Decision ID: ed591136-ad64-583a-b25e-1f3d1c9227d0
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
K._, geb. 1965, italienische Staatsangehörige, ist mit M._, geb. 1960, albanischer
Staatsangehöriger, verheiratet. Sie haben fünf Kinder: A._, geb. 1988, B._, geb. 1989,
C._, geb. 1991, D._, geb. 1994, und E._, geb. 1999. Die Familie zog im Jahr 2000
von Albanien nach Italien. B._, D._ und E._ leiden an einer angeborenen
Gehirnmissbildung, sind deswegen geistig sowie körperlich beeinträchtigt und auf
Betreuung angewiesen. K._ wurde in Italien gestützt auf die einschlägigen
Bestimmungen des italienischen Zivilgesetzbuches als deren Vormundin eingesetzt.
Am 1. April 2017 reiste K._ zwecks Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in die Schweiz
ein. Im Januar 2018 wurde ihr eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur
Erwerbstätigkeit (gültig bis 31. März 2022) erteilt. Im Rahmen des Familiennachzugs
zog sie ihren Ehemann M._ nach. Auch er erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
zur Erwerbstätigkeit (gültig bis 7. Oktober 2024). Das Familiennachzugsgesuch für die
Tochter E._, italienische Staatsangehörige, wurde im Dezember 2019 bewilligt
(Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gültig bis 16. Dezember 2024).
B.
Am 9. Juni 2020 (Eingang beim Migrationsamt des Kantons St. Gallen) reichte K._
zwei weitere Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug
für ihre erwachsenen Söhne B._ und D._, beide albanische Staatsangehörige, ein.
Das Migrationsamt wies die Gesuche mit Verfügung vom 20. Januar 2021 ab. Zur
Begründung führte es an, es sei nicht erwiesen, dass die Söhne vorgängig durch die
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Mutter unterstützt worden seien. Diese lebten von italienischen IV-Renten. Die
Voraussetzungen des Familiennachzugs seien damit nicht erfüllt.
C.
Den gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs wies das Sicherheits- und
Justizdepartement mit Entscheid vom 11. November 2021 ab (act. 2). Die
Rekursinstanz führte aus, seit ihrem Wegzug in die Schweiz habe K._ die Söhne nicht
mehr persönlich betreut und ihnen auch keine Kost und Logis gewährt. Diese seien
vom in Italien lebenden Bruder bzw. tageweise in entsprechenden Institutionen betreut
worden. Das Erfordernis der Unterhaltsgewährung fehle.
D.
Gegen den Rekursentscheid erhob K._ (Beschwerdeführerin) mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 26. November 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit
dem Antrag, der angefochtene Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements
(Vorinstanz) vom 11. November 2021 sei aufzuheben und die Gesuche um
Familiennachzug von B._ und D._ seien zu bewilligen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Mit Vernehmlassung vom 20. Dezember 2021 beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (act. 7). Auf die Vorbringen der
Beschwerdeführerin, den angefochtenen Entscheid und die Akten wird – soweit
notwendig – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Die Beschwerdeführerin
ist als Adressatin des angefochtenen Rekursentscheids, in dem sie unterlegen ist, zur
Erhebung der Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und entspricht formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1
VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA sei ihr im Januar 2018 erteilt worden. Am 4. Oktober 2018 habe sie ein
Gesuch um Familiennachzug für den Ehemann gestellt, welches im Oktober 2019
bewilligt worden sei. Das Nachzugsgesuch für die Tochter sei im September 2019 und
jenes für die zwei Söhne im April 2020 gestellt worden. Mit der 4 1⁄2-Zimmerwohnung in
X._ sei die Grundvoraussetzung einer angemessenen Wohnung gemäss dem
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Freizügigkeitsabkommen erfüllt. Die Söhne hielten sich bereits seit März 2020 in der
Schweiz auf und hätten hier medizinische Behandlung in Anspruch nehmen müssen.
Für die Frage der Unterhaltsgewährung sei daher auf die Verhältnisse in der Schweiz
abzustellen. Die zwei Söhne seien körperlich und geistig eingeschränkt und auf
Fürsorge und Betreuung angewiesen. Sie betreue die beiden auch hier in der Schweiz
persönlich, beherberge sie und komme für deren Aufenthalt auf. Die
Unterhaltsgewährung im Zeitpunkt der Gesuchstellung in der Schweiz sei damit
gegeben. Diese habe auch bereits in Italien stattgefunden. Sie habe ihre Söhne nach
Möglichkeit stets persönlich betreut, insbesondere in jener Zeit, als sie arbeitslos
gewesen sei. Durchschnittlich sei sie an drei bis vier Tagen in der Woche und
regelmässig auch an den Wochenenden bei ihnen in Italien gewesen. Sie habe ihnen
zudem Kost und Logis gewährt, indem sie die Strom- und Gaskosten der Wohnung in
P._ (Italien) bezahlt habe. Die Söhne hätten in Italien nach ihrem Wegzug weiterhin in
der bisherigen behindertengerechten Familienwohnung gelebt, die von ihr und ihrem
Ehemann bezahlt werde. Die Betreuung durch den Bruder C._ und dessen Ehefrau
finde abwechslungsweise mit Übernachtung in jener Wohnung statt. Dabei habe es
sich um eine Übergangslösung gehandelt. Zudem sei die faktische Unterstützung auch
in der "indennità" in der Höhe von € 520.20 zu sehen, welche sie als
Kompensationszahlung von den italienischen Behörden erhalte. Als Vormundin wie
auch als Mutter schulde sie den Söhnen trotz Volljährigkeit Unterhalt. Der Vorwurf des
gestaffelten Familiennachzugs sei unverständlich, da für den Nachzug von
Familienangehörigen gemäss FZA keine Fristen gelten würden. Der Vater habe seinen
Aufenthalt erst im Oktober 2019 definitiv in die Schweiz verlegt. Bereits im März 2020
seien die Söhne in die Schweiz nachgekommen. Ein Verzicht auf ein
gemeinschaftliches Leben liege damit nicht vor. Erst mit der Anstellung des
Ehemannes in der Schweiz sei die finanzielle Stabilität vorhanden gewesen, um für die
gesamte Familie zu sorgen. Die Beziehung zu den Söhnen sei mehr als intakt und
angesichts der räumlichen Distanz sachgerecht gelebt worden. Es gehe beim Nachzug
um die Verwirklichung des Familienlebens, weshalb kein Rechtsmissbrauch vorliege.
Auch aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV ergebe sich ein Anspruch auf Familiennachzug.
Die Vorinstanz habe sich dazu nicht geäussert.
3.
Für Angehörige von Bürgern der EG oder EFTA-Mitgliedsstaaten richtet sich der
Familiennachzug nach den Regeln des Abkommens zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
3.1.
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Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, FZA), und zwar
auch dann, wenn die nachzuziehenden Angehörigen über das Bürgerrecht eines
Drittstaates verfügen (M. Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 3 f. zu Art. 3 Anhang 1 FZA). Art. 7 lit. d
FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Anhang I FZA gibt Familienangehörigen von
aufenthaltsberechtigten erwerbstätigen EU-Bürgern das Recht, bei diesen „Wohnung
zu nehmen“. Voraussetzung für den Familiennachzug gemäss Art. 3 Anhang I FZA ist
deshalb zunächst eine angemessene Wohnung (Spescha, a.a.O., N 7 zu Art. 3 Anhang
I FZA). Angemessen ist eine Wohnung dann, wenn sie den ortsüblichen Verhältnissen
entspricht, die für inländische Arbeitnehmer am Wohnort gelten. Je nach
Familiengrösse gelten hier andere Anforderungen. Als Faustregel kann gelten, dass
eine Wohnung dann hinreichend gross ist, wenn die Personenzahl die Zahl der Zimmer
um nicht mehr als eins, allenfalls zwei, übersteigt. Aufgrund des
Diskriminierungsverbots dürfen auch kulturell bedingte engere räumliche Verhältnisse
nicht negativ sanktioniert werden.
Als Familienangehörige gelten unter anderem der Ehegatte und die Verwandten in
absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird
(Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Vorausgesetzt ist damit die bereits bestehende
Gewährung von Unterhalt, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der erforderliche
Unterhalt des Nachzuziehenden vom Aufenthaltsberechtigten materiell sichergestellt
wird (Caroni/Scheiber/Preisig/Zoeteweij, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 352; Urteil
des EuGH C-316/85 vom 18. Juni 1987 i.S. Lebon, Slg. 1987 S. 2811, Randnr. 22,
Urteil C-1/05 vom 9. Januar 2007 i.S. Jia, Slg. 2007 Seite I-1, Randnr. 35). Dabei
kommt es nur auf den materiellen Aspekt an, nicht aber auf die sozialen Bedürfnisse
(BGer 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017 E. 3.4.3 und 3.4.4). Eine zivilrechtliche
Unterstützungspflicht ist dabei nicht vorausgesetzt. Diesem Erfordernis entspricht auch
eine rein faktische Unterstützung (ohne entsprechende rechtliche Verpflichtung); die
Gewährung von Kost und Logis genügt. Umgekehrt genügt ein Unterhaltsanspruch,
auch wenn er tatsächlich nicht erfüllt wird. Familienangehörige, die bereits rechtmässig
in der Schweiz leben, können auch dann einen Aufenthaltsanspruch aufgrund des
gewährten Unterhalts ableiten, wenn der Unterhalt in diesem Zeitpunkt gewährt wird
und nicht bereits zuvor im Herkunftsland erbracht wurde. Es widerspräche dem Sinn
der Familienzusammenführung, wenn diese durch Ausreise zunächst rückgängig
gemacht werden müsste, um den Anspruch auf Familiennachzug zu begründen (BGE
135 II 369 E. 3.2). Demgegenüber ist bei Personen, die nicht bereits in der Schweiz
wohnen oder sich im Gesuchszeitpunkt als Touristen hier aufhalten, im Regelfall der
Unterhaltsbedarf in ihrem Herkunftsland im Zeitpunkt der Gesuchstellung massgeblich.
