Decision ID: bbabd15f-7f7e-45d3-a000-73abc84dda75
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Z._
,
geboren 1969,
war seit 1990 bei de
r
A._
als LKW-Chauffeur (
Urk.
7/9
Ziff.
1 und 5)
und seit Februar 2003 als Geschäftsführer eines Kebab-Restaurants (
Urk.
7/14
Ziff.
1 und 5) tätig und
meldete sich am 31. August 2004
bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, Ren
te
)
an (
Urk.
7/
3
Ziff.
7.8).
Das Arbeitsverhältnis mit der
A._
wurde per 30. No
vem
ber 2005 aufgelöst (vgl.
Urk.
7/26).
Die Sozialversicherungsanstalt des
Kan
tons
Zürich, IV-Stelle, holte unter anderem ein Gutachten ein, das am 4. Mai
2006 erstattet wurde (
Urk.
7/31). Mit Verfügungen vom 15. August und 18. Sep
tember 2007 sprach sie dem Versicherten eine Viertelsrente ab Juli 2004 zu (
Urk.
7/57,
Urk.
7/60). Die dagegen erhobene Beschwerde (
Urk.
7/65/3-11) zog
der Versicherte - nach Androhung einer reformatio in peius (
Urk.
7/85/1-3)
-
am
19. August 2008 zurück (vgl.
Urk.
7/86 S. 2
Ziff.
1).
1.2
Am 10. Juli 2009 (vgl.
Urk.
7/99/9-10 S. 1 Mitte) stürzte der Versicherte aus zirka
3 m Höhe von einer Leiter und zog sich eine Verletzung der linken Hand zu, die gleichentags operiert wurde (
Urk.
7/99/5-6).
Am 24. Juli 2009 teilte
er der IV-
Stelle mit, er werde ab 1. August 2009 eine selbständige Erwerbstätigkeit im Gast
gewerbe aufnehmen (
Urk.
7/91).
Am
2.
November 2009 ersuchte
ihn
die IV-
Stelle um bestimmte Auskünfte (
Urk.
7/93), sodann holte sie medizinische (
Urk.
7/95
,
Urk.
7/99-101) und erwerbliche (
Urk.
7/109-110,
Urk.
7/112-113,
Urk.
7/115) Unterlagen ein.
Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (
Urk.
7/119,
Urk.
7/125)
sprach d
ie IV-Stelle dem Versicherten eine ganze Rente zu,
und zwar
m
it Verfügung vom
20. März 2012
ab 1. April 2012
(
Urk.
7/
130
=
Urk.
2/1)
und mit Verfügungen vom
17. April 2012 vom Juli 2009 bis März 2012 (
Urk.
7/
132-133
=
Urk.
2/2-3).
2.
2.1
Gegen die Verfügungen vom 20. März
und
17. April 2012 (
Urk.
2/1-3) erhob die
Berufsvorsorgeeinrichtung des Versicherten, die
X._
,
am 4. Mai 2012
Beschwerde
(
Urk.
1) und beantragte, diese seien aufzuheben (S. 2
Ziff.
1), die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, neu zu verfügen und einen Rentenan
spruch spätestens ab 1. April 2010 zu verneinen (S. 2
Ziff.
2)
,
und die Sache sei
zur Abklärung der Invalidität oder des gesamten Anspruchs vom 10. Juli 2009 bis 31. März 2010
an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen (S. 2
Ziff.
3).
Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 11. Juni 2012 (
Urk.
6) die teilweise Gutheissung der Beschwerde in dem Sinne, dass die Verfügung vom
20. März 2012
- die Zeit ab 1. April 2012 betreffend -
aufzuheben sei (S.
1 f.
Ziff.
2
) sowie in dem Sinne, dass zu prüfen sei, ob überhaupt von einem invali
disierenden Gesundheitsschaden ausgegangen werden könne (S. 2
Ziff.
4), nicht
aber betreffend die beantragte Aufhebung der
(die Zeit von Juli 2009 bis März 2012
betreffenden)
Verfügung
en
vom 17. April 2012 (S. 2
Ziff.
3).
2.2
Der Versicherte beantragte am 13. Juli 2012, bereits in diesem Zeitpunkt als H
auptpartei am Verfahren beteiligt zu werden (
Urk.
10), was das Gericht mit Ver
fügung vom 17. Juli 2012 ablehnte (
Urk.
11); auf eine dagegen erhobene Be
schwer
de trat das Bundesgericht mit Urteil vom 27. November 2012 nicht ein (
Urk.
18).
2.3
Die Beschwerdeführerin erstattete am 27. Juli 2012 eine Replik (
Urk.
12); die Be
schwerdegegnerin verzichtete am 11. September 2012 auf Duplik (
Urk.
16).
Am 18. Dezember 2012 wurde der Versicherte zum Prozess beigeladen (
Urk.
21)
.
Er
nahm am
2.
April 2013 Stellung (
Urk.
25) und beantragte, es sei von der be
an
tragten Rückweisung unter Aufhebung der angefochtenen Verfügungen ab
zu
sehen; sollte in medizinischer Hinsicht ein Klärungsbedarf bestehen, wäre ein
Gerichtsgutachten anzuordnen (S. 9
Ziff.
