am 28. Februar 2014 die von
diesem angegebenen Vermögenswerte enthalte und einen Wert von
USD 1'804'907.77 aufgewiesen habe (act. 20 Rz. 138, 250).
10.1.3. In der Replik hält der Kläger an der von ihm in der Klagebegründung ge-
wählten Berechnungsweise fest (act. 29 Rz. 112, 114, 121-123). Daneben führt er
eine Eventualberechnung anhand eines Referenzportfolios mit einer Festgeldstra-
tegie durch (act. 29 Rz. 126-132). Damit wäre zwischen dem 31. März 2010 und
dem 28. Februar 2014 eine Vermögenssteigerung um [rund] 2,8 % möglich gewe-
sen, womit die investierte Summe von USD 7'299'498.15 auf USD 7'505'344 ge-
stiegen wäre. Die klägerische Rechtsschrift weist diesbezüglich einem offensicht-
lichen Rechnungsfehler bzw. Verschrieb auf (USD 7'405'344; act. 29 Rz. 132),
welcher zu berichtigen ist.
10.1.4. In der Duplik bringt die Beklagte gegen die Eventualberechnung des Klä-
gers verschiedene Vorbehalte an. Neben einer falschen Berechnung der am
28. Februar 2014 (angeblich) bestehenden Vermögensdifferenz würden auch Be-
lege oder Quellenangaben für die Berechnungen des Referenzportfolios und An-
gaben zu den vom Kläger erwähnten Datenpunkten fehlen (act. 33 Rz. 147).
10.2. Schadensparameter
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist Schaden eine ungewollte
Verminderung des Reinvermögens. Er kann in einer Verminderung der Aktiven,
einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen und ent-
spricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem
Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte bzw. den Ein-
künften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich erzielt worden sind, und
denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären (BGE 132 III 321
E. 2.1.1 S. 323-324 mit Hinweisen). Sowohl der Vermögensverwaltungs- als auch
- 49 -
der Anlageberatungsvertrag unterstehen dem Auftragsrecht (P. CHRISTOPH GUTZ-
WILLER, Schadensstiftung und Schadensberechnung bei pflichtwidriger Vermö-
gensverwaltung und Anlageberatung, SJZ 101 [2005] 357, S. 358). Die Scha-
densberechnung beruht entsprechend auf dem Erfüllungsinteresse, d.h. der Auf-
traggeber ist vermögensmässig so zu stellen, wie er bei vertragskonformer Leis-
tung stehen würde (GUTZWILLER, SJZ 101 [2005] S. 357, S. 361; GUTZWILLER,
a.a.O., S. 251-252; ROSAT, Der Anlageschaden, 2009, S. 48-49; SCHALLER,
a.a.O., N 464).
Diese Grundsätze sind weitgehend anerkannt. Mit Blick auf deren praktische Um-
setzung besteht eine reichhaltige bundesgerichtliche Rechtsprechung, welche
einzelne Leitplanken setzt; gleichwohl erfolgt die Schadensberechnung – nicht zu-
letzt auch infolge der beschränkten Kognition des Bundesgerichts in Sachver-
haltsfragen – einzelfallbezogen. Auch das Schrifttum verweist in diesem Zusam-
menhang letztlich auf das gerichtliche Ermessen (CHAPPUIS, a.a.O., N 768) bzw.
die Einzelfallgerechtigkeit (ROSAT, a.a.O., S. 78).
Im Wesentlichen stellen sich die folgenden Probleme:
1. Substantiierungs- und Beweisanforderungen 2. Bestimmung des relevanten Vermögens
3. Festlegung des relevanten Zeitraums 4. Wahl eines Referenzwerts
Diese Punkte sind nachfolgend je einzeln zu prüfen.
10.2.1. Substantiierungs- und Beweisanforderungen
Nach Art. 42 Abs. 1 OR hat den Schaden zu beweisen, wer Schadenersatz bean-
sprucht. Darunter ist ein ziffernmässiger Beweis des Schadens zu verstehen
(FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 1447). Nur der ziffernmässig nicht nachweisbare
Schaden ist nach Art. 42 Abs. 2 OR gerichtlich zu schätzen. Dabei ist Art. 42
Abs. 2 OR gegenüber Art. 42 Abs. 1 OR subsidiär. Eine gerichtliche Schadens-
schätzung greift nur, wenn der zahlenmässige Beweis des Schadens unmöglich
oder unzumutbar ist (BGE 105 II 87 S. 87 E. I.3 S. 89-90 mit Hinweisen; BREHM,
a.a.O., N. 47 zu Art. 42 OR; ROSAT, a.a.O., S. 66-67).
- 50 -
Die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von Art. 42 Abs. 1 und 2 OR stellt eine
von Amtes wegen vorzunehmende (Art. 57 ZPO) Rechtsanwendung dar (BGE
136 III 322 E. 3.4.5 S. 328-329). Auch wenn der Geschädigte, vorliegend also der
Kläger, die Behauptungs- und Beweislast für die Anwendungsvoraussetzungen
trägt (BRUNO PASQUIER, Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen – unmittel-
bare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, Diss. Freiburg 2014,
N 108, unter Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 4A_309/2009 vom
27. Oktober 2009 E. 4.3 [letzter Absatz]), muss er sich deshalb nicht ausdrücklich
auf diese Bestimmung berufen (BGE 136 III 322 E. 3.4.5 a.E. S. 328-329).
