Decision ID: 57200d15-8e7b-4b60-be34-8e4697cbcd4d
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (10. Abteilung) des  Zürich vom 12. September 2018; Proz. FV170206
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Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 13'608.00 zu .
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf die genannte  einen Verzugszins von 5 % seit 25. November 2015 zu leisten.
3. Der durch den Beklagten in der Betreibung Nr. ... des  Weinfelden, Aussenstelle Bischofszell erhobene Rechtsvorschlag sei im Umfang der gemäss Ziff. 1 und 2 der vorliegenden  gestellten Forderungen zu beseitigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzl. MwSt.) zu  des Beklagten."
Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht vom 12. September 2018:
(act. 44 S. 12)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.–
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von ihr  Vorschuss verrechnet. Der nicht beanspruchte Teil des von der Klägerin geleisteten Kostenvorschusses wird dieser zurückerstattet.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung von Fr. 3'167.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien als Gerichtsurkunde.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons , Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit  Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 42 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 12. September 2018 sei aufzuhe-
ben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die Klage vom 17. Oktober 2017 einzutreten.
3. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine nach
Streitwert zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen.
4. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens seien dem Beklagten aufzuerlegen."

Erwägungen:
I.
1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage der Gültigkeit der
Gerichtsstandsklausel in einem Internet-System-Vertrag, welchen die Parteien am
25. November 2011 unterzeichnet haben, vom Beklagten indes nicht gewollt war
(act. 4/3). Am 17. Oktober 2017 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz die Klage-
bewilligung und Klage mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 1
und 2). Mit der Klageantwort erhob der Beklagte die Einrede der örtlichen Unzu-
ständigkeit (act. 15), worauf die Vorinstanz das Verfahren auf die Frage der Zu-
ständigkeit beschränkte. Der weitere Schriftenwechsel erging einzig zu dieser
Frage (act. 21, 27, 30 und 34). Mit Verfügung vom 12. September 2018 trat die
Vorinstanz auf die Klage nicht ein (act. 37 = act. 44). Der Entscheid wurde der
Klägerin am 20. September 2018 zugestellt (act. 38).
2. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2018 erhob die Klägerin Berufung (act. 42).
Den ihr mit Verfügung vom 23. Oktober 2018 auferlegten Kostenvorschuss
(act. 45) leistete sie fristgerecht (act. 47). Mit Eingabe vom 6. November 2018
stellte der Beklagte mit Blick auf das bevorstehende Berufungsverfahren das Ge-
such um Gewährung der unentgeltliche Rechtspflege und Bestellung seines
Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand (act. 48). Die vorinstanzlichen
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Akten wurden beigezogen. Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann in An-
wendung von Art. 312 ZPO verzichtet werden. Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid, mit
welchem auf eine Klage nicht eingetreten wurde (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Sie
wurde innert Frist bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz erhoben, ist schriftlich
begründet und mit Anträgen versehen (Art. 311 ZPO). Die Klägerin ist als unter-
liegende Partei im erstinstanzlichen Verfahren zur Erhebung der Berufung ohne
weiteres legitimiert. Dem Eintreten steht nichts entgegen.
2. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Aus
dem Begründungserfordernis ergibt sich, dass die Berufung führende Partei dar-
zulegen und konkret aufzuzeigen hat, inwiefern der angefochtene Entscheid als
fehlerhaft erachtet wird. Dies setzt voraus, dass sie sich sachbezogen mit den
Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinandersetzt. Es genügt nicht,
die Vorbringen vor Vorinstanz einfach zu wiederholen oder pauschal darauf zu
verweisen. Ebenso wenig genügt eine allgemeine Kritik an den vorinstanzlichen
Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 375). Fehlen Antrag und/oder eine Begrün-
dung oder genügen diese den Anforderungen nicht, dann wird auf das Rechtsmit-
tel ganz oder teilweise nicht eingetreten. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft
die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als
auch in tatsächlicher Hinsicht frei (REETZ/THEILER, in ZK ZPO, 3.A., Art. 310 N 5 f.,
Art. 311 N 34 ff.). Neue Vorbringen können nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
3. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, die im Internet-System-
Vertrag in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Schlussbestimmungen
Ziff. 10 (6), enthaltene Gerichtsstandsklausel sei durch Globalübernahme Ver-
tragsbestandteil geworden. Sie wies den Einwand des Beklagten zurück, Ge-
richtsstandsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen könnten als ge-
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schäftsfremde und ungewöhnliche Regelungen nur dann als akzeptiert gelten,
wenn sie tatsächlich zur Kenntnis genommen worden seien. Da der Beklagte im
Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung Inhaber einer Einzelfirma gewesen sei,
könne er nicht als geschäftsunerfahren gelten und überdies könne eine Gerichts-
standsklausel, mit welcher das Handelsgericht Zürich vereinbart werde, unter Ge-
schäftsleuten nicht als ungewöhnlich gelten (act. 44 E. 3). Die Klägerin stimmt
dieser Auffassung in der Berufung zu. Es erübrigen sich Weiterungen an dieser
Stelle.
4.1 Mit Bezug auf die Auslegung der Gerichtsstandsklausel (act. 4/3, Ziff. 10
Abs. 6 der Vertragsbedingungen):
"Für Streitigkeiten ausser (recte: aus) oder im Zusammenhang mit diesem Vertrag vereinbaren die
Parteien die ausschliessliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich."
hielt die Vorinstanz fest, es sei nach dem Vertrauensprinzip der mutmassliche
Parteiwille zu ermitteln, da kein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille be-
hauptet worden sei. Dabei sei zunächst zu berücksichtigen, dass im massgebli-
chen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nur die Klägerin im Handelsregister einge-
tragen gewesen sei und Sitz in Zürich gehabt habe, der Beklagte, nicht im Han-
delsregister eingetragen, habe Wohnsitz im Kanton Thurgau gehabt, welcher über
kein Handelsgericht verfügte. Ohne anderslautende Vereinbarung wären somit für
Streitigkeiten mit einem Streitwert über CHF 30'000.-- die ordentlichen Gerichte
zuständig gewesen. Mit dem Beklagten hielt sie sodann dafür, dass der zu beur-
teilende Fall anders liege als jener, der dem von der Klägerin zitierten Oberge-
richtsentscheid (OGer ZH NP130011 vom 9. August 2013) zugrunde gelegen ha-
be. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Vereinbarung vor allem die
Komponente der örtlichen Zuständigkeit beinhalte, wie die Klägerin behaupte. Es
sei davon auszugehen, keine der Parteien habe bedacht, dass das Handelsge-
richt Zürich nur hätte angerufen werden können, wenn die Klägerin in der Beklag-
tenrolle wäre und der Streitwert CHF 30'000.-- übersteigen würde. Diese Nach-
lässigkeit müsse sich die Klägerin entgegenhalten lassen und könne nicht dazu
führen, die Klausel dahingehend umzudeuten, dass sie auch den Sinn gehabt ha-
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be, den Gerichtsstand Zürich zu bezeichnen, zumal das zur Folge hätte, dass der
Beklagte auf seinen Wohnsitzgerichtsstand verzichten müsse (act. 44 E. 4).
4.2 Dem hält die Klägerin in der Berufung – wie vor Vorinstanz (act. 21 S. 3) –
entgegen, dass die Gerichtsstandsklausel ohne Zutun des Beklagten zustande
gekommen sei und einen Teil der von der Klägerin vorformulierten AGB darstelle.
Es bestünden keine Anzeichen dafür, dass der Beklagte die entsprechende Ver-
einbarung nicht übernommen hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Handelsge-
richt Zürich unter Umständen sachlich gar nicht zuständig sein könnte. Vielmehr
sei die Gerichtsstandsvereinbarung auf Initiative der Klägerin aufgenommen wor-
den, für welche aber nicht nur die sachliche Komponente, sondern auch die örtli-
che von Bedeutung gewesen sei, denn sie habe bei Vertragsschluss ihren Sitz in
der Stadt Zürich gehabt, weshalb es ihr grundsätzlich um die Fixierung des Pro-
zessortes Zürich gegangen sei. Dies habe für sie vor allem auch den Vorteil, dass
sämtliche potentiellen Gerichtsverfahren an einem einheitlichen Gerichtsstand ge-
führt werden könnten und sich die Stadt Zürich neben dem damaligen Sitz auch
deshalb anbiete, da die Vertreter der Klägerin für allfällige Gerichtsverfahren je-
weils aus Deutschland anreisen müssten. In späteren AGB habe die Klägerin
denn auch den Gerichtsstand "Zürich 1" statuiert, um allfälligen Diskussionen
über den Prozessort vorzubeugen. Was den Willen des Beklagten anbelange, sei
davon auszugehen, dass die Vereinbarung eines Gerichtsstands für diesen nur
eine untergeordnete Rolle spiele. Somit bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass der Beklagte in Kenntnis der fehlenden Möglichkeit der Vereinbarung des
Handelsgerichts dem Prozessort Zürich nicht zugestimmt oder gar den Vertrag als
Ganzes nicht geschlossen hätte. Es sei davon auszugehen, dass er – wie dies
auch bei der Bestimmung des Handelsgerichts anzunehmen sei – auch dann auf
seinen Wohnsitzgerichtsstand verzichtet hätte, wenn die Klägerin in den AGB das
Bezirksgericht Zürich aufgenommen hätte. Die Klausel sei mithin dahingehend
auszulegen, dass die Parteien auch in Kenntnis der fehlenden sachlichen Zustän-
digkeit des Handelsgerichts den Gerichtsstand der Stadt Zürich vereinbart hätten.
(act. 42 S. 3/4).
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5.1 Mit ihren Vorbringen in der Berufung wiederholt die Klägerin im Wesentli-
chen ihren – von der vorinstanzlichen Auffassung abweichenden – Standpunkt.
Auf die konkreten Umstände und insbesondere die von der Vorinstanz erörterten
Differenzen des zu beurteilenden Falles von jenem, welcher dem von der Klägerin
zitierten obergerichtlichen Entscheid (OG ZH NP130011 vom 9. August 2013) zu-
grunde gelegen hatte, geht sie nicht ein. Im Gegensatz zu jenem Entscheid, bei
welchem es um Vertragsparteien ging, die beide je in einem Handelsgerichtskan-
ton ihren Sitz hatten und auch beide im Handelsregister eingetragen waren, was
bei gegebenem Streitwert ohne weiteres die sachliche Zuständigkeit des Han-
delsgerichts begründet hätte, war beim zu beurteilenden Vertrag nur die Klägerin
im Handelsregister eingetragen, und der Beklagte hatte Sitz in einem Kanton, in
dem es kein Handelsgericht gibt. Im früheren Fall war davon auszugehen, dass
die Klausel auch der Klärung der Frage diente, welches Handelsgericht an den
verschiedenen Orten zuständig sein sollte, womit eine örtliche Komponente ge-
geben war. Im zu beurteilenden Fall ist dies nicht so. Die Kammer liess damals
denn auch ausdrücklich offen, ob bei einer Vereinbarung mit einer Partei aus ei-
nem Kanton, in dem es kein Handelsgericht gibt, gleich zu entscheiden gewesen
wäre.
5.2 Die Klägerin setzt sich mit der Erwägung der Vorinstanz, dass – im Gegen-
satz zu jenem Entscheid – keinerlei Anhaltspunkte dafür vorlägen, welche auf ei-
ne örtliche Komponente der Klausel hindeuteten, nicht auseinander. Sie belässt
es vielmehr dabei zu wiederholen, dass dies für sie in verschiedener Hinsicht von
Vorteil war und davon auszugehen sei, dass für den Beklagten die Vereinbarung
eines Gerichtsstandes nur eine untergeordnete Rolle spiele. Auf Ersteres allein
kann es indes nicht ankommen und letzteres war vor Vorinstanz umstritten. Es
erscheint fraglich, ob die Klägerin damit ihrer Begründungsobliegenheit hinrei-
chend nachkommt.
5.3 Die Vorinstanz und die Klägerin (act. 42 S. 3) gehen davon aus, dass ein
tatsächlich übereinstimmender Parteiwille hinsichtlich der Tragweite von Ziff. 10
Abs. 6 AGB nicht ermittelt werden kann. Es geht daher unbestrittenermassen ein-
zig um die objektivierte Auslegung aufgrund des Vertrauensprinzips. Im Kern geht
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es um die Frage, ob die Klausel – wenn das Zürcher Handelsgericht sachlich
nicht zuständig ist – keine Bedeutung hat oder ob diesfalls eine örtliche Kompo-
nente dazukommt, nämlich die Fixierung des Prozessortes Zürich. Im ersteren
Fall wären die ordentlichen Gerichte am Sitz des Beklagten zuständig. Im zweiten
Fall wäre es der nicht näher bestimmte "Prozessort Zürich".
Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist der mutmassliche bzw. hypo-
thetische Parteiwillen zu ermitteln. Dabei ist danach zu fragen, welche Vereinba-
rung die Parteien unter den konkreten Umständen getroffen hätten, wenn sie um
den Mangel gewusst hätten, vorliegend konkret darum, dass das Handelsgericht
Zürich sachlich nicht zuständig ist, weil es am erforderlichen Streitwert fehlt und
weil nur die Klägerin im Handelsregister eingetragen ist.
Die Vorinstanz hat – in Anlehnung an den von der Klägerin zitierten obergerichtli-
chen Entscheid NP130011 vom 9. August 2013 (E. II. 4) – die massgeblichen Au-
toren im Schrifttum zur Frage zitiert, wie es sich verhalten soll, wenn es das ver-
einbarte Gericht nicht gibt, was vergleichbar sei mit der Situation, dass es für ge-
wisse Streitigkeiten nicht zuständig ist (act. 44 E. 4.3.5). Die Situation ist auch
vergleichbar mit dem Fall der Teilnichtigkeit, wo sich die Frage stellt, ob der Ver-
trag ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre, wozu nach Massgabe des
Vertrauensprinzips ebenfalls der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln ist
(BGE 143 III 558 ff. E. 4.1.1). In diesem von der Klägerin in der Berufung zitierten
Bundesgerichtsentscheid (act. 42 S. 3) ging es um eine Gerichtsstandsvereinba-
rung mit unzulässiger Wahl des sachlich zuständigen Gerichts im Anwendungsbe-
reich des LugÜ und um die Frage, ob die Gerichtsstandsvereinbarung trotz nach
ZPO unzulässiger Wahl des sachlich zuständigen Gerichts, d.h. bezüglich der in-
ternationalen und örtlichen Zuständigkeit, gültig bleibe. Es sei vom Grundsatz in
favorem validitatis auszugehen (a.a.O. E. 4.1.2).
Auch unter Berücksichtigung dieses Grundsatzes bedarf es indes der Umstände,
welche darauf schliessen lassen, dass die Parteien im konkret zu beurteilenden
Vertrag der Klausel eben diese örtliche Komponente beimessen wollten. Es ist
der Vorinstanz darin zuzustimmen und jedenfalls nicht zu beanstanden, wenn
diese zum Schluss kommt, dass sich solche vorliegend nicht erkennen lassen.
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Ausser, dass die Klägerin sich dieser Meinung nicht anschliessen kann, setzt sie
den Erwägungen denn auch wie gesehen nichts entgegen.
Mit einem "Prozessort Zürich" ist überdies noch nicht konkretisiert, welches erst-
instanzliche Gericht im Kanton Zürich zuständig sein soll. In der nicht publizierten
Erwägung E.4.3.4.2 des von der Klägerin erwähnten BGE 143 III 558 (vgl.
4A_131/2017 vom 21. September 2017) hielt das Bundesgericht (in einem aller-
dings nicht in jeder Hinsicht vergleichbaren internationalen Kontext) fest, dass zu
fragen sei, ob die Parteien bei Kenntnis der fehlenden Möglichkeit, ein Handels-
gericht zu vereinbaren, von welchem es in einem Kanton höchstens eines gebe,
die innerstaatliche Zuständigkeit eines ganzen Kantons vorgesehen hätten oder
nicht ein bestimmtes örtliches erstinstanzliches Gericht. Die Frage sei im zweiten
Sinn zu beantworten. Da Gerichtsstandsvereinbarungen möglichst eindeutig sein
sollten, sei davon auszugehen, dass sich vernünftige Parteien im hypothetischen
Fall auf ein bestimmtes örtliches Gericht geeinigt hätten und nicht auf einen gan-
zen Kanton (a.a.O.). Auch die Vorinstanz erwog, dass die Klägerin eine entspre-
chend andere Formulierung gewählt hätte, wäre es auf die örtliche Komponente
angekommen (act. 44 S. 10). Schliesslich erwähnt auch die Klägerin in der Beru-
fung, dass sie, um allfällige Diskussionen um den Prozessort vorzubeugen, in
späteren AGB den Gerichtsstand "Zürich 1" statuiert habe (act. 42 S. 4). Im zu
beurteilenden Fall war dies indes noch nicht der Fall, weshalb es bei der Unklar-
heit und der Auslegung, wie sie die Vorinstanz zutreffend vorgenommen hat, blei-
ben muss.
6. Im Ergebnis ist die Berufung abzuweisen und die Verfügung des Bezirksge-
richts Zürich vom 12. September 2018 zu bestätigen.
III.
1. Ausgangsgemäss wird die Klägerin auch für das Berufungsverfahren kos-
tenpflichtig. Die Entscheidgebühr ist nach Massgabe der Gerichtsgebührenver-
ordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. September 2010 auf CHF 1'500.--
festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
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Für das Berufungsverfahren sind keine Entschädigungen zuzusprechen, der Klä-
gerin nicht weil sie unterliegt, dem Beklagten nicht, weil ihm keine entschädi-
gungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.
2. Sind die Kosten der Klägerin aufzuerlegen, wird das mit Blick auf das bevor-
stehende Berufungsverfahren gestellte Gesuch des Beklagten um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege mit Bezug auf die Gerichtskosten gegenstandslos.
Was die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters betrifft, ist es abzuwei-
sen, weil sich die rechtliche Vertretung im Berufungsverfahren bei dem oberwähn-
ten Ausgang des Verfahrens als nicht notwendig erweist.