Decision ID: 5e749050-bb52-5dcb-88d3-e78d0164a214
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 12. Juli 2012 schloss die Stiftung Auffangeinrichtung
BVG (Vorinstanz, Auffangeinrichtung) die Firma A._.ch (Be-
schwerdeführerin) als Arbeitgeberin rückwirkend auf den 1. Dezember
2011 zwangsweise an (act. 1 Beilage 1). Als Begründung führte sie aus,
eine Meldung der Sammelstiftung BVG H._ habe ergeben, der vo-
rangehende Vertrag der Beschwerdeführerin mit dieser Vorsorgeeinrich-
tung sei mit Wirkung auf den 30. November 2011 aufgehoben worden und
die Beschwerdeführerin habe zum Zeitpunkt der Auflösung dem BVG-
Obligatorium unterstellte Personen beschäftigt. Die Beschwerdeführerin
habe sich innert der angesetzten Frist zu einem Neuanschluss nicht ge-
äussert und auch den Nachweis eines anderweitigen Anschlusses nicht
erbracht.
B.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 24. August 2012 (Datum des
Poststempels) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bat um
Stornierung des Anschlusses an die Auffangeinrichtung (act. 1). Als Be-
gründung führte sie aus, der Vertrag mit der H._ sei zu Unrecht
gekündigt worden und es habe leider einige Zeit gedauert, bis eine neue
Pensionskasse, die Pensionskasse I._, habe gefunden werden
können. Der Anschlussvertrag mit der Pensionskasse I._ sei je-
doch nur als Mitglied des Verbandes J._ möglich gewesen. Mitt-
lerweile sei sie sowohl vom Verband J._ als auch von der Pensi-
onskasse I._ aufgenommen worden.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 30. August 2012 einverlangte Kosten-
vorschuss von Fr. 800.- hat die Beschwerdeführerin am 1. Oktober 2012
einbezahlt (act. 3-5).
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. November 2012 (act. 7) beantragte die
Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Als Begrün-
dung führte sie hauptsächlich aus, die Vereinbarung über den Beitritt zur
Pensionskasse I._ datiere vom 27. August 2012, also einem Zeit-
punkt fünf Wochen nach dem erfolgten Zwangsanschluss, und verwies
dabei auf die Beilagen zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28.
September 2012 (act. 7 Beilage 105). Der Zwangsanschluss sei zu Recht
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erfolgt, da zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses sämtliche erforderli-
chen Voraussetzungen vorgelegen hätten.
E.
In der Replik vom 14. Dezember 2012 (Datum Poststempel, act. 9) er-
suchte die Beschwerdeführerin um Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung unter Kostenfolge zu Lasten der Vorinstanz. Sie begründete dies
damit, dass eine Mitarbeiterin und der Geschäftsinhaber die Auffangein-
richtung telefonisch mehrfach darüber informiert hätten, dass eine Lösung
bei der Pensionskasse I._ gefunden worden sei und dass die Be-
schwerdeführerin schnellstmöglich einen Versicherungsausweis einrei-
chen werde, nachdem sie die Aufforderung der Auffangeinrichtung zum
Nachweis eines Neuanschlusses erhalten habe. Die Auffangeinrichtung
habe die diesbezüglichen Mitteilungen ignoriert. Eine Angestellte der Be-
schwerdeführerin, Frau C._, habe die Auffangeinrichtung zusätz-
lich telefonisch darüber orientiert, dass der Betrieb nun bei der Pensions-
kasse I._ angeschlossen sei. Leider sei die Auffangeinrichtung
anschliessend nicht bereit gewesen, eine für alle sinnvolle Lösung zu fin-
den. Der Betrieb sei nun rückwirkend auf den 1. Dezember 2011 bei der
Pensionskasse I._ angeschlossen.
