Decision ID: 30c675a9-3154-5b05-833c-fcf1859a0916
Year: 2016
Language: de
Court: SG_VWEK
Chamber: SG_VWEK_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- Die Genossenschaft Migros Zürich betreibt im Altstadtperimeter von Rapperswil-
Jona in der Nähe des Bahnhofs die Filiale „Migros Rapperswil Bahnhof“ (vormals M-
Express, abgekürzt: MRB) mit einer Grundfläche von 387 m und einem Sortiment von
rund 4‘800 Artikeln. Der MRB war seit dem Jahr 1997 an Sonntagen jeweils von 10 bis
17 Uhr geöffnet.
B.- Mit Verfügung vom 24. März 2011 stellte das AWA fest, dass es sich beim MRB
nicht um einen Betrieb für Reisende gemäss Art. 26 der Verordnung 2 zum
Arbeitsgesetz (SR 822.112, abgekürzt: ArGV 2) handle. Vielmehr sei es ein Betrieb in
einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25 ArGV 2 und dem MRB werde gestattet,
während der Saison Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Für die Saison sei der
Sommerfahrplan der Zürichsee Schifffahrtsgesellschaft (ZSG) massgebend; im Jahr
2011 daure die Saison vom 3. April bis 23. Oktober 2011.
C.- Gegen die Verfügung des AWA vom 24. März 2011 erhoben die Genossenschaft
Migros Zürich und die Gewerkschaft UNIA Rekurs bei der
Verwaltungsrekurskommission. Am 16. Dezember 2011 wurde der Rekurs der
Genossenschaft Migros Zürich abgewiesen und die Verfügung des AWA – in
Gutheissung des Rekurses der UNIA – aufgehoben (VRKE III-2011/2 und 3). Die
Beschwerde der Genossenschaft Migros Zürich gegen den Entscheid der
Verwaltungsrekurskommission hiess das Verwaltungsgericht teilweise gut und stellte
fest, dass es sich beim MRB um einen Betrieb in einem Fremdenverkehrsgebiet nach
Art. 25 ArGV 2 handle; der Genossenschaft Migros Zürich werde gestattet, während
der Saison im MRB bewilligungsfreie Sonntagsarbeit verrichten zu lassen. Die Saison
bestimme sich nach dem ZSG-Sommerfahrplan (VerwGE B 2012/16 vom 12. März
2013).
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D.- Dagegen erhoben die Genossenschaft Migros Zürich und die UNIA Beschwerde
beim Bundesgericht. Erstere beantragte, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom
12. März 2013 sei insoweit aufzuheben, als die bewilligungsfreie Sonntagsarbeit auf die
Saison beschränkt und diese nach dem ZSG-Sommerfahrplan bestimmt werde, und es
sei festzustellen, dass im MRB während des ganzen Jahres bewilligungsfrei
Sonntagsarbeit zulässig sei, eventuell die Saison auf die Dauer des ganzen Jahres
festzulegen, subeventuell die Sache zur Festlegung der Dauer der Saison an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Die UNIA beantragte, der Entscheid des
Verwaltungsgerichts vom 12. März 2013 sei aufzuheben und derjenige der
Verwaltungsrekurskommission vom 16. Dezember 2011 zu bestätigen, entsprechend
die Feststellungsbegehren der Genossenschaft Migros Zürich abzuweisen.
E.- Mit Urteil 2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 wies das
Bundesgericht die Beschwerde der Genossenschaft Migros Zürich ab. Die Beschwerde
der UNIA wurde gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache
zur ergänzenden Abklärung und zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht
zurückgewiesen. Das Bundesgericht hielt insbesondere fest, der MRB liege am Rand
des Altstadtperimeters und damit in einem Ausflugsort nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2. Ob
er auch in einem Fremdenverkehrsgebiet nach Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liege, lasse sich
gestützt auf die Aktenlage nicht abschliessend beurteilen. Wesentliche
Entscheidgrundlage hierfür seien möglichst aktuelle tourismuswirtschaftliche Zahlen
und weitere statistische Daten zur lokalen und regionalen Wirtschaftsleistung.
Anschliessend sei festzustellen, ob dem Fremdenverkehr eine wesentliche Bedeutung
zukomme (E. 5.2.3). Nicht erstellt sei zudem, dass der MRB der Befriedigung
spezifischer Bedürfnisse der Touristen diene. Zur Abklärung, ob dieses Kriterium erfüllt
sei, könnten neben dem Anteil der Touristen an der Kundschaft auch Indizien, wie
namentlich die Umsatzentwicklung, der Gesamteindruck des angebotenen Sortiments
und der übrige Marktauftritt, angemessene Beachtung finden. Weiter sei es ebenfalls
wichtig zu prüfen, inwiefern die Bedürfnisse der Touristen anderweitig abgedeckt
würden (E. 4.4.3).
F.- Nachdem die Genossenschaft Migros Zürich mit Eingabe vom 6. März 2014 das
Verwaltungsgericht ersucht hatte, ihr einstweilen zu gestatten, während des
Sommerfahrplans der ZSG in den Geschäftslokalen des MRB bewilligungsfrei
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Sonntagsarbeit verrichten zu lassen, wies das Verwaltungsgericht die Angelegenheit
mit Urteil vom 11. März 2014 zum Entscheid über das Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen sowie zur Vervollständigung des Sachverhalts im Sinn der
bundesgerichtlichen Erwägungen und zu neuer Verfügung an das AWA zurück. Am
2. April 2014 gestattete das AWA mittels vorsorglicher Massnahmen dem MRB
einstweilen, längstens bis zum Entscheid in der Hauptsache, während der
Sommersaison Sonntagsarbeit verrichten zu lassen, wobei für die Sommersaison der
Sommerfahrplan der ZSG massgebend sei.
