Decision ID: 5e0f0ed3-495e-58ac-92a8-7b3bcc9b5d20
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 11. April 2015 reiste die Beschwerdeführerin in die Schweiz ein, wo
sie noch am gleichen Tag um Asyl nachsuchte. Am (...) brachte sie ihren
Sohn, B._, zur Welt.
A.b Mit Verfügung vom 2. Dezember 2015 anerkannte das SEM die Flücht-
lingseigenschaft der Beschwerdeführerin sowie deren Kind, B._,
und gewährte ihnen Asyl.
B.
Am 2. Mai 2016 ersuchte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz für
ihren Ehemann, C._, geboren am (...), Sri Lanka, sinngemäss um
Erteilung einer Einreisebewilligung und Gewährung des Familienasyls.
Zusammen mit dem Gesuch reichte sie eine Heiratsurkunde, inklusive ei-
ner deutschen und einer englischen Übersetzung, Kopien von Identitäts-
papieren von C._ sowie Registerauszüge zu den Akten.
C.
Mit Verfügung vom 28. September 2016 bewilligte die Vorinstanz die Ein-
reise nicht und lehnte das Gesuch um Familienzusammenführung ab. In
den Erwägungen führte das SEM aus, die Beschwerdeführerin habe in ih-
rem Asylverfahren nie einen Ehegatten oder Lebenspartner erwähnt und
erklärt, dass ihr der Vater des Kindes nicht bekannt sei. Die nachgescho-
bene familiäre Beziehung sei nicht glaubhaft, woran auch die eingereichte
Heiratsurkunde nichts zu ändern vermöge.
Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
D.
Mit Berichtigung vom 19. Juli 2017 wurde C._ als Vater des Kindes
der Beschwerdeführerin in das Zivilstandregister aufgenommen und der
Name des Kindes im Register sowie im Zentralen Migrationssystem
(ZEMIS) entsprechend angepasst.
E.
Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Schreiben vom 5. Oktober 2017 um
Wiederwägung des Entscheids der Vorinstanz vom 28. September 2016.
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Zur Begründung führte sie an, sie und C._ hätten sich bereits im
Jahre 2011 verlobt. Aufgrund ihrer eigenen Probleme mit den heimatlichen
Behörden sowie familiären Widerstandes hätten sie lange Zeit nicht als
Paar zusammenleben können. Im (...) 2014 sei der gemeinsame Sohn ge-
zeugt worden. Die Vaterschaft des Ehemannes sei durch das beigelegte
Vaterschaftsgutachten erwiesen. Aufgrund der in Sri Lanka herrschenden
Sitten habe sie sich nur auf den Geschlechtsverkehr mit ihrem damaligen
Verlobten eingelassen, weil sie sich bereits als seine Ehefrau gesehen und
für beide festgestanden habe, dass sie als Familie für den Rest ihres Le-
bens zusammen sein wollten. Nach ihrer Entlassung aus der von (...) 2014
bis (...) 2015 dauernden Haft, hätten sie bis zu ihrer Ausreise im (...) 2015
in einer gemeinsamen Wohnung in D._ gelebt und in dieser Zeit
geheiratet. Die Prüfung des beim zuständigen Zivilstandsamt eingereich-
ten Original-Ehescheins habe dessen Echtheit ergeben und das Zivil-
standsamt habe C._ als Vater des Kindes im Register eingetragen.
Zusammen mit dem Gesuch um Wiederwägung reichte die Beschwerde-
führerin ein Vaterschaftsgutachten vom 14. Juli 2017 des Instituts (...) , ein
Bestätigungsschreiben betreffend die gemeinsame Wohnung sowie Auf-
zeichnungen von Kontakten via Chat-Dienst als Beweismittel ein.
F.
Mit Schreiben vom 20. August 2018 teilte die Beschwerdeführerin der Vor-
instanz mit, sie habe in der Zwischenzeit ihren Ehemann in E._ ge-
troffen und sei mit dem zweiten gemeinsamen Kind schwanger.
G.
Die Vorinstanz wies das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 29. August 2018 ab und stellte fest, die Verfügung vom
28. September 2016 sei rechtskräftig.
H.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 27. September
2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Ver-
fügungen des SEM vom 29. August 2018 und vom 28. September 2016
seien vollumfänglich aufzuheben und das SEM sei anzuweisen,
C._ eine Einreisebewilligung zu erteilen und Familienasyl zu ge-
währen. Eventualiter seien die Verfügungen des SEM vom 29. August 2018
und vom 28. September 2016 vollumfänglich aufzuheben und die Sache
zur neuerlichen Sachverhaltsfeststellung und Entscheidung an das SEM
zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wird beantragt, im Falle allfälliger
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Stellungnahmen des SEM das Replikrecht einzuräumen und die unentgelt-
liche Prozessführung – inklusive Verzicht auf Erhebung eines Kostenvor-
schusses – sowie amtliche Rechtsverbeiständung zu gewähren.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2018 hiess die Instruktionsrichte-
rin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut
und verzichtete auf einen Kostenvorschuss. Weiter wies sie das Gesuch
um amtliche Rechtsverbeiständung ab und lud die Vorinstanz dazu ein, in-
nert Frist eine Vernehmlassung einzureichen.
