Decision ID: 955d1b9c-0e39-41dd-94ca-6a8d070df19b
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit Eheschutzentscheid des Gerichtspräsidiums Zofingen vom 7. Dezem-
ber 2017 (SF.2017.52) wurden u.a. folgende Bestimmungen der Vereinba-
rung der Parteien vom gleichen Tag genehmigt:
" 3. Die Obhut über [...] C. [geb. tt.mm.jjjj] wird beiden Ehegatten gemeinsam belassen. [...] C. hat seinen Wohnsitz beim Ehemann.
4. Die Mutter betreut [...] C. von Sonntagabend, 18.00 Uhr, bis  (Schulbeginn). Der Vater übernimmt die Betreuung [...] ab Mittwoch (Schulende) bis Freitagabend, 19.30 Uhr. Die Wochenenden verbringt C. alternierend und hälftig jeweils bei der Mutter bzw. dem Vater. Die Geburts- und Feiertage verbringt C. hälftig und alternierend mit den Eltern.
Der Vater ist berechtigt, die Hälfte der Schulferien zusammen mit C. zu verbringen, je nach seinen beruflichen Engagements. Er verpflichtet sich, die Mutter über allfällige Auslandaufenthalte (unter Vorbehalt der  der Schule) zusammen mit C. so früh wie möglich im Voraus zu ."
1.2.
Seit dem 10. Dezember 2019 ist beim Bezirksgericht Zofingen das Ehe-
scheidungsverfahren (OF.2019.186) zwischen den Parteien hängig.
1.3.
Mit Entscheid vom 2. Juni 2020 erkannte das Gerichtspräsidium Zofingen
im Abänderungsverfahren (SF.2018.95) u.a.:
" 1. In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 21. Oktober 2019 wird [...] C. [...] unter die alleinige Obhut der Gesuchsgegnerin gestellt, bei welcher es auch seinen Wohnsitz hat.
2. Das Kontaktrecht des Gesuchstellers zu [...] C. wird wie folgt festgelegt:
2.1. Der Gesuchsteller ist berechtigt, jede Woche am Mittwoch zwischen 19.00 Uhr und 20.00 Uhr mit [...] C. zu telefonieren.
2.2. Dem Gesuchsteller ist es erlaubt, [...] C. im öffentlichen Raum zu treffen. Es ist ihm verboten, den Sohn mit nach Hause oder an einen anderen Ort mitzunehmen, wo er mit ihm alleine ist."
- 3 -
1.4.
Mit Entscheid vom 22. Oktober 2020 (ZSU.2020.160) wies die 5. Zivilkam-
mer des Obergerichts die Berufung des Klägers ab, soweit er beantragt
hatte, C. sei unter die gemeinsame Obhut der Parteien zu stellen, und er
sei zu verpflichten, C. auch während der Arbeitszeit der Beklagten zu be-
treuen.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2021 beantragte der Kläger beim Gerichtsprä-
sidium Zofingen u.a., C. sei unter seine Obhut zu stellen, eventualiter sei
die geteilte Obhut anzuordnen.
2.2.
Mit Klageantwort vom 8. April 2021 beantragte die Beklagte (u.a.) die Kla-
geabweisung.
2.3.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2021 beantragte C. Beiständin (u.a.):
" 1. Es sei [...] C. unter die Obhut des Kindsvaters zu stellen [...]
Eventualiter sei der gemeinsame Sohn unter die alternierende Obhut der Kindseltern zu stellen mit folgender Betreuungsregelung:
Der Kindsvater und die Kindsmutter betreuen C. jeweils zwei Wochen am Stück alternierend.
Subeventualiter sei vor Anordnung der alternierenden Obhut für eine  von längstens vier Monaten der Kindsvater für berechtigt zu , den gemeinsamen Sohn jeweils über den Mittag, am  sowie jedes zweite Wochenende von Freitagnachmittag nach der Schule bis Sonntagabend um 18:00 Uhr zu betreuen."
2.4.
Am 18. Mai 2021 fand vor dem Gerichtspräsidium Zofingen die Verhand-
lung mit Parteibefragung statt.
2.5.
In der Eingabe vom 21. September 2021 beantragte die Beklagte u.a., so-
fern notwendig, sei ihr die gerichtliche Erlaubnis zu erteilen, mit C. per
1. November 2021 nach L. umzuziehen.
2.6.
Am 23. September 2021 beantragte C. Kindsvertreter u.a.:
" 1. C. [...] sei unter der alleinigen Obhut der Mutter zu belassen.
- 4 -
2. Der Vater sei berechtigt zu erklären, C. jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen und eine durch das Gericht festzulegende Anzahl Wochen Ferien pro Jahr mit diesem zu verbringen.
Darüber hinaus sei der Vater berechtigt zu erklären, unter der Woche  einmal mit C. zu telefonieren."
2.7.
Mit Verfügung vom 29. September 2021 wies das Gerichtspräsidium den
Antrag des Klägers vom 27. September 2021, der Beklagten sei superpro-
visorisch zu verbieten, den Wohnsitz von C. zu verlegen, ab.
2.8.
In der Eingabe vom 1. Oktober 2021 verwies C. Kindsvertreter auf seine
Anträge vom 23. September 2021.
2.9.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 beantragte der Kläger:
" 1. [...] C. sei unter die alleinige Obhut des Kindsvaters zu stellen.