Weiter habe die Mahnung der Auffangeinrichtung vom 15. März 2012 gar
keine rechtliche Wirkung entfalten können, da sie gar nicht legitimiert ge-
wesen sei, die Beschwerdeführerin zum Anschluss aufzufordern. Laut Art.
11 Abs. 5 BVG sei die Ausgleichskasse der AHV dafür zuständig, den Ar-
beitgeber, welcher keiner Vorsorgeeinrichtung angeschlossen ist, aufzu-
fordern, sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeein-
richtung anzuschliessen. Eine Meldung seitens der AHV-Ausgleichskasse
an die Auffangeinrichtung gemäss Art. 11 Abs. 6 BVG sei ebenfalls nicht
erfolgt.
F.
In ihrer Duplik vom 4. Februar 2013 (act. 11) wiederholte die Vorinstanz
ihren Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Sie wies
zusätzlich darauf hin, dass sie zwischen dem 15. März 2012 und dem 12.
Juli 2012 keine Telefonanrufe seitens der Beschwerdeführerin oder ihrer
Mitarbeiterinnen erhalten habe. Während der Periode vom 15. März 2012
bis zum 31. August 2012 seien auch keine schriftlichen Unterlagen sei-
tens der Beschwerdeführerin eingegangen. Der einzige Telefonanruf von
Frau C._ sei am 23. Juli 2012 erfolgt und habe nicht den An-
schluss an die Pensionskasse I._ zum Thema gehabt. Der An-
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schluss an die Pensionskasse I._ sei erst fünf Wochen nach dem
Zwangsanschluss erfolgt.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2013 (act. 12) stellte das Bun-
desverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin ein Doppel der Duplik zu
und schloss den Schriftenwechsel ab.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unter-
lagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach-
stehenden Erwägungen eingegangen.,

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene der Auffangeinrichtung, zumal die-
se im Bereich der beruflichen Vorsorge öffentlich-rechtliche Aufgaben des
Bundes erfüllt (Art. 60 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 60 Abs. 2bis des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlas-
senen- und Invalidenvorsorge [BVG, SR 831.40]) und somit zu den Vorin-
stanzen des Bundesverwaltungsgerichts gehört (Art. 33 lit. h VGG). Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art.
32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig.
1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Ver-
waltungsakt der Vorinstanz vom 12. Juli 2012, welcher eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG darstellt. Die Beschwerdeführerin ist als
Verfügungsadressatin durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf-
hebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Sie hat frist- und formgerecht (Art. 50 und 52 VwVG) Beschwerde erho-
ben. Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, ist
auf die Beschwerde einzutreten.
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2.
2.1 Vom Anfechtungsgegenstand zu unterscheiden ist der Streitgegens-
tand. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der
Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch
die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der
Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtenen Verfügungsgegenstand
bildet (BGE 110 V 48 E. 3b mit Hinweisen; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 44).
2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin rückwirkend
angeschlossen mit der Begründung, bis zum Erlass der Verfügung sei –
nach erfolgter Mahnung – keine Reaktion seitens der Beschwerdeführerin
erfolgt und habe zum Zeitpunkt des angefochtenen Verfügung kein ande-
rer Anschluss vorgelegen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Mahnung der Vorinstanz habe gar keine Rechtswirkung entfalten können,
da nicht die Auffangeinrichtung, sondern die AHV-Ausgleichskasse dafür
zuständig gewesen wäre. Zudem sei zum Zeitpunkt des Zwangsan-
schlusses ein Anschluss an die Pensionskasse I._ nur noch
Formsache gewesen; die Vorinstanz sei über die Bemühungen der Be-
schwerdeführerin, sich der Pensionskasse I._ anzuschliessen,
orientiert gewesen, deshalb habe die Vorinstanz den Zwangsanschluss
(noch) nicht vornehmen dürfen.
