Decision ID: 123cf4ca-80a5-426d-bfa9-4d25370a6720
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1977 geborene
X._
bezog in einer vom
5.
Juli 2010 bis
4.
Juli 2012 laufenden Rahmenfrist Taggelder der Arbeitslosenversi
cherung (vgl. Schreiben des Volkswirtschaftsdepartements des Kantons Schwyz
vom
9.
August 2012
,
Urk.
7/72). Nach Ablauf der Rahmenfrist beantragte er ab
5.
Juli 2012
erneut
Arbeitslos
enentschädigung (Antrag vom 27.
Juli 2012,
Urk.
7/44)
. Mit Verfügung vom 2
7.
September 2012 brachte die
Unia
Arbeits
losenkasse
X._
zur Kenntnis, dass er ab
5.
Juli
2012
keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung habe, weil kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall bestehe. Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt,
X._
sei
bei der
Y._
angestellt und dadurch im
Hotel
Z._
in einem Arbeitsver
hältnis auf Abruf tätig (
Urk.
7/
37-1-2
). Hiergegen liess
X._
am 1
6.
Oktober 2012 Einsprache erheben (
Urk.
7/31/7-10). Mit
Ein
spracheentscheid
vom 1
4.
Dezember 2012 stellte die
Unia
Arbeitslosenkasse fest, dass die Begründung in der Verfügung vom 2
7.
Septembe
r 2012 nicht korrekt sei, weil
keine Arbeit auf Abruf vorliege. Trotzdem lehnte
sie
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
5.
Juli 2012 weiterhin ab, weil der notwendige Mindestverdienstausfall nicht gegeben sei (
Urk.
7/31/22-26). Hier
gegen liess
X._
am
1.
Februar 2013 beim Verwal
tungsgericht
des Kantons Schwyz Verwaltungsgerichtsbeschwerde
erheben
(
Urk.
7/
3
).
Dieses
hiess mit
Entscheid
vom 2
4.
Mai 2013 (
Urk.
7/20)
die Beschwerde
in dem Sinne teilweise gut, als der angefochtene
Einspracheent
scheid
vom 1
4.
Dezember 2012 aufgehoben und die Sache
zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung, namentlich zur neuen Berechnung des versicherten Verdienstes von
X._
und Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde.
Nach Vornahme von Abklärungen verneinte die
Unia
Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom
8.
Oktober 2013 (
Urk.
7/6) erneut einen Anspruch von
X._
auf
Arbeitslosenent
schädigung
. Die von
X._
am 7. November 2013 erho
bene Einsprache (
Urk.
7/1) wies die
Unia
Arbeitslosenkasse mit
Einspracheent
scheid
vom
3.
Dezember 2013 ab (
Urk.
2).
2.
Hiergegen erhob
X._
am 1
3.
Dezember 2013 Beschwerde und beantragte,
es sei festzustellen, dass er ab
5.
Juli 2012 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin schloss mit Beschwerdeantwort vom 3
0. Dezember
2013 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6), was dem Beschwerdeführer am
6.
Januar 2014 mitgeteilt wurde (
Urk.
9). Am 1
7.
Januar 2014 reichte der Beschwerdeführer ein an die
Beschwerdegegnerin
adressiertes Schreiben vom 1
7.
Januar 2014 ein (
Urk.
10). Der Beschwerdeführer
wurde daraufhin
am
2
8.
Januar 2014 gebeten, dem Gericht mitzuteilen, ob das Schreiben vom 1
7.
Januar 2014 absichtlich an das Gericht gesandt worden sei
oder
ob es an die Beschwerdegegnerin weiterzulei
ten sei (
Urk.
12). Am 2
9.
Januar 2014 teilte der Beschwerdeführer mit, dass das genannte Schreiben für das Gericht bestimmt sei (
Urk.
1
3
).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin bringt im angefocht
enen
Einspracheentscheid
vom 3.
Dezember 2013 (
Urk.
2) zur Verneinung des Anspruchs des Beschwerdefüh
rers auf Arbeitslosenentschädigung vor
, es stehe fest und werde vom Beschwer
deführer auch nicht in Frage gestellt, dass der versicherte Verdienst ab
5.
Juli 2012 Fr. 3‘360.-- betrage.
Aus dem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und
der
Y._
,
Hotel
Z._
,
vom
1.