Art. 42 Abs. 2 OR ändert an der Beweislastverteilung nichts, sondern gewährt le-
diglich eine Beweiserleichterung (BREHM, a.a.O., N. 50-50a zu Art. 42 OR). Als
solche setzt sie eine Beweisnot in dem Sinne voraus, dass ein strikter Beweis
nach der Natur der Sache nicht möglich ist. Blosse Beweisschwierigkeiten im
konkreten Einzelfall begründen hingegen keine Beweiserleichterung (BGE 130 III
321 E. 3.2 S. 324; PASQUIER, a.a.O., N 173).
Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Kläger hätte den Schaden ziffernmässig zu
behaupten und zu beweisen. Der Kläger behaupte zu Recht nicht, der ziffernmäs-
sige Nachweis sei ihm nicht möglich gewesen (act. 20 Rz. 139; act. 33 Rz. 9;
act. 53 Rz. 6). Unter Berufung auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_90/2011 vom
22. Juni 2011 E. 2.2.5 macht sie weiter geltend, der Kläger hätte sämtliche bean-
standeten Transaktionen auflisten müssen (act. 33 Rz. 142).
In der von der Beklagten referenzierten Erwägung erachtete das Bundesgericht
eine Schadensberechnung, welche von den ungenehmigten Positionen nur die
verlustträchtigen berücksichtigte und die gewinnbringenden vernachlässigte, als
unzulässig. Der Grund liegt darin, dass sich der Geschädigte durch das schädi-
gende Ereignis erlangte Vorteile anrechnen lassen muss (Urteil des Bundesge-
richts 4C.74/2001 vom 17. Oktober 2001 E. 4a/cc mit Hinweisen; zum Ganzen
ROSAT, a.a.O., S. 114-125). Diese Aussage bezüglich Vorteilsanrechnung bedeu-
tet jedoch keinen grundsätzlichen Ausschluss von Art. 42 Abs. 2 OR bei der Be-
stimmung des Schadens.
- 51 -
Zwar stützt sich der Kläger darauf, seiner Kundenberaterin jeweils Einzelanwei-
sungen erteilt zu haben. Aus der Darstellung des Klägers ergibt sich jedoch der
Schluss, dass eine Rekonstruktion der Telefongespräche nicht möglich ist. Auch
die Beklagte ist dazu erklärtermassen nicht imstande (Ziffer 5.2.1 oben; act. 33
Rz. 91). Deshalb können nur die Kontobelege Grundlage einer Schadensberech-
nung sein.
Im Bereich der Vermögensverwaltung dürfte die Schadensschätzung nach Art. 42
Abs. 2 OR den Normalfall bilden, da sich der Schaden nicht auf einen Einzelwert
beschränkt, sondern durch zahlreiche Faktoren determiniert wird (ROSAT, a.a.O.,
S. 67, 68). Fraglich erscheint zunächst, ob dieser für den Vermögensverwaltungs-
vertrag geltende Grundsatz auf andere Vertragsverhältnisse übertragbar ist. Dies
ist zu bejahen, denn der Vertragstypus ist entscheidend für die Beurteilung der
Pflichtverletzung, nicht jedoch für das Problem der Schadensberechnung. Bei ei-
nem Anlageschaden setzt die Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR voraus, dass
der Schaden aus einem gesamthaft pflichtwidrigen Verhalten des Beauftragten
resultiert und sich nicht bloss als eine Summe von abgrenzbaren Einzeltransakti-
onen präsentiert. Vom Umfang der pflichtwidrigen Anlagen hängt ab, ob lediglich
Einzelpositionen oder das gesamte angelegte Vermögen in die Schadensberech-
nung einzubeziehen sind. Wenn die Schadensschätzung vor allem im Bereich der
Vermögensverwaltung zur Anwendung gelangt, so weil dort pflichtwidrige Anlagen
des gesamten oder eines Teils des angelegten Vermögens häufiger sind als bei
der Anlageberatung oder bei Execution-Only-Verhältnissen. Dies bedeutet jedoch
nicht, dass gesamthaft pflichtwidrige Anlagen nicht auch bei den letzteren beiden
Vertragstypen vorkommen können.
10.2.2. Relevantes Vermögen
In sachlicher Hinsicht ist zwischen pflichtwidrigen Einzelanlagen und einem ge-
samthaft pflichtwidrigen Portefeuille zu unterscheiden. Ist das gesamte Porte-
feuille pflichtwidrig, so ist es in der Gesamtheit in die Schadensberechnung ein-
zubeziehen (GUTZWILLER, SJZ 101 [2005] 357, S. 363; DERS., AJP 2000, 57,
S. 63-64; ROSAT, a.a.O., S. 91; SCHALLER, a.a.O., N 469). Sind dagegen nur ein-
zelne Anlagen pflichtwidrig, so beschränkt sich die Schadensberechnung auf die
- 52 -
pflichtwidrigen Anlagen (GUTZWILLER, SJZ 101 [2005], 357, S. 362-363; ROSAT,
a.a.O., S. 90; SCHALLER, a.a.O., N 469, 471). In diesem Fall sind jedoch sämtliche
pflichtwidrigen Anlagen in die Schadensberechnung einzubeziehen. Unzulässig
ist die Berücksichtigung bloss der verlusttragenden Anlagen (s. Ziffer 10.2.1
oben).
Die Abgrenzung zwischen pflichtwidrigen Einzelanlagen und einem gesamthaft
pflichtwidrigen Portefeuille kann sich im konkreten Fall als schwierig erweisen.
Das Schrifttum schlägt als Faustregel einerseits vor, dass ein gesamthaft pflicht-
widriges Portefeuille nur dann vorliegt, wenn die pflichtwidrigen Anlagen nicht
mehr bestimmbar sind (ROSAT, a.a.O., S. 92), andererseits, wenn der Anteil
pflichtwidriger Anlagen den Anteil pflichtkonformer Anlagen wahrnehmbar über-
wiegt (SCHALLER, a.a.O., N 470).
Grundsätzlich hätte der Kläger somit, wenn er sich auf nichtgenehmigte Einzelan-
lagen stützt, den durch diese jeweils verursachten Verlust oder Gewinn unter hy-
pothetischer Berücksichtigung weisungsgemässer Anlagen darlegen müssen.
