Decision ID: da0fae00-69a1-4dad-9a8c-a9b2d1c96c71
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 29. März 2018 (FP170030-E)
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Rechtsbegehren:
Anträge der Gesuchstellerin betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urk. 7/14 S. 2):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen monatlich im Voraus zahlbaren Unterhalt für den Sohn C._, geb. tt.mm.2016 (recte 2011), von Fr. 400.– ab 22. November 2017 für die Dauer des Abänderungsverfahrens zu bezahlen.
2. Die D._ Arbeitslosenkasse, ... [Adresse], sei anzuweisen, vom monatlichen Anspruch des Beklagten Fr. 400.–/Monat der Klägerin direkt zu überweisen, unter Androhung doppelter  im Unterlassungsfall.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWSt) zulasten des Beklagten."
Antrag des Gesuchsgegners betreffend vorsorgliche Massnahmen (7/28 S. 1):
"Es seien die Anträge der Klägerin vom 11. Dezember 2017 ; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Klägerin."
Verfügung des Einzelgerichts in Zivil- und Strafsachen am Bezirksgericht Hinwil vom 29. März 2018:
1. In Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3.3 des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 15. Juli 2014 wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuch-
stellerin für die Dauer des vorliegenden Abänderungsverfahrens an den Un-
terhalt und die Erziehung des Sohnes C._, geb. am tt.mm.2011, einen
Kinderunterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 425.–, zuzüglich allfälliger Fami-
lien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen, zahlbar rückwir-
kend erstmals per 1. Dezember 2017.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zahlbar, und zwar monat-
lich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
2. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 1 vorstehend basiert
auf folgenden Grundlagen:
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− Erwerbseinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen, bei einer Erwerbstätigkeit von 60 %): Fr. 3'868.–
− Erwerbseinkommen Gesuchsgegner (Arbeitslosentaggelder): Fr. 3'000.–
− Einkommen C._ (Familienzulagen): Fr. 200.– − Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 3'187.– − Bedarf Gesuchsgegner: Fr. 2'396.– − Barbedarf C._: Fr. 1'106.– − Vermögen: jeweils vernachlässigbar
3. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass einer Schuldneranweisung wird
abgewiesen.
4. (Schriftliche Mitteilung).
5. (Berufung).
Berufungsantrag:
des Beklagten, Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1):
"Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 29. März 2018 (Geschäfts-Nr.: FP170030) aufzuheben und die  Anträge der Beklagten (recte Berufungsbeklagten) seien abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der ."
Prozessualer Antrag:
"1. Es sei der vorliegenden Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Dem Berufungskläger sei für das vorliegenden Verfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Winterthur vom 15. Juli 2014
wurden die Parteien geschieden. Der gemeinsame Sohn C._, geboren am
tt.mm.2011, wurde unter die alleinige elterliche Sorge der heutigen Klägerin, Ge-
suchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) gestellt. Sodann
wurde die Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung inklusive die Kin-
derbelange genehmigt. Ziff. 3 der Vereinbarung lautet wie folgt: "Mangels Leis-
tungsfähigkeit des Vaters wird derzeit von einem Kinderunterhaltsbeitrag abgese-
hen. Die Kinderzulage wird von der Mutter bezogen." (Urk. 7/8/8).
2. Mit Eingabe vom 10. Oktober 2017 reichte die Gesuchstellerin eine Abände-
rungsklage betreffend den Kinderunterhalt ein (Urk. 7/1). Da anlässlich der Eini-
gungsverhandlung vom 22. November 2017 keine Vereinbarung erzielt werden
konnte, ersuchte die Gesuchstellerin um Erlass von vorsorgliche Massnahmen
(Prot. I S. 4). Der weitere Prozessverlauf kann dem angefochtenen Entscheid
entnommen werden (Urk. 2 S. 2 f.). Am 28. März 2018 erliess die Vorinstanz die
vorstehend wiedergegebene Verfügung (Urk. 2).
3. Am 27. April 2018 erhob der Beklagte, Gesuchsgegner und Berufungskläger
(fortan Gesuchsgegner) Berufung und beantragte die Aufhebung des vorinstanzli-
chen Entscheids. Gleichzeitig ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Mit Ver-
fügung vom 9. Mai 2018 wurde das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung abgewiesen (Urk. 9). Da die Berufung abzuweisen ist, kann auf das Ein-
holen einer Berufungsantwort verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten ist Dispositiv-Ziffer 3 (Abweisung Schuldneran-
weisung). Diese Ziffer ist somit rechtskräftig, was vorzumerken ist.
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II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III
374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz
nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu
ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2. Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-
ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Der im Berufungsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz
(vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGE 138 III 788
E. 4.2).
3.1 Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse (Bedürfnisse des Kindes,
Leistungsfähigkeit der Eltern, Lebenskosten; vgl. Art. 286 Abs. 1 ZBG) setzt das
Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu
fest oder hebt ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Die Änderung setzt damit voraus,
dass neue erhebliche und dauerhafte Tatsachen eintreten, welche eine Neurege-
lung des Unterhalts notwendig machen. Die Abänderungsklage dient jedoch nicht
der Korrektur (Revision) eines allenfalls fehlerhaften Urteils. Absehbare Verände-
rungen der massgeblichen Verhältnisse, die bei der Festsetzung des Unterhalts-
beitrags bereits berücksichtigt worden sind, bilden ebenfalls keinen Grund zur
Anpassung. Erachtet das Gericht die Voraussetzungen von Art. 286 Abs. 2 ZGB
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als erfüllt, hat das Gericht den Unterhaltsbeitrag neu festzulegen, nachdem es alle
Berechnungsparameter aktualisiert hat (vgl. BGer 5A_90/2017 vom 24. August
2017, E. 3.3 mit Hinweisen).
