Decision ID: 03dfa13c-8f03-4d2d-b338-1382a59c8c80
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Am 22. April 2009 setzte der Gemeinderat Hittnau das Inventar der kunst- und kulturhistorischen Objekte von kommunaler Bedeutung neu fest, wobei er gestützt auf eine Neubeurteilung 51 Objekte aus dem Inventar entliess, während 66 Bauten im Inventar verzeichnet blieben und sämtliche Brunnen neu aufgenommen wurden.
II.
Den hiergegen von der Zürcherischen Vereinigung für Heimatschutz erhobenen Rekurs hiess die Baurekurskommission III am 2. Dezember 2009 unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gut.
III.
Mit Beschwerde vom 25. Januar 2010 liess die Gemeinde Hittnau dem Verwaltungsgericht beantragen, den Rekursentscheid unter  Entschädigungsfolgen aufzuheben und den Beschluss des Gemeinderats Hittnau vom 22. April 2009 wiederherzustellen, eventuell die Akten zur Fortsetzung des Rekursverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen; unabhängig vom Entscheid in der Sache sei jedenfalls die Spruchgebühr der Vorinstanz angemessen zu reduzieren.
Die Vorinstanz schloss am 24. Februar 2010 auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdegegner liess am 12. April 2010 in erster Linie Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragen. Mit Replik vom 25. Mai 2010 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest.
Die Kammer

erwägt:
1.
Die Gemeinde ist gestützt auf § 21 Abs. 2 lit. b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Anfechtung des Rekursentscheids befugt, mit welchem die von ihr vorgenommenen Entlassungen aus dem
Inventar der kunst- und kulturhistorischen Objekte rückgängig gemacht worden sind.
2.
Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Vorinstanz hätte auf den Rekurs des Beschwerdegegners mangels eines anfechtbaren Beschlusses nicht eintreten dürfen; weil der Gemeinderat Hittnau es seinerzeit versäumt habe, das Inventar formell festzusetzen, stellten die angefochtenen Inventarentlassungen keine anfechtbaren Anordnungen dar.
Dieser Einwand ist unberechtigt. Bereits in RB 1991 Nr. 3 (= BEZ 1991 Nr. 23 = ZBl 1991, S. 495) hat das Verwaltungsgericht am 11. Juni 1991 – unter Hinweis auf die Materialien sowie Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung – entschieden, dass die Natur‐ und Heimatschutzorganisationen gegen die Weigerung der zuständigen Behörde, über Massnahmen des Natur‐ und Heimatschutzes eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, Rekurs erheben können. Diese Rechtsprechung hat das Verwaltungsgericht in zwei weiteren Fällen bestätigt: In einem Fall war die Gemeinde ihrer gesetzlichen Verpflichtung, ein Inventar zu erlassen, überhaupt nicht nachgekommen (RB 1997 Nr. 2). In einem zweiten Fall war das fragliche Objekt in der von der kommunalen Natur- und Heimatschutzkommission beschlossenen Liste enthalten, welche der für die Inventarfestsetzung zuständige Gemeinderat aus formellen Gründen zur Überarbeitung zurückgewiesen hatte; ausschlaggebend für die Bejahung der Legitimation war auch hier, dass die Gemeinde die Frist für die Festsetzung des Inventars versäumt hatte und eine klare Meinungsäusserung der antragstellenden Kommission vorlag (VGr, 22. August 1996, VB.96.00065 [Regeste publiziert in RB 1996 Nr. 6]).
Sollte die Darstellung zutreffen, dass die Beschwerdeführerin das Inventar seinerzeit nicht formell festgesetzt hat, so ist sie ihren Pflichten gemäss § 203 Abs. 2, § 211 Abs. 2 und § 343 Abs. 3 PBG nicht rechtzeitig nachgekommen. Unter diesen Umständen ist nach der dargestellten Rechtsprechung ungeachtet der fehlenden formellen Festsetzung den bestehenden Inventarblättern die Funktion von Inventareinträgen beizumessen, weshalb auch die Nichtaufnahme in ein erstmals formell festgesetztes Inventar eine anfechtbare Anordnung darstellt.
