Decision ID: 1834aaf2-d5cc-56fb-a9a5-cdd973f76374
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin betreibt an der C._strasse 2 in Biel seit Mai 2018
ein Nachtlokal in dem Tanz- und Partyevents stattfinden. Sie verfügt über eine
Betriebsbewilligung A für öffentliche Gastgewerbebetriebe mit Alkoholausschank und eine
generelle Überzeitbewilligung für Donnerstag bis 02:30 Uhr des folgenden Tages sowie für
Freitag und Samstag bis 03:30 Uhr des folgenden Tages. Am 29. Januar 2019 reichte sie
bei der Stadt Biel/Bienne ein Gesuch ein um Verlängerung der bestehenden generellen
Überzeitbewilligung für Freitag und Samstag bis 05:00 Uhr des folgenden Tages. Der
Betrieb befindet sich auf der Parzelle Biel/Bienne Grundbuchblatt Nr. D._ in der
Mischzone B im Perimeter der Überbauungsordnung "G._".
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Die Stadt Biel überwies das Gesuch zuständigkeitshalber an das Regierungsstatthalteramt
Biel/Bienne und beantragte in ihrem Amtsbericht, das Gesuch sei nicht zu bewilligen. Der
Gemeinderat der Stadt Biel, die Sicherheitsdirektion, die Kantonspolizei und der
Regierungsstatthalter von Biel hätten einen Perimeter im Bereich Zentralplatz -
Zentralstrasse/Güterstrasse definiert, in dem eine generelle Überzeitbewilligung bis 05:00
Uhr erlaubt werden könne. Der Betrieb der Beschwerdeführerin befinde sich nicht in
diesem Perimeter. Die Praxis der Beschränkung auf den genannten Perimeter habe sich
aus Sicht des Polizeiinspektorats Biel bewährt. Mit einem provisorischen Versuch bis Ende
Juni 2015 sei den Klubbetreibern ausserhalb des Perimeters die Möglichkeit eröffnet
worden, die Schliessungszeit bis 05.00 Uhr zu erweitern. Gestützt auf die Ergebnisse des
Versuchs seien das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne sowie die Direktion Soziales und
Sicherheit der Stadt Biel zum Schluss gekommen, dass Gastgewerbebetriebe mit
genereller Überzeitbewilligung bis 05.00 Uhr nach wie vor grundsätzlich nur an der
Zentralstrasse, zwischen Zentralplatz und Güterstrasse, angesiedelt werden sollten.
Mit Gesamtentscheid vom 4. Juni 2019 erteilte das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne
dem Vorhaben aufgrund der Unvereinbarkeit mit der in der Stadt Biel angewandten
Bewilligungspraxis den Bauabschlag.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 1. Juli 2019 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt die Aufhebung
des Gesamtentscheids vom 4. Juni 2019 und die Erteilung der generellen
Überzeitbewilligung für Freitag und Samstag bis 05:00 Uhr des Folgetages in Ergänzung
zur Betriebsbewilligung A vom 3. Mai 2018. Eventualiter sei ihr während sechs Monaten
eine probeweise Verlängerung der Öffnungszeiten am Freitag und Samstag bis 05:00 Uhr
des Folgetages zu bewilligen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es bestehe das
Bedürfnis eines Grossteils der Besucherinnen und Besucher ihres Betriebes nach
Verlängerung der Öffnungszeiten. Die Bewilligungspraxis der Stadt Biel sei nicht mehr
zeitgemäss. Mit Blick auf die Grösse der Stadt Biel erscheine eine örtliche Einschränkung
des Bewilligungsperimeters für Überzeiten bis 05.00 Uhr auf eine einzige Strasse als relativ
klein. Es gebe an der Zentralstrasse auch keinen Platz mehr für neue Klubs. Hinzu komme,
dass das Nachtleben aus dem fraglichen Perimeter – unter anderem durch die Entstehung
von mehr Büroräumlichkeiten und Ladengeschäften – immer mehr verdrängt werde. Die
restriktive Praxis verletze die Rechtsgleichheit und die Wirtschaftsfreiheit. Schliesslich sei
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im Zusammenhang mit ihrem eigenen Betrieb auch dessen Lage von Bedeutung. Dieser
befinde sich in unmittelbarer Nähe des Bahnhofes von Biel und damit
unbestrittenermassen innerhalb des Stadtzentrums. Zudem sei er nur knapp 350 m vom
Perimeter Zentralstrasse entfernt. Die Lokalität selber befinde sich im Untergeschoss des
Gebäudes und habe nur sehr wenig störende Auswirkungen auf Anwohner. Die Ruhe vor
dem Lokal könne durch den gezielten Einsatz von Sicherheitspersonal gewährleistet
werden.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das Regierungsstatthalteramt
Biel/Bienne beantragt mit Stellungnahme vom 16. Juli 2019 die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, und verweist auf die Begründung
seines Entscheids. Die Stadt Biel beantragt mit Stellungnahme vom 5. August 2019
ebenfalls die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des Entscheids vom 4. Juni
2019. Sie verweist zur Begründung auf den angefochtenen Entscheid und ihren
Amtsbericht vom 16. Mai 2019.
