Decision ID: 0f67db65-8950-4fc0-8713-a8bcf8b65ba0
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1963
, war vom
1.
Dezember
201
8
bis 3
0.
Sep
tember
2019 bei der
Y._
GmbH
angestellt, wobei der letzte Arbeitstag der
1
.
Juli
2019 war (
Urk.
6/
22
Ziff.
3-4,
Ziff.
7).
Am
4.
Mai 2020 hat das Nachlassgericht des Bezirksgerichts Zürich eine Nachlassstundung gewährt
, welche
a
m 3
1.
Juli 2020
um drei Monate verlängert
wurde
(
Urk.
6/34).
A
m 22
.
März 2021
wurde über die
Y._
GmbH
der Konkurs eröff
net
und am
2
6.
März 2021
im S
c
hweizeris
c
hen Handelsamtsblatt (SHAB) der Schuldenruf publiziert
(
Urk.
6/25)
.
Der Versicherte stellte am
8.
Juni
2020 (Datum des Eingangs: 1
2.
Oktober 2020)
bei der Arbeits
losenkasse des Kantons
Zürich
Antrag auf Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung (Urk. 6/
54
).
Mit Verfügung vom
3.
November 2020
(Urk. 6/
30
) verneinte die Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da dieser zu
folge Nichteinhaltung der gesetzlichen Frist erloschen sei. Die vom Versicherten am
2.
Dezember 2020
erhobene Einsprache (Urk. 6/
28
) wies sie mit
Einsprache
ent
scheid
vom
2
9.
April 2021
ab (Urk. 6/
26
= Urk. 2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
2
9.
April 2021
(
Urk.
2) erhob der Ver
si
cherte am
3
1.
Mai 2021
Beschwerde mit dem Antrag auf Auf
he
bung des
Einspracheent
scheides
und
Wiederherstellung der Frist zur Geltendma
chun
g und Ausrichtung der Insolvenzentschädigung (
Urk.
1).
In der Beschwer
deantwort vom
1
0.
Juni 2021
bean
tragte die Kasse die Abweisung der Be
schwerde (Urk. 5),
was dem Beschwerde
führer am
1
4.
Juni 2021
zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8)
.
Mit Eingabe vom
7.
Juli 2021 (
Urk.
9) ersuchte der Beschwerde
führer um Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme im Sinne der unverzüglichen Auszah
lung der Insolvenzentschädigung. Mit Eingabe vom 1
9.
Juli 2021 (
Urk.
12)
machte die Beschwerdegegnerin geltend, dem Beschwerdeführer sei keine positive vorsorgliche Massnahme zu gewähren und dementsprechend keine Insolvenzent
schädigung auszuzahlen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen
das Pfändungsbegehren
gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Gemäss Art. 53 AVIG muss im Konkursfall des Arbeitgebers der Arbeitnehmer
seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des
Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) bei der öffentlichen Kasse
stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). Bei Pfändung des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer seinen Ent
schä
digungsan
spruch innert 60 Tagen nach dem Pfändungsvollzug geltend machen (Abs. 2). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenz
entschädigung (Abs. 3).
Die Fristen von
Art.
53
Abs.
1 AVIG haben Verwirkungscharakter, sind aber einer Wiederherstellung zugänglich (BGE 131 V 454 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 123 V 106 E. 2a). Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (
vgl.
Art.
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
1.3
Ist die gesuchstellende Person oder ihre Vertretung unverschuldeterweise abge
halten worden, binnen Frist zu handeln, so wird diese
wieder hergestellt
, sofern sie unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach dem Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 41 des
Bundes
gesetz
es
über den Allgemeinen Teil des S
ozialversicherungsrechts, ATSG).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte in der Verfügung vom
3.
November 2020
bezie
hungsweise im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom
2
9.
April 2021
den Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung, der Antrag hätte bis am
4.
Juli 2020
eingereicht werden müssen. Dieser sei
am
8.
Juni 2020 ausgefüllt,
jedoch
erst am 1
2.
Okto
ber 2020
eingereicht und damit die sechzigtägige Frist deutlich verpasst worden.
Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Ablauf klinge zwar schlüssig, jedoch habe er den Nachweis, dass er den Antrag auf Insolvenzentschädigung innert der 60-tägigen Frist eingereicht habe, nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbracht.
