Decision ID: 90b73a25-e267-5d65-a032-c5a9677a1a9e
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. _, classe 1973, di professione aiuto infermiera, è assicurata per l'indennità giornaliera per perdita di salario in caso di malattia presso la Cassa malati _, nell'ambito del contratto collettivo stipulato dalla sua datrice di lavoro, l'_.
In data 20 marzo 2001 la dr.ssa _ ha comunicato alla cassa malati che l'assicurata soffriva dal 12 febbraio 2001 di "
discopatia degenerativa L3 - L4 in fase di riacutizzazione
" e veniva indicata un'inabilità lavorativa fino al 9 marzo 2001
(doc. _).
La _ ha erogato le prestazioni corrispondenti.
Successivamente l'assicurata ha fatto pervenire alla Cassa diversi certificati medici della Dottoressa _ attestanti inabilità lavorative del 100% o del 50% (doc. da _ a _).
_ è stata visitata il 16 maggio 2001 dal medico fiduciario della Cassa, il dr. med. _, il quale ha rilevato:
"
All'origine dei dolori lombari presenti da tempo ed in particolare da
febbraio di quest'anno con attualmente una certa resistenza alle terapie proposte vi sono alterazioni statiche del rachide ed in particolare una degenerazione segmentale al livello L3/4 in una paziente atletica ma in sovrappeso.
Persiste una sindrome vertebrale di una certa rilevanza che non le permette attualmente di svolgere il lavoro di aiuto infermiera al posto attuale (sala operatoria o reparto ortopedico) in maniera normale.
Ritengo comunque esigibile la ripresa del lavoro in misura del 50% (presenza ridotta al posto di lavoro) a partire dal 21.05.2001.
Alla luce delle constatazioni cliniche e radiologiche attuali ho qualche dubbio, che la paziente possa realizzare un'abilità lavorativa normale se non in un reparto con mansioni meno gravose per la schiena. In quest'ottica non posso che sostenere le sue intenzioni di farsi trasferire in un settore con una casistica meno complessa per quanto riguarda le cure infermieristiche.
La signora _ ha già avuto un colloquio con il capo personale della clinica, per ora a quanto pare senza riscontro.
Proporrei un nuovo controllo qualora l'inabilità lavorativa parziale dovesse persistere per altre 6 settimane circa.
Occorrerebbe allora eventualmente un'intervenzione da parte della Cassa Malati presso il datore di lavoro per un trasferimento della paziente in un altro reparto." (doc. _)
A far tempo dal 21 maggio 2001 l'_ ha comunicato all'assicurata che le avrebbe versato le indennità giornaliere in misura del 50% (doc. _).
Nel rapporto dell'ispettore sinistri dell'_ del 25 luglio 2001 risulta che:
"la nostra assicurata è andata ad una visita fiduciaria presso il dr. _ il 16.05.01, il quale indicava possibile una ripresa in misura totale del lavoro a condizione che la signora fosse cambiata di reparto.
Il dr. _ consigliava d'impiegare la signora _ in un reparto come la maternità o chirurgia della mano.
Ho contattato la signora _ (responsabile del personale infermieristico sia per l'_ che per la Clinica _), onde verificare la possibilità d'ottenere quanto indicato dal nostro medico fiduciario.
Dal colloquio è risultato che la signora _ già nel mese di maggio 2001 non lavora più nel reparto chirurgia, ma (a sua richiesta) è stata spostata al reparto degenza.
Ivi le condizioni non hanno subito un miglioramento, indi l'assicurata richiedeva un nuovo trasferimento alla Clinica _.
La signora _ spiega che, attualmente, le richieste della signora _ non possono essere accolte, poiché il reparto in cui vorrebbe essere trasferita, necessita di una sola ausiliaria di cura (posto occupato da una donna di 58 anni).
La signora _ vedrebbe più indicato l'impiego della signora _ in un reparto di tipo "medio", cioè dove si necessita di più di due ausiliarie di cura, così anche da garantire la presenza di personale nel reparto." (doc. _)
Dal 15 agosto 2001 al 31 agosto 2001 _ è stata degente presso la Clinica di _ (doc. _) e in data 19 settembre 2001 ha fatto richiesta di poter beneficiare di prestazioni da parte dell'AI (doc. _).
1.2. Con decisione formale del 5 dicembre 2001 la _ ha riconosciuto all'assicurata prestazioni in misura del 100% dal 5 dicembre 2001 al 5 aprile 2002, con l'intimazione di ricercare entro tale data una nuova attività lucrativa, tenuto conto del suo stato fisico (doc. _).
Questa presa di posizione è stata confermata con decisione su opposizione del 18 marzo 2002 (doc. _).
Contro la predetta decisione è tempestivamente insorta l'assicurata, rappresentata dall'avv. _, chiedendo la concessione del beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio e il versamento all'assicurata di indennità per malattia anche oltre il 5 aprile 2002 nella misura del 100%.
L'assicurata ha osservato:
"
(...)
1. Preliminarmente si precisa che la procedura seguita dalla _ non è conforme a quanto previsto dalla legge federale sull'assicurazione contro la malattia (art. 80 cpv. 1 LAMal).
Alla ricorrente non è stata notificata alcuna risoluzione, ricevendo immediatamente una decisione formale.
La decisione del 5 dicembre 2001 è in realtà una risoluzione ai sensi dell'art. 80 cpv. 1 LAMal.
Oltre a ciò, la decisione impugnata imponeva alla ricorrente l'esigenza di motivare l'opposizione. Richiesta che non è prevista dalla LAMal né all'art. 80 LAMal né all'art. 85 LAMal. Imporre tale esigenza all'assicurata costituisce una violazione della procedura prevista dalla LAMal.
Il fatto che la ricorrente abbia in data 7 gennaio 2002 presentato opposizione non può in alcun modo sanare la grave violazione procedurale commessa dalla _. Sarebbe infatti semplice per le Casse Malati inviare immediatamente delle decisioni formali, con la richiesta di motivazione, per evitare l'iter legale previsto e voluto dal legislatore.
In considerazione dei
gravi motivi formali
sopra esposti la decisione impugnata è nulla.
Prove:
c.s.
2. Dal 1996, la signora _ è stata impiegata quale aiuto infermiera presso la _.
Prove:
c.s.
3. Con regolare notifica di malattia, la _ ha comunicato alla _ che la ricorrente era da ritenersi ammalata a far tempo dal 12 febbraio 2001.
Nel certificato medico prodotto dalla dr.essa med. _ ha diagnosticato una "discopatia degenerativa L3 - L4 in fase di riacutizzazione" con la conseguente inabilità lavorativa dal 15 febbraio 2001 al 9 marzo 2001.
A seguito della persistenza della malattia, la ricorrente ha trasmesso alla _ i certificati medici stesi dal proprio medico curante dr.ssa _, in sintesi:
- certificato medico del 15.2.2001;
- certificato medico del 23.2.2001;
- certificato medico del 12.3.2001;
- certificato medico del 20.3.2001;
- certificato medico del 14.5.2001;
- certificato medico del 17.5.2001;
- certificato medico del 21.6.2001;
- certificato medico del 30.6.2001;
- certificato medico del 6.8.2001;
- certificato medico del 1.9.2001;
- certificato medico del 28.11.2001.
La ricorrente ha inoltre prodotto due certificati medici (12.2.2001 e 9.5.2001) e due rapporti (2.3.2001 e 18.12.2001, doc. _ e _)
del dr. med. _ attestanti pure l'inabilità completa al lavoro per i periodi dal 12-16 febbraio 2001 e 9-13 marzo 2001.
Prove:
c.s.; richiamo documenti / edizione documenti presso la
_ dell'intero incarto relativo la signora _.
4. In data 16 maggio 2001, la ricorrente è stata visitata dal medico di fiducia della _, dr. med. _. Malgrado l'opinione contrastante della dr. essa _ e del dr. med. _, il dr. _ ha ritenuto che la signora _ era abile al lavoro nella misura del 50 % a far tempo del 21 maggio 2001.
In data 21 maggio 2001 la _ ha comunicato alla ricorrente che ha partire da tale data l'indennità giornaliera le sarebbe stata versata nella misura del 50 %.
Prove:
c.s.
5. Il 30 luglio 2001, l'ispettore sinistri della _ ha incontrato la ricorrente ed in seguito contattato l'amministrazione _ con lo scopo di individualizzare le possibilità di un reinserimento della signora _ nella struttura della _.
Prove:
c.s.
6. In data 15 agosto 2001 la ricorrente è stata ricoverata nella Clinica a _. Contrariamente a quanto affermato dalla _, la ricorrente non ha di sua spontanea volontà lasciato la Clinica. La signora _ è stata dimessa a cura conclusa. Considerato che la signora doveva essere dimessa martedì 4 settembre 2001 e che il fine settimana tornava a casa, la ricorrente ha chiesto di essere dimessa venerdì, visto che la cura era già conclusa.
A ragione, la signora _ ha rifiutato il consulto psichiatrico che nulla aveva a che fare con i motivi della propria degenza presso la clinica.
Inoltre, il consulto psichiatrico è stato proposto come facoltativo. La ricorrente non è stata informata sulla necessità ed eventuale obbligatorietà del consulto psichiatrico e sui vantaggi-svantaggi che le avrebbe portato.
Prove:
c.s.
7. Con scritto 10 settembre 2001 la datrice di lavoro ha fatto sapere alla _ della necessità di una riqualifica professionale.
Prove:
c.s.
8. Su espressa richiesta dell'ispettore della _, il 19 settembre 2001 la ricorrente ha inoltrato una domanda AI.
Prove:
c.s.
9. In data 5 dicembre 2001 la _ ha emesso una decisione formale in base alla quale venivano riconosciute alla signora _ prestazioni nella misura del 100 % per un periodo
di soli 4 mesi
(dal 5 dicembre 2001 al 5 aprile 2002), lasso di tempo entro il quale la signora _ avrebbe potuto ricercare una nuova attività lucrativa confacente al proprio stato fisico.
Contro tale decisione, la ricorrente ha formalmente presentato opposizione il 7 gennaio 2002.
Prove:
c.s.
10.
Si prende atto
che la _ considera la ricorrente inabile al lavoro al 100 % nell'attività che svolgeva presso la _.
Contrariamente a quanto affermato dalla _ non è assolutamente vero che i medici concordano nel sostenere che la signora _ è abile al lavoro nella misura del 100 % in un'altra attività, ad esempio aiuto infermiera ma in un altro reparto di una struttura sanitaria.
Il dr. _ ha infatti considerato (doc. _) che:
"...la paziente attualmente sia completamente inabile al lavoro e rimarrà inabile fino a quando una correzione della statica non sia raggiunta attraverso rinforzo muscolare e riduzione del peso. E' assolutamente da escludere un'attività lavorativa che si svolge prevalentemente in posizioni statiche, quindi in piedi e seduta. Ma entrano in considerazione unicamente quelle attività dove la paziente ha la possibilità di variare ripetutamente fra posizioni statiche ed in movimento e che presentano un'ergonomia favorevole nella quale non debba sollevare ripetutamente dei pesi. Una riqualifica professionale, indirizzando la paziente verso un'attività che abbia queste caratteristiche, mi sembra indicata a partire da quel momento che la sintomatologia sia in fase di regressione".
Anche nel rapporto della Clinica _ del 27 settembre 2001 (doc. _) è stato constatato quanto segue:
"limitazioni cinetiche:
per sedersi - star seduto oltre 1⁄2 ora
per alzarsi - stare in piedi oltre 10 min
per chinarsi - raddrizzarsi
per camminare
per salire le scale"
Valutazioni, posteriori alla visita medica e al rapporto del dr. med. _.
Tali limitazioni non permettono infatti alla ricorrente di potersi riqualificare nella sanità oppure in altri settori (della vendita, nel ramo commerciale, ecc.) così facilmente come è stato dichiarato dalla _. E' infatti impossibile, visto lo stato di salute della ricorrente, prendere in considerazione una riqualifica professione ed un posto di lavoro
in soli 4 mesi
. Sarà dunque il perito a valutare la durata necessaria per la riqualifica professionale della ricorrente, tenendo conto del suo stato di salute.
