Decision ID: 7fea1487-4501-4e25-ac07-9e23c0c251d8
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 25. September 2017 (AN160050-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung wegen  gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verbieten,
a. die persönlichen Informationen des Klägers, wie  Vornamen und Familiennamen, an US-amerikanische Behörden, insbesondere dem US-Justizministerium (US  of Justice [DOJ]), bekanntzugeben;
b. durch Beschreibung der Funktion des Klägers als Betreuer von Kunden der A._ AG persönliche Informationen des Klägers wie insbesondere dessen Vorname und  mittelbar an US-amerikanische Behörden,  dem US-Justizministerium (US Department of Justice [DOJ]), offenzulegen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt, zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich (3. Abteilung) vom 25. September 2017: (Urk. 34 = Urk. 37)
1. Es wird der Beklagten unter Androhung der Bestrafung wegen  gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung verboten, die persönlichen Informationen des Klägers, insbesondere Vornamen und , an US-amerikanische Behörden, insbesondere dem  (US Departement of Justice [DOJ]) bekanntzugeben. Art. 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikel an ihn erlassenen  nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
2. Es wird der Beklagten unter Androhung der Bestrafung wegen  gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung verboten, durch Beschreibung der Funktion des Klägers als Betreuer von Kunden der  persönliche Informationen des Klägers wie insbesondere dessen Vorname und Familienname mittelbar an US-amerikanische Behörden,  dem US-Justizministerium (US Departement of Justice [DOJ]) . Art. 292 StGB lautet wie folgt: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikel an ihn erlassenen  nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft."
3. Es werden keine Kosten erhoben.
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4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 9'720.– (CHF 9'000.– zuzüglich CHF 720.– Mehrwertsteuer) zu .
5. [Mitteilungen] 6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 36 S. 2):
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 25. September 2017 (Geschäfts-Nr. AN160050-L) sei aufzuheben, und die Klage sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Appellaten.
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 42 S. 2):
1. Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des  Zürich (3. Abteilung) vom 25. September 2017 zu .
2. Alles unter Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt, zu Lasten der Berufungsklägerin.

Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und einem Ak-
tienkapital von 65 Mio. Franken. Seit dem tt.mm.1975 ist sie im Handelsregister
des Kantons Zürich eingetragen. Sie ist auf das Private Banking spezialisiert und
betreut eine internationale Kundschaft (Urk. 1 Rz 13, Urk. 12 Rz 4 und 12 f.). Ihre
Muttergesellschaft ist die Bank A1._ mit Sitz in C._ [ausländischer
Staat] (Urk. 1 Rz 13, Urk. 12 Rz 4 und 12 f.).
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1.2. Der Kläger (B._) ist portugiesischer Staatsangehöriger und lebt seit
dem Jahre 1987 in der Schweiz. Seit Dezember 2001 steht er in den Diensten der
Beklagten. Im Jahre ... wurde ihm die Handlungsvollmacht erteilt und im Jahre ...
die Prokura. Von Dezember 2001 bis Mai 2005 war er als Assistent im Bereich
"Private Banking Administration" tätig und anschliessend bis Mai 2008 als Junior
Relationship Manager. Seit Juni 2008 ist er bei der Beklagten als Relationship
Manager tätig. Er war stets im South America Desk, Abteilung Private Banking,
eingesetzt. Diese Abteilung betreut die lateinamerikanische Kundschaft (Urk. 1 Rz
11 f., Urk. 12 Rz 12 f.).
1.3. Die Auseinandersetzung der Parteien hat ihren Ursprung im sog. Steuer-
streit zwischen den Vereinigten Staaten von Amerika und verschiedenen schwei-
zerischen Banken, zu denen auch die Beklagte gehört. In dieser Hinsicht sei Fol-
gendes festgehalten:
1.3.1. Um den Steuerstreit beizulegen, unterzeichneten das Eidgenössische Fi-
nanzdepartement einerseits und das Department of Justice der Vereinigten Staa-
ten von Amerika (im Folgenden "DoJ") anderseits am 29. August 2013 ein "Joint
Statement" (vgl. Urk. 5/11 1). Es soll dort der Rahmen für die Zusammenarbeit der
vom Steuerstreit betroffenen schweizerischen Banken mit den US-Behörden fest-
gelegt werden. Hingewiesen wird im "Joint Statement" namentlich auf das unilate-
rale "Program" vom gleichen Tage des DoJ für Schweizer Banken (vgl. Urk. 5/8
und unten E. 1.3.2.), das diesen Klarheit über ihren Status hinsichtlich der Ermitt-
lungen des DoJ bezüglich hinterzogener Steuern geben und ihnen auch den Weg
zeigen soll, wie das DoJ zu unterstützen ist. Gemäss dem "Joint Statement" sol-
len in diesem Zusammenhang Personendaten ausschliesslich zur Rechtsverfol-
gung nach US-amerikanischem Recht verwendet werden ("personal data ... should only be used for purposes of law enforcement {which may include regulatory action} in
the United States or as otherwise permitted by U.S. law"). Eine Kooperation im Sinne
des Programms ist Voraussetzung dafür, dass mit den US-amerikanischen Be-
hörden ein sog. "Non-Prosecution-Agreement" (NPA) geschlossen werden kann.
1 www.admin.ch/gov/en/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-50049.html oder www.justice.gov/iso/opa/resources/7532013829164644664074.pdf
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Das Programm findet Anwendung auf die Banken der Kategorien 2, 3 und 4, nicht
aber auf die Banken der Kategorie 1 (Urk. 5/8; Program Ziff. I/A, II/A, III/A, IV/A).
1.3.2. Die Beklagte gehört zu den Banken der Kategorie 1 (Urk. 1 Rz 14, Urk. 36
Rz 4). Zu dieser Kategorie zählen jene Banken, gegen die am Tag der Bekannt-
gabe des "Program", d.h. am 29. August 2013, bereits eine Strafuntersuchung er-
öffnet war ("the Tax Division has authorized a formal criminal investigation concerning its
operations") ("Joint Statement" Ziff. 1). Im Rahmen dieser Strafuntersuchung steht
es den Banken der Kategorie 1 aber offen, mit den US-Behörden zusammenzu-
arbeiten, um so zu einem "Deferred Prosecution Agreement" (DPA), d.h. zum
Aufschub des Strafverfahrens, zu gelangen. Gerichtsnotorisch ist, dass die US-
Behörden von der Beklagten als "Kategorie 1-Bank" im Hinblick auf ein DPA um-
fassendere und detailliertere Angaben verlangen als dies bei den Banken der Ka-
tegorie 2 der Fall ist, stehen sie doch bereits in einem Strafvefahren.
1.3.3. Unbestritten ist, dass im Falle der Beklagten eine Verfügung des Eidgenös-
sischen Finanzdepartementes ergangen ist, die der bei den Akten liegenden Mus-
terverfügung (Urk. 5/12) im Wesentlichen entspricht (vgl. dazu Urk. 1 Rz 21 f.,
Urk. 12 Rz 9f). Freilich wurden dem Gericht von der Beklagten aber weder diese
Verfügung noch ihre allfälligen Verlängerungen vorgelegt. Die Parteien gehen
aber übereinstimmend davon aus, dass der Beklagten unter dem Gesichtspunkt
des Art. 271 StGB erlaubt wurde, mit den US-Behörden zusammenzuarbeiten
(Urk. 1 Rz 21 f., Urk. 12 Rz 9f). Auszugehen ist davon, dass im Sinne der bei den
Akten liegenden Musterverfügung die Lieferung von Daten, die gegenwärtige oder
frühere Mitarbeitende betreffen, nur unter den folgenden Bedingungen bewilligt
wurde (Urk. 5/12 S. 4 f.): "Personendaten von Mitarbeitenden und Dritten: a. Es dürfen nur Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mit-
arbeitenden herausgegeben werden, die innerhalb der Bank  nach Ziffer 1.1 organisiert, betreut oder überwacht haben, sowie von Dritten, die für solche Geschäftsbeziehungen in ähnlicher  tätig waren.
b. Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarbeitenden und Dritten dürfen nur herausgegeben werden, wenn die betroffenen  mindestens 20 Tage vor der geplanten Herausgabe an die  über Umfang und Art der Daten sowie über den Zeitraum, aus dem die Daten stammen, informiert werden.
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c. Sollen Daten entgegen dem Willen einer betroffenen Person  werden, weist die Gesuchstellerin [= Beklagte] die Person auf ihr Klagerecht nach Artikel 15 Datenschutzgesetz hin. Sie übermittelt , welche diese Person betreffen, frühestens zehn Tage nach  Mitteilung, wenn keine Klage betreffend Verbot der  anhängig gemacht wird, oder nachdem die Klage rechtskräftig  wurde."
1.4. Am 18. März 2016 wandte sich die Beklagte durch ihren Anwalt in engli-
scher Sprache an den Kläger (Urk. 5/9). Sie wies ihn darauf hin, dass sie von den
schweizerischen Behörden die Bewilligung zur Datenweiterleitung an die US-
Behörden erhalten habe, wenn sie den von den Datenweiterleitung betroffenen
Angestellten die Gelegenheit gebe, ihre Rechte gemäss Art. 15 DSG zu wahren.
Sie plane eine solche Weiterleitung von den Kläger betreffenden Daten an die
US-Behörden. Betreffend den Inhalt der weiterzuleitenden Informationen wurde
auf die Beilagen verwiesen. Weiter wies die Bank den Kläger im erwähnten Brief
auf sein Klagerecht gemäss Art. 15 DSG hin. Sollte der Kläger von der Klagemög-
lichkeit binnen zehn Tagen keinen Gebrauch machen, so würden die Informatio-
nen den US-Behörden geliefert.
1.4.1. Mit Schreiben seines Anwaltes vom 29. März 2016 widersetzte sich der
Kläger der vorgesehenen Datenlieferung (Urk. 5/13). Ferner ersuchte er um wei-
tere Auskünfte. Diese Haltung bestätigte er am 5. April 2016 mit einem zweiten
Brief (Urk. 5/14). Dort ersuchte er um Erstreckung der Klagefrist.
1.4.2. Am 6. April 2016 bestätigte die Beklagte, dass sie mit einer angemessenen
Erstreckung der Klagefrist einverstanden sei (Urk. 5/15).
1.4.3. Am 27. Mai 2016 liess die Beklagte dem Anwalt des Klägers eine E-Mail
zukommen. Aus deren Anhang ergibt sich, dass – soweit verständlich – die fol-
genden Informationen über den Kläger an die US-Behörden weitergeleitet werden
sollten (Urk. 5/16):
- Der in den Unterlagen der Bank für den Kläger verwendete Code ("1") sowie auch ein weiterer für ihn verwendeter anonymisierter Code ("2") werden offengelegt.
- Der Kläger betreute "US Indicia Customers" zwischen 2005 bis 2014. - Der Kläger betreute ... "US Indicia Customers" und ... "US Resident
Costumers".
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- Per 31. Dezember 2008 werden für "US Indicia Accounts" Beträge von "3'775'400" bzw. "2'622'665" und für "US Resident Accounts" ein Betrag von "1'871'420" erwähnt.
- Per 31. Dezember 2010 wird für "US Resident Accounts" ein Betrag von "1'646'819" angegeben.
- Es folgen entsprechende Angaben für Konten, die nach dem 1.  2002 eröffnet wurden, sowie Angaben für Konten, die vor dem 31. Dezember 2008 geschlossen wurden.
1.4.4. Am 1. Juni 2016 liess die Beklagte den Kläger wissen, dass sie zur geplan-
ten Datenlieferung schreiten werde, wenn der Kläger sich nicht dagegen auf dem
Rechtsweg wehre (Urk. 5/17). Und am gleichen 1. Juni 2016 teilte der Kläger der
Beklagten mit, dass er sich der Datenlieferung nach wie vor widersetze
(Urk. 5/18).
1.5. Mit Schreiben seines Anwaltes liess der Kläger die Beklagte am 6. Juni
2016 wissen, dass er bei der zuständigen Schlichtungsbehörde den Prozess ge-
gen die Beklagte eingeleitet habe. Die Beklagte möge bestätigen, dass einstwei-
len auf die Datenlieferung verzichtet werde (Urk. 5/19). Durch Brief vom 7. Juni
2016 teilte die Beklagte dem Anwalt des Klägers mit, dass sie davon absehen
werde, "nach Begründung der Rechtshängigkeit der Klage Ihres Mandanten be-
treffend Datenschutz bis zum rechtskräftigen Prozessabschluss dessen Perso-
nendaten (wie Name, Vorname etc.) an US-amerikanische Behörden zu liefern"
(Urk. 5/20).
2. Prozessverlauf
2.1. Bezüglich des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens sei auf das ange-
fochtene Urteil verwiesen (Urk. 37 S. 5).
2.2. Das angefochtene Urteil wurde der Beklagten am 4. Oktober 2017 zuge-
stellt (Urk. 35/2). Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte rechtzeitig Berufung
(Urk. 36). Der Kläger beantwortete die Berufung in der Folge mit Schriftsatz vom
29. Dezember 2017 (Urk. 42). Mit Verfügung vom 4. Januar 2018 wurde den Par-
teien eröffnet, dass die Sache in die Phase der Urteilsberatung gehe und dass die
Berufung frühestens am 18. Januar 2018 beurteilt werde (Urk. 43). Es folgten kei-
ne weiteren Eingaben.
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3. Prozessuales
3.1. Name des Klägers. Die Beklagte bezeichnet den Kläger als "B'._". So
wird der Kläger denn auch in den Unterlagen der Bank aufgeführt. Aus der bei
den Akten liegenden Kopie der Niederlassungsbewilligung C des Klägers ergibt
sich aber, dass sein Geschlechtsname "... B._" lautet, wogegen seine Vor-
namen "B._ ..." lauten (Urk. 5/4). Bei den Akten liegt auch die Kopie des
Schweizerpasses der Ehefrau des Klägers (Urk. 5/5). Gemäss dem Pass lautet
ihr Geschlechtsname "... ... B._". Eine Abklärung des Gerichts bei der Ge-
meinde D._, dem Wohnort des Klägers, hat ergeben, dass der Geschlechts-
name des Klägers "... B._" lautet (Urk. 44). In diesem Sinne ist das Rubrum
des Prozesses zu korrigieren; die bisherige Bezeichnung des Geschlechtsna-
mens des Klägers "B'._" ist falsch. Ebenso sind beide Vornamen im Rubrum
aufzunehmen.
3.2. Allgemeines zum Berufungsverfahren. Das Berufungsverfahren ist ein ei-
genständiges Verfahren. Es dient nicht etwa der Vervollständigung des vorin-
stanzlichen Verfahrens, sondern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des
erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Bean-
standungen (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). In der Berufungsschrift sind die Behaup-
tungen bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz
zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Be-
gründung enthalten (ZK ZPO-REETZ/THEILER, Art. 311 N 36). Die Beanstandungen
am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Beru-
fungsantwortfrist vollständig vorzutragen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinwei-
sen). Der Berufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die
Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behaup-
tungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden und wo er die massgeblichen
Beweisanträge gestellt hat. Es ist nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten
und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was
welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we-
der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts-
schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten
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darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist.
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz
verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsache, d.h. über
unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der
Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013,
E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend
genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochte-
nen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel
leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1).
Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
genden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu über-
prüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu ins Auge
springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014
vom 1. September 2014, E. 5). Die Anforderungen an die Begründung einer Beru-
fung gelten sinngemäss auch an die Begründung der Berufungsantwort (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2. mit Hinweis auf den zur Beschwerdean-
twort ergangenen BGE 141 III 115 E. 2).
3.3. Verweisungen. Die Beklagte verweist mit ihrer Berufung an einer Stelle auf
ihre Rechtsschriften des erstinstanzlichen Verfahrens (vgl. Urk. 36 Rz 16 lit. b).
Das ist unzulässig und damit unbeachtlich.
4. Materielles: Die Beklagte ist eine Bank der Kategorie 1
4.1. Praktisch alle bisher von der Kammer bzw. vom Bundesgericht entschie-
denen Fälle betreffend Datenlieferungen an das DoJ bezogen sich auf Banken
der Kategorie 2 (ZR 115/2016 Nr. 21 = Urteil LB150052 vom 8. Februar 2016;
BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016; Urteil LA160009 vom 22. Dezember
2016 bzw. BGer 4A_73/2017 vom 26. Juli 2017; Urteil LA160028 vom 22. De-
zember 2016; Urteil LA160038 vom 31. Januar 2017). Gegen die Banken der Ka-
tegorie 2 wurde in den USA zwar noch kein Strafverfahren eröffnet; diese Banken
gehen aber davon aus, dass sie gegen die US-Gesetzgebung verstossen haben.
Durch die vom Bundesrat bzw. vom Eidgenössischen Finanzdepartement im Sin-
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ne von Art. 271 StGB bewilligte Zusammenarbeit mit den US-Behörden versu-
chen sie, mit den US-Behörden ein sog. "Non-Prosecution-Agreement" (NPA) ab-
zuschliessen, das sie von einer Strafverfolgung verschonen soll. Im Rahmen der
Zusammenarbeit mit den US-Behörden haben die Banken der Kategorie 2 den
US-Behörden auch Personendaten von gegenwärtigen und ehemaligen Mitarbei-
tenden herauszugeben. In dieser Hinsicht wurde in der gemäss Art. 271 StGB er-
gangenen Bewilligung der Vorbehalt gemacht, dass die Daten nicht ohne Zu-
stimmung der betroffenen gegenwärtigen oder ehemaligen Mitarbeitenden ins
Ausland geliefert werden dürfen. Widersetzen sich diese Mitarbeitenden der Da-
tenlieferung, so muss ihnen Gelegenheit gegeben werden, zivilrechtliche Klage zu
erheben. Wird eine solche Klage erhoben, darf die Datenlieferung nur erfolgen,
wenn die Klage rechtskräftig abgewiesen wird.
4.2. Demgegenüber gehört die Beklagte zu den Banken der Kategorie 1, d.h.
zu denjenigen Banken, gegen die am 29. August 2013 bereits ein US-amerika-
nisches Strafverfahren eröffnet war. Durch die Zusammenarbeit mit den US-Be-
hörden soll ein "Deferred Prosecution Agreement" (DPA) erlangt werden, eine
aussergerichtliche Einigung, durch die die Strafverfolgung einstweilen ausgesetzt
wird, wobei von den US-Behörden das weitere "Wohlverhalten" weiterhin beo-
bachtet wird. Die Banken der Kategorie 1 haben den US-Behörden individuell ver-
langte Informationen zu liefern und im Rahmen des DPA auch eine Busse zu be-
zahlen2. Ein förmliches Schuldeingeständnis ("guilty plea") muss nicht abgegeben
werden. Die Beklagte irrt sich allerdings, wenn sie in den Raum stellt, dass in ih-
rem Fall auch ein sog. "Non-Prosecution-Agreement" (NPA) zur Diskussion stehe
(so aber in Urk. 36 Rz 4, 5, 6). Da gegen sie ein US-amerikanisches Strafverfah-
ren läuft, kann sie einzig auf ein "Deferred Prosecution Agreement" (DPA) hoffen.
Auch dafür verlangen die US-Behörden selbstverständlich, wie erwähnt, eine sehr
weitgehende Zusammenarbeit.
4.3. Auch die Banken der Kategorie 1 benötigen für die Zusammenarbeit mit
den US-Behörden eine Bewilligung im Sinne von Art. 271 StGB. Der Kläger stellt
2 vgl. Merkblatt des Eidgenössischen Finanzdepartementes "Rohstoff" vom 5. Mai 2014 (www.sif.admin.ch/dam/sif/de/dokumente/Internationale-Steuerpolitik/US-Steuerstreit/-d.pdf).
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nicht in Abrede, dass der Beklagten diese Bewilligung im Sinne der Musterverfü-
gung erteilt wurde. Auch bei Bewilligungen, die Banken der Kategorie 1 betreffen,
wird von den Bundesbehörden vorbehalten, dass die Daten von gegenwärtigen
oder ehemaligen Mitarbeitenden nicht ohne deren Zustimmung ins Ausland gelie-
fert werden dürfen. Ebenso wird – gleich wie bei den Banken der Kategorie 2 –
festgelegt, dass den betroffenen Mitarbeitenden vor einer Datenlieferung Gele-
genheit gegeben werden muss, zivilrechtliche Klage zu erheben, wobei bei einer
Klageerhebung die Datenlieferung nur erfolgen darf, wenn die Klage rechtskräftig
abgewiesen wird.
4.4. In dem hier interessierenden Zusammenhang unterscheidet sich die Stel-
lung der Banken der Kategorien 1 und 2 nicht: Die Banken beider Kategorien ha-
ben ein vitales Interesse daran, mit den US-amerikanischen Behörden zusam-
menzuarbeiten, um entweder ein Strafverfahren zu vermeiden (Banken der Kate-
gorie 2) oder aber das hängige Strafverfahren zu einem glimpflichen Ende zu
bringen (Banken der Kategorie 1). In seiner Botschaft zu dem (vom Parlament
verworfenen) dringlichen "Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der
Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staa-
ten" (sog. Lex USA) hielt der Bundesrat denn auch fest, dass dann, wenn die
Banken aus Gründen des Datenschutzes ihre Kooperationsverpflichtungen ge-
genüber dem DoJ nicht erfüllen könnten, sie mit den US-amerikanischen Behör-
den "möglicherweise kein "Non Prosecution Agreement" oder "Deferred Prosecut-
ion Agreement" abschliessen und damit ihre Vergangenheit" daher nicht "im
Rahmen des vom DoJ offerierten Lösungsansatzes" regeln könnten (BBl 2013
3951). Auch der Bundesrat machte daher in der erwähnten Botschaft keinen Un-
terschied, zwischen jenen Banken, welche die Einigung über ein "Non Prosecuti-
on Agreement" und jenen Banken, die, wie die Beklagte, die Einigung über ein
"Deferred Prosecution Agreement" suchen müssen.
4.5. Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe
mit ihrem Urteil Art. 150 ZPO verletzt, weil sie nicht auf ihre Tatsachenbehaup-
tungen, die vom Kläger unbestritten geblieben seien, abgestellt habe. Die Beklag-
te weist in diesem Zusammenhang auf ihre Darlegungen hin, dass der Druck der
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US-amerikanischen Behörden mit fortschreitender Zeit immer stärker werde und
sich mehrheitlich auf die Vollständigkeit der zu liefernden Daten beziehe. Dies sei
seitens des Klägers unbestritten geblieben (Urk. 36 Rz 6 mit Hinweis auf Urk. 27
Ziff. 11). Die Frage stellt sich gar nicht, denn es ist eine offenkundige Tatsache im
Sinne von Art. 151 ZPO, dass die Existenz einer Bank, die im Zusammenhang mit
dem US-Steuerstreit nicht mit den US-Behörden zusammenarbeitet, gefährdet
sein kann. Das hält denn auch der Bundesrat in der bei den Akten liegenden Mus-
terverfügung ausdrücklich fest (Urk. 5/12 S. 2 f.). Auch die Kammer führte in
früheren Urteilen aus, es sei notorisch, "dass eine Bank, die beim US-Programm
nicht kooperiert, mit einer strafrechtlichen Anklage in den USA rechnen muss und
damit vom Untergang bedroht ist, wie das im Jahre 2012 am Beispiel der Bank
Wegelin vorexerziert wurde (vgl. dazu BGE 137 II 431 Erw. 4.3.1)" (ZR115/2016
Nr. 21 S. 124, E. 4.4.1.1). In seiner Botschaft vom 29. Mai 2013 "zu einem Bun-
desgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuerstreits
der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten" hielt der Bundesrat ebenfalls
fest, dass die Existenz einer Bank, die den US-Behörden nicht alle geforderten
Daten liefert, gefährdet sei, weil ohne die "vollständige Lieferung der geforderten
Daten kein Deferred Prosecution Agreement abgeschlossen werden" könne (in
diesem Sinne BBl 2013 S. 3951). Davon wird im weiteren auszugehen sein.
5. Materielles: Die Frage der Zulässigkeit der Datenlieferung an die 
5.1. Die von der Klägerin beabsichtigte Datenlieferung steht in Zusammenhang
mit einem Arbeitsverhältnis. Nach der Rechtsprechung der Kammer hat Art. 328b
OR in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung. Die Frage ist viel-
mehr nach Massgabe des DSG zu entscheiden. Die Klägerin möchte dem DoJ
die oben in E. 1.4.3. beschriebenen Informationen zukommen lassen und dabei
den Namen des Klägers nennen. Das sind Personendaten im Sinne von Art. 3
lit. a DSG, und der Kläger ist eine im Sinne von Art. 3 lit. b DSG betroffene Per-
son, deren Daten von der Beklagten bearbeitet werden sollen. Gemäss Art. 3 lit. e
DSG ist nämlich unter "Bearbeitung" namentlich auch das Verwenden und das
Weitergeben von Personendaten zu verstehen (vgl. ZR 115/2016 Nr. 21 E. 4.2).
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5.2. Art. 6 DSG regelt die grenzüberschreitende Bekanntgabe von Perso-
nendaten. Wenn die Datenlieferung ins Ausland "die Persönlichkeit der betroffe-
nen Person schwerwiegend gefährden würde", ist sie gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG
grundsätzlich verboten. Die schweizerischen Gerichte gehen davon aus, dass
Bankangestellte durch die Datenlieferung gemäss dem US-Programm in die USA
einer strafrechtlichen Gefährdung ausgesetzt werden könnten und dass die damit
verbundene Unsicherheit bei Reisen in die USA und auch in andere Staaten die
Bewegungsfreiheit einschränkt. Das gilt nach der Rechtsprechung selbst bei der
Lieferung von Daten von geringer Sensitivität. Nicht auszuschliessen ist nämlich,
dass die US-Behörden sich durch die zu machende Meldung veranlasst sehen
könnten, den Spuren zu den vom betreffenden Bankangestellten betreuten US-
Personen nachzugehen, was zu grösseren und in ihrer Auswirkung nicht abseh-
baren Unannehmlichkeiten für den betreffenden Bankangestellten persönlich füh-
ren könnte, wenn er z.B. ins Ausland reisen möchte. Das allein schon stellt eine
schwerwiegende Gefährdung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG dar. Eine solche
liegt nach ständiger Rechtsprechung aber auch deshalb vor, weil die USA über
keine Gesetzgebung verfügen, die einen angemessenen Schutz der Personenda-
ten erlaubt (ZR115/2016 Nr. 21 E. 4.3.2; BGer 4A_83/2016 vom 22. September
2016, E. 3.1.; BGer 4A_73/2017 vom 26. Juli 2017, E. 4.2.; OGer ZH, Urteil
LA160009 vom 22. Dezember 2016, E. 8.4.). Sinngemäss bestreitet die Beklagte
die schwerwiegende Gefährdung des Klägers einzig mit dem Argument, "kleine
Fische", wie der Kläger, würden von den US-Behörden ausnahmslos in Ruhe ge-
lassen (Urk. 36 Rz 14). Das widerspricht einerseits dem soeben Ausgeführten.
Und anderseits wurde die Theorie der "kleinen Fische" im Zusammenhang mit
Datenlieferungen an das DoJ von der Rechtsprechung schon längst zurückgewie-
sen (ZR 115/2016 Nr. 21 E. 4.3.4).
6. Die Frage eines Rechtfertigungsgrundes gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG
6.1. Art. 6 Abs. 2 DSG sieht eine Reihe von Rechtfertigungsgründen für eine
grenzüberschreitende Datenbearbeitung trotz einer schwerwiegenden Gefähr-
dung der Persönlichkeit der betroffenen Person vor.
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6.2. Mit ihrer Berufung beanstandet die Beklagte einzig die falsche Anwendung
von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG durch die Vorinstanz. Nach dieser Vorschrift können
Personendaten ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn "die Bekanntgabe im
Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses
oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen
vor Gericht unerlässlich ist". Dass sie die Daten liefern müsse, um ihre Rechtsan-
sprüche vor Gericht durchzusetzen, macht die Beklagte mit der Berufung zu
Recht nicht geltend, denn nach der Rechtsprechung kann dieser Rechtfertigungs-
grund hier von vornherein nicht zum Zuge kommen: Das DoJ gilt nämlich einer-
seits nicht als Gericht im Sinne der erwähnten Vorschrift und erhebt anderseits
die Daten erst noch zu verfahrensfremden Zwecken (ZR 115/2016 Nr. 21
E. 4.4.2).
6.3. Zu prüfen ist mithin einzig, ob die Datenbekanntgabe im Sinne von Art. 6
Abs. 1 lit. d DSG "für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses
... unerlässlich ist". Dieses öffentliche Interesse muss das private Interesse der
betroffenen Person, d.h. des Klägers, überwiegen.
6.3.1. Wenn das Gesetz in Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG an das öffentliche Interesse
anknüpft, dann ist die Frage, ob ein solches vorliegt, einzig aus schweizerischer
Sicht zu prüfen (ZR 115/2016 Nr. 21 E. 4.4.1; EPINEY/FASNACHT, in: Bes-
ler/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, Bern 2011, S. 575; ROSENTHAL, in:
Handkommentar DSG, Art. 6 DSG N 60; PASSADELIS, in: Datenschutzrecht, Basel
2015, Rz 6.59). Ausländische öffentliche Interessen können daher keine Rolle
spielen.
6.3.2. Auszugehen davon ist, dass eine Bank, die beim US-Programm nicht ko-
operiert, mit einer strafrechtlichen Anklage in den USA rechnen muss und daher
in ihrer Existenz gefährdet sein kann (vgl. dazu BGE 137 II 431 E. 4.3.1). Für die
Beurteilung der Frage, ob die Gefährdung einer Bank im Sinne des Gesagten
dem schweizerischen öffentlichen Interesse zuwiderläuft, rechtfertigt es sich, da-
rauf abzustellen, ob das betreffende Institut als systemrelevant zu gelten hat oder
nicht. Auch das Bundesgericht hat in seinem am 15. Juli 2011 ergangenen Leit-
entscheid BGE 137 II 431 über die Lieferung von Bankkundendaten an die US-
- 15 -
Behörden an die Systemrelevanz der betreffenden Bank angeknüpft (vgl. BGE
137 II 431 E. 4.1, 4.2, 4.4). Dass im interessierenden Zusammenhang die Sys-
temrelevanz das unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses entschei-
dende Kriterium ist, ergibt sich nicht zuletzt auch aus dem BankG: Per 1. März
2012 wurden dem BankG die Art. 7 bis 10a als "Fünfter Abschnitt: Systemrelevan-
te Banken" eingefügt, wo vom Gesetzgeber die entscheidenden Wertungen vor-
genommen wurden. Gemäss Art. 7 Abs. 1 BankG gelten solche Banken als sys-
temrelevant, "deren Ausfall die Schweizer Volkswirtschaft und das schweizerische
Finanzsystem erheblich schädigen würde". Banken, welche diese Voraussetzun-
gen nicht erfüllen, gelten nicht als systemrelevant; es kann daher auch nicht an-
genommen werden, dass ihr Ausfall "die Schweizer Volkswirtschaft und das
schweizerische Finanzsystem erheblich schädigen würde". Oder mit andern Wor-
ten: Fällt eine nicht systemrelevante Bank aus, ist das schweizerische öffentliche
Interesse nicht tangiert.
6.3.2.1. Gemäss Art. 8 Abs. 3 BankG ist es Sache der Schweizerischen National-
bank, nach Anhörung der FINMA durch Verfügung die systemrelevanten Banken
zu bezeichnen. Der Kreis der systemrelevanten Banken ist daher im Sinne von
Art. 151 ZPO notorisch und überdies auf der Homepage der Schweizerischen Na-
tionalbank jederzeit abrufbar. Zu ihnen gehören:
• Credit Suisse Group AG seit dem 16. November 2012; • UBS AG seit dem 16. November 2012; • Zürcher Kantonalbank (ZKB) seit dem 1. November 2013; • Raiffeisen Finanzgruppe seit dem 16. Juni 2014; • PostFinance AG seit dem 29. Juni 2015.
Damit steht fest, dass die Beklagte nicht zu den systemrelevanten Banken
gehört, so dass sich die Datenlieferung zu Lasten des Klägers im Hinblick auf die
mögliche Rettung der Beklagten von vornherein nicht im Sinne von Art. 6 Abs. 2
lit. d DSG wegen eines vorhandenen überwiegenden öffentlichen Interesses
rechtfertigen lässt. Die blosse Verhinderung einer Anklage ("indictment") gegen
die Beklagte lässt sich jedenfalls nicht mit einem öffentlichen Interesse rechtferti-
gen (BGer 4A_ 73/2017 vom 26. Juli 2017, E. 3.2).
- 16 -
6.3.2.2. Selbst wenn das Mutterhaus der Beklagten in C._ als systemrelevant
einzustufen wäre, würde dies keine Rolle spielen, weil, wie ausgeführt, ausländi-
sche öffentliche Interessen in diesem Zusammenhang ohne Belang sind. Dazu
kommt, dass keineswegs feststeht, dass der Konflikt der in der Schweiz domizili-
erten Niederlassung mit den US-Steuerbehörden auch das Mutterhaus der Be-
klagten gefährden würde.
6.3.3. Im Sinne einer Eventualerwägung ist das soeben zum öffentlichen Interes-
se Gesagte zu ergänzen:
6.3.3.1. In seinem nicht amtlich publizierten Urteil vom 22. September 2016 (BGer
4A_83/2016) übernahm das Bundesgericht zwei von seiner Vorinstanz (dem Zür-
cher Handelsgericht) angenommene öffentliche Interessen mehr oder weniger
diskussionslos (E. 3.3.1. in Verbindung mit E. 3.3.3 und 3.3.4.): So besteht da-
nach ein erstes öffentliches Interesse der Schweiz an der Beilegung des Steuer-
streites mit den USA und damit verbunden an einer Vermeidung einer weiteren
Eskalation. Und ein zweites öffentliches Interesse besteht danach darin, dass im
Sinne des Joint Statement das US-Programm eingehalten werde, und zwar na-
mentlich im Hinblick auf die Reputation der Schweiz als zuverlässige Verhand-
lungspartnerin.
6.3.3.2. Im Sinne von Art. 151 ZPO offenkundig ist, dass sich die US-Behörden
mit allen 78 Banken, die der Kategorie 2 angehören, zwischen dem 30. März
2015 und dem 27. Januar 2016 geeinigt haben, indem mit allen diesen Instituten
ein "Non-Prosecution Agreement" abgeschlossen wurde. Zu dieser Kategorie 2
gehört die grosse Mehrheit der vom Steuerstreit betroffenen Institute. Zur Katego-
rie 1 gehören neben der Beklagten nur wenige Banken, darunter nur zwei system-
relevante Banken, die Zürcher Kantonalbank und die Credit Suisse. Daraus ergibt
sich, dass im heutigen Zeitpunkt, d.h. im Urteilszeitpunkt, der US-Steuerstreit
längst nicht mehr so virulent ist, wie das früher der Fall war. Die strittige Daten-
herausgabe kann jedenfalls nicht als unerlässlich zur Vermeidung einer erneuten
Eskalation des Steuerstreits und damit einer Bedrohung des schweizerischen
Bankenplatzes sowie zur Erhaltung des guten Rufs der Schweiz als verlässliche
Verhandlungspartnerin angesehen werden (vgl. dazu BGer 4A_83/2016 vom
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22. September 2016, E. 3.3.4. in fine). Die Beklagte liefert denn auch keine kon-
kreten Hinweise, aus denen sich ergeben könnte, dass gerade die strittige Daten-
herausgabe unerlässlich für die Vermeidung einer erneuten Eskalation des Steu-
erstreits und für die Erhaltung des guten Rufes der Schweiz ist (vgl. BGer
4A_73/2017 vom 26. Juli 2017, E. 3.1). Die Beklagte macht ebenso wenig Aus-
führungen zur Bedeutung ihres US-Geschäfts bzw. zur Frage, inwieweit sie durch
eine Anklageerhebung in ihrer Geschäftstätigkeit eingeschränkt wäre. Auch auf
konkrete Auswirkungen einer Anklageerhebung weist die Beklagte nicht hin. Na-
mentlich kann sich die Beklagte nicht mit der UBS vergleichen, für die in BGE 137
II 431 E. 4.3.1 eine Bedrohung angenommen wurde: Die Anklageerhebung gegen
eine kleinere Bank, die erst noch lediglich als ausländische Niederlassung ihres
Mutterhauses fungiert, hat nicht die gleiche Bedeutung wie die Anklageerhebung
gegen eine weltweit tätige Grossbank wie die UBS. Es ist mangels konkreter Hin-
weise jedenfalls nicht anzunehmen, dass eine Anklageerhebung gegen die Be-
klagte zu einem Vertrauensverlust mit entsprechender Kettenreaktion führen wür-
de (vgl. dazu BGer 4A_73/2017 vom 26. Juli 2017, E. 3.2).
6.3.3.3. Das erwähnte zweite öffentliche Interesse besteht darin, dass im Sinne
des Joint Statement das US-Programm eingehalten werde, und zwar namentlich
im Hinblick auf die Reputation der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartne-
rin. Das Joint Statement und das dort vorgesehene "Program" ("Program for Non-
Prosecution-Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks") bezieht sich al-
lerdings nicht auf Banken der Kategorie 1, wie die Beklagte eine ist, und gegen
die bereits ein Strafverfahren eröffnet worden ist, sondern nur auf die Banken der
Kategorien 2-4. Dieses öffentliche Interesse muss daher ohne weiteres entfallen.
6.4. Schliesslich macht die Beklagte mit der Berufung geltend, dass bei einer
Bank der Kategorie 1 "das Interesse an einer Datenlieferung ... als besonders
hoch einzuschätzen" sei (Urk. 36 Rz 16b). Damit will sie sagen, dass ihr privates
Interesse an einer Datenlieferung bedeutend schwerer wiege, als das Interesse
der betroffenen Person, d.h. des Klägers, an einer Nichtlieferung. Die Beklagte
übersieht dabei aber, dass es nach Gesetz und ständiger Rechtsprechung auf ihr
privates Interesse an ihrem Bestand gar nicht ankommen kann (BGer
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4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.4.3. mit Hinweisen; ZR 115/2016 Nr.
21 S. 117 E. 4.4). Im Übrigen hat die Frage, ob eine Bank zur Kategorie 1 oder
zur Kategorie 2 gehört, nichts mit ihrer Bedeutung zu tun. Wie ausgeführt, ent-
scheidet sich diese Frage einzig danach, ob im Zeitpunkt, als das "Joint State-
ment" erging, d.h. am 29. August 2013, gegen diese Bank bereits ein US-
amerikanisches Strafverfahren pendent war oder nicht. Das ist ein zufälliger Stich-
tag.
6.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung unbegründet ist. In An-
wendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO ist das angefochtene Urteil daher zu be-
stätigen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Es geht um eine nicht vermögensrechtliche Arbeitsstreitigkeit. Auf eine sol-
che ist gemäss BGer 4A_332/2015 Art. 114 Abs. 1 lit. c ZPO anwendbar, weshalb
auch für die zweite Instanz keine Gerichtskosten zu sprechen sind. Dagegen wird
die Beklagte entschädigungspflichtig. Mit der Vorinstanz ist auch für das Beru-
fungsverfahren von einer Grundgebühr von Fr. 7'500.00 auszugehen, die gemäss
§ 13 Abs. 2 AnwGebV angemessen zu reduzieren ist. Unter Berücksichtigung der
Mehrwertsteuer ist die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren auf
Fr. 5'000.00 festzusetzen. Das angefochtene Urteil ist auch hinsichtlich der von
der Vorinstanz gesprochenen Parteientschädigung für das erstinstanzliche Ver-
fahren ohne weiteres zu bestätigen.