Decision ID: e0e4f452-c311-5aeb-8035-cc41c41bcac9
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Kole Milcev (nachfolgend: Widerspruchsgegner) ist Inhaber der – mit
Priorität ihrer serbischen Basiseintragung vom 20. November 2015 – am
26. November 2015 bei der OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété
Intellectuelle) angemeldeten internationalen Registrierung IR 1303489
"Kolid sunday (fig.)". Die Wort-/Bildmarke, welche die Farben "rot, weiss"
beansprucht, ist wie folgt gestaltet
und für diverse Waren der Klassen 29 und 31 sowie in Klasse 30 für die
nachfolgenden Waren hinterlegt:
Classe 30: Confiserie pour décoration de sapin de Noël; thés non-médicaux à base de
plantes; amidon à usage alimentaire; pain sans levure; biscuit; cookies; biscotte; petits
gâteaux secs; biscuits de malt; friandise à la menthe; friandises[bonbons); gaufrettes;
brioches; petits gâteaux; cacao; café; café non torréfié; préparations végétales rempla-
çant le café; gâteaux; cannelle [épice]; câpre [épice]; caramels[bonbons]; produits de
céréales; chewing-gum; thé; chocolat; massepain; clou de girofle [épice]; friandises;
friandises de sucre; corn flakes; céréales de maïs; maïs éclaté; produits pour stabiliser
la crème fouettée; glace; crêpes; sel; épaississants pour la cuisson de produits alimen-
taires; curcuma; édulcorant naturel; épices; petits gâteaux de gingembre; piment; fa-
rine; farine de fève; farine de maïs; farine de maïs moulue en gros; farine de sénevé;
farine de forge; farine de soja; farine de blé; nourriture farineux; fécule pour alimenta-
tion; ferments pour la pâte; fondants[friandises]; petits gâteaux; sucre; aromates pour
gâteaux, autres que les huiles essentielles; poudre pour gâteaux; pâte pour gâteaux;
gingembre [épice]; glace (naturelle ou artificielle); glace pour rafraîchissement; glucose
pour usage cuisinier; vinaigre; ketchup [sauce]; cacao au lait; café au lait; chocolat au
lait; ferments pour pâtes; levure; petits gâteaux aux amandes [petits pains sucrés]; ma-
caroni; maïs moulu; maïs frit; pain; sirop doré (sirop de sucre);mélasse; menthe pour
friandises; miel; orge épluchée; moutarde; petits muscade; nouilles; nouilles minces;
pâtes feuilletés; orge moulue; sandwichs; pastilles (bonbons];petits pains; biscuit petit
beurre; miches de pain; paprika[épice]; pizzas; poivron; farine de pommes de terre;
pudding; pralinés; raviolis; réglisse [confiserie]; riz; safran [épice]; sagou; sauces [sup-
pléments à la nourriture];sel de céleri; semoule; sorbet [glacé]; sorbet [surgelé];spag-
hettis; tarte (feuilleté sans croûte supérieure];vanille [arôme]; vanilline (remplacement
pour vanille];vermicelles pour le potage; feuilleté à la viande; pain garni à la viande;
produits pour attendrir la viande à usage domestique; glace comestible et glace co-
mestible au lait; poudre pour glace comestible et glace comestible au lait; friandises
aux amandes; friandises de cacahouètes; arômes alimentaires, autres qu'huiles essen-
tielles; aromates pour boissons, autres que les huiles essentielles; avoine moulue;
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avoine épluchée; nourriture à base de l'avoine; céréales d'avoine; farine d'avoine; bâ-
tons de réglisse [confiserie]; vinaigre de bière; boissons à base de café; boissons à
base de cacao; boissons à base de chocolat; succédanés du café; bonbons; chips
(produit de céréales]; extrait de malt pour la nourriture; malt pour l'alimentation; propo-
lis; gelée royale; eau de mer pour cuisiner; sushi; sauce de tomates; mayonnaise;
crackers; crème anglaise; muesli; gâteaux de riz; sauce; sauce de soja; yaourt surgelé
[du pâtissier];rouleaux de printemps; tacos; tortillas; thé glacé; boissons de thé; sauces
pour salades; chapelure; halva; en-cas à base de céréales; en-cas à base de riz; grains
de maïs secs sans écorce; semoule de maïs; poudre pour petit pain; bicarbonate de
soude pour la cuisson; herbes jardinières conservées[épices]; plats préparés de
nouilles; vernis pour gâteaux; mousses au chocolat; dessert sous forme de
mousse[confiserie]; sauces de fruits; marinades; cheeseburgers[sandwichs], pesto
[sauce]; grain de lin pour alimentation humaine; germe de blé pour alimentation hu-
maine; barres de céréales hyperprotéinées; crème de tartre à usage culinaire; sauces
pour nouilles; barres de céréales; sucre de palmier ;pâte à tarte; fleurs ou feuilles en
tant que succédanés de thé; pâte pour les feuilletés sucrés; pierogi – vareniki [que-
nelles farcies]; pelmeni [quenelles farcies de viande]; ornements en chocolat pour les
tartes; bonbons décoratifs pour les tartes; fruits à coque enrobés de chocolat; riz au
lait; farines de fruits à coque; ail en poudre [épice].
Mit Mitteilung der OMPI vom 21. Juli 2016 wurde beim Eidg. Institut für
Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut) im Rahmen des Protokolls zum
Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken die
Schutzausdehnung dieser internationalen Registrierung auf die Schweiz
für alle beanspruchten Waren beantragt.
A.b Gegen diese Zulassung zum Markenschutz in der Schweiz der
IR 1303489 "Kolid sunday (fig.)" erhob die KOLID INTERNACIONAL
DOOEL (nachfolgend: Widersprechende) am 1. November 2016 vollum-
fänglich Widerspruch. Sie stützt ihren Widerspruch auf ihre mazedonische
Marke Nr. 20757 "SUNDAY (fig.)" sowie die internationale Registrierung
IR 1199189 "sunday (fig.)" (mit Schutz in der EU, Griechenland, Albanien,
Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Kroatien, Montenegro und Slowe-
nien), welche nach ihren Angaben in der Schweiz notorisch bekannt sind.
Beide Wort-/Bildmarken beanspruchen die Farben "rot, weiss, grau", sind
wie folgt gestaltet und für die nachfolgenden Waren der Klasse 30 hinter-
legt:
Classe 30: Farines et préparations à base de céréales, produits de pâtisserie et bon-
bons, produits de confiserie, gâteaux secs, baklavas, tulumbas, biscuits, pain d'épice,
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halva, confiserie à base d'amandes; biscuits, petits beurres, sucre candi, farine alimen-
taire, vanille (arôme); gelées [gelées de fruits] [confiseries], gâteaux, biscuits, crackers,
sucre alimentaire cristallisé, massepain, produits de minoterie; riz [gâteaux de riz],
crêpes, pastilles [confiseries], pralines, cacao, produits à base de pâte, rouleaux de
printemps, confiseries, confiseries à base de cacahuètes, bonbons, confiseries à base
d'amandes, pâte pour cookies, gâteaux, fondants [confiseries], biscuits pour le thé;
chocolat, sorbets (glaces), sucre.
Zur Begründung ihres Widerspruches führt die Widersprechende aus,
beide Marken seien visuell wie phonetisch sehr ähnlich, sodass unter Be-
rücksichtigung der Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz
und angesichts der Gleichartigkeit der beanspruchten Waren eine Ver-
wechslungsgefahr zu bejahen sei.
A.c In der Folge erliess das Institut gegen die internationale Registrierung
IR 1303489 "Kolid sunday (fig.)" am 9. November 2016 eine provisorische
vollständige Schutzverweigerung aus relativen Ausschlussgründen. Dabei
wurde der in Serbien domizilierte Widerspruchsgegner eingeladen, ge-
mäss Art. 42 MSchG innert drei Monaten ein Zustelldomizil in der Schweiz
zu bezeichnen oder einen in der Schweiz niedergelassenen Vertreter zu
benennen, damit er sich am Widerspruchsverfahren beteiligen könne.
A.d In Anbetracht des Umstands, dass sich der Widerspruchsgegner innert
der ihm gesetzten Frist weder vernehmen liess noch ein Zustelldomizil oder
einen Vertreter in der Schweiz bezeichnete, schloss das Institut die Verfah-
rensinstruktion im Widerspruchsverfahren mit Verfügung vom 31. Juli 2017
ab.
