Decision ID: 7d99303e-1db8-459d-ad9a-c3ae9c09d970
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 2 -
Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................... 3 Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 3
A. Sachverhaltsübersicht................................................................................. 3 B. Prozessverlauf ............................................................................................ 3 C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien ....... 5
Erwägungen .......................................................................................................... 6 1. Zuständigkeit .............................................................................................. 6 2. Partnerschaftsvertrag.................................................................................. 7 3. Vertragsparteien ......................................................................................... 9
3.1. Parteivorbringen .................................................................................. 9 3.2. Würdigung ......................................................................................... 13 3.3. Fazit ................................................................................................... 21
4. Quantitativ ................................................................................................. 21 4.1. Parteivorbringen ................................................................................ 21 4.2. Würdigung ......................................................................................... 24
4.2.1. Zahlungsausstand ........................................................................... 24 4.2.2. Hartwarenlieferungen ...................................................................... 26 4.2.3. Frischwarenlieferungen ................................................................... 28 4.2.4. Filialverschiebungen ....................................................................... 30 4.2.5. Direktlieferungen ............................................................................. 32 4.2.6. Zahlungsverkehr ............................................................................. 36 4.2.7. Diverses .......................................................................................... 36 4.2.8. Bank ................................................................................................ 39 4.2.9. Total ................................................................................................ 42 4.2.10. Verzugszinsen .............................................................................. 43
4.3. Fazit ................................................................................................... 44 5. Zusammenfassung ................................................................................... 44 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 44
6.1. Streitwert ........................................................................................... 44 6.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung .......................................... 45
Urteil ................................................................ Fehler! Textmarke nicht definiert.
- 3 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 247'686.92 nebst Zins zu 5% auf den Betrag von CHF 150'018.66 seit dem 18.  2010 sowie Zins zu 6% auf den Betrag von CHF 31'110.23 seit dem 25. November 2010 sowie Zins zu 5% auf den Betrag von CHF 66'558.03 seit dem 14. Dezember 2010 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen und zusätzlich  zulasten des Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit
Sitz in .... Sie betreibt als Lebensmitteldiscounter über 440 Filialen in der Schweiz.
Hinzu kommen rund 320 A'._, selbständige Detailhändler in ländlichen Ge-
bieten, welche neben dem A._ Sortiment eine erweiterte Produktepalette an-
bieten (act. 1 S. 6 Rz. 20 f.; act. 3/3).
Der Beklagte war bei Klageeinreichung als Einzelunternehmer mit verschie-
denen Lebensmittelhandelsgeschäften im Handelsregister eingetragen (act. 3/4-6;
act. 14). Diese Einträge sind heute gelöscht.
b. Die Klägerin macht diverse Forderungen aus einem A'._ Partner-
schaftsvertrag mit dem Beklagten vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 im
Betrag von CHF 247'686.92 (nebst Zinsen) geltend. Der Beklagte widersetzt sich
diesem Anspruch.
B. Prozessverlauf
a. Am 30. Oktober 2012 (Datum des Poststempels) reichte die Klägerin hier-
orts die Klage ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 31. Oktober 2012 unter Hin-
weis auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie
fristgerecht (Prot. S. 2 f.; act. 4; act. 6). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2012
- 4 -
wurde dem Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 4;
act. 7). Mit Eingabe vom 8. Januar 2013 liess dieser durch seinen damaligen
Rechtsvertreter ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbei-
ständung stellen (act. 12), welches indes mit Beschluss vom 25. April 2013 abge-
wiesen wurde (Prot. S. 10; act. 30). Mit Verfügung vom 9. Juli 2013 wurde dem
Beklagten erneut Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (Prot. S. 11;
act. 33). Mit Datum vom 30. August 2013 reichte der Beklagte eine in französi-
scher Sprache gehaltene Eingabe ein (act. 35), weshalb ihm Frist angesetzt wur-
de, eine deutsche Übersetzung einzureichen (Prot. S. 12; act. 37). Dem kam der
Beklagte mit Eingabe vom 30. August 2013 nach (act. 39). Mit Verfügung vom 26.
September 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 14; act.
43). Die Replik der Klägerin erging am 7. November 2013 (act. 45); die Replik
[recte: Duplik] des Beklagten datiert vom 13. Januar 2014 (act. 50). Am 24. Feb-
ruar 2014 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu neuen Behauptungen in der
Duplik ein (act. 57), welche dem Beklagten zugestellt wurde (Prot. S. 18; act. 59).
Mit Verfügung vom 19. September 2014 (Prot. S. 19; act. 61) wurde den Parteien
Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Haupt-
verhandlung – vorbehalten der Durchführung eines Beweisverfahrens – verzichte-
ten. Mit Eingabe vom 25. September 2014 (act. 63) verzichtete die Klägerin auf
die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Indes verlangte der Be-
klagte mit Eingabe vom 2. Oktober 2014 (act. 63) die Durchführung einer mündli-
chen Hauptverhandlung. Diese fand am 27. Oktober 2014 statt (Prot. S. 20 ff.).
Da der Beklagte der Verhandlung vom 27. Oktober 2014 fernblieb, wurden, da die
üblichen Zustellnachweise fehlten und das "Track and Trace" der Post am
14. Oktober 2014 endete (act. 65/1), Abklärungen in Auftrag gegeben (vgl. auch
act. 65/4). Diese ergaben, dass dem Beklagten die Vorladung nicht gehörig zuge-
stellt worden war. Die Sendung ging, wie die Post einräumen musste, verloren
(act. 65/3: "Daher schliessen wir diese Sendung als Verlust ab."). Entsprechend
musste nochmals auf heute zur Hauptverhandlung vorgeladen werden. Diese
Vorladungen konnten allen Parteien gehörig zugestellt und die Hauptverhandlung
heute durchgeführt werden. Anlässlich der Hauptverhandlung wurden keine zu-
lässigen Noven vorgebracht. Insbesondere betreffen die vom Beklagten beantrag-
- 5 -
ten Zeugeneinvernahmen gemäss seinen eigenen Ausführungen mögliche straf-
bare Handlungen von nicht am Verfahren beteiligten Geschäftsführern von
A'._; sie sind daher mangels Konnex für das vorliegende Verfahren nicht re-
levant (vgl. Prot. S. 24 f.). Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das Urteil
zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien
a. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte betreibe seit mehreren Jahren di-
verse A'._ in der Westschweiz, darunter denjenigen an der ... [Adresse]. Weil
der Beklagte erfolgte Lieferungen nicht bezahlt habe, sei der zwischen den Par-
teien bestehende Partnerschaftsvertrag durch sie, die Klägerin, mit Schreiben
vom 1. Dezember 2010 fristlos gekündigt worden. Es resultierten offene Forde-
rungen in der Gesamthöhe von CHF 247'686.392 (act. 1; act. 45; act. 57).
Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen gemäss ihren Be-
weismittelverzeichnissen in den Anhängen zu ihren Rechtsschriften diverse Ur-
kunden (act. 3/1-219; act. 46/221-225; act. 58/226-228) sowie vier Zeugen (act. 1;
act. 45; act. 57).
b. Der Beklagte hält dem entgegen, Betreiber des A'._ C._ [Ortsbe-
zeichnung] an der ... [Adresse], sei die D._ Sàrl gewesen. Alle geschäftlichen
Kontakte hätten zwischen der Klägerin und dem Betreiber stattgefunden. Durch
die Annahme von Bestellungen und Zahlungen der D._ Sàrl sei stillschwei-
gend (konkludent) eine Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partner-
schaftsvertrages erfolgt (act. 39; act. 50).
Der Beklagte offeriert zum Beweis seiner Darstellungen diverse Urkunden
(act. 40/1-4; act. 51/5-11) gemäss separatem Beilagenverzeichnis zur Klageant-
wort (act. 39) und separatem Beilagenverzeichnis zur Duplik (act. 50) sowie fünf
Zeugen (act. 51/9).
c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird
– soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
- 6 -

Erwägungen
1. Zuständigkeit
Gemäss Ziffer 9 des streitgegenständlichen A'._ Contrat de Partenariat
vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act. 3/1 S. 3; act. 3/2 S. 3), verein-
barten die Parteien den Gerichtsstand Zürich ("Le fort juridique est à Zurich.").
Die seit dem 1. Januar 2011 geltende Schweizerische Zivilprozessordnung be-
stimmt in Art. 406 ZPO, der Übergangsbestimmung betreffend Gerichtsstands-
vereinbarungen, dass die Gültigkeit einer solchen sich nach dem Recht bestimmt,
das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat. Die Gültigkeit der Gerichtsstands-
vereinbarung umfasst die Zulässigkeit der Vereinbarung sowie die Einhaltung der
Formvorschriften (SUTTER-SOMM / HEDINGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER /
LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO),
2. Aufl. 2013, N 5 zu Art. 406 ZPO; URBACH, in GEHRI/KRAMER, Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N 1 zu Art. 406 ZPO). Die Gültigkeit
der im vorliegenden Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember
2009 enthaltenen Gerichtsstandsklausel richtet sich somit nach dem damals gel-
tenden Bundesgesetz über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsge-
setz, GestG). Nach Art. 9 Abs. 1 GestG konnten die Parteien für einen bestehen-
den oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten
Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren, soweit das Gesetz nichts an-
deres vorsah. Geht aus der Vereinbarung nichts anderes hervor, so kann die Kla-
ge nur am vereinbarten Gerichtsstand angehoben werden. Die Vereinbarung
musste schriftlich erfolgen (Art. 9 Abs. 2 GestG).
Die vorliegende Gerichtsstandsvereinbarung wurde für einen allfälligen zukünfti-
gen Rechtsstreit aus dem Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. De-
zember 2009, mithin einem bestimmten Rechtsverhältnis, geschlossen. Ein zwin-
gender oder teilzwingender Gerichtsstand ist nicht gegeben. Die Vereinbarung
wurde zudem schriftlich geschlossen. Der Gerichtsstand Zürich wurde somit gültig
vereinbart. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist demnach örtlich zuständig.
- 7 -
Da die geschäftliche Tätigkeit der Klägerin betroffen ist, gegen den Ent-
scheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zivil-
sachen an das Bundesgericht offen steht und sowohl die Klägerin als auch der
Beklagte bei Klageeinreichung im schweizerischen Handelsregister eingetragen
waren (act. 3/3-6; act. 14), mithin eine handelsrechtliche Streitigkeit vorliegt, ist
das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht zuständig (Art. 6
Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
2. Partnerschaftsvertrag
Zwischen den Parteien bestand ein A'._ Contrat de Partenariat (nach-
folgend: Partnerschaftsvertrag) vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act.
3/1). Gemäss dessen Ziffer 1 gewährt die Klägerin dem Partner, dem Beklagten,
das Recht zum Betrieb eines A'._ im Geschäftslokal in der Liegenschaft an
der ... [Adresse] (Nr. P._) gemäss den Allgemeinen Partnerschaftsbedingun-
gen ("A._ autorise le partenaire à exploiter un A'._ dans le local commercial sis dans
l'immeuble à ... [Adresse] (N° P._) conformément aux conditions générales de partenariat.";
act. 3/1 S. 2; act. 3/2 S. 2). Nach Ziff. 7 des Partnerschaftsvertrages sind die All-
gemeinen Partnerschaftsbedingungen (Anhang 1) integrierter Vertragsbestandteil
("Font partie intégrante de ce contrat: les conditions générales de partenariat (avenant 1)"; act.
3/1 S. 3; act. 3/2 S. 3).
Mit Schreiben vom 12. November 2010 (act. 3/10) teilte die Klägerin dem
Beklagten mit, sie habe einen sofortigen Lieferstopp angeordnet, listete diverse
Lastschriften auf, welche nicht bezahlt worden seien und setzte eine Zahlungsfrist
bis 17. November 2010. Weiter verwies die Klägerin auf Paragraph 3 von Artikel
15 der Allgemeinen Partnerschaftsbedingungen im Anhang 1 zum A._ Part-
nerschaftsvertrag, wonach keine verspäteten Zahlungen geduldet würden. Erfolge
die Bezahlung nicht binnen angesetzter Nachfrist, habe dies für den Partner fol-
gende mögliche Konsequenzen: Leistung von zusätzlichen Sicherheiten, Einstel-
lung der Belieferung durch die Klägerin, sofortige Auflösung aller mit der Klägerin
abgeschlossenen Verträge, Vornahme einer Inventur beim Partner durch die Klä-
gerin und Übernahme der verkaufsfähigen von der Klägerin gelieferten Ware ge-
mäss Inventur zu Verkaufspreisen (inkl. MwSt.) minus Durchschnittsmarge, wobei
- 8 -
der sich dabei ergebende Mehraufwand zu Lasten des Partners falle. Der Partner
erkläre sich im Falle eines Zahlungsrückstandes mit der Vornahme der obigen
Massnahmen ausdrücklich einverstanden. Schliesslich wies die Klägerin darauf
hin, dass die Nichteinhaltung des oben genannten Punktes zur sofortigen Kündi-
gung des Partnerschaftsvertrages führe ("Aujourd'hui, nous avons ordonné un arrêt de liv-
raison avec effet immédiat. Les recouvrements directs ci-après n'ont pas été payés. ... Nous vous
prions de verser la totalité de ces montants impayés d'ici au mercredi 17 novembre 2010 à 14:00
heures et de nous le confirmer par fax. ... Il est clairement formulé au paragraphe 3 de l'article 15
de l'avenant 1 des conditions générales de partenariat que: Aucun retard n'est toléré dans les
paiements. Si un paiement n'est pas effectué dans le délai fixé, cela peut avoir les conséquences
suivantes pour le partenaire: il doit fournir des garanties supplémentaires, la maison A._ SA
cesse ses livraisons, tous les contrats conclus avec la maison A._ SA sont immédiatement
résiliés, la maison A._ SA effectue un inventaire chez le partenaire et reprend la marchandise
revendable inventoriée, livrée par A._ SA, au prix de vente (TVA incluse) déduction faite de la
marge moyenne. Les frais qui en résultent sont à la charge du partenaire. Le partenaire donne ex-
pressément son accord aux mesures susmentionnées en cas de retard de paiement. Nous atti-
rons votre attention sur le fait que le non-respect du point susmentionné entraîne la résiliation im-
médiate du contrat de partenariat.").
