Decision ID: bbe3ca0d-9435-53ed-93aa-8cee8a279336
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6809), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Pankreasresektion erteilt. Dem Hôpital fribourgeois -
freiburger spital HFR (nachfolgend HFR) wurde kein Leistungsauftrag für
die Pankreasresektion erteilt (e contrario; vgl. auch Vorakten zur Zuord-
nung [GDK1-act.] 3.03). Am 10. Oktober 2013 erhob das HFR Beschwerde
gegen diesen Beschluss und ersuchte um Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses sowie Erteilung eines provisorischen Leistungsauftrags,
eventualiter um Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung (vgl.
dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-5741/2013 vom
20. Februar 2014; Akten im Beschwerdeverfahren [B-act.] 1 Beilage 7).
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der
Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Ver-
fahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM-
Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich
anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung). Entsprechend hat
das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des HFR mit Urteil vom
20. Februar 2014 insoweit gutgeheissen, als der angefochtene Beschluss,
soweit er die Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich Pankreas-
resektion an das HFR betraf, aufgehoben wurde. Die Sache wurde in die-
sem Umfang zur Durchführung einer bundesrechtskonformen Versor-
gungsplanung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen (vgl.
Urteil C-5741/2013). Der Kanton Freiburg hat diversen Leistungserbringern
ab 1. April 2015 einen (subsidiären) kantonalen IVHSM-Leistungsauftrag
im Bereich «Grosse Pankreaseingriffe» erteilt. Das HFR verfügt ebenfalls
über einen solchen subsidiären kantonalen Leistungsauftrag in diesem Be-
reich (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 1 der Verordnung über die
Liste der Spitäler und Geburtshäuser [SGF 822.0.21]).
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A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rekt-
umresektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss
publiziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch
GDK1-act. 1.146). Gleichzeitig wurde der Schlussbericht vom 21. Januar
2016 für die Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin (vgl. GDK1-
act. 1.145; nachfolgend Schlussbericht vom 21. Januar 2016) publiziert.
A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch Vorakten zur Zuteilung [GDK2-act.] 1.001) und Ankündigungs-
schreiben gleichen Datums (GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan
der IVHSM (nachfolgend HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die
Bewerbungsfrist betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie. Das HFR bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016 um einen
Leistungsauftrag für den Bereich der Pankreasresektion (GDK2-act. 1.006;
B-act. 1 Beilage 9).
A.f Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl
2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene
Leistungszuteilung im Bereich der Pankreasresektion. Im Erläuternden Be-
richt vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorgeschlagen, insbe-
sondere das HFR bei der Zuteilung eines Leistungsauftrags für die Pan-
kreasresektion nicht zu berücksichtigen (GDK2-act. 4.003 S. 88 f. =
B-act. 1 Beilage 10 S. 88 f.). Das HFR reichte diesbezüglich mit E-Mail
vom 26. Januar 2018 eine Stellungnahme mit Beilagen ein und beantragte
weiterhin die Zuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Pankreas-
resektion (GDK2-act. 4.005; B-act. 1 Beilage 13). Es führte insbesondere
aus, dass die durchschnittliche Fallzahl der letzten drei Jahre 10 betrage
und 2017 13 entsprechende Eingriffe vorgenommen worden seien. Auf-
grund der überdurchschnittlich schnell wachsenden Bevölkerung im Kan-
ton Freiburg und der neuen Kooperation mit dem B._-Spital im Be-
reich der Pankreas- und Oesophagusresektion (Vereinbarung vom 15. Ja-
nuar 2018) könnten die Fallzahlen künftig erreicht werden. Ausserdem
weise das Spital eine ausgezeichnete Behandlungsqualität auf. Am
26. Februar 2018 reichte das HFR die erweiterte Vereinbarung mit dem
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B._-Spital vom 2. Februar 2018 ein (GKD2-act. 4.005; B-act. 1 Bei-
lage 11).
A.g In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen
entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019,
BBl 2019 1492; vgl. auch GDK2-act. 4.012 = B-act. 1 Beilage 3) und dem
HFR keinen Leistungsauftrag erteilt (e contrario). Für die Begründung
wurde auf den Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchi-
rurgie» – Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung vom 31. Januar
2019 (vgl. GDK2-act. 4.013 = B-act. 1 Beilage 5; nachfolgend Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019) verwiesen. Den nicht berücksichtigten Leis-
tungserbringern – unter anderen das HFR – wurden zusätzlich separate
individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundes-
verwaltungsgericht in Aussicht gestellt.
B.
B.a Am 21. März 2019 reichten das HFR (nachfolgend auch Beschwerde-
führer 1) sowie A._ (nachfolgend Beschwerdeführer 2), beide ver-
treten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Isabelle Häner und Dr. Livio
Bundi, Beschwerde gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 betreffend
die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei
Erwachsenen beim Bundesverwaltungsgericht ein und stellten folgende
Rechtsbegehren (vgl. B-act. 1):
1. Die Beschlüsse der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 seien insoweit aufzuhe-
ben, als der Beschwerdeführer keine Leistungsaufträge in den Bereichen O-
esophagusresektion und Pankreasresektion erhält, und der Beschwerdefüh-
rer sei auf die Liste der hochspezialisierten Medizin, komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie, Teilbereiche Oesophagusresektion und Pankreasre-
sektion, aufzunehmen.
2. Eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 aufzuhe-
ben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzu-
schlag, zu Lasten der Vorinstanz.
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B.b Der mit Zwischenverfügung vom 27. März 2019 bei den Beschwerde-
führern eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.-
(B-act. 2) wurde am 2. April 2019 geleistet (B-act. 3).
B.c Mit Schreiben vom 5. April 2019 stellten die Beschwerdeführer zudem
ein Ausstandsgesuch betreffend Richter Michael Peterli-Caruel (B-act. 4),
woraufhin dieser am 11. April 2019 freiwillig in den Ausstand trat (B-act. 6)
und das diesbezüglich eröffnete separate Verfahren C-1677/2019 infolge
Gegenstandslosigkeit entsprechend abgeschrieben wurde (vgl. dazu Urteil
des BVGer C-1677/2019 vom 17. April 2019).
B.d Mit individueller Verfügung vom 17. April 2019 erteilte das HSM-Be-
schlussorgan dem HFR keinen Leistungsauftrag für den Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Er-
wachsenen (GDK2-act. 4.016 = B-act. 8 Beilage 1 = B-act. 10 Beilage 2).
B.e In der Folge reichten die Beschwerdeführer – nach entsprechender te-
lefonischer Vorankündigung (B-act. 9) – innert der im Hinblick auf die indi-
viduelle Verfügung laufenden Beschwerdefrist eine auf den 20. Mai 2019
datierte Beschwerdeergänzung mit unveränderten Rechtsbegehren ein
(B-act. 10).
B.f Die Vorinstanz stellte mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2019 den An-
trag, die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen den Beschluss des
HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 sei vollumfänglich abzuwei-
sen, wohingegen auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht ein-
zutreten sei. Eventualiter sei auch die Beschwerde des Beschwerdeführers
2 vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kostenfolge (B-act. 15). In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht stellte sie die Anträge, die als Beweismittel einge-
reichten Beilagen 12, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23 und 24 zur Be-
schwerde seien gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG aus dem Recht zu
weisen, eventualiter als verspätet und daher unzulässig zu betrachten.
B.g Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 stellten die Beschwerdeführer einen
Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (B-act. 19). Sie beantragten
dabei insbesondere die Feststellung, dass der von den Beschwerdeführern
eingereichten Beschwerde vom 21. März 2019 aufschiebende Wirkung zu-
komme, sodass der angefochtene Beschluss vom 31. Januar 2019 für den
Beschwerdeführer 1 nicht am 1. August 2019 in Kraft trete, und dass ent-
sprechend der Leistungsauftrag im Bereich «Grosse Pankreaseingriffe» für
den Beschwerdeführer 1 gemäss Verordnung über die Liste der Spitäler
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und Geburtshäuser des Kantons Freiburg vom 31. März 2015 (SGF
822.0.21) samt Anhang 1 (Liste der Leistungsaufträge für die Akutpflege)
für die Dauer des Verfahrens weiter gelte. In der Folge gab das Bundes-
verwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2019 insbeson-
dere dem Feststellungsbegehren der Beschwerdeführer statt und hielt fest,
dass der Beschwerde vom 21. März 2019 aufschiebende Wirkung zu-
komme (B-act. 20).
B.h Auf entsprechende Einladung des Bundesverwaltungsgerichts hin
äusserte sich das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG) als
Fachbehörde mit Stellungnahme vom 23. Juli 2017 [recte: 2019]
dahingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei (B-act. 21).
B.i Mit Instruktionsverfügung vom 29. Juli 2019 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht den Parteien die Stellungnahme des BAG zu (B-act. 22). Auf
Nachfrage der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer hin (B-act. 23)
stellte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführern mit Schrei-
ben vom 31. Juli 2019 die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 24. Juni
2019 samt Beilagen zu (B-act. 26).
B.j Die Vorinstanz reichte mit Schreiben vom 27. August 2019 ihre
Schlussbemerkungen zu den Ausführungen des BAG ein (B-act. 27), wäh-
rend die Beschwerdeführer ihre Schlussbemerkungen am 29. August 2019
einreichten (B-act. 28).
B.k Den Parteien wurden mit Instruktionsverfügung vom 2. September
2019 die eingereichten Schlussbemerkungen zur Kenntnis gebracht und
der Schriftenwechsel abgeschlossen (B-act. 29).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde vom 21. März 2019 gegen den Beschluss
vom 31. Januar 2019 beziehungsweise die Beschwerdeergänzung vom
20. Mai 2019 gegen die Verfügung vom 17. April 2019 (vgl. oben Bst. B.a,
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B.d und B.e) richtet sich gegen einen Entscheid des HSM-Beschlussor-
gans zur Planung der hochspezialisierten Medizin (HSM).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10; jeweils in der Fassung vom 1. Januar
2019) sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den
gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregie-
rungen gehören namentlich die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von
Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-5733/2007 vom 7. September 2009
E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2009/48 sowie Urteil des BVGer
C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE
2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als
BVGE 2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein
Zuteilungsentscheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bun-
desverwaltungsgericht zuständig, die vorliegende Beschwerde vom
21. März 2019 gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 beziehungs-
weise vom 20. Mai 2019 gegen die Verfügung vom 17. April 2019 betref-
fend die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen zu
beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.
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Seite 8
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das den Beschwerdeführer 1 be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der HSM-Be-
schluss der vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt sich um
Individualverfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Vorliegend hat das HSM-
Beschlussorgan mit der Verfügung vom 17. April 2019 gegenüber dem Be-
schwerdeführer 1 (zusätzlich) eine individuelle Verfügung erlassen.
2.3 Angefochten ist der Beschluss beziehungsweise die Verfügung insge-
samt, indem deren Aufhebung und die Erteilung eines Leistungsauftrags
im HSM-Bereich der Pankreasresektion bei Erwachsenen an den Be-
schwerdeführer 1 sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz verlangt wird. Materielles Prozessthema bildet damit die Nicht-
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Seite 9
erteilung des Leistungsauftrags im Bereich der komplexen hochspeziali-
sierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Erwachsenen an den Be-
schwerdeführer 1.
3.
Vorliegend hat jedoch nicht nur der Beschwerdeführer 1 als Spital und Leis-
tungserbringer, sondern auch der Beschwerdeführer 2 als angestellter Arzt
des HFR Beschwerde erhoben. Die Legitimation im Beschwerdeverfahren
ist Teil der Eintretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmit-
telbehörde von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.H.).
3.1 Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 1 ist vorliegend
nicht umstritten: Er hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist
als Adressat durch den angefochtenen Beschluss beziehungsweise die in-
dividuelle Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und
hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Be-
schwerde legitimiert.
3.2 Umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer 2 als angestellter
(...) des HFR vorliegend zur Erhebung einer Beschwerde legitimiert ist.
3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind
als Adressaten eines angefochtenen Spitallistenbeschlusses in erster Linie
die Spitäler, im konkreten Fall das HFR, beschwerdelegitimiert. Hinsichtlich
der Beschwerde angestellter Ärzte eines Spitals, im konkreten Fall die Be-
schwerde des Beschwerdeführers 2, ist daher das Vorliegen einer materi-
ellen Beschwer zu prüfen (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer
C-5630/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3.2 m.w.H.). Die Beschwerdelegitima-
tion von Dritten im Bereich Spitallisten ist nach einem strengen Massstab
zu beurteilen (vgl. Urteil C-5630/2017 E. 3.4 mit Hinweis auf BVGE 2012/9
E. 4.3.2 und 2012/30 E. 4.4) und insbesondere sind die vom Spital ange-
stellten Ärztinnen und Ärzte, welche den Spitallistenentscheid ihren Arbeit-
geber betreffend anfechten wollen, nicht zur Beschwerde legitimiert (vgl.
dazu Urteile des BVGer C-426/2012 bzw. C-452/2012 vom 5. Juli 2013
E. 1.4.3 ff.; C-1570/2016 vom 31. März 2016). Gemäss der Rechtspre-
chung sind die vom betreffenden Spital angestellten Ärztinnen und Ärzte
nicht unmittelbar durch einen Spitallistenbeschluss bezüglich ihres Arbeit-
gebers betroffen. Zwar sind Anordnungen gegenüber den Spitälern geeig-
net, auch Wirkungen gegenüber den angestellten Ärztinnen und Ärzten zu
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Seite 10
entfalten. Dies genügt aber nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts, welches diesbezüglich die Rechtsprechung des Bundesra-
tes (vgl. BRE vom 23. Juni 1999 betreffend Gemeinsame Spitalliste der
Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft) weitergeführt hat, nicht, um
eine Beschwerdelegitimation von angestellten Ärztinnen und Ärzten, die
den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenentscheid anfechten wollen,
zu begründen (vgl. Urteil C-426/2012 bzw. C-452/2012 E. 1.4.3). Gleich
verhält es sich gemäss der Rechtsprechung, wenn angestellte Ärzte und
Ärztinnen nicht nur die Erteilung beziehungsweise die Verweigerung eines
Leistungsauftrags an ihren Arbeitgeber anfechten wollen, sondern zusätz-
lich mit erteilten Leistungsaufträgen verbundene Nebenbestimmungen wie
beispielsweise die Mindestfallzahlen pro Operateurin und Operateur um-
stritten sind (vgl. dazu Urteil C-5630/2017 E. 3.5.4 f.).
3.2.2 Die Parteien äussern sich diesbezüglich zusammengefasst wie folgt:
3.2.2.1 Der Beschwerdeführer 2 macht hinsichtlich der Beschwerdelegiti-
mation insbesondere geltend, er sei (...) beim Beschwerdeführer 1 sowie
gewählter ordentlicher Professor (...) an der Universität (...). (...) und sei
vorliegend als Drittbetroffener zu taxieren. Im Bereich der Vergabe von
Leistungsaufträgen an Spitäler habe das Bundesverwaltungsgericht ent-
schieden, dass alleine die Spitäler, und nicht die einzelnen Ärzte, die am
Spital arbeiten, zur Leistungserbringung zu Lasten der Obligatorischen
Krankenversicherung zugelassen seien. Die einzelnen Ärzte seien ledig-
lich indirekt von Spitallistenbeschlüssen betroffen, zumal sie faktisch nicht
deren Adressaten seien. Aus der neueren Rechtsprechung zur Drittbe-
schwerde pro Adressat folge jedoch e contrario, dass in jenen Fällen, in
welchen der Verfügungsadressat selber Beschwerde erhebe, auch der le-
diglich indirekt von der Verfügung Betroffene Beschwerde pro Adressat er-
heben dürfe. Der Beschwerdeführer 2 verweist in diesem Zusammenhang
auf die Erwägungen 4.4.4 des Urteils des BVGer A-5646/2009 [recte wohl:
A-5646/2008] vom 13. August 2009. In casu sei zudem zu bezweifeln, ob
er lediglich als indirekt Betroffener der angefochtenen Beschlüsse gelten
könne. Der Entzug des Leistungsauftrags hätte unbestrittenermassen zur
Folge, dass die Stelle des Beschwerdeführers 2 massiv geschwächt
würde, da er die in Frage stehenden Operationen – deren Ausführung ei-
nen wichtigen Bestandteil seiner beruflichen Entfaltung darstelle – wohl
nicht mehr ausüben könnte. Für den Beschwerdeführer 2 würde die Um-
setzung des angefochtenen Beschlusses zu einem partiellen Berufsverbot
führen, was keinesfalls mit dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
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BV) vereinbar sei. Art. 27 Abs. 2 BV gewährleiste unter anderem die Be-
rufsausübungsfreiheit. Dabei seien nicht nur rechtliche, sondern auch fak-
tische Interessen geschützt – so habe das Bundesgericht in BGE 130 I 26
E. 4.4 bereits explizit festgehalten, dass die Nichtzulassung als Leistungs-
erbringer faktisch auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes be-
rühre. Der angefochtene Beschluss schränke die Berufsausübungsfreiheit
des Beschwerdeführers 2 schwerwiegend ein. Er sei damit in seinem
Grundrecht auf Wirtschaftsfreiheit betroffen und müsse entsprechend als
Direktbetroffener gelten. Dass ihm bezüglich der Pankreasresektion ein
Berufsverbot erteilt werde, trotz nachweislich qualitativ hochstehender
Leistungen, widerspreche auch Sinn und Zweck des KVG, welches quali-
tativ hochstehende Leistungen anstrebe. Im Weiteren habe das faktische
Verbot der klinischen Tätigkeit sowohl gravierende Auswirkungen auf die
Tätigkeit des Beschwerdeführers 2 als Inhaber einer ordentlichen Profes-
sur, (...). Der angefochtene Beschluss verschlechtere die Rechtsposition
des Beschwerdeführers 2 damit offensichtlich unmittelbar. Der Beschwer-
deführer 2 sei mehr als die Allgemeinheit von der Sachlage betroffen und
habe ein eigenständiges Interesse daran, gegen die Streichung des Be-
schwerdeführers 1 von der Spitalliste vorzugehen, soweit die Streichung
Leistungsaufträge betreffe, die direkt von seiner Person abhängen würden
(vgl. B-act. 1 Rz. 6, 9-11).
3.2.2.2 Die Vorinstanz bestreitet ihrerseits die Legitimation des Beschwer-
deführers 2. Der Beschwerdeführer 2 sei als angestellter Arzt des Be-
schwerdeführers 1 nicht Adressat des angefochtenen Spitallistenbeschlus-
ses und nicht formell beschwert. Somit käme nur eine materielle Beschwer
in Frage, wenn von einer Drittbeschwerde pro Adressat auszugehen wäre.
Das Bundesverwaltungsgericht habe in einem neueren Entscheid festge-
halten, dass seine Rechtsprechung in Bezug auf die Beschwerdelegitima-
tion von Dritten im Bereich Spitallisten nach einem strengen Massstab zu
beurteilen sei. Danach seien die vom Spital angestellten Ärztinnen oder
Ärzte, die den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenentscheid anfech-
ten wollen, nicht zur Beschwerde legitimiert. Es sei nicht einzusehen, wes-
halb es sich in dieser Sache anders verhalten sollte. Weiter sei nicht er-
sichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer 2 vom angefochtenen Beschluss
derart betroffen sein solle, dass er zur Beschwerde legitimiert sein könnte.
Mit den vom Beschwerdeführer 2 gemachten Ausführungen zu seiner Pro-
fessur entstehe ein falscher Eindruck, der nicht den tatsächlichen Gege-
benheiten entspreche. Eine ordentliche Professur erfolge «ad personam»
und stehe somit nicht in Zusammenhang mit einer Anstellung beim Be-
schwerdeführer 1. Die Universität erteile eine Professur sodann für Lehre
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und Forschung, nicht aber für die klinische Tätigkeit. Aufgrund der wenigen
Fälle, die der Beschwerdeführer 2 nicht mehr durchführen dürfte, komme
es auch nicht zu einem Berufsverbot. Auch könne er sich nicht auf das
Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 Abs. 2 BV berufen, da das
Spitalwesen als Ganzes der Wirtschaftsfreiheit weitgehend entzogen sei.
Öffentliche Aufgaben würden nicht der Wirtschaftsfreiheit unterstehen. Die
Tätigkeit an einem Listenspital im Rahmen der obligatorischen Kranken-
pflegeversicherung (OKP) stelle keine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar. Im
Übrigen habe ein vom Beschwerdeführer 1 angestellter Arzt, wie beispiels-
weise der Beschwerdeführer 2, keinen Anspruch, zulasten der OKP tätig
zu sein. Das gesetzlich geforderte Kriterium der Qualität sei zudem nicht
(allein) vom Operateur abhängig, wie dies der Beschwerdeführer 2 be-
haupte. Es sei notorisch, dass das ganze Team und die Infrastruktur der
Einrichtung relevant seien (vgl. B-act. 15 Rz. 19-29).
3.2.2.3 In den Schlussbemerkungen bringt der Beschwerdeführer 2 zu-
sätzlich vor, entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehe es nicht nur um
«wenige Fälle», die er als Operateur bei der Nichterteilung des in Frage
stehenden Leistungsauftrags nicht mehr durchführen dürfte. Es sei darauf
hinzuweisen, dass er in den letzten vier Jahren in seinen Sprechstunden
pro Jahr von jeweils mehr als (...) Patientinnen und Patienten mit potenti-
ellen Vorstufen eines Pankreaskarzinoms konsultiert worden sei. Auch zur-
zeit würden mehr als (...) Patientinnen und Patienten mit einer Präkanze-
rose des Pankreas regelmässig kontrolliert, um den allfällig richtigen Zeit-
punkt der Operation nicht zu verpassen. Bei einer Operation seien sodann
auch regelmässige Nachkontrollen erforderlich. Insgesamt würde sein Auf-
gabenfeld bei Entzug des Leistungsauftrags im Bereich Pankreasresektion
damit massiv schrumpfen, was einem Berufsverbot gleichkomme. Zwi-
schen der Universität (...) und dem Beschwerdeführer 1 bestehe zudem
eine starke Vernetzung. Es sei offensichtlich, dass bei einem Entzug des
in Frage stehenden Leistungsauftrags der Beschwerdeführer 2 nicht mehr
beim Beschwerdeführer 1 tätig sein könnte. Dies würde die Rechtsposition
des Beschwerdeführers 2 wie auch jene des Beschwerdeführers 1 direkt
und in erheblichem Ausmass verschlechtern. An dieser Stelle bleibe zu
wiederholen, dass das für den Beschwerdeführer 2 mit dem angefochtenen
Beschluss beziehungsweise der angefochtenen Verfügung einhergehende
partielle Berufsverbot keinesfalls mit dem Grundrecht der Wirtschaftsfrei-
heit vereinbar sei (vgl. B-act. 28 Rz. 6-9).
C-1405/2019
Seite 13
3.2.3 Was den Beschwerdeführer 2 betrifft, der angestellter (...) beim Be-
schwerdeführer 1 und damit nicht Adressat des angefochtenen Beschlus-
ses beziehungsweise der angefochtenen Verfügung ist, ist die Beschwer-
delegitimation gemäss der konstanten bundesverwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung zu verneinen (vgl. dazu oben E. 3.2.1): Es ist mithin nicht
ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer 2 auch nicht dargelegt, wes-
halb er ein über die Sachverhalte, welche beispielsweise den Urteilen
C-426/2012 bzw. C-452/2012, C-1570/2016 und C-5630/2017 zugrunde la-
gen, hinausgehendes eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des Spitallistenbeschlusses haben soll beziehungsweise in
einer im Vergleich darüber hinausgehenden beachtenswerten, nahen Be-
ziehung zur Streitsache stehen soll. Weiter ist in diesem Zusammenhang
darauf hinzuweisen, dass die vom Beschwerdeführer 2 angeführte «neu-
ere» Rechtsprechung zu Drittbeschwerden pro Adressat (vgl. oben
E. 3.2.2.1) bereits im Jahr 2009 und in anderen Rechtsgebieten ergangen
ist. Entsprechend ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, inwieweit dies
eine – vom Beschwerdeführer 2 geltend gemachte – Änderung der später
ergangenen und konstanten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts zur Beschwerdelegitimation von Dritten im Bereich Spitalliste darstel-
len soll.
Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer 2
aus der von ihm angeführten Wirtschaftsfreiheit, denn die (Operations-)Tä-
tigkeit an einem Listenspital im Rahmen der OKP stellt keine privatwirt-
schaftliche Tätigkeit dar, die vom Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit er-
fasst wird (vgl. BVGE 2018 V/3 E. 11.6 m.w.H.). Soweit der Beschwerde-
führer 2 in diesem Zusammenhang auf BGE 130 I 26 E. 4.4 verweist, wo-
nach die Nichtzulassung als Leistungserbringer faktisch auch die privat-
wirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berühre, ist insbesondere auf die wei-
teren Ausführungen des Bundesgerichts hinzuweisen, welche der Be-
schwerdeführer 2 dabei ausser Acht gelassen zu haben scheint. Das Bun-
desgericht hat im zitierten Urteil in Erwägung 4.5 festgestellt, dass der Zu-
lassungsstopp zwar in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Grund-
satz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen) falle, doch bei der Be-
urteilung den Besonderheiten Rechnung zu tragen sei, die sich daraus er-
geben würden, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit faktisch
über ein System erfolge, das seinerseits der Wirtschaftsfreiheit weitgehend
entzogen sei. Gewähre die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf staatli-
che Förderung von Betrieben, könne sie auch den privat praktizierenden
Ärzten kein Recht verschaffen, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten
C-1405/2019
Seite 14
der sozialen Krankenversicherung zu erbringen (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5
m.w.H.).
3.3 Zusammenfassend ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerde-
führers 1 zu bejahen, während sie beim Beschwerdeführer 2 zu verneinen
ist. Entsprechend ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht
einzutreten, während auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
des Beschwerdeführers 1 (nachfolgend auch Beschwerdeführer), nach-
dem auch der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl.
B-act. 3), einzutreten ist (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
4.
4.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens so-
wie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder inter-
kantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit
Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) vorliegt (vgl. BVGE 2010/51
E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom 8. Juni 2012
E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie von Art. 29a
BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit freier
Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD WALD-
MANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a Rz. 14;
C-1405/2019
Seite 15
ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom-
mentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in seinem
Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der auch hier
anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche Ausnahme
von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich vorbehal-
ten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine
aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein.
Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.2) entbindet den Beschwerdeführer nicht davon, seine Beschwerde
zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Be-
schluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien
einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er be-
freit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von
ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entschei-
dende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung
überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011
E. 8.4.7 m.w.H.).
4.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozi-
alversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.;
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
C-1405/2019
Seite 16
Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzli-
chen Beurteilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer
C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2).
5.
Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde (B-act. 1) sowie seinen
Schlussbemerkungen (B-act. 28) eine schwere Verletzung des rechtlichen
Gehörs (vgl. zur Begründung nachfolgend E. 5.5.1).
5.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör
dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der An-
spruch umfasst insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Be-
weise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE
132 V 368 E. 3.1 m.H.). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ver-
langt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt auch die Verpflichtung der Be-
hörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.H.). Dabei ist
es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In die-
sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97 E. 2b).
Die im Einzelfall erforderliche Begründungsdichte richtet sich unter ande-
rem nach der Komplexität der zu beurteilenden Fragen, dem Ermessens-
spielraum der entscheidenden Behörde und der Dichte der Parteivorbrin-
gen (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5; BGE 142 II 324 E. 3.6 m.H.). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen
C-1405/2019
Seite 17
an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Er-
messensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen
sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE
112 Ia 107 E. 2b; 129 I 232 E. 3.3; BVGE 2012/24 E. 3.2.2). Das Bundes-
verwaltungsgericht hat im Entscheid C-4156/2011 vom 16. Dezember
2013 festgehalten, dass folgende Umstände für erhöhte Anforderungen an
die Begründungsdichte bei HSM-Zuteilungsbeschlüssen sprechen: Es
müsse sich einerseits transparent und nachvollziehbar eine Praxis im Rah-
men der interkantonalen HSM-Koordination und -Konzentration entwickeln
und andererseits stelle der Ausschluss von der Erbringung gewisser OKP-
Leistungen bei vorgenommenen erheblichen Investitionen einen bedeuten-
den Eingriff in die Interessen der Leistungserbringer dar. Weiter verfüge
das HSM-Beschlussorgan über ein erhebliches Ermessen (vgl. E. 5.5).
5.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller beziehungsweise
selbständiger Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135
I 187 E. 2.2 m.H.). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders
schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als
geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 115 V 297
E. 2h). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen
ausführlich Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG]
I 193/04 vom 14. Juli 2006). Von dieser Möglichkeit ist jedoch
insbesondere in Fällen, in denen – wie vorliegend – kein doppelter
Instanzenzug besteht, nur zurückhaltend Gebrauch zu machen.
5.3 Art. 12 Abs. 2 IVHSM bestimmt, dass auf Beschlüsse betreffend die
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 [der Ver-
einbarung] die bundesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsver-
fahren sinngemäss Anwendung finden. Demzufolge ist zu prüfen, ob das
Zuteilungsverfahren verfassungs- und VwVG-konform ausgestaltet bezie-
hungsweise durchgeführt wurde (vgl. auch Urteil C-4156/2011 E. 5.3).
C-1405/2019
Seite 18
5.4 Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass das HSM-Beschlussor-
gan vorliegend – im Gegensatz zur Spitalplanung in verschiedenen Kanto-
nen – neben dem Beschluss vom 31. Januar 2019 als Bündel von Indivi-
dualverfügungen für den Beschwerdeführer als nicht berücksichtigter Leis-
tungserbringer am 17. April 2019 eine zusätzliche individuelle abweisende
Verfügung erlassen hat, nachdem dies zuvor im Beschluss vom 31. Januar
2019 entsprechend angekündigt worden war (vgl. auch oben E. 2.2 zweiter
Absatz).
5.5 Die Verfahrensbeteiligten äussern sich zum rechtlichen Gehör folgen-
dermassen:
5.5.1 Der Beschwerdeführer bringt beschwerdeweise vor, er habe sich im
Begleitschreiben vom 19. Dezember 2016 anlässlich der Bewerbung für
die HSM-Leistungsaufträge eingehend zu den entsprechenden Zuteilungs-
kriterien geäussert. Er habe zwar die grundsätzliche Relevanz der Fallzah-
len in Bezug auf die Qualitätssicherung, Effizienz und Wirtschaftlichkeit
nicht in Abrede gestellt, jedoch darauf hingewiesen, dass eine lineare Ab-
hängigkeit zwischen Fallzahl auf der einen Seite und Qualität beziehungs-
weise Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung auf der anderen Seite
nicht hergestellt werden könne. Er habe festgehalten, dass die in der Er-
läuternden Notiz vom 25. Oktober 2016 angeführte Fachliteratur jeweils
Zentren mit sehr hohen und solche mit sehr niedrigen Fallzahlen verglei-
che, Zentren mit mittleren Zahlen, zu denen der Beschwerdeführer zu zäh-
len sei, würden von diesbezüglichen Überlegungen somit nicht erfasst.
Ebenfalls habe der Beschwerdeführer zu bedenken gegeben, dass viele
Studien existieren würden, welche einen Zusammenhang zwischen Fall-
zahlen und Qualitätssicherung beziehungsweise Wirtschaftlichkeit nicht
bestätigen könnten beziehungsweise relativierten. Auch bei der Anhörung
zu den geplanten Leistungszuteilungen habe sich der Beschwerdeführer
vernehmen lassen und unter anderem die nicht vorgesehene Leistungser-
teilung im Bereich der Pankreasresektion trotz prognostizierten steigenden
Fallzahlen und einer Zusammenarbeit mit dem B._-Spital sowie die
Nichtberücksichtigung der Intention-to-treat-Fälle bei den Mindestfallzah-
len und seiner im Vergleich zum nationalen Durchschnitt ausgezeichneten
onkologischen Ergebnisqualität mit niedriger Morbidität und Mortalität kriti-
siert. Die Vorinstanz gebe zwar im Schlussbericht vom 31. Januar 2019
einige der Rügen wieder, allerdings setze sie sich inhaltlich nicht einmal
ansatzweise damit auseinander. Die Vorinstanz hätte sich zumindest mit
den wesentlichen Gesichtspunkten der Vorbringen des Beschwerdeführers
C-1405/2019
Seite 19
auseinandersetzen müssen. Seine Standpunkte seien im gesamten Be-
werbungs- und Anhörungsverfahren jedoch nie diskutiert worden und die
Vorinstanz habe nicht dargelegt, was sie dazu bewogen habe, die stichhal-
tigen Einwendungen des Beschwerdeführers zu übergehen. Bezeichnend
sei in diesem Zusammenhang, dass in den angefochtenen Beschlüssen
der Hinweis angebracht sei, wonach nicht berücksichtigte Leistungserbrin-
ger eine separate individuelle Verfügung, gegen die innert 30 Tagen Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben werden könne, erhal-
ten würden. Dass die Vorinstanz zusätzlich zu den Beschlüssen mit im
Schlussbericht enthaltener Begründung offenbar noch individuelle Verfü-
gungen habe erlassen wollen, deute darauf hin, dass selbst sie die Begrün-
dung im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 für unzulänglich erachtet
habe (B-act. 1 Rz. 36-43).
5.5.2 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, im Beschluss des
HSM-Beschlussorgans betreffend die Pankreasresektion bei Erwachsenen
sei explizit festgehalten worden, dass diejenigen Spitäler, die sich für den
entsprechenden Leistungsauftrag beworben hätten, aber unberücksichtigt
geblieben seien, separat mit individueller Verfügung orientiert würden. Vor-
liegend sei die individuelle Verfügung mit umfangreicher Begründung am
17. April 2019 eröffnet worden. Da die erste Beschwerdeschrift des Be-
schwerdeführers vor Erlass dieser Verfügung ergangen sei, gehe die Vor-
instanz davon aus, dass sich damit die Geltendmachung der angeblichen
Verletzung des rechtlichen Gehörs erledigt habe. Die Vorinstanz habe die-
ses Vorgehen im Übrigen so gewählt, da die jeweiligen individuellen Verfü-
gungen mit den ausführlichen Begründungen auch Ausführungen beinhal-
ten würden, die nicht einfach publiziert und damit für jedermann ersichtlich
gemacht werden könnten bzw. sollten, was wohl auch im Ansinnen der ein-
zelnen nicht berücksichtigten Bewerber sein dürfte. Bestritten werde daher,
dass die Vorinstanz die Begründung im Schlussbericht selbst als unzuläng-
lich erachtet haben soll, indem sie noch eine weitere Begründung nachge-
schoben habe. Es müsse in einem Massenverfahren möglich sein, auf ei-
nen Bericht verweisen zu können und separate Begründungen individuell
zuzustellen. Die Vorinstanz habe ein Vorgehen in Anlehnung an die Aus-
führungen des Bundesverwaltungsgerichts in der Erwägung 5.6 des Urteils
C-4156/2011 gewählt und als konform erachtet. Sie erachte die Begrün-
dungspflicht mit ihrem Vorgehen als gewahrt. Der Beschwerdeführer sei
angehört worden und es sei auf seine Ausführungen eingegangen und die
anschliessende Nichtzuteilung ausführlich begründet worden. Somit liege
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (B-act. 15 Rz. 42).
C-1405/2019
Seite 20
5.5.3 Auch das BAG verweist in seiner Stellungnahme auf das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-4156/2011, in welchem das Gericht in Erwä-
gung 5.6 festgehalten habe, es habe nicht zu entscheiden, wie der vor-
instanzliche Beschluss abzufassen sei, damit er der Begründungspflicht
rechtsgenüglich Rechnung trage. Dies liege in der Kompetenz des Be-
schlussorgans. Jedenfalls seien aber mit dem gewählten Vorgehen die
Verfahrensgrundsätze zum rechtlichen Gehör einzuhalten. Das Beschlus-
sorgan habe eine der vorgeschlagenen Methoden zur Beschlussabfassung
verwendet (Publikation Leistungszuteilung mit Schlussbericht inkl. späterer
Zustellung von individuellen Begründungen an nicht berücksichtigte Leis-
tungserbringer). Die Vorgehensweise sei somit nicht zu beanstanden. Auf-
grund des grossen Ermessensspielraums der Vorinstanz und des bedeu-
tenden Eingriffs in die Interessen der Beschwerdeführer seien jedoch ge-
mäss bereits erwähntem Urteil C-4156/2011 vorliegend erhöhte Anforde-
rungen an die Begründungspflicht zu stellen. Im Bewerbungsverfahren
habe der Beschwerdeführer diverse Einwände vorgebracht (vgl. dazu
B-act. 21 Rz. 1.1). In der individuellen Verfügung vom 17. April 2019 setze
sich das Beschlussorgan lediglich mit den Intention-to-treat-Fällen vertieft
auseinander, gehe aber nicht auf die anderen Punkte der Beschwerdefüh-
rer ein. Es sei somit vorliegend zu prüfen, ob eine Verletzung der erhöhten
Begründungspflicht und somit des rechtlichen Gehörs vorliege. Bei der Be-
gründung von Spitallistenentscheiden, für die ein breites Anhörungsverfah-
ren durchgeführt werde, sei es jedoch nicht praktikabel, auf die Stellung-
nahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen. Der Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019 und die individuelle Verfügung vom 17. April
2019 würden indessen klar begründen, dass das Nichterreichen der Min-
destfallzahl für die Verweigerung des Leistungsauftrags ausschlaggebend
gewesen sei. Insgesamt liege damit aus Sicht des BAG keine Verletzung
der Begründungspflicht vor, auch wenn das Beschlussorgan auf zwei Ein-
wände nicht detaillierter eingehe (B-act. 21 Rz. 1.3).
5.5.4 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Vorinstanz vor, angesichts
dessen, dass der Beschwerdeführer seine Bemerkungen mit Ausnahme
der Fachliteratur und Fallzahl pro Chirurg im Rahmen des rechtlichen Ge-
hörs wiederholt habe, sei die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die wie-
derholten Themen die zentralen Einwendungen seien und habe daher ins-
besondere zu diesen Stellung genommen. Zudem habe die Vorinstanz die
Anforderungen an den Leistungsauftrag vorgängig mit den Bewerbungs-
unterlagen bekannt gegeben, sodass bekannt gewesen sei, wie die mass-
gebenden Fallzahlen ermittelt würden. Der Beschwerdeführer sei somit
C-1405/2019
Seite 21
vollständig darüber orientiert gewesen, welches die Anforderungen an ei-
nen Leistungsauftrag seien und worauf sich die Vorinstanz dabei stütze.
Dazu sei keine (separate) Anhörung durchzuführen; ebenso wenig seien
die Leistungserbringer vor dem Anhörungsverfahren dazu anzuhören, auf
welche Grundlagen (Studien etc.) die Vorinstanz ihre Versorgungsplanung
abstützen wolle. Gemäss Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts
genüge es grundsätzlich, wenn die Parteien vor dem Beschluss der Spital-
liste einmal angehört würden. Etwas anderes sei in einem Massenverfah-
ren, wie dem vorliegenden, mangels Praktikabilität auch nicht möglich. Ent-
sprechend wäre es dem Beschwerdeführer möglich gewesen, sämtliche
Einwendungen in seiner Stellungnahme im Rahmen der Gewährung des
rechtlichen Gehörs vorzutragen. Aus dem angefochtenen Beschluss des
HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 und der begründeten Verfü-
gung vom 17. April 2019 ergebe sich zudem mit ausreichender Deutlich-
keit, dass und weshalb die Vorinstanz dem Beschwerdeführer keinen Leis-
tungsauftrag erteilt habe. Zentral für die Nichtzuteilung sei das Nichterrei-
chen der Fallzahl pro Institution gewesen. Entsprechend sei vor allem auch
auf den Einwand des Beschwerdeführers, dass die Intention-to-treat-Fälle
nicht mitgezählt worden seien, eingegangen worden. Die Fallzahl pro Chi-
rurg hätte am Umstand, dass die Fallzahl pro Institution nicht erreicht wor-
den sei, ohnehin nichts geändert. Der Beschwerdeführer habe sich somit
ohne Weiteres ein hinreichendes Bild über die Tragweite der Nichtzuteilung
machen können. Es sei ihm denn auch offensichtlich möglich gewesen, die
Verfügung sachgerecht anzufechten. Insofern sei aus Sicht der Vorinstanz
nicht ersichtlich, dass das rechtliche Gehör verletzt worden wäre (B-act. 27
Rz. 2-6).
5.5.5 Der Beschwerdeführer führt in seinen Schlussbemerkungen aus, die
Schlussfolgerung des BAG, dass es nicht praktikabel sei, auf die Stellung-
nahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen, treffe nicht zu:
Zum einen gehe es vorliegend nicht um Stellungnahmen von Anhörungs-
teilnehmern im Anhörungsverfahren, sondern um Vorbringen des Be-
schwerdeführers im Rechtsmittelverfahren. Zum anderen würden der
grosse Ermessensspielraum der Vorinstanz und der bedeutende Eingriff in
die Interessen des Beschwerdeführers dafür sprechen, an die Begründung
der Nichtzulassung des Beschwerdeführers für den Leistungsauftrag Pan-
kreasresektion erhöhte Anforderungen zu stellen. Es sei mit dem BAG fest-
zuhalten, dass die Vorinstanz auch in der individuellen Verfügung auf
massgebende Einwände des Beschwerdeführers nicht eingegangen sei.
Die Vorinstanz gehe daher zu Unrecht davon aus, dass sich die Geltend-
C-1405/2019
Seite 22
machung der Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der individuellen Ver-
fügung vom 17. April 2019 erledigt habe. Im Ergebnis habe die Vorinstanz
weder im angefochtenen Beschluss beziehungsweise in der angefochte-
nen Verfügung noch im darin gründenden Verfahren rechtsgenüglich be-
gründet, weshalb der Beschwerdeführer nicht als Leistungserbringer im
Bereich Pankreasresektion zugelassen worden sei beziehungsweise zuzu-
lassen sei. Die Vorinstanz habe erst im Beschwerdeverfahren entscheid-
wesentliche Aspekte offengelegt, womit dem Beschwerdeführer erstmals
mit Zustellung der Vernehmlassung die konkreten Gründe für die Nichtbe-
rücksichtigung des Beschwerdeführers als Leistungserbringer erkennbar
geworden seien. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wiege in casu
schwer und sei über das ganze Verfahren hinweg erfolgt. Die Sache sei
deshalb in jedem Fall zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzu-
weisen (B-act. 28 Rz. 10-13).
Weiter führt er unter dem Titel «rechtswidriger Qualitätsbegriff der Vor-
instanz» aus, wenn nun die Vorinstanz als angeblichen Beweis für ihren
Standpunkt, dass Fallzahlen Qualitätsindikatoren seien, eine «Zusammen-
stellung relevanter Fachliteratur zu Mindestfallzahlen» einreiche, so sei da-
rauf hinzuweisen, dass sie zuvor den Einwand des Beschwerdeführers,
wonach die in den Berichten angeführte Literatur Zentren mit sehr hohen
und solche mit sehr niedrigen Fallzahlen vergleiche und zu Zentren mit
mittleren Fallzahlen keine Aussage treffe, mit keinem Wort behandelt habe.
Dass die verfügende Instanz entscheidwesentliche Aspekte erst im Be-
schwerdeverfahren offen lege, sei nicht akzeptabel. Eine Heilung der Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs komme von Vornherein nicht in Betracht,
zumal das Bundesverwaltungsgericht einzige Beschwerdeinstanz sei und
im Beschwerdeverfahren die Rüge der Unangemessenheit nicht vorge-
bracht werden könne. Ebenso könnten neue Tatsachen und Beweismittel
nur so weit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu
Anlass gebe. Die Sache sei deshalb in jedem Fall zum neuen Entscheid
an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. B-act. 28 Rz. 37).
