Decision ID: 28cd979c-acd3-4270-badd-18f83c7545ca
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 19. Mai 2017 (FE150235-E)
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Rechtsbegehren: (vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 2 S. 2 ff. = Urk. 11/2 S. 31 f.)
Verfügung des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und , vom 19. Mai 2017:
(Urk. 2 S. 31 f. = Urk. 11/2 S. 31 f.)
1. Die Obhut für die Kinder C._, geboren tt.mm.2007, und D._, geboren tt.mm.2010,
wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens dem Beklagten zugeteilt.
2. Die Klägerin ist berechtigt, die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens einmal im
Monat im Rahmen eines begleiteten Besuchstreffs für die Dauer von vier Stunden zu tref-
fen.
3. Der Beiständin der Kinder werden zusätzlich die folgenden Aufgaben übertragen:
− Organisation und Festlegung der Modalitäten der begleiteten Besuche,
− Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als sie in regelmässigen Abständen die Einhaltung und die Durchführung der Besuche bei den Mitarbeitenden des  in Erfahrung bringt.
4. Die Beiständin wird ermächtigt, die Betreuungszeiten den Bedürfnissen der Kinder entspre-
chend abweichend zu regeln.
5. Die Klägerin ist berechtigt, die Kinder jeweils am Montag, Mittwoch und Samstag um 19:00
Uhr per Skype oder Telefon zu kontaktieren.
6. Für die Ausübung des Kontaktrechts gemäss Ziff. 2 und 5 wird der Klägerin folgende Wei-
sung erteilt:
Die Klägerin hat im Rahmen der Ausübung des Kontaktrechts jegliche Instrumentalisierung
oder Beeinflussung der Kinder C._ und D._ zu unterlassen.
7. Der Klägerin wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens kein Ferienbesuchsrecht mit den
Kindern gewährt.
8. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin mit Wirkung ab 19. September 2016 für die
Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge von CHF 220.00 pro Mo-
nat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
9. Es wird festgehalten, dass die Klägerin mangels finanzieller Leistungsfähigkeit aktuell nicht
in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
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10. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 8 und 9 vorstehend basiert auf fol-
genden Grundlagen:
− Erwerbseinkommen Klägerin: CHF 0.-;
− Erwerbseinkommen Beklagter (Arbeitslosentaggelder, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen: CHF 5'500.00.- netto);
− Vermögen Klägerin: CHF 0.-;
− Vermögen Beklagter: CHF 0.-;
11. Das mit Verfügung vom 12. April 2016 erlassene Rayonverbot gegenüber der Klägerin wird
aufgehoben.
12. Sämtliche weitergehenden Anträge werden abgewiesen.
13. [Schriftliche Mitteilung.]
14. [Rechtsmittel.]
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Berufungsanträge zur Erstberufung:
der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung vom 19.05.2017 des Bezirksgerichts Hinwil mit der  FE 150235 sei wie folgt abzuändern:
1.1. Ziffer 4 des Dispositivs sei wie folgt zu ersetzen:
'Die Beiständin wird ermächtigt die Betreuungszeiten und die Frage der Begleitung
oder Nichtbegleitung sowie die Länge und die Häufigkeit der Kontakte zwischen der
Berufungsklägerin und deren Kindern D._ und C._ den Bedürfnissen der
Kindern entsprechend abweichend zu regeln.'
1.2. Bei Ziffer 7 sei am Ende nach dem bisherigen Text anzufügen:
'Über ein solches hat das Gericht jederzeit neu zu entscheiden, sofern die Beistän-
din dies befürwortet.'
1.3. Ziffer 8 sei wie folgt zu ersetzen:
'Der Berufungsbeklagte wird verpflichtet der Klägerin mit Wirkung ab 19. September
2016 für die Dauer des Scheidungsverfahrens persönliche Unterhaltsbeiträge von
CHF 515.00 pro Monat zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den
ersten eines jeden Monats.'
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten."
Prozessualer Antrag der Klägerin, Erstberufungsklägerin und  (Urk. 1 S. 2):
"Es sei die unentgeltliche Rechtsverbeiständung und Prozessführungsbefugnis auf-
recht zu erhalten resp. zu gewähren mit RA X._ als unentgeltlichem Rechts-
beistand und unter Berücksichtigung von 8% Mehrwertsteuer bei der Berechnung
der Entschädigung."
des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 8 S. 2):
"1. Die Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich abzuweisen, soweit über-
haupt auf diese einzutreten ist;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des
Verfahrens."
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Prozessuale Anträge des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und  (Urk. 8 S. 2):
"3. Es seien die erstinstanzlichen Akten, Geschäftsnummer FE150235, inkl. überwie-
sener Akten in der Geschäftsnummer EE150055-E, beizuziehen;
4. Es sei das vorliegende Verfahren, Geschäftsnummer, LY170026, und das Verfah-
ren, Geschäftsnummer LY170027, zu vereinen;
5. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das vor-
liegende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF
5'000.00 zu bezahlen;
6. Eventualtiter sei dem Berufungsbeklagten für das vorliegende Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unter-
zeichneten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen."
Berufungsanträge zur Zweitberufung:
des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 11/1 S. 2 f.):
"1 Es sei Ziff. 8 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai 2017, Ge-
schäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, aufzuheben und es sei mit Wirkung ab dem 19.
September 2016 auf die Zusprechung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen zu ver-
zichten;
eventualiter sei Ziff. 8 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai 2017,
Geschäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, aufzuheben und es sei mit Wirkung ab dem 19.
September 2016 festzustellen, dass Ehegattenunterhaltsbeiträge mangels Leis-
tungsfähigkeit des Berufungsklägers nicht geschuldet sind;
2. Es sei Ziff. 9 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai 2017, Ge-
schäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, aufzuheben und es sei die Berufungsbeklagte zur
Zahlung von angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen an die gemeinsamen Kinder
C._, geb. tt.mm.2007, und D._, geb. tt.mm.2010, von mindestens je
CHF 500. 00 pro Monat zu verpflichten, eventualiter zu einem angemessenen, vom
Gericht festzusetzenden, Kinderunterhaltsbeitrag, spätestens per 1. Dezember
2016;
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Es seien die Unterhaltsbeiträge jeweils monatlich im Voraus auf den ersten eines
jeden Monats an den Berufungskläger zu bezahlen. Die Zahlungsmodalitäten gel-
ten über die Volljährigkeit hinaus, solange die gemeinsamen Kinder im Haushalt
des Berufungsklägers leben und keine eigenen Ansprüche gegenüber der Beru-
fungsbeklagten stellen bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnen;
Entsprechend sei Ziff. 10 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 19. Mai
2017, Geschäfts-Nr.: FE150235-E / Z06, insofern anzupassen, als dass bei der Be-
rufungsbeklagten ein Einkommen von mind. CHF 1'000.00 festzuhalten ist, eventu-
aliter ein vom Gericht festzusetzender Betrag.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des
Verfahrens."
Prozessuale Anträge des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und  (Urk. 11/1 S. 3.):
"4. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger für das vorlie-
gende Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen CHF
5'000.00 zu bezahlen;
5. Eventualtiter sei dem Berufungskläger für das vorliegende Berufungsverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichne-
ten einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen."
der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 11/9 S. 2):
"1. Es sei von der Verpflichtung zu einer Prozesskostenbevorschussung bzw. eines
Prozesskostenbeitrages zu Lasten der Berufungsbeklagten abzusehen.
2. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten einen Prozesskostenvorschuss bzw. ei-
nen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von CHF 7'000.00 zu leisten.
3. Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführungsbewilligung und
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person von RA lic. iur. X._ zu
gewähren und bei der Entschädigung 8 % MWSt miteinzurechnen.
4. Es seien die Anträge der Berufung LY170027-0 des Berufungsklägers abzuweisen.
5. Es sei aus prozessökonomischen Gründen die Berufung LY170027-0 mit der Beru-
fung gemäss Geschäfts-Nr. LY170026-0 zu vereinen und die Parteibezeichnungen
(Berufungsklägerin / Berufungskläger) zu bestimmen.
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Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Berufungsklägers."

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder: C._,
geboren am tt.mm.2007, und D._, geboren am tt.mm.2010 (vgl. Urk. 6/3/3
und 6/3/4). Die Kinder sind in der Schweiz geboren und aufgewachsen. Die Klä-
gerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte (fortan Klägerin) kehrte
im Oktober 2014 in die Slowakei zurück und lebt seither in der Slowakei (vgl. auch
Urk. 2 E. III./1.11.). Mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Hinwil vom
3. Februar 2015 betreffend Abänderung von Eheschutzmassnahmen wurde die
zwischen den Parteien abgeschlossene Vereinbarung genehmigt und vorgemerkt.
Darin beantragten die Parteien dem Gericht (unter anderem) die Zuteilung der al-
leinigen Obhut über die gemeinsamen Kinder an den Beklagten, Erstberufungs-
beklagten und Zweitberufungskläger (Urk. 6/6/6/13; fortan Beklagter). Mit Verfü-
gung vom 20. August 2015 betreffend (erneute) Abänderung von Eheschutz-
massnahmen wurde die Klägerin im Rahmen der zwischen den Parteien abge-
schlossenen und durch das Gericht genehmigten Vereinbarung insbesondere be-
rechtigt, die gemeinsamen Kinder in den Herbstferien 2015 zwei Wochen zu sich
oder mit sich in die Ferien zu nehmen, sowie verpflichtet, die Kinder danach wie-
der zum Beklagten zu bringen (Urk. 6/6/27 Disp. Ziff. 3./3.). Nach den Herbstferi-
en 2015 brachte die Klägerin die gemeinsamen Kinder indes nicht mehr in die
Schweiz zurück. Diese wurden daraufhin am 30. März 2016 gestützt auf das
Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindes-
entführung (Haager Kindesentführungsübereinkommen, kurz HKÜ) aus der Slo-
wakei rückgeführt (vgl. Urk. 6/6/35-44; Urk. 6/32 S. 3 ff.; Urk. 6/54 S. 2).
2. Mit Eingabe vom 10. Dezember 2015 reichte die Klägerin die Scheidungs-
klage bei der Vorinstanz ein. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um superproviso-
rische Zuteilung der Obhut über die gemeinsamen Kinder an sich, welches in der
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Folge abgewiesen wurde (Urk. 6/1-2, 6/11 und 6/17). Mit Eingabe vom 11. April
2016 stellte sodann auch der Beklagte seinerseits (superprovisorisch anzuord-
nende) Massnahmenanträge, die in der Folge teilweise gutgeheissen wurden
(Sistierung des Besuchs- und Ferienbesuchsrecht der Klägerin; Erteilung einer
Weisung an die Klägerin hinsichtlich der Ausübung des Kontaktrechts; Urk. 6/32
und 6/34). An der folgenden Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen
schlossen die Parteien sodann unter Mitwirkung des Gerichts einen Vergleich
(Prot. I S. 32, Urk. 6/59). Dieser wurde von der Klägerin mit Eingabe vom
29. September 2016 jedoch widerrufen (Urk. 6/60). Gleichzeitig stellte sie erneut
superprovisorisch anzuordnende Massnahmebegehren, welche die Vorinstanz mit
Verfügung vom 30. September 2016 abwies (Urk. 6/60 und Urk. 6/61). Nachdem
die Parteien zu den superprovisorisch gestellten Massnahmeanträgen und den
diesbezüglichen Ausführungen Stellung genommen hatten (siehe insbesondere
Urk. 6/61 Disp. Ziff. 2 und 3; Urk. 6/64, 6/72, 6/70, 6/77, 6/78, 6/85), erliess die
Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung.
3. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhoben beide Parteien rechtzeitig Be-
rufung mit den vorne zitierten Anträgen: die Klägerin mit Eingabe vom 24. Juli
2017 (Urk. 1), der Beklagte mit Eingabe vom 27. Juli 2017 (Urk. 11/1). Mit Einga-
be vom 25. August 2017 erstattete der Beklagte seine Erstberufungsantwort
(Urk. 7 und 8). Die Zweitberufungsantwort der Klägerin datiert vom 31. August
2017 (Urk. 11/8-9). Mit Beschluss vom 12. September 2017 wurde die Zweitberu-
fung des Beklagten (LY170027-O) mit dem vorliegenden Berufungsverfahren
(LY170027-O) vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Gleichzeitig wur-
den den Parteien die Berufungsantwortschriften zur Kenntnisnahme zugestellt
sowie den Verfahrensbeteiligten Frist zur freigestellten Stellungnahme zu den
bisherigen Eingaben der Parteien angesetzt. Darüber hinaus wurde den Parteien
Frist angesetzt, um zum Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses
bzw. -beitrages der jeweiligen Gegenpartei Stellung zu nehmen (Urk. 13;
Urk. 11/12). Mit Noveneingabe vom 12. September 2017 liess die Klägerin dem
Gericht ein von ihr an den Beklagten gesandtes Schreiben zukommen (Urk. 14
und 15). In der Folge nahmen die Parteien sowie die Verfahrensbeteiligten innert
(erstreckter) Frist Stellung (Urk. 17-25). Die Klägerin stellte in ihrer Eingabe vom
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9. Oktober 2017 dabei folgende "präzisierte" und "ergänzte" Rechtsbegehren
(Urk. 25 S. 2):
1. [gemäss Erstberufungsschrift] "2. Eventualiter, sofern obenstehende Ziff. 1.1 nicht gutgeheis-
sen wird, sei Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung vom 19. Mai 2017 des Bezirksgerichts Hinwil mit der .: FE150235 wie folgt zu ersetzen:
Die Berufungsklägerin sei zu ermächtigen, die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens nach gerichtlichem , subeventualiter, sofern ein Ermessensantrag im Berufungsverfahren unstatthaft ist oder nicht gutgeheissen wird, zweimal im Monat unbegleitet je für ein Wochenende von Freitag 18.00 bis Sonntag 18.00 zu betreuen.
3. Die Rechtsbegehren des Berufungsbeklagten seien , soweit sie nicht mit den eigenen Rechtsbegehren übereinstimmen.
4. Es sei auf die Verpflichtung zu einem  der Berufungsklägerin zu verzichten.
5. Es sei hinsichtlich Ziff. 2 des vorinstanzlichen Entscheides der Berufung die aufschiebende Wirkung zu entziehen und es sei vorweg zu bestimmen, welche Teile des  Entscheides in welchem Ausmass bereits vorläufig teilrechtskräftig bzw. durchsetzbar sind.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
4. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2017 wurde von den in Rechtskraft erwach-
senen Punkten der angefochtenen Verfügung Vormerk genommen (Urk. 27
Disp. Ziff. 2). Indes unterblieb angesichts des (Eventual-)Begehrens der Klägerin
gemäss Ziff. 2 ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2017 (Urk. 25 S. 2) eine Vormerk-
nahme der Rechtskraft in Bezug auf Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfü-
gung. Auf den Antrag der Klägerin um Entzug der aufschiebenden Wirkung in Be-
zug auf Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung wurde nicht eingetreten.
Im Übrigen wurden die Stellungnahmen der Parteien je der Gegenpartei und den
Verfahrensbeteiligten, diejenige der Verfahrensbeteiligten den Parteien zur
Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 27). Mit Eingabe vom 10. November 2017 ersuch-
te der Beklagte um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zur Eingabe der Klä-
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gerin sowie zu derjenigen der Verfahrensbeteiligten (Urk. 28). Diesem Gesuch
wurde keine Folge gegeben (Urk. 29).
5. Mit Eingabe vom 11. Januar 2018 liess der Kindesvertreter dem Gericht sei-
ne Honorarnote zukommen (Urk. 30 und 31). Mit Verfügung vom 12. Januar 2018
wurde den Parteien daraufhin die Honorarnote zur Kenntnisnahme zugestellt, mit
dem Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme innert 10 Tagen zu erfolgen ha-
be (Urk. 32). Am 23. Januar 2018 reichte der Beklagte eine Noveneingabe ins
Recht und teilte im Übrigen mit, dass er auf eine Stellungnahme zur Honorarnote
verzichte (Urk. 33 und 34). Mit Eingabe vom 26. Januar 2018 nahm die Klägerin
zur Noveneingabe Stellung. Im Übrigen verzichtete auch sie auf eine Stellung-
nahme zur Honorarnote des Kindesvertreters (Urk. 36). Zusätzlich reichte der
Rechtsvertreter der Klägerin mit Eingabe gleichen Datums seine Honorarnote
hinsichtlich seiner Aufwendungen für das Berufungsverfahren ein (Urk. 37 und
38/1-2). Die Eingabe der Klägerin vom 26. Januar 2018 (Urk. 36) wurde mit Ver-
fügung vom 2. Februar 2018 dem Beklagten und den Verfahrensbeteiligten zur
Kenntnisnahme zugestellt. Zudem wurde den Parteien förmlich mitgeteilt, dass
kein weiterer Schriftenwechsel und keine Berufungsverhandlung durchgeführt
werde, weshalb das Berufungsverfahren spruchreif und somit in die Phase der Ur-
teilsberatung übergegangen sei (Urk. 39). Es gingen keine weiteren Eingaben ein.
6. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6). Auf die Vorbringen
der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant
sind.
II. Formelles
1. Allgemeines
1.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Im Berufungsverfahren
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gilt sodann auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Rüge- bzw. Begrün-
dungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich sach-
bezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzu-
setzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Ver-
fahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger
nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen ver-
weist bzw. diese wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen
zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert
(BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, m.w.H.). Was nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem Rah-
men ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheid-
findung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
1.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h., wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat,
wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013
vom 24. September 2013, E. 3.5.1; 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2, je
m.w.Hinw.). Art. 317 Abs. 1 ZPO ist auch in Verfahren, die der Untersuchungs-
maxime unterstehen, zu beachten (BGE 138 III 626 E. 2.2). Unechte Noven, die
bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden
können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn,
eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der
Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deu-
xième Edition, Bern 2010, Rz. 2414 f.). Unverschuldet nicht vorgetragene unechte
Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Be-
rufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbe-
gründung und -antwort können grundsätzlich nur noch echte Noven vorgebracht
werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für
Verfahren, die - wie vorliegend - der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE
138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
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1.3. Über vorsorgliche Massnahmen ist – unter Vorbehalt der Art. 272 und 273
ZPO – im summarischen Verfahren im Sinne der Art. 248 ff. ZPO zu entscheiden
(vgl. Art. 271 lit. a i.V.m. Art. 276 ZPO). Es soll in einem raschen Verfahren eine
vorläufige Friedensordnung hergestellt werden. Die entscheidrelevanten tatsächli-
chen Verhältnisse sind daher, bei freier Beweiswürdigung, lediglich glaubhaft zu
machen (FamKomm Scheidung/Leuenberger, Anh. ZPO Art. 276 N 1 und 17).
Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung überzeugt
sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahr-
scheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Dabei ist analog
zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu beachten, wel-
che aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (BGer 5A_117/2010 vom
5. März 2010, E. 3.3).
1.4. Betreffend die Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime
(Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO), bezüglich der persönlichen Un-
terhaltsbeiträge die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) und der einge-
schränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 272 ZPO). Da
Ehegattenunterhaltsbeiträge und Kinderunterhaltsbeiträge mit Blick auf die Leis-
tungsfähigkeit des Schuldners jedoch ein Ganzes bilden, dessen einzelne Teile
nicht vollständig unabhängig voneinander festgesetzt werden können, gilt die un-
eingeschränkte Untersuchungsmaxime gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO im vorlie-
genden Verfahren mit Blick auf die Leistungsfähigkeit der Parteien vollumfänglich.
Die Untersuchungsmaxime gilt dabei auch zugunsten des Pflichtigen (BSK ZGB I-
Breitschmid, Art. 280 N 5 ff.). Trotz Untersuchungs- und Offizialmaxime haben die
Parteien indes das Tatsächliche vorzutragen und bei der Sammlung des massge-
benden Prozessstoffs mitzuwirken. Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht
das Tatsachenmaterial mit vollständigen und bestimmten Behauptungen zu un-
terbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen. Das Gericht ist aber an die Anträ-
ge und tatsächlichen Vorbringen der Parteien nicht gebunden (Breitschmid,
a.a.O., Art. 280 N 5; vgl. auch BGE 128 III 411 E. 3.2.1).
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2. (Eventual-)Antrag der Klägerin gemäss Eingabe vom 9. Oktober 2017
2.1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 stellte die Klägerin "präzisierte" und "er-
gänzte" Rechtsbegehren (Urk. 25 S. 2; siehe oben Ziff. I./3.). Unter anderem das
Folgende:
"2. Eventualiter, sofern obenstehende Ziff. 1.1 nicht gutgeheissen wird, sei Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung vom 19. Mai 2017 des Bezirksgerichts Hinwil mit der Geschäfts-Nr.: FE150235 wie folgt zu ersetzen: Die Berufungsklägerin sei zu ermächtigen, die Kinder für die Dauer des Scheidungsverfahrens nach gerichtlichem Ermessen, subeventualiter, sofern ein Ermessensantrag im  unstatthaft ist oder nicht gutgeheissen wird, zweimal im Monat unbegleitet je für ein Wochenende von Freitag 18.00 bis Sonntag 18.00 zu betreuen."
Dazu führte die Klägerin aus, dass die vom Beklagten in seiner (Erst-)Berufungs-
antwort aufgestellte Behauptung, sie habe nichts gegen einen begleiteten persön-
lichen Kontakt, nicht zutreffend sei. Mit Ziffer 1 der (Erst-)Berufungsanträge werde
in Abänderung der Dispositivziffer 4 des angefochtenen Entscheids beantragt,
dass die Beiständin ermächtigt werden solle, die Frage der Begleitung oder
Nichtbegleitung sowie die Länge und die Frequenz der Kontakte zwischen der
Klägerin und den Kindern den Bedürfnissen entsprechend abweichend zu regeln.
Aus diesem Rechtsbegehren gehe klar hervor, dass grundsätzlich kein Einver-
ständnis bestehe bezüglich der begleiteten Ausübung des Besuchsrechts. Auf-
grund der absichtlichen Missinterpretation des Beklagten sei der Klarheit halber
das [eingangs] genannte präzisierende zusätzliche Rechtsbegehren gestellt wor-
den. Gleichzeitig würden die bisherigen Anträge in Kraft bleiben. Nur für den Fall,
dass diese Befugnis der Beiständin nicht übertragen werden könne, sei nun auch
noch ausdrücklich "Ziff. 2 als Rechtsbegehren" miteinbezogen worden. Bisher sei
davon ausgegangen worden, dass die Möglichkeit der Änderung der Besuchsan-
ordnung durch die Beiständin eine Relativierung der Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung impliziere (Urk. 25 S. 3 f.).
2.2. Mit der Berufungsschrift sind ganz konkrete und klare Berufungsanträge zu
stellen. Es ist mit ihnen bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Dispositiv
des angefochtenen Urteils verlangt werden. Die Berufungsanträge sind so zu for-
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mulieren, dass sie bei Gutheissung zum Urteil erhoben werden können (Hunger-
bühler, DIKE-Kommentar, Art. 311 N 14; ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 34).
Auf Teile des vorinstanzlichen Entscheids beschränkte Berufungsanträge können
während der laufenden Berufungsfrist erweitert oder auch neue Anträge gestellt
werden (Hungerbühler, DIKE-Kommentar, Art. 311 N 14; Kunz/Hoffmann-
Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Art. 311 N 30).
Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist ist eine Erweiterung der Berufung nur noch in-
soweit möglich, als die Voraussetzungen für eine Klageänderung gemäss Art. 317
Abs. 2 ZPO vorliegen (Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, a.a.O., Art. 315 N 16).
2.3. In ihrer (Erst-)Berufungsschrift hat die anwaltlich vertretene Klägerin in den
Rechtsmittelanträgen lediglich die Dispositivziffern 4, 7 und 8 ausdrücklich ange-
fochten (siehe Urk. 1 S. 2). Auch aus ihrer (Erst-)Berufungsbegründung lässt sich
nicht konkret entnehmen, dass die Klägerin eine Abänderung der Dispositivziffer 2
beantragen wollte (vgl. insbesondere Urk. 1 S. 4, worin die Klägerin ausführt,
dass ungeachtet der [...] objektiven Umstände ein gewisses Misstrauen des urtei-
lenden Gerichts offenbar bestehe und wohl wenig realistische Aussicht darauf be-
stehe, den Wiederbeginn des persönlichen Kontaktes mittels unbegleiteten Be-
suchsrechts durchzusetzen, [...]). Insbesondere impliziert der Umstand, dass mit
der (Erst-)Berufung – in Abänderung von Dispositivziffer 4 der angefochtenen
Verfügung – erweiterte Befugnisse der Beiständin beantragt wurden (insbesonde-
re eine Ermächtigung der Beiständin, selbst über die Begleitung oder Nichtbeglei-
tung zu entscheiden), keine (rechtsgenügende) Anfechtung der vom Gericht in
Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung angeordneten Begleitung. Die
Rechtsmittelfrist lief sodann Ende Juli 2017 ab (vgl. Urk. 6/107 und Urk. 2 S. 32).
Dass eine (zulässige) Klageänderung im Sinne von Art. 317 Abs. 2 ZPO vorliege,
wurde weder geltend gemacht, noch ist dies ersichtlich, stützt sich die Klägerin
diesbezüglich doch weder auf neue Tatsachen noch Beweismittel. Damit erweist
sich das mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 gestellte (Eventual-)Begehren auf Ab-
änderung der Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung als nicht rechtzeitig
erfolgt und damit als unzulässig. Entsprechend ist darauf nicht einzutreten.
- 15 -
3. Befugnis zur Absetzung des "Göttis"
Die Klägerin bittet schliesslich in ihrer Eingabe vom 9. Oktober 2017 darum, "in-
formell" über die Befugnis des Beklagten hinsichtlich der Absetzung des Göttis
Erwägungen anzustellen (Urk. 25 S. 15 unten). Es ist indes nicht Aufgabe des
Gerichts, sich informell (ohne jeglichen Antrag) über familiäre Streitigkeiten zwi-
schen den Parteien zu äussern. Abgesehen davon handelt es sich hierbei auch
nicht um einen Berufungsgegenstand. Weiterungen erübrigen sich diesbezüglich.
4. Neue Vorbringen des Beklagten in der Eingabe vom 9. Oktober 2017
4.1. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 machte der Beklagte unter anderem gel-
tend, er sei – wie vor Vorinstanz angekündigt (mit Hinweis auf Urk. 6/56 Rz. 86) –
wie geplant mit einem 50 %-Pensum bei der E._ AG angestellt, wobei er ei-
nen monatlichen Nettolohn von Fr. 2'954.45 (inkl. Kinderzulagen von Fr. 400.–)
verdiene. Im restlichen Umfang erhalte er weiterhin (noch) monatliche Arbeitslo-
sentaggelder von durchschnittlich Fr. 3'968.60. Letztere noch bis maximal April
2018. Zudem wolle sich der Beklagte nebst seiner Teilzeitbeschäftigung eine
"Selbstständigkeit" zu Hause aufbauen, damit sich die Situation für die Kinder
möglichst wenig ändere. Zurzeit würden die letzten Schritte dafür erledigt. Soweit
vom momentanen, übergangsmässigen Einkommen von durchschnittlich
Fr. 6'923.05 ausgegangen werde, müssten auch die aktuellen höheren Ausgaben
(höhere Steuern; gestiegene Krankenkassenprämien; höhere Ausgaben für die
Hobbys von D._ und C._; gestiegene Gebühren für die Verwaltung der
Stockwerkeigentümergemeinschaft; zu den genauen Angaben siehe Urk. 22
S. 14) berücksichtigt werden.
Ausserdem habe sich herausgestellt, dass die Klägerin offenbar seit dem
9. August 2017 an der Firma "F._" ihres Konkubinatspartners beteiligt sei.
Dies ergebe sich aus dem entsprechenden slowakischen Handelsregisterauszug.
Es könne zudem nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin in den Clubs ih-
res Konkubinatspartners auf die eine oder andere Weise mitarbeite und ein Ein-
kommen generiere (Urk. 22 S. 2 ff.).
- 16 -
4.2. Der Beklagte brachte die Tatsache, dass er nun in einem 50 %-Pensum bei
der E._ AG tätig sei, erstmals mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 vor (vgl.
Urk. 6/56 Rz. 86, worin der Beklagte einzig vorbrachte, dass er eine Stelle zu
40 % bis 50 % suche). Seit wann er bereits für die E._ AG tätig ist, führte er
indes nicht aus. Aus den von ihm zum Nachweis eingereichten Lohnabrechnun-
gen für die Monate Juni bis September 2017 (Urk. 24/6) ergibt sich jedoch, dass
er offensichtlich bereits im Zeitpunkt der Erhebung seiner (Zweit-)Berufung am
27. Juli 2017 (Urk. 11/1) für die E._ AG tätig gewesen war. Dennoch wartete
er mit der Geltendmachung dieser Tatsache bis zur Eingabe vom 9. Oktober 2017
zu (vgl. auch Urk. 11/1 Rz. 70, wo der Beklagte noch festhielt, "[d]em Bedarf [ste-
he] das von der Vorinstanz richtig festgestellte Einkommen des Berufungsklägers
von CHF 5'886.25 aus der Arbeitslosenentschädigung [...] gegenüber"). Weshalb
er diese neue Tatsache nicht bereits früher geltend machen konnte, legte der Be-
klagte nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Entsprechend gilt sie als verspätet
vorgebracht im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO und ist vorliegend bei der Beurtei-
lung der Berufung in der Sache nicht zu beachten (vgl. vorstehend Ziff. II./1.2.).
Gleiches gilt (damit einhergehend) für die neu geltend gemachten (höheren)
Steuern für das Jahr 2017 (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/89).
Sodann machte der Beklagte in der Eingabe vom 9. Oktober 2017 gestützt auf ei-
ne Prämienübersicht vom Oktober 2016 für das Jahr 2017 (vgl. Urk. 24/10) im Be-
rufungsverfahren neu höhere Kosten für die Krankenkassenprämien der Familie
von Fr. 642.15 geltend (Urk. 22 S. 13; vgl. Urk. 2 E. 5.3. lit. f, wonach lediglich die
Krankenkassenprämien für das Jahr 2016 belegt seien). Weshalb es ihm nicht
möglich gewesen sein soll, diese Tatsache und das Beweismittel bereits im erst-
instanzlichen Verfahren oder zumindest mit seiner (Zweit-)Berufungsschrift vorzu-
bringen, legt der Beklagte nicht dar und ist angesichts ihrer Datierung vom Okto-
ber 2016 auch nicht ohne Weiteres ersichtlich. Auch hinsichtlich der mit der Ein-
gabe vom 9. Oktober 2017 geltend gemachten gestiegenen Kosten für die Hob-
bys der beiden gemeinsamen Kinder (vgl. Urk. 22 S. 14 f. und Urk. 24/12-19) so-
wie der geltend gemachten Gebühr von Fr. 390.– für die Verwaltung der Stock-
werkeigentümergemeinschaft (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/11) legte der Beklagte
nicht dar, inwiefern es sich dabei um zulässige Noven im Sinne von Art. 317
- 17 -
Abs. 1 ZPO handeln soll. Nachdem dies ebenfalls nicht ohne Weiteres ersichtlich
ist, haben diese Vorbringen im Berufungsverfahren entsprechend (zumindest bei
der Beurteilung der Berufung in der Sache) unberücksichtigt zu bleiben. Sodann
legt der Beklagte auch hinsichtlich seines Vorbringens, die Klägerin sei an der
Firma "F._" beteiligt und generiere daraus ein Einkommen, nicht dar, inwie-
fern er dieses Novum ohne Verzug ins Verfahren eingebracht hat. Insbesondere
bringt er nicht vor, wann er davon erfahren habe. Nachdem nicht ohne Weiteres
ersichtlich ist, dass es sich dabei um ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO handelt, hat auch diese Tatsachenbehauptung im vorliegenden Beru-
fungsverfahren bei der Beurteilung der Berufung in der Sache unberücksichtigt zu
bleiben.
III. Besuchsrecht
1. Vorinstanzlicher Entscheid
Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Kontaktrechts unter anderem, dass die mit
Verfügung vom 12. April 2016 angeordnete Sistierung des Besuchsrechts der
Klägerin aufzuheben und ihr sowie den Kindern ein angemessenes Besuchsrecht
zu gewähren sei. Die Klägerin habe jedoch in der Vergangenheit mehrfach ge-
richtlichen Beschlüssen keine Folge geleistet, weshalb der Beklagte verständli-
cherweise befürchte, dass die Klägerin die Kinder bei einem Besuch wieder in die
Slowakei entführen könnte. Daher sei das Besuchsrecht bis zur Entscheidung, bei
welchem Elternteil die Kinder künftig wohnen würden, im Sinne einer sichernden
Massnahme begleitet auszugestalten. Die Beiständin sei mit der Aufgabe zu be-
trauen, die Organisation und Festlegung der Modalitäten sowie die Überwachung
der begleiteten Besuche sicherzustellen. Die begleiteten Besuche seien einstwei-
len auf vier Stunden pro Monat festzulegen. Die Beiständin sei jedoch zu ermäch-
tigen, die Besuchszeiten den Bedürfnissen der Kinder entsprechend abweichend
zu regeln und auszudehnen. Auf ein Ferienbesuchsrecht der Klägerin sei einst-
weilen aufgrund der genannten Gründe sowie mangels Umsetzbarkeit zu verzich-
ten (Urk. 2 E. III./2.2. f.).
- 18 -
2. Rügen der Klägerin
2.1. Die Klägerin moniert, dass die Umstände, die zur vorinstanzlichen Kontakt-
regelung geführt hätten, nicht näher ausgeführt würden. Die Begründung der Vor-
instanz sei indes so zu verstehen, dass diese der Ansicht sei, angesichts der
"Kindsentführung" bestehe eine Wiederholungsgefahr seitens der Klägerin. Die
Klägerin habe in der Zwischenzeit jedoch verstanden, dass – selbst bei begründe-
tem Verdacht auf Misshandlungen – eine Zuständigkeit der slowakischen Gerich-
te nicht herbeigeführt werden könne und ein Aufenthaltswechsel der Kinder ohne
Wohnsitzwechsel daran nichts zu ändern vermöge. Es habe bei ihr nie die Absicht
bestanden, mit den Kindern "abzutauchen", und das habe sie auch nie getan. Da
indes aufgrund der objektiven Umstände ein gewisses Misstrauen auf Seiten des
urteilenden Gerichts vorhanden sei und wohl wenig realistische Aussicht darauf
bestehe, den Wiederbeginn des persönlichen Kontakts mittels unbegleiteten Be-
suchsrechts durchzusetzen, solle zumindest die Möglichkeit bestehen, dass die
Beiständin die Kontaktregelung ändern könne. Es wäre sinnvoll, dass diese die
Besuchsbedingungen so anpassen könnte, dass diese in vertretbarer und ver-
antwortbarer Weise den Bedürfnissen der Kinder bestmöglich entsprechen wür-
den. Zwar finde sich dieses Konzept bereits im angefochtenen Entscheid, doch
beschränke sich dieses gemäss Dispositiv darauf, die Betreuungszeiten den Be-
dürfnissen der Kinder entsprechend abweichend regeln zu können. Dies sei ein
guter und richtiger Ansatz. Die Beiständin solle jedoch den Kindern zuliebe die
(grössere) Befugnis haben, die Länge, Frequenz und den Umstand sowie die Mo-
dalitäten der Überwachung ändern zu können, sofern sie das als verantwortbar
und für die Kinder erstrebenswert erachte. Ohne eine solche Bestimmung im Dis-
positiv würde es wohl schwierig sein, einen neuen Antrag auf Abänderung der
vorsorglichen Massnahmen zu stellen, und es würde vermutlich zu einem um-
ständlichen Verfahren um vorsorgliche Massnahmen mit mehrfachen Parteivor-
trägen führen. Auch lasse sich der Aufbau von begründetem Vertrauen objektiv
schwer belegen. Zudem müsste erneut die Prozedur betreffend unentgeltliche
Rechtspflege durchgeführt werden, was einen zusätzlichen Verschleiss von Zeit
und Mitteln bedeuten würde. Und schliesslich würde die Staatskasse belastet
werden.
- 19 -
Hinsichtlich des Ferienbesuchsrechts gelte das Gleiche. Indes werde nicht ver-
langt, dass die Beiständin selbst ein Ferienbesuchsrecht erlassen können solle.
Immerhin solle das Gericht aber mit ihrer Zustimmung entscheiden können (bzw.
müssen). Es gehe mit anderen Worten um die Eintretensfrage hinsichtlich dieses
Punktes für einen Abänderungsantrag. Im Falle der Zustimmung oder Befürwor-
tung der Beiständin solle keine andere Hürde für die Wiederaufnahme des Ver-
fahrens in diesem Punkt der Ferienzuteilung bestehen. Dies sei wichtig, weil das
Hauptverfahren aufgrund der "gesellschaftlichen" Verstrickungen des Beklagten
noch lange dauern könnte (Urk. 1 S. 3 f.; vgl. auch Urk. 25 S. 7).
3. Eintreten
3.1. Der Beklagte wirft der Klägerin in seiner (Erst-)Berufungsantwort vor, ledig-
lich den Aufgabenbereich des Beistands zu monieren. Die entsprechenden Dis-
positivziffern 2 und 3 im angefochtenen Entscheid – und damit die Anordnung be-
gleiteter Besuchszeiten für die Dauer des Scheidungsverfahrens – seien unange-
fochten geblieben und materiell in Rechtskraft erwachsen. Zudem habe die Kläge-
rin erstinstanzlich betreffend die Aufgaben der Beiständin keine Anträge gestellt.
Nun sei sie mit neuen Anträgen ausgeschlossen. Entsprechend sei das Gesuch
bereits aus diesem Grund abzuweisen, sofern überhaupt darauf einzutreten sei
(Urk. 8 Rz. 7 ff.).
3.2. Dem kann nicht gefolgt werden. Es trifft zu, dass Berufungsanträge nicht
über die Begehren des erstinstanzlichen Verfahrens hinausgehen dürfen. Dieser
Grundsatz findet indes dort seine Grenze, wo der Rechtsstreit – wie vorliegend
bei Kinderbelangen – der Offizialmaxime unterliegt (ZK ZPO-Reetz/Theiler,
Art. 311 N 35). Des Weiteren moniert die Klägerin nicht "lediglich" den Aufgaben-
bereich des Beistands, sondern will die Ermächtigung des Beistands gemäss Dis-
positivziffer 4 des angefochtenen Entscheids ausgedehnt wissen (siehe dazu
nachfolgende Ziffer).
- 20 -
4. Materielle Beurteilung
4.1. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB hat der Beistand nach Massgabe der ihm vom
Richter erteilten Weisungen den persönlichen Verkehr zwischen Kind und Be-
suchsberechtigtem zu überwachen und die für die einzelnen Besuche nötigen
Modalitäten festzusetzen. Er ist grundsätzlich nicht ermächtigt, die Besuchsord-
nung anstelle des Richters zu ändern, und der Richter darf ihm eine solche Ände-
rung auch nicht übertragen (BGE 118 II 241). Mindestens die Art und Häufigkeit
und der Umfang der Besuche ist in jedem Fall vom Richter zu regeln (vgl. Y.
Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 316 f).
4.2. Die Klägerin rügt – wie bereits unter Ziffer II./2. erwähnt – in ihrer Beru-
fungsschrift die gerichtliche Anordnung der begleiteten Besuche nicht (wenngleich
sie damit nicht einverstanden sein mag). Sie will (in Abänderung der Disp. Ziff. 4)
die Beiständin ermächtigt wissen, die Kontaktregelung bzw. die von der Vor-
instanz festgesetzte Besuchsordnung (Betreuungszeiten und die Frage der Be-
gleitung oder Nichtbegleitung sowie die Länge und die Häufigkeit der Kontakte;
vgl. Urk. 1 Ziff. 1.1. der Anträge) selbstständig ändern zu können. Nach den vor-
stehenden Ausführungen ist die Delegation von Änderungen des Umfangs des
Besuchsrechts an den Beistand jedoch nicht zulässig. Vielmehr ist der Umfang
des Besuchsrechts vom Gericht verbindlich festzulegen und der Beistand mit
dessen Umsetzung zu beauftragen. Dass damit im Falle einer Änderung der Um-
stände ein erneutes (Abänderungs-)Verfahren anzustrengen und dieses mit Zeit
und Kosten verbunden ist, mag umständlich erscheinen, ist jedoch hinzunehmen.
4.3. Hinsichtlich des (gerichtlich) verweigerten Ferienbesuchsrechts (Disp. Ziff. 7
der angefochtenen Verfügung) gilt das soeben Ausgeführte ebenfalls. Ändern sich
die Umstände, so steht es der Klägerin frei, eine Abänderung der vorsorglichen
Massnahmen zu verlangen. Eine Zustimmung der Beiständin bedarf es hierfür
nicht. Dass eine Zustimmung der Beiständin bewirken soll, dass das Gericht ohne
Weiteres – und damit ohne weitere Prüfung der Prozessvoraussetzungen – auf
ein allfälliges Abänderungsbegehren hinsichtlich des Ferienbesuchsrechts eintritt,
widerspricht dem Gesetz (vgl. Art. 59 ZPO).