Die angedrohte fristlose Kündigung des Partnerschaftsvertrages des
A'._ ... [Adresse], erfolgte mit Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom
1. Dezember 2010 (act. 3/11). Die Klägerin hielt fest, trotz mehrfachen mündli-
chen sowie schriftlichen Aufforderungen ihrerseits seien die offenen Rechnungen
nicht innert der angesetzten Nachfrist beglichen worden. Der Beklagte verstosse
damit gegen Art. 15 Abs. 3 der Allgemeinen Partnerschaftsbedingungen (Anhang
1 zum A'._ Partnerschaftsvertrag). Somit werde die Geschäftsbeziehung mit
ihm nicht mehr weiter geführt. Aus diesem Grunde sehe man sich gezwungen, die
fristlose Kündigung des Partnerschaftsvertrages gemäss Art. 15 auszusprechen
("Malgré plusieurs injonctions de payer par écrit et par oral de la part de la maison A._ SA,
les factures n'ont pas été réglées dans le délai imparti. Vous contrevenez par conséquent à l'art.
15, al. 3, des conditions générales de partenariat (avenant 1 du contrat de partenariat des
A'._). Dans ces conditions, nous mettons fin à notre relation commerciale et nous voyons au-
jourd'hui contraints de résilier avec effet immédiat le contrat de partenariat, conformément à l'ar-
ticle 15.").
- 9 -
Mit Schreiben vom 17. Januar 2011 (act. 3/12) rügte die Klägerin den Be-
klagten, trotz mehrerer Mahnungen durch E._, regionaler Verkaufschef, und
F._, Verkaufschef, diverse Lastschriften, welche sich über CHF 296'032.–
beliefen, immer noch nicht bezahlt zu haben. Sie ersuchte den Beklagten ein letz-
tes Mal, die Ausstände zu begleichen. Andernfalls sähe sie sich gezwungen, die
Betreibung einzuleiten ("Malgré plusieurs rappels émis par Monsieur E._, chef régional
de vente, et Monsieur F._, chef de vente, vous n'avez toujours pas payé divers recouvre-
ments directs dont le montant s'élève à CHF 296'032.–. Nous vous prions une dernière fois de
verser le montant impayé de CHF 296'032.42. Autrement, nous vous verrons dans l'obligation de
vous mettre en poursuite.").
3. Vertragsparteien
3.1. Parteivorbringen
Die Klägerin bringt vor, der Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw.
17. Dezember 2009 habe bis zur Kündigung bestanden. Eine Änderung oder An-
passung oder gar Aufhebung des Vertragsverhältnisses habe – bis zur Kündigung
– nicht stattgefunden (act. 45 S. 2 Rz. 3). Gemäss Ziff. 8 Abs. 2 des Partner-
schaftsvertrages bedürften Änderungen und/oder Ergänzungen sowie die Aufhe-
bung des Partnerschaftsvertrages oder von Teilen desselben, zu ihrer Wirksam-
keit ohnehin der Schriftform. Auf dieses Formerfordernis könne nur durch eine
ausdrückliche schriftliche Vereinbarung verzichtet werden. Eine entsprechende
Änderung und/oder Ergänzung oder gar Aufhebung des Partnerschaftsvertrages
habe nicht stattgefunden (weder mündlich, konkludent, noch unter Einhaltung des
Formerfordernisses der Schriftform) und werde vom Beklagten auch nicht geltend
gemacht (act. 45 S. 3 Rz. 7 f.). Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt gemäss
Art. 3 Ziff. 1 der APB einer Übernahme oder Gründung der D._ Sàrl zum Be-
trieb des vorliegend durch den Partnerschaftsvertrag betroffenen A'._ zuge-
stimmt. Zudem sei der Beklagte auch nicht Gesellschafter und damit auch nicht
Inhaber von Stammanteilen der D._ Sàrl gewesen. Damit sei belegt, dass
keine Gründung oder Übernahme der D._ Sàrl durch den Beklagten stattge-
funden haben könne. Eine solche werde vom Beklagten denn auch nicht behaup-
tet (act. 45 S. 3 f. Rz. 9 f.). Im Übrigen könne der Partner, d.h. der Beklagte, ge-
- 10 -
mäss Art. 14 Abs. 1 APB Rechte und Pflichten aus dem Partnerschaftsvertrag
nicht ohne vorherige Zustimmung der Klägerin auf Dritte übertragen. Die Klägerin
sei aber weder über eine solche Übertragung orientiert worden noch sei deren
Zustimmung erfolgt. Der Beklagte mache denn auch keine Übertragung geltend
(act. 45 S. 4 Rz. 11 f.).
Es sei unverständlich, was der Beklagte mit der Bezeichnung "Betreiber des Ge-
schäfts A'._" meine. Es treffe zwar zu, dass die D._ Sàrl bestanden ha-
be und diese Gesellschaft G._ sowie zwei weitere Personen als Gesellschaf-
ter gehabt habe, doch sei diese D._ Sàrl für das vorliegende Vertragsver-
hältnis nicht von Relevanz (act. 45 S. 4 Rz. 13 f.). Der Beklagte sei erst mit Ab-
schluss des Partnerschaftsvertrages vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009
Partner für den hier betroffenen A'._ geworden. Der Beklagte habe den vor-
liegend betroffenen A'._ mit Abschluss des Partnerschaftsvertrages, der
ausschliesslich zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossen worden
sei, übernommen. Weder die D._ Sàrl noch G._ seien an diesem Ver-
tragsverhältnis beteiligt gewesen, was der Beklagte denn auch nicht behaupte.
Die D._ Sàrl (sowie G._) hätten auch sonst keine vertraglichen Bezie-
hungen zur Klägerin unterhalten. Die Klägerin habe denn auch keine Kenntnis
davon gehabt, dass die D._ Sàrl in einer Beziehung zum hier betroffenen
A'._ stehen sollte (act. 45 S. 5 Rz. 17).
Der Beklagte habe G._ als Filialleiter des betroffenen A'._ eingesetzt
und die Klägerin autorisiert, das Tagesgeschäft des A'._ mit G._ abzu-
wickeln. Der Beklagte sei denn auch nie im betroffenen A'._ anzutreffen ge-
wesen (act. 45 S. 4 Rz. 13 und S. 7 Rz. 25 f.). Nach dem Partnerschaftsvertrag
sei es dem Beklagten freigestanden, für die Führung des A'._ einen Ge-
schäftsführer einzusetzen. Dass der Beklagte G._ als Filialleiter eingesetzt
habe, habe aber nichts daran geändert, dass der Beklagte den Partnerschaftsver-
trag einzuhalten gehabt habe und – als Folge der Vertragsverletzung durch den
Beklagten – die Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten bestehe. Da-
ran ändere auch die vom Beklagten vorgebrachte Behauptung der Bestellung,
Entgegennahme und Bezahlung von Waren durch die D._ Sàrl nichts. Zu-
- 11 -
dem sei darauf hinzuweisen, dass die Bestellung, Entgegennahme und Bezah-
lung von Waren noch keine vertragliche Beziehung zur Klägerin begründet haben
könne (act. 45 S. 5 f. Rz. 19). Die Abwicklung des Tagesgeschäfts mit dem Filial-
leiter des A'._ ändere nichts an der vertraglichen Verpflichtung des Beklag-
ten und seiner diesbezüglichen Haftung. Der Filialleiter des A'._ habe als
Hilfsperson des Beklagten geamtet, womit der Beklagte auch für allfällige Hand-
lungen des Filialleiters einzustehen habe (act. 45 S. 7 Rz. 28). Der Beklagte habe
grundsätzlich nicht persönlich leisten müssen und sei vertraglich befugt gewesen,
den A'._ durch sein Personal betreiben zu lassen, selbstverständlich immer
unter Beibehaltung seiner persönlichen Haftung (act. 57 S. 1 f.). Der für das
Rechtsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten massgebliche Vertrag enthalte
keine Klausel, wie vom Beklagten behauptet (act. 57 S. 3). Irrelevant für das Ver-
tragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten sei auch, ob die
D._ Sàrl "das Personal verwaltete", was im Übrigen von der Klägerin bestrit-
ten werde. Nach Art. 3 Ziff. 2 Abs. 2 APB sei die Einstellung, Ausbildung, Führung
und Entlöhnung des Personals Sache des Partners, d.h. des Beklagten, gewesen
(act. 45 S. 6 Rz. 22).
Es treffe zwar zu, dass für das Konto Nr. ... eine Belastungsermächtigung zu
Gunsten der Klägerin bestanden habe, das betreffende Konto habe aber auf
"A'._, B._ ..." gelautet. Entsprechend treffe auch die Behauptung des
Beklagten nicht zu, dass die D._ Sàrl die Rechnungen der Klägerin bezahlt
habe. Im Übrigen würde die Tatsache, dass die Rechnungen früher von einer
Drittpartei beglichen worden seien nichts an der Pflicht zur Einhaltung des Part-
nerschaftsvertrages und damit an der Pflicht des Beklagten zur Bezahlung der
aus dem vorgenannten Vertrag ausstehenden Forderungen ändern (act. 45 S. 6
Rz. 20).
Da der Partnerschaftsvertrag ausschliesslich zwischen der Klägerin und dem Be-
klagen geschlossen worden sei, habe sich die Klägerin auch bezüglich der aus-
stehenden Zahlungen sowie weiteren Verletzungen des Partnerschaftsvertrages
stets direkt an den Beklagten gewandt (act. 45 S. 5 Rz. 18 und S. 7 Rz. 26). Es
treffe damit nicht zu, dass "alle geschäftlichen Kontakte" zwischen der Klägerin
- 12 -
und dem "Betreiber" des A'._ respektive "G._ & die Mitgesellschafter
der D._ Sàrl" stattgefunden hätten (act. 45 S. 7 Rz. 27). Der Beklagte habe
zudem ein Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2009 unterzeichnet, worin die
Klägerin unter anderem auf den Zahlungsverzug bezüglich des vorliegend be-
troffenen A'._ verwiesen habe. Auch darin sei zu sehen, dass auch der Be-
klagte davon ausgegangen sei, dass der Partnerschaftsvertrag zwischen ihm und
der Klägerin bestanden habe; andernfalls hätte er das Schreiben nicht unter-
zeichnet (act. 45 S. 6 Rz. 21).
Im Übrigen habe keine "organisierte Schliessung" stattgefunden. Die Schliessung
und die Inventarübernahme seien mit Einverständnis des Beklagten erfolgt (act.
45 S. 6 Rz. 23 und S. 9 Rz. 36). Der Beklagte habe der Klägerin mit Schreiben
vom 22. November 2010 unter anderem vorgeschlagen, dass der A'._ innert
drei bis sieben Tagen geschlossen werde und die Klägerin das Warenlager des
A'._, unter Berücksichtigung eines Rabatts von 20%, zurücknehme. Darauf-
hin seien die Klägerin und der Beklagte übereingekommen, den A'._ per 25.
November 2010 zu schliessen. Der Beklagte habe der Klägerin die Zustimmung
erteilt, eine Inventur des Warenlagers des betroffenen A'._ durchzuführen
und die Waren zu übernehmen respektive zum Verkauf freizugeben (act. 45
S. 8 f. Rz. 33 f.). Die Inventur habe im Beisein des Beklagten stattgefunden, was
aus der gegengezeichneten Bestätigung "Aufnahmebeleg" sowie der Inventurliste
ersichtlich sei (act. 45 S. 9 Rz. 37).
Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, da er nicht Betreiber
gewesen sei. Betreiber des A'._ sei die D._ Sàrl gewesen, vertreten
durch den geschäftsführenden Teilhaber G._ und zwei Mitgesellschafter und
Geschäftsführer. Diese im Handelsregister eingetragene D._ Sàrl habe den
A'._ in der Zeit von Dezember 2008 bis zum 24. November 2010 geführt, das
Personal verwaltet und die von der Klägerin gelieferte Ware bestellt, entgegenge-
nommen sowie bezahlt und zwar per automatischer Abbuchung (LSV-BDD) von
ihrem eigenen Konto Nr. ... bei der Banque Cantonale de Fribourg. Alle geschäft-
lichen Kontakte hätten zwischen der Klägerin (Abteilung A'._) und dem Be-
treiber des A'._ C._ stattgefunden (act. 39 S. 2; act. 50 S. 2).
- 13 -
Durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen der D._ Sàrl sei still-
schweigend (konkludent) eine Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Part-
nerschaftsvertrages erfolgt. Die Klägerin habe mit der D._ Sàrl Geschäfte ge-
tätigt, und zwar durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen. Die Ver-
kaufschefs der Klägerin hätten davon volle Kenntnis gehabt. Entweder müsse da-
von ausgegangen werden, dass die Klägerin einem solchen Transfer zugestimmt
habe oder es habe keinen Transfer gegeben und es müsse davon ausgegangen
werden, dass die Lieferungen nicht vom Beklagten bestellt worden seien. Wenn
die D._ Sàrl mit dem strittigen Partnerschaftsvertrag nichts zu tun habe, sei-
en sämtliche Bestellungen und Lieferungen, deren Zahlung die Klägerin verlange,
nicht Teil des betroffenen Vertrages. Der Beklagte habe die Waren, deren Zah-
lung die Klägerin verlange, nie bestellt (act. 50 S. 2). Die Klägerin habe mit Si-
cherheit gewusst, dass die D._ Sàrl bei ihr Waren bestellt und bezahlt habe.
Das Bankkonto Nr. ... gehöre sehr wohl der D._ Sàrl. Der Text "B._ ..."
sei nur eine Rubrik (act. 50 S. 3).
Der Partnerschaftsvertrag verpflichte den Partner zu einer persönlichen Betrei-
bung. G._ habe die D._ Sàrl in völliger Unabhängigkeit geleitet. Es habe
nie ein Vertrag zwischen dem Beklagten und der D._ Sàrl bestanden. Die
D._ Sàrl habe ihr Personal ohne Einsichtsrecht verwaltet (act. 50 S. 3).
Am Dienstag, den 23. November 2010, hätten die Betreiber des A'._
C._, G._ und seine Firma D._ Sàrl, sowie die Verkaufschefs der
Klägerin (Abteilung A'._) die plötzliche und unerwartete Schliessung des Ge-
schäfts und die sofortige Rücknahme der durch die Klägerin gelieferten und im
Geschäft C._ gelagerten Waren organisiert (act. 39 S. 3). Als Miteigentümer
habe der Beklagte der Klägerin am 20. November 2010 Vorschläge unterbreitet.
Er habe nicht damit rechnen können, dass die Klägerin das Geschäft einige Tage
später ohne alternative Lösung sowie ohne laufende und geplante Wiedereröff-
nung schliessen würde. Der Beklagte anerkenne, bei der Inventur anwesend ge-
wesen zu sein. Er habe aber über keinerlei Entscheidungsgewalt in Bezug auf die
Inventur verfügt (act. 50 S. 4).
3.2. Würdigung
- 14 -
Der Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009
(act. 3/1) betreffend den A'._ an der ... [Adresse] wurde zwischen der Kläge-
rin und dem Beklagten persönlich als Partner abgeschlossen, was dieser auch
nicht bestreitet. In Ziffer 7 des Partnerschaftsvertrages wurde explizit auf die All-
gemeinen Partnerschaftsbedingungen (Anhang 1) verwiesen (nachfolgend APB;
act. 3/17). Werden Vertragsbestimmungen von einer Vertragspartei vorformuliert,
um damit eine unbestimmte Anzahl zukünftiger Verträge gleicher Art mit einer un-
bestimmten Anzahl von Vertragspartnern zu regeln, spricht man von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB). Um Verbindlichkeit zu erlangen, müssen AGBs
von den Parteien in den konkreten Einzelvertrag übernommen werden. Die Über-
nahme kann ausdrücklich oder stillschweigend (konkludent) erfolgen. Eine aus-
drückliche Übernahme erfolgt beispielsweise durch das Unterzeichnen einer Ver-
tragsurkunde, die ausdrücklich auf die AGB verweist (KUT, in: FURRER / SCHNY-
DER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 47, 51 und 52
zu Art. 1 OR). Durch das Unterzeichnen des Partnerschaftsvertrages, der in Ziffer
7 explizit auf die APB verweist, wurden diese von den Parteien ausdrücklich
übernommen.
Aus diesem Partnerschaftsvertrag leitet die Klägerin denn auch ihre Forde-
rungen ab. Der Beklagte bestreitet jegliche Zahlungsverpflichtung mit dem Argu-
ment, er sei nicht Betreiber des A'._ an der ... [Adresse] gewesen. Nach dem
Beklagten sei die D._ Sàrl vom Dezember 2008 bis zum 24. November 2010
Betreiberin des fraglichen A'._ gewesen. Die D._ Sàrl wurde am 18.
Dezember 2008 im Handelsregister eingetragen. Gesellschafter waren G._,
H._ und I._. Die Gesellschaft geriet in Konkurs und wurde am 15. No-
vember 2012 im Handelsregister gelöscht (vgl. act. 40/1).
Nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 3 APB hat der Partner, wenn er zum Betrieb des Ge-
schäftes eine Gesellschaft gründet oder übernimmt, die Klägerin frühzeitig dar-
über zu orientieren. Die betreffende Gesellschaft tritt mit allen Rechten und Pflich-
ten in diesen Vertrag ein, wobei der Partner weiterhin für alle Verbindlichkeiten
aus diesem Vertrag neben der Gesellschaft persönlich und solidarisch gemäss
Art. 181 f. OR haftet. Zusätzlich ist die Klägerin berechtigt, vom Partner eine Si-
- 15 -
cherheit (z.B. eine Bankgarantie) zu fordern. Die Höhe der Sicherheit wird von der
Klägerin festgelegt ("Si le partenaire fonde ou reprend une société pour l'exploitation du ma-
gasin, il doit en informer A._ à l'avance. La société en question entre dans ce contrat avec
tous les droits et devoirs qui y sont liés, le partenaire reste cependant personnellement et solidai-
rement responsable de toutes les dettes ressortant de ce contrat à côté de la société conformé-
ment à l'art. 181 ss CO. A._ est par ailleurs autorisée à exiger une garantie (par ex. bancaire)
du partenaire et à en fixer le montant."; act. 3/17 S. 4; act. 3/18 S. 4).
Der Beklagte anerkennt die Aussage der Klägerin, dass sie nie einer solchen
Übernahme oder Gründung der D._ Sàrl zum Betrieb des vorliegend be-
troffenen A'._ zugestimmt habe sowie dass der Beklagte nie Gesellschafter
und damit auch nicht Inhaber von Stammanteilen der D._ Sàrl gewesen sei
(act. 50 S. 2). Letzteres ergibt sich auch aus dem Handelsregisterauszug der
D._ Sàrl (act. 40/1). Der Beklagte hat demnach zum Betrieb des betroffenen
A'._ keine Gesellschaft gegründet oder übernommen, sodass kein Fall von
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 3 APB vorliegt.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 APB kann der Partner die Rechte und Pflichten aus
dem Partnerschaftsvertrag nicht ohne vorherige schriftliche Zustimmung von der
Klägerin auf Dritte übertragen ("Le partenaire ne peut pas céder à des tiers des droits ou
des obligations découlant de ce contrat sans l'accord préalable écrit de A._."; act. 3/17
S. 8; act. 3/18 S. 7).
Der Beklagte führt aus, es müsse von einer Zustimmung der Klägerin ausgegan-
gen werden (act. 50 S. 2), ohne jedoch weiter vorzutragen, woraus sich dies er-
geben soll. Es erschliessen sich denn auch keinerlei Hinweise aus den Akten für
eine solche Übertragung oder einer Zustimmung der Klägerin hierzu. Dahingegen
hält der Beklagte weiter fest, zwischen ihm und der D._ Sàrl habe nie ein
Vertrag bestanden (act. 50 S. 3). Dies spricht offensichtlich gegen eine Übertra-
gung des Partnerschaftsvertrages vom Beklagten auf die D._ Sàrl, bedürfte
diese doch einer entsprechenden Vereinbarung.
Ziff. 8 des Partnerschaftsvertrages hält fest, dass Änderungen und Ergän-
zungen desselben sowie die Aufhebung des Vertrages oder von Teilen desselben
zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Auf dieses Formerfordernis kann
- 16 -
nur durch eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung verzichtet werden. Durch
von diesem Vertrag abweichendes Verhalten werden weder vereinbarte Rechte
und Pflichten verändert oder aufgehoben noch neue Rechte und Pflichten be-
gründet. Von diesem Vertrag abweichende Zugeständnisse von Mitarbeitern der
Klägerin sind nur verbindlich, wenn diese von der Klägerin schriftlich bestätigt sind
"Les modifications et/ou le compléments de ce contrat, ainsi que l'annulation du contrat ou de
certaines parties de celui-ci doivent être faites par écrit pour être valables. Seul une convention
faite expressément par écrit permet de renoncer à cette forme prescrite. Un comportement déro-
geant à ce contrat ne peut ni faire modifier ou annuler des droits et des obligations ni justifier de
nouveaux droits et obligations. Les concessions des collaborateurs A._ dérogeant à ce con-
trat ne sont valables que si elles sont confirmées par écrit par A._." (act. 3/1 S. 3; act. 3/2
S. 3).
Ist für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwen-
dung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor
Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Es steht den
Parteien somit frei, vom Grundsatz der Formfreiheit abzuweichen und einen form-
los gültigen Vertrag einer bestimmten Form zu unterstellen. Diesen Formvorbehalt
können die Parteien jederzeit formfrei ändern oder aufheben. Es steht den Partei-
en weiter frei, auch für den Abänderungs- oder Aufhebungsvertrag einen Form-
vorbehalt vorzusehen. Auch ein solcher Formvorbehalt kann ausdrücklich oder
konkludent abgeändert oder aufgehoben werden, doch ist eine formfreie Abände-
rung oder Aufhebung im Regelfall nicht leichthin anzunehmen (KUT, a.a.O., N 1,
N 13 und N 15; SCHWENZER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar
Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 10 f. zu Art. 16 OR). Es ist in einer solchen
Regelung nämlich der zu respektierende Wille der Parteien erkennbar, eben ge-
rade auszuschliessen, dass ein späterer Verstoss ihrerseits gegen die Formvor-
schriften als konkludente Aufhebung derselben verstanden würde (SCHMIDLIN, in:
KRAMER / SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Obligationenrecht Allgemeine Bestim-
mungen, Band VI/1, 1986, N 46 ff. zu Art. 16 OR).
Eine schriftliche Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partnerschaftsvertra-
ges wurde vom Beklagten nicht ausdrücklich geltend gemacht. Er behauptet je-
doch sinngemäss eine stillschweigende Änderung, Ergänzung oder Aufhebung
- 17 -
des Partnerschaftsvertrages durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen
der D._ Sàrl durch die Klägerin. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob von
einer formfreien Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partnerschaftsvertra-
ges auszugehen ist, was jedoch aufgrund des Schriftformvorbehalts nicht leichthin
angenommen werden darf.
Der Beklagte erläutert nicht weiter, woraus sich ergeben soll, dass Bestel-
lungen an die Klägerin von der D._ Sàrl ausgingen. Sämtliche von der Kläge-
rin eingereichten Fakturen betreffend Hartwarenlieferungen, Frischprodukteliefe-
rungen und Filialverschiebungen beziehen sich auf den "A'._, ... [Adresse]"
(act. 3/25-123). Der Auslöser der entsprechenden Bestellungen kann den Faktu-
ren nicht entnommen werden. Bei den Fakturen aus Bezügen von Direktlieferan-
ten zeigt sich, dass die Lieferscheine der J._ bei der Angabe der Lieferad-
resse auf "A'._, G._" Bezug nehmen (act. 3/128-148). Ebenso vermer-
ken die Lieferscheine der K._ "A'._, Monsieur G._" (act. 3/165-
167). Indes nehmen andere Lieferscheine, wie derjenige der L._ AG Bezug
auf "A'._ ..., M._" (act. 3/164), ohne dass der Beklagte behauptete, die-
ser sei in der fraglichen Zeit Betreiber des A'._ an der ... [Adresse] gewesen.
Schliesslich nehmen einige Lieferscheine auch Bezug auf den Beklagten. So die-
jenigen der N._ GmbH ("B._, A'._ "; act. 3/175+176) und der
O._ AG ("A'._, B._"; act. 3/177). Somit erscheint naheliegend, dass
die Lieferanten in den Lieferscheinen nicht unbedingt den (Vertrags-)Partner der
Klägerin oder den Betreiber des A'._ in C._ erwähnen, sondern eine be-
liebige Kontaktperson, beispielsweise auch einen Mitarbeiter oder den Geschäfts-
führer respektive Filialleiter. Aus den Bestellungen, den Fakturen sowie den Lie-
ferscheinen ergibt sich somit kein Hinweis für eine Änderung, Ergänzung oder
Aufhebung des Partnerschaftsvertrages dahingehend, dass die D._ Sàrl
und/oder G._ in den Vertrag einbezogen wurden.
Der Beklagte macht weiter geltend, die Lieferungen der Klägerin seien von
der D._ Sàrl bezahlt worden. Diesbezüglich liegen mehrere Belastungser-
mächtigungen für Zahlungen per Lastschrift im Recht. Diejenige vom 9. Septem-
ber 2009 (act. 3/22) ist vorliegend nicht von Bedeutung, obwohl sie den "A'._
- 18 -
" betrifft, da sie vor Vertragsschluss am 30. November bzw. 17. Dezember 2009
(act. 3/1) ausgestellt wurde und ein anderes Konto (IBAN CH...) betrifft als die
nachfolgenden Belastungsermächtigungen. Weiter liegt eine Belastungsermächti-
gung vom 30. Juni 2010 (act. 51/11) bei den Akten die sich auf "A'._,
D._ Sàrl" und das Konto IBAN CH... bezieht, wobei oberhalb der Firma wei-
ter "... (B._)" notiert ist. Eine andere Belastungsermächtigung, welche diesel-
be IBAN CH... betrifft, datiert vom 6. September 2010 (act. 3/23; act. 51/10) und
bezieht sich auf "A'._, B._". Damit war die Klägerin berechtigt, sich be-
züglich der geltend gemachten Forderungen, welche sich auf Fakturen ab Okto-
ber 2010 stützen, von einem auf B._ lautenden Konto des A'._ bezahlt
zu machen. Inwiefern der Hinweis auf P._ und den Beklagten nach dessen
Ausführungen lediglich eine Rubrik darstellen soll, ist nicht ersichtlich. Unklar
bleibt, weshalb in der früheren Belastungsermächtigung vom 30. Juni 2010 (act.
51/11) betreffend dasselbe Konto neben B._ die D._ Sàrl erwähnt ist.
Es ergibt sich daraus aber nicht, dass diese Gesellschaft auch effektiv Zahlungen
vornahm respektive Belastungen derselben erfolgten. Doch selbst dies würde an
der Verpflichtung des Beklagten nichts ändern, denn der Schuldner ist nur dann
verpflichtet persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlich-
keit ankommt (Art. 68 OR). Im Grundsatz ist der Schuldner somit nicht verpflich-
tet, die Leistung persönlich zu erbringen. Diese kann auch durch einen Dritten er-
folgen. Insbesondere Sach- und Geldleistungen können regelmässig durch Dritte
erfüllt werden (WULLSCHLEGER, in: FURRER / SCHNYDER, Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 1 und 8 zu Art. 68 OR). Erfüllt ein Dritter
anstelle des Schuldners, entsteht kein Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem
Gläubiger, mithin liegt kein Schuldnerwechsel vor (LEU, in: HONSELL / VOGT / WIE-
GAND, Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 1 zu Art. 68 OR).
Selbst wenn demnach die D._ Sàrl Zahlungen an die Klägerin geleistet hätte,
wäre allein deswegen noch kein Vertragsverhältnis zur Klägerin entstanden.
Dem beklagtischen Argument, die Bestellungen seien nicht von ihm ausge-
gangen, ist entgegen zuhalten, dass der Beklagte entgegen seiner Begründung
aus dem Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 nicht
zur persönlichen Leistung verpflichtet war; eine entsprechende Klausel ist darin
- 19 -
nicht enthalten (act. 3/1). Woher der vom Beklagten ins Recht gereichte Auszug
eines Art. 4 betreffend Stellung und allgemeine Pflichten des Partners stammt,
gemäss welcher der Partner sich verpflichtet, das Geschäft persönlich und als
hauptberufliche Tätigkeit zu betreiben ("Il s'engage à exploiter le magasin uniquement
personnellement et comme activité professionnelle principale."; act. 51/5A), ergibt sich aus
der eingereichten Urkunde nicht und wird vom Beklagten auch nicht erläutert. War
der Beklagte nicht zur persönlichen Betreibung des A'._ verpflichtet, konnte
er ohne Weiteres einen Geschäftsführer oder einen Filialleiter als Hilfsperson ein-
setzen. Aus den beklagtischen Ausführungen lässt sich denn auch schliessen,
dass er den A'._ in C._ nicht persönlich führte, sondern zulässigerweise
einen Geschäftsführer oder einen Filialleiter als Hilfsperson engagierte. Allenfalls
handelte es sich dabei um die D._ Sàrl oder G._. Dies kann jedoch of-
fen bleiben. Denn dessen ungeachtet blieb der Beklagte Partner der Klägerin ge-
mäss dem Partnerschaftsvertrag, solange dieser nicht entsprechend abgeändert,
ergänzt, aufgehoben oder übertragen wurde, wofür nach dem vorstehend ausge-
führten keine Anhaltspunkte bestehen. Inwiefern die D._ Sàrl das Personal
des A'._ an der ... [Adresse] verwaltet haben soll, führt der Beklagte nicht
näher aus. Gemäss Art. 3 Ziff. 2 Abs. 2 APB war die Einstellung, Ausbildung, Füh-
rung und Entlöhnung des Personals Sache des Partners; vorliegend also des Be-
klagten ("Le recrutement, la formation, la direction et la rémunération du personnel incombent au
partenaire."; act. 3/17 S. 4, act. 3/18 S. 4).
Wie die Klägerin weiter zutreffend ausführt, unterzeichnete der Beklagte das
Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2009 (act. 3/8) betreffend Zahlungsaus-
stände, welche unter anderem den A'._ ... [Adresse] betrafen. Er schien sich
somit zu diesem Zeitpunkt selbst als Partner der Klägerin zu betrachten, obwohl
er in der Klageantwort festhält, der A'._ sei seit Dezember 2008 von der
D._ Sàrl betrieben worden. Dies bestätigt auch das vom Beklagte verfasste
Schreiben an die Klägerin vom 22. November 2010 (act. 46/221) betreffend
P._, ..., in welchem er auf ein vorangegangenes Telefongespräch Bezug
nimmt und die diskutierten Punkte und entstandenen Vorschläge bestätigt.
- 20 -
Bezüglich des Vorwurfs des Beklagten der plötzlichen und unerwarteten
Schliessung des Geschäfts ist festzuhalten, dass Art. 15 Ziff. 3 APB bestimmt,
dass keine verspäteten Zahlungen geduldet werden. Erfolgt die Bezahlung nicht
binnen angesetzter Nachfrist, hat dies für den Partner folgende möglichen Konse-
quenzen: Leistung von zusätzlichen Sicherheiten, Einstellung der Belieferung
durch die Klägerin, sofortige Auflösung aller mit der Klägerin abgeschlossenen
Verträge, Vornahme einer Inventur beim Partner durch die Klägerin und Über-
nahme der verkaufsfähigen von der Klägerin gelieferten Ware gemäss Inventur zu
Verkaufspreisen (inkl. MwSt.) minus Durchschnittsmarge. Der sich dabei erge-
bende Mehraufwand fällt zu Lasten des Partners. Der Partner erklärt sich im Falle
eines Zahlungsrückstandes mit der Vornahme der obigen Massnahmen ausdrück-
lich einverstanden ("Aucun retard n'est toléré dans les paiements. Si un paiement n'est pas ef-
fectué dans le délai fixé, cela peut avoir les conséquences suivantes pour le partenaire: il doit
fournir des garanties supplémentaires, la maison A._ SA cesse ses livraisons, tous les con-
trats conclus avec la maison A._ SA sont immédiatement résiliés, la maison A._ SA ef-
fectue un inventaire chez le partenaire et reprend la marchandise revendable inventoriée, livrée
par A._ SA, au prix de vente (TVA incluse) déduction faite de la marge moyenne. Les frais
qui en résultent sont à la charge du partenaire. Le partenaire donne expressément son accord aux
mesures susmentionnées en cas de retard de paiement."; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 8). Es
wurde somit vertraglich vereinbart, dass eine Inventur erfolgt und die verkaufsfä-
higen Waren von der Klägerin zurückgenommen werden. Dieses Vorgehen wurde
denn auch vom Beklagten selbst in seinem bereits erwähnten Schreiben an die
Klägerin vom 22. November 2010 (act. 46/221) als besprochen und vereinbart
dargelegt. Zudem ermächtigte er die Klägerin mit Schreiben vom 24. November
2010 (act. 46/222) ausdrücklich zur Inventur und dem Verkauf des Warenlagers
des A'._ in Fribourg. Gemäss den Belegen der Inventur war der Beklagte
dabei auch anwesend (act. 46/223+224). Der Beklagte war demnach mit diesem
Vorgehen einverstanden, wurde auch darin eingebunden und musste damit rech-
nen.
Der Beklagte äussert weiter unklare Vorwürfe wonach "diese Situation" her-
beigeführt worden sei, um ihm und Q._, den ehemaligen Besitzern der
Räumlichkeiten und Einrichtungen zu schaden (act. 39 S. 4). Weiter habe er "be-
unruhigende Situationen und Machenschaften" festgestellt in Verbindung mit dem
- 21 -
ehemaligen Betreiber des A'._ C._ und mehreren Verkaufschefs der
Klägerin. So hätten zwei der Teilhaber der D._ Sàrl eine weitere Gesellschaft
gegründet und mehrere ehemalige Verkaufschefs der Klägerin nach der Schlies-
sung des A'._, C._ andere A'._ übernommen, wobei sich frage, wie
diese neuen Geschäfte finanziert worden seien (act. 39 S. 6 f.). Aus diesen diffu-
sen Anschuldigungen ergibt sich indes kein Zusammenhang mit dem vorliegend
relevanten Partnerschaftsvertrag oder ein Einfluss auf die Forderung der Klägerin
aus demselben, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Anzumerken bleibt,
dass eine allfällige Strafuntersuchung betreffend Diebstahl und Betrug, welche
der Beklagte erwähnt (act. 39 S. 2), nicht Sache des Handelsgerichts, sondern
der Staatsanwaltschaft wäre.
3.3. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte den Abschluss des
Partnerschaftsvertrages mit der Klägerin nicht bestreitet. Der Vertragspartner der
Klägerin betreffend den A'._ an der ... [Adresse] war gemäss Vertrag vom 1.
Januar 2010 bis zur fristlosen Kündigung am 1. Dezember 2010 der Beklagte
(act. 3/1; act. 3/11). Aus den Vorträgen der Parteien und den Akten ergibt sich
weder eine Änderung oder Ergänzung, welche auf einen Einbezug der D._
Sàrl schliessen liessen, noch eine Übertragung an diese, weder ausdrücklich
noch durch konkludentes Verhalten der Parteien. Sollten tatsächlich Zahlungen
an die Klägerin durch die D._ Sàrl erfolgt sein, wäre dadurch kein Übergang
erfolgt, denn es entsteht kein Vertragsverhältnis zwischen einem Dritten und dem
Gläubiger, wenn dieser anstelle des Schuldners erfüllt. Abgesehen davon ist kein
Bezug der D._ Sàrl zum A'._ in C._ ersichtlich. Damit war der Be-
klagte in der relevanten Zeit Vertragspartner der Klägerin bezüglich des Partner-
schaftsvertrages vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act. 3/1), und da-
mit ist der Beklagte entsprechend auch zur Bezahlung sämtlicher daraus entstan-
dener Forderungen der Klägerin verpflichtet.
4. Quantitativ
4.1. Parteivorbringen
- 22 -
Die Klägerin bringt vor, die Liefer- und Zahlungskonditionen, welche für die
Partner und somit auch für den Beklagten gälten, seien in Art. 15 APB detailliert
vereinbart worden. Gemäss Art. 15 Ziff. 2 der APB werde für jede Lieferung eine
detaillierte Faktura erstellt. Dem Partner werde die Warenlieferung unter Einräu-
mung einer Zahlungsfrist von vierzehn Tagen via LSV-Konto (Lastschriftverfah-
ren) belastet. Auch der Beklagte habe gegenüber der Klägerin entsprechende Be-
lastungsermächtigungen abgegeben (act. 1 S. 11 f. Rz. 44 ff.). Gemäss Art. 15
Ziff. 3 Abs. 1 der APB würden die Warenbezüge und Gutschriften mittels Last-
schriftbelastung ausgewiesen (act. 1 S. 12 Rz. 51). Der Beklagte habe in Bezug
auf die fraglichen unbezahlten Lieferungen und Leistungen keine Mängelrüge er-
hoben. Damit habe der Beklagte alle fraglichen Lieferungen als vertragsgemäss
erfolgt akzeptiert (act. 1 S. 12 Rz. 50). Die ausstehenden Rechnungen seien nicht
beglichen worden, da sich die Klägerin nicht mehr per Lastschriftverfahren habe
bezahlt machen können, weil der Beklagte nicht mehr für genügend Deckung auf
dem Lastschriftkonto gesorgt habe (act. 1 S. 13 Rz. 54).
Entgegen der Behauptung des Beklagten habe weder ein "offener Kredit" noch
ein "normaler offener Gesamtbetrag" von CHF 150'000.– bestanden. Es sei für
die Klägerin nicht verständlich, aus welchem Rechtsgrund der Beklagte eine For-
derung von CHF 150'000.– zu seinen Gunsten abzuleiten versuche. Der Partner-
schaftsvertrag samt Anhängen enthalte denn auch keine entsprechende Ver-
tragsklausel, sondern dem Beklagten sei eine gewöhnliche Zahlungsfrist von vier-
zehn Tagen eingeräumt worden. Habe sich die Klägerin dann nicht per Last-
schriftverfahren bezahlt machen können, habe sich der Beklagte gemäss Art. 15
Ziff. 4 APB in Verzug befunden. Dies sei vorliegend der Fall gewesen. Die Liefe-
rungen seien eingestellt worden, nachdem der Beklagte sich, auch nach zahlrei-
chen Aufforderungen, geweigert habe, die ausstehenden Rechnungen zu beglei-
chen, die nicht per LSV hätten eingezogen werden können (act. 45 S. 8 Rz. 30
und S. 10 Rz. 41).
Die Schlussabrechnung des Beklagten mit einem Saldo zu seinen Gunsten von
CHF 9'633.– sei falsch (act. 45 S. 10 Rz. 43). Die Berechnungen des Beklagten
mit einem Total von CHF 455'633.– seien ebenfalls falsch. Zwar sei eine Waren-
- 23 -
rücknahme durch die Klägerin für CHF 109'637.95 sowie die Auszahlung der
Bankgarantie in der Höhe von CHF 50'000.–, d.h. Gutschriften in der entspre-
chenden Höhe an den Beklagten, erfolgt. Aber zum einen habe der offene Saldo
von CHF 296'032.42 per 17. Januar 2011 zu Gunsten der Klägerin bestanden und
sei daher nicht zu den vorgenannten Zahlen zu addieren. Zum anderen sei die
Warenrücknahme in der Höhe von CHF 109'637.95 per 7. Dezember 2010 ver-
rechnet worden. Sie sei daher im Gesamttotal von CHF 296'032.42 bereits enthal-
ten (act. 45 S. 11 Rz. 45). Im Übrigen verkenne der Beklagte, dass er gegenüber
der Klägerin noch immer einen Gesamtbetrag von CHF 247'686.92 schulde. Die
vom Beklagten eingereichte Abrechnung weise eine ausstehende Forderung von
insgesamt CHF 296'032.42 aus. Dies entspreche exakt der Forderung, die die
Klägerin mit ihrem Schreiben vom 17. Januar 2011 gegenüber dem Beklagten
eingefordert habe. Diese ausstehende Gesamtforderung habe sich in der Zwi-
schenzeit auf CHF 247'686.92 vermindert. Mit Einreichen der Abrechnung aner-
kenne der Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte Forderung (act. 45
S. 10 Rz. 42).
Der Beklagte führt aus, der Gesamtbetrag der durch den A'._ C._
getätigten Einkäufe bei der Klägerin betrage rund CHF 3'000'000.– im Jahr bzw.
rund CHF 250'000.– pro Monat bzw. rund CHF 125'000.– pro vierzehn bis fünf-
zehn Tage. Dabei handle es sich um von der Klägerin oder ihren Verkaufschefs
übermittelte Basis-Geschäftsumsätze. Da das Geschäft innerhalb von vierzehn
bis fünfzehn Tagen an die Klägerin habe bezahlen müssen, habe der durch-
schnittliche offene Kredit für vierzehn bis fünfzehn Tage CHF 125'000.– betragen.
Zuzüglich einer Toleranz zur Sicherheit von CHF 25'000.– habe der normale offe-
ne vertragliche Gesamtbetrag CHF 150'000.– betragen (act. 39 S. 3; act. 50 S. 4).
Am Mittwoch, den 24. November 2010, habe die Klägerin und der Betreiber
D._ Sàrl eine Inventur organisiert. Die LKWs der Klägerin hätten die gelager-
te Ware mit einem Einkaufwert (unter Abzug einer Marge von 20%) von
CHF 109'633.– sofort eingeladen. Die Klägerin habe weiter die Bankgarantie der
Banque Cantonale Vaudoise von CHF 50'000.– abgebucht. Dies ergebe ein Total
für zurückgenommene Ware und abgebuchte Bankgarantie von CHF 159'633.–.
- 24 -
Der maximal offene Gesamtbetrag betrage im Normalfall CHF 150'000.–. Damit
sei im Normalfall, bei einer Betriebseinstellung auf Grundlage des gegebenen
Geschäftsumsatzes von rund 3 Mio. und einem Kredit von vierzehn Tagen,
CHF 9'633.– zu viel abgebucht worden (act. 39 S. 3; act. 50 S. 4).
Die von der Klägerin für die Schlussabrechnung dargelegte Situation sehe wie
folgt aus: Warenrücknahme am 24. November 2010 im Betrag von
CHF 109'633.– (CHF 137'045.– minus 20%), Abbuchung Bankgarantie in der Hö-
he von CHF 50'000.–, offener Saldo über CHF 296'000.–. Dies ergebe einen offe-
nen Gesamtbetrag bei der Klägerin zum Zeitpunkt der Schliessung des Geschäfts
und vor der Rücknahme der Waren der Klägerin durch deren LKWs und der Ab-
buchung der Garantie von CHF 50'000.– im Betrag von CHF 455'633.–. Dieser
Gesamtbetrag repräsentiere das Dreifache des erlaubten Kredits mit Zahlung in
vierzehn Tagen plus Toleranz von CHF 150'000.– (act. 39 S. 4). Damit belaufe
sich die Höhe der offenen Rechnungen vor Abzug der zurückgenommenen Ware
und Abzug der Garantie gemäss der Abrechnung der Klägerin auf rund
CHF 450'000.–. Es sei nicht möglich, dass die Klägerin zugelassen habe, dass
Waren im Wert von CHF 450'000.– in einem Geschäft mit einem Jahresumsatz
von 3 Mio. bestellt worden seien (act. 50 S. 4).
4.2. Würdigung
4.2.1. Zahlungsausstand
Die Parteien vereinbarten gemäss Art. 15 Ziff. 2 Abs. 1 APB zum Partner-
schaftsvertrag, dass dem Beklagten für jede Lieferung eine detaillierte Faktura
zugestellt werde und ihm die Warenlieferung (enthaltend die Lieferungen der Klä-
gerin, diejenigen der durch die Klägerin verrechneten Direktlieferanten sowie all-
fällige weitere Belastungen und Gutschriften ausserhalb der Lieferungen der Klä-
gerin) unter Einräumung einer Zahlungsfrist von vierzehn Tagen via LSV-Konto
(Lastschriftverfahren) belastet werden ("Chaque livraison est effectuée avec une facture
détaillée. Les livraisons de marchandises (comprenant les livraisons de A._, celles des four-
nisseurs directs facturées par A._, ainsi que les autres notes de débit et de crédit éventuelles
en dehors des livraisons de A._) sont débitées du compte du partenaire via LSV (recouvre-
ment direct) moyennant un délai de paiement de 14 (quatorze) jours."; act. 3/17 S. 8; act.
- 25 -
3/18 S. 8). Der Beklagte gab zu Gunsten der Klägerin eine entsprechende Belas-
tungsermächtigung ab (act. 3/23; act. 51/10). Mangels genügender Deckung auf
dem Konto des Beklagten konnte sich die Klägerin jedoch nicht mehr bezahlt ma-
chen.
Nach Art. 15 Ziff. 3 Abs. 1 werden die Warenbezüge und Gutschriften mittels
Lastschriftbelastung ausgewiesen ("Les achats de marchandises et les notes de crédit sont
justifiés au moyen des prélèvements automatiques."; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 8). Der
Partner ist nach Art. 15 Ziff. 6 verpflichtet, jede Einzellieferung auf Richtigkeit in
Bezug auf Menge, Qualität, Preis und Verfalldatum zu kontrollieren und Mängel-
rügen bei verderblichen Vertragsprodukten sofort, bei den übrigen Vertragspro-
dukten innert vierundzwanzig Stunden nach Empfang bei der Reklamationsstelle
der Klägerin anzubringen. Andernfalls gilt die Lieferung als akzeptiert ("Le parte-
naire s'engage à contrôler la quantité, la qualité, le prix et la date d'échéance de chaque livraison.
Les réclamations pour les produits périssables contractuels doivent être annoncées immédiate-
ment au service de réclamation de A._ et celles concernant les autres produits contractuels
dans un délai de 24 (vingt-quatre) heures après réception. Sinon la livraison est considérée
comme acceptée."; act. 3/17 S. 9; act. 3/18 S. 8). Der Beklagte erhob bezüglich der
von der Klägerin als ausstehend geltend gemachten Lieferungen keine Mängelrü-
ge nach Art. 15 Ziff. 6 APB. Damit akzeptierte er die erfolgten Lieferungen.
Entgegen den Ausführungen des Beklagten vereinbarten die Parteien keinen ei-
gentlichen Kredit, sondern lediglich eine Zahlungsfrist von vierzehn Tagen. Ob der
jeweils ausstehende Betrag in Bezug auf den Beklagten und den A'._ an der
... [Adresse] in C._ rund CHF 150'000.– betrug, kann dahingestellt bleiben.
Die Parteien vereinbarten weder im Partnerschaftsvertrag noch in den zugehöri-
gen APB einen durchschnittlichen oder maximal erlaubten Ausstand. Bei der Aus-
sage des Beklagten, es seien "im Normalfall" CHF 9'633.– zu viel abgebucht wor-
den, berücksichtigt er nicht, dass es sich vorliegend gerade nicht um "den Nor-
malfall" handelt, da seinerseits Ausstände vorlagen, welche er in seiner Berech-
nung nicht berücksichtigt. "Im Normalfall" würde denn auch weder eine Inventur
gemacht und der Warenbestand von der Klägerin übernommen noch käme es zu
einer Beanspruchung der Bankgarantie. Bei der Berechnung des Betrages von
CHF 455'633.– entging dem Beklagten, dass der offene Saldo von rund
- 26 -
CHF 296'000.– nach der von ihm eingereichten Abrechnung vom 16. Dezember
2010 (act. 40/3; act. 51/5) die Gutschrift der Warenrücknahme gemäss Inventur
von CHF 109'637.95 bereits beinhaltet und dieser Betrag daher nicht nochmals zu
berücksichtigen ist. Bezüglich des sinngemässen Vorwurfs des Beklagten, die
Klägerin habe zugelassen, dass der ausstehende Betrag mit CHF 450'000.–
(wobei wie gesagt die Warenübernahme doppelt berücksichtigt wurde), viel zu
hoch geworden sei, ist festzuhalten, dass letztlich die Klägerin das Risiko trägt, ih-
rer Forderungen verlustig zu gehen, weshalb es ihr überlassen bleiben muss, ab
welchem Zeitpunkt oder welchem ausstehenden Betrag sie sich für einen Liefer-
stopp entscheidet. Zumal, wie erwähnt, vorliegend weder im Partnerschaftsver-
trag noch in den APB ein durchschnittlicher oder maximal erlaubter Ausstand ver-
einbart war. Die Klägerin liess denn auch die Lieferungen an den Beklagten ge-
mäss Schreiben vom 12. November 2010 (act. 3/10) per sofort einstellen, nach-
dem er die ausstehenden Rechnungen nicht bezahlte.
Bezüglich der Berechnung und Zusammensetzung des beklagtischen Ausstandes
bzw. der klägerischen Forderung, welche auch die Gutschriften betreffend Inven-
tar und Bankgarantie berücksichtigen, ist auf nachfolgende Erwägungen zu ver-
weisen (insbesondere Erw. 4.2.7. und Erw. 4.2.8.).
4.2.2. Hartwarenlieferungen
Die Klägerin macht geltend, sie habe dem Beklagten Hartwaren ab dem Ver-
teilerzentrum Schnitten geliefert. Der Zusammenstellung offene Posten P._,
B._, C._, sei zu entnehmen, dass der Beklagte der Klägerin aus unbe-
zahlten Hartwarenlieferungen einen Betrag von CHF 275'807.20 netto schulde.
Dieser Betrag setze sich aus achtzehn Lieferungen zusammen. Vom Gesamt-
rechnungsbetrag über CHF 283'737.81 für diese achtzehn Lieferungen seien Ge-
binde- und Warenrückgabekosten in der Höhe von CHF 7'930.61 abzuziehen,
welche sich aus fünfzehn Abrechnungen für Gebindekosten und vier Warenrück-
gaben ergäben (act. 1 S. 14 ff. Rz. 58 ff.).
Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, äussert sich jedoch
nicht weiter zur klägerischen Forderung aus Hartwarenlieferungen (act. 50 S. 2).
- 27 -
Gemäss der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13)
steht die Bezahlung von achtzehn Hartwarenlieferungen aus. Diese werden durch
die nachfolgenden Fakturen ausgewiesen:
Faktura Nr. ... (act. 3/25), Lieferung vom 5. Oktober 2010: CHF 31'885.55
Faktura Nr. ... (act. 3/26), Lieferung vom 7. Oktober 2010: CHF 73.02
Faktura Nr. ... (act. 3/27), Lieferung vom 8. Oktober 2010: CHF 7'168.51
Faktura Nr. ... (act. 3/28), Lieferung vom 12. Oktober 2010: CHF 20'592.46
Faktura Nr. ... (act. 3/29), Lieferung vom 15. Oktober 2010: CHF 13'906.12
Faktura Nr. ... (act. 3/30), Lieferung vom 15. Oktober 2010: CHF 5'438.28
Faktura Nr. ... (act. 3/31), Lieferung vom 19. Oktober 2010: CHF 18'944.56
Faktura Nr. ... (act. 3/32), Lieferung vom 22. Oktober 2010: CHF 13'356.71
Faktura Nr. ... (act. 3/33), Lieferung vom 22. Oktober 2010: CHF 203.30
Faktura Nr. ... (act. 3/34), Lieferung vom 26. Oktober 2010: CHF 23'583.07
Faktura Nr. ... (act. 3/35), Lieferung vom 29. Oktober 2010: CHF 19'226.18
Faktura Nr. ... (act. 3/36), Lieferung vom 29. Oktober 2010: CHF 7'291.51
Faktura Nr. ... (act. 3/37), Lieferung vom 2. November 2010: CHF 18'078.94
Faktura Nr. ... (act. 3/38), Lieferung vom 5. November 2010: CHF 20'975.14
Faktura Nr. ... (act. 3/39), Lieferung vom 9. November 2010: CHF 39'146.86
Faktura Nr. ... (act. 3/40), Lieferung vom 12. November 2010: CHF 21'080.56
Faktura Nr. ... (act. 3/41), Lieferung vom 16. November 2010: CHF 19'187.04
Faktura Nr. ... (act. 3/42), Lieferung vom 24. November 2010: CHF 3'600.00
Bruttoforderung der Klägerin aus Hartwarenlieferungen: CHF 283'737.81
Damit steht der Klägerin aus Hartwarenlieferungen eine Bruttoforderung von
CHF 283'737.81 zu.
Im Zusammenhang mit den Hartwarenlieferungen sind weiter fünfzehn Abrech-
nungen für Gebindekosten und vier Warenrückgaben zu berücksichtigen:
Facture VR+... vom 4. Oktober 2010 (act. 3/43): CHF 210.00
Accredito VR+... vom 11. Oktober 2010 (act. 3/44): CHF -1'412.00
- 28 -
Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/45): CHF 138.00
Facture Nr. VR+... vom 18. Oktober 2010 (act. 3/46): CHF 130.00
Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/47): CHF 314.00
Accredito VR+... vom 25. Oktober 2010 (act. 3/48): CHF -696.00
Accredito VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/49): CHF -90.00
Accredito VR+... vom 29. Oktober 2010 (act. 3/50): CHF -186.00
Facture VR+... vom 3. November 2010 (act. 3/51): CHF 144.00
Accredito VR+... vom 8. November 2010 (act. 3/52): CHF -194.00
Facture VR+... vom 11. November 2010 (act. 3/53): CHF 598.00
Accredito VR+... vom 15. November 2010 (act. 3/54): CHF -637.00
Accredito VR+... vom 17. November 2010 (act. 3/55): CHF -152.00
Accredito VR+... vom 26. November 2010 (act. 3/56): CHF -2'223.00
Accredito VR+... vom 3. Dezember 2010 (act. 3/57): CHF -2'984.00
Accredito VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/58): CHF -111.72
Accredito VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/59): CHF -202.30
Accredito VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/60): CHF -408.87
Accredito VR+... vom 16. November 2010 (act. 3/61): CHF -167.72
Total Abzug CHF -7'930.61
Somit ist der Betrag von CHF 7'930.61 für Gebindekosten und Warenrückgaben
in Abzug zu bringen.
Dementsprechend steht der Klägerin aus unbezahlt gebliebenen Hartwarenliefe-
rungen eine Nettoforderung von CHF 275'807.20 zu (CHF 283'737.81 -
CHF 7'930.61).
4.2.3. Frischwarenlieferungen
Die Klägerin bringt weiter vor, sie habe dem Beklagten Frischprodukte ab
dem Verteilerzentrum R._ geliefert. Der Zusammenstellung sei zu entneh-
men, dass der Beklagte der Klägerin aus unbezahlten Frischproduktelieferungen
einen Betrag von CHF 34'722.87 netto schulde. Dieser Betrag setze sich aus
- 29 -
achtzehn Lieferungen für insgesamt CHF 33'447.87 sowie CHF 1'275.– für gelie-
ferte und nicht mehr retournierte Gebinde zusammen (act. 1 S. 20 ff. Rz. 86 ff.).
Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, äussert sich jedoch
nicht weiter zur klägerischen Forderung aus Frischwarenlieferungen (act. 50 S. 2).
Aus der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) ergibt
sich, dass die Bezahlung von achtzehn Frischwarenlieferungen aussteht. Diese
werden durch die nachfolgenden Fakturen ausgewiesen:
Faktura Nr. ... (act. 3/62), Lieferung vom 4. Oktober 2010: CHF 2'748.69
Faktura Nr. ... (act. 3/63), Lieferung vom 8. Oktober 2010: CHF 1'459.62
Faktura Nr. ... (act. 3/64), Lieferung vom 11. Oktober 2010: CHF 1'963.45
Faktura Nr. ... (act. 3/65), Lieferung vom 13. Oktober 2010: CHF 1'670.44
Faktura Nr. ... (act. 3/66), Lieferung vom 15. Oktober 2010: CHF 1'787.82
Faktura Nr. ... (act. 3/67), Lieferung vom 18. Oktober 2010: CHF 1'835.37
Faktura Nr. ... (act. 3/68), Lieferung vom 20. Oktober 2010: CHF 1'689.31
Faktura Nr. ... (act. 3/69), Lieferung vom 22. Oktober 2010: CHF 1'657.85
Faktura Nr. ... (act. 3/70), Lieferung vom 25. Oktober 2010: CHF 2'000.24
Faktura Nr. ... (act. 3/71), Lieferung vom 27. Oktober 2010: CHF 1'577.58
Faktura Nr. ... (act. 3/72), Lieferung vom 29. Oktober 2010: CHF 1'357.48
Faktura Nr. ... (act. 3/73), Lieferung vom 2. November 2010: CHF 1'760.38
Faktura Nr. ... (act. 3/74), Lieferung vom 3. November 2010: CHF 1'582.74
Faktura Nr. ... (act. 3/75), Lieferung vom 5. November 2010: CHF 1'622.13
Faktura Nr. ... (act. 3/76), Lieferung vom 8. November 2010: CHF 2'316.37
Faktura Nr. ... (act. 3/77), Lieferung vom 10. November 2010: CHF 2'971.58
Faktura Nr. ... (act. 3/78), Lieferung vom 12. November 2010: CHF 1'397.22
Faktura Nr. ... (act. 3/79), Lieferung vom 15. November 2010: CHF 2'049.60
Forderung der Klägerin aus Frischproduktelieferungen CHF 33'447.87
Damit steht der Klägerin aus den achtzehn Frischproduktelieferungen eine Forde-
rung von CHF 33'447.87 zu.
- 30 -
Im Zusammenhang mit den Frischproduktelieferungen sind weiter achtzehn Be-
lastungen und eine Gutschrift für Gebindekosten zu berücksichtigen:
Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/80): CHF 75.00
Facture VR+... vom 7. Oktober 2010 (act. 3/81): CHF 135.00
Facture VR+... vom 9. Oktober 2010 (act. 3/82): CHF 90.00
Facture VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/83): CHF 90.00
Facture VR+... vom 16. Oktober 2010 (act. 3/84): CHF 60.00
Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/85): CHF 60.00
Facture VR+... vom 21. Oktober 2010 (act. 3/86): CHF 30.00
Facture VR+... vom 23. Oktober 2010 (act. 3/87): CHF 60.00
Facture VR+... vom 26. Oktober 2010 (act. 3/88): CHF 75.00
Facture VR+... vom 28. Oktober 2010 (act. 3/89): CHF 60.00
Facture VR+... vom 30. Oktober 2010 (act. 3/90): CHF 45.00
Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/91): CHF 75.00
Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/92): CHF 60.00
Facture VR+... vom 6. November 2010 (act. 3/93): CHF 30.00
Facture VR+... vom 9. November 2010 (act. 3/94): CHF 90.00
Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/95): CHF 75.00
Facture VR+... vom 13. November 2010 (act. 3/96): CHF 135.00
Accredito VR+... vom 16. November 2010 (act. 3/97): CHF -60.00
Facture VR+... vom 18. November 2010 (act. 3/98): CHF 90.00
Forderung der Klägerin betreffend Gebindekosten CHF 1'275.00
Somit kommen Gebindekosten im Betrag von CHF 1'275.– hinzu.
Entsprechend steht der Klägerin aus unbezahlt gebliebenen Frischprodukteliefe-
rungen eine Forderung von CHF 34'722.87 zu (CHF 33'447.87 + CHF 1'275.–).
4.2.4. Filialverschiebungen
Die Klägerin führt sodann aus, aus Filialverschiebungen zwischen dem vor-
liegend betroffenen P._ und dem P'._ in ... bestehe eine Gutschrift zu
- 31 -
Gunsten des Beklagten von gesamthaft CHF 8'389.49 aus total zwanzig Gut-
schriften zu Gunsten des Beklagten und fünf Belastungen zu Lasten des Beklag-
ten. Auf der Faktura sei jeweils der Netto-Warenwert unter "Montant de la facture"
ausgewiesen, währendem der Brutto-Warenwert unter "Montant TVA incl." ver-
merkt sei. Der Brutto-Warenwert entspreche dabei dem auf dem WarenVerschie-
bungsschein vermerkten Wert (act. 1 S. 26 ff. Rz. 114). Diese Warentransfers
respektive Filialverschiebungen seien per 27. Dezember 2010 erfolgt, da irrtümli-
cherweise in der Verteilzentrale Waren für den hier betroffenen A'._ "gerüs-
tet" worden seien, obwohl die Liefersperre über diesen A'._ verhängt gewe-
sen sei. Da die für den vorliegend betroffenen A'._ bestellte Ware nicht habe
"zurückgerüstet" werden können, habe sie von einem anderen Geschäft über-
nommen werden müssen. Dies sei durch den A'._ ... P'._ erfolgt, der die
Ware per 27. Dezember 2010 übernommen habe. Daher sei auch die Gutschrift
zu Gunsten des Beklagten erfolgt (act. 45 S. 12 Rz. 51).
Der Beklagte führt aus, in den Abrechnungen der Klägerin am 16. Dezember
2010 werde das Geschäft A'._ in ... bezüglich dieser Transfers offiziell aufge-
führt, was zeige, dass es Warentransfers gegeben habe (act. 39 S. 5).
Nach der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) sind
zwanzig Gutschriften zu Gunsten des Beklagten und fünf Belastungen zu Lasten
des Beklagten aus Filialverschiebungen zu berücksichtigen. Exakt dieselben Gut-
schriften und Belastungen sind auch in der Abrechnung vom 16. Dezember 2010
(act. 40/3; act. 51/5) zu entnehmen, auf welche der Beklagte Bezug nimmt. Diese
werden zudem durch die nachfolgenden Fakturen ausgewiesen:
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/99): CHF -692.90
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/100): CHF -305.08
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/101): CHF -754.99
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/102): CHF -628.54
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/103): CHF -269.68
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/104): CHF -971.23
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/105): CHF -398.50
- 32 -
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/106): CHF -617.73
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/107): CHF -533.47
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/108): CHF -774.87
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/109): CHF -353.97
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/110): CHF -591.99
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/111): CHF -614.12
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/112): CHF -209.75
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/113): CHF -1'390.81
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/114): CHF -1'574.36
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/115): CHF -898.18
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/116): CHF -2'602.46
Facture VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/117): CHF 41.57
Accredito VR+... vom 27. Dezember 2010 (act. 3/118): CHF -31.73
Accredito VR+... vom 30. Dezember 2010 (act. 3/119): CHF -682.51
Facture VR+... vom 5. Januar 2011 (act. 3/120): CHF 1'390.81
Facture VR+... vom 5. Januar 2011 (act. 3/121): CHF 1'574.36
Facture VR+... vom 5. Januar 2011 (act. 3/122): CHF 898.18
Facture VR+... vom 5. Januar 2011 (act. 3/123): CHF 2'602.46
Total CHF -8'389.49
Dementsprechend steht dem Beklagten eine Gutschrift aus Filialverschiebungen
in der Höhe von CHF 8'389.49 zu, welche von der Gesamtforderung in Abzug zu
bringen ist.
4.2.5. Direktlieferungen
Alsdann macht die Klägerin geltend, der Beklagte habe Produkte des Zu-
satzsortiments bei der Klägerin bestellen können, die er dann bei den bewilligten
Direktlieferanten habe beziehen können. Die Klägerin habe die Direktlieferanten
für solche Bezüge des Beklagten bezahlt und diese Bezüge dann an den Beklag-
ten weiter verrechnet. Der Zusammenstellung sei diesbezüglich zu entnehmen,
dass der Beklagte der Klägerin aus unbezahlten Direktlieferungen einen Betrag
- 33 -
von insgesamt CHF 30'197.10 schulde. Dieser Betrag setze sich zusammen aus
zweiundsechzig Lieferungen, einer Gutschrift der K._ SA zu Gunsten des
Beklagten und einer Rechnungskorrektur der S._ AG ebenfalls zu Gunsten
des Beklagten (act. 1 S. 28 Rz. 115 ff.).
Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, äussert sich jedoch
nicht weiter zur klägerischen Forderung aus Direktlieferungen (act. 50 S. 2).
Der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) ist zu ent-
nehmen, dass zweiundsechzig Direktlieferungen unbezahlt geblieben sind, wovon
zwei Gutschriften in Abzug zu bringen sind. Diese werden durch die nachfolgen-
den Fakturen ausgewiesen:
Lieferungen der T._ AG:
Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/124): CHF 1'143.04
Facture VR+... vom 10. Oktober 2010 (act. 3/125): CHF 1'170.78
Lieferung der U._ AG vom 14. Oktober 2010:
Facture VR+... vom 15. Oktober 2010 (act. 3/126): CHF 537.19
Lieferungen der V._ AG:
Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/127): CHF 29.32
Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/128): CHF 838.35
Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/129): CHF 1'084.76
Facture VR+... vom 7. Oktober 2010 (act. 3/130): CHF 1'046.00
Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/131): CHF 40.29
Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/132): CHF 73.69
Facture VR+... vom 13. Oktober 2010 (act. 3/133): CHF 1'080.48
Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/134): CHF 141.78
Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/135): CHF 772.53
Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/136): CHF 1'049.16
Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/137): CHF 81.60
Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/138): CHF 559.75
Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/139): CHF 828.97
- 34 -
Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/140): CHF 35.55
Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/141): CHF 513.75
Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/142): CHF 749.18
Facture VR+... vom 5. November 2010 (act. 3/143): CHF 871.42
Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/144): CHF 33.36
Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/145): CHF 509.62
Facture VR+... vom 17. November 2010 (act. 3/146): CHF 76.07
Facture VR+... vom 17. November 2010 (act. 3/147): CHF 911.79
Facture VR+... vom 17. November 2010 (act. 3/148): CHF 1'443.25
Lieferungen der W._ AG:
Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/149): CHF 124.45
Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/150): CHF 188.13
Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/151): CHF 129.31
Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/152): CHF 66.30
Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/153): CHF 115.42
Facture VR+... vom 3. November 2010 (act. 3/154): CHF 116.80
Facture VR+... vom 16. November 2010 (act. 3/155): CHF 170.78
Facture VR+... vom 24. November 2010 (act. 3/156): CHF 92.03
Lieferungen der AA._ AG:
Facture VR+... vom 4. Oktober 2010 (act. 3/157): CHF 376.18
Facture VR+... vom 8. Oktober 2010 (act. 3/158): CHF 324.81
Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/159): CHF 409.95
Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/160): CHF 344.86
Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/161): CHF 302.97
Facture VR+... vom 8. November 2010 (act. 3/162): CHF 262.68
Facture VR+... vom 15. November 2010 (act. 3/163): CHF 280.44
Lieferung der L._ AG.
Facture VR+... vom 26. Oktober 2010 (act. 3/164): CHF 299.83
Lieferungen der K._ SA:
- 35 -
Facture VR+... vom 20. Oktober 2010 (act. 3/165): CHF 3'894.23
Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/166): CHF 47.50
Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/167): CHF 4'316.01
Accredito VR+... vom 8. Dezember 2010 (act. 3/168): CHF -4'988.14
Lieferungen der AB._ AG:
Facture VR+... vom 19. Oktober 2010 (act. 3/169): CHF 240.34
Facture VR+... vom 27. Oktober 2010 (act. 3/170): CHF 286.21
Facture VR+... vom 10. November 2010 (act. 3/171): CHF 448.18
Facture VR+... vom 17. November 2010 (act. 3/172): CHF 322.82
Lieferungen der AC._ AG:
Facture VR+... vom 5. Oktober 2010 (act. 3/173): CHF 621.08
Facture VR+5320899 vom 4. November 2010 (act. 3/174): CHF 551.12
Lieferungen der N._ GmbH:
Facture VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/175): CHF 908.34
Facture VR+... vom 2. November 2010 (act. 3/176): CHF 261.05
Lieferung der AD._ AG:
Facture VR+... vom 26. Oktober 2010 (act. 3/177): CHF 533.81
Lieferungen der S._ AG:
Facture VR+... vom 14. Oktober 2010 (act. 3/178): CHF 251.46
Facture VR+... vom 21. Oktober 2010 (act. 3/179): CHF 349.56
Facture VR+... vom 28. Oktober 2010 (act. 3/180): CHF 146.61
Facture VR+... vom 4. November 2010 (act. 3/181): CHF 315.24
Facture VR+... vom 12. November 2010 (act. 3/182): CHF 266.83
Facture VR+... vom 19. November 2010 (act. 3/183): CHF 220.25
Facture VR+... vom 3. Dezember 2010 (act. 3/184): CHF 135.21
Accredito VR+... vom 7. Dezember 2010 (act. 3/185): CHF -253.38
Lieferung der AF._ AG:
Facture VR+... vom 16. Dezember 2010 (act. 3/186): CHF 1'750.00
Lieferung der AG._ AG vom 8. Oktober 2010:
- 36 -
Faktura Nr. VR+... vom 8. Oktober 2010 (act. 3/187): CHF 346.15
Total CHF 30'197.10
Damit steht der Klägerin aus den zweiundsechzig Lieferungen von Drittlieferan-
ten, die von ihr bezahlt wurden, abzüglich einer Gutschrift und einer Korrektur, ei-
ne Nettogesamtforderung von CHF 30'197.10 zu.
4.2.6. Zahlungsverkehr
Die Klägerin trägt vor, wie der Zusammenstellung zu entnehmen sei, beste-
he ein Guthaben zu Gunsten des Beklagten von CHF 288.17 aufgrund von Belas-
tungen und Guthaben die als Folge von bargeldlosem Zahlungsverkehr erfolgt
seien. Dabei handle es sich um Forderungen und Gutschriften der SIX Payment
Services, die infolge Debit- und Kreditkartenzahlungen in Rechnung gestellt bzw.
gutgeschrieben worden seien. Der Beklagte habe die diesbezüglichen Avis erhal-
ten und diese nicht beanstandet und damit genehmigt (act. 1 S. 36 Rz. 134 f.).
Der Beklagte äussert sich nicht weiter zum Zahlungsverkehr (act. 39;
act. 50).
Nach der Zusammenstellung der Klägerin (act. 3/13) steht dem Beklagten
eine Gutschrift aus der Position "EFT" in der Höhe von CHF 288.17 zu, welche
sich aus zwei Belastungen über CHF 0.45 und CHF 0.33 sowie zwei Gutschriften
über CHF 173.80 und CHF 115.15 zusammensetzt. Dieser Betrag ist von der klä-
gerischen Forderung in Abzug zu bringen.
4.2.7. Diverses
Die Klägerin führt weiter aus, der Zusammenstellung sei zu entnehmen,
dass weitere Gutschriften zu Gunsten des Beklagten hauptsächlich aus Waren-
rücknahmen (Inventarrückgabe), Verkaufsaktionen/Rabatte sowie der Rücknah-
me des Kassensystems in Höhe von gesamthaft CHF 113'658.22 bestünden.
Demgegenüber bestünden Forderungen der Klägerin für Umtriebsentschädigun-
gen LSV, Verkaufspreiskorrekturen und für die Entschriftung des Ladenlokals von
gesamthaft CHF 10'738.50. Daher stünden dem Beklagten gesamthaft aus weite-
ren Rechnungen und Gutschriften per Saldo CHF 102'919.72 zu (act. 1 S. 36 f.
- 37 -
Rz. 136). Nach Durchführung der Inventur am 25. November 2010, sei eine In-
ventarübernahme durch die Klägerin erfolgt und als deren Folge dem Beklagten
am 7. Dezember 2010 auf seine ausstehende Forderung CHF 109'637.95, nicht
CHF 109'633.–, gutgeschrieben worden. Diese Gutschrift sei auch der Zusam-
menstellung offene Posten P._ zu entnehmen. Die umgehende Rücknahme
der noch im A'._ vorhandenen Ware sei vollumfänglich im Interesse, auf
Vorschlag und Zustimmung des Beklagen erfolgt (act. 45 S. 9 Rz. 35 und S. 10
Rz. 38 und RZ. 40).
Der Beklagte anerkennt, dass die Klägerin das Inventar übernahm und ihm am
7. Dezember 2010 CHF 109'637.95 und nicht CHF 109'633.– gutschrieb. Doch
sei diese Gutschrift ohne Rücksprache mit dem Beklagten erfolgt (act. 50 S. 4).
Weiter bestreitet der Beklagte alle Zahlungsverpflichtungen, ohne sich näher zu
den klägerischen Forderungen zu äussern (act. 50 S. 2).
Wie bereits vorstehend ausgeführt, wurde das Vorgehen betreffend Inventar und
Warenrücknahme durch die Klägerin im Falle verspäteter Zahlungen von den Par-
teien in Art. 15 Ziff. 3 der APB des Partnerschaftsvertrages vereinbart und erklärte
sich der Beklagte damit einverstanden. Das Inventar selbst und die sich daraus
ergebende Gutschrift der Warenrücknahme durch die Klägerin in der Höhe von
CHF 109'637.95 (act. 3/13; act. 3/188) beanstandet der Beklagte nicht (mehr).
Dieser Betrag ist denn auch der Abrechnung vom 16. Dezember 2010 (act. 40/3;
act. 51/5) zu entnehmen, auf welche der Beklagte Bezug nimmt. Dem Beklagten
ist somit vorab eine Gutschrift für Warenrücknahme in der Höhe von
CHF 109'637.95 anzurechnen.
Gemäss Ziff. 6 des Partnerschaftsvertrages überlässt die Klägerin dem
Partner mietweise ein elektronisches Kassasystem gemäss separatem Konfigura-
tionsblatt 5 ("A._ cède au partenaire, à titre locatif, un Système de caisse électronique con-
formément à l'avenant 5 sur las configuration du système."; act. 3/1 S. 2; act. 3/2 S. 2). Aus
der Rücknahme des Kassasystems durch die Klägerin ist dem Beklagten der Be-
trag von CHF 1'600.– gutzuschreiben (act. 3/13; act. 3/192).
- 38 -
Nach der Zusammenstellung der klägerischen Forderungen (act. 3/13) so-
wie elf Fakturen (act. 3/189-191; act. 3/193-195; act. 3/202-204; act. 3/206+207)
sind dem Beklagten aus Verkaufsaktionen und Rabatten die Beträge von
CHF 7.56, CHF 198.87, CHF 3.81, CHF 110.50, CHF 46.80, CHF 30.20,
CHF 54.–, CHF 73.06, CHF 1'326.63, CHF 553.44 und CHF 15.40, insgesamt
CHF 2'420.27, gutzuschreiben.
Gemäss Art. 19 Ziff. 3 APB betreffend Folgen der Beendigung des Vertrages
ist der Partner verpflichtet, die Aussen- sowie Innendekorationen sowie die mit
dem Logo der Klägerin versehenen Tür- und Schaufensterkleber und Werbespots
zu entfernen. Widrigenfalls wird einer Drittfirma Auftrag zur entsprechenden Ent-
sorgung unter Kostenfolge für den Partner erteilt ("Le Partenaire est tenu d'enlever
toutes les décorations intérieures et extérieures, ainsi que les autocollants au logo A._ sur la
porte et la vitrine, et autres articles publicitaires. Sinon, une société tierce sera chargée de cette
tâche et le partenaire devra en supporter les dépends."; act. 3/17 S. 10; act. 3/18 S. 10).
Demnach belastet die Klägerin dem Beklagten zu Recht die Kosten für die Ent-
schriftung in der Höhe von CHF 1'700.– (act. 3/13; act. 3/205).
Nach Art. 15 Ziff. 4 Abs. 1 APB wird dem Partner bei Nichteinlösung eines
LSV oder bei Rückbelastung der Bank an die Klägerin wegen Unterdeckung des
Kontos auf seinem Konto bei der Klägerin ohne weiteres Avis eine Umtriebsent-
schädigung von CHF 200.– zuzüglich MwSt. belastet ("En cas de non-paiement d'un
LSV ou si la banque retourne les débits à A._ en raison d'un découvert de compte, des
dommages-intérêts de CHF 200.– + TVA seront débités sur le compte du partenaire chez
A._, sans autre notification."; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 8). Die Klägerin belastete
dem Beklagten mit sechs Rechnungen über CHF 860.80, CHF 3'012.80,
CHF 1'721.60, CHF 860.80, CHF 1'291.20 und CHF 1'291.20 Umtriebsentschädi-
gungen im Gesamtbetrag von CHF 9'038.40 (act. 3/13, act. 3/196-201). Es fällt
auf, dass die Klägerin dem Beklagten pro LSV eine Umtriebsentschädigung in der
Höhe von CHF 430.40 in Rechnung stellt. Vertraglich vereinbart und damit aus-
gewiesen ist indes nur ein Betrag von CHF 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer, mit-
hin CHF 215.20, pro LSV. Weshalb die Klägerin den doppelten Betrag verrechne-
te, begründet sie nicht. Damit schuldet der Beklagte der Klägerin Umtriebsent-
- 39 -
schädigungen in der Höhe von CHF 215.20 pro LSV, insgesamt CHF 4'519.20
(21 LSV x CHF 215.20; act. 3/196-201).
Insgesamt resultiert aus der Position Diverses eine Gutschrift zu Gunsten
des Beklagten von CHF 107'439.02 (CHF 109'637.95 + CHF 1'600.– +
CHF 2'420.27 - CHF 1'700.– - CHF 4'519.20). Lediglich bei dieser Position be-
steht damit eine kleine Differenz zur klägerischen Berechnung.
4.2.8. Bank
Sodann bringt die Klägerin vor, der Zusammenstellung sei zu entnehmen,
dass sich aus der Position "Diverses Bank" eine Gesamtforderung von
CHF 18'557.13 zu Gunsten der Klägerin ergebe. Diese Forderung der Klägerin
bestehe aus verschiedenen Kosten, die im Zusammenhang mit der erfolglosen
Geltendmachung eines durch den Beklagten akzeptierten und nicht bezahlten
Wechsels resultierten. Der Beklagte habe mit seiner Unterschrift vom 16. Juli
2010 die Annahme des auf ihn gezogenen Wechsels der Klägerin erklärt. Damit
habe er sich als Bezogener verpflichtet, den Wechsel bei Verfall, d.h. vorliegend
am 24. November 2010, zu bezahlen. Diese Zahlung durch den Beklagten ge-
genüber der Credit Suisse AG als Inhaberin des Wechsels sei nicht erfolgt. Man-
gels Zahlung des Beklagten bei Verfall des Wechsels sei der Klägerin durch die
Credit Suisse am 24. November 2010 der Betrag von CHF 31'110.23 auf ihrem
Konto Nr. ... belastet worden. Aufgrund der nicht erfolgten Zahlung des Beklagten
seien der Klägerin zudem Kosten im Betrag von CHF 210.– (bestehend aus
CHF 80.– an Bankspesen, CHF 80.– an Inkassospesen und CHF 50.– an Retour-
spesen) sowie Diskontzinsen im Betrag von CHF 690.90 entstanden. Die Klägerin
habe daher gegen den Beklagten einen unmittelbaren Anspruch gemäss Art.
1018 Abs. 2 i.V.m. Art. 1046 OR im Betrag von CHF 32'011.13 (act. 1 S. 38
Rz. 137 ff.).
Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen ohne sich näher zu den klä-
gerischen Forderungen zu äussern (act. 50 S. 2).
Die Klägerin stellte einen auf den Beklagten gezogenen Wechsel im Betrag von
CHF 31'110.23 mit Verfall am 24. November 2010 aus (act. 3/208). Der Beklagte
- 40 -
akzeptierte am 16. Juli 2010 mit seiner Unterschrift die Annahme dieses Wech-
sels im Sinne von Art. 1015 Abs. 1 OR (act. 3/208). Damit verpflichtete er sich
gemäss Art. 1018 Abs. 1 OR, den Wechsel bei Verfall zu bezahlen. Die Zahlung
blieb indes aus, weshalb die Credit Suisse der Klägerin mit Valuta 24. November
2010 den Betrag von CHF 31'110.23 auf deren Konto belastete (act. 3/209). Wei-
ter belastete die Credit Suisse der Klägerin Kosten für fremde Bankspesen von
CHF 80.– (act. 3/210), ihre Inkassospesen von CHF 80.– (act. 3/211), ihre Re-
tourspesen von CHF 50.– (act. 3/212) sowie Diskontzins von CHF 690.90
(act. 3/213). Gemäss Art. 1018 Abs. 2 OR hat der Inhaber, auch wenn er der
Aussteller ist, mangels Zahlung gegen den Annehmer einen unmittelbaren An-
spruch aus dem Wechsel auf alles, was aufgrund der Art. 1045 und 1046 OR ge-
fordert werden kann. Nach diesen Bestimmungen können die Wechselsumme,
Zinsen, Auslagen und Provisionen gefordert werden. Die Klägerin kann somit vom
Beklagten die Bezahlung der Wechselsumme zuzüglich der entstandenen Ausla-
gen von insgesamt CHF 32'011.13 (CHF 31'110.23 + CHF 80.– + CHF 80.– +
CHF 50.– + CHF 690.90) verlangen und dieser ist zur Bezahlung verpflichtet.