Das Rechtsamt bat daraufhin die Stadt Biel und das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne,
alle massgebenden Unterlagen zu ihrer Bewilligungspraxis sowie zu dem durchgeführten
Versuchsbetrieb einzureichen. Die Stadt Biel teilte mit Schreiben vom 10. September 2019
mit, die Grundlage der gängigen Praxis in der Stadt Biel bildeten ein Schreiben der
Kantonspolizei und der Direktion Soziales und Sicherheit, und reichte entsprechende
Dokumente ein (Merkblatt „Versuch verlängerte Öffnunsgzeiten“, Stellungnahme der
Kantonspolizei zum Pilotversuch, Auswertung der Direktion Soziales und Sicherheit,
Pressemitteilung des Regierungsstatthalteramtes Biel/Bienne und der Sicherheitsdirektion).
Mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 reichte die Stadt Biel weitere Unterlagen nach
(Stellungnahme vom 23. September 2010 der Fachstelle Lärmakustik/Lasertechnik der
Kantonspolizei zum Betrieb E._ an der Zentralstrasse, Notiz vom 19. Oktober
2010 zu einer Besprechung des Regierungsstatthalteramtes mit verschiedenen Behörden
der Stadt Biel und der Kantonspolizei). Anschliessend gab das Rechtsamt den
Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Einreichung von Schlussbemerkungen. Auf die
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2
BauG). Die Beschwerdeführerin, deren Gesuch abgewiesen wurde, ist durch den vor-
instanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Generelle Überzeitbewilligungen und Überzeitkonzepte
a) Gemäss Art. 11 Abs. 1 GGG3 dürfen Gastgewerbebetriebe nicht vor 05.00 Uhr
geöffnet werden und sind spätestens um 00.30 Uhr des folgenden Tages zu schliessen.
Die Bewilligungsbehörde kann aber durch generelle Überzeitbewilligung längere
Öffnungszeiten bis spätestens 05.00 Uhr des folgenden Tages gestatten (Art. 14 Abs. 3
GGG). Das Gastgewerbegesetz enthält keine eigenen materiell-rechtlichen
Voraussetzungen für die Erteilung oder Erweiterung einer generellen Überzeitbewilligung;
diese richten sich vorab nach dem Umwelt- sowie dem Bau- und Planungsrecht und sind
auch im Lichte der Zielsetzungen von Art. 1 Abs. 2 GGG zu beurteilen. Nach dieser
Bestimmung sind Einschränkungen insbesondere zulässig für die Aufrechterhaltung von
Ruhe und Ordnung sowie den Schutz der Nachbarschaft vor übermässigen Einwirkungen
(Art. 1 Abs. 2 Bst. e und f GGG). Eine generelle Überzeitbewilligung stellt eine vom
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11)
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gesetzlichen Grundsatz der Polizeistunde abweichende Ausnahme dar, die nicht durch
eine allzu grosszügige Bewilligungspraxis zur Regel werden darf.4
b) Aus der "Kann"-Formulierung in Art. 14 Abs. 3 GGG ergibt sich, dass auf eine
generelle Überzeitbewilligung kein Rechtsanspruch besteht. Der Entscheid darüber liegt
vielmehr im Ermessen der Bewilligungsbehörde.5 Sie hat somit einen gewissen
Handlungsspielraum. Dies bedeutet allerdings nicht, dass sie in der Ermessensausübung
völlig frei ist, sondern sie ist an die allgemeinen Grundsätze rechtstaatlichen Handelns
gebunden. Ermessen ist immer pflichtgemäss; d.h. verfassungs- und gesetzeskonform
auszuüben und es sind das Verbot der Willkür, das Verbot der rechtsungleichen
Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit zu beachten. Ausserdem sind der Sinn und Zweck der gesetzlichen
Ordnung und die dort angelegten öffentlichen Interessen auch bei Ermessensentscheiden
zu beachten.6
c) In verschiedenen Städten und Regionen im Kanton Bern haben die
Regierungsstatthalterämter zusammen mit den Standortgemeinden eine bestimmte
Bewilligungspraxis bzw. sogenannte Überzeitkonzepte entwickelt, um den von Art. 14 Abs.