Eventualiter sei die alternierende Obhut anzuordnen, wobei [...] C. jeweils alternierend jeweils zwei Wochen beim Kindsvater und zwei Wochen bei der Kindsmutter verbringt.
Subeventualiter sei der Vater berechtigt zu erklären, [...] C. jedes  von Freitagnachmittag, Schulschluss, bis Sonntagabend, 19:00 Uhr sowie jeden Mittwochnachmittag nach Schlussschluss bis Mittwochabend, 20:00 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen und mindestens acht Wochen Ferien pro Jahr mit ihm zu verbringen.
2. Es sei der Kindsmutter unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu , den Wohnsitz von C. von M. weg zu verlegen."
2.10.
Mit Eingabe vom 7. Oktober 2021 beantragte die Beklagte u.a.:
" 2. Es sei der Kindsmutter die alleinige Obhut über C. zu belassen.
3. Es sei festzustellen, dass die Mutter für die Verlegung des Wohnsitzes von C. nach L. keine Einwilligung des Kindsvaters braucht. Eventualiter sei der Mutter die gerichtliche Erlaubnis zu erteilen, den Wohnsitz von C. per 1. November 2021 nach L. zu verlegen.
4. [Beistandschaft]
5.
- 5 -
Es sei ein Besuchsrecht des Kindsvaters festzusetzen, welches Besuche jedes zweite Wochenende sowie zwei Wochen Ferien und wöchentliche Telefonate mit C. vorsieht."
2.11.
Mit Eingaben vom 18. und 25. Oktober 2021 beantragte der Kläger u.a., es
sei der Beklagten zu verbieten, C. Wohnsitz von M. weg zu verlegen.
2.12.
Mit Entscheid vom 28. Oktober 2021 erkannte das Bezirksgericht Zofingen,
Präsidium des Familiengerichts:
" 1. 1.1. In Bestätigung der Ziffer 1 des Entscheids des Bezirksgerichts Zofingen vom 2. Juni 2020 sowie des Urteils des Obergerichts vom 22. Oktober 2020 wird das Kind C., geboren am tt.mm.jjjj, unter der alleinigen Obhut der Mutter belassen, bei welcher es auch seinen Wohnsitz hat.
1.2. Der Mutter wird die Zustimmung erteilt, zusammen mit [...] C. [...] nach L. (TG) zu ziehen und den Wohnsitz von C. [...] nach L. (TG) zu verlegen.
2. In Abänderung von Ziffer 2 des Entscheid SF.2018.95 vom 2. Juni 2020 sowie des Urteils des Obergerichts vom 22. Oktober 2020 wird das  Kontaktrecht des Vaters [zu] C. wie folgt festgelegt:
2.1. Der Vater ist berechtigt, [...] C. jedes erste und dritte Wochenende eines jeden Monats zu sich auf Besuch zu nehmen, von Freitagabend, 18:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr; in den geraden Jahren zudem das gesamte verlängerte Oster- und Pfingstwochenende sowie an  und Weihnachten; in den ungeraden Jahren das gesamte  Auffahrts- und Fronleichnamswochenende sowie über /Neujahr.
2.2. Der Vater ist ferner berechtigt, [...] C. für die Dauer von zwei Wochen  pro Jahr, welche mindestens drei Monate im Voraus mit der Mutter – oder für den Fall, dass sich die Eltern nicht einigen können, mit der  – abzusprechen sind, zu sich oder mit sich in die Ferien zu . Die Ferien sind während den Schulferien von C. zu beziehen.
2.3. Der Vater ist darüber hinaus berechtigt, einmal in der Woche mit [...] C. zu telefonieren.
2.4. Ein weitergehendes Besuchsrecht ist nur im gegenseitigen Einverständnis der Eltern möglich."
- 6 -
3.
3.1.
Mit Gesuch vom 29. Oktober 2021 um Anordnung von superprovisorischen
Massnahmen im Berufungsverfahren beantragte der Kläger (u.a.):
" 1. Es sei dem angefochtenen Entscheid die aufschiebende Wirkung zu  und der Berufungsbeklagten unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbieten, [C.] Wohnsitz [...] aus M. weg zu verlegen.
2. Es sei [...] C. unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen."
Zudem beantragte der Kläger die Bewilligung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und Rechtsverbeiständung.
3.2.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2021 wies der obergerichtliche Instrukti-
onsrichter den Antrag des Klägers auf Erlass einer superprovisorischen
Verfügung ab, soweit darauf eingetreten wurde.
3.3.
Mit fristgerechter Berufung vom 8. November 2021 beantragte der Kläger,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (in zweiter Instanz):
" 1. In Abänderung der Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids sei [...] C. [...] unter die alleinige Obhut des Berufungsklägers zu stellen.
2. Es sei der Berufungsbeklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht .
3. Eventualiter sei der Berufungskläger für berechtigt zu erklären, [...] C.  zweite Wochenende von Freitagnachmittag nach der Schule bis , 18.00 Uhr, sowie jede zweite Woche am Mittwoch nach der Schule bis am Abend, 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu ; in den geraden Jahren zudem das gesamte verlängerte Oster- und Pfingstwochenende sowie an Heiligabend und Weihnachten; in den  Jahren das gesamte verlängerte Auffahrts- und  sowie über Silvester/Neujahr.
