Decision ID: 8ecab7d2-ce05-4a24-bcf9-7c99912ae068
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
einfache Körperverletzung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. September 2017 (DG170013)
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Antrag/Anklage:
Der Antrag und die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich
vom 19. April 2017 (Urk. 21) sind diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 71 S. 67 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte den Tatbestand der Gefährdung des Lebens im
Sinne von Art. 129 StGB (Dossier 1) im Zustand der nicht selbst verschuldeten
Schuldunfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 1 StGB begangen hat.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
- der einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1 StGB (Dossier 3)
- des Vergehens gegen das Waffengesetz i.S.v. Art. 33 Abs. 1 lit. a WG (Dossier 4).
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit einer Geldstrafe von
30 Tagessätzen zu Fr. 30.–.
4. Der bedingte Strafvollzug wird verweigert.
5. Die Freiheitsstrafe sowie die Geldstrafe sind vollumfänglich durch Haft (bis und mit heute
456 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft) erstanden.
6. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB
(Behandlung psychischer Störungen) mit stationärer Einleitung gemäss Art. 63 Abs. 3 StGB
angeordnet.
7. Der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 2015 (SB150172-O) für
eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– unter Ansetzung einer Probezeit von
4 Jahren gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen. Die Geldstrafe (15 Tage Ersatz-
freiheitsstrafe) ist vollumfänglich durch Haft (bis und mit heute 456 Tage Untersuchungs- und
Sicherheitshaft) erstanden.
8. Es wird vorgemerkt, dass der Privatkläger B._ keine Schadenersatz- und
Genugtuungsforderung gestellt hat.
9. Die folgenden durch die Stadtpolizei Zürich sichergestellten Gegenstände (lagernd bei der
Bezirksgerichtskasse Dietikon)
- Sprühwaffe Pfefferspraypistole "Piexon" JP-4 Compact (A009'424'093);
- Sprühwaffe Pfefferspray "Safariland" MK-8 (A009'424'117);
werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
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10. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.-; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 14'434.70 Auslagen Untersuchung (Gutachten)
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten im Umfang von einem Drittel
auferlegt, im Umfang von zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen, jedoch definitiv
abgeschrieben.
12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
13. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 23'458.90 (inkl. MwSt.) entschädigt.
14. Dem Beschuldigten werden Fr. 11'100.– als Genugtuung für die im Umfang von 111 Tagen
zu Unrecht erlittene Haft aus der Gerichtskasse zugesprochen. Die weitergehenden
Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche werden abgewiesen.
15. (Mitteilungen)
16. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 121 S. 1)
1. Es sei der Beschuldigte und Berufungskläger von Schuld und Strafe
freizusprechen und unverzüglich aus der Sicherheitshaft zu entlassen,
weshalb die Ziffern 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11 und 14 des Urteils des
Bezirksgerichts Dietikon vom 26. September 2017 aufzuheben sind.
2. Es sei dem Beschuldigten und Berufungskläger für die zu Unrecht er-
standene Untersuchungs- und Sicherheitshaft Schadenersatz und eine
angemessene Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen aus-
zurichten.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten
des Staates.
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b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 123 S. 1)
1. Feststellung, dass das Verhalten von A._ objektiv den Tatbestand
der versuchten schweren Körperverletzung erfüllt (Dossier 1).
2. Der Beschuldigte A._ sei schuldig zu sprechen der
- einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB
(Dossier 3) sowie
- des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33
Abs. 1 lit. a WG (Dossier 4).
3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu be-
strafen.
4. Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges sei zu verweigern.
5. Der dem Beschuldigten mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 31.8.2015 für eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– un-
ter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren gewährte bedingte Straf-
vollzug sei zu widerrufen.
6. Es sei eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB anzu-
ordnen und
7. Vom Zuspruch einer Genugtuung für zu Unrecht erlittene Haft sei ab-
zusehen und weitergehende Schadenersatz- und Genugtuungsansprü-
che des Beschuldigten seien abzuweisen.
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Erwägungen:
I. Gegenstand der Anklage
1.1. Gemäss Anklage bzw. Antrag habe sich der Beschuldigte in der Nacht vom
29. Juni 2016 im Nachgang eines Streites am Vortag auf seinen im Bett
schlafenden Vater gekniet und diesem ein Küchenmesser an den Hals gesetzt
(Urk. D1/21 S. 2., Dossier 1).
1.2. Weiter habe der Beschuldigte am 26. Mai 2016 als Security-Mitarbeiter des
Clubs C._ in Zürich einen abgewiesenen Besucher zu Boden gerissen, sich
auf ihn gekniet und mit den Händen am Hals gewürgt (Urk. D1/21 S. 3;
Dossier 3).
1.3. Zudem habe er – an einem anderen Tag – eine Pfefferspraypistole mit sich
geführt und damit gegen das Waffengesetz verstossen (Urk. D1/21 S. 4,
Dossier 4).
II. Prozessverlauf
1. Erstinstanzliches Verfahren
1.1. Die Staatsanwaltschaft erhob mit Datum vom 19. April 2017 Anklage und
Antrag auf Anordnung einer Massnahme gegen eine schuldunfähige Person
(Urk. 21). Sie beantragte vor Vorinstanz wegen des ersten Anklagepunktes einen
Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung und wegen Verstosses gegen
das Waffengesetz (Dossier 3 und 4) und verlangte eine Bestrafung mit
14 Monaten Freiheitsstrafe sowie den Widerruf einer früheren Geldstrafe.
Bezüglich dem Vorfall mit dem Vater wurde die Feststellung der versuchten
schweren Körperverletzung in schuldunfähigem Zustand beantragt (Dossier 1).
Die Staatsanwaltschaft stellte weiter den Antrag auf Anordnung einer stationären
Massnahme zur Behandlung psychischer Störungen.
Nach durchgeführter Hauptverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigten fällte
das Bezirksgericht Dietikon am 26. September 2017 das eingangs aufgeführte
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Urteil. Unter anderem wurde eine 8-monatige Freiheitsstrafe und eine ambulante
Massnahme mit stationärer Einleitung angeordnet (Urk. 71 S. 67).
2. Erst- und Zweitberufung sowie Anschlussberufung
2.1. Mit Eingabe vom 27. September 2017 meldete der amtliche Verteidiger
Berufung an, mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 die Staatsanwaltschaft (Urk. 54;
Art. 399 Abs. 1 StPO).
2.2. Die schriftliche Begründung des Urteils wurde den Parteien am
8. November 2017 zugestellt (Urk. 70/1 und 70/2). Die Berufungserklärung der
Staatsanwaltschaft ging hierorts innert der zwanzigtägigen Frist von Art. 399
Abs. 3 StPO am 15. November 2017 ein, jene des Beschuldigten am
28. November 2017 (Poststempel 27. November 2017; Urk. 72 und 82).
2.3. Mit Eingabe vom 8. Januar 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft
Anschlussberufung (Urk. 94). Diese erfolgte innert der mit Verfügung vom
19. Dezember 2018 angesetzten Frist von 20 Tagen (Urk. 90, Art. 401 StPO
i.V.m. Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO).
3. Gesuch um vorzeitigen Antritt einer ambulanten Massnahme
3.1. Der Beschuldigte stellte am 14. März 2017 bei der Staatsanwaltschaft ein
Gesuch um Entlassung aus der Sicherheitshaft und sofortigen Antritt einer
ambulanten Massnahme (Urk. 9/16/22). Die Staatsanwaltschaft erwiderte darauf,
dass aufgrund des Gutachtens und der damaligen Situation nur ein vorzeitiger
Antritt einer stationären Massnahme bewilligt werden könnte (Urk. 9/16/21). Die
beantragte Einleitung einer ambulanten Massnahme lehnte sie ab.
3.2. Am 3. April 2017 stellte der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ein
erneutes Gesuch um vorzeitigen Antritt einer ambulanten Massnahme
(Urk. D1/16/24). Nachdem mit Datum vom 19. April 2017 Anklage beim
Bezirksgericht erhoben wurde, ging die Verfahrenshoheit auf die Erstinstanz über
(Urk. 21). Am 2. August 2017 stellte der amtliche Verteidiger den Antrag, Dr. med.
D._ vom psychiatrisch-psychologischen Dienst (PPD), Abteilung
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...psychiatrie, anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom
26. September 2017 als Sachverständigen zu befragen (Urk. 34). Dieser
Beweisantrag wurde zwar abgewiesen, an dessen Stelle aber ein entsprechender
medizinischer Bericht von Dr. med. D._ eingeholt, der am 13. September
2017 einging (Urk. 36 und 41).
3.3. Mit Urteil vom 26. September 2017 ordnete die Vorinstanz eine ambulante
Massnahme an, entschied aber nicht über das Gesuch um vorzeitigen Antritt
dieser Massnahme (Urk. 51). Stattdessen wurde die Dauer der Sicherheitshaft
verlängert (Urk. 52). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2017 ersuchte der amtliche
Verteidiger die Vorinstanz um formelle Behandlung seines Gesuchs um
vorzeitigen Massnahmenantritt vom 3. April 2017 (Urk. 66). Mit Verfügung vom
3. November 2017 setzte die Vorinstanz der Staatsanwaltschaft Frist zur
Stellungnahme zum Gesuch des Beschuldigten an. Die Staatsanwaltschaft liess
sich dahingehend vernehmen, dass sie mit einem vorzeitigen Antritt einer
ambulanten Massnahme nicht einverstanden sei (Urk. 74). Nach weiterem
Schriftenwechsel entschied der Präsident der I. Strafkammer mit Verfügung vom
20. Dezember 2017 auf Fortsetzung der Sicherheitshaft bzw. verweigerte die
Entlassung zwecks vorzeitigem Antritt einer ambulanten Massnahme (Urk. 92).
Es wurde darauf hingewiesen, dass ein Gesuch um vorzeitigen Antritt einer
stationären Massnahme offen stehe.
3.4. Mit Eingabe vom 20. Februar 2018 stellte der amtliche Verteidiger den
Antrag, es sei Dr. med. D._ vom PPD von der Berufungsinstanz als Zeuge
bzw. Sachverständiger zum Gesundheitszustand des Beschuldigten zu befragen
(Urk. 82). Dessen Bericht ging auf Aufforderung des Gerichts am 6. März 2018
hierorts ein (Urk. 111). Der weitere Antrag der Verteidigung auf Ergänzung des
psychiatrischen Gutachtens von Dr. med. E._ wurde mit Schreiben vom
22. Februar 2018 unter Hinweis auf die als zu knapp erscheinende Zeit bis zur
angesetzten Berufungsverhandlung am 29. März 2018 abgewiesen (Urk. 110).
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4. Berufungsverfahren
4.1. Die schriftliche Urteilsbegründung wurden den Parteien am 8. November
2017 zugestellt und die Akten gingen beim Berufungsgericht am 17. November
2017 ein.
4.2. Zur Berufungsverhandlung erschien der Berufungskläger in Begleitung
seines amtlichen Verteidigers sowie der Vertreter der Staatsanwaltschaft (Prot. II
S. 11). Abgesehen von der Befragung des Beschuldigten wurden keine Beweise
abgenommen.
III. Umfang der Berufungen
Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Anordnung einer
ambulanten Massnahme (Dispositivziffer 6) sowie die Zusprechung einer
Genugtuung für Überhaft (Dispositivziffer 14) (Urk. 72; vgl. auch Urk. 123 S. 1).
Der amtliche Verteidiger verlangt einen vollumfänglichen Freispruch und aus-
drücklich die Aufhebung der vorinstanzlichen Dispositivziffern 1 - 11 und 14 - 16
(Urk. 82). Allerdings nannte er in der Berufungserklärung wohl irrtümlich auch die
Dispositivziffern 8, 15 und 16. Bei der Feststellung, dass der Geschädigte keine
Zivilansprüche gestellt hat, ist der Beschuldigte ebenso wenig beschwert wie
durch die schriftlichen Mitteilungen und das im vorinstanzlichen Entscheid ange-
gebene Rechtsmittel. Ihre Anträge hat denn auch die Verteidigung anlässlich der
Berufungsverhandlung in diesem Sinne angepasst (Urk. 121 S. 1; Prot. II S. 13)
Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft betrifft alle vom amtlichen
Verteidiger angefochtenen Punkte (Urk. 94).
Nicht angefochten und somit rechtskräftig geworden sind vom vorinstanzlichen
Urteil somit die Feststellung, dass der Geschädigte keine Zivilansprüche gestellt
hat sowie die Festsetzung der Verteidigerkosten und deren Übernahme auf die
Staatskasse (Dispositivziffern 8, 12 und 13), was vorab mittels Beschluss festzu-
stellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
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IV. Prozessuales
1. Umfang der Überprüfung und der Begründung
Die Berufungsinstanz muss sich nicht mit jedem einzelnen Vorbringen des
Beschuldigten resp. der Verteidigung auseinandersetzen. Vielmehr kann sie sich
auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Es müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht
hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 139 IV 179 E. 2.2;
BGE 138 IV 81 E. 2.2; je mit Hinweisen). Des Weiteren kann die Rechts-
mittelinstanz in Bezug auf den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung anstelle
von reinen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz verweisen, soweit
sie diesen uneingeschränkt zustimmt (Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Verwertbarkeit der Beweismittel
Die Verteidigung machte vor Vorinstanz geltend, in Bezug auf die Aussagen des
Zeugen F._ (Vorfall beim Club C._) sei nur die Einvernahme vom
15. November 2016 verwertbar, weil nur diese in Gegenwart des Beschuldigten
bzw. seines Verteidigers durchgeführt worden sei (Urk. 49 S 13; relativierend
dann allerdings in Urk. 121 S. 10 f.). Die Vorinstanz hat diesen Einwand zu Recht
verworfen (Urk. 71 S. 27). Das Teilnahmerecht besteht gemäss Wortlaut von
Art. 147 Abs. 1 StPO bei Beweisabnahmen durch die Staatsanwaltschaft und die
Gerichte. Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt es, einen Zeugen im Rah-
men der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen mit dem Beschuldigten zu
konfrontieren und wenn ein Beschuldigter im Rahmen dieser Konfrontation die
Möglichkeit hat, auch zu früheren polizeilichen Aussagen des Zeugen
Ergänzungsfragen zu stellen, steht der Verwertbarkeit von diesen früheren
Aussagen nichts entgegen (BGE 125 I 127 E. 6b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 140 IV 172 E. 1.3).
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3. Beweisantrag
3.1. Die amtliche Verteidigung stellte anlässlich der Berufungsverhandlung
– erneut – den Antrag, es sei Dr. med. D._ als Sachverständigen einzuver-
nehmen (Prot. II S. 13).
3.2. Mit Schreiben der hiesigen Kammer vom 22. Februar 2018 (Urk. 109) wur-
de Dr. med. D._ aufgefordert, einen ergänzenden Kurzbericht über den psy-
chischen Zustand des Beschuldigten einschliesslich der Medikation, seiner Com-
pliance sowie über die Einschätzung von Dr. med. D._ der Notwendigkeit ei-
ner stationären Behandlung einzureichen.
3.3. Am 6. März 2018 erstattete Dr. med. D._ den angeforderten Kurz-
bericht, in welchem er zu den aufgeworfenen Fragen Stellung nahm. Damit liegt
eine aktuelle und vollständige Einschätzung durch Dr. med. D._ im Recht.
Zusammen mit dem Massnahmegutachten von Gutachter Dr. med. E._ vom
30. Januar 2017 (Urk. D1/12/9) besteht eine ausreichende Entscheidungsgrund-
lage in Bezug auf die Frage nach einer ambulanten oder stationären Massnahme.
Nach Erstattung des schriftlichen Berichts von Dr. med. D._ besteht somit
keine Notwendigkeit mehr, diesen anlässlich der Berufungsverhandlung als Sach-
verständigen einzuvernehmen. Entsprechend ist der Beweisantrag abzuweisen
(Art. 139 Abs. 2 StPO).
4. Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Akkusationsprinzips
4.1. Die Staatsanwaltschaft qualifiziert das Verhalten des Beschuldigten in
Dossier 1 als versuchte schwere Körperverletzung. Die Vorinstanz allerdings hat
in diesem Zusammenhang festgestellt, dass der Beschuldigte den Tatbestand der
Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB erfüllt hatte.
4.2. Die Verteidigung rügt einerseits, die Vorinstanz habe es unterlassen, ihr
vorgängig zu dieser von der Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung Gele-
genheit zur Stellungnahme einzuräumen. Dies stelle eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs des Beschuldigten dar (Urk. 121 S. 2, 9 f.). Andererseits moniert die
Verteidigung, die Anklageschrift umschreibe die für die Erfüllung des Tatbestands
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von Art. 129 StGB erforderliche Skrupellosigkeit nicht. Die vorinstanzliche Fest-
stellung, dass der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 129 StGB erfüllt habe,
verletzte deshalb das Akkusationsprinzip (Urk. 121 S. 2, 8 ff.).
4.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Anspruch auf
rechtliches Gehör formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der
materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung des Rechtsmittels
und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2
m.H.). Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den
Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung
ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der
Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die
mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195
E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2; 132 V 387 E. 5.1; je m.H.).
Das Gericht ist gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO zwar an den in der Anklage um-
schriebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an die darin vorgenommene recht-
liche Würdigung. Will das Gericht den Sachverhalt rechtlich anders würdigen als
die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so hat das Gericht dies den Parteien
zu eröffnen und Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Art. 344 StPO). In-
dem dies die Vorinstanz – wie die Verteidigung zu Recht moniert – unterlassen
hat (vgl. vorinstanzliches Protokoll, Prot. I S. 7 ff.), verletzte sie das rechtliche Ge-
hör des Beschuldigten. Diese Verletzung des rechtlichen Gehörs kann allerdings
in Nachachtung der vorstehend wiedergegebenen bundesgerichtlichen Praxis im
vorliegenden Berufungsverfahren geheilt werden. Das Berufungsgericht verfügt
über volle Kognition und die Verteidigung hatte im Berufungsverfahren ausrei-
chend Gelegenheit, sich zu dieser möglichen rechtlichen Würdigung zu äussern
(vgl. Urk. 121 S. 1 ff. und 7 ff.). Eine Rückweisung an die Vorinstanz käme für den
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Beschuldigten einem Leerlauf gleich. Nur am Rande sei erwähnt, dass selbst die
Verteidigung keine Rückweisung – was Folge einer nicht heilbaren Gehörsverlet-
zung wäre – beantragt hat.
4.4. Die abweichende, aber – wie zu zeigen sein wird – zutreffende rechtliche
Würdigung durch die Vorinstanz stellt keine Verletzung des Akkusationsprinzips
dar. Die Anklageschrift braucht das Tatbestandselement der Skrupellosigkeit nicht
explizit zu benennen. Es genügt, wenn diejenigen Sachverhaltselemente um-
schrieben sind, die eine rechtliche Qualifikation als skrupellos zulassen
(vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO). Die Anklage umschreibt, wie der Beschuldigte
den schlafenden Vater in den frühen Morgenstunden um ca. 04.00 Uhr attackierte
und diesem ein Messer an den Hals setzte und damit eine lebensgefährliche Si-
tuation schuf. Wie zu zeigen sein wird, erlaubt diese Umschreibung in tatsäch-
licher Hinsicht die rechtliche Qualifikation des Verhaltens als skrupellos.
V. Sachverhalt
A. Dossier 1, Vorfall mit dem Vater des Beschuldigten
1. Standpunkt des Beschuldigten bzw. des amtlichen Verteidigers
Der amtliche Verteidiger machte wie bereits vor Vorinstanz geltend, der
Beschuldigte habe beim Vorfall mit dem Vater keine Messer benützt (Urk. 49 S. 3;
Urk. 121 S. 3 ff.). Vielmehr habe der Beschuldigte nach eigenen Aussagen "zwei
schwarze Stecken" resp. "zwei Stöcke", welche er zuvor im Garten geholt habe, in
den Händen gehalten. Der amtliche Verteidiger wertete die Aussagen des
Bruders und des Vaters des Beschuldigten als teilweise widersprüchlich,
lebensfremd und nicht nachvollziehbar (Urk. 49 S. 5 - 7; Urk. 121 S. 4 f.). Die
DNA-Spuren des Beschuldigten auf den sichergestellten Küchenmessern seien
schliesslich damit erklärbar, dass er diese Messer jeweils zur Zubereitung von
Mahlzeiten benützt habe (Urk. 49 S. 8).
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2. Glaubwürdigkeit
Die Vorinstanz führte aus, der Beschuldigte sei weniger glaubwürdig, weil er als
Beschuldigter ein legitimes Interesse daran habe, sich nicht selbst zu belasten
(Urk. 71 S. 9). Dies ist entweder ein untaugliches Kriterium zur Unterscheidung
von wahren und erfundenen Aussagen, weil ein Unschuldiger dasselbe Interesse
hat, oder es ist ein Zirkelschluss, indem von vornherein von der Schuld des
Beschuldigten ausgegangen wird. Darüber hinaus verstösst eine solche
Feststellung gegen das Recht, sich nicht selbst belasten zu müssen (Art. 113
Abs. 1 StPO). Die prozessuale Stellung einer Partei vermag für die
Sachverhaltserstellung nie etwas beizutragen, weder im positiven noch im
negativen Sinne.
Richtig ist, dass bei den Aussagen der Familienmitglieder des Beschuldigten im
Auge zu behalten ist, dass solchen Aussagen infolge der engen sozialen
Bindungen weniger abstrakte Beweiskraft zukommt als Aussagen von völlig
unbeteiligten Dritten (Urk. 71 S. 10). Damit ist nicht gesagt, dass familiär
verbundene Zeugen stets falsch aussagen. Allgemeine Lebenserfahrung und
Gerichtspraxis zeigen allerdings, dass soziale Bindungen relativ häufig das
Aussageverhalten beeinflussen. Dies kann im positiven Sinne sein, indem sich ein
Familienmitglied mit dem anderen solidarisiert und deshalb stärker zu
interessegeleiteten Interpretationen neigt, oder im negativen, indem beispiels-
weise persönliche Verletzungen zu einer Art Rachereaktion verleiten können.
Allerdings ist im vorliegenden Fall auch nicht zu übersehen, dass sich in den
Aussagen des Vaters und des Bruders kaum oder keine Hinweise darauf finden,
dass sie den Beschuldigten unnötig in ein schlechtes Licht stellen wollen. Ihre
Aussagen sind auch frei von emotionalen Einfärbungen oder unnötigen
Herabsetzungen des Beschuldigten. Die Zeugen hinterliessen nicht den Eindruck,
dem Beschuldigten feindlich gesinnt zu sein. So führte denn auch der Beschuldig-
te selbst aus, zu Bruder und Vater ein gutes Verhältnis zu pflegen (Urk. 118 S. 2
f.). Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht plausibel, dass sein Bruder und
sein Vater den Beschuldigten bewusst falsch belasten würden. Deshalb ändert
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ihre familiäre Beziehung im vorliegenden Fall auch nichts an der Glaubhaftigkeit
ihrer Aussagen.
Der Vorinstanz ist auch zuzustimmen, dass eine aussagende Person nach einem
Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen einer Falschaussage wohl eher zur
Zurückhaltung und wahrheitsgemässen Aussagen tendiert als jemand, der
straffrei lügen darf. Allein die Gerichtserfahrung zeigt, dass ein Hinweis auf die
Wahrheitspflicht nach Art. 307 StGB selten der ausschlaggebende Garant für eine
wahre Aussage ist. Die Prämisse, den Zeugen infolge der Strafandrohung
unabhängig vom Inhalt ihrer Aussagen deshalb generell eine höhere
Glaubwürdigkeit zukommen zu lassen als einem Beschuldigten, ist deshalb kaum
haltbar.
Die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit sind im
vorliegenden Fall letztlich ohne Bedeutung und deshalb entbehrlich. Darauf deutet
auch hin, dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aussagenanalyse (zu Recht) gar
nicht mehr auf die Glaubwürdigkeit eingegangen ist (gl. Ansicht BENDER/
NACK/TREUER, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 4 Aufl., München 2014, S. 52 f.;
ARNTZEN, Psychologie der Zeugenaussage, 5. Aufl., München 2011, S. 115 ff.;
LUDEWIG/TAVOR/BAUMER, Wie können aussagepsychologische Erkenntnisse
Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen, AJP 2011, S. 1145 ff., S. 1418).
3. Objektiver Tatbestand
3.1. Sowohl der Vater des Beschuldigten als auch der Bruder des
Beschuldigten sagten übereinstimmend aus, dass sich der Beschuldigte auf die
Brust des Vaters gekniet und diesem ein oder zwei Messer an den Hals gesetzt
habe (Urk. D1/10/1 Antworten 10 - 21; Urk. D1/10/2 Antworten 5 - 8, 25 - 28).
Solche Übereinstimmungen können weder Produkt eines Zufalls noch einer
vorgängigen verschwörerischen Absprache sein. Immerhin wurden beide
Personen relativ zeitnah am Morgen nach dem Vorfall getrennt befragt und es
hätte gar nicht genügend Zeit zur Verfügung gestanden, die Aussagen zu
synchronisieren (Urk. D1/10/1 und D1/10/2). Und wenn dem wider Erwarten doch
so gewesen wäre, dann wären in den Aussagen verräterische Indizien einer
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Absprache aufgetaucht, beispielsweise stereotype Formulierungen oder
Zögerlichkeiten und Zurückhaltungen bei Fragen zu Details.
3.2. Auf der anderen Seite sind die Aussagen des Beschuldigten in zentralen
Details unnatürlich knapp und anstatt auf den vorgehaltenen Vorwurf einzugehen,
ging der Beschuldigte zum Gegenangriff gegen seinen Vater über und schilderte
ausführlich, was für ein Unmensch dieser sei (Urk. D1/9/2). Solche unvermittelten
Gegenangriffe anstelle von Erklärungen gelten in der Lehre der Aussagenanalyse
als klassische Lügensignale. Die Aussage des Beschuldigen enthält aber auch
eine völlig unglaubhafte Behauptung in Bezug auf die Tatwaffen. So leuchtet nicht
ein, weshalb der Beschuldigte, bevor er den schlafenden Vater bedrohte, in den
Garten gehen sollte, um zwei Stecken zu holen, deren Zweck nicht plausibel ist.
Ein absolut lebensfremdes Vorgehen. Würgen tut man für gewöhnlich mit den
Händen und bedrohen tut man mit einer Klinge. Im Freien liegende, harmlose
Stecken – so die Wortwahl des Verteidigers vor Vorinstanz (Urk. 49 S. 8) – sind
nicht nur ungeeignet, sondern auch feucht und/oder schmutzig und der Gebrauch
von solchen hätte Spuren am Opfer oder auf den Bettlaken hinterlassen. Es
erstaunt denn auch – oder auch nicht – , dass die Polizei am Tatort weder solche
Spuren noch Stecken sicherstellte. Es wäre auch ein extrem aussergewöhnlicher
Zufall, dass gleich zwei Personen, der Vater und der Bruder, die Stecken
irrtümlich mit Messern verwechselt hätten. Nicht von ausschlaggebender
Bedeutung, aber doch ins Bild passend, ist zudem die spontane Formulierung des
Beschuldigten, er habe 'schwarze' Stecken geholt. Zum einen sind im Garten
liegende Stecken äusserst selten bis niemals schwarz, zum anderen spielt die
Farbe der Stecken für den behaupteten Verwendungszweck nicht die geringste
Rolle; die Erwähnung der Farbe deutet jedenfalls mehr darauf hin, dass der
Beschuldigte erfolglos versuchte, eine Verwechslung von schwarzen Messern mit
schwarzen Stecken zu suggerieren. Dass der Beschuldigte in den späteren
Einvernahmen dann diese Stecken nicht mehr erwähnte, kann nur den Grund
haben, dass sie frei erfunden wurden und den Beschuldigten die Unglaub-
haftigkeit dieser Behauptung bei späteren Einvernahmen gewahr wurde.
- 16 -
3.3. Aufgelöst hat die Vorinstanz den gemäss Verteidigung bestehenden
Widerspruch, wonach der Vater gesagt habe, der Bruder des Beschuldigten habe
geschlafen, weshalb der Bruder die Tat ja gar nicht habe sehen können (Urk. 49
S. 5; Urk. 121 S. 5). Es ist offensichtlich, dass der Vater damit meinte, der Bruder
habe bis zum Vorfall geschlafen und nicht in Abrede stellen wollte, dass der
Bruder durch den Lärm aufgewacht und herbeigeeilt sei. Schliesslich schilderte
der Vater von Beginn weg, dass ihm sein zweiter Sohn zu Hilfe geeilt sei
(Urk. D1/10/1 Antwort 21). Auch der Beschuldigte schilderte, dass sein Bruder
gekommen sei und verschlafen gefragt habe, was das für ein Krach sei
(Urk. D1/9/2). Ein Widerspruch ist deshalb nicht in den Aussagen des Zeugen zu
orten, sondern zwischen dem Standpunkt der Verteidigung und der Aussage
seines eigenen Klienten.
3.4. Auch mit den weiteren Einwendungen der Verteidigung (so zuletzt wieder
Urk. 121 S. 4 f.) hat sich die Vorinstanz einlässlich auseinander gesetzt und den
Umstand der Diskrepanzen bei den Schilderungen zu den Messern überzeugend
entkräftet (Urk. 71 S. 14 - 17). Wird ein Beschuldigter mehrfach befragt, sind
gewisse Unterschiede in den Darstellungen unvermeidlich. Das liegt insbe-
sondere an der menschlichen Wahrnehmung und der assoziativen Memorierung
im Gedächtnis. Eine hundertprozentig wörtliche Übereinstimmung von
verschiedenen Aussagen ist sogar im Gegenteil oft ein Indiz für einstudierte und
deshalb nicht wahrheitsgetreue Aussage. Die Vorinstanz hat dargelegt, dass die
von der Verteidigung geltend gemachten Widersprüche nicht den wesentlichen
Kern des Geschehens betreffen und gut mit dem dynamischen Geschehen und
der aufgewühlten Emotionslage der Beteiligten erklärbar sind (Urk. 71 S. 14). Wer
in der Nacht aus dem Schlaf aufgeschreckt und mit einem Messer gewalttätig
angegangen wird, der fürchtet primär um sein Leben und nimmt demzufolge
gewisse Details, welche in besagter Situation völlig irrelevant sind, häufig
überhaupt nicht oder nur schemenhaft wahr. Gleich beim Bruder des
Beschuldigten: Wer in der Nacht durch lautes Geschrei aus dem Schlaf gerissen
wird und zu Hilfe eilt, der sieht im ersten Moment das Messer am Hals des
Opfers. Er ist durch diese Tatsache und die Bedrohungslage schockiert und
Details wie die genaue Farbe, die Anzahl der Zacken oder die Marke des Messers
- 17 -
sind in diesem Moment absolut irrelevant. Die menschliche Wahrnehmung und
das Gedächtnis funktionieren nicht wie eine Videokamera, ein Tonband oder ein
Fotoapparat, sondern sie fokussieren sich insbesondere in Schreck- oder
Überraschungsmomente ganz stark auf das Wesentliche und das Handlungsziel,
die Verhinderung einer schrecklichen Tat. Von Bedeutung ist schliesslich auch,
dass aus den Schilderungen des Vaters und der Bruders des Beschuldigten ganz
klar hervor geht, dass sie nie behauptet haben, sie könnten ganz genau und
akkurat bis ins letzte Detail den gesamten Ablauf schildern. Illustrativ in diesem
Zusammenhang die Aussage des Vaters. Die Farbe der Messer erwähnte er gar
nicht aus eigenem Antrieb, sondern erst, als er ausdrücklich danach gefragt
wurde, gab er zu Protokoll: "Eines war Inox, glänzte, das andere war schwarz
oder so. Ich weiss es nicht, eventuell weiss es G._ ja" (Urk. D1/10/2 Antwort
21). Wenn der Vater des Beschuldigten später aussagte, es habe sich nicht um
die sichergestellten Küchenmesser gehandelt, während dem der Bruder des
Beschuldigten meinte, Tatwaffen seien diese Küchenmesser gewesen, kann man
entgegen der Auffassung der Verteidigung aus einer solchen Diskrepanz nicht
ableiten, dass beide völlig unglaubwürdig seien und deshalb gar kein Messer-
angriff stattgefunden habe (Urk. 49 S. 4; Urk. 121 S. 3-6). Nur am Rande sei er-
wähnt, dass auch die beiden Stecken, welche der Beschuldigte benutzt haben
will, nie sichergestellt werden konnten.
Der Vater sagte aus, der Beschuldigte habe ihm mit dem Unterarm auf den Hals
gedrückt. Er habe zwar immer Luft bekommen, aber mit dem Atmen Mühe
gehabt. Der Beschuldigte habe aber sicher nicht mit den Händen gewürgt
(Urk. D1/10/1 Antwort 24). Wenn der Bruder des Beschuldigten nun in seiner
polizeilichen Befragung zu Protokoll gab, der Beschuldigte habe zuerst den Vater
gewürgt, belegt dies entgegen der Ansicht der Verteidigung noch nicht, dass der
Bruder generell unglaubhafte Aussagen gemacht habe (Urk. 49 S. 7). Eine
Sachverhaltswürdigung beschränkt sich nicht auf eine sprachliche Auslegung von
einzelnen Worten einer Aussage. Um den Sinn einer Aussage zu erfassen und
ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen, sind Aussagen stets in einen Gesamtzu-
sammenhang zu setzen und sämtliche konkreten Umstände im Lichte der
allgemeinen Lebenserfahrung zu interpretieren. Vorliegend war die Szene derart
- 18 -
dynamisch und emotionsgeladen, dass zwanglos und plausibel erklärbar ist, dass
der Bruder den Eindruck von Würgen erhielt, als der Beschuldigte dem Vater die
Messer an den Hals hielt bzw. mit dem Unterarm auf den Hals drückte. Der
Bruder hat denn auch nie behauptet, der Beschuldigte habe den Vater mit beiden
Händen am Hals gewürgt.
3.5. Die Verteidigung wendet weiter ein, das Messer – wenn ein solches über-
haupt im Spiel gewesen sein soll, was bestritten wird – sei nicht direkt an den
Hals des Geschädigten gesetzt worden (Urk. 121 S. 4 und 7). Wenn die Verteidi-
gung insinuiert, die genaue Distanz des Messers zum Hals sei nicht erstellt, dann
trifft zwar zu, dass sich nicht zentimetergenau eruieren lässt, wie nahe genau das
Messer an den Hals gesetzt wurde. Dies ist für die rechtliche Würdigung indes
ohne Belang. Unzweifelhaft ist indes, dass der Beschuldigte das Messer in die
Nähe des Halses seines Vaters bzw. an dessen Hals gesetzt hat. Das ergibt sich
aus den Aussagen des Geschädigten, wonach das Messer kurz seinen Hals be-
rührt und er davon einen Kratzer davon getragen habe (D1 Urk. 10/4 S. 5). Damit
im Einklang stehen die Aussagen des Zeugen G._, der zu Protokoll gab, der
Beschuldigte habe dem Vater ein Messer an den Hals gehalten (D1 Urk. 10/5
Fragen 11, 12, 20 bzw. S. 3 ff.; D1 Urk. 10/2 S. 3).
3.6. Einer zu vereinfachten Sicht entspricht die Auffassung der Verteidigung,
dass man auf den Küchenmessern hätte frische Finger- oder Handflächen-
abdruckspuren finden müssen (Urk. 49 S. 8; Urk. 121 S. 3 f., 6). Erfahrungen in
der Forensik zeigen, dass das Hinterlassen von auswertbaren Fingerabdrücken
von zahlreichen Faktoren abhängt und keine Sache simpler Zusammenhänge ist.
Das Fehlen von auswertbaren Fingerabdrücken kann mannigfache Ursachen
haben. Kommt hinzu, dass vorliegend ohnehin fraglich ist, ob es sich bei den
sichergestellten Küchenmessern um die Tatwaffen handelte. Es ist beispielsweise
auch gar nicht bekannt, ob die Messer nachträglich abgewischt oder gereinigt
wurden. Es greift auch zu kurz und ist beinahe schon widersprüchlich, wenn die
DNA-Auswertung dann eine Spurenübertragung des Beschuldigten auf die
Messer ergab, der Verteidiger dann dagegen einwendete, der Beschuldigte habe
eben die Messer für die Zubereitung von Mahlzeiten verwendet. Zum einen hat
- 19 -
nicht einmal der Beschuldigte selbst behauptet, dass er sich mit diesen Messern
mitten in der Nacht oder am Vorabend eine Mahlzeit zubereitet habe. Auch dass
sich auf den Messern keine Blutspuren befanden, erklärt sich leicht anhand der
polizeilichen Fotos vom Hals des Opfers unmittelbar nach der Tat (Urk. D1/2
S. 9): Es gab keine Schnittwunden, sondern leichte Schürfungen, wobei nicht ge-
klärt werden konnte, wie die Verletzungen entstanden. Dass der Zeuge zu Proto-
koll gab, er habe gesehen, dass der Vater am Hals geblutet habe, spricht entge-
gen der Verteidigung (Urk. 121 S. 5) nicht gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen
resp. gegen die Unglaubhaftigkeit seiner Aussage. Zwar mutet die Schilderung
des Zeugen etwas übertrieben an; angesichts der dokumentierten geröteten
Schürfungen am Hals des Geschädigten (Urk. D1/2 S. 9) ist nachvollziehbar, dass
der Zeuge dies – unbewusst übertreibend – als "Blut am Hals" beschrieb.
4. Subjektiver Tatbestand
4.1. Die Verteidigung macht geltend, infolge gänzlicher Schuldunfähigkeit
mangle es beim Beschuldigten an einem Vorsatz, weshalb er auch aus diesem
Grund frei zu sprechen sei (Urk. 49 S. 11). Die Vorinstanz hat sich mit diesem
Einwand im Rahmen der rechtlichen Würdigung auseinander gesetzt (Urk. 71
S. 22). Der Verteidigung ist zuzugestehen, dass Schuldunfähigkeit und Vorsatz
auf den ersten Blick einen gewissen Widerspruch beinhalten. Diese Problematik
wurde in der Lehre jedoch schon vor langer Zeit und hinlänglich geklärt und die
Gerichtspraxis hat sich bei der Interpretation des Gesetzes einem normativen
Begriff der Schuld angeschlossen, der nicht identisch ist mit dem Begriff des
Vorsatzes (DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl., Zürich 2013, S. 271; BSK StGB I-
BOMMER/DITTMANN, Art. 19 N 19). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass bei
einem schuldunfähigen Täter der Vorsatz fehlt, beispielsweise im Rahmen eines
Sachverhaltsirrtums oder einer totalen Amnesie während der Tatausführung.
Vorliegend zeigt aber bereits die Schilderung des Beschuldigten vom Tatablauf,
dass er das Geschehen durchaus wahrnahm und auch bewusst zielorientiert
handelte. Er stellte nicht in Abrede, dem Vater eine Abreibung erteilen zu wollen
und begründete seine Motivation hierzu noch ausführlich (Urk. D1/9/2 S. 2). Zu
Recht hat die Vorinstanz deshalb auch den subjektiven Tatbestand bejaht.
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4.2. Die Staatsanwaltschaft unterstellt, dass der Beschuldigte ohne Intervention
des Bruders seine Absicht, auf den Geschädigten mit dem Messer am Hals ein-
zustechen, vollendet hätte (Urk. 123 S. 2). Der Beschuldigte habe auf seine inne-
re Absicht hingewiesen, indem er ausgerufen habe "Ich werde Dich umbringen"
(Prot. II S. 14). Dem ist zu widersprechen. Der Beschuldigte hätte bis zum Ein-
treffen resp. bis zur Intervention des Bruders ausreichend Zeit gehabt, auf seinen
Vater einzustechen, hätte er tatsächlich eine entsprechende Absicht gehegt. Aus
dem Umstand, dass er dies nicht getan hatte, ist zu schliessen, dass er den Vater
eben gerade nicht verletzen wollte. Vielmehr erscheint dieser Ausspruch im Zu-
sammenhang mit dem an den Hals des Vaters gesetzten Messer als blosse Dro-
hung, wie sie in emotional aufgeladenen Situationen mit Handgreiflichkeiten im-
mer wieder vorkommen, ohne dass der Wille des Täters darauf gerichtet wäre,
sein Opfer zu töten oder schwer zu verletzen.
5. Rechtswidrigkeit
Rechtfertigende Umstände wie beispielsweise eine Notwehrsituation, wurden
weder geltend gemacht noch liegen solche vor.
B. Dossier 3, Vorfall mit dem Besucher des Clubs C._
1. Objektiver Tatbestand
1.1. Der Beschuldigte bestreitet, den am Boden liegenden Geschädigten
gewürgt zu haben.
1.2. Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Schluss. Ihrer Beweiswürdigung
kann uneingeschränkt zugestimmt werden (Urk. 71 S. 26 - 33). Auch in diesem
Zusammenhang springen gravierende Unterschiede zwischen dem Aussage-
verhalten des Beschuldigten und jenem des Zeugen ins Auge. Der Beschuldigte
vermag sich in seiner ersten Befragung zunächst kaum an den Vorfall und die
Person des Geschädigten zu erinnern (Urk. D3/9). Immerhin erscheint dies gut
erklärbar mit dem Umstand, dass die erste polizeiliche Befragung erst rund
zweieinhalb Monate nach dem Vorfall stattfand. Bei den weiteren Einvernahmen
- 21 -
räumte er dann ein, dass es zu Körperkontakt im Sinne von Tätlichkeiten
gekommen sei und seine Handlung vielleicht schon nicht verhältnismässig
gewesen sei (Urk. 71 S. 29; Prot. I S. 14 f.). Bis zum Schluss bestritt er aber stets,
den Geschädigten gewürgt und auf ihm gekniet zu haben. Er sei bloss neben ihm
auf den Boden gekniet resp. habe den Geschädigten "ein bisschen am Rucksack
gezogen", worauf dieser "blöderweise umgefallen" sei (vgl. zuletzt Urk. 118 S. 10
f.). Dass der Beschuldigte den Geschädigten zuerst auf den Boden reisst, dann
aber beinahe schon fürsorglich neben ihn hinkniet, um sozusagen seinen Zustand
zu überprüfen, ist lebensfremd. Im Übrigen ist die frühere Aussage des Beschul-
digten, wonach er den Geschädigten festgehalten habe, um ein Hausverbot aus-
sprechen zu können, durch seine eigenen Angaben anlässlich der Berufungs-
verhandlung widerlegt. Dort gab er zu Protokoll, dass Herr F._ vor dem ei-
gentlichen Vorfall dem Beschuldigten mitgeteilt habe, er (der Beschuldigte) könne
den Geschädigten B._ nicht mehr reinlassen, dieser habe ein Hausverbot
(Urk. 118 S. 10). Grund für die Intervention des Beschuldigten war folglich nicht,
ein Hausverbot aussprechen zu wollen.
1.3. Die Aussagen des Zeugen F._ sind sehr glaubhaft und einiges von
seiner Darstellung musste der Beschuldigte auf Vorhalt anerkennen (Urk. D3/17
und D3/18). Ein Motiv für eine wahrheitswidrige Belastung des Beschuldigten
durch F._ ist weder ersichtlich, noch gibt es in den Aussagen irgendwelche
verräterische Indizien in diese Richtung. Wer bestrebt ist, jemanden
wahrheitswidrig einer Straftat zu bezichtigen, sagt nicht derart nüchtern und
zurückhaltend aus, wie der Zeuge F._ (Urk. D3/17).
