Decision ID: e4bf527a-d4b4-5c26-b4bb-fc48657f19be
Year: 2007
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
1.1. AT 1, classe 1957, è impiegata presso la ditta _ di _ (in seguito: _), società attiva nel ramo del commercio all’ingrosso e al dettaglio di cucine componibili e di elettrodomestici di ogni genere (cfr. estratto RC informatizzato). Ai fini dell’attuazione previdenziale la _ SA è affiliata presso la Fondazione collettiva LPP della CO 1 (in seguito: Fondazione).
In data 2 gennaio 2002 il datore di lavoro aveva notificato alla Fondazione i salari dei propri dipendenti relativi al 2002 (doc. 10).
Con scritto 21 gennaio 2002 la _ SA ha comunicato alla CO 1, società di riassurazione della Fondazione, quanto segue:
"
(...) in data 2 gennaio u.s. abbiamo inviato la lista di notifica di mutazione del 2002 per il personale della nostra società.
Vi chiediamo di voler modificare lo stipendio annuale della signora Verganti da Fr. 48'240.00 a Fr. 62’640." (doc. 1)
L’aumento salariale è stato giustificato dal fatto che a AT 1, in precedenza impegnata nella sede di _ nell’ambito della vendita e del personale (cfr. verbale _, pag. 2, doc. XL), era stata affidata la gestione del negozio di Lugano, aperto dalla datrice di lavoro nel 2001 (cfr. petizione punto. 1).
Di conseguenza, il 30 gennaio 2002 la CO 1, per conto della Fondazione, ha allestito l’attestato di previdenza valido al 1° gennaio 2002 indicante un salario annunciato di fr. 62'240 ed un salario assicurato di fr. 37'920. Dallo stesso si evince che la rendita d’invalidità al 100% a cui l’assicurata avrebbe diritto ammonta annualmente a fr. 9'528 (doc. C).
1.2. A seguito dell’insorgere di una sclerosi multipla, AT 1 è stata completamente inabile al lavoro dal 5 gennaio 2002, al 50% dal 13 maggio 2002 al 50%, al 100% dal 1° luglio 2002 ed infine nuovamente al 50% dal 20 maggio 2003. In data 15 settembre 2003 essa ha presentato all’Ufficio AI una domanda di prestazioni. Dopo aver esperito l’istruttoria del caso, con decisione 13 maggio 2004 detto Ufficio ha stabilito il diritto ad una mezza rendita, con effetto retroattivo al 1° maggio 2004 (doc. 15).
Di conseguenza, l’assicurata ha inoltrato alla Fondazione una richiesta di prestazioni previdenziali. Con scritto 1° ottobre 2004 quest’ultima ha comunicato alla datrice di lavoro di riconoscere un’incapacità al guadagno del 100% dal 5 gennaio 2002, del 50% dal 13 maggio 2002 al 30 giugno 2002 e del 50% dal 20 maggio 2003, informando inoltre che la prestazione d’invalidità, determinata sulla base di un salario annunciato di fr. 48'240, ammonta a fr. 6'419 annui (doc. A).
Con scritto 13 ottobre 2004, completato il 9 dicembre 2004, l’avv. RA 1, in rappresentanza della _ SA e di AT 1, ha contestato la determinazione del salario annuo determinante, facendo presente che al 1° gennaio 2002 lo stesso ammonta a fr. 62'640 (doc. 23 e 25).
In risposta, in data 25 gennaio 2005 la Fondazione ha evidenziato quanto segue:
"
Ci riferiamo alla Vostra lettera del 09.12.2004 e prendiamo posizione sull'argomento come segue:
Il salario annuo assicurato si basa sul regolamento secondo il paragrafo 2.3.1:
«Il salario annuo determinante corrisponde al salario
annuo
presumibile A
VS
della persona assicurata; non sono presi in considerazione gli assegni familiari e per i figli, nonché eventuali retribuzioni occasionali o temporanee.»
Se una persona assicurata è incapace al guadagno e subentra un'interruzione dell'incapacità al guadagno vale il paragrafo 4.6.1 del regolamento:
«Le prestazioni d'invalidità sono corrisposte in caso d'invalidità temporanea o permanente, dopo che la persona assicurata è stata invalida per il periodo di attesa fissato. Se la persona assicurata è alternativamente capace al guadagno e invalida, e se i periodi di capacità al guadagno non superano 1 anno, i periodi d'incapacità al guadagno dovuti alla medesima causa vengono addizionati e computati al periodo di attesa. Se la capacità al guadagno supera 1 anno, la decorrenza del periodo di attesa ricomincia di nuovo.
In caso di ricaduta entro 1 anno a contare dal ricupero della piena capacità al guadagno, le prestazioni vengono nuovamente corrisposte senza computo di un nuovo periodo di attesa. Per le ricadute entro 1 anno, gli adattamenti delle prestazioni effettuati del frattempo vengono revocati.»
La persona assicurata, signora AT 1, era incapace al guadagno come segue:
Inizio dell'incapacità al guadagno: 05.01.2002 100%
Cambiamento di grado dell'incapacità al guadagno: 13.05.2002 50%
Cambiamento di grado dell'incapacità al guadagno: 01.07.2002 0%
Cambiamento di grado dell'incapacità al guadagno: 20.05.2003 50%
Secondo il decorso dell'incapacità al guadagno e in base alle disposizioni del regolamento già citate, la quota delle prestazioni d'assicurazione corrisponde allo stato del 05.01.2002.
Il salario per il mese di gennaio 2002 è stato accertato sulla base salariale di
CHF
48'240. --. Solo a partire dal mese di febbraio 2002 il pagamento è stato adeguato.
Il salario annuo determinante secondo le disposizioni del regolamento è il presumibile salario annuo AVS. Fosse stato questo di
CHF
62'640.--, con certezza, il salario di gennaio sarebbe stato effettuato di questa quota.
Non è lecito aumentare successivamente, come piace, il salario assicurato dopo l'evento accaduto. L'aumento salariale per la signora _ è inoltre non plausibile considerando gli altri adeguamenti di salario. Un aumento salariale del 35,6% si trova fuori posto.
Per le ragioni citate possiamo accettare unicamente un salario assicurato di
CHF
48'240. --. Se non fosse d'accordo con questa decisione, dovrebbe sporgere querela presso il tribunale cantonale delle assicurazioni." (Doc. E)
1.3. Con la presente petizione AT 1, per il tramite dell’avv. RA 1, ha chiesto la condanna della Fondazione al versamento di una rendita d’invalidità di fr. 11'666,70 per il periodo 20 maggio 2003 – 30 ottobre 2005 e di fr. 397 mensili dal 1° novembre 2005 sino al raggiungimento dell’età pensionabile, oltre agli interessi moratori del 5%.
Ribadendo che a seguito dell’assunzione della gerenza dal 1° gennaio 2002 della succursale luganese della _ SA il salario è stato aumentato a fr. 62'640, l’attrice ha contestato la determinazione dell’assicuratore LPP di stabilire la rendita d’invalidità sulla base di un salario annuo determinante di
fr. 48'240.
Essa ha poi evidenziato quanto segue:
"
In
effetti, appare opportuno rilevare, che dall'attestato di previdenza redatto dal summenzionato assicuratore LPP e recante la data del 30 gennaio 2002 (cfr. doc. C), non solo si fa riferimento esplicito al salario annuo annunciato di CHF 62'640.-, bensì viene calcolata la rendita d'invalidità sulla base di quest'ultimo, essendo infatti la stessa di CHF 9'528.-- annui e non di CHF 6'149.--, come invece risulta dallo scritto dell'1 ottobre 2004. Lo stesso discorso vale per i conteggi inviati in data 17 gennaio 2003 (cfr. doc. D), dunque ad oltre un anno dall'insorgere della malattia che ha portato all'attuale inabilità lavorativa al 50% della qui attrice.
Ne consegue, che la tesi sostenuta dalla CO 1, in occasione dello scritto del 25 gennaio 2005 (cfr. doc. E), secondo la quale il salario sarebbe stato aumentato successivamente all'insorgere della malattia e che l'aumento non sarebbe da considerarsi plausibile, rapportato quest'ultimo agli
altri
adeguamenti salariali intervenuti a favore degli altri dipendenti della spettabile _ SA ad inizio 2002, non ha alcun fondamento e va totalmente respinta. Difatti, come ampiamente descritto al considerando n. 1 del presente allegato, la maggiorazione salariale a favore della signora AT 1 era direttamente collegata alla sua nuova carica di responsabile del negozio di _ e non conseguente ad un aumento del caro-vita, come invece per gli altri dipendenti della summenzionata società anonima. Questo fatto verrà, se ce ne fosse un'ulteriore necessità, comprovato da quanto appurato dall'Ufficio dell'assicurazione invalidità, in relazione alla domanda di prestazioni inoltrata dalla qui attrice e che ha portato all'erogazione di una rendita d'invalidità a favore della signora AT 1. Inoltre, il fatto che tale aumento salariale, con effetto a partire dall'1 gennaio 2002, si sia riscontrato solo nella busta paga di febbraio, non assume alcuna importanza. In effetti, ciò si è verificato in quanto la modifica dell'ordine permanente bancario era stata inoltrata tardivamente a causa di motivi amministrativi. Questo succede frequentemente, in quanto si devono attendere tutte le informazioni del caso (tra le quali le trattenute LPP e le imposte alla fonte, che di regola non si conoscono ad inizio gennaio) per poter allestire gli stipendi corretti, così che le differenze vengono indennizzate per cassa (cfr. doc F). Del resto, questa prassi si è andata consolidando nell'ambito degli annunci della _ _ SA alla _.
Infine, parte attrice produce il certificato di salario per la dichiarazione d'imposta di data 3 febbraio 2003 e relativo alla signora _ (cfr. doc. G), dal quale si evince chiaramente il sensibile aumento di salario intercorso ad inizio 2002." (Doc. I)
1.4. Con la risposta di causa la Fondazione, rappresentata dall’avv. RA 2, ha invece chiesto la reiezione della petizione.
Contestando l’aumento salariale di oltre il 35%, essa ha in particolare evidenziato:
"
Corrisponde che dal 5 gennaio 2002 l'incapacità era del 100% e che col 13 maggio 2002 è stata ridotta al 50%.
Dal 1 ° luglio 2002 non v'era più incapacità lavorativa mentre dal 20 maggio 2003 in poi essa è rimasta al 50%.
E' accertato che nel gennaio 2002 il salario era stato portato a
CHF
48'240.00 e che soltanto successivamente è stato affermato che sarebbe stato di
CHF
62'640.00. Lo scritto del 25 gennaio 2005 (Doc. 6) tiene quindi conto a ragione del salario effettivo e non di un salario del tutto fantasioso ed ipotetico indicato soltanto allo scopo di poter ottenere una rendita superiore. Si ribadisce quindi che quest'ultimo salario non è affatto plausibile siccome è stato aumentato dopo l'insorgere della malattia, come la sequenza dei fatti dimostra.
Invero fantasiosa la tesi invocata dall'attrice per cercare di rendere invece plausibile il ritardo nel notificare e nell'applicare il favoloso aumento: dice infatti che per <motivi amministrativi> vi sarebbe stato un ritardo perché occorreva procedere agli accertamenti. A mente della convenuta, questa <giustificazione> non regge affatto perché l'attrice come detto dichiara all'AI di essere impiegata in ditta quale "segretaria-contabile" per cui spettava a lei stessa e non a terzi di provvedere! Strano davvero che quindi vi sia stato questo "ritardo" proprio quando era lei stessa interessata a mettere le cose a posto. Si aggiunga che, come risulta dai documenti prodotti (v. lettere del 5.8.04 e 20.7.04, Doc. 7 e 8), è lei che firma la corrispondenza con l'assicurazione ciò che comprova il suo vero ruolo in ditta.
Nemmeno può essere udita la controparte quando pretende che la differenza di salario sarebbe stata versata per cassa: in effetti, come si evince dal conteggio relativo al gennaio 2002, il versamento del salario avveniva sul conto n° _ presso _. Sarà interessante esaminare l'estratto di questo conto per sapere che cosa è stato veramente accreditato. Si fa notare che la stessa attrice, in data 20 luglio 2004, ha scritto alla Compagnia indicando un altro conto presso il _
di _. Si chiede quindi il richiamo degli atti da entrambi i conti." (Doc. VI)
1.5. Con scritto 12 dicembre 2005 l’attrice ha replicato e prodotto ulteriore documentazione (XIII), mentre il 17 gennaio 2006 la convenuta ha duplicato (XV).
