Decision ID: 8c2569af-8fbf-5e95-8435-b19cc0beb8a6
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 19. Juni 2020 erliess der Schweizerische Bundesrat gestützt auf
Art. 6 Abs. 2 Bst. a und b des Epidemiengesetzes (EpG, SR 818.101) die
Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung
der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR
818.101.26, AS 2020 2213). Am 2. Juli 2020 änderte der Bundesrat die
Covid-19-Verordnung besondere Lage insbesondere dahingehend, dass
er in Art. 3a vorsah, dass Reisende in Fahrzeugen des öffentlichen Ver-
kehrs wie Zügen, Strassenbahnen, Bussen, Schiffen und Seilbahnen eine
Gesichtsmaske tragen müssen (Abs. 1), davon jedoch Personen, die aus
besonderen Gründen, insbesondere medizinischen, keine Gesichtsmas-
ken tragen können, ausgenommen wurden (Bst. b; AS 2020 2735, Fas-
sung in Kraft vom 6. Juli 2020 bis 17. Januar 2021). Ab dem 18. Januar
2021 wurde in Art. 3a Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung besondere Lage
konkretisiert, dass für den Nachweis medizinischer Gründe ein Attest einer
Fachperson, die nach dem Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11)
oder dem Psychologieberufegesetz (PsyG, SR 935.81) zur Berufsaus-
übung in eigener fachlicher Verantwortung befugt ist, erforderlich ist (AS
2021 7, Fassung in Kraft vom 18. Januar 2021 bis 28. Februar 2021; Ver-
längerung der Massnahmen ab 1. März 2021 [AS 2021 110]).
Am 18. Oktober 2020 änderte der Bundesrat die Covid-19-Verordnung be-
sondere Lage zudem dahingehend, dass er in Art. 3b insbesondere eine
Maskenpflicht in öffentlich zugänglichen Bereichen von Einrichtungen und
Betrieben vorsah (Abs. 1), wobei Personen, die aus besonderen Gründen,
insbesondere medizinischen, keine Gesichtsmasken tragen können, da-
von ausgenommen wurden (Abs. 2 Bst. b; AS 2020 4159). Ab dem 18. Ja-
nuar 2021 wurde Art. 3b Abs. 2 Bst. b in Analogie zu Art. 3a Abs. 1 Bst. b
Covid-19-Verordnung besondere Lage konkretisiert (AS 2021 7, Fassung
in Kraft vom 18. Januar 2021 bis 28. Februar 2021; Verlängerung der
Massnahmen ab 1. März 2021 [AS 2021 110]).
A.b Am 26. Juni 2021 trat schliesslich die Verordnung vom 23. Juni 2021
über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-
Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage) in Kraft. Der vormalige
Artikel 3a wurde insbesondere mit der Ergänzung «im geschlossenen Be-
reich der Fahrzeuge» in den neuen Artikel 5 überführt, während der vorma-
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lige Artikel 3b hinsichtlich der öffentlich zugänglichen Innenräume von Ein-
richtungen und Betrieben in den neuen Artikel 6 überführt wurde. Die Aus-
nahmen für Personen, die aus besonderen Gründen, insbesondere medi-
zinischen, keine Gesichtsmasken tragen können, blieben dabei unverän-
dert (AS 2021 379).
B.
B.a Am 18. Januar 2021 reichte A._ (nachfolgend Gesuchsteller)
beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) ein Gesuch um Er-
lass einer feststellenden Verfügung ein hinsichtlich der Fragen, ob das mit
der Kontrolle von Fahrausweisen beauftragte Personal befugt sei, das At-
test bezüglich medizinischer Gründe gemäss Art. 3a Abs. 1 Bst. b Covid-
19-Verordnung zu kontrollieren, und ob ihm trotz Attest gemäss Art. 3b
Abs. 2 Bst. b Covid-19-Verordnung der Zugang zu öffentlich zugänglichen
Einrichtungen oder Dienstleistungen verweigert werden könne (vgl. Akten
im Beschwerdeverfahren [B-act.] 6 Beilage 6). Das Gesuch wurde an das
Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG oder Vorinstanz) weiterge-
leitet (B-act. 6 Beilagen 4 und 5).
