Decision ID: 4fc4725c-8bb5-5555-8e00-c7c297b2294a
Year: 1996
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Con istanza datata 5 giugno 1987 _ ha chiesto al municipio di _ il permesso di costruire uno stabile d'appartamenti in località "_", su un terreno in pendio (part. no. _ RFD; zona R2). Stando al progetto inoltrato lo stabile avrebbe dovuto essere strutturato su quattro livelli. I due piani più alti (piano superiore e piano terreno) erano da destinare all'abitazione, uno (piano inferiore) era riservato a locali comuni (piscina, fitness, spogliatoi ecc), mentre quello più basso (piano cantina) completamente interrato era utilizzabile soltanto come deposito.
La facciata SE della costruzione, stando ai piani, avrebbe presentato un'altezza di m 7,50 dal terreno sistemato. Il limite di altezza fissato dalle norme di zona allora in vigore (m 7.50) risultava rispettato sopratutto grazie alla formazione di un terrapieno alto al massimo 1.50, davanti al piano inferiore (piscina, fitness, spogliatoi). Per non superare i limiti di altezza prescritti ed evitare l'applicazione delle norme disciplinanti l'altezza delle costruzioni a gradoni (art. 40 cpv. 2 LE), sull'ala SE dell'edificio era inoltre prevista la posa di un tetto ad una sola falda, in modo da collegare il cornicione esterno della soletta di copertura dei piani più bassi al cornicione esterno del gradone superiore, arretrato di circa 7 m dalla facciata dello stabile rivolta verso valle.
Esperita la procedura di pubblicazione ed ottenuta l'autorizzazione cantonale 16 febbraio 1988, il 3 marzo seguente il municipio di _ ha rilasciato la licenza richiesta.
B. Il 20 aprile 1989 il municipio di _ ha ordinato la sospensione dei lavori perché aveva constatato che l'insorgente si era scostato dai piani approvati, omettendo fra l'altro di realizzare il terrapieno destinato a ridurre l'altezza dello stabile e praticando nella parte centrale della facciata SE alcune aperture (porte-finestre), che permettevano di uscire direttamente dal piano inferiore al giardino antistante.
Su richiesta del municipio, _ ha presentato una variante in sanatoria, che prevedeva di costruire il terrapieno figurante sui piani approvati, lasciando tuttavia aperti tre varchi destinati a collegare il giardino ai locali comuni (piscina, fitness).
Alla domanda si è opposto _, proprietario del fondo sovrastante (part. n. _ RF), obiettando, fra l'altro, che i varchi scavati nel terrapieno antistante il piano inferiore erano un semplice sotterfugio escogitato per contenere l'altezza dello stabile nei limiti di zona e permettere ugualmente di utilizzare a scopo abitativo i locali di quel piano. Il 14 giugno 1989 il ricorrente ha quindi ritirato la domanda.
Il 27 settembre 1989 _ ne ha inoltrata un'altra, che fra le varie modifiche proposte prevedeva comunque di realizzare il terrapieno figurante sui piani inizialmente approvati. Alla domanda si è nuovamente opposto il vicino _.
La procedura si è conclusa l'anno seguente con il contemporaneo ritiro della domanda e dell'opposizione.
Il 13 luglio 1990 _ ha sottoposto al municipio un'ennesima domanda di variante (denominata "variante 11.4.90"), destinata soprattutto a sanare modifiche apportate alla struttura interna dell'edificio, che avevano determinato un aumento della SUL. Il relativo progetto prevedeva di realizzare il terrapieno a valle dello stabile così come previsto dai piani inizialmente approvati, in modo da contenere l'altezza della costruzione nei limiti ammessi dalle norme di zona. Per lo stesso motivo, il progetto prevedeva di mantenere anche il tetto ad una falda destinato a coprire l'ala SE dello stabile.
Il 28 maggio 1991 il Dipartimento delle Pubbliche Costruzioni ha accolto la domanda, rilasciando l'autorizzazione cantonale a costruire (73965) alla condizione che il tetto venisse realizzato in elementi leggeri (vetro e rame), anziché in coppi. Le proporzioni fra la parte in vetro e quella in rame non erano desumibili dai piani, né sono state ulteriormente definite.
Il 26 giugno 1991 il municipio ha rilasciato a sua volta la licenza richiesta, facendo proprie le condizioni poste dall'autorità cantonale e subordinandola ad ulteriori vincoli che non occorre qui rievocare.
Le ripetute modifiche abusivamente apportate ai progetti approvati sono state sanzionate con una multa di fr. 2'500.-- inflitta dal municipio al ricorrente con risoluzione del 20 marzo 1991.
C. Constatato che il ricorrente si era nuovamente scostato dai piani approvati e non aveva nemmeno realizzato il terrapieno previsto a valle dello stabile, il 1° ottobre 1992 il municipio gli ha nuovamente ordinato di sospendere i lavori e di presentare una nuova domanda di variante.
Il 13 ottobre 1992 _ ha dato seguito alla richiesta, inoltrando una nuova domanda di variante (variante esecutiva 7.10.92), volta soprattutto ad ottenere la licenza in sanatoria per le modifiche apportate abusivamente all'assetto interno dello stabile (con conseguente aumento della SUL). Per quel che concerne il terrapieno a valle ed il tetto sul lato SE dell'edificio, i piani erano invece identici a quelli già approvati. Raccolta l'autorizzazione cantonale 16 febbraio 1993 (n. 80224), il municipio ha autorizzato anche questi cambiamenti con licenza edilizia 10 marzo 1993.
Il 20 gennaio 1994 l'autorità comunale ha sollecitato la realizzazione del terrapieno previsto a valle della costruzione. Il 4 febbraio 1994 il progettista ha chiesto al municipio una dispensa in deroga. La richiesta è stata respinta in limine con risoluzione municipale del 9 febbraio 1994, mediante la quale veniva assegnato al costruttore un nuovo termine di 30 giorni per eseguire il terrapieno e "per completare la costruzione del tetto nella parte SE dell'edificio". Il 28 dello stesso mese il progettista ha dichiarato di impegnarsi a dar seguito alla richiesta.
Vista l'ulteriore inadempienza del ricorrente, il 9 giugno 1994 il municipio ha ordinato la sospensione di tutti i lavori. _ ha impugnato il provvedimento davanti al Consiglio di Stato. In sede di contraddittorio, il ricorrente ha comunque ribadito l'impegno a portare a termine i lavori secondo i piani approvati. Il ricorso è quindi stato stralciato dai ruoli ed il municipio ha autorizzato la continuazione dei lavori. Parallelamente, _ ha inoltrato al municipio i piani di dettaglio della falda del tetto che avrebbe dovuto essere posato sull'ala SE dello stabile.
In base a questi piani, la parte superiore della falda (m 10.50 x 2.70) avrebbe dovuto essere eseguita in rame termolaccato. La parte inferiore (m 10.50 x 3.40) sarebbe invece stata realizzata sottoforma di lucernario terminante con un cornicione adibito a fioriera.
Il 31 agosto 1994 il municipio ha dato il suo benestare alla condizione che la struttura fosse fissa, che fossero escluse superfici apribili, che la parte vetrata non superasse il 10% dell'intera superficie dello spiovente e che l'intercapedine tra la gronda ed il frontespizio non fosse praticabile. _ non ha impugnato la decisione municipale davanti al Consiglio di Stato. Ha contestato le limitazioni impostegli dall'autorità comunale, dichiarando che si sarebbe attenuto alla variante approvata il 10 marzo 1993.
Dopo aver nuovamente constatato che il ricorrente non aveva alcuna intenzione di dar seguito all'impegno assunto di eseguire il terrapieno come al progetto approvato ed alle successive varianti, il 13 dicembre 1994 il municipio ha nuovamente ordinato la sospensione di tutti i lavori.
Contro questa risoluzione municipale _ si aggravato davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento.
Con giudizio 28 marzo 1995 il Governo ha parzialmente accolto l'impugnativa, confermando l'ordine di sospensione dei lavori "limitamente al piano inferiore ed al piano cantina versante S ed al tetto al piano superiore lato E" e ritornando gli atti all'autorità comunale affinché assegnasse al ricorrente un nuovo termine "per rettificare l'opera come ai piani approvati".
La decisione governativa è cresciuta in giudicato formale.
D. Pochi giorni prima di quel giudizio, il 13 marzo 1995, _ ha inoltrato al municipio di _ un'ennesima domanda di variante, con la quale chiedeva di autorizzare la formazione di una solarium al piano superiore, mediante apertura di un ampio squarcio nella falda SE del tetto. La variante riportava inoltre d'attualità la proposta di praticare tre varchi nel terrapieno, che avrebbe dovuto essere realizzato a valle dello stabile.
Anziché dar seguito a quest'ennesima domanda, con decisione 3 maggio 1995 il municipio ha impartito al ricorrente un nuovo termine con scadenza al 5 luglio seguente per rettificare la costruzione come ai piani approvati (chiudendo la parte inferiore delle finestre del piano interrato e realizzando finalmente il terrapieno destinato a limitare ridurre l'altezza dell'edificio), conformemente alla risoluzione governativa 28 marzo 1995 di cui si è detto sopra. Con decisioni di egual data l'autorità comunale ha inoltre aperto un procedimento contravvenzionale a carico dell'insorgente e l'ha sollecitato ad inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria che indicasse tutte le modifiche apportate alla costruzione nel corso dei lavori.
Contro quest'ingiunzione di portare a termine i lavori come ai piani approvati _ è nuovamente insorto davanti al Consiglio di Stato. Con atto separato di ugual data ha inoltre interposto ricorso per ritardata giustizia davanti allo stesso Consiglio, rimproverando al municipio di non aver pubblicato l'ultima domanda di variante nei termini fissati dalla legge. Pochi giorni più tardi, il 23 maggio 1995, ha infine presentato una nuova variante, con la quale chiedeva il permesso per trasformare in abitazione l'ampia autorimessa prevista al piano superiore sul versante SE.
E. Il 24 maggio 1995 il municipio ha pubblicato la variante 13 marzo 1995 concernente il tetto (squarcio per solarium) e la sistemazione del terreno a valle dell'edificio (formazione di trincee).
Alla domanda si è opposto il vicino _, usufruttuario del fondo sovrastante.
Preso atto dell'avvenuta pubblicazione, il 21 agosto 1995 il Consiglio di Stato ha stralciato dai ruoli siccome privo d'oggetto il reclamo che _ gli aveva inoltrato per denunciare il ritardo frapposto dall'autorità comunale nell'avvio della procedura di rilascio della licenza edilizia.
F. a) Con giudizio 19 settembre 1995 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso inoltrato da _ contro la risoluzione 3 maggio 1995 con cui il municipio di _ gli aveva assegnato un ulteriore termine per sistemare il terreno a valle dello stabile.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che l'ingiunzione del municipio fosse da configurare alla stregua di una diffida inappellabile ad eseguire un ordine di ripristino cresciuto in giudicato.
b) Contro questo giudizio _ è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento della risoluzione 3 maggio 1995 del municipio di _.
Rievocati i fatti salienti, l'insorgente rimprovera al Consiglio di Stato di non aver esaminato se le opere eseguite siano contrarie al diritto materialmente applicabile. Critica in particolare che non si sia atteso l'esito della procedura di rilascio del permesso in sanatoria. Nega pure che il provvedimento municipale censurato possa essere configurato alla stregua di una semplice diffida ad eseguire un ordine di rettifica cresciuto in giudicato. Un ordine in tal senso non gli sarebbe mai stato impartito.
c) All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio di _, che contesta partitamente le tesi dell'insorgente, insistendo sopratutto sulla mancata impugnazione della decisione 28 marzo 1995 con cui il Consiglio di Stato aveva confermato parzialmente l'ordine di sospensione dei lavori impartito dal municipio il 13 dicembre 1995 ed aveva retrocesso gli atti all'autorità comunale affinché assegnasse al ricorrente un nuovo termine per rettificare l'opera come ai piani approvati.
G. a) Il 28 agosto 1995 _ ha chiesto al municipio di _ il permesso di abitabilità per gli appartamenti che aveva nel frattempo portato a termine.
Avendo constatato che i piani inoltrati per la costituzione di una PPP non corrispondevano a quelli approvati, il 21 settembre 1995 il municipio ha comunicato al ricorrente di tenere in sospeso l'istanza in attesa di chiarimenti.
Contro questo provvedimento _ è insorto davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che venisse fatto ordine al municipio di evadere immediatamente l'istanza inoltrata.
b) Con giudizio 8 novembre 1995 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa, ritenendo che le discrepanze riscontrate tra i piani della PPP e quelli approvati giustificassero il differimento della decisione sull'istanza di concessione del permesso di abitabilità.
c) _ ha impugnato anche questa decisione davanti al Tribunale cantonale amministrativo, ribadendo le richieste formulate senza successo in prima istanza.
La domanda in esame, allega, sarebbe riferita ad appartamenti che non sono toccati dalle contestazioni pendenti. Il permesso di abitabilità, soggiunge, servirebbe peraltro unicamente a verificare se sono soddisfatte le condizioni di sicurezza e di igiene indispensabili per utilizzare determinati locali a scopi abitativi. Non potrebbe essere negato per costringere il proprietario a correggere difformità irrilevanti dal profilo della sicurezza e dell'igiene.
d) Il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, che non formula osservazioni, e dal municipio di _, che contesta dettagliatamente le tesi dell'insorgente.
H. a) Avendo constatato che il municipio tardava ad evadere le varianti 13 marzo e 23 maggio 1995 relative all'apertura nel tetto ed alla sistemazione del terreno a valle, rispettivamente alla trasformazione dell'autorimessa in un appartamento l'11 ottobre 1995 _ è nuovamente insorto davanti al Consiglio di Stato con reclamo per ritardata giustizia.
b) Con giudizio 15 novembre 1995 il Consiglio di Stato ha dichiarato il reclamo privo di oggetto, poiché con decisione del 19 ottobre 1995 il municipio aveva nel frattempo respinto le varianti in questione. Ritenendo ingiustificato il reclamo, il Consiglio di Stato ha comunque condannato il reclamante al pagamento di una tassa di giustizia di fr. 400.--.
c) Contro questa risoluzione _ si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo, sollecitandone l'annullamento. L'insorgente sottolinea l'inammissibilità del ritardo frapposto dal municipio di _ nella trattazione delle domande di variante.
All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il municipio di _ con argomenti che verranno ripresi più avanti.
I. a) Preso atto delle giustificazioni inoltrate da _ al rapporto di contravvenzione notificatogli il 3 maggio 1995 "per le modifiche, i cambiamenti d'opera e di destinazione" menzionati nella decisione 28 marzo 1995 del Consiglio di Stato e nell'ordine di rettifica impartitogli contemporaneamente dal municipio, il 7 giugno seguente l'autorità comunale ha inflitto al ricorrente una multa di fr. 5'000.-- per violazione della LE.
b) Con giudizio 3 aprile 1995 il Consiglio di Stato ha confermato la sanzione, respingendo il ricorso contro di essa inoltrato dal trasgressore.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che nelle numerose modifiche apportate dal ricorrente al progetto approvato fossero ravvisabili gli estremi di una ripetuta violazione intenzionale della LE.
c) Anche contro il predetto giudizio governativo il soccombente insorge innanzi a questo tribunale, postulandone l'annullamento.
Eccepite le carenze formali del rapporto di contravvenzione notificatogli a suo tempo, il ricorrente contesta il fondamento della sanzione inflittagli, relativizzando la portata delle modifiche apportate alle aperture del piano inferiore, alla sistemazione del terreno a valle dell'edificio ed alla falda del tetto. A suo avviso, si tratterebbe di cambiamenti di secondaria importanza, soggetti alla procedura di semplice notifica. Richiamato il limite di 500.-- fr. fissato dall'art. 46 LE in caso di realizzazione abusiva di opere soggette a notifica, contesta in particolare l'adeguatezza della multa inflittagli.
d) Anche questa impugnativa è avversata dal Consiglio di Stato, che rinuncia a presentare osservazioni, e dal municipio di _, che contesta invece diffusamente le obiezioni sollevate dall'insorgente.
L. a) Con decisione 19 ottobre 1995 il municipio di _ ha respinto le varianti 13 marzo e 23 maggio 1995 inoltrate dall'insorgente per sistemare il terreno a valle dell'edificio con un terrapieno interrotto da trincee, per realizzare un solarium al piano superiore praticando un ampio intaglio della falda SE del tetto e per trasformare in un locale abitabile l'autorimessa prevista a quel livello.
b) Con giudizio 3 aprile 1996 il Consiglio di Stato ha evaso come ai considerandi le impugnative presentate dal _ contro la predetta risoluzione municipale.
Il Governo ha anzitutto ritenuto che una terrazza incastonata nella falda del tetto, oltre ad essere deturpante, determinasse un sorpasso dell'altezza massima prescritta dalla NAPR. Aprendo un ampio squarcio nello spiovente, l'edificio sarebbe infatti da considerare alla stregua di una costruzione a gradoni. L'altezza del piano superiore andrebbe quindi sommata a quella dei piani sottostanti.
Il Consiglio di Stato ha poi ritenuto che la sistemazione del terreno a valle dell'edificio non potesse essere ammessa così come proposta, poiché le trincee previste davanti ai locali fitness e piscina del piano inferiore non sarebbero necessarie al fine di assicurare un accesso adeguato e determinerebbero anch'esse un sorpasso dell'altezza massima ammessa dalle NAPR.
La trasformazione dell'autorimessa al piano superiore è stata invece considerata ammissibile limitatamente ad una superficie di 42 mq, ossia nei limiti fissati dall'indice di sfruttamento prescritto dalle norme di zona.
c) _ ha dedotto davanti al Tribunale cantonale amministrativo anche questo giudizio, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rilascio della licenza edilizia per le varianti apportate al progetto iniziale.
Eccepita la qualità per agire in giudizio del vicino _, che si era opposto alle varianti in oggetto in qualità di usufruttuario del fondo sovrastante, l'insorgente contesta anzitutto che la formazione di una terrazza nella falda E del tetto sia atta a modificare l'altezza dell'edificio. Il manufatto, per nulla deturpante, non avrebbe alcuna incidenza sulla volumetria della costruzione, che rimarrebbe del tutto immutata.
Anche dal profilo delle finalità perseguite dalle norme sulle altezze, il rifiuto del permesso sarebbe quindi del tutto ingiustificato.
Conformi al diritto sarebbero pure le tre trincee previste nel terrapieno antistante il piano inferiore. A suo avviso, si tratterebbe di semplici disimpegni del tutto insuscettibili di modificare l'altezza della costruzione. In ogni caso, qualora fossero troppe o troppo grandi, l'autorità comunale avrebbe dovuto rilasciare un permesso subordinato alla condizione di ridurne il numero o limitarne le dimensioni. Il diniego del permesso sarebbe comunque contrario al principio di proporzionalità.
Analoghe considerazioni vengono sviluppate in relazione al diniego del permesso di trasformare l'autorimessa in un appartamento. Il modesto sorpasso dell'indice di sfruttamento rientrerebbe nei limiti di una ragionevole tolleranza. La licenza andrebbe in ogni caso rilasciata alla condizione di ridurre la SUL.
c) Il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, che non formula particolari osservazioni, e dal municipio di _, che contesta invece partitamente le tesi dell'insorgente con argomenti che verranno ripresi nei considerandi di diritto.
Considerato che le modifiche in discussione non gli arrecano alcun pregiudizio, _ ha dichiarato di ritirare l'opposizione.
M. Delle risultanze del sopralluogo esperito si dirà per quanto necessario nei seguenti considerandi.
In questo contesto è sufficiente rilevare che il terrapieno a valle dell'edificio è stato provvisoriamente eseguito con blocchi di
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ricoperti di sassi e terriccio e che sull'ala SE dell'edificio è stata realizzata una terrazza ricoperta soltanto per metà dal tetto previsto dai piani approvati.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 LE e 145 LOC.
La legittimazione attiva del ricorrente è pacifica.
I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine e possono essere decisi con un unico giudizio (art. 52 PAmm).
Le eccezioni sollevate dal ricorrente con riferimento alla qualità per agire in giudizio del vicino _, usufruttuario del fondo contermine e già opponente, possono rimanere indecise, poiché questi ha dichiarato di ritirare l'opposizione.
2. Il giudizio sui ricorsi in esame dipende in buona parte dall'esito dell'impugnativa inoltrata da _ contro la decisione 9 ottobre 1995 con cui il municipio di _ gli ha negato la licenza edilizia per le modifiche riferite alla sistemazione del terreno, all'apertura di uno squarcio nel tetto e alla trasformazione dell'autorimessa in appartamento. Ai fini del giudizio giova quindi esaminare anzitutto la legittimità di queste varianti.
2.1. Sistemazione del terreno / altezza dell'edificio
2.1.1. Giusta l'art. 40 LE, l'altezza di un edificio è misurata dal terreno sistemato al punto più alto del filo superiore del cornicione di gronda o del parapetto. Per terreno sistemato si intende il livello del terreno immediatamente circostante la costruzione, come un giardino, un tappeto verde o un cortile (Scolari, Commentario della LE, ad art. 13-14 N 16).
Il terreno può essere sistemato mediante la formazione di un terrapieno o mediante escavazione del pendio.
Nel primo caso, l'altezza del terrapieno va computata sull'altezza dell'edificio sovrastante soltanto nella misura in cui supera l'altezza di m 1,50 ad una distanza di m 3 dal filo della facciata (art. 41 LE). Nel secondo caso, la maggior altezza dell'edificio conseguente all'escavazione del pendio va invece interamente computata. Le norme sulle altezze perseguono in effetti anche lo scopo di limitare l'impatto delle costruzioni sul quadro del paesaggio (STA 21.12.1985 in re _; Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kt. Bern, ad art. 13 N 6c). Eccezioni a questa regola si giustificano soltanto nel caso di trincee scavate nel terreno per formare accessi ad autorimesse od a locali situati ad un livello inferiore a quello del terreno sistemato. (cfr. Scolari, Commentario della LE, ad art. 13-14 N 16, BVR 1977, 465).
Non sono comunque ammesse sistemazioni del terreno artificiose e finalizzate all'elusione delle norme concernenti l'altezza massima degli edifici (DTF 102 Ia 175 seg.; Scolari, op. et. loc. cit. N. 15 e 17).
2.1.2. Nel caso in esame, il ricorrente intende praticare tre varchi profondi di circa un metro nel terrapieno che avrebbe dovuto realizzare davanti al piano inferiore in base ai piani inizialmente approvati. Il varco antistante il locale fitness (trincea 1), a forma trapezoidale, dovrebbe essere largo circa 8 m in corrispondenza della facciata per poi restringersi sino ad una larghezza di m 3.10 ad una distanza di 3 m dall'edificio. Il varco previsto davanti al locale piscina (trincea 2), pure a forma di trapezio, dovrebbe invece iniziare con una larghezza di circa 6 per poi restringersi sino ad una larghezza di 3 m ad una distanza di 3 m dalla facciata. L'ultimo varco (trincea 3), previsto davanti al locale attrezzi piscina dovrebbe invece avere una larghezza uniforme di m 2.10. A ridosso della facciata S dell'edificio, lunga in quel tratto m 24.45, il terrapieno verrebbe rimosso su una lunghezza complessiva di oltre 16 m.
Contrariamente a quanto assume il ricorrente, questi varchi non sono irrilevanti dal profilo della determinazione delle altezze della facciata a valle dello stabile. Le loro dimensioni sono tali da incidere in misura più che apprezzabile sull'importanza degli ingombri che emergono oltre il livello del terreno sistemato. Che siano indispensabili o meno per l'utilizzazione dei locali comuni del piano inferiore non è di decisivo rilievo. L'eccezione al principio secondo cui l'altezza degli edifici dev'essere misurata a partire dal terreno sistemato anche nel caso di escavazione del pendio non presuppone, tutto sommato, che le trincee escluse dal computo siano indispensabili per assicurare l'agibilità dei locali interrati. Determinanti, nel caso in esame, sono le dimensioni complessive di questi disimpegni. Dimensioni che rapportate nel caso in esame all'estensione del terrapieno, fanno apparire quest'ultimo alla stregua di un semplice accorgimento costruttivo destinato ad eludere i limiti di altezza fissati dalle NAPR: il che non può essere ammesso.
In quanto volto ad ottenere la licenza per i varchi in contestazione, il ricorso va quindi respinto.
Richiamandosi al principio di proporzionalità, il ricorrente chiede tuttavia in subordine che gli venga comunque concessa l'autorizzazione di praticare nel terrapieno almeno due trincee. La domanda non è priva di fondamento. La riduzione del numero e delle dimensioni delle trincee deve tuttavia essere tale da evitare che i varchi riducano il terrapieno ad un semplice espediente architettonico, volto a raggirare i limiti di altezza fissati dalle NAPR attraverso un apparente contenimento degli ingombri. Ponendo mente all'insieme delle circostanze, questo tribunale reputa giustificato autorizzare unicamente la realizzazione di una sola trincea, in corrispondenza del locale piscina, larga quanto la relativa porta finestra, con 5 o 6 scalini, larghi altrettanto che permettano di salire sul terrapieno antistante. Entro questi limiti il ricorso può essere parzialmente accolto, riformando la decisione governativa impugnata e retrocedendo gli atti al municipio, affinché rilasci il relativo permesso.
Tenuto conto dei precedenti e delle vicissitudini che hanno caratterizzato questa travagliata vertenza, il permesso va tuttavia subordinato alla condizione che l'attuale terrapieno in
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venga sostituito da un terrapieno formato da materiali di riempimento usuali, che le altre due porte-finestre realizzate abusivamente vengano soppresse e che il varco autorizzato venga delimitato lateralmente con muretti verticali in cemento armato o in pietra viva.
2.2. Squarcio nel tetto / altezza
2.2.1. Il punto superiore di misurazione dell'altezza degli edifici è costituito dal filo superiore del cornicione di gronda o dal parapetto. Determinante è l'altezza delle facciate (cfr. Zaugg, op. cit., ad art. 13 N 5). Comignoli, abbaini, lucernari e corpi tecnici sporgenti oltre questi limiti non incidono sull'altezza sintanto che si situano in un rapporto di subordinazione rispetto al resto del tetto (Scolari, op. cit., ad art. 13-14 LE N.14).
Nel caso di tetti a falde, l'altezza del colmo è per principio irrilevante. Nè incidono sull'altezza i muri delle facciate laterali che oltrepassano il filo del cornicione di gronda per sorreggere il colmo del tetto.
Se il tetto è invece piano, fa stato il parapetto. All'altezza delle facciate dello stabile deve tuttavia essere aggiunta quella degli attici (art. 43 RLE). Per le costruzioni a gradoni, articolate sulla verticale del pendio, vale inoltre la regola particolare sancita dall'art. 40 cpv. 2 LE; norma che per preservare il paesaggio da costruzioni eccessivamente sviluppate in altezza impone di sommare l'altezza dei singoli corpi a quella del corpo più a valle sintanto che non si verifichi una rientranza di almeno 12 m.
2.2.2. Nel caso in esame, il progetto approvato prevedeva di posare un tetto ad una falda fra la soletta di copertura del corpo SE del piano superiore ed il filo esterno della soletta del piano terreno, sporgente verso valle di circa 7 m per rapporto al piano sovrastante. Scopo evidente di questa soluzione architettonica era quello di evitare che l'altezza del piano superiore venisse sommata a quella dei piani sottostanti e determinasse di conseguenza un sorpasso della altezza massima consentita.
Con la variante in contestazione, il ricorrente chiede di aprire uno squarcio di ampie dimensioni (8.95 x 3.60) nella falda del tetto allo scopo di inserirvi una terrazza. Chiede inoltre di realizzare la copertura in alluminio bianco termolaccato.
Così come proposta, la modifica non può essere autorizzata. Non tanto per motivi estetici o perché l'art. 74 delle nuove NAPR vieta i tetti in lamiera, quanto piuttosto perché l'intaglio prospettato riduce la falda del tetto ad un semplice espediente architettonico destinato ad eludere le prescrizioni sulla misurazione dell'altezza delle case a gradoni. E' in effetti innegabile che quanto rimarrebbe del tetto sui lati e sul bordo inferiore dello squarcio non sarebbe altro che un simulacro di copertura, del tutto inidoneo a salvaguardare le finalità perseguite dall'art. 40 cpv. 2 LE. L'apertura lascerebbe infatti intravedere quasi interamente la facciata S del piano superiore, mentre la striscia di tetto larga appena 50 cm non sarebbe sufficiente a separare otticamente la facciata del gradone superiore da quelle dei piani sottostanti. Nel complesso l'impatto delle facciate sul quadro del paesaggio non sarebbe diverso da quello di un edificio di tre piani alto almeno 9 m e strutturato su due gradoni.
Anche in relazione a questa modifica il ricorrente si richiama tuttavia al principio di proporzionalità sollecitando il rilascio di un'autorizzazione per un'apertura di dimensioni più contenute. A tale scopo, produce in questa sede una serie di schizzi volti ad illustrare le possibili alternative.
Tenuto conto delle finalità di natura paesaggistica perseguite dalle disposizioni sulle costruzioni a gradoni (art. 40 cpv. 2 LE) e della conseguente necessità di separare qualsiasi apertura praticata nella falda del tetto dalla costruzione sottostante, l'unica soluzione ammissibile fra quelle prospettate dal ricorrente è quella che prevede di realizzare un lucernario di dimensioni ridotte che non altera in misura significativa la fisionomia tipica di qualsiasi tetto a falde.
Entro questi limiti, il ricorso può essere parzialmente accolto, riformando la decisione governativa censurata e rinviando gli atti all'autorità comunale, affinché rilasci a _ la licenza per realizzare nella falda del tetto uno o più lucernari con una superficie complessiva di 10 mq al massimo, mantenendo sul bordo inferiore e sui lati dello spiovente una copertura larga almeno 2 m.
2.3. Trasformazione dell'autorimessa in locali abitabili.
Con la trasformazione in appartamento dell'autorimessa situata al piano superiore la SUL aumenta da mq 629.31 a mq 686.93 (+ 57.62 mq). Per ammissione dello stesso ricorrente, i limiti di zona sono superati di circa 16 mq.
A mente del ricorrente il sorpasso rientrerebbe nei limiti di una ragionevole tolleranza. Non giustificherebbe pertanto un diniego del permesso.
La tesi non può essere condivisa, poiché il sorpasso non è di entità trascurabile. Un'eccedenza di 16 mq di SUL permette in effetti di realizzare un comodo locale supplementare. Esso è inoltre determinato da libere scelte del progettista e non da particolari esigenze costruttive o da condizionamenti non altrimenti superabili. Non v'è quindi spazio per invocare con successo il principio di proporzionalità.
Contrariamente a quanto assumono numerosi operatori del ramo, gli indici vanno per principio applicati senza abbuoni.
Su questo punto, va quindi confermata la decisione del Consiglio di Stato di autorizzare la trasformazione in oggetto alla condizione che la SUL dell'appartamento venga limitata a 42 mq, mediante formazione di un vano destinato a deposito di biciclette, accessibile dall'esterno e meglio come al piano prodotto dal ricorrente in questa sede.
3. Ordine di rettifica
3.1. A norma dell'art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i piani regolatori ed i regolamenti edilizi. L'ordine di rettifica presuppone l'esistenza di una violazione materiale della legge, non sanabile mediante rilascio di un permesso a posteriori.
L'accertamento dell'esistenza di una violazione materiale va di principio esperito nell'ambito di una procedura di rilascio della licenza in sanatoria (RDAT 1994 II N. 43). Da questa formalità si può prescindere quando la violazione è evidente ed indiscutibile o è già stata altrimenti accertata (Mäder, Das Baubewilligungs-verfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 644).
3.2. Con decisione 3 maggio 1995 il municipio di _ ha in concreto assegnato al ricorrente un termine di circa due mesi per conformare l'opera ai piani approvati. Con quest'ingiunzione l'autorità comunale sollecitava in sostanza la chiusura delle porte-finestra aperte abusivamente sul giardino, la realizzazione del terrapieno previsto davanti al piano inferiore e la posa del tetto sull'ala SE dello stabile.
Il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, ritenendo che costituisse una semplice diffida inappellabile ad eseguire un ordine cresciuto in giudicato. Il ricorrente contesta questa deduzione, obiettando che il municipio non gli avrebbe mai impartito prima di allora un vero e proprio ordine di rettifica. Rimprovera inoltre all'autorità comunale di non aver accertato la violazione nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria.
Le eccezioni sollevate dal ricorrente sono in parte fondate.
Prima del 3 maggio 1995, il municipio di _ non aveva in effetti mai impartito un vero e proprio ordine di ripristino per le opere in contestazione. Le decisioni del 20 gennaio e del 9 febbraio 1994, richiamate dall'autorità comunale per suffragare la tesi opposta, non presentano invero le connotazioni di un ordine di ripristino fondato sull'art. 43 LE. In questi provvedimenti, redatti nella forma dell'invito ("il municipio vi prega di rettificare"), privi dell'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso e notificati semplicemente all'architetto progettista, sono invero ravvisabili unicamente gli estremi di una sollecitazione ad adeguare la costruzione ai piani approvati. Gli ordini di demolizione o di rettifica vanno per contro formulati in termini perentori ed imperativi, vanno impartiti al proprietario e vanno muniti dell'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso, rispettivamente della comminatoria dell'esecuzione d'ufficio a spese dell'obbligato in caso di inottemperanza.
Nemmeno il giudizio 28 marzo 1995 del Consiglio di Stato, richiamato dal municipio di _ a sostegno delle proprie tesi, supplisce al difetto succitato. Questo giudizio si limitava infatti ad accogliere parzialmente l'impugnativa proposta dall'insorgente contro l'ordine di sospensione dei lavori impartitogli dall'autorità comunale in data 13 dicembre 1994. Aveva quindi per oggetto un provvedimento cautelare e non un ordine di ripristino fondato sull'art. 43 LE. Nè l'esistenza di un simile ordine può essere dedotta dai considerandi di tale giudizio o dal dispositivo con cui il Consiglio di Stato ha rinviato gli atti al municipio affinché assegnasse al ricorrente un nuovo termine per rettificare le opere eseguite in contrasto con il permesso ricevuto. Anche se nei considerandi del giudizio governativo le sollecitatorie del 20 gennaio e del 9 febbraio 1994 di cui è detto sopra sono state configurate alla stregua di ordini di ripristino cresciuti in giudicato formale, l'oggetto dell'impugnativa rimaneva circoscritto all'ordine di sospensione dei lavori, ovvero ad un provvedimento cautelare insuscettibile per sua natura di crescere in forza di giudicato materiale.
Nemmeno la mancata impugnazione del dispositivo con cui gli atti venivano rinviati al municipio affinché assegnasse al ricorrente un nuovo termine per adeguare la costruzione ai piani approvati impedisce a quest'ultimo di eccepire l'inesistenza di un ordine di ripristino. Anche ammettendo che i motivi del rinvio vincolassero il municipio, la forza di giudicato acquisita dal dispositivo di rinvio non è di certo atta a precludere al ricorrente la possibilità di impugnare l'ordine di ripristino adottato dall'autorità comunale in ossequio al suddetto giudizio governativo.
Nella misura in cui postula implicitamente l'annullamento della decisione 19 settembre 1995 del Consiglio di Stato, il ricorso inoltrato da _ a questo tribunale va quindi accolto.
Nella misura in cui sollecita anche l'annullamento dell'ordine di rettifica 3 maggio 1995 impartito dal municipio di _ all'insorgente, l'impugnativa può invece essere accolta soltanto parzialmente.
Dopo aver rinunciato a più riprese a portare avanti le varianti inoltrate per ottenere il permesso di scavare tre trincee nel terrapieno previsto davanti al piano inferiore e dopo aver rinunciato anche ad impugnare la decisione 31 agosto 1994 del municipio di _ che fissava i limiti delle aperture praticabili nella falda del tetto, il ricorrente è malvenuto a rimproverare al municipio di aver omesso di accertare preliminarmente i limiti della violazione materiale del diritto che giustifica l'ordine di rettifica in esame.
Le eccezioni sono comunque diventate prive di oggetto, poiché le varianti in sanatoria inoltrate per la sistemazione del terreno, per la completazione del tetto dell'ala E della costruzione e per la trasformazione dell'autorimessa sono state nel frattempo esaminate e decise, legittimando in tal modo il controverso provvedimento di ripristino nella misura in cui colpisce opere abusive insuscettibili di conseguire un permesso in sanatoria. Entro questi limiti, l'ordine imputato va quindi confermato.
4. Permesso di abitabilità
4.1. A norma dell'art. 49 cpv. 2 LE, "prima dell'occupazione del nuovo edificio e della concessione dell'eventuale permesso di abitabilità, dev'essere chiesta la verifica sul posto per confrontare la costruzione col progetto approvato: il controllo si estende alle superfici, altezze, aspetto, materiali, colori, posteggi, ecc."
La norma si limita ad imporre al costruttore l'obbligo di chiedere una verifica della conformità dell'opera realizzata. Contrariamente a quanto sembra lasciar intendere il marginale, non disciplina il permesso di abitabilità. La concessione del permesso di abitabilità in quanto tale è sommariamente regolata dagli art. 38 LSan e 14 RISA (RDAT 1994 I N. 32).
4.2. In concreto, il ricorrente ha chiesto al municipio di _ di rilasciargli il permesso di abitabilità per tre appartamenti.
Il 21 settembre 1995 il municipio ha comunicato all'istante che la decisione sull'istanza veniva tenuta in sospeso perché il piano di ripartizione della PPP non concordava con i piani approvati.
Il provvedimento è stato confermato dal Consiglio di Stato, che con giudizio 8 novembre1995 ha respinto il ricorso contro di esso inoltratogli da _ Manifestamente a torto, perché nulla giustificava una decisione di rinvio della verifica richiesta dall'insorgente. Tantomeno i motivi invocati dall'autorità comunale.
In effetti, la discordanza rilevata dal municipio non dispensava l'autorità comunale dall'obbligo di decidere con sollecitudine sull'istanza inoltratale, verificando se la costruzione fosse conforme o meno al progetto approvato e potesse, di conseguenza, essere utilizzata per gli scopi per i quali è stata realizzata. Se la discordanza in oggetto potesse semmai legittimare una decisione negativa è questione che può rimanere irrisolta.
In quanto volto ad ottenere l'annullamento della decisione 21 settembre 1995 del municipio di _ e del giudizio governativo che la conferma, il ricorso va quindi accolto.
5. Ritardata giustizia
5.1. L'autorità è tenuta a decidere tutte le domande ed i ricorsi che le vengono inoltrati. Il rifiuto di dar seguito ad una domanda o di decidere entro termini ragionevoli costituisce diniego di giustizia formale. Particolare attenzione, dal profilo della speditezza, va riservata alle domande di variante di licenza edilizia inoltrate dopo l'inizio dei lavori. Non di rado, in questi casi, i ritardi sono in effetti spesso fonte di inconvenienti di gran lunga superiori a quelli indotti dai ritardi che si verificano prima dell'apertura del cantiere, poiché bloccano la continuazione dei lavori.
5.2. Nell'economia della vertenza in esame, le varianti 13 marzo e 23 maggio 1995 inoltrate dal ricorrente per la completazione della falda del tetto, per la sistemazione del terreno a valle della costruzione e per la trasformazione dell'autorimessa rivestivano particolare importanza già per le conseguenze che sarebbero derivate dal loro esito in ordine alla legittimità delle rettifiche ordinate dal municipio.
Ora, l'autorità comunale non ha trattato queste domande con la dovuta celerità.
Dopo averne ritardato la pubblicazione, inducendo il ricorrente ad inoltrare un primo reclamo per ritardata giustizia al Consiglio di Stato, il municipio ha in effetti ulteriormente tardato a rendere le decisioni che gli incombevano. In particolare, non ha rispettato il termine di quindici giorni dalla scadenza del termine di opposizione assegnato al dipartimento (art. 10 cpv. 1 LE).
L'autorità comunale giustifica il ritardo asserendo fra l'altro di aver atteso, su richiesta dello stesso ricorrente, la decisione 17 luglio 1995 con cui il Consiglio di Stato ha approvato il nuovo PR. La giustificazione, del tutto plausibile, scusa tuttavia soltanto il ritardo accumulato nell'evasione della variante del 23 maggio 1995 relativa alla trasformazione dell'autorimessa. Essa spiega inoltre soltanto il ritardo accumulato prima di tale data. Non è più atta a scusare l'ulteriore ritardo frapposto dal municipio tra la fine di luglio ed il 19 ottobre, quanto le domande sono state respinte. Altri due mesi e mezzo per evadere due semplici varianti vertenti su aspetti che erano da tempo perfettamente noti al municipio sono decisamente troppi.
A torto giustifica il Consiglio di Stato il ritardo accumulato dal municipio con la complessità delle domande e con i travagli procedurali verificatisi nell'ambito dell'edificazione in oggetto. Le problematiche che ponevano erano le stesse che a più riprese erano già state sottoposte al giudizio del municipio. Il compito dell'autorità comunale era quindi ancor più agevole.
Anche questo ricorso va quindi accolto, annullando il giudizio governativo impugnato e riconoscendo che il reclamo per ritardata giustizia era fondato.
6. Multa
6.1. Giusta l'art. 46 LE, le contravvenzioni alla stessa legge, ai piani regolatori ed ai regolamenti edilizi sono punite dal municipio con la multa sino a fr. 5'000.- se è stata omessa una domanda di costruzione sottoposta a procedura ordinaria, con l'ammonimento o con la multa sino a fr. 500.- se è stata omessa una notifica e con la multa sino a fr. 10'000.- negli altri casi.
Se l'autore è recidivo, ha agito intenzionalmente o è recidivo il municipio non è vincolato da questi massimi.
La multa dev'essere commisurata alla gravità dell'infrazione e, se del caso, alla colpa del trasgressore.
La procedura di contravvenzione, retta dagli art. 145 seg. LOC, è avviata mediante notifica di un rapporto di contravvenzione al presunto autore dell'infrazione. Tale notifica configura una formalità essenziale, volta a garantire al prevenuto adeguate possibilità di difesa partecipando all'accertamento dei fatti in contraddittorio e prendendo posizione sugli addebiti. Il rapporto di contravvenzione deve quindi indicare i fatti, il luogo, la data ed il periodo in cui le infrazioni sono avvenute e le norme di legge o di regolamento violate (art. 147 LOC). Come rettamente rileva il Consiglio di Stato riallacciandosi alla giurisprudenza di questo tribunale, esso costituisce la base per un'eventuale successiva adozione di sanzioni a carico del prevenuto in contravvenzione.
L'esigenza di precisione nell'indicazione dei fatti penalmente rilevanti e delle norme violate non deve comunque tradursi in un formalismo eccessivo. Lo scopo di queste prescrizioni procedurali rimane in effetti soltanto quello di garantire al trasgressore adeguate possibilità di difesa (RDAT 1990 N. 8; Scolari, Diritto amministrativo N. 277).
6.2. In concreto, il municipio di _ ha aperto un procedimento contravvenzionale a carico del ricorrente, notificandogli un rapporto, datato 3 maggio 1995, nel quale gli veniva addebitato di aver eseguito abusivamente le opere edilizie menzionate nelle decisioni 28 marzo 1995 del Consiglio di Stato e 3 maggio 1995 dello stesso municipio.
Queste indicazioni rispondono in modo adeguato alle esigenze formali poste dall'art. 147 LOC. Dalle stesse il ricorrente poteva in effetti dedurre chiaramente che il municipio intendeva procedere penalmente nei suoi confronti per la falda del tetto e per la terrazza realizzate a livello del piano superiore, rispettivamente per la sistemazione del terreno antistante il piano inferiore e per le aperture abusive praticate a questo livello nella facciata a valle della costruzione: opere, che erano state realizzate in palese contrasto con i piani approvati. Il rapporto di contravvenzione, integrato dalle decisioni succitate, espressamente richiamate, definiva quindi con sufficiente precisione i limiti del procedimento avviato.
Infondate sono pertanto le censure di natura formale che l'insorgente solleva nei confronti del rapporto di contravvenzione.
Contrariamente a quanto assume, non poteva ignorare quali fossero le opere edilizie che l'autorità comunale considerava abusive. Nè poteva ignorare che il municipio considerava violate sia le norme relative all'obbligo di chiedere preventivamente il permesso per ogni modifica dei piani approvati, sia le norme disciplinanti l'altezza delle costruzioni e la sistemazione del terreno.
Il rapporto di contravvenzione non l'ha quindi menomato nell'esercizio dei suoi diritti di difesa. Lo comprovano del resto le pertinenti contestazioni sollevate dal ricorrente già davanti alla precedente istanza.
Parimenti infondate sono le censure che il ricorrente solleva con riferimento al merito della multa inflittagli. Anche ammettendo che le modifiche apportate abusivamente alla costruzione soggiacessero alla procedura di notifica giusta l'art. 16 cpv. 2 LE, non tornerebbe comunque applicabile l'art. 46 cpv. 1 secondo comma LE, che limita la multa a fr. 500.- nei casi in cui è stata omessa una notifica. Anche prescindendo dall'importanza oggettiva delle trasformazioni apportate abusivamente - tutt'altro che trascurabile dal profilo delle ripercussioni ingenerate sull'altezza dell'edificio - non si può in effetti ignorare che il ricorrente è recidivo ed ha agito intenzionalmente, con ostinata determinazione, ben sapendo di violare il diritto edilizio materialmente applicabile. Nelle circostanze concrete, il ricorrente non poteva in particolare pensare che il municipio sarebbe stato disposto a rinvenire sulle decisioni prese in precedenza in merito alla formazione del terrapieno ed alla realizzazione della falda del tetto. E' d'altro canto evidente che la multa di 2'500.- fr. inflitta al ricorrente dallo stesso municipio con decisione 20 marzo 1991 per abusi commessi nell'ambito dell'edificazione in oggetto non è servita a dissuaderlo dall'infrangere nuovamente la legge.
Valutate tutte le circostanze, la multa di fr. 5'000.-- risulta pertanto contenuta nei limiti dell'art. 46 LE ed adeguatamente commisurata alla gravità oggettiva dell'infrazione ed alla colpa effettiva del trasgressore.
Per cui il ricorso va respinto.
7. La tassa di giustizia va addebitata al ricorrente proporzionalmente al grado di soccombenza, ritenuto che il comune dev'essere mandato esente, poiché non è comparso in lite a difendere suoi specifici interessi economici.
Le ripetibili di entrambe le istanze sono invece compensate.