2.3 Streitgegenstand bilden somit einerseits die Frage, ob die Vorinstanz
zum Zwangsanschluss berechtigt war, obwohl die Auffangeinrichtung statt
– wie gesetzlich vorgesehen – die AHV-Ausgleichskasse die Beschwer-
deführerin zum Anschluss aufgefordert hatte (E. 3), ob die Vorinstanz von
den Anschlussbemühungen der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der
angefochtenen Verfügung Kenntnis hatte und ob sie diese beim Zwangs-
anschluss hätte berücksichtigen müssen (E. 4). Nicht bestritten ist die
Tatsache, dass zum Zeitpunkt der Vertragsauflösung mit der H._
versicherungspflichtige Personen beschäftigt waren und sich der Arbeit-
geber somit zwingend einer registrierten Vorsorgeeinrichtung hat an-
schliessen müssen.
3.
3.1 Gemäss Art. 11 BVG muss der Arbeitgeber, der obligatorisch zu versi-
chernde Arbeitnehmer beschäftigt, eine in das Register für die berufliche
Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung errichten oder sich einer sol-
chen anschliessen (Abs. 1). Die zuständige AHV-Ausgleichskasse fordert
den Arbeitgeber, welche dieser Pflicht nicht nachkommen, auf, sich inner-
halb von 2 Monaten einer registrierten Vorsorgeeinrichtung anzuschlies-
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sen (Abs. 5 BVG). Kommt der Arbeitgeber der Aufforderung nicht fristge-
mäss nach, so meldet diese ihn der Auffangeinrichtung rückwirkend zum
Anschluss an (Abs. 6). Die Auflösung eines bestehenden Anschlusses an
eine Vorsorgeeinrichtung und der Wiederanschluss an eine neue Vorsor-
geeinrichtung durch den Arbeitgeber erfolgt im Einverständnis mit dem
Personal oder der allfälligen Arbeitnehmervertretung. Die Vorsorgeein-
richtung hat die Auflösung des Anschlussvertrages der Auffangeinrichtung
(Art. 60) zu melden (Abs. 3 bis
). Die Auffangeinrichtung ist verpflichtet, Ar-
beitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung
nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 lit. a BVG).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz sei
zum Zwangsanschluss nicht berechtigt gewesen, da laut Art. 11 Abs. 5
BVG die Ausgleichskasse der AHV für die vorgängige Mahnung zuständig
gewesen wäre und nicht die Auffangeinrichtung. Zudem sei auch keine
Meldung der AHV-Ausgleichskasse an die Auffangeinrichtung gemäss Art.
11 Abs. 6 BVG erfolgt (act. 9 Ziff. 14/15). Die Vorinstanz ihrerseits weist
dazu darauf hin, dass ihr die Wiederanschlusskontrolle obliege (act. 11
Ziff. 12).
3.3 Vorliegend ist die Meldung an die Auffangeinrichtung nicht durch die
AHV-Ausgleichkasse erfolgt, sondern direkt durch den ehemaligen Versi-
cherer (act. 7 Beilage 101). Zudem hat die Vorinstanz das Mahnschreiben
an die Beschwerdeführerin gerichtet. Zu prüfen ist, ob dieses Vorgehen
rechtmässig ist.
3.4 Die Beschwerdeführerin verkennt mit ihrer Rüge, dass vorliegend kein
Erstanschluss erfolgt, sondern – wie die Vorinstanz zu Recht darauf hin-
weist – ein Wiederanschluss. Das Bundesgericht hat in seinem Urteil
9C_264/2009 vom 22. April 2010 E. 5.3 festgehalten, dass zwischen die-
sen beiden Verfahren zu unterscheiden sei. Mit der Einführung von Art. 11
Abs. 3 bis
BVG (in Kraft seit 1. Mai 2007 [AS 2007 1803]) rechtfertige sich
die Anschlusskontrolle durch die Ausgleichskassen nicht mehr. Mit Inkraft-
treten dieser Bestimmung habe die Vorsorgeeinrichtung die Vertragsauf-
lösung der Auffangeinrichtung mitzuteilen. Damit ist auch nicht zu be-
mängeln, dass die Auffangeinrichtung die Beschwerdeführerin gemahnt
hat, den Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung innert Frist nachzuwei-
sen (9C_264/2009 E. 5.4; vgl. auch Mitteilungen des BSV über die beruf-
liche Vorsorge Nr. 119 Rz. 760). Das Verfahren zur Kontrolle des Wieder-
anschlusses erweist sich damit als gesetzeskonform.
