Decision ID: da64ffad-e484-5754-8f7f-53127c3fa31d
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die H&M Hennes & Mauritz AB (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess
die Wort-/Bildmarke Nr. 1 015 628 "COS (fig.)" am 16. September 2009
unter Beanspruchung einer schwedischen Priorität vom 31. August 2009
als internationale Marke eintragen. Das Zeichen sieht wie folgt aus:
und wird für die folgenden Waren und Dienstleistungen beansprucht:
14 Métaux précieux et leurs alliages et produits en ces matières ou en
plaqué, non compris dans d'autres classes; articles de bijouterie,
pierres précieuses; articles d'horlogerie et instruments chronomé-
triques.
18 Cuir, imitations de cuir ainsi que produits en ces matières non compris
dans d'autres classes; cuirs et peaux d'animaux; malles et sacs de
voyage; parapluies, parasols et cannes.
25 Vêtements, chaussures, articles de chapellerie.
35 Vente au détail, services de conseil et d'information en rapport avec
la vente au détail des produits suivants: métaux précieux et leurs al-
liages, produits en métaux précieux ou en plaqué, articles de bijoute-
rie, pierres précieuses, articles d'horlogerie et instruments chronomé-
triques, cuir, imitations de cuir ainsi que produits en ces matières, cuirs
et peaux d'animaux, malles et sacs de voyage, parapluies, parasols
et cannes, vêtements, chaussures et articles de chapellerie.
Die Eintragung wurde dem Eidgenössischen Institut für geistiges Eigentum
IGE (nachfolgend: Vorinstanz) am 5. April 2012 von der Weltorganisation
für geistiges Eigentum (WIPO) notifiziert.
B.
Am 25. März 2013 erliess die Vorinstanz eine provisorische Schutzverwei-
gerung. Zur Begründung gab sie an, dass die Marke zum Gemeingut ge-
höre und dass sie irreführend sei, da es sich um eine französisch- und
englischsprachige geografische Angabe für die griechische Insel Kos
handle.
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C.
Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Stellungnahme vom 16. September
2013 darum, die provisorische Schutzverweigerung aufzuheben und das
Zeichen zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. Zur Begründung machte
sie geltend, dass COS ein Fantasiezeichen sei, das von den vorwiegend
jungen Schweizer Abnehmern nicht als Hinweis auf die griechische Insel
Kos wahrgenommen werde. Kos werde gemäss aktuellen Wörterbüchern
auch auf Französisch und Englisch fast ausschliesslich mit dem Anfangs-
buchstaben K anstatt C geschrieben. Bei Internet-Recherchen dominiere
die Nennung in Kombination mit dem Bestandteil "Insel", was darauf hin-
weise, Cos nicht ohne weiteres als Bezeichnung für die Insel verstanden
werde. Das sich aus drei Grossbuchstaben zusammensetzende Wort
"COS" habe mehrere Bedeutungen (z.B. Kosinus) und werde vorliegend
als Abkürzung für "Collection Of Style" bzw. als Markenzeichen der Be-
schwerdeführerin erkannt. Als solches habe es sich ausserdem im Verkehr
durchgesetzt, wobei der Eintragungsanspruch vorliegend jedoch nicht mit
der Verkehrsdurchsetzung begründet wird.
COS sei darüber hinaus Bestandteil früherer Marken- und Firmenregistrie-
rungen, weshalb auch die vorliegend hinterlegte Marke aufgrund des
Grundsatzes der Gleichbehandlung einzutragen sei. Die Insel Kos als rein
touristische Badeinsel komme für die massgeblichen Verkehrskreise nicht
als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort von Modeerzeugnissen in
Frage, weshalb keine Irreführungsgefahr bezüglich der Herkunft der Pro-
dukte bestehe. Schliesslich sei die Marke COS selbst in Griechenland re-
gistriert, weshalb in der Schweiz kein Freihaltebedürfnis zugunsten griechi-
scher Unternehmen bestehe.
D.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 hielt die Vorinstanz an ihrer Bean-
standung fest und gab der Beschwerdeführerin Gelegenheit, bis zum 16.
Februar 2014 eine letzte Stellungnahme mit neuen Argumenten einzu-
reichen.
Die Vorinstanz führte an, dass es sich beim Begriff "COS" um die übliche
französische Schreibweise der griechischen Insel Kos handle, wobei diese
als Feriendestination auch der Schweizer Bevölkerung bekannt sei. Die
französischsprachigen Durchschnittskonsumenten würden in COS somit
eine Herkunftsangabe erkennen. Die banale Grafik des Zeichens könne
nicht genügen, um der beschreibenden Herkunftsangabe die notwendige
Unterscheidungskraft zu verleihen. Die Tatsache, dass es für Kos auch im
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Französischen und Englischen die Schreibweise mit "K" gebe, belege
nicht, dass Cos nicht die aktuelle, übliche Schreibweise sei. Der häufige
zusätzliche Bestandteil "Insel" diene lediglich der Präzisierung, da es auch
eine gleichnamige Stadt gebe.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, dass die massgeblichen Verkehrskreise
sich nicht nach dem tatsächlichen Kundenkreis des Hinterlegers definier-
ten, sondern nach den beanspruchten Waren und Dienstleistungen, wes-
halb vorliegend jegliche Altersschichten massgeblich seien. Die Mehrfach-
bedeutung von COS für die massgeblichen Verkehrskreise sei nicht nach-
gewiesen, und führe ohnehin nicht automatisch zur Schutzfähigkeit des
Zeichens. Die Herstellung der zu schützenden Waren sowie die Erbringung
der Dienstleistungen auf der Insel Kos sei keine "sachliche Unmöglichkeit",
weshalb eine Irreführungsgefahr bezüglich der Herkunft der entsprechen-
den Produkte bestehe. Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin aus
früheren Eintragungen mit dem Bestandteil COS keine Rechte ableiten,
zumal mehr als acht Jahre zurückliegende Voreintragungen für die aktuelle
Praxis nicht massgeblich seien. Ausserdem sei jedes Zeichen im eigenen
Kontext zu prüfen.
Schliesslich wies sie darauf hin, dass kein Anspruch auf Eintragung einer
Marke aufgrund ausländischer Eintragungen bestehe. Ausländischen Ent-
scheiden käme lediglich eine Indizwirkung zu. Die "MONTPARNASSE"-
Praxis verneine zwar ein Freihaltebedürfnis aufgrund eines ausländischen
Registereintrags, sage aber nichts über die Unterscheidungskraft des Zei-
chens in der Schweiz aus.
E.
Mit E-Mail vom 6. Februar 2014 teilte die Beschwerdeführerin mit, dass sie
auf eine zweite Stellungnahme verzichte, worauf die Vorinstanz ihr am 6.
Mai 2014 eine beschwerdefähige Verfügung zustellte. Die darin enthaltene
Zurückweisung der internationalen Registrierung wird weitgehend gleich
begründet wie im Schreiben vom 16. Dezember 2013.
F.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 6. Juni 2014
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt darin die folgenden
Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung des Eidg. Instituts für Geistiges Eigentum vom 6. Mai 2014
betreffend die internationale Registrierung Nr. 1 015 628 "COS (fig.)" sei
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Zeichen COS (fig.)
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vollumfänglich für alle beanspruchten Waren und Dienstleistungen ins
Schweizer Markenregister einzutragen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz".
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, dass
gemäss Art. 22 Abs. 1 TRIPS nur eine zu schützende geografische Angabe
vorliege, wenn "eine bestimmte Qualität, ein bestimmter Ruf oder ein an-
deres bestimmtes Merkmal der Ware im Wesentlichen seinem geographi-
schen Ursprung zuzuschreiben sei". Da zwischen Kos und den bean-
spruchten Waren keine Beziehung bestehe, verletze die Verweigerung des
Markenschutzes das TRIPS-Abkommen. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, dass die modeinteressierte Käuferschaft von COS sich Modemar-
ken in Form eines kurzen Akronyms gewohnt sei und bei der Sichtung ei-
nes Kurzwortes mit drei stilisierten Grossbuchstaben dementsprechend
keinerlei geografische Herkunftserwartung entwickle, sondern schlicht eine
Modemarke erkenne. Der Käuferschaft sei dagegen klar, dass Modetexti-
lien in der heutigen globalisierten Welt mehrheitlich in Asien hergestellt
werden, was mit einem Blick auf das "made in-Label" bestätigt werden
könne. Dies gelte auch für den Schweizer Durchschnittsabnehmer. Als er-
kennbares Akronym werde die Marke denn auch
"C-O-S" und nicht als "Cos" ausgesprochen.
Die Beschwerdeführerin macht erneut darauf aufmerksam, dass es sich
bei COS um eine Angabe mit mehrfachem Sinngehalt handle (Kosinus,
Chief of Staff, usw.), was auch für die französische Sprache gelte. In zahl-
reichen Zeitungsartikeln und Werbebemühungen werde zudem die Bedeu-
tung als Akronym für "Collection of Style" erwähnt. Im Zusammenhang mit
den massgeblichen Modeartikeln werde das Zeichen COS ausschliesslich
als Marke der Hinterlegerin erkannt, was sich aus der starken Präsenz von
COS in der Schweiz herleiten liesse. Die Marke geniesse somit beim über-
wiegenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft.
Eine Irreführung über die geografische Herkunft sei ausgeschlossen, da
COS allein schon aufgrund der unterschiedlichen Schreibweise nicht als
Hinweis auf die griechische Insel Kos verstanden werde. Die primäre
Schreibweise Kós werde auch durch die eingereichten Beilagen der Vo-
rinstanz bestätigt.
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz komme eine Ferieninsel wie
Kos als Produktionsort von industriell produzierten Modeerzeugnissen
nicht in Frage. Ferner sei die Marke COS gerade in französischsprachigen
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Ländern für die relevanten Klassen geschützt, was die fehlende Irrefüh-
rungsgefahr bezüglich einer geografischen Herkunftsangabe bestätige.
Marken wie SWISS GUARANTEE COS und AXI.COS seien in der Schweiz
eingetragen, weshalb aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes auch
COS eingetragen werden müsse.
G.
Die Vorinstanz nahm mit Vernehmlassung vom 28. August 2014 Stellung.
Sie beantragt, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen und erhält
ihre Argumentation aufrecht. Die von der Beschwerdeführerin geltend ge-
machten weiteren Sinngehalte von COS erachtet sie als nicht massgeblich,
da diese den geografischen Sinngehalt nicht klar in den Hintergrund rücken
liessen. Die Bekanntheit der Marke sei ebenfalls unbeachtlich, da ein Zei-
chen im Sinne der originären Unterscheidungskraft unabhängig von sei-
nem Gebrauch geeignet sein müsse, die Waren und Dienstleistungen des
Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden. Bei
der Marke SWISS GUARANTEE COS dominiere "COS" als Abkürzung für
"cosmetics", und bei AXI.COS die Abkürzung von Kosinus den geografi-
schen Sinngehalt, weshalb keine Verletzung des Gleichbehandlungs-
grundsatzes vorliege.
H.
In ihrer Replik vom 22. Oktober 2014 führte die Beschwerdeführerin aus,
dass die Insel Kos aufgrund der geringen Bevölkerungszahl und der Ent-
fernung zur Schweiz nur einem kleinen Teil der massgeblichen Verkehrs-
kreise überhaupt bekannt sei, wobei die massgeblichen Verkehrskreise
vorliegend aus der tatsächlichen, jüngeren und modebewussten Abneh-
merschaft bestehe. Die Beschwerdeführerin wolle entgegen den Annah-
men der Vorinstanz keine derivative Unterscheidungskraft von COS nach-
weisen, sondern aufzeigen, dass COS analog zu "Gap" in Bezug auf die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen ein originär unterscheidungs-
kräftiges Zeichen sei. COS sei in der Schweiz bei den massgeblichen Ver-
kehrskreisen derart bekannt, dass das Zeichen eine "secondary meaning"
erlangt habe. Dies sei bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr zu be-
rücksichtigen. In Bezug auf die Gleichbehandlung gestehe die Vorinstanz
selbst zu, dass das Zeichen COS je nach beanspruchten Waren und
Dienstleistungen nicht als geografische Angabe wahrgenommen werde.
Am 3. November 2014 reichte die Beschwerdeführerin eine Ergänzung zur
Replik ein, in welcher sie die Umsatzzahlen für COS-Markenartikel in der
Schweiz aufzeigt.
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I.
Mit Duplik vom 26. November 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Bekannt-
heit eines geografischen Zeichens liesse sich nicht schematisch in Einwoh-
nerzahlen und Reiseentfernung messen, sondern bedürfe einer Würdigung
der Gesamtumstände. Es sei durch nichts belegt, weshalb selbst für jün-
gere Abnehmer die Modemarke COS originär die Bedeutung der Insel do-
minieren sollte. Eine "secondary meaning" sei nur ausnahmsweise anzu-
erkennen, wenn der Hinterleger glaubhaft mache, dass eine Irreführungs-
gefahr praktisch ausgeschlossen werden könne. Die Präsenz der Marke in
der Schweiz sei deutlich zu kurz, um einen solchen Bedeutungswandel
herbeizuführen. Selbst wenn ein "secondary meaning" bejaht würde, so
müsse immer noch die Verkehrsdurchsetzung nachgewiesen werden, um
den Zurückweisungsgrund der Zugehörigkeit zum Gemeingut zu überwin-
den.
J.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung des Bundesverwaltungsge-
richts vom 1. Dezember 2014 abgeschlossen.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird,
sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen Verfügungen in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für
Geistiges Eigentum kann Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht er-
hoben werden (Art. 31 und 33 lit. e VGG).
Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin
besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Ände-
rung oder Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind
gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der eingeforderte
Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die
Beschwerde ist somit einzutreten.
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2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat Sitz in Schweden. Zwischen Schweden
und der Schweiz gelten das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider
Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP, SR
0.232.112.4) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des ge-
werblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR
0.232.04). Die achtzehnmonatige Frist von Art. 5 Abs. 1 und 2 MMP zur
begründeten Verweigerung der Schutzausdehnung auf die Schweiz wurde
von der Vorinstanz eingehalten (vgl. Urteile des BVGer B-550/2012 vom
13. Juni 2013 E. 2.1 Kalmar; B-5658/ 2001 vom 9. Mai 2012, E. 2.1 Fran-
konia).
2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 MMP darf ein Verbandsland einer international re-
gistrierten Marke den Schutz nur verweigern, wenn nach den in der PVÜ
genannten Bedingungen ihre Eintragung in das nationale Register verwei-
gert werden kann. Dies trifft nach Art. 6quinquies lit. b PVÜ namentlich dann
zu, wenn die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt oder ausschliess-
lich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur
Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des
Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung
dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in der recht-
lichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der
Schutz beansprucht wird, üblich sind (Ziff. 2), oder wenn die Marke gegen
die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstösst, insbesondere wenn
sie geeignet ist, das Publikum zu täuschen (Ziff. 3). Diese Ausschluss-
gründe sind auch im schweizerischen Recht vorgesehen. Vom Marken-
schutz sind nämlich Zeichen ausgeschlossen, welche dem Gemeingut an-
gehören (es sei denn, dass sie sich als Marke durchgesetzt haben) oder
irreführend sind (Art. 2 lit. a und c MSchG, vgl. nachfolgend auch E. 3.3).
2.3 Auch nach Art. 22 Ziff. 3 des Abkommens über handelsbezogene As-
pekte der Rechte an geistigem Eigentum (Anhang 1C des Abkommens zur
Errichtung der Welthandelsorganisation vom 15. April 1994/TRIPS; SR
0.632.20) sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Eintragung einer Marke,
die eine geografische Angabe enthält oder aus ihr besteht, für Waren, die
ihren Ursprung nicht in dem angegebenen Gebiet haben, abzulehnen oder
sie für ungültig zu erklären, wenn die Verwendung der Angabe in der Marke
für solche Waren im betreffenden Mitgliedstaat geeignet ist, die Öffentlich-
keit hinsichtlich des wahren Ursprungsorts irrezuführen. Dieser Begriff der
geografischen Angabe nach TRIPS umfasst nur Angaben, die eine Ware
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als aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats oder aus einer Region oder
aus einem Ort in diesem Hoheitsgebiet stammend kennzeichnen, sofern
darüber hinaus eine bestimmte Qualität, ein bestimmter Ruf oder ein an-
deres bestimmtes Merkmal der Ware im Wesentlichen seinem geografi-
schen Ursprung zuzuschreiben ist (Art. 22 Ziff. 1 TRIPS). Inhaltlich stim-
men die Bestimmungen von Art. 47 MSchG und Art. 22 TRIPS jedoch weit-
gehend überein (Urteil des BVGer B-6442/2007 vom 30. Mai 2008 E. 3.1
Brora).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin beschränkt das TRIPS-Ab-
kommen den zulässigen Schutz für geografische Herkunftsangaben nicht
auf solche mit einem besonderen Ruf für die betroffenen Waren und
Dienstleistungen, sondern stellt vielmehr Minimalerfordernisse auf. Den
Mitgliedsstaaten ist es unbenommen, einen weitergehenden Schutz für ge-
ografische Herkunftsangaben als im TRIPS-Abkommen vorzusehen. Das
schweizerische Recht sieht in vielen Bereichen, unter anderem beim
Schutz der direkten und indirekten Herkunftsbestimmungen von Waren
und Dienstleistungen, ein höheres Schutzniveau vor als das TRIPS-Ab-
kommen (vgl. Urteil des BVGer B-7407/2006 vom 18. September 2007 E.
7 Toscanella; Botschaft zur Genehmigung der GATT/WTO Übereinkom-
men, Uruguay-Runde, Gatt-Botschaft 1, BBl. 1994 IV S. 995, 332). Aus
diesem Grund ist vorliegend auf das schweizerische Markenschutzgesetz
abzustellen.
3.
3.1 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Tatsache, dass Cos in der
Amtssprache Französisch sowie auf Englisch der Name einer griechischen
Insel sei, womit es sich beim Zeichen COS (fig.) um eine Herkunftsangabe
handle, welche dem Gemeingut zuzuordnen und gleichzeitig irreführend
sei.
3.2 Irreführende Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen (Art. 2
Bst. c MSchG). Irreführend ist ein Zeichen, das eine geografische Angabe
enthält und die Adressaten damit zur Annahme verleitet, die gekennzeich-
neten Waren oder Dienstleistungen stammten aus dem Land oder dem Ort,
auf den die Angabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE
132 III 772 E. 2.1 Colorado, BGE 128 III 4 54 E. 2.2 Yukon; Urteile des
BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.3 Wilson; 4A_508/2008 vom 10.
März 2009 E. 3.2 Afri-Cola; Urteile des BVGer B-6402/2011 vom 31. Juli
2012 E. 3.1 Austin used in 1833 & ever since; B-102/2008 vom 28. Januar
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-6442/2007 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7407/2006 http://links.weblaw.ch/BBl-1994-IV-995
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2010 E. 3 Java Monster; B-3511/2007 vom 30. September 2008 E. 4
AgieCharmilles).
3.3 Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören,
vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als
Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als
Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr frei-
zuhalten sind, und andererseits Zeichen, welchen die für die Individualisie-
rung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Un-
terscheidungskraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommis-
sion für geistiges Eigentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, sic! 2003, S.
495 E. 2 Royal Comfort; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommen-
tar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europä-
ischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N 34 ff.; EU-
GEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterial-
güter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 116 ff.). Gemäss der Rechtsprechung sind Marken, die im Hinblick auf
das Schutzhindernis des Gemeinguts einen Grenzfall darstellen, einzutra-
gen (BVGE 2013/41 E. 3.5 Die Post).
3.4 Beschreibend und damit als Gemeingut nach Art. 2 MSchG vom Mar-
kenschutz ausgeschlossen sind auch geographische Herkunftsangaben.
Herkunftsangaben sind direkte oder indirekte Hinweise auf die geografi-
sche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen
auf die Beschaffenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusam-
menhängen (Art. 47 Abs. 1 MSchG). Als direkte Herkunftsangaben gelten
die Namen von Städten, Ortschaften, Tälern, Regionen und Ländern, die
als mögliches Produktionsgebiet eine Herkunftserwartung auslösen kön-
nen (BGE 128 III 454 S. 458 E. 2.1 Yukon; MARBACH, a.a.O., Rz. 380).
Indirekte Herkunftsangaben sind Begriffe, die eine Herkunftserwartung we-
cken ohne unmittelbar das Produktionsgebiet zu erwähnen (MARBACH,
a.a.O., Rz. 382). Nach einem Erfahrungssatz, der aber im Einzelfall wider-
legt werden kann, wird eine geografische Angabe, wenn sie den massge-
blichen Verkehrskreisen als Name eines Ortes oder einer Gegend bekannt
ist, in der Regel als Hinweis auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistun-
gen der damit gekennzeichneten Produkte verstanden. (BGE 135 III 419
E. 2.2 Calvi; Urteil des BGer 4A.508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 Afri-
Cola; MICHAEL G. NOTH in Noth/Bühler/Thouvenin, [Hrsg.], Markenschutz-
gesetz [MSchG], Bern 2009., Art. 2 Bst. c Rz. 46). Stammen diese Waren
und Dienstleistungen nicht aus dem betreffenden Gebiet, so ist die geogra-
fische Herkunftsangabe irreführend im Sinn von Art. 2 Bst. c MSchG.
http://links.weblaw.ch/BVGE-2013/41
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3.5 Keine Herkunftserwartung ist anzunehmen, wenn die Marke von den
massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine bestimmte Her-
kunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird (vgl. Art. 47 Abs. 2
MSchG), namentlich zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon definier-
ten Fallgruppen zählt. Nach diesem Urteil ist eine Herkunftserwartung zu
verneinen, wenn (1) der Ort, auf den das Zeichen hinweist, den hiesigen
Abnehmerkreisen unbekannt ist, (2) der Symbolgehalt des Zeichens die
geografische Bedeutung dominiert, (3) der bezeichnete Ort nicht als Pro-
duktions-, Fabrikations- oder Handelsort in Frage kommt
oder (4) das Zeichen eine Typenbezeichnung darstellt, (5) sich für ein Un-
ternehmen im Verkehr durchgesetzt hat oder (6) zu einer Gattungsbezeich-
nung geworden ist (vgl. auch BGE 135 III 416 E. 2.6 Calvi). Diese sechs
Kategorien sind nicht abschliessend; so existieren beispielsweise geogra-
fische Angaben, welche offensichtlich eine schweizerische Zweigniederlas-
sung bezeichnen (NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c Rz. 43).
3.6 Das Bundesgericht hat die zweite Ausnahmekategorie dahingehend
präzisiert, dass bei mehrdeutigen Begriffen auch ein anderer Sinngehalt,
beispielsweise derjenige eines Personennamens, die geografische Bedeu-
tung dominieren könne. Diese trete damit in den Hintergrund und lasse
keine Herkunftserwartung entstehen (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16.
April 2013 E. 3.3.2 Wilson; Urteile des BVGer B-6562/2008 vom 16. März
2009 E. 6.1 Victoria; B-7413/ 2006 vom 15. Oktober 2008 E. 5 Madison; B-
3511/2007 vom 30. September 2008 E. 5.2 AgieCharmilles; WILLI, a.a.O.,
Art. 2 Rz. 233; vgl. BGE 132 III 772 E. 2.1 Colorado [fig.]).
3.7 Bei mehrdeutigen Marken, die unter anderem eine geografische Be-
deutung aufweisen, hatte das Bundesverwaltungsgericht wiederholt zu
prüfen, welcher Sinn für die relevanten Verkehrskreise im Vordergrund
steht und ob damit eine Irreführungsgefahr geschaffen wird. So wird "Kal-
mar" primär als Tintenfisch und nicht als schwedische Industriestadt ver-
standen (Urteil des BVGer B-550/2012 vom 13. Juni 2013 E. 5.4 Kalmar).
"Wilson" wird von den Nachfragern von Tabak als Personenname wahrge-
nommen, obwohl eine US-amerikanische Ortschaft "Wilson", die in einem
Tabakanbaugebiet liegt, existiert (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April
2013 E. 3.3.2 ff. Wilson). "Burlington" wird nicht als Stadt im US-amerika-
nischen Bundesstaat Vermont, sondern als Marke oder Familienname ver-
standen (Urteil des BVGer B-5503/2011 vom 16. November 2012 E. 6.7
Burlington). "Frankonia" wird mit dem Begriff des Volkes der Franken, nicht
aber mit der deutschen Region Franken in Verbindung gebracht (Urteil des
BVGer B-5658/2011 vom 9. Mai 2012 E. 6.6 Frankonia [fig.]). Bei "Gap"
http://links.weblaw.ch/BGE-128-III-454 http://links.weblaw.ch/BGE-135-III-416
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steht die englische Bedeutung als "Lücke" im Vordergrund, nicht die fran-
zösische Stadt Gap (Urteil des BVGer B-3458/2010 vom 15. Februar 2011
E. 6.3.3, 6.4.1 Gap). "Victoria" wird primär als Frauenname und weder als
australischer Bundesstaat, noch als Hauptstadt der kanadischen Provinz
British Columbia verstanden (Urteil des BVGer B-6562/2008 vom 16. März
2009 E. 6.4 Victoria). Im schweizerischen Kontext wird "Phoenix" primär
mit dem mythischen Vogel und nicht mit der Hauptstadt des US-Amerika-
nischen Bundesstaates assoziiert
(Urteil des BVGer B-3926/2013 vom 3. April 2014 E. 6.5 Pheoenix Miles
(fig.)). Demgegenüber steht bei "Austin" nicht der Eigenname, sondern das
Verständnis als Hauptstadt von Texas, USA im Vordergrund (Urteil des
BVGer B-6402/2011 vom 31. Juli 2012 E. 4.3.3 Austin used in 1833 & ever
since [fig.]). Auch bei "Madison" dominiert die geografische Bedeutung auf-
grund der in Madison, USA, gelegenen University of Wisconsin und weil
"Madison" in der Schweiz kaum als Vorname bekannt ist (Urteil des BVGer
B-7413/2006 vom 15. Oktober 2008 E. 6.3.2, 7.4, 8 Madison).
