Decision ID: 7e1d1a39-8fde-5b30-9475-4c4f681d5a54
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 28. März 2013 reichte die Init7 (Schweiz) AG (nachfolgend: Init7) bei
der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom ein Gesuch
um Erlass einer Zugangsverfügung gegen die Swisscom (Schweiz) AG
(nachfolgend: Swisscom) betreffend "Interconnect Peering" (nachfolgend:
Peering) ein. Sie beantragte, es sei Swisscom zu verpflichten, ihr unter
den im Rechtsbegehren konkretisierten Bedingungen unentgeltlich den
Datenaustausch zwischen deren Internet Backbone AS13030 bzw. deren
mobilem Netzwerk und ihrem Internet Backbone AS3303 zu gewähren
(vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). Diese Anordnung habe bereits als vor-
sorgliche Massnahme zu ergehen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens).
B.
Am 6. Mai 2013 nahm Swisscom zum Gesuch um Erlass der vorsorgli-
chen Massnahme Stellung und beantragte dessen Abweisung, soweit
darauf einzutreten sei. Für den Fall, dass das Gesuch gutgeheissen wer-
den sollte, beantragte sie, es sei Init7 zu einer angemessenen Sicher-
heitsleistung für allfällige Nachzahlungen an sie zu verpflichten.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 hiess die ComCom das Ge-
such um Erlass der vorsorglichen Massnahme teilweise gut und verpflich-
tete Swisscom, Init7 während der Dauer des Zugangsverfahrens unent-
geltlich den Datenaustausch gemäss den im Verfügungsdispositiv konkre-
tisierten Bedingungen zu gewähren. Eine Sicherheitsleistung ordnete sie
nicht an. Zur Begründung führte sie aus, die angeordnete vorsorgliche
Massnahme bewahre Init7 vor einem nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteil und sei dringlich sowie verhältnismässig; die Erfolgsprognose in
der Hauptsache stehe ihr zudem nicht entgegen. Eine Sicherheitsleistung
sei angesichts der konkreten Umstände nicht erforderlich.
D.
Gegen diese Zwischenverfügung der ComCom (nachfolgend: Vorinstanz)
erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 10. Juli 2013
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die
Verfügung aufzuheben (vgl. Ziff. 1 des Beschwerdebegehrens); eventuali-
ter sei Init7 (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) zu einer angemessenen
Sicherheitsleistung für allfällige Nachzahlungen an sie zu verpflichten
(vgl. Ziff. 2 des Beschwerdebegehrens). Zur Begründung bringt sie in
prozessualer Hinsicht vor, die angefochtene Verfügung könne einen nicht
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wieder gutzumachenden Nachteil für sie zur Folge haben. Ihre Be-
schwerde sei daher nach Art. 46 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zulässig. In
materieller Hinsicht macht sie geltend, die angeordnete vorsorgliche
Massnahme komme bereits wegen der klar negativen Hauptsachenprog-
nose nicht in Frage; sie sei zudem nicht dringlich sowie unverhältnismäs-
sig. Die eventualiter beantragte Sicherheitsleistung sei im Weiteren
durchaus erforderlich, da unsicher sei, ob die Beschwerdegegnerin allfäl-
lige Nachforderungen erfüllen könnte oder durch diese zahlungsunfähig
würde.
E.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
13. August 2013, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventuali-
ter sei sie abzuweisen. In prozessualer Hinsicht macht sie geltend, die
Beschwerdeführerin habe nicht glaubhaft dargelegt, dass ihr durch die
angefochtene Zwischenverfügung ein nicht leicht wieder gutzumachender
Nachteil nach Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG entstehe; die Beschwerde sei
daher unzulässig. In materieller Hinsicht bringt sie vor, sämtliche Voraus-
setzungen für die angeordnete vorsorgliche Massnahme seien erfüllt. Ei-
ne Sicherheitsleistung sei zudem nicht erforderlich.
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 13. August 2013 die
Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese eingetreten werden könne.
Sie führt in prozessualer Hinsicht aus, es sei fraglich, ob der Beschwerde-
führerin aufgrund der angeordneten vorsorglichen Massnahme ein nicht
wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG erwachse. Hingegen könnte ein solcher Nachteil dadurch entste-
hen, dass in der angefochtene Verfügung keine Sicherheitsleistung ange-
ordnet werde. Insoweit könne daher auf die Beschwerde eingetreten wer-
den. In materieller Hinsicht bringt sie vor, sämtliche Voraussetzungen für
die angeordnete vorsorgliche Massnahme seien erfüllt; eine Sicherheits-
leistung sei zudem nicht erforderlich.
G.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom
18. September 2013 an den Anträgen und Ausführungen in ihrer Be-
schwerde fest und macht einige ergänzende Ausführungen. Insbesondere
bestreitet sie neu ausdrücklich, dass der Beschwerdegegnerin ohne die
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angeordnete vorsorgliche Massnahme ein nicht leicht wieder gutzuma-
chender Nachteil entstehe.
H.
Die Beschwerdegegnerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom
30. September 2013 an ihren Anträgen und Ausführungen in der Be-
schwerdeantwort fest und nimmt ergänzend zu den Schlussbemerkungen
der Beschwerdeführerin Stellung.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer Vorin-
stanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten auch selb-
ständig eröffnete Zwischenverfügungen wie die vorliegend angefochtene
(vgl. Art. 5 Abs. 2 VwVG). Eine Beschwerde gegen solche Verfügungen
ist allerdings nicht in jedem Fall zulässig. Stets möglich ist einzig die An-
fechtung von Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und den Aus-
stand (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG). Gegen andere Zwischenverfügungen
kommt eine Beschwerde nach Art. 46 Abs. 1 VwVG dagegen nur in Fra-
ge, wenn diese entweder einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können (Bst. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort
einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand
an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde
(Bst. b).
Mit dem Erfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils wird die
Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhe-
bung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrie-
ben. Demnach liegt das Rechtsschutzinteresse im Schaden, der entstün-
de, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endentscheid
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nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (vgl. BGE 131 V 362
E. 3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6184/2010 vom 23. Feb-
ruar 2012 E. 4.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zü-
rich 2013, Rz. 910). Der Nachteil kann rechtlicher oder tatsächlicher, na-
mentlich auch wirtschaftlicher Natur sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-6037/2011 vom 15. Mai 2012 E. 1.3.2 und A-2969/2010 vom
22. März 2012 E. 1.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 912). Er muss
nicht geradezu irreparabel, jedoch von einigem Gewicht sein (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-3043/2011 vom 15. März 2012
E. 1.2.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 910; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.47). Nicht erforderlich ist, dass er tatsäch-
lich entsteht; es reicht aus, dass er entstehen bzw. nicht von vornherein
ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-860/2011 vom 8. September 2011 E. 2.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., Rz. 909; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar VwVG, Zürich 2008, Art. 46 N. 10). Die Beweislast für das Vorlie-
gen eines entsprechenden Nachteils trägt die beschwerdeführende Partei
(vgl. BGE 125 II 620 E. 2a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-5436/2011 vom 5. März 2012 E. 3.4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 909).
1.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die angefochtene Zwischenver-
fügung könne in zweierlei Hinsicht einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil für sie zur Folge haben. Zum einen drohe ihr ein Kundenverlust,
da die Beschwerdegegnerin die Kapazität für den Datenaustausch, die ihr
gemäss der streitigen vorsorglichen Massnahme kostenlos zur Verfügung
zu stellen sei, in dem Umfang, wie sie sie nicht selbst benötige, zu be-
sonders günstigen Konditionen für Transitdienste in ihr Netz (Netz der
Beschwerdeführerin) verwenden könne. Zum anderen müsse sie wegen
der in der angefochtenen Verfügung unterbliebenen Anordnung einer Si-
cherheitsleistung bei einer Abweisung des Zugangsgesuchs hinsichtlich
ihrer Nachforderungen gegen die Beschwerdegegnerin mit massiven
Zahlungsausfällen rechnen, da wahrscheinlich sei, dass diese Forderun-
gen deren Zahlungsunfähigkeit zur Folge hätten.
1.1.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet, dass die angefochtene Zwi-
schenverfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die Be-
schwerdeführerin zur Folge haben könne. Zum einen lege diese den ihr
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angeblich drohenden Kundenverlust nicht glaubhaft dar und belege ihn
auch nicht. Belegt sei im Gegenteil vielmehr, dass Kunden von ihr zur
Beschwerdeführerin abgewandert seien. Zum anderen substantiiere die
Beschwerdeführerin den Schaden, den sie im Falle einer Abweisung des
Zugangsgesuchs hinsichtlich allfälliger Nachforderungen befürchte, nicht.
Es sei daher nicht ersichtlich, von welchem Schadenspotential auszuge-
hen sei und ob der Nachteil von einigem Gewicht wäre.
1.1.3 Die Vorinstanz führt aus, es erscheine fraglich, ob der von der Be-
schwerdeführerin geltend gemachte potentielle Kundenverlust als nicht
wieder gutzumachender Nachteil zu qualifizieren sei. Ein solcher Nachteil
läge demgegenüber dann vor, wenn bei einem für die Beschwerdegegne-
rin negativen Ausgang des Zugangsverfahrens allfällige Nachforderungen
der Beschwerdeführerin wegen der in der angefochtenen Verfügung un-
terbliebenen Anordnung einer Sicherheitsleistung nicht einbringlich wä-
ren. Insoweit sei daher auf die Beschwerde einzutreten.
1.1.4
1.1.4.1 Gemäss der angefochtenen Zwischenverfügung hat die Be-
schwerdeführerin der Beschwerdegegnerin den Datenaustausch über
zwei Leitungen zu je einer Geschwindigkeit von 10 Gigabit pro Sekunde
(Gbps) zu ermöglichen (vgl. Dispositiv-Ziff. 1 Bst. c und d). Unbestritten
ist, dass die beiden Leitungen bzw. die beiden Ports im Normalbetrieb le-
diglich zu 75-80% ausgelastet werden können. Darüber hinaus kann ein
sog. Packet-Loss, also eine Beeinträchtigung der Qualität des Datenaus-
tauschs eintreten. Die Beschwerdeführerin hält diesen Umstand hinsicht-
lich des ersten geltend gemachten nicht wieder gutzumachenden Nach-
teils für unwichtig, da er nichts daran ändere, dass der Beschwerdegeg-
nerin gemäss der angefochtenen Verfügung mehr Kapazität bereitzustel-
len wäre, als sie selbst benötige, die Verfügung ihr daher ermöglichte,
Dritten zu besonders günstigen Konditionen Transitdienste in ihr Netz an-
zubieten. Die Beschwerdegegnerin bestreitet zwar die Angaben der Be-
schwerdeführerin zu den von ihr beanspruchten bzw. selbst verwendeten
Bandbreiten und macht zudem geltend, sie benötige eine redundante An-
bindung, weshalb ihr von der nominellen Kapazität von total 20 Gbps ge-
mäss der angefochtenen Verfügung effektiv grundsätzlich lediglich unge-
fähr 8 Gpbs (20 Gbps - 10 Gbps redundant, davon 80%) verblieben. Dass
ihr gemäss der angefochtenen Verfügung mehr Kapazität zur Verfügung
stünde, als sie bisher beanspruchte bzw. für sich selbst verwendete, be-
streitet sie – vom vagen Hinweis auf sog. "Micro Bursts" abgesehen – je-
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doch nicht. Es erscheint daher grundsätzlich plausibel, dass sie die restli-
che Kapazität für Transitdienste ins Netz der Beschwerdeführerin ver-
wenden könnte.
1.1.4.2 Dass sie diese Möglichkeit hätte, wird von der Beschwerdegegne-
rin denn auch nicht eigentlich in Abrede gestellt. Vielmehr bestreitet sie,
dass sie die Transitdienste ins Netz der Beschwerdeführerin zu Dum-
pingpreisen anbieten wolle. Ob der Beschwerdeführerin wegen der ange-
fochtenen Verfügung ein Kundenverlust droht bzw. ein solcher nicht aus-
geschlossen werde kann, hängt indes nicht vom Bestehen derartiger
Dumpingpraktiken ab. Massgeblich ist vielmehr, ob die Beschwerdegeg-
nerin wegen der Unentgeltlichkeit der ihr gemäss der angefochtenen Ver-
fügung bereitzustellenden Kapazität die Transitdienste zu Konditionen
anbieten könnte, die Kunden der Beschwerdeführerin, die für das Peering
bezahlen müssen, zu einem Wechsel zu ihr bewegen könnten. Auch
wenn eine definitive Antwort auf diese Frage nicht möglich ist, kann ein
derartiger Effekt der angefochtenen Verfügung nicht ausgeschlossen
werden. So erscheint plausibel, dass die Beschwerdegegnerin die Tran-
sitdienste ins Netz der Beschwerdeführerin jedenfalls zu günstigeren
Konditionen anbieten könnte, als diese gestützt auf die von ihr geltend
gemachte neue Peering-Strategie ihren Kunden für den Datenaustausch
grundsätzlich einzuräumen bereit ist. Denkbar ist weiter, dass dieser Um-
stand zumindest gewisse Kunden der Beschwerdeführerin zu einem
Wechsel zur Beschwerdegegnerin bewegen könnte. Dadurch könnten der
Beschwerdeführerin Einkünfte entgehen, die gemessen an ihren übrigen
Einkünften zwar nicht von nennenswertem Umfang wären – die Be-
schwerdeführerin selbst sieht den Hauptnutzen der Gebühren für das
Peering bei den Einsparungen, die beim Netzausbau realisiert werden
könnten –, für sich betrachtet jedoch von einigem Gewicht sein könnten.