1.4. Das Hauptargument der Verteidigung ist der Umstand, dass sich der
Zeuge in der Konfrontationseinvernahme nur noch daran erinnern konnte, dass
der Beschuldigte den Geschädigten von hinten umgerissen, ansonsten aber kein
Würgen gesehen habe (Urk. 49 S. 13; Urk. 121 S. 11). Diese Einvernahme erfolg-
te allerdings erst am 15. November 2016, mithin ein halbes Jahr nach dem Vorfall
(Urk. D3/17). Immerhin machte der Zeuge bei der Polizei noch spontan detaillierte
und lebensnahe Aussagen, welche auch glaubhaft sind, weil diese Befragung
noch zeitnaher zum Vorfall erfolgte (Urk. D3/10, insbesondere Antwort 7). Es ist
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ganz natürlich, dass das menschliche Erinnerungsvermögen mit der Zeit
nachlässt. Dies gilt vor allem dann, wenn jemand nicht direkt von einem
bezeugten Vorfall betroffen war und keinerlei Interesse daran hat. Kommt hinzu,
dass nicht alles, was umstehende Personen nicht wahrnehmen konnten, tat-
sächlich auch nicht vorgefallen ist. Je nach Fokussierung der Aufmerksamkeit
können gewisse Details umstehenden Personen nicht aufgefallen oder nicht im
Gedächtnis haften geblieben oder aufgrund ihres Blickwinkels gar nicht wahr-
nehmbar gewesen sein. Die Verteidigung verkennt, dass es ein Unterschied ist,
ob ein Zeuge aussagt, er habe etwas nicht gesehen, oder ob er aussagt, er könne
bezeugen, dass etwas nicht stattgefunden habe. Vorliegend machte der Zeuge
das Erste und gab darüber hinaus noch an, eine hinzu gekommene Kollegin des
Geschädigten habe den Beschuldigten aufgefordert, mit dem Würgen aufzuhören
und am Ende habe er, der Zeuge, extra noch geschaut, ob der Geschädigte
Würgemale davon getragen habe (Urk. D3/10 S. 5, Urk. 17 S. 5). Hätte kein Wür-
gen resp. Griff des Beschuldigten an den Hals des Geschädigten stattgefunden,
gäbe es keinen Grund, den Hals hernach auf allfällige Würgemerkmale hin zu un-
tersuchen. Allein der medizinische Befund des ...spitals ... belegt, dass eine
erhebliche Einwirkung auf den Hals des Geschädigten stattgefunden hat, indem
von Strangulationsmarken und leichter Schwellung die Rede ist (Urk. D3/5). Im
Übrigen passen diese Verletzungen zur erwiesenen rabiaten Vorgehensweise des
Beschuldigten und der Entwicklung seines Aussageverhaltens. Die Vorinstanz hat
auch überzeugende Ausführungen zur Spannweite des Verständnisses des Wor-
tes "Würgen" gemacht. Dabei muss es sich nicht um ein beidhändiges,
vollumfängliches Umgreifen und Zudrücken des Halses handeln, sondern es
genügt beispielsweise auch ein atemhinderndes Drücken mit einer Hand auf den
Kehlkopfbereich (Urk. 71 S. 32).
1.5. Schliesslich zielt auch das Argument der Verteidigung ins Leere, wonach
der "Knutschfleck" am Hals des Geschädigten auch aus einem Liebesspiel her-
rühren könne, welches der Geschädigte allenfalls nach dem Vorfall vor dem Club
vollzogen habe (Urk. 121 S. 12). Wenn sich die Geschehnisse vor dem Club und
das angeblich spätere Liebesspiel des Geschädigten so zugetragen hätten, wie
vom Beschuldigten resp. der Verteidigung behauptet, dann ist kein vernünftiger
- 23 -
und plausibler Grund ersichtlich, weshalb dann der Geschädigte Stunden später
am Folgetag sich einer ärztlichen Kontrolle unterziehen und den Beschuldigten
quasi aus heiterem Himmel falsch beschuldigen sollte. Der Einwand der Verteidi-
gung erweist sich als unbehelfliche Spekulation.
1.6. Gemäss Anklage erlitt der Geschädigte nebst den Verletzungen am Hals
auch Kontusionen an beiden Ellenbogen mit einer oberflächlichen Schürfwunde
am linken Arm sowie Hämatome am rechten Oberschenkel und linken Oberarm.
Diese Verletzungen sind fotografisch und durch den Bericht des Spitals ...
dokumentiert.
1.7. Soweit ein direkter Beweis – wie vorliegend für das Würgen – nicht möglich
ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu führen, wobei die Gesamtheit der
einzelnen Indizien, deren "Mosaik" zu würdigen ist (vgl. dazu auch BGE 133 I 33
E. 4.4.1-4.4.3; Pra 2004 Nr. 51 S. 256 Ziff. 1.4; Pra 2002 Nr. 180 S. 962 f.
Ziff. 3.4.). Angesichts der vorstehend erörterten Hinweise – insb. der Aussagen
des Zeugen F._ in Kombination mit dem Arztbericht – bestehen keine
rechtserheblichen Zweifel daran, dass sich das Geschehen so zugetragen hat,
wie in der Anklageschrift dargestellt.
2. Subjektiver Tatbestand
Der Argumentation der Verteidigung, man müsse aufgrund der psychiatrischen
Feststellung der Schuldunfähigkeit beim Vorfall vom 29. Juni 2016 auch beim
Vorfall im Club C._, einen Monat zuvor am 29. Mai 2016, von einer
gänzlichen Schuldunfähigkeit ausgehen, entbehrt einer Grundlage in den Akten.
Der Verteidiger begründet diese Auffassung denn auch nicht näher bzw. einzig
mit dem Zeitraum zwischen den Taten. Eine bipolare affektive Störung mit
psychotischen Symptomen ist keine genetisch bedingte Krankheit, die einem
Betroffenen von der Geburt bis zum Tode anheim gestellt ist. Sie kann sich erst
im Verlaufe eines Lebens entwickeln und ihr Erscheinungsbild ist schwankend.
Der psychiatrische Gutachter hat aufgrund seiner Feststellungen zur Person des
Beschuldigten und in Würdigung der Tatumstände klar festgehalten, dass beim
Vorfall vom 29. Mai 2016 keine klar erkennbare manische Phase mit psycho-
- 24 -
tischen Komponenten vorgelegen habe (Urk. D1/12/9). Der Gutachter konnte
einzig nicht ausschliessen, dass der Beschuldigte an diesem Tag in einer
prodromal oder submanischen Phase mit gesteigerter Gewaltbereitschaft
gewesen sei, weshalb er auf eine mittelgradige Minderung der Schuldfähigkeit
schloss (Urk. D1/12/9). Es besteht keine Veranlassung, von dieser Meinung eines
Facharztes abzuweichen. Im Übrigen kann auf die Erwägungen zum subjektiven
Tatbestand beim Vorfall vom 29. Juni 2016 (oben Erw. A.4.) verwiesen werden.
3. Rechtswidrigkeit
Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon auszugehen, dass der Geschädigte
zuvor an den Sonnenschirmen vor dem Club gerüttelt hat. Von einem Schaden
oder einer Flucht des Geschädigten, um Schadenersatzansprüche zu vereiteln, ist
nirgends in den Akten die Rede.
C. Dossier 4, Tragen einer Pfefferspraypistole
Der Beschuldigte bestreitet in diesem Zusammen den Vorwurf in objektiver
Hinsicht nicht. Die Verteidigung macht geltend, er habe nicht gewusst, dass er
dazu einen Waffentragschein benötige (Urk. 49 S. 15; Urk. 121 S. 15 und 17). Er
habe lediglich fahrlässig gehandelt.
VI. Rechtliche Würdigung
A. Dossier 1, Vorfall mit dem Vater des Beschuldigten
1. Versuchte schwere Körperverletzung
Für einen Angreifer wäre es ein Leichtes, eine schlafende Person mit einem
Messer schwer zu verletzen. Tatsächlich kam es aber nicht zu Schnittver-
letzungen am Hals, was darauf hindeutet, dass der Beschuldigte – entgegen der
Staatsanwaltschaft (Urk. 123 S. 2) – keinen direkten Vorsatz hatte, seinem Vater
eine Verletzung zuzufügen (dazu bereits vorstehend). Aufgrund der Darstellung
des Vaters fürchtet dieser zwar um sein Leben und sah nicht voraus, wie die
Auseinandersetzung enden werde. Er führte aber auch aus, er habe grundsätzlich
- 25 -
keine Angst vor dem Beschuldigten, habe allerdings in jenem Moment in dessen
Augen gesehen, dass er nicht normal sei. Es kann zwar davon ausgegangen
werden, dass der Beschuldigte wütend auf den Vater war und diesen
einschüchtern wollte, für eigentliche Verletzungsabsichten bestehen aber keine
objektiven Hinweise. Hätte der Beschuldigte tatsächlich einen entsprechenden
Körperverletzungsvorsatz gefasst, hätte er diesen bis zum Eintreffen des Bruders
in die Tat umsetzen können. Vor diesem Hintergrund scheint ein Vorsatz des
Beschuldigten auf Tötung oder schwere Körperverletzung eher unwahrscheinlich,
lässt sich aber jedenfalls nicht nachweisen. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht
nicht von versuchter schwerer Körperverletzung ausgegangen.
2. Gefährdung des Lebens
2.1. Wer in einem hitzigen Handgemenge jemandem ein Messer an den Hals
hält, hat den weiteren Ablauf der Geschehnisse nicht mehr in seiner Hand. Dabei
spielt entgegen der Verteidigung (Urk. 121 S. 7) die zentimetergenaue Position
des Messers keine Rolle. Es genügt, wenn – wie vorliegend (dazu vorne) – das
Messer in die Nähe des Halses gehalten wird. Der Täter kann gar nicht
voraussehen, in welcher Weise sich das bedrohte und aus dem Schlaf
aufgeschreckte Opfer bewegen wird. Druck und Gegendruck auf Hände und Arme
kann zu unabsichtlichen Stichwunden führen, selbst wenn ein Täter dies gar nicht
direkt angestrebt hat. Es kommt hinzu, dass im Laufe einer solchen Aus-
einandersetzung eine provozierte Notwehrsituation entstehen kann, in welcher
selbst die Handlungen des Täters plötzlich rein emotionsgesteuert werden. Der
Beschuldigte hat denn auch die grundsätzliche Gefährlichkeit eines solchen Tuns
nie in Abrede gestellt, sondern vielmehr und aus einleuchtendem Grund, lediglich
die Verwendung von Messern bestritten. Es war dem Zufall und dem Glück zu
verdanken, dass der Geschädigte nicht eine Schnitt- oder Stichwunde am Hals
erlitten hat. Da sich in diesem Bereich lebenswichtige Blutgefässe befinden, hat
die Vorinstanz zu Recht eine Lebensgefahr angenommen. Dabei spielt es keine
Rolle, dass es wohl in den meisten vergleichbaren Fällen nicht zum Tod oder zu
schweren Verletzungen des Opfers kommt. Allein eine gewisse realistische
Wahrscheinlichkeit bzw. nahe Möglichkeit des Todes reicht unter solch hoch
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aleatorischen Umständen aus. Vor diesem Hintergrund ist der Verteidigung nicht
zu folgen, wenn sie ausführt, der Beschuldigte habe mit seinem Handeln lediglich
eine – wie wohl irrtümlicherweise im vorinstanzlichen Urteil erwähnte (Urk. 71
S. 22 i.f.) – abstrakte Gefahr herbeigeführt. Vielmehr hat der Beschuldigte durch
sein Verhalten eine – wie die Vorinstanz dann richtig feststellt (Urk. 71 S. 23) –
unmittelbare und konkrete Lebensgefahr geschaffen.