3 GGG gewährten Ermessenspielraum zu konkretisieren. Das Verwaltungsgericht hat
wiederholt entschieden, dass Konzepte, die dazu dienen sollen, die Erteilung von
Überzeitbewilligungen nach generellen Kriterien zu beurteilen, sinnvoll sein können. Es
könne aus Gründen der Rechtsgleichheit und der Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen sogar erwünscht sein, Gesuche um eine generelle Überzeitbewilligung
nach einem generellen, klaren Konzept zu beurteilen, da die Auswirkungen einer
ausschliesslich einzelfallbezogenen Bewilligungspraxis mit Blick auf das
Gleichbehandlungsgebot nicht durchwegs zu befriedigenden Ergebnissen führen würden.
Solche Konzepte seien vor allem in grösseren Städten oder Regionen sinnvoll, wo ein
grosses Bedürfnis bestehe, Betriebe lange offen zu halten und die Öffnungszeiten flexibel
zu gestalten. Solche Konzepte trügen auch den Zielen der Revision des
Gastgewerberechts von 1993 Rechnung, Überzeitbewilligungen nach sachlich haltbaren
4 Zum Ganzen VGE 2010/221 vom 15. Dezember 2010 E. 2.4 und VGE 21462 vom 7. Juli 2003 E. 4.b-c je mit Hinweisen; BVR 2003 S. 423 ff. E. 4.c 5 BVR 2000 S. 122 ff. E. 1b 6 Zum Ganzen Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, 2016, § 6 Rz 409 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, 2014, § 26 Rz 11; Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, 2011, S. 179
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und rechtsgleichen Kriterien zu regeln.7 So hat das Verwaltungsgericht 2003 ein Konzept
der sogenannten Bödeli-Gemeinden (Unterseen, Interlaken, Matten, Wilderswil) anerkannt,
wonach für Bars sowie Discos und Dancings grundsätzlich bestimmte generelle Überzeiten
festgelegt wurden.8 Im gleichen Jahr beurteilte es auch die damalige, im Jahr 1997 vom
Regierungsstatthalter von Biel/Bienne für die Stadt Biel eingeführte Praxis, wonach
generelle Überzeitbewilligungen grundsätzlich nur donnerstag bis 02:00 Uhr und freitags
und samstags bis 03:30 Uhr erteilt wurden, als sinnvoll.9 Weiter stützte es 2010 ein
Überzeitkonzept der Stadt Bern, wonach generelle Überzeitbewilligungen bis 05:00 Uhr
grundsätzlich nur für die Wochenenden (Nächte von Freitag auf Samstag und von Samstag
auf Sonntag) erteilt werden.10 In der Stadt Thun gibt es kein eigentliches Überzeitkonzept.
Der Regierungsstatthalter von Thun hat aber eine einheitliche Praxis entwickelt. So erteilt
er generelle Überzeitbewilligungen in der Innenstadt von Thun überwiegend am
Wochenende, längstens bis 03.30 Uhr und unter bestimmten Auflagen und Bedingungen.
Angestrebt werden möglichst einheitliche Öffnungszeiten, um den Bar-Tourismus
einzudämmen. In Zweifelsfällen wird zuerst ein Versuchsbetrieb bewilligt und erst
anschliessend definitiv entschieden. Diese Praxis wurde bisher vom Verwaltungsgericht
nicht beurteilt, aber von der BVE anerkannt.11
Neben den geschilderten Konzepten, die in erster Linie darauf abzielen, die
Überzeitbewilligungen einheitlich auf bestimmte Nächte zu beschränken und die
Öffnungszeiten einheitlich für alle Betriebe festzulegen, sind auch Regelungen denkbar, die
Überzeitbewilligungen in einem gewissen Mass auch örtlich zu beschränken. So haben die
Gemeinden die Möglichkeit, in ihren Zonenvorschriften zu regeln, dass Lokale mit
Überzeitbewilligungen nicht überall, sondern nur an besonders geeigneten Standorten
möglich sind.12 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung lässt es sich insbesondere
mit Blick auf Lärmimmissionen sachlich rechtfertigen, die nächtlichen
Vergnügungsangebote planerisch in einem bestimmten Perimeter zu konzentrieren, um so
7 BVR 2003 S. 423 ff. E. 4.d; VGE 2010/221 vom 15. Dezember 2010 E. 3.4, VGE 21462 vom 7. Juli 2003 E. 4.e; Daniel Gallina, Überzeit im Gastgewerberecht, Verwaltungsgerichtliche Anerkennung regionaler Konzepte, KPG Bulletin 1/2004, S. 30 ff. 8 VGE 21462 vom 7. Juli 2003 E. 4.d f. 9 BVR 2003 S. 423 ff. E. 4.d f. 10 VGE 2010/221 vom 15. Dezember 2010 E. 3.2 ff. 11 BDE vom 18. Dezember 2012, RA Nr. 110/2012/85 E. 2.e 12 BVR 2000 S. 122 ff. E. 2; VGE 20621 vom 26. März 1999; Vortrag der Volkswirtschaftsdirektion an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rats betreffend Gastgewerbegesetz (Totalrevision), Tagblatt des Grossen Rats 1993, Beilage 42, S. 15
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Quartiere mit überwiegendem Wohnanteil vor den negativen Auswirkungen des
Nachtlebens zu schützen.13
3. Bewilligungspraxis zu generellen Überzeitbewilligungen in der Stadt Biel
a) Gemäss der aktuellen Praxis des Regierungsstatthalteramts Biel/Bienne und den
Stadtbehörden werden in der Stadt Biel Überzeitbewilligungen nur für Donnerstagnacht bis
02:00 Uhr sowie für die Nächte von Freitag auf Samstag und von Samstag auf Sonntag bis
03:00 Uhr erteilt. Eine generelle Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr wird nur für die Nächte
von Freitag auf Samstag und von Samstag auf Sonntag erteilt und zwar ausschliesslich an
Betriebe an der Zentralstrasse im Abschnitt zwischen Zentralplatz und Güterstrasse.14
b) Die Praxis, Überzeitbewilligungen generell nur in den Nächten Donnerstag, Freitag
und Samstag bis zu klar definierten Zeiten zu erteilen, entspricht der Praxis bzw. den
Konzepten in anderen Städten und Regionen und ist nicht zu beanstanden. Diese
Praxisfestlegung behandelt alle Betriebsinhaber gleich. Zudem wird mit der Beschränkung
der Überzeitbewilligungen auf drei Nächte ein vertretbarer Interessenausgleich
vorgenommen zwischen dem Nachtruhebedürfnis der Anwohnerinnen und Anwohner und
dem Bedürfnis an einem attraktiven Stadtzentrum mit entsprechendem
Unterhaltungsangebot und den Interessen der Lokalbetreiber an möglichst langen
Öffnungszeiten.15 Die Beschränkung der generellen Überzeitbewilligungen auf die Nächte
von Donnerstag, Freitag und Samstag jeweils bis 02:00 Uhr bzw. 03:30 Uhr entspricht im
Übrigen auch der früheren Praxis der Stadt Biel vor der Revision des GGG von 2008 (mit
dieser Revision wurde die Möglichkeit von generellen Überzeitbewilligungen bis 05:00 Uhr
geschaffen). Diese Praxis wurde vom Verwaltungsgericht gestützt.16
13 BGer 2C_378/2008 vom 20. Februar 2009 E. 3.3.3 14 Vgl. angefochtener Entscheid Ziff. 3.2 und 3.3. sowie Pressemitteilung des Regierungsstatthalters von Biel und der Sicherheitsdirektorin der Stadt Biel vom 10. Januar 2011 (Vorakten, p. 033 ff.) 15 Vgl. dazu VGE 2010/221 vom 15. Dezember 2010 E. 3.4 zu einem vergleichbaren Konzept in der Stadt Bern 16 BVR 2003 S. 423 ff.
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c) Etwas Anderes gilt in Bezug auf die in Biel nach der Revision des GGG vom 1.
August 2008 eingeführte Praxis wonach einzig Betriebe in einem Teilbereich der
Zentralstrasse Überzeitbewilligungen bis 05:00 Uhr erhalten. Der vom
Regierungsstatthalteramt und der Stadt Biel definierte Perimeter umfasst einen Bereich der
Zentralstrasse zwischen Zentralplatz und Güterstrasse, der nur knapp 200 Meter lang ist.
Dort wurden vier, teilweise schon lange bestehenden Betrieben Überzeitbewilligungen bis
05:00 Uhr erteilt (E._ heute H._ Club, I._ Bar, J._ und
K._ Bar). Für eine Stadt in der Grösse von Biel handelt es sich dabei um einen
sehr kleinen Perimeter. Es ist davon auszugehen, dass es in der Stadt Biel weitere
Bereiche gibt, die hinsichtlich Zonenordnung, Verkehrssituation, Gewerbe/Wohnungsmix
etc. mit der Zentralstrasse vergleichbar sind. Dies insbesondere auch deswegen, weil sich
in den letzten Jahren in der Stadt Biel Bereiche entwickelt haben, die wenig oder gar keine
Wohnnutzung aufweisen und gute Verkehrsanbindungen haben, wie beispielsweise das
Bözingenfeld mit der Tissot Arena. Mit der strikten Beschränkung der Erteilung von
Überzeitbewilligungen bis 05:00 Uhr auf einen einzigen Strassenzug von 200 Metern
Länge werden alle anderen Gastgewerbebetriebe in der Stadt Biel gänzlich von
entsprechenden Überzeitbewilligungen ausgeschlossen. Zudem sind im fraglichen
Perimeter an der Zentralstrasse bereits vier Betriebe vorhanden und die räumlichen
Möglichkeiten für neue Betriebe beschränkt. Dies führt faktisch dazu, dass ausser den
genannten vier Betrieben an der Zentralstrasse kein anderer Gastgewerbebetrieb in der
Stadt Biel eine generelle Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr erhalten kann, ausser er findet
ausnahmsweise noch eine Räumlichkeit an der Zentralstrasse. Mit einer solchen Praxis
benachteiligt die Bewilligungsbehörde somit andere Gastgewerbebetriebe in der Stadt Biel
und verletzt damit den sich aus der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV17 ergebenden
Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, der noch weiter geht als das
allgemeine Rechtsgleichheitsgebot nach Art. 8 BV.
Eine Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen ist zwar
grundsätzlich in gewissen Grenzen möglich. So können öffentliche Interessen,
beispielsweise solche des Umweltrechtes, eine Abweichung rechtfertigen. Eine
entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss aber verhältnismässig sein und darf
das Gleichbehandlungsgebot nicht geradezu seiner Substanz entleeren.18 Grundsätzlich
liesse es sich rechtfertigen, dass Betriebe – beispielsweise aus Gründen des
17 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 18 BGE 125 I 431 E. 4b/aa mit weiteren Hinweisen
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Lärmschutzes – grundsätzlich nur in bestimmten Bereichen in der Stadt Biel eine
Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr erhalten könnten. Eine solche Regelunge wäre aber nur
dann verhältnismässig, wenn sie ausschliesslich jene Bereiche ausschliessen würde, in
denen eine entsprechende Beschränkung aus Gründen des Lärmschutzes oder anderen
überwiegenden öffentlichen Interessen erforderlich wäre und wenn an allen vergleichbaren
Lagen die gleichen Regeln gelten würden. Gebietsweise Regelungen, die verhältnismässig
sind und das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzten, müssten sinnvollerweise in einem
planerischen Prozess evaluiert und festgelegt werden. Solange eine planerische
Festlegung nicht erfolgt ist, muss im Einzelfall anhand der konkreten Situation geprüft
werden, ob eine Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr erteilt werden kann. Die von den
Behörden in Biel angewandte Praxis, ohne nähere Prüfung der konkreten Situation und
ohne planerische Festlegung Überzeitbewilligungen bis 05:00 Uhr einzig an der
Zentralstrasse zwischen Zentralplatz und Güterstrasse zuzulassen, ist dagegen nicht
verhältnismässig und verletzt das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen.
d) Daran ändern auch der im Jahr 2015 in Biel durchgeführte Versuchsbetrieb und
dessen Ergebnisse nichts. Zum Einen erfolgte mit dem Versuch keine generelle
Beurteilung, in welchen Bereichen der Stadt aus Sicht des Lärmschutzes, des Verkehrs,
der Sicherheit etc. generelle Überzeitbewilligungen grundsätzlich möglich oder eher
ausgeschlossen sind. Zum Anderen sprechen die Ergebnisse des Versuchs nicht generell
gegen Überzeitbewilligungen bis 05:00 Uhr ausserhalb des Perimeters Zentralstrasse, im
Gegenteil: Im ersten Halbjahr 2015 wurde ein Versuch durchgeführt, bei dem Lokale, die
über eine generelle Überzeitbewilligung bis 03:30 Uhr verfügten, für die Nächte von Freitag
auf Samstag und von Samstag auf Sonntag einzelne Überzeitbewilligungen bis 05:00 Uhr
beantragen konnten. An diesem Versuch nahmen zwei Clubs teil. Nach dem Versuch
hielten der Regierungsstatthalter von Biel/Bienne und die Sicherheitsdirektorin der Stadt
Biel in einer Pressemitteilung vom 20. August 2015 fest, man sei zum Schluss gekommen,
dass Betriebe mit genereller Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr nach wie vor grundsätzlich
nur an der Zentralstrasse zwischen Zentralplatz und Güterstrasse angesiedelt werden
sollen. Der Bericht der Direktion Soziales und Sicherheit der Stadt Biel vom 17. Juni 2015
zur Auswertung des Versuchs, auf den sich der Regierungsstatthalter und die Vorsteherin
der Direktion stützten, war zum Schluss gekommen, dass eine geringfügige Zunahme der
Interventionen der Polizei festzustellen war und es nach wie vor negative Rückmeldungen
wegen Lärm gab, aber keine Hinweise auf eine Zunahme der negativen Auswirkungen in
der Nacht vorlägen, wenn die Betriebe bis 05:00 Uhr geöffnet blieben und eine deutliche
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Aussage aus der Bevölkerung vorliege, dass es weniger lärmig sei, wenn die Leute den
Club individuell verlassen anstatt alle zusammen um 03:30 Uhr. Es gab somit keine
Auswirkungen, die eindeutig gegen eine Verlängerung der Überzeitbewilligung bei
einzelnen Lokalen sprachen. Die Direktion hielt zudem fest, es gebe berechtigte Zweifel,
ob die bisherige Praxis einer richterlichen Überprüfung standhalten würde, die Direktion
gehe davon aus, dass die Praxis nicht gesetzmässig sei. Es sei davon auszugehen, dass
künftig viele weitere Gesuche um Erteilung einer generellen Überzeitbewilligung eingehen
würden. Das Quartier Bözingenfeld sei ein idealer Standort für den Betrieb von
Nachtlokalen mit späten Schliessungszeiten. Planungsrechtlich seien die Einrichtung und
der Betrieb von Gastgewerbebetrieben mit genereller Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr in
der Tissot Arena möglich. Es sei angebracht, die heutige Bewilligungspraxis, die
beispielsweise eine Bewilligungserteilung im Bözingenfeld ausschliesse, in Frage zu
stellen. Die Direktion schlug vor, dass Betriebe mit genereller Überzeitbewilligung bis 05:00
Uhr zwar grundsätzlich nur an der Zentralstrasse zwischen Zentralplatz und Güterstrasse
sowie im Bözingenfeld angesiedelt werden sollten. In Ausnahmefällen sollten aber auch
ausserhalb dieser Perimeter generelle Überzeitbewilligungen erteilt werden können, wenn
die Rahmenbedingungen beim jeweiligen Standort (umliegende Wohnnutzung,
Verkehrslage, Parkplatzsituation) es erlaubten, mittels Auflagen sicher zu stellen, dass ein
für die Anwohner und die Behörden annehmbarer Betrieb gewährleistet werden könne.
Dies zeigt, dass auch die Direktion Soziales und Sicherheit die Zulässigkeit der bisher
gehandhabten restriktiven Praxis in Frage stellt und einzelne Perimeter ausserhalb der
Zentralstrasse als für Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr als geeignet betrachtet und
ausnahmsweise entsprechende Bewilligungen auch an anderen Orten in Betracht zieht,
wenn die Rahmenbedingungen stimmen.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz angerufene Praxis das
Rechtsgleichheitsgebot bzw. Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt
und unverhältnismässig ist. Die Vorinstanz hat, indem sie ohne Abklärung der konkreten
Situation und einzig unter Berufung auf eine restriktive Praxis der Beschwerdeführerin die
Ausdehnung der Überzeitbewilligung verweigerte, ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. Der
vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben.
f) Um beurteilen zu können, ob der Beschwerdeführerin die beantragte erweiterte
Überzeitbewilligung erteilt werden kann oder ob Gründe für deren Verweigerung bestehen,
muss eine konkrete Beurteilung der örtlichen Situation beim Betrieb der
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Beschwerdeführerin und der Rahmenbedingungen erfolgen. Der Betrieb der
Beschwerdeführerin befindet sich in unmittelbarer Nähe des Bahnhofs von Biel. Wie auch
die Betriebe an der Zentralstrasse liegt er in der Mischzone B, in der laut Art. 8 GBR19 alle
mit den Vorschriften der Lärmempfindlichkeitsstufe III zu vereinbarenden Nutzungen
zulässig sind. Es scheint daher aufgrund des Standorts nicht per se ausgeschlossen, dass
der Beschwerdeführerin die beantragte Bewilligung erteilt werden könnte. Daran ändern
auch die Aussagen der Direktion Soziales und Sicherheit in ihrem Auswertungsbericht zum
F._ Club, der sich 2015 am gleichen Ort befand wie heute der Betrieb der
Beschwerdeführerin, nichts: Die Direktion hielt nach der Versuchsphase im Jahr 2015 zwar
fest, Standort, Infrastruktur und die umliegende Wohnnutzung liessen beim F._
Club einen Betrieb bis 05:00 Uhr nicht zu. Sie führte aber auch aus, die Erteilung einer
generellen Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr würde namhafte Investitionen voraussetzen
(Fumoir, Schallisolierung, etc.). Dies lässt darauf schliessen, dass die Direktion nicht per se
den Standort des Clubs als völlig ungeeignet betrachtete, sondern vor allem die
Ausstattung der Räumlichkeiten. Die Beschwerdeführerin hält dazu in ihren
Schlussbemerkungen fest, sie habe die Infrastruktur bereits ausgebaut (Fumoir, bessere
Isolierung, etc.) und habe zudem ein Sicherheitskonzept und eine andere Klientel als der
F._ Club. Es scheint daher nicht ausgeschlossen, dass der Beschwerdeführerin
allenfalls eine Überzeitbewilligung bis 05:00 Uhr erteilt werden könnte. Um dies zu
beurteilen, sind allerdings vertiefte Abklärungen erforderlich, beispielsweise ein
Fachbericht der Lärmschutzfachstelle der Kantonspolizei, allenfalls auch der von der
Beschwerdeführerin eventualiter beantragte Versuchsbetrieb.
4. Rückweisung an die Vorinstanz
a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise und mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz
zurück. Es müssen besondere Gründe dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal
zum Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird. Mangelnde
Entscheidreife der Angelegenheit kann einen solchen Grund darstellen, sofern die
Beschwerdebehörde selber umfassende Beweismassnahmen durchführen müsste.20
19 Baureglement der Stadt Biel vom 7. Juni 1998, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 30. Juli 1999 (SGR 721.1; GBR) 20 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3
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b) Die Angelegenheit ist noch nicht entscheidreif. Es sind konkrete Abklärungen zur
örtlichen Situation des Betriebs der Beschwerdeführerin und zu ihrem Betriebskonzept
erforderlich und es ist ein Fachbericht der Lärmschutzfachstelle der Kantonspolizei
einzuholen. Es ist nicht Aufgabe der BVE als Rechtsmittelinstanz, die erwähnten
Abklärungen erstmals im Beschwerdeverfahren vorzunehmen. Es rechtfertigt sich daher,
die Akten gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VRPG an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Kosten
Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103
Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21). Die Verfahrenskosten werden der
unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei
gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigen, keine
Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei diesem Ausgang des
Verfahrens gilt die Vorinstanz als unterliegend. Behörden im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a
VRPG werden aber keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die
Verfahrenskosten trägt daher der Kanton. Die Vorinstanz hat allerdings der
Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote
des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Das
Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne hat somit der Beschwerdeführerin Parteikosten von
Fr. 4'030.65 zu ersetzen.