Decision ID: 7b31d5a7-17e8-500f-8c54-f9fec49a05b8
Year: 2005
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Y. Versicherung ist Eigentümerin der Parzelle Grundbuch St. Fiden Nr. F1743,
Zilweg 11, St. Gallen. Dieses Grundstück liegt gemäss dem Zonenplan der Stadt St.
Gallen vom 1. November 1980 in der Wohnzone, Bauklasse 3, und wird zudem vom
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Geltungsbereich des Überbauungsplanes Stephanshorn II vom 18. März 1965 erfasst.
Gestützt auf diese Grundlagen ist das Grundstück mit mehreren drei- und
sechsgeschossigen Gebäuden mit Flachdach überbaut.
B./ Am 19. März 1999 bewilligte die Baupolizeikommission der Stadt St. Gallen ein
Gesuch von diax Mobile für die Errichtung einer Mobilfunkantenne auf dem Flachdach
des sechsgeschossigen, sich auf Parzelle Nr. F1743 befindlichen Gebäudes Assek.-Nr.
6177 unter Bedingungen und Auflagen. Diese Bewilligung ist in Rechtskraft erwachsen.
C./ Am 4. August 2003 reichte die T. AG, Zürich, ein Gesuch für die Nachrüstung der
Mobilfunkantenne auf dem Flachdach des Gebäudes Assek.-Nr. 6177 ein. Gemäss den
eingereichten Unterlagen sollen die bestehenden Antennen am 10.14 m hohen Mast
durch drei Dualantennen des Typs Kathrein K742265 für die Mobilfunkdienste
GSM-900 und UMTS 2000 ersetzt werden. Zudem sollen am Mast vier
Richtstrahlantennen angebracht werden. Die technische Ausrüstung soll in einem
neuen, entlang der Längsfassade des Liftaufbaus anzuordnenden BTS-Container
(bestehend aus einer Unterkonstruktion mit den Massen 150 cm x 160 cm x 40 cm und
dem eigentlichen Technikschrank mit den Massen 130 cm x 71 cm x 160 cm,
entsprechend einem Volumen von insgesamt 2.44 m3) untergebracht werden.
D./ Innert der Auflagefrist reichten A und (.... weitere Anwohner) Einsprache gegen das
Bauprojekt bei der Baupolizeikommission der Stadt St. Gallen ein.
Mit Beschluss vom 26. September 2003 erteilte die Baupolizeikommission die
Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen. Sämtliche Einsprachen wurden im
Sinne der Auflagen geschützt, im übrigen abgewiesen, soweit die
Baupolizeikommission darauf eintrat.
E./ Gegen diesen Beschluss erhoben A. B. C. D. und E. am 14. Oktober 2003
gemeinsam Rekurs beim Baudepartement. Sie beantragten, der Entscheid der
Baupolizeikommission sei aufzuheben und die Baubewilligung für die Nachrüstung der
Mobilfunkantenne zu verweigern. Eventuell sei der Entscheid an die
Baupolizeikommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zudem sei ein
betreiberunabhängiges Gutachten einzuholen und ein Augenschein an Ort und Stelle
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sowie eine Rekursverhandlung durchzuführen; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Mit Entscheid vom 27. August 2004 hiess das Baudepartement den Rekurs gut und
hob die Baubewilligung auf. Zur Begründung führte das Baudepartement im
wesentlichen aus, gemäss Art. 6 Abs. 3 der besonderen Vorschriften zum
Überbauungsplan Stephanshorn II (abgekürzt besV) seien im Geltungsbereich des
Überbauungsplans Stephanshorn II auf Flachdächern lediglich technisch
unumgängliche Aufbauten zulässig. Mobilfunkanlagen gehörten nicht zu diesen
unumgänglichen Einrichtungen. Bereits die bestehende Mobilfunkanlage sei deshalb
als baurechtswidrig zu qualifizieren, sie stehe aber unter der Bestandes- und
Erweiterungsgarantie gemäss Art. 77bis Abs. 1 des Baugesetzes (sGS 731.1,
abgekürzt BauG). Die geplante Nachrüstung der Mobilfunkanlage bewirke indessen
eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit, weshalb sie nicht nach Art. 77bis Abs. 2 BauG
bewilligt werden könne.
F./ Mit Schreiben vom 14. September 2004 reichte die T. AG, vertreten durch ihren
Rechtsanwalt, Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Sie beantragt, der Entscheid
des Baudepartementes sei aufzuheben und der Beschluss der Baupolizeikommission
zu bestätigen. Eventualiter sei der Entscheid des Baudepartementes aufzuheben und
zur Neubeurteilung an die Baupolizeikommission zurückzuweisen; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolge. Sie macht geltend, die strittige Baubewilligung sei für sie
von enormer wirtschaftlicher Bedeutung. Die Auslegung von Art. 6 Abs. 3 besV ergebe,
dass die strittige Anlage baurechtskonform sei. Sollte das Verwaltungsgericht diese
Sicht nicht teilen, so sei die geplante Anlage wegen ihrer Geringfügigkeit aber
zumindest gestützt auf die Erweiterungsgarantie nach Art. 77bis Abs. 2 BauG
bewilligungsfähig. Schliesslich wären - falls das Verwaltungsgericht auch dies
verneinen sollte - im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung gemäss Art. 77 BauG erfüllt.
In seiner Vernehmlassung vom 12. Oktober 2004 betont das Baudepartement noch
einmal, es handle sich beim geplanten Projekt um eine wesentliche Änderung einer
rechtswidrigen Anlage, die nicht bewilligungsfähig sei, und beantragte, die Beschwerde
sei abzuweisen. Die Beschwerdegegner verzichteten mit Schreiben vom 21. Oktober
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2004 auf die Teilnahme am Beschwerdeverfahren. Ebenso verzichtete die
Baupolizeikommission auf eine gesonderte Stellungnahme im Beschwerdeverfahren,
teilte jedoch mit Schreiben vom 17. November 2004 mit, sie halte an ihrem Entscheid
fest. Die Y. Versicherung hat sich nicht am Verfahren beteiligt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 59bis Abs.
1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde entspricht zeitlich, formal und
inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs.
1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Die Vorinstanz erwog in ihrem Entscheid zunächst, die bestehende Mobilfunkanlage
sowie die geplante Nachrüstung stünden im Widerspruch zu den besV des
Überbauungsplans Stephanshorn II. Gemäss Art. 6 Abs. 2 besV seien Dachaufbauten
auf Flachdächern grundsätzlich nicht zulässig. Eine Ausnahme gelte gemäss Art. 6
Abs. 3 besV lediglich für technisch unumgängliche Aufbauten. Die strittige
Mobilfunkanlage diene aber in keiner Weise dem darunterliegenden Gebäude. Vielmehr
diene sie dazu, die Versorgung mit Mobilfunkdienstleistungen inner- und ausserhalb
des Quartiers im Stadtgebiet zu verbessern. Die Anlage gehöre damit nicht zu den
technischen Einrichtungen, die für das Gebäude Assek.-Nr. 6177 erforderlich seien. Die
Anlage sei lediglich als Dachaufbaute im Sinne von Art. 6 Abs. 2 besV, nicht aber als
technisch unumgängliche Aufbaute im Sinne von Art. 6 Abs. 3 besV zu qualifizieren.
Sowohl die bestehende Mobilfunkanlage als auch das geplante Bauvorhaben seien
deshalb baurechtswidrig.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Auslegung von Art. 6 Abs. 3 besV
führe zum Ergebnis, dass die Mobilfunkanlage sowie die geplante Erweiterung mit
dieser Bestimmung vereinbar seien. Zweck der Bestimmung sei es allenfalls einen
unerwünschten "Antennenwald" zu verhindern, nicht jedoch, eine qualitativ
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hochstehende Versorgung mit Kommunikationsdienstleistungen zu verunmöglichen.
Die Mobilfunkanlage diene zwar dem Gebäude, auf dem sie sich befinde, nicht
ausschliesslich, sei aber mit diesem funktionell so eng verbunden, dass sie dennoch
als technisch unumgängliche Aufbaute im Sinne von Art. 6 Abs. 3 besV zu qualifizieren
sei.
a) Gemäss Art. 6 Abs. 2 besV sind Dachaufbauten auf Flachdächern mit Ausnahme von
Abs. 3 nicht zulässig. Art. 6 Abs. 3 besV bestimmt, dass technisch unumgängliche
Aufbauten bei den sechsgeschossigen Gebäuden und beim Hochhaus in ihren
Ausmassen möglichst zu beschränken und nach der Gebäudemitte abzurücken sind.
b) Beim Begriff der technisch unumgänglichen Aufbaute im Sinne von Art. 6 Abs. 3
besV handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Auslegung durch
die Vorinstanz der Rechtskontrolle durch das Verwaltungsgericht zugänglich ist
(Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz.
724). Dabei gilt auch für die Auslegung im Verwaltungsrecht der Methodenpluralismus,
wobei keinem Auslegungselement prinzipieller Vorrang zukommt, die teleologische
Auslegung jedoch besonderes Gewicht besitzt (vgl. Häfelin/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 216 ff.).
c) Der Begriff der technischen Unumgänglichkeit wird in den besV nicht weiter
konkretisiert. Als technisch unumgänglich sind jedoch nur Dachaufbauten zu
qualifizieren, die dem darunter liegenden Gebäude funktionell dienen, für dessen
Betrieb erforderlich sind und nicht anders als über Dach geführt werden können. Zu
nennen sind etwa Kamine, Ventilationszüge oder Liftaufbauten (vgl. B. Heer, St.
Gallisches Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 657). Der strittigen Mobilfunkanlage
fehlt dieser Bezug zum Betrieb des darunter liegenden Gebäudes. Sie hat den Zweck,
die Versorgung des Stadtgebietes mit Mobilfunkdiensten inner- und ausserhalb des
Überbauungsplangebietes zu verbessern. Sie könnte technisch ebenso gut auf dem
Dach eines anderen Hauses im Planperimeter angebracht werden. Da die
Mobilfunkanlage grundsätzlich auch nicht auf den Standort auf einem Dach
angewiesen ist, geht sodann der Einwand fehl, Art. 6 besV verhindere die genügende
Versorgung des Quartiers mit Mobilfunkdiensten.
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d) Aus dem Gesagten folgt, dass sowohl die bestehende Mobilfunkantennenanlage als
auch das umstrittene Bauvorhaben Art. 6 besV widerspricht.
3./ Die Beschwerdeführerin macht geltend, für den Fall, dass sich das geplante
Bauvorhaben nicht mit Art. 6 besV als vereinbar erweisen sollte, sei es zumindest unter
dem Titel der Bestandes- und Erweiterungsgarantie gemäss Art. 77bis BauG zu
bewilligen. Die Vorinstanz prüfte die Bewilligungsfähigkeit der strittigen Nachrüstung
gestützt auf Art. 77bis BauG, verneinte deren Zulässigkeit jedoch, da sie zu einer
wesentlichen Vermehrung der materiellen Baurechtswidrigkeit im Sinne von Art. 77bis
Abs. 2 BauG führe.
a) Die Bestandesgarantie ergibt sich unmittelbar aus der verfassungsmässigen
Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, SR 101, abgekürzt BV). Sie besagt, dass formell und materiell
rechtmässig unter altem Recht erstellte Bauten in ihrem Bestand geschützt bleiben,
auch wenn sie nach neuem Recht unzulässig sind (Heer, a.a.O., Rz. 744 mit weiteren
Hinweisen). Diese Definition der Bestandesgarantie lag auch der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts vor Aufnahme einer ausdrücklichen Regelung ins Baugesetz zu
Grunde. Dementsprechend setzte die erfolgreiche Berufung auf die Bestandesgarantie
die ursprüngliche formelle und materielle Rechtmässigkeit einer Baute voraus (GVP
1977 Nr. 6). Hinweise darauf, dass sich an diesem Verständnis der Bestandesgarantie
im Zuge ihrer gesetzlichen Verankerung in Art. 77bis Abs. 1 BauG etwas geändert
hätte, sind nicht ersichtlich. Vielmehr nahm die Regierung in ihrer Botschaft zum III.