Es kann, wie das Verwaltungsgericht bereits im erwähnten Entscheid
vom 22. August 1996 (VGr, 22. August 1996, VB.96.00065 [Regeste publiziert in RB 1996 Nr. 6]) erwogen hat,
nicht die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein, die Rechtsmittelbefugnis der Natur‐ und Heimatschutzverbände ausgerechnet bei behördlicher Untätigkeit auszuschliessen.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz einen Verstoss gegen das Rügeprinzip und eine unzulässige Ausdehnung des Streitgegenstands vor. Falls dies überhaupt zulässig gewesen sei, hätte der Beschwerdeführerin mindestens Gelegenheit gegeben werden müssen, sich zu den neuen Rechtsgründen zu äussern, welche zur Aufhebung ihrer Anordnung führten.
Diese Rügen sind unbegründet. Mit Rekurs wurde die Entlassung verschiedener Objekte aus dem Inventar angefochten. Wenn die Rekurskommission in Gutheissung dieses Rekurses den angefochtenen Gemeinderatsbeschluss bezüglich dieser Entlassungen aufgehoben hat, so stellt dies offenkundig keine Erweiterung des Streitgegenstands dar. Da geltend gemacht wurde, es sei unzulässigerweise auf eine Detailuntersuchung der entlassenen Objekte verzichtet worden, musste die Vorinstanz sodann notwendigerweise prüfen, unter welchen Voraussetzungen im Rahmen einer periodischen Nachführung der Inventare bisher inventarisierte Objekte aus dem Inventar entlassen werden können. Wenn sie dabei vorweg geprüft hat, ob es unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit zulässig ist, Objekte aus dem Inventar zu entlassen, ohne dass eine drohende Beeinträchtigung oder ein Provokationsbegehren zu einer Überprüfung der Schutzwürdigkeit Anlass geben, hat sie ihren Entscheid nicht auf eine bisher nicht herangezogene Bestimmung bzw. einen neuen Rechtsgrund abgestützt (VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00662, E. 2). Der Vorwurf der Gehörsverletzung ist daher unberechtigt.
4.
Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Rechtsauffassung der Vorinstanz, welche die im Sinn einer Bereinigung vorgenommene Entlassung einer grösseren Zahl von Objekten aus dem Inventar als unverhältnismässig gewürdigt hat, in einem Entscheid vom 19. Mai 2010 (VB.2009.00662, E. 3 = BEZ 2010 Nr. 27) auseinandergesetzt. Dieser die Gemeinde Gossau betreffende Entscheid ist den Parteien bekannt, weshalb auf eine Wiederholung jener Erwägungen verzichtet werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht anders als die Baurekurskommissionen Entlassungen im Rahmen einer Inventarbereinigung als grundsätzlich zulässig beurteilt; eine drohende Beeinträchtigung oder ein sogenanntes Provokationsbegehren des Eigentümers, welches zur Überprüfung der Schutzwürdigkeit Anlass gibt, wird nicht vorausgesetzt. Weil aber das Inventar alle schutzfähigen Objekte zu umfassen hat, vermögen blosse Zweifel an der Schutzwürdigkeit die Entlassung nicht zu rechtfertigen; vielmehr muss die Behörde gestützt auf eine hinreichende Abklärung des massgeblichen Sachverhalts begründen können, dass den Objekten bereits die Schutzfähigkeit fehlt. Inventarentlassungen sind deshalb unter anderem auch dann zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Inventaraufnahme wegen Zerstörung der Schutzobjekte nicht mehr erfüllt sind, wie das Gericht in einem ebenfalls die Gemeinde Gossau betreffenden Verfahren entschieden hat (VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00424, E. 3 = BEZ 2010 Nr. 15).
5.
Dem angefochtenen Beschluss des Gemeinderats vom 22. April 2009 lässt sich nicht direkt entnehmen, welche Liegenschaften aus dem Inventar entlassen werden sollen. Eine solche Liste, wie sie sich aus dem Bericht "Neubeurteilung der Objekte" ergibt, welcher von der als Beraterin beigezogenen "E AG" verfasst wurde, enthält dagegen die Publikation des Entlassungsbeschlusses im Amtsblatt.
5.1
In den Erwägungen des Entlassungsbeschlusses wird die Vorgehensweise bei der Neubeurteilung und die von der Beraterin angewandte Bewertungsmethode zusammenfassend dargestellt sowie als "Fazit der Neubeurteilung" die Zahl der zu entlassenden bzw. im Inventar verbleibenden Bauten festgehalten. Allerdings stimmen die Erwägungen insofern nicht mit dem Dispositiv des Beschlusses überein, als laut Erwägungen die Spritzenhäuser von F und G neu ins Inventar aufgenommen werden sollen, während laut Dispositiv sämtliche 5 Spritzenhäuser aus dem Inventar entlassen bzw. nicht in dieses aufgenommen wurden.
