Decision ID: 4d63fa04-2469-431d-8086-50fad0ab3bc2
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. La société Lausanne-PalaceX._ SA à Lausanne, inscrite au registre du commerce le 18 octobre 1902, a pour but l'"exploitation de l'Hôtel Lausanne PalaceX._ et de tous les autres immeubles locatifs ou hôtels dont elle est ou pourra être propriétaire". Elle emploie environ 320 personnes, correspondant à 300 postes à plein temps; 70% de son personnel est de nationalité étrangère Le taux de rotation s'élève entre 60 et 70 % et peut ainsi être considéré comme élevé.
B. A plusieurs reprises, le Service de l'emploi (ci-après: le SDE) a constaté que la société Lausanne-PalaceX._ SA avait engagé des employés de nationalité étrangère sans avoir obtenu les autorisations nécessaires pour ce faire; il est intervenu de la manière suivante:
- le 24 novembre 2000, le SDE a notifié un avertissement;
- le 13 décembre 2001, il a notifié un ultime avertissement;
- le 21 mars 2005, il a notifié une sommation;
- le 1er décembre 2005, il a notifié une seconde sommation, décision à l'encontre de laquelle la société Lausanne-PalaceX._ SA a déposé un recours, puis l'a retiré.
- le 11 avril 2007, il a rendu une décision de non-entrée en matière pour une durée d'un mois sur toute demande de main-d'œuvre étrangère.
C. Les 15 juin et 16 juillet 2010, le SDE a procédé à des contrôles, respectivement improvisés puis planifiés, auprès de la société Lausanne-PalaceX._ SA; il a constaté que Jenny Patricia Condor FragaY._, ressortissante équatorienne, y était employée depuis le 15 juillet 2003 alors qu'elle n'était titulaire d'aucun titre de séjour. En outre, huit personnes, toutes titulaires d'un permis de séjour pour études, se trouvaient également au service de la société Lausanne-PalaceX._ SA, sans bénéficier toutefois d'une autorisation de travail; il s'agissait des personnes suivantes:
- Kristina AnanyevaZ._, ressortissante russe, employée du 8 février au 7 mars 2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; sa demande d'autorisation de travail du 16 février 2010 a été refusée le 1er mars 2010. Le dossier ne précise pas à quel titre elle était employée.
- Cheewapan ChetkulA._, ressortissante thaïlandaise, employée les 8 mai et 25 juin 2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; le dossier ne précise pas à quel titre elle était employée.
- Rodrigué Mofang GuepigssieB._, ressortissant camerounais, employé du 6 au 30 mai, puis du 3 au 30 juin 2010, étudiant à la Haute Ecole d'ingénieurs d'Yverdon-les-Bains. Le dossier ne précise pas à quel titre il était employé.
- Hyung DukC._, ressortissant sud coréen, employé les 15 et 16 avril 2010. Aucune information sur son cursus professionnel ne ressort du dossier.
- Martial LokossouD._, ressortissant béninois, employé du 23 au 26 janvier, du 4 au 27 mars, du 2 au 24 avril puis le 29 juin 2010, étudiant à l'Ecole d'ingénierie appliquée à Lausanne. Le dossier ne précise pas à quel titre il était employé.
- Magda Andrea OlteanE._, ressortissante roumaine, employée du 6 au 8 mai 2010, étudiante à l'Ecole hôtelière de Lausanne; le dossier ne précise pas à quel titre elle était employée.
- Hathaichanok WachiraphongF._, ressortissante thaïlandaise, employée le 8 mai et le 25 juin 2010; aucune information sur son cursus professionnel ne ressort du dossier.
- Liman TanG._, ressortissante chinoise, employée le 23 janvier, du 4 au 13 février, le 13 mars et du 6 au 27 mai 2010; aucune information sur son cursus ne ressort du dossier si ce n'est qu'elle serait repartie à l'étranger le 6 janvier 2010.
Le 3 novembre 2010, et sur requête du SDE du 25 octobre 2010, la société Lausanne-PalaceX._ SA s'est déterminée de la manière suivante:
"[...]
Madame Condor FragaY._ est depuis plusieurs années en attente de son permis qui aurait dû être octroyée (sic) pour raisons humanitaires.
[...]
En ce qui concerne les étudiants extra européen (sic) au bénéfice d'un permis B pour étude, nous prenons note qu'ils doivent être déclarés aux autorités compétentes et nous engageons à faire le nécessaire les concernant.
[...]"
D. Le 17 décembre 2010, le SDE a rendu la décision suivante:
"1. Hôtel Lausanne-PalaceX._ SA doit respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'œuvre étrangère. Par ailleurs, et si ce n'était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné.
2. Toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par Hôtel Lausanne-PalaceX._, à compter de ce jour et pour une durée de trois mois, sera rejetée (non-entrée en matière);
3. Un émolument administratif de CHF 500.- lié à la présente décision de non entrée en matière est mis à la charge de Hôtel Lausanne-PalaceX._ SA;"
La décision précise encore que Jean-Jacques GauerH._, qui a qualité d'administrateur délégué de la société, en tant qu'employeur et Rosa MartinezI._ en tant que directrice des ressources humaines sont formellement dénoncés aux autorités pénales. Le même jour, le SDE a pris une seconde décision mettant à la charge de la société Lausanne-PalaceX._ SA un montant de 1'800 fr. à titre de frais de contrôle, représentant 18 heures de travail à 100 francs; il l'informait également qu'elle avait un délai au 14 janvier 2011 pour régulariser sa situation.
Le 13 janvier 2011, la société Lausanne-PalaceX._ SA informait le SDE que "nous vous assurons en outre que nous avons renoncé à toute collaboration avec des étudiants extra européens détenteurs de permis B dans le cadre de leur étude et ce afin d'éviter toute complication".
E. Le 27 janvier 2011, la société Lausanne-PalaceX._ SA, par l'intermédiaire de son conseil, a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le tribunal ou CDAP. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, à ce que le chiffre 2 de la décision du 17 décembre 2010, visant au rejet automatique de toute demande d'admission de travailleurs étrangers, soit annulé. Elle requiert en outre l'octroi de l'effet suspensif, accordé par le juge instructeur le 13 janvier 2011. Le 24 février 2011, le SDE s'est déterminé sur le recours et il conclut au maintien de sa décision.
Le 8 mars 2011, suite à une demande du 23 février 2011, le Service de la population (ci-après: le SPOP) s'est prononcé en faveur du règlement des conditions de séjour de Jenny Patricia Condor FragaY._ – et de son fils – et a transmis le dossier de la cause à l'Office des migrations. Le 15 avril 2011, Jenny Patricia Condor FragaY._ a été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour avec activité lucrative.
Le 21 mars 2011, la société Lausanne-PalaceX._ SA a déposé un mémoire complémentaire sur lequel le SDE s’est déterminé les 30 mars et 2 novembre 2011, en concluant une fois encore au maintien de sa décision. Le 7 novembre 2011, la société Lausanne-PalaceX._ SA a déposé un mémoire duplique.
F. Le 28 mars 2012, le procureur a rendu une ordonnance de classement à l'encontre de Rosa MartinezI._ et Jean-Jacques GauerH._ en ce qui concerne l'engagement des étudiants. En effet, les actes reprochés n'étant sous l'emprise du droit actuel, plus punissables, le principe de la lex mitior a été appliqué. Le 2 avril 2012, le procureur a rendu une ordonnance pénale à l'encontre des précités, les condamnant à des peines de 120 jours-amendes avec sursis pendant deux ans ainsi qu'au paiement d'une amende. Une opposition a été formée le 12 avril 2012 contre cette dernière ordonnance.
G. Le tribunal a tenu audience le 24 avril 2012. Le compte-rendu d’audience fait état de ce qui suit:
" (...)
Fabiana Marsala J._indique au préalable que les décisions des 21 mars et 1er décembre 2005 ainsi que du 11 avril 2007 ne concernaient pas Jenny Patricia Condor FragaY._. Ces décisions n’ont pas été rendues lors d'un contrôle de l'entreprise de sorte qu’aucune liste d'employés aux fins de contrôle n'a été remise au SDE par la recourante. Le SDE était intervenu à la suite de contrôles de police (par exemple: une personne dont l'identité est contrôlée en ville, etc.). Le SDE a procédé à un contrôle général qu'en 2010. Un premier contrôle « à blanc » avait eu lieu les 25 juillet et 17 août 2004 soit la 1ère année suivant le début d'activité de la Commission de prévention du travail au noir. Ce contrôle a été effectué uniquement à but préventif pour les entreprises; aucune sanction n'avait été prononcée.
Lors des contrôles précités, des personnes ne bénéficiaient pas de permis de séjour mais elles n'ont pas été listées et, comme déjà mentionné, il n'y a pas eu de suite. A la question de savoir si des listes de ces employés ont été remises à la société Lausanne-PalaceX._ SA (ci-après: le Lausanne PalaceX._), elle répond que tel n'a pas été le cas. Le dossier du SDE ne comporte que le rapport rédigé par le SDE lors de ce contrôle; ce rapport est remis au tribunal; les autres documents du dossier ont été épurés au fur et à mesure, comme cela se fait usuellement pour tout dossier.
Il se pose la question de savoir quel est le statut d’une personne qui, comme Jenny Patricia Condor FragaY._, a déposé une demande de permis humanitaire acceptée par le Service de la population (ci-après: le SPOP) et transmise ensuite pour approbation à l'Office fédéral des migrations (ci-après: l'ODM). Fabiana Marsala J._indique que dans cette procédure, le requérant doit prouver qu'il dispose de moyens financiers suffisants. Une attestation de tolérance est alors remise par le SPOP au requérant en attendant la décision finale. Jusqu'à celle-ci, il existe une "tolérance d'activité"; le requérant peut exercer une activité lucrative.
Pour informer de cette situation, le SPOP envoie un simple courrier et non pas une véritable décision à l'employeur du requérant; le SDE est également avisé de cette tolérance. Si un contrôle a lieu auprès de l'employeur après l'envoi de ce courrier, le requérant n'a pas le statut d'un travailleur au noir et aucune infraction ne peut être constatée. Concernant plus particulièrement le cas de Jenny Patricia Condor FragaY._, le SDE ne pouvait rien dire tant que la procédure de demande de permis humanitaire était en cours.
Le président explique que Jenny Patricia Condor FragaY._ a déposé une première demande de permis humanitaire le 20 août 2002 qui a été préavisée favorablement par le SPOP le 23 juillet 2003. Le 29 décembre 2003, l'Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES, actuel ODM) a refusé son approbation, décision qui a été confirmée par le Service de recours du Département fédéral de justice et police en date du 3 janvier 2006. Ensuite, une seconde demande a été déposée qui a été préaviséesé favorablement par le SPOP le 15 septembre 2006. Le 29 janvier 2007, l'ODM a refusé son approbation. Le recours interjeté le 1er mars 2007 contre cette décision a été radié du rôle le 7 septembre 2009 par le Tribunal administratif fédéral. A la différence de la première demande, celle-ci a fait l'objet d'un retrait car le mari de Jenny Patricia Condor FragaY._ avait quitté la Suisse et la demande était fondée sur la nécessité d’effectuer un traitement médical en Suisse. Au vu de ce qui précède, Jenny Patricia Condor FragaY._ bénéficiait d'une tolérance d'activité pour la période de 2003 à 2009 environ ; une nouvelle demande de réexamen a été déposée pour le compte de Jenny Patricia Condor FragaY._ par le Centre social protestant le 23 février 2011 auprès du SPOP, laquelle a abouti à l’octroi d’un permis de séjour pour motifs humanitaires en date du 15 avril 2011).
(...)
Rosa MartinezI._ déclare ceci: "Je suis directrice des ressources humaines du Lausanne PalaceX._ depuis le 1er janvier 2002. J'ai engagé Jenny Patricia Condor FragaY._ en 2003. Son conjoint travaillait déjà auprès du Lausanne PalaceX._ et avait déposé une demande de permis humanitaire afin de réunir sa famille. Une demande a été déposée pour Jenny Patricia Condor FragaY._ auprès du SDE lors de son engagement. Nous n'avons jamais reçu de réponse. Vous m'expliquez la notion d'autorisation de tolérance donnée par le SPOP dans le cadre des procédures pour permis humanitaires. A la question de savoir quel a été le suivi des relations professionnelles avec Jenny Patricia Condor FragaY._, je vous réponds que l'entretien d'appréciation est effectué par le chef de son département entretien qui n’était pas encore instauré lors de son engagement. En ce qui concerne le suivi de la procédure, sachant que le traitement d'une demande de permis humanitaire peut se révéler très longue, j'attendais que Jenny Patricia Condor FragaY._ m'informe de son résultat, soit, en cas de rejet, qu'elle ne disposait pas d'une autorisation et qu'elle devait quitter la Suisse. On n'a jamais reçu de réponse négative. J'ai demandé à plusieurs reprises à Jenny Patricia Condor FragaY._ où en était la procédure. Elle m'a toujours répondu que celle-ci était en cours. Cette question ne faisait pas forcément l'objet d'un entretien spécifique. Elle pouvait être abordée lors de demande de Jenny Patricia Condor FragaY._ pour des congés ou toute autre question relative aux ressources humaines.
(...)
La majorité des employés du Lausanne PalaceX._ sont des étrangers; ils sont originaires de nombreux pays. Il arrive très fréquemment que des demandes pour une nouvelle prise d’emploi soient déposées, au moins pour 30 % des engagements de personnes d'origine étrangère, ce qui représente entre 5 et 10 nouvelles demandes de permis de travail par mois. C'est en tout cas très fréquent. En réponse à votre question quant aux précautions prises pour l'engagement d'un employé (permis de séjour, autorisation), nous contrôlons la pièce d'identité de la personne, et vérifions si le permis est valable. Nous contrôlons également si des remarques relatives à l'interdiction d'engagement sont notées. Ensuite, le Lausanne PalaceX._ envoie le formulaire 1350, ce qui permet à l’employé de s'inscrire auprès de sa commune.
