Decision ID: ee592027-51fc-52f9-a496-48dd94c5b097
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. B._, geboren (...), ist mit einem bis (...) befristeten  Arbeitsvertrag vom (...) als (...) bei der A._ angestellt.
B. Am (...) verfügte die A._, vertreten durch Rechtsanwalt (...), die sofortige Freistellung von B._. In derselben Verfügung wurde ihr die Zutrittsberechtigung auf das Gelände der A._ entzogen, eine dienstliche Unterredung betreffend die Lohnfortzahlung in Aussicht gestellt und neben anderen Punkten die Verpflichtung abgenommen, ihren Arbeitsplatz nach schriftlicher Vereinbarung zu räumen. Mit separater Verfügung vom (...) kündigte die A._ den Arbeitsvertrag mit sofortiger Wirkung. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
C. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 erhob B._ sowohl gegen die Freistellungs- als auch gegen die Kündigungsverfügung Einsprache. Sie beantragte, es sei die Nichtigkeit beider Verfügungen im Wesentlichen wegen Verletzung wichtiger Formvorschriften sowie  Unbegründetheit festzustellen.
D. Im Rahmen dieses Einspracheverfahrens stellte die A._ mit Eingabe vom 12. November 2009 den Antrag auf Feststellung der  der fristlosen Kündigung sowie ein Ausstandsgesuch gegen die Instruktionsrichterin der ETH-Beschwerdekommission (nachfolgend: Instruktionsrichterin).
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen unter Verweis auf die Zwi - schenverfügung der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 an, die Instruktionsrichterin habe es nicht bei den Erwägungen zum  bezüglich des gegnerischen Antrags auf  der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde belassen,  sie habe der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin den Rat erteilt, den Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach Anhebung des Beschwerdeverfahrens bei der ETH- zu erneuern. Weiter sei die Instruktionsrichterin zur Ein-
Seite 2
A-161/2010
schätzung gelangt, die Streitangelegenheit sei nach wie vor durch einen Vergleich zu erledigen, dies zumindest in finanzieller Hinsicht, weshalb sie sich für die Zeit nach Eingang des Antrags auf  der Gültigkeit der fristlosen Kündigung vorbehalten habe, die  nochmals auf die Aufnahme von Vergleichsverhandlungen . Zudem habe sie im Zeitpunkt des Erlasses der genannten  nur die Argumente der Beschwerdegegnerin gekannt. Die A._ habe keine Gelegenheit gehabt, zu den Eingaben der Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 Stellung zu nehmen. Die Erwägungen der Instruktionsrichterin würden mithin auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhen. Zusätzlich habe sich diese zu Themen geäussert, welche noch nicht Streitgegenstand gewesen seien.
E. Mit Entscheid vom 15. Dezember 2009 lehnte die  (nachfolgend: Vorinstanz) das  der A._ ab und wies die Instruktionsrichterin an, das  fortzusetzen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die  für einen Ausstand der Instruktionsrichterin seien  nicht erfüllt.
F. Gegen diesen Entscheid erhebt die A._ (nachfolgend: ) mit Eingabe vom 11. Januar 2010 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, in Aufhebung des  Entscheids, dass die Instruktionsrichterin zu verpflichten sei, als Instruktionsrichterin und Teil des Spruchkörpers in den Ausstand zu treten. Gleichzeitig ersucht sie um Wiederherstellung der  Wirkung der Beschwerde.
Zur Begründung macht sie geltend, der Ausstand der  sei zu bejahen, da diese sich zu Themen geäussert habe, die Streitgegenstand werden könnten. Zudem habe sie sich vor  der vorliegenden Beschwerde in Vergleichsverhandlungen eingemischt, bevor sie die Standpunkte beider Parteien gekannt habe. Schliesslich sei es nicht zulässig, der Beschwerdeführerin nach einer fristlosen Kündigung und vor Kenntnis der Standpunkte beider Parteien zur „atmosphärischen Entkrampfung“ eine Lohnfortzahlung
Seite 3
A-161/2010
zu empfehlen und in Aussicht zu stellen, sie würde bei der  rückwirkende Zahlungen anordnen. In Bezug auf die  der aufschiebenden Wirkung führt sie an, dass die  während der Dauer des Ausstandsverfahrens durch den Präsidenten der Vorinstanz ersetzt werden könne, sodass keine erhebliche zeitliche Verfahrensverzögerung entstehen würde. Zudem befinde sich B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht in einer prekären finanziel len Situation. Die Beschwerdegegnerin habe von der Beschwerdeführerin im November 2009 knapp CHF (...) ausbezahlt erhalten, und verfüge überdies über regelmässige Einkünfte aus ihrer Firma mit Sitz in (...). Im Weiteren sei sie bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet.
