Decision ID: fdb118aa-df14-4d5f-bcdb-7b361bee52d2
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 2 -
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von CHF 483'845.25 zuzüglich Zins zu 5 % ab Datum der Klageeinreichung zu bezahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Replicando modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 22 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin den Betrag von CHF 467'645.25 zuzüglich Zins zu 5 % ab Datum der Klageeinreichung zu bezahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 4 a. Die Parteien ............................................................................................ 4 b. Prozessgegenstand ................................................................................ 5
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 5

Erwägungen: ........................................................................................................ 6
1. Formelles ....................................................................................................... 6
1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 6 1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen ............................................................ 7 1.3. Klagereduktion ........................................................................................ 7 1.4. Allgemeines zur Beweisführung .............................................................. 8
1.4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast ....................................... 8 1.4.2. Bestreitungslast ............................................................................ 9 1.4.3. Beweislast und Beweisführung ..................................................... 9
2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick .................................................. 10
3. Vertragsqualifikation .................................................................................. 12
3.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 12
- 3 -
3.2. Parteibehauptungen .............................................................................. 12 3.3. Rechtliches ............................................................................................ 14 3.4. Würdigung ............................................................................................. 16
4. Auftragsrechtliche Haftung der Beklagten ............................................... 19
4.1. Vorbemerkung und wesentliche Sachdarstellung der Parteien ............. 19 4.2. Vertragsverletzung ................................................................................ 20
4.2.1. Parteibehauptungen ................................................................... 20 4.2.2. Rechtliches ................................................................................. 24 4.2.3. Würdigung .................................................................................. 25
4.3. Schaden und Kausalzusammenhang .................................................... 32 4.3.1. Allgemeine Parteibehauptungen ................................................. 32 4.3.2. Rechtliches ................................................................................. 33 4.3.3. Anrechnung von CHF 500'000.– an den Schaden ...................... 35
4.3.3.1. Parteibehauptungen ...................................................... 35 4.3.3.2. Würdigung ..................................................................... 36
4.3.4. Kosten für Abbrucharbeiten (CHF 159'570.–) ............................. 37 4.3.4.1. Parteibehauptungen ...................................................... 37 4.3.4.2. Würdigung ..................................................................... 38
4.3.5. Kosten für Gerüste (CHF 56'000.–) ............................................ 40 4.3.5.1. Parteibehauptungen ...................................................... 40 4.3.5.2. Würdigung ..................................................................... 41
4.3.6. Kosten für Abdichtung (CHF 113'800.–) ..................................... 42 4.3.6.1. Parteibehauptungen ...................................................... 42 4.3.6.2. Würdigung ..................................................................... 43
4.3.7. Kosten für Elektroanlagen (CHF 5'080.–) ................................... 45 4.3.7.1. Parteibehauptungen ...................................................... 45 4.3.7.2. Würdigung ..................................................................... 46
4.3.8. Kosten für Baureinigung (CHF 12'412.–) .................................... 48 4.3.8.1. Parteibehauptungen ...................................................... 48 4.3.8.2. Würdigung ..................................................................... 48
4.3.9. Zusätzliche Planungskosten (CHF 66'100.–) .............................. 49 4.3.9.1. Parteibehauptungen ...................................................... 49 4.3.9.2. Würdigung ..................................................................... 50
4.3.10. Kosten der vorsorgliche Beweisführung (CHF 54'683.25) ........ 53 4.3.10.1. Parteibehauptungen .................................................. 53 4.3.10.2. Würdigung ................................................................. 53
5. Fazit .............................................................................................................. 55
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 55
6.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 55 6.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 56
- 4 -
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Die Parteien
Bei der Klägerin handelt es sich um ein im Handelsregister eingetragenes Institut
des öffentlichen Rechts, das für seine Mitglieder die berufliche Vorsorge nach
dem PKB-Gesetz (Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Pensionskasse des
Bundes) durchführt, wobei es zwingend an die Bestimmungen des BVG
(Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge) und des FZG (Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über
die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge)
gebunden ist (act. 3/4). Die Klägerin ist Eigentümerin von 64 Wohnungen an der
Rue C._ ... - ... in D._ (act. 13 Rz. 9 S. 5).
Die E._ SA, ursprüngliche Vertragspartnerin der Klägerin, wurde am 28. Mai
2018 (Tagesregistereintrag) von der F._ AG auf dem Wege der
Absorptionsfusion übernommen (Art. 22 Abs. 1 FusG; act. 22 Rz. 4 f. S. 2 f. und
act. 3/1-3). Per 25. März 2020 wurde die F._ AG mit Fusionsvertrag vom
16. März 2020 auf die Beklagte (B._ AG) übertragen und anschliessend im
Handelsregister gelöscht (act. 22 Rz. 6 f. S. 3; act. 26 Rz. 1 S. 7; act. 23/43-46
und act. 27/1). Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in Zürich, welche die Übernahme und Ausführung von Aufträgen zur Planung,
Projektierung, Bauleitung, Erstellung, Lieferung, Betriebsführung und
Überwachung von Anlagen und Bauten aller Art sowie technische, industrielle,
ökologische und wirtschaftliche Beratung im In- und Ausland bezweckt (act. 23/44
und act. 27/1).
- 5 -
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin beauftragte im Jahr 2002 die G._ SA als Totalunternehmerin mit
dem Bau von mehreren Wohnhäusern an der Rue C._ ..., ..., ..., ..., ..., ...,
... und ... in D._. Im Jahr 2009 wurden balkonseitig an fast sämtlichen der 64
Wohnungen Feuchtigkeitsaufstiege und Wassereintritte sowie Probleme mit der
Balkonverglasung festgestellt. In diesem Zusammenhang wurde die E._ SA
(Rechtsvorgängerin der Beklagten) zur Erstellung eines Sanierungskonzepts für
diese Mängel beigezogen. Streitgegenstand bildet die von der Beklagten bzw. der
E._ SA hierfür in der Folge ausgearbeitete Sanierungsvariante.
Die Klägerin macht geltend, dass die Probleme infolge eines mangelhaften
Sanierungskonzepts (Planungsfehler) der E._ SA nicht hätten behoben
werden können. Die fraglichen Mängel hätten schliesslich durch die H._ SA
beseitigt werden müssen, was unnötige Kosten im Umfang von effektiv
CHF 412'962.– ausgelöst habe. Damit macht die Klägerin eine vertragliche
Haftung der Beklagten für die ihr entstandenen Schäden geltend. Zudem fordert
sie Ersatz der Kosten der vorsorglichen Beweisführung inkl. Gutachtens-,
Anwalts- und Gerichtskosten sowie Parteientschädigung von der Beklagten (total
CHF 54'683.25).
Die Beklagte bestreitet das Vorliegen von Planungsfehlern und damit einer
Vertragsverletzung. Das Sanierungskonzept ihrer Rechtsvorgängerin, der
E._ SA, habe vielmehr den anerkannten Regeln der Baukunst entsprochen,
weshalb sie für den geltend gemachten Schaden nicht verantwortlich sei. Die
Klägerin habe selbst zu verantworten, dass sie das von der E._ SA
erarbeitete Sanierungskonzept nicht vollumfänglich umgesetzt habe. Sie schliesst
auf Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 26. September 2019 (Datum Poststempel) machte die Klägerin
die vorliegende Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren beim hiesigen
Handelsgericht gegen die F._ AG anhängig (act. 1 und act. 3/1-42). Den
- 6 -
einverlangten Kostenvorschuss von CHF 20'500.– leistete die Klägerin
fristgerecht (act. 4 und act. 6). Mit Verfügung vom 21. Oktober 2019 wurde der
Beklagten eine einmalige Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7).
Dieser Aufforderung kam sie mit Eingabe vom 27. Januar 2020 innert der ihr
erstreckten Frist nach (act. 9, act. 11, act. 13 und act. 15/2-4). Mit Verfügung vom
28. Januar 2020 wurde der Klägerin das Doppel der Klageantwort zugestellt und
der vorliegende Prozess an Oberrichterin Flurina Schorta als Instruktionsrichterin
delegiert (act. 16). Am 10. März 2020 fand eine Vergleichsverhandlung statt. Eine
Einigung konnte in diesem Rahmen nicht erzielt werden (Prot. S. 7). Im Nachgang
zur Vergleichsverhandlung wurde mit Verfügung vom 11. März 2020 die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels angeordnet (act. 20). Die Replik
der Klägerin erging am 29. Mai 2020 (act. 22 und act. 23/43-60), die Duplik der
Beklagten am 4. September 2020 (act. 26 und act. 27/1-5). Nachdem die
Beklagte in der Duplik angezeigt hatte, dass die F._ AG auf die B._ AG
übertragen und anschliessend im Handelsregister gelöscht worden war, wurde
das Rubrum mit Verfügung vom 7. September 2020 entsprechend angepasst und
der Klägerin das Doppel der Duplik samt Beilagen unter Hinweis auf den
Aktenschluss zugestellt (act. 28). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
Mit Verfügung vom 17. August 2021 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter
Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung
angenommen würde (act. 30). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich
auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 32 und act. 33).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
- 7 -
Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 31 ZPO, da der Sitz der Beklagten
im Kanton Zürich liegt (act. 1 Rz. 4 S. 2 ; act. 13 Rz. 2 S. 4; act. 22 Rz. 8 S. 3).
Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung
mit § 44 lit. b GOG ebenfalls gegeben und unbestritten, da beide Parteien im
Handelsregister eingetragen sind, der Streit sich auf die geschäftliche Tätigkeit
beider Parteien bezieht und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit für die Behandlung der
vorliegenden Klage örtlich und sachlich zuständig.
1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen der vorliegenden Klage erweisen sich
ebenfalls als erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Damit ist
auf die Klage einzutreten.
1.3. Klagereduktion
Die Klägerin reduzierte in ihrer Replik die Forderung von ursprünglich
CHF 483'845.25 nebst Zins zu 5 % seit Datum der Klageeinreichung auf
CHF 467'645.25 nebst Zins zu 5 % seit Datum der Klageeinreichung (act. 1 S. 2
und act. 22 S. 2). Dies mit der Begründung, dass es sich beim Differenzbetrag um
Ohnehinkosten handle (act. 22 Rz. 9 S. 3 und Rz. 180 f. S. 32).
Die Beklagte hält fest, dass diese Reduktion der Klage einem Klagerückzug
gleichkomme (act. 26 Rz. 10 S. 8 und Rz. 245 S. 44).
Wie die Beklagte zutreffend ausführt, wird die Beschränkung des
Rechtsbegehrens nicht als Klageänderung behandelt, sondern kommt einem
- 8 -
teilweisen Rückzug gleich und ist jederzeit zulässig (KUKO ZPO-
NAEGELI/MAYHALL, Art. 227 N 35). Demzufolge ist die Klage im Umfang von
CHF 16'200.– nebst Zins zu 5 % seit Datum Klageeinreichung, konkret seit
26. September 2019, als durch Rückzug erledigt abzuschreiben (vgl. Art. 241
Abs. 3 ZPO).
Somit ist nachfolgend noch über den Betrag von CHF 467'645.25 nebst Zins zu
befinden.
1.4. Allgemeines zur Beweisführung
1.4.1. Behauptungs- und Substantiierungslast
Der Verhandlungsgrundsatz – welcher das vorliegende Verfahren beherrscht –
besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen
hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Urteil BGer 4A_169/2011
vom 19. Juli 2011 E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien
behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt den Parteien die
Behauptungslast. Es handelt sich dabei nicht um eine Rechtspflicht, sondern um
eine prozessuale Obliegenheit, deren Unterlassung zu einem prozessualen
Nachteil führt, indem die betreffende Tatsache im Prozess unberücksichtigt bleibt.
Die Sachvorbringen müssen umfassend, detailliert, in Einzeltatsachen gegliedert
und klar dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und darüber
Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptungen genügen nicht
(BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 2; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 221 ZPO N 43;
BK ZGB-WALTER, Art. 8 N 182 ff.). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift
selbst dargelegt bzw. behauptet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen,
die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom
Gericht – soweit wie hier die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht –
nicht zu beachten (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 ZPO N 27; Kuko ZPO-
NAEGELI/RICHERS, Art. 221 N 27; vgl. auch Urteil BGer 4A.169/2011 vom 19. Juli
2011 E. 6.3). Eine nicht oder nicht genügend substantiierte Behauptung darf
- 9 -
nachträglich mittels eines Beweisverfahrens nicht mehr korrigiert werden, führte
dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungslast und damit zu
einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3).
Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen
Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich
schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei
seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die
rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend
darzulegen. Tatsachenbehauptungen sind dabei immer so konkret zu formulieren,
dass sie einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige
Beweisverfügung aufgenommen werden können, und andererseits substantiiertes
Bestreiten möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden kann. Wird dem
Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sachentscheid
ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so behandelt
wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachverhalt nur
erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist. Zudem
entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei auf
eine ungenügende Substantiierung hinweist (Urteil BGer 4A_169/2011 vom
19. Juli 2011 E. 6.2 m.w.H.; BGE 127 III 365 E. 2b f.; BGE 108 II 337 E. 3; BSK
ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 29 f.; BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 33 ff.).
1.4.2. Bestreitungslast
Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die
Bestreitungslast. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und
welche bestritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch
diesbezüglich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen
dürfen jedoch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der
Beweislast resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich
nicht mit Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren
Substantiierungslasten befreien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die
Bestreitungen einer bestimmten Tatsachenbehauptung zugeordnet werden
können (BK ZGB-WALTER, Art. 8 N 191 ff.).
- 10 -
1.4.3. Beweislast und Beweisführung
Um zum Beweis zugelassen zu werden, hat der Kläger die genannten von ihm zu
beweisenden Tatsachen zunächst rechtsgenügend zu behaupten, wobei die
Anforderungen daran – wie dargelegt – insbesondere vom Verhalten der
Beklagten (Bestreitungen) abhängen. Dabei hat der Kläger seiner Behauptungs-
und Substantiierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften selber
nachzukommen. Der blosse Verweis auf Beilagen erfüllt die Behauptungslast in
aller Regel nicht. Denn es ist nicht Sache des Gerichts oder der Gegenpartei, sich
die Grundlagen des Anspruchs aus den Beilagen zusammenzusuchen (Urteile
BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2 und BGer 4A_317/2014 vom
17. Oktober 2014 E. 2.2; BK ZPO II-KILLIAS, Art. 221 N 23; BSK ZPO-
WILLISEGGER, Art. 221 N 27 und N 31).
Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen
zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen
den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (BSK ZPO-GUYAN
Art. 150 N 3; BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 27). Keine Beweise sind
demgegenüber über Behauptungen abzunehmen, die für das Verfahren nicht
relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfragen nicht dem Beweis offen.
Das Recht, Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht
davon, ihre Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren
dient nicht dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die
rechtserheblichen Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass
darüber Beweis abgenommen werden kann (ANETTE DOLGE, Anforderungen an
die Substanzierung, in: Dolge, Substantiieren und Beweisen, Praktische
Probleme, S. 17 ff., S. 22 f.). Über einen nicht substantiiert behaupteten
Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbesondere sind vage, generelle und
pauschale Behauptungen, die auf einen Ausforschungsbeweis abzielen, nicht
beachtlich (BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 33 f.).
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (Urteil
- 11 -
BGer 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E.4.4). Insbesondere ist zu bezeichnen,
welche Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll (BK ZPO II-
BRÖNNIMANN, Art. 152 N 22).
2. Unbestrittener Sachverhalt im Überblick
Die Klägerin schloss im Jahr 2002 mit der G._ SA einen
Totalunternehmervertrag für den Bau mehrerer Wohnhäuser an der Rue C._
..., ..., ..., ..., ..., ..., ... und ... in D._ ab. Im Jahr 2009 wurden balkonseitig
an fast sämtlichen der 64 Wohnungen aufsteigende Feuchtigkeit und
Wassereintritte sowie Probleme mit den Balkonverglasungen festgestellt. In der
Folge zog die Klägerin die E._ SA als Beraterin für die Analyse der
aufsteigenden Feuchtigkeit bei. Die Klägerin und die G._ SA einigten sich im
Juli 2011 aussergerichtlich vollständig über die Schadenersatzforderungen der
Klägerin, wobei sich Letztere verpflichtete, der Klägerin für die Mängel einen
Pauschalbetrag von CHF 500'000.– zu bezahlen. Parallel wurde die E._ SA
von der Klägerin beauftragt, die Sanierung in die Wege zu leiten und zu begleiten.