Auch die Parteien haben an der Berufungsverhandlung keine Argumente
vorgebracht (vgl. Urk. 121 und Urk. 123, welche etwas an den Ausführungen der
Vorinstanz ändern würden (Urk. 71 S. 20 - 24). Im Übrigen hatte es der
Beschuldigte subjektiv darauf angelegt, den Beschuldigten in eine derartige
Lebensgefahr zu bringen, weil er ihn auch nur so wie gewollt nachhaltig warnen
bzw. einschüchtern konnte. Dass er das Opfer zudem mitten in der Nacht im
Schlaf im eigenen Bett mit Messern übermannte, was in der Anklageschrift entge-
gen der Verteidigung (Urk. 121 S. 7-9) rechtsgenügend umschrieben ist
(vgl. Urk. 21), ist als skrupellos zu taxieren. Solche Ereignisse können beim Opfer
leicht psychisch traumatische Folgen hinterlassen, beispielsweise massive
Schlafstörungen oder unkontrollierbare Angstzustände im Halbschlaf.
Es ist deshalb festzustellen, dass der Beschuldigte in rechtswidriger Weise den
Tatbestand der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB im Zustand
der Schuldunfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB erfüllt hat.
B. Dossier 3, Vorfall mit dem Besucher des Clubs C._
3. Einfache Körperverletzung, Abgrenzung zur Tätlichkeit
3.1. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden, denen
vollumfänglich zuzustimmen ist (Urk. 71 S. 34 f.). Bei einer Tätlichkeit handelt es
sich typischerweise um leichte Beeinträchtigungen, welche höchsten eine
vorübergehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens mit sich bringen. Dabei
kann es sich beispielsweise um ein Begiessen mit Flüssigkeiten handeln, um
Ohrfeigen, die nebst einer leichten Rötung keine weiteren Spuren hinterlassen,
oder um Stösse mit den Händen, welche während einigen Minuten „etwas weh
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tun“ (vgl. BGE 117 IV 17 S. E. 2). Vorliegend übersteigen die Verletzungen des
Geschädigten eine blosse Unannehmlichkeit. Dabei spielt einerseits eine Rolle,
dass eine derartige Einwirkung auf den Hals eines wehrlos am Boden liegenden
Opfers die Grenzen sozialüblichen Verhaltens bei Weitem übersteigt. Der Hals ist
zudem eine empfindliche und leicht sichtbare Stelle, wo Schmerzen besonders
unangenehm sind und Verletzungsspuren besonders auffallen und subjektiv
anders wahrgenommen werden wie beispielsweise eine leichte Prellung am
Schienbein. Andererseits ist es aber auch die Summe der Verletzungen, d.h.
zusammen mit jenen an den Armen und am Bein, welche die Tat insgesamt nicht
mehr als minder erheblich erscheinen lassen.
3.2. Wer so rabiat gegen einen anderen vorgeht wie der Beschuldigte, weiss
dass gewisse Verletzungen resultieren können. Solche Folgen können bereits
eintreten, wenn jemanden einen anderen zu Boden reisst. Dass der Beschuldigte
die eingetretenen Verletzungen direkt anstrebte, lässt sich nicht vorstellen. Er
nahm sie indes bei einem derartigen Vorgehen zumindest in Kauf. Er handelte
somit eventualvorsätzlich.
3.3. Die äusseren Umstände der Tat erscheinen nicht aussergewöhnlich für
eine Auseinandersetzung vor einem Club. Wäre es einen Monat später nicht zum
geschilderten Vorfall mit dem Vater des Beschuldigten gekommen, wäre die
Zurechnungsfähigkeit des Beschuldigten bei der Tat vor dem Club kaum
thematisiert worden. Vor diesem Hintergrund besteht keine Veranlassung an der
Schlussfolgerung des Gutachters zu zweifeln, dass höchsten von einer
verminderten Schuldfähigkeit auszugehen sei. Allein der Zwischenraum zwischen
den Taten von rund einem Monat vermag daran nichts zu ändern.
3.4. Die Vorinstanz hat das Verhalten des Beschuldigten deshalb zu Recht als
einfache Körperverletzung im Sinne von Art. 123 StGB qualifiziert.
C. Dossier 4, Tragen einer Pfefferspraypistole
Bereits die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass einem durchschnittlichen
Bürger klar ist, dass das Mitführen einer Pfefferspraypistole in der Öffentlichkeit in
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rechtlicher Hinsicht nicht völlig unproblematisch ist (Urk. 71 S. 40). Schliesslich ist
ein solches Verhalten in keiner Weise üblich oder normal. Abgesehen davon
besteht auch ein offensichtlicher Unterschied zu einem kleinen Handtaschen-
Pfefferspray. Auf einen Rechtsirrtum kann sich nur berufen, wer aus sogenannt
„zureichenden Gründen“ annimmt, dass sein Verhalten legal ist. Wer ein unbe-
stimmtes Empfinden hat, dass dem möglicherweise nicht so ist, handelt nicht
fahrlässig, sondern eventualvorsätzlich. Auf die Einwände der Verteidigung ist be-
reits die Vorinstanz in zutreffendem Sinne eingegangen (Urk. 71 S. 38 – 42).
Davon, dass – wie von der Verteidigung moniert (Urk. 121 S. 16) – eine unüber-
sichtliche Situation im Waffenrecht in Bezug auf Abwehrsprays herrschen soll,
kann keine Rede sein. Der Beschuldigte will glauben machen, dass er davon
ausgegangen sei, dass die Pfefferspraypistole waffenrechtlich nicht anders zu
behandeln sei als ein gewöhnlicher Pfefferspray, den man ohne Bewilligung legal
erwerben und auf sich tragen könne (vgl. Urk. 118 S. 11). Der Beschuldigte selbst
hat ausgeführt, dass Pfeffersprays in der Schweiz nicht verboten seien. Für den
Erwerb der Pfefferspraypistole musste der Beschuldigte allerdings einen Waffen-
erwerbsschein vorlegen (Urk. 118 S. 11). Auch hat der Beschuldigte eingeräumt,
dass die Pfefferspraypistole tatsächlich wie eine Pistole aussehe (Urk. 118 S. 11)
Damit wurde ihm klar und deutlich vor Augen geführt, dass Pfeffersprays und
Pfefferspraypistolen eben gerade nicht identisch sind und unterschiedliche Vor-
aussetzungen für den Erwerb und das Tragen gelten.
Wenn die Verteidigung geltend macht, der Verkäufer habe den Beschuldigten
nicht über das Erfordernis eines Waffentragscheins aufmerksam gemacht, so ist
dem zu entgegnen, dass es am Erwerber und Besitzer der Waffe ist, sich zu ver-
gewissern, dass er die gesetzlichen Voraussetzungen für das Tragen erfüllt. Den
Verkäufer jedenfalls trifft keine Aufklärungspflicht.
Der Beschuldigte hat sich deshalb des Vergehens gegen das Waffengesetz im
Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG schuldig gemacht.
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VII. Strafsanktion
1. Übergangsrecht
1.1. Per 1. Januar 2018 trat das neue Sanktionenrecht in Kraft. Grundsätzlich
wird ein Täter nach dem Recht beurteilt, das im Zeitpunkt der Tatbegehung in
Kraft stand, es sei denn, das neue Recht erweise sich als das mildere (Art. 2
StGB).
1.2. Wie zu zeigen sein wird, ist vorliegend eine Strafe im Bereich von unter
180 Tagessätzen Geldstrafe resp. unter 6 Monate Freiheitsstrafe auszufällen.
Nach neuem Recht wäre hier wohl eine Freiheitsstrafe auszusprechen, zumal der
Beschuldigte sich von bisherigen Geldstrafenurteilen unbeeindruckt gezeigt hat
(vgl. Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB). Zumal die vorliegend zu widerrufende Geldstrafe
und die neu zu verhängende Freiheitsstrafe nicht gleichartig wären, käme eine
Gesamtstrafenbildung unter Berücksichtigung des für den Beschuldigten günsti-
geren Asperationsprinzips (Art. 46 Abs. 1 StGB) nicht in Betracht. Nach altem
Recht ist die Ausfällung einer Freiheitsstrafe im Bereich von unter 6 Monaten nur
unter sehr restriktiven Voraussetzungen möglich.
1.3. Demgemäss erweist sich das neue Recht nicht als für den Beschuldigten
milder, weshalb das vor dem 1. Januar 2018 geltende Sanktionenrecht zur An-
wendung gelangt.
2. Tatkomponenten
2.1. Innerhalb des Strafrahmens für eine einfache Körperverletzung von bis zu
drei Jahren Freiheitsstrafe sind zahlreiche schwerere Varianten als die Tat des
Beschuldigten denkbar. Die Verletzungen waren objektiv doch eher gering und
zeitigen keine bleibenden Folgen. Ins Gewicht fällt vorliegend mehr die
Vorgehensweise: Wer jemanden zu Boden reisst, sich auf ihn kniet und auf den
Hals einwirkt, dokumentiert ein erhebliches Agressionspotential und bezeugt
wenig Respekt. Für Opfer sind solche Ereignisse sehr furchteinflössend, ist es
doch einem Täter wehrlos ausgeliefert und kann sich praktisch überhaupt nicht
- 30 -
wehren. Im Spektrum aller denkbaren Körperverletzungen erscheint in objektiver
Hinsicht eine Strafe von 4 Monaten angemessen.
2.2. In subjektiver Hinsicht ist von nicht mehr leichtem Verschulden
auszugehen, weil der Beschuldigte völlig unverhältnismässig handelte, bloss weil
der Geschädigte an den Sonnenschirmen des Clubs gerüttelt hatte. Eine
Zurechtweisung hätte vollends genügt. Andererseits wirkt sich die vom Gutachter
bescheinigte Verminderung der Schuldfähigkeit in mittlerem Grade strafmindernd
aus (Urk. D1/12/9 S. 40). Aufgrund der unvermittelten Heftigkeit der
unverhältnismässigen Aktion des Beschuldigten ist denn auch zumindest gut
nachvollziehbar, dass er unter dem Einfluss einer psychischen Krankheit
gehandelt hat. Deshalb ist sein sehr verwerfliches Vorgehen deutlich zu
relativieren. Und immerhin ist festzuhalten, dass der Beschuldigte nicht zufällig
und wahllos den Geschädigten als Opfer aussuchte, sondern er sich berufen fühl-
te, in Ausübung seines Berufs den Geschädigten – wenn auch in völlig übermäs-
siger Weise – zu massregeln.
2.3. Insgesamt ist deshalb für das Tatverschulden von einer angemessenen
Strafe im Bereich von 2 Monaten auszugehen.
