Decision ID: f170e405-2ed1-4cea-9623-dc04f2362b44
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 9. Juni 2015 (EE140063-G)
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Rechtsbegehren:
I. Der Gesuchstellerin (Urk. 1 S. 2 f.): "1. Die Parteien seien berechtigt zu erklären, getrennt zu leben; 2. Es sei die eheliche Liegenschaft an der C._-Strasse ... in D._
samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens der  und den gemeinsamen Kindern E._, F._ und G._ zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
3. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, die eheliche Wohnung  bis 15. November 2014 unter Mitnahme seiner persönlichen  und Übergabe sämtlicher Schlüssel der Liegenschaft an die  zu verlassen;
4. Die gemeinsamen Söhne G._, geb. tt.mm.2002, und F._, geb. tt.mm.1996, seien für die Dauer des Getrenntlebens unter die  der Gesuchstellerin zu stellen und es sei aufgrund des Alters von ihnen von einer Regelung des Besuchsrechts abzusehen;
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin 2, F._ und G._ einen angemessenen monatlichen , je nach Beweisergebnis, zuzüglich allfälliger Kinder- und/oder Ausbildungs- und Familienzulagen jeweils im Voraus zu bezahlen, erstmals per 1. November 2014 und er sei zu verpflichten, die  der Gesuchstellerin über die Mündigkeit der  zu bezahlen, solange sie im Haushalt der Gesuchstellerin leben, in einer angemessenen Ausbildung gemäss Art. 277 Abs. 2 ZGB stehen und keine eigenen Ansprüche stellen bzw. keine andere Zahlstelle ;
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen  persönlichen Unterhaltsbeitrag, je nach Beweisergebnis, zu bezahlen jeweils im Voraus per Ersten des Monats, erstmals per 1. November 2014;
7. der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen  von vorerst Fr. 3'500.– zu bezahlen;
Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in der Person von Rechtsanwältin Y._ zu ;
9. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
sowie folgende prozessuale Anträge (Urk. 1 S. 4, 8; Urk. 27; Urk. 31 S. 5 f., Urk. 62; ): 1. Es seien von Amtes wegen die Prozessakten Geschäfts-Nr.
EE080042/UBü beizuziehen.
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2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, alle aussagekräftigen  betreffend seiner Einkommen aktuell und in den vergangenen zwei Jahren ins Recht zu legen.
3. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, den Lohnausweis 2014 sowie Lohnabrechnungen der letzten drei Monate bei der H._ AG .
4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die detaillierte Buchhaltung mit Kontoblättern (Bilanz, Erfolgsrechnung, Kontoblätter) der I._ zu edieren.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, Kontoauszüge der Konti bei der UBS und der ... AG zu edieren.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, die vollständige Liste der  an die I._ zu edieren.
II. Des Gesuchsgegners (Urk. 23 S. 2): "1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien im ehelichen
Heim an der C._-Str. ..., D._, seit dem 1. Januar 2011  leben.
Es sei weiter davon Vormerk zu nehmen, dass der Gesuchsgegner am 22. Oktober 2014 aus dem ehelichen Heim flüchtete.
Es sei den Parteien das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu .
2. Es sei die eheliche Liegenschaft an der C._-Str. ... in D._ samt Mobiliar und Hausrat für die Dauer des Getrenntlebens der  zur Benützung zuzuweisen.
3. Der Sohn G._, geb. tt.mm.2002, sei für die Dauer des  der Parteien unter die Obhut der Geschstellerin zu stellen.  des Alters von G._ sei von einer Regelung des  abzusehen.
4. Der Gesuchsgegner sei für die Dauer des Getrenntlebens zu , der Gesuchstellerin für die Söhne F._, geb. tt.mm.1996, und G._, geb. tt.mm.2002, monatlich im Voraus zahlbare  von monatlich Fr. 600.-- zu zahlen, unter Anrechnung aller bisherigen Zahlungen des Gesuchsgegners an oder für die  für die Zeit ab dem 23. Oktober 2014.
5. Der Gesuchstellerin seien für die Dauer des Getrenntlebens keine  zuzusprechen.
6. Es sei dem Gesuchsteller keine Verpflichtung aufzuerlegen, der  einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
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Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 9. Juni 2015:
(Urk. 67 = 73)
Die Einzelrichterin verfügt und erkennt:
1. Auf den Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners
zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von CHF 3'500.– wird nicht
eingetreten.
2. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung sowie Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin wird abge-
wiesen.
3. Die weiteren prozessualen Anträge werden abgewiesen bzw. als gegen-
standslos geworden erledigt abgeschrieben.
4. Es wird festgestellt, dass die Parteien zum Getrenntleben berechtigt sind,
und davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 24. Oktober
2014 getrennt leben.
5. Der Sohn G._, geboren am tt.mm.2002, wird für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt. Die elterliche Sor-
ge verbleibt bei beiden Parteien.
6. Auf die ausdrückliche Regelung des Besuchsrechts wird mit Rücksicht auf
das Alter des Sohnes G._ verzichtet.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Kinder
G._ und F._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je
CHF 1'500.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzula-
gen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, erstmals rückwirkend per
1. November 2014.
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8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich
folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monates
zahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
a) für den Monat April 2015 CHF 2'823.50
b) ab 1. Mai bis 30. Juni 2015 CHF 3'226.–
c) ab 1. Juli 2015 bis 31. März 2016 CHF 3'186.–
d) ab 1. April 2016 CHF 3'719.–
9. Die eheliche Liegenschaft an der C._-Strasse ... in D._ samt
Hausrat und Mobiliar wird der Gesuchstellerin und den gemeinsamen Kin-
dern für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zugewie-
sen.
10. Mit Bezug auf den Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Ge-
suchstellers, die eheliche Wohnung unter Mitnahme seiner persönlichen Ef-
fekten und Übergabe sämtlicher Schlüssel der Liegenschaft an die Gesuch-
stellerin zu verlassen, wird das Verfahren als gegenstandslos geworden er-
ledigt abgeschrieben.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'600.–.
12. Die Gerichtskosten werden zu 1/3 der Gesuchstellerin und zu 2/3 dem Ge-
suchsgegner auferlegt.
13. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 1'600.– (8 % MwSt. darin enthalten) zu be-
zahlen.
14. (Mitteilungssatz)
15. (Rechtsmittelbelehrung)
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 72 S. 2 f.):
"Dispositiv Ziff. 1 bis 7 des Entscheides der Vorinstanz werden nicht . Zusatz zu Dispositiv Ziff. 7: Die vom Beklagten vom Oktober 2014 bis am 6. März 2015 der Klägerin insgesamt überwiesenen Fr. 16'532.50 seien auf die Unterhaltsforderungen der beiden Söhne je zur Hälfte anzurechnen. 8. Der Klägerin seien für die Dauer des Getrenntlebens keine Unterhalts-
beiträge zuzusprechen. Dispositiv 9 bis 11 des Entscheides der Vorinstanz werden nicht . 12. Die vorinstanzlichen Gerichtskosten seien den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen. 13. Die Parteientschädigungen für das vorinstanzliche Verfahren seien
wettzuschlagen. Zweitinstanzlich unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der ."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 86 S. 2 und 16):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers.