Dabei wären insbesondere auch die mit den weisungswidrigen Anlagen erzielten
Gewinne und die mit weisungsgemässen Anlagen erzielten Verluste zu berück-
sichtigen und darzulegen gewesen. Eine solche Einzelbetrachtung ist dort eini-
germassen problemlos möglich, wo sich die Pflichtwidrigkeit auf einzelne Anla-
gen, etwa auf ein bestimmtes Aktienpaket, welches über längere Zeit gehalten
wird, beschränkt. Vorliegend sind die Verhältnisse jedoch anders gelagert:
Zum einen liegt eine grosse Zahl von Anlagen über einen Zeitraum von mehreren
Jahren vor, die sich im Einzelnen aus den Vermögensübersichten nicht einfach
herauslesen lassen. Diese stellen ähnlich einer Bilanz jeweils nur Stichtagsbewer-
tungen dar. Die Einzelanlagen, gewissermassen die für die Schadensberechnung
relevante Erfolgsrechnung, ergeben sich nur aus den Transaktionsbelegen. Je-
doch wäre auch mit deren Beizug eine Unterscheidung zwischen einem pflicht-
konformen und einem pflichtwidrigen Teil des Portfolios kaum möglich, denn beim
Ende jeder Investition stellt sich die Frage, welche Folgeinvestition damit getätigt
wurde. So kann auf eine pflichtwidrige Investition ganz oder teilweise eine pflicht-
gemässe Investition folgen und umgekehrt. An jedem Punkt stellten sich deshalb
- 53 -
zahlreiche Varianten, so dass eine solche Darstellung im vorliegenden Falle ins
Unüberblickbare ausufern würde, so dass eine Schadensberechnung nicht mehr
möglich oder mindestens unzumutbar ist.
Zum anderen ist bei Optionen eine Ausscheidung des zu Grunde liegenden Ver-
mögens selbst in Kenntnis sämtlicher Transaktionsbelege und Prämienabrech-
nungen nicht möglich. Bei dieser Art der Investition besteht nämlich kein eigentli-
ches investiertes Vermögen, sondern nur durch die Margin gebundene liquide Mit-
tel, für deren Bestimmung sich die Depotbank auf interne Grundsätze stützt und
welche diese auf den Vermögensauszügen nicht ausweist (vgl. Handelsgericht
des Kantons Zürich, Urteil HG120228-O vom 10. Juli 2015, E. 2.4.1.4.d.aa, siehe
<http://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/
HG120228-O12.pdf>).
Die Schwierigkeit, den Schaden anhand von Einzelanlagen zu berechnen, zeigt
sich daran, dass sich Anwendungsfälle einer Einzelschadensberechnung nur dort
finden, wo sich die Schadensberechnung auf einige wenige Anlagen stützt. Eine
gestützt auf Einzelanlagen durchgeführte Schadensberechnung setzt sich zudem
eher dem Vorwurf aus, nur die Verluste zu berücksichtigen und die im Wege der
Vorteilsanrechnung anzurechnenden Gewinne auszublenden. Bei einer Schät-
zung gestützt auf das gesamte investierte Vermögen besteht diese Gefahr hinge-
gen nicht.
Was schliesslich die Ansicht, das Verhältnis zwischen pflichtwidrigen und pflicht-
konformen Anlagen sei entscheidend, betrifft, so erfordert dies, dass als Anfangs-
zeitpunkt der Moment, in welchem sich die gesamthaft pflichtwidrige Verwaltung
des Depots erstmals deutlich manifestiert habe, gewählt wird (vgl. Ziffer 10.2.3.1
unten). Dieser Zeitpunkt ist ebenso wie die Bestimmung des Verhältnisses – ob
nach quantitativen oder qualitativen Kriterien, nach der ursprünglichen Investition
oder dem laufenden Wert etc. – mit zusätzlichen Unsicherheiten behaftet.
Aus diesen Gründen ist als relevantes Vermögen der gesamte Anlagebetrag zu
wählen und eine pflichtgemässe Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR vor-
zunehmen.
- 54 -
10.2.3. Relevanter Zeitraum
Beschränkt sich die dem Auftragnehmer übertragene Aufgabe nicht auf eine ein-
malige Tätigkeit, sondern ist diesem – wie sowohl für die Vermögensverwaltung
als auch für die Daueranlageberatung typisch – die Interessenwahrung über einen
längeren bzw. unbeschränkten Zeitraum übertragen, bereitet die Festlegung des
für die Schadensermittlung relevanten Zeitraums regelmässig Probleme, da es an
einem vertraglich festgelegten zeitlichen Erwartungshorizont fehlt (CHAPPUIS,
a.a.O., N 758). Mithin ist keine Punkt-, sondern eine Periodenbetrachtung anzu-
stellen (SCHALLER, a.a.O., N 492).
10.2.3.1. Anfangspunkt
Der Ausgangspunkt der Schadensberechnung ist in theoretischer Hinsicht auf den
Beginn der Pflichtverletzungen festzulegen (ROSAT, a.a.O., S. 77; SCHALLER,
a.a.O., N 496 ["der frühestmögliche Anfangszeitpunkt"]). Dessen Bestimmung ist
im Einzelfall allerdings nicht problemlos möglich. Sodann tritt das Schrifttum bei
einer gesamthaft pflichtwidrigen Anlage für den Zeitpunkt ein, in welchem sich die
gesamthaft pflichtwidrige Verwaltung des Depots erstmals deutlich manifestiert
hat (SCHALLER, a.a.O., N 499).
Hinsichtlich des Anfangszeitpunkts, welcher für die Höhe des relevanten Vermö-
gens massgebend ist, beruft sich der Kläger auf das "Statement of Assets" vom
31. März 2010 (act. 29 Rz. 132), obschon er die Ansicht vertritt, bereits dieses
enthalte eine pflichtwidrige Anlage in ein derivatives Produkt (act. 1 Rz. 47;
act. 3/15).
Der Kläger behauptet, die ursprünglich investierte Summe habe sich auf
USD 7'299'498.15 belaufen (act. 1 Rz. 45; act. 29 Rz. 132). Die Beklagte behaup-
tet demgegenüber, die klägerischen Vermögenswerte hätten im damaligen Zeit-
punkt TRY 7'787'584.15, EUR 1'479'151.56 und USD 182'421.41 betragen
(act. 33 Rz. 143). Die Differenz ergibt sich aus einer unterschiedlichen Lektüre
des "Statement of Assets" vom 31. März 2010 (act. 3/15). Der Betrag von
USD 7'299'498.15 entspricht dem Vermögensäquivalent in der Referenzwährung
- 55 -
USD. Dagegen entsprechen die von der Beklagten angegebenen Werte den
Währungen, in denen die Anlagen tatsächlich getätigt waren.
Die Beklagte verweist auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.191/2004 vom
7. September 2004 (act. 33 Rz. 144). In dieser Entscheidung ging es jedoch um
den durch eine weisungswidrige Einzeltransaktion verursachten Schaden (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.191/2004 vom 7. September 2004 Sachverhalt B). Ei-
ne Gesamtschadensbetrachtung folgt hingegen nicht dem Einzelschadensprinzip,
sondern ihr liegt der Gesamtwert zugrunde. Deshalb ist die Bewertung nach der
Referenzwährung im vorliegenden Fall zutreffend.
Der Gesamtwert des klägerischen Depots betrug am 31. März 2010
USD 7'299'498.15.
10.2.3.2. Endpunkt
Die Bestimmung des relevanten Endpunkts wird teilweise kontrovers diskutiert.
Nach der einen Ansicht stellt der Moment, in welchem die Pflichtverletzung auf-
hört, den frühestmöglichen Berechnungszeitpunkt dar (ROSAT, a.a.O., S. 77-78).
Bei einer Weiterführung des Vermögensverwaltungsvertrags entspricht dies dem
Zeitpunkt des Verkaufs der pflichtwidrigen Anlagen (ROSAT, a.a.O., S. 84; für den
Zeitpunkt der Beendigung der Pflichtverletzung in diesem Fall auch SCHALLER,
a.a.O., N 505), bei dessen Auflösung dem Zeitpunkt der Auflösung des Vermö-
gensverwaltungsvertrags (ROSAT, a.a.O., S. 79; grundsätzlich auch SCHALLER,
a.a.O., N 503). Eine andere Ansicht will bereits auf den Zeitpunkt der Entdeckung
der Pflichtwidrigkeit abstellen, sofern dieser vor der Herstellung des pflichtkonfor-
men Zustands liegt (CHAPPUIS, a.a.O., N 767).
Der Kläger stützt sich zur Bestimmung des Schadens auf einen tatsächlichen
Vermögensstand Ende Februar 2014 von USD 1'804'907.77 (act. 1 Rz. 108, 125-
127; act. 29 Rz. 121, 122, 132). Die Beklagte bestreitet einerseits, dass der vom
Kläger angegebene Vermögensstand per Ende Februar 2014 zutreffe (act. 20
Rz. 250; act. 33 Rz. 11, 179). Andererseits bezweifelt sie, dass dieses Datum den
relevanten Berechnungszeitpunkt darstelle (act. 20 Rz. 142, 250; act. 33 Rz. 11).
- 56 -
Der Kläger hat keinen Beleg dafür eingereicht, dass sich der Vermögensstand am
28. Februar 2014 auf die von ihm behaupteten USD 1'804'907.77 belief. Die Be-
klagte bringt vor, sie verfüge über keinen Auszug der klägerischen Depots per
28. Februar 2014 (act. 20 Rz. 250). Ansonsten erfolgt ihre Bestreitung pauschal,
obwohl davon auszugehen wäre, dass sie den historischen Vermögensstand mit
Hilfe des IT-Systems ohne weiteres abbilden können müsste. Damit wäre der Be-
klagten eine substantiierte Bestreitung möglich und zumutbar, weil sie die Ver-
hältnisse genau kennt, während die behauptungsbelastete Partei über keine ei-
gene Kenntnis über den Sachverhalt verfügt. Da die entsprechenden Tatsachen
Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung bildet, ist ihr die Berufung auf Nichtwis-
sen verwehrt (sog. sekundäre Behauptungslast bzw. qualifizierte Bestreitungslast;
zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_614/2014 vom 2. April 2015 E.
6.4.3.3. a.E.; Urteil des Bundesgerichts 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.2.; je
mit Hinweisen). Ob die Beklagte diese Behauptungen des Klägers nach Art. 222
Abs. 2 S. 2 ZPO allenfalls substantiiert zu bestreiten hätte, kann vorliegend je-
doch offen bleiben, denn es rechtfertigt sich aus den nachfolgenden Gründen oh-
nehin, den 28. Januar 2014 als Endpunkt zu wählen.
Im Normalfall verkauft der Anleger die pflichtwidrigen Anlagen nach der Entde-
ckung (ROSAT, a.a.O., S. 80). Davon abweichend anerkennt der Kläger, dass das
Depot vorliegend bereits am 28. Januar 2014 – mit Ausnahme der erste Ende
Februar 2014 saldierten Darlehen – wieder seinen Anforderungen entsprach
(act. 1 Rz. 107). Auch wenn der Kläger erst am 28. Februar 2014 auf die fehler-
haften Anlagen aufmerksam gemacht wurde, ist ihm das Risiko der späteren Wer-
tentwicklung zuzurechnen. Die Beklagte hat den Schadensberechnungszeitpunkt
durch die Umstellungen im Depot praktisch "erzwungen" (ROSAT, a.a.O., S. 82).
Dabei ist es unerheblich, ob durch die Beklagte gezielt Umstellungen vorgenom-
men wurden, was bestritten ist (act. 1 Rz. 107; act. 20 Rz. 248). Entscheidend ist
nur die Tatsache, dass die Zusammensetzung des Depots am 28. Januar 2014
wieder dem Profil des Klägers entsprach.
- 57 -
Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien betrug der Gesamtwert der
klägerischen Depots am 28. Januar 2014 USD 1'835'254 (act. 20 Rz. 252; act. 29
Rz. 124, 180 (S. 37); act. 22/36).