3. Täterkomponenten
3.1. Der Beschuldigte ist in der Schweiz zusammen mit seinem Bruder bei den
Eltern aufgewachsen. Seine Jugend bezeichnete er als gut. Er absolvierte eine
Lehre als ...spengler, arbeitete dann aber während rund 1 1⁄2 Jahren im privaten
Sicherheitsdienst (Urk. 118 S. 4 f. und 9).
3.2. Der Beschuldigte hat sechs Vorstrafen, allerdings nicht wegen Delikten ge-
gen Leib und Leben (Urk. 78). Mit Urteil vom 22. April 2007 wurde er vom Ober-
gericht Zürich wegen Strassenverkehrsdelikten und einem Vergehen gegen das
Waffengesetz mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten und einer Busse von
Fr. 200.– bestraft, unter Aufschub zugunsten einer ambulanten Massnahme. Mit
Urteil vom 10. März 2009 erfolgte eine Verurteilung wegen Betäubungsmittel-
delikten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 15 Monaten Gefängnis und einer
- 31 -
Busse von Fr. 1'000.–. Vom 26. Juni 2014 datiert eine weitere Verurteilung wegen
Betrug, Amtsanmassung und Führen eines Motorfahrzeugs trotz Entzug des Füh-
rerausweises. Dies wurde mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 110.–
sanktioniert. Dann folgt eine Verurteilung am 24. Juli 2014 wegen falscher An-
schuldigung und SVG-Delikten, welche mit einer Zusatzstrafe von weiteren
50 Tagessätzen zu Fr. 110.– sanktioniert wurde. Die nächste Verurteilung war am
19. Januar 2015 mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 20.– wegen Ur-
kundenfälschung und wiederum SVG-Delikten. Schliesslich wurde der Beschul-
digte vom Obergericht Zürich am 31. August 2015 wegen unrechtmässiger An-
eignung und Sachbeschädigung mit einer bedingten Geldstrafe von 15 Tages-
sätzen zu Fr. 30.– bestraft. Diese stattliche Anzahl von Vorstrafen muss sich deut-
lich straferhöhend auswirken.
3.3. Von einem richtigen Geständnis, das auch von Einsicht und Reue zeugen
würde, war im Laufe der Untersuchung wenig zu spüren. Dies mag auch zu einem
Teil krankheitsbedingt sein. Jedenfalls ist unter diesem Titel keine weitere
Strafminderung angezeigt.
3.4. Unter Berücksichtigung der Täterkomponenten, dabei insbesondere der
Vorstrafen, erscheint eine Strafe im Bereich von 4 Monaten resp. 120 Tages-
sätzen angemessen.
4. Verstoss gegen das Waffengesetz
Der Strafrahmen von Art. 33 Abs. 1 WG reicht bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe
oder Geldstrafe. Innerhalb dieses Rahmens ist die Tat des Beschuldigten im
untersten Bereich anzusiedeln. Eine Pfefferspraypistole ist im Allgemeinen
ungeeignet, schwere Verletzungen zuzufügen, weshalb das Gefahrenpotential
eher gering ist. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Geldstrafe von
30 Tagessätzen ist angemessen (Urk. 71 S. 48 - 51).
5. Strafart, Vollzug und Gesamtstrafe
5.1. In diesem Strafbereich ist die Geldstrafe die Regelsanktion. Auf eine kurze
Freiheitsstrafe darf nach hier anwendbarem alten Recht nur erkannt werden,
- 32 -
wenn der Vollzug der Geldstrafe voraussichtlich nicht möglich ist (sog. negative
Vollstreckungsprognose; Art. 41 Abs. 1 StGB; dazu BGE 134 IV 60 E. 8).
Mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer Geldstrafe darf nicht dazu führen,
dass von vornherein eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe ausgesprochen wird.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters sind sowenig ein Kriterium für die
Wahl der Strafart wie dessen voraussichtliche Zahlungsunfähigkeit (vgl. BGE 134
IV 97 E. 5.2.3). Dass der Geldstrafenvollzug von vornherein nicht möglich ist,
lässt sich vorliegend nicht verlässlich sagen. Demgemäss ist – als Regelsanktion
– eine Geldstrafe auszusprechen.
5.2. Aufgrund der zahlreichen Vorstrafen, der Delinquenz während der
Probezeit und insbesondere aufgrund der gemäss Gutachten negativen Legal-
prognose (deutlich bis hohe Rückfallgefahr (Urk. D1/12/9)), sind die Vorausset-
zungen für eine (teil-)bedingte Geldstrafe offensichtlich nicht erfüllt (vgl. Art. 42 f.
StGB). Die Geldstrafe ist zu vollziehen.
5.3. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist für die beiden Taten ei-
ne unbedingte Geldstrafe von 145 Tagessätzen auszusprechen. Der von der Vor-
instanz festgesetzte Mindesttagessatz von Fr. 30.– ist angemessen (Urk. 71 S. 48
- 51).
6. Widerruf
Weil der Beschuldigte innerhalb der Probezeit gehandelt hat und angesichts der
negativen Legalprognose, ist die mit Urteil des Obergerichts bedingt ausge-
sprochene Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu vollziehen.
7. Fazit
Für seine Tat beim Club C._ und dem verbotenen Tragen der Pfefferspray-
pistole ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 145 Tagessätzen zu Fr. 30.–
zu bestrafen. Hinzu kommt der Widerruf der früher bedingt ausgesprochenen
Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 30.–. Zumal altes Recht zur Anwendung
gelangt, erfolgt keine Gesamtstrafenbildung mit der zu widerrufenden Strafe
(vgl. Art. 46 Abs. 1 a StGB).
- 33 -
Daran anzurechnen sind die Tage, welche der Beschuldigte seit seiner
Inhaftierung am 30. Juni 2016 bis heute in Haft erstand, somit 638 Tage (Art. 51
StGB). Die Strafe ist somit vollumfänglich durch Haft abgegolten.
VIII. Massnahme
Wie schon bei der Vorinstanz ist zwischen der Verteidigung und der Staatsanwalt-
schaft umstritten, ob eine ambulante (so die Verteidigung zuletzt, Urk. 121 S. 19
ff.; Prot. II S. 16 ff.) oder eine stationäre Massnahme (so die Staatsanwaltschaft
zuletzt, Urk. 123 S. 3 f.; Prot. II S. 14 ff.) anzuordnen sei.
Der Gutachter Dr. med. E._ ging in seinem Gutachten vom 30. Januar 2017
von einer bipolaren affektiven Störung aus mit hypomanischen bzw. psycho-
tischen Symptomen (Urk. D1/12/9 S. 38). Es sei eine chronifizierte Problematik
bei fehlender Krankheitseinsicht mit unzureichender Medikamentencomliance,
jedoch guter medikamentöser Ansprechbarkeit. Er empfahl eine stationäre
Massnahme nach Art. 59 StGB, bei rascher Besserung der Behandlungs-
motivation sei jedoch auch eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB
empfehlbar (Urk. D1/12/9 S. 42). Die Rückfallgefahr für Drohungen schätzte er im
unbehandelten Zustand als hoch ein, jene für vergleichbare Gewalthandlungen
als deutlich. Demgegenüber sei die Gefahr solcher Delikte deutlich günstiger bei
adäquater Medikation (Urk. D1/12/9 S. 41).
Der Beschuldigte befindet sich seit Juni 2016 in Haft und wird seither vom
psychiatrischen Gefängnisdienst betreut. Der Gefängnispsychiater Dr. med.
D._ gibt in seinen Berichten vom 14. Juni 2017, vom 11. September 2017
und vom 6. März 2018 an, dass sich der psychische Zustand des Beschuldigten
stark gebessert habe, nachdem er ab März 2017 zu einer medikamentösen
Behandlung habe motiviert werden können (Urk. 27, 41 und 111). Er sehe keine
Notwendigkeit mehr für eine stationäre Behandlung (Urk. 111 S. 2). Zwar handelt
es sich beim Gefängnispsychiater nicht um einen Gutachter im Sinne der Straf-
prozessordnung. Bei Dr. D._ handelt es sich um einen Arzt des Psychiat-
risch-Psychologischen Dienstes (PPD) des Amtes für Justizvollzug, mithin entge-
- 34 -
gen der Staatsanwaltschaft (vgl. Urk. 123 S. 3 f. und Prot. II S. 14) um einen un-
abhängigen Facharzt, dessen Einschätzung durchaus in die Beurteilung der Mas-
snahmenanordnung einfliessen kann.
Faktisch kam der Aufenthalt im Gefängnis bei gleichzeitiger Medikation somit
einer stationären Unterbringung in einer psychiatrischen Klinik sehr nahe, denn
auch für den Gutachter stand eine medikamentöse Behandlung im Vordergrund
und nicht eine spezielle psychotherapeutische Behandlung. Da die Medi-
kamenteneinnahme nun inzwischen seit mehr als einem Jahr im Einverständnis
mit dem Beschuldigten erfolgt, ist auch nicht von einer bloss kurzen
bzw. vorübergehenden Scheinbereitschaft auszugehen. Letztlich entspricht die
Anordnung einer ambulanten Massnahme im heutigen Zeitpunkt den
Empfehlungen des Gutachters vom Januar 2017. Den Bedenken der
Staatsanwaltschaft kann jedenfalls insofern Rechnung getragen werden, indem
die Massnahmevollzugsbehörden regelmässig kontrollieren, dass die Medikation
eine angemessene Zeit fortgeführt wird, beispielsweise durch periodische
Depotspritzen. Allein der Umstand, dass die mit Urteil vom 11. April 2007 ange-
ordnete ambulante Massnahme damals offenbar wenig Wirkung beim Beschuldig-
ten zeigte – er delinquierte regelmässig weiter –, vermag nicht zu belegen, dass
eine ambulante Behandlung von vornherein unzweckmässig sei. Immerhin sind
seither mehr als 10 Jahre vergangen und in einem solchen Zeitraum ändern sich
nicht nur die Umstände, sondern auch die Persönlichkeit eines Betroffenen. Der
Beschuldigte vermittelte anlässlich der Berufungsverhandlung denn auch glaub-
haft den Eindruck, er werde sich – welcher auch immer verordneten – Medikation
unterziehen (vgl. Urk. 118 S. 12 f., 15-18; Prot. II S. 18).
Es ist deshalb – letztlich in Übereinstimmung mit dem Massnahmegutachten und
der aktuellen Einschätzung des PPD-Arztes Dr. D._ – eine ambulante Mass-
nahme im Sinne von Art. 63 StGB anzuordnen, welche unter anderem die weitere
Medikation des Beschuldigten sicherstellt. Da bisher mit einer vierwöchentlichen
Depotmedikation behandelt wurde, erscheint auch eine Sicherstellung der Medi-
kation kontrollierbar. Dem Argument, der Beschuldigte könnte sich unmittelbar
- 35 -
nach der Entlassung nach eigenem Belieben der Medikation entziehen, ist somit
der Boden entzogen (Urk. 111 S. 2; vgl. auch Urk. 123).
IX. Genugtuung und Entschädigung für die Haft
1. Der Beschuldigte sitzt bis heute seit rund 638 Tagen in Haft. Davon sind
160 Tage auf die angeordnete Geldstrafe von 145 Tagessätzen sowie auf die zu
widerrufende Geldstrafe von 15 Tagessätzen anzurechnen. Der Rest, 478 Tage,
verbleiben als Überhaft.