Prozessualer Antrag für den Fall der Gutheissung der Berufung: Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung und  in der Person von Rechtsanwältin Y._ zu gewähren."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben drei gemeinsame Kinder: E._,
geb. am tt.mm.1993, F._, geb. am tt.mm.1996, und G._, geb. am
tt.mm.2002. Seit dem 13. Oktober 2014 standen sie sich vor Vorinstanz in einem
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Eheschutzverfahren gegenüber. Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Ver-
fahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 67 E. I
= Urk. 73 E. I). Die Vorinstanz fällte am 9. Juni 2015 den eingangs wiedergege-
benen Entscheid (Urk. 73). Dieser wurde dem Berufungskläger und Gesuchsgeg-
ner (fortan: Gesuchsgegner) am 15. Juni 2015 zugestellt (vgl. Urk. 68/2). Die im
Entscheid vom 9. Juni 2015 richtig genannte Berufungsfrist von 10 Tagen gemäss
Art. 314 Abs. 1 ZPO endete daher mit Blick auf Art. 142 Abs. 1 ZPO und Art. 143
Abs. 1 ZPO am 25. Juni 2015.
2. Die Berufungsschrift des Gesuchsgegners (Urk. 72) trägt das Datum des
25. Juni 2015, wurde von der Schweizerischen Post am 26. Juni 2015 abgestem-
pelt und ging am 29. Juni 2015 beim hiesigen Gericht ein. Auf der Rückseite des
Umschlages war der Zeuge J._ genannt, welcher bestätigte, dass die Sen-
dung um 23.55 Uhr in den Briefkasten am Bellevue eingeworfen worden sei (vgl.
Urk. 72). Da das Gericht nach Eingang eines Rechtsmittels von Amtes wegen zu
prüfen hat, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO) - zu denen
unter anderem auch die Wahrung der gesetzlichen Berufungsfrist gehört - wurde
dem Gesuchsgegner mit Beschluss vom 10. Juli 2015 (Urk. 77) der Hauptbeweis
dafür auferlegt, dass die Berufungsschrift vor dem 26. Juni 2015 der Schweizeri-
schen Post übergeben worden ist. Gleichzeitig wurde die Zeugeneinvernahme
von J._ als Beweismittel beschlossen. Nachdem der geforderte Kostenvor-
schuss sowohl für das Beweis- als auch für das Berufungsverfahren innert Frist
eingegangen war (Urk. 79), wurden die Parteien mit Verfügung vom 20. August
2015 (Urk. 80) zur Beweisverhandlung vorgeladen. Diese fand am 17. September
2015 statt (Prot. II S. 4). Mit Beschluss vom 30. September 2015 (Urk. 84) wurde
vorgemerkt, dass die Berufung des Gesuchsgegners rechtzeitig erhoben worden
war. Anschliessend wurde der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan:
Gesuchstellerin) mit Verfügung vom 19. Oktober 2015 (Urk. 85) Frist zur Beru-
fungsantwort angesetzt. Die Berufungsantwort datiert vom 5. November 2015
(Urk. 86); die Gesuchstellerin schliesst darin auf Abweisung der Berufung vom
25. Juni 2015 (Urk. 86 S. 2). Die Berufungsantwort wurde dem Gesuchsgegner
mit Verfügung vom 10. November 2015 (Urk. 88) zugestellt.
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II.
1.1. Der Gesuchsgegner ficht mit seiner Berufung das Urteil und die Verfügung
vom 9. Juni 2015 an (vgl. Urk. 72 S. 2). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
sind die Unterhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin persönlich (Urk. 73 Dispositiv-
ziffer 8) und die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositiv-
ziffern 12 und 13). Die Dispositivziffern 4 (Getrenntleben), 5 (Obhut über Sohn
G._), 6 (Besuchsrecht), 9 und 10 (Zuteilung eheliche Liegenschaft) sowie 11
(Höhe Entscheidgebühr) des Urteils des Einzelgerichts am Bezirksgericht Meilen
blieben unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind (Art. 315
Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist. Gleiches gilt für die Dispositivziffern 1 (Pro-
zesskostenvorschuss), 2 (unentgeltlichen Rechtspflege) und 3 (weitere prozessu-
ale Anträge) der Verfügung vom 9. Juni 2015.
1.2. In Dispositivziffer 7 ihres Entscheides (Urk. 73 S. 38) verpflichtete die Vor-
instanz den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin für die Kinder G._ und
F._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 1'500.– zuzüglich allfälli-
ger gesetzlicher und vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich
im Voraus, erstmals rückwirkend per 1. November 2014. Mit der Berufung bean-
tragt der Gesuchsgegner einen Zusatz zu dieser Dispositivziffer 7 mit folgendem
Wortlaut: Die vom Beklagten vom Oktober 2014 bis am 6. März 2015 der Klägerin
insgesamt überwiesenen Fr. 16'532.50 seien auf die Unterhaltsforderungen der
beiden Söhnen je zur Hälfte anzurechnen (Urk. 72 S. 2). Der Gesuchsgegner be-
gründet diesen Antrag in seiner Berufungsschrift mit keinem Wort. Er kommt so-
mit seiner Begründungspflicht nach Art. 311 Abs. 1 ZPO nicht nach. Dies führt
zum Nichteintreten auf die Berufung in diesem Punkt (Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 3. Aufl., Art. 311 N 36).
Die Vorinstanz hat die vom Beklagten bereits erbrachten Unterhaltsleistungen von
Fr. 16'532.50 bei den geschuldeten Ehegattenunterhaltsbeiträgen in Abzug ge-
bracht (Urk. 73 S. 34). Da es - wie nachfolgend zu zeigen ist - bei dieser Unter-
haltsverpflichtung bleibt, besteht ohnehin kein Raum, um den Abzug bei den Kin-
derunterhaltsbeiträgen vorzunehmen.
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2. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu
berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Bereits während des
erstinstanzlichen Verfahrens wird das Recht, Noven vorzubringen, eingeschränkt
(Art. 229 ZPO). Das Berufungsverfahren ist nicht ein Neuanfang des Prozesses,
sondern es setzt das erstinstanzliche Verfahren fort. Die Einschränkungen für das
Vorbringen neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel werden deshalb im
Berufungsverfahren konsequent weitergeführt. Das Berufungsverfahren soll zwar
den erstinstanzlichen Entscheid umfassend überprüfen, nicht aber alle Sach- und
Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und beurteilen. Das Berufungsverfahren steht
gewissermassen auf den Schultern des erstinstanzlichen Entscheides und dient
nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern können. Das Gesetz re-
gelt deshalb die Zulassung von Noven restriktiv. Jede Partei, welche neue Tatsa-
chen oder Beweismittel einreicht, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen,
dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte Noven einreichen, so
trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven. Sie muss zusätzlich Be-
hauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen sich ergibt, dass sie
umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, sie aber dennoch keine frühere Kenntnis
von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen hatte (Volkart, in:
DIKE-Komm-ZPO, 2011, Art. 317 N 3 und 14 f.). Der im vorliegenden Verfahren
geltende Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 und 296 Abs. 1 ZPO) ändert daran
nichts (BGE 138 III 625, insbesondere E. 2.2.).
III.
A) Ehegattenunterhalt
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin
für den Monat April 2015 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'823.50, für die Zeit ab
1. Mai 2015 bis 30. Juni 2015 von Fr. 3'226.–, für die Zeit ab 1. Juli 2015 bis
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31. März 2016 von Fr. 3'186.– und ab 1. April 2016 von Fr. 3'719.– zu bezahlen
(Urk. 73 Dispositivziffer 8).
Der Unterhaltsberechnung legte die Vorinstanz einen Gesamtbedarf der Parteien
von Fr. 13'581.75 bis Juni 2015, Fr. 13'461.75 ab Juli 2015 und Fr. 12'661.75 ab
April 2016 zugrunde. Diesen stellte sie einem monatlichen Nettoeinkommen der
Gesuchstellerin von Fr. 4'351.05 gegenüber. Auf Seiten des Gesuchsgegners
ging die Vorinstanz von einem monatlichen Einkommen von Fr. 7'217.10 netto
(inkl. 13. Monatslohn) bei der H._ AG und von einem monatlichen Einkom-
men von Fr. 5'131.15 bei der I._ GmbH aus und rechnete dem Gesuchsgeg-
ner ein monatliches Nettoeinkommen von insgesamt Fr. 12'348.25 (zuzüglich all-
fällige Kinder- und Ausbildungszulagen) an. Der Freibetrag von Fr. 3'117.55 (bis
Juni 2015) beziehungsweise von Fr. 3'237.55 (ab Juli 2015) beziehungsweise von
Fr. 4'037.55 (ab April 2016) wurde zu zwei Dritteln der Gesuchstellerin und den
Kindern und zu einem Drittel dem Gesuchsgegner zugeteilt, was zu den eingangs
erwähnten Unterhaltsbeiträgen an die Gesuchstellerin führte (Urk. 73 E. VI.3. ff.)
1.2. Neben diversen Positionen im Bedarf des Gesuchsgegners ist im Beru-
fungsverfahren insbesondere die Höhe des Einkommens des Gesuchsgegners
bei der I._ GmbH umstritten. Weiter beantragt der Gesuchsgegner mit der
vorliegenden Berufung, der Gesuchstellerin sei unter dem Titel Eigenmietwert ein
monatlicher Betrag von Fr. 2'000.– als Einkommen anzurechnen.
2. Einkommen des Gesuchsgegners bei der I._ GmbH
2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner sei Alleineigentümer der I._
GmbH. Im Jahr 2012 sei er noch bei dieser angestellt gewesen, seit 2013 nicht
mehr. Gemäss Bilanz bzw. Erfolgsrechnung der I._ GmbH habe der Gewinn
im Jahr 2012 Fr. 5'422.56, im Jahr 2013 Fr. 71'632.33 und im Jahr 2014
Fr. 33'424.97 betragen. Im Jahr 2012 habe der Gesuchsgegner gemäss Lohn-
ausweis von dieser zudem einen Nettolohn von Fr. 74'242.– erhalten. Nach sei-
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nen eigenen Angaben habe der Gesuchsgegner den Gewinn jeweils für private
Auslagen verwendet. Somit sei ihm dieser, auch im Lichte der Rechtsprechung,
wonach als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Reingewinn gelte,
als Einkommen anzurechnen. Für das Jahr 2012 habe das anrechenbare Ein-
kommen (Einkommen und Gewinn) somit Fr. 79'664.56, für das Jahr 2013
Fr. 71'632.33 und für das Jahr 2014 Fr. 33'424.67 betragen. Da das Einkommen
seit 2012 gesunken sei, stelle sich die Frage, ob nur das Jahr 2014 massgebend
sei. Die Ausführungen des Gesuchsgegners, dass die Situation der I._
GmbH prekär sei, auch wegen der Frankenstärke, seien aber nicht glaubhaft und
bestritten. Weshalb die Frankenstärke die I._ GmbH negativ beeinflusse, sei
nicht ausgeführt worden. Zwar sei vom Gesuchsgegner behauptet worden, die
K._ AG sei bis Ende 2011 der wichtigste Kunde gewesen und nun weggefal-
len, aus Urk. 38 ergebe sich jedoch, dass diese weiterhin Kunde sei. Ebenfalls
nicht glaubhaft und bestritten sei die Behauptung des Gesuchsgegners, die
I._ GmbH habe (zum Teil) die nötigen Akkreditierungen und Zertifizierungen
nicht. Schliesslich sei auf die Email vom 17. Mai 2015 (Urk. 63) hinzuweisen, in
welcher der Gesuchsgegner eine Möglichkeit suche, die I._ GmbH umzuge-
stalten, damit er "bei der Scheidung nicht grössere Probleme bekomme". Ange-
sichts dessen sei ausgehend von einem jährlichen Durchschnittseinkommen der
letzten drei Jahre (2012-2014) von Fr. 61'573.85 ein durchschnittliches Monats-
einkommen des Gesuchsgegners bei der I._ GmbH von Fr. 5'131.15 anzu-
nehmen (Urk. 73 E. VI.5.4).
2.2.1. Der Gesuchsgegner beanstandet die vorinstanzliche Beurteilung seines
monatlichen Einkommens bei der I._ GmbH. Dazu führt er aus, die Vor-
instanz habe unberücksichtigt gelassen, dass auch eine GmbH Reserven bilden
müsse. Nach dem auch auf eine GmbH anwendbaren Art. 671 Abs. 1 OR seien
5% des Jahresgewinnes der allgemeinen Reserve zuzuweisen, bis diese 20%
des Aktienkapitals erreiche. Bei einem jungen Unternehmen, wie der I._
GmbH, seien die Reserven mit 10% des Jahresgewinnes zu äufnen. Werde von
den drei von der Vorinstanz berechneten Jahresgewinnen von insgesamt
Fr. 184'721.56 ein solcher Abzug vorgenommen, ergebe sich ein durchschnittli-
cher Monatsgewinn von lediglich Fr. 4'618.–.
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Weiter sei die Ansicht der Vorinstanz, dass er den konstanten Abwärtstrend der
I._ GmbH nicht glaubhaft gemacht habe, falsch. Wie sich aus der neu ins
Recht zu legenden Bilanz und Erfolgsrechnung der I._ GmbH per 31. März
2015 (Urk. 75/2-3) ergebe, habe diese in der Zeit von 1. Januar 2015 bis 31. März
2015 einen Verlust von Fr. 3'056.02 realisiert, was sich im laufenden sowie im
Jahr 2016 nicht ändern werde, da die Kundin K._ AG für ...-Proben wegge-
fallen sei. Für das Jahr 2015 sei insofern mit einem Verlust von Fr. 12'224.08 zu
rechnen. Der Abwärtstrend setze sich somit fort. Angesichts der Rechtsprechung,
wonach bei stetig sinkenden Erträgen der Gewinn des letzten Jahres massgeblich
sei, und der begrenzten Zeit der Unterhaltspflichten auf Basis des Eheschutzes,
sei die aktuelle wirtschaftliche Lage der I._ GmbH von 2014 und insbesonde-
re 2015 zu berücksichtigen und nicht jene von 2012 und 2013. Somit sei von ei-
nem Einkommen des Gesuchsgegners aus der I._ GmbH von Fr. 0.– auszu-
gehen. Willkürlich sei denn auch insbesondere die vorinstanzliche Feststellung, er
habe nicht glaubhaft gemacht, dass die I._ GmbH die nötigen Akkreditierun-
gen nicht habe. Dies gehe nicht nur aus dem Fragebogen der I._ GmbH vom
8. Mai 2013 (Urk. 24/35), sondern auch aus der Bestätigung der K._ AG vom
25. Juni 2015 (Urk. 75/5) hervor. Sodann verkenne die Vorinstanz, dass es nicht
um die nötigen Zertifizierungen gegangen sei, sondern die nötige Akkreditierung,
welche der I._ GmbH fehle. Eine Zertifizierung sei für die I._ GmbH für
die Durchführung von ...-Proben für die K._ AG nicht nötig. Vom 22. März
2012 bis zum 7. Dezember 2012 hätten sich die Aufträge der K._ AG für ...-
Proben auf Fr. 74'080.10 belaufen und vom 1. Januar 2013 bis zum 27. März
2013 auf Fr. 9'217.80. Während des Jahres vor Einführung des Erfordernisses
der Akkreditierung durch die K._ AG habe die I._ GmbH somit einen
Umsatz von Fr. 83'297.90 erzielt, was eine mehr als nur glaubhafte Erklärung für
den Umsatzeinbruch von 2013 zu 2014 und 2015 sei. Unzutreffend sei zudem die
gestützt auf die Email vom 14. Februar 2015 (Urk. 38) getroffene Annahme der
Vorinstanz, die I._ GmbH habe die Aufträge der K._ AG gar nicht verlo-
ren, sei diese doch weiterhin Kundin der I._ GmbH geblieben. Wie die Proto-
kolle der I._ GmbH zur Werkstoffprüfung für K._ AG vom 12. Februar
2015 (Urk. 75/11-14) zeigen würden, sei es bei den in der Email vom 14. Februar
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2015 genannten Teilen nicht um ...-Proben, sondern ausschliesslich um ...-
Proben gegangen. Diese würden nicht unter die Akkreditierung fallen und könnten
daher von der I._ GmbH weiter für die K._ AG ausgeführt werden.
Willkürlich sei des Weiteren die Ansicht der Vorinstanz, der Gesuchsgegner habe
die geschäftlichen Probleme der I._ GmbH wegen des starken Frankens
nicht glaubhaft dargestellt. Wie sich aus Seite 3 des vorinstanzlichen Protokolls
ergebe, habe er detailliert und nachvollziehbar erklärt, warum und in welchem
Grad die I._ GmbH unter dem starken Franken leide. Die Gesuchstellerin
könne sodann nur durch "Hacken" in den Besitz der Email vom 17. Mai 2015
(Urk. 63) gekommen sein. Die illegal beschaffte Email sei daher nicht verwertbar
und aus den Akten zu weisen (Urk. 72 S. 5 ff.).
2.2.2. Die Gesuchstellerin hält demgegenüber dafür, das von der Vorinstanz
ermittelte Einkommen des Gesuchsgegners aus der I._ GmbH von monatlich
Fr. 5'131.15 sei korrekt berechnet worden. Die vom Gesuchsgegner mit der Beru-
fungsbegründung eingereichten Unterlagen (Urk. 75/2-14) seien unbeachtlich, da
es sich um unechte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 3 ZPO handle.
Um unzulässige Noven handle es sich auch bei den Behauptungen des Ge-
suchsgegners, dass auch eine GmbH Reserven bilden und die Vorinstanz von
den Reingewinnen jeweils 10% an Reservezahlungen hätte abziehen müssen.
Des Weiteren seien sämtliche Ausführungen des Gesuchsgegners unter Ziffer
II.1 b/aa)-bb) der Berufungsschrift zum angeblichen Negativtrend der I._
GmbH unzulässige Noven und aus dem Recht zu weisen. Dieser Abwärtstrend
sei schliesslich in keiner Art und Weise ausgewiesen, weder mit der im Recht lie-
genden Bilanz- und Erfolgsrechnung 2014 noch mit der Erfolgsrechnung per
31. März 2015, welche ohnehin aus dem Recht zu weisen sei. Die Gesuchstelle-
rin habe Unterlagen zur Auftragslage (Urk. 33/17) sowie zur Budgetierung
(Urk. 33/14) ins Recht gelegt, welche die Behauptung des Gesuchsgegners wi-
derlegen würden.
Als unzulässige Noven zurückzuweisen seien auch die Ausführungen des Ge-
suchsgegners zur fehlenden Akkreditierung und zum Wegfall der K._ AG als
Kundin in Ziffer II.1b/cc) der Berufungsschrift. Die Gesuchstellerin habe mit
Urk. 38 den Beweis erbracht, dass die K._ AG weiterhin Kundin der I._
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GmbH sei. Der Gesuchsgegner habe den Inhalt der Urkunde nicht bestritten. Da-
zu komme, dass der Umsatz 2012 noch höher gewesen sei als 2011, in dem
Jahr, in welchem die K._ AG nach Darstellung des Gesuchsgegners nicht
mehr Kunde gewesen sein solle. Zudem habe sich der Gesuchsgegner nicht mit
Urk. 38 auseinandergesetzt. Gemäss Urk. 38 und Urk. 33/16-17 führe die I._
GmbH nach wie vor Aufträge für die K._ AG durch und habe auch 2013 und
2014 Rechnungen an diese gestellt. Ein Umsatzeinbruch wegen des angeblichen
Verlustes der K._ AG werde bestritten. Im Jahr 2013 habe die I._ GmbH
einen Umsatz von Fr. 210'000.– und im Jahr 2014 von Fr. 171'873.– erzielt, wes-
halb die Behauptung des Gesuchsgegners unhaltbar sei.
Die Ausführungen des Gesuchsgegners zur Frankenstärke seien ebenfalls aus
novenrechtlichen Gründen unbeachtlich. Gegen die Behauptung des Gesuchs-
gegners spreche überdies ohnehin nicht nur der Umsatz des Jahres 2014, son-
dern auch die Liste der Auftragsbestände. Den vom Gesuchsgegner eingereich-
ten Unterlagen sei auch nicht zu entnehmen, dass die I._ GmbH vorwiegend
Kunden aus dem Ausland habe. Es sei auch kein Kausalzusammenhang zwi-
schen dem Eurokurs und dem behaupteten Umsatz- oder Ertragsrückgang der
I._ GmbH ersichtlich. Die Email vom 17. Mai 2015 (Urk. 63) sei ausserdem
nicht illegal beschafft worden; dieser Einwand sei neu und aus dem Recht zu wei-
sen (Urk. 86 S. 3 ff.).
2.3. Der Gesuchsgegner ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der
I._ GmbH (vgl. www.zefix.ch, besucht am 3. März 2016), folglich ist diesbe-
züglich seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wie diejenige eines Selbständig-
erwerbenden zu beurteilen. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ent-
spricht bei selbständiger Erwerbstätigkeit das Einkommen dem Reingewinn im
Durchschnitt mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre, wobei auffällige, d.h.
besonders gute oder besonders schlechte Geschäftsjahre unter Umständen aus-
ser Betracht bleiben können. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Zahlen
kann das Nettoeinkommen des letzten Jahres als massgebend betrachtet werden
(BGer 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009 E. 2; BGer 5A_790/2008 vom 16. Ja-
nuar 2009 E. 2.1.2.; BGer 5A_684/2011 vom 31. Mai 2012 E. 2.2.; Haus-
heer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl., N 01.34 und N 05.72).
- 15 -
Zunächst ist festzuhalten, dass die nunmehrigen Ausführungen des Gesuchsgeg-
ners in der Berufung, wonach vom Reingewinn noch die Reservezahlungen von
10% abzuziehen seien, verspätet sind. Sie hätten problemlos bereits vor Vor-
instanz vorgebracht werden können und sind daher im Berufungsverfahren nicht
mehr zu beachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Darüber hinaus wurden die von der Vor-
instanz gestützt auf die jeweiligen Bilanzen bzw. Erfolgsrechnungen der I._
GmbH (Urk. 24/45-47 und Urk. 36) sowie den Lohnausweis 2012 des Gesuchs-
gegners (Urk. 4/11) errechneten Einkommen (Gewinn und Einkommen) von
Fr. 79'664.56 für das Jahr 2012, Fr. 71'632.33 für das Jahr 2013 und
Fr. 33'424.67 für das Jahr 2014 vom Gesuchsgegner in der Berufung nicht bean-
standet, weshalb von diesen Beträgen auszugehen ist.
Bezüglich des Einwandes des Gesuchsgegners, die I._ GmbH verfüge
- entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht über die nötigen Akkreditierun-
gen, gilt es sodann vorab zu bemerken, dass der Gesuchsgegner vor Vorinstanz
ausführen liess, die K._ AG sei bis Ende 2011 die wichtigste Kundin der
I._ GmbH gewesen. Ab 2012 habe die L._ und somit die K._ AG
verlangt, dass ein Unternehmen, das ...-Proben durchführe, die Akkreditierung
nach ISO 17025 erfüllen müsse. Die I._ GmbH sei nicht in der Lage, diese zu
erlangen, weshalb sie circa einen Drittel ihres Umsatzes verloren habe (Urk. 23
S. 17). Dies wurde von der Gesuchstellerin bestritten. Demgegenüber führt der
Gesuchsgegner im Rahmen der Berufungsschrift aus, die K._ AG sei bis
(recte) März 2013 die wichtigste Kundin gewesen und ab April 2014 sei von die-
ser die Akkreditierung nach ISO 17025 verlangt worden (Urk. 72 S. 8). An anderer
Stelle der Berufungsschrift macht er geltend, die Akkreditierung fehle der I._
GmbH seit April 2013 und während des Jahres vor Einführung des Erfordernisses
der Akkreditierung habe die I._ GmbH einen Umsatz von Fr. 83'297.90 er-
zielt, was eine glaubhafte Erklärung für den Umsatzeinbruch vom Jahr 2013 zu
den Jahren 2014 und 2015 sei (Urk. 72 S. 10). Bei diesen Ausführungen und den
neu eingereichten diversen ...-Proberechnungen der I._ GmbH an die
K._ AG (Urk. 75/7-10) handelt es sich um unzulässige Noven im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 ZPO, die unberücksichtigt bleiben müssen. Auszugehen ist in die-
sem Zusammenhang von den Vorbringen des Gesuchsgegners vor Vorinstanz.
- 16 -
Der vom Gesuchsgegner zur Untermauerung seiner Behauptung, wonach der
I._ GmbH die nötigen Akkreditierungen gefehlt hätten, ins Recht gelegte, von
der K._ AG ausgefüllte Fragebogen der I._ GmbH vom 8. Mai 2013
(Urk. 24/35) enthält lediglich unter dem Titel Hinweise und Verbesserungsvor-
schläge den Satz "im Zusammenhang mit Freigabe prüfpflichtiger Bauteile, z.B.
für Schienenfahrzeuge der L._, besteht die Anforderung einer Akkreditierung
nach ISO 17025". Diese Formulierung lässt allerdings keinen Schluss darauf zu,
ob die I._ GmbH die Akkreditierung tatsächlich besessen hat oder nicht. Im
Übrigen ergibt sich aus der Liste Auftragserteilung 2013, dass die K._ AG
auch im Jahre 2013 bei der I._ GmbH ...-Prüfungen in Auftrag gegeben hat
(vgl. die Aufträge der K._ AG vom 28. Februar 2013, vom
5./11./13./16./22./26. und 28. März 2013 sowie vom 3. und 4. April 2013
[Urk. 33/16]). Die Bestätigung der K._ AG vom 25. Juni 2015 (Urk. 75/5)
kann im Berufungsverfahren als unzulässiges Novum nicht beachtet werden, da
eine solche bereits früher bei der K._ AG hätte erhältlich gemacht und im vo-
rinstanzlichen Verfahren vorgelegt werden können und müssen. Unter Berück-
sichtigung dieser Umstände ist der Vorinstanz beizupflichten, dass es dem Ge-
suchsgegner nicht gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass die I._ GmbH
nicht über die nötigen Akkreditierungen verfügt.
Gestützt auf die Email der K._ AG vom 14. Februar 2015 (Urk. 38) ging die
Vorinstanz zudem davon aus, dass die K._ AG - entgegen der Darstellung
des Gesuchsgegners, wonach diese bis Ende 2011 die wichtigste Kundin gewe-
sen und nun weggefallen sein soll - weiterhin Kundin der I._ GmbH sein wür-
de. Die im Berufungsverfahren neu eingereichten Protokolle der I._ GmbH
zur Werkstoffprüfung für die K._ AG vom 12. Februar 2015 (Urk. 75/11-14)
hatten bereits anlässlich des vorinstanzlichen Verfahrens Bestand, wurden der
Vorinstanz aber nicht vorgelegt. Weshalb der Gesuchsgegner trotz zumutbarer
Sorgfalt zu deren Einreichung nicht in der Lage gewesen sein soll, ist weder dar-
getan noch ersichtlich. Damit müssen diese neu beigebrachten Belege als unzu-
lässige Noven im Rechtsmittelverfahren unbeachtet bleiben (vgl. E. II.2 hiervor).
Dasselbe gilt für das aus diesen Protokollen abgeleitete Vorbringen des Gesuch-
gegners, es sei bei den in der Email vom 14. Februar 2015 (Urk. 38) aufgeführten
- 17 -
Teilen 2 1500096, 3 150099, 4 150102 und 5 150103 nie um ...-Proben gegan-
gen, sondern ausschliesslich um ...-Proben, welche nicht unter die Akkreditierung
fallen würden und daher von der I._ GmhH weiterhin für die Kundin K._
AG hätten ausgeführt werden können. Der Gesuchsgegner hat vor Vorinstanz
hinsichtlich der K._ AG keine Differenzierung zwischen verschiedenen Arten
von Aufträgen (insbesondere zwischen den eine Akkreditierung voraussetzenden
...-Proben und den nicht nach einer Akkreditierung verlangenden ...-Proben) vor-
genommen, sondern lediglich pauschal ausgeführt, die K._ AG sei als Kun-
din weggefallen, woraus eine Umsatzeinbusse von einem Drittel resultiert habe
(Urk. 23 S. 17 f.). Diese Behauptung wird aber neben der Email vom 14. Februar
2015 (Urk. 38) auch durch die Auftragserteilungslisten 2013/2014 und die dazu-
gehörigen Rechnungen (Urk. 33/16-17) widerlegt, ergibt sich doch daraus, dass
die I._ GmbH auch in den Jahren 2013 und 2014 eine Vielzahl von Aufträgen
für die K._ AG ausgeführt hat.
Der Gesuchsgegner verweist sodann im Rahmen der Berufung auf Seite 3 des
Protokolls der Hauptverhandlung (Urk. 31), wo er in Zusammenhang mit dem Jah-
resabschluss der I._ GmbH 2014 ausgeführt habe, die Kunden der I._
GmbH seien im Ausland, weshalb aufgrund des schwachen Euro-Franken Kurses
rund 20% weniger Einnahmen erzielt würden. Die Situation der GmbH sei deswe-
gen sehr kritisch einzuschätzen. Der pauschale Hinweis des Gesuchsgegners auf
die Frankenstärke genügt nicht, um eine dauerhaft negative Entwicklung der
GmbH darzulegen, zumal der Gesuchsgegner überhaupt nicht erläutert hat, inwie-
fern sich diese wirtschaftlichen Rahmenbedingungen konkret auf die Auftragslage
und den Gewinn der GmbH auswirken würden. Überdies ergibt sich aus der Liste
Auftragserteilung November 2013 bis 4. Juli 2014 (Urk. 33/17), dass es sich - mit
einer einzigen Ausnahme - bei sämtlichen Auftraggebern der I._ GmbH um
im schweizerischen Handelsregister eingetragene juristische Personen mit Sitz in
der Schweiz handelt. Der vom Gesuchsgegner geltend gemachte
- überwiegende - Auslandsbezug ist somit nicht ersichtlich.
Die Email vom 17. Mai 2015 (Urk. 63), auf welche die Vorinstanz verweist, wurde
von der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 18. Mai 2015 (Urk. 62) ins Recht gelegt
- 18 -
und dem Gesuchsgegner von der Vorinstanz mit Schreiben vom 19. Mai 2015
(Urk. 64) zur Kenntnisnahme zugestellt. Da die rechtswidrige Beschaffung der
Email durch die Gesuchstellerin somit vom Gesuchsgegner bereits im vorinstanz-
lichen Verfahren hätte geltend gemacht werden können, ist die betreffende Be-
hauptung (vorn E. II.2) verspätet. Sie ist daher im Berufungsverfahren . Ohnehin legt der Gesuchsgegner nicht dar, inwiefern sich die behauptete
Unverwertbarkeit der Email zu seinen Gunsten auswirken sollte.
Die Erfolgsrechnung und die Bilanz der I._ GmbH per 31. März 2015
(Urk. 75/2-3) sind als echte Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorliegend
zu berücksichtigen, wurden sie dem Gesuchsgegner vom Treuhänder M._
nämlich erst am 25. Juni 2015 zugestellt (vgl. Urk. 75/4) und umgehend ins Recht
gelegt. Der Gesuchsgegner schliesst aus dem Umstand, dass diese für die ersten
drei Monate des Jahres 2015 einen Verlust von Fr. 3'056.02 ausweisen, darauf,
dass für das Jahr 2015 mit einem Verlust von Fr. 12'224.08 zu rechnen sei. Nicht
nur liegen weitere Zahlen (beispielsweise in Form von Quartalsabschlüssen) für
das Jahr 2015 nicht vor, als Begründung für seine Schlussfolgerung führt der Ge-
suchsgegner zudem auch lediglich an, die Kundin K._ AG sei weggefallen.
Davon ist aber, wie vorstehend aufgezeigt, nicht auszugehen. Im Übrigen wäre es
selbst bei Wegfall eines wichtigen Kunden voreilig, automatisch auf ein negatives
Jahresergebnis zu schliessen.
Insgesamt ist es dem Gesuchsgegner - auch gestützt auf die Bilanz und Erfolgs-
rechnung per 31. März 2015 - nicht gelungen, einen stetigen Abwärtstrend der
I._ GmbH glaubhaft zu machen. Gegen die Methode der Vorinstanz, ausge-
hend vom Gewinn der I._ GmbH der vergangenen drei Jahre (2012, 2013
und 2014) ein monatliches Durchschnittseinkommen des Gesuchsgegners zu er-
mitteln, ist somit nichts einzuwenden. Mit der Vorinstanz ist daher gestützt auf ein
anrechenbares Einkommen von Fr. 79'664.56 für das Jahr 2012, Fr. 71'632.33 für
das Jahr 2013 und Fr. 33'424.67 für das Jahr 2014 von einem monatlichen
Durchschnittseinkommen des Gesuchsgegners bei der I._ GmbH von
Fr. 5'131.15 auszugehen.
- 19 -
3. Bedarf des Gesuchgegners
Beim Bedarf des Gesuchsgegners sind folgende Positionen strittig: Die Wohnkos-
ten, die Kleiderkosten sowie die Berücksichtigung eines Unterhaltsbeitrages für
die mündige Tochter E._. Die übrigen Positionen sind unangefochten.
3.1. Wohnkosten des Gesuchsgegners
3.1.1. Die Vorinstanz erachtete die ausgewiesenen Mietkosten des Gesuchsgeg-
ners von Fr. 2'300.– für eine alleinstehende Person unter Berücksichtigung der Si-
tuation mit den Kindern und des Wohnungsmarktes in Winterthur und Umgebung
als übersetzt. Sie hielt diesbezüglich fest, dass es in Anbetracht der nächsten ge-
setzlichen Kündigungstermine (per Ende September 2015 bzw. per Ende März
2016) als angemessen erscheine, dem Gesuchsgegner bis Ende März 2016
Wohnkosten von Fr. 2'300.– anzurechnen und ab April 2016 solche in der Höhe
von Fr. 1'500.– (Urk. 73 E. VI.6.2.b).
3.1.2. Der Gesuchsgegner hält im Berufungsverfahren daran fest, es seien Miet-
kosten von Fr. 2'300.– in seinem Bedarf zu berücksichtigen. Die Gesuchstellerin
lebe mit den drei Kindern in einem 7-Zimmer-Einfamilienhaus, weshalb ihm das
Recht zu belassen sei, standesgemäss in der aktuellen Wohnung zu leben. We-
gen seiner Steuerschulden verfüge er über einen Betreibungsregisterauszug, der
praktisch alle Vermieter abschrecke. Dazu komme, dass die Steuerverwaltung ...
sich weigere, nach der Bezahlung der betriebenen Steuerforderungen aus den
Jahren 2008 und 2009 die entsprechenden Betreibungen zu löschen. Auf dem
normalen Wohnungsmarkt habe er keine Chancen, eine günstige Wohnung zu
mieten. Durch eine sehr glückliche und einmalige Fügung über einen Freund ha-
be er die jetzige Wohnung erhalten. Weiter benötige er eine Wohnung, in die er
seine Kinder bei Besuchen aufnehmen könne. Ferner habe die Gesuchstellerin in
ihrem Eheschutzgesuch seinen Auszug aus dem ehelichen Haus innert Monats-
frist verlangt. Angesichts der zum Teil realisierten Drohungen der Gesuchstellerin
habe er nicht lange fackeln können und sei möglichst rasch aus dem für ihn unsi-
cher gewordenen ehelichen Haus geflüchtet (Urk. 72 S. 14 f.).
Die Gesuchstellerin setzt dem entgegen, es sei dem Gesuchsgegner zumutbar,
- 20 -
bis Ende März 2016 in eine Wohnung mit einem Mietzins von Fr. 1'500.– umzu-
ziehen. Wie der Gesuchsgegner selber ausgeführt habe, verfüge er über Kontakte
zu einer Immobilienfirma. Die Betreibungen seien schliesslich auch nicht hinder-
lich gewesen, eine sehr teure Wohnung zu mieten. Der Gesuchsgegner habe
nicht bewiesen, dass er Suchbemühungen für eine günstige Wohnung gemacht
habe. Im Reiheneinfamilienhaus würden vier Personen, drei davon in Ausbildung,
leben und der Hypothekarzins zuzüglich aller Nebenkosten betrage lediglich rund
Fr. 2'800.–. Der Gesuchsgegner beanspruche für sich alleine jedoch eine 4 1⁄2-
Zimmerwohnung für Fr. 2'300.– (Urk. 86 S. 13).
3.1.3. Der Berufungskläger hat gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO die Berufung zu be-
gründen. Um diese Anforderung zu erfüllen, genügt es nicht, auf die Ausführun-
gen bei der Vorinstanz zu verweisen oder in allgemeiner Weise den angefochte-
nen Entscheid zu kritisieren. Ein Berufungskläger hat sich vielmehr mit den ein-
zelnen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils auseinanderzusetzen, und er
muss im Einzelnen darlegen, weshalb der angefochtene Entscheid falsch ist und
deshalb abgeändert werden soll (Begründungslast). Die Begründung muss genü-
gend klar sein, damit die Berufungsinstanz sie ohne weiteres verstehen kann.