So schätzt die Beschwerdegegnerin in ihrem Zugangsgesuch die Mehr-
kosten aus dem von der Beschwerdeführerin offerierten Peering-Vertrag,
der einen teilweise entgeltlichen Datenaustausch vorsieht, auf monatlich
rund Fr. 15'000.--. Diese Einbusse wäre auch dann nicht wieder gutzu-
machen, wenn das Zugangsverfahren zugunsten der Beschwerdeführerin
ausginge, da der Kundenverlust für die Vergangenheit in der Zukunft nicht
rückgängig zu machen wäre. Auch wenn die Beschwerdeführerin nicht
detailliert aufzeigt, inwiefern die angefochtene Verfügung einen Kunden-
verlust zur Folge haben könnte, kann ein solcher Verlust bzw. die damit
einhergehende Einbusse somit nicht ausgeschlossen werden. Ein nicht
wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG ist insoweit daher zu bejahen.
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1.1.4.3 An diesem Ergebnis ändert nichts, dass zwei Kunden der Be-
schwerdegegnerin unbestrittenermassen zur Beschwerdeführerin ge-
wechselt haben, kann allein daraus doch nicht gefolgert werden, ein Kun-
denverlust der Beschwerdeführerin sei ausgeschlossen. Unerheblich ist
weiter, ob ein Kundenverlust, wie die Vorinstanz ausführt, die Beschwer-
deführerin nicht in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedrohen würde, ein all-
fälliger Kundenverlust der Beschwerdegegnerin hingegen dazu führen
könnte, dass diese gänzlich vom Markt verschwinden würde. Ob die An-
ordnung der streitigen vorsorglichen Massnahme die Beschwerdeführerin
weniger schwer treffen würde als die Verweigerung dieser Massnahme
die Beschwerdegegnerin, betrifft nicht die hier interessierende Frage des
Bestehens eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwWG, sondern die Frage, ob die streitige vorsorgli-
che Massnahme verhältnismässig ist. Auf die entsprechenden Vorbringen
der Vorinstanz ist daher nicht an dieser Stelle, sondern im Rahmen der
materiellen Prüfung der Beschwerde einzugehen (vgl. E. 4.4.4).
1.1.5
1.1.5.1 Was den zweiten geltend gemachten nicht wieder gutzumachen-
den Nachteil betrifft, so ist es zwar richtig, dass die Beschwerdegegnerin,
wie die Beschwerdeführerin geltend macht, in ihrem Zugangsgesuch an
verschiedenen Stellen vorbringt, die Mehrkosten, die aus dem ihr offerier-
ten, teilweise entgeltlichen Peering-Vertrag resultierten, brächten sie an
den Rand ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit bzw. seien existenzgefähr-
dend resp. ruinös. Auch führt sie aus, sie könne aus existentiellen Grün-
den den Entscheid des Bundesgerichts über die Zuständigkeit des von ihr
angerufenen Handelsgerichts nicht abwarten, da sie für ihre Geschäftstä-
tigkeit auf den Datenaustausch mit der Beschwerdeführerin angewiesen
sei. Aus diesen Ausführungen kann indes entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin nicht ohne Weiteres gefolgert werden, bei einem für die
Beschwerdegegnerin negativen Ausgang des Zugangsverfahrens sei
wahrscheinlich, dass diese die Nachforderungen nicht bezahlen könnte,
sondern zahlungsunfähig würde. Dieser Argumentation liegt die Annahme
zugrunde, die Nachforderungen entsprächen den Mehrkosten, wie sie
gemäss der Beschwerdegegnerin aus der erwähnten Vertragsofferte re-
sultieren würden. Dies ist jedoch nicht zwingend der Fall, und zwar selbst
dann nicht, wenn die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin geltend
macht, das Zugangsgesuch bei dessen negativer Beurteilung aufgrund
der Dispositionsmaxime lediglich abweisen, jedoch keine kostenorientier-
te Preise festsetzen dürfte. Mit der Abweisung des Zugangsgesuchs
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Seite 9
stünde zwar fest, dass der Beschwerdegegnerin das Peering nach An-
sicht der Vorinstanz nicht unentgeltlich gewährt werden muss. Über einen
allfälligen Anspruch der Beschwerdegegnerin auf kostenorientierte Preise
und die Höhe derartiger Preise wäre damit jedoch noch nichts gesagt
bzw. entschieden.
1.1.5.2 Mit welchen Nachforderungen die Beschwerdegegnerin bei einem
für sie negativen Verfahrensausgang letztlich konfrontiert wäre, kann so-
mit im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht abgeschätzt werden. Es kann ent-
sprechend auch nicht beurteilt werden, ob sie zur Bezahlung dieser For-
derungen in der Lage wäre oder diese ihre Zahlungsunfähigkeit zur Folge
hätten. Da sie in ihrem Zugangsgesuch eindringlich und mehrfach auf die
existenzgefährdende bzw. ruinöse Höhe der aus der Vertragsofferte resul-
tierenden Mehrkosten hinweist und Nachforderungen in dieser Höhe nicht
von vornherein undenkbar sind, kann der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit
aber nicht ausgeschlossen werden. Daran ändert nichts, dass sich allfäl-
lige Nachforderungen gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin
jedenfalls nicht auf den Maximalbetrag dieser Mehrkosten belaufen wür-
den, da die Datenmenge seit Ende des Jahres 2012 reduziert worden sei.
Massgeblich ist nicht, was in der Vergangenheit geschah, sondern die Si-
tuation, die entstünde, wenn die angefochtene Verfügung bestätigt würde.
Es kann somit nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführe-
rin bei einem für die Beschwerdegegnerin negativen Ausgang des Zu-
gangsverfahrens ein grundsätzlich nicht wieder gutzumachender Zah-
lungsausfall bzw. ein Schaden entstünde, weil diese nicht zur Bezahlung
der Nachforderungen in der Lage wäre und die angefochtene Verfügung
keine Sicherheitsleistung vorsieht. Dieser potentielle Zahlungsausfall bzw.
Schaden kann zwar nicht abgeschätzt werden (vgl. dazu E. 5.4.2) und
dürfte gemessen an den übrigen Einkünften der Beschwerdeführerin nicht
nennenswert sein; er könnte für sich betrachtet jedoch von einigem Ge-
wicht sein. Es rechtfertigt sich deshalb, ein schutzwürdiges Beschwerde-
interesse der Beschwerdeführerin bzw. einen Nachteil im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG auch insoweit zu bejahen.
1.1.6 Die Anfechtung der angefochtenen Zwischenverfügung ist demnach
zulässig. Diese stammt weiter von der ComCom, also einer eidgenössi-
schen Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG. Eine Ausnahme, was das
Sachgebiet angeht (vgl. Art. 32 VGG), liegt nicht vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu-
ständig.
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Seite 10
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfah-
ren beteiligt und ist mit ihren Anträgen nicht durchgedrungen. Sie ist somit
durch die angefochtene Verfügung formell beschwert und besonders be-
rührt und hat – wie dargelegt (vgl. E. 1.1.4 und 1.1.5) – ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung bzw. Änderung. Damit ist sie zur Be-
schwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde im Weiteren frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen auf
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemessenheit
(vgl. Art. 49 VwVG). Soweit es um Verfügungen der Vorinstanz geht, ist
zu beachten, dass diese keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern
eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompe-
tenzen ist. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde
als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies recht-
fertigt eine gewisse Zurückhaltung bei der Überprüfung ihrer Verfügun-
gen. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die vo-
rinstanzliche Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131
II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-773/2011 vom 24. Mai 2013 E. 2 und
A-769/2011 vom 24. Mai 2013 E. 2). Die Vorinstanz amtet weiter in einem
höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungs-
technischer als auch ökonomischer Natur zu beantworten sind. Ihr steht
entsprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentli-
ches "technisches" Ermessen zu. Bei der Beurteilung ausgesprochener
Fachfragen darf ihr daher ein gewisser Ermessens- und Beurteilungs-
spielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentli-
chen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfäl-
tig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3,
BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2009/35 E. 4; Ur-
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Seite 11
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-773/2011 vom 24. Mai 2013 E. 2
und A-769/2011 vom 24. Mai 2013 E. 2).
3.
3.1 Gemäss Art. 11a Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997
(FMG, SR 784.10) i.V.m. Art. 71 der Verordnung über Fernmeldedienste
vom 9. März 2007 (FDV, SR 784.101.1) kann die Vorinstanz nach Einrei-
chung des Zugangsgesuchs von Amtes wegen oder auf Begehren einer
Partei vorsorgliche Massnahmen verfügen, um den Zugang während des
Verfahrens sicherzustellen. Nach den auch im fernmelderechtlichen Zu-
gangsverfahren geltenden Regeln des VwVG (vgl. MATTHIAS AMGWERD,
Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 375) setzt die
Anordnung derartiger Massnahmen Dringlichkeit voraus, d.h. es muss
sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen.
Weiter muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken, wobei ein tatsäch-
liches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist
schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Aus-
schlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismäs-
sig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand darf je-
doch weder präjudiziert noch verunmöglicht werden (vgl. zum Ganzen
Art. 55 und 56 VwVG, die im erstinstanzlichen Verfahren analog gelten;
BGE 130 II 149 E. 2.2, BGE 127 II 132 E. 3; Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts A-3464/2013 vom 16. Juli 2013 E. 5.1;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 562 und 566 f.; AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 429 ff.).
3.2 Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen beruht
auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Her-
abgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisanfor-
derungen; das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel
(sog. Prima-facie-Entscheid; vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2; Zwischenverfü-
gung des Bundesverwaltungsgerichts A-3464/2013 vom 16. Juli 2013
E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 568; AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 432). Die Hauptsachenprognose kann berücksichtigt werden, wenn
sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt
sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen
Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden
müssen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2, BGE 127 II 132 E. 3; Zwischenverfü-
gung des Bundesverwaltungsgerichts A-3464/2013 vom 16. Juli 2013
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E. 5.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 565 und 567; AMGWERD,
a.a.O., Rz. 433).
3.3 Ob die Vorinstanz die streitige vorsorgliche Massnahme zu Recht an-
geordnet hat bzw. diese beizubehalten ist, ist nachfolgend somit unter Be-
rücksichtigung der Systematik der angefochtenen Verfügung und der dar-
auf bezogenen Parteivorbringen nach folgendem Schema zu prüfen
(vgl. auch AMGWERD, a.a.O., Rz. 433): Zunächst ist eine Hauptsachen-
prognose vorzunehmen und zu klären, welche Bedeutung dieser Progno-
se für den vorliegenden Entscheid zukommt (vgl. E. 4.1). Danach ist zu
prüfen, ob der Verzicht auf die Massnahme für die Beschwerdegegnerin
einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hätte
(vgl. E. 4.2). Anschliessend ist zu klären, ob die Anordnung der Mass-
nahme dringlich ist (vgl. E. 4.3). Schliesslich ist zu prüfen, ob die Interes-
sen an der Anordnung der Massnahme die entgegenstehenden Interes-
sen überwiegen und die Massnahme verhältnismässig ist (vgl. E. 4.4).
4.
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss dem eindeutigen
Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin und deren damit übereinstim-
menden Ausführungen im Zugangsgesuch sei in der Hauptsache lediglich
darüber zu entscheiden, ob sie das verlangte Peering unentgeltlich ge-
währen müsse. Dies sei angesichts der klaren Rechtslage zu verneinen,
hätte sie danach doch, selbst wenn sie marktbeherrschend wäre, in je-
dem Fall Anspruch auf ein Entgelt. Da die zu beurteilende Frage nur ent-
weder bejaht oder verneint werden könne, sei im Weiteren selbst eine
teilweise Gutheissung des Zugangsgesuchs, wie sie die Vorinstanz nicht
ausschliessen wolle, unwahrscheinlich, zumal die Beschwerdegegnerin
ihr Rechtsbegehren bislang nicht angepasst habe. Damit könne in der
Hauptsache nicht nur keine günstige Prognose gestellt werden; vielmehr
erweise sich das Zugangsgesuch als aussichtslos. Die streitige vorsorgli-
che Massnahme müsse daher bereits aus diesem Grund aufgehoben
werden.
4.1.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, es gehe in der Hauptsache
nicht um die Unentgeltlichkeit des Peering, sondern um die behördliche
Festlegung der Grundlagen zur Kostenberechnung (Abrechnungsmodell)
und gestützt darauf um ein allfälliges Entgelt. Obschon das Zugangsver-
A-3930/2013
Seite 13
fahren somit ein Pilotverfahren sei, gehe die Beschwerdeführerin vorbe-
haltlos davon aus, die Vorinstanz werde ihr Modell übernehmen, wonach
sie Anspruch auf ein Entgelt habe. Damit verkenne sie, dass gerade dies
im Zugangsverfahren noch zu klären sei. Dabei dürfe die Vorinstanz ge-
gebenenfalls auch ein Entgelt für die Beschwerdeführerin festsetzen, so-
fern sie der Ansicht sei, diese müsse das Peering (unter dem Strich) nicht
unentgeltlich gewähren. Dies stünde nicht im Widerspruch zu ihrem
Rechtsbegehren bzw. verstiesse nicht gegen die Dispositionsmaxime.
4.1.3 Die Vorinstanz macht unter Verweis auf die angefochtene Verfü-
gung geltend, im gegenwärtigen Zeitpunkt könne keine klare Prognose in
der Hauptsache gestellt werden. Die Frage, welchen Einfluss die Volumi-
na des Datenaustauschs auf die Kosten der beteiligten Parteien hätten,
sei bislang nicht untersucht worden. Die Beschwerdeführerin erkläre in
dieser Hinsicht zwar die von ihr favorisierte Lösung zur Regel. Ob diese
den fernmelderechtlichen Grundsätzen entspreche, werde jedoch im
Hauptverfahren erst noch zu klären sein. Es erscheine nicht per se aus-
geschlossen, dass – wie bisher – ein sog. unentgeltlicher Zugang zu Pee-
ring-Dienstleistungen verfügt werden könnte. Die Beschwerdegegnerin
führe im Zugangsgesuch im Weiteren aus, die Beschwerdeführerin wäre
bei Vorliegen der Voraussetzungen zu verpflichten, ein (reguliertes) An-
gebot zu machen, damit sie dieses überprüfen könne. Es sei daher mög-
lich, dass sie ihr Rechtsbegehren anpassen bzw. von ihr angehalten wer-
de, dieses zu präzisieren. Eine teilweise Gutheissung des Zugangsge-
suchs sei deshalb nicht völlig auszuschliessen.
4.1.4 Wie erwähnt (vgl. Bst. A), beantragt die Beschwerdegegnerin in ih-
rem Zugangsgesuch, es sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten, ihr
das gewünschte Peering unter den im Rechtsbegehren konkretisierten
Bedingungen unentgeltlich zu gewähren. Wie die Vorinstanz zutreffend
vorbringt, strebt sie damit letztlich im Wesentlichen die Fortsetzung der
bisher geltenden vertraglichen Regelung an. Dieser lag unbestrittener-
massen die Überlegung zugrunde, dass beide Seiten Peering-
Dienstleistungen erbringen, zwischen diesen Leistungen mithin ein Aus-
tauschverhältnis besteht. Trotz der explizit beantragten Unentgeltlichkeit
scheint es der Beschwerdegegnerin somit nicht darum zu gehen, Daten
ins Netz der Beschwerdeführerin senden zu können, ohne selber eine
Gegenleistung zu erbringen. Vielmehr ist sie offenbar – ungeachtet ihrer
Ausführungen betreffend ein allfälliges von der Beschwerdeführerin an sie
zu entrichtendes Entgelt – im Wesentlichen bestrebt, für die Leistungen
der Beschwerdeführerin wie bisher einzig die Daten übernehmen zu
A-3930/2013
Seite 14
müssen, die diese in ihr Netz sendet. Es ist daher fraglich, ob sie mit ih-
rem Gesuch eine kostenlose Interkonnektion verlangt, wie die Beschwer-
deführerin geltend macht.
Entgegen deren Ansicht kann deshalb im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht
gesagt werden, das Zugangsgesuch verstosse von vornherein gegen
Art. 11 FMG, wonach die marktbeherrschende Anbieterin die Interkonnek-
tion zu kostenorientierten Preisen – aber nicht kostenlos – zu gewähren
habe. Ebenso wenig kann gesagt werden, das Gesuch könne nur entwe-
der gutgeheissen oder abgewiesen werden. Wie dieses zu interpretieren
ist, wird die Vorinstanz vielmehr im Zugangsverfahren erst noch zu ent-
scheiden haben. Dabei erscheint nicht ausgeschlossen, dass sie es nicht
als Gesuch um kostenlosen Zugang beurteilen wird. Welche Schlüsse sie
aus einer derartigen Interpretation ziehen würde, ist nicht abzusehen. So
ist insbesondere denkbar, dass sie die Beschwerdegegnerin zur Präzisie-
rung ihres Rechtsbegehrens auffordern oder die Festsetzung kostenori-
entierter Preise auch ohne eine solche Präzisierung als von diesem Be-
gehren gedeckt und mit der Dispositionsmaxime vereinbar qualifizieren
könnte. Es kann deshalb auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie die
– von der Beschwerdeführerin bestrittene – Marktbeherrschung im Be-
reich des Peering und gegebenenfalls auch die Festsetzung kostenorien-
tierter Preise zum Gegenstand des Zugangsverfahrens machen könnte.
Unklar ist schliesslich, welche Bedeutung sie dem angeblich asymmetri-
schen Austauschverhältnis, das von der Beschwerdeführerin als Grund
für die Kündigung des bisherigen Peering-Vertrags angegeben wird, zu-
messen und wie sie deren neue Peering-Strategie bzw. deren neues Ab-
rechnungsmodell, die bzw. das der erwähnten Vertragsofferte an die Be-
schwerdegegnerin zugrunde liegt (vgl. dazu E. 1.1.5.1), beurteilen würde.
Diesbezüglich liegt für die Schweiz noch kein Entscheid vor, ist das Zu-
gangsverfahren zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerde-
gegnerin also als Pilotverfahren zu qualifizieren. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin kann demnach im gegenwärtigen Zeitpunkt we-
der der Ausgang des Zugangsverfahrens noch dessen Dauer klar prog-
nostiziert werden. Der Hauptsachenprognose kommt daher beim Ent-
scheid über die Rechtmässigkeit der streitigen vorsorglichen Massnahme
keine massgebliche Bedeutung zu.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin mache
einzig den Verlust zweier Kunden geltend. Ein solcher Verlust könne in-
A-3930/2013
Seite 15
des nicht als nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil bezeichnet
werden. Kundenverluste in einem gewissen Umfang – wie auch entspre-
chende Kundengewinne – seien vielmehr Ausdruck von funktionierendem
Wettbewerb. Die Beschwerdegegnerin habe weiter eine existenzgefähr-
dende Situation nicht belegt.
4.2.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, sie habe wegen des Verhaltens
der Beschwerdeführerin bereits zwei Kunden verloren. Bei einer endgülti-
gen Beendigung des Peering, d.h. bei einer Deaktivierung auch der zwei-
ten, bislang noch betriebenen Verbindung durch die Beschwerdeführerin,
werde diese nochmals zahlreiche Neukunden gewinnen. Werde die strei-
tige vorsorgliche Massnahme während der Dauer des Zugangsverfahrens
nicht gewährt, werde dieses daher zunehmend hinfällig.
4.2.3 Die Vorinstanz macht unter Verweis auf die angefochtene Verfü-
gung geltend, ohne die streitige vorsorgliche Massnahme bestehe letzt-
lich die Gefahr, dass die Beschwerdegegnerin ihr Geschäftsmodell auf-
grund der Abwanderung ihrer Kundschaft aufgeben müsste und gänzlich
vom Markt verschwinden würde. Der nicht leicht wieder gutzumachende
Nachteil bestehe folglich in der Existenzgefährdung der Beschwerdegeg-
nerin.
4.2.4 Vorliegend ist unbestritten, dass der Wechsel von einem unentgeltli-
chen zu einem entgeltlichen Peering die Kosten der Beschwerdegegnerin
erhöhen würde. Dass dies massgebliche Auswirkungen auf deren Markt-
stellung haben und zu potentiell existenzgefährdenden Kundenverlusten
führen könnte, wird trotz der erwähnten Vorbringen (vgl. E. 4.2.1) auch
von der Beschwerdeführerin letztlich nicht eigentlich in Abrede gestellt.
So führt sie in ihrer Beschwerde aus, es möge gemäss der Logik der Vor-
instanz und der Beschwerdegegnerin zwar zutreffen, dass diese bei ei-
nem Wechsel von einem unentgeltlichen zu einem entgeltlichen Peering
– mithin ohne die streitige vorsorgliche Massnahme – mit einer teilweisen
Abwanderung der Kundschaft zu rechnen hätte und letztlich Gefahr liefe,
ihr Geschäftsmodell aufgeben zu müssen. Dies bedeute jedoch nichts
anderes, als dass die Beschwerdegegnerin diesen Nachteil nur vermei-
den könne, wenn ihr ermöglicht werde, ein Geschäftsmodell weiterzufüh-
ren, das den fernmelderechtlichen Regeln der Interkonnektion offensicht-
lich widerspreche und einzig darauf basiere, dass sie die Vorleistungen
im Gegensatz zu ihren Konkurrentinnen unentgeltlich beziehen könne. In
ihren Schlussbemerkungen – also im selben Dokument, in dem sie einen
nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil bestreitet – hält sie ausser-
A-3930/2013
Seite 16
dem im Rahmen ihrer Ausführungen zur Zulässigkeit ihrer Beschwerde
ausdrücklich fest, die Beschwerdegegnerin könne ihre Kunden offensicht-
lich nur halten, weil sie gegenüber den Konkurrentinnen sehr vorteilhafte
Bedingungen habe und für die asymmetrischen Datenströme nichts be-
zahlen müsse. Falle dieser Vorteil weg, seien andere Anbieter wieder
attraktiv.
Unter diesen Umständen besteht für das Bundesverwaltungsgericht kein
Anlass, den von der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin geltend
gemachten nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil als unglaubhaft
zu qualifizieren. Es ist daher im Rahmen des vorliegenden Entscheids
davon auszugehen, die Beschwerdegegnerin müsste ohne die streitige
vorsorgliche Massnahme mit Kundenverlusten rechnen, die sie letztlich in
ihrer Existenz gefährden könnten. Daran ändert nichts, dass sie bis jetzt
erklärtermassen lediglich zwei Kunden verloren hat. Massgeblich für die
Beantwortung der hier interessierenden Frage sind nicht die Auswirkun-
gen der bis anhin bestehenden Situation, sondern die Folgen, die ent-
stünden, wenn die Beschwerdeführerin den bislang trotz der Kündigung
des bisherigen Peering-Vertrags im reduzierten Umfang weitergeführten
Datenaustausch durch die Deaktivierung auch der zweiten Leitung gänz-
lich einstellen würde. Nicht von Belang ist schliesslich, ob die Beschwer-
degegnerin diese (künftigen) Folgen belegt, erscheinen sie doch unge-
achtet allfälliger Belege als glaubhaft.
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, Gegenstand des Zu-
gangsverfahrens bilde einzig die Frage, ob sie der Beschwerdegegnerin
das Peering unentgeltlich gewähren müsse. Es sei demnach weder ihre
Marktstellung zu untersuchen noch ein Kostennachweis zu erheben und
zu überprüfen. Die zu beurteilende Frage könne deshalb von der Vorin-
stanz ohne aufwändiges Instruktionsverfahren rasch entschieden werden.
Auch dies spreche gegen die streitige vorsorgliche Massnahme, gehe
doch der definitive Rechtsschutz dem provisorischen vor. Selbst wenn für
die Beurteilung der Dringlichkeit die künftige Entwicklung massgeblich
sei, dürfe sodann die Vergangenheit nicht vollständig ausgeblendet wer-
den. Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin acht Monate lang keine
Veranlassung gehabt habe, sich an die Vorinstanz zu wenden, sei durch-
aus relevant. Die entscheidende Behörde habe genau zu prüfen, wieso
nun plötzlich eine dringliche Situation vorliegen solle. Die Vorinstanz habe
dies unterlassen und unkritisch die behauptete Dringlichkeit bejaht.
A-3930/2013
Seite 17
4.3.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Darstellung der Beschwer-
deführerin und macht insbesondere geltend, sie habe auch vom Han-
delsgericht, das sie vor der Vorinstanz angerufen habe, den Erlass einer
vorsorglichen Massnahme verlangt.
4.3.3 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen zur Hauptsachen-
prognose (vgl. E. 4.1.3) und bringt vor, die streitige vorsorgliche Mass-
nahme erscheine dringlich, um die Ansprüche der Beschwerdegegnerin
im Zugangsverfahren wirksam überprüfen zu können.
4.3.4 Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend aus-
führt, kann die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin ohne die
streitige vorsorgliche Massnahme jederzeit und ohne Weiteres vom direk-
ten Zugang zu ihrem Netz ausschliessen. Sie hat ein entsprechendes
Vorgehen in ihrer Beschwerde implizit denn auch bereits angekündigt und
erklärt, sie werde die noch nicht deaktivierte Peering-Verbindung (nur
noch) bis zum Entscheid im vorliegenden Beschwerdeverfahren weiter-
betreiben. Sollte sie das (unentgeltliche) Peering ab diesem Zeitpunkt
einstellen – was letztlich einen Beschwerdeentscheid zu ihren Gunsten
voraussetzt –, wäre die Beschwerdegegnerin gezwungen, für den für sie
erforderlichen Zugang zum Netz der Beschwerdeführerin ein Entgelt zu
bezahlen. Sie hätte entsprechend ab diesem Zeitpunkt die vorstehend
dargelegten Folgen (vgl. E. 4.2.4) zu gewärtigen. Für wie lange dies der
Fall wäre, ist nicht abzuschätzen, kann doch, wie dargelegt (vgl. E. 4.1.4),
hinsichtlich der Dauer des Zugangsverfahrens keine klare Prognose ge-
stellt werden. Es ist deshalb bereits aus diesem Grund nicht möglich, die
Dringlichkeit der streitigen vorsorglichen Massnahme mit Verweis auf den
angeblich in Kürze zu erwartenden Entscheid in der Hauptsache in Zwei-
fel zu ziehen, wie dies die Beschwerdeführerin tut. Deren Argumentation
vermöchte im Weiteren auch dann nicht zu überzeugen, wenn feststünde,
dass das Zugangsverfahren ohne Klärung der Marktstellung der Be-
schwerdeführerin und ohne Erhebung und Überprüfung eines Kosten-
nachweises abgeschlossen werden kann. Auch wenn in diesem Fall kein
aufwändiges Instruktionsverfahren erforderlich wäre, bestünde keine Ge-
währ, dass die Vorinstanz rasch über das Zugangsgesuch entscheiden
würde, hätte sie doch eine Frage zu beurteilen, zu der in der Schweiz bis-
lang keine Rechtsprechung besteht. Damit wäre auch in diesem Fall nicht
auszuschliessen, dass die Beschwerdegegnerin wegen der Entgeltlichkeit
des Peering bis zum Entscheid über ihr Zugangsgesuch nicht mehr am
Markt, eine Überprüfung ihrer allenfalls bestehenden Ansprüche daher
A-3930/2013
Seite 18
nicht mehr möglich wäre. Die Dringlichkeit der streitigen vorsorglichen
Massnahme ist daher zu bejahen.
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin zwi-
schen der Anrufung des Handelsgerichts und der Einreichung des Zu-
gangsgesuchs einen längeren Zeitraum verstreichen liess. Da während
dieser Zeit das Peering mit der Beschwerdeführerin weiterhin, wenn auch
in einem beschränkten Umfang, gewährleistet war, unterschied sich die
damalige Situation wesentlich von der Situation, wie sie bei einer gänzli-
chen Einstellung des unentgeltlichen Peering durch die Beschwerdefüh-
rerin entstehen würde. Das damalige Verhalten der Beschwerdegegnerin
ist daher für den vorliegenden Entscheid nicht von Belang.
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin ist schliesslich der Ansicht, die streitige
vorsorgliche Massnahme sei unverhältnismässig. Zum einen könne sie
nicht mit der Abwendung einer existenzgefährdenden Situation für die
Beschwerdegegnerin gerechtfertigt werden, da der Wechsel auf ein ent-
geltliches Peering keine solche Situation für diese zur Folge hätte. Dem
Interesse der Beschwerdegegnerin, mit der Massnahme einen Kunden-
verlust zu vermeiden, stehe zum anderen ihr eigenes, gleichgelagertes
Interesse gegenüber, einen Kundenverlust als Folge dieser Massnahme
zu vermeiden. Die Beschwerdegegnerin werde sodann durch die Mass-
nahme für die Dauer des Zugangsverfahrens positiv diskriminiert und ge-
genüber ihren Konkurrentinnen ungerechtfertigt besser gestellt. Dadurch
werde Art. 11a Abs. 1 Satz 2 FMG missachtet, wonach die Vorinstanz bei
ihrem Zugangsentscheid insbesondere die Bedingungen, die einen wirk-
samen Wettbewerb fördern, sowie die Auswirkungen auf konkurrierende
Einrichtungen berücksichtige. Schliesslich werde sie durch die Massnah-
me daran gehindert, Anreize einzuführen, die zu einer effizienteren Nut-
zung ihrer Infrastruktur führen würden.
4.4.2 Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Vorbringen der Beschwerde-
führerin. Sie macht insbesondere geltend, diese lege nicht dar, inwiefern
die streitige vorsorgliche Massnahme weder geeignet noch erforderlich
sowie unzumutbar sein solle. Zudem mache sie grösstenteils keine eige-
nen Interessen geltend. So führe sie namentlich aus, die Einnahmen aus
dem Peering seien unbedeutend, und weise darauf hin, dass sie mit dem
Wechsel zur Entgeltlichkeit des Datenaustauschs gewissermassen für die
Allgemeinheit eine Verminderung der Datenströme anstrebe.
A-3930/2013
Seite 19
4.4.3 Die Vorinstanz macht geltend, die streitige vorsorgliche Massnahme
treffe die Beschwerdeführerin weniger stark als der Verzicht auf diese
Massnahme die Beschwerdegegnerin. Während diese durch den Kun-
denverlust, mit dem ohne die Massnahme zu rechnen sei, letztlich in ihrer
Existenz gefährdet werden könnte, wirke sich der potentielle Kundenver-
lust als Folge der Massnahme für die Beschwerdeführerin als grösste
Fernmeldedienstanbieterin der Schweiz mit über 1,7 Millionen Breitband-
anschlüssen nicht in dieser Weise aus. Deren Auffassung betreffend den
Wettbewerb zwischen der Beschwerdegegnerin und Dritten sei im Weite-
ren unverständlich. Dass eine Fernmeldedienstanbieterin unter Umstän-
den besser gestellt werde als eine ihrer Konkurrentinnen, sei eine Konse-
quenz der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach Zu-
gangsentscheide nur zwischen den Parteien des Zugangsverfahrens
Rechtswirkungen entfalteten. Diese Rechtsprechung gelte selbstver-
ständlich auch für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Dau-
er des Zugangsverfahrens. Abgesehen davon sei für die Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung insbesondere die Abwägung der privaten Interessen der
Parteien relevant. Diese ergebe ein klares Bild zugunsten der streitigen
Massnahme.
4.4.4 Wie dargelegt (vgl. E. 4.2.4), ist glaubhaft, dass die Beschwerde-
gegnerin ohne die streitige vorsorgliche Massnahme mit Kundenverlusten
rechnen müsste, die sie letztlich in ihrer Existenz gefährden könnten. Die
Massnahme erscheint demnach zur Abwendung des Nachteils, den ein
Wechsel zu einem entgeltlichen Peering für die Beschwerdegegnerin zur
Folge hätte, als geeignet und erforderlich. Diese hat entsprechend entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführerin ein grundlegendes und schwer
wiegendes Interesse an der Massnahme. Diesem Interesse steht zwar
das Interesse der Beschwerdeführerin gegenüber, einen potentiellen
Kundenverlust als Folge der Massnahme zu vermeiden. Dieses Interesse
ist indes klar weniger gewichtig als das der Beschwerdegegnerin, wird die
Beschwerdeführerin doch, wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, als
grösste Fernmeldedienstanbieterin der Schweiz mit über 1,7 Millionen
Breitbandanschlüssen durch einen allfälligen Kundenverlust während der
Dauer des Zugangsverfahrens in keiner Weise in ihrer Existenz bedroht.
Die beiden weiteren Interessen, die die Beschwerdeführerin anführt, sind
demgegenüber nicht in die Interessenabwägung einzubeziehen. Sie set-
zen voraus, dass die Darstellung der Beschwerdeführerin zutrifft, wonach
die Beschwerdegegnerin durch das unentgeltliche Peering von einer
rechts- und wettbewerbswidrigen Situation profitiere und sich mangels fi-
A-3930/2013
Seite 20
nanzieller Anreize nicht zu einer effizienten Nutzung ihrer Infrastruktur
veranlasst fühle. Dies kann im gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch nicht be-
urteilt werden, sondern ist vielmehr im Rahmen des Zugangsverfahrens
erst noch zu klären. Es kann daher im Rahmen des vorliegenden Ent-
scheids nicht einfach in Vorwegnahme des Ergebnisses dieser Prüfung
davon ausgegangen werden, diese Interessen würden durch die streitige
Massnahme tatsächlich tangiert. Selbst wenn dies der Fall wäre, käme
dem im Übrigen keine massgebliche Bedeutung zu, erschiene doch das
Interesse der Beschwerdegegnerin an der Abwendung einer potentiell
existenzgefährdenden Situation auch gegenüber diesen Interessen sowie
gegenüber den von der Beschwerdeführerin angeführten Interessen in ih-
rer Gesamtheit als klar überwiegend. Gründe, wieso die Massnahme un-
zumutbar sein sollte, sind im Weiteren nicht ersichtlich. Die streitige
Massnahme erweist sich demnach als aufgrund der Interessenabwägung
gerechtfertigt und verhältnismässig.
4.5 Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Voraussetzun-
gen für die Anordnung der streitigen Massnahme bzw. für deren Beibehal-
tung erfüllt sind. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der
angefochtenen Verfügung (vgl. Ziff. 1 des Beschwerdebegehrens) ist
deshalb abzuweisen.
5.
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin, wie die Beschwerdeführe-
rin eventualiter beantragt (vgl. Ziff. 2 des Beschwerdebegehrens), in Ab-
änderung der angefochtenen Verfügung zu einer Sicherheitsleistung zu
verpflichten ist, die vor der unentgeltlichen Erbringung des Peering-
Dienstes zu leisten wäre.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihres Begehrens vor,
bei einer Abweisung des Zugangsgesuchs bestehe ein hohes Risiko,
dass sie hinsichtlich ihrer Nachforderungen für das Peering-Entgelt er-
hebliche Zahlungsausfälle erleiden würde, sei doch wegen der Ausfüh-
rungen der Beschwerdegegnerin im Zugangsgesuch wahrscheinlich,
dass diese Forderungen deren Zahlungsunfähigkeit zur Folge hätten
(vgl. E. 1.1.1 und 1.1.5.1). Damit drohe ihr ein Schaden, der durch die
Festsetzung einer angemessenen Sicherheitsleistung abzuwenden sei.
Dieser Schaden könne nicht im Voraus berechnet und auch nicht genau
substantiiert werden. Er hänge vom Umfang des Datenverkehrs zwischen
der Beschwerdegegnerin und ihr ab sowie davon, wie weit die Beschwer-
degegnerin die Schwelle überschreite, ab der das Peering – nach der
A-3930/2013
Seite 21
Peering-Strategie bzw. der erwähnten Vertragsofferte der Beschwerde-
führerin – entgeltlich sei. Die massgebliche Datenmenge sei mit dem
Preis pro Einheit zu multiplizieren. Ursprünglich habe sie einen Preis von
Fr. 3.-- pro Megabit pro Sekunde (Mbps) offeriert. Da die Beschwerde-
gegnerin zu keinen Verhandlungen bereit gewesen sei, habe dieser Preis
aber nicht diskutiert werden können.
5.2 Die Beschwerdegegnerin macht u.a. geltend, die Beschwerdeführerin
substantiiere den ihr angeblich drohenden Schaden nicht (vgl. auch
E. 1.1.2). Sie habe zudem das Peering seit Ende 2012 kontinuierlich ab-
gebaut, weshalb keine allzu hohen Nachforderungen zu erwarten seien.
Schliesslich sei die Vorinstanz befugt, im Zugangsverfahren ein Entgelt
für das Peering festzusetzen, wodurch sich die Nachforderungen weiter
reduzieren könnten (vgl. E. 4.1.2).
5.3 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung und macht
geltend, es sei nicht völlig auszuschliessen, dass sie das Zugangsgesuch
zumindest teilweise gutheissen werde (vgl. E. 4.1.3). Allfällige Nachforde-
rungen müssten daher nicht dem Entgelt entsprechen, das die Be-
schwerdeführerin für das Peering verlange. Das Risiko, dass die Nach-
forderungen nicht einbringlich seien, erscheine weiter nicht ungewöhnlich
hoch, weshalb die Festsetzung einer Sicherheitsleistung nicht notwendig
sei.
5.4
5.4.1 Wie erwähnt (vgl. E. 3.1), räumen Art. 11a Abs. 1 FMG und Art. 71
FDV der Vorinstanz die Befugnis ein, für die Dauer des Zugangsverfah-
rens vorsorgliche Massnahmen anzuordnen. Ob diese in diesem Zu-
sammenhang auch eine Sicherheitsleistung festsetzen darf, regeln diese
beiden Bestimmungen indes nicht, ebenso wenig die restlichen Bestim-
mungen des FMG und der FDV. Eine ausdrückliche Regelung dieser Fra-
ge findet sich auch nicht in den im erstinstanzlichen Verfahren analog gel-
tenden Art. 55 und 56 VwVG, die für das Beschwerdeverfahren den Ent-
zug und die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde sowie die Anordnung anderer vorsorglicher Massnahmen nor-
mieren. Im Unterschied dazu räumen sowohl das Bundesgesetz über den
Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) als auch die
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272) dem Ge-
richt die Befugnis ein, eine Sicherheitsleistung festzusetzen, falls der Ge-
genpartei durch die verlangte vorsorgliche Massnahme ein Schaden ent-
A-3930/2013
Seite 22
stehen kann (vgl. Art. 82 Abs. 2 BZP) bzw. ein solcher Schaden zu be-
fürchten ist (vgl. Art. 264 Abs. 1 ZPO). Ob und gegebenenfalls unter wel-
chen Voraussetzungen die Anordnung einer Sicherheitsleistung möglich
wäre, kann aber offen gelassen werden, da das Eventualbegehren der
Beschwerdeführerin auch dann abzuweisen wäre, wenn davon ausge-
gangen würde, die Festsetzung einer Sicherheitsleistung sei grundsätz-
lich zulässig (vgl. nachfolgend E. 5.4.2).
5.4.2 Zwar kann, wie erwähnt (vgl. E. 1.1.5.2), im gegenwärtigen Zeit-
punkt nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bei ei-
nem für die Beschwerdegegnerin negativen Ausgang des Zugangsverfah-
rens allenfalls einen Schaden erleiden würde, weil diese zur Bezahlung
der Nachforderungen für das Peering nicht imstande sein könnte. Dieser
allfällige Schaden wird von der Beschwerdeführerin indes nicht substanti-
iert. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, abstrakt zu erläutern, wie er zu
berechnen wäre, ohne darzulegen, von welchem Preis pro Mbps und von
welcher Datenmenge bei der Schadensberechnung auszugehen ist. Aus
ihren Ausführungen geht deshalb weder hervor, welche konkreten Grös-
sen ihrer Ansicht nach der Schadensberechnung zugrunde zu legen sind,
noch wieso – auch unter Berücksichtigung der mutmasslichen Dauer des
Zugangsverfahrens – gerade diese massgeblich sein sollten. Unklar
bleibt selbst, was sie von den Angaben hält, die die Beschwerdegegnerin
im Zugangsgesuch hinsichtlich der aus der erwähnten Vertragsofferte re-
sultierenden Mehrkosten macht (vgl. E. 1.1.4.2). Als Folge der fehlenden
Substantiierung bleibt offen, von welchem potentiellen Schaden die Be-
schwerdeführerin ausgeht und wieso sie dies tut sowie – da sie sich auch
hierzu in keiner Weise äussert – was sie als angemessene Sicherheits-
leistung betrachtet und wieso. Es mangelt daher in grundsätzlicher Weise
an den Angaben, die erforderlich wären, um beurteilen zu können, welche
Sicherheitsleistung unter den gegebenen Umständen angemessen wäre.
Die Festsetzung der beantragten Sicherheitsleistung kommt daher im vor-
liegenden Entscheid über den einstweiligen Rechtsschutz nicht in Frage.
Das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin ist deshalb ebenfalls ab-
zuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend. Sie hat deshalb die auf Fr. 2'000.-- festzusetzenden Verfahrens-
kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
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dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese sind mit
dem Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
6.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für ihr erwachsene notwendige Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Entschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der
Partei (Art. 8 ff. VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festge-
setzt, wenn keine Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Vorliegend obsiegen die anwaltlich vertretene Beschwerdegegnerin und
die Vorinstanz. Erstere hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Da
sie keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung aufgrund der
Akten festzusetzen. In Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeit-
aufwands für das vorliegende Verfahren erscheint eine Entschädigung
von Fr. 5'000.-- (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemes-
sen. Sie ist der unterliegenden Beschwerdeführerin zur Bezahlung aufzu-
erlegen. Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
7.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es ist somit endgültig.