Decision ID: 5d76f878-11e3-531d-ab4e-4867f8890e4c
Year: 2005
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 18 gennaio 2001 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere di pavimentazione del lotto n. 3 nel comune di M_.
Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta riservava al committente
la facoltà di annullare il concorso
qualora
, dopo il controllo formale delle offerte, la prima in graduatoria
avesse superato del 10% il preventivo aggiornato (pos. 121.320).
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di 11 imprese di costruzione, fra cui quella della ricorrente RI 1, di fr. 651'746.65.
C. Preso atto del rapporto del progettista, che reputava i prezzi non concorrenziali, con decisione 1° aprile 2005 la delegazione consortile ha annullato la gara, prospettando di procedere in via di incarico diretto. A sostegno del provvedimento, il consorzio ha addotto di aver dovuto sostituire tutto il materiale scavato in quanto non idoneo alla sottostruttura. Grazie al fatto di aver potuto disporre del materiale estratto dall'alveo del fiume O_, le operazioni di sterro e di trasporto previste dal capitolato si sarebbero radicalmente modificate. La RI 1 avrebbe inoltre dichiarato di far capo alla discarica di G_, che nel frattempo è stata chiusa. Il prezzo dell'offerta sarebbe infine sensibilmente più alto (+ 10.5%) di quello preventivato.
D. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione in suo favore. L'insorgente contesta le tesi del committente, giudicandole pretestuose. Nega in particolare che i motivi addotti dal consorzio costituiscano gravi motivi suscettibili di giustificare l'annullamento della procedura di concorso. Non sarebbe subentrato alcun imprevisto. Il sorpasso del preventivo sarebbe d'altro canto modico.
E. All'accoglimento del ricorso si è opposto il consorzio, ribadendo e sviluppando i motivi addotti a sostegno del provvedimento impugnato. Esso ha in particolare sottolineato di aver sostituito il materiale non idoneo alla costipazione con materiale alluvionale estratto dal fiume O_; circostanza, questa, che sovvertirebbe radicalmente le posizioni relative ai lavori di sterro del capitolato (pos. 211). Ulteriori modifiche andrebbero inoltre apportate a seguito della chiusura della discarica di G_, indicata dalla ricorrente nonostante fosse noto da tempo che era stata chiusa.
In sede di replica e di duplica, le parti si sono sostanzialmente confermate nelle tesi e nelle domande formulate in precedenza.
F. Il Tribunale cantonale amministrativo ha acquisito agli atti il preventivo di spesa allestito dallo studio d'ingegneria C_ nel settembre del 2002, che per le opere oggetto della commessa prevedeva una spesa di fr. 589'980.-.
Il preventivo è stato trasmesso per eventuali osservazioni alle parti, che sono rimaste silenti.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso la ricorrente è legittimata a contestarne l'annullamento. Il ricorso, tempestivamente inoltrato al Consiglio di Stato e da quest'ultimo trasmesso per competenza al Tribunale cantonale amministrativo (art. 4 PAmm), è tempestivo. Esso è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). Nemmeno le parti chiedono l'assunzione di particolari prove.
2. Giusta l'art. 34 LCPubb,
in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute"
(cpv. 1).
Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento
(cpv. 2). La norma limita la libertà del committente di prescindere da un'aggiudicazione, permettendogli di interrompere la gara soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente gravi da far apparire una delibera ragionevolmente inesigibile. Con questa norma, volta a circoscrivere il potere d'apprezzamento di cui dispone il committente in ordine all'aggiudicazione, si è inteso sottolineare gli obblighi che il principio della buona fede determina nell'ambito dei rapporti precontrattuali (Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.).
L'art. 34 LCPubb non precisa i motivi che possono legittimare un'interruzione della procedura. Analogamente al § 32 DirCIAP, l'art. 44 RLCPubb specifica che il committente può indire una nuova procedura di aggiudicazione o rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, (a) quando nessuna delle offerte presentate soddisfa ai criteri ed alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) quando si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o al venire meno del principio della concorrenza, oppure (c) quando il progetto viene modificato in modo sostanziale. L'elenco dei motivi non è esaustivo.
Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione sono tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb (art. 1), permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT 2001-II n. 41 pag. 169 seg.). Semplici differenze di prezzo, contenute entro limiti ragionevoli, non giustificano di principio la ripetizione della procedura (RDAT 2001-II n. 41; STA 3.6.2002 in re C. SA). Né giustificano una rinuncia all'aggiudicazione i motivi che il committente poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso. L'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nella nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32).
3. 3.1. Nel caso concreto, il committente ha giustificato l'annulla-mento della gara anzitutto con le modifiche apportate al progetto iniziale a causa dell'intervenuta sostituzione del materiale escavato, che è risultato inidoneo alla costipazione. Ha inoltre aggiunto che la discarica di G_, indicata alla RI 1 quale luogo di deposito del materiale di scarto, era stata nel frattempo chiusa. Queste nuove circostanze, che il committente ha sommariamente illustrato in sede di risposta al ricorso, non costituiscono una modifica sostanziale del progetto. Pur essendo di una certa rilevanza, i cambiamenti intervenuti non sono particolarmente significativi, poiché riguardano soltanto le modalità d'esecuzione delle opere previste, che nei loro tratti essenziali rimangono sostanzialmente invariate. La soppressione delle posizioni relative al trasporto in discarica del materiale scavato (fr. 35'100.-) e conseguente soppressione delle tasse di deposito ( + 29'250.-), previste dalla posizione 211 del capitolato (
lavori di sterro
), non integrano gli estremi di una sostanziale modifica del progetto. Le prestazioni del capitolato che verrebbero soppresse ammontano in effetti a meno del 10% del valore della commessa preventivato dal committente. Il progetto non ne verrebbe affatto stravolto. Le opere da realizzare rimarrebbero le stesse. Cambierebbero soltanto alcune modalità di attuazione.
I suddetti motivi non sono dunque tali da giustificare l'annullamento della gara.
3.2. Diversa è invece la conclusione per quel che riguarda il sorpasso del preventivo.
Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta riservava in effetti al committente
la facoltà di annullare il concorso
qualora
, dopo il controllo formale delle offerte, la prima in graduatoria
avesse superato del 10% il preventivo aggiornato (pos.121.320).
L'offerta della RI 1, prima in graduatoria, ammonta a fr. 651'746.65.
Il preventivo ammonta invece a fr. 589'980.-. La differenza è pari a fr. 61'766.60, che corrispondono al 10.47%.
Prevalendosi della clausola summenzionata, il committente ha deciso di annullare la gara. La decisione non viola il diritto.
Lo scarto rispetto al limite prestabilito dal capitolato è invero minimo ed il preventivo non è stato aggiornato od adeguato alle mutate circostanze. Nemmeno la ricorrente sostiene tuttavia che un aggiornamento permetterebbe di scendere al di sotto del limite fissato dalla clausola succitata.
La prescrizione di gara qui in discussione suscita invero qualche perplessità nella misura in cui permette al committente di annullare il concorso anche in caso di un sorpasso del preventivo soltanto del 10%, misura di gran lunga inferiore a quella che la giurisprudenza elaborata attorno all'art. 34 LCPubb considera sufficiente per giustificare un annullamento del concorso. La regola era stata tuttavia preannunciata e nessun concorrente l'ha contestata quando è stato pubblicato il bando di concorso. Non può quindi essere rimessa in discussione in quanto tale in sede di ricorso contro l'aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb; 31 cpv. 2 RLCPubb). Contestabile è unicamente la sua applicazione concreta. Applicazione che le parti, invitate a pronunciarsi sul preventivo acquisito agli atti, hanno rinunciato ad eccepire rimanendo silenti.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.
La tassa di giustizia, commisurata al valore della commessa ed al lavoro occasionato a questo tribunale, è posta a carico della ricorrente.