Decision ID: ed821044-a9f8-57c1-8831-94361ef26cc3
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtentscheid vom 22. Dezember 2010 erteilte die Einwohnergemeinde
Interlaken der Z._ AG die Baubewilligung für den Umbau des Osttrakts, die
Aufstockung um ein Geschoss sowie den Einbau von Hotelzimmern und einer
Wellnessanlage. Die Baubewilligung wurde unter anderem mit der Auflage erteilt, dass vor
Inangriffnahme der Arbeiten der Bauverwaltung der Gemeinde Interlaken rechtzeitig die
Muster der Fassadenfarbe und -struktur sowie der Bedachung zur Genehmigung
einzureichen sind. Im Jahr 2014 reichte die Bauherrschaft mehrmals Pläne betreffend
Farbkonzept und Beschilderung bei der Bauverwaltung Interlaken ein, wobei das aktuelle
Farbkonzept für die Fassade des Neubaus die Farbe mit dem NCS Code S-2570-Y90R
vorsieht. Mit Fachbericht vom 7. Oktober 2014 beantragte die Denkmalpflege des Kantons
Bern (KDP), die Bewilligung für diese Fassadenfarbe nicht zu erteilen. Am 17. Oktober
2
2014 genehmigte die Bauverwaltung Interlaken sowohl das Farbkonzept als auch die
Beschilderung. Nach einer Besprechung vor Ort am 12. November 2014 erliess die
Bauverwaltung Interlaken am 13. November 2014 folgende Verfügung an die
Beschwerdeführerin: "1. Die Genehmigung der Fassadenfarbe S-2570-Y90R des Neubaus Ost gemäss
Brief der Bauverwaltung Interlaken an die Y_ vom 17. Oktober 2014 wird widerrufen.
2. Der Bauherrschaft wird untersagt, die Malerarbeiten am Anbau Ost mit dem Farbton S-2570-Y90R fortzusetzen.
3. Das Verbot tritt sofort in Kraft und bleibt solange bestehen bis a) die Fassadenfarbe S-2570-Y90R in einem ordentlichen
Baubewilligungsverfahren genehmigt worden ist oder b) der Baukommission von der Bauherrschaft eine von der Denkmalpflege
genehmigte alternative Fassadenfarbe vorgelegt worden ist. 4. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wird die aufschiebende
Wirkung entzogen. (...)"
2. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2014
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt, die Baueinstellungsverfügung vom 13. November 2014, gültig für die
Malerarbeiten mit der Farbe S-2570-Y90R an der Fassade des Neubauteils des Hotels
Z._, sei aufzuheben.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Neben der Gemeinde Interlaken wurde
auch der KDP und dem Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben. Das Regierungsstatthalteramt stellt in seiner Stellungnahme vom
7. Januar 2015 keinen Antrag. Es vertritt jedoch die Meinung, dass nicht die Gemeinde
Interlaken, sondern das Regierungsstatthalteramt für die Baubewilligung vom
22. Dezember 2010 zuständig gewesen wäre. Daher sei neben den durch die
Beschwerdeführerin aufgeworfenen Rechtsfragen auch zu prüfen, inwiefern diese
Baubewilligung rechtlich überhaupt Bestand habe. Die Gemeinde Interlaken stellt in ihrer
Stellungnahme vom 6. Januar 2015 ebenfalls keinen Antrag. Die KDP verweist in ihrer
Stellungnahme vom 12. Januar 2015 auf ihren Fachbericht vom 7. Oktober 2014 und hält
vollumfänglich an dieser Beurteilung und dem entsprechenden Antrag fest.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Angefochten ist eine Verfügung der Bauverwaltung der Einwohnergemeinde
Interlaken, mit welcher die Genehmigung einer Fassadenfarbe widerrufen und der
Bauherrschaft die Fortsetzung der Malarbeiten untersagt wird. Die Widerrufsverfügung
kann wie ein Bauentscheid angefochten werden (Art. 43 Abs. 3 BauG2). Bauentscheide
können innert 30 Tagen seit Eröffnung bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1
BauG). Soweit mit der angefochtenen Verfügung die Fortsetzung der Malarbeiten untersagt
wird, handelt es sich um eine Baueinstellungsverfügung gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG ebenfalls innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten
werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung
beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die angefochtene Verfügung
erlassen, ohne ihr zuvor das rechtliche Gehör zu gewähren. Daher sei der angefochtene
Entscheid ohne weiteres aufzuheben. Weder habe die Beschwerdeführerin Anlass gehabt,
für die Besprechung vom 12. November 2014 einen Anwalt beizuziehen, noch sei an
dieser Besprechung eine Baueinstellung angesprochen oder erläutert worden. Im
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
4
Gegenteil habe der Vertreter des Regierungsstatthalteramts im Einvernehmen mit den
übrigen Beteiligten vorgeschlagen, in den nächsten vierzehn Tagen seitens der
Bauverwaltung nichts zu unternehmen, um die Diskussion offen zu halten. Dass der
Bauverwalter an dieser Besprechung die Bewilligung des Farbkonzepts widerrufen und
eine sofortige Baueinstellung für die umstrittenen Malarbeiten erlassen habe, sei
tatsachenwidrig.
b) Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung ausgeführt, der Bauherrschaft sei
mit der Besprechung vom 12. November 2014 das rechtliche Gehör ausreichend gewährt
worden. Es ist unbestritten, dass diese Besprechung unter Beteiligung der
Beschwerdeführerin stattgefunden hat. Ebenso unbestritten ist, dass sie sich anlässlich
dieses Termins zu ihrem Farbkonzept und insbesondere zum umstrittenen Farbton S-
2570-Y90R äussern konnte. Umstritten ist lediglich, ob an diesem Termin ein Widerruf der
Genehmigung und ein Baustopp zur Diskussion standen. Immerhin musste der
Beschwerdeführerin klar sein, dass ihr Farbkonzept noch einmal zur Diskussion gestellt
wird. Ansonsten hätte sie dieses nicht noch einmal vor Ort erklären müssen, obschon es
von der Bauverwaltung bereits genehmigt worden war.
Demzufolge konnte die Beschwerdeführerin sowohl zum umstrittenen Farbton als auch
zum Umstand, dass ihr bereits genehmigtes Farbkonzept noch einmal zur Diskussion
gestellt wird, Stellung nehmen. Es ist lediglich unklar, ob sie sich auch explizit zu einem
möglichen Widerruf der Genehmigung und einem daraus folgenden Baustopp äussern
konnte. Eine schwerwiegende Gehörsverletzung ist damit ausgeschlossen. Eine allfällige
geringfügige Gehörsverletzung konnte im Beschwerdeverfahren geheilt werden.3 Ob eine
solche geringfügige Gehörsverletzung tatsächlich vorgelegen hat, braucht daher nicht
geprüft zu werden. Auch mit Blick auf die Kostenregelung kann dies offen bleiben (vgl.
unten Erwägung 5).
3. Widerruf
a) Die Beschwerdeführerin rügt, für die Malarbeiten beim Anbau liege eine
rechtskräftige Baubewilligung vor. Diese sei von der Bauverwaltung erlassen und von der
3 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16
5
Baukommission genehmigt worden. Der Widerruf einer Baubewilligung sei jedoch nur
durch die Baubewilligungsbehörde, hier also die Baukommission zulässig. Der
Bauverwalter könne daher die Baubewilligung für die Malarbeiten nicht widerrufen.
Darüber hinaus rügt die Beschwerdeführerin, der Widerruf der Baubewilligung für die
Malarbeiten sei auch in der Sache unzulässig. Aufgrund der Rechtssicherheit könne nicht
jede fehlerhafte Baubewilligung von der Behörde zurückgenommen werden. Im
vorliegenden Fall gehe es um die Ermessens- beziehungsweise Geschmacksfrage, ob der
gewählte Farbton für den Anbau zulässig sei oder nicht. Eine Ermessensfrage könne
jedoch schon im Grundsatz keine wesentlichen schutzwürdigen Interessen betreffen. Dies
müsse umso mehr gelten, als dem Anbau im Ortsgestaltungsbereich selbst nach der
Fachmeinung der Denkmalpflege keine wichtige Funktion zukomme. Dass keine
ästhetischen Werte von hoher Bedeutung betroffen seien, ergebe sich auch daraus, dass
die gleiche Instanz den gleichen Farbton wenige Tage zuvor und in Kenntnis aller
Umstände als zulässig erachtet habe.