Dies setzt voraus, dass ein Berufungskläger genau angibt, welche Ausführungen
im vorinstanzlichen Entscheid er beanstandet und auf welche Aktenstücke er sei-
ne Kritik stützt (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 311 N 36; OGer ZH LC120049 vom 29. April
2013 E. 2.3.3.).
Der Gesuchsgegner setzt sich mit den Erwägungen der Vorinstanz, wonach
Wohnkosten von Fr. 2'300.– für ihn als alleinstehende Person unter Berücksichti-
gung der Situation mit den Kindern, aber auch des Wohnungsmarktes in Win-
terthur und Umgebung, übersetzt und ab April 2016 Wohnkosten von Fr. 1'500.–
angemessen seien, in keiner Weise näher auseinander. Vielmehr beschränkt er
sich auf Seite 14 der Berufungsschrift (Urk. 72) darauf, teilweise gar wörtlich zu
wiederholen, was er hinsichtlich der von ihm geltend gemachten Wohnkosten be-
reits vor Vorinstanz im Rahmen der Stellungnahme zum (Eheschutz-)Gesuch der
Gesuchstellerin vom 15. Dezember 2014 (Urk. 23 S. 11) vorgetragen hat. Ein Be-
zug zum angefochtenen Entscheid der Vorinstanz wird in den - sich in blossen
- 21 -
Wiederholungen erschöpfenden - Ausführungen des Gesuchsgegners in der Be-
rufungsschrift nicht hergestellt; insbesondere geht daraus nicht hervor, inwiefern
die Vorinstanz nach Auffassung des Gesuchsgegners Recht falsch angewendet
oder einen bestimmten Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Der Ge-
suchsgegner kommt insofern seiner Pflicht gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO, die Be-
rufung zu begründen, nicht ausreichend nach. Es bleibt somit bei den von der
Vorinstanz im Bedarf des Gesuchsgegners berücksichtigten Wohnkosten von
Fr. 2'300.– bis Ende März 2016 und von Fr. 1'500.– ab 1. April 2016.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der von der Vorinstanz ab
1. April 2016 im Bedarf des Gesuchsgegners berücksichtigte Mietzins von
Fr. 1'500.– nicht zu beanstanden ist. Soweit der Gesuchsgegner sein Bedürfnis
nach einer 4 1⁄2-Zimmerwohnung mit dem ehelichen Standard beziehungsweise
dem Umstand, dass die Gesuchstellerin in einem 7-Zimmer-Einfamilienhaus
wohnt, begründet, ist ihm zunächst folgendes entgegenzuhalten: Die Parteien ha-
ben vor Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes zu fünft in der ehelichen Lie-
genschaft gelebt. Wenn der Gesuchsgegner nunmehr für sich alleine eine 4 1⁄2-
Zimmerwohnung beansprucht, resultiert daraus eine Erhöhung der Lebenshal-
tung, steht ihm alleine damit doch wesentlich mehr Raum zur Verfügung. Sodann
ist zu beachten, dass das 7-Zimmer-Einfamilienhaus von der Gesuchstellerin
nicht alleine, sondern nach wie vor mit den gemeinsamen Kindern der Parteien
bewohnt wird, weshalb sich eine 4 1⁄2-Zimmerwohnung für den Gesuchsgegner al-
leine auch nicht mit dem unter den Ehegatten herrschenden Gleichbehandlungs-
grundsatz legitimieren lässt. Der dem Gesuchsgegner von der Vorinstanz zugebil-
ligte Mietzins von Fr. 1'500.– ist sodann auch im Lichte des Wohnungsmarktes
nicht zu kritisieren, ergibt doch ein Blick auf das Immobilienportal www.home-
gate.ch, dass bereits im Raum Winterthur diverse Angebote für 2 1⁄2 - 3 1⁄2 -
Zimmerwohnungen zu diesem Mietzins gefunden werden können. Im Übrigen hat
der Gesuchsgegner vor Vorinstanz nicht geltend gemacht, an den Standort Win-
terthur gebunden zu sein, weshalb es ihm auch zuzumuten wäre, innerhalb eines
grösseren Radius nach einer Wohnung zu suchen, was das Angebot an verfügba-
ren Wohnungen in diesem Preissegment noch erhöht. Dem Gesuchsgegner wird
auch nicht die Ausübung eines Besuchsrechts verwehrt, ist es ihm doch auch mit
- 22 -
dem berücksichtigten Mietzins von Fr. 1'500.– möglich, eine Wohnung mit einem
Gästezimmer zu mieten und seinen Kindern eine Übernachtungsmöglichkeit zu
bieten. Des Weiteren ist zwar mit dem Gesuchsgegner einig zu gehen, dass Be-
treibungen grundsätzlich die Wohnungssuche erschweren können. Vergebliche
Suchbemühungen betreffend eine günstigere Wohnung wurden vom Gesuchs-
gegner allerdings weder rechtsgenügend glaubhaft gemacht noch belegt. So er-
wähnte der Gesuchsgegner lediglich eine einzige Wohnung in Feldmeilen, welche
er aufgrund seines Betreibungsregisterauszuges nicht erhalten habe (Urk. 31
S. 27). Im Übrigen wird der Umstand, dass der Gesuchsgegner nicht über einen
leeren Betreibungsregisterauszug verfügt, durch die im vorinstanzlichen Ent-
scheid berücksichtigte mehrmonatige Umstellungsfrist entschärft.
3.2. Kleiderkosten des Gesuchsgegners
3.2.1. Die Vorinstanz sah unter Verweis auf einen Beschluss der I. Zivilkammer
des Obergerichtes vom 23. November 2004, LP040098, davon ab, Kleiderkosten
im Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen (Urk. 73 E. IV.6.2h).
3.2.2. Der Gesuchsgegner moniert, die Vorinstanz habe in seinem Notbedarf kei-
ne Position für die Ersetzung der von der Gesuchstellerin zerschnittenen Ge-
schäftsanzüge etc. aufgenommen, obwohl die Gesuchstellerin ihre Untat nie be-
stritten habe. Am 21. September 2011 habe die Gesuchstellerin ihm 7 Vestons,
eine braune Sportjacke, eine graublaue Winterjacke, ein kurzärmliges Hemd, zwei
Hosen und sechs blaue Anzüge zerschnitten und somit praktisch seine ganze
Geschäftsgarderobe zerstört. Er habe in beiden beruflichen Positionen Kontakt
mit Geschäftsleuten und müsse sich angemessen kleiden, weshalb ihm ohne
Weiteres Fr. 300.– monatlich für die Ersetzung der Kleider zu gewähren seien
(Urk. 72 S. 15 f.).
Die Gesuchstellerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass dem Ge-
suchsgegner aufgrund der von der Vorinstanz zitierten Rechtsprechung, aber
auch gestützt auf den Umstand, dass sie bestritten habe, alle mit Fotos dokumen-
tierten Kleider zerschnitten zu haben, kein Kleiderbedarf in seinen Bedarf einzu-
rechnen sei. Sie habe bloss einen Anzug zerschnitten. Dazu komme, dass der
Gesuchsgegner gemäss Unterhaltsberechnung der Vorinstanz über einen Freibe-
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trag verfüge, aus welchem er die Kleider finanzieren könne. Die Kleider kaufe der
Gesuchsgegner immer in der Türkei. Für einen Anzug bezahle er rund Fr. 100.–
(Urk. 86 S. 14).
