Decision ID: 7174a10a-61a1-5591-80c9-78f481252b65
Year: 2019
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 7 dicembre 2018 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la pulizia delle canalizzazioni ed il trattamento delle acque lungo vari tratti autostradali, suddivisi in 3 settori (lotti),
per
il biennio 2019-2021 (FU n. _ pag. _). L'elenco prezzi e le disposizioni particolari CPN 102 erano impostati in maniera identica per tutti i lotti messi a concorso, ognuno oggetto di delibera.
Le regole di gara prescrivevano, fra l'altro, i seguenti criteri di idoneità (pos. 223.100 CPN 102):
- CI-1: Ditta iscritta al Registro di Commercio Svizzero da almeno due anni, nel campo della pulizia di condotte, trattamento delle acque e smaltimento di rifiuti speciali, o altra attività pertinente;
Sono ammessi i cambiamenti di ragione sociale.
-
CI-
2: Ditta di sufficiente solidità finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la compilazione dell'
Autocertificazione sul rispetto delle condizioni di lavoro
contenuta nel fascicolo
Dichiarazioni dell'offerente
e riterrà idonee unicamente le ditte che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione aziendale sufficiente attraverso la compilazione di risposte affermative ai punti 1, 2, 3, 5, 6 e negative al punto 4.
-
CI-
3: Ditta o consorzio con risorse ed inventario sufficiente per soddisfare le esigenze d'impiego richieste alla posizione 131.100.
(...
)
Dal canto suo, la pos. 131.100 CPN 102 descriveva così le esigenze necessarie per adempiere il CI-3:
-
la pulizia idrodinamica delle condotte con o senza attrezzatura speciale (robot) per la fresatura dei sedimenti duri;
-
l'aspirazione e lo smaltimento del liquame delle fosse settiche e biologiche;
-
il trattamento e il ricircolo delle acque di rifiuto provenienti da lavori generali di pulizia e aspirazione (separatori di idrocarburi, impianti di depurazione SABA, vasche multifunzionali, caditoie stradali, pozzetti, ecc...);
-
il trattamento e il ricircolo delle acque di rifiuto provenienti dal lavaggio delle gallerie (pareti, lampade e segnaletica luminosa);
-
il trattamento e lo smaltimento definitivo dei rifiuti speciali secondo le direttive UFAM;
-
il rilevamento dello stato delle condotte mediante apparecchi di ripresa video secondo le direttive VSA.
Per questioni organizzative e di tempistica,
per interventi specifici
, il committente può richiedere, per ogni singolo settore, l'impiego contemporaneo di:
-
1
impianto mobile con il dispositivo per il trattamento e il ricircolo delle acque di rifiuto provenienti dall'aspirazione di separatori di idrocarburi e caditoie stradali;
-
1
impianto mobile con il dispositivo per il trattamento e il ricircolo delle acque di rifiuto provenienti dal lavaggio delle gallerie autostradali (capacità di trattamento minimo 500 l/min);
-
3
veicoli cisterna combi (minimo 3 assi) per la pulizia idrodinamica della canalizzazione.
I veicoli impiegati sui cantieri autostradali devono essere almeno di classe EURO 4 secondo le Normative Europee Antinquinamento.
(...)
Pur non essendo espressamente annoverata tra i criteri di idoneità
enumerati alla pos. 223.100 CPN 102
(cfr. CI-C5), la particolarità della commessa richiamava la necessità di possedere diverse autorizzazioni esatte dalla legislazione sulla protezione dell'ambiente. I concorrenti dovevano infatti essere titolari, tra l'altro, di un'autorizzazione quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali ai sensi dell'
Ordinanza sul traffico di rifiuti del 22 giugno 2005 (OTRif, RS 814.610)
e del relativo regolamento cantonale di applicazione (regolamento di applicazione dell'ordinanza sul traffico di rifiuti del 10 luglio 2007; ROTRif, RL 832.120), rilasciata dalla Divisione dell'ambiente
. Questa esigenza era esplicitata alla pos. 252.100 lett. e CPN 102, nel fascicolo "dichiarazioni dell'offerente" e in alcune posizioni dell'elenco prezzi [vedi in particolare le pos. 351.003, 351.004, 351.005 CPN 111 ove i concorrenti avrebbero peraltro dovuto fornire diversi dati (marca e tipo, numero di targa, classificazione EURO) concernenti gli impianti mobili impiegati]. Ricadendo nel novero delle "direttive UFAM" siffatta necessità era esatta anche alla pos. 131.100 CPN 102 e, per rinvio, alla pos. 223.100 CPN 102 concernente i criteri di idoneità (CI-3 in particolare).
Nel bando (cifra 13) e nella documentazione di gara (pos. 221.100) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
a. Nel termine stabilito (7 febbraio 2019), per il lotto UT-CAN settore 1, qui in discussione, sono giunte al committente tre offerte. Fra queste vi erano quelle del Consorzio formato dalle imprese RI 1 e RI 2 (Consorzio V_) di fr. 1'304'247.- e quella del Consorzio A_ composto delle ditte CO 1 e CO 2, dell'importo di fr. 1'307'478.-.
b. Dopo l'apertura delle offerte, l'Ufficio delle commesse pubbliche e della programmazione ha comunicato al Consorzio V_ che era necessario integrare la documentazione. Gli ha dunque impartito un termine scadente il 28 febbraio 2019 per la presentazione della documentazione mancante (dichiarazioni aggiornate comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali relativi alla RI 2 e autorizzazione OTRif per il trattamento del codice 16 10 01 dell'impianto mobile offerto alla pos. 351.005 dell'elenco prezzi)
,
pena l'esclusione dalla gara (cfr. lettera del 21 febbraio 2019 al Consorzio V_). L
'insorgente ha evaso tale richiesta il 25 febbraio 2019, trasmettendo alla committenza copia delle attestazioni aggiornate, nonché della decisione dell'11 febbraio 2019 con cui la Divisione dell'ambiente ha rilasciato alla RI 2 il consenso all'impiego dell'impianto mobile MAK W9 targato BL _ per il trattamento dei rifiuti speciali di cui al codice 20 03 60, in Ticino (autorizzazione OTRif, agli atti sub doc. I). Nella sua risposta, il Consorzio V_ ha inoltre rilevato che
nel caso non venisse preso in considerazione il mezzo con autorizzazione del cantone Basilea Campagna riguardo al cod. 16 10 01,
si sarebbe potuto
eseguire l'intervento con il codice citato con il veicolo RI 1 targato TI _ (vedi autorizzazione annessa) invertendo i mezzi per le esecuzioni
(cfr. doc. G).
c. Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 20 marzo 2019 il Consiglio di Stato ha risolto di escludere dalla procedura il Consorzio V_, rilevando che il veicolo dichiarato alla pos. 351.005 CPN 111 dell'elenco prezzi
non risulta idoneo
in quanto non in possesso dell'autorizzazione OTRif per il trattamento del codice 16 10 01 per la pulizia delle gallerie
e che
pertanto la prestazione non può avvenire nel rispetto della pos. 131.100 delle Disposizioni Particolari CPN 102 che recita [...] il trattamento e lo smaltimento definitivo dei rifiuti speciali secondo le direttive UFAM.
Con decisione di uguale data, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa al Consorzio A_, primo in classifica con 600 punti.
C.
Mediante ricorso del 1° aprile 2019 il Consorzio V_ ha impugnato entrambe le decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando la delibera a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Il ricorrente ha addotto che i (2) impianti mobili offerti adempiono tutti i requisiti richiesti dal committente per compiere le diverse operazioni di pulizia esplicitate alla pos. 131.100 CPN 102. Essi dispongono in particolare delle necessarie autorizzazioni quali imprese di smaltimento di rifiuti speciali ai sensi dell'OTRif per i codici 20 03 06 (pulizia generale) e 16 10 01 (lavaggio delle gallerie). Nell'elenco prezzi i veicoli non sono tuttavia stati indicati alle posizioni corrispondenti. Per una svista, ha soggiunto il Consorzio V_, l'impianto mobile targato TI _ - in possesso dell'autorizzazione OTRif per i codici 20 03 06 e 16 10 01 - è stato indicato alle pos. 351.003/004 CPN 111 anziché alla pos. 351.005; viceversa, l'impianto mobile targato BL _ - omologato per eseguire solo i lavori di pulizia generale (autorizzazione per il codice 20 03 06) - è stato dichiarato alla pos. 351.005 anziché alle pos. 351.003/351.004. Disponendo della totalità di mezzi tecnici richiesti per la corretta esecuzione della commessa, che in concreto si sarebbero potuti tranquillamente invertire (cfr. doc. G), il provvedimento disposto dalla stazione appaltante violerebbe il principio della proporzionalità e costituirebbe un inammissibile eccesso di formalismo.
D.
a. In sede di risposta la Divisione delle costruzioni si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che nell'inversione dei mezzi proposti in due diverse posizioni del capitolato
sono ravvisabili gli estremi di una
modifica dell'offerta
, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile. L'ente banditore ha sottolineato che le pos. 351.003/004 e 351.005 dell'elenco prezzi richiedono prestazioni diverse, sia per quanto riguarda l'operaio ausiliario (da comprendere unicamente nelle pos. 351.003/004) sia per quanto attiene all'elevata capacità di trattamento dell'impianto (richiesta solo nella pos. 351.005) e che l'impianto mobile disposto sull'autocarro SCANIA G490 LB 8x4 segnalato alle pos. 351.003/004, non risulterebbe comunque idoneo per l'impiego
nella pos. 351.005, avendo lo stesso una capacità di trattamento (333 l/min) inferiore a quella richiesta (almeno 500 l/min).
b. Anche il deliberatario ha postulato la reiezione del gravame, con motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante.
c. L'ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.
E.
Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni di cui si dirà, ove occorresse, in appresso.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.2. In quanto partecipanti al concorso, i membri del Consorzio V_ sono senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa al Consorzio A_ potrà invece essere riconosciuta loro soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1), ma in tal caso è comunque impossibile che la commessa venga aggiudicata loro direttamente ex art. 18 cpv. 1 CIAP, dato che la loro offerta non è stata né valutata, né posta in graduatoria.
1.3. Con queste precisazioni il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2.
2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (
STA 52.2017.302 del 3 ottobre 2017 consid. 3.1, 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010
).
2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.
2.3. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza (art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP), che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara e, più in generale, le norme di legge regolanti il campo di attività nel quale si inserisce la commessa. In particolare, l'offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri di idoneità richiesti deve essere escluso dall'aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).
3.
3.1. L'ente banditore ha escluso l'offerta del ricorrente eccependo l'inidoneità dell'impianto mobile sul veicolo (SCANIA G490 LB 10x4) targato BL _ dichiarato alla pos. 351.005 CPN 111 dell'elenco prezzi per l'esecuzione dei lavori di pulizia delle gallerie. Lo stesso risulta infatti sprovvisto della necessaria autorizzazione OTRif per il codice 16 10 01.
3.2.
Nella sua offerta, il Consorzio V_ ha indicato voler offrire:
- l'impianto mobile SCANIA G490 LB 8x4 CAP RECY targato TI _ per il trattamento e il ricircolo delle acque provenienti dalla pulizia idrodinamica della condotta e delle acque di rifiuto provenienti da lavori generali di pulizia e aspirazione (pos. 351.003/004);
- l'impianto mobile SCANIA G490 LB 10x4 targato BL _ per il trattamento e il ricircolo delle acque di rifiuto provenienti dal lavaggio delle gallerie (pos. 351.005).
Alla sua offerta il ricorrente ha allegato copia dell'autorizzazione OTRif rilasciata alla RI 1 per l'impiego del primo impianto per il trattamento dei rifiuti speciali di cui ai codici 20 03 06 e 16 10 01 (cfr. autorizzazione del 5 aprile 2017, agli atti). Non ha invece fornito quella riferita al secondo impianto mobile per l'esecuzione dei lavori di pulizia delle gallerie, di pertinenza della consorziata RI 2, che questa ha invero ottenuto (soltanto) l'11 febbraio 2019 a gara ampiamente scaduta (doc. I). Ne segue che il Consorzio ricorrente non disponeva di tutti i veicoli e i permessi richiesti dal committente per la corretta esecuzione della commessa. Checché ne dica l'insorgente, il veicolo targato BL _ non era utilizzabile per compiere nessuna delle operazioni di pulizia (generale e delle gallerie) richieste alla pos. 131.100 CPN 102, in quanto la detentrice RI 2 era priva della necessaria autorizzazione OTRif rilasciata dal Canton Ticino (segnatamente dalla Divisione dell'ambiente). Di riflesso, non soddisfaceva le esigenze della pos. 133.100 CPN 102 e, a cascata, il CI-3 della pos. 223.100 CPN 102. Tanto basta per dimostrare che l'insorgente era inidoneo a concorrere e che doveva, giocoforza, essere estromesso dalla procedura in applicazione dell'art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP. Siffatto provvedimento si giustifica peraltro anche a cagione delle false indicazioni che il ricorrente ha dato al committente laddove ha offerto il veicolo SCANIA G490 LB 10x4 targato BL _ indicandolo come destinato e idoneo al lavaggio delle gallerie autostradali nell'atto di consorziamento, nella lista d'inventario e nell'elenco prezzi, quando in realtà non lo è affatto; oltre a non essere omologato per il codice OTRif 16 10 01, lo stesso ha una capacità di trattamento di soli 408 l/min (cfr. art. 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP; sul concetto di false indicazioni cfr. STA 52.2016.538 del 18 maggio 2017 consid. 4 in fine).
Invano l'insorgente afferma di essere incorso in una
infima svista
e quindi
tollerabile e del tutto sanabile
nella compilazione dell'elenco prezzi (dichiarando il mezzo targato BL alla pos. 351.005 anziché alle pos. 351.003/004 e viceversa, quello targato TI, alle pos. 351.003/004 anziché 351.005) e che con la sua risposta del 25 febbraio 2019 esso non avrebbe apportato alcuna modifica alla sua offerta (sin dall'inizio comprensiva dei due impianti mobili), ma si sarebbe limitato a fornire una
speciale indicazione integrativa
, precisando
quale veicolo, già indicato, avrebbe effettuato quale lavoro, già stabilito.
A prescindere dal fatto che il veicolo inadatto alle pulizie delle gallerie (SCANIA G490 LB 10x4 targato BL _) è stato esplicitamente indicato come dedicato a quella mansione sia nella lista d'inventario (pag. 8 delle dichiarazioni dell'offerente), sia nell'atto di consorziamento tra la RI 1 e la RI 2, sia nell'elenco prezzi integrati nell'offerta (a dimostrazione che di svista non si è trattato), la proposta di scambiare i due automezzi offerti in altrettante posizioni di capitolato (peraltro ben differenti come rettamente ritenuto dal committente), quand'anche muniti sin dal principio di valide autorizzazioni OTRif, costituisce una vera e propria modifica
ex post
alla sostanza della sua offerta. Operazione, questa, notoriamente inammissibile.
Sta di fatto che il giorno in cui il ricorrente ha presentato la sua offerta non aveva le risorse tecniche necessarie per eseguire (tutti) i lavori posti a concorso, poiché stando ai documenti prodotti (con l'offerta e successivamente il 25 febbraio 2019) uno dei suoi impianti mobili non disponeva dell'autorizzazione cantonale quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali che la committenza aveva imposto richiamandosi all'OTRif ed al relativo regolamento di applicazione, rispettivamente alle direttive UFAM. Nel suo complesso l'offerta dell'insorgente non era pertanto conforme alle esigenze di gara. Le prescrizioni del concorso devono essere infatti soddisfatte al momento della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte. Non basta che siano adempiute al momento dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione del contratto (RtiD I-2012 n. 17). A giusta ragione l'insorgente è stato dunque estromesso dalla procedura. La controversa esclusione non procede da un eccesso di formalismo, né viola il principio della proporzionalità, atteso che il difetto ravvisato dal committente concerne la sostanza stessa dell'offerta, riferita all'effettiva disponibilità delle risorse tecniche richieste al concorrente ai fini dell'esecuzione della commessa. Spettava al Consorzio insorgente presentare un'offerta ineccepibile accompagnata da tutta la documentazione necessaria, compresa quella attestante il possesso delle (chieste) autorizzazioni quale impresa di smaltimento di rifiuti speciali.
4.
Escluso a ragione, non occorre
a questo punto esaminare la fondatezza delle ulteriori doglianze sollevate dalla committenza con riferimento
alla (minor) capacità di trattamento dell'impianto mobile disposto sull'autocarro SCANIA G490 LB 8x4 di cui alle pos. 351.003/004 CPN 111 dell'elenco prezzi ed allo scompenso economico che si verrebbe a causare applicando la stessa tariffa (fr. 245.- ) a tutte le posizioni,
poiché non potrebbero comunque condurre ad altro risultato.
Ne segue che non gli è data facoltà di impugnare l'aggiudicazione in mancanza della necessaria legittimazione ricorsuale (cfr.
supra,
consid. 1.2).
5.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui è ricevibile.
6.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
7.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso ed ai valori in discussione, è posta a carico dei comparenti secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essi rifonderanno inoltre al deliberatario, patrocinato da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).