Decision ID: 7695760b-be18-5089-ba0a-1659efc11ddd
Year: 2010
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Madame J_ exploite un bar à l’enseigne « X_ » à Genève.
2. En tant que candidate libre, Mme J_ s’est présentée aux examens en vue de l’obtention du certificat de cafetiers, restaurateurs et hôteliers (ci-après : le certificat).
Cet examen comporte trois modules de plusieurs épreuves.
A sa première tentative, Mme J_ a obtenu une moyenne suffisante de 4 pour le module 1.
A sa seconde tentative elle a obtenu une moyenne suffisante de 4 pour le module 6.
A la 196
ème
session des 11/12 décembre 2008,, elle a passé les épreuves du module 2 (anciennement module 4) : droit du travail - CCNT/salaires/connaissances de droit - pour lequel elle a obtenu une note de 3,5.
Ayant obtenu une moyenne générale de 3,83, elle a échoué à l’examen, ce dont elle a été informée, le 18 février 2009, par le directeur de l’office du service du commerce du département de l’économie et de la santé, devenu depuis le 7 décembre 2009, le département des affaires régionales, de l’économie et de la santé (ci-après : le département).
S’agissant du troisième essai, il était définitif. Mme J_ ne pourrait pas se réinscrire avant un délai de sept ans à compter du troisième échec et serait tenue de subir l’ensemble des modules prévus à l’art. 20 let. a à d du règlement d’exécution de la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 31 août 1988 (RRDBH -
I 2 21.01
). Elle disposerait alors à nouveau de trois tentatives.
A ce courrier étaient annexés le procès-verbal d’examens du 17 février 2009 ainsi que la directive du département concernant la procédure de réclamation.
3. Mme J_ a formé réclamation à l’encontre de la décision précitée le 13 mars 2009.
Elle avait créé une petite affaire, le « X_ », en novembre 2005. Ses moyens ne lui permettaient pas l’accès aux cours. Elle avait néanmoins étudié chaque module avec assiduité. Elle avait refait par trois fois les examens, voulant à tout prix les réussir. Malgré tous ses efforts, elle ne devait que constater que ses deux derniers examens avaient été notés très sévèrement (module 4).

Sa comptable l’avait accompagnée pour contrôler ses résultats. A cette occasion, elle avait constaté qu’elle avait commis des erreurs d’inattention dues au stress et à la fatigue. Les points attribués ne semblaient pas tenir compte du raisonnement mais uniquement du résultat. Lors des examens précédents, elle avait échoué en droit et avait porté dès lors tous ses efforts sur cette branche.
Elle sollicitait la révision de ses examens.
4. Par décision du 24 mars 2009, le président de la commission d’examens pour le certificat (ci-après : la commission) a rejeté la réclamation.
La demande était formulée en termes généraux et ne respectait pas les conditions posées pour toute procédure de réclamation. Ceci était problématique étant donné que les épreuves avaient été corrigées par deux experts indépendants qui parvenaient tous deux aux mêmes résultats en termes de points attribués. En outre, hormis les quatre exercices relatifs au calcul des salaires, 75 % des questions étaient à choix multiple (QCM) ou à choix « vrai - faux », type de questions qui ne permettait pas d’apprécier le raisonnement fondant les réponses d’un candidat. Ne demeuraient donc potentiellement que 25 % des questions et quatre exercices portant sur les salaires qui pourraient éventuellement être appréciés. Or, la prise de position de Mme J_ sur les questions précitées ne faisait pas l’objet d’une argumentation circonstanciée.
Dite décision indiquait la voie et le délai de recours au Tribunal administratif.
5. Mme J_ a saisi le Tribunal administratif d’un recours contre la décision précitée par acte du 23 avril 2009.
Non sans peine, elle avait pu consulter ses copies d’examens accompagnée de sa comptable, la consultation en présence d’un directeur pédagogique lui ayant été refusée au dernier moment.
Contrairement à la pratique constante de la commission, la réclamation n’avait pas été transmise aux experts. Par ailleurs, et également contrairement à la pratique constante de la commission lorsqu’il s’agissait d’une troisième tentative, le président de la commission n’avait pas attiré l’attention des experts lors de la séance plénière sur son cas en vue d’un éventuel repêchage.