3.2 Mit einer vorsorglichen Abänderung kann nicht mehr und nichts anders ver-
langt werden, als in der Hauptsache voraussichtlich zu erreichen sein wird; na-
mentlich kann die Rückwirkung vorsorglicher Massnahmen nicht weiter reichen
als in der Hauptsache. Weil im Hauptverfahren mithin (abgesehen von einer Ab-
änderung auch für die Zukunft nach Rechtskraft des Abänderungsurteils) diesel-
ben Unterhaltsansprüche für dieselbe Unterhaltsperiode beurteilt werden wie im
Massnahmeverfahren, handelt es sich bei der provisorischen Abänderung des
Scheidungsurteils um eine antizipierte Vollstreckung dessen, was der Kläger auch
in der Hauptsache verlangt, somit um rein prozessualen einstweiligen Rechts-
schutz i.S.v. Art. 261 ff. ZPO. Entsprechend ist ein vorsorglicher Abänderungsent-
scheid kein Endentscheid i.S.v. Art. 90 BGG, sondern ein Zwischenentscheid
i.S.v. Art. 93 BGG. Dieser Rechtsnatur entsprechend - und weil die bestehende
Unterhaltsregelung so lange in Kraft und vollstreckbar bleibt, bis über die Abände-
rung endgültig entschieden ist - kann eine vorsorgliche Abänderung nur in drin-
genden Fällen und nur unter speziellen Umständen gewährt werden. Damit hat
der Gesuchsteller - abgesehen von einer positiven Hauptsacheprognose (Art. 261
Abs. 1 lit. a ZPO) - der Sache nach einen nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil bzw. Dringlichkeit glaubhaft zu machen (Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; zum
Ganzen vgl. Zogg, «Vorsorgliche» Unterhaltszahlungen im Familienrecht, in:
FamPra.ch 2018 S. 47, 90 f., mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung). Ein Teil der Lehre lässt es – unter Hinweis auf die sinngemässe Anwend-
barkeit von Art. 281 und 284 aZGB (heute: Art. 303 und Art. 304 ZPO) – auch im
Abänderungsverfahren genügen, dass das unmündige Kind ein schutzwürdiges
Interesse an der verlangten Massnahme bzw. an der vorläufigen Zahlung hat,
was der Fall sei, wenn der Beklagte von sich aus den angemessen erachteten
Unterhalt nicht, nicht vollständig oder nicht regelmässig und pünktlich leistet. Nicht
erforderlich sei eine Gefährdung des Anspruchs oder eine Notlage des Kindes
(BK-Hegnauer, Art. 281-284 ZGB N 21 mit Verweis auf BGE 117 II 131, Art. 286
ZGB N 96 f.).
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4.1 Die Gesuchstellerin begründete ihr Begehren mit einer eigenen Einkom-
mensreduktion und einer Einkommenssteigerung beim Gesuchsgegner
(Urk. 7/14). Der Gesuchsgegner beantragte dessen Abweisung. Er wandte vor
Vorinstanz ein, im Scheidungsurteil sei auf die Teilung der Pensionskassengelder
verzichtet worden. Im Gegenzug habe die Gesuchstellerin bewusst auf Kinderun-
terhaltsbeiträge für C._ verzichtet. Das widersprüchliche Verhalten sei nicht
schutzwürdig (Urk. 7/28 S. 2). Die Vorinstanz erwog, dass in der damaligen Ein-
gabe der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin ausdrücklich festgehalten worden
sei, dass der Gesuchsgegner, "wenn er eine Stelle hat, an welcher er mehr ver-
dient, zuerst Unterhalt für den Sohn C._ leisten [muss]". Es sei damit keines-
falls vorgesehen gewesen, dass der Gesuchsgegner im Gegenzug für den Ver-
zicht auf den Ausgleich der beruflichen Vorsorge von sämtlicher Unterhaltspflicht
gegenüber C._ befreit werde. So halte auch die eingereichte Konvention
ausdrücklich fest, dass "derzeit von einem Unterhaltsbeitrag für den Sohn
C._ abgesehen [wird]". Damit sei bereits durch wörtliche Auslegung der Kon-
vention widerlegt, dass die Gesuchstellerin endgültig auf Unterhaltsbeiträge für
C._ habe verzichten wollen (Urk. 2 S. 6).
4.2 In der Berufungsschrift hält der Gesuchsgegner am Vorwurf des Rechts-
missbrauchs fest. Er macht erneut geltend, im Scheidungsurteil sei von einem
Vorsorgeausgleich rechtskräftig abgesehen worden. Dies sei von den Parteien so
vereinbart worden, weil der Gesuchsgegner keinen Unterhalt für den gemeinsa-
men Sohn bezahlen sollte. Damit sei - so der Gesuchsgegner - bewusst auf Kin-
derunterhalt verzichtet worden, weil er keine Pensionskassengelder der Gesuch-
stellerin erhalten habe. Die Begründung der Vorinstanz, wonach in der Eingabe
der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin ausdrücklich festgehalten werde, dass
der Gesuchsgegner an den gemeinsamen Sohn der Parteien Unterhalt zu leisten
habe, wenn er mehr verdiene, sei widersprüchlich, weil in eben dieser Eingabe
der Verzicht auf Kinderunterhaltsbeiträge im Gegenzug zum Verzicht auf den
Vorsorgeausgleich beantragt worden sei. Schliesslich werde von der Vorinstanz
darauf hingewiesen, dass in der Scheidungskonvention das Wort "derzeit" stehe.
Wegen Wortklauberei dürfe ein der deutschen Sprache nicht mächtiger
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Ex-Ehemann nicht sowohl um seine berufliche Vorsorge gebracht als plötzlich mit
Unterhaltsforderungen konfrontiert werden (Urk. 1 S 3 f.).
4.3 Die Auslegung einer Scheidungskonvention erfolgt nach den allgemeinen
Kriterien der Vertragsauslegung. Somit ist vorab der subjektive Parteiwille zu er-
mitteln. Falls dieser nicht ermittelt werden kann, ist eine objektivierte Auslegung
anhand des Vertrauensprinzips vorzunehmen (BGer 5A_895/2014 vom 6. Mai
2015, E. 4.4.2.).
4.4 Das Scheidungsgericht hat die strittige Unterhaltsvereinbarung ohne Vorbe-
halt gerichtlich genehmigt. Eine tatsächliche Willensübereinstimmung wurde vom
Gesuchsgegner nicht behauptet. Die Konvention ist daher nach dem Vertrauens-
prinzip auszulegen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welcher
jedoch nicht isoliert, sondern aus dem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen
ist. Das Gericht hat zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzuneh-
men ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 122
III 420 E. 3a). Der Wortlaut der fraglichen Klausel kann nach Treu und Glauben
nicht anders verstanden werden, als dass nur im Moment, also einstweilen, von
einem Unterhaltsbeitrag des Gesuchsgegners abgesehen wurde. Diese Ausle-
gung nach dem Wortlaut ist erstens primäres Auslegungsmittel und keine Wort-
klauberei. Dem nicht anwaltlich vertretenen Gesuchsgegner war denn auch an-
lässlich der Scheidungsverhandlung die Konvention Punkt für Punkt vorgelesen
und übersetzt worden (Urk. 8/8 Prot. S. 4). Zweitens ist diese Auslegung geset-
zeskonform. Die damals gültige Bestimmung zur Unterhaltspflicht der Eltern sah
vor, dass der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder wenn das Kind nicht un-
ter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet wird (aArt. 276 Abs. 2
ZGB). Im Bereich der strengen Offizialmaxime können Parteien nicht auf einen
Unterhaltsbeitrag verzichten. Der Unterhaltsanspruch ist als ganzer unverzichtbar
und voraussetzungslos, d.h. im Prinzip unabhängig von den Verhältnissen (wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit, häusliche Gemeinschaft und persönliche Bezie-
hung, Innehabung der elterlichen Sorge oder Besuchsrecht [BGE 120 II 179
E. 3b]) geschuldet (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 276 N 2). Auch nach geltendem
Recht haben die Eltern gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für
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den gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen und tragen insbesondere die
Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen
(Art. 276 Abs. 2 ZGB). Letztlich ist auch die Begründung in der Eingabe der Ge-
suchstellerin nicht widersprüchlich. Mit Bezug auf den Verzicht auf Vorsorgeun-
terhalt wurde nämlich erwähnt, dass der Gesuchsgegner "derzeit" keinen Unter-
halt für den Sohn bezahle (Urk. 7/8/1 S. 4). Die Vorinstanz hat zu Recht gefolgert,
dass die damals geschlossene Vereinbarung einer Überprüfung der Abände-
rungsgründe und der Festsetzung eines allfälligen Unterhaltsbeitrags nicht entge-
genstehe (Urk. 2 S. 6).
5. Einkommen Gesuchstellerin
5.1 Die Gesuchstellerin reduzierte ihr Arbeitspensum von 100 % im Zeitpunkt
der Scheidung im Jahr 2014 auf 60 % im August 2016 und verdient aktuell beim
RAV Winterthur Fr. 3'750.– netto zuzüglich Kinderzulagen und 13. Monatslohn.
Sie begründete diese Änderung damit, dass die volle Erwerbstätigkeit neben der
Betreuung des Kindes auf längere Sicht eine zu grosse Belastung geworden sei.