L'inabilità lavorativa della ricorrente è dunque del 100 % e non del
17 % come ritenuto a torto dalla _.
Prove:
c.s.; perizia sullo stato di salute della signora _,
nonché sulle possibilità concrete di riqualifica professionale.
11. La _ rimprovera - a torto - alla ricorrente di aver lasciato l'istituto una settimana prima della fine della cura prevista. Come già detto, tale rimprovero è privo di fondamento visto che l'uscita della paziente era già stata organizzata dall'istituto.
Prove:
c.s.
12. La riqualifica professionale quale aiuto infermiera in un reparto di maternità presso la _ non è stata concretamente presa in considerazione. Come già evidenziato in sede di opposizione, si produce la disdetta da parte della _ che dichiara l'impossibilità di un ricollocamento della mia assistita all'interno delle Cliniche facenti capo alla _ (doc. _). Mal si capisce dunque come la mia assistita possa concretamente trovare un impiego quale aiuto infermiera se è stata recentemente licenziata perché non poteva essere ricollocata presso le cliniche facenti capo la _.
Viste le limitazioni a cui è sottoposta la mia cliente, difficilmente la ricorrente potrà trovare un impiego nella sua attuale professione in breve tempo." (cfr. doc. _)
1.3. Nella sua risposta del 16 maggio 2002 la Cassa propone di respingere il gravame e osserva:
"
(...)
2.1.
aspetto
formale
2.1.2. circa le modalità di comunicazione e la presunta nullità della decisione formale emessa
La qui ricorrente contesta dapprima il procedere della _ argomentando che, prima dell'emanazione di una decisione formale, l'assicuratore avrebbe dovuto procedere all'emissione di una risoluzione e pertanto la qui ricorrente ritiene che la decisione 5 dicembre 2001 sia in realtà una risoluzione ex art. 80 cpv. 1 LAMal.
La qui convenuta non condivide certo l'argomentazione della ricorrente.
Infatti, sia durante le visite dell'ispettore sinistri signor _ che durante i diversi contatti avuti l'assicurata era stata informata dell'agire dell'assicuratore malattia.
Comunque, qualora non si volesse condividere quest'affermazione va pur detto che il diritto di essere sentito della signora _ non è stato assolutamente leso dalla procedura adottata. Anzi, quel che è peggio è constatare che controparte solleva l'argomentazione della nullità della decisione formale solo dopo aver disquisito in lungo ed in largo. In pratica l'argomentazione della ricorrente è contraddetta dal proprio agire e meglio la signora _ contesta la natura dell'atto ricevuto ma, contemporaneamente, lo adotta come una vera e propria decisione formale. Infatti, se veramente la ricorrente avesse ritenuto la decisione formale 5 dicembre 2001 alla stregua di una risoluzione non avrebbe certo inoltrato un'opposizione, semmai avrebbe inviato uno scritto circonstanziato circa le censure procedurali e non si sarebbe, certo, opposta con l'allegato 7 gennaio 2002 qualificato di "opposizione".
Ora, il fatto indiscutibile di essersi opposta allo scritto 5 dicembre 2001 della _ - con allegato denominato "opposizione" - dimostra come la signora _ abbia ritenuto detto scritto - a tutti gli effetti - come una valida "decisione formale" e la censura sollevata in questa sede e meglio
"in considerazione dei gravi motivi formali sopra esposti la decisione impugnata è nulla"
dev'essere respinta con forza.
Per concludere, parte convenuta ritiene che le argomentazioni addotte dalla ricorrente siano contraddittorie e che comunque - in pratica - i diritti della signora _ non sono stati minimamente lesi sicché la censura formale sollevata può essere ritenuta priva di pertinenza.
2.1.2. circa l'obbligo di motivare l'opposizione
la qui ricorrente riprende l'argomentazione elaborata in sede di opposizione e ritiene che la convenuta non può esigere che l'assicurata motivi l'opposizione e a tal proposito osserva
"tale esigenza non è pertanto prevista dalla LAMal né all'art. 80 LAMal, né tanto meno all'art. 85 LAMal."
II
pensiero elaborato dalla qui ricorrente necessita la seguente precisazione:
l'art.
80 LAMal
sancisce, esclusivamente,
il
diritto dell'assicurato di richiedere l'emanazione di una decisione
formale e
nulla più.
A
tutti gli effetti,
l'art.
85 cpv. 1 LAMal
non esige la necessità di motivare l'opposizione
e
pertanto un'opposizione generica, cioè priva di censure, autorizzerà l'istanza adita
a
decidere
in
base
alle
risultanze disponibili.
In
questa eventualità, appare ovvio, che l'assicurato rinuncia
a
portare la prova della fondatezza
delle
proprie allegazioni.
A
tal proposito
Maurer, in Das neue Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt am Main, 1996, p. 165,
specifica che
"ein bestimmter Sachverhalt darf nicht nur möglich sein, vielmehr muss er wahrscheinlich sein, damit ein Recht oder eine Pflicht als erwiesen gelten kann".
Pertanto, rettamente, nella presente fattispecie l'allora opponente
e
qui ricorrente
-
in
luogo di soprassedere
-
ha
dapprima argomentato la propria opposizione poi
il
gravame oggetto della presente procedura annullando così
il
contenuto della sollevata critica ed aprendo la
via
al gravame che ci occupa.
2.2.
aspetto
materiale
2.2.1. considerazione circa l'inabilità lavorativa
La ricorrente contesta il giudizio del medico fiduciario della _ e meglio il dr. med. _ poiché in contraddizione con l'opinione della dr.ssa med. _ e dei dr. med. _ che a mente della ricorrente motivano un'inabilità perdurante nella misura del 100% e ciò poiché misconosce gli impedimenti fisici evidenziati dalla documentazione agli atti.
Ora, dalla lettura della citata documentazione medica si può evincere come a tutti gli effetti la signora _ non possa essere ritenuta abile al lavoro nella misura del 100% nella attività che, effettivamente, svolgeva presso la _.
Malgrado ciò i diversi medici concordano nel sostenere che la signora _ possa lavorare nella misura del 100% in un'altra attività, ad esempio: sempre di aiuto infermiera
ma in un altro reparto di una struttura sanitaria.
Dagli atti risulta pure che la _ abbia valutato con attenzione la funzione della signora _ ed in questo senso abbia ricercato di riposizionare la propria assicurata all'interno delle cliniche del gruppo _, oggettivamente, con la
medesima mansione di aiuto-infermiera - poiché la formazione della signora _ é tale da poterle garantire di esercitare una tale funzione - unicamente in un reparto dove l'alzare ed il muovere i pazienti non fosse l'attività principale. In questo senso pure la parte ricorrente rileva nel proprio atto ricorsuale l'intervento dell'ispettore sinistri della _ signor _.
Alla luce di quanto sopra l'argomentazione sviluppata dalla ricorrente circa la cessazione del rapporto di lavoro con le cliniche del gruppo _ non può essere ritenuta pertinente. Infatti, dagli atti si deduce che il licenziamento dalla _ era dovuto alla circostanza che il datore di lavoro non disponeva di un posto di lavoro adeguato alla nuova situazione cioè "più leggero" nel senso che non imponeva alla qui ricorrente sforzi ormai ritenuti improponibili sicché argomentare in questa sede che la signora _ non possa essere impiegata quale aiuto-infermiera in un'altra struttura sanitaria del
Canton
Ticino è assolutamente errato. Anzi. La formazione cui la signora _ dispone giustifica una tale proposta.
Va pur rilevato che da una lettura attenta sia dell'opposizione
7 gennaio 2002 che dell'attuale gravame, ci si potrebbe chiedere - visti i diversi impedimenti che caratterizzano l'esistenza della signora _ - se l'assicurata possa essere ritenuta abile per un'attività professionale. Infatti, le limitazioni evidenziate dalla qui ricorrente la descrivono come una persona così fisicamente limitata da essere tentati di qualificarla di persona non autosufficiente (cfr. considerazioni inerenti le limitazioni cinetiche elencate). Per fortuna, per la signora _, tutti i medici che l'hanno visitata sono concordi nell'affermare che, effettivamente, vi sono delle limitazioni d'ordine fisico, ma che detti problemi non limitano l'assicurata nell'esercizio di attività professionali attagliate alla nuova situazione e ciò nella misura dei 100%. Ma non solo. La stessa signora _ dimostra che dispone di una buona capacità di reazione atteso come, di propria iniziativa, aveva lasciato la clinica _ circa una settimana prima il termine previsto (cfr. p. 5, rapporto d'uscita). A tal proposito l'argomentazione - o meglio la giustificazione - data a sostegno del proprio comportamento appare labile specie perché solo in questa sede appare che "il consulto psichiatrico è stato proposto come facoltativo" e ciò come se la Clinica fosse paragonata ad una struttura vacanziera ove gli ospiti - naturalmente cogniti del problema - possono, a scelta, optare per attività che loro ritengono più adatte alla situazione cioè dopo ponderazione dei vantaggi-svantaggi che un tale "corso facoltativo" potrebbe comportare. Francamente l'argomentazione della ricorrente dimostra esclusivamente la fragilità globale della propria posizione ed evidenzia il rifiuto di un consulto psichiatrico giudicato a priori come inutile.
2.2.2. considerazione circa la riqualifica proposta
Interessanti appaiono le riflessioni esposte dalla ricorrente circa l'attribuzione di 4 mesi (dal 5 dicembre 2001 al 5 aprile 2002) tesi alla ricerca di una nuova attività lucrativa confacente allo stato di salute attuale. La _ ha riconosciuto un periodo limitato di 4 mesi caratterizzato da un'inabilità lavorativa del 100% solo ed esclusivamente per favorire la signora _ nella ricerca di un nuovo impiego: sarebbe errato disquisire a questo livello circa il grado d'inabilità lavorativa nella professione esercitata, determinante è accordare all'assicurata il massimo di possibilità affinché la signora _ possa trovarsi una nuova attività confacente alla sua situazione fisica che le permetta di lavorare nella misura del 100%. La considerazione del dr. med. _ indica solo che la signora _ non possa espletare attività che si svolgono
"prevalentemente in posizioni statiche, quindi in piedi e seduta"
ciò vuol
dunque dire che la signora _ è abile (secondo il medico fiduciario della _ nella misura del 100%) in quelle professioni ove esiste la possibilità di variare ripetutamente fra posizioni statiche ed in movimento e che presentano un'ergonomia favorevole nella quale non si debba sollevare ripetutamente dei pesi.
Dalla lettura dell'atto ricorsuale appare inoltre che la ricorrente fraintenda la portata della riqualifica indicata nella decisione formale dell'assicuratore malattia rispetto ad una riqualifica professionale proposta da altri assicuratori sociali. In ambito di assicurazione malattia per perdita di guadagno l'assicurato deve adoperasi per limitare le conseguenze pecuniarie legate al problema fisico esistente in quel momento, non compete all'assicuratore malattia organizzare una riqualifica professionale. Circa il lasso di tempo proposto (4 mesi) - periodo contestato dalla ricorrente - affinché l'assicurata faccia in modo di trovare una nuova occupazione adeguata alla situazione va sottolineato che ciò
è assolutamente conforme a quanto prevede la Giurisprudenza." (cfr. doc. _)
1.4. Con decreto del 7 agosto 2002 il giudice delegato del TCA ha respinto l'istanza di concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio poiché l'assicurata, da maggio 2002 lavora su chiamata presso l'Ospedale _ dove percepisce un salario lordo di fr. 25.88 (doc. _) ed in particolare ha ricevuto un salario netto di fr. 3'024.55 nel mese di maggio (doc. _ e _).

in diritto
In ordine
2.1. L'insorgente contesta innanzitutto la validità della procedura adottata dalla Cassa la quale avrebbe emanato una decisione formale senza precedentemente intimare all'assicurata una risoluzione e le avrebbe imposto di motivare l'opposizione contrariamente a quanto prevedono gli art. 80 e 85 LAMal. La decisione sarebbe pertanto nulla.
Giusta l'art. 80 LAMal, se l'assicurato non accetta una risoluzione dell'assicuratore, quest'ultimo deve emanare una decisione scritta entro 30 giorni a decorrere dall'esplicita domanda dell'assicurato.
L'assicuratore deve motivare la decisione e indicare il rimedio giuridico: la notifica irregolare di una decisione non può essere di pregiudizio all'assicurato.
Le decisioni rese dagli assicuratori sulla base del citato art. 80 sono, poi, impugnabili entro 30 giorni mediante opposizione all'organo decisionale.
Trascorso infruttuoso tale termine, le decisioni acquistano forza di cosa giudicata.
Questo è, dunque, l'iter procedurale posto in essere dalla LAMal nel caso di richieste di prestazioni non accolte o accolte soltanto parzialmente dall’assicuratore.
I rapporti fra le parti iniziano con una richiesta di prestazioni proveniente dall'assicurato (o da un suo rappresentante) e proseguono, poi, in caso di disaccordo, con la richiesta di una decisione formale, con l'inoltro, contro di essa, di un'opposizione, e, infine, con l'emanazione di una decisione su opposizione cui può fare seguito l'avvio della procedura giudiziaria prevista dall'art. 86 LAMal.
2.2. In concreto l'insorgente non risulta - dalla corrispondenza consegnata agli atti - avere chiesto l'emanazione di una decisione formale impugnabile con l'utilizzo di tali termini.
La Cassa il 21 maggio 2001 aveva però indicato che il medico fiduciario riteneva l'assicurata inabile al 50% a partire dal 21 maggio 2001 e in tale misura le sarebbe stata versata l'indennità.
La Cassa stessa nella risposta ammette che non vi è stata comunicazione informale precedente la decisione formale del 5 dicembre 2001.
L'assicurata tuttavia ha compreso che lo scritto del 5 dicembre 2001 era una decisione formale, avendo interposto opposizione entro il termine di 30 giorni previsto dalla legge.
La dottrina, in particolare Gebhard Eugster, Kranken- versicherung in Schweizerischen Bundesverwaltungsrecht, 1998, Helbing & Lichtenhahn, Basilea, pag. 227, rammenta come:
"
Art. 80 KVG regelt das Verfügungsverfahren. Gegenstand der Verfügung können Ansprüche und Forderungen der Versicherten oder Versicherer sein, die aufgrund des KVG und seiner Nebenerlasse erhoben werden und die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder die freiwillige Taggeldversicherung (Art. 67 ff. KVG) betreffen, ferner Anordnungen, die sich auf diesbezüglichen Versicherungsbedingungen der Versicherer stützen und sich auf die Durchführung der sozialen KV beziehen (siehe Rz. 7). Nicht mittels Verfügung gemäss Art. 80 Abs. 1 KVG entschieden werden können, von der Aufhebung des Rechtsvorschlag abgesehen, Vollstreckungsfragen wie etwa die Feststellung der Tilgung. Ebenfalls nicht mittels Verfügung gemäss Art. 80 Abs. 1 KVG lassen sich ferner Streitigkeiten unter Versicherern oder zwischen Versicherer und Rückversicherer regeln. Sie haben sich direkt an das Versicherungsgericht zu wenden (Art. 86 Abs. 1 KVG; anders unter dem KVG, RKUV 1998 KV 37 317 E. 3c/aa; BGE 105 V 297 E. 2). Keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen haben Versicherer gegenüber Leistungserbringern. Keine versicherte Person i.S.v. Art. 80 Abs. 1 KVG ist der Versicherungsnehmer bei Kollektivverträgen; er ist Dritter gemäss Art. 86 Abs. 1 KVG, weshalb eine Beschwerde direkt anzuheben ist. Verfügungsbefugt sind die Versicherer.
Über das Zustandekommen des Abschlusses von
Zusatzversicherungen i.S.v. Art. 12 Abs. 2 KVG sowie aber daraus fliessende Rechte und Pflichten darf keine Verfügung erlassen werden. Dafür ist das Klageverfahren nach Art. 47 VAG zuständig. Das gilt auch für Fragen des Besitzstandes gemäss Art. 102 Abs. 2 KVG.
Während unter dem KUVG der Versicherer zum Erlass einer Verfügung verpflichtet war, wenn er erkennen konnte, dass die versicherte Person mit einem Entscheid nicht einverstanden war, muss nach Art. 80 Abs. 1 KVG die Verfügung verlangt werden. Der Versichererer darf indessen auch ohne Gesuch der versicherten Person formell verfügen (BGE 96 V 13). Er darf den Erlass einer Verfügung nicht von der Erschöpfung eines internen Instanzenzuges abhängig machen (Art. 80 Abs. 3 KVG; altrechtlich vgl. EVGE 1967 66). Zur Frage der nicht ausnahmslos notwendigen Unterschrift einer Verfügung ist auf BGE 96 V 21 und 99 V 79 = Pra 63 Nr. 74 zu
verweisen, zur Eröffnung von Verfügungen an andere
Sozialversicherungen auf Art. 121 KVV."
(G. Eugster: Krankenversicherung, in SBVR 1998, Helbing & Lichtenhahn, Basilea, sottolineature del redattore)
In particolare nella sentenza emanata dal TFA, vigente la
lami,
pubblicata in DTF 96 V 13 e segg., pag. 20 e 21, al considerando 4a l'Alta Corte rammenta:
"
b)(...) Mais, bien que la décision du 11 juin 1968 n'ait pas été précédée d'une première décision et d'un refus, on doit la traiter comme un décision formelle, puisqu'elle porte la mention de la voie et du délai de recours. L'art. 30 al. 1er LAMA ne s'oppose pas à ce qu'une caisse présume l'opposition de son assuré et conçoive d'emblée sa décision comme une décision formelle.
L'art. 30 cpv. 1 LAMI prevedeva che
"se un assicurato o la persona postulante l'ammissione non accetta una decisione della cassa, questa deve, entro 30 giorni, emanare una decisione formale e notificarla per iscritto all'interessato, con indicazione dei motivi, dei mezzi e del termine di ricorso."
Ora, questo disposto è stato sostituito da una norma analoga. Infatti, per l'art. 80 LAMAL se "
l'assicurato non accetta una risoluzione dell'assicuratore, quest'ultimo deve emanare una decisione scritta entro 30 giorni a decorrere dall'esplicita domanda dell'assicurato".
Nel caso concreto, la Cassa poteva dunque emanare una decisione formale senza prima trasmettere una semplice risoluzione all'assicurata. Del resto, i suoi diritti sono stati salvaguardati nella misura in cui essa si è tempestivamente opposta facendo valere le motivazioni che l'hanno indotta ad impugnare la decisione.
Neppure la richiesta di motivare l'opposizione figurante nella decisione formale del 5 dicembre 2001 può essere un motivo di nullità.
Infatti, in una sentenza del 30 giugno 1997 (DTF 123 V 128) il TFA si è così espresso circa l'obbligo dell'ente assicuratore di rivolgersi all'assicurato la cui opposizione non è sufficientemente motivata o chiara:
"
(...)
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances rendue en matière d'assurance-accidents, l'opposition constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi. II s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" ou "moyen de droit" (ATF 118 V 185 consid. 1 a et les références). A ce titre, l'opposition doit être motivée, faute de quoi elle manque son but, lequel est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près (ATF 118 V 186 consid. 2b). En d'autres termes, il doit être possible de déduire des moyens de l'opposant une argumentation dirigée contre le dispositif de la décision et susceptible de mener à sa
réforme ou à son annulation (ATF 102 Ib 372 consid. 6; RCC 1988 p. 486 sv. consid. 3a; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). II appartient à l'assuré de déterminer l'objet et les limites de sa contestation, l'assureur devant alors examiner l'opposition dans la mesure où sa décision est entreprise (ATF 119 V 350 consid. 1 b).
II n'y a pas de raison de ne pas appliquer à la procédure d'opposition en matière d'assurance-maladie les principes susmentionnés élaborés en relation avec l'assurance-accidents. En effet, les développements précédents résultent d'un concept général de la procédure administrative et ne sont pas spécifiques au domaine de l'assurance-accidents.
b) Cela étant, les exigences de forme relatives à l'opposition ne sauraient être plus sévères que celles qui ont trait à la recevabilité du recours devant l'autorité cantonale. A cet égard, l'art. 87 let. b seconde phrase LAMal prévoit que, si l'acte ne contient pas notamment un exposé succinct des motifs, le tribunal impartit un délai convenable à son auteur pour combler les lacunes (comp. GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Aussi bien, par analogie avec la disposition légale précitée, l'assureur-maladie doit-il impartir à l'assuré un délai convenable pour que celui-ci remédie au défaut de motivation de son opposition. Ainsi, il incombe dans tous les cas à l'assureur d'interpeller l'assuré dont l'opposition ne serait pas suffisamment motivée ou claire avant d'en tirer des conséquences définitives
(MAURER,
op.cit. p. 163; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Le comportement contraire de l'assureur relèverait en effet du formalisme excessif, proche du déni de justice, dès lors que la stricte application d'une règle de procédure - au demeurant non écrite -
ne
se justifie par aucun intérêt digne de protection (comp. RAMA 1988
no
U 60 p. 442 ss consid. 2a, 2b et 2c)." (cfr. DTF 123 V 128)
Per cui la richiesta della Cassa contenuta nella decisione formale di voler motivare l'opposizione non solo non comporta la nullità della decisione, bensì essa è del tutto legittima per permettere all'assicuratore di dedurre quali argomenti potrebbero semmai rendere necessaria una modifica della decisione formale.
Assodata la conformità alla legge della procedura adottata dalla Cassa, il TCA deve entrare nel merito del gravame.
Nel merito
2.3. L'insorgente rileva anzitutto che i medici non concordano nel sostenere che la ricorrente è abile al 100% in un'altra attività rispetto a quella esercitata fino ad allora, ad esempio aiuto infermiera in un altro reparto di una struttura sanitaria. Essa fa inoltre valere che una riqualifica professionale in soli 4 mesi sarebbe impossibile. Per cui l'inabilità lavorativa sarebbe del 100% e non del 17% come ritenuto dalla Cassa.
Giusta l'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera é dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (cfr. comunque le condizioni contrattuali che vincolano la ricorrente infra pto. 2.8.).
Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI - applicabile anche all'art. 72 LAMal (cfr.
RAMI 1998 KV45, p. 430)
- viene considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non é più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta, oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 cons. 1c; 111 V 239 cons. 1b; A. Maurer, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, T. I, p. 286 ss.).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non é, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983, p. 293; 1987, p. 106ss.) - bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283, consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
Anche nell'ambito dell'assicurazione contro le malattie vige tuttavia il principio - comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato é tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 115 V 53; 114 V 285, cons. 3; 111 V 239 cons. 2a; 105 V 178 cons. 2; Maurer, op. cit. t. II p. 377).
Quindi, se da un lato, la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui é ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso di incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, é obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente prospettabili.
Va, qui, rilevato che il principio dell'esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità che, secondo la dottrina, permette di pretendere un determinato comportamento dalla persona interessata, malgrado ciò presenti degli inconvenienti (E. Peter, Die Koordination des Invalidenrente, Schulthess 1997 pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.4. Circa l'incapacità lavorativa dell'assicurata, rilevato che le parti sono concordi nel ritenere che essa è inabile al 100% nella professione svolta fino ad ora (aiuto infermiera in sala operatoria e in ortopedia presso la _, cfr. doc. _), dall'inserto medico agli atti emerge quanto segue.
Nel rapporto 21 maggio 2001 del dr. _ risulta che:
"All'origine dei dolori lombari presenti da tempo ed in particolare da
febbraio di quest'anno con attualmente una certa resistenza alle terapie proposte vi sono alterazioni statiche del rachide ed in particolare una degenerazione segmentale al livello L3/4 in una paziente atletica ma in sovrappeso.
Persiste una sindrome vertebrale di una certa rilevanza che non le permette attualmente di svolgere il lavoro di aiuto infermiera al posto attuale (sala operatoria o reparto ortopedico) in maniera normale.
Ritengo comunque esigibile la ripresa del lavoro in misura del 50% (presenza ridotta al posto di lavoro) a partire dal 21.05.2001.
Alla luce delle constatazioni cliniche e radiologiche attuali ho qualche dubbio, che la paziente possa realizzare un'abilità lavorativa normale se non in un reparto con mansioni meno gravose per la schiena. In quest'ottica non posso che sostenere le sue intenzioni di farsi trasferire in un settore con una casistica meno complessa per quanto riguarda le cure infermieristiche.
La signora _ ha già avuto un colloquio con il capo personale della clinica, per ora a quanto pare senza riscontro.
Proporrei un nuovo controllo qualora l'inabilità lavorativa parziale dovesse persistere per altre 6 settimane circa.
Occorrerebbe allora eventualmente un'intervenzione da parte della Cassa Malati presso il datore di lavoro per un trasferimento della paziente in un altro reparto." (doc. _)
Con scritto 18 luglio 2001 alla dr.ssa _, il Dr. med. _ ha affermato:
"
(...)
Per quel che riguarda l'attività lavorativa sono dell'opinione che la paziente attualmente sia completamente inabile al lavoro e rimarrà inabile fino a quando una correzione della statica non sia raggiunta attraverso rinforzo muscolare e riduzione di peso. E' assolutamente da escludere un'attività lavorativa che si svolge prevalentemente in posizioni statiche, quindi in piedi e seduta. Ma entrano in considerazione unicamente quelle attività dove la paziente ha la possibilità di variare ripetutamente fra posizioni statiche ed in movimento e che presentano un'ergonomia favorevole nella quale non debba sollevare ripetutamente dei pesi. Una riqualifica professionale, indirizzando la paziente verso un'attività che abbia queste caratteristiche, mi sembra indicata a partire da quel momento che la sintomatologia sia in fase di regressione." (cfr. doc. _)
Con lettera dello stesso giorno al dr. med. _ della _, il dr. med. _ ha affermato tra l'altro:
"Il Dr. _ è del parere che la paziente non possa più essere abile in maniera completa in questa attività e che un trasferimento in un reparto con attività nettamente più leggere, per esempio reparto maternità, possa favorire eventualmente la ripresa del lavoro in misura completa.
Personalmente condivido quest'opinione e sono convinto che la paziente come aiuto infermiera non potrà più riprendere in misura completa la sua attività ed anche al 50% c'è da aspettarsi ad intervalli un'interruzione dell'attività lavorativa. E' probabile, come espresso dal Dr. _ che in un reparto per esempio come maternità, dove la paziente non deve sollevare ripetutamente pazienti, la situazione possa notevolmente migliorare. Qualora questo trasferimento non fosse possibile è da prendere seriamente in considerazione la possibilità di una riqualifica professionale, per esempio tramite l'AI, poiché nell'attività attuale la paziente non potrà più riprendere in maniera completa il suo lavoro." (doc. _)
Nel referto della Clinica _ non viene invece presa posizione circa l'abilità lavorativa dell'assicurata ma emerge quanto segue:
"
(...)
La paziente viene indirizzata la nostro istituto dalla Dr.ssa. _ il suo medico curante e FMH in medicina generale con una situazione caratterizzata di dolore lomboischiatico acuto più spiccato a destra, con impedimento funzionale importante resistente alla terapia ambulatoriale e parallelamente una incapacità lavorativa prolungata. Quale suggerimento si pone in prima linea la richiesta di una terapia antalgica, miglioramento della capacità funzionale, rivalutazione delle lesioni o potenzialità riabilitativa e quindi un mantenimento o reintegrazione nel contesto lavorativo. Abbiamo preso in considerazione in modo particolare l'indicazione per un approccio pluridisciplinare del dolore cronico com'è stato suggerito dal curante. Come dati soggettivi la paziente ha dei dolori a valle del rachide lombare con l'irradiazione alla regione gluteale verso a destra. L'esordio del dolore risale al 1995 al realizzare un movimento per alzare un oggetto pesante dal pavimento da allora il comportamento del dolore era subcontinuo ovvero parossistico trasformandosi da febbraio del 2001 in dolore continuo refrattario alle misure fisiatriche nonché ai farmaci. Circa quattro giorni prima dell'ammissione presso le nostre strutture lamenta ancora una riacutizzazione della sintomatologia. Riferisce di non avere riposo neppure durante il periodo di sonno.
Dal punto di vista oggettivo abbiamo riscontrato un blocco funzionale in flessione del rachide lombare sia per chinarsi come pure per raddrizzarsi con un ritmo spinale patologico. Inoltre notasi un blocco alla flessione laterale e particolarmente a sinistra. La muscolatura era molto dolente alla palpazione sia dei quadrati lombari come della muscolatura glutea a destra > sinistra. Il tono muscolare pure era aumentato. Dall'esame non si evidenzia nessun segno per irritazione radicolare. Una RMI lombare eseguita in data 19.02.2001 descrive la presenza di una discopatia degenerativa L3/L4 in assenza di ernie.
Il 02.03.2001 viene visitata dal Dr. med. _, FMH neurochirurgia che menziona nelle conclusioni la presenza di una "sindrome lombo-vertebrale, nell'ambito di una discopatia degenerativa L3/L4" e consiglia la terapia conservativa.
Il
21.05.2001 la paziente è visitata dal Dr.med. _, FMH in reumatologia e fisiatria che conclude con la diagnosi di "sindrome lombovertebrale recidivante con/da: turbe statiche (iperlordosi lombare) e alterazioni degenerative". Da parte nostra non vi sono nuovi elementi per la diagnosi tranne la presenza di un'importante sindrome miofasciale con sbilancio della muscolatura sommato a una probabile sofferenza nell'ambito psichico tuttora non chiarificato.
Durante la degenza abbiamo messo l'accento sulla prevenzione della cronicizzazione mediante una presa a carico pluridisciplinare che ha insistito su due punti: l'approccio al dolore quale sofferenza non solo organica e la valutazione della reale capacità funzionale nell'ambito delle attività domestiche, professionali, sociali e sportive." (cfr. doc. _)
Dal certificato del medico fiduciario della Cassa del 20 settembre 2001 (doc. _) emerge quanto segue:
"
Sulla base dei diversi rapporti medici a disposizione ritengo che
l'assicurata indicata a margine possa essere ritenuta abile al lavoro nella misura del 100 % (capacità medico teorica) in attività professionali adeguate cioè adatte pure alle conoscenze professionali disponibili, ad esempio, come aiuto infermiera; aiuto farmacista.
Naturalmente resta indispensabile che la signora _ possa, come del resto rilevato dal collega _, muoversi liberamente, cioè alzarsi e restare seduta a seconda delle proprie necessità fisiche: in questo caso la capacità lavorativa non sarebbe minimamente limitata." (cfr. doc. _)
2.5.
Perché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (cfr. Ulrich Meyer‐Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 p. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, DTF 122 V 161, 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 332 ).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV10, p. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 p. 95).
Per quel che riguarda il medico curante, infine, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tener conto del fatto che, in dubbio, egli attesta a favore del suo paziente (DTF 125 V 353 consid. 3a)cc), cfr. U. Meyer‐Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997 p. 230).
Il giudice delle assicurazioni sociali deve esaminare oggettivamente tutti i mezzi di prova, qualunque ne sia la provenienza, e in seguito decidere se il materiale probatorio a disposizione permette di concludere con un corretto giudizio sui diritti litigiosi. Ove vi fossero rapporti medici contraddittori, il giudice non può liquidare il caso senza valutare il materiale probatorio nel suo insieme e indicare le ragioni per le quali si fonda su una tesi piuttosto che su un'altra. Per quanto concerne il valore probatorio d'un rapporto medico, si deve accertare se il rapporto è completo per quanto riguarda i temi sollevati, se si riferisce a esami approfonditi, se tiene conto delle censure del paziente, se è stato redatto conoscendo la pregressa vicenda valetudinaria (anamnesi), se è chiaro nella presentazione del contesto medico e se le conclusioni cui perviene sono fondate (DTF 122 V 160 consid. 1c e riferimenti ivi citati). Elemento determinate dal profilo probatorio, non è in linea di principio l'origine del mezzo di prova né la designazione del materiale probatorio richiesto sotto la qualifica di rapporto o di perizia, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
2.6. Come emerge dagli atti sia il dr. med. _ che il dr. med. _ concludono che l'insorgente potrebbe svolgere un'altra attività, sempre in ambito sanitario, tuttavia in reparti che non comportano il sollevamento ripetuto di pazienti, quale per esempio la maternità (cfr. doc. _). Ciò trova conferma pure nella valutazione del medico fiduciario della Cassa, dr. med. _ che conferma l'abilità al 100% in altre attività (doc. _).
L'assicurata chiede tuttavia di essere sottoposta ad una perizia per valutare il suo grado di capacità lavorativa in un'altra attività confacente al suo stato di salute.
A mente del TCA l'erezione di una perizia non si impone. Infatti, nel frattempo l'insorgente, dal 1° maggio 2002, è stata assunta dall'Ospedale _ in qualità di ausiliaria di cure dove percepisce un salario lordo a ore di fr. 25.88 ed è occupata su chiamata. Nel mese di maggio 2002 ha lavorato per un totale di 143.67 ore e le è stato versato un salario lordo di fr. 3'264,15 (doc. _).
Appare dunque evidente che l'insorgente è abile in altre attività come quelle descritte dai medici che l'hanno visitata. Tant'è che attualmente essa lavora quale ausiliaria di cure.
Quindi, sulla base del salario attualmente percepito va esaminato se la Cassa deve comunque erogare indennità per malattia.
2.7. Nella sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).
In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987, p. 108; 1994, p. 113ss).
In questo contesto, é opportuno rammentare che l'assicurato che, incapace nella precedente attività, non mette a frutto la sua residua capacità lavorativa in un'altra professione, viene giudicato secondo l'attività professionale che avrebbe potuto esercitare con uno sforzo di buona volontà, ritenuto che l'assenza di quest'ultima non é scusabile se non derivante da malattia (DTF 114 V 283 consid. 1d; 111 V 239 consid. 2a; 101 V 145; RAMI 1987 p. 106 consid. 2).
Va qui ricordato che nella sentenza pubblicata in
RAMI 2000 KV112, p. 122ss., il TFA ha stabilito l'applicabilità in ambito LAMal, della giurisprudenza elaborata allorquando ancora era in vigore la LAMI.
2.8. Secondo le Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia della _, il diritto ad indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 25% (cfr. art. 14.1 CGA).
Nel caso concreto senza il danno alla salute l’assicurata avrebbe percepito fr. 49'487.75 (cfr. doc. _ e _). Questo dato non è stato contestato dall'insorgente.
Attualmente l'insorgente, che lavora su chiamata, percepisce un salario lordo orario di fr. 25.88 (doc. _, comprensivo della tredicesima mensilità) ed in particolare ha ricevuto nel mese di maggio 2002 un salario lordo di fr. 3'264.15, che, convertito in reddito annuale, ammonta a fr. 39'169.80 (3'264.15 X 12).
Dal raffronto di quest’ultimo importo con quello di fr.
49'487.75
, corrispondente al reddito da valido, l’incapacità al guadagno è del 20.8 % (
49'487.75 –
39'169.80
x 100 : 49'487.75), ossia un importo inferiore al 25% richiesto dalle CGA.
In queste circostanze l'assicurata non ha diritto ad ulteriori indennità giornaliere.
2.9. Nei casi in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, secondo quanto stabilito dal TFA nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie all'assicurato deve essere concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 111 V 239 consid. 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p. 113ss).
La cassa convenuta ha scritto all'assicurata il 5 dicembre 2001 comunicandole che le avrebbe versato le indennità ancora fino al 5 aprile 2002: così facendo la cassa ha concesso all'assicurata per la ricerca di un'attività adeguata un termine di di 4 mesi come richiesto dalla giurisprudenza.
La decisione impugnata, presa in ossequio alla giurisprudenza federale, merita di conseguenza conferma.