Decision ID: 3d0854ec-1e85-4a25-8c66-e6e75635661f
Year: 2022
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
En temps utile, M
e
B_, mandatée par le Service de protection de l'adulte (SPAD) pour assurer la défense des intérêts de A_, a formé appel du jugement du 20 octobre 2021, par lequel le Tribunal de police (TP) a, notamment, acquitté C_ de lésions corporelles graves à l'encontre de A_ (art. 122 al. 3 du code pénal suisse [CP]) et l'a déboutée de ses conclusions civiles.
L’appelante conclut à l'annulation du jugement sur ces points, à ce que C_ soit reconnu coupable de lésions corporelles graves et à ce qu'il soit condamné à verser à A_ CHF 70'000.- avec intérêts pour tort moral ainsi que CHF 3'769.50 en remboursement de ses frais d'avocat de première instance.
b.
C_ conclut à l'irrecevabilité de l'appel, A_ ayant, de manière constante, tout au long de la procédure, fait part de son refus de se porter partie plaignante.
c.
Le Ministère public (MP) n'a pas présenté de demande de non-entrée en matière ni déposé d'observations dans le délai imparti. Il s’en est rapporté à justice quant au fond.
d.
M
e
B_, pour le compte de A_, fait valoir que, selon son médecin, cette dernière présentait une forte dépendance à son compagnon, qui l'empêchait de s'exprimer de manière libre et éclairée. Bien qu'ayant la jouissance des droits civils, elle ne disposait ainsi pas de la capacité de discernement pour agir dans le cadre de la procédure d'appel.
e.
C_ duplique, sollicitant l'audition de A_ afin que la CPAR puisse statuer en toute connaissance de cause sur la réelle volonté de l'intéressée de former appel. Il rappelle par ailleurs que l'autorisation du TPAE ne saurait pallier l'absence de consentement du pupille.
f.
Par acte d'accusation du 14 juin 2021, il est reproché à C_ d'avoir, entre les mois de septembre 2017 et de septembre 2018, déterminé A_ à entretenir des relations sexuelles avec lui, alors qu'il se savait porteur du VIH, et ce faisant à intentionnellement fait subir à la précitée une atteinte grave à sa santé physique en lui transmettant le VIH.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
Début septembre 2018, A_, née le _ 1937, a été hospitalisée d'urgence en raison d'une suspicion d'AVC et a appris à cette occasion qu'elle avait été infectée par le VIH. Interrogée par les médecins, elle a expliqué que le virus lui avait été transmis par C_, né le _ 1980, rencontré plusieurs années auparavant dans la rue alors qu'elle souffrait de solitude, et avec lequel elle avait entretenu des relations sexuelles non protégées à plusieurs reprises entre 2017 et 2018. Ses propos étaient clairs, mais elle présentait un état confusionnel lié à l'infection.
b.
Le 21 septembre 2018, la situation a été signalée au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (TPAE) : depuis quelques jours, A_ n'avait plus la capacité de discernement pour prendre des décisions en matière de santé et avait besoin d'être représentée de manière urgente. De plus, le fait qu'elle emploie un homme de ménage de 36 ans, dont elle était amoureuse et auquel elle aurait remis des sommes d'argent non négligeables, laissait à penser qu'elle avait également besoin d'être protégée par rapport à ses affaires administratives et financières.
c.
Par ordonnance sur mesures superprovisionnelles du 25 septembre 2018, le TPAE a instauré une curatelle de représentation et de gestion en faveur de A_ et désigné des intervenantes du SPAD aux fonctions de curateurs, à charge pour eux, notamment, de la représenter dans ses rapports avec les tiers, en particulier en matière d'affaires administratives et juridiques, de gérer ses revenus et ses biens, de veiller à son bien-être social et à son état de santé en mettant en place les soins nécessaires, et, en cas d'incapacité de discernement, de la représenter dans le domaine médical.
Cette ordonnance prive A_ de tout accès à ses relations bancaires et révoque toute procuration établie au bénéfice d’un tiers.
d.
Le 5 février 2019, l'une des curatrices a déposé plainte pénale à l'encontre de C_ pour avoir transmis le VIH à A_ lors de rapports sexuels non protégés contre sa volonté, tout en précisant que la précitée s'opposait à la démarche.
e.
Par décision du 11 février 2019, le TPAE a confirmé la curatelle instaurée sur mesures provisionnelles. Seuls les dispositifs de certaines décisions du TPAE ont été versés au dossier de la procédure pénale, les considérants faisant défaut.
f.
Afin de pouvoir se déterminer sur la capacité de discernement de A_, le MP a sollicité de l'EMS où elle avait été placée ainsi que du SPAD tout document utile.