- 21 -
4.4. Zusammenfassend ist die (Erst-)Berufung damit hinsichtlich des Besuchs-
rechts abzuweisen und die Dispositivziffern 4 und 7 der vorinstanzlichen Verfü-
gung sind zu bestätigen (so im Ergebnis auch die Verfahrensbeteiligten; vgl.
Urk. 21 S. 1).
IV. Unterhaltsbeiträge
1. Vorliegen von Abänderungsgründen
Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid davon aus, dass Abänderungsgründe vor-
lägen, die eine Anpassung des Unterhaltsbeitrages an die aktuellen Verhältnisse
rechtfertigten (Urk. 2 E. IV./8.). Dass dem nicht so sei, wurde von den Parteien
nicht vorgebracht und ist im Übrigen auch nicht offensichtlich. Entsprechend bleibt
es diesbezüglich bei den vorinstanzlichen Erwägungen.
2. Strittige Punkte bezüglich des Unterhalts
Der Beklagte moniert in seiner (Zweit-)Berufung "im Hauptpunkt" eine Verletzung
von Art. 125 ZGB. Die Klägerin habe seiner Auffassung nach keinen Anspruch auf
Zusprechung eines Ehegattenunterhalts. Es liege kein ehebedingter Nachteil vor
und die Zusprechung eines Ehegattenunterhalts erscheine unbillig. Zudem habe
die entsprechende Dispositivziffer des vorinstanzlichen Entscheids Auswirkungen
auf die Kinder, da die Leistung von Ehegattenunterhalt zu Lasten der Kinder ge-
he. In der Konsequenz habe die Vorinstanz Art. 133, Art. 276 und Art. 285 ZGB
betreffend Kinderunterhalt sowie Art. 296 ZPO betreffend die uneingeschränkte
Untersuchungsmaxime verletzt. Die Leistungsfähigkeit der Klägerin sei (mit Blick
auf ihrerseits allfällig zu leistende Kinderunterhaltsbeiträge) ungenügend bzw. gar
nicht abgeklärt worden (Urk. 11/1 Rz. 16; vgl. auch Urk. 11/1 Rz. 23). Des Weite-
ren bemängeln sowohl der Beklagte als auch die Klägerin mehrere Positionen im
Bedarf des Beklagten und der Kinder (Urk. 11/1 Rz. 55 ff.; Urk. 1 S. 6; siehe auch
Urk. 25 S. 8 ff.).
- 22 -
3. Verletzung der Untersuchungsmaxime
3.1. Die Vorinstanz erwog hinsichtlich des Einkommens der Klägerin, dass sie im
Zeitpunkt des Urteils vom 3. Februar 2015 über kein eigenes Einkommen verfügt
habe. Auch nach ihrem Umzug in die Slowakei sei sie keiner Erwerbstätigkeit
nachgegangen. Vor Kurzem sei sie Mutter eines dritten Kindes geworden. Ihr
könne unter diesen Umständen und insbesondere im Rahmen des vorsorglichen
Massnahmeverfahrens nicht die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zugemutet wer-
den. Somit sei auf Seiten der Klägerin von keinem anrechenbaren Einkommen
auszugehen (Urk. 2 E. IV./3.). Hinsichtlich ihres Bedarfs führte die Vorinstanz so-
dann aus, dass die Klägerin wiederholt erklärt habe, in der Slowakei in einem lu-
xuriösen Haus mit grossem Garten und deckbarem Swimmingpool zu leben, was
sie mit diversen Fotos dokumentiert habe. Für die alltäglichen Ausgaben müsse
sie offensichtlich nicht aufkommen, denn das übernehme ihr Partner und Vater ih-
res dritten Kindes. Dass es sich bei der Übernahme dieser Kosten nicht um ein
Darlehen handeln könne, ergebe sich schon aus der Tatsache, dass im Sommer
2016 das gemeinsame Kind der Klägerin und ihres neuen Partners zur Welt ge-
kommen sei. Die Klägerin und ihr neuer Partner lebten mit der gemeinsamen
Tochter in einem Konkubinat. Die Übernahme der Lebenskosten der Klägerin er-
gebe sich aufgrund dieses Konkubinats und der Elternbeziehung. Der Notbedarf
der Klägerin sei somit gedeckt, weshalb es sich erübrige, diesen betragsmässig
zu beziffern. Zudem würden auch die entsprechenden Ausführungen fehlen
(Urk. 2 E. IV./7.).
3.2. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe es in Verletzung der uneinge-
schränkten Untersuchungsmaxime betreffend Kinderbelange unterlassen, Abklä-
rungen hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse und Leistungsfähigkeit der Kläge-
rin als Unterhaltsverpflichtete gegenüber den Kindern zu treffen. Die Vereinba-
rung vom 3. Februar 2015 sei vom Gericht ohne genaue Abklärungen der finanzi-
ellen Verhältnisse genehmigt worden. Nur weil die Klägerin damals nicht gearbei-
tet habe, heisse das nicht, dass sie das niemals mehr müsse. So habe die Kläge-
rin an der Verhandlung vom 3. Februar 2015 selbst erklärt, in der Slowakei als
Geigenlehrerin oder -spielerin arbeiten zu wollen. Seither hätten sich die Umstän-
- 23 -
de indes wesentlich verändert. Nachdem die Scheidung eingereicht worden sei,
sei definitiv klar, dass mit einem Fortbestand der Ehe nicht mehr gerechnet wer-
den könne. Die Klägerin lebe mit ihrem neuen Lebenspartner seit langem im Kon-
kubinat. Deren gemeinsame Tochter sei in der Zwischenzeit nun einjährig. Als
"Nichtobhutsberechtigte" sei sie zumindest unterhaltspflichtig, es sei ihr in jedem
Falle schon heute die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten. Dies habe die
Vorinstanz nicht berücksichtigt. Es sei bereits vorinstanzlich zumindest die An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens in Höhe von Fr. 1'000.– geltend ge-
macht worden, wobei die Vorinstanz dies nicht berücksichtigt habe. Die Klägerin
lebe offensichtlich in sehr guten finanziellen Verhältnissen in der Slowakei, der
Beklagte habe hingegen aufgrund der Kindsentführung seine Stelle verloren. An
der Lebensstellung der Klägerin müssten auch ihre Kinder teilhaben können. Sie
habe sich am Unterhalt der Kinder zu beteiligen, zumal ihr dies aufgrund ihrer
Leistungsfähigkeit möglich und auch zumutbar sei. Der Umstand, dass die Kläge-
rin ein weiteres Kind habe, dürfe selbstverständlich nicht zu Lasten des Beklagten
und der Kinder gehen. Angesichts der guten finanziellen Verhältnisse könnte das
dritte Kind problemlos fremdbetreut werden. In Berücksichtigung ihres Berufes als
Geigenspielerin müsste es indes nicht einmal zwingend zu einer "Fremdplatzie-
rung" (gemeint wohl: Fremdbetreuung) kommen, wie sie denn auch selbst an der
Verhandlung vom 3. Februar 2015 vorgebracht habe. Zudem könnten ihre Ar-
beitszeiten mit denjenigen ihres Partners koordiniert werden. Diese Umstände
seien durch die Vorinstanz zu wenig abgeklärt worden und unberücksichtigt ge-
blieben. Selbst wenn die Klägerin sich alleine um das Kind kümmern müsste, hät-
te sie jedenfalls einen Betrag entsprechend Art. 164 ZGB von ihrem neuen Le-
benspartner zugute, der ihr als Einkommen anzurechnen sei. Offensichtlich erhal-
te sie solche Freibeträge bereits, stünden ihr doch nicht unerhebliche finanzielle
Mittel für Schönheitsoperationen, Autos und dergleichen zur Verfügung. Diese
Ausgaben zählten nicht zum täglichen Bedarf der Klägerin und hätten damit als
Einkommen zu gelten.
Sei davon auszugehen, dass die Klägerin mindestens Fr. 1'000.– pro Monat ver-
diene und keine Ausgaben habe, so sei sie zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages
von Fr. 500.– pro Kind zu verpflichten, eventualiter zu einem angemessenen, vom
- 24 -
Gericht festzusetzenden Kinderunterhaltsbeitrag. Der Beklagte leiste seine Unter-
haltspflicht bereits durch die Betreuung und Erziehung der Kinder. Entsprechend
sei Dispositivziffer 10 der angefochtenen Verfügung anzupassen. Im Falle des
Unterliegens im ersten Berufungspunkt wäre die Klägerin mindestens zu verpflich-
ten, diesen Betrag gemäss Dispositivziffer 8 von Fr. 220.– als Kinderunterhalts-
beitrag an die Kinder und damit von je Fr. 110.– zu leisten (Urk. 11/1 Rz. 39 ff.).
3.3. Die Klägerin hält dem entgegen, die Vorinstanz habe es keineswegs unter-
lassen, die finanziellen Möglichkeiten der Klägerin abzuklären. Diese seien
schlichtweg nicht vorhanden. Sie könne nicht arbeiten, da sie ein einjähriges Kind
habe, und selbst wenn sie Geigenunterricht erteilen könnte, würde sie dabei in
der Slowakei so gut wie nichts verdienen. Sie könnte damit nicht einmal ihre Be-
suche in der Schweiz finanzieren. Das (beantragte) hypothetische Einkommen
von Fr. 1'000.– sei gänzlich unbegründet und "Fantasie". Die Klägerin sei nicht in
der Lage, dieses zu generieren. Der behauptete Luxus werde bestritten. Auch sei
es nicht möglich, ihren neuen Lebenspartner zu verpflichten, ihre Kinder in der
Schweiz zu finanzieren. Sofern dies möglich sein sollte, müsste dies über die zu-
ständigen slowakischen Gerichte erfolgen. Auf den Vorschlag der Fremdbetreu-
ung gehe sie aufgrund der "Absurdität" nicht ein. Die Klägerin erhalte sodann
auch keine Freibeträge oder ähnliches. Sie sei nicht einmal in der Schweiz als
Geigenlehrerin auf einen grünen Zweig gekommen. In der Slowakei könne sie gar
nichts verdienen, denn sie müsse ja auch noch das Baby betreuen. Aber auch
unabhängig davon gebe es in der Slowakei viele Geigenspieler und -lehrer, nicht
zuletzt Roma, die häufig gut Geige spielten und praktisch gratis Geigenstunden
erteilen könnten (Urk. 11/1 S. 6 f.).
3.4. Die Verfahrensbeteiligten verzichteten auf eine Stellungnahme bezüglich der
Unterhaltsbeiträge (Urk. 21 S. 2).
3.5. Mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 (Stellungnahme zur Zweitberufungsant-
wort) brachte der Beklagte im Wesentlichen (mit Bezug auf die Unterhaltsfrage)
vor, dass die Klägerin bis heute keine Angaben zu ihrem Einkommen gemacht
habe. Sie habe mehrfach ausgeführt, dass die Kinder in der Slowakei in guten fi-
nanziellen Verhältnissen leben könnten. Es müsse also genug Geld vorhanden
- 25 -
sein. Ihr erweiterter Bedarf sei jedenfalls gedeckt. Dies habe auch die Vorinstanz
festgestellt, wenngleich sie den Sachverhalt nicht weiter abgeklärt habe. Hinzu
komme, dass die Klägerin in irgendeiner Form ein Einkommen haben müsse:
Entweder infolge Zugriffs auf das Geld ihres neuen Lebenspartners (als Freibe-
trag analog Art. 164 ZGB oder in Form von Betreuungsunterhalt) oder mittels An-
rechnung eines hypothetische Erwerbseinkommens, zumal es ihr zuzumuten und
möglich wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Vorinstanz habe bereits
im Grundsatz richtig festgehalten, dass die Klägerin mit ihrem neuen Lebens-
partner und Vater ihres dritten Kindes in einem Konkubinat lebe, womit ihre Le-
benshaltungskosten aufgrund des Konkubinats und der Elternbeziehung gedeckt
seien. Soweit die Klägerin geltend mache, dass die Besuchskosten im Grundbe-
darf zu berücksichtigen seien, seien diese daher auch gedeckt. Es wäre ohnehin
"paradox", wenn die Klägerin Unterhalt erhielte, ohne dass sie als Unterhaltsver-
pflichtete selbst Unterhalt bezahlte. Der Umstand, dass die Klägerin mit ihrem
neuen Lebenspartner nun ein drittes Kind habe, dürfe selbstverständlich nicht zu-
lasten des Beklagten und der gemeinsamen Kinder gehen. Ausserdem seien die
Ausführungen des Beklagten betreffend die Leistungsfähigkeit der Klägerin nie
substantiiert bestritten worden. Es reiche selbstverständlich nicht, lediglich zu sa-
gen, sie würde in der Slowakei so gut wie nichts verdienen. Die Vorinstanz habe
es unterlassen, genauere Abklärungen zur finanziellen Leistungsfähigkeit der
Klägerin vorzunehmen. Sie habe sich lediglich auf die Feststellung beschränkt,
eine Erwerbsfähigkeit könne der Klägerin nicht zugemutet werden. Dem könne
unter Hinweis auf die dazu gemachten Ausführungen jedoch nicht gefolgt werden.
Die Klägerin, die unter anderem sehr auf ihr Äusseres bedacht sei, werde wohl
bereits für solche Dinge grosse Beträge erhalten. Diese den Notbedarf überstei-
genden Beträge seien ihr als Einkommen anzurechnen (Urk. 22 S. 2 ff.).
3.6. Grundsätzlich haben die Eltern für den Unterhalt des Kindes aufzukommen,
wobei der Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter
der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet wird (Art. 276 Abs. 1 und
2 ZGB). Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf dabei vom tatsächli-
chen Leistungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungs-
grundlage der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hy-
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pothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei
gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen ver-
möchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommensstei-
gerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4
E. 4a m.w.H.). Voraussetzung ist, dass eine entsprechende Einkommenssteige-
rung möglich und zumutbar ist, wobei ein höheres hypothetisches Einkommen
erst nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist veranschlagt werden kann.
Einem Elternteil eines Kindes aus einer Drittbeziehung wird indes bedeutend frü-
her die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zugemutet als einem Ehegatten mit ge-
meinsamen Kindern, in der Regel wohl spätestens nach dem ersten Altersjahr
des Kindes (siehe Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl.
2010, N 03.40).
3.7. Die beiden gemeinsamen Kinder C._ und D._ wurden für die Dau-
er des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Beklagten gestellt (Urk. 2
Disp. Ziff. 1 und Urk. 27 Disp. Ziff. 1/1). Es stellt sich daher die Frage, inwiefern
die Klägerin zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen verpflichtet werden kann.
3.8. Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines anrechenbaren Einkommens ver-
neint. Dies tat sie mit der Begründung, dass die Klägerin bereits 2015 über kein
Einkommen verfügt habe, auch nach ihrem Umzug in die Slowakei keiner Er-
werbstätigkeit nachgegangen sei und nun Mutter eines Kleinkindes sei (vgl. vor-
stehend Ziff. 3.1.). Zwar darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Kläge-
rin im Sommer 2016 Mutter eines dritten (ausserehelichen) Kindes geworden ist.
Indes kann aufgrund dessen nicht einfach davon ausgegangen werden, dass es
der Klägerin per se nicht möglich und zumutbar sei, (zumindest) in einem Teilzeit-
pensum einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und ihre beiden anderen (ehelichen)
Kinder mittels eines geldwerten Unterhaltsbeitrages zu unterstützen. Gleiches gilt
hinsichtlich des Umstands, dass die Klägerin weder 2015 im Zeitpunkt des dama-
ligen Urteils noch nach ihrem Umzug in die Slowakei einer Erwerbstätigkeit nach-
gegangen ist. Vielmehr ist zunächst zu prüfen, inwieweit es der Klägerin in tat-
sächlicher Hinsicht überhaupt möglich ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Dabei sind die individuellen Umstände wie insbesondere die Ausbildung der Klä-
- 27 -
gerin, ihre Berufserfahrung, die Verhältnisse auf dem (slowakischen) Arbeits-
markt, die Fremdbetreuungsmöglichkeiten, die Betreuungsmöglichkeiten durch
den Lebenspartner, die Betreuungsbedürfnisse des dritten Kindes und derglei-
chen abzuklären. Erst gestützt darauf lässt sich beurteilen, ob eine Arbeitstätigkeit
auch zumutbar und ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Vorliegend
hat es die Vorinstanz jedoch unterlassen, nähere Abklärungen hinsichtlich einer
möglichen Erwerbstätigkeit vorzunehmen. Entsprechend kann auch nicht ab-
schliessend beurteilt werden, inwiefern eine Erwerbstätigkeit zumutbar wäre. Die
Klägerin hält im Berufungsverfahren zwar entgegen, dass ihrerseits keine Mög-
lichkeiten für eine Erwerbstätigkeit vorhanden seien und sie auch "so gut wie gar
nichts" mit Geigenstunden in der Slowakei verdiene. Ein Einkommen von
Fr. 1'000.– monatlich sei nicht erzielbar (Urk. 11/9 S. 6). Daraus kann sie indes
nichts zu ihren Gunsten ableiten: Zum Einen bleibt fraglich, ob es sich hierbei
überhaupt um zulässige Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, zumal
die Klägerin nicht darlegt, inwiefern sie diese Behauptungen bereits vor Vor-
instanz vorgebracht hatte. Zum Anderen handelt es sich dabei lediglich um Be-
hauptungen, die nicht ansatzweise glaubhaft gemacht worden sind. Gleiches gilt
hinsichtlich der Behauptung, in der Slowakei gebe es viele Geigenspieler und -
lehrer, nicht zuletzt Roma, die häufig gut Geige spielen könnten und praktisch
gratis Geigenstunden gäben (Urk. 11/9 S. 7).
3.9. Ebenfalls keine näheren Abklärungen traf die Vorinstanz hinsichtlich des
persönlichen Bedarfs der Klägerin. Wenn die Vorinstanz ausführt, die Klägerin
müsse für die alltäglichen Ausgaben offensichtlich nicht selber aufkommen, be-
lässt sie es bei einer Mutmassung ohne weitere Abklärung. Die Klägerin selbst
brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, dass sie mit ihrem neuen Lebens-
partner nicht verheiratet sei, von Dritten abhängig gewesen sei sowie sich mittels
Darlehen "über Wasser" habe halten müssen, nachdem der Beklagte ihr die Un-
terhaltsbeiträge (teilweise) nicht bezahlt habe. Soweit ihr Lebenspartner ihre Le-
benskosten übernehme oder "leihe", sei sie von diesem abhängig (Urk. 6/70 S. 12
Rz. 51). Inwieweit der Lebenspartner die Lebenskosten der Klägerin vollumfäng-
lich übernimmt oder ihr eben doch nur Geld "leiht", ist deshalb genauer abzuklä-
ren. Eine Übernahme der Lebenskosten der Klägerin kann auch nicht pauschal
- 28 -
aufgrund des Vorliegens eines Konkubinates oder aufgrund eines gemeinsamen
Kindes angenommen werden. Der Umstand, dass (entsprechende) Ausführungen
der Klägerin zum Notbedarf fehlen (Urk. 2 E. IV./7.2.), verpflichtet gerade im Be-
reich der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime, wie sie bei Kinderbelangen
zur Anwendung gelangt, zu einer näheren Abklärung durch das Gericht.
3.10. Nach dem Ausgeführten hat die Vorinstanz damit den Sachverhalt in einem
wesentlichen Teil unvollständig festgestellt. Das Verfahren erweist sich nicht als
spruchreif, vielmehr ist auf Seiten der Klägerin der Bedarf sowie die Möglichkeit
der Erzielung eines Einkommens näher abzuklären. Es ist grundsätzlich nicht
Aufgabe der Berufungsinstanz, den Sachverhalt anstelle der ersten Instanz zu er-
stellen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 35). Dies gilt im vorliegenden Fall umso
mehr, als dass im Falle einer Abklärung durch die Berufungsinstanz diese als ers-
te Instanz über wichtige Tatfragen entscheiden würde und die Parteien im Ergeb-
nis eine Instanz verlieren würden. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt sich eine
Rückweisung des Entscheids bezüglich (Kinder-)Unterhalts an die Vorinstanz
zwecks Vervollständigung des Sachverhalts (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Im
Rahmen einer Gesamtbeurteilung wird dabei gegebenfalls auch über den Ehegat-
tenunterhalt neu zu entscheiden sein.
3.11. Unter diesen Umständen kann vorerst offenbleiben, ob die weiteren Rügen
mit Bezug auf den Unterhalt (die strittigen Positionen im Bedarf des Beklagten
und der gemeinsamen Kinder sowie die strittige Partizipation der Klägerin an ei-
nem allfälligen Überschuss) begründet sind.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid keine Kosten festgesetzt.
Diesbezüglich gilt es ohnehin keine Anordnungen zu treffen.
- 29 -
1.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 2,
§ 6 Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'000.– festzusetzen.
1.3. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört zu den Gerichtskos-
ten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und ist im Entscheiddispositiv festzusetzen (Kriech,
DIKE-ZPO-Komm, Art. 238 N 8). Die Bemessung der Entschädigung ist bundes-
rechtlich nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO).
Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche
Kindsvertretung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (§ 1 Anw-
GebV). Vorliegend erscheint angesichts des notwendigen Zeitaufwands des Kin-
desvertreters und der Schwierigkeit des Falls die von ihm geltend gemachte und
von den Parteien nicht beanstandete Prozessentschädigung von insgesamt
Fr. 653.40 (inkl. MwSt.) als angemessen, welche mit Blick auf die von den Partei-
en nachträglich eingereichten und vom Kindesvertreter zu studierenden Eingaben
sowie das noch ausstehende Studium dieses Entscheids auf Fr. 800.– (inkl.
MwSt.) aufzurunden ist. Diese Kosten sind als Teil der Prozesskosten der kosten-
pflichtigen Partei zu überbinden, aber vorläufig aus der Gerichtskasse auszube-
zahlen.
1.4. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren die Besuchsrechtsre-
gelung sowie der (Ehegatten- und Kinder-)Unterhalt. Die Besuchsrechtsfrage so-
wie der Unterhaltsstreit sind je zu 50 % zu gewichten. Die entstandenen Kosten in
Zusammenhang mit der strittigen Besuchsrechtsregelung sind den Parteien vor-
liegend definitiv aufzuerlegen. Im übrigen Umfang (Unterhaltsstreit) ist der Ent-
scheid über die Kostenauflage und die Regelung der Entschädigungsfolgen dem
Endentscheid der Vorinstanz vorzubehalten (Art. 104 Abs. 4 ZPO). Die entstan-
denen Kosten des Kindesvertreters sind – nachdem sich dieser lediglich zum Be-
suchsrecht geäussert hatte (vgl. vorstehend Ziff. IV/3.4. sowie Urk. 21) – vollum-
fänglich im Zusammenhang mit der strittigen Besuchsrechtsregelung aufzuerle-
gen.
1.5. In (nicht vermögensrechtlichen) Kinderbelangen (Besuchsrechtsregelung)
sind die Kosten praxisgemäss den Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn sie ihre
- 30 -
Rechtsstandpunkte in guten Treuen vertreten haben (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO;
ZR 84 Nr. 41). Davon kann vorliegend ausgegangen werden. Entsprechend sind
die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren in Bezug auf die strittige Besuchs-
rechtsregelung in der Höhe von Fr. 2'300.– (hälftige Entscheidgebühr von
Fr. 3'000.– zuzüglich Entschädigung für die Kindesvertretung von Fr. 800.–) den
Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die diesbezüglichen gegenseitigen Partei-
entschädigungen für das Berufungsverfahren wettzuschlagen.
2. Unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben für das Berufungsverfah-
ren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt. Der Be-
klagte stellte darüber hinaus sowohl in seiner (Zweit-)Berufungsschrift als auch in
seiner (Erst-)Berufungsantwort einen Antrag auf Verpflichtung der Klägerin zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 5'000.– (Urk. 11/1
S. 3; Urk. 8 S. 2). Die Klägerin stellte in ihrer (Zweit-)Berufungsantwort einen An-
trag um Verpflichtung des Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschus-
ses bzw. -beitrages in der Höhe von Fr. 7'000.– (Urk. 11/9 S. 2; vgl. auch Urk. 1
S. 2).
2.2. Nach der Praxis der erkennenden Kammer ist ein Antrag auf Leistung eines
Prozesskostenvorschusses – sofern er nicht ausdrücklich als Massnahmeantrag
bezeichnet ist – im Zweifelsfall als Antrag auf Leistung eines Prozesskostenbei-
trages im Endentscheid aufzufassen ist (OGer ZH RE130016 vom 17. September
2013 E. 3d). Ein Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie
die dazu subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Vorausgesetzt ist
demnach, dass die ersuchende Partei mittellos ist und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint. Zusätzlich muss es dem angesprochenen Ehegatten mög-
lich sein, dem anderen die Kosten, die er zur Durchführung des Prozesses benö-
tigt, zu bevorschussen (BGer 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006, E. 1.2 m.w.H.).
Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117
lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation
berücksichtigt werden. Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre Einkommens-
als auch ihre Vermögensverhältnisse darzulegen und soweit möglich zu belegen
- 31 -
(vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen (BK
ZPO I-Bühler, Art. 119 N 38). Legt eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von
sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit weiss oder wissen
muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht
wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden. Das gilt insbeson-
dere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen ihres Rechtsvertre-
ters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual unbeholfen gelten kön-
nen (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.Hinw.;
5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3).
2.3. Die Klägerin begründet ihr Gesuch damit, dass sie davon ausgehe, die erst-
instanzliche Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege genüge für deren Auf-
rechterhaltung im Berufungsverfahren. Auch der angefochtene Entscheid selbst
sowie die Akten würden keine Zweifel daran lassen, dass die Klägerin weder über
Einkommen noch Vermögen verfüge. Ein Nichtvorhandensein könne nicht bewie-
sen werden. Die Klägerin sei nicht erwerbstätig, habe jedoch ein Baby, um das
sie sich kümmern müsse. Sie lebe in der Slowakei (Urk. 1 S. 10; Urk. 11/9 S. 3
mit Verweis auf die "Vorakten").
Mit diesen (pauschalen) Vorbringen allein vermag die Klägerin ihre Mittellosigkeit
nicht rechtsgenüglich darzutun. Sie reicht im Berufungsverfahren denn auch kei-
nerlei Belege, wie einen Bankauszug oder eine Steuererklärung, zu ihren aktuel-
len finanziellen Verhältnissen (insbesondere zu ihrem Vermögen) ins Recht. Dem
vorinstanzlichen Entscheid lassen sich ihre finanziellen Verhältnisse ebenfalls
nicht genügend entnehmen, verzichtete die Vorinstanz doch insbesondere auf die
Bezifferung ihres Bedarfs und stellte – soweit ersichtlich – keine Erwägungen zu
ihren Vermögensverhältnissen an (vgl. Urk. 2 E. IV./7.2.). Soweit die Klägerin
schliesslich pauschal auf die Akten verweist, ist darauf hinzuweisen, dass es nicht
Aufgabe des Gerichts ist, in den (vorinstanzlichen) Akten die für sie günstigen Un-
terlagen zusammenzusuchen. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann sie sodann
aus dem Umstand, dass ihr erstinstanzlich die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt worden ist. Im Rechtsmittelverfahren ist die unentgeltliche Rechtspflege je-
weils neu zu beantragen (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Dabei ist die Mittellosigkeit erneut
- 32 -
darzulegen (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 119 N 13). Sodann vermag die Tatsa-
che, dass die Klägerin in der Slowakei lebt, für sich allein noch nicht ihre Mittello-
sigkeit zu begründen (vgl. auch ZR 110 / 2011 Nr. 103 mit Bezug auf die Ukraine).
Nach dem Ausgeführten ist damit eine abschliessende Beurteilung der Mittello-
sigkeit nicht möglich. Im Ergebnis ist der anwaltlich vertretenen und in prozessua-
ler Hinsicht somit nicht unbeholfenen Klägerin vorzuhalten, ihre finanzielle Situati-
on (insbesondere hinsichtlich ihrer Vermögensverhältnisse) nicht schlüssig darge-
legt und insoweit ihre Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Von einer Nachfristan-
setzung ist nach dem unter vorstehender Ziffer 2.2. Ausgeführten abzusehen. Das
Gesuch der Klägerin um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sowie
(eventualiter) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit abzuwei-
sen.
2.4. Mit Bezug auf den Beklagten ist vorab festzuhalten, dass die Novenschran-
ke gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO (vorstehend Ziff. II./1.3. und II./4.) bei der Beurtei-
lung seiner Mittellosigkeit nicht gilt (zur unentgeltlichen Rechtspflege siehe Huber,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 20; BK ZPO-Bühler, Art. 119 N 50). Dem folgend ist
beim Beklagten von folgenden monatlichen Einkommens- und Bedarfsverhältnis-
sen auszugehen (siehe hierzu die Vorbringen des Beklagten in Urk. 8 Rz. 72 ff.
und Urk. 22 S. 13 ff.):
a) Einkommen Beklagter Fr. 6'523.05 a) Kinderzulagen Fr. 6'400.00
abzüglich: b) Grundbetrag Beklagter Fr. 1'350.00 b) Grundbetrag C._ Fr. 0'600.00 b) Grundbetrag D._ Fr. 0'400.00 c) Zuschlag Grundbeträge 25 % Fr. 0'590.00 d) Wohnkosten Fr. 1'278.00 e) Krankenkasse Familie Fr. 0'642.15 (inkl. VVG) f) Billag Fr. 0'038.00 g) TV/Telefonie/Internet Fr. 0'140.00 h) Haushaltsversicherung Fr. 0'026.00 i) Steuern Fr. 0'300.00 j) Mobilitätskosten Fr. 85.00 k) Unterhaltsverpflichtungen Fr. 00.00 l) Fremdbetreuungskosten Fr. 00.00 m) Schuldverpflichtungen Fr. 00.00 Total Fr. 1'473.90
- 33 -
a) Das Einkommen sowie die Kinderzulagen sind durch die eingereichten Un-
terlagen ausgewiesen (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/6-7). Der Beklagte generiert das
mit Eingabe vom 9. Oktober 2017 geltend gemachte (höhere) Einkommen offen-
sichtlich seit Juni 2017. Damit verfügte er bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinrei-
chung über dieses Einkommen. Es ist daher das geltend gemachte höhere Ein-
kommen des Beklagten der Beurteilung der Mittellosigkeit zugrunde zu legen.
Keine Berücksichtigung unter dem Titel Einkommen findet eine allfällig "anste-
hende Pfändung" des Einkommens (siehe Urk. 33 S. 1).
b) Zu berücksichtigen sind die jeweiligen Grundbeträge (Fr.1'350.– für einen al-
leinerziehenden Ehegatten ohne Haushaltsgemeinschaft mit einer erwachsenen
Person; Fr. 600.– für ein Kind über 10 Jahren und Fr. 400.– für ein Kind unter 10
Jahren) gemäss Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis-
tenzminimums der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 16. September 2009 (fortan Kreisschreiben).
c) Um den Bedarf des Beklagten sowie der Kinder nicht auf das absolute Mi-
nimum zu beschränken, scheint es vorliegend angemessen, einen Zuschlag von
25 % auf die Grundbeträge zu gewähren (vgl. Huber, Dike-Komm-ZPO, Art. 117
N 56). Dieser beträgt vorliegend gerundet insgesamt Fr. 590.–. Die vom Beklag-
ten geltend gemachten Kosten für die Hobbys der Kinder sind aus diesem Zu-
schlag zu finanzieren (vgl. Bühler, Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskos-
ten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, SWR Bd. 3,
Bern 2001, S. 175).
d) Zum zivilprozessualen Notbedarf gehören auch die effektiven Wohnkosten
zuzüglich Gebühren, Abgaben und durchschnittliche Unterhaltskosten (Huber,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 46; Bühler, a.a.O., S. 163). Die Hypotherkarzinse
betragen gerundet Fr. 888.– und sind durch die vorinstanzlichen Unterlagen aus-
gewiesen (Urk. 6/58/8). Mit Ausnahme der ausgewiesenen Gebühren für die Ver-
waltung der Stockwerkeigentümerschaft im Umfang von monatlich Fr. 390.–
(Urk. 24/11) legt der Kläger keine weiteren effektiven Kosten rechtsgenüglich dar.
Insbesondere geht es nicht an, bei Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten
noch zusätzlich (Unterhalts-)Kosten im Sinne der praxisgemässen Pauschale von
- 34 -
0.7 % des Verkehrswerts der Liegenschaft anzurechnen (vgl. Urk. 2 E. IV./5./lit. b;
Urk. 11/1 Rz. 62 f. mit Hinweis auf Urk. 6/56 Rz. 76 ff.; Urk. 22 S. 16). Damit sind
dem Beklagten insgesamt Fr. 1'278.– unter dem Titel der Wohnkosten zu berück-
sichtigen.
e), f), h) Die Ausgaben für die Krankenkassenprämien und die Haushaltsversi-
cherung sind durch die eingereichten Unterlagen belegt (Urk. 6/58/11 und
Urk. 24/10) bzw. bezüglich der Kosten für Billag gerichtsnotorisch (Urk. 24/10).
g) Dem Beklagten sind unter Berücksichtigung des Mehrpersonenhaushalts
gerichtsübliche Kosten für Kommunikation und Mediennutzung von pauschal
Fr. 140.– anzurechnen. Ein höherer Betrag rechtfertigt sich nicht (vgl. hierzu
Urk. 11/1 Rz. 67 und Urk. 2 E. IV./5.3./lit. e).
i) Nicht gefolgt werden kann dem Beklagten, soweit er für das Jahr 2017
Steuern von Fr. 720.– monatlich geltend macht (Urk. 22 S. 14 und Urk. 24/8-9).
Zum Einen deshalb nicht, da der Beklagte offenbar erst seit Juni 2017 über das
(höhere) Einkommen aufgrund der Anstellung bei der E._ AG verfügt (vgl.
Urk. 24/6). Zum Anderen sind bei der Berechnung noch Abzüge zu berücksichti-
gen, insbesondere der Kinderabzug. Unter Berücksichtigung dieser Faktoren ist
gestützt auf die Schätzung gemäss Steuerrechner des Kantons Zürich von einem
Steuerbetrag von rund Fr. 300.– pro Monat auszugehen.
j) Gemäss Ziff. III/3.4/e des Kreisschreibens sind Fahrzeugkosten für Fahrten
zum Arbeitsplatz nur dann zu berücksichtigen, wenn dem Fahrzeug Kompe-
tenzqualität zukommt. Ist dies nicht der Fall, so ist bloss der Auslagenersatz wie
bei der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel zu berücksichtigen. Inwiefern
der Beklagte für seine Arbeitstätigkeit auf ein Auto angewiesen sein soll bzw. die-
sem Kompetenzqualität im Sinne von Ziff. III/3.4/e des Kreisschreibens zukommt,
legt er nicht dar (vgl. Urk. 8 Rz. 34 ff. und Urk. 22 S. 13 ff.) und ist auch nicht ohne
Weiteres ersichtlich. Es ist ihm daher lediglich der Auslagenersatz wie bei der Be-
nützung der öffentlichen Verkehrsmittel zu berücksichtigen. Der Beklagte wohnt
und arbeitet offenbar in G._ (vgl. Absenderadresse in Urk. 24/6). Für den Ar-
beitsweg benötigt er somit ein ZVV-Abonnement für maximal 1-2 Zonen, das als
- 35 -
Monatsabonnement Fr. 85.– kostet (vgl. https://www.zvv.ch/zvv/de/abos-und-
tickets/abos/netzpass.tab-tab_0.html). Soweit der Beklagte das Auto schliesslich
für die Kinderbetreuung, bzw. um die Kinder zu ihren Hobbys zu fahren, benötigt
(Urk. 2 E. IV./5.2.; Urk. 8 Rz. 34 ff.), hat er die entsprechenden Kosten aus dem
gewährten Zuschlag zu finanzieren (siehe auch vorstehend lit. c).
k) Rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge sind nur insoweit Bestandteil des
zivilprozessualen Notbedarfs, als dass sie effektiv und regelmässig bezahlt wer-
den und davon ausgegangen werden kann, dass dies auch weiterhin geschieht
(Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 47; Bühler, a.a.O., S. 164). Dass der Be-
klagte regelmässig in tatsächlicher Hinsicht Unterhaltsbeiträge leistet, hat er we-
der geltend gemacht noch ist dies ersichtlich. Vielmehr wurde der Klägerin mit Ur-
teil vom 22. Dezember 2017 Rechtsöffnung für noch ausstehende Unterhaltsbei-
träge für den Zeitraum April 2014 bis Oktober 2016 erteilt (vgl. Urk. 34). Dem Be-
klagten sind damit keine Unterhaltsverpflichtungen im Bedarf zu berücksichtigen.
l) Nicht zu berücksichtigen sind die Fremdbetreuungskosten von Fr. 250.– pro
Kind und Monat, zumal der Beklagte nicht geltend macht (oder gar belegt), im
heutigen Zeitpunkt diesbezüglich effektive Ausgaben zu haben (vgl. Urk. 8 Rz. 44
ff.; Urk. 2 E. IV./6.2./lit. e; Urk. 22 S. 16).
m) Bei privaten Schulden sind nur regelmässige Raten- und Abzahlungen zu
berücksichtigen (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 11; Bühler, a.a.O., S. 178). Der Be-
klagte bringt nicht vor, dass er effektiv Schulden abbezahlt. Sein Hinweis, er habe
(hohe) Schulden (Urk. 11/1 Rz. 68 und 74; siehe auch Urk. 22 S. 17), vermag kei-
ne tatsächliche Schuldenabzahlung zu begründen. Ebenfalls nicht zu berücksich-
tigen ist in diesem Zusammenhang, dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten
Rechtsöffnung für noch ausstehende Unterhaltsbeiträge gewährt worden ist (vgl.
Urk. 33 und Urk. 34). Dass der Beklagte diese Schulden nunmehr tatsächlich ab-
zahlt, hat er weder geltend gemacht noch ist dies ersichtlich. Entsprechend sind
ihm diesbezüglich keine Beträge im Bedarf zu berücksichtigen.
Zusammengefasst resultiert aus der Gegenüberstellung von Einkommen
(Fr. 6'923.05) und Bedarf (Fr. 5'449.15) im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung –
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selbst unter (separater) Berücksichtigung der laufenden Steuern – ein monatlicher
Überschuss von Fr. 1'473.90. Einen solchen erwirtschaftet der Beklagte denn
auch bis Ende April 2018 (vgl. Urk. 24/7, wonach die Rahmenfrist für Arbeitslo-
sentaggelder Ende April 2018 endet). Es ist daher davon auszugehen, dass der
Beklagte die Prozesskosten (selbst bei vollumfänglicher Auferlegung der Ge-
richtskosten von Fr. 3'800.–; vgl. vorstehend Ziff. IV./1.2.) mit dem von August
2017 bis Ende April 2018 erwirtschaftetem Überschuss von rund Fr. 13'250.– (9 x
Fr 1'473.90) tilgen kann. Die Mandatsführung erwies sich vorliegend angesichts
der von beiden Parteien erhobenen Berufung und der Vielzahl an Eingaben zwar
als etwas anspruchsvoller, indes stellten sich keine komplexeren Rechtsfragen.
Entsprechend dürften sich die Anwaltskosten in einem Rahmen von höchstens
Fr. 8'000.– bewegen, womit eine Tilgung der gesamten Verfahrenskosten mit dem
bis April 2018 erwirtschafteten Überschuss möglich ist. Daran vermag auch nichts
zu ändern, falls der anwaltlich vertretene Beklagte in Kenntnis des laufenden Pro-
zesses und der damit einhergehend anfallenden Prozesskosten seinen erwirt-
schafteten Überschuss bereits anderweitig eingesetzt bzw. verbraucht haben soll-
te. Wenn eine um das Armenrecht ersuchende Partei über die nötigen Mittel zur
Prozessfinanzierung verfügt, diese Mittel aber anderweitig – nach ihrer Ansicht
sinnvoller – einsetzen will, dann ist sie eben nicht mittellos im Sinne des Gesetzes
(so bereits OGer ZH RB160028 vom 7. November 2016, E. 3c, RB160029 vom
8. November 2016, E. 3c, RB170019 vom 9. Oktober 2017, E. 4.3.). Aus dem
Umstand, dass ihm sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch in den Straf-
verfahren betreffend Kindsentführung jeweils die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt worden war (vgl. Urk. 8 Rz. 61; Urk. 11/1 Rz. 75), kann der Beklagte nichts
zu seinen Gunsten ableiten. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist
jeweils neu zu beantragen und zu beurteilen (siehe Art. 119 Abs. 5 ZPO). Man-
gels Bedürftigkeit ist daher das Gesuch des Beklagten um Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrags für das Berufungsverfahren, eventualiter um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege, abzuweisen.
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