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Das Nachzugsrecht ist dabei nicht an eine bestimmte Frist geknüpft (vgl. zum Ganzen
Spescha, a.a.O., N 11 zu Art. 3 Anhang I FZA).
Der Zweck von Art. 3 Anhang I FZA liegt, wie dies bei Bestimmungen zum
Familiennachzug allgemein der Fall ist, darin, dass durch den Nachzug das familiäre
Zusammenleben auch in der Schweiz gewährleistet bleiben und insbesondere
vermieden werden soll, dass eine Familie aufgesplittert wird. Es dürfen namentlich
weder wirtschaftliche noch politische Überlegungen an die Stelle der bezweckten
familiären Zusammenführung treten (VerwGE B 2011/271 vom 31. Mai 2012 E. 2.1). Der
Familiennachzug gilt also nicht vorbehaltlos und keinesfalls bei Rechtsmissbrauch oder
Betrug (vgl. BGer 2C_71/2016 vom 14. November 2016 E. 3.4 und 2C_490/2009 vom
2. Februar 2010 E. 3.2, BGE 136 II 65 E. 5.2; Art. 35 der Richtlinie 2004/38/EG). Die
Rechtsprechung geht davon aus, dass es zum Nachweis des Nachzugszwecks der
Familienzusammenführung im Allgemeinen genügt, wenn die Beziehung intakt und
angesichts der räumlichen Distanz sachgerecht gelebt worden ist. In diesem Sinne ist
zu verlangen, dass bereits vor der Familienvereinigung ein (soziales) Familienleben
tatsächlich bestanden hat, wobei die Angehörigen nicht zusammengewohnt, wohl aber
ihre Beziehung mit minimaler Intensität gelebt haben müssen (BGer 2C_71/2016 vom
14. November 2016 E. 3.6).
Die Beschwerdeführerin verfügt ihrerseits über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu
Erwerbszwecken, gültig bis 31. März 2022. Für den Familiennachzug ihrer Söhne kann
sie sich daher grundsätzlich auf Art. 3 Abs. 1 Satz 1 Anhang I FZA berufen. Die
körperlich und geistig beeinträchtigten und deswegen auf persönliche Betreuung
angewiesenen Söhne sollen mit ihr und ihrem Ehemann zusammenleben. Die familiäre
Beziehung und die Gewährleistung der notwendigen persönlichen Betreuung sind
gerade der Zweck der Familienzusammenführung, weshalb ein allfälliger
rechtsmissbräuchlicher Hintergrund von Vornherein wegfällt. Ein solcher wird von der
Vorinstanz zu Recht auch nicht behauptet. Die Angemessenheit der 4 1⁄2-
Zimmerwohnung für die Eltern und die drei erwachsenen Kinder wird ebenfalls nicht in
Frage gestellt. Die Faustregel, wonach eine Wohnung genügend gross ist, wenn die
Personenanzahl die Zahl der Zimmer um nicht mehr als eins übersteigt, ist erfüllt. Das
Argument der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die Familiengemeinschaft mit
ihrem Wegzug selber aufgelöst und das Nachzugsgesuch zu spät gestellt, schlägt fehlt.
Einerseits sieht Art. 3 Anhang 1 FZA keine Frist für das Einreichen eines
Familiennachzuggesuchs vor, andrerseits stellt ein vorgängiges Zusammenleben mit
den nachzuziehenden Kindern keine Voraussetzung dar. Das dafür erforderliche soziale
3.2.
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Familienleben von minimaler Intensität liegt zwischen der Beschwerdeführerin und den
nachzuziehenden Söhnen angesichts der Aktenlage ohne Zweifel vor.
Umstritten ist das Kriterium der Unterhaltsgewährung, welches bei den mehr als 21
Jahre alten Söhnen gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA erfüllt sein muss. Die
Vorinstanz verneinte das Vorliegen dieser Voraussetzung, weil nicht die
Beschwerdeführerin, sondern der italienische Staat mit den Renten für den Unterhalt
der Söhne aufgekommen sei. Die Beschwerdeführerin habe die Söhne nach ihrem
Wegzug in Italien weder persönlich betreut noch ihnen Kost und Logis gewährt (act. 2,
E. 4b). Bei diesem Kriterium kommt es darauf an, ob der nachzuziehende Verwandte in
Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Situation in der Lage ist, seine
Grundbedürfnisse selber zu decken, oder ob er zusätzliche Mittel benötigt, die ihm vom
Aufenthaltsberechtigten erbracht werden (BGE 135 II 369 E. 3.1; BGer 2C_929/2018
vom 14. November 2018 E. 5.1 und 2C_301/2016 vom 19. Juli 2017 E. 3.). Vorliegend
sind die Verhältnisse in Italien im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung entscheidend, da
sich die Söhne nicht schon länger rechtmässig in der Schweiz aufhalten, sondern der
Nachzug aus dem Ausland in die Schweiz erfolgt. Da aber die Söhne bereits vor ihrer
Einreise in die Schweiz auf medizinische Behandlung angewiesen waren, kommt das
Abstellen auf die Unterhaltsgewährung in der Schweiz entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin nicht in Frage (vgl. zu dieser Konstellation Spescha, a.a.O., N 14
zu Art. 3 Anhang I FZA).
Bis im Frühjahr 2017 bildeten die Beschwerdeführerin, ihr Ehemann und ihre drei
Kinder E._, B._ und D._ in Italien eine Familiengemeinschaft. Sie bewohnten eine
Mietwohnung in P._. Die Söhne wurden tagsüber auswärts in entsprechenden
Institutionen betreut. Nach dem Wegzug der Mutter in die Schweiz im Frühjahr 2017
übernahm vorerst der Vater die hauptsächliche persönliche Betreuung, und nach
dessen im Herbst 2019 erfolgtem, definitivem Wegzug in die Schweiz mit Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit schauten ein Bruder der Beschwerdeführerin mit seiner Ehefrau
zu den beiden volljährigen Söhnen, die nach wie vor in der ehemaligen
Familienwohnung lebten. Wie die Beschwerdeführerin ausführt und auch belegt,
bezahlt sie nach wie vor die Nebenkosten der Wohnung (Strom und Wasser); für die
von ihr behauptete Bezahlung des Mietzinses findet sich in den Akten indessen kein
Nachweis. Feststeht hingegen, dass die Söhne italienische
Sozialversicherungsleistungen beziehen; diese wurden per 20. Juli 2020 auf monatlich
je € 651.51 (13 x im Jahr) erhöht. Hinzu kommt eine als "indennità" (Zulage,
Entschädigung) bezeichnete monatliche Leistung von je € 520.29 (12 x Jahr, vgl.
Migrationsakten [MA] 360 und 371). Worum es sich dabei genau handelt, geht aus den
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4.
Akten nicht hervor. Ebenso wenig legte die Beschwerdeführerin offen, wie hoch der
finanzielle Bedarf der Söhne in Italien war. Ob mit diesen Ersatzeinkünften die Kosten
für die Lebenshaltung (inkl. Miete, Nebenkosten) und Betreuung von B._ und D._ in
Italien gedeckt werden konnten, bleibt daher unklar. Der Nachweis, dass die Söhne in
Italien nebst den erwähnten staatlichen Rentenleistungen auf zusätzliche Mittel der
Beschwerdeführerin angewiesen waren, wurde somit nicht erbracht. Grundsätzlich
erscheint allerdings fraglich, ob bei Konstellationen wie der vorliegenden, wo der
Lebensbedarf schwer beeinträchtigter erwachsener Kinder, die nie erwerbstätig sein
und nicht selbständig leben können, durch Ersatzeinkünfte in Form von staatlichen
Renten gedeckt wird, das Kriterium der Unterhaltsgewährung für den Familiennachzug
als nicht erfüllt angesehen werden darf. Angesichts des Sinns und Zwecks des
erleichterten Familiennachzugs liesse sich nämlich auch die Auffassung vertreten, dass
solche Personen wie Kinder unter 21 Jahren ohne weitere Voraussetzungen Anspruch
auf Familiennachzug haben. Wie es sich abschliessend damit verhält, kann angesichts
der nachfolgenden Erwägungen zum Anspruch auf Familienleben nach Art. 8 der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK)
und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR
101, BV) offengelassen werden.
