Decision ID: 483cd896-c93b-576e-9c5a-c8ede5a00bf6
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Kläger,
gegen
AXA Versicherungen AG, General Guisan-Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur,
Be
betreffend
Taggeldleistungen
Sachverhalt:
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A.
A.a A._ war als Angestellter der B._ GmbH bei der AXA Winterthur im Rahmen
einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach VVG für ein Taggeld von 80% des
versicherten Lohns ab dem 8. Krankheitstag versichert. Im August 2010 machte der
Versicherte gegenüber seinem damaligen Hausarzt, Dr. C._, FMH Innere Medizin,
seit Jahren bestehende Rückenschmerzen geltend. In letzter Zeit würden die
Schmerzen verstärkt auftreten. Ein MRI, welches am 13. August 2010 durchgeführt
wurde, ergab folgende Beurteilung: Mittelgradiges sacrum acutum; mässiggradige
etwas linksakzentuierte Spondylarthrose L4-S1; Degeneration und Dehydratation der
Bandscheibe L5/S1; kleine lokale Bandscheibenprotrusion ohne Nervenkompression;
mässiggradige Streckfehlhaltung des thoracolumbalen Übergangs; ansonsten
normales lumbales vertebrospinales Kernspintomogramm ohne Spinalkanalstenose,
foraminale Enge oder mechanische Nervenkompression (act. G 10.1.4). Dr. C._ hielt
in seinem Bericht vom 13. November 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit, beginnend
ab 9. August 2010, fest. Die Arbeit als Eisenleger sei ungünstig (act. G 10.1.3). Die AXA
Winterthur richtete ab dem 16. August 2010 Krankentaggelder aus (vgl. act. G 10.5).
Mit Zwischenbericht vom 1. April 2011 diagnostizierte Dr. C._ beim Versicherten ein
chronisches lumbo-vertebrales Schmerzsyndrom bei persistierenden Schmerzen. Die
Arbeitsfähigkeit habe per 1. Februar 2011 50% betragen, bevor ab dem 1. März 2011
wieder eine volle Arbeitsunfähigkeit vorgelegen habe. Per 1. April 2011 wurde erneut
eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit angegeben (act. G 10.1.8 - 8). Ab dem 8. April 2011 sei
der Versicherte wieder voll arbeitsunfähig gewesen (act. G 10.1.8 - 9). Am 11. April
2011 wurde in der Klinik Stephanshorn eine abdomino-pelvine Computertomographie
durchgeführt. Die Indikation lautete: Seit zwei Wochen Hitzegefühle, roter Kopf, heller
Stuhlgang, Schmerzen im rechten Unterbauch und Ausstrahlung gegen Umbilicus.
Ausschluss eines endokrin aktiven Tumors, Raumforderung im rechten Unterbauch?
Bekannte kleine Leberzyste? Die Computertomographie habe folgende Auffälligkeiten
gezeigt: Diskrete pleuro-pulmonale narbige Strukturalterationen dorso-basal rechts
akzentuierter als links bei ansonsten normal zur Darstellung kommenden basalen
Lungenanteilen, Zwerchfellhochstand rechts (DD: am ehesten im Sinn einer partiellen
Relaxatio) sowie in der Leber mehrere scharf begrenzte hypointense fokale
Strukturalterationen mit einem Durchmesser von 9 und 19 mm in den Segmenten II, III,
IVa und IVb sowie caudal im Segment V (DD: vereinbar mit Leberzysten; act. G
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10.1.18). Dr. D._, FMH Innere Medizin, führte am 26. April 2011 eine Oesophago-
Gastro-Duodenoskopie durch. Als wahrscheinliche Ursache der Beschwerden gab er
eine Hiatushernie mit Reflux-Oesophagitis Stadium Ia an (Beilagen zu act. G 10.12).
A.b Im Rahmen einer Revision stellte die AXA Winterthur der B._ GmbH am 21. April
2011 einen Katalog mit Fragen zu. In dem Schreiben wies sie darauf hin, dass bis zur
Klärung der betreffenden Punkte keine weiteren Taggeldzahlungen erfolgen würden
(act. G 10.10). Die B._ GmbH nahm am 2. Mai 2011 zu den Fragen Stellung und
reichte ergänzende Unterlagen ein (act. G 10.11).
A.c Am 9. Mai 2011 fand eine Besprechung zwischen der AXA Winterthur und dem
Versicherten als Vertreter der B._ GmbH statt. Dabei erklärte der Versicherte u.a.,
seine Ex-Frau E._ sei Geschäftsinhaberin. Er sei Bevollmächtigter der Firma und
Bauführer. Die AXA Winterthur zahlte auch in der Folge keine weiteren Taggelder aus
(act. G 10.12).
A.d Vom 11. bis 23. Juni 2011 war der Versicherte im Kantonsspital St.Gallen
hospitalisiert. Der Kurzaustrittsbericht vom 22. Juni 2011 erwähnt folgende Diagnosen:
Osmotische Diarrhoe (DD: Laktoseintoleranz; Fruktoseintoleranz; Magnesium,
Laxantien); Refluxoesophagitis Stadium Ia; Hiatushernie; Kolonschleimhautadenom mit
leichter und mittelschwerer glandulärer Dysplasie; Adipositas; Status nach
Duodenalulcus 1990-2009 (act. G 10.1.12).
A.e Am 27. Juli 2011 nahm der neue Hausarzt des Versicherten, Dr. F._, St.Gallen, zu
Fragen der AXA Winterthur betreffend die erneute Arbeitsunfähigkeit des
Beschwerdeführers ab 18. Mai 2011 Stellung. Dr. F._ hielt als Diagnosen eine
Migräne und eine "psychosomatische Fixation" fest. Der Grund, dass beim
Versicherten nach einem Tag bereits wieder eine volle Arbeitsunfähigkeit vorgelegen
habe, seien ein plötzlicher akuter Kopfschmerz, Hitze, cardiale Palpationen und
Panikattacken (act. G 10.1.15).
A.f Am 2. September 2011 wurde der Versicherte einer versicherungsmedizinischen
Untersuchung unterzogen. Der untersuchende Arzt, Dr. G._, FMH Innere Medizin,
hielt in seinem Bericht vom 6. September 2011 als Diagnosen fest: Verdacht auf
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chronifiziertes lumbovertebrales bis lumbospondylogenes Syndrom bei Wirbelsäulen-L-
Form (Torsionsskoliose) sowie degenerativen Veränderungen im Bereich LWS; unklare
gastrointestinale Symptomatik mit anamnestischer Gewichtsabnahme von 10kg; Status
nach komplexer arbeitsbedingter Armverletzung linksseitig mit Defektzustand. Die
bisherige Tätigkeit auf dem Bau sei dem Versicherten angesichts der ungeklärten
Diarrhoe kaum mehr zumutbar. Zumutbar seien jedoch körperlich leichte Tätigkeiten,
die vorwiegend im Sitzen ausgeübt werden könnten und bei denen Toiletten gut
erreichbar seien. Dem Versicherten müssten im Zusammenhang mit den
Toilettengängen auch vermehrt Pausen eingeräumt werden (act. G 10.1.20).
A.g Mit Arztbericht vom 21. September 2011 hielt Dr. D._ fest, die Bauchschmerzen
des Patienten seien nach wie vor unklar, sie würden am ehesten noch zu einem Kolon
irritabile passen (act. G 10.1.29).
A.h Vom 14. Juli bis 2. September 2011 liess die AXA Winterthur den Versicherten
durch die Firma H._ observieren (vgl. zum Ganzen den Ermittlungsbericht vom 2.
September 2011; act. G 10.20). Nachdem der Versicherungsmediziner Dr. G._ mit
den Ergebnissen der Observation konfrontiert worden war, hielt er in seinem Bericht
vom 27. September 2011 fest, zwischen den betreffenden Abklärungen und den
subjektiv angegebenen Einschränkungen des Versicherten bestünden massive
Diskrepanzen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass im Zeitraum bereits vor der
medizinischen Untersuchung keine Einschränkungen durch das vorbestehende
Rückenleiden mehr vorhanden gewesen seien. Auch bezüglich der gastrointestinalen
Beschwerden seien im Rahmen der offenbar über mehrere Stunden durchgeführten
Beobachtungen keine Einschränkungen bemerkbar gewesen. Es dränge sich eine neue
versicherungsmedizinische Beurteilung auf. Eine rein planerische, organisatorische
Tätigkeit auf dem Bau wäre dem Versicherten vollumfänglich zumutbar; ebenso
bestünden keine Einschränkungen hinsichtlich einer leidensadaptierten Tätigkeit
grösseren Umfangs (act. G 10.1.21).
A.i Am 3. Oktober 2011 fand eine Besprechung zwischen dem Versicherten und der
AXA Winterthur statt. Dieses Gespräch wurde auf Video aufgezeichnet (act. G 10.22).
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A.j Mit Schreiben vom 4. Oktober 2011 teilte die AXA Winterthur dem Versicherten mit,
sie fordere die bis Ende März 2011 geleisteten Taggeldzahlungen in der Höhe von Fr.
32'322.-- zurück. Darüber hinaus seien ihr die Observationskosten im Betrag von Fr.
12'022.45 zu ersetzen (act. G 10.23).
A.k Am 11. Oktober 2011 teilte der Versicherte, vertreten durch die I._ AG,
gegenüber der AXA Winterthur mit, er anerkenne deren Forderungen nicht. Die
Feststellungen des Versicherungsmediziners würden nicht akzeptiert. Die
Beobachtungen beim angeblichen Arbeitseinsatz seien völlig falsch interpretiert
worden. Er habe geholfen, obwohl er medizinisch in keiner Art und Weise dazu in der
Lage gewesen sei (act. G 10.27). Die AXA Winterthur hielt in der Folge an ihrer
Forderung fest (act. G 10.28-30).
A.l In einer Stellungnahme vom 17. August 2012 hielt der beratende Arzt der
Beklagten, Dr. J._, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, fest, es seien vorliegend
keine medizinischen Krankheitszustände nachgewiesen worden, welche eine
Arbeitsunfähigkeit rechtfertigten. Sowohl bezüglich des Rückens, dessen normale
Funktionalität anlässlich einer Observation habe objektiviert werden können, als auch
von Seiten des Dickdarms (lediglich Colon irritabile, ein häufig vorkommender
Reizzustand des Darms), liege kein Grund für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
vor (act. G 10.1.30).
B.
B.a Nachdem ein Vermittlungsversuch beim Vermittleramt St.Gallen scheiterte, liess
der Versicherte am 19. April 2012 durch die I._ AG die vorliegende Klage beim
kantonalen Versicherungsgericht einreichen. Das Rechtsbegehren lautet, dem Ver
sicherten seien für die Monate Mai bis Dezember 2011 Taggeldleistungen in der Höhe
von Fr. 41'000.-- nachzuzahlen, ergänzt durch Forderungen bis Ende April 2012 im
Betrag von Fr. 20'000.-- (act. G 1).
B.b Am 27. August 2012 reichte die Beklagte ihre Klageantwort ein. Sie beantragt, die
Klage vom 19. April 2012 sei vollumfänglich abzuweisen; es sei der Kläger
widerklageweise zur Bezahlung des Betrages von Fr. 44'344.45 zu verpflichten; unter
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Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung führt die Beklagte aus, die Dres.
med. G._ und J._ hätten überzeugend dargelegt, dass beim Kläger keine
Arbeitsunfähigkeit vorliege, wie sie in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen
definiert werde. Folglich bestehe keine Grundlage für die Bezahlung weiterer
Taggeldleistungen. Darüber hinaus habe der Kläger in objektiver und subjektiver
Hinsicht den Tatbestand des Versicherungsbetrugs erfüllt, weshalb er einerseits die
bisher geleisteten Taggelder in der Höhe von Fr. 32'322.-- zurückzubezahlen und
andererseits die Observationskosten zu übernehmen habe (act. G 10).
B.c Mit Replik vom 11. September 2012 bestätigt der Kläger seinen Standpunkt. Er
weist darauf hin, die Arbeitsunfähigkeit sei aufgrund der Einschätzungen der
behandelnden Ärzte ausgewiesen und es sei unzutreffend, dass er während der vollen
Arbeitsunfähigkeit gearbeitet habe (act. G 12).
B.d In ihrer Duplik vom 29. November 2012 hält die Beklagte ebenfalls an ihrer Sicht
der Dinge fest. Dabei legt sie nochmals eingehend dar, dass die subjektiven Angaben
des Klägers betreffend Rückenschmerzen sehr diskrepant seien zu seinem im Rahmen
der Observation gezeigten Verhalten. Eine Arbeitsunfähigkeit sei zu verneinen. Folglich
seien von ihrer Seite keine weiteren Taggelder geschuldet bzw. habe der Kläger die
bisher erhaltenen Taggelder zurückzuleisten (act. G 25).
B.e Auf die weiteren Begründungen in den einzelnen Rechtsschriften wird - soweit
erforderlich - in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.
1.1 Das vorliegende Verfahren beschlägt Leistungen aus einer Zusatzversicherung zur
sozialen Krankenversicherung. Gemäss Art. F 7 der Allgemeinen
Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten (Kollektive
Krankentaggeldversicherung; Ausgabe Juli 2006) kann die versicherte Person an ihrem
schweizerischen Wohnsitz Klage erheben. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in
Wittenbach, womit die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts
gegeben ist. Das Versicherungsgericht entscheidet gemäss Art. 9 des
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Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGZPO; sGS 961.2) in
Verbindung mit Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) als
einzige kantonale Instanz über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen
Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG,
SR 832.10). Die sachliche Zuständigkeit ist damit ebenfalls gegeben. Gemäss Art. 14
Abs. 1 ZPO kann sodann beim für die Hauptklage örtlich zuständigen Gericht
Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem
sachlichen Zusammenhang steht. Das kantonale Versicherungsgericht ist demzufolge
auch für die Beurteilung der Widerklage örtlich und sachlich zuständig. Anzumerken ist,
dass im vorliegenden Fall ein Schlichtungsversuch nicht notwendig gewesen wäre (vgl.
BGE 138 III 558).
1.2 Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sind gemäss
Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren
zu behandeln, wobei gemäss Art. 219 ZPO die Bestimmungen über das ordentliche
Verfahren sinngemäss gelten (vgl. Christoph Leuenberger / Beatrice Uffer-Tobler,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern 2010, N 11.154, N 11.157). Art. 247 Abs. 2
ZPO sieht vor, dass das Gericht in solchen Streitigkeiten den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt.
2.
2.1 Die Beklagte begründet die Abweisung der Forderung des Klägers bzw. ihre
Widerklage mit den Ergebnissen der Observation, gestützt auf welche die Dres. G._
und J._ festgehalten hätten, das Verhalten des Klägers im Alltag stehe in massivem
Widerspruch zu den von ihm subjektiv angegebenen Beschwerden. Wenn auch der
Kläger in seinen Eingaben nicht geltend macht, die Observation sei unzulässig
gewesen und deren Ergebnisse seien entsprechend aus den Akten zu entfernen, ist
aufgrund der in diesem Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime doch von Amtes
wegen zu prüfen, ob die Observation zulässig war.
2.2 Durch die privatdetektivliche Observation einer versicherten Person sollen
Tatsachen, die sich im öffentlichen Raum verwirklichen und von jedermann
wahrgenommen werden können (beispielsweise Gehen, Treppensteigen, Autofahren,
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Tragen von Lasten oder Ausüben sportlicher Aktivitäten), systematisch gesammelt und
erwahrt werden (BGE 135 I 169 E. 4.3). Die Frage nach der rechtlichen Zulässigkeit
derartiger Observationen stellt sich in der Praxis häufig im Zusammenhang mit der
Verwertbarkeit der Obervationsergebnisse als Beweismittel in einem Rechtsstreit um
Versicherungsleistungen (BGE 135 I 169 E. 5.7, 132 V 241 E. 2.5, 129 V 323 E. 3.3.3).
Die Frage stellt sich aber vergleichbar im Bereich des privatrechtlichen
Persönlichkeitsschutzes. Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen
Verletzungen ist in Art. 28 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210)
geregelt. Wer danach in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, kann zu
seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen.
Widerrechtlich ist eine Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten,
durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz
gerechtfertigt ist (Art. 28 Abs. 2 ZGB). Eine Persönlichkeitsverletzung durch
Observation der versicherten Person kann im überwiegenden privaten und öffentlichen
Interesse liegen, d.h. dadurch gerechtfertigt sein, dass weder die Versicherung noch
die dahinter stehende Versichertengemeinschaft zu Unrecht Leistungen erbringen
müssen (BGE 129 V 323 E. 3.3.3). Dieses Interesse an einer wirksamen
Missbrauchsbekämpfung und der Aufdeckung bzw. Verhinderung von
Versicherungsbetrug ist gegen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf
Unversehrtheit seiner Persönlichkeit abzuwägen (BGE 127 III 481 E. 3a/bb, 132 III 641
E. 5.2). Die Interessenabwägung beruht auf gerichtlichem Ermessen (BGE 129 III 529 E.
3.1). Zu berücksichtigen ist dabei, dass der von der Observation Betroffene gegenüber
der Versicherung einen Anspruch erhebt und deshalb verpflichtet ist, an Abklärungen
seines Gesundheitszustands, seiner Arbeitsfähigkeit usw. mitzuwirken, und zu dulden
hat, dass allenfalls auch ohne sein Wissen von der Versicherung die objektiv gebotenen
Untersuchungen durchgeführt werden (BGE 129 V 323 E. 3.3.3, 135 I 169 E. 5.1; Urteil
des Bundesgerichts 5C.187/1997 E. 2b). Die Zulässigkeit der Observation hängt weiter
davon ab, wie schwer und in welche Persönlichkeitsrechte eingegriffen wird. Dafür
entscheidend kann insbesondere sein, inwiefern die Observation durch die Art der Ver
sicherungsleistungen gerechtfertigt ist (z.B. Höhe der Forderung, Pilot- oder Bagatellfall
usw.), wo die Observation stattfindet (z.B. in der Öffentlichkeit), wie lange die
Observation dauert (z.B. nur tagsüber, befristet über eine Woche), welchen Inhalt die
Observation hat (z.B. von jedermann wahrnehmbare Vorgänge) und ob die zur
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Observation eingesetzten Mittel (z.B. Filme) zur Erreichung ihres Zwecks geeignet und
notwendig sind (Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 2010 [5A_57/2010 E.2.2.3 mit
Hinweisen]).
2.3 Die Anordnung einer Observation setzt zunächst einen konkreten Anfangsverdacht
voraus. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass seitens der Beklagten nicht dokumentiert
wurde, aufgrund welcher Überlegungen sie sich zur Durchführung einer Observation
veranlasst sah. Auf Seiten des Klägers sind indes einige Ungereimtheiten auszu
machen. So ist zu beachten, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von Dr. C._
vom 13. November 2011 den Kläger als Eisenleger ausweist. Dieser Umstand kann
seine Erklärung nur darin haben, dass der Kläger sich anlässlich der Erstkonsultation
im August 2010 gegenüber Dr. C._ als Eisenleger ausgegeben hat (act. G 10.1.3).
Dem Protokoll betreffend das Gespräch zwischen dem Kläger und der Beklagten vom
9. Mai 2011 ist hingegen zu entnehmen, dass der Kläger damals angegeben hatte, er
arbeite als Bauführer und arbeite sonst zu 100%. Ebenso hatte er erklärt, er könne
wegen seines Unfalls keine schweren Arbeiten mehr erledigen, sondern nur noch
leichte, weshalb er in der GmbH auch nur die Koordination und Organisation mache. Er
beziehe von der Suva eine 60%-Rente wegen seiner früheren Tätigkeit. Eine leichtere
Tätigkeit könne er auch zu mehr als 40% ausüben (act. G 10.12). Die Frage nach der
konkreten Tätigkeit des Klägers ist deshalb von Interesse, weil ein Eisenleger eine in
körperlicher Hinsicht wesentlich anspruchsvollere Arbeit ausübt als ein lediglich mit
Koordinations- und Organisationsaufgaben beschäftigter Bauführer. Die Ausführungen
des Klägers vom 9. Mai 2011 stehen offensichtlich im Widerspruch zu den
Arztzeugnissen von Dr. C._. Sodann fällt auch auf, dass die B._ GmbH - bei
welcher der Kläger wie dargelegt eine leitende Funktion inne hat - für weiteres Büro-
und Chefpersonal Arbeitsunfähigkeiten geltend macht, währenddem die übrigen
Arbeiter des Betriebs, welche in körperlicher Hinsicht bedeutend schwerere Arbeiten
verrichten als das Büro- und Chefpersonal, offenbar voll arbeitsfähig sind; dieser
Umstand hatte offenbar auch zur Einleitung der Revision im April 2011 geführt.
Schliesslich wirft die neuerliche Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab dem 18. Mai 2011
Fragen auf. Der Kläger hatte sich anlässlich der Besprechung mit der Beklagten vom
Montag, 9. Mai 2011, dahingehend geäussert, er könne ab nächster Woche wieder
100% arbeiten. Der neue Hausarzt der Klägers, Dr. F._, hatte sodann auch mit
Arztzeugnis vom 19. Mai 2011 eine volle Arbeitsfähigkeit per 17. Mai 2011 bescheinigt.
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Am 30. Mai 2011 hatte Dr. F._ indes wieder eine volle Arbeitsunfähigkeit,
rückwirkend auf den 18. Mai 2011, angegeben. Nachdem der Kläger also anlässlich der
Konsultation vom 19. Mai 2011 von Dr. F._ als voll arbeitsfähig erachtet wurde,
erscheint die rückwirkende Festlegung der Arbeitsunfähigkeit auf den 18. Mai 2011
fragwürdig. Gesamthaft ist festzuhalten, dass sich die Beklagte durch sachliche
Umstände zur Observation veranlasst sah. Das Erfordernis eines konkreten
Anfangsverdachts ist erfüllt. Was die Durchführung der Observation betrifft, fand diese
an zwei Tagen im Juli (14. und 15. Juli 2011), an fünf Tagen im August (12., 15., 16., 17.
und 24. August 2011) sowie an einem Tag im September (2. September 2011) statt. Die
Beobachtungen konzentrierten sich somit auf einen relativ beschränkten Zeitraum.
Auch erfolgten diese allesamt im öffentlichen Raum. Zu berücksichtigen ist sodann die
erhebliche Höhe der eingeklagten Forderungen, macht doch der Kläger Leistungen im
Betrag von rund Fr. 60'000.-- geltend bzw. stehen Rückforderungen der Beklagten im
Umfang von rund Fr. 45'000.-- im Raum. In Anbetracht der genannten Kriterien ist die
Observation des Klägers somit nicht als schwerwiegender Eingriff in dessen
Persönlichkeitsrechte zu werten. Es ist grundsätzlich von der Zulässigkeit der
Observation auszugehen. Deren Ergebnisse können im vorliegenden Verfahren
verwertet werden.
3. Im Folgenden ist die medizinische Aktenlage zu würdigen.
3.1 Hinsichtlich des Beweiswerts eines Arztberichts ist entscheidend, ob der Bericht
für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch
die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten bzw. der
Anamnese abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen
Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und
ob die Schlussfolgerungen der Fachperson begründet sind (BGE 125 V 351, E. 3a mit
Hinweis). Erachtet das Gericht die rechtserheblichen tatsächlichen
Entscheidgrundlagen bei pflichtgemässer Beweiswürdigung als schlüssig, darf es den
Prozess ohne Weiterungen - insbesondere ohne Anordnung eines Gerichtsgutachtens -
abschliessen (RKUV 1997 Nr. U 281 S. 281 E. 1a).
3.2 Der Kläger hatte sich im August 2010 wegen Rücken- und
Bandscheibenproblemen in ärztliche Behandlung begeben. Die Abklärung mittels MRI
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vom 13. August 2010 hatte als Auffälligkeiten eine linksakzentuierte Spondylarthrose
L4-S1 und Dehydratation der Bandscheibe L5/S1 ergeben. Dr. C._ hielt in seinem
Bericht vom 13. November 2010 fest, seit dem 9. August 2010 bestehe eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit. Die Behandlung habe zunächst Spritzen mit Analgetika, Tabletten
und Salben umfasst. Später sei ein Physiotherapeut beigezogen worden. Es stehe
noch eine Beurteilung durch den Rückenorthopäden bevor. Bisher habe noch keine
entscheidende Schmerzreduktion erreicht werden können. Die Schmerzen seien immer
noch so intensiv, dass an eine Wiederaufnahme der Arbeit als Eisenleger nicht zu
denken sei (act. G 10.1.3). Eine weitere Phase einer Arbeitsunfähigkeit von 100%
wurde von Dr. C._ mit Arztzeugnis vom 17. Januar 2011 bescheinigt (act. G 10.1.5).
Zwischen dem 1. und 28. Februar 2011 habe die Arbeitsunfähigkeit 50 % betragen
(act. G 10.1.6), ab dem 1. März 2011 wieder 100 % (act. G 10.1.7). Die Beklagte hatte
die vom Hausarzt attestierten Arbeitsunfähigkeiten bis 31. März 2011 jeweils anerkannt
und Taggelder in der Höhe von total Fr. 32'322.-- ausgerichtet (vgl. die Übersicht vom
13. August 2012; act. G 10.37).
3.3 Im Hinblick auf die Widerklage der Beklagten stellt sich die Frage, inwieweit auf die
Einschätzungen von Dr. C._ zur Arbeitsfähigkeit betreffend den Zeitraum 9. August
2010 bis 31. März 2011 abgestellt werden kann. Diesbezüglich wurde oben darauf
hingewiesen, dass der Bericht des Hausarztes vom 13. November 2010 im
Widerspruch zu den Angaben des Klägers im Rahmen der Besprechung vom 9. Mai
2011 steht; das nämliche Gesprächsprotokoll legt wie erwähnt den Schluss nahe, dass
sich der Kläger gegenüber Dr. C._ unzutreffend als Eisenleger ausgegeben hatte. Der
Kläger selber führte in seiner Replik zwar aus, er sei Eisenleger und übe daneben
weitere Funktionen aus. Zuverlässige Anhaltspunkte, welche belegen, dass der Kläger
im Zeitpunkt der Krankenmeldung im August 2010 tatsächlich eine Eisenlegertätigkeit
ausgeübt hat, finden sich in den Akten indes keine. Im Anmeldeformular zum
Taggeldbezug hatte die Arbeitgeberin bei der Frage nach der aktuellen Tätigkeit keine
Angaben gemacht (vgl. act. G 10.1). Der Arztbericht von Dr. G._ vom 6. September
2011 deckt sich bezüglich der Angaben zur beruflichen Tätigkeit mit dem Protokoll vom
9. Mai 2011, hatte doch der Kläger im Rahmen der versicherungsmedizinischen
Untersuchung vom 2. September 2011 anscheinend erklärt, er habe "zuletzt" als
Bauführer gearbeitet (act. G 10.1.20, Seite 3). Hinzuweisen ist sodann ebenfalls auf
eine "Vereinbarung" vom 7. Januar 2010, welche der Kläger damals mit seiner Ex-Frau
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als Geschäftsinhaberin der B._ GmbH geschlossen hatte. Gemäss diesem Vertrag
wurde dem Kläger die Vollmacht erteilt, als Bauführer der Gesellschaft zu amten. Von
einer Eisenlegertätigkeit ist demgegenüber auch hier nicht die Rede (act. G 1.18).
Letztlich muss auch in Frage gestellt werden, ob der Kläger überhaupt noch in der
Lage ist, als Eisenleger zu arbeiten, hatte er doch im Rahmen der Besprechung vom 9.
Mai 2011 wie erwähnt ausgeführt, es sei ihm aufgrund einer Armverletzung, welche er
im Jahr 1987 erlitt, nicht mehr möglich, schwere Arbeiten zu verrichten.Gesamthaft ist
festzustellen, dass das Arztzeugnis vom 13. November 2011 einzig eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers als Eisenleger belegt. Eine Arbeitsunfähigkeit in der von
ihm tatsächlich ausgeübten Tätigkeit als Bauführer ist hingegen nicht ausgewiesen. Es
ist an dieser Stelle nochmals zu betonen, dass die Arbeit, welche ein Eisenleger
verrichtet, in körperlicher Hinsicht bedeutend anspruchsvoller ist als jene des lediglich
Koordinations- und Organisationsaufgaben wahrnehmenden Bauführers. Im Übrigen
muss mangels anders lautender Angaben davon ausgegangen werden, dass sich auch
die weiteren von Dr. C._ bis Ende März 2011 attestierten Arbeitsunfähigkeiten auf die
Tätigkeit des Eisenlegers beziehen. Mithin ist festzuhalten, dass für die gesamte
Zeitspanne zwischen dem 9. August 2010 und dem 31. März 2011, für welche die
Beklagte bereits Taggelder entrichtete, aufgrund der hausärztlichen Arztzeugnisse eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit als Bauführer nicht nachgewiesen ist.
3.4 Es stellt sich die Frage, ob eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers zwischen dem 9.
August 2010 und dem 31. März 2011 anderweitig belegt ist. Der Vertrauensarzt Dr.
G._ gelangte am 27. September 2011, bezugnehmend auf die Ergebnisse der
Observation zum Schluss, der Kläger sei in seiner bisherigen sowie in einer adaptierten
Tätigkeit voll arbeitsfähig. Im Zusammenhang mit dem Rückenleiden hatte er
ausgeführt, es müsse davon ausgegangen werden, dass im Zeitraum bereits vor der
versicherungsmedizinischen Untersuchung keine Einschränkung mehr vorhanden
gewesen sei. Für sich betrachtet lässt diese Beurteilung zwar nicht darauf schliessen,
dass in der Zeitspanne August 2010 bis März 2011 keine Einschränkung bzw. keine
Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Indes geht die fehlende Auswirkung des
Rückenleidens auf die Arbeitsfähigkeit aus dem Bericht von Dr. G._ vom 6.
September 2011 hervor. Der beratende Arzt der Beklagten erörterte, dass der Kläger
massivste Rückenschmerzen angebe, jedoch weise er dadurch offensichtlich wenige
funktionelle Einschränkungen auf und er führe aktuell auch keine gezielte medizinische
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Therapie durch. Der Arzt erachtete die bisherige Tätigkeit als nicht mehr zumutbar,
diese Beurteilung stand jedoch ausschliesslich im Zusammenhang mit der
gastrointestinalen Symptomatik, welche der Kläger ebenfalls geltend machte, und
deren Ursache bis dahin ungeklärt war. Hinsichtlich der vom Kläger als massiv
bezeichneten Rückenbeschwerden ist aus den Ausführungen des Arztes hingegen zu
schliessen, dass angesichts kaum vorhandener funktioneller Einschränkungen die
Ausübung der bisherigen Tätigkeit nach wie vor zumutbar sei. Was nun den fraglichen
Zeitraum August 2010 bis März 2011 betrifft, stand damals ausschliesslich eine
Rückenproblematik zur Diskussion. Der Kläger hatte gegenüber seinem Hausarzt
ebenfalls sehr intensive Schmerzen geltend gemacht. Stehen nun gemäss Auffassung
von Dr. G._ die vom Kläger geklagten Rückenbeschwerden angesichts kaum
vorhandener funktioneller Einschränkungen der Ausübung einer Tätigkeit als Bauführer
nicht entgegen, so ist diese Beurteilung auch für den Zeitraum August 2010 bis März
2011 als gültig anzusehen. Im Übrigen werden die Einschätzungen von Dr. G._ von
Dr. C._ gestützt, dieser hatte in seinem Bericht vom 13. November 2011 eine - im
Vergleich zu einer Eisenlegertätigkeit - leidensadaptierte Tätigkeit als "denkbar"
erachtet. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für den Zeitraum August 2010 bis
März 2011 eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht nachgewiesen ist.
3.5 Im Folgenden stellt sich die Frage, inwieweit eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers
ab 1. April 2011 ausgewiesen ist. Dr. C._ erstattete am 1. April 2011 einen
Zwischenbericht zuhanden der Beklagten, in welchem er ein lumbo-vertebrales
Schmerzsyndrom diagnostizierte und eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ab 1. April 2011
bescheinigte (act. G 10.1.8). Mit Arztzeugnis vom 18. April 2011 hielt Dr. C._ sodann
rückwirkend auf den 8. April 2011 und bis auf weiteres wieder eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit fest (act. G 10.1.9). Der neue Hausarzt Dr. F._ bescheinigte am 19.
Mai 2011 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zwischen dem 4. und 16. Mai 2011 (act. G
10.1.10). Zu beachten ist wie schon erwähnt, dass der Kläger ab April 2011 auch
wegen einer gastrointestinalen Symptomatik in ärztlicher Behandlung stand. Aufgrund
des Arztzeugnisses von Dr. C._ vom 18. April 2011, gemäss welchem ab 8. April
2011 und bis auf weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestehe, ist unklar, ob die
neuerliche volle Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem Rückenleiden oder der
gastrointestinalen Symptomatik steht. Indes wurde bereits erwähnt, dass die
Rückenproblematik keine Auswirkungen auf die Arbeitsunfähigkeit hat (E. 3.4).
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Bezüglich der gastrointestinalen Beschwerden ist wie erwähnt zu beachten, dass deren
Ursache offenbar zunächst ungeklärt blieb. Der Versicherte selber erlebte sie als
Reaktion auf die Infiltrationen, die er im Zusammenhang mit seinem Rückenleiden
erhielt. Am 21. September 2011 hatte sich der Gastroenterologe Dr. D._ indes
dahingehend geäussert, die Symptomatik sei am ehesten auf ein Reizdarmsyndrom
zurückzuführen. Der beratende Arzt der Beklagten, Dr. J._, hatte sodann in seiner
Stellungnahme vom 17. August 2012 erklärt, ein Reizdarm sei eine häufig
vorkommende neurovegetative Störung, welche keine Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit zur Folge habe (act. G 10.1.30). Mit der Beurteilung von Dr. D._
erscheint mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erstellt, dass als Ursache für die geäusserten Beschwerden ein Reizdarmsyndrom
anzusehen ist. Gemäss den überzeugenden Einschätzungen von Dr. J._ ist
festzuhalten, dass eine Arbeitsunfähigkeit aufgrund der gastrointestinalen Symptomatik
nicht anerkannt werden kann. Gesamthaft kann den Einschätzungen von Dr. C._,
wonach beim Kläger aufgrund der Rückenbeschwerden und/oder der
gastrointestinalen Symptomatik von 1. April bis 16. Mai 2011 eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit bestanden habe, somit nicht gefolgt werden. Für den fraglichen
Zeitraum ist vielmehr eine volle Arbeitsfähigkeit anzunehmen.
3.6 Alsdann sind die Angaben zur Arbeitsunfähigkeit des Klägers nach dem 16. Mai
2011 zu prüfen. In den Akten findet sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des
Kantonsspitals St.Gallen, Fachbereich Gastroenterologie. Demgemäss sei der Kläger
dort vom 11. bis 23. Juni 2011 hospitalisiert gewesen, die Arbeitsunfähigkeit habe
während diesem Zeitraum 100% betragen (vgl. act. G 10.1.13 sowie den
Kurzaustrittsbericht vom 22. Juni 2011, act. G 10.1.14). Die Hospitalisierung stand
offenbar im Zusammenhang mit der dazumal noch ungeklärten Diarrhoe und den
Abdominalbeschwerden. Zufolge des Spitalaufenthalts erscheint eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit für die Zeitspanne 11. bis 23. Juni 2011 hinreichend belegt. Zu
beachten ist sodann weiter, dass von Dr. F._ für den Zeitraum 18. Mai bis 31. August
2011 durchgehend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird (vgl. act. G
10.1.11; act. G 10.1.14; act. G 10.1.16). In dem bereits erwähnten Bericht von Dr. F._
vom 27. Juli 2011 betreffend die Gründe für die neuerliche vollständige
Arbeitsunfähigkeit nach nur einem Tag sind die Diagnosen "Migräne" und
"psychosomatische Fixation" angegeben. Der Beweiswert dieses Schreibens muss in
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Frage gestellt werden. Symptome und Diagnosen sind nur stichwortartig aufgeführt. Es
fehlt eine Begründung, wie sich die geltend gemachten Leiden auf die Arbeitsfähigkeit
auswirken sollen. Eine solche wäre insbesondere deshalb zu erwarten gewesen, weil
kein Zusammenhang ersichtlich ist zwischen den genannten Diagnosen und den
Beschwerden, mit welchen eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 9. August 2010 und 16.
Mai 2011 geltend gemacht worden war. Der Bericht vermag deshalb eine rund
dreimonatige 100%ige Arbeitsunfähigkeit nicht zu belegen. Im Übrigen ist auch zu
beachten, dass Dr. F._ eine vertrauensärztliche Untersuchung befürwortete (act. G
10.1.15). Zuverlässige Hinweise für eine durchgehende volle Arbeitsunfähigkeit vom 18.
Mai bis 31. August 2011 finden sich auch sonst nicht. Da sich die gastrointestinalen
Beschwerden letztlich als Reizdarmsyndrom entpuppten, welches gemäss der
Stellungnahme von Dr. J._ vom 17. August 2012 keine Auswirkungen auf die
Arbeitsfähigkeit hat, lässt sich über den Zeitraum der Hospitalisierung vom 11. bis 23.
Juni 2011 hinaus keine Arbeitsunfähigkeit begründen. Eine psychische Problematik
etwa, wie sie in der Replik im Zusammenhang mit den dannzumal noch ungeklärten
gastrointestinalen Beschwerden geltend gemacht wird, findet in den Akten keine
ausreichende Stütze. Gesamthaft ist festzustellen, dass im Zeitraum 18. Mai bis 31.
August 2011 nur während der Hospitalisierung vom 11. bis 23. Juni 2011 eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit belegt ist; im Übrigen ist von einer vollen Arbeitsfähigkeit
auszugehen.
3.7 Was die Arbeitsfähigkeit des Klägers ab September 2011 betrifft, ist auf Art. B4
Abs. 1 AVB hinzuweisen. Gemäss dieser Bestimmung ist Arbeitsunfähigkeit eine
ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder
Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird dabei auch die
zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet (act. 10.14). Wie die
Beklagte zutreffend feststellte, stellt sich die Frage nach einem anderen Beruf indes nur
bei langer Dauer der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit. Diese Regelung
stimmt vom Wortlaut her mit derjenigen von Art. 6 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) überein. Für die
Handhabung der AVB-Bestimmung erscheint es sachgerecht, die Rechtsprechung zu
Art. 6 ATSG mit einzubeziehen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine lange
Dauer vorliegt, wenn diese mehr als sechs Monate dauert. Vorliegend hatte sich der
Kläger im August 2010 zum Taggeldbezug angemeldet. Selbst wenn - entgegen dem
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bisher Gesagten - bis Ende August 2011 durchgehend von einer vollen
Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf ausgegangen würde, ist festzuhalten, dass
eine Arbeitsunfähigkeit von rund einem Jahr jedenfalls als von "langer Dauer" im Sinn
der vertraglichen Bestimmungen zu qualifizieren wäre. Demzufolge wäre die Aufnahme
einer anderen, dem Leiden des Klägers angepassten Tätigkeit zu prüfen. Der Kläger
wurde von Dr. G._ gemäss Arztberichten vom 6. und 27. September 2011 in einer
adaptierten Tätigkeit als voll arbeitsfähig eingestuft. Darauf ist abzustellen. Im Ergebnis
wäre ab September 2011 also ohnehin von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer
leidensangepassten Tätigkeit auszugehen, womit sich die Frage nach einem
Taggeldanspruch ab diesem Zeitpunkt nicht mehr stellt.
4.
4.1 Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall einzig vom 11. bis 23. Juni 2011 eine
Arbeitsunfähigkeit (in der Höhe von 100%) anzunehmen. Der Kläger hat nach Mass
gabe der erstellten Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf Krankentaggelder. Den Leistungen,
welche die Beklagte dem Kläger bisher erbrachte, liegt ein Taggeld in der Höhe von Fr.
112.78 zugrunde. Auf diesen Betrag ist abzustellen, zumal dieser vom Kläger nie
bestritten wurde. Nachdem die Arbeitsunfähigkeit am 11. Juni 2011 begann und der
Kläger zunächst die vertragliche siebentägige Wartefrist zu bestehen hat, ist das
Taggeld ab dem 18. Juni 2011 geschuldet. Vom 18. bis 23. Juni 2011 errechnet sich
gesamthaft ein Taggeldanspruch von Fr. 676.68 (6 Tage à Fr. 112.78).
4.2 Die Beklagte erbrachte dem Kläger zwischen dem 16. August 2010 und dem 31.
März 2011 Taggeldleistungen in der Höhe von Fr. 32'322.--. Nachdem für den
fraglichen Zeitraum keine Arbeitsunfähigkeit hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers als
Bauführer nachgewiesen werden konnte, ist festzuhalten, dass für diese Leistungen
keine Grundlage bestand. Es stellt sich die Frage nach einem
Rückforderungsanspruch. Art. 40 VVG bestimmt für den Fall, dass der
Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des
Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung
unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hat, der Versicherer gegenüber dem
Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden ist. Die Anwendung dieser
Norm setzt somit dreierlei voraus: Erstens müssen Fakten vom Anspruchsberechtigten
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unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen werden, zweitens ist erforderlich, dass diese
Fakten geeignet sind, die Leistungspflicht des Versicherers auszuschliessen oder zu
mindern bzw. zu begründen oder zu erhöhen und drittens muss der
Anspruchsberechtigte beabsichtigen, die Versicherung mit seinem Vorgehen zu
täuschen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass ein Täuschungserfolg eintritt. Bei
Vorliegen dieser Voraussetzungen ist der Versicherer an den Vertrag nicht gebunden;
er kann den Vertrag durch eine entsprechende Willenserklärung - also durch Ausübung
eines Gestaltungsrechts - rückwirkend dahinfallen lassen. Dieser vom Versicherer
erklärte Rücktritt zieht sodann bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche nach
sich, da nach dem Dahinfallen erfolgte Leistungen ohne Grund erbracht worden sind.
Die herrschende Meinung, nach welcher ein versicherungsrechtlicher Rücktritt gemäss
Art. 40 VVG gegebenenfalls bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche nach
sich ziehe, stützt sich meist auf allgemeine obligationenrechtliche Grundsätze, wonach
der Rücktritt (gemäss Art. 109 OR oder auch gemäss Art. 31 OR) das bestehende
Vertragsverhältnis ex tunc beseitige, mit der Folge, dass bereits erbrachte Leistungen
nach Art. 62 OR zurückerstattet werden müssen. Diese herkömmliche Auffassung zu
Art. 109 OR gilt heute indes als überholt und wurde auch vom Bundesgericht
zugunsten eines vertraglichen Rückabwicklungsverhältnisses aufgegeben (vgl. dazu
BGE 114 II 152 ff.). Die Rückabwicklungsansprüche sind mit anderen Worten
vertraglicher Natur (vgl. zum Ganzen Martin Sarbach, Vertragsrechtliche Folgen der
betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs gemäss Art. 40 VVG; recht
2006, Heft 5, S. 180 ff.). Vorliegend hatte der damalige Hausarzt des Klägers, Dr. C._,
dem Kläger am 13. November 2010 rückwirkend ab 9. August 2010 eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit als Eisenleger attestiert. Die Berufsbezeichnung entsprach indes,
wie oben dargelegt, nicht den Tatsachen, da der Kläger damals eine Tätigkeit als
Bauführer ausübte. Es wurde ebenso bereits darauf hingewiesen, dass der Umstand,
wonach das Arztzeugnis eine Arbeitsunfähigkeit als Eisenleger ausweist, seinen Grund
nur darin haben kann, dass sich der Kläger gegenüber Dr. C._ fälschlicherweise als
Eisenleger ausgegeben hat. Es muss hier von einer mit Wissen und Willen erfolgten
Falschangabe ausgegangen werden. Indem der Kläger also im Wissen um die falschen
Tatsachen, auf welchen das Arztzeugnis beruhte, dieses sowie die weiteren von Dr.
C._ erstellten Arbeitsunfähigkeitsatteste der Beklagten zur Auszahlung von
Taggeldern vorlegte, erscheint erwiesen, dass der Kläger beabsichtigte, die
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Versicherung mit seinem Vorgehen zu täuschen bzw. sie zur Ausrichtung einer
ungerechtfertigten Vermögensleistung zu veranlassen. Damit ist der Tatbestand der
betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs in objektiver und subjektiver
Hinsicht erfüllt. Die Beklagte hatte dem Kläger mit Schreiben vom 4. Oktober 2011
mitgeteilt, sein Verhalten sei als Täuschungsabsicht zu werten, weshalb sie nicht mehr
an den Vertrag gebunden sei. Mit dieser Erklärung hat sie rechtswirksam ihren Rücktritt
vom Versicherungsvertrag mit dem Kläger kundgetan. Die Beklagte hat nach dem
Gesagten gestützt auf Art. 109 OR einen vertraglichen Rückforderungsanspruch
bezüglich der von ihr im Zeitraum August 2010 bis März 2011 erbrachten Leistungen.
Der Kläger ist demgemäss zu verpflichten, der Beklagten Taggelder in der Höhe von Fr.
32'322.-- zurückzuerstatten.
4.3 Die Beklagte macht sodann geltend, der Kläger habe ihr nebst der Rückerstattung
der Taggelder auch die Kosten für die Observation in der Höhe von Fr. 12'022.45 zu
ersetzen. Die Überwälzung von Überwachungskosten auf die versicherte Person fällt
einzig dann in Betracht, wenn die Observation aus Sicht des Versicherers notwendig
ist. Die Notwendigkeit der Observation erscheint hier - auch wenn deren Zulässigkeit
grundsätzlich bejaht wurde (vgl. E. 2.3) - fraglich. Gemäss vorstehenden Erwägungen
(E. 3) fällt vorliegend vor allem ins Gewicht, dass für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit
des Klägers ab August 2010 die Berücksichtigung des Observationsmaterials an sich
gar nicht erforderlich ist. Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Zeitraum August
2010 bis März 2011, für welchen die Beklagte ihre Widerklage erhebt. Im Übrigen ist
der Widerspruch zwischen den von Dr. C._ erstellten Arztzeugnissen und dem
Protokoll vom 9. Mai 2011 offenkundig. Nachdem der Kläger gegenüber seinem
behandelnden Arzt angab, er sei Eisenleger, gegenüber der Beklagten hingegen
erklärte, er arbeite als Bauführer und gleichzeitig darauf hinwies, er sei nicht in der Lage
schwere Arbeiten (zu welchen auch eine Eisenlegertätigkeit zählt) zu erledigen, wäre es
wohl angezeigt gewesen, den Kläger mit diesen widersprüchlichen Angaben zu
konfrontieren. Dies zumal im Zusammenhang mit der Krankenmeldung eine weitere
Ungereimtheit auffällt, hatte doch die Arbeitgeberin damals bei der Frage nach der
aktuellen Tätigkeit des Klägers keine Angaben gemacht (act. G 10.1). Des Weiteren
stellt sich auch die Frage, ob die Durchführung einer (erstmaligen) vertrauensärztlichen
Untersuchung nicht schon vor der Observation geboten gewesen wäre. Der
Versicherungsmediziner erscheint grundsätzlich am besten geeignet, zu beurteilen, ob
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mit Blick auf bestimmte geltend gemachte gesundheitliche Einschränkungen bzw. eine
behauptete Arbeitsunfähigkeit eine Überwachung erfolgen soll. Weshalb die Beklagte
es vorzog, statt einer vertrauensärztlichen Untersuchung sogleich eine Observation
anzuordnen, geht aus den Akten nicht hervor. Gesamthaft ist die Notwendigkeit der
Überwachung zu verneinen. Entsprechend hat die Beklagte gegenüber dem Kläger
keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten.
5.
5.1 Zusammenfassend ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu
verpflichten, dem Kläger den Betrag von Fr. 676.68 zu bezahlen. Im Übrigen ist die
Klage abzuweisen. Der Kläger ist demgegenüber verpflichtet, der Beklagten den Betrag
von Fr. 32'322.-- zu bezahlen. Im Übrigen ist die Widerklage abzuweisen.
5.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 114 lit. e ZPO). Ein Anspruch auf
Parteientschädigung besteht nicht.