G. Mit Zwischenentscheid vom 18. Februar 2010 hiess das  das Gesuch um Wiederherstellung der  Wirkung gut. Es stellte fest, dass der Beschwerde vom 11. Januar 2010 aufschiebende Wirkung zukommt. Dieser  wurde nicht angefochten.
H. Hinsichtlich des Ausstandsbegehrens beantragt die  in ihrer Stellungnahme vom 26. März 2010 die Abweisung der Beschwerde.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Instruktionsrichterin habe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrem Rechtsvertreter keinerlei Ratschläge erteilt. Dass die Instruktionsrichterin zudem die Möglichkeit einer Mediation erwähnt habe, sei angesichts des Status der  und des Umstandes, dass die Parteien  geführt hätten, bei objektiver Betrachtung in keiner Weise , den Anschein der Befangenheit zu erwecken.
I. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2010 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie zur Hauptsache auf den angefochtenen Entscheid, aber auch auf die Stellungnahme der Instruktionsrichterin vom 3. Dezember 2009.
Seite 4
A-161/2010
J. Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. In den  Eingaben vom 30. April 2010 resp. 16. Juni 2010 halten  die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin an  Begehren fest.
K. Auf weitergehende Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen .

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), wobei als Verfügungen auch  gelten (Art. 5 Abs. 2 VwVG). Die ETH-Beschwerdekommission gehört zu den eidgenössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87) und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich auch bei Beschwerden gegen Entscheide der ETH- grundsätzlich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben  Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) oder des VGG (vgl. Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz i.V.m. Art. 37 VGG).
Seite 5
A-161/2010
1.3 Die Beschwerdeführerin hat als erste Instanz verfügt und ist daher nach Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 VwVG beschwerdeberechtigt. Sie ist durch den angefochtenen Entscheid materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde .
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) gegen den Entscheid der Vorinstanz vom 15. Dezember 2009 ist somit einzutreten.
Die Beschwerdeanträge haben sich auf den Streitgegenstand, den Ausstand der Instruktionsrichterin der Vorinstanz, zu beschränken. Nicht einzutreten ist daher auf das in der Stellungnahme vom 30. April 2010 (Randnote 20) neu gestellte Ausstandsbegehren gegen den Präsidenten der Vorinstanz. Ausstandsgründe müssten  geltend gemacht werden und dies zudem direkt bei der Vorinstanz.
2. Vorab ist zu prüfen, ob eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor - liegt.
2.1 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerin verletzt, indem sie ihr keine Gelegenheit gegeben habe, sich zur Stellungnahme zum  der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 2009 zu äussern, ist darauf mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten, da sie nicht allfällige Interessen eines Dritten, hier der Beschwerdegegnerin, geltend machen kann.
2.2 Weiter weist die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Erlass der Verfügung der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs hin, ohne allerdings ein entsprechendes Rechtsbegehren zu stellen.
Sie bringt vor, sie habe keine Gelegenheit erhalten, zu den Eingaben der Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 vor der Verfügung vom 29. Oktober 2009 Stellung zu nehmen. Von der Eingabe der  vom 27. Oktober 2009 habe sie mit der Zustellung der  vom 29. Oktober 2009 Kenntnis erhalten. Demzufolge würden die Erwägungen der Instruktionsrichterin auf einer Verletzung des rechtlichen Gehörs gründen.
Seite 6
A-161/2010
Auch auf diese Rüge ist nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt, welche die  der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 betrifft. Diese Verfügung ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Selbst wenn aber auf diese Rüge einzutreten wäre, würde keine () Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegen, da die  sowohl im Verfahren vor der Vorinstanz als auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Möglichkeit hatte, sich zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin vom 12. und 27. Oktober 2009 zu äussern. Im Übrigen ist unbestritten, dass diese Eingaben der  am 29. Oktober 2009 zugestellt wurden.
