Decision ID: 729053b0-5c58-4e33-89d3-3318c3f007e1
Year: 2021
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie be-
zweckt im Wesentlichen _ (Gesuchsbeilage [GB] 1).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (LU). Sie be-
zweckt im Wesentlichen _. (GB 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E-
GRID: CH 8976; GB 6).
- 2 -
3.
Mit Gesuch vom 3. März 2021 (Postaufgabe: 3. März 2021) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Z. (Bahnhofstrasse 40, 5400 Z.) sei anzu-
weisen, zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin an der D.-Strasse 54/54a, D. (Gemeinde Z.), Grundstück-Nr. 1234, : CH 8976, ein Bauhandwerkerpfand-recht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 224'090.05 nebst 5% Zins seit 2. Dezember 2020 vorläufig als Vormerkung .
2. [...]
3. Die Anweisungen gemäss Ziff. 1 und 2 seien superprovisorisch
(d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin) zu verfügen und den Grundbuchämtern Z. und Wohlen unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im  mitzuteilen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Ge-
suchsgegnerin. "
4.
Am 4. März 2021 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1. In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 3. März 2021 wird der Gesuchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines  gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-Nr. 1234 GB Z. (E-GRID: CH 8976), superprovisorisch für eine  von Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 2. Dezember 2020 bewilligt.
2. Das Grundbuchamt Z. wird angewiesen, die Vormerkung  vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3. Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein bis zum 19. März 2021 einen Gerichtskostenvorschuss von Fr. 3'000.00 zu leisten.
4. Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 3. März 2021 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer  Antwort bis zum 19. März 2021.
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5. Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt.  ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen  Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht  oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
6. Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die  im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die  Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet.
7. Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt Z. trug die vorläufige Eintragung am 4. März 2021 unter
der Nummer 123 im Tagebuch ein.
6.
Die Gesuchstellerin bezahlte den Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 3'000.00 am 9. März 2021.
7.
Mit Gesuchsantwort vom 10. März 2021 stellte die Gesuchsgegnerin fol-
gendes Rechtsbegehren:
" Ich bitte höflich um sofortigen Rückzug der provisorischen  Eintragung auf beiden Grundstücken S. und D.."

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 4. März 2021).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
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2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z.
diverse Arbeiten ausgeführt und Materiallieferungen erbracht (Gesuch
Rz. 72 ff.). Nachträge ausgenommen betrage die ihr dafür noch zu-
stehende Forderung Fr. 150'000.00 (Gesuch Rz. 223 f.; GB 8, 12 f. und
39). Zusätzlich habe sie für Nachträge in der Form von Ausmassüber-
schreitungen, der Abrechnung von Leistungen nach den vereinbarten Ein-
heitspreisen sowie Bestellungsänderungen eine offene Forderung von
Fr. 74'090.05 (Gesuch Rz. 194 ff. und 209; GB 8, 12 f., 24, 26 f., 31 und
43–60).
Die Gesuchsgegnerin äussert sich nicht zu der von der Gesuchstellerin be-
haupteten Höhe der Pfandsumme. Sie führt jedoch aus, das Verfahren
solle nicht gegen sie, sondern gegen die S. Generalbau & Immobilien
GmbH als Bestellerin der umstrittenen Werkverträge geführt werden.
3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.
2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; 5A_924/2014
vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
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i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.4
Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides
bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandbe-
rechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vertret- oder un-
vertretbare Sachen handelt.5 Für blosse Materiallieferungen oder intellek-
tuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht ein-
getragen werden.6 Bildet geistige Arbeit jedoch mit den physischen Arbeits-
leistungen eine funktionelle Gesamtleistung, so ist sie ebenfalls pfandbe-
rechtigt. Deshalb sind die Vergütungsansprüche der General- und Totalun-
ternehmer regelmässig vollumfänglich pfandberechtigt.7
3.3. Würdigung
Mit der Vorlage der Werkverträge (GB 8 und 12 f.) sowie der Nachträge
(GB 43, 45 f., 48 f., 52–58 und 60 f.) macht die Gesuchstellerin glaubhaft,
dass ihr gegenüber der S. Generalbau & Immobilien GmbH eine Werklohn-
summe von Fr. 224'090.05 zusteht. Dies wurde von der Gesuchsgegnerin
nicht bestritten. Im vorliegenden Verfahren betreffend Bauhandwerker-
pfandrechte ist dabei unerheblich, dass diese vermeintliche Werklohn-
summe nicht die Gesuchsgegnerin, sondern S. Generalbau & Immobilien
GmbH schuldet. Passivlegitimiert ist die jeweilige Grundeigentümerin, un-
abhängig davon, ob sie mit dem pfandberechtigten Unternehmer in einem
Vertragsverhältnis steht.8
3.4. Verzugszinsen
In Bezug auf die Verzugszinsen bringt die Gesuchsgegnerin nichts vor,
weshalb es bei den Ausführungen gem. E. 5.3 der Verfügung vom 4. März
2021 bleibt und die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
zusätzlich Verzugszins von 5 % ab dem 2. Dezember 2020 zu bestätigen
ist.
4. Eintragungsfrist
4.1.Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe die S. Generalbau & Immobilien
GmbH aufgrund von Uneinigkeiten am 3. November 2020 darüber infor-
miert, dass sie ihre Arbeiten voraussichtlich am 9. November 2020 einstel-
len werde, sofern nicht bis dahin die diversen Streitpunkte auf der Baustelle
auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z. bereinigt seien (Gesuch Rz. 56; GB 30). Die
S. Generalbau & Immobilien GmbH habe jedoch stattdessen die entspre-
chenden Werkverträge am 9. November 2020 aufgelöst, was den Beginn
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 295. 6 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1) Art. 839/840 N. 4. 7 SCHUMACHER (Fn. 2), N. 27; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3. 8 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1466.
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der viermonatigen Eintragungsfrist ausgelöst habe (Gesuch Rz. 60 und
188 f.; GB 35). Die Eintragungsfrist sei somit erst am 9. März 2021 abge-
laufen (Gesuch Rz. 10).
Die Gesuchsgegnerin führt dagegen an, die Gesuchstellerin sei bereits
spätestens ab dem 4. November 2020 nicht mehr auf der Baustelle tätig
gewesen.
4.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).9 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.10
Der Fristenlauf tritt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch vor
der Vollendung der geschuldeten Arbeiten ein, wenn der Unternehmer oder
der Besteller den Vertrag vorzeitig auflösen,11 wobei es seitens des Unter-
nehmers genügt, wenn er die Arbeit endgültig einstellt.12 Stellt der Unter-
nehmer die Arbeiten vor deren Vollendung ein oder muss er sie einstellen,
darf er allerdings grundsätzlich davon ausgehen, dass er diese wieder auf-
nehmen vollenden kann.13 Bleibt die Vollendung der Arbeiten dagegen aus,
beginnt die Eintragungsfrist zu laufen, nachdem der Unternehmer erstmals
mit Sicherheit erkannte, dass er zukünftig keine Arbeiten mehr leisten und
diese entsprechend nicht vollenden wird.14 Liegt ein Rücktritt des Bestellers
vom Vertrag vor, wird der Beginn der Eintragungsfrist deshalb grundsätz-
lich mit dem Empfang der Rücktrittserklärung durch den Unternehmern
ausgelöst.15 Musste der Unternehmer jedoch bereits vor Erhalt einer for-
mellen Mitteilung des Bestellers davon ausgehen, dass er keine Arbeiten
mehr wird leisten müssen, darf er nicht auf eine solche Mitteilung warten,
sondern löst bereits diese Gewissheit den Beginn der Eintragungsfrist
aus.16
4.3. Würdigung
Vorliegend bestreitet die Gesuchsgegnerin nicht, von der Gesuchstellerin
am 3. November 2020 per E-Mail (GB 30) über eine mögliche Einstellung
9 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29. 10 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a. 11 BGE 120 II 389 = Pra 84 (1995) Nr. 199 E. 1.a und b; BGE 102 II 206 = Pra 65 (1976) Nr. 220
E. 1.a. 12 BGer 5A_683/2010 vom 15. November 2011 E. 4.1; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1125. 13 ZR 120 (2021) Nr. 1 E. 3.3. 14 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1120. 15 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1120; BGer 4C.243/2003 vom 18. Mai 2004 E. 4.1. 16 ZR 120 (2021) Nr. 1 E. 3.3.
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ihrer Arbeiten am Bauprojekt auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB Z. informiert wor-
den zu sein. Aus der Androhung einer möglichen Einstellung ergibt sich
jedoch, dass die Gesuchstellerin am 3. November 2020 noch nicht definitiv
wusste, ob sie die Arbeiten fortführen bzw. definitiv einstellen werde. Um-
stände, aus denen die Gesuchstellerin einen solchen Schluss hätte ziehen
können oder müssen, werden von der Gesuchsgegnerin keine behauptet.
Somit wusste die Gesuchstellerin erst am 9. November 2020 nach Erhalt
des E-Mails der Gesuchsgegnerin (GB 35), in dem sie die Auflösung der
entsprechenden Werkverträge erklärte, mit Sicherheit, dass sie keine wei-
teren Arbeiten mehr erbringen werde.
Folglich ist für den Vizepräsidenten glaubhaft, dass die Gesuchstellerin erst
am 9. November 2020 sichere Kenntnis davon erhielt, dass sie keine wei-
teren Arbeiten mehr für die Gesuchsgegnerin erbringen werde. Die Eintra-
gungsfrist wurde damit eingehalten.
5. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 224'090.05 zuzüglich Zins zu 5 % ab 2. Dezember 2020 erfüllt sind und
die mit Verfügung vom 4. März 2020 superprovisorisch angeordnete Vor-
merkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu
bestätigen ist.
6. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.17 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund 3 Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.18
7. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
17 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff. 18 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688.
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7.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit, insbesondere der knappen Ausführungen der Gesuchsgeg-
nerin in der Gesuchsantwort, werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00
festgesetzt (§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1
ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Ge-
richtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die
Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h.
Fr. 2'000.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). Ein allfälliger
Überschuss steht der Gesuchstellerin zu.
7.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 224'090.05 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 20'089.95 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 5'022.50. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach weiteren Abzügen von 20 % wegen der nicht durchgeführten
Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) resultiert ein Betrag in Höhe von rund
Fr. 4'018.00. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1
AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet
Fr. 4'138.50, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
Da die Gesuchstellerin keinen Mehrwertsteuerzuschlag verlangt, kann ihr
ein solcher auch nicht zugesprochen werden.
7.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.