Die Sendung des Beschwerdeführers vom
8.
Juni 2020 könne
vorliegend nicht mit einem Poststempel oder mit einer Quittung belegt werden, weshalb von der Arbeitslosenkasse die Zustellung einer Postsendung ohne S
ende
nachweis
des Beschwerdeführers bestritten werde. Bei einem Verlust der Unterlagen auf dem Weg zur Arbeitslosenkasse könne kein unverschuldeter Sachverhalt festgestellt werden, welcher zur Wiederherstellung der 60-tägigen Frist führen würde. Der Verweis des Beschwerdeführers auf die Bezeugung der Aufgabe des Briefes auf der Post durch seine Ehefrau vermöge des Weiteren nicht zu überzeugen
(
Urk.
2 S. 3 f.)
.
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf
den Standpunkt (Urk. 1), er
habe seinen Antrag auf Insolvenzentschädigung fristgerecht am
8.
Juni 2020 samt Begleitbrief und allen geforderten Unterlagen eingereicht. Die Postsendung sei per A-Post direkt am Postschalter
der Post Z._
zusammen mit weiteren Postsendungen aufgegeben worden
(S. 2)
.
Nachdem er lange nichts von der Arbeitslosenkasse gehört habe, habe er sich am
7.
Oktober 2020 nach dem Stand erkundigt und erfahren, dass sein Antrag der Arbeitslosenkasse nicht vorliege. Mit Schreiben vom
9.
Oktober 2020 habe er die gesamten Unterlagen nochmals in Kopie eingereicht.
Er habe seine Frau als Zeugin, die gleichentags am Post
schalter andere Postgeschäfte erledigt habe (S. 3).
2.3
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Insol
ven
z
entschädigung.
3.
3.1
Bei den Geltendmachungsfristen nach Art. 53 Abs. 1 und 2
AVIG
(vorstehend E. 1.
2
) handelt es sich um Verwirkungsfristen, das heisst nach Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Die Frist gilt als gewahrt, wenn der Antrag auf Insolvenzentschädigung spätestens am letzten Tag
der Frist der Post übergeben oder bei der Kasse eingereicht wird. Verwir
kungs
fristen sind nach Art. 41 ATSG einer Wiederherstellung zugänglich, jedoch nur dann, wenn die gesuchstellende Person oder ihr Vertreter oder ihre Vertreterin durch ein unverschuldetes Hindernis (z. B. plötzliche schwere Erkrankung oder Unfall) davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (AVIG-Praxis
IE
Rz
B29). Die Wiederherstellung der Frist ist jedenfalls nur zulässig, wenn der versicherten Person an der Verspätung kein Vorwurf gemacht werden kann. Wer das Fristversäumnis auf einen Rechtsirrtum oder auf Rechtsunkenntnis zurück
führt, vermag daraus nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz nicht
s
zu seinen Gunsten abzuleiten, sofern er sich bei Vorliegen qualifizierter Umstände nicht auf Art. 27 ATSG berufen kann. Unverschuldet im Sinne von Art. 41 ATSG ist das Fristversäumnis hingegen nur dann, wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der versicherten Person im individuellen, spezifischen Fall keine Nachlässigkeit vorgeworden werden kann, so beispielsweise im Fall einer schweren Krankheit oder eines Unfalls (Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung - Zahlungsun
fähig
keit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, in: Schriften zum Sozialver
siche
rungsrecht,
SzS
, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 104; vgl. auch
Ueli
Kieser
,
ATSG-Kommentar, 4. Auflage Zürich/Basel/Genf 2020, Art. 41 N 3 ff.).
3.2
Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, muss der Arbeitnehmer seinen
Entschä
digungsanspruch spätestens 60 Tagen nach der Veröffentlichung des Kon
kurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG). Mit dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzent
schädigung (
Art.
53
Abs.
3 AVIG).
Dies gilt ebenso bei einer Nachlassstundung (vgl.
Art.
58 AVIG; BGE 131 V 454 E. 3.2).
3.3
Fest steht, dass
der
Y._
GmbH am
4.
Mai 2020 die Nachlassstun
dung gewährt wurde (
Urk.
6/34).
Massgeblich für den Be
ginn der 60-tägigen Verwirkungsfrist nach Art. 53 Abs. 1 AVIG
i.V.m
.
Art.
58 AVIG ist dieses Datum
, weshalb die 60-tägige Frist am
4
.
Juli
2020
ablief.
Der
Antrag des Beschwerde
führers auf Insolvenzentschädigung
trägt das Datum vom
8.
Juni 2020, jedoch einen Eingangsstempel der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 1
2.
Okto
ber 2020 (
Urk.
6/54).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich entschied mit Verfügung vom
3.
November 2020, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Insolvenzentschädigung erloschen sei, weil der Antrag nicht innert der gesetz
lichen Frist eingereicht worden sei (
Urk.
6/30). In seiner Einsprache (
Urk.
6/28) machte der Beschwerdeführer geltend, er habe den Antrag am
8.
Juni 2020 vollständig ausgefüllt und samt Beilagen und Begleitbrief versendet. Die Sendung sei per A-Post direkt am
Postschalter der Post Z._
zusammen mit weiteren
Postsendungen aufgegeben worden.
Auf Nachfrage seinerseits habe er erfahre
n
, dass der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich sein Antrag nicht vorliege, weshalb er diesen am
9.
Oktober 2020 in Kopie mit den gesamten Unterlagen nochmals versendet habe, diesmal per Einschreiben.
Das besagte Couvert sei nachweislich am
8.
Juni 2020
am Schalter der Post Z._
aufgegeben worden. Seine Frau und er seien zusammen am Postschalter gewesen
.
3.4
Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer die Frist zur Geltendmachung des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (unverschuldeterweise)
verpasst hat.
Nach
einem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz
ist
zur Fristwahrung bei einer schrif
tlichen Eingabe erforderlich
, dass diese am letzten Tag der Frist bei der zuständigen Behörde abgegeben oder zu deren Händen der Schweizeri
schen Post übergeben
wird (vgl. Art. 39 Abs. 1 ATSG
, Art. 21 Abs. 1
VwVG
). D
ie Beweislast für die Rechtzeitigkeit einer Parteihandlung im Verfahren
trägt
grun
d
sätzlich diejenige Partei
, welche
diese Handlung vorzu
nehmen hat.
W
o für die Ausübung eines Rechts eine Verwirkungsfrist läuft,
trägt demgemäss die das Recht
ausübende Partei die Beweislast für die Einhaltung der Frist
.
D
ie Beweislast für die fristgerechte Rechtsausübung
umfasst
nicht nur das Beweisrisiko für die rechtzeitige Postaufgabe (vgl. dazu BGE 109
Ia
185 oben, 98
Ia
249, 97 III 15 f., 82 III 102), sondern auch dasjenige für den zur Frist
wahrung erford
erlichen Inhalt der Postsendung,
wenn für die Über
mittlung einer schriftliche
n Eingabe die Post benützt wird. E
ine Umkehr der Beweislast
greift lediglich Platz
, wenn die Partei den Beweis der Rechtzeitigkeit aus Gründen nicht erbringen kann, die von der Behörde zu ver
antworten sind (BGE 92 I 257 E
. 3)
. D
iese Beweislastregeln
greifen erst Platz
, wenn es sich als unmöglich erweist, auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu er
mitteln, der zumin
dest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 105 V 216 mit Hinweis), da nach
dem im Sozialversiche
rungsprozess herr
schenden Untersuchungsgrundsatz das Gericht von Amtes we
gen für die rich
tige und vollständige Abklärung des rechts
erheblic
hen Sachver
halts zu sorgen hat.
Somit muss der Beschwerdeführer den Beweis erbringen, dass er
die notwen
digen Unterlag
en eingereicht hat, und trägt die
Folgen der Beweislosigkeit bezüg
lic
h der rechtzeitigen Abgabe
, wenn die Beschwerdegegnerin bestreitet, die für die Beurteilung des Anspruchs auf
Insol
venzentschädigung
notwendig
en Unterlagen erhalten zu haben.
Der Nachweis einer Parteihandlung ist namentlich erbracht, wenn bei Postsendungen eine Postquittung oder ein anderer Empfangsschein für eine aufgege
bene Sendung vorgelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 9C_171/2007 vom 24. Juli 2007 E. 3 mit Hinweisen). Sind bei Sendungen, die in den Brief
kasten der Post eingeworfen wurden, keine Angaben über den Zeitpunkt der
Abgabe erhältlich, kann deren Rechtzeitigkeit mit anderen zum Beweis tauglichen Mitteln nachgewiesen werden. Dazu geeignet ist namentlich der klare und unzweifelhafte Beweis durch unabhängige Zeugen (vgl. BGE 142 V 389 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 9C_681/2015 vom 13. November 2015 E. 2, je mit Hinweisen). Wird die Tatsache (wie auch das Datum) der Aufgabe einer Postsendung ohne Ausstellnachweis bestritten, muss im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_830/2015 vom 6. April 2016 E. 5.3.2 mit Hinweisen).
I
m massgebenden Geschehensablauf
sind vorliegend – wie die Beschwerdegeg
nerin zu Recht ausführt -
drei mögliche
Fehlerquellen auszuma
chen
, die für das Ausbleiben der fristgerechten Zustellung verantwortlich gemacht werden könnten
. Zum
einen
ist es der Beschwerdeführer selbst, der
eventuell
die fris
t
gerechte Eingabe ver
säumt hat,
zum andern
ist es die Schweizerische Post
, bei der möglicherweise die Sendung untergegangen ist
, oder
die Unterlagen
könnten
vielleicht auch bei der Arbeits
losenkasse eingegangen, dann aber verschwunden sein (vgl. Urteil des
Bundesgerichts
vom 5. Juli 2004, C 285/03, E
. 4.5)
. Der Beschwer
deführer
versichert,
er
habe die Unterlagen korrekt
frist- und form
gerecht versandt,
die Beschwerdegegnerin
hält dagegen
, dass diese bei ihr nicht einge
troffen seien
. D
a die Sendung nicht eingeschrieben
oder per A-Post plus
aufgegeben wurde,
können
bei der Post keine Suchläufe gestartet werden
.
Auch wenn der vom Beschwerdeführer
geschilderte Geschehensablauf nicht
unplausibel
sein mag,
so ist
der Nachweis, dass die zur Beurteilung des Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung
notwendi
gen Unterlagen bis am
4. Jul
i 20
20
an die Beschwerdegegnerin zugestellt wor
den sind, nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden W
ahr
scheinlichkeit erbracht.
Aus dem Hinweis des Beschwerdeführers, wonach seine Ehefrau die Postaufgabe bezeugen könne, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Denn dabei handelt es sich nicht um eine unabhängige Zeugin im oben umschriebenen Sinne; zudem erscheint frag
lich, ob sie zum Inhalt
– und nicht nur zur Aufgabe -
der behaupteten Sendung überhaupt die für einen Beweis erforderlichen klaren und unzweifelhaften Angaben machen
kann
.
D
ie Be
weislage
fällt
damit
zu Ungunsten des Beschwerdeführers
aus, so dass die Antragsfrist von
60 Tagen als nicht gewahrt zu gelten hat.
I
n einem Verlust der fragli
chen Unterlagen auf dem Weg zur Arbeitslosenkasse
kann
sodann kein unverschul
detes, zur Wiederherstellung führ
endes Hindernis erblickt werden
(vgl. Urteil des
Bundesgerichts
vom 16. Juli 2001, C 228/00, E
. 2b).
3.5
Zusammenfassend ka
nn festgehalten werden, dass der
Beschwerdeführer
seinen
Antrag auf Insolvenzentschädigung nicht innert der 60-tägigen Frist
nach der Nachlassstundung
und damit zu spät eingereicht hat. Gründe für eine Wiederher
stellung der Frist sind nicht ersichtlich. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die
Beschwerdegegnerin
entschieden hat, d
ass ein allfälliger Anspruch des
Be
schwerdeführers
auf Insolvenzentschädigung erloschen sei.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
erweist sich damit als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gesuch um Anordnung einer positiven vorsorglichen Massnahme (
Urk.
9)
wird mit dem Entscheid in der Sache selbst gegenstandslos.
Das Gericht
beschliesst
:
Das Gesuch um Gewährung vorsorglicher Massnahmen wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.