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 15. Oktober 2018
sinngemäss die Abweisung der Beschwerde. Die Stellungnahme wurde
der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 18. Oktober 2018 zur Kennt-
nisnahme zugestellt.
K.
Gestützt auf Art. 51 Abs. 3 AsylG wurde der am (...) geborenen Tochter der
Beschwerdeführerin, F._, mit Verfügung des SEM vom 29. Mai
2019, Asyl in der Schweiz gewährt. Im Geburtsregister wurde C._
als Vater eingetragen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes in
Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl.
Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
2.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend –
endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Die Beschwerdefüh-
rerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG [SR 142.31] und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
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3.
Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen eine Verfügung, mit der ein
Wiedererwägungsgesuch abgewiesen wurde. Im Beschwerdeverfahren ist
folglich zu prüfen, ob die Vorinstanz die geltend gemachten Wiedererwä-
gungsgründe zu Recht oder Unrecht verneint und an ihrer ursprünglichen
Verfügung festgehalten hat (vgl. Urteil des BVGer D-4909/2016 vom
5. September 2016 E. 4.3).
4.
4.1 Gemäss geltender Praxis und Rechtsprechung ist für die Bewilligung
der Einreise nach Art. 51 Abs. 4 AsylG Bedingung, dass bereits vor der
Flucht eine Familiengemeinschaft bestanden hat. Es ist erforderlich, dass
die betreffenden Personen zum Zeitpunkt der Flucht in einem gemeinsa-
men Haushalt gelebt haben und eine Wiederherstellung dieser Gemein-
schaft in der Schweiz angestrebt wird. Die Bewilligung der Einreise zwecks
Gewährung von Familienasyl dient der Wiederherstellung von Familienge-
meinschaften, die durch die Flucht getrennt wurden, hingegen nicht der
Aufnahme von neuen oder der Wiederaufnahme von beendeten Beziehun-
gen (vgl. BVGE 2012/32 E. 5.4.2; 2017 VI/4 E. 3.1 und 4.4.2). Vorbehalten
bleibt der Familiennachzug nach den ausländerrechtlichen Bestimmungen.
4.2 Wer um die Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks Familienasyls
ersucht, hat die Zugehörigkeit des nachzuziehenden Angehörigen zur Fa-
miliengemeinschaft, die im Zeitpunkt der Flucht vorbestandene Familien-
gemeinschaft, die Familientrennung durch die Flucht sowie die fest beab-
sichtigte Familienvereinigung beider Anspruchsberechtigten nachzuwei-
sen oder zumindest glaubhaft zu machen (Art. 7 AsylG; Botschaft des Bun-
desrates vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie
zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer, BBl 1996 II 70).
5.
Die Vorinstanz kommt in ihrem Wiedererwägungsentscheid zum Schluss,
im Zeitpunkt der Ausreise der Beschwerdeführerin aus Sri Lanka habe
keine tatsächlich gelebte familiäre Beziehung zwischen ihr und ihrem Ehe-
mann bestanden. Sie seien somit nicht im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG
durch Flucht voneinander getrennt worden.
Bereits in der ablehnenden Verfügung vom 28. September 2016 sei fest-
gehalten worden, dem nachgeschobenen Vorbringen der gelebten Famili-
engemeinschaft könne nicht geglaubt werden. Die Beschwerdeführerin
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habe ihren Ehemann während ihres ganzen Asylverfahrens nie erwähnt
und erklärt, ihr sei der Vater des Kindes nicht bekannt. Es sei deshalb nicht
davon auszugehen, die Beziehung sei im Zeitpunkt ihrer Flucht gefestigt
gewesen. An dieser Einschätzung vermöchten auch die neu eingereichten
Beweismittel nichts zu ändern. Die dokumentierten Gespräche via (...) wür-
den lediglich nachweisen, dass die Ehegatten aktuell regelmässigen Kon-
takt pflegen würden. Dem Bestätigungsschreiben betreffend das gemein-
same Zusammenwohnen in Sri Lanka sei die Beweistauglichkeit abzuspre-
chen, da es sich um ein Gefälligkeitsschreiben handeln könnte. Sodann
bestätige das Vaterschaftsgutachten zwar, dass C._ der Kindsvater
sei, aber es würde nichts darüber aussagen, in welcher Beziehung er und
die Beschwerdeführerin in Sri Lanka gelebt hätten. Weiter würde die Hei-
ratsurkunde, welche bereits im vorangegangenen Verfahren gewürdigt
worden sei, ebenfalls nichts darüber aussagen, wie gefestigt ihre Bezie-
hung im Zeitpunkt der Ausreise gewesen sei. Die Vorbringen vermöchten
die in der Verfügung vom 28. September 2016 enthaltenen Schlussfolge-
rungen im Ergebnis nicht umzustossen, weshalb das Wiedererwägungs-
gesuch abzuweisen sei.
6.
In der Rechtsmitteleingabe wird einleitend ausgeführt, die Beschwerdefüh-
rerin sei in Sri Lanka als Mitglied der LTTE von den dortigen Sicherheits-
kräften inhaftiert, gefoltert und vergewaltigt worden. 2011 habe sie sich mit
ihrem heutigen Ehemann verlobt, den sie als ihren Cousin bereits lange
vorher gekannt habe. Kurz vor ihrer Verhaftung im (...) 2014 sei der ge-
meinsame Sohn gezeugt worden.
Die Einschätzung des SEM, es habe keine gefestigte Beziehung vor der
Flucht bestanden, sei angesichts der nachgewiesenen Zeugung eines ge-
meinsamen Kindes in Sri Lanka, der dortigen soziokulturellen Verhältnisse
und der (...) der Eheleute als Cousin und Cousine völlig haltlos. Sexuelle
Beziehungen würden für eine unverheiratete tamilische Frau in Sri Lanka
ein absolutes Tabu darstellen und könnten zum gesellschaftlichen Aus-
schluss führen. Die Beschwerdeführerin habe mit ihrem heutigen Ehemann
ein Kind gezeugt, weil sie ihn bereits als Ehemann betrachtet und schliess-
lich auch kurz darauf geheiratet habe. Vor diesem Hintergrund stelle das
positive Vaterschaftsgutachten ein klares Indiz für das in Sri Lanka bereits
gelebte Eheleben dar. Ferner seien Eheschliessungen unter Cousin und
Cousine bei sri-lankischen Tamilen geradezu typisch. Durch die urkundlich
belegte Heirat, die Telefonprotokolle und die Schwangerschaft der Be-
schwerdeführerin mit dem zweiten gemeinsamen Kind würde die Tatsache
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der gelebten Ehe in Sri Lanka weiter gestützt. Es möge zwar erstaunen,
dass die Beschwerdeführerin ihren Ehemann in ihrem Asylverfahren nicht
erwähnt habe. Dies könne jedoch mannigfaltige Gründe haben, wie zum
Beispiel die Vermeidung, den Ehemann durch Bekanntwerden ihrer LTTE-
Vergangenheit zu gefährden, oder familiärer Druck. Die Frage nach den
Gründen würde sich jedoch erübrigen, da aufgrund des bereits Ausgeführ-
ten erwiesen sei, dass sie in Sri Lanka die Ehe mit ihrem Ehemann gelebt
habe und sie nur durch die Flucht getrennt worden seien.
7.
7.1 Aufgrund der vorliegenden Urkunden sowie den Auszügen öffentlicher
Register ist substantiiert dargelegt, dass die Beschwerdeführerin
C._ am (...) 2015 in Sri Lanka heiratete. Anhand der genannten
Dokumente sowie dem eingereichten Vaterschaftsgutachten (vgl. SEM-Ak-
ten D2, Beweismittel 3) ist darüber hinaus überzeugend dargelegt, dass
das erste, am (...) geborene Kind der Beschwerdeführerin durch
C._ gezeugt wurde. Insofern ist erstellt, dass die Beschwerdefüh-
rerin noch vor ihrer Ausreise heiratete und von ihrem Ehemann ein Kind
erwartete. Vor diesem Hintergrund ist die Würdigung des Nachweises des
Zusammenwohnens durch das SEM, welches lediglich ausführt, beim be-
treffenden Bestätigungsschreiben könnte es sich um ein Gefälligkeits-
schreiben handeln und daraus das Nichtvorhandensein eines gemeinsa-
men Haushaltes ableitet, nicht überzeugend. Vielmehr fügt sich der Inhalt
des Schreibens schlüssig in die Vorbringen der Beschwerdeführerin ein
(vgl. SEM-Akten D2, Beweismittel 6).