3. Weiter ist zu prüfen, ob hinsichtlich der Instruktionsrichterin der , C._, ein Ausstandsgrund besteht.
3.1 Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der  und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss,  auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges,  und unparteiisches Gericht. Diese Bestimmungen werden in Art. 10 VwVG in Bezug auf den Ausstand von Behörden der  konkretisiert. Gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. d VwVG gehören hierzu auch die eidgenössischen Kommissionen, mithin auch die  (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87).
Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG sieht vor, dass Personen, die eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand treten, wenn sie aus anderen als in lit. a – c genannten Gründen (z.B. persönliches In - teresse an der Sache, Verwandtschaft, Vorbefassung) in der Sache  sein könnten.
Auch nach Art. 13 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der ETH- vom 18. September 2003 (SR 414.110.21) treten die Kommissionsmitglieder und die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen des Sekretariates in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (...).
Seite 7
A-161/2010
3.2 3.2.1 Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Prüfung durch eine unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet . Neben der eigentlichen Befangenheit oder Interessenkollision ist von vornherein jeder entsprechende Anschein zu vermeiden. Für die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach  bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein der Voreingenommenheit oder einer  der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen (BGE 127 I 196 E. 2b). Die objektive Beurteilung hat dabei aus der Sicht der  zu erfolgen. Entscheidend ist, wie ein unbefangener und vernünftiger Dritter in der Lage der Verfahrensbeteiligten die Si - tuation einschätzen würde (Urteil des Bundesgerichts 2P.102/2006 vom 20. Juni 2006 E. 5.2). Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftigen Grund gerechtfertigt sein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2; STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 10 N 2 mit  auf BGE 119 V 456 E. 5b).
3.2.2 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hält im  mit dem Ausstand von Gerichtspersonen fest, dass die allfällige Befangenheit eines Richters als innerer Zustand nicht bewiesen  kann und auch nicht nachgewiesen werden muss; eine  eines Richters allein ist nicht ausschlaggebend (BGE 108 Ia 48 E. 2). Für eine Ablehnung genügen tatsächliche , die Misstrauen in die Unparteilichkeit erwecken, den  der Befangenheit und Voreingenommenheit begründen und den Verfahrensausgang nicht mehr als offen erscheinen lassen (BGE 133 I 6 E. 6.2, BGE 131 I 113 E. 3.4, BGE 120 Ia 184 E. 2b). Misstrauen in die Unbefangenheit können Äusserungen eines Richters im Vorfeld oder während eines Verfahrens erwecken, die den Schluss zulassen, dass er sich schon eine Meinung über den Ausgang gebildet hat (BGE 125 I 119 E. 3a).
3.2.3 Der Auffangtatbestand der "anderen Gründe" bleibt nach dem Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG und Art. 13 Abs. 1 lit. d ) offen und ist insofern jeweils unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei kann insbesondere auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände, welche für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für die Annahme
Seite 8
A-161/2010
einer Ausstandspflicht aufweisen, zur begründeten Besorgnis der  führen (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N 68 mit Hinweisen).
So wecken Äusserungen über den Verfahrensausgang Zweifel an der Unbefangenheit, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz  lassen und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hindeuten (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N 87 mit Hinweis auf BGE 133 I 89, BGE 134 I 238 E. 2 und Urteil des Bundesgerichts 1P.634/2002 vom 17. März 2003 E. 5.1).
Ebenso erwecken Ratschläge an eine Partei – insbesondere solche, die nicht genügend abstrakt formuliert sind – unter Umständen den Eindruck, die Behörde habe sich ihre Meinung in Bezug auf ein  Verfahren bereits gebildet, was zur Annahme der Befangenheit führt (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N 88, ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungspflegegesetz des Kantons Zürich, Zürich 1999, § 5a N 14, THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die  im Kanton Bern, Bern 1997, zu Art. 9, N 17, S. 99 f.).
Demgegenüber können weder der Umstand eines  als solcher noch die blosse Meinungsbildung im Rahmen der Verfahrensinstruktion die Unparteilichkeit in Frage stellen. Das Gleiche gilt für das Erörtern von Prozessaussichten im Rahmen von  (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N 78 mit Hinweisen auf Urteil des Bundesgerichts 5A.8/2001 vom 22. Mai 2001 E. 3e).
