Decision ID: 14872af0-8fca-576c-a9c5-cc3e0d813d88
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 29. Juni 2011 wurde der Beschwerdeführer (geb. 1932), amerikani-
scher Staatsangehöriger, in seinem Zimmer im Hotel F._ durch die
zuständige Polizei verhaftet. Die Hotelleitung hatte ihren Gast im Vorfeld
bei der Polizei gemeldet, nachdem dieser seit 30. Juni 2009 ununterbro-
chen dort logiert hatte und ein bedeutender Teil der Hotelrechnung noch
offen geblieben war.
B.
Im Zuge seiner Einvernahme durch die Kantonspolizei L._ vom
29. Juni 2011 gab der Beschwerdeführer sinngemäss an, sich seit ca.
1. September 2009 in der Schweiz aufzuhalten. Dabei sei ihm nicht be-
wusst gewesen, dass sein Aufenthalt widerrechtlich gewesen sei und er
vor Arbeitsantritt in der Schweiz eine Bewilligung hätte einholen müssen.
Er sei Gründer der "X._" mit Sitz in Rom, am Wohnsitz seiner
Ehefrau, welche italienische Staatsangehörige sei. Er arbeite ohne Be-
zahlung für die Stiftung "S._", welche im humanitären Bereich tä-
tig sei. Sein Lebensunterhalt werde durch die beiden vorgenannten Stif-
tungen finanziert.
C.
Gemäss Abklärungen der Kantonspolizei L._ resultierten aus dem
US-Reisepass des Beschwerdeführers keine Einträge, welche auf eine
rege Reisetätigkeit hätten schliessen lassen.
D.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erging am 29. Juni 2011 durch die
Staatsanwaltschaft N._ ein Strafbefehl. In diesem wurde der Be-
schwerdeführer des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115
Abs. 1 Bst. b des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG; SR
142.20) schuldig befunden und zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen
à Fr. 30.- bei einer Probezeit von drei Jahren sowie zu einer Busse von
Fr. 600.- verurteilt. Dabei galt als erstellt, dass er sich nach Ablauf der
bewilligungsfreien Zeit am 3. September 2009 weiterhin bis zum 29. Juni
2011 (Polizeikontrolle) widerrechtlich in der Schweiz aufgehalten hatte.
Der Strafbefehl erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
E.
Ebenfalls am 29. Juni 2011 gewährte die Regionalpolizei U._ dem
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Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zur Verhängung einer Fernhal-
temassnahme. Dieser bestätigte unterschriftlich die ihm gewährte Mög-
lichkeit zur Stellungnahme, verzichtete jedoch darauf, sich zu äussern.
Mit Verfügung des Migrationsamtes R._ vom 30. Juni 2011, wel-
che gleichentags eröffnet wurde, wurde der Beschwerdeführer unter An-
setzung einer Frist bis zum 7. Juli 2011 aus der Schweiz weggewiesen.
F.
Gestützt auf den Strafbefehl vom 29. Juni 2011 verhängte die Vorinstanz
mit Verfügung vom 30. Juni 2011 über den Beschwerdeführer ein Einrei-
severbot für die Dauer von zwei Jahren mit Gültigkeit ab dem 7. Juli 2011
und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die
verhängte Fernhaltemassnahme führte zu einer Ausschreibung zur Ein-
reiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS).
G.
Mit Beschwerde vom 31. August 2011 beantragt der Beschwerdeführer
beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der vorinstanzlichen Ver-
fügung. In formeller Hinsicht rügt er die Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs, weil er sich vor Erlass der Fernhaltemassnahme zu den ihm vorge-
worfenen ausländerrechtlichen Vorwürfen nicht habe äussern können. Er
sei seit 68 Jahren verheiratet und lebe seit 50 Jahren mit seiner Ehefrau
in Rom. Da er die gegen ihn erhobenen Vorwürfe nicht verstanden habe,
habe er gegen den Strafbefehl kein Rechtsmittel erhoben. Denn der Vor-
wurf, während zwei Jahren im Hotel F._ logiert zu haben, sei so
nicht richtig. Vielmehr habe er sich vorwiegend bei seiner Ehefrau in Rom
aufgehalten. Zudem sei er mehr oder weniger ständig im Rahmen der Er-
füllung seiner Beratermandate von philanthropischen Gesellschaften und
Stiftungen in ausländische Staaten und Städte gereist. Der Umstand,
dass er während zwei Jahren ein Hotelzimmer in X._ gemietet
habe, sei folglich nicht geeignet, eine Verletzung ausländerrechtlicher
Vorschriften zu belegen. Als beinahe 80-jähriger Mann gehe er keiner ei-
gentlichen Erwerbstätigkeit nach, sondern sei lediglich philanthropisch tä-
tig und leiste so einen wichtigen Beitrag bei diversen Hilfsprojekten. Seine
Ehefrau sei italienische Staatsangehörige und er lebe gemeinsam mit ihr
in Italien. Die Bestimmungen des Ausländergesetzes seien damit lediglich
im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens massgeblich. Folglich sei we-
der der SIS-Eintrag noch die Fernhaltemassnahme gerechtfertigt.
Die Beschwerde wurde unter anderem mit Kopien des US-
amerikanischen Passes des Beschwerdeführers und mit an die Adresse
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der Ehefrau in Rom zugesandten US-amerikanischen Abstimmungsunter-
lagen, zweier Referenzschreiben, einer Wohnsitzbestätigung der Ehefrau
sowie deren Identitätskarte ergänzt.
H.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 17. Oktober 2011 die
Abweisung der Beschwerde, hält am nationalen Einreiseverbot fest und
hob den Eintrag im SIS auf. Ergänzend führt sie aus, die Fernhaltemass-
nahme stütze sich auf den Antrag der Migrationsbehörde des R._
Zürich vom 30. Juni 2011 mit den entsprechenden Vorakten. Das rechtli-
che Gehör sei dem Beschwerdeführer am 29. Juni 2011 gewährt worden.
Angesichts des langen rechtswidrigen Aufenthaltes von zwei Jahren sei
die verhängte Dauer des Einreiseverbotes angemessen. "Merkwürdig"
erscheine indessen, dass der Beschwerdeführer nach 50 Jahren Wohn-
sitz in Italien, ausser der Zustellung von Abstimmungsmaterial aus den
USA, keinen Nachweis einer offiziellen Aufenthaltsbewilligung in Italien
vorweisen könne.
I.
In seiner Replik vom 23. Dezember 2011 ergänzt der Beschwerdeführer
seine Beschwerde und beantragt eventualiter eine Beschränkung der
verhängten Dauer des Einreiseverbots auf den Abschluss des Beschwer-
deverfahrens. Der vorliegende Sachverhalt sei weder genau abgeklärt
noch rechtlich korrekt beurteilt worden. Eine einzelfallbezogene Berück-
sichtigung der Umstände sei nicht erfolgt. Vorliegend gelange das Freizü-
gigkeitsabkommen (FZA) zur Anwendung. Unter diesem Blickwinkel ge-
nüge das ihm zur Last gelegte Fehlverhalten ohnehin nicht, um den Er-
lass eines Einreiseverbots zu rechtfertigen. Demgegenüber seien seine
Interessen schwerwiegend verletzt worden. Er könne seine Tätigkeit nur
beschränkt ausüben, was für ihn und seine Frau erhebliche finanzielle
Folgen habe. Die von ihm unterstützten Projekte könnten in seiner Abwe-
senheit nicht vorangebracht werden, wodurch den unterstützungsbedürf-
tigen Menschen ein direkter Schaden erwachse.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 25. April 2012 wurde der Beschwerdeführer
aufgefordert, einen gültigen Aufenthaltstitel für Italien bzw. entsprechende
Ausweispapiere einzureichen.
K.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2012 führt der Beschwerdeführer dazu aus, sei-
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ne Aufenthaltsberechtigung in Italien ergebe sich aus der Tatsache, dass
er mit einer italienischen Staatsbürgerin verheiratet sei. Ein gültiger Auf-
enthaltstitel existiere aufgrund des bereits seit Jahrzehnten andauernden
Aufenthaltes in Italien nicht. Doch führten die bereits eingereichten Aus-
weispapiere der USA seinen Aufenthaltsort auf. Das ebenfalls im Rahmen
der Replik ins Recht gelegte "certificato di stato di famiglia" bescheinige
sodann, dass sowohl er als auch seine Ehefrau im Register der Wohnbe-
völkerung der Stadt Rom eingetragen seien, wobei er mit dem Vermerk
"straniero" als Ausländer registriert sei.
L.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
daher einzutreten, soweit sie durch die Löschung der Ausschreibung des
Einreiseverbots im SIS nicht gegenstandslos geworden ist (vgl. Art. 49 ff.
VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
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Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde
als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes-
recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die
Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gut-
heissen oder abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts C-1231/2007 E. 2). Soll sich dabei dieser neue Ent-
scheid auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien
nicht rechnen mussten, so ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich hierzu
vorgängig zu äussern (BGE 124 I 49 E. 3c; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-7843/2010 vom 22. Juli 2011 E. 1.5). Massgebend ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2011/1 E. 2, BVGE 2007/41 E. 2).
3.
Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht eine Verletzung seines
Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. Er habe keine Gelegenheit ge-
habt, sich zur verhängten Fernhaltemassnahme zu äussern. Aus den Ak-
ten geht jedoch hervor, dass der Beschwerdeführer am 29. Juni 2011, in
Anwesenheit eines Dolmetschers, Gelegenheit zur Stellungnahme bezüg-
lich der Verhängung einer Fernhaltemassnahme erhielt, er jedoch auf ei-
ne Aussage verzichtete und dies unterschriftlich bestätigte. Gestützt dar-
auf wurde durch die Vorinstanz das Einreiseverbot verfügt. Der diesbe-
zügliche Einwand erweist sich folglich als unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer ist Bürger der USA und mit einer italienischen
Staatsangehörigen verheiratet. Er ist folglich der Ehegatte bzw. ein Fami-
lienangehöriger einer Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Euro-
päischen Gemeinschaft (EG) (vgl. Art. 3 Abs. 1 f. Anhang I FZA). Nach
Art. 2 Abs. 2 AuG gelangt dieses Gesetz für Staatsangehörige der Mit-
gliedstaaten der EG und ihre Familienangehörigen nur soweit zur Anwen-
dung, als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Regelung
kennt oder die ordentliche Ausländergesetzgebung ihnen eine vorteilhaf-
tere Rechtsstellung vermittelt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-6314/2009 vom 11. Oktober 2011 E. 5. mit Hinweisen).
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5.
5.1. Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet
Art. 67 AuG. Nach Art. 67 Abs. 2 AuG kann ein Einreiseverbot gegen aus-
ländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder die-
se gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in
Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen wor-
den sind (Bst. c). Hinsichtlich der Dauer der Fernhaltemassnahme hält
Art. 67 Abs. 3 AuG fest, dass das Einreiseverbot für eine Dauer von
höchstens fünf Jahren verhängt wird, jedoch auch für eine längere Dauer
verfügt werden kann, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Schliesslich
kann die verfügende Behörde nach Art. 67 Abs. 5 AuG aus humanitären
oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreisever-
bots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend
aufheben.
5.2. Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Überein-
kommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens
betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen
Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bun-
desgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssyste-
me des Bundes (BPI, SR 361) grundsätzlich im Schengener Informati-
onssystem (SIS, vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ) zur Einreiseverweigerung aus-
geschrieben. Eine solche Ausschreibung einer Person im SIS zur Einrei-
severweigerung aufgrund einer vom BFM verhängten Fernhaltemass-
nahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das Hoheitsgebiet der Schengen-
Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG]
Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März
2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen
durch Personen [Schengener Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom
13. April 2006, S. 1-32]). Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, hat
die Vorinstanz die SIS-Ausschreibung im konkreten Fall in der Zwischen-
zeit revoziert.
5.3. Die Verhängung eines Einreiseverbots stellt sodann keine Sanktion
dar, sondern eine Massnahme, um künftigen Störungen der öffentlichen
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Sicherheit und Ordnung vorzubeugen (siehe Botschaft zum Bundesge-
setz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfol-
gend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung
im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Ge-
samtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst unter anderem die
Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Ein-
zelner (Botschaft, a.a.O., 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER/PATRICK
SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Sicherheits- und
Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12
und 13 mit Hinweisen). Die Verhängung eines Einreiseverbots knüpft so-
mit an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an, wes-
halb gestützt auf die gesamten Umstände des Einzelfalls eine entspre-
chende Prognose zu fällen ist. Ein vergangenes deliktisches Verhalten ist
sodann geeignet, einen Hinweis auf eine Gefährdung in der Zukunft zu
liefern. Aus diesem Grund verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Ver-
hängung einer solchen Massnahme unter anderem mit einem (bereits er-
folgten) Verstoss gegen die fraglichen Polizeigüter (vgl. zum Ganzen das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-820/2009 vom 9. März 2011
E. 5.2 mit Hinweisen). Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR
142.201] definiert dabei die Missachtung von gesetzlichen Vorschriften
und behördlichen Verfügungen (Bst. a) als einen solchen Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG. Dies gilt auch für die mutwillige Nichterfüllung öffentlich- oder privat-
rechtlicher Verpflichtungen (Bst. b).
