Decision ID: f58337ed-3140-5ed4-a794-34a2e0fff6cb
Year: 2021
Language: de
Court: SG_KG
Chamber: SG_KG_002
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: civil_law

Sachverhalt:
1. Mit Einschreiben vom 23. Dezember 2020 an die A._ GmbH hielt das Amt
für Handelsregister und Notariate St. Gallen (Handelsregisteramt) fest, ihm sei von
dritter Seite mitgeteilt worden, dass sie, die A._ GmbH, über kein Rechtsdomizil
am Ort des Sitzes mehr verfüge. Es werde dem obersten Leitungs- und
Verwaltungsorgan daher eine Frist von 30 Tagen gesetzt, um den gesetzmässigen
Zustand in Bezug auf das Domizilverhältnis wiederherzustellen. Weiter wies das
Handelsregisteramt auf die (allerdings nur noch bis 31. Dezember 2020 gültigen)
Vorschriften und Rechtsfolgen hin, für den Fall, dass der Aufforderung keine Folge
geleistet werde (Art. 153a und 153b aHRegV). Die Post retournierte das Schreiben mit
dem Vermerk "Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden".
Am _. Dezember 2020 publizierte das Handelsregisteramt die Aufforderung im
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 2/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB; wiederum mit einem Hinweis auf die nur
noch wenige Tage gültigen Vorschriften und Rechtsfolgen). Am 2. Februar 2021
überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit gestützt auf Art. 939 Abs. 2 OR (in
Kraft seit 1. Januar 2021) an das Kreisgericht.
2. Mit Veröffentlichung vom _. Februar 2021 auf der Publikationsplattform des
Kantons St. Gallen forderte das Kreisgericht die A._ GmbH auf, sich bis zum
25. März 2021 zu äussern bzw. den Nachweis zu erbringen, dass die vom
Handelsregisteramt beanstandeten Mängel behoben worden seien; verstreiche die Frist
ungenutzt, werde die Auflösung der Rechtseinheit gestützt auf Art. 731b Abs. 1 Ziff.
3 OR verfügt und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet.
Die A._ GmbH reagierte nicht. Mit Entscheid vom 18. Mai 2021 löste der
Einzelrichter des Kreisgerichts die Gesellschaft auf und ordnete deren Liquidation nach
den Vorschriften über den Konkurs an. Die Zustellung des Entscheids an die A._
GmbH erfolgte durch Publikation am _. Mai 2021.
3. Gegen diesen Entscheid erhob die A._ GmbH am 28. Juni 2021 Berufung
beim Kantonsgericht. Dabei bringt sie vor, der vorinstanzliche Entscheid sei ihr nicht
zugestellt worden, erst am 22. Juni (2021) habe sie davon Kenntnis erhalten.
Gleichzeitig stellte sie (sinngemäss) ein Gesuch um Wiederherstellung der
Berufungsfrist. Am 29. Juni 2021 reichte sie eine weitere Eingabe ein.

Aus den Erwägungen:
II.
bis
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 3/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
1. Zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Berufung sowie des Gesuchs um
Wiederherstellung der Berufungsfrist ist die Einzelrichterin im Obligationenrecht,
nachdem ein Organisationsmangel i.S.v. Art. 939 OR in Frage steht (Art. 15 Abs. 1 EG-
ZPO und Art. 14 Abs. 2 Ziff. 4 GO). Dabei handelt es sich um eine Angelegenheit der
freiwilligen Gerichtsbarkeit (Art. 1 lit. b ZPO), womit das summarische Verfahren zur
Anwendung kommt (Art. 248 lit. e ZPO) und das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen festzustellen hat (Art. 255 lit. b ZPO). Der Streitwert beträgt entsprechend dem
Stammkapital der Berufungsklägerin Fr. 20'000.00 (BGer 4A_499/2019 E. 1.3; zum
Ganzen Domenig/Gür, Organisationsmangelverfahren nach Art. 713b und Art. 939 OR,
in: AJP 2021, S. 168 ff.).
2. Mit nachträglicher Eingabe vom 29. Juni 2021 teilt die Berufungsklägerin mit, ihr
Domizil befinde sich nun an der N._-Strasse in X._, und reicht eine
entsprechende Bestätigung des Domizilgebers ein. Weiter ersucht sie darum, "die
Firma wieder zu aktivieren". Vorliegend kann offenbleiben, ob diese Eingabe mit Blick
auf die beschränkte Möglichkeit, im Berufungsverfahren neue Tatsachen und
Beweismittel einzubringen (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO), berücksichtigt werden könnte, da
die Berufungsklägerin ihre Domiziländerung unter Beilage der notwendigen Belege (zu
gegebener Zeit) ohnehin beim Handelsregisteramt und nicht beim Kantonsgericht
anzumelden hat.