Juni 2012 gehe hervor, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 25,2 Stunden vereinbart worden sei. Der Grundlohn
habe Fr. 22.05
, die Ferienentschädigung Fr. 2.3
5
und die
Feiertags
entschädigung
Fr. 0.50
pro Stunde
betragen
. Zudem habe der Beschwerdeführer gemäss Gesamtarbeitsvertra
g Anspruch auf einen Anteil 13.
Monatslohn
gehabt
.
Hieraus resultiere ein relevantes Einkommen von Fr. 24.63 pro Stunde.
In Abhängigkeit von der Anzahl der möglichen Arbeitstage pro Monate habe der Beschwerdeführer ein höheres oder tieferes Einkommen erzielt. Entspre
chendes gelte für die mögliche Arbeitslosenentschädigung.
Der Beschwerdefüh
rer habe
bei einem Stundenlohn von Fr. 24.63
stets ein Einkommen erzielen können, dass höher als ein allfälliger Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gewesen sei.
Dies gelte auch für die Kontrollperiode Oktober 2012, da bei Ferienbezug die zuvor erhaltene Ferienentschädigung aufzurechnen sei.
1.2
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Beschwerde vor
(
Urk.
1)
, die Beschwerdegegnerin verkenne, dass die Ferienentschädigung erst im Zeit
punkt des effektiven Ferienbezugs als Zwischenverdienst angerechnet werden könne. Zudem habe die Beschwerdegegner
in
den Abzug von Fr. 1.25 pro Stunde für die Verpflegung nicht berücksichtigt. Dieser Abzug müsse ebenfalls einge
rechnet werden, da die
ser ein fixer Lohnbestandteil gewesen sei. Sein anrechen
barer Stundenlohn habe daher Fr. 23.40 und nicht Fr. 24.63 betragen.
2.
2.1
Die Arbeitslosenentschädigung wird in Form von Taggeldern ausgerichtet, ein volles Taggeld beträgt 80
%
oder 70
%
des versicherten Verdienstes (
Art.
22
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung
und die Insolvenzentschädigung,
AVIG). Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma
lerweise erzielt wurde (
Art.
23
Abs.
1 AVIG). Eine arbeitslose Person hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Als Verdienstausfall gilt die Diffe
renz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst und dem versicherten Verdienst. Zwischenverdienst ist jedes Einkommen aus unselbstän
diger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt (
Art.
24
Abs.
1 AVIG).
Ist eine bestimmte Tätigkeit einem Arbeitslosen bezüglich des erzielten Lohnes und der übrigen Verhältnisse im Sinne von
Art.
16 AVIG zumutbar, so kann nicht von Zwischenverdienst gesprochen werden. Die Aufnahme einer zumut
baren Arbeit führt zur Beendigung der Arbeitslosigkeit beziehungsweise lässt eine solche gar nicht entstehen (
Kupfer Bucher in:
Murer
/Stauffer [Hrsg.], AVIG,
4.
Auflage, S
.
138 f.,
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, S. 128
Rz
339).
Massgebend für die Beurteilung, ob eine zumutbare Arbeit vorliegt ist dabei, ob der
Brutto-Tages
lohn
höher ist als das versicherte Brutto-Taggeld (Urteil des Bundesgerichts
C
236/06 vom 2
6.
April 2007 E. 3).
2.2
Nach
Art.
16
Abs.
1 AVIG ist eine Arbeit unzumutbar wenn sie a) den berufs- und ortsüblichen, insbesondere den gesamt- oder normalarbeitsvertraglichen Bedingungen nicht entspricht; b) nicht angemessen auf die Fähigkeiten oder auf die bisherige Tätigkeit des Versicherten Rücksicht nimmt; c) dem Alter, den persönlichen Verhältnissen oder dem Gesundheitszustand des Versicherten nicht angemessen ist; d) die Wiederbeschäftigung des Versicherten in seinem Beruf wesentlich erschwert, falls darauf in absehbarer Zeit überhaupt Aussicht besteht; e) in einem Betrieb auszuführen ist, in dem wegen einer kollektiven Arbeitsstreitigkeit nicht normal gearbeitet wird; f) einen Arbeitsweg von mehr als zwei Stunden je für den Hin- und Rückweg notwendig macht und bei wel
cher für den Versicherten am Arbeitsort keine angemessene Unterkunft vorhan
den ist oder er bei Vorhandensein einer entsprechenden Unterkunft seine Betreuungspflicht gegenüber den Angehörigen nicht ohne grössere Schwierig
keiten erfüllen kann; g) eine ständige
Abrufsbereitschaft
des Arbeitnehmers über den Umfang der garantierten Beschäftigung hinaus erfordert; h) in einem
Betrieb auszuführen ist, der Entlassungen zum Zwecke vorgenommen hat, Neu- oder Wiedereinstellungen zu wesentlich schlechteren Arbeitsbedingungen vor
zunehmen oder i) dem Versicherten einen Lohn einb
ringt, der geringer ist als 70
%
des versicherten Verdienstes, es sei denn, der Versicherte erhalte
Kom
pensationsleistungen
nach
Art.
24 (Zwischenverdienst); mit Zustimmung der
tripartiten
Kommission kann das regionale Arbeitsvermittlungszentrum in Aus
nahmefällen auch eine Arbeit für zumutbar erklären, deren
Entlöhnung
weniger als 70
%
des versicherten Verdienstes beträgt.
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin errechnete für die vom Beschwerdeführer ab
5.
Juli 2012 beantragte Rahmenfrist für den Leistungsbezug einen versicherten Ver
dienst von
Fr.
3‘360
.-- (Urk. 7/6/13)
. Dieser Wert wurde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht in Frage gestellt (
Urk. 1
). Der Beschwerdeführer hätte daher in einer ab dem
5.
Juli 2012 laufenden Rahmenfrist Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von
Fr. 123.8
5
(Fr. 3‘360.
--
:
21,7
x
0,8
; Art. 40a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV; Art. 22 Abs. 2
lit
. b AVIG e
contrario
).
Dieses Taggeld wird fünfmal pro Woche ausgerichtet (
Art.
21 AVIG).
3.
2
3.2.1
Der Beschwerdeführer arbeitete seit dem
1.
Juni 2012 für die
Y._
im Hotel
Z._
.
Er war dabei zum Stundenlohn angestellt, wobei die wöchentliche Arbeitszeit grundsätzlich 25,2 Stunden betrug (Arbeits
vertrag
vom 3
1.
Mai 2012
,
Urk.
7/
3/10
-11
). Der Beschwerdeführer
erhielt
dabei einen Festlohn von Fr. 22.05 pro Stunde. Zusätzlich
wurde
ihm eine
F
erienent
schädigung
von Fr. 2.35 und
eine Feiertag
sentschädigung von Fr. 0.50
pro Stunde ausgerichtet. Betreffend Anspruch auf einen 1
3.
Monatslohn verw
ies
der Arbeitsvertrag vom 3
1.
Mai 2012 auf den L-GAV 2010.
3.2.2
Bei der Berechnung des Zwischenverdienstes bzw. eine
s
zumutbaren Einkom
men
s
ist d
ie
zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtete
Ferienentschädigung
abzuziehen.
Im Zeitpunkt des Ferienbezugs ist die erarbeitete
Ferienentschädi
gung
als Zwischenverdienst aufzurechnen.
Die Feiertagsentschädigung ist hin
gegen als normaler Lohnbestandteil zu berücksichtigen (
A
VIG-Praxis ALE
, 2014,
Rz
C125
und
C 149 ff.
).
3.2.3
Der 1
3.
Monatslohn ist anteilsmässig auf die entsprechenden Kontrollperioden umzulegen (AVIG-Praxis ALE
Rz
C 126).
Gemäss Lohnabrechnungen wurde dem Beschwerdeführer von Juli bis November 2012 kein Anteil 1
3.
Monatslohn
ausgerichtet. Im Dezember 2012 wurde ihm jedoch ein 1
3.
Monatslohn in Höhe von Fr. 1‘540.50 ausgerichtet (
Urk.
7/91/5). Dies entspricht 8,3
%
der im Jahr 2012
ausgerichteten
Grundlöhne
zuzüglich Ferienentschädigung und
Feiertags
entschädigung
,
aber exklusive
Nachtarbeitszuschlag
(
Juni 2012: 2‘
496.25
[
Urk.
7/
54/
1
; 100,25 x Fr. 24.90
],
Juli 2012: Fr. 3‘005.85 [
Urk.
7/
98
; Fr. 3‘058.15 – Fr. 52.30
], August 2012: Fr. 2‘
850.45
[
Urk.
7/
97
; Fr. 2‘900.70 – Fr. 50.25
], September 2012: Fr. 2‘694.55 [
Urk.
7/
96
; Fr. 2‘738.55 – Fr. 44.--
], Oktober 2012: Fr. 1‘796.20 [
Urk.
7/95/5
; Fr. 1‘833.80 – Fr. 37.60
], November 2012: Fr. 2‘781.90
[
Urk.
7/93/3
; Fr. 2‘469.40 + Fr. 257.60 + Fr. 54.90
]
und De
zember 2012 Fr. 2‘911.
70
[
Urk.
7/91/5
; Fr. 2‘578.55 + Fr. 274.60 + Fr. 58.55
]
)
.
3.2.
4
Der von der Arbeitgeberin vorgenommene Abzug für Verpflegung von Fr. 1.25 pro Stunde
führt nicht zu einer Reduktion des massgeblichen Stundenlohns des Beschwerdeführers
, da - wie ausgeführt
(E. 2.1)
- der Bruttolohn massgebend ist. Dies ist auch gerechtfertigt, erhielt der Beschwerdeführer für den Abzug
doch
auch eine Gegenleistung (Verpflegung).
3.2.5
Entgegen den Ausführungen der Beschw
erdegegnerin ist der Anteil 13.
Monatslohn auf der Ferienentschädigung nicht im Rahmen des normalen Stundenlohns zu berücksichtigen, sondern vielmehr zusammen mit der Ent
schädigung für den Ferienbezug im Rahmen des Ferienbezugs. Schichtzulagen sind hingegen bei der Bestimmung des Einkommens des Beschwerdeführers zusätzlich zu berücksichtigen (AVIG-Praxis ALE
Rz
C125).
Der massgebend
e
Bruttostundenlohn des Beschwerdeführers belief sich somit auf Fr. 24.42
(
Fr. 22.05
x 1.0227
x 1.083).
3.3
Gemäss Arbeitsvertrag
betr
ug
die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit des Beschwerdeführers 25,2 Stunden (
Urk.
7/3/10)
. Der Beschwerdeführer war also bei der
Y._
zu einem festen Arbeitspensum angestellt, auch wenn er pro geleistete Arbeitsstunde
entlöhnt
wurde. Für die Berechnung des täglichen Bruttoeinkommens des Beschwerdeführers ist auf diese arbeitsvertragliche Regelung und nicht etwa auf die tatsächlich vom Beschwerdeführer geleisteten Arbeitsstunden abzustellen
, hatte der Beschwer
deführer doch grundsätzlich das Recht, so viele Stunden
wie vereinbart
zu arbeiten (vgl. betreffend Jahresarbeitszeit AVIG-Praxis ALE
Rz
C142). Zudem gilt es zu beachten, dass b
ei einem Abstellen auf die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden durch gezieltes Leisten von Plus- und Minusstunden in ver
schiedenen Kontrollperioden
willkürlich
ein
Anspruch auf
Arbeitslosenentschä
digung
erwirkt werden
könnte
.
Eine wöchentliche Arbeitszeit von 25,2 Stunden entspricht
einer durchschnittli
chen täglichen Arbeitszeit von 5,04 Stunden. Bei einem Stundenlohn von Fr. 24.42 ergibt dies ein tägliches Einkommen von Fr. 123.1
0.
In diesem Einkommen noch nicht
berücksichtigt ist die Zulage
für Nachtarbeit, welche sich auf Fr. 2.20
pro Stunde
belief. Diese erhielt der Beschwerdeführer regelmässig,
weil
er
grundsätzlich bereits um 6:00 Uhr mit der Arbeit begann (vgl.
Urk.
7/3/11,
Urk.
7/54/1,
Urk.
7/
98,
Urk.
7/
97,
Urk.
7/
96,
Urk.
7/95/5,
Urk.
7/93/3 und
Urk.
7/91/5]). Da die Zulage für Nachtarbeit bei der Berechnung des Zwischenverdienstes zu berücksichtigen ist (
A
VIG-Praxis ALE
Rz
C125
)
, belief sich das tägliche Einkommen des Beschwerdeführers auf rund Fr. 125.--
.
Dies gilt für sämtliche Monate, insbesondere auch für den Monat Oktober 2012, ist ihm dann doch seine Ferienentschädigung anzurechnen (vgl. 3.2.
2
)
3.4
Das Einkommen des Beschwerdeführers bei der
Y._
war daher höher als sei
n theoretischer Taggeldanspruch
in der Höhe von Fr. 123.85.
Die Beschwerdegegnerin hat deshalb zu Recht diese Tätigkeit als zumutbar
qualifiziert und ein
en
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
bis zum Ende dieser Tätigkeit im Juli 2013 verneint (vgl. Bescheinigung über
Zwi
schenverdienst
für Juli 2013,
Urk.
7/84, und Abrechnung Kontrollperiode August 2013,
Urk.
11/2)
.
Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.