Decision ID: 973d0d8e-164b-4a6a-b196-55371e5efa37
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Obhut, Besuchsrecht, Unterhaltsbeiträge etc.)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 (EE090025)
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Rechtsbegehren: (act. 15)
"Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen. Es sei der Klägerin die eheliche Wohnung zuzuweisen. Es sei der Klägerin die Obhut über das Kind zuzuteilen. Es sei dem Beklagten ein gerichtsübliches Besuchsrecht zu gewähren. Es seien der Klägerin und den Kindern angemessene Unterhaltsbeiträge zuzusprechen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011:
(Urk. 92)
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit spätestens 1. Juli
2009 getrennt leben.
2. Die Obhut über die Kinder C._, geboren am tt.mm.2005, und D._,
geboren am tt.mm.2009, wird der Klägerin zugeteilt.
3. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, die Kinder C._ und D._
zweimal im Monat jeweils für die Dauer von acht Stunden im Rahmen eines
begleiteten Besuchsrechts auf eigene Kosten in einer dafür bestimmten In-
stitution oder bei bzw. in Anwesenheit einer dafür geeigneten Drittperson zu
besuchen. Nach vorheriger Absprache mit der Beiständin ist die Begleitung
der Besuche schrittweise abzubauen und schliesslich aufzuheben.
4. Die für die Kinder C._, geboren tt.mm.2005, und D._, geboren
tt.mm.2009, mit Verfügung vom 30. Juli 2010 angeordnete Beistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird weitergeführt. Der Beiständin werden
die folgenden Aufgaben übertragen:
- das begleitete Besuchsrecht der Kinder beim Beklagten in einer dafür
bestimmten Institution oder bei einer dafür geeigneten Drittperson um-
zusetzen,
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- die Begleitung der Besuche nach Absprache mit der Besuchsbeglei-
tung und unter Berücksichtigung des Kindeswohls schrittweise abzu-
bauen und schliesslich aufzuheben,
- die Besuchsrechtsmodalitäten (Übergabemodalitäten, insbesondere
allfällig notwendige begleitete Kinderübergaben) zu regeln,
- die Eltern bei der Ausübung des Besuchsrechts unterstützend zu be-
gleiten und als Anlaufstelle bei Schwierigkeiten mit der Besuchsrechts-
ausübung zu wirken sowie
- darauf hinzuwirken, dass das Besuchsrecht später in einem gerichtsüb-
lichem Umfang an jedem zweiten Wochenende (mit Übernachtung)
und während mindestens zwei Wochen Ferien wahrgenommen werden
kann und dass die Eltern das Besuchsrecht später selbständig wahr-
nehmen können.
5. Die eheliche Wohnung an der ...-Strasse ... in E._ wird, inkl. Hausrat
und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Beklagten zur alleinigen
Benützung zugewiesen.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erzie-
hung der Kinder C._ und D._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag
in der Höhe von je Fr. 1'200.–, zuzüglich allfälliger vertraglicher und/oder ge-
setzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils
auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 1. Juli 2009 für die wei-
tere Dauer des Getrenntlebens.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für sich persönlich wie folgt mo-
natliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Fr. 4'530.– rückwirkend ab 1. Juli 2009 bis 31. Dezember 2009 sowie
- Fr. 4'410.– ab 1. Januar 2010 für die weitere Dauer des Getrenntle-
bens.
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Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats.
8. Es wird vorgemerkt, dass der Beklagte der Klägerin seit Aufnahme des Ge-
trenntlebens Zahlungen an ihren Unterhalt und denjenigen der gemeinsa-
men Kinder von gesamthaft Fr. 58'204.50 geleistet und seine rückwirkende
Unterhaltspflicht insoweit bereits getilgt hat. Der Beklagte ist berechtigt, die-
se Zahlungen von den zuerst fälligen Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffern 6.
und 7. vorstehend in Abzug zu bringen.
9. Der Antrag der Klägerin um Anordnung eines Kontakt- und Rayonverbots
wird abgewiesen.
10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 8'178.70 Gutachterkosten
Fr. 12'178.70 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten werden zu zwei Fünfteln der Klägerin und zu drei Fünfteln dem
Beklagten auferlegt.
12. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine auf einen Fünftel reduzierte
Prozessentschädigung in der Höhe von Fr. 1'000.– zu bezahlen.
13. [Mitteilungssatz]
14. [Rechtsmittel].
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Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 98 S. 2 f.):
"Die Ziff. 1, 5, 9-14 sind akzeptiert, dagegen seien aufzuheben bzw. abzuändern bzw. zu korrigieren die Ziff. 2-4 und 6-8 wie folgt:
Zu Ziff. 2: Der Beklagte beantragt, es seien die beiden Kinder C._ und
D._ der Obhut des Beklagten zuzuteilen.
Zu Ziff. 3: Die Klägerin sei berechtigt zu erklären, die beiden Kinder zu besuchen
oder auf Besuch zu nehmen 3 x wöchentlich jeweils am Nachmittag zwischen 1400 und 1800, und an jedem zweiten Wochenende ab Samstag 1200 bis Sonntag 1800; daneben soll ihr ein  zustehen von je 2 Wochen während der ordentlichen Sommer- und Herbstschulferien jeweils ab Samstag 1200 - zum Sonntag nach Ablauf der 2 Wochen um 1800; die Kosten der Besuche gehen zu ihren Lasten.
Zu Ziff. 4: diese sei dahin abzuändern, dass ab Ende April 2012 die Besuche der
Kinder "unbegleitet" erfolgen können.
Zu Ziff. 6: sei aufzuheben und es sei bei Zuteilung der Kinder unter die Obhut des
Beklagten Vormerk zu nehmen, dass der Beklagte den  der beiden vollständig und alleine übernimmt.
Bleibt es bei der Obhut der Klägerin, so soll die Beitragspflicht
des Beklagten für deren Unter- und Erziehung auf höchstens Fr. 1'000.– pro Kind und Monat festgelegt werden, zahlbar monatlich ab Februar 2012 (also ohne Rückwirkung) und für die Dauer des .
Zu Ziff. 7: sei aufzuheben und es sei der Unterhaltsbeitrag des Beklagten für die
Klägerin auf höchstens Fr. 2'000.– pro Monat festzulegen, geltend ab Februar 2012, ohne Rückwirkung und beschränkt auf die Dauer des Getrenntlebens.
Zu Ziff. 8: sei aufzuheben und es sei stattdessen festzuhalten, dass die monatli-
chen Beiträge des Beklagten für die Kinder zusammen von monatlich Fr. 4'000.–, über die sich die Parteien verbindlich geeinigt haben, ab 1. Juli 2009 bis und mit Januar 2012 vollumfänglich bezahlt sind, was für diese Zeitdauer einen Betrag von Fr. 124'000.– ergibt und dass damit die Unterhaltspflicht des Beklagten für diese Zeit erfüllt ist,  Nachzahlungen rückwirkend beansprucht werden können, und die Beiträge für die Klägerin und die Kinder zusammen ab Februar 2012 den vereinbarten Gesamtbetrag von höchstens Fr. 4'000.– für die Dauer des Getrenntlebens beizubehalten sind für den Fall, dass es bei der angefochtenen Obhutszuteilung bleiben sollte.
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unter K u EF."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 100 S. 2):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers vom 20.1.2012 sei vollumfänglich ab-
zuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklag-
ten."

Erwägungen:
I.
Die Parteien sind verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder namens
C._, geboren am tt.mm.2005, und D._, geboren am tt.mm.2009. Mit
Eingabe vom 20. Januar 2009 stellte die Klägerin und Berufungsbeklagte (nach-
folgend Klägerin) beim Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um Eheschutz (Urk. 1).
Die Folgen des Getrenntlebens waren insbesondere in Bezug auf die Belange der
Kinder und die Unterhaltspflichten umstritten. Im Verlauf des Verfahrens mussten
vorsorgliche Massnahmen bezüglich der Kinderbelange getroffen werden (Vi
Urk. 32). Nach Durchführung der Hauptverhandlung beauftragte die Vorinstanz
den Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst des Kantons Zürich (nachfolgend
KJPD) mit Schreiben vom 17. Dezember 2010, ein Gutachten zu erstellen
(Urk. 52). Am 12. Oktober 2011 erstattete der KJPD dem Eheschutzgericht sein
Gutachten (Urk. 69). Nachdem die Parteien ihre Stellungnahmen zum Gutachten
eingereicht hatten (Urk. 76 und Urk. 78), teilte die Vorinstanz die Obhut über die
Kinder mit Verfügung vom 19. Dezember 2011 der Klägerin zu und räumte dem
Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend Beklagter) ein begleitetes Besuchs-
recht ein (Urk. 92 S. 41 Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Alsdann errichtete die Vo-
rinstanz für die beiden Kindern eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2
ZGB, entschied über die Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber den Kindern
und der Klägerin persönlich und regelte die hier nicht strittigen weiteren Mass-
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nahmen (Urk. 92 S. 41 ff. Dispositiv-Ziffern 4-9). Gegen die vorinstanzliche Ehe-
schutzverfügung erhob der Beklagte rechtzeitig Berufung beim Obergericht des
Kantons Zürich und stellte die eingangs wiedergegebenen Rechtsmittelanträge
(Urk. 91). Den ihm mit Verfügung vom 1. Februar 2012 auferlegten Kostenvor-
schuss leistete der Beklagte rechtzeitig (Urk. 94 und Urk. 95). Auf Aufforderung
der Kammer hin reichte der Beklagte eine verbesserte Berufungsschrift ein
(Urk. 98). In ihrer am 27. März 2012 erstatteten Berufungsantwort schloss die
Klägerin auf Abweisung der Berufung (Urk. 100). Mit Verfügung vom 20. Novem-
ber 2012 wurde auf den Antrag des Beklagten, es sei seiner Berufung hinsichtlich
der Unterhaltsregelung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, nicht eingetreten
(Urk. 106). Mit Beschluss vom 21. Februar 2013 holte die Kammer verschiedene
Berichte über den Verlauf des Besuchsrechts zwischen dem Beklagten und den
beiden Kindern ein (Urk. 107; Urk. 108/1+2), welche am 14. März 2013 bezie-
hungsweise am 22. März 2013 eingingen (Urk. 114; Urk. 115; Urk. 116/1-8). Dazu
und zu den zuvor jeweils von der Gegenpartei eingereichten Unterlagen nahmen
der Beklagte mit Eingaben vom 3. und 8. April 2013 (Urk. 119 und Urk. 122;
Urk. 121/2-3; Urk. 123) und die Klägerin mit Eingabe vom 4. April 2013 (Urk. 118)
Stellung. Diese Rechtsschriften wurden zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu-
gestellt (Prot. II S. 11).
II.
1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. De-
zember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272). Da die Vo-
rinstanz ihren Entscheid am 19. Dezember 2011 gefällt und den Parteien an-
schliessend versandt hat, untersteht das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 404 ZPO). Die Vorinstanz hat-
te dagegen noch die Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom
13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes
vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) anzuwenden. Die Prüfung von prozessualen Fragen
des erstinstanzlichen Verfahrens hat ebenfalls nach dem früheren Prozessrecht
zu erfolgen. Die Berufung nach Schweizerischer Zivilprozessordnung hemmt die
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Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 (Vormerknahme Getrenntleben) und 5 (Zu-
teilung der ehelichen Wohnung) sowie die Dispositiv-Ziffern 9 bis 12 (Abweisung
Antrag um Anordnung eines Kontakt- und Rayonverbots; Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen) blieben im Berufungsverfahren unangefochten. Es ist daher vorzu-
merken, dass die Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 19. Dezember 2011 in diesem Umfang in
Rechtskraft erwachsen ist.
2. Die Sache betrifft Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 172 ff. ZGB und
dabei insbesondere die Zuteilung der Obhut über die gemeinsamen Kinder, die
Regelung des Besuchsrechts und die Anordnung einer Beistandschaft sowie die
Festlegung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge. Im Eheschutzverfahren stellt
das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Soweit in fa-
milienrechtlichen Angelegenheiten Kinderbelange zu regeln sind, gilt gemäss
Art. 296 ZPO zudem der uneingeschränkte Untersuchungs- und Offizialgrundsatz.
Nach Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Gericht in diesem Bereich ohne Bin-
dung an die Parteianträge. Während das Gericht hinsichtlich der Kinderbelange
gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO den Sachverhalt sodann von Amtes wegen er-
forscht, die Untersuchungsmaxime somit nicht eingeschränkt ist, ist sie in den üb-
rigen Punkten des Eheschutzes als eine eingeschränkte ausgestaltet. Sie greift
nur zum Ausgleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien, weshalb
sich das Gericht bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des
Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat (vgl. Sutter-
Somm/Lazic, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
N 12 ff. zu Art. 272 ZPO). Die Festlegung der zwischen den Parteien persönlich
geschuldeten Unterhaltsbeiträge unterliegt schliesslich der Dispositionsmaxime.
Dieser Verfahrensgrundsatz bedeutet, dass die Parteien über den Streitgegen-
stand verfügen können und das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts ande-
res zusprechen darf, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei an-
erkannt hat (Art. 58 Abs. 1 ZPO; vgl. Sutter-Somm/von Arx, in: Sutter-
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Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 6 ff. zu Art. 58 ZPO).
3. Im Berufungsverfahren werden neue Tatsachen und Beweismittel grund-
sätzlich nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die für Kinderbelange geltende Offizialmaxime
(Art. 296 Abs. 1 ZPO) gebietet den Gerichten, neue Tatsachen und Beweismittel
bis zur Urteilsberatung und in allen Instanzen zu berücksichtigen (Schweighauser,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 22 zu
Art. 296 ZPO; van de Graaf, in Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, Basel 2010, N 4 zu Art. 296 ZPO). In Bezug auf
diejenigen Streitgegenstände, die nicht im Zusammenhang mit der Gestaltung der
Eltern- und Kindesrechte stehen, besteht im Berufungsverfahren demgegenüber
kein über Art. 317 ZPO hinausgehendes Novenrecht, auch wenn Art. 272 ZPO
dem Gericht die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen vorschreibt. Eine
analoge (sinngemässe) Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO, welcher das erstin-
stanzliche Verfahren betrifft, im Berufungsverfahren ist ausgeschlossen (vgl. BGE
138 III 626 f. E. 2.2). Vielmehr regelt Art. 317 Abs. 1 ZPO die Möglichkeiten der
Parteien, neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, abschliessend.
4. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies
für die Rechtsfindung erforderlich ist.
III.
A. Obhutszuteilung
1. Streitig ist im Berufungsverfahren zunächst die elterliche Obhut über die
zwei gemeinsamen Kinder C._ und D._. Das mit der "Regelung des Ge-
trenntlebens" (Marginalie zu Art. 176 ZGB) befasste Eheschutzgericht trifft nach
den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen
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Massnahmen, wenn die Ehegatten unmündige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3
ZGB). Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die
gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung, welche die
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergibt (Urk. 92 S. 5 ff.), hat
das Wohl der Kinder Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor
den Wünschen der Eltern. Deren Erziehungsfähigkeit ist als Erstes zu klären. Ist
sie bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grundschul-
pflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und be-
reit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung
ungefähr in gleicher Weise, kann die für eine harmonische Entfaltung notwendige
Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter
Umständen kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zu-
rücktreten (BGer vom 25. Januar 2006, 5C.212/2005 E. 4.2 und E. 4.4.1).
Schliesslich ist - je nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, na-
mentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass die Zuteilung der Obhut von ei-
ner persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. die Zu-
sammenfassung der Rechtsprechung in BGE 115 II 209 E. 4a; BGE 117 II 354 f.
E. 3; BGE 136 I 180 f. E. 5.3).
2. Die Vorinstanz prüfte die Obhutszuteilung anhand der soeben dargelegten
Kriterien und gelangte zum Ergebnis, dass die elterliche Obhut über die beiden
Kinder der Klägerin zuzuteilen sei. Einleitend attestierte die Vorinstanz beiden El-
tern gestützt auf die Erkenntnisse des Gutachtens des KJPD eine gleichwertige
Eignung und Fähigkeit zur Betreuung und Erziehung der Kinder. Der Beklagte
habe nicht überzeugend dargelegt, weshalb den Schlussfolgerungen des Gutach-
tens nicht gefolgt werden könne. Den Vorbringen des Beklagten, die Klägerin
könne nicht erziehungsfähig sein, wenn sie gegen ihn wider besseres Wissen an-
dauernd schwere Vorwürfe erhebe und damit das bisher noch intakte Vaterbild
der Kinder beschädige, hielt die Vorinstanz entgegen, diese Anschuldigungen
seien im Rahmen von heftigen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien
nach deren Trennung erfolgt und könnten einer Zuteilung der Obhut an die Kläge-
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rin nicht entgegenstehen. Sodann stellte die Vorinstanz fest, die Kinder hätten seit
der Trennung der Parteien am 1. Juli 2009 bei der Klägerin gelebt, während der
Kontakt der Kinder zum Beklagten nach Eingang einer Gefährdungsmeldung erst
nach einiger Zeit nur langsam wieder habe aufgebaut werden können. Nach den
Eskalationen im Juli 2010 bedürften C._ und D._ vor allem der Kon-
stanz und Stabilität, um wieder zur Ruhe zu kommen und zu beiden Elternteilen
wieder Vertrauen fassen zu können. Schliesslich erwog die Vorinstanz, der Be-
klagte wäre aufgrund seiner Arbeitstätigkeit lediglich am Abend und während der
Wochenenden zu einer persönlichen Betreuung der Kinder in der Lage. Zwar sei
auch die Klägerin in einem auf wenige Stunden pro Woche beschränkten Teilzeit-
pensum berufstätig und damit auf eine Fremdbetreuung der Kinder angewiesen,
doch habe sie sich diesbezüglich in der Vergangenheit gut organisiert und ein ei-
gentliches Netzwerk geschaffen, welches eine jederzeitige Betreuung von
C._ und D._ gewährleiste und sich bis anhin zu bewähren scheine. Zu-
letzt führte die Vorinstanz aus, für beide Kinder, insbesondere aber für die erst
nach der Trennung der Parteien geborene D._, wäre eine Zuteilung der Ob-
hut an den Beklagten mit enormen Veränderungen verbunden, weil sie beide
noch nie hauptsächlich vom Beklagten betreut worden seien und sich zusätzlich
an eine neue Fremdbetreuung gewöhnen müssten (Urk. 92 S. 5-17).
3.1 In prozessualer Hinsicht wirft der Beklagte der Vorinstanz dem Sinne nach
einmal eine Missachtung der Untersuchungsmaxime vor. Im Berufungsverfahren
erneuert er seinen Antrag, es sei die Erziehungseignung der Klägerin in psychi-
scher Hinsicht von einem unabhängigen Psychiater beurteilen zu lassen, und
macht damit geltend, bereits die Vorinstanz hätte diesem Begehren stattgeben
müssen (Urk. 98 S. 4; vgl. Urk. 78). Die Untersuchungsmaxime verpflichtet das
Gericht, von sich aus alle Elemente in Betracht zu ziehen, die entscheidwesent-
lich sind. Die Untersuchungsmaxime schliesst indessen eine vorweggenommene
Beweiswürdigung nicht aus. Verfügt das Gericht über genügende Grundlagen für
eine sachgerechte Entscheidung, kann es auf weitere Beweiserhebungen verzich-
ten (BGE 130 III 735 E. 2.2.3; BGer vom 14. Februar 2013, 5A_911/2012
E. 6.3.1). Der Beklagte bringt vor, die posttraumatischen Belastungsstörungen der
Klägerin, die sich durch ihre grotesken und durchwegs falschen Beschuldigungen
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gegen ihn bei Drittpersonen zeigten, seien "einfach nicht normal" (Urk. 98 S. 4).
