Decision ID: c76e4114-2d57-4162-9770-5ad8a272e8a5
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A.
Aist ein 1971 geborener Staatsangehöriger Nigerias. Er reiste erstmals im Jahr 2003 in die Schweiz ein und ersuchte um Asyl; auf das Gesuch trat das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) mit Verfügung vom 11. Februar 2003 nicht ein. Am 16. März 2005 heiratete A in G die Schweizerin H, worauf ihm – nach entsprechendem Beschluss des Regierungsrats – eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde. Am 22. April 2010 wurde ihm sodann die Niederlassungsbewilligung erteilt, zuletzt kontrollbefristet bis 15. Mai 2020. Mit Urteil und Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 17. März 2011 wurde die Ehe von A und H geschieden.
B.
Bereits am 30. September 2009 kam C (spanische Staatsangehörige) als Kind von A und B, einer 1979 geborenen nigerianischen Staatsangehörigen, zur Welt. Aus dieser Beziehung gingen ausserdem 2011 D (spanische Staatsangehörige) sowie 2014 E (nigerianischer Staatsangehöriger) hervor. B reiste am 13. Mai 2016 mit den drei Kindern in die Schweiz ein; am 9.
Mai 2017 schlossen A und B die Ehe. Letztere reichte am 18. Mai 2017 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für sich und die drei Kinder ein.
C.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 6. Juli 2017 die Niederlassungsbewilligung von A wegen Scheinehe und wies die Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von B und den drei Kindern ab. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 8. Juni 2018 teilweise gut; der Widerruf der Niederlassungsbewilligung von A wurde bestätigt und das Migrationsamt angewiesen zu prüfen, ob ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen besteht. Mit Verfügung vom 26. Juni 2019 wies das Migrationsamt die Gesuche erneut ab. Auf einen verspätet erhobenen Rekurs hiergegen trat die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 12. Februar 2020 nicht ein; das Verwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 18. August 2020 ab (VB.2020.00172). Dieses Urteil blieb unangefochten.
D.
Bereits am 10. März 2020 gelangten A, B und die drei Kinder an das Migrationsamt und ersuchten um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Mit Schreiben vom 24. Juli 2020 teilte ihnen das Migrationsamt mit, dass das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen werde.
II.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 11. November 2020 ab, soweit er nicht gegenstandslos geworden war (Dispositiv-Ziff. I), und setzte A, B und den drei Kindern Frist zum Verlassen der Schweiz bis 9. Februar 2021 (Dispositiv-Ziff. II).
III.
Am 10. Dezember 2020 liessen A, B und die drei Kinder Beschwerde an das Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und der Beschwerdegegner anzuweisen, ihnen eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. Im "Sinne einer vorsorglichen Massnahme" sei ihnen ausserdem zu bewilligen, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten.
Mit Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2020 wurde angeordnet, dass ein Wegweisungsvollzug bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 5. Januar 2021 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein. Mit Eingabe vom 15. Januar 2021 liessen A, B und die drei Kinder dem Verwaltungsgericht weitere Unterlagen zustellen.
Die Kammer

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthalts-recht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Erteilung bzw. Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen richtet sich grundsätzlich nach dem Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20). Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat das Ausländer- und Integrationsgesetz allerdings nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung oder das  Integrationsgesetz eine für den betroffenen Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 besitzen die spanische Staatsbürgerschaft und besuchen in der Schweiz die Schule. Die Beschwerdeführenden berufen sich in diesem Zusammenhang auf Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA. Danach dürfen die Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei unabhängig davon, ob dieser im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei eine Erwerbstätigkeit ausübt, eine solche ausgeübt hat oder erwerbslos ist, unter den gleichen Bedingungen am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen wie die Staatsangehörigen des Aufnahmestaates. Die Regelung ist Art. 12 der von der Schweiz als "Acquis communautaire" übernommenen Verordnung Nr. 1612/68/EWG des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) nachgebildet und stimmt mit dieser fast wörtlich überein (BGE 142 II 35 E. 4.1; vgl. BGE 144 II 1 E. 3.3.1).
Im Urteil vom 17. September 2002, C-413/99, Baumbast, hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) in Auslegung von Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68/ EWG entschieden, dass sich die Kinder
einer EU-Bürgerin bzw. eines EU-Bürgers, die sich zu einem Zeitpunkt in einem Mitgliedstaat niedergelassen haben, als der Elternteil dort ein Aufenthaltsrecht als Wanderarbeitnehmer hatte, weiter dort aufhalten,
um am allgemeinen Unterricht teilnehmen zu können; dabei sei nicht von Belang, ob die Eltern der Kinder inzwischen geschieden wurden, nur einer von ihnen EU-Bürger sei oder der Wanderarbeitnehmer seinerseits das Land verlassen habe bzw. die Kinder selber nicht über die EU-Bürgerschaft verfügten (Rn. 63). Könnten die Kinder ein entsprechendes Aufenthaltsrecht geltend machen, erlaube Art. 12 der Verordnung Nr. 1612/68/EWG auch dem die Sorge ausübenden Elternteil – losgelöst von dessen Staatsangehörigkeit –, sich bei jenen aufzuhalten, um ihnen zu ermöglichen, ihr Recht auf Bildung wahrzunehmen (EuGH, 17. September 2002, C-413/99, Baumbast, Rn. 75; vgl. BGE 139 II 393 E. 3.2 f.).
3.2
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA ist dieser Anspruch beschränkt auf
Kinder eines Staatsangehörigen einer Vertragspartei
(BGE 144 II 1 E. 3.3.2; BGr, 13. Mai 2019, 2C_870/2018, E. 3.3.2 – 30. Januar 2019, 2C_789/2018, E. 5.2.1 – 29. Oktober 2018, 2C_369/2018, E. 4). Die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 erfüllen diese Voraussetzung nicht, sind doch sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch die Beschwerdeführerin 2 nigerianische Staatsangehörige. Die Beschwerdeführenden können daher aus Art. 3 Abs. 6 Anhang I FZA und der dazu ergangenen Rechtsprechung keinen Aufenthaltsanspruch ableiten.
4.
4.1
Die Beschwerdeführenden berufen sich sodann auf Art. 6 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA. Gemäss dieser Bestimmung erhalten Angehörige eines EU-Mitgliedstaats, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, eine Aufenthaltsbewilligung, sofern sie über genügende finanzielle Mittel verfügen, sodass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen, und sie zudem über einen Krankenversicherungsschutz verfügen, der sämtliche Risiken abdeckt. Über genügende finanzielle Mittel im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA verfügt eine Person, wenn sie durch eigene Finanzmittel oder durch finanzielle Unterstützung von anderen Personen ihren Lebensunterhalt finanzieren kann, ohne auf Leistungen der Sozialhilfe oder auf Ergänzungsleistungen angewiesen zu sein. Die für den Lebensunterhalt notwendigen Kosten bestimmen sich gemäss Art. 16 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) nach den Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien). Mit anderen Worten ist davon auszugehen, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 16 Abs. 1 VEP erfüllt sind, wenn ein Schweizer Bürger in vergleichbarer finanzieller Lage von der Sozialhilfe ausgeschlossen wäre. Bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Situation eines Gesuchstellers kommt es nicht darauf an, ob dieser seine finanziellen Mittel selber erzielt oder nicht; diese können auch von Familienangehörigen oder sonstigen Dritten stammen (BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1] E. 4.1, 142 II 35 E. 5.1, 135 II 265 E. 3.3; BGr, 1. März 2016, 2C_840/2015, E. 3.1 – 2. November 2015, 2C_243/2015, E. 3.4.2; VGr, 18. November 2020, VB.2019.00751, E. 3.2 – 19. Dezember 2019, VB.2019.00317, E. 2.1).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es nicht rechtsmissbräuchlich, wenn Familienangehörige eines Kinds mit EU-Staatsangehörigkeit ihren Status über Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA legalisieren (BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1] E. 4.2 mit Hinweis auf EuGH, 19. Oktober 2004, C-200/02, Zhu und Chen, Rz. 8 und 11;
Marc Spescha, in: ders. et al., Migrationsrecht Kommentar, 5. A., Zürich 2019, Art. 24 Anhang I FZA N. 2
).
4.2
Da die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 die spanische Staatsangehörigkeit besitzen, können sie sich grundsätzlich auf das originäre Aufenthaltsrecht gemäss Art. 6 in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA berufen, sofern sie – bzw. ihre Eltern – über genügende finanzielle Mittel verfügen (vgl. BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1] E. 4.2).
4.2.1
Der monatliche Grundbedarf der Beschwerdeführenden beträgt gemäss den
SKOS-Richtsätzen sowie den aktuellen Richtlinien (abrufbar unter
https://rl.skos.ch/lexoverview-home/
) Fr. 2'413.-. Dazu sind die Wohnkosten von Fr. 1'600.- zu addieren. Ausserdem sind die monatlichen Krankenkassenprämien zu berücksichtigen. Die Vorinstanz ging dabei – unter Abzug der individuellen Prämienverbilligungen – von insgesamt Fr. 291.- pro Monat aus.
Diese Vorgehensweise erweist sich als korrekt, zumal das Bundesgericht unlängst präzisierte, dass Prämienverbilligungen bei der Berechnung der genügenden finanziellen Mittel gemäss Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA miteinzubeziehen seien (BGr, 8. Juli 2020, 2C_987/2019, E. 5.2.3; als zweifelhaft bezeichnet, aber offengelassen in BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1] E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 135 II 265 E. 3.7). Die Berücksichtigung der individuellen Prämienverbilligungen wird denn auch von den SKOS-Richtlinien vorgesehen (
SKOS-Richtlinien C.5.2;
vgl. BVGr, 22. November 2018, F-3321/2017, E. 5.4.3 Abs. 2).
Des Weiteren sind 1/12 der jährlichen Franchise (von zweimal Fr. 2'500.-), das heisst Fr. 416.-, und 1/12 des Selbstbehalts (von zweimal Fr. 700.-), das heisst Fr.
116.-,
zu berücksichtigen. Schliesslich sind unter dem Titel der
situationsbedingten Leistungen
die Kosten für die Hausrats- und Haftpflichtversicherung miteinzubeziehen (SKOS-Richtlinien C.6.1). Dazu finden sich in den Akten jedoch keine Belege; es rechtfertigt sich deshalb, dafür einen Pauschalbetrag von Fr. 60.- pro Monat zu veranschlagen (vgl. VGr,
29. April 2020,
VB.2020.00142, E. 3.2).
Insgesamt resultiert ein Bedarf von monatlich Fr. 4'896.-. Diesem ist das monatliche Einkommen der Beschwerdeführenden gegenüberzustellen.
4.2.2
Der Beschwerdeführer 1 arbeitet als selbständiger Taxichauffeur und kann deshalb kein fixes monatliches Erwerbseinkommen ausweisen.
Für das Jahr 2019 kann – gestützt auf die Steuererklärung sowie die gegenüber der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA Zürich) deklarierten Einnahmen – von einem Einkommen von Fr. 67'336.- ausgegangen werden. Monatlich erwirtschaftete der Beschwerdeführer 1 demnach rund Fr. 5'611.-. Darin sind die Kinderzulagen von Fr. 200.- bereits berücksichtigt (vgl. BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1] E. 4.3). Die vor Verwaltungsgericht eingereichten Quittungen der Post belegen, dass der Beschwerdeführer 1 regelmässig unter anderem die Miete und die Krankenkassenprämien bar am Postschalter begleicht. Zusammen mit dem ebenfalls eingereichten Kontoauszug der PostFinance AG für das Jahr 2019 erscheint dieses monatliche Erwerbseinkommen hinreichend belegt. Die von der Vorinstanz diesbezüglich gehegten Zweifel konnten die Beschwerdeführenden demnach entkräften.
Im Jahr 2020 hat der Beschwerdeführer, gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 20. März 2020 (SR 830.31), Erwerbsersatzentschädigungen im Umfang von Fr. 21'054.65 bezogen (act. 5/11). Diese sogenannte Härtefallentschädigung wurde unter anderem Selbständigerwerbenden ausgerichtet, die indirekt von den Massnahmen zur Bekämpfung des neuen Coronavirus betroffen waren. Dabei wurden die Erwerbsersatzentschädigungen aufgrund des gegenüber der SVA Zürich deklarierten Einkommens berechnet; als Härtefälle wurden dabei nur diejenigen Selbständigerwerbenden anerkannt, die im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.- erzielt hatten (vgl. Art. 2 Abs. 3
bis
lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Die Härtefallentschädigung ist demnach vergleichbar mit Arbeitslosenentschädigungen, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung als finanzielle Mittel im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA zu berücksichtigen sind (BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1] E. 4.3; vgl. Art. 24 Abs. 3 Anhang I FZA;
Spescha, Art. 24 Anhang I FZA N. 6
). Neben diesen Entschädigungen erwirtschaftete der Beschwerdeführer 1 mit seiner Erwerbstätigkeit zwischen Januar und November 2020 ein Einkommen von Fr. 36'645.-, das heisst pro Monat rund Fr. 3'331.- bzw. – nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge von 5,275 % – Fr. 3'155.-. Unter Berücksichtigung der Härtefallentschädigung sowie den Kinderzulagen resultiert damit für das Jahr 2020 ein monatliches Einkommen von rund Fr. 5'669.-. Davon abzuziehen sind schliesslich die monatlichen Ausgaben des Beschwerdeführers etwa für Benzin, Versicherungen, Material- und Reparaturkosten sowie Verkehrs- und Ordnungsbussen, wobei sich der genaue Betrag dafür nicht aus den Akten ergibt. Dieser dürften jedoch für das Jahr 2020 erheblich tiefer als für das Jahr 2019 ausfallen, zumal der Beschwerdeführer 1 während mehrerer Monate viel weniger Fahrten absolvierte, als dies im vorangehenden Jahr der Fall war. Doch selbst wenn man dafür pro Monat Fr. 650.- veranschlagt, was mit Blick auf die für das Jahr 2019 ausgewiesenen Ausgaben vertretbar erscheint, erwirtschaftete der Beschwerdeführer zwischen Januar und November 2020 monatlich über Fr. 5'000.-.
Die Beschwerdeführerin 2 hat offenbar im November 2020 ebenfalls eine selbständige Erwerbstätigkeit als Coiffeuse aufgenommen. Gemäss den dem Verwaltungsgericht eingereichten Quittungen konnte sie so in den Monaten November und Dezember 2020 Fr. 1'150.- bzw. Fr. 1'025.- erwirtschaften.
Zusammenfassend lässt sich das durchschnittliche monatliche Einkommen der Beschwerdeführenden nicht exakt eruieren. Die vorangehenden Ausführungen zeigen jedoch auf, dass für die Jahre 2019 und 2020 ein Einkommen belegt werden konnte, welches den
Bedarf von monatlich Fr. 4'896
.- zu decken vermag. Es braucht deshalb nicht weiter vertieft zu werden, ob die Beschwerdeführerin 2 tatsächlich fortan jeden Monat einen Betrag von über Fr. 1'000.- zum Familieneinkommen beitragen können wird. Dass es den Beschwerdeführenden bisher gelang, ein ausreichendes Einkommen zu erwirtschaften, zeigt sich auch im Umstand, dass die Familie seit der Einreise der Beschwerdeführenden 2–5 in die Schweiz im Mai 2016 keine Sozialhilfe beziehen musste; ausserdem wurden die Beschwerdeführenden 1 und 2 bisher nie betrieben.
4.3
Schliesslich sind die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 bei I versichert. Damit verfügen sie über einen ausreichenden Krankenversicherungsschutz im Sinn von Art. 24 Abs. 1 lit. b Anhang I FZA.
4.4
Die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 erfüllen damit die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA und haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Desgleichen haben ihre Eltern und ihr Bruder einen davon abgeleiteten Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (vgl. BGE 144 II 113 [= Pra. 108/2019 Nr. 1] E. 4.2).
Das Aufenthaltsrecht der Beschwerdeführerenden besteht so lang, wie die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 die Bedingungen von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllen (Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA). Diese wären nicht mehr erfüllt, wenn die Beschwerdeführenden Sozialhilfe beanspruchen würden. Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA erlaubt dem Aufenthaltsstaat während des gesamten Aufenthalts nachzuprüfen, ob die Bedingungen von Art. 24 Abs. 1 Anhang I FZA weiterhin eingehalten werden (BGE 135 II 265 E. 3.3 in fine). Sind diese nicht mehr erfüllt, kann die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen werden (BGE 135 II 265 E. 3.6 f.; VGr, 19. Dezember 2019, VB.2019.00317, E. 2.2.2; vgl. auch BGr, 20. Januar 2014, 2C_7/2014, E. 3.2).
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdegegner einzuladen, den Beschwerdeführenden eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.
6.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist dieser zu verpflichten, den
Beschwerdeführenden
eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- für das Rekursverfahren und von Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).