3.2.3. Gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des
Kantons Zürich betreffend Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtli-
chen Existenzminimums vom 16. September 2009 kann als Zuschlag zum monat-
lichen Grundbetrag ein Betrag von Fr. 20.– bis Fr. 60.– für überdurchschnittlichen
Kleider- und Wäscheverbrauch berechnet werden. Bei dieser Position sind einer-
seits typische Berufskleider wie Überziehkleider oder Arbeitsschuhe gemeint, die
durch körperliche Arbeit stark verschmutzt und dementsprechend durch häufige
Reinigung übermässig abgenutzt werden; andererseits die An- bzw. Wiederbe-
schaffung solcher Kleider, wenn dafür in Abweichung von Art. 327 OR der Arbeit-
geber nicht aufkommen sollte. Keinesfalls kann es jedoch angehen, einen Zu-
schlag für eine in modischer Hinsicht gepflegte Erscheinung am Arbeitsplatz zu
gewähren, wie dies in den meisten Dienstleistungsberufen mit Publikumskontakt
erwartet wird (so beispielsweise auch bei Bankangestellten, Rechtsanwälten etc.).
Darauf basierende Mehrausgaben sind mit dem Grundbetrag abzudecken (OGer
ZH LE120026 vom 3. September 2012 E. 3.3.2.; Phillip Maier, Die konkrete Be-
rechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt anhand der
Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der neuen ZPO, in: FamPra 2014
S. 326 mit Hinweis auf den Beschluss des OGer ZH LP040098 vom 23. Novem-
ber 2004). Vor diesem Hintergrund ist die Berücksichtigung von Kleiderkosten im
Bedarf des Gesuchsgegners ausgeschlossen, zumal der Gesuchsgegner den be-
anspruchten Betrag mit dem Erwerb der für die Ausübung seines Berufes benötig-
ten Anzüge begründet (Urk. 31 S. 17). Lediglich der Vollständigkeit halber bleibt
betreffend die vom Gesuchsgegner geltend gemachte Beschädigung seiner Klei-
dungsstücke durch die Gesuchstellerin im Jahre 2011 zu bemerken, dass es dem
Gesuchsgegner diesbezüglich offenstehen würde - ausserhalb des Eheschutzver-
fahrens - deliktische Schadenersatzansprüche gegen die Gesuchstellerin geltend
zu machen.
3.3. Unterhaltsbeitrag für die mündige Tochter E._
- 24 -
3.3.1. Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, es sei nicht verständlich, dass
die Vorinstanz in seinem Notbedarf keinen Betrag für den Unterhalt für die noch
studierende Tochter E._ eingesetzt habe. Es müsse in seinem Bedarf ein
Betrag von Fr. 1'500.– für E._ berücksichtigt werden (Urk. 72 S. 16).
3.3.2. Abgesehen davon, dass es sich beim vom Gesuchsgegner neu in seinem
Bedarf geltend gemachten Unterhaltsbeitrag für E._ um ein unechtes und
damit unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO) handelt, fallen die Leistungen
des Gesuchsgegners für seine mündige Tochter bei der Bemessung des Unter-
haltsbeitrages für die Gesuchstellerin persönlich (sowie der Unterhaltsbeiträge
gegenüber den unmündigen beziehungsweise erst im Verlauf des Eheschutzver-
fahrens mündig werdenden Kindern) ausser Betracht. Die Unterhaltspflicht ge-
genüber dem Ehegatten und der Kinderunterhalt geht derjenigen gegenüber dem
mündigen Kind vor; die Unterhaltskosten für das mündige Kind dürfen folglich
nicht in das (erweiterte) Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Ehegatten
eingeschlossen werden (BGE 132 III 209 E. 2.3.). Für die Unterstützung der mün-
digen Tochter E._ besteht im Übrigen (bislang) keine rechtskräftige Verpflich-
tung, so wurde nämlich auf das von E._ vor Vorinstanz gestellte Gesuch um
Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Leistung von monatlich angemessenen
Unterhaltsbeiträgen mit Verfügung vom 11. November 2014 (Urk. 5) nicht einge-
treten. Erst im Nachgang wurde - nach Darstellung des Gesuchsgegners - ander-
orts ein solches Gesuch anhängig gemacht (Urk. 23 S. 5).
- 25 -
4. Einkommen der Gesuchstellerin
Schliesslich ist auch das Vorbringen des Gesuchsgegners, wonach die Gesuch-
stellerin in einem von ihm finanzierten Haus wohne und ihr unter dem Titel Ei-
genmietwert ein monatlicher Betrag von Fr. 2'000.– als Einkommen anzurechnen
sei (Urk. 72 S. 15), nicht zielführend. Da der Gesuchsgegner diese Behauptung
schon im vorinstanzlichen Verfahren hätte aufstellen können, ist sie im unter
E. II.2 hiervor dargelegten Sinn verspätet. Sie ist im Berufungsverfahren unbe-
achtlich.
5. Fazit
Der Gesuchsgegner dringt mit keiner seiner Rügen zum Ehegattenunterhalt
durch, weshalb die Berufung diesbezüglich vollumfänglich abzuweisen und der
vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist.
B) Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz hat die Gerichtskosten auf Fr. 3'600.– festgesetzt und die vol-
le Parteientschädigung mit Fr. 2'400.– veranschlagt. Die Höhe der Gerichtskosten
und der Parteientschädigung blieben unangefochten, weshalb es damit sein Be-
wenden hat. Die Gerichtskosten hat die Vorinstanz unter Berücksichtigung, dass
die Parteien die Kosten hinsichtlich der Kinderbelange je zur Hälfte zu tragen ha-
ben, die Gesuchstellerin bezüglich ihres persönlichen Unterhalts weitestgehend
obsiegt, hingegen im Hinblick auf die Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Leis-
tung eines Prozesskostenvorschusses unterliegt, zu einem Drittel der Gesuchstel-
lerin und zu zwei Dritteln dem Gesuchsgegner auferlegt. Entsprechend verpflich-
tete sie den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 1'600.– zu bezahlen (Urk. 73 E. VIII.3; Dispositivziffern 11-13).
2. Der Gesuchsgegner verlangt berufungsweise die hälftige Kostenauflage an
die Parteien sowie die Wettschlagung der Parteientschädigungen (Urk. 72 S. 3).
Mit den vorinstanzlichen Erwägungen zur Kostenverteilung setzt sich der Ge-
suchsgegner in der Berufungsschrift nicht weiter auseinander.
- 26 -
3. Da das vorinstanzliche Urteil - wie aus den obigen Erwägungen hervorgeht
(E. II und III A) - keine Änderung erfährt, bleibt es auch bei der vorinstanzlich vor-
genommenen Kostenverteilung, zumal der Gesuchsgegner mit keinem Wort be-
gründet, weshalb die Kostenverteilung abgeändert werden sollte. Die vorinstanzli-
che Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit zu bestätigen und
die Berufung diesbezüglich abzuweisen.
IV.
1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 2
Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1
und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichtes (GebV OG) eine
pauschale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–. Diese ist dem vollumfänglich unter-
liegenden Gesuchsgegner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sinne
von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwendung
von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Da der Gesuchsgegner vollständig unterliegt, wird er
demnach auch entschädigungspflichtig. Die für die Festsetzung der Parteient-
schädigung massgeblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Unter Mitberücksichtigung
(vgl. Art. 105 Abs. 2 ZPO) der von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eingereichten
Honorarnote vom 5. November 2015 (Urk. 87) und des darin geltend gemachten
Zeitaufwandes ist die volle Parteientschädigung (inkl. Barauslagen) in Anwendung
von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 3'200.– festzuset-
zen. Antragsgemäss (Urk. 86 S. 2) ist ein Mehrwertsteuerzuschlag von 8% zuzu-
sprechen. Entsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstelle-
rin eine Parteientschädigung von Fr. 3'456.– zu bezahlen.
3. Beim vorliegenden Verfahrensausgang wird das von der Gesuchstellerin le-
diglich für den Fall der Gutheissung der Berufung gestellte Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege (Urk. 86 S. 15 f.) gegenstandslos und ist somit abzuschreiben.
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