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Deshalb dringt die Beschwerdeführerin mit der sinngemässen Rüge, der
Zwangsanschluss sei nichtig, weil der gesetzliche Meldeweg nicht ein-
gehalten worden sei, nicht durch.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Auffangeinrichtung
habe zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung von ihren Anschluss-
bemühungen mit der Pensionskasse I._ gewusst und verweist auf
mehrere diesbezügliche Telefongespräche. Sie macht sinngemäss gel-
tend, die Vorinstanz hätte deshalb mit dem Zwangsanschluss zuwarten
müssen.
4.2 Die Vorinstanz bestreitet, vor dem Erlass der Verfügung jemals ein Te-
lefongespräch mit der Beschwerdeführerin oder deren Mitarbeiter geführt
zu haben, welches den Anschluss an die Pensionskasse I._ zum
Thema gehabt hätte.
4.3
4.3.1 Die Akten beinhalten vorliegend keine Unterlagen, welche darauf
hinweisen würden, dass die von der Beschwerdeführerin behaupteten
und von der Vorinstanz bestrittenen Telefongespräche zum Thema Neu-
anschluss bei der Pensionskasse I._ stattgefunden hätten. Die Te-
lefonnotiz vom 23. Juli 2012 (act. 11 Beilage 106) weist ebenfalls nicht auf
ein solches Gespräch hin. Entsprechend der allgemeinen Beweislastre-
gel, wonach diejenige Partei das Vorhandensein oder Nichtvorhanden-
sein einer Tatsache zu beweisen hat, welche daraus Rechte ableiten will
(Art. 8 ZGB), ist vorliegend davon auszugehen, dass die behaupteten Te-
lefongespräche nicht stattgefunden haben (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-2222/2009 vom 1. Februar 2010, E. 3.2.2). Erwiesen ist
hingegen, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
15. März 2012 (act. 7 Beilage 102) schriftlich und eingeschrieben aufge-
fordert hatte, innerhalb von zwei Monaten schriftlich den Nachweis einer
rechtsgültig unterzeichneten Anschlussvereinbarung einzureichen, was
die Beschwerdeführerin nachweislich nicht getan hat.
4.3.2 Die während des laufenden Beschwerdeverfahrens eingegangenen
Unterlagen ergeben zudem, dass zum Zeitpunkt des Zwangsanschlusses
zwar ein Antrag zum Vertragsabschluss seitens der Beschwerdeführerin
vom 29. März 2012 (act. 1 Beilagen 2) vorgelegen hat, aber die Aufnah-
me beim Verband J._ erst am 23. Juli 2012 (act. 1 Beilage 1) und
der Vertragsabschluss mit der Pensionskasse I._ erst am 21./27.
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August 2012 erfolgte (act. 7 Beilage 105). Ein rechtsgültiger Anschluss-
vertrag hat somit zum Zeitpunkt der Verfügung am 12. Juli 2012 nicht be-
standen. Der Zwangsanschluss ist somit zu Recht erfolgt.
4.4 Da der Zwangsanschluss zu Recht erfolgte und somit gültig ist, ist der
während des Beschwerdeverfahrens unterzeichnete Anschlussvertrag
zwischen der Beschwerdeführerin und der Pensionskasse I._ (un-
terzeichnet am 21./27. September 2012, rückwirkend auf den 1. Dezem-
ber 2011, act. 7 Beilage 105) ungültig, zumal eine Doppelversicherung
unzulässig ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 BVV 2, Urteil des Bundesgerichts
9C_924/2009 vom 31. Mai 2010, E. 3.3). Dies ist umso mehr berechtigt,
als die Vorinstanz ab dem Datum des Zwangsanschlusses (12. Juli 2012)
den Versicherungsschutz übernommen hat und im Versicherungsfall leis-
tungspflichtig geworden wäre.
Dem entspricht, dass das Bundesverwaltungsgericht zwar neue Tatsa-
chen, die sich zeitlich nach der Einleitung des Rechtsmittelverfahrens er-
eignet haben (echte Noven) – wie vorliegend der Vertragsabschluss vom
21./27. August 2012 – als Ausfluss der Untersuchungsmaxime zu berück-
sichtigen hat (Art. 12 VwVG), neue Vorbringen allerdings nur im Rahmen
des Streitgegenstandes zulässig sind (BGE 136 II 165 E. 5 mit Hinwei-
sen). Vorliegend hat sich die Situation insofern verändert, als die Auf-
fangeinrichtung ab dem 12. Juli 2012 im Risiko stand, bei Eintritt eines
Versicherungsfalles finanzielle Leistungen zu erbringen. Sie hat damit ei-
ne Leistung erbracht, zwar keine finanzielle, jedoch durch Versicherungs-
deckung. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, am 21./27. September
2012 einen rückwirkenden Anschlussvertrag abgeschlossen zu haben,
liegt somit nicht mehr im Rahmen des umstrittenen Streitgegenstandes
und ist unzulässig. Der Zwangsanschluss ist vorliegend nicht aufzuheben
mit der Begründung, es sei nachträglich der Nachweis eines rückwirken-
den Anschlussvertrages erbracht worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_141/2013 vom 7. April 2013 E. 2).
Nicht anwendbar ist vorliegend Art. 2 Abs. 2 der Verordnung über die An-
sprüche der Auffangeinrichtung der beruflichen Vorsorge vom 28. August
1985 (SR 831.434), wonach der Anschluss des Arbeitgebers bei der Auf-
fangeinrichtung auf den Zeitpunkt der Verpflichtungsübernahme durch die
andere Vorsorgeeinrichtung aufgehoben wird, falls der Arbeitgeber nach-
weist, dass eine andere Vorsorgeeinrichtung auch die bisherigen Ver-
pflichtungen der Auffangeinrichtung übernimmt. Denn die erwähnte Ver-
ordnung regelt gemäss Art. 1 lit. a die Ansprüche der Auffangeinrichtung
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gegenüber einem Arbeitgeber, der sich noch keiner Vorsorgeeinrichtung
angeschlossen hat, wenn sie seinen Arbeitnehmern oder deren Hinterlas-
senen die gesetzlichen Leistungen zu erbringen hat. Aus den gesamten
Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass ein Leistungsfall vor-
läge.
4.5 Der Vertrag mit der Auffangeinrichtung kann unter Einhaltung der
Kündigungsbedingungen- und Fristen (vgl. Ziffer 6 der Anschlussbedin-
gungen) aufgelöst werden.
4.6 Da der Zwangsanschluss insgesamt zu Recht erfolgt ist, ist die Be-
schwerde abzuweisen.
5.
5.1 Dieser Ausgang des Verfahrens hat zur Folge, dass die Beschwerde-
führerin kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten
werden in Anwendung des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) auf Fr. 500.- festgesetzt. Sie sind mit dem am 1. Oktober
2012 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 800.- beglichen worden. Die
Restanz von Fr. 300.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzu-
erstatten.
5.2 Der obsiegenden Vorinstanz, welche die obligatorische Versicherung
durchführt, ist gemäss der Rechtsprechung, wonach Träger oder Versi-
cherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen An-
spruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4) keine Par-
teientschädigung zuzusprechen.