3.8 Nach dem Gesagten ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob es sich
bei COS (fig.) um eine geografische Herkunftsangabe handelt. Anschlies-
send ist zu prüfen, ob der dadurch bezeichnete Ort den massgeblichen
Verkehrskreisen bekannt ist und allenfalls ob weitere in Frage kommende
Ausnahmetatbestände vorliegen. Hierfür ist auf den Gesamteindruck ab-
zustellen, welcher sich aus der Würdigung aller Umstände ergibt. Sollte ein
Ausnahmetatbestand vorliegen so ist schliesslich abzuklären, ob die Ein-
tragung der Marke trotz Fehlen einer Irreführungsgefahr aufgrund eines
Freihaltebedürfnisses verweigert werden muss.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin führt an, das Zeichen COS könne weder auf
Französisch noch auf Englisch als Hinweis auf die Insel Kos verstanden
werden, da es sich beim Wort Cos nicht um die aktuelle, korrekte Schreib-
weise in diesen Sprachen handle. Dem kann nicht gefolgt werden. Die von
der Vorinstanz eingereichten Beweismittel sowie eine einfache Internet-
Recherche zeigen, dass Kos wie auch Cos in Französisch (unter Anderem)
die griechische Insel Kos bezeichnet. Auch auf Englisch stellt Cos eine sel-
tenere, aber dennoch korrekte Schreibweise dar. Da Cos in der Amtsspra-
che Französisch und auch auf Englisch eine mögliche Schreibweise von
Kos darstellt, ist zu prüfen, ob dieser Ort den massgeblichen Verkehrskrei-
sen bekannt ist und das Zeichen COS (fig.) somit grundsätzlich geeignet
ist, eine geografische Herkunftserwartung zu erwecken.
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4.2 Die massgeblichen Verkehrskreise bestimmen sich nach dem Regis-
tereintrag der beanspruchten Waren und Dienstleistungen (EUGEN MAR-
BACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 10 f.; Urteil des
BVGer B-8005/2010 vom 22. März 2011 E. 3, Cleantech Switzerland). Vor-
liegend wird der Schutz für Waren und Dienstleistungen der Klassen 14,
18, 25 und 35 beansprucht. Hierbei handelt es sich vorwiegend um Edel-
metalle- und Edelsteine, Schmuck, Leder-, Lederimitat- und Fellwaren,
Kleidungsstücke, Schuhe und Accessoires sowie Detailhandel- und Bera-
tung in Bezug auf diese Waren. Diese Produkte und Dienstleistungen wer-
den von breiten Bevölkerungskreisen jeglichen Alters nachgefragt. Insbe-
sondere bei der Klasse 25 handelt es sich darüber hinaus um ein Massen-
gut des täglichen Bedarfs, wobei auch in den anderen beanspruchten Wa-
renkategorien Produkte existieren, welche als Alltagswaren gelten dürfen.
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin sind die massgebli-
chen Verkehrskreise daher nicht auf jüngere, modeaffine Abnehmer be-
schränkt. Vielmehr ist von den Schweizer Durchschnittskonsumenten aus-
zugehen.
4.3 Kos ist mit einer Gesamtfläche von rund 290,29 km2 die drittgrösste
Insel der Dodekanes-Inselgruppe in Griechenland und zählt ungefähr
33'400 Einwohner (http://www.kosinfo.gr/kos, abgerufen am 13.02.2015).
Tourismus bildet den hauptsächlichen Wirtschaftszweig der Insel. Auch
handwerkliche Produkte stehen grösstenteils im Dienste des Fremdenver-
kehrs, während industrielle Produktion praktisch inexistent ist
(http://www.kos-island.org/inselkosislandinformationen/inselkosisland-
wirtschaft.htm, abgerufen am 13.02.2015).
Es handelt sich bei Kos um eine bekannte Ferieninsel, welche als solche
gerade bei Schweizern beliebt ist (NZZ Online, Fernab der Krise- Auch die-
sen Sommer zieht es wieder Zehntausende Schweizer auf die griechische
Ferieninsel Kos, 12.07.2011; Reise-Ratgeber & Informationen,
http://www.iued.ch/die-beliebtesten-sommer-reiseziele-der-schweizer-
2013/, abgerufen am 13.02.2015). Eine Suche auf einschlägigen Reisepo-
rtalen ergibt, dass sowohl von Zürich, Basel als auch Genf Flüge nach Kos
verkehren, wobei während den Hauptreisezeiten Direktflüge möglich sind
(www.ebookers.ch, www.tui.ch, www.swoodoo.ch, abgerufen am
13.02.2015). Auch mit der Fähre ist Kos über das griechische Festland gut
erreichbar (vgl. www.aferry.ch, abgerufen am 13.02.2015). Wie die Vo-
rinstanz aufzeigt, bieten die meisten grösseren schweizerischen Reisever-
anstalter Reisen nach Kos an.
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-8005/2010 http://www.kosinfo.gr/kos http://www.kos-island.org/inselkosislandinformationen/inselkosisland-wirtschaft.htm http://www.kos-island.org/inselkosislandinformationen/inselkosisland-wirtschaft.htm http://www.iued.ch/die-beliebtesten-sommer-reiseziele-der-schweizer-2013/ http://www.iued.ch/die-beliebtesten-sommer-reiseziele-der-schweizer-2013/ http://www.ebookers.ch/ http://www.swoodoo.ch/ http://www.aferry.ch/
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Demnach ist davon auszugehen, dass die griechische Insel Kos zumindest
einem wesentlichen Teil der Durchschnittskonsumenten bekannt ist. Vor-
behältlich weiterer Ausnahmetatbestände greift somit der Erfahrungssatz,
dass COS (fig.) von den massgeblichen Verkehrskreisen als Herkunftsan-
gabe für die Insel Kos wahrgenommen wird (vgl. oben, E. 3.4). Die Stadt
Kos dürfte den massgeblichen Verkehrskreisen dagegen unbekannt sein,
da diese nicht eigenständig als Reisedestination bekannt ist und die Nen-
nung von Kos überwiegend im Zusammenhang mit der Insel und nicht mit
der Stadt erfolgt.
5.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass Kos in den Augen der mass-
geblichen Verkehrskreise offensichtlich nicht als Produktions-, Fabrikati-
ons-, oder Handelsort für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen
in Frage komme, da es sich um eine Ferieninsel ohne Industrie und export-
orientierte Branchen handle. Somit liege ein Ausnahmetatbestand vor, auf-
grund dessen das fragliche Zeichen von den massgeblichen Verkehrskrei-
sen nicht als Herkunftsangabe wahrgenommen werde.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Herkunft der
Waren vom fraglichen Ort nicht lediglich unwahrscheinlich, sondern sach-
lich unmöglich sein. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist dies na-
mentlich bei unbesiedelten Gebieten, Bergen, Seen oder Flüssen der Fall,
trifft aber nicht auf eine bewohnte Insel wie Kos zu. Die tatsächliche Exis-
tenz des fraglichen Wirtschaftszweigs vor Ort muss nicht nachgewiesen
sein; es genügt, wenn sie nicht völlig ausgeschlossen ist (vgl. oben, E. 3.3
und 3.5; BGE 135 III 416 E. 2.5 und 2.6.6. Calvi).
Es ist demnach festzuhalten, dass kein Ausnahmetatbestand der sachli-
chen Unmöglichkeit im Sinne der Rechtsprechung vorliegt.
6.
6.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, dass es sich bei COS
(fig.) um ein Fantasiezeichen handle, welches bei den massgeblichen Ver-
kehrskreisen aufgrund des mehrfachen Sinngehalts keine Ideenverbin-
dung zu einer geografischen Herkunftsangabe hervorrufe.
6.2 Bei Angaben mit mehrfachem Sinngehalt richtet sich die Beurteilung
danach, welcher Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren und Dienstleistungen bei den massgeblichen Verkehrskreisen im
Vordergrund steht (BGE 135 III 416 E. 2.3 Calvi, mit Hinweis, BGE 117 II
http://links.weblaw.ch/BGE-135-III-416 http://links.weblaw.ch/BGE-117-II-321
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324 E. 1b Montparnasse; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c, Rz. 20, mit zahlreichen
Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Zu prüfen ist, welcher Sinn-
gehalt des Zeichens im täglichen Gebrauch im relevanten Kontext Verwen-
dung findet (Urteil des BVGer B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 5 Afri-
cola).
Um den Sinngehalt eines Wortes abzuklären, kann beispielsweise auf de-
moskopische Gutachten, Internet-Recherchen (vgl. BGE 135 III 419 E. 2.3
Calvi; NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. c, Rz. 48 f.), Wörterbuchzitate, ausländische
Markeneintragungen, vergleichbare inländische Eintragungen und Ent-
scheidungen sowie Umsatzzahlen und Werbebemühungen im Zusammen-
hang mit der Marke (zum Ganzen DAVID RÜETSCHI, in: Noth/Bühler/Thou-
venin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Beweisrecht Rz.
14 und 54 ff.). Die vorliegend relevanten Beweismittel werden nachfolgend
gewürdigt.
6.2.1 Sucht man in Französisch-Deutschen, Französisch-Englischen und
Englisch-Deutschen Wörterbüchern nach dem Wort "Cos", so finden sich
in erster Linie Hinweise auf die Abkürzung cos oder COS der mathemati-
schen Funktion Kosinus (Le Petit Larousse illustré, 2012; Le Petit Robert,
dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, 2012;
https://dict.leo.org; http://fr.pons.com; https://translate.google.ch;
http://www.linguee.de; http://www.larousse.fr; http://www.wordreference.
com, abgerufen am 13.02.2015). Daneben finden sich vereinzelt Hinweise
auf die Abkürzung für "Coefficient d'occupation des sols" (Ausnützungszif-
fer), die Kurzform des englischen Wortes "because" oder eine Salatart. Ne-
ben den von der Vorinstanz eingereichten Wörterbuch-Auszügen verwei-
sen nur wenige Einträge auf die Insel.
Bei der Konsultation von Wörterbüchern überwiegt nach den obigen Aus-
führungen somit klar die Bedeutung als Abkürzung für die Winkelfunktion
Kosinus.
6.2.2 Bei einer Internet-Recherche mit Google Schweiz in französischer
Sprache erscheinen an erster Stelle Treffer für Markenprodukte der Be-
schwerdeführerin (mit prominentem Hinweis auf "Collection of Styles"), an
zweiter Stelle die Homepage der "Orientation scolaire et professionnelle et
psychologie scolaire (COSP)", an dritter Stelle Reiseangebote nach Kos
und an vierter Stelle schliesslich Wikipedia, welche 26 verschiedene Be-
deutungen für COS als Akronym oder Cos aufführt. Als verwandte Such-
http://links.weblaw.ch/BGE-117-II-321 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7412/2006 https://dict.leo.org/ http://fr.pons.com/ http://www.linguee.de/ http://www.larousse.fr/
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anfragen zu Cos werden viermal Ergebnisse im Zusammenhang mit Kosi-
nus, zweimal solche mit Bezug zur Marke COS und je ein Ergebnis mit
Bezug zu Sport und einer grammatikalischen Form aufgeführt. Bei einer
Suche auf Englisch erscheinen auf den ersten Seiten gar keine Ergebnisse
in Bezug auf die Insel, sondern nur in Bezug auf die Marke der Beschwer-
deführerin, die Kosinusfunktion sowie eine Vielzahl von Akronymen.
Bei Internet-Recherchen mit Google und ähnlichen Suchmaschinen ist zu
beachten, dass die Rechercheergebnisse stark davon abhängen, ob eine
Vermarktung über das Internet für bestimmte Branchen typisch ist (NOTH,
a.a.O., Art. 2 lit. c, Rz. 48). Da sowohl die Mode- als auch die Tourismus-
branche eine starke Internet-Präsenz aufzeigen, ist es naheliegend, dass
die Ergebnisse für COS-Markenartikel und Reiseangebote nach Kos weit
oben bei den Suchergebnissen erscheinen. Die verwandten Suchanfragen
sind insofern aufschlussreich, als sie zeigen, in welchem Kontext ein Wort
am häufigsten gesucht wurde (vgl. https://support.google. com/trends/ans-
wer/4355000?hl=de, abgerufen am 19.02.2015).
Während bei den Suchergebnissen keine bestimmte Bedeutung des Wor-
tes Cos eindeutig zu überwiegen scheint, steht bei den verwandten Such-
anfragen klar die Bedeutung Kosinus im Vordergrund.
6.2.3 Die Beschwerdeführerin hat Belege eingereicht, um nachzuweisen,
dass COS (fig.) in der Schweiz als Marke bekannt ist. So wurde 2013 unter
grossem Medienecho eine COS-Filiale in Genf eröffnet, ein Jahr später
kam eine Filiale in Zürich hinzu. Bereits lange vor der Eröffnung dieser Ver-
kaufsstellen wurde die Marke regelmässig in Schweizer Zeitungen und
Zeitschriften als höherpreisige Marke des H&M-Konzerns erwähnt. Dar-
über hinaus wird die Marke COS in zahlreichen auch in der Schweiz ver-
breiteten Modezeitschriften sowie auf Facebook und auf der Website
www.cosstores.com beworben. Aus den von der Beschwerdeführerin ein-
gereichten Verkaufszahlen in Millionenhöhe lässt sich entnehmen, dass
sich die Marke auch in tatsächlicher Hinsicht grosser Beliebtheit bei den
Schweizer Konsumenten erfreut. Es ist somit davon auszugehen, dass zu-
mindest ein Teil der massgeblichen Verkehrskreise die Marke kennt.
6.2.4 Erfahrungsgemäss kann die Schreibweise für die Wahrnehmung ei-
nes Zeichens eine Rolle spielen. Wortabwandlungen sind dem Marken-
schutz zugänglich, sofern das Zeichen hierdurch im Gesamteindruck sei-
nen beschreibenden Charakter verliert. In der Regel vermag die typografi-
http://www.cosstores.com/
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sche Gestaltung des Schriftbildes durch Grossschreibung einzelner Buch-
staben den Gesamteindruck des Zeichens jedoch nicht massgeblich zu
verändern (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 98; Entscheid der RKGE vom 7. Mai
2003, veröffentlicht in sic! 2003 S. 807 E. 5 SMArt und vom 15. Oktober
1998, veröffentlicht in sic! 1999 S. 33 E. 3 GlobalOne). Da bei Wortmarken
in erster Linie auf die akustische Wahrnehmung abzustellen ist, ist die Aus-
wirkung auf die Aussprache mitentscheidend und Veränderungen im
Schriftbild sind insofern erheblich, soweit sie sich auf die Aussprache aus-
wirken (DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/ Thouvenin [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. a MSchG N. 63 und 132 ff.).
Beim Zeichen COS (fig.) steht aufgrund der dezenten grafischen Gestal-
tung die Wortmarke im Vordergrund. Da es sich hierbei um das Akronym
für "Collection of Styles" handelt, wird es gemäss Angaben der Beschwer-
deführerin C-O-S ausgesprochen. Wie von ihr darlegt, existieren zahlrei-
che Marken, welche aus Akronymen mit zwei bis vier Grossbuchstaben
gebildet werden. Zu den bekanntesten gehören beispielsweise IBM, UPS,
SAP, BMW, DHL, KFC und UBS. Auch in der Modebranche sind Marken
wie GAP, H&M, HIS, A&F, OXMO, DKNY, CAT, NIO und NIX üblich. Die
meisten Konsumenten sind mit solchen Marken vertraut, da sie diese tag-
täglich bei Einkäufen und in der Werbung antreffen. Aufgrund der allgegen-
wärtigen Markenlandschaft werden selbst Abnehmerkreise, welche kaum
Interesse an Mode zeigen und die einzelnen Marken nicht im Detail ken-
nen, ein Kurzzeichen mit stilisierten Grossbuchstaben im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen als betrieblichen Her-
kunftshinweis auffassen.
Das Argument der Beschwerdeführerin wirkt überzeugend und ist ein Hin-
weis darauf, dass die Konsumenten das fragliche Zeichen nicht als eine
ausländische Herkunftsangabe, sondern als Akronym oder allgemein als
Fantasiezeichen wahrnehmen.
6.2.5 Eine ausländische Eintragung kann ein Indiz für die Schutzfähigkeit
eines Zeichens darstellen (Urteil des BVGer B-5484/2013 vom 22. Juli
2014 E. 7 COMPANIONS; B-1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 7;
B-3259/2007 vom 30. September 2008 E.15 Oerlikon, Oerlikon Corpora-
tion, Oerlikon (fig); B-3273/2007 vom 11. März 2008 E. 3.5 Knetfamilie (fig);
B-6291/2007 vom 28. Mai 2008 E. 9 Corposana; B-6442/2007 vom 30. Mai
2008 E. 4 Brora).
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-5484/2013 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-1165/2012
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Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handelt es sich vorliegend nicht
einen klaren Fall, denn es ist fraglich, welche Bedeutung der Angabe COS
in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Vorder-
grund steht. Die Marke COS (fig.) ist in mehreren französischsprachigen
Ländern (unter anderem Frankreich und Beneluxstaaten) geschützt.
Hierzu ist anzumerken, dass geografische Herkunftsangaben und ähnliche
Angaben auch in der europäischen Union als absolute Schutzhindernisse
gelten, sofern die Angabe aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise zu-
mindest potenziell als Herkunftsort der angemeldeten Waren und Dienst-
leistungen in Betracht kommt (EuG, Urteil vom 13. September 2013 – T-
320/10, BeckRS 2013, 81733 CASTEL/Castell).
In den obengenannten Staaten wird COS (fig.) demnach nicht als irrefüh-
rende geografische Angabe wahrgenommen, was vorliegend als eines von
mehreren Indizien gegen das Vorliegen einer Irreführungsgefahr in Bezug
auf die französischsprachigen Schweizer Durchschnittskonsumenten
spricht.
7.
Zusammenfassend kann in Bezug auf die Irreführungsgefahr gesagt wer-
den, dass es sich bei Cos um eine von mehreren Schreibweisen für die
Insel Kos in französischer und englischer Sprache handelt. Diese Insel ist
einem bedeutenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise bekannt.
Gleichzeitig besitzt die Wortfolge Cos mehrere Sinngehalte, von denen die
Bedeutung Kosinus bei der Konsultation von Wörterbüchern im Vorder-
grund steht. Die Marke COS (fig.), ausgesprochen C-O-S, ist in der
Schweiz bekannt. Der Durchschnittsabnehmer erkennt, dass es sich bei
COS (fig.) um einen typischen betrieblichen Herkunftshinweis handelt.
Vorliegend ist es nicht ein einzelner Sinngehalt, welcher die geografische
Bedeutung dominiert; vielmehr liegt eine Kombination aus mehreren ande-
ren Sinngehalten sowie weiteren Umständen vor, welche die geografische
Bedeutung in den Hintergrund rücken lassen: Die Mehrzahl der Konsu-
menten erkennt in COS (fig.) im vorliegend relevanten Kontext ein Akronym
oder schlicht ein Fantasiezeichen in Form von einzelnen Buchstaben, wel-
ches eine Modemarke kennzeichnen soll. Dies gilt umso mehr, als COS im
Allgemeinen ein häufig verwendetes Akronym ist. Selbst wenn einzelne
Konsumenten in COS mehr als ein Akronym erblicken sollten, so überla-
gert ein weiterer starker Sinngehalts des Zeichens die geografische Be-
deutung. Die Abkürzung für Kosinus wird konstant in Klein- oder Gross-
buchstaben, d.h. cos oder COS geschrieben. Nachdem die Schreibweise
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für die Insel "Cos" ist, wird das Zeichen COS (fig.) von "Weitdenkern" dem-
nach eher als Hinweis auf die Kosinusfunktion denn als geografische Her-
kunftsangabe aufgefasst. Dass Kos als Badeferieninsel ohne nennens-
werte Industrie bekannt ist, genügt zwar nicht als eigenständiger Ausnah-
metatbestand gemäss der Yukon-Rechtsprechung. Dennoch lässt dies
eine Herkunft der Waren und Dienstleistungen von der griechischen Insel
in den Augen der massgeblichen Verkehrskreise als unwahrscheinlich er-
scheinen, was das Fehlen einer Irreführungsgefahr weiter bekräftigt. Dar-
über hinaus ist das Zeichen in französischsprachigen Ländern geschützt
und wird dort offensichtlich nicht als geografischer Herkunftshinweis wahr-
genommen.
All diese Umstände führen insgesamt dazu, dass das Zeichen von der
grossen Mehrzahl der Durchschnittsabnehmer in Verbindung mit den be-
anspruchten Waren und Dienstleistungen nicht als Hinweis auf die Her-
kunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen wahrgenommen
wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass COS (fig.) beim überwiegen-
den Teil der massgeblichen Verkehrskreise Unterscheidungskraft geniesst
und nicht irreführend ist.
8.
8.1 Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass selbst bei Fehlen der Irreführungs-
gefahr keine Eintragung erfolgen dürfte, weil noch die Zugehörigkeit zum
Gemeingut mittels Verkehrsdurchsetzung überwunden werden müsste.
8.2 Der Grund für den Schutzausschluss nach Art. 2 lit. a MSchG liegt im
Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zei-
chens begründet (Urteile des BVGer B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2
A – Z, B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 4 Leader; Entscheid der RKGE
vom 17. Februar 2003, in sic! 6/2003 495 E. 2 Royal Comfort; WILLI, a.a.O.,
Art. 2 N. 34).
Nachdem das Zeichen für die massgeblichen Verkehrskreise nicht be-
schreibend ist und Unterscheidungskraft geniesst, entfällt dieses Schutz-
hindernis. Es bleibt somit zu prüfen, ob ein Freihaltebedürfnis besteht. Ge-
mäss der "Montparnasse"-Praxis wird in der Schweiz kein absolutes Frei-
haltebedürfnis angenommen, wenn ein Zeichen für identische Waren und
Dienstleistungen im entsprechenden Land als Marke eingetragen ist. Je-
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des Land kann in eigener Verantwortung entscheiden, ob es seine geogra-
fischen Herkunftsangaben schützen möchte (BGE 117 II 327 S. 331 f. E.
2b Montparnasse; Urteile des BVGer B-2642/2008 vom 30. September
2009 E. 6.2 Park Avenue; B-7256/2010 vom 12. Juli 2011 E. 7.1
Gerresheimer). Aufgrund der vorliegenden Eintragung des Zeichens COS
(fig.) in Griechenland kann somit davon ausgegangen werden, dass für die
beanspruchten Waren und Dienstleistungen kein Freihaltebedürfnis im
Sinne von Art. 2 lit. a MSchG besteht.
9.
9.1 Das Zeichen COS (fig.) ist für die beanspruchten Waren weder irrefüh-
rend, noch gehört es dem Gemeingut an. Aus diesem Grund erübrigt es
sich, auf die weiteren Vorbringen der Parteien einzugehen.
9.2 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Vorinstanz anzu-
weisen, der Internationalen Marke Nr. 1 015 628 "COS" (fig.) Schutz für die
in Klassen 14, 18, 25 und 35 zu gewähren.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 2 VwVG), und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kos-
tenvorschuss zurückzuerstatten.
10.2 Überdies ist der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine an-
gemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Fehlt eine unterliegende
Gegenpartei, ist die Parteientschädigung derjenigen Körperschaft oder au-
tonomen Anstalt aufzuerlegen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat
(Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März
1995 über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für Geistiges
Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vorinstanz als autonome An-
stalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in eigenem Namen mit dem
Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich der Führung des Marken-
registers beauftragt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat
die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in eigenem Namen und unter
Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr erlassen. Ihr sind demnach die
Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Das Gericht setzt die
Parteientschädigung auf Grund der Kostennote fest und berücksichtigt
hierbei den notwendigen Zeitaufwand des Vertreters (Art. 10 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
http://links.weblaw.ch/BGE-117-II-327 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-2642/2008 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7256/2010
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173.320.2]). Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerde eine pau-
schale Kostennote im Umfang von Fr. 5000.– vorgelegt. Eine mündliche
Verhandlung fand nicht statt und wurde auch nicht beantragt, dagegen
wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt. Unter Berücksichti-
gung der Verhältnismässigkeit (Art. 64 Abs. 1 VwVG) sowie der Tatsache,
dass die eingereichte Kostennote nicht den Anforderungen einer detaillier-
ten Aufstellung gemäss Art. 14 Abs. 1 VGKE genügt, erscheint der geltend
gemachte Betrag hoch. Nach einer summarischen Beurteilung wird eine
Parteientschädigung von Fr. 4'500.– (inkl. MWST) als angemessen erach-
tet.
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