Decision ID: 564dc348-da62-4c8e-82e5-99b7333aa92f
Year: 2007
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 13.12.2007 Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV. Arbeitgeberkündigung. Für eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung muss das Verschulden des Arbeitnehmers an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses klar feststehen. Rückweisung wegen unvollständiger Sachverhaltsabklärung (Entscheid des Versicherungsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 13. Dezember 2007, AVI 2007/78).
Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer,
Versicherungsrichter Franz Schlauri; Gerichtsschreiber Adrian Schnetzler
Entscheid vom 13. Dezember 2007
in Sachen
H._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch UNIA Die Gewerkschaft, Lämmlisbrunnenstrasse 41, 9000 St. Gallen,
gegen
UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Arbeitgeberkündigung)
Sachverhalt:
A.
H._ stellte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, nachdem sein Arbeitsverhältnis
als Fassadenisoleur bei der R._ von der Arbeitgeberin am 23. August 2006 ordentlich
auf den 30. September 2006 und am 4. September 2006 fristlos gekündigt worden war
(vgl. act. G 3.10 und act. G 3.12-14). Die Unia Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Kasse)
forderte den Versicherten am 15. September 2006 auf, zum Kündigungsgrund Stellung
zu nehmen (act. G 3.9). Der Versicherte machte in der Folge in einer undatierten
Eingabe sinngemäss Missstände im Arbeitsverhältnis geltend, ohne jedoch zu den
Kündigungsgründen Stellung zu nehmen (act. G 3.8). Am 2. Januar 2007 stellte die
Kasse den Versicherten ab dem 4. September 2006 wegen selbstverschuldeter
Arbeitslosigkeit für 35 Tage in der Anspruchsberechtigung ein (act. G 3.6). Der
Versicherte erhob gegen diese Verfügung Einsprache. Am 29. Januar 2007 sistierte die
Kasse das Einspracheverfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des laufenden
arbeitsrechtlichen Verfahrens (act. G 3.3). Am 5. Juni 2007 schlossen die Parteien des
Arbeitsvertrags vor der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen einen Vergleich,
indem sich die Arbeitgeberin per Saldo aller Ansprüche verpflichtete, dem Versicherten
Fr. 2'250.-- zu bezahlen (act. G 3.2). Mit Entscheid vom 11. Juli 2007 wies die Kasse
die Einsprache des Versicherten ab. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte
habe von der eingeklagten Summe von Fr. 12'464.65 durch Vergleich nur Fr. 2'250.--
erhalten, woraus zu schliessen sei, dass die fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen
und der Versicherte entsprechend in seiner Anspruchsberechtigung einzustellen sei
(act. G 3.1).
B.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde vom 27. Juli 2007, worin unter
Kosten- und Entschädigungsfolge die Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheides beantragt wird. Zur Begründung führt der Versicherte aus, aus
dem Vergleich vor Arbeitsgericht könne kein Schluss auf ein Verschulden an der
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Kündigung gezogen werden. Wäre das Vorgehen der Beschwerdegegnerin zulässig,
anhand eines vor Arbeitsgericht erzielten Vergleichs auf ein Verschulden zu schliessen,
so sei es für einen Arbeitnehmer bei der Anfechtung einer Kündigung in Zukunft nicht
mehr möglich, zwecks Versöhnung in einen Vergleich einzuwilligen (act. G 1). Mit
Beschwerdeantwort vom 24. August 2007 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, es müsse aufgrund der
Gerichtspraxis von einem Verschulden ausgegangen werden, wenn der
Beschwerdeführer im bereits gekündigten Arbeitsverhältnis fristlos entlassen werde.
Das Ergebnis des Vergleichs im arbeitsgerichtlichen Verfahren stütze diese
Einschätzung, zudem sei der Beschwerdeführer schon früher fristlos entlassen worden
(act. G 3). Mit Replik vom 3. September 2007 führt der Beschwerdeführer aus, die
Interpretation des Vergleiches durch die Beschwerdegegnerin sei spekulativ, und es sei
nicht dargetan, dass ihn an der Arbeitslosigkeit ein Verschulden treffe. Auch das
Heranziehen von vergangenen Kündigungen sei unzulässig (act. G 6). Die
Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (vgl. act. G 7).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) ist die versicherte
Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit nach Art. 44 Abs. 1
lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV) namentlich dann, wenn die versicherte Person durch ihr
Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem
Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat. Zu den
arbeitsvertraglichen Verpflichtungen eines Arbeitnehmers gehört es, die allgemeinen
Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen Weisungen nach Treu
und Glauben zu befolgen (Art. 321d Abs. 2 OR).
1.2 Am 17. Oktober 1991 ist für die Schweiz das Übereinkommen Nr. 168 der
Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den
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Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; nachfolgend
Übereinkommen) in Kraft getreten. Gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens können
Leistungen, auf welche eine geschützte Person bei Arbeitslosigkeit Anspruch gehabt
hätte, verweigert, entzogen, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die
zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer
Entlassung beigetragen hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und
klar ist, ist sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht damit allfällig widersprechendem
Landesrecht vor (BVR 1999 S. 377 E. 4b). Eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung setzt somit voraus, dass die versicherte Person vorsätzlich zu
ihrer Entlassung beigetragen hat, wie auch das Bundesgericht bestätigt hat (Urteil vom
26. April 2006, i.S. S., C 11/06 mit Hinweis auf BGE 124 V 236 E. 3b, sowie Urteil vom
26. April 2006, i.S. S., C 6/06). Im Sozialversicherungsrecht handelt vorsätzlich, wer
eine Tat mit Wissen und Willen begeht, oder mindestens im Sinne des
Eventualvorsatzes in Kauf nimmt (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der
Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1997, S. 52). Eine zumindest eventualvorsätzliche
Herbeiführung der Arbeitslosigkeit liegt z.B. dann vor, wenn die versicherte Person auf
Grund einer Verwarnung weiss, dass ein bestimmtes Verhalten vom Arbeitgeber nicht -
oder nicht mehr - toleriert wird und zu einer Kündigung führt, sie aber die ihr nach den
persönlichen Umständen und Verhältnissen zumutbare Anstrengung zu einer Änderung
des vom Arbeitgeber beanstandeten Verhaltens nicht aufbringt (vgl. BVR 1999 S. 373
ff.). Hat eine versicherte Person nur grob fahrlässig zur Kündigung durch den
Arbeitgeber beigetragen, ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss
Art. 20 lit. b des Übereinkommens nicht zulässig.
1.3 Beim Einstellungsgrund des Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV genügt der im
Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nicht, sondern es muss das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten klar
feststehen (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz 829 mit Hinweisen).
Bei Differenzen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer vermögen blosse
Behauptungen des Arbeitgebers den Nachweis für ein schuldhaftes Verhalten der
versicherten Person nicht zu erbringen, wenn sie von dieser bestritten werden und
nicht durch andere Beweise oder Indizien bestätigt erscheinen (BGE 112 V 245 E. 1 mit
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Hinweisen; ARV 1993/94 Nr. 26 S. 183 f. E. 2a; Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 831
mit Hinweisen).
2.
2.1 Die ehemalige Arbeitgeberin begründete im Kündigungsschreiben vom 4.
September 2006 die fristlose Kündigung damit, dass der Versicherte die "Anweisungen
auf den Baustellen nicht erledigt" habe und wiederholt unentschuldigt der Arbeit
ferngeblieben sei. In der Arbeitgeberbescheinigung zuhanden der
Arbeitslosenversicherung führte die Arbeitgeberin am 5. Oktober 2006 zudem aus, der
Versicherte sei unter anderem auch unzuverlässig gewesen und habe sich vom
Arbeitsplatz entfernt (vgl. act. G 3.10 und act. G 3.12-14).
2.2 Der Beschwerdeführer führte in einer undatierten, schriftlichen Stellungnahme, die
der Kasse am 2. Januar 2007 zuging, sinngemäss aus, ein Arbeitskollege habe eine
Arbeit fehlerhaft ausgeführt, was er bemängelt habe. Der Arbeitskollege habe sich dann
beim Chef über ihn beschwert. Die letzten zwei Wochen habe er dann vier Maurer
bedienen müssen, was er nicht gut finde (act. G 3.8).
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin begründet ihre Einstellung in der Anspruchsberechtigung
damit, dass der Beschwerdeführer der Arbeitgeberin Anlass zur Kündigung gegeben
und damit seine Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe, indem er nach Erhalt der
ordentlichen Kündigung nicht mehr zur Arbeit erschienen sei (act. G 3.6). In der
Beschwerdeantwort führt sie aus, der Beschwerdeführer habe sich zum Vorwurf der
wiederholten unentschuldigten Absenzen nicht geäussert. Es müsse aufgrund der
Gerichtspraxis davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer einiges
zuschulden habe kommen lassen, wenn er im bereits ordentlich gekündigten
Arbeitsverhältnis fristlos entlassen werde. Es stehe aufgrund des
Vergleichsergebnisses fest, dass der Beschwerdeführer nicht einmal einen Monatslohn
erhalte und damit nicht einmal die Bezahlung bis zum Ende der ordentlichen
Kündigungsfrist habe durchsetzen können. Dem Beschwerdeführer sei schon an
früheren Arbeitsstellen fristlos oder aufgrund personeller Differenzen gekündigt worden.
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Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 35 Tagen sei gerechtfertigt, weil der
Beschwerdeführer durch den Vergleich die fristlose Kündigung akzeptiert habe und
weil er aus den früheren Arbeitsverhältnissen hätte wissen müssen, dass er sein
Verhalten ändern müsse, um bei einer erneuten Arbeitslosigkeit kein Verschulden an
deren Eintritt zu tragen (act. G 3).
3.2 Ein Fehlverhalten des Beschwerdeführers ist entgegen der Darstellung der
Beschwerdegegnerin nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad (vgl. Erw. II. 1.c hiervor)
nachgewiesen. Es steht aufgrund der vorhandenen Akten nicht fest, dass der
Beschwerdeführer seine Arbeitslosigkeit selbst verschuldet hat. Weder ist
ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer Weisungen der Arbeitgeberin missachtet
hat, noch dass er der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist. Die Beschwerdegegnerin
hat den Sachverhalt zu wenig abgeklärt, was sie nachzuholen hat.
3.3 Vor einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung sind die Umstände der
Kündigung abzuklären. Ergibt sich daraus möglicherweise ein einstellungsrelevantes
Verhalten des Arbeitnehmers, so ist dieser mit den Vorwürfen des Arbeitgebers zu
konfrontieren. Bestreitet der Arbeitnehmer die Vorwürfe, so muss das Verschulden des
Arbeitnehmers durch weitere Abklärungen geprüft werden. So sind bei der
Arbeitgeberin weitere Abklärungen zu tätigen und Beweismittel einzufordern, mit denen
der Beschwerdeführer konfrontiert werden kann. Steht danach ein Verschulden klar
fest, so ist eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen. Steht ein
zumindest eventualvorsätzliches Verschulden trotz Abklärungen nicht klar fest und sind
keine weiteren Beweismittel ersichtlich, so ist von einer Einstellung in der
Anspruchsberechtigung abzusehen. Unzulässig ist es, alleine auf das Ergebnis des
arbeitsgerichtlichen Verfahrens abzustellen, wenn dieses mit Vergleich abgeschlossen
wurde. Einem Vergleich liegen naturgemäss verschiedene Interessen und Motivationen
zugrunde, weshalb das Vergleichsergebnis unter Umständen deutlich von der
materiellen Wahrheit abweichen kann. Das vergleichsweise erzielte Ergebnis kann
demnach höchstens ein Indiz dafür sein, wie begründet die Position des Arbeitnehmers
ist.
3.4 Im vorliegenden Fall sind zum Vorwurf der unerlaubten Absenzen - soweit sie der
Beschwerdeführer bestreitet, wenn er mit diesem konkreten Vorwurf konfrontiert wird -
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beispielsweise bei der ehemaligen Arbeitgeberin Zeitrapporte oder Absenzenkontrollen
einzufordern, die dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme zu unterbreiten sind.
Bestehen zur Anwesenheit am Arbeitsplatz keine schriftlichen Unterlagen oder
bestreitet der Beschwerdeführer diese substantiiert, so hat die Beschwerdegegnerin
den Sachverhalt auf andere Weise, insbesondere beispielsweise durch
Zeugenbefragung, zu ergründen. Auch die Missachtung von Weisungen der
Arbeitgeberin ist in erster Linie durch Befragung von Zeugen zu erhärten, soweit der
Beschwerdeführer präzise Vorwürfe der Arbeitgeberin substantiiert bestreitet.
3.5 Im vorliegenden Fall sind aber nicht nur die Hintergründe der fristlosen Kündigung
vom 4. September 2006 abzuklären. Es sind auch die Umstände der ordentlichen
Kündigung vom 23. August 2006 zu prüfen. Ergibt sich nämlich, dass dem
Beschwerdeführer in Bezug auf die ordentliche Kündigung kein Verschulden
nachgewiesen werden kann, jedoch ein solches bezüglich der fristlosen Kündigung
besteht, so ist bei einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung aufgrund der
fristlosen Kündigung im Rahmen der Verschuldenszumessung zu berücksichtigen,
dass sich der Verschuldensmassstab zu orientieren hat am Schaden, der der
Arbeitslosenversicherung durch das Verhalten des Beschwerdeführers entstanden ist.
Dieser Schaden besteht dann von vornherein nur im entgangenen Lohn vom
4. September bis zum ordentlichen Kündigungstermin am 30. September 2006. In
diesem Rahmen wäre der Beschwerdeführer am entstandenen Schaden zu beteiligen.
Ergibt sich jedoch sowohl in Bezug auf die ordentliche wie auch auf die fristlose
Kündigung ein Verschulden, so kann die Beschwerdegegnerin zu einer Einstellung in
der Anspruchsberechtigung nach dem Verschuldensmassstab von Art. 45 Abs. 2 AVIV
schreiten.
3.6 Unter diesen Umständen ist der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben
und die Sache zur Vervollständigung der Abklärung des Sachverhalts an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung
ist zu verfügen, wenn sich aufgrund der Abklärungen ein sanktionsbegründendes,
eventualvorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers ergibt. Kann ein
eventualvorsätzliches Fehlverhalten jedoch nicht nachgewiesen werden, so ist von
einer Einstellung in der Anspruchsberechtigung abzusehen.
4.
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Im Sinne der obigen Erwägungen ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde der
Einspracheentscheid vom 11. Juli 2007 aufzuheben und die Sache zur weiteren
Abklärung des Sachverhalts an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Nach Art. 61 lit. g ATSG hat
der teilweise obsiegende Beschwerdeführer Anspruch auf Ersatz der Parteikosten,
wobei praxisgemäss für die Frage der Parteientschädigung die Rückweisung als volles
Obsiegen gilt. Der Beschwerdeführer ist durch die Gewerkschaft UNIA vertreten und
hat eine Parteientschädigung beantragt. Da die Honorarordnung nicht zur Anwendung
kommt, ist die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 700.-- (einschliesslich
Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG