Decision ID: ae8989cb-6dd0-5e30-9b6e-b8b3ff8cd1a9
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Der Heimverband A._ und die santésuisse (heute: tarifsuisse
ag [vgl. dazu Urteil des BVGer C-6460/2011 vom 24. Juni 2014 Sachverhalt
Bst. C.d und E. 2.3.2 ff.]) schlossen mit Unterschriften vom (...) 2008 bzw.
vom (...) 2008 einen unbefristeten Vertrag betreffend die Vergütung der
Behandlung und Pflege von Bewohnern in Alters- und Pflegeheimen des
Kantons B._ durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung
gemäss KVG (im Folgenden: Vertrag oder Pflegeleistungsvertrag). Nach
Art. 1 und 2 des Vertrags unterstanden diesem die dem Heimverband an-
geschlossenen und auf der rechtsgültigen Pflegeheimliste des Kantons
B._ figurierenden Institutionen (Pflegeheime) und die santésuisse
angeschlossenen Krankenversicherer, soweit die Pflegeheime und Kran-
kenversicherer gemäss Art. 4 des Vertrags den Beitritt zum Vertragswerk
erklärt haben (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: BVGer-
act.] 1 Beilage 7).
A.b Mit Beschluss [Referenznummer] vom (...) 2008 genehmigte der Re-
gierungsrat des Kantons B._ (im Folgenden: Regierungsrat oder
Vorinstanz) diesen Vertrag zwischen A._ und santésuisse mit Gül-
tigkeit per 1. Januar 2008 (vgl. Ziff. 1 des Regierungsratsbeschlusses vom
[...] Februar 2015 [BVGer-act. 1 Beilage 1]).
A.c Dieser Vertrag erfuhr mit Anhang 8 vom (...) 2009 gewisse Anpassun-
gen für Pflegeheime, welche ab. 1. Januar 2010 das Bedarfserfassungs-
system RAI/RUG anwenden. Darin sind u.a. auch MiGeL-Pauschalleistun-
gen je nach Pflegestufe vorgesehen. Im Weiteren einigten sich A._
und die tarifsuisse am (...) 2011 bzw. am (...) 2012 – im Sinne einer Inter-
pretation des ungekündigten Pflegeheimvertrages – auf Umrechnungsta-
bellen betreffend die Zuordnung von BESA Punkte/Minuten, die Original
RUG's/Minuten sowie die Pauschalen für Mittel und Gegegenstände zu
den Beitragsstufen der neuen Pflegefinanzierung unter Berücksichtigung
der Kalibrierungs-Ergebnisse der nationalen Steuergruppe Tarifstrukturen
II ab 1. Januar 2012. Die tarifsuisse empfahl den Krankenversicherern die
Anwendung dieser Umrechnungstabellen sowie das in dieser Einigung be-
schriebene Vorgehen bezüglich BESA LK 2010 per 1. Januar 2012 (vgl.
BVGer-act. 1 Beilage 7).
A.d Mit Schreiben vom 7. November 2012 nahm das Bundesamt für Ge-
sundheit (BAG) gegenüber tarifsuisse auf dessen Anfrage vom 11. Oktober
2012 betreffend Abrechnung für das Material im Rahmen der ambulanten
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Pflege Stellung (BVGer-act. 1 Beilage 9). Das BAG führte aus, dass betref-
fend die Verrechnung von Pflegematerial zu unterscheiden sei, ob es sich
um Material handle, welches in den Bereich der Mittel- und Gegenstände-
liste (MiGeL) falle (Anwendung durch den Patienten oder die Patientin
selbst – nach ärztlicher Anordnung) oder ob es sich um Material handle,
welches für die Erbringung von Pflegeleistungen notwendig sei. Gemäss
Kenntnisstand des BAG werde dieser Unterscheidung in der Praxis zu we-
nig Rechnung getragen. Wenn der Geltungsbereich der MiGeL erfüllt sei,
so sei eine ärztliche Anordnung notwendig. Handle es sich hingegen um
Material, welches für die Erbringung von Pflegeleistungen nach Art. 7
Abs. 2 der Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995
(KLV, SR 832.112.31) notwendig sei, so stelle dieses Material – unabhän-
gig davon, ob es auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil
der Pflegeleistungen dar. Die Finanzierung der Pflegeleistungen nach
Art. 25a KVG des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kranken-
versicherung (KVG, SR 832.10) bzw. die Beiträge nach Art. 7a KLV um-
fassten daher sowohl Lohn- wie auch Sachkosten. Da es zur Problematik
der Abrechnung von Material bei ambulanter Pflege von verschiedenen
Stellen Anfragen erhalten habe, erachte das BAG es als zweckmässig,
eine Sitzung mit den betroffenen Organisationen durchzuführen.
B.
B.a Mit Schreiben vom 10. Juni 2014 (BVGer-act. 1 Beilage 6) kündigte die
tarifsuisse den Pflegeleistungsvertrag vom (...) 2008 bzw. vom (...) 2008
inklusive sämtlicher Anhänge (Anhänge 1-8) zwischen A._ und
santésuisse per 31. Dezember 2014. Zugleich teilte die tarifsuisse der
A._ mit, dass die Pflegeheime des Kantons B._ ab sofort
per 1. Januar 2015 dem gesamtschweizerischen Administrativvertrag Pfle-
geheime (im Folgenden: nationaler Administrativvertrag [vgl. BVGer-act. 1
Beilage 10]) zwischen CURAVIVA Schweiz und den von
tarifsuisse vertretenen Krankenversicherern betreffend die Abgeltung von
krankenversicherungsrechtlichen Leistungen in Pflegeheimen gemäss
dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) beitreten könn-
ten (vgl. BVGer-act. 1 Beilage 6).
B.b Am 26. September 2014 lehnte die tarifsuisse die schriftliche Einla-
dung der A._ vom 8. September 2014 betreffend Tarifverhandlun-
gen für einen Tarifvertrag ab 1. Januar 2015 mit der Begründung ab, dass
A._ mit "Tarifverhandlungen" wohl Verhandlungen über die Abgel-
tung von Nebenleistungen meine und diesbezüglich bereits auf nationaler
Ebene mit CURAVIVA Schweiz für eine gesamtschweizerische Lösung
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Verhandlungen geführt würden. Sie möchte daher von Verhandlungen zur
gleichen Thematik auf kantonaler Ebene absehen (vgl. Akten der Vor-
instanz [im Folgenden: Vorakte] 4).
B.c Am 27. Oktober 2014 teilte A._ dem D._ des Kantons
B._ mit, dass CURAVIVA Schweiz mit dem beigelegten, an die ta-
rifsuisse adressierten Schreiben vom 14. Oktober 2014 die Verhandlungen
über die Abgeltung von Nebenleistungen inkl. Pflegematerial/MiGeL als ge-
scheitert erklärt und die tarifsuisse dies am 15. Oktober 2014 bestätigt
habe. A._ ersuchte daher den Regierungsrat, gemäss KVG die Be-
dingungen der durch die tarifsuisse per 31. Dezember 2014 gekündigten
Verträge um ein Jahr zu verlängern (vgl. Vorakte 5-7).
B.d Das dem D._ unterstellte zuständige Amt (...) wies A._
mit Schreiben vom 10. November 2014 an, umgehend mit der tarifsuisse
auf kantonaler Ebene Verhandlungen zu führen. Am gleichen Tag ersuchte
es auch die tarifsuisse, mit A._ Verhandlung auf kantonaler Ebene
zu führen. Zudem bat es die tarifsuisse, eine Stellungnahme einzureichen.
Am 14. November 2014 lud A._ die tarifsuisse erneut zu Verhand-
lungen ein (vgl. Vorakte 8 f.).
B.e Mit Eingabe an den Regierungsrat vom 19. November 2014 verwies
die tarifsuisse auf ein gleichentags erstelltes und an die Leistungserbringer
gerichtetes Informationsschreiben, in welchem sie ihre Auffassung dar-
legte, wonach Pflegematerialien als Teil der Pflegeaufwendungen zu be-
trachten und daher mit den Beiträgen der Krankenversicherer gemäss
Art. 7a Abs. 3 KLV abgegolten seien. Zusätzliche Vergütungen für Pflege-
materialien könnten daher nicht mehr ausgerichtet werden. Eine Aus-
nahme bestünde nur in einem einzigen Fall, nämlich für ärztlich verordnete
Mittel und Gegenstände, welche der Bewohner selbständig anwenden
könne und von einer zugelassenen Abgabestelle für Mittel und Gegen-
stände abgegeben worden seien (vgl. Vorakte 10).
B.f Mit Stellungnahme vom 23. Dezember 2014 beantragte die tarifsuisse
im Namen der vertretenen Versicherer, auf den Antrag der A._ nicht
einzutreten; eventualiter seien umfassende Leistungs- und Kostendaten
für die Nebenleistungen zu edieren und die Parteien nach Eingang sämtli-
cher Daten um materielle Stellungnahme zu ersuchen, um eine materiell
korrekte Tariffestsetzung gemäss Art 47 Abs. 1 KVG zu ermöglichen. Im
Weiteren beantragte sie, keinen vorsorglichen Tarif festzulegen und von
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einem Entzug der aufschiebenden Wirkung des Entscheids abzusehen
(BVGer-act. 1 Beilage 8 und Vorakte 11).
B.g Mit Stellungnahme vom 23. Januar 2015 bestätigt A._, dass sie
am Antrag vom 27. Oktober 2014 auf Verlängerung des per 31. Dezember
2014 gekündigten Vertrages unverändert festhalte (vgl. Vorakte 3).
B.h Mit Regierungsratsbeschluss [Referenznummer] vom [...] Februar
2015 ([...] [BVGer-act. 1 Beilage 1]) verfügte der Regierungsrat des Kan-
tons B._ Folgendes:
1. Der Vertrag vom (...) 2008 zwischen A._ und santésuisse
(heute tarifsuisse ag) betreffend die Vergütung der Behandlung und
Pflege von Bewohnerinnen und Bewohnern in Alters- und Pflegehei-
men im Kanton B._ durch die obligatorische Krankenpflege-
versicherung gemäss KVG mit Gültigkeit per 1. Januar 2008 wird um
ein Jahr bis zum 31. Dezember 2015 verlängert.
2. Die Tarifpartner werden aufgefordert, unverzüglich Tarifverhandlun-
gen aufzunehmen.
4. [...]
5. Einer allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzo-
gen.
6. [...]
C.
C.a Am 26. März 2015 führten 46 der am Pflegeleistungsvertrag beteilig-
ten, durch tarifsuisse vertretenen Krankenversicherer (im Folgenden: Be-
schwerdeführerinnen) gegen diesen Regierungsratsbeschluss (im Folgen-
den: [angefochtener] Beschluss bzw. Regierungsratsbeschluss bzw. RRB
[...] bzw. Verlängerungsbeschluss) Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: BVGer-
act. 1) und beantragten:
1. Es sei der Beschluss [Referenznummer] des Regierungsrates des Kantons B._ vom [...] Februar 2015 über die Verlängerung des Vertrags betreffend die Vergütung der Behandlung und Pflege von Bewohnerinnen und Bewohnern in Alters- und Pflegeheimen des Kantons B._ durch die obligatorische  aufzuheben.
2. Eventualiter sei der vorgenannte Beschluss [Referenznummer] vom [...] Februar 2015 an den Regierungsrat des Kantons B._ .
3. Es sei mittels Zwischenentscheid die durch den Entscheid entzogene aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederherzustellen.
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4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
C.b Am 8. April 2015 leisteten die Beschwerdeführerinnen den ihnen vom
Bundesverwaltungsgericht auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-
(BVGer-act. 2 f.).
C.c Mit Vernehmlassung vom 15. Mai 2015 (Datum Postaufgabe) nahm
die Vorinstanz zur Beschwerde sowie zum Antrag auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde Stellung und beantragte die
vollumfängliche Abweisung der gestellten Anträge. Am 20. Mai 2015 nahm
die A._ (im Folgenden auch: Beschwerdegegnerin) lediglich Stel-
lung zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde und beantragte dessen Abweisung. Mit Zwischenverfügung
vom 11. Juni 2015 wies das Bundesverwaltungsgericht den Antrag der Be-
schwerdeführerinnen auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde ab (BVGer-act. 4-8).
C.d In Ergänzung zu ihrer Vernehmlassung vom 15. Mai 2015 reichte die
Vorinstanz am 10. Juni 2015 ein von Prof. Dr. iur. Ueli Kieser am 15. Mai
2015 zuhanden der Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) erstattetes
Gutachten zur Abgeltung der im Pflegeheim verwendeten Mittel und Ge-
genstände ein (im Folgenden: Gutachten Kieser) und wies darauf hin, dass
dieses Gutachten ihre Rechtsauffassung stütze, wonach Pflegematerialien
in jedem Fall neben den Pflegebeiträgen (Art. 25a KVG/Art. 7a KLV) sepa-
rat durch die Krankenversicherer zu vergüten seien (vgl. BVGer-act. 9).
C.e Mit Verfügung vom 12. Juni 2015 wurde die Ergänzung zur Vernehm-
lassung vom 10. Juni 2015 samt dem Gutachten Kieser den Beschwerde-
führerinnen und der Beschwerdegegnerin zur Kenntnisnahme zugestellt
und ihnen gleichzeitig Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur Ver-
nehmlassungsergänzung der Vorinstanz vom 10. Juni 2015 und zum Gut-
achten Kieser einzureichen. Der Beschwerdegegnerin wurde zudem Gele-
genheit gegeben, eine Beschwerdeantwort zur Beschwerde vom 26. März
2015 einzureichen (vgl. BVGer-act. 10).
C.f Mit Beschwerdeantwort vom 30. Juni 2015 nahm die Beschwerdegeg-
nerin in der Hauptsache Stellung und beantragte die vollumfängliche Ab-
weisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdefüh-
rerinnen (BVGer-act. 14).
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C.g Am 6. Juli 2015 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Stellung-
nahme ein, mit welcher sie an ihren Rechtsbegehren festhielten. In pro-
zessualer Hinsicht beantragten sie im Weiteren im Namen der Beschwer-
deführerin Nr. 41 (C._) zufolge Rückzugs der Beschwerde einen
Abschreibungsbeschluss, da sie dem vorliegend strittigen Vertrag formal
nicht beigetreten sei (BVGer-act. 15).
D.
D.a Am 14. Juli 2015 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das Bundes-
amt für Gesundheit (BAG), als Fachbehörde Stellung zu nehmen und einen
entsprechenden Amtsbericht einzureichen (BVGer-act. 16).
D.b Am 17. August 2015 reichte das BAG eine Vernehmlassung (im Fol-
genden: Fachbericht) ein. Es erklärte, es sei aus den im Fachbericht ge-
nannten Gründen der Ansicht, dass die Beschwerde im Sinne seiner Erwä-
gungen gutzuheissen sei (BVGer-act. 17).
E.
Mit Verfügung vom 20. August 2015 lud das Bundesverwaltungsgericht die
Verfahrensbeteiligten ein, bis zum 21. September 2015 Schlussbemerkun-
gen einzureichen. Mit Schlussbemerkungen vom 4. September 2015 hielt
die Beschwerdegegnerin an ihren Anträgen fest. Auch die Vorinstanz hielt
mit Schlussbemerkungen vom 9. September 2015 an ihren bisherigen An-
trägen fest. Schliesslich hielten die Beschwerdeführerinnen mit Schlussbe-
merkungen vom 18. September 2015 an ihren Anträgen fest (BVGer-act.
18-22).
F.
Am 22. September 2015 schloss das Bundesverwaltungsgericht den
Schriftenwechsel ab (BVGer-act. 23).
G.
G.a Mit Eingabe vom 26. November 2015 reichte die Vorinstanz ein Ge-
such um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen ein und beantragte,
der mit RRB [Referenznummer] verlängerte Vertrag zwischen der Be-
schwerdegegnerin und der santésuisse (heute: tarifsuisse ag) vom (...)
2008 bzw. (...) 2008 sei mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss die-
ses Verfahrens zu verlängern. Nachdem am 9. Dezember 2015 die Stel-
lungnahmen der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerin
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eingegangen waren, wies das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenver-
fügung vom 17. Dezember 2015 den Antrag der Vorinstanz ab (vgl. BVGer-
act. 24-28).
H.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 teilten die Beschwerdeführerinnen 39
und 45 dem Bundesverwaltungsgericht mit, dass sie künftig nicht mehr
durch tarifsuisse, sondern durch die Beschwerdeführerin 1 vertreten wür-
den (vgl. BVGer-act. 32).
I.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird – so-
fern entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher ein-
gegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan-
tonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde geführt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Da der Regie-
rungsrat mit dem angefochtenen Beschluss gestützt auf Art. 47 Abs. 3
Satz 1 KVG einen gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigten Tarifvertrag
zwischen einem Verband von Leistungserbringern einerseits und einer
Gruppe von Versicherern andererseits verlängert hat, ist das Bundesver-
waltungsgericht für die Behandlung der gegen diesen Beschluss erhobe-
nen Beschwerde zuständig. Es ist insbesondere auch für die Prüfung zu-
ständig, ob die verfügende Behörde überhaupt eine auf Art. 47 KVG beru-
hende Tarifvertragsverlängerung verfügen durfte (vgl. Urteil des BVGer
C-1190/2012 vom 2. Juli 2015 [als BVGE 2015/52 publiziert] E. 1 [nicht
publiziert]; MICHEL DAUM, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG], 2008 [im Folgenden: VwVG-Kommentar], Rz. 12 zu
Art. 7).
1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG.
Die Beschwerdeführenden können daher die Verletzung von Bundesrecht
unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermes-
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sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-
scheids rügen (Art. 49 VwVG). Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen
allerdings nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Be-
schluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2
Bst. a KVG).
2.
2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdelegitimation ist von der
Rechtsmittelbehörde von Amtes wegen zu prüfen, was die Parteien aber
nicht von der Pflicht entbindet, (substantiiert) darzulegen, aus welchen Um-
ständen sich ihre Beschwerdebefugnis ergibt, und die ungenügende Dar-
legung der Legitimation zu einem Nichteintretensentscheid führen kann
(vgl. Teilurteil des BVGer der vereinigten Verfahren C-2461/2013,
C-2468/2013 vom 29. Januar 2014 E. 2.2 m.w.H.)
2.1.1 Der Pflegeheimvertrag war am 31. Dezember 2010 bzw. 1. Januar
2011 in Kraft, so dass die tarifsuisse aufgrund des obgenannten Übertra-
gungsvertrages vom 17. bzw. 23. Dezember 2010 (vgl. Sachverhalt
Bst. A.a hiervor) an Stelle von santésuisse zur Vertragspartei geworden ist.
Die auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützte befristete Verlängerung eines gekün-
digten Tarifvertragsverhältnisses stellt eine hoheitliche Anordnung der Kan-
tonsregierung dar, wonach weiterhin das Vertragsregime an Stelle des ver-
tragslosen Zustandes herrscht, und der Verband als Vertragspartei und die
Leistungserbringer und Versicherer, für welche die autoritativ angeordnete
Vertragsverlängerung Wirkung hat, (materiell) zur Beschwerde gegen die
Verlängerung legitimiert sind (vgl. RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. [= VPB
66.77] E. II.1.2.2 S. 360). Dasselbe gilt auch für die juristische Person, auf
welche die Vertragsstellung des Verbandes übergegangen ist (vgl. Urteil
des BVGer C-1440/2015 vom 27. Mai 2015).
2.1.2 C._ ([...]; Beschwerdeführerin 41) ist auf der Beitrittsliste zum
Pflegeheimvertrag vom (...) 2008 bzw. vom (...) 2008 nicht enthalten (vgl.
Anhang 1 des Pflegeheimvertrags [BVGer-act. 1 Beilage 7). Mit Eingabe
vom 6. Juli 2015 wies die tarifsuisse zutreffend auf diesen Umstand hin und
erklärte im Namen der Beschwerdeführerin Nr. 41 den Rückzug von deren
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Beschwerde und ersuchte um einen entsprechenden Abschreibungsbe-
schluss (vgl. BVGer-act. 15). Da die Beschwerdeführerin Nr. 41 jedoch nie
Vertragspartei gewesen ist, ist auf ihre Beschwerde gar nicht erst einzutre-
ten.
2.1.3 Hingegen sind die übrigen Beschwerdeführerinnen Parteien des ge-
gen ihren Willen verlängerten Pflegeleistungsvertrages und haben auch
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie sind daher im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerdeführung legitimiert. Nachdem der Ver-
fahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet worden ist, ist auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde (grundsätzlich) einzutreten
(vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen können durch das Bundesverwaltungsge-
richt nur Rechtsverhältnisse überprüfen bzw. beurteilen lassen, zu denen
die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Verfü-
gung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
(Beschwerdeobjekt) kann deshalb nur sein, was Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens war (oder bei richtiger Rechtsanwendung
hätte sein sollen). Fragen, über welche die verfügende Behörde im be-
troffenen Verfahren nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich im
Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Auch wenn im Beschwerde-
verfahren die angefochtene Verfügung beziehungsweise die im Verfü-
gungsdispositiv geregelten Rechtsverhältnisse – und nicht etwa einzelne
Elemente der Begründung – das Anfechtungsobjekt bilden und damit den
zulässigen Streitgegenstand bestimmen, ist es möglich, dass Anfechtungs-
objekt und Streitgegenstand nicht übereinstimmen. Dies ist nicht nur dann
der Fall, wenn eine Verfügung nur teilweise angefochten wird, sondern
auch dann, wenn sich der Streitgegenstand verengt, weil einzelne Punkte
nicht (mehr) strittig sind (vgl. statt vieler Urteil des BVGer C-32/2013 vom
17. August 2015 E. 3.1 m.w.H.).
2.3 Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat auf Grund-
lage von Art. 47 Abs. 3 KVG den (gesamten) Pflegeleistungsvertrag vom
(...) 2008 bzw. vom (...) 2008 um ein Jahr, das heisst, vom 1. Januar bis
zum 31. Dezember 2015 verlängert. Das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren betrifft daher nur diesen Zeitraum. Der Zeitraum ab 1. Januar 2016 ist
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens (vgl. auch die Zwischen-
verfügung vom 17. Dezember 2015 [BVGer-act. 28]).
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Primär begehren die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung des Beschlus-
ses betreffend die Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages. Eventualiter
(2. Rechtsbegehren) beantragen sie die Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz. Aus ihren Ausführungen und ihrer Argumentation in der Be-
schwerde (und ihren Schlussbemerkungen) geht allerdings hervor, dass
sie sich nur insoweit gegen den Verlängerungsbeschluss richten, als der
Pflegeleistungsvertrag Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der
von Pflegeheimen abgegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Ge-
genstände enthält. Der Streitgegenstand ist also von Anfang an auf die
Frage eingeschränkt, ob der Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf zusätzli-
che Vergütungen für Mittel und Gegenstände zu Unrecht verlängert wurde.
Die Zulässigkeit des übrigen Vertragsinhalts ist hingegen nicht umstritten
(vgl. z.B. analog RKUV 5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. II. 2.3).
2.4 Dem von den Beschwerdeführerinnen eingereichten nationalen Admi-
nistrativvertrag vom 10. Februar 2014 (Beschwerdebeilage 10) sind die Al-
ters- und Pflegeheime des Kantons B._ nicht beigetreten (vgl. Be-
schwerde Rz. 29). Schon deswegen kann er weder dem Pflegeleistungs-
vertrag noch der vorliegend umstrittenen Vertragsverlängerung vorgehen
und bleibt für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich. Im Üb-
rigen enthält der nationale Administrativvertrag nur für den Zeitraum vom
1. Januar bis 31. Dezember 2014 eine Übergangsregelung betreffend von
Pflegeheimen erbrachte Nebenleistungen (vgl. auch Beschwerde Rz. 32),
wohingegen vorliegend eine vom 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2015
erfolgte Vertragsverlängerung umstritten ist. Schliesslich wird vorliegend
weder aus den Akten noch aus den Ausführungen der Parteien ersichtlich,
dass der nationale Administrativvertrag im Sinne von Art. 46 Abs. 4 KVG
genehmigt worden ist, sodass er auch deswegen der umstrittenen, auf Art.
47 Abs. 3 KVG gestützten Vertragsverlängerung nicht vorgehen kann (vgl.
Urteil C-1190/2012 E. 2.7 [nicht in BVGE 2015/52 publiziert]). Er tangiert
somit weder den Streitgegenstand noch die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerinnen.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 62 Abs. 4 VwVG gemäss
dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Be-
gründung der Parteien gebunden. Es kann eine Beschwerde auch aus an-
deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefoch-
tenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von je-
ner der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BVGer C-6460/2011 vom 24.
Juni 2014 E. 2.6.3; SVR 2013 KV Nr. 10 E. 4.2; BVGE 2009/65 E. 2.1, je
C-1970/2015
Seite 12
m.w.H.). Ausserdem unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen und
Dokumente der freien Beweiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bun-
desverwaltungsgericht (vgl. BVGE 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3; Urteil
und Teilurteil des BVGer C-2283/2013 vom 11. September 2014 E. 1.4.2;
Urteil C-1190/2012 E. 3.2 [in BVGE 2015/52 nicht publiziert]).
3.2 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind intertemporal grundsätzlich dieje-
nigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen
führenden Sachverhalts Geltung haben. Massgebend sind vorliegend so-
mit die per 1. Januar 2015 bis 31. Dezember 2015 (Zeitraum, während wel-
chem die am [...] Februar 2015 verfügte Vertragsverlängerung Geltung ha-
ben soll) in Kraft stehenden materiellen Gesetzes- und Verordnungsbe-
stimmungen, auf welche im Folgenden – soweit nicht anders vermerkt –
Bezug genommen wird (vgl. BVGE 2015/52 E. 4.1; Urteil C-6460/2011
E. 3.2 m.w.H.). Dementsprechend sind insbesondere die Normen, wie sie
im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung mit Wirkung ab 1. Ja-
nuar 2011 geschaffen bzw. angepasst wurden, massgebend.
4.
Nachfolgend sind zunächst die rechtlichen Grundlagen für die Beurteilung
der Streitsache aufzuzeigen.
4.1 In Bezug auf die allgemeinen Grundsätze der Vergütung von OKP-
Leistungen, namentlich auf der Basis von durch Vereinbarung und Geneh-
migung oder durch subsidiäre hoheitliche Festsetzung zustande gekom-
mener Tarifverträge, ist Folgendes auszuführen.
4.1.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten
für die Leistungen gemäss den Artikeln 25–31 nach Massgabe der in den
Artikeln 32–34 festgelegten Voraussetzungen (Art. 24 KVG). Der Bundes-
rat kann unter anderem die von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiroprak-
toren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen bezeichnen, deren
Kosten von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht oder nur
unter bestimmten Bedingungen übernommen werden (Art. 33 Abs. 1 KVG).
Er bezeichnet die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren
und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach Artikel 25 Absatz 2 so-
wie die Leistungen nach den Artikeln 26, 29 Absatz 2 Buchstaben a und c
und 31 Absatz 1 KVG näher (Art. 33 Abs. 2 KVG). Er kann diese Aufgaben
dem Departement oder dem Bundesamt übertragen (Art. 33 Abs. 5 KVG).
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Seite 13
Die Versicherer dürfen im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung keine anderen Kosten als diejenigen für die Leistungen nach den
Artikeln 25–33 KVG übernehmen (Art. 34 Abs. 1 KVG).
4.1.2 Zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung sind die Leistungserbringer zugelassen, welche die Voraussetzungen
nach den Artikeln 36-40 erfüllen (Art. 35 Abs. 1 KVG). Gemäss Art. 35
Abs. 2 KVG sind u.a. Leistungserbringer:
a. Ärzte und Ärztinnen;
b.-d. [...]
e. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder ei-
ner Ärztin Leistungen erbringen, und Organisationen, die solche
Personen beschäftigen;
f. [...]
g. Abgabestellen für Mittel und Gegenstände, die der Untersuchung
oder Behandlung dienen;
h.-i. [...]
k. Pflegeheime
l.-n. [...]
4.1.3 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die Leistungserbringer ihre Rechnun-
gen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine Grundlage für die
Berechnung der Vergütung; er kann namentlich auf den benötigten Zeitauf-
wand abstellen (Zeittarif [Abs. 2 Bst. a]), für die einzelnen Leistungen Tax-
punkte festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif
[Abs. 2 Bst. b]), pauschale Vergütungen vorsehen (Pauschaltarif [Abs. 2
Bst. c]). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch ver-
einbarten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner
nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Die
Aufzählung der Tarifgestaltungsmöglichkeiten in Abs. 2 und 3 ist nicht ab-
schliessend. Die Tarifverantwortlichen verfügen diesbezüglich über ein
grosses Auswahlermessen (vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Ulrich Meyer
[Hrsg.], Schweizerischen Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit,
3. Aufl. 2016, Bd. XIV [im Folgenden: EUGSTER, SBVR 2016], S. 700
N 967; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
KVG, 2010 [im Folgenden: KVG-Kommentar], N 3 zu Art. 43; vgl. zum Gan-
zen BVGE 2015/52 E. 4.3.1).
C-1970/2015
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Tarife und Preise werden in Verträgen zwischen Versicherern und Leis-
tungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimm-
ten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt (Art. 43 Abs. 4 Satz 1
KVG).
Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambulante Be-
handlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behand-
lung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer übernimmt
die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Arbeitsort der
versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Art. 41 Abs. 1 KVG setzt
voraus, dass zwischen allen zugelassenen Leistungserbringern und allen
zur Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung befug-
ten Einrichtungen Tarife vorhanden sind (vgl. BGE 131 V 133 E. 9.3). Dabei
gilt für das ganze KVG der Grundsatz, dass kein Leistungserbringer, soweit
eine Tarifschutzpflicht besteht, Tarife und Preise frei bestimmen kann (vgl.
EUGSTER, SBVR 2016, S. 700, N 965). Im Rahmen der Tätigkeit für die
soziale Krankenversicherung ist es den Leistungserbringern auch nicht ge-
stattet, mit den Versicherten über die vertraglichen oder behördlichen Tarife
hinausgehende Leistungen zu vereinbaren. Der Tarifschutz ist schliesslich
auch im vertragslosen Zustand zu respektieren. An den Tarifschutz müssen
sich alle Leistungserbringer halten (vgl. BGE 131 V 133 E. 6). Wenn die
Leistungserbringer, die Versicherer und die staatlichen Organe die ihnen
vom Gesetz zugeordneten Aufgaben nicht wahrnehmen und es deswegen
an einem Tarif (oder Preis) für eine bestimmte Leistung fehlt, darf dies so-
mit nicht dazu führen, dass die Versicherten den ihnen vom Gesetz garan-
tierten Tarifschutz verlieren und die dort verankerten Ansprüche gegenüber
Leistungserbringern und Krankenversicherern nicht durchsetzen können
(vgl. BGE 131 V 133 E. 9.2; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.3).
Wie bereits aus Art. 43 KVG ersichtlich wird, kennt das KVG weder eine
einheitliche Vergütungsform (singuläres Tarifsystem oder Preis) noch einen
einheitlichen Mechanismus, mit welchem die Tarife und Preise für OKP-
Leistungen bestimmt werden. Vielmehr sieht das KVG in Titel 2 / Kapitel 4
/ Abschnitt 4 (Tarife und Preise; Art. 43 bis 53 KVG) grundsätzlich vier Re-
gelmechanismen vor: die Tarifbestimmung mittels behördlich genehmigten
Tarifverträgen bzw. durch subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung gemäss
Art. 46-49a KVG, die Festsetzung der von den Versicherern an die Pflege-
leistungen zu leistenden Beiträge durch das Eidgenössische Departement
des Innern (EDI) gemäss Art. 50 KVG (i.V.m. Art. 25a KVG und Art. 33 Bst. i
KVV [SR 832.102]), die Festsetzung eines Globalbudgets durch den Kan-
ton gemäss Art. 51 KVG und die Festsetzung von Tarifen bzw. Preisen für
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Analysen und Arzneimittel, Mittel und Gegenstände durch das EDI bzw.
das Bundesamt für Gesundheit (BAG) nach Art. 52 KVG (vgl. zum Ganzen
BVGE 2015/52 E. 4.3.4).
Gemäss Art. 46 KVG sind Parteien eines Tarifvertrages einzelne oder meh-
rere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne
oder mehrere Versicherer oder deren Verbände anderseits (Abs. 1). Ist ein
Verband Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Ver-
bandes nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind (Abs. 2).
Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsre-
gierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bun-
desrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Ge-
setz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht
(Abs. 4).
Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag
zustande (sogenannter vertragsloser Zustand), so setzt die Kantonsregie-
rung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Vo-
raussetzung für die Zuständigkeit der Kantonsregierung zu einer solchen
hoheitlichen Tariffestsetzung ist – abgesehen davon, dass die entspre-
chende Vergütung überhaupt in ihren sachlichen Zuständigkeitsbereich
fällt – ein Scheitern der Vertragsverhandlungen zwischen Versicherer und
Leistungserbringer. Als gescheitert im Sinn von Art. 47 Abs. 1 KVG können
Vertragsverhandlungen (nur) dann bezeichnet werden, wenn vorgängig
ernsthafte Vertragsverhandlungen geführt worden sind oder zumindest
eine Verhandlungsgelegenheit vorhanden gewesen ist. Die Vorinstanz hat
dies als Eintretensvoraussetzung zu prüfen. Diesbezüglich kommt ihr ein
beachtlicher Ermessensspielraum zu (vgl. BVGE 2014/17 E. 11.1; Urteil
des BVGer C-8011/2009 vom 28. Juli 2011 E. 1.4; THOMAS BERNHARD
BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversicherungsrecht, in: Jahrbuch
zum Sozialversicherungsrecht 2012, S. 135 m.H.). Können sich Leistungs-
erbringer und Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages ei-
nigen, so kann die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr
verlängern. Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt
sie nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG; vgl.
BVGE 2010/25 E. 2.3.2 m.w.H.; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.5).
Der Wortlaut von Art. 43 KVG ist in erster Linie auf die vertragliche Tarifre-
gelung ausgerichtet, während auf die behördliche sonstige Preis-
oder Tarifbildung nicht spezifisch eingegangen wird. Im Abschnitt "Tarife
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und Preise" des KVG werden zunächst die tarifvertragliche und die sub-
sidiäre hoheitliche Tariffestsetzung geregelt (Art. 46-49a), bevor die ande-
ren Mechanismen dargelegt werden (Art. 50-52a). Schon aus dieser Sys-
tematik wird ersichtlich, dass die vertragliche Tarifregelung und subsidiär
die hoheitliche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG den Re-
gelfall der Tarif- bzw. Preisbildung im KVG darstellen. Von diesem Regelfall
ist (nur) in den vom Gesetz bestimmten Fällen abzuweichen (vgl. RKUV
5/2001 KV 177 S. 353 ff. E. 2, 4.3 f.; DANIEL STAFFELBACH/YVES ENDRASS,
Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungs-
verfahrens nach Art. 47 in Verbindung mit Art. 53 Krankenversicherungs-
gesetz, 2006, Rz. 68; BEATRICE GROSS HAWK, Leistungserbringer und Ta-
rife in verschiedenen Sozialversicherungszweigen, 2014 [im Folgenden:
GROSS HAWK, Leistungserbringer], S. 1208 f., Rz. 34.5; vgl. auch Botschaft
des Bundesrats über die Revision der Krankenversicherung vom 6. No-
vember 1991 [BBl 1992 I 93 ff.; im Folgenden: Botschaft zum KVG], S. 172,
178; Urteile des BVGer C-5354/2011, C-5432/2011 vom 11. Dezember
2013 E. 4.1.1, C-536/2009 vom 17. Dezember 2009 E. 5.1.4; vgl. zum
Ganzen BVGE 2015/52 E. 4.3.6, 6.5.6, 6.5.8, je m.w.H.).
4.2 In Bezug auf die Entschädigung von Pflegeleistungen ist Folgendes
festzuhalten:
4.2.1 Gemäss Art. 25 KVG („Allgemeine Leistungen bei Krankheit“) in der
bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die OKP die Kosten für die
Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer
Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen:
a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die am-
bulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durch-
geführt wurden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes
oder einer Ärztin Leistungen erbringen;
b. die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzun-
gen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Analy-
sen, Arzneimittel und der Untersuchung oder Behandlung dienenden
Mittel und Gegenstände;
c.-h. [...]
C-1970/2015
Seite 17
Insbesondere waren unter dieser Regelung ärztlich angeordnete Pflege-
massnahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP
(Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG) und unterstanden dem Tarifschutz gemäss
Art. 44 KVG.
4.2.2 Auf den 1. Januar 2011 trat das Bundesgesetz über die Neuordnung
der Pflegefinanzierung in Kraft (AS 2009 3517, 6847), womit die von Art. 25
Abs. 2 Bst. a KVG erfassten Leistungen neu umfassen:
a. die Untersuchungen und Behandlungen, die ambulant, stationär oder
in einem Pflegeheim sowie die Pflegeleistungen, die in einem Spital
durchgeführt werden von:
1. Ärzten oder Ärztinnen,
2. Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen,
3. Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes
oder einer Ärztin beziehungsweise eines Chiropraktors oder ei-
ner Chiropraktorin Leistungen erbringen.
Mit Wirkung ab 1. Januar 2011 wurde ausserdem ein Art. 25a ("Pflegeleis-
tungen bei Krankheit") in das KVG eingefügt, dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
Die obligatorische Krankenpflegeversicherung leistet einen Beitrag an die
Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines
ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant, auch in Tages- oder Nachtstruk-
turen, oder im Pflegeheim erbracht werden.
Der Bundesrat bezeichnet die Pflegeleistungen und regelt das Verfahren
der Bedarfsermittlung (Art. 25a Abs. 3 KVG). Der Bundesrat setzt die Bei-
träge differenziert nach dem Pflegebedarf in Franken fest. Massgebend ist
der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendi-
gen Qualität, effizient und kostengünstig erbracht werden. Die Pflegeleis-
tungen werden einer Qualitätskontrolle unterzogen. Der Bundesrat legt die
Modalitäten fest (Abs. 4). Der versicherten Person dürfen von den nicht
von Sozialversicherungen gedeckten Pflegekosten höchstens 20 Prozent
des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrages überwälzt wer-
den. Die Kantone regeln die Restfinanzierung (Abs. 5).
Gemäss Art. 33 Bst. b, h und i KVV (in der Fassung vom 24. Juni 2009, in
Kraft seit 1. Januar 2011) bezeichnet das Eidgenössische Departement
des Innern (EDI) unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder
Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach den Ar-
tikeln 25 Absatz 2 und 25a Abs. 1 und 2 KVG, das Verfahren der Bedarfs-
ermittlung sowie den in Art. 25a Abs. 1 und 4 KVG vorgesehenen und nach
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Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen. Das Departe-
ment hat – mit Wirkung ab 1. Januar 2011 – die zu übernehmenden Leis-
tungen in Art. 7 KLV festgelegt. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KLV gelten als Leis-
tungen nach Artikel 33 Buchstabe b KVV Untersuchungen, Behandlungen
und Pflegemassnahmen, die aufgrund der Bedarfsabklärung nach Art. 7
Abs. 2 Bst. a KLV und nach Artikel 8 KLV auf ärztliche Anordnung hin oder
im ärztlichen Auftrag erbracht werden: a. von Pflegefachfrauen und Pflege-
fachmännern (Art. 49 KVV); b. von Organisationen der Krankenpflege und
Hilfe zu Hause (Art. 51 KVV); c. von Pflegeheimen (Art. 39 Abs. 3 KVG).
Art. 7 Abs. 2 KLV enthält einen Katalog der Leistungen im Sinne von Art. 7
Abs. 1 KLV, unterteilt in Massnahmen der Abklärung, Beratung und Koor-
dination (Bst. a), Massnahmen der Untersuchung und der Behandlung
(Bst. b) und Massnahmen der Grundpflege (Bst. c). Die Leistungen können
ambulant oder in einem Pflegeheim erbracht werden (Art. 7 Abs. 2ter KLV).
Sodann hat das EDI in Art. 7a Abs. 3 KLV für die in Pflegeheimen erbrach-
ten Pflegeleistungen die von der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung zu übernehmenden Kostenbeiträge in zwölf Stufen (von Fr. 9.- bis
Fr. 108.- pro Tag) festgelegt, abhängig vom täglichen Pflegebedarf in Mi-
nuten. Gemäss Art. 8 Abs. 4 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung in Pflegehei-
men durch die Ermittlung des Pflegebedarfs gemäss Art. 9 Abs. 2; der vom
Arzt oder von der Ärztin bestimmte Pflegebedarf gilt als ärztliche Anord-
nung oder als ärztlicher Auftrag. Nach Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leis-
tungen nach Art. 7 Abs. 2 der Pflegeheime nach dem Pflegebedarf in Rech-
nung gestellt werden.
Gemäss dem per 1. Januar 2011 geänderten Art. 50 KVG (Kostenüber-
nahme im Pflegeheim) vergütet der Versicherer beim Aufenthalt in einem
Pflegeheim (Art. 39 Abs. 3 KVG) die gleichen Leistungen wie bei ambulan-
ter Krankenpflege nach Artikel 25a KVG. Die Absätze 7 und 8 von Artikel 49
KVG sind sinngemäss anwendbar.
4.2.3 Wie aus E. 4.2.1 f. ersichtlich wird, wurde der Wortlaut des Gesetzes
mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung dahingehend ge-
ändert, dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG weiterhin als OKP-Pflichtleistungen
Untersuchungen und Behandlungen erwähnt, die in einem Pflegeheim
durchgeführt werden, während (eigentliche) Pflegemassnahmen nicht
mehr erwähnt werden. Dazu wurde in Art. 25a Abs. 1 KVG (u.a.) festgehal-
ten, dass die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, welche auf-
grund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs
im Pflegeheim erbracht werden. Das Bundesgesetz über die Neuordnung
C-1970/2015
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der Pflegefinanzierung änderte somit nichts daran, dass die OKP weiterhin
die Kosten für Untersuchungen und Behandlungen (vollumfänglich) zu
übernehmen hat, darunter auch diejenigen, die in einem Pflegeheim er-
bracht werden. Hingegen entfällt eine (vollumfängliche) Kostenübernahme
von im Pflegeheim erbrachten Pflegemassnahmen. Diesbezüglich leistet
die OKP (nur noch) einen Beitrag (vgl. BVGE 2015/52 E. 5.1.6).
4.3 In Bezug auf die Verwendung und Vergütung von Mitteln und Gegen-
ständen, die auf der MiGeL stehen, ist Folgendes festzuhalten.
Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG übernimmt die OKP die ärztlich verord-
neten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung
dienenden Mittel und Gegenstände. Mittel und Gegenstände im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG müssen auf der vom Eidgenössischen Departe-
ment des Innern (EDI) gestützt auf Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG und
Art. 33 Bst. e KVV erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (Anhang 2 KLV
i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sein, andernfalls keine obligatorische
Leistungspflicht besteht (vgl. Urteil des EVG K 157/00, publiziert in
RKUV 1/2002 S. 7 ff. als KV 196, E. 3b/aa). Diese (Positiv-)Liste ist ab-
schliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 S. 86 mit Hinweisen). Die darin aufge-
führten Mittel und Gegenstände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet
werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegen-
ständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV; vgl. zum Ganzen BGE 136 V
84 E. 2.2). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in Rechnung ge-
stellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende Produkteart an-
gegebenen Betrag, so geht die Differenz zu Lasten der versicherten Per-
son (Art. 24 Abs. 2 KLV). Mittel und Gegenstände, die in den Körper im-
plantiert werden oder von Leistungserbringern nach Artikel 35 Absatz 2
KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpfle-
geversicherung verwendet werden, sind in der Liste nicht aufgeführt. Die
Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in
den Tarifverträgen geregelt (Art. 20a Abs. 2 KLV).
5.
Wie im kürzlich ergangenen Grundsatzurteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-3322/2015 vom 1. September 2017 (zur Publikation vorgesehen)
ist strittig und zu prüfen, ob der Regierungsrat den Pflegeleistungsvertrag
vom (...) 2008 gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG insofern verlängern durfte,
als dieser Bestimmungen für eine zusätzliche Vergütung der von Pflege-
heimen abgegebenen oder selbst verwendeten Mittel und Gegenstände
C-1970/2015
Seite 20
enthält. Da die Begründungen der jeweiligen Anträge der am Verfahren be-
teiligten Parteien im Wesentlichen auf denselben Ausführungen gründen
wie im obgenannten Grundsatzurteil, wird die Darstellung der einzelnen
Positionen im Folgenden auf das Wesentliche beschränkt.
5.1 Wie im vorgenannten Beschwerdeverfahren C-3322/2015 rügen die
Beschwerdeführerinnen auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren (vgl.
Beschwerde vom 26. März 2015 [BVGer-act. 1], Stellungnahme vom
6. Juli 2015 [BVGer-act. 15], Schlussbemerkungen vom 18. September
2015 [BVGer-act. 22] sowie für eine eingehende Darstellung Grundsatzur-
teil des BVGer C-3322/2015 vom 1. September 2017 E. 6.1 und E. 6.7) im
Wesentlichen die Verletzung von Art. 44 KVG i.V.m. Art. 7a KLV, Art. 55
KVV, Art. 20 KLV sowie Anhang 1 (recte: Anhang 2) zur KLV (MiGeL). Zu-
dem legen sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Wesentlichen die-
selbe Begründung ins Recht, weshalb diese vorliegend nur noch in ver-
kürzter Form wiedergegeben und für eine ausführliche Darstellung der Be-
gründung der Beschwerdeführerinnen auf E. 6.1 sowie 6.7 des Grundsatz-
urteils C-3322/2015 vom 1. September 2017 verwiesen wird. Auch im vor-
liegenden Verfahren betonen die Beschwerdeführerinnen, dass betreffend
die Abgeltung von MiGeL-Produkten zwei unterschiedliche Fallkonstellati-
onen zu beurteilen seien. Dieser Differenzierung würden weder die Vor-
instanz noch der Gutachter Prof. Dr. Kieser (für eine eingehende Darstel-
lung des Inhalts seines Gutachtens vom 15. Mai 2015 vgl. das Grundsatz-
urteil des BVGer C-3322/2015 vom 1. September 2017 E. 6.5) noch die
Beschwerdegegenerin genügend Beachtung schenken:
5.1.1 Einerseits (Fallkonstellation A) könnten Abgabestellen gemäss
Art. 35 Abs. 2 Bst. g KVG, welche über eine kantonale Zulassung sowie
einen Vertrag mit einem Krankenversicherer verfügten (Art. 55 KVV), ge-
stützt auf Art. 20 KLV Versicherten Mittel und Gegenstände zur Selbstan-
wendung abgeben. Die Fähigkeit zur Selbstanwendung dürfte vor allem bei
Personen tiefer Pflegestufe vorhanden sein. Gemäss Art. 20 KLV dürften
Mittel und Gegenstände auf ärztliche Anordnung hin (ausschliesslich) von
Abgabestellen gemäss Art. 55 KVV abgegeben werden. Gebe ein Heim
Mittel und Gegenstände an einen Heimbewohner ab, sei es mithin nicht als
Pflegeheim (gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG) tätig, sondern als Person,
die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistun-
gen erbringe (Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG). Nur wer einen Vertrag mit einem
Krankenversicherer aufweise, könne überhaupt als Abgabestelle im Sinne
der Krankenversicherungsgesetzgebung gelten. Für Abgabestellen von
MiGeL-Produkten gelte der Kontrahierungszwang der Krankenversicherer
C-1970/2015
Seite 21
(von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) somit nicht. Ab-
gabeverträge im Sinne von Art. 55 KVV seien keine Tarifverträge im Sinne
von Art. 47 Abs. 3 KVG und seien – im Gegensatz zu Tarifverträgen (Art. 46
Abs. 4 KVG) – auch keiner Behörde zur Genehmigung zu unterbreiten.
Daher könne es nicht sein, dass die Kantonsregierungen Abgabevertrags-
verlängerungen vornehmen könnten. Denn damit würden sie entgegen
Art. 55 KVV alleine bestimmen, wer als Abgabestelle gelten könne und da-
mit den diesbezüglich gewollten Wettbewerb unterdrücken. Die (...) Alters-
und Pflegeheime verfügten über keinen MiGeL-Vertrag mit den Beschwer-
deführerinnen (mehr), womit sie nicht ermächtigt seien, derartige Produkte
den Versicherten zur Selbstanwendung (vgl. Art. 20 KLV) zu MiGeL-Tarifen
abzugeben. Wenn Pflegeheime Leistungen erbringen möchten, welche
über Art. 7 ff. KLV hinausgingen, werde quasi die Vergütung von Nicht-
OKP-Leistungen gefordert. Dem sei nicht zu folgen, da die OKP-Leistungs-
palette zwingend und unabänderlich sei, weshalb eine hoheitliche Festset-
zung von Nicht-OKP-Leistungen unzulässig sei. Auf das Gesuch von
A._ hätte somit nicht eingetreten werden dürfen, zumal zurzeit für
sämtliche MiGeL-Produkte Abgabestellen bestünden.
5.1.2 Andererseits (Fallkonstellation B) enthalte die MiGeL diverse Pro-
dukte, welche nicht nur die Versicherten selbst anwendeten, sondern auch
von Fachpersonen in Heimen an Patienten angewendet würden. So dürf-
ten beispielsweise Verbandsmaterialien (MiGeL-Position Nr. 34) täglich im
Rahmen der Behandlung und Untersuchung durch Fachpersonen ange-
wendet werden (Art. 20a KLV). Personen mit hoher Pflegestufe dürften
stärker mit sogenannten Pflegematerialien versorgt werden. Das BAG und
die Versicherer verträten die Haltung, dass Materialien, welche für die Er-
bringung der Pflegeleistung nach Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig seien, Be-
standteil der Pflege darstellten und damit über den Beitrag gemäss Art. 7a
KLV abgegolten seien. Die Beiträge der Krankenversicherer an die Leis-
tungen betreffend die Behandlungen und Untersuchungen der Pflege-
heime seien dabei in Art. 7a KLV abschliessend geregelt. Diese Haltung
habe der Bundesrat mit seiner Antwort vom 13. März 2015 zur Motion
14.4292 «Praxistaugliche Zulassung der Pflegeheime als Leistungserbrin-
ger» von Ruth Humbel bestätigt.
5.1.3 Beide «Fallkonstellationen» unterlägen nicht dem Vertragsverlänge-
rungs-Regime gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG. Eine Tarifvertragsverlängerung
sei in beiden Fällen nicht möglich. Abgabeverträge seien keine Tarifver-
träge im Sinne von Art. 46 f. KVG und würden praxisgemäss nicht einer
kantonalen Behörde resp. dem Bundesrat zur Genehmigung unterbreitet.
C-1970/2015
Seite 22
Pflegematerialien, die im Rahmen der Krankenpflege im Heim durch Fach-
personen angewendet würden, seien mit dem Beitrag gemäss Art. 7a
Abs. 3 KLV abgegolten. Es bestehe also ein amtlicher Tarif. Ein vertragslo-
ser Zustand i.S.v. Art. 47 Abs. 3 KVG könne auch hier nicht eintreten. Ad-
ministrativverträge, welche lediglich administrative Prozesse (Rechnungs-
stellung etc.) regelten, seien keine «Preis»-Verträge, also keine Tarifver-
träge im Sinne von Art. 46 f. KVG.
5.2
5.2.1 Im angefochten RRB [Referenznummer] vom [...] Februar 2015
(BVGer-act. 1 Beilage 1) führte die Vorinstanz aus, dass es auf nationaler
Ebene zu klären gelte, welche Leistungen der Pflegeheime tatsächlich un-
ter Art. 20 KLV zur Vergütung von Mitteln und Gegenständen bzw. unter die
Leistungen nach Art. 7 KLV fielen und welche Leistungen, die nicht unter
Art. 20 KLV fielen, bei der Berechnung der Pflegepauschalen gemäss
Art. 7a KLV berücksichtigt würden. Bei der Verlängerung gemäss Art. 47
Abs. 3 KVG dürfe der Regierungsrat insbesondere berücksichtigen, dass
den Vertragspartnern mit der Vertragsverlängerung eine zusätzliche
Chance zur autonomen Lösung ihres Konflikts geboten werden könne. Die
Verlängerung müsse sich auf vertretbare Gründe stützen können, wobei
sich diese aus objektiven Umständen ergäben, beispielsweise, dass in na-
her Zukunft Entscheide von Behörden zu erwarten seien, welche für die
vertragliche oder hoheitliche Festsetzung eines neuen Tarifs von Belang
sein könnten. Die laufenden Klärungen seitens des BAG seien in diesem
Sinn als von Belang zu erachten. Aufgrund der Praxis des Bundesrats
müsse die Kantonsregierung nicht prüfen, ob der zu verlängernde Vertrag
mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit verein-
bar sei. Um die Rechtssicherheit bezüglich der Vergütung von Leistungen
in Alters- und Pflegeheimen im Kanton B._ per 1. Januar 2015 si-
cherzustellen, sei deshalb der bisherige Vertrag zur Behandlung und
Pflege von Bewohnerinnen und Bewohnern im Kanton B._ vom (...)
2008 per 1. Januar 2015 um ein Jahr zu verlängern.
5.2.2 Im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz in ihren Eingaben vom
12. Mai 2015 (BVGer-act. 5), vom 10. Juni 2015 (BVGer-act. 9) sowie vom
9. September 2015 (BVGer-act. 20) an ihrer Begründung im RRB [Refe-
renznummer] vollumfänglich fest. Im Weiteren führt sie im Wesentlichen
aus, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen beinhalte Art. 7a
KLV bloss die Vergütung der reinen Pflegeleistung, nicht jedoch die ent-
sprechenden notwendigen Nebenleistungen (Mittel und Gegenstände der
C-1970/2015
Seite 23
Untersuchung und Behandlung). Pflegeheime seien nicht blosse Abgabe-
stellen, sondern Einrichtungen, die gemäss Art. 39 KVG zur Leistungser-
bringung gemäss Art. 25 KVG und Art. 25a KVG zugelassen seien. Soweit
sie über das entsprechend qualifizierte Personal verfügten und auf der
Pflegeheimliste geführt seien (Art. 39 KVG), seien die Pflegeheime zur Un-
tersuchung und Behandlung zugelassen. Zur Untersuchung gehörten not-
wendigerweise Medikamente wie auch Mittel und Gegenstände, welche
die Untersuchung und Behandlung überhaupt erst ermöglichten. In Bezug
auf die Vergütung von Mitteln und Gegenstände bestünden zwischen Spi-
tälern und den Pflegeheimen keine Unterschiede. Diese Zulassung könne
nicht über die Verordnungsbestimmungen von Art. 55 KVV auf einzelne
Vertragspartner wieder eingeschränkt werden. Mit der Neuordnung der
Pflegefinanzierung gemäss Art. 25a KVG und daraus fliessendem Art. 7a
KLV seien entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen und des BAG
nur die Beträge an Pflegemassnahmen begrenzt worden, an den Neben-
leistungen hätte sich indes nichts geändert. Eine doppelte Bezahlung von
Behandlungskosten respektive eine Doppelbelastung der Heimbewohner
seien entsprechend ausgeschlossen. Demzufolge unterstehe die Tarifie-
rung der Nebenleistungen dem Verhandlungsprimat der Tarifpartner und
aus dieser Tatsache fliesse die ungeminderte Kompetenz des Regierungs-
rates, im Falle einer fehlenden Einigung zwischen Versicherern und Leis-
tungserbringern bestehende Verträge zu verlängern und damit den Tarif-
partnern die neuerliche Möglichkeit einzuräumen, eine gemeinsame Eini-
gung zu erzielen. Im Weiteren stütze das Gutachten Kieser, welches zum
Schluss komme, dass die Pflegematerialien in jedem Fall neben den Pfle-
gebeiträgen gemäss Art. 25a KVG bzw. Art. 7a KLV separat durch die Kran-
kenversicherer zu vergüten seien, ihre Rechtsauffassung.
5.3
5.3.1 Auch die Beschwerdegegnerin vertritt in ihren Eingaben vom 30. Juni
2015 (BVGer-act. 14) und 4. September 2015 (BVGer-act. 19) die Auffas-
sung, dass Nebenleistungen und namentlich auch Mittel und Gegenstände
bei der Abrechnung von Krankenversicherern mit Pflegeheimen einer ver-
traglichen Lösung zugänglich seien, weshalb auch eine einjährige Verlän-
gerung des bestehenden Tarifvertrags gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG unter
rechtlichen als auch tatsächlichen Gesichtspunkten korrekt sei. Die Kosten
für Mittel und Gegenstände seien bei der Festlegung der Versicherungs-
pauschalen gemäss Art. 7a KLV nicht eingerechnet worden. Die in Art. 7a
KLV enthaltenen Versicherungsbeiträge beruhten sowohl für die ambulante
Leistungserbringung wie auch für die Pflegeheime auf Zeiteinheiten. Damit
sollen offensichtlich die Kosten für die benötigte Zeit zur Pflege abgegolten
C-1970/2015
Seite 24
werden, nicht aber für dabei benötigte Hilfsmittel. Im Weiteren habe der
Entscheid des BVGer C-1190/2012 vom 2. Juli 2015 (publiziert als BVGE
2015/52) geklärt, dass Mittel und Gegenstände der tarifvertraglichen Re-
gelung zugänglich seien, indem statt der Einzelvergütung etwa Pauschalen
vereinbart werden könnten (E.6.8.1). Weil Pflegeheime solche Produkte
zusätzlich zur Pauschale nach Art. 7a KLV abrechnen könnten, bestehe die
Rechtsgrundlage für Tarifverhandlungen. Die Argumentation des BAG, wo-
nach Art. 7a KLV die gesamten Kosten der Pflege inklusive der benötigten
Pflegematerialen decke, sei obsolet geworden.
5.4 Im Fachbericht vom 17. August 2015, welchem die Beschwerdeführe-
rinnen mit Ausnahme einer Präzisierung im Wesentlichen zustimmten (vgl.
BVGer-act. 22), führte das BAG im Wesentlichen aus, dass im Rahmen der
Neuordnung der Pflegfinanzierung die in Art. 7a KLV vorgesehenen Bei-
träge der Krankenversicherer an die Kosten von in Pflegeheimen erbrach-
ten Pflegeleistungen weder Vergütungsvereinbarungen zwischen den Ta-
rifpartnern in diesem Bereich noch eine separate Verrechnung der Mittel
und Gegenstände bzw. Pflegematerialien, welche zur Erbringung von Pfle-
geleistungen notwendig seien, zuliessen. Weder bei der Vergütung von
Mitteln und Gegenständen im Rahmen von Art. 52 Abs. 1 und 3 KVG noch
bei der Vergütung von Pflegematerial, das im Rahmen der Erbringung von
Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KLV durch die Pflegeheime ange-
wandt werde, komme entsprechend den Tarifpartnern Tarifautonomie zu.
Daraus folge, dass den Kantonen mangels vertragslosem Zustand auch
nicht die Kompetenz zukomme, diesbezüglich im Sinne von Art. 47 KVG
einen Tarif festzusetzen resp. zu verlängern. Soweit mit dem zwischen
A._ und santésuisse (heute: tarifsuisse ag) geschlossenen Tarifver-
trag vom (...) 2008 durch die OKP gemäss KVG Leistungen in Pflegehei-
men im Sinne von Art. 7 Abs. 2 KLV sowie die hierfür notwendigen Pflege-
materialien vergütet würden, stehe dessen Verlängerung im Widerspruch
zu den in Art. 7a KLV abschliessend geregelten Beiträgen der OKP an die
Pflegeleistungen und das hierfür notwendige Pflegematerial, aber auch mit
den Regelungen bezüglich der MiGeL. Da es sich nicht um tarifvertragliche
Regelungen nach Art. 46 Abs. 4 KVG handle, komme den Kantonsregie-
rungen auch keine Kompetenz zur Verlängerung der Tarifverträge nach Art.
47 KVG zu. (vgl. ausführlich dazu die Position des BAG im Grundsatzurteil
C-3322/2015 vom 1. September 2017 E. 6.6).
6.
Wie bereits erwähnt, hatte das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzur-
teil C-3322/2015 vom 1. September 2017 dieselbe Rechtsfrage zu klären
C-1970/2015
Seite 25
(vgl. E. 5 hiervor): Nachdem zunächst die Positionen der Beschwerdefüh-
rerinnen (E. 6.1 und E. 6.7), der Vorinstanz (E. 6.2 und E. 6.3), des Be-
schwerdegegners (E. 6.4 und E. 6.8), des Gutachers (E. 6.5) sowie des
BAG als Fachbehörde (E. 6.6) eingehend beleuchtet sowie festgestellt
worden war, dass der im genannten Verfahren C-3322/2015 verlängerte
Pflegeleistungsvertrag vom Wortlaut her beide von den Beschwerdeführe-
rinnen thematisierten Konstellationen (Abgabe zur Selbstanwendung
[Konstellation A] sowie Materialien zur Applikation durch Pflegefachperso-
nen [Konstellation B]) erfasse, legte das Bundesverwaltungsgericht an-
schliessend die Positionen des Bundesrates und des BAG dar, die sich
verschiedentlich zur Frage der Abgabe zur Selbstanwendung sowie zur Ap-
plikation durch Pflegefachpersonen Stellung genommen haben und dabei
insbesondere die Auffassung vertraten, dass eine separate Verrechnung
des Pflegematerials, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen not-
wendig sei, nicht vorgesehen sei. Nach Art. 7 Abs. 2 KLV stelle es – unab-
hängig davon, ob es auf der MiGeL gelistet sei oder nicht – einen (integra-
len) Bestandteil der Pflegeleistungen dar (zum Ganzen: E. 7 und E. 8 des
zitierten Grundsatzentscheids).
6.1 Bevor es jedoch zur eigentlichen Prüfung der umstrittenen Frage über-
ging, rief das Bundesverwaltungsgericht unter Berufung auf seine Recht-
sprechung in Erinnerung, dass dort, wo das KVG Bestimmungen enthalte,
die gewisse Bereiche der Vergütung medizinischer Leistungen abschlies-
send regelten, die Tarifpartner keine Tarifverträge nach Art. 46 KVG ab-
schliessen und die Kantonsregierungen solche entsprechend weder ge-
mäss Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigen noch gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG
verlängern könnten. Eine subsidiäre Kompetenz der Kantonsregierungen,
gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren, tieferen oder gleich ho-
hen) Tarif festzusetzen, sei dann ebenfalls nicht gegeben. Sollte sich dem-
nach erweisen, dass der Regierungsrat in Bezug auf die Konstellation A
und/oder B keine Verlängerungskompetenz hatte, hätte er diesbezüglich
auf das Verlängerungsgesuch des Beschwerdegegners nicht eintreten
bzw. keinen auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützten materiellen (Verlänge-
rungs-) Entscheid fällen dürfen (vgl. E. 9.1 mit Hinweis auf BVGE 2015/52
E. 6.5.6 und 6.5.8 m.w.H.).
6.2 In Bezug auf die Konstellation A (Abgabe zur Selbstanwendung) stellte
das Bundesverwaltungsgericht in Würdigung der zuvor wiedergegebenen
Stellungnahmen des Bundesrats und des BAG's fest, dass diese die An-
sicht vertreten würden, ein Pflegeheim sei zur Abgabe von Mitteln und Ge-
C-1970/2015
Seite 26
genständen gemäss MiGeL berechtigt, soweit die entsprechenden Voraus-
setzungen erfüllt seien (zum Ganzen vgl. E. 9.2.1). Im Weiteren erwog das
Bundesverwaltungsgericht, dass kein Anlass bestehe, von seiner Beurtei-
lung im BVGE 2015/52 (E. 5.6 f. i.V.m. E. 6.5.2 ff.) abzuweichen (vgl.
E. 9.2.2). In diesem Entscheid ist das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss gekommen, dass im Rahmen der neu geordneten Pflegefinanzie-
rung – auf der kantonalen Pflegeheimliste gemäss KVG als Leistungser-
bringer zugelassene ‒ Pflegeheime nicht nur Pflegepflichtleistungen, son-
dern auch andere OKP-Leistungen (sogenannte Pflegenebenleistungen)
selbst erbringen und zulasten der Krankenversicherer abrechnen dürfen.
Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflichtet, diese Leistungen den
Pflegeheimen zu vergüten. Zu diesen Pflegenebenleistungen, die grund-
sätzlich auch Pflegeheime zu Lasten der OKP erbringen können, zählte
das Bundesverwaltungsgericht insbesondere auch Mittel und Gegen-
stände, die im Sinne von Art. 20 KLV von einer Abgabestelle nach Art. 55
KVV abgegeben werden und von der versicherten Person selbst oder mit
Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwir-
kenden Person angewendet werden, falls die betroffenen Pflegeheime alle
(zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzungen erfüllten, um die ge-
nannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen (vgl. BVGE 2015/52
E. 6.5.3 i.V.m. E. 6.5.9).
6.2.1 Im Weiteren bestätigte es die Auffassung der Beschwerdeführerin-
nen, wonach es sich beim Abgabevertrag nicht um einen Tarifvertrag im
Sinne von Art. 46 KVG handle. Die Kantonsregierung habe somit keine
Kompetenz, einen zwischen Abgabestelle und Krankenversicherern abge-
schlossenen eigenständigen Abgabevertrag gestützt auf Art. 46 Abs. 4
KVG zu genehmigen. Dementsprechend falle auch eine auf Art. 47 Abs. 3
KVG gestützte Verlängerung eines eigenständigen Abgabevertrages aus-
ser Betracht, selbst wenn dieser gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt
worden sein sollte. Da ein eigenständiger Abgabevertrag nicht durch die
Kantonsregierung hoheitlich genehmigt oder verlängert werden könne,
könnten auch die in einem Tarifvertrag enthaltenen Abgabevertragsele-
mente, welche einen eigenen Vertrag bildeten und nicht (blosse) Modalitä-
ten zur Umsetzung des Tarifvertrages regelten, nicht gestützt auf Art. 47
Abs. 3 KVG verlängert werden.
Soweit der im Verfahren C-3322/2015 betroffene Pflegeleistungsvertrag
Abgabevertragselemente enthalten habe, seien diese mit dem Verlänge-
rungsbeschluss nicht verlängert worden und seien zudem Ende 2014 aus-
ser Kraft getreten. Damit habe im massgebenden Zeitraum vom 1. Januar
C-1970/2015
Seite 27
bis 31. Dezember 2015 kein Abgabevertrag i.S.v. Art. 55 KVV bestanden,
aus dem die Mitglieder des Beschwerdegegners für die Abgabe von auf
der MiGeL geführten Mitteln und Gegenständen gegenüber den Kranken-
versicherer (Beschwerdeführerinnen) einen Vergütungsanspruch ableiten
könnten. Dementsprechend habe auch kein Raum für eine auf Art. 47 Abs.
3 KVG gestützte Verlängerung des Pflegeleistungsvertrages bestanden,
soweit dieser eine Vergütung für die Abgabe zur Selbstanwendung vorge-
sehen habe. Der Vollständigkeit halber wies das Bundesverwaltungsge-
richt darauf hin, dass es in BVGE 2015/52 eine auf Art. 47 Abs. 3 KVG
gestützte Regelung zur individuellen Vergütung der Abgabe von Mitteln
und Gegenständen (nachfolgend: Einzelvergütung) als unzulässig beurteilt
hat, da der Kantonsregierung dazu die Kompetenz fehle. Soweit im Verfah-
ren C-3322/2015 betreffenden Pflegeleistungsvertrag für gewisse MiGeL-
Produktegruppen vorgesehen sei, diese zum MiGeL-Höchstvergütungsbe-
trag abzüglich 10 % separat in Rechnung stellen zu können, liege es nahe,
darin – analog zu der in BVGE 2015/52 strittigen Regelung (MiGeL-Höchst-
vergütungspreis abzüglich 15 %) – die Vereinbarung eines Einzelvergü-
tungstarifes zu erkennen, der ausserhalb der Kompetenz der Kantonsre-
gierung liege und daher vorliegend nicht durch die Vorinstanz gestützt auf
Art. 47 Abs. 3 KVG hätte verlängert werden dürfen.
6.2.2 Aufgrund seiner Ausführungen hielt das Bundesverwaltungsgericht
im Sinne eines Zwischenresultats schliesslich fest, dass der Regierungsrat
nicht dazu berechtigt gewesen sei, den Pflegeleistungsvertrag insoweit ge-
stützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG zu verlängern, als der Vertrag die Konstella-
tion A (Abgabe zur Selbstanwendung) betroffen habe. Soweit die Parteien
bzw. der Gutachter weitergehende bzw. abweichende Argumente vorge-
bracht hätten, vermochten diese nicht zu überzeugen (zum Ganzen,
C-3322/2015 E. 9.2.3 bis E. 9.2.5 mit Hinweisen).
6.2.3 Auf die soeben wiedergegebenen Erwägungen kann für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren vollumfänglich verwiesen werden. Der Pfle-
geleistungsvertrag zwischen A._ und tarifsuisse vom (...) 2014 ent-
hält in Art. 17 (Mittel und Gegenstände [MiGeL]) eine analoge Regelung
("Die MiGeL-Gruppen [...] sind in den Pauschalen gemäss Art. 13 Abs. 2
[Tagespauschalen nach BESA] enthalten. Übrige Mittel und Gegenstände
können nach separater Kostengutsprache durch den Versicherer zum Mi-
GeL-Höchstpreis abzüglich 20% separat in Rechnung gestellt werden.").
Demnach ist auch vorliegend im Sinne eines Zwischenresultats festzuhal-
ten, dass der Regierungsrat des Kantons B._ nicht dazu berechtigt
war, den Pflegeleistungsvertrag insoweit gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG
C-1970/2015
Seite 28
zu verlängern, als der Vertrag die Konstellation A (Abgabe zur Selbstan-
wendung) betrifft. Soweit die Parteien bzw. der Gutachter weitergehende
bzw. abweichende Argumente vorbringen, vermögen diese auch vorlie-
gend nicht zu überzeugen.
6.3 In Bezug auf die Konstellation B (Materialien zur Applikation durch Pfle-
gefachpersonen) wies das Bundesverwaltungsgericht im Weiteren darauf
hin, dass unter Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen Pfle-
gematerialien zu verstehen seien, ohne welche die betroffenen Pflegeleis-
tungen gar nicht oder zumindest nicht KVG-konform erbracht werden könn-
ten (vgl. Art. 25a Abs. 4 [„in der notwendigen Qualität, effizient und kosten-
günstig“] sowie Art. 32, 34 und 43 Abs. 6 KVG). Es sei unbestritten, dass
auf der MiGeL geführte Mittel und Gegenstände auch im Rahmen eigentli-
cher Pflegeleistungen im Pflegeheim durch eine bzw. mit Hilfe einer Fach-
personen verwendet bzw. angewendet würden, und dass diese applizier-
ten Materialien sowohl vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinan-
zierung am 1. Januar 2011 als auch danach in den Geltungsbereich des
KVG gefallen und in dessen Rahmen finanziert worden seien. Auch das
BAG und der Bundesrat gingen davon aus, dass MiGeL-Produkte für OKP-
Pflegeleistungen in Pflegeheimen verwendet würden, zumal sie ausgeführt
hätten, dass das Material, welches für die Erbringung der Pflegeleistungen
nach Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei – unabhängig davon, ob es auf der
MiGeL gelistet sei oder nicht – einen Bestandteil der Pflegeleistungen dar-
stelle (E. 9.3 f.).
6.3.1
6.3.1.1 Im Weiteren hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, das EDI habe
gestützt auf Art. 25a Abs. 1, 3 und 4 KVG in Verbindung mit Art. 33 Bst. b,
h und i KVV in Art. 7 KLV den Leistungsbereich umschrieben, in Art. 7a und
7b KLV die OKP-Beiträge festgesetzt und in Art. 8 KLV die Bedarfsermitt-
lung geregelt (vgl. BGE 142 V 203 E. 6.2). E contrario stehe es den Tarif-
parteien namentlich nicht zu, in Tarifverträgen gemäss Art. 46 KVG diesen
Leistungsbereich auszudehnen oder die OKP-Beiträge zu erhöhen. Ent-
sprechend dürfe die Kantonsregierung einen entsprechenden Vertrag ge-
mäss Art. 46 Abs. 4 KVG nicht genehmigen und einen genehmigten Vertrag
nach Art. 47 Abs. 3 KVG nicht verlängern. Soweit der umstrittene Pflege-
leistungsvertrag im Resultat eine Ausdehnung des Leistungsbereichs
und/oder eine Erhöhung der von der OKP an die Pflege zu leistenden Bei-
träge zur Folge habe, fehle dem Regierungsrat die Kompetenz, den Vertrag
zu verlängern. Dabei gelte es zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber
dem Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 und 4 KVG ein grosses Ermessen zur
C-1970/2015
Seite 29
Bestimmung der betroffenen Pflegeleistungen, des Bedarfsermittlungsver-
fahrens, der OKP-Beiträge, der Qualitätskontrollen und der Modalitäten
eingeräumt habe (vgl. E. 9.3.2 mit Hinweis auf BVGE 2011/61 E. 6.10.3
und EUGSTER, KVG-Kommentar, N 9 zu Art. 25a KVG).
6.3.1.2 Das Bundesgericht habe im Weiteren in BGE 142 V 203 ausge-
führt, dass in Art. 7 Abs. 2 KLV die Auflistung der Kategorien der – so auch
in Pflegeheimen erbrachten – Pflegeleistungen, welche die OKP vergütet
(Abklärung und Beratung, der Untersuchung und Behandlung, Grund-
pflege) abschliessend sei. Die Ergänzung um zusätzliche Leistungen wäre
inkompatibel mit dem abschliessenden Charakter des Leistungskatalogs
(vgl. E. 6.2, 7.2.3, 8.2.1). Angesichts des Inkrafttretens der Neuordnung der
Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 mit der dazugehörigen Einfügung
des neuen Art. 25a KVG hätten die Parteien keine Möglichkeit mehr, der
Genehmigungspflicht unterstehende Tarifverträge abzuschliessen und ge-
nössen keinen Tarifschutz mehr, welcher die Leistungserbringer dazu ver-
pflichten würde, die vertraglich vereinbarten Preise/Tarife einzuhalten, wie
dies Art. 44 Abs. 1 KVG vorsehe. Ausgenommen sei die Regelung der kan-
tonalen Restfinanzierung gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG (E. 9.3.3).
6.3.1.3 Weiter hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, es habe in BVGE
2011/61 in Bezug auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss
Art. 25a Abs. 1 KVG (ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a
Abs. 2 KVG) ausgeführt, dass ‒ unter Vorbehalt der Anwendung der Über-
gangsregelung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember
2013 ‒ mit der neuen Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung ein-
heitliche Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen festsetze, die bisheri-
gen für diese Pflegeleistungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin gel-
tenden Tarifbildungsbestimmungen (insb. Abschluss von Tarifverträgen
durch Tarifpartner, Genehmigung dieser Verträge durch die Kantonsregie-
rung und subsidiäre hoheitliche Festsetzungskompetenz der Kantonsre-
gierung) keine Anwendung mehr fänden (vgl. BVGE 2011/61 E. 5, 6.1; vgl.
auch BVGE 2015/52 E. 5.1.7.1). Den wiedergegebenen Stellungnahmen
des Bundesrats und des BAG sei schliesslich zu entnehmen, dass sie da-
von ausgingen, das Material, welches für die Erbringung der Pflegeleistun-
gen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig sei – unabhängig davon, ob es
auf der MiGeL gelistet sei oder nicht –, stelle einen integralen Bestandteil
dieser in Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen dar. Das KVG sehe
die Finanzierung dieser Pflegeleistungen durch die OKP, die versicherte
Person und die Kantone vor (Art. 25a KVG). Eine separate Verrechnung
C-1970/2015
Seite 30
des Pflegematerials, das für die Erbringung dieser Pflegeleistungen not-
wendig sei, sei nicht vorgesehen. Die altrechtlich in Art. 9a Abs. 2 aKLV
festgehaltenen Rahmentarife für die Pflegeleistungen hätten diejenigen
Kosten umfasst, die zur Erbringung der Pflegeleistungen notwendig gewe-
sen seien. Dazu habe insbesondere das Pflegematerial gehört. Die Defini-
tion der Pflegeleistungen habe mit der Neuordnung der Pflegefinanzierung
keine grundsätzliche Anpassung erfahren. Geändert worden sei lediglich
der Finanzierungsmodus. Es bestehe auch in Bezug auf die Konstellation
B (Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen) kein Anlass, von
dieser Beurteilung abzuweichen (vgl. E. 9.3.4 und E. 9.4).
6.3.2 Anschliessende beleuchtete das Bundesverwaltungsgericht die his-
torische Entwicklung der Vergütung des Materials zur Applikation durch
Pflegefachpersonen.
6.3.2.1 Es erwog insbesondere, dass gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG in
der bis Ende 2010 geltenden Fassung ärztlich angeordnete Pflegemass-
nahmen in Pflegeheimen grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP gewesen
seien und dem Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG unterstanden hätten. Die
Tarife seien ‒ unter Berücksichtigung der in der KLV enthaltenen Rahmen-
tarife ‒ in Tarifverträgen (Art. 46 KVG) oder ‒ beim Fehlen von solchen ‒
in Festsetzungsbeschlüssen der Kantonsregierungen (Art. 47 KVG) fest-
gelegt worden, wobei Krankenversicherer – gemäss Art. 50 KVG in den bis
31. Dezember 2010 geltenden Fassungen – mit Pflegeheimen pauschale
Vergütungen hätten vereinbaren können. Da die Rahmentarife (aArt. 9a
Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kostendeckend gewesen
seien, sei der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der Praxis nicht voll um-
gesetzt worden, was zu einer unbefriedigenden und intransparenten Situ-
ation geführt habe (E. 9.5.1 m.w.H.).
Aus der Rechtsprechung des bis zum 31. Dezember 2006 zuständigen
Bundesrates schloss das Bundesverwaltungsgericht weiter, dass zu den
(den Pflegeheimen für die Festlegung von Pflegetarifen vergüteten) Kosten
jene gehörten, die direkt mit dem Erbringen der eigentlichen Pflegeleistun-
gen verbunden gewesen seien, wozu offensichtlich auch das Pflegemate-
rial gehört habe, welches beim (OKP-konformen) Erbringen dieser Pflege-
leistungen direkt verwendet worden sei. Voraussetzung für eine sepa-
rate/zusätzliche Vergütung wäre gewesen, dass die Materialien zur Appli-
kation durch Pflegefachpersonen eine separate OKP-Pflichtleistungskate-
gorie dargestellt hätten, zu deren Abrechnung zulasten der Krankenversi-
cherer die Pflegeheime als OKP-Leistungserbringer hätten berechtigt sein
C-1970/2015
Seite 31
müssen. Weder das KVG noch die dazugehörigen Verordnungen hätten
eine solche Separierung der Materialien zur Applikation durch Pflegefach-
personen als OKP-Leistung vorgesehen (vgl. E. 9.5.2 f. m.w.H.).
6.3.3 Hinsichtlich der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Neuordnung
der Pflegefinanzierung führte das Bundesverwaltungsgericht unter Beru-
fung auf BGE 141 V 446 aus, dass diese nach dem Willen des Gesetzge-
bers unter Wahrung der Kostenneutralität für die Krankenversicherer ein-
geführt werden sollte. In Anwendung der Rahmentarife hätten die Leistun-
gen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung keinen ausreichenden
Kostendeckungsgrad erreicht; schätzungsweise habe er 55-60 % betra-
gen. Der Gesetzgeber habe eine Umverteilung der Kostentragung be-
zweckt, um die namentlich aus demographischen Gründen zunehmende
Belastung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung im Bereich al-
tersbedingter Pflegeleistungen zu begrenzen. Im Einzelnen leiste die obli-
gatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) – vom EDI festgesetzte –
Beiträge an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anord-
nung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs erbracht würden (Art. 25a
Abs. 1 KVG). Darüber hinaus hätten sich sowohl die Versicherten (bis zu
höchstens 20 Prozent des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflege-
beitrages) als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen
(Art. 25 Abs. 5 Satz 1 KVG). Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pfle-
gekosten regelten die Kantone (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG). Allein Sache
der Bundesgesetzgebung sei die abschliessende Normierung der Leistun-
gen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Die Neuordnung der
Pflegefinanzierung stelle den bis Ende 2010 gültig gewesenen Leistungs-
umfang nicht in Frage, sondern regle im dargelegten Sinn die Aufteilung
der Pflegekosten auf verschiedene Kostenträger. Unverändert sei insbe-
sondere der Begriff der Pflegeleistungen geblieben. Insbesondere seien im
Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung weder im KVG noch in
den Verordnungen die Materialien zur Applikation durch Pflegefachperso-
nen als neue, separate OKP-Pflichtleistungskategorie abgetrennt worden.
Es scheine auch keineswegs naheliegend, im Rahmen einer Revision, die
einzig die Neuordnung der Finanzierung der Pflegepflichtleistungen zum
Ziel gehabt habe, eine neue Leistungskategorie zu schaffen und die Pfle-
geheime diesbezüglich als Leistungserbringer zulasten der OKP zuzulas-
sen. Hätten Gesetzgeber und Verordnungsgeber dies gewollt, hätten sie
im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung eine entsprechende
Normenänderung vorgenommen (vgl. E. 9.5.4.1 f. mit Hinweisen).
C-1970/2015
Seite 32
6.3.4 Aufgrund dieser Ausführungen erwog das Bundesverwaltungsge-
richt, dass die altrechtlich vorgesehene Vergütung der Materialien zur Ap-
plikation durch Pflegefachpersonen im Rahmen der Pflegetarife (und nicht
separat z.B. über die MiGeL) beibehalten worden sei und daher die Vergü-
tung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen im Rahmen
des ordentlichen Finanzierungssystems der neu geordneten Pflegefinan-
zierung, also insgesamt durch die drei Kostenträger erfolge. Weder in Ge-
setz noch in Verordnung sei vorgesehen, dass die Beteiligung an den Pfle-
geleistungen durch eine Aufteilung der Pflegeleistungen in verschiedene
Kostenfaktoren oder -elemente erfolge, insbesondere dass die Materialien
zur Applikation durch Pflegefachpersonen (ausschliesslich) zu Lasten der
Krankenversicherer gehen sollten. Stattdessen sähen Art. 25a Abs. 1 und
5 KVG eine (rein) rechnerische Aufteilung der Übernahme der Pflegekos-
ten vor und die Kantone bzw. die öffentliche Hand würden die verbleiben-
den Restkosten übernehmen. Im Rahmen der Neuordnung der Pflegefi-
nanzierung werde somit nicht davon ausgegangen, dass die OKP-Pflege-
beiträge kostendeckend seien. Das sei bereits aus der Trias der Kosten-
träger ersichtlich, aber auch daraus, dass beim vorgeschriebenen kosten-
neutralen Übergang zur neuen Pflegefinanzierung der Deckungsgrad un-
gefähr gleich bleiben und die Pflegebeiträge dementsprechend 55-60 %
der Pflegekosten decken sollten. Somit hätten die Pflegeheime zwar einen
Anspruch auf Vergütung der Pflegekosten, wozu auch die Kosten für Ma-
terialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen zu zählen seien. Der
Anspruch beziehe sich aber (nur) auf eine grundsätzliche Vergütung durch
die Gesamtheit der drei Kostenträger. Insbesondere könnten die Pflege-
heime nicht verlangen, dass die Materialien zur Applikation durch Pflege-
fachpersonen von den Krankenversicherern vergütet würden – auch nicht
im Rahmen der vom EDI festgesetzten Beiträge. Anders gesagt: Die Auf-
teilung sei eine rechnerische, keine sachliche. Welche weiteren Posten ne-
ben dem Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen zu den von
der besagten Trias zu finanzierenden Pflegekosten gehörten, sei nicht zu
beantworten. Auch nicht zu prüfen sei, inwiefern die Neuordnung der Pfle-
gefinanzierung den Pflegeheimen faktisch finanzielle Nachteile bringe, wie
die Vorinstanz und der Beschwerdegegner geltend machen würden.
Ebenso wenig sei zu prüfen, welche Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt
sein müssten – sowohl vom Sachverhalt her als auch von der kantonalen
Ausgestaltung der Restfinanzierung –, damit gewährleistet sei, dass im
Einzelfall die ganzen Pflegekosten vergütet würden. Diesbezüglich könne
an das grosse Ermessen erinnert werden, über welches der Bundesrat na-
mentlich bei der Festsetzung der Pflegebeiträge verfüge (E. 9.5.4.3)
C-1970/2015
Seite 33
6.3.5 Weiter hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass von den drei
(hauptsächlich) in der Schweiz verwendeten Pflegebedarfssystemen min-
destens BESA (weiterhin) vorsehe, dass der Einsatz von Geräten und Hilfs-
mitteln während der Durchführung der Pflegeleistungen in den Pflegeleis-
tungen enthalten seien. Die primäre Aufgabe von Pflegeheimen vor und
nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung liege im Erbrin-
gen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KVG. Die Pflegeheime ver-
fügten über dementsprechend ausgerichtete Strukturen, Abläufe, Kosten-
und Ertragssysteme. Die Materialien zur Applikation durch Pflegefachper-
sonen seien ein integraler Teil dieser Pflegeleistungen (E. 9.5.4.4 f. mit Hin-
weisen).
6.4 Hinsichtlich des Konnexes zwischen Materialien zur Applikation durch
Pflegefachpersonen und den Pflegeleistungen, für welche sie verwendet
werden, beleuchtete das Bundesverwaltungsgericht BGE 142 V 203 (Urteil
9C_466/2015 vom 24. März 2016; auch publiziert als SVR 2016 KV Nr. 18)
und erwog, dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die gelisteten
Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den Pflichtleistun-
gen gemäss Art. 25a KVG bzw. Art. 7 Abs. 2 KLV gehörten. Dies auch,
wenn die unterstützenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt seien. Da
die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen definitionsge-
mäss für das Erbringen der OKP-pflichtigen Pflegeleistungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig bzw. untrennbar damit verbunden seien, seien
sie ausgehend von BGE 142 V 203 den jeweiligen einzelnen Pflegeleistun-
gen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV zuzuordnen und gelten mit der Vergütung
dieser Pflegeleistungen als abgegolten. Diese Folgerung werde durch BGE
137 V 31 E. 2.3 bekräftigt, gemäss welchem sich die Tatbestände von
Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG und Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG (dort i.V.m. Art. 20
KLV) in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund
der Leistungspflicht gegenseitig ausschlössen. So sei es systemwidrig und
unlogisch, die Anpassung („samt Eingliederung und Instruktion“) eines Ge-
genstands, der selbst nicht leistungspflichtig sei, der obligatorischen Kos-
tenvergütung zu unterstellen. Dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a für von Pflegehei-
men erbrachte Pflegeleistungen per 1. Januar 2011 in den Art. 25a KVG
überführt worden seien, lasse in diesem Zusammenhang darauf schlies-
sen, dass die Tatbestände von Art. 25a KVG und Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG
sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund der
Leistungspflicht gegenseitig ausschlössen (vgl. E. 9.6-9.6.4 mit Hinwei-
sen).
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6.5 In systematischer Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus,
dass es systemwidrig wäre, die Vergütung der Pflegehandlungen im Rah-
men der Neuordnung der Pflegefinanzierung auf eine neue Grundlage zu
stellen und gleichzeitig die Vergütung der Pflegematerialien einer separa-
ten, ausserhalb des Systems der neuen Pflegefinanzierung liegenden Ord-
nung zu unterwerfen. Dies hätte namentlich zur Folge, dass die Summe
der von den Versicherern an die geleistete Pflege bezahlten Beiträge (vom
EDI festgesetzte Beiträge plus Vergütung der Materialien zur Applikation
durch Pflegefachpersonen) höher ausfallen würde, als im Rahmen der
Neuordnung der Pflegefinanzierung vorgesehen. Damit würde die im Sys-
temübergang anvisierte Kostenneutralität verletzt. Auch müssten sich die
versicherten Personen über Franchise und Selbstbehalt an den zusätzlich
den Versicherern auferlegten Kosten für das Material zur Applikation durch
Pflegefachpersonen beteiligen. Damit würde die vom Gesetzgeber in
Art. 25a Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale Kostenbeteiligung der
versicherten Person an den erbrachten Pflegeleistungen im Resultat aus-
gehebelt. Auch wenn Art. 44 KVG auf die Pflegebeiträge keine Anwendung
finde, würde eine solche, nicht explizit in Gesetz und/oder Verordnung ver-
ankerte zusätzliche Vergütung dem Grundsatz des Tarifschutzes in der
OKP widersprechen. In Bezug auf die gesetzlich vorgesehene Qualitäts-
kontrolle (Art. 25a Abs. 4 dritter Satz KVG) sowie auf Art. 50 KVG i.V.m.
Art. 49 Abs. 7 und 8 KVG (Umschreibung der notwendigen Führungsinstru-
mente, welche insbesondere eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und
Betriebsvergleiche ermöglichen sollen) führte das Bundesverwaltungsge-
richt im Weiteren aus, dass wenn die Materialien zur Applikation durch Pfle-
gefachpersonen in den Kreis der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1
KVG einbezogen würden, dies eine fundierte Beurteilung der Qualität, Ef-
fizienz und Kostengünstigkeit der erbrachten Pflegeleistungen erlaube.
Wären nur die Personalleistungen und -kosten unter diesen Pflegeleistun-
gen zu subsumieren, würden sich Kontrolle und Vergleich auf diese Ele-
mente beschränken. Aus der Kontrolle und dem Vergleich könne sich er-
geben, dass ein Pflegeheim Personalaufwand und Einsatz von Pflegema-
terialien besser steuere als ein anderes (E. 9.7.1 f.).
6.5.1 Im Weiteren erörterte es, dass gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG die OKP
einen Beitrag an die Pflegeleistungen leiste, die aufgrund einer ärztlichen
Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs [...] im Pflegeheim er-
bracht werden. Gemäss Art. 8 Abs. 3 KLV erfolge die Bedarfsabklärung
durch den Arzt (Art. 9 Abs. 2 KLV). Dieser Pflegebedarf gelte als ärztliche
Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Gemäss Art. 9 Abs. 2 KLV müssten
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die Leistungen der Pflegeheime nach Art. 7 Abs. 2 KLV nach dem Pflege-
bedarf in Rechnung gestellt werden. Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG
umfassten die Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG die ärztlich [...] ver-
ordneten [...] der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und
Gegenstände. Gemäss der Grundsatzbestimmung in Art. 20 KLV setze die
Leistung einer Vergütung an Mittel und Gegenstände eine ärztliche Anord-
nung voraus. Somit setzten Gesetz und Verordnung für einen Vergütungs-
anspruch sowohl betreffend OKP-Pflegeleistungen als auch für Listen-Pro-
dukte eine (eigene) ärztliche Anordnung bzw. einen ärztlichen Auftrag vo-
raus. Es sei davon auszugehen, dass die ärztliche Anordnung oder der
ärztliche Auftrag gemäss Art. 8 KLV auch die Materialien zur Applikation
durch Pflegefachpersonen umfasse, die zur Deckung des Pflegebedarfs
verwendet würden. Davon wäre hingegen nicht auszugehen, wenn Listen-
Produkte und Pflegeleistungen separat zu behandeln und zu vergüten sein
sollten. Dann wäre für beides eine eigenständige ärztliche Anordnung
(oder ein ärztlicher Auftrag) notwendig, was zu gewissen Doppelspurigkei-
ten führen würde, die der Verordnungsgeber kaum beabsichtigt habe und
mit einer entsprechenden Regelung im Rahmen der Bestimmungen betref-
fend Krankenpflege ambulant oder im Pflegeheim (Art. 7-9 KLV) hätte ver-
meiden können (E. 9.7.3).
6.6 Aufgrund der historischen Entwicklung, des engen Konnexes zwischen
den Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen und den OKP-
Pflegeleistungen, für welche sie verwendet werden, und der Systematik
der Neuordnung der Pflegefinanzierung schloss das Bundesverwaltungs-
gericht darauf, dass die Kosten für die Materialien zur Applikation durch
Pflegefachpersonen in der im Rahmen der neuen Pflegefinanzierung erfol-
genden Vergütung der OKP-Pflegeleistungen eingeschlossen seien. So-
weit die Parteien bzw. der Gutachter weitergehende bzw. abweichende Ar-
gumente vorgebracht hatten, vermochten diese nicht zu überzeugen
(E. 9.8).
6.7 Hinsichtlich der im Gutachten Kieser dargelegten subsidiären Begrün-
dung, wonach die Verwendung eines Mittels oder Gegenstandes durch das
Pflegeheim unter Art. 20a Abs. 2 KLV falle und sich Vergütungen aus einem
(zusätzlichen) Tarifvertrag ergäben (müssten), erwog das Bundesverwal-
tungsgericht das Folgende (vgl. E. 9):
6.7.1 Der Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG konkretisierende Art. 20 KLV in der bis
Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung habe in Abs. 2 vorgesehen,
dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht
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in der MiGeL aufgeführt seien und ihre Vergütung mit der entsprechenden
Behandlung in den Tarifverträgen geregelt werde. Diese Bestimmung sta-
tuiere mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht ge-
mäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG i.V.m. Art. 33 Bst. e KVV und Art. 20 Abs.
1 KLV (in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit
verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsregelung gemäss
Art. 24 Abs. 1 KLV (vgl. BGE 136 V 84 E. 2.3.1).
6.7.2 Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende,
ebenfalls auf Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG fussende Art. 20a Abs. 1 KLV halte
(wie aArt. 20 Abs. 1 KLV) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Gegen-
stände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt seien. Die
Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV sei in Art. 20a Abs. 2 neu dahin-
gehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und
Gegenstände auch solche gelten, die von Leistungserbringern nach Artikel
35 Absatz 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung verwendet werden (Satz 1). Ihre Vergütung
werde, wie bei Körperimplantaten, mit der entsprechenden Untersuchung
oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Satz 2) (vgl. BGE 136 V
84 E. 2.3.2). Zweck von Art. 20a KLV (bzw. aArt. 20 Abs. 2 KLV) sei haupt-
sächlich, implantierte oder nur von fachkundiger Hand anwendbare Mittel
und Gegenstände von der Positivlistenpflicht bzw. der (MiGeL-)Festbe-
tragsregelung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV auszuklammern (vgl. Urteil des
BGer 9C_216/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4; EUGSTER in SBVR
2016, Rz. 735; EUGSTER in SBVR 2007, Rz. 626). Dass ein Produkt nicht
unter die Positivleistungspflicht gemäss MiGeL falle, schliesse somit (...)
nicht aus, dass es auf der MiGeL aufgelistet sein und im Rahmen der Fach-
pflege verwendet werden könne.
6.7.3 Für die Abgrenzung von Mitteln und Gegenständen, die als Selbstan-
wendung unter Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 KLV und damit unter die Positiv-
listenpflicht gemäss MiGeL fielen, einerseits, und nicht listenpflichtigen Mit-
teln und Gegenständen der Fachapplikation gemäss Art. 20a Abs. 2 KLV
i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG anderseits, sei entscheidend, wer das be-
treffende Produkt als Endverbraucher anwende oder verwende. Sei die Pa-
tientin/der Patient gleichzeitig Endverbraucherin/Endverbraucher des Pro-
dukts und könne diese/r das Produkt schliesslich allein oder mit Hilfe einer
nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden, handle es sich um der Po-
sitivlistenpflicht gemäss MiGeL unterliegende Mittel und Gegenstände ge-
mäss Art. 20 KLV und Art. 20a Abs. 1 KLV i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG.
Werde das Produkt durch den Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG
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angewandt oder verwendet (vorbehältlich Körperimplantate), falle es unter
Art. 20a Abs. 2 KLV und damit nicht unter die Positivlistenpflicht gemäss
MiGeL. Werde ein Produkt, das durch den Leistungserbringer nach Art. 35
Abs. 2 KVG angewandt oder verwendet worden sei (und damit unter
Art. 20a Abs. 2 KLV gefallen sei), ab einem bestimmten Behandlungszeit-
punkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit Hilfe einer nicht-
beruflich mitwirkenden Person; vgl. Art. 20 KLV) angewendet und genutzt,
falle es definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich von Art. 20a Abs. 2
KLV heraus und damit in den Anwendungsbereich von Art. 20 und 20a
Abs. 1 KLV (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.2.3, 4.3.2.1). Massgebend sei somit
die konkrete Anwendung bzw. Verwendung des Produkts im jeweiligen Ein-
zelfall und nicht – wie im Gutachten Kieser vertreten –, ob (abstrahiert vom
Einzelfall) eine Anwendung bzw. Verwendung der versicherten Person –
allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person – nicht grund-
sätzlich ausgeschlossen sei. Dies indiziere, dass Material zur Applikation
durch Pflegefachpersonen definitionsgemäss nicht unter das MiGeL-Fest-
preissystem i.S.v. Art. 20, 20a Abs. 1 und 24 KLV i.V.m. Art. 25 Abs. 2 Bst. b
KVG falle.
6.7.4 Mit der Einführung der Neuordnung der Pflegefinanzierung sei die
gesetzliche Basis für die OKP-Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten
Pflegeleistungen aus Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG herausgelöst und in den
neu geschaffenen Art. 25a KVG transferiert worden. Damit sei per 1. Ja-
nuar 2011 Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG als gesetzliche Basis für Art. 20a
Abs. 2 KLV entfallen, was die Verwendung von Material zur Applikation
durch Pflegefachpersonen in Pflegeheimen betroffen habe. Die gesetzliche
Basis für Art. 20a Abs. 2 KLV finde sich entsprechend dem vorgenomme-
nen Transfer neu in Art. 25a KVG. Anders als die altrechtliche Pflegefinan-
zierungsordnung, in welche Art. 20 Abs. 2 KLV sich nahtlos eingefügt habe,
sehe die in Art. 25a KVG geregelte neue Ordnung der Pflegefinanzierung
vor, dass die OKP-Pflegeleistungen von drei Finanzträgern finanziert wür-
den, wobei eine zusätzliche Regelung der Finanzierung der OKP-Pflege-
leistungen nicht vorgesehen sei. Soweit Mittel und Gegenstände für OKP-
Pflegeleistungen von Pflegeheimen verwendet würden, fehle es an einer
gesetzlichen Regelung, um – wie dies Art. 20a Abs. 2 Satz 2 KLV vorsehe
– die Vergütung dieser Materialien zur Applikation durch Pflegefachperso-
nen in Tarifverträgen zu regeln. Zur gutachterlichen Einschätzung, dass ge-
stützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV mittels Tarifvertrag nicht nur die Höhe einer
allfälligen Vergütung, sondern auch die OKP-Vergütungspflicht gewisser
Leistungen oder Materialien geregelt werden könne (vgl. Gutachten S. 43),
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sei Folgendes festzuhalten: Aus der ausdrücklichen Erwähnung einer be-
stimmten Leistung oder eines bestimmten Produkts in einem (Tarif-)Vertrag
lasse sich keine obligatorische Leistungspflicht – namentlich auch nicht ge-
stützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV – ableiten. Der Umstand, dass eine be-
stimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt in einem (OKP-)Tarifvertrag
aufgenommen worden sei, lasse wohl darauf schliessen, dass die Ver-
tragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche Übernahmepflicht ange-
nommen hätten; für die Gerichte sei dies jedoch nicht bindend (vgl. für viele
BGE 136 V 84 E. 4.1). Somit könne mit dem Pflegeleistungsvertrag – auch
unter Berufung auf Art. 20a Abs. 2 KLV – keine neue, zusätzlich zu ent-
schädigende OKP-Leistung begründet werden.
6.8 Aufgrund seiner Erwägungen hielt das Bundesverwaltungsgericht zu-
sammenfassend fest, dass die Materialien zur Applikation durch Pflege-
fachpersonen (Konstellation B) im Rahmen der neu geordneten Pflegefi-
nanzierung über die in Art. 7a Abs. 3 KLV genannten Pauschalbeiträge ab-
gegolten würden. Damit habe der Regierungsrat, soweit er den Pflegeleis-
tungsvertrag in Bezug auf die Vergütung der Materialien zur Applikation
durch Pflegefachpersonen verlängert habe, seine Kompetenzen über-
schritten, und der angefochtene Verlängerungsbeschluss sei rechtswidrig.
Soweit die Parteien bzw. der Gutachter weitergehende bzw. abweichende
Argumente vorgebracht hatten, vermochten diese nicht zu überzeugen
(zum Ganzen vgl. E. 9.9.1 bis E. 9.10).
6.9 Das Bundesverwaltungsgericht hob schliesslich aufgrund seiner Erwä-
gungen den angefochtenen Beschluss insofern auf, als damit der Pflege-
leistungsvertrag in Bezug auf die Konstellationen A und B verlängert wor-
den sei.
7.
Auf die hiervor wiedergegebenen Erwägungen des Bundesverwaltungsge-
richts kann vollumfänglich verwiesen werden, da die im vorliegenden Ver-
fahren vorgebrachten Standpunkte – soweit die entscheidwesentlichen
Elemente betreffend – im Wesentlichen auf denselben Argumenten grün-
den, wie jene im Verfahren des Grundsatzentscheids C-3322/2015 vom
1. September 2017. Da im vorliegenden Verfahren neben der Fallkonstel-
lation A auch die Fallkonstellation B durch den verlängerten und diesbe-
züglich im Streit liegenden Pflegeleistungsvertrag zwischen A._
und tarifsuisse vom (...) 2008 erfasst wird, ist somit der Beschluss RRB
[Referenznummer] vom [...] Februar 2015 im Sinne der Erwägungen 6.2.3
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und 6.8 insofern und insoweit aufzuheben, als damit die in Art. 17 in Ver-
bindung mit Art. 13 Abs. 2 des Pflegeheimvertrages sowie in Verbindung
mit Anhang 8 und Vereinbarung vom (...) 2012 betreffend die Umrech-
nungstabelle BESA/RAI-RUG/MiGeL vereinbarten zusätzlichen Vergütun-
gen für Mittel- und Gegenstände verlängert wurden. Da der Streitgegen-
stand auf diese Frage eingeschränkt ist (s. oben E. 2.3), entspricht dies
einer vollständigen Gutheissung der Beschwerde, soweit darauf einzutre-
ten war.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist auf die weiteren erhobenen Rügen
sowie auf die von den Parteien vorgebrachten Argumente nicht näher ein-
zugehen. Insbesondere kann offen bleiben:
- ob die in Art. 7a Abs. 3 KLV festgesetzten Pflegebeiträge und die
Berechnungen, auf denen sie beruhen, gesetzeskonform sind;
- ob – wenn der Regierungsrat grundsätzlich die Kompetenz
hätte, den Pflegeleistungsvertrag zu verlängern – die (übrigen)
Voraussetzungen zu einer solchen auf Art. 47 Abs. 3 KVG abge-
stützten Vertragsverlängerung erfüllt wären;
- welche Auswirkungen es hat, wenn Pflegeheime keine zwischen
der Abgabe und der Verwendung von Mitteln und Gegenständen
differenzierende Finanzdaten vorlegen können.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und die Parteientschä-
digung.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und
Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei,
weshalb der unterliegenden Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 4‘000.- aufzuerlegen sind. Den obsiegenden Beschwerdefüh-
rerinnen sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 6‘000.- ist ihnen zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind
keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Die ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-
teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Aus-
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Seite 40
lagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Gemäss Art. 9 Abs. 1 VGKE umfas-
sen die Kosten der Vertretung: a) das Anwaltshonorar oder die Entschädi-
gung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung; b) die Auslagen,
namentlich die Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Reise-, Ver-
pflegungs- und Unterkunftskosten, die Porti und die Telefonspesen; c) die
Mehrwertsteuer für die Entschädigungen nach den Buchstaben a und b,
soweit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits be-
rücksichtigt wurde. Nicht unter dem Titel der Vertretung entschädigt werden
die nicht berufsmässige Vertretung, welche etwa aus Gefälligkeit erfolgt,
desgleichen, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsver-
hältnis zur Partei steht (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Im Verfahren vor Bundesge-
richt wird eine Parteientschädigung regelmässig nur anwaltlich vertretenen
Parteien zugesprochen, nicht dagegen Parteien, die von ihrem Rechts-
dienst vertreten wurden. Ebenfalls keine Parteientschädigung ist einer Par-
tei zuzusprechen, die zwar konzernintern eine jährliche Management Fee
leistet, aber nicht substantiiert oder gar nachweist, dass die Vertretung im
Beschwerdeverfahren Einfluss auf die geschuldete Management Fee hat
(vgl. Urteil des BVGer C-5901/2013 vom 2. Juni 2016 E. 6.2.3 f.).
Ursprünglich wurden im vorliegenden Beschwerdeverfahren sämtliche Be-
schwerdeführerinnen durch tarifsuisse vertreten. Im Verlauf des Verfahrens
liessen die Beschwerdeführerinnen 39 und 45 sich neu durch die Be-
schwerdeführerin 1 vertreten, während letztere sich nicht mehr vertreten
liess. In keinem Zeitpunkt des Verfahrens wurden die Beschwerdeführerin-
nen unmittelbar oder mittelbar anwaltlich vertreten. Weder ist aktenkundig
noch wird geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerinnen tarifsuisse
bzw. die Beschwerdeführerin 1 für die Vertretung im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren entschädigt haben oder dass ihnen sonstige notwen-
dige und verhältnismässig hohe Kosten erwachsen sind. Vielmehr begrün-
den die Beschwerdeführerinnen ihr Rechtsbegehren Nr. 4 („Unter Kosten-
und Entschädigungsfolge“) nicht. Daher ist ihnen keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (vgl. auch Urteile des BVGer C-1440/2015 vom
27. Mai 2015; C-2461/2013 und C-2468/2013 vom 28. August 2014 E. 7.2;
C-5550/2010 vom 6. Juli 2012 E. 24.2). Die unterliegende Beschwerde-
gegnerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE, je e contrario). Der unterliegenden
Vorinstanz ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 1
und 3 VKGE).
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9.
Da der Regierungsratsbeschluss mit diesem Urteil teilweise aufgehoben
wird, ist der Regierungsrat anzuweisen, die Ziffer 2 des Urteilsdispositivs
so veröffentlichen zu lassen, wie der angefochtene Regierungsratsbe-
schluss [Referenznummer] veröffentlicht worden ist.
10.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.