Auch liege kein wesentlicher Verfahrensfehler vor. Der Bauverwaltung und der
Baukommission sei bei der Bewilligung des Farbkonzepts die negative Fachmeinung der
Denkmalpflege bekannt gewesen und zu Recht aufgrund einer eigenen Beurteilung
verworfen worden.
Schliesslich habe die Beschwerdeführerin unmittelbar nach Empfang des genehmigten
Farbkonzepts sämtliche Bestellungen und Arbeiten für die Fertigstellung der Aussenhülle
ausgelöst. Dies mit dem Ziel, diese Arbeiten vor dem bevorstehenden Wintereinbruch
abzuschliessen. Werde der strittige Farbton als unzulässig erachtet, müssten auch die
darauf abgestimmten Materialien oder Farben der übrigen Fassadenbestandteile geändert
werden. Weil die Beschwerdeführerin daher bereits unwiderrufliche Dispositionen getroffen
habe, komme ein Widerruf nicht in Frage. Dabei habe die Beschwerdeführerin nicht
bösgläubig gehandelt, davon gehe selbst die Vorinstanz nicht aus.
b) Die Baubewilligung vom 22. Dezember 2010 für den Umbau des Osttrakts
beinhaltete die Auflage, dass vor Inangriffnahme der Arbeiten der Bauverwaltung der
Gemeinde Interlaken rechtzeitig die Muster der Fassadenfarbe und -struktur sowie der
Bedachung zur Genehmigung einzureichen sind. Dementsprechend gingen letztmals am
13. Oktober 2014 bei der Bauverwaltung Interlaken Pläne betreffend Farbkonzept und
6
Beschilderung ein, welche die Bauverwaltung mit Schreiben vom 17. Oktober 2014
genehmigt hat.
c) Zunächst ist zu klären, ob die von der Gemeinde Interlaken erteilte Baubewilligung
vom 22. Dezember 2010 rechtlich überhaupt Bestand hat. Das Regierungsstatthalteramt
Interlaken-Oberhasli bezweifelt dies in seiner Stellungnahme vom 7. Januar 2015 mit dem
Hinweis auf die Zuständigkeit des Regierungsstatthalteramts für Baubewilligungen von
Gastgewerbebetrieben.
Zuständig für die Erteilung der Baubewilligung sind das Regierungsstatthalteramt oder die
Gemeinden, für Gastgewerbebetriebe ist jedoch in jedem Fall das
Regierungsstatthalteramt zuständig (Art. 8 Abs. 1 und 2 BewD4). Beim Z._ handelt
es sich um einen Gastgewerbebetrieb (vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. a GGG5). Insofern ist
tatsächlich zweifelhaft, ob die Gemeinde für die Erteilung der Baubewilligung vom
22. Dezember 2010 zuständig gewesen wäre. Da diese Baubewilligung jedoch in
Rechtskraft erwachsen ist, hat sie grundsätzlich Gültigkeit. Es sei denn, sie wäre nichtig
oder widerrufen worden.
Nichtigkeit wird nach der sogenannten Evidenztheorie nur angenommen, wenn der Mangel
der Verfügung besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar ist und wenn die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Nichtigkeitsgründe sind hauptsächlich schwerwiegende
Verfahrensfehler und die Unzuständigkeit der verfügenden Behörde. Die funktionelle oder
sachliche Unzuständigkeit führt indes dann nicht zur Nichtigkeit des Entscheids, wenn der
verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt
zukommt. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer
Verfügung zur Folge; erforderlich ist hierzu ein ausserordentlich schwerwiegender Mangel.6
Baubewilligungsbehörde ist die zuständige Gemeindebehörde oder der
Regierungsstatthalter (Art. 33 BauG). Daraus lässt sich schliessen, dass der Gemeinde im
Bereich Baubewilligung gewisse Entscheidungsgewalt zukommt. Zudem handelte es sich
um die Änderung eines bestehenden Gastgewerbebetriebs mit vorhandener
4 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 5 Gastgewerbegesetz vom 11. November 1993 (GGG; BSG 935.11) 6 BGer 1C_423/2012 vom 15. März 2013 E. 2.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 55 ff.
