Decision ID: 19330b38-2694-45b3-81fb-5e4f7550fc45
Year: 2020
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_003
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

En fait :
A.
Par jugement du 29 octobre 2019, le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois a déclaré P._ coupable de gestion déloyale qualifiée et de faux dans les titres (I), l’a condamné à une peine privative de liberté de 8 mois avec sursis durant 3 ans (II), a donné acte à R._ de ses réserves civiles à l’encontre de P._ et l’a renvoyée à agir devant le juge civil (III), a dit que P._ était le débiteur de R._ de la somme de 13'739 fr. 80 à titre d’indemnisation au sens de l’art. 433 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0) (IV), a mis les frais de la cause, par 5'450 fr., à la charge de P._ (V) et a rejeté la demande d’indemnité de ce dernier fondée sur l’art. 429 CPP (VI).
B.
Par annonce du 30 octobre 2019 et déclaration du 9 décembre 2019, P._ a formé appel contre le jugement précité, en concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens qu’il est acquitté et subsidiairement, à son annulation et au renvoi du dossier de la cause au Tribunal de première instance.
A titre de mesure d’instruction, P._ a sollicité l’audition d’ [...] en qualité de témoin.
Le 7 mai 2020, la présidente de la Cour de céans a indiqué qu’elle rejetait la réquisition de preuve précitée au motif que celle-ci ne répondait pas aux conditions de l’art. 389 CPP et n’apparaissait au surplus pas pertinente.
Le 8 mai 2020, le Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois a conclu au rejet de l’appel, aux frais de son auteur, et à la confirmation du jugement entrepris.
Lors de l’audience d’appel, R._ a conclu au rejet de l’appel et à la confirmation du jugement de première instance, ainsi qu’à l’allocation d’une indemnité de l’art. 433 CPP correspondant à la liste d’opérations produite à cet effet.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
Ressortissant français né dans son pays d’origine le [...] 1971, P._ exerce la profession de chef de cuisine. Il a passé par différents restaurants étoilés. Il a été l’associé de [...] dans la société [...] qui exploitait notamment le restaurant [...] et qui a été déclarée en faillite le 18 mars 2009. P._ a par la suite connu une période de chômage. C’est ainsi que l’Office régional de placement l’a mis en contact avec Z._ qui exploitait un restaurant à [...] au travers de la société R._. P._ a été engagé par cette société comme consultant à 50% en mars-avril 2014, avant d’en devenir l’un des administrateurs et actionnaires, détenant alors 27,6% des actions de la société, tout comme Z._, tout en étant employé à 70% pour un salaire mensuel net d’environ 7'000 francs. En raison des faits qui lui sont reprochés dans la présente procédure pénale, P._ a été licencié par R._ lors d’une assemblée générale le 31 août 2017, pour le terme du 31 octobre 2017, avec libération de l’obligation de travailler. A la suite de ce licenciement, le prévenu a ouvert une action civile contre R._ devant la Chambre patrimoniale cantonale à Lausanne. Cette autorité a suspendu la procédure civile dans l’attente de l’issue de la présente procédure pénale, ceci par prononcé du 15 avril 2019.
Parallèlement à son activité pour R._, P._ a toujours poursuivi une activité de cuisinier indépendant pour des privés ou pour des ambassades. Il déclare qu’elle lui rapportait, jusqu’en mars 2020, en moyenne entre 8'000 et 9'000 fr. net par mois. Il a expliqué à l’audience d’appel qu’avec la crise sanitaire du Covid-19, cette activité indépendante avait diminué de 95%. Il exerce également une activité salariée occasionnelle pour le restaurant du [...] pour un salaire moyen d’environ 1'200 fr. net par mois, somme qui lui est actuellement versée par le biais du chômage partiel. Pour le surplus, il subvient à ses besoins grâce à ses économies. Il vit seul dans un appartement dont le loyer est de 1'600 fr. par mois, charges comprises. Sa prime mensuelle d’assurance maladie s’élève à 393 fr. 50. Il a déclaré au fisc valaisan pour les années 2017 et 2018 des revenus annuels passant de 66'568 fr. en 2017 à 57'396 fr. en 2018.
Son casier judiciaire mentionne la condamnation suivante :
- 10 novembre 2017, Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, peine pécuniaire de 180 jours-amende à 30 fr. avec sursis de 3 ans et 1'080 fr. d’amende pour violation grave des règles de la circulation routière.
2.
2.1
Le restaurant W._, sis [...], est un établissement exploité par R._, société administrée par Z._ depuis son inscription au Registre du commerce en date du 13 juin 2013 – sous réserve de la période du 12 juin 2017 au 28 septembre 2017, durant laquelle Z._ était administrateur président de la société, tandis que P._ en était l’administrateur. A teneur du contrat de travail du 16 septembre 2014, P._ exerçait la fonction de chef de cuisine (consultant) au sein de l’établissement. Il en était en outre gérant de fait.
Les tâches des membres du personnel étaient réparties de la manière suivante : les serveurs enregistraient les commandes des clients dans le système d’exploitation G._ par le biais de tablettes, tandis que P._ gérait – la majeure partie du temps – l’unité centrale et s’occupait des encaissements auprès des clients ; en fin de journée, l’un des gérants imprimait le « Rapport X » (soit le relevé quotidien de caisse), dont le montant final devait correspondre au solde en caisse, auquel cas le « Rapport Z » (destiné à verrouiller les transactions du jour) était à son tour édité et placé dans le coffre-fort de l’établissement avec la caisse.
2.2
Pendant un certain temps, depuis une date indéterminée située entre le 28 octobre 2016 et le 26 juillet 2017 (date de son départ en vacances), P._ – respectivement actionnaire et administrateur (du 12 juin 2017 au 28 septembre 2017) de la société R._ ainsi que gérant de fait du restaurant W._, exploité par R._ –, a détourné, afin de s’enrichir illégitimement et en violation de ses devoirs, des montants encaissés auprès de clients ascendant à tout le moins à plusieurs dizaines de milliers de francs, mais inférieurs à 41'531 francs. Il a procédé par des prélèvements réguliers au préjudice de la société R._, effectués directement dans le tiroir-caisse de la salle de restaurant ou lors du dépôt de la recette du jour dans le coffre situé dans le bureau attenant à la salle de restaurant.
Le
modus operandi
de P._ consistait à encaisser les consommations d’un client puis à indûment enregistrer, dans l’unité centrale du système d’exploitation G._, une déduction – à hauteur du montant qu’il souhaitait distraire – qui aurait prétendument été effectuée au profit dudit client, mais dont ce dernier n’avait en réalité pas bénéficié. Le prévenu justifiait ensuite ces réductions – qui n’apparaissaient pas sur les tickets de caisses afférents – en procédant manuellement, après paiement, à des ristournes injustifiées, qui ne correspondaient en réalité ni à la correction d’une erreur de manipulation du système, ni à une consommation offerte à un client.
Le caractère frauduleux de certaines de ces ristournes était d’autant plus flagrant que le montant déduit était dans certains cas – manifestement par mégarde – supérieur au total dû par le client, de sorte que le solde à payer figurant sur le ticket de caisse était parfois négatif. L’opération en question avait donc pour unique but de faire coïncider le montant enregistré dans le système d’exploitation avec la somme concrètement versée dans la caisse.
Dès mars 2017, P._ a également procédé à des déductions au motif fallacieux que des clients auraient bénéficié de bons-cadeaux. Le prévenu avait en réalité effectué celles-ci après le paiement du client, afin de justifier la différence entre le montant payé par ce dernier et la somme versée en caisse. P._ a ainsi habilement tiré profit du fait que les bons-cadeaux du restaurant n’étaient pas identifiables – faute de numéro ou de signe distinctif leur étant attribué, puis reporté dans la comptabilité au moment de leur emploi – pour procéder à ces déductions indues qui lui permettaient d’artificiellement rééquilibrer la comptabilité du restaurant et de cacher le détournement opéré.
Faute de figurer sur les tickets de caisse remis aux clients concernés, toutes ces écritures négatives – ristournes et emploi de bons-cadeaux injustifiés – ne ressortaient que des documents établis relativement aux opérations de caisse (« Rapport X » et « Rapport Z »), dans le système d’exploitation G._ ; leur caractère injustifié n’était en revanche pas décelable dans la comptabilité de R._.
R._, représentée par Z._, a déposé plainte le 21 juin 2017 et s’est constituée partie civile. Sur la base de ses recherches initiales, Z._ a chiffré le préjudice pour R._ à 39'201 fr., montant représenté par des extournes injustifiées auxquelles s’ajoute la somme de 2'300 fr. provenant de faux bons cadeaux, portant ainsi le préjudice à un total de 41'531 fr. soustraits en cash de la caisse.

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP), par le prévenu ayant qualité pour recourir contre le jugement d’un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de P._ est recevable.
2.
Aux termes de l'art. 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), pour constatation incomplète ou erronée des faits (let. b) et pour inopportunité (let. c) (al. 3).
L'appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d'appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP).
3.
3.1
L’appelant a requis l’audition d’ [...] en qualité de témoin. Celle-ci est une ancienne employée de la société [...], soit D._, entreprise active dans le service de traiteur et de livraison de pizza. Elle aurait participé à la vérification de la caisse dans le restaurant W._ qui se déroulait en parallèle à celle de [...].
3.2
Si la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (art. 398 al. 2 CPP), la procédure se fonde néanmoins sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose en effet pas en instance d'appel (TF 6B_217/2019 du 4 avril 2019 consid. 3.1).
L'art. 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'art. 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Cette disposition codifie, pour la procédure pénale, la règle jurisprudentielle déduite de l'art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 ; RS 101) en matière d'appréciation anticipée des preuves (TF 6B_1387/2017 du 26 avril 2018 consid. 1.1 et les réf. citées). Le magistrat peut ainsi refuser des preuves nouvelles, lorsqu'une administration anticipée de ces preuves démontre qu'elles ne seront pas de nature à modifier le résultat de celles déjà administrées (ATF 136 I 229 consid. 5.3). Le refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties et l'art. 389 al. 3 CPP que si l'appréciation anticipée effectuée est entachée d'arbitraire (ATF 141 I 60 consid. 3.3 et les réf. citées, JdT 2015 I 115).
3.3
L’appelant avait déjà présenté cette réquisition en vue de l’audience de première instance (P. 30/1 p. 29), mais le témoin avait invoqué son indisponibilité en raison d’un nouveau travail (P. 38). Le Tribunal de police avait alors admis sa dispense (P. 43), sans plus y revenir à la clôture de la phase probatoire (jugement p. 30).
La procédure d’enregistrement des opérations de vente des marchandises dans l’établissement public W._, l’émission des documents de vérification et le bouclement de la caisse ont déjà été largement documentés et décrits dans cette cause, notamment par les parties, les membres du personnel entendus comme témoins, l’enquêteur, ainsi que le technicien ayant installé l’outil informatique G._ (S._). De plus, les prélèvements frauduleux d’argent liquide dans la caisse ont pu avoir lieu tant lorsque la recette du jour se trouvait ou était mise dans la caisse centrale, au fur et à mesure des encaissements, que lorsque cette recette était préparée et placée dans le coffre, en fin de service, soit hors du champ de vision d’éventuels témoins. Entendre un témoin supplémentaire sur ces questions n’aurait donc apporté aucun élément décisif, si bien qu’au terme d’une appréciation anticipée des preuves, il y a lieu de rejeter cette requête.
4.
4.1
4.1.1
L’appelant fait grief au premier juge d’avoir violé la présomption d’innocence en arrivant à la conclusion qu’il était coupable des infractions qui lui sont reprochées. Le Tribunal de police aurait ainsi opéré des suppositions qui ne seraient corroborées par aucun élément du dossier.
4.1.2
L'art. 10 CPP dispose que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation (al. 3).
S'agissant de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, le juge du fond évalue librement la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. Le juge peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Jeanneret et al. [édit.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse [ci-après : CR CPP], 2
e
éd., Bâle 2019, n. 34 ad art. 10 CPP).
La présomption d'innocence, ainsi que son corollaire, le principe
in dubio pro reo
, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF 144 IV 345 consid. 2.2.3.1 ; ATF 127 I 38 consid. 2a). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 consid. 2a ; TF 6B_47/2018 consid. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, elle signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 et les réf. cit. ; TF 6B_1263/2019 du 16 janvier 2020 consid. 1.1).
Lorsque l'appréciation des preuves et la constatation des faits sont critiquées en référence au principe
in dubio pro reo
, celui-ci n'a pas de portée plus large que l'interdiction de l'arbitraire, prohibant une appréciation reposant sur des preuves inadéquates ou sans pertinence (ATF 145 IV 154 consid. 1.1 et les références citées).
4.1.3
En l’espèce, pour s’enrichir illicitement sans laisser de traces immédiatement détectables, l’auteur des infractions devait nécessairement avoir accès aux paiements en argent liquide, soit à la caisse centrale, étant précisé que la particularité du restaurant W._ consistait en ce que les clients se déplaçaient pour payer leur note à une seule caisse centrale. Ensuite, l’auteur devait aussi être en mesure de créer de fausses extournes, soit d’introduire dans le système d’enregistrement des faux tickets comprenant des ajustements négatifs, par exemple de prétendues remises d’argent à des clients ou des annulations ou corrections de commandes. Enfin, l’auteur devait être en mesure d’ajuster le montant de l’argent physiquement en caisse lors de son bouclement quotidien à l’enregistrement informatisé des encaissements. En d’autres termes, l’auteur devait pouvoir enchaîner les éditions du ticket correct et du ticket falsifié à brève intervalle (P. 8), en les faisant correspondre au montant qui demeurait dans la caisse. Il devait ainsi être en position d’effectuer rapidement les trois opérations d’encaissement, de falsification et de prélèvement. Or, comme le relève le jugement (pp. 20 et 37), l’appelant a admis que c’était lui qui occupait le plus souvent le poste stratégique de caissier central, tout en disposant des accès informatiques (« Manager Manager ») permettant de créer les fausses déductions comme titres justificatifs, puisqu’il s’y trouvait les 80 % du temps (PV aud. 4 p. 6).
Les premiers soupçons contre l’appelant sont venus du pizzaïolo Q._, dont la place de travail se trouve juste à côté de la caisse centrale (PV aud. 3 R. 6 p. 2). Bien qu’il n’ait jamais vu P._ prendre directement de l’argent dans la caisse, il a bien remarqué que celui-ci rendait la monnaie aux clients, puis qu’une copie des tickets contenant les mentions « DIVERS » ou « MINERALE » sortaient sans raison (PV aud. 3, R. 6 p. 3). Il a déclaré que ces tickets injustifiés sortaient « uniquement lorsque P._ opérait à cette unité centrale de la caisse » (
ibidem
, p. 2), et que ce dernier était « quasiment vissé derrière la caisse les 6 ou 7 derniers mois » (
ibidem
, p. 3), période qui correspond à celle des faits litigieux, entre l’automne 2016 et le printemps 2017.
La culpabilité de l’appelant est également établie par le témoignage du client [...] (conseiller municipal à [...]), dont il résulte qu’il a payé le 30 juin 2017 l’entier du ticket émis à 20h52, d’un montant de 333 fr. 50, au caissier P._ personnellement (PV aud. 6 l. 36 ss ; P. 20), alors qu’à 21h00, soit 8 minutes plus tard, a été établi un ticket relatif au même repas, réduisant le montant encaissé de 200 fr. (4 x ***MINERALE ; P. 11/1) soustraits de l’avoir en caisse. Le témoin a pourtant affirmé n’avoir jamais bénéficié de rabais, de tarif privilégié ou utilisé un bon cadeau (PV aud. 6 ll. 44 ss). La culpabilité d’un tiers qui aurait effectué le prélèvement frauduleux et établi le faux ticket sans avoir préalablement encaissé le montant de l’addition et sans que le prévenu ne se doute de quoi que ce soit est invraisemblable.
Des circonstances similaires s’étaient déjà produites le 17 juin 2017 lorsque le témoin [...] a payé un apéritif dont le montant de 294 fr. a été encaissé par le prévenu personnellement à 22h32 (PV aud. 10 p. 2), avant qu’un autre ticket ne soit émis à 22h39, soit 7 minutes plus tard, pour justifier un prélèvement en caisse de 200 francs (P. 11/1). Là encore, la probabilité que l’encaisseur initial diffère du falsificateur et préleveur abusif, agissant à l’insu du premier, est quasi nulle. [...] a affirmé que c’était P._ qui avait encaissé l’addition ce soir-là, lorsqu’elle a payé l’apéritif qu’elle avait offert à ses collègues (PV aud. 10 l. 42). Elle a ensuite précisé qu’elle ne se souvenait plus si, par la suite, c’était encore P._ qui avait encaissé le montant des consommations liées au repas pris le même soir dans le restaurant (PV aud. 10 l. 52 s.), ce qui rend d’autant plus crédible sa première affirmation.
Le même mode opératoire a été identifié dans les cas rapportés par les témoins [...] (PV aud. 9) et [...] (PV aud. 7 et 8), qui ont confirmé n’avoir bénéficié ni de rabais, ni de bons cadeaux, même s’ils n’ont pas pu affirmer si les encaissements avaient été effectués par le prévenu qui occupait le plus souvent ce poste. [...] a tout de même affirmé que « s’agissant de la caisse, la personne responsable est, pour moi, le responsable, voire le gérant du restaurant. P._ était tout le temps là », étant précisé qu’elle a indiqué être une fidèle cliente du restaurant, puisqu’elle s’y rendait très régulièrement. Pour elle, c’était bien P._ qui encaissait, de manière générale, et très rarement Z._ (PV aud. 8 ll. 41 ss).
Déjà à ce stade, la culpabilité de l’appelant est établie. Il ressort en effet des témoignages précités que P._ encaissait les clients lorsque, par la suite, des tickets comportant des déductions injustifiées sortaient de la caisse.
4.2
4.2.1
L’appelant soutient qu’il ne serait pas exclu qu’un tiers ait pu procéder aux opérations négatives qui lui sont imputées. On ignorerait ainsi si les iPads utilisés par les serveurs avaient le mode « Manager » qui permettait de procéder à toutes les opérations. Il ne serait ainsi pas prouvé que S._, qui avait installé le logiciel G._, ait bloqué les iPads des serveurs.
4.2.2
Le témoin S._ a déclaré lors des débats de première instance qu’une fois la commande envoyée en cuisine, un serveur ne pouvait plus corriger la commande et que seul le manager ou le chef de salle pouvait le faire (jugement, p. 7). Chaque serveur avait un code d’accès à son propre iPad et, lorsque le témoin avait installé le système au restaurant W._ en 2014, seuls les deux associés avaient accès au niveau d’accès « Manager », tandis que tous les autres employés avaient le niveau « Serveur » (jugement, p. 8). Ces configurations de base pouvaient cependant être modifiées par le gérant du restaurant. Le témoin a déclaré avoir constaté que, sur le journal, les montants enregistrés en négatif comportaient la mention « Manager Manager » (P. 8/5), ce qui signifiait que c’était une personne ayant ce niveau d’accès qui avait effectué l’opération. Il a expliqué que, si une personne qui avait un niveau « Serveur » ajoutait une ligne « DIVERS » avec un montant négatif avant la clôture du ticket, à savoir avant l’encaissement, cela laisserait une trace dans le journal (jugement, p. 8). Le témoin S._ a encore affirmé que la reprise de tickets après clôture n’était possible que sur l’unité centrale, seulement avec un accès « Manager » et en tous cas pas avec un accès « serveur » (jugement, p. 9). Il a encore indiqué que, lors de la mise en place du système informatique et à chaque fois qu’il était intervenu sur celui-ci, la page d’accueil des iPads mobiles s’ouvrait sur la demande de l’opérateur, soit avant la définition du niveau d’accès, de sorte que les iPads utilisés par les serveurs n’étaient pas programmés pour être automatiquement connectés avec le mode « Manager » (jugement, p. 10).
Les déclarations de Z._ lors des débats de première instance confirment également que, vers octobre 2016, tous les iPads avaient été verrouillés, à part celui de la caisse centrale, qui était le seul à pouvoir effectuer les différentes opérations litigieuses (jugement, p. 25).
Au vu de ce qui précède, l’argument de l’appelant, qui prétend qu’il se pourrait qu’un serveur ait pu procéder aux opérations négatives, tombe à faux. On peut en effet retenir que seule la caisse centrale bénéficiait du mode « Manager » et que cet emplacement était occupé la très grande majorité du temps par l’appelant. Les éléments qui précèdent démontrent que ce dernier est bien l’auteur des malversations litigieuses.
4.3
4.3.1
L’appelant suggère que cette fraude apparente aurait été montée par Z._ pour l’exclure de la société. Ainsi, dans le cadre du procès civil intenté par l’appelant, celui-ci a allégué que le plaignant avait monté une cabale à son encontre en procédant lui-même aux prélèvements frauduleux pour en accuser son associé (P. 27/2 p. 12, allégués 46 ss).
4.3.2
En réalité, la bonne foi de Z._ découle non seulement de sa crédibilité générale telle qu’elle ressort de ses auditions (cf. PV aud. 1 et 2, jugement pp. 24 à 29), mais aussi des investigations qu’il a menées, d’abord seul, puis avec des tiers et la police, pour comprendre pourquoi et comment les recettes du restaurant ne correspondaient pas à l’affluence des clients et pour vérifier des rumeurs remontées à lui notamment par le pizzaïolo Q._ (cf. PV aud. 3). Comme l’a retenu le premier juge, il paraît totalement invraisemblable que Z._ ait signalé le cas à la police pour fabriquer ensuite de fausses preuves en commettant ces fraudes sous le nez du prévenu. Par ailleurs, selon le relevé intitulé « Ventes et transactions détaillées » du logiciel G._ qui comporte des notes manuscrites, des prélèvements frauduleux sont intervenus durant des périodes où Z._ était en arrêt maladie, hospitalisé, en congé ou en voyage (P. 11/1). La prétendue cabale alambiquée en vue d’écarter l’appelant n’est ainsi qu’une fausse piste. Au demeurant, l’enquête n’a pas permis d’alimenter des soupçons sérieux à l’égard d’autres collaborateurs du restaurant.
4.4
4.4.1
L’appelant affirme encore avoir un alibi lors de deux périodes, soit à la fin du mois de décembre 2016 et au début du mois de janvier 2017, puis en février 2017, puisqu’il se trouvait à Gstaad, respectivement aux Baléares, lorsque de nombreuses extournes inexpliquées ont été opérées.
4.4.2
De manière générale, une concordance a été relevée entre la réalisation des détournements et la présence de l’appelant au travail, alors qu’à l’inverse, une absence de détournements coïncide avec ses vacances (cf. PV aud. 4 p. 9 ; P. 11/1, Ventes et transactions détaillées de G._ et notes manuscrites aux pp. 36 et 37).
S’agissant des périodes lors desquelles l’appelant prétend avoir été absent, alors que des prélèvements frauduleux ont été opérés, on peut – comme le premier juge – s’étonner que l’appelant ait produit en procédure civile des pièces censées établir les heures supplémentaires dont il réclame le paiement à R._ (P. 14/2 pièces 11 et 12), notamment pour les 24, 28, 29, 30 et 31 décembre 2016, tout en prétendant dans la procédure pénale avoir été absent aux périodes durant lesquelles il aurait effectué les heures supplémentaires alléguées. Le prévenu a également admis aux débats de première instance être revenu travailler au restaurant W._ à tout le moins le 30 décembre 2016 (jugement p. 20). On peut ainsi largement douter du prétendu alibi plaidé par l’appelant, dont les explications n’apparaissent pas crédibles.
4.5
4.5.1
L’appelant conteste avoir le moindre mobile, puisqu’il n’aurait aucun problème financier. Cela n’aurait au surplus aucun sens de voler l’entreprise dont il était actionnaire et administrateur. Il explique également qu’il soutenait financièrement R._, à qui il avait prêté 40'000 fr. en juillet 2017 (jugement p. 18). Il relève encore qu’il n’aurait pas poursuivi son activité délictuelle en sachant que Z._ investiguait sur les opérations en caisse. Il affirme à cet égard avoir participé à une réunion des administrateurs en octobre 2016 lors de laquelle des soupçons de fraudes auraient été évoqués. On ne pourrait donc pas imaginer qu’il ait continué d’effectuer des soustractions injustifiées alors qu’il se savait surveillé.
4.5.2
Bien que Z._ ait admis que le prévenu était toujours présent lors des réunions concernant la situation financière de l’entreprise R._, il a également précisé que P._ était absent lors de la réunion qui a eu lieu fin avril/début mai 2017 avec S._, lors de laquelle celui-ci lui a montré comment utiliser les filtres sur le logiciel G._ afin de faire apparaître certaines opérations particulières (jugement, pp. 26 et 29). A cette période, l’appelant n’était donc pas au courant des investigations et des soupçons qui étaient portés sur lui, raison pour laquelle il a continué ses malversations jusqu’en juillet 2017.
En ce qui concerne son mobile, on peut retenir que P._ souhaitait récupérer l’argent prêté à la société, puisqu’il a allégué avoir investi 95'000 fr. dans W._, à savoir 67'900 fr. de prêt à la société R._, en sus des actions. En outre, appauvrir à son profit une société dont on est l’actionnaire minoritaire ne réalise pas forcément une contradiction économique lorsque, comme ici, l’auteur s’appauvrit moins qu’il ne s’enrichit. On relève également qu’en matière d’enrichissement illicite, le besoin de disposer de toujours plus d’argent, soit l’avidité, se suffit à elle-même comme mobile.
4.6
Au regard de l’ensemble des éléments qui précèdent, la conviction du premier juge quant à la culpabilité du prévenu est partagée en appel. Reste à déterminer la fréquence des actes punissables et l’ampleur du dommage qui peut être imputé à l’appelant.
Le premier juge a retenu qu’il existait un flou dans les modalités de comptabilisation des bons d’achat utilisés par les clients pour payer et dans l’utilisation des touches libellées « BON CADEAU », « DIVERS » ou « MINERALE ». Le premier juge a donc considéré qu’il existait une incertitude quant à l’ampleur des malversations et à la fréquence des opérations frauduleuses qui pouvaient être imputées au prévenu. Le tribunal de première instance a ainsi tenu compte d’un montant total indéterminé d’au moins 700 fr., somme correspondant aux soustractions établies dans les quatre cas commis en juin et juillet 2017 (témoins [...]).
La partie plaignante a affirmé avoir déduit du préjudice allégué tous les cas d’opérations négatives dans lesquelles un bon cadeau avait été utilisé, ce qu’elle a mis en évidence par une mention manuscrite dans les extractions du journal du système G._ produites (P. 11/1).
Lors de son audition du 21 novembre 2017, le prévenu a déclaré que lorsqu’un client usait d’un bon cadeau, il utilisait dès 2016 le bouton « DIVERS » ou parfois « MINERALE » pour rentrer la valeur négative correspondant à la valeur du bon (PV aud. 4, R. 7 et 8 pp. 4 et 5). A ce moment-là de l’enquête, il a expliqué que les deux touches précitées pouvaient parfois servir à offrir des articles aux clients ou à corriger des erreurs de « tippage » (
ibidem
). Pourtant, lors de l’audience d’appel, l’appelant a admis avoir procédé à des manipulations en négatif sur la caisse uniquement lorsque des clients lui remettaient des bons cadeaux et qu’il utilisait pour se faire la touche correspondante, soit exclusivement celle qui portait la mention « BON CADEAU ». Cette dernière assertion constitue une contradiction par rapport à ses premières déclarations, ce qui entache sérieusement sa crédibilité. De plus, on pourrait déduire de ses déclarations en appel que toutes les opérations comportant la mention « DIVERS » ou « MINERALE » ne seraient pas justifiées par des remises faites légitimement aux clients.
Selon le témoin S._, lors de l’installation du logiciel G._ à W._, la touche « BON CADEAU » n’existait pas ; celle-ci a été activée en 2016 ou 2017 (jugement, p. 9). Selon la P. 25/1 (Ventes et transactions détaillées de G._), cette touche a été utilisée dès décembre 2016 à tout le moins. On voit également sur la pièce précitée que des opérations négatives effectuées sous la mention « DIVERS » comportent la note manuscrite « Bon cadeau » (P. 25/1, opérations du 28 décembre 2016 à 23h10 et du 8 janvier 2017 à 20h51).
Vu ce qui précède, on peut retenir que la partie plaignante a effectivement tenu compte des bons cadeaux qui ont pu être retrouvés, comme elle l’a soutenu, à hauteur d’environ 10'000 francs. Lors de l’audience d’appel, Z._ a déclaré qu’il y avait environ 1'500 fr. à 2'000 fr. maximum de bons cadeaux par mois, durant les très bons mois. Si l’on prend une moyenne de 1'500 fr. par mois de bons cadeaux utilisés, durant neuf mois (soit la période litigieuse), le total des déductions légitimes lors de l’encaissement avoisinerait 13'500 francs. On peut donc tenir compte d’une légère différence entre la réalité des soustractions frauduleuses et le total du préjudice allégué par la partie plaignante à hauteur de 41'531 fr., montant qui serait légèrement surévalué.
Cette première estimation est encore confortée par le témoignage du pizzaïolo Q._, qui a estimé les malversations commises par le prévenu à environ 5'000 ou 6'000 fr. par mois, sur une période d’environ 6 ou 7 mois (PV aud. 3 R. 7 p. 4), ce qui correspondrait à un total compris entre 30'000 et 42'000 francs. Le témoin a précisé que, selon les jours, les prélèvements variaient entre 200 et 600 fr. au total et qu’il a pu constater que des tickets avec des mentions injustifiées sortaient tous les jours (
ibidem
). Ce témoignage se recoupe avec les pièces du dossier (notamment P. 11/1 et P. 25/1).
En fin de compte, l’ampleur du préjudice qui peut être retenu contre l’appelant s’élève à plusieurs dizaines de milliers de francs, tout en restant inférieur à 41'531 francs. Dans la mesure où les conclusions civiles ne sont pas litigieuses, il n’est pas nécessaire d’établir avec exactitude le montant du dommage.
5.
5.1
P._ ne formule aucun moyen spécifique en lien avec les qualifications juridiques et la fixation de la peine opérée par les premiers juges, concluant simplement à son acquittement.
5.2
5.2.1
L'art. 158 CP punit d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3). Dans ce dernier cas, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de un à cinq ans.
Sur le plan objectif, il faut que l'auteur ait un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une obligation inhérente à cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage. Sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement. Le dessein d'enrichissement illégitime constitue une circonstance aggravante (art. 158 ch. 1 al. 3 CP).
5.2.2
Se rend coupable de faux dans les titres au sens de l'art. 251 ch. 1 CP celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre. L’infraction est passible d’une peine privative de liberté jusqu’à cinq ans ou d’une peine pécuniaire.
L'art. 251 CP vise non seulement le faux matériel, qui consiste dans la fabrication d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais également le faux intellectuel, soit la constatation d'un fait inexact, en ce sens que la déclaration contenue dans le titre ne correspond pas à la réalité. Il s’agit d’une infraction intentionnelle.
5.2.3
L'unité naturelle d'actions existe lorsque des actes séparés procèdent d'une décision unique et apparaissent objectivement comme des événements formant un ensemble en raison de leur relation étroite dans le temps et dans l'espace (cf. Dupuis et al. [édit.], Petit Commentaire du Code pénal, 2
e
éd., Bâle 2017, n. 7 ad art. 98 CP). Elle vise ainsi la commission répétée d'infractions – par exemple, une volée de coups – ou la commission d'une infraction par étapes successives – par exemple, le sprayage d'un mur avec des graffitis pendant plusieurs nuits successives. Une unité naturelle est cependant exclue si un laps de temps assez long s'est écoulé entre les différents actes, quand bien même ceux-ci seraient liés entre eux (ATF 131 IV 83 consid. 2.4. ; ATF 132 IV 49 consid. 3.1.1.3 ; TF 6B_1275/2019 du 12 février 2020 consid. 2.2). La notion d'unité naturelle d'actions doit être interprétée restrictivement (ATF 133 IV 256 consid. 4.5.3 ; TF 6B_911/2017 du 27 avril 2018 consid. 4.2.2 et les références citées).
5.2.4
Aux termes de l’art. 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
Selon cette disposition, le juge fixe donc la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 consid. 9.1 ; ATF 141 IV 61 consid. 6.1.1).
5.2.5
Aux termes de l'art. 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine. Pour satisfaire à cette règle, le juge, dans un premier temps, fixera la peine pour l'infraction la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, parmi lesquels les circonstances aggravantes ou atténuantes. Dans un second temps, il augmentera cette peine pour sanctionner les autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives (ATF 145 IV 1 consid. 1.3 ; ATF 144 IV 313 consid. 1.1.2 ; ATF 127 IV 101 consid. 2b).
L'exigence, pour appliquer l'art. 49 al. 1 CP, que les peines soient de même genre, implique que le juge examine, pour chaque infraction commise, la nature de la peine à prononcer pour chacune d'elle. Le prononcé d'une peine d'ensemble en application du principe de l'aggravation contenu à l'art. 49 CP n'est ensuite possible que si le juge choisit, dans le cas concret, le même genre de peine pour sanctionner chaque infraction commise (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 ; ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2 ; ATF 138 IV 120 consid. 5.2). Que les dispositions pénales applicables prévoient abstraitement des peines de même genre ne suffit pas (ATF 144 IV 313 consid. 1.1.1 ; ATF 144 IV 217 consid. 2.2 ; ATF 138 IV 120 consid 5.2). Si les sanctions envisagées concrètement ne sont pas du même genre, elles doivent être prononcées cumulativement (ATF 144 IV 313 consid. 1.1 ; ATF 142 IV 265 consid. 2.3.2 ; ATF 138 IV 120 consid. 5.2 ; ATF 137 IV 57 consid. 4.3.1).
5.2.6
Selon l'art. 42 al. 1 aCP, dans sa teneur au 31 décembre 2017, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Le droit des sanctions a été modifié avec effet au 1
er
janvier 2018 (RO 2016 1249). Dans sa nouvelle teneur, l’art. 42 al. 1 CP dispose que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
5.3
En l’espèce, l’appelant a prélevé indument des montants dans la caisse du restaurant W._, établissement exploité par R._, société dont il était administrateur et dont il était le gérant de fait, au sens de l’art. 158 CP, alors qu’il était principalement en charge de l’encaissement auprès des clients. Se faisant, il a violé son devoir de gestion et de sauvegarde des intérêts de R._, manifestement dans le dessein de se procurer un enrichissement illégitime au sens de l’art. 158 ch. 1 al. 3 CP. Les éléments constitutifs de l’infraction de gestion déloyale aggravée sont donc réunis. Il s’agit d’une unité naturelle d’action, puisqu’il a mis en œuvre ses malversations à chaque occasion favorable, usant du même mode opératoire durant environ neuf mois ; les opérations frauduleuses apparaissent ainsi objectivement comme formant un ensemble au vu de leur relation étroite dans le temps et l’espace. Il faut ainsi exclure une série d’infractions patrimoniales d’importance mineure (art 172
ter
al. 1 CP) pour des opérations distinctes.
L’appelant a également introduit des opérations négatives dans le système informatique d’encaissement de la société, ce qui s’est répercuté sur le total résultant de la clôture journalière introduit dans la comptabilité de la société et a conduit à réduire indûment et faussement le chiffre d’affaires du restaurant. Il s’agit ainsi de faux dans les titres, étant précisé que les informations stockées dans une installation en vue d’un traitement automatisé sont des titres sous forme de données enregistrées sur un support de données (cf. art. 110 al. 4 CP ; Dupuis et al. [édit.], op. cit., n. 17 ad art. 110 CP).
Le premier juge a tenu compte de faits qui se sont déroulés sur une brève période et d’un dommage dont le montant était relativement modeste (quatre cas commis en juin et juillet 2017 pour un total de 700 fr.), de sorte qu’il a qualifié la culpabilité du prévenu de moyenne. Comme on l’a vu, les faits retenus en appel se sont déroulés entre le 28 octobre 2016 et le 26 juillet 2017 et le montant du dommage s’élève à plusieurs dizaines de milliers de francs. Toutefois, au vu de l’interdiction de la
reformatio in pejus
, on ne saurait arrêter la peine sur la base de faits qui n’ont pas été retenus par le premier juge ni prononcer une peine plus sévère.
L’appelant a procédé systématiquement et méthodiquement. Il a continué ses agissements frauduleux alors qu’il savait la société en difficulté financière et n’a arrêté ces méfaits que lorsqu’il a entendu parler des soupçons portés contre lui. La faute est alourdie par la trahison du prévenu face à la partie plaignante. Sa culpabilité est toutefois allégée par la générosité dont il a fait preuve à l’égard de la société, à qui il a accordé des prêts jusqu’en juillet 2017. Il y a ainsi lieu, comme le premier juge, de considérer que sa culpabilité est moyenne.
A charge, il faut encore tenir compte du concours. L’infraction la plus grave est la gestion déloyale qualifiée, le faux dans les titres par falsification de pièces comptables ne répondant qu’à la nécessité, dans l’esprit de l’auteur, de dissimuler son délit patrimonial. Les deux infractions sont des crimes passibles de peine privative de liberté jusqu’à 5 ans ou d’une peine pécuniaire. Comme genre de peine, le premier juge a opté pour la peine privative de liberté en raison de la gravité des infractions commises et des dénégations du prévenu. En réalité, la prévention spéciale qui justifie ce choix de peine ne tient pas tant aux dénégations qu’à la stratégie de défense vengeresse consistant à inverser les rôles en tentant d’orienter les soupçons vers le plaignant, en le présentant comme un délinquant et un manipulateur. En fin de compte, la gestion déloyale aggravée doit se traduire par une peine privative de liberté de 5 mois, majorée de 3 mois en raison du faux dans les titres. On peut donc confirmer la peine privative de liberté de 8 mois prononcée par le Tribunal de police de l’arrondissement de l’Est vaudois. Cette sanction sera assortie du sursis avec un délai d’épreuve de 3 ans, au vu du manque de prise de conscience dont a fait preuve le prévenu, qui a persisté à nier les faits.
6.
L’appelant n’a pas développé de grief spécifique contre l’indemnité de l’art. 433 CPP allouée à la lésée R._ pour la procédure de première instance. Le principe et le calcul du montant de cette indemnité sont justifiés et peuvent être confirmés.
7.
En conclusion, l’appel formé par P._ doit être rejeté et le jugement entrepris intégralement confirmé.
Vu l’issue de la cause, la requête de l’appelant tendant à l’allocation d’une indemnité fondée sur l’art. 429 al. 1 let. a CPP doit être rejetée.
L’intimée R._, qui a obtenu gain de cause, a droit à une indemnité au sens de l’art. 433 CPP pour ses dépenses obligatoires occasionnées par la procédure d’appel. Sur la base de la liste d’opérations produite par Me Bastien Geiger (P. 67), dont il n’y a pas lieu de s’écarter, sauf s’agissant du tarif horaire réclamé, qui est trop élevé compte tenu de la relative complexité de la cause, c’est une indemnité d’un montant de 2’307 fr. – correspondant à 7 heures d’activité au tarif horaire de 300 fr., plus les débours (2% des honoraires = 42 fr.) et un montant correspondant à la TVA (165 fr.) – qui lui sera allouée, à la charge de l’appelant.
Vu l’issue de la cause, les frais de deuxième instance, constitués en l’espèce des émoluments d’audience et de jugement, par 3'120 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP), doivent être mis à la charge de l’appelant P._, qui succombe (art. 428 al. 1 CPP).