Per August 2016 (Eintritt des Kindes in den Kindergarten, Verlegung Arbeitsort)
habe sie deshalb ihr Arbeitspensum reduzieren müssen und sei auf Unterhalt für
den Sohn angewiesen (Urk. 7/14 S. 3). Anlässlich der Verhandlung zu den vor-
sorglichen Massnahmen ergänzte die Gesuchstellerin, dass im Kindergarten von
C._ keine wirklich ergänzende Kinderbetreuung existiere. Sie habe nun eine
private Kinderbetreuung aufgegleist. Es sei ihr wegen des fehlenden Betreuungs-
angebots nicht möglich, in einem höheren Pensum zu arbeiten (Prot. I S 11). Der
Gesuchsgegner kritisierte, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Gesuchstellerin ihr
Arbeitspensum habe reduzieren müssen, zumal sie den Sohn seit dessen Eintritt
in den Kindergarten in geringerem Umfang betreuen müsse. Die Gesuchstellerin
habe ihr Einkommen freiwillig vermindert (Urk. 7/28 S. 4). Die Vorinstanz verwarf
diesen Einwand. Sie verwies insbesondere auf das neue Kindesunterhaltsrecht,
wonach der betreuende Elternteil seiner Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind im
Sinne von Art. 276 Abs. 1 ZGB in erster Linie in Form von Pflege und Erziehung
nachzukommen, während der nicht betreuende Elternteil seinen Beitrag in Form
von Geldzahlungen zu leisten habe. Der betreuende Elternteil solle nicht verpflich-
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tet sein, bei entsprechender Leistungsfähigkeit auch den Barunterhalt des Kindes
durch seine Arbeitstätigkeit zu decken. Die Gesuchstellerin wäre aufgrund des Al-
ters von C._ nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur 10/16-Regel
nicht verpflichtet, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Und da kein Betreuungs-
unterhalt geschuldet sei und nach Berücksichtigung des gesamten Bedarfs ein
Überschuss resultiere, sei der Gesuchstellerin auch kein höheres Einkommen an-
zurechnen. Andererseits sei die Reduktion des Arbeitspensums zur Sicherstellung
der Kinderbetreuung unumgänglich und damit gerechtfertigt. Der Gesuchstellerin
sei daher das gegenwärtige Einkommen bei einem 60 %-Pensum und kein hypo-
thetisches Einkommen anzurechnen. Dies entspreche einer Reduktion von rund
35 %. Die Gesuchstellerin sei im Zeitpunkt der Scheidung noch in Winterthur
wohnhaft gewesen. Es sei damals noch nicht ersichtlich gewesen, dass sich bei
einem Umzug nach E._ [Ortschaft] mit Eintritt von C._ in den Kindergar-
ten Schwierigkeiten bei der ausserschulischen Kinderbetreuung ergeben könnten.
Daher seien die Voraussetzungen für die Abänderung gegeben (Urk. 2 S. 8 ff.).
5.2 Im Berufungsverfahren bringt der Gesuchsgegner wiederum vor, es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb die Gesuchstellerin mit Eintritt des gemeinsamen Soh-
nes in den Kindergarten weniger arbeite, da sie das Kind nun weniger betreuen
müsse. Die Verlegung des Wohnortes (von Winterthur nach E._) sei freiwillig
erfolgt. Es werde nicht einmal behauptet, dass sie eine neue Stelle in der Nähe
des Wohnortes gesucht habe, zumal sie mit ihrer Ausbildung und Erfahrung gute
Chancen auf eine entsprechende Stelle gehabt hätte. Die Gesuchstellerin verzich-
te freiwillig auf Einkommen. Sie könnte beispielsweise 80 % arbeiten und ent-
sprechend mehr verdienen. Einstweilen könne von einem monatlichen Nettoein-
kommen von Fr. 4'761.20 ausgegangen werden (Urk. 1 S. 5).
5.3 Mit diesen Ausführungen wiederholt der Gesuchsgegner seinen Standpunkt
vor Vorinstanz, ohne sich konkret mit den substantiierten Erwägungen im ange-
fochtenen Entscheid auseinanderzusetzen. Damit genügt er seiner Rügepflicht
nicht. Weiter ist zu bemerken, dass die Gesuchstellerin als alleinige Sorgeinhabe-
rin ihren Beitrag für den gebührenden Unterhalt von C._ sowohl durch per-
sönliche Betreuung als auch in finanzieller Hinsicht erbringt. Eine Verschlechte-
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rung der Leistungsfähigkeit des obhutsberechtigten Elternteils ist nur zu berück-
sichtigen, wenn dessen Leistungsfähigkeit bei der Verteilung der Beitragslasten
unter den Eltern Berücksichtigung gefunden hat (FamKomm Schwen-
zer/Fankhauser, Art. 286 ZGB N 7). Dies ist vorliegend der Fall. Gerade der Ein-
tritt in den Kindergarten bedeutet für viele erwerbstätige Eltern eine grosse Um-
stellung in der Betreuungssituation. Während die Kinder im Vorschulalter während
des ganzen Tages in einer - mitunter wohnortsunabhängigen - Kindertagesstätte
verbleiben können, bedingt der Besuch des Kindergartens, der zwar täglich am
Morgen, nicht aber jeden Nachmittag stattfindet, dass die Kinder zu einer be-
stimmten Zeit das Haus bzw. die Wohnung verlassen und zu einer bestimmten
Zeit wieder heimkehren. Auch ist für die freien Nachmittage eine Betreuung si-
cherzustellen. Die Wochentage sind anders strukturiert als noch im Vorschulalter,
und dies verlangt eine gewisse Flexibilität. Und wie die Gesuchstellerin glaubhaft
ausgeführt hat, fehlt es in der Wohngemeinde an einer ergänzenden Betreuungs-
einrichtung. Deshalb ist die Reduktion des Pensums nachvollziehbar. Der Ge-
suchsgegner macht im Übrigen nicht geltend, die Gesuchstellerin habe ihr Ein-
kommen in Schädigungsabsicht vermindert, noch ist eine solche Absicht aufgrund
der Akten ersichtlich. Nach dem Ausgeführten ist mit der Vorinstanz auf das Ein-
kommen von 60 % zu einem Nettolohn von Fr. 3'868.– abzustellen.
6. Einkommen Gesuchsgegner
6.1 Die Vorinstanz führte aus, im Rahmen des Scheidungsverfahrens habe das
Bezirksgericht Winterthur mit einem Nettoeinkommen von monatlich Fr. 2'500.–
gerechnet. Der Gesuchsgegner habe bereits damals Arbeitslosentaggelder bezo-
gen und einen Zwischenverdienst als Küchenhilfe erzielt. Derzeit beziehe der Ge-
suchsgegner (wieder) Arbeitslosentaggelder. Das Taggeld betrage Fr. 156.40.
Noch im Eheschutzverfahren vor dem hiesigen Gericht Ende 2013 habe sein Ar-
beitslosentaggeld Fr. 138.25 betragen. Von diesem Einkommen sei offensichtlich
auch das Bezirksgericht Winterthur im Scheidungsverfahren ausgegangen. Damit
habe sich das Einkommen des Gesuchsgegners entgegen seiner Behauptung
seit der Scheidung verändert. Bei einem Taggeld von Fr. 156.40 erziele er bei
durchschnittlich 21.7 Arbeitstagen pro Monat, ohne Berücksichtigung des Zwi-
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schenverdienstes, ein Einkommen von rund Fr. 3'400.– brutto. Sein Nettoein-
kommen habe sich damit auf mindestens Fr. 3'000.– erhöht. Für die Dauer des
Abänderungsverfahrens sei auf dieses Einkommen abzustellen. Durch den Zwi-
schenverdienst erziele der Gesuchsgegner ein Fr. 3'000.– übersteigendes Ein-
kommen. Da dieses sehr unterschiedlich und keinesfalls gesichert sei, werde es
aber zugunsten des Gesuchsgegners nicht in seinem (anrechenbaren) Einkom-
men berücksichtigt. Dem Gesuchsgegner sei damit ein tatsächliches Einkommen
von gerundet Fr. 3'000.– anzurechnen (Urk. 2 S. 11 f.).
6.2 Der Gesuchsgegner moniert, die Annahme der Vorinstanz, es würden ihm
pro Monat Fr. 3'000.– netto zur Verfügung stehen, entspreche leider nicht den
Tatsachen. Es würden immer wieder Einstelltage verfügt. Es sei weiterhin von ei-
nem Einkommen von Fr. 2'500.– auszugehen (Urk. 1 S. 4f. ). Mit dieser Behaup-
tung stellt sich der Gesuchsgegner erstens in Widerspruch zur Angabe vor Vo-
rinstanz, wo er plädieren liess, es sei unrealistisch, dass er mehr als Fr. 3'000.–
verdienen könne (Urk. 7/28 S. 4). Zweitens greift auch das Argument der Einstell-
tage nicht, da Anspruchsberechtigte Einstelltage selber zu verantworten haben
(vgl. Art. 30 AVIG). Und drittens ist daran zu erinnern, dass der Gesuchsgegner
im Jahr 2015 Fr. 37'711.– netto verdient hat (Urk. 7/11/1 Blatt 3) und damit belegt
ist, dass er sehr wohl in der Lage ist, ein Einkommen von Fr. 3'000.– pro Monat
zu erzielen.
6.3 Die Vorinstanz ermittelte das Einkommen des Gesuchsgegners aufgrund
der Arbeitslosenentschädigung mit einem versicherten Verdienst von Fr. 4'243.–
und einem Taggeld von Fr. 156.40. Dem Gesuchsgegner werden notabene 80 %
des versicherten Verdienstes ausgerichtet und nicht nur 70 %, wie es für Fälle gilt,
wenn Versicherte keine Unterhaltspflicht für Kinder unter 25 Jahren haben (Art. 22
Abs. 2 lit. a AVIG). Der Gesuchsgegner verfügt über einen Restanspruch von 282
Taggeldern, was bei 21.7 Tagen rund 13 Monaten entspricht. Die Rahmenfrist
läuft bis 23.07.2019 (Urk. 5/2). Damit liegen für die Dauer des Verfahrens liquide
Verhältnisse vor, weshalb mit der Vorinstanz von einem anrechenbaren Einkom-
men von Fr. 3'000.– auszugehen ist. Folglich hat sich auch das Einkommen des
Gesuchsgegners um 20 % bzw. wesentlich verändert.
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7. Bedarf Gesuchsgegner
7.1 Die Vorinstanz setzte den Bedarf auf Fr. 2'396.– fest (Urk. 2 S. 16). Umstrit-
ten ist die Position Mobilität.