Andererseits ist mit der Vorinstanz darin übereinzugehen, dass die Be-
schwerdeführerin ihren Ehemann während ihres Asylverfahrens nicht er-
wähnte und vielmehr erklärte, dass ihr der Vater ihres Kindes nicht bekannt
sei (vgl. SEM-Akten B34/21 F79). Die in der Rechtsmitteleingabe dazu ge-
machten Erklärungen (Schutz des Ehemannes, familiärer Druck; vgl. Be-
schwerdeschrift Materielles N. 11), sind für das Gericht nicht restlos über-
zeugend. In Anbetracht der vorliegenden Nachweise kann die Beschwer-
deführerin jedoch – wie bereits ausgeführt – überzeugend darlegen, dass
sie vor ihrem mehrmonatigen Gefängnisaufenthalt, welcher von (...) 2014
bis (...) 2015 dauerte, von ihrem späteren Ehemann ein Kind empfing, das
Paar von (...) bis (...) 2015 zusammenlebte und am (...) 2015 heiratete
und die Beschwerdeführerin das Kind am (...) in der Schweiz zur Welt
brachte. Die urkundlich sowie durch öffentliche Register (in casu die Ehe-
schliessung und die Vaterschaft; vgl. dazu auch die erhöhte Beweiskraft
gemäss Art. 9 des Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember
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1907 [ZGB, SR 210]) gestützten Fakten werden vorliegend durch das stel-
lenweise inkohärente Aussageverhalten der Beschwerdeführerin nicht ent-
kräftet oder aufgehoben.
Darüber hinaus stehen die kurze Dauer des Zusammenwohnens und der
Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits (...) nach der Heirat am (...)
2015 das Land verliess, dem Bestehen einer Familiengemeinschaft – zu
deren Begründung eine Konkubinatsgemeinschaft bereits ausreichen
würde (vgl. Art. 1a Bst. e der der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999
[AsylV 1, SR 142.311]) – nicht entgegen. Es ist davon auszugehen, dass
die Beschwerdeführerin unter dem Eindruck ihrer flüchtlingsrelevanten Er-
lebnisse im Heimatland bereits seit dem Jahre 2012 – damals stellte sie
bei der Schweizer Botschaft in Sri Lanka ein Visa-Gesuch, welches im
Jahre 2014, kurz vor ihrer Festnahme, bewilligt wurde – das Land verlas-
sen wollte (vgl. SEM-Akten A18/3). Somit ist durchaus denkbar, dass auf-
grund der Existenz ihrer Fluchtgründe nie beabsichtig war, das Familienle-
ben langfristig in Sri Lanka zu führen. Entscheidend ist jedoch im Wesent-
lichen, dass sich der Wille zur Familiengemeinschaft aufgrund der be-
schriebenen Umstände, unter anderem auch durch das – wenn auch
kurze – Zusammenleben, hinreichend manifestiert hat.
Der nach wie vor regelmässige Kontakt zwischen den Eheleuten (vgl.
SEM-Akten D2/Beweismittel 8 und 9) und die Zeugung eines weiteren ge-
meinsamen Kindes, welches am (...) in der Schweiz zur Welt gekommen
ist (vgl. das unter Buchstaben F und K ausgeführte), sind starke Indizien
dafür, dass der Wille zur Fortführung der Familiengemeinschaft nach wie
vor intakt ist.
7.2 Nach dem unter den vorstehenden Ziffern Ausgeführten ist festzuhal-
ten, dass die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegen kann, dass die Fami-
lie im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG durch Flucht getrennt wurde. Die Vo-
raussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung, den Einbezug in
die Flüchtlingseigenschaft sowie die Asylgewährung zugunsten von
C._ sind erfüllt.
8.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde gutzuheissen.
Die angefochtenen Verfügungen sind aufzuheben und die Vorinstanz ist
anzuweisen, C._ die Einreise in die Schweiz zu bewilligen und in
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die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführerin miteinzubeziehen, so-
fern C._ die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig nach Art. 3
AsylG erfüllt (Art. 37 AsylV 1).
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit ist die mit Zwischenverfügung vom
10. Oktober 2018 gewährte unentgeltliche Prozessführung gegenstands-
los geworden.
9.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschä-
digung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzuspre-
chen. Auf die Nachforderung einer Kostennote kann verzichtet werden, da
sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten zuverlässig abschätzen las-
sen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die von der Vorinstanz auszurichtende Partei-
entschädigung wird in Anwendung der genannten Bestimmungen und un-
ter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8
ff. VGKE) von Amtes wegen pauschal auf insgesamt Fr. 800.– (inkl. Ausla-
gen) festgelegt.
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