Decision ID: cffd184d-83db-56a6-8d1d-b874a43703c7
Year: 2006
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il cittadino _ RI 1 (1972) è entrato in maniera irregolare in Svizzera il 6 marzo 2001, per poi sposarsi il 20 luglio 2001 a _ con la cittadina elvetica D_ (1978), assumendone il cognome. A seguito del matrimonio egli ha ottenuto un permesso di dimora annuale, regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 20 luglio 2005.
Dalla loro unione è nata _ (17 giugno 2001).
B. a) Nell'aprile del 2004 i coniugi _ si sono separati di fatto. Attualmente il ricorrente ha una relazione sentimentale con la cittadina italiana titolare di un permesso CE/AELS M_, sua moglie invece è legata a tale _ A_.
b) Il 14 ottobre 2004 D_ è stata arrestata e incarcerata fino al 28 ottobre 2004 unitamente a _ A_.
Preso atto di tale situazione, con decisione supercautelare 27 ottobre 2004 la Commissione tutoria regionale (in seguito: CTR) n. 2 di _ ha privato provvisoriamente D_ della custodia parentale su E_, collocando quest'ultima presso la nonna materna.
Il 2 dicembre 2004 la CTR di _ ha revocato la propria decisione, la quale è stata tuttavia annullata il 18 aprile 2005 dalla Sezione degli enti locali a seguito di un ricorso inoltrato da RI 1 che postulava il collocamento di E_ presso la nonna materna. In sostanza, l'autorità dipartimentale ha invitato la CTR di _, nel frattempo divenuta competente a trattare il caso in quanto D_ si era trasferita con la figlia a _, a valutare l'idoneità della nonna e se del caso modificare il collocamento della minore. La decisione è stata impugnata da D_ dinnanzi al Tribunale di appello. La causa è tuttora pendente.
c) Il 23 dicembre 2004 il Pretore di _ ha accordato a RI 1 un diritto di visita su E_ durante il sabato o la domenica ogni quindici giorni, dalle ore 9.30 alle 17.30. Con decreto supercautelare 14 gennaio 2005, gli ha inoltre fatto obbligo di versare alla figlia un contributo alimentare di fr. 700.– mensili.
Il 23 febbraio 2005 il Pretore ha sospeso il diritto di visita su E_, che ha ripristinato il 22 settembre 2005 sotto la sorveglianza del curatore su richiesta di RI 1, il quale intendeva avere un ulteriore titolo che gli permettesse di proseguire tramite le autorità competenti le ricerche di E_, di ignota dimora insieme alla madre dall'aprile del 2005.
d) L'8 novembre 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora a RI 1, fissandogli un termine con scadenza il 31 dicembre 2005 per lasciare il territorio cantonale.
Il dipartimento ha ritenuto che l'interessato si richiamasse a un matrimonio ormai privo di contenuto e scopo da ormai da un anno e mezzo e tenuto conto che egli non poteva nemmeno esercitare il diritto di visita su E_, in quanto non era dato a sapere dove quest'ultima risiedesse.
La decisione è stata resa sulla base degli art. 4, 7, 9, 12, 16 LDDS e 8 ODDS.
C. Con giudizio 21 febbraio 2006, il Consiglio di Stato ha confermato la risoluzione dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta daRI 1
Il Governo ha rilevato che lo scopo per il quale era stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessato era venuto a mancare in seguito all'avvenuta cessazione della vita in comune con la moglie. Ha quindi ritenuto che egli invocasse il matrimonio in maniera manifestamente abusiva per continuare a dimorare nel nostro paese, considerando esigibile il suo rientro in _.
L'Esecutivo cantonale ha considerato il provvedimento adottato dall'autorità di prime cure conforme al principio della proporzionalità anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU riguardo alle relazioni con la figlia. Secondo l'Esecutivo cantonale, l'interesse pubblico a non rinnovargli il permesso di dimora era prevalente su quello dello stesso di vivere in Svizzera per esercitare il suo diritto di visita sorvegliato e limitato a E_, tanto più che ella era di ignota dimora.
D. Contro la predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo del permesso di dimora.
Il ricorrente critica innanzitutto il dipartimento per non avere intimato la decisione dipartimentale alla sua convivente, al suo datore di lavoro e alle autorità preposte a rintracciare sua figlia. Sostiene inoltre di avere diritto al permesso riguardo alle sue relazioni con E_ nell'ambito del ricongiungimento familiare. In questo senso, ritiene la decisione sproporzionata e contraria al principio di uguaglianza con i cittadini comunitari. Pone inoltre in evidenza di convivere dal 2004 con una cittadina comunitaria, ciò che gli permetterebbe di invocare l'art. 8 CEDU.
In siffatte circostanze ritiene che il suo rinvio in _ sarebbe inopportuno. Chiede infine di essere sentito.
E. All'accoglimento del gravame si oppongono sia il dipartimento, sia il Consiglio di Stato con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.
F.
Il 5 aprile 2006, il ricorrente ha chiesto di replicare.
Non è stato dato seguito alla domanda per i motivi che verranno esposti più avanti.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).
1.2. In ambito di polizia degli stranieri il ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale non è esperibile contro il rilascio o il rifiuto di un permesso di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di un simile permesso si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 100 cpv. 1 lett. n. 3 OG e 4 LDDS; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).
1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga di un permesso di dimora. Ai fini dell'applicazione della suddetta norma, è determinante unicamente l'esistenza di un vincolo matrimoniale giuridicamente valido (DTF 119 Ib 417 e segg. consid. 2c).
In concreto, RI 1 risulta ancora sposato con la cittadina elvetica D_. Di conseguenza egli ha, in linea di principio, diritto al rinnovo del permesso di dimora.
Pertanto, potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti all'alta Corte federale mediante un ricorso di diritto amministrativo, si deve concludere che la competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata dall'insorgente è data. Se il permesso sollecitato possa essergli rifiutato è una questione di merito.
1.4.
1.4.1. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art. 8 CEDU per opporsi all'eventuale separazione della famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in quest'ultimo caso soltanto se ha la certezza di vedersi rinnovato il permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1 consid. 1e, 289 consid. 1c). Simili relazioni possono sussistere anche tra il figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (DTF 115 Ib 97 consid. 2e). In questi casi l'intensità del rapporto tra gli stessi può risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio del diritto di visita (cfr. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 pag. 258; DTF 120 Ib 1 consid. 1d, 119 Ib 81 consid. 1c, 118 Ib consid. 1c).
1.4.2. In concreto, essendo figlia di una cittadina elvetica, E_ ha un diritto certo a risiedere in Svizzera. Di conseguenza, la prima condizione affinché RI 1 possa invocare l'art. 8 CEDU è adempiuta.
Per quanto riguarda invece le relazioni dell'insorgente con la figlia, la quale è attualmente di ignota dimora unitamente alla madre, occorre rilevare che il 22 settembre 2005 il Pretore di _ ha ripristinato, sotto la sorveglianza di un curatore, il suo diritto di visita su E_, ogni quindici giorni, il sabato o la domenica, dalle ore 9.30 alle 17.30.
Ci si può pertanto chiedere se, date le circostanze del caso, una simile modalità d'esercizio del diritto di visita sia usuale e se il ricorso sia ammissibile anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU.
Sia come sia, la questione può rimanere indecisa dal momento che, come si vedrà in seguito, il ricorso andrebbe comunque respinto nel merito.
1.5. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine.
A torto il ricorrente sostiene che la decisione di non rinnovargli il permesso di dimora doveva essere intimata anche alla sua attuale compagna, alle autorità preposte alla ricerca di E_ e al datore di lavoro. Essi non sono lesi direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata (art. 43 PAmm).
Infatti, l'autorizzazione di soggiorno è stata concessa all'insorgente per vivere insieme a D_ e non per altri motivi.
1.6. Il ricorso può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).
Gli incarti richiamati dal ricorrente presso il Ministero pubblico (procedura penale a carico della moglie e del suo convivente), il Tribunale di appello (procedura relativa alla custodia di E_, inc. n. 11.2005.67), l'Ufficio federale di polizia (per la questione delle generalità del convivente della moglie, il quale vivrebbe sotto copertura) e presso il datore di lavoro (in merito all'attività svolta dall'insorgente) non sono infatti atti ad apportare ulteriori elementi determinanti per il giudizio che questo tribunale è chiamato a rendere, mentre l'incarto pendente presso la Pretura di _ relativo alle misure di protezione dell'unione coniugale e all'esercizio del diritto di visita su E_ è già stato acquisito agli atti dal Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato.
Per quanto riguarda invece la richiesta del ricorrente di essere sentito personalmente, bisogna considerare che né la legislazione cantonale, né quella federale garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo sufficiente che essa possa far valere le proprie ragioni per iscritto (DTF 117 II 132 consid. 3b, p. 137 e rinvii; Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, n. 141 e 146). In questo ambito va rilevato che nemmeno l'art. 6 CEDU invocato dal ricorrente conferisce tale diritto (STF 2A.208/2001 del 12 ottobre 2001, consid. 4d).
2. L'insorgente ha chiesto di poter replicare alle osservazioni presentate dal Consiglio di Stato.
A questo proposito giova ricordare che il diritto di replica è dato solo a titolo eccezionale (art. 49 cpv. 3 PAmm), nei casi in cui la risposta contiene elementi nuovi e rilevanti che possono influire sul giudizio dell'autorità di ricorso o, a fortiori, se l'autorità di prima istanza non ha motivato o non ha sufficientemente motivato la sua decisione ed ha specificato i motivi di quest'ultima soltanto con le proprie osservazioni (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 5 ad art. 20 con riferimenti).
Orbene, la domanda di replica dell'insorgente dev'essere respinta, in quanto con le loro risposte le autorità inferiori non hanno apportato nuovi elementi di rilievo ai fini del presente giudizio.
3. 3.1. L'art. 7 cpv. 1 prima frase LDDS dispone che il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e alla proroga del permesso di dimora. Questo diritto - soggiunge il cpv. 2 della medesima norma - non sussiste se il matrimonio è stato contratto per eludere le prescrizioni in materia di dimora e domicilio degli stranieri, segnatamente quelle sulla limitazione del loro effettivo.
Per costante giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). In relazione all'art. 7 LDDS, ciò è il caso allorquando il coniuge straniero di un cittadino svizzero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo a livello formale, unicamente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di soggiorno: un simile scopo non risulta in effetti tra quelli tutelati dalla norma in questione (DTF 128 II 145, consid. 2.2.). Va rilevato che nel formulare l'art. 7 LDDS, il legislatore ha volontariamente omesso di far dipendere il diritto del coniuge straniero di un cittadino svizzero all'ottenimento di un permesso di soggiorno dall'esistenza di una comunione matrimoniale di fatto (DTF 121 II 97 segg.): è per contro necessario che vi siano concreti indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).
3.2. In concreto, dinnanzi al tribunale il ricorrente precisa di essersi separato dalla moglie nell'aprile 2004 e di vivere dall'estate di quell'anno con M_ (doc. 2: dichiarazione 10 marzo 2006 della sua attuale convivente).
Di conseguenza, ritenuto che il matrimonio dei coniugi _ è privo ormai di ogni contenuto e scopo da ormai due anni, a ragione il ricorrente non postula il rinnovo del permesso di soggiorno rilasciatogli per vivere con la moglie (ricorso ad 3, pag. 7).
4. Il ricorrente sostiene che la decisione impugnata viola l'art. 8 CEDU.
4.1. Il diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all'art. 8 CEDU non è assoluto. Un'ingerenza nell'esercizio di tale diritto è ammissibile giusta l'art. 8 n. 2 CEDU se la stessa è prevista dalla legge e costituisce una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui. Se un permesso di soggiorno possa essere rilasciato - o rinnovato - in base all'art. 8 CEDU è una questione che va vagliata effettuando una ponderazione di tutti gli interessi pubblici e privati in gioco (DTF 122 II 1 consid. 2; 120 Ib 1 consid. 3c, 22 consid. 4a).
Per quanto concerne gli interessi pubblici, va rammentato che la Svizzera pratica una politica restrittiva in materia di soggiorno di stranieri, segnatamente per garantire un rapporto equilibrato tra l'effettivo della popolazione svizzera e quello della popolazione straniera residente, ed anche per migliorare la struttura del mercato del lavoro ed assicurare un equilibrio ottimale dell'impiego (art. 16 LDDS e 1 OLS). Questi scopi sono legittimi ai sensi dell'art. 8 n. 2 CEDU (DTF 120 Ib 1 consid. 3b, 22 consid. 4a) e devono essere presi in considerazione nell'ambito della ponderazione degli interessi. Soltanto forti legami familiari dal profilo affettivo ed economico possono avere la preminenza sugli stessi, facendoli passare in secondo piano (DTF 120 Ib 1 consid. 3c). Determinante è, inoltre, il grado d'integrazione dello straniero nel paese ospitante, per la definizione del quale vanno considerati la durata effettiva del soggiorno in Svizzera e il comportamento assunto dall'interessato durante questo periodo, sia sul piano generale sia su quello professionale. In particolare va esaminato se, nel caso di specie, sussistono altri motivi per rinviare o allontanare l'interessato, segnatamente se questi ha infranto disposizioni penali o di polizia degli stranieri (DTF 122 II 1 consid. 1). In effetti, il rilascio di un permesso di dimora in virtù dell'art. 8 CEDU presuppone che lo straniero abbia avuto un comportamento irreprensibile.
Dal profilo dell'interesse privato al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno, va osservato che, in linea di principio, un diritto di visita può essere esercitato anche quando il genitore vive all'estero, adattandone se necessario le modalità (durata e frequenza). Non è indispensabile che il genitore beneficiario del diritto di visita e il figlio vivano nello stesso paese. Si deve piuttosto tener conto dell'intensità del legame e della distanza che potrebbe separare lo straniero dalla Svizzera qualora gli fosse negato un permesso di dimora, ossia del fatto che, a causa della distanza, i già citati stretti legami familiari affettivi ed economici non potrebbero essere mantenuti.
4.2. Innanzitutto, bisogna rilevare che, durante il suo soggiorno, l'insorgente non ha sempre tenuto un comportamento esemplare. Infatti, a diverse riprese, egli ha interessato le autorità amministrative giudiziarie penali del nostro paese.
Con decreto d'accusa 11 dicembre 2003 il Procuratore pubblico lo ha condannato a una multa di fr. 350.– per infrazione e contravvenzione alla LStup e, per tale motivo, egli è stato ammonito il 6 febbraio 2004 dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione con l'avvertenza che, in caso di recidiva o di comportamento scorretto in futuro, sarebbero state adottate delle misure amministrative nei suoi confronti, come l'espulsione o il rimpatrio. Orbene, nonostante tale avvertimento, l'insorgente è stato nuovamente condannato a una multa di fr. 200.– per ripetuta contravvenzione alla LStup (fatti avvenuti tra la fine di novembre del 2003 e il 15 luglio 2004).