Decision ID: 72fa18ba-9dd3-5959-90b8-834819e4509d
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 2. Oktober 2006 in der Schweiz um Asyl
nach. Mit Verfügung vom 13. Juni 2008 trat das damalige Bundesamt für
Migration (BFM) auf das Asylgesuch nicht ein, wies den Beschwerdeführer
aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. Mit
Urteil E-4145/2008 vom 9. September 2008 wies das Bundesverwaltungs-
gericht eine dagegen erhobene Beschwerde ab.
B.
Am 9. Mai 2012 reichte der Beschwerdeführer beim BFM ein Gesuch um
Feststellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs ein. Er be-
gründete dieses im Wesentlichen mit der Geburt seines Sohnes
B._ am (...).
Das BFM nahm die Eingabe vom 9. Mai 2012 als Wiedererwägungsgesuch
entgegen und trat auf dieses am 31. Dezember 2012 mangels Bezahlung
des eingeforderten Kostenvorschusses nicht ein. Eine hiergegen erhobene
Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-110/2013
vom 26. November 2013 als offensichtlich unbegründet ab.
C.
Mit Eingabe vom 30. Dezember 2017 ersuchte der Beschwerdeführer ein
weiteres Mal um Wiedererwägung des Wegweisungsentscheides. Zur Be-
gründung führte er im Wesentlichen aus, am (...) sei sein zweiter Sohn
C._ zur Welt gekommen. Er lebe mit der Kindsmutter und den bei-
den Söhnen in einem gemeinsamen Haushalt in D._. Derzeit liefen
Bestrebungen, die elterliche Sorge beiden Elternteilen zuzusprechen.
Schon gegenwärtig würde er sich mit der Kindsmutter die Erziehungsver-
antwortung für beide Kinder teilen. Er sei aktiv an der Familienarbeit betei-
ligt, zumal die Kindsmutter in Teilzeit erwerbstätig sei.
Mit Verfügung vom 28. März 2018 – eröffnet am 3. April 2018 – trat das
SEM auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein, erklärte die Verfügung
vom 13. Juni 2008 für rechtskräftig und vollstreckbar, erhob eine Gebühr
von Fr. 600.– und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine
aufschiebende Wirkung zu.
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D.
Mit Eingabe vom 8. April 2018 focht der Beschwerdeführer die Verfügung
des SEM vom 28. März 2018 beim Bundesverwaltungsgericht an. Er be-
auftragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Rückwei-
sung der Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und Neubeurteilung an
die Vorinstanz. Prozessual ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Zudem sei vorsorglich anzuordnen, dass er den Ausgang des Verfahrens
in der Schweiz abwarten könne.
E.
Am 9. April 2018 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Wegweisung
antragsgemäss per sofort einstweilen aus.
F.
Am 12. April 2018 reichte der Beschwerdeführer eine Ergänzung seiner
Beschwerdeschrift zu den Akten. In einem beigelegten Exposé äussert er
sich namentlich zum Verhältnis der Kindes- und Erwachsenenschutzbehör-
den zu den Asylbehörden.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG, SR 142.31; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des BGG).
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
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AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 112 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5.4 f.).
3.
Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher
Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters entschieden
(Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vor-
liegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summa-
risch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
4.
4.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich ge-
regelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM
innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schrift-
lich und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren
nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG
(Art. 111b Abs. 1 AsylG).
4.2 In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwä-
gungsgesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an
eine nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl.
BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuändernde Verfügung unange-
fochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit einem
blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Revisi-
onsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum soge-
nannten „qualifizierten Wiedererwägungsgesuch“ vgl. BVGE 2013/22
E. 5.4 m.w.H.). Im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens können
ebenfalls Beweismittel geprüft werden, die erst nach einem materiellen Be-
schwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und
daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE
2013/22 E. 12.3).
Eine Wiedererwägung ist nicht beliebig zulässig und darf namentlich nicht
dazu dienen, blosse Urteilskritik zu üben, die Rechtskraft von Verwaltungs-
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und Gerichtsentscheiden immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen
für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen.
5.
5.1 Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Nichtein-
tretensverfügung der Vorinstanz vom 26. August 2015. Diese begründet
ihren Entscheid im Wesentlichen damit, für das Gesuch des Beschwerde-
führers sachlich unzuständig zu sein. Damit ist auch der Streitgegenstand
des vorliegenden Verfahrens beschränkt: Geprüft werden kann nur die
Frage, ob die Vorinstanz ihre Zuständigkeit zu Recht verneint hat. Die Rüge
des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig
festgestellt, ist nur mit Blick auf diese Zuständigkeitsfrage einer näheren
Prüfung zu unterziehen.
5.2 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an, wenn es ein Asylgesuch ab-
lehnt; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie.
In Anwendung dieses Grundsatzes führt die vorläufige Aufnahme eines Fa-
milienmitglieds im Asylverfahren (vgl. zur diesbezüglichen Einschränkung
Urteil des BVGer F-8337/2015 vom 21. Juni 2017 E. 5.3) in der Regel zur
vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie. Der Familienbegriff umfasst da-
bei auch in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner. Fami-
lienmitglieder sollen nicht voneinander getrennt werden, sondern faktisch
zusammenleben können. Nach Möglichkeit soll ihnen ein einheitlicher
Rechtsstatus eingeräumt werden (Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24 E. 7 und
E. 11).
Keine Anwendung findet Art. 44 AsylG allerdings, wenn das anspruchsver-
mittelnde Familienmitglied nicht (mehr) über die vorläufige Aufnahme, son-
dern über eine Jahresaufenthaltsbewilligung infolge eines gutgeheissenen
Härtefallgesuchs verfügt (vgl. Urteil des BVGer E-110/2013 vom 26. No-
vember 2013 E. 8.2). Nach der Rechtsprechung ist es ausserhalb des An-
wendungsbereichs von Art. 44 AsylG in erster Linie Aufgabe der kantona-
len Migrationsbehörden, dem Recht auf Achtung des Familienlebens
(Art. 8 EMRK) Nachachtung zu verschaffen (vgl. Urteil des BVGer
D-5449/2015 vom 15. September 2015). Soweit in diesen Konstellationen
im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs bei der Vorinstanz eine nach-
träglich veränderte Sachlage lediglich im Hinblick auf den Anspruch auf
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Achtung des Familienleben (Art. 8 EMRK) geltend gemacht wird, ist daher
nicht die Vorinstanz, sondern die kantonale Behörde zuständig.
5.3 Die Vorinstanz hat zutreffend festgestellt, dass die Mutter der beiden
Kinder des Beschwerdeführers, E._ in der Schweiz am 21. Oktober
2008 vorläufig aufgenommen worden ist und am 25. Oktober 2011 infolge
eines Härtefallgesuchs eine Jahresaufenthaltsbewilligung erhalten habe,
womit ihre vorläufige Aufnahme erloschen sei. Zutreffend ist auch, dass die
beiden Kinder des Beschwerdeführers denselben Aufenthaltsstatus besit-
zen wie ihre Mutter.
Mit Blick auf die Frage, welche Behörde den Anspruch des Beschwerde-
führers auf Achtung seines Familienlebens mit seiner Partnerin und den
beiden Kindern zu beurteilen hat, hat die Vorinstanz folglich – entgegen
den Ausführungen in der Beschwerde – alle rechtserheblichen Tatsa-
chen zutreffend festgestellt. Für die Frage der Zuständigkeit irrelevant sind
namentlich die Vaterschaftsanerkennung und ein allfällig in Zukunft erteil-
tes gemeinsames Sorgerecht. Auch die Entwicklungsdefizite von
B._ sind mit Bezug auf die hier interessierenden Rechtsfragen
nicht von Bedeutung.
5.4 Wie das Bundesverwaltungsgericht im Übrigen bereits im Urteil
E-110/2013 vom 26. November 2013 ausgeführt hat, sind angesichts des
festgestellten Sachverhalts (vgl. soeben, E. 5.3) in erster Linie die kanto-
nalen Migrationsbehörden dafür zuständig, über den Nachzug des Be-
schwerdeführers zu befinden. Trotz dieses ausdrücklichen Hinweises des
Bundesverwaltungsgerichts auf die Zuständigkeit der kantonalen Migrati-
onsbehörden haben bis heute offenbar weder der Beschwerdeführer noch
seine Partnerin ein Gesuch um Familiennachzug respektive Bewilli-
gung des Aufenthaltes des Beschwerdeführers eingereicht.
Der Beschwerdeführer bringt zwar vor, vorliegend kein eigentliches Fami-
liennachzugsgesuch gestellt, sondern lediglich wiedererwägungsrechtlich
relevante Tatsachen im Hinblick auf die Zumutbarkeit und die Zulässigkeit
des Wegweisungsvollzugs vorgebracht zu haben. Diese Argumentation
verfängt jedoch nicht, geht es inhaltlich doch nur um den Anspruch des
Beschwerdeführers (und den seiner Partnerin und Kinder) auf ein räumlich
konzentriertes Zusammenleben in der Schweiz. Die Prüfung dieses An-
spruchs fällt in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden, zumal vom Be-
schwerdeführer und seiner Partnerin auch weiterhin verlangt werden kann,
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dass sie ein Verfahren um Familienzusammenführung mit einem entspre-
chenden Gesuch bei der zuständigen kantonalen Behörde (vgl. hierzu im
Einzelnen Art. 74 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]) einleiten. Es kann
dem Beschwerdeführer auch zugemutet werden, den Ausgang eines sol-
chen Verfahrens in Äthiopien abzuwarten. Der mit Trennung der Familie
allenfalls einhergehende Eingriff in Art. 8 EMRK wäre verhältnismässig, zu-
mal die Trennung unter Annahme eines positiven Verlaufs des Familienzu-
sammenführungsverfahrens nur von vorübergehender Dauer wäre. In je-
nem Verfahren könnte zudem vertieft der Frage nach der tatsächlich ge-
lebten Beziehung sowie – insbesondere auch unter Beachtung der ein-
schlägigen Bestimmungen des Übereinkommens vom 20. November 1989
über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK, SR 0.107) – der Frage des
Kindswohls nachgegangen werden.
5.5 Zusammengefasst ergibt sich, dass die Vorinstanz alle rechtserhebli-
chen Tatsachen zutreffend festgestellt und auf das Wiedererwägungsge-
such des Beschwerdeführers mangels Zuständigkeit zu Recht nicht einge-
treten ist (Art. 9 Abs. 2 VwVG).
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung den
rechtserheblichen Sachverhalt vollständig feststellt und Bundesrecht nicht
verletzt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist. Mit dem vorliegenden Entscheid fällt der am 9. April
2018 verfügte vorsorgliche Vollzugsstopp dahin.
7.
Die gestellten Rechtsbegehren haben sich nach dem Gesagten als aus-
sichtslos erwiesen, weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG unbesehen einer allfällig bestehenden
prozessualen Bedürftigkeit abzuweisen ist. Das Gesuch, auf die Erhebung
eines Kostenvorschusses zu verzichten, ist mit vorliegendem Entscheid
gegenstandslos geworden.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und praxisgemäss
auf insgesamt Fr. 1‘500.– festzusetzen (Art. 1‒3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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