1.6. Il TCA ha richiamato l’estratto dei conti individuali e l’incarto AI dell’attrice (XXIII, XX). Le parti hanno poi preso posizione in merito ai succitati accertamenti.
1.7. Con scritto 7 agosto 2006 l’attrice, facendo presente che con decisione 13/21 luglio 2006 l’Ufficio AI le ha riconosciuto il diritto ad una rendita intera (grado d’invalidità del 70%) dal 1° marzo 2006, ha chiesto la modifica del petitum nel senso di condannare la Fondazione anche al versamento di una rendita intera di fr. 794 dal 1° novembre 2005 (momento in cui è stata accertata un’inabilità per qualsiasi attività lavorativa) (XXXIII).
Interpellato dal TCA, il 21 agosto 2006 l’istituto previdenziale si è opposto all’estensione del petitum evidenziando in particolare come oggetto della presente procedura sia la determinazione del salario rilevante per l’ammontare della rendita. Oltretutto la fondazione convenuta ritiene la domanda irricevibile (XXXV).
1.8. In data 4 ottobre 2006 sono stati sentiti dal TCA, in presenza delle parti, i testi _ (amministratore unico della _ SA), _ (contabile della Immobiliare _, società che allestisce la contabilità della _; doc. XL) e _ (consulente esterno della _; doc. XLVIII).
In seguito, lo scrivente Tribunale ha acquisito la documentazione che i testi _ e _, in occasione della loro rispettive audizione, hanno promesso di inviare (XLIII, LIII). Le parti hanno avuto modo di esprimersi nel merito con le conclusioni.
Il 12 dicembre 2006 l’attrice ha prodotto il memoriale conclusivo (LVIII), mentre la convenuta vi ha provveduto con scritto 5 febbraio 2007 (LXV).

considerando
in diritto
2.1. Il 1. gennaio 2005 è entrata in vigore la 1. revisione della LPP,
la quale ha modificato numerose disposizioni.
In proposito deve essere precisato che per quanto riguarda le norme di diritto materiale, dal profilo temporale il giudice delle assicurazioni sociali applica di principio le relative norme in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere apprezzato giuridicamente oppure che ha delle conseguenze giuridiche (DTF 130 V 329; DTF 129 V 1 consid. 1.2.; DTF 127 V 466 consid. 1; DTF 128 V 315=SVR 2003 ALV Nr. 3; SVR 2003 IV Nr. 25 consid. 1.2.; STFA del 10 settembre 2003 nella causa C., B 28/01).
Di conseguenza nel caso in esame, posto come sia litigioso il salario assicurato al 2002, non tornano applicabili le disposizioni di diritto materiale della 1. revisione della LPP del 3 ottobre 2003, in vigore dal 1° gennaio 2005, eventualmente pertinenti, bensì quelle valide fino al 31 dicembre 2004 (cfr. STFA del 26 novembre 2003 nella causa J., U 158/03; STFA del 24 maggio 2004 nella causa M., C 205/03 consid. 1). Né del resto, per quanto concerne il tema del presente contendere, può essere dedotto altrimenti dalle disposizioni transitorie della modifica legislativa del 3 ottobre 2003.
2.2. Oggetto del contendere è l’ammontare del salario annuo annunciato dal datore di lavoro alla Fondazione da porre alla base del calcolo della rendita di invalidità della previdenza professionale cui AT 1 ha pacificamente diritto.
Per l’attrice determinante è la somma di fr. 62’640 pattuita con la _ SA a seguito della nuova mansione di responsabile, dal 1° gennaio 2002, della filiale luganese della _ SA, mentre per la Fondazione convenuta fa stato il salario di fr. 48'240 percepito da AT 1 nel 2001 quale impiegata presso il negozio di _.
2.3. Secondo l’art. 23 LPP hanno diritto alle prestazioni d’invalidità le persone che, nel senso dell’AI, sono invalide per almeno il 50% ed erano assicurate al momento in cui è sorta l’incapacità di lavoro la cui causa ha portato all’invalidità.
Per l'art. 24 LPP
"
1
L'assicurato ha diritto alla rendita intera di invalidità se, nel senso dell'AI, è invalido per almeno i due terzi e alla mezza rendita se è invalido per almeno la metà.
2
La rendita d'invalidità è calcolata secondo l'aliquota di conversione valida per la rendita di vecchiaia. Il pertinente avere di vecchiaia consta:
a. dell'avere di vecchiaia acquisito dall'assicurato sino alla nascita del diritto alla rendita d'invalidità
b. della somma degli accrediti di vecchiaia per gli anni mancanti fino al raggiungimento dell'età che dà diritto alla rendita, senza gli interessi.
3
Tali accrediti di vecchiaia sono calcolati sul salario coordinato dell'assicurato durante l'ultimo anno d'assicurazione nell'istituto di previdenza."
L’aliquota di conversione per il calcolo della rendita ammonta al 7,2% (art. 17 OPP 2)."
L'art. 18 OPP2 stabilisce dal canto suo cosa si deve intendere con salario coordinato ai sensi dell'art. 24 cpv. 3 v. LPP (cfr. Commento al progetto dell'OPP2 p. 21; Le calcul des prestations assurées selon la LPP, RCC 1985 p. 200ss.) e prevede:
"
1
In caso di decesso o d'invalidità, il salario coordinato durante l'ultimo anno d'assicurazione corrisponde all'ultimo salario coordinato annuo, fissato per il calcolo degli accrediti di vecchiaia (art. 3 cpv. 1).
2
Se l'istituto di previdenza si discosta dal salario annuo per determinare il salario coordinato (art. 3 cpv. 2), deve prendere in considerazione il salario coordinato degli ultimi dodici mesi. Nel caso in cui l'assicurato appartenesse all'istituto da meno tempo, il salario coordinato si ottiene convertendo il salario relativo a questo periodo in salario annuo.
3
Se durante l'anno precedente l'insorgenza dell'evento assicurato, l'interessato non ha fruito completamente della sua capacità di guadagno a causa di malattia, infortunio o per altri motivi analoghi, il salario coordinato è calcolato in base a un salario corrispondente a una capacità di guadagno completa."
Il capoverso 1 dell’art. 18 OPP 2 contempla le situazioni più frequenti: se un’istituzione di previdenza fissa in anticipo il salario annuo coordinato conformemente all’art. 3 cpv. 1 OPP2 (vale a dire sulla base dell’ultimo salario annuo conosciuto o in maniera forfetaria) questo salario servirà anche di base per il calcolo degli accrediti di vecchiaia relativi agli anni futuri. Se invece il salario coordinato è fissato per un determinato periodo di pagamento (art. 3 cpv. 2 OPP2) esso può essere soggetto a determinate variazioni; da qui la necessità di prendere un periodo di riferimento più lungo, vale a dire di 12 mesi come prevede l’art. 18 cpv. 2 OPP2. Il capoverso 3 dal canto suo permette di apportare un correttivo nei casi di diminuzione passeggera del salario per cause di malattia, incidente o di servizio militare (DTF 129 V 19).
I capoversi 2 e 3 si fondano sull'art. 34 cpv. 1 lett. a LPP (nella sua versione in vigore sino al 31 dicembre 2002, ripresa sostanzialmente invariata da quella valida dal 1. gennaio 2003), secondo cui il Consiglio federale disciplina il calcolo delle prestazioni in casi speciali, segnatamente se l'anno di assicurazione determinante secondo l'art. 24 cpv. 3 LPP è incompleto o durante questo periodo, l'assicurato non fruiva della sua completa capacità al guadagno (DTF 129 V 19; SZS 1997 p. 473 consid. 3a; Commento all'OPP2 p. 21).
Per la giurisprudenza vale in ogni modo il principio per cui in linea di massima il guadagno assicurato in materia di previdenza professionale è calcolato in funzione del guadagno effettivamente realizzato dall’assicurato, non di quello ipotetico o fissato contrattualmente ma poi non conseguito (art. 2 cpv. 1, 5 cpv. 1, 7 cpv. 1 e 8 LPP, art. 2 OPP2) (SVR 2004 n. 3 pag. 10; cfr. anche SZS 2003 p. 53 e STFA non pubblicata del 3 dicembre 2004 nella causa L., B 65/04; cfr. anche DTF 129 V 258).
2.4. La LPP prevede delle disposizioni minime (art. 6 LPP), a cui non si può derogare a sfavore dell'assicurato, per cui il fondo di previdenza può prevedere una diversa modalità di calcolo, nel rispetto di queste disposizioni imperative.
Per l'art. 49 LPP inoltre
"
1
Nell'ambito della presente legge, gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione.
2
Se un istituto di previdenza concede prestazioni superiori a quelle minime, alla previdenza più estesa s'applicano soltanto le disposizioni sull'amministrazione paritetica (art. 51), sulla responsabilità (art. 52), sul controllo (art. 53), sul fondo di garanzia (art. 56 cpv. 1 lett. c, cpv. 2‐5, art. 56a, art. 57 e 59), sulla vigilanza (art. 61, 62 e 64), sulla sicurezza finanziaria (art. 65 cpv. 1, art. 67, 69 e 71 ), sul contenzioso (art. 73 e 74) e sulle disposizioni penali (art. 75‐79)."
Secondo l'art. 50 cpv. 1 lett. a LPP inoltre gli istituti di previdenza emanano, tra l'altro, disposizioni sulle prestazioni.
Nella fattispecie, ai sensi dell’art. 4.6.1 del Regolamento della CV 1applicabile al contratto previdenziale con la _ con effetto dal 1. gennaio 1995, sussiste un diritto alla rendita d’invalidità se il grado d’invalidità è superiore al 25%.
L’art. 4.6.2 del Regolamento stabilisce:
"
4.6.2 Rendita d'invalidità
Se una persona assicurata diventa invalida, essa ha diritto a una rendita.
In caso d'inizio dell'invalidità prima dell'ammissione alla previdenza per la vecchiaia, la rendita annua integrale d'invalidità ammonta al 36% del salario annuo assicurato.
In caso d'invalidità dopo l'ammissione alla previdenza per la vecchiaia, la rendita integrale d'invalidità viene calcolata in percento della somma risultante dall'avere di vecchiaia disponibile e dagli accrediti di vecchiaia futuri (senza interessi) fino al pensionamento ordinario. L'aliquota di conversione è indicata nell'allegato tecnico.
La rendita inizia a essere corrisposta dopo 12 mesi d'incapacità al guadagno. Il diritto viene differito finché sussiste un diritto alla continuazione del pagamento del salario, o ad analoghe prestazioni sostitutive.
Il diritto a una rendita d'invalidità sussiste finché dura l'invalidità, ma al massimo fino al pensionamento o fino al decesso."
Il regolamento non contiene una norma specifica sulla determinazione della rendita stessa; sono quindi applicabili le pertinenti norme della LPP.
La rendita d’invalidità è quindi calcolata sulla base dell’avere di vecchiaia acquisito dall’assicurato sino alla nascita del diritto alla rendita d’invalidità e dalla somma degli accrediti di vecchiaia per gli anni mancanti fino al raggiungimento dell’età che conferisce il diritto alla rendita, senza interessi (art. 24 cpv. 2 lett. a e b LPP). Gli accrediti di vecchiaia sono calcolati sul salario coordinato dell’assicurato durante l’ultimo anno di assicurazione nell’istituto di previdenza (art. 24 cpv. 3 LPP).
2.5. Nel caso in esame, pacifico è che per il salario coordinato, da porre alla base del calcolo dell’avere di vecchiaia determinante per l’ammontare della rendita d’invalidità dovuta all’attrice, fa stato il 5 gennaio 2002, momento in cui è insorta l’incapacità lavorativa dell’attrice.
Va poi rilevato che, ai sensi dell’art. 8 cpv. 3 v. LPP, se nell’anno di riferimento
l'interessato non ha fruito completamente della sua capacità di guadagno a causa di malattia, infortunio o per altri motivi analoghi, il salario coordinato vigente continua ad essere valido fintanto che sussiste l’obbligo del datore di lavoro di continuare a pagare il salario. In altre parole, in queste eventualità, il salario assicurato è calcolato in base a un salario corrispondente a una capacità di guadagno completa (cfr. analogamente l’art. 2.3.2 del Regolamento).
Per calcolare il salario coordinato, occorre prima fissare il salario annuo determinante, dal quale viene dedotta la quota di coordinamento (art. 8 LPP, art. 2.3.2 del Regolamento).
Conformemente l’art. 2.3.1. del Regolamento il salario annuo determinante corrisponde al salario annuo presumibile AVS della persona assicurata; non sono presi in considerazione gli assegni familiari e per i figli, nonché eventuali retribuzioni occasionali o temporanee.
L’attrice sostiene che il salario determinante ammonta a fr. 5'440 mensili, rispettivamente a fr. 62'640 all’anno, così come è stato pattuito con il datore di lavoro per la sua nuova mansione di responsabile del negozio di _ risalente al 1° gennaio 2002.
La Fondazione contesta l’aumento salariale di oltre il 35% non ritenendolo plausibile. In particolare essa evidenzia che l’inizio dell’incapacità lavorativa è da far risalire al 5 gennaio 2002 mentre la modifica salariale è stata notificata solo il 21 gennaio 2002, quindi dopo l’insorgenza della malattia. Rileva inoltre come nella domanda di prestazione AI, compilata l’8 settembre 2003, l’attrice abbia indicato di svolgere la mansione di segretaria-contabile presso la _ SA, attività che mal si concilia con la presunta conduzione del negozio luganese. Infine, la convenuta ha evidenziato che per il mese di gennaio 2002 è stato versato uno stipendio di fr. 3'398,85 (doc. 3,4). Riguardo a quest’ultimo punto, nella replica l’assicurata ha spiegato di aver ricevuto in contanti, a febbraio 2002, l’adeguamento salariale di fr. 952, percependo quindi complessivamente un salario netto di fr. 4'350, corrispondente ad una remunerazione lorda di fr. 5'220, cosi come risulta dal conteggio salariale prodotto (doc. 2).
Chiamato a pronunciarsi sul tema di sapere se per stabilire il salario minimo annuo determinante per l’assoggettamento all’obbligo previdenziale bisogna fondarsi su importi salariali che il ricorrente ha effettivamente percepito oppure su quelli a cui egli ha diritto in base al contratto di lavoro, senza tener conto se sono stati effettivamente versati oppure no, il TFA, in una pronuncia del 4 aprile 2002 ha concluso che solo in caso di rapporti di lavoro di lunga durata, in cui il salario concordato non è mai stato contestato e non è stato versato unicamente a causa di insolvenza del datore di lavoro, il salario fissato contrattualmente e non quello effettivamente pagato corrisponde al salario normalmente percepito. Negli altri casi, secondo la giurisprudenza vigente nell’ambito dell’assicurazione disoccupazione (la quale è applicabile per analogia anche nella previdenza professionale considerato come anche l’art. 23 cpv. 1 LADI, analogamente all’art. 7 v. LPP, rinvii per il concetto del guadagno assicurato al salario determinante nel senso della LAVS) per stabilire il guadagno assicurato non ci si può fondare in ogni caso sui salari fissati nel contratto di lavoro poiché vi è il pericolo di accordi abusivi in cui vengono attestati salari fittizi, non realmente percepiti (STFA del 4 aprile 2002 in re S., B 11/01 citata in SZS 2003 p. 54; cfr. anche DLA1995 p.81).
2.6. Dalle audizioni testimoniali (cfr. consid. 1.8) è risultato che, avendo nel corso del 2001 la _ SA, con sede a _, aperto un negozio anche a _, nel gennaio 2002 l’attrice è stata designata quale responsabile della nuova sede.
In questo senso va la deposizione resa il 4 ottobre 2006 da _, amministratore unico della _ SA, il quale ha dichiarato:
"
...La sig.ra AT 1 considerate le sue capacità e il fatto che sapeva il tedesco è stata designata quale responsabile del nuovo negozio a _ di Via _ ed è rimasta comunque sempre responsabile anche del negozio di _. La sig.ra AT 1 svolgeva quindi la sua attività in parte a _ e in parte a _.
A _ la sig.ra AT 1 si occupava quale responsabile del negozio della vendita, della ricerca di clienti, si occupava della coordinazione degli operai della _ che è attiva nel campo degli elettrodomestici, sia a _ che a _ - e poi anche della consegna degli apparecchi venduti, della riparazione.
Anche per quanto riguarda in negozio di _ la sig.ra AT 1 svolgeva più o meno le medesime mansioni svolte nel negozio di _, ma avvalendosi a _ di collaboratori. Quando necessario anche nel negozio di _ vi erano dei collaboratori a fianco della sig.ra AT 1, che era comunque lei la coordinatrice del negozio...” (verbale pag. 2).
L’attribuzione dei nuovi compiti a _ è stata la ragione dell’aumento salariale. Al proposito il teste _, sentito il 27 ottobre 2006, ha affermato:
"
...Il motivo è che a fine anno 2001 si era deciso di assegnare alla signora AT 1 la gestione del negozio di Via _ a _. Per la _ il fatto di avere la signora AT 1 quale responsabile del negozio di _ costituiva sicuramente un vantaggio. L’aumento di salario indicato si giustifica per il fatto che assumendo la conduzione del negozio di _ la signora AT 1 aveva assunto maggiori responsabilità rispetto all’attività svolta fino a quel momento...” (verbale pag. 2).
Nel questionario compilato il 13 ottobre 2003 inviato all’Ufficio AI, la _ SA alla voce “professione” (punto 2.1 del questionario) ha indicato
“segretaria”
e quale genere di occupazione dell’attrice prima (punto 2.2 del questionario) e dopo (punto 2.3) l’insorgenza del danno alla salute ha scritto
“lavori generali d’ufficio, contabilità, registrazioni sul PC e vendita”
(cfr. atti AI; doc. XXbis). Nel successivo questionario del 3 febbraio 2006, alle stesse voci la datrice di lavoro ha scritto
“impiegata d’ufficio”
(cfr. atti AI; doc. XXbis).
Effettivamente quanto contenuto nei due formulari si concilia poco con le mansioni di responsabilità poc’anzi descritte dai testi _ e _.
Al riguardo, l’amministratore unico della _ SA ha tuttavia spiegato che “
la mancata indicazione di entrambi i formulari dell'attività di responsabile del negozio di _ è dovuta ad una imprecisione nel compilare i formulari. Preciso che il formulario del 2006 è stato compilato dalla sig.ra _” (
verbale 4 ottobre 2006 pag. 3).
Sentita il 4 ottobre 2006, la contabile _ ha confermato quanto detto da _, precisando:
"
...Mi vengono ostensi i 2 questionari AI indirizzati al datore di lavoro di AT 1.
Il formulario allestito nel febbraio 2006 è stato sicuramente da me compilato, ma non tutto in quanto i punti 1.1, 3.2 e il 3.4 non li ho scritti io, al punto 6.2 ho scritto io l'importo ma non la data, al punto 8 non ho scritto io l'indennità di malattia e il guadagno annuo del 2003 e non ho scritto tutto il punto 9. Per quanto riguarda il questionario 2003, probabilmente l'ho compilato io con la macchina da scrivere. Ricordo che la sig.ra AT 1 oltre a svolgere il tipo di attività indicato nei due suddetti formulari era anche responsabile del negozio di _, ma anche di quello di _. Ammetto che per mio errore tale tipo di attività non è stato indicato in entrambi i formulari..." (sottolineatura del redattore; cfr. verbale pag. 6).
I due citati formulari sono stati firmati dall’amministratore unico della _ SA e ci si potrebbe chiedere il motivo per cui egli non si sia accorto dell’errore.
Tale questione può rimanere irrisolta perché non rilevante. Da una parte non vi sono motivi per non credere a quanto dichiarato dalla teste _, dall’altra, ai fini dell’AI non era determinante conoscere anche la funzione di responsabilità assunta dall’attrice avendo comunque il datore di lavoro fornito le principali indicazioni sul genere di attività svolto dall’interessata.
Per quanto riguarda l’annuncio della modifica salariale, dagli atti risulta che la stessa è avvenuta tramite lettera 21 gennaio 2002. Infatti, riferendosi alla lista di notifica di mutazione del 2002 del personale inviata il 2 gennaio 2002 (doc. 10), l’amministratore unico della _ ha comunicato alla CO 1 quanto segue:
"
(...) in data 2 gennaio u.s. abbiamo inviato la lista di notifica di mutazione del 2002 per il personale della nostra società.
Vi chiediamo di voler modificare lo stipendio annuale della signora AT 1 da Fr. 48'240.00 a Fr. 62’640." (doc. 1)
Sul fatto che la modifica salariale sia stata inviata a gennaio 2002 inoltrato, la teste _ ha dichiarato:
"
Per quanto riguarda il doc. 1 trattasi di lettera da me preparata e consegnata per la firma al sig. _. Il sig. _ mi aveva comunicato che c'era stato un aumento di salario per la sig.ra AT 1; non ricordo se sia stato lui a dirmi di comunicare ciò al Fondo di previdenza o se l'ho fatto io spontaneamente. L'invio di questa lettera non mi ha suscitato particolari reazioni, in quanto succede regolarmente di sapere in un secondo tempo gli aumenti e non al momento in cui deve essere fatto il formulario (...)“ (verbale 4 ottobre 2006 pag. 6).
A seguito dell’aumento salariale, la lista di notifica di mutazione 2002 è stata rettificata a mano (doc. 10).
In merito, il teste _ ha precisato:
"
...Non mi ricordo se la rettifica apportata a mano sulla distinta salario di cui al doc. 10 e riguardante la retribuzione della sig.ra AT 1 sia stata eseguita prima dell'invio di tale distinta alla CO 1. Tale modifica è possibile che sia stato io ad apportarla, oppure potrebbe essere stato il sig. _ che deve aver sicuramente vistato tale documento prima che fosse inviato alla CO 1. Escludo comunque che tale correzione possa essere stata operata da mia nipote _." (verbale pag. 3)
La correzione è stata invece apportata da _, il quale ha deposto:
"
...Mi viene ostenso il doc. 10. Rilevo anzitutto che la correzione risultante sulla distinta salari di cui al doc. 10 e concernente la retribuzione della signora AT 1 sono stato io ad apportarla. Il motivo è che si era deciso a fine anno 2001 si era deciso di assegnare alla signora AT 1 la gestione del negozio di _ a _.
....
La correzione è stata da me apportata, non so se prima o dopo che la distinta fosse firmata da _, perché mi era stato fatto notare da parte o della signora AT 1 o della signora _, che il salario inizialmente indicato non corrispondeva a quanto avevamo già discusso con _ nel mese di dicembre o fine novembre. Sicuramente l’aumento di stipendio era stato comunicato alla signora _ nei pochi giorni successivi a quando fu discusso con _ detta modifica salariale dovuta al cambiamento di attività dell’interessata." (verbale 27 ottobre 2006 pag. 2).
Certo è singolare che un consulente esterno, qual è _ (“
Per la _ faccio consulenza esterna e mi occupo degli aspetti tecnici e commerciali della ditta. Per le mie prestazioni faccio una fatturazione a dipendenza delle ore da me impiegate. Normalmente la fatturazione avviene annualmente. Per quanto riguarda il personale non faccio nient’altro che segnalare al sig _ se le persone da assumere sono idonee o meno. Consiglio anche ev. spostamenti del personale all’interno della ditta, ritenuto che le decisioni vengono comunque e sempre prese dal sig. _, risp. dagli azionisti.”;
cfr. verbale 27 ottobre 2006 pag. 2
),
abbia proceduto ad una correzione salariale riguardante una dipendente della _ SA. Che il teste _, come evidenziato dalla Fondazione convenuta nelle sue conclusioni, avesse avuto un ruolo nella società ben più importante non è tuttavia rilevante per la causa in esame.
Altrettanto poco rilevanti sono le eventuali incongruenze risultanti dalle dichiarazioni del teste _ e riportate nell’allegato conclusivo.
Determinante ai fini della presente causa è che gli atti dimostrano come il nuovo stipendio sia stato effettivamente versato. Dalla distinta salariale di gennaio 2002 si evince in particolare che con una retribuzione lorda di fr. 5'220 (corrispondente ad un salario annuo di fr. 62'640; l’attrice non riceveva la tredicesima) il netto corrisponde a fr. 4'350,85 (doc. 2). La scheda conto, di cui al doc. 4, attestante il transito di salari dei dipendenti nel periodo gennaio-dicembre 2002, indica che il 29 gennaio 2002 sono stati contabilizzati a favore dell’attrice fr. 3'398,85 si salario. Dalla medesima scheda risulta inoltre che l’adeguamento salariale di fr. 952 è stato registrato il 15 febbraio 2002, il cui versamento è invece avvenuto in contanti. Al riguardo, la teste _ ha affermato:
"
Mi viene ostenso il doc. 11 concernente il conteggio definitivo e la modifica stipendio gennaio 2002. Confermo di aver firmato io tale conteggio. Confermo che i conguagli indicati in tale conteggio (vedi rubrica modifica) - tra cui quello dell’attrice, n.d.r. - sono stati versati tramite cassa, vale a dire in contanti ai rispettivi beneficiari indicati nel conteggio.” (verbale pag. 7)
La citata scheda conto salari del 2002 indica inoltre come nei mesi successivi l’attrice abbia percepito mensilmente fr. 4'439,85, al netto della nuova retribuzione. Questi importi sono stati accreditati sul conto bancario dell’attrice (doc. 3).
Va poi rilevato che nel già citato questionario del datore di lavoro 13 ottobre 2003, per i mesi luglio- dicembre 2002 (periodo in cui l’attrice lavorava al 100%) il datore di lavoro ha dichiarato all’Ufficio AI un salario mensile AVS di fr. 5'320. È vero che rispetto al questionario del 2003 vi sono delle differenze. Tuttavia, come spiegato dalla teste _, nel secondo questionario sono stati erroneamente indicati i salari comprensivi dell’indennità di malattia non soggette all’AVS
(“Per quanto riguarda il formulario del 2006 il salario indicato nella rubrica 8 non è il salario AVS ma è il salario versato. Invece nel formulario del 2003 è stato correttamente indicato il salario corretto AVS, quindi senza indennità di malattia”,
cfr. verbale pag. 7)
.
Infine, dal certificato di salario per la dichiarazione salariale riguardante l’attrice, compilato il 3 febbraio 2003 dalla _ SA, risulta per il 2002 un salario lordo di fr. 63'640 (doc. 19).
Va da ultimo evidenziato che dagli atti non emerge alcun indizio che possa far credere ad un trattamento di favore dell’assicurata da parte della datrice di lavoro, nel senso di corrisponderle un salario fittizio con lo scopo di farle ottenere una prestazione assicurativa maggiore.
Tant’è che solo successivamente alla modifica salariale è venuta alla luce la reale entità della malattia di cui l’attrice è affetta:
"
Dichiaro di non essere stato al corrente dell'esistenza di un'incapacità lavorativa della sig.ra AT 1 al momento in cui ho sottoscritto la lettera 21 gennaio 2002 indirizzata alla CO 1 e concernente la rettifica di salario (doc. 1).” (verbale 4 ottobre 2006 _ pag. 5);
Al momento in cui abbiamo preso la decisione circa la modifica salariale non ero al corrente di una eventuale incapacità al lavoro della signora AT 1. Più avanti, dopo che io ebbi apportato la modifica salariale in suddetta distinta destinata alla CO 1, sono venuto a sapere che la signora AT 1 aveva una malattia abbastanza importante." (verbale 27 ottobre 2006 _ pag. 2)
Non va poi dimenticato che, una volta ricevuta la rettifica del salario in questione, la Fondazione aveva emesso il 30 gennaio 2002 l’attestato di previdenza in cui figurava un salario annunciato di fr. 62'640 per un premio d’assicurazione annuo, spese incluse, di fr. 7'053,60 ed una rendita d’invalidità annua di fr. 9'528 (doc. C). Anche nel conteggio 17 gennaio 2003 l’attrice risultava assicurata con il nuovo stipendio, visto che al 1° gennaio 2003 il premio ammontava a fr. 7'221,60. Solo con scritto 1° ottobre 2004 (oltre due anni dall’annunciata modifica salariale), dopo ricezione della domanda di prestazione assicurative, la Fondazione ha ridotto l’importo della rendita d’invalidità a fr. 6'419 annui, determinata su un salario annunciato di fr. 48'240 (doc. A).
In conclusione, visto quanto sopra è da ritenere verosimile che al 1° gennaio 2002 l’assicurata aveva diritto ad un salario annuo determinante di fr. 62'640.
2.7.
2.7.1. Al momento dell’introduzione della petizione l’attrice percepiva una mezza rendita AI. Occorre quindi stabilire il decorso della rendita d’invalidità previdenziale ed il suo ammontare.
L’art. 26 v. cpv. 1 LPP stabilisce che, per la nascita del diritto alle prestazioni d’invalidità, sono applicabili per analogia le pertinenti disposizioni della legge federale sull’assicurazione invalidità (art. 29 LAI). L'istituto di previdenza può inoltre stabilire nelle sue disposizioni regolamentari, che il diritto alle prestazioni sia differito, fintanto che l'assicurato riscuote il salario pieno (cpv. 2).
Per l'art. 29 cpv. 1 lett. b LAI il diritto alla rendita nasce tra l'altro il più presto nel momento in cui l'assicurato è stato per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al lavoro almeno il 40% in media.
Per quel che concerne le prestazioni sovraobbligatorie, l’art. 4.6.2 cpv. 4 del regolamento dispone che la rendita d’invalidità inizia ad essere corrisposta dopo 12 mesi d’incapacità al guadagno.
Come detto (cfr. consid. 1.2), con decisione 13 maggio 2004 l’Ufficio AI ha posto l’attrice, a partire dal 1° maggio 2004, al beneficio di una mezza rendita AI (doc. 15). Dagli atti risulta inoltre che quest’ultima ha ricevuto dalla _, agente quale assicuratore contro la malattia, delle indennità perdita di guadagno dal 20 maggio 2003 al 19 maggio 2005 (cfr. conteggio 8 giugno 2005, LXI/2).
Ai sensi dell’art. 26 cpv. 2 LPP l’istituto previdenziale può stabilire che nelle sue disposizioni regolamentari che il diritto alle prestazioni d’invalidità sia differito fintanto che l’assicurato riscuote il salario completo. L’art. 26 lett. a OPP2 stabilisce di conseguenza che l’istituto previdenziale può la rendita d’invalidità fino all’esaurimento del diritto all’indennità giornaliera, se l’assicurato, in sostituzione del salario intero, riceve indennità giornaliere dell’assicurazione contro le malattie, che ammontino almeno all’80% per cento del salario di cui è privato (cfr. in merito: Stauffer, Berufliche Vorsorge, Zurigo 2006, n. 776 pag. 289). Il regolamento (art. 4.6.2 cpv. 4), prevede che la rendita d’invalidità
“inizia a essere corrisposta dopo 12 mesi d’incapacità al guadagno. Il diritto viene differito finché sussiste un diritto alla continuazione del pagamento del salario, o analoghe prestazioni
”, ciò che corrisponde al caso in esame.
Ne consegue che sino al 19 maggio 2005 il diritto alla rendita d’invalidità è rimasto sospeso.
2.7.2. Con decisione 13 luglio 2006 l’Ufficio AI ha aumentato al 70% il grado d’incapacità lavorativa, assegnando all’assicurata una rendita intera dal 1° marzo 2006 (XXXIII).
Per la giurisprudenza, qualora esista il diritto ad una prestazione di invalidità per un'incapacità lavorativa intervenuta in costanza di assicurazione, l'Istituto di previdenza è tenuto a versare prestazioni di invalidità (maggiori) anche se l'invalidità si modifica, per i medesimi motivi, dopo la fine del rapporto previdenziale, indipendentemente dal fatto che nel frattempo l’assicurato abbia cambiato istituto di previdenza (art. 26 cpv. 3 v. LPP e contrario; DTF 123 V 263 consid. 1a; SZS 2000 pag. 301; STFA del 23 gennaio 2004 nella causa A., B 31/03, del 6 marzo 1996 nella causa S.P; SZS 1995 p. 465 consid. 4a e 467; DTF 118 V 45 consid. 5; cfr. Moser, Bedeutung und Tragweite von art. 23 BVG, SZS 1995 p. 426 N 49; STFA del 20 luglio 1994 nella causa R, p. 4 consid. 3a).
Il TFA ha pure stabilito che è pure irrilevante il lasso di tempo trascorso tra la nascita del diritto alla prima rendita e il diritto ad una rendita di grado superiore (cfr. DTF 118 V 45 in cui tra l'assegnazione della rendita intera e della mezza rendita erano trascorsi solo tre mesi; quattro anni nel caso di cui STFA del 6 marzo 1996 in re S.P; STFA non pubbl. del 20 luglio 1994 in re R 3 consid. 3b).
Nell'ipotesi in cui l'aumento del grado di invalidità è riconducibile alla medesima causa, la giurisprudenza dichiara pure implicitamente irrilevante, il fatto che l'interessato si sia affiliato ad un nuovo istituto di previdenza dopo la nascita del diritto alla mezza rendita (STFA del 6 marzo 1996 in re S.P; DTF 118 V 45 consid. 5; SZS 1995 pag. 469 consid. 5b).
Nel caso in esame, l’aumento del grado d’incapacità al guadagno è da ricondurre allo stesso danno alla salute che ha conferito all’attrice il diritto alla rendita previdenziale d’invalidità del 50%, motivo per cui la Fondazione convenuta deve rispondere di detto aumento. Del resto, con scritto 16 gennaio 2007 all’attrice la CO 1, per conto della convenuta, ha espressamente riconosciuto il peggioramento della situazione valetudinaria, indicando il diritto ad una rendita del 100% a partire dal 1° marzo 2006 (LXIII/N).
In queste circostanze, per economia processuale, la modifica del grado d’invalidità è suscettibile di essere considerata nell’ambito del presente giudizio.
Analogamente alla decisione 13 luglio 2006 dell’Ufficio AI, l’aumento della rendita d’invalidità previdenziale è da far decorrere dal 1° marzo 2006 (tre mesi dopo il peggioramento della capacità al guadagno, risalente al dicembre 2005; cfr. art. 88a cpv. 1 LAI; cfr. in merito: Roman Schyder, Rechtsfragen der Invalidenrententanpassung in der beruflichen Vorsorge,
pag. 151ss, 169,
in “Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung”, Veröffentlichung des Schweiz.
Institut für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 47, San Gallo 1999).
Ritenuto che con salario determinante di fr. 62'640 la rendita d’invalidità ammonta a fr. 9'528 annui (cfr. conteggio dettagliato allegato allo scritto 11 novembre 2006 della convenuta; LI), dal 20 maggio 2005 l’attrice ha diritto ad una rendita del 50% di fr. 4’764 all’anno (9'528: 2), rispettivamente fr. 397 al mese. Dal 1° marzo 2006 la rendita al 100% è invece di fr. 794 mensili (fr. 9'528: 12).
L’attrice ha chiesto la corresponsione d’interessi di mora.
A tal proposito il Tribunale federale delle assicurazioni ha stabilito che in caso di versamento tardivo di una prestazione di invalidità gli interessi di mora sono dovuti (DTF 119 V 131 e 134, cfr. DTF non pubbl. del 31 luglio 1992 per quanto riguarda le prestazioni di vecchiaia).
Secondo il TFA, infatti, i motivi che hanno indotto a riconoscere l’obbligo del versamento di interessi di mora su una prestazione di libero passaggio sono validi anche per quel che riguarda altre prestazioni (DTF 119 V 134 consid. 4b.).
In tal caso va applicato il tasso previsto dal regolamento (cfr. art. 104 cpv. 2 CO; SZS 1994 p. 468; DTF 119 V 133; DTF 117 V 350). Nell’evenienza in cui la questione non è stata disciplinata, si applica l’art. 104 cpv. 1 CO, di natura dispositiva, secondo cui l’interesse dovuto ammonta al 5% annuo. A tal proposito va rilevato che gli statuti possono prevedere un tasso inferiore (cfr. DTF 119 V 134).
Nel caso di specie dalla documentazione agli atti emerge che le parti non hanno pattuito un interesse di mora superiore a quello previsto dalla legge. Di conseguenza può essere riconosciuto unicamente l’interesse del 5%.
Per quel che riguarda la decorrenza degli interessi di mora il TFA applica l’art. 105 cpv. 1 CO secondo cui
"
il debitore in mora al pagamento di interessi o alla corresponsione di rendite od al pagamento di una somma donata non deve gli interessi moratori se non dal giorno in cui si procedette contro di lui in via esecutiva o mediante domanda giudiziale." (DTF 119 V 135 consid. 4c. e giurisprudenza ivi citata)
Dagli atti non risulta che l’attrice abbia promosso una procedura esecutiva nei confronti della convenuta. Di conseguenza gli interessi di mora decorrono dal 10 ottobre 2005, data dell’inoltro della petizione.