14). Dies wurde den Parteien am 10.
April
2013 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
27). Am 7. Juni 2013 wurde dem Bei
ge
ladenen antragsgemäss (vgl.
Urk.
25 S. 2
Ziff.
3-4) die unentgeltliche Pro
zess
führung und Rechtsvertretung bewilligt (
Urk.
31).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den All
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge
sundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung ver
bleibende
ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommend
en ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7
Abs.
1 ATSG). Für die Be
ur
tei
lung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Er
werbsunfähigkeit
liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7
Abs.
2 ATSG).
1.2
Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezü
gers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die
Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art.
17
Abs.
1 ATSG).
Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tat
sächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Ren
tenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidier
bar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Ge
sundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hin
weisen). Eine Veränderung der gesundheitlichen Verhältnisse liegt auch bei gleich gebliebener Diagnose vor, wenn sich ein Leiden in seiner Intensität und in seinen Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit verändert hat (Urteile des Bun
desgerichts 9C_261/2009 vom 11. Mai 2009 E. 1.2 und I 212/03 vom 28. Au
gust
2003 E. 2.2.3). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung
der Aus
wirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesund
heits
zustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisi
ons
grund im
Sinne von Art. 17
Abs.
1 ATSG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Be
urtei
lung
einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte
rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Ein
sprache
ent
scheid, welche
oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Ren
tenanspruchs mit rechts
konformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbe
messung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hin
weisen).
1.3
Der Revisionsordnung gemäss Art. 17 ATSG geht jedoch der Grundsatz vor, dass
die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechts
kräf
tige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Be
urtei
lung gebildet hat, zurückzukommen, wenn diese zweifellos unrichtig und ihre
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 110 V 176 E. 2a; Art. 53
Abs.
2
ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Renten
verfü
gung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art.
17
Abs.
1
ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprüng
li
chen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf Art. 17
Abs.
1 ATSG gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser Begrün
dung
schützen (BGE 125 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung lässt sich eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung nicht festlegen. Massgebend sind vielmehr die ge
samten Umstände des Einzelfalles. Bei periodischen Leistungen ist die Erheb
lichkeit der Berichtigung zu bejahen (BGE 119 V 475 E. 1c; Urteil des Bundes
gerichts 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2 mit Hinweisen.
1.4
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorak
ten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
1.5
Im Fall einer Beschwerdeerhebung "contra Adressat" ist die hinreichende Bezie
hungsnähe gegeben und damit die Legitimation des anfechtungswilligen Versi
cherungsträgers zu bejahen, wenn ihm gegenüber die dem Rentenentscheid zu
grunde liegende Invaliditätsbemessung Verbindlichkeitswirkung. Dies trifft nach der Rechtsprechung für die Berufsvorsorgeeinrichtung gegenüber einer Renten
verfügung der Invalidenversicherung
zu
(BGE 134 V 153 E. 5.2 S. 156 f.; BGE 132 V 1; BGE 129 V 73).
1.6
Nach der Rechtsprechung ist bei einer revisionsweisen Herabsetzung einer Rente im Falle einer reformatio in peius durch die Beschwerdeinstanz Art. 88
bis
Abs.
2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) analog anwendbar (BGE 107 V 17 E. 3b S. 23; AHI 2000 S. 303, I 225/99 E. 3; Urteil des Bundesgerichts
I 27/07 vom 24. Januar 2008 E. 8). Demzufolge darf die Herabsetzung oder Aufhe
bung einer Rente bei Versicherten, welche die Leistung weder unrecht
mässig
erwirkt noch die Meldepflicht verletzt haben, nur für die Zukunft erfol
gen (Art.
88
bis
Abs.
2 lit. a IVV). Bei gerichtlicher Rentenherabsetzung oder
–
aufhe
bung wird die Änderung auf den ersten Tag des zweiten Monats wirksam, der der Zustellung des Urteils folgt (BGE 136 V 45 E. 6.1 S. 47).
2.
2.1
Die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin ist rechtsprechungsgemäss (vor
steh
end E. 1.5) gegeben.
2.2
Gemäss Verfügungsteil 2 (
Urk.
7/129) ging die Beschwerdegegnerin bei der Ren
tenzusprache davon aus, der
Beigeladene
sei - im Unterschied zur Rentenzu
sprache im Jahr 2007 - als zu 100
%
erwerbstätig zu betrachten (S. 2
Ziff.
1)
,
und bei einer Hilfstätigkeit im Angestelltenverhältnis bestünden aus medizini
scher Sicht ab April 2010 die gleichen Einschränkungen wie vor dem Unfall
vom 10. Juli 2009 (S. 2
Ziff.
2). Dementsprechend ging sie von Juli 2009 bis März
2010 von einem Valideneinkommen von rund
Fr.
76‘094.-- und einer vollen
Ar
beitsunfähigkeit (mit einem resultierenden Invaliditätsgrad von 100
%
) und ab 1. April 2010 von einem Valideneinkommen von rund 77‘693.-- und ei
ner Arbeitsfähigkeit von 55
%
(mit einem resultierenden Invaliditätsgrad von 73
%
) aus (S. 1 unten).
