Decision ID: 62585646-29df-5057-98e7-deba5978f61b
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ AG und die B._ AG (nachfolgend auch: KVG-
Gesellschaften) bezwecken die Durchführung der sozialen Krankenversi-
cherung als vom Bund anerkannte Krankenkassen. Die C._ AG be-
zweckt insbesondere den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung
von Beteiligungen jeder Art im Sinne einer Holdinggesellschaft (vgl. Eintrag
im Handelsregister, < www.zefix.ch >, abgerufen am 26.02.2019). Sie ist
Eigentümerin der genannten KVG-Gesellschaften.
A.b Im Rahmen der Prüfung der provisorischen Jahresrechnungen 2015
der A._ AG und der B._ AG stellte das Bundesamt für Ge-
sundheit (BAG) fest, dass die beiden KVG-Gesellschaften per Ende des
Jahres 2015 Zuschüsse von der C._ AG im Betrag von Fr. 5 Mio.
bzw. Fr. 10 Mio. zur Stärkung der KVG-Reserven erhalten hatten (vgl. Ak-
ten der Vorinstanz [act.] 6).
A.c Mit Briefen vom 24. Februar 2016 teilte das BAG der A._ AG
und der B._ AG mit, dass diese Zuschüsse eine gesetzeswidrige
Finanzierung der sozialen Krankenversicherung darstellen und ihnen un-
gerechtfertigte Vorteile im Wettbewerb unter den sozialen Krankenversi-
cherern verschaffen würden. Das BAG forderte die A._ AG und die
B._ AG auf, die kassierten Zuschüsse an die C._ AG bis
zum 11. März 2016 zurückzuzahlen, andernfalls entsprechende Weisun-
gen erlassen werden würden (act. 5).
A.d In der Folge ersuchten die A._ AG und die B._ AG mit
Schreiben vom 10. März 2016 um Erlass einer selbständig anfechtbaren
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (act. 4).
A.e Am 17. Juni 2016 wies das BAG die A._ AG und die B._
AG an, die Zuschüsse in der Höhe von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. bis zum
15. Juli 2016 rückgängig zu machen und durch die Revisionsstelle bestäti-
gen zu lassen. Weiter bat das BAG die beiden KVG-Gesellschaften, mitzu-
teilen, ob sie am Begehren um Erlass einer selbständig anfechtbaren Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG festhalten würden. Diesfalls werde an-
schliessend eine Verfügung zugestellt, welche den Rechtsweg eröffne. Zur
Begründung führte das BAG zusammengefasst an, dass unter dem bis
zum 31. Dezember 2015 geltenden Recht die Finanzierung der obligatori-
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schen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) durch den Gesetz-
geber begrenzt worden sei (vgl. Art. 60 ff. KVG [SR 832.10] in der bis zum
31. Dezember 2015 geltenden Fassung). Zudem wies es darauf hin, dass
diese Finanzierungsgrundsätze auch durch die Einführung des Bundesge-
setzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kran-
kenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG, SR 832.12, in Kraft seit 1. Ja-
nuar 2016) keine Änderung erfahren hätten (act. 3).
A.f Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 ersuchten die A._ AG und die
B._ AG erneut um Erlass einer selbständig anfechtbaren Verfügung
im Sinne von Art. 5 VwVG (act. 2).
A.g Das BAG trat je mit separaten Verfügungen vom 2. September 2016
auf die Anträge der A._ AG bzw. der B._ AG auf Eröffnung
einer Verfügung zur Frage der Rechtmässigkeit der im Jahr 2015 von der
C._ AG kassierten Zuschüsse von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. in die
Reserven nicht ein. Die jeweils entsprechende Verfügung wurde der
A._ AG bzw. der B._ AG eröffnet. Das BAG begründete ihr
Vorgehen im Wesentlichen damit, dass die Finanzierung der sozialen Kran-
kenversicherung durch den Gesetzgeber abschliessend geregelt worden
sei. Den beiden KVG-Gesellschaften stehe keine vom Gesetzgeber zuge-
billigte Privatautonomie zu, die es ihnen erlauben würde, sich weiterer Fi-
nanzierungsquellen zu bedienen. Die Weisungen vom 17. Juni 2016 seien
daher nicht als Verfügungen im Sinn von Art. 5 VwVG zu qualifizieren und
hätten auch nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden müs-
sen. Des Weiteren wies das BAG darauf hin, dass die beiden KVG-Gesell-
schaften auch ohne Zuschüsse über eine ausreichende Solvenzquote ver-
fügen würden. Daher sei absehbar, dass diese Quote nicht Anlass dazu
geben werde, den kostendeckend berechneten Tarifen die Genehmigung
zu verweigern. Dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Inte-
resse der Versicherten an genehmigten Prämientarifen würde jedenfalls
entgegenstehen, die Genehmigung der Prämientarife aufgrund nicht recht-
mässig kassierter Zuschüsse zu verweigern, wenn im Übrigen die Voraus-
setzungen für die Genehmigung der Tarife gegeben sein sollten. Das BAG
sehe sich aus diesem Grund veranlasst, über die kassierten Zuschüsse in
einer separaten Verfügung zu entscheiden, welche der A._ AG bzw.
der B._ AG gegebenenfalls den Rechtsweg eröffne. Das BAG
führte ferner an, der Nichtbestand öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflich-
ten könne nur gegenüber Privaten festgestellt werden. Die A._ AG
und die B._ AG hätten die Finanzierung der OKP gestützt auf ihren
Durchführungsauftrag als Behörde umzusetzen. Mangels privatautonomen
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Gestaltungsspielraums könnten sie keinen Feststellungsanspruch geltend
machen. Auf ein entsprechendes Gesuch handelnder Behörden (Belie-
hene) sei demzufolge nicht einzutreten (act. 1).
A.h Alsdann genehmigte das BAG mit separaten Verfügungen vom
24. September 2016 – wie angekündigt – die von der A._ AG bzw.
der B._ AG jeweils vorgelegten Prämientarife für das Jahr 2017. Zu
den umstrittenen Zuschüssen äusserte es sich dabei nicht (BVGer act. 1
Beilagen 15 f.).
B.
Gegen die Nichteintretensverfügungen das BAG (nachfolgend: Vorinstanz)
vom 2. September 2016 erhoben die A._ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin 1), die B._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin
2) und die C._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3) mit ge-
meinsamer Eingabe vom 3. Oktober 2016 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht und stellten folgende Rechtsbegehren (Akten im Be-
schwerdeverfahren [BVGer act.] 1):
1. Die beiden Verfügungen vom 2. September 2016 i.S. A._ AG und
B._ AG seien aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die von der C._ AG an die Krankenversi-
cherung A._ AG in der Höhe Fr. 5 Mio. und an die Krankenversiche-
rung B._ AG in der Höhe von Fr. 10 Mio. ausgerichteten Zuschüsse
zulässig sind.
3. Eventualiter zu 2.: Die Streitsache sei nach Massgabe der Erwägungen
zwecks Erlass einer Verfügung in der Sache an das BAG zurückzuweisen.