Auf Anraten der E._ SA schloss die Klägerin mit der I._ AG einen
Werkvertrag für die Sanierung der Balkone ab, wobei diese anschliessend die
vereinbarten Sanierungsarbeiten an den Balkonen unter der Leitung der E._
SA ausführten. Am 19. September 2011 wurden ihre Arbeiten vorbehaltlos
angenommen. Im Frühjahr 2012 entschied sich die Klägerin, mit der
Instandsetzung der Fassaden noch eine gewisse Zeit zuzuwarten. Daraufhin
kündigte die E._ SA den Vertrag.
Am 5. Juni 2013 führte die Firma J._ AG, die von der Klägerin als
Nachfolgerin der E._ SA mit der Sanierung der Fassaden beauftragt worden
war, einen Augenschein durch. Im Zuge dieser Besichtigung wurden an den
Fassaden sowie an den Rändern der Balkone Feuchtigkeitsaufstiege und Spuren
von Salpeter und auch Blasen auf dem Epoxybelag verschiedener Balkone
festgestellt. Da die festgestellten Undichtigkeiten der Fassaden schnellstmöglich
eine Gesamtsanierung erforderlich machten, stellte die Klägerin am 4. Juni 2014
beim Bezirksgericht des Kantons Freiburg einen Antrag auf vorsorgliche
Beweisführung in Form eines gerichtlichen Gutachtens gegen die E._ SA
- 12 -
sowie die I._ AG, welchem mit Entscheid vom 30. Dezember 2014
stattgegeben wurde und worauf K._ und L._ als Experten eingesetzt
wurden. Mit Gutachten vom 4. März 2015 nahmen die Experten zu den Fragen
der Klägerin Stellung (fortan: "Gutachten"). Mit Schreiben vom 15. September
2015 unterbreitete das Bezirksgericht Freiburg den Experten die Zusatzfragen der
Parteien zum Gutachten vom 4. März 2015, welche diese im Bericht vom
6. November 2015 beantworteten (fortan: "Zusatzgutachten 1"). In der Folge
beauftragte die Versicherungsgesellschaft der I._ AG die M._ AG mit
der Erstellung einer technischen Analyse zum Inhalt des Zusatzgutachtens 1.
Diese legte am 21. April 2016 einen entsprechenden Bericht vor, zu welchem die
Experten in einem zweiten Zusatzgutachten vom 19. Oktober 2016 (fortan:
"Zusatzgutachten 2") ebenfalls Stellung nahmen.
Nach Abschluss der vorsorglichen Beweisführung beauftragte die Klägerin die
H._ SIA SA mit der Planung und Koordination der Sanierungsarbeiten,
woraufhin die Balkone (inkl. Abdichtung) und die Fassaden komplett saniert
wurden (act. 1 Rz. 8 ff. S. 3 ff. und act. 13 Rz. 9 ff. S. 5 ff.).
3. Vertragsqualifikation
3.1. Vorbemerkung
Wie dargelegt, macht die Klägerin eine Haftung der Beklagten aus Vertrag infolge
mangelhafter Planung geltend. Da sich die Parteien uneinig sind, ob sich die
allfällige Haftung nach Auftrags- oder nach Werkvertragsrecht richtet, gilt es vorab
den zwischen den Parteien geschlossenen Architektenvertrag zu qualifizieren.
Dies, zumal das Werkvertragsrecht – im Unterschied zum Auftragsrecht – eine
strengere Prüfungs- und Rügeobliegenheit (Art. 376 Abs. 1 und Art. 370 OR)
vorsieht und überdies ein Unterschied bei der Verjährung der Haftungsansprüche
besteht (werkvertragliche Ansprüche verjähren grundsätzlich nach zwei Jahren
[Art. 371 Abs. 1 OR], auftragsrechtliche nach zehn Jahren [Art. 127 OR]) und die
Beklagte geltend macht, dass die Klägerin ihre Ansprüche mangels rechtzeitiger
Mängelrüge verwirkt habe.
- 13 -
3.2. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht geltend, dass sich die Haftung der E._ SA nach
Auftragsrecht richte. Wie die Beklagte selbst ausführe, habe sie (die Klägerin) von
der E._ SA nie einen physischen Arbeitserfolg, sondern das "geistige
Erarbeiten" einer Sanierungsvariante, d.h. eine Idee, verlangt. Die E._ SA
schulde ihr demnach die Planung sämtlicher notwendiger Sanierungsarbeiten, um
diese anschliessend entsprechend zu vergeben und ausführen zu lassen. Dabei
handle es sich um unkörperliche Arbeitserfolge. Nur wenn ein solch
unkörperlicher Erfolg eine "gewisse Körperlichkeit" erlange, indem er etwa wie ein
Bauplan dauernd Gestalt in einer Sache (z.B. in einem Schriftstück, in Form eines
Modells oder gespeichert auf einem elektronischen Datenträger) annehme und
damit wahrnehmbar festgehalten werde, könne allenfalls von einem
werkvertraglichen Element ausgegangen werden. Dies sei vorliegend gerade
nicht der Fall. Insbesondere sei die von der E._ SA gewählte
Sanierungsvariante nicht in Form von Bauplänen geschuldet gewesen.
Entsprechend unterliege der zwischen ihr und der E._ SA vereinbarte
Architekturvertrag ausschliesslich den Bestimmungen über den Auftrag (act. 22
Rz. 196 S. 37). Die Abmahnung der E._ SA sei sodann einzig "der guten
Ordnung halber" erfolgt, um ihr gleichzeitig anzuzeigen, dass sie für den Schaden
verantwortlich gemacht würde. Es handle sich nicht um eine Mängelrüge im
werkvertraglichen Sinne (act. 22 Rz. 49 ff. S. 10 f.).
Die Beklagte wendet demgegenüber ein, dass es sich – soweit von ihr ein
Sanierungskonzept verlangt worden sei – um einen Werkvertrag handle (act. 13
Rz. 116 f. S. 17 und act. 26 Rz. 78 S. 18, Rz. 87 S. 19 und Rz. 127 S. 25). Auch
ein geistiges Werk könne eine Werkleistung darstellen und damit Gegenstand
eines Werkvertrages sein. In der Literatur werde als Beispiel eines geistigen
Werkes die Erarbeitung eines Werbekonzepts mit einem unkörperlichen
Arbeitserfolg genannt. Vorausgesetzt würde, dass sich der unkörperliche Erfolg
seiner Natur nach als Arbeitsergebnis versprechen lasse. Die Arbeiten der
E._ SA würden ohne Weiteres einem Arbeitsergebnis entsprechen und seien
entsprechend honoriert worden. Der Architekt sei bei der Erbringung von
- 14 -
Planerleistungen verpflichtet, die anerkannten Regeln der Baukunst bzw. die
Regeln der Technik einzuhalten. Es genüge nicht, wenn er bloss sorgfältig tätig
werde. Er schulde damit einen Arbeitserfolg und die Einhaltung der
fachspezifischen Regeln, die sich nach objektiven Kriterien überprüfen liessen.
Gestützt auf das Sanierungskonzept seien die Ausschreibungen der Bauarbeiten
für die Sanierung erfolgt. Das Konzept habe somit letztlich der Erstellung einer
werkvertraglichen Leistung des Unternehmers gedient. Damit habe das Konzept
der Architektin seinen Niederschlag in einem realisierten Projekt bzw. einem
körperlichen Werk gefunden. Das Sanierungskonzept der E._ SA müsse
damit ohne Zweifel als werkvertragliche Leistung gelten, selbst wenn es sich nur
um ein geistiges Werk handle (act. 26 Rz. 273 ff. S. 49).
3.3. Rechtliches
Durch einen Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Geschuldet
wird ein – körperlicher oder unkörperlicher – Leistungserfolg (BSK OR I-
ZINDEL/PULVER, Art. 363 N 1 ff.; BSK OR I-WEBER, Art. 394 N 28). Es handelt sich
um eine "obligation de résultat". Durch die Annahme eines Auftrags verpflichtet
sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste
vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Nach Abs. 2 dieser
Bestimmung unterstehen Verträge über die Arbeitsleistung, die keiner
besonderen Vertragsart des Obligationenrechts unterstellt sind, den Vorschriften
über den Auftrag. Der Beauftragte hat aufgrund seiner Treuepflicht die Interessen
des Auftraggebers zu wahren (BSK OR I-WEBER, Art. 394 N 2 f.). Er schuldet,
auch wenn seine Dienstleistungen im Hinblick auf ein bestimmtes erwünschtes
Resultat erfolgen, regelmässig nicht einen bestimmten Erfolg, aber er hat durch
sorgfältiges und die Regeln der Kunst befolgendes Tätigwerden das Möglichste
zur Zweckerreichung zu tun ("obligation de moyens"; BSK OR I-WEBER Art. 394
N 2). Der Unternehmer schuldet ein Werk, der Beauftragte ein Wirken (BSK OR I-
WEBER, Art. 394 N 28).
Die rechtliche Einordnung eines Architektenvertrags kann nicht allgemeingültig
vorgenommen werden (Urteil BGer 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.4; Urteil
- 15 -
BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1). Es ist vielmehr darauf
abzustellen, welche Leistungen die Parteien im konkreten Vertrag vereinbart
haben. Ist allein das Verfassen von Plänen geschuldet, untersteht dieser Vertrag
den Bestimmungen über den Werkvertrag (BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT,
Art. 363 N 17; BGE 130 III 362 E. 4.1; BGE 127 III 543 E. 2a; BGE 109 II 462
E. 3d; Urteil BGer 4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.4). Gehören dagegen
ausschliesslich die Bauleitung bzw. -aufsicht, die Vergabe von Arbeiten und/oder
die Ausarbeitung eines Kostenvoranschlages zum Pflichtenheft des Architekten,
untersteht der Architektenvertrag dem Auftragsrecht (BSK OR I-
ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 363 N 17; BGE 109 II 462 E. 3d; BGE 127 III 543
E. 2a; BGE 134 III 361 E. 6.2.2 m.H.= Pra 98 [2009] Nr. 8; Urteil BGer
4A_55/2012 vom 31. Juli 2012 E. 4.4). Ein Architektenvertrag als Gesamtvertrag,
bei welchem der Architekt sämtliche Architekturleistungen für die Durchführung
eines Bauvorhabens, mindestens aber die Projektierung und die Bauausführung
übernimmt, qualifiziert das Bundesgericht als gemischten Vertrag, welcher
erlaubt, je nach konkreten Umständen eine sachgerechte Lösung nach Massgabe
des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu finden. Insofern ist eine Spaltung der
Rechtsfolgen denkbar. Bei solchen Gesamtverträgen können sich auch die
rechtlichen Qualifikationen einzelner Pflichten und damit die anzuwendenden
Bestimmungen verglichen zu Architektenverträgen mit nur einzelnen Pflichten
verschieben. Zu beachten ist dabei, dass einzelne Fragen der rechtlichen
Einordnung noch immer nicht abschliessend höchstrichterlich geklärt sind (vgl.
zum Ganzen: BSK OR I-ZINDEL/PULVER/SCHOTT, Art. 363 N 18; BGE 134 III 361;
BGE 127 III 543 E. 2a; BGE 109 II 462 E. 3d; Urteile BGer 4A_55/2012 vom
31. Juli 2012 E. 4.4 und BGer 4A_252/2010 vom 25. November 2010 E. 4.1, je
m.H.).
Von einem gewichtigen Teil der Lehre wird die Auffassung abgelehnt, wonach der
Gesamtvertrag als gemischtes Vertragsverhältnis zu behandeln sei. Bei einer
vertieften Analyse und Würdigung des Vertragsverhältnisses gelange man
vielmehr zum Ergebnis, dass dieser Architektenvertrag (in Übereinstimmung mit
der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts) ungeteilt dem Auftragsrecht zu
unterstellen sei (so auch BGE 98 II 305/311 E. 3b und 4; PETER GAUCH, Der
- 16 -
Werkvertrag, Rz. 57 ff.; BK OR-GAUTSCHI, Art. 394 N 43a). Denn schon von
seinem Ziel her bilde der Gesamtvertrag eine Einheit. Er vereinige die
Einzelleistungen des Planers zu einer geistigen Gesamttätigkeit, durch die der
Planer zur Errichtung einer Baute beiträgt. Doch werde von ihm weder die Baute
selbst geschuldet, noch habe die Gesamtleistung einen anderen Erfolg zum Ziel,
der ein Werk im Sinne des Werkvertragsrechts wäre. Somit entziehe sich der
Gesamtvertrag den Regeln des Werkvertragsrechts, während sich seine
Qualifikation als einfacher Auftrag rechtfertige. Dass einzelne Verrichtungen,
würde man sie gesondert vereinbaren, dem Werkvertragsrecht unterständen,
vermöge den Gesamtvertrag des Architekten ebenso wenig zu einem gemischten
Vertragsverhältnis zu machen wie etwa den Heilungsvertrag mit dem Zahnarzt
oder den Prozessführungsvertrag mit dem Anwalt. Auch diese Verträge würden
Verrichtungen beinhalten, die man bei separater Vereinbarung dem
Werkvertragsrecht zuordnen müsste, was aber nicht hindere, den jeweiligen
Gesamtvertrag einheitlich und nach Auftragsrecht zu behandeln
(GAUCH/MIDDENDORF, Von den Planerverträgen, von ihrer Qualifikation und dem
SIA-Normenwerk für Planerleistungen, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.],
Planerverträge, Rz. 1.51; GAUCH, a.a.O., Rz. 59). Dem Sinne nach gleich verhalte
es sich für den Gesamtvertrag des Architekten.
Eine rechtlich verschiedene Behandlung der zahlreichen Einzelleistungen und die
damit verbundene "Spaltung der Rechtsfolgen" führe zu einem völlig
impraktikablen Ergebnis. Würden die Verrichtungen des Planers, die bei
separater Vereinbarung werkvertraglichen Charakter hätten, aus dem Ganzen
herausgeschält und dem Werkvertragsrecht unterworfen, widerspräche dies
sowohl der Wirklichkeit des richtig verstandenen Gesamtvertrages als auch dem
schutzwürdigen Interesse beider Parteien an klaren Verhältnissen. Dies habe das
Bundesgericht für die vorzeitige Vertragsauflösung und auch für die Vergütung
des Gesamtarchitekten erkannt, indem es den Gesamtvertrag insgesamt und
ungeteilt der Auflösung des Art. 404 OR bzw. der Vergütungsregel in Art. 394
Abs. 3 OR unterstellt habe.
- 17 -
Kein gangbarer Weg sei schliesslich, die Aufspaltung für die Haftungsfragen, die
sich im Gesamtvertrag des Planers stellen würden. Auch das Bundesgericht
scheine sich in BGE 127 III 543 unter Berufung auf die "évolution de la
jurisprudence" dem Standpunkt zu nähern, dass der Gesamtvertrag des
Architekten, zumindest was die Haftung des Architekten betreffe, einheitlich nach
Auftragsrecht zu beurteilen sei (GAUCH/MIDDENDORF, a.a.O., Rz. 1.53).
3.4. Würdigung
Vorab ist festzuhalten, dass die rechtliche Einordnung des Vertrages Gegenstand
der Rechtsanwendung und damit dem Parteiwillen entzogen ist (BGE 113 II 264
E. 2a, BGE 84 II 493 E. 2; vgl. auch BGE 129 III 664 E. 3.1).
Es ist vorliegend unbestritten, dass sich im Architektenvertrag die E._ SA
verpflichtete, einen Vorschlag für die Sanierung der Balkone zu erarbeiten,
"inkl. Ausführungsprogramm und Kostenangaben, allenfalls Behebung
Fassadenschäden, etc. (Projektvorschlag)" sowie zudem zum Einholen der
notwendigen Offerten von Bauhandwerkern, zur Bauleitung während der
Ausführung der Arbeiten und zur Abnahme der sanierten Gebäudeteile (act. 22
Rz. 49 S. 9 f. und act. 26 Rz. 123 ff. S. 24 f.). So stellte die E._ SA der
Klägerin denn auch die Besprechungsaufwendungen, das Erarbeiten einer
Sanierungsvariante, das Einholen von Offerten der Balkonsanierung, die
Auftragserteilung der Balkonsanierung, die Kontrolle der Kosten und der
Ausführung sowie die Bauabrechnung in Rechnung (act. 3/11-18). Da damit unter
anderem sowohl die Projektierung als auch die Bauausführung der E._ SA
oblag, handelt es sich somit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung um einen
gemischten Vertrag, welcher erlaubt, je nach den konkreten Umständen eine
sachegerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkvertragsrechts zu
finden.