A.e Mit Verfügung vom 13. Dezember 2017 wies das Institut den Wider-
spruch vollständig ab. Zur Begründung hielt es fest, dass die Widerspre-
chende zwar eine Präsenz der Widerspruchsmarke in der Schweiz belege,
doch daraus nicht auf eine notorische Bekanntheit der Marke in der
Schweiz geschlossen werden könne. Entsprechend könne sich die Wider-
sprechende nicht auf diese Marke berufen, weshalb der Widerspruch ohne
Zeichenvergleich abzuweisen sei.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Widersprechende (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) am 30. Januar 2018 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde mit den folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Der Widerspruchsentscheid des Eidgenössischen Institutes für Geistiges
Eigentum im Widerspruchsverfahren Nr. 15202 vom 13. Dezember 2017
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– "SUNDAY (fig.)" /// "KOLID SUNDAY (fig.)" sei aufzuheben und zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2. Eventualiter sei der Widerspruchsentscheid des Eidgenössischen Institu-
tes für Geistiges Eigentum im Widerspruchsverfahren Nr. 15202 vom
13. Dezember 2017 – "SUNDAY (fig.)" /// "KOLID SUNDAY (fig.)" aufzu-
heben und der Widerspruch aus der notorisch bekannten Marke
"SUNDAY (fig.)" gegen die Internationale Marke Nr. 1303489 "KOLID
SUNDAY (fig.)" vollumfänglich gutzuheissen und die Vorinstanz entspre-
chend anzuweisen, der Internationalen Registrierung Nr. 1303489 "KOLID
SUNDAY (fig.)" den Schutz in der Schweiz vollumfänglich zu verweigern;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegeg-
nerin, unter Einschluss der Kosten für das vorinstanzliche Verfahren."
Zur Begründung der Beschwerde führt sie aus, die Marke "SUNDAY (fig.)"
sei zwar in der Schweiz nicht im Markenregister eingetragen, doch werde
sie seit 2007 in der Schweiz intensiv gebraucht. Die mit der Widerspruchs-
marke gekennzeichneten Produkte der Beschwerdeführerin würden in der
Schweiz erfolgreich vertrieben. Weiter würden die Produkte in der Schweiz
auch beworben, und zwar mittels Printwerbung sowie TV-Spots. Letztere
würden zwar auf einem serbischen Fernsehkanal ausgestrahlt, doch sei
dieser in der Schweiz bei allen Kabelanbietern erhältlich. Entsprechend sei
erstellt, dass die Widerspruchsmarke den schweizerischen Abnehmern,
und dabei insbesondere jenen, welche ursprünglich aus den Balkanlän-
dern sowie der Türkei stammen, notorisch bekannt sei. Da die angefoch-
tene Marke die Widerspruchsmarke übernehme und zudem für identische
bzw. gleichartige Waren hinterlegt sei, bestehe eine Verwechslungsgefahr.
C.
C.a Mit Verfügung vom 27. Februar 2018 wurde der Widerspruchsgegner
(nachfolgend: Beschwerdegegner) aufgefordert, dem Bundesverwaltungs-
gericht innert 30 Tagen ab Eröffnung dieser Verfügung ein schweizerisches
Zustelldomizil zu benennen, ansonsten künftige Anordnungen im Bundes-
blatt publiziert würden. Das Justizministerium der Republik Serbien wurde
darum ersucht, diese Verfügung dem Beschwerdegegner gemäss Art. 5
Abs. 1 Bst. a des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über
die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Aus-
land in Zivil- oder Handelssachen (HZUe65; SR 0.274.131) zuzustellen.
C.b Unter Zusendung der Zustellakte gemäss HZUe 65 teilte das Justizmi-
nisterium der Republik Serbien dem Bundesverwaltungsgericht in seinem
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Schreiben vom 31. Mai 2018 (Posteingang: 5. Juni 2018) mit, dass die Ver-
fügung vom 27. Februar 2018 dem Beschwerdegegner am 10. Mai 2018
erfolgreich zugestellt werden konnte.
C.c Mit Verfügung vom 6. Juni 2018 wurde den übrigen Verfahrensbetei-
ligten mitgeteilt, dass der 30-tägige Fristenlauf zur Benennung eines
schweizerischen Zustelldomizils bzw. eines Rechtsvertreters in der
Schweiz am 11. Mai 2018 zu laufen begonnen habe und die weitere
Prozessinstruktion erst nach Ablauf dieser Frist erfolgen würde.
D.
Unter Einreichung aller Vorakten erstattete das Institut (nachfolgend: Vor-
instanz) innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 2. Mai 2018 seine Ver-
nehmlassung. Die Vorinstanz beantragt die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. Bezugnehmend auf die von der Beschwerdeführerin vorge-
legten Belege hält das Institut fest, dass diese nicht geeignet seien, die
notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke bei jenem Teil der schwei-
zerischen Öffentlichkeit zu belegen, der als Abnehmer dieser Waren in Be-
tracht komme. Vorliegend könne nicht, wie von der Beschwerdeführerin
geschlossen, einzig auf Abnehmer aus den Balkanländern und der Türkei
abgestellt werden. Auch wenn es sich bei den Waren, für welche die noto-
rische Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz geltend ge-
macht werde, um Spezialitäten aus den Balkanländern und der Türkei
handle, würden diese doch von allen Bevölkerungsgruppen in der Schweiz
gekauft. Entsprechend könnten die Verkehrskreise nicht auf bestimmte
Herkunftsländer eingeschränkt werden. Aus dem Bundesgerichtsentscheid
BGE 120 III 144 "YENI RAKI", in welchem im Übrigen einzig zur Beurtei-
lung des Zeichenverständnisses auf die türkische Wohnbevölkerung der
Schweiz Bezug genommen worden sei, könnten keine Rückschlüsse auf
das vorliegende Verfahren gezogen werden, zumal vorliegend einzig die
Frage der notorischen Bekanntheit beim schweizerischen Abnehmer zu
prüfen sei.
E.
Mit Verfügung vom 20. Juni 2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass der Beschwerdegegner dem Gericht bis anhin keine Zustell-
adresse angegeben habe. Deshalb sei prima facie davon auszugehen,
dass er darauf verzichte im vorliegenden Verfahren Parteirechte auszu-
üben, wobei ihm diese Verfügung mittels Publikation im Bundesblatt zu er-
öffnen und der Beschwerdeführerin das Replikrecht zur Vernehmlassung
der Vorinstanz vom 2. Mai 2018 einzuräumen sei.
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F.
Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 22. Oktober 2018 und
hielt an ihren Rechtsbegehren mit Hinweis auf BGE 120 III 144 fest. Das
Bundesgericht habe sich in diesem Urteil ausdrücklich dahingehend ge-
äussert, dass auch eine eventuelle Notorietät der Marke in Bezug auf in
der Schweiz lebende türkischstämmige Abnehmer respektive einen ent-
sprechend eingeschränkten Verkehrskreis geprüft werden müsse.
G.
Den Verfahrensbeteiligten wurde mit Verfügung vom 23. Oktober 2018 mit-
geteilt, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
H.
Soweit erforderlich wird auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen
Frist des Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) erhoben und der verlangte Kostenvor-
schuss rechtzeitig geleistet. Als Widersprechende ist die Beschwerde-
führerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und be-
schwert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch hat sich die Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführerin rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Im vorinstanzlichen Widerspruchsverfahren wurde der Widerspruchsmarke
die notorische Bekanntheit in der Schweiz nicht zugesprochen. Entspre-
chend hat die Vorinstanz den Widerspruch bereits mit dieser Begründung
und ohne Prüfung der Verwechslungsgefahr abgewiesen. Es ist daher in
Bezug auf das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin festzuhalten,
dass, solange die Frage der Verwechslungsgefahr zwischen zwei Marken
im Widerspruchsverfahren nicht geprüft worden ist, das Bundesverwal-
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tungsgericht für den Fall, dass eine notorische Bekanntheit der Wider-
spruchsmarke zu bejahen ist, die Sache nach ständiger Rechtsprechung
zur weiteren Prüfung an die Vorinstanz zurückweist (Urteil des BVGer
B-5334/2016 vom 15. März 2019 E. 2 m. H. "THINK DIFFERENT/Tick
different [fig.]" [zur Publikation vorgesehen]).
3.
3.1 Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes
vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen zur
Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen verschiedener Unter-
nehmen voneinander. Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung ins Re-
gister und steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 5 f.
MSchG). Dem Inhaber verleiht es das ausschliessliche Recht, die Marke
zur Kennzeichnung der Waren und Dienstleistungen, für die sie bean-
sprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1
MSchG).
3.2 Gestützt auf Art. 3 Abs. 1 MSchG kann der Inhaber der älteren Marke
gegen eine jüngere Markeneintragung innerhalb von drei Monaten nach
der Veröffentlichung deren Eintragung Widerspruch erheben (Art. 31
MSchG). Als ältere Marke gilt nicht nur die zum Zeitpunkt der Hinterlegung
der jüngeren Marke bereits im Markenregister eingetragene Marke, son-
dern auch jene Marke, die im Sinne von Art. 6bis der Pariser Verbands-
übereinkunft vom 20. März 1831 zum Schutz des gewerblichen Eigentums
(Pariser Verbandsübereinkunft [PVÜ]; SR 0.232.04) in der Schweiz noto-
risch bekannt ist (Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG; Urteil des BVGer B-5334/2016
vom 15. März 2019 E. 3.2 m. H. "THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]").
Die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke muss demnach bereits
zum Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke bestehen (Art. 3 Abs. 2
lit b MSchG; Urteil des BGer 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001 E. 3c
"Central Perk"; Urteil des BVGer B-5334/2016 E. 3.2 "THINK DIFFE-
RENT/Tick different [fig.]"; NATHALIE TISSOT/STEVE REUSSER, in:
Tissot/Kraus/Salvadé [Hrsg.], Propriété intellectuelle – Marques, brevets,
droit d'auteur, 2019, Rz. 358; RALPH SCHLOSSER/CLAUDIA MARADAN, in: de
Werra/Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013,
art. 3 LPM N. 189). Angesichts dessen, dass es sich hierbei um eine Aus-
nahme vom Eintragungsprinzip handelt, sind sich Lehre und Rechtspre-
chung einig, dass Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG äusserst restriktiv anzuwenden
ist (BGE 130 III 267 E. 4.4 f. "Tripp Trapp"; Urteil des BGer 4P.291/2000
vom 19. Februar 2001 E. 3c "Central Perk"; Urteile des BVGer
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B-5177/2017 vom 19. November 2019 E. 2.3 und 4.5.2 "RITZ/RITZ-
COFFIER", B-5334/2016 E. 3.2 m. H. "THINK DIFFERENT/Tick different
[fig.]"; GALLUS JOLLER, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum
Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 353; MATTHIAS STÄDELI/
SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Markenschutzge-
setz/Wappenschutzgesetz Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 180;
SCHLOSSER/MARADAN, a.a.O., art. 3 LPM N. 173 f.).
3.3 Um sich auf Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG stützen zu können, muss es sich
bei der notorisch bekannten Widerspruchsmarke um eine im Ausland ge-
schützte Marke handeln (BGE 130 III 267 E. 4.2 "Tripp Trapp"; Urteile des
BVGer B-5177/2017 E. 2.4 "RITZ/RITZCOFFIER", B-5334/2016 E. 3.2
"THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]", B-1752/2009 vom 26. August
2009 E. 3.3.6 "Swatch Group [fig.]/watch ag [fig.]"; JOLLER, a.a.O., Art. 3
Rz. 370; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 183, 185;
SCHLOSSER/MARADAN, a.a.O., art. 3 LPM N. 180 und 182). In Anbetracht
des Umstands, dass Mitgliedstaaten der PVÜ Marken auch ohne Regist-
rierung schützen, ist es nicht zwingend notwendig, dass die ausländische
Widerspruchsmarke in einem Register eingetragen ist. Soweit Marken-
rechte im Ausland auch auf ihren blossen Gebrauch hin erworben werden
können, genügt ein entsprechender Nachweis bezüglich Praxis und Ge-
brauch (Urteil des BVGer B-5334/2016 E. 3.3 "THINK DIFFERENT/Tick
different [fig.]"; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 373; STÄDELI/BRAUCHBAR
BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 186). Dabei gilt es allerdings zu beachten,
dass einer Marke, gegen welche ein absoluter Ausschlussgrund i.S.v. Art. 2
MSchG vorliegt, in der Schweiz kein Schutz als notorisch bekannte Marke
zukommen kann (JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 375; STÄDELI/BRAUCHBAR
BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 182) – ausser der Markeninhaberin gelingt
der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung in der Schweiz und der übrigen
Voraussetzungen für den Schutz als notorisch bekannte Marke (JOLLER,
a.a.O., Art. 3 Rz. 376; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3
N. 182).
3.4 Das im Ausland als Marke geschützte und gebrauchte Zeichen muss
in der Schweiz notorisch bekannt sein (Art. 3 Abs. 2 lit. b MSchG;
SCHLOSSER/MARADAN, a.a.O., art. 3 LPM N. 184). Dies setzt zwar keinen
Gebrauch der Marke in der Schweiz voraus (BGE 130 III 267 E. 4.4 "Tripp
Trapp"; Urteile des BVGer B-5177/2017 E. 2.6.2 "RITZ/RITZCOFFIER",
B-5334/2016 E. 3.4 "THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]"; JOLLER,
a.a.O., Art. 3 Rz. 378; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3
N. 189), bedeutet aber immerhin, dass die Marke in der Schweiz in einem
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der betroffenen Verkehrskreise als Marke für die damit gekennzeichneten
Waren und/oder Dienstleistungen notorisch bekannt ist (BGE 130 III 267
E. 4.7.2 "Tripp Trapp"; Urteile des BVGer B-5177/2017 E. 2.5 und 2.8.2
"RITZ/RITZCOFFIER", B-5334/2016 E. 3.4 "THINK DIFFERENT/Tick
different [fig.]"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 190 f.;
RAPHAEL NUSSER, Die massgeblichen Verkehrskreise im schweizerischen
Markenrecht, 2015, S. 149). Die Marke muss in der Schweiz über eine ge-
steigerte, offenkundige Bekanntheit verfügen (BGE 130 III 267 E. 4.7.3
"Tripp Trapp"; Urteile des BVGer B-5177/2017 E. 2.7.1 "RITZ/RITZ-
COFFIER", B-5334/2016 E. 3.4 "THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]").
Eine bloss vage Kenntnis der Marke in der Schweiz genügt nicht (STÄDELI/
BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Zum Mass dieser Bekannt-
heit führt das Bundesgericht aus, im Regelfall erscheine ein Richtwert von
über 50% als angemessen (BGE 130 III 267 E. 4.7.3 "Tripp Trapp"; Urteil
des BVGer B-5177/2017 E. 2.8.3 "RITZ/RITZCOFFIER"). STÄDELI und
BRAUCHBAR BIRKHÄUSER formulieren als Faustregel, dass das Mindest-
mass der Bekanntheit zur Bejahung der Notorietät zwischen derjenigen ei-
ner bekannten Marke mit erhöhtem Schutzumfang und derjenigen einer
berühmten Marke i.S.v. Art. 15 MSchG liegt (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRK-
HÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Notorisch bekannt kann ausserdem – so
das Bundesgericht – in Bezug auf die Dauer des Gebrauchs nur eine
etablierte Marke sein (BGE 130 III 267 E. 4.7.4 "Tripp Trapp"). Dennoch
bleibt zu beachten, dass die notorisch bekannte Marke im Sinne von
Art. 6bis PVÜ von der berühmten Marke abzugrenzen ist: Anders als bei
einer im Sinne von Art. 15 MSchG berühmten Marke beschränkt sich der
Schutz der notorisch bekannten Marke auf bestimmte Waren und Dienst-
leistungen (Urteil des BGer 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001 E. 3c
"Central Perk"; Urteile des BVGer B-5334/2016 E. 3.4 "THINK
DIFFERENT/Tick different [fig.]", B-2630/2012 vom 4. Juli 2013 E. 5.1.1
"LA CASA DEL HABANO/CLUB PASSION HABANOS"; JOLLER, a.a.O.,
Art. 3 Rz. 355; CHRISTIAN ROHNER, Die notorisch bekannte Marke in der
Schweiz, 2002, S. 4). Es ist demnach festzustellen, für welche Waren oder
Dienstleistungen die Widerspruchsmarke die erforderliche Notorietät
erlangt hat (Urteil des BGer 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001 E. 3c
"Central Perk"; JOLLER, a.a.O., Art. 3 Rz. 268).
4.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin auf
eine ältere, ausländische Marke beruft. Sie führt aus, sie sei Inhaberin der
am 9. Mai 2012 hinterlegten mazedonischen Marke Nr. 20757 "SUNDAY
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(fig.)" und der gestützt darauf am 20. November 2013 hinterlegten interna-
tionalen Registrierung IR 1199189 "sunday (fig.)". Letztere beansprucht
Markenschutz in der EU, in Montenegro, Albanien, Bosnien und Herze-
gowina, Slowenien, Kroatien, Bulgarien und Griechenland. Beide Marken
beanspruchen Schutz für Waren der Klasse 30 und sind älter als die 2015
hinterlegte angefochtene Marke. Aus den eingereichten Eintragungsurkun-
den ergibt sich, dass es sich bei der Widerspruchsmarke – wie von der
Rechtsprechung und Lehre gefordert (BGE 130 III 267 E. 4.2 "Tripp
Trapp"; Urteile des BVGer B-5177/2017 E. 2.4 "RITZ/RITZCOFFIER",
B-5334/2016 E. 3.3 m. H. "THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]";
STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 183, 185; SCHLOSSER/
MARADAN, a.a.O., art. 3 LPM N. 180 und 182) – um eine im Ausland
geschützte, ältere Marke handelt. Die Aktivlegitimation der Beschwerde-
führerin wurde von der Vorinstanz damit zu Recht bejaht (vgl. angefochtene
Verfügung, Teil II, Ziff. 5, S. 4).
5.
5.1 In einem weiteren Schritt sind die massgeblichen Verkehrskreise für die
im Widerspruch stehenden Waren der Widersprechenden zu bestimmen
(EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 1, 6 f.
und 11). Bei der Definition der Verkehrskreise einer Marke wird grundsätz-
lich nicht unterschieden, ob die Marke in der Schweiz eingetragen ist oder
ob es sich um eine notorisch bekannte ausländische Marke handelt. Wer
zum Verkehrskreise gehört, bestimmt sich durch das Waren- und Dienst-
leistungsverzeichnis der Marke. Spezifiziert wird allerdings, dass es für die
Bejahung einer notorischen Bekanntheit einer Marke genügt, dass die
Notorietät bloss in einem der massgebenden Verkehrskreise gegeben ist
(BGE 130 III 267 E. 4.7.2 "Tripp Trapp"; MARBACH, a.a.O., S. 3 ff., 6). Damit
darf bei der Prüfung der notorischen Bekanntheit einer Marke alternativ auf
die Kenntnisse des einen oder anderen massgebenden Verkehrskreises
abgestellt werden (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Rz. 190 f. zu
Art. 3; NUSSER, a.a.O., S. 149; MARBACH, a.a.O., S. 6). Mit Hinweis auf die
WIPO/PVÜ-Empfehlungen (vgl. dazu das Urteil des BVGer B-5177/2017
E. 2.7 und 2.8 "RITZ/RITZCOFFIER") sowie die Lehrmeinungen von
MARBACH und ROHNER vertritt NUSSER die Auffassung, es sei entweder auf
den Verkehrskreis des Endabnehmers oder jenen der Mitbewerber/Absatz-
mittler abzustellen (NUSSER, a.a.O., S. 149). Zum Verkehrskreis "Endab-
nehmer" seien sowohl die potenziellen wie auch die tatsächlichen Käufer
zu zählen (NUSSER, a.a.O., S. 149; ROHNER, a.a.O., S. 273, Ziff. 24).
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5.2 Die Widerspruchsmarke ist in Klasse 30 unter anderem für "produits de
pâtisserie, produits de confiserie, gâteaux secs, baklavas, tulumbas,
biscuits, pain d'épice, confiserie à base d'amandes, petits beurres, confi-
series, confiseries à base de cacahuètes, confiseries à base d'amandes,
gâteaux, fondants [confiseries], biscuits pour le thé" hinterlegt. Gemäss
den Angaben der Beschwerdeführerin wird die Widerspruchsmarke in der
Schweiz für die Gebäcke Baklava, Tulumba, Gurabija, Kadaifi, Vanilice und
Petit Fours gebraucht (vgl. Beilagen 5-8, 14-16.31). Dementsprechend
wird denn auch die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke für
"feine Backwaren und Konditoreiwaren" behauptet (Widerspruchsschrift,
S. 3; Beschwerde, S. 4 f.).
5.3 Nach dem Gesagten ist zu prüfen, wer zum Verkehrskreis der bean-
spruchten Backwaren zu zählen ist. Petit Fours sind ein klassisches Fein-
gebäck der französischen Patisserie (JUDITH CHOATE/THE FRENCH CULI-
NARY INSTITUTE, The fundamental techniques of classic pastry arts, 2009,
S. 444), welche trocken (petit fours secs) oder frisch (petit fours frais) an-
geboten werden. Zu den trockenen Petit Fours zählen diverse Biskuits,
Blätterteiggebäcke, Macarons und meringuiertes Gebäck (JUDITH CHOATE/
THE FRENCH CULINARY INSTITUTE, a.a.O., S. 444). Die frischen Petit Fours
werden in drei Gruppen unterteilt, nämlich Miniaturversionen diverser Ku-
chen (z.B. Miniaturversionen von Éclairs, Choux, Tartelettes), mit Zucker-
guss überzogene oder glacierte Petits Fours (auf Deutsch auch als Konfekt
bekannt; z.B. Carac) sowie in Zucker kristallisierte Früchte (JUDITH
CHOATE/THE FRENCH CULINARY INSTITUTE, a.a.O., S. 444). Ob trocken oder
frisch – Petit Fours sind in der Schweiz in den meisten Bäckereien bzw.
Konditoreien wie auch in den meisten Lebensmittelgeschäften erhältlich
(vgl. Auswahl an Angebote von Petit Fours in Bäckereien, Konditoreien und
Lebensmittelgeschäften: Bäckerei Tschirky https://www.baeckerei-
tschirky.ch/shop/gebaecke-kuchen-und-guetzli/konfekt/konfekt-schachtel-
gross/; Sutter Begg https://www.sutterbegg.ch/shop/produkt/wienerkon-
fekt; Confiserie Honold https://www.honold.ch > Sortiment > Konfekt >
Hauskonfekt, sowie https://www.honold.ch > Sortiment > Pâtisseries &
Torten > Mini-Pâtisserie; Konditorei Confiserie Brändli https://shop.kondito-
rei-braendli.ch/shop-1/konfekt/; Confiserie Bachmann https://www.confise-
rie.ch > Shop > Apero > Süsses; Migros https://www.leshop.ch/de/se-
arch(smt:product/229694)?query=Petit%20Fours). Gurabija und Vanilice
sind Mürbeteigbiskuits (vgl. Rezepte für Gurabija, abrufbar unter:
https://www.kitchenstories.com/de/rezepte/mams-gurabija-mamas-kekse-
albanisch-07ac , https://www.kochbar.de/rezept/377514/Gurabija.html;
Beschrieb von serbischem Süssgebäck sowie Rezept zu Vanilice, in: SARA
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PLAVIC, Süsses Belgrad, 2017, S. 118; Rezept zu Vanilice:
https://www.kochenundkueche.com/rezept/serbisches-vanillegebaeck;
Artikel zu "Vanilice": http://www.serbia.com/serbian-vanilice-declared-as-
the-best-holiday-cookie-in-the-world/ ; Beschreibung Serbischer Desserts
und Süssspeisen, in: https://en.wikipedia.org/wiki/Serbian_cui-
sine#Sweets_and_desserts). Tulumba ist ein in Zuckersirup getränktes
Spritzgebäck (Rezepte zu Tulumba: https://www.hanuma-
kocht.at/2019/06/02/tulumbe-traditionelles-spritzgebäck-in-zuckersirup-
tulumbe-koje-uspijevaju-i-početnicima/, https://www.cuplovecake.de/re-
zepte-aus-der-heimat-tulumbe), und auch Baklava und Kadaifi sind in Zu-
cker- bzw. Rosenwassersirup getränkte Backwaren (Eintrag zu Kadaifi, in:
WIKIPEDIA, abrufbar unter https://de.wikipedia.org/wiki/Kadaifi; Rezept zu
Kadaifi: https://eatsmarter.de/rezepte/kadayif; Beschrieb und Rezept zu
Baklava: https://www.essen-und-trinken.de/baklava; Rezept zu Baklava
auf FOOBY: https://fooby.ch > Rezepte > Baklava; Eintrag zu Baklava, in:
WIKIPEDIA, abrufbar unter https://de.wikipedia.org/wiki/Baklava). Allesamt
gehören die Backwaren Baklava, Tulumba, Gurabija, Kadaifi, Vanilice und
Petit Fours zu Feingebäck, welches traditionell zu Tee und Kaffee serviert
wird. Backwaren dieser Art richten sich an einen breiten Abnehmerkreis,
der nebst Endkonsumenten auch Fachpersonen sowie Gross- und
Zwischenhändler aus dem Bereich des Verkaufs und der Gastronomie um-
fasst (Urteile des BVGer B-5697/2016 vom 27. Juni 2018 E. 3 "manufac-
tum, MANUFACTUM/espresso manufactum", B-2668/2016 vom 3. August
2017 E. 4.2 "Croco [fig.]/MISS CROCO", B-528/2016 vom 17. Mai 2017
"Muffin King", B-5996/2013 vom 9. Juni 2015 E. 4 "Froschkönig"; JOLLER,
a.a.O., Art. 3 Rz. 55 f. m.w.H.). Zu den Fachkreisen sind insbesondere
Lebensmittelgeschäfte, Konditoreien, Bäckereien und Zwischenhändler
dieser Branche zu zählen (Urteile des BVGer B-2668/2016 vom 3. August
2017 E. 4.2 "Croco [fig.]/MISS CROCO", B-528/2016 vom 17. Mai 2017
m.w.H. "Muffin King", B-5996/2013 vom 9. Juni 2015 E. 4 "Froschkönig").
5.4 Die soeben – in Bestätigung der Vorinstanz (vgl. angefochtene Verfü-
gung, III/B/Ziff. 10, S. 8) – vorgenommene Definition der Verkehrskreise
wird von der Beschwerdeführerin im Grundsatz nicht bestritten
(Beschwerde, S. 5; Replik, S. 2). Allerdings ist sie der Ansicht, die Ver-
kehrskreise müssten bezüglich der Herkunft der unter E. 5.3 definierten
Endkonsumenten und Fachkreise nochmals eingeschränkt werden
(Beschwerde, S. 5; Replik, S. 2 f.). Die Beschwerdeführerin stützt ihre An-
sicht auf BGE 120 II 144 YENI RAKI, aus welchem sie schliesst, dass sich
das Bundesgericht zur Definition der Verkehrskreise von ausländischen,
notorisch bekannten Marken abschliessend geäussert habe. So sei dieser
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Entscheid auch in der Literatur interpretiert worden, da die "türkische[n]
Gastarbeiter in der Schweiz" als der massgebende Verkehrskreis beschrie-
ben worden seien (vgl. dazu CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz,
Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des
europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, zu Art. 3, Nr. 171).
In casu sei dementsprechend zu berücksichtigen, dass es sich bei den un-
ter der Widerspruchsmarke vertriebenen Backwaren Baklava, Tulumba,
Gurabija, Kadaifi und Vanilice um Spezialitäten der balkanischen bzw.
orientalischen Küche handle, weshalb bei der Prüfung der notorischen Be-
kanntheit der Widerspruchsmarke einzig auf die Kenntnisse von in der
Schweiz wohnhaften Personen abzustellen sei, welche aus dem Balkan
stammen (Beschwerde, S. 5; Replik, S. 2 f.). Immerhin zähle die serbo-
kroatische Sprache zu den in der Schweiz, nach den Landessprachen und
Englisch, am häufigsten gesprochenen Sprachen, sodass diese Bevölke-
rungsgruppe einen offensichtlich quantifizierbaren Teil der Schweizer
Wohnbevölkerung ausmache (Beschwerde, S. 5 f.). Ausserdem würden
sich die unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Kleingebäcke auch an
die türkische Wohnbevölkerung richten, so dass auch die türkische Wohn-
bevölkerung zum engeren Abnehmerkreis zu zählen sei (Beschwerde,
S. 5).
5.5 Im Zusammenhang mit BGE 120 II 144 ist in Erinnerung zu rufen, dass
das Bundesgericht an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt
grundsätzlich gebunden ist. Auf diesen Umstand weist das Bundesgericht
im betreffenden Urteil denn auch selber hin und vermerkt, dass es an den
ermittelten Sachverhalt, wonach die Marke "Yeni Raki" sich im
Wesentlichen an türkische Abnehmer gerichtet habe, gebunden sei (BGE
120 II 144 E. 3b/bb "YENI RAKI"). Damit kann nicht ausgeschlossen wer-
den, dass sich das Bundesgericht in Bezug auf die Frage, wer effektiv zum
Verkehrskreis zu zählen sei, nicht abschliessend festgelegt hat (ROHNER,
a.a.O., S. 192). ROHNER hat dazu angemerkt, es sei fragwürdig, den mass-
geblichen Verkehrskreis derart einzuschränken (ROHNER, a.a.O., S. 192).
In diesem Zusammenhang ist aber vor allem zu berücksichtigen, dass die
gesellschaftlichen Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Ergehens von
BGE 120 II 144 in Bezug auf die Offenheit gegenüber fremdländischen
Speisen und Getränken andere waren als heute (siehe dazu ausführlich
E. 5.7 hiernach). Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht in
seinem Urteil B-7491/2006 festgehalten, dass der Branntwein Raki nicht
nur bei türkischstämmigen, sondern bei allen in der Schweiz ansässigen
Käufern und Wiederverkäufern hochprozentiger Alkoholika eine gewisse
Bekanntheit geniesse, weshalb nicht nur von einem auf türkischstämmige
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Seite 15
Abnehmer eingeschränkten Verkehrskreis auszugehen sei (vgl. Urteil des
BVGer B-7491/2006 vom 16. März 2007 E. 5 "Yeni Raki/Yeni Efe").
5.6
5.6.1 Vorliegend ist zunächst festzustellen, dass nicht alle von der Be-
schwerdeführerin beanspruchten Backwaren aus der Küche des Balkans
stammen. So sind Petit Fours – wie unter E. 5. 3 hiervor festgestellt – in
der Schweiz übliche Backwaren, welche in den verschiedensten Varianten
in den meisten schweizerischen Bäckereien zu erwerben sind. Inwiefern
sich diesbezüglich eine Einschränkung des Verkehrskreises auf in der
Schweiz wohnhafte Personen, welche aus dem Balkan bzw. der Türkei
stammen, rechtfertigt, führt die Beschwerdeführerin nicht aus. In Anbe-
tracht, dass die Beschwerdeführerin argumentativ ihren Schwerpunkt auf
den Backwaren Baklava, Kadaifi, Tulumba sowie den Biskuits Vanilice und
Gurabija legt, ist denn auch anzunehmen, dass sie die Einschränkung in
erster Linie auf jene Produkte bezieht.
5.6.2 In einem nächsten Schritt ist festzuhalten, dass zwischen den fremd-
klingenden Backwaren und Backwaren der schweizerischen Backtradition
durchaus Parallelen bestehen. Grundsätzlich handelt es sich bei den
Waren Vanilice, Gurabija und Tulumba nämlich um trockene Petit Fours
bzw. Konfekt. Entsprechend handelt es sich um fremdländische Pendants
von Biskuits der schweizerischen Backtradition. Sowohl Gurabija als auch
Vanilice sind Mürbeteigkekse. Während Gurabija je nach Zubereitungsart
einem Mailänderli oder Sablé entspricht, handelt es sich bei Vanilice um
ein Vanillekipferl bzw. lässt sich, wenn mit Konfitüre gefüllt, mit einem Spitz-
buben vergleichen. Auch das Spritzgebäck Tulumba ist als solches ein
normales Brandteiggebäck wie ein Schenkeli. Im Unterschied dazu wird
das Tulumba allerdings zusätzlich in Zuckersirup getränkt. Diese drei
Produkte entsprechen demnach Backwaren, welche in der Schweiz – wenn
auch unter anderen Namen – bekannt und damit in der Art nicht fremd sind.
Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass wer nicht auf Anhieb weiss,
was unter Gurabija oder Kadaifi zu verstehen ist, kaum aktiv danach
suchen wird, ist ihr wohl zuzustimmen. Richtig ist aber auch, dass es sich
bei diesen Waren um wenn nicht identische Produkte, so doch nahe
liegende Varianten der insoweit substituierbaren traditionell
schweizerischen Backwaren handelt. Dies führt denn auch dazu, dass es
sich – trotz anderen bzw. fremden Namen – um Produkte handelt, welche
wie Petit Fours bzw. Konfekt für den Alltag gekauft werden. Die andere
Bezeichnung führt nicht dazu, dass sich die Endkonsumenten die Frage,
B-622/2018
Seite 16
ob es der Sache nach dasselbe Produkt sei wie ein traditionell
schweizerisches Produkt oder eine Variante dazu, nicht mehr stellt.
Ansonsten müsste man bei der Frage nach der notorischen Bekanntheit
einer explizit als Marillenmarmelade verkauften Aprikosenkonfitüre einzig
auf in der Schweiz wohnhafte Österreicher bzw. österreichischstämmige
Schweizer abstellen. Der schweizerische Abnehmer mag vielleicht von ei-
nem Sablé, Vanillekipferl oder Schenkeli sprechen, wird die vorliegend in
Frage stehenden Produkte aber in den beanspruchten Waren, welche im
Übrigen nicht nur in Spezialitätengeschäften erhältlich sind (vgl. E. 6.4.1
hiernach), ohne Weiteres erkennen. Damit rechtfertigt es sich auch in
Bezug auf diese Waren nicht, den massgebenden Verkehrskreis auf
balkan- und türkischstämmige Einwohner zu beschränken.
5.7 Die Frage, ob der Argumentation der Beschwerdeführerin zu folgen ist,
stellt sich am ehesten in Bezug auf die die Spezialitäten Baklava und
Kadaifi. Es handelt sich hierbei um Backwaren, welche in der schweizeri-
schen Backtradition kein Pendant haben. Dies wird auch von der Vor-
instanz nicht bestritten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
kann daraus – im Einklang mit der Vorinstanz (Vernehmlassung, B/Ziff. 5
und 6, S. 3) – nicht geschlossen werden, die Verkehrskreise seien zusätz-
lich auf jene Bevölkerungsgruppen einzuschränken, die aus dem
Ursprungsland dieser Ware stammen. Es kann heutzutage nicht (mehr)
davon ausgegangen werden, eine fremdländische Ware werde ausserhalb
ihres Ursprungslandes nur von Personen erworben, die aus jenem Land
stammen. Ansonsten müsste, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, auch
bei bayrischen Weisswürsten oder Roquefort-Käse einzig auf deutsche
bzw. französische Abnehmer abgestellt werden. Was zu Beginn noch
fremd und längst nicht gleich bekannt wie ein landestypisches Produkt ist,
wird – und dies hat sich z.B. bei beliebten italienischen oder asiatischen
Produkten gezeigt – mit der Zeit einem immer breiteren Kreis bekannt.
Nach und nach legen auch jene Personen, welche keinen direkten Bezug
zum Herkunftsland der Ware haben, ihre Zurückhaltung gegenüber dem
fremden Produkt ab. Anfänglich sind solche Produkte tatsächlich vornehm-
lich in Geschäften zu finden, die mehrheitlich Lebensmittel dieser Region
führen. Doch ist mit der Zeit nicht selten eine Entwicklung und Öffnung
festzustellen. Mittlerweile finden immer mehr Produkte, welche vor 20
Jahren beispielsweise nur in asiatischen oder orientalischen Lebensmittel-
geschäften zu finden waren, Eingang in das Sortiment einer Vielzahl von
Lebensmittelgeschäften. Entsprechend gross und vielfältig ist die Auswahl
an fremdländischen Produkten heutzutage (vgl. etwa die Angebote bei
Coop, Migros oder Lidl). Diese Auswahl führt dazu, dass alle in der Schweiz
B-622/2018
Seite 17
ansässigen Personen, unabhängig ihrer Herkunft, Zugang zu solchen
Waren haben. Auch wird im Gegensatz zu früher wesentlich selbstver-
ständlicher in die mit "ausländische Lebensmittel" bezeichneten Regale
gegriffen. Es liegt im Trend, die verschiedenen Küchen der Welt nicht nur
in Restaurants zu entdecken: Zuhause werden heute weitaus mehr als nur
Gerichte aus den Landesküchen der direkten Nachbarländer gekocht (vgl.
zum Beispiel die Länderküche-Rezepte unter fooby.ch > Rezepte >
Länderküche [z.B. Balkanküche] [zuletzt abgerufen am 30. März 2020],
oder die Länderküchen-Rezepte von Annemarie Wildeisen unter
wildeisen.ch > Suche > Rezepte > Länderküchen [zuletzt abgerufen am
30. März 2020]). Gerade weil es viel einfacher geworden ist, die entspre-
chenden Zutaten in einer Vielzahl von Lebensmittelgeschäften zu finden,
nimmt die kulinarische Neugierde der Konsumenten im Allgemeinen immer
mehr zu. Umgekehrt führt die Neugier auch zu einer Verbreiterung des Sor-
timents. So hat gerade die orientalische Küche in den letzten Jahrzehnten
in der Schweiz einen grossen Sprung in Sachen Bekanntheit und Beliebt-
heit gemacht. Waren zum Beispiel Gerichte wie Taboulé oder Börek bzw.
Burek in der Schweiz vor 20 Jahren noch fremd, sind diese Waren bzw.
Gerichte heutzutage im Migros Take-away erhältlich. Auch in Bezug auf
Baklava ist festzustellen, dass dieses typische orientalische Dessert mitt-
lerweile im Offenverkauf von Coop und Migros sowie – im Falle von Coop
– abgepackt neben der Bündner Nusstorte im Kuchenregal zu finden ist.
Das gilt – wenn auch nicht gleichermassen ausgeprägt – auch für das
Gebäck "Kadaifi". Es kann nicht die Rede davon sein, die betroffenen
Waren seien dem schweizerischen Abnehmer derart fremd, dass einzig
Personen aus deren Ursprungsland sie zu kennen vermöchten. Sobald
diese Waren ins Standardsortiment Eingang finden und auch ausserhalb
von Spezialitätengeschäften erhältlich sind, richten sie sich im Zweifel nicht
mehr nur an Endkonsumentinnen und -konsumenten einer bestimmten
Herkunft. Damit sind in Übereinstimmung mit der Vorinstanz auch alle in
der Schweiz ansässigen Personen zum Abnehmerkreis zu zählen.
5.8 Nur am Rande sei erwähnt, dass selbst die von der Beschwerde-
führerin in casu vorgenommene Einschränkung auf die Balkanländer und
die Türkei ist nicht konsequent ist, sondern unvollständig: Baklava, Kadaifi,
Gurabija und Tulumba sind Speisen, die auch in anderen Ländern als Spe-
zialitäten gelten. Wieso die Länder Griechenland, Marokko, Libanon,
Syrien, Israel, Ägypten, Irak und Iran sowie Bulgarien, Armenien oder Aser-
beidschan von der Beschwerdeführerin ausgeblendet werden, erklärt sich
wohl in erster Linie damit, dass ihre Marketingstrategie augenscheinlich auf
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Seite 18
den Sprach- und geografischen Raum der Länder des ehemaligen Jugo-
slawiens ausgerichtet ist. Entsprechend gross ist wohl ihr Interesse an
einem möglichst eingeschränkten Verkehrskreis (vgl. in diesem Sinn auch
MARBACH, a.a.O., S. 4).
5.9 In Bezug auf die Fachkreise verbleibt im Übrigen festzuhalten, dass die
Beschwerdeführerin diesbezüglich nicht behauptet, dieser Verkehrskreis
sei ebenfalls einzuschränken. In der Lehre wird sogar die Frage gestellt,
ob die Händler als alleiniger Fachkreis hinreichend sind, um notorische Be-
kanntheit zu begründen (WILLI, a.a.O., Rz. 171 zu Art. 3 MSchG). Umso
mehr sollte – so namentlich ROHNER – eine allzu starke Aufteilung inner-
halb der Händler denn auch vermieden werden (ROHNER, a.a.O., S. 195),
da ansonsten bereits die Kenntnisse weniger Personen ausreichen würde,
um eine Notorietät zu begründen. Wenn – wie im vorliegenden Fall – einzig
auf den bezüglich deren Herkunft nochmals eingeschränkten Kunden-
stamm der schweizerischen Exklusivvertreiberin abgestellt würde, müsste
die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke selbst dann bejaht
werden, wenn dieser Kreis zahlenmässig sehr klein ist und damit weit unter
den vom Bundesgericht angegebenen Richtwert liegen würde (ROHNER,
a.a.O., S. 195 f.). Das entspricht indessen nicht dem Sinn der Kategorie
der notorischen Bekanntheit.
5.10 Nach dem Gesagten kann zusammenfassend festgehalten werden,
dass sich Feingebäck, wie von der Beschwerdeführerin beansprucht,
unabhängig seiner «kulinarischen» Herkunft entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin an die in Erwägung 5.3 hiervor definierten Verkehrs-
kreise richtet. Mit anderen Worten ist für in einer Vielzahl von Lebensmit-
telgeschäften erhältliche Waren nicht noch zusätzlich nach der Herkunft
der in der Schweiz ansässigen Endkonsumentinnen und Endkonsumenten
zu unterscheiden. Dabei kann vorliegend offen gelassen werden, ob in
Form eines Disclaimers eine Einschränkung des Abnehmerkreises im Wa-
renverzeichnis möglich wäre.
6.
6.1 Schliesslich ist die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke in
der Schweiz zu prüfen. Wohl kann die notorische Bekanntheit eines Zei-
chens wiederum behörden- oder gerichtsnotorisch sein (Entscheid der
RKGE vom 12. Dezember 2005, in: sic! 2006/177, S. 179 "Médecins sans
frontières"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 198). Unter
diesen Voraussetzungen erledigt sich die diesbezügliche Abnahme von
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Seite 19
Beweisen. Allerdings handelt es sich bei den Begriffen "gerichts- bzw. be-
hördennotorisch" und "notorische Bekanntheit" einer Marke nicht um
Synonyme (Urteil des BVGer B-5334/2016 E. 6.5.1 "THINK DIFFERENT/
Tick different [fig.]"). Aus der Lehre und Rechtsprechung geht klar hervor,
dass die notorische Bekanntheit einer in der Schweiz nicht-registrierten
Marke nicht leichthin anzunehmen ist (vgl. E. 3.4 hiervor). Für das Errei-
chen der notorischen Bekanntheit sind höhere Anforderungen anzusetzen,
als bei einer eingetragenen Marke, der aufgrund erreichter Marktdurchdrin-
gung der Schutzumfang einer bekannten Marke zuerkannt werden soll
(BGE 130 III 267 E. 4.7.2 "Tripp Trapp"; Urteil des BGer 4P.291/2000 vom
19. Februar 2001 E. 3c "Central Perk"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER,
a.a.O., Art. 3 N. 190 f.). Die Notorietät kann sich im Rahmen der Spezialität
des Markenrechts einzig auf jene Waren und Dienstleistungen beziehen,
für welche die Marke tatsächlich gebraucht oder beworben wird (Urteil des
BGer 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001 E. 3c "Central Perk"; Urteil des
BVGer B-5334/2016 E. 3.4 m. H. "THINK DIFFERENT/Tick different fig.]").