Pour se tenir au courant des exigences légales en matière de police des étrangers, nous consultons le site internet du SDE. Nous recevons également une mise à jour du guide de l'employeur édité par le Centre patronal. Pour le cas particulier de Jenny Patricia Condor FragaY._, je lui ai demandé des pièces par rapport à la procédure de demande pour un permis humanitaire. Le Centre social protestant m'a remis des documents au fur et à mesure. Ceux concernant la première procédure ont été demandés à la fin de celle-ci. Ceux relatifs à la seconde procédure nous ont été remis après le contrôle qui a eu lieu en 2010; à ce moment-là, nous avons reçu le dossier en entier. Jenny Patricia Condor FragaY._ était la seule employée pour laquelle un permis humanitaire avait été demandé. Enfin, par rapport au contrôle effectué en 2004, on nous a demandé toute la liste du personnel. Nous n'avons jamais caché que Jenny Patricia Condor FragaY._ était employée par le Lausanne PalaceX._. En 2004, nous n'avons reçu aucune observation particulière quant à son statut. Je ne me souviens pas du rapport établi par le SDE."
Fabiana Marsala J._précise que c'est le SPOP qui doit informer l'employeur du rejet de la demande de permis humanitaire et non le SDE. Concernant les étudiants, ils doivent être inscrits dans une des écoles hôtelières du canton de Vaud qui figurent sur une liste des établissements agréés. Actuellement, une demande d'autorisation de travailler doit être faite auprès du SDE même si l'étudiant est employé moins de 15h par semaine sauf s'il est étudiant (stagiaire) d'une école hôtelière précitée.
(...)
Sur questions de Me Jérôme Guex, Rosa MartinezI._ confirme que le Lausanne PalaceX._ n'a jamais eu la volonté de cacher que Jenny Patricia Condor FragaY._ travaillait pour lui et n'a tiré aucun avantage de l'emploi de Jenny Patricia Condor FragaY._, celle-ci ayant été annoncée normalement. De manière générale, une centaine de demandes de permis de travail est adressée au SDE par an. Jamais, une demande n'est restée sans réponse pendant plusieurs années. Avant le 17 décembre 2010, le Lausanne PalaceX._ n'avait pas connaissance que la procédure de permis humanitaire était terminée. Dès que le Lausanne PalaceX._ a eu connaissance que la seconde décision de refus de l'ODM était définitive, un terme a été mis au contrat de Jenny Patricia Condor FragaY._ en respectant délai de résiliation.
(...)
L'assesseur Dutoit demande à Fabiana Marsala J._si le cas de Jenny Patricia Condor FragaY._ (tolérance d'activité en raison du permis humanitaire) existait dans d'autres établissements. Fabiana Marsala J._répond qu'en 2003 et 2004 il y avait de nombreux cas identiques en raison des directives Metzler mais que, depuis plusieurs années, il n'existait plus de cas semblable.
Elle ne peut répondre plus précisément à la question de savoir si, dans la pratique du SPOP, celui-ci avise l'employeur lorsque décision définitive relative au permis humanitaire est rendue. Toutefois, normalement, le SPOP devrait le faire.
(...)
A la question de l'assesseur Dutoit, Fabiana Marsala J._indique que normalement l'autorisation de travail est délivrée par le SDE et celle de séjour par le SPOP mais que, dans le cas d'une tolérance d'activité pour motifs humanitaires, le SPOP est également en charge de se prononcer.
(...) "
H. Par jugement du 4 décembre 2012, Le Tribunal de police de l’Arrondissement de Lausanne a libéré Rosa MartinezI._ et Jean-Jacques GauerH._ du chef d’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers et il a mis fin à l’action pénale dirigée contre eux. Le Tribunal de police a relevé que Jenny Condor FragaY._ bénéficiait d’une tolérance d’activité pour la période comprise entre 2003 et 2009 année au cours de laquelle sa demande de permis humanitaire a été rejetée définitivement après le retrait du recours formé auprès due Tribunal administratif fédéral, alors qu’une demande de réexamen déposée le 23 février 2011 avait finalement abouti à l’octroi d’un permis de séjour le 15 avril 2011. Après avoir constaté que les conditions objectives de l’infraction au droit des étrangers étaient réalisées, puisque les conditions légales à l’octroi d’une autorisation de travail n’étaient pas remplies, le Tribunal de Police a examiné les éléments subjectifs de l’infraction, en particulier si les prévenus avaient agi avec conscience et volonté, étant précisé que la négligence n’est pas réprimée par le droit fédéral des étrangers. L’instance pénale a considéré que les conditions du dol éventuel n’étaient pas remplies; elle a considéré en substance qu’après sept années d’activité sans difficultés administratives quelconques, on ne pouvait pas reprocher aux prévenus de n’avoir pas cherché à vérifier régulièrement si la tolérance d’activité subsistait toujours. Le Tribunal de police admet qu’il aurait été possible d’envisager une négligence simple en admettant que les prévenus auraient pu, en déployant l’attention et les efforts que l’on peut attendre d’eux, éviter la violation des règles en matière de séjour des étrangers; la négligence pouvant alors consister à ne pas avoir initié un contrôle annuel auprès du SPOP pour savoir où en était la demande de permis humanitaire. Dès lors que seule la négligence simple pouvait être envisagée sur le plan subjectif, les prévenus devaient être libérés du chef d’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers puisque que l’infraction ne peut être qu’intentionnelle.