4. Verfahrensantrag: Die Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerinnen
seien zu vereinigen und in einem Urteil zu erledigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Beschwerdeführerinnen stellten sich im Wesentlichen auf den Stand-
punkt, dass die zulässigen Finanzierungsquellen der sozialen Krankenver-
sicherung nicht abschliessend geregelt seien, womit den Beschwerdefüh-
rerinnen 1 und 2 diesbezüglich eine gewisse Autonomie zukomme. Weiter
seien die strittigen Zuschüsse nicht für die Finanzierung laufender Ausga-
ben bestimmt und würden damit gerade keine Finanzierung der Leistungen
der sozialen Krankenversicherung darstellen. So habe die Vorinstanz
selbst bekannt gegeben, dass die berechneten Prämientarife kostende-
ckend seien und diese zwischenzeitlich vorbehaltlos genehmigt. Sodann
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führten sie an, es liege in der Autonomie der Krankenversicherungen, die
gesetzlich vorgegebenen Mindestreserven zu überschreiten. Schliesslich
machten sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend, weil sie sich
nicht vorgängig zu den (beabsichtigten) Nichteintretensverfügungen hätten
äussern können (vgl. BVGer act. 1).
C.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2016 wurden die Beschwerdefüh-
rerinnen aufgefordert, bis zum 16. November 2016 einen Kostenvorschuss
von Fr. 20‘000.– zugunsten der Gerichtskasse zu leisten (BVGer act. 2).
Der einverlangte Kostenvorschuss ging am 26. Oktober 2016 in der Ge-
richtskasse ein (BVGer act. 5).
D.
D.a Die Vorinstanz wurde mit Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 2016
ersucht, bis zum 30. November 2016 eine Vernehmlassung einzureichen
und zum Verfahrensantrag auf Verfahrensvereinigung sowie zur Frage der
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 eine Stellungnahme ab-
zugeben. Zudem wurden die Beschwerdeführerinnen ersucht, innert der-
selben Frist die Namen der unterzeichneten Vollmachtgeber/innen anzu-
geben (BVGer act. 6).
D.b Die Beschwerdeführerinnen teilten mit Schreiben vom 1. November
2016 die Namen der unterzeichneten Vollmachtgeber/innen mit (BVGer
act. 7).
D.c Mit Vernehmlassung vom 30. November 2016 stellte die Vorinstanz fol-
gende Rechtsbegehren (BVGer act. 8):
Hauptantrag
1. Auf die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 2. September 2016 sei
nicht einzutreten.
Eventualantrag
2. Die Beschwerde gegen die Verfügungen vom 2. September 2016 sei voll-
umfänglich abzuweisen.
Verfahrensanträge
3. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 sei zurückzuweisen.
4. Dem Antrag der Beschwerdeführerinnen 1 und 2, ihre beiden Beschwerde-
verfahren seien zu vereinigen, sei stattzugeben.
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Kostenentscheid
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführe-
rinnen.
Die Vorinstanz führte zunächst aus, die Beschwerdeführerin 3 sei weder
von den Weisungen vom 17. Juni 2016 noch von den Verfügungen vom
2. September 2016 besonders berührt oder betroffen, weshalb sie nicht zur
Beschwerde legitimiert sei. Im Weiteren hielt die Vorinstanz zusammenfas-
send fest, der Gesetzgeber habe die Finanzierungsautonomie unter dem
früheren Kranken- und Unfallversicherungsgesetz (KUVG) im neuen KVG
nicht mehr beibehalten wollen. Die Finanzierung der sozialen Krankenver-
sicherung sei im KVG umfassend und abschliessend normiert. An diesem
Grundsatz habe sich auch im KVAG nichts geändert. Soweit die Beschwer-
deführerinnen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend machen,
führte die Vorinstanz an, ein solches stehe ihnen mangels Autonomiebe-
fugnissen ohnehin nicht zu. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien zu
Recht mit den Weisungen vom 17. Juni 2016 aufgefordert worden, die kas-
sierten Zuschüsse zurückzuzahlen.
E.
E.a Mit Instruktionsverfügung vom 9. Dezember 2016 wurde den Be-
schwerdeführerinnen Gelegenheit gegeben, bis zum 24. Januar 2017 eine
Replik einzureichen. Weiter wurde zur Kenntnis genommen und gegeben,
dass die Vorinstanz einer Vereinigung der Verfahren betreffend den Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 zugestimmt habe. Ferner wurde zur Kenntnis
genommen und gegeben, dass die Vorinstanz sinngemäss die Beschwer-
delegitimation der Beschwerdeführerin 3 bestreite, weshalb dieser bis zum
24. Januar 2017 Gelegenheit gegeben wurde, eine Stellungnahme dazu
im Rahmen der Replik einzureichen (BVGer act. 9).
E.b Innert erstreckter Frist reichten die Beschwerdeführerinnen am
21. Februar 2017 eine Replik ein und wiederholten ihre Rechtsbegehren
gemäss Beschwerde vom 3. Oktober 2016 (BVGer act. 12).
F.
Innert der mit Instruktionsverfügung vom 22. Februar 2017 bis zum
24. März 2017 angesetzten Frist reichte die Vorinstanz ihre Duplik vom
23. März 2017 ein und hielt an ihren Rechtsbegehren gemäss Vernehm-
lassung vom 30. November 2016 fest (BVGer act. 13 f.).
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G.
Mit Instruktionsverfügung vom 30. März 2017 wurde der Schriftenwechsel
vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen per 10. April 2017 abge-
schlossen (BVGer act. 15).
H.
Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen reichten mit Eingabe vom
10. April 2017 ihre Kostennote im Betrag von total Fr. 15‘940.80 ein (BVGer
act. 16).
I.
I.a Mit Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 2018 wurde den Verfahrens-
beteiligten unter Hinweis auf den bei Nichteintretensentscheiden auf die
Eintretensfrage beschränkten Streitgegenstand, auf die nur ausnahms-
weise Möglichkeit zur materiellen Prüfung sowie auf das Grundsatzurteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015
vom 6. November 2017 Gelegenheit gegeben, bis zum 30. November eine
abschliessende Stellungnahme abzugeben und gegebenenfalls weitere
Anträge zu stellen (BVGer act. 17).
I.b Die Vorinstanz hielt mit abschliessender Stellungnahme vom 29. No-
vember 2018 an ihren Rechtsbegehren unverändert fest (BVGer act. 20).
I.c Mit Instruktionsverfügung vom 6. Dezember 2018 wurde unter Hinweis
auf die Instruktionsverfügung vom 31. Oktober 2018 zur Kenntnis genom-
men und gegeben, dass das Bundesgericht mit Urteil 9C_903/2017 vom
21. November 2018 (= BGE 144 V 388) die Beschwerde gegen das Grund-
satzurteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 2017
(C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015) abgewiesen hat. Ferner wurde
festgehalten, dass den Verfahrensbeteiligten zu gegebener Zeit das vorer-
wähnte Bundesgerichtsurteil zugestellt und ihnen eine neue Frist für die
abschliessende Stellungnahme angesetzt werden würde (BVGer act. 21).