10.2.4. Referenzwert
Der vom Kläger im Hauptstandpunkt durchgeführten Schadensberechnung, der
als Referenzwert der in der Faxmitteilung der Kundenberaterin vom 21. Januar
2014 ausgewiesene Wert der Anlagen zugrunde liegt, ist nicht zu folgen, da der
Schaden vorliegend anhand einer Schadensschätzung zu bestimmen ist (Zif-
fer 10.2.2 oben). Zudem stellt sich bei der klägerischen Berechnung das Problem,
dass der Zeitpunkt des tatsächlichen und des hypothetischen Werts nicht über-
einstimmt, da für den entsprechenden Zeitpunkt kein Depotauszug vorliegt. Als
Berechnungsgrundlage ist deshalb die Wertentwicklung eines repräsentativen
Portfolios im Sinne eines Referenzwerts zu verwenden. Auch wenn der Kläger
sich im Hauptstandpunkt auf eine, wenn auch vereinfachte, Einzelschadensbe-
trachtung stützt und lediglich im Eventualpunkt auf eine Schadensschätzung,
bleibt das Gericht in der Wahl der Berechnungsmethode frei (Ziffer 10.2.1 oben,
zweiter Absatz).
Der Kläger führt eine eigene Referenzberechnung basierend auf den auf den
Faxmitteilungen der Kundenberaterin ausgewiesenen Währungsanteilen und un-
ter Annahme einer Investition in 3-Monats-Festgelder durch (act. 29 Rz. 129-132).
Damit gelangt der Kläger zu einem Index von 102.82 bzw. einer Rendite von
2.82 % zwischen dem 31. März 2010 und dem 28. Februar 2014 (Ziffer 10.1.3
oben).
Die Beklagte bestreitet die zugrundeliegenden Werte (act. 33 Rz. 147). Zudem ist
sie der Ansicht, das vom Kläger gewählte sehr konservative Portfolio entspreche
nicht dessen aggressivem Anlageprofil. Mit den vom Kläger gewünschten Investi-
tionen wäre ein Verlust erzielt worden, da die Gewinne aus den Optionsgeschäf-
ten weggefallen wären (act. 33 Rz. 145).
- 58 -
Üblicherweise dienen als Referenzwert sog. Strategiefonds (GUTZWILLER, SJZ 101
[2005] 357, S. 363-364; SCHALLER, a.a.O., N 475). Die Auswahl des Strategie-
fonds erfolgt anhand der Anlagerkategorien. Nach zunehmender Risikobereit-
schaft geordnet haben sich die folgenden Anlagekategorien herausgebildet: Fes-
tes Einkommen (Fixed Income), Einkommen (Yield), Ausgewogen (Balanced),
Wachstum (Growth; MAX BOEMLE, in: Max Boemle et al., Geld-, Bank- und Fi-
nanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, Schlagwort "Anlagezielfonds"
S. 62; dem folgend ROSAT, a.a.O., S. 98; ähnlich SCHALLER, a.a.O., N 55).
Mit Verfügung vom 10. April 2017 benannte das Gericht den "UBS (Lux) Strategy
Fund - Fixed Income (USD) P-acc" (Valoren-Nr. 618671) sowie den "UBS (Lux)
Strategy Fund - Balanced (USD) P-acc" (Valoren-Nr. 239659) als mögliche Refe-
renzwerte und lud die Parteien zur Stellungnahme ein (act. 49; act. 48/1-2). Der
Kläger befürwortete mit Eingabe vom 10. Mai 2017 die vorgeschlagenen Refe-
renzmassstäbe und benannte den Bloomberg/EFFAS Index für US-
Staatsanleihen zwischen 1 und 10 Jahren als zusätzlichen Referenzwert (act. 51;
act. 52). Die Beklagte äusserte sich mit Eingabe vom 12. Mai 2017 ablehnend zur
Zulässigkeit einer Schadensschätzung und zur Heranziehung der Referenzwerte
(act. 53). Deren Berücksichtigung würde insbesondere die Verhandlungsmaxime
verletzen, nachdem der Kläger nicht behauptet habe, in die erwähnten Strategie-
fonds investiert zu haben, und diese auch nicht seinem Anlageprofil entsprächen
(act. 53 Rz. 8, 10, 11).
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf
die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Ver-
handlungsmaxime). Im Schrifttum findet sich deshalb die Empfehlung an die kla-
gende Partei, Eventualberechnungen anhand eines oder mehrerer Referenzwerte
durchzuführen (SCHALLER, a.a.O., N 478, 581-583). Eine Ausnahme gilt für offen-
kundige und gerichtsnotorische Tatsachen (Art. 151 ZPO). Spezifisches Fachwis-
sen von Gerichtspersonen darf das Gericht berücksichtigen, wenn es dieses den
Parteien – wie vorliegend mit der Verfügung vom 10. April 2017 – zur Kenntnis
gebracht und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt hat (Art. 183
Abs. 3 ZPO; HASENBÖHLER, a.a.O., N. 5 zu Art. 151 ZPO). Im Rahmen einer Hy-
- 59 -
pothese sind die Anforderungen an die Substantiierung ohnehin tiefer (SCHALLER,
a.a.O., N 578). Im Lichte der Rechtsprechung erscheint es als zulässig, wenn das
Gericht einen eigenen alternativen Referenzwert beizieht (vgl. SCHALLER, a.a.O.,
N 576 und die dort in Fn. 1066, 1067, 1068 angeführten Fälle, Urteil des Bundes-
gerichts 4A_351/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.3.2; 4C.18/2004 vom
3. Dezember 2004 E. 2.2; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.4.2-4.4.3).
Auch im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR hat die Partei, welcher der
Beweis obliegt, soweit möglich und zumutbar, alle für die Entstehung und den
Umfang des Schadens wesentlichen Tatsachen zu behaupten und zu beweisen
(BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 276-277; BGE 122 III 219 E. 3a S. 221-222 mit Hin-
weisen; BREHM, a.a.O., N. 50 zu Art. 42 OR; FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., N 1467,
1468; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 6 N 33). Dies kann indessen nicht bedeuten,
dass das Gericht an einen von der mit dem Nachweis des Schadens belasteten
Partei behaupteten Referenzwert gebunden wäre. Eine Beschränkung auf be-
hauptete Referenzwerte würde auf eine Unterschreitung des dem Gericht von
Art. 42 Abs. 2 OR eingeräumten Ermessens hinauslaufen. Zudem würde sie Sinn
und Zweck von Art. 42 Abs. 2 OR, welcher gerade für Fälle der Schadensschät-
zung vorgesehen ist, widersprechen. Bei Anlageschäden der vorliegenden Art ist
es für eine Partei so wenig möglich, den vom Gericht für relevant erachteten Re-
ferenzwert zu antizipieren, wie vorsorglich sämtliche denkbaren Referenzwerte zu
behaupten. Würden die Hürden für die Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR der-
art hoch angesetzt, verbliebe dafür kein Anwendungsbereich mehr. Damit ist es
zulässig, im Rahmen der Schadensschätzung auch vom Kläger nicht behauptete
Strategiefonds heranzuziehen, sofern den Parteien vorgängig das rechtliche Ge-
hör gewährt wurde.
Insgesamt betrachtet, ist der Kläger der Anlagekategorie Ausgewogen (Balanced)
zuzuordnen (Ziffer 5.5 oben). Die Performance des "UBS (Lux) Strategy Fund -
Balanced (USD) P-acc" (Valoren-Nr. 239659), welcher der Einstufung nach dem
bei der Beklagten hinterlegten Anlageprofil entspricht, betrug zwischen dem
31. März 2010 und dem 28. Januar 2014 auf Basis USD 20.69 % (act. 48/2). Aus
einer Anlage des ursprünglich investierten Vermögens im Gegenwert von
- 60 -
USD 7'299'498.15 hätte eine Steigerung auf USD 8'809'764.32 resultiert, was ge-
genüber der Stichtagsbewertung von USD 1'835'254 eine Differenz von
USD 6'974'510.32 ergibt. Der so errechnete Betrag liegt wesentlich über dem vom
Kläger eingeklagten Betrag.
Die Performance des "UBS (Lux) Strategy Fund - Fixed Income (USD) P-acc"
(Valoren-Nr. 618671), welcher einem risikoaversen Anlageprofil und damit der
klägerischen Argumentation entspricht, betrug zwischen dem 31. März 2010 und
dem 28. Januar 2014 auf Basis USD 7.23 % (act. 48/1). Aus einer Anlage des ur-
sprünglich investierten Vermögens im Gegenwert von USD 7'299'498.15 hätte ei-
ne Steigerung auf USD 7'827'251.87 resultiert, was gegenüber der Stichtagsbe-
wertung von USD 1'835'254 eine Differenz von USD 5'991'997.87 ergibt. Der so
errechnete Betrag liegt unter dem vom Kläger eingeklagten, aber immer noch
deutlich über dem vom Kläger in der Eventualberechnung behaupteten Betrag.
Die Referenzwerte zeigen, dass die vom Kläger behauptete Rendite von 2.82 %
möglich gewesen wäre. Dass sich der Kläger dabei auf den 28. Februar 2014 und
nicht auf den 28. Januar 2014 bezieht, schadet nicht, denn die klägerische Be-
rechnung bildet nicht Grundlage der Schadensschätzung, sondern lediglich allen-
falls eine Obergrenze. Bei einer Anlage des ursprünglich investierten Vermögens
im Gegenwert von USD 7'299'498.15 hätte daraus eine Steigerung auf
USD 7'505'344.00 resultiert. Nachdem das klägerische Portfolio am 28. Januar
2014 USD 1'835'254 betrug, beläuft sich sein Verlust auf USD 5'670'090.00. Da
der Kläger lediglich eine Rendite von 2.82 % behauptet, ist von diesem niedrige-
ren Betrag auszugehen. Die Berechnung des Klägers fällt mit USD 5'700'436.29
etwas höher aus, weil dieser ein Wert des Portfolios von USD 1'804'907.77 zu-
grunde liegt (act. 29 Rz. 132, 135).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Anlageschaden der Klägers auf
USD 5'670'090.00 zu schätzen ist.
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10.3. Schadenersatzbemessung
Die Beklagte macht ein Selbstverschulden des Klägers geltend, indem dieser eine
eigene Kontrolle der jederzeit verfügbaren Konto- und Depotauszüge gänzlich un-
terlassen habe (act. 20 Rz. 163). Der Kläger entgegnet, das Verschulden der
Kundenberaterin und der Beklagten sei von einer derartigen Schwere, dass selbst
ein – bestrittenes – geringes Selbstverschulden des Klägers die Verantwortlichkeit
der Beklagten nicht reduzieren könnte (act. 29 Rz. 145).
Über die Verweisung von Art. 99 Abs. 3 OR ist der Reduktionsgrund des Selbst-
verschuldens auch auf die Vertragshaftung anwendbar. Die Anwendung erfolgt
nach Art. 99 Abs. 3 OR allerdings lediglich entsprechend. Bei den Reduktions-
gründen ist eine grössere Zurückhaltung angebracht, da es nicht Sache des Ge-
schädigten ist, das Berufsrisiko des Vertragspartners zu tragen (BREHM, a.a.O.,
N. 40 zu Art. 43 OR [im Zusammenhang mit der allgemeineren Bestimmung von
Art. 43 OR]).
Nicht unbeachtet gelassen werden darf zudem das Verhalten der Beklagten bzw.
der bei ihr angestellten Kundenberaterin. Nachdem die Beklagte in zurechenbarer
Weise selber die Schadensursache gesetzt hat, kann sie sich nicht darauf beru-
fen, der Kläger hätte ihr eigenes Verhalten verhindern müssen. Die Schadensver-
ursachung liegt in diesem Fall – im Gegensatz zu den im Rahmen von Art. 44 OR
diskutierten Konstellationen – vollständig in der Sphäre der Beklagten.