3.a) Das Gericht kann auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren
oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein
oder nur ein leichtes Verschulden trifft (Art. 148 Abs. 1 ZPO). Das Gesuch ist innert
zehn Tagen seit Wegfall des Säumnisgrundes einzureichen (Art. 148 Abs. 2 ZPO),
wobei dann, wenn ein Entscheid eröffnet worden ist, die Wiederherstellung nur
innerhalb von sechs Monaten seit Eintritt der Rechtskraft verlangt werden kann (Art.
148 Abs. 3 ZPO). Ein nicht rechtsgültig zugestellter Entscheid entfaltet indessen keine
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 4/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Rechtswirkung; Fristen werden nicht ausgelöst. Einem Betroffenen kann folglich auch
nicht vorgehalten werden, er habe eine Frist verpasst. Eine Wiederherstellung zufolge
versäumter Frist fällt insoweit ausser Betracht (BGE 142 IV 201 E. 2.4; BGE 129 I 361
E. 2.1 und 2.2; BGer 4A_21/2021 E. 6.1).
b) Mit ihrem Vorbringen, sie habe den vorinstanzlichen Entscheid nicht erhalten,
stellt sich die Berufungsklägerin auf den Standpunkt, die Zustellung sei nicht korrekt
erfolgt. Somit gilt es zunächst zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid rechtsgültig
zugestellt wurde, und damit insbesondere, ob im vorinstanzlichen
Organisationsmängelverfahren die Voraussetzungen zur Zustellung durch öffentliche
Bekanntmachung erfüllt waren.
4.a) Die Zustellung eines Entscheids erfolgt durch eingeschriebene Postsendung
oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 ZPO). Eine Zustellung
durch öffentliche Bekanntmachung (sog. Ediktalzustellung) ist nur dann zulässig, wenn
andere Zustellungsformen nicht möglich sind. Die öffentliche Bekanntmachung ist
mithin das letzte Mittel, zu dem ein Gericht einzig dann Zuflucht nehmen darf, wenn
eine von drei in Art. 141 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählten Bedingungen erfüllt
ist: der Aufenthaltsort der Adressatin oder des Adressaten ist unbekannt und kann trotz
zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden (lit. a), eine Zustellung ist
unmöglich oder wäre mit ausserordentlichen Umtrieben verbunden (lit. b) oder eine
Partei mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland bezeichnete entgegen der Anweisung des
Gerichts kein Zustellungsdomizil in der Schweiz (lit. c). Ein unbekannter Aufenthaltsort
oder die Unmöglichkeit der Zustellung im vorgenannten Sinn kann erst dann
angenommen werden, wenn sämtliche zumutbaren und sachdienlichen
Nachforschungen vorgenommen wurden, jedoch erfolglos geblieben sind (BGE 136 III
571 E. 5; BGer 4A_646/2020 E. 3.1 und 3.2; BSK ZPO-Gschwend, 3. Aufl., Art. 141 N
2; Huber, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 141 N 8 ff.; A. Staehelin, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 141 N 2; BK-Frei, 2012, Art. 141
ZPO N 2 und 8 ff.).
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 5/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
b) Nach Einleitung des gerichtlichen Organisationsmängelverfahrens forderte das
Kreisgericht die Berufungsklägerin auf, sich bis zum 25. März 2021 zu äussern bzw.
den Nachweis zu erbringen, dass die vom Handelsregisteramt beanstandeten Mängel
behoben worden seien. Bereits diese Aufforderung wurde lediglich durch
Veröffentlichung auf der Publikationsplattform des Kantons St. Gallen zugestellt. Die
Zustellung des angefochtenen Entscheids erfolgte ebenfalls ausschliesslich durch
Publikation. Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass das
Kreisgericht vor der Ediktalzustellung weitere Zustellungen versucht oder nur schon
Abklärungen getroffen hätte, um eine Zustelladresse für ihre Verfügung oder den
Entscheid zu eruieren. Selbst wenn ein erster Zustellungsversuch an die im
Handelsregister eingetragene Domiziladresse der Berufungsklägerin erfolglos
geblieben wäre, hätten, wie das dann offenbar das Konkursamt (erfolgreich) tat,
zumindest zumutbare Nachforschungen – die insbesondere das Nutzen des Internets,
eine Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle und die Konsultation eines
(Online-)Telefonbuches umfassen – getätigt werden müssen, um beispielsweise die
(Privat-)Adresse des einzigen Gesellschafters und Geschäftsführers herauszufinden (zur
Zustellung an zur Vertretung berechtigte Organe vgl. BGer 5A_268/2012 E. 3.4). Dieser
wohnt, was ebenfalls aus dem Handelsregister hervorgeht, in W._. Das
Kreisgericht bemühte sich aber in keiner Weise, eine mögliche Zustelladresse der
Berufungsklägerin ausfindig zu machen. Unter diesen Umständen waren die
Voraussetzungen für eine Zustellung durch öffentlichen Bekanntmachung offensichtlich
nicht erfüllt. Hinzu kommt das Folgende:
5.a) Stellt das Handelsregisteramt Mängel in der gesetzlich als zwingend
vorgeschriebenen Organisation von im Handelsregister eingetragenen
Handelsgesellschaften fest, fordert es die betreffende Rechtseinheit auf, den Mangel
zu beheben, und setzt ihr dazu eine Frist (Art. 939 Abs. 1 OR). Ein solcher Mangel ist
beispielsweise das Fehlen des eigenen Rechtsdomizils oder eines Domizilhalters (BK-
Siffert, 2021, Art. 939 OR N 8). Die Aufforderung des Handelsregisteramtes erfolgt
schriftlich und wird durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/fr/php/aza/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_268%2F2012&rank=1&azaclir=aza&highlight_docid=aza%3A%2F%2F12-07-2012-5A_268-2012&number_of_ranks=4
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 6/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Empfangsbestätigung an das eingetragene Rechtsdomizil der Rechtseinheit oder nach
den Bestimmungen über den elektronischen Geschäftsverkehr zugestellt (Art. 152a
Abs. 1 lit. a und b HRegV). Kann die Gesellschaft auf diese Weise nicht erreicht
werden, erfolgt die Zustellung durch Publikation im SHAB, sofern das eingetragene
Rechtsdomizil der Rechtseinheit nicht mehr den Tatsachen entspricht und ein neues
Rechtsdomizil trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann, oder
eine Zustellung unmöglich ist oder mit ausserordentlichem Aufwand verbunden wäre
(Art. 152a Abs. 3 lit. a und b HRegV). Zu einer Publikation der Aufforderung im SHAB
kommt es also nur, wenn das Handelsregisteramt vorgängig die ihm zur Verfügung
stehenden Arbeitsinstrumente (Behördenauskünfte, amtliche Verzeichnisse,
Internetsuchmaschinen usw.) mit vertretbarem Aufwand eingesetzt hat, um ein
allfälliges neues, nicht angemeldetes Rechtsdomizil zu ermitteln. Erst wenn solche
zumutbaren Nachforschungen nachweislich – das Handelsregisteramt hat daher seine
Recherchetätigkeiten zu dokumentieren – ergebnislos geblieben sind, darf die
Aufforderung im SHAB publiziert werden (Erläuternder Bericht zur Eröffnung des
Vernehmlassungsverfahrens vom 20. Februar 2019, S. 12; BK-Siffert, Art. 939 OR N 20;
Meisterhans/Gwelessiani, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 4. Aufl.,
Art. 152a N 673; OFK/HRegV-Vogel, 2020, Art. 152a N 6). Zusammen mit der
Aufforderung hat das Handelsregisteramt die massgeblichen Vorschriften darzulegen
und aufzuzeigen, welche rechtlichen Konsequenzen im Unterlassungsfall drohen (Art.
152 Abs. 2 HRegV; vgl. auch OFK/HRegV-Vogel, Art. 152 N 6, BK-Siffert, Art. 939 OR
N 15 und Meisterhans/Gwelessiani, a.a.O., Art. 152 N 668 f.). Werden diese formellen
Voraussetzungen nicht respektiert, so ist die Aufforderung als nichtig zu betrachten
(BK-Siffert, Art. 939 OR N 15; SHK HRegV-Rüetschi, 2013, Art. 155 N 13; Berger/
Rüetschi/Zihler, Die Behebung von Organisationsmängeln – handelsregisterrechtliche
und zivilprozessuale Aspekte, in: REPRAX 1/2012, S. 1 ff., 11).
b) Hier forderte das Handelsregisteramt mit Einschreiben vom 23. Dezember 2020
die Berufungsklägerin auf, den Mangel in ihrer Organisation zu beheben. Die Post
retournierte das Schreiben jedoch mit dem Vermerk "Empfänger konnte unter
angegebener Adresse nicht ermittelt werden". Bereits am _. Dezember 2020
publizierte das Handelsregisteramt die Aufforderung im SHAB. Nachforschungen, um
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 7/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
ein allfälliges neues, nicht angemeldetes Rechtsdomizil zu ermitteln, unternahm es
nicht, jedenfalls sind keine solche dokumentiert. Ausserdem nannte es mit Blick auf die
spätere Überweisung der Angelegenheit an das Gericht gestützt auf Art. 939 Abs. 2 OR
in der Aufforderung nicht die korrekten Vorschriften und drohte die falschen rechtlichen
Konsequenzen an (Vorgehen gemäss Art. 153b aHRegV anstatt Überweisung an das
Gericht gemäss Art. 939 Abs. 2 OR). Folglich lagen weder die Voraussetzungen für eine
Veröffentlichung der Aufforderung im SHAB nach Art. 152a Abs. 3 HRegV noch jene für
eine Überweisung der Angelegenheit an das Gericht gemäss Art. 939 Abs. 2 OR vor.
6.a) Wählt das Gericht die Ediktalzustellung, obschon die Voraussetzungen dafür
offensichtlich nicht gegeben sind, ist der Entscheid mit einem derart schwerwiegenden
Verfahrensmangel behaftet, dass er in der Regel als nichtig erscheint. Dies gilt
zumindest in jenen Fällen, in denen die Adressatin oder der Adressat keine Kenntnis
vom Verfahren hatte (BGE 136 III 571 E. 6.3; BGE 129 I 361 E. 2.2; BGer 4A_646/2020
E. 3.3.2; BGer 5A_699/2019 E. 5.1, nicht publ. in BGE 146 III 247; BGer 5A_667/2018
E. 4.2; Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 141 N 11; BSK ZPO-Gschwend, Art. 141 N 10;
BK-Frei, Art. 141 ZPO N 18). Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen Behörden
von Amtes wegen zu beachten (BGE 145 IV 197 E. 1.3.2; BGE 138 II 501 E. 3.1; BGer
4A_646/2020 E. 3.3.3; BGer 4A_20/2020 E. 5.1; BSK ZPO-Gschwend, Art. 141 N 10).
b) Wie erläutert (vgl. E. 4.b hiervor) hätte die Vorinstanz ihren Entscheid und auch
die Aufforderung zur Stellungnahme bzw. zum Nachweis, dass die beanstandeten
Mängel behoben worden seien, nicht durch öffentliche Bekanntmachung zustellen
dürfen. Zudem ergibt sich aus dem Sachverhalt, dass die Berufungsklägerin während
der gesamten Verfahrensdauer keine Kenntnis davon hatte, dass ein
Organisationsmängelverfahren eröffnet worden war. Ihr wurde weder vom
Handelsregisteramt (vgl. E. 5.b hiervor) noch von der Vorinstanz ein Schreiben in dieser
Sache rechtmässig zugestellt. Es gibt auch keine Hinweise darauf, dass die
Berufungsklägerin auf anderem Weg vom Prozess erfahren hatte. Somit erweist sich
der angefochtene Entscheid als nichtig und die Sache ist an die Vorinstanz
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_646%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-II-501%3Ade&number_of_ranks=0#page501
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 8/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
zurückzuweisen, wobei diese, bevor sie neu entscheidet, der Berufungsklägerin das
rechtliche Gehör zu gewähren hat (Art. 53 ZPO).
[...]
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Kantonsgericht, 10.08.2021 Art. 141 Abs. 1 ZPO (SR 272); Art. 939 Abs. 2 OR (SR 220); Art. 152 Abs. 2 HRegV (SR 221.411): Eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (sog. Ediktalzustellung) ist nur zulässig, wenn andere Zustellungsformen nicht möglich sind und eine von drei in Art. 141 Abs. 1 ZPO abschliessend aufgezählten Bedingungen erfüllt ist. Zumutbare Nachforschungen (lit. a) sind zu dokumentieren und umfassen insbesondere das Nutzen des Internets, eine Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle und die Konsultation eines (Online-)Telefonbuches, um beispielsweise die (Privat-)Adresse des einzigen Gesellschafters und Geschäftsführers herauszufinden (Kantonsgericht, Einzelrichterin im Obligationenrecht, 10. August 2021, BS.2021.6).
Publikationsplattform St.Galler Gerichte
Publikationsplattform St.Galler Gerichte
Publikationsplattform St.Galler Gerichte
Publikationsplattform St.Galler Gerichte
Publikationsplattform St.Galler Gerichte
Publikationsplattform St.Galler Gerichte
Publikationsplattform St.Galler Gerichte
2022-02-18T22:24:52+0100 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen