Decision ID: 488e7ccb-add8-4021-aa0f-1052169f9c34
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1961, war
ab
1.
April 2002 als Verkaufsingenieur zunächst bei der
Y._
GmbH mit Sitz in
Z._
und später bei der
A._
AG mit Sitz in
B._
angestellt. Per Ende Oktober 2012 hoben der Versicherte und die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis auf (
vgl.
Urk. 3/
3-
5). Am
5.
September 2012 schlossen die
A._
AG und die
neue Arbeitgeberin des Versicherten, die
C._
GmbH mit Sitz in
D._
,
eine Vereinbarung. Mit dieser
übertrug die
A._
AG
der
C._
GmbH die Betreuung verschiedener
Projekt
aus
führungen
(Urk. 3/6). Die Zusammenarbeit wurde mehrfach verlängert, letztmals von Feb
ruar bis Ende April
2015 (Urk. 3/8).
Am 2
8.
März
2015
kündigte
die
C._
GmbH
das Arbeitsverhältnis
mit dem Versicherten
per 3
1.
Mai 2015 (
Urk.
7/17/1,
Urk.
7/14,
7/16,
Urk.
7/17/4-5).
Am 2
1.
Mai 2015
stellte
dieser
Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/17/2).
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
verneinte mit Verfügung vom
2.
Juni 2015 den Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung
ab
1.
Juni 2015
(Urk. 7/13).
Die da
gegen erhobene Einsprache (vgl.
Urk.
7/9) wies
die Arbeitslosenkasse
mit
Ein
spracheentscheid
vom 1
3.
August 2015 ab (Urk. 2 =
Urk.
7/5).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 1
3.
August 2015 erhob der Versicherte am 1
4.
September 2015 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszu
richten (Urk. 1).
Die Arbeitslosenkasse
beantragte in der Beschwerdeantwort vom 1
4.
Oktober 2015 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin
verneinte den Anspruch auf
Arbeitslosene
ntschädi
gung
mit der Begründung,
die Ehefrau des Beschwerdeführers sei Gesellschafte
rin und Geschäftsführerin der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers. Zwar sei die Gesellschaft zwischenzeitlich in
E._
GmbH umfirmiert worden und sie verfolge auch e
inen anderen Zweck, g
leichwohl bestehe das abstrakte Risiko der missbräuchlichen Inanspruchnahme von
Arbeitslosenent
schädi
gung
, indem der Beschwerdeführer nach Belieben einge
stellt respektive entlassen werden könne (Urk. 2 S. 3,
Urk.
6 S. 2).
1
.2
Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt,
bei
der
E._
GmbH handle es sich um eine von der vormaligen
C._
GmbH komplett verschie
dene Gesellschaft. Die
C._
GmbH sei die B
asis zur Betreuung der
Projekte
der
A._
AG gewesen. Dafür habe er (der Beschwerdeführer) die
C._
GmbH gegründet. Die
E._
GmbH
hingegen
sei auf das wirt
schaftliche Betätigungsfeld seiner Ehefrau zugeschnitten (Produktion, Handel,
einschl.
Onlinehandel
,
und weltweiter Vertrieb von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim- und Badaccessoires, Kosmetika und Körperpflegeprodukten). Er sei zu keinem Zeitpunkt für die Unternehmung seiner Ehefrau tätig oder gar von der
E._
GmbH angestellt gewesen. Da die
C._
GmbH nicht mehr existiere
,
seien er und seine Ehefrau definitiv aus dem B
etrieb ausgeschieden (Urk. 1 S.
2 ff.).
2.
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (
AVIG
)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder
als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent
schei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kön
nen, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf
Kurzarbeitsent
schä
di
gung
. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit ent
sprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grund
sätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen
Ent
scheidungsgremium
angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mit
arbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stel
lung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers wei
terhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen
läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
.
c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beein
flussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Miss
brauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 2
5.
Januar 2006 und C
92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, 4. Auflage, Zürich/
Basel/Genf 2013, S. 15 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
3.
3.1
Unbestritten ist, dass die vormalige
C._
GmbH
(vgl.
Urk.
7/12)
in die
E._
GmbH umf
irmiert wurde. Gemäss Auszug aus
dem Handelsregister des Kantons Zürich (einsehbar im Internet) erfolgte dies
am 29. Juni 2015 (
Tage
buch
eintrag
). Sowohl bei der
C._
GmbH als auch bei der nunmehrigen
E._
GmbH war respektive ist die Ehefrau des Beschwerdeführers als Gesell
schafterin und Geschäftsführerin eingetragen.
Der Beschwerdeführer sel
ber hatte
für die
C._
GmbH bis Mai 2015 die Einzelzeichnungsberechtigung (Urk. 7/12 S.
2). Gesellschafter oder Geschäftsführer war respektive ist er weder in der
C._
GmbH noch in der
E._
GmbH. Somit vermöchte sich der Aus
schluss des Beschwerdeführers vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschä
di
gung
nicht auf seine eigene arbeitgeberähnliche Stellung zu stützen, sondern
einzig
auf diejenige seiner Ehefrau (
Art.
31
Abs.
3
lit
. c letzter
Teil
satz
AVIG).
3.2
Die Beschwerdegegnerin legte
insbesondere
in der Beschwerdeantwort dar,
den Angaben auf der Homepage der
E._
GmbH lasse sich entnehmen, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit der 2012 gegründeten
C._
GmbH im Bereich Projektmanagement und Vertrieb von Investitionsgütern nach Osteuropa und Handel mit Olive
n
produkten aus der Türkei gelegen habe
. 2014
sei
die
Marke
E._
gegründet,
ein Onlineshop eröffnet und
auch
der Direktver
kauf in
F._
aufgenommen worden. 2015 sei schliesslich die
C._
GmbH in die
E._
GmbH umbenannt worden
. Auf der Homepage würden
so
wohl
das Logo der vormaligen
C._
GmbH
als auch
dasjenige der
E._
GmbH präsentiert. Aus diesen Angaben ergebe sich, dass der Tätig
keits
bereich der um
benannten Gesellschaft nicht komplett
anders
sei. Teilweise sei das Betäti
gungsfeld dasselbe. Die
Ehefrau des Beschw
erdeführers könnte diesen ohne w
eiteres wieder einstellen
(
Urk.
6 S. 2;
vgl.
auch
Urk.
7/20).
3.3
Den Ausschluss der in
Art.
31
Abs.
3 AVIG genannten Personen von der Kurz- und praxisgemäss auch von der Arbeitslosenentschädigung anerkannte der Be
schwerdeführer (Urk. 1 S. 5
Ziff.
5), indessen
hält
er
eine Missbrauchsgefahr für ausgeschlossen. Er begründet dies mit dem Umstand, die
C._
GmbH
sei
ausschliesslich zum Zweck der Erfüllung
der
Projektaufträge
der
A._
AG
gegründet worden und hätte nach der
en
Beendigung
auch
wieder liquidiert werden sollen. Um Zeit und Kosten für die Liquid
ation der
C._
GmbH zu sparen
sei die
C._
GmbH
aber
umfi
rmiert worden. Mit der
E._
GmbH betreibe
seine
Ehefrau ein Handelsunternehmen. Er (der Be
schwerdeführer) sei nie für diese
s
Unternehmen
täti
g oder daran beteiligt gewesen. Die
E._
GmbH ve
rfolge einen ganz anderen Zweck
als vor
mals die
C._
GmbH. Die
C._
GmbH existiere nicht mehr (Urk. 1 S. 4 ff.
Ziff.
2 ff
.
).
3.4
Am
4.
September 2012 hoben der Beschwerdeführer und die
A._
AG das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis auf (Urk. 7/9/2). Der Be
schwerdeführer betreute jedoch
als Freelancer
einzelne Projekte weiter
(Aufbau von komplexen Radiatorwerken in Russland; vgl.
Urk.
7/9/12)
. Hierzu schlossen die
A._
AG und die
bereits zuvor (Juni 2012) gegründete
C._
GmbH
als neue Arbeitgeberin des Beschwerdeführers
am 5.
September 2012 eine
entsprechende Vereinb
arung (
Urk.
7/9/3), die in der F
olge mehrfach ver
längert wurde
;
letztmals von Februar bis Ende April
2015
(Urk. 7/9/3
-8,
Urk.
7/9/11).
Zweck der
C._
GmbH war der
Handel respektive
der Verkauf von Maschinenzubehör und Werkzeugen aller Art und die Erbringung von
da
mit zusammenhängenden
Dienstleistungen (vgl. Statuten der
C._
GmbH,
Urk.
7/9/9).
Der Zweck der Gesellschaft und die seinerzeitige berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers wiesen einen
klaren
sachlichen Zusammenhang auf.
Die Darstellung des Beschwerdeführers, die
C._
GmbH sei im Zusammenhang mit der Betreuung der Projekte der
A._
AG gegründet worden, ist
damit zutreffend
.
3.5
Einen gan
z anderes Ziel
verfolgt die
E._
GmbH.
Di
e Gesellschaft bezweckt laut den
sie betreffenden
Eintragungen
im
Handelsregister des Kan
tons Zürich (abrufbar im Intern
et) die Produktion, den Handel und
den
Verkauf
von Textilien, Gebrauchs- und Dekorationsgegenständen, Möbeln, Heim
- und Badeaccessoires aller Art und
von
Kosmetik-, Körperpflege-
sowie
Naturpro
dukten.
Die Gesellschaft vertreibt auch über das Internet verschieden
st
e
Pro
dukte aus dem Bereich Mode, Bad, Heim, Schönheitspflege und Gesundheit
.
Der Zweck der
E._
GmbH und auch das sich damit deckende effektive wirtschaftliche Betätigungsfeld der Gesellschaft unterscheiden sich grundlegend von demjenigen der
C._
GmbH.
Soweit die Beschwerdegegnerin
ausgehend von der
auf der Homepage der
E._
GmbH
zusammengefassten
Unternehmenshistorie
(vgl.
Urk.
7/20)
an
dere Schlussfolgerungen zieht (Urk. 6 S. 2), kann ihr nicht gefolgt werden. Der Umstand allein, dass es sich bei der
E._
GmbH nicht um eine Neugründung handelt, ändert daran nichts.
3.6
Wesentliches Element der Missbrauchsverhütung im Sinne von
Art.
31 AVIG ist die Unkontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls von Personen mit
arbeitgeberähnli
cher
Stellung
(vgl.
vorstehende E.
2).
Von einer Unkontrollierbarkeit des Ar
beits
ausfalls kann in
der
vorliegend
gegebenen Situation
nicht gesprochen werden. Mit dem Wegfall der von der
A._
AG
übernommenen Pro
jekte stellte auch die
C._
GmbH ihre Geschäftstätigkeit ein.
Projekte oder Aufträge für andere Un
terne
hmen wickelte der Beschwerdeführer über die
C._
GmbH keine ab. Dies macht auch die Beschwerdegegnerin nicht geltend. Die
C._
GmbH wurde mit anderem Namen und anderem Zweck auf die Geschäftstätigkeit
der
Ehefrau neu ausgerichtet, wobei sich
deren berufliche
Tätigkeit von derjenigen
des Beschwerdeführers gänzlich unterscheidet.
Die
E._
GmbH kann demnach
nicht
als Arbeitgeberin im Sinne von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG bezeichnet werden.
Dies hat zur Folge, dass die Anspruchsberechtigung mit Bezug auf
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG zu bejahen und die Beschwerde gutzuheissen ist.
4.
Ausgangsgemäss hat
der vertretene Beschwerdeführer
gestützt auf
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf
Fr.
2‘000
.-- (inkl. Mehr
wertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.