B.b Mit Schreiben vom 19. März 2021 beantwortete das BAG die vom Ge-
suchsteller aufgeworfenen Fragen soweit möglich in genereller Hinsicht
und informierte ihn darüber, dass eine Äusserung zum spezifischen Fall
mangels Zuständigkeit nicht möglich sei. Für die Beurteilung der konkreten
Umstände im Einzelfall sei die kantonale Behörde zuständig, entsprechend
erlaube sich das BAG die Überweisung des Gesuchs an die zuständige
Gesundheitsdirektion des Kantons B._ (nachfolgend Gesundheits-
direktion; B-act. 6 Beilage 4). Mit Schreiben gleichen Datums überwies das
BAG sodann das Gesuch um Erlass einer feststellenden Verfügung zu-
ständigkeitshalber an die Gesundheitsdirektion (B-act. 6 Beilage 5).
B.c Der Gesuchsteller reichte daraufhin mit Schreiben vom 29. März 2021
ein weiteres Gesuch um Erlass einer feststellenden Verfügung bezie-
hungsweise eine Einsprache gegen die Überweisung an die kantonale Be-
hörde ein (B-act. 6 Beilage 3). Er führte insbesondere aus, er verlange eine
Verfügung vom in der Sache zuständigen EDI, welches mit Verfügung auf
die Sache nicht eintreten müsse, wenn es sich als unzuständig erachte.
Ausserdem machte er geltend, er habe nicht erlaubt, sein Gesuch mit Bei-
lagen an die Gesundheitsdirektion zu überweisen. Er befinde sich aktuell
in einem Rechtsstreit mit dieser Behörde. Ausserdem stellte er in Bezug
auf die Antworten des BAG in genereller Hinsicht Folgefragen.
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B.d Mit E-Mail vom 5. August 2021 informierte das BAG den Gesuchsteller
darüber, dass die Verfügung sein Anliegen betreffend in Bearbeitung sei
und er mit Zustellung in nächster Zeit rechnen könne. Mangels Zuständig-
keit werde es sich um eine kostenpflichtige Nichteintretensverfügung han-
deln. Das BAG gab dem Gesuchsteller aus diesem Grund Gelegenheit mit-
zuteilen, falls er in Anbetracht dieses Umstandes auf den Erlass einer an-
fechtbaren Verfügung verzichten möchte (B-act. 6 Beilage 2).
B.e In der Folge erliess das BAG am 11. August 2021 eine Nichteintretens-
verfügung, welche einerseits mit der Unzuständigkeit betreffend die Beur-
teilung seines konkreten Falles und andererseits mit mangelndem Rechts-
schutzinteresse hinsichtlich der Beantwortung einer rechtlichen Grundsatz-
frage begründet wurde (B-act. 1 Beilage 1 = B-act. 6 Beilage 1).
C.
C.a Mit Eingabe vom 14. September 2021 erhob der Gesuchsteller (nach-
folgend Beschwerdeführer) Beschwerde gegen die Verfügung des BAG
vom 11. August 2021 beim Bundesverwaltungsgericht (B-act. 1) und stellte
die folgenden Rechtsbegehren:
1. Der Beschwerdegegner, Alain Berset, sei unter Androhung der Ungehor-
samstrafe gemäss Art. 292 StGB im Befehlsverfahren superprovisorisch zu
verpflichten, innert 10 Tagen den wissenschaftlichen Beweis für ein SARS-
CoV-2 Virus gemäss gereinigtem SARS-CoV-2 lsolat nach den Henle-
Kochschen-Postulaten (inkl. Kontrollversuchen) vorzulegen.
2. Es seien die Akten des Verwaltungsgerichts des Kantons B._ ([...])
beizuziehen und vom Regierungsrat des Kantons B._ die als «ge-
heim» klassifizierten Dokumente des Dossiers (Dossier-Nr[...]) dem Ge-
richt zu den Akten einzureichen.
3. Es seien die Akten des Bundesgerichts (2C_108/2021) beizuziehen.
4. Es seien die Akten der Staatsanwaltschaft [..] des Kantons B._ ([...])
beizuziehen.
5. Es sei festzustellen, dass ein PCR-Test nicht zur Diagnostik geeignet ist.
6. Es sei festzustellen, dass eingesetzte RT-qPCR nicht tauglich ist, eine In-
fektion mit SARS-CoV-2 zu erkennen.
7. Es sei festzustellen, dass ein PCR-Test nicht dazu geeignet ist, die
Infektiosität zu bestimmen.
8. Es sei die Covid-19-Verordnung besondere Lage (vom 19. Juni 2020,
SR 818.101.26) aufzuheben.
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9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdegeg-
ners.
