Decision ID: 95d3e5f2-e9b7-5128-b13e-116a1db1aefd
Year: 2012
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Monsieur A_ D_, né le _ 1966, est brésilien.
2. Le 13 septembre 1995, sa compagne, Madame L_ M_, a donné naissance au Brésil à leur fils, Monsieur T_ M_ D_, également ressortissant brésilien.
3. Le 21 février 1995, M. A_ D_ est arrivé en Suisse. Du fait de son mariage le 15 septembre 1995 avec une ressortissante helvétique, Madame S_, il a obtenu une autorisation de séjour, puis en 2000, un permis d’établissement. De cette union est née une fille le _ 1997 à Genève. Le couple a divorcé en septembre 2003.
4. Le 2 juin 2004, M. A_ D_ a épousé à Genève Madame U_ D_, ressortissante brésilienne, née le _ 1981. Peu avant la date de ce mariage, Mme U_ D_ a donné naissance à Genève à une fille, prénommée Y_ D_, dont le père est M. A_ D_. Le couple vit à Genève avec cette enfant.
5. Le 19 novembre 2009, une demande de regroupement familial en faveur de M. T_ M_ D_ a été déposée par sa mère, d’entente avec lui, auprès du consulat général de Suisse à Sao Paulo, afin de permettre à cet adolescent de venir vivre en Suisse auprès de son père. A l’appui de cette demande figurait une attestation dûment traduite en français, datée du 3 novembre 2009 et signée par la mère de l’intéressé, aux termes de laquelle elle disait autoriser son fils à venir habiter à Genève en 2010 et 2011.
Le 24 février 2010, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé de donner une suite favorable à cette requête au motif que l’adolescent, âgé de près de 15 ans, avait toujours vécu avec sa mère au Brésil sans avoir jamais cohabité avec son père, puisque ce dernier était arrivé sur le territoire suisse sept mois avant sa naissance. Faire venir cet adolescent en Suisse dans ces conditions constituerait pour lui un déracinement important en le coupant de ses repères habituels.
6. Le 25 mars 2010, M. A_ D_ a recouru contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), devenue depuis le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Même si son fils avait toujours vécu avec la mère de celui-ci au Brésil, lui-même avait développé avec celui-ci une complicité et une relation très fortes. Il subvenait à ses besoins. Depuis deux ans, la mère de l’adolescent vivait en concubinage avec un homme avec lequel son fils ne s’entendait pas. C’était la raison pour laquelle son fils l’avait prié de le faire venir en Suisse. La mère de l’adolescent approuvait ce projet. Sa propre épouse et lui-même travaillaient tous deux et disposaient d’un appartement de 4 pièces. T_ M_ D_ ayant terminé sa scolarité obligatoire au Brésil, c’était le moment idéal pour l’accueillir et lui permettre de poursuivre sa formation à Genève.
7. Le 8 juin 2010, l’OCP a conclu au rejet du recours. La demande de regroupement familial ne respectait pas le délai fixé par l’art. 47 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
). Aucune pièce n’établissait que le recourant disposait de l’autorité parentale ou d’un droit de garde sur cet enfant. La venue en Suisse de ce dernier dans les conditions précitées constituerait un déracinement non négligeable pour lui.
8. Le 13 septembre 2011, M. A_ D_ a informé le TAPI du fait que son fils était arrivé en Suisse le 25 janvier 2011. La situation avec le compagnon de la mère de celui-ci était devenue insupportable dès le printemps 2010. Dès son arrivée, l’enfant avait été inscrit en classe d’accueil au cycle d’orientation des Voirets puis, ayant obtenu des résultats exceptionnels, il avait pu intégrer à la rentrée 2011-2012 l’école de commerce Emilie-Gourd, où il souhaitait poursuivre ses études jusqu’à l’obtention d’une maturité commerciale, avant d’aller à l’université. Il s’était parfaitement intégré et jouait dans le club de football de Lancy. A l’appui de ses dires, le recourant a produit les copies des bulletins scolaires de son fils.
Les parties, de même que T_ M_ D_, ont été entendus lors d’une audience de comparution personnelle par le TAPI le 20 septembre 2011, mais l’OCP a maintenu sa position.
