Decision ID: 6c1d0bb5-ff43-459e-aa47-055e94c99fb0
Year: 2022
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 28 gennaio 2022 il Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore per gli interventi di risanamento delle infrastrutture pubbliche situate in Via Lüina dall'imbocco sulla strada cantonale ai posteggi di Lüina (FU 19/2022 pag. 6).
Il bando annunciava che la commessa sarebbe stata assegnata al miglior offerente secondo i seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr. avviso di gara, punto n. 5 e capitolato d'appalto, pos. 224.100):
Economicità 50%
Attendibilità dei prezzi d'offerta 15%
Attendibilità programma lavori 15%
Referenze per lavori eseguiti analoghi 12%
Formazione degli apprendisti 5%
Perfezionamento professionale 3%
B.
Entro il termine utile sono giunte al committente sei offerte di importi compresi tra fr. 599'689.30 e fr. 869'951.75. Dopo valutazione delle stesse, il committente ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con l'offerta dal prezzo più basso e un punteggio di 5.80.
C.
L'RI 1, seconda classificata con un'offerta di fr. 615'463.10 e 5.73 punti, insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la predetta risoluzione, chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in proprio favore o, in via subordinata, il rinvio degli atti al committente per nuova delibera. Domanda pure la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Contesta innanzitutto il punteggio assegnato all'aggiudicataria in relazione al criterio legato alle referenze. Sostiene infatti che una delle tre referenze indicate riguarderebbe un'opera di valore inferiore all'importo di fr. 100'000.- stabilito dagli atti di gara. Scorretta sarebbe pure la valutazione del criterio
perfezionamento professionale
, per il quale sarebbe stato considerato un collaboratore che non è rimasto alle dipendenze per il minimo richiesto di 12 mesi. A titolo abbondanziale, sostiene che l'offerta della terza classificata, _, avrebbe meritato l'esclusione per aver proposto un programma lavori che non permetterebbe di rispettare il termine ultimo imposto dal concorso per eseguire le opere. L'estromissione di quest'offerta comporta il ricalcolo delle valutazioni e delle note a favore della ricorrente, che passerebbe al primo rango.
D.
All'accoglimento del gravame si oppone il committente, che dichiara di aver verificato l'importo indicato dall'aggiudicataria in relazione alla referenza contestata chiedendo informazioni al referente indicato e di averla ritenuta valida. Conferma pure la valutazione del criterio
perfezionamento professionale
, basata sui contratti di lavoro allegati all'offerta. Il committente non ritiene inoltre passibile di esclusione l'offerta della terza classificata. Benché il bando indicasse termini indicativi per lo svolgimento dei lavori, non era comminata l'esclusione dell'offerta in caso di superamento degli stessi. In ogni caso, il programma lavori dettagliato riporta tempistiche più brevi. Verosimilmente i giorni di lavoro proposti considerano margini per intemperie e imprevisti.
E.
Anche l'aggiudicataria avversa il gravame, sostenendo che la valutazione della propria offerta è avvenuta in modo corretto. Per quanto attiene alla referenza contestata, afferma che questa concerne un'opera complessiva di oltre fr. 100'000.- commissionata dal Comune di _; il fatto che le opere siano state fatturate in parte a privati non inficia la validità della stessa. In merito al criterio del perfezionamento professionale la ricorrente ammette una svista nell'indicazione di un collaboratore, che non è più alle sue dipendenze, ma sostiene che il committente non ne ha (giustamente) tenuto conto e non l'ha conteggiato ai fini dell'attribuzione del punteggio, che risulta quindi corretto. Contesta infine la tesi secondo cui l'offerta della _ debba essere esclusa.
F.
Con la replica, la ricorrente ribadisce le proprie argomentazioni e, dopo aver visionato gli atti, sostiene che l'offerta dell'aggiudicataria meriterebbe l'esclusione per non aver allegato il modulo d'offerta nel formato elettronico richiesto. Inoltre, essa avrebbe presentato una dichiarazione scaduta concernente il pagamento delle imposte cantonali. In relazione all'offerta della terza classificata, ritiene che questa andrebbe esclusa anche per essere sguarnita dei contratti degli apprendisti e del personale in perfezionamento professionale.
G.
Con le dupliche, la committenza e l'aggiudicataria confermano le
proprie tesi e contestano le nuove argomentazioni della
ricorrente. Delle successive prese di posizione delle parti si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.
H.
Il Dipartimento del territorio, Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche, non ha presentato osservazioni.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto ditta individuale, l'RI 1 non dispone della personalità giuridica (cfr. STA 52.2019.307 del 4 maggio 2020 consid. 1.1). Il ricorso, inoltrato a nome della ditta, va quindi considerato interposto dal suo titolare, _, e la denominazione del ricorrente può pertanto essere rettificata senza ulteriori formalità (cfr. DTF 142 III 787 consid. 3.2.1).
In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e secondo classificato, il ricorrente è legittimato a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, ossia il carteggio completo concernente l'appalto e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Non occorre in particolare sentire testimoni, atteso
che ad eventuali carenze istruttorie del committente si rimedierà con un rinvio degli atti allo stesso.
2.
Il ricorrente invoca motivi di esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria, che meritano di essere esaminati preliminarmente. A suo dire, l'aggiudicataria andrebbe estromessa dalla gara per non avere allegato il modulo d'offerta nel formato elettronico richiesto (
SIA 451.01s
, o meglio
.crbx
).
2.1.
Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente.
L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del
regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110)
, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve essere compilata in ogni sua parte
. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). L
a conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio
di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (
STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1;
RtiD I-
2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6
.;
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34
).
In questo senso, difetti che non si ripercuotono direttamente sul rapporto prestazione-prezzo o che permettono comunque una valutazione completa dell'offerta al fine di determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, nel rispetto dei precetti di concorrenza, qualità, impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, sono da considerare come irrilevanti e non possono portare all'esclusione a priori del concorrente. Tutt'al più, a tali carenze secondarie deve essere posto rimedio, qualora necessario, impartendo un termine per rimediarvi (per tutto quanto sopra cfr.
Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 456 e segg.;
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2012, n. 1750 e segg.;
Christoph Jäger,
Auschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechstsschutz,
in: Jean-Baptiste Zufferey/Hubert Stöckli [curatori]: Aktuelles Vergaberecht 2014, Zurigo 2014, n. 53 e segg. pag. 345 e seg.;
Daniela Lutz
, Die fachgerechte Auswertung von Offerten - Spielräume, Rezepte und Fallstricke in: Hubert Stöckli/Jean Baptiste Zufferey [curatori], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, n. 24, pag. 227; STA 52.2018.170 del 9 aprile 2018, 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 2.2.).
2.2. In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o alla proporzionalità. In altre parole, l'autorità giudiziaria esamina liberamente se il committente ha applicato in modo corretto la legislazione determinante. In tale contesto, quando il diritto materiale lascia a quest'ultimo un ampio potere di apprezzamento, ciò che è il caso in particolare nella fase di valutazione e di confronto delle offerte, il giudice deve tuttavia badare a non interferire indebitamente nella libertà di decisione del committente. L'autorità giudiziaria non deve infatti sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'ente appaltante riguardo all'aggiudicazione di una commessa pubblica, perché in tal caso adotterebbe un giudizio di opportunità esaminando l'adeguatezza della decisione, e ciò non le è consentito. Ciò, in pratica, può essere equiparato ad un controllo limitato all'arbitrio (DTF 141 II 353 consid. 3).
2.3. Il capitolato d'appalto prevedeva le seguenti modalità di inoltro dell'offerta (pos. 251.200).
Devono essere inoltrati:
·
Una copia originale del capitolato d'appalto originale (su carta con i relativi allegati) con il foglio di copertina e quello di ricapitolazione compilati manualmente (senza la distinta dei prezzi unitari e relativi importi). È pure obbligatorio apportare tutti i timbri e le firme dove richiesto e allegare le dichiarazioni richieste.
·
Una stampa sulla base del proprio software dell'offerta completa e firmata dall'offerente (questa stampa è determinante ai fini dei prezzi unitari, per il testo delle condizioni e delle posizioni, rispettivamente per i quantitativi, fa stato il capitolato cartaceo originale).
·
Un supporto informatico contenente il file completo con i prezzi unitari ed altre eventuali richieste, esportato in formato SIA 451.01s. Sul supporto informatico deve inoltre figurare il nome della ditta concorrente e la dicitura identificante il concorso.
Oppure
·
Una copia originale del capitolato compilato manualmente e debitamente firmato e con tutti gli allegati richiesti.
I concorrenti potevano insomma scegliere tra la compilazione completamente manuale dell'offerta, oppure un allestimento a computer, ad eccezione del foglio di copertina e della ricapitolazione, che dovevano avvenire manualmente.
Più avanti, le regole di gara elencavano i documenti necessari per valutare l'offerta (pos. 525.200 segg.):
I documenti necessari per valutare l'offerta secondo i criteri di aggiudicazione enunciati devono essere allegati all'offerta. Conformemente all'art. 42 RLCPubb/CIAP, nel caso di assenza o palese allestimento incompleto di uno più documenti richiesti, l'offerta sarà direttamente estromessa dalla procedura d'aggiudicazione.
I documenti necessari sono:
·
Elenco prezzi (EP)
·
Autocertificazione dell'imprenditore (completare tabella pag. 7)
·
Lista delle referenze di lavori analoghi (completare tabella cap. 224.510)
·
Distinta apprendisti (completare tabella cap. 224.600)
·
Distinta addetti in perfezionamento professionale (completare tabella cap. 224.700)
·
Tempistiche esecutive previste (compilare tabella cap. 624.300)
·
La distinta degli eventuali subappaltatori, qualora ammesso. È compito dell'imprenditore verificare che ogni subappaltatore risulti in regola con le dichiarazioni al punto 252.110.