Die Klägerin trägt weiter vor, die Banque Cantonale Vaudoise habe zu
Gunsten des Beklagten eine Garantie in der Höhe von CHF 50'000.– gestellt. Auf
Verlangen der Klägerin hin, sei die Garantiesumme von CHF 50'000.– der Kläge-
rin am 2. Februar 2011 ausbezahlt worden. Diese CHF 50'000.– seien in der Zu-
sammenstellung zu Gunsten des Beklagten ausgewiesen (act. 1 S. 39 Rz. 142;
act. 45 S. 10 Rz. 39 f.).
Der Beklagte führt aus, er anerkenne die Gutschrift der Klägerin, doch sei diese
ohne Rücksprache mit ihm erfolgt. Er habe der Anwendung der Garantie nie zu-
gestimmt (act. 50 S. 4).
Gemäss Ziff. 4 des Partnerschaftsvertrages stellt der Partner bei Vertragsschluss
ab Oktober 2004 der Klägerin eine Bankgarantie als Sicherheit zur Verfügung. Die
zu leistende Bankgarantie beträgt CHF 100'000.–. Die Garantiebank hat sich un-
widerruflich und unbefristet zu verpflichten, auf erste Aufforderung der Klägerin
hin unter Verzicht auf jegliche Einwendungen und Einreden Zahlungen für die
dem Partner in Rechnung gestellten und gelieferten Waren zu leisten. Die Bank-
- 41 -
garantie bleibt während der ganzen Vertragsdauer bestehen ("Le partenaire met à la
disposition de A._ une garantie bancaire à titre de sécurité (valable pour les contrats conclus
à dater d'octobre 2004). Cautionnement solidaire doit s'élever à CHF 100'000.–. La banque ga-
rante doit s'engager à payer irrévocablement et sans délai, à la première injonction de A._ et
en renonçant à toute objection ou correction, le montant des marchandises facturées et livrées au
partenaire. Cette garantie bancaire reste valable pendant toute la durée du contrat.", act. 3/1
S. 2; act. 3/2 S. 2). Vorliegend stellte die Banque Cantonale Vaudoise eine Bank-
garantie über CHF 50'000.– (act. 3/214). Dabei verpflichtete sich die Bank unwi-
derruflich, der Klägerin auf erstmalige Aufforderung und schriftliche Bestätigung
des Beklagten jeden Betrag bis maximal CHF 50'000.– zur Betreibung der ge-
genüber dem Beklagten bestehenden Forderungen, die der Klägerin gemäss dem
mit ihr abgeschlossenen Partnerschaftsvertrag über den A'._ Nr. ... in
C._rechtlich zustehen, auszuzahlen. Am 2. Februar 2011 bezahlte die
Banque Cantonale Vaudoise der Klägerin CHF 50'000.– aus (act. 3/216; act.
40/4). Ob der Beklagte dieser Auszahlung zustimmte, kann vorliegend offen blei-
ben, jedenfalls ist dieser Betrag dem Beklagten gutzuschreiben und von der For-
derung der Klägerin abzuziehen.
Sodann bringt die Klägerin vor, die Kollektivgesellschaft "B._ et
Q._" habe den hier betroffenen A'._ P._ anscheinend zeitweise für
den Beklagten geführt, dies ohne Wissen und Zustimmung der Klägerin. Als über
diese Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden sei, habe das zuständige Betrei-
bungsamt im Auftrag des Konkursamts das Inventar (Lebensmittel) verwertet.
Diese Waren seien ursprünglich vom Beklagten bestellt und von der Klägerin oder
Drittlieferanten geliefert und alsdann von der Klägerin an den Beklagten weiterver-
rechnet worden. Im Rahmen der vorgenannten Verwertung habe die Klägerin Wa-
ren gekauft und dafür CHF 36'546.– den Betreibungs- und Konkursbehörden als
Gegenwert bezahlt. Die Klägerin habe folglich für die Waren, für die eine Bezah-
lung durch den Beklagten ausgeblieben war noch zusätzlich CHF 36'546.– bezah-
len müssen. Dieser Betrag werde vorliegend geltend gemacht (act. 1 S. 39
Rz. 143 f.).
Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen ohne sich näher zu den klä-
gerischen Forderungen zu äussern (act. 50 S. 2).
- 42 -
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 (act. 3/219) teilte die Klägerin dem kanto-
nalen Konkursamt mit, dass sie einen Drittel des Betrages der Warengutschrift
von CHF 109'637.95, mithin CHF 36'546.–, überweisen werde. Damit erhielt die
Klägerin aus dem Wareninventar lediglich den Differenzbetrag von
CHF 73'091.95. Dementsprechend wäre dem Beklagten unter der Position Diver-
ses auch nur dieser Betrag für das Inventar gutzuschreiben. Wie sich sowohl aus
der klägerischen Zusammenstellung ihrer Forderung (act. 3/139) als auch der
vom Beklagten eingereichten Abrechnung vom 16. Dezember 2010 (act. 40/3;
act. 51/5) ergibt, schreibt die Klägerin dem Beklagten statt dessen bei der Position
"Diverses" den ganzen Betrag gut und zieht die Differenz bei der Position "Diver-
ses Bank" wieder ab, was im Ergebnis keine Rolle spielt. Dem Beklagten sind
demnach CHF 36'546.– zu belasten.
Nach dem Gesagten ergibt sich aus der Position "Diverses Bank" eine For-
derung der Klägerin von CHF 18'557.13 (CHF 32'011.13 - CHF 50'000.– +
CHF 36'546.–).
4.2.9. Total
Zusammenfassend ergibt sich eine Forderung der Klägerin gegenüber dem
Beklagten, die sich wie folgt zusammensetzt:
Forderung der Klägerin aus unbezahlten Hartwarenlieferungen: CHF 275'807.20
Forderung der Klägerin aus unbezahlten Frischproduktelieferungen: CHF 34'722.87
Gutschrift zu Gunsten des Beklagten aus Filialverschiebungen: CHF -8'389.49
Forderung der Klägerin aus unbezahlten Direktlieferungen: CHF 30'197.10
Guthaben zu Gunsten des Beklagten aus EFT-Positionen: CHF -288.17
Guthaben zu Gunsten des Beklagten gemäss Position "Diverses": CHF -107'439.02
Forderung der Klägerin aus Position "Diverses Bank": CHF 18'557.13
Saldo zugunsten der Klägerin: CHF 243'167.62
Demnach schuldet der Beklagte der Klägerin den Betrag von CHF 243'167.62.
- 43 -
4.2.10. Verzugszinsen
Die Klägerin führt aus, der Beklagte sei mit Schreiben vom 12. November
2010 zur Zahlung von CHF 150'018.66 aufgefordert und mit Wirkung ab 18. No-
vember 2010 in Verzug gesetzt worden. Für die ferner geschuldeten
CHF 66'558.03 befände sich der Beklagte seit dem 14. Dezember in Verzug, da
die Klägerin zu diesem Zeitpunkt die Betreibung eingeleitet habe. Für beide Be-
träge sei seit den jeweiligen Daten 5% Verzugszins geschuldet (act. 1 S. 41
Rz. 147). Ferner sei der vorliegend vom Beklagten akzeptierte Wechsel am
24. November 2010 verfallen und es sei keine Zahlung erfolgt. Auf dem betroffe-
nen Wechsel sei von der Klägerin, die auch Ausstellerin des Wechsels sei, der
Vermerk "sous avis sans frais" angebracht worden. Dies sei ein Protesterlass im
Sinne von Art. 1043 Abs. 1 OR. Folglich sei ein Protest für einen Rückgriff nicht
notwendig. Aus diesem Grunde seien in Anwendung von Art. 1018 Abs. 2 OR
i.V.m. Art. 1045 OR Zinsen zu 6% seit dem 25. November 2010 auf den Betrag
von CHF 31'110.23 geschuldet (act. 1 S. 41 Rz. 148).
Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Ver-
zugszins von 5% zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Schuldner wird durch
Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Als Mahnung
gilt auch die Zustellung eines Zahlungsbefehls (WIEGAND, in: HONSELL / VOGT /
WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 9 zu Art. 102
OR). Gemäss Art. 1018 Abs. 2 OR hat der Inhaber eines Wechsels, auch wenn er
der Aussteller ist, mangels Zahlung gegen den Annehmer einen unmittelbaren
Anspruch aus dem Wechsel auf alles, was aufgrund der Art. 1045 und 1046 OR
gefordert werden kann. Nach Art. 1045 Abs. 1 Ziff. 2 OR kann der Inhaber im
Wege des Rückgriffs Zinsen zu 6% seit dem Verfalltage verlangen. Gemäss Art.
1043 Abs. 1 OR kann der Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge
durch den Vermerk "ohne Kosten", "ohne Protest" oder einen gleichbedeutenden
auf den Wechsel gesetzten und unterzeichneten Vermerk den Inhaber von der
Verpflichtung befreien, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs Protest man-
gels Annahme oder mangels Zahlung erheben zu lassen.
- 44 -
Mit Schreiben vom 12. November 2010 (act. 3/10) mahnte die Klägerin den
Beklagten für einen Ausstand von CHF 150'018.66 und setzte ihm eine Zahlungs-
frist bis 17. November 2010. Damit schuldet der Beklagte auf diesem Betrag ab
dem 18. November 2010 einen Verzugszins von 5%. Für den darüber hinaus ge-
henden Betrag von CHF 62'038.73 (CHF 243'167.62 - CHF 150'018.66 -
CHF 31'110.23) wurde der Beklagte mit der Zustellung des Zahlungsbefehls am
17. Januar 2011 in Verzug gesetzt und nicht bereits mit Einleiten der Betreibung
am 14. Dezember 2010, sodass ein Verzugszins von 5% ab dem 18. Januar 2011
geschuldet ist. Mit dem Vermerk "sous avis sans frais" auf dem Wechsel wurde
die Klägerin von der Pflicht befreit, vor Ausübung des Rückgriffrechts Protest zu
erheben. Somit steht ihr bezüglich der Wechselforderung von CHF 31'110.23 ein
Zins von 6% seit dem Verfalltag am 24. November 2010 zu.
4.3. Fazit
Der Klägerin ist somit auf der gutgeheissenen Forderung von insgesamt
CHF 243'167.62 ein Zins von 5% auf CHF 150'018.66 seit 18. November 2010
und auf CHF 62'038.73 seit 18. Januar 2011 sowie ein Zins von 6% auf
CHF 31'110.23 seit 24. November 2010 zuzusprechen.
5. Zusammenfassung
Nach dem Gesagten ist die Klage teilweise gutzuheissen und der Beklagte
zu verpflichten, der Klägerin CHF 243'167.62 zuzüglich Zins von 5% auf
CHF 150'018.66 seit 18. November 2010 und auf CHF 62'038.73 seit 18. Ja-
nuar 2011 sowie von 6% auf CHF 31'110.23 seit 24. November 2010 zu bezah-
len. Im Mehrbetrage ist die Klage abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Streitwert
6.1.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der
Parteientschädigung massgebende Streitwert der vorliegenden Klage
CHF 247'686.92 (act. 1 S. 2).
- 45 -
6.1.2. Der für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln entscheidende Streitwert beträgt
ebenfalls CHF 247'686.92 (Art. 91 Abs. 2 ZPO; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 112
Abs. 1 lit. d BGG).
6.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung
6.2.1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind grundsätzlich nach Obsiegen
und Unterliegen der Parteien im Prozess festzulegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2
ZPO).
6.2.2. Die Klage wird im Umfang von CHF 243'167.62 gutgeheissen, was einem
Anteil von über 98% entspricht. Damit obsiegt die Klägerin beinahe vollständig,
weshalb es sich rechtfertigt, die Kosten des Verfahrens vollumfänglich dem Be-
klagten aufzuerlegen. CHF 112.50 der Kosten für die Übersetzung sind auf die
Staatskasse zu nehmen (Übersetzungskosten der ersten Hauptverhandlung vom
27. Oktober 2014).
Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Ge-
richtskosten (Prot. S. 2 f.; act. 8). Die Kosten sind vorab aus diesem Vorschuss zu
decken. Für die dem Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen Vorschuss
bezogenen Kosten ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf den Beklagten einzu-
räumen.
6.2.3. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m.
Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). In Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf eine volle Grundgebühr
festzusetzen.
6.2.4. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (SUTTER / VON
HOLZEN, in SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95
ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage
verdient; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1
- 46 -
und 2 AnwGebV). Die Parteientschädigung ist daher auf 150% der Grundgebühr
festzusetzen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen (Praxisänderung des Kassationsgerichts des Kan-
tons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005)
531 ff.).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 243'167.62 zuzüglich Zins
von 5% auf CHF 150'018.66 seit 18. November 2010, auf CHF 62'038.73
seit 18. Januar 2011 sowie von 6% auf CHF 31'110.23 seit 24. November
2010 zu bezahlen.
Im Mehrbetrage wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.–. Die weiteren Kosten
betragen: CHF 262.50 für Übersetzungen.
3. Die Kosten werden dem Beklagten im Umfang von CHF 15'150.– auferlegt
und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
Im Umfang von CHF 112.50 werden die Kosten auf die Staatskasse ge-
nommen. Für die dem Beklagten auferlegten und aus dem klägerischen
Vorschuss bezogenen Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf den
Beklagten eingeräumt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 26'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
- 47 -
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 247'686.92.