Decision ID: 5553d6c6-4ad9-47ac-ad2c-3a47e8eea22c
Year: 2018
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- Y (Mutter) und X (Vater) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern von Z (geb.
2010). Im Dezember 2014 beendeten sie ihre Beziehung. Der Mutter stehen das
alleinige Sorgerecht und die Obhut über Z zu. Mit Verfügung vom 23. Januar 2015
genehmigte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) den von den Eltern
am 21. Januar 2015 geschlossenen Unterhaltsvertrag.
B.- Am 12. Februar 2015 gelangte X an die KESB und stellte einen Antrag auf Regelung
des Besuchsrechts. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 24. Juni 2015 stellte er
zudem den Antrag auf gemeinsames Sorgerecht. Am 30. Juli 2015 erstattete der
Bereichsleiter der sozialen Dienste B eine Gefährdungsmeldung an die KESB und
führte aus, Z lege seit mehreren Wochen und Monaten vor allem im Kindergarten ein
sehr auffälliges Verhalten an den Tag. Die Eltern seien in der Sozialberatung der
sozialen Dienste B, um eine Besuchsregelung zu treffen. Die Kommunikation zwischen
den Eltern sei sehr destruktiv. In der Folge gab die KESB am 11. August 2015 bei der C
eine Sozialabklärung in Auftrag. Am 22. Januar 2016 erstattete die C den
Abklärungsbericht. Darin wurde unter anderem die Errichtung einer
Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB, eine Besuchsrechtsregelung
mit vorerst wöchentlichen Besuchen zwischen Z und dem Vater am Samstag, später
mit 14-tägigen Besuchskontakten am Wochenende mit Übernachtung, die
Weiterführung der Begleitung von Z bei den Kinder- und Jugendpsychiatrischen
Diensten (KJPD) und die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge empfohlen. Mit
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verfügung vom 8. Juni 2016 erteilte die KESB Y und X die Weisung, die
entwicklungsbezogene Begleitung von Z beim KJPD inklusive Elternberatung
weiterzuführen. Gleichzeitig errichtete sie für Z eine Beistandschaft gemäss Art. 308
Abs. 1 und 2 ZGB und ernannte A zur Beiständin. Eine Verfügung hinsichtlich des
Antrags auf gemeinsame elterliche Sorge und einer Besuchsrechtsregelung stellte sie
für später in Aussicht. Mit Unterstützung der Beiständin schlossen die Eltern am 12.
September 2016 eine Vereinbarung über das Besuchsrecht (alle zwei Wochen von
Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 17.30 Uhr). Da dennoch keine regelmässigen Besuche
zwischen Z und dem Vater stattfanden, sah die KESB vor, die Eltern in eine Mediation
zu schicken. Diese wurde nach der ersten Sitzung am 24. Februar 2017 wieder
beendet, nachdem X nicht bereit war, parallel laufende Gerichtsverfahren zu sistieren.
Am 3. Mai 2017 teilte die Beiständin den Eltern mit, dass Z weiterhin an den
Wochenenden nicht zum Vater gehen wolle. X informierte die KESB mit Schreiben vom
1. Juli 2017, dass er sich zum Wohl von Z für den Moment zurückziehe und nicht mehr
auf ein Besuchsrecht beharre.
C.- Nachdem die KESB den Eltern mit Schreiben vom 21. Juli 2017 das rechtliche
Gehör zu den vorgesehenen Massnahmen gewährt hatte, verfügte sie am 30. August
2017 Folgendes:
"1. Der Antrag von X auf Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge wird
abgewiesen.
2. Es werden zwischen X und Z begleitete Besuche für die Dauer von vorerst sechs
Monaten
angeordnet. Während der ersten drei Monate soll dabei mindestens ein begleiteter
Besuch
pro Monat von anfänglich ungefähr zwei Stunden stattfinden, danach ist eine
Ausweitung
auf zwei begleitete Besuche pro Monat zu prüfen.
Es ist vorgesehen, dass die Besuche im Rahmen des Angebots von C
wahrgenommen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
werden. Die effektive zeitliche Dauer der Besuche hat sich dabei nach den
Bedürfnissen
von Z zu richten.
3. Die Besuchsrechtsregelung gemäss Vereinbarung der Eltern vom 12. September
2016
wird für die Dauer der Anordnung der begleiteten Besuche sistiert.
4. Mit der Kostenregelung der begleiteten Besuche werden die Eltern und das
zuständige
Sozialamt betraut.
5. Gestützt auf Art. 307 ZGB werden die Eltern angewiesen, für vorerst sechs Monate
eine Familientherapie zu besuchen.
6. Gestützt auf Art. 307 ZGB wird Y angewiesen, Z zur Bewältigung der
Trennungssituation
der Eltern sowie der belasteten Besuchsrechtssituation für die Dauer der
Notwendigkeit
bzw. für mindestens sechs Monate in eine Gruppentherapie oder eine Mal- und
Kunsttherapie zu geben.
7. Mit der Kostenregelung der angeordneten Weisungen werden die Eltern und das
zuständige Sozialamt beauftragt.
8. Der Auftrag der Beiständin, A, wird in Bezug auf die oben erwähnten Weisungen
wie folgt
erweitert:
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
a) das begleitete Besuchsrecht zu organisieren, zu überwachen und den
involvierten
Personen für den Austausch zur Verfügung zu stehen,
b) zusammen mit der Mutter von Z die geeignete Therapieform im Sinne des
Beschlusspunktes 6 für Z zu suchen, diese zu organisieren und mit den
involvierten
Fachpersonen im Austausch zu stehen,
c) die Familientherapie zu organisieren und mit den involvierten Fachpersonen im
Austausch zu stehen.
9. Auf die Erhebung einer Gebühr wird verzichtet."
Gegen diese Verfügung erhob X mit Eingabe vom 4. Oktober 2017 Beschwerde bei der
Verwaltungsrekurskommission mit folgenden Anträgen:
"1. Der Beschluss der KESB vom 6. September 2017 (recte: 30. August 2017)
sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Die KESB sei anzuweisen, das gemeinsame Sorgerecht sinngemäss zu erteilen.
3. Vor einer Neubeurteilung des Falls sei die KESB anzuweisen, die Akten dieses
Dossiers
ordentlich und unparteiisch zu führen.
4. Die KESB sei anzuweisen, dass mir als KV und Verfahrensbeteiligter endlich
ein vollumfängliches und uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht bei allen
involvierten
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Personen/Ämtern zugestanden wird, namentlich bei:
- KESB
- Amtsvormundschaft
- KJPD
5. Ein Gericht habe eine verbindliche Besuchsrechtsregelung zu erlassen.
6. Der KV sei für die ihm nicht gewährten Besuchswochenenden und Urlaub zu
entschädigen.
7. Die Kosten des Verfahrens seien der KESB bzw. der KM aufzuerlegen."
Mit Schreiben vom 6. November 2017 verzichtete die KESB auf eine Stellungnahme.
Die Rechtsvertreterin von Y liess sich mit Eingabe vom 27. November 2017 vernehmen
und trug auf Abweisung der Beschwerde an. Am 2. Januar 2018 reichte X eine
Stellungnahme mit diversen Beilagen ein. Dazu nahm die Rechtsvertreterin von Y mit
Eingabe vom 19. Januar 2018 Stellung.
D.- Am 19. Januar 2018 wurde Z vom Präsidenten der Verwaltungsrekurskommission
angehört. Er führte aus, dass Mama und Papa zwar immer noch streiten würden, er
das aber nicht mehr mitbekomme, worüber er froh sei. Wenn Papa seine Anliegen
mehr respektieren würde, würde er lieber zu ihm gehen. Begleitete Besuche mit dem
Papa finde er nicht gut; wenn es aber Besuche gebe, dann sei es schon besser, nicht
mit Papa allein zu sein. Er wünsche sich, dass Papa aufhöre zu streiten und er dann
wieder zu ihm gehen könne.
Am 8. Juni 2018 fand die mündliche Verhandlung statt, an welcher X, dessen Eltern
und Y mit ihrer Rechtsvertreterin teilnahmen.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die Akten wird, soweit erforderlich,

in den Erwägungen eingegangen.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur
Rechtsmittelerhebung ist gegeben. Die Beschwerde vom 4. Oktober 2017 ist
rechtzeitig eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 450 und 450b ZGB, Art. 27 des Einführungsgesetzes
zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht [sGS 912.5, abgekürzt: EG-KES] sowie Art.
41 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1, abgekürzt: VRP]). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
2.- Die angefochtene Verfügung und das vorinstanzliche Verfahren sind von Amtes
wegen auf die formelle Rechtmässigkeit hin zu überprüfen.
a) Z steht unter der Obhut der Mutter, welche in D wohnt. Die KESB war daher sowohl
örtlich als auch sachlich zum Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig (Art. 315
Abs. 1 und Art. 25 Abs. 1 ZGB).
b) Die KESB handelt und entscheidet unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen in
der Besetzung von drei Mitgliedern (Art. 440 Abs. 2 ZGB und Art. 16 EG-KES). Die
angefochtene Verfügung erging in der vorgeschriebenen Besetzung von drei
Behördenmitgliedern. Es gibt keine gesetzliche Regelung, wonach der Spruchkörper
paritätisch hinsichtlich des Geschlechts zusammengesetzt sein muss.
c) Nach Art. 314a Abs. 1 ZGB ist das Kind vor dem Erlass von
Kindesschutzmassnahmen in geeigneter Weise durch die Kindesschutzbehörde oder
durch eine beauftragte Drittperson persönlich anzuhören, soweit nicht sein Alter oder
andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Das Bundesgericht geht im Sinn einer
Richtlinie davon aus, dass die Kinderanhörung grundsätzlich ab dem vollendeten
sechsten Altersjahr möglich ist (BGE 131 III 553 E. 1.2.3). Unter Vorbehalt des vom
Gesetz genannten "Ausschlusses durch Kindesalter" oder der "anderen wichtigen
Gründe" besteht eine Verpflichtung zur Anhörung des Kindes. "Andere wichtige
Gründe" können gegeben sein bei Aussageverweigerung des Kindes, befürchteten
Repressalien, dauerndem Auslandaufenthalt oder befürchteter
ter
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Gesundheitsschädigung. Demgegenüber darf die Anhörung des Kindes nicht mit dem
Vorwand einer möglichen Belastung des Kindes abgelehnt werden, weil gerade
kleinere Kinder oft in einem Loyalitätskonflikt stehen, so dass mit dem Verweis auf
einen Loyalitätskonflikt oder eine Belastung die Anhörung des Kindes fast durchwegs
ausgehebelt werden könnte (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 5A_2/2016 vom 28. April
2016 E. 2.3). Z war im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung der Vorinstanz sieben
Jahre alt und hatte damit das für die Anhörung relevante Schwellenalter überschritten.
Allein mit der Begründung, Z leide unter einem Loyalitätskonflikt, hätte die Vorinstanz
nicht auf dessen Anhörung verzichten dürfen. Grundsätzlich ist die Kindesanhörung
durch die KESB durchzuführen. Ausnahmsweise ist eine Heilung durch eine
gerichtliche Anhörung zulässig (vgl. BGer 5A_2/2016 vom 28. April 2016 E. 2.3). Im
Sinne einer solchen Ausnahme wurde die Anhörung von Z im Beschwerdeverfahren
nachgeholt; er wurde am 19. Januar 2018 vom Präsidenten der
Verwaltungsrekurskommission angehört.
d) Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei das rechtliche Gehör mehrheitlich
verweigert worden. Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich, dass dem
Beschwerdeführer sowohl vor dem Erlass der Verfügung vom 8. Juni 2016 als auch der
angefochtenen Verfügung vom 30. August 2017 jeweils die Gelegenheit zur
Stellungnahme zu den vorgesehenen Massnahmen eingeräumt wurde. Eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs ist deshalb nicht ersichtlich. Im Übrigen bringt der
Beschwerdeführer auch nicht konkret vor, inwiefern ihm das rechtliche Gehör
verweigert worden sei.
e) Des Weiteren wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz eine unordentliche und
parteiergreifende Aktenführung vor. Die Akten seien selektiv geführt worden; wichtige
Dokumente, vor allem solche zu Gunsten des Beschwerdeführers, würden fehlen. Die
Vorinstanz habe zudem wesentlich Partei für die Mutter ergriffen. Die Akten der
Vorinstanz wurden dem Gericht ordentlich nummeriert und mit Aktenverzeichnis
eingereicht. Welche Dokumente konkret fehlen würden, macht der Beschwerdeführer
nicht geltend, weshalb auf diese Rüge nicht weiter eingegangen werden kann. Aus den
Akten der Vorinstanz ergibt sich zudem keine Parteiergreifung zu Gunsten der Mutter.
Allein im Umstand, dass die Vorinstanz nicht vollumfänglich im Sinne des
Beschwerdeführers entschied, lässt sich keine Parteilichkeit erblicken.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
f) Die angefochtene Verfügung ist schliesslich hinreichend begründet. In formeller
Hinsicht ist sie somit nicht zu beanstanden.
3.- Auf den Antrag des Beschwerdeführers, er sei für die ihm nicht gewährten
Besuchswochenenden und Ferien zu entschädigen, wird mangels Zuständigkeit der
Verwaltungsrekurskommission nicht eingetreten. Gemäss Art. 72 lit. a VRP und Art.
13 des Verantwortlichkeitsgesetzes (sGS 161.1) beurteilt der Zivilrichter öffentlich-
rechtliche Entschädigungsansprüche gegenüber dem Staat, öffentlich-rechtlichen
Körperschaften oder Anstalten (vgl. auch Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im
Kanton St. Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl.
2003, Rz. 483).
4.- Der Beschwerdeführer beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, dass ihm als Vater
und Verfahrensbeteiligter ein vollumfängliches und uneingeschränktes
Akteneinsichtsrecht bei allen involvierten Personen und Ämtern zugestanden werde,
namentlich bei der Vorinstanz, der Amtsvormundschaft und den KJPD. Der
Beschwerdeführer nahm am 14. Dezember 2017 und am 7. Juni 2018 auf dem Gericht
Einsicht in die Akten. Dabei konnte er auch Einsicht in die Akten der Vorinstanz
nehmen, womit der Antrag hinsichtlich der Einsicht in die Akten der
Vorinstanz hinfällig geworden ist. Eine Beiständin hat so oft wie nötig, mindestens aber
alle zwei Jahre, einen Bericht über die Lage der betroffenen Person und die Ausübung
der Beistandschaft zu erstellen (Art. 411 Abs. 1 ZGB). Hierbei hat sie die betroffene
Person, soweit tunlich, beizuziehen und ihr auf Verlangen eine Kopie zu geben (Abs. 2).
Dass die Beiständin zusätzliche, anlässlich der Mandatsführung angefallene Akten
herausgeben muss, ergibt sich aus dem Gesetz nicht. Für die Gewährung von Einsicht
in die Akten bei den KJPD hat sich der Beschwerdeführer direkt an die KJPD zu
wenden.
5.- Angefochten ist zunächst Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 30. August
2017, mit welcher der Antrag des Vaters auf Erteilung der gemeinsamen elterlichen
Sorge abgewiesen wurde.
bis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
a) Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Antrags auf Erteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge damit, dass die Beziehung zwischen den Eltern hoch
konflikthaft sei. Es finde keine respektvolle Kommunikation statt und in keinen
Belangen sei eine Absprachemöglichkeit vorhanden. Beide Elternteile seien im
Trennungskonflikt gefangen und es gelinge insbesondere dem Vater nicht, die
Paarebene in Anwesenheit des Kindes ausser Acht zu lassen. Z störe sich daran, dass
in seiner Anwesenheit schlecht über die Mutter geredet werde und er wolle nicht als
Bote zwischen den Eltern fungieren. Dass sich Z in einem Loyalitätskonflikt befinde, sei
von Seiten der Fachpersonen bestätigt worden. Die Errichtung einer Beistandschaft
habe bisher nicht zu einer Entspannung der Situation beigetragen. Der Vater versuche
mit allen Mitteln, Druck auszuüben, um ein Besuchsrecht durchzusetzen. Dabei würden
Überlegungen des Kindeswohls nicht im Vordergrund stehen. Unter diesen Umständen
sei davon auszugehen, dass es den Eltern nicht gelingen würde, gemeinsame
Entscheidungen im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge zu treffen. Vielmehr
sei damit zu rechnen, dass gemeinsame Entscheidungen verzögert oder verunmöglicht
würden und der Druck auf Z zunähme. Die Konflikte würden sich mehren. Bereits jetzt
würden es die Eltern nicht schaffen, in den wenigen Angelegenheiten, bei denen eine
Einigkeit erforderlich wäre, zusammen eine Entscheidung zu finden. Z leide unter dieser
Situation; eine weitere Häufung von Konflikten zwischen den Eltern würde die
Kindswohlgefährdung verstärken.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber unter Verweis auf verschiedene
Bundesgerichtsurteile geltend, dass die abstrakte Möglichkeit eines Konflikts nicht
ausreiche, um die Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge abzulehnen. Die
gemeinsame elterliche Sorge könne auch bei einem Dauerkonflikt, bei Unfähigkeit zur
Kommunikation oder bei stark divergierender Erziehungsansichten oder Erziehungsstile
erteilt werden. Ein bestehender Loyalitätskonflikt werde durch die gemeinsame
elterliche Sorge nicht verstärkt.
Die Mutter führte anlässlich der mündlichen Verhandlung aus, dass sie die alleinige
elterliche Sorge beibehalten wolle. Mit der gemeinsamen elterlichen Sorge würden ihr
Steine in den Weg gelegt werden, da der Beschwerdeführer nicht mit ihr, sondern
gegen sie arbeite. Eine Entscheidung mitzutreffen bedeute Verantwortung für das Kind
mitzutragen, was der Beschwerdeführer derzeit nicht tue. Sie müsse alles alleine
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
machen und bekomme keinen Unterhalt. Die Rechtsvertreterin machte geltend, dass
zwischen den Eltern ein schwerwiegender Dauerkonflikt vorliege, bei dem keine
Entspannung in Sicht sei. Der Beschwerdeführer setze ständig neue Verfahren in Gang.
Es finde keine konstruktive Kommunikation auf sachlicher Ebene statt. Dem
Beschwerdeführer gehe es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge nur darum,
gegenüber der Mutter Macht auszuüben. Es gehe ihm nicht um das Kind.
b) aa) Seit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über das elterliche Sorgerecht am
1. Juli 2014 tritt die gemeinsame elterliche Sorge bei unverheirateten Eltern durch
gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB), durch Entscheid der
Kindesschutzbehörde (Art. 298b ZGB) oder durch das Gericht ein (Art. 298c ZGB). Bei
wesentlicher Änderung der Verhältnisse regelt die Kindesschutzbehörde die Zuteilung
der elterlichen Sorge neu, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298d
ZGB). Auch wenn die gemeinsame elterliche Sorge nicht automatisch entsteht, so ist
sie nach neuem Recht dennoch als Regelfall vorgesehen (BSK ZGB I-Schwenzer/
Cottier, 5. Aufl. 2014, Art. 298b N 3 ff.). Stand bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung
die elterliche Sorge nur einem Elternteil zu, so konnte sich der andere Elternteil binnen
Jahresfrist nach Inkrafttreten der Änderung mit dem Antrag auf Verfügung der
gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige Behörde wenden, wobei Art. 298b
ZGB sinngemässe Anwendung findet (Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB). Demnach verfügt die
Kindesschutzbehörde die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des
Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die
alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB).
Das neue Recht fusst auf der Annahme, dass dem Wohl des Kindes am besten gedient
ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Von diesem Grundsatz soll
nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen ausnahmsweise
besser wahrt (BGer 5A_22/2016 vom 2. September 2016 E. 4.2). Die Alleinzuteilung der
elterlichen Sorge muss deshalb die eng begrenzte Ausnahme bleiben, wenn auch nicht
die Interventionsschwelle für eine Kindesschutzmassnahme nach Art. 311 ZGB
erforderlich ist (BGer 5A_186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4, mit Hinweis auf BGE 141 III
472).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Gemeinsame elterliche Sorge bedeutet, dass die Eltern gemeinsam für das Wohl ihres
Kindes zu sorgen und es zu erziehen haben (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Weiter haben die
Eltern die Aufgabe, die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes zu
schützen (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Sämtliche wichtige Entscheidungen im Leben ihres
Kindes haben die Eltern gemeinsam zu treffen. Die gemeinsame Ausübung der
elterlichen Sorge setzt voraus, dass die Eltern ein Mindestmass an Übereinstimmung
aufweisen und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können. In diesem Sinne
haben die Eltern im wohlverstandenen Interesse des Kindes möglichst verständig
zusammenzuwirken. Eigene Interessen haben die Eltern zurückzustecken und Konflikte
untereinander sollten tunlichst vermieden werden. Das ist nicht wenig verlangt und
gelingt auch längst nicht allen getrennt lebenden Eltern. Elterliche
Auseinandersetzungen können ein Ausmass erreichen, das die pflichtgemässe
Wahrnehmung der elterlichen Sorge erheblich erschwert oder gar verunmöglicht. Beim
Kind können Loyalitätskonflikte oder Gefühle der Unsicherheit und der Ohnmacht
ausgelöst werden. Ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt kann deshalb die
Alleinzuteilung des Sorgerechts erforderlich machen. In solchen Fällen drohen
zwangsläufig eine Belastung des Kindes oder die Verschleppung wichtiger
Entscheidungen (BGE 142 III 197 E. 3.5). Es muss ein erheblicher und chronischer
Konflikt vorliegen, punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten
genügen nicht (BGE 141 III 472 E. 4.6). Der Konflikt muss sich zudem auf wesentliche
Bereiche der elterlichen Sorge und auf verschiedene Lebensbereiche des Kindes
beziehen, das heisst, er muss die Kinderbelange als Ganzes erfassen. Ein Konflikt
hinsichtlich einzelner Fragen genügt nicht und erst recht nicht genügt, wenn sich der
Streit ausschliesslich um die Regelung des Sorgerechts dreht (BGer 5A_22/2016 E. 5.2
vom 2. September 2016 und 5A_833/2016 vom 1. Februar 2017 E. 2). Sodann
rechtfertigt sich ein Abweichen vom gemeinsamen Sorgerecht nur, wenn sich der
Dauerkonflikt negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von der Alleinzuteilung des
Sorgerechts eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 141 III 472 E. 4.6; Büchler/
Clausen, Die elterliche Sorge – Entwicklungen in Lehre und Rechtsprechung,
in: FamPra.ch 2018 S. 18 f., mit weiteren Hinweisen).
bb) Das Bundesgericht schützte die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge im Falle von
Eltern, deren heftig geführter Nachtrennungskonflikt sich immer mehr verstärkte,
chronifizierte und auf die verschiedenen Lebensbereiche des Kindes erstreckte. Die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Eltern hatten eingeräumt, dass sie nicht miteinander kommunizieren und sich über
grundlegende Fragen hinsichtlich der Kinderbelange nicht einigen können (BGE 141 III
472; Büchler/Clausen, a.a.O., S. 19). Weiter erachtete das Bundesgericht die
Voraussetzungen für die Belassung des alleinigen Sorgerechts namentlich dort als
erfüllt, wo das Kind zum nicht sorgeberechtigten Elternteil seit etlichen Jahren
überhaupt keinen Kontakt mehr hatte, sei es, dass die ablehnende Haltung des 15-
jährigen Kindes zur vollständigen Blockade des sorgeberechtigten Elternteils hinzutrat
(BGer 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E. 3.4), sei es, dass der nicht
sorgeberechtigte Vater zufolge kompletter mütterlicher Blockade seit Jahren
vollständig aus dem Leben der inzwischen 6-jährigen Tochter ausgeschlossen war
(BGE 142 III 197 E. 3.6). Zum gleichen Schluss kam das Bundesgericht in einem Fall, in
welchem die Kommunikation zwischen den Eltern komplett blockiert war und sich der
chronifizierte Konflikt auf verschiedene Lebensbereiche des Kindes erstreckte, in
denen ein Zusammenwirken erforderlich wäre, so dass in verschiedener Hinsicht
anstehende Entscheide nicht möglich waren. In tatsächlicher Hinsicht war in jenem Fall
erstellt, dass der Vater einen gegen die Mutter gerichteten Machtkampf über das Kind
austrug und das Kind unter diesem Missbrauch und allgemein unter dem Elternkonflikt
stark litt, so dass bei ihm eine darauf zurückzuführende psychische Störung
diagnostiziert wurde. Das Bundesgericht räumte ein, dass in einer solchen Situation
von der Alleinzuteilung des Sorgerechts an die Mutter keine Wunder erwartet werden
dürfen, weil die väterliche Obsession in Bezug auf das mütterliche Verhalten dadurch
nicht einfach verschwinden würde. Es befand aber, dass eine alleinige
Entscheidzuständigkeit den Druck auf das Kind voraussichtlich doch mindern dürfte,
weil mit der Alleinsorge weniger Boden für die dem Wohl des Kindes in hohem Mass
abträgliche Instrumentalisierung besteht und nötige Entscheide nicht mehr verschleppt
werden oder unterbleiben, sondern rasch gefasst und umgesetzt werden können (BGer
5A_89/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3 f.).
Demgegenüber verneinte das Bundesgericht die Voraussetzungen für eine
Alleinzuteilung der elterlichen Sorge in einem Fall, wo sich die Eltern im Rahmen eines
heftigen Dauerkonflikts mit chronischer Kommunikationsunfähigkeit zwar gegenseitig
mit Vorwürfen überhäuften und gegeneinander auch eine Gefährdungsmeldung bzw.
eine Strafanzeige eingereicht hatten, sich aber in Bezug auf das Besuchsrecht doch
einigen konnten, so dass dieses ohne nennenswerte Probleme ausgeübt werden
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
konnte. Das Bundesgericht erwog, die von der Mutter vorgebrachten stark
divergierenden Erziehungsansichten bzw. Erziehungsstile bezögen sich primär auf die
Kindesbetreuung und würden für sich genommen noch keinen Grund zur Alleinsorge
darstellen. Ferner war nach Ansicht des Bundesgerichts nicht davon auszugehen, dass
sich der Loyalitätskonflikt, dem die Kinder aufgrund der Streitereien zwischen den
Eltern ausgesetzt waren, unter einer gemeinsamen Sorge in entscheidender Weise
verstärken würde (BGer 5A_186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4). Mit Urteil vom
17. November 2016 wies das Bundesgericht eine Beschwerde gegen die Zuteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge ab, obwohl auf Elternebene ein immer noch
unverarbeiteter Konflikt bestand. Soweit die Mutter geltend mache, die Übergaben des
Kindes könnten nicht ohne Dritthilfe bewerkstelligt werden, habe dies nichts mit der
Frage des Sorgerechts zu tun. Es sei nicht zu sehen, weshalb die Eltern –
gegebenenfalls durch Vermittlung der Beiständin – nicht auch für anstehende
Entscheidungen in der Lebensplanung des Kindes eine Lösung finden sollten. Die
Eltern gingen sich konsequent aus dem Weg und wollten sich nicht persönlich sehen.
Die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge setze aber nicht zwingend voraus,
dass sich die Eltern persönlich sehen würden. Die Kommunikation könne über
schriftliche Kanäle laufen; eine persönliche Begegnung der Eltern sei entbehrlich, auch
wenn sie im Interesse des Kindes an sich wünschenswert wäre (BGer 5A_345/2016
vom 17. November 2016 E. 5). Auch dem bundesgerichtlichen Urteil vom
21. November 2016 stand ein chronischer Elternkonflikt zugrunde, wobei das
Bundesgericht davon ausging, dass die gemeinsame elterliche Sorge den Konflikt der
Eltern nicht verschlimmern würde. Einerseits hatten die Eltern bisher trotz ihren
Streitereien tragfähige Lösungen gefunden, andererseits ging es um ein 14-jähriges
Kind, das entsprechend selbständig geworden war und damit vermehrt seinen eigenen
Willen durchsetzen konnte (BGer 5A_292/2016 vom 21. November 2016 E. 5).
c) Der Beschwerdeführer beantragte bei der Vorinstanz am 24. Juni 2015 innerhalb der
gesetzlich vorgesehenen Jahresfrist die gemeinsame elterliche Sorge. Die gemeinsame
elterliche Sorge ist in der heutigen Gesellschaft die Regel – und nicht die Ausnahme.
Um eine Ausnahme vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge zu
rechtfertigen, müssten konkrete Feststellungen die Befürchtung nahelegen, dass sich
der Elternkonflikt aller Wahrscheinlichkeit nach auf gemeinsam zu regelnde
Kindesbelange ausweiten, der Wechsel zur gemeinsamen elterlichen Sorge also zu
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
einer Verschlechterung der Situation führen würde, beispielsweise indem sich der
Konflikt in so gravierender Weise auf verschiedene Lebensbereiche des Kindes
auswirkt, dass nötige Entscheidungen nicht getroffen oder verschleppt werden, und
damit das Kindeswohl gefährdet wäre. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zwischen den
Eltern besteht zwar unbestrittenermassen ein Konflikt. Es gibt jedoch keine konkreten
Hinweise, dass dieser Konflikt gemeinsam zu regelnde Kindesbelange beschlägt. Die
Mutter brachte nicht vor, dass der Beschwerdeführer sie schon einmal in einer
Entscheidung hinsichtlich Z behindert hätte. Vielmehr führte sie vor Gericht aus, dass
kein konkreter Dissens über Angelegenheiten, die Z betreffen, vorliege
(Verhandlungsprotokoll S. 9). Und auch der Beschwerdeführer hielt fest, dass er keinen
konkreten Einwand hinsichtlich der Angelegenheiten von Z habe. Wenn Z etwas
machen wolle, habe er nichts dagegen. Und er denke, dass alles, was Z derzeit mache,
freiwillig geschehe (Verhandlungsprotokoll S. 9 f.). Allein die abstrakte Befürchtung der
Mutter, der Beschwerdeführer würde ihr bei der gemeinsamen elterlichen Sorge Steine
in den Weg legen, reicht für die Beibehaltung der alleinigen elterlichen Sorge nicht aus.