I.d Mit Instruktionsverfügung vom 13. Dezember 2018 wurde den Be-
schwerdeführerinnen und der Vorinstanz das Urteil des Bundesgerichts
9C_903/2017 zugestellt und Gelegenheit gegeben, bis zum 28. Januar
2019 abschliessende Stellungnahmen abzugeben (BVGer act. 22).
I.e Die Vorinstanz reichte am 28. Januar 2019 eine Ergänzung zu ihrer ab-
schliessenden Stellungnahme vom 29. November 2018 ein und hielt un-
verändert an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer act. 26).
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Seite 8
I.f Die Beschwerdeführerinnen hielten mit ihrer innert erstreckter Frist ein-
gereichten abschliessenden Stellungnahme vom 25. Februar 2019 an ihrer
Beschwerde fest (vgl. BVGer act. 23–25, 27).
I.g Mit Instruktionsverfügung vom 4. März 2019 wurden die abschliessen-
den Stellungnahmen den Verfahrensbeteiligten gegenseitig zustellt. Der
Schriftenwechsel wurde vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen
per 15. März 2015 abgeschlossen (BVGer act. 28).
I.h Mit Instruktionsverfügung vom 15. März 2019 wurde den Beschwerde-
führerinnen ein Doppel der unaufgeforderten Eingabe der Vorinstanz vom
13. März 2019 zugestellt. Die Parteien wurden informiert, dass der Schrif-
tenwechsel abgeschlossen bleibt (BVGer act. 29 und 30).
I.i Mit Instruktionsverfügung vom 5. April 2019 wurde den Parteien zur
Kenntnis gegeben, dass das Zirkulationsverfahren nach Art. 41 Abs. 1
VGG am 4. April 2019 vorläufig beendet worden sei. Des Weiteren wurde
den Parteien mitgeteilt, dass ohne Gegenbericht der Verfahrensbeteiligten
bis zum 15. April 2019 davon ausgegangen werde, dass das unbedingte
Replikrecht nicht nochmals ausgeübt werde und das Urteil eröffnet werden
könne (BVGer act. 31). Innert Frist ging keine weitere Eingabe beim Bun-
desverwaltungsgericht ein.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweismit-
tel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden
Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Anfechtungsobjekte der vorliegenden Streitigkeit bilden die beiden separa-
ten Verfügungen vom 2. September 2016, mit welchen die Vorinstanz je
auf den Antrag der Beschwerdeführerin 1 bzw. 2 auf Eröffnung einer Ver-
fügung zur Frage der Rechtmässigkeit der im Jahr 2015 von der
C._ AG jeweils kassierten Zuschüsse von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio.
in die Reserven nicht eingetreten ist.
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1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die von den als Vor-
instanzen in Art. 33 VGG genannten Behörden erlassen wurden. Da das
Bundesamt für Gesundheit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungs-
gerichts gehört (Art. 33 Bst. d VGG), die angefochtenen Verfügungen als
Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren sind und keine Aus-
nahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b); und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Bst. c). Die Voraussetzungen zur Beschwerdele-
gitimation müssen kumulativ erfüllt sein.
1.2.1 Die Beschwerdeführerin 1 ist als Adressatin der sie betreffende Ver-
fügung vom 2. September 2016 besonders berührt und hat ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, womit sie zur Erhe-
bung der Beschwerde gegen diese Verfügung legitimiert ist. Dasselbe gilt
für die Beschwerdeführerin 2 und die sie betreffende Verfügung, welche
ebenfalls vom 2. September 2016 datiert.
1.2.2 Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin 3 nicht Adressatin der
Verfügungen vom 2. September 2016. Ferner hat sie weder am vorinstanz-
lichen Verfahren teilgenommen noch hat sie – anders als die Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 – eine selbständig anfechtbare Verfügung verlangt. Die
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 wird von der Vorinstanz
denn auch bestritten und ist im Folgenden näher zu prüfen.
1.2.2.1 Die Beschwerdeführerin 3 brachte vor, den Beschwerdeführerin-
nen 1 und 2 sei vor Erlass der Verfügungen das rechtliche Gehör nicht
mehr gewährt worden, weshalb es auch für die Beschwerdeführerin 3 nicht
möglich gewesen sei, sich am Verfahren zu beteiligen. Sodann sei sie Ei-
gentümerin der Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Die Vorgänge rund um
die Kapitalisierung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten massgebli-
chen Einfluss auf den wirtschaftlichen Wert dieser Gesellschaften, weshalb
auch die Beschwerdeführerin 3 in ihrer Wirtschaftsfreiheit unmittelbar von
der Anordnung betroffen sei und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung habe. Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten einen ideel-
len und einen wirtschaftlichen Wert, wobei es offensichtlich sei, dass die
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Seite 10
Verfügungen vom 2. September 2016 diese Werte betreffen würden,
wodurch auch die Beschwerdeführerin 3 betroffen sei (BVGer act. 1 S. 5,
2 S. 5 f.).
1.2.2.2 Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG entspricht derjenigen von
Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen; sie soll die
Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen
Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstrei-
chen. Diese Anforderungen sind besonders bedeutend bei der Be-
schwerde eines Dritten, der nicht Verfügungsadressat ist. Der Beschwer-
deführer muss durch den angefochtenen bzw. den zu erlassenden Ent-
scheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer beson-
deren, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Neben
der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Beschwerde-
führer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung oder Än-
derung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation muss
durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst werden
können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen materi-
ellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene Entscheid
mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allge-
meines öffentliches Interesse begründet – ohne die erforderliche Bezie-
hungsnähe zur Streitsache selber – keine Parteistellung (BGE 142 II 451
E. 3.4.1).
1.2.2.3 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Allein- oder
Mehrheitsaktionär nicht bereits wegen seiner Stellung und des damit ver-
bundenen wirtschaftlichen Interesses berechtigt, einen Entscheid anzu-
fechten, der die von ihm beherrschte Gesellschaft betrifft. Der Beteiligungs-
inhaber ist als bloss mittelbar Betroffener generell nicht legitimiert zur Be-
schwerde «pro Adressat», soweit es um Verfügungen geht, die aus-
schliesslich an die Kapitalgesellschaft gerichtet sind (Urteil des BGer
2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3.3). Demnach kann die Be-
schwerdeführerin 3 aus der geltend gemachten Eigentümerstellung und
den damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen an den Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 grundsätzlich kein ausreichendes eigenes Rechts-
schutzbedürfnis ableiten. Inwiefern die Beschwerdeführerin 3 – abgesehen
vom lediglich allgemein angeführten wirtschaftlichen Interesse – durch die
in Frage stehenden Verfügungen einen unmittelbaren Nachteil erleiden
sollte, hat sie im Einzelnen nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 3 ist somit zu vernei-
nen.
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Seite 11
1.3 Die Beschwerde vom 3. Oktober 2016 wurde frist- und formgerecht ein-
gereicht (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Der einverlangte Kostenvorschuss
wurde innert Frist geleistet.