Es ist richtig, dass die Klägerin im Verlauf des vorliegenden Verfahrens mitunter
gravierende Vorwürfe gegenüber dem Beklagten erhoben hat, welche sich als
unberechtigt erwiesen haben. Diese vom Beklagten anlässlich der gutachterlichen
Exploration wiederholt thematisierten Umstände (vgl. Urk. 69 S. 24 und S. 30 f.;
vgl. auch Urk. 78 S. 11) wurden im Gutachten berücksichtigt. Bei der Anamnese
der Klägerin konnten weder Affektschwankungen noch schwerwiegendere psy-
chische Beeinträchtigungen festgestellt werden (Urk. 69 S. 41). Dass den Gutach-
terinnen zu einer zuverlässigen Beurteilung des psychischen Zustandes der Klä-
gerin die erforderliche Fachkompetenz fehlen würde, behauptet der Beklagte
nicht. Das Gutachten erweist sich in Bezug auf die Erziehungseignung der Kläge-
rin denn auch als schlüssig und überzeugend (vgl. Urk. 69 S. 42 ff.). Im Übrigen
hat die Vorinstanz die klägerischen Anschuldigungen nachvollziehbar in den Kon-
text eines eskalierenden und durch gegenseitige Vorwürfe geprägten Elternstreits
gestellt (Urk. 92 S. 13 f.). Die Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren be-
legen, dass ihr persönlicher Umgang unverändert von erheblichen Negativbildern
bestimmt wird, die sich insbesondere auf die Elternrolle des anderen beziehen.
Mit dem Gesichtspunkt der konfliktträchtigen Elternbeziehung setzt sich der Be-
klagte in seiner Berufungsschrift nicht auseinander. Darüber hinaus spricht der
Beklagte der Klägerin zwar jede Eignung zur Kindererziehung ab (vgl. Urk. 121/2),
zeigt aber nicht anhand von konkreten Vorfällen auf, inwiefern sich die angebli-
chen psychischen Beeinträchtigungen der Klägerin in der alltäglichen Ausübung
der elterlichen Obhut negativ auf das Kindeswohl ausgewirkt haben sollen. Auf-
grund des Kindergutachtens und der übrigen Aktenlage besteht kein Anlass, an
der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit der Klägerin zu zweifeln. Es gibt keine
Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin sich nicht verantwortungsvoll und fürsorg-
lich um die gemeinsamen Kinder der Parteien kümmern würde. Unter allen diesen
Umständen kann keine Verletzung der Untersuchungsmaxime darin liegen, dass
die Vorinstanz kein psychiatrisches Gutachten über die Klägerin angefordert hat.
Die Einholung eines solchen ist auch im Berufungsverfahren nicht erforderlich,
weshalb der entsprechende Antrag des Beklagten abzuweisen ist.
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3.2 Soweit der Beklagte in der Sache als erstes einwendet, auf die Stellung-
nahmen der Kinderärztin Dr. med. F._ dürfe infolge Befangenheit nicht abge-
stellt werden (Urk. 98 S. 4), erweisen sich seine Rügen als unbehelflich. Die Kin-
derärztin hat zuhanden der Klägerin ein Attest verfasst (Urk. 39/19) und sich ge-
genüber den Gutachterinnen zur Situation der Kinder geäussert (Urk. 69 S. 35 f.).
Der Vorinstanz ist nicht entgangen, dass Dr. med. F._ den Beklagten nie
kennen gelernt hat und betreffend seine Person keine Angaben aus eigener
Wahrnehmung machen konnte. Dass die Kinderärztin eine Zuteilung der Obhut
an die Klägerin empfohlen hat (vgl. Urk. 69 S. 35), hat die Vorinstanz zur Kenntnis
genommen und daraus gefolgert, aus Sicht der Ärztin spreche nichts gegen die
Klägerin als Obhutsinhaberin (Urk. 92 S. 12). Der Beklagte behauptet nicht, dass
sich dieser Schluss aus den Ausführungen von Dr. med. F._ nicht ziehen
liesse. Damit stösst auch sein Einwand der "Befangenheit" ins Leere. Eine weiter-
gehende Bedeutung hat die Vorinstanz der Empfehlung der Kinderärztin ohnehin
nicht beigemessen, waren für die Unterstellung der Kinder unter die Obhut der
Klägerin doch primär andere Überlegungen massgebend. Ob sich die Gutachte-
rinnen - wie der Beklagte als nächstes zu bedenken gibt (Urk. 98 S. 4) - nur des-
halb für die Kinderzuteilung an die Klägerin ausgesprochen haben, weil diese
"mehr Präsenz" zeige, ist im Grunde nicht relevant. Den Sachverständigen sind
bloss Sach- und keine Rechtsfragen zu unterbreiten. Die Beantwortung der
Rechtsfrage, unter wessen elterliche Obhut die Kinder zu geben sind, obliegt
zwingend dem Gericht (BGE 132 II 269 E. 4.4.1; BGE 130 I 345 E. 5.4.1). Der
Beklagte macht zu Recht nicht geltend, das Gutachten des KJPD habe die für die
Zuteilung der Obhut massgeblichen Sachfragen wie die Erziehungsfähigkeit der
Eltern oder die persönliche Beziehung der Eltern zum Kind nicht behandelt. Sub-
stantielle Einwendungen gegen die Klarheit und Schlüssigkeit des kinderpsycho-
logischen Gutachtens werden im Berufungsverfahren nicht erhoben.
3.3 In Bezug auf die einzelnen Zuteilungskriterien bringt der Beklagte vor, dass
er bei der Zuteilung der Kinder seine auswärtige Arbeit zur Hälfte in seine Woh-
nung verlegen würde und sich so halbtageweise um die Kinder kümmern könnte.
Für den anderen Halbtag sei bereits die Einstellung einer fachlich ausgewiesenen
Hilfsperson für Kindererziehung und Kinderbetreuung vorgesehen, sodass die
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Kinder rund um die Uhr versorgt wären (Urk. 98 S. 5). Die Bemühungen des Be-
klagten um die Sicherstellung einer einwandfreien Betreuung der Kinder verdie-
nen als Ausdruck elterlicher Fürsorge sicherlich Anerkennung, vermögen den
Ausgang des vorliegenden Obhutsstreites jedoch nicht zu seinen Gunsten zu be-
einflussen. Ist die Erziehungsfähigkeit beider Eltern - wie hier - gleichermassen zu
bejahen, kommt es entscheidend auf die bessere (qualitative und quantitative)
Möglichkeit der unmittelbaren persönlichen Betreuung an. Das allenfalls erweiter-
te Betreuungsumfeld muss demgegenüber in den Hintergrund treten. In dieser
Hinsicht hat die Vorinstanz berechtigterweise darauf hingewiesen, dass die Kläge-
rin über die grössere zeitliche Verfügbarkeit zur persönlichen Betreuung verfüge
und die aufgrund ihrer geringfügigen Erwerbstätigkeit entstehenden Lücken in der
Kinderbetreuung durch Drittpersonen abdecken könne, welche den beiden Kin-
dern bereits vertraut seien (Urk. 92 S. 15). Dass sich dieses Betreuungskonzept
in der Vergangenheit nicht bewährt habe, macht der Beklagte nicht geltend. Er
räumt auch ein, dass er die Kinder angesichts seiner Berufsarbeit in weit höherem
Ausmass Dritten anvertrauen und die Fremdbetreuung erst noch organisieren
müsste (Urk. 98 S. 5). Die persönliche Betreuung äussert sich zudem vor allem
auch in einer aktiven Betreuung, weshalb angemerkt werden muss, dass der Be-
klagte zwar zumindest halbtags zuhause wäre, in dieser Zeit aber einer Arbeit
nachgehen würde. Weshalb der Beklagte an einer gleich nachfolgenden Stelle
dennoch die Auffassung vertritt, ein Aufwachsen der Kinder neben ihrem Vater
wäre den sporadischen Kinderhütediensten von Freundinnen der Klägerin vorzu-
ziehen, ist nicht nachvollziehbar.
3.4 Der Beklagte rügt schliesslich, die Vorinstanz habe das weitere Augenmerk
zu Unrecht auf das Stabilitätskriterium gerichtet (Urk. 98 S. 5). Die Trennung der
Eltern ist gerade für jüngere Kinder ein besonders krisenhaftes Ereignis, weshalb
die Vorinstanz zutreffend darauf hinwies, C._ und D._ bedürften nun vor
allem der Konstanz und Stabilität (Urk. 92 S. 15). Bei der Obhutszuteilung ist dem
Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher,
seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Kontinuität der Verhältnisse stets
Rechnung zu tragen (BGE 114 II 201 f. E. 3; BGE 112 II 382 f. E. 3). Bei ungefähr
gleicher Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit beider Eltern kommt diesem Kriteri-
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um sogar besonderes Gewicht zu (vgl. BGer vom 7. Juni 2010, 5A_22/2010
E. 7.2). Die beiden Kinder leben seit der Trennung der Parteien im Juli 2009 un-
unterbrochen bei der Klägerin. Die am 12. Juli 2009 geborene D._ hat gar
noch nie in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Beklagten gelebt. Persönliche
Kontakte zwischen den Kindern und dem Beklagten haben seither nur in einem
eingeschränktem Umfang stattgefunden. Für beide Kinder ist die Klägerin daher
offenkundig die Hauptbezugs- und die primäre Bindungsperson, was durch die
gutachterlichen Feststellungen bestätigt wurde (Urk. 69 S. 49 und S. 50). Ausser-
dem wurde im Gutachten ausdrücklich festgestellt, dass C._ und D._ si-
cher in ihrer Beziehung zu ihrer Mutter gebunden seien (Urk. 69 S. 50). Bei dieser
Ausgangslage würde ein nach fast vierjähriger konstanter Betreuung durch die
Klägerin erfolgender Wechsel in der Hauptbetreuungsperson und das Verlassen
der gewohnten Umgebung für die beiden Kinder eine im Sinne der erwünschten
Kontinuität zu vermeidende Verunsicherung bewirken. Diese Tatsache stellt einen
gewichtigen Grund dar, der für die Obhutszuteilung an die Klägerin spricht. Daran
ändert nichts, dass - worauf der Beklagte zutreffend hinweist (Urk. 98 S. 5) und
was durch die Erkenntnisse im Gutachten des KJPD (Urk. 69 S. 50) bestätigt wird
- sich inzwischen auch eine tragfähige emotionale Bindung zwischen den beiden
Kindern und ihrem Vater etabliert hat. Wenn der Beklagte einwendet, eine "Zügle-
te" der Kinder in die eheliche und damit vertraute Wohnung wäre für die Kinder
"ohne Weiteres" zu verkraften (Urk. 98 S. 5), lässt er unberücksichtigt, dass auf-
grund des Alters der Kinder die Stabilität der Verhältnisse weniger von einem be-
stimmten Ort, sondern vielmehr von der Bezugsperson abhängt. Inwiefern die
Obhutsübertragung auf den Beklagten zwingend zu einer Verbesserung sowohl
der Kinderbetreuung als auch der kindlichen Umgebung führen würde (vgl.
Urk. 98 S. 5), wird in der Berufungsschrift schliesslich nicht näher ausgeführt und
ist auch nicht ersichtlich.
4. Nach den vorstehenden Erwägungen umfasst die vorinstanzliche Gesamt-
würdigung alle für die Obhutszuteilung massgeblichen Gesichtspunkte. Der Be-
klagte vermochte nicht aufzuzeigen, dass die Vorinstanz einzelne Kriterien zu Un-
recht ausser Betracht gelassen oder offensichtlich falsch gewichtet hätte. Der
Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass die bei der Klägerin bessere Eigenbe-
- 16 -
treuungsmöglichkeit sowie - unter dem Aspekt der Aufrechterhaltung von kontinu-
ierlichen Verhältnissen - das gute Funktionieren der Kinderbetreuung und Kinder-
erziehung zum Schluss führen müssen, dass eine Obhutszuteilung an die Kläge-
rin die bessere Gewähr für eine harmonische Entwicklung der beiden gemeinsa-
men Kinder bietet. Die Kinder C._ und D._ sind folglich für die Dauer
der Aufhebung des ehelichen Haushaltes unter die Obhut der Klägerin zu stellen.
Die Berufung des Beklagten erweist sich insofern als unbegründet und ist abzu-
weisen.
B. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz gewährte dem Beklagten ein zweimaliges begleitetes Be-
suchsrecht pro Monat von jeweils acht Stunden Dauer. Zur Begründung wird in
der angefochtenen Verfügung dargelegt, den Ausführungen der Beiständin und
des Besuchsbegleiters G._ könne entnommen werden, dass die anfängli-
chen Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechts durch den Beklagten
zu einem grossen Teil hätten überwunden werden können. Die Kinder hätten im
Rahmen der ersten noch kurzen Besuche Vertrauen zum Beklagten aufbauen
und ihre Zurückhaltung weitgehend abbauen können. Der Beklagte sei gemäss
den Angaben des Besuchsbegleiters grösstenteils in der Lage gewesen, den Kin-
dern hiefür genügend Zeit zu lassen und die notwendige Geduld aufzubringen.
Dieser erfreulichen Entwicklung werde mit dem von der Gutachterin empfohlenen
Abbau der Besuchsbegleitungen und Ausbau der Besuche zu begegnen sein.
Angesichts der aber nach wie vor labilen Verhältnisse sei die Begleitung der Be-
suche vorerst jedoch noch aufrechtzuerhalten (Urk. 92 S. 21). Für den Fall, dass
die elterliche Obhut der Klägerin zugeteilt werden sollte, hat der Beklagte in Be-
zug auf Häufigkeit und Dauer des Besuchsrechts keine Anträge gestellt. Seinen
Berufungsanträgen ist hingegen zu entnehmen, dass er die fehlende zeitliche Be-
fristung der Besuchsbegleitung beanstandet (Urk. 98 S. 2/3 und S. 6).
2.1 Derjenige Elternteil, dem die Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind
haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273
Abs. 1 ZGB). Dieser Anspruch steht den Eltern um ihrer Persönlichkeit willen zu
(BGE 122 III 406 E. 3a; BGE 119 II 204 E. 3). Der persönliche Verkehr dient in
- 17 -
erster Linie dem Interesse des Kindes. Es handelt sich dabei für das Kind und den
nicht obhutsberechtigten Elternteil um ein höchstpersönliches Recht des Bundes-
privatrechts mit dem Schutz höher geordneter Normen (Art. 8 EMRK und Art. 9
der UN-Kinderrechtskonvention). Die Bemessung des Besuchsrechts hat auf-
grund der konkreten Umstände zu erfolgen und auf die Bedürfnisse und Interes-
sen des Kindes sowie die Bedürfnisse und Möglichkeiten beider Eltern Rücksicht
zu nehmen. Es gilt somit Alter, körperliche und geistige Gesundheit, Freizeitinte-
ressen sowie Einstellung des Kindes gegenüber dem nicht obhutsberechtigten El-
ternteil zu berücksichtigen. Massgebend sind sodann auf Seiten des Besuchsbe-
rechtigten Persönlichkeit, Wohnort, Freizeit, Umgebung und Beziehung zum Kind
(vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N 105 zu Art. 176 ZGB; Hegnauer,
Grundriss des Kindesrechts, 5. Aufl., Bern 1999, Rz. 19.09; BGE 122 III 404 ff.).
Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-
Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und
von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende
Rolle spielen kann. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum,
einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern da-
rum, den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln. Dem
Gericht steht dabei ein grosser Ermessensspielraum zu (Art. 4 ZGB; BGE 122 III
404 E. 3a mit Hinweisen; ZR 103 [2004] Nr. 35).
2.2 Als oberste Richtschnur für die Gewährung, den Umfang und die Ausgestal-
tung des Besuchsrechts gilt stets das Kindeswohl (BGE 130 III 588 f. E. 2.2.1;
BGE 131 III 212 E. 5; BGer vom 7. April 2005, 5C.243/2005 E. 4.2, publiziert in:
FamPra.ch 2006 S. 760). Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Ver-
kehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft
um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen
das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274
Abs. 2 ZGB). Das Wohl des Kindes ist nach der Praxis des Bundesgerichts ge-
fährdet, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung
auch nur durch ein begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten
Elternteil bedroht ist (vgl. BGE 122 III 407 E. 3b). Ein begleitetes Besuchsrecht ist
insbesondere indiziert bei Verdacht auf sexuelle Übergriffe, Gewaltanwendungen,
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Entführungsgefahr, Suchtabhängigkeit oder psychische Erkrankung, negative Be-
einflussung des Kindes, Überforderungen und Ängste des Kindes sowie bei stark
gestörtem Verhältnis unter den Eltern. Das begleitete Besuchsrecht als solches
muss verhältnismässig sein (BSK ZGB I-Schwenzer, N 26 zu Art. 273 ZGB mit
weiteren Hinweisen). Die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts bedarf
konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrak-
te Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus,
um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form zuzulassen. Denn ein Be-
such unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbe-
gleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt namentlich die
gegen den Willen des berechtigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten
zu einer Verbitterung des Berechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Ab-
wicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Daher
ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme ange-
bracht. Jedenfalls darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht
tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des
Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht ledig-
lich darin, dass im letzteren Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl
befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung ei-
ner Begleitung noch durch andere Massnahmen (beispielsweise eine Weisung)
ausgeschlossen werden kann. Das begleitete Besuchsrecht ist als Alternative zur
Verweigerung des Besuchsrechts zu verstehen und nicht als solche zum ordentli-
chen, unbegleiteten Besuchsrecht (FamKomm Scheidung-Büchler/Wirz, N 21 zu
Art. 274 ZGB).
3.1 Die Klägerin hat im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens beantragt, es
sei dem Beklagten bis auf Weiteres kein Besuchsrecht zuzusprechen (Urk. 38
S. 6 f.). Zur Begründung hat sie ausgeführt, sie habe versucht, dem Beklagten ein
gerichtsübliches Besuchsrecht zu gewähren, es habe aber in keiner Weise funkti-
oniert. Sie mache sich grosse Sorgen über den Gemütszustand des Beklagten. Er
habe in den letzten Jahren eine massive Wesensveränderung durchgemacht,
konsumiere verschiedene Rauschmittel und Medikamente im Übermass. Zudem
stalke, belästige, beleidige und bedrohe er sie und übe einen Telefonterror aus.
- 19 -
Der Beklagte habe nicht nur kein Einfühlungsvermögen in sie, sondern auch nicht
in die Kinder (Urk. 38 S. 6). Das vom KJPD erstattete Gutachten hat sich einge-
hend auch mit der Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit des Beklagten befasst.
Die im vorliegenden Eheschutzverfahren von der Klägerin geschilderten Vorbe-
halte gegenüber dem Beklagten hat sie auch anlässlich ihrer Gespräche mit der
Gutachterin geäussert (vgl. Urk. 69 S. 16 ff.). Die Gutachterin hielt fest, dass zwi-
schen dem Beklagten und beiden Kindern eine emotionale Bindung bestehe. Der
Beklagte habe durch sein beständiges Interesse nach Kontakt zu den beiden Kin-
dern eindeutige Signale gesetzt, diese gerne zu haben (Urk. 69 S. 45 und S. 50).
Hinsichtlich der Bedenken der Klägerin stellte die Gutachterin fest, dass es
anamnestisch und bei der Exploration keine Anhaltspunkte für impulsiv-
fremdgefährdende Handlungen von Seiten des Beklagten gebe (Urk. 69 S. 48).
Die Gutachterin kam zum Ergebnis, dass der Beklagte grundsätzlich in der Lage
wäre, die Betreuung der Kinder zu übernehmen (Urk. 69 S. 51). In Bezug auf ein
Besuchsrecht für den nicht obhutsberechtigten Elternteil empfahl die Gutachterin,
das seinerzeit begleitete Besuchsrecht beim Beklagten noch nicht vollumfänglich
zu sistieren, sondern stufenweise abzubauen, wobei verschiedene Modalitäten
aufgezeigt wurden. Ebenfalls empfahl die Gutachterin, dass die Beiständin mit der
Zeit eine Ausdehnung des Besuchsrechts auf das ganze Wochenende initiieren
sollte (Urk. 69 S. 52).
3.2 Die Klägerin hat sich in ihrer vorinstanzlichen Stellungnahme dem Inhalt und
den Schlussfolgerungen des Kindergutachtens angeschlossen (Urk. 76). Ausge-
hend von den stimmigen Ausführungen der Gutachterin ergeben sich weder aus
der Person des Klägers noch aus seinem Bezug zu den Kindern gewichtige An-
haltspunkte, durch welche sich ein nur begleitetes Besuchsrecht rechtsgenüglich
begründen liesse. Dem Beklagten ist der Wille und die Fähigkeit zu attestieren,
während den Besuchsaufenthalten kindsgerecht und verantwortungsvoll um
C._ und D._ besorgt zu sein und mit ihnen einen angemessenen Um-
gang zu pflegen. Diese Einschätzung wird unterstützt durch die im Verlauf des
vorliegenden Verfahrens vorgelegten Berichte der Beiständin H._ und des
Besuchsbegleiters G._. Gemäss dem Bericht der Beiständin haben die Be-
suche der Kinder beim Beklagten von Oktober 2010 bis Ende Oktober 2012 mit
- 20 -
einer Besuchsbegleitung stattgefunden. Die anfänglich kurzen Begegnungen sei-
en im Verlauf der Zeit schrittweise auf mehrere Stunden ausgeweitet worden, wo-
bei die Kinder die Besuche immer öfters alleine mit dem Vater verbracht hätten.
