Decision ID: f38dea85-365f-4b6f-b9cf-f63a6c60cc8d
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
Y._ et Z._ exploitent à 1.*************, sous l'enseigne "X._", l'Auberge communale qui comprend un café, un restaurant, des salles de banquets et un hôtel. Le 10 juin 2006, ils ont présenté une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager comme sommelière à plein temps (41 heures par semaine) A._, ressortissante roumaine née le 1
er
décembre 1982. Ils annexaient le contrat de travail signé le 1er juin 2006.
B.
Par décision du 28 juin 2006, le Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (devenu entre-temps: Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs; ci-après: le SDE ou l'autorité intimée) a refusé la demande au motif suivant:
"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de Libre-Echange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce."
C.
Le 3 juillet 2006, Y._ et Z._ ont déféré la décision du SDE du 28 juin 2006 au Tribunal administratif, concluant implicitement à son annulation et à l'acceptation de leur demande de main d'œuvre. Ils expliquaient que pour remplacer la collaboratrice qui les quittait, ils avaient mis des annonces sur internet, présenté des demandes à des société de placement ainsi qu'à l'Office régional de placement et répondu à des annonces parues dans la presse régionale (24Heures, Tribune de Genève, Terre & Nature). Sur un total de près de 40 candidats, ils en avaient écarté 30 par téléphone: les candidats éliminés soit voulaient travailler à Lausanne ou à Genève, soit habitaient trop loin de 1.************* et n'étaient pas disposés à faire les trajets, ou encore avaient déjà trouvé un emploi, ne parlaient pas le français ou cherchaient un poste de travail accessible par les transports publics. Ils avaient ensuite reçu la dizaine de candidats restants et évoqués avec eux les qualifications requises pour le poste (ouverture ou fermeture du café, service à midi ou le soir, seul ou en équipe, y compris encaissement, gestion du stock des boissons et commandes, gestion des réservations de repas et de locations de salles, engagement d'extras, mise en place des salles, gestion des réservations d'hôtel, y compris encaissement et enregistrement). Sur cette dizaine, ils avaient exclu ceux qui s'étaient avérés incapables de gérer le poste, ne voulaient pas travailler le soir et/ou les samedis et dimanches, avaient pris peur devant la taille du bâtiment, ou encore désiraient un emploi "au noir". Seules restaient trois personnes en lice, qu'ils avaient invitées à faire un essai lors d'un service. La première s'était révélée
"catastrophique"
et la deuxième
"avait les doigts crochus et s'intéressait de trop près à mon bureau"
. La dernière était A._, qui avait "
charmé avec effet immédiat nos clients
".
Par décision incidente du 14 juillet 2006, le juge instructeur a autorisé l'intéressée à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
Au terme de sa réponse du 30 août 2006, le SDE a conclu au rejet du recours.
Le 4 octobre 2006, les recourants ont rappelé qu'ils ne recherchaient pas une simple sommelière: le poste exigeait de nombreuses qualifications, s'agissant notamment de la gestion des encaissements clients, prise d'acompte, garantie, facturation, gestion des chambres d'hôtel, réception des clients, check in et check out etc. Ils ont produit en annexe à leur recours des justificatifs relatifs à une partie de leurs recherches en vue de repourvoir le poste. Il s'agit de
- sept annonces de travailleurs parues sur les sites Zannonces.ch et Annonces.com, imprimées les 15 et 20 mai 2006,
- une annonce des recourants parue sur (Romandie)Annonces.com, cherchant une sommelière qualifiée (et les réponses de trois candidates des 21, 22 et 28 mai 2006).
Les refus figurant sur ces documents correspondent en substance aux motifs évoqués par les recourants dans leur mémoire de recours.
Le 9 janvier 2007, les recourants ont déposé auprès du SDE une nouvelle demande de main-d'oeuvre en faveur de l'intéressée, cette fois en qualité de chef de rang.
Le 10 avril 2007, les recourants ont notamment écrit qu'ils s'étaient enquis en 2006 auprès du Service de la population (SPOP) des conditions régissant l'engagement de A._. Il leur avait été répondu:
"Dès que la Roumanie fera partie de l'Europe, vous pourrez demander un permis de travail L pour Mme A._ comme pour les autres ressortissants Européens"
. On ne leur avait pas précisé qu'il faudrait attendre le résultat des décisions et des discussions bilatérales. C'est seulement lors d'un récent entretien avec un représentant de l'autorité qu'ils avaient compris que la preuve des recherches effectuées avant la prise d'emploi de A._ devait être apportée. Aussi donnaient-ils encore les détails suivants sur les recherches effectuées à la suite de l'annonce du départ de leur collaboratrice le 14 mai 2006 pour fin juin 2006:
"
Dans le site des ORP
, j'ai annoncé la place vacante par l'intermédiaire de leur site internet: Résultat: zéro. Pas une seule personne intéressée par le poste ne m'a contactée! Ce qui ne m'a guère étonnée, car ce fut déjà le cas en 2002, 2003 et 2004 lorsque j'avais cherché des sommelières pour notre établissement précédent, soit ********* à *********!
Dans le site internet: romandie.com
j'ai annoncé la place vacante
Résultat: plusieurs téléphones & réponses par email, dont celle retenue pour une discussion: Mme A._, Mme ********* de 1.*************, Mme ********* des ********* (frontalière), Mme *********.
Mme ********* - gérante de magasin - habite 1.************* mais ne veut pas travailler les week-ends, et pas trop souvent le soir car elle a un bébé! A trouver un poste de gérante dans un village proche de 1.*************.
Mme ********* - sommelière - était bien intéressée par le poste, à trouver une offre sûre près de chez elle.
Mme ********* - Après description, le poste ne lui convenait pas! Pas dans ses ambitions.
Dans le site internet: anibis
Résultat: environ 30 à 40 personnes nous ont contactées par email, par téléphone
Dont Mme ********* (Morges), ********* (*********)
Mme ********* avait déjà un poste fixe, éventuellement intéressée, n'a pas abouti!
Par des petites annonces dans les supermarchés environnants
: *********- MMM ********* - M ********* - *********, etc.
Résultat: des personnes "du coin" sont venues discuter de la place
Dont Mme *********, Mme ********* (1.*************)
Mme *********, travaillait dans un pub de 1.************* mais voulait un travail de jour. Problème, ne parlait pas assez le français, et était très vite dépassée (très jeune)! Elle a finalement trouvé une place dans un bar décontracté en ville.
Mme ********* a trouvé un poste plus intéressant (congé les week-ends)
Par des téléphones en réponses aux petites annonces
dans Terre & Nature, 24Heures et Tribunes de Genève.
Résultat: navrant!
Soit les personnes contactées ne parlaient pas français, voulait travailler à Lausanne, voulait travailler non déclaré, etc... etc...
Puis la solution que je déteste le plus utiliser, mais que j'avais finalement dû envisager
les agences de placement
********* & ********* - aucun dossier d'employé correspondant en attente!
Explication principale: beaucoup de restaurateurs cherchent des employés durant la belle saison et il y a plus de demande que d'employés disponibles!"
Par lettre du 13 avril 2007, le Service de la population (SPOP) a déclaré s'en remettre intégralement aux déterminations du SDE.
Le 20 avril 2007, le SDE a constaté que les recherches effectuées (annonces dans des magasins et sur divers sites internet) ne constituaient pas selon lui une démarche suffisante. Quant aux autres recherches invoquées, la preuve n'en avait pas été apportée.
La Municipalité de 1.************* a apporté son soutien aux recourants par lettre du 30 avril 2007 adressée au tribunal. Elle a loué les qualités de l'employée A._ et les
"efforts fournis par les époux YZ._ pour trouver le personnel adéquat pour son établissement, malheureusement sans obtenir de résultat"
.
L'instruction de la cause ayant été reprise par la juge Danièle Revey, les recourants ont été derechef invités par courrier du 4 mai 2007 à fournir au tribunal toute preuve des autres recherches mentionnées dans leur lettre du 10 avril 2007 (annonce à l'ORP, aux agences de placement et sur le site internet "Anibis").
Le 25 mai 2007, les recourants ont répondu qu'ils n'avaient plus les justificatifs de l'annonce aux ORP d'Orbe et de Morges, mais qu'une employée de l'ORP de Morges leur avait dit que le Service de l'emploi avait un accès plus complet aux données historiques de l'institution. Pour les recherches effectuées sur les sites internet de Romandie.com et d'Anibis.ch., ils n'avaient plus de preuves, mais l'annonce parue sur Romandie.com (
"cherche sommelière qualifiée 50 % à 100 %"
), ainsi que le nom du site, étaient mentionnés dans les offres de service de candidates. Les recourants ont produit un courriel du 25 mai 2007 de la société *********** SA, à Lausanne, dont le texte est le suivant:
"Nous confirmons par la présente qu'une commande pour un poste de serveuse, chef de rang a été faite par Madame Y._ courant mai 2006. N'ayant pas de dossier correspondant au profil recherché, il ne nous a pas été possible d'honorer cette commande."
Le 28 juin 2007, le Service de l'emploi a informé le tribunal que des recherches avaient été effectuées auprès de l'ORP de Morges, qui n'avait pas trouvé de trace de l'annonce passée par les recourants. Cet ORP les avait également informés du fait que ni l'historique du site internet du SECO ni le système PLASTA n'avaient permis de retrouver des annonces de places vacantes.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
L’art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20) prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE; 142.201]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377 consid. 2; 126 II 335 consid. 1a; 124 II 361 consid. 1a). De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307 consid. 2a).
2.
Les recourants souhaitent engager une ressortissante roumaine, soit originaire d'un Etat qui est membre de l'Union européenne (UE) depuis janvier 2007.
a) L'élargissement de l'UE le 1
er
janvier 2007 n'entraîne pas automatiquement l'extension à la Bulgarie et à la Roumanie de l'Accord entre la Suisse et la Communauté européenne sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Cette extension fait cette année l'objet de négociations entre la Suisse et l'UE, qui portent principalement sur le délai transitoire permettant de maintenir les restrictions à l'accès au marché du travail (préférence nationale à l'embauche, contrôle préalable des conditions de travail et de salaire, contingents de permis de séjour) ainsi que sur la taille de contingents limitant le nombre de personnes admises en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Comme cela a été le cas avec les dix Etats qui ont adhéré à l'UE en 2004, ce régime sera défini dans le cadre d'un protocole à l'accord existant (v. Fabrice Jacolet, Bureau de l'intégration DFAE/DFE, suisseurope 2007 - janvier). Dans l'intervalle, l'admission des ressortissants de la Roumanie et de la Bulgarie en Suisse reste dès lors régie par le droit des étrangers applicable aux ressortissants des Etats tiers, qui n'ont aucun droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. Le recours doit par conséquent être examiné à la lumière des art. 7 et 8 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21).
b) D’après l'art. 7 OLE, lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu.
c) Selon l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l'UE et de l'AELE bénéficient également du principe de la priorité (v. Directives et commentaires sur l'entrée, le séjour et le marché du travail de l'Office fédéral des migrations, anciennement IMES, applicables en la matière, mai 2006, ci-après: les Directives). L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou résidant ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'art. 8 al. 3 let. a OLE prévoit qu'une exception peut être admise lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
d) Le ch. 5.5.2 des Directives et commentaires concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre la Confédération suisse et la Communauté européenne ainsi que ses vingt-cinq Etats membres, et entre la Confédération suisse et les Etats membres de l'AELE, la Norvège, l'Islande et la Principauté de Liechtenstein (Directives OLCP; état au 1
er
avril 2006), explicite les exigences relatives aux recherches à entreprendre par les employeurs entendant engager un ressortissant de l'un des dix Etats entrés dans la CE en 2004. Ces critères, qui peuvent être appliqués par analogie à l'engagement, comme en l'espèce, d'un ressortissant d'un Etat tiers, sont les suivants:
"Les employeurs doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des dix nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (p. ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP."
Par ailleurs, dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (v. notamment arrêt du Tribunal administratif PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'ORP pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007).
3.
En l’espèce, le domaine dans lequel l'intéressée est appelée à travailler - le service et l'accueil dans la restauration et l'hôtellerie - ne requiert pas des candidats des connaissances pointues, même s'il nécessite des qualités certaines. En témoigne également le salaire annoncé par les recourants, de 3'400 fr. bruts par mois (13ème salaire en sus). Aussi le ou la candidate recherchée ne répond-il pas à la définition de personnel qualifié employé dans la loi (art. 8 al. 3 let. a OLE). Par ailleurs, une telle activité ne figure pas dans la liste des professions qui font l'objet de dispositions spéciales (v. liste sous chiffre 49 des Directives précitées).
Dans ces conditions, la demande de main-d'oeuvre litigieuse ne peut être admise qu'aux conditions de l'art. 7 al. 4 OLE. En d'autres termes, les recourants doivent avoir démontré qu'ils ont procédé à des recherches suffisantes sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (cf. consid. 2d ci-dessus).
A cet égard, si les recourants ont allégué avoir entendu une quarantaine de candidats, les preuves de leurs recherches sont insuffisantes. En effet, ils parviennent uniquement à établir avoir répondu à environ sept annonces de travailleurs (par les sites internet "ZAnnonces" ou "Annonces.com, reprenant en partie des annonces de la presse écrite), avoir fait eux-mêmes paraître une seule annonce sur le site (Romandie)annonce.com et s'être adressé à une reprise à une agence (************). Pour le surplus, la preuve concrète d'autres recherches, notamment celles auprès des ORP, sur le site internet "Anibis", et par petites annonces dans les supermarchés environnants, n'a pas été rapportée. En outre, il n'a pas été fait état d'une annonce offrant le poste dans la presse locale ou régionale, ni dans la région frontalière proche. De même, la recherche n'a pas été étendue à l'ensemble de la région francophone en Suisse ou en France voisine, ni aux autres Etats membres de l'UE et de l'AELE. On relèvera enfin que la période sur laquelle s'est déroulée la recherche est courte - moins d'un mois -, puisque la première démarche date du 27 avril 2006 (v. lettre explicative des recourants du 10 avril 2007) et l'annonce de A._ du 17 mai 2006 (v. pièces produites).
Ainsi, il appert que les recherches effectuées sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE ne sont pas suffisantes. On notera que même si les recourants avaient été autorisés à limiter leurs recherches au marché indigène, leurs efforts n'auraient pas davantage été tenus pour conformes aux exigences de la loi et de la jurisprudence.
Il convient en définitive d'admettre que la décision entreprise est pleinement justifiée, la demande litigieuse ne remplissant ni les conditions de l’art. 7 OLE, ni celles de l’art. 8 OLE. Le Service de l'emploi n’a donc ni abusé ni excédé de son pouvoir d’appréciation en refusant de délivrer l’autorisation requise.
7. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge des recourants qui, pour les mêmes raisons, n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al.1 LJPA).