Decision ID: 3c755aeb-2d68-43b7-9ef3-4d31f9497d4b
Year: 2007
Language: de
Court: GR_KG
Chamber: GR_KG_999
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

hat sich ergeben:
2
A. Mit Gesellschaftsvertrag vom 23. Dezember 1998 schlossen sich V., N. und Y. zu einer einfachen Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR, der Baugesellschaft P. zusammen. Am 29. März 1999 schloss die Baugesellschaft P. einen Generalunternehmervertrag mit der C.-AG ab, wonach letztere als Generalunternehmerin mehrere Wohnbauten in der Gemeinde D. zu erstellen hatte.
B. Mit schriftlichem Werkvertrag vom 6. Mai 1999 verpflichtete sich die A.-Bauunternehmung gegenüber der C.-AG, vertreten durch den einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat G., zur Erbringung verschiedener Baumeisterarbeiten (unter anderem Baugrubenaushub, Stahlbeton- und Maurerarbeiten) in der Überbauung P. in D.. Die Bauleitung oblag gemäss Werkvertrag N., der gleichzeitig auch Gesellschafter der Baugesellschaft P. war.
C. Am 28. August 2000 stellte die A.-Bauunternehmung für die von ihr ausgeführten Arbeiten Schlussrechnung über Fr. 1'335'817.60, welche nach Abzug der bis dahin erbrachten Zahlungen und nach Verrechnung mit Positionen betreffend die Baugesellschaft S. einen Restwerklohn von Fr. 198'548.30 auswies.
D. Da die C.-AG den Zahlungspflichten gegenüber der A.- Bauunternehmung nicht fristgemäss nachkam, kündigte letztere die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zur Sicherung der offenen Forderung an. Um dies zu verhindern, nahm die Baugesellschaft P. in der Folge Vergleichsverhandlungen mit der A.-Bauunternehmung auf, worauf am 25. August 2000 eine Vereinbarung zwischen der A.-Bauunternehmung und der Baugesellschaft P. abgeschlossen wurde. Darin verpflichtete sich die Baugesellschaft P. unter bestimmten Voraussetzungen zur Bezahlung einer Summe von insgesamt Fr. 150'000.--, zahlbar in drei Tranchen zu jeweils Fr. 50'000.--
E. Der erste bedingungslos geschuldete Teilbetrag von Fr. 50'000.-- wurde seitens der Baugesellschaft P. termingerecht geleistet. Die Begleichung der übrigen zwei Tranchen zu je Fr. 50'000.-- blieb jedoch in der Folge aus, worauf die A.-Bauunternehmung die Baugesellschaft P. mit Schreiben vom 10. Juni 2005 aufforderte, die offenen Beträge bis zum 30. Juni 2005 zu bezahlen. Da die Baugesellschaft P. dieser Aufforderung nicht nachkam, leitete die A.- Bauunternehmung am 11. und am 15. August 2005 ein Betreibungsverfahren gegen die Gesellschafter V. und Y. ein. Gegen die am 13. und am 16. August 2005 zugestellten Zahlungsbefehle erhoben sowohl V. als auch Y. Rechtsvorschlag.
3
F. Am 10. Oktober 2005 machte die A.-Bauunternehmung beim Vermittleramt des Kreises Trins eine Klage gegen Y. und V. anhängig. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung bezog die A.-Bauunternehmung den Leitschein. Mit Prozesseingabe vom 23. Dezember 2005 unterbreitete sie die Streitsache dem Bezirksgericht Imboden. Ihre Rechtsbegehren lauteten:
„1. Die Beklagten 1 und 2 seien in solidarischer Haftbarkeit zur Zahlung von CHF 100'000.-- zuzüglich Verzugszins zu 5 % seit dem 13. August 2005 sowie der Kosten des Betreibungsverfahrens zu verpflichten.
2. Es sei in den hängigen Betreibungsverfahren des Betreibungsamtes Trins Betreibungs-Nr. 2050994 vom 11.08.2005 und des Betreibungsamtes Domleschg Betreibungs-Nr. 2500577 vom 15.08.2005 gegen den Beklagten 1 und den Beklagten 2 die Rechtsvorschläge zu beseitigen und die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Unter voller amtlicher und ausseramtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich 7.6 % MWST, zu Lasten der Beklagten 1 und 2.“
Demgegenüber liessen V. und Y. mit Prozessantwort vom 14. Februar 2006 was folgt beantragen:
„1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen,
2. Auf den Antrag bezüglich Betreibungskosten sei nicht einzutreten.
3. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zulasten der Klägerin.“
Gleichzeitig verkündeten V. und Y. dem Mitgesellschafter N. gestützt auf Art. 30 Abs. 1 ZPO den Streit. Mit Schreiben vom 29. März 2006 verzichtete der Eingerufene auf einen Beitritt zum Verfahren.