2.4. Nel caso concreto, l'aggiudicataria ha trasmesso al committente l'offerta compilata a computer e stampata. La copertina e la pagina di ricapitolazione sono invece stati riempiti a mano. Al fascicolo ha allegato un cd, in cui è presente l'elenco prezzi in formato
pdf
anziché nel formato prescritto (SIA 451.01s). Il ricorrente ravvisa in questa modalità di consegna dell'offerta una grave difformità, che andava sanzionata tramite l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione. A questo proposito, il committente sostiene che nell'elenco dei documenti necessari per una corretta valutazione non figurano i file digitali, che svolgerebbero un compito puramente ausiliario e semplificativo nelle operazioni di verifica e di controllo delle offerte. Dal canto suo, l'aggiudicatario sostiene che il formato SIA 451.01s non sia più in uso, mentre la consegna nel formato .
crbx
, con cui il modulo d'offerta è stato consegnato ai concorrenti, non era prescritto.
Ora, il ricorrente sostiene che i concorrenti avrebbero dovuto consegnare l'elenco prezzi su supporto informatico in modalità
.crbx
, formato in cui sono stati messi a disposizione i documenti e che garantirebbe sicurezza contro le manipolazioni, oltre che una verifica molto più agevole delle posizioni dell'offerta. D'altro canto, sia il ricorrente sia tutti gli altri concorrenti ad eccezione dell'aggiudicatario hanno consegnato il file nel formato
.crbx
, oltre a una stampa cartacea dell'offerta.
Fatto sta che le disposizioni di gara prescrivevano un altro tipo di formato, SIA 451.01s, il cui uso è stato soppiantato dal più attuale
.crbx
. Le regole di gara, al proposito, contenevano quindi un'inesattezza. La scelta di inoltrare un
file
PDF
, ancorché non si tratti di un formato specifico per l'allestimento di capitolati, ma corrisponda tutto sommato a una
stampa digitale
del documento elaborato, non appare quindi ancora contraria alle regole di gara. D'altro canto, carenze di impostazione del capitolato impongono alla stazione appaltante di far uso di una ragionevole tolleranza e ammettere offerte che presentano difformità indotte da questi difetti del bando (cfr. STA 52.2019.9 del 3 aprile 2019, 52.2018.31 del 13 settembre 2018). Nella decisione del committente di non estromettere l'offerta non si ravvisano quindi gli estremi dell'abuso del potere di apprezzamento. Tanto più che il medesimo non ha riscontrato particolari difficoltà nel controllo e nella valutazione dell'offerta. Né, d'altra parte, il ricorrente arriva a sostenere che gli atti abbiano subito manipolazioni di sorta.
Non soccorre infine all'insorgente il richiamo a una sentenza in cui questo Tribunale aveva tutelato la decisione con cui un ente appaltante aveva escluso un offerente da una procedura di aggiudicazione per il mancato invio dell'offerta su supporto elettronico nel formato SIA 451.01s prescritto dagli atti di gara (STA 52.2009.162 del 28 maggio 2009). La fattispecie qui in esame non è infatti paragonabile a quella trattata nella decisione citata: in quel caso, il concorrente non aveva inoltrato alcun supporto elettronico, limitandosi alla stampa cartacea dell'offerta. Nella presente vertenza, invece, il concorrente ha trasmesso un cd contenente un documento elettronico il cui formato è stato tollerato dal committente, che nella formulazione delle modalità di inoltro delle offerte era stato impreciso. Già per questo motivo, il riferimento alla predetta sentenza non è pertinente.
3.
Va inoltre respinta la censura relativa alla mancata presentazione di una dichiarazione sufficientemente recente attestante il pagamento delle imposte cantonali, siccome quella allegata all'offerta, datata 27 settembre 2021 e valida sei mesi risultava scaduta da due giorni al momento dell'inoltro dell'offerta (29 marzo 2022). La mancata presentazione delle dichiarazioni esatte dall'art.
39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o la trasmissione di documenti privi di validità
non comporta l'esclusione dell'offerta, bensì l'assegnazione di un congruo termine per produrre un attestato valido (cfr., tra le tante: STA 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3). In questa sede, il ricorrente ha prodotto una dichiarazione più aggiornata, datata 24 marzo 2022 e pertanto indubbiamente valida al momento della scadenza del concorso. Il vizio è quindi stato sanato in questa sede e la censura cade nel vuoto.
4.
L'insorgente contesta anche la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria esperita dal committente, in particolare in merito ai criteri di aggiudicazione legati alle referenze e al perfezionamento professionale.
4.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sul
la scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'e
conomicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valo
re tecnico.
I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 1 lett. c
bis
RLCPubb/CIAP ribadisce che la documentazione di gara deve contenere la scala e/o il metodo di valutazione dei criteri d'aggiudicazione. L'esigenza di fissare preventivamente gli stessi in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb).