5.4. Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Anhang I FZA sowie Art. 5 Abs. 3 FZA
i.V.m. Art. 23 Abs. 1 Anhang I FZA gewährleisten den Staatsangehörigen
einer Vertragspartei und ihren Familienangehörigen das Recht auf Einrei-
se in das Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgericht C-2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.3 und
C-6314/2009 vom 11. Oktober 2011 E. 6.4; LAURENT MERZ, Le droit de
séjour selon l'ALCP et la jurisprudence due Tribunal fédéral, in RDAF [I]
2009 S. 275; zur parallelen Rechtslage im Gemeinschaftrecht vgl. Art. 3
Abs. 1 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen,
sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhal-
ten [ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.]). Vor diesem Hintergrund stellt
sich die Frage, ob die aus dem Freizügigkeitsabkommen (abgeleiteten)
Rechte des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall überhaupt tangiert
sind. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass der Bestand des Rechts
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auf Einreise, auf das sich jeder Staatsangehörige einer Vertragspartei be-
rufen kann, nicht vom Nachweis abhängt, dass er tatsächlich die Absicht
hat, in naher oder ferner Zukunft von seinem Freizügigkeitsrecht
Gebrauch zu machen (vgl. 131 II 352 E. 1.2.1). Er kann dieses Recht je-
derzeit ausüben und als Folge davon müsste auch seinen Familienange-
hörigen, die ihn begleiten, die Einreise gestattet werden, es sei denn, die-
ses Recht könnte unter den in Art. 5 Anhang I FZA genannten Gründen
eingeschränkt werden (vgl. auch Urteil C-8670/2010 vom 7. November
2012 E. 4.3). Wird über (abgeleitet) freizügigkeitsberechtigte Personen
eine Fernhaltemassnahme verhängt, kann deren Einreise in die Schweiz
nur durch ein Suspensionsgesuch bewerkstelligt werden. Soweit jedoch
die Ausübung von (abgeleiteten) Freizügigkeitsrechten zur Diskussion
steht, müsste eine Suspension (vorbehältlich der gemäss Art. 5 Anhang I
FZA zulässigen Einschränkungen) stets gewährt werden. Der Zweck der
Fernhaltemassnahme, nämlich die Abwehr künftiger Störungen im Sinne
von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG, kann damit nicht uneingeschränkt erreicht
werden. Reist die massnahmebelastete Person nämlich als Freizügig-
keitsberechtigte in die Schweiz ein, sind Gefährdungen der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung, die nicht das von Art. 5 Anhang I FZA geforderte
Ausmass erreichen, hinzunehmen. Dazu kommt, dass das Erfordernis
des Einholens einer Suspensionsverfügung eine administrative Hürde
darstellt, die im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens nicht ohne Weite-
res als verhältnismässig bezeichnet werden kann. Daraus folgt, dass sich
der Beschwerdeführer, als Ehegatte einer italienischen Staatsangehöri-
gen, grundsätzlich auf das (abgeleitete) Recht auf Einreise im Sinne des
FZA berufen kann.
5.5. Nach dem Gesagten macht das FZA die Zulässigkeit nationaler
Massnahmen, die – wie das Einreiseverbot nach Art. 67 AuG – die Aus-
übung eines Freizügigkeitsrechts behindern von einer Rechtfertigung
durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit ab-
hängig (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Inte-
resse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung des Ordre-Public-
Vorbehaltes auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts verweist das
FZA auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ih-
rer Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I
FZA) und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eu-
ropäischen Gemeinschaften (nachfolgend Gerichtshof oder EuGH) vor
dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne
schränkt das FZA die ausländerrechtlichen Befugnisse nationaler Behör-
den bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie des Einrei-
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severbots ein (vgl. zum Ganzen ausführlich Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-2482/2009 vom 28. Januar 2011 E. 5.2. und 5.3.).
6.
In einem ersten Schritt ist somit zu prüfen, ob das verhängte Einreisever-
bot im Lichte des nationalen Rechts rechtmässig ist.
6.1. Dem verfügten Einreiseverbot liegt der rechtskräftige Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft N._ vom 29. Juni 2011 zu Grunde, wonach der
Beschwerdeführer seit 30. Juni 2009 bis 29. Juni 2011 im Hotel
F._ logiert hat. Damit hat er sich im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst.
b AuG des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig gemacht. Allfällige Rügen
hätte der Beschwerdeführer im Rahmen des Strafverfahrens vorbringen
müssen. Auf den rechtskräftigen Strafbefehl ist folglich abzustellen, selbst
wenn der Beschwerdeführer vorbringt, er habe kein Rechtsmittel einge-
legt, weil er die erhobenen Anschuldigungen nicht verstanden habe. Auf
diese Begründung kann er sich indessen ohnehin nicht berufen. Denn
aus dem Rapport der Kantonspolizei L._ vom 29. Juni 2011 (S. 3)
geht hervor, dass die Einvernahme mittels Übersetzer durchgeführt wurde
und der Beschwerdeführer einen Rechtsbeistand konsultiert hat, was den
Schluss zulässt, dass ihm die Bedeutung der gegen ihn erhobenen Vor-
würfe bewusst gewesen sein muss. Er kann sich daher nicht auf Un-
kenntnis berufen.
Im Übrigen liegen gegen den Beschwerdeführer – wie nachfolgend darzu-
legen sein wird – weitere Vorwürfe wegen Verletzung ausländerrechtli-
cher Bestimmungen vor.
6.2. Der Beschwerdeführer bezeichnet seine Tätigkeit als "philanthropi-
scher Natur" (vgl. E. 5 der Beschwerde), wobei dies keine eigentliche Er-
werbstätigkeit darstelle. Dieser Auffassung kann jedoch nicht gefolgt wer-
den. Können ihm doch seine eigenen Ausführungen in der Stellungnahme
vom 23. Dezember 2011 Ziff. 5.1.3 entgegen gehalten werden, wonach
die durch die Wirkungen des Einreiseverbots eingeschränkte Möglichkeit
zur Ausübung der Tätigkeit für ihn und für seine Ehefrau erhebliche finan-
zielle Einbussen mit sich bringe. Damit ist seine Tätigkeit zweifellos auf
das Erzielen von Einkommen ausgerichtet. Letzteres impliziert, dass es
sich dabei um eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AuG
i.V.m. Art. 1a VZAE handelt. Zur Ausübung einer solchen bedarf es einer
entsprechenden ausländerrechtlichen Bewilligung, deren Fehlen eine
Verletzung ausländerrechtlicher Vorschriften darstellt. So betrachtet er-
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weist sich der mit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit verbundene Auf-
enthalt bereits als rechtswidrig.
6.3. Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Beschwerdefüh-
rer wegen Zuwiderhandlung gegen ausländerrechtliche Bestimmungen
unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG hinreichenden An-
lass für die Verhängung eines Einreiseverbots gegeben hat. In Anbetracht
der Tatsache, dass der mit dem Einreiseverbot einhergehende SIS-
Eintrag durch die Vorinstanz gelöscht wurde, ist nicht ersichtlich, weshalb
der Beschwerdeführer seine weltweite Beratertätigkeit zwingend von der
Schweiz aus wahrnehmen muss, und er keine weiteren spezifischen pri-
vaten Interessen vorgebracht hat, welche durch die Massnahme (Einrei-
severweigerung in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein) beein-
trächtigt wären, erweist sich das auf zwei Jahre bemessene Einreisever-
bot gegenüber dem Beschwerdeführer als verhältnismässig und ange-
messen. Die ausgesprochene Massnahme ist auf der Grundlage des or-
dentlichen Ausländerrechts nicht zu beanstanden.
7.
7.1. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob das Einreiseverbot vor
dem Freizügigkeitsabkommen standhält bzw. ob die Tatbestandsvoraus-
setzungen eines Einreiseverbots auch nach Massgabe des FZA erfüllt
sind.
7.2. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, Aus-
nahmen vom freien Personenverkehr seien restriktiv auszulegen. Die Be-
rufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung,
wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen soll, setzt
voraus, dass ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, wie sie jede
Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere
Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt
(BGE 136 II 5 E. 4.2 S. 20, BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., BGE 130 II
493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., BGE 129 II 215 E.
7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache
C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober
1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr.
33-35). Für Massnahmen, die mit der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
begründet werden, darf im Übrigen nur das persönliche Verhalten der in
Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein (Art. 3 Abs. 1
der Richtlinie 64/221/EWG). Ausgeschlossen sind deshalb generalprä-
ventive Massnahmen, das heisst solche, die der Abschreckung anderer
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Seite 12
ausländischer Personen dienen. Sodann vermag eine strafrechtliche Ver-
urteilung für sich allein nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfer-
tigen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3
Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur in-
soweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände
ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Ge-
fährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357
f., BGE 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.; er-
wähnte Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27-29, und
Calfa, Randnr. 24).
Der EuGH hat sich bisher nicht näher zu den Kriterien geäussert, welche
für die Einschätzung einer Gefährdung als gegenwärtig im Sinne der
Richtlinie 64/221/EWG massgebend sind. Sicherlich setzt die Aktualität
der Gefährdung nicht voraus, dass weitere Straftaten fast mit Sicherheit
zu erwarten sind. Auf der anderen Seite ist der Gefährdung nicht erst
dann die Aktualität abzusprechen, wenn die Möglichkeit einer Wiederho-
lung mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Es ist vielmehr eine
nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differen-
zierende hinreichende Wahrscheinlichkeit zu verlangen, dass der Auslän-
der künftig die öffentliche Sicherheit oder Ordnung stören wird. Mit Blick
auf die Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit dürfen an die
Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Al-
lerdings hängen diese auch von der Schwere der möglichen Rechtsgü-
terverletzung ab; je schwerer diese ist, desto niedriger sind die Anforde-
rungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2
S. 20, BGE 131 II 352 E. 3.3 S. 358, BGE 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f.,
BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f. sowie zum Ganzen auch erwähntes Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-2482/2009 E. 7.1).
Da ein gemeinschaftsrechtlicher Begriff der öffentlichen Ordnung nicht
besteht, hat sich der EuGH auch nicht zur Frage geäussert, ob und wel-
che Verhaltensweisen im Lichte des Gemeinschaftsrechts als Störung der
Grundinteressen der Gesellschaft gelten können. Er verweist in diesem
Zusammenhang regelmässig auf das innerstaatliche Recht und billigt den
Mitgliedstaaten einen Beurteilungsspielraum zu, dem er unter hilfsweisem
Rückgriff auf das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 6 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Gren-
zen setzt (vgl. die analoge Bestimmung des Art. 2 FZA sowie zum Gan-
zen auch erwähntes Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2196/2008
E. 8).
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7.3. Wie bereits aufgezeigt wurde, hat der Beschwerdeführer gegen ein-
schlägige ausländerrechtliche Bestimmungen verstossen, indem er sich
in Gestalt der Beratertätigkeit während mehr als zwei Jahren rechtswidrig
in der Schweiz aufgehalten hat und einer Erwerbstätigkeit nachgegangen
ist, ohne im Besitze einer Bewilligung zu sein. Folglich hat er über längere
Zeit gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen. Es stellt sich je-
doch die Frage, ob dieses Verhalten als aktuelle Gefährdung der öffentli-
chen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I FZA gewertet werden kann.
Der Aufenthalt in der Schweiz während zwei Jahren sowie die Ausübung
einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sind zwar – wie bereits ausge-
führt – rechtswidrig. Entsprechend wurde der Beschwerdeführer mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft N._ des rechtswidrigen Aufent-
haltes für schuldig befunden und zu einer Geldstrafe von 100 Tagessät-
zen zu je Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 600.- verurteilt. Der Vollzug der
Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von drei Jahren aufge-
schoben. Selbst wenn vergleichbare Gesetzesverstösse in der Zukunft
nicht ausgeschlossen werden können, lässt das persönliche Verhalten
des Beschwerdeführers bzw. das Strafurteil nicht auf eine tatsächliche
und hinreichend schwere Gefährdung im Sinne der Rechtsprechung
schliessen. Vor diesem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen wer-
den, das Fehlverhalten des Beschwerdeführers rechtfertige eine Be-
schränkung der Freizügigkeitsrechte.
7.4. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass das
Verhalten des Beschwerdeführers keine hinreichende Gefährdung der öf-
fentlichen Ordnung begründet, welche die Grundinteressen der Gesell-
schaft berührt. Das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreisever-
bot hält somit vor dem Freizügigkeitsabkommen nicht stand.
8.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher zum Schluss, dass das
Verhalten des Beschwerdeführers keine hinreichende Gefährdung der öf-
fentlichen Ordnung begründet, welche die Grundinteressen der Gesell-
schaft berührt. Das gegen den Beschwerdeführer verhängte Einreisever-
bot hält somit vor dem Freizügigkeitsabkommen nicht stand.
9.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher, so-
weit sie durch die Revozierung des SIS-Eintrages nicht gegenstandslos
geworden ist, gutzuheissen.
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10.
Bei diesem Verfahrensausgang sind dem Beschwerdeführer keine Kosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Für die im Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Kosten ist ihm zudem
eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- (inkl. Auslagen und MwSt) (Art.
64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]) auszurichten. Unterliegenden Bundesbehör-
den werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
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