9. A la requête du TAPI, le conseil du recourant a produit le 22 septembre 2011 un avis de droit d’un avocat brésilien, dûment traduit, attestant que, selon le droit de cet Etat, M. A_ D_ était titulaire du pouvoir familial quand bien même il n’avait jamais épousé ou vécu en partenariat avec la mère de l’enfant. Lors d’une nouvelle audience de comparution personnelle le 31 janvier 2012, M. A_ D_ a indiqué que son fils était retourné au Brésil pour les fêtes de fin d’année, de sorte qu’il ne pouvait être auditionné le jour en question. Il était allé revoir sa mère et ses grands-parents mais il ne s’agissait en aucun cas d’un retour définitif au Brésil. Son fils s’était intégré de manière exemplaire à Genève. Il a produit les attestations et fiches des résultats scolaires de celui-ci. T_ M_ D_ était spécialement doué en mathématiques et souhaitait poursuivre des études à l’université.
10. L’OCP a maintenu sa décision.
11. Par jugement du 31 janvier 2012, le TAPI a rejeté le recours en relevant que la demande déposée l’avait été au-delà du délai prescrit par l’art. 47 LEtr. Malgré l’intégration de T_ M_ D_ à Genève, rien ne l’empêchait de retourner vivre définitivement au Brésil. Le séjour qu’il y avait effectué en fin d’année démontrait qu’il pouvait parfaitement cohabiter, par exemple, avec ses grands-parents dans un environnement stable tout en poursuivant ses études dans de bonnes conditions et dans sa langue maternelle, sans avoir pour autant à vivre avec son beau-père. Ses grands-parents, âgés de 70 ans, pourraient prendre soin de lui sans avoir à s’en occuper comme s’il était plus jeune.
12. Par acte déposé le 19 mars 2012, M. A_ D_ a recouru contre le jugement du TAPI du 31 janvier 2012 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en reprenant ses conclusions et en se référant en particulier à deux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme. L’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
) devait permettre la délivrance d’une autorisation au titre de regroupement familial sans que le non-respect d’un délai, auquel il était tout à fait étranger, puisse lui être opposé. L’intérêt supérieur de l’enfant, selon la CEDH, mais également selon la convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CDE -
RS 0.107
), devait l’emporter.
13. Le TAPI a produit son dossier le 28 mars 2012.
14. Le 26 avril 2012, l’OCP a conclu au rejet du recours en reprenant ses développements et conclusions.
15. Invité à déposer d’éventuelles observations, le recourant a sollicité un délai au 15 mai 2012 et demandé l’audition de son fils. Dans sa réponse, l’OCP n’avait pas pris position sur les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’homme auxquelles il s’était référé.
16. Les parties, ainsi que Mme U_ D_ et M. T_ M_ D_, ont été entendues lors d’une audience de comparution personnelle et d’enquêtes le 31 août 2012.
a. M. A_ D_ a exposé que la situation de son fils et la sienne n’avaient pas changé depuis le jugement rendu par le TAPI. T_ M_ D_ vivait toujours à Genève avec son épouse et leurs deux filles. Si ce dernier s’était rendu au Brésil à Noël 2011, il n’avait pas voulu y retourner depuis et avait passé les vacances d’été dans le sud de la France, en famille, et à Genève, où il avait tous ses amis. Les relations avec le nouveau compagnon de sa mère étaient conflictuelles et il ne souhaitait pas avoir de contact avec ce dernier. De plus, lorsqu’il cohabitait avec celui-ci au Brésil, il ne pouvait pas sortir, pour des raisons de sécurité, ce qui empêchait toute vie sociale.
Le recourant a indiqué qu’il avait déposé une demande pour obtenir un logement plus grand et demeurait dans l’attente d’une réponse. Son épouse et lui-même travaillaient, le recourant dans un garage et son épouse chez Z_. Sa fille, issue d’un premier mariage, l’enfant commune qu’il avait eue avec son épouse, et T_ M_ D_ s’entendaient bien. Il était inconcevable que tous partent vivre au Brésil, leur deux filles étant nées à Genève et n’y ayant jamais vécu, et la sécurité et les conditions de vie n’y étant pas les mêmes qu’en Suisse.