Le SPAD a répondu que, vu les données sensibles contenues dans les documents requis, au demeurant sans lien avec la procédure susmentionnée, il n'était pas en mesure de les transmettre d'emblée.
L'EMS a quant à lui transmis une évaluation neuropsychologique datée du 2 juillet 2019, effectuée à la demande du Dr E_, psychiatre suivant A_ depuis plus de 20 ans, destinée à évaluer ses compétences cognitives globales, plus particulièrement son orientation spatiale, afin de savoir si elle était capable de sortir seule de l'EMS. Les experts ont noté un discours de bonne qualité et une idéation satisfaisante avec de bonnes capacités de mentalisation. Sur le plan des capacités de jugement, l'examen psychiatrique et le bilan neuropsychologique démontraient une bonne appréhension des enjeux, mais aussi de la responsabilité personnelle, et il n'y avait pas d'altération importante des fonctions volitives, ce d'autant moins que la construction de sa personnalité était caractérisée par des traits dépendants sans tendance aux réactions impulsives. Un moteur important de sa prise décisionnelle était la crainte de la solitude, qui était associée à un vécu dépressif de faible intensité, mais chronique. Elle présentait une démence débutante compatible avec la maladie d'Alzheimer touchant la mémoire épisodique et les fonctions "
visuoconstructives
", mais épargnant la plupart des autres fonctions cognitives.
Le MP, qui avait envisagé d’ordonner une expertise de A_, y a alors renoncé.
g.
Après avoir dans un premier temps refusé d'être entendue par la police, dans la mesure où elle était opposée au dépôt de la plainte, A_ s'est finalement rendue au poste le 14 octobre 2019, où elle a indiqué qu'elle avait été consentante dès le premier rapport sexuel, qu'elle savait qu'elle risquait d'être contaminée, sans pour autant penser que son corps ferait une réaction aussi violente au virus. Elle ne souhaitait pas déposer plainte contre C_, dans la mesure où elle avait toujours su qu'il était séropositif.
h.
A_ a été excusée à l'audience de confrontation devant le MP fixée le 26 avril 2021, le SPAD, à l'adresse duquel la convocation lui avait été envoyée, ayant transmis un certificat médical du Dr E_ attestant qu'elle ne lui paraissait pas à même d'être entendue dans le cadre de la procédure pénale, dans la mesure où elle présentait une dépendance à son compagnon, qui l'empêchait de s'exprimer de manière libre et éclairée.
i.
Le 21 mai 2021, l'un des curateurs de A_ a déposé, au nom de celle-ci, des conclusions civiles contre C_, tendant entre autres au paiement d'une indemnité pour tort moral de CHF 70'000.- avec intérêts à 5% dès le 9 septembre 2018.
j.
Par ordonnance du 28 mai 2021, le MP a classé la procédure, notamment en tant qu'elle portait sur l'infraction d'actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement au préjudice de A_, considérant qu'une incapacité de discernement durant la période des rapports sexuels, et même à une date postérieure, soit au 19 juillet 2019, n'était pas établie.
Cette ordonnance n'a pas été contestée et est entrée en force.
k.
Le 13 octobre 2021, en vue de l'audience devant le premier juge, le curateur de A_ a mandaté M
e
B_, avocate, pour la défense des intérêts de la pupille dans la procédure.
l.
La convocation de A_ à cette audience a été adressée au SPAD, qui ne la lui a pas transmise.
La veille de l'audience, M
e
B_ a fait parvenir au TP un certificat médical du Dr E_, daté du 12 octobre 2021, attestant que l’état psychologique de sa mandante était incompatible avec sa présence aux débats.
La tenue de l’audience lui ayant été annoncée par C_, A_ s'y est néanmoins présentée et a déclaré qu'elle ne se considérait pas comme partie plaignante, trouvait le dépôt de plainte effectué par ses curateurs "
hors de propos
" et venait témoigner en faveur du prévenu, qu'elle connaissait depuis dix ans. Elle avait entretenu des relations intimes avec lui en toute connaissance de cause et se considérait comme "
un peu coupable
", car elle aurait pu lui dire de faire attention. Elle savait en effet qu'il était malade, mais n'était "
pas au courant que c'était si important
". Elle était "
probablement inconsciente
". Elle a vivement contesté l'appréciation de son médecin – qui estimait qu'elle ne pouvait être entendue pour être sous l'influence de C_ – dès lors qu'il ne connaissait même pas le prévenu.
Apprenant que des conclusions civiles avaient été déposées en son nom, elle s'est exclamée "
de quoi se mêlent-
ils" et a confirmé ne pas vouloir réclamer un seul franc à son ami.
Le juge a fait noter au procès-verbal que A_ était parfaitement cohérente dans ses propos et parfaitement lucide.
m.
L’acquittement prononcé par le premier juge est essentiellement motivé par le fait que A_ avait librement et en connaissance de cause consenti à la mise en danger, ce qui permettait de légitimer l'acte commis.
n.
La demande d'assistance judiciaire formée par M
e
B_ a été rejetée par le TP, au motif que la fortune de A_ lui permettait d'assumer ses frais de défense.
Le recours formé par le curateur de A_ à l'encontre de cette décision a été rejeté par arrêt de la Chambre de recours (CPR) du 7 février 2022 (
ACPR/76/2022
) au motif qu’aucun élément du dossier ne permettait de douter de sa capacité de discernement. La seule affirmation de son médecin traitant était par ailleurs insuffisante pour s'écarter du constat du premier juge, notamment quant à la lucidité de l'intéressée lors de sa déposition. Ses déclarations, constantes, au sujet des faits dénoncés, plaidaient également en faveur de sa capacité de discernement. Il convenait dès lors de considérer qu'elle avait valablement renoncé à sa qualité de partie plaignante, à tout le moins s'agissant de l'aspect civil, lors de l'audience devant le TP, ce qui excluait que l'assistance judiciaire puisse lui être accordée.
Cette décision est entrée en force.
o.
L’avocate mandatée par le SPAD a produit, en réponse à la demande de non-entrée en matière, un rapport urgent du SPAD, du 21 octobre 2021, adressé au TPAE, l’informant du déroulement et du résultat des débats de première instance et sollicitant son autorisation pour former appel. Le TPAE a apposé, sur ce rapport, un tampon portant la mention AUTORISÉ, daté du même jour.
M
e
B_ précise que A_ a été informée de cette décision, à laquelle elle ne s’est pas opposée.

EN DROIT
:
1.
1.1.
L'appel a été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du code de procédure pénale [CPP]).
Reste à examiner s'il l'a été valablement, par une partie habilitée à le faire.
1.2.
Conformément à l'art. 106 al. 1 CPP, une partie ne peut valablement accomplir des actes de procédure que si elle a l'exercice des droits civils. L’alinéa 3 de cette disposition, dans sa teneur française, prévoit qu’une personne qui n’a pas l’exercice des droits civils mais qui est capable de discernement peut exercer elle-même ses droits procéduraux de nature strictement personnelle,
même contre l'avis de son représentant légal
. Cette version diverge des textes allemand et italien, qui disposent que la personne capable de discernement peut exercer ses droits procéduraux en parallèle à son représentant légal (
neben
ihrer gesetzlichen Vertretung
;
a
fianco del rappresentante legale
).
1.2.
A l'exercice des droits civils toute personne majeure et capable de discernement (art. 13 CC).
Est capable de discernement celui qui n’est pas privé de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables (art. 16 du code civil [CC]). Deux éléments entrent en considération : un élément intellectuel, la capacité d'apprécier le sens, l'opportunité et les effets d'un acte déterminé, et un élément volontaire ou caractériel, la faculté d'agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté. La capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l'acte (ATF
134 II 235
consid. 4.3.2 p. 239;
118 Ia 236
consid. 2b
in fine
p. 238).
La preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l'expérience générale de la vie. Cette présomption n'existe toutefois que s'il n'y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne concernée. En revanche, lorsqu'une personne est atteinte de déficience mentale ou de troubles psychiques, l'incapacité de discernement est présumée, car cette personne doit généralement être considérée, d'après l'expérience générale de la vie, comme étant selon une vraisemblance prépondérante, dépourvue, en principe, de discernement. Toute atteinte à la santé mentale ne permet pas de présumer l'incapacité de discernement. Il faut que cette atteinte crée une dégradation durable et importante des facultés de l'esprit (ATF
134 II 235
consid. 4.3.3 p. 240 ;
124 III 5
consid. 1b p. 8 ;
117 II 231
consid. 2b p. 234 ; arrêt du Tribunal fédéral
5A_859/2014
du 17 mars 2015 consid. 4.1.2).
1.3.
Une curatelle de représentation est instituée lorsque la personne qui a besoin d'aide ne peut accomplir certains actes et doit de ce fait être représentée (art. 394 al. 1 CC). L'autorité de protection de l'adulte peut limiter en conséquence l'exercice des droits civils de la personne concernée (al. 2), ce qui doit expressément figurer dans la décision (A. LEUBA et al. [éds],
Comm
. Fam. Protection de l'adulte
, n. 12
ad
art. 395). Même si cette dernière continue d'exercer tous ses droits civils, elle est liée par les actes du curateur (al. 3).
Lorsque le curateur agit au nom de la personne concernée, il doit requérir le consentement de l'autorité de protection de l'adulte pour faire une déclaration d'insolvabilité, plaider, transiger, compromettre ou conclure un concordat, sous réserve des mesures provisoires prises d'urgence par le curateur (art. 416 al. 1 ch. 9 CC).
1.4.
Conformément à l'art. 19c al. 1 CC, les personnes capables de discernement mais privées de l'exercice des droits civils exercent néanmoins leurs droits strictement personnels de manière autonome ; l'art. 407 CC, sous la note marginale "
Autonomie de la personne concernée
", prévoit une réglementation similaire. En d'autres termes, l'exercice des droits strictement personnels ne peut être attribué au curateur de représentation lorsque la personne est capable de discernement (P. MEIER,
Droit de la protection de l'adulte
, Zurich 2016, n. 819 et 824 ; T. GEISER / C. FOUNTOULAKIS (éds),
Basler
Kommentar, ZGB I, Art. 1-456
ZGB, 6
ème
éd., Bâle 2018, n. 12
ad
art. 394) et l'exigence du consentement de l'autorité de protection de l'adulte pour plaider ne s'applique pas au procès ayant trait à des droits strictement personnels (T. GEISER / C. FOUNTOULAKIS,
op.cit
., n. 34
ad
art. 416/417). Un tel consentement ne guérit par ailleurs pas les vices éventuels dont l'acte de base serait entaché (A. LEUBA et al. [éds],
op. tic.,
n. 4
ad
art. 416).
Au rang des droits procéduraux de nature strictement personnelle figure notamment le droit d'interjeter recours ou de le retirer. Si un conseil juridique peut certes déposer ou retirer lui-même le recours, il ne saurait ainsi agir contre la volonté expresse ou tacite de son mandant. En cas de doute, le comportement de la partie est déterminant (arrêts du Tribunal fédéral
6B_847/2015
du 13 juin 2016 consid. 2.1,
6B_790/2015
du 6 novembre 2015 consid. 3.4 et
6P.121/2003
du 9 octobre 2003 consid. 3.2). La doctrine majoritaire suit également cette approche, précisant que, lorsque le représentant légal et la personne interdite mais capable de discernement exercent des droits de manière différente, seuls les actes accomplis par cette dernière doivent être pris en considération (cf. Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse,
2
ème
éd., Bâle 2019, n. 14
ad
art. 106 ; A. DONATSCH / V. LIEBER / S. SUMMERS / W. WOHLERS (éds),
Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO)
, 3
ème
éd., Zürich 2019, n. 12
ad
art. 106).
1.5.
Le droit de déposer plainte pénale – et partant le droit de recourir dans ce contexte – est fondamentalement de nature strictement personnelle et non transmissible (ATF
99 IV 1
c. a). Il n'en découle toutefois pas pour autant que le droit de porter plainte ne peut pas aussi être exercé par un représentant (représentation dans la déclaration, habilitation à déposer plainte pénale). A cet effet, il suffit de conférer une procuration générale. Le représentant peut en outre se voir transférer le droit de décider s'il va ou non déposer plainte pénale (représentation dans la volonté). Lorsque sont atteints des biens juridiques immatériels de nature strictement personnelle, qui par nature sont inhérents à leur titulaire ou proviennent de son statut, une habilitation spéciale, expresse ou par actes concluants, faite sur mesure pour le cas concret est en revanche nécessaire (ATF
122 IV 207
c. 3c ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_468/2018
du 6 août 2019 consid. 1.1 ;
6B_334/2012
du 26 septembre 2012 consid. 2.2)
Autre est la situation des lésés privés de l'exercice des droits civils parce que sous curatelle de portée générale (art. 17 CC). Dans ce cas, le droit de porter plainte appartient en effet de manière indépendante à l'autorité de protection de l'adulte (art. 30 al. 2 CP), de sorte qu'un retrait de la plainte par l'interdit capable de discernement n'a pas d'effet sur celle formée, le cas échéant, par les autres ayants droit (ATF
127 IV 193
consid. 5 p. 198).
1.6.
En l'espèce, A_ est placée sous curatelle de représentation et de gestion (cf. art. 394 et 395 CC) et non pas sous curatelle de portée générale, instituée lorsqu’une personne a particulièrement besoin d’aide, en raison notamment d’une incapacité durable de discernement et qui la prive de plein droit de l’exercice des droits civils (art. 398 CC). La décision instituant la curatelle n’a pas non plus restreint l’exercice de ses droits civils, même s’il semble – de façon à vrai dire contradictoire – que le service désigné pour exercer la curatelle considère qu’elle se trouverait, particulièrement en lien avec les faits objets de la présente cause, en incapacité de discernement. En l’absence de retrait de l’exercice des droits civils, un droit autonome de déposer plainte – et, partant, de former appel – de l'autorité de protection de l'adulte, est par conséquent exclu.
Le seul motif avancé pour étayer d'une éventuelle incapacité de discernement de l'intéressée est sa dépendance affective à l'égard du prévenu qui, selon son médecin, l'empêcherait de s'exprimer de manière libre et éclairée. Des comportements que d'aucuns pourraient juger peu avisés, voire irrationnels, dictés par des sentiments amoureux ou de dépendance, sont toutefois fréquents, sans pour autant affecter la capacité de discernement de la personne concernée telle que définie ci-dessus. Le législateur a d'ailleurs tenu compte de cette éventualité, en prévoyant une poursuite d'office là où des liens sentimentaux seraient susceptibles de rendre difficile le dépôt d'une plainte pénale (FF 2003 1753 et 1758 ; M. DUPUIS / L. MOREILLON / C. PIGUET / S. BERGER / M. MAZOU / V. RODIGARI (éds),
Code pénal - Petit commentaire
, 2
ème
éd., Bâle 2017, n. 22
ad
art. 123). L'avis du Dr E_, qui paraît résulter davantage de considérations morales que médicales, ne saurait dès lors, à lui seul, conduire à nier la capacité de discernement de A_.
À la lecture du dossier, l'on constate que celle-ci a, tout au long de la procédure, et avec constance, fait part de son absence de volonté de se porter partie plaignante dans la procédure ouverte à l'encontre de C_ et de formuler quelconque prétention à son égard.
Lors de son hospitalisation, en septembre 2018, ses propos ont été décrits comme clairs, hormis un état confusionnel lié à l'infection.
Aucun élément permettant de douter de son aptitude à apprécier la situation et à agir en fonction de celle-ci ne peut non plus être décelée dans les déclarations faites à la police.
L'expertise du 2 juillet 2019 ne permet pas davantage de retenir une éventuelle incapacité de discernement en lien avec la prise de décision dans le cadre de la procédure pénale. Certes, A_ présentait alors une démence débutante. Les experts ont toutefois constaté, sur le plan des capacités de jugement, une bonne appréhension des enjeux, mais aussi de la responsabilité personnelle, ainsi qu'une absence d'altération importante des fonctions volitives.
Le classement partiel prononcé par le MP le 28 mai 2021 au motif qu'une incapacité de discernement durant la période des rapports sexuels, et même à une date postérieure, n'était pas établie, n'a pas été contesté.
Le premier juge a lui-même constaté, encore récemment et malgré l'avis du Dr E_, que A_ était parfaitement cohérente dans ses propos et lucide, ce que sa venue à l'audience, alors que la convocation ne lui avait pas été transmise, et la teneur des propos qu'elle y a tenu, tend à corroborer. La décision de la CPR du 7 février 2022 parvient à la même conclusion.
Dans ces conditions, la capacité de discernement de l'intéressée ne saurait être remise en doute. En l'absence de ratification de l'appel par ses soins, il ne peut donc qu'être déclaré irrecevable, faute de capacité d'ester en justice de son signataire, sans qu'une audition de la précitée soit nécessaire (art. 389 CPP).
L'autorisation délivrée par le TPAE n'a à cet égard pas d'effet guérisseur, dès lors que le curateur de A_ ne pouvait exercer de droit strictement personnel en son nom, tant et aussi longtemps que celle-ci conservait sa capacité de discernement.
3. 3.1.
Au vu des circonstances particulières du cas d'espèce, notamment du fait que l'appel a été déposé avec l'aval du TPAE, il se justifie de laisser les frais à la charge de l'État, comprenant un émolument de CHF 800.- (art. 428 CPP et art. 14 al. 1 let. e du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP]).
3.2.
Il ne sera pas alloué à l'appelante d'indemnité pour les frais d'avocat encourus pour la procédure d'appel, les conditions posées par l'art. 433 al. 1 et 2 CPP n'étant pas réalisées et l'assistance judiciaire lui ayant été refusée.
3.3.
Une indemnité de CHF 400.-, majorée de la TVA à 7.7% (CHF 30.80), correspondant à deux heures d'activité au tarif horaire de CHF 200.- applicable au chef d'étude, sera allouée à M
e
D_, défenseur d'office de C_, pour l'activité déployée dans le cadre de la procédure d'appel.
* * * * *