G.- Das AWA nahm weitere Abklärungen vor und holte bei der Genossenschaft Migros
Zürich insbesondere Umsatzzahlen des MRB und einer Vergleichsfiliale in der Region
ein. Mit Verfügung vom 24. März 2015 stellte das AWA fest, dass es sich beim MRB
nicht um einen Betrieb handle, der im Sinn von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 der Befriedigung
spezifischer Bedürfnisse der Touristen in einem Fremdenverkehrsgebiet diene. Dem
MRB sei es deshalb nicht gestattet, bewilligungsfrei Sonntagsarbeit verrichten zu
lassen (Ziffer 1 des Rechtsspruchs). Der Antrag auf Gestattung der Verrichtung von
Sonntagsarbeit während der Geltungsdauer des Sommerfahrplans 2015 der ZSG
wurde abgewiesen (Ziffer 2). Amtliche Kosten wurden nicht erhoben (Ziffer 3).
H.- Gegen diese Verfügung erhob die Genossenschaft Migros Zürich mit Eingabe ihrer
Rechtsvertreter vom 23. April 2015 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission mit
dem Antrag, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen sei Ziffer 1 der Verfügung des
AWA vom 24. März 2015 aufzuheben und es sei festzustellen, dass der MRB ein
Betrieb sei, welcher der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen im Sinne
von Art. 25 Abs. 1 ArGV 2 diene, und dass im MRB jedes Jahr mindestens während der
Geltungsdauer des Sommerfahrplans der ZSG Sonntagsarbeit verrichtet werden dürfe.
Allenfalls sei Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vor-instanz zurückzuweisen.
Bereits mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 16. April 2015 teilte die Gewerkschaft
UNIA mit, sie werde sich am Verfahren beteiligen, wenn die Feststellungsverfügung
vom 24. März 2015 von der Genossenschaft Migros Zürich angefochten werden sollte.
Mit Vernehmlassung vom 25. Juni 2015 trug die Vorinstanz auf Abweisung des
Rekurses an. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 24. November 2015 nahm die
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UNIA als Rekursbeteiligte zum Verfahren Stellung und beantragte die kostenfällige
Abweisung des Rekurses; dazu nahm die Rekurrentin am 21. Dezember 2015
nochmals schriftlich Stellung.
Die Verwaltungsrekurskommission führte am 8. September 2016 im MRB an der
Unteren Bahnhofstrasse 19 in Rapperswil-Jona einen Augenschein mit anschliessender
mündlicher Würdigung des Beweisergebnisses durch. Es nahmen neben den
Gerichtsmitgliedern drei Vertreter der Rekurrentin und deren Rechtsvertreter, zwei
Vertreter der Vorinstanz sowie der Rechtsvertreter in Begleitung eines Vertreters der
Rekursbeteiligten teil (vgl. Protokoll des Augenscheins). Mit Schreiben vom
13. September 2016 erhielten die Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit, sich zum
Protokoll des Augenscheins vom 9. September 2016 vernehmen zu lassen, wovon die
Rekurrentin mit Eingabe vom 20. September 2016 Gebrauch machte und zwei
Änderungsanträge stellte, denen im Einverständnis mit den übrigen
Verfahrensbeteiligten stattgegeben wurde. Auf die Ausführungen der
Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge wird, soweit erforderlich, in den
Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig (Art. 41 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, Arbeitsgesetz,
SR 822.11, abgekürzt: ArG, i.V.m. Art. 41 lit. b Ziff. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Die Befugnis zur
Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 23. April 2015 ist rechtzeitig eingereicht
worden (Art. 56 Abs. 1 ArG). Er erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 56 Abs. 2 ArG i.V.m. Art. 45 und 48 VRP). Auf den
Rekurs ist einzutreten.
2.- a) Art. 18 ArG sieht für die dem Gesetz unterstellten Betriebe das Verbot der
Sonntagsarbeit vor. Ausnahmen sind möglich, aber grundsätzlich bewilligungsbedürftig
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(Art. 19 Abs. 1 ArG). Abgesehen davon können nach Art. 27 Abs. 1 ArG bestimmte
Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern durch Verordnung ganz oder teilweise von
gewissen gesetzlichen Arbeits- und Ruhezeitvorschriften ausgenommen und
entsprechenden Sonderbestimmungen unterstellt werden, soweit dies mit Rücksicht
auf ihre besonderen Verhältnisse notwendig ist. Solche Sonderbestimmungen können
gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG insbesondere für Betriebe erlassen werden, die den
Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen.
Die Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz regelt die Sonderbestimmungen (Art. 3 ff. ArGV 2)
sowie die unterstellten Betriebsarten und Arbeitnehmer (Art. 15 ff. ArGV 2). Zu diesen
Sonderbestimmungen zählt unter anderem die bewilligungsfreie (ganze oder teilweise)
Sonntagsarbeit (Art. 4 Abs. 2 ArGV 2). Diese Bestimmung ist gemäss Art. 25 Abs. 1
ArGV 2 während der Saison anwendbar auf Betriebe in Fremdenverkehrsgebieten, die
der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen dienen, und auf die in ihnen
mit der Bedienung der Kundschaft beschäftigten Arbeitnehmer. Betriebe in
Fremdenverkehrsgebieten sind Betriebe in Kur-, Sport-, Ausflugs- und Erholungsorten,
in denen der Fremdenverkehr von wesentlicher Bedeutung ist und erheblichen
saisonmässigen Schwankungen unterliegt (Art. 25 Abs. 2 ArGV 2). Das Bundesgericht
sah sich bis jetzt nie veranlasst, die Gesetzeskonformität von Art. 25 ArGV 2 in Frage
zu stellen. Vielmehr bezeichnet es diese Bestimmung als sachgerechte und
zwecktaugliche Konkretisierung von Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG, die es namentlich erlaubt,
die jeweiligen örtlichen und sachlichen Gegebenheiten gebührend zu berücksichtigen
(Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar
2014 E. 4.3.1 und 4.6 mit Hinweisen).
b) Vorbehalten bleiben gemäss Art. 71 lit. c ArG namentlich Polizeivorschriften des
Bundes, der Kantone und der Gemeinden über die Sonntagsruhe und über die
Öffnungszeiten von Betrieben, die dem Detailverkauf, der Bewirtung oder der
Unterhaltung dienen. Kantonale oder kommunale Ladenschlussvorschriften dürfen dem
Schutz der Nacht- und Feiertagsruhe dienen, nicht aber dem Schutz des
Verkaufspersonals, welcher durch das Arbeitsgesetz abschliessend geregelt ist. Soweit
die Kantone oder Gemeinden unter Beachtung dieser Vorgaben die
Ladenöffnungszeiten einschränken, kann von den Sonderbestimmungen für Betriebe in
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Fremdenverkehrsgebieten kein Gebrauch gemacht werden (BGE 140 II 46 E. 2.5 = Pra
103 [2014] Nr. 66).
Am 29. Juni 2004 erliess der Kanton St. Gallen ein Gesetz über Ruhetag und
Ladenöffnung (sGS 552.1, abgekürzt: RLG). Gemäss Art. 1 RLG dient der öffentliche
Ruhetag der Erholung, schützt die der religiösen Bedeutung des Tages angemessene
Ruhe und ermöglicht gemeinsame Aktivitäten und die Begegnung in Familie und
Gesellschaft. Die Bestimmungen über die Öffnungszeiten gelten für die Läden des
Detailhandels (Art. 7 RLG). Art. 8 Abs. 3 RLG stellt den Grundsatz auf, wonach diese
Geschäfte an Sonn- und Feiertagen (vgl. Art. 2 RLG) geschlossen bleiben. Art. 9 lit. a
RLG sieht unter anderem erweiterte Ladenöffnungszeiten für Läden und andere
Verkaufsstellen vor, die zur Hauptsache Lebensmittel anbieten, eine Fläche bis
höchstens 120 m haben und deren Ladenöffnungszeiten am Werktag von 5 bis 22 Uhr
und am öffentlichen Ruhetag von 7 bis 21 Uhr dauern (Art. 10 RLG). Die Ladenfläche
des MRB beträgt 387 m und überschreitet damit die für erweiterte
Ladenöffnungszeiten zulässige Ladenfläche um 267 m . Art. 11 RLG sieht zusätzlich
vor, dass die Tourismusgemeinde die in Art. 10 RLG festgelegten erweiterten
Ladenöffnungszeiten durch Reglement oder Bewilligung für weitere Läden gewähren
kann, wobei die Läden einem touristischen Bedürfnis entsprechen müssen. In Art. 7 der
Verordnung zum Gesetz über Ruhetag und Ladenöffnung bezeichnet die Regierung
Rapperswil als Tourismusgemeinde. Das Reglement des Stadtrats Rapperswil-Jona
über Ruhetag und Ladenöffnung sieht in Art. 3 schliesslich vor, dass für Läden des
Detailhandels innerhalb des Altstadtperimeters erweiterte Ladenöffnungszeiten gelten.
Das kantonale Recht schränkt somit die Ladenöffnungszeiten an Sonn- und Feiertagen
mit Ausnahmen ein. Rapperswil-Jona hat vom Recht als kantonale Tourismusgemeinde
Gebrauch gemacht und für Läden des Detailhandels innerhalb des Altstadtperimeters
die erweiterten Ladenöffnungszeiten anwendbar erklärt. Die Betriebe, die im
Altstadtperimeter gelegen sind, können daher von einer Ausnahmeregelung gemäss
kantonalem Recht profitieren. Um während der Touristensaison an Sonn- und
Feiertagen offen haben zu dürfen, müssen sie jedoch auch die Voraussetzungen
erfüllen, die vom Bundesrecht für Betriebe, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs
dienen, vorgesehen sind (vgl. BGE 140 II 46 E. 2.5.2 = Pra 103 [2014] Nr. 66);
andernfalls könnte die bundesrechtliche Regelung zum Arbeitnehmerschutz unterlaufen
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werden. Ausnahmen vom Verbot der Sonntagsarbeit sind im Interesse eines wirksamen
Arbeitnehmerschutzes nach konstanter Rechtsprechung eng auszulegen (BGer
2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 4.3.4).
3.- Vorliegend ist daher zu prüfen, ob der MRB in einem Fremdenverkehrsgebiet nach
Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 liegt, der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen
dient und daher „während der Saison“ vom Verbot der Sonntagsarbeit abweichen darf.