Eine präventive Anordnung der alleinigen elterlichen Sorge aufgrund einer möglichen
späteren Schwierigkeit liegt nicht im Sinne des Gesetzgebers. Die etlichen, vom
Beschwerdeführer in die Wege geleiteten gerichtlichen Verfahren sind für eine
Beilegung des elterlichen Konflikts zwar nicht förderlich; sie haben mit der Frage des
Sorgerechts aber nichts zu tun. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Eltern aufgrund
dieser Verfahren nicht dennoch in der Lage sein sollten, für anstehende Entscheide
hinsichtlich Z eine Lösung zu finden. Sollte dies dennoch einmal nicht möglich sein, so
haben die Eltern die Hilfe der Beiständin in Anspruch zu nehmen, deren Aufgabe es ist,
zwischen den Eltern zu vermitteln und ihnen mit Rat und Tat zur Seite zu stehen.
Dass die Eltern derzeit keinen Kontakt haben und nicht direkt miteinander
kommunizieren, steht der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht im Weg. Es ist nicht
zwingend nötig, dass die Eltern persönlich miteinander kommunizieren; eine minimale
Kommunikation kann auch schriftlich oder über den Beistand erfolgen. Ebenfalls kein
Grund für die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge ist, dass zwischen Z und dem
Beschwerdeführer gegenwärtig kein Kontakt besteht. Die gemeinsame elterliche Sorge
setzt nicht unabdingbar voraus, dass die Ausübung des Besuchsrechts reibungslos
funktioniert. Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung sind auf der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
entsprechenden Stufe, das heisst im Rahmen der Regelung des persönlichen Verkehrs,
zu lösen und nicht im Streit um die elterliche Sorge.
Im Weiteren ist im Hinblick auf die Zuteilung der elterlichen Sorge nicht von Belang,
dass der Beschwerdeführer die Unterhaltszahlungen einstellte. Ein Konflikt um den
Kindesunterhalt kann gemäss bundesgerichtlicher Praxis kein Argument sein, um die
alleinige elterliche Sorge einem Elternteil zuzusprechen. Die Unterhaltsfrage betrifft
ausschliesslich finanzielle Aspekte. Sie hat keinen Zusammenhang mit der Frage, ob
die Eltern fähig sind, die elterliche Sorge zum Wohl des Kindes gemeinsam auszuüben.
Der Unterhaltsstreit hängt mit der Sorgerechtsfrage auch nicht indirekt zusammen.
Denn welcher Elternteil in welchem Umfang finanzielle Leistungen erbringen muss,
bestimmt sich nach der Obhutsregelung bzw. den jeweiligen Anteilen der Eltern an der
Betreuung (s. Art. 276 Abs. 2 ZGB) und nicht danach, unter wessen elterlicher Sorge
das Kind nach Massgabe von Art. 296 ff. ZGB steht (BGer 5A_22/2016 vom
2. September 2016 E. 5.3).
Schliesslich wurde auch im Abklärungsbericht der C vom 22. Januar 2016 die Zuteilung
der gemeinsamen elterlichen Sorge empfohlen. Es wurde festgehalten, dass in der
Person des Beschwerdeführers keine gravierenden Gründe ersichtlich seien, die gegen
eine Ablehnung des Antrags auf gemeinsame elterliche Sorge sprechen würden. Da für
die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge eine minimale Kommunikation unter
den Eltern erforderlich sei, wurde hervorgehoben, dass entscheidend sei, dass der
Beschwerdeführer sich bemühe, gegenüber der Mutter eine wohlwollende Haltung
hinsichtlich ihrer Mutterrolle einzunehmen (act. 6/54).
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass kein schwerwiegender Dauerkonflikt vorliegt,
aufgrund dessen wichtige Entscheidungen im Hinblick auf Z nicht getroffen werden
können. Es gibt keine Hinweise, dass in Belangen, die nicht die tägliche Betreuung des
Kindes, sondern die elterliche Sorge beschlagen, kein gemeinsamer Nenner gefunden
werden könnte. Nicht ersichtlich ist weiter, inwiefern die gemeinsame elterliche Sorge
eine Verschlechterung der aktuellen Situation herbeiführen respektive die Beibehaltung
der alleinigen elterlichen Sorge eine Verbesserung derselben mit sich bringen würde.
Es gibt keine Anhaltspunkte, dass eine Belastung von Z in entscheidender Weise
verstärkt und eine Kindeswohlgefährdung drohen würde, weil die gemeinsame
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 17/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
elterliche Sorge zugesprochen wird. Es liegt in der Verantwortung der Eltern, sich das
Wohl ihres Sohnes Z vor Augen zu halten und sich eingedenk dessen die Kooperation
in Kinderbelangen zu Herzen zu nehmen. Insgesamt fehlt es an einem stichhaltigen,
rechtsgenüglichen Grund, die alleinige elterliche Sorge bei der Mutter zu belassen.
Entsprechend ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen, und Dispositivziffer 1
des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz vom 30. August 2017 ist aufzuheben.
Den Eltern ist die gemeinsame elterliche Sorge zuzuteilen.
6.- Weiter ist Ziffer 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 30. August 2017 angefochten,
mit welcher begleitete Besuche zwischen dem Beschwerdeführer und Z für die Dauer
von vorerst sechs Monaten angeordnet wurden.
a) Die Vorinstanz begründet die Anordnung von begleiteten Besuchen damit, dass
zwischen Z und dem Vater seit Anfang 2017 kein Kontakt mehr bestehe, da sich Z
weigere, Besuche beim Vater wahrzunehmen. Der Umstand, dass Z keine Besuche
mehr beim Vater möchte, reiche nicht aus, um von einem Besuchsrecht abzusehen.
Aufgrund des längeren Kontaktabbruchs und des Umstands, dass Z ohne die
Begleitung von Fachpersonen nicht zur Wiederaufnahme des Kontakts zum Vater
bewegt werden könne, werde ein begleitetes Besuchsrecht angeordnet. Die Beziehung
zwischen Z und dem Vater soll so aufgebaut werden, dass Z zu Kontakten mit dem
Vater motiviert werden könne und bald wieder unbegleitete Besuche möglich seien.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass ein begleitetes Besuchsrecht eine konkrete
Gefährdung des Kindeswohls voraussetze; die blosse Befürchtung der Mutter einer
ungünstigen Beeinflussung reiche nicht aus. Eine konkrete Gefährdung des
Kindeswohls, welche begleitete Besuche rechtfertigen würde, beruhe in der
angefochtenen Verfügung lediglich auf unbelegten Behauptungen der Mutter. Es gebe
keinen Grund, dem Vater das Besuchsrecht auf lediglich zwei Stunden (begleitet)
zurückzustufen. Zudem mache ein begleitetes Besuchsrecht keinen Sinn, wenn danach
die Besuchsrechtsregelung wieder nicht eingehalten werde. Es handle sich dabei um
eine reine Beschäftigungsmassnahme, welche er sich nicht leisten könne.