Der Berufungskläger sei ferner zu berechtigten, [...] C. für die Dauer von acht Wochen Ferien pro Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu ."
Zudem beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung durch D.
- 7 -
3.4.
Mit Eingabe vom 21. November 2021 legitimierte sich lic. iur. Susanne
Crameri, Rechtsanwältin, Zürich, als neue Rechtsvertreterin des Klägers.
3.5.
Mit Berufungsantwort vom 22. November 2021 beantragte die Beklagte die
kostenfällige Abweisung der Berufung sowie die Bewilligung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
3.6.
Mit Schreiben vom 30. Januar 2021 teilte D. mit, dass das Mandatsverhält-
nis zwischen ihr und dem Kläger zufolge Kündigung des Mandates durch
den Kläger aufgelöst worden sei.
3.7.
Mit Berufungsantwort/Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 3. März
2022 beantragte C. Kindsvertreter, bezüglich Obhut sei die Berufung des
Klägers abzuweisen und bezüglich Kontaktrecht insofern teilweise gutzu-
heissen, als dass das Ferienrecht stufenweise erhöht werde, z.B. ab C.
12. Altersjahr drei, ab dem 13. Altersjahr vier und ab C. 16. Altersjahr bei
entsprechendem Wunsch von C. sechs Ferienwochen.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht
als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Ent-
scheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEI-
LER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-
Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Die Einschränkung,
dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweis-
mittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625
Erw. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1). Im
Bereich der Kinderbelange ist der Richter nicht an die Parteianträge gebun-
den (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO).
2.
2.1.
Der Kläger verlangt die Abänderung des Präliminarentscheids des Ge-
richtspräsidiums Zofingen vom 2. Juni 2020 in Bezug auf die dort getroffene
Obhut- und Besuchsrechtsregelung (Prozessgeschichte Ziff. 1.3 oben).
- 8 -
Eheschutz- oder vorsorgliche Massnahmen können im Präliminarverfahren
(Art. 276 ZPO) abgeändert werden, wenn sich die massgebenden Verhält-
nisse wesentlich und dauernd verändert haben (Art. 179 Abs. 1 ZGB), oder
wenn der frühere Entscheid auf unzutreffenden Voraussetzungen beruhte.
Die Abänderungsklage bezweckt nicht die Korrektur eines rechtskräftigen
Urteils, sondern dessen Anpassung, ob fehlerhaft oder nicht, an veränderte
Verhältnisse (BGE 143 III 617 Erw. 3.1, 141 III 376 Erw. 3.3.1).
2.2.
2.2.1.
Die Vorinstanz (Urteil, Erw. 2.3) kam zum Schluss, dass erhebliche oder
dauernde Veränderungen in C. Belangen nicht zu erkennen resp. vom Klä-
ger nicht glaubhaft gemacht worden seien, weshalb die Obhut der Beklag-
ten zu belassen sei. Es habe sich nichts an C. Meinung geändert, bei wem
er wohnen möchte. Die pauschalisierten Vorwürfe des Klägers machten
keine Kindswohlgefährdung durch die Beklagte glaubhaft. Gemäss Gut-
achten vom 24. September 2019 hätten sich bei der Beklagten keine nen-
nenswerten Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit gezeigt resp. be-
kunde sie gute Erziehungskompetenzen, welche weder C. Beiständin noch
die Schulleitung, noch der Kindsvertreter in Abrede stellten. Gemäss Gut-
achter sei die Beklagte ein stärkerer Garant für Stabilität, Kontinuität und
die Wahrnehmung von alltäglichen Entwicklungsaufgaben. Ferner habe die
Beklagte glaubhaft gemacht, dass sie C. motiviere, an den Mittwochaben-
den mit dem Vater zu telefonieren. Der Kläger dringe mit dem Argument,
C. Kindswohl wäre bei ihm besser gewahrt, nicht durch. Er habe nicht nach-
gewiesen, dass er an seiner gemäss Gutachten deutlich eingeschränkten
Erziehungsfähigkeit gearbeitet habe. Gemäss Gutachter sei eine Zuteilung
der Obhut an den Kläger aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht nicht
vertretbar. Er überhäufe die Beklagte in den Rechtschriften teilweise mas-
siv, unsachlich und vor allem unsubstanziert mit unglaubwürdigen Vorwür-
fen. Auffallend sei, dass er an der Verhandlung vom 18. Mai 2021 die
Frage, ob er akzeptieren könne, wenn C. sage, dass es für ihn in Ordnung
sei, so wie es sei, mit "nein" beantwortet habe. Hieraus sei zu schliessen,
dass es ihm nach wie vor (wie schon im Gutachten festgestellt) Mühe be-
reite, C. Meinung zu akzeptieren, wenn sie seiner eigenen zuwiderlaufe.
In seiner Berufung (S. 11 ff.) hält der Kläger an seinem Antrag auf Zuwei-
sung der alleinigen Obhut an ihn fest. Das C. unter die Obhut der Beklagten
stellende Urteil vom 2. Juni 2020 sei ein Fehlentscheid. Die Beklagte habe
keinen Kontakt zwischen ihm und C. zugelassen (Verhindern der gerichtlich
angeordneten Telefonate; Wohnsitzverlegung einzig mit dem Ziel, einen
regelmässigeren und engen Kontakt zwischen ihm und C. zu verhindern),
was zeige, dass sich der Gutachter bezüglich Erziehungsfähigkeit der Be-
klagten geirrt habe. C. durch die Beklagte gefährdetes Kindeswohl mache
eine Umteilung der Obhut erforderlich. Seine Vorwürfe gegen die Beklagte
(Alkoholmissbrauch, häusliche Gewalt, Kontaktverweigerung) seien mit
- 9 -
seinen "bisherigen Erfahrungen" begründet und soweit möglich belegt. Zu-
dem könne er im Gegensatz zur Beklagten die persönliche Betreuung ge-
währleisten.