5.6 Nachfolgend sind die Verfügung vom 17. April 2019 und der Beschluss
vom 31. Januar 2019 – soweit dieser als Individualverfügung die Verwei-
gerung des Leistungsauftrags an den Beschwerdeführer betrifft – einer ge-
meinsamen Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Zu prüfen ist, ob die Vor-
instanz ihrer Begründungspflicht, welcher im Beschluss vom 31. Januar
2019 noch nicht Genüge getan worden sein dürfte, mit Erlass der vorange-
kündigten individuellen Verfügung vom 17. April 2019 nachgekommen ist
(vgl. dazu auch Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 vom
C-1405/2019
Seite 23
21. September 2021 E. 4.6 und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 vom
11. November 2021 E. 4.6):
5.6.1 Bereits aus dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019, welcher integ-
raler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 bildet, geht hervor,
dass der Beschwerdeführer im HSM-Bereich der Pankreasresektion insbe-
sondere aufgrund der nicht erreichten Mindestfallzahl als Leistungserbrin-
ger nicht berücksichtigt worden ist (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 94 = B-act. 1
Beilage 5 S. 94). Zudem wurde im Rahmen der Auswertung der Bewerbun-
gen beziehungsweise der Anhörung festgehalten, das HFR sei der Ansicht,
dass nicht nur die durchgeführten, sondern auch die unter Intention-to-treat
fallenden Fälle gezählt werden sollten. Ausserdem werde gemäss HFR die
Quantität zuungunsten der Qualität gewertet (vgl. S. 79).
In der Verfügung vom 17. April 2019 wurde wiederum festgehalten, das
HFR erfülle insbesondere die Anforderung der Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen im Durchschnitt der Jahre 2014 - 2016 nicht. Weiter sei das HFR als
«eher unwirtschaftlich» eingestuft worden. In diesem Zusammenhang sei
jedoch zu berücksichtigen, dass aufgrund der geringen Fallzahlen die Wirt-
schaftlichkeitsprüfung statistisch wenig aussagekräftig sei (vgl. B-act. 8
Beilage 1 Ziff. 2 = B-act. 10 Beilage 2 Ziff. 2). In der Folge fasste das Be-
schlussorgan die ihres Erachtens wichtigsten Vorbringen des Beschwerde-
führers im vorinstanzlichen Verfahren zusammen (Ziff. 3) und setzte sich
insbesondere mit der geltend gemachten Berücksichtigung des künftigen
Potenzials (Ziff. 4.1), den Qualitätsdaten des Adjumed-Registers (Ziff. 4.2),
der Bedarfsdeckung im Bereich Pankreasresektion (Ziff. 4.3) sowie den In-
tention-to-treat-Fällen (Ziff. 4.4) auseinander.
5.6.2 Entsprechend ist mit dem Beschwerdeführer (vgl. oben E. 5.5.1 und
5.5.5) und dem BAG (vgl. oben E. 5.5.3) festzuhalten, dass die Vorinstanz
nicht auf restlos alle Vorbringen des Beschwerdeführers eingegangen ist.
Insbesondere hat sich das HSM-Beschlussorgan weder im Beschluss noch
der individuellen Verfügung mit der Kritik des Beschwerdeführers im Rah-
men der Anhörung an der Erläuternden Notiz (im Zusammenhang mit den
berücksichtigten Studien zu Mindestfallzahlen) und an der ausschliessli-
chen Betrachtung der Fallzahlen pro Institution anstatt pro Chirurg aus-
drücklich auseinandergesetzt.
Allerdings ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass eine ausdrückliche Ausei-
nandersetzung mit jeder tatsächlichen Behauptung und mit jedem rechtli-
chen Einwand vor dem Hintergrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör
C-1405/2019
Seite 24
nicht erforderlich ist (vgl. auch oben E. 5.1). Wie bereits aufgezeigt (vgl.
oben E. 5.6.1) sind die Überlegungen, von denen sich die Vorinstanz hat
leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt, spätestens in der Verfü-
gung vom 17. April 2019 dargelegt worden. Der erhöhten Anforderung an
die Begründungsdichte bei HSM-Spitallistenentscheiden ist die Vorinstanz
mit dem zusätzlichen Erlass der individuellen Verfügung nachgekommen.
Im Übrigen ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer durchaus in der
Lage war, sowohl den Beschluss vom 31. Januar 2019 als auch die Verfü-
gung vom 17. April 2019 sachgerecht anzufechten. Im Zusammenhang mit
der vorgebrachten Rüge, es sei nicht akzeptabel, dass entscheidwesentli-
che Aspekte («Zusammenstellung relevanter Fachliteratur zu Mindestfall-
zahlen») erst im Beschwerdeverfahren offengelegt würden (vgl. oben
E. 5.5.5 zweiter Absatz), ist ausserdem darauf hinzuweisen, dass Fachlite-
ratur und Fachinformationen der Stellenwert von allgemeinen und gerichts-
notorischen Tatsachen zukommt, welche die Vorinstanz berücksichtigen
darf, ohne dass es den Beschwerdeführer vorher dazu anhören muss (vgl.
dazu Urteil des BVGer C-5006/2019 vom 31. März 2021 E. 4.4 vierter Ab-
satz mit Hinweis auf Urteil des BGer 9C_550/2011 vom 23. März 2012
E. 1.1 m.w.H.).
5.7 Zusammenfassend ist aufgrund der obigen Ausführungen festzuhalten,
dass der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren keine Verletzung des recht-
lichen Gehörs vorzuwerfen ist.
6.
Im Rahmen seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer weiter gel-
tend, das HSM-Fachorgan sei nicht unabhängig (vgl. B-act. 1 Rz. 33, 97-
102), und in den Schlussbemerkungen wirft er zudem auf, dass sein An-
spruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde verletzt wäre,
wenn Mitglieder des HSM-Fachorgans bei Beschlüssen betreffend das «ei-
gene» Spital nicht in den Ausstand getreten sein sollten (B-act. 28 Rz. 46).
Diese Rügen des Beschwerdeführers sind (ebenfalls) vorab zu prüfen. Ins-
besondere der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist for-
meller Natur und ein Entscheid, der in Missachtung der Ausstandsvor-
schriften getroffen worden ist, ist regelmässig unabhängig von den Erfolg-
saussichten in der Sache selbst aufzuheben (vgl. Urteil des BGer
2C_178/2020 vom 19. Juni 2020 E. 2.7 m.w.H.).
6.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 IVHSM besteht das HSM-Fachorgan aus höchs-
tens 15 unabhängigen Experten, bei deren Bestellung mehrere geeignete
C-1405/2019
Seite 25
Bewerber aus dem Ausland zu berücksichtigen sind. Die Mitglieder legen
ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen (aktuelle Mitglie-
derliste sowie Interessenbindungsregister abrufbar unter https://www.gdk-
cds.ch/de/hochspezialisierte-medizin/organisation/organe). Das HSM-
Fachorgan bereitet unter anderem die Entscheidungen des HSM-Be-
schlussorgans vor (insbesondere Vorbereitungen der Zuteilung) und stellt
an das Beschlussorgan die entsprechenden fachbezogen und wissen-
schaftlich begründeten Anträge (Art. 4 Abs. 1 und 3 IVHSM). Gemäss dem
Erläuternden Bericht zur IVHSM, verabschiedet zuhanden der Kantone
von der Plenarversammlung der Schweizerischen Konferenz der kantona-
len Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren am 14. März 2008 (abrufbar
unter https://www.zrk.ch/fileadmin/dateien/dokumente/medienmitteilun-
gen/ hochspezialisierte-medizin_bericht.pdf), soll das Fachorgan – im Ge-
gensatz zum Beschlussorgan, welches ein politisches Organ mit Ent-
scheidkompetenz ist (vgl. S. 7, Art. 2) – mit unabhängigen Experten, das
heisst vornehmlich mit ungebundenen akademischen Fachleuten, besetzt
werden. Die Mitglieder sollen sich bei ihren Entscheidungen ausschliess-
lich von ihrer fachlichen Meinung leiten lassen und keine Partikularinteres-
sen ihres Herkunftsortes vertreten. Zur weitestgehenden Gewährleistung
der Unabhängigkeit sollen auch ausländische Experten beigezogen wer-
den. Zusätzlich soll durch das zu schaffende Interessenbindungsregister
für Transparenz gesorgt werden (vgl. S. 9, Art. 4 Abs. 1).
6.2 Die Ausstandsregeln für das HSM-Fachorgan erlässt das Beschlussor-
gan (Art. 4 Abs. 5 IVHSM). Sofern das HSM-Beschlussorgan die erwähn-
ten Ausstandsregeln erlassen hat, sind diese jedoch weder publiziert noch
in den Vorakten im vorliegenden Beschwerdeverfahren enthalten. Der An-
spruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt sich jedoch
bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person in Verfahren vor Ge-
richts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Be-
handlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Konkretisiert
wird Art. 29 Abs. 1 BV durch Art. 10 Abs. 1 VwVG (vgl. STEPHAN BREITEN-
MOSER / MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 10 VwVG), der vorlie-
gend anwendbar ist, da auf die Beschlüsse betreffend die Festsetzung der
gemeinsamen Spitalliste sinngemäss die bundesrechtlichen Vorschriften
über das Verwaltungsverfahren und damit das VwVG Anwendung finden
(vgl. Art. 12 Abs. 2 IVHSM). Gemäss Art. 10 VwVG treten Personen, die
eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand,
wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer
Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit
C-1405/2019
Seite 26
ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in
gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder
verschwägert sind (Bst. bbis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei
in der gleichen Sache tätig waren (Bst. c), aus anderen Gründen in der
Sache befangen sein könnten (Bst. d).
Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unpartei-
ische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Aus-
standsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen
Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch
auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken
und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können (vgl. BEN-
JAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74; RETO
FELLER / PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2. Aufl. 2019, Rz. 5 zu Art. 10 VwVG).
6.3 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Befangen-
heit im Sinne der Generalklausel von Art. 10 Bst. d VwVG vor, wenn Um-
stände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in
die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjek-
tive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es
dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen
ist. Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Um-
stände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint. Für verwal-
tungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie ge-
mäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Be-
hörden. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs-
und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bezie-
hungsweise gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in ir-
gendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gut-
zuheissen. Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände
müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der
Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden. Dass
ein Mitglied oder Mitarbeiter einer Behörde im Rahmen seiner Aufgabe be-
reits eine bestimmte inhaltliche Position vertreten hat, begründet für sich
allein noch keine Befangenheit (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer
2C_695/2014 vom 16. Januar 2015 E. 4.2 m.w.H.).
6.4 Die Parteien äussern sich in diesem Zusammenhang wie folgt:
C-1405/2019
Seite 27
6.4.1 Beschwerdeweise macht der Beschwerdeführer geltend, die Unab-
hängigkeit des HSM-Fachorgans sei aufgrund seiner Zusammensetzung
nicht gegeben. Obschon ein Grossteil der Mitglieder den Status «Emeri-
tiert» aufweise, sei ein enger Bezug sowohl zum eigenen Kanton als auch
zu der entsprechenden Klinik ganz klar gegeben. Insbesondere die Mitglie-
der, welche Universitäten und Universitätsspitäler vertreten würden, Insti-
tutionen also, die im Hinblick auf die Planung der HSM sehr starke Eigen-
interessen vertreten würden, verhinderten eine genügende Unabhängig-
keit des Gremiums von Partikularinteressen. Als unabhängig könnten
höchstens die Mitglieder aus dem Ausland angesehen werden, da ihr Urteil
kaum durch eigene Interessen mit Bezug auf die schweizerische Gesund-
heitspolitik beeinflusst werde. Diese einseitige Zusammensetzung, die sich
bereits im vorangehenden Verfahren gezeigt habe und mit Beschwerde
vom 10. Oktober 2013 beanstandet worden sei, habe sich offensichtlich
direkt auf den Inhalt der angefochtenen Beschlüsse ausgewirkt. Es sei
denn auch bezeichnend, dass gerade vom Centre Hospitalier Universitaire
Vaudois (nachfolgend CHUV) in Lausanne, welches sowohl im Bereich
Oesophagusresektion als auch im Bereich Pankreasresektion einen Leis-
tungsauftrag erhalten habe, zwei Vertreter im HSM-Fachorgan dabei seien.
Die Zusammensetzung des HSM-Fachorgans verletze damit Art. 4 Abs. 1
IVHSM (B-act. 1 Rz. 100-102).
6.4.2 Die Vorinstanz bringt in der Vernehmlassung vor, die Mitglieder des
HSM-Fachorgans würden keine Spitäler vertreten. Sie würden im Übrigen,
wenn es um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zuhanden des «eige-
nen» Spitals gehe, in den Ausstand treten. Die Unabhängigkeit sei deshalb
gewahrt. Das HSM-Fachorgan könne zudem nur dem HSM-Beschlussor-
gan Antrag stellen. Der definitive Beschluss einer Zuteilung erfolge durch
das HSM-Beschlussorgan. Mit der vom Beschwerdeführer vorgebrachten
Kritik an der Zusammensetzung des HSM-Fachorgans würden nach An-
sicht der Vorinstanz sinngemäss Ausstandsgründe geltend gemacht. Aus-
standsgründe könnten sich allerdings nur gegen bestimmte Personen rich-
ten. Da vorliegend nur die Zusammensetzung des HSM-Fachorgans als
solches kritisiert worden und keine Ausstandsgründe substantiiert gegen
einzelne konkrete Organmitglieder geltend gemacht worden seien, würden
keine formellen Ausstandgründe vorliegen. Entsprechend werde bean-
tragt, dass das Bundesverwaltungsgericht diese auch nicht prüfe (B-act. 15
Rz. 95-96).
C-1405/2019
Seite 28
6.4.3 In seiner Stellungnahme führt das BAG diesbezüglich aus, das HSM-
Fachorgan sei für seine Aufgabenerledigung auf Informationen von Fach-
personen angewiesen. Für diese seien die Verhältnisse der Schweiz mass-
gebend, wodurch viele Informationen nicht von ausländischen Quellen be-
zogen werden könnten. Es liege daher in der Natur des HSM-Bereichs,
dass schweizerische Fachpersonen auch in den Spitälern tätig seien, wo
die hochspezialisierte Medizin durchgeführt werde. Eine generelle Ver-
pflichtung von Personen, deren Spitäler als Leistungserbringer der HSM in
Frage kommen, in den Ausstand zu treten und keine Auskünfte zu erteilen,
würde in diesem Zusammenhang die sachgerechte Beschlussfassung ver-
unmöglichen. Des Weiteren könne nicht substantiiert werden, dass die be-
hauptete einseitige Besetzung dazu geführt habe, dass beispielsweise das
CHUV einen Leistungsauftrag in der Pankreasresektion bekommen habe,
da auch diverse Institutionen Leistungsaufträge erhalten hätten, die nicht
im HSM-Fachorgan vertreten seien (z.B. Kantonsspital Aarau AG, Kan-
tonsspital Graubünden und andere). Schliesslich gehe das BAG mit der
Argumentation des Beschlussorgans einher, dass keine formellen Aus-
standsgründe vorliegen würden, die zu prüfen seien (B-act. 21 Rz. 9.3).
6.4.4 Der Beschwerdeführer legt in seinen Schlussbemerkungen dar, es
bestehe in der Frage des Vorhandenseins einer Ausstandspflicht der Mit-
glieder des HSM-Fachorgans zwischen dem BAG und der Vorinstanz of-
fensichtlich ein Dissens. Aufgrund des Anspruchs auf eine unparteiische
und unbefangene Behörde gemäss Art. 29 Abs. 1 BV sowie aufgrund von
Art. 10 Abs. 1 VwVG sei eine Ausstandpflicht bei potenzieller Befangenheit
in jedem Fall zu bejahen. Es stelle sich damit die Frage, ob die einzelnen
Mitglieder des HSM-Fachorgans, als es um die Erteilung eines Leistungs-
auftrags zuhanden des «eigenen» Spitals gegangen sei, in den Ausstand
getreten seien oder nicht. Sollte von der Vorinstanz nicht nachgewiesen
werden, dass die einzelnen Mitglieder des HSM-Fachorgans jeweils in den
Ausstand getreten seien, als es um die Erteilung eines Leistungsauftrags
zuhanden des «eigenen» Spitals gegangen sei, wäre der Anspruch des
Beschwerdeführers auf eine unparteiische und unbefangene Behörde ge-
mäss Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 4 Abs. 1 IVHSM verletzt (B-act. 28 Rz. 43-
46).
6.5 Grundsätzlich kann im vorliegenden Verfahren die Anwendung inter-
kantonalen Rechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts nicht überprüft werden, ausser es liegt gleichzeitig eine Verletzung
von Bundesrecht vor (vgl. oben E. 4.1 zweiter Absatz). Im vorliegenden Fall
C-1405/2019
Seite 29
kann jedoch offen bleiben, ob die Rügen des Beschwerdeführers betref-
fend Unabhängigkeit und Befangenheit, welche in erster Linie auf die un-
richtige Anwendung von Art. 4 Abs. 1 IVHSM sowie Art. 4 Abs. 5 IVHSM
und des allfälligen Ausstandsreglements (bzw. die sinngemässe Anwen-
dung von Art. 10 VwVG gestützt auf Art. 12 Abs. 2 IVHSM) und damit inter-
kantonalen Rechts abzielen, vor diesem Hintergrund überhaupt zu über-
prüfen wären. Der Beschwerdeführer bringt nämlich lediglich pauschal vor,
die Mitglieder des HSM-Fachorgans, welche nicht aus dem Ausland seien,
seien nicht unabhängig, weil jeweils ein enger Bezug sowohl zum eigenen
Kanton als auch zur entsprechenden Klinik ganz klar gegeben sei, auch
wenn viele zwischenzeitlich emeritiert seien. Damit wird nicht für jedes ein-
zelne Mitglied des HSM-Fachorgans ein spezifischer und substantiierter
Ausstandsgrund geltend gemacht (vgl. zu pauschalen Ausstandsbegehren
anstelle vieler: Urteil des BGer 9C_773/2018 vom 3. April 2019 E. 4.4
m.w.H.). Überdies ist die vom Beschwerdeführer geltend gemachte direkte
Auswirkung der einseitigen Zusammensetzung des HSM-Fachorgans auf
den Inhalt des angefochtenen Beschlusses (vgl. oben E. 6.4.1) für das Ge-
richt nicht nachvollziehbar: Es ist vielmehr festzustellen, dass das CHUV
im vorliegend relevanten Bereich der Pankreasresektion die Anforderun-
gen an die Leistungserbringer erfüllt (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 83) und in
den Jahren 2014 - 2016 insbesondere durchschnittlich jeweils 58 Eingriffe
vorgenommen hat (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 41). Ausserdem ist dem BAG
zuzustimmen (vgl. oben E. 6.4.3), dass auch Leistungserbringer berück-
sichtig worden sind, die keine Vertreter im HSM-Fachorgan stellen.
Soweit der Beschwerdeführer in seinen Schlussbemerkungen zudem vor-
bringt, dass sein Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Be-
hörde verletzt wäre, wenn Mitglieder des HSM-Fachorgans bei Beschlüs-
sen betreffend das «eigene» Spital nicht in den Ausstand getreten sein soll-
ten, ist festzuhalten, dass diese Rüge gemäss der Rechtsprechung zu den
Ausstandsgründen ungenügend substantiiert ist, weil unklar bleibt, welche
Mitglieder des HSM-Fachorgans aufgrund welcher Gründe befangen sein
sollen (vgl. oben E. 6.3). Den Unterlagen im Beschwerdeverfahren ist im
Übrigen zu entnehmen, dass diverse Mitglieder des HSM-Fachorgans bei
der Abstimmung über die Empfehlung zur Zuteilung beziehungsweise
Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion
anlässlich der Sitzung des Fachorgans vom 26. November 2018 jeweils bei
unterschiedlichen Leistungserbringern in den Ausstand getreten sind und
die Beschlüsse darüber hinaus von den verbleibenden Mitgliedern jeweils
einstimmig gefällt wurden (GDK2-act. 4.008 S. 3 f.). Damit erweist sich die-
ser Vorwurf als unbegründet.
C-1405/2019
Seite 30
7.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
7.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
7.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt die Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-
Beschlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten
Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftrag-
ten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame
Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungs-
entscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM
hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit ge-
mäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich
der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen.
7.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie
über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fas-
sen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkor-
dat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Ent-
scheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig
(BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV).
7.4 Wie bei den kantonalen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
C-1405/2019
Seite 31
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die
weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt wer-
den (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzli-
chen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019]; vgl.
nachfolgend E. 7.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend E. 7.7) zu beachten;
im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch
oben E. 4.1).
7.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-Be-
schlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zutei-
lung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den im
vorliegenden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die
Qualität, die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung,
die Verfügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit so-
wie das Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Be-
zugs zu Forschung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit
zu berücksichtigen.
7.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen
Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezi-
alisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren
gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechen-
den Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
7.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
C-1405/2019
Seite 32
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
7.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/
PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und
zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die
zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1
KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungs-
kriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt
den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt
das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot,
das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, da-
mit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach
Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach
Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die
Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser-
bringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung in-
nert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung
zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die
Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Quali-
tät, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien
(Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen
in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungs-
orientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
C-1405/2019
Seite 33
Entsprechend ist im HSM-Bereich grundsätzlich auch die diesbezügliche
Rechtsprechung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
7.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
8.
8.1 Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsver-
fahrens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen un-
terscheiden: die Bedarfsermittlung (vgl. nachfolgend E. 8.2) und die Be-
darfsdeckung (vgl. nachfolgend E. 8.3). Zuerst ist der Bedarf der Einwoh-
nerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Behandlung im ent-
sprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfsermittlung er-
folgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leistungserbrin-
ger (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 4.3.2.
m.H.).
8.2 Im vorliegenden Fall ist (auch) die erste Stufe der HSM-Spitalplanung,
das heisst die Bedarfsermittlung, umstritten.
Die im Streit liegende Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasresektion bei Er-
wachsenen basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins Jahr
2025. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf einem Nachfra-
gejahr Einflussfaktoren wie die demografische, medizintechnische, epide-
miologische, ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl.
Bedarfsprognose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017
S. 4 f. [GDK2-act. 2.001]). Verwendet wurden letztlich die definitiven Daten
der Medizinischen Statistik des Bundesamts für Statistik des Jahres 2015.
Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfaktoren rechnet die
Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 34 % bis 2025 im
C-1405/2019
Seite 34
Bereich der Pankreasresektionen und damit mit einer jährlichen Wachs-
tumsrate von 3 % (vgl. Bedarfsprognose HSM: Leistungsbereich Pan-
kreasresektion VIS1.1 Version 1.1 vom 22. September 2017 S. 3 und 11 f.
[nachfolgend Bedarfsprognose zur Pankreasresektion; GDK2-act. 2.014];
Schlussbericht vom 31. Januar 2019 S. 66 [GDK2-act. 4.013]).
8.3 Strittig ist zudem die Auswahl der Leistungserbringer, die den
ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion an den
Beschwerdeführer.
8.3.1 Für den Bereich der Pankreasresektion sind bei der Eröffnung des
Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen
an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitäts-
anforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen
vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewer-
bung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 9]):
- Strukturqualität:
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1h]; Mi-
nimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie oder
äquivalenter Ausbildung)
- Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI)
anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
- Onkologie im Haus
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre (gerechnet ab
Endfrist des Bewerbungsverfahrens) erreicht werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
C-1405/2019
Seite 35
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
8.3.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.013), welcher
integraler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 (GDK2-
act. 4.012; vgl. auch oben E. 5.6.1) bildet, legte die Vorinstanz dar, dass
die Empfehlung für die Zuteilung eines HSM-Leistungsauftrags nach fol-
gendem Evaluationsschema erarbeitet worden sei: In einem ersten Schritt
sei zu prüfen, ob die generellen und bereichsspezifischen Anforderungen
pro Leistungserbringer erfüllt seien. Seien die Anforderungen nicht erfüllt,
erfolge bereits hier keine Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag. An-
sonsten werde in einem zweiten Schritt geprüft, ob in der Versorgungsre-
gion Bedarf für eine (zusätzliche) Leistungserbringung bestehe. Sofern der
Bedarf bestehe, werde die Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag
abgegeben, andernfalls nicht. Bei der Beurteilung des Bedarfs in einer Ver-
sorgungsregion würden nebst den Fallzahlen und den Patientenströmen
zudem weitere Kriterien (Vorhandensein eines HSM-Leistungserbringers
in der Versorgungsregion; Bedarf für Leistungserbringung aufgrund der
sprachlichen Region oder geographischen Lage) berücksichtigt
(GDK2-act. 4.013 S. 90).
8.3.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hielt die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei
sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt
errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten 20 Bewerber die nötigen
Minimalfallzahlen erreicht, die anderen neun nicht. Bei den Kliniken, die bei
der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu erreichen, seien die
entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden, um sie durch Ex-
perten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle nach Zuord-
nungsdefinition handle (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 79).
9.
Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob die Vorinstanz bei der Bedarfser-
mittlung, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht, gegen die gesetzli-
chen Vorgaben gemäss Art. 58a ff. KVV verstossen hat.
9.1 Die Parteien äussern sich diesbezüglich folgendermassen:
9.1.1 Beschwerdeweise macht der Beschwerdeführer unter anderem gel-
tend, die Bedarfsermittlung sei vorliegend fehlgeschlagen. Unter dem Titel
C-1405/2019
Seite 36
«Ungenügende Planungs- und Entscheidgrundlagen» führt er insbeson-
dere aus, es sei für die Bedarfserhebung – aufgrund der Nichtverwendbar-
keit der Zahlen des SGVC/AQC-Registers – auf die Fallzahlen der medizi-
nischen Statistik aus dem Jahr 2015 abgestellt worden, damit die aufgrund
eines kantonalen Leistungsauftrags erbrachten HSM-Leistungen ebenfalls
einfliessen könnten. Soweit vorliegend jedoch die Zahlen des SGVC/AQC-
Registers dennoch herangezogen worden seien, sei darauf hinzuweisen,
dass diese Datenbank privater Natur und nicht klar sei, wer genau die Da-
tenhoheit dieser Daten besitze. Anlässlich eines internen Audits der Daten
2015/2016, durchgeführt durch die Begleitgruppe HSM, habe sich auch
herausgestellt, dass die Datenbank unvollständig sei beziehungsweise
viele Daten darin gefehlt hätten. Dabei sei vor allem vermerkt worden, dass
viele Fälle nicht abgeschlossen worden seien. Der entsprechende Bericht
sei dem Beschwerdeführer 2 bekannt ([...]), sei aber als vertraulich einge-
stuft und nie veröffentlicht worden. Es sei also für Spitäler mit genügend
hohen Fallzahlen insbesondere möglich, Fälle, deren Verlauf nicht gut sei,
fallen zu lassen und nicht abzuschliessen. Damit werde die Statistik ver-
fälscht und eine sorgfältige Ist-Analyse sei unter diesen Umständen un-
möglich. Insbesondere handle es sich bei den AQC-Daten nicht um statis-
tisch ausgewiesene Daten und Vergleiche, wie dies Art. 58b Abs. 1 KVV
voraussetze. Darüber hinaus sei die Datenbank aufgrund ihrer Unvollstän-
digkeit und Manipulierbarkeit insbesondere für die Qualitätskontrolle un-
brauchbar (vgl. B-act. 1 Rz. 52; 60-61).
Weiter moniert der Beschwerdeführer, die im Erläuternden Bericht vom
19. Oktober 2017 enthaltenen Bedarfsprognosen würden sich aufgrund
seiner Ausführungen zur Unterversorgung des Kantons Freiburg (vgl.
nachfolgend E. 10.1.1 erster Absatz), zur ungenügenden Planungs- und
Entscheidgrundlage (vgl. oben E. 9.1.1 erster Absatz) sowie zu den weiter-
gehenden negativen Auswirkungen der Beschlüsse (vgl. nachfolgend
E. 10.1.1 zweiter Absatz) als unvollständig und eindimensional erweisen.
Zumindest bezüglich der prognostizierten Entwicklungen der Fallzahlen
seien sie jedoch klar. Für den Bereich der Pankreasresektion werde mit
einer massiven Steigerung der Fallzahlen bis 2025 gerechnet. Im Bereich
der Pankreasresektion werde mit einer starken Zunahme der Fallzahlen
bis 2025 um 34 % zu rechnen sein, was einer jährlichen Wachstumsrate
von 3 % entspreche. Dieses Wachstum werde massgeblich mit der demo-
graphischen Entwicklung begründet, wobei dabei speziell zu beachten sei,
dass der Kanton Freiburg in Bezug auf den Bevölkerungszuwachs mit Ab-
stand an der Spitze der Schweizer Kantone stehe (vgl. B-act. 1 Rz. 67).
C-1405/2019
Seite 37
9.1.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, die Bedarfserhebung sei
korrekt erfolgt, weil diese gestützt auf die Fallzahlen der medizinischen Sta-
tistik, in welcher die aufgrund eines kantonalen Leistungsauftrags erbrach-
ten Leistungen ebenfalls mitberücksichtigt würden, vorgenommen worden
sei. Die SGVC/AQC-Klinikstatistik sei aber für die einzelnen Fallzahlen der
sich bewerbenden Spitäler hinzugezogen worden. Der Beschwerdeführer
habe bereits im für die Bewerbung auszufüllenden Fragebogen deklariert,
dass er die Fallzahlen nicht erfülle. Entsprechend sei nicht ersichtlich, in-
wiefern das SGVC/AQC-Register irgendeinen Effekt auf den Beschwerde-
führer gehabt haben sollte. Das Register habe offiziellen Charakter. Mit der
verbindlichen Dokumentation im Register und der Auditierung der Daten-
qualität sei der Grundstein für ein Qualitätsmonitoring gelegt worden. Die
Audits würden für die Sicherstellung der im Register erfassten Daten
durchgeführt. Damit könne die Übereinstimmung der im Register enthalte-
nen Daten mit den Krankengeschichten überprüft werden. Es werde somit
die Datenqualität geprüft, eine Aussage zur Behandlungsqualität könne da-
mit jedoch nicht gemacht werden. Die Audits würden periodisch (grund-
sätzlich jährlich) erfolgen und seit 2018 von einer professionellen externen
Firma, der SanaCERT Suisse, durchgeführt. Die Begleitgruppe HSM-Vis-
zeralchirurgie führe keine «internen» Audits durch und habe solche auch
nie durchgeführt (vgl. B-act. 15 Rz. 53-56).
9.1.3 Zu den ungenügenden Planungs- und Entscheidgrundlagen führt das
BAG in seiner Stellungnahme sodann aus, die medizinische Statistik des
BFS sei die statistische Grundlage, die für die Ermittlung des Bedarfs der
Wohnbevölkerung in einem bestimmten HSM-Teilbereich zweckmässig
sei, da es sich um die aktuellsten und vollständigen Zahlen handle. Die
Daten des SGVC/AQC-Registers könnten nicht verwendet werden, da die
Daten unvollständig seien und somit die Bedarfsanalyse verzerren könn-
ten. Die Bedarfsanalyse für die Auswahl der Zentren mit Leistungsauftrag
müsse auf den bisher von den bewerbenden Spitälern erbrachten Leistun-
gen basieren und daraus sei der zukünftige Bedarf zu planen und die Leis-
tungserbringer zu ermitteln, die diesen decken könnten. Im Schlussbericht
der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 sei ersichtlich, dass die Bedarfsana-
lyse gemäss diesem Vorgehen erstellt worden sei. Die Einwände des Be-
schwerdeführers zu den Planungs- und Entscheidungsgrundlagen seien
daher nicht begründet (vgl. B-act. 21 Rz. 3.3).
9.1.4 In seinen Schlussbemerkungen führt der Beschwerdeführer erneut
aus, dass die im SGVC/AQC-Register eingetragenen Daten die Anforde-
rungen (statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche gemäss Art. 58b
C-1405/2019
Seite 38
Abs. 1 KVV) nicht erfüllen würden, zumal sie sich unbestrittenermassen als
unvollständig erweisen würden. Ebenso sei die Datenbank manipulierbar
(vgl. B-act. 28 Rz. 23).
9.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind bei
der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben An-
forderungen gemäss den Vorschriften des KVG sowie der Ausführungsver-
ordnungen wie bei der Erstellung einer kantonalen Spitalliste zu beachten
(BVGE 2013/46 E. 6.4.1). Entsprechend sind insbesondere die Arti-
kel 58a ff. KVV zu beachten (vgl. auch oben E. 7.8). Eine Besonderheit der
interkantonalen HSM-Spitalliste ist jedoch, dass die Planung für die ganze
Schweiz zu erfolgen hat und entsprechend kein (ausserkantonales) «An-
gebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der [...] erlas-
senen Liste aufgeführt sind» gemäss Art. 58b Abs. 2 KVV zu berücksichti-
gen ist. Zudem sind bei der Planung gemäss Art. 7 Abs. 6 und 7 IVHSM
die vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für
das Ausland zu berücksichtigen und können Kooperationsmöglichkeiten
mit dem nahen Ausland genutzt werden. Das auf der Spitalliste zu si-
chernde Angebot gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV entspricht somit direkt dem
gemäss Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Bedarf (vgl. dazu auch Urteil des
BVGer C-1361/2019 vom 9. März 2022 E. 7.3.1).
9.3 Wie bereits zuvor ausgeführt (vgl. oben E. 7.8) ist der Bedarf gemäss
Art. 58b Abs. 1 KVV in nachvollziehbaren Schritten zu ermitteln und hat
sich auf statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche zu stützen. Aus
den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich diesbezüglich
Folgendes:
9.3.1 Auf der Grundlage der Fallzahlen des Jahres 2015 ist im Rahmen der
vorgenommenen – im vorliegenden Verfahren ebenfalls bestrittenen – Be-
darfsprognose bis ins Jahr 2025 mit einer starken Zunahme der Fallzahlen
um 34 % auf ca. 980 Eingriffe zu rechnen (GDK2-act. 2.014 S. 3 f. und
S. 14; GDK-act. 4.013 S. 66; vgl. auch oben E. 8.2). In der Bedarfsprog-
nose wird weiter festgehalten, dass die Bevölkerung in der Nordwest-
schweiz weniger stark wachse und altere als in den anderen Regionen.
Zudem würden die Nordwest- und die Ostschweiz 2015 schon eher höhere
Hospitalisationsraten ausweisen, weshalb in diesen Regionen aufgrund
der nationalen Angleichung ein geringeres Wachstum angenommen werde
(GDK2-act. 2.014 S. 13). In der Westschweiz würden 2025 voraussichtlich
230 Fälle anfallen, in der Nordwestschweiz und der Ostschweiz je 296, in
der Zentralschweiz 93 und im Tessin 45 Fälle. Weitere 19 Fälle würden aus
C-1405/2019
Seite 39
dem Ausland kommen beziehungsweise unbekannter Herkunft sein
(GDK2-act. 2.014 S. 14).
9.3.2 Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist sodann zu entnehmen,
dass im Rahmen der Bedarfsdeckung 18 Leistungserbringer im Bereich
der Pankreasresektion berücksichtigt worden sind, welche jährlich insge-
samt 616 Eingriffe (Registerdaten der Jahre 2014 - 2016, gemittelt) vorge-
nommen haben. Ausserdem wird auf eine von den berücksichtigten Leis-
tungserbringern selbstdeklarierte mögliche Kapazitätssteigerung von 662
Eingriffen hingewiesen (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 93). Vorliegend bedeutet
die Kapazitätssteigerung gemäss Schlussbericht vom 31. Januar 2019 die
Anzahl der Patient/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bisherigen
Behandlungsvolumen für eine Pankreasresektion aufgenommen werden
können (GDK2-act. 4.013 S. 70). Entsprechend sind mit der vorgenomme-
nen Leistungserteilung gestützt auf die Akten voraussichtlich 1’278 Ein-
griffe pro Jahr im Bereich der Pankreasresektion möglich, wovon 165 in der
Westschweiz, 482 in der Nordwestschweiz, 529 in der Ostschweiz, 84 in
der Zentralschweiz und 18 Eingriffe im Tessin durchgeführt werden können
(GDK2-act. 4.013 S. 93).
9.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Bedarfsermittlung sei
im HSM-Bereich der Pankreasresektion fehlgeschlagen (vgl. oben E. 9.1.1
und 9.1.4), ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, inwiefern die von der
Vorinstanz vorgenommene Bedarfsprognose falsch sein soll. Einerseits
zielen insbesondere die Rügen des Beschwerdeführers hinsichtlich der
Unterversorgung des Kantons Freiburg (vgl. nachfolgend E. 10.1.1 erster
Absatz) sowie der indirekten und eher schleichenden Auswirkungen (vgl.
nachfolgend E. 10.1.1 zweiter Absatz) vielmehr auf die Deckung des ermit-
telten Bedarfs ab als auf dessen Ermittlung und sind daher unter diesem
Titel in Erwägung 10 zu prüfen. Andererseits wird hinsichtlich der Pla-
nungs- und Entscheidgrundlagen zwar die Verwendung des SGVC/AQC-
Registers gerügt (Datenbank sei privater Natur, manipulierbar und unvoll-
ständig, enthalte keine statistisch ausgewiesenen Daten und Vergleiche),
gleichzeitig wird jedoch vom Beschwerdeführer anerkannt, dass für die Be-
darfsermittlung auf die Fallzahlen der medizinischen Statistik aus dem Jahr
2015 abgestellt worden ist. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wie
der Beschwerdeführer zum Schluss gelangt ist, die Bedarfsprognosen der
Vorinstanz würden sich aufgrund seiner Ausführungen als unvollständig
und eindimensional erweisen. Weiter anerkennt der Beschwerdeführer die
Bedarfsprognosen zumindest bezüglich der prognostizierten Entwicklung
der Fallzahlen als klar erwiesen, da im Bereich der Pankreasresektion mit
C-1405/2019
Seite 40
einer massiven Steigerung der Fallzahlen bis 2025 gerechnet werde. Im
Übrigen widerspricht die Bedarfsprognose der Vorinstanz bis 2025 dem Ar-
gument des Beschwerdeführers nicht, es sei speziell zu beachten, dass
der Kanton Freiburg in Bezug auf den Bevölkerungszuwachs mit Abstand
an der Spitze der Schweizer Kantone stehe (vgl. B-act. 1 Beilagen 17 und
18): Der Tabelle in der Bedarfsprognose zur Pankreasresektion, welche
den Einfluss der prognostizierten demographischen Entwicklung auf die
Fallzahlen bis 2025 ausweist, ist nämlich für die Westschweiz (Kantone
Genf, Waadt, Wallis, Neuenburg und Freiburg) eine Veränderung von
+36 % zu entnehmen, was nach +38 % für die Zentralschweiz der zweit-
höchste Wert für künftig durchzuführende Eingriffe ist (vgl.
GDK2-act. 2.014 S. 9).
Eine fehler- oder mängelbehaftete Bedarfsermittlung ist damit nicht zu er-
kennen.
10.
Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass aufgrund des nicht erteilten HSM-
Leistungsauftrags im Bereich der Pankreasresektion eine Unterversorgung
des Kantons Freiburg resultiere, was gegen die gesetzlichen Vorgaben zur
Sicherstellung einer bedarfsgerechten Planung gemäss Art. 39 Abs. 1
Bst. d KVG i.V.m. Art. 58a ff. KVV und insbesondere gegen Art. 58b Abs. 4
Bst. b KVV (Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert
nützlicher Frist) verstosse.
10.1 Die Parteien äussern sich dazu zusammengefasst folgendermassen:
10.1.1 Beschwerdeweise macht der Beschwerdeführer geltend, auch die
Bedarfsdeckung sei vorliegend fehlgeschlagen. Der Beschwerdeführer
versorge den überwiegend französischsprachigen Kanton Freiburg. Für
dessen Versorgung seien die Leistungserbringer am nächstgelegenen
Standort Bern, die einen Leistungsauftrag auf dem Gebiet der Pankreasre-
sektion erhalten hätten, bereits aus sprachlichen Gründen kaum geeignet.
Für einen grossen Teil des Kantons liege der nächste Leistungserbringer
in Bern, sodann auch weit entfernt. Der nächstgelegene Leistungserbringer
in der französischen Schweiz, das CHUV in Lausanne, liege für einen gros-
sen Teil der kantonalen Bevölkerung ebenfalls weit entfernt. Durch den
Ausschluss des Beschwerdeführers werde daher das Gebot einer insbe-
sondere auch regional und sprachlich bedarfsgerechten Versorgung der
Bevölkerung mit entsprechenden Leistungen verletzt. Die Missachtung ei-
C-1405/2019
Seite 41
ner regional ausgewogenen Versorgung werde im Bereich der Pankreas-
resektion auch dadurch erkennbar, dass in den Zentren Basel, Bern und
Zürich gleich mehrere Leistungsaufträge erteilt worden seien. Dies möge
nicht zuletzt damit zusammenhängen, dass die HSM-Begleitgruppe gross-
mehrheitlich aus Mitgliedern von Zentrumsgebieten zusammengesetzt ge-
wesen sei (...). Damit stehe fest, dass eine Nichterteilung des Leistungs-
auftrags im Bereich Pankreasresektion an den Beschwerdeführer im ekla-
tanten Widerspruch zum in Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG enthaltenen Kriterium
der bedarfsgerechten Spitalversorgung stehe (vgl. B-act. 1 Rz. 52, 56-58).
Weiter führt der Beschwerdeführer aus, unter dem Aspekt der bedarfsge-
rechten Versorgung sei es sodann nicht haltbar, einzig den Eingriff als sol-
chen zu erfassen und die Fälle, die das gleiche aufwändige und anspruchs-
volle Vorverfahren durchlaufen, in denen aber schliesslich aufgrund eines
ethisch und medizinisch verantwortungsbewussten Fachentscheides auf
die Operation verzichtet werde, nicht einzubeziehen. In diesem Zusam-
menhang sei zu betonen, dass das Nationale Institut für Krebsepidemiolo-
gie und Registrierung (NICER) für den Kanton Freiburg für die Jahre 2011-
2015 190 Fälle von Pankreaskarzinomen erfasst habe. Angesichts dieser
eindrucksvollen Zahl an Krebsinzidenzien sei das Bedürfnis und die Not-
wendigkeit, im Kanton Freiburg einen Leistungserbringer zu haben, der die
entsprechenden Behandlungen vollumfänglich erbringen könne bezie-
hungsweise dürfe, mehr als nur genügend nachgewiesen (vgl. B-act. 1
Rz. 62).
Neben der Unterversorgung, welche im Kanton Freiburg durch die Nichter-
teilung des Leistungsauftrags im Bereich Pankreasresektion an den Be-
schwerdeführer eintreten würde, seien die indirekten und eher schleichen-
den Auswirkungen, welche damit einhergehen würden, hervorzuheben.
Der Beschwerdeführer nennt als Beispiele insbesondere die Bedrohung
der genügenden Versorgung in der gesamten Viszeralchirurgie und weite-
ren medizinischen Gebieten, den Verlust des FMH-Fortbildungsstatus A
und des V2-Status Fortbildung Viszeralchirurgie, den massiven Verlust an
Attraktivität des Chefarztpostens, den Verlust der aktuellen Funktion für
das Tumorboard, die Signalwirkung des Beschlusses für die Thoraxchirur-
gie und die Urologie, den Zeitverlust bei Patientinnen und Patienten mit
einem unerwartet gravierenden Befund, den massiven Verlust an Attrakti-
vität für Assistenz- und Oberärzte sowie leitende Ärzte und Chefärzte, die
drohende Degradierung des Beschwerdeführers von einem äusserst kom-
petenten Kantonsspital zu einem unbedeutenden Regionalspital. Damit ba-
C-1405/2019
Seite 42
siere der angefochtene Beschluss nicht auf einer bedarfsgerechten Spital-
planung. Verliere der Beschwerdeführer einmal einen Leistungsauftrag im
HSM-Bereich, so habe er keine Chance mehr, diesen jemals wiederzuer-
langen, was den angefochtenen Beschluss als geradezu gesundheitsge-
fährdend erscheinen lasse. Eine derartig kurzsichtige Spitalplanung er-
weise sich nicht nur als KVG- und IVHSM-widrig sondern überdies schlicht
willkürlich und verletze damit Art. 9 BV (vgl. B-act. 1 Rz. 63-68).
In seiner Beschwerdeergänzung konkretisiert der Beschwerdeführer
schliesslich insbesondere, dass mit der Nichterteilung des Leistungsauf-
trags im Bereich der Pankreasresektion ein Konflikt bestehe mit Art. 58b
KVV, der vorsehe, dass insbesondere der Zugang der Patientinnen und
Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist zu berücksichtigen sei.