Die Rechtsvertreterin der Mutter hielt zum begleiteten Besuchsrecht an der mündlichen
Verhandlung fest, dass bereits ein Jahr vergangen sei, ohne dass begleitete Besuche
stattgefunden hätten. Es sei wichtig, dass diese nun zügig zustande kommen würden.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 18/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
b) Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige
Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273
Abs. 1 ZGB). Dieses Recht steht den Eltern und Kindern um ihrer Persönlichkeit willen
zu. In erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei der
Festsetzung geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den
Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu
regeln (BGer 5C.146/2004 vom 1. September 2004 E. 2.1). Die Kindesschutzbehörde
kann Eltern, Pflegeeltern oder das Kind ermahnen und ihnen Weisungen erteilen, wenn
sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind
nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen
Gründen geboten ist (Art. 273 Abs. 2 ZGB). Der aus Art. 273 Abs. 1 ZGB fliessende
Anspruch kann gestützt auf Art. 274 Abs. 2 ZGB verweigert oder entzogen werden,
wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, wenn ihn
der betreffende Elternteil pflichtwidrig ausgeübt hat, wenn sich dieser nicht ernsthaft
um das Kind gekümmert hat oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen. Eine
Gefährdung des Wohls des Kindes liegt dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche,
geistige oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit
dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Der gänzliche Ausschluss eines
Elternteils vom persönlichen Verkehr kommt allerdings nur als Ultima Ratio infrage; er
ist einzig dann statthaft, wenn sich die nachteiligen Auswirkungen eines Besuchsrechts
nicht anderweitig in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen (BGer
5A_661/2014 vom 27. März 2015 E. 3.2). Können die nachteiligen Auswirkungen auf
das Kind durch ein begleitetes Besuchsrecht verhindert werden, ist das Besuchsrecht
nicht gänzlich zu unterbinden (Fam-Komm Scheidung/Büchler, 3. Aufl. 2017, Art. 274 N
17).
Unter einem begleiteten Besuchsrecht wird die Ausübung von Besuchskontakten in
Anwesenheit einer oder mehrerer Drittpersonen verstanden. Es stellt eine
Kindesschutzmassnahme im Sinne der Art. 307 ff. ZGB dar und bezweckt, der
Gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und
Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum
Kind und unter den Eltern zu vermitteln. Ein begleitetes Besuchsrecht ist namentlich
indiziert bei einer negativen Beeinflussung des Kindes, bei psychischer Belastung,
Überforderungen und Ängste des Kindes sowie bei einem stark gestörten Verhältnis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 19/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
unter den Eltern. Es ist insbesondere angebracht in Fällen, in denen es nach fehlendem
Kontakt um das Anbahnen einer Beziehung zwischen dem Kind und Elternteil geht.
Vorausgesetzt werden konkrete Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindeswohls.
Eine bloss abstrakte Gefahr reicht nicht aus. Da das begleitete Besuchsrecht lediglich
eine Übergangslösung darstellt, ist es stets nur für eine begrenzte Dauer anzuordnen.
Es ist im Regelfall zeitlich auf ein halbes oder ein ganzes Jahr zu begrenzen. Zudem
scheidet es aus, wenn von vornherein klar ist, dass das Besuchsrecht in absehbarer
Zeit nicht ohne Begleitung ausgeübt werden können wird (Schwenzer/Cottier, a.a.O.,
Art. 273 N 25 ff.; Büchler, a.a.O., Art. 274 N 17 ff.).
c) aa) Nach der Trennung der Eltern im Dezember 2014 hatte Z während zwei bis drei
Monaten keinen Kontakt zum Vater. Die Mutter liess keine Besuche zu. Sie äusserte,
dass sie Angst habe, Z ohne Drittperson dem Vater zu überlassen (act. 6/12). Der Vater
bemühte sich um ein Besuchsrecht, erhielt von der Mutter aber jeweils keine Antwort,
weshalb er sich mehrmals hilfesuchend an die Behörden wandte. In der Folge
vereinbarten die Eltern ein vierstündiges Besuchsrecht mit Begleitung einer Drittperson.
Während dieser Zeit besuchten sie die Sozialberatung der Sozialen Dienste B, um eine
Besuchsrechtsregelung zu finden. Am 30. Juli 2015 teilte der Bereichsleiter der
Sozialen Dienste B dem Vater mit, dass die Mutter die Entscheidung getroffen habe,
dass bis auf Weiteres keine Besuche mehr stattfinden würden, da sich aus ihrer Sicht
die Situation von Z verschlechtert habe. Während der Sozialabklärung durch die C, die
Ende August 2015 begann, wurden Kontakte zwischen dem Vater und Z zunächst in
einem geschützten Rahmen im Kinderhort organisiert. Da der Kontakt positiv verlief,
konnten die Besuche zeitnah beim Vater stattfinden. Die Übergaben wurden vorerst
durch die Abklärerin begleitet. Ab Oktober 2015 fanden die Übergaben unbegleitet
statt und ab Januar 2016 konnten ganztägige Besuche beim Vater realisiert werden
(vgl. act. 6/54). Ab Ostern 2016 fanden 14-tägige Besuchskontakte mit Übernachtung
beim Vater statt. Ende Mai 2016 teilte die Abklärerin mit, dass die Mutter nicht mehr
bereit sei, Z an den Wochenenden dem Vater zu überlassen, da dieser geäussert habe,
nicht mehr zum Vater gehen zu wollen (act. 80). Im November und Dezember 2016
fanden wiederum keine Besuche statt, da sich Z weigerte, zum Vater zu gehen. An
Weihnachten 2016 und im Januar 2017 fanden Besuchskontakte statt, danach
verweigerte Z Besuche beim Vater erneut. Seither gab es keine Besuche mehr
zwischen Z und dem Vater. Der Vater hatte am 1. Juli 2017 die Vorinstanz informiert,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 20/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
dass er sich zum Wohl von Z für den Moment zurückziehe und nicht mehr auf ein
Besuchsrecht beharre. Vor Gericht erzählte er, dass er Z vor einigen Tagen am
Besuchstag in der Schule gesehen habe. Z habe sich gefreut und dafür gesorgt, dass
er neben ihm habe sitzen können (Verhandlungsprotokoll S. 2).
bb) Es ist unbestritten, dass sich Z aufgrund der Streitigkeiten der Eltern in einem
Loyalitätskonflikt befindet. Eine Kindswohlgefährdung ist damit ausgewiesen.
Streitigkeiten zwischen den Eltern sind vielfach zweifelsohne als Quelle von
Kindswohlverletzungen anzusehen (Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft [Art. 308
ZGB], Freiburg 1996, S. 313). Der Loyalitätskonflikt spitzte sich derart zu, dass Z
Besuche beim Vater ablehnt. Mit Ausnahme des kürzlich stattgefundenen
Schulbesuchstages haben sich Z und der Beschwerdeführer schon seit längerer Zeit
nicht mehr gesehen. Es ist das Ziel aller Beteiligten, den Kontakt zwischen Z und dem
Beschwerdeführer wieder herzustellen. Z hat trotz des positiv verlaufenen
Schulbesuchstages noch immer Vorbehalte gegenüber Besuche beim
Beschwerdeführer. Die Mutter führte vor Gericht aus, dass sie Z nach dem
Schulbesuchstag angeboten habe, den Beschwerdeführer anzurufen. Dies habe Z
jedoch abgelehnt (Verhandlungsprotokoll S. 4 und 9). Z hat insbesondere Bedenken,
mit dem Beschwerdeführer allein zu sein. Gegenüber der Mutter soll er gesagt haben,
dass der Beschwerdeführer sich in der Schule anders verhalte als zuhause
(Verhandlungsprotokoll S. 4). Anlässlich der Anhörung am 19. Januar 2018 führte er
aus, dass der Beschwerdeführer nur nett sei, wenn andere dabei seien (act. 18). Eine
Wiederannährung zwischen Vater und Sohn sollte deshalb aufgrund der Bedenken von
Z behutsam erfolgen.
Für die Regelung des Besuchsrechts ist auch der Wille des Kindes von herausragender
Bedeutung. Insbesondere bei der Ausgestaltung des Besuchsrechts im Einzelnen ist
der Kindeswille zu berücksichtigen (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N 11). Z würde
sich eigentlich wünschen, den Beschwerdeführer wieder zu besuchen, sofern dieser
aufhöre zu streiten. Er glaubt jedoch nicht daran, dass sich der Beschwerdeführer
ändern werde, weshalb er auch ein begleitetes Besuchsrecht nicht für gut befand.
Wenn es dennoch ein Besuchsrecht gebe, dann wäre es seiner Meinung nach sicher
besser, nicht mit dem Beschwerdeführer allein zu sein (vgl. act. 18).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 21/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Vor diesem Hintergrund ist die Anordnung von vorerst begleiteten Besuchen zur
Wahrung des Kindeswohls indiziert. Unbegleitete Besuche sind derzeit abzulehnen, da
Z erst wieder Vertrauen in die Besuche beim Beschwerdeführer fassen muss.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Anordnung der Vorinstanz von
vorerst begleiteten Besuchen mit Blick auf die vorhandene Konstellation und das
Kindswohl notwendig und sinnvoll ist. Insbesondere kann damit die Beziehung
zwischen dem Beschwerdeführer und Z verbessert und baldmöglichst auf ein übliches
unbegleitetes Besuchsrecht hingewirkt werden, was nicht zuletzt auch im Interesse des
Beschwerdeführers liegt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt somit abzuweisen.
d) Die Ausgestaltung des begleiteten Besuchsrechts (während der ersten drei Monate
mindestens ein Kontakt pro Monat von ungefähr zwei Stunden, danach die Prüfung
einer Ausweitung auf zwei begleitete Besuche pro Monat) ist im üblichen Rahmen und
nicht zu beanstanden. Es geht darum, dass Z Vertrauen in die Besuche des Vaters
fassen kann, weshalb die Kontakte behutsam wieder aufzubauen sind. Da das
Kindeswohl Vorrang vor allen anderen Überlegungen hat, hat das Interesse des Vaters
an häufigeren und länger dauernden Besuchen dahinter zurückzustehen. Ziel der
begleiteten Besuche ist die Ausdehnung auf ein gerichtsübliches Besuchsrecht. Gegen
den Ort der Durchführung der begleiteten Besuche wurden keine Einwände erhoben.
e) Primär ist es Sache der Eltern (und des betroffenen Kindes), gemeinsam eine
einvernehmliche Besuchsrechtsregelung zu erarbeiten. Eine solche einvernehmliche
Lösung wird regelmässig dem Kindeswohl am besten gerecht. Der Vater oder die
Mutter können aber auch verlangen, dass ihr Anspruch auf persönlichen Verkehr
geregelt wird (Art. 273 Abs. 3 ZGB). Vorbehältlich der Zuständigkeit des Gerichts im
Eheschutz- und Scheidungsverfahren ist bei einem Streit über die Ausübung des
Besuchsrechts für dessen Festsetzung die KESB am Wohnsitz des Kindes zuständig
(Art. 275 Abs. 1 und 2 ZGB). Z hat seinen zivilrechtlichen Wohnsitz bei der Mutter in D
(vgl. Art. 25 Abs. 1 ZGB). Zur Regelung des Besuchsrechts ist deshalb die KESB
zuständig. Wenn das Gericht die Festlegung eines Besuchsrechts selber vornähme,
würde dies zu einer Verkürzung des Rechtsmittelweges führen. Deshalb ist, soweit
beantragt wird, das Gericht habe eine Besuchsrechtsregelung zu erlassen, auf die
Beschwerde nicht einzutreten.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 22/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
f) Die Mutter ist darauf hinzuweisen, dass sie als obhutsberechtigter Elternteil die
Pflicht trifft, die Beziehung zwischen Z und dem Vater zu fördern und Z für die
Kontaktpflege positiv vorzubereiten. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des
schicksalshaften Eltern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden
Elternteilen sehr wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle
spielen kann (BGer 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 6).
7.- Die mit Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung angeordnete Sistierung der
Besuchsrechtsregelung gemäss Vereinbarung der Eltern vom 12. September 2016 für
die Dauer des begleiteten Besuchsrechts ist sinnvoll und somit nicht zu beanstanden.
Die Beschwerde dagegen ist abzuweisen.
8.- In Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung vom 30. August 2017 betraute die
Vorinstanz die Eltern und das zuständige Sozialamt mit der Regelung der Kosten der
begleiteten Besuche.
Ist das begleitete Besuchsrecht nicht durch das Verhalten eines Elternteils allein
verursacht, sollten die entstandenen Kosten durch beide Elternteile je zur Hälfte
getragen werden (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 N 28). Im vorliegenden Fall liegt
die Ursache des begleiteten Besuchsrechts im Elternkonflikt. Die Vorinstanz hat
deshalb zu Recht die Kosten der begleiteten Besuche beiden Elternteilen auferlegt.
Können sie aufgrund ihrer finanziellen Situation die Kosten nicht tragen, bedeutet dies
nicht, dass keine begleiteten Besuche stattfinden. Vielmehr kommt dann das
zuständige Sozialamt für die Kosten auf. Die Beschwerde ist in diesem Punkt ebenfalls
abzuweisen.
9.- In Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung vom 30. August 2017 wies die Vorinstanz
die Eltern an, für vorerst sechs Monate eine Familientherapie zu besuchen.
a) Gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB ist die KESB befugt, eine Weisung zur
Durchführung einer Therapie zu erlassen. Eine Familientherapie zielt auf die Lösung der
Probleme ab, die Menschen im Kontext ihrer Beziehungen mit wichtigen
Bezugspersonen ihres Lebens und ihrer sozialen Netzwerke erleben. Zu den Zielen der
Familientherapie gehören unter anderem die Stärkung der Funktionalität der Familie auf
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 23/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
verschiedenen Ebenen, die Verbesserung des gegenseitigen Verständnis und die
Entwicklung von Bewältigungs- und Problemlösungsstrategien in unterschiedlichen
Lebensdilemma und schwierigen Situationen (vgl. Familientherapie und Systemische
Praxis, in: www.systemis.ch).
Die Weisung zur Durchführung einer Therapie hat definitionsgemäss ein
lösungsorientiertes Mitwirken der Parteien zum Gegenstand und macht deshalb nur
Sinn, wenn beidseits wenigstens eine minimale Bereitschaft zur Konfliktbewältigung
vorhanden ist. In Fällen, in denen dies nicht zutraf und sich der eine Elternteil
verschloss, lehnte das Bundesgericht die Anordnung zu einer Pflichtmediation deshalb
ab (vgl. BGer 5A_535/2010 vom 10. August 2010 E. 3 und 5A_154/2010 vom 29. April
2010 E. 3).
b) Vor Gericht signalisierten beide Elternteile eine gewisse Bereitschaft für den Besuch
einer Familientherapie (Verhandlungsprotokoll S. 3 und 5). Das Ausüben der
gemeinsamen elterlichen Sorge setzt voraus, dass den Eltern eine minimale
Kommunikation gelingt. Die Familientherapie soll ihnen dabei helfen, die
Kommunikation zu verbessern und insbesondere zu erkennen, dass eine
Wiederaufnahme der Kommunikation in erster Linie dem Wohl von Z dient. Den Eltern
kann aufgezeigt werden, wie sich ihr Konflikt auf die Befindlichkeit von Z auswirkt, wie
sie Z aus dem Spannungsfeld nehmen und in Zukunft vermeiden können, dass dieser
unter dem elterlichen Konflikt leidet. Unter diesen Umständen ist die Weisung der
Vorinstanz, für vorerst sechs Monate eine Familientherapie zu besuchen, nicht zu
beanstanden, und die Beschwerde dagegen abzuweisen.