1.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und
2 hinsichtlich der jeweils sie betreffenden Verfügung vom 2. September
2016 die Eintretensvoraussetzungen erfüllen, womit auf ihre Beschwerden
einzutreten ist. Hingegen fehlt es der Beschwerdeführerin 3 an der Be-
schwerdelegitimation, weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist.
2.
Aus prozessökonomischen Gründen ist die Vereinigung der rechtlich und
sachlich zusammenhängenden Beschwerdeverfahren der Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 angezeigt, sodass dem übereinstimmenden Verfah-
rensantrag der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sowie der Vorinstanz ent-
sprochen werden kann.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom
26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.).
3.3 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache – vorbehältlich besonderer
übergangsrechtlicher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechts-
sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Weiter stellt das Sozialversi-
cherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis
zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung bzw. des streitigen
Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt ab (Urteil des BGer
9C_582/2016 vom 16. Januar 2017 E. 5.1; BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Die
umstrittenen Zuschüsse erfolgten im Jahr 2015 und damit noch unter der
Herrschaft des KVG (SR 832.10) und der KVV (SR 832.102) in der jeweils
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Seite 12
bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Fassung (die entsprechenden
Bestimmungen werden nachfolgend mit «alt» gekennzeichnet, z.B.
altArt. 1 KVG). Die vorliegend angefochtenen Nichteintretensverfügungen
vom 2. September 2016 wie auch die vorangehenden Weisungen vom
17. Juni 2016 betreffend Rückgängigmachung der Zuschüsse und die spä-
teren Verfügungen vom 24. September 2016 betreffend Genehmigung der
Prämientarife 2017 wurden dagegen allesamt im Jahr 2016 erlassen, mit-
hin unter Geltung des am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgeset-
zes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Kran-
kenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG, SR 832.12). Letztlich kann die
Frage nach dem anwendbaren Recht hier offen gelassen werden, zumal
sowohl das alte als auch das neue Recht zum selben Ergebnis führen (vgl.
E. 5.3 nachstehend).
4.
Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.8; BGE 125 V 413
E. 1b). Die Vorinstanz hat in ihrer Funktion als Aufsichtsbehörde die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 zunächst mit Weisungen vom 17. Juni 2016
angewiesen, die Zuschüsse rückgängig zu machen. Anschliessend ist die
Vorinstanz auf den jeweiligen Antrag der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
um Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Frage der Recht-
mässigkeit der erfolgten Zuschüsse nicht eingetreten, weil sie als Belie-
hene die Finanzierung der OKP gemäss ihrem gesetzlichen Durchfüh-
rungsauftrag umzusetzen hätten und ihnen mangels privatautonomen Ge-
staltungsspielraums in diesem Bereich kein Feststellungsanspruch zu-
komme. Wird ein Nichteintretensentscheid angefochten, beschränkt sich
der Streitgegenstand auf die Eintretensfrage und das Bundesverwaltungs-
gericht prüft grundsätzlich nur, ob dieser Entscheid zu Recht erfolgte (vgl.
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.8 und 2.164; BGE 132 V 74
E. 1.1; Urteil des BGer 4A_330/2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1 [in
BGE 136 III 102 nicht publ. E.]; Urteil des BVGer A-1543/2012 vom 11. Ja-
nuar 2013 E. 3; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungs-
rechts, Band I, 2012, Rz. 2448). Im Folgenden ist somit zunächst zu prü-
fen, ob die Vorinstanz auf den jeweiligen Antrag der Beschwerdeführerin-
nen 1 und 2 zu Recht nicht eingetreten ist.
4.1 Im Verwaltungsrecht stellen weder der Verfügungsbegriff noch der Par-
teibegriff auf das Vorliegen eines Rechtsanspruchs ab: Zur Parteistellung
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Seite 13
reicht ein bloss tatsächliches schutzwürdiges Interesse aus. Wer Partei-
stellung im Sinne von Art. 6 und Art. 48 VwVG beanspruchen kann, kann
bei der zuständigen Behörde ein Begehren um Erlass einer Verfügung stel-
len. Die ersuchte Behörde hat zu prüfen, ob die gesuchstellende Person
ein hinreichend schutzwürdiges Interesse hat; fehlt es daran, hat sie auf
das Gesuch mangels Parteieigenschaft nicht einzutreten. Ist die Parteiei-
genschaft zu bejahen, hat die Behörde zu prüfen, ob die materiellrechtli-
chen Voraussetzungen für den Erlass einer Verfügung gegeben sind; ist
dies zu verneinen, ist das Gesuch abzuweisen. In beiden Fällen muss der
Entscheid in der Form einer anfechtbaren Verfügung ergehen, jedenfalls
wenn die gesuchstellende Person ausdrücklich eine Verfügung verlangt
(BGE 130 II 521 E. 2.5 m.H.).
4.2 Um die Frage nach der Parteistellung der Beschwerdeführerinnen 1
und 2 beantworten zu können, ist vorweg ihre Rechtsstellung gegenüber
der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde bzw. gegenüber dem Bund zu klären.
4.2.1 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kran-
ken- und die Unfallversicherung. Demnach hat der Bund einen umfassen-
den, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer nachträglich
derogatorischen Bundeskompetenz inne. Diese Regelungszuständigkeit
erlaubt dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Unfallversiche-
rung. Dieses mittelbar rechtliche Monopol stellt als solches eine Einschrän-
kung der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV dar. Der Bund ist im Rahmen
seiner umfassenden Kompetenz insbesondere befugt, den Zugang zur Tä-
tigkeit für die OKP zu regeln und diese Beschränkungen zu unterwerfen,
die nicht nur die Zulassung, sondern auch die Berufsausübung betreffen
können (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV, Rz. 1
und 751).
4.2.2 Krankenkassen und private Versicherungsunternehmen mit entspre-
chender Bewilligung sind die gesetzlich vorgesehenen Durchführungsor-
gane der sozialen Krankenversicherung nach dem KVG (vgl. Art. 2 f. KVAG
sowie altArt. 11 KVG). Das Bundesamt für Gesundheit überwacht als Auf-
sichtsbehörde die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (vgl.
Art. 34 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 KVAG). Bereits altArt. 21 Abs. 1 KVG begrün-
dete – im Gegensatz zur Aufsicht unter dem früheren KUVG – eine direkte
Verbandsaufsicht. Die aufsichtsrechtliche Stellung der Krankenversicherer
ist gleich wie in anderen dezentralisiert vollzogenen Zweigen der Sozial-
C-6106/2016
Seite 14
versicherung (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweize-
risches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016,
Bd. XIV, Rz. 275; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom
6. Juni 1997 E. 2a, in: RKUV 4/1997 KV 7 S. 216 ff.). Die Aufsichtsbehörde
kann den Krankenversicherern Weisungen zur einheitlichen Anwendung
des Bundesrechts erteilen und bei ihnen Inspektionen durchführen (vgl.
Art. 34 Abs. 3 KVAG sowie altArt. 21 Abs. 3 KVG).