Die Beklagte bestreitet diese Ausführungen. Sie habe den Wohnsitz nach
L. verlegt, damit sie sich um ihre 19-jährige Tochter kümmern, durch den
Umzug ihre Lebenshaltungskosten senken und von der Unterstützung ihrer
Familie profitieren könne. Bezüglich C. Kindswohls und Zuteilung der Ob-
hut habe sich insofern nichts geändert, als a) der Kläger C. Bedürfnisse
und Wünsche nach wie vor nicht akzeptieren könne, b) sich seine Erzie-
hungsfähigkeit in keiner Weise verbessert habe, c) sich C. Wunsch, bei ihr
wohnen zu wollen, unverändert sei und d) C. bereits im Zeitpunkt des Ur-
teils vom 2. Juni 2020 fremdbetreut gewesen sei. Der Gutachter habe fest-
gehalten, dass die Zuweisung der alleinigen Obhut an den Kläger aufgrund
dessen eingeschränkten Erziehungsfähigkeit nicht in Frage komme (Beru-
fungsantwort, S. 3 ff.).
In der Berufungsantwort/Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 3. März
2022 (S. 2) informiert C. Kindsvertreter darüber, dass betreffend Zuteilung
der Obhut "keine neuen Erkenntnisse" vorlägen. C. sei unter der Obhut der
Beklagten zu belassen. Er halte an seiner Stellungnahme vom 23. Septem-
ber 2021 (act. 126 ff.) fest. Darin hatte der Kindsvertreter ausgeführt, C.
äussere klar den Willen, weiterhin bei der Mutter wohnen zu wollen. Es
seien weder objektiv noch subjektiv Gründe erkennbar, welche eine abwei-
chende Regelung rechtfertigen würden (act. 128). Dem (damals noch be-
vorstehenden) Wegzug in den Kanton N. sei C. positiv eingestellt, und er
freue sich auf die neue Wohnung und Umgebung, ebenso wie auf die Nähe
zu seinen dort wohnenden Halbgeschwistern (act. 129).
2.2.2.
Eine Abänderung der in einem Eheschutz- oder Präliminarentscheid ge-
troffenen Ordnung muss im Interesse der Kinder zwingend erforderlich
sein, weil im Interesse einer kontinuierlichen Entwicklung des Kindes die
Elternrechte nicht leichtfertig neu geregelt werden dürfen. Die Beibehaltung
der geltenden Regelung muss das Wohl des Kindes ernsthaft zu gefährden
drohen. Eine Neuregelung setzt voraus, dass sie aufgrund der Verände-
rung der Verhältnisse geboten ist, weil die aktuelle Regelung dem Kind
mehr schadet als der mit der Änderung verbundene Verlust an Kontinuität
in der Erziehung und in den Lebensumständen (vgl. BGE 5A_1016/2021
Erw. 4.1, 5A_100/2021 Erw. 3.2, 5A_951/2020 Erw. 4). C. wurde mit su-
perprovisorischer Verfügung vom 21. Oktober 2019 des Gerichtspräsidi-
ums Zofingen unter die alleinige Obhut der Beklagten gestellt (vgl. Prozess-
geschichte Ziff. 1.3 oben), wo das Kind seither lebt (vgl. Prozessgeschichte
Ziff. 1.4, 2.12 und 3.2 oben). Schon zur Zeit des die Verfügung vom 21. Ok-
tober 2019 bestätigenden Entscheids vom 2. Juni 2020 wurde C. bei der
Beklagten teilweise fremdbetreut, während der Kläger über die zeitlichen
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Kapazitäten für eine persönliche Betreuung von C. verfügt hätte. Anhalts-
punkte dafür, dass C. Kindeswohl unter der Obhut seiner Mutter, die ihn
unstrittig weiterhin teilweise fremdbetreuen lässt, einer konkreten und
ernsthaften Gefährdung ausgesetzt wäre, so dass sich eine Übertragung
der Obhut auf den Kläger zur Wahrung von C. Kindeswohl geradezu auf-
drängen würde, sind weder ersichtlich noch vermochte der Kläger eine sol-
che Gefährdung mit seinen stets gleichen Vorwürfen an die Adresse der
Beklagten, die im Wesentlichen schon im obergerichtlichen Entscheid vom
22. Oktober 2020 (Erw. 5.5) abgehandelt worden sind, glaubhaft zu ma-
chen. Die Vorinstanz hatte es als glaubhaft erachtet, dass die Beklagte C.