Invité à se déterminer sur ce jugement, le SDE a relevé le 22 février 2013 que seul l’aspect intentionnel de l’infraction n’avait pas été retenu alors que les autres dispositions à la base de la décision attaquée n’étaient pas liées à une intention de les enfreindre pour pouvoir appliquer les sanctions prévues. La société recourante s’est déterminée le 18 mars 2013 en reprochant au SDE de ne pas prendre en considération les circonstances réelles du cas d’espèce.

Considérant en droit
1. a) Déposé dans les formes et délais par prévus par les art. 79, 99 et 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) le recours est recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
b) Selon l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'inopportunité. Le pouvoir d’examen du tribunal est ainsi limité à un contrôle en légalité de la décision attaquée, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation. Selon la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2 p. 310 et les arrêts cités).
2. a) La cause a donné lieu à deux jugements pénaux qui ont acquitté le directeur et la responsable des ressources humaines de l’hôtel. Le 28 mars 2012, le procureur a rendu une ordonnance de classement en ce qui concerne l'engagement des étudiants, car les actes reprochés n'étaient plus punissables sous l'emprise du droit actuel; le juge pénal ayant appliqué le principe de la lex mitior. En revanche, par une ordonnance du 2 avril 2012, le procureur a rendu une ordonnance pénale à l'encontre des mêmes personnes, les condamnant à des peines de 120 jours-amendes avec sursis pendant deux ans ainsi qu'au paiement d'une amende. Les faits retenus par l’ordonnance sont les suivants :
« A Lausanne, rue du Grand Chêne 7 à 9******************, entre le 1er janvier 2008 et le 31 décembre 2010, l’hôtel Lausanne PalaceX._ SA a employé, sur décision conjointe de Rosa MATRINEZI._, directrice des ressources humaines, et Jean Jacques GAUERH._, directeur général, Jenny CONDOR FRAGAY._, ressortissante équatorienne, alors qu’elle n’était au bénéfice d’aucune autorisation de travail.
L’emploi de Jenny Condor FragaY._ pour la période antérieure au 1er janvier 2008, constitutif d’une contravention à l’ancienne Loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers est prescrit »
Par jugement du 4 décembre 2012, le Tribunal de Police de l’arrondissement de Lausanne a libéré Rosa MartinezI._ et Jean-Jacques GaauerH._ du chef d’accusation d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers. Le juge a retenu encore les faits suivants :
« (...) l’employée en cause a été engagée à partir du mois de juillet 2003 auprès du Lausanne PalaceX._, alors qu’une demande de permis humanitaire était pendante devant le Service de la population du canton de Vaud (ci-aprtès: SPOP). Le service en question a préavisé favorablement la demande et a transmis la demande auprès de l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES, ci-après ODM, office fédéral des migrations). La demande de permis humanitaire a été rejetée en janvier 2006 et une seconde demande a été déposée dans la foulée ,foulée, laquelle a de nouveau obtenu le préavis favorable du SPOP. Cette nouvelle demande a été rejetée définitivement au mois de septembre 2009 après que l’avocat de l’employée a retiré le recours déposé au Tribunal administratif fédéral
Il est établi par ailleurs que la directrice du Lausanne PalaceX._ et le directeur général n’ont pas été informés par leur employée de l’échec de cette deuxième procédure de demande de permis humanitaire. Ce n’est qu’ensuite d’un contrôle du service de l’emploi (ci-après : SDE), effectué en juillet 2010, que la liste complète du Lausanne PalaceX._ a été transmise à cette autorité administrative qui a interpellé le SPOP pour savoir si l’employée en question disposait toujours d’une tolérance dans le cadre de son emploi. Il ressort ainsi de l’instruction que ce n’est qu’à la toute fin de l’année 2010 que la directrice et le directeur général du Lausanne PalaceX._ ont été informés du fait que leur employée ne bénéficiait plus de la tolérance du canton de Vaud en matière d’exercice d’une activité lucrative. L’employée n’avait pas été contrôlée par le Service de l’emploi le jour de la vérification effectuée en juillet 2010 et a donc averti à la fin de l’année 2010 le Lausanne PalaceX._ que les prévenus seraient dénoncés à l’autorité pénale s’agissant du cas spécifique de Jenny Condor FragaY._. Les prévenus ont résilié immédiatement le contrat de travail de leur employée, qui a été dispensée de l’obligation de travailler durant le délai de résiliation contractuel. »
Le Tribunal de police a encore retenu les faits suivants: Jenny Condor FragaY._ avait déposé le 23 février 2011 une nouvelle demande de réexamen qui a été admise et un permis de séjour pour motif humanitaires lui a été délivré le 15 avril 2011. En outre, le SPOP, n’informe pas systématiquement le Service de l’emploi du fait qu’une personne ne bénéficie plus d’une tolérance d’activité, service qui doit lui-même procéder aux vérifications nécessaires auprès du SPOP et que dans le cas particulier, le SPOP n’avait pas averti le Service de l’emploi de l’échec de la procédure engagée par Jenny Condor FragaY._. Il convient donc de déterminer quelle est la portée de ce jugement pénal sur la présente cause.
b) Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative et cette indépendance des juges pénal et administratif peut conduire à des décisions contradictoires. Afin d'éviter dans la mesure du possible ces contradictions, la jurisprudence a admis que l'autorité administrative appelée à se prononcer sur l'existence d'une infraction ne doit pas s'écarter sans raison sérieuse des constatations de fait du juge pénal (ATF 106 Ib 398 consid. 2, 105 Ib 19 consid. 1a, 104 Ib 359 consid. 1 et 362 ss consid. 3); en revanche, l'autorité administrative n'est liée par le jugement pénal en ce qui concerne l'appréciation juridique que dans la mesure où celle-ci dépend étroitement de l'appréciation de faits que le juge pénal connaît mieux qu'elle (ATF 119 Ib 158 consid. 3c/bb p. 164). L'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement rendu que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qu'il n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit, en particulier celles qui touchent à la violation des règles de la circulation (ATF 109 Ib 204 consid. 1, 105 Ib 19 consid. 1a).
Ainsi, l'autorité administrative ne doit pas s'écarter sans raisons des faits établis au pénal, en particulier lorsque l'enquête pénale a donné lieu à des investigations approfondies et lorsque le juge a entendu directement les parties et les témoins (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13; 115 Ib 163 consid. 2a p. 164; 103 Ib 101 consid. 2b p. 105). Cette retenue ne se justifie pas, en revanche, lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 124 II 8 consid. 3d/aa p. 13/14; 109 Ib 203 consid. 1 p. 204). Dans ces circonstances, l'autorité administrative peut s'écarter de l'état de fait retenu au pénal en procédant à sa propre administration des preuves.
c) En l’espèce, la décision attaquée retient les faits suivants :d’une part, Jenny Condor FragaY._ a été occupée alors qu’elle n’était pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi; d’autre part, huit étudiants au bénéfice d’un permis de séjour pour études étaient temporairement occupés alors qu’ils n’étaient pas en possession des autorisations nécessaires délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi. Ces faits sont complétés de la manière suivante par les jugements pénaux précités:
- En ce qui concerne Jenny Condor FragaY._, elle était au bénéfice d’une tolérance pour l’exercice d’une activité lucrative admise par les autorités compétentes en matière de police des étrangers pour les situations dans lesquelles le canton établit un préavis favorable en vue de l’octroi d’un permis de séjour pour motifs humanitaires, et ceci depuis la prise d’emploi en 2003 jusqu’en 2009, de sorte que les organes responsables de l’hôtel pouvaient raisonnablement penser qu’elle bénéficiait d’une autorisation provisoire de travailler durant les différentes procédures de demande de permis pour cas individuels d’une extrême gravité, les services concernés de l’Etat étant au courant de cette situation. Il ressort aussi du jugement pénal que c’est seulement à la fin de l’année 2010, que l’hôtel a été avisé de la situation illégale de Mme Jenny Condor FragaY._ à la suite de l’entrée en force du refus de sa dernière demande, et que les dispositions nécessaires ont été prises pour mettre un terme à la collaboration.
- Pour les huit étudiants, l’ordonnance de classement se réfère aux déterminations du Service de l’emploi du 24 février 2012, informant le tribunal qu’une nouvelle pratique avait été mise sur pied à la suite d’échanges avec les différents partenaires sociaux concernés de la branche, pour l’occupation des stagiaires formés dans une école sise sur le territoire cantonal et soumis à l’article 11 de la Convention collective nationale sur le travail pour les hôtels, restaurants et cafés (CCNT). Selon cette nouvelle pratique, et seulement pour les stagiaires en formation, il n’est plus nécessaire de requérir une autorisation de travail, par le dépôt d’une demande (formulaire n°1350).
Concernant les huit étudiants, la nouvelle pratique n’était pas encore adoptée au moment des faits qui ont donnés lieu à la décision attaquée du 17 décembre 2010. La recourante était donc en infraction au moment où le contrôle a été effectué; de plus, la dispense de déposer une demande d’autorisation de travailler ne concernait que les stagiaires dont "le stage fait partie intégrante des cours" (art. 11 CCNT), soit des étudiants dans le domaine de la restauration et de l’hôtellerie. Il est vrai que plusieurs des étudiants contrôlés suivaient une formation auprès de l’Ecole hôtelière de Lausanne, mais on ignore si leur travail s’intégrait dans le cadre d’un stage de formation au sens de l’art. 11 CCNT. Aussi, deux autres étudiants suivaient une formation auprès d’une Ecole d'ingénieurs et trois étudiants n'ont travaillé que deux jours. Dans ses déterminations du 30 mars 2011, le Service de l’emploi insiste toutefois sur le fait que l’infraction majeure qui aboutit à la sanction prononcée ne concernait pas les étudiants, mais l’occupation du personnel étranger non autorisé en faisant implicitement référence à la situation de Jenny Condor FragaY._. La décision attaquée retient que Jenny Condor FragaY._ a été engagée au service de l’hôtel sans bénéficier des autorisations nécessaires au moment de la prise d’emploi. Or, le juge pénal retient que depuis son engagement en 2003 jusqu’en 2009, les autorités de police des étrangers accordaient une forme de tolérance pour l’activité exercée au service de l’hôtel de telle manière que ses responsables pouvaient en déduire l’octroi d’une autorisation provisoire; seule une négligence pouvait être reprochée à la direction de l’hôtel puisqu’elle n’avait pas vérifié les réponses de l’employée selon lesquelles la procédure était toujours en cours. La CDAP est donc liée par les constatationsions de fait du juge pénal sur ce point, qui divergent de celles retenues par la décision attaquée.
3. a) La société recourante conteste la décision prise par l'autorité intimée de rejeter toute nouvelle demande d'autorisation de main-d'œuvre étrangère pour une durée de trois mois et invoque le principe de la proportionnalité.
b) Les exigences applicables à la prise d’un emploi par un étranger sont fixées à l’art. 11 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) :
" 1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur".
L'art. 91 al. 1 LEtr fixe quant à lui les obligations à charge de l’employeur dans les termes suivants:
"Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L’art. 117 al. 1 LEtr réprime l’emploi d’étrangers sans autorisation dans les termes suivants:
« Quiconque, intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. »
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit les mesures suivantes en cas de violation répétée des obligations de l’employeur en matière de prise d’emploi:
" 1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
Cette dernière disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 de l’ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre d’étrangers (OLE) désormais abrogée (Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spécialement p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0012 du 21 octobre 2008 consid. 5) et aux directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité). La jurisprudence exigeait que l'autorité adresse à l'employeur un avertissement écrit, intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance, sur les sanctions qu'il pouvait encourir - surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure - avant qu'elle ne prononce un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts PE.2008.0003 du 22 mai 2008 consid. 4b). Mais la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier une sanction de trois à six mois sans sommation (arrêt PE.2005.0416 du 28 mars 2006 consid. 4). En outre, l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
Quant aux directives, elles consacraient leur chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE); son contenu était le suivant:
"Les problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.
Pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en compte.
D'autres éléments d'appréciation peuvent être notamment:
● le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,
● les conditions de travail et de rémunération,
● le paiement des prestations sociales,
● l'attitude de l'employeur.
Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois)".
c) En l'espèce, la recourante a déjà fait l'objet de cinq interventions de la part de l'autorité intimée, soit d'un avertissement (24 novembre 2000), d'un ultime avertissement (13 décembre 2001), de deux sommations (21 mars et 1er décembre 2005) et d'une décision de non-entrée en matière pour une durée d'un mois (11 avril 2007).
aa) Il ressort du procès-verbal de l'audience du 24 avril 2012 qu'un contrôle préventif a été effectué en 2004, lors de la première année de l'activité de la Commission de prévention de travail au noir, et que partant aucune sanction n'a été prononcée. Concernant les décisions de 2005 et 2007, elles n'ont pas été rendues lors d'un contrôle de l'entreprise mais suite à des contrôles de police hors des locaux de travail concernant les travailleurs personnellement. Lors de ces interventions, aucune liste des employés n'avait été demandée par le SDE ou remise par la recourante à ce service aux fins de contrôle. En outre, Jenny Condor FragaY._ bénéficiait déjà en 2004, 2005 et 2007 d’une forme de tolérance d’activité assimilable à une autorisation provisoire selon le juge pénal.
bb) La recourante ne conteste pas avoir eu à son service, au cours du premier semestre de l'année 2010, huit personnes au bénéfice d'une autorisation de séjour pour études, mais sans bénéficier d'une autorisation de travail. Elle soutient que "l'obligation de l'employeur d'obtenir une autorisation du Service de l'emploi ne ressort pas très clairement des informations mises à disposition par le Service de l'emploi sur son site internet alors que celui-ci est par ailleurs très complet pour toutes les autres questions intéressant les employeurs de travailleurs étrangers". Selon elle, "l'on ne peut, en aucune manière, assimiler la négligence de la recourante à l'engagement volontaire d'employés à plein temps sans aucune autorisation de séjour en Suisse". Il est vrai que les huit étudiants concernés étaient au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études et que l’art 38 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA; RS 142.201) permet la prise d’une activité accessoire au plus tôt six mois après leur arrivée si la direction de l'école certifie que cette activité est compatible avec la formation et n'en retarde pas la fin, si la durée de travail n'excède pas 15 heures par semaine en dehors des vacances, s’il existe une demande d'un employeur et si les conditions de rémunération et de travail sont remplies. Il ressort toutefois des directives de l’ODM que la prise d’emploi d’un étudiant bénéficiant d’une autorisation de séjour pour études est soumise à autorisation tout comme le changement d’employeur (Directives ODM, Domaine des étrangers, version du 1. 04. 12. chiffre 4.4.4). On ne peut pas non plus vraiment déduire de la directive de l’ODM que les stages obligatoires effectués dans le cadre d’une formation seraient en principe dispensés d’une autorisation, qui pourrait être requise afin de vérifier si les conditions de l’art. 39 OASA sont remplies. Cela étant précisé, le Service de l’emploi admet que la situation concernant les huit étudiants ne constitue pas un niveau de gravité qui justifiait la mesure prise à l’encontre de l’hôtel (détermination du Service de l’emploi du 30 mars 2011), ce que confirme le fait qu’aucune infraction au sens de l’art. 117 LEtr n’a été retenue contre la direction de l’hôtel concernant l’emploi des étudiants concernés.
cc) En revanche, l’autorité intimée a considéré que l’engagement de Jenny Condor FragaY._ sans autorisation de travail constituait une infraction grave justifiant la décision de non entrée en matière pour toute demande d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de trois mois, compte tenu notamment des différentes mesures déjà prononcées à son encontre. En effet, dans ses déterminations du 24 février 2011 le Service de l’emploi relevait que « dans la pondération des différentes infractions résultant dans la sanction, le poids de l’engagement d’une personne n’ayant ni autorisation de travail, ni autorisation de séjour, comme c’est le cas de Madame Jenny Condor FragaY._, a été prépondérant ». Or, il ressort des faits retenus par le juge pénal que Jenny Condor FragaY._ bénéficiait d’une forme de tolérance concernant sa prise d’activité auprès de la recourante, connue des autorités de police des étrangers.
Le juge pénal a retenu à l’encontre de la direction de la société recourante une négligence simple pour n’avoir pas initié un contrôle, au moins annuel auprès du SPOP pour connaître l’état de la procédure de demande d’autorisation de séjour pour cas de rigueur. Le Tribunal de Police est arrivé à la conclusion qu’il ne concevait pas que la direction de l’hôtel aurait pris le risque d’engager une personne en situation illégale durant autant d’années avec les risques que cela pouvait supposer et que les organes dirigeants ne se seraient en tous les cas pas accommodés d’un tel risque. La CDAP peut aussi se rallier à cette appréciation.
Il n’en demeure pas moins que des négligences ont été constatées tant en ce qui concerne l’engagement des étudiants que les contrôles à instaurer auprès du SPOP pour les collaborateurs bénéficiant d’une autorisation provisoire dans l’attente de l’aboutissement d’une procédure de demande de permis de séjour pour cas de rigueur. L’application de l’art. 122 LEtr ne suppose toutefois pas en effet que l’infraction constatée aux dispositions de la LEtr résulte d’un jugement pénal en force. On doit ainsi admettre que la recourante a commis des infractions à la LEtr et qu'elle était en état de récidive. Par ailleurs, active depuis plus d'un siècle, la recourante déclare employer environ 225 employés de nationalité étrangère sur 320 collaborateurs (soit le 70%) et dispose d'un département des ressources humaines, dont on peut attendre qu'il soit au fait des exigences en matière d'engagement de travailleurs étrangers; ce d’autant plus qu’elle a déjà fait l’objet de deux avertissements (les 24 novembre 2000 et 13 décembre 2001), d’une sommation (le 21 mars 2005) et d’une décision de non entrée en matière pour une durée d’un mois (le 11 avril 2007). Mais il faut relever en faveur de la recourante que Jenny Patricia Condor FragaY._ a été employée durant sept ans avec une forme d’autorisation provisoire - dont seulement dix mois sans autorisation de travail - et que les huit étudiants - qui n'ont travaillé que quelques jours, voire quelques dizaines de jours - ne disposaient certes pas de l'autorisation de travail nécessaire mais étaient tous au bénéfice d'un permis de séjour valable et qu’ils avaient en principe droit à exercer une activité accessoire. Compte tenu de l’ensemble de ces circonstances, la mesure prononcée par l’autorité intimée apparaît disproportionnée en présence d’une négligence simple et il y a lieu de prononcer seulement une nouvelle sommation au sens de l’art. 122 al. 2 LEtr.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est partiellement admis et le chiffre 2 de la décision attaquée doit être réformé en ce sens qu’une nouvelle sommation est prononcée à l’encontre de la recourante en raison des faits tels qu’ils sont retenus par le présent arrêt. La recourante obtient partiellement gain de cause de sorte que seule une partie de l’émolument judiciaire sera mis à sa charge. Elle n’a toutefois pas droit à l’allocation de dépens (art. 56 al. 2 LPA-VD par analogie).