Enfin, il ignorait qu’il existait un délai pour déposer une demande de regroupement familial et pensait qu’elle pouvait l’être jusqu’à la majorité de l’enfant, fixée à 18 ans au Brésil également. C’était la mère de T_ M_ D_ qui avait rempli la demande en question auprès du consulat général de Suisse à Sao Paulo. Un employé dudit consulat avait alors indiqué à cette dernière qu’il fallait mentionner un délai, alors que pour elle, T_ M_ D_ venait habiter définitivement à Genève. C’était la raison pour laquelle elle avait indiqué dans la demande les années 2010 et 2011.
Il n’avait certes jamais vécu avec T_ M_ D_ jusqu’à ce que celui-ci vienne en Suisse, mais se rendait tous les ans au Brésil depuis la naissance de ce dernier pour le voir, et tous les deux ans en famille. Avant 2011, T_ M_ D_ était venu en vacances en Suisse pour la première fois en 2006, puis en 2008. En 2007, puis en 2009, lui-même était allé voir T_ M_ D_ sur place. En 2009, alors qu’il se trouvait au Brésil pour fêter le diplôme de fin de scolarité de T_ M_ D_, ce dernier l’avait mis au courant des difficultés qu’il rencontrait avec l’ami de sa mère. Cette dernière avait interdit à T_ M_ D_ d’en parler avec lui. T_ M_ D_ n’était pas venu à Genève en 2010, attendant le résultat de la demande de regroupement familial qu’avait déposée sa mère.
b. Entendue à titre de renseignements, Mme U_ D_ a confirmé accepter de continuer à vivre avec T_ M_ D_. La mère de T_ M_ D_ ne contribuait pas à l’entretien de son fils, mais son époux et elle-même travaillant à 100 %, « ils s’en sortaient bien ». T_ M_ D_ souhaitait entreprendre des études universitaires et était très doué. Alors qu’il ne parlait pas du tout français en arrivant, il aidait désormais ses sœurs à faire leurs devoirs et avait permis notamment à l’une d’elles de progresser en mathématiques plus particulièrement. Elle-même, de nationalité brésilienne, était venue en Suisse, chez sa tante, pour la première fois à l’âge de 17 ans et était revenue en 2004, année où elle avait épousé M. A_ D_. Sa famille vivait encore au Brésil, mais elle ne souhaitait pas retourner y habiter, car il serait impossible d’y offrir à leurs enfants une bonne scolarité. La qualité de vie et la sécurité n’y étaient pas les mêmes.
c. Entendu à titre de renseignements également, T_ M_ D_ a confirmé que c’était sa mère qui avait déposé la demande de regroupement familial au consulat général de Suisse au Brésil mais qu’il était avec elle. C’était son propre souhait de venir vivre en Suisse. Il était venu en vacances chez son père à deux reprises et avait vu comment cela se passait. Il s’entendait bien avec la nouvelle épouse de son père et ses deux demi-sœurs, c’était « impeccable ». Ne parlant pas le français à son arrivée, il avait intégré une classe d’accueil puis une classe d’insertion et était désormais scolarisé au collège Emilie-Gourd. Il faisait partie du club de football « FC Lancy ». Plus tard, il aimerait entreprendre des études universitaires. Il ne voulait plus vivre chez sa mère, car il ne s’entendait pas du tout avec l’ami de cette dernière, qui voulait l’éloigner d’elle pour rester seul avec celle-ci. L’ami de sa mère travaillant moins qu’elle, il était donc souvent au domicile. En 2009, quand la situation était devenue insupportable, il avait enfin pu en informer son père. Certes, ses grands-parents maternels pourraient l’accueillir, mais ils étaient âgés et pas en bonne santé. De plus, ils recevaient la visite de sa mère et de l’ami de celle-ci, ce qui pourrait occasionner des difficultés avec lui.
Au Brésil, il avait certes fréquenté l’école mais n’y avait pas d’amis, sa mère et le compagnon de cette dernière lui interdisant de sortir. Il n’avait de contact ni avec le frère et la sœur de sa mère, qui habitaient respectivement à Sao Paulo et Brasilia, ni avec les enfants de ceux-ci. Il ne pouvait imaginer retourner vivre au Brésil car il ne saurait ce qu’il pourrait y faire, les écoles supérieures et l’université étant payantes et inaccessibles. Il voulait vivre avec son père et « rattraper le temps perdu ».
17. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. La LEtr et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
), règlent l'entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
3. Selon l’art. 43 al. 1 LEtr, les enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans du titulaire d’une autorisation d’établissement ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité, à condition de vivre en ménage commun avec lui.