4.2.3 Die Durchführung der OKP bildet demnach eine öffentliche Aufgabe
des Bundes. Sie wird von Krankenversicherern wahrgenommen, die als
Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Soweit sie in Er-
füllung dieser öffentlichen Aufgabe des Bundes handeln, treten sie jedoch
hoheitlich auf und sind als Behörden zu betrachten. Soweit die Kranken-
versicherer die ihnen vom KVG übertragenen Aufgaben erfüllen, ist ihr
Handeln – im Rahmen ihrer Funktion als Sozialversicherungsträger – ein
verwaltungsrechtliches und damit staatliches. Im Bereich der OKP stehen
daher die Krankenkassen – auch wenn sie privatrechtlich organisiert sind
– als Hoheitsträger den Bundesbehörden nicht wie Private gegenüber, die
sich auf dem Boden des Privatrechts bewegen (vgl. Entscheid des Bun-
desrates vom 22. Oktober 1997 E. 5, in: RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff.;
BGE 144 V 388 E. 4.1).
4.3 Vorliegend umstritten ist die Frage der Zulässigkeit der von den Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 von der C._ AG entgegengenomme-
nen Zuschüsse. Diese Frage beschlägt primär nur die Beziehungen zwi-
schen dem BAG als gesetzlicher Aufsichtsbehörde und den Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 als Durchführungsorgane der OKP. Anordnungen im
Rahmen dieses aufsichtsrechtlichen Verhältnisses betreffen die Kranken-
versicherer grundsätzlich nicht wie private Personen in ihrer privaten wirt-
schaftlichen Tätigkeit, sondern wirken in erster Linie im staatlichen Innen-
raum. Entsprechend können solche Anordnungen grundsätzlich auch nicht
als anfechtbare Verfügungen qualifiziert werden. In diesem Sinne kann ein
allfälliges Rechtsschutzinteresse, für das eine faktische Betroffenheit ge-
nügt, die fehlende Verfügung nicht ersetzen, welche erfordert, dass die be-
hördliche Anordnung auf die Regelung eines Rechtsverhältnisses zwi-
schen Bürger und Gemeinwesen abzielt (vgl. Entscheid des Bundesrates
vom 22. Oktober 1997 E. 5.1 f., a.a.O.; MARKUS MÜLLER, in: Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 47
zu Art. 5). Daraus folgt, dass den Durchführungsorganen der OKP im auf-
sichtsrechtlichen Bereich grundsätzlich keine Parteistellung zukommt und
C-6106/2016
Seite 15
sie daher auch nicht berechtigt sind, den Erlass einer Verfügung zu verlan-
gen.
4.4 Anders verhält es sich jedoch, wenn aufsichtsrechtliche Anordnungen
Aussenwirkung zeigen oder die Autonomie der Krankenversicherer tangie-
ren. Im Bereich der Finanzierung der OKP verfügen die Krankenversiche-
rer über eine beschränkte Autonomie. Aufsichtsrechtliche Anordnungen zur
Genehmigung der Prämientarife der OKP können diese Autonomie tangie-
ren. Nach der Rechtsprechung wird deshalb die Genehmigung der Prämi-
entarife als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG qualifiziert (vgl.
GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Ulrich Meyer [Hrsg.],
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 3. Aufl.
2016, Bd. XIV, Rz. 277; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 892; Entscheid
des Bundesrates vom 22. Oktober 1997 E. 7.2, a.a.O.; Urteile des BVGer
C-7604/2006 und C-627/2007 vom 10. Juli 2007 E. 1.4.2; C-5897/2011
vom 11. November 2013 E. 1.6; BVGE 2009/65 E. 1.2). Insofern kommt
den Krankenversicherern als Durchführungsorgane der OKP in diesem Be-
reich ausnahmsweise Parteistellung zu.
4.5 Im Fall der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wurden die Prämientarife
für das Jahr 2017 mit separaten Verfügungen vom 24. September 2016
antragsgemäss genehmigt. Diese Verfügungen blieben unangefochten
und sind in Rechtskraft erwachsen. Offen blieb hingegen die Frage nach
der Zulässigkeit der von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 entgegenge-
nommenen Zuschüsse. Nachdem die Vorinstanz zunächst in ihren Wei-
sungen vom 17. Juni 2016 ausdrücklich um Mitteilung ersucht hatte, ob die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 weiterhin an ihrem Antrag auf Erlass einer
selbständig anfechtbaren Verfügung zur Frage der Zulässigkeit der Zu-
schüsse festhalten würden, und sie in der Folge betreffend diese Frage am
2. September 2016 separate Nichteintretensverfügungen erlassen hatte,
bestand für die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 kein Anlass, weder die
Weisungen vom 17. Juni 2016 noch die Prämiengenehmigungsverfügun-
gen vom 24. September 2016 anzufechten.
4.6 Da aber Prämientarife auch insofern auf ihre Gesetzmässigkeit zu prü-
fen sind, als sie die Regeln des Bedarfsdeckungsverfahrens, der selbsttra-
genden Finanzierung der OKP und die Regeln getrennter Buchführung für
die verschiedenen Betriebszweige der OKP respektieren (vgl. GEBHARD
EUGSTER, a.a.O., Rz. 1311), bildet die vorliegend umstrittene Frage der Zu-
lässigkeit der erfolgten Zuschüsse letztlich einen Teilaspekt der Prüfung
C-6106/2016
Seite 16
der Prämientarife. So wurde namentlich auch in BGE 144 V 388 E. 1.2.2
festgehalten, dass die Frage der Zulässigkeit der Zuschüsse einer Holding-
gesellschaft an ihre KVG-Gesellschaften jedenfalls im Zusammenhang mit
den vom BAG bewilligten Einmalzuschlägen zu prüfen war. Folglich muss
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 diesbezüglich Parteistellung zukom-
men bzw. muss ihnen die Möglichkeit eingeräumt werden, die von der Vor-
instanz angeordnete Rückzahlung anzufechten.
4.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass unter den gegebenen Umständen
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Anspruch auf Erlass einer anfechtba-
ren materiellen Verfügung hatten und die Vorinstanz auf ihre jeweiligen An-
träge auf Erlass von selbständig anfechtbaren Verfügungen hätte eintreten
müssen. Die Nichteintretensverfügungen vom 2. September 2016 sind da-
her zu Unrecht erfolgt. Bei diesem Ergebnis wäre an sich die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese auf die jeweiligen Anträge der Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 auf Erlass von selbständig anfechtbaren Ver-
fügungen zur Frage der Zulässigkeit der entgegengenommenen Zu-
schüsse eintrete und materiell entscheide. Die angefochtenen Nichteintre-
tensverfügungen vom 2. September 2016 enthalten jedoch bereits aus-
führliche materielle Erwägungen zur vorliegend umstrittenen Frage. Zudem
haben sich die Verfahrensbeteiligten auch im Rahmen des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens in materieller Hinsicht geäussert. Mit Instruktions-
verfügung vom 31. Oktober 2018 wurde den Beschwerdeführerinnen und
der Vorinstanz überdies das rechtliche Gehör bezüglich der ausnahmswei-
sen Möglichkeit zur materiellen Prüfung gewährt. In der vorliegenden Kons-
tellation würde eine Rückweisung an die Vorinstanz zu einem unnötigen,
prozessökonomisch nicht sinnvollen Leerlauf führen, weshalb ausnahms-
weise direkt eine materielle Prüfung vorzunehmen ist (Urteil des BVGer
A-1543/2012 vom 11. Januar 2013 E. 4.8; vgl. in diesem Sinne auch
BGE 139 II 233 E. 3.2).
5.
Im Folgenden ist die Frage der Zulässigkeit der umstrittenen Zuschüsse in
materieller Hinsicht zu prüfen.
5.1 Die OKP wird nach dem Bedarfsdeckungs- bzw. Ausgabeumlagever-
fahren finanziert (vgl. Art. 12 KVAG bzw. altArt. 60 Abs. 1 KVG). Die Versi-
cherer sind verpflichtet, angemessene versicherungstechnische Rückstel-
lungen und ausreichende Reserven zu bilden (vgl. Art. 13 f. KVAG sowie
Art. 9 ff. der Verordnung betreffend die Aufsicht über die soziale Kranken-
versicherung [KVAV; SR 832.121] bzw. altArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG sowie
C-6106/2016
Seite 17
altArt. 78 ff. KVV). Als Finanzierungsquellen sind im KVG die Prämien der
Versicherten, die Kostenbeteiligung der Versicherten und die Prämienver-
billigung durch Beiträge der öffentlichen Hand vorgesehen (vgl. Art. 61,
Art. 64 und Art. 65 ff. KVG). Zudem sahen Art. 106–106c KVG (eingefügt
durch Ziff. I der Änderung vom 21. März 2014, in Kraft vom 1. Januar 2015
bis zum 31. Dezember 2017 [AS 2014 2463]) eine Prämienkorrektur vor,
welche zum Ziel hatte, die Ungleichgewichte, die sich seit Inkrafttreten des
KVG in den einzelnen Kantonen aufgrund von zu viel oder zu wenig be-
zahlten Prämien ergeben hatten, teilweise auszugleichen.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Grundsatzurteil
C-6826/2015, C-6827/2015, C-6835/2015 vom 6. November 2017 (nach-
folgend Grundsatzurteil vom 6. November 2017) bereits über die Zulässig-
keit von Zuschüssen einer Muttergesellschaft an drei die soziale Kranken-
versicherung durchführende Tochtergesellschaften zu befinden. In Abwei-
sung der Beschwerde der Tochtergesellschaften ordnete es die Rückgän-
gigmachung der Zuschüsse an. Das Bundesgericht wies mit BGE 144 V
388 die von den drei KVG-Gesellschaften dagegen erhobene Beschwerde
ab und bestätigte damit das Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 6. November 2017.
5.2.1 Dabei wurde festgehalten, dass mit dem KVG das unter dem früher
geltenden KUVG vorherrschende Autonomieprinzip durch das Legalitäts-
prinzip abgelöst worden sei. Das KVG regle die OKP umfassend und de-
tailliert. Im Bereich der Prämienfestsetzung würden die Krankenversicherer
nur insoweit über eine beschränkte Autonomie verfügen, als das KVG und
die KVV dies vorsehen. Darüber hinaus blieben die Versicherer lediglich in
der Organisation des Geschäftsbetriebes, in Personalfragen und in der Re-
gelung administrativer Verfahrensabläufe autonom. Als Durchführungsor-
gan der mittelbaren Staatsverwaltung seien sie Selbstverwaltungsträger
und hätten die ihnen vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen tech-
nischen, personellen und finanziellen Mitteln zu lösen. Dies schliesse aber
bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende
Regelungskompetenz mit ein. Vielmehr dürften die Krankenversicherer nur
in jenen Bereichen Regeln aufstellen, in denen das Gesetz ihnen eine dies-
bezügliche Kompetenz ausdrücklich einräume (vgl. Grundsatzurteil vom
6. November 2017 E. 3.5; BGE 144 V 388 E. 4.1).
5.2.2 Die Finanzierungsquellen der OKP seien vom Gesetzgeber ab-
schliessend geregelt worden (Prämien und Kostenbeteiligungen der Versi-
cherten sowie Beiträge der öffentlichen Hand). Zu Beginn der Tätigkeit
C-6106/2016
Seite 18
müssten die Versicherer über ein minimales Eigenkapital verfügen, welche
der Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit diene. Danach habe der Gesetz-
geber zum Ausgleich ungenügender Einnahmen die Erhöhung der Prä-
mien vorgesehen. Eine (indirekte) Quersubventionierung der sozialen
Krankenversicherung durch Mittel aus dem VVG-Bereich sei ausgeschlos-
sen (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 4.5 f.; BGE 144 V 388
E. 5.4.1 f.).
5.2.3 Sodann würden das KVG (insbesondere altArt. 60 KVG) sowie die
entsprechenden Verordnungsbestimmungen (altArt. 78–78c KVV [seit
1. Januar 2016 Art. 9–13 KVAG]; Verordnung des EDI vom 18. Oktober
2011 über die Reserven in der sozialen Krankenversicherung [ResV-EDI;
SR 832.102.15]) auch im Zusammenhang mit den Reserven eine umfas-
sende Regelung beinhalten. Zwar sei die Organisierung von OKP-Versi-
cherern in einer obligationenrechtlichen Konzernstruktur nicht unzulässig.
Dadurch dürften jedoch die zwingenden Regelungen des KVG nicht ver-
letzt werden, welche als spezialgesetzliche Normen den gesellschafts-
rechtlichen Bestimmungen des Obligationenrechts vorgehen würden. Die
OKP-Versicherer hätten sich betreffend die Finanzierung ihrer Leistungen
zwingend an die spezialgesetzlichen Regelungen des KVG und seiner
Ausführungsverordnungen zu halten. Diese würden eine Äufnung der Re-
serven der OKP-Versicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, wel-
cher auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen würden,
nicht vorsehen (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 4.7). Dabei
würde altArt. 60 Abs. 1 und 2 KVG nicht bloss den Mittelfluss aus dem
VVG-Bereich in den KVG-Bereich innerhalb derselben Versicherungsein-
heit umfassen, sondern darüber hinaus auch Mittelzuflüsse aus Beteili-
gungs- und Anlageerfolgen der Muttergesellschaft an die Tochtergesell-
schaft unter der Voraussetzung, dass die entsprechenden Zuschüsse aus
finanziellen Mitteln der Privatversicherungen stammten. Ein Mittelzufluss
aus dem VVG-Bereich von der Mutter- zu den Tochtergesellschaften sei
deshalb als eine der Besserstellung der Tochtergesellschaften im Wettbe-
werb unter den OKP- und VVG-Versicherern dienende Quersubventionie-
rung zu qualifizieren. Dies stelle eine Umgehung des Verbots des Mittel-
flusses innerhalb derselben Versicherung dar (vgl. Grundsatzurteil vom
6. November 2017 E. 4.8).
5.2.4 Entsprechend hielt das Bundesgericht zusammenfassend fest, die
Finanzierung der OKP habe gesetzgeberisch abschliessend geregelt wer-
den sollen und altArt. 60 KVG lasse nicht die Möglichkeit weiterer Finan-
C-6106/2016
Seite 19
zierungsquellen offen. Dies ergebe sich nicht nur aus einer wortlautge-
treuen und historischen, sondern auch aus einer teleologischen Ausle-
gungsoptik. Eine Zulassung der fraglichen Zuschüsse könnte denjenigen
Versicherern, welche den Zusatzversicherungs- neben dem obligatori-
schen Krankenpflegeversicherungsbereich in einer Holdingstruktur betrei-
ben würden, ungerechtfertigte Vorteile verschaffen und den Wettbewerb
der Krankenversicherer nach KVG in unzulässiger Weise beeinträchtigen.