6.2 Folgende Belege legt die Beschwerdeführerin zur Glaubhaftmachung
der notorischen Bekanntheit in der Schweiz der Widerspruchsmarke ein:
– Beilage 5: Vertrag mit der schweizerischen Vertriebspartnerin
– Beilage 6: Erklärung des Direktors der schweizerischen Vertriebspartnerin vom 26.10.2016
– Beilage 7: Liste der Gesamtumsätze, die die schweizerische  mit Waren der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 01.01.2006 bis zum 26.10.2016 getätigt hat
– Beilage 8.1: Umsätze der Jahre 2006 und 2007, gegliedert nach 
– Beilage 8.2: Umsatze der Jahre 2008 und 2009, gegliedert nach 
– Beilage 8.3: Umsätze der Jahre 2010 und 2011, gegliedert nach 
– Beilage 8.4: Umsätze der Jahre 2012 und 2013, gegliedert nach 
– Beilage 8.5: Umsätze der Jahre 2014 und 2015, gegliedert nach 
– Beilage 8.6: Umsätze der Jahre 2015 und 2016 (bis 26.10.2016), nach Warenempfängern gegliedert
– Beilage 14.1: Lagerjournal 2007 (1.1.–31.12.2007)
– Beilage 14.2: Lagerjournal 2008 (1.1.–31.12.2008)
– Beilage 14.3: Lagerjournal 2009 (1.1.–31.12.2009)
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– Beilage 14.4: Lagerjournal 2010 (1.1.–31.12.2010
– Beilage 14.5: Lagerjournal 2011 (1.1.-31.12.2011)
– Beilage 14.6: Lagerjournal 2012 (1.1.-31.12.2012)
– Beilage 14.7: Lagerjournal 2013 (1.1.-31.12.2013)
– Beilage 14.8: Lagerjournal 2014 (1.1.-31.12.2014)
– Beilage 14.9: Lagerjournal 2015 (1.1.-31.12.2015)
– Beilage 14.10: Lagerjournal 2016 (1.1.-26.10.2016)
– Beilage 15.1: Kunden-Perioden-Umsatzlisten der Jahre 2006/2007
– Beilage 15.2: Kunden-Perioden-Umsatzlisten der Jahre 2008/2009
– Beilage 15.3: Kunden-Perioden-Umsatzlisten der Jahre 2010/2011
– Beilage 15.4: Kunden-Perioden-Umsatzlisten der Jahre 2012/2013
– Beilage 15.5: Kunden-Perioden-Umsatzlisten der Jahre 2014/2015
– Beilage 15.6: Kunden-Perioden-Umsatzlisten der Jahre 2015/2016 (bis 26.10.2016)
– Beilage 16.1: undatierter Aktionsflyer (gemäss Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2010)
– Beilage 16.2: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Januar 2011
– Beilage 16.3: Aktionsflyer Vertriebspartnerin März 2011
– Beilage 16.4: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juni 2011
– Beilage 16.5: Aktionsflyer Vertriebspartnerin August 2011
– Beilage 16.6: Aktionsflyer Vertriebspartnerin August 2012
– Beilage 16.7: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Oktober 2012
– Beilage 16.8: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Dezember 2012
– Beilage 16.9: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Mal 2013
– Beilage 16.10: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juni 2013
– Beilage 16.11: Aktionsflyer Vertriebspartnerin August 2013
– Beilage 16.12: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Oktober 2013
– Beilage 16.13: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Dezember 2013
– Beilage 16.14: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Januar 2014
– Beilage 16.15: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Februar 2014
– Beilage 16.16: Aktionsflyer Vertriebspartnerin März 2014
– Beilage 16.17: Aktionsflyer Vertriebspartnerin April 2014
– Beilage 16.18: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juni 2014
– Beilage 16.19: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juli 2014
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Seite 21
– Beilage 16.20: Aktionsflyer Vertriebspartnerin August 2014
– Beilage 16.21: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Januar 2015
– Beilage 16.22: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Februar 2015
– Beilage 16.23: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Mai 2015
– Beilage 16.24: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juni 2015
– Beilage 16.25: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juli 2015
– Beilage 16.26: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Dezember 2015
– Beilage 16.27: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Januar/Februar 2016
– Beilage 16.28: Aktionsflyer Vertriebspartnerin März 2016
– Beilage 16.29: Aktionsflyer Vertriebspartnerin April 2016
– Beilage 16.30: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Mai 2016
– Beilage 16.31: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juni 2016
– Beilage 16.32: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Juli 2016
– Beilage 16.33: Aktionsflyer Vertriebspartnerin September 2016
– Beilage 16.34: Aktionsflyer Vertriebspartnerin Oktober 2016
– Beilage 17: Fünf Fotos von Verkaufsgestellen, auf denen die Waren der Beschwerdeführerin präsentiert sind (undatiert)
– Beilage 18.1: Originaltext des Werbevertrages der Beschwerdeführerin mit RTV PINK vom 29.09.2010
– Beilage 18.2: Deutsche Übersetzung des Werbevertrages der Beschwerdeführerin mit RTV PINK vom 29.09.2010
– Beilage 18.3: Werbespot SUNDAY
– Beilage 19.1: Senderliste Deutschschweiz der UPC CABLECOM ()
– Beilage 19.2: Senderliste Romandie der UPC CABLECOM (undatiert)
– Beilage 19.3: Senderliste Tessin der UPC CABLECOM (undatiert)
6.3 Da die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke bereits zum
Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke bestehen muss (Urteil des
BGer 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001 E. 3c "Central Perk"; Urteil des
BVGer B-5334/2016 E. 3.2 "THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]"; Art. 3
Abs. 2 lit b MSchG; SCHLOSSER/MARADAN, a.a.O., art. 3 LPM N. 189),
müssen sich die eingereichten Notorietätsbelege auf den massgeblichen
Zeitraum beziehen, was deren einwandfreie Datierbarkeit voraussetzt. Un-
datierte Belege können aber unter Umständen in Kombination mit anderen,
datierbaren berücksichtigt werden (Urteil des BVGer B-5334/2016 E. 6.5.1
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m.H. "THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]"). Vorliegend wurde die an-
gefochtene Marke am 26. November 2015 im internationalen Register
angemeldet. Damit hat die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke
spätestens zu diesem Zeitpunkt zu bestehen. Somit fallen jene Belege aus-
ser Betracht, welche Zeiträume nach diesem Datum betreffen. Entspre-
chend sind die Beilagen 14.10, 16.26 bis 16.34 ganz, sowie die Beilagen 7,
8.6, 14.9 und 15.5 f zumindest teilweise, nämlich soweit sie den Zeitraum
ab dem 27. November 2015 abdecken, nicht zu beachten. Weiter liegen im
Zusammenhang mit den undatierten Fotografien von Verkaufsgestellen,
auf denen die Waren der Beschwerdeführerin präsentiert sind (Beilage 17),
weder ergänzende Belege vor, die eine zeitliche Einordnung ermöglichen
würden, noch lässt sich aus den Fotografien selber eine Einordnung vor-
nehmen. Diese Fotografien können daher – wenn überhaupt – nicht mehr
als ein Indiz darstellen.
6.4 Als notorisch bekannte Marke muss die Widerspruchsmarke in der
Schweiz mehr als bloss bekannt sein und über eine gesteigerte, offenkun-
dige Bekanntheit verfügen (BGE 130 III 267 E. 4.7.2 f. "Tripp Trapp"; Urteil
des BVGer B-5177/2017 E. 2.7.1 m. H. "RITZ/RITZCOFFIER";
STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Weiter bedarf es
– so das Bundesgericht – einen dauerhaften Gebrauch des Zeichens, was
in der Regel nur auf eine etablierte Marke zutrifft (BGE 130 III 267 E. 4.7.4
"Tripp Trapp"). Ein effektiver Markengebrauch in der Schweiz selber ist
zwar keine Voraussetzung um eine notorische Bekanntheit in der Schweiz
zu bejahen (BGE 130 III 267 E. 4.4 "Tripp Trapp"; Urteil des BVGer
B-5177/2017 E. 2.6.2 m. H. "RITZ/RITZCOFFIER"). Dennoch muss sich
aus den eingereichten Belegen glaubhaft ergeben, dass das Zeichen in der
Schweiz als Marke für Feingebäck bei mindestens einem Verkehrskreis
notorisch bekannt ist (BGE 130 II 267 E. 4.7.2 "Tripp Trapp"; Urteil des
BVGer B-5177/2017 E. 2.5 m. H. "RITZ/RITZCOFFIER"). Ein Bezug zur
Wahrnehmung der Marke in der Schweiz soll aus den Belegen hergestellt
werden können (Urteil des BVGer B-5334/2016 E. 7.3.3 m. H. "THINK
DIFFERENT/Tick different [fig.]"). Als mögliche Belege kommen unter an-
derem Preislisten, Rechnungen, Kataloge und Werbungen in Frage (Urteile
des BVGer B-5177/2017 E. 2.5 "RITZ/RITZCOFFIER", B-5334/2016
E. 6.5.1 m. H. "THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]"). Dem direkten
Nachweis kann insbesondere auch ein demoskopisches Gutachten dienen
(Urteil des BVGer B-5177/2017 E. 2.9.1 m. H. "RITZ/RITZCOFFIER").
6.4.1 Die Beschwerdeführerin belegt glaubhaft und unbestrittenermassen,
dass sie ihre Marke in der Schweiz im Zusammenhang mit Gebäck seit
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2006 braucht (vgl. Beilagen 5-8, 14-16.31 sowie angefochtene Verfügung,
III/B/Ziff. 9, S. 8). Die eingereichten Lager- und Umsatzbelege zeigen, dass
unter der Widerspruchsmarke insbesondere die Waren Baklava, Petit
Fours, aber auch Gurabija, Tulumba, Kadaifi und Vanilice verkauft werden
(vgl. Beilagen 8, 14-15.6). Aus dem von der Beschwerdeführerin vorgeleg-
ten Vertriebsvertrag vom 15. Juni 2009 (vgl. Beilage 5) und der Erklärung
des Geschäftsführers der Vertriebspartnerin (vgl. Beilage 6) geht hervor,
dass die schweizerische Vertriebspartnerin die Waren der Beschwerdefüh-
rerin in der Schweiz exklusiv vertreibt. Ausserdem zeigen die Lagerjournale
(Beilagen 14) und Umsatzlisten (vgl. Beilagen 13 und 15), dass die Waren
in allen Kantonen und damit in allen Landesteilen verkauft werden (vgl.
Beilagen 5-8 und insbesondere 14). Ebenso geht aus diesen Listen hervor,
dass die Waren an diverse Lebensmittelgeschäfte, Tankstellenshops, Res-
taurants sowie – wenn auch in sehr kleinem Masse – an Private vertrieben
werden. Zu den Verkaufsgeschäften gehören unter anderem Denner, Mig-
ros VOI, Migros Outlet, avec, Prodega, Aligro und diverse Tamoil-Tankstel-
lenshops. Seit 2006 und bis zum Zeitpunkt der Registrierung der angefoch-
tenen Marke im internationalen Register am 25. November 2015 erzielte
die schweizerische Exklusivvertreiberin der Beschwerdeführerin mit diesen
Waren einen Gesamtumsatz von rund 1,6 Mio Schweizer Franken (vgl.
