Decision ID: 4c4f5a6a-9e71-53b1-bb29-eaf3041e12a9
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. a) Der Beschwerdeführer, ein Palästinenser mit letztem Wohnsitz in Z._, verliess seinen Wohnort zusammen mit seiner Ehefrau B._, einer (...) Staatsangehörigen und den gemeinsamen vier Kindern C._, D._, E._ und F._ eigenen Angaben zufolge am 12. August 2000 und gelangte über Jordanien, Syrien und die Türkei sowie über weitere unbekannte Länder herkommend am 28. August 2000 in die Schweiz, wo die Familie gleichentags an der Empfangsstelle (...) um Asyl nachsuchte. Am 4. September 2000 fand dort die summarische Erstbefragung des Beschwerdeführers statt. Am 19. September 2000 wurde der Beschwerdeführer durch die Vorinstanz zu seinen Asylgründen und dem Reiseweg direkt angehört.
b) Der Beschwerdeführer machte dabei unter anderem geltend, als Sohn palästinensischer Flüchtlinge in Z._ geboren zu sein, wo er die ersten sieben Jahre seines Lebens verbracht habe. Von 1970 bis 1982 habe er im Y._ gelebt und sei dort zur Schule . Im Jahre 1980 sei er der palästinensischen  (PLO; Palestine Liberation Organisation) als Mitglied , worauf er von der PLO zwecks militärischer Ausbildung 1982 ins damalige Jugoslawien geschickt worden sei. In X._ habe er an der militärischen Akademie studiert und sein Studium 1985 als Ingenieur abgeschlossen. Im gleichen Jahr sei er nach W._ umgezogen, wo er fortan am Flughafen (...) in (...) Flugzeuge gewartet habe. Im Jahre 1986 sei er nach X._ zurückgekehrt und habe seine Ehefrau geheiratet. In den darauffolgenden Jahren sei er mehrfach zwischen W._ und X._ hin und her gereist. Zusammen mit den drei ältesten Kindern sei seine Ehefrau im Mai 1995 in die Schweiz gekommen und habe um Asyl ersucht. Mit Verfügung vom 8. September 1995 seien die Asylgesuche der Ehefrau und der Kinder abgewiesen, der Vollzug der Wegweisung nach X._ indessen wegen Unzumutbarkeit ausgesetzt worden. Auf die verfügte vorläufige Aufnahme habe die Ehefrau verzichtet und sei am 29. September 1995 gemeinsam mit den Kindern nach Y._ ausgereist. 1996 sei er von der PLO in den Z._ beordert worden, wohin ihm seine Familie im Juli 1996 gefolgt sei. Dort sei er beim palästinensischen Militär für die Registrierung der Flugbewegungen des Privathelikopters von Ex-Präsident Yasser Arafat
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zuständig gewesen. 1997 sei sein jüngster Sohn F._ in Z._ geboren. Seit 1998 sei er immer wieder von Mitgliedern der Hamas-Bewegung angesprochen worden, welche versucht hätten, ihn zu rekrutieren. Die zunächst freundschaftlichen und harmlosen Anfragen der Hamas über die Fluggewohnheiten von Präsident Arafat hätten bald ihren Charakter geändert und man habe ihn konkret aufgefordert, mit der Hamas zusammen zu arbeiten und Informationen zu liefern. Eine derartige Zusammenarbeit habe er abgelehnt, worauf seine Familie und er anfangs 2000 erstmals mit dem Tod bedroht worden seien. In den folgenden Monaten sei er mehrfach auf diese Art bedroht worden, bis am 2. August 2000 Mitglieder der Hamas bei ihnen zu Hause vorbeigekommen seien. Nach diesem Vorfall hätten seine Ehefrau und er beschlossen, Z._ zu verlassen. Am 12. August 2000 sei er mit der Familie aus Z._ ausgereist. Bei einer Rückkehr nach Z._ befürchte er nicht nur Verfolgung durch die Hamas, sondern auch die Verurteilung zum Tode, zumal er das palästinensische Militär ohne Erlaubnis verlassen habe, was als Verrat angesehen würde. Eine Rückkehr nach X._ sei ebenfalls ausgeschlossen, da es auch dort militante Araber (Mudjaheddins) gäbe, welche ihn auf Geheiss der Hamas verfolgen könnten. Die Ehefrau des Beschwerdeführers wurde am 31. August 2000 summarisch befragt und am 19. September 2000 direkt angehört. Für deren Aussagen wird auf die diesbezüglichen Protokolle verwiesen. Zu den am 27. März 2002 in X._ vorgenommenen Abklärungen wurde dem Beschwerdeführer und seiner Gattin das rechtliche Gehör gewährt.
c) Mit Verfügung vom 29. November 2002 wies das Bundesamt die Asylgesuche der Familie ab und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers und  Ehefrau genügten den Anforderungen an die  nicht. So käme der geltend gemachten Verfolgung in Z._ durch Hamas-Anhänger keine Relevanz im Sinne des Asylgesetzes zu, zumal es sich dabei um Übergriffe Dritter handeln würde. Des  sei die Behauptung des Beschwerdeführers bei einer Rückkehr nach Palästina wegen Desertion zum Tode verurteilt zu werden, als nachgeschoben und unglaubhaft zu qualifizieren, im Übrigen aber auch als nicht asylrelevant (legitime militärstrafrechtliche Massnahme) zu bezeichnen. Im Weiteren sei der Beschwerdeführer mit einer Frau (...) Herkunft verheiratet, deren Eltern weiterhin in X._ leben
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würden, mithin in einem Staat, in welchem der Beschwerdeführer keine konkreten Nachteile im Sinne von Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AslyG, SR 142.31) zu befürchten habe. Eine Asylgewährung könne daher gestützt auf Art. 52 Abs. 1 Bst. b AsylG (gültig gewesen bis 31. Dezember 2007) ausgeschlossen werden. Die geltend gemachte Verfolgung seitens der Hamas in X._ beruhe ferner einzig auf unbelegten Behauptungen, welche sich auf Aussagen Dritter stützen würden. Von einer begründeten Furcht vor künftiger Verfolgung könne vor diesem Hintergrund nicht gesprochen werden. Für den Fall jedoch, dass der Beschwerdeführer und seine Familie bei ihrer Rückkehr nach X._ durch Angehörige der Mudjaheddins behelligt werden sollten, seien derartige Zwischenfälle als Übergriffe privater Dritter zu qualifizieren, welche durch die staatlichen, (...) Behörden nicht gebilligt würden.
d) Mit Eingabe vom 2. Januar 2003 liessen der Beschwerdeführer und seine Familie bei der damals zuständigen Schweizerischen  (ARK) gegen die vorinstanzliche Verfügung  erheben.
e) Mit Schreiben vom 26. Januar 2006 meldete (...) dem BFM den unbekannten Aufenthalt des Beschwerdeführers. Gemäss Angaben der Ehefrau des Beschwerdeführers habe dieser am 21. Dezember 2005 den gemeinsamen Haushalt verlassen. Gestützt darauf trennte die ARK mit Beschluss vom 20. Februar 2006 das Beschwerdeverfahren des Beschwerdeführers von demjenigen seiner Ehefrau und der vier Kinder und schrieb das Verfahren des Beschwerdeführers als gegenstandslos geworden ab. Mit Urteil vom 1. Mai 2006 hiess die ARK die Beschwerde der Ehefrau und der Kinder betreffend den Vollzug der Wegweisung gut, wies darüber hinaus die Beschwerde jedoch betreffend Erfüllung der  sowie Gewährung von Asyl ab. Mit Verfügung vom 9. Mai 2006 wurden die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers in der Schweiz vorläufig aufgenommen.
B. a) Gemäss Mitteilung vom 1. September 2006 des zuständigen (...) Migrationsamtes ersuchte der Beschwerdeführer am 12. Januar 2006 in S._ um Asyl. Am 17. Juli 2007 wurde der Beschwerdeführer in die Schweiz rückgeschafft und bei seiner Ankunft umgehend in
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Ausschaffungshaft verbracht. Mit Schreiben vom 6. August 2007 an das BFM ersuchte der Beschwerdeführer ein weiteres Mal um Asyl.
C. Am 29. August 2007 hörte die zuständige kantonale Behörde den  in der Strafanstalt zu seinen Asylgründen an. Der  machte dabei Folgendes geltend: Die Gründe für sein zweites Asylgesuch seien dieselben wie zuvor. Das Problem mit der Hamas sei nach wie vor aktuell, wobei sich die Situation verschlimmert habe, da die Hamas derzeit im Z._ die Macht ausübe. Ferner seien Anhänger der Fatah-Bewegung in Gefahr und auch er gehöre seit 1980 der Fatah an. Seitens der Hamas sei er damit doppelter Gefahr ausgesetzt. Des Weiteren sei er aus dem Militär desertiert und befürchte daher - wenn nicht die Todesstrafe - so doch lebenslange Haft. Auf weitere Vorbringen, insbesondere hinsichtlich der Gründe zur Ausreise nach Schweden, wird - soweit wesentlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Zur Stützung seiner Ausführungen reichte der Beschwerdeführer ein Schreiben der palästinensischen Vertretung in Bern vom 23. August 2007 zu den Akten.
D. Mit Verfügung vom 6. September 2007 trat das BFM in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AslyG auf das Asylgesuch des  nicht ein und ordnete dessen Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an.
E. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 14. September 2007 beantragte der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die vorläufige Aufnahme zu verfügen und in prozessualer Hinsicht die  unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Auf die  sowie die Beilagen wird, insofern entscheiderheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
F. Mit Zwischenverfügung vom 21. September 2007 teilte das  dem Beschwerdeführer mit, dass er den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abwarten könne. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
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Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das  (VwVG, SR 172.021) wurde auf den Endentscheid verwiesen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Beiordnung des unterzeichnenden Anwalts als unentgeltlichen Rechtsvertreter im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wurde abgewiesen.
G. Das BFM schloss in seiner Vernehmlassung vom 27. September 2007 auf Abweisung der Beschwerde.
H. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2007 übermittelte der Rechtsvertreter die Kostennote im Beschwerdeverfahren.
I. Am 8. November 2007 reichte der Beschwerdeführer seine  betreffend die vorinstanzliche Vernehmlassung zu den Akten, worin er an seinen in der Beschwerdeschrift gestellten Anträgen .

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des . Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist  zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der  ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise . Der Beschwerdeführer ist zur Einreichung der Beschwerde
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legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
4.
4.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der  grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die  zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die  hebt dabei - sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet - die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen  [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 21.1. S. 240 f.).
4.2 Was die Frage des Wegweisungsvollzuges anbelangt, prüft die Vorinstanz diese materiell, weshalb dem Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz diesbezüglich volle Kognition zukommt.
5.
5.1 Auf Asylgesuche wird gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein  erfolglos durchlaufen haben oder während des hängigen  in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind.
5.2 Bei einem Zweitgesuch ohne zwischenzeitliche Rückkehr in den Heimatstaat genügt an Stelle der Anhörung die Gewährung des  Gehörs (Art. 36 Abs. 1 und 2 AsylG).
6. Das BFM hat vorliegend seinen Nichteintretensentscheid auf der Grundlage von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG gefällt. Es gilt daher im Fol-
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genden zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Nichteintreten nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG erfüllt sind.
6.1 Dabei gilt es zunächst zu klären, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz bereits erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen hat,  während eines hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt ist, was eine Voraussetzung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG darstellt. In einem Grundsatzurteil publiziert in EMARK 1998 Nr. 1 hat sich die ARK unter anderem mit dem Begriff des erfolglosen Durchlaufens eines Asylverfahrens in der Schweiz auseinandergesetzt und dabei ausgeführt, was darunter zu verstehen ist. Von einem erfolglos durchlaufenen Asylverfahren sei auszugehen, wenn in einem ersten Asylverfahren entweder rechtskräftig festgestellt wurde, der Gesuchsteller sei nicht Flüchtling (was regelmässig die  des Asylgesuches zur Folge hat) oder wenn auf andere Weise implizit vom Fehlen der Flüchtlingseigenschaft ausgegangen wurde (bei Nichteintreten mangels Asylgesuch, wegen Herkunft aus einem verfolgungssicheren Land oder unter Umständen wegen grober  der Mitwirkungspflicht; vgl. EMARK 1998 Nr. 1 E. 5b S. 9).
6.2 In seiner Rechtmitteleingabe moniert der Beschwerdeführer , sein erstes Asylverfahren sei eingestellt worden, da er die Schweiz verlassen habe. Die Einstellung eines Asylverfahrens erfülle jedoch die Anforderungen nicht, um als „erfolglos durchlaufenes “ zu gelten, zumal die Einstellung eines Verfahrens weder ein materieller Entscheid noch eine Nichteintretensverfügung darstelle und somit nicht geeignet sei, ein Asylverfahren rechtskräftig . Ferner habe er die Schweiz weder verlassen, um in seinen Herkunftstaat zurückzukehren, noch habe er sein Asylgesuch jemals zurückgezogen. Die Ausreise nach S._ habe mit der  seiner Flüchtlingseigenschaft und der Furcht vor Verfolgung im Herkunftsstaat nichts zu tun und könne daher keinen Einfluss auf den Gang des materiellen Asylverfahrens in der Schweiz nehmen. Bereits gestützt darauf seien die Voraussetzungen für einen  gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht erfüllt.  ist Folgendes zu bemerken:
6.2.1 Aufgrund der Aktenlage steht fest, dass die ARK mit Beschluss vom 20. Februar 2006 das Beschwerdeverfahren des  im Rahmen seines ersten Asylverfahrens mangels  als gegenstandslos geworden abgeschrieben hat.
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Dem Abschreibungsbeschluss lag der Umstand zugrunde, dass der Beschwerdeführer am 21. Dezember 2005 während des laufenden Beschwerdeverfahrens seine Familie verlassen hat und aus der Schweiz mit unbekanntem Aufenthalt ausgereist ist. Den bestehenden Kontakt mit seinem damaligen Rechtsvertreter hat der Beschwerdeführer seinerzeit eingestellt.
6.2.2 Im Sinne der Rechtssicherheit wird verlangt, dass jedes vor einer Rechtspflegeinstanz anhängig gemachte Verfahren förmlich durch ein Urteil oder einen Beschluss erledigt wird. Ordentlicherweise mündet ein Verfahren in ein Prozess- oder Sachurteil. Allerdings kommt es - wie im vorliegenden Fall - auch vor, dass der  ohne Urteil beizulegen ist, weil sich die Beurteilung durch den Richter erübrigt. Die Sache ist dann durch einen förmlichen Beschluss als erledigt zu erklären, das heisst der Prozess wird abgeschrieben. Ausschlaggebend für diese Art der Prozesserledigung ist immer, dass aus diesem oder jenem Grund im Verlaufe des Verfahrens eine  eintritt, angesichts deren ein fortbestehendes  an der Entscheidung der Streitsache nicht mehr anerkannt werden kann. Die ursprünglich angefochtene und allenfalls unrichtige Verfügung der Vorinstanz erwächst durch einen  im Beschwerdeverfahren allerdings nicht in materielle , zumal über sie weder massgebend, verbindlich noch  durch die Rechtsmittelinstanz entschieden worden ist (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 715).
6.3 Übereinstimmend mit den Ausführungen des Beschwerdeführers ist daher festzustellen, dass der Abschreibungsbeschluss der ARK vom 20. Februar 2006 zu keiner rechtskräftigen Erledigung des ersten Asylverfahrens geführt hat. Es steht damit ebenfalls fest, dass das BFM die Tatbestandsvoraussetzung des „erfolglos durchlaufenen “ zu Unrecht als gegeben angenommen und ihren Entscheid gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG erlassen hat. Die Vorinstanz hat durch ihre Vorgehensweise Bundesrecht verletzt (Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die angefochtene Verfügung vom 6. September 2007 ist aufzuheben und die Sache ist zur neuen Beurteilung des Asylgesuches an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.4 Vorliegend von einem Gesuch der Wiederaufnahme des  mit Zuständigkeit beim Bundesverwaltungsgericht
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aufzugehen, rechtfertigt sich insofern nicht, als vom vertretenen Beschwerdeführer ein solches Gesuch nicht gestellt wurde, auch nicht sinngemäss. Insbesondere ergeben sich auch keinerlei Ausführungen, weshalb das Beschwerdeverfahren im Sinne des Grundsatzes von Treu und Glaube wieder aufzunehmen wäre (vgl. EMARK 2003 Nr. 25).
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine  zu sprechen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), womit das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege als gegenstandslos zu  ist.
7.2 Der Beschwerdeführer ist mit seinem Hauptantrag . Demnach ist ihm in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG zu  der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die  und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers weist in seiner Kostennote vom 24. Oktober 2007 einen zeitlichen Aufwand von 5 Stunden und 55 Minuten sowie Barauslagen und Porti von insgesamt Fr. 28.70 aus. Mit Schreiben vom 8. November 2007 reicht der  seine Stellungnahme zur vorinstanzlichen  zu den Akten, deren zeitlicher Aufwand samt Portokosten in die genannte Kostennote noch keinen Eingang gefunden hat. Aufgrund der Aktenlage wird diesbezüglich ein zeitlicher Aufwand von 2 Stunden und 5 Minuten zuzüglich Portokosten von Fr. 5.-- veranschlagt, was einen gesamten Zeitaufwand von 8 Stunden sowie ein Total von Fr. 33.70 an Portokosten ergibt. Somit ist dem Beschwerdeführer von der Vorinstanz in Anwendung der vorgenannten Bestimmung sowie unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) bei einem Zeitaufwand von 8 Stunden à Fr. 250.-- (Stundenansatz) und einem Total von Fr. 33.70 für Barauslagen und Portokosten eine Parteientschädigung von total Fr. 2188.30 (inkl. 7,6% MwSt) auszurichten.
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