Nachtragsgesetz zum Baugesetz explizit auf einen Entscheid der Regierung Bezug, in
dem unter Berufung auf die verwaltungsgerichtliche Praxis festgehalten wurde, dass
die Bestandesgarantie die ursprüngliche formelle und materielle Rechtmässigkeit einer
Baute voraussetzt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die
Bestandesgarantie nach Art. 77bis Abs. 1 BauG die ursprüngliche formelle und
materielle Rechtmässigkeit einer Baute bedingt und dies auch für Umbauten,
Zweckänderungen und Erweiterungen im Sinne von Art. 77bis Abs. 2 BauG zu gelten
hat. Die baulichen Massnahmen nach Art. 77bis Abs. 2 BauG gehen über die
Gewährleistung des blossen Bestandes hinaus, weshalb es nicht zu rechtfertigen wäre,
wenn an deren Zulässigkeit weniger strenge Anforderungen gestellt würden.
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c) Aus dem Gesagten folgt einerseits, dass eine Bewilligung der geplanten
Nachrüstung der Mobilfunkanlage auf dem Weg der Erweiterungsgarantie nach Art.
77bis Abs. 2 BauG wegen der ursprünglichen materiellen Rechtswidrigkeit der
bestehenden Antenne zum vornherein ausgeschlossen ist. Die von der Vorinstanz
diskutierte Frage der Vermehrung der Rechtswidrigkeit stellt sich somit gar nicht, und
auf die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin braucht nicht
eingegangen zu werden. Anderseits ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen,
dass sich die Beschwerdeführerin wegen der ursprünglichen materiellen
Rechtswidrigkeit der bestehenden Antenne nicht auf den Bestandesschutz nach Art.
77bis Abs. 1 BauG berufen kann. Dies bedeutet indessen nicht, dass die bestehende
Mobilfunkanlage überhaupt keinen Schutz geniessen würde. Insbesondere folgt aus
der materiellen Rechtswidrigkeit nicht notwendigerweise, dass die Anlage abgebrochen
werden müsste. Vielmehr sind in jedem Fall die allgemeinen verfassungs- und
verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen, insbesondere
die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) und des Schutzes des guten
Glaubens (Art. 5 Abs. 3 BV). Mit Blick auf die Verhältnismässigkeit hat eine
Abbruchverfügung insbesondere dann zu unterbleiben, wenn die Abweichung von den
Bauvorschriften nur geringfügig ist, wenn der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse
liegt oder wenn die berührten öffentlichen Interessen den Schaden, der einem
Eigentümer aus dem Abbruch erwächst, nicht zu rechtfertigen vermögen (Heer, a.a.O.,
Rz. 1210 f.). Vorliegend sind die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben.
Die Baubewilligung vom 19. März 1999 stellt eine Vertrauensgrundlage dar. Die
Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin durfte sich auf die materielle
Rechtmässigkeit der Baubewilligung verlassen (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 632). Auch
bei gehöriger Sorgfalt kann der Beschwerdeführerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin nicht
vorgeworfen werden, sie hätte die Fehlerhaftigkeit der Baubewilligung kennen müssen
(Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 655 ff.). Ausserdem wurden gestützt auf die Baubewilligung
Investitionen vorgenommen, die nicht ohne Nachteil wieder rückgängig gemacht
werden können (Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 660). Schliesslich sind keine öffentlichen
Interessen ersichtlich, welche den Abbruch gebieten würden. Unter diesen
Voraussetzungen ist die bestehende Anlage trotz materieller Rechtswidrigkeit gestützt
auf den allgemeinen Grundsatz des Vertrauensschutzes in ihrem Bestand geschützt.
Hingegen ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen des Vertrauensschutzes kein
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über die Erhaltung der bestehenden Mobilfunkanlage hinausgehender Anspruch,
weshalb die geplante Erweiterung der Anlage auch gestützt auf Treu und Glauben
ausser Betracht fällt.
4./ Die Beschwerdeführerin beantragt für den Eventualfall, dass die Sache an die
Baupolizeikommission der Stadt St. Gallen zur Abklärung einer möglichen
Ausnahmebewilligung nach Art. 77 BauG zurückzuweisen sei.
a) Gemäss Art. 77 Abs. 1 BauG kann die zuständige Gemeindebehörde unter
bestimmten, in Abs. 1 lit. a bis lit. d abschliessend aufgezählten Fällen von den
Vorschriften des Baugesetzes, des Baureglementes sowie von Zonen-, Überbauungs-
und Gestaltungsplänen abweichende Bewilligungen erteilen. Sinn von
Ausnahmebewilligungen ist es, Härten und Unbilligkeiten zu vermeiden, die sich wegen
der Besonderheit des Sachverhaltes aus der strikten Anwendung der Bauordnung
ergeben würden (Heer, a.a.O., Rz. 736).
b) Die Baupolizeikommission St. Gallen ist von der Baurechtskonformität der
bestehenden Mobilfunkanlage sowie der geplanten Nachrüstung ausgegangen und hat
deshalb die Möglichkeit einer Ausnahmebewilligung gar nicht geprüft. Auch die
Vorinstanz hat Art. 77 BauG ausser Acht gelassen. Mit Blick auf den Umstand, dass in
stadtplanerischer Sicht die Erweiterung und der Ausbau einer bestehenden
Mobilfunkantennenanlage grundsätzlich sinnvoller sind als die Errichtung einer neuen
Anlage und dass insbesondere mit der Nachrüstung die höchstmögliche Belastung
trotz höherer Sendeleistung reduziert würde, erscheint die Erteilung einer
Ausnahmebewilligung für die geplante Nachrüstung nicht zum vornherein
ausgeschlossen. In diesem Sinne ist die Angelegenheit entsprechend dem
Eventualantrag der Beschwerdeführerin zur Prüfung der Erteilung einer
Ausnahmebewilligung für die geplante Nachrüstung an die Beschwerdebeteiligte II
zurückzuweisen. Der Vollständigkeit halber sei schliesslich darauf hingewiesen, dass
gemäss dem Baugesuch vom 4. August 2003 der im Jahr 1999 errichtete Mast
bestehen bleiben soll. Eine Ersetzung des Mastes entsprechend den Ausführungen in
der Beschwerdeschrift vom 14. September 2004 (S. 4, Ziff. 7) fällt deshalb zum
vornherein ausser Betracht.
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5./ Abschliessend ist über die Verlegung der Kosten zu entscheiden. Die
Beschwerdeführerin ist mit ihrem Hauptbegehren, der Entscheid der Vorinstanz sei
aufzuheben und der Beschluss der Baupolizeikommission sei zu bestätigen, nicht
durchgedrungen. Obsiegt hat sie jedoch mit Bezug auf ihr Eventualbegehren, der
Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und an die Baupolizeikommission zur
Neubeurteilung zurückzuweisen. Dieser Verfahrensausgang entspricht einem hälftigen
Obsiegen der Beschwerdeführerin und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Nachdem sich die Beschwerdegegner gemäss ihrem Schreiben vom 21.
Oktober 2004 am Beschwerdeverfahren ausdrücklich nicht beteiligt haben, sind ihnen
für das Beschwerdeverfahren keine amtlichen Kosten aufzuerlegen (R. Hirt, Die
Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St.
Gallen 2004, S. 81 f.; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen,
St. Gallen 2003, Rz. 767). Die amtlichen Kosten sind demnach der Beschwerdeführerin
und dem Staat je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr
von Fr. 3'000.-- (Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs, sGS 941.12) ist angemessen. Der
Anteil der Beschwerdeführerin ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.--
zu verrechnen; der Restbetrag von Fr. 1'500.-- ist ihr zurückzuerstatten. Auf die
Erhebung des auf den Staat entfallenden Anteils ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Im weiteren ist über die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 2'500.-- zu
befinden, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auferlegt hat. Die
Kostenverlegung ist analog dem Beschwerdeverfahren vorzunehmen, wobei anstelle
des Staates, den Beschwerdegegnern die anteilmässigen Kosten aufzuerlegen sind.
Kosten aus einem vorangehenden Verfahren können den Beteiligten auferlegt werden,
auch wenn sie im Rechtsmittelverfahren nicht mehr teilgenommen haben (Hirt, a.a.O.,
S. 103). Dementsprechend haben die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegner
für das Rekursverfahren je Fr. 1'250.-- zu bezahlen. Der einbezahlte Kostenvorschuss
der Beschwerdegegner von Fr. 1'000.-- wird an ihren Anteil angerechnet. Für den
Restbetrag haften sie solidarisch.
Nachdem keiner der Beteiligten mit seinen Anträgen mehrheitlich durchgedrungen ist,
besteht weder für das Beschwerde- noch Rekursverfahren Anspruch auf
ausseramtliche Entschädigung (Hirt, a.a.O., S. 183 f.).