C.b Das Bundesverwaltungsgericht wies den Antrag auf superprovisori-
sche Massnahmen mit Zwischenverfügung vom 17. September 2021 ab,
soweit überhaupt darauf einzutreten war (B-act. 2).
C.c Am 1. Oktober 2021 ging der ebenfalls mit Zwischenverfügung vom
17. September 2021 einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 800.- (vgl. B-act. 2) in der Gerichtskasse ein (B-act. 4).
C.d Auf Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Oktober
2021 hin (B-act. 5), reichte die Vorinstanz mit Schreiben vom 28. Oktober
2021 ihre Vernehmlassung ein und beantragte, auf die Beschwerde sei un-
ter Kostenfolge nicht einzutreten (B-act. 6). Zur Begründung führte die
Vorinstanz aus, die vom Beschwerdeführer gestellten Rechtsbegehren
würden nicht nur über die bei der Vorinstanz gestellten Anträge hinausge-
hen, sondern hätten mit dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung
überhaupt nichts gemeinsam.
C.e Mit Instruktionsverfügung vom 1. November 2021 stellte das Bundes-
verwaltungsgericht die Vernehmlassung der Vorinstanz dem Beschwerde-
führer zur Kenntnis zu und schloss den Schriftenwechsel ab (B-act. 7).
D.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und die Zulässig-
keit der Beschwerde von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]; vgl.
auch BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.).
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1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung vom
11. August 2021, mit welcher das BAG auf das Gesuch des Beschwerde-
führers um Erlass einer Feststellungverfügung nicht eingetreten ist mit der
Begründung der fehlenden Zuständigkeit hinsichtlich der Beurteilung sei-
nes konkreten Falles und des fehlenden Rechtsschutzinteresses betref-
fend die Beantwortung rechtlicher Grundsatzfragen.
1.2 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) be-
urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Die (eidge-
nössischen) Departemente und die ihnen unterstellten Dienststellen sind
in Art. 33 Bst. d VGG als Vorinstanzen aufgeführt. Das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach den Vorschriften
des VwVG, wobei abweichende Vorschriften des VGG vorbehalten bleiben
(Art. 37 VGG).
1.3 Zu den Eintretensvoraussetzungen im vorliegenden Beschwerdever-
fahren ist Folgendes festzuhalten:
1.3.1 Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren ist die Nichteintretens-
verfügung des BAG vom 11. August 2021, welche die Strukturmerkmale
des Verfügungsbegriffs gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG erfüllt (vgl. dazu auch
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-5074/2020 vom 25. Mai
2021 E. 1.3.1). Eine Ausnahme von Art. 32 VGG liegt nicht vor und das
BAG ist eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG.
1.3.2 Der Beschwerdeführer kann durch das Bundesverwaltungsgericht
nur Rechtsverhältnisse überprüfen beziehungsweise beurteilen lassen, zu
denen die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer
Verfügung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfah-
rens kann deshalb nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfah-
rens war oder bei richtiger Rechtsanwendung hätte sein sollen. Fragen,
über welche die verfügende Behörde nicht entschieden hat, dürfen somit
grundsätzlich im Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Wird ein
Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bundesverwaltungsge-
richt nur die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei ihr erhobene Ein-
sprache beziehungsweise Beschwerde oder ein Wiedererwägungsgesuch
zu Recht nicht eingetreten ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozes-
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sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspra-
xis, Bd. X, 2. Aufl. 2013, S. 29 f. Rz. 2.7 f.; BGE 125 V 413 E. 2a; Urteile
des BVGer C-2161/2017 und C-1747/2019 vom 6. Juni 2019 E. 1.3.2.1;
C-5123/2018 vom 4. Juli 2019 E. 3; C-7720/2009 vom 13. Juni 2012 E. 4).
Weil der Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren in der Regel nur enger,
nicht aber weiter sein kann als der Anfechtungsgegenstand (vgl. BGE 133
II 35 E. 2; 125 V 413 E. 2a), kann das Bundesverwaltungsgericht vorlie-
gend lediglich prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Feststellungsbe-
gehren des Beschwerdeführers (betreffend Befugnis zur Kontrolle des me-
dizinischen Attests und zu Zutrittsverweigerungen) nicht eingetreten ist.
Eine materiell-rechtliche Beurteilung des Inhalts der Covid-19-Verordnung
besondere Lage scheidet demnach von vornherein aus.
