Decision ID: 17ca8116-8b20-5366-9722-0284e44e529a
Year: 2007
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Le Partenariat des Achats Informatiques Romands (ci-après : PAIR), ayant pour adresse la Centrale commune d'achats de la République et canton de Genève, 15, rue du Stand à Genève, a fait paraître le 8 janvier 2007 dans la Feuille d'Avis Officielle du Canton de Genève (ci-après : FAO) un appel d'offres pour l'acquisition de matériel informatique, le marché étant divisé en quatre lots :
1) pour des ordinateurs personnels, d'une valeur globale présumée de CHF 16 millions ;
2) pour des ordinateurs portables, d'une valeur globale présumée de CHF 4 millions ;
3) pour des écrans, d'une valeur globale présumée de CHF 5 millions ;
4) pour des imprimantes, d'une valeur présumée de CHF 2 millions.
Cet avis spécifiait en outre que l'autorité adjudicatrice était le PAIR, le mode de passation, la procédure ouverte et le lieu de destination et/ou d'exécution : "aux adresses de chacune des collectivités publiques et parapubliques romandes, membres du PAIR, participant au présent appel d'offres, selon dossier d'appel d'offres".
Le délai pour le dépôt de l'offre était fixé au 20 février 2007 à 16 h00.
Quant au délai pour l'exécution du marché, il était prévu du 1
er
mai 2007 au 31 décembre 2008.
Sous chiffre 20, il était encore mentionné que "la procédure est soumise à l'Accord OMC et à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP -
L 6 05
) applicable à Genève, siège du PAIR. De même, la réglementation cantonale applicable est celle du canton de Genève".
Aucune voie de droit n'était mentionnée.
2. Par acte posté le 18 janvier 2007, Philips S.A., de siège à Zurich, a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, en concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif et principalement à l'autorisation de compléter son recours, puis à l'annulation de la décision attaquée.
Elle souhaitait soumissionner pour le lot n
o
3, soit pour les écrans.
L'appel d'offres faisant obligation à Philips S.A. mais également à tous ses distributeurs, de produire tous les documents usuels violait le principe d'égalité de traitement et de non discrimination (art. 11 litt. a AIMP et 6 du règlement sur la passation des marchés publics en matière de fournitures et de services du 23 août 1999 - ci-après : le règlement -
L 6 05.03
) puisque lesdits distributeurs ne parviendraient pas à réunir ces pièces dans le délai prévu. L'appel d'offres favorisait ainsi les soumissionnaires qui distribuaient eux-mêmes leurs produits, tel Dell, déjà fournisseur du PAIR.
Ce mode de procéder violait également la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart -
RS 251
) ainsi que la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI -
RS 943.02
).
3. Invité à se déterminer sur la demande d'effet suspensif, qui ne pouvait concerner que le lot n
o
3, le PAIR s'y est opposé le 30 janvier 2007, le recours étant dénué de chances de succès.
De plus, il a mis en doute la qualité pour recourir de Philips S.A. car celle-ci n'avait demandé le dossier de soumission que le 25 janvier 2007, soit après le dépôt du recours.
Il a également conclu au rejet du recours : Philips S.A. avait choisi de s'organiser différemment de certains de ses concurrents en ne distribuant pas elle-même ses produits. Tous les distributeurs devaient en conséquence fournir les documents requis, ce qui était possible dans le délai fixé, comme un autre appel d'offres lancé en 2005 l'avait démontré.
Les documents exigés étaient ceux énoncés à l'article 25 du règlement.
Le principe d'une concurrence efficace était respecté puisque selon l'appel d'offres, le PAIR entendait adjuger le marché à deux soumissionnaires pour chaque lot.
La violation de la LCart n'était pas réalisée, à supposer que le Tribunal administratif soit compétent pour en connaître.
Enfin, les griefs relatifs à la violation de la LMI, fondés sur le fait que le soumissionnaire devait disposer d'un service après-vente en Suisse romande, n'étaient pas fondés non plus, ce point n'étant pas une exigence éliminatoire mais un élément devant être apprécié.
4. Par décision du 5 février 2007, le président du Tribunal administratif a restitué l'effet suspensif pour le seul lot n
o
3, d'une part, et il a imparti au PAIR un délai au 14 février 2007 pour se prononcer sur sa qualité d'autorité adjudicatrice au sens de l'article 8 AIMP, d’autre part.
5. Le 13 février 2007, le PAIR a exposé qu'il était une association au sens de l'article 60 du Code civil suisse du 10 décembre l907 (CCS -
RS 210
), constituée le 28 novembre 2000.
L’association jouissait de la personnalité morale et selon ses statuts, son siège se trouvait à l'adresse de son président. Celui-ci était actuellement M. Bernard Taschini, représentant de l'Etat de Genève, raison pour laquelle le droit applicable était celui en vigueur dans ce canton, soit l'AIMP du 25 novembre 2004.
Selon l'article 8 alinéa 1 lettres a et b AIMP, les autorités adjudicatrices étaient notamment l'Etat, ses établissements de droit public et régies, les collectivités de droit public auxquelles il participe ainsi que les communes, associations de communes et autres collectivités de droit public.
Or, les membres du PAIR précisés à l'article 7 des statuts de celui-ci, pris individuellement, étaient majoritairement des entités publiques au sens de l'article 8 alinéa 1 lettres a et b précité.
De plus, selon l'article 8 alinéa 2 AIMP, étaient également soumis audit accord, les marchés publics dont le coût total était subventionné à plus de 50 % par la Confédération ou par des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés aux lettres a et b ci-dessus.
Le PAIR avait repris le contenu de cette disposition à l'article 7 de ses statuts, précisant quelles étaient les entités pouvant acquérir la qualité de membres actifs.
Les membres du PAIR qui avaient participé à l'appel d'offres pour le lot n
o
3 étaient tous des entités publiques, à l'exception de l'IFS.A.E, qui était une entité privée subventionnée à plus de 50 % par des fonds publics.
Quant à l'annexe 2 au règlement, elle comportait une liste non exhaustive des autorités adjudicatrices et le fait que le PAIR n'y figure pas était donc "sans signification".
L'un des buts du PAIR, tel qu'il résultait de l'article 5 de ses statuts, était de lancer des appels d'offres et de décider des adjudications afin de permettre à ses membres actifs d'acquérir aux meilleures conditions des produits et prestations liés aux technologies de l'information et de la communication.
Selon l’article 27 de ses statuts, les ressources du PAIR provenaient des cotisations des membres, majoritairement des entités publiques, des dons et des legs.
Il n’avait toutefois jamais reçu de dons ni de legs et il était donc subventionné à plus de 50 % par des fonds publics au sens de l’article 8 alinéa 2 AIMP ; il devait à ce titre aussi se voir reconnaître la qualité d’entité adjudicatrice.
La doctrine admettait que plusieurs collectivités publiques de cantons différents se constituent en association et le droit applicable - s’agissant notamment de la juridiction compétente et de la valeur-seuil - était celui du siège de l'association.
Si par extraordinaire, le PAIR ne se voyait pas reconnaître la qualité d'autorité adjudicatrice, il devrait être admis que la procédure d'appel d'offres lancée, parfaitement licite, découlait non pas d'une obligation mais d'un choix librement consenti. L'AIMP ne serait alors pas applicable et le recours déposé par Philips S.A. devrait être déclaré irrecevable.
La recourante ne devait pas être autorisée à compléter son recours comme elle le demandait et son recours devait être rejeté.
6. Le 20 février 2007, le juge délégué a imparti à la recourante un délai au 15 mars 2007 pour se déterminer sur la seule question de la qualité d'autorité adjudicatrice du PAIR.
7. Le 27 février 2007, la recourante a réitéré sa demande de compléter son recours ce qui lui a été refusé à ce stade de la procédure.
8. Le 15 mars 2007, Philips S.A. a déposé une écriture aux termes de laquelle elle a conclu au maintien de l'effet suspensif octroyé pour le lot n
o
3, au défaut de la qualité d'autorité adjudicatrice du PAIR et à la constatation de la nullité, subsidiairement à l'annulation, de l'appel d'offres du 8 janvier 2007.
Elle a aussi produit le dossier d'appel d'offres ainsi qu'un récapitulatif des questions et réponses de l'appel d'offres 2007-2008, les réponses faisant partie intégrante de celui-ci.
9. Par télécopie du 19 mars 2007, le juge délégué a prié le PAIR de préciser le nom de ses membres concernés par le lot n
o
3, d’une part, et ce qu’il fallait entendre par "la République et Canton de Genève et ses affiliés cantonaux", notamment, d'autre part.
10. Le 27 mars 2007, le PAIR a répondu que les affiliés des cantons étaient toutes les autorités adjudicatrices au sens de la réglementation sur les marchés publics du canton concerné.
Ce statut permettait à de petites entités publiques de bénéficier des conditions du PAIR en achetant leur matériel informatique "à travers le membre actif du PAIR concerné mais sans avoir l’obligation ni d’exercer les droits ni d’assumer les devoirs découlant de ce statut (tel le paiement de la cotisation)".
Les affiliés du canton de Genève étaient potentiellement les entités adjudicatrices énumérées dans l’annexe 2 du règlement
L 6 05
03 et le terme "notamment" inclus à l’alinéa 2 de cette annexe indiquait bien que la liste n’était pas exhaustive. Il y manquait en particulier les HES, principales affiliées pour le présent appel d’offres.
S’agissant des autres affiliés, soit les entités reconnues comme entités adjudicatrices au sens de l'article 8 alinéa 2 AIMP, leurs besoins potentiels ne représentaient le plus souvent que quelques unités sans aucune importance par rapport aux quantités acquises par l'Etat de Genève. Les achats potentiels des affiliés étaient sans aucune influence significative sur la masse critique pour la fixation du prix.
Etaient jointes diverses pièces mentionnant les entités enregistrées auprès de la centrale d’achats de l’Etat de Vaud, du canton du Jura et des précisions concernant le CIAD, association privée ayant pour but de fournir des institutions sociales vaudoises subventionnées par l’Etat de Vaud en matériel informatique, et le Réseau Santé Valais, établissement autonome de droit public, dont l’ensemble des investissements, pour les équipements informatiques en particulier, étaient financés par les pouvoirs publics.
11. Ces observations ont été transmises à la recourante le 2 avril 2007, avec la mention que la cause était gardée à juger sur la qualité d’autorité adjudicatrice de l’intimé, raison pour laquelle la recourante n’a pas été autorisée à compléter son recours.

EN DROIT
1. Le recours a été interjeté auprès du Tribunal administratif dans le délai de dix jours dès la parution de l’appel d’offres (art 15 al. 2 AIMP ; art. 56B al. 4 litt. c de la loi d’organisation judiciaire du 22 novembre 1942 LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. b LPA ; ATF
129 I 313
, consid. 6 ;
ATA/677/2005
du 12 octobre 2005 ;
ATA/797/2004
du 19 octobre 2004).
Philips S.A. a la qualité pour recourir au regard de l'article 60 lettre b LPA, et cela même si elle a sollicité le dossier de soumission le 25 janvier 2007, après avoir déposé son recours puisqu'elle l'a fait avant l'échéance du délai pour le dépôt des offres, fixée au 20 février 2007.
2. Le Tribunal administratif examine d'office et librement la recevabilité du recours (
ATA/148/2003
du 18 mars 2003) de même que sa compétence (
ATA/49/2007
et
ATA/69/2007
du 6 février 2007 ;
ATA/198/2006
du 4 avril 2006).
3. L'Accord sur les marchés publics du 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1
er
janvier 1996, dit Accord GATT/OMC (RS 0.632.231.422), a pour but d'assurer une saine concurrence et une transparence dans l'attribution de marchés publics.
Cet accord s'applique à toute procédure concernant tout marché passé par les entités spécifiées à l'Appendice 1 dudit accord (art. 1 al. l de l'accord), consultable sur le site www.wto.org, et qui comporte cinq annexes. Ces dernières ne sont pas publiées au Recueil officiel des lois fédérales.
Selon l'annexe 2, les entités sont "les autorités publiques cantonales, les organismes de droit public établis au niveau cantonal n'ayant pas un caractère commercial ou industriel et les autorités et organismes publics du niveau des districts et des communes".
L'annexe 3 énonce les entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques et qui peuvent être constituées en associations mais uniquement si elles exercent au moins une des activités suivantes, à savoir la mise à disposition de réseaux destinés à fournir de l'eau potable, de l'électricité, des transports par chemin de fer urbain, tramway, trolleybus, autobus ou câble, des aéroports ou encore des ports intérieurs.
4. L'AIMP du 25 novembre 1994, entré en vigueur pour Genève le 9 décembre 1997, a notamment pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d’assurer l'impartialité de l'adjudication, la transparence des procédures de passation des marchés et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 litt. a à d).
5. A teneur de l’article 2 litt. a AIMP, "les cantons parties conservent le droit de passer entre eux des accords bilatéraux ou multilatéraux en vue d'étendre le champ d'application du présent accord ou de développer leur coopération de toute autre manière".
6. Selon l'article 3 AIMP, "les autorités compétentes de chaque canton édictent des dispositions d'exécution, qui doivent être conformes au présent accord", soit à l'AIMP.
7. Quant à l'article 2 de la loi autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997, en vigueur depuis le 9 août 1997 (
L 6 05.0
), il prévoit que "les communes ou groupements de communes font également partie des pouvoirs adjudicateurs soumis à l'accord intercantonal, ceci sous réserve de réciprocité".
8. Selon l'article 8 AIMP :
"sont soumis au présent accord les pouvoirs adjudicateurs suivants :
a) l’Etat, ses établissements de droit public et régies, ainsi que les collectivités de droit public auxquelles il participe ;
b) les communes, associations de communes et autres collectivités de droit public dans leurs rapports avec les cantons et les Etats signataires de l’Accord GATT qui leur accordent la réciprocité ;
c) les organismes ou entreprises, quelle que soit leur forme juridique, opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports ou des télécommunications et qui sont majoritairement dominés par un ou des pouvoirs adjudicateurs énumérés aux lettres a ou b indépendamment du droit de réciprocité. Sont seuls soumis au présent accord les marchés en relation avec l’exécution, en Suisse, de leurs tâches dans les domaines précités ;
d) d’autres organismes qui sont soumis à l’Accord GATT ou à d’autres traités internationaux analogues.
Sont également soumis au présent accord les marchés publics dont le coût total est subventionné à plus de 50 % par la Confédération ou par des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l’alinéa 1 lettres a et b."
Le canton de Genève n'a pas adhéré à l'AIMP revisé dans sa teneur du 15 mars 2001, puisque si la loi n
o
8679 modifiant la loi autorisant le Conseil d'Etat à adhérer à l'AIMP (
L 6 05
) a bien été votée par le Grand Conseil le 30 novembre 2006 et que celle-ci a été promulguée par arrêté du 24 janvier 2007 et publiée dans la Feuille d'Avis Officielle le 29 janvier 2007, le Conseil d'Etat n'a pas déterminé la date de son entrée en vigueur ni formulé sa déclaration d'adhésion au nouveau texte.
Or, ce dernier a introduit les alinéas 3 et 4 qui complètent l'article 8 AIMP de 1994 et qui ont la teneur suivante :
"3) Les marchés auxquels participent plusieurs adjudicateurs visés aux alinéas 1 et 2 sont soumis au droit applicable au lieu du siège de l'adjudicateur principal. Les marchés lancés par une organisation commune sont soumis au droit applicable au lieu du siège de cette organisation. Si celle-ci n'a pas de siège, le droit applicable est celui du lieu où l'activité principale est déployée ou au lieu d'exécution. Une convention contraire reste réservée.
4) Les marchés d'un adjudicateur visé aux alinéas 1 et 2, dont l'exécution n'a pas lieu au siège de l'adjudicateur, sont soumis au droit du lieu du siège de l'adjudicateur ou du lieu de l'activité principale".
Pour les raisons susexposées, ces deux alinéas ne sont pas applicables de sorte que la prorogation de for et de droit contenue dans les statuts du PAIR ne repose sur aucune délégation de compétences valable.
9. A teneur de l'article 3 alinéa 1 du règlement, "un marché public est celui qui est adjugé par une des autorités mentionnées à l'annexe 2 ou dont le coût total est subventionné à plus de 50 % par l'une d'entre elles ou par la Confédération".
Pour la passation des marchés publics dont la valeur présumée est inférieure aux seuils de l'article 7 de l'AIMP, les fondations et les établissements de droit public, ainsi que les communes, peuvent élaborer leur propre réglementation. A défaut d'une telle réglementation, le règlement s'applique (art. 3 al. 2 du règlement).
10. C'est l'annexe 2 du règlement précité qui définit quelles sont les autorités adjudicatrices. Il s’agit des services de l'administration cantonale, des fondations et établissements de droit public cantonal, dont une liste exemplative est donnée, ainsi que les communes genevoises et les fondations et établissements de droit public qui leur sont rattachés.
11. En l'espèce, et selon le chiffre 1 de l'appel d'offres publié le 8 janvier 2007, c'est le PAIR et lui seul qui est qualifié d'autorité adjudicatrice.
Or, ainsi que le PAIR l'a exposé dans ses écritures des 13 février et 27 mars 2007, il est une association de droit privé regroupant des entités publiques qui auraient vraisemblablement chacune la qualité d'autorité adjudicatrice selon l'article 8 AIMP précité.
Mais ni les annexes de l'appendice 1 de l'accord GATT/OMC, ni l'article 8 AIMP ni l'annexe 2 du règlement ne permettent d'admettre qu'une association privée soit reconnue comme autorité adjudicatrice de marchés publics de fournitures ou de services, à défaut d’une base légale formelle lui attribuant le pouvoir de procéder à un appel d’offres (art. 5 litt. g LPA ; P. MOOR, Droit administratif, vol. III, 1992, p. 105).
Si le PAIR se réfère dans son écriture du 13 février 2007 au fait qu'à l'occasion d'EXPO 02 des associations auraient été admises comme autorités adjudicatrices, peut-être sur la base de dispositions légales d'autres cantons, comme l'article 4 alinéa 4 de l'ordonnance concernant l'adjudication des marchés publics du 4 avril 2006 du Jura par une association de communes de ce canton (174.11) semblent le permettre et l’article 8 alinéas 3 et 4 AIMP de 2001, non applicable en l’espèce, il cite la doctrine mais aucune jurisprudence qui serait fondée sur le droit genevois dont il sollicite par ailleurs l'application.
Quant à la liste de l'annexe 2, elle est bien exemplative, car toutes les fondations et tous les établissements de droit public cantonal n'y sont pas mentionnés. L'association qu'est le PAIR n’est toutefois ni l'une ni l'autre.
12. Selon l'article 8 alinéa 2 AIMP, "sont également soumis au présent accord les marchés publics dont le coût total est subventionné à plus de 50 % par la Confédération ou par des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l'alinéa 1 lettres a et b".
Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, la loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF
129 V 258
consid. 5.1 p. 263/264 et les références citées). Le Tribunal fédéral utilise les diverses méthodes d'interprétation de manière pragmatique, sans établir entre elles un ordre de priorité hiérarchique (ATF
125 II 206
consid. 4a p. 208/209). Enfin, si plusieurs interprétations sont admissibles, il faut choisir celle qui est conforme à la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) (ATF
119 Ia 241
consid. 7a p. 248 et les arrêts cités).
Par subvention, il faut entendre, selon le Grand Robert, une aide que l’Etat accorde à un groupement, ou à une personne.
Le fait que les membres du PAIR soient en majorité des entités publiques et s’acquittent de cotisations ne signifie pas que le marché public en cause, soit en l’espèce l’achat d’écrans pour quelque CHF 3’000’000.-, soit subventionné à plus de 50 % par la Confédération ou par des organismes ou pouvoirs adjudicateurs énumérés à l’article 8 alinéa 1 lettres a et b AIMP.
En l'espèce, les écrans sont achetés par le PAIR pour des entités qui sont en majorité publiques et ils sont donc payés par des fonds publics. Il ne s’agit pas pour autant de marchés subventionnés.
Il en résulte que l'article 8 alinéa 2 AIMP n'est pas applicable non plus.
13. Au vu de ce qui précède, le PAIR, association privée constituée conformément aux articles 60 ss CCS, n'est pas une entité publique et ne peut ainsi pas être une autorité adjudicatrice au sens de l'AIMP.
Si sa constitution permet à ses membres de bénéficier de rabais substantiels, ce dont tout contribuable ne peut que se louer, la forme juridique qu'il revêt n'est pas conforme à l'AIMP, contrairement à l'article 3 dudit accord, et sa création n'émane pas de l'autorité intercantonale instituée par l'article 4 de celui-ci.
14. Il en résulte que, contrairement au texte de l'appel d'offres, le marché portant sur le lot n
o
3 n'est pas soumis à l'AIMP, de sorte que le tribunal de céans n'est pas compétent pour connaître du recours de Philips S.A. (art. 56 al. 4 litt. c LOJ et art. 15 al. l AIMP a contrario) et il ne peut constater le caractère illicite de la décision comme il l'avait fait pour une décision prise par le service des achats et des transports de l'Office des Nations Unies à Genève (
ATA/148/2003
précité).
15.
La question peut demeurer ouverte de savoir si l'appel d'offres lancé par le PAIR constitue bien un marché, la lecture du chiffre 18 donnant à penser qu'il s'agit bien plutôt d'une promesse d'achat, sans garantie.
Ledit recours sera déclaré irrecevable.
16. Philips S.A. ayant conclu au fait que le PAIR n'était pas une autorité adjudicatrice et l'intimé à l'irrecevabilité du recours, il ne sera pas perçu d'émolument ni alloué d'indemnité de procédure (art. 87 LPA).
* * * * *