2. Gemäss Art. 51 StGB kann die Haft nur auf Strafen angerechnet werden.
Dies steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck einer Massnahme, welche
solange dauert, bis ihr Zweck erfüllt ist oder nicht mehr erfüllbar ist. Insofern kann
eine Massnahme nicht kürzer dauern oder vorzeitig beendet werden, bloss weil
Haft anzurechnen wäre.
3. Anders sieht die rechtliche Situation bei der Frage der Entschädigung für
allfällige Überhaft aus. Hier handelt es sich um eine rein rechnerische
Feststellung eines Entschädigungsanspruchs des Inhaftierten gegenüber dem
Staat. Gemäss Art. 431 Abs. 2 StPO besteht ein Entschädigungsanspruch nur,
wenn der übermässige Freiheitsentzug nicht an eine Sanktion angerechnet
werden kann. Aus dem Wort „Sanktion“ wird im Vergleich zu Art. 51 StGB klar,
dass die Anrechnung entweder an eine ausgesprochene Strafe oder an eine
Massnahme erfolgen kann. Andernfalls hat der Staat in finanzieller Hinsicht nicht
für Überhaft aufzukommen. Der Staat hat ein legitimes Interesse daran, die
Massnahmebedürftigkeit eines Täters abzuklären, insbesondere wenn dieser eine
gewisse Gefährlichkeit für die Gesellschaft offenbarte und ein Straftatbestand in
objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt ist. Ordnet das Gericht eine Massnahme
an, so besteht rückblickend auch eine gewisse Rechtfertigung für die Haft.
Insofern steht die Frage der Entschädigung in einem anderen Licht als bei einem
Inhaftierten, der später gerichtlich frei gesprochen wird und deshalb für die Haft zu
entschädigen ist.
- 36 -
4. Die Vorinstanz hat die Überhaft auf die geplante, zukünftige zwei Monate
einleitende stationäre Massnahme angerechnet, weil dieser Teil Massnahme-
dauer freiheitsentziehenden Charakter haben werde (Urk. 71 S. 65). Des weiteren
sprach sie dem Beschuldigten für die weitere Haft eine Genugtuung von Fr. 100.–
pro Tag zu.
Insofern lehnt sie sich an den Entscheid BGE 141 IV 236 des Bundesgerichts an,
wo eine Entschädigung gestützt auf Art. 431 StPO im Falle einer stationären
Massnahme abgelehnt bzw. die Überhaft an die Dauer an die stationäre Mass-
nahme angerechnet wurde.
5. Art. 431 Abs. 2 StPO regelt den Fall der sogenannten Überhaft, wobei nur
die Haftlänge, nicht aber die Haft per se ungerechtfertigt ist (BSK StPO II-
WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 3). Bei der Überhaft nach Art. 431 Abs. 2 StPO
war die Haft vor dem Urteil durchaus rechtmässig, d.h. sie wurde unter Einhaltung
der formellen und materiellen Voraussetzungen angeordnet. Die Haftdauer wird
erst im Nachhinein, nach Fällung des Urteils übermässig, womit es sich um eine
ungerechtfertigte, aber gerade nicht rechtswidrige Haft handelt (GRIESSER, in:
Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO, 2. Aufl., Zürich et al.,
Art. 431 N 4; BSK StPO II-WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 21; SCHMID/JOSITSCH,
StPO Praxiskommentar, 3. Aufl., Zürich 2017, Art. 431 N 4). Vorliegend waren die
Voraussetzungen für Haft im Zeitpunkt ihrer Anordnung erfüllt, was auch von der
Verteidigung nicht bestritten wird (vgl. Urk. 121 S. 25 ff.). Zu klären ist, inwieweit
die erstandene Haft an ausgefällte Sanktionen angerechnet werden kann und in
welchem Umfang ungerechtfertigte Haft (also Überhaft) vorliegt, für die gemäss
Art. 431 Abs. 2 StPO Anspruch auf Genugtuung und Entschädigung besteht.
Art. 431 Abs. 2 StPO stellt wie erwähnt die Regel auf, dass Überhaft primär an
eine Sanktion anzurechnen ist und nur insoweit zu entschädigen ist, als keine
Anrechnung erfolgen kann. Es besteht diesbezüglich für die betroffene Person
kein Wahlrecht (SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Art. 431 N 5; BSK StPO II-
WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 22). Nicht gesetzlich geregelt ist die Frage der
Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an ambulante oder
stationäre Massnahmen, wobei die Meinungen in der Lehre diesbezüglich
- 37 -
auseinandergehen (vgl. GRIESSER, a.a.O., Art. 431 N 11 m.w.H.; BGE 141 IV 236
E. 3.4).
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 141 IV 236 vom 23. April 2015
die Anrechnung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft an eine stationäre
therapeutische Massnahme gemäss Art. 59 StGB bejaht, dies im Wesentlichen
mit der Begründung, dass eine solche offenkundig neben der Behandlung des
Beschuldigten auch dessen Sicherung dient und insoweit die Untersuchungs-
bzw. Sicherheitshaft und die Massnahme denselben Zweck verfolgen würden
(E. 3.3 und E. 3.8 f.). Ob auch eine ambulante Massnahme i.S.v. Art. 63 StGB
Anrechnungsgrundlage einer Überhaft bilden kann, wurde bisher höchstrichterlich
nicht entschieden. Dies erscheint vorliegend unter Hinweis auf die Botschaft,
wonach eine Anrechnung an Massnahmen freiheitsentziehender Natur erfolgen
soll und namentlich gestützt auf den Zweck einer ambulanten Massnahme nach
Art. 63 StGB nicht gerechtfertigt (vgl. Botschaft, BBl., 1330; GRIESSER, a.a.O.,
Art. 431 N 11).
Demnach ist eine Anrechnung der vom Beschuldigten ausgestandenen Haft, wel-
che nicht an die Geldstrafen angerechnet werden kann, an die angeordnete
ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB im Ergebnis zu verneinen, weshalb
nach Art. 431 Abs. 2 StPO grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch besteht
(Abs. 2 ist nicht als Kann-Vorschrift formuliert, vgl. GRIESSSER, a.a.O., Art. 431
N 13).
Ohne Medikamenten-Compliance seitens des Beschuldigten wäre gemäss Gut-
achten eine stationäre Massnahme nach Art. 59 StGB erforderlich gewesen.
Nachdem der Beschuldigte sich erst ab März/April 2017 der Medikation unterzog,
erschien bis zu diesem Zeitpunkt folglich eine stationäre Massnahme als erforder-
lich, womit die erstandene Haft nach Massgabe von BGE 141 IV 236 an die stati-
onäre Massnahme hätte angerechnet werden können.
Mit dem Beginn der Medikamenteneinnahme des Beschuldigten ab April 2017 fiel
indes die Grundlage zur Aufrechterhaltung der Haft weg. Ab diesem Zeitpunkt
wurde die Haft in zeitlicher Hinsicht übermässig und damit ungerechtfertigt. Ab
- 38 -
diesem Zeitpunkt erlitt der Beschuldigte mit anderen Worten entschädigungs-
pflichtige Überhaft im Sinne von Art. 431 Abs. 2 StPO.
Der Beschuldigte wurde am Tag der Urteilsfällung, also am 29. März 2018, aus
der Sicherheitshaft entlassen (Urk. 126, 128 und 128A). Damit erstand der Be-
schuldigte seit dem 1. April 2017 363 Tage ungerechtfertigte Haft.
Für die Festlegung der Höhe der Genugtuung ist eine Einzelfallbeurteilung
vorzunehmen, wobei in erster Linie die Dauer und Umstände der Verhaftung
massgebend sind, im Weiteren auf die Schwere des vorgeworfenen Delikts
abzustellen ist und die Auswirkungen auf die persönliche Situation des
Verhafteten zu beachten sind (BSK StPO II-WEHRENBERG/FRANK, Art. 431 N 11).
Vorliegend erscheint ein Ansatz in der Höhe von Fr. 100.– pro Tag Überhaft als
Genugtuung angemessen.
6. Demgemäss sind dem Beschuldigten Fr. 36'300.– als Genugtuung für die im
Umfang von 363 Tagen zu Unrecht erlittene Haft aus der Gerichtskasse zuzu-
sprechen.
7. Schliesslich macht der Beschuldigte eine Entschädigungsforderung für Ein-
kommensverlust während der Zeit seiner Inhaftierung geltend (vgl. Urk. 26 f.). Da
der Beschuldigte 363 Tage ungerechtfertigterweise Haft erstanden hat und er
während dieser Zeit Erwerbseinkommen verlustig ging, besteht grundsätzlich ein
Entschädigungsanspruch nach Art. 431 Abs. 2 StPO.
Der Beschuldigte wies im 2014 ein steuerbares Einkommen von Fr. 40'000.–,
mithin ein monatliches Einkommen von ca. Fr. 3'333.–, aus (vgl. D1 Urk. 15/3).
Von diesem Einkommen sind die Ersparnisse der Lebenshaltungskosten während
der Inhaftierung, also das gerichtsübliche Existenzminimum abzuziehen. Daraus
resultiert ein monatlicher Netto-Erwerbsausfall von ca. Fr. 1'000.–.
Dem Beschuldigten ist somit eine Entschädigung für Erwerbsausfall während der
zu Unrecht erlittenen Haft – ca. 1 Jahr – von Fr. 12'000.– aus der Gerichtskasse
zuzusprechen.
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X. Einziehung
Da der Beschuldigte des Verstosses gegen das Waffengesetz schuldig zu spre-
chen ist und die Pfefferspraypistole dem Waffengesetz unterliegt, ist Letztere ge-
stützt auf Art. 69 StGB einzuziehen. Der Beschuldigte verzichtete seinerzeit aus-
drücklich auf eine Herausgabe (Urk. D1/9/7).
XI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
Da im Resultat der erstinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist, hat der
Beschuldigte auch die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen
Verfahrens im Umfang von einem Drittel zu übernehmen. Da der mehrheitliche
Aufwand in Bezug auf die in schuldunfähigem Zustand begangene Tat entstanden
ist und eine Kostenauflage angesichts des mittellosen Beschuldigten nicht billig
wäre, sind zwei Drittel auf die Staatskasse zu nehmen, wie dies bereits die
Vorinstanz so entschied (Urk. 71 S. 62).
2. Kosten des Berufungsverfahrens
Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung hinsichtlich des beantragten
vollumfänglichen Freispruchs. Die Staatsanwaltschaft unterliegt hinsichtlich ihres
Antrags auf Anordnung einer stationären Massnahme sowie hinsichtlich der
Verweigerung einer Entschädigung für Überhaft. Bei einer Gewichtung der beiden
Berufungen bzw. der Anschlussberufung erscheint es angemessen, die Kosten
des Berufungsverfahrens zu 2/3 dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu 1/3 auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im
Umfang von 2/3 einstweilen und im Umfang von 1/3 definitiv vom Staat zu tragen,
wobei eine Rückforderung im Umfang von 2/3 gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO
vorbehalten bleibt.
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