Eine Besuchsbegleitung erscheint nach Auffassung der Beiständin nicht mehr
sinnvoll, da der Beklagte sich gut um das Wohl der Kinder kümmere (Urk. 114).
Auch die verschiedenen Berichte des Besuchsbegleiters G._ weisen auf eine
gelungene Kontaktherstellung hin. Bereits im Zwischenbericht vom 14. April 2011
wird festgehalten, die Kinder hätten während den Besuchen positiv auf den Vater
reagiert, auch wenn C._ sich zu Beginn manchmal noch schwer getan habe
und D._ am Anfang ziemlich distanziert gewesen sei (Urk. 116/2). Der Be-
richt vom 25. November 2011 enthält als Bewertung der in der Zwischenzeit er-
folgten 14 Besuche die Feststellung, dass die Besuchsbegleitungen gut verlaufen
seien. Ab August 2011 habe sich D._ erstmals ganz unbeschwert benom-
men und sei auf den Vater losgerannt bei der Begrüssung (Urk. 116/4). Im Bericht
vom 31. Mai 2012 schliesslich wird erwähnt, dass die Besuchsbegleitungen wei-
terhin gut verlaufen seien und ohne grosse Probleme auf acht Stunden Dauer hät-
ten ausgebaut werden können. Abschliessend wird ausgeführt, die Kinder hätten
sich an ihren Vater gewöhnt und einen "guten Draht" zu ihm. Insbesondere der
Kontakt zwischen D._ und dem Beklagten sei viel besser geworden. Der Va-
ter bemühe sich, Struktur und Abwechslung in die Unternehmungen der Kinder zu
bringen (Urk. 116/6). Im Schlussbericht vom 27. Dezember 2012 wird von insge-
samt drei Übernachtungen der Kinder beim Beklagten berichtet, während derer
der Besuchsbegleiter während mehrerer Stunden anwesend gewesen sei und die
abgesehen von einer Übergabe am nächsten Morgen positiv verlaufen seien
(Urk. 110/3).
3.3 Die soeben skizzierten Beobachtungen und Beurteilungen der Beiständin
und des Besuchsbegleiters werden inhaltlich von keiner Seite beanstandet. Ge-
stützt darauf ist davon auszugehen, dass im Laufe des Eheschutzprozesses eine
tragfähige Beziehung zwischen den beiden Kindern und dem Beklagten aufge-
baut werden konnte. Die Kinder konnten Vertrauen zu ihrem Vater gewinnen und
haben ihre Zurückhaltung im persönlichen Umgang weitgehend abgelegt. Sollte
das von der Vorinstanz angeordnete begleitete Besuchsrecht für einen begrenz-
- 21 -
ten Zeitraum allen Beteiligten und insbesondere den beiden Kindern Sicherheit
bieten, erscheint diese Zielsetzung mittlerweile erreicht worden zu sein. Eine Be-
gleitung des Besuchsrechts ist unter diesem Blickwinkel heute nicht mehr ange-
zeigt. Dass aufgrund der gutachterlichen Ausführungen über die Einstellung des
Beklagten und seinem Verhalten gegenüber beiden Kindern von einer intakten
Erziehungs- und Betreuungsfähigkeit auszugehen ist, wurde bereits gesagt (vgl.
Erwägung III./B.3.2 hiervor). Berechtigte Zweifel an der Betreuungseignung des
Beklagten vermögen auch die von der Klägerin in ihrer Korrespondenz mit der
Beiständin dargelegten Einzelereignisse (vgl. Urk. 113/1-10) nicht zu wecken. Die
von der Klägerin angebrachten Vorbehalte beruhen einerseits auf blossen Be-
hauptungen (Beeinflussung des Kindes C._; ungesunde Ernährung der Kin-
der) und sind andererseits nicht solcher Natur, dass sie eine Beschränkung des
persönlichen Kontakts zwischen den Kindern und dem Beklagten durch eine Be-
suchsbegleitung rechtfertigen könnten (unterschiedliche Auffassungen bezüglich
Körperpflege oder Schlafenszeiten der Kinder; vereinzeltes Nichteinhalten der
Übergabezeiten oder vereinzelte nicht abgesprochene Besuche von C._ in
der Schule). Dass im Übrigen Kinder im Alter von C._ und D._, die von
der Trennung der Eltern betroffen sind und die Spannungen zwischen ihnen
wahrnehmen, nach Besuchstagen beim nicht obhutsberechtigten Elternteil mit
gewissen Verhaltensauffälligkeiten oder psychosomatischen Beschwerden rea-
gieren, entspricht (leider) einer Erfahrungstatsache und ist für sich genommen
kein Anzeichen für einen nicht kindsgerechten Umgang durch den Besuchsbe-
rechtigten oder eine defizitäre Vater-Kind-Beziehung. Nach dem Gesagten lassen
weder ungünstige Eigenschaften oder das bisherige Verhalten des Beklagten eine
Beeinträchtigung des Kindeswohls durch die Ausübung des persönlichen Ver-
kehrs vermuten.
3.4 Steht damit fest, dass dem Beklagten ein unbegleitetes Besuchsrecht ge-
stattet werden kann, ist in einem letzten Schritt dessen nähere Ausgestaltung
festzulegen. C._ ist sieben Jahre alt und wurde im August 2012 eingeschult.
D._ wird im Juli 2013 vier Jahre alt und besucht seit rund einem Jahr die
Spielgruppe. Bei Kindern im Vorschulalter sind Besuchskontakte in kleinerem zeit-
lichen Rahmen zu gewähren als bei älteren Kindern. Die Gerichtspraxis tendiert
- 22 -
bei Kleinkindern zu zwei halben Tagen pro Monat und bei Schulkindern zu einem
Wochenende pro Monat und zu zwei bis drei Ferienwochen. Bei Kindern im Vor-
schulalter wird besonders auf Übernachtungen beim Besuchsberechtigten und
damit auch auf ein Ferienbesuchsrecht regelmässig verzichtet (vgl. die Nachwei-
se bei BSK ZGB I-Schwenzer, N 15 zu Art. 273 ZGB und bei FamKomm Schei-
dung-Büchler/Wirz, N 20 zu Art. 273 ZGB). Solche im Rechtsalltag häufig anzu-
treffende Besuchskonzepte geben eine Vorstellung davon, was sich im Allgemei-
nen bewährt hat, weshalb ihnen bei der Festlegung des Besuchsrechts auch eine
gewisse Bedeutung zukommt. Vorliegend erscheint es angemessen, dem Kläger
ein Besuchsrecht an zwei Tagen pro Monat einzuräumen. Eine solche Regelung
trägt dem kindlichen Zeitgefühl insofern Rechnung, als die Trennung von der
Hauptbezugsperson nicht allzu lange andauert und die Besuchszeiten nicht mehr
als 14 Tage auseinander liegen. Ein zweimaliges Besuchsrecht von jeweils meh-
reren Stunden erlaubt es den Kindern und dem Beklagten sodann, eine adäquate
Eltern-Kind-Beziehung zu pflegen. Die für den Konfliktfall zu treffende Besuchslö-
sung ist für beide Kinder einheitlich auszugestalten. Insbesondere angesichts des
Alters von D._ ist einstweilen von der Einräumung eines Besuchsrechts für
die Dauer eines ganzen Wochenendes abzusehen. Gegenüber dem Besuchsbe-
gleiter hat sich D._ offenbar auch wiederholt dahingehend geäussert, nicht
über Nacht beim Vater bleiben zu wollen (Urk. 110/3 S. 2). Zu beachten ist aus-
serdem, dass das persönliche Verhältnis zwischen den Eltern nach wie vor ge-
trübt ist und bislang Übernachtungen beider Kinder beim Beklagten lediglich eini-
ge wenige Male und in zuweilen grossen zeitlichen Abständen stattgefunden ha-
ben. Die in einem Eheschutzprozess getroffenen Besuchsrechtsregelungen sind
aufgrund der summarischen Natur des Verfahrens leichter abzuändern und Ver-
änderungen können besser aufgefangen werden als im Falle einer Scheidung
(Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 104 zu Art. 176 ZGB). Durch die vorerst nur tage-
weise durchzuführenden Besuchskontakte soll C._ und D._ ermöglicht
werden, die für ein unbeschwertes Erleben der Besuche notwendige Sicherheit im
Verhältnis zu ihrem Vater zu festigen.
4. Zusammenfassend ist der Beklagte für berechtigt zu erklären, die Kinder
C._ und D._ an jedem zweiten Sonntag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr
- 23 -
unbegleitet auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Es ist
indessen bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass ein solch minimales
Besuchsrecht längerfristig zur Pflege einer angemessenen Eltern-Kind-Beziehung
nicht ausreicht und dieses bei einer weiterhin positiven Entwicklung später aus-
gedehnt werden muss. Angesichts der problematischen Familiensituation und im
Hinblick auf allfällige von den Kindern bekundete Umstellungsschwierigkeiten ist
darauf zu verzichten, im vorliegenden Entscheid einen festen Rahmen zur Erwei-
terung des Besuchsrechts vorzugeben (vgl. nachstehende Erwägung III./C). Es
bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die im vor-
liegenden Entscheid getroffene Besuchsrechtsregelung nicht einhalten wird, wes-
halb entgegen dem Antrag des Beklagten (Urk. 122) davon abzusehen ist, sie un-
ter "geeigneter Androhung" im Unterlassungsfall dazu anzuhalten, ihren sich oh-
nehin schon aus dem Gesetz ergebenden Verpflichtungen betreffend die Aus-
übung des Besuchsrechts (vgl. Art. 274 ZGB) nachzukommen.
