Decision ID: 46c67fda-643a-5169-bd45-831a2c7b2ccf
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren
1972, war
vom
1.
Dezember 2017
bis 3
1.
August 2018
als Marketing Manager
bei der
Y._
AG
angestellt (vgl.
Urk.
10/22
;
Urk.
10/20 S. 1
Ziff.
4
).
Am 1
4.
November 2018 beantragte
er
bei der Arbeitslo
senkasse des Kantons Zürich die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen von Februar bis August 2018 im Umfang von
Fr.
45'500.--
, nachdem über die
Y._
AG am 1
2.
Juli 2018 der Konkurs er
öffnet worden war
(
Urk.
10/20
; vgl. auch Konkurseingabe in
Urk.
10/18 und
Urk.
10/23
).
Mit Verfügung vom
4.
Januar 2019 (
Urk.
10/5) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit der Begrün
dung, der Versicherte sei seiner Schadenminderungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen. Die dagegen vom Versicherten erhobene Einsprache (
Urk.
10/3) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit
Einspracheent
scheid
vom 2
8.
Februar 2019 (
Urk.
10/2 =
Urk.
2) ab.
2.
Der Versicherte erhob am 1
1.
März 2019 Beschwerde gegen den
Einspracheent
scheid
vom 2
8.
Februa
r 2019 (
Urk.
2) und beantragte dessen Aufhebung
(
Urk.
1 S. 1). Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich beantragte mit Beschwerdeant
wort vom 1
0.
April 2019 (
Urk.
9) die Abweisung der Beschwerde, was dem Be
schwerdeführer am 1
5.
April 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
12).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art.
3
Abs.
2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (
Art.
52
Abs.
1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach
Art.
52
Abs.
1 AVIG darf nicht überschritten werden (
Art.
52
Abs.
1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (
Art.
52
Abs.
2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 56
E. 4 mit Hinwei
sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung
infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1).
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolven
zentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre
ckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst un
ter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsver
fahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insol
-
ven
zentschädigung
zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E.
3.2.1 und C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolven
zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu (Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom
3.
August 2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungsan
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014
E. 6.1).
1.4
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Ei
genschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglie
der eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit
arbeitenden Ehegatten (Art. 51
Abs.
2 AVIG; BGE 126 V 134; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom
1.
Juni 2011).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
(
Urk.
2) damit,
dass der Beschwerdeführer die ausstehenden Lohnguthaben bei der Arbeitgeberin erstmals am
3.
Juli 2018
schriftlich
per eingeschriebener Sendung gemahnt habe. Weitere Schritte, um die offenen Lohnguthaben einzufordern, habe er nicht un
ternommen.
Demnach stehe fest, dass er rund vier Monate zugewartet habe, bevor er
die Arbeitgeberin
das erste und einzige Mal gemahnt habe. Rechtliche Schritte habe er keine
eingeleitet
. Von einer eindeutigen und unmissverständlichen Gel
tendmachung seiner Forderung könne
nicht die Rede sein, wodurch
er seine Scha
denminderungspflicht verletzt
habe
. Das entsprechende Unterlassen sei
in Kennt
nis der finanziellen Schwierigkeiten der Arbeitgeberin grobfahrlässig
gewesen
. Soweit
sich
der Beschwerdeführer
darauf berufe, dass er Hauptaktionär der
Kon
kursitin
und somit p
rimär an der Aufrechterhaltung sowie
Sanierung der Gesell
schaft interessiert gewesen sei, stelle dies
infolge arbeitgeberähnlicher Stellung
ein
en
weitere
n
anspruchsvernein
ende
n
Punkt dar
(S. 3).
2.2
Demgegenüber brachte der Beschwerdefü
hrer im Wesentlichen vor
,
er sei nicht nur Angestellter, sondern auch Aktionär
der Arbeitgeberin
und daher am Weiter
bestehen des Unternehmens interessiert gewesen.
Ein hartes juristisches Vorgehen
gegen das Unternehmen könne von ihm nicht verlangt werden. Das fast wöchent
liche persönliche Mahnen beim Geschäftsführer
und zuletzt am
3.
Jul
i 2018 auch in schriftlicher Form sei angemessen gewesen. Er habe akzeptiert, dass die exis
tenziell wichtigen Gläubiger
des Unternehmens
ihr Geld zuerst erh
ie
lten. Dieses
von ihm
auf die Sanierung und Rettung des Unternehmens fokussierte Verhalten müsse als schadensmindernd gewertet werden. Eine erfolgreiche Sanierung hätte keinen Schaden verursacht.
Sodann
sei
er
zwar mit 33.34
%
am Unternehmen beteiligt gewesen, habe allerdings keinen Einfluss auf den Geschäftsführer gel
tend machen können. Er sei ein Angestellter ohne arbeitgeberähnliche Stellung gewesen (
vgl.
Urk.
1
S. 1 f.).
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdefüh
rers auf Insolvenzent
schädigung.
3.
3.1
Aktenkundig ist, dass der Beschwerdeführer vom
1.
Dezember 2017 bis 31.
Au
gust 2018 als Marketing Manager bei der
Y._
AG mit einem Brut
tomonatslohn von
Fr.
6'500.-- angestellt war (vgl.
Urk.
10/22;
Urk.
10/20 S.
1
Ziff.
4). Obwohl ihm bereits schon
kurz
nach B
eginn
des Anstellungsverhältnisses
kein Gehalt mehr ausgerichtet wurde, forderte er die
Y._
AG unbestritte
nermassen erstmals am
3.
Juli 2018 in schriftlicher Form zur Zahlung der
doch erheblichen
Lohnausstände auf
(
vgl. Schreiben vom
3.
Juli 2018 in
Urk.
10/21). Eine weitere schriftliche Mahnung erfolgte nicht.
Am 12.
Juli 2018 wurde über die
Y._
AG der Konkurs eröffnet (vgl.
Urk.
10/20 S. 1 Ziff.
1-2; vgl. auch
www.zefix.ch
). Erst am
9.
Oktober
2018 gab der Beschwerdeführer sodann seine Forderung beim zuständigen Konkursamt ein (
Urk.
10/18;
Urk.
10/23).
Nach eigenen Angaben hat der Beschwerdeführer die
Y._
AG
zwar
mehr
mals
– fast wöchentlich – mündlich
auf die Lohnausstände aufmerksam gemacht (vgl.
Urk.
1 S. 2).
Für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht genügt es
nach konstanter Rechtsprechung in der Regel
jedoch nicht, wenn Lohnausstände le
diglich mündlich gemahn
t werden (vgl.
etwa
Urteil
e
des Bundesgerichts
8C_641/2
014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.3 und
8C_682/2009 vom 2
3.
Oktober 2009 E. 4.2
).
Es wird
zwar
nicht verlangt, dass der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses gegen
seinen
Arbeitgeber eine Betreibung ein
leitet oder eine Klage einreicht. Jedoch wird von der
arbeitnehmenden
Person verlangt, dass sie dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher Weise ihre Lohnforde
rung mitteilt (vorstehend E. 1.3
). Dies ist
unterblieben
.
Aufgrund der
unbestrittenermassen vorhandenen
Kenntnisse der finanziellen Schwierigkei
ten
der
Y._
AG
, der hohen Lohnausstände, die im hohen Masse gefährdet waren und seiner grundsätzlichen Passivität
hat der Beschwerdeführer
die Scha
denminderungspflicht grobfahrlässig verletzt.
3.2
Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Umstand, wonach er nebst seinem Anstellungsverhältnis auch Aktionär der
Y._
AG und daher an der Sanie
rung des Unternehmens interessiert gewesen sei (vgl.
Urk.
1 S. 1
f.
),
gilt
aus ob
jektiver Sicht
nicht als hinreichende Begründung für ein
Untätigbleiben
während mehrerer Monate. Dies mag zwar aus persönlicher Sicht als verständlich erschei
nen, hat unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Aspekten
aber unberücksich
tigt zu bleiben.
So geht es nicht an, die Arbeitgeberin wegen eines besonderen persönlichen Verhältnisses zu schonen, um
sodann
die
deswegen entgangenen
vertraglichen Ansprüche später bei der Arbeitslosenversicherung geltend zu ma
chen (vgl. etwa Urteil
e
des Bundesgerichts
8C_916/2010 vom 26.
August 2011
E. 3.2.4 und 8C_682/2009 vom 2
3.
Oktober 2009 E. 4.2).
3.3
Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer seinen Pflichten gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG in grobfahrlässiger Weise nicht nachgekommen. Die Beschwerde
gegnerin hat den Anspruch auf Insolvenzentschädigung folglich zu Recht ver
neint.
Unter diesen Umständen erübrigt sich eine
eingehende
Beurteilung, ob ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits aufgrund einer arbeitgeberähnli
chen Stellung ausgeschlossen wäre (vorstehend E. 1.4).
Der angefochtene
Einspracheentscheid
erweist sich demnach als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.