Art. 8 Ziffer 1 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und
Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel. Er hindert Konventionsstaaten nicht daran,
die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer
Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens
gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens, das auch in Art. 13 BV verankert ist, berührt sein, wenn
einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird (BGE 143 I 21 E. 5.1).
Art. 8 EMRK ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme
eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz
gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne
Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE
139 I 330 E. 2.1 und 137 I 247 E. 4.1.2). Der sich hier aufhaltende Familienangehörige
muss indes nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über ein gefestigtes
Anwesenheitsrecht verfügen. Dies ist praxisgemäss dann der Fall, wenn er das
Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder
4.1.
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er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 und 130 II 281 E. 3.1).
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht bei der Anwendung von Art. 8
EMRK von einem weiten, flexiblen und inhaltlich nicht genau umrissenen
Familienbegriff aus. Geschützt wird nicht in erster Linie rechtlich begründetes, sondern
tatsächlich gelebtes Familienleben. Art. 8 EMRK schützt die Kernfamilie, d.h. die
Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 135 1 143 E. 1.3.2
und 127 II 60 E. 1). Darüber hinaus werden auch weitere familiäre Verhältnisse erfasst,
sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht.
Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen
Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige
Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person. Die
Beziehung zu einem volljährigen Kind kann nur ausnahmsweise – und grundsätzlich
nur, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis, welches über normale affektive
Bindungen hinausgeht, zu einem anwesenheitsberechtigten Familienmitglied vorliegt –
ein Anwesenheitsrecht verschaffen (BGE 137 I 154 E. 3.4.2, 129 II 11 E. 2 und 120 Ib
257 E. 1d; J. Meyer-Ladewig, Handkommentar EMRK, 4. Aufl. 2017, N 61 zu Art. 8
EMRK mit Hinweisen). Das Bundesgericht erwog in BGE 115 Ib 1 E. 2c und 2d, dass
volljährige Kinder in der Regel getrennt von ihren Eltern leben, sobald sie ihren
Lebensunterhalt selbständig bestreiten (können). Angemessene familiäre Kontakte
seien dann regelmässig möglich, ohne dass die erwachsenen Nachkommen über eine
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verfügten, wo ihre Eltern niedergelassen seien.
Ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis könne jedoch aus Betreuungs- oder
Pflegebedürfnissen resultieren, wie sie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen
und schwerwiegenden Krankheiten vorkommen könnten. Die Beziehung eines Kindes,
welches aufgrund einer schweren Behinderung über das Erreichen der Volljährigkeit
hinaus auf Betreuung durch seine Eltern angewiesen sei, sei vergleichbar mit jener
eines minderjährigen Kindes zu den Eltern. Auch bei einem schwerwiegend erkrankten
Elternteil, bei welchem die Betreuung durch ein hier lebendes erwachsenes Kind als
unabdingbar erscheint, liegt ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vor (vgl. BGer
2C_253/2010 vom 18. Juli 2011 E. 1.5). Nach der bundesgerichtlichen Praxis soll ein
solches Abhängigkeitsverhältnis zwischen Eltern und ihren erwachsenen Kindern
indessen nicht leichthin angenommen werden. Allein das Vorliegen eines Pflege- und
Betreuungsbedürfnisses genügt nicht; erforderlich ist zusätzlich, dass die betreffende
Pflege- und Betreuungsleistung unabdingbar von den in der Schweiz
anwesenheitsberechtigten Angehörigen erbracht werden muss (vgl. BGer 2C_401/2017
vom 26. März 2018 E. 5.3.1). Generell keinen Anspruch nach Art. 8 EMRK zu
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begründen vermag eine alleinige finanzielle Abhängigkeit (BGer 2A.463/2001 vom
18. Oktober 2001 E. 2c). Insofern ist bei Nachzugsbegehren gestützt auf Art. 8 EMRK
und Art. 13 BV im Gegensatz zum Familiennachzug gestützt auf das FZA nicht
zwingend eine vorgängige finanzielle Unterstützung notwendig. Sofern ein Anspruch
auf Familiennachzug aufgrund von Art. 8 EMRK besteht, reichen gemäss
Bundesgericht sodann bloss finanzielle Bedenken für die Abweisung des Gesuches
nicht aus; es muss konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen
Fürsorgeabhängigkeit gegeben sein (BGE 125 II 633 E. 3c). Der Bezug von
Sozialversicherungsleistungen stellt dabei keine Fürsorgeabhängigkeit dar (Spescha,
a.a.O., N 14 zu Art. 62 AIG).