Son droit d’être entendue avait été violé dans la mesure où elle n’avait pas pu faire de copie de son examen, qu’elle n’avait pas été autorisée à noter les questions posées ni les points qui lui avaient été attribués, qu’aucun corrigé de l’examen ne lui avait été remis, qu’une séance de correction n’avait pas été organisée et que le barème appliqué par les experts ne lui avait pas été transmis.
En conséquence, la décision litigieuse devait être annulée.
Le Tribunal administratif devait ordonner à la commission de lui transmettre une copie de son examen, du corrigé, de la détermination des experts ainsi qu’une copie du procès-verbal de la séance plénière de la commission. Cela fait, un délai devait lui être accordé pour qu’elle puisse modifier et/ou amplifier ses conclusions.
Sur la base de ce qu’elle avait pu constater, sa note n’était pas justifiée et elle était arbitraire.
Enfin, l’examen était contraire à la liberté économique ainsi qu’au principe de proportionnalité. En effet, les connaissances requises dépassaient de manière significative ce qui était nécessaire à l’exercice de la profession de cafetier/restaurateur.
Elle conclut sur le fond, à l’annulation de la décision litigieuse avec suite de frais et dépens et subsidiairement, à être autorisée à repasser l’examen portant sur le module 2.
6. Dans sa réponse du 14 juillet 2009, le département s’est opposé au recours.
La recourante avait obtenu 84 points sur 180 possibles selon le détail suivant :
Droit du travail - CCNT : 14,5 points sur 40 possibles.
Connaissances du droit : 30,5 points sur 50 possibles.
Assurances sociales : 39 points sur 90 possibles.
Toutes les épreuves avaient été corrigées par deux correcteurs qui étaient arrivés au même résultat.
Les copies d’examens précisaient le nombre maximum de points de l’épreuve, le nombre maximum de points par question, le nombre de points obtenus par question et le nombre de points obtenus par épreuve.
Aucune des notes attribuées à la recourante ne saurait être qualifiée d’arbitraire. La recourante avait obtenu 84 points sur 180 points, soit 46,7 % de points possibles. Un tel résultat était clairement insuffisant, résultant d’une correction par deux experts, ne pouvait pas être considéré sans autre comme arbitraire. La recourante ne démontrait d’ailleurs pas à satisfaction de droit, en quoi les notes qu’elle avait obtenues seraient arbitraires.
Mme J_ avait reçu un exemplaire de la directive relative à la procédure de réclamation. Elle avait consulté ses épreuves auprès du département et dans sa réclamation subséquente, elle n’invoquait pas les griefs de la violation du droit d’être entendu, de la liberté économique, du RRDBH ni celles de « pratique constante de la commission ». Or, elle ne pouvait pas invoquer de nouveaux griefs dans le cadre du recours devant le Tribunal administratif.
Si par extraordinaire le tribunal de céans devait entrer en matière sur les griefs invoqués, la commission se déterminait sur chacun d’entre eux, concluant qu’aucun n’était fondé. En tout état, une hypothétique violation du droit d’être entendue tiré de la consultation du dossier pourrait le cas échéant être réparée par le Tribunal administratif.
La liberté économique n’était pas violée par l’examen de cafetier, restaurateurs. Il était admissible d’exiger un minimum de connaissances en droit du travail, des contrats et des étrangers et dans le domaine des décomptes de salaires et des assurances sociales, dès lors qu’était en jeu la protection des personnes employées dans ce type d’établissements dont on sait qu’elles ont souvent une situation relativement précaire. La vérification de l’acquisition de connaissances minimales par un examen représentait un intérêt public compatible avec la restriction de la liberté économique. Au surplus, les examens consacrés par l’art. 20 RRDBH respectaient le principe de la proportionnalité.
Le repêchage n’était pas prévu par le RRDBH de sorte que l’absence de cette mesure n’était pas constitutive d’une violation du RRDBH. Selon la pratique constante de la commission, l’obtention d’une moyenne générale de 4,5 était une des conditions cumulatives du repêchage. En l’occurrence, la recourante avait obtenu une moyenne générale de 3,83, de sorte que l’une des conditions cumulatives n’était clairement pas réalisée.
S’agissant de la demande de production de pièces supplémentaires, la commission s’opposait à la fourniture des copies d’examens de la recourante de même qu’à celle des procès-verbaux de séances de la commission. Tous ces documents étaient confidentiels. Si le Tribunal administratif en demandait l’apport, la commission le priait respectueusement de veiller à leur confidentialité, notamment en cas de consultation du dossier auprès du greffe.
7. A la demande du Tribunal administratif, le département a produit le 11 août 2009 les photocopies des examens du module 2 ainsi que celles du procès-verbal de la séance de la commission du 29 janvier 2009.
Ces pièces établissent que la majeure partie des examens du module 2 se déroule selon un système de QCM, soit une réponse à choix « vrai - faux » (examen assurances sociales et le groupe C de l’examen connaissances du droit), soit plusieurs réponses et des variantes de ce système (droit du travail - CCNT, groupe de questions A de l’examen connaissances du droit). Enfin, deux cas pratiques sont soumis au candidat (décomptes de salaires).
Les copies des examens subis par la recourante indiquent le nombre de points obtenus par celle-ci pour chaque question.
Enfin, du procès-verbal de la commission d’examens du 29 janvier 2009, il résulte qu’après étude des dossiers et des notes des candidats, quatre d’entre eux ont été automatiquement repêchés.
8. La recourante a consulté les pièces précitées au greffe du Tribunal administratif et a présenté ses observations le 15 octobre 2009.
La commission n’avait fourni aucune information ni indication concernant le barème appliqué. De même, les conditions de repêchage n’avaient été ni indiquées ni expliquées.
Analysant la notation de son examen, la recourante a estimé que des points supplémentaires devaient lui être accordés.
Examen « droit du travail - CCNT »
Ad. question 6 : cette question valait 3 points. Elle en avait obtenu 1 alors qu’au vu de sa réponse, elle en méritait à tout le moins 1,5 voire 2.
Examen « connaissances de droit »
(Cette épreuve comporte trois groupes de questions A, B et C).
Ad. groupe A, question 3 : elle avait répondu de manière juste à toutes les questions, exceptée celle portant sur la conclusion du contrat de bail à loyer. Dès lors, 0,5 point supplémentaire devait lui être attribué.
Ad. groupe B question 2 : la réponse attendue était que le contrat était nul car son objet était illicite alors qu’elle avait coché la réponse « nul, car il est immoral de vouloir liquider sa belle-mère ». Le contrat visant à tuer sa belle-mère était tant illicite qu’immoral et dès lors l’évaluation faite par les examinateurs était arbitraire et 2 points auraient dû lui être attribués.
Ad. question 4 a : elle avait partiellement apporté la bonne réponse et au minimum 1 point aurait dû lui être accordé et non pas 0.
Ad. question 10 : elle avait apporté partiellement la bonne réponse alors même qu’aucun point ne lui avait été attribué. Un point devait au minimum lui être octroyé.
Ad. question 15 : elle était très pointue et dépassait de manière significative les connaissances nécessaires pour l’exercice d’une profession dans le domaine considéré. Il ne s’agissait plus d’une question générale du droit, mais d’une question spécifique et précise en matière de droit de bail à savoir : « après avoir conclu un contrat de bail à loyer, le locataire peut-il demander à ce que le bailleur lui communique le montant du loyer payé par le précédent locataire afin de pouvoir contester le loyer initial fixé ». Elle avait coché la réponse « non, car en concluant le contrat, le nouveau locataire a accepté le loyer qui lui était proposé ». Or, la réponse attendue par les examinateurs (« oui ») n’était conforme que si l’on était en présence d’un contrat de bail à loyer portant sur une habitation et fausse s’il s’agissait d’un bail à loyer portant sur des locaux commerciaux. Dès lors, elle ne saurait être sanctionnée pour cette question et 2 points devaient lui être attribués.
S’agissant du groupe C : elle avait notamment donné une fausse réponse à la question qui concernait le droit de rétention du bailleur. Or, celui-ci découlait notamment des art. 268 à 268b de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO -
RS 220
). Dans ces conditions, elle ne devait pas être sanctionnée pour ne pas avoir donné la réponse attendue par les examinateurs et 0,5 point devait lui être attribué.
Examen « assurances sociales - salaires »
Partie « décomptes salaires »
Ce groupe comportait quatre sous-questions totalisant 72 points.
Aucune information n’avait été fournie par la commission concernant l’attribution de ces 72 points, ni comment ces derniers avaient été attribués à l’intérieur de chaque sous-question. Dès lors, il ne lui était pas possible de vérifier l’exactitude des points qu’elle avait obtenus. La commission devait donner toutes les précisions utiles et fournir le barème appliqué.
Elle conclut à l’apport des pièces complémentaires et sur le fond persiste dans ses conclusions initiales.
9. Le département a dupliqué le 27 novembre 2009, répondant point par point aux observations de la recourante. En particulier, il a explicité la manière dont avait été corrigé le questionnaire « décomptes de salaires » rempli par la recourante.
S’agissant de la question B 15 de l’examen « connaissances de droit », la commission en admettait la formulation peu précise. Dès lors, deux points pourraient être attribués à la recourante.
Sur la base de la jurisprudence du Tribunal administratif (
ATA/249/2000
du 18 avril 2000), il s’opposait à la fourniture des barèmes et des corrigés-types.
10. Les parties ont été entendues en audience de comparution personnelle le 27 janvier 2010.
Le département a précisé que la réclamation de Mme J_ n’avait pas été transmise aux experts car selon le président de la commission, les griefs invoqués n’étaient pas clairs. Il n’y a jamais de séance de correction après les examens.
Pour obtenir la note de 4, il fallait 105,5 points. Avec 86 points, la moyenne était de 3,38 qui pouvait être arrondie à 3,5. En d’autres termes, les deux points supplémentaires qui pourraient être accordés à la recourante ne changeaient pas le résultat final.
Les trois conditions cumulatives pour le repêchage étaient d’une part une moyenne générale de 4,5, puis un module avec 3,5 de moyenne et enfin pas plus de 5 % de points manquants, soit 95 % de points acquis pour le module. Ces conditions avaient été arrêtées par la commission le 3 juillet 2007.
La recourante a demandé que soient produits les tableaux qui avaient été remis aux candidats lors des examens pour calculer la LPP et les impôts. Elle sollicitait également l’audition des experts. En l’état, il lui était impossible de savoir comment les points avaient été attribués aux candidats.
11. En présence des parties, le Tribunal administratif a entendu les deux experts ayant corrigé les épreuves de la 196
ème
session.
a. Monsieur C_ a confirmé avoir rédigé l’examen « connaissances générales du droit et conventions collectives » et procédé à la correction de la première lecture. Les examens faisaient l’objet d’une double correction. Il n’était pas systématique que le second correcteur interpelle le premier sauf s’il ne comprenait pas la manière dont le point avait été attribué. En revanche, les résultats étaient discutés lorsque la commission se réunissait en séance plénière. S’il y avait une différence d’attribution des points entre la première et la deuxième correction, la commission retenait le nombre de points le plus élevé.
En règle générale, lorsqu’un candidat présentait une réclamation, la commission la lui transmettait afin qu’il puisse se prononcer. Dans le cas particulier de Mme J_, il ne savait pas si elle avait fait une réclamation. Il n’en avait en tout cas pas le souvenir, le cas échéant, elle lui aurait été transmise.
Il ne pouvait pas répondre à la question de savoir si le cas de Mme J_ avait été abordé en séance plénière car ceux-ci étaient discutés sous forme de numéro.
Lors de la séance plénière, la commission discutait des cas limites, à savoir ceux des candidats ayant obtenu un nombre inférieur de points à celui nécessaire pour la réussite. Dans de tels cas, le président de la commission soumettait à l’expert concerné l’examen de l’intéressé pour déterminer s’il était possible d’attribuer davantage de points que ceux qui avaient été octroyés. La commission prenait sa décision en considérant l’ensemble des points obtenus par le candidat. Ce n’était pas un repêchage au sens strict du mot.