Decision ID: 348dddc9-fabf-433f-943c-5e0913aa7544
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 28. November 2019 (EE190071-F)
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Rechtsbegehren:
A. Gesuchstellerin (Urk. 1 S. 2):
"1. Der gemeinsame eheliche Haushalt der Parteien sei auf  Zeit aufzuheben.
2. Die eheliche Wohnung an der C._-strasse ..., ... D._ sei der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens samt  und Inventar zu alleinigem Nutzen und Gebrauch zuzuweisen.
3. Die gemeinsame Tochter, E._, geb. tt. mm. 2003, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
4. Von der Festlegung eines konkreten Besuchsrechts sei  des Alters der Tochter E._ abzusehen.
Ein allfälliges Besuchs- und Ferienrecht sei zwischen den  und der Tochter E._ unter Berücksichtigung des Wohles und der Bedürfnisse von E._ in gegenseitiger Absprache zu vereinbaren.
5. Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin folgende , ab Verfall zu je 5% verzinsliche und gerichtsüblich indexierte Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Barunterhalt für E._ CHF 1'013.85; - Für die Gesuchstellerin persönlich CHF 184.20.
Zuzüglich erhältlicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen. Es wird vorbehalten, die Unterhaltsbeiträge nach Abschluss des
Beweisverfahrens allenfalls anzupassen. Falls der Gesuchsgegner Taggelder von der Arbeitslosenversi-
cherung bezieht, habe er der Gesuchstellerin einen  Teil der Taggelder als Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Falls der Gesuchsgegner nicht bei der Arbeitslosenkasse  ist, habe er sich umgehend anzumelden.
6. Hinsichtlich des Güterstandes sei die Gütertrennung mit Wirkung ab Einreichung des Gesuchs anzuordnen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Gesuchsgegners."
B. Gesuchsgegner (Prot. VI S. 5 ff. sinngemäss):
1. Der gemeinsame eheliche Haushalt der Parteien sei auf  Zeit aufzuheben.
2. Die eheliche Wohnung an der C._-strasse ..., ... D._ sei der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens samt  zu alleinigem Nutzen und Gebrauch zuzuweisen.
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3. Die gemeinsame Tochter, E._, geb. tt. mm. 2003, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
4. Von der Festlegung eines konkreten Besuchsrechts sei  des Alters von E._ abzusehen.
5. Die Gesuchstellerin habe dem Gesuchsgegner persönlich einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'500.– zu zahlen.
6. Hinsichtlich des Güterstandes sei die Gütertrennung mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2019 anzuordnen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten derjenigen Person, welche die Vorladung bewirkt hat.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 28. November 2019:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die
Parteien seit dem 13. August 2019 auf unbestimmte Zeit getrennt leben.
2. Die Tochter E._, geboren am tt. mm. 2003, wird für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 1. Oktober 2019 angeordnet.
4. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 28. November 2019 wird genehmigt
beziehungsweise vorgemerkt. Sie lautet wie folgt:
"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
Die Parteien stellen fest, dass sie seit 13. August 2019 getrennt leben. Sie , weiterhin auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben.
2. Alleinige Obhut
Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Tochter E._, geboren am tt. mm. 2003 der Ehefrau zuzuteilen.
3. Betreuungsregelung
Auf eine ausdrückliche Betreuungsregelung wird in Anbetracht des Alters der  verzichtet.
4. Familienwohnung, Mobiliar und Hausrat
Der Ehemann überlässt der Ehefrau die eheliche Wohnung (Adresse: C. ..., ... D._) samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benützung.
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5. Gütertrennung
Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam, es sei per 1. Oktober 2019 der Güterstand der Gütertrennung anzuordnen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Parteien übernehmen die Kosten des unbegründeten Teilvergleichs je zur . Verlangt eine Partei die Begründung des Teilvergleichs, so trägt sie die  Reduktion der Gebühr von einem Drittel."
5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner ab Rechtskraft
des Urteils für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich monatliche
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 1'500.– zu bezahlen, zahlbar mo-
natlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
6. Die Entscheidgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf:
CHF 3'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 435.– Dolmetscherkosten
CHF. 3'635.– Total
7. Die Gerichtskosten werden zu drei Fünftel (CHF 2'181.–) der Gesuchstelle-
rin und zu zwei Fünftel (CHF 1'454.–) dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch
zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die
Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO
bleibt vorbehalten.
8. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
9. (Mitteilung)
10. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
A. Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 21 S. 2):
" 1. Dispositiv Ziffer 5 des Urteils vom 28. November 2019 des  Horgen (Geschäfts-Nr. EE190071-F) sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte habe der Berufungsklägerin ange-
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messene, mindestens aber folgende monatliche, ab Verfall zu je 5% verzinsliche und gerichtsüblich indexierte Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: - Barunterhalt für E._ CHF 406.85; - Für die Berufungsklägerin persönlich CHF 184.20. Zuzüglich erhältlicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen.
2. Eventualiter sei Dispositiv Ziffer 5 des Urteils vom 28. November 2019 des Bezirksgerichts Horgen (Geschäfts-Nr. EE190071-F) aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten
des Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge (Urk. 21 S. 3):
" 1. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin einen vorläufigen Prozesskostenbeitrag (für Gerichtskosten und Anwaltskosten) in der Höhe von CHF 5'000 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Berufungsklägerin die unentgeltliche  zu gewähren und es sei ihr Rechtsanwältin Dr. X._, Wildeisen Anwaltskanzlei, als unentgeltliche Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen."
B. Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter:
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Erwägungen:
A. Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben am tt. Juli 2014 zum zweiten Mal geheiratet und sind El-
tern der gemeinsamen Tochter E._, geboren am tt. mm. 2003 (Urk. 3/1). Seit
dem 13. August 2019 leben die Ehegatten getrennt (Urk. 22 S. 27). Mit Eingabe
vom 1. Oktober 2019 machte die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfol-
gend: Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz
anhängig (Urk. 1). Der weitere Prozessverlauf kann den Erwägungen des ein-
gangs wiedergegebenen und am 28. November 2019 ergangenen erstinstanzli-
chen Entscheids entnommen werden (Urk. 22 S. 4 f.).
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2. Mit Eingabe vom 27. Januar 2020 erhob die Gesuchstellerin fristgerecht Be-
rufung mit den vorstehend aufgeführten Anträgen (Urk. 20/1 und Urk. 21). Nach-
dem sich der Gesuchsgegner innert der mit Verfügung vom 17. Februar 2020
(Urk. 26) angesetzten Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung nicht vernehmen liess, wurde der Berufung mit Verfügung
vom 3. März 2020 die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 27). Die dem Gesuchs-
gegner mit Verfügung vom 9. März 2020 angesetzte Frist zur Erstattung der Beru-
fungsantwort verstrich ungenutzt (Urk. 28).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-20). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
B. Prozessuales
1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist einzig die Dispositiv-
ziffer 5 des angefochtenen Entscheids. Die Dispositivziffern 1-4 und 6 blieben un-
angefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
Dies ist vorzumerken. Gestützt auf Art. 318 Abs. 3 ZPO gilt dies nicht für das erst-
instanzliche Kostendispositiv.
2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).
3. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend ge-
nau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel lei-
det. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraus-
setzung) voraus, dass der Gesuchsgegner die vorinstanzlichen Erwägungen be-
zeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels
genügend präziser Verweise auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus
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welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll.
Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederho-
lung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was
nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entspre-
chenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er-
hoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen). Insofern er-
fährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine
Relativierung (BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 57 N 22). Ungeachtet dessen ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwen-
dung weder an die in der Parteieingabe geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden (BGer 2C_124/2013 vom
25. November F2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm.,
Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 17 N 1507).
4. Die dargelegten Anforderungen an die Begründung einer Berufung gelten
sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer 4A_580/2015 vom 11. April
2016, E. 2.2, nicht publiziert in BGE 142 III 271). Die in vorliegendem Verfahren
ausgebliebene Berufungsantwort hat entsprechend dem Hinweis in der Verfügung
vom 9. März 2020 (Urk. 28) zur Folge, dass das Verfahren ohne sie fortgesetzt
wird (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Es kann indes keine stillschweigende Anerkennung
der Berufungsanträge unterstellt werden. Die vor erster Instanz rechtmässig ein-
gebrachten Parteivorbringen bleiben vielmehr im Berufungsverfahren beachtlich
(BK ZPO-Sterchi, Art. 312 N 13; Scheiwiller, Säumnisfolgen nach der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2016, S. 247 N 598). Hingegen gelten die zweitin-
stanzlich form- und fristgerecht vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen als
nicht bestritten und sind grundsätzlich ohne weiteres dem Entscheid zugrunde zu
legen (BGE 144 III 394 E. 4.1.2; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 14
N 1135; Scheiwiller, Säumnisfolgen nach der Schweizerischen Zivilprozessord-
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nung, 2016, S. 247 N 597). Dies gilt aufgrund der Mitwirkungspflicht der Parteien
auch im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime.
5. Betreffend Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime
(Art. 55 Abs. 2 ZPO; Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Gericht
ist demgemäss nicht an die Anträge und tatsächlichen Vorbringen der Parteien
gebunden (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 280 N 5; vgl. auch BGE 128 III 411
E. 3.2.1). Die Untersuchungsmaxime wirkt dabei umfassend, d. h. zugunsten
sämtlicher Parteien (BGer 5A_745/2014 vom 16. März 2015, E. 2.3 mit weiteren
Hinweisen). Trotz Untersuchungs- und Offizialmaxime haben die Parteien das
Tatsächliche vorzutragen und bei der Sammlung des massgebenden Prozess-
stoffs mitzuwirken. Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht das Tatsachen-
material mit vollständigen und bestimmten Behauptungen zu unterbreiten und die
Beweismittel zu bezeichnen (Mitwirkungspflicht; BGer 5A_357/2015 vom 19. Au-
gust 2015, E. 4.2). Dies gilt verstärkt bei anwaltlich vertretenen Parteien (OGer
ZH LY120054 vom 27. Mai 2013, E. 1.5; vgl. auch BGE 141 III 569 E. 2.3.1 und
E. 2.3.2).
6. Bezüglich der Unterhaltsbeiträge der Ehegatten gilt einerseits der Dispositi-
onsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO), andererseits aber auch die beschränkte Un-
tersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO (BGer 5A_478/2017 vom 7. Juni 2018,
E. 5; OGer ZH LY150052 vom 21.01.2016, E. B.2, OGer ZH LY110022 vom
29.11.2011, E. II/2). Sind – wie vorliegend – sowohl Kinder- als auch Ehegatten-
unterhaltsbeiträge festzulegen, ist eine gemeinsame Berechnung durchzuführen
(Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Bern 2014, S. 104 N 2.61).
Somit schlägt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime auch hinsichtlich der
Ermittlung der (möglichen) Ehegattenunterhaltsbeiträge durch (OGer ZH
LE190019 vom 3. Oktober 2019, E. II/3.1).
7. Schliesslich können die Parteien bei Verfahren betreffend Kinderbelange im
Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen,
wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144
III 349 E. 4.2.1). Die von der Gesuchstellerin erstmals im Berufungsverfahren ein-
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gereichten Urkunden sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen können somit vo-
raussetzungslos berücksichtigt werden.
C. Unterhalt
1. Einkommen des Gesuchsgegners
1.1 Die Gesuchstellerin rügt die Beweiswürdigung der Vorinstanz, da diese auf
die bestrittenen Angaben des Gesuchsgegners abgestellt habe, obgleich hierzu
keinerlei Belege vorgelegt worden seien (Urk. 21 S. 9 f. und S. 12 f.). Auch habe
die Vorinstanz trotz entsprechender Androhung die fehlende Mitwirkung des Ge-
suchsgegners nicht nach Art. 164 ZPO zu seinen Ungunsten berücksichtigt
(Urk. 21 S. 10 f.). Dadurch habe sie den Sachverhalt unrichtig festgestellt, so na-
mentlich indem sie eine Einkommenssteigerung beim Gesuchsgegner weder als
möglich noch als zumutbar erachtet habe. Dies werde durch das Arztzeugnis von
Dr. med. F._ vom 1. April 2019 widerlegt. Demnach sei der Gesuchsgegner
hinsichtlich angepassten, leichteren Tätigkeiten arbeitsfähig, weshalb ihm ein hy-
pothetisches Einkommen anzurechnen sei. Der Bandscheibenvorfall habe sich im
Übrigen bereits vor mehr als einem Jahr ereignet und sei zwischenzeitlich wieder
ausgeheilt (Urk. 21 S. 12 und S. 15). Aufgrund seiner Ausbildung als Autolackie-
rer und seiner vormaligen Tätigkeit als Hilfsgärtner könne der Gesuchsgegner oh-
ne weiteres spätestens in drei bis vier Monaten eine neue Stelle mit einem Mo-
natslohn von mindestens Fr. 3'100.– antreten (Urk. 21 S. 16).
1.2 Die Grundsätze der Unterhalts- und Einkommensberechnung wurden von
der Vorinstanz zutreffend dargelegt (Urk. 22 S. 9 ff.). Hierauf sei verwiesen. In der
Folge wird im angefochtenen Entscheid festgehalten, die Diskushernie des Ge-
suchsgegners sei von der Gesuchstellerin anerkannt worden, ebenso der Um-
stand, dass der Gesuchsgegner nur einer leichten und angepassten Tätigkeit
nachgehen könne. Zudem bestätige die Gesuchstellerin den längeren Erwerbsun-
terbruch und die mangelnden Deutschkenntnisse des Gesuchsgegners. Aufgrund
dieser Umstände und wegen seines fortgeschrittenen Alters und des regelmässi-
gen Therapiebedarfs sei es für den Gesuchsgegner weder zumutbar noch mög-
lich in der nächsten Zeit eine Einkommenssteigerung zu erreichen, zumal weder
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die Arbeit als Autolackierer, Bauarbeiter oder Reinigungskraft noch jene als Hilfs-
gärtner mit seinen gesundheitlichen Problemen zu vereinbaren sei (Urk. 22
S. 14 f.).
1.3 Im Prinzip muss diejenige Partei die (höhere) wirtschaftliche Leistungskraft
der Gegenpartei beweisen, die sich darauf beruft. Gewisse Informationen über ihr
tatsächliches oder hypothetisches Leistungsvermögen sind aber nur für die be-
troffene Partei (sei sie Unterhaltsgläubigerin oder -schuldnerin) greifbar, weshalb
sie insoweit eine Behauptungs- und Substanziierungsobliegenheit trifft, wenn sie
in Abrede stellt, das strittige hypothetische Einkommen tatsächlich erzielen zu
können (BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2018, E. 4.3; 5A_96/2016 vom 18. No-
vember 2016, E. 3.1). Die Gesuchstellerin hat bereits vor Vorinstanz die Anrech-
nung eines hypothetischen Einkommens verlangt und darauf hingewiesen, dass
der letzte Verdienst des Gesuchsgegners im Jahr 2018 als Hilfsgärtner
Fr. 3'100.– betragen habe (Urk. 1 S. 10).
1.4 Aus dem von der Gesuchstellerin vorgelegten ärztlichen Zeugnis von
Dr. med. F._ vom 1. April 2019 ergibt sich, dass der Gesuchsgegner damals
aus somatischer Sicht nur in körperlich leichten Tätigkeiten mit wirbelsäulenadap-
tierten Wechselpositionen voll arbeitsfähig war (Urk. 25/10). Anlässlich der polizei-
lichen Einvernahme vom 14. August 2019 gab der Gesuchsgegner an, Anfang
August operiert worden zu sein (Urk. 3/4). Weiter blieb die berufungsweise erst-
mals vorgebrachte Behauptung der Gesuchstellerin unwidersprochen, wonach die
Diskushernie des Gesuchsgegners zwischenzeitlich verheilt sei (vgl. Urk. 21
S. 15). Dass eine Diskushernie im Regelfall nach gewisser Zeit ausheilt, ist als
notorisch zu erachten. Dass dies gerade in der Zeit zwischen der vorinstanzlichen
Verhandlung (28. November 2020) und der Berufungseingabe (27. Januar 2020)
erfolgt sein soll, erscheint dagegen zweifelhaft. Grundsätzlich ist in Zusammen-
hang mit einer Diskushernie davon auszugehen, dass selbst bei grösseren Ein-
griffen die Arbeitsfähigkeit auch für eine physisch anspruchsvolle Tätigkeit spätes-
tens nach einem Jahr wieder gegeben ist (eingehend zum Heilungsverlauf z.
Bsp.: Swiss Medical Board, Operative versus konservative Behandlung von Dis-
kushernien - Assessment, Bericht vom 11. Februar 2015, abrufbar unter:
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https://www.swissmedicalboard.ch/fileadmin/public/news/2015/
assessmentbericht_smb_diskushernie_lang_2015.pdf). Gründe, welche gegen
diesen zurückhaltend bemessenen Heilungsverlauf sprechen würden, wurde nicht
geltend gemacht. Auch das erwähnte Arztzeugnis steht dem nicht entgegen, be-
zieht sich dieses schliesslich auf den Zustand vor der Operation. Die aufgrund der
anerkannten Diskushernie geltend gemachte Arbeitsunfähigkeit kann insoweit bis
August 2020 als glaubhaft erachtet werden. Für die Zeit danach ist es dem hierfür
beweispflichtigen Gesuchsgegner nicht gelungen, seine fehlende Leistungsfähig-
keit glaubhaft zu machen bzw. er ist hinsichtlich des Kindesunterhalts seiner Be-
hauptungs- und Substantiierungsobliegenheit nicht nachgekommen, soweit er in
Abrede stellt, das strittige hypothetische Einkommen auch nach August 2020
nicht erzielen zu können. Die Arbeitsaufnahme zugunsten der Gesuchstellerin auf
einen früheren Zeitpunkt als 1. September 2020 festzusetzen, scheitert unabhän-
gig des zum Genesungsprozess Ausgeführten bereits daran, als die rückwirkende
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ausser Betracht fällt und auch die
Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner eine Übergangsfrist von drei bis vier Mona-
ten für die Arbeitssuche zubilligt (Urk. 21 S. 16).
1.5 Dem Gesuchsgegner ist es nach dem Gesagten zuzumuten, umgehend
nach Wiedererlangen seiner Arbeitsfähigkeit eine neue Stelle in seinem bisheri-
gen Tätigkeitsgebiet anzutreten. Mit einer Stelle als Autolackierer, Bauarbeiter,
Reinigungskraft oder Hilfsgärtner wird es ihm denn auch ohne weiteres möglich
sein, die gemäss den unbestrittenen Angaben der Gesuchstellerin (Urk. 1 S. 10)
von ihm vor seiner Diskushernie bei der G._ AG verdienten Fr. 3'100.– netto
im Monat zu erwirtschaften (Bruttomonatslöhne gemäss Tosoni, Lohnbuch
Schweiz 2020, Alle Löhne der Schweiz auf einen Blick, Zürich 2020: Arbeitneh-
mer ohne Lehrabschluss in der Carrosseriebranche Fr. 3'800.– [S. 238], Bau- und
Hilfsarbeiter ohne Fachkenntnisse Fr. 4'708.– [S. 182], Unterhaltsreiniger I
Fr. 3'494.40 [S. 445], Gartenarbeiter und Gärtnereimitarbeiter Fr. 3'800.– [S. 58]).
Die Berufung ist demnach insoweit gutzuheissen und dem Gesuchsgegner ab
1. September 2020 ein hypothetisches Nettoeinkommen von monatlich
Fr. 3'100.– anzurechnen. Die glaubhaft gemachte Arbeitsunfähigkeit infolge der
erlittenen Diskushernie steht einer frühzeitigen Stellensuche nicht entgegen, wes-
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halb dem Gesuchsgegner bis September 2020 hinreichend Zeit bleibt, um die
rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen.
1.6 Für die Zeit vor September 2020 gilt es, ungeachtet einer konkreten Rüge und
in Anwendung der Untersuchungsmaxime, die vom Gesuchsgegner erwähnten
Krankentaggelder bei der Einkommensberechnung (anders) zu berücksichtigen.
1.6.1 Die Vorinstanz erachtete es zu Recht als glaubhaft, dass der Gesuchsgeg-
ner seit seinem Unfall Krankentaggelder bezieht. Nicht einsichtig ist indes, dass in
der Folge darauf mit der Begründung nicht weiter eingegangen wird, aus der Un-
terhaltsberechnung resultiere ohnehin ein Manko. Ebenso unzureichend ist die
Feststellung der Höhe der Krankentaggelder, welche einzig auf den vagen Anga-
ben des Gesuchsgegners basiert (vgl. Urk. 22 S. 15).
1.6.2 Der Gesuchsgegner erwähnte anlässlich der Eheschutzverhandlung Leis-
tungen einer Krankentaggeldversicherung, wobei Höhe und Dauer nicht restlos
geklärt werden konnten. Die erst auf mehrfache Nachfrage hin erfolgten Angaben
des Gesuchsgegners taugen zumindest nicht ohne weiteres als Berechnungs-
grundlage. So gab er anlässlich der Eheschutzverhandlung an, aufgrund seiner
Krankheit bis Ende 2019 Krankentaggelder zu erhalten, wobei eine erste Tranche
von Fr. 9'800.– Mitte November 2019 ausbezahlt worden sei. Zum Zeitpunkt und
zur Höhe von weiteren Auszahlungen konnte der Gesuchsgegner vorerst keine
Angaben machen (Prot. VI S. 13 ff.). Nachdem die Gesuchstellerin beispielhaft
von einem Betrag von Fr. 20'000.– sprach (Prot. VI S. 28), nahm dies der Ge-
suchsgegner auf und erklärte, er würde diesen Betrag für eine Dauer von 14 Mo-
naten erhalten (Prot. VI S. 29 f.). Die auf diesen Angaben abgestützte Berech-
nung der Vorinstanz (Urk. 22 S. 15) vermag nicht zu überzeugen.
1.6.3 Unbestrittenermassen war der Gesuchsgegner vom 1. Februar 2018 bis zu
seiner Diskushernie am 15. Oktober 2018 als Hilfsgärtner bei der G._ AG
angestellt (Prot. VI S. 13 und Urk. 1 S. 10). Die G._ AG ist Mitglied des Un-
ternehmensverbands H._ (https://www.....ch/
mitglieder/mitgliederliste) und deshalb zur Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags
der ... Branche (nachfolgend GAV) verpflichtet (Art. 3 GAV). Gemäss Art. 55.3
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GAV hat der Arbeitgeber bei unbefristet angestellten Arbeitnehmern 80 % ihres
Lohnes mittels Abschluss einer Krankentaggeldversicherung zu versichern. Im
Krankheitsfall haben die Arbeitnehmer folglich für die Dauer von maximal 720 Ta-
gen bzw. zwei Jahren (Art. 55.5 GAV) weiterhin einen auf 80 % reduzierten Lohn-
anspruch.
1.6.4 Gestützt auf die vorstehend zitierten Bestimmungen des GAV ist davon
auszugehen, dass der Gesuchsgegner während seiner andauernden Arbeitsunfä-
higkeit (zum mutmasslichen Heilungsverlauf vgl. vorstehende Erwägung C/1.4)
Krankentaggelder in der Höhe von 80 % seines versicherten Lohns ausbezahlt
erhalten wird. Gemäss den unbestritten gebliebenen Angaben der Gesuchstellerin
betrug der Monatslohn des Gesuchsgegners Fr. 3'100.– (Urk. 1 S. 10), was auch
mit Blick auf die Steuererklärung 2018 als realitätsnah erscheint (Urk. 3/14).
1.6.5 Es ist demzufolge beim Gesuchsgegner bis zum 31. August 2020 von ei-
nem monatlichen Nettolohn bzw. von Leistungen der Krankentaggeldversicherung
in der Höhe von monatlich Fr. 2'480.– (Fr. 3'100.– x 0.8) auszugehen. Sollte der
Gesuchsgegner den Anspruch auf Krankentaggelder aufgrund seiner vollumfäng-
lichen Genesung vor dem erwähnten Zeitpunkt verlieren, wäre ihm das erörterte
hypothetische Einkommen bereits früher anzurechnen. Die Wiedererlangung der
Arbeitsfähigkeit wird kaum je ein überraschendes Ereignis sein, weshalb davon
auszugehen ist, dass sich der Gesuchsgegner diesfalls frühzeitig um eine geeig-
nete Anstellung bemühen kann.
1.7 Zusammenfassend ist beim Gesuchsgegner bis zum 31. August 2020 von
einem Einkommen in Form von Krankentaggeldern von monatlich Fr. 2'480.– net-
to auszugehen. Ab 1. September 2020 ist ihm sodann ein hypothetisches monat-
liches Nettoeinkommen von Fr. 3'100.– anzurechnen.
2. Bedarfsberechnung
2.1 Aufgrund der vorstehend abgehandelten Modifikationen bei der Berechnung
des Einkommens des Gesuchsgegners resultiert vorliegend, anders als von der
Vorinstanz angenommen, ein Überschuss. Es erweist sich daher als angezeigt
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den familienrechtlichen Notbedarf um gewisse Positionen zu erweitern, soweit
diese ausgewiesen und insgesamt angemessen erscheinen. Namentlich die von
der Gesuchstellerin berufungsweise geltend gemachten Steuern von monatlich
Fr. 125.– (Urk. 21 S. 15) und die Kosten der überobligatorischen Krankenversi-
cherung von sämtlichen Beteiligten (Urk. 3/9-12 und Urk. 25/16) sind als weitere
Positionen in den Bedarf der Parteien aufzunehmen (vgl. BGE 140 III 337 E. 4.2.3
mit weiteren Hinweisen; BGE 114 II 393 E. 3 f.; BGer 5A_24/2016 vom 23. August
2016, E. 4.6.2). Zudem sind dem Bedarf der Gesuchstellerin unter den konkreten
Umständen die ausgewiesenen Zahlungen an die Lebensversicherung von mo-
natlich Fr. 250.– (Urk. 25/22) anzurechnen, zumal diese bereits während des ehe-
lichen Zusammenlebens regelmässig geleistet wurden und insoweit dem eheli-
chen Lebensstandard entsprechen.
2.2 Privatkredit
2.2.1 Unter rechtlichen Gesichtspunkten darf als anerkannt gelten, dass vor einer
allfälligen Überschussverteilung Zinsen und Ratenzahlungen für Abzahlungsge-
schäfte und Konsumkredite zum Bedarf hinzuzurechnen sind, wenn die Verpflich-
tungen vor Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einverständlich eingegangen
wurden und auch tatsächlich und nachweisbar bezahlt werden. Zudem ist ent-
scheidend, dass die aufgenommene Schuld für den gemeinsamen Lebensunter-
halt beider Ehegatten eingesetzt wurde (BGer 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007,
E. 2.2; OGer ZH LY150025 vom 6. November 2015, E. D/4.3/a; Six, a.a.O., S. 151
N 2.166 mit weiteren Hinweisen).
2.2.2 Dass der gegenwärtig ausstehende Kredit der Gesuchstellerin erst nach
dem Auszug des Gesuchsgegners aufgenommen wurde, steht dessen Berück-
sichtigung vorliegend nicht entgegen, denn die behauptete Aufnahme zur Tilgung
eines anderen Kredits erscheint glaubhaft. Insoweit handelt es sich nicht um eine
Neuverschuldung sondern um eine Umschuldung (vgl. Prot. VI S. 21 f.). Entspre-
chendes ergibt sich auch aus der Steuererklärung des Jahres 2018 (Urk. 25/17)
und wird vom Gesuchsgegner nicht bestritten. Ferner blieb auch die Verwendung
des Kredits zur gemeinsamen Lebenshaltung unbestritten und wurde von der Ge-
suchstellerin glaubhaft dargetan (vgl. Prot. VI S. 21 f.). Entgegen der Gesuchstel-
- 15 -
lerin (vgl. Urk. 21 S. 15) erscheinen indes lediglich monatliche Raten in der ver-
traglich vereinbarten Höhe von Fr. 420.80 als glaubhaft (vgl. Urk. 25/23). Dem
Bedarf der Gesuchstellerin sind folglich Kreditraten von Fr. 420.80 anzurechnen.
2.3 Berücksichtigung von I._
Die Gesuchstellerin hält abweichend von der Bedarfsaufstellung der Vorinstanz
fest, ihr Sohn I._ , welcher mit ihr und der gemeinsamen Tochter der Partei-
en im gleichen Haushalt lebe, sei zwischenzeitlich infolge eines Unfalls arbeitsun-
fähig geworden und nunmehr auf ihre Unterstützung angewiesen. Deshalb sei er
in ihrem Bedarf nicht mehr bedarfsmindernd zu berücksichtigen (Urk. 21 S. 13 ff).
Die Gesuchstellerin verkennt, dass I._ s Arbeitsunfähigkeit nicht einen recht-
lichen Unterhaltsanspruch gegenüber der Gesuchstellerin zu begründen vermag.
Ein solcher ist gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB mit dem Abschluss der Ausbildung
zum Hygiene-ökologischen Techniker (vgl. Urk. 1 S. 4) erloschen. Die Gesuch-
stellerin ist mithin rechtlich nicht verpflichtet, die wirtschaftlichen Folgen von
I._ s Unfall zu tragen bzw. moralisch geschuldete Unterstützungsbeiträge
können bei der Bedarfsermittlung nicht berücksichtigt werden (BSK SchKG-
Vonder Mühl, Art. 93 N 29; OGer ZH LQ040004 vom 6. April 2004, E. II/B.2.2.1a).
I._ hat demnach – notfalls unter Rückgriff auf die öffentliche Sozialhilfe –
selbst für seinen Lebensunterhalt aufzukommen. Sowohl die Höhe des vo-
rinstanzlich festgelegten Grundbetrags als auch die zufolge der Haushaltsge-
meinschaft reduzierten weiteren Kosten (Wohnkosten, Kosten für die Hausrat-
und Haftpflichtversicherung, Kommunikationskosten und Serafe-Gebühren) sind
demnach nicht zu beanstanden und auch nach dem Unfall von I._ gleich-
bleibend zu berücksichtigen (zur Kostenreduktion bei Haushaltsgemeinschaft mit
volljährigen Kindern vgl. BGE 132 III 483 E. 4 ff.). Mit der gleichen Begründung ist
auch die von der Gesuchstellerin in der Bedarfsaufstellung geltend gemachte mo-
natliche Unterstützungsleistung für I._ von Fr. 1'000.– (vgl. Urk. 21 S. 15)
bei der Bedarfsermittlung ausser Acht zu lassen.
2.4 Soweit die Gesuchstellerin über die vorstehend abgehandelten Punkte hin-
aus berufungsweise ohne weitere Begründung von der Bedarfsaufstellung der Vo-
rinstanz abweicht (vgl. Urk. 21 S. 15), ist sie offensichtlich ihrer einleitend erörter-
- 16 -
ten Begründungsobliegenheit nicht nachgekommen. Insoweit ist deshalb auf die
Berufung nicht einzutreten. Beim Gesuchsgegner gilt es dagegen von Amtes we-
gen aufgrund des ihm ab 1. September 2020 angerechneten hypothetischen Ein-
kommens die damit zusammenhängenden unumgänglichen Berufsauslagen zu
berücksichtigen. Sein Bedarf ist folglich ab dem genannten Zeitpunkt um Fr. 220.–
für auswärtige Verpflegung und Fr. 50.– für die Kosten des Arbeitswegs (ZVV-
NetzPass Lokaltarif) zu erweitern.
3. Unterhaltsberechnung
3.1 Abweichend von der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung (Urk. 22
S. 22 ff.) beläuft sich der Bedarf der Gesuchstellerin aufgrund der zusätzlich zu
berücksichtigenden Kosten auf Fr. 2'922.40 (Fr. 1'250.– [Grundbetrag] + Fr. 307.–
[Miete] + Fr. 362.60 [Krankenkasse KVG] + Fr. 42.– [Krankenkasse VVG;
Urk. 3/10 und Urk. 25/16] + Fr. 12.– [Hausrat- und Haftpflichtversicherung] +
Fr. 15.– [Serafe-Gebühr] + Fr. 100.– [Kommunikationskosten] + Fr. 38.– [Berufs-
auslagen] + Fr. 250.– [Prämie Lebensversicherung] + Fr. 125.– [Steuern] +
Fr. 420.80 [Kreditraten]). Bei E._ sind zusätzlich zum vorinstanzlichen Bedarf
einzig Fr. 79.75 für die überobligatorische Krankenversicherung zu berücksichti-
gen (Urk. 3/12 und Urk. 25/16), weshalb bei ihr von gesamthaft Fr. 1'159.35 aus-
zugehen ist. Ebenso ist der dem Gesuchsgegner von der Vorinstanz zugestande-
ne Bedarf um die Kosten der überobligatorischen Krankenversicherung (Fr. 45.90;
Urk. 3/11 und Urk. 25/16) auf Fr. 2'516.20 zu erhöhen. Ab dem 1. September
2020 gilt es bei ihm zudem Berufsauslagen von insgesamt Fr. 270.– und somit ei-
nen Bedarf von Fr. 2'786.20 zu berücksichtigen.
3.2 Dem von der Gesuchstellerin generierten Überschuss von Fr. 1'837.90
(Fr. 4'760.30 - Fr. 2'922.40) steht bei E._ eine Unterdeckung von Fr. 739.35
(Fr. 420.– - Fr. 1'159.35; entgegen der Gesuchstellerin [Urk. 21 S. 15 f.] berück-
sichtigte die Vorinstanz bei E._ zu Recht nicht ihr volles Einkommen [vgl.
BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019, E. 5.3.1]) und beim Gesuchsgegner bis
zum 31. August 2020 eine solche von Fr. 36.20 (Fr. 2'480.– - Fr. 2'516.20) ge-
genüber. Ab dem 1. September 2020 ist beim Gesuchsgegner von einem Über-
schuss von Fr. 313.80 (Fr. 3'100.– - Fr. 2'786.20) auszugehen.
- 17 -
3.3 Da der Gesuchsgegner bis zum 31. August 2020 mangels Leistungsfähigkeit
nicht zu Unterhaltszahlungen an E._ verpflichtet werden kann, hat die Ge-
suchstellerin zusätzlich zu dem von ihr erbrachten Naturalunterhalt mit ihrem
Überschuss auch den ungedeckt gebliebenen Barunterhalt von E._ zu tra-
gen. Ebenso ist sie gestützt auf Art. 163 ZGB dazu zu verpflichten, für den unge-
deckten Bedarf des Gesuchsgegners aufzukommen. Der danach resultierende
Überschuss von Fr. 1'062.35 (Fr. 1'837.90 - Fr. 739.35 - Fr. 36.20) ist schliesslich
nach grossen (Fr. 424.95) und kleinen (Fr. 212.50) Köpfen aufzuteilen. Die Ge-
suchstellerin ist daher zu verpflichten dem Gesuchsgegner bis zum 31. August
2020 einen Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 460.– (gerundet) zu bezahlen,
zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats erstmals
rückwirkend auf den ersten des auf das Begehren folgenden Monats, d.h. per 1.
Dezember 2019 (vgl. Prot. VI S. 6).
3.4 In Anbetracht des von der Gesuchstellerin für die bald siebzehnjährige
E._ erbrachten Naturalunterhalts und der von den Parteien ab 1. September
2020 erwirtschafteten Überschüsse (Fr. 1'837.90 bzw. Fr. 313.80) erscheint es als
angemessen, den Gesuchsgegner ab dem 1. September 2020 zu verpflichten,
der Gesuchstellerin für E._ monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines
jeden Monats zahlbare Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 120.– zu bezahlen. Der
danach verfügbare Gesamtüberschuss der Parteien von Fr. 1'412.35 (Fr. 1'837.90
[Überschuss Gesuchstellerin] - Fr. 619.35 [Anteil Barunterhalt Gesuchstellerin] +
Fr. 313.80 [Überschuss Gesuchsgegner] - Fr. 120.– [Anteil Barunterhalt Ge-
suchsgegner]) ist erneut nach grossen (Fr. 564.95) und kleinen (Fr. 282.45) Köp-
fen aufzuteilen. Die Gesuchstellerin ist folglich zu verpflichten, dem Gesuchsgeg-
ner ab dem 1. September 2020 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von gerundet
Fr. 370.– (Fr. 564.95 - 193.80 [Überschussanteil Gesuchsgegner nach Abzug sei-
nes Anteils am Barbedarf]) zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf
den ersten eines jeden Monats.
D. Unbilligkeit der Unterhaltsverpflichtung
1. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe Art. 125 Abs. 3 ZGB zu Un-
recht nicht zur Anwendung gebracht, obgleich bereits im Eheschutzgesuch sowie
- 18 -
anlässlich der Eheschutzverhandlung auf das hängige Strafverfahren gegen den
Gesuchsgegner hingewiesen worden sei. Auch in ihrer Eingabe vom 13. Dezem-
ber 2019 habe sie diesen Umstand erneut dargelegt, was jedoch unberücksichtigt
geblieben sei. Unter Bezugnahme auf ein Strafurteil hält die Gesuchstellerin fest,
dass sie der Gesuchsgegner mehrfach schwer bedroht habe und deshalb zu einer
bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt worden sei. Weiter habe er
seit seinem Zuzug in die Schweiz im Jahr 2014 in keiner Weise zum Unterhalt der
Familie beigetragen und zudem seine Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt, weil er
nicht gearbeitet habe, obgleich er dies hätte tun können. Es erscheine deshalb als
unbillig, die Gesuchstellerin zur Leistung von Unterhalt an den Gesuchsgegner zu
verpflichten (Urk. 21 S. 4 ff.).
2. Unbilligkeit aufgrund einer schweren Straftat (Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB)
2.1 Nach Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB ist ein nachehelicher Unterhaltsbeitrag
ausnahmsweise einzuschränken oder zu verweigern, wenn die berechtigte Per-
son gegen die verpflichtete Person eine schwere Straftat begangen hat. Das
Bundesgericht verneint die Anwendung von Art. 125 Abs. 3 ZGB in einem Ehe-
schutzverfahren. Im Rahmen von Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB könnten einzig die in
Art. 125 Abs. 2 ZGB aufgeführten Kriterien zur Bemessung des Unterhalts analo-
ge Anwendung finden, nicht jedoch die Ausnahmebestimmung von Art. 125
Abs. 3 ZGB. Wie jeder zivilrechtliche Anspruch stünden jedoch auch eheliche Un-
terhaltsansprüche unter dem Vorbehalt des offenbaren Rechtsmissbrauchs ge-
mäss Art. 2 Abs. 2 ZGB (BGer 5A_405/2019 vom 24. Februar 2020, E. 7.2; BGer
5P_522/2006 vom 5. April 2007, E. 3; vgl. auch OGer ZH LY170015 vom 3. Juli
2017, E. 3.6 und OGer ZH LE160045 vom 10. November 2016, E. III/2.4). Unge-
achtet des Umstands, dass Art. 125 Abs. 3 ZGB im Eheschutzverfahren weder di-
rekt noch analog anzuwenden ist, erscheinen bei der Prüfung eines offenbaren
Rechtsmissbrauchs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB die zu Art. 125 Abs. 3 ZGB
ergangenen Präjudizen als beachtlich, liegt besagter Norm schliesslich selbst das
Prinzip des Rechtsmissbrauchsverbots zugrunde (vgl. BGE 127 III 65 E. 2a).
2.3 Die Ausnahmenorm von Art. 125 Abs. 3 ZGB ist mit grosser Zurückhaltung
anzuwenden (BGer 5A_801/2011 und 5A_808/2011 vom 29. Februar 2012, E. 4.4
- 19 -
mit weiteren Hinweisen, publ. in FamPra.ch 2012 S. 773) und will einzig stossen-
de (venire contra factum proprium) oder offensichtlich unbillige Fälle erfassen
(BGE 127 III 65 E. 2a mit weiteren Hinweisen). Die durch Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3
ZGB vorausgesetzte Schwere der Straftat ist nach rein privatrechtlichen Ge-
sichtspunkten zu beurteilen. Massgeblich ist dabei nicht die strafrechtliche Qualifi-
kation als Verbrechen oder Vergehen, sondern ausschliesslich die objektive
Schwere der Tat (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches vom 15. November 1995, BBl 1996 I 1 ff., S. 115). In Betracht kommen in
erster Linie Gewaltdelikte wie Tötung oder schwere Körperverletzung, jedoch
auch Sexualdelikte und gegebenenfalls Vermögensdelikte (BSK ZGB-
Gloor/Spycher, Art. 125 N 40). Eine einfache Körperverletzung, welche zusam-
men mit zahlreichen Drohungen erfolgte, wurde von der hiesigen Kammer als
Grenzfall erachtet, was indirekt zu einem reduzierten Unterhaltsanspruch führte
(OGer ZH LC100083 vom 17. Oktober 2011, publ. in ZR 111/2012 S. 70 ff., vom
Bundesgericht bestätigt in BGer 5A_801/2011 und 5A_808/2011 vom 29. Februar
2012; vgl. zur einfachen Körperverletzung auch Büchler, Bemerkung zum Ent-
scheid des Obergerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 12. Dezember 2000,
in: FamPra.ch 2001 S. 774 f.). Hingegen wurde die Nötigung einer Ehefrau zum
Konsum von Bildern einer Exekution verbunden mit der Drohung ihr die Augen
auszustechen vom Bundesgericht nicht als schwere Straftat im Sinne von Art. 125
Abs. 3 Ziff. 3 ZGB qualifiziert (BGer 5C_286/2006 vom 12. April 2007, E. 3.4.2). In
gleicher Weise waren auch Morddrohungen (allerdings ohne Anzeigeerstattung)
hierzu nicht genügend gravierend (BGer 5C.232/2004 vom 10. Februar 2005,
E. 2.4; ebenso OGer ZH LC110032 26. Januar 2012, E. IV). Letztlich gilt es die
Anwendung von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB bzw. die Annahme von Rechtsmiss-
bräuchlichkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB im Einzelfall und unter Beachtung
des entsprechenden Ermessens abzuwägen (vgl. BGer 5A_801/2011 und
5A_808/2011 vom 29. Februar 2012, E. 4.4). Abweichend von den Überlegungen
zu Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB ist im Rahmen eines Eheschutzverfahrens dessen
vorläufiger Charakter zu beachten, weshalb bei der Annahme von offenbarem
Rechtsmissbrauch zusätzlich Zurückhaltung angezeigt ist (vgl. OGer ZH
- 20 -
LY170030 16. Juli 2018, E. E/2.4, bestätigt in BGer 5A_681/2018 vom 1. Mai
2019, E. 5.2.2).
2.4 Die Gesuchstellerin begnügt sich bei der Begründung der schweren Straftat
mit einem Hinweis auf das erstinstanzliche Strafurteil (Urk. 21 S. 4 ff.). Aus dem
mit der Berufung eingereichten unbegründeten Urteil des Einzelgerichts in Straf-
sachen am Bezirksgericht Horgen vom 15. Januar 2020 (GG190024-F) geht her-
vor, dass der Gesuchsgegner wegen mehrfacher Drohung gegen seine Ehegattin
(Art. 180 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 180 Abs. 2 lit. a StGB) verurteilt und
mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je Fr. 30.– bestraft wurde. Der An-
klagesachverhalt ergibt sich aus der dem Urteil beigehefteten Anklageschrift. Der
Gesuchsgegner wird darin beschuldigt, der Gesuchstellerin im Zuge einer verba-
len Auseinandersetzung am 13. August 2019 mehrfach gedroht zu haben, sie
umzubringen und ihr das Leben zur Hölle zu machen. Auch bereits in den Wo-
chen zuvor soll er gedroht haben sie umzubringen. Schliesslich soll er im Sommer
2018 der Gesuchstellerin gesagt haben, er würde sie schlachten. Zudem habe er
gegenüber I._ gesagt, er würde die Gesuchstellerin aufschlitzen, wenn sie
anwesend wäre (Urk. 25/7).
2.5 Die Verurteilung des Gesuchsgegners wegen mehrfacher Drohung zulasten
der Gesuchstellerin ist aufgrund des vorerwähnten Urteils belegt. Daran vermag
auch nichts zu ändern, dass der Gesuchsgegner anlässlich der Eheschutzver-
handlung diese strafrechtlichen Vorwürfe vehement bestritten hat (Prot. VI S. 9 f.
und S. 24 f.). Indes erhellt sich auch aus den Ausführungen der Gesuchstellerin
nicht, für welche konkreten Drohungen der Gesuchsgegner verurteilt wurde und
welche Überlegungen dem Strafmass zugrunde lagen. Ebenso unterlässt sie es
zu erklären, weshalb es sich bei den Drohungen des Gesuchsgegners um schwe-
re Straftaten im Sinne von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 3 ZGB handeln solle. Grundsätz-
lich ist alleine gestützt auf Drohungen eher nicht von einer schweren Straftat in
vorerwähntem Sinne auszugehen. Dies bedeutet nicht, dass derartige Verhal-
tensweisen nicht strikte zu verurteilen sind, was vorliegend im Rahmen des Straf-
verfahrens auch geschehen ist. Im zivilrechtlichen Sinne bedarf es allerdings be-
sonderer Gründe, damit ein Unterhaltsbeitrag als offensichtlich rechtsmissbräuch-
- 21 -
lich erscheint. Solcherlei Gründe wurden vorliegend nicht geltend gemacht und
sind auch nicht ersichtlich. Die mit dem Scheitern einer Ehe oftmals miteinherge-
hende Enttäuschung und Frustration entlädt sich in gewissen Fällen in strafrecht-
lich relevantem Verhalten gegenüber dem anderen Ehegatten. Dies kann zu einer
strafrechtlichen Verurteilung führen. Ein Unterhaltsbeitrag ist allerdings nur in den
vergleichsweise seltenen Fällen von schweren Delikten gegenüber dem anderen
Ehegatten als stossend zu qualifizieren, ansonsten dieser Ausnahmebestimmung
ungewollt grosse Tragweite zukäme. Es ist folglich festzuhalten, dass die straf-
rechtliche Verurteilung des Gesuchsgegners wegen mehrfacher Drohung keinen
Einfluss auf seinen Unterhaltsanspruch hat.
3. Unbilligkeit infolge grober Verletzung der Unterhaltspflicht (Art. 125 Abs. 3
Ziff. 1 ZGB)
Die Ausführungen der Gesuchstellerin bleiben in diesem Zusammenhang von
pauschaler Natur. Es wird nicht dargelegt, welche konkrete eheliche Aufgabe der
Gesuchsgegner schwer vernachlässigt haben soll und inwieweit diese schwere
Pflichtverletzung Auswirkungen auf die betroffenen Familienmitglieder gezeitigt
habe bzw. dadurch die Familie in ernstliche Schwierigkeiten gekommen sei (vgl.
zum Ganzen BSK ZGB-Gloor/Spycher, Art. 125 N 38; FamKomm Scheidung/
Schwenzer/Büchler, Art. 125 N 116).
4. Unbilligkeit zufolge mutwillig herbeigeführter Bedürftigkeit (Art. 125 Abs. 3
Ziff. 1 und 2 ZGB)
Aufgrund der Möglichkeit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sind
die Voraussetzungen von Art. 125 Abs. 3 Ziff. 2 ZGB durch das blosse Unterlas-
sen einer zumutbaren und möglichen Erwerbstätigkeit noch nicht erfüllt (BSK
ZGB-Gloor/Spycher, Art. 125 N 39). Inwieweit darüber hinaus Umstände vorlie-
gen, welche den Unterhaltsanspruch vorliegend als rechtsmissbräuchlich im Sin-
ne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erscheinen lassen, wird nicht dargelegt und ist überdies
auch nicht ersichtlich.
- 22 -
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Aufgrund der sich aus den vorstehenden Erwägungen ergebenden neuen
Entscheidung, ist vorliegend über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst-
und zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
2.1 Die Vorinstanz hat die auf Fr. 3'200.– festgesetzten Kosten des Verfahrens,
zuzüglich Fr. 435.– Dolmetscherkosten, der Gesuchstellerin zu drei Fünfteln und
dem Gesuchsgegner zu zwei Fünfteln auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege auf die Staatskasse genommen.
2.2 Für die mutmassliche Geltungsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnah-
men von insgesamt zweieinhalb Jahre (gerechnet ab 1. Dezember 2019) bean-
tragte die Gesuchstellerin vor erster Instanz Kinderunterhaltsbeiträge von ge-
samthaft Fr. 30'415.50 (Fr. 1'013.85 x 30) und Ehegattenunterhaltsbeiträge von
gesamthaft Fr. 5'526.– (Fr. 184.20 x 30; Urk. 1 S. 2), wogegen der Gesuchsgeg-
ner Unterhalt von insgesamt Fr. 45'000.– (Fr. 1'500.– x 30) verlangte (Prot. VI
S. 6). Mit nachfolgendem Erkenntnis wird die Gesuchstellerin zu verpflichten sein,
dem Gesuchsgegner persönlich innert der mutmasslichen Geltungsdauer Unter-
halt von insgesamt Fr. 11'910.– (Fr. 460.– x 9 + Fr. 370.– x 21) zu bezahlen. Der
Gesuchsgegner seinerseits wird während dieser Zeit für E._ Unterhaltsbei-
träge von insgesamt Fr. 2'400.– (120.– x 20) leisten müssen. In Anbetracht des
nur leichten Unterliegens der Gesuchstellerin hinsichtlich der Unterhaltsansprüche
und da betreffend die weiteren Anträge die hälftige Teilung der Kosten vereinbart
wurde (Urk. 12), erweist sich eine hälftige Kostenauflage als angemessen. Ent-
sprechend ist auf die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten.
Aufgrund der beiden Parteien vor Vorinstanz gewährten unentgeltlichen Rechts-
pflege (Urk. 22 S. 27) sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens
- 23 -
3.1 Die Höhe der Entscheidgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebüh-
renverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Be-
rücksichtigung des tatsächlichen Streitinteressens, des Zeitaufwands des Ge-
richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Entscheidgebühr von
Fr. 3'000.– als angemessen.
3.2 Die Gesuchstellerin verlangt im Berufungsverfahren Ehegattenunterhaltsbei-
träge in gleicher Höhe wie vor Vorinstanz. Hinsichtlich des geltend gemachten
Kinderunterhalts reduziert sie ihr Begehren auf monatlich Fr. 406.85. Infolgedes-
sen obsiegt sie in vorliegendem Verfahren bei einer mutmasslichen Geltungsdau-
er der Eheschutzmassnahme von zweieinhalb Jahren nur marginal, weshalb die
Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens den Parteien hälftig aufzuerle-
gen und vom Zusprechen einer Parteientschädigung abzusehen ist.
4. Prozesskostenbeitrag
4.1 Die Gesuchstellerin ersucht im Berufungsverfahren um Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrags von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege (Urk. 21 S. 3 und S. 17 f.).
4.2 Die Verpflichtung zur Leistung eines Prozesskostenbeitrags setzt einerseits
Bedürftigkeit der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angespro-
chenen Partei im Zeitpunkt der Gesuchstellung voraus. Auf zukünftige Verhältnis-
se darf nur ausnahmsweise abgestellt werden (Maier, Die Finanzierung von fami-
lienrechtlichen Prozessen, FamPra.ch 2019, S. 818, 843 und 845). Es sind die für
die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze – Mittel-
losigkeit und Nicht-Aussichtslosigkeit – analog anzuwenden, wobei nach dem Ef-
fektivitätsgrundsatz nur effektiv erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist und
demnach noch im Streit liegende Unterhaltsbeiträge ausser Acht zu lassen sind
(Maier, Die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familienrechtlichen
Prozessen im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern,
dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der eidge-
nössischen ZPO, in: FamPra.ch 2014, S. 635, 655) .
- 24 -
4.3 Die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners ist unter Verweis auf die unter
vorstehender Erwägung C/3.2 festgehaltene Unterdeckung, welche der Gesuchs-
gegner zum relevanten Zeitpunkt aufweist, zu verneinen. Das Gesuch um Zu-
sprechung eines Prozesskostenbeitrags ist deshalb abzuweisen.
5. Unentgeltliche Rechtspflege
5.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO).
5.2 Mit Verweis auf die unter Erwägung C/3.2 gemachten Ausführungen stan-
den der Gesuchstellerin zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung überschüssige
Mittel von monatlich Fr. 1'837.90 zur Verfügung. Hiervon ist gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung ein Zuschlag auf den Grundbetrag von 25 %, d. h.
Fr. 312.50 in Abzug zu bringen (vgl. BGer 4D_30/2015 vom 26. Mai 2015, E. 3.1;
BGer 4A_432/2016 vom 21. Dezember 2016, E. 6). Nach Abzug der von der Ge-
suchstellerin für E._ aufgewendeten Mittel von Fr. 739.35 sowie des auf
E._ entfallenden Überschussanteils von Fr. 212.50 und unter Berücksichti-
gung der mit vorliegendem Entscheid zu sprechenden Ehegattenunterhaltsbeiträ-
gen von monatlich Fr. 460.– (vgl. Erwägung C/3.3), verbleiben der Gesuchstelle-
rin Fr. 113.55 pro Monat. Sie hat demnach als mittellos zu gelten.
5.3 Da das vorliegende Berufungsverfahren nicht aussichtslos ist und die Ge-
suchstellerin zur Bewältigung des Prozesses auf die Unterstützung einer Rechts-
vertreterin angewiesen war, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von
Art. 117 ZPO zu gewähren und ihr in der Person von Rechtsanwältin X._ ei-
ne unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Weiter sind die ihr auferlegten
Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen und sie ist auf das
Nachforderungsrecht des Staats gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.
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