jeweils dazu motiviert, an den Mittwochabenden mit dem Kläger zu telefo-
nieren; die vorinstanzliche Feststellung, dass aus unbeantworteten Anrufen
nicht auf eine innere Motivation der Beklagten, die Kontaktaufnahme zwi-
schen Vater und Sohn zu verhindern oder zu beeinflussen, geschlossen
werden könne, überzeugt. Für ihren Wegzug in den Kanton N. vermochte
die Beklagte nachvollziehbare - sie wolle sich um ihre Tochter kümmern,
ihre Lebenshaltungskosten senken und von der Unterstützung ihrer Familie
profitieren - Gründe zu benennen. Die Unterstellung des Klägers, die Be-
klagte wolle ihm C. entfremden, erscheint auch insofern als haltlos, als ge-
mäss Mitteilung von C. Kindsvertreter vom 3. März 2022 die vorinstanzlich
angeordneten Kontaktrechte funktionieren. Schliesslich blendet der Kläger
- der dies offensichtlich nicht wahrhaben will (vgl. act. 39), weshalb seine
Erziehungsfähigkeit weiterhin mit einem Fragezeichen zu versehen ist (vgl.
Entscheid des Obergerichts vom 22. Oktober 2020, Erw. 5.5.1.1) - geflis-
sentlich aus, dass sich C. wiederholt und unmissverständlich dahingehend
geäussert hat, dass er - auch nach deren Wegzug in den Kanton N. - wei-
terhin bei seiner Mutter wohnen möchte.
2.2.3.
In punkto Obhut ist die Berufung des Klägers damit mangels einer dringen-
den Erforderlichkeit mit Blick auf C. Kindswohl abzuweisen und der ange-
fochtene Entscheid diesbezüglich zu bestätigen.
2.3.
2.3.1.
Zum Besuchsrecht erwog die Vorinstanz (Urteil, Erw. 4), zwar sei dieses
anzupassen (wegen C. Wohnsitzverlegung in den Kanton N., und weil sich
die Parteien, "insbesondere C.", über eine Ausweitung des Besuchsrechts
grundsätzlich einig seien). Aufgrund des bisher gelebten Besuchsrechts
könne aber nicht gleich ein stark ausgedehntes Kontaktrecht, wie dies der
Kläger wünsche (Prozessgeschichte Ziff. 2.9 oben), angeordnet werden.
Zum einen würde dies C. emotional überfordern; zum andern würde C. die
Möglichkeit genommen, seine Freizeit (mit Freunden und in Vereinen) so
zu leben und auszugestalten, wie er es möchte. Daher sei einstweilen ein
"Regelbesuchsrecht" anzuordnen, welches gemäss Einschätzung der Bei-
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standsperson ausgeweitet werden könne, sofern sich der Kläger an die Ab-
machungen halte, C. eine Ausdehnung wünsche und dies dem Kindswohl
entspreche. Das Besuchsrecht wurde auf jedes erste und dritte Wochen-
ende jedes Monats festgesetzt (Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00
Uhr). Zudem wurde dem Kläger ein jährliches Ferienrecht von zwei Wo-
chen (während den Schulferien) eingeräumt. Geregelt wurden auch die Fei-
ertage, und es wurde festgelegt, dass das Kontaktrecht ein Telefonat pro
Woche mit C. umfasst.
Der Kläger begehrt in seiner Berufung (S. 17 ff.) unter Hinweis auf den
Wegfall der spontanen Kontakte durch die Distanz zwischen den Wohnor-
ten a) einen Beginn des Wochenendbesuchsrechts freitags bereits nach
Schulschluss (er werde erst um 20.00 Uhr mit C. zu Hause sein und an
diesen Abenden sonst nichts mehr unternehmen können), b) ein zusätzli-
ches Besuchsrecht jede zweite Woche am Mittwoch (nach der Schule bis
18.00 Uhr; falls C. Freizeitbeschäftigungen plane, könne darauf Rücksicht
genommen werden) sowie c) ein jährliches Ferienrecht von acht Wochen
(während er aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit flexibel sei, habe die Be-
klagte nur vier Wochen Ferien pro Jahr, persönliche Betreuung durch einen
Elternteil habe Vorrang vor Fremdbetreuung).
Die Beklagte wendet ein, dem Kläger sei dem Antrag des Kindsvertreters
entsprechend ein "gerichtsübliches Besuchs- und Ferienrecht" zugespro-
chen worden, woraus auf einen solchen Wunsch von C. zu schliessen sei.
Für eine dem Kindswohl entsprechende Entwicklung brauche C. genügend
Zeit, um sich in der Freizeit mit den Schulfreunden verabreden und seinen
Hobbies nachgehen zu können. Dies sei nicht möglich, wenn er die Mitt-
wochnachmittage mit dem Kläger verbringe. Ein ausgedehntes Ferienrecht
widerspreche ebenfalls dem Kindeswohl, nachdem im Gutachten klare De-
fizite des Klägers bei der Erziehungsfähigkeit festgestellt worden seien (Be-
rufungsantwort, S. 15 ff.).
In der Berufungsantwort/Stellungnahme zur Berufungsantwort vom 3. März
2022 (S. 3 ff.) weist C. Rechtsvertreter darauf hin, dass die Vorinstanz das
Kontaktrecht grundsätzlich so geregelt habe, wie er nach Instruktion durch
C. beantragt habe. Betreffend die vom Kläger beantragten Besuche am
Mittwochnachmittag sei fraglich, ob solche dem Kindswohl entsprächen.
