Decision ID: 9730f24a-edc3-4f81-b8cd-3edffcf13458
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le 20 septembre 2006, la Y._, non inscrite au registre du commerce, sous la signature de X._ (ci-après : l'employeur), s'est adressée au Service de la population afin d'obtenir un titre de séjour CE/AELE de longue durée en faveur de Z._, ressortissant polonais né le 26 décembre 1954, séjournant à Epalinges. L'employeur a précisé qu'il prévoyait d'engager l'intéressé dès le 2 octobre 2006 comme agent technique, affecté à l'entretien d'immeubles.
B. Sur demande du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP, aujourd'hui Office du contrôle du marché du travail et protection des travailleurs), l'employeur a produit le 6 novembre 2006 une série de pièces, soit notamment, à titre de preuves des recherches effectuées sur le marché indigène, une télécopie de l'agence de travail temporaire et fixe 1.****************, qui porte la date du 3 novembre 2006 et dont le contenu est le suivant :
"Suite à votre demande du mois de septembre 2006 concernant l'engagement au 1er décembre 2006 d'un technicien d'entretien bilingue français-allemand pour assurer le bon fonctionnement de votre parc immobilier.
Toutefois nous sommes au regret de vous informer que nous n'avons pas pu trouver le profil correspondant.
(...)".
Il a en outre précisé :
"Nous nous sommes adressés à plusieurs reprises à l'ORP de Lausanne avec pour seul résultat l'envoi d'un cuisinier d'origine italienne qui se disait motivé mais ne l'était pas et se sentait déchoir de tenir un balai. Dit Office nous a ensuite envoyé un Ethiopien avec une belle tête d'intellectuel digne de figurer dans un forum sur la faim dans le monde, mais qui ne savait rien faire et répandait derrière lui un fumet épicé qui déplaisait à nos locataires. Après des tentatives auprès de la BOURSE DU TRAVAIL avec des Sri-Lankaises qui comprennent et font tout de travers, nous avons, en désespoir de cause, eu recours à des entreprises de nettoyages ayant pignon sur rue, toutes insuffisantes ou carrément désastreuses, notamment la dernière en date, des Hauts de Lausanne, qui nous envoyait des vamps kossovares ayant déjà tant de peine à tenir sur leurs talons aiguilles que le maniement du balai leur était impossible, ainsi que le changement d'une ampoule; quant à déterminer si elles avaient un permis de travail ou étaient déclarées... Mentionnons encore les offres spontanées de gentes dames qui arborent fièrement un pedigree informatique plus ou moins époustouflant mais qui se scandaliseraient au moindre grain de poussière sur leur fauteuil directorial, ou au pire, d'assistante de direction; mais quant à tout ce qui touche à l'entretien courant d'un immeuble et à la maintenance de ses installations techniques pour le confort de ses occupants : NEANT !
(...)
Relevons encore que nous avons répondu à plusieurs annonces de Z'annonces express. Les rares qui semblaient présenter le profil requis ont abouti, notamment, à un Sri-Lankais qui après de nombreuses années dans le Canton de Vaud ne parlait toujours par le français, et à un Italien calabrais, parlant mal le français, domicilié à Rolle, et prétendant pouvoir se rendre à Lausanne en dix minutes, et à Monsieur X._, seul à avoir le profil et l'expérience requis.
(...)."
C. Par décision du 13 novembre 2006, l'OCMP a refusé d'accéder à la demande de main-d'oeuvre présentée par l'employeur, retenant notamment qu'il était possible, par des recherches appropriées, en particulier auprès des offices régionaux de placement, de trouver du personnel sur le marché indigène du travail.
D. Le 4 décembre 2006, la Y._, par X._, ainsi que Z._, agissant par l'intermédiaire d'un conseil, ont déféré la décision de l'OCMP du 13 novembre 2006 au Tribunal administratif, concluant principalement à son annulation et subsidiairement à sa réforme, en ce sens qu'une autorisation de séjour et d'emploi soit accordée à Z._. Ils ont requis l'octroi au prénommé, par voie de mesures provisionnelles, d'une autorisation de séjour et de travail. S'agissant des recherches effectuées, l'employeur a répété qu'il en avait entreprises suffisamment (offres dans la presse par voie d'annonces, réponses à de nombreuses annonces de personnes à la recherche d'un poste, recours à l'association privée la "Bourse à travail", à 1.**************** et, par téléphone, à l'ORP). Il avait même fait appel à des entreprises de nettoyages, solution à laquelle il avait renoncé, suite aux plaintes des locataires sur la qualité du travail.
Par décision rendue le 14 décembre 2006, la juge instructeur a refusé la requête de mesures provisionnelles tendant à autoriser Z._ à séjourner et exercer une activité lucrative dans le canton de Vaud, décision qui a fait l'objet d'un recours incident à la section des recours du Tribunal administratif, le 22 décembre 2006.
Par lettre du 14 décembre 2006, la juge instructeur a invité l'employeur à produire toutes pièces utiles à étayer ses dires (notamment les offres de services parues dans la presse, les annonces auxquelles il avait répondu, les contrats conclus grâce à "La Bourse à travail", le contrat établi sur les conseils de l'ORP, une attestation de l'ORP concernant le poste en question).
Les recourants ont répondu le 4 janvier 2007 que plusieurs sociétés de recrutement de personnel autres que 1.**************** avaient été contactées (notamment 2.**************, 3.************** et 4.**************). Ils entendaient en outre apporter la preuve de leurs recherches auprès de l'ORP par l'audition de témoins. Ils ont produit les pièces suivantes (par ordre chronologique):
- Demande de renseignements adressée par le Service de l'emploi à X._, à Corseaux, le 26 avril 2000 (résiliation du contrat de travail de *******************) et inscriptions manuscrites de l'employeur ;
- Lettre de l'employeur à ******************* et ******************* du 20 avril 2001 (résiliation du contrat de travail) et avis du 25 avril 2001 aux locataires les informant que l'entreprise ******************* remplaçait les prénommés dès le 1er mai 2001;
- Conditions générales pour les employés de maison de la société 3.**************(juin 2001);
- Candidature du couple ******************* présentée par ******************* le 18 juin 2001;
- Contrat de travail entre l'employeur et ******************* du 18 juillet 2001;
- Annonces insérées par l'employeur dans le Léman Express (soit le supplément du 24 Heures) des 24 septembre et 1er octobre 2001 portant sur l'engagement d'un "couple pour service en maison privée et entretien de 2 immeubles";
- Contrat de travail entre l'employeur et ******************* du 12 novembre 2001 et attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage suite à la résiliation du contrat de travail (durée du contrat : 1er décembre 2001 au 15 janvier 2002);
- Contrat de travail entre l'employeur et ******************* du 1er mars 2002 et attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage (durée du contrat : 1er mars 2002 au 3 mai 2002);
- Lettres de *******************, Nettoyages, des 12 novembre 2002 et 16 juin 2004;
- Contrat de travail entre l'employeur et *******************i du 9 janvier 2003 et lettre de l'employeur aux prénommés du 19 juin 2003 (résiliation du contrat de travail);
- Page de garde du dossier de ******************* présenté par 4.************** et attestation de l'employeur pour l'assurance-chômage suite à la résiliation du contrat de travail (durée du contrat : 1er novembre 2003 au 31 décembre 2003);
- *******************SA du 15 décembre 2003 à l'employeur;
- Annonces parues dans le Léman Express du 26 janvier 2004;
- Lettre de l'employeur à la "Bourse à travail" du 21 juin 2004 (évaluation du travail des employées ******************* et *******************);
- Lettre de l'employeur du 13 juillet 2004 à *******************, Nettoyages (résiliation du contrat pour les immeubles *******************);
- Lettre de la "Bourse à travail" du 17 août 2004 à l'employeur et attestation d'un versement de 400 francs à titre de soutien pour ses activités;
- Lettre de l'employeur du 22 février 2005 à *******************SA;
- Annonces parues dans le Léman Express du 28 août 2006.
- Offre de services de ******************* du 30 août 20?? en réponse à l'annonce de l'employeur du 29 août 20?? dans le 24 Heures (photocopie incomplète, l'année manque) et curriculum vitae de l'intéressé ("concierge expérimenté") avec annotation manuscrite de l'employeur.
Le 8 janvier 2007, la juge instructeur a notamment constaté que l'employeur n'avait pas produit l'attestation de l'ORP requise par lettre du 14 décembre 2006. Elle a expressément refusé de donner suite à la requête d'audition de témoins tendant à démontrer l'annonce du poste auprès de cet office et imparti aux recourants un nouveau délai pour déposer des déclarations écrites des personnes dont ils souhaitaient l'audition.
Le 14 février 2007, les recourants ont complété leur argumentation et ont produit une attestation de "*******************", formulée sur papier à lettre de la Y._. A cette occasion, ils ont réitéré leur requête visant à la tenue d'une audience, afin d'éclaircir certains faits liés à la situation personnelle de l'employé pressenti.
La juge instructeur a refusé les mesures d'instruction sollicitées par avis du 15 février 2007.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. a) Le Protocole du 26 octobre 2004 (RO 2006 995) à l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), concernant la participation, en tant que partie contractante, de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lettonie, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque, à la suite de leur adhésion à l'UE, entré en vigueur par échanges de notes le 1er avril 2006, prévoit qu'à l'article 10 de l'Accord, le paragraphe suivant est ajouté:
"2a La Suisse et la République tchèque, la République d'Estonie, la République de Lettonie, la République de Lituanie, la République de Hongrie, la République de Pologne, la République de Slovénie et la République slovaque peuvent maintenir, jusqu'au 31 mai 2007, à l'égard des travailleurs de l'une de ces parties contractantes employées sur leur territoire les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de la partie contractante concernée (...). Pendant les périodes transitoires mentionnées aux par. 1a, 2a, 3a et 4a, la Suisse donne la préférence aux travailleurs qui sont ressortissants des nouveaux Etats membres par rapport aux travailleurs qui sont ressortissants de pays hors UE et hors AELE en ce qui concerne l'accès au marché du travail (...)"
Les Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au 1er avril 2006) précisent ce qui suit :
"5.3.1 Principe
Conformément au protocole à l’ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu’au 30 avril 2011 les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu’ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE, à l’exception de Malte et de Chypre. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d’autorisations de courte durée ou de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l’art. 8, al. 3, OLE) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s’applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. 4.4.2 [recte: 5.4.2]). (...)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10, al. 2a, ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail (ch. 4.5), le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des nouveaux Etats membres de la CE. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les mêmes prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes.
(...)"
b) Il ressort de ce qui précède que, depuis l'entrée en vigueur le 1er avril 2006 du Protocole à l'ALCP, les travailleurs ressortissants des 10 pays concernés (hormis Chypre et Malte, soit 8) demeurent soumis au principe de la priorité des travailleurs indigènes. Toutefois, l'employeur peut se limiter à démontrer qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène uniquement (à l'exclusion du marché des anciens membres de la CE). Par ailleurs, les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 8 al. 3 OLE) ne sont plus exigées.
Contrairement à ce que soutient en l'occurrence l'employeur, il est donc erroné de dire qu'un ressortissant polonais ne serait pas mieux traité que le ressortissant d'un Etat tiers.
2. En l’espèce, l'employeur entend engager à son service un travailleur d’origine polonaise, soit ressortissant d’un nouveau pays membre de l’Union européenne. Il estime avoir entrepris sans succès et sans résultat toutes les démarches nécessaires en vue de trouver l'employé recherché sur le marché du travail indigène.
a) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (v. notamment TA PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (arrêt TA PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
b) Le poste à pourvoir est celui d'agent technique. Selon le document intitulé "Planning de travail pour l'agent technique", il couvre essentiellement des travaux de nettoyages et d'entretien de quatre immeubles sis à Lausanne, y compris les jardins et abords immédiats, ainsi qu'une piscine. S'y ajoutent notamment le nettoyage d'un garage et d'une voiture. L'employé est responsable de la surveillance des places de parc et de la fermeture des portails d'entrée, ainsi que du contrôle des éclairages et de l'installation de chauffage pour l'ensemble du parc immobilier. Selon l'employeur, le travail ne se limite donc pas à une simple activité de nettoyeur, et exige des compétences techniques, des connaissances suffisantes de la langue française parlée, de la flexibilité dans les horaires de travail, notamment pour des travaux urgents et surtout du sens des responsabilités et d'initiative. Il s'agit d'un poste de travail à plein temps, soit 40 heures par semaine, et le salaire mensuel est de 3'000 francs (il n'est pas précisé s'il s'agit d'un montant brut ou net).
En dépit des arguments de l'intéressé, il n'est toutefois pas établi que ces tâches nécessitent des compétences ou une formation particulière au point qu'il serait difficile de trouver une personne répondant à ces exigences.
De plus, il apparaît que les pièces produites portent en grande majorité sur des démarches effectuées entre les années 2000 et 2004. Seuls deux documents datent de l'année 2006, étant rappelé que la demande litigieuse a été déposée le 20 septembre 2006. Il s'agit tout d'abord d'une liste d'annonces de recherches d'emploi parues dans le Léman Express du 28 août 2006, dont celle insérée par le recourant Z._, à laquelle l'employeur a répondu. Ensuite, une télécopie de 1.**************** fait état de la demande formulée par l'employeur en "septembre 2006" (soit possiblement après le dépôt de la demande) pour l'engagement dès le 1er décembre 2006 d'un technicien bilingue français allemand. Or, l'exigence d'une personne "bilingue français-allemand" est pour le moins surprenante s'agissant du poste offert. L'employeur a certes mentionné dans ses écritures qu'une maîtrise de la langue française - en tout cas du langage parlé - était indispensable pour faciliter les relations avec les locataires, mais il n'a jamais cité l'allemand, ni même des connaissances d'allemand, comme critère d'engagement.
Par ailleurs, l'annonce du poste à l'ORP - qui aurait été faite oralement - n'a pu être prouvée par une pièce ou par une déclaration écrite de l'un ou l'autre des témoins dont l'employeur souhaitait l'audition. On rappellera du reste que selon les directives précitées, les employeurs doivent annoncer les postes vacants auprès de l'ORP en vue de leur mise au concours dans PLASTA, annonce qui peut être aisément démontrée par pièce. Force est donc de conclure qu'aucune recherche suffisante n'a été faite auprès de l'ORP. La seule attestation de l'épouse du recourant ne permet pas d'arriver à un autre résultat.
En conclusion, la décision de l’OCMP doit être confirmée faute pour l'employeur d'avoir effectué, dans les mois qui ont précédé la demande, des démarches suffisantes et tendant à l’embauche de personnel aux qualifications correspondant au profil recherché.
Pour la bonne forme, il est précisé que sont exorbitants de la présente procédure les arguments présentés par l'employeur le 14 février 2007 portant sur la nécessité pour l'employé de séjourner en Suisse aux fins d'entretenir des relations personnelles avec son enfant allégué, né et vivant en Suisse, ainsi qu'aux fins de continuer à s'acquitter, par cession de salaire, d'une dette contractée à la suite d'une condamnation pénale (cf. jugement du 29 novembre 2006 figurant au dossier).
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais des recourants qui succombent (art. 55 al. 1 LJPA) et qui n'ont pas droit à l'allocation de dépens.