7
Gastgewerbebewilligung, so dass die Unzuständigkeit der Gemeinde nicht gleichermassen
evident ist, wie bei einem neuen Betrieb. Schliesslich wurde die Baubewilligung vor über
vier Jahren erteilt und die damit bewilligten Bauarbeiten wurden unterdessen mehrheitlich
ausgeführt. Somit spricht auch der Aspekt der Rechtssicherheit gegen eine Annahme der
Nichtigkeit. Insgesamt ist hier demnach nicht von einer nichtigen Baubewilligung
auszugehen. Ebenso wenig wurde die Baubewilligung vom 22. Dezember 2010 widerrufen.
Daher ist diese Bewilligung gültig und es ist dementsprechend auf sie abzustellen.
d) Somit ist als nächstes zu prüfen, welche rechtliche Bedeutung die Auflage aus der
Baubewilligung vom 22. Dezember 2010 hat, wonach vor Inangriffnahme der Arbeiten der
Bauverwaltung Interlaken rechtzeitig die Muster der Fassadenfarbe und -struktur sowie der
Bedachung zur Genehmigung einzureichen sind. Die Baubewilligungsbehörde kann mit der
Baubewilligung verfügen, dass die Unterlagen über untergeordnete Gegenstände des
Bauvorhabens wie beispielsweise Einzelheiten der Gebäudeinstallation oder die
Haustechnik erst vor Baubeginn zur Genehmigung vorgelegt werden müssen (Art. 44
Abs. 1 BauG). Bei der fraglichen Auflage handelt es sich somit um eine Verfügung gemäss
Art. 44 Abs. 1 BauG, mit welcher die Bauherrschaft verpflichtet wird, unter anderem für die
Fassadenfarbe vor Baubeginn eine Genehmigung einzuholen.
Dieses Genehmigungsverfahren ist nicht zulässig, wenn die Unterlagen zur Beurteilung
und zum Entscheid über das Baugesuch notwendig sind oder wenn wegen diesen
untergeordneten Gegenständen Dritten Parteirechte zustehen (Art. 44 Abs. 2 BauG).
Gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d BewD sind die Art und Farbe der Fassaden und der
Bedachung im Baugesuch zu bezeichnen. Die Fassadengestaltung und -farbe stellen
wichtige Elemente einer ästhetischen Beurteilung dar. Deren Festlegung kann
grundsätzlich nicht auf ein späteres, reines Behördenverfahren ohne Beteiligung der
Parteien und ohne Beschwerdemöglichkeiten verschoben werden, weil sonst nicht geklärt
ist, ob das Bauvorhaben den Anforderungen an den Ortsbild- und Landschaftsschutz
entspricht. Material und Farbe der Fassade müssen daher – zumindest im Grundsatz –
durch die Baubewilligungsbehörde beurteilt werden. Zulässig ist vor diesem Hintergrund
nur, einzelne Nuancen einer einmal bewilligten Farbe oder Materialgebung erst vor der
Bauausführung bemustern zu lassen.7
7 VGE Nr. 22178 vom 12.09.2006 E. 2.3.2, VGE Nr. 22028 vom 21.02.2005 E. 3.2
8
Soweit erkennbar, wurde im vorliegenden Fall mit der Baubewilligung vom 22. Dezember
2010 die Fassadenfarbe auch nicht im Grundsatz definiert, sondern gänzlich offen
gelassen: Die Fassadenfarbe des Anbaus wird weder im Baugesuch vom 24. September
2010 genannt noch ist sie auf den bewilligten Plänen zu erkennen noch wird sie in der
Baubewilligung definiert. Somit war die Baubewilligung inhaltlich fehlerhaft und die fragliche
Auflage wäre nicht zulässig gewesen. Allerdings wurde die Baubewilligung inklusive der
fraglichen Auflage rechtskräftig und ist insofern verbindlich. Der inhaltliche Mangel ist
insbesondere nicht so ausserordentlich schwerwiegend, dass die Baubewilligung aus
diesem Grund nichtig wäre. Zumal auch hier der Aspekt der Rechtssicherheit gegen eine
Annahme der Nichtigkeit spricht.