Das Erstellen des Kostenvoranschlags, das Einholen von Offerten von
Bauhandwerkern, die Bauleitung und die Bauabnahme unterstehen nach aktueller
bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Auftragsrecht (vgl. auch BGE 134 III
361/365 E. 6.2.3 f. und Urteil BGer 4A_89/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 4; anders
- 18 -
noch BGE 114 II 53/55 E. 2b). Strittig ist, ob das Erarbeiten des
Sanierungskonzepts für die Balkone dem Werkvertrags- oder dem Auftragsrecht
zuzuordnen ist.
Die Beklagte argumentiert, dass es sich bei den Arbeiten der E._ SA um ein
geistiges Werk handle, zumal sie einem Arbeitsergebnis entsprechen würden und
der Architekt bei der Erbringung von Planerleistungen verpflichtet sei, die
anerkannten Regeln der Baukunde bzw. die Regeln der Technik einzuhalten,
wobei sich deren Einhaltung wiederum nach objektiven Kriterien prüfen lasse. Die
Klägerin hält dem entgegen, dass sie von der E._ SA lediglich das geistige
Erarbeiten einer Idee, namentlich einer Sanierungsvariante, nicht aber eines
schriftlichen Konzepts verlangt habe. Der unkörperliche Erfolg habe entsprechend
nie eine "Körperlichkeit" erlangt.
Zutreffend ist, dass das Sanierungskonzept die Grundlage für die nachfolgenden
Sanierungs- bzw. Bauarbeiten zur Abdichtung der Balkone bildet. Die Planerin
bzw. Architektin schuldet dabei jedoch nicht die korrekt abgedichteten Balkone an
sich, sondern lediglich ein darauf ausgerichtetes Konzept, das den Regeln der
Baukunde bzw. den Regeln der Technik entspricht. Wie die Beklagte zu Recht
ausführt, ist das Konzept im Ergebnis an sich objektiv beurteilbar, erfolgen doch
seine Dienstleistungen im Hinblick auf ein bestimmtes erwünschtes Resultat. Dies
ändert jedoch nichts an der Tatsache, dass der Architekt nicht das Werk an sich
als "obligation de résultat", sondern vielmehr ein sorgfältiges und die Regeln der
Kunst befolgendes Tätigwerden schuldet, das das Möglichste zur
Zweckerreichung beiträgt ("obligation de moyen"). Dies umso mehr, als
vorliegend das Sanierungskonzept unbestrittenermassen nicht physisch z.B. als
Plan, Gutachten oder Ähnliches geschuldet war, womit auch diesbezüglich kein
körperlicher Leistungserfolg zu erblicken ist. Vielmehr führte die E._ SA
konzeptionelle Arbeiten aus, die sich an einem Ziel ausrichteten, nicht aber
planscharf erfasst wurden. Die Vorbereitungsarbeiten zur Erstellung eines
derartigen Konzepts liegen in der Beurteilung der Ausgangssituation und der
Erarbeitung von potentiellen Lösungsvarianten, wobei es primär auf die Sorgfalt
bei der Bestandesaufnahme sowie bei der Beurteilung und der Erarbeitung
- 19 -
nachhaltiger Lösungsansätze ankommt. Diese Aspekte lassen sich durch die
Regeln des Auftragsrechts adäquater erfassen als durch jene des
Werkvertragsrechts, steht doch die Beratungstätigkeit im Vordergrund (vgl. auch
DENZLER/HOCHSTRASSER, Die Haftung für die Planung, in: Stöckli/Siegenthaler
[Hrsg.], Planervertäge, Rz. 9.9 f.).
Die konzeptionelle Tätigkeit stünde selbst dann im Vordergrund, wenn davon
ausgegangen würde, dass der Sanierungsvorschlag als geistiges Werk zu
qualifizieren wäre, zumal das in diesem Rahmen allfällig errichtete Werk als Teil
der Gesamttätigkeit der E._ SA zu betrachten wäre, das im Auftrag aufginge.
Ähnliches erwog das Bundesgericht auch in BGE 110 II 375 E. 1b S. 378, wo es
den Vertrag zwischen dem Zahnarzt und seinem Patienten als Auftrag qualifiziert,
wenn der Zahnarzt die Untersuchungen und Diagnosen, die Wahl von Zeitpunkt
und Art der Eingriffe sowie die zur Erreichung des Zwecks geeigneten
Ausführungshandlungen aus eigener Initiative und Verantwortung vorzunehmen
hat. Die Herstellung von allfälligen Werken im Rahmen der Behandlung bilde
diesfalls Teil des Auftrags und unterliege namentlich der Pflicht zur getreuen und
sorgfältigen Ausführung (als Regeln der ärztlichen Kunst; vgl. auch Urteil BGer
4A_216/2016 vom 26. September 2016 E. 3.3). In ähnlichem Sinne erwog das
Bundesgericht im Urteil 4A_86/2011 vom 28. April 2011 (E. 3.2), dass der Vertrag
eines Architekten, der Pläne und Kostenvoranschläge zu erstellen hatte,
gesamthaft den Regeln des Mandats unterliegen solle, um den unterschiedlichen
Aufgaben des Architekten gerecht zu werden (vgl. auch BGE 134 III 361 E. 6).
Dies steht denn auch im Einklang mit der herrschenden Lehre, welche hinsichtlich
Haftungsfragen die Anwendung von Auftragsrecht befürwortet (statt vieler:
GAUCH, a.a.O., Rz. 57 ff.; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag,
in: Gauch/Tercier [Hrsg.], Das Architektenrecht, Rz. 397 Fn. 58, Urteil HGer
SG.2008.127 vom 23. März 2010).
Insgesamt richtet sich die Haftung der Beklagten vorliegend sowohl nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung als auch gemäss der aufgezeigten Lehre
nach Auftragsrecht. Eine frist- und formgerechte Mängelrüge wird folglich nicht
vorausgesetzt.
- 20 -
4. Auftragsrechtliche Haftung der Beklagten
4.1. Vorbemerkung und wesentliche Sachdarstellung der Parteien
Die Haftung der Beauftragten richtet sich nach Art. 398 OR. Der Bauherr hat
Anspruch auf Schadenersatz, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt
sind: (1) der Planer verhält sich vertragswidrig (Vertragsverletzung), (2) der
Bauherr erleidet einen Schaden, (3) zwischen der Vertragsverletzung und dem
eingetretenen Schaden besteht ein (natürlicher und adäquater)
Kausalzusammenhang und (4) der Planer ist für den Schaden verantwortlich (in
der Regel aus Verschulden).
Der Bauherr trägt dabei die Beweislast für die Vertragsverletzung, den Schaden
und den Kausalzusammenhang. Die Beweislast für das Verschulden ist
umgekehrt. Das Verschulden wird vermutet und der Planer muss beweisen, dass
ihn kein Verschulden trifft (Art. 97 Abs. 1 OR; DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O.,
Rz. 9.24.).
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, dass die Beklagte die ursprünglich
von der G._ SA verursachten Mängel infolge mangelhaften
Sanierungskonzepts nicht habe beheben können und weitere schwere
Feuchtigkeitsschäden aufgetreten seien.
Die Beklagte bestreitet eine fehlerhafte Planung und mithin eine
Vertragsverletzung, einen natürlichen Kausalzusammenhang sowie ein
Verschulden ihrerseits. Schliesslich sei der Schaden nicht ausreichend
substantiiert, und selbst wenn er substantiiert wäre, würde ein solcher nicht
bestehen, zumal in diesem Fall die Zahlung der Totalunternehmerin (G._ SA)
an die Klägerin von CHF 500'000.– an einen potentiellen Schadenersatz
anzurechnen wäre (act. 13 Rz. 97 S. 15 und act. 26 Rz. 179 S. 33 f., Rz. 219 und
Rz. 223 f. S. 41 und Rz. 226 S. 42).
- 21 -
4.2. Vertragsverletzung
4.2.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin führt aus, dass sie die Sanierungsarbeiten im Jahr 2011 habe in
Angriff nehmen und/oder etappenweise ausführen lassen wollen. Ziel wäre es
gewesen, die bestehenden Abdichtungsprobleme gesamthaft zu lösen. Dabei sei
es auch Teil des Auftrags der E._ SA gewesen, die zeitliche Abfolge der
Arbeiten richtig zu planen und organisieren. Die E._ SA habe ihr in der Folge
ein zweistufiges Vorgehen vorgeschlagen, namentlich die Sanierung der Balkone
durch die Anbringung eines Epoxyüberzugs sowie die anschliessende Sanierung
der Fassade. Gefehlt hätten hingegen die Anschlüsse an die Fassade (samt
Abdichtung), die ebenfalls Teil des in Auftrag gegebenen
Gesamtsanierungskonzepts hätten sein müssen (act. 22 Rz. 55 S. 11 und
Rz. 108 S. 19). Damit sei ihr Sanierungskonzept untauglich gewesen, um die
bestehenden Mängel zu beheben und weitere Wasserinfiltrationen zu vermeiden
und mithin das grundlegende Problem der fehlenden Abdichtung (insbesondere
gegen die Fenstertüren und die Fassade) zu lösen (act. 22 Rz. 108 S. 19). Das
Anbringen einer Inoxleiste durch die Firma I._ AG gelte nicht als Abdichtung
und sei nicht geeignet gewesen, weitere Wasserinfiltrationen zu verhindern
(insbesondere da eine Abdichtungswanne inkl. Aufbordung zwischen dem Balkon
und der Fassade sowie beim Anschluss zu den Fenstertüren fehlte; act. 22
Rz. 183 S. 33, Rz. 192 S. 34 und Rz. 205 S. 38). Das nachträgliche Anbringen
von Aufbordungen wäre auch technisch nicht realisierbar gewesen und hätte
somit zwingend im ersten Sanierungsschritt vorgenommen werden müssen (act. 1
Rz. 74 f. S. 16 und act. 22 Rz. 193 S. 35). Die Abdichtung sei auch bei der von
der E._ SA bereits eingeholten Offerte für die Fassadensanierung nicht
vorgesehen gewesen, weshalb klar sei, dass selbst wenn sie (die Klägerin) die
von der E._ SA geplante Fassadensanierung hätte ausführen lassen, die
Problematik der Wasserinfiltration weiterhin bestanden hätte. Damit sei die von
der E._ SA vorgeschlagene Sanierungsvariante in jeder Hinsicht
ungenügend und untauglich (act. 22 Rz. 133 S. 24 f. und Rz. 193 S. 35). Die
- 22 -
E._ SA habe damit ihre Sorgfaltspflicht verletzt (act. 22 Rz. 204 und Rz. 206
S. 38).
Alsdann legt die Klägerin dar, wie die Planung bei fehlerfreier Ausführung des
Auftrags hätte aussehen müssen:
• Im Vorfeld der Sanierungsarbeiten hätte eine vertiefte Analyse der
bestehenden Mängel durchgeführt werden müssen, was die E._ SA
unterlassen habe. Erst gestützt darauf hätte das weitere Vorgehen bzw. die
angemessene Gesamtsanierungsvariante festgelegt werden können.
• In einem nächsten Schritt hätte die beschädigte Aussendämmung auf
Bodenhöhe entfernt werden müssen. Auf dem sanierten Untergrund hätte
anschliessend eine Abdichtung zwischen der Fassadenmauer und den
Balkonen sowie beim Anschluss zu den Fenstertüren angebracht werden
können und müssen (inkl. Aufbordung). Die Balkone seien jedoch saniert
worden, ohne die Entfernung der Fassade vorzuschlagen, wie es zur
Herstellung einer Abdichtung nach den Regeln der Technik erforderlich
gewesen wäre.
• Erst in einem zweiten Schritt hätte der Epoxybelag ausgeführt und die
gesamte Fassade (verrottungssichere Aussendämmung und mit
Armierungsgittergewebe verstärkter Deckputz) saniert werden können (act.
22 Rz. 42 ff. S. 8 f., Rz. 59 S. 12, Rz. 132 S. 24 und Rz. 190 S. 34).
Insgesamt habe die E._ SA die Abdichtungsprobleme, welche für die
Wassereintritte einschlägig gewesen seien, eindeutig unterschätzt. Ein
Gesamtsanierungskonzept, wie es vorliegend notwendig gewesen wäre, sei von
der E._ SA zu keinem Zeitpunkt in Betracht gezogen worden. Sollte weiterhin
bestritten werden, dass die Sanierungsvariante der E._ unzureichend war,
sei ein gerichtlicher Gutachter mit der Frage zu betrauen (act. 22 Rz. 134 S. 25).
Die Beklagte bestreitet, dass das Gutachten für einen Planungsfehler der E._
SA spreche (act. 26 Rz. 26 f. S. 10). Vielmehr werde darin bestätigt, dass das
Sanierungskonzept der E._ SA – so wie es ursprünglich vorgesehen war,
- 23 -
aber dann von der Klägerin nicht vollumfänglich umgesetzt worden sei bzw. wenn
es vollständig umgesetzt worden wäre – eine Abdichtung nach den anerkannten
Regeln der Baukunst gewährleistet hätte (act. 26 Rz. 28 S. 10, Rz. 108 S. 22,
Rz. 116 S. 23, Rz. 120 S. 24, Rz. 175 S. 33, Rz. 196 S. 37). Das
Sanierungskonzept der E._ SA habe zum einen vorgesehen, dass die
Balkonböden mit einem Epoxybelag abgedichtet würden. Diese Abdichtung sei
gemäss Gutachten Teil eines "angemessenen" Sanierungskonzepts. Die I._
AG habe neben dem Epoxybelag noch eine Inox-Fussleiste an den Fassaden
angebracht, um eine provisorische Abdichtung der Schnittstelle zwischen den
Balkonböden und den Fassaden zu ermöglichen. Mit den Arbeiten der I._ AG
sei das Sanierungskonzept der E._ SA aber noch nicht vollständig umgesetzt
worden. Dieses habe noch weitere Massnahmen vorgesehen. Zur dauerhaften
Abdichtung der Schnittstelle zwischen den Balkonböden und den Fassaden hätte
eine Aufbordung ausgeführt werden sollen und schliesslich hätte gemäss dem
Sanierungskonzept auch die Fassade saniert werden müssen (act. 26 Rz. 202
S. 38). Die Abdichtung zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten
sowie die Fassadensanierung – beides Teil des Sanierungskonzepts der E._
SA – sei dann aber von der Klägerin nicht mehr in Auftrag gegeben worden.
Vielmehr habe die Klägerin im Frühling 2012 auf die Ausführung dieser noch
ausstehenden Arbeiten verzichtet (act. 26 Rz. 16 S. 9, Rz. 62 S. 15 und Rz. 65
S. 16).
Weiter bestreitet die Beklagte, dass das nachträgliche Anbringen der
Aufbordungen – nach der Ausführung des Epoxybelags – technisch nicht mehr
möglich gewesen wäre (act. 26 Rz. 202 S. 38 und Rz. 267 ff. S. 47 f.). Vielmehr
sei die Klägerin selbst dafür verantwortlich, dass sie die Arbeiten aus Zeit- und
Kostengründen nicht ausgeführt habe. Die definitive Abdichtung der Schnittstellen
zwischen den Balkonböden und den Fassaden hätte mittels einer entsprechenden
Aufbordung des Epoxybelags erstellt werden sollen (act. 26 Rz. 29 ff. S. 10 f. und
Rz. 157 S. 30). Das von der E._ SA vorgeschlagene Konzept, d.h. nach den
Arbeiten der I._ AG noch die Abdichtung ("Isolationsanschlüsse") zwischen
den Balkonen und der Fassade und danach die Sanierungsarbeiten an den
Fassaden vorzunehmen, sei laut dem Zusatzgutachten 1 korrekt. Die noch
- 24 -
ausstehenden Arbeiten, d.h. die Abdichtung der Schnittstellen zwischen den
Balkonböden und den Fassaden mittels einer Aufbordung hätten dafür gesorgt,
dass die undichten Stellen zwischen den Balkonböden und den Fassaden
dauerhaft geschlossen worden wären. Hierzu hätte man den Epoxybelag an den
Wänden bzw. hinter den Kompaktfassaden um rund 12 cm hochziehen müssen
(act. 26 Rz. 40 f. S. 11 f.). Hierfür habe sie auch bereits Offerten eingeholt. Aus
den Offerten der N._ SA und der O._ SA vom 5. April 2012 sei
ersichtlich, dass der Epoxybelag mittels eines Dichtungsbandes bis auf eine Höhe
von 10 cm hinter den Kompaktfassaden hätte abgedichtet werden sollen (act. 26
Rz. 206 S. 38 und Rz. 262 ff. S. 47). Als provisorische Massnahme habe die
I._ AG im Jahr 2011 eine Inox-Fussleiste von 10 cm Höhe angebracht, um
den Eintritt von Nässe zu verhindern, bis die Aufbordung fachgerecht ausgeführt
worden wäre. Das Zusatzgutachten 2 bestätige, dass die Arbeiten der I._ AG
inkl. Inox-Fussleiste der SIA-Norm 271 betreffend Abdichtungen von Hochbauten
entsprochen habe und damit normgerecht ausgeführt worden sei. Die Abdichtung
zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten (Aufbordung) sei gemäss
dem Sanierungskonzept der E._ SA vorgesehen worden. Im Sommer 2010
sei man noch davon ausgegangen, dass die Fassade durch ein stellenweises
Flicken wieder in Ordnung gebracht werden könne. Rund dreiviertel Jahre später
habe dies jedoch anders ausgesehen. P._ habe die Klägerin mit E-Mail vom
7. April 2011 über den schlechten Zustand der Fassaden informiert und
abgemahnt, dass ein bloss stellenweises Flicken nicht möglich, sondern eine
richtige Fassadensanierung notwendig sei, wozu die E._ SA Offerten
eingeholt habe. Die Aufbordung bzw. die dauerhafte Abdichtung der Schnittstellen
zwischen den Balkonböden und den Fassaden hätte im Rahmen der
Fassadensanierung ausgeführt werden sollen. Seit dem Entscheid der Klägerin,
die von der E._ SA geplante Sanierung im Frühling 2012 zu stoppen, bis zur
Besichtigung der streitgegenständlichen Mängel durch die Gutachter im Februar
2015, sei Feuchtigkeit in die Fassaden eingedrungen und habe Folgeschäden
verursacht, für welche alleine die Klägerin verantwortlich sei (act. 26 Rz. 42 ff.
S. 12, Rz. 132 S. 25, Rz. 142 f. S. 27, Rz. 146 ff. S. 28 f., Rz. 150 ff. S. 29).
- 25 -
Entsprechend bestreitet die Beklagte, dass es "unerheblich" gewesen sei, dass
die Klägerin mit der Sanierung der Fassade, wie sie von der Architektin
vorgesehen gewesen sei, zugewartet habe. Die Ausführungen im Gutachten,
wonach das vorgeschlagene Sanierungskonzept der E._ SA "nicht geeignet"
gewesen sei, "um die bestehenden Mängel zu beseitigen", seien vor dem
Hintergrund der beim Augenschein im Februar 2015 festgestellten Folgeschäden
aufgrund des Zuwartens der Klägerin zu sehen, welche entsprechend von ihr zu
verantworten seien. Im Gutachten werde nicht ausgeführt, inwiefern der Zustand
der Balkone und Fassaden im Jahr 2011 bzw. 2012 es nicht zugelassen hätte,
dass die Sanierung basierend auf dem Konzept der E._ SA erfolgreich
gewesen wäre, wenn das Konzept wie geplant umgesetzt und die
Sanierungsarbeiten im Jahr 2012 zum Abschluss gekommen wären (act. 26
Rz. 56 f. S. 13 f. und Rz. 171 S. 32).
Zusammengefasst lasse sich mit den Gutachten (Gutachten inkl. Zusatzgutachten
1 + 2) keine fehlerhafte Planung der E._ SA mit dem Regelbeweismass des
strikten Beweises nachweisen (act. 26 Rz. 60 S. 14).
4.2.2. Rechtliches
Die Haftung des Planers setzt voraus, dass er eine vertragliche Pflicht nicht oder
nicht richtig erfüllt hat. Die Vertragsverletzung kann etwa in einer Fehlplanung
(insb. Verletzung der Regeln der Baukunde), der Missachtung einer Weisung des
Bauherrns, einer unsorgfältigen Bauleitung, der Missachtung der allgemeinen
Sorgfalts- und Treuepflicht oder einer fehlerhaften Berechnung und Kontrolle der
Kosten liegen (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.31 f. und Rz. 9.49 ff.).
4.2.3. Würdigung
Die Parteien sind sich einig, dass die im Jahr 2009 festgestellten
Feuchtigkeitsaufstiege und Wassereintritte bzw. Probleme mit der
Balkonverglasung ursprünglich auf die mangelhafte Ausführung der
Totalunternehmerin (G._ SA) zurückzuführen waren und die E._ SA von
der Klägerin in der Folge damit beauftragt wurde, ihr zur Behebung dieser Mängel
- 26 -
einen umfassenden Sanierungsvorschlag vorzulegen (einmalige oder
etappenweise Sanierung). Unstrittig ist alsdann, dass die Beklagte der Klägerin
ein zweistufiges Vorgehen vorschlug, das nach der Anbringung eines
Epoxybelags auf den Balkonböden zusätzlich eine Fassadensanierung vorsah.
Unbestritten ist schliesslich, dass eine umfassende Sanierung im Sinne von SIA-
Norm 271 die Abdichtung zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten
vorausgesetzt hätte (inkl. Aufbordung) und dass diese durch die I._ AG nicht
ausgeführt, sondern eine provisorische Inox-Leiste angebracht wurde.
a. Umfang des Sanierungskonzepts
Strittig ist zwischen den Parteien hingegen, ob eine Abdichtung zwischen den
Fassadenmauern und den Balkonplatten (inkl. Aufbordung) Teil des
Sanierungskonzepts der E._ SA war.
Wie bereits dargelegt, hat die Klägerin als Bauherrin die Vertragsverletzung
(vorliegend konkret, dass die Anschlüsse an die Fassade sowie die Abdichtung
fälschlicherweise nicht Teil des Sanierungskonzepts der E._ SA gewesen
seien, womit das Konzept nicht den Regeln der Baukunde entspreche) zu
beweisen. Trägt die Partei im Rahmen von Art. 8 ZGB die Beweislast, so muss
sie auch das Nichtbestehen einer Tatsache beweisen. Ist der direkte Beweis nicht
möglich, so muss die beweisbelastete Partei den entsprechenden Nachweis
indirekt durch die Darlegung positiver Sachumstände erbringen. Das Gericht kann
die Gegenpartei dann zu einer Mitwirkung an der Beweisführung verpflichten
(BGE 133 V 205 E. 5.5; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, § 18
N 61; BSK ZGB-LARDELLI/VETTER, Art. 8 N 72).
Zum Beweis, dass die von der E._ SA vorgeschlagene Sanierungsvariante
keine Abdichtung zwischen den Balkonplatten und der Fassadenmauern umfasst
habe bzw. keinerlei Aufbordungen und/oder Abdichtungen geplant worden seien,
verweist die Klägerin auf Seite 7 des Gutachtens vom 4. März 2015 sowie auf
Seite 2 des Zusatzgutachtens 1 vom 6. November 2015 (act. 1 Rz. 38 S. 9,
Rz. 41 S. 9 und act. 22 Rz. 93 S. 17). Hierbei handelt es sich um im Rahmen der
vorsorglichen Beweisführung eingeholte gerichtliche Gutachten (Art. 168 Abs. 1
- 27 -
lit. d ZPO), die im vorliegenden Verfahren als Urkunden grundsätzlich der freien
Beweiswürdigung unterliegen (Art. 157 ZPO). Da die Klägerin jeweils nur auf eine
bestimmte Seite der Gutachten verweist, ohne aber die exakte Passage zu
nennen, ist teilweise unklar, welche Aussage konkret ihrer Auffassung nach den
Beweis ihrer Behauptungen erbringen soll. Sofern dies nicht offensichtlich ist,
hätte die Klägerin dies spezifizieren müssen.
Auf Seite 7 des Gutachtens geht es primär um den ersten Sanierungsschritt, d.h.
denjenigen, welcher von der I._ AG umgesetzt worden ist. Erwähnt wird
unter anderem Folgendes: "E._ und die I._ SA haben die Arbeiten gemäss dem Basiskonzept der Ausschreibung ausgeführt, ohne die Entfernung der Fassade vorzuschlagen, die zur Herstellung einer Abdichtung nach den Regeln der Technik, wie sie ursprünglich vorgesehen war (siehe
Gerichtsakte) erforderlich war" (vgl. act. 3/33 Antwort 1.) lit. m) zweiter Spiegelstrich
S. 7). Was genau mit "Entfernung der Fassade" gemeint ist (ob Sanierung der
Fassade und/oder Abdichtung der Anschlüsse zwischen den Balkonen und der
Fassade mit oder ohne Aufbordung), wird nicht konkretisiert. Unklar ist ferner,
was ursprünglich vorgesehen war. Hierzu wird auf die Gerichtsakten verwiesen,
ohne diese näher zu bezeichnen. Mit dieser Aussage lässt sich nicht zweifelsfrei
ausschliessen, dass das Sanierungskonzept der E._ SA eine Abdichtung
zwischen den Fassadenmauern und den Balkonplatten inkl. Aufbordung (die im
Rahmen der Fassadensanierung auszuführen gewesen wäre) vorgesehen hat.
Auch das Zusatzgutachten 1 trägt wenig zur Klärung bei. Bei der ersten Frage auf
Seite 2 geht es um die Anschlüsse zwischen den Balkonen und der Fassade,
wobei die Frage sowie die Antwort der Gutachter wie folgt lauten:
"1. Ist es korrekt, dass das von der E._ SA vorgeschlagene Sanierungskonzept nicht geeignet war, die Abdichtung der Anschlüsse zwischen den Balkonen und der Fassade zu gewährleisten, beziehungsweise dass kein System zur Abdichtung dieser Anschlüsse vorgesehen war?
Das von E._ vorgesehene Konzept umfasst keine vollständige Abdichtung der Anschlüsse zwischen der Platte und der Fassadenmauer (Beweis des Gegenteils)" (act. 3/35 I. Ziff. 1 S. 2).
Gegenstand der Frage bildet "das von der E._ SA vorgeschlagene
Sanierungskonzept". Indifferent ist damit zunächst, ob es sich hierbei um das
- 28 -
Gesamtsanierungskonzept (umgesetzter sowie nicht vollständig umgesetzter Teil)
oder nur um denjenigen Teil handelt, der von der I._ AG realisiert wurde.
Sodann enthielt das Konzept nach der Antwort der Gutachter keine "vollständige"
Abdichtung, was umgekehrt bedeutet, dass es eine Abdichtung zumindest vorsah.
So oder anders behält die Antwort aber den Beweis des Gegenteils ausdrücklich
vor.
Nachdem die Klägerin in ihrer Replik bestritten hatte, dass die von der E._
SA eingeholten Offerten für die Fassadensanierung eine Abdichtung vorgesehen
hätten (act. 13 Rz. 193 S. 35), spezifizierte die Beklagte in der Duplik ihre
Behauptungen und erklärte, dass die Skizzen der M._ AG vom 26. August
2014 und insbesondere die Darstellung auf Skizze Nr. 2 (Aufbordung der
Abdichtung hinter der Kompaktfassade) die ursprünglich vorgesehene Ausführung
veranschaulichen würde (act. 26 Rz. 41 S. 11). Die Architektin habe für die
Ausführung der künftig geplanten Abdichtungsarbeiten auch zwei Offerten
eingeholt, welche sie als Beilage einreiche und aus welchen ersichtlich sei, dass
der Epoxybelag mittels eines Dichtungsbandes bis auf eine Höhe von 10 cm
hinter den Kompaktfassaden hätte abgedichtet werden sollen (act. 26 Rz. 42 f.
S. 12). Die Klägerin nahm zu diesen beklagtischen Behauptungen keine Stellung
und äusserte sich auch nicht zu den eingereichten Urkunden. Sowohl der von der
Beklagten ins Recht gereichten Offerte der N._ SA als auch jener der
O._ SA ist eine Position "Façon de bande d'etanchéité superflex au pied de
façade hauteur 10 cm y.c. remise des pierres" zu entnehmen (act. 27/4 und
act. 27/5, jeweils S. 2). Die von der Klägerin zum Beweis offerierten Stellen der
Gutachten vermögen unter diesen Umständen nicht zu beweisen, dass das von
der E._ SA vorgesehene Gesamtsanierungskonzept keine Abdichtung
zwischen den Balkonplatten und der Fassade umfasst hat bzw. keinerlei
Aufbordungen und/oder Abdichtungen geplant und damit die Regeln der Technik
bzw. Baukunde verletzt worden sind.
b. Chronologie der Sanierungsschritte
Strittig ist auch die Chronologie der Sanierungsschritte, konkret die Frage, ob die
Aufbordung vor der Ausführung des Epoxybelags und der Sanierung der Fassade
- 29 -
hätte vorgenommen werden müssen bzw. ob das von der E._ SA
vorgeschlagene Sanierungskonzept geeignet war, um die ursprünglich
bestehenden Mängel zu beseitigen.
Die Klägerin macht geltend, dass das nachträgliche Anbringen von Aufbordungen
technisch nicht realisierbar gewesen wäre und zwingend in einem ersten Schritt
hätte vorgenommen werden müssen. Zum Beweis dieser Behauptung verweist
sie einerseits auf die Illustrationen der H._ SIA SA, andererseits auf Seite 3
des Gutachtens vom 4. März 2015, auf die Seiten 4 und 6 des Zusatzgutachtens
1 vom 6. November 2015 sowie auf die Seite 2 des Zusatzgutachtens 2 vom
19. Oktober 2016 (act. 1 Rz. 44 S. 10, Rz. 46 S. 10 f., Rz. 74 f. S. 16 und act. 22
Rz. 190 S. 34 und Rz. 193 S. 35).
Auf die Frage, ob die Wassereintritte dauerhaft hätten vermieden werden können,
wenn die Fassaden fachgerecht und unter Einhaltung der anwendbaren
Vorschriften direkt nach der Anbringung des Epoxybelags auf dem Balkonboden
renoviert worden wäre, antworteten die Gutachter im Gutachten vom 4. März
2015:
- "Ja, wenn ein fachgerecht ausgeführtes Gesamtkonzept umgesetzt worden wäre.
- Das angemessene Konzept bestand darin, die beschädigte Aussendämmung auf Bodenhöhe zu entfernen, eine Abdichtung zwischen der Fassadenmauer und der Balkonplatte auszuführen (nicht bestehend), den Epoxidbodenbelag auszuführen und die gesamten Fassaden zu sanieren (verrottungssichere Aussdendämmung mit Armierungsgittergewebe verstärkter Deckputz)" (act. 3/33 Frage 1 lit. e S. 3).
Die Beantwortung der Frage unter dem ersten Spiegelstrich mit "ja" indiziert, dass
eine dauerhafte Abdichtung auch nach der Anbringung des Epoxybelags noch
möglich gewesen wäre, sofern die Fassade fachgerecht und unter Einhaltung der
anwendbaren Vorschriften direkt danach renoviert worden wäre. Unter dem
zweiten Spiegelstrich wird ein "angemessene Konzept" beschrieben (Entfernung
der beschädigten Aussendämmung auf Bodenhöhe, Abdichtung zwischen der
Fassadenmauer und der Balkonplatte, Ausführung des Expoybelags sowie
Fassadensanierung). Was genau mit "angemessen" gemeint ist, ist unklar. Da die
- 30 -
Frage unter dem ersten Spiegelstrich mit "ja" beantwortet wird, müsste die
Antwort gemäss zweitem Spiegelstrich grundsätzlich dahingehend verstanden
werden, dass hier nochmals die wesentlichen Sanierungsschritte (und allenfalls in
einer Idealabfolge) festgehalten werden. Indessen ist es auch nicht
ausgeschlossen, dass durch die Anbringung des zweiten Spiegelstrichs zum
Ausdruck gebracht werden wollte, dass sich die Frage nur dann mit "ja" (gemäss
dem ersten Spiegelstrich) beantworten lässt, wenn die zeitliche Arbeitsabfolge
gemäss dem zweiten Spiegelstrich eingehalten würde. Letzteres würde jedoch
wiederum in Widerspruch zur Fragestellung ("nach der Anbringung des
Epoxidbelags") stehen. Eine mit Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit dafür,
dass die Aufbordung zwingend vor der Ausführung des Epoxybelags und der
Sanierung der Fassade hätte vorgenommen werden müssen, lässt sich aus
dieser Passage des Gutachtens entsprechend nicht entnehmen.
Auf der letzten Seite des Zusatzgutachtens 1 vom 6. November 2015 findet sich
folgende Bemerkung der Experten:
"Gemäss Ansicht der Experten erlauben wir uns festzustellen, dass die Chronologie der Ausführung der Arbeiten unangemessen war, und dass eine vorgängige Sanierung der Fassaden (Ersatz der Aussendämmung und des durch die Feuchtigkeit zerfallenen Putzes) eine Abdichtung auf einem tragfähigen und vollwertigen Untergrund ermöglicht hätte." (act. 3/35 Aussage unter IV S. 6).
Auch hier wird das Wort "unangemessen" (im Originalwortlaut "inadéquate")
verwendet. Fraglich ist wiederum, ob die Chronologie des Sanierungskonzepts
der E._ SA lediglich nicht dem Idealfall entsprach (und insofern
unangemessen war) oder, ob es überhaupt nicht realisierbar war und den Regeln
der Baukunde widersprach. Im zweiten Teilsatz wird zwar festgehalten, dass eine
vorgängige Sanierung der Fassade (Ersatz der Aussendämmung und des durch
die Feuchtigkeit zerfallenen Putzes) eine Abdichtung auf einem tragfähigen und
vollwertigen Untergrund ermöglicht hätte, doch wird damit nicht gesagt, dass nur
eine vorgängige Fassadensanierung eine Abdichtung ermöglicht hätte und dass
es keine Alternativen gegeben habe. Folglich beweist auch diese Passage des
Gutachtens die Behauptung der Klägerin nicht strikte. Einen solchen Nachweis
- 31 -
vermag alsdann auch keine Expertenaussage auf Seite 4 des Zusatzgutachtens 1
zu erbringen (act. 3/35 III. S. 4).
Im Zusatzgutachten 2 vom 19. Oktober 2016 halten die Experten auf Seite 2 unter
II. Ziff. 3.5. fest, dass die nach den Abdichtungsarbeiten vorgesehene Sanierung
der Fassade technisch nicht realisierbar zu sein scheine (act. 3/36 II. Ziff. 3.5
S. 2). Doch ist auch diese Aussage nicht abschliessend. Vielmehr wird durch die
Verwendung des Verbs "erscheinen" eine nicht unerhebliche Restunsicherheit
zum Ausdruck gebracht.
Die Illustrationen der H._ SIA SA veranschaulichen alsdann zwar den
Zustand vor 2011, denjenigen nach den Arbeiten der I._ AG sowie
schliesslich denjenigen nach der Sanierung im Jahr 2017 (act. 23/47). Dass das
von der E._ SA ausgearbeitete Gesamtsanierungskonzept den Regeln der
Baukunde widersprechen würde und dass ein nachträgliches Anbringen der
Aufbordung technisch nicht realisierbar gewesen wäre und zwingend in einem
ersten Schritt hätte vorgenommen werden müssen, vermag dieses Dokument
hingegen ebenfalls nicht zu beweisen.
Weitere Beweismittel offeriert die Klägerin zur besagten Behauptung betreffend
Chronologie der Arbeiten nicht. Zusammengefasst hält sie lediglich noch fest,
dass sich auch aus Seite 12 des Gutachtens ergebe, dass die Sanierung der
Balkone unzureichend gewesen sei (act. 1 Rz. 39 S. 9). An der besagten Stelle ist
vom umgesetzten Teil des Sanierungskonzepts die Rede ("Die Sanierung der Balkone, durchgeführt von der E._ SA und dem Unternehmen I._ AG, [...].";act. 3/33 Abs. 2 S. 12). Es ist unbestritten, dass der ausgeführte Teil alleine nicht ausreichte und
damit unzureichend war, um die Mängel gesamthaft zu beheben. Es handelte sich
hierbei aber lediglich um den ersten Teil eines zweistufigen Sanierungskonzepts.
Folglich vermag auch diese Aussage der Experten keine Vertragsverletzung der
E._ SA zu beweisen.
c. Antrag zur Einholung eines Gutachtens
- 32 -
Schliesslich stellte die Klägerin in ihrer Replik den Antrag, dass ein gerichtlicher
Gutachter zu beauftragen sei, sofern von der Beklagten weiterhin bestritten
werde, dass die Sanierungsvariante der E._ SA unzureichend bzw.
untauglich war (act. 22 Rz. 134 S. 25). Dieser Antrag ist zu pauschal. Namentlich
kann die Tatsache, ob die Sanierungsvariante der E._ SA "unzureichend"
bzw. "untauglich" war, nicht zum Beweis verstellt werden. Dabei handelt es sich
um Wertungen, die nur ausgehend von bestimmten Tatsachen vorgenommen
werden können. Die Einholung eines Gutachtens setzt voraus, dass der
Beweisführer einzelne Tatsachen und Indizien geltend macht, die dartun, dass die
zu beweisende Tatsache erheblich und ohne Beizug eines Sachverständigen in
der konkreten Situation nicht abgeklärt werden kann (ROLAND SCHMID, Das
Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, ZZZ 42/2017,
S. 160). Diese einzelnen Tatsachen legt die Klägerin indessen in ihrem
Beweisantrag nicht dar. Von der Einholung eines Gutachtens ist deshalb
abzusehen.
d. Fazit zur Vertragsverletzung
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Klägerin aus den dargelegten Gründen der
Beweis der behaupteten Vertragsverletzung nicht gelingt, womit die Klage
abzuweisen ist.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte ihre vertraglichen
Pflichten verletzt hat, wäre die Klage – wie nachfolgend noch aufzuzeigen sein
wird – abzuweisen.
4.3. Schaden und Kausalzusammenhang
4.3.1. Allgemeine Parteibehauptungen
Die Klägerin begründet ihren geltend gemachten Schaden mit den erheblichen
Mehrkosten infolge ungenügend ausgeführten Sanierungsarbeiten durch die
E._ SA sowie die I._ AG. Einerseits habe sie die H._ SIA SA mit
der Planung und Koordination einer Gesamtsanierung beauftragen müssen.
Andererseits hätten die ungenügenden Sanierungsarbeiten eine vorsorgliche
- 33 -
Beweisführung notwendig gemacht, da der fortgeschrittene
Verschlechterungszustand eine schnellstmögliche Gesamtsanierung erforderlich
gemacht habe (act. 1 Rz. 79 ff. S. 17). Keinen Schaden würden die
Ohnehinkosten darstellen, konkret die Kosten für die Sanierung der Fassaden
sowie die Kosten für die Abdichtungsarbeiten gemäss Angebot der I._ AG.
Diese seien vom Gesamtbetrag, der letztlich notwendig geworden sei, um eine
einwandfreie und ordnungsgemässe Abdichtung zu gewährleisten, in Abzug zu
bringen (act. 1 Rz. 82 ff. S. 17 f.). Konkret mache sie einen Gesamtschaden von
CHF 467'645.25 geltend, der sich aus Kosten für Abbrucharbeiten
(CHF 159'570.–), für Gerüste (CHF 56'000.–), für die "Abdichtung"
(CHF 113'800.–), für Elektroanlagen (CHF 5'080.–), für die Baureinigung
(CHF 12'412.–), aus zusätzlichen Planungskosten (CHF 66'100.–) sowie aus
Kosten der vorsorglichen Beweisführung (Anwaltskosten CHF 20'049.25 +
Gerichtskosten CHF 4'000.– + Parteikostenentschädigung CHF 14'364.– +
Kosten für den Gutachter CHF 16'270.–) zusammensetze (act. 22 Rz. 188 ff.
S . 33 f. und Rz. 214 S. 40). Falls die Schadensberechnung und/oder die Höhe
des Schadens weiterhin bestritten werde, sei zur Klärung dieser Fragen ein
gerichtlicher Gutachter einzusetzen (act. 22 Rz. 146 S. 27).
Hinsichtlich des Kausalzusammenhangs erklärt sie, dass die Pflichtverletzung der
E._ SA ursächlich für den daraus resultierenden Schaden sei (act. 1 Rz. 76
S. 17). Hätte die E._ SA vor der Ausarbeitung der Sanierungsvariante eine
vertiefte Analyse der Mängel durchgeführt, hätte sie die bestehenden
Abschlussprobleme richtig eingeschätzt und die entsprechenden Schlüsse daraus
gezogen. Dies hätte die Planung und Ausführung einer tauglichen
Gesamtsanierungsvariante ermöglicht. Die Sorgfaltspflichtverletzung der E._
SA sei demnach ohne Weiteres kausal für den Schadenseintritt (act. 22 Rz. 208
S. 39).
Die Beklagte wendet zunächst ein, der Betrag, welchen die Totalunternehmerin
an die Klägerin bezahlt habe, sei – wenn sie denn überhaupt hafte – an den
Schaden anzurechnen, weil es sonst zu einer Überentschädigung der Klägerin
komme (act. 13 Rz. 31 f. S. 7 und Rz. 113 S. 17). Weiter ist sie der Auffassung,
- 34 -
dass die verschiedenen Schadenspositionen mangelhaft substantiiert seien.
Wenn überhaupt ein Schaden entstanden sein sollte, so könne nicht von den
entstandenen Gesamtsanierungskosten ausgegangen werden und von diesen
dann die Posten, die ohnehin entstanden wären, abgezogen werden. Dies könnte
allenfalls dann zutreffend sein, wenn die ganzen von ihr erbrachten
Sanierungsarbeiten keine Verwendung finden könnten. Dies treffe vorliegend aber
nicht zu. Ihr Sanierungskonzept sei durchaus tauglich und der Epoxybelag erfülle
die Anforderungen der SIA-Norm 271 (act. 13 Rz. 97 ff. S. 15 ff.).
Weiter bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin einen natürlichen
Kausalzusammenhang zwischen der angeblichen Vertragsverletzung der E._
SA und den geltend gemachten Schäden genügend substantiiert und
nachgewiesen habe. Dies, obwohl sie (die Beklagte) die Klägerin bereits in der
Klageantwort darauf hingewiesen habe, dass Ausführungen zur Kausalität
gänzlich fehlen würden (act. 13 Rz. 118 S. 18; act. 26 Rz. 17 S. 9 und Rz. 71
S. 17). Soweit der von der Klägerin geltend gemachte finanzielle Schaden
entweder auf die Mängel der Totalunternehmerin (G._ SA) oder auf die von
der Klägerin selbst verursachten Folgeschäden zurückzuführen seien, fehle es
offenkundig an einem natürlichen Kausalzusammenhang zwischen den Schäden
und einer angeblich fehlerhaften Planung der E._ SA (act. 26 Rz. 67 f. S. 16
und Rz. 72 S. 17).
4.3.2. Rechtliches
Der Schaden ist konkret zu bemessen. Zu ersetzen ist in erster Linie das positive
Interesse (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.164).
Zum weiteren Schaden zählen die Kosten und Aufwendungen, die dem Bauherrn
aufgrund der Fehlplanung entstehen (als unnötige Mehrkosten bzw. Baukosten).
Der Planer haftet dem Bauherrn für unnötige Baukosten, die durch die fehlerhafte
oder unwirtschaftliche Planung entstanden sind (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O.,
Rz. 9.89 f.). Zum Schaden zählen auch die nutzlosen Aufwendungen
(DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.102). Nicht zu ersetzen sind die
Ohnehinkosten, die dem Bauherrn auch bei richtiger Planung entstanden wären
- 35 -
(DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.111; Urteil BGer 4A_541/2014 vom
1. April 2015 E. 3.1). Der Bauherr soll durch die fehlerhafte Planungsleistung nicht
bessergestellt werden. Hätte ihn die korrekt erbrachte Vertragsleistung mehr
gekostet als die fehlerhafte, muss er sich die Differenz auf den Schaden
anrechnen lassen. Konkret sind allfällige Vorteile, die dem Bauherrn aus der
Vertragsverletzung entstehen, auszugleichen. Vorauszusetzen ist ein innerer
Zusammenhang der Vor- und Nachteile unter sich und der entsprechenden
Vertragsverletzung (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.166).
Zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden muss sodann ein natürlicher
Kausalzusammenhang bestehen. Ein solcher ist dann zu bejahen, wenn das
fragliche Verhalten nicht weggedacht werden kann, ohne dass der eingetretene
Erfolg entfiele. Zudem muss die Vertragsverletzung nach dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sein, einen Erfolg
von der Art des eingetretenen herbeizuführen (adäquater Kausalzusammenhang).
Im Falle einer Unterlassung des Architekten ist der hypothetische Kausalverlauf
festzustellen. Es ist zu fragen, ob der eingetretene Schaden nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung hätte
vermieden werden können, wenn die rechtmässige Handlung vorgenommen
worden wäre. Bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs fliessen
bereits wertende Gesichtspunkte ein, sodass es sich erübrigt, die Adäquanz
separat zu prüfen (DENZLER/HOCHSTRASSER, a.a.O., Rz. 9.36 ff.; BGE 132 III
715/718 E. 2.3.; Urteil BGer 4C.284/2006 vom 7. November 2006 E. 4.4).
4.3.3. Anrechnung von CHF 500'000.– an den Schaden
4.3.3.1. Parteibehauptungen
Wie bereits erwähnt, macht die Beklagte in ihrer Klageantwort geltend, dass die
Zahlung der Totalunternehmerin G._ SA an die Klägerin in der Höhe von
insgesamt CHF 500'000.– zur Vermeidung einer Überentschädigung an einen
- 36 -
Schaden anzurechnen wäre, womit ohnehin nichts mehr geschuldet sei (act. 26
Rz. 20 S. 9, Rz. 75 S. 18, Rz. 79 S. 18 und Rz. 291 ff. S. 51 f.).
Die Klägerin bestreitet eine solche Anrechnung. Die Beklagte übersehe, dass der
Totalunternehmervertrag zwischen der Klägerin und der G._ SA sowie das
Auftragsverhältnis zwischen der Klägerin und der E._ SA in keinem
rechtlichen Zusammenhang stehe. Vielmehr seien zwei voneinander unabhängige
Leistungspflichten zu unterschiedlichen Zeitpunkten begründet worden: Da die
von der G._ SA erstellten Wohnhäuser diverse Mängel aufgewiesen hätten,
habe sich diese zu einer pauschale Entschädigung in der Höhe von
CHF 500'000.– verpflichtet. Nebst gewissen Mängeln an den Balkonen
(mangelhafte Verglasungen) seien dadurch aber hauptsächlich die mangelhaften
Gipsdecken abgegolten worden. In der Folge habe sie die E._ SA mit der
Erstellung der Sanierungsvariante für die Behebung der Mängel im
Zusammenhang mit den Balkonen (insbesondere der fehlenden Abdichtung
zwischen den Balkonen und der Fassade) beauftragt. Der Betrag von
CHF 500'000.– sei ihr damit unabhängig von der Beauftragung der E._ SA
zugegangen und stelle somit keine Abgeltung für die Schlechterfüllung des
Auftrags durch die E._ SA dar (act. 22 Rz. 32 ff. S. 6 f., Rz. 137 S. 25,
Rz. 151 S. 28, Rz. 189 S. 34).
Die Beklagte erwidert duplicando, die Klägerin verkenne, dass für die Frage einer
Anrechnung der Zahlung von CHF 500'000.– der Totalunternehmerin nicht ein
rechtlicher Zusammenhang entscheidend sei, sondern dass damit der gleiche
Schaden abgegolten worden sei, wie er mit der vorliegenden Klage von der
Klägerin gegenüber ihr geltend gemacht werde (act. 26 Rz. 99 ff. S. 21). Der
Klägerin könne als Geschädigte damit insgesamt nicht mehr als der tatsächlich
entstandene Schaden zustehen, ansonsten sie ungerechtfertigt bereichert wäre.
Wenn die Klägerin für den vorliegend geltend gemachten Schaden von der
Totalunternehmerin entschädigt worden und damit der eingeklagte Schadenersatz
bereits teilweise getilgt worden wäre, hätte die Klägerin in der Replik dartun
müssen, inwieweit die von der Totalunternehmerin geleistete Zahlung gerade
nicht den vorliegend geltend gemachten Schaden betreffe. Solche Ausführungen
- 37 -
lasse die Klägerin jedoch vermissen. In der Konsequenz sei die
Vergleichszahlung vom CHF 500'000.– an einen Schaden anzurechnen, sofern
eine Haftung bestehe (act. 26 Rz. 103 ff. S. 22 und Rz. 291 ff. S. 51 f.).
4.3.3.2. Würdigung
Wie die Beklagte zutreffend ausführt, gilt es zu beurteilen, ob mit der Zahlung der
G._ SA an die Klägerin der gleiche Schaden abgegolten worden ist, wie er
mit der vorliegenden Klage von der Klägerin gegenüber der Beklagten geltend
gemacht wird. Insoweit läge kein Schaden mehr vor.
Unbestritten ist, dass die G._ SA diverse Leistungen nicht vertragskonform
erbracht hatte und nach der Abnahme der Gebäude des Immobilienkomplexes "
C1._" und dem Ablauf der zweijährigen Garantiefrist gemäss SIA 118
verschiedene Mängel auftraten. Die Mängel bestanden darin, dass sich
Gipsdecken grossflächig lösten und herunterfielen und die Balkonverglasung
mangelhaft war (Verglasung, Entwässerung). Vor diesem Hintergrund
verpflichtete sich die G._ SA im Juli 2011, der Klägerin einen Gesamtbetrag
von CHF 500'000.– per Saldo aller Ansprüche für Mängel an Decken
(herunterfallende Gipsdecken) und Balkonen (Verglasung, Entwässerung) der 1.
Etappe des Immobilienkomplexes "C1._" zu bezahlen (act. 3/9).
In der Folge wurde die E._ SA zur Erstellung eines Sanierungskonzepts für
diese (ursprünglich durch die G._ SA verursachten) Mängel beigezogen. Die
Klägerin wirft der Beklagten im vorliegenden Verfahren vor, ihr
Sanierungskonzept sei unvollständig und mangelhaft gewesen, weshalb ihr
Mehraufwendungen entstanden seien. Es handelt sich folglich vorliegend um zwei
Schäden: Einerseits um denjenigen, der durch die G._ SA verursacht worden
ist (Schaden 1) sowie andererseits um denjenigen, dessen Verursachung die
Klägerin der Beklagten vorwirft (die aus der der E._ SA vorgeworfenen
Vertragsverletzung resultierenden Mehraufwendungen als Schaden 2). Die
Klägerin wurde ursprünglich damit beauftragt, den Schaden 1 (mit Bezug auf die
Balkone) zu beheben. Bevor dieser vollständig behoben wurde, sei – gemäss den
Behauptungen der Klägerin – zum Schaden 1 ein zusätzlicher Schaden getreten
- 38 -
(Schaden 2). Solange die Klägerin nunmehr Positionen des Schadens 2 geltend
macht, handelt es sich um solche, die im Zeitpunkt der zwischen der Klägerin und
der G._ SA vereinbarten Zahlung noch nicht bestanden hatten und demnach
auch nicht abgegolten werden konnten. Entsprechend ist die Zahlung in der Höhe
von CHF 500'000.– (mit welcher nebst Mängeln an den Balkonen auch solche an
den Gipsdecken abgegolten wurden, die ohnehin nicht Gegenstand der
vorliegenden Klage sind) nicht an den Schaden 2 anzurechnen.
Nachfolgend gilt es, die von der Klägerin geltend gemachten Schadenspositionen
je einzeln zu beurteilen und dabei unter anderem auch zu prüfen, ob diese dem
Schaden 2 zuzuordnen sind.
4.3.4. Kosten für Abbrucharbeiten (CHF 159'570.–)
4.3.4.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht zunächst Kosten für Abbrucharbeiten im Betrag von
CHF 159'570.– geltend. Sie erklärt, dass diese die Balkone und spezifisch die
Unterlagsböden betreffen würden. Die ausgeführten Arbeiten seien namentlich
die Baustelleneinrichtung, die Entfernung der Fassadenlinie aus Rundkies (EG),
das Abschlagen der Zementunterlagsböden (feuchte Unterlagsböden) sowie
Bohrungen für neue Wasserleitungen. Diese Kosten wären bei richtiger
Vertragserfüllung durch die E._ SA nicht entstanden und würden damit keine
Ohnehinkosten darstellen (act. 22 Rz. 155 f. S. 28 und Rz. 217 S. 40).
Die Beklagte hält dem entgegen, dass die Kosten für die Entfernung der
Fassadenlinie und das Abschlagen der Zementunterlagsböden keine natürlich-
kausale Folge einer Vertragsverletzung der E._ SA darstellen würden. Es
fehle einerseits an einer Haftung, andererseits wäre der Rückbau bzw. Abbruch
des Epoxybelags aus technischer Sicht nicht nötig gewesen. Die Aufbordungen
bzw. Abdichtungen an den Schnittstellen zwischen den Balkonböden und den
Fassaden sowie die Fassadensanierung hätte auch ohne einen solchen Rückbau
durchgeführt werden können. Selbst wenn der Rückbau des Epoxybelags aus
technischer Sicht erforderlich gewesen wäre, so wären diese Rückbauarbeiten
- 39 -
auf die Folgeschäden zurückzuführen, die von der Klägerin zu verantworten
seien, weil sie im Frühling 2012 die weiteren Arbeiten gemäss dem
Sanierungskonzept der E._ SA gestoppt habe (act. 26 Rz. 228 f. S. 42). Die
Klägerin habe denn auch nicht ausdrücklich behauptet und nachgewiesen, dass
der Epoxybelag der I._ AG bei der Sanierung im Jahr 2017 abgebrochen
worden sei und dessen Erstellung somit vergeblich gewesen wäre (act. 26
Rz. 334 S. 56).
4.3.4.2. Würdigung
Wie dargelegt, haftet der Architekt dem Bauherrn für unnötige Mehr- bzw.
Baukosten, die durch die fehlerhafte oder unwirtschaftliche Planung entstanden
sind. Unnötige Baukosten bzw. nutzlose Aufwendungen sind als Schaden von der
Klägerin zu substantiieren und zu beweisen.
Die Argumentation der Klägerin indiziert, dass sie der Auffassung ist, die
Anbringung der Zementunterlagsböden habe sich infolge fehlerhafter Planung der
E._ SA als nutzlos erwiesen, weshalb diese wieder hätten abgeschlagen und
die Fassadenlinie aus Rundkies entfernt werden müssen. Weshalb sich die
Arbeiten als unnütz erwiesen, führt die Klägerin hingegen nicht konkret aus.
Offenbar vertritt sie die Ansicht, dass die Aufbordung bzw. die Abdichtung an den
Schnittstellen zwischen den Balkonböden und den Fassaden einen solchen
Rückbau erforderlich gemacht hätten. Die Beklagte bestreitet die Erforderlichkeit
und Angemessenheit dieser Abbrucharbeiten. Überdies hält sie fest, dass die
Klägerin nicht ausdrücklich behauptet und nachgewiesen habe, dass der
Epoxybelag der I._ AG abgebrochen worden und dessen Erstellung somit
vergeblich gewesen sei. Entsprechend wäre die Klägerin gezwungen gewesen,
umfassend darzulegen, ob und aus welchen Gründen der Epoxybelag (an
welchen Balkonen und gesamthaft oder nur in einem Teilbereich) wieder
zurückgebaut bzw. abgebrochen und die Fassadenlinie aus Rundkies entfernt
werden musste und dass dieser Rückbau und Abbruch tatsächlich notwendig und
angemessen war bzw. die Erstellung des Epoxybelags durch die I._ AG
vergeblich und damit nutzlos war. Ebenso, dass es sich bei den Kosten für die
Baustelleneinrichtung (und welche konkret) sowie diejenigen für die Bohrung für
- 40 -
neue Wasserableitungen um unnötige Mehrkosten handelt, die bei
vertragskonformem Verhalten der E._ SA (Erstellung eines umfassenden
Sanierungskonzepts) nicht angefallen wären. Ausführungen hierzu lässt die
Klägerin jedoch vermissen; die pauschale Behauptung, dass diese Kosten bei
richtiger Vertragserfüllung durch die E._ SA nicht entstanden wären, greift
nicht. Hinzu kommt, dass sich die Klägerin auch nicht näher zur Höhe und der
Zusammensetzung der Schadensposition äussert. Nach dem Gesagten ist es
dem Gericht nicht möglich, die Erforderlichkeit, Höhe und Angemessenheit der
angefallenen Kosten sowie die Kausalität zu beurteilen. Vielmehr ist diese
Schadensposition mangels hinreichender Substantiierung abzuweisen. Da die
Beklagte bereits in ihrer Klageantwort auf eine ungenügende Substantiierung
hinwies (vgl. act. 13 Rz. 97 S. 15), entfällt die richterliche Fragepflicht. Die
offerierten Beweismittel können die Behauptungslast nicht ersetzen, weshalb ein
Beweisverfahren unterbleiben kann (vgl. BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 33
f.).
Der Vollständigkeit halber ist weiter festzuhalten, dass selbst wenn von einer
genügenden Substantiierung dieser Schadensposition ausgegangen würde, kein
anderes Ergebnis resultierte: Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer
Behauptungen einerseits eine Rechnung der Q._ SA ... vom 24. November
2017, andererseits eine Stellungnahme der H._ SIA SA zu den
Abbrucharbeiten sowie ein gerichtliches Gutachten zur Klärung der Frage der
Schadensberechnung und -höhe. Die Rechnung vom 24. November 2017 weist
zwar die geleisteten Arbeiten sowie den hierfür in Rechnung gestellten Betrag von
CHF 157'659.20 brutto aus (act. 23/50). Sie ist jedoch nicht geeignet, um zu
beweisen, dass es sich hierbei um aus der (allfälligen) Vertragsverletzung
resultierende erforderliche und angemessene Arbeiten und mithin unnötige
Mehrkosten handelt. In der Stellungnahme der H._ SIA SA (act. 23/55) wird
sodann festgehalten, dass die Abbrucharbeiten der Unterlagsböden nicht
erforderlich gewesen wären, wenn die Dichtigkeit des Trägermaterials nach den
Regeln der Kunst ausgeführt worden wäre (einschliesslich dichtem
Anstieg/Aufbordung hinter der Randdämmung). Dabei handelt es sich um eine
Aussage der von der Klägerin in der Folge mit der Sanierung beauftragten
- 41 -
Unternehmung, weshalb ihr – ähnlich wie einem Parteigutachten (BGE 141 III 433
E. 2.6 und Urteil BGer 4A_255/2019 vom 20. Dezember 2019 E. 6.3.3) –
höchstens der Stellenwert einer Parteibehauptung zukommen kann. Keine Folge
kann schliesslich dem Antrag der Klägerin gleistet werden, dass – sollte die
Schadensberechnung und/oder Höhe des Schadens weiterhin bestritten werden –
ein gerichtlicher Gutachter zur Klärung dieser Frage einzusetzen sei. Dafür fehlen
zum einen die tatsächlichen Grundlagen. Zum andern ist es weder die Aufgabe
des Gerichts, ohne entsprechenden Vorbringen Gutachterfragen zur
Schadensberechnung und Schadenshöhe zu formulieren, noch ist es Aufgabe
des Gutachters, für die Klägerin eine Schadensberechnung vorzunehmen und die
Schadenshöhe zu bestimmen (vgl. auch Ausführungen unter Erwägung Ziff. 4.2.3.
S. 32). Weitere Beweismittel offeriert die Klägerin nicht.
Insgesamt vermag sie die Schadensposition "Kosten für Abbrucharbeiten" nicht
genügend zu substantiieren und zu beweisen, weshalb sie abzuweisen ist.
4.3.5. Kosten für Gerüste (CHF 56'000.–)
4.3.5.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin führt zur Begründung dieser Schadensposition aus, dass infolge
Verfehlungen der E._ SA die Balkone ein zweites Mal hätten saniert werden
müssen. Hierzu hätten zusätzliche und aufwändigere Gerüste erstellt werden
müssen, als dies der Fall gewesen wäre, wenn nur die Fassaden hätten saniert
werden müssen. Ferner hätten die Gerüste auch länger gemietet werden müssen,
was die Mehrkosten von insgesamt CHF 56'000.– erkläre. Es handle sich damit
nicht um Ohnehinkosten (act. 22 Rz. 158 S. 29 und Rz. 219 S. 41).
Die Beklagte hält dem entgegen, dass für die Fassadensanierung ohnehin
Gerüste hätten aufgestellt werden müssen. Es sei folglich nicht ersichtlich, warum
die Kosten für die Gerüste einen Schaden darstellen sollten. Die Balkonsanierung
habe ohne Gerüst ausgeführt werden können (act. 13 Rz. 102 S. 15). Die
Sanierung im Jahr 2017 wäre alsdann nicht erforderlich gewesen, wenn die
Klägerin das Sanierungskonzept der E._ SA vollendet und die noch
- 42 -
ausstehenden Arbeiten nicht gestoppt hätte. Die Klägerin sei für die
Folgeschäden somit selber verantwortlich. Hierfür könne sie (die Beklagte) nicht
haftbar gemacht werden (act. 26 Rz. 231 S. 42).
4.3.5.2. Würdigung
Die Klägerin begründet die unter dieser Position geltend gemachten Mehrkosten
von CHF 56'000.– damit, dass bei der nachfolgendenden Sanierung zusätzliche
und aufwändigere Gerüste hätten erstellt werden müssen und diese länger hätten
gemietet werden müssen. Trotz expliziter Bestreitungen durch die Beklagten legt
die Klägerin in der Folge nicht dar, inwiefern zusätzliche und aufwändigere
Gerüste erstellt wurden, weshalb diese zur Balkonsanierung (konkret für welche
Arbeiten, die infolge Vertragsverletzung erforderlich wurden und Mehrkosten
generierten) notwendig waren und wie viel länger diese gemietet werden
mussten. Dies geht denn auch weder aus der von der Klägerin zum Beweis
offerierten Übersicht der H._ SA betreffend Reparaturkosten (act. 3/38) noch
aus der Rechnung der R._ SA vom 30. November 2017 (act. 23/51) hervor.
Auch die Zusammensetzung der Schadenshöhe erläutert die Klägerin nicht näher.
Die von ihr ins Recht gereichte Rechnung der R._ SA vom 30. November
2017 indiziert, dass es sich bei den von der Klägerin unter dieser
Schadensposition geltend gemachten Kosten um die Gesamtkosten der bei der
Sanierung benötigten Gerüste handelt. Die Beklagte wendet diesbezüglich jedoch
zu Recht ein, dass darin Ohnehinkosten enthalten sein müssen, sah das
Sanierungskonzept der E._ SA doch ebenfalls eine Fassadensanierung vor
und macht die Klägerin im Übrigen doch gerade geltend, dass das
Sanierungskonzept der E._ SA eine Abdichtung zwischen den Balkonplatten
und den Fassaden sowie Aufbordungen hätte vorsehen müssen, die Kosten für
allfällige Gerüste für diese Arbeiten folglich ohnehin angefallen wären. Als
Schaden könnte die Klägerin in der Konsequenz nur diejenigen Kosten für
Gerüste geltend machen, die bei rechtmässiger Planung der E._ SA gerade
nicht angefallen wären. Hierzu hätte sie im Einzelnen aufzeigen müssen, welche
Arbeiten konkret und inwiefern zusätzliche und aufwändigere Gerüste bzw. eine
längere Mietdauer (und konkret wie viel länger) erforderlich machten. Zwar trifft es
- 43 -
zu, dass Ohnehinkosten grundsätzlich von der Beklagten zu substantiieren und zu
beweisen wären (Urteil BGer 4A_601/2020 vom 11. Mai 2021). Dies bedingt
jedoch, dass die Klägerin ihre geltend gemachten Mehrkosten – nach
entsprechenden Bestreitungen der Beklagten – umfassend darlegt, was die
Klägerin vorliegend unterlässt. Mangels rechtsgenügender
Tatsachenbehauptungen wäre die Beklagte gar nicht in der Lage, den allfälligen
Ohnehinkostenanteil detaillierter vorzutragen. Da ein Beweisverfahren nicht dazu
dient, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen, kann ein solches
vorliegend unterbleiben.
Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten in der Höhe von
CHF 56'000.– für Gerüste sind nach dem Gesagten mangels rechtsgenügender
Tatsachenbehauptungen nicht ausgewiesen.