7.2 Vor Vorinstanz machte der Gesuchsgegner Fr. 600.– zuzüglich Fr. 120.– für
einen Parkplatz geltend. Er arbeite an verschiedenen Orten und zu sehr unregel-
mässigen Zeiten. Zudem würde er ohne privates Fahrzeug viel Zeit verlieren bei
seinen sonntäglichen Besuchen von C._ (Urk. 7/28 S. 3). Die Vorinstanz
veranschlagte Fr. 100.– mit der Begründung, der Zwischenverdienst werde nicht
berücksichtigt, weshalb auch allfällig im Zusammenhang stehende Mehrkosten
nicht zu berücksichtigen seien. Die infolge der Erwerbstätigkeit zusätzlich anfal-
lenden Mobilitätskosten könne der Gesuchsgegner durch das Mehreinkommen
aus dem Zwischenverdienst decken. Für die Arbeitssuche sei der Gesuchsgegner
nicht auf ein privates Fahrzeug angewiesen. Dennoch sei dem Gesuchsgegner
ein Betrag für die Grundmobilität sowie insbesondere die Ausübung des Besuchs-
rechts anzurechnen (Urk. 2 S. 17 f.).
7.3 Im Berufungsverfahren wiederholt der Gesuchsgegner, dass er auf ein priva-
tes Fahrzeug angewiesen sei, was auch seine Arbeitgeberin bestätigt habe. Ohne
Fahrzeug käme gar kein Zwischenverdienst in Frage. Zudem bewerbe er sich um
neue, feste Stellen und werde oftmals nach einem privaten Fahrzeug gefragt.
Dementsprechend komme dem Fahrzeug Kompetenzcharakter zu (Urk. 1 S. 6).
Die Behauptung, dass sich der Gesuchsgegner für neue, feste Stellen bewirbt, ist
nicht belegt. Auf die entscheidtragende Erwägung der Vorinstanz, dass dem Ge-
suchsgegner kein Zwischenverdienst anzurechnen und daher auch das private
Fahrzeug nicht anzurechnen sei, geht der Gesuchsgegner nicht rechtsgenügend
ein. Da die Vorinstanz ausschliesslich auf die Arbeitslosenentschädigung abstell-
te, hat sie zu Recht die Aufwendungen für ein privates Fahrzeug nicht angerech-
net und entsprechend auch die Auslagen für die Garage unberücksichtigt gelas-
sen.
7.4 Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, er sei für die Ausübung des Be-
suchsrechts auf das private Fahrzeug angewiesen. In der Vergangenheit habe er
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einen Monat lang mit dem öffentlichen Verkehr den gemeinsamen Sohn der Par-
teien besuchen müssen, was wegen der schlechten Verbindungen ca. drei Stun-
den gedauert habe. Eine solche Tortur sei dem gemeinsamen Sohn nicht zumut-
bar (Urk. 1 S. 6). Dass der Gesuchsgegner für den Weg der Besuchsrechtsaus-
übung drei Stunden benötigt habe, ist ein neues und verspätetes Vorbringen.
Gemäss Scheidungskonvention gehen die Kosten der Besuchsrechtsausübung
zulasten des Gesuchsgegners (Urk. 7/8/8). Die Gesuchstellerin lebte allerdings im
Zeitpunkt der Scheidung an der ...strasse in Winterthur, was wesentlich näher bei
F._ [Ortschaft] liegt. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass der Weg von
F._ nach E._ mit dem öffentlichen Verkehr zeitaufwendig ist (vgl. Fahr-
plan ZVV; Art. 296 Abs. 1 ZPO). Ob der Sachrichter dem Besuchsberechtigten im
familienrechtlichen Streit um die Festsetzung von Kinderunterhaltsbeiträgen für
die Ausübung des Besuchsrechts einen gewissen Betrag zugestehen will, ist eine
Frage des dem Gericht in Unterhaltsbelangen zustehenden weiten Ermessens
(BGE 5A_693/2014 vom 1. Dezember 2014, E. 3.2.). Da bei beiden Parteien
knappe Verhältnisse vorliegen, ist das Vorgehen der Vorinstanz vertretbar.
7.5 Damit sind die Mobilitätskosten mit Fr. 100.– und ist der Bedarf mit
Fr. 2'396.– zu bestätigen.
8. Bedarf Gesuchstellerin
8.1 Den Notbedarf der Gesuchstellerin bezifferte die Vorinstanz mit Fr. 3'024.–
ohne Steuern. Angefochten sind die Positionen Wohnkosten, Mobilitäts- und Ge-
sundheitskosten.
8.2 Für Wohnkosten beantragte die Gesuchstellerin Fr. 1'000.– für sich und
C._. Sie bezog sich dabei auf eine am 1. August 2014 mit dem Lebens-
partner abgeschlossene Vereinbarung, wonach sie sich mit Fr. 1'000.– an den
Unterhaltskosten des Hauses beteiligen werde (Urk. 7/16/5). Die Vorinstanz er-
wog im Wesentlichen, grundsätzlich seien die effektiven Wohnkosten zu berück-
sichtigen. Diese seien mit Fr. 1'000.– ausgewiesen und vergleichsweise gering.
Zudem sei der Betrag bereits im Zeitpunkt des Einzugs der Gesuchstellerin beim
Lebenspartner einvernehmlich so festgelegt worden. Wenn die Gesuchstellerin für
- 15 -
sich und C._ eine Wohnung mieten müsste, würde dieser Betrag um einiges
höher ausfallen (Urk. 2 S. 13 f.).