C. Beistandschaft
Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Vormunschaftsbehörde dem
Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat un-
terstützt (Art. 308 Abs. 1 ZGB). Eine wichtige Befugnis, die dem Erziehungsbei-
stand übertragen werden kann, bildet die Überwachung des persönlichen Ver-
kehrs, welche Möglichkeit in Art. 308 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehen ist. Die
von der Vorinstanz verfügte Weiterführung der im letztgenannten Sinne errichte-
ten Beistandschaft ist im Berufungsverfahren mit Ausnahme der bereits behandel-
ten zeitlichen Befristung der Besuchsbegleitung unangefochten geblieben. Durch
die Akten ist hinlänglich belegt, dass die persönliche Beziehung zwischen den
Parteien unverändert zerrüttet ist und nach wie vor durch ein erhebliches Konflikt-
potential belastet wird. Es muss davon ausgegangen werden, dass die Parteien
weiterhin nicht vorbehaltlos in der Lage sind, das Besuchsrecht ohne Streitigkei-
ten abzuwickeln. Um den im Umfeld des Besuchsrechts zu erwartenden Ausei-
nandersetzungen zu begegnen, ist die bestehende Beistandschaft weiterzufüh-
ren. Der Aufgabenkatalog der Beiständin ist insoweit zu modifizieren, als dem Be-
- 24 -
klagten mit dem vorliegenden Entscheid ein unbegleitetes Besuchsrecht einge-
räumt wird. Der Beiständin sind nunmehr die folgenden Aufgaben zu übertragen:
- die erforderlichen Besuchsrechtsmodalitäten zu regeln und die Durch-
führung des Besuchsrechts sicherzustellen;
- die Eltern bei der Ausübung des Besuchsrechts unterstützend zu be-
gleiten und als Anlaufstelle zu wirken bei Schwierigkeiten mit der Be-
suchsrechtsausübung;
- darauf hinzuwirken, dass das Besuchsrecht später in einem gerichtsüb-
lichen Umfang an jedem zweiten Wochenende (mit Übernachtung) und
während zwei Wochen Ferien ausgeübt werden kann und die Eltern
das Besuchsrecht später selbstständig wahrnehmen können.
D. Unterhaltsbeiträge
1. Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss der
Richter auf Begehren eines Ehegatten die Geldbeiträge festlegen, die der eine
Ehegatte dem anderen schuldet (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Eltern haben
sodann für den Unterhalt des Kindes aufzukommen, wobei die Kosten von Erzie-
hung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen inbegriffen sind. Besteht kein
gemeinsamer Haushalt der Eltern, so hat derjenige Elternteil, dem die Obhut nicht
zukommt, diesen Unterhalt mittels Geldzahlungen zu gewährleisten (Art. 276
Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 176 Abs. 3 ZGB). Die Vorinstanz hat den ge-
schuldeten Unterhalt im Ergebnis aufgrund der finanziellen Verhältnisse der Par-
teien anhand der einstufigen Berechnungsmethode ermittelt, indem sie die Mittel
bestimmt hat, welcher die Klägerin nach Abzug ihrer eigenen Einkünfte bedarf,
um den erweiterten Bedarf der ihrer Obhut unterstellten Kinder und ihrer selbst zu
decken. Die massgeblichen Lebenshaltungskosten der Klägerin bezifferte die Vor-
instanz auf monatlich Fr. 7'610.– und rechnete ihr monatliche Einkünfte von
Fr. 680.– im Jahre 2009 und von Fr. 800.– ab dem Jahre 2010 an, um daraus zu
folgern, die Klägerin sei zur Deckung ihres Bedarfs auf Fr. 6'930.– im Jahre 2009
beziehungsweise auf Fr. 6'810.– ab 1. Januar 2010 angewiesen. Von diesem Ge-
- 25 -
samtunterhaltsbeitrag wurde schliesslich ein einheitlicher Betrag von je
Fr. 1'200.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen fest-
gelegt, der an den Unterhalt der beiden Kinder zu bezahlen sei. Den Beginn der
Unterhaltspflicht setzte die Vorinstanz auf den 1. Juli 2009 fest, wobei sie den Be-
klagten für berechtigt erklärte, von seiner Unterhaltspflicht die bisher an den Un-
terhalt der Klägerin und der Kinder geleisteten Zahlungen im Betrag von
Fr. 58'204.50 in Abzug zu bringen (Urk. 92 S. 23 ff.). Der Beklagte beanstandet
diese Unterhaltsberechnung in Bezug auf den Beginn der Unterhaltspflicht sowie
in Bezug auf die Feststellungen zu seinem Einkommen und zu seinem Bedarf
(Urk. 98 S. 7 ff.).
2. Der Beklagte wendet sich zunächst gegen die rückwirkende Verpflichtung
zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen. Er macht geltend, im Anschluss an die Ver-
handlung vom 20. Mai 2009 hätten sich die Parteien unter Mitwirkung ihrer Vertre-
ter auf einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'000.– für die Klägerin und
die Kinder geeinigt. Auf diese Vereinbarung habe er sich verlassen, weshalb es
willkürlich wäre, von ihm im Nachhinein höhere Unterhaltsbeiträge zu verlangen
(Urk. 98 S. 7). Den vorinstanzlichen Akten lassen sich keine Hinweise auf eine
Parteivereinbarung mit dem vom Beklagten beschriebenen Inhalt entnehmen. Es
finden sich einzig mehrere Aktennotizen über die richterliche Nachfrage nach dem
Stand von Vergleichsbemühungen zwischen den Parteien (Urk. 19-22). Mit Verfü-
gung vom 13. Juli 2010 forderte die Vorinstanz die Parteien im Hinblick auf die
Fortsetzung der Hauptverhandlung zur Einreichung von Unterlagen auf und wies
in den Erwägungen darauf hin, dass die aussergerichtlich geführten Vergleichs-
gespräche "offenbar" gescheitert seien (Urk. 27). Anlässlich der Verhandlung vom
15. September 2010 haben die Parteien im Unterhaltspunkt denn auch je unter-
schiedliche Anträge gestellt (Urk. 38 S. 2 und S. 10; Urk. 40 S. 2) und nicht etwa
beantragt, es sei das Verfahren diesbezüglich vergleichsweise zu erledigen. Dass
die Klägerin während der Dauer des Verfahrens gegen den vom Beklagten be-
zahlten Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'000.– (Urk. 98 S. 7; Urk. 100 S. 4 ff.) nicht re-
monstriert hat, kann ihr angesichts der aktenkundigen Anträge nicht als Zustim-
mung zu einer definitiven und für die gesamte Getrenntlebenszeit gültigen Unter-
haltsregelung ausgelegt werden. Demnach ist nicht davon auszugehen, dass die
- 26 -
Parteien sich über die zu entrichtenden Unterhaltsbeiträge einvernehmlich geei-
nigt haben. Da das Eheschutzbegehren der Klägerin im Januar 2009 beim Be-
zirksgericht Zürich eingereicht wurde, musste dem Beklagten bewusst gewesen
sein, dass er je nach Ausgang des Prozesses noch beträchtliche Unterhaltsbei-
träge würde nachbezahlen müssen. Darauf hätte sich der Beklagte finanziell ein-
stellen können, weshalb er sich nun nicht darauf berufen darf, er könne sein
"Budget und seine gestützt darauf getroffenen Dispositionen" aus den vergange-
nen drei Jahren nicht rückgängig machen (vgl. Urk. 98 S. 7). Es blieb im Beru-
fungsverfahren unbestritten, dass die Parteien spätestens seit 1. Juli 2009 ge-
trennt leben (Urk. 92 S. 41 Dispositiv-Ziffer 1). Folglich ist es nicht zu beanstan-
den, wenn die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge ab diesem Zeitpunkt zugespro-
chen hat.
3. Die von der Vorinstanz für die Klägerin und die beiden Kinder vorgenomme-
ne Bedarfsrechnung wird vom Beklagten in dreierlei Hinsicht angefochten. Einmal
bringt er vor, es hätten keine Kosten für die Benützung eines Fahrzeuges und für
die Miete eines Einstellplatzes berücksichtigt werden dürfen. Wie bereits vor
Vorinstanz (vgl. Urk. 40 S. 9) macht er geltend, die Klägerin wohne lediglich 120
Meter von ihrem Arbeitsort entfernt (Urk. 98 S. 12). Mit diesem Einwand hat sich
auch die Vorinstanz befasst und dem Beklagten auseinandergesetzt, dass die
Klägerin schon während des Zusammenlebens Halterin eines Motorfahrzeuges
gewesen sei und die Benützung eines solchen dem ehelichen Lebensstandard
entsprochen habe (Urk. 92 S. 32). Ausgangspunkt für die Bemessung der Unter-
haltsbeiträge im Eheschutzverfahren ist die von den Parteien während des Zu-
sammenlebens praktizierte Lebenshaltung, auf deren Fortführung der unterhalts-
berechtigte Ehegatte bei genügenden Mitteln Anspruch hat. Der Beklagte stellt
nicht in Abrede, dass die Klägerin auch vor der Trennung ein Fahrzeug benutzt
hat und die Parteien einen Parkplatz gemietet hatten. Die entsprechenden Ausla-
gen sind daher vom ehelichen Standard erfasst und sind in den Bedarf der Kläge-
rin zu übernehmen. Bezüglich der Höhe der berücksichtigten Kosten macht der
Beklagte geltend, soweit er für die Kosten des Leasingzinsaufwandes sowie der
Vollkaskoversicherung eines von der Klägerin beanspruchten Automobils auf-
komme, sei er für berechtigt zu erklären, diese Kosten vom Unterhaltsbeitrag in
- 27 -
Abzug zu bringen (Urk. 98 S. 12). Es ist nicht erst für die Erfüllung der Unterhalts-
pflicht von Bedeutung, wenn einzelne Unterhaltsbedürfnisse der Berechtigten
durch Direktzahlungen des Verpflichteten bereits gedeckt wurden beziehungswei-
se werden. Diesfalls würden der Unterhaltsberechtigten nämlich Auslagen ange-
rechnet werden, welche sie gar nicht zu tätigen hat und bezüglich derer daher
kein zu berücksichtigender Bedarf besteht. Die Klägerin selbst hat angegeben,
dass der Beklagte seit der Aufnahme des Getrenntlebens die Leasingraten be-
zahlt hat (Urk. 38 S. 10). Diese belaufen sich nach dem vorgelegten Leasingver-
trag auf Fr. 894.80 pro Monat (Urk. 41/45). Die vom Beklagten gewünschte An-
rechnung dieser Leasingraten an seine Unterhaltspflicht scheitert vorliegend in-
dessen daran, dass sie nicht im vollem Umfang im Bedarf der Klägerin eingesetzt
wurden, hat die Vorinstanz doch für die Benützung des Fahrzeuges insgesamt ei-
nen Pauschalbetrag von Fr. 800.– aufgerechnet. Ob der Beklagte aus der Über-
nahme der Leasingraten für das von der Klägerin gefahrene Fahrzeug Rückforde-
rungsansprüche wird geltend machen können, ist nicht eine im Rahmen dieses
Eheschutzverfahrens zu klärende Frage. Dass der Beklagte darüber hinaus auch
für die Prämien der Motorfahrzeugversicherung aufkommen würde, ist weder an-
erkannt noch belegt. Weil in der entsprechenden Police (Urk. 39/29) einzig die
Klägerin als Versicherungsnehmerin aufgeführt ist, kann auch nicht ohne Weite-
res davon ausgegangen werden, dass der Beklagte jeweils die Prämien bezahlt.
Für eine Korrektur der von der Vorinstanz berücksichtigten Fahrkosten besteht
nach dem Gesagten kein Anlass. Das Gleiche gilt hinsichtlich der vom Beklagten
gerügten Aufrechnung einer Krankenzusatzversicherung (Urk. 98 S. 12). Der Be-
klagte hat nicht behauptet, die zusätzliche Versicherung sei erst nach der Auf-
nahme des Getrenntlebens abgeschlossen worden. Diese - in der Höhe nicht be-
strittenen - Prämienauslagen werden damit von der ehelichen Lebenshaltung um-
fasst und wurden von der Vorinstanz mit Recht in den Bedarf der Klägerin über-
nommen. Nachdem sich die Rügen des Beklagten gegen die vorinstanzlichen
Feststellungen zum Bedarf der Klägerin und der Kinder als unbegründet erwiesen
haben, ist auch im Berufungsverfahren von massgeblichen Lebenshaltungskosten
von Fr. 7'610.– auszugehen. Die bei der Klägerin verfügbaren Einkünfte von
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Fr. 680.– im Jahre 2009 und von Fr. 800.– ab dem Jahre 2010 (Urk. 92 S. 26)
sind im Berufungsverfahren unbestritten geblieben.
4.1 Umstritten ist schliesslich das Einkommen des Beklagten. Der Beklagte be-
treibt im kaufmännischen Bereich eine Einzelunternehmung und ist Mehrheitsak-
tionär sowie Verwaltungsratspräsident der I._ AG. Die Einkünfte des Beklag-
ten bestehen indessen hauptsächlich aus Liegenschaften- und weiteren Vermö-
genserträgen. Die Vorinstanz behandelte den Beklagten in unterhaltsrechtlicher
Hinsicht wie ein selbstständig Erwerbender und ermittelte das massgebliche Ein-
kommen anhand der von ihm eingereichten Steuererklärungen und Geschäftsab-
schlüsse aus den Jahren 2006 bis 2009. Im Einzelnen hielt die Vorinstanz fest,
der Beklagte habe in der Steuererklärung 2009 Einkünfte von insgesamt
Fr. 822'983.– deklariert und davon Schuldzinsen von Fr. 603'028.– in Abzug ge-
bracht. Auf diesen Grundlagen berechnete die Vorinstanz für das Jahr 2009 ein
monatliches Einkommen von Fr. 18'330.– netto (Fr. 219'955.– im Jahr). Für das
Jahr 2007 führte die Vorinstanz eine analoge Berechnung durch und bestimmte
so monatliche Nettoeinkünfte von rund Fr. 32'690.–. Eingehender befasste sich
die Vorinstanz sodann mit den Einkünften des Jahres 2006, für welches der Be-
klagte bezüglich der Liegenschaften einen ausserordentlichen Renovationsbedarf
geltend gemacht hatte. Die Vorinstanz anerkannte die Unterhaltskosten nicht und
stellte unter deren Nichtberücksichtigung auf ein monatliches Einkommen von
Fr. 25'480.– ab. Was schliesslich das Jahr 2008 anbelangt, führte die Vorinstanz
aus, der Beklagte habe trotz gerichtlicher Aufforderung die Steuererklärung samt
Beilagen nicht eingereicht. Weil die Einkünfte des Beklagten starken Schwankun-
gen unterlägen, ermittelte die Vorinstanz aus den genannten Einkommenszahlen
zuletzt einen Durchschnittswert von rund Fr. 25'500.– pro Monat (Urk. 92
S. 26 ff.).
4.2 Der Beklagte beanstandet die vorinstanzliche Einkommensberechnung und
verwahrt sich gegen den Vorwurf, seine Einkommensverhältnisse nur ungenü-
gend dokumentiert zu haben (Urk. 98 S. 7 ff.). Im Wesentlichen rügt er, die Vo-
rinstanz habe zu Unrecht ein fiktives und hypothetisches Einkommen ermittelt. Im
Grundsätzlichen bestreitet der Beklagte nicht, dass zur Bestimmung seiner Ein-
- 29 -
künfte die eingereichten Steuererklärungen heranzuziehen sind, wie es die Vo-
rinstanz getan hat. Weiterhin will er jedoch auf das steuerbare Einkommen als
solches abstellen und scheint dabei diejenigen Erwägungen im angefochtenen
Entscheid überlesen zu haben, in welchen die Vorinstanz zutreffend dargelegt
hat, weshalb das steuerbare Einkommen eben nicht relevant sein kann (Urk. 92
S. 28). Bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge interessiert, welches Einkom-
men der Pflichtige in einer bestimmten Zeitspanne tatsächlich erzielt hat. In wel-
chem Umfang dieses der Besteuerung unterliegt, ist dagegen einzig für die auf
der Bedarfsseite zu berücksichtigende Steuerlast bedeutsam. Ohne die Bezah-
lung von Hypothekarzinsen wäre die Erzielung von Erträgnissen auf teilweise
fremdfinanzierten Liegenschaften nicht möglich, weshalb die Vorinstanz die vom
Beklagten zu leistenden Schuldzinsen denn auch in Abzug gebracht hat. Aus den
vorgelegten Steuerunterlagen geht hervor, dass der Beklagte im Jahre 2008 Ein-
künfte von insgesamt Fr. 367'553.– (Fr. 964'116.– [Total der Einkünfte] abzüglich
Schuldzinsen von Fr. 596'563.– [Urk. 93/6]), im Jahre 2009 Einkünfte von
Fr. 219'955.– (Fr. 822'983.– [Total der Einkünfte] abzüglich Schuldzinsen von
Fr. 603'028.– [Urk. 41/46]) sowie im Jahre 2010 Einkünfte von Fr. 178'256.–
(Fr. 783'975.– [Total der Einkünfte] abzüglich Schuldzinsen von Fr. 605'719.–
[Urk. 93/4; Vorjahresvergleich in Urk. 41/46]) erzielt hat. Das durchschnittliche
Einkommen des Beklagten belief sich in diesem Zeitraum demnach auf rund
Fr. 21'270.– pro Monat.
4.3 Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die aktuellsten Zahlen aus den
Jahren 2008 bis 2010 keine sachgerechte Erfassung der Einkommensverhältnis-
se des Beklagten ermöglichen sollten. Der Beklagte will stattdessen auf einen
Fünfjahresschnitt abstellen und dabei auch die Jahre 2006 und 2007 berücksich-
tigen (Urk. 98 S. 11). Die im Jahre 2006 angefallenen Liegenschaftenerträge wa-
ren im Vergleich zu allen anderen Jahren ausserordentlich tief, was vom Beklag-
ten mit einem Renovationsaufwand von mehreren Hunderttausend Franken er-
klärt wurde (Urk. 17 S. 9). Unabhängig von den von der Vorinstanz gegenüber
dieser Sachdarstellung geäusserten Vorbehalten (vgl. Urk. 92 S. 30) kann jeden-
falls davon ausgegangen werden, dass Unterhaltsarbeiten in einem solchem Um-
fang nur in grösseren zeitlichen Abständen anfallen. Für die primär auf die Zu-
- 30 -
kunft ausgerichtete Einkommensermittlung sind die markant abfallenden Liegen-
schaftenerträge im Jahre 2006 daher nicht repräsentativ. Den vom Beklagten im
Weiteren angeführten Ursachen für die schwankenden Erträge (Leerbestände,
ändernde Hypothekarzinssätze, kleinere Reparaturen [Urk. 17 S. 9]) wird durch
die mehrere Jahre erfassende Durchschnittsbetrachtung hinreichend Rechnung
getragen. Die Behauptung des Beklagten, sein Einkommen würde zufolge ver-
schiedener Dachsanierungen inskünftig Null betragen (Urk. 98 S. 11), wurde we-
der hinreichend substantiiert noch belegt. Nichts anderes gilt hinsichtlich der gel-
tend gemachten Hypothekarzinserhöhungen (Urk. 98 S. 11). Was der Beklagte zu
seinem Einkommen sonst vorbringt, ist nicht entscheidrelevant. Welche Bewandt-
nis es mit den Bezügen aus der I._ AG hat (vgl. Urk. 98 S. 7 f. und S. 9),
kann dahin gestellt bleiben, weil weder die vorinstanzliche noch die vorliegende
Einkommensberechnung solche berücksichtigen. Wesentlich diesbezüglich ist
einzig die Feststellung, dass nach Angaben des Beklagten seine Anteile an den
die diversen Liegenschaften haltenden einfachen Gesellschaften noch nicht auf
die I._ AG übertragen wurden und auch nicht absehbar ist, wann dies ge-
schehen wird (Urk. 98 S. 7). Der Vorwurf des Beklagten schliesslich, die Vo-
rinstanz habe die Steuerdaten des Jahres 2008 zu Unrecht nicht beachtet
(Urk. 98 S. 9), ist durch die Berücksichtigung der inzwischen vorgelegten Steuer-
erklärung hinfällig geworden.
4.4 Die Leistungsfähigkeit ergibt sich durch Gegenüberstellung des Einkom-
mens und des Bedarfs. Die Vorinstanz hat massgebliche Lebenshaltungskosten
des Beklagten von rund Fr. 10'820.– pro Monat festgestellt (Urk. 92 S. 33 ff.).
Diese Bedarfsrechnung wird vom Beklagten in einem Punkt beanstandet. Er
macht geltend, wegen den auch in den Kantonen Bern und Waadt gelegenen Lie-
genschaften und der vorzunehmenden Steuerausscheidung sei die steuerliche
Belastung insgesamt höher. Werde vom vorinstanzlich angerechneten Einkom-
men ausgegangen, resultiere eine steuerliche Belastung von rund Fr. 11'200.–
pro Monat (Urk. 98 S. 10). Vor Vorinstanz hat der Beklagte die anfallende Steuer-
last auf Fr. 4'273.– pro Monat beziffert (Urk. 17 S. 9; Urk. 18/16; Urk. 40 S. 8). Die
Vorinstanz befand, eine solche steuerliche Belastung erscheine angesichts der
sehr hohen Einkünfte und des sehr hohen Vermögens des Beklagten und unter
- 31 -
Berücksichtigung seiner Unterhaltsverpflichtungen angemessen (Urk. 92 S. 36).
Diese Beurteilung versucht der Beklagte vergeblich durch Einreichung mehrerer
Steuerberechnungsblätter anzugreifen (Urk. 93/2+3+7). Einerseits liess der Be-
klagte bei seinen Berechnungen ausser Acht, dass er die der Klägerin geleisteten
Unterhaltsbeiträge vom Einkommen in Abzug bringen kann. Andererseits ermittelt
er die Steuern anhand eines Steuersatzes von 44,83 %, was dem arithmetischen
Mittel der für die Kantone Bern und Waadt geltenden Grenzsteuersätze entspre-
chen soll (vgl. Urk. 98 S. 10). Der Grenzsteuersatz ist für die Berechnung der
Steuern nicht unmittelbar relevant, bezeichnet er doch bei progressiven Steuerta-
rifen den Steuersatz, mit dem die jeweils nächste Einheit der Steuerbemessungs-
grundlage belastet wird. Der Grenzsteuersatz ist daher höher als der Steuersatz.
Aus welchen anderen Gründen die Steuerschätzung der Vorinstanz unangemes-
sen ausgefallen sein sollte, wird vom Beklagten nicht dargelegt und ist auch nicht
ersichtlich. Damit bleibt es bei einem massgeblichen Bedarf des Beklagten von
Fr. 10'820.–. Bei verfügbaren Einkünften von mindestens Fr. 21'000.– pro Monat
ist der Beklagte in der Lage, der Klägerin die für sich und die beiden Kindern zu-
gesprochenen Unterhaltsbeiträge (Fr. 6'930.– bis 31. Dezember 2009 und
Fr. 6'810.– ab 1. Januar 2010) zu bezahlen. Die Berufung des Beklagten erweist
sich hinsichtlich der Unterhaltspflichten in allen Teilen als unbegründet und ist ab-
zuweisen. Es erscheint angemessen, dass die Vorinstanz für die Kinder einen
monatlichen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 1'200.– festgelegt hat. Der Beklagte ist
damit in Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides zu verpflichten, der Kläge-
rin ab 1. Juli 2009 monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 1'200.– pro Mo-
nat zuzüglich allfälliger vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen sowie
persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'530.– pro Monat ab 1. Juli 2009 bis
31. Dezember 2009 und von Fr. 4'410.– pro Monat ab 1. Januar 2010 für die wei-
tere Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen.
5.1 Zwischen den Parteien ist zuletzt umstritten, in welchem Umfang der Be-
klagte seine Unterhaltspflicht durch bereits erfolgte Zahlungen schon erfüllt hat.
Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind
tatsächlich schon erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen beziehungs-
weise anzurechnen (vgl. statt vieler Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N 150 zu Art. 163
- 32 -
ZGB). Im Eheschutzverfahren ist nicht alleine über den Anspruch auf Unterhalt zu
entscheiden. Vielmehr ist diesbezüglich festzustellen, ob und welche Unterhalts-
beiträge der Verpflichtete der Berechtigten zu bezahlen hat. Der Unterhaltspflich-
tige darf grundsätzlich nicht zu Zahlungen verpflichtet werden, die er bereits er-
bracht hat, weil die entsprechende Verpflichtung im Umfang dieser Leistung un-
tergegangen ist (ZR 107 [2008] Nr. 60 und FamPra.ch 2008 S. 891 ff.). Die Vo-
rinstanz hat festgehalten, dass der Beklagte bereits erbrachte Unterhaltsleistun-
gen von Fr. 58'204.50 glaubhaft gemacht und seine Unterhaltspflicht insoweit be-
reits getilgt habe. In ihrem Entscheid nahm die Vorinstanz davon Vormerk und er-
klärte den Beklagten für berechtigt, diese Zahlungen von den zuerst fälligen Un-
terhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen (Urk. 92 S. 43 Dispositiv-Ziffer 8). Im Beru-
fungsverfahren macht der Beklagte geltend, er habe der Klägerin zwischen
dem 1. Juli 2009 und Ende Januar 2012 insgesamt Unterhaltsbeiträge von
Fr. 124'000.– bezahlt (Urk. 98 S. 7). Zur Dokumentation dieser teilweise neuen
Tatsachen reicht der Beklagte im Berufungsverfahren zahlreiche Belastungsan-
zeigen aus den Jahren 2010 und 2011 über monatliche Überweisungen von je-
weils Fr. 4'000.– ein (Urk. 93/8). Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beklagte
lediglich Belege aus dem Jahre 2009 eingereicht. Die im Berufungsverfahren neu
eingereichten Bankunterlagen (Belastungsanzeigen für die Zeit vom 3. Januar
2011 bis 2. Dezember 2011) hatten bereits anlässlich des vorinstanzlichen Ver-
fahrens Bestand, wurden der Vorinstanz aber nicht vorgelegt. Weshalb der Be-
klagte trotz zumutbarer Sorgfalt zu deren Einreichung nicht in der Lage gewesen
sein soll, ist weder dargetan noch ersichtlich. Damit müssen diese zusätzlich bei-
gebrachten Belege als unzulässige Noven im Rechtsmittelverfahren unbeachtlich
bleiben (vgl. Erwägung II./3 hiervor).
5.2 Im Ergebnis erweist sich die Rüge des Beklagten gleichwohl teilweise als
berechtigt. Die Vorinstanz hat nicht alle der an die Unterhaltspflicht anzurechnen-
den Geldleistungen erfasst. Abgesehen von den im vorinstanzlichen Entscheid
berücksichtigten Barüberweisungen hat die Klägerin nämlich nicht bestritten, dass
der Beklagte in den Monaten Juli 2009 bis und mit November 2009 über die von
der Vorinstanz berücksichtigten Zahlungen hinaus für die Krankenkassenprämien
von ihr und den Kindern aufgekommen ist (Urk. 41/5+6: je Fr. 575.90;
- 33 -
Urk. 41/7+8: je Fr. 645.30; Urk. 41/9: Fr. 645.30). Daneben hat der Beklagte in
diesem Zeitraum Barüberweisungen von Fr. 2'795.10 (Juli 2009 [Urk. 41/5]), von
Fr. 3'424.10 (August 2009 [Urk. 41/6] ) und von Fr. 3'354.70 (September 2009 bis
November 2009 [Urk. 41/7-9]) getätigt. Abweichend von den Feststellungen der
Vorinstanz lassen sich demnach für den Zeitraum von Juli 2009 bis November
2009 anrechenbare Unterhaltsleistungen von Fr. 19'371.– berechnen. Dass der
Beklagte von Dezember 2009 bis und mit September 2010 Zahlungen von ge-
samthaft Fr. 40'000.– (Urk. 41/10-18) und weitere anrechenbare Leistungen von
Fr. 8'700.– (Urk. 41/1+2) erbracht hat, blieb unbestritten. Zusammenfassend be-
laufen sich die anrechenbaren Leistungen des Beklagten auf Fr. 68'071.–. Eine
weitergehende Tilgung seiner Unterhaltsschuld hat vom Beklagten demgegen-
über nicht glaubhaft gemacht werden können. In Abänderung von Dispositiv-
Ziffer 8 der vorinstanzlichen Verfügung ist vorzumerken, dass der Beklagte der
Klägerin seit Aufnahme des Getrenntlebens Zahlungen an ihren Unterhalt und an
denjenigen der gemeinsamen Kinder von gesamthaft Fr. 68'071.– geleistet hat
und seine rückwirkende Unterhaltspflicht insoweit bereits getilgt hat. Der Beklagte
ist für berechtigt zu erklären, diese Zahlungen von den zuerst fälligen Unterhalts-
beiträgen in Abzug zu bringen.
IV.
Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Beru-
fungsverfahren zu regeln (Art. 106 ZPO). Umstritten waren die Zuweisung der el-
terlichen Obhut, die Regelung des Besuchsrechts und daraus sich ergebend die
Bestimmung der Aufgaben der Beiständin sowie die für die Klägerin und die bei-
den Kinder zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge. In Bezug auf Kinderbelange sind
die Kosten des Verfahrens gemäss der unter Geltung der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung weitergeführten Rechtsprechung der Kammer den Parteien un-
abhängig vom Ausgang je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen, wenn die Parteien aus ihrer subjektiven Sicht im Interesse des
Kindeswohls prozessierten (ZR 111[2012] Nr. 98; vgl. auch ZR 84 [1985] Nr. 41).
Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da beiden Parteien gute Gründe für die
- 34 -
betreffend die Obhutszuteilung und die weiteren Kinderbelange vertretenen
Standpunkte nicht abgesprochen werden können. Bezüglich der Festsetzung der
Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge unterlag der Beklagte mit seinen Beru-
fungsanträgen vollumfänglich. Hingegen erreichte der Beklagte mit seiner Beru-
fung, dass der als Erfüllung der Unterhaltspflichten anzuerkennende Geldbetrag
erhöht wurde. Bei der Bemessung von Obsiegen und Unterliegen sind die Kinder-
belange und die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge (einschliesslich der Frage
nach anrechenbaren Leistungen) gleich zu gewichten. Der Beklagte unterlag
schliesslich mit seinem Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung (Urk. 104
und Urk. 106). Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens rechtfertigt
es sich daher, die Kosten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln dem Beklag-
ten und zu einem Viertel der Klägerin aufzuerlegen. Als Folge der Kostenvertei-
lung hat der Beklagte die anwaltlich vertretene Klägerin zur Hälfte für deren Auf-
wendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen. Mangels eines entspre-
chenden Antrags ist zur Parteientschädigung kein Mehrwertsteuerzusatz zuzu-
sprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006).