4.3.6. Kosten für Abdichtung (CHF 113'800.–)
4.3.6.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht Kosten für "Abdichtung" im Betrag von CHF 113'800.–
geltend. Sie führt aus, dass es sich hierbei um Kosten für die nunmehr
fachgerecht erstellte Abdichtung inkl. Aufbordung und Auftragung der
Flächendichtung handle. Die ausgeführten Arbeiten würden namentlich die
Baustelleneinrichtung, die Vorbereitung der Böden, Grundierung etc., die
Ausführung als Untergrund mit Neigung (Dämmung, Ausgleichsschüttung etc.),
das Anbringen neuer Wasserspeier (vertikale Rinnenstutzen), die Dichtung
Bitumen-Polymer (2 Schichten), einschliesslich Anstieg/Aufbordung zur Fassade
sowie die Anbringung von Abdeckungen, Anschluss Mäuerchen-Fassade
betreffen (act. 22 Rz. 161 S. 29 und Rz. 217 S. 40).
Die Kosten für die nunmehr korrekt ausgeführten Abdichtungsarbeiten hätten
CHF 239'100.– betragen. Die I._ AG habe ihr für das Auftragen des
Epoxybelags CHF 113'800.– in Rechnung gestellt. Hätte die E._ SA die
Abdichtungsarbeiten richtig geplant, d.h. wäre das Problem der fehlenden
Abdichtung zwischen der Fassade und den Balkonen gelöst worden, hätten sich
- 44 -
die Kosten für die Abdichtungsarbeiten auf CHF 239'100.– belaufen. Die
Kostendifferenz in der Höhe von CHF 125'300.– (CHF 239'100.– [Betrag für
korrekt erstellte Abdichtung] abzüglich CHF 113'800.– [Betrag, welcher die
I._ AG der Klägerin für den Epoxidbelag in Rechnung gestellt habe]) wäre
der Klägerin im Rahmen der einwandfreien und umfassenden Planung der
Abdichtungsarbeit somit ohnehin angefallen, was bei der Schadensberechnung
entsprechend berücksichtigt worden sei. Ohnehinkosten habe aber sowieso
diejenige Partei zu beweisen, die sich darauf berufe (act. 22 Rz. 177 ff. S. 32 und
Rz. 225 S. 42).
Die Beklagte entgegnet, dass die Abdichtungen so oder so hätten gemacht
werden müssen. Sie habe bei der Balkonsanierung provisorische Fussleisten
angebracht. Es werde nicht geltend gemacht, dass diese hätten weggenommen
werden müssen (act. 13 Rz. 103 S. 15). Das Sanierungskonzept der E._ SA
hätte eine dauerhafte Abdichtung nach den Regeln der Baukunst gewährleistet
und sei von der Klägerin selbst im Frühling 2012 gestoppt worden. Für die in der
nachfolgenden Zeit aufgetretenen Folgeschäden sei die Klägerin selber
verantwortlich, so insbesondere auch für die im Gutachten vom 4. Mär 2015
erwähnte Aussendämmung, die im Zeitpunkt der Erarbeitung und geplanten
Umsetzung des Sanierungskonzepts der E._ SA so noch nicht vorgelegen
habe, sondern erst in der nachfolgenden Zeit aufgrund der Unterlassungen der
Klägerin in diesem Ausmass entstanden sei (act. 26 Rz. 162 ff. S. 31). Zudem
würden die fehlenden Abdichtungen an den Schnittstellen zwischen den
Balkonböden und den Fassaden einen Mangel darstellen, der ursprünglich von
der Totalunternehmerin verursacht worden sei. Der Rückbau des Epoxybelags
wäre aus technischer Sicht nicht nötig gewesen. Die Beklagte bestreitet daher,
dass sie für die Kosten der Flächendichtung im Rahmen der Sanierung im Jahr
2017 hafte (act. 26 Rz. 232 f. S. 43).
4.3.6.2. Würdigung
Wie die Beklagte zutreffend ausführt, stellt die fehlende Abdichtung an den
Schnittstellen zwischen den Balkonböden und den Fassaden einen Mangel dar,
der ursprünglich durch die Totalunternehmerin verursacht worden ist (Schaden 1).
- 45 -
Die Klägerin wirft der Beklagten vor, dass ihr Sanierungskonzept mangelhaft
gewesen sei, und unter anderem die beschädigte Aussendämmung auf
Bodenhöhe hätte entfernt und auf dem sanierten Untergrund anschliessend eine
Abdichtung zwischen der Fassadenmauer und den Balkonen sowie beim
Anschluss zu den Fenstertüren hätte angebracht werden müssen (inkl.
Aufbordung). Damit liegt die geltend gemachte Vertragsverletzung gerade darin,
dass dieser ursprünglich durch die G._ SA verursachte Mangel durch die
E._ SA hätte behoben werden müssen. Diese Kosten wären der Bauherrin
demnach bei richtiger Planung ohnehin entstanden. Die Klägerin räumt denn auch
Ohnehinkosten im Umfang von CHF 125'300.– (= Gesamtkosten von
CHF 239'100.– [vgl. auch act. 23/52] abzüglich Kosten für die Arbeiten der
I._ AG von CHF 113'800.– [vgl. auch act. 23/58]) ein. Die Schadensposition
errechnet sie, indem sie die von ihr festgelegten Ohnehinkosten (CHF 125'300.–)
von den Gesamtkosten (CHF 239'100.–) subtrahiert, wodurch ein Schaden von
CHF 113'800.– resultiert, der exakt den von der I._ AG in Rechnung
gestellten Kosten für die Anbringung des Epoxybelags entspricht. Dass
Zementunterlagsböden wieder hätten entfernt werden müssen, macht die
Klägerin bereits unter dem Titel "Kosten für Abbrucharbeiten" geltend, wobei
diesbezüglich auf die Ausführungen unter Erwägung Ziff. 4.3.4.2. verwiesen
werden kann. Inwiefern es sich vorliegend um weitere Aufwendungen, die
zusätzlich unnötigerweise angefallen sind oder die früher ausgeführt wurden, sich
aber infolge fehlerhafter Planung als unnütz erwiesen (z.B. Entfernung der
provisorisch angebrachten Fussleiste), ist nicht ersichtlich. Obschon die Beklagte
diese Schadensposition explizit bestritten hatte, begnügte sich die Klägerin damit,
pauschal auszuführen, dass es sich bei den Arbeiten um die
Baustelleneinrichtung, die Vorbereitung der Böden, Grundierung etc., die
Ausführung als Untergrund mit Neigung (Dämmung, Ausgleichsschüttung etc.),
das Anbringen neuer Wasserspeier (vertikale Rinnenstutzen), die Dichtung
Bitumen-Polymer (2 Schichten), einschliesslich Anstieg/Aufbordung zur Fassade
sowie die Anbringung von Abdeckungen, Anschluss Mäuerchen-Fassade handle.
Detailliertere Ausführungen zu den jeweiligen Arbeiten unterlässt die Klägerin.
Insbesondere erläutert sie auch nicht, inwiefern diese Arbeiten infolge fehlerhafter
- 46 -
Planung – wie sie die Klägerin der E._ SA vorwirft – erforderlich wurden.
Dass es sich bei einem Teil der von ihr geltend gemachten Arbeiten bzw. deren
Mehrkosten um Ohnehinkosten handelt, räumt die Klägerin selbst ein und
berücksichtigt dies bei der Schadensberechnung (vgl. act. 1 Rz. 82 S. 17 f.).
Hingegen spezifiziert sie nicht, welche Arbeiten konkret Ohnehinkosten und
welche unnötige Mehrkosten verursacht haben. Zwar trifft es zu, dass
Ohnehinkosten grundsätzlich durch diejenige Partei zu beweisen sind, die sich
darauf beruft, doch hat die Klägerin die vorliegende Schadensposition nicht in
Einzeltatsachen gegliedert und in einer Weise dargelegt, dass die Beklagte hierzu
detailliert hätte Stellung nehmen und darüber hätte Beweis abgenommen werden
können. Hinzu kommt, dass die Klägerin weiter auch nicht substantiiert darlegt,
inwiefern und weshalb die Arbeiten durch die der Klägerin vorgeworfenen
Verfehlungen erforderlich wurden und angemessen waren.
Die Klägerin hat zusammengefasst weder die Mehrkosten verursachenden
Sanierungsarbeiten im Einzelnen dargelegt, noch substantiiert aufgezeigt,
inwiefern diese erforderlich und angemessen waren und auf das der E._ SA
vorgeworfene fehlerhafte Verhalten zurückzuführen waren, sowie welche Kosten
konkret für welche Arbeiten anfielen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts oder der
Beklagten, diese Informationen aus den Beilagen zusammenzusuchen. Vielmehr
muss die Klägerin diese rechtserheblichen Tatsachen in der Rechtsschrift selbst
behaupten und darlegen. Nach dem Gesagten hat die Klägerin dem Gebot der
Substantiierung ungenügend nachgelebt, weshalb eine Beweisabnahme
unterbleiben muss.
Der unter dem Titel "Kosten für Abdichtung" von der Klägerin geltend gemachte
Schadenersatz ist damit mangels genügender Substantiierung abzuweisen.
4.3.7. Kosten für Elektroanlagen (CHF 5'080.–)
4.3.7.1. Parteibehauptungen
Weiter macht die Klägerin Kosten für Elektroanlagen im Betrag von CHF 5'080.–
geltend. Diese Kosten seien einzig deshalb entstanden, weil die Balkone aufgrund
- 47 -
der Verfehlungen der E._ SA ein zweites Mal hätten saniert werden müssen.
Insbesondere hätten die elektrischen Storen demontiert und wieder montiert
werden müssen. Zudem hätten mehr und grössere provisorische Stromzufuhren
und Gerätschaften erstellt und gemietet werden müssen, was die Mehrkosten von
insgesamt CHF 5'080.– erkläre (act. 22 Rz. 163 S. 30).
Die Beklagte bestreitet diese Schadensposition. Sie führt aus, dass von einer
Fassadensanierung auch allfällige Elektroanlagen betroffen sein könnten. Dieser
Posten stelle jedoch Ohnehinkosten dar. Für die Kosten der Sanierung im Jahr
2017 bestehe keine Haftung ihrerseits (act. 26 Rz. 235 S. 43).
4.3.7.2. Würdigung
Nachdem die Beklagte die Mehrkosten für die Position "Kosten für
Elektroanlagen" bestritten hatte, hätte die Klägerin im Einzelnen aufzeigen
müssen, welche Arbeiten diesen geltend gemachten Mehrkosten konkret
zugrunde liegen, weshalb diese aufgrund der Verfehlungen der E._ SA
erforderlich waren und welche Kosten für welche Arbeiten angefallen sind. Hierzu
reicht es nicht aus, pauschal zu behaupten, es hätten insbesondere elektrische
Storen montiert und wieder demontiert und mehr und grössere provisorische
Stromzufuhren und Gerätschaften gemietet werden müssen. Vielmehr hätte sie
aufzeigen müssen, welche konkreten Arbeiten (Sanierungsarbeiten, die auf die
Verfehlungen der E._ SA zurückzuführen sind) eine Demontage und
anschliessende Neumontage welcher Storen (und weshalb) erforderlich machten,
welche provisorischen Stromzufuhren und Gerätschaften zusätzlich, aufgrund
welcher Arbeiten und für welchen Zeitraum haben gemietet werden müssen und
wie sich die geltend gemachten Mehrkosten zusammensetzen. Hinsichtlich der
Höhe dieser Kosten verweist die Klägerin zwar auf eine Rechnung der S._
vom 10. November 2017, doch kann dieser der geltend gemachte Betrag nicht
entnommen werden (act. 23/53). Wie bereits mehrfach erwähnt, ist es weder die
Aufgabe der Beklagten noch des Gerichts, diese Beilage zu interpretieren.
Ferner ist anzumerken, dass die Klägerin weiter hätte dartun müssen, inwiefern
die vorliegend geltend gemachten Kosten direkt durch die Vertragsverletzung,
- 48 -
welche sie der E._ SA vorwirft, begründet worden sind. Hierzu führt die
Klägerin lediglich pauschal aus, dass die Balkone aufgrund der Verfehlungen der
E._ SA ein zweites Mal hätten saniert werden müssen. Die Klägerin kann
sich nicht damit begnügen, die gesamten Kosten für Elektroanlagen als Schaden
geltend zu machen und sich darauf zu berufen, dass Ohnehinkosten durch die
Beklagte zu substantiieren und beweisen sind. Vielmehr trägt die Klägerin sowohl
für den Schaden und dessen Höhe als auch für den Kausalzusammenhang die
Substantiierungs- und Beweislast. Der Mangel der fehlenden Substantiierung
lässt sich auch nicht mit einem Beweisverfahren beheben.
Das Schadenersatzbegehren ist nach dem Gesagten auch in diesem Punkt
abzuweisen.
- 49 -
4.3.8. Kosten für Baureinigung (CHF 12'412.–)
4.3.8.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht Baureinigungskosten in der Höhe von CHF 12'412.– geltend.
Dabei handle es sich um Kosten für die Reinigung der Balkone und teilweise der
Wohnungen, die für die Sanierung hätten betreten werden müssen. Die Kosten
seien einzig deshalb entstanden, weil die Balkone aufgrund der Verfehlungen der
E._ SA ein zweites Mal hätten saniert werden müssen (act. 22 Rz. 166 S. 30
und Rz. 219 S, 41).
Die Beklagte hält dem entgegen, nach der Fassadensanierung habe
unbestrittenermassen eine Reinigung durchgeführt werden müssen (act. 13
Rz. 105 S. 16). Für die Kosten der Sanierung im Jahr 2017 bestehe keine Haftung
der Beklagten (act. 26 Rz. 235 S. 43).
4.3.8.2. Würdigung
Obschon die Beklagte einwendet, dass nach der Fassadensanierung ohnehin
eine Fassadenreinigung hätte durchgeführt werden müssen, führt die Klägerin in
der Folge lediglich pauschal aus, dass die Kosten nur deshalb entstanden seien,
weil die Balkone aufgrund der Verfehlungen der E._ SA ein zweites Mal
hätten saniert und gewisse Wohnungen zur Sanierung hätten betreten werden
müssen. Es ist unbestritten, dass im Rahmen der Sanierung auch diverse
Ohnehinkosten anfielen. Da die Beklagte nur für diejenigen Schadenspositionen
einzustehen hat, die auch auf ihre Fehler zurückzuführen sind, die nicht ohnehin
angefallen wären und deren zugrunde liegenden Arbeiten notwendig waren, hätte
die Klägerin darlegen müssen, welche Arbeiten weshalb eine Reinigung
erforderlich machten und inwiefern diese Arbeiten auf ein Fehlverhalten der
Klägerin zurückzuführen sind. Ohne diese Informationen ist es weder dem Gericht
noch der Beklagten möglich, die Angemessenheit und Erforderlichkeit der
angefallenen Kosten zu beurteilen und allenfalls darin enthaltene Ohnehinkosten
zu substantiieren und zu beweisen. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch nicht
dartut, welche Balkone bzw. welche Wohnungen konkret betroffen waren. Auch
- 50 -
die als Beweismittel zu dieser Schadensposition offerierte Rechnung der T._
vom 4. Dezember 2017 trägt diesbezüglich nicht zur Klärung bei (act. 23/54).
Nach dem Gesagten ist die Klägerin ihrer Substantiierungslast – insbesondere
zufolge Bestreitung – nicht ausreichend nachgekommen, womit sich ein
Beweisverfahren erübrigt.
Zusammengefasst ist die Schadenersatzforderung der Klägerin bezüglich dieser
Position folglich abzuweisen.
4.3.9. Zusätzliche Planungskosten (CHF 66'100.–)
4.3.9.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht unter dieser Schadensposition "Kosten
Architektenhonorar/zusätzliche Planungskosten" in der Höhe von CHF 66'100.–
geltend. Diesen Betrag erläutert sie wie folgt: Die Gesamtarchitekturkosten der
Firma H._ SIA SA hätten CHF 106'000.– betragen, was einem Anteil von
14 % der Gesamtbaukosten von CHF 757'573.10 entspreche. Der geforderte
Betrag von CHF 66'100.– stelle 14 % der Schadenspositionen im Betrag von
CHF 472'162.– (= CHF 159'570.– [Abbrüche] + CHF 56'000.– [Gerüste] +
CHF 239'100.– [Abdichtungen] + CHF 5'080.– [Elektroanlagen] + CHF 12'412.–
[Baureinigung]) dar. Die ausgeführten Arbeiten würden sich aus der Replikbeilage
55 ergeben und namentlich das Bauprojekt (Kostenschätzungen, Detailstudien),
die Ausschreibungen (Ausschreibungspläne, Ausschreibung, Offertvergleiche,
Vergabe), das Ausführungsprojekt (Ausführungspläne, Werkverträge), die
Ausführung (Bauleitung, Sitzungen, Rechnungswesen etc.) sowie die
Inbetriebnahme und den Abschluss (Abnahme Arbeiten, Überarbeiten der Pläne,
Schlussabrechnung) beinhalten. Ohne die Verfehlungen der E._ SA wären
die Architekturkosten um den Betrag von CHF 66'100.– tiefer ausgefallen, was
somit einen Schaden darstelle (act. 22 Rz. 168 S. 30 f. i.V.m. act. 1 Rz. 57 S. 12 f.
und act. 22 Rz. 218 S. 40 f.).
Die Beklagte hält dem entgegen, dass nur jener Betrag gerechtfertigt wäre, der
einen Mehraufwand für die Sanierung darstelle (act. 13 Rz. 106 S. 16). Die
- 51 -
Kosten für die Sanierungsarbeiten durch die H._ SA im Jahr 2017 seien von
der Klägerin nicht genügend substantiiert worden (act. 26 Rz. 217 S. 40). Für
diese bestehe keine Haftung ihrerseits (act. 26 Rz. 235 S. 43).
4.3.9.2. Würdigung
Wie bereits erwähnt ist es Sache der Klägerin, den tatsächlich eingetretenen
sowie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, das heisst den
bei Pflichterfüllung der Gegenpartei vermeidbaren Schaden, geltend zu machen
und nachzuweisen. Sie hat den Schaden demgemäss ziffernmässig im Einzelnen
zu substantiieren und zu beweisen.
Die Klägerin erklärt, die zusätzlichen Planungskosten im Betrag von
CHF 66'100.– würden 14 % (Verhältnis Gesamtarchitekturkosten der Firma
H._ SIA SA von CHF 106'000.– zu den Gesamtbaukosten von
CHF 757'573.10) der Schadenspositionen von CHF 472'162.– entsprechen.
Weshalb sie zur Bestimmung der Schadenshöhe die Gesamtbaukosten in
Relation zu den Gesamtarchitekturkosten setzt, begründet die Klägerin nicht.
Durch ihre Berechnung pauschalisiert bzw. schätzt sie den Schaden, statt ihn im
Einzelnen darzulegen.
Die von der Klägerin als Prozentsatz der behaupteten Schadenspositionen
geltend gemachten Planungskosten erweisen sich bereits deshalb als
unbegründet, weil die Klägerin den zugrundeliegenden Schaden nicht
substantiiert und bewiesen hat (vgl. Erwägungen Ziff. 4.3.4. - 4.3.8. vorstehend).
Ohnehin würde das Gericht vorliegend keine Schadensschätzungspflicht nach
Art. 42 Abs. 2 OR treffen: Die Schadensbestimmung nach richterlichem Ermessen
soll die Ausnahme gegenüber einer genauen Schadensberechnung bleiben,
weshalb sie nur zulässig ist, sofern eine zahlenmässig, auf reale Daten gestützte
Berechnung für den Geschädigten nicht möglich oder unzumutbar ist, was die
Klägerin glaubhaft zu machen hat (BSK OR I-KESSLER, Art. 42 N 10 f.). Art. 42
Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung ab und darf im Ergebnis
nicht zu einer Umkehr oder gar Aufhebung der Beweislast führen. Die
- 52 -
Herabsetzung des Beweismasses befreit die Klägerin nicht von der
Darlegungslast und der Obliegenheit, die im Rahmen des Zumutbaren relevanten
Behauptungen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen. Dabei muss die
Klägerin alles Zumutbare tun, um die Schätzung zu erleichtern bzw. rational
nachvollziehbar zu machen. Vor allem hat sie alle Umstände, die für den Eintritt
des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, zu
behaupten und zu beweisen (Urteil BGer 4C.55/2006 vom 12. Mai 2006 E. 2.3;
BGE 128 III 271 E. 2b; BGE 122 III 219 E. 3a). Nimmt die Klägerin keine
Schadensberechnung vor und benennt auch keine genügenden Anhaltpunkte, die
eine solche zumindest erlauben, trifft das Gericht keine
Schadensschätzungspflicht (BGE 128 III 271 E. 2b/aa)).
Für eine Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR unterlässt es die Klägerin, glaubhaft
zu machen, weshalb ihr eine Berechnung der konkreten zusätzlichen
Planungsleistungen nicht zumutbar oder nicht möglich sein soll, was jedoch
Grundvoraussetzung darstellte. Hinzu kommt, dass die Klägerin auch nicht
sämtliche zumutbaren Behauptungen vorgebracht hat, um die Abschätzung der
zusätzlichen Planungskosten und mithin des Schadens zu erleichtern. So
konkretisiert sie auch die Planerleistungen nicht im Einzelnen, sondern behauptet
vielmehr lediglich pauschal, dass sich die ausgeführten Arbeiten aus
Replikbeilage 55 ergeben und namentlich das Bauprojekt (Kostenschätzungen,
Detailstudien), die Ausschreibungen (Ausschreibungspläne, Ausschreibung,
Offertvergleiche, Vergabe), das Ausführungsprojekt (Ausführungspläne,
Werkverträge), die Ausführung (Bauleitung, Sitzungen, Rechnungswesen etc.)
sowie die Inbetriebnahme und der Abschluss (Abnahme Arbeiten, Überarbeiten
der Pläne, Schlussabrechnung) beinhalten würden. Diesbezüglich ist
festzuhalten, dass rechtserhebliche Tatsachen in der Rechtsschrift selbst
dargelegt werden müssen. Tatsachen, welche sich lediglich aus einer Beilage zu
einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht grundsätzlich nicht zu beachten.
Selbst wenn das Gericht Replikbeilage 55 heranziehen würde, trüge diese nicht
wesentlich zur Klärung bei: In Replikbeilage 55 ist von Abbrucharbeiten
(Baustelleneinrichtung, Entfernung der Fassadenlinie aus Rundkies [EG],
Abschlagen der Zementunterlagsböden [feuchte Unterlagsböden] und Bohrungen
- 53 -
für neue Wasserleitungen) im Gesamtbetrag von CHF 156'570.– die Rede.
Inwiefern diesen einzelnen Arbeiten Planerleistungen und welche konkret
vorangegangen sind, legt die Klägerin weder dar noch geht dies aus der
angerufenen Beilage hervor. Die pauschale Behauptung, es handle sich um
Kostenschätzungen, Detailstudien, Ausschreibungspläne, Ausschreibungen,
Offertvergleiche, Vergaben, Ausführungspläne, Werkverträge, Bauleitungen,
Sitzungen etc., die aufgrund der Verfehlungen der Beklagten angefallen seien,
genügt hierzu nicht. Ohne Kenntnis der einzelnen konkreten Arbeiten kann die
Schätzung bzw. der geltend gemachte Schaden nicht nachvollzogen werden.
Ebenfalls nicht nachvollzogen werden kann, weshalb die Klägerin bei der
Berechnung des "Gesamtschadens" (= CHF 472'162.–, von welcher sie 14 % als
Schaden für Planungskosten geltend macht) für die Position "Abdichtungen"
CHF 239'100.– einsetzt, effektiv unter dieser Position aber nur einen Schaden
von CHF 113'800.– geltend macht. Wie bereits erwähnt hätte die Klägerin die
Gründe für eine Schadensschätzung nennen und glaubhaft machen müssen.
Ferner hätte sie konkretere Ausführungen zu den aufgrund der Verfehlung der
Klägerin angefallenen Planerleistungen machen und schliesslich auch erläutern
müssen, weshalb sie zur Errechnung der Prozentzahl die
Gesamtarchitekturkosten in Verhältnis zu den Gesamtbaukosten setzt. Es fehlt
somit an genügenden Anhaltspunkten für eine Schadensberechnung. Auf diesen
Mangel hat die Beklagte die Klägerin bereits in ihrer Klageantwort explizit
hingewiesen (act. 13 Rz. 97 S. 15 und Rz. 106 S. 16). Trotzdem hat es die
Klägerin unterlassen, sich in ihrer zweiten Rechtsschrift eingehend mit der Kritik
der Beklagten und den dem Schaden zugrundeliegenden Arbeiten bzw.
Mehrkosten, welche aufgrund der Vertragsverletzung der Beklagten angefallen
sind bzw. den Gründen der Pauschalisierung des Schadens, im Einzelnen
auseinanderzusetzen. Das Gericht trifft entsprechend keine
Schadensschätzungspflicht.
Zusammengefasst hat die Klägerin die von ihr geltend gemachte
Schadensposition "zusätzliche Planungskosten" aus den genannten Gründen
nicht ausreichend substantiiert, weshalb die Klage diesbezüglich abzuweisen ist.
- 54 -
4.3.10. Kosten der vorsorgliche Beweisführung (CHF 54'683.25)
4.3.10.1. Parteibehauptungen
Schliesslich macht die Klägerin die Kosten der vorsorglichen Beweisführung als
Schadenersatz geltend. Hierzu führt sie aus, dass die E._ SA ihr gegenüber
aus Vertrag hafte und somit auch für die Kosten der vorsorglichen Beweisführung,
namentlich für die Anwaltskosten (CHF 20'049.25), die Gerichtskosten
(CHF 4'000.–), die an die E._ SA bezahlte Parteikostenentschädigung
(CHF 14'364.–) sowie die Kosten für den Gutachter (CHF 16'270.–) aufzukommen
habe (act. 22 Rz. 186 S. 33).
Die Beklagte entgegnet, da die Klägerin weder eine Vertragsverletzung noch
einen natürlichen Kausalzusammenhang zum geltend gemachten Schaden noch
eine rechtsgenügliche Mängelrüge nachgewiesen habe, bestehe keine
Haftungsgrundlage für die geltend gemachten Kosten der vorsorglichen
Beweisführung inkl. Gutachtens-, Anwalts-, Gerichtskosten und
Parteientschädigung. Bei der Beilage bezüglich der Anwaltskosten handle es sich
um ein Dokument, welches von der Klägerin offenbar im Hinblick auf den
vorliegenden Prozess am 13. Juni 2019 erstellt worden sei, weshalb es als reine
Parteibehauptung gelte. Die Anwaltskosten von CHF 20'049.25 würden explizit
bestritten. Im Übrigen überzeuge das Gutachten ohnehin nicht in allen Punkten
(act. 13 Rz. 112 S. 17 und act. 26 Rz. 251 ff. S. 45 und Rz. 331 f. S. 56).
4.3.10.2. Würdigung
Die Klägerin macht unter dieser Position einerseits ihre Anwaltskosten von
CHF 20'049.25 sowie andererseits die Kosten der vorsorglichen Beweisführung,
bestehend aus Gerichtskosten von CHF 4'000.–, die an die E._ SA bezahlte
Parteientschädigung von CHF 14'364.– sowie aus Kosten des gerichtlichen
Gutachtens von CHF 16'270.– als Schadenersatz geltend.
Hinsichtlich der geltend gemachten Anwaltskosten in der Höhe von
CHF 20'049.25 gilt was folgt: Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung können
- 55 -
vorprozessuale Anwaltskosten eine Schadensposition darstellen, wenn sie
gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren, der Durchsetzung der
Schadenersatzforderung dienten und nicht von der Parteientschädigung gedeckt
sind. Vorausgesetzt wird in jedem Fall, dass der Beizug eines Anwalts notwendig
und der Komplexität des Falles angemessen war. Zudem hat die Geschädigte zu
beweisen, inwiefern die Kosten nicht von der Parteientschädigung gedeckt sind.
So sind etwa das Aktenstudium und die Abklärungen zu Rechtsfragen
regelmässig Teil der Prozessvorbereitungen und es besteht kein Raum für einen
zusätzlichen Ersatzanspruch neben der Parteientschädigung (Urteil BGer
5A_69/2018 vom 21. September 2018 E. 4.2; Urteil BGer 4A_264/2015 vom
10. August 2015 E. 4.2.2; WALTER FELLMANN/ANDREA KOTTMANN, Schweizerisches
Haftpflichtrecht, Band I, N 1534 ff.). Die Klägerin legt die dieser Schadensposition
zugrunde liegenden Leistungen nicht dar, und diese ergeben sich auch nicht aus
der von ihr angerufenen Aufstellung vom 13. Juni 2019 (act. 3/42). Entsprechend
kann nicht geprüft werden, ob die Kosten gerechtfertigt, notwendig und
angemessen waren, der Durchsetzung der Schadensforderung dienten und nicht
von der Parteientschädigung gedeckt werden. Obschon die Beklagte diese
Forderungsposition bereits in ihrer Klageantwort bestritten hatte (act. 13 Rz. 112
S. 17), hat es die Klägerin in der Folge unterlassen, sich in ihrer zweiten
Rechtsschrift mit der Zusammensetzung des Schadens bzw. mit den diesem
zugrundeliegenden Arbeiten im Einzelnen auseinanderzusetzen, womit die
richterliche Fragepflicht entfällt. Vielmehr sind die geltend gemachten
Anwaltskosten in der Höhe von CHF 20'049.25 mangels genügender
Substantiierung nicht zu ersetzen.
Die Gerichts- und Gutachtenskosten ergeben sich aus dem Endentscheid des
Tribunal civil de la Gruyère (Verfahren 10 2014 676), ebenso die
Parteientschädigung an die Beklagte (act. 3/41). Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung sind im Rahmen einer vorsorglichen Beweisführung nach
Art. 158 ZPO die Gerichtskosten, zu welchen auch die Gutachtenskosten zählen,
der gesuchstellenden Partei (heutige Klägerin) aufzuerlegen. Sodann hat der
Gesuchsgegner Anspruch auf Parteientschädigung für das Gesuchsverfahren,
wird er doch gegen seinen Willen in ein Verfahren einbezogen und hat allenfalls
- 56 -
an der Beweiserhebung mitzuwirken. Sofern er sich anwaltlich vertreten lässt,
entsteht ihm dadurch ein Aufwand. Diese Kostenauflage habe dabei unter
Vorbehalt einer Abwälzung zu erfolgen, wenn die gesuchstellende Partei in einem
späteren Hauptprozess obsiegen sollte. In einem solchen Fall kommt es zu einer
"Neuverlegung der Kosten" (GAUCH, a.a.O., Rz. 1523 und BGE 140 III 31 E. 3.4).
Die Gerichtskosten, die Parteienschädigung sowie die Kosten des gerichtlichen
Gutachtens stellen folglich keinen Schaden im eigentlichen Sinne dar, sondern
sind als Prozesskosten im Rahmen der Verteilung derselben nach Obsiegen und
Unterliegen zu berücksichtigen. Da die Klägerin vorliegend vollumfänglich
unterliegt, kann sie die Kosten der vorsorglichen Beweisabnahme nicht auf die
Beklagte überwälzen. Zudem ist anzumerken, dass eine vollständige
Überwälzung der Kosten auf die Beklagte selbst bei Obsiegen der Klägerin
fraglich wäre, da sich das Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisführung nicht
nur gegen die Beklagte, sondern zudem auch gegen die I._ AG richtete.
5. Fazit
Zusammengefasst ist die Klage im Umfang von CHF 16'200.– nebst Zins zu 5 %
seit 26. September 2019 als durch Rückzug erledigt abzuschreiben. Im übrigen
Umfang (CHF 467'645.25 samt Zins) ist sie mangels Beweises einer
Vertragsverletzung sowie überdies mangels genügender Substantiierung des
geltend gemachten Schadens bzw. Kausalzusammenhangs abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91
Abs. 1 ZPO) und beläuft sich vorliegend auf CHF 483'845.25. In Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 20'500.–
- 57 -
festzusetzen. Aufgrund ihres vollumfänglichen Unterliegens zufolge teilweisen
Klagerückzugs und im Übrigen Klageabweisung sind die Gerichtskosten der
Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss zu decken.
6.2. Parteientschädigungen
Die Klägerin als unterliegende Partei hat der Beklagten ausserdem eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), die nach der
Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu bemessen
ist (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). In Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV
ist die Parteientschädigung auf rund 140% der Grundgebühr (Zuschlag von 40%
für Vergleichsverhandlung sowie zweite Rechtsschrift), entsprechend
CHF 32'300.–, festzusetzen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum
Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung praxisgemäss ohne
Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Klage wird im Umfang von CHF 16'200.– nebst Zins zu 5 % seit 26. Sep-
tember 2019 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen und schriftliche Mitteilung gemäss
nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Klage wird im übrigen Umfang von CHF 467'645.25 nebst Zins zu 5 %
seit 26. September 2019 abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 20'500.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
- 58 -
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 32'300.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 483'845.25.