Der Ersatzanspruch des Klägers ist deshalb nicht wegen Selbstverschuldens
nach Art. 44 Abs. 1 OR zu reduzieren.
10.4. Zwischenergebnis
Die Beklagte ist zu verpflichten, dem Kläger USD 5'670'090.00 zu bezahlen.
11. Nebenfolgen
Der Kläger verlangt einen Schadenszins von 5 % ab 1. März 2014 (act. 1
Rz. 168). Die Höhe des Schadenszinses ist von der Beklagten unbestritten ge-
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blieben (act. 20 Rz. 304). Der Schadenszins ist dem Kläger deshalb in der bean-
tragten Höhe zuzusprechen.
12. Vorprozessuale Anwaltskosten
12.1. Parteistandpunkte
12.1.1. Neben einer Parteientschädigung macht der Kläger darüber hinausgehen-
de Kosten seiner türkischen Anwälte geltend. Diesbezüglich behauptet er einer-
seits Honorarkosten von umgerechnet CHF 28'710.60, andererseits Flug- und Ho-
telkosten für sich und seine Anwältin von umgerechnet CHF 7'373.25 (act. 1
Rz. 130, 131). Der Kläger habe nach dem 21. Januar 2014 versucht, mit der Be-
klagten eine Einigung zu finden, wozu er sich an seine Anwälte in der Türkei ge-
wandt habe. Zusammen mit dem schweizerischen Rechtsvertreter hätten diese
versucht, über die Angelegenheit eine gütliche Einigung mit der Beklagten zu fin-
den, wozu am 6. März 2014 in den Räumlichkeiten der Beklagten und am 23. Juli
2014 in den Räumlichkeiten der Anwälte der Beklagten je eine Besprechung
stattgefunden habe (act. 1 Rz. 129; act. 29 Rz. 147).
12.1.2. Die Beklagte bestreitet sowohl die Notwendigkeit als auch die Angemes-
senheit der vorprozessualen Anwaltskosten. Die Streitigkeit unterstehe schweize-
rischem Recht und sei in der Schweiz auszutragen, weshalb nicht ersichtlich sei,
inwiefern sich der in der Schweiz anwaltlich vertretene Kläger von einer türki-
schen Anwältin in die Schweiz habe begleiten lassen müssen (act. 20 Rz. 274).
Da die beiden Treffen mit den Vertretern der Beklagten zur Wahrung der vom
Kläger behaupteten Rechte nicht notwendig gewesen seien, seien auch dessen
Auslagen nicht zu ersetzen (act. 20 Rz. 275).
12.2. Rechtliches
Eine Partei kann vorprozessuale Kosten geltend machen, wenn diese nicht mehr
als vorprozessuale Parteikosten nach Art. 95 Abs. 3 ZPO zu qualifizieren sind
(vgl. noch zum kantonalen Recht Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich vom 6. Juli 2007, in: ZR 107 [2008] Nr. 14 E. IV/15f S. 47-48).
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Nach Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO hat eine Partei Anspruch auf Ersatz der notwendi-
gen Auslagen. Dazu gehören insbesondere auch Reisespesen (Botschaft zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 28. Juni 2006, BBl 2006 7221,
Ziffer 5.8.1 S. 7293). Die Auslagen müssen jedoch im Hinblick auf den Prozess
bzw. dessen Verhinderung prozessual notwendig gewesen sein (SUTER/VON HOL-
ZEN, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., 3. Aufl. 2016, N. 31 zu Art. 95 ZPO).
Vorprozessuale Kosten einer berufsmässigen Vertretung für die Vorbereitung und
die mögliche Verhinderung eines Prozesses, etwa für vorprozessuale Vergleichs-
gespräche, gehören zu den nach Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO von der Parteientschä-
digung erfassten Kosten (BENEDIKT A. SUTER/CRISTINA VON HOLZEN, a.a.O., N. 38
zu Art. 95 ZPO). Diese sind mit der Parteientschädigung nach kantonalem Tarif
abgegolten (Art. 96 i.V.m. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO). Als haftpflicht-
rechtlicher Schadenersatz sind vorprozessuale Anwaltskosten ersatzfähig, wenn
sie nicht von der prozessrechtlichen Parteientschädigung gedeckt sind und der
Beizug eines Anwalts notwendig und angemessen war (BGE 131 II 121 E. 2.1
S. 125; BGE 126 III 388 E. 10b S. 392 mit Hinweisen). Dazu hat die Partei die
vorprozessualen Anwaltskosten so zu substantiieren, dass sie von der Gegenpar-
tei geprüft sowie gegebenenfalls substantiiert bestritten und vom Gericht beurteilt
werden können (Urteil des Bundesgerichts 4D_24/2016 vom 28. Juli 2016
E. 4.6.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2).
Der durch einen Anwaltswechsel bedingte Mehraufwand ist in der Regel nicht er-
satzfähig (Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beschluss LC130023-
O vom 18. September 2013, E. 2.2, abrufbar unter <http://www.gerichte-
zh.ch/fileadmin/user_upload/entscheide/oeffentlich/LC130023.pdf>).
12.3. Subsumtion
Nachdem der Kläger an den Besprechungen vom 6. März 2014 und vom 23. Juli
2014 in der Schweiz (durch seinen schweizerischen Rechtsvertreter) anwaltlich
vertreten war, welche Kosten durch die Parteientschädigung abgegolten werden,
bestand grundsätzlich kein Bedarf mehr am Beizug einer türkischen Anwältin. All-
fälligen sprachlichen Schwierigkeiten wäre durch Beizug eines Übersetzers bei-
zukommen gewesen, dessen Kosten nach Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO im Rahmen
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der Parteientschädigung grundsätzlich ersatzfähig wären (SUTER/VON HOLZEN,
a.a.O., N. 31 zu Art. 95 ZPO). Im Übrigen genügt der Kläger seiner Behauptungs-
und Substantiierungslast mit einem Verweis auf die Honorarnote nicht.
Hingegen sind die mit den Besprechungen verbundenen persönlichen Auslagen
des Klägers grundsätzlich im Rahmen der Parteientschädigung nach Art. 95
Abs. 3 lit. a ZPO ersatzfähig.
12.4. Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass dem Kläger kein Ersatz für die vor-
prozessualen Anwaltskosten zuzusprechen ist.
13. Kosten- und Entschädigungsfolgen
13.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 S. 1
ZPO). Der Kläger beziffert das Rechtsbegehren mit USD 6'373'485.99 und
CHF 36'083.85 (act. 1 S. 2 = act. 29 S. 2). Unter Zugrundelegung eines
USD/CHF-Wechselkurses von 0,96232 am 28. November 2014 (Zeitpunkt der
Klageeinreichung [Poststempel]) ergibt dies einen Streitwert von insgesamt
CHF 6'169'416.89. Wie die Zinsen bleibt auch das Auskunftsbegehren für die
Streitwertberechnung unbeachtlich, da es der Kläger bloss als Eventualklage gel-
tend gemacht hat (Art. 91 Abs. 1 S. 2 ZPO).
13.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV
OG). Das Gericht kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwan-
des des Gerichts und der Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§ 2
Abs. 1 lit. c und d, § 4 Abs. 2 GebV OG).
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Bei einem Streitwert von CHF 6'169'416.89 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr CHF 82'444.17. Der Aufwand für die Bearbeitung und die
Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üblichen Rahmen. Das Ergebnis ist zu
runden. Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf CHF 82'500.00 festzusetzen.
Die Verteilung der Gerichtskosten erfolgt nach Obsiegen und Unterliegen der Par-
teien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Gerichtskosten sind jeweils mit den geleis-
teten Vorschüssen der Parteien zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Der Kläger obsiegt zu rund neun Zehntel. Ausgangsgemäss sind die Kosten zu
neun Zehntel, entsprechend CHF 74'250.00, der Beklagten, und zu einem Zehn-
tel, entsprechend CHF 8'250.00, dem Kläger aufzuerlegen und mit dem nach der
Kostenauflage im Beschluss vom 23. Februar 2015 (act. 15) verbliebenen Kos-
tenvorschuss von CHF 81'000.00 zu verrechnen. Dem Kläger ist im Umfang von
CHF 72'750.00 das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
13.3. Parteientschädigungen
Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), welcher die
Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Das Ge-
richt kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung, des not-
wendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls ermässi-
gen oder erhöhen (§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e, § 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so ermit-
telte ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer Rechts-
schrift und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV).
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr
berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV).
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Bei einem Streitwert von CHF 6'169'416.89 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV
ermittelte Grundgebühr CHF 77'670.63. Die Verantwortung, der notwendige Zeit-
aufwand der Vertretung und die Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üblichen
Rahmen. Für die beiden Vergleichsverhandlungen und den doppelten Schriften-
wechsel ist ein Zuschlag von 50 % zu berechnen. Das Ergebnis ist zu runden. Die
Anwaltsgebühr ist deshalb auf CHF 116'500.00 festzusetzen.
Darüber hinaus sind notwendigen Auslagen ersatzfähig (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO).
Für die vorprozessualen Besprechungen vom 6. März 2014 und 23. Juli 2014
macht der Kläger Kosten für die Übernachtung in einem Hotel der oberen Klasse
in der Zürcher Innenstadt von je CHF 1'050.00 sowie je eine Kurtaxe von
CHF 2.50 geltend (act. 3/56; act. 3/60), was schwerlich noch als notwendig ange-
sehen werden kann. In der kleinräumigen Stadt Zürich sind, auf den einschlägi-
gen Buchungsplattformen unschwer eruierbar und allgemein bekannt (Art. 151
ZPO), zentral gelegene Übernachtungsmöglichkeiten für CHF 200.00 pro Nacht
erhältlich, weshalb die Kosten auf diesen Betrag zu kürzen sind. Ersatzfähig sind
weiter die Flugkosten des Klägers von CHF 1'147.90 und CHF 487.10 (act. 1
Rz. 130). Die diesbezügliche pauschale Bestreitung der Beklagten (act. 20
Rz. 276) ist unbeachtlich, weshalb der vom Kläger verwendete Umrechnungskurs
als zugestanden gilt. Insgesamt sind damit Auslagen im Umfang von
CHF 2'040.00 ersatzfähig. Zudem ist dem Kläger der geltend gemachte Verzugs-
zins von 5 % ab 1. Dezember 2014 (act. 1 Rz. 168) zuzusprechen (Art. 102
Abs. 1, Art. 104 Abs. 1 OR).
Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und Un-
terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Ausgangsgemäss ist die Be-
klagte zu verpflichten, dem Kläger eine auf neun Zehntel reduzierte Parteient-
schädigung, entsprechend CHF 104'850.00, sowie einen reduzierten Auslagener-
satz, entsprechend CHF 1'836.00, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Dezember 2014,
zu bezahlen.
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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Der Antrag des Klägers auf Beizug der Strafakten wird abgewiesen.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger USD 5'670'090.00 zuzüglich Zins
zu 5 % ab 1. März 2014 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 82'500.00.
3. Die Kosten werden zu neun Zehntel (CHF 74'250.00) der Beklagten und zu
einem Zehntel (CHF 8'250.00) dem Kläger auferlegt. Sie werden vorab aus
dem vom Kläger geleisteten und verbleibenden Kostenvorschuss gedeckt.
Der resultierende Fehlbetrag von CHF 1'500.00 wird von der Beklagten
nachgefordert. Dem Kläger wird im Umfang von CHF 72'750.00 das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 104'850.00 sowie einen reduzierten Auslagenersatz von
CHF 1'836.00 zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. Dezember 2014 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 6'169'416.88.
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