I criteri d'aggiudicazione, precisa l'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, devono essere pertinenti con la commessa. Secondo l'art. 53 cpv. 3 è obbligatoria, salvo nelle commesse internazionali, l'introduzione dei criteri che mirano a premiare la formazione degli apprendisti e il contributo alla formazione professionale (art. 53 cpv. 2 lett. a e b RLCPubb/CIAP). L'introduzione di quest'ultimo criterio è da ricondurre all'approvazione da parte del Gran Consiglio, il 9 maggio 2016, di una mozione che chiedeva, per l'appunto, l'aggiunta di un ulteriore criterio per le aziende che introducono nel mondo del lavoro i lavoratori che hanno conseguito un titolo professionale da meno di due anni.
Richiamato l'art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP secondo cui il Consiglio di Stato emana annualmente delle specifiche direttive di applicazione dei criteri di aggiudicazione di cui al cpv. 2 e sul loro valore di ponderazione, a valere dal 1° gennaio 2022 il Governo ha emanato una direttiva (criteri di aggiudicazione inerenti alla formazione degli apprendisti, al contributo alla formazione professionale e alla responsabilità sociale delle imprese). Esso ha decretato, tra l'altro, l'obbligatorietà del criterio di aggiudicazione inerente al contributo alla formazione professionale con valore di ponderazione del 3%, stabilendo (cfr. FU n. 230 del 17 dicembre 2021, pag. 6 e n. 231 del 20 dicembre 2021, pag. 5):
La sua valutazione deve essere fatta conteggiando i lavoratori che hanno conseguito un certificato o un attestato professionale da meno di due anni e avuti alle dipendenze negli ultimi 5 anni per almeno 12 mesi o alle proprie dipendenze al momento dell'inoltro dell'offerta con contratto della durata di almeno 2 anni. In particolare per i concorsi con scadenza entro il 30 settembre 2022 valgono i contratti di lavoro in vigore dal 1° luglio 2017 e per il concorsi con scadenza ulteriore quelli dal 1° luglio 2018.
4.2. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto
della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e
giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2
con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.;
Martin Beyeler
, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
4
.3.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD
II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-
2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3
; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid.
2.1-2.3, massimati in
Hubert Stöckli/Martin Beyeler
, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89 segg.).
La definizione di "
lavori analoghi"
va anzitutto ricercata nelle
disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la
lex specialis
del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni
nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito
che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso.
Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito
"lavori
analoghi"
può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2015.60 del 30 aprile 2016 consid. 2.3; 52.2013.526 del 9 gennaio 2014, consid. 2.2;
52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).
4.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr.
Marco Borghi/Guido Corti
,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997,
n. 2 d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle
prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a
titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;
- una congrua motivazione della valutazione operata dal
committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo
all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n.
25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2016.629 del 22 maggio 2017 consid. 3.4, STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e
sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle
particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni
sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al
committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
5.
5.1. Il bando di concorso prevedeva il criterio di aggiudicazione
referenze per lavori eseguiti analoghi
e annunciava il seguente metodo di valutazione (capitolato d'appalto, pos. 224.510):
L'offerente deve completare l'elenco dei lavori analoghi svolti negli ultimi 5 anni indicando il committente, la presentazione fornita (tipo di lavoro), l'importo approssimativo di liquidazione e una persona di riferimento per il committente. In caso di consorzio sono da riportare unicamente le referenze della ditta capofila.
Sono considerati lavori analoghi le opere eseguite e terminate entro la data dell'inoltro dell'offerta che rispecchiano la tipologia d'intervento, l'entità dei lavori e le prestazioni descritte nel capitolato e con un importo di liquidazione (IVA compresa) maggiore o uguale a CHF 100'000.-.
Il documento presentava poi tre spazi da completare con altrettante referenze e stabiliva la seguente scala delle note:
Nota 6 Per la realizzazione di 3 lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni.
Nota 4 Per la realizzazione di 2 lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni.
Nota 2 Per la realizzazione di 1 lavoro analogo eseguito negli ultimi 5 anni.
Nota 1 Per la realizzazione di 0 lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni.
Il committente si riserva di verificare l'attendibilità delle indicazioni dell'offerente.
5.2. L'aggiudicataria ha compilato gli appositi spazi dell'offerta proponendo tre referenze. In calce alla pagina, e quindi al di fuori dei tre campi adibiti alla descrizione delle referenza, essa ha aggiunto una quarta referenza, che non è stata giustamente presa in considerazione dal committente. Infatti, l'impostazione del capitolato era chiara e non permetteva di proporre più di tre oggetti. Lo conferma anche la scala delle note, che prevedeva il punteggio massimo in caso di 3 (e non "3 e più") lavori analoghi (cfr. in proposito STA 52.2018.81 del 21 giugno 2018 consid. 4 segg.). L'ente appaltante ha quindi assegnato la nota 6 considerando tre referenze idonee.
La seconda (PGS lotto 17 _, _), oggetto di contestazione da parte del ricorrente, concerne un'opera eseguita nel 2019 per l'importo di fr. 135'000.-. La deliberataria ha indicato quale committente il Comune di _ e quale oggetto
tracciati cavi, posa camere prefabbricate + risanamento strada
. Come persona di riferimento per il committente ha menzionato lo studio _ di _, nella persona dell'ing. _.
Per quanto attiene alla predetta referenza, la committenza ha contattato per e-mail il responsabile indicato dall'aggiudicatario quale referente per verificare l'importo dichiarato, che ha fornito la risposta seguente:
·
Liquidazione a carico del comune 74'706 fr iva inclusa, non ho però la cifra dei lavori SES e quella dei privati, mi sembra però abbastanza ragionevole il totale di 135'000 indicato
·
Le opere includevano per il comune la formazione del collettore comunale della canalizzazione con subappalto per la pavimentazione, per i privati la separazione della acque chiare e luride nei vari fondi e per la SES la posa del bauletto cavi.
Prima dell'introduzione del ricorso, anche l'insorgente ha interpellato il predetto studio di ingegneria in merito alla referenza dell'aggiudicatario, ottenendo le informazioni di seguito riportate:
·
La ditta CO 1 ha eseguito i lavori secondo l'appalto per il lotto 17 a _
·
Opere pubbliche, da noi controllate e liquidate: CHF 96'971.65 IVA inclusa
·
Opere private, preventivate dalla ditta per i lavori obbligatori di separazione acque meteoriche e allacciamento al collettore comunale ma da noi non liquidate in quanto sottostanno a contratti che esulano dal nostro mandato (iva inclusa):
o
Mappale 1009: CHF 4'166.40
o
Mappali 1006, 1007, 1008: CHF 6'515.85
o
Mappali 874, 1001, 1002: CHF 1'017.75
o
Mappale 875: CHF 10'977.05
o
Mappale 875, 876, 877: CHF 4'556.50
Il ricorrente sostiene che la referenza non possa essere tenuta in considerazione siccome il valore dell'opera non raggiungerebbe l'importo di fr. 100'000.-, ma si attesterebbe a fr. 96'971.65. Le prestazioni fatturate ai privati non potrebbero infatti entrare in linea di conto. L'aggiudicatario si oppone a questa conclusione, argomentando che le prestazioni fanno parte di un'opera unica, deliberata nell'ambito di uno stesso concorso. Le prestazioni ai privati erano parte integrante del risanamento del comparto e andavano eseguite obbligatoriamente. Solo in fase di fatturazione vi è stata distinzione tra ente pubblico e privati. Produce anche una distinta delle fatture inoltrate al Comune di _, alla _ e ai privati, per un totale di fr. 136'207.50.
5.3. Ora, la validità della referenza non può essere messa in dubbio soltanto per il fatto che la commessa ha portato alla stipulazione di un contratto d'appalto con il Comune di _ e altri contratti distinti con altri soggetti pubblici e privati. Determinante a questo scopo è il quesito di sapere se i lavori addotti a titolo di referenza possano essere considerati quale opera unica, aggiudicata nell'ambito di un solo concorso e se il valore complessivo raggiunga i fr. 100'000.-. A questo proposito, dagli atti non è possibile dedurre alcunché. Né le informazioni raccolte dal committente né quelle fornite in causa dalle parti bastano per determinare queste circostanze. Anzi, i dati sono frammentari e contradditori. Inizialmente, il referente ha indicato un importo a carico del Comune di fr. 74'706.- IVA inclusa, che non trova riscontro nella distinta delle fatture trasmessa dall'aggiudicataria. Successivamente, il medesimo referente ha invece indicato un importo di fr. 96'971.65 IVA inclusa a titolo di
opere pubbliche
, che verosimilmente include quelle fatturate alla _. Cifra che ancora una volta non collima con le dichiarazioni della deliberataria. Per non parlare dei costi fatturati ai privati, su cui il responsabile contattato sia dal committente sia dall'insorgente non è stato in grado di fornire dati più dettagliati di semplici cifre
preventivate
. Per tutti questi motivi, al Tribunale non è possibile verificare la validità della referenza. Su questo punto il ricorso va quindi accolto e gli atti ritornati al committente per nuova decisione. Questo dovrà raccogliere informazioni precise presso il Municipio di _ (bando di concorso, offerta) per stabilire se le opere addotte a titolo di referenza sono state aggiudicate nell'ambito di un'unica procedura d'appalto. Occorrerà poi accertare gli importi fatturati richiamando la necessaria documentazione sempre dal Municipio di _ ed eventualmente dall'aggiudicataria medesima.
6.
Secondo l'insorgente, la nota assegnata all'aggiudicatario per il criterio
perfezionamento professionale
sarebbe scorretta.