Die Konkurrenz unter den KVG-Versicherern würde dadurch mittels ver-
fälschter Prämienunterschiede verschärft und die Höhe der Prämienunter-
schiede würde nicht mehr allein das Resultat von effizienter Führung, einer
guten Verwaltung und einer umfassenden Kostenkontrolle durch den sozi-
alen Krankenversicherer bilden, sondern wäre ebenso auf den Rückhalt
durch die (finanziell starken) VVG-Versicherer zurückzuführen. Schliess-
lich lasse altArt. 60 KVG auch unter systematischem Auslegungsblickwin-
kel keine andere Lösung zu. Die in altArt. 78–78c KVV enthaltene umfas-
sende Regelung zu den Reserven samt dazugehöriger ResV-EDI zeuge
von der gewollten Transparenz und Kontrolle der Mittelflüsse (BGE 144 V
388 E. 5.5).
5.2.5 Auch die auf den 1. Januar 2015 eingeführten Normen zur Prämien-
korrektur (Art. 106–106c KVG) würden mit dem in altArt. 60 Abs. 1 KVG
festgelegten Ausgabeumlageverfahren in untrennbaren Zusammenhang
stehen und würden keine (neuen) Regelungen zur Finanzierung resp. zu
den Finanzierungsquellen beinhalten. Der Gesetzgeber habe mit Art. 106–
106c KVG keine Finanzierung der sozialen Krankenversicherung aus Ge-
winnen der Zusatzversichrungen oder aus Zuschüssen ermöglichen wol-
len. Vielmehr stelle der Beitrag für die Prämienkorrektur eine finanzielle
gesetzliche Verpflichtung der OKP-Versicherer dar, die sie mit eigenen Mit-
teln zu begleichen hätten. Die Finanzierung mit Geld eines Dritten oder aus
Reserven, welche sie mit Hilfe eines Dritten geäufnet hätten, sei nicht
selbsttragend, sondern bilde das Ergebnis einer unzulässigen Quersub-
ventionierung. Dass die fraglichen Zuschüsse von der Mutter- zu ihren
Tochtergesellschaften geflossen seien, ändere nichts daran (vgl. Grund-
satzurteil vom 6. November 2017 E. 5.5; BGE 144 V 388 E. 7.2.2).
5.2.6 Schliesslich seien die Finanzierungsgrundsätze auch mit dem am
1. Januar 2016 in Kraft getretenen KVAG nicht geändert worden. Vielmehr
seien mit dem KVAG neue Instrumente geschaffen worden, um unter an-
derem die besagten Quersubventionierungen besser erkennen und verhin-
dern zu können. Die finanzielle Autonomie der Krankenversicherer und de-
C-6106/2016
Seite 20
ren wettbewerbsrechtlichen Verhaltensweisen seien durch die gesetzli-
chen Grundlagen des KVG beschränkt. Mit Blick auf die individuelle recht-
liche Ausgestaltung von Unternehmen bedeute dies, dass auch durch ge-
sellschaftsrechtliche Konstrukte wie etwa eine Holdinggesellschaft das gel-
tende Finanzierungsverfahren und die beschränkte finanzielle Autonomie
nicht unterlaufen werden dürfe, dies weder vor noch nach Inkrafttreten des
KVAG (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 6.3; BGE 144 V 388
E. 6).
5.3 Aufgrund des Grundsatzurteils des Bundesverwaltungsgerichts vom
6. November 2017, welches vom Bundesgericht mit BGE 144 V 388 bestä-
tigt worden ist, erweisen sich somit auch die von den Beschwerdeführerin-
nen 1 und 2 von ihrer Muttergesellschaft C._ AG entgegengenom-
menen Zuschüsse im Betrag von Fr. 5 Mio. bzw. Fr. 10 Mio. als unzulässig.
Dies sowohl unter der Herrschaft des KVG und der KVV in der bis zum
31. Dezember 2015 geltenden Fassung als auch unter Berücksichtigung
des seit 1. Januar 2016 geltenden Rechts (KVAG und KVAV).
5.4 Der Vollständigkeit halber ist noch auf die Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen 1 und 2, soweit diese nicht schon durch die vorstehende Erwä-
gung 5.2 abgehandelt worden sind, im Folgenden kurz einzugehen:
5.4.1 Wie bereits erwähnt, hat der Gesetzgeber die Finanzierung der OKP
abschliessend geregelt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die
OKP-Versicherer ihr Vermögen unter bestimmten Vorgaben gewinnbrin-
gend anlegen und die Erträge der OKP-Versicherung zuführen dürfen (vgl.
altArt. 80 ff. KVV; Art. 15 ff. KVAV; Grundsatzurteil vom 6. November 2017
E. 6.3 a.E.). Die daraus resultierenden Vermögenserträge sind lediglich
Folge der zulässigen Vermögensbewirtschaftung durch die OKP-Versiche-
rer und stellen daher – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen
1 und 2 – keine zusätzliche Finanzierungsquelle dar.
5.4.2 Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 argumentierten, die Zuschüsse
würden keine Finanzierung der Leistungen der sozialen Krankenversiche-
rung darstellen, da sie nicht für die Finanzierungen laufender Ausgaben
bestimmt seien. Sie wiesen zudem darauf hin, dass die berechneten Prä-
mientarife kostendeckend und inzwischen vorbehaltlos genehmigt worden
seien (vgl. BVGer act. 1 S. 11 f.). Ferner sei ausgeschlossen, dass eine
KVG-Versicherung, welche einen Zuschuss einer Muttergesellschaft ver-
einnahmt habe, diesen Zuschuss dazu verwenden könne, sich einen Prä-
mienvorteil zu verschaffen (vgl. BVGer act. 1 S. 14 f.). Nach Angaben der
C-6106/2016
Seite 21
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 sollten die Zuschüsse der Stärkung der
KVG-Reserven dienen. Der Gesetzgeber hat jedoch im Rahmen der Fi-
nanzierung der OKP auch eine abschliessende Regelung bezüglich der
Reserven getroffen (vgl. vorstehende E. 5.2.3). Abgesehen von der bei
Aufnahme der Versicherungstätigkeit vorgeschriebenen Mindestreserve
(altArt. 12 Abs. 3 KVV; Art. 9 KVAV) haben die OKP-Versicherer die Reser-
ven aus den Prämieneinnahmen zu bilden (vgl. BBl 2012 1941, 1963; BBl
1992 I 93, 192; altArt. 60 Abs. 1 KVG; Art. 14 Abs. 1 KVAG). Zuschüsse
einer Muttergesellschaft an ihre die OKP durchführende Tochtergesell-
schaft erweisen sich schon aus diesem Grund als unzulässig. Sodann sind
die Reserven für die langfristige Solvenzerhaltung bestimmt und dienen
der Abdeckung der eingegangenen Risiken (vgl. BBl 2012 1941, 1947; BBl
1992 I 93, 192). Die Versicherer haben stets über genügend Reserven zu
verfügen, was bei der Beurteilung der kostendeckenden Prämien mitein-
fliesst. Denn zu tiefe Prämien müssen mittels Reserven aufgefangen und
mit Prämienerhöhungen im nächsten Jahr wieder aufgebaut werden (BBl
2012 1941, 1943). Demgegenüber führen Prämien, die zu hoch sind oder
über den Kosten liegen, zur Anhäufung von Reserven, was angesichts des
geltenden Bedarfsdeckungsverfahrens nicht Sinn und Zweck der sozialen
Krankenversicherung entspricht (vgl. BBl 2012 1941, 1966). Damit sind die
Reserven letztlich durchaus geeignet, die Festsetzung der Prämien zu be-
einflussen. Hohe Reserven ermöglichen dem Versicherer namentlich über
längere Zeit tiefe Prämien abzufedern, was gegenüber anderen Versiche-
rern, die ihre Reserven ausschliesslich aus den Prämieneinnahmen bilden,
ein erheblicher Prämien- bzw. Wettbewerbsvorteil darstellt. In diesem
Sinne wurde in der Botschaft zum KVAG ausgeführt, dass Krankenkassen
keinen Erwerbszweck verfolgen dürften und in Konkurrenz zueinander
stünden. Sie hätten deshalb grundsätzlich keinen Anreiz, höhere Reserven
zu halten, als effektiv nötig sei. Mittels konsequent kostendeckenden Prä-
mien erübrige sich die Quersubventionierung mittels Geldern aus anderen
Versicherungszweigen oder der Holding. Ferner sei eine übermässige Re-
servebildung störend, da erstens die soziale Krankversicherung im Be-
darfsdeckungsverfahren finanziert sei und zweitens es sich bei der OKP
um eine obligatorische Sozialversicherung handle (vgl. BBl 2012 1941,
1943 und 1966).
5.4.3 Schliesslich erachteten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Ka-
pitalisierung von KVG-Gesellschaften durch Zuschüsse als zulässig. Dabei
wiesen sie insbesondere darauf hin, dass altArt. 12 Abs. 3 KKV bzw. Art. 9
KVAV eine Mindestreserve bei Beginn der Versicherungstätigkeit vorsehe,
jedoch keine Höchstreserve. Ferner habe das Bundesgericht im Urteil
C-6106/2016
Seite 22
K 123/03 vom 26. Februar 2004 (publiziert in BGE 130 V 196 E. 6.2) expli-
zit die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung von KVG-Gesellschaften ge-
nannt. Damit liege es in der Autonomie der Beschwerdeführerinnen 1 und
2, auch nach Aufnahme der Versicherungstätigkeit ihre Reserven durch
Zuschüsse zu stärken (vgl. BVGer act. 1 S. 12 f.; 12 S. 9 f.). Diesbezüglich
ist erneut darauf hinzuweisen, dass auch die Reserven in der sozialen
Krankenversicherung umfassend geregelt sind. Eine Äufnung der Reser-
ven der OKP-Versicherer durch Zuschüsse der Muttergesellschaft, der
auch finanzielle Mittel aus der Privatversicherung zufliessen, ist dabei nicht
vorgesehen (vgl. Grundsatzurteil vom 6. November 2017 E. 4.7; BGE 144
V 388 E. 5.6.1 f.). Nichts anderes ergibt sich aus der Botschaft über die
Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, wonach die
Versicherer die finanziellen Anforderungen jederzeit zu erfüllen haben und
bei ungenügenden Einnahmen die Prämien zu erhöhen sind. Dabei gehört
auch die Schaffung von Reserven zu den Pflichten der Versicherer (vgl.
BBl 1992 I 93, 147; BGE 130 V 196 E. 5.1). Ebenso wurde in der Botschaft
zum Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversi-
cherung vom 15. Februar 2012 festgehalten, dass Reserven aus den Prä-
mieneinnahmen zu bilden sind (BBl 2012 1941, 1962). Sodann hat im Fall
der Zahlungsunfähigkeit eines OKP-Versicherers die gestützt auf Art. 18
KVG von den Versicherern gegründete Stiftung «Gemeinsame Einrichtung
KVG» die Kosten für die gesetzliche Leistungen zu übernehmen. Bei einer
allfälligen Zahlungsunfähigkeit eines Versicherers ist somit keine Querfi-
nanzierung aus dem Zusatzversicherungsbereich vorgesehen, sondern
vielmehr der Entzug der Durchführungsbewilligung der OKP (vgl. Grund-
satzurteil vom 6. November 2017 E. 4.9; BGE 144 V 388 E. 5.6.2).
Schliesslich kann aus BGE 130 V 196 E. 6.2 nicht ohne Weiteres auf die
Zulässigkeit von Zuschüssen zur Stärkung der Reserven seitens der Mut-
tergesellschaft geschlossen werden, zumal das Bundesgericht einerseits
ausdrücklich festhielt, dass die obligatorische Versicherung nur durch die
Mittel aus dieser Versicherung finanziert werden könnten, und andererseits
im dort zu behandelnden Insolvenzfall eines OKP-Versicherers der
(blosse) Entscheid der Generalversammlung betreffend Kapitalerhöhung
ohnehin als keine geeignete Sanierungsmassnahme betrachtet wurde.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 3 mangels Beschwerdelegitimation nicht einzutreten ist.
Hinsichtlich der Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ergibt
sich zunächst, dass die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf die Anträge auf
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Seite 23
Erlass einer selbständig anfechtbaren Verfügung eingetreten ist. In der Sa-
che erweisen sich jedoch die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 von
der C._ AG entgegengenommenen Zuschüsse im Betrag von Fr. 5
Mio. bzw. Fr. 10 Mio. als unzulässig. Somit sind die Beschwerden der Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 im Ergebnis abzuweisen. Die genannten Zu-
schüsse sind daher innert 30 Tagen nach Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils rückgängig zu machen.
7.
7.1 Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt. Diese sind unter Berücksichtigung
der Vermögensinteressen und der finanziellen Lage der Beschwerdeführe-
rinnen 1–3, des Umfangs und der Schwierigkeiten der Streitsache sowie
der Art der Prozessführung auf Fr. 20‘000.– festzusetzen (Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE; SR 173.320.2]). Der einbezahlte Kostenvorschuss von
Fr. 20‘000.– ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden.
7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vorinstanz
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die unter-
liegenden Beschwerdeführerinnen 1–3 haben ebenfalls keinen Anspruch
auf Parteientschädigung.
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
C-6106/2016
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