Decision ID: c3825879-0ae1-49d4-ab50-1fe903df5375
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Aussonderungsklage
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Uster vom 17. Juli 2018; Proz. FO170001
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Rechtsbegehren: (act. 1)
"Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei dem Antrag auf  der Markenrechte aus der Konkursmasse nach Art. 242 Abs. 2 SchKG für die folgenden Marken:
Marke: No: Inv.-Nr. Konkurs C._ P-1 7 D._ P-2 6 E._ P-3 8 F._ P-4 9 G._ P-5 10 H._ P-6 11 I._ P-7 12
zu Gunsten der Klägerin stattzugeben;
zugleich sei der vorliegenden Klage aufschiebende Wirkung zu erteilen und das
Konkursamt Dübendorf, handelnd für die Beklagte, sei anzuweisen, bis zum Eintritt der Rechtskraft des Klageverfahrens, keinerlei Vollzugshandlungen mit Bezug auf den Verkauf der streitgegenständlichen Markenrechte zu veranlassen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Uster vom 17. Juli 2018: (act. 47 S. 14/15)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 21'200.–.
3. Die Entscheidgebühr wird der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 33'404.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an − die Klägerin, − die Beklagte im Doppel für sich und das Konkursamt Dübendorf, − das Eidgenössische Institut für geistiges Eigentum, ... [Adresse], zuhanden
des Verfahrens Nr. 2P-40769/aeg, je gegen Empfangsschein.
6. Rechtsmittel
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 45 S. 2):
"Das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 17. Juli 2018 sei aufzuheben und der klageweise geltend gemachte Antrag der Berufungsklägerin und Klägerin sei  gutzuheissen;
zugleich sei der vorliegenden Klage aufschiebende Wirkung zu erteilen und das Konkursamt Dübendorf, handelnd für die Beklagte und Berufungsbeklagte, sei anzuweisen, bis zum Eintritt der Rechtskraft des Klageverfahrens, keinerlei  mit Bezug auf den Verkauf der streitgegenständlichen  zu veranlassen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten und ."

Erwägungen:
I.
1. Am 7. Mai 2015 wurde über die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Be-
klagte) der Konkurs eröffnet. In der Konkursmasse befinden sich die folgenden
Markenrechte: Marke: No: Inv.-Nr. Konkurs C._ P-1 7 D._ P-2 6 E._ P-3 8 F._ P-4 9 G._ P-5 10 H._ P-6 11 I._ P-7 12
Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) erhebt Anspruch auf diese
Markenrechte. Sie stellte am 30. November 2016 beim Konkursamt Dübendorf ei-
nen formellen Antrag auf Aussonderung. Dieses Begehren wies das Konkursamt
Dübendorf am 13. Dezember 2016 ab (act. 3/1). Mit Eingabe vom 23. Januar
2017 beantragte die Klägerin beim zuständigen Einzelgericht des Bezirksgerichts
Uster gestützt auf Art. 242 SchKG die Aussonderung der Markenrechte aus der
Konkursmasse. Nach Durchführung des Verfahrens wies dieses die Klage unter
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Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin ab (act. 47). Das Urteil
wurde den Parteien am 19. Juli 2018 zugestellt (act. 43).
2. Am 14. September 2018 erhob die Klägerin Berufung. Sie stellt die eingangs
erwähnten Anträge (act. 45). Mit Schreiben vom 19. September 2018 teilte der
Kammervorsitzende nach Rücksprache mit dem Rechtsvertreter der Klägerin zu-
handen der Konkursmasse der B._ AG mit, dass die Abweisung der Klage
zufolge der Berufungserhebung noch nicht rechtskräftig sei (act. 48 und 49). Mit
Verfügung vom 25. September 2018 wurde der Klägerin Frist angesetzt zur Leis-
tung eines Prozesskostenvorschusses (act. 50). Dieser wurde fristgerecht geleis-
tet (act. 52). Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann verzichtet werden
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Beklagten ist mit dem Endentscheid ein Doppel der
Berufungsbegründung zuzustellen. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die Berufung richtet sich gegen ein Urteil des Einzelgerichts am Bezirksge-
richt Uster, mit welchem die Aussonderungsklage der Klägerin abgewiesen wur-
de. Die Berufung wurde – unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art. 145
Abs. 1 lit. b ZPO) – rechtzeitig erhoben und begründet sowie mit Anträgen verse-
hen beim zuständigen Obergericht eingereicht. Die Klägerin, deren Begehren
erstinstanzlich abgewiesen wurde, ist durch den angefochtenen Entscheid be-
schwert und zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Dem Eintreten steht grundsätz-
lich nichts entgegen.
2. Die Klägerin verlangt, es sei der Klage die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len und das Konkursamt anzuweisen, keine Vollzugshandlungen mit Bezug auf
den Verkauf der fraglichen Markenrechte zu veranlassen (act. 45 S. 2).
Der Berufung kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art. 315
Abs. 1 ZPO), weshalb es an einem rechtlich schützenswerten Interesse für dieses
Begehren fehlt; die Anordnung vorsorglicher Massnahme wurde nicht verlangt.
Nachdem das Konkursamt nach Rücksprache mit der klägerischen Rechtsvertre-
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tung von der Berufungserhebung mit Schreiben vom 19. September 2018 in
Kenntnis gesetzt worden ist (act. 49), erübrigen sich Weiterungen zum Antrag.
3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungs-
instanz verfügt über volle Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht, d.h.
dass die Berufungsinstanz sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt
überprüfen kann (statt vieler: REETZ/THEILER, in: ZK ZPO, 3.A., Art. 310 5 ff.). Die
Berufungsbegründung hat sich dabei sachbezogen mit der Begründung des ange-
fochtenen Entscheides auseinanderzusetzen; es ist konkret aufzuzeigen, weshalb
und in welchen Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und welche
Dokumente diese Argumentation stützen (u.a.: REETZ/THEILER, a.a.O., Art. 311
N 34 ff.). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur noch in den Schranken
von Art. 317 ZPO vorgebracht werden (BGE 138 III 374 E. 4.3.1, BGE 141 III 576
E. 2.3.3).
4. Die Klägerin macht in der Berufung geltend, die Vorinstanz habe einzelne
von ihr vor Vorinstanz vorgebrachte Argumente zu Unrecht nicht berücksichtigt
und auf bestrittene Tatsachenbehauptungen der Beklagten abgestellt. Es ist
nachstehend, soweit dies für die Urteilsfindung erforderlich ist, darauf einzugehen.
Dabei ist vorab festzuhalten, dass die Frage, ob die Aussonderungsklage der
Klägerin rechtzeitig erhoben worden ist, im Berufungsverfahren nicht in Frage ge-
stellt ist. Darauf ist nicht mehr einzugehen.
5. Gewahrsam
5.1 Das Aussonderungsverfahren setzt voraus, dass die Konkursmasse Ge-
wahrsam über die Vermögenswerte hat, welche Gegenstand des Aussonde-
rungsanspruches sind (BGE 110 III 90). Art. 45 der Verordnung des Bundesge-
richts über die Geschäftsführung der Konkursämter (KOV) vom 13. Juli 1991
spricht von "Verfügungsgewalt" der Masse. Der Begriff deckt sich häufig mit dem
Besitz, soweit dieser eine tatsächliche Herrschaft umfasst. Bei Grundstücken be-
stimmt der Grundbucheintrag über den Gewahrsam (BOMMER, in: Mila-
ni/Wohlgemuth, Kommentar zur Verordnung über die Geschäftsführung der Kon-
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kursämter [KOV], ,Art. 45 N 24). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass
analog bei Immaterialgüterrechten der Registereintrag massgeblich sein soll. In
zeitlicher Hinsicht ist der Zeitpunkt der Konkurseröffnung massgebend (BGE 110
III 93; RUSSENBERGER, in BSK SchKG II, 2.A., Art. 242 N 33)
5.2 Die Klägerin bestreitet nicht, dass die im Streit liegenden Markenrechte im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung, am 7. Mai 2015, auf die J._ AG im Marken-
register eingetragen waren. Sie wendet ein, da dem Markenregister im Gegensatz
zum Grundbuch die positive Rechtskraft fehle, ihm keine formelle Öffentlichkeit
zukomme, was bedeute, dass sein Inhalt nicht als bekannt fingiert werde, sei der
Analogieschluss der Vorinstanz, den Gewahrsam an den Registereintrag zu knüp-
fen, unrichtig. Da es die Beklagte unterlassen habe, dem Eidgenössischen Institut
für Geistiges Eigentum IGE die Firmennamenänderung von J._ AG zu
B._ AG bekanntzugeben, sei der Rechtsschein nicht gewahrt und der Eintrag
entfalte gegenüber Dritten keine Wirkung. Auf diese bereits vor Vorinstanz vorge-
brachten Argumente sei die Vorinstanz nicht eingegangen. Statt dessen habe sie
zu Unrecht angenommen, dass der Gewahrsam mit dem Handelsregisterauszug
bewiesen sei (act. 45 Rz 8 ff.).
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, die von der
Beklagten dargelegte Umfirmierung zur B._ AG ergebe sich ohne weiteres
aus dem Handelsregisterauszug (act. 18/1), weshalb vom Gewahrsam der Be-
klagten im massgebenden Zeitpunkt auszugehen sei. Der nachträgliche Wechsel
der Eintragung sei nicht von Bedeutung (act. 47 S. 7 E. 3.2).
5.3 Vor Vorinstanz ging auch die Klägerin davon aus, dass für eingetragene
Marken der Gewahrsam vermutlich am Besten durch Eintrag im Markenregister
ausgewiesen werde (act. 1 Rz 7). Des weiteren hielt sie dafür, dass die fraglichen
Marken wohl im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, nicht aber im heutigen bzw. im
Zeitpunkt der Verfügung des Konkursamtes im Markenregister auf den Namen
J._ (Rechtsnachfolgerin: B._ AG) eingetragen gewesen seien (act. 1 Rz
20.1). Erst in der Replik machte sie geltend, die Beklagte habe es versäumt, dem
IGE die Firmennamenänderung von J._ AG zu B._ AG bekanntzuge-
ben, was gemäss Auskunft des IGE indes erforderlich wäre, andernfalls der
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Rechtsschein nicht gewahrt sei und der Eintrag gegenüber Dritten keine Wirkung
entfalte. Die Marke könne infolge jenes Versäumnisses wegen Nichtgebrauchs
gelöscht werden. Dass nun die Beklagte ein besseres Recht an den strittigen
Marken geltend machen wolle, obwohl sie es selbst unterlassen habe den Eintrag
anzupassen, sei ihrer eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben (act. 28 Rz 21). Die
Beklagte hielt dem in der Duplik entgegen, die Klägerin könne aus dem behaupte-
ten Versäumnis nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Umfirmierung der Beklagten
sei im März 2015 erfolgt, die Konkurseröffnung bereits im Mai. Daraus, dass in
dieser kurzen Zeit keine Anpassung der Einträge im Markenregister vorgenom-
men sei, könne die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten (act. 34 Rz 22).
5.4 Die Eintragung im Markenregister enthält eine Vielzahl von Angaben, darun-
ter den Namen und Vornamen bzw. die Firma und die Adresse des Markeninha-
bers, sowie auch Änderungen, die die eingetragenen Angaben betreffen (Art. 40
Abs. 1 lit. c und Abs. 3 lit. h der Verordnung über den Schutz von Marken und
Herkunftsangaben (MSchV) vom 23. Dezember 1992). Gemäss Art. 30 lit. c
MSchV werden Änderungen, die eingetragene Angaben betreffen, aufgrund einer
entsprechenden Erklärung des Markeninhabers eingetragen. Die Namens- bzw.
Firmenänderung kann mittels des vom zuständigen IGE zur Verfügung gestellten
Formulars mitgeteilt werden (vgl.: https://www.ige.ch/de/etwas-
schuetzen/marken/nach-der-eintragung/registereintrag-aktualisieren.html, be-
sucht: 26.11.2018).
Dies ist im zu beurteilenden Fall im Zeitraum zwischen der am 20. März 2015 be-
schlossenen und am tt.mm.2015 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB)
publizierten Firmenänderung und der Konkurseröffnung am 7. Mai 2015 (publiziert
im SHAB am 15. Mai 2015) durch die Beklagte nicht erfolgt. Auch wenn die Nicht-
Mitteilung – wie die Klägerin gestützt auf eine entsprechende telefonische Aus-
kunft aus dem IGE (act. 29/9) behauptet – grundsätzlich dazu führen kann, dass
der Eintrag keine Wirkung mehr entfalten und die Marke wegen Nicht-Gebrauchs
gelöscht werden kann, darf dies vorliegend nicht ohne weiteres angenommen
werden. So hat die Klägerin nicht behauptet, ab wann diese Wirkung eingetreten
sein soll. Für die Mitteilung der Firmenänderung wäre jedenfalls eine gewisse
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Frist einzuräumen. Die Konkurseröffnung erfolgte sodann nur gerade rund einen
Monat nach der Publikation der Umfirmierung. Dass sich die Frage des Nicht-
Gebrauchs stellte und dies allenfalls geltend gemacht worden wäre, wird ebenfalls
nicht behauptet. Die Klägerin rechnete, wie gesehen, den Eintrag im Markenregis-
ter für den Zeitpunkt der Konkurseröffnung in der Klagebegründung selbst noch
der Beklagten zu. Das Vorgehen der Vorinstanz, welche unter Hinweis auf den
Handelsregisterauszug, welcher die Firmenänderung dokumentiert, den massge-
blichen Gewahrsam bei der Beklagten verortete, ist daher nicht zu beanstanden.
Dabei geht es entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 45 S. 6) auch nicht da-
rum, ob das Handelsregister das Markenregister derogiert, sondern vielmehr da-
rum, dass aufgrund des ersteren sofort festgestellt werden konnte, dass per
20. März 2015 (SHAB 7. April 2015) einzig die Firmenbezeichnung änderte. An-
deres wird denn auch von keiner Seite behauptet.
6. Verwirkung
6.1 Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass von ei-
ner verspäteten Anmeldung des Aussonderungsanspruchs zufolge missbräuchli-
cher Verzögerung auszugehen sei, weshalb der Anspruch verwirkt sei. Sie hielt
dafür, dass das Schreiben von Rechtsanwalt Dr. iur. K._ vom 27. Mai 2015
(act. 3/2) sich nicht als Aussonderungsbegehren verstehen lasse. Die Klägerin sei
denn auch nicht gegen diese Beurteilung des Konkursamtes vorgegangen. Beim
Verweis auf Herrn L._ handle es sich um eine unsubstantiierte Behauptung,
auf welche nicht näher einzugehen sei. Schliesslich seien auch im weiteren Ver-
fahren seitens der Klägerin keine Ansprüche des besseren Rechts gestellt wor-
den. Vielmehr sei das Aussonderungsbegehren vom 30. November 2016 erst ge-
stellt worden als die Verteilung des Erlöses kurz bevorgestanden habe. Mit dem
Zuwarten sei das Vollstreckungsverfahren verzögert und beeinträchtigt worden,
was gegen Treu und Glauben verstosse. Auch das späte Auffinden des Beweis-
dokumentes helfe der Klägerin nicht weiter, zumal mit der Suche früher hätte be-
gonnen werden können, weil sie ab der Zustellung des ersten Gläubigerzirkulars
mit der Verwertung bzw. einem Verlust ihrer Rechte hätte rechnen müssen (act.
47 E. 4. S. 8ff.).
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6.2 Auch im Berufungsverfahren macht die Klägerin geltend, es habe sich bei
dem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. K._ vom 27. Mai 2015 materiell um ei-
ne Eigentumsansprache gehandelt (act. 45 Rz 28 unter Hinweis auf act. 28 Rz
39). Dem kann mit der Vorinstanz nicht zugestimmt werden. Es trifft zwar zu, dass
im Schreiben im Sinne der Rechtsprechung die auszusondernden Gegenstände
bezeichnet wurden; sie sind in der Beilage des Schreibens aufgelistet (act. 3/2).
Im Schreiben wird alsdann dargelegt, dass die Gemeinschuldnerin seinerzeit ge-
stützt auf eine Ermächtigung der Klägerin stellvertretend für diese die Marken hin-
terlegt und aufrechterhalten habe. Warum diese Marken nicht auf die Klägerin
eingetragen oder an sie übertragen worden seien, sei noch Gegenstand der ver-
tieften Prüfung; damit einhergehende Ansprüche blieben ausdrücklich "vorbehal-
ten". Weiter wird im Schreiben Bezug genommen auf das Erwerbsangebot seitens
eines Dritten und es wird in diesem Zusammenhang einerseits um Information
über alle Schritte des Konkursamtes gebeten und andererseits ein eigenes Ange-
bot zum Erwerb unterbreitet (act. 3/2). Ein Eigentumsanspruch wird damit nach
dem Wortlaut zwar ausdrücklich vorbehalten, indes nicht schon erhoben, wie die
Vor-instanz zutreffend festgehalten hat.
6.3 Unter Hinweis auf ihre erstinstanzlichen Vorbringen in der Klagebegründung
(act. 1 Ziff. 21.1) macht die Klägerin sodann geltend, dass das Aussonderungs-
begehren zumindest implizit fristgerecht eingereicht worden sei. Die Vorinstanz
hätte den angebotenen Zeugen einvernehmen können und müssen, um die Aus-
sage bestätigt zu erhalten, was diese zu Unrecht unter Hinweis auf eine fehlende
Substantiierung nicht gemacht habe (act. 45 Rz 30).
An besagter Stelle in der Klagebegründung machte die Klägerin zunächst geltend,
Rechtsanwalt Dr. K._ habe mit dem vorerwähnten Schreiben vom 27. Mai
2015 dem Konkursamt mitgeteilt, dass die streitgegenständlichen Marken der
Klägerin zustünden. Sie fährt dann fort mit der Schilderung darüber, dass sich die
Klägerin in einer Phase des Umbruchs befunden habe und zufolge diverser
Wechsel im Generalsekretariat das Dokument, das die Übertragung rechtsgenüg-
lich ausweise zu dieser Zeit verschollen gewesen sei. Dass die Marken dem
Rechtskreis der Klägerin zuzurechnen seien, sei dem Konkursamt im Übrigen
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auch von Herrn L._ im Rahmen von geführten Gesprächen mitgeteilt worden.
Somit sei im Ergebnis von einer fristgerechten Eigentumsansprache auszugehen
(act. 1 Ziff. 21.1). Dabei berief sich die Klägerin auf L._ als Zeugen.
Der zutreffenden Erwägung der Vorinstanz, aus der Darstellung ergebe sich nicht,
wann und mit wem L._ gesprochen haben solle, setzt der Klägerin nichts
entgegen. Auch wenn Herr L._ beim Konkursamt erwähnte, die Marken sei-
en dem Rechtskreis der Klägerin zuzurechnen, wie die Klägerin behauptet, liegt
hierin nicht auch die Behauptung, sie erhebe eine Eigentumsansprache. Es bleibt
im Ergebnis jedenfalls unklar, was wann genau L._ wem vom Konkursamt
gesagt haben soll. Es fehlte mithin an hinreichenden, konkreten Tatsachenbe-
hauptungen, die auf eine Eigentumsansprache schliessen liessen und über wel-
che im Bestreitungsfall hätte Beweis geführt werden können. Solche können nicht
durch die Zeugenbefragung ersetzt werden, vielmehr sind die Grundlagen des
Beweisverfahrens im Hauptverfahren vorzubringen.
6.4.1 Die Vorinstanz geht im angefochtenen Entscheid davon aus, die Klägerin
hätte früher in die Gesellschaftsakten der Beklagten Einsicht nehmen müssen,
zumal sie bereits ab Zustellung des Gläubigerzirkulars mit der Verwertung bzw.
einem allfälligen Verlust ihrer Rechte habe rechnen müssen (act. 47 S. 11-12).
6.4.2 Die Klägerin hält diese Begründung für unvollständig und lückenhaft. Sie
verweist auf ihre Vorbringen vor Vorinstanz und legt im Einzelnen noch einmal ih-
re intensiven Suchbemühungen dar, die sie von Juni 2015 bis Frühjahr 2016 zu-
nächst in England beim früheren Rechtsanwalt, alsdann in den diversen Vereins-
sekretariaten in Toronto und später Mailand und schliesslich anlässlich der Ak-
teneinsicht im Zusammenhang mit dem SchKG-Beschwerdeverfahren in den Kel-
lerräumlichkeiten des Konkursamtes getätigt habe. Wie von der Vorinstanz ver-
langt, seien damit "alle erdenklichen Suchbemühungen" erfolgt und die von der
Klägerin vor Vorinstanz vorgebrachten triftigen Gründe für das späte Auffinden
des Beweisstückes hätten als solche anerkannt und gewürdigt werden müssen.
Die Vorinstanz verkenne zudem, dass die Klägerin gegen das Gläubigerzirkular
nicht habe vorgehen können, weil ihr zu jenem Zeitpunkt eben der Eigentums-
nachweis gefehlt habe. Trotz intensiven Suchbemühungen habe sie im Zeitpunkt
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des Steigerungsverfahrens kein Beweisstück zur Hand gehabt, das ihr Eigen-
tumsrechte an den fraglichen Marken eingeräumt habe. Es sei überdies nie die
Absicht der Klägerin gewesen, das Verfahren zu verzögern, im Gegenteil. So sei
sie gar bereit gewesen, einen erheblichen Geldbetrag zu bezahlen um den Zu-
schlag für die Marken zu erhalten und so die Sache so schnell als möglich zu er-
ledigen. Insgesamt lägen beachtliche Gründe für das Zuwarten vor, weshalb nicht
von einer missbräuchlichen Verzögerung gesprochen werden könne. Die Vor-
instanz habe es versäumt, sich mit all diesen Vorbringen auseinanderzusetzen,
und habe die Suchbemühungen der Klägerin auf allen Kontinenten, die erzwun-
gene Teilnahme am Bieterverfahren und das anschliessende Auffinden des Be-
weisstückes als beachtliche Gründe in ihrem Urteil nicht gewürdigt. Auch gehe die
Vorinstanz nicht auf die Argumentation ein, dass sich die Klägerin mit einem förm-
lichen Aussonderungsbegehren im Zeitpunkt des Erlasses des Gläubigerzirkulars
ohne Beweise wohl erst recht den Vorwurf der Rechtsmissbräuchlichkeit einge-
handelt hätte. Sie macht auch geltend, dass sie nicht im Entferntesten geahnt ha-
be, dass sich das Beweisstück in den Gesellschaftsakten befunden habe und sie
weist schliesslich darauf hin, dass es ihr, als nicht gewinnorientierter Verein orga-
nisiert, über alle Massen wichtig sei, die ihr zustehenden Markenrechte wieder
uneingeschränkt zugesprochen zu erhalten. Dem obiter dictum im obergerichtli-
chen Beschwerdeentscheid vom 9. Januar 2017 sei nicht zu folgen, vielmehr sei
diese rechtlich unzulässige Würdigung aufgrund des nunmehr vollständig einge-
brachten Sachverhalts zu korrigieren (act. 45 Rz 33 - 42). Die Klägerin übernimmt
damit in der Berufung die bereits vor Vorinstanz dargelegte Argumentation (vgl.
insbesondere act. 28 Rz 38 ff.), der die Beklagte in der Duplik im Einzelnen wi-
dersprochen hat (act. 34 S. 10 ff.).
6.4.3 Im Beschwerdeverfahren betreffend die Anfechtung des Freihandverkaufs
der fraglichen Markenrechte, an welchem die Parteien beteiligt waren, hat die
Kammer festgehalten, dass das Recht zur Aussonderung analog zur Rechtspre-
chung zum Widerspruchsverfahren nach Art. 106 ff. SchKG verwirken kann (vgl.
act. 3/7: OGer PS160183, Urteil vom 9. Januar 2017, E. 1.4.1 unter Hinweis auf
die bundesgerichtliche Praxis, insbes. BGE 109 III 18 E. 1 = Pra 72 (1983)
Nr. 126 u.w.). Dies ist im Verfahren unbestritten, wie die Vorinstanz zu Recht er-
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kannt hat (act. 47 E. 4.2.4 unter Hinweis auf act. 1 Rz 22.2 und act. 17 Rz 26 ff.).
Diese Praxis fand auch in weiteren Entscheiden des Bundesgerichts eine Bestäti-
gung. So gilt das Zuwarten des Drittansprechers mit der Anmeldung des Drittan-
spruchs als rechtsmissbräuchlich, wenn dies ohne beachtlichen Grund und im
Bewusstsein geschieht, dass damit der Gang des Betreibungsverfahrens ge-
hemmt wird (BGE 120 III 123 E. 2a mit Verweis auf BGE 114 III 92 E. 1a;
BGE 113 III 104 E. 2.a). Ein Zuwarten mit der Anmeldung des Drittanspruchs
verstösst allerdings dann nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Arrestgläubi-
ger weiss, dass eine bestimmte Drittperson an den mit Beschlag belegten
Vermögenswerten einen Anspruch geltend machen könnte (BGE 112 III 63 E. 3;
111 III 25 E. 4).
6.4.4 Mit dem Schreiben von Rechtsanwalt Dr. K._ vom 27. Mai 2015 teilte
dieser dem Konkursamt Dübendorf mit, es sei noch Gegenstand einer vertieften
Prüfung, weshalb die streitgegenständlichen Markenrechte nicht auf die Klägerin
eingetragen oder übertragen worden seien. Eine Eigentumsansprache der Kläge-
rin erfolgte damit nicht, sie wurde aber vorbehalten (vgl. vorstehend E. 6.2); dies
obwohl die Klägerin gleichzeitig erwähnte, dass "diese Marken eigentlich der
A._ zustehen". Das Konkursamt erfuhr damit zumindest, dass das Eigen-
tumsrecht der Klägerin an den fraglichen Markenrechten im Raum stand. Mit der
im gleichen Schreiben deklarierten Beteiligung am Bieterverfahren machte die
Klägerin aber auch deutlich, dass sie auf anderem Weg Eigentum an den fragli-
chen Markenrechten erwerben wollte; dabei behielt sie sich Ansprüche auf die
Immaterialgüterrechte wiederum vor (act. 3/2 S. 2). Es folgten die von der Kläge-
rin dargelegten, weitreichenden Suchbemühungen und es blieb bei diesen auch
nachdem das Konkursamt Dübendorf am 19. Mai 2016 das Gläubigerzirkular ver-
schickte (act. 3/3), mit welchem der Freihandverkauf der Marken eingeleitet wur-
de. Die Vorinstanz hielt zu Recht fest, dass ab diesem Zeitpunkt die Klägerin mit
der Verwertung und einem Verlust ihrer Rechte rechnen musste. Dennoch ver-
zichtete sie weiterhin und bis zum Auffinden des Abtretungsvertrages auf die
förmliche Eigentumsansprache - dies mit der Begründung, dass ihr das von ihr
gesuchte Beweisstück noch immer fehlte. Streitfrage ist, ob dies als beachtlicher
Grund für eine weitere Verzögerung gelten kann. Mit der Vorinstanz ist dies zu
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verneinen: Es trifft zwar zu, dass das Zuwarten nicht grundlos war und nachvoll-
zogen werden kann, wenn die Klägerin die Eigentumsansprache erst dann förm-
lich anheben wollte, wenn sie einen entsprechenden Beweis in der Hand hatte
(der allerdings wie sich aus dem vorinstanzlichen Verfahren ergibt, von der Be-
klagten bestritten wird). Nach der erwähnten Rechtsprechung rechtfertigte sich
indes eine weitere Verzögerung nur dann, wenn Unsicherheit darüber bestand, ob
das Eigentumsrecht besteht und der Fortgang des Verfahrens nicht im Raume
stand. Beides lag im zu beurteilenden Fall nicht vor: Mit dem Gläubigerzirkular
wurde das Verwertungsverfahren eingeleitet und die Gläubiger wurden aufgerufen
ihre Angebote einzureichen. Aus dem Schreiben vom 27. Mai 2015 ergibt sich,
dass die Klägerin bereits damals davon ausging, dass ihr die fraglichen Marken-
rechte zustehen, ohne dass sie dies indes förmlich oder auch nur sinngemäss
geltend machte. Damit bestand spätestens mit dem Versand des Gläubigerzirku-
lars kein Grund mehr für ein weiteres Zuwarten. Aufgrund der erwähnten bundes-
gerichtlichen Praxis kann insbesondere nicht davon ausgegangen werden, dass
Beweisschwierigkeiten allein genügten, um die Anmeldung eines Anspruchs wei-
ter hinauszuzögern. Es kann deshalb offen bleiben, ob die von der Klägerin un-
ternommenen Suchbemühungen anders und/oder effizienter hätten gestaltet wer-
den können und ob sie geahnt hat, dass sich das Beweisstück in den Gesell-
schaftsakten befunden habe. Ebenso offen bleiben kann, ob die Klägerin den Ab-
tretungsvertrag bereits im August 2016 gefunden hat, wie die Beklagte behaupte-
te (act. 17 Rz 46) oder erst im Oktober 2016, wie die Klägerin geltend machte
(act. 28 Rz 36). Bei der Eigentumsansprache und in einem anschliessenden Aus-
sonderungsverfahren wäre es der Klägerin sodann offen gestanden, ihre Be-
weismittel (z.B. Urkunden, Zeugenbefragung, Edition) zu benennen. Nicht ersicht-
lich ist, weshalb sich die Klägerin bei einer Eigentumsansprache innerhalb der ihr
mit dem Gläubigerzirkular angesetzten Frist dem Vorwurf der Rechtsmissbräuch-
lichkeit ausgesetzt hätte, zumal es dort wie gesehen einzig um die Anmeldung
des Anspruchs ging. Wenn sie die Eigentumsansprache sinngemäss bereits mit
Schreiben vom 27. Mai 2015 deponiert haben will, wie die Klägerin ja weiterhin
auch geltend macht, dann hätte dies für jenen Zeitpunkt im Übrigen umso mehr
Geltung haben müssen, was indes nicht zur Diskussion steht. Schliesslich kann
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es auch nicht darauf ankommen, dass die Klägerin als nicht gewinnorientierter
Verein die Markenrechte zurückhaben wollte.
Die Vorinstanz hat sich mit der Argumentation der Klägerin im Zusammenhang
mit der Verwirkung des Anspruchs nicht im Detail auseinandergesetzt. Im Ergeb-
nis ist ihr nach dem Gesagten zu folgen. Es ist von einer verspäteten Anmeldung
des Aussonderungsanspruchs auszugehen, weshalb dieser Anspruch verwirkt ist.
Die Berufung ist abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen.
7. Abtretungsvertrag
Die Klägerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sich zu Unrecht mit dem Hauptar-
gument für die Aussonderungsklage nicht auseinandergesetzt, nämlich mit dem
Abtretungsvertrag aus dem Jahre 2009. Damit habe sie das Recht unrichtig an-
gewandt und den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt (act. 45 S. 7
ff. Ziff. 9). Dem wäre dann zuzustimmen, wenn die Vorinstanz die Verwirkung des
Aussonderungsanspruchs zu Unrecht angenommen hätte, was wie gesehen nicht
der Fall ist. Hat die Klägerin den Aussonderungsanspruch indes verwirkt, dann
konnte die Vorinstanz darauf verzichten, zu prüfen, ob dieser materiell begründet
ist. Da es an einer materiellen Beurteilung des Aussonderungsanspruchs durch
die Vorinstanz gänzlich fehlt, ist der Berufungsinstanz eine Überprüfung verwehrt.
Hätte der Anspruch nicht als verwirkt betrachtet werden müssen, wäre die Sache
– nach Einholung der Berufungsantwort – in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c
ZPO an die Vorinstanz zur Beurteilung zurück zu weisen. Die Rückweisung wäre
auch möglich, wenn es an einem entsprechenden Antrag einer der Parteien fehlt
(Urteil des Bundesgerichts 5C.121/2005 vom 6. Februar 2006, E.1; OGer ZH vom
17. April 2014, LB120088 E. II/3). Dies kann beim vorgenannten Ergebnis unter-
bleiben.
III.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin auch für das Berufungsver-
fahren kostenpflichtig. Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und
- 15 -
2 der Gerichtsgebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
(GebV OG) auf CHF 15'000.-- festzusetzen. Parteientschädigungen sind keine
zuzusprechen, der Klägerin nicht weil sie unterliegt und der Beklagten nicht, weil
ihr keine entschädigungspflichtige Aufwendungen entstanden sind.