Decision ID: 9b323bb8-f134-5cbf-9a15-a4d3e78b3746
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (geb. 1957), amerikanische Staatsbürgerin, reiste
am 26. April 2012 als Touristin in die Schweiz ein und hielt sich in der Folge,
über den bewilligungsfreien Aufenthalt von 90 Tagen hinaus, während ins-
gesamt 477 Tagen in der Schweiz auf. Am 12. November 2013 wurde sie
bei ihrer Ausreise am Flughafen Zürich kontrolliert und verhaftet.
B.
Mit Strafbefehl vom 13. November 2013 wurde die Beschwerdeführerin mit
einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 50.- sowie einer
Busse von Fr. 300.- bestraft. Das Migrationsamt des Kantons Zürich (nach-
folgend: Migrationsamt) gewährte der Beschwerdeführerin mittels Fax-
schreiben an deren Rechtsvertreter das rechtliche Gehör.
C.
Das Migrationsamt verfügte am 14. November 2013 die Wegweisung der
Beschwerdeführerin aus der Schweiz. Gleichentags verhängte die Vor-in-
stanz über die Beschwerdeführerin ein dreijähriges Einreiseverbot, gültig
ab 17. November 2013, und entzog einer allfälligen Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung. Beide Verfügungen wurden dem Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin durch das Migrationsamt am 15. November 2013 zu-
gefaxt, mit der Bitte, die Dokumente der Beschwerdeführerin zukommen
zu lassen.
D.
In ihrer Rechtsmitteleingabe vom 16. Dezember 2013 beantragte die Be-
schwerdeführerin die Aufhebung des verhängten Einreiseverbots, eventu-
aliter eine angemessene Reduktion der verhängten Dauer.
E.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Be-
schwerde.
F.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Eingabe vom 27. März 2014 am Rechts-
mittel fest.
G.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
C-7068/2013
Seite 3

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM bzw. SEM, das mit
der Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts ande-
res bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerechte Be-
schwerde (Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG [SR 173.110]).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art.
49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massge-
bend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines
Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E.2 m.H.).
3.
3.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV), weil sich die Vorinstanz in ihrer
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Verfügung nicht mit den vorgebrachten Argumenten auseinandergesetzt
habe.
3.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftli-
che Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des
Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV. Sie soll
verhindern, dass die Behörden sich von unsachlichen Motiven leiten las-
sen, und es der betroffenen Person ermöglichen, die Verfügung gegebe-
nenfalls sachgerecht anzufechten. Eine sachgerechte Anfechtung ist nur
möglich, wenn sich sowohl die Partei wie auch die Rechtsmittelinstanz über
die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung
stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinan-
dersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesent-
lichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 133 III 439 E. 3.3
S. 445 m.H.; vgl. auch BVGE 2007/27 E. 5.5.2 m.H. sowie LORENZ KNEU-
BÜHLER, in: Kommentar zum VwVG, 2008, Rz. 4 ff. und insb. 9 ff. zu Art. 35
VwVG).
Eine Verletzung des Gehörsanspruchs führt grundsätzlich zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an die Vo-
rinstanz. Im Falle der Verletzung der Begründungspflicht kann der Mangel
auf Rechtsmittelebene jedoch geheilt werden, wenn die Vorinstanz die Ent-
scheidsgründe in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden
Weise darlegt und die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei im Rah-
men eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einräumt, sich dazu
zu äussern (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 19 ff. zu Art. 35 m.H.).
3.3 Die Begründung der angefochtenen Verfügung ist zwar knapp und
summarisch gehalten, es geht daraus aber ohne weiteres hervor, aus wel-
chem Grund die Vorinstanz ein dreijähriges Einreiseverbot erlassen hat,
verweist sie doch explizit auf den illegalen Aufenthalt der Beschwerdefüh-
rerin im Schengenraum mit Angabe des Ein- und Ausreisedatums und ihrer
Wegweisung durch die zuständige Behörde. Damit dürfte ihr der Sachver-
halt hinlänglich bekannt gewesen sein. Die Beschwerdeführerin war damit
durchaus in der Lage, die Verfügung sachgerecht anzufechten. Die erho-
bene Rüge der Gehörsverletzung erweist sich demnach als unbegründet.
4.
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Seite 5
4.1 Das BFM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Auslän-
derinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst.
a – c AuG (SR 142.20) sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG)
oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist
nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann nach
Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlas-
sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder
im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG), Sozialhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b AuG) oder
in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen
worden sind (Art. 67 Abs. 2 Bst. c AuG). Das Einreiseverbot wird für eine
Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer
verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Die Behörde kann aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von
der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot
vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG).
4.2 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot bildet eine Massnahme zur
Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Aus-
länder vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die
öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG
bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie
umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der
Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). In diesem Sinne
liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung u.a. vor, wenn ge-
setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden.
Widerhandlungen gegen das Ausländerrecht fallen unter diese Begriffsbe-
stimmung und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft,
a.a.O., S. 3813). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft an das Ri-
siko einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf sämtliche Umstände des
Einzelfalls ist eine entsprechende Prognose zu stellen. Dabei ist naturge-
mäss primär das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berück-
sichtigen (vgl. Urteil des BVGer C-820/2009 vom 9. März 2011 E. 5 m.H.).
5.
5.1 Die Vorinstanz stützt das Einreiseverbot – wenn auch nicht explizit –
zunächst auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG. Die Beschwerdeführerin habe sich
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während mehr als dreissig Tagen über den bewilligungsfreien Aufenthalt
hinaus illegal im Schengenraum aufgehalten. Damit liege gemäss ständi-
ger Praxis und Rechtsprechung ein ernst zu nehmender Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor.
5.2 Hierzu lässt die Beschwerdeführerin vorbringen, es bestehe kein
Grund für ein Einreiseverbot. Gegen den gegen sie erlassenen Strafbefehl
sei bereits Einsprache erhoben worden und es sei davon auszugehen,
dass das Verfahren eingestellt werde. Zudem sei sie bei ihrer Anhaltung im
Begriff gewesen, die Schweiz freiwillig zu verlassen, was sie nach Entlas-
sung aus der Haft auch getan habe. Damit fehle es an einer begangenen
Straftat, welche einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung darstellen würde.
5.3 Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit
nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen – dies
innerhalb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise – keiner
Bewilligung, und sie müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Auf-
enthalt; Art. 10 AuG und Art. 9 Abs. 1 VZAE). Die Einreisevoraussetzungen
nach Art. 5 AuG müssen während des gesamten bewilligungsfreien Aufent-
halts erfüllt sein (Art. 9 Abs. 2 VZAE). An die Höchstaufenthaltsdauer von
90 Tagen anrechenbar sind dabei Aufenthalte in der Schweiz und im übri-
gen Schengen-Raum. Das ergibt sich aus dem Vorrang des Schengen-
Rechts (Art. 2 Abs. 4 AuG) und der Tatsache, dass sich im Anwendungs-
bereich des Schengen-Rechts visumspflichtbefreite Drittausländer höchs-
tens 90 Tage je Zeitraum von 180 Tagen im Hoheitsgebiet der Schengen-
Staaten frei bewegen dürfen, soweit sie die Einreisevoraussetzungen er-
füllen (vgl. Art. 20 Abs. 1 des Schengener Durchführungsübereinkommens
[SDÜ], Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19-62], zuletzt geändert
durch die Verordnung [EU] Nr. 610/2013 ABl. L182 vom 29. Juni 2013).
5.4 Die Beschwerdeführerin hielt sich vom 25. Juli 2012 bis am
12. November 2013 während 477 Tagen in der Schweiz auf. Sie hat damit,
im vollen Bewusstsein über ihr Fehlverhalten, die für einen bewilligungs-
freien Aufenthalt zulässige Dauer um mehr als ein Jahr überschritten, ohne
sich anzumelden bzw. die erforderliche Bewilligung einzuholen (vgl. Art. 10
Abs. 2 und Art. 12 AuG). Aufgrund dieses Umstands wurde die Beschwer-
deführerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur-Unterland 13.
November 2013 wegen widerrechtlichen Verweilens im Schengenland
Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts von 90 Tagen (vgl.
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Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG) zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagess-
ätzen zu je Fr. 50.- und einer Busse von Fr. 300.- verurteilt. Die strafurtei-
lende Behörde ging dabei von einem Verhalten nach Art. 115 Abs. 1 Bst. b
AuG aus. Die Beschwerdeführerin hat dagegen Rechtsmittel erhoben.
5.5 Die Beschwerdeführerin scheint zu verkennen, dass die Anordnung ei-
nes Einreiseverbots, bei dem es sich – wie oben erwähnt – um eine rein
präventivpolizeiliche Massnahme handelt (vgl. BGE 129 IV 246 E. 3.a
S. 251 f. sowie Urteile des BVGer C-103/2006 vom 8. August 2007 E. 5.1
und C-88/2006 vom 13. Juni 2007 E. 5.1), ohnehin kein (rechtskräftiges)
Strafurteil voraussetzt. Entgegen ihrer Ansicht knüpft das Einreiseverbot
nämlich nicht an die Erfüllung einer Strafnorm, sondern an das Vorliegen
einer Polizeigefahr an. Ob eine solche besteht und wie sie zu gewichten
ist, hat die Verwaltungsbehörde in eigener Kompetenz unter Zugrundele-
gung spezifisch ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Entsprechend
kann ein Einreiseverbot auch dann ergehen, wenn ein rechtskräftiges
Strafurteil fehlt, sei es, weil ein Strafverfahren nicht eröffnet bzw. eingestellt
wurde oder noch hängig ist (vgl. Urteil des BVGer C-8562/2010 vom 11.
Oktober 2012 E. 6.2 mit Hinweis).
5.6 Vor diesem Hintergrund gilt es als erstellt, dass die Beschwerdeführerin
durch den rechtswidrigen Aufenthalt gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung verstossen und unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst.
a AuG hinreichenden Anlass für die Verhängung einer Fernhaltemass-
nahme gegeben hat.
6.
6.1 Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom
14. November 2013 wurde die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 64
AuG weggewiesen. Unter Hinweis auf Art. 64d Abs. 2 Bst. a
AuG wurde ihr eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 16. November
2013 eingeräumt. Dieser Sachverhalt zieht gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a
AuG eine Fernhaltemassnahme nach sich.
6.2 Die Beschwerdeführerin liess diesbezüglich einwenden, da sie die
Schweiz sowieso habe verlassen wollen, woran sie jedoch durch die
Schweizer Behörden gehindert worden sei, habe sie die Wegweisungs-
verfügung nicht angefochten. Zudem basiere diese auf der strafrechtli-
chen Verurteilung, welche nach erhobener Einsprache aufzuheben sein
werde. Sodann treffe die Begründung der sofortigen Vollstreckbarkeit
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der Wegweisung, wonach bei ihr von einer Gefahr für die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung auszugehen sei, nicht zu.
6.3 Weder das Strafverfahren noch die Wegweisung bilden Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Gleichwohl sei auf Ziff. 2 der Begründung
der verfügten Wegweisung hingewiesen. Darin wird das Verhalten der
Beschwerdeführerin, nicht ihre strafrechtliche Verurteilung, als Grund
für die Wegweisung angegeben. Das Verhalten der Beschwerdeführerin
stellt, wie bereits unter E. 5.5 ausgeführt, eine Gefahr für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung dar, was eine Wegweisung gestützt auf Art. 64d
Abs. 2 Bst. a AuG rechtfertigt. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin
erweisen sich daher als unbegründet.
6.4 Wird die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 AuG sofort vollzogen, so ist
gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG grundsätzlich ein Einreiseverbot zu er-
lassen. Der Vorinstanz kam vorliegend mithin ein stark eingeschränktes
Entschliessungsermessen zu (vgl. BBl 2009 8896 ad Art. 67 Abs. 1); nur in
Ausnahmefällen ist von der Verhängung eines Einreiseverbots abzusehen
(vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Demzufolge liegen bei der Beschwerdeführerin
auch diesbezüglich hinreichende Gründe für die Verhängung einer Fern-
haltemassnahme vor (vgl. Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG).
7.
7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Mas-
snahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen vor-
zunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die
Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen
Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt
der Überlegungen (vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHL-MANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 613 ff.).
7.2 Die Beschwerdeführerin hielt sich während 447 Tagen vorsätzlich
rechtswidrig in der Schweiz auf. Vorliegend kann somit nicht von einem
leichten Fehlverhalten ausgegangen werden, besteht doch an der Einhal-
tung von Einreise- und Aufenthaltsvorschriften ein gewichtiges öffentliches
Interesse. Dabei liegt insbesondere ein generalpräventiv motiviertes öffent-
liches Interesse an der Fernhaltung der Beschwerdeführerin vor, dies auch
im Sinne einer kontinuierlichen Praxis. Zudem ist eine spezialpräventive
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Zielsetzung der Massnahme darin zu sehen, dass sie die Betroffenen er-
mahnt, inskünftig den für sie geltenden Regeln nachzuleben. In casu er-
scheint eine Reduktion der Verbotsdauer daher nicht als angezeigt.
7.3 Aufgrund einer wertenden Gewichtung der sich entgegenstehenden In-
teressen gelangt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich
das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot unter Berücksichtigung der
gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen als verhältnismässig und ange-
messen erweist.
8.
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ferner die Ausschrei-
bung des Einreiseverbots im SIS angeordnet. Die Beschwerdeführerin ist
nicht Bürgerin eines Mitgliedstaates der Europäischen Union. Aufgrund der
Ausschreibung im SIS ist es ihr untersagt, den Schengen-Raum zu betre-
ten. Der darin liegende Eingriff wird durch die Bedeutung des Falles ge-
rechtfertigt (vgl. Art. 21 i.V.m. Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO). Zum einen ist auf-
grund des Verhaltens der Betroffenen – wie oben ausgeführt – von einer
nicht unbeachtlichen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung
auszugehen, zum andern hat die Schweiz die Interessen der Gesamtheit
aller Schengen-Staaten zu wahren (vgl. BVGE 2011/48 E. 6.1). Es bleibt
den Schengen-Staaten dabei unbenommen, der ausgeschriebenen Per-
son bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise ins eigene Hoheitsge-
biet zu gestatten (vgl. auch Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Voraussetzungen für
die Ausschreibung im SIS sind demnach ebenfalls erfüllt.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist des-
halb abzuweisen.
10.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]).
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