e) Das Gesuch um Genehmigung ist mit den erforderlichen Unterlagen bei der
zuständigen Gemeindebehörde zuhanden der Baubewilligungsbehörde einzureichen.
Diese entscheidet ohne weiteres Verfahren. Die Absätze 1 und 3 von Artikel 38 gelten
sinngemäss (Art. 44 Abs. 3 BauG). Über die Genehmigung hat demnach die
Baubewilligungsbehörde zu entscheiden, die schon für das ursprüngliche Baugesuch
zuständig war.8
Im vorliegenden Fall wurde das Farbkonzept mit Schreiben vom 17. Oktober 2014 von der
Bauverwaltung der Gemeinde Interlaken genehmigt. Zwar wird die Genehmigung auch im
Protokoll der Baukommission Interlaken vom 23. Oktober 2014 erwähnt. Dies aber nicht im
Sinne eines Beschlusses, sondern lediglich zur nachträglichen Kenntnisnahme zuhanden
der Baukommission. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme
vom 20. Februar 2015 kann diese Kenntnisnahme nicht mit einer stillschweigenden
Genehmigung gleichgesetzt werden.
Anders als die Genehmigung des Farbkonzepts wurde die Baubewilligung vom
22. Dezember 2010 von der Baukommission der Gemeinde Interlaken erteilt. Die
Baukommission ist denn auch zuständig für die Erteilung der ordentlichen
Baubewilligungen in der Zuständigkeit der Gemeinde (Art. 32 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2
Kommissionenreglement9; vgl. auch den Kommentar zu Art. 631 GBR10). Der Bauverwalter
8 Zaugg/ Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 44 N. 7 9 Kommissionsreglement der Einwohnergemeinde Interlaken vom 19. Oktober 2004 10 Gemeindebaureglement der Einwohnergemeinde Interlaken vom 9. Dezember 2008
9
ist lediglich zuständig für die Erteilung von kleinen Baubewilligungen nach Art. 27 BewD
(Art. 631 Abs. 1 GBR).
Demzufolge wurde das Farbkonzept von der falschen Behörde genehmigt. Zuständig dafür
wäre nicht die Bauverwaltung, sondern die Baukommission gewesen. Etwas anderes ergibt
sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar
2015 auch nicht aus dem Wortlaut der rechtskräftigen Auflage aus der Baubewilligung vom
22. Dezember 2010, wonach vor Inangriffnahme der Arbeiten der Bauverwaltung Interlaken
rechtzeitig die Muster der Fassadenfarbe zur Genehmigung einzureichen sind. Damit wird
lediglich vorgegeben, bei welcher Behörde die Muster zur Genehmigung einzureichen sind.
Wer für den Genehmigungsentscheid zuständig ist, wird damit nicht definiert.
Die Unzuständigkeit der Bauverwaltung für die Genehmigung des Farbkonzepts ist
allerdings auch hier nicht derart offensichtlich, dass von einer Nichtigkeit der Genehmigung
auszugehen wäre. Somit hat die Genehmigung vom 17. Oktober 2014 grundsätzlich
Bestand.
f) Damit ist weiter zu prüfen, ob die Genehmigung widerrufen werden konnte. Art. 56
VRPG11 regelt die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen
Verwaltungsverfahrens. Gemäss Art. 56 Abs. 2 VRPG bleibt jedoch eine andere
gesetzliche Regelung der Wiederaufnahme des Verfahrens und der Änderung der
Verfügung vorbehalten. In Art. 43 BauG findet sich eine solche spezialgesetzliche
Regelung für den Widerruf von Baubewilligungen. Bei der Genehmigung von Art. 44 BauG
handelt es sich zwar nicht um eine eigentliche Baubewilligung. Es handelt sich jedoch um
eine von der Baubewilligungsbehörde erteilte Genehmigung im Rahmen eines
Baubewilligungsverfahrens, wobei der zu prüfende Gegenstand grundsätzlich im
Baubewilligungsverfahren zu prüfen wäre. Daher ist es dennoch gerechtfertigt, die
Voraussetzungen für den Widerruf einer Baubewilligung auch auf den Widerruf einer
Genehmigung nach Art. 44 BauG anzuwenden.
g) Demnach kann eine Genehmigung gemäss Art. 43 Abs. 1 BauG widerrufen werden,
wenn sie im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilt wurde oder wenn sie
bei ihrer Ausübung nicht mehr mit der öffentlichen Ordnung vereinbar ist. Die
11 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
10
Einschränkungen von Art. 43 Abs. 2 BauG kommen hier nicht zum Tragen, da die
Malarbeiten noch nicht vorgenommen und daher aufgrund der Genehmigung noch nicht
erhebliche Arbeiten ausgeführt wurden. Dass die Beschwerdeführerin angeblich
unmittelbar nach Empfang des genehmigten Farbkonzepts Bestellungen und Arbeiten für
die Fertigstellung der Aussenhülle ausgelöst hat, vermag daran nichts zu ändern. Solche
Bestellungen sind nicht erhebliche Arbeiten im Sinne von Art. 43 Abs. 2 BauG.
Hier wurde die Genehmigung des Farbkonzepts von der Bauverwaltung statt von der
Baukommission und damit im Widerspruch zu Art. 44 Abs. 3 BauG erteilt. Diese falsche
Zuständigkeit wiegt im vorliegenden Fall besonders schwer, weil die Fassadenfarbe im
Grundsatz bereits mit der Baubewilligung vom 22. Dezember 2010 hätte definiert werden
müssen und eine Verschiebung dieser Frage in ein nachgelagertes reines
Behördenverfahren im Sinne von Art. 44 BauG nicht zulässig gewesen wäre. Ginge es um
einen Gegenstand von untergeordneter Bedeutung, der zulässigerweise in ein
Genehmigungsverfahren im Sinne von Art. 44 BauG verwiesen worden wäre, wäre fraglich,
ob die falsche Zuständigkeit für einen Widerruf reichen würde. So aber wiegt dieser
Verfahrensmangel besonders schwer, so dass er einen Widerruf ausnahmsweise zu
rechtfertigen vermag. Zumal der negative Fachbericht der KDP vom 7. Oktober 2014
zumindest darauf hindeutet, dass die widerrufene Genehmigung auch materiell im
Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilt worden sein könnte.
h) Die Bauverwaltung hat ihre Genehmigung demzufolge im Ergebnis zu Recht
widerrufen, auch wenn andere Gründe als die von ihr genannten Gründe zu dieser
Erkenntnis führen (sog. Substitution der Motive12). Sie war dafür auch zuständig. Gemäss
Art. 43 Abs. 1 BauG ist für den Widerruf zwar die Baubewilligungsbehörde zuständig.
Gemeint ist damit aber, dass diejenige Behörde, welche die Baubewilligung erteilt hat,
diese auch zu widerrufen hat. Hier wurde die Genehmigung von der Bauverwaltung erteilt,
so dass diese auch für den Widerruf ihrer eigenen Verfügung zuständig war. Die
Beschwerde ist daher hinsichtlich des Widerrufs im Ergebnis unbegründet.
4. Baueinstellung
12 Vgl. BVR 2012 S. 241 E. 3.4
11
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich aus der Unzulässigkeit des
Widerrufs auch die Unzulässigkeit der Baueinstellung ergebe.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so verfügt die zuständige Baupolizeibehörde die Einstellung der
Bauarbeiten (Art. 46 Abs. 1 BauG). Gemäss Baubewilligung vom 22. Dezember 2010 muss
die Fassadenfarbe vor Inangriffnahme der Arbeiten genehmigt werden. Streicht die
Beschwerdeführerin die Fassade ohne solche Genehmigung, tut sie dies daher in
Missachtung einer Baubewilligung und es ist eine Baueinstellung zu verfügen. Liegt
hingegen eine Genehmigung der Fassadenfarbe vor, wird durch das Streichen der
Fassade keine Baubewilligung missachtet. Somit ist der Beschwerdeführerin insoweit
beizupflichten, als das Schicksal der Baueinstellungsverfügung unmittelbar mit demjenigen
der Widerrufsverfügung verknüpft ist. Allerdings hat sich gezeigt, dass die Genehmigung
der Fassadenfarbe im Ergebnis zu Recht widerrufen wurde (vgl. oben Erwägung 3). Daher
ist auch die Baueinstellung zu bestätigen.
c) Somit wird die Beschwerde abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.
Mit diesem Entscheid in der Hauptsache erübrigen sich Ausführungen zur Zulässigkeit des
durch die Vorinstanz angeordneten Entzugs der aufschiebenden Wirkung. Auch auf die
Ausführungen der Beschwerdeführerin hinsichtlich eines Schadens ist nicht einzugehen.
Die Beschwerdeführerin hat dazu zu Recht keinen Antrag gestellt, die Schadensfrage liegt
ausserhalb des Streitgegenstands.
5. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Mit
der ungenügenden Begründung der Bauverwaltung Interlaken hätte sich kaum ein Widerruf
rechtfertigen lassen. In der angefochtenen Verfügung wird lediglich festgestellt, in der
Genehmigung sei nicht begründet worden, weshalb der Antrag der KDP, die
Fassadenfarbe nicht zu genehmigen, übergangen worden sei. Weshalb das Farbkonzept
entgegen dem Antrag der KDP von der Bauverwaltung aber dennoch zunächst genehmigt
12
wurde, lässt sich dieser Begründung nicht entnehmen. Ebenso wenig findet sich eine
Begründung, weshalb die Bauverwaltung später ihre Meinung geändert hat. Insbesondere
setzt sich die angefochtene Verfügung nicht damit auseinander, weshalb die beantragte
Fassadenfarbe nicht bewilligt werden kann. Dass die Beschwerde dennoch abgewiesen
wird und der Widerruf der Genehmigung und der daraus folgende Baustopp bestätigt
werden, ist auf eine Fehlleistung der Gemeinde Interlaken zurückzuführen. Sie hat es zu
verantworten, dass die Genehmigung des Farbkonzepts von der falschen Behörde erteilt
wurde. Dies sind besondere Umstände, die es rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu
erheben.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen
als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die soeben bei den Verfahrenskosten
genannten besonderen Umstände rechtfertigen es auch, die Parteikosten abweichend vom
Unterliegerprinzip zu verlegen. Daher wird der Beschwerdeführerin trotz Abweisung ihrer
Beschwerde eine Parteientschädigung zugesprochen. Diese ist von der Gemeinde
Interlaken zu bezahlen.
Der Anwalt der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht und beantragt, der
Parteikostenersatz sei nach Ermessen festzulegen. Die Parteikosten umfassen den durch
die berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach
Art. 11 Abs. 1 PKV13 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG14). Im
vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da
neben dem Schriftenwechsel lediglich eine Stellungnahme im Zusammenhang mit der
Substitution der Motive zu verfassen war, jedoch kein Beweisverfahren durchgeführt
wurde. Angesichts des Streitgegenstands und den umstrittenen Rechtsfragen sind auch
die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als
unterdurchschnittlich einzustufen. Daher erscheint ein Honorar von Fr. 2'500.-- als
13 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 14 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
13
angemessen. Da die Beschwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist,15 ist nach Praxis des
Verwaltungsgerichts keine Mehrwertsteuer zu berücksichtigen.16 Die Einwohnergemeinde
Interlaken hat der Beschwerdeführerin somit Parteikosten in der Höhe von Fr. 2'500.-- zu
ersetzen.