2.3
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber in ihrer Beschwerde (
Urk.
1) auf
den Standpunkt, es sei weiterhin davon auszugehen, dass der
Versicherte
im Gesundheitsfall nur im Umfang von 40
%
unselbständig erwerbend wäre (S. 6 f.
Ziff.
1 ff.)
,
und das Valideneinkommen falle
dementsprechend - was 2008 auch seitens des Gerichts in Aussicht gestellt worden sei - tiefer aus (S. 7
Ziff.
5 ff.). Beim Invalideneinkommen sei nicht auf ein vom Versicherten effektiv erzieltes Einkommen abzustellen (S. 8
Ziff.
8 ff.). Schliesslich warf sie auch in medizini
scher Hinsicht Fragen auf (S. 9 f.
Ziff.
1 ff.).
2.4
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk.
6) vertrat die Beschwerdegegnerin den Stand
punkt, bei unverändertem Sachverhalt hätte für die Zeit von Juli 2009 bis März 2010 kein neuer Einkommensvergleich erfolgen dürfen; diesbezüglich sei vom ursprünglichen Invaliditätsgrad von 44
%
auszugehen (S. 1 f.
Ziff.
2). Die erst
malige Rentenzusprache im Jahr 2007 sei aufgrund einer Diagnose erfolgt, die gemäss aktueller Rechtsprechung nicht invalidisierend sei; deshalb sei eine Gut
heissung und Rückweisung angezeigt, um zu überprüfen, ob vorliegend über
haupt ein invalidisierender Gesundheitsschaden vorliege (S. 2
Ziff.
4).
2.5
Der Beigeladene schliesslich stellte sich in seiner Eingabe (
Urk.
25) auf
den Standpunkt, die Verfügung, mit der ihm 2007 eine Rente zugesprochen wurde, sei rechtskräftig; dementsprechend könne vom damals eingesetzten Validenein
kommen nur abgewichen werden, wenn Revisionsgründe vorlägen oder wenn die ursprüngliche Zusprache offensichtlich (richtig: zweifellos) unrichtig gewe
sen sei (S. 3 f.
Ziff.
2). Revisionsgründe lägen nicht vor (S. 4
Ziff.
3 f.), auch könne nicht von zweifelloser Unrichtigkeit die Rede sein (S. 4 f.
Ziff.
5. ff.). Die Beschwerdegegnerin habe zu Recht das aktuell erzielte Einkommen als Invali
deneinkommen eingesetzt (S. 6 f.
Ziff.
10). Unter Hinweis auf Angaben seines behandelnden Psychiaters machte er sodann geltend, er leide auch und insbe
sondere an erheblichen psychischen Problemen (S. 7 f.
Ziff.
11).
3.
3.1
Dr.
med.
B._
,
FMH Psychiatrie und Psychotherapie, erstattete am 9. Okto
ber
2004 einen Bericht (
Urk.
7/12/5-6). Darin nannte er folgende Diagnose (S.
1 unten):
posttraumatische Belastungsstörung mit ausgeprägten depressiven Zü
gen nach wiederholten Autoun
fällen (Schleudertraumen; ICD-10 F43.1) und einer anamnestischen de
pressiven Episode mit somatischem Syn
drom (ICD-10 F32.11)
Er berichtete,
er habe den
Beigeladenen
von November 1999 bis November 2001
ambulant psychiatrisch-psychotherapeutisch behandelt. Nach zwei Unfäl
len im Jahr 2003 habe
dieser
ihn wieder aufgesucht, da er unter Depressionen und aus
geprägten Schulter- und Nackenschmerzen gelitten habe. Vom 25. Februar bis 25. März 2004 habe er sich in der
C._
auf
ge
halten
(S. 1)
.
Der Patient sei in seinem angestammten Beruf zirka 80
%
arbeitsunfähig. Der Krankheitsverlauf tendiere sich zu
chronifizieren
. Die Prognose sei mit der er
wähnten Schmerzsymptomatik und depressiver Neigung nicht gut (S. 2 Mitte).
3.2
Die Rentenzusprache im Jahr 2007 stützte sich in medizinischer Hinsicht we
sent
lich auf das am
4
. Mai 2006 von den Ärzten des
D._
erstattete Gutachten (
Urk.
7/31).
Darin wurde folgende Hauptdiagnose (mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit) ge
stellt
(S. 24
Ziff.
4.1):
Status nach zweimaliger Heckauffahrk
ollision (Juli / November 2003)
mit
Status nach zweimaligem Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS
) mit
persistierenden cervicooccipitalen Schmerzen
Fehlhaltung der HWS
Status nach zweimaligem Kopfaufprall auf der Nackenstütze bei oben ge
nannten Unfällen
Status nach drittem PW-Unfall mit frontal-seitlicher Kollision am 26.
Sep
tember 2005
keine Hinweise auf zentralnervöse oder peripher-neurogene Irritation oder
Läsion
rezidivierende depressive Störung (Anpassungsstörung) mit
Verdacht auf erhebliche psychogene Schmerzfehlverarbeitung
erheblicher regressiver Entwicklung
Zur Arbeitsfähigkeit führten die Gutachter aus, in der früher ausgeübten Tätig
keit als Geschäftsführer eines Kebab-Restaurants erachteten sie den Versicherten heute als 50-60
%
arbeitsfähig; es handle sich hier insbesondere um Überwa
chungsaufgaben, administrative Tätigkeiten; eine Tätigkeit im Service ersch
ei
ne ungünstig (S. 26 Mitte).
3.3
In erwerblicher Hinsicht stützte sich die Rentenzusprache unter anderem auf den
am 27. Oktober 2006 erstatteten Abklärungsbericht für Selbständigerwer
bende (
Urk.
7/38). Dort wurde bezogen auf das Jahr 2005 ein Valideneinkom
men von
Fr.
78‘363.-- und ein Invalideneinkommen von
Fr.
33‘925.-- ermittelt (S.
5
Ziff.
4).
Ferner ging die Beschwerdegegnerin davon aus, dass der
Beigela
dene
zu 40
%
unselbständig erwerbend sei, dies mit einem (auf 100
%
umge
rechneten) Valideneinkommen von rund
Fr.
70‘996.-- und einem Invalidenein
kommen von rund
Fr.
25‘446.-- (
Urk.
7/42).
Bei
der
Invaliditätsbemessung (
Urk.
7/41) ging die Beschwerdegegnerin - von ihr
als gemischte Methode bezeichnet - davon aus, dass der
Beigeladene
zu 60
%
als Geschäftsführer selbständig erwerbend und zu 40
%
im Anstellungsver
häl
t
nis bei den
A._
erwerbstätig sei, und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 44
%
(
Urk.
7/41/4).
3.4
Mit Beschluss vom 26. Juni 2008 im Verfahren Nr. IV.2007.01220 (
Urk.
7/85) führte das hiesige Gericht unter anderem aus, a
nlässlich der Referentenaudienz
vom 17. Juni 2008 sei der
Beigeladene
darauf aufmerksam gemacht
worden
,
„
dass
aus seiner Erwerbstätigkeit als Geschäftsführer des eigenen Restaurants vor
aussichtlich ein um die Hälfte tieferes Valideneinkommen als ursprünglich geltend gemacht (
...
) zu berücksichtigen sei
“
. Es
sei
nicht auszuschliessen, dass aufgrund eines neuen Einkommensvergleichs deshalb ein rentenausschliessen
der Invaliditätsgrad resultieren könnte
(S.
2 E.
1
).
4.
4.1
Dr.
med.
E._
,
Facharzt für Chirurgie, speziell Handchirurgie, leitender Arzt,
Chirurgische Klinik,
Spital F._
,
führte
im Operationsbericht
vom 10. Juli
2009 (
Urk.
7/99/5-6) aus, der Patient sei von einer Leiter aus zirka 3 Meter Höhe
gestürzt und habe sich eine komplexe Verletzung an der linken Hand zu
ge
zo
gen
, die am 10. Juli 2009 operiert worden sei (S.
1).
Am 7. August 2009 wurde an einem Finger das Osteosynthesematerial entfernt (
Urk.
7/99/7) und am 21. August 2009 an zwei weiteren Fingern (
Urk.
7/99/8).
4.2
Dr.
E._
führte in seinem Bericht vom 25. September 2009 (
Urk.
7/99/11-12) aus, in Anbetracht der Schwere der Verletzung bestehe ein sehr erfreulicher, bis
lang komplikationsloser Verlauf mit bereits guter Alltagsfunktion
,
und be
zifferte die Arbeitsunfähigkeit als Geschäftsführer einer Pizzeria mit 0
%
(S.
1 unten).
I
n seinem Bericht vo
m 8. Januar 2010 (
Urk.
7/95/6-7
=
Urk.
7/99/13-14
)
führte
Dr
.
E._
unter anderem aus, es bestehe
weiterhin ein zeitgerechter Verlauf,
wobei infolge zunehmender Mobilisation und Belastung im Alltag Restbe
schwer
den an der linken Hand im Sinne von belastungsabhängigen Schmerzen vor
han
den seien (S. 1 unten).
Weiter führte er unter anderem aus, konventionell ra
diologisch zeige sich eine fortschreitende knöcherne Heilung der Mittelhand
frakturen mit intaktem und in situ liegendem Osteosynthesematerial (S. 2 oben).
Am 23. März 2010 erfolgte eine weitere Untersuchung, über welche
Dr.
E._
am 30. Mai 2010 berichtete (
Urk.
7/99/1-4,
Ziff.
1.2). Darin attestierte er ab März
2010 eine volle Arbeitsfähigkeit bei einer Gewichtslimite von rund 5 kg
für Heben
und Tragen und ohne die linke Hand bezüglich Kraft oder Vibration repe
titiv belastende Tätigkeiten (
Urk.
7/99/4).
4.3
Dr.
med.
