Decision ID: bf8439fc-ee24-5af5-a2f3-3cb5fd0de1d0
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Genossenschaft Migros Zürich betreibt an der Unteren Bahnhofstrasse 19 in
Rapperswil ein Detailhandelsgeschäft als M-Express-Filiale (in der Folge: M-Express)
mit einer Grundfläche von 387 m und einem Sortiment von rund 4'800 Artikeln. 15
Angestellte teilen sich in fünf bis sieben 100-Prozent-Stellen.
Der M-Express ist seit dem Jahr 1997 an Sonntagen jeweils von 11.00 Uhr bis 17.00
Uhr geöffnet, ohne dass die Behörden dagegen eingeschritten wären.
2
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B./ Am 14. Dezember 2010 verwarnte das Amt für Wirtschaft des Kantons St. Gallen (in
der Folge: Amt für Wirtschaft) die Betreiberin des M-Express wegen Verletzung des
Verbots der Sonntagsarbeit. Am 23. Dezember 2010 entsprach das Amt für Wirtschaft
einem Gesuch um Bewilligung vorübergehender Sonntagsarbeit für sechs Sonntage in
der Zeit vom 26. Dezember 2010 bis 30. Januar 2011 wegen dringender
Reorganisationsarbeiten. Am 25. Januar 2011 wurde eine Bewilligung für
vorübergehende Sonntagsarbeit in der Zeit vom 6. Februar bis 27. März 2011 erteilt.
C./ Am 22. Februar 2011 stellte die Genossenschaft Migros Zürich, vertreten durch
Rechtsanwalt Ueli Sommer und/oder Fürsprecher Daniel Zimmerli, Zürich, beim Amt für
Wirtschaft das Gesuch, es sei festzustellen, dass im M-Express während des ganzen
Jahres bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichtet werden dürfe (Ziff. 1). Für den Fall,
dass dem Antrag nicht entsprochen werde, stellte die Genossenschaft Migros Zürich
das Gesuch, es sei ihr zu gestatten, in den Geschäftslokalen bis mindestens 31.
Dezember 2011 Sonntagsarbeit verrichten zu lassen (Ziff. 2). Weiter beantragte sie, es
sei ihr für die Dauer des Verfahrens einstweilen zu gestatten, bewilligungsfrei
Sonntagsarbeit verrichten zu lassen (Ziff. 3).
Am 24. März 2011 verfügte das Amt für Wirtschaft was folgt: Es wird festgestellt, dass
es sich beim M-Express, Untere Bahnhofstrasse 19, Rapperswil-Jona, nicht um einen
Betrieb für Reisende gemäss Art. 26 der Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz (SR 822.112,
abgekürzt ArGV 2) handelt (Ziff. 1). Es wird festgestellt, dass es sich dabei um einen
Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet gemäss Art. 25 ArGV 2 handelt. Der
Genossenschaft Migros Zürich wird gestattet, im M-Express während der Saison
Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Für die Saison ist der Sommerfahrplan der
Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft massgebend. Im Jahr 2011 dauert die Saison vom 3.
April bis 23. Oktober 2011 (Ziff. 2). Antrag 2 wird abgewiesen (Ziff. 3).
D./ Am 20. April 2011 erhob die Genossenschaft Migros Zürich durch ihre
Rechtsvertreter gegen die Verfügung des Amtes für Wirtschaft vom 24. März 2011
Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission. Sie beantragte was folgt:
1. "Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz sei abzuändern und es sei festzustellen, dass
der M-Express (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG) ein Betrieb für
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Reisende ist, dessen Sortiment überwiegend auf die Bedürfnisse der Reisenden
ausgerichtet ist.
2. Ziffer 2 Absatz 2 der Verfügung der Vorinstanz sei abzuändern und es sei
festzustellen, dass im M-Express (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG)
ohne Beschränkung auf eine Saison während des ganzen Jahres Sonntagsarbeit
verrichtet werden darf.
3. Eventualiter sei Ziffer 2 Absatz 2 der Verfügung der Vorinstanz abzuändern und es
sei festzustellen, dass im M-Express (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640 Rapperswil SG)
vom 1. Januar bis am 31. Dezember jedes Jahres Saison im Sinne von Art. 25 Abs. 1
ArGV 2 herrscht.
4. Subeventualiter seien Ziffer 1 und Ziffer 2 Absatz 2 der Verfügung der Vorinstanz
aufzuheben, und die Sache sei an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und
zur neuen Entscheidung zurückzuweisen."
Am 21. April 2011 erhob die Gewerkschaft UNIA, Bern, vertreten durch Rechtsanwalt
Arthur Andermatt, St. Gallen, Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission und stellte
das Rechtsbegehren, Ziff. 2 der Verfügung des Amtes für Wirtschaft vom 24. März
2011 sei aufzuheben.
Am 10. Oktober 2011 vereinigte der zuständige Abteilungspräsident der
Verwaltungsrekurskommission die beiden Verfahren und gestattete der
Genossenschaft Migros Zürich, im M-Express bis zum Abschluss der Rekursverfahren
bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu lassen.
Nachdem an 16. Dezember 2011 ein Augenschein mit anschliessender mündlicher
Verhandlung durchgeführt worden war, wies die Verwaltungsrekurskommission,
Abteilung III, den Rekurs der Genossenschaft Migros Zürich am 16. Dezember 2011 ab
(Ziff. 1). Demgegenüber wurde der Rekurs der Gewerkschaft UNIA gutgeheissen. Ziff. 2
der angefochtenen Verfügung des Amtes für Wirtschaft vom 24. März 2011 wurde
aufgehoben (Ziff. 2). Die amtlichen Kosten von Fr. 3'600.-- wurden je zur Hälfte der
Genossenschaft Migros Zürich und dem Staat auferlegt (Ziff. 3). Zudem wurde
angeordnet, der Staat habe die Gewerkschaft UNIA mit Fr. 4'000.-- zu entschädigen.
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E./ Am 16. Januar 2012 erhob die Genossenschaft Migros Zürich durch ihre
Rechtsvertreter gegen den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III,
Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte folgendes:
1. "Das Urteil der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass sich der "M-Express Rapperswil-Bahnhof" (Untere Bahnhofstrasse
19, 8640 Rapperswil SG) in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinne von Art. 25 Abs. 2
ArGV 2 befindet, dass sein Sortiment den spezifischen Bedürfnissen der Touristen
dient und dass Sonntagsarbeit im M-Express während des ganzen Jahres zulässig ist.
2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei festzustellen, dass
sich der "M-Express Rapperswil-Bahnhof" (Untere Bahnhofstrasse 19, 8640
Rapperswil SG) in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2
befindet und dass sein Sortiment den spezifischen Bedürfnissen der Touristen dient. Im
Übrigen sei das Urteil an die Vorinstanz zurückzuweisen mit der Anweisung, über die
Frage zu entscheiden, ob nach Art. 25 ArGV 2 eine "Saison" festgelegt werden darf
resp. wann und wie lange diese "Saison" in Rapperswil dauere.
3. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge".
Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, die Anforderungen, die Art.
25 ArGV 2 an "Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten" stelle, seien erfüllt. Sodann habe
die Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, das Verfahren unsorgfältig geleitet und
das rechtliche Gehör der Genossenschaft Migros Zürich deshalb verletzt.