Im weiteren Schriftwechsel (Replik vom 13. April 2006, Duplik vom 2. Juni 2006) bestätigten die Parteien ihre Rechtsbegehren.
G. Mit Urteil vom 7. November 2006, mitgeteilt am 13. Dezember 2006, erkannte das Bezirksgericht Imboden:
„1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin Fr. 50'000.00 nebst Zins zu 5% seit 13. August 2005 zu bezahlen.
2. Der in der Betreibungs-Nr. 2050994 des Betreibungsamtes Trins vom 11. August 2005 erhobene Rechtsvorschlag wird im Umfang von Fr. 50'000.00 nebst Zins zu 5% seit 13. August 2005 beseitigt und die definitive Rechtsöffnung gewährt.
4
3. Der in der Betreibungs-Nr. 2500577 des Betreibungsamtes Domleschg vom 11. August 2005 erhobene Rechtsvorschlag wird im Umfang von Fr. 50'000.00 nebst Zins zu 5% seit 13. August 2005 beseitigt und die definitive Rechtsöffnung gewährt.
4. Die Kosten des Bezirksgerichts Imboden, bestehend aus:
- einer Gerichtsgebühr von Fr. 2'200.00
- einer Schreibgebühr von Fr. 587.00
- Barauslagen von Fr. 313.00
- einem Streitwertzuschlag Fr. 2'000.00
total somit Fr. 5'100.00
gehen je zur Hälfte zu Lasten der Parteien. Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
5. (Mitteilung).“
H. Dagegen liess die A.-Bauunternehmung mit Eingabe vom 17. Januar 2007 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Ihre Rechtsbegehren lauten:
„1. Die Ziffern 1-3 des Urteils des Bezirksgerichts Imboden vom 7. November 2006 seien aufzuheben und es sei neu wie folgt zu entscheiden:
1. In Gutheissung der Klage seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Berufungsklägerin Fr. 100'000.-- nebst Zins zu 5 % seit 13. August 2005 zu bezahlen.
2. Der in der Betreibung Nr. 2050994 des Betreibungsamtes Trins vom 11. August 2005 gegen den Berufungsbeklagten 1 erhobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen und der Berufungsklägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Der in der Betreibung Nr. 2500577 des Betreibungsamtes Domleschg vom 15. August 2005 gegen den Berufungsbeklagten 2 erhobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen und der Berufungsklägerin die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
2. Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichts Imboden vom 7. November 2006 sei aufzuheben und in Gutheissung der Klage seien die amtlichen Kosten der vorinstanzlichen Verfahren (Kreisamt CHF 200.--; Bezirksgericht CHF 5'100.--) den Berufungsbeklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen, welche die Klägerin für die  Verfahren ausserdem ausseramtlich mit CHF 11'000.-- zzgl. gesetzliche MWST zu entschädigen haben sollen.“
I. Am 19. Januar 2007 liessen Y. und V. Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären. Ihre Rechtsbegehren lauten:
5
„1. Der Vorname des Unterzeichneten sei in sinngemässer Anwendung von Art. 240 Abs. 3 ZPO zu berichtigen oder nötigenfalls vom Präsidenten des erstinstanzlichen Gerichtes berichtigen zu lassen.
2. Die Ziff. 1 bis 4 des angefochtenen Urteils seien vollumfänglich aufzuheben.
3. Die Klage sei abzuweisen.
4. Unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin und Berufungsbeklagten für beide Instanzen.“
Mit Schreiben vom 9. Februar 2007 teilte N. dem Kantonsgerichtspräsidium mit, dass er bereits im Verfahren vor Vorinstanz auf einen Beitritt zum Verfahren und seine Rechte als Nebenpartei verzichtet habe. Entsprechend verzichte er auch auf die Teilnahme am Berufungsverfahren.
J. Anlässlich der Berufungsverhandlung vor Kantonsgericht am 13. März 2007 waren der Rechtsvertreter der A.-Bauunternehmung sowie Rechtsanwalt Heinz Raschein als Rechtsvertreter der Gegenpartei anwesend. Es wurden keine Einwände gegen die Zusammensetzung und Zuständigkeit des Gerichts erhoben. Nach Abschluss des Beweisverfahrens erhielten beide Parteivertreter Gelegenheit, sich zu äussern. Rechtsanwalt Raschein erklärte anlässlich der Hauptverhandlung den Rückzug der Berufung. Gegenstand der Parteivorträge bildete somit nur noch die Berufung der A.-Bauunternehmung. Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin bestätigte seine Anträge gemäss Berufungserklärung, währenddem die Gegenpartei die Abweisung der Berufung der A.-Bauunternehmung beantragte. Beide Rechtsvertreter gaben schriftliche Ausfertigungen ihrer Vorträge zu den Akten.
Auf die Ausführungen der Parteivertreter zur Begründung ihrer Rechtsbegehren sowie auf die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.

Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1. a) Gemäss Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 ZPO kann eine anhängige Berufung bis zum Ende der Hauptverhandlung jederzeit zurückgezogen, anerkannt oder durch Vergleich erledigt werden. Der Rückzug, die Anerkennung der Klage oder ein Vergleich ist in den Abschreibungsbeschluss aufzunehmen (Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 Abs. 2 1. Satz ZPO).
6
Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht von Graubünden am 13. März 2007 erklärte Rechtsanwalt Heinz Raschein, dass er seine Berufungserklärung zurückziehe. Das Berufungsverfahren ZF 07 4 kann somit nach Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 ZPO als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden.
b) Im Falle des Rückzuges ist der Kläger, im Falle der Anerkennung der Beklagte in der Regel verpflichtet, die ergangenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu vergüten (Art. 231 ZPO in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 2. Satz ZPO).
In Anbetracht des bisherigen Aufwands (Aktenstudium, Erlass von Präsidialverfügungen, Anberaumung der Hauptverhandlung etc.) rechtfertigt es sich im vorliegenden Fall, für das Berufungsverfahren ZF 07 4 eine reduzierte Gerichtsgebühr in Höhe von Fr. 500.-- zu erheben. Aufgrund der obgenannten Bestimmung ist diese unter solidarischer Haftung den Berufungsklägern zu überbinden, die zudem die Berufungsbeklagte für ihre Umtriebe im Berufungsverfahren unter solidarischer Haftung angemessen zu entschädigen haben. Unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwands für das Berufungsverfahren ZF 07 4, welches die Zahlungspflicht betreffend die zweite Tranche und damit die Frage nach dem Vorliegen der Bedingungen gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung vom 25. August 2000 (definitive Erledigung des Schadensfalls sowie Vorliegen der definitiven Schlussabnahme aller Mängelbehebungen und Übergabe des Garantiescheins) zum Gegenstand hatte, erscheint dabei eine Entschädigung an die Rechtsvertretung der Berufungsbeklagten in Höhe von Fr. 2’800.-- einschliesslich Mehrwertsteuer angemessen.
2. Wird die Berufung von V. und Y. (ZF 07 4) infolge Rückzugs als erledigt abgeschrieben, so bildet nur noch die Berufung der A.-Bauunternehmung (ZF 07 3) Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens. Die Vorinstanz hat die Zahlungspflicht betreffend den zweiten Teilbetrag von Fr. 50'000.-- bejaht. Demgegenüber hat sie die Voraussetzungen für die Bezahlung der dritten Tranche als nicht gegeben erachtet und diesen Teil der Forderung abgewiesen. Die A.- Bauunternehmung verlangt nun mit ihrer Berufung, die Gegenpartei sei zu verpflichten, auch die dritte Tranche von Fr. 50'000.-- zu bezahlen. Umstritten bleibt demnach im vorliegenden Verfahren nur noch die Frage, ob die Voraussetzungen für die Bezahlung des dritten Teilbetrags gemäss Ziff. 7 der Vereinbarung vom 25. August 2000 erfüllt sind und damit auch dieser Teil der Forderung geschuldet ist.
7
a) Die Berufungsbeklagten machen in diesem Zusammenhang zunächst Zweifel an der Richtigkeit der Schlussrechnung vom 28. August 2000 geltend und behaupten, dass das Schreiben von Rechtsanwalt Bardill vom 20. November 2000 (kB 22) keinen Beweis für den Bestand der darin ausgewiesenen Restschuld der C.-AG gegenüber der Berufungsklägerin bilde. Aufgrund des fehlenden Nachweises für den Bestand der mit der genannten Schlussrechnung geltend gemachten Grundforderung der Klägerin gegenüber der C.-AG mangle es somit bereits an der Grundvoraussetzung überhaupt für die Bejahung einer Zahlungspflicht der Baugesellschaft P. gegenüber der A.-Bauunternehmung.
Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar hat die C.-AG mit Schreiben vom 8. Juni 2000 wegen angeblicher Nichtberücksichtigung von tatsächlich geleisteten Zahlungen in der Schlussabrechnung protestiert (vgl. bB 4). In der Folge stellte jedoch der damalige Rechtsvertreter der C.-AG, Rechtsanwalt Luzi Bardill, mit Schreiben vom 20. November 2000 an die A.-Bauunternehmung fest (kB 22), dass davon ausgegangen werde, die Unternehmerschlussabrechnung der A.- Bauunternehmung sei in sämtlichen Punkten korrekt, soweit es sich bei den beiden Positionen „Verrechnung BG S.“ um die der C.-AG gutgeschriebenen Baumeisterarbeiten handle und dazu bis zum 1. Dezember 2000 keine anderslautende Stellungnahme der A.-Bauunternehmung eingehe. Die Schlussabrechnung wurde damit von der Generalunternehmerin akzeptiert und die darin ausgewiesene Restforderung somit anerkannt. Entsprechend dem Einwand der Berufungsbeklagten bleibt zwar einzuräumen, dass im Schreiben von Rechtsanwalt Bardill das Datum der darin erwähnten Unternehmerschlussabrechnung nicht genannt wird. Dass es sich bei der im besagten Schreiben angesprochenen Schlussabrechnung tatsächlich um jene vom 28. August 2000 handelt, ergibt sich jedoch eindeutig daraus, dass der damalige Rechtsvertreter der C.-AG in Zusammenhang mit den dargelegten Ausführungen zur Schlussabrechnung auch auf die beiden Rechnungspositionen „Verrechnung BG S.“ Bezug nimmt (vgl. kB 22). Eben diese sind auch in der Schlussrechnung vom 28. August 2000 enthalten (vgl. kB 9). Wenn Rechtsanwalt Bardill im Schreiben vom 20. November 2000 namens seiner Mandantin ausführt, dass von der Richtigkeit der Unternehmerschlussabrechnung in sämtlichen Punkten ausgegangen werde, bezieht er sich somit klar auf die Schlussrechnung vom 28. August 2000. Mit dem Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 20. November 2000 hat die C.-AG folglich die mit Schlussrechnung vom 28. August 2000 in Rechnung gestellte Restforderung von Fr. 198'548.30 klar anerkannt. Eine allfällige Tilgung dieser Forderung beziehungsweise die behauptete Nichtberücksichtigung von
8
Zahlungen der C.-AG oder der Baugesellschaft P. in der Schlussrechnung hätten die Berufungsbeklagten nachzuweisen. Dieser Nachweis wurde jedoch nicht erbracht. Der Bestand der Restschuld zwischen der A.-Bauunternehmung und der C.-AG ist demnach gestützt auf die von der Generalunternehmerin anerkannte Schlussrechnung vom 28. August 2000 ausgewiesen. Daran vermag entgegen dem Einwand der Berufungsbeklagten auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Grundforderung gemäss Schlussrechnung Fr. 198'548.30 betrug, die Berufungsklägerin sich jedoch gemäss Vereinbarung - aus welchen Gründen auch immer - in der Folge mit der Zahlung von drei Tranchen zu je Fr. 50'000.--, also mit total Fr. 150'000.-- begnügte. Soweit die Berufungsbeklagten überdies einwenden, dass der Bauleiter N. „mit der Klägerschaft unter einer Decke stecke“ und die Bauunternehmung P. nur auf erpresserischen Druck der A.-Bauunternehmung für die unbewiesen gebliebene Forderung eingesprungen sei, ergeben sich für ihre Behauptungen keinerlei Hinweise in den Akten. Entsprechend erscheint auch ihre Argumentation, wonach der Bestand der Grundforderung zwischen der Berufungsklägerin und der C.-AG schon aus diesen Gründen fragwürdig sei, in keiner Weise nachvollziehbar. Im Folgenden bleibt daher nur noch zu prüfen, ob auch die weiteren Bedingungen für die Bezahlung der dritten Tranche von Fr. 50'000.-- gemäss Vereinbarung vom 25. August 2000 erfüllt sind.
b) Gemäss Ziff. 7 der Vereinbarung vom 25. August 2000 ist die dritte Tranche von Fr. 50'000.-- in dem Fall und Zeitpunkt geschuldet, da rechtskräftig feststeht, dass die Restschuld bei der C.-AG nicht einbringlich ist. Voraussetzung für die Zahlungspflicht der Beklagten bildet also die Uneinbringlichkeit dieser Forderung.
Über die C.-AG wurde am 4. Februar 2004 der Konkurs eröffnet (Hauptakten 04/04, act. 1). Zwar führt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil richtig aus, dass mit dem Umstand der Konkurseröffnung allein noch kein Nachweis für die Uneinbringlichkeit der Forderung erbracht ist. Ebenso trifft es zu, dass im Konkursverfahren über die C.-AG keine Forderungseingabe der A.- Bauunternehmung erfolgt ist (vgl. Hauptakten 04/04, act. 23: Kollokationsplan). Aus den edierten Konkursakten geht jedoch hervor, dass den Aktiven der C.-AG von rund Fr. 4'300.--, von denen nach Abzug der Konkurskosten ein Restguthaben von lediglich Fr. 197.35 verblieb, im Konkursverfahren Passiven von mehr als Fr. 1'200'000.-- entgegenstanden und somit sämtliche Gläubiger der eingegebenen 3. Klasse-Forderungen leer ausgegangen sind (vgl. Hauptakten 04/04, act. 31: Schlussrechnung, Verteilungsliste und Schlussbericht). Der über die C.-AG
9
eröffnete Konkurs wurde dementsprechend am 6. Juli 2004 mit einem Totalverlust für alle 3. Klasse-Gläubiger geschlossen (Hauptakten 04/04, act. 33: Konkursentscheid). Die Berufungsklägerin wäre mithin selbst dann leer ausgegangen, wenn sie ihre Forderung im Konkursverfahren eingegeben hätte. Mit anderen Worten hätte die A.-Bauunternehmung im Falle einer Forderungseingabe einen Konkursverlustschein erhalten. Die Uneinbringlichkeit der Restforderung bei der C.-AG - wie sie in Ziff. 7 der Vereinbarung vom 25. August 2000 vorausgesetzt wird - ist somit unter diesen Umständen entgegen der Auffassung der Vorinstanz klar zu bejahen.
Steht aber nach dem Gesagten somit fest, dass der Bestand der Restschuld ausgewiesen und überdies auch die Voraussetzung der Uneinbringlichkeit gemäss Ziff. 7 der Vereinbarung erfüllt ist, so ist auch die dritte Tranche von Fr. 50'000.-- geschuldet. Die Berufung der A.-Bauunternehmung ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben, und die Berufungsbeklagten sind zu verpflichten, der Berufungsklägerin unter solidarischer Haftung Fr. 100'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit 13. August 2005 zu bezahlen. Entsprechend ist in den gegen die Berufungsbeklagten hängigen Betreibungsverfahren des Betreibungsamtes Trins (Nr. 2050994) und des Betreibungsamtes Domleschg (Nr. 2500577) der Rechtsvorschlag für den in Betreibung gesetzten Betrag zu beseitigen und die definitive Rechtsöffnung zu gewähren.
3. Ist die Berufung gutzuheissen, so gehen die Kosten des  des Kreises Trins, des vorinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens ZF 07 3 unter solidarischer Haftung zu Lasten der Berufungsbeklagten, welche die Berufungsklägerin ausseramtlich für beide Instanzen angemessen zu entschädigen haben (Art. 223 ZPO in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Berufungsverfahren ZF 07 3 nur noch die Zahlungspflicht betreffend die dritte Tranche und damit die Frage nach dem Bestand der Grundforderung gegenüber der C.-AG sowie nach deren Uneinbringlichkeit zum Gegenstand hatte. Eine Entschädigung an die Rechtsvertretung der Berufungsklägerin für ihre Umtriebe vor beiden Gerichtsinstanzen in Höhe von Fr. 13'400.-- einschliesslich Mehrwertsteuer erscheint daher unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes angemessen.
10