a) Die Zugehörigkeit eines Ortes zu einem Fremdenverkehrsgebiet zeichnet sich durch
drei Merkmale aus: Erstens muss er Kuren, Sportaktivitäten oder Erholungsaufenthalte
anbieten oder ein Ausflugsziel sein (nachfolgend E. 3a/aa). Zweitens spielt der
Fremdenverkehr eine wesentliche Bedeutung (E. 3a/bb) und drittens unterliegt er
erheblichen saisonmässigen Schwankungen (E. 3a/cc). Tourismuswirtschaftliche
Zahlen können berücksichtigt werden, soweit sie Aufschlüsse über den nach Art. 25
Abs. 2 ArGV 2 massgeblichen Ort zulassen. Diese statistischen Daten können sich
namentlich auf das Beherbergungsangebot (Hotel und Parahotellerie) und die
Übernachtungen sowie den Anteil des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung
beziehen. Eine besondere Bedeutung kommt vorliegend aktuellen
tourismuswirtschaftlichen Zahlen zum Tages- und Ausflugstourismus zu, der in
Rapperswil-Jona vorherrscht (BGer 2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar
2014 E. 4.3.5 und E. 5.2.3; 2C_44/2013 vom 12. Februar 2014 E. 5.3.2 und E. 5.3.5).
aa) Das Bundesgericht hielt fest, dass das touristische Angebot in Rapperswil-Jona im
Verbund mit der attraktiven Lage am See und dem Schloss zulässt, zumindest den
nach kommunalem Recht als Altstadtperimeter definierten Bereich von Rapperswil-
Jona als „Ausflugsort“ im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 einzustufen. Der MRB liegt
am Rande des Altstadtperimeters und damit in einem Ausflugsort nach Art. 25 Abs. 2
ArGV 2 (BGer 2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 5.2.1).
bb) Hinzu kommen muss, dass der Fremdenverkehr an diesem Ort von wesentlicher
Bedeutung ist.
Das Bundesgericht erwog, dass die tourismuswirtschaftlichen Zahlen für das Jahr 2001
nicht auf eine wesentliche Bedeutung des Fremdenverkehrs hinwiesen. Damals betrug
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der Anteil des Tourismus an der Gesamtbeschäftigung 7,8% (vgl. BGer 2C_379/2013
und 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 5.2.2). Zu berücksichtigen ist, dass
Rapperswil im Jahr 2002 7‘693 Einwohner zählte. Seit der Fusion mit Jona vom
1. Januar 2007 stieg die Einwohnerzahl auf rund 26‘000. Die Beschäftigungsstatistik
des Bundesamts für Statistik zeigt, dass im Jahr 2012 in Rapperswil-Jona insgesamt
5,2% aller Beschäftigen in Vollzeitäquivalenten im Gastgewerbe und in
Beherbergungsbetrieben tätig waren. Bei Beschränkung auf den Altstadtperimeter
Rapperswil beträgt der Anteil am Gastgewerbe 14,3%. Andere in
Fremdenverkehrsgebieten liegende Gemeinden weisen einen bedeutend höheren Anteil
auf, darunter etwa Wildhaus mit 28,5% oder Bad Ragaz mit 25%. Zu berücksichtigen
ist weiter, dass sich insbesondere die zahlreichen Gaststätten zumindest teilweise auch
an die lokale Bevölkerung richten. Die statistischen Angaben über das
Beherbergungsangebot und die Logiernächte sind indessen ungeeignet für die
Beurteilung der wirtschaftlichen Bedeutung des Fremdenverkehrs, da Rapperswil-Jona
überwiegend im Rahmen von Tagesausflügen besucht wird. Schliesslich ist das
vielfältige Freizeit- und Kulturangebot als solches nicht ausschlaggebend. Dieses
Kriterium ist massgeblicher Grund dafür, dass der Altstadtperimeter überhaupt erst als
Ausflugsort zu qualifizieren ist. Es ersetzt die weiteren Voraussetzungen nach Art. 25
Abs. 2 ArGV 2 nicht (vgl. BGer 2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014
E. 5.2.2 am Ende). Rückschlüsse auf die Bedeutung des Fremdenverkehrs lassen sich
vielmehr aus den Besucherzahlen der einzelnen Ausflugsattraktionen von Rapperswil-
Jona schliessen.
Der Altstadtperimeter von Rapperswil-Jona grenzt direkt an den See, wo ganzjährig
Kursschiffe der ZSG Halt machen. Im Jahr 2014 wurden rund 250‘000 Ausstiege (inkl.
Insel Ufenau) verzeichnet (vgl. Frequenzen tagestouristischer Hauptattraktionen im
Bereich öffentlicher Verkehr und Schifffahrt, St. Galler Destinationen, 2004-2014,
Absolutzahlen, in: www.statistik.sg.ch). Zusätzlich wird Rapperswil-Jona von Zügen,
Autos und privaten Booten angefahren. Weiter beherbergt das Schloss Rapperswil das
Polenmuseum (2014: 9‘100 Eintritte), wobei aufgrund verschiedener Pressemitteilungen
nicht sicher ist, ob das Museum auch künftig noch im Schloss sein wird. Zudem
werden jährlich etwa 600 Stadtführungen durchgeführt (vgl. Frequenzen
tagestouristischer Hauptattraktionen im Bereich Museen und Führungen, St. Galler
Destinationen, 2004-2014, Absolutzahlen, in: www.statistik.sg.ch). Dem
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Fremdenverkehr im Altstadtperimeter von Rapperswil-Jona kommt damit eine
wesentliche Bedeutung zu.
cc) Schliesslich muss der Fremdenverkehr erheblichen saisonmässigen Schwankungen
unterliegen.
Beim Aufenthaltstourismus sind keine wesentlichen Schwankungen auszumachen. In
den Monaten Mai bis Oktober 2015 stiegen die Logiernächte zwar jeweils über 3‘000,
mit einer Spitze im Juni und August 2015 von etwa 4‘000; in den übrigen Monaten lag
die Anzahl der Logiernächte in Rapperswil-Jona jedoch ebenfalls zwischen 2‘099 im
Januar 2015 und 2‘986 im November 2015 (vgl. Angebot und Nachfrage der Hotellerie
in der Destination Zürichsee, Monatswerte 2015, in: www.statistik.sg.ch). Auch diesen
Zahlen kommt indessen keine entscheidende Bedeutung zu, denn die Zahl der
Ausflugstouristen überragt diejenigen der Übernachtungstouristen bei weitem. Der
Zustrom ist je nach Jahreszeit sehr unterschiedlich. Die ZSG verzeichnete die meisten
Ausstiege in Rapperswil (ohne Insel Ufenau) von Mai (2014: 24‘384 Ausstiege) bis
September (2014: 33‘388 Ausstiege). In den Wintermonaten Januar bis März,
November und Dezember stiegen lediglich zwischen 3‘000 und 5‘000 Personen in
Rapperswil aus. In den Übergangsmonaten April und Oktober 2014 fuhren knapp
15‘000 Personen Rapperswil auf dem Seeweg an. Insgesamt gab es im Jahr 2014 über
220‘000 Ausstiege in Rapperswil, worunter knapp 180‘000 in den Monaten Mai bis
September. Damit fielen 80% der Ausstiege auf die Monate Juni bis September,
weshalb der Fremdenverkehr erhebliche saisonmässige Schwankungen aufweist.
dd) Zusammenfassend liegen der Altstadtperimeter von Rapperswil-Jona und damit
der MRB in einem Fremdenverkehrsgebiet.
b) Liegt ein Betrieb innerhalb eines Fremdenverkehrsgebiets im Sinne von Art. 25
Abs. 2 ArGV 2, bleibt zu prüfen, ob der Betrieb „der Befriedigung spezifischer
Bedürfnisse der Touristen“ dient (Art. 25 Abs. 1 ArGV 2). Darunter fallen jene Betriebe,
die tatsächlich den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen, und regelmässig in
besonderer Weise von saisonmässigen Schwankungen im Tourismus betroffen sind.
Nicht dazu zählen jene Betriebe, die in erster Linie oder gar ausschliesslich die
Bedürfnisse der einheimischen Bevölkerung befriedigen. Zu klären ist, ob tatsächlich
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(Konsum-)Bedürfnisse von Tages- und Ausflugstouristen abgedeckt werden (z.B.
Waren für Picknick, Take-Away) oder ob es sich um ein gewöhnliches Vollsortiment
handelt, das sich in erster Linie an die lokale Kundschaft richtet. Zudem sind neben
dem Gesamteindruck des angebotenen Sortiments (E. 3b/aa) weitere Kriterien wie
etwa der Anteil der Touristen an der Gesamtkundschaft (E. 3b/bb), die
Umsatzentwicklung (E. 3b/cc), die Lage des Geschäfts und der übrige Marktauftritt
(E. 3b/dd) zu berücksichtigen. Ebenfalls zu prüfen ist, ob sich die Touristen anderweitig
versorgen können (E. 3b/ee; BGer 2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar
2014 E. 4.4 und E. 5.3.2).
aa) Die Verfahrensbeteiligten erhoben anlässlich des Augenscheins vom 8. September
2016 keine Einwände gegen den Inhalt des Protokolls vom 16. Dezember 2011,
weshalb davon auszugehen ist, dass die damaligen Feststellungen zugetroffen haben
und auch heute noch darauf abgestützt werden kann. Die Vertreter der Rekurrentin
bestätigten überdies, dass sich das Sortiment gegenüber dem Augenschein vom
16. Dezember 2011 nicht wesentlich verändert habe. Die Ausnahme seien die beiden
Regale mit Swissness-Produkten.
Im Eingangsbereich des MRB an der Unteren Bahnhofstrasse 19 in Rapperswil-Jona
gibt es einzelne Obst- und Gemüsesorten zum Abwägen. Auf der rechten Seite sind
gekühlte Kleingetränke erhältlich. Es handelt sich hierbei um maximal Halbliter-
Flaschen/Büchsen, aber auch Mehrfach-Packungen, z.B. M-Budget-Energiedrinks.
Danach folgen Convenience-Produkte, wie Pizzas und Tortellini, aber auch Sandwiches
und abgepackte Fertigsalate. Bei den Milch- und Tiefkühlprodukten existieren
Kühltruhen mit Aktionsangeboten, welche in jeder Migros angeboten werden. Die
üblichen Tiefkühlprodukte, wie Glacés und TK-Früchte, werden in einem 3er-
Eisschrank angepriesen. Daneben existiert eine Tiefkühltruhe mit einzelnen Glacés. Es
gibt weder eine Frischfleisch- noch eine Frischkäsetheke. In einem ganzen Gang (ca.
8 Meter) werden verschiedene Frühstücksflocken angeboten. Weiter sind diverse
Gläser und Beutel mit Oliven und Fertigsuppen erhältlich. Anlässlich des Augenscheins
vom 16. Dezember 2011 wurde festgestellt, dass auf zwei Bodenlaufmetern (= zwei
Regale) diverse Öle angeboten werden. Der Kolonial- und Non-Food-Bereich erstreckt
sich auf je ein bis zwei Bodenlaufmeter, Senf und Mayonnaise gibt es auf einem
Bodenlaufmeter zu kaufen, so auch das Hunde- und Katzenfutter. Im Getränkebereich
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dominieren die 1.5-Literflaschen. Von allen Sorten sind auch 6er-Packungen
vorhanden. Schliesslich finden sich diverse Schokoladen-Tafeln und -süssigkeiten,
Apéro-Gebäck, Asia-Food und mexikanische Spezialitäten. Im Non-Food-Bereich sind
Glühbirnen, Strumpfhosen, Eiskratzer, Adapter, Kerzen und ein kleines
Papeteriesortiment vorhanden. Daneben gibt es Putz- und Waschmittel (4 kg-
Packungen, aber auch kleinere). Zudem existieren beispielsweise vier verschiedene
Weichspüler-Aromen und mindestens sieben unterschiedliche Duschmittel. Neu bietet
der MRB in zwei Regalen sogenannte Swissness-Artikel – Umhängetaschen, Mützen,
Bälle, Tassen etc., jeweils mit Schweizer Motiven – an.
Der MRB befriedigt gewisse Grundbedürfnisse von Ausflugstouristen (Kleingetränke,
Sandwiches). Mehrheitlich handelt es sich jedoch um ein normales, auf eine kleinere
Migros-Filiale abgestimmtes Sortiment. Stadtpläne werden nicht angeboten. In diesem
Zusammenhang ist der Rekurrentin zwar zuzustimmen, dass im heutigen Zeitalter
Stadtpläne vermehrt online abgerufen und am Bahnhof oder im Kiosk erworben
werden. Wenn aber jemand einen Stadtplan oder Reiseführer am Bahnhof kauft, wird
er sich mit hoher Wahrscheinlichkeit dort auch die zusätzlich benötigten Güter
besorgen. Zu berücksichtigen ist überdies, dass es in Rapperswil-Jona hauptsächlich
Tagestourismus gibt, weshalb Non-Food-Produkte von ungeordneter Bedeutung sind.
Aufgrund des Gesamteindrucks des angebotenen Sortiments des MRB steht nicht die
Selbstverpflegung unterwegs im Vordergrund, sondern es handelt sich vielmehr um ein
gewöhnliches Vollsortiment, das sich an die lokale Kundschaft richtet. Daran ändert
nichts, dass der MRB gewisse Swissness-Artikel anbietet. Wie das Bundesgericht
festgestellt hat, werden Tages- und Ausflugstouristen kaum in besonderer Weise
Schweizer Spezialitäten und Souvenirartikel nachfragen (vgl. BGer 2C_379/2013 und
2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 5.3.1). Dies anerkennt auch die Rekurrentin,
indem sie ausführt, dass Souvenirs und Reiseführer für Tagestouristen nicht im
Vordergrund stünden, sondern vielmehr Verpflegung, Take Away-Waren oder
Hygieneartikel. Soweit sich die Rekurrentin auf die kantonale Praxis in Graubünden und
Fribourg beruft und einen kantonalen Entscheid zu einer Migrosfiliale in Murten
einreichte, kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, da diese für die
st. gallischen Behörden und Gerichte nicht bindend ist. Im Übrigen sind in Murten im
Gegensatz zu Rapperswil-Jona die Campingplätze von wesentlicher Bedeutung,
weshalb für einen Grossteil von Touristen, die sich in der Region aufhalten und häufig
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zum Wochenende anreisen, ein Bedürfnis besteht, sich am Sonntag mit
unentbehrlichen Gütern wie Nahrungsmitteln und Hygieneartikeln einzudecken (vgl.
Entscheid des Kantonsgerichts Fribourg vom 17. August 2015 E. 4c S. 10).
bb) Die Rekurrentin verfügt mit dem Kundenbindungssystem „Cumulus“ über die
Möglichkeit, Umsätze direkt einzelnen Kunden und damit grundsätzlich auch einzelnen
Orten zuzuordnen, und zwar wenn bei den Einkäufen eine Cumulus-Karte registriert
wird. Gemäss der im ersten Verfahren eingereichten Zusammenstellung der Cumulus-
Daten erwirtschaftete der MRB im Zeitraum vom 1. Juni bis 30. November 2011
sonntags einen Umsatz von Fr. xxx‘xxx.–, wovon Fr. xxx‘xxx.– auf Kunden aus
Rapperswil-Jona entfielen. Den Ausführungen der Rekurrentin, wonach es sich bei den
übrigen Kunden um Touristen handle, ist entgegenzuhalten, dass etwa Fr. xxx‘xxx.–
des Umsatzes von Kunden aus der Region stammen und lediglich Einkäufe von
Fr. xx‘xxx.– übrigen Kunden zuzurechnen waren. Eine Aufschlüsselung der Herkunft
der Kunden für das gesamte Jahr liegt nicht vor. Nur weil die Kunden nicht aus
Rapperswil-Jona stammen, ist damit aber noch nicht gesagt, dass sie ortsunkundige
Touristen sind. Das Bundesamt für Statistik definiert eine Reise als touristisch, wenn
der Zielort im Durchschnitt eines Jahres weniger als einmal pro Woche besucht wird
und die Reisedauer mindestens drei Stunden beträgt (vgl. Das revidierte Satellitenkonto
Tourismus 2011 S. 9, einsehbar auf der Internetseite des Bundesamts für Statistik,
unter www.bfs.admin.ch). Der Auffassung der Rekurrentin, wonach Auswärtige, die
sich in Rapperswil aufhalten und den MRB besuchen, ihre Freizeit in Rapperswil
verbringen oder in ihrer Freizeit auf der Durchreise sind, als Touristen gelten, kann
demnach nicht gefolgt werden. Zu denken ist beispielsweise an Erwerbstätige, welche
in Rapperswil-Jona arbeiten, dort ihre Einkäufe erledigen und nach Arbeitsschluss an
ihren Wohnort ausserhalb von Rapperswil-Jona heimkehren, oder an Personen, welche
in der Region wohnen und das (damalige) Angebot, sonntags einkaufen zu können, in
Anspruch nahmen. Dies könnte den Umsatzeinbruch am Sonntag nach dem Entscheid
des Bundesgerichts vom 10. Februar 2014 erklären, als der MRB fortan nur noch an
den Sonntagen von April bis Oktober 2014 geöffnet hatte. Es liegt nahe, dass die
Lokalbevölkerung aus der Presse vom Entscheid erfuhr, sich in den Wintermonaten
entsprechend anders organisierte und dies in den Sommermonaten so beibehielt. Im
Übrigen kann aus dem Umstand, dass gemäss den Ausführungen der Rekurrentin
lediglich 60% der Kunden die Cumulus-Karte vorweisen, nicht darauf geschlossen,
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dass es sich bei den übrigen Kunden um Touristen handelt. Es ist fraglich, ob die
Herkunft der übrigen Kunden und deren Motivation für den Einkauf im MRB überhaupt
zweckmässig abgeklärt werden kann, weshalb der entsprechende Beweisantrag der
Rekurrentin abzuweisen ist. Im Übrigen ist der Rekurs auch aus anderen Gründen
abzuweisen, weshalb es dem Beweisantrag an der Erheblichkeit fehlt.
Aus dem Verkauf von Swissness-Artikeln kann die Rekurrentin ebenfalls nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der
Umsatzanteil an den Swissness-Artikeln insgesamt derart gering ist, dass er für den
MRB wie auch für die meisten anderen Migros-Filialen fast schon bedeutungslos ist.
Des Weiteren lässt sich die Ausnahme vom Verbot der Sonntagsarbeit nicht damit
rechtfertigen, dass es für die Tages- und Ausflugstouristen praktisch sei, am Ende des
Ausflugs noch Einkäufe zu tätigen, die zu Hause verwendet werden. Eine solche
Nachfrage unterscheidet sich nicht von derjenigen der einheimischen Bevölkerung, für
die es ebenfalls praktisch sein kann, am Sonntag im MRB Einkäufe zu tätigen. Die
Abdeckung dieser Bedürfnisse fällt jedoch nicht unter Art. 25 ArGV 2 (BGer
2C_379/2013 und 2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 5.3.2). Schliesslich befindet
sich die von der Rekurrentin aufgeführte Parahotellerie – Bed & Breakfast,
Campingplätze, Jugendherberge – allesamt weit ausserhalb des Altstadtperimeters. Es
ist davon auszugehen, dass sich diese Personen anderweitig mit dem Nötigsten
eindecken werden und nicht mit dem alleinigen Zweck in die Innenstadt fahren, beim
MRB einzukaufen. Insbesondere verfügt der MRB über keine eigenen
Kundenparkplätze, wenn auch die Kunden des MRB das City-Parkhaus benützen
können. Richtig ist, dass die Kundschaft nicht ausschliesslich aus Touristen bestehen
muss. Das Bundesgericht hielt im Ouchy-Entscheid fest, dass es egal sei, „que le
magasin de la Migros à Ouchy attire aussi une certaine clientèle locale“ (BGer 2A.
578/2000 vom 24. August 2001 E. 6b). Dies ändert jedoch nichts daran, dass das
Geschäft hauptsächlich von Touristen aufgesucht werden muss. Davon kann beim
MRB jedoch nicht die Rede sein.
cc) Im Jahr 2013 galt vom 29. März (Karfreitag, Woche 13) bis 20. Oktober (Woche 42)
der Sommerfahrplan der ZSG. In dieser Zeit erwirtschaftete der MRB an den
Sonntagen einen Gesamtumsatz von knapp Fr. x’xxx‘xxx.–. Dies entspricht einem
Wochenumsatz von rund Fr. xx‘xxx.–. In den Wochen 1 bis 12 lag der Gesamtumsatz
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am Sonntag bei etwa Fr. xxx‘xxx.–, was Fr. xx‘xxx.– pro Woche entspricht, und in den
Wochen 43 bis 52 bei Fr. xxx‘xxx.–, was Fr. xx‘xxx.– pro Woche ausmacht. Grosse
Schwankungen sind demnach nicht auszumachen, welche für eine Umsatzentwicklung
während einer bestimmten Saison sprechen. Ausserdem spiegeln sich die Spitzen,
welche in den Sommermonaten bei den Ausstiegen der ZSG in Rapperswil zu
verzeichnen sind (vgl. E. 3a/cc), im Umsatz des MRB nicht wieder. Vielmehr ist
während der Geltungsdauer des Sommerfahrplans der ZSG oder der Hochsaison
während den Sommermonaten kein erheblicher Mehrumsatz erkennbar. Folglich
besteht kein Zusammenhang zwischen dem saisonal stark schwankenden Zustrom von
Touristen und dem Umsatzverlauf des MRB. Im Übrigen ist ausgeschlossen, dass der
Betrieb das ganze Jahr sonntags geöffnet bleibt (vgl. BGer 2C_379/2013 und
2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 5.4.1).
dd) Der MRB liegt zwar am Rande des Altstadtperimeters, befindet sich aber
ausserhalb der eigentlichen – autofreien – Altstadt von Rapperswil. Personen, welche
mit dem Schiff anreisen, durchqueren die Altstadt nicht, sondern flanieren vielmehr am
Seeufer entlang. Die Zugreisenden benutzen ebenfalls hauptsächlich den
Fussgängerstreifen oder die Unterführung nahe des Sees, um in die malerische Altstadt
von Rapperswil zu gelangen. Überdies muss vom Bahnhof her zuerst eine viel
befahrene Kantonsstrasse mit Lichtsignal überquert werden, um den MRB zu
erreichen. Dieser befindet sich zudem in einem unscheinbaren, modernen
Gebäudekomplex und ist von aussen kaum erkennbar. Das Geschäft ist folglich von
ortsunkundigen Touristen kaum zu entdecken. Schliesslich verfügt der MRB nicht nur
über Einkaufskörbe, sondern im Innenbereich und vor dem Hintereingang Richtung
Altstadt über ca. vierzig Einkaufswagen. Solche sprechen für Grosseinkäufe und nicht
für Einkäufe von Tagestouristen. Der Marktauftritt spricht damit gegen die spezifische
Befriedigung touristischer Bedürfnisse. Im Übrigen ist die Lage der Migros-Filiale in
Rapperswil-Jona eine ganz andere als diejenige in Lausanne-Ouchy. Die Touristen,
welche sich in Ouchy am Genfersee entlangbewegen, haben – anders als die
Ausflugstouristen in Rapperswil – das Ladengeschäft des Migros direkt im Blickfeld.