Bei Fehlen eines Ausstandsgrundes hat namentlich eine allfällige  Anspruch darauf, dass die Streitsache durch den  vorgesehenen Spruchkörper und nicht durch andere Richterinnen oder Richter beurteilt wird. Aus diesen Gründen muss der Ausstand eine Ausnahme bleiben. Die persönliche Unbefangenheit eines  oder einer Richterin ist deshalb im Grundsatz zu vermuten und von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung darf – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (vgl. Art. 29 Abs. 1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden (vgl. zum Ganzen BGE 134 I 20 E. 4.2; BGE 133 I 1 E. 5.2 und 6.2, BGE 122 II 477 E. 3b; Urteil des  2C_171/2007 / 2C_283/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 5.1, Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1997, veröffentlicht in: Die Pra-
Seite 9
A-161/2010
xis des Bundesgerichts [Pra] 86/1997, S. 613 f; Urteil des  A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2 sowie die Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts A-5698/2008 vom 20. Oktober 2008 und C-787/2008 vom 29. Februar 2008).
3.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren im  wie folgt: Unter Ziff. 5, S. 3 der Verfügung vom 29.  2009 spekuliere die Instruktionsrichterin über den möglichen  des Antrags der Beschwerdeführerin auf Feststellung der  der Kündigung bei der Vorinstanz in der Woche (...) und habe der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin den Ratschlag gegeben, den Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach Anhebung des Beschwerdeverfahrens (Rechtshängigkeit) bei der Vorinstanz zu erneuern. Dabei habe sie in Aussicht gestellt, bei Gutheissung des  die Lohnfortzahlung rückwirkend anzuordnen. Sie habe deshalb der Beschwerdeführerin empfohlen, den Lohn für die Monate Oktober und November 2009 aufgrund einer befristeten Anordnung zur  Entkrampfung fortzuzahlen.
Weiter gelange die Instruktionsrichterin unter Ziffer 6, S. 3 zur , eine Einigung der Parteien sei zumindest in der Rege lung der finanziellen Aspekte nach wie vor möglich. Es bestehe Raum für Vergleichsverhandlungen. Sie behalte sich deshalb vor, die Parteien nach Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültigkeit der (fristlo - sen) Kündigung durch die Beschwerdeführerin nochmals auf die  von Vergleichsverhandlungen/Mediation hinzuweisen.
Die Instruktionsrichterin habe im Zeitpunkt des Erlasses ihrer  lediglich die Argumente der Beschwerdegegnerin gekannt. Die Beschwerdeführerin habe keine Gelegenheit erhalten, zu den  der Gegenpartei vom 12. und 27. Oktober 2009 vor der Verfügung vom 29. Oktober 2007 Stellung zu nehmen. Von der Eingabe der  vom 27. Oktober 2009 habe sie mit Zustellung der Verfügung vom 29. Oktober 2009 Kenntnis erhalten. Demzufolge  die Erwägungen der Instruktionsrichterin erstens auf einer  des rechtlichen Gehörs beruhen und zweitens habe sie sich zu Themen geäussert, die Streitgegenstand werden konnten. Sie habe ihre künftigen Entscheidungen als Instruktionsrichterin ohne  der Argumente der Beschwerdeführerin vorweggenommen.
Schliesslich sei es nicht angängig, seitens der Instruktionsrichterin von der Beschwerdegegnerin bzw. deren Rechtsvertreter am 22. Oktober
Seite 10
A-161/2010
2009 über den künftigen Streitgegenstand (Freistellung und ) Bericht anzunehmen und sich von der Beschwerdegegnerin vereinnahmen zu lassen.
3.4 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Instruktionsrichterin habe der Beschwerdegegnerin bzw. ihrem Rechtsvertreter keinerlei Ratschläge erteilt. Dass in einem Nichteintretensentscheid darauf  werde, vorsorgliche Massnahmen (hier betreffend ) könnten erst bei Rechtshängigkeit der Beschwerde, die  von der Beschwerdeführerin zu erheben sei, mit oder ohne Rückwirkung angeordnet werden, ergebe sich aus der  und sei als obiter dictum keineswegs unüblich. Dass die  zudem die Möglichkeit einer Mediation erwähnt habe, sei angesichts des Status der Beschwerdeführerin und des Umstandes, dass die Parteien Vergleichsgespräche geführt hätten, bei objektiver Betrachtung in keiner Weise geeignet, den Anschein der Befangenheit zu erwecken, zumal dann nicht, wenn auch nicht ansatzweise eine Präferenz für den einen oder anderen Standpunkt angezeigt worden sei.
3.5 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung vom 18. März 2010 zur Hauptsache auf den angefochtenen Entscheid, aber auch auf die Stellungnahme der Instruktionsrichterin vom 3.  2009. Die Instruktionsrichterin habe in der massgeblichen  vom 29. Oktober 2009 dem Rechtsvertreter der  keinen eigentlichen Ratschlag erteilt, sondern sie habe ihn – im Zusammenhang mit den Erörterungen zum Nichteintreten auf seinen Antrag um Erlass von vorsorglichen Massnahmen und dort konkret mit der Prüfung einer allfälligen Dringlichkeit – in allgemeiner Art und Weise auf den weiteren Prozessverlauf hingewiesen. Ein sol - cher Hinweis sei angesichts des Nichteintretens infolge (noch) nicht gegebener Litispendenz und der Besonderheit des  im Bundespersonalrecht notwendig. Der Umstand, dass die  in der erwähnten Verfügung nochmals auf die  von Vergleichsverhandlungen hingewiesen habe, deute darauf hin, dass sie sich keineswegs ein abschliessendes Urteil gebildet habe und damit voreingenommen gewesen sei. Denn wäre dies der Fall , hätte sie eine aussergerichtliche Einigung als wenig sinnvoll erachtet und eine beförderliche Behandlung des  angestrebt. Dies habe sie offensichtlich nicht getan. Es liege folg-
Seite 11
A-161/2010
lich weder eine tatsächliche Befangenheit noch ein entsprechender Anschein vor.
4. 4.1 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin vermag die in E. 6 der Verfügung vom 29. Oktober 2009 dargelegte Einschätzung der , eine Einigung der Parteien in der vorliegenden Streitangelegenheit sei zumindest in der Regelung der finanziellen Aspekte nach wie vor möglich, und es bestehe folglich Raum für , den Anschein der Befangenheit für sich allein betrachtet nicht zu begründen. Dasselbe kann für die Äusserung der Instruktionsrichterin gelten, sie behalte sich deshalb vor, die Parteien nach Eingang des Antrags auf Feststellung der Gültigkeit der (fristlo - sen) Kündigung durch die Beschwerdeführerin nochmals auf die  von Vergleichsverhandlungen/Mediation hinzuweisen. Es  sich hierbei nicht um Äusserungen, welche den Eindruck , der Verfahrensausgang sei nicht mehr offen. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass die Instruktionsrichterin in diesem Zeitpunkt des Verfahrens auf die Möglichkeit von  hinweist, Zweifel an ihrer Unbefangenheit begründen könnte. Ebensowenig ist aus den Akten ersichtlich, dass der Anschein besteht, die Instruktionsrichterin habe sich von der  in Bezug auf die Freistellung und Büroräumung vereinnahmen .
4.2 Dagegen ergibt sich aus den Akten zweifelsfrei, dass die , obwohl auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin um Erlass einer vorsorglichen Massnahme im Sinne einer Sicherung des Oktoberlohns und der folgenden Lohnzahlungen im damaligen  gar nicht einzutreten war, sich bereits über die mögliche Behandlung dieser Massnahme geäussert hat. In E. 5 der Verfügung vom 29. Oktober 2009 hält sie fest, dass "gesetzt den Fall, der Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme wäre gutzuheissen („1. “), einer rückwirkenden Anordnung nichts entgegen stehe („2. “). (...) Weiter führt sie aus: „Ungeachtet dessen, gilt es zu beach - ten, dass eine befristete Anordnung der Lohnzahlung von Seiten der Beschwerdeführerin (bsp. Oktober- und Novemberlohn) zu einer  Entkrampfung beitragen dürfte“.
4.3 Der Anschein der Befangenheit ist zu bejahen, wenn keine  mehr besteht, dass die früheren tatsächlichen oder rechtlichen
Seite 12
A-161/2010
Festlegungen als vorläufig anerkannt, im weiteren Verlauf des  immer wieder überprüft und bei Vorliegen neuer Tatsachen und Argumente revidiert werden. Zur Beurteilung der Fairness eines  ist demnach ausschlaggebend, ob die frühere Äusserung den berechtigten Eindruck entstehen lässt, Gerichtspersonen könnten sich von den getroffenen Feststellungen und geäusserten Wertungen nicht mehr lösen und würden die Sache deshalb nicht mehr mit der nötigen Distanz und Objektivität beurteilen (Urteil des  A-6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.4.1 mit Hinweis auf BGE 133 I 89 [Anschein der Befangenheit bejaht] und MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 14 Rz. 1.34 Fussnote 87).
Auch wenn der 1. Teilsatz von E. 5 des Nichteintretensentscheides der Instruktionsrichterin vom 29. Oktober 2009 den Verfahrensausgang grundsätzlich noch offen lässt, insofern als der Antrag auf vorsorgliche Massnahmen entweder gutgeheissen oder abgewiesen werden kann, kann der 2. Teilsatz nur dahingehend verstanden werden, dass sich die Instruktionsrichterin ihre Meinung für den Fall der Gutheissung der vorsorglichen Massnahme bereits gebildet hat. Mit ihrer Äusserung, dann würde ihres Erachtens einer rückwirkenden Anordnung der  nichts entgegenstehen, erweckt sie den Anschein, in der Sache nicht mehr offen und daher voreingenommen zu sein. Dies  auch mit ihrer klaren Aussage, es gelte zu beachten, dass eine befristete Anordnung der Lohnzahlung von Seiten der  zu einer atmosphärischen Entkrampfung beitragen dürfte. Aufgrund dieser Äusserung, mit welcher sie der Beschwerdeführerin nahe legt, vorerst den Lohn fortzuzahlen, darf die Beschwerdeführerin mit Grund befürchten, die Instruktionsrichterin werde im  die Angelegenheit nicht mehr unvoreingenommen prüfen. Daran vermag die Argumention der Vorinstanz, die Instruktionsrichterin habe die Parteien vollkommen unparteilich zu einer einvernehmlichen  ermuntert, nichts zu ändern. Ausschlaggebend ist , dass die Instruktionsrichterin, obwohl auf das Gesuch im  Verfahrensstadium gar nicht einzutreten, sondern lediglich ein Nichteintretensentscheid zu fällen war, ihre Ansicht, einer  Anordnung der Lohnfortzahlung stehe nichts entgegen, bereits  kund getan hat. Zudem ist festzuhalten, dass beide  von Rechtsanwälten vertreten waren. Auf diesem Hintergrund sind die Äusserungen der Instruktionsrichterin gerade nicht als  Hinweis mit informativem Charakter über den Prozessverlauf
Seite 13
A-161/2010
zu verstehen, sondern als konkrete Äusserung über den .
4.4 Wie dargestellt, hat die Instruktionsrichterin mit ihren  den Anschein der Voreingenommenheit erweckt. Dieser Eindruck beruht nicht nur auf einer individuellen Empfindung der , vielmehr erscheint das Misstrauen in die  der Instruktionsrichterin auch aus objektiver Sicht begründet. Bei dieser Sachlage vermag die Instruktionsrichterin angesichts ihrer  über die Behandlung der vorsorglichen Massnahme sowie ihrer Empfehlung, die Beschwerdeführerin solle eine befristete  anordnen, für das Beschwerdeverfahren in der Hauptsache den Anforderungen von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG und Art. 13 Abs. 1 lit. d der Geschäftsordnung der ETH-Beschwerdekommission nicht zu genügen. Die Beschwerde  sich daher als begründet.
5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorliegend die  der ETH-Beschwerdekommission, C._, mit ihren Äusserungen objektiv den Anschein der Befangenheit erweckt hat. Sie ist daher zu verpflichten, in sämtlichen zwischen den Parteien rechtshängigen Verfahren als Instruktionsrichterin und Teil des  in den Ausstand zu treten.
6. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Verfahren vor dem  in personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Verfahrensausgang kostenlos, ausser bei Mutwilligkeit. Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben. Eine Parteientschädigung ist nicht zu entrichten (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des  vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Seite 14
A-161/2010