Obschon die Beschwerdeführerin sich im Rekurs auf das Recht auf Familienleben im
Sinne von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 13 BV berief, machte die Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid dazu keinerlei Ausführungen. Dass zwischen der
Beschwerdeführerin und ihren seit Geburt schwer beeinträchtigen zwei Söhnen eine
enge, tatsächlich gelebte Beziehung besteht, die über eine normale affektive Beziehung
hinausgeht, erscheint offensichtlich. Gemäss den in den Akten befindlichen
Arztberichten leiden beide an einer schweren mentalen Retardierung und einer
spastischen Tetraparese. Sie können sich sprachlich kaum ausdrücken, haben
Probleme bei der Nahrungsaufnahme, können sich über längere Strecken nicht
selbständig fortbewegen und sind auf den Rollstuhl angewiesen. Aufgrund der
vielfältigen körperlichen und gesundheitlichen Defizite sind sie denn auch offenkundig
nicht in der Lage, selbständig zu leben und zu arbeiten, sondern sind vielmehr auf
ständige Unterstützung und Betreuung angewiesen (MA 276 ff. und 286 ff.). Sie
beziehen daher denn auch Sozialversicherungsleistungen des italienischen Staates,
wobei sie angesichts ihrer vielfachen Beeinträchtigungen in der höchsten
Fragilitätsstufe eingegliedert sind (MA 290). Bis zum Wegzug der Beschwerdeführerin
im Frühjahr 2017 lebten die beiden Söhne mit ihr, dem Vater und der ebenfalls
behinderten Schwester in häuslicher Gemeinschaft in Italien (vgl. Wohnsitzbestätigung
der Gemeinde P._, MA 378). Auch als volljährige Männer sind sie in besonderem
Masse auf einen festen Kreis von Personen angewiesen, die sie unterstützen können.
Wegen ihrer vielfältigen Behinderungen und Beeinträchtigungen ist offenkundig, dass
ihre Beziehung zu ihren Eltern besonders eng ist und sie von ihnen Betreuung in einem
Umfang benötigen, derer eine volljährige Person üblicherweise nicht bedarf. Es ist
naheliegend und natürlich, dass sie die notwendige Fürsorge bei ihren Eltern und nicht
bei Dritten suchen und die Eltern wiederum den Wunsch haben, auch ihre beiden
Söhne bei sich aufzunehmen. Die Beziehung von B._ und D._ zu ihrer Familie ist
4.2.
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5.
entsprechend vergleichbar mit der Beziehung zwischen Eltern und ihren minderjährigen
Kindern (vgl. BGE 115 Ib 1 E. 2d). Sodann waren bzw. sind B._ und D._ in Italien trotz
ihrer schweren Beeinträchtigungen nicht stationär in einer Institution untergebracht,
sondern tageweise ausser Haus betreut. In der restlichen Zeit (über Nacht und an den
Wochenenden) wurden sie von anderen in Italien lebenden Familienmitgliedern betreut.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Frühjahr 2017 ihre Erwerbstätigkeit in der
Schweiz aufnahm, verblieb die Verantwortung für die Betreuung der beiden Söhne
hauptsächlich beim Vater, der vorerst noch in Italien verblieb. Als dieser ab Oktober
2019 ebenfalls in die Schweiz übersiedelte und dort arbeitete, übernahmen ein Bruder
der Beschwerdeführerin zusammen mit seiner Ehefrau vorübergehend die Betreuung in
der Familienwohnung in Italien. Da die Beschwerdeführerin ab Dezember 2018 in der
Schweiz arbeitslos war, erscheint es nachvollziehbar und glaubwürdig, dass sie sich in
jener Zeit zwecks persönlicher Betreuung der Söhne und der Tochter wieder vermehrt
in Italien aufhielt. Nur wenige Monate nach der Arbeitsaufnahme des Vaters im Herbst
2019 reisten B._ und D._ im März 2020 als Touristen zu ihren Eltern in die Schweiz,
wo sie sich seither mit Unterbrüchen mehrheitlich aufhalten. Bei der Betreuung durch
den Bruder und dessen Ehefrau vom Herbst 2019 bis Frühjahr 2020 handelte es sich
folglich um eine Übergangslösung, die auf längere Sicht nicht fortgeführt werden
konnte. Dazu war der Bruder der Beschwerdeführerin weder bereit noch verpflichtet.
Als Vormundin ihrer Söhne wiederum ist die Beschwerdeführerin sodann auch rechtlich
gesehen für deren Wohlergehen verantwortlich. Hinzu kommt, dass der Vater und die
Schwester, zu welchen B._ und D._ eine enge Beziehung pflegen, ebenfalls in der
Schweiz leben. Die beiden Söhne sind mit Blick auf ihr Wohlergehen unabdingbar auf
die Fortführung der Betreuung durch ihre Eltern, insbesondere durch die
Beschwerdeführerin, angewiesen und jene wollen ihnen die erforderliche Betreuung
auch zukommen lassen. Zwischen den beiden Söhnen und den Eltern besteht somit
ein qualifiziertes Abhängigkeitsverhältnis, das über eine normale affektive Bindung
hinausgeht und welches daher denn auch unter dem Schutz von Art. 8 EMRK steht.
Der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK
kann rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem
legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Die Konvention verlangt, dass
die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts
und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung sorgfältig gegeneinander
5.1.
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abgewogen werden (BGE 142 II 35 E. 6.1 und 139 I 330 E. 2.2). Das Recht nach Art. 8
Ziff. 1 EMRK gilt als verletzt, wenn keine umfassende, faire Interessenabwägung
erfolgt, obwohl die intakten, engen persönlichen und familiären Beziehungen der
Familienmitglieder nicht problemlos andernorts gelebt werden können
(BGer 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.1 und 2C_914/2014 vom 18. Mai 2015 E.
4.3). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt insbesondere das Durchsetzen einer
restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im Hinblick auf ein
ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer
Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung
der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die Verbesserung der
Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 135 I 143 E. 2.2). Bei der von der Konvention
geforderten Abwägung zwischen den sich gegenüberstehenden privaten und
öffentlichen Interessen ist vorerst zu fragen, ob es den nahen Familienangehörigen mit
Anwesenheitsrecht in der Schweiz zugemutet werden kann, dem Ausländer, der keine
Bewilligung erhält, ins Ausland zu folgen. Die Frage der Zumutbarkeit beurteilt sich
nicht nach den persönlichen Wünschen der Betroffenen, sondern ist unter
Berücksichtigung ihrer persönlichen Verhältnisse und aller Umstände objektiv zu
beurteilen (BGE 110 Ib 205 E. 2). Bei jeder familiären Beziehung sind die freie Wahl des
Wohnortes und damit die Niederlassungsfreiheit für einzelne Familienmitglieder auch
unabhängig von behördlichen Massnahmen unweigerlich eingeschränkt, weil anders
ein Zusammenleben am gleichen Ort ausgeschlossen ist. Muss ein Ausländer, dem
eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert wurde, das Land verlassen, haben dies
seine Angehörigen denn auch hinzunehmen, wenn es ihnen ohne Schwierigkeiten
möglich ist, mit ihm auszureisen. Die Verweigerung der fremdenpolizeilichen
Bewilligung führt dann nicht dazu, dass die Familie auseinandergerissen wird, und eine
umfassende Interessenabwägung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK kann unterbleiben.
Indessen ist dann, wenn die Ausreise für die Familienangehörigen zwar nicht
unzumutbar, aber doch mit Nachteilen verbunden ist, der Schwere der Gründe, die für
eine Fernhaltung des Ausländers aus der Schweiz sprechen, Rechnung zu tragen (BGE
115 Ib 1 E. 3).
Gestützt auf die (noch) bis 31. März 2022 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
verfügt die Beschwerdeführerin derzeit über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der
Schweiz. Sie kann sich daher grundsätzlich auf Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV
berufen. Den Antrag auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA hat sie
bereits gestellt (act. 10). Ob zum einen ein Anspruch auf Verlängerung oder allenfalls
5.2.
http://relevancy2.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-II-35%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page35 http://relevancy2.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-I-330%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page330 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2022&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=115+Ib+1&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F110-IB-201%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page205
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sogar Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht und die Beschwerdeführerin
damit weiterhin über einen gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, wird
vom Migrationsamt zu entscheiden sein. Die Beschwerdeführerin lebt mittlerweile seit
fünf Jahren in der Schweiz. Sie ist teilzeitlich erwerbstätig. Ihr Ehemann wohnt seit
Herbst 2019 dauerhaft hier und arbeitet aktuell in einem Vollpensum. Die ebenfalls
geistig und körperlich beeinträchtige Tochter lebt ihrerseits ebenfalls seit August 2019
in der Schweiz. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehemann haben
unbestrittenermassen keine Schulden, und sie bezogen bis anhin – und beziehen auch
aktuell – keine Sozialhilfe. Eine Rückkehr nach Italien kann ihnen unter dem Aspekt der
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK und den gegebenen Umständen nicht
ohne Weiteres zugemutet werden, insbesondere dann nicht, wenn die
nachzuziehenden Söhne keine Gründe gesetzt haben, welche den
Fremdenpolizeibehörden mehr als bei irgendeinem Ausländer Anlass zu einer
Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung geben könnten. Bei einer Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung wäre es diesen verwehrt, bei ihrer sich hier aufhaltenden Familie
zu wohnen. Wie zuvor ausgeführt, sind sie auch als volljährige Personen in
besonderem Masse darauf angewiesen, mit den ihnen nahestehenden Personen
zusammenleben zu können. Aus der Tatsache, dass sie ihre Kindheit und jungen
Erwachsenenjahre vorwiegend in Italien verbrachten, kann insbesondere aufgrund ihrer
schweren Beeinträchtigungen und ihrer Pflegebedürftigkeit nicht geschlossen werden,
dass sie sich heute dort gut zurechtfinden würden. Die Trennung von ihren Eltern träfe
sie deshalb äusserst hart. Die Söhne erhalten Sozialversicherungsleistungen des
italienischen Staates. Sofern diese nicht weiter ausgerichtet werden, ist davon
auszugehen, dass sie aufgrund ihrer erheblichen Beeinträchtigungen hier in der
Schweiz Anspruch auf solche haben und dass entsprechend der Bezug von erheblicher
Sozialhilfe, welcher der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entgegenstehen könnte,
daher nicht im Vordergrund steht. Das öffentliche Interesse an der Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung, nämlich die Einhaltung einer restriktiven Bewilligungspraxis zur
Vermeidung der Überfremdung, wiegt das Interesse der Beschwerdeführerin, dass die
Söhne bei ihr verweilen zu dürfen, bzw. das Interesse der Familie, die
Familiengemeinschaft in der Schweiz gemeinsam leben zu können, nicht auf. Die
Vorinstanz vertritt die Auffassung, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb es für das
Wohl der beiden Söhne notwendig sein sollte, sie aus einem strukturierten und gut
funktionierenden Betreuungsumfeld zu reissen und in eine fremde Umgebung
nachzuziehen. Dem ist entgegenzuhalten, dass die diesbezügliche
Entscheidungsfreiheit der Beschwerdeführerin und ihrem Ehemann sowie ihren Söhnen
überlassen werden muss (vgl. BGE 115 Ib 1 E. 4b).
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6.
Zusammenfassend ist die Beschwerde somit gutzuheissen und der angefochtene
Entscheid der Vorinstanz vom 11. November 2021 aufzuheben. Das Migrationsamt
wird im Sinne nachstehender Erwägungen angewiesen, B._ und D._ die
Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen und diese dem SEM zur Zustimmung zu
unterbreiten (Art. 99 AIG in Verbindung mit Art. 3 lit. f der Verordnung des EJPD über
die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen
und Vorentscheide, SR 142.201.1).
Zu beachten wird insbesondere sein, dass die originäre Aufenthaltsbewilligung EU/
EFTA der Beschwerdeführerin (derzeit) bis 31. März 2022 gültig ist. Das
Verlängerungsverfahren ist hängig. Hält man sich vor Augen, dass eine den weiteren
Familienangehörigen erteilte Aufenthaltserlaubnis die gleiche Gültigkeit hat wie die der
Person, von der das Recht hergeleitet ist (vgl. Art. 3 Abs. 4 Anhang I FZA) und
abgeleitete Aufenthaltsbewilligungen von Familienangehörigen folglich sowohl in
zeitlicher als auch in materieller Hinsicht das Schicksal der originären Bewilligung des
EU-Bürgers teilen (Spescha, a.a.O., N 20 zu Art. 3 Anhang I FZA), erhellt, dass die
verschiedenen in engem Zusammenhang stehenden ausländerrechtlichen Verfahren in
inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht zu koordinieren sein werden.
7.
Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des Rekurs- und
Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Die von der
Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 1'000 ist in ihrer Höhe unbestritten
und nicht zu beanstanden. Für den Beschwerdeentscheid ist eine Gebühr von
CHF 2'000 angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtkostenverordnung, sGS 941.12).
Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin sind
die geleisteten Kostenvorschüsse von CHF 1'000 im Rekurs- und CHF 2'000 im
Beschwerdeverfahren zurückzuerstatten.
7.1.
Die Beschwerdeführerin ist für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren
ausseramtlich zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP). Ihr Rechtsvertreten
hat keine Kostennoten eingereicht. In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar
pauschal CHF 500 bis CHF 6'000 vor Verwaltungsbehörden und CHF 1'000 bis
CHF 15'000 vor Verwaltungsgericht, Verwaltungsrekurskommission und
Versicherungsgericht (Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. a und b der Honorarordnung,
7.2.
bis
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