Schliesslich befindet sich die Métro-Station von Ouchy-Olympique in Sichtweite des
Ladengeschäfts.
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ee) Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
zu prüfen, ob sich die Touristen anderweitig versorgen können (BGer 2C_379/2013 und
2C_419/2013 vom 10. Februar 2014 E. 5.3.2; BGE 140 II 46 E. 5.2 mit Hinweis auf
BGer 2A.578/1999 vom 30. Juni 2000 E. 5).
Für Schiffsreisende hat es direkt am See und in der Altstadt zahlreiche Restaurants,
Cafés, Glacéverkäufer und mit dem Gourmellino einen Take-Away. Das historische
Seebad, welches an der Seepromenade liegt, verfügt über einen Kiosk mit Snacks und
Getränken (vgl. www.badi-info.ch/rapperswil-seebad.html). Des Weiteren befindet sich
im Bahnhofareal eine „avec“-Filiale, die neben Produkten des täglichen Bedarfs ein
reiches Sortiment an Zwischenverpflegung führt. Schliesslich befindet sich im Gebäude
an der Unteren Bahnhofstrasse 19 in Rapperswil-Jona im Eingangsbereich ein Migros
Take-Away, welcher sonntags von 10 bis 17 Uhr geöffnet hat. Touristen können ihre
Besorgungen für den Tagesausflug ohne weiteres dort erledigen. Der Kinderzoo, eine
der grössten Attraktionen in Rapperswil-Jona, befindet sich ausserhalb des
Altstadtperimeters und auf der anderen Seite der Bahnlinie in rund fünfminütiger
Gehdistanz zum Bahnhof. Dort gibt es ebenfalls verschiedene
Verpflegungsmöglichkeiten (drei Restaurants für Snacks, Lunchpause, Take-Away und
Abendessen; vgl. www.knieskinderzoo.ch). Die Besucher werden sich daher in aller
Regel im Zoo selbst verköstigen und sich vorher nicht im MRB mit Verpflegung
eindecken. Ein Besuch im weitläufigen Kinderzoo nimmt überdies viel Zeit in Anspruch,
sodass wenn überhaupt nur wenig Zeit für den Besuch anderer Attraktionen in
Rapperswil-Jona bleibt. Die Bedürfnisse von Ausflugstouristen, welche sich in
Rapperswil-Jona aufhalten, sind demnach genügend anderweitig abgedeckt
4.- Zusammenfassend ist der Rekurs abzuweisen. Der Altstadtperimeter von
Rapperswil-Jona ist zwar als Ausflugsort im Sinn von Art. 25 Abs. 2 ArGV 2 einzustufen
und dem Fremdenverkehr kommt an diesem Ort wesentliche Bedeutung zu. Die MRB
dient jedoch nicht der Befriedigung spezifischer Bedürfnisse der Touristen. Damit gilt
das Sonntagsarbeitsverbot gemäss Art. 18 ArG. Eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 19 ArG liegt nicht vor und die Voraussetzungen nach Art. 27 ArG sind nicht erfüllt.
5.- a) Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu
tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Es gilt der
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Grundsatz der Kostentragung nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens. Die
amtlichen Kosten von Fr. 3'200.– sind daher der Rekurrentin aufzuerlegen (vgl. Art. 7
Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss von
Fr. 2‘500.– ist anzurechnen.
b) Zufolge Abweisung des Rekurses hat die anwaltlich vertretene Rekursbeteiligte
Anspruch auf eine volle ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98
VRP). Der Rechtsvertreter macht eine Entschädigung von Fr. 6'534.– geltend (Honorar
Fr. 5'750.–, Barauslagen Fr. 230.–, Fahrspesen Fr. 70.– und Mehrwertsteuer Fr. 484.–).
In Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission wird das Honorar nicht nach
Zeitaufwand, sondern pauschal festgelegt. Es beträgt zwischen Fr. 1'000.– und
Fr. 12'000.– (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt: HonO). Im ersten Verfahren (VRKE III-2012/2
und 3 vom 16. Dezember 2011) wurde dem Rechtsvertreter ein Honorar von Fr. 3'600.–
zugesprochen. Von diesem Betrag ist im vorliegenden Verfahren auszugehen. Zu
berücksichtigen ist, dass der zweite Augenschein im Wesentlichen eine Wiederholung
des ersten war. Aufwandmindernd wirkten sich ebenfalls die klaren Vorgaben des
Bundesgerichts (Urteil 2C_379/2013 und 2C_419 vom 10. Februar 2014) für das
Rückweisungsverfahren aus. Auf der anderen Seite musste sich der Rechtsvertreter mit
den neuen Sachverhaltsabklärungen, namentlich dem neuen Datenmaterial
auseinandersetzen, zu den umfangreichen Eingaben der Rekurrentin Stellung nehmen
und das Augenscheinprotokoll prüfen. Unter den gegebenen Umständen erscheint es
gerechtfertigt, dass Honorar etwas höher anzusetzen als beim ersten Verfahren, und
zwar bei Fr. 4'200.–. Hinzuzuzählen sind die Barauslagen von Fr. 168.–, die Fahrspesen
von Fr. 100.– und die Mehrwertsteuer von Fr. 357.45 (Art. 28 Abs. 2 lit. c, Art. 28 Abs.
1 und Art. 29 HonO), so dass die ausseramtliche Entschädigung insgesamt
Fr. 4'825.45 beträgt; entschädigungspflichtig ist die Rekurrentin.