Decision ID: c02eae81-2f45-4e96-8a42-a697bef45fbd
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes in Zivil- und  des Bezirksgerichtes Hinwil vom 23. August 2017; Proz. FE150244
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Rechtsbegehren: (act. 7/70 = act. 5/1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab 16. Februar 2016 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge von CHF 5'240.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Eventualiter sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin rückwirkend ab 16.  2016 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens Unterhaltsbeiträge von CHF 3'860.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
[2.-3. ...]"
Verfügung Z07 des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Hinwil vom 23. August 2017:
(act. 3/1= act. 6 = act. 7/98)
"1. Das Verfahren betreffend vorsorglicher Massnahmen wird als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
[3.-4. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
Anträge der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 2 f.):
"1. Es sei Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 23. August
2017 (Geschäfts-Nr. FE150244-E/Z07) aufzuheben und es sei der  zu verpflichten, der Berufungsklägerin rückwirkend ab 16. Februar 2016 und für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens bis zum Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils im Unterhaltspunkt Unterhaltsbeiträge von monatlich CHF 5'240.00, eventualiter von CHF 4'540.00, zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
2. Eventualiter sei Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom
23. August 2017 (Geschäfts-Nr. FE150244-E/Z07) aufzuheben und es sei das  zur Entscheidung über die Anträge der Berufungsklägerin betreffend  Massnahmen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
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3. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das  einen Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag von CHF 5'000.00 zzgl. 8% MwSt. zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten des Beru-
fungsbeklagten."
Prozessuales Gesuch der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 2 S. 3):
"1. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und es sei ihr in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher  zu bestellen.
2. Es sei davon abzusehen, von der Berufungsklägerin einen Kostenvorschuss für
Gerichtskosten zu erheben."
Anträge des Beklagten und Berufungsbeklagten:
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Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien heirateten am tt. Mai 2005. Sie sind Eltern der gemeinsamen
Tochter C._, geb. tt.mm.2006. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfol-
gend Klägerin) hat zudem einen vorehelichen Sohn namens D._, geb.
tt. März 1996 (vgl. act. 7/2 und act. 7/6/1 S. 4). Der Beklagte und Berufungsbe-
klagte (nachfolgend Beklagter) erlitt im Jahr 2009 einen Hirnschlag und lebt seit-
her von Renten der AHV/IV und der beruflichen Vorsorge. Die Klägerin ist ohne
Erwerbstätigkeit, alkoholabhängig und wird von der Sozialhilfe unterstützt (vgl.
act. 3/2 S. 4). Die zuständige Behörde (im damaligen Zeitpunkt die Vormund-
schaftsbehörde E._) ordnete am 6. Juli 2010 Kindesschutzmassnahmen für
C._ an (Beistandschaft, Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts der El-
tern, Fremdplatzierung, vgl. act. 7/47/6).
1.2 Am 30. Juli 2012 ersuchte die Klägerin das Einzelgericht im summarischen
Verfahren des Bezirksgerichts Hinwil um den Erlass von Eheschutzmassnahmen.
Das Eheschutzverfahren wurde (soweit es die Anträge auf Festsetzung von Un-
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terhaltsbeiträgen betraf) am 24. September 2013 sistiert (auf die weiteren Anträge
der Klägerin wurde nicht eingetreten). Die Sistierung erfolgte in Anwendung von
Art. 27 LugÜ aufgrund der früheren Rechtshängigkeit eines Trennungsverfahrens
in Savona (Italien; vgl. act. 7/6/1, 7/6/57 und 7/6/62).
1.3 Seit dem 22. Dezember 2015 stehen sich die Parteien vor dem Einzelgericht
des Bezirksgerichts Hinwil (nachfolgend Vorinstanz) im Scheidungsverfahren ge-
genüber (vgl. die beigezogenen Akten der Vorinstanz, act. 7/1-101).
1.4 Mit Eingabe vom 16. Februar 2017 stellte die Klägerin das eingangs ange-
führte Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Verpflichtung des Beklag-
ten, ihr für die Zeit ab dem 16. Februar 2016 Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, vgl.
act. 7/70 = act. 5/1).
1.5 Die Vorinstanz schied die Parteien mit Urteil vom 23. August 2017 und ver-
pflichtete den Beklagten, der Klägerin nacheheliche monatliche Unterhaltsbeiträge
von Fr. 4'540.00 wie folgt zu bezahlen: ab dem 16. Februar 2016 (dem Zeitpunkt,
ab welchem die Klägerin Unterhaltsbeiträge als vorsorgliche Massnahmen ver-
langt hatte) bis zum Eintritt der Klägerin in das AHV-berechtigte Alter. Weiter ent-
schied die Vorinstanz, die Tochter C._ sei unter der gemeinsamen elterlichen
Sorge der Parteien zu belassen, die bestehenden Kindesschutzmassnahmen
(Fremdplatzierung, Beistandschaft) seien weiterzuführen und es werde kein Kin-
desunterhaltsbeitrag festgesetzt (vgl. act. 7/94).
1.6 (Ebenfalls) am 23. August 2017 erliess die Vorinstanz die eingangs ange-
führte Verfügung Z07, mit der sie das Verfahren über die vorsorglichen Mass-
nahmen als gegenstandslos geworden abschrieb (act. 7/98 = act. 3/1). Die Verfü-
gung wurde der Klägerin am 26. Oktober 2017 zugestellt (vgl. act. 3/1 S. 2 und
act. 7/99).
1.7 Der Beklagte erhob Berufung gegen das Scheidungsurteil und focht die Ver-
pflichtung zur Leistung nachehelicher Unterhaltsbeiträge an. Die II. Zivilkammer
wies die Berufung mit Urteil vom 30. Januar 2018 ab und bestätigte das Urteil
vom 23. August 2017 (vgl. das Verfahren LC170041). Der Beklagte erhob gegen
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das Urteil vom 30. Januar 2018 eine Beschwerde nach dem Bundesgerichtsge-
setz, welche aktuell vor dem Bundesgericht hängig ist.
1.8 Mit Eingabe vom Montag, 6. November 2017 (Datum Poststempel), erhob
die Klägerin Berufung gegen die erwähnte Verfügung vom 23. August 2017 (vgl.
soeben Ziff. 1.6). Sie stellte die eingangs angeführten Berufungsanträge (act. 2).
1.9 Mit Verfügung vom 7. März 2018 setzte der Vorsitzende der Kammer dem
Beklagten Frist an, um die Berufung zu beantworten und zum Antrag auf Ver-
pflichtung zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags Stellung zu nehmen (act. 8).
Die Verfügung wurde dem Rechtsvertreter des Beklagten am 16. März 2018 zu-
gestellt (act. 9). Der Beklagte erstattete keine Berufungsantwort und reichte keine
Stellungnahme zum Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags zu den Ak-
ten.
1.10 Es wurde davon abgesehen, für das Berufungsverfahren einen Prozesskos-
tenvorschuss einzuholen (Art. 98 ZPO). Das Berufungsverfahren ist spruchreif.
2. Vorbemerkungen zum Berufungsverfahren
2.1 Gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ist die
Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Gegenstand des vorliegenden Be-
rufungsverfahrens über vorsorgliche Massnahmen ist die Unterhaltspflicht des
Beklagten. Damit liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor (vgl. BGer
5A_740/2009 vom 2. Februar 2010, E. 1).
Der Rechtsmittelstreitwert von mindestens Fr. 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) ist
gegeben. Auf die rechtzeitig schriftlich und begründet eingereichte Berufung ist
somit einzutreten.
2.2 Der Beklagte reichte wie eingangs erwähnt keine Berufungsantwort und kei-
ne Stellungnahme zum Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbeitrags zu den
Akten. Das Verfahren nimmt daher androhungsgemäss (act. 8) ohne Berufungs-
antwort und Stellungnahme seinen Fortgang (Art. 147 ZPO) und es ist aufgrund
der Akten zu entscheiden (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Auflage 2016, Art. 312
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N 8, 31; BK ZPO-STERCHI, Art. 312 N 13). Vorbehalten bleiben Abklärungen des
Gerichts in Anwendung des im vorliegenden Verfahren zu beachtenden Untersu-
chungsgrundsatzes. Darauf wird weiter unten zurückgekommen (vgl. unten
Ziff. 5.1.2).
3. Gegenstandslosigkeit des Verfahrens über vorsorgliche Massnahmen
3.1 Die Vorinstanz verwies im angefochtenen Entscheid vom 23. August 2017,
mit dem sie das Verfahren über vorsorgliche Massnahmen als gegenstandslos
geworden abschrieb, auf das Scheidungsurteil der Parteien, das ebenfalls vom
23. August 2017 datiert (act. 3/1 mit Hinweis auf act. 7/94 = act. 3/2). Die Vor-
instanz setzte im Urteil vom 23. August 2017 die nachehelichen Unterhaltsan-
sprüche ab dem 16. Februar 2016 fest, also ab dem Datum, ab welchem die Klä-
gerin Unterhaltsbeiträge als vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Schei-
dungsverfahrens verlangt hatte. Daher, so die Vorinstanz weiter im Scheidungsur-
teil sowie in der angefochtenen Verfügung, falle das Rechtsschutzinteresse am
Antrag auf Anordnung der vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziffer 1 des ein-
gangs angeführten Begehrens dahin (act. 3/2 E. III./2.; act. 3/1 S. 2).
3.2 Der Beklagte erhob wie eingangs erwähnt Berufung gegen das Scheidungs-
urteil vom 23. August 2017 (vgl. vorne Ziff. 1.7). Da die Berufung Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids hemmt (Art. 315 Abs.1 ZPO),
waren die Unterhaltsansprüche der Klägerin (auch rückwirkend für die Zeit ab
16. Februar 2016) nicht vollstreckbar. Bereits dies zeigt, dass die Klägerin unab-
hängig vom Erlass des Scheidungsurteils ein schützenswertes Interesse am Er-
lass vorsorglicher Massnahmen hatte: Als vorsorgliche Massnahmen festgelegte
Unterhaltsbeiträge wären ungeachtet einer Berufung des Beklagten vollstreckbar
geblieben, da einer solche Berufung nach Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO keine auf-
schiebende Wirkung zukommt (vorbehalten wäre eine abweichende Anordnung
der Berufungsinstanz, Art. 315 Abs. 5 ZPO).
Nach dem Erlass des eingangs erwähnten Urteils der Kammer vom 30. Januar
2018 änderte sich die Situation zwischenzeitlich. Die Kammer bestätigte das Ur-
teil der Vorinstanz vom 23. August 2017, und die im letztgenannten Urteil ange-
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ordneten Unterhaltsbeiträge wurden damit vollstreckbar (vgl. vorne Ziff. 1.7). Das
vom Beklagten gegen das Urteil vom 30. Januar 2018 angehobene Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesgericht führte erneut zu einer anderen Situation: Das
Bundesgericht gewährte der Beschwerde des Beklagten mit Verfügung vom
26. März 2018 im Umfang der verfallenen Unterhaltsbeiträge aufschiebende Wir-
kung (vgl. die Akten des Geschäfts LC170041). Die rückwirkend ab dem
16. Februar 2016 angeordneten Unterhaltszahlungen waren und sind damit er-
neut nicht vollstreckbar, und die Klägerin hat aus diesem Grund ein schützens-
wertes Interesse an der Beurteilung ihres Massnahmebegehrens.
An diesem Interesse würde sich auch bei einer Abweisung der erwähnten Be-
schwerde an das Bundesgericht nichts Entscheidendes ändern. Die Unterhalts-
beiträge gemäss Urteil vom 23. August 2017 wären dann zwar (wieder) voll-
streckbar. Der Klägerin verlangte jedoch als vorsorgliche Massnahme einen et-
was höheren Unterhaltsbeitrag. Dessen Berechnung stützt sich auf eine andere
Rechtsgrundlage als der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt: Während sich
nacheheliche Unterhaltsbeiträge nach Art. 125 ZGB bemessen, sind für Unter-
haltsbeiträge als vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfah-
rens (auch materiell) die Bestimmungen über den Schutz der ehelichen Gemein-
schaft massgeblich (Art. 276 Abs. ZPO). Die Anforderungen an einen Unterhalts-
anspruch und die Bemessungskriterien sind während der Dauer der Ehe daher
nicht dieselben wie danach (vgl. BSK ZGB I-SCHWANDER, 5. Auflage 2014,
Art. 176 N 2 mit Hinweisen).
Die Klägerin hat somit ungeachtet des Entscheids der Vorinstanz über die nach-
ehelichen Unterhaltsbeiträge (rückwirkend ab dem 16. Februar 2016) und unab-
hängig vom Ausgang des Rechtsmittelverfahrens über den nachehelichen Unter-
halt ein schützenswertes Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) an der Beurteilung
ihres Massnahmebegehrens. Das gilt auch unabhängig vom Argument der Vor-
instanz, es seien für die Bemessung der Unterhaltsbeiträge seit 16. Februar 2017
keine erheblichen Veränderungen geltend gemacht worden (act. 3/2 S. 9). Die
Vorinstanz hat das Verfahren über vorsorgliche Massnahmen damit zu Unrecht
als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
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3.3 Das nach Art. 59 IPRG zuständige schweizerische Scheidungsgericht ist
nach Art. 62 Abs. 1 IPRG auch zuständig zum Erlass vorsorglicher Massnahmen.
Dass im eingangs erwähnten Trennungsverfahren der Parteien in Italien eine Un-
terhaltsentscheidung ergangen wäre, welche für die Dauer des Scheidungsver-
fahrens weiter gälte und allenfalls abgeändert werden könnte (vgl. BSK IPRG-
BOPP, 3. Auflage 2013, Art. 62 N 20, 22), wird nicht geltend gemacht und ist nicht
ersichtlich. Das schweizerische Scheidungsgericht hat deshalb die entsprechen-
den vorsorgliche Massnahmen (originär) anzuordnen (vgl. BOPP, a.a.O.).
3.4 Auf das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ist somit einzutre-
ten. Die Verfügung vom 23. August 2017 (act. 3/1) ist deshalb aufzuheben und
die Berufung insoweit gutzuheissen.
4. Neuer Entscheid durch die Rechtsmittelinstanz
4.1 Die Berufung hat in der Regel reformatorische Wirkung (HUNGERBÜHLER/BU-
CHER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 311 N 20). Heisst die Berufungs-
instanz die Berufung gut, so entscheidet sie daher in der Regel neu. Sie kann die
Sache auch an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der
Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu ver-
vollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 lit. b und lit. c ZPO). Das Interesse an der Zwei-
stufigkeit des Entscheidungsprozesses (Instanzenzug) ist dabei nach pflichtge-
mässem Ermessen mit dem Gebot der Prozessbeschleunigung abzuwägen, wo-
bei die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes den Regelfall darstellt und die
Rückweisung eher die Ausnahme bildet (vgl. OGer ZH LF150003 vom 14. April
2015, E. II./D./2.1). Da es sich um eine Kann-Vorschrift handelt, ist die Berufungs-
instanz frei, auch dann neu zu entscheiden, wenn die erste Instanz einen wesent-
lichen Teil der Klage nicht beurteilt hat oder wenn der Sachverhalt in wesentlichen
Teilen zu ergänzen ist. Insbesondere bei Spruchreife oder wenn allfällige Lücken
im erstinstanzlichen Entscheid innert angemessener Frist und mit vertretbarem
Aufwand von der Berufungsinstanz selbst geschlossen werden können, ist ein
neuer Entscheid angezeigt. Beim zu treffenden Ermessensentscheid sind auch
die Anträge der Parteien (neuer Entscheid oder Rückweisung) zu berücksichtigen
(ZK ZPO-REETZ/HILBER, 3. Auflage 2016, Art. 318 N 25 f.).
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4.2 Die Klägerin verlangte im Hauptantrag einen neuen Entscheid der Beru-
fungsinstanz über ihr Massnahmebegehren (act. 2 S. 2). Der Beklagte erstatte
wie eingangs erwähnt keine Berufungsantwort und stellte keine Berufungsanträ-
ge, obwohl ihm Frist dazu angesetzt wurde. Insbesondere bezog er damit keine
Stellung zum Antrag der Klägerin auf Erlass eines neuen Entscheids durch die
Berufungsinstanz.
4.3 Das Verfahren über die vorsorglichen Massnahmen ist spruchreif. Zum vor
Vorinstanz durchgeführten Verfahren ist im Einzelnen Folgendes festzuhalten:
4.3.1 Die Klägerin stellte und begründete ihr Begehren um Erlass vorsorglicher
Massnahmen wie erwähnt mit Eingabe vom 16. Februar 2017 (act. 7/70). Die Vor-
instanz lud die Parteien daraufhin auf den 24. März 2017 zur Verhandlung über
vorsorgliche Massnahmen (und zur Fortsetzung der Hauptverhandlung) vor
(act. 7/72). In der Folge stellte der Beklagte ein Verschiebungsgesuch (act. 7/74).
Die Absprache eines neuen Termins führte gegenüber dem Rechtsvertreter des
Beklagten zu keinem Ergebnis. Der Rechtsvertreter des Beklagten erklärte der
Vorinstanz am 30. März 2017 telefonisch (nachdem die Protokollführerin mehr-
fach mit seinem Sekretariat gesprochen hatte), er habe seinen Klienten nicht er-
reicht, werde aber in der Lage sein, sich am darauffolgenden Tag mit Terminan-
gaben zu melden (Vi-Prot. S. 39). Am 31. März 2017 erfolgte keine Rückmeldung
des Vertreters des Beklagten (Vi-Prot. S. 40). Daraufhin lud die Vorinstanz die
Parteien auf den 31. Mai 2017 vor (act. 7/77; Vi-Prot. S. 40).
4.3.2 Das Sekretariat des Rechtsvertreters des Beklagten kontaktierte die Vorin-
stanz 10 Minuten vor dem Verhandlungstermin am 31. Mai 2017 telefonisch und
wies darauf hin, Rechtanwalt Y._ leide an einer Magen-Darm-Grippe und un-
ter Schwindel. Anlässlich der Verhandlung vom 31. Mai 2017 erschien sodann le-
diglich der Rechtsvertreter der Klägerin. Der Beklagte wurde als "unentschuldigt
nicht erschienen" im Protokoll vermerkt (Vi-Prot. S. 41 f.). Mit Schreiben vom
7. Juni 2017 an die Vorinstanz entschuldigte sich der Vertreter des Beklagten für
seine Abwesenheit, nahm Bezug auf seine Erkrankung und erklärte, eine plötzlich
aufgetretene Magen/Darmgrippe verbunden mit Drehschwindel habe es ihm un-
möglich gemacht, an der anberaumten Gerichtsverhandlung zu erscheinen und
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den Beklagten vorher abzuholen. Die Erkrankung habe ihn mehrere Tage von der
Arbeit ferngehalten. Über ein Arztzeugnis verfüge er nicht, weil er keinen Arzt
aufgesucht habe. Er könne aber noch seinen Vertrauensarzt aufsuchen und ein
Zeugnis ausstellen lassen, wenn das gewünscht werde (act. 7/83).
4.3.3 Die Vorinstanz hielt dem Beklagten im Scheidungsurteil vom 23. August
2017 entgegen, dass er zur (Haupt-)Verhandlung vom 31. Mai 2017 unentschul-
digt nicht erschienen sei. Da die Ladung dem Beklagten und seinem Rechtsver-
treter nicht abgenommen worden sei, sei der Beklagte säumig gewesen. Das
Schreiben vom 7. Juni 2017 erachtete die Vorinstanz sowohl unter dem Blickwin-
kel eines Verschiebungs- als auch eines Wiederherstellungsgesuchs (Art. 135
und Art. 148 ZPO) als ungenügend. Auf die Anforderungen eines Verschiebungs-
gesuchs, so die Vorinstanz, sei in der Vorladung hingewiesen worden. Krankhei-
ten seien mittels Arztzeugnissen zu beweisen oder zumindest glaubhaft zu ma-
chen, was dem Rechtsvertreter des Beklagten bekannt sei. Er hätte daher unauf-
gefordert ein Arztzeugnis einreichen müssen. Ein Arztbesuch (und ein entspre-
chendes Zeugnis) nach dem 7. Juni 2017 wäre aber ohnehin nicht mehr geeignet
gewesen, einen Nachweis zu erbringen, dass der Rechtsvertreter am 31. Mai
2017 krank gewesen sei (act. 3/2 S. 7 f.). Der Beklagte beanstandete dies im
Rechtsmittelverfahren gegen das Scheidungsurteil vom 23. August 2017 nicht
(vgl. LC170041 act. 103).
4.3.4 Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Säumnis anlässlich der Verhandlung
über die vorsorglichen Massnahmen (ebenfalls vom 31. Mai 2017) verhält. Der
Beklagte stellte auch insoweit sein erwähntes Verschiebungs- bzw. Wiederher-
stellungsgesuch, über welches die Vorinstanz (auch nicht sinngemäss) entschied,
da sie das Massnahmeverfahren ohne weiteres als gegenstandslos geworden
abschrieb. Insoweit ist über das Gesuch des Beklagten deshalb noch zu ent-
scheiden.
Wer um Verschiebung einer Verhandlung ersucht, hat das Gesuch (mit Blick auf
zureichende Gründe nach Art. 135 ZPO) hinreichend (d.h. glaubhaft) zu begrün-
den und soweit möglich zu belegen (HUBER, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016,
Art. 135 N 9). Dasselbe gilt für ein Wiederherstellungsgesuch nach Art. 148 ZPO.
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Wer ein solches Gesuch stellt, hat die Umstände, aufgrund welcher ihn kein oder
nur ein leichtes Verschulden an der Säumnis trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO), geltend
zu machen und mit den erforderlichen Beweismitteln glaubhaft zu machen (vgl.
ZK ZPO-STAEHELIN, 3. Auflage 2016, Art. 148 N 11).
Der Beklagte offerierte als Glaubhaftmachungsmittel für sein 10 Minuten vor dem
Verhandlungstermin vom 31. Mai 2017 gestelltes und am 7. Juni 2017 erneuertes
Gesuch ein Zeugnis seines Vertrauensarztes, den er aber erst noch aufsuchen
müsse (act. 7/83). Die Vorinstanz wies diesen Antrag (mit Blick auf die Säumnis
an der Hauptverhandlung) in antizipierter Beweiswürdigung ab. Dem ist im Er-
gebnis mit Blick auf die gleichzeitig mit der Fortsetzung der Hauptverhandlung
angesetzte Verhandlung über die vorsorglichen Massnahmen unter Hinweis auf
den Ablauf der Vorladungsvorbereitungen zuzustimmen (der anwaltlich vertretene
Beklagte machte selber im vorliegenden Berufungsverfahren denn auch nichts
anderes geltend, obwohl er angesichts des Antrags der Klägerin auf neuen Ent-
scheid durch die Berufungsinstanz dazu veranlasst gewesen wäre): Wenn der
Rechtsvertreter am 31. Mai 2017 an einer Magen-Darm-Grippe erkrankte und er
am 7. Juni 2017 seinen Arzt noch nicht aufgesucht hatte, so könnte der Arzt ein
Zeugnis über die Erkrankung – wenn ein solches verlangt wird – einzig auf die
Schilderung des Patienten abstützen, aber nicht auf eigene Beobachtungen. Ma-
gen-Darm-Grippen sind notorisch von kurzer Dauer (der Rechtsvertreter sprach
im Schreiben vom 7. Juni 2017 von mehreren Tagen, machte aber nicht geltend,
er sei nach wie vor krank). Ein Arztzeugnis könnte sich daher nicht verlässlich
über den Gesundheitszustand des Rechtsvertreters über eine Woche vor einer
Konsultation äussern. Es hätte keinen höheren Beweiswert als eine Parteibe-
hauptung (da es im Wesentlichen lediglich eine solche wiedergäbe). Ein nach
dem 7. Juni 2017 ausgestelltes Arztzeugnis wäre daher nicht geeignet, eine
krankheitsbedingte Verhinderung des Rechtsvertreters am 31. Mai 2017 glaubhaft
zu machen.
Der Beklagte ist somit auch hinsichtlich der Verhandlung über vorsorgliche Mass-
nahmen vom 31. Mai 2017 als säumig zu betrachten. Zureichende Gründe für ei-
ne Verschiebung der Verhandlung (Art. 135 ZPO) bzw. ein Wiederherstellungs-
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grund nach Art.148 Abs. 1 ZPO wurden nicht glaubhaft gemacht, und das Ver-
schiebungs- bzw. Wiederherstellungsgesuch ist auch hinsichtlich des Verfahrens
über die vorsorglichen Massnahmen abzuweisen.
4.3.5 Der Beklagte muss sich mit Blick auf eine Stellungnahme zum Massnahme-
begehren die angedrohten Säumnisfolgen entgegen halten lassen. Unter Vorbe-
halt der Beweisführung von Amtes wegen nach Art. 153 ZPO ist daher gestützt
auf die Akten zu entscheiden (vgl. act. 7/77 und BSK ZPO-MAZAN, 3. Auflage
2017, Art. 253 N 19); insb. ist kein zweiter Parteivortrag vorgesehen (vgl. PAHUD,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 229 N 27). Damit ist das Verfahren über
die vorsorglichen Massnahmen spruchreif. Von einer Rückweisung an die Vor-
instanz ist abzusehen.
5. Berechnung der Unterhaltsbeiträge
5.1 Vorbemerkungen
5.1.1 Die Vorinstanz ordnete im Hauptverfahren mit Scheidungsurteil vom 23. Au-
gust 2017 wie eingangs aufgezeigt die Fortführung der bestehenden Kindes-
schutzmassnahmen für C._ an. Kindesunterhaltsbeiträge sind im Verhältnis
der Parteien aufgrund des Obhutsentzugs und der Fremdplatzierung nicht festzu-
setzen. Somit ist lediglich über die Unterhaltsansprüche der Klägerin persönlich
zu entscheiden, welche sie gegenüber dem Beklagten geltend macht.
5.1.2 Bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsver-
fahrens sind die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen
Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff.
ZPO und Art. 172 ff. ZGB; DOLGE, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 276
N 15). Nach Art. 271 lit. a ZPO gelten unter Vorbehalt von Art. 272 und 273 ZPO
die Vorschriften über das summarische Verfahren im Sinne von Art. 248 ff. ZPO.
Es soll in einem raschen Verfahren – ohne Anspruch auf abschliessende Beurtei-
lung – eine vorläufige Friedensordnung hergestellt werden. Die entscheidrelevan-
ten tatsächlichen Verhältnisse sind, bei freier Beweiswürdigung, nicht strikt zu
beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen (vgl. etwa FamKomm Schei-
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dung/LEUENBERGER, Anh. ZPO, 3. Auflage 2017, Art. 276 N 1 und 21). Den Sach-
verhalt stellt das Gericht in eherechtlichen Summarverfahren – wie dem vorlie-
genden – vom Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Es handelt sich hierbei um die
eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Diese ändert nichts an der summarischen
Natur des Verfahrens. Das Sammeln des Prozessstoffes ist – insb. bei anwaltli-
cher Vertretung – in erster Linie Sache der Parteien (vgl. OGer ZH LY120054 vom
27. Mai 2013, E. II./1.5 mit Hinweisen; vgl. auch ZK ZPO-SUTTER-SOMM/HOSTET-
TLER, 3. Auflage 2016, Art. 272 N 11, 14). Bleiben Parteivorbringen (wie hier) un-
bestritten, so hat das Gericht (wie erwähnt) von Amtes wegen die nötigen Bewei-
se zu erheben. Der Umstand, dass die Parteien anwaltlich vertreten sind, ändert
daran nichts Wesentliches, da das Gericht bei erheblichen Zweifeln selbst im An-
wendungsbereich der Verhandlungsmaxime von Amtes wegen Beweis zu erhe-
ben hat (vgl. Art. 153 Abs. 1 und 2 ZPO). Kenntnisse des Gerichts aus anderen
Verfahren (also insb. aus dem Hauptverfahren der Parteien vor der Vorinstanz)
können im Anwendungsbereich von Art. 272 ZPO herangezogen werden (vgl.
BSK ZPO-BÄHLER, 3. Auflage 2017, Art. 272 N 3 f.).
Das Gericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
5.1.3 Auch wenn Unterhaltsbeiträge mittels einer tabellarischen Berechnung be-
stimmt werden, ist nicht zu verkennen, dass das Gericht dabei in verschiedener
Hinsicht auf sein Ermessen verwiesen ist (Art. 4 ZGB). Die Festsetzung des Un-
terhalts entzieht sich letztlich einer exakten mathematischen Herleitung, da die
Berechnung pauschale, geschätzte oder gerundete Beträge beinhaltet (wie etwa
Grundbeträge). Die mathematische Berechnung auf der Basis von letztlich unge-
nauen Zahlen kann kein genaues Ergebnis liefern (vgl. BGer 5A_310/2010 vom
19. November 2010, E. 2.2; vgl. auch MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 71-73
zu Art. 4 ZGB). Diese Überlegungen rechtfertigen es, die der Klägerin zuzuspre-
chenden Unterhaltsbeiträge – auch zur Vermeidung einer Scheingenauigkeit – zu
runden.
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5.2 Einkommen des Beklagten
5.2.1 Die Klägerin machte in ihrem Begehren auf Erlass vorsorglicher Massnah-
men geltend, das aktuelle Einkommen des Beklagten sei mangels Vorlage ent-
sprechender Unterlagen nicht bekannt. Zuletzt habe der Beklagte ein Einkommen
von Fr. 8'460.00 monatlich, welches sich aus der Steuererklärung und Steuerver-
anlagung 2014 sowie aus den in den Akten liegenden Pfändungsurkunden erge-
be, nicht mehr bestritten. Er erziele zudem aus einer Wohnung in Savona (Italien)
einen Mietertrag von Euro 1'500.00 monatlich (act. 7/70 S. 4 f.). Berufungsweise
verweist die Klägerin auf ihre Ausführungen vor der Vorinstanz (act. 2 S. 10 f.).
5.2.2 Der Beklagte gab vor der Vorinstanz im Hauptverfahren anlässlich der
Hauptverhandlung vom 12. Dezember 2016 zu Protokoll, das von der Klägerin
angegebene monatliche Renteneinkommen von "gut Fr. 8'000.00" sei korrekt. Zur
Wohnung in Savona (Italien) erklärte der Beklagte dagegen, diese sei nicht ver-
mietbar (Vi-Prot. S. 32 f.).
5.2.3 Würdigung
5.2.3.1 Das von der Klägerin aufgezeigte Einkommen von Fr. 8'460.00 gemäss
Steuererklärung 2014 besteht aus Leistungen der AHV/IV von Fr. 1'425.00 und
Leistungen der beruflichen Vorsorge von Fr. 7'035.00 (act. 7/23/1). Das gleiche
Total (Fr. 8'460.00) ergibt sich aus dem Pfändungsprotokoll des Betreibungsamts
Rüti ZH vom 21. Januar 2016 (act. 7/29), welches der Beklagte als korrekt be-
zeichnete (Vi-Prot. S. 32). Von diesem Betrag ging die Vorinstanz im Hauptver-
fahren im Scheidungsurteil vom 23. August 2017 aus (act. 3/2 S. 17). Im Beru-
fungsverfahren gegen das Urteil vom 23. August 2017 (und soweit ersichtlich im
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesgericht) brachte der Beklagte zur Berech-
nung seines Einkommens keine Rügen vor (vgl. im Verfahren LC170041 act. 103,
act. 115 sowie die Beschwerde an das Bundesgericht vom 5. März 2018).
5.2.3.2 Die aufgezeigten Bezüge des Beklagten von der AHV/IV und von der be-
ruflichen Vorsorge beinhalten sowohl Renten des Beklagten persönlich als auch
Kinder-Renten. Beim Einkommen aus AHV/IV ist die Rente des Beklagten von
- 15 -
Fr. 961.00 monatlich und die Kinder-Rente für C._ von Fr. 470.00 erfasst
(Beträge des Jahres 2015, die unwesentlich höher sind als die in der Steuererklä-
rung 2014 genannten). Die Kinder-Rente für D._ und die Hilflosenentschädi-
gung des Beklagten wurden dagegen nicht berücksichtigt; das ergibt sich aus
dem versteuerten Total von Fr. 1'425.00 sowie daraus, dass der Abzug der Un-
terhaltszahlungen für D._ im Betrag der Kinder-Rente in der Steuererklärung
2014 als steuerlich nicht relevant bezeichnet wurde (vgl. act. 7/23/1 und 7/25/11).
Beim Einkommen aus beruflicher Vorsorge sind die persönliche Invalidenrente
des Beklagten von Fr. 5'475.00 sowie Kinderrenten für C._ und D._ von
Fr. 1'264.00 und Fr. 296.00 je pro Monat erfasst (vgl. act. 7/44/17). Das ergibt das
vorerwähnte Total der Pensionskassenrente von Fr. 7'035.00 (vgl. act. 7/44/17).
5.2.3.3 Die Kinder-Renten für den mündigen Stiefsohn D._ sind nicht zu be-
rücksichtigen. Unter dem Titel AHV/IV war diese Rente bereits vom Total ausge-
klammert, welches die Klägerin geltend machte und welches der Beklagte als zu-
treffend bezeichnete (vgl. soeben Ziff. 5.2.3.2). Die Kinderrente von Fr. 296.00 für
D._ aus beruflicher Vorsorge ist ebenfalls nicht zu berücksichtigen. Sie lief
am 31. März 2016 – und damit sehr kurz nach dem Datum, ab welchem die Klä-
gerin Unterhalt verlangt – aus (vgl. act. 7/44/17; es ist wahrscheinlich, dass auch
die Kinder-Rente der AHV/IV für D._ ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bezahlt
wurde).
5.2.3.4 Auch die Kinder-Renten für C._ wären im Regelfall nicht als Einkom-
men des Beklagten zu berücksichtigen, da sie nach Art. 285a Abs. 2 ZGB unmit-
telbar dem Kind zustehen und in einer umfassenden Unterhaltsberechnung Kin-
deseinkommen darstellen. Da im vorliegenden Fall (wie eingangs bemerkt) indes
keine Kinderunterhaltsbeiträge festzusetzen sind, rechtfertigt es sich, die Kinder-
Renten für C._ dem Beklagten als Einkommen anzurechnen (zumal das der
Berechnungsweise der Vorinstanz im Hauptverfahren im Scheidungsurteil vom
23. August 2017 entspricht, welche der anwaltlich vertretene Beklagte nicht bean-
standete). Entsprechend werden im Bedarf des Beklagten indes auch die (glaub-
haften) Leistungen zu berücksichtigen sein, welche der Beklagte aus seinem so
bemessenen Einkommen an den Unterhalt von C._ erbringt.
- 16 -
5.2.3.5 Somit ist vom folgenden monatlichen Einkommen des Beklagten auszu-
gehen: Fr. 961.00 + Fr. 470.00 (AHV/IV-Renten) + Fr. 5'475.00 + Fr. 1'264.00
(Renten der beruflichen Vorsorge) = total Fr. 8'170.00. Weiteres Einkommen
(insb. aus der Vermietung der Liegenschaft in Italien) wurde nicht glaubhaft ge-
macht.
5.3 Bedarf des Beklagten
5.3.1 Die Klägerin ging in der Begründung ihres Begehrens um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen vom folgenden Bedarf des Beklagten aus (act. 7/70 S. 5):
Grundbetrag Fr. 1'200.00
Hypothekarzinsen Fr. 161.60
Beiträge STWEG Fr. 381.10
Krankenkassenprämien Fr. 307.25
Nicht versicherte Gesundheitskosten Fr. 180.00
Telefon/Radio/TV Fr. 150.00
Hausrat/Haftpflicht Fr. 30.10
Mobilität öV Fr. 70.00
Steuern Fr. 365.68
Total Fr. 2'845.73
Berufungsweise verweist die Klägerin auf diese Ausführungen (act. 2 S. 11).
5.3.2 Der Beklagte reichte vor Vorinstanz im Hauptverfahren zur Scheidung zu-
nächst eine eigene Bedarfsberechnung zu den Akten, welche einen Notbedarf
von Fr. 3'328.75 und einen gebührenden Bedarf von total Fr. 4'882.45 ausweist
(act. 7/25/13). Anlässlich der Verhandlung vom 13. April 2016 erklärte der Beklag-
te, die Wohnkosten seien höher als in dieser Berechnung angegeben. Sie würden
- 17 -
total Fr. 1'700.00 pro Monat betragen. Total sei sein Bedarf daher mit rund
Fr. 6'300.00 zu beziffern (Vi-Prot. S. 10). In der Folge verwies der Beklagte er-
gänzend auf seinen Bedarf gemäss Pfändungsprotokoll des Betreibungsamts Rüti
vom 21. Januar 2016, den das Betreibungsamt korrekt berechnet habe (vgl.
act. 29 S. 2 und Vi-Prot. S. 32). Insgesamt machte der Beklagte somit den folgen-
den (familienrechtlichen) Bedarf geltend:
Grundbetrag Fr. 1'200.00
Wohnkosten Fr. 1'700.00
Unterhaltsbeiträge (C._ und D._) Fr. 936.00
Krankenkassenprämien Fr. 307.25
Selbstkosten Krankenkasse Fr. 190.00
Haushalthilfe Fr. 400.00
Pro Infirmis Fr. 250.00
Mehrauslagen Transporte bzw. öV Fr. 250.00
Cablecom / Billag Fr. 150.00
div. Versicherungen Fr. 50.00
Nachsteuern 2014 (Staat / Gemeinde) Fr. 87.90
Steuern Staat und Gemeinde 2015 Fr. 947.80
Bundessteuern 2014 Fr. 282.00
Total Fr. 6'750.95
5.3.3 Kinderzuschläge bzw. Kinderunterhaltsbeiträge
Die Parteien haben als Eltern von C._ je nach ihren Kräften für den Unterhalt
der Tochter (auch für die Kosten der Kindesschutzmassnahmen) aufzukommen
- 18 -
(Art. 276 Abs. 2 ZGB). In der Bedarfsberechnung der Parteien können indessen
nur solche Ausgaben für C._ berücksichtigt werden, deren tatsächliche Leis-
tung im vom Verfahren über vorsorgliche Massnahmen betroffenen Zeitraum
glaubhaft erscheint. Ob und in welchem Verhältnis die Parteien der öffentlichen
Hand gegenüber für die Kosten der Kindesschutzmassnahmen letztlich aufzu-
kommen haben, wird gegebenenfalls in einem anderen Verfahren zu beurteilen
sein.
Die Unterhaltsbeiträge von Fr. 468.00 je Kind bzw. Stiefkind, total Fr. 936.00, wel-
che der Beklagte gestützt auf die Berechnung des Betreibungsamts Rüti (und ge-
stützt auf seine eigene Angabe zur Steuererklärung 2014, act. 7/25/7) geltend
machte, entsprechen betragsmässig den Kinderrenten, welche die AHV/IV dem
Beklagten für die beiden Kinder auszahlte bzw. auszahlt (vgl. act. 7/25/11). Nach
den Angaben des Beklagten in der Steuererklärung 2014 wurden diese Beträge
an die Gemeinde E._ geleistet (act. 7/23/1). Die Zahlungen wurden ferner im
Pfändungsprotokoll des Betreibungsamts Rüti ZH vom 21. Januar 2016 berück-
sichtigt (act. 7/29). Dass der Beklagte die Kinder-Renten der AHV/IV für den Un-
terhalt der Kinder aufbrachte (mit Leistung an die Gemeinde E._), kann des-
halb als glaubhaft erachtet werden.
Allerdings ist lediglich der Betrag von Fr. 468.00 für C._ im Bedarf des Be-
klagten zu berücksichtigen, da nur die Kinder-Rente der AHV/IV für C._ beim
Einkommen hinzugerechnet wurde. Der identische Betrag für den mündigen
Stiefsohn D._, der als Einkommen des Beklagten (Kinder-Rente der AHV/IV
für den Stiefsohn) nicht berücksichtigt wurde (vgl. vorne Ziff. 5.2.3.3-4), ist auch
auf der Bedarfsseite auszuklammern.
Zwischen den Parteien ist strittig, welche (weiteren) Kosten für die fremdplatzierte
Tochter der Parteien anfallen und ob der Beklagte dafür aufkommt bzw. aufge-
kommen ist. Der Beklagte verwies vor der Vorinstanz auf Kosten in der Höhe von
rund Fr. 80'000.00, welche ihm in Rechnung gestellt würden, doch er behauptete
weder effektive Zahlungen noch reichte er Belege dafür ein, weder für entspre-
chende Rechnungen noch für getätigte Zahlungen (vgl. Vi-Prot. S. 10-13). Dass
der Beklagte in der vom vorliegenden Verfahren betroffenen Zeitperiode über die
- 19 -
Beträge der Kinder-Rente der AHV/IV hinaus Kinderkosten bezahlte bzw. bezahlt,
erscheint danach nicht glaubhaft. Ein weiterer Zuschlag im Bedarf hat daher zu
unterbleiben. Damit wird über eine allfällige spätere Inanspruchnahme für die
Fremdplatzierungskosten (die bei beiden Eltern je nach ihren finanziellen Verhält-
nissen erfolgen kann) nichts ausgesagt.
5.3.4 Wohnkosten des Beklagten
Der Beklagte macht unter Hinweis auf die Angabe im erwähnten Pfändungsproto-
koll des Betreibungsamts Rüti geltend, seine Wohnkosten würden total
Fr. 1'700.00 pro Monat betragen. Dieser Betrag setzt sich nach dem Beklagten
aus den Hypothekarzinsen von Fr. 161.10 zusammen, welche auch die Klägerin
so geltend macht, und der Differenz zum vom Betreibungsamt berücksichtigten
Betrag (Vi-Prot. S. 10). Wie sich dieser Betrag zusammensetzt, verdeutlichte der
Beklagte nicht.
Die Klägerin verwies im Begehren vom 16. Februar 2017 auf die Belege des Klä-
gers (act. 7/70 S. 6). Aus act. 7/23/8 und act. 7/25/1 ergibt sich der monatliche
Hypothekarzins von Fr. 161.60. Aus act. 7/25/2 (im Beilagenverzeichnis als "Ein-
zahlungsscheine betreffend Nebenkostenabrechnung STWEG" bezeichnet) erge-
ben sich Quartalsnebenkosten von Fr. 1'015.00 (Quartal 3/2016) und Fr. 1'271.60
(Quartal 4/2016), also für ein halbes Jahr Fr. 2'286.60. Die Klägerin berechnet da-
raus korrekt einen monatlichen Betrag von Fr. 381.10 (so auch der Beklagte in
der ersten Aufstellung, vgl. act. 7/25/13). Die beiden Beträge sind zu berücksichti-
gen. Weitere Wohnkosten des Beklagten wurden nicht glaubhaft gemacht.
5.3.5 Gesundheitskosten
Die Berücksichtigung der Krankenkassenprämie ist unbestritten. Unter dem Titel
"Selbstkosten Krankenkasse" errechnete das Betreibungsamt Rüti ZH aus einem
jährlichen Betrag von Fr. 2'177.65 den eingesetzten Betrag von Fr. 190.00
(act. 29). Korrekt wären Fr. 181.50 (Fr. 2'177.65 / 12, vgl. act. 7/25/5 und ferner
act. 7/25/13), was auf Fr. 180.00 zu runden ist. Dieser Betrag ist zu berücksichti-
gen. Die Positionen für eine Haushaltshilfe und für die Pro Infirmis gemäss der
- 20 -
Aufstellung des Betreibungsamts Rüti ZH sind nicht glaubhaft gemacht im Sinne
der Rechtsprechung für die vom Massnahmeverfahren betroffene Zeitperiode. In
seiner eigenen Bedarfsrechnung (act. 7/25/13) setzte der Beklagte keinen sol-
chen Betrag ein. Der Beklagte ist für die Deckung allfälliger solcher Kosten auf die
Hilflosenentschädigung zu verweisen, die wie gesehen nicht als Einkommen an-
zurechnen ist. Zu berücksichtigen ist neben der Krankenkassenprämie lediglich
der Betrag von Fr. 180.00 für nicht versicherte Gesundheitskosten.
5.3.6 Versicherungen
Der Beklagte machte in der erwähnten Bedarfsaufstellung (act. 7/25/13) div. Ver-
sicherungen (u.a. Haushaltsversicherung) von Fr. 50.00 geltend. In der Berech-
nung des Betreibungsamts Rüti ZH ist keine solche Positionen enthalten (vgl.
act. 7/29). Belegt sind die von der Klägerin in der Bedarfsrechnung des Beklagten
aufgeführten Fr. 30.10 für die Haushaltsversicherung (Hausrat/Haftpflicht, vgl.
act. 7/25/6). Dieser Betrag ist zu berücksichtigen. Weitere Versicherungsprämien
wurden nicht nachgewiesen, und der Beklagte verdeutlichte auch nicht, welche
weiteren Versicherungen er mit "div. Versicherungen" (vgl. act. 7/25/13) meinte.
5.3.7 Abo für öffentlichen Verkehr
Das Betreibungsamt Rüti ZH berücksichtigte im erwähnten Pfändungsprotokoll
Mehrauslagen des Beklagten für Transporte an Therapien etc. von Fr. 250.00
(act. 7/29). Wie sich der Betrag von Fr. 250.00 zusammensetzt, lässt sich indes
weder der Aufstellung des Betreibungsamts entnehmen, noch machte der Beklag-
te Ausführungen dazu. Er selber veranschlagte dafür unter dem Titel "öffentlicher
Verkehr (GA)" Fr. 197.50 (act. 7/25/13). Die Klägerin setzt im Bedarf des Beklag-
ten Fr. 70.00 für Mobilitätskosten ein. Der familienrechtliche Massnahmeprozess
ist diktiert vom Prinzip der Gleichbehandlung der Ehegatten, weshalb ein Betrag
von Fr. 70.00 im Monat unter dem Titel Mobilität öV genügen muss. Für darüber
hinausgehende Fahrtkosten kann der Beklagte (anders als die Klägerin) auf die
Hilflosenentschädigung zurückgreifen.
- 21 -
5.3.8 Steuern
Die Klägerin berücksichtigt wie gesehen Fr. 365.68 für Steuern des Beklagten
(act. 7/70 S. 5). Der Betrag basiert auf dem von der Klägerin eingereichten Be-
rechnungsblatt (act. 7/36/1). Der Beklagte geht dagegen von den Steuern aus, die
er für die Jahre 2014 und 2015 bezahlte, als er keine Unterhaltsbeiträge für die
Klägerin bezahlte (vgl. zum Jahr 2014 die Steuererklärung, act. 7/23/1). Unter Be-
rücksichtigung der Abzüge für die Unterhaltsbeiträge ist von wesentlich tieferen
Beträgen auszugehen. Allerdings sind die Unterhaltsbeiträge, die mit dem vorlie-
genden Entscheid festgesetzt werden, etwas tiefer als von der Klägerin geltend
gemacht (was zu tieferen Abzügen und damit zu höheren Steuern führt). Es er-
scheint angemessen, beim Beklagten Fr. 450.00 für die Steuern zu berücksichti-
gen.
5.3.9 Die weiteren Positionen sind unbestritten. Somit ist für die Bemessung der
Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Scheidungsverfahrens vom folgenden Be-
darf des Beklagten auszugehen:
Grundbetrag Fr. 1'200.00
Unterhaltsleistungen an C._ Fr. 468.00
Hypothekarzinsen Fr. 161.60
Beiträge STWEG Fr. 381.10
Krankenkassenprämien Fr. 307.25
Nicht versicherte Gesundheitskosten Fr. 180.00
Telefon/Radio/TV Fr. 150.00
Hausrat/Haftpflicht Fr. 30.10
Steuern Fr. 450.00
Mobilität öV Fr. 70.00
- 22 -
Total (rund) Fr. 3'400.00
5.4 Einkommen der Klägerin:
5.4.1 Die Klägerin machte zur Begründung des Massnahmenbegehrens geltend,
sie verfüge nicht über ein Erwerbseinkommen und werde von der Sozialhilfe un-
terstützt. Es sei ihr aus arbeitsmarktlichen Gründen (fehlende Verwertbarkeit ihrer
Ausbildung in der Schweiz) nicht möglich, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen,
und sie sei aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig (act. 7/70 S. 7; act. 7/80
S. 2). Sie sei (so ihre Ausführungen im Hauptverfahren) schwer alkoholkrank und
leide an einer schweren Leberzirrhose (act. 7/57 S. 14). Dr. med. F._ bestä-
tigte mit Zeugnis vom 13. April 2016 die langjährige hausärztliche Betreuung der
Klägerin. Neben stationären Klinikaufenthalten begleite er die Klägerin aktuell
ambulant. Weitere Gesprächsbehandlungen fänden bei den Spezialisten der
Suchttherapie G._ statt (act. 7/56/1). In einem weiteren Zeugnis vom
9. Dezember 2016 erklärte Dr. F._, dass die Arbeitsfähigkeit der Klägerin bei
fortgeschrittenem gesundheitlichen Organschäden in einem geregelten Umfeld im
Sinne einer Tagesstrukturierung sinnvoll, ansonsten jedoch im regulären Arbeits-
markt bei labilem gesundheitlichen Gleichgewicht nicht gegeben sei (vgl. act. 7/
56/12).
5.4.2 Der Beklagte kritisierte im Hauptverfahren vor der Vorinstanz, dass die Klä-
gerin sich nicht um eine Erwerbseinkommen bemüht habe, obwohl ihr bereits im
(nachmalig sistierten) Eheschutzverfahren ihre Eigenversorgungskapazität entge-
gen gehalten worden sei. Sie habe es verweigert, ihre Deutschkenntnisse zu ver-
bessern und ihre Arbeitstätigkeit zu forcieren. Es sei ihr zuzumuten, ihre Ei-
genversorgungskapazität umzusetzen (act. 7/43 S. 10). Anlässlich der Verhand-
lung vom 12. Dezember 2016 räumte der Beklagte indes unter Hinweis auf das
erwähnte Zeugnis von Dr. F._ ein, dass die Klägerin "im Moment offenbar
nicht in der Lage" sei, "einer Arbeitstätigkeit nachzugehen". Daher (so der Beklag-
te weiter) müsste der Klägerin "für eine minimale Zeit" ein Unterhaltsbeitrag "mit
provisorischem Charakter" zugesprochen werden (Vi-Prot. S. 31).
- 23 -
5.4.3 In den Akten findet sich ein Protokoll der Sozialbehörde E._ vom
8. November 2016, gemäss welchem sich der Alkoholkonsum der Klägerin in den
letzten Monaten "stark gesteigert" hatte und die Klägerin weiterhin auf Sozialhilfe
angewiesen sei (vgl. act. 7/56/10). Die Vorinstanz erwog dazu im Hauptverfahren
im Scheidungsurteil vom 23. August 2017 zum nachehelichen Unterhaltsan-
spruch, es sei unbestritten, dass die Klägerin alkoholabhängig sei, an einer fort-
geschrittenen Leberzirrhose leide und von der Sozialbehörde E._ unterstützt
werde. Sie könne aus gesundheitlichen Gründen keiner Erwerbstätigkeit nachge-
hen. Eine Verbesserung des Gesundheitszustands der Klägerin sei nicht zu er-
warten, zumal der suchtbedingte Alkoholkonsum der Klägerin zeitweise noch ge-
stiegen sei (act. 3/2 S. 17). Dass sich an der Einschätzung gemäss Protokoll der
Sozialbehörde bis heute etwas änderte, wurde nicht geltend gemacht und ist nicht
ersichtlich.
5.4.4 Vor dem aufgezeigten Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin
seit dem 16. Februar 2016 kein Erwerbseinkommen erzielt hat und dass ihr das
auch für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens (bis zur Rechtskraft bzw.
Vollstreckbarkeit des Entscheids über den nachehelichen Unterhalt) nicht möglich
sein wird. Der Klägerin ist deshalb im Verfahren über die vorsorglichen Mass-
nahmen kein Einkommen anzurechnen.
5.5 Bedarf der Klägerin
5.5.1 Die Klägerin machte in der Begründung ihres Begehrens um Erlass vorsorg-
licher Massnahmen den folgenden Bedarf geltend (act. 7/70 S. 7 f.):
Grundbetrag Fr. 1'200.00
Miete Fr. 1'750.00
Krankenkassenprämien Fr. 344.35
Nicht versicherte Gesundheitskosten Fr. 100.00
Telefon/Radio/TV inkl. Billag Fr. 150.00
- 24 -
Hausrat/Haftpflicht Fr. 30.00
Abo öffentlicher Verkehr Fr. 130.00
Vorsorgeunterhalt (3. Säule) Fr. 564.00
Steuern Fr. 591.34
Total Fr. 4'859.69
Berufungsweise verweist die Klägerin auf diese Ausführungen (act. 2 S. 11).
5.5.2 Wohnkosten
Der Beklagte bestritt die Mietkosten der Klägerin vor der Vorinstanz im Hauptver-
fahren (act. 7/44 S. 11). Die Vorinstanz erwog im Hauptverfahren im Scheidungs-
urteil vom 23. August 2017, die Klägerin werde C._ bis auf absehbare Zeit
nicht zu sich auf Besuch nehmen können, da C._ keinen Kontakt zu ihr wün-
sche. Dennoch seien der Klägerin nach den Erfahrungen des Gerichts Wohnkos-
ten von Fr. 1'500.00 pro Monat zuzugestehen, damit sie eine realistische Mög-
lichkeit habe, eine dem bisherigen Lebensstandard (Stockwerkeigentumswoh-
nung in E._, vgl. act. 7/3/5) entsprechende Wohnung zu finden (act. 3/2
S. 18 f.). Die Klägerin bringt im vorliegenden Berufungsverfahren nichts vor, was
gegen den erwähnten Schluss spräche, und so etwas ist nicht ersichtlich. Die
Klägerin begründete ihre Annahme von Wohnkosten von Fr. 1'750.00 auch nicht
näher (auch im Hauptverfahren nicht, vgl. act. 7/34 S. 15 f.). Die Wohnkosten der
Klägerin sind daher mit Fr. 1'500.00 zu berücksichtigen.
5.5.3 Vorsorgeunterhalt
Die Klägerin machte im Massnahmebegehren vom 16. Februar 2017 geltend, ab
1. Januar 2017 (mutmasslicher Stichtag des Vorsorgeausgleichs) entstehe ihr ein
Vorsorgedefizit. Daher sei ihr ab diesem Zeitpunkt im Bedarf ein Vorsorgeunter-
halt zuzusprechen (act. 7/70 S. 8 f.). Die Vorinstanz ging im Scheidungsurteil vom
23. August 2017 vom Stichtag 1. Januar 2017 für den Vorsorgeausgleich aus
(act. 3/2 S. 24). Für die bis zur Rechtskraft des Entscheids über die nacheheli-
- 25 -
chen Unterhaltsbeiträge entstehende Vorsorgelücke kann Vorsorgeunterhalt als
vorsorgliche Massnahme zugesprochen werden (vgl. FamKomm Scheidung-
JUNGO/GRÜTTER 3. Auflage 2017, Art. 124b ZGB N 28). Der von der Klägerin gel-
tend gemachte Betrag von Fr. 564.00 pro Monat, vgl. act. 7/31 S. 8 f.) entspre-
chend dem jährlichen Maximalbetrag von derzeit Fr. 6'768.00 für Säule 3a, ist da-
her ab dem 1. Januar 2017 zu berücksichtigen.
5.5.4 Steuern
Die Klägerin machte wie gesehen Fr. 591.34 für Steuern geltend (act. 7/70 S. 8).
Der Betrag basiert auf dem von der Klägerin eingereichten Berechnungsblatt, mit
welchem sie einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 5'240.00 errechnete (act. 7/36/1).
Der Beklagte bestritt den geltend gemachten Betrag, allerdings ohne anzugeben,
welcher Betrag einzusetzen sei (Vi-Prot. S. 32). Aufgrund der im vorliegenden
Entscheid festgesetzten, tieferen Unterhaltsbeiträge ist auch von tieferen Steuern
auszugehen. Es rechtfertigt sich ermessensweise, bei der Klägerin für die Steuern
Fr. 500.00 einzusetzen.
5.5.5 Die weiteren Bedarfspositionen blieben unbestritten und sind glaubhaft bzw.
nachvollziehbar (das gilt auch für die im Vergleich zum Beklagten höheren Mobili-
tätskosten, zumal die Klägerin für Therapien etc. auf eine über das Minimum hin-
aus gehende Mobilität angewiesen ist und dasselbe Bedürfnis beim Beklagten
über die Hilflosenentschädigung der AHV/IV mit abgedeckt wird). Insgesamt ist
auf der Seite der Klägerin damit vom folgenden Bedarf auszugehen:
Grundbetrag Fr. 1'200.00
Miete Fr. 1'500.00
Krankenkassenprämien Fr. 344.35
Nicht versicherte Gesundheitskosten Fr. 100.00
Telefon/Radio/TV inkl. Billag Fr. 150.00
Hausrat/Haftpflicht Fr. 30.00
- 26 -
Abo öffentlicher Verkehr Fr. 130.00
Steuern Fr. 500.00
Vorsorgeunterhalt (ab 1. Januar 2017) Fr. 564.00
Total bis 31. Dezember 2017 (rund) Fr. 3'955.00
Total ab 1. Januar 2017 (rund) Fr. 4'520.00
5.6 Berechnung des Unterhaltsbeitrags bis 31. Dezember 2016
Einkommen Klägerin Fr. 0
Einkommen Beklagter Fr. 8'170.00
Bedarf Beklagter Fr. 3'400.00
Bedarf Klägerin Fr. 3'955.00
Freibetrag Fr. 815.00
Der Freibetrag ist hälftig zu teilen. Das ergibt für die Zeit bis 31. Dezember 2016
einen Unterhaltsbeitrag von rund Fr. 4'360.00.
5.7 Berechnung des Unterhaltsbeitrags bis ab 1. Januar 2017 für die weitere
Verfahrensdauer:
Einkommen Klägerin Fr. 0
Einkommen Beklagter Fr. 8'170.00
Bedarf Beklagter Fr. 3'400.00
Bedarf Klägerin Fr. 4'520.00
Freibetrag Fr. 250.00
Der Freibetrag ist im Verhältnis der Parteien hälftig zu teilen. Das ergibt für die
Zeit ab 1. Januar 2017 für die weitere Verfahrensdauer (bis zur Rechtskraft des
- 27 -
Entscheids über den nachehelichen Unterhalt) einen Unterhaltsbeitrag von rund
Fr. 4'645.00.
5.8 Fazit
Der Beklagte ist somit in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflichten, der
Klägerin für sich persönlich ab 16. Februar 2016 bis 31. Dezember 2016 monatli-
che Unterhaltsbeiträge (zahlbar je im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats)
von Fr. 4'360.00 zu bezahlen und ab dem 1. Januar 2017 für die weitere Dauer
des Scheidungsverfahrens (bis zur Rechtskraft des Entscheids über den nach-
ehelichen Unterhalt) Fr. 4'645.00.
Im darüber hinaus gehenden Umfang ist die Berufung abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1 Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist an
dieser Stelle zu befinden (Art. 104 Abs. 3 ZPO), zumal der erstinstanzliche En-
dentscheid in der Hauptsache bereits ergangen ist.
6.2 Der angefochtene Entscheid wurde durch keine Partei veranlasst. In An-
wendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO sind daher für das Berufungsverfahren keine
Kosten zu erheben.
6.3 Der Beklagte stellte sich nicht gegen die Berufungsanträge der Klägerin. Er
stellte sich auch vor Vorinstanz grundsätzlich nicht gegen ihr Begehren um An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen (im Gegenteil lässt sich aus seinen Schilde-
rungen vor der Vorinstanz ein Einverständnis mit der Anordnung von Unterhalts-
beiträgen für eine begrenzte Zeit ableiten, vgl. vorne Ziff. 5.4.2). Der Beklagte un-
terliegt daher nicht im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO und kann nicht zur Leistung
einer Parteientschädigung verpflichtet werden (vgl. OGer ZH NQ120031 vom
15. Mai 2014, E. III./2.).
6.4 Im Kanton Zürich besteht keine Bestimmung, welche die Entschädigungs-
pflicht kantonaler Behörden im Sinne von Art. 116 ZPO ausschlösse (vgl. lediglich
§ 200 lit. a GOG zur Pflicht, Gerichtskosten zu tragen). Die Kammer bejaht in An-
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lehnung an die Praxis zu Rechtsverweigerungsbeschwerden eine Entschädi-
gungspflicht des Kantons, wenn eine formelle Gegenpartei fehlt (bzw. sich mit
dem fehlerhaften Entscheid nicht identifiziert), die Vorinstanz materiell Parteistel-
lung hat und sich der angefochtene Entscheid zudem als qualifiziert unrichtig er-
weist (vgl. OGer ZH PQ140037 vom 28. Juli 2014, E. 3.1; vgl. auch OGer ZH
PQ160068 vom 9. November 2016, E. 2.3 mit Hinweisen). Ein solcher Fall ist vor-
liegend gegeben. Der angefochtene Entscheid kommt einer formellen Rechtsver-
weigerung nahe, da die Vorinstanz der Klägerin einen Entscheid über ihr Begeh-
ren um Erlass vorsorglicher Massnahmen verweigerte. Die Klägerin ist daher aus
der Staatskasse zu entschädigen (ihr teilweises Unterliegen hinsichtlich der Höhe
des Unterhaltsbeitrags fällt neben ihrem grundsätzlichen Obsiegen wenig ins Ge-
wicht und ist zu vernachlässigen). Der Rechtsvertreter der Klägerin reichte keine
Honorarnote ein. Die Entschädigung ist deshalb ohne Aufforderung zur Nachrei-
chung einer Honorarnote nach Ermessen festzusetzen (vgl. OGer ZH PA18004
vom 18. April 2018, E. III.; URWYLER, DIKE-Kommentar ZPO, 2. Auflage 2016,
Art. 105 N 6).
Grundlage für die Festsetzung der Parteientschädigung sind der Streitwert bzw.
Interessewert, die Verantwortung des Rechtsanwalts, sein notwendiger Zeitauf-
wand und die Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Betrifft ein Verfahren
über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess – wie vorliegend – ledig-
lich finanzielle Belange zwischen den Ehegatten, so berechnet sich die Parteient-
schädigung im Einzelnen nach § 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1
und 3 sowie § 9 und § 11 Abs. 1 AnwGebV (vgl. OGer ZH LY170034 vom
20. März 2018, E. IV./2.4). Der Streitwert entspricht den geltend gemachten Un-
terhaltsbeiträgen ab dem 16. Februar 2016.
6.5 Der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines
Prozesskostenbeitrags, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege mit Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wird gegenstands-
los, da der Klägerin keine Kosten auferlegt werden und sie vollumfänglich aus der
Staatskasse entschädigt wird. Das Verfahren ist insoweit abzuschreiben.
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