4. L’art. 47 LEtr dispose que le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans et, pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (al. 1). Les délais commencent à courir, pour les membres de la famille d’étrangers, lors de l’octroi de l’autorisation de séjour ou d’établissement ou lors de l’établissement du lien familial (al. 3 let. b). Passé ce délai, le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Aux termes de l’art. 126 al. 3 LEtr, les délais prévus à l’art. 47 al. 1 commencent à courir à l’entrée en vigueur de la LEtr, soit le 1
er
janvier 2008, dans la mesure où l’entrée en Suisse ou l’établissement du lien familial sont antérieurs à cette date.
5. A teneur de la jurisprudence, le moment déterminant du point de vue de l’âge comme condition du droit au regroupement familial en faveur d’un enfant est celui du dépôt de la demande (ATF
136 II 503
consid. 3.7), soit en l’espèce le 19 novembre 2009.
T_ M_ D_ avait alors 14 ans et demi. Il est constant que cette demande a été effectuée après l’échéance du délai d’un an, qui venait en l’espèce à échéance le 31 décembre 2008.
6. Lors de l’audience de comparution personnelle et d’enquêtes du 31 août 2012, M. A_ D_ a expliqué les raisons pour lesquelles la demande avait été déposée à cette date-ci. D’une part, il ignorait les délais précités. D’autre part, il n’avait appris que lors de son séjour au Brésil, à l’occasion de la fin de la scolarité obligatoire de son fils en novembre 2009, l’ampleur des difficultés que celui-ci rencontrait avec l’ami de sa mère. C’était à ce moment que la décision de faire venir T_ M_ D_ en Suisse avait été prise, la mère de l’enfant ayant, sur insistance de sa propre mère, accepté que T_ M_ D_ quitte le Brésil pour venir s’établir en Suisse.
7. A teneur de l’art. 47 al. 4 LEtr, une telle demande peut cependant être faite, mais « le regroupement familial différé n’est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus ».
De plus, la jurisprudence et la doctrine admettent que, contrairement à l’art. 17 al. 2 a de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE -
RS 142.20
), qui n’envisageait le regroupement familial d’un mineur qu’avec ses deux parents, l’art. 42 LEtr relatif au conjoint d’un ressortissant suisse, de même que l’art. 47 LEtr applicable à un étranger titulaire d’un permis C, ne comportent pas une telle restriction, de sorte que le regroupement familial peut être sollicité à l’initiative du seul parent du mineur se trouvant en Suisse, pour autant qu’il détienne l’autorité parentale ou, en cas d’autorité parentale conjointe, que celui-ci dispose du consentement exprès de l’autre parent vivant à l’étranger (ATF
136 II 84
consid. 4.5 et 4.7 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral C-237/2009 du 13 juillet 2009 consid. 9).
Enfin, le regroupement familial partiel suppose de tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, comme l’exige l’art. 3 § 1 CDE, rappelé dans l’ATF précité
136 II 84
consid. 4.8, l’art. 12 CDE garantissant à l’enfant capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant. Il est en effet primordial de se demander si la venue en Suisse d’un enfant au titre du regroupement familial partiel ne risque pas d’entraîner un déracinement traumatisant en le coupant de tout contact avec sa famille résidant dans son pays d’origine et d’intervenir contre la volonté de l’intéressé. Il n’appartient pas aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de substituer leur appréciation à celle des parents, comme une autorité tutélaire serait amenée à le faire. Leur pouvoir d’examen est limité et elles ne doivent refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant (ATF
136 II 65
consid. 5.2 p. 76 et ss). D’ailleurs, l’art. 75 OASA prévoit que « des raisons familiales majeures au sens de l’art. 47 al. 4 LEtr (...) peuvent être invoquées lorsque le bien de l’enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse ».
8. En l’espèce, il résulte essentiellement de l’audience de comparution personnelle et d’enquêtes tenue le 31 août 2012 par le juge délégué que tant le père de l’enfant, ce dernier et sa belle-mère, ont clairement manifesté le fait qu’ils souhaitaient continuer à vivre ensemble à Genève avec la fille commune du couple et la fille de M. A_ D_ issue d’une première union et ayant presque l’âge de T_ M_ D_, le père ayant d’ailleurs, selon ses dires, obtenu la garde sur cette enfant à l’issue de la procédure de divorce, quand bien même la mère de celle-ci était domiciliée en Suisse.
Les parents de T_ M_ D_ n’étant pas mariés, ils ont néanmoins un pouvoir familial sur T_ M_ D_, selon l’avis de droit établi par un avocat brésilien et dûment traduit, dont l’OCP n’a pas remis en cause l’exactitude. De plus, c’est la mère de T_ M_ D_ qui a déposé, avec le consentement de ce dernier, la demande de regroupement familial auprès du consulat général de Suisse à Sao Paulo, ce qui atteste bien du fait qu’elle a accepté et consenti à ce que son fils vienne s’installer en Suisse. Certes, cette demande est faite pour deux ans, 2010 et 2011, pour les raisons exposées par le recourant, mais il est douteux qu’une demande de regroupement familial puisse être comprise comme ne valant que pour deux ans.
De plus, le recourant et son fils ont expliqué les raisons pour lesquelles T_ M_ D_ ne voulait ou ne pouvait plus habiter avec sa mère. Il n’y a pas lieu de mettre en doute leurs déclarations, même si celles-ci ne sont corroborées par aucun document quelconque. Il est tout à fait plausible qu’un adolescent soit en conflit avec le concubin de sa mère, surtout si, comme en l’espèce, il est appelé à passer avec lui de nombreuses heures dans le même domicile, sa mère travaillant davantage que ce dernier.
Enfin, si T_ M_ D_ n’est arrivé en Suisse qu’en janvier 2011, il a démontré depuis par la production de ses bulletins scolaires et par les auditions auxquelles il a été soumis sans la présence d’un interprète qu’il a des facultés d’apprentissage certaines, non seulement en français, puisqu’il parle pratiquement sans accent, mais également dans les domaines scientifiques, au point qu’après avoir fréquenté une classe d’accueil et une de réinsertion, il a pu intégrer une classe de première année du collège pour suivre une formation gymnasiale. Si le fait de pouvoir poursuivre des études ici, et de s’intégrer, notamment par le biais d’un club de sport, en bénéficiant ainsi de conditions de vie plus favorables, et surtout plus sûres qu’au Brésil, n’est pas déterminant au regard des dispositions relatives au droit des étrangers, doit être admis que la situation familiale qui prévalait pour T_ M_ D_ au Brésil est constitutive de « raisons familiales majeures » justifiant un regroupement familial partiel. Cela lui donnera l’occasion de vivre avec son père, ce qui n’a jamais été le cas jusqu’ici, et rien ne l’empêchera de retourner voir durant les vacances sa mère au Brésil, où son père et sa belle-mère ont des attaches et où ils avaient pour habitude de se rendre en famille tous les deux ans. Ainsi, la mère de T_ M_ D_ pourra conserver des contacts avec son fils si elle-même ne dispose pas des moyens financiers nécessaires pour venir lui rendre visite à Genève.
Enfin, la belle-mère de T_ M_ D_, avec laquelle il cohabite, a déclaré elle-même qu’elle souhaitait poursuivre cette vie en commun avec les trois enfants et que toute la famille s’entendait bien.
Interrogé sur les possibilités qui seraient les siennes d’étudier au Brésil, T_ M_ D_ a répondu qu’il ne pouvait pas même envisager l’idée de repartir dans son pays. L’y renvoyer, près de deux ans après son arrivée à Genève, alors qu’il a démontré par son attitude qu’il pouvait et qu’il s’était d’ores et déjà intégré à Genève, serait de nature à nuire à son intérêt et à son développement.
9. En méconnaissant cette situation et en soutenant sans plus d’instruction que T_ M_ D_ pourrait retourner vivre sans problème chez ses grands-parents, le TAPI a fait une application par trop stricte, et partant arbitraire, des art. 47 al. 4 LEtr et 75 OASA, au mépris des droits de l’enfant garantis par la CDE.
10. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Le jugement du TAPI sera annulé, ainsi que la décision de l’OCP du 24 février 2010, et la cause renvoyée à celui-ci pour qu’il délivre l’autorisation de regroupement familial sollicitée le 9 novembre 2009.
11. Vu l’issue du litige, il ne sera pas perçu d’émolument. Une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée au recourant, à charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA).
* * * * *