6.1. Il capitolato d'appalto prevedeva il criterio di aggiudicazione del
perfezionamento professionale
e annunciava il seguente metodo di valutazione (pos. 224.700):
1)
Per la valutazione del criterio di aggiudicazione basato sul perfezionamento professionale, ossia sul numero di dipendenti che hanno conseguito un titolo professionale da meno di due anni, si può applicare la presente scheda informativa. Il punteggio del singolo offerente viene determinato sulla base della tabella della pagina successiva, che è valida per tutte le categorie di commesse.
2)
Al fine di determinare il numero di dipendenti che hanno conseguito un titolo professionale (AFC tirocini triennali o quadriennali e CFP tirocini biennali) da meno di due anni fa stato il totale di quelli che l'offerente ha avuto alle proprie dipendenze negli ultimi 5 anni per almeno 12 mesi e ha alle proprie dipendenze al momento dell'inoltro dell'offerta.
3)
Nel caso di consorzio, la nota finale è data dalla media ponderata delle note ottenute dalle singole ditte consorziate. Nell'eventualità in cui la percentuale di quota della ditta in seno al consorzio non fosse definita sarà applicata la media aritmetica.
L'offerente compilando la tabella seguente deve fornire il numero di dipendenti occupati negli ultimi 5 anni e il periodo d'occupazione, oltre a riportare gli effettivi della ditta al momento dell'inoltro dell'offerta coerentemente con quanto già dichiarato sotto "indicazioni dell'imprenditore". Fanno stato tutti i dipendenti occupati nella ditta che hanno conseguito un titolo professionale da meno di due anni.
I concorrenti erano poi tenuti a indicare le informazioni determinanti per la valutazione in appositi spazi, che l'aggiudicatario ha compilato inserendo i dati di seguito riportati in corsivo:
Data di riferimento: data inoltro atti di appalto. La ditta deve compilare la seguente tabella:
1.
Totale delle maestranze della ditta (numero dipendenti) esclusi apprendisti, ma compresi gli addetti in perfezionamento professionale al momento dell'inoltro dell'offerta:
............
17
................. (da compilare)
2.
Numero di addetti in perfezionamento professionale (di cantiere e amministrativi) alle dipendenze negli ultimi 5 anni (allegare attestati AFC/CFP e contratti lavoro):
3.
Anno scolastico
N° addetti in perfezionamento prof.
(cantiere + amministrazione)
2017/2018
2
2018/2019
1
2019/2020
0
2020/2021
0
2021/2022
1
TOTALE
4
Vi era poi una tabella che restituiva le note a dipendenza del numero di collaboratori totali e quelli in perfezionamento professionale. Per l'aggiudicataria, il committente ha considerato 3 dipendenti in formazione professionale su un totale di 17 e ha quindi assegnato la nota 4.75 prevista dalla tabella.
6.2. Dai contratti allegati all'offerta dell'aggiudicataria emerge che i dipendenti in questione sono:
·
D_, che ha ottenuto un certificato federale di formazione pratica (CFP) come aiuto muratore il 5 ottobre 2017 ed ha sottoscritto un nuovo contratto di tirocinio come apprendista muratore dal 1° settembre 2017 al 31 agosto 2018;
·
A_, muratore con attestato federale di capacità (AFC) diplomatosi il 20 dicembre 2016, assunto con contratto di lavoro il 1° gennaio 2017
·
M_, in possesso di un AFC di muratore dal 27 luglio 2021 e legato da un contratto di lavoro con l'aggiudicataria dal 1° luglio 2021.
Come ammesso dalla deliberataria, il rapporto di impiego di M_ è durato meno di dodici mesi e pertanto non può essere considerato ai fini del punteggio. L'insorgente sostiene che nemmeno D_ possa essere preso in considerazione, siccome alle dipendenze del datore di lavoro con un contratto di tirocinio e non con un contratto di lavoro. A ragione. Occorre infatti ritenere che il dipendente, benché ancora alle dipendenze del datore di lavoro dopo aver ottenuto un CFP, segue ancora una formazione come apprendista per il conseguimento di un altro titolo professionale. A questo proposito può tornare utile ispirarsi alle indicazioni contenute nella scheda informativa
criterio di aggiudicazione contributo alla formazione professionale (3%)
redatta dall'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (versione 1° gennaio 2022), che rispondendo ad alcune domande frequenti, afferma che nel caso di un dipendente che ha conseguito un AFC e sta effettuando una seconda formazione ridotta per un altro settore, questo vada conteggiato come apprendista se ha stipulato con la ditta un contratto di tirocinio e come addetto in perfezionamento professionale se è stato concluso un contratto di lavoro (pag. 6). Questa conclusione appare in linea con lo scopo dell'introduzione di questo criterio, che mira a contrastare la disoccupazione giovanile premiando le imprese che offrono, per almeno due anni, un'occupazione a giovani appena formati (cfr. raccolta dei verbali del Gran Consiglio 2016-2017, Vol. 1, pag. 22 segg., pag. 86 segg.). La situazione di Davide Schröder non è affatto identica a quella offerta dalle aziende che assumono lavoratori senza esperienza dopo il conseguimento dell'attestato di capacità. Non essendo impiegato con un contratto di lavoro per la professione per cui è abilitato, appare preponderante l'aspetto formativo; risulta pertanto corretto conteggiarlo come apprendista. D'altro canto, l'insorgente l'ha annunciato anche tra gli apprendisti per la valutazione del relativo criterio di aggiudicazione.