10.- In Ziffer 6 der angefochtenen Verfügung vom 30. August 2017 wies die Vorinstanz
die Mutter an, Z zur Bewältigung der Trennungssituation der Eltern sowie der
belasteten Besuchsrechtssituation für die Dauer der Notwendigkeit bzw. für
mindestens sechs Monate in eine Gruppentherapie oder eine Mal- und Kunsttherapie
zu geben.
a) Der Beschwerdeführer machte vor Gericht geltend, dass Z bereits bei den KJPD in
Therapie gewesen sei und es für ihn Unruhe bringen würde, gleich nochmals eine
Therapie zu besuchen (Verhandlungsprotokoll S. 4). Die Mutter hingegen befürwortet
http://www.systemis.ch
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 24/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
den Besuch einer Therapie. Sie machte geltend, dass es für Z wichtig sei, dass er
begleitet werde (Verhandlungsprotokoll S. 6).
b) Z befindet sich aufgrund des elterlichen Konflikts in einem Loyalitätskonflikt, der
darin gipfelte, dass er Besuche beim Vater verweigert. Das Ziel aller Beteiligten ist es,
dass Z in die Besuche beim Vater wieder Vertrauen fassen kann. Es ist sinnvoll, dass Z
für den Wiederaufbau eines Kontakts zum Vater Unterstützung erhält und therapeutisch
begleitet wird. Bei einer Gruppentherapie könnte Z insbesondere erkennen, dass er
nicht das einzige Kind ist, das unter einem Loyalitätskonflikt leidet. Es ist nicht davon
auszugehen, dass eine weitere Therapie Unruhe in das Leben von Z bringen würde.
Einerseits liegt die Therapie bei den KJPD nun schon einige Zeit zurück und
andererseits meinte Z anlässlich der Anhörung vom 19. Januar 2018, dass es ihn nicht
stören würde, nochmal eine Therapie zu machen und ein Kunstkurs ihm gefallen würde
(act. 18). Vor diesem Hintergrund ist gegen die Weisung der Vorinstanz, Z zur
Bewältigung der Trennungssituation der Eltern sowie der belasteten
Besuchsrechtssituation für die Dauer der Notwendigkeit bzw. für mindestens sechs
Monate in eine Gruppentherapie oder eine Mal- und Kunsttherapie zu geben, nichts
einzuwenden. Die Beschwerde dagegen ist abzuweisen.
11.- In Ziffer 7 der angefochtenen Verfügung vom 30. August 2017 beauftragte die Vor
instanz die Eltern und das zuständige Sozialamt mit der Regelung der Kosten
hinsichtlich der Familientherapie und der Gruppen- oder Mal- und Kunsttherapie von Z.
Da die angeordneten Therapien vorliegend nicht durch das Verhalten nur eines
Elternteils verursacht sind, sondern aufgrund des elterlichen Konflikts, auferlegte die
Vorinstanz die Kosten zu Recht beiden Eltern (vgl. auch Ausführungen unter Ziff. 8). Die
Beschwerde dagegen ist somit abzuweisen.
12.- In Ziffer 8 der angefochtenen Verfügung vom 30. August 2017 erweiterte die
Vorinstanz die Aufgaben der Beiständin. Sie wurde beauftragt, das begleitete
Besuchsrecht zu organisieren, zu überwachen und den involvierten Personen für den
Austausch zur Verfügung zu stehen (lit. a), zusammen mit der Mutter die geeignete
Therapieform für Z zu suchen, diese zu organisieren und mit den involvierten
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 25/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fachpersonen im Austausch zu stehen (lit. b) und die Familientherapie zu organisieren
und mit den involvierten Fachpersonen im Austausch zu stehen (lit. c).
Aufgrund der voranstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sowohl das begleitete
Besuchsrecht als auch die angeordneten Therapien (Familientherapie und Therapie für
Z) von der Vorinstanz zu Recht angeordnet wurden. Entsprechend ist auch die
Erweiterung der Aufgaben der Beiständin sinnvoll und nicht zu beanstanden. Aufgrund
der Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge ist einzig Dispositivziffer 8 lit. b der
vorinstanzlichen Verfügung vom 30. August 2017 dahingehend anzupassen, dass die
Beiständin zusammen mit den Eltern (und nicht nur zusammen mit der Mutter) die
geeignete Therapieform im Sinne des Beschlusspunktes 6 für Z zu suchen, diese zu
organisieren und mit den involvierten Fachpersonen im Austausch zu stehen hat.
13.- Zusammenfassend ergibt sich, dass Dispositivziffer 1 der angefochtenen
Verfügung der Vorinstanz vom 30. August 2017 aufzuheben und den Eltern die
gemeinsame elterliche Sorge zu erteilen ist. Entsprechend ist Dispositivziffer 8 lit. b der
angefochtenen Verfügung dahingehend umzuformulieren, dass die Beiständin
beauftragt wird, zusammen mit den Eltern von Z die geeignete Therapieform im Sinne
des Beschlusspunktes 6 für Z zu suchen, diese zu organisieren und mit den
involvierten Fachpersonen im Austausch zu stehen. Im Übrigen ist die Beschwerde
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
14.- Einer Beschwerde kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (Art.
450c ZGB). Während eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens vor dem Kantonsgericht
wäre das begleitete Besuchsrecht gefährdet und es würde eine weitere Entfremdung
zwischen dem Beschwerdeführer und Z drohen. Zudem ist es wichtig, dass Z
baldmöglichst die von der Vorinstanz angeordnete Therapie beginnen kann, da er sich
in einem Loyalitätskonflikt befindet und damit das Kindeswohl gefährdet ist. Einer
allfälligen Beschwerde gegen den vorliegenden Entscheid ist deshalb hinsichtlich des
begleiteten Besuchsrechts und der Therapie von Z (Abweisung der Beschwerde gegen
die Dispositivziffern 2 und 6 der angefochtenen Verfügung) die aufschiebende Wirkung
zu entziehen (vgl. Art. 450c ZGB).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 26/28
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
15.- a) Nach Art. 11 lit. a EG-KES und Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener
Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Es gilt der Grundsatz der Kostentragung nach Massgabe des Obsiegens und
Unterliegens. Namentlich in familienrechtlichen Verfahren kann von der
Kostenverlegung nach dem Erfolgsprinzip auch abgewichen und Art. 107 Abs. 1 lit. c
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272, abgekürzt: ZPO), wonach die
Kosten nach Ermessen verlegt werden können, sinngemäss angewendet werden.
Vorliegend ist einerseits darauf Rücksicht zu nehmen, dass beide Eltern an der
Regelung der Kindesbelange ein Interesse haben. Andererseits fällt ins Gewicht, dass
der Beschwerdeführer mit seinen Anträgen, mit Ausnahme der Zuteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge, unterliegt, während die Mutter die vor-instanzliche
Verfügung guthiess. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, die amtlichen Kosten
dem Beschwerdeführer zu zwei Dritteln und der Mutter zu einem Drittel aufzuerlegen.
Angemessen erscheint eine Entscheidgebühr von Fr. 1'200.– (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss des Beschwerdeführers
von Fr. 800.– ist mit seinem Kostenanteil (Fr. 800.–) zu verrechnen.
b) Dem Verfahrensausgang entsprechend hat die Mutter Anspruch auf eine teilweise
Entschädigung der ausseramtlichen Kosten (Art. 98 VRP), soweit sie aufgrund der
Sach- und Rechtslage als notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP).
Im Beschwerdeverfahren war der Beizug eines Rechtsbeistandes geboten. Die
Rechtsvertreterin reichte eine Kostennote ein. Sie macht darin ein Honorar von Fr.
2'871.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) geltend. Im Verfahren vor der
Verwaltungsrekurskommission beträgt das Honorar zwischen Fr. 1'000.– und Fr.
12'000.– (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt: HonO). Der Aufwand der Rechtsvertreterin
erscheint unter Berücksichtigung der Verfahrensdauer, des Aktenumfangs und der
Schwierigkeit des Falls als tarifkonform. Dem Verfahrensausgang entsprechend ist die
Mutter im Umfang eines Drittels, das heisst im Betrag von Fr. 957.–, vom
Beschwerdeführer zu entschädigen.