Der Gesuchsgegner moniert wie vor Vorinstanz, obschon die effektiven Wohnkos-
ten nicht belegt seien, habe die Vorinstanz Fr. 1'000.– zugesprochen. Es sei nicht
aktenkundig, wie hoch die effektiven Wohnkosten seien. Demnach seien der Ge-
suchstellerin und dem Sohn zusammen Fr. 750.– anzurechnen, zumal die Hypo-
thekarzinsen sehr tief seien und sie im Eigenheim des Lebenspartners lebe. Die
Gesuchstellerin habe es unterlassen, Unterlagen zu den Wohnkosten ins Recht
zu legen (Urk. 1 S. 7).
Mit der eingereichten Vereinbarung hat die Gesuchstellerin zumindest glaubhaft
gemacht, dass sie für die Wohnkosten Fr. 1'000.– bezahlt. Dieser Betrag unter-
scheidet sich im Übrigen nur wenig von der Miete gemäss Scheidungszeitpunkt.
Damals bezahlte die Gesuchstellerin ohne Garagenplatz ebenfalls rund
Fr. 1'000.– (Urk. 7/8/5/7). Der Mietaufwand steht sodann nicht in einem Missver-
hältnis zur Miete des Gesuchsgegners, welcher für seine Wohnung Fr. 702.– be-
zahlen muss. Damit bleibt es bei Fr. 670.– für die Gesuchstellerin und Fr. 330.–
für C._.
8.3 Die Vorinstanz erwog, die Gesuchstellerin mache Mobilitätskosten in Höhe
von Fr. 562.– geltend mit der Begründung, sie sei auf das Fahrzeug angewiesen,
da sie C._ vom Kindergarten oder von der privaten Kinderbetreuung abholen
müsse. Zeitlich sei es ihr unter Berücksichtigung der Kindergartenzeiten mit dem
öffentlichen Verkehr nicht möglich, rechtzeitig am Arbeitsplatz zu erscheinen. Die
Vorinstanz schloss, dass die Kosten für ein privates Fahrzeug zu berücksichtigen
seien. Allerdings sei die Gesuchstellerin zur Sicherstellung der Kinderbetreuung
nicht auf das Auto angewiesen. Für den Arbeitsweg seien die Auslagen auf
Fr. 335.– zuzüglich Fr. 162.– Parkplatzmiete am Arbeitsort zu veranschlagen,
weshalb Fr. 497.– zuzugestehen seien (Urk. 2 S. 15).
Der Gesuchsgegner beanstandet, es sei für ihn nicht nachvollziehbar, weshalb
die Gesuchstellerin auf ein privates Fahrzeug angewiesen sei. Die Vorinstanz las-
se einerseits die schriftliche Bestätigung seiner Arbeitgeberin betreffend die Not-
- 16 -
wendigkeit eines privaten Fahrzeugs unberücksichtigt und gestehe andrerseits
der Gegenpartei monatliche Kosten von Fr. 497.– zu. Neben dem öffentlichen
Verkehr käme auch in Frage, dass der Lebenspartner die Gesuchstellerin zur Ar-
beit mitnehmen, sie mit einem Arbeitskollegen mitfahren oder sie ein Taxi zur
nächsten Haltestelle nehmen würde (Urk. 1 S. 7). Die vom Gesuchsgegner be-
hauptete Mitfahrgelegenheit bzw. der erwähnte Taxidienst ist ein neues, verspäte-
tes Vorbringen. Der Arbeitsweg von E._ nach Winterthur ist mit öffentlichen
Verkehrsmitteln in der Tat problemlos zu bewältigen (vgl. Fahrplan ZVV). Vorlie-
gend ist jedoch entscheidend, dass die Gesuchstellerin glaubhaft ausgeführt hat,
dass es ihr mit den öffentlichen Verkehrsmitteln nicht möglich ist, die Betreuung
von C._ vor dem Kindergarten sicherzustellen (er wird um 7.45 Uhr mit dem
Schulbus abgeholt) und gleichzeitig pünktlich um 8 Uhr am Arbeitsplatz zu sein
(Prot. I S. 13). Dies rechtfertigt, dass der Gesuchstellerin die Auslagen für das Au-
to zugebilligt werden. Entsprechend sind auch die Kosten für den Parkplatz zu be-
rücksichtigen. Damit bleibt es bei den vorinstanzlich zugestandenen Fr. 497.–.
8.4 Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin Fr. 160.– an für ungedeckte
Gesundheitskosten. Sie erwog, die Gesuchstellerin habe ausgeführt, dass sie
aufgrund einer Magenbypass-Operation auf Medikamente angewiesen sei, die sie
aus Kostengründen in Deutschland einkaufe. Die Gesuchstellerin habe einen Me-
dikamentenplan sowie Ausdrucke aus dem Internet zu den Kosten der einzelnen
Medikamente eingereicht. Es sei damit glaubhaft dargelegt, dass sie auf diese
Medikamente angewiesen sei und diese auch beziehe (Urk. 2 S. 14). Der Ge-
suchsgegner macht wie vor Vorinstanz geltend, dass nicht belegt sei, dass die
Gesuchstellerin diese Medikamente tatsächlich beziehe (Urk. 1 S. 8). Die vor-
instanzliche Erwägung, dass ein auf die Gesuchstellerin ausgestellter Medika-
mentenplan eingereicht worden sei, was darauf schliessen lasse, dass die Ge-
suchstellerin auf die Medikamente angewiesen sei, wird indessen nicht in Abrede
gestellt. Damit aber ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der geltend
gemachte Betrag für ungedeckte Gesundheitskosten glaubhaft gemacht ist.
8.5 Zusammenfassend ist der Notbedarf ohne Steuern mit Fr. 3'024.– zu bestä-
tigen.
- 17 -
9. Zur Aufteilung des Barbedarfs von C._ in Höhe von Fr. 1'106.– (minus
Fr. 200.– Familienzulage) im Verhältnis der jeweiligen Überschüsse werden keine
konkreten Rügen erhoben. Sie entspricht einerseits dem Grundsatz, dass die Un-
terhaltslast für alle Beteiligten ausgewogen bleiben soll (BGE 137 III 604 E. 4.1.1).
Andrerseits berücksichtigt sie die Rechtsprechung des Bundesgerichts, dass dem
Unterhaltsschuldner das betreibungsrechtliche Existenzminimum in jedem Fall zu
belassen ist (BGE 137 III 59 E. 4.2.1). Bei einem anrechenbaren Einkommen von
Fr. 3'000.– und einem Bedarf von Fr. 2'396.– resultiert ein Überschuss von
Fr. 604.–, aus dem der vorläufige Unterhaltsbeitrag von Fr. 425.– zu leisten ist.
Daher erübrigen sich weitere Ausführungen. Dies spricht für eine positive Haupt-
sacheprognose.
10. Zum Erfordernis des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils bzw. zur
Dringlichkeit machte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz geltend, sie gehe davon
aus, dass Unterhaltsbeiträge zugesprochen würden. Aufgrund der Verschuldung
des Gesuchsgegners bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass sie die Unter-
haltsbeiträge nicht eintreiben könne und letztendlich einen Verlustschein erhalten
werde (Urk. 7/14 S. 8). Die Befürchtungen scheinen glaubhaft, zumal der Ge-
suchsgegner anlässlich der Verhandlung über vorsorgliche Massnahme erklärte,
er sei nicht bereit, vorläufig Unterhalt zu bezahlen (Prot. I S. 5). Dazu kommt,
dass im Verhältnis zum unmündigen Kind besonders hohe Anforderungen an die
Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen sind, besonders in engen wirtschaftlichen
Verhältnissen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Wie dargelegt, bezieht der Gesuchsgeg-
ner Arbeitslosenbeiträge als versicherte Person mit Unterhaltspflichten und
gleichzeitig muss er sich immer wieder Einstelltage anrechnen lassen, die er sel-
ber zu vertreten hat (vgl. oben Ziff. 7.3). Daher ist die zeitliche Dringlichkeit als
auch die Nachteilsprognose (C._ ist aufgrund der veränderten Verhältnisse
auf Unterhalt angewiesen) zu bejahen.
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11. Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und der vorinstanzliche
Entscheid (Dispositiv-Ziffern 1 und 2) ist zu bestätigen.
III.
1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1-3 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'000.– festzusetzen (Art. 105 Abs. 1 ZPO). Die Kosten sind ausgangsgemäss
dem Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der unterliegende Ge-
suchsgegner hat die Gesuchstellerin für ihre Eingabe zur Frage der Erteilung der
aufschiebenden Wirkung samt Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit
Fr. 500.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Urk. 8).
2. Beide Parteien stellen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1
S. 2, Urk. 8 S. 4 f.).
2.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
2.2 Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens werden vollum-
fänglich dem Gesuchsgegner auferlegt. Weiter wird der Gesuchsgegner verpflich-
tet, die Gesuchstellerin für ihre Stellungnahme betreffend die Frage der auf-
schiebenden Wirkung angemessen zu entschädigen. Damit ist das Gesuch der
Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gegenstands-
los und abzuschreiben (vgl. Art. 242 ZPO). Unter Hinweis auf Art. 122 Abs. 2 ZPO
ist ihr Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ als unentgeltli-
che Rechtsbeiständin trotz zugesprochener Parteientschädigung zu behandeln.
2.2 Die Mittellosigkeit ist bei beiden Parteien ausgewiesen. Beide Parteien ver-
weisen auf die Unterlagen vor Vorinstanz und ergänzen, dass sich die finanzielle
- 19 -
Situation in der Zwischenzeit nicht verbessert habe (Urk. 1 S. 9; Urk. 8 S. 4). Dies
ist glaubhaft, weshalb beide Parteien als prozessual mittellos gelten.
2.3 Da die Berufung abzuweisen ist, gilt der Prozessstandpunkt der Gesuchstel-
lerin nicht als aussichtslos. Zudem war sie als rechtsunkundige Partei zur gehöri-
gen Führung des Prozesses auf eine Rechtsverbeiständung angewiesen. Der
Gesuchstellerin ist für das Berufungsverfahren Rechtsanwältin lic. iur. Y._ als
unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
2.4 Demgegenüber ist nach dem Ausgeführten der Prozessstandpunkt des Ge-
suchsgegners im Berufungsverfahren als von vornherein aussichtslos zu werten.
Daher ist sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.
2.5 Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners ist nicht da-
von auszugehen, dass die Parteientschädigung einbringlich ist. Folglich ist die
unentgeltliche Rechtsbeiständin der Gesuchstellerin vom Kanton angemessen zu
entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Der Anspruch auf die Parteientschädigung
geht mit Zahlung der Entschädigung auf den Kanton über.