Zwar wünsche sich C. grundsätzlich zusätzliche Kontakte. Er brauche aber
altersentsprechend auch genügend Zeit, um einer eigenen Freizeitgestal-
tung nachzugehen und soziale Kontakte im N. zu knüpfen und pflegen. C.
könne mit zunehmendem Alter eigene Wünsche betreffend Besuche und
Kontakte äussern, was die Möglichkeit eröffne, im gegenseitigen Einver-
nehmen zusätzliche Besuche aussergerichtlich zu vereinbaren. Die Argu-
mentation des Klägers betreffend den Beginn der Besuchswochenenden
bereits "nach der Schule" sei stichhaltig. Es sei einzig (organisatorisch)
problematisch, die Übergabe direkt nach Schulende vorzusehen. Damit C.
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ohne Zeitdruck seine Schulsachen nach Hause bringen könne und eine al-
lenfalls gepackte Tasche fürs Wochenende nicht den ganzen Tag in der
Schule lagern müsse, erscheine es sinnvoll, die Übergabe auf eine halbe
Stunde nach Schulschluss mit Übergabe am Wohnort der Beklagten fest-
zulegen. Betreffend Ferienrecht (die Instruktion durch C. sei insofern nicht
abschliessend erfolgt, als dieser keine konkrete Anzahl gewünschter Feri-
enwochen habe angeben können) überzeuge das vorinstanzliche Urteil
nicht restlos. Zwar erschienen aktuell zwei Wochen - im Lichte der längeren
Kontaktunterbrüche und weil angesichts der Akten gewisse Zweifel an der
Erziehungsfähigkeit des Klägers nicht von der Hand gewiesen werden
könnten - angemessen. Diese Problematik dürfte sich allerdings mit zuneh-
mender Zeitdauer entschärfen, weil einerseits mit Beendigung des Konflikts
auch keine Gründe mehr bestünden, schlecht über den jeweils anderen El-
ternteil zu sprechen, und anderseits C. mit zunehmendem Alter in der Lage
sein dürfte, sich (noch besser) abzugrenzen und allenfalls zu wehren.
Hinzu komme, dass aufgrund der nach wie vor bestehenden Beistand-
schaft auch eine gewisse neutrale Kontrolle vorhanden sei und C. inskünf-
tig eine Anlaufstelle habe, sofern sich die Ferienkontakte aus seiner Sicht
problematisch entwickeln sollten. Ein gestaffeltes Ferienrecht (2 [aktuell], 3
[ab C. 12. Altersjahr], 4 [ab C. 14. Altersjahr], 6 Wochen [ab C. 16. Alters-
jahr]) wäre begrüssenswert. Allenfalls sei der Beiständin eine Kontrollpflicht
aufzuerlegen und die Erhöhung der Wochenzahl auch von deren vorgängi-
gen Zustimmung abhängig zu machen.
2.3.2.
Vorliegend ist unstrittig, dass sich aufgrund des Wegzugs der Beklagten
mit C. nach L. eine Anpassung des Besuchs- und Ferienrechts aufdrängt.
Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das min-
derjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönli-
chen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB), der primär dem Interesse des Kindes
dient und dessen Ausgestaltung sich am Kindeswohl als oberster Richt-
schnur auszurichten hat (BGE 142 III 481 Erw. 2.8; BGE 5A_290/2020 Erw.
2.2). Allfällige Interessen der Eltern haben vor dem anhand der Umstände
des Einzelfalls zu beurteilenden (BGE 5A_306/2019 Erw. 4.4) Kindeswohl
zurückzutreten (BGE 5A_450/2015 Erw. 3.3). Nebst der entscheidenden
Bedeutung des Alters des Kindes hängt die Ausgestaltung des persönli-
chen Verkehrs auch von der Lebensgestaltung der Eltern und des Kindes,
den räumlichen Gegebenheiten und den zeitlichen Verfügbarkeiten der El-
tern ab (BGE 5A_290/2020 Erw. 2.3). Welche Ordnung des persönlichen
Verkehrs angemessen ist, lässt sich nicht objektiv und abstrakt umschrei-
ben, sondern entscheidet sich im konkreten Einzelfall nach gerichtlichem
Ermessen (BGE 5A_450/2015 Erw. 3.3).
2.3.3.
Die Besuchs- und Ferienrechtsregel (zwei Wochenendbesuche pro Monat
und zwei Ferienwochen pro Jahr) entspricht mittlerweile einem Minimum,
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das gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als Ausgangs-
punkt zur Bestimmung des Besuchs- und Ferienrechts im Einzelfall ange-
wendet werden kann (BGE 5A_290/2020 Erw. 3.2). Mit Blick auf eine
grundsätzlich gleichwertige Stellung beider Elternteile hinsichtlich elterli-
cher Sorge und Betreuung (vgl. Art. 296 Abs. 2 und Art. 298 Abs. 2ter ZGB)
ist von einer hälftigen Teilung der Schulferienwochen auszugehen. Vorlie-
gend steht ausser Frage, dass sich C. grundsätzlich zusätzliche Kontakte
zu seinem Vater wünscht. C. Kindsvertreter gibt allerdings zu Recht zu be-
denken, dass C. altersentsprechend auch genügend ihm einzuräumende
Zeit benötigt, um einer eigenen Freizeitgestaltung nachzugehen und sozi-
ale Kontakte an seinem neuen Wohnort im Kanton N. zu knüpfen und zu
pflegen, weshalb von einem zusätzlichen Besuchsrecht jeden zweiten Mitt-
wochnachmittag, wie es der Kläger wünscht, abzusehen ist. C. Rechtsver-
treter ist auch insofern beizupflichten, als die Argumentation des Klägers
betreffend den Beginn der Besuchswochenenden wegen der Distanz zwi-
schen den Wohnorten zwar zu überzeugen vermag, der Beginn aber aus
den vom Kindsvertreter erwähnten organisatorischen Gründen nicht direkt
auf "nach der Schule", sondern erst auf eine (angemessen erscheinende)
halbe Stunde nach Schulschluss, am Wohndomizil der Beklagten, festzu-
legen ist. Mit Blick auf die vorliegende Situation mit längeren Kontaktunter-
brüchen zwischen Vater und Sohn und im Lichte der (jedenfalls aktuell
noch) nicht von der Hand zuweisenden defizitären Erziehungsfähigkeit des
Klägers erscheint sodann auch die vom Kindsvertreter vorgeschlagene Lö-
sung eines gestaffelten Ferienrechts (aktuell zwei, ab C. 12. Altersjahr drei,
ab dem 14. Altersjahr vier, ab dem 16. Altersjahr sechs Wochen) als C.
Kindswohl angemessen. Von einer vorgängigen Zustimmung der Beistän-
din zur Ausdehnung des Besuchsrechts ist abzusehen; eine allfällig sich
zukünftig zeigende Gefährdung des Kindswohls durch diese Ausdehnung
wäre in einem Abänderungsverfahren geltend zu machen. Im Übrigen ist
darauf hinzuweisen, dass die gerichtliche Regelung des Besuchs- und Fe-
rienrechts nur als Regelung für den Konfliktfall gilt, so dass es den Parteien
freisteht, einvernehmlich eine andere Regelung zu leben (BÜCHLER/CLAU-
SEN, Das "gerichtsübliche" Besuchsrecht, in: FamPra.ch 2020,
S. 541).
2.3.4.
In Bezug auf das Kontaktrecht des Klägers ist seine Berufung damit teil-
weise gutzuheissen.
3.
Die obergerichtlichen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 3'241.85 - bestehend
aus der Spruchgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) von Fr. 2'000.00 (Art. 96
ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) und den Kosten der Kinds-
vertetung (Abs. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) in gerichtlich genehmigter Höhe von
Fr. 1'241.85 (inkl. Baranlagen und Mehrwertsteuern; vgl. Kostennote vom
- 14 -
28. März 2022) - werden ausgangsgemäss (Art. 106 Abs. 2 ZPO) dem Klä-
ger zu drei Vierten mit Fr. 2'431.40 und der Beklagten zu einem Viertel mit
Fr. 810.45 auferlegt. Zudem ist der Kläger zu verpflichten, der unentgeltli-
chen Rechtsvertreterin der Beklagten (vgl. Erw. 4.3 unten;
BGE 5A_754/2013 Erw. 5; AGVE 2013 Nr. 77) die Hälfte von deren zweit-
instanzlichen Anwaltskosten, welche auf (gerundet) Fr. 1'025.00 festge-
setzt (Art. 105 Abs. 2 ZPO) werden (Grundentschädigung für ein in rechtli-
cher und tatsächlicher Hinsicht unterdurchschnittliches, auf die Punkte Ob-
hut und Besuchsrecht beschränktes Abänderungsverfahren Fr. 1'500.00
[§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT]; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1
und 2 AnwT]; Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen pauschal
Fr. 50.00 [§ 13 AnwT]; 7.7 % MwSt.), d.h. Fr. 512.50, zu bezahlen.
4.
4.1.
Beide Parteien beantragten für das Berufungsverfahren die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Art. 119 Abs. 5
ZPO).
4.2.
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Massgebend für Ge-
suche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist der Zeitpunkt
der Gesuchseinreichung (BGE 135 I 221 Erw. 5.1), wobei bis zur Gesuchs-
entscheidung eingetretene Veränderungen jedenfalls für die Zukunft be-
rücksichtigt werden können (AGVE 2006 S. 37 ff.). Zu berücksichtigen sind
nur die effektiv vorhandenen und verfügbaren oder wenigstens realisierba-
ren eigenen Mittel des Gesuchstellers (BGE 118 Ia 371 Erw. 4b). Die Ein-
kommens- und Vermögenssituation des Gesuchstellers ist in Beziehung
zur Höhe der mutmasslich anfallenden Prozesskosten zu setzen und es ist
zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu erwartenden Prozesskosten aus
seinem Vermögen oder seinem den zivilprozessualen Zwangsbedarf über-
steigenden Einkommensüberschuss innert absehbarer Zeit, bei weniger
aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei anderen innert zweier Jahre,
zu tilgen (BGE 135 I 223 Erw. 5.1). Nach der Praxis des Obergerichts setzt
sich der zivilprozessuale Zwangsbedarf aus dem gemäss den Richtlinien
für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbe-
darf) nach Art. 93 SchKG (SchKG-Richtlinien) errechneten betreibungs-
rechtlichen Notbedarf, einem Zuschlag von 25 % auf dem betreibungs-
rechtlichen Grundbetrag (AGVE 2002, S. 65 ff.) sowie den laufenden
Schuld- und Steuerverpflichtungen - sofern deren regelmässige Tilgung
nachgewiesen ist - zusammen.
- 15 -
4.3.
Die Beklagte bringt vor, ihr zivilprozessualer Zwangsbedarf (inkl. C.) be-
trage Fr. 4'779.90 (Grundbeträge Fr. 1'350.00, Fr. 600.00; 25 %-Zuschlag
Fr. 487.50; Wohnkosten Fr. 1'600.00 [Fr. 1'850.00 – Anteil Tochter E. Fr.
250.00]; KVG Fr. 365.55, Fr. 96.85; Arbeitsweg Fr. 170.00; auswärtige Ver-
pflegung Fr. 110.00) und ihr monatliches Nettoeinkommen Fr. 1'778.45
(Berufungsantwort, S. 20 f.).
Ihre zivilprozessuale Bedürftigkeit (inkl. C.) - die Beklagte erhält vom Kläger
(bis auf allfällige Kinderzulagen) weder Ehegatten- noch Kinderunterhalt
(vgl. Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 22. Oktober 2020
[ZSU.2020.160], Disp.-Ziff. 1.1/6) - ist bei einem dokumentierten aktuellen
Einkommen der Beklagten von monatlich netto unter Fr. 2'000.00 (vgl. Be-
rufungsantwortbeilage 4 [Lohnabrechnungen August bis Oktober 2021]) of-
fensichtlich gegeben, so dass ihre Ausführungen zum Bedarf (inkl. C.) nicht
zu vertiefen sind. Das Gesuch der Beklagten um Bewilligung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren ist
gutzuheissen.
4.4.
Die bisherige Rechtsvertreterin des Klägers (Prozessgeschichte Ziff. 3.2
und 3.4 oben) begründete das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege da-
mit, dass a) der Kläger als X und Y tätig sei, b) er aufgrund der aktuellen
Pandemie sowie der zahlreichen Inhaftierungen und damit verbundenen
"Negativschlagzeilen" kein Einkommen erzielen könne, c) seine einzigen
Tätigkeiten wohltätig erfolgt seien, d) weitere Engagements nicht in Aus-
sicht stünden und e) er im Jahr neben den Corona-Entschädigungen kein
Einkommen erzielt habe. Seinen Notbedarf lasse sich den Vorakten sowie
den Akten SF.2018.95 und ZSU.2020.160 entnehmen. Der Jahresab-
schluss 2020/2021 werde nachgereicht (Berufung, S. 19 f.).
Bei Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege hat das Ge-
richt den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, was den Gesuchsteller
aber nicht davon entbindet, seine finanzielle Situation vollumfänglich offen-
zulegen (BGE 4A_466/2009 Erw. 2.3). Kommt der Gesuchsteller seiner
Pflicht nicht nach, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abge-
wiesen werden (BGE 5A_6/2017 Erw. 2, 4D_69/2016 Erw. 5.4.3). Soweit
er seiner Beweisführungspflicht hinreichend nachgekommen ist, genügt
Glaubhaftmachung der Mittellosigkeit (BGE 104 Ia 323 Erw. 2b). Ein Ge-
suchsteller ist in Beachtung dieser Pflichten somit gehalten, bereits im Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege die entsprechenden Tatsachen und
Beweismittel beizubringen (BGE 5A_580/2014 Erw. 3.2). Tatsachen sind
dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen; eine blosse Verweisung auf
die Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE 4A_281/2017 Erw. 5). Erst
recht genügt es nicht, wenn zum Beweis von Behauptungen auf die Akten-
- 16 -
dossiers anderer Verfahren wird. Das Gericht ist nicht verpflichtet, die Ak-
ten zu durchforsten, um abzuklären, ob sich daraus zu Gunsten einer der
Parteien irgendetwas ergibt (BGE 4A_491/2014 Erw. 2.6.1). Daran ändert
auch die Untersuchungsmaxime nichts. Vorliegend beliess es die bisherige
Rechtsvertreterin des Klägers in ihrer Berufungsschrift dabei, zum "Beweis"
ihrer Behauptung, wonach der Kläger (nach wie vor) zivilprozessual bedürf-
tig sei, auf die Akten der Verfahren SF.2018.95 und ZSU.2020.160, welche
in die bald eineinhalb resp. zwei Jahre alten Entscheide vom 2. Juni 2020
und vom 22. Oktober 2020 mündeten, sowie auf die Vorakten zu verweisen
und im Übrigen bloss zu behaupten, der Kläger könne immer noch kein
Einkommen erzielen bzw. er habe neben den Corona-Entschädigungen im
Jahr 2021 kein Einkommen gehabt. Die dem Obergericht in Aussicht ge-
stellten Jahresabschlüsse 2020 und 2021 sind bis heute nicht eingereicht
worden. Ein anwaltlich vertretener Gesuchsteller hat für alle seine Behaup-
tungen Belege unaufgefordert einzureichen. Unterlässt er dies, ist ihm
keine Nachfrist anzusetzen (AGVE 2002 S. 68 f.). Eine zivilprozessuale
Bedürftigkeit des Klägers im vorliegend relevanten Zeitraum ab Gesuchs-
einreichung am 8. November 2021 ist damit nicht glaubhaft dargetan. Zu-
dem war das vom Kläger ergriffene Rechtsmittel in Bezug auf die Frage der
Obhut offensichtlich aussichtslos. Sein Gesuch um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch seine frühere
Rechtsvertreterin im Berufungsverfahren ist abzuweisen.