Auch das CHUV als nächstgelegener Leistungserbringer in der französi-
schen Schweiz liege für einen grossen Teil der kantonalen Bevölkerung zu
weit entfernt. Ausserdem stehe der Beschluss im Widerspruch zu Art. 7
Abs. 5 IVHSM, wonach bei der Planung die Zugänglichkeit für Notfälle zu
beachten sei (vgl. B-act. 10 Rz. 13-14).
10.1.2 Die Vorinstanz äussert sich diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung
dahingehend, dass die Argumentation hinsichtlich Unterversorgung im
Kanton Freiburg offensichtlich falsch sei. Gestützt auf Art. 39 Abs. 2bis KVG
sei im Bereich der HSM eine schweizweite Konzentration gefordert. Es sei
demnach nicht von einer kantonalen Basis, wie der Beschwerdeführer ar-
gumentiere, auszugehen. Die einzelnen Leistungszuteilungen könnten
demnach gar nicht so verteilt werden, dass sämtliche Kantone berücksich-
tigt würden. Ein solches Vorgehen entspreche auch nicht den bundesrecht-
lichen Vorgaben. Im Übrigen könnten, wie nachfolgend aufgezeigt werde,
aus dem Kanton Freiburg in kurzer Zeit andere Einrichtungen erreicht wer-
den. Das HSM-Beschlussorgan habe dem CHUV in Lausanne und dem
Hôpitaux Universitaires de Geneve (nachfolgend HUG) einen entsprechen-
den Leistungsauftrag erteilt. Zudem hätten auch das Inselspital sowie die
Hirslanden Bern AG Klinik Beau-Site im Kanton Bern, welcher ebenfalls ein
zweisprachiger Kanton sei, je einen Leistungsauftrag erhalten. Damit sei
das sprachliche Element berücksichtig worden. Die erwähnten Einrichtun-
gen seien gut und in absehbarer Zeit erreichbar. Es könne demnach keine
Rede davon sein, dass ein grosser Teil der kantonalen Bevölkerung des
Kantons Freiburg weit von der nächsten Einrichtung entfernt sei. Vielmehr
sei die Erreichung einer Einrichtung aus dem Kanton Freiburg innert nütz-
licher Frist gestützt auf Art. 58b KVV erfüllt, insbesondere auch, da es sich
im hier diskutierten Bereich um planbare elektive Eingriffe handle und nicht
C-1405/2019
Seite 43
um Notfallinterventionen (vgl. B-act. 15 Rz. 45-47).
Zu den weitergehenden negativen Auswirkungen des Beschlusses führt
die Vorinstanz insbesondere aus, inwiefern die Nichtzuteilung des Teilbe-
reichs der Pankreasresektionen an den Beschwerdeführer eine Bedrohung
für die genügende Versorgung in der gesamten Viszeralchirurgie und auch
in weiteren medizinischen Gebieten sein soll, sei weder ersichtlich noch sei
diese Behauptung vom Beschwerdeführer belegt worden. Ausserdem sei
die Behauptung, der Verlust des Leistungsauftrags hätte mit Sicherheit
auch denjenigen des FMH-Fortbildungsstatus A und des V2-Status Fortbil-
dung Viszeralchirurgie zur Folge, nicht wahr. Auch die angeblich gravieren-
den Auswirkungen auf Ausbildung und Forschung könne der Beschwerde-
führer nicht ansatzweise belegen; im Übrigen habe er nicht den Status als
Universitätsspital. Sodann würden nur diejenigen Pankreasbehandlungen
(für den Zuteilungsentscheid) zählen, die unter die Zuordnung zur HSM
fallen würden. Zudem seien die durch HSM-Zuordnung bestimmten Fälle
planbare Eingriffe. Es handle sich somit nicht um Notfälle, wie der Be-
schwerdeführer suggerieren wolle. Nicht neu sei, dass Patienten verlegt
werden müssten, wenn sich bei der Diagnosestellung herausstelle, dass
eine Behandlung erforderlich sei, für die das Spital keinen Leistungsauftrag
habe. Das sei in allen medizinischen Bereichen so (vgl. B-act. 15 Rz. 65-
66, 69-70).
Es sei ausserdem zu betonen, dass der Bedarf im Bereich der HSM nicht
nur bezogen auf den Kanton Freiburg betrachtet werden könne. Die Kon-
zentration habe schweizweit zu erfolgen. Vier Einrichtungen aus drei Nach-
barkantonen hätten Leistungsaufträge im Bereich der Pankreasresektio-
nen erhalten, sodass diese die entsprechenden Patienten aus dem Kanton
Freiburg aufnehmen könnten. Die Vorinstanz habe die Ermittlung des Be-
darfs im Rahmen ihres weiten Ermessens korrekt vorgenommen. Der Be-
darf sei offensichtlich gedeckt (vgl. B-act. 15 Rz. 73).
10.1.3 In seiner Stellungnahme legt das BAG dar, die Vorgabe des Zu-
gangs innert nützlicher Frist nach Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV sei in Bezug
auf die zu erbringenden Leistungen zu bewerten. Für die HSM sei nach
Art. 39 Abs. 2bis KVG eine gesamtschweizerische Planung durchzuführen
und nicht auf einzelne Kantone abzustellen. Es sei dabei zu berücksichti-
gen, dass es sich laut Schlussbericht vom 31. Januar 2019 bei den Pan-
kreasresektionen um planbare Behandlungen handle, wodurch längere
Wege zumutbar seien. Daher könne eine Konzentration der Leistungser-
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Seite 44
bringung vorgenommen werden, um dadurch die Qualität und die Wirt-
schaftlichkeit der erbrachten Leistungen bestmöglich zu erreichen. Für die
erste Behandlung der Patienten in dringlichen Fällen würden die nächstge-
legenen Spitäler mit Notfallstationen zuständig bleiben, bis der Patient be-
reit zum Transport ins HSM-Zentrum sei. Das BAG gehe mit der Argumen-
tation des Beschlussorgans einher, dass der Zugang für die Patienten und
Patientinnen des Kantons Freiburg zur Behandlung, insbesondere unter
Berücksichtigung des planbaren Charakters der Interventionen, mit den
drei nächstgelegenen Einrichtungen, welche einen Leistungsauftrag im Be-
reich der Pankreasresektion erhalten hätten (CHUV, Inselspital Bern und
Hirslanden Bern), innerhalb einer nützlichen Frist gegeben sei (B-act. 21
Rz. 2.3).
Hinsichtlich der weitergehenden negativen Auswirkungen, welche der Be-
schwerdeführer vorbringt, weist das BAG darauf hin, dass die Konzentra-
tion der Leistungserbringung eine wichtige Voraussetzung für die Patien-
tensicherheit und die Gewährleistung der Wirtschaftlichkeit und die Qualität
im Sinne des KVG im HSM-Bereich sei. Mit der Vorgabe der einheitlichen
gesamtschweizerischen Planung des HSM habe der Gesetzgeber gerade
in den sehr spezialisierten Bereichen eine solche Konzentration der Leis-
tungserbringung angestrebt. Es sei die Rolle der HSM-Organe zu entschei-
den, welche Bereiche der HSM zuzuordnen seien, was sie für die Pan-
kreasresektion gemacht hätten. Dass Spitalstandorte Leistungsaufträge im
HSM-Bereich verlieren würden, sei die Konsequenz der Konzentration der
HSM, was auch die Strukturanpassungen in anderen Bereichen beschleu-
nigen könne. Es sei in Bezug auf die nicht-HSM Bereiche daran zu erin-
nern, dass das Gesetz und die Planungskriterien die Vorgabe der Koordi-
nation der Planungen zwischen den Kantonen zwecks Gewährleistung ei-
ner wirtschaftlichen und qualitativen Leistungserbringung stelle (vgl. B-
act. 21 Rz. 4.3).
10.1.4 Der Beschwerdeführer bringt in seinen Schlussbemerkungen zu-
sätzlich vor, er bestreite nicht, dass die gesamten in der Schweiz verfüg-
baren Kapazitäten so zu bemessen seien, dass die Zahl der Behandlun-
gen, die sich unter umfassender kritischer Würdigung erwarten liessen,
nicht überschritten werden könne. Dies ändere jedoch nichts daran, dass
die im Kanton Bern beziehungsweise in der Stadt Bern liegenden Spitäler,
welche einen Leistungsauftrag auf dem Gebiet der Pankreasresektion er-
halten hätten, aus sprachlichen Gründen zur Versorgung von Patientinnen
und Patienten des Kantons Freiburg nicht geeignet seien. Entgegen den
Ausführungen im Erläuternden Bericht vom 19. Oktober 2017, wonach bei
C-1405/2019
Seite 45
der Leistungszuteilung darauf geachtet werde, dass innerhalb einer
sprachlichen Region oder eines geographischen Bereichs der Zugang der
Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist sicher-
gestellt werde, werde der Zugang der Patientinnen und Patienten zur Be-
handlung innerhalb der französischsprachigen Region innert nützlicher
Frist gerade nicht sichergestellt. Die Fahrt von der Hauptstadt des Kantons
Freiburg zum CHUV in Lausanne dauere mehr als eine Stunde sowohl mit
dem Auto als auch mit dem ÖV. Die Behauptung, dass es sich bei der Pan-
kreasresektion um planbare Behandlungen handle, wodurch längere Wege
zumutbar seien, überzeuge nicht. Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV nenne als ei-
genständiges Kriterium für die Auswahl der Leistungserbringer den Zugang
der Patientinnen und Patienten zu Behandlung innert nützlicher Frist, un-
abhängig davon, ob es sich um planbare oder nicht planbare Behandlun-
gen handle. Die Behauptung des BAG, dass die Vorgabe des Zugangs in-
nert nützlicher Frist in Bezug auf die zu erbringenden Leistungen zu be-
werten sei, erweise sich als unbegründet, zumal vorliegend der Zugang
innerhalb einer sprachlichen Region oder eines geographischen Bereichs
unabhängig von der zu erbringenden Leistung in Frage stehe. Gerade bei
Patientinnen und Patienten mit einem unerwarteten gravierenden Befund
ginge sodann wertvolle Zeit verloren, wenn sie in ein ausserkantonales
Spital verwiesen werden müssten (vgl. B-act. 28 Rz. 16-18).
Zu den weitergehenden negativen Auswirkungen macht der Beschwerde-
führer geltend, zwar möge es als Konsequenz der Konzentration der HSM
in Kauf zu nehmen sein, dass Strukturanpassungen in anderen Bereichen
beschleunigt würden. Eine solche Strukturanpassung ausserhalb des
HSM-Bereichs dürfe jedoch keinesfalls zu Lasten der Qualität anderer
Leistungen erfolgen. Sollte der entsprechende Leistungsauftrag dem Be-
schwerdeführer entzogen werden, würden die Fachbereiche Anästhesie,
Intensivmedizin, Onkologie, Radioonkologie, Radiologie usw. der Gefahr
ausgesetzt, an Qualität und Fertigkeiten einzubüssen, da fortan lediglich
einfachere Fälle zu behandeln wären. Eine Folge des Entzugs des Leis-
tungsauftrags wäre jedoch auch, dass der Beschwerdeführer einen Leis-
tungsauftrag in diesem Bereich nie mehr wieder erhalten könnte, da die
Voraussetzungen ohne bestehenden Leistungsauftrag von vornherein
nicht erfüllt werden können. Der Kanton Freiburg habe gegenüber dem Be-
schwerdeführer denn auch signalisiert, dass für ihn eine Finanzierung des
entsprechenden Bereichs nicht in Frage komme. Der Entzug des Leis-
tungsauftrags im Bereich Pankreasresektion zeitige somit auch in diesem
Sinne schwerwiegende Auswirkungen auf den Beschwerdeführer und er-
weise sich als unverhältnismässig. Zudem habe der Beschwerdeführer im
C-1405/2019
Seite 46
Bereich Forschung, worauf die HSM-Planung abzustimmen sei gemäss
Art. 7 Abs. 2 IVHSM, zusammen mit der Universität Freiburg bekanntlich
einen Masterstudiengang in Humanmedizin aufgebaut. Dies gelte es im
Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren jedenfalls zu beachten,
zumal es in der Schweiz ohnehin zu wenige Studienplätze für die medizi-
nische Ausbildung gebe (vgl. B-act. 28 Rz. 28-31).
10.2 Aktenkundig ist im Zusammenhang mit der Bedarfsdeckung des Kan-
tons Freiburg im Bereich der Pankreasresektion – zusätzlich zum bereits
in Erwägung 9.3 Festgehaltenen –, dass in der Region Westschweiz, wel-
cher der Beschwerdeführer angehört, mit dem CHUV und dem HUG zwei
Leistungserbringer berücksichtigt wurden, welche jährlich jeweils 109 Ein-
griffe (Registerdaten der Jahre 2014 - 2016, gemittelt) vorgenommen und
eine mögliche Kapazitätssteigerung von 56 Eingriffen deklariert haben. Ge-
samthaft werden somit ungefähr 165 Eingriffe pro Jahr möglich sein. Aus-
serdem hat die Vorinstanz im direkt an den Kanton Freiburg angrenzenden
Kanton Bern mit der Klinik Beau-Site und dem Inselspital Bern zwei weitere
Leistungserbringer berücksichtigt (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 93).
10.3
10.3.1 Wie bereits zuvor dargelegt, sind bei der Erstellung einer interkan-
tonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den
Vorschriften des KVG sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Er-
stellung einer kantonalen Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1;
vgl. auch oben E. 7.8 und 9.2). Allerdings hat im HSM-Bereich gemäss
Art. 39 Abs. 2bis KVG die Planung, das heisst die Bedarfsermittlung
und -deckung, schweizweit mit dem Ziel einer Angebotskonzentration zu
erfolgen (vgl. dazu oben E. 7.1 f.).
10.3.2 Im Rahmen der kantonalen Spitalplanung hat das Bundesverwal-
tungsgericht festgehalten, das Ziel der Spitalplanung sei in erster Linie die
bedarfsgerechte Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung (BVGE
2012/30 E. 4.7), aber auch die Kosteneindämmung und namentlich der Ab-
bau von Überkapazitäten würden weiterhin zu den Zielen der Spitalplanung
gehören (Urteil C-6266/2013 E. 4.5). Eine Versorgungsplanung sei grund-
sätzlich dann bedarfsgerecht, wenn sie den Bedarf – aber nicht mehr als
diesen – decke (Urteil des BVGer C-1966/2014 vom 23. November 2015
E. 4 m.H.). Ein Kanton müsse im Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung
eine Unterversorgung der in seinem Kantonsgebiet wohnhaften, vom Ver-
sicherungsobligatorium erfassten Versicherten verhindern (Urteil des
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Seite 47
BVGer C-6007/2016 vom 7. Februar 2018 E. 8.5).
Für den HSM-Bereich hat das Bundesverwaltungsgericht im kürzlich er-
gangenen Urteil C-1361/2019 vom 9. März 2022 festgehalten, dass sich
die HSM-Spitalplanung in gewissen Punkten durchaus von der kantonalen
Spitalplanung unterscheide und die Rechtsprechung zur Unterversorgung
in der kantonalen Spitalplanung nicht unbesehen auf die in jenem Urteil zu
prüfende Frage der HSM-Spitalplanung übertragen werden könne
(E. 7.4.1). Vorliegend besteht zum erwähnten Urteil C-1361/2019 der zu-
sätzlich zu berücksichtigende Unterschied, dass der Beschwerdeführer –
zu Recht (vgl. sogleich E. 10.4 erster Absatz) – keine gesamtschweizeri-
sche Unterversorgung im Bereich der Pankreasresektion geltend macht,
sondern eine regionale Unterversorgung in der Westschweiz, konkret des
Kantons Freiburg.
10.4 Es ist vorliegend davon auszugehen, dass der prognostizierte Bedarf
an 980 Eingriffen im HSM-Bereich der Pankreasresektion in der Schweiz
bis ins Jahr 2025 (vgl. oben E. 9.3.1) mit den berücksichtigen 18 Leistungs-
erbringern, welche voraussichtlich 1'278 Eingriffe pro Jahr vornehmen
könnten (vgl. oben E. 9.3.2), ohne Weiteres gedeckt sein dürfte. Was die
prognostizierten 230 Eingriffe in der Westschweiz (vgl. oben E. 9.3.1) be-
trifft, ist es tatsächlich so, dass die beiden berücksichtigten Leistungser-
bringer dieser Region mit möglichen 165 Eingriffen (vgl. oben E. 9.3.2 und
10.2) den rein regionalen Bedarf nicht vollständig abdecken können, soweit
auf die ermittelten Zahlen im Sinne von absoluten Zahlen abgestellt wird.
In diesem Zusammenhang ist jedoch zu berücksichtigen, dass im Rahmen
der Bedarfsermittlung verschiedene Prognosen und Annahmen betreffend
die demographische, epidemiologische und medizintechnische Entwick-
lung getroffen werden, welche naturgemäss mit diversen Unsicherheiten
behaftet sind, und entsprechend nicht mit absoluten Zahlen gerechnet wer-
den kann (vgl. dazu Urteil C-1361/2019 E. 7.4.2). Hinzu kommt, dass ins-
besondere im Kanton Bern weitere Leistungserbringer berücksichtig wor-
den sind, welche die möglicherweise künftig fehlenden Kapazitäten des
CHUV und des HUG ausgleichen können.
Soweit der Beschwerdeführer bei dieser Ausgangslage vorbringt, die Leis-
tungserbringer am nächstgelegenen Standort Bern seien bereits aus
sprachlichen Gründen nicht geeignet und im Übrigen für den grössten Teil
der Bevölkerung zu weit entfernt, ebenso wie der französischsprachige
Leistungserbringer CHUV in Lausanne, kann ihm nicht gefolgt werden: Bei
den Leistungen im HSM-Bereich der Pankreasresektion handelt es sich
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Seite 48
nicht um Leistungen der Grund- und Notfallversorgung, sondern um hoch-
spezialisierte Leistungen, welche zudem in aller Regel planbar sind. Hierfür
spricht neben den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (vgl.
B-act. 15 Rz. 47) und des BAG (vgl. B-act. 21 Rz. 2.3), dass der Beschwer-
deführer selbst geltend macht, dass aktuell mehr als (...) Patientinnen und
Patienten mit einer Präkanzerose des Pankreas regelmässig kontrolliert
würden, um den allfällig richtigen Zeitpunkt der Operation nicht zu verpas-
sen (vgl. B-act. 28 Rz. 7). In diesem Zusammenhang verkennt der Be-
schwerdeführer zudem, dass das Kriterium des Zugangs der Patient/innen
zur Behandlung innert nützlicher Frist gemäss Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV
aufgrund der unbestimmten Formulierung «innert nützlicher Frist» eine Be-
wertung der erforderlichen Behandlung verlangt. So ist ohne Weiteres
nachvollziehbar, dass «innert nützlicher Frist» bei Notfallbehandlungen
aufgrund der akuten Bedrohung des Lebens deutlich kürzer sein muss als
bei zwar dringenden, aber dennoch planbaren sowie bei elektiven Eingrif-
fen. Im Übrigen übersieht der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation,
dass der Zugang zu einer Behandlung «innert nützlicher Frist» nicht allein von der Reisezeit zum HSM-Leistungserbringer abhängt, sondern zumin-
dest auch von den konkreten Umständen, unter welchen ein operationsbe-
dürftiger Pankreastumor diagnostiziert wird, bei Bedarf von der Erreich-
und Verfügbarkeit der ambulanten Transportdienste sowie des gewählten
Transportwegs und letztlich von der Verfügbarkeit eines Operationsteams
vor Ort. Die Bewertung der vorliegend interessierenden Eingriffe und die
soeben erwähnten Begleitumstände führen dazu, dass Reisezeiten von
über einer Stunde, welche der Beschwerdeführer als zu lange anführt, als
durchaus zumutbar zu qualifizieren sind. Im Rahmen der Planung besteht
kein Anspruch der Patient/innen, sich am Wohnort oder in der Region be-
handeln zu lassen, wenn die Hospitalisation – wie hier – an weiter entfern-
ten Orten zumutbar und innert vernünftiger Frist möglich ist (vgl. dazu auch
Urteil C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 7.5 m.w.H.).
10.5 Was die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der einfluss-
reichen HSM-Begleitgruppe Viszeralchirurgie betrifft, ist den Akten zu ent-
nehmen, dass (...). Weiter geht aus den Unterlagen hervor, dass die Ein-
teilung der sich bewerbenden Leistungserbringer in Kategorien durch die
Begleitgruppe anonymisiert erfolgt ist und die Begleitgruppe im Übrigen di-
verse generelle Empfehlungen abgegeben hat (vgl. GDK2-act. 3.007). Ent-
sprechend ist nicht ersichtlich, welchen Einfluss die behauptete unausge-
wogene Zusammensetzung der Begleitgruppe auf die regionale Verteilung
der berücksichtigen Leistungserbringer gehabt haben soll. Der Website der
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Seite 49
Gesundheitsdirektorenkonferenz (GDK) ist in diesem Zusammenhang zu-
dem zu entnehmen, dass die jeweilige Begleitgruppe lediglich mit dem
HSM-Fachorgan, welches schliesslich seinerseits dem HSM-Beschlussor-
gan Anträge stellt, in Kontakt steht (vgl. dazu https://www.gdk-
cds.ch/de/hochspezialisierte-medizin/organisation/die-ivhsm; zuletzt be-
sucht am 17. Februar 2022).
10.6 Auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachten weiteren negati-
ven Auswirkungen der Nichterteilung des Leistungsauftrags ändern letzt-
lich nichts daran, dass im hochspezialisierten Bereich der Pankreasresek-
tion eine Konzentration der Leistungserbringung angestrebt wird, welche
unweigerlich dazu führt, dass Leistungserbringer unter Umständen vor-
mals erteilte Leistungsaufträge verlieren beziehungsweise ihnen diese
nicht (mehr) erteilt werden. An dieser Stelle ist daran zu erinnern, dass
selbst bei Erfüllung aller Anforderungen grundsätzlich kein Rechtsan-
spruch auf Erteilung eines Leistungsauftrags besteht (vgl. statt vieler: Urteil
des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 10.4.2 und 11.4.1 m.w.H.).
Entsprechend kann in der Nichterteilung des Leistungsauftrags per se
auch keine Unverhältnismässigkeit, welche vom Beschwerdeführer wegen
schwerwiegender Auswirkungen geltend gemacht wird, erkannt werden.
Was sodann die Behauptung des Beschwerdeführers betrifft, dass ein
Leistungsauftrag im HSM-Bereich der Pankreasresektion nie mehr wieder
erhalten werden könne, ist darauf hinzuweisen, dass insbesondere das
Mindestfallzahl-Kriterium der Aufnahme eines neuen Anbieters auf die Spi-
talliste beziehungsweise der Erteilung eines Leistungsauftrags an einen
neuen Anbieter nicht entgegensteht, wenn das neue Angebot sich als rele-
vant und erforderlich erweist für die Deckung des Bedarfs (vgl. dazu Urteil
des BVGer C-7017/2015 vom 17. September 2021 E. 9.2.8 zweiter Ab-
satz).
10.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz damit, dass
sie den Beschwerdeführer im Bereich der Pankreasresektion nicht als Leis-
tungserbringer berücksichtigt hat, nicht gegen die gesetzlichen Vorgaben
zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Planung gemäss Art. 39 Abs. 1
Bst. d KVG und insbesondere Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV (Zugang der Pa-
tientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist) verstossen
hat.
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Seite 50
11.
Weiter rügt der Beschwerdeführer betreffend den nicht erteilen HSM-Leis-
tungsauftrag diverse Mängel im Zusammenhang mit dem Qualitätskrite-
rium gemäss Art. 58b Abs. 4 Bst. a und Abs. 5 KVV.
11.1 Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die Vorinstanz
habe den Qualitätsbegriff rechtswidrig angewandt.
11.1.1 Die Parteien bringen diesbezüglich Folgendes vor:
11.1.1.1 Der Beschwerdeführer führt aus, die Nichterteilung der Leistungs-
aufträge im Bereich der Pankreasresektion begründe die Vorinstanz allein
damit, dass die geforderten Fallzahlen nicht erreicht worden seien. Wäh-
rend die Vorinstanz den Fallzahlen damit entscheidrelevante Bedeutung
zumesse, werde die durch den Beschwerdeführer tatsächlich erreichte und
durch entsprechende Indikatoren ausgewiesene Behandlungsqualität als
Kriterium für die Vergabe der Leistungsaufträge gänzlich von jeglicher Er-
wägung ausgeschlossen. Die Ergebnisqualität solle, so die Vorinstanz, im
Rahmen eines Minimaldatensatzregisters lediglich prospektiv geprüft wer-
den, wobei die genaue Bedeutung dieses Qualitätsmonitorings völlig offen
bleibe. Es sei zwar begrüssenswert, dass ein enges Monitoring der Quali-
tätsdaten mit dem Ziel erfolgen solle, «mittelfristig die Planung auf die Qua-
lität der Leistungserbringung abstützen zu können». Mit dieser Aussage
werde indes eingestanden, dass die jetzige Planung gerade nicht auf die
tatsächliche Qualität der Leistungserbringung abstütze. Die gänzliche
Nichtberücksichtigung der von den einzelnen Spitälern erreichten effekti-
ven Qualität sei nicht mit der im Bundesrecht verankerten Regelung be-
züglich Planung und Zuteilung der Leistungsaufträge vereinbar. Die Be-
rücksichtigung entsprechender Qualitätsindikatoren wie Mortalität und
Morbidität hätte nicht zuletzt auch aufgezeigt, inwieweit sich in der Schweiz
die von der Vorinstanz geradezu mantraartig wiederholte These bewahr-
heiten würde, dass eine höhere Fallzahl pro Institution zu besseren Ergeb-
nissen führe. Dieses blinde Abstützen auf die Mindestfallzahlen pro Spital
ohne Beachtung weiterer Qualitätsindikatoren und insbesondere auch
ohne Beachtung von Mindestfallzahlen pro Operateur ergebe mit Bezug
auf die im KVG beabsichtigte möglichst hohe Behandlungsqualität keinen
Sinn, sondern schaffe vielmehr Fehlanreize zu falscher Indikationsstellung
und Überversorgung. Da die Forderung nach Mindestfallzahlen zu einer
Mengenausweitung führen könne und werde, sei der Indikationsqualität
eine besondere Bedeutung zuzumessen. Die GDK und die Vorinstanz wür-
den offensichtlich von der Hypothese ausgehen, dass Kliniken, welche die
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Seite 51
strukturellen, personellen und prozessualen Voraussetzungen sowie die
Mindestfallzahlen nicht erfüllten, eine schlechte Ergebnisqualität, und Kli-
niken, die sie erfüllten, eine gute Ergebnisqualität aufweisen würden. Die-
sen nicht belegbaren Trugschluss habe die Foederatio Medicorum Chirur-
gicorum Helvetica (fmCh) bereits in ihrer Stellungnahme vom 21. Januar
2013 betreffend die zweite Anhörung der GDK über die hochspezialisierte
Medizin im Bereich «Grosse viszeralchirurgische Eingriffe» bemängelt. Ein
besserer Garant für die Qualität als die Fallzahlen stelle die (klinische) For-
schung dar. Der Beschwerdeführer sei Mitglied der SAKK (Schweizerische
Arbeitsgemeinschaft für Klinische Krebsforschung) und behandle fast alle
Patientinnen und Patienten im Rahmen von allfällig bestehenden SAKK-
Protokollen. Gemäss der 2011/12 durchgeführten Evaluation der klinisch-
onkologischen Behandlungszentren liege der Beschwerdeführer bezüglich
Qualität schweizweit an zweiter Stelle. Als «High Performers» herausge-
hoben worden seien sechs weitere Zentren, alle mittlerer Grösse, ohne ein
einziges Universitätsspital. Die Rechtsprechung anerkenne zwar in allge-
meiner Weise die Relevanz der Fallzahlen, allerdings nicht etwa im Sinn
einer ständigen Steigerung und Maximierung. Vielmehr betone sie, dass
ein Abstellen auf Mindestfallzahlen der Qualitätssicherung dienen und
auch die Effizienz und die Wirtschaftlichkeit fördern solle. Mindestfallzahlen
seien insbesondere dort relevant, wo Effizienz gefördert werden solle.
Hohe Fallzahlen pro Institution könnten demnach keinen Selbstzweck bil-
den. Massgebend bleibe vielmehr immer das gesetzliche Ziel der bedarfs-
gerechten Spitalversorgung und die Hauptkriterien Qualität und Wirtschaft-
lichkeit. Als anerkannt gelten könne zwar, dass sehr geringe Fallzahlen sich
negativ auf die Qualität auswirken würden. Gerade im Falle des Beschwer-
deführers aber, bei welchem die jeweiligen Fallzahlen lediglich knapp unter
den geforderten Mindestfallzahlen liegen würden, könne nicht einfach auf
eine lineare Abhängigkeit zwischen Fallzahl und Qualität beziehungsweise
Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung abgestellt werden. Im Gegenteil
würden dadurch Faktoren wie die berufliche Erfahrung oder das Talent des
Chirurgen fälschlicherweise gänzlich beiseitegelassen und vielmehr das
Risiko eingegangen, dass Fehlanreize gesetzt würden. Dazu komme, dass
eine patientengerechte und ethische Indikationsstellung bestraft werde.
Der Beschwerdeführer 2 habe in den letzten vier Jahren in seiner Sprech-
stunde pro Jahr jeweils mehr als (...) Patienten mit potentiellen Vorstufen
eines Pankreaskarzinoms gesehen und nur ganz wenige daraufhin ope-
riert. Hätte er alle diese Patienten operiert, was ihm niemand vorwerfen
könnte, hätte er die geforderte Fallzahl um ein Mehrfaches erreicht. Seine
ethische Einstellung ([...]) habe ihm dies aber nicht erlaubt. Damit werde
jedoch das Ziel des KVG, dass die von der sozialen Krankenversicherung
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übernommenen und von den Leistungserbringern erbrachten Leistungen
qualitativ hochstehend sein sollen, womit auch die Indikationsqualität ge-
meint sei und nicht ignoriert werden dürfe, geradewegs torpediert (vgl. B-
act. 1 Rz. 74-76, 78).
Unter dem Titel «Tatsächliche Qualität der Leistungserbringung» bringt der
Beschwerdeführer erneut vor, es sei nicht akzeptabel und widerspreche
insbesondere Art. 39 Abs. 2ter KVG, dass die Vorinstanz die vom Be-
schwerdeführer tatsächlich sichergestellte Qualität im Leistungsbereich
Pankreasresektion einfach übergehe und für die Zuteilungsbeschlüsse le-
diglich strikt auf Fallzahlen pro Institution abstelle. Der Beschwerdeführer
habe bereits dargelegt, dass er in sämtlichen Bereichen, in denen er sich
um Leistungsaufträge bewerbe, auf einen ausgezeichneten Leistungsaus-
weis mit niedriger Morbidität und einer Mortalität von 0-1% verweisen
könne. Ein Audit im Jahr 2015, durchgeführt durch die Schweizerische Aka-
demie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW), habe sodann die ex-
zellente Qualität des Beschwerdeführers in der Datenlieferung gezeigt. Lei-
der sei das Audit aufgrund der allgemein schlechten Datenqualität der Da-
tenbank nicht auch bezüglich Outcome-Qualität durchgeführt worden, was
die hervorragende Outcome-Qualität des Beschwerdeführers klar doku-
mentiert hätte (vgl. B-act. 1 Rz. 94-96).
11.1.1.2 Vernehmlassungsweise bringt die Vorinstanz vor, auch bei Leis-
tungsaufträgen im Rahmen der hochspezialisierten Medizin seien nament-
lich die Vorschriften von Art. 58a ff. KVV zu beachten. Bei der Prüfung der
Qualität seien daher insbesondere die Effizienz der Leistungserbringung,
der Nachweis der notwendigen Qualität, die Mindestfallzahlen sowie die
Nutzung von Synergien zu beachten. Danach sei gerade im Spitalbereich
in Bezug auf die Qualität auf Mindestfallzahlen abzustellen. Der Beschwer-
deführer erfülle genau dieses Kriterium der Mindestfallzahlen nicht, was er
im Übrigen auch nicht bestreite. Dass die Festsetzung von Mindestfallzah-
len pro Spital zulässig sei, sei vom Bundesverwaltungsgericht schon di-
verse Male bestätigt worden. Ob die angeblich, wie vom Beschwerdeführer
behauptet, erreichte und durch entsprechende Indikatoren ausgewiesene
Behandlungsqualität der Einrichtung tatsächlich vorliege, könne mangels
validierter Qualitätsdaten nicht beurteilt werden. Aktuell könne noch nicht
auf die Qualitätsdaten im SGVC/AQC-Register abgestellt werden. Gerade
aufgrund der schweizweiten Konzentration im Bereich der HSM würden die
Spitäler nun aber endlich beginnen, Qualitätsdaten zu validieren. Fakt sei,
dass der Beschwerdeführer die geforderten Mindestfallzahlen nicht vorwei-
sen könne und die geforderte Anzahl Fälle von durchschnittlich 12 pro Jahr
C-1405/2019
Seite 53
nicht erreicht habe. Die Vorinstanz habe deshalb keineswegs anhand einer
ungenügenden Datengrundlage entschieden. Die vom Beschwerdeführer
in diesem Zusammenhang eingereichte Beilage 19 (Stellungnahme der
fmCH vom 21. Januar 2013) sei gestützt auf die eingangs gestellten Ver-
fahrensanträge aus dem Recht zu weisen beziehungsweise wegen Ver-
spätung als unzulässig zu erklären. Nichtsdestotrotz werde darauf hinge-
wiesen, dass genügend Fachliteratur vorhanden sei, die bestätige, dass
Fallzahlen Qualitätsindikatoren seien. Der Beschwerdeführer sei zwar der
Auffassung, dass (klinische) Forschung ein besserer Garant für die Qualität
sei als Fallzahlen. Die Vorinstanz vertrete durchaus die Meinung, dass kli-
nische Studien ein Instrument zur Qualitätssicherung sein könnten. Vo-
raussetzung sei allerdings, dass die Patienten als Studienpatienten in Stu-
dien behandelt würden. Da von den Leistungserbringern erwartet werde,
dass sie sich in Lehre und Forschung betätigen, sei – entsprechend dem
Anliegen des Beschwerdeführers – auch das Kriterium der Lehre und For-
schung zur Qualitätssicherung beachtet worden. Lehre und Forschung al-
lein könne aber nicht zur Qualitätssicherung genügen, weshalb auch die
Mindestfallzahlen erfüllt sei müssten. Die vom Beschwerdeführer einge-
reichten SAKK-Berichte (Beilagen 20 und 21), welche ohnehin aus dem
Recht zu weisen beziehungsweise wegen Verspätung als unzulässig zu
erklären seien, würden im Übrigen viele Studien umfassen, die nichts mit
dem Pankreas zu tun hätten. Eingriffe im Bereich der HSM seien an-
spruchsvoll, Gelegenheitschirurgie sei daher auszuschliessen. Der Be-
schwerdeführer gestehe selbst ein, dass sich sehr geringe Fallzahlen ne-
gativ auf die Qualität auswirken könnten. Der Beschwerdeführer habe die
Vorgabe von mindestens 12 Fällen pro Jahr nicht nur knapp nicht erreicht,
wie er beschwerdeweise glaubhaft machen wolle. Er könne durchschnitt-
lich nur 9 Fälle pro Jahr vorweisen. Dies sei extrem wenig. Andere Institu-
tionen hätten Fallzahlen von jährlich durchschnittlich über 20 oder sogar
50 bis 70 Fällen. Diese Institutionen hätten es sicherlich auch nicht nötig,
falsche Indikationen zu stellen, wie der Beschwerdeführer glauben machen
wolle. Es gehöre zur ärztlichen Sorgfaltspflicht, eine korrekte Indikation zu
stellen und nicht aus irgendwelchen Anreizen heraus unnötige Operationen
vorzunehmen, insbesondere, wenn diese so anspruchsvoll und damit risi-
kobehaftet seien. Insofern erscheine die Aussage, dass der Beschwerde-
führer für seine korrekte Indikationsstellung bestraft werde, geradezu skan-
dalös (vgl. B-act. 15 Rz. 75-81).
11.1.1.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, die Beurteilung der
Qualität der HSM-Leistungserbringer erfolge anhand der gestellten Anfor-
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derungen an die Struktur-, Prozess- und Ergebnisqualität. Zur Sicherstel-
lung der Ergebnisqualität und zur Qualitätssicherung seien in einzelnen
Bereichen auch Mindestfallzahlen festgelegt worden. Art. 58b KVV nenne
die Mindestfallzahlen als Kriterium für die Leistungsvergabe (Abs. 5 Bst. c).
Im Interesse von Qualität und Wirtschaftlichkeit seien gerade auch im
hochspezialisierten Bereich Vorgaben betreffend Mindestfallzahlen sinn-
voll. Das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Grundsatzentscheid
C-6539/2011 vom 26. November 2013 bestätigt, dass die Planungskrite-
rien des Bundesrates (Art. 58a-58e KVV) auch im Rahmen der HSM-Pla-
nung zu beachten seien. Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität
seien insbesondere die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis
der notwendigen Qualität, die Mindestfallzahlen und die Nutzung von Sy-
nergien zu beachten. Dass das Beschlussorgan Leistungserbringern auf-
grund des Nichterreichens der Mindestfallzahlen den Leistungsauftrag ver-
weigere, sei im Sinne des Gesetzes. Im Übrigen könne das Beschlussor-
gan auch einen Leistungsauftrag verweigern, selbst wenn alle Kriterien er-
füllt seien, um so Überkapazitäten bei der Leistungserbringung zu verhin-
dern (vgl. B-act. 21 Rz. 5.3).
11.1.1.4 In seinen Schlussbemerkungen macht der Beschwerdeführer wei-
ter geltend, in der Beschwerde sei nachgewiesen worden, dass die tat-
sächlich erreichte Ergebnisqualität in der Einrichtung des Beschwerdefüh-
rers sehr gut sei. So könne der Beschwerdeführer im Bereich der Pan-
kreasresektion auf einen ausgezeichneten Leistungsausweis mit niedriger
Morbidität und einer Mortalität von 0-1 % verweisen. Die entsprechenden
Daten seien dem SGVC/AQC-Register zu entnehmen (vgl. B-act. 28
Rz. 35-36).
11.1.2 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich
hinsichtlich der vorgenommenen Prüfung des Qualitätskriteriums zusätz-
lich zum in Erwägung 8.3.1 und 8.3.3 bereits Dargestellten Folgendes:
11.1.2.1 Im Rahmen der HSM-Spitalplanung hat das HSM-Fachorgan
Qualitätsanforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezi-
alisierten Viszeralchirurgie» festgelegt. Dazu gehört insbesondere die jähr-
liche Berichterstattung an die IVHSM-Organe betreffend allfällige Abwei-
chungen von den Qualitätsanforderungen sowie bedeutende strukturelle
und personelle Änderungen mit Einfluss auf die Qualitätssicherung und die
Offenlegung von Daten zur Prozess- und Ergebnisqualität inklusive Fall-
zahlen. Vorgesehen ist zudem eine Berichterstattung zu Lehre, Weiterbil-
dung und Forschung zwei und fünf Jahre nach Leistungszuteilung. Weiter
C-1405/2019
Seite 55
sind die Leistungserbringer verpflichtet, für jeden Eingriff den definierten
Minimaldatensatz im SGVC/AQC-Register zu erheben, wobei die Daten
regelmässig auditiert werden. Für die nachhaltige Sicherung der fachärzt-
lichen Kompetenzen müssen die Leistungserbringer ausserdem aner-
kannte Weiterbildungsstätten mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie (SIWF)
sein (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 98 ff.).
11.1.2.2 Die spezifischen Qualitätsanforderungen für den Bereich der Pan-
kreasresektion bei Erwachsenen sehen unter anderem eine Mindestfall-
zahl pro Standort und Jahr von je 12 Fällen vor (vgl. oben E. 8.3.1). In Be-
zug auf die Mindestfallzahlen wird weiter festgehalten, zahlreiche Untersu-
chungen würden eine direkte und eindeutige Beziehung zwischen der An-
zahl durchgeführter Interventionen in einem Zentrum und den postoperati-
ven Ergebnissen inklusive postoperativer Komplikationen sowie Sterblich-
keit während des Spitalaufenthalts zeigen. Dieser sogenannte «Volume-
Outcome Effect» sei auch für verschiedene viszeralchirurgische Behand-
lungen im Bereich der Pankreaschirurgie demonstriert worden (vgl. GDK2-
act. 1.004 S. 6).
Den Akten der Vorinstanz ist überdies zu entnehmen, dass im Entscheid
vom 10. September 2013 nach einer Übergangszeit von zwei Jahren mit
einer Mindestfallzahl von 10 Eingriffen pro Jahr eine Anhebung der Min-
destfallzahlen (auf 20) vorgesehen gewesen wäre. Das Fachorgan habe
jedoch vorerst auf die Anhebung der Mindestfallzahlen auf das vorgese-
hene Niveau verzichtet und den Leistungserbringern eine längere Über-
gangszeit gewährt. Die Mindestfallzahlen seien für die Übergangszeit nur
leicht angehoben worden (vgl. GDK2-act. 1.004 S. 6; GDK2-act. 4.003
S. 14).
11.1.2.3 Was den Beschwerdeführer betrifft, ist aktenkundig, dass die Be-
reitschaft besteht, die Berichterstattungs- und die Registerführungspflicht
wahrzunehmen. Ausserdem hat er angegeben, die erforderliche Struktur-
und Prozessqualität (vgl. oben E. 8.3.1) aufzuweisen (vgl. GDK2-
act. 1.006 S. 8 ff.; 4.013 S. 83). In den Jahren 2014 - 2016 hat der Be-
schwerdeführer zudem durchschnittlich 9 vollständig durchgeführte Ein-
griffe (2014: 12; 2015: 10; 2016: 6) im HSM-Bereich der Pankreasresektion
vorgenommen (vgl. GDK2-act. 1.006 S. 14; 3.003; 4.013 S. 41 und 83;
B-act. 8 Beilage 1 S. 2 = B-act. 10 Beilage 2 S. 2). Er ist eine anerkannte
Weiterbildungsstätte und erfüllt die Anforderungen an Lehre, Weiterbildung
und Forschung (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 83).
C-1405/2019
Seite 56
11.1.3
11.1.3.1 Mindestfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl.
oben E. 7.8) sind anerkannte Qualitätsindikatoren (BVGE 2018 V/3
E. 7.6.6; Urteil des BVGer C-5573/2017 vom 21. November 2018 E. 11.3).
Durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital bezie-
hungsweise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch die
Behandlungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014
E. 11.7.4). In der Schweiz werden zunehmend Mindestfallzahlen für Spital-
behandlungen gefordert. Verschiedene Studien belegen grundsätzlich ei-
nen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und Qualität. Je mehr Fälle,
desto höher die Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlun-
gen kein exakter Schwellenwert ableiten, das heisst es können keine Aus-
sagen darüber gemacht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich
steigt beziehungsweise unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines be-
stimmten Eingriffs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt (BGE
145 V 170 E. 6.4). Die Vorgabe von Mindestfallzahlen soll aber nicht nur
die Qualität, sondern auch die Effizienz und Wirtschaftlichkeit fördern (Ur-
teile des BVGer C-6266/2013 E. 4.3.4; C-401/2012 vom 28. Januar 2014
E. 9.2 und E. 14; vgl. auch BGE 138 II 398 E. 7.2.2).
11.1.3.2 Da das HSM-Beschlussorgan – genauso wie die kantonal für die
Spitalplanung zuständigen politischen Organe – die Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen grundsätzlich zu beachten hat (vgl.
oben E. 7.8), kann es für bestimmte Leistungsgruppen im Rahmen der leis-
tungsspezifischen Anforderungen Mindestfallzahlen festsetzen (vgl. zur
kantonalen Spitalplanung BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6.2). Gemäss der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Spitalplanung der Kantone
ist die Mindestfallzahl ein zulässiges Kriterium für den Ausschluss be-
stimmter Leistungserbringer, zumal die damit verbundene Konzentration
des Leistungsangebots zur Steigerung der Qualität beiträgt und auch der
Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung förderlich ist (Urteil C-401/2012
E. 9.2). Die Einhaltung von Mindestfallzahlen kann daher als Vorausset-
zung für die Zuteilung bestimmter Leistungen vorgesehen werden (vgl.
auch BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsgutachten vom 20. Juni 2011 zuhanden
des Kantons Bern: Steuerung der Leistungsmenge im Spitalbereich,
S. 53 f.; Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung 2018, Empfehlung 7,
S. 14 f.). Mit dem Kriterium der Mindestfallzahlen haben die Kantone zu-
dem einen Hebel, um auf eine Konzentration des Angebots hinzuwirken
(vgl. RÜTSCHE/PICECCHI, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 39). Dies muss auch für das
C-1405/2019
Seite 57
HSM-Beschlussorgan gelten (vgl. Urteile C-1306/2019 bzw. C-2651/2019
E. 7.3.3; C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 7.4.3).
11.1.3.3 Aus der dargestellten Rechtsprechung ergibt sich, dass es zuläs-
sig ist, Leistungserbringer, welche die Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus
der Evaluation auszuschliessen, und damit – neben der Wirtschaftlichkeit
– insbesondere auch der Versorgungsqualität bei der Auswahl der Leis-
tungserbringer ein hohes Gewicht beizumessen (vgl. auch GEBHARD EUG-
STER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 656
Rz. 806). Zu beachten ist zudem, dass kein Rechtsanspruch auf Aufnahme
in die Spitalliste besteht (vgl. statt vieler: BGE 133 V 123 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.2 m.H.; vgl. auch oben
E. 10.6) und dem HSM-Beschlussorgan bei der Auswahl der Leistungser-
bringer ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (BVGE 2013/45
E. 5.4 m.H.), welcher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung
vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 2
Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch oben E. 4.1).
11.1.3.4 Im kürzlich in Fünferbesetzung ergangenen Urteil C-7017/2015
vom 17. September 2021 betreffend die Spitalplanung des Kantons Neu-
enburg hat das Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich den Mindestfallzah-
len zusätzlich festgehalten, dass diese je nach Art der Konkretisierung un-
terschiedliche Ziele verfolgen und Auswertungen zulassen würden. Wenn
für gewisse Leistungsgruppen Mindestfallzahlen vorgesehen seien, diene
dies in erster Linie dazu, sicherzustellen, dass ein Spital die notwendigen
Kompetenzen und Erfahrungen aufweise, und es dahingehend zu ermuti-
gen, die Behandlungsqualität und die Patientensicherheit zu verstärken,
indem verhindert werde, dass Patient/innen in Spitälern behandelt würden,
welche die fraglichen Behandlungen lediglich wenige Male im Jahr durch-
führen würden. Die Ausgestaltung im Sinne der Versorgungsrelevanz
(«masse critique») hingegen habe, soweit sie alle Leistungsgruppen be-
treffe und vom gesamten Leistungsvolumen (als fixer Prozentsatz dieses
Volumens) abhänge und damit variiere, das Ziel zu bestimmen, welche
Einrichtungen in den einzelnen Leistungsgruppen von grösster Wichtigkeit
seien; dies erfolge mit Blick auf eine Angebotskonzentration (E. 9.2.3 erster
Absatz).
Weiter hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass der Regie-
rungsrat des Kantons Neuenburg das Mindestfallzahlkriterium im konkret
zu beurteilenden Fall so ausgestaltet habe, dass dieses Kriterium vielmehr
C-1405/2019
Seite 58
auf eine Angebotskonzentration abziele als darauf, die Qualität der Leis-
tungserbringung zu beurteilen. Konkret hatte der Kanton Neuenburg ver-
langt, dass zwischen 2012 und 2014 in allen Leistungsgruppen jeweils min-
destens 5 % der Neuenburger-Fälle (in Bezug auf das Referenzjahr 2012)
sowie mindestens 10 Fälle behandelt werden. Das Gericht kam zum
Schluss, dass das derart ausgestaltete Mindestfallzahlkriterium nicht not-
wendigerweise die Qualität der Leistungserbringung widerspiegle und ent-
sprechend nicht ausreichend sei, um die Qualität zu beurteilen (E. 9.2.4).
Gleichzeitig betonte das Gericht jedoch, dass die Versorgungsrelevanz
(«masse critique») ein anerkanntes und KVG-konformes Kriterium sei, wel-
ches die Kantone bei der Spitalplanung anwenden dürften (E. 9.2.5).
Aufgrund der Feststellung, dass das Kriterium der Versorgungsrelevanz
(«masse critique») nicht notwendigerweise die Qualität der Leistungser-
bringung widerspiegle und entsprechend nicht ausreichend sei, um die
Qualität zu beurteilen, und weil die Beschwerdeführerin geltend machte,
dass andere Kriterien ähnlich wichtig seien bei der Beurteilung der Qualität
der Leistungserbringung, hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil
C-7017/2015 sodann überprüft, ob eine Prüfung der Qualität vorgenom-
men worden sei, wie sie ein Kanton bei der Evaluation und der Auswahl
der Leistungserbringer durchzuführen habe (E. 9.3 erster Absatz). Diesbe-
züglich hielt das Gericht zunächst insbesondere fest, der Text von Art. 58b
Abs. 5 KVV entspreche dem Willen des Gesetzgebers, der den Kantonen
einen grossen Spielraum habe lassen wollen in der Spitalplanung, bei der
Wahl der Kriterien, von denen die Kantone die Aufnahme auf die Spitalliste
abhängig machen und aufgrund derer sie insbesondere die Qualität der
Leistungen beurteilen (E. 9.3 zweiter Absatz). Letztlich kam das Gericht im
konkreten Fall jedoch zum Schluss, dass die Vorinstanz nur Kriterien be-
rücksichtigt habe, welche es erlauben würden die Struktur- und Prozess-
qualität zu überprüfen, jedoch nicht die Qualität der Resultate oder der In-
dikationsstellung. Es sei angezeigt, die Transparenz zu fördern und die
Konkurrenz hinsichtlich der erforderlichen Qualität gemäss KVV zwischen
den Leistungserbringern zu verstärken, indem andere Kennzahlen für die
Beurteilung der Qualität herangezogen würden. Entsprechend sei festzu-
halten, dass die Vorinstanz im zu beurteilenden Fall keine genügende
Überprüfung der Qualität vorgenommen habe (E. 9.3.3).
11.1.4 Soweit der Beschwerdeführer vorliegend sinngemäss vorbringt, die
Vorinstanz habe das Qualitätskriterium ungenügend geprüft, indem aus-
schliesslich auf die Mindestfallzahlen abgestellt worden sei, ist insbeson-
C-1405/2019
Seite 59
dere vor dem Hintergrund des dargestellten Urteils C-7017/2015 Folgen-
des festzuhalten: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass in den zitierten
Ausführungen (vgl. oben E. 11.1.3.4) keine Hinweise auf eine Änderung
der bisherigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts, wonach es insbe-
sondere zulässig ist, Leistungserbringer, welche die Mindestfallzahlen
nicht erfüllen, aus der Evaluation auszuschliessen, und damit der Versor-
gungsqualität bei der Auswahl der Leistungserbringer ein hohes Gewicht
beizumessen (vgl. oben E. 11.1.3.1 ff.), erkennbar sind. Es kann jedoch
ohnehin offen bleiben, ob mit dem Urteil C-7017/2015 eine Praxisänderung
herbeigeführt werden sollte. Die Vorinstanz hat nämlich im hier zu beurtei-
lenden Fall das Kriterium der Mindestfallzahl für einzelne Leistungsgrup-
pen festgelegt, was in erster Linie der Qualitätssicherung dienen soll (vgl.
dazu oben E. 11.1.3.4 erster Absatz) und damit nach wie vor als Qualitäts-
indikator zu gelten hat. Entsprechend kann festgestellt werden, dass die
Vorinstanz neben der Struktur- und Prozessqualität mit den Mindestfallzah-
len als Qualitätsindikator auch die Ergebnisqualität – soweit aktuell möglich
– berücksichtigt hat (vgl. auch oben E. 8.3.1 und 11.1.2). Gemäss den Aus-
führungen der Vorinstanz konnten die Qualitätsdaten aus dem
SGVC/AQC-Register noch nicht hinzugezogen werden, weil gestützt auf
die bisher erfolgten Audits die Datenqualität der darin enthaltenen Quali-
tätsdaten noch nicht den Ansprüchen genügt hätten (vgl. B-act. 15 Rz. 60).
Durch Audits und Schulungen verbessere sich die Datenqualität jedoch
kontinuierlich (vgl. B-act. 15 Rz. 56). Dem Schlussbericht vom 31. Januar
2019 ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass in der aktuellen
Übergangszeit ein enges Monitoring der Qualitätsdaten erfolgen werde mit
dem Ziel, mittelfristig die Planung auf die Qualität der Leistungserbringung
abstützen zu können. Mit der verbindlichen Dokumentation im HSM-Regis-
ter und der Auditierung der Datenqualität sei der Grundstein für ein umfas-
sendes Qualitätsmonitoring gelegt worden (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 33).
Gemäss Minimaldatensatz sind künftig insbesondere Komplikationen,
Komplikationsart, allfällige Re-Operationen sowie die 30-Tage-Mortalität zu
erfassen (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 109). In diesem Zusammenhang ist zu-
dem daran zu erinnern, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Ausgestaltung
beziehungsweise Überprüfung des Qualitätskriteriums über einen grossen
Ermessenspielraum verfügt (vgl. oben E. 11.1.3.4 dritter Absatz), der vom
Bundesverwaltungsgericht auf die Angemessenheit hin nicht zu überprüfen
ist (vgl. oben E. 4.1). Vorliegend erscheint es zumindest nicht willkürlich,
dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer geltend gemachte, nicht
ausgewertete Qualität gemäss SGVC/AQC-Register (und weiteren einge-
reichten Nachweisen) im Hinblick auf die Gleichbehandlung und Rechts-
gleichheit aller Leistungserbringer nicht berücksichtigt hat, sondern auf die
C-1405/2019
Seite 60
Mindestfallzahlen einzelner Leistungsgruppen als anerkannte Qualitätsin-
dikatoren abgestellt hat. In dieser Hinsicht fällt zudem auf, dass der Be-
schwerdeführer betreffend SGVC/AQC-Register einerseits vorbringt, es
tauge nicht für die Qualitätskontrolle, weil es manipulierbar sei (vgl. oben
E. 9.1.1), und andererseits dennoch geltend macht, dem Register sei ihn
betreffend ein ausgezeichneter Leistungsausweis mit niedriger Morbidität
und einer Mortalität von 0-1 % zu entnehmen (vgl. oben E. 11.1.1.4).
Was sodann das vom Beschwerdeführer aufgeworfene Element der Indi-
kationsqualität, welche von besonderer Bedeutung sein soll, und die (klini-
sche) Forschung, welche ein besserer Garant für die Qualität sei, betrifft,
ist wiederum darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht
nicht überprüft, ob ein anderes Vorgehen bei der Überprüfung der Qualität
allenfalls besser geeignet gewesen wäre, soweit das Vorgehen der Vor-
instanz – wie im vorliegenden Fall – vom Ermessensspielraum abgedeckt
ist.
11.2 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Zahl 12 habe keinerlei
Qualitätsrelevanz.
11.2.1 In diesem Zusammenhang äussern sich die Parteien folgendermas-
sen:
11.2.1.1 Der Beschwerdeführer betont insbesondere, dass er nicht die
grundsätzliche Ungeeignetheit von Fallzahlen zur Messung von Qualität
und Wirtschaftlichkeit von Leistungserbringungen behaupte, sondern viel-
mehr das Herstellen einer linearen Abhängigkeit zwischen Fallzahl und
Qualität beziehungsweise Wirtschaftlichkeit für unzulässig erachte. Es
gebe keine einzige Studie in der Literatur, welche zeige, dass 8-12 Eingriffe
pro Jahr qualitativ weniger gut seien als 12-16. Die Festlegung der Min-
destfallzahlen auf 12 erweise sich als offensichtlich unhaltbar und damit
willkürlich im Sinne von Art. 9 BV. Weder Fachorgan noch Vorinstanz ver-
möchten konkrete und sachliche Gründe für die Festsetzung von Mindest-
fallzahlen anzuführen, die notabene im Vergleich zu Deutschland (Pan-
kreas: 10) höher angesetzt seien, und die sich als Voraussetzung für eine
gute Behandlungsqualität in dieser Höhe nicht halten lassen würden (vgl.
B-act. 1 Rz. 79-82).
11.2.1.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die auf 12 festgesetzte
Mindestfallzahl sei qualitätsrelevant. Der Nutzen der Zentralisierung sei in
vielen Kohortenstudien erwiesen. Die Studien würden ein Kontinuum mit
C-1405/2019
Seite 61
einer Resultateverbesserung zeigen, die direkt mit der steigenden Fallzahl
korreliere. Je höher die Fallzahl, desto besser der Outcome bis zu einem
Punkt, bei welchem mehr Fälle den Outcome nicht mehr verbessern könn-
ten. Auch bei 100 Fällen pro Jahr bestehe eine minimale Restfrühmortalität
und eine Restrezidivrate, die durch noch mehr Fälle nicht mehr verbessert
werden könne. Die Studien seien heterogen. Aus ihrer Interpretation er-
gebe sich kein einheitlicher Schwellenwert, der konsistent von Studie zu
Studie genau derselbe wäre. Da der «wahre» Trennwert wissenschaftlich
nicht eindeutig festgelegt werden könne, könne die Höhe der Festsetzung
der Fallzahlen ein Stück weit nur nach Ermessen erfolgen. Damit werde
die Notwendigkeit des Erreichens von Mindestfallzahlen aber nicht in Frage
gestellt. Die meisten Studien würden «High-volume» Spitäler als solche mit
über 20 Fällen pro Jahr definieren. Daraus ergebe sich auch, dass Fallzah-
len unter 12 auf keinen Fall gleich gut oder besser seien, als höhere Min-
destfallzahlen. Der Beschwerdeführer liege unter dieser Vorgabe (durch-
schnittlich 9 Fälle pro Jahr). Hinsichtlich des Vergleichs mit den Fallzahlen
in Deutschland (Pankreas: 10) weist die Vorinstanz darauf hin, dass
Deutschland kein HSM-System habe und im angeführten Dokument kri-
tisch über den festgesetzten Wert von 10 diskutiert werde (vgl. B-act. 15
Rz. 83-86).
11.2.1.3 Diesbezüglich führt das BAG aus, es sei allgemein akzeptiert,
dass die verfügbare wissenschaftliche Evidenz keine präzise Definition von
Mindestfallzahlen pro Zentrum zulasse, welche mit einer Minimierung von
Sterblichkeit und schweren unerwünschten Ereignissen sowie optimalen
Langzeitergebnissen einhergehen würde. Daher seien auch die Mindest-
fallzahlen in verschiedenen Ländern unterschiedlich. Keines der Länder im
Ländervergleich habe eine Mindestfallzahl von unter 10 und die meisten
Mindestfallzahlen würden zwischen 10-30 Fällen pro Jahr und Zentrum lie-
gen. Daher sei die Festsetzung der Mindestfallzahl auf 12 Fälle pro Jahr
nicht als willkürlich zu betrachten (vgl. B-act. 21 Rz. 6.3).
11.2.1.4 In seinen Schlussbemerkungen bringt der Beschwerdeführer vor,
die Vorinstanz vermöge aus der von ihr eingereichten Literatur nicht abzu-
leiten, dass 8-12 Eingriffe pro Jahr zu qualitativ schlechteren Ergebnissen
führen würden als 12-16. Auch die vom Beschwerdeführer zitierte Fachli-
teratur, in welcher ein Zusammenhang zwischen Fallzahlen und Qualitäts-
sicherung beziehungsweise Wirtschaftlichkeit nicht bestätigt oder zumin-
dest relativiert werde, könne weder die Vorinstanz noch das BAG widerle-
gen. Die Festlegung der Mindestfallzahlen auf 12 sei damit offensichtlich
C-1405/2019
Seite 62
willkürlich, zumal vorliegend der Fallzahl für den Qualitätsbegriff entschei-
dende Bedeutung eingeräumt werde. Die Vorinstanz bemerke zwar richtig,
dass die verfügbare wissenschaftliche Evidenz keine präzise Definition von
Mindestfallzahlen pro Zentrum zulasse. Damit sei aber gleichzeitig auch
bestätigt, dass das alleinige Abstellen auf eine mehr oder weniger im Be-
lieben der Vorinstanz festgelegte Mindestfallzahl dem Qualitätserfordernis
der Leistungserbringung nicht ansatzweise zu genügen vermöge (vgl.
B-act. 28 Rz. 38-39).
11.2.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur
kantonalen Spitalplanung hat sich das Gericht zur Angemessenheit der
Höhe der Mindestfallzahlen aufgrund von Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG (vgl.
auch oben E. 4.1) nicht zu äussern. Problematisch wären die Mindestfall-
zahlen – pro Operateurin oder Operateur in den beurteilten Fällen – erst
dann, wenn sie derart hoch angesetzt würden, dass sie zu einer versor-
gungsgefährdenden Angebotseinschränkung führen würden (vgl. dazu Ur-
teil des BVGer C-5572/2017 vom 15. November 2018 E. 9.8 mit Hinweis
auf Urteil C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 12.2.4). Vorliegend
sind die Mindestfallzahlen mit 12 Eingriffen pro Spitalstandort jedoch nicht
derart hoch, dass sie zu einer versorgungsgefährdenden Angebotsein-
schränkung führen (vgl. dazu auch oben E. 10.4; Urteil des BVGer
C-1361/2019 E. 8.1.5). Eine willkürliche Festlegung der Mindestfallzahlen
ist damit nicht zu erkennen und auf die Ausführungen des Beschwerdefüh-
rers zur Höhe der Mindestfallzahlen ist daher nicht weiter einzugehen.
11.3 Der Beschwerdeführer rügt ausserdem, dass die Fallzahl pro Chirurg
vorliegend völlig unbeachtet geblieben sei.
11.3.1 Die Parteien führen diesbezüglich Folgendes aus:
11.3.1.1 Beschwerdeweise moniert der Beschwerdeführer, bei der aus-
schliesslichen Betrachtung von Fallzahlen pro Institution werde fälschli-
cherweise die Fallzahl pro Chirurg ausgeblendet. Damit bestehe die Ge-
fahr, dass ein Spital, welches bestimmte Operationen durch mehrere an-
gestellte Ärzte durchführen lasse, auf die geforderte Fallzahl komme, nicht
jedoch der Beschwerdeführer mit einem hochqualifizierten Spezialisten,
der sämtliche Operationen in den besagten Bereichen selber ausführe. Da-
bei würde Art. 4 Abs. 4 Ziff. 2 Bst. b IVHSM für den Zuteilungsentscheid
gerade die Berücksichtigung der Verfügbarkeit hochqualifizierten Perso-
nals und die Teambildung erfordern. Es sei zu betonen, dass der verant-
wortliche Chirurg des Beschwerdeführers, (...), klar zu jener Kategorie von
C-1405/2019
Seite 63
Chirurgen zu zählen sei, die eine hohe Gesamtzahl an Operationen in den
hier in Frage stehenden Bereichen vorgenommen habe und vornehme.
Weder das HSM-Fachorgan noch die Vorinstanz hätten es für nötig erach-
tet, auf die Forderung nach Fallzahlen pro Operateur einzugehen. Sie hät-
ten mit ihrem ausschliesslichen und einseitigen Abstellen auf die Gesamt-
zahl der Eingriffe pro Zentrum die regionalen Spitäler in einer sachlich nicht
zu rechtfertigenden Weise benachteiligt. Auch der Kanton Zürich sei seit
diesem Jahr zur Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateur überge-
gangen. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem Grundsatzentscheid
festgehalten habe, seien diese Mindestfallzahlen insbesondere geeignet,
die fachliche Kompetenz der Operateurinnen und Operateure zu gewähr-
leisten, Gelegenheitsoperationen auszuschliessen und damit einen Beitrag
zur Qualitätssicherung zu leisten. Die Zahl der Eingriffe pro verantwortli-
chen Chirurgen hätte daher bei den angefochtenen Beschlüssen zwingend
berücksichtigt werden müssen. Es liege auf der Hand, dass hier nicht die
gleichen Anforderungen gestellt werden könnten wie an die Institution als
solche. Die zitierte Untersuchung zeige klar, dass keinerlei Gründe beste-
hen würden, diese Mindestzahl oberhalb einer Höhe von fünf Eingriffen
jährlich anzusetzen (vgl. B-act. 1 Rz. 83-89).
11.3.1.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, sie bestreite
nicht, dass die Erfahrung und Expertise einer Ärztin oder eines Arztes mit
der Anzahl Fälle wachse. Ausschlaggebend sei aber gemäss Rechtspre-
chung nicht der oder die Operateur/in allein, sondern das ganze Team. Ge-
rade bei postoperativen Komplikationen könne es vorkommen, dass ein
einzelner Chirurg nicht im Haus sei. Die «Failure to rescue-Rate» sei ein
Argument zugunsten einer Zentralisierung, da eben auch Stationsärzte
und die Pflege sowie anderes Gesundheitspersonal genügend oft solche
Fälle sehen müssten, um richtig zu reagieren. Massgebend für den Erhalt
eines Leistungsauftrags sei somit und auch von Gesetzes wegen das Er-
reichen von Mindestfallzahlen. Wenn, dann könnte man die Fallzahlen pro
Chirurg zusätzlich fordern, wie es beispielsweise im Kanton Zürich nun in
gewissen Fällen erfolgt sei. Dabei handle es sich namentlich um an die
Spitäler gerichtete Auflagen bezüglich Qualitätsanforderungen, die im Rah-
men von erteilten Leistungsaufträgen zu erfüllen seien, somit zusätzliche
Anforderungen an die fachliche Qualifikation der Ärztinnen und Ärzte. Der
Erhalt eines Leistungsauftrags selbst hänge aber nicht unmittelbar von die-
sen Nebenbestimmungen ab. Insofern sei die Aussage des Beschwerde-
führers falsch, dass vorliegend die Fallzahlen des Chirurgen für eine Ertei-
lung des Leistungsauftrags zwingend hätten berücksichtigt werden müs-
sen. Im Übrigen habe das HSM-Beschlussorgan an die Chirurgen und die
C-1405/2019
Seite 64
Einrichtung sehr wohl Anforderungen gestellt. Gemäss Ausführungen in
der Beschwerdeergänzung sei der (...) im Übrigen der (...) Chirurg, der die
entsprechenden Operationen beim Beschwerdeführer ausführen würde.
Der Beschwerdeführer würde somit neben dem Nichterreichen der Fallzah-
len auch die geforderten Auflagen nicht erfüllen. Falle der Beschwerdefüh-
rer 2 aus (Ferien etc.), sei keine Nachhaltigkeit mehr gegeben (B-act. 15
Rz. 87-90).
11.3.1.3 Das BAG äussert sich diesbezüglich dahingehend, dass der
Grundsatzentscheid C-5603/2017 des Bundesverwaltungsgerichts vom
14. September 2018 festhalte, dass die Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur geeignet seien, die fachliche Kompetenz zu gewährleisten,
Gelegenheitsoperationen auszuschliessen und damit einen Beitrag zur
Qualitätssicherung zu leisten. Es spreche dabei explizit von einem Beitrag
an die Qualitätssicherung. Im vorliegenden Fall habe das Bundesverwal-
tungsgericht untersucht, ob die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur als ergänzendes Kriterium der Qualitätssicherung geeignet
seien und nicht, ob sie besser seien als Mindestfallzahlen pro Zentrum. Im
Urteil C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 führe das Bundesverwaltungsgericht
aus, dass die Verknüpfung der beiden Kategorien von Mindestfallzahlen
verhindere, dass eine erfahrene Operateurin oder ein erfahrener Operateur
mit einem unerfahrenen Team zusammenarbeite. Massgebend nach
Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV sei jedoch das Erreichen von Mindestfallzahlen,
egal ob pro Zentrum, pro Operateurin oder Operateur oder in Kombination.
Welches Kriterium angewandt werde, liege im Ermessen des Beschlussor-
gans (vgl. B-act. 21 Rz. 7.3).
11.3.1.4 In seinen Schlussbemerkungen macht der Beschwerdeführer zu-
sätzlich geltend, es sei zutreffend, dass das Gesetz für den Erhalt eines
Leistungsauftrags das Erreichen von Mindestfallzahlen als einen Aspekt
verankere, welcher im Zusammenhang mit der Qualität der Leistungser-
bringung zu beachten sei. Jedoch könne diese rechtliche Grundlage auch
zur Einführung von ärztebezogenen Mindestfallzahlen («Fallzahlen pro
Chirurg») dienen. Dass die Fallzahl pro Chirurg beim angefochtenen Zutei-
lungsbeschluss vollständig ausgeblendet werde und alleine auf die Fallzahl
pro Institution abgestellt werde, sei angesichts der einschlägigen gesetzli-
chen Regelung nicht zulässig. So bezeichne Art. 4 Abs. 4 Ziff. 2 Bst. b
IVHSM für den Zuteilungsentscheid unter anderem die Verfügbarkeit hoch-
qualifizierten Personals und die Teambildung als massgebend. Auch
Art. 39 Abs. 1 Bst. b KVG verlange, dass die Spitäler über das erforderliche
Fachpersonal verfügten. Wie bereits in der Beschwerde erwähnt, werde
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der Zuteilungsentscheid damit vom aktuellen Personalbestand und von
dessen Erfahrungen, Qualifikationen etc. abhängig gemacht. Dazu gehöre
in erster Linie auch die verantwortliche und die Operation leitende ärztliche
Person. Mit den rein organisatorischen Auflagen der Vorinstanz, welche
beim Beschwerdeführer ohnehin erfüllt seien, habe dies nur wenig zu tun.
Sowohl das KVG als auch die IVHSM würden somit gerade das verlangen,
was das Fachorgan ablehne beziehungsweise ignoriere. Die angefochte-
nen Zuteilungsbeschlüsse würden sich damit auch insofern als rechtswid-
rig erweisen (B-act. 28 Rz. 40-41).
11.3.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz habe zu Un-
recht die Fallzahl pro Chirurg beim angefochtenen Zuteilungsbeschluss
vollständig ausgeblendet, was angesichts der einschlägigen gesetzlichen
Regelung nicht zulässig sei, ist dem BAG zuzustimmen (vgl. oben
E. 11.3.1.3), dass die Festsetzung der anzuwendenden Qualitätskriterien
grundsätzlich im weiten Ermessen der Vorinstanz liegt (vgl. dazu auch
E. 11.1.3.4 dritter Absatz). Diesbezüglich hat das BAG zudem unter Hin-
weis auf die Rechtsprechung zutreffend ausgeführt, dass die Qualität eines
Eingriffs nicht nur vom Chirurgen oder der Chirurgin, sondern auch vom
Behandlungsteam abhänge (vgl. dazu auch oben E. 11.1.3.1) und das
Bundesverwaltungsgericht bislang in Bezug auf Mindestfallzahlen von
Operateuren und Operateurinnen lediglich festgehalten habe, dass dieses
Kriterium geeignet sei, – neben den Mindestfallzahlen pro Spital – einen
weiteren Beitrag zur Qualitätssicherung zu leisten. Entsprechend ist weder
in den gesetzlichen Grundlagen noch in der bundesverwaltungsgerichtli-
chen Rechtsprechung die vom Beschwerdeführer behauptete Verpflich-
tung der Vorinstanz zur Anwendung des qualitätsbezogenen Kriteriums der
Mindestfallzahl pro Operateur/in zu erkennen.
Im Übrigen ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die weitere Argumenta-
tion des Beschwerdeführers, wonach regionale Spitäler in einer sachlich
nicht zu rechtfertigenden Weise benachteiligt würden, wenn keine Mindest-
fallzahl von 5 Eingriffen pro Operateur/in berücksichtigt werde, nicht nach-
vollziehbar ist: Zwar ist anzunehmen, dass in grösseren Spitälern die Ope-
rationen vermutlich auf zwei oder mehr Operateur/innen verteilt werden,
während in Spitälern mit nur einem Viszeralchirurgen (...) alle Operationen
auf diesen einen entfallen. Da der Beschwerdeführer jedoch gestützt auf
eine Studie lediglich eine Mindestfallzahl von 5 Operationen pro Opera-
teur/in fordert, ist davon auszugehen, dass die berücksichtigten Leistungs-
erbringer die Mindestfallzahlen pro Operateur/in auch bei mehreren Ope-
C-1405/2019
Seite 66
rateur/innen ohne Weiteres erreichen, denn 12 der insgesamt 18 berück-
sichtigen Leistungserbringer erbringen pro Jahr deutlich mehr als 12 Ein-
griffe. Überdies könnte der Beschwerdeführer, selbst wenn die Vorinstanz
eine solche Anforderung neben der Mindestfallzahl von 12 pro Standort
vorgesehen hätte, aus der alleinigen Erfüllung der Mindestfallzahl pro Ope-
rateur/in nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er nicht gleichzeitig die
Mindestfallzahl von 12 Eingriffen erfüllt.
11.4 Zudem betont der Beschwerdeführer die Bedeutung der voroperati-
ven Phase sowie der Intention-to-treat-Eingriffe (ITT) und rügt deren Nicht-
beachtung beim angefochtenen Zuteilungsentscheid.
11.4.1 In dieser Hinsicht äussern sich die Parteien wie folgt:
11.4.1.1 In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer aus, für die
Pankreasresektion sei ein interdisziplinäres und hochspezialisiertes Team
nicht nur für den eigentlichen operativen Eingriff, sondern auch für die
präoperative Vorbereitung und die postoperative Betreuung der Patientin-
nen und Patienten inklusive Beherrschung allfälliger Komplikationen am
Standort des Eingriffs erforderlich. Die alleinige Berücksichtigung der voll-
ständig vorgenommenen Eingriffe unter Ausblendung der grossen Bedeu-
tung der voroperativen Phase beim Entscheid über die Zuteilung der Leis-
tungsaufträge setze falsche Anreize und wirke sich auf die Qualität der
Leistung fatal aus. Mit dem System der Mindestfallzahlen pro Institution
werde die Versuchung gross, auch Operationen teilweise oder ganz durch-
zuführen, die dem Patienten keinen Vorteil bringen würden, nicht unbedingt
nötig wären oder durch welche die Gesundheit der Patientinnen und Pati-
enten zusätzlich gefährdet oder verschlechtert werde. Spitäler, die beson-
ders verantwortungsbewusst und ethisch im wohlverstandenen Patienten-
interesse handeln würden und dadurch auf unzweckmässige Eingriffe ver-
zichteten, würden durch dieses System benachteiligt. In engem Zusam-
menhang damit stehe auch die Tatsache, dass beim Beschwerdeführer et-
liche Operationen geplant und angefangen, dann jedoch aufgrund von
präoperativ nicht bekannten Umständen, wie Aussaaten, Metastasen und
Infiltrationen in nicht resezierbare Nachbarstrukturen, abgebrochen wor-
den seien. Solche als «Intention-to-treat» bezeichnete Operationstätigkei-
ten müssten beim vorliegenden Zuteilungsentscheid ebenfalls berücksich-
tigt werden. Ihre Zahl könne durch die Institutionen und Chirurgen weit we-
niger beeinflusst werden als diejenige der ganz durchgeführten Operatio-
nen. Es bestehe daher auch weit weniger die Gefahr einer Beeinflussung
des Entscheids durch aussermedizinische Faktoren. In Anbetracht einer
C-1405/2019
Seite 67
bedarfsgerechten Versorgung sei es somit nicht haltbar, einzig einen
durchgeführten Fall zu erfassen und Fälle, welche gleich aufwändige und
anspruchsvolle Vorverfahren durchlaufen würden, nicht zu berücksichti-
gen. Vorliegend führe die Berücksichtigung der ITT dazu, dass der Be-
schwerdeführer im Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezem-
ber 2016 eine Fallzahl von 36 (davon 7 ITT) im Bereich der Pankreasre-
sektion erzielt habe. 2017 seien 16 Pankreasresektionen (davon 2 ITT)
durchgeführt worden. Auch aus diesem Grund könne die in Antrag-Nr. 1
verlangte Erteilung des Leistungsauftrags an den Beschwerdeführer vor-
genommen werden (vgl. B-act. 1 Rz. 90-93).
11.4.1.2 Die Vorinstanz macht in dieser Hinsicht geltend, «Intention-to-
treat» beschreibe eine Vorgehensweise im Rahmen der Auswertung von
klinischen Versuchen. Dabei würden alle Fälle mitberücksichtigt, auch
wenn sie aus verschiedenen Gründen die Einschlusskriterien nicht mehr
erfüllen oder die Prüflinge den Versuch abbrechen würden. Dies bezwe-
cke, Verzerrungen der Resultate auszuschliessen. Bei den Mindestfallzah-
len gehe es aber nicht um eine korrekte Abwicklung von klinischen Studien,
sondern darum, dass Chirurgen bessere Resultate erzielten, wenn sie
mehr Übung bei bestimmten Eingriffen hätten. Anders formuliert: In der
Chirurgie seien manuelle Fähigkeiten essentiell. Durch eine blosse Ab-
sichtserklärung könne eine solche Fähigkeit nicht erworben werden. Die
Intention-to-treat-Fälle seien bei niemandem gezählt worden. Somit
müsste, wenn man diese Fälle dazu zählen würde, dies auch bei den an-
deren Spitälern getan werden. Damit dürften im Ergebnis sämtliche Ein-
richtungen höhere Fallzahlen vorweisen. Hätte man die Intention-to-treat-
Fälle auch einbeziehen wollen, hätte man bei den Anforderungen die Mini-
malfallzahl allenfalls höher angesetzt. In Bezug auf die angeblichen Fälle
des Beschwerdeführers würde er im Ergebnis zusammen mit den Inten-
tion-to-treat-Fällen über drei Jahre im Zeitraum von 2013 bis 2016 auf 36
Fälle kommen (somit 12 jährlich). Damit würde er die Mindestfallzahl ge-
rade erreichen. Allerdings habe er die Fälle nicht belegt. Im Weiteren be-
stehe aber auch kein Anspruch auf eine Leistungszuteilung, insbesondere
nicht, wenn der Bedarf bereits gedeckt sei, da Überkapazitäten verhindert
werden sollten. Der Beschwerdeführer könnte somit auch daraus nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Gegenstand der hochspezialisierten Medizin
könnten sodann nur diejenigen Fälle sein, die unter die entsprechende
rechtskräftige Zuordnung fallen würden. Prä- und postoperative Behand-
lungen würden nicht der HSM unterstehen. Es könne somit nur der chirur-
gische Eingriff selbst gezählt werden (vgl. B-act. 15 Rz. 91-93).
C-1405/2019
Seite 68
11.4.1.3 Das BAG führt in diesem Zusammenhang in seiner Stellung-
nahme aus, dass in mehreren vorangegangenen Urteilen des Bundesver-
waltungsgerichts von Eingriffen im Zusammenhang mit Mindestfallzahlen
gesprochen werde. Aufgrund des Wortlauts könne angenommen werden,
dass das Gericht bei Mindestfallzahlen von effektiv vorgenommenen Ope-
rationen ausgehe. Des Weiteren würde auch der Beschwerdeführer unter
Punkt 7 ausführlich ausführen, dass die Zahl der durchgeführten Operatio-
nen pro Operateur ein wichtiges Kriterium für die Erfahrung des Operateurs
oder der Operateurin sei. Theoretisch wäre es möglich, dass die Mindest-
fallzahl mit Intention-to-treat-Fällen erreicht würde, ohne dass eine einzige
Operation durchgeführt werde. Dies sei sicherlich nicht im Sinne der Qua-
litätssicherung durch Mindestfallzahlen. Des Weiteren habe das Be-
schlussorgan Leistungsaufträge im Bereich der Pankreasresektion erteilt
und nicht für prä- oder postoperative Behandlungen. Daher sei es ange-
zeigt, dass das Beschlussorgan im Zusammenhang mit den Mindestfall-
zahlen die effektiv durchgeführten Operationen als Datengrundlage nehme
(vgl. B-act. 21 Rz. 8.3).
11.4.1.4 In seinen Schlussbemerkungen weist der Beschwerdeführer da-
rauf hin, dass die Ausführungen des BAG sowie der Vorinstanz zu den In-
tention-to-treat-Eingriffen offensichtlich auf einem anderen Begriffsver-
ständnis basieren würden, als es der Beschwerdeführer habe. Es handle
sich bei Intention-to-treat-Fällen um abgebrochene Operationen, nicht je-
doch um überhaupt nicht durchgeführte Operationen. Weshalb die Beach-
tung von angefangenen, jedoch aufgrund von präoperativ nicht bekannten
Umständen abgebrochenen Operationen für die Qualität unerheblich sein
soll, sei nicht nachvollziehbar und werde weder vom BAG noch von der
Vorinstanz dargelegt. Im Sinne einer bedarfsgerechten Versorgung seien
die Intention-to-treat-Fälle somit bei der Beurteilung der Qualität der Leis-
tungserbringung mitzuberücksichtigen. Dies gelte umso mehr, als ihre Zahl
durch die Institutionen und Chirurgen weit weniger beeinflusst werden
könne als diejenige der ganz durchgeführten Operationen (vgl. B-act. 28
Rz. 42).
11.4.2 In der bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsge-
richt – wie vom BAG ausgeführt (vgl. oben E. 11.4.1.3) – bei den Mindest-
fallzahlen jeweils von effektiv durchgeführten Eingriffen ausgegangen. So-
weit der Beschwerdeführer geltend macht, es müssten auch die Eingriffe
berücksichtigt werden, welche zwar begonnen worden seien, aber – aus
medizinisch indizierten Gründen – nicht zu Ende hätten geführt werden
C-1405/2019
Seite 69
können, kann ihm nicht gefolgt werden: Theoretisch könnte die Mindest-
fallzahl allein mit nicht beendeten Eingriffen erreicht werden. Unvollständig
durchgeführte beziehungsweise abgebrochene Eingriffe können zudem
und selbstredend keine genügende Erfahrung in der Tumorresektion am
Pankreas inklusive der unmittelbaren postoperativen Nachsorge und allfäl-
liger Re-Operationen bei Komplikationen vermitteln. Damit können sie
auch nicht als allgemeiner Indikator für die Expertise eines Spitals stehen
(vgl. dazu auch nachfolgend E. 11.5.3.2). Entsprechend ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz die ITT nicht als durchgeführte Eingriffe be-
rücksichtigt hat.
11.5
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sein Weiter-
entwicklungspotenzial, welches ebenfalls Bestandteil des Qualitätsmerk-
mals sei, ignoriert.
11.5.1 Die Parteien bringen hierzu Folgendes vor:
11.5.1.1 Beschwerdeweise macht der Beschwerdeführer geltend, das
HSM-Fachorgan berücksichtige bei den Vorbereitungsarbeiten des Zutei-
lungsentscheids unter anderem auch das Weiterentwicklungspotential des
Leistungserbringers (Art. 4 Abs. 4 Ziff. 2 Bst. e IVHSM). Wie im Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019 betont werde, könne unter anderem das Krite-
rium des Weiterentwicklungspotentials nicht isoliert, sondern nur im Zu-
sammenhang mit der Qualität der Leistungserbringung und der etablierten
Weiterbildung, Lehre und Forschung betrachtet werden. Der Vorinstanz
könne zugestimmt werden, wenn sie das Kriterium des Weiterentwick-
lungspotentials als Bestandteil des Qualitätsmerkmals betrachte. Damit er-
fülle gemäss Schlussbericht das Kriterium des Weiterentwicklungspotenti-
als, wer eine qualitativ hochstehende Leistung erbringe, den ärztlichen
Nachwuchs sowie dessen Weiterbildung fördere und eine aktive For-
schung betreibe. Der Beschwerdeführer habe das HSM-Fachorgan wie
auch die Vorinstanz bereits im Rahmen der Anhörung mit Bewerbung vom
26. Januar 2018 darauf hingewiesen, dass er eine Zusammenarbeit mit
dem B._-Spital eingeleitet habe und auch aus diesem Grund damit
zu rechnen sei, dass seine Fallzahlen im Bereich Pankreasresektion wei-
terhin steigen werden. Die Vorinstanz habe diesen sehr wichtigen Hinweis
offensichtlich vollkommen ignoriert und damit auch Art. 4 Abs. 4 Ziff. 2
Bst. e IVHSM i.V.m. Art. 58b Abs. 4 Bst. a KVV verletzt. Die korrekte Über-
prüfung der Qualität der Leistungserbringung hätte die Erfassung dieses
C-1405/2019
Seite 70
Weiterentwicklungspotentials sowie dessen Berücksichtigung in den ange-
fochtenen Beschlüssen klarerweise mitumfassen müssen (vgl. B-act. 1
Rz. 103-107).
In seiner Beschwerdeergänzung weist der Beschwerdeführer erneut da-
rauf hin, dass eine steigende Entwicklung der Fallzahlen feststellbar sei,
was unter anderem sowohl auf die demographische Entwicklung als auch
auf die eingeleitete Zusammenarbeit mit dem B._-Spital zurückzu-
führen sei. Diese beiden Entwicklungen seien vor dem Hintergrund der
bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung erst recht zu berücksich-
tigen. Ausserdem würden die vorinstanzlichen Ausführungen am Thema
vorbeigehen und die gravierenden Auswirkungen des angefochtenen Be-
schlusses beziehungsweise der Verfügung auf die Ausbildung und For-
schung verkennen. Bereits vor dem Hintergrund des Humanmedizinstudi-
enganges an der Universität Freiburg weise der Beschwerdeführer einen
grossen Bedarf auf an einer breiten Palette von Pathologien (vgl. B-act. 10
Rz. 8-9, 21).
11.5.1.2 Die Vorinstanz bringt vor, sie habe das Weiterentwicklungspoten-
zial des Beschwerdeführers nicht ignoriert. Das vom Beschwerdeführer
vorgebrachte Argument der Zusammenarbeit mit dem B._-Spital
habe sich aber gemäss den Ausführungen in der Stellungnahme des Be-
schwerdeführers im Rahmen des rechtlichen Gehörs auf die Anzahl Fälle
bezogen. Der Beschwerdeführer habe vorgebracht, dass aufgrund dieses
Abkommens, wonach sämtliche (...) HSM-Patienteninnen und -Patienten
der Pankreaschirurgie an den Beschwerdeführer weitergeleitet würden,
eine reelle Fallsteigerung auf regionaler Ebene zu erwarten sei. Wie bereits
in der Verfügung vom 17. April 2019 dazu ausgeführt, könne aber für eine
KVG-konforme Spitalplanung nicht auf ein allfälliges Zukunftspotential ab-
gestellt werden (vgl. B-act. 15 Rz. 97).
11.5.1.3 In seinen Schlussbemerkungen betont der Beschwerdeführer, die
Vorinstanz verkenne nach wie vor die gravierenden Auswirkungen des an-
gefochtenen Beschlusses beziehungsweise der Verfügung auf die Ausbil-
dung und Forschung im Kanton Freiburg. Ebenso übersehe sie das Zu-
kunftspotenzial, welches in der Zusammenarbeit des Beschwerdeführers
mit dem B._-Spital liege. Es erweise sich als rechtswidrig, dass die
Vorinstanz das Kriterium des Weiterentwicklungspotenzials unbesehen
und unbegründet übergehe (vgl. B-act. 28 Rz. 47-48).
C-1405/2019
Seite 71
11.5.2 Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer am 2. Februar 2018
mit dem B._-Spital eine erweiterte Zusammenarbeitsvereinbarung
betreffend die Leistungsbereiche VIS1.1 und VIS1.3 unterzeichnet hat (B-
act. 1 Beilage 11). Hinsichtlich der Entwicklung der Fallzahlen hat der Be-
schwerdeführer im Beschwerdeverfahren angegeben, dass im HSM-Be-
reich der Pankreasresektion im Jahr 2017 insgesamt 13 Pankreasresekti-
onen (ohne ITT) erfolgt seien (B-act. 1 Beilage 24).
11.5.3
11.5.3.1 Die Evaluation des