Di conseguenza, quale dipendente in perfezionamento professionale resta unicamente A_. Il medesimo è stato assunto con contratto di lavoro di durata indeterminata dal 1° gennaio 2017 subito dopo aver ottenuto l'attestato di capacità. Di principio, il medesimo potrebbe essere conteggiato come addetto in perfezionamento professionale per due anni (fino a fine 2018, ovvero, per il calcolo, come due addetti). Con un totale di due dipendenti in perfezionamento professionale, la deliberataria otterrebbe quindi la nota 4.25.
Non ci si può esimere tuttavia dal rilevare che l'ammissibilità di questo dipendente appare dubbia. A prima vista, la sua posizione non sembra infatti paragonabile a quella di un dipendente alla prima esperienza professionale dopo il diploma. Infatti, dall'attestato prodotto sembra che il medesimo, classe 1980, abbia ottenuto l'AFC senza formazione professionale di base (art. 34 cpv. 2 della legge federale sulla formazione professionale del 13 dicembre 2002 [LFPr, RS 412.10] e art. 32 dell'ordinanza sulla formazione professionale del 19 novembre 2003 [OFPr; RS 412.101]). Ciò lascia pensare che lo stesso possa già avere una solida esperienza lavorativa alle spalle, per cui il
premio
destinato alle aziende che offrono impiego ai neodiplomati apparirebbe immeritato (cfr. anche scheda informativa citata, pag. 6). Il committente, a cui vanno ritornati gli atti, esperirà accertamenti al proposito e rivaluterà il criterio di aggiudicazione.
7.
Il ricorrente muove infine critiche in relazione all'offerta della terza classificata _, affermando che avrebbe meritato l'esclusione per due motivi. L'estromissione di quest'offerta comporterebbe il ricalcolo delle note a favore della ricorrente, che passerebbe al primo rango. Da un lato, l'insorgente ritiene che il concorrente ha omesso di allegare all'offerta i contratti degli apprendisti e del personale in perfezionamento professionale. Tuttavia, come giustamente rileva il committente, la presentazione di tali documenti non era espressamente indicata negli atti di gara. Essi non figuravano nemmeno nell'elenco di quelli necessari (cfr. pos. 252.220 segg.), che si limitava a richiedere una
distinta
degli apprendisti e degli addetti in perfezionamento professionale. Di conseguenza, l'esclusione dell'offerta non si imponeva; il committente avrebbe semmai potuto richiamare dall'offerente la documentazione per verifica dei dati forniti. La censura va quindi disattesa.
8.
Il secondo motivo di esclusione dell'offerta della _ invocato dall'insorgente concerne la durata prevista dei lavori.
8.1. Il capitolato d'appalto enunciava le seguenti prescrizioni in relazione al programma lavori (pag, 32, pos. 624 segg):
L'offerente dovrà allestire con l'offerta un programma lavori dettagliato da allegare all'offerta. Il programma lavori deve essere presentato in maniera realistica ed attendibile e in sintonia con le metodologie di lavoro. Il programma lavori deve indicare i macchinari previsti in funzione delle lavorazioni svolte.
Ad eccezione delle circostanze straordinarie contemplate dall'art. 59 della Norma SIA 118, l'offerente dovrà tenere conto nell'elaborazione dell'offerta e del programma lavori di tutti gli altri possibili imprevisti, di cui si assumerà totale responsabilità senza risarcimento alcuno, rispettivamente senza diritto ad un aggiornamento dei termini indicati nel programma lavori.
Il documento conteneva poi una griglia che l'offerente era tenuto a compilare (pos. 624.300). La ditta _ l'ha riempita come di seguito riportato in corsivo.
Totale dei giorni lavorativi
previsti per l'esecuzione delle sottostrutture
Totale:
105
giorni
Totale dei giorni lavorativi
previsti per l'esecuzione della soprastruttura
Totale:
18
giorni
Totale dei giorni lavorativi
previsti per l'esecuzione del manufatto in C.A
Totale:
17
giorni
Totale dei giorni lavorativi
previsti per la conclusione della commessa
(eventuali interruzioni per intemperie o per altre cause di forza maggiore saranno conteggiate con la DL e aggiunte a quanto indicato)
Totale:
140
giorni
Manodopera prevista sul
Cantiere, compreso ev. subappaltatori
Numero minimo:
3
Numero massimo:
8
Il capitolato fissava poi l'inizio dei lavori
indicativamente per metà aprile 2022, alla crescita in giudicato della delibera
(pos. 632.100). In relazione alla fine dei lavori, il committente ha previsto la seguente disposizione (pag. 32, pos. 635, 635.100):
Fine dei lavori
Secondo programma lavori dell'imprenditore, il quale deve rispettare il termine massimo indicato dal committente quale fine dei lavori. Il committente impone la conclusione dei lavori entro fine ottobre 2022.
In caso di necessità e con debita segnalazione preventiva, il committente permette il proseguo dei lavori durante le ferie dell'edilizia. L'offerente è responsabile della richiesta d'autorizzazione alle competenti autorità.
L'ente banditore prevedeva infine di applicare una penale per ogni eventuale giorno di ritardo (pag. 33, pos. 642).
8.2. L'attendibilità del programma lavori costituisce nella presente fattispecie un criterio di aggiudicazione, valutato con il metodo descritto alla pos. 224.400, ossia quello comunemente usato per giudicare l'attendibilità dei prezzi. Le tempistiche proposte dagli offerenti sono in sostanza valutate in base al loro scostamento rispetto a una durata media (durata di riferimento, T
r
), che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità. Questo valore dipende quindi dalla durata dei lavori media proposta dagli offerenti (T
o
) e dalla durata dei lavori prevista dal committente (110, cfr. preventivo depositato dall'ente appaltante).
Secondo questo metodo, ricevono la nota 6 le offerte che si distanziano, in un senso o nell'altro, al massimo del 10% dal valore T
r
, mentre ottengono la nota 1 quelle inferiori o superiori a questo
valore di oltre il 30%. Per le altre tempistiche proposte, la nota è calcolata secondo il metodo dell'interpolazione lineare, con formule precisamente 8.3. Il ricorrente rileva che la ditta _ ha indicato nell'apposito spazio dell'offerta una durata di 140 giorni lavorativi, dimostrando così di non poter rispettare il termine per la conclusione delle opere previsto dal concorso (fine ottobre 2022), considerato che l'inizio dei lavori era previsto indicativamente per metà aprile 2022. Preso atto del dettagliato programma lavori della ditta, l'insorgente rileva che questo prevede in realtà di realizzare le opere dal 19 aprile al 24 ottobre 2022, ossia in soli 129 giorni lavorativi. Ciò confermerebbe, da un lato, l'inattendibilità delle tempistiche indicate. Rispettivamente, imporrebbe di rivalutare il criterio di aggiudicazione relativo alla plausibilità del programma lavori utilizzando il dato di 129 giorni, con conseguenze sul punteggio delle altre offerte.
8.4. A ragione il ricorrente sostiene che vi è un'incongruenza tra la durata dei lavori indicata nell'apposito spazio dalla _ e quella risultante dal dettagliato programma lavori allegato all'offerta che prevede la realizzazione delle opere dal 19 aprile al 24 ottobre 2022. La ragione è verosimilmente da attribuire alla sovrapposizione di alcune fasi di lavoro pianificate in contemporanea. L'offerente avrebbe quindi dovuto indicare i rispettivi giorni negli appositi spazi, ma senza includerli nella somma finale. L'offerente è quindi incorso in un evidente errore nella compilazione della tabella, che merita di essere corretto da parte del committente (art. 42 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). Non entrava invece in considerazione l'esclusione dell'offerta, già perché il programma lavori allegato non lasciava affatto intendere che il concorrente non sarebbe stato in grado di eseguire la commessa entro le tempistiche previste. D'altro canto, benché il periodo di 140 giorni lavorativi indicato sia abbastanza lungo, la conclusione delle opere entro il 31 ottobre 2022 non appariva d'acchito impossibile considerando l'inizio delle stesse indicativamente a metà aprile e la possibilità di lavorare cinque sabati menzionata dal ricorrente. L'ente appaltante dovrà quindi stabilire il numero di giorni lavorativi risultante dal programma lavori, se del caso interpellando la ditta _, e ricalcolare di conseguenza il punteggio per il criterio di aggiudicazione.
9.
Visto quanto precede il ricorso va parzialmente accolto. La decisione impugnata va annullata e gli atti rinviati al committente per nuova decisione ai sensi dei considerandi. Si ricorda che l'annullamento di una decisione di aggiudicazione non ha ripercussioni soltanto
inter partes
, ma ha anche un effetto inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso parte alla procedura di aggiudicazione. L'ente appaltante dovrà pertanto prendere nuovamente in considerazione le offerte di tutti i partecipanti alla procedura di aggiudicazione, anche quelli che non hanno presentato ricorso (DTF 146 II 276 consid. 6; STA 52.2021.128 del 4 giugno 2021 in RtiD I-2022 n. 3 consid. 1.2.2).
10.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
11.
Il rinvio degli atti al committente per accertamenti istruttori, con esito aperto, comporta che la parte ricorrente vada ritenuta vincente. La tassa di giustizia è quindi posta a carico della CO 1 e del CO 2 secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Essi rifonderanno inoltre congrue ripetibili all'insorgente, patrocinato da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).