Decision ID: 1470bb79-cff5-404f-832a-3704cbc74313
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ (nachfolgend: Versicherter) erwarb am 15. Februar 2012 das Diplom eines
Bachelor of Science (B.Sc.) in Wirtschaftsinformatik und E-Business (act. G 3.1/A 9).
Zuletzt arbeitete er ab 1. September 2015 als Software Engineer bei der B._ AG
(Arbeitsvertrag vom 27. Juli 2015, act. G 3.1/A 6). Gemäss seinen Angaben war er ab
dem 17. Dezember 2019 zu 100 % arbeitsunfähig und ca. ab 6. April 2020 zu 40 %
arbeitsfähig (Protokoll Erstgespräch beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum [RAV]
vom 23. April 2020 act. G 3.1/A 62 S. 9). Die Arbeitgeberin kündigte die Anstellung am
15. April 2020 auf den 31. Juli 2020 (act. G 3.1/A 7). Der Versicherte meldete sich am
16. April 2020 beim RAV an (act. G 3.1/A 62 S. 9).
A.a.
Am 14. September 2020 begann der Versicherte ein Master-Studium in
Wirtschaftsinformatik an der D._ (act. G 3.1/A 62 S. 6).
A.b.
Mit Verfügung vom 6. April 2021 stellte das RAV fest, der Versicherte sei ab
1. März 2021 nicht vermittlungsfähig. Zur Begründung wurde ausgeführt, aus ärztlicher
Sicht bestünden erhöhte Anforderungen an das berufliche Umfeld, damit der
A.c.
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Versicherte seine Ressourcen längerfristig verwerten könne. Daraus sei der Schluss zu
ziehen, dass seine Arbeitsmarktfähigkeit zurzeit stark eingeschränkt und ein
bedürfnisgerechter Arbeitsplatz ausserhalb geschützter Arbeitsplätze nur schwer zu
finden sei. Gemäss Akten der Invalidenversicherung bestehe in adaptierten Tätigkeiten
lediglich eine Arbeitsfähigkeit von etwa 50 %. Diese sei durch das Studium sozusagen
verwertet, eine zusätzliche Berufstätigkeit sei aufgrund der medizinischen Befunde
nicht möglich (act. G 3.1/A 52).
Der Versicherte, vertreten durch die Protekta-Rechtsschutz-Versicherung AG,
erhob am 4. Mai 2021 Einsprache und machte geltend, er sei zu 40 % arbeitsfähig. Das
Studium nehme im Jahresdurchschnitt nicht mehr als 20 % eines Vollzeitpensums in
Anspruch. Somit bestehe eine Arbeits- und Vermittlungsfähigkeit von mindestens 20 %
und die Arbeitslosenversicherung sei vorleistungspflichtig (act. G 3.1/A 63).
A.d.
Mit Entscheid vom 20. Mai 2021 wies das RAV die Einsprache ab und bestätigte
die angefochtene Verfügung. Es legte dar, gemäss verschiedenen Gutachten benötige
der Versicherte Arbeitsbedingungen, die ausschliesslich im geschützten Arbeitsmarkt
zu finden seien. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein durchschnittlicher Arbeitgeber solche
Voraussetzungen schaffen könne und wolle, sei kaum vorhanden. Die Abhängigkeit des
Umfangs des Einsatzes von Vorlesungszeiten respektive Semesterferien erschwere die
Suche auf dem Arbeitsmarkt zusätzlich. Der zeitliche Aufwand für das Studium lasse
sich auch aus dem genauen Studienbeschrieb ableiten und betrage 40 %. Trotz der
geltend gemachten zeitlichen Flexibilität durch zeitverzögert absolvierbare
Onlineveranstaltungen sei die Wahrscheinlichkeit, dass ein Arbeitgeber die
Arbeitsintensität auf die Bedürfnisse des Versicherten abstimme, nicht realistisch. Mit
der Normalisierung der COVID-19-Lage sei zudem mit vermehrtem Präsenzunterricht
zu rechnen. Aufgrund der derzeitigen Gesundheitsbeeinträchtigung bestehe eine
teilweise Unfähigkeit, nebst einem Pensum von 40 % einer Vollzeitstelle den benötigten
Leistungsaufwand für das Studium aufzubringen. Eine Doppelbelastung durch Arbeit
und Studium sei aus medizinischer Sicht nicht möglich. Im Übrigen stünden auch die
gemäss Arbeitsgesetz geltenden Höchstarbeitszeiten der Vermittlungsfähigkeit
entgegen. Auf eine rückwirkende Verneinung der Vermittlungsfähigkeit sei verzichtet
worden, weil für die Zeit vor dem 1. März 2021 ohnehin Krankentaggeldleistungen
nachbezahlt worden seien (act. G 3.1/A 66).
A.e.
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B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Mai 2021 lässt der Versicherte, vertreten
durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas, MLaw, am 21. Juni 2021 Beschwerde erheben
und beantragen, der Einspracheentscheid vom 20. Mai 2021 sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben und seine Vermittlungsfähigkeit sei zu bejahen,
wodurch der Beschwerdegegner zu verpflichten sei, die Arbeitslosentaggelder
auszurichten. Eventualiter sei die Streitsache zu weiteren Abklärungen (insbesondere
einer medizinischen Begutachtung) an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Zur
Begründung führt der Beschwerdeführer an, er könne trotz des im Herbst 2020
aufgenommenen Studiums und teilweiser Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 20 % eine
Stelle annehmen. Dass dies zu einer Verschlechterung der gesundheitlichen Situation
führen würde, sei spekulativ bzw. es wäre diesbezüglich eine medizinische
Begutachtung in Auftrag zu geben und hernach neu zu entscheiden. Während des 12
Wochen dauernden Semesters mit anschliessenden Klausuren könnten die
Lehrveranstaltungen - bis auf eine Pflichtveranstaltung am Dienstagvormittag - jeweils
zu einem beliebigen Zeitpunkt online absolviert werden. Während der Semesterferien
(richtig wohl: des Semesters) falle für das Studium ein zeitlicher Aufwand von ca. 30 %
bis 40 % eines üblichen Arbeitspensums, in der vorlesungsfreien Zeit von etwa drei bis
fünf Wochenstunden an. Im Jahresdurchschnitt müsse er etwa 20 % eines
Vollzeitpensums für das Studium aufwenden. Gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Invalidenversicherungsrecht existierten auf dem ersten
Arbeitsmarkt genügend Stellen für den Beschwerdeführer. Dies müsse auch im
Arbeitslosenversicherungsbereich gelten, weshalb der Beschwerdegegner nicht
argumentieren könne, ein Arbeitgeber auf dem ersten Arbeitsmarkt würde ihn aufgrund
seiner Einschränkungen nicht anstellen. Da die Sommerferien eines Grossteils der
Belegschaft in die Semesterferien fielen, spreche die unterschiedliche Beanspruchung
durch das Studium nicht gegen, sondern gerade für seine Vermittelbarkeit. Eine
Rückkehr zum Präsenzunterricht sei auch nach einer Verbesserung der Corona-
Situation nicht absehbar. Da er das Studium aus eigener Motivation betreibe und
zwischen den Semestern mehr als während diesen arbeiten könnte, sei nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass sich durch eine zusätzliche
Arbeitstätigkeit sein Gesundheitszustand verschlechtern würde. Das Gegenteil hätte
B.a.
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der Beschwerdegegner mittels eines neutralen Gutachtens nachzuweisen, welches
sich explizit zur Arbeits- und Leistungsfähigkeit im Zusammenhang mit dem Studium
und einer Teilarbeitstätigkeit äussere. Zur Ermittlung der Höchstarbeitszeit gemäss
Arbeitsgesetz seien Studienaufwände nicht mitzuberücksichtigen. Zudem sei bei einem
Pensum von mindestens 20 % ein Verstoss gegen das Arbeitsgesetz nicht möglich
(act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 11. August 2021 beantragt der Beschwerdegegner
die Abweisung der Beschwerde. Er bringt vor, es gehe nicht an, dass sich der
Beschwerdeführer zunächst weigere, die vorhandenen Unterlagen zur Arbeitsfähigkeit
in leidensadaptierten Tätigkeiten einzureichen, und dann im Beschwerdeverfahren
geltend mache, die Personalberatung hätte medizinische Abklärungen in Auftrag geben
müssen. Aus medizinischer Sicht bestehe unverändert eine Arbeitsfähigkeit von 40 %.
Der von der D._ veranschlagte Zeitbedarf für das Studium bleibe selbst bei freier
Zeiteinteilung beträchtlich, so dass eine zusätzliche Erwerbstätigkeit nur noch in
geringem Umfang möglich bleibe (act. G 3).
B.b.
Mit Replik vom 15. September 2021 reicht der Beschwerdeführer ein Email an die
Personalberaterin vom 1. März 2021 (act. G 5.1) und einen Bericht über eine
spezialärztliche Untersuchung von Dr. med. C._, Facharzt für Psychiatrie und
Psychotherapie, vom 12. Januar 2021 (act. G 5.2) ins Recht. Er macht geltend, er habe
diesen dem Beschwerdegegner lediglich nicht per Mail zustellen wollen, hätte ihn aber
auf Wunsch persönlich überbracht. Er habe davon ausgehen dürfen, dass die (auf dem
Bericht von Dr. C._ beruhende) Beurteilung des Krankentaggeldversicherers für die
Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit ausreichen würde. Das Gutachten attestiere ihm
eine 50%ige Arbeitsfähigkeit bezogen auf ein 80%iges Arbeitspensum. Die
Berechnung der Arbeitsfähigkeit sei hinsichtlich des angeblichen Aufwands beim
Studium offensichtlich fehlerhaft. Da er sich im Vergleich mit anderen Studierenden in
der Materie bereits sehr gut auskenne, habe er mit wenig Aufwand einen Notenschnitt
von 5.5 erreicht. Im Unterschied zum Bachelorstudium sei beim Masterstudium eine
Erwerbstätigkeit im Pensum bis zu 70 % möglich (act. G 5).
B.c.
In seiner Duplik vom 22. September 2021 weist der Beschwerdegegner zurück,
dass die Personalberaterin den Beschwerdeführer zur Einreichung des Gutachtens
B.d.
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Erwägungen
1.
hätte auffordern müssen. Gemäss Angaben der D._ lasse das Masterstudium eine
berufliche Nebenbeschäftigung im Umfang von 70 % zu, es entspreche mithin einem
Pensum von 30 %. Bei einer Arbeitsfähigkeit von 40 % verblieben dem
Beschwerdeführer somit 10 % für eine Erwerbstätigkeit. Selbst wenn sein Aufwand für
das Studium geringer sein sollte, sei aufgrund des Gutachtens mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit eine Wiedereingliederung im ersten Arbeitsmarkt im Umfang eines
20 % Pensums nicht möglich (act. G 7).
Umstritten ist die Vermittlungsfähigkeit des gesundheitlich beeinträchtigten
Beschwerdeführers ab 1. März 2021.
1.1.
Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und
berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen
teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die
Vermittlungsfähigkeit setzt sich aus den zwei objektiven Elementen der Arbeitsfähigkeit
und Arbeitsberechtigung sowie aus dem subjektiven Element der
Vermittlungsbereitschaft zusammen (vgl. Th. Nussbaumer, Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl., Basel 2016, Rz. 261;
BGE 136 V 103, E. 7.3). Die Vermittlungsfähigkeit von Studierenden setzt nach
ständiger Rechtsprechung voraus, dass sie bereit und in der Lage sind, neben dem
Studium dauernd einer Voll- oder Teilzeitbeschäftigung nachzugehen. Dagegen ist
Studierenden, die nur für kürzere Zeitspannen oder sporadisch, namentlich während
der Semesterferien, eine Erwerbstätigkeit auszuüben gewillt sind, die
Vermittlungsbereitschaft und damit die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen (Urteil des
Bundesgerichts vom 5. Dezember 2016, 8C_404/2016, E. 3.3 mit Verweisen).
1.2.
Eine körperlich oder geistig behinderte Person gilt gemäss Art. 15 Abs. 2 AVIG als
vermittlungsfähig, wenn ihr bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter
Berücksichtigung ihrer Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Stelle
vermittelt werden könnte. Ist sie, unter Annahme einer ausgeglichenen
Arbeitsmarktlage, nicht offensichtlich vermittlungsunfähig und hat sie sich bei der
Invalidenversicherung angemeldet, so gilt sie bis zum Entscheid der anderen
Versicherung als vermittlungsfähig (Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die
1.3.
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2.
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Diese Regelung begründet für die Zeit, solange der Leistungsanspruch einer
anderen Versicherung abgeklärt wird bzw. noch nicht feststeht, eine Vermutung der
grundsätzlich gegebenen Vermittlungsfähigkeit behinderter Personen mit der Folge
einer Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung in der Höhe einer ungekürzten
Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 142 V 380, E. 3.2; BGE 136 V 101, E. 7.1).
Massgebend ist der Sachverhalt, wie er sich zum Zeitpunkt des angefochtenen
Einspracheentscheids präsentiert (vgl. BGE 131 V 243 E. 2.1 und Urteil des
Bundesgerichts vom 25. März 2015, 8C_780/2014, E. 4 mit Hinweisen). Der
Beschwerdegegner hielt im Einspracheentscheid vom 20. Mai 2021 fest, die
Abklärungen der IV-Stelle betreffend ihre Leistungspflicht seien noch im Gange
(act. G 3.1/A 66 S. 1), was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde. Folglich ist
davon auszugehen, dass im Zeitpunkt des Einspracheentscheids hinsichtlich des
invalidenversicherungsrechtlichen Anspruchs noch ein Schwebezustand bestand (vgl.
BGE 142 V 386, E. 5.2.1), und es ist mithin zu prüfen, ob der Beschwerdeführer zu
diesem Zeitpunkt nicht offensichtlich vermittlungsunfähig im Sinne von Art. 15 Abs. 3
AVIV war.
1.4.
Auch bei der Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit behinderter Personen ist das
subjektive Element der Vermittlungsbereitschaft zu beachten (B. Kupfer-Bucher,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., Zürich 2019, S. 117).
Demnach ist eine versicherte Person, die ganz arbeitslos ist, nicht offensichtlich
vermittlungsunfähig (und hat Anspruch auf eine ungekürzte
Arbeitslosenentschädigung), wenn sie aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch
teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten
Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit
entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V 382, E. 3.2). Die Vorleistungspflicht
der Arbeitslosenversicherung entfällt hingegen unter anderem, wenn die versicherte
Person sich aufgrund ihrer Behinderung nicht arbeitsfähig fühlt und deshalb nicht bereit
ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (vgl. AVIG-Praxis Rz. B250). Der Wille allein
oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft genügen für die Bejahung der
Vermittlungsbereitschaft nicht. Bei fehlenden Aktivitäten oder bei Dispositionen, die der
Annahme der subjektiven Vermittlungsfähigkeit entgegenstehen, kann sich die
versicherte Person nicht darauf berufen, sie habe die Vermittlung und Suche einer
Arbeit gewollt (BGE 122 V 266 f. E. 4).
2.1.
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3.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG und Art. 5 AVIV besteht bei teilweise Arbeitslosen im
Sinne von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG ein anrechenbarer Arbeitsausfall, wenn er innerhalb
von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht. Daraus leitet die
Rechtsprechung spiegelbildlich ab, dass die Annahme der Vermittlungsfähigkeit
voraussetzt, dass die betroffene Person bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine
Tätigkeit im Umfang von mindestens 20 Stellenprozenten aufzunehmen, wobei nicht
erforderlich ist, dass es sich dabei um aufeinanderfolgende Blockzeiten (activité durant
des blocs horaires consécutifs) handelt (vgl. BGE 120 V 390, E. 4c aa; BGE 115 V
431 f., E. 2c aa).
2.2.
Somit ist im Folgenden zu prüfen, ob der Beschwerdeführer ab 1. März 2021 in
Anbetracht seiner Arbeitsunfähigkeit in der Lage und bereit war, eine Stelle im Umfang
von 20 % anzunehmen. Dabei muss es sich bei Studierenden - wie auch bei Temporär
arbeitnehmenden - um eine dauerhafte Disponibilität handeln (vgl. hierzu E. 1.2 sowie
BGE 120 V 391, E. 4 c cc).
2.3.
Dr. C._ kam in seinem Gutachten vom 15. September 2021 zum Schluss, in der
bisherigen Tätigkeit als Software Engineer und in anderen Tätigkeiten, die Antrieb,
Ausdauer, Teamarbeit, Umstellungsfähigkeit, Kontaktfähigkeit, Kritikfähigkeit, Impuls
kontrolle, Konzentration sowie Frustrationstoleranz voraussetzten, bestehe aufgrund
der Art und Schwere der psychiatrischen Grunderkrankung bezogen auf das bisherige
80 %-Pensum dauerhaft eine volle Arbeitsunfähigkeit. In einer angepassten Tätigkeit
mit klar strukturiertem Ablauf, klaren schriftlichen Arbeitsbeschrieben, tiefen
Anforderungen bezüglich sozialer Flexibilität, regelmässigem kurzem Feedback,
angepassten Arbeitszeiten, ruhigem Arbeitsumfeld und möglicher Reizabschirmung
bestehe medizin-theoretisch eine Arbeitsfähigkeit von 40 % bzw. von 50 % in Bezug
auf ein 80%iges Pensum (act. G 5.2, S. 9 f.). Retrospektiv datierte er deren Beginn auf
die Aufnahme des Studiums am 14. September 2020 (act. G 5.2, S. 8, 10). Diese
Einschätzung basiert auf einer vollständigen Anamnese- und Befunderhebung, ist
medizinisch nachvollziehbar und unbestritten.
3.1.
Gemäss § 3 Abs. 1 und 2 der Studienordnung für den Masterstudiengang
Wirtschaftsinformatik an der D._ wird der Masterstudiengang als Teilzeitstudium
angeboten und es sind 90 ETCS-Credits zu erbringen. Die Regelstudienzeit beträgt vier
Semester (Ziff. 4 des Anhangs zur Studienordnung Masterstudiengang
Wirtschaftsinformatik an der D._). Nach Angaben bzw. Modulbeschrieben der
Hochschule entsprechen die 90 ETCS-Credits einem Arbeitsaufwand von 2700
3.2.
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Stunden und erlauben eine studienbegleitende Berufs- oder Familientätigkeit im
Umfang von bis zu 70 %. Grundsätzlich finden die Module im Kontakt- sowie im
begleiteten und autonomen Selbststudium statt. Das begleitete Selbststudium umfasst
Case-Studies, studienintegrierte Praxisausbildung und problembasiertes Lernen. Der
Umfang des Kontaktstudiums und des begleiteten Selbststudiums beträgt je 20 % bis
40 % des gesamten zeitlichen Aufwandes, der Rest entfällt auf das autonome
Selbststudium. Unterrichtstage sind Montag und Dienstag (vgl. zum Ganzen Broschüre
D._).
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, sein Aufwand für das
Studium betrage im Jahresschnitt etwa 20 % eines Vollzeitpensums. Bis auf eine
Pflichtveranstaltung am Dienstagvormittag könne er die Lehrveranstaltungen nach
freier Zeiteinteilung online absolvieren. Er sei daher in der Lage, eine Erwerbstätigkeit
im Umfang von 20 % aufzunehmen (act. G 1 S. 3). Da er über mehr Vorkenntnisse
verfüge als seine Mitstudierenden, benötige er für das Studium kaum zeitliche
Ressourcen und habe dennoch einen Notenschnitt von 5,5 erreicht (act. G 5, S. 3). Am
18. Juni 2020 führte er gegenüber der RAV-Beraterin aus, der Aufwand für das Studium
betrage zwei Tage pro Woche, so dass er eine Anstellung mit einem Pensum bis zu
60 % (oder höher während den Semesterferien oder an den Wochenenden) suchen
werde (act. G 3.1/A 62 S. 8). Am 14. Oktober 2020 und am 16. Februar 2021 äusserte
er sich dahingehend, das Studium beanspruche jeweils montags und dienstags je
sechs Stunden bzw. fünf Lektionen. Zusätzlicher Aufwand falle nicht an (act. G 3.1/
A 62 S. 4; act. G 3.1/A62 S. 6). Dem Gutachter Dr. C._ berichtete er am 6. Januar
2021, für das Studium in Abhängigkeit von Befindungsschwankungen etwa zwei
Stunden täglich aufzuwenden (act. G 5.2 S. 10).
3.3.
Der von der D._ veranschlagte Aufwand für das Studium beläuft sich auf 2'700
Stunden verteilt auf vier Semester bzw. auf 1'350 Stunden pro Jahr. Aufgrund des
Pflichtcharakters der Lehrveranstaltungen ist davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer auch die Projekte bzw. Übungen im Rahmen des begleiteten
Selbststudiums obligatorisch zu bearbeiten hat. Selbst unter der Annahme, dass er
daneben tatsächlich kein relevantes autonomes Selbststudium betreiben muss,
reduziert sich der gesamte Aufwand höchstens um den auf dieses entfallenden Anteil,
der rund einen Drittel beträgt (vgl. E. 3.2), somit auf ca. 900 Stunden. Demgegenüber
betrug die statistische betriebsübliche Normalarbeitszeit eines Vollzeitpensums im Jahr
2020 1'975 Stunden (Bundesamt für Statistik [BFS], Jährliche und wöchentliche
Normalarbeitszeit der Vollzeiterwerbstätigen, T 03.02.03.01.03.01). So betrachtet
entspricht das Studium selbst ohne Berücksichtigung des autonomen Selbststudiums
3.4.
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4.
Der Beschwerdeführer hat nie zum Ausdruck gebracht, er wäre gegebenenfalls bereit,
sein Studium zugunsten einer Erwerbstätigkeit abzubrechen oder zu verlängern
(vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom 5. Dezember 2016, 8C_404/2016, E. 4.4).
Dies obwohl er wiederholt darauf aufmerksam gemacht wurde, dass mit einer
ausgewiesenen Arbeitsfähigkeit von 40 % bei seinem Studium von ca. 40 % die
Vermittlungsfähigkeit in Frage gestellt sei (act. G 3.1/A62 S. 6 f.). Der
Beschwerdegegner hat folglich die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu
Recht verneint.
5.