Laut Bericht wurde bei der Beurteilung nach einer Methode vorgegangen, welche eine "rasche Bewertung nach visuellem Eindruck" zulassen sollte: "Es ist aus Zeit- und Kostengründen nicht möglich und auch nicht sinnvoll, die Schutzwürdigkeit aller Einzelobjekte im Detail zu überprüfen. Die inventarisierten Heimatschutzobjekte sind daher nach einem einfachen Verfahren auf ihren Wert zu untersuchen. Die gewählte Methode erlaubt es, jedes Objekt innert kurzer Zeit aufgrund des visuellen Eindrucks zu beurteilen. Die Bewertung gliedert sich in die sechs Beurteilungskriterien Stellung, Kubus, Struktur, Substanz, Umgebung und Geschichte." Nach diesen Beurteilungskriterien, die im Bericht näher umschrieben sind, wird jedes Objekt nach einer vierstufigen Skala beurteilt, welche von 0 Punkten (nicht erhaltenswert; dem Objekt kommt weder für sich noch für das Ortsbild eine wesentliche Bedeutung zu. Veränderungen haben keinen besonderen Verlust zur Folge) bis zu 3 Punkten reicht (unbedingt erhaltenswert; dem Objekt kommt sowohl für sich als auch im Ortsbild eine sehr wichtige Bedeutung zu; eine Unterschutzstellung drängt sich auf, da Verluste nicht mehr gutgemacht werden könnten). Objekte, die nach dieser Methode mindestens 10 von 18 möglichen Punkten erzielen, werden im Inventar belassen; Objekte mit weniger als 9 Punkten werden aus dem Inventar entlassen, während Objekte mit 9 Punkten fallweise beurteilt wurden.
5.2
Gemäss § 7 VRG untersucht die Verwaltungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen, unter anderem durch den Beizug von Sachverständigen (Abs. 1); das Ergebnis der Untersuchung würdigt die Verwaltungsbehörde frei (Abs. 4). Dieser Grundsatz der freien Würdigung des Untersuchungsergebnisses gilt indessen insofern nur eingeschränkt, als Gutachten nur daraufhin geprüft werden, ob sie auf zutreffender Rechtsgrundlage beruhen und vollständig, klar sowie gehörig begründet und widerspruchslos sind; ausserdem muss die sachverständige Person hinreichende Sachkenntnisse und die nötige Unbefangenheit bewiesen haben (RB 1982 Nr. 35; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtpflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 78).
Stützt sich die Behörde bei der Überarbeitung ihres Inventars auf ein Gutachten, so verlangt die Begründungspflicht gemäss § 10 Abs. 1 VRG, dass die Behörde mindestens kurz darlegt, dass Sachverständiger und Gutachten die vorstehend umschriebenen Anforderungen erfüllen. Will dagegen die Behörde von den tatsächlichen Feststellungen eines fachkundigen und unabhängigen Sachverständigen abweichen, so muss sie sich auf triftige Gründe berufen können, so etwa wenn das Gutachten Irrtümer, Lücken oder Widersprüche enthält (Heinz Aemisegger/Stephan Haag, Gedanken zu Inhalt und Aufbau der Gutachten der Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission, URP 1998 S. 569 f.).
5.3
Der Bericht der als Beraterin beigezogenen "E AG" stellt der Funktion nach ein Gutachten im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG dar, ohne jedoch die dafür geltenden Anforderungen zu erfüllen.
So hat die Beschwerdegegnerin im Rekursverfahren mit guten Gründen bereits die Sachkenntnis der beigezogenen Beraterin infrage gestellt. Diese vor allem auf dem Gebiet der Planung tätige Unternehmung beschäftigt laut ihrer Website im Wesentlichen Ingenieure, Architekten und Planer; inwiefern sie über Fachleute mit den notwendigen Kenntnissen verfügt, um die kulturgeschichtliche Bedeutung der Objekte (Eigenschaft als Zeuge einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen oder baukünstlerischen Epoche; vgl. § 203 Abs. 1 lit. c PBG) richtig einzuordnen, lässt sich dem Firmenportrait nicht entnehmen und wird auch von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Die Referenzangaben, wonach die Beraterin bereits für andere zürcherische Gemeinden im Bereich des Natur- und Heimatschutzes tätig gewesen ist, vermögen daran nichts zu ändern. Vielmehr legen die angewandte Methode und die gestützt darauf vorgenommene Bewertung den Schluss nahe, dass die Inventarüberprüfung auf einem überholten Verständnis der Denkmalpflege beruht, welches sich zu einseitig am Ortsbildschutz orientiert und die Erhaltung der für den Zeugniswert wichtigen Substanz vernachlässigt (vgl. Walter Engeler, Das Baudenkmal im schweizerischen Recht, Zürich/St. Gallen 2008, S. 24, sowie BGE 120 Ia 270 E. 4b). Auch das Verwaltungsgericht hat verschiedentlich darauf hingewiesen, dass mit planungsrechtlichen Massnahmen allein das Ortsbild nur unzureichend geschützt wird und Ersatzbauten den Verlust an Originalsubstanz an für das Ortsbild prägenden Lagen nicht auszugleichen vermögen (VGr, 28. August 1997, BEZ 1997 Nr. 21 E. 7b; RB 1997 Nr. 73). Sodann weist auch der Umstand, dass alle nicht öffentlich zugänglichen Bauten unter dem Kriterium Geschichte mit 0 Punkten bewertet wurden, darauf hin, dass den Verfassern des Berichts das Verständnis für die kulturhistorische Bedeutung der Baudenkmäler fehlt.
Sodann beruht das Gutachten auf einer unrichtigen Rechtsauffassung bezüglich des Inhalts der Inventare. Weil diese eine Bestandesaufnahme der in Betracht fallenden Schutzobjekte ermöglichen wollen, sollen Aufnahme in die Inventare nicht nur jene Objekte finden, welche mit Sicherheit formell geschützt werden; vielmehr geht es darum, den gesamten Bestand der schutzfähigen Objekte zu erfassen, ohne Rücksicht auf beabsichtigte Schutzmassnahmen seitens der Behörden (RB 1990 Nr. 72). Im Rahmen der gemäss § 8 der  Heimatschutzverordnung vom 20. Juli 1977 (NaturschutzV) gebotenen Nachführung des Inventars kann es deshalb nicht darum gehen, einen Entscheid über die Schutzwürdigkeit einzelner Objekte zu treffen, sondern neben der Aufnahme neuer schutzfähiger Objekte nur um die Entlassung von solchen, welche die Voraussetzungen für die Inventaraufnahme nicht mehr erfüllen, beispielsweise weil sie zerstört oder so verändert worden sind, dass sie nicht mehr als schutzfähig erscheinen (VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00662 = BEZ 2010 Nr. 27; 10. Februar 2010, VB.2009.00424, E. 3 = BEZ 2010 Nr. 15). Wie im Bericht unter Ziffer 1.2 "Bewertungsmethode" festgehalten wird und die Bewertung der einzelnen Objekte zeigt, hat sich die Beraterin nicht damit begnügt, nicht mehr schutzfähige Objekte auszuscheiden, sondern nimmt eine Bewertung der Objekte vor, die Aufschluss über ihre Schutzwürdigkeit und mögliche Schutzmassnahmen geben soll. Gestützt darauf sollen zahlreiche Objekte aus dem Inventar entlassen werden, die offenkundig schutzfähig sind. Das ergibt sich nicht nur aus den Beurteilungen der betreffenden Objekte, sondern auch daraus, dass für die zu entlassenden Objekte Schutzziele umschrieben werden. So wird beispielsweise Inventar Nr. 21 "Stallscheune, H" als gut erhaltene Stallscheune mit bedeutendem Situationswert im Ortsbild umschrieben, was das Objekt ohne Weiteres als schutzfähig erscheinen lässt. Sodann wird unter "Schutzziele" festgehalten: Stellung und Firstrichtung im Kernzonenplan fixieren; Umschwung mit grossen Obstbäumen erhalten und pflegen; Scheunencharakter beibehalten. Abgesehen davon, dass diese Umschreibung von Schutzzielen die Schutzfähigkeit des Objekts und damit die Inventarwürdigkeit des Objekts impliziert, ist das Gutachten insofern auch widersprüchlich. Die Erhaltung des Umschwungs und die entsprechende Pflege sowie die Beibehaltung des Scheunencharakters lässt sich ohne formelle Unterschutzstellung, das heisst allein gestützt auf die Kernzonenbestimmungen und die erhöhten Gestaltungsanforderungen von § 238 Abs. 2 PBG nicht durchsetzen.
5.4
Das Gutachten erweist sich somit als untauglich und damit der Sachverhalt für die vorgenommenen Inventarentlassungen als unzureichend geklärt. Der angefochtene Entlassungsbeschluss ist schon aus diesem Grund aufzuheben. Der Gemeinderat wird sich im Rahmen der Inventarbereinigung auf die Entlassung der wegen Zerstörung oder zu starken Eingriffen in die Substanz nicht mehr schutzfähigen Liegenschaften zu beschränken haben. Sodann wird, da es sich bei § 211 Abs. 1 und 2 PBG um Zuständigkeitsnormen handelt, nichts dagegen einzuwenden sein, wenn die Gemeinde die Schutzobjekte von überkommunaler Bedeutung aus ihrem eigenen Inventar entlässt. Im Übrigen wird der Gemeinderat endlich seiner Pflicht zur formellen Festsetzung des Inventars nachzukommen haben (vgl. vorn E. 2). Wegen dieser Säumnis und weil die Akten Hinweise darauf enthalten, dass noch in neuerer Zeit Schutzobjekte ohne fachkundige Prüfung ihrer Schutzwürdigkeit zerstört oder verändert worden sind, ist der vorliegende Entscheid der Baudirektion zur Prüfung aufsichtsrechtlicher Massnahmen mitzuteilen. Unter anderem wird auch zu prüfen sein, ob die laut Bericht bereits früher vorgenommenen Inventarentlassungen ordnungsgemäss publiziert worden sind.
6.
Für den Fall des Unterliegens in der Sache beantragt die Beschwerdeführerin die Herabsetzung der Rekurskosten von Fr. 19'307.-, bestehend aus Fr. 9'000.- Spruchgebühr, Fr. 8'657.- Schreibgebühren und Fr. 1'650.- übrige Kanzleikosten. Die Höhe der Spruchgebühr und der Schreibgebühren seien insbesondere deshalb nicht gerechtfertigt, weil keine Notwendigkeit bestanden habe, für die Behandlung des Rekurses, der sich gegen einen einzigen Beschluss gerichtet habe, pro betroffene Liegenschaft je ein eigenes Geschäft anzulegen.
6.1
Gemäss § 13 VRG können die Verwaltungsbehörden für ihre Amtshandlungen Gebühren und Kosten auferlegen (Abs. 1); mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (Abs. 2). Laut § 34 der Verordnung über die Organisation und den Geschäftsgang der Baurekurskommissionen vom 20. Juli 1977 (OV BRK; in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung) gehören zu den Verfahrenskosten die Spruchgebühr sowie die Schreibgebühren, Barauslagen und Zustellkosten. Laut § 35 OV BRK beträgt die Spruchgebühr je nach dem Zeitaufwand und der finanziellen und rechtlichen Tragweite, die dem Entscheid im Einzelfall zukommt, Fr. 100.- bis Fr. 12'000.- (Abs. 1); bei formellen Entscheiden, wie bei Rückzug des Rechtsmittels, beträgt sie in der Regel einen Fünftel des der Tragweite eines Endentscheids entsprechenden Ansatzes (Abs. 3). Gemäss § 34 lit. b OV BRK richten sich die Schreibgebühren nach § 7 der Gebührenverordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966 (GebührenO) und gemäss § 39 OV BRK die Zustellungskosten nach den entstandenen Frankaturkosten.
6.2
Da die Entlassung 51 Schutzobjekte unterschiedlicher Eigentümer betrifft und im Zeitpunkt des Rekurseingangs nicht ohne Weiteres absehbar war, ob der Entlassungsbeschluss als solcher oder – wenn überhaupt – nur betreffend einzelner Objekte aufzuheben sein würde, war das Anlegen verschiedener Geschäfte vertretbar. Angesichts der Vielzahl betroffener Liegenschaften liegt die Spruchgebühr mit Fr. 9'000.- durchaus im Rahmen und die relative Höhe der Schreibgebühren erklärt sich durch die rund 70 Verfahrensbeteiligten. Jedenfalls weiss die Beschwerdeführerin keinerlei Anhaltspunkte dafür zu nennen, dass die Gebühr nicht den in § 7 GebührenO festgehaltenen Ansätzen entspricht.
7.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet und ist abzuweisen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG); bei der Ansetzung der Gerichtsgebühr ist neben der wirtschaftlichen Tragweite dem Aufwand Rechnung zu tragen, welchen der Einbezug von rund 70 Verfahrensbeteiligten zur Folge hat. Überdies ist die Beschwerdeführerin zu einer Parteientschädigung von Fr. 3'000.- an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten.