Decision ID: 878c07e4-d236-4030-b697-cd545ecdc34c
Year: 2000
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. A.1 ist Mutter der in ihrer Heimat geborenen Kinder A.2 und A.3. Sie reiste 1996 mit ihrem Sohn A.2 in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch. Dieses wies die Schweizerische Asylrekurskommission als letzte Instanz rechtskräftig ab. Das Bundesamt für Flüchtlingswesen (BFF) setzte A.1 und ihrem Sohn eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. September 1997. Weil A.1 inzwischen schwanger geworden war, erstreckte das BFF die Ausreisefrist vorerst bis 15. Januar 1998. Anfang Januar 1998 gebar sie den Sohn A.4. B., welcher die Niederlassungsbewilligung in der Schweiz besitzt, anerkannte die Vaterschaft und verpflichtete sich zu Unterhaltszahlungen. Die Eltern des Sohns schliessen eine Heirat aus.
Am 24. April 1998 stellte A.1 für sich und ihre Kinder A.2 und A.4 das Gesuch um Aufenthalt im Kanton Zürich gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK). Im Mai 1998 reiste die Tochter A.3 in Begleitung von Drittpersonen in die Schweiz ein. Die Fürsorgebehörde, welche die Familie betreute, stellte für A.3 am 15. Mai 1998 ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Mutter. Nach Einholung einer Stellungnahme teilte die Direktion für Soziales und Sicherheit (Fremdenpolizei) den Gesuchstellenden mit, dass sie auf die Gesuche nicht eintrete, weil ihnen von Bundesrechts wegen kein Anspruch auf ein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zustehe. Das BFF zog die nachgereiste Tochter A.3 in das Asyl- bzw. Wegweisungsverfahren ihrer Mutter ein.
II. A.1 liess für sich und ihre drei Kinder Rekurs und Aufsichtsbeschwerde gegen die Nichteintretensverfügung der Fremdenpolizei beim Regierungsrat erheben. Sie beantragte, es sei den Rekurrierenden der Aufenthalt im Kanton Zürich zu bewilligen. Mit Beschluss vom 15. März 2000 entschied der Regierungsrat, der Rekurs werde abgewiesen und der Aufsichtsbeschwerde keine Folge gegeben. Sodann wies der Regierungsrat die Direktion für Soziales und Sicherheit an, die Wegweisungsverfügung des BFF per 31. Mai 2000 zu vollziehen.
III. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde liess A.1 für sich und ihre drei Kinder folgende Anträge stellen:
"1. Es sei festzustellen, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukomme und die Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten können.
2. Es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 15. März 2000 aufzuheben und die Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich anzuweisen, den Beschwerdeführern
Nrn. 1 - 4 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich zu
erteilen.
3. Es sei B. [...] zum Beschwerdeverfahren beizuladen.
4. Es sei den Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person des Unterzeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."
Während die Beschwerdegegnerin auf Beschwerdeantwort verzichtete, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Im Hinblick auf die eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das BFF die Ausreisefrist bis 30. September 2000 erstreckt. Aus diesem Grund erweist sich das Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die Dauer des Verfahrens als gegenstandslos.
b) Die Beschwerdeführenden haben die Beiladung des Vaters von A.4 beantragt. Der Vertreter der Beschwerdeführenden hat mit der Beschwerde eine Vollmacht von B. eingereicht. Es wird geltend gemacht, der Kindsvater hätte von Beginn des Verfahrens an "Parteistellung beanspruchen können". Nunmehr habe dieser den Vertreter der Beschwerdeführenden ebenfalls mit seiner Vertretung beauftragt. Unter dem Begriff der Beiladung versteht die Lehre die Prozessbeteiligung einer Person, die zwar schutzwürdige Interessen am Ausgang eines Verfahrens hat, jedoch von der Vorinstanz nicht als Partei zugelassen worden ist (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, § 21 N. 110). Obwohl sich B. bis vor Verwaltungsgericht nicht am Verfahren beteiligt hat, berechtigt ihn sein schutzwürdiges Interesse als Vater von A.4 zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren. Indem er sich hinter die vom gemeinsamen Vertreter eingereichte Beschwerdeschrift stellt, beansprucht er sinngemäss Parteistellung. Dies entspricht auch der Meinung von Kölz/
Bosshart/Röhl, wonach der Beigeladene, welcher vom Entscheid in seinen rechtlichen Interessen betroffen ist, als Partei mit allen Rechten und Pflichten zu behandeln sei (§ 21 N. 112). Demzufolge ist B., welcher von der allfälligen Wegweisung seines Sohns betroffen ist, als Beschwerdeführer Nr. 5 in das Rubrum aufzunehmen.
2. a) Die Fremdenpolizei war auf die Gesuche um Aufenthaltsbewilligung von A.1 und A.2 gestützt auf Art. 12f des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (vgl. gleichlautend Art. 14 des neuen Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG]) nicht eingetreten. Nach dieser Vorschrift kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach dessen rechtskräftiger Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es besteht ein Anspruch darauf. Die Fremdenpolizei hat einen solchen Anspruch verneint. Für den nach Eintritt der Rechtskraft geborenen Sohn A.4 und die später eingereiste Tochter A.3 ging sie von derselben Rechtslage aus, da die minderjährigen Kinder praxisgemäss in das Asylverfahren einbezogen worden seien.
b) Im Rekursentscheid bemängelte der Regierungsrat, dass der 1998 geborene Sohn A.4 nie formell in das "seine Mutter und seinen Bruder A.2 betreffende Asyl- und Wegweisungsverfahren" einbezogen worden sei. Die Rechtsauffassung der Vorinstanz sei zwar mit Bezug auf A.1 - A.3 zutreffend, für A.4 indessen stehe Art. 14 Abs. 1 AsylG der Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung nicht entgegen. Zudem stelle sich beim Sohn A.4, welcher das Kind eines in der Schweiz niedergelassenen Ausländers ist, die Frage nach einem Rechtsanspruch, welcher der Rechtsfolge von Art. 14 Abs. 1 AsylG entgegenstehe. In der Folge prüfte der Regierungsrat - unter Heilung der durch die Fremdenpolizei verursachten Rechtsverweigerung - den Rechtsanspruch von A.4. Er gelangte zum Schluss, dass ein Anspruch aus Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) nicht zur Diskussion stehe, da ein Zusammenleben der Eltern mit ihrem Sohn im gemeinsamen Haushalt nicht vorgesehen sei. Einen Rechtsanspruch aus Art. 8 EMRK sah der Regierungsrat nicht verwirklicht, weil der Sohn A.4 die vorrangige elterliche Beziehung zu seiner Mutter unterhalte, welche ausserdem die elterliche Gewalt innehabe und die Obhut ausübe. Die weiteren angerufenen Anspruchsgrundlagen seien nicht gegeben. Nach Prüfung der Gesuche im Rahmen des freien Ermessens gemäss Art. 4 ANAG beschloss die Vorinstanz deren Abweisung.
c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, dass ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung für A.4 zu bejahen sei und als Folge daraus der Mutter des Kleinkinds auch ein Anspruch erwachse, was wiederum die Aufenthaltsberechtigung der übrigen minderjährigen Kinder nach sich ziehe. Der Aufenthaltsanspruch des Sohns A.4 stütze sich auf Art. 8 EMRK, denn bereits der regelmässige Kontakt und die Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltszahlungen genügten, um sich auf den Schutz dieser Bestimmung berufen zu können. Da eine "Ausweisung" und nicht ein Familiennachzug zu beurteilen sei, sei nicht die vorrangige Beziehung zu einem Elternteil, sondern nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vielmehr massgebend, "ob der nicht obhutsberechtigte Elternteil dadurch, dass er aus dem Land ausreisen müsse, seine eigene, weniger enge Beziehung zu seinem Kind weiterhin leben" könne. Die Wegweisung der Mutter mit allen Kindern würde es B. verunmöglichen, die Beziehung zu seinem Sohn zu leben. Blosse Besuche oder Ferienaufenthalte könnten dafür keine Abhilfe schaffen.
3. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]) Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung der Ausländer einen Anspruch aus Bundesrecht oder aufgrund eines Staatsvertrags hat (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Oktober 1943).
Gestützt auf die zutreffenden und von den Beschwerdeführenden nicht bestrittenen Erwägungen des Regierungsrats, auf die gemäss § 71 VRG in Verbindung mit § 28 VRG verwiesen werden kann, steht im vorliegenden Fall in erster Linie ein Rechtsanspruch des minderjährigen A.4 ausschliesslich gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK in Frage, weshalb das Verwaltungsgericht auf seine Beschwerde (und die von B.) einzutreten hat. Was A.1 - A.3 betrifft, käme ein Rechtsanspruch nur bei Bejahung eines Aufenthaltsrechts von A.4, gestützt auf die nämliche Konventionsnorm, in Betracht. Ohne einen Anspruch von A.4 steht A.1 - A.3 Art. 14 AsylG entgegen, welcher die Einleitung eines Verfahrens um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung ausschliesst. Besteht jedoch die Möglichkeit, dass A.4 einen Anspruch auf Aufenthalt hat, und ist als Folge eines positiven Entscheids diese Möglichkeit auch bei den übrigen Beschwerdeführenden gegeben, so führt dies dazu, dass das Verwaltungsgericht auf die Beschwerden aller Beschwerdeführenden einzutreten hat. Die Prüfung, ob die möglichen Rechtsansprüche aufgrund der konkreten Umstände verwirklicht sind, ist Gegenstand der nachfolgenden materiellen Erwägungen (BGE 122 II 289 E. 1d S. 294).
4. a) Auch wenn Art. 8 Abs. 1 EMRK die familiäre Beziehung getrennt lebender Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt diese Bestimmung grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kinds ein, der ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen (BGE 124 II 361 E. 3a S. 366 f., mit Hinweisen; vgl. auch Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 8 Rz. 26). Es gibt in solchen Fällen keinen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug des Kinds oder wie im vorliegenden Fall, auf Verbleib des Kinds beim zurückbleibenden Elternteil. Der Anspruch setzte vielmehr voraus, dass das Kind zum hier ansässigen Vater die vorrangige familiäre Beziehung unterhielte. Kriterien dafür sind unter anderen, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat oder welcher Elternteil das Sorgerecht hat (BGE 122 II 392). Von diesen Grundsätzen ist der Regierungsrat zu Recht ausgegangen.
b) Die vorrangige familiäre Beziehung des Kleinkinds A.4 besteht aufgrund der Aktenlage unzweifelhaft zu seiner Mutter, was von den Beschwerdeführenden nicht in Abrede gestellt wird. Sie halten denn auch selber fest, dass A.4 aufgrund seines Alters auf die Betreuung durch die Mutter angewiesen ist. Die Beziehung zum getrennt lebenden Vater äussert sich gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeschrift darin, dass dieser seinen Sohn mindestens einmal pro Woche besucht und monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 550.- leistet. Damit ist keinesfalls ausgeschlossen, dass B. eine liebevolle Beziehung zu seinem Sohn unterhält. Gleichwohl ergibt sich aus den Umständen eindeutig, dass die vorrangige Beziehung zur Mutter besteht.
c) Die Beschwerdeführenden vertreten die Auffassung, es komme nicht allein auf das Kriterium der vorrangigen Beziehung an, sondern zusätzlich darauf, ob der nicht obhutsberechtigte Elternteil seine eigene, weniger enge Beziehung zum Kind weiterhin leben könne. Sie beziehen sich dabei auf einen Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, welcher festgestellt hat, dass die Ausweisung eines Elternteils, trotz fehlender vorrangiger Beziehung zum Kind, unter Umständen gegen Art. 8 EMRK verstossen könne.
d) Dem betreffenden Urteil lag indessen ein anderer Sachverhalt zugrunde. Es ging um eine Ausweisung des von der Kindsmutter geschiedenen Vaters, wobei Mutter und Kind die Staatsbürgerschaft des ausweisenden Staats besassen. Ausserdem war die Tatsache, dass der Vater aufgrund seines gefestigten Aufenthalts bereits eine mehrjährige Beziehung zu seinem Kind hatte aufbauen können, ein wesentliches Kriterium. Weil die Aufhebung der Aufenthaltsberechtigung einem schwerwiegenden Eingriff in eine bestehende Rechtslage bedeutete, galt es für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, die Familienbeziehung im Licht von Art. 8 EMRK in die Abwägung einzubeziehen. Zum einen ist im vorliegenden Fall nicht die Anwesenheitsberechtigung des nicht obhutsberechtigten Vaters umstritten und zum anderen geht es nicht um eine Ausweisung, sondern um die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung von A.1 - A.4. Die bereits seit 30. September 1997 rechtskräftig zum Verlassen der Schweiz aufgeforderten A.1 und A.2 erhielten aufgrund der Schwangerschaft von A.1 ein provisorisches Bleiberecht. Das nach Geburt von A.4 angestrengte Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, dem auch A.3 nach ihrer Einreise beigetreten ist, hat den Beschwerdeführenden weiterhin den vorläufigen Verbleib in der Schweiz erlaubt. Eine Abwägung mit dem Status der Niederlassungsbewilligung und deren Aufhebung im Rahmen der Voraussetzungen für eine Ausweisung steht deshalb von vornherein nicht zur Diskussion, weshalb eine analoge Anwendung der erwähnten Rechtsprechung gar nicht in Frage kommen kann. Dasselbe gilt für die darauf beruhenden Entscheide des Bundesgerichts, welche sich bezüglich des Sachverhalts ebenfalls vom vorliegenden Fall unterscheiden. Ging es doch in BGE 120 Ib 1und 120 Ib 22 darum, ob die Beziehung des nicht obhutsberechtigten Elternteils zu seinem schweizerischen Kind zu einem Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung führen konnte. Somit bleibt es beim Kriterium der vorrangigen familiären Beziehung, was dazu führt, dass kein Rechtsanspruch von A.4 auf Aufenthalt in der Schweiz aufgrund von Art. 8 EMRK besteht.
e) Weil, wie in Erwägung 3 ausgeführt, ein Anspruch von A.1 - A.3 auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur denkbar wäre, wenn ein solcher für A.4 feststünde, führt dessen Verneinung auch zur Ablehnung eines Rechtsanspruchs von A.1 - A.3. Dies wiederum bewirkt, dass diesen aufgrund von Art. 14 AsylG kein Anspruch auf ein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung zustand. Dies entspricht dem Entscheid der Vorinstanzen, was die Abweisung der Beschwerde zur Folge hat.
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