Decision ID: 9710bd4f-6e4e-5e7d-8639-1f2d7ad8a63c
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge
im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-
fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
[...]. Das Verfahren war durch eine Selbstanzeige angestossen worden; im
Verlaufe desselben erstatteten mehrere Parteien solche Bonusmeldungen;
die Beschwerdeführerinnen gehörten nicht dazu.
A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember
2013 (vi-act. 7, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-
teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes
bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-
mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-
weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-
sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im
Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-
kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung,
Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-
mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-
kommen“) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG
unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
A.c Mehrere Parteien [...] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver-
waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission:
WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-
rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktu-
ell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am
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24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmit-
teilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B.
B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung
zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-
hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung
mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-
ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung
würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 7).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien [...] fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung ist nicht aktenkundig (Publikati-
onsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).
B.c Mit Schreiben vom 31. März 2014 (vi-act. 113) stellten die Beschwer-
deführerinnen unter Bezugnahme auf die Besprechung vom 24. März 2014
den Antrag, es sei bis zum Abschluss der laufenden Rechtsmittelverfahren
gegen die Sanktionsverfügung auf die Publikation zu verzichten. Gleichzei-
tig reichten sie eine Version der Sanktionsverfügung ein, welche die von
ihnen geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse auswies. Sie teilten wei-
ter mit, sie würden den „Ansatz [vertreten], dass das vorliegende Verfahren
sich auf die Beurteilung der Schweizer Ereignisse beschränken sollte“ und
offerierten die auch kurzfristige Einreichung, welche im Sinne dieses
„Schweizer Ansatzes“ „reduzierte Schwärzungen“ ausweisen würde.
Zur Begründung führten sie im Wesentlichen aus, die Vorinstanz müsse
die Öffentlichkeit nur über ihre Tätigkeit informieren, dem habe sie mit der
Pressemitteilung und dem Presserohstoff genügt. Eine Publikationspflicht
bestehe nicht. Vielmehr sei eine Interessenabwägung vorzunehmen. Vor-
liegend sei die Sanktionierungsgrundlage im Dispositiv zu weit gefasst, in-
dem dieses Differenzierungen unterlasse, welche die Erwägungen aufwei-
sen würden. In der Hauptsache seien Zuständigkeitsfragen umstritten und
die Sanktionsverfügung enthalte Sachverhaltsfeststellungen, welche die
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Vorinstanz gar nicht auf ihre Richtigkeit habe überprüfen können, sondern
von den Selbstanzeigern habe übernehmen müssen. Mit dem umfassend
formulierten Dispositiv würden solche Angaben zur Grundlage für Scha-
denersatzprozesse erhoben. Zum Schutz der Unschuldsvermutung sei
deshalb mit der Publikation bis zum rechtskräftigen Entscheid in der Haupt-
sache zuzuwarten.
B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-
instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und
eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen
(vi-act. 118). Die Beschwerdeführerinnen bestätigten in einem Schreiben
vom 2. Mai 2014 den Antrag vom 31. März 2014 und wies darauf hin, sie
verstehe ihre Anregung auf „Publikation eines auf den Schweizer Sachver-
halt beschränkten Bereichs“ durchaus als einen konkreten und konstrukti-
ven Vorschlag (vi-act. 134). Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 stellte die
Vorinstanz schliesslich eine Publikationsversion zur letzten Kontrolle zu
(vi-act. 145).
B.e Die Beschwerdeführerinnen erklärten sich in ihrer Stellungnahme vom
11. Juli 2014 (vi-act. 182) mit dieser Version nicht einverstanden. Sie legten
eine Version der Sanktionsverfügung vor, in welcher sie beantragte
Schwärzungen – insbesondere „Sachverhaltselemente und Hinweise, die
keinen Bezug zur Schweiz haben“ – markierten und deren Status als Ge-
schäftsgeheimnis begründeten. Sie schlossen auf die Anträge:
1. Es sei zur Frage der Publikation der Verfügung der Wettbewerbskommis-
sion vom 2. Dezember 2013 eine anfechtbare Verfügung zu erlassen;
2. Es sei bis zum Abschluss von ordentlichen Rechtsmittelverfahren gegen
die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 auf
die Publikation dieser Verfügung zu verzichten.
Zur Begründung verwiesen sie auf die Ankündigung und Usanz der Vor-
instanz, im Falle der Nichteinigung über die Publikation eine Verfügung zu
erlassen; der Effekt einer Publikation dürfe nicht durch vorzeitige Veröffent-
lichung vorweggenommen werden. Die Vorinstanz treffe keine Pflicht zur
Publikation. Es obliege ihr, eine Interessenabwägung vorzunehmen – und
zwar zwischen dem Interesse der Behörde und unbeteiligter Dritter an der
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Information über die Wettbewerbspraxis gegenüber dem Interesse der Be-
troffenen, dass nur Informationen an die breite Öffentlichkeit gelangten,
welche von einem unabhängigen Gericht überprüft wurden oder werden
könnten. Erst die Überprüfung – so das Bundesgericht in BGE 139 I 72
„Publigroupe“ E. 4 – durch das (Bundesverwaltungs-) Gericht gewährleiste
die seitens der EMRK und der BV gebotenen Rechtsstaatsgarantien; des-
halb komme eine Publikation vor dieser Prüfung angesichts der überwie-
genden Interessen der Privaten nicht in Frage. Die Veröffentlichung um-
strittener, nicht von der Vorinstanz eigenständig untersuchter und (noch)
nicht gerichtlich geprüfter Tatsachendarstellungen tangiere die Unschulds-
vermutung der Beschwerdeführerinnen, gegen welche mehrere zivilrecht-
liche Schadenersatzklagen anhängig seien. Die Unschuldsvermutung er-
strecke sich auch auf die Frage der Publikation solcher Darstellungen. Die
in der vorgelegten Publikationsversion vorgenommene Anonymisierung
der Selbstanzeigerinnen könne ihren Zweck nicht erfüllen, da diese mit
dem Presserohstoff namentlich bekannt seien. Damit verringere sich auch
das Publikationsinteresse. Insgesamt überwiege das entgegenstehende
Interesse der Beschwerdeführerinnen. Aufgrund des zeitlichen Ablaufs be-
stehe keine zeitliche Dringlichkeit, welche eine Publikation vor einem
rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache geböte. Weiter enthalte die
Sanktionsverfügung Sachverhaltsfeststellungen zu Sachverhalten im Aus-
land, die aufgrund der sehr engen Zuständigkeit der Vorinstanz nicht ent-
scheidrelevant seien. Mit Blick auf die hängigen Schadenersatzklagen
könne die Publikation solcher Sachverhaltsdarstellungen, welche den Ein-
druck erweckten, sie seien geprüft worden, nicht angehen. Im Falle der
doch vor Rechtskraft der Hauptsache erfolgenden Publikation wäre somit
das Geheimhaltungsinteresse formuliert, das im von den Beschwerdefüh-
rerinnen vorgelegten Vorschlag einer Publikationsversion zugrunde liege;
darüber hinaus enthalte die Publikationsversion der Vorinstanz auch Ge-
schäftsgeheimnisse im gängigen Sinne. Die Abdeckung der Selbstanzei-
gerinnen sei eine neue Praxis und auch eine Abweichung gegenüber der
Praxis der Europäischen Kommission. Diese Ungleichbehandlung der Par-
teien sei weder verhältnismässig noch zum Schutz des Instituts Selbstan-
zeige notwendig.
B.f Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 209, „Publikationsverfügung“):
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
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2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: [...]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: [...]
Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 11. Sep-
tember 2014 zu (vi-act. 229). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist ge-
setzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfäl-
lige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen.
Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
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der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-
zeigerinnen entsprochen.
C.
C.a Die Beschwerdeführerinnen erhoben mit Eingabe vom 13. Oktober
2014 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträ-
gen:
1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2014 sei (einschliesslich
ihres Anhanges) aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Ver-
fügung vom 2. Dezember 2013 nicht zu publizieren;
2. eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 8. September 2014
(einschliesslich ihres Anhanges) aufzuheben und die Vorinstanz sei anzu-
weisen, die Verfügung vom 2. Dezember 2013 lediglich in einer Fassung
zu publizieren, welche sich, wie von der Beschwerdeführerin bereits im
erstinstanzlichen Verfahren beantragt, auf Sachverhalte in der Schweiz
(ohne Geschäftsgeheimnisse) beschränkt;
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
Die Beschwerdeführerinnen führen aus, mit Art. 48 Abs. 1 KG habe sich
der Gesetzgeber bewusst gegen eine Publikationspflicht und für eine Ein-
zelfallbetrachtung entschieden. Diese Einzelfallbetrachtung müsse auch
Interessen berücksichtigen, welche über die Wahrung von Geschäftsge-
heimnissen im engen Sinne hinausgingen. Auch die EU-Kommission habe
aus Rücksicht auf legitime Geschäftsinteressen vorläufig auf eine vollstän-
dige Publikation ihrer Sanktionsverfügung verzichtet. Die Vorinstanz agiere
somit mitnichten analog der Praxis der EU-Kommission. Ein hinreichendes
öffentliches Interesse, welches für eine Publikation spreche, bestehe nicht;
mit Medienmitteilung und Presserohstoff sei die Öffentlichkeit über alle we-
sentlichen Elemente und Besonderheiten der Sanktionsverfügung hinläng-
lich informiert. Den Anliegen der Transparenz und Generalprävention sei
damit genügt. Die teils 14 Jahre und mehr zurückliegenden Sachverhalte
seien angesichts der Schnelllebigkeit der Luftfrachtbranche für die heutige
Industrie nurmehr von geringer Bedeutung. Soweit die Untersuchung nach
Inkrafttreten der revidierten Fassung des Kartellgesetzes im Jahr 2004
Neuland beschritten habe, habe sich der Neuigkeitswert inzwischen durch
diverse inzwischen erfolgte Untersuchungen relativiert.
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Soweit ein generelles Interesse an einer Publikation doch zu bejahen wäre,
so sei eine Publikationsversion um „Auslandssachverhalte“ (und Ge-
schäftsgeheimnisse) zu bereinigen. Die Sanktionsverfügung stelle weitge-
hend auf die Selbstanzeigen ab; sie enthalte eine Vielzahl von Behauptun-
gen zu Sachverhaltselementen, die sich im Ausland abgespielt haben soll-
ten und die Schweiz nicht betreffen respektive mangels Zuständigkeit von
der Vorinstanz nicht hätten geprüft werden können. Welche dieser Sach-
verhaltselemente sich auf die effektiv beurteilten Strecken ausgewirkt ha-
ben sollen, gehe aus der Sanktionsverfügung nicht hervor.
C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge:
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen.
Art. 48 Abs. 1 KG sei wohl eine Ermessensnorm, verpflichte damit aber zur
pflichtgemässen Ermessensausübung und habe damit den Gesamtkontext
mitsamt den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu berücksichtigen. Die
Informationspflicht der Vorinstanz sei mit Medienmitteilung und Presseroh-
stoff nicht erfüllt, bereits aus dem Umfang der Sanktionsverfügung erhelle,
dass diese Veröffentlichungen die fehlende Publikumsöffentlichkeit und
Hauptverhandlung nicht kompensieren könnten.
Das Vorgehen der Europäischen Kommission sei nur rechtsvergleichend
von Belang. Angesichts der Ausführungen des Gerichts der Europäischen
Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung
betreffen die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom
7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission,
Rz. 17, 41, 116 ff.) sei davon auszugehen, die Publikation einer nichtver-
traulichen Fassung der gesamten Verfügung sei beabsichtigt.
Die Sanktionsverfügung beurteile wettbewerbswidriges Verhalten an sich,
unabhängig der Branche. Insofern sei die seit den untersuchten Vorkomm-
nissen verstrichene Zeit aus Sicht der Generalprävention irrelevant.
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Der Publikation stehe weder entgegen, dass die Sachverhaltsschilderung
bestritten, noch dass die Sanktionsverfügung (und in welchem Umfang)
angefochten sei.
Bezüglich der nicht sanktionierten Strecken sei kein Nachteil für die Be-
schwerdeführerinnen ersichtlich, werde doch die Legalität des Vorgehens
gerade bescheinigt. Im Übrigen bestehe durchaus ein drohender Nachteil
in Gestalt von Zivilklagen, indessen realisiere sich dieses Risiko – das sehr
wohl in die Interessenabwägung eingeflossen sei – erst mit Rechtskraft der
Sanktionsverfügung. Offen bleiben könne, ob die ausstehende Rechtskraft
eine Auswirkung auf den Grundsatz habe, dass rechts- und sittenwidrige
Sachverhalte nicht als Geschäftsgeheimnisse gelten könnten, denn die
Publikationsversion enthalte so oder so keine Geschäftsgeheimnisse: Sie
berücksichtige die im Lauf der Untersuchung geltend gemachten Ge-
schäftsgeheimnisse; die anderen Parteien hätten regelkonform Aktenein-
sicht genommen, womit nachträglich Schwärzungsbegehren sich auf von
vornherein nicht mehr geheime Textstellen bezögen.
Die Geltung der Art. 6 f. EMRK sei unbestritten; die Publikation mit Hin-
weise auf die fehlende Rechtskraft verstosse nicht gegen die Unschulds-
vermutung. In den Augen der Vorinstanz enthalte die Publikationsverfü-
gung keine unrichtigen Angaben, womit es auch keiner Rechtfertigung für
ihre Publikation bedürfe. Ein Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Be-
schwerdeführerinnen sei vom öffentlichen Interesse an der Publikation ge-
deckt.
C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012
„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis
der Vorinstanz auseinandersetzte.
Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE
142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
C.e In ihrer Replik vom 22. September 2016 halten die Beschwerdeführe-
rinnen an den Rechtsmittelanträgen der Beschwerde fest.
Die Sanktionsverfügung bestehe weitgehend aus unzusammenhängenden
Sachverhaltselementen, die im Wesentlichen das EU-Verfahren beträfen.
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Dies nicht wegen eigener Abklärungen der Vorinstanz nicht selber abge-
klärt, sondern weil die Selbstanzeigen im EU-Verfahren weitgehend unge-
filtert ins schweizerische Verfahren eingeflossen seien. Die Sanktionsver-
fügung der Europäischen Kommission sei inzwischen im Rechtsmittelver-
fahren aufgehoben worden. Die Publikation nicht geprüfter, nicht Sankti-
onsrelevanter Geschäftsgeheimnisse respektive Informationen, die wenn
überhaupt nur im EU-Verfahren relevant wären, sei mit Blick auch auf den
Grundsatz, dass die Publikation keine Strafe sein solle, nicht gerechtfertigt
oder verhältnismässig. Die EU-Kommission ihrerseits habe am 8. Mai 2015
eine lediglich informelle, nicht-vertrauliche Fassung publiziert, mit einer
weiteren Publikation sei nach der rechtskräftigen Aufhebung ihrer Sankti-
onsverfügung nicht zu rechnen.
Die Ermessensnorm von Art. 48 Abs. 1 KG verpflichte die Vorinstanz zu
pflichtgemässer Ausübung des Ermessens. Diese habe einzelfallbezogen
und nicht schematisch – beispielsweise unter Verweis auf die gängige Pra-
xis oder Art. 21 des Geschäftsreglements – zu erfolgen. Die schematische
Publikation jeder Verfügung stellte eine Ermessensunterschreitung dar.
Die vom Bundesgericht in der Sache „Nikon AG“ aufgeführten öffentlichen
Interessen (Generalprävention, Transparenz der Verwaltungstätigkeit, In-
formation über die Praxis der Vorinstanz) seien den privaten Interessen der
Beschwerdeführinnen gegenüberzustellen, unter anderem dem Schutz der
Persönlichkeit, Geschäftsgeheimnisse und Reputation, der Möglichkeit zur
Ausübung des Wettbewerbs und dem Schutz vor ungerechtfertigten Zivil-
klagen. Die Beschwerdeführerinnen wehrten sich nicht gegen die Publika-
tion von Sachverhalten, welche für das schweizerische Verfahren relevant
seien, sehr wohl aber gegen eine umfangreiche Offenlegung von Informa-
tion zu nicht relevanten Auslandssachverhalten – diese stelle eine nicht
gerechtfertigte Schädigung ihrer Interessen dar. Die fehlende Bereitschaft
der Vorinstanz zu Konzessionen in diesem Punkt führe dazu, dass zu prü-
fen sei, ob die Publikation überhaupt mit Blick auf die verfolgten öffentli-
chen Interessen verhältnismässig und notwendig sei.
Dies sei zu verneinen. Zum Ersten genüge das bereits publizierte Presse-
material für die angestrebte generalpräventive Wirkung. Zum zweiten
diene die Publikation nicht sanktionsrelevanter Sachverhalte dem Anliegen
der Transparenz nicht. Zum Dritten sei nicht erkennbar, inwieweit die Pub-
likationsverfügung der Rechtsfortbildung diene; zu Untersuchungsbeginn
möge die Praxis zu Selbstanzeigen und Hausdurchsuchungen noch Neu-
land gewesen sein, doch seien diese Instrumente inzwischen etabliert. Die
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Publikation überschiessender Informationen mit erheblichem Schädi-
gungspotential erweise sich insgesamt als unverhältnismässig. Dieses
Schädigungspotential bestehe in der Veröffentlichung nicht weiter geprüf-
ter Sachverhaltselemente durch eine Wettbewerbsbehörde, welche das Ri-
siko darauf basierender Zivilklagen begünstige – für ausländische Zivilver-
fahren gelte im Übrigen nicht, was die Vorinstanz für inländische Gerichte
als „gerichtsnotorisch“ erachte.
Selbst wenn die Publikation an sich zu bejahen sei, sei deren Umfang
rechtskonform festzulegen. Im Sinne des funktionierenden Wettbewerbs
seien mit dem Bundesgericht i.S. „Nikon AG“ insbesondere Geschäftsge-
heimnisse zu schützen. Anders als in jenem Fall sei hier zu klären, wie mit
Tatsachen und Geschäftsgeheimnissen zu verfahren sei, die sich im Aus-
land abgespielt hätten und von der Vorinstanz nicht hätten eigenständig
überprüft werden können. Diese belegten das für das schweizerische Ver-
fahren relevante kartellrechtswidrige Verhalten nicht; ihre Publikation
würde auch keinen Beitrag leisten, die Argumentation der Vorinstanz bes-
ser zu verstehen. Die Beschwerdeführerinnen hätten den für die Schweiz
relevanten Sachverhalt nicht bestritten, es gehe vorliegend somit nicht da-
rum, einen bestrittenen Sachverhalt zu beweisen. Unabhängig von der
Frage, ob oder in welchem Umfang die Sanktionsverfügung angefochten
sei, ergebe sich aus der (vom Bundesgericht bestätigten) Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen „Nikon AG“, dass Passagen,
welche über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevanten Verhal-
tens hinausgingen, nicht in eine Publikation einbezogen werden dürften.
Selbst wenn die von den Beschwerdeführerinnen als Geschäftsgeheimnis
bezeichnete Inhalte die Voraussetzungen dieses Begriffs nicht erfüllten,
wäre die Publikation unter den Vorgaben des Datenschutzgesetzes zu prü-
fen, handle es sich bei Daten über Sanktionen respektive Sanktionsverfah-
ren doch um besonders schützenswerte Personendaten. Der Publikations-
verfügung liesse sich die erforderliche Interessenabwägung in diesem
Kontext nicht entnehmen. Es greife zu kurz, „Kartellopfern“ den Zugang zu
Informationen nicht erschweren zu wollen – die Publikation soll die Parteien
nicht bestrafen, sondern lediglich die Informationen liefern, die die Nach-
vollziehbarkeit der Entscheidung erlauben, also für die Sanktion relevant
und erforderlich seien. Für die nicht geprüften Angaben zum EU-Verfahren
(dessen weiterer Fortgang äusserst ungewiss sei) treffe dies nicht zu.
C.f Die Vorinstanz duplizierte am 10. Oktober 2016.
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Sie hält fest, für die Frage der Publikation habe weder die Hängigkeit eines
Beschwerdeverfahrens in der Hauptsache noch der Ausgang des Verfah-
rens in der Europäischen Union eine Bedeutung – die Gründe für die Auf-
hebung jener Sanktionsverfügung liessen sich nicht auf des schweizeri-
sche Verfahren übertragen.
Der in der Sanktionsverfügung festgehaltene Sachverhalt sei sehr wohl re-
levant. Das gelte auch für Strecken, die nicht sanktioniert worden seien;
diese dienten dazu, den Hintergrund des Systems von Abreden aufzuzei-
gen, wobei die Rechtmässigkeit der Absprachen auf diesen Strecken ex-
plizit festgehalten sei. Ein Anspruch auf Abdeckung bestehe aufgrund des
Kartell- wie auch des Datenschutzgesetzes nur für Geschäftsgeheimnisse
im engeren Sinn, kartellrechtswidrige Verhaltensweisen könnten nicht den
Schutz als Geschäftsgeheimnis beanspruchen. In diesem Rahmen habe
die Publikationsverfügung Geschäftsgeheimnisse berücksichtigt. Einen
darüber hinausgehenden Schutz etwa von Persönlichkeitsrechten ge-
währe das Verwaltungsrecht nicht. Auch der geltend gemachte Reputati-
onsschutz überwiege die öffentlichen Interessen nicht. Das Risiko von
Schadenersatzklagen hätten sich die Beschwerdeführerinnen selber als
Folge ihres kartellrechtswidrigen Verhaltens zuzuschreiben – es sei einem
Gesetzesverstoss immanent und stehe der Publikation nicht entgegen.
D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien [...] sanktioniert. Der Ent-
scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in
einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert.
Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war,
davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere
Parteien [...] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä-
ischen Union hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. De-
zember 2015 [bezüglich der je beschwerdeführenden Parteien] aus proze-
duralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März
2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-
mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, ha-
ben die [sanktionierten Parteien des Publikationsverfahrens] die neuerliche
Sanktionierung wiederum angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum
Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.europa.eu/competition/elo-
jade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG:
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Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015, https://curia.eu-
ropa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf).
E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwer-
deführerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR
173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine
Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit
der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich
als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a
Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über
die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche
aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugli-
ches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit
sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungs-
objekt (Vernehmlassung Ziff. 5).
1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-
fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-
tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
B-5896/2014
Seite 14
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-
waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nach-
stehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31
VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5
Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des
Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflich-
ten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintre-
ten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.
Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt
sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-
lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine
unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare
Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6
zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein
schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zustän-
digen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren.
1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-
akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268;
Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und
B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a
VwVG).
Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits
mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-
einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-
gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein,
in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-
führerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei zumindest bis zum
rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache an sich zu verzichten. Die
Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfa-
cher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, nicht
B-5896/2014
Seite 15
ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klä-
rung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publi-
kation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung
zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. Vernehmlassung, Ziff. 6).
1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger
Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-
schieht.
Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Be-
stimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung
von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die ge-
genständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz ent-
schied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezog sie sich ausdrücklich
darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im
Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei.
Die Vorinstanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerinnen (nur) an der
Grundsatzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb die
gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung
nur bezüglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend
die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle.
Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich ge-
nommen zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publi-
kation geregelt würde („[...] wird in der Version veröffentlicht, die sich im
Anhang [...] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wort-
laut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen
Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in:
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE
2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensgeschichte einerseits
und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet sich diese einge-
schränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation
an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch
mit Beschwerde in Frage gestellt werden.
1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
B-5896/2014
Seite 16
1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressatinnen der Publikations-
verfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil
B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
2.
2.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-
zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-
fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor-
aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
B-5896/2014
Seite 17
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-
immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-
dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung
und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-
STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-
nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-
gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2).
2.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 2.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK
KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett-
bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich
um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei-
chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden
(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“,
E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48
Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge-
setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28
Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem
Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-
seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
B-5896/2014
Seite 18
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom
1. November 2012 E. 3.2).
2.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
B-5896/2014
Seite 19
2.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, SR
0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwaltungs-
sanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO ausspricht –
in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die einzelnen Ga-
rantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren mit voller
Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des
BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015
Rz. 58-64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3).
2.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 vom
12. Dezember 2013 E. 4.3 al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als unschuldig,
solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren als schul-
dig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu
haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Beweislast-
und Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen
Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im
Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzu-
stellen (BGE 137 I 31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie
verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstat-
tung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information (Urteil
B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb;
Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 2).
2.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
B-5896/2014
Seite 20
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen
Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-
abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-
gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile 1C_123/2016 vom 21. Juni 2016
„Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex
Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STREBEL und
2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; MÜL-
LER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/Schwei-
zer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEINMANN,
ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
2.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
B-5896/2014
Seite 21
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
2.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl.
die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt
keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschie-
denen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
2.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
B-5896/2014
Seite 22
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 2.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und BGer 2C_1065/2014 „Ni-
kon AG“ E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil
B-506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung
B-6180/2013 E. 4.3 al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu
Art. 30 BV). Zumal unterinstanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des
Erfolgs eines Rechtsmittels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für
nicht rechtskräftige, sondern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder
deren Streitgegenstand im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile
2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2 und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“
E. 3.8).
2.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit
(bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmäs-
sigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei
dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
B-5896/2014
Seite 23
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.).
2.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
die Annahme eines Ermessensmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e èd. 2012, vol. I, S. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist –
in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck
in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belas-
tungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
2.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
B-5896/2014
Seite 24
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.)
weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbe-
kanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
2.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, SR
235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten –
unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur rechtmäs-
sig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs. 1-3
DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu vergewis-
sern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art. 7
Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten [Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-
ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-
lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die
Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-
abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
B-5896/2014
Seite 25
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014
und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
2.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den [...] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S.
22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
2.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
B-5896/2014
Seite 26
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe o-
der Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Bot-
schaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen
geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das
Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenar-
beit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugs-
massnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber
nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde
werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013
3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
B-5896/2014
Seite 27
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
3.
3.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 2.4 und 2.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 2.9).
3.2 Den vorstehend (E. 2.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 2.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 2.3.6).
3.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 2.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
B-5896/2014
Seite 28
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 4.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
3.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die
Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf
die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkun-
gen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind
namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-
stehend E. 2.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-
dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 2.3.4
und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 2.7). Die Erstgenannten sind absolut zu
schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Ver-
hältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 2.7). Zu erinnern ist
auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten
Zwecken gehört (E. 2.2).
4.
Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen na-
mentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen gel-
tend, welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerinnen gefördert würden.
4.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
B-5896/2014
Seite 29
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 2.9) rein spekulativer Natur.
4.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleich-
wohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
4.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Be-
schwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „so-
weit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich
erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege [...]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu [...];
B-5896/2014
Seite 30
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig [...];
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten [...];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv [...].
4.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus [...], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie [...], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem
aus Absprachen getroffen wurden [...] dargestellt; im Falle der Treibstoff-
zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im
Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale
Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die
Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ [...]. Ergänzt wird die
Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf
Stufe Hauptquartier“ [...].
4.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor [...]. In einem
zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede [...],
und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung
von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-
chen – vor [...] und bejahte diese, teils für einen weltweiten [...], teils für
einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([...] da nur auf ge-
wissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit
den genannten fünf Streckenpaaren [resp.] da nur für die USA relevant,
B-5896/2014
Seite 31
[...]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an
welchen Abreden beteiligt gewesen sei [...].
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind [...].
4.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
4.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klage-
grundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit
sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) ge-
rade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in
mehrfacher Hinsicht zu kurz:
4.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 4.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
B-5896/2014
Seite 32
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 4.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 100
Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die
Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
4.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige
als Institut zu schützen (E. 2.8), entschieden, ausschliesslich die Namen
der Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv
einschliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerinnen profitieren
nicht von dieser Massnahme, deren Effektivität kann vorliegend offen blei-
ben. Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber
dazu, dass die Beschwerdeführerinnen in aller Regel dem beurteilten
Sachverhalt zugeordnet werden können. Zumal die Parteien mit der Mittei-
lung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März
2006]) namentlich bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch
nicht den Status als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 2.6),
wäre dies auch bei vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hin-
zunehmen (vgl. vorne, E. 2.3.4).
Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite
Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und da-
mit der Beschwerdeführerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex
B-5896/2014
Seite 33
mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als wider-
rechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der
Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 4.2.4), nicht zu beanstanden.
4.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können so mit Abreden in Verbindung
gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem,
teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach
dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzu-
stufen seien. Sie sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen
in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerinnen entschieden wurde);
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den
Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspru-
chen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich,
dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhalts-
schilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch
nicht als isoliert zu fingieren sind.
4.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als
global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wer-
den aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens
sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine
Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die
Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den
darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des
sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden
Teiles mit sich (vorne, E. 4.2.4).
B-5896/2014
Seite 34
4.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-
tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer
Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten
aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet (Stel-
lungnahme, Ziff. 12; Duplik, Ziff. 5). Zu den Strecken, welche sie nicht be-
urteilt, weil sie die Europäische Kommission dafür als zuständig erachtet,
äussert sie sich in diesem Verfahren nicht. Hierzu ist zu bemerken, dass
die Frage, welche Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den we-
sentlichen Fragen des Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass
Verkehrsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zu-
ständigkeitsbereich fallen, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 4.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-
instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-
trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu-
ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D).
Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 2.3.2 und E. 2.3.6).
4.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-
kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-
schwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitier-
ten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von ei-
nem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den
rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung
als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-
prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine
rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum
einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern
B-5896/2014
Seite 35
um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-
ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-
verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die
dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.).
Für einen potentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls
bei einer Partei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können,
auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerdeführerinnen
für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für
die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in
ihrem Interesse zu gewichten.
5.
5.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 2.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
(vorne, E. 3). Die entgegenstehenden Interessen (E. 4) – die Beeinträchti-
gungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerinnen bei einer
Publikation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem
vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch
nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interes-
sen der Partei eingreifende – Massnahme.
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 2.4 f.).
5.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert se-
hen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten
Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Ver-
haltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheim-
nissen im engeren Sinne (vorne, E. 2.6 und E. 2.7 Abs. 2) besteht somit
ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
5.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
B-5896/2014
Seite 36
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksich-
tigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weiterge-
henden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kür-
zung oder Kombinationsformen (vorne, E. 2.3.4 und 2.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen
5.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 5.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rinnen nicht dulden müssen (E. 5.2), sind für eine zu erstellende Publikati-
onsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das
Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht im vorstehend umschriebenen
Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden kann (nament-
lich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: [...]).
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Seite 37
6.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben,
E. 5) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-
version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-
messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls
auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen. Die Vorinstanz, wel-
che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung
wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die
sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-
sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung
zu ermöglichen, den Beschwerdeführerinnen anderseits die Möglichkeit of-
fenzuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit vol-
ler Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N. 17 zu Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650;
CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61
VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).
7.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 3, 4 und 5.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
8.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
B-5896/2014
Seite 38
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
8.2 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren –
dem Untersagen einer Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz –
obsiegen im vorstehend geschilderten Sinne aber mit dem Eventualantrag.
Teilweises Unterliegen bringt eine Reduktion der der Beschwerdeführerin
aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei auf
das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in:
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH,
in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von je hälf-
tigem Obsiegen und Unterliegen ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf Fr. 1‘500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2,
VGKE) und den Beschwerdeführerinnen folglich im Umfang von 50 %, also
Fr. 750.–, auferlegt. Sie tragen diesen Betrag solidarisch und zu gleichen
Teilen (Art. 6a VKGE). Der Betrag wird dem von den Beschwerdeführerin-
nen geleisteten Vorschuss von Fr. 1‘500.– entnommen. Die restanzlichen
Fr. 750.– des Vorschusses sind ihnen nach Eintritt der Rechtskraft zurück-
zuerstatten.
8.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-
LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
8.4 Die Beschwerdeführerinnen sind anwaltlich vertreten und obsiegen
hälftig. Ihnen ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihnen
entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter
keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der
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Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 4‘500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b
VGKE) erscheint als angemessen.
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