Beilagen 7 und 8). In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin keine konkreten Angaben zu ihren Warenpreisen
macht. Aus den in den Aktionsflyern der Vertriebspartnerin angegebenen
Aktionspreisen (vgl. Beilagen 16) und der Gesamtumsatzzahl lässt sich
jedoch schliessen, dass die schweizerische Vertriebspartnerin seit 2006
jährlich wohl rund 41'305 Produktepackungen verkauft hat (vgl. Beilagen
7, 8 und 16).
6.4.2 Zum Werbeaufwand selber hat die Beschwerdeführerin weder vor
der Vorinstanz noch vor dem Bundesverwaltungsgericht Angaben ge-
macht. Dafür legt sie die Monatsaktionsflyer der schweizerischen Ver-
triebspartnerin seit 2011 ins Recht (vgl. Beilagen 16.01-16.34). Die
Beschwerdeführerin bestreitet zwar, dass die Aktionsflyer der Vertriebs-
partnerin sich nur an die Wiederverkäufer richtet (Beschwerde, S. 9).
Jedoch ist der Vorinstanz beizupflichten, dass aufgrund der Tatsache, dass
in diesen Flyern Aktionen zu diversen Produkten und Marken aufgeführt
sind, davon auszugehen ist, dass es sich hierbei um Aktionen zum
Sortiment der Vertriebspartnerin handelt und sich die Werbung damit an
deren Kunden richtet. Gemäss der vorgelegten Kundenumsatzliste setzt
sich ihr Kundenstamm hauptsächlich aus Einzelhändlern und Grossisten
zusammen. Eine breite Streuung dieser Werbung an den Endabnehmer
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lässt sich aus diesen Belegen jedenfalls nicht entnehmen. Als weitere Wer-
bebemühung gibt die Beschwerdeführerin zudem an, dass sie am 29. Ok-
tober 2010 mit dem Sender RTV PINK einen Vertrag (vgl. Beilagen 18.1
und 18.2) bezüglich der Ausstrahlung eines Fernsehspots (vgl. Beilage
18.3) abgeschlossen habe. Wie unter E. 5.8 hiervor festgehalten, kann
dieser Fernsehsender, welcher Teilsender in Serbien, Montenegro sowie
Bosnien und Herzegowina hat, auch in der Schweiz – wenn auch teils nur
mit Abschluss eines Sprachenpakets – empfangen werden (vgl. Sender-
liste UPC Cablecom [Beilage 19] und Senderliste Swisscom, abrufbar
unter: https://www.swisscom.ch/de/privatkunden/abos-tarife/inone-
home/digital-tv/sender/senderliste-vivo.html#cl%5Bde-
vice%5D%5B%5D=tv [zuletzt abgerufen am 30. März 2020). Grundsätz-
lich ist dieser Werbespot in der Schweiz sichtbar, doch ist gleichwohl fest-
zuhalten, dass sich diese Werbung einzig an jenen Teil der schweizeri-
schen Bevölkerung richtet, welcher diesen Fernsehsender sieht und damit
die Sprache beherrscht (vgl. E. 5.6 hiervor). Die Mehrheit der schweizeri-
schen Endabnehmer – einschliesslich der Einwohner türkischer Herkunft –
wird von dieser Werbung nicht angesprochen. Ausserdem ist in Bezug auf
die landessprachlichen Werbebemühungen der Beschwerdeführerin fest-
zustellen, dass sich diese mehrheitlich an Wiederverkäufer bzw. an den
Kundenstamm der schweizerischen Vertriebspartnerin richtet, was bedeu-
tet, dass die Endabnehmer insoweit nicht erfasst werden.
6.4.3 Aus den eingereichten Unterlagen ist nach dem Gesagten ersichtlich,
dass das mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete Feingebäck seit
2006 in der Schweiz vertrieben wird. Der Eintragung der angefochtenen
Marke geht ein nahezu 10-jähriger Gebrauch der Widerspruchsmarke in
der Schweiz voraus. Dieser Gebrauch erfolgte, so belegt es die Beschwer-
deführerin und bestreitet es auch die Vorinstanz nicht, in allen Landesteilen
der Schweiz. Damit belegt die Beschwerdeführerin einen dauerhaften,
schweizweit erfolgten Gebrauch der Widerspruchsmarke (BGE 130 III 267
E. 4.7.4 "Tripp Trapp"), weshalb die Präsenz der Widerspruchsmarke in der
Schweiz auch unbestritten ist. Hingegen lassen die vorgelegten Belege
nicht darauf schliessen, dass die Widerspruchsmarke in der Schweiz bei
einem der betroffenen Verkehrskreise mehr als bloss bekannt ist (BGE 130
III 267 E. 4.7.4 "Tripp Trapp"). Die ungefähren Verkaufszahlen der mit der
Widerspruchsmarke gekennzeichneten Gebäckwaren lassen weder in Be-
zug auf den Verkehrskreis der Endabnehmer noch jener der Händler
schliessen, dass die Widerspruchsmarke bei einer Mehrheit über eine
notorische Bekanntheit im Sinne der Rechtsprechung verfügt. Angesichts
dessen, dass es sich bei den beanspruchten Backwaren um Waren des
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täglichen Gebrauchs handelt, lassen die ungefähren Verkaufszahlen nicht
auf eine erhöhte Bekanntheit schliessen. Zudem liegen keine weiteren
Belege vor, welche Rückschlüsse auf den Grad der erreichten Marktdurch-
dringung in der Schweiz für die beanspruchten Waren ermöglichen
würden. Den von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang
erhobene Rüge, die Schwelle der Glaubhaftmachung sei von der
Vorinstanz rechtswidrig erhöht worden, kann nicht gehört werden. Es ist
zwar zutreffend, dass der Widersprechende im Rahmen eines Wider-
spruchsverfahrens die Notorietät seiner Marke lediglich glaubhaft machen
muss. Dass kein Vollbeweis verlangt wird, schliesst indessen die Mit-
wirkungspflicht der Parteien nicht aus (Urteil des BVGer B-5334/2016 E. 5
"THINK DIFFERENT/Tick different [fig.]"). Das Ausmass der Mitwirkungs-
pflicht der Partei richtet sich nach deren Zumutbarkeit und Verhältnismäs-
sigkeit (Urteil des BVGer B-5334/2016 E. 5 m.H. "THINK DIFFERENT/Tick
different [fig.]"). Auch ist in diesem Zusammenhang auf einen wesentlichen
Unterschied zum von der Beschwerdeführerin angeführten BGE 120 II 144
hinzuweisen: Vorliegend ist die notorische Bekanntheit nicht im Zusam-
menhang mit einer, sondern mit sechs Waren glaubhaft zu belegen. Galt
es im Falle von YENI RAKI noch die Bekanntheit einer Produktmarke zu
belegen, hat die Beschwerdeführerin vorliegend die notorische Bekannt-
heit ihrer Linienmarke glaubhaft zu belegen, was anspruchsvoller ist. Da
die Komplexität eines Beweisthemas direkt mit der Komplexität der Glaub-
haftmachung zusammenhängt, führt dies dazu, dass sich die auch Anfor-
derungen an die Glaubhaftmachung erhöhen, wenn das Beweisthema –
wie vorliegend – anspruchsvoller ist. Dies ist aber nicht mit der Erhöhung
der Schwelle des Beweismasses gleichzusetzen. Das entspricht auch der
materiellrechtlichen Festlegung, wonach eine notorische Bekanntheit nicht
leichthin anzunehmen ist. Demnach ergibt sich, dass die Beschwerdefüh-
rerin mit den vorgelegten Belegen das Vorliegen der notorischen Bekannt-
heit ihrer Marke in der Schweiz für Feingebäck nicht glaubhaft zu machen
vermag.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der vorinstanzlichen Beurteilung,
wonach die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz
nicht glaubhaft gemacht wurde, mit Blick auf die relevanten Verkehrskreise
zuzustimmen ist. Die Beschwerdeführerin legt keine Unterlagen vor,
welche die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz
bei einem der massgebenden Verkehrskreise glaubhaft erscheinen lassen.
Damit ist die Beschwerde im Haupt- und im Eventualantrag (vgl. E. 2
hiervor) abzuweisen.
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Seite 26
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64 Abs. 1
VwVG).
8.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei
dafür im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse der Widerspre-
cherin an der Löschung, beziehungsweise der Widerspruchsgegnerin am
Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Es würde aller-
dings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den geringen Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Einzel-
fall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Bei eher unbe-
deutenden Zeichen darf von einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und
Fr. 100'000.– ausgegangen werden (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss"
mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Ver-
fahren auszugehen. Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Kosten
des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'500.– festzulegen und der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
8.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zulasten des
Beschwerdeführers zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbin-
dung mit Art. 7 Abs. 1 VKGE). Vorliegend hat der Beschwerdegegner sich
am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt. Es sind ihm demnach keine zu
vergütenden Kosten entstanden, weshalb von der Zusprechung einer
Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren abgesehen werden kann
(Art. 7 Abs. 4 VGKE; MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
2019, Rz. 19 zu Art. 64).
9.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR173.110]). Es
erwächst demnach bei Zustellung in Rechtskraft.
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