Am 13. Februar 2012 gab der Präsident der Detaillistenvereinigung "Einkaufsziel
Rapperswil-Jona" ein an Regierungsrat Benedikt Würth gerichtetes Schreiben zu den
Akten. Am 20. Februar 2012 nahm die Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III,
Stellung und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Am 8. März 2012 liess sich
das Volkswirtschaftsdepartement vernehmen. Am 16. April 2012 nahm die
Gewerkschaft UNIA Stellung und stellte das Begehren, der Beschwerde sei keine Folge
zu geben. Am 20. April und am 26. April 2012 liessen sich die
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Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, und die Gewerkschaft UNIA zu neuen
tatsächlichen und rechtlichen Argumenten vernehmen. Am 1. Juni 2012 nahm die
Genossenschaft Migros Zürich Stellung und hielt an ihren Anträgen fest.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die Sachurteilsvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen:
1.1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Sodann
ist die Genossenschaft Migros Zürich als Betreiberin des zur Diskussion stehenden M-
Express zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 VRP). Weiter erfüllt die Beschwerdeeingabe vom 16. Januar 2012
zeitlich, formal und inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
1.2. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihr viel zu spät zur
Kenntnis gebracht, dass die Beschwerdegegnerin ebenfalls Rekurs erhoben habe, und
sie habe der Beschwerdegegnerin Eingaben zugestellt, ohne die dort enthaltenen
Geschäftsgeheimnisse abzudecken.
Die Vorinstanz hat die beiden Rekursverfahren vorerst getrennt geführt und nach
Eingang der Vernehmlassungen der Beschwerdebeteiligten am 10. Oktober 2011
vereinigt. Es wird nicht näher begründet und ist auch nicht ersichtlich, warum der
Beschwerdeführerin aus diesem Vorgehen ein prozessualer Nachteil erwachsen sein
soll. Dasselbe gilt für den Vorwurf, die Vorinstanz habe der Beschwerdegegnerin
Geschäftsgeheimnisse zugänglich gemacht. Insofern kann auf die Beschwerde somit
nicht eingetreten werden.
1.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdebeteiligte habe ihr das
rechtliche Gehör verweigert. Weil sie darauf verzichtet hat, im Rahmen des
Rekursverfahrens geltend zu machen, die Beschwerdebeteiligte habe das
Gesuchsverfahren zu ihrem Nachteil unsorgfältig geführt, kann die Beschwerde in
dieser Hinsicht ebenfalls nicht an die Hand genommen werden.
1.4. Auf die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungeneinzutreten.
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2. Die Gewerkschaft UNIA ist berechtigt, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen (Art.
58 des Arbeitsgesetzes, SR 822.11, abgekürzt ArG).
3. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, soweit die
Beschwerdeführerin mit den Beilagen 8 bis 11 zur Beschwerde neue Tatsachen
geltend mache, handle es sich um unzulässige neue Begehren im Sinn von Art. 61 Abs.
3 VRP. Sodann hält sie dafür, auch die Beschwerdebeteiligte habe im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens zu Prozesszwecken eine Beilage eingereicht (act. 10), die aus
dem Recht zu weisen sei.
Nach Art. 61 Abs. 2 VRP kann sich der Beschwerdeführer darauf berufen, die
angefochtene Verfügung oder der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig
oder unvollständig festgestellten Sachverhalt. Neue Begehren, die nach Art. 61 Abs. 3
VRP unzulässig sind, sind einerseits neue Rechtsbegehren, andererseits bezeichnet
man auch die Änderung des tatsächlichen Fundaments eines Verfahrens als neues
Begehren, sei es, dass dieses ganz oder teilweise ersetzt oder aber ergänzt wird, um
die angestrebte Rechtsfolge zu erreichen (Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im
Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 637).
Mit der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin folgende Dokumente zu den Akten
gegeben: Beherbergungsstatistik Zürichsee und Kerngemeinden 2011, Prognosen des
SECO für den Schweizer Tourismus 2009, Frequenzen der tagestouristischen
Hauptattraktionen in der Region Zürichsee - Absolutzahlen seit 2000 und Auszug aus
dem Handelsregister betreffend die Gourmellino Gabriel GmbH. Sodann hat die
Beschwerdebeteiligte ihren Standpunkt mit einer Übersicht über die
tourismusbezogene Beschäftigung in ausgewählten Gemeinden untermauert.
Wie noch zu zeigen sein wird, sind diese Unterlagen nicht Grundlage des Urteils des
Verwaltungsgerichts bezüglich der Frage, ob es sich beim M-Express um einen Betrieb
in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 ArGV 2 handle. Demzufolge kann
offen bleiben, ob die zur Diskussion stehenden Dokumente aus dem Recht zu weisen
wären.
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4. Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe ihr nicht alle
Verfahrensakten zugänglich gemacht (Rz. 14 der Beschwerdeschrift). Es handle sich
um das Protokoll zum Augenschein vom 16. Dezember 2011 (act. 44 der Vorinstanz),
um das Gesuch, dazu Stellung nehmen zu können (act. 45 der Vorinstanz), um die
Antwort der Vorinstanz betreffend dieses Gesuch (act. 46 der Vorinstanz), um das
Schreiben der Beschwerdeführerin vom 3. Januar 2012 betreffend Veröffentlichung des
Urteils (act. 49 der Vorinstanz) und um die Antwort der Vorinstanz zu diesem Schreiben
(act. 50 der Vorinstanz). Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz
habe ihr rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass sie ihr nicht Gelegenheit gegeben
habe, sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern. Sie begründet dies damit, das
Protokoll gebe Äusserungen, die von ihrer Seite gemacht worden seien, nicht
hinlänglich wieder.
4.1.Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (SR 101,
abgekürzt BV) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein
persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere auch
das Recht, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis
zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Die
Verfassungsgarantie steht indes einer vorweggenommenen Beweiswürdigung nicht
entgegen. Das Gericht kann auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es
aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne
Willkür annehmen kann, seine Überzeugung werde durch weitere Beweiserhebungen
nicht geändert (BGE 134 I 148 E. 5.3).
Mit dem Augenschein wird der Beweis durch eigene Sinneswahrnehmung
abgenommen. Ein Augenschein kann alle äusseren Gegebenheiten betreffen, die durch
den Seh-, Gehörs-, Geruchs-, Geschmacks- oder den Tastsinn wahrgenommen
werden können (BGE 121 V 153 E. 4b). Nach ständiger Rechtsprechung haben die
Parteien das Recht, an einem behördlich angeordneten Augenschein teilzunehmen.
Sodann besteht die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche
Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen. In welchem Umfang und in
welcher Weise Protokoll zu führen ist, hängt von der Verfahrensart und den konkreten
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Umständen des Einzelfalls ab (BGE 130 II 477 ff. E. 4 mit Hinweisen, BGE 126 I 217 E.
2). Die Mitwirkung an der Beweiserhebung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs
geschieht in erster Linie durch Rede und Gegenrede am Augenschein selber. Auf die
Protokollierung eines Augenscheins kann deshalb verzichtet werden, sofern die
Äusserungen der Parteien im Urteil hinlänglich wiedergegeben werden. Kann unter
dieser Voraussetzung auf ein Protokoll gänzlich verzichtet werden, so liegt umso
weniger eine Gehörsverletzung vor, wenn im Nachgang zur Urteilsfällung gestützt auf
handschriftliche Notizen noch ein Augenscheinprotokoll erstellt und zu den Akten
gelegt wird. Die Entscheidfällung gleich im Anschluss an einen Augenschein hat den
Vorteil, dass die Behörde im Sinn des Unmittelbarkeitsprinzips ihre noch frische
Erinnerung an den Augenschein in den Entscheid einfliessen lassen kann. Wird die
Redaktion des Augenscheinprotokolls in zulässiger Weise erst nach der Urteilsfällung
vorgenommen, so ist das Recht auf Einsicht und Stellungnahme im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens auszuüben (BGer 1C_430/2008 vom 16. April 2009 E. 2.3).
4.2.Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz einen Augenschein durchgeführt, an dem
u.a. auch die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin teilnahmen. Besichtigt
wurden das "avec" beim Bahnhof Rapperswil, die Schifflände und der M-Express. Die
Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2012 fest, auf eine örtliche
Ausdehnung des Augenscheins habe aus ihrer Sicht verzichtet werden können und ein
diesbezüglicher Antrag sei von Seiten der Verfahrensbeteiligten nicht gestellt worden.
Sodann sei kein Antrag auf Besichtigung anderer Lokalitäten erfolgt. Alle
entscheidrelevanten Feststellungen hätten bei der Besichtigung des M-Express
gemacht werden können. Weiter hätte die Beschwerdeführerin allfällige
Beanstandungen an der mündlichen Verhandlung vorbringen können, die
anschliessend an den Augenschein durchgeführt worden sei. Auch hätten sich die
Parteien anlässlich der mündlichen Verhandlung damit einverstanden erklärt, dass das
Urteil schriftlich eröffnet werde.
4.3. Die Vorinstanz hat den Augenschein mit Verhandlung am 16. Dezember 2011 in
vollständiger Besetzung durchgeführt und gleichentags über die Streitsache
entschieden. Gemäss Art. 61 Abs. 2 VRP kann sich die Beschwerdeführerin darauf
berufen, der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig oder unvollständig
festgestellten Sachverhalt. Dem Verwaltungsgericht kommt diesbezüglich volle
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Kognition zu. Die unrichtige Feststellung des Sachverhalts knüpft an die
Beweiswürdigung an (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 587). Die Beschwerdeführerin macht
geltend, aus dem Augenscheinprotokoll (act. 44 der Vorinstanz) gehe nicht hervor, dass
sie anlässlich des Augenscheins ausgeführt habe, die rund 70 Einkaufswagen beim
Altstadteingang zum M-Express würden in diesem Geschäft kaum zum Einsatz
kommen, sondern vor allem den Kunden des M-Electronic und des SportX dienen. Der
angefochtene Entscheid ist aber nicht gestützt auf Erwägungen der Vorinstanz
ergangen, die sich auf Einkaufswagen und ihre Verwendung beziehen. Sodann
bemängelt die Beschwerdeführerin, im Protokoll fehle der Hinweis, dass sie ausgeführt
habe, das Food-Sortiment des "Gourmellino" entspreche in etwa demjenigen des M-
Express. Auch gehe aus dem Protokoll nicht hervor, dass sie die Vorinstanz
aufgefordert habe, dieses Geschäft zu besichtigen. Auch bezüglich des "Gourmellino"
werden im angefochtenen Entscheid keine Ausführungen gemacht und die Vorinstanz
stellt in Abrede, dass die Beschwerdeführerin beantragt habe, dieses Geschäft sei zu
besichtigen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nicht
näher ausführt, warum die Vorinstanz das "Gourmellino" ihrer Meinung nach in die
Beurteilung hätte miteinbeziehen müssen. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz hätte ihr Gelegenheit geben müssen, sich zum Protokoll des Augenscheins,
der am Tag der Entscheidfällung stattgefunden hat, zu äussern, erweist sich somit als
unbegründet.
4.4. Die anderen Aktenstücke, die die Vorinstanz aus Sicht der Beschwerdeführerin ihr
hätte zugänglich machen müssen, sind angefallen, nachdem die Vorinstanz in der
Sache bereits entschieden hatte. Sie befinden sich im Rekursdossier, das der
Beschwerdeführerin mit der Eröffnung des angefochtenen Entscheids zugestellt wurde.
Folglich erweist sich der Vorwurf, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin
Aktenstücke vorenthalten, als unbegründet.
5. Die Beschwerdeführerin stellt den angefochtenen Entscheid nicht in Frage, soweit
damit festgestellt worden ist, beim M-Express handle es sich nicht um einen "Betrieb
für Reisende" im Sinn von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2. Strittig ist demzufolge noch, ob es
sich dabei um einen "Betrieb in Fremdenverkehrsgebieten" im Sinn von Art. 25 ArGV 2
handelt, für den Vorschriften des ArG "während der Saison" nicht anwendbar sind.
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6. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, aufgrund des angefochtenen
Entscheids sei sie berechtigt, im M-Express "wie in den letzten 13 Jahren" bis zur
Rechtskraft eines letztinstanzlichen Entscheids Sonntagsarbeit verrichten zu lassen.
Dies ergebe sich daraus, dass die Vorinstanz festhalte, das Amt für Wirtschaft habe der
Betreiberin des M-Express nach Rechtskraft des letztinstanzlichen Entscheids eine
angemessene Toleranzfrist einzuräumen. Auch habe der zuständige
Abteilungspräsident der Vorinstanz in der Zürichsee-Zeitung bestätigt und ausgeführt,
dass der Lebensmittelladen geöffnet bleiben dürfe, bis der Entscheid rechtskräftig sei.
Im angefochtenen Entscheid (E. 6) wird festgehalten, weil der Rekurs der Betreiberin
des M-Express abgewiesen und Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben
würden, gelte das Verbot der Sonntagsarbeit gemäss Art. 18 ArG. Sodann hält die
Vorinstanz ausdrücklich fest, die vorsorgliche Massnahme, die der zuständige
Abteilungspräsident am 10. Oktober 2011 erlassen habe, sei bis zur Eröffnung des
Entscheids der Verwaltungsrekurskommission gültig. Dementsprechend lautet die
Verfügung vom 10. Oktober 2011 dahingehend, der Beschwerdeführerin werde
gestattet, in den Geschäftslokalen des M-Express "bis zum Abschluss der hängigen
Rekursverfahren Nrn. III-2011/2 und 3 vor der Verwaltungsrekurskommission des
Kantons St. Gallen bewilligungsfrei Sonntagsarbeit zu verrichten". Zudem wird in
Erwägung 6 zum angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, über weitere
vorsorgliche Massnahmen habe gegebenenfalls die Rechtsmittelinstanz zu befinden.
Aufgrund dieser klaren und unmissverständlichen Ausgangslage musste der
Beschwerdeführerin bewusst sein, dass im M-Express Sonntagsarbeit nur während der
Dauer der Rekursverfahren bewilligungsfrei verrichtet werden darf bzw. dass sie
während der Dauer nachfolgender Rechtsmittelverfahren nur dann rechtmässig
geleistet wird, wenn neuerlich entsprechende vorsorgliche Massnahmen ergangen
sind. Daran ändert nichts, dass das Detailhandelsgeschäft unbestrittenermassen
während Jahren an Sonntagen jeweils geöffnet war, ohne dass die Behörden dagegen
eingeschritten wären. Der Beschwerdeführerin hilft auch nicht weiter, dass sie
argumentiert, im angefochtenen Entscheid werde die Auffassung vertreten, das Amt für
Wirtschaft habe ihr nach Rechtskraft ihres Entscheids eine Toleranzfrist einzuräumen.
Wie der zuständige Abteilungspräsident der Vorinstanz gemäss Beitrag in der
Zürichsee-Zeitung vom 5. Januar 2012 ausgeführt hat, gilt dieser Hinweis für den Fall,
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dass der angefochtene Entscheid unangefochten rechtskräftig wird, weil die Betreiberin
des M-Express auf den Gang ans Verwaltungsgericht verzichtet. Dies ist nicht der Fall,
und die Beschwerdeführerin hat darauf verzichtet, für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme
bezüglich Sonntagsarbeit im M-Express zu stellen. Eine solche ist auch von Amtes
wegen nicht ergangen. Somit geht die Beschwerdeführerin zu Unrecht davon aus, sie
sei während der Dauer des Beschwerdeverfahrens berechtigt, im M-Express
Sonntagsarbeit ausüben zu lassen und "weitere prozessuale Vorkehren" würden sich
bis zu einem rechtskräftigen Entscheid in dieser Angelegenheit erübrigen.
7. Art. 25 ArGV 2 trägt die Marginalie "Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten". Auf die
Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten, die der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse
der Touristen dienen, und auf die in ihnen mit der Bedienung von Kundschaft
beschäftigten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sind während der Saison die
Artikel 4 Absatz 2 (Befreiung von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit) für den
ganzen Sonntag sowie Artikel 8 Absatz 1 (Überzeitarbeit am Sonntag), 12 Absatz 1
(Anzahl freie Sonntage) und 14 Absatz 1 (wöchentlicher freier Halbtag) anwendbar (Art.
25 Abs. 1 ArGV 2). Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten sind Betriebe in Kur-, Sport-,
Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher
Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt (Art. 25 Abs.
2 ArGV 2).
8. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der angefochtene Entscheid
sei aufzuheben, weil Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 als Rechtsgrundlage ausser Betracht falle
oder zumindest gesetzeskonform hätte ausgelegt werden müssen. Diese Vorschrift
verstosse gegen die Wirtschaftsfreiheit und das Legalitätsprinzip und verletze
delegationsrechtliche Grundsätze. Die Rüge wird damit begründet, die
Kompetenznorm von Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG gebe eine funktionelle Betrachtungsweise
ohne zeitliche und örtliche Einschränkung vor. Der Verordnungsgeber habe demzufolge
eine unzulässige rechtspolitische Wertung vorgenommen, indem er die Sonderregelung
örtlich auf Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorte beschränkt habe und verlange,
dass der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung sein müsse.
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8.1. Als Ausfluss der demokratischen Seite des Legalitätsprinzips ergeben sich
Schranken für die Gesetzesdelegation. Die Übertragung von
Rechtsetzungsbefugnissen vom Gesetzgeber auf die Regierung ist grundsätzlich
zulässig, ist aber an bestimmte Voraussetzungen gebunden. Die Delegation darf durch
die Verfassung nicht ausgeschlossen sein, sie muss in einem Gesetz erfolgen, die
Übertragung hat sich auf ein bestimmtes Sachgebiet zu beschränken und die
Grundzüge müssen im delegierenden Gesetz selbst enthalten sein (Rhinow/Schefer,
Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 2620 mit Hinweisen).
8.2. Nach Art. 110 Abs. 1 lit. a BV kann der Bund über den Schutz der
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Vorschriften erlassen. Das ArG dient dem
Arbeitnehmerschutz, insbesondere in gesundheitlicher und sozialer Hinsicht. Nach Art.
18 Abs. 1 ArG ist die Beschäftigung von Arbeitnehmern in der Zeit zwischen Samstag
23 Uhr und Sonntag 23 Uhr untersagt. Vorbehalten bleibt Art. 19 ArG, wonach
Ausnahmen vom Verbot unter bestimmten Voraussetzungen mit Bewilligung möglich
sind. Blosse Zweckmässigkeitsüberlegungen genügen nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht, um das Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot aufzuweichen.
Abweichungen von den entsprechenden Verboten sollen im Interesse eines wirksamen
Arbeitnehmerschutzes die Ausnahme bilden (BGE 136 II 431 E. 3.2 mit Hinweisen).
8.3. Art. 27 Abs. 1 ArG ermächtigt den Bundesrat, auf dem Verordnungsweg bestimmte
Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern ganz oder teilweise von den Arbeits- und
Ruhezeitvorschriften des Gesetzes auszunehmen und entsprechenden
Sonderbestimmungen zu unterstellen, soweit dies mit Rücksicht auf ihre besonderen
Verhältnisse notwendig ist. Diese Ermächtigung erstreckt sich auf Arbeits- und
Ruhezeitvorschriften, so auf Art. 18 und Art. 19 ArG; der Bundesrat darf davon aber
nicht in jedem Fall Gebrauch machen, sondern nur soweit dies aufgrund der konkreten
Gegebenheiten notwendig ist. Art. 27 Abs. 2 ArG nennt Betriebs- und
Arbeitnehmergruppen, für die der Bundesrat Sonderbestimmungen erlassen kann.
Dazu gehören Betriebe, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs oder der
landwirtschaftlichen Bevölkerung dienen (lit. c).
8.4. Abgesehen davon, dass Art. 27 Abs. 2 ArG keine abschliessende Aufzählung der
Betriebe und Arbeitnehmer enthält, für die Sonderbestimmungen erlassen werden
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können - im Gesetzestext steht "insbesondere" -, handelt es sich um eine "Kann-
Vorschrift". Der Bundesrat ist demzufolge nicht verpflichtet, für die genannten Betriebe
und Arbeitnehmer Sonderbestimmungen zu erlassen bzw. Abweichungen von der
allgemeinen Regelung vorzusehen (O. Subilia, in: Geiser/von Kaenel/Wyler,
Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, Rz. 5 zu Art. 27 ArG). Bezüglich der
Betriebe, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen (Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG)
hat der Bundesrat von der Gesetzeskompetenz aber Gebrauch gemacht (Art. 25 ArGV
2). Wie das Bundesgericht mehrfach bestätigt hat, beruht diese Vorschrift auf einer
ausdrücklichen Delegation des Bundesgesetzgebers (BGE 134 II 265 ff. bzw. Pra
98(2009) Nr. 32 mit Hinweis auf BGer 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.3 und 2A.
578/2000 vom 24. August 2001 E. 4). Dabei war es dem Bundesrat ohne Verletzung
delegationsrechtlicher Grundsätze möglich, die Sonderregelung bezüglich Arbeits- und
Ruhezeitvorschriften zeitlich (während der Saison) und örtlich (nur Betriebe in Kur-,
Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher
Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt) zu
beschränken, zumal eine Ausnahmeregelung nach Art. 27 Abs. 1 ArG voraussetzt, dass
sie mit Rücksicht auf die besonderen Verhältnisse notwendig ist. Dies kann nicht nur
zeitliche und örtliche, sondern gegebenenfalls auch andere Vorgaben erforderlich
machen. Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin kann aus Art. 27 Abs. 2
lit. c ArG zudem nicht geschlossen werden, wenn der Bundesrat für diese
Betriebskategorie von der Ermächtigung zum Erlass von Sonderbestimmungen
Gebrauch mache, sei er gehalten, diese für sämtliche Betriebe, die (auch) den
Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen, anwendbar zu erklären.
8.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Rüge, der angefochtene Entscheid
müsse aufgehoben werden, weil er auf keiner hinreichenden Rechtsgrundlage beruhe,
als unbegründet erweist.
9. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon
aus, der im Altstadtperimeter von Rapperswil gelegene M-Express befinde sich nicht in
einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2. Diese Auffassung
beruhe auf einer unvollständigen Ermittlung und willkürlichen Würdigung des
Sachverhalts, verletze Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG und verstosse gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz.
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9.1. Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 definiert Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten als Betriebe
in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten, in denen der Fremdenverkehr von
wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt.
Die Sondervorschriften gelten somit nur während der Saison (Subilia, in:
Handkommentar zum Arbeitsgesetz, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 27 ArG).Dabei handelt es
sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die nähere Bestimmung derartiger Rechtssätze
wird als Rechtsfrage angesehen. Das in der Kognition grundsätzlich auf die
Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht ist somit befugt, die Konkretisierung
durch die Vorinstanz frei zu überprüfen. Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts darf
einer vertretbaren Auslegung eines unbestimmten Begriffs durch die Vorinstanz die
Anerkennung aber nicht versagt werden (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 724 und 725).
Territorial umfasst das "Fremdenverkehrsgebiet" Ortschaften oder Gebiete, für die der
Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist. Folgende Kriterien müssen zusätzlich
erfüllt sein: Der Ort oder das Gebiet wird von Touristinnen und Touristen besucht. Der
Zustrom von Touristinnen und Touristen ist derart gross, dass der Tourismus für den
Ort bzw. das Gebiet von wesentlicher volkswirtschaftlicher Bedeutung ist. Dies
bedeutet, dass das Bruttosozialprodukt einer Ortschaft oder einer ganzen Region zu
einem bedeutenden Teil durch die Tourismusbranche erwirtschaftet wird. Der Zustrom
an Touristinnen und Touristen unterliegt deutlichen saisonalen Schwankungen. Die
Touristinnen und Touristen, die an diesen Ort bzw. in dieses Gebiet reisen, suchen
Erholung, Entspannung, Unterhaltung, sportliche Betätigung, kulturelle oder
künstlerische Inspiration. Nicht dazu gehört der Einkaufstourismus, weil dieser
ausschliesslich dem Kauf bestimmter Waren dient (Wegleitung des SECO zum
Arbeitsgesetz und den Verordnungen 1 und 2, 225-1, abgekürzt Wegleitung, abrufbar
unter: www.seco.admin.ch).
9.2. Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang ausgeführt,
Rapperswil-Jona habe verschiedene kulturelle Angebote und solche, die der
Unterhaltung dienen würden: u.a. Knie's Kinderzoo, Polenmuseum, Stadtführungen.
Unbestritten sei deshalb, dass Rapperswil-Jona gewisse touristische Bedürfnisse
befriedige. Zudem seien saisonale Schwankungen auszumachen, weil insbesondere
die Schifffahrt ihre Hauptsaison im Sommer habe. Sodann zeige die
Beherbergungsstatistik Zürichsee und Kerngemeinden für das Jahr 2010 eine klare
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Präferenz für die Monate Mai bis und mit Oktober. In dieser Zeitspanne seien in
Rapperswil-Jona jeweils über 2000 Aufenthalte verzeichnet worden, wogegen in den
anderen Monaten zum Teil deutlich weniger Aufenthalte ausgewiesen worden seien.
Allerdings sei der Fremdenverkehr in Rapperswil-Jona nicht von wesentlicher
Bedeutung im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2, weil die Gesamtbeschäftigung in
Rapperswil-Jona gemäss dem von der Betreiberin des M-Express eingereichten, von
der Regierung genehmigten Tourismuskonzept 2004 nur zu 7.8 % vom Tourismus
abhänge. Bei einer Gesamtbeschäftigung von nicht einmal 10 % könne nicht davon
gesprochen werden, Rapperswil-Jona sei hauptsächlich vom Fremdenverkehr
abhängig und dieser sei für die dortige Volkswirtschaft elementar und erforderlich. An
dieser Beurteilung ändere nichts, dass Art. 7 der Verordnung zum kantonalen Gesetz
über Ruhetag und Ladenöffnung vom 17. August 2004 (sGS 552.11, abgekürzt V-RLG)
Rapperswil als Tourismusgemeinde anerkenne (Fusion mit Jona 2007). Das kantonale
Recht setze nicht voraus, dass der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung sei.
Es genüge ein auf spezifische Bedürfnisse von Touristen ausgerichtetes
Warenangebot. Zu keinem anderen Ergebnis gelange man aufgrund von Art. 5 Abs. 2
des Bundesgesetzes über die Förderung der Beherbergungswirtschaft (SR 935.12),
welcher inhaltlich Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 entspreche. Im Anhang zur entsprechenden
Verordnung (SR 935.121), der analog hinzugezogen werden könne, sei Rapperswil-
Jona nicht verzeichnet, weshalb es aus Sicht des Bundes nicht als
Fremdenverkehrsgebiet gelte.
9.3. Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Vorinstanz habe das
Tatbestandsmerkmal "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung"
bundesrechtswidrig interpretiert, indem sie davon ausgehe, ein Ort oder ein Gebiet
müsse "hauptsächlich vom Fremdenverkehr abhängig sein". Damit werde aber nur
verlangt, dass der Fremdenverkehr nicht unwesentlich bzw. nicht derart unbedeutend
sein dürfe, dass er volkswirtschaftlich vernachlässigt werden könne.
Zutreffend ist, dass "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung" nicht nur vorliegt,
wenn ein Ort oder ein Gebiet wirtschaftlich hauptsächlich bzw. in erster Linie von
diesem Wirtschaftszweig abhängig ist. Allerdings muss dem Fremdenverkehr im
konkreten Fall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände vor Ort aus
wirtschaftlicher Sicht eine (mit)entscheidende Bedeutung zukommen, was nicht bereits
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dann der Fall ist, wenn er volkswirtschaftlich Berücksichtigung finden muss. Dies ergibt
sich nicht nur aus der Formulierung "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung",
sondern auch aus der französischen "un rôle préponderant du tourisme" und der
italienischen Fassung "per le quali il turismo è particolarmente importante" (vgl. dazu
BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4 b). Dementsprechend geht die Vorinstanz
nicht davon aus, dass die touristischen Aktivitäten mehr als die Hälfte aller
wirtschaftlichen Aktivitäten eines Gebiets ausmachen müssen, wie dies aus Sicht des
SECO erforderlich ist (vgl. Wegleitung, a.a.O., 225-1).Sie hat lediglich festgestellt, bei
einer Gesamtbeschäftigung im Tourismusbereich von weniger als 10 % liege kein
"Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung" vor.
9.4. Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, die Vorinstanz habe den
Untersuchungsgrundsatz verletzt und Art. 25 ArGV 2 nicht bundesrechtskonform
angewendet. Sie begründet dies damit, die St. Galler Regierung bezeichne Rapperswil
als Tourismusgemeinde (Art. 7 lit. k V-RLG), was nach kantonalem Recht voraussetze,
dass der Tourismus von wesentlicher Bedeutung sei. Dies sei ein deutliches Indiz
dafür, dass der Fremdenverkehr in Rapperswil auch im Sinn von Art. 25 ArGV 2 als
"wesentlich" bezeichnet werden müsse.
Der Arbeitnehmerschutz ist bundesrechtlich geregelt (vgl. dazu auch ABl 2003/2276;
E. Cerottini, in: Handkommentar zum Arbeitsgesetz, a.a.O., Rz. 1 zu Art. 73 ArG). Somit
handelt es sich bei "Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung" und "erhebliche
saisonmässige Schwankungen" im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 um
bundesrechtliche Begriffe.Dementsprechend behält Art. 2 des Reglements über
Ruhetag und Ladenöffnung von Rapperswil-Jona (SRRJ 552.001, abgekürzt
Reglement) die Vorschriften der Bundesgesetzgebung über die Arbeit in Industrie,
Gewerbe und Handel vor. Dennoch fällt in Betracht, dass es sich bei Rapperswil
umeine Tourismusgemeinde im Sinn des kantonalen Rechts handelt(Art. 7 lit. k V-RLG).
Auch nach kantonalem Recht(Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes über Ruhetag und
Ladenöffnung, sGS 552.1, abgekürzt RLG) sind Tourismusgemeinden Kur-, Sport-,
Ausflugs- und Erholungsorte, in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher
Bedeutung ist. Nicht erforderlich sind einzig "die erheblichen saisonmässigen
Schwankungen", wie sie Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 verlangt. Eine Tourismusgemeinde im
Sinn von Art. 11 Abs. 2 RLGkann die erweiterten Ladenöffnungszeiten durch
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Reglement oder Bewilligung gewähren, wenn die Läden einem touristischen Bedürfnis
entsprechen (Art. 11 Abs. 1 RLG). Sodann kann das touristische Bedürfnis auch allen
Läden innerhalb eines klar abgegrenzten Gebiets mit eigenständiger touristischer
Bedeutung (z.B. Altstadt von Rapperswil) zugestanden werden (ABl 2003/2293), wie es
auch gestützt auf Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 möglich ist, einem bestimmten Quartier die
Eigenschaft eines Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsortes zusprechen. So hat das
Bundesgericht geprüft, ob diese Eigenschaft dem "quartier d'Ouchy" von Lausanne
zukomme (BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4a). Wie ausgeführt, hat
Rapperswil-Jona von der Möglichkeit, erweiterte Ladenöffnungszeiten einzuführen,
Gebrauch gemacht, und zwar in dem Sinn, dass das Reglement einen
Altstadtperimeter beinhaltet, wo für Läden des Detailhandels erweiterte
Ladenöffnungszeiten gelten, so an Sonntagen von 07.00 bis 21.00 Uhr (vgl. dazu Art.
10 Abs. 1 lit. b RLG). Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz stellt der Umstand,
dass Rapperswil als Tourismusgebiet im Sinn des kantonalen Rechts und der
Altstadtperimter als Tourismusgebiet im Sinn des kommunalen Rechts gilt, somit ein
Indiz dafür dar, dass der Fremdenverkehr in diesem Bereich, in dem sich der M-
Express unbestrittenermassen befindet, auch im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 von
wesentlicher Bedeutung ist.
9.5.Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, es sei unzulässig und willkürlich, den
Fremdenverkehr im Altstadtperimeter von Rapperswil gemäss Anhang zum Reglement
gestützt auf das nicht mehr aktuelle "Konzept für die Tourismusentwicklung im Kanton
St. Gallen - Tourismuskonzept 2004 und Massnahmenplan 2004" - als unbedeutend zu
erklären, nur weil die Tourismusabhängigkeit vor gut sieben Jahren im ganzen Gebiet
von Rapperswil-Jona 7,8 % betragen habe. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt
unrichtig und unvollständig abgeklärt, weil sie es unterlassen habe, die
Tourismusintensität und die Tourismusabhängigkeit der Betriebe im Altstadtperimeter,
dem touristischen "hot spot" von Rapperswil, wo sich der M-Express befinde, näher
abzuklären, zumal für Läden des Detailhandels in diesem Bereich gemäss Art. 3 des
Reglements erweiterte Ladenöffnungszeiten gelten würden. Hinzu komme, dass es
sich bei Rapperswil-Jona gemäss Statistik aktuell Nr. 30, Der Tourismus im Kanton St.
Gallen, Jahresbericht 2009 zum Aufenthaltstourismus, um eine touristische
Kerngemeinde handle, d.h. um eine Gemeinde, die gemäss kantonalem
Tourismuskonzept eine hohe Tourismusintensität aufweise (vgl. act. 5 des Amtes für
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Wirtschaft). Dementsprechend habe es die Vorinstanz zu Unrecht unterlassen, auf die
im Jahr 2010 in Rapperswil-Jona verzeichneten 51'421 Logiernächte abzustellen und
den Tages- und Ausflugstourismus, der in den letzten Jahren an Bedeutung gewonnen
habe, abzuklären und zu würdigen. In Betracht falle weiter, dass das Bundesgericht im
Fall der Migros in Lausanne-Ouchy zum Ergebnis gelangt sei, sie liege in einem
Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2. Angesichts der Ausrichtung
dieses Quartiers von Lausanne auf den Tourismus habe das Bundesgericht aber darauf
verzichtet, auf tourismuswirtschaftliche Kennzahlen abzustellen (BGer 2A.578/2000
vom 24. August 2001). Die Altstadt von Rapperswil weise eine mit Ouchy vergleichbare
Tourismusinfrastruktur und ein vergleichbares Freizeitangebot auf, weshalb es der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung widerspreche, ausschliesslich auf
tourismuswirtschaftliche Kennzahlen abzustellen. Die Beschwerdeführerin macht weiter
geltend, die schweizerische Wirtschaftsordnung verlange, dass Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 in
einer Weise ausgelegt werde, die den touristischen Wettbewerb nicht illusorisch mache
bzw. einem dynamischen zeitgemässen Verständnis des Fremdenverkehrs gerecht
werde. Schliesslich beruft sie sich auf das Bundesgesetz über die Förderung der
Beherbergungswirtschaft und rügt, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, weil sie
die Auffassung vertrete, Rapperswil sei zum vornherein kein Fremdenverkehrsgebiet im
Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2, weil es im Anhang der Förderungsverordnung nicht
verzeichnet sei.
Zutreffend ist, dass der Anteil des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung im Gebiet
der damaligen politischen Gemeinde Rapperswil im Jahr 2001 7,8 % betrug, was für
sich allein nicht für das Vorhandensein von Fremdenverkehr von wesentlicher
Bedeutung spricht. Andere Gemeinden wiesen deutlich höhere Anteile des Tourismus
an der Gesamtbeschäftigung auf: Wildhaus 36,2 %; Bad Ragaz 27,7 %; Alt St. Johann
26,0 %; Quarten 24,8 %; Amden 20,3 %; Pfäfers 13,9 %; Hemberg 11,9 % (vgl.
Beilage 1 der Vorinstanz bzw. Anhang 2 zum von der Regierung am 26. Oktober 2004
verabschiedeten Tourismuskonzept 2004, act. 10 Amt für Wirtschaft). Abgesehen
davon, dass die dem Tourismuskonzept zugrundeliegenden Erhebungen rund zwölf
Jahre alt sind, ist die Frage, ob der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet im
Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt, aber nicht nur aufgrund von
tourismuswirtschaftlichen Kennzahlen, sondern anhand der gesamten Umstände zu
beurteilen. In Betracht fällt in diesem Zusammenhang, dass die politische Gemeinde
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Rapperswil nach dem Tourismuskonzept 2004 eine Tourismuskerngemeinde ist, das
heisst eine Gemeinde mit grosser Tourismusintensität, die das Angebot und die
Nachfrage innerhalb der Destination prägt und für den Tourismus im Kanton St. Gallen
und/oder für den regionalen Arbeitsmarkt von herausragender Bedeutung ist (vgl.
Tourismuskonzept 2004, S. 20 und 22). Rapperswil ist aufgrund seiner Lage, seines
Schlosses, seiner historischen Altstadt und des vielfältigen Freizeit- und
Kulturangebots für Touristen zweifellos attraktiv. In der Beherbergungsstatistik des
Bundesamtes für Statistik 2008-2010 (act. 9 Amt für Wirtschaft) sind in Rapperswil-
Jona für das Jahr 2010 über 42'914 Logiernächte verzeichnet. Auch Tagestouristen
finden ein vielfältiges Angebot an Freizeit- und Sportmöglichkeiten vor: u.a.
historisches Seebad, geöffnet von Mitte Mai bis Mitte September, vgl. www.badi-
info.ch, Bootshafen, Anlegestelle der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft,
Sommerfahrplan 29. März bis 20. Oktober 2013, vgl. www.zsg.ch, Seepromenade,
Bühler-Allee um das Kapuzinerkloster und den Burghügel, Polenmuseum, von April bis
Oktober täglich geöffnet, vgl. www.muzeum-polskie.org, Edelrosen in grosser Zahl
zwischen Juni und Oktober, vgl. www.wikipedia.ch, Holzbrücke Rapperswil-Hurden,
Inseln Lützelau und Ufenau, Verkehrsbüro, Stadtführungen, Knies Kinderzoo, geöffnet
vom 9. März bis 31. Oktober 2013, vgl. www.knieskinderzoo.ch, viele Hotels,
Restaurants und Bars. Somit ist die touristische Attraktivität von Rapperswil
vergleichbar mit derjenigen des Quartiers Ouchy von Lausanne, wo die "saison
touristique" vom 5. Mai bis zum 15. Oktober dauert (vgl. BGer 2A.578/2000 vom
24. August 2001 E. C) und bei dem es sich aus Sicht des Bundesgerichts um einen Ort
handelt, in dem der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und wo er
erheblichen saisonmässigen Schwankungen unterliegt. Ausschlaggebend war, dass
dort während der "belle saison" Wassersport betrieben werden kann, dass Exkursionen
zu Wasser - mit der Compagnie Générale de Navigation sur le Lac Léman - und zu
Land unternommen werden können und dass man sich dort erholen kann (vgl. BGer
2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 4 a und b).
9.6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rüge begründet ist. Im Gegensatz
zur Auffassung der Vorinstanz führt die Würdigung der gesamten Umstände dazu, dass
der M-Express in einem Fremdenverkehrsgebiet im Sinn von Art. 25 ArGV 2 liegt. Im
Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst die Tatsache, dass der
Fremdenverkehr nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 erheblichen saisonmässigen
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Schwankungen unterliegen muss und dass gewisse Vorschriften nach Art. 25 Abs. 1
ArGV 2 "während der Saison" anwendbar sind, aber zum vorherein aus, dass in einem
Betrieb das ganze Jahr über bewilligungsfrei Sonntagsarbeit geleistet werden darf.
Somit kann ihrem Antrag, es sei festzustellen, dass bewilligungsfreie Sonntagsarbeit im
M-Express während des ganzen Jahres zulässig sei, nicht entsprochen werden. Weil
der Fremdenverkehr in Rapperswil wie in Ouchy während der warmen Jahreszeit von
wesentlicher Bedeutung ist, so auch weil viele Touristen vom Angebot der Zürichsee
Schifffahrtsgesellschaft Gebrauch machen, erscheint die diesbezügliche Verfügung des
Amtes für Wirtschaft vom 24. März 2011 sachgerecht, wonach der Beschwerdeführerin
gestattet wurde, im M-Express während der Saison bewilligungsfrei Sonntagsarbeit
verrichten zu lassen, und wonach sich die Saison nach dem Sommerfahrplan der
Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft bestimmt.
10. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Annahme der Vorinstanz,
wonach das Sortiment im M-Express nur auf "gewisse Bedürfnisse der Touristen",
nicht aber "spezifische Bedürfnisse der Touristen" ausgerichtet sei, beruhe auf einem
unrichtig und unvollständig ermittelten Sachverhalt. Sie habe es unterlassen, die
"spezifischen Bedürfnisse der Touristen" zu ermitteln, die am Sonntag in Rapperswil
einkaufen würden, und stelle kurzerhand fest, das Sortiment sei nicht auf die
Bedürfnisse der Touristen ausgerichtet, weil "weder standortspezifische noch
schweizerische Souvenirs" noch "Reiseführer, Landkarten und Postkarten" angeboten
würden.
Unter "Bedürfnisse des Fremdenverkehrs" (Art. 27 Abs. 1 lit. c ArG) sind die
Bedürfnisse von Personen zu verstehen, die zu einem kulturellen oder
Unterhaltungszweck reisen und sich vorübergehend ausserhalb ihres gewöhnlichen
Wohnsitzes aufhalten (Subilia, in: Handkommentar Arbeitsgesetz, a.a.O., Rz. 15 zu
Art. 27 ArG mit Hinweis auf ARV 1999, S. 162). Das Bundesgericht spricht von "besoins
qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire ou qu'ils se
trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs ainsi que les besoins qui sont propres
aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur
plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc". Als Beispiele nennt das
Bundesgericht "un guide de voyage" oder "un produit du terroir pouvant faire partie
des souvenirs de vacances" (BGE 126 II 109 E. 4). Aus BGer 2A.578/2000 vom 24.
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August 2001 betreffend die Migros in Ouchy ergibt sich sodann, dass sowohl im
Lebensmittelsortiment als auch im Non-Food-Bereich Schweizer Spezialitäten
vorhanden sein müssen ebenso wie Artikel, die insbesondere für Touristen von
Interesse sind, wie Dokumentationsmaterial betreffend die Region, Postkarten, Filme
und Schweizer Messer. Die Rüge, die Vorinstanz wäre gehalten gewesen, näher
abzuklären, ob die Touristen, die in Rapperswil Station machen, aus diesem Grund
andere spezifische Bedürfnisse haben könnten, erweist sich somit als unbegründet
(vgl. dazu aber Ziff. 11 hiernach).
11. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, im Gegensatz zur Auffassung der
Vorinstanz diene das Sortiment des M-Express der Befriedigung "spezifischer
Bedürfnisse der Touristen" im Sinn von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 bzw. die Sortimentsbreite
und Sortimentstiefe entspreche derjenigen der Migros in Ouchy. Sie begründet dies
insbesondere damit, die Tatsache, dass im M-Express anders als in der Migros-Filiale
in Ouchy nur wenige Artikel angeboten würden, die als "Souvenirs" oder "Schweizer-
Spezialitäten" auszumachen seien, bedeute nicht, dass das übrige Warenangebot die
Bedürfnisse der Touristen in Rapperswil nicht befriedige. Das Nachfrageverhalten
dieser Touristen sei nicht (ausschliesslich) "souvenirgesteuert". Wer als Tourist in der
Altstadt von Rapperswil am Sonntag z.B. Grilladen, Getränke, Picnic-Artikel,
Putzutensilien oder Ersatzglühbirnen brauche, frage keine Souvenirs nach. Diesen
Touristen sei nicht geholfen, wenn sie nur Souvenirs, Landkarten, Kameras und
Postkarten kaufen könnten.
11.1. Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang ausgeführt, es treffe
zu, dass im Eingangsbereich des M-Express gekühlte Kleingetränke erhältlich seien,
wobei es sich um maximal Halbliter-Flaschen/Büchsen, aber auch um
Mehrfachpackungen, z.B. M-Budget-Energiedrinks, handle. Danach folgten
Convenience-Produkte wie Pizzas und Tortellini. Gegenüber werde Gemüse und Obst,
entweder einzeln zum Abwägen oder verpackt, angeboten. Zudem sei ein Stand mit
diversen Backutensilien vorhanden, unter anderem mit "Guetzli"-Ausstechformen. Bei
den Milch- und Tiefkühlprodukten würden vier Kühltruhen mit Aktionsangeboten
existieren, wie sie in jeder Migros angeboten würden. Die üblichen Tiefkühlprodukte
würden in einem 3er-Eisschrank angepriesen. Es gebe weder Frischfleisch noch eine
Theke mit Frischkäse. Diverse Oele würden in zwei Bodenlaufmetern (= zwei Regale)
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angeboten. Der Kolonial- und Non-Food-Bereich erstrecke sich auf je ein bis zwei
Bodenlaufmeter, Senf und Majonnaise würden auf einem Bodenlaufmeter angeboten,
wie auch das Hunde- und Katzenfutter. Im Getränkebereich würden die 1,5l-Flaschen
dominieren. Von allen Sorten seien auch 6-er-Packungen vorhanden. Weiter gebe es
zwei Sorten alkoholfreies Bier in 10er-Packungen. Schliesslich finde man verschiedene
Schokoladen-Tafeln, Apéro-Gebäck, Asia-Food und mexikanische Spezialitäten
("Mexicana"). Im Non-Food-Bereich seien Strumpfhosen, Eiskratzer, Adapter, Kerzen
und ein kleines Papeteriesortiment vorhanden. Daneben gebe es Putz- und
Waschmittel (4kg-Packungen, aber auch kleinere). Zudem würden beispielsweise vier
verschiedene Weichspül-Aromen und mindestens sieben verschiedene Duschmittel
existieren. Ausser einem Sackmesser mit Schweizer Kreuz und Schweizer Schokolade
gebe es weder standortspezifische noch andere Schweizer Souvenirs zu kaufen. Der
Kassabereich sei wie üblich mit Süssigkeiten ausgestattet. Die Vorinstanz folgert
daraus, dass der M-Express auch gewisse Bedürfnisse von Touristen befriedige
(Kleingetränke, Steckdosen-Adapter, Convenience-Food). Mehrheitlich handle es sich
aber um ein normales, auf kleine Migros-Filialen abgestimmtes Sortiment. Ein Angebot,
das im Wesentlichen nur Touristen anspreche, wie Reiseführer, Landkarten, Postkarten
und schweizerische Spezialitäten suche man - ausser einem Sackmesser mit
Schweizer Kreuz - vergeblich.
11.2. Das Bundesgericht hat den Begriff "spezifische Bedürfnisse der Touristen" im
Zusammenhang mit der Beurteilung der Sortiments der Migros in Ouchy weit gefasst
(BGer 2A.578/2000 vom 24. August 2001 E. 6). In diesem Zusammenhang hat es
ausgeführt, abgesehen von Artikeln, die Touristen im besonderen interessieren würden
(Reiseführer, Landkarten, Postkarten, Fotoapparate, Filme und Schweizer Messer),
biete das Geschäft eine Vielzahl von gastronomischen Schweizer Spezialitäten an
sowie eine grosse Auswahl an einfach zu konsumierenden Lebensmitteln, die auch von
Camping-Touristen geschätzt würden. Im Weiteren bestehe die Möglichkeit, dass sich
Camping- und Bootstouristen mit "produits de première nécessité" eindecken könnten.
Das Warensortiment, das in der Migros in Ouchy angeboten wurde, war nach den
Ausführungen des Bundesgerichts in zwei Kategorien unterteilt: Nahrungsmittel und
Non-Food-Artikel. Auch der M-Express führt ein Food- und ein Non-Food-Sortiment.
Das Lebensmittelsortiment in der Migros in Ouchybeinhaltete Getränke, Bonbons/
Confiserie, Brot- und Backwaren, Schokolade, "Convenience-Waren". Dazu gehörten
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insbesondere Aspiks, belegte Brote, Nudeln, gekochtes Poulet, Salate und
Sandwiches. Weiter wurden Glacés, Früchte, Gemüse und Picnic-Waren angeboten,
nämlich Wurstwaren, Grilladen, Käse, Picnic-Eier, Chips und Birchermüsli - und
Schweizer Spezialitäten. Ein vergleichbares Angebot findet man im M-Express. Dazu
gehören Schweizer Spezialitäten gastronomischer Art, so auch in Form von Käse und
Schokolade. Gemäss eigenen Angaben bezieht die Beschwerdeführerin sodann auch
für den M-Express viele Frischwaren von Produzenten aus der Region.Zur zweiten
Kategorie gehörten in der Migros in Ouchy Spielwaren, Picnic-, Camping-, Reise- und
Reparaturartikel sowie Karten, Reiseführer, Hygieneartikel und Waschmittel. Auch in
dieser Kategorie waren Schweizer Spezialitäten Bestandteil des Angebots. Indieser
Hinsicht unterscheidet sich das Sortiment des M-Express ebenfalls nur unwesentlich
von demjenigen der Migros in Ouchy. Ein Unterschied besteht lediglich darin, dass im
M-Express nur Schweizer Sackmesser, nicht aber Reiseführer, Stadtpläne, Postkarten,
Fotoapparate, Rollfilme und dergleichen angeboten werden. In Betracht fällt aber, dass
sich das Nachfrageverhalten der Touristen, so auch von Tages- und
Wochenendtouristen, nicht zuletzt zufolge der technischen Entwicklung nachhaltig
verändert hat. Abgesehen davon, dass Rollfilme seit geraumer Zeit nicht mehr
nachgefragt werden, können Stadtpläne, Reiseführer und Postkarten heute an jedem
Kiosk bezogen werden, sofern zufolge der heute üblichen Kommunikationsmittel
überhaupt noch Bedarf besteht. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass
praktisch jedes Smartphone über eine GPS-Funktion verfügt und es dem Nutzer
ermöglicht, jederzeit auf Stadtpläne und Reiseinformationen zuzugreifen. Sodann ist es
heute üblich, Feriengrüsse und Bilder mittels Handy zu verschicken.
11.3. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rüge begründet ist. Das Sortiment
des M-Express ist auf spezifische Bedürfnisse der Touristen im Sinn von Art. 25 Abs. 1
ArGV 2 ausgerichtet. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin dort nur
wenige "Souvenir-Artikel" anbietet und (mangels Nachfrage) darauf verzichtet, das
Angebot auch in dem Sinn "touristenspezifisch" auszurichten, dass dort Pläne, Führer,
Postkarten und dergleichen angeboten werden. Bei dieser Sachlage kann offen
bleiben, ob sich die Beschwerdeführerin mit Recht darauf beruft, die Vorinstanz wäre
nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit gehalten gewesen, ihr Gelegenheit zu
geben, das Sortiment am Sonntag jeweils entsprechend anzupassen und festzulegen,
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wie das Angebot konkret zusammengesetzt sein müsse, damit es den Anforderungen
von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 genüge.
12. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Der
Entscheid der Verwaltungsrekurskommission, Abteilung III, vom 16. Dezember 2011
wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass es sich beim M-Express, Untere
Bahnhofstrasse 19, Rapperswil, um einen Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet im
Sinn von Art. 25 ArGV 2 handelt und dass er im Sinn von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 der
Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dient. Der Beschwerdeführerin
wird deshalb gestattet, während der Saison im M-Express bewilligungsfrei
Sonntagsarbeit verrichten zu lassen, wobei sich die Saison nach dem Sommerfahrplan
der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft bestimmt. Im Übrigen wird die Beschwerde
abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
12.1.Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend obsiegt die Beschwerdeführerin zu
zwei Dritteln. Entsprechend sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin zu einem Drittel und der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln
aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist
angemessen (Art.7, Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Anteil
der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 1'667.--, der Anteil der Beschwerdegegnerin
Fr. 3'333.--. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Anteil von Fr. 1'667.--wird mit
dem Kostenvorschuss von Fr. 5'000.-- verrechnet. Fr. 3'333.-- werden ihr
zurückerstattet.
Was die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 3'600.-- betrifft, hat die
Beschwerdeführerin ebenfalls einen Drittel bzw. Fr. 1'200.-- und die
Beschwerdegegnerin zwei Drittel bzw. Fr. 2'400.-- zu tragen.
12.2. Weil die Beschwerdeführerin mehrheitlich obsiegt, hat sie Anspruch auf eine
ausseramtliche Entschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren (Art. 98
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 98bis VRP). Ihre Rechtsvertreter haben keine
Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung nach Ermessen festzusetzen ist
(Art. 6 und 19 der Honorarordnung für Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO).
Eine Entschädigung von Fr. 7'000.-- (inkl. Barauslagen) für das Rekurs- und das
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Beschwerdeverfahren erscheint angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a und b HonO). Weil die
Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung
ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen. Daher muss
die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht
zusätzlich berücksichtigt werden (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 194). Da die
Beschwerdeführerin zu zwei Dritteln obsiegt, hat die Beschwerdegegnerin sie für das
Rekurs- und das Beschwerdeverfahren somit mit Fr. 2'235.-- (inkl. Barauslagen, ohne
Mehrwertsteuer) ausseramtlich zu entschädigen. Damit wird das Dispositiv, wie es per
Fax eröffnet worden ist und wonach auch Mehrwertsteuer geschuldet wird, berichtigt
(Art. 93septies VRP).