1.3.3 Der Beschwerdeführer hat im vorliegenden Verfahren – neben dem
bereits abgewiesenen Antrag auf Erlass superprovisorischer Massnahmen
(Rechtsbegehren Nr. 1) – lediglich Feststellungsanträge (und damit zu-
sammenhängende Aktenbeizugsgesuche) gestellt (vgl. oben Bst. C.a), die
eine im konkreten Fall unzulässige materiell-rechtliche Beurteilung des In-
halts der Covid-19-Verordnung besondere Lage betreffen. Überdies ist mit
der Vorinstanz (vgl. dazu B-act. 6) festzuhalten, dass der Beschwerdefüh-
rer im Beschwerdeverfahren Rechtsbegehren stellt, die in keinem Zusam-
menhang mehr mit seinen Anträgen im vorinstanzlichen Verfahren stehen:
Im vorinstanzlichen Verfahren ersuchte der Beschwerdeführer um Erlass
einer Feststellungsverfügung insbesondere betreffend die Kontrollbefug-
nisse im Zusammenhang mit einem medizinischen Attest im öffentlichen
Verkehr beziehungsweise die Zulässigkeit der Zutrittsverweigerung zu Ge-
schäften für Personen mit Maskendispens (B-act. 6 Beilagen 3 und 6; vgl.
auch oben Bst. B.a und B.c), während er im Beschwerdeverfahren die
Feststellung verlangt, dass ein PCR-Test nicht zur Diagnostik geeignet sei,
dass der eingesetzte RT-qPCR nicht tauglich sei, eine Infektion mit SARS-
CoV-2 zu erkennen, dass ein PCR-Test nicht dazu geeignet sei, die Infek-
tiosität zu bestimmen und dass die Covid-19-Verordnung besondere Lage
aufzuheben sei (vgl. B-act. 1; vgl. auch oben Bst. C.a).
Eine solche Ausweitung des durch die vorinstanzliche Verfügung gesetzten
Anfechtungsgegenstandes ist nur ausnahmsweise zulässig (vgl. Urteil des
BGer 9C_540/2015 vom 15. Oktober 2015 E. 3.1). Vorliegend sind die Vo-
raussetzungen dafür (so bspw. die hinreichend genaue Abklärung des
nach Erlass der Verfügung eingetretenen, zu einer neuen rechtlichen Be-
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urteilung der Streitsache ab jenem Zeitpunkt führenden Sachverhalts) je-
doch nicht ansatzweise gegeben. Entsprechend kann auf die vom Be-
schwerdeführer gestellten Rechtsbegehren Nr. 5, 6, 7 und 8 nicht eingetre-
ten werden. Damit erübrigen sich auch die in diesem Zusammenhang ge-
stellten Verfahrensanträge Nr. 2, 3 und 4.
1.4 Im Übrigen ist der Verfahrenskostenvorschuss rechtzeitig geleistet (vgl.
B-act. 4) und die Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht worden
(vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG), weshalb auf
die Beschwerde mit Ausnahme des in E. 1.3 Gesagten einzutreten ist.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft in erster Linie die vorgebrachten
Rügen und ist nicht gehalten, die angefochtene Verfügung auf alle erdenk-
lichen Rechtsfehler hin zu untersuchen. Nicht aufgeworfene Rechtsfragen
sind nur zu prüfen, wenn dazu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer
sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht
(sog. Rügeprinzip; vgl. dazu Urteil des BVGer C-1393/2016 vom 16. Sep-
tember 2016 mit Hinweis auf die Urteile des BVGer C-2656/2015 vom
24. Februar 2016 E. 2.2 und C-5053/2013 vom 17. August 2015 E. 4.2 je
m.H.).
2.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegrün-
dung in keiner Weise dargelegt, aus welchen Gründen und in welchen
Punkten er mit der von der Vorinstanz erlassenen Nichteintretensverfü-
gung nicht einverstanden sei und weshalb diese zu Unrecht erfolgt sein
soll. Entsprechend ist die Beschwerde vom 14. September 2021 mangels
Substantiierung ohne Weiteres abzuweisen.
3.
Zusammenfassend ist damit die Beschwerde vom 14. September 2021 ab-
zuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
4. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Partei-
entschädigung.
4.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind unter
Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der Schwierig-
keit der Streitsache, Art der Prozessführung sowie der finanziellen Lage
der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 und
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Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
auf Fr. 800.- festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten zu verwenden.
4.2 Dem Beschwerdeführer ist bei diesem Verfahrensausgang keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Die ob-
siegende Vorinstanz hat als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).