G._
,
Allgemeine Medizin FMH, wies in seinem Bericht vom 30. März 2010 einleitend auf seine
n
am 11. Oktober 2004 erstatteten Be
richt hin und führte aus, zur aktuellen Arbeitsfähigkeit des Patienten könne er nicht Stellung nehmen, da diese durch den Unfall von 2009 (Leitersturz mit kom
plexer Handverletzung im Juli 2009) bedingt sei und durch die behandeln
den Ärzte im
Spital F._
festgelegt werde. Die chronischen Nacken-Kopf
schmerzen seien unverändert, so dass diesbezüglich keine Änderung der medizinischen Situation vorliege (
Urk.
7/95/5).
4.4
Dr.
E._
nannt
e
i
n seinem Bericht vom 9. April 2010 (
Urk.
7/99/9-10)
fol
gende
Diagnosen (S. 1)
komplexe Handverletzung links
(Unfalldatum 10. Juli 2009) mit:
Luxationen carpometacarpal IV/V mit proximaler intraartikulärer Basis
fraktur des Os metacarpale IV
zweitgradig offene
n F
raktur
en Os metacarpale II/III
Basisfraktur
des
Daumenendglied
es
intraartikuläre Basisfraktur Daumengrundglied
Fraktur Os
hamatum
Er berichtete über einen weiterhin erfreulichen Verlauf. Der
Beigeladene
ver
spüre hauptsächlich noch Restbeschwerden bei forcierter Extension der linken Hand
(S. 1 unten).
In seinem Bericht vom 8. Juli 2010 (
Urk.
7/100/6-7) führte
Dr.
E._
aus, ins
ge
samt bestehe ein sehr guter postoperativer Verlauf mit gutem funktionel
lem
Resultat (S.
1 unten). In gegenseitigem Einverständnis werde die Klinikbe
hand
lung
abgeschlossen (S. 2 oben).
4.5
Dr.
B._
(vorstehend E. 3.1)
erstattete am 16. Oktober 2010 e
inen Bericht (
Urk.
7/101/5-6). Darin nannte er folgende Diagnosen (S. 1):
prolongierte posttraumatische Belastungsstörung mit ausgeprägten de
pressiven Zügen und psychotisch anmutenden Ängsten nach wiederhol
ten Autounfällen (Schleudertraumen; ICD-10 F43.1) und einer anamnes
tischen depressiven Episode mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.11)
Verdacht auf Dysthymia (ICD-10 F34.1)
Seine Ausführungen zur Anamnese sind mit jenen im Bericht von 2004 iden
tisch
, dies mit der Ergänzung, der Patient sei seit langem 40
%
IV-berentet
(S.
1).
Als Therapie nannte er psychotherapeutische Gespräche und bestimmte Psycho
pharmaka (S. 2). Der Patient sei aus psychiatrisch-psychotherapeutischen Grün
den zirka 60
%
arbeitsunfähig. Der Krankheitsverlauf habe sich mittlerweile chronifiziert. Die Prognose sei mit der erwähnten Schmerzsymptomatik und de
pressiver Neigung nicht gut (S. 2 Mitte).
4.6
Die Beschwerdegegnerin ging
-
gestützt auf die Einschätzung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD)
vom 2
2.
Oktober 2010 (
Urk.
7/117 S. 4 oben) -
von einer vollen Arbeitsunfähigkeit vom 10. Juli 2009 bis 31. März 2010 aus (
Urk.
7/116 S. 2 oben). Für die Zeit ab 1. April 2010 ging sie vom gleichen Zu
stand wie vor dem März (richtig wohl: Juli) 2009 aus (
Urk.
7/116 S. 2 Mitte).
5.
5.1
Am 24. Juli 2009 teilte der
Beigeladene
der Beschwerdegegnerin mit, er werde ab
1. August 2009 eine selbständige Erwerbstätigkeit im Gastgewerbe aufneh
men (
Urk.
7/91), was diese als neues Leistungsgesuch erfasste (vgl.
Urk.
7/119 S.
1
oben
, „Gesuch vom: 27.7.09“).
Am 1. November 2009 schlossen der
Beigeladene
als Arbeitnehmer und die
H._
als Arbeitgeberin einen Arbeitsvertrag, wonach der
Beigeladene
ab diesem Datum im Umfang von 21 Wochenstunden als Pizzakurier
beschäf
tigt
war (
Urk.
7/113).
Am 3. November 2009 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt: 9. No
vem
ber 2009) wurde der
Beigeladene
als alleiniger Gesellschafter und als Ge
schäftsführer der
H._
eingetragen (
Urk.
7/104 =
Urk.
7/106).
Gemäss Abgangsmitteilung Selbständigerwerbende der Ausgleichskasse Gastro
Social vom 1
2.
November 2009 war der
Beigeladene
von August bis November 2009 als Selbständigerwerbender erfasst
, dies mit einem Einkommen von
Fr.
2‘000.--
(
Urk.
7/109 S. 1).
5.2
Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug) vom 7. Dezember 2011
(
Urk.
7/115) wurden für den
Beigeladenen
folgende Einkommen abge
rechnet:
Jahr
Monate
Betrag (Fr.)
Arbeitgeber oder Einkommensart
2004
1-12
5‘705
A._
2004
1-12
133‘700
selbständigerwerbend
2005
1-7
25‘319
A._
2005
1-12
41‘500
selbständigerwerbend
2006
3
307
IV-Taggeld
2006
1-12
46‘700
selbständigerwerbend
2007
1-3
24‘500
selbständigerwerbend
2008
1-12
4‘406
nichterwerbstätig
2009
11-12
3‘400
H._
2010
1-12
20‘966
H._
2011
1-3
5‘100
H._
5.3
Die Beschwerdegegnerin ermittelte das Valideneinkommen ausgehend von rund
Fr.
70‘996.-- im Jahr 2005 (
Urk.
7/116 S.
3 oben), das sie entsprechend hoch
gerechnet im Jahr 2009 (rund
Fr.
76‘095.--) und 2010 (rund
Fr.
77‘693.--) ein
setzte (
Urk.
7/116 S. 2).
Das Invalideneinkommen ab April 2010 ermittelte sie, ausgehend von einer an
genommenen Arbeitsfähigkeit von 55
%
, gestützt auf Tabellenlöhne und setzte
es auf rund
Fr.
27‘577.-- fest (
Urk.
7/116 S. 2 unten), legte aber der Inva
lidi
täts
be
messung das gemäss IK – Auszug für das Jahr 2010 ausgewiesene Einkomm
en
von Fr. 20'966.-- zu Grunde (Urk. 7/116 S. 3 unten).
6.
6.1
Bei der Rentenzusprache im Jahr 2007 ging die Beschwerdegegnerin davon aus, der
Beigeladene
wäre im Gesundheitsfall zu 60
%
selbständig und zu 40
%
un
selbständig
erwerbstätig (vorstehend E. 3.3
).
Seither hat der Erwerbsstatus des
Beigeladenen
mehrfach gewechselt. Im Jahr 2008 war er laut IK-Auszug nicht erwerbstätig (vorstehend E. 5.2). Von August bis November 2009 war er als Selbständigerwerbender erfasst (vorstehend E. 5.1).
Ab November 2009 war er laut IK-Auszug unselbständig erwerbend (vor
stehend E. 5.2).
Damit ist ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17
Abs.
1 ATSG (vorstehend E.
1.2
) klar ausgewiesen.
D
ementsprechend
sind im Rahmen der erneuten allseitigen Prüfung alle An
spruchs
elemente gemäss dem im Revisionszeitpunkt erstellten Sachverhalt fest
zusetzen (vgl. Ulrich Meyer, Rechtsprechung zum
Bundesgesetz über die Invali
den
versicherung, IVG
,
2.
Auflage, Zürich 2010, S. 382, mit Hinweis auf AHI 2002
164).
6.2
Die Zusprache einer Viertelsrente im Jahr 2007 erscheint rückblickend als aus
gesprochen fragwürdig.
So war bereits die
den Status betreffende
Annahme
(
60
%
selbständig und 40
%
unselbständig erwerbend) unzutreffend, war der
Beigeladene
doch letztmals im Jahr 2005 unselbständig erwerbstätig gewesen (vorstehend E. 5.2).
Als
Valideneinkommen aus selbst
ändiger Erwerbstätigkeit wäre
sodann
richtig
erweise nur die Hälfte des angenommenen Betrags einzusetzen gewesen; mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wäre dies der Inhalt eines Sachurteil
s
des hiesigen Gerichts im damaligen Zeitpunkt gewesen, wozu es infolge Beschwer
derückzugs nach angedrohter reformatio in pe
ius nicht kam (vorstehend E. 3.4
).
Schliesslich erscheinen auch die damals verfügbaren medizinischen Unterlagen als ausgesprochen mangelhaft: Im Gutachten des
D._
wurden betreffend Ar
beitsfähigkeit ausschliesslich Angaben bezogen auf eine der bisherigen Tätig
keiten gemacht; es wurde eine Arbeitsfähigkeit von 50-60
%
als Geschäftsführer eines Restaurants attestiert. Dazu, wie es sich mit der Arbeitsfähigkeit in dem Gesundheitszustand besser angepassten Tätigkeiten verhalte, finden sich im
D._
-
Gutachten keinerlei Angaben. Das ist ein empfindlicher Mangel, ergibt sich doch das für die Invaliditätsbemessung massgebende Invalideneinkommen aus der Arbeitsfähigkeit nicht in der angestammten, sondern in leidensange
passter Tätigkeit. Diese muss mindestens gleich hoch sein wie jene in der ange
stammten Tätigkeit und ist meistens - weil eben die Verweisungstätigkeiten dem Gesundheitszustand besser Rechnung tragen als die angestammte Tätigkeit - höher.
Ob die genannten Mängel z
um Schluss führen, die damalige
Rentenzusprache sei zweifellos unrichtig gewesen und damit einer Wiedererwägung zugänglich (vorstehend E. 1.
3
)
, kann offen bleiben, da die Antwort auf diese Frage das Er
gebnis (vgl. nachstehend E.
6.7
) nicht beeinflusst.
6.3
Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit geben die Akten die folgenden Anhaltspunkte: Gemäss
D._
-
Gutachten war 2006 eine Arbeitsfähigkeit von 50-60
%
als Ge
schäftsführer eines Restaurants anzunehmen (vorstehend E. 3.
2
). Bei einem Un
fall am 10. Juli 2009 zog sich der
Beigeladene
sodann eine Verletzung der lin
ken (adominanten) Hand zu, die gleichentags operiert wurde. Nach 4 und 6 Wo
chen wurde das Osteosynthesematerial teilweise entfernt. Der behandelnde Chirurg attestierte ab März 2010 (wieder) eine volle Arbeitsfähigkeit bei einer Gewichtslimite von 5 kg für Heben und Tragen und ohne bestimmte Belastun
gen der linken Hand (vorstehend E. 4.2).
Am 24. Juli 2009 hatte der
Beigeladene
bei der Beschwerdegegnerin vorgespro
chen und angegeben, dass er ab 1. August 2009 eine selbständige Erwerbstätig
keit im Gastgewerbe aufnehme, und ab 1. November 2009 war er im Umfang von
50
%
als Pizzakurier angestellt (vorstehend E. 5.1).
Daraus ist zu schliessen, dass der Unfall vom 10. Juli 2009
vorübergehend
zu einer vollen Arbeitsunfähigkeit von knapp vier Monaten und
sodann
einer sol
chen von 50
%
von weiteren drei Monaten führte. Ab März 2010 war wieder von
einem Gesundheitszustand auszugehen, der jenem vor dem Unfall ent
sprach.
Der seit 2003 behandelnde Psychiater diagnostizierte im Jahr 2010 eine post
traumatische Belastungsstörung und attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 60
%
(vorstehend E. 4.5). Die gleiche Diagnose hatte er bereits 2004 genannt,
da
mals verbunden mit einer Arbeitsunfähigkeit von 80
%
(vorstehend 3.1). Schon
im 2006 erstatteten Gutachten
wurde
die ge
nannte Diagnose nicht be
stätigt,
und es wurde die Arbeitsunfähigkeit zurückhaltender beurteilt
(vorste
hend E. 3.2
). Dass der behandelnde Psychiater die gleiche Diagnose - ohne auf das Gutachten Bezug zu nehmen - nunmehr wieder stellte, vermag nicht zu überzeugen und bestätigen die Einschätzung, dass seine Beurteilung (2004 und 2010) mass
geb
lich als Ausdruck seiner auftragsrechtlichen Vertrauensposition zu seinem Pa
tien
ten zu werten ist (vgl. BGE 125 V 351 E. 3b/cc), so dass ihr kein relevantes Gewicht zuzumessen ist.
6.4
Die Invaliditätsbemessung erfolgt für den Zeitpunkt des mutmasslichen Renten
beginns beziehungsweise - wie hier - im Revisionsfall für den Zeitpunkt der mutmasslichen Leistungsanpassung. Die
s
ist vorliegend der
von der Beschwer
de
gegnerin angenommene
Zeitpunkt
(1. Juli 2009)
, wobei aus Praktikabilitäts
gründen die Vergleichseinkommen bezogen auf das Jahr 2010 ermittelt werden.
Als Valideneinkommen gilt das Einkommen, von dem angenommen werden kann
,
dass es der
Beigeladene
ohne Gesundheitsschaden im betreffenden Zeit
punkt erzielen würde. Dafür gibt es vorliegend zwei Möglichkeiten.
Entweder wird davon ausgegangen, der
Beigeladene
sei selbständig erwerbend,
wie er dies teilweise seit Februar 2003 gewesen ist. In diesem Fall erscheint das 2006 erzielte Einkommen von
Fr.
46‘700.-- (vorstehend E. 5.2) als plausible Grösse,
wäre
doch das früher angenommene Valideneinkom
men als Selbstän
dig
erwerbender
mit
Fr.
78‘363.-- (vorstehend E. 3.4
)
zu hal
bieren gewesen
.
Oder es wird davon ausgegangen, der
Beigeladene
wäre - nach dem Scheitern der Anläufe, ein Restaurant zu betreiben - wieder wie seit jeher als LKW-Fahrer tätig. Diesfalls ist auf die entsprechenden Tabellenlöhne der Lohnstrukturerhe
bung (LSE) abzustellen. Im Bereich „Verkehr und Lagerei“ sind in der Abteilung „Post-, Kurier- und Expressdienste“ für Männer mit Tätigkeiten auf Niveau 3 (vorausgesetzte Berufs- und Fachkenntnissen) keine ausreichenden Daten vor
handen. Auf Niveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) betrug das mittlere monatliche Einkommen im Jahr 2010
Fr.
3‘876.-- (LSE 2010 S. 26 f. Tab. TA1
Ziff.
53), was umgerechnet auf ein Jahr und der branchenspezifischen Arbeits
zeit von 42.5 Wochenstunden (Die Volkswirtschaft 7/8-2013 S. 94 Tab. B9.2 lit. H) angepasst,
Fr.
49‘419.--
ergibt (
Fr.
3‘876.-- x 12 : 40.0 x 42.5)
.
Zugunsten des
Beigeladenen
ist der höhere der beiden Beträge, mithin
Fr.
49‘419.--, als Valideneinkommen einzusetzen.
6.5
Das Invalideneinkommen ist das Einkommen, welches der
Beigeladene
im ent
sprechenden Zeitpunkt trotz Gesundheitsschaden
s
(bei ausgeglichenem Ar
beits
markt) erzielen könnte.
Gestützt auf die verfügbaren ärztlichen Berichte ist an sich kein Grund ersicht
lich, der gegen eine Arbeitsfähigkeit von 100
%
in leichten, wechselbelastenden Tätigkeiten sprechen würde. Das entsprechende, von Männern in einfachen und repetitiven Tätigkeiten in allen Wirtschaftszweigen erzielte mittlere Einkommen betrug im Jahr 2010
Fr.
4‘901.-- (LSE 2010 S. 26 f. Total Niveau 4), was auf ein
Jahr umgerechnet und der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit von 41.6 Stunden
(Die Volkswirtschaft, a.a.O., Total) angepasst, rund
Fr.
61‘164.-- ergibt (
Fr.
4‘901.-- x 12 : 40.0 x 41.6).
Die unterste Grenze der anzunehmenden Arbeitsfähigkeit (vgl. vorstehend E. 6.2)
ist der Wert von 55
%
, welcher der Arbeitsfähigkeit von 50-60
%
ent
spricht, welche
im
D._
-Gutachten für die angestammte Tätigkeit attestiert wurde. Bei dieser Arbeitsfähigkeit beträgt das Invalideneinkommen im Jahr 2010 rund
Fr.
33‘640.-- (
Fr.
61‘164.-- x 0.55).
6.6
Das Invalideneinkommen bei einer Arbeitsfähigkeit von 100
%
in angepasster Tätigkeit (
Fr.
61‘164.--) ist deutlich höher als das Valideneinkommen (
Fr.
49‘419.--), womit kein Invaliditätsgrad resultiert.
Der Vergleich des Invalideneinkommens bei einer Arbeitsfähigkeit von 55
%
(
Fr.
33‘640.--) mit dem Valideneinkommen (
Fr.
49‘419.--)
ergibt eine Einkom
mens
einbusse von
Fr.
15‘779.--, was einem Invaliditätsgrad von rund 32
%
ent
spricht.
Somit besteht unter keinem Titel ein weiterer Rentenanspruch.
6.7
Von dieser Feststellung ausgenommen ist einzig die Zeitspanne der unfallbe
dingt
vollen Arbeitsunfähigkeit von 100
%
vom 1
0.
Juli bis Ende Oktober 200
9.
Für
die betreffenden Monate ist die von der Beschwerdegegnerin zuge
sprochene ganze
Rente zu bestätigen.
Die erfolgte und von der Beschwerdeführerin angefochtene Rentenzusprache
er
weist sich hingegen
ab November 2009 als unzutreffend. Ab diesem Zeitpunkt ist kein Rentenanspruch mehr ausgewiesen.
Rechtsprechungsgemäss (vorstehend E.
1.6) darf die Aufhebung der bisherigen Viertelsrente jedoch erst auf den ersten Tag des zweiten auf die Zustellung die
ses Urteils folgenden Monats erfolgen.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtenen Verfügungen sind im genannten Sinn abzuändern.
7.
7.1
Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69
Abs.
1
bis
IVG sind ermessensweise auf
Fr.
900.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerle
gen.
7.2
Die Beschwerdegegnerin hat der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Prozess
entschädigung zu bezahlen, die ermessensweise auf
Fr.
2‘500.-- festzusetzen ist.
7.3
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beigeladenen hat mit Rechnung vom
1
7.
September 2013
einen Aufwand von
10.25
Stunden und Barauslagen von
Fr.
122.--
geltend gemacht (
Urk.
33
). Beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist er somit mit
Fr.
2‘345.70
(inklusive Aus
lagenersatz und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Das Gericht
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen und die angefochtenen Verfügungen werden da
hingehend abgeändert, dass vom
1.
Juli bis 3
1.
Oktober 2009 Anspruch auf eine ganze Rente und anschliessend ein solcher auf eine Viertelsrente sowie ab dem
ersten Tag des zweiten auf die Zustellung dieses Urteils folgenden Monats
kein Rentenanspruch mehr besteht.
2.
Die Gerichtskosten von
Fr.
900
.-- werden
der Beschwerdegegnerin
auferlegt.
Rech
nung und Einzahlungsschein werden
der
Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechts
kraft zugestellt.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
der Beschwerdeführerin
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
2'500
.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beigeladenen, Rechtsanwalt
Dr.
Pierre Heusser, Zürich,
wird mit
Fr.
2‘345.70
(inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse ent
schädigt.
Der Beigeladene wird
auf
§
16
Abs.
4 GSVGer hingewiesen.
5.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
Fürsprecher
Matthias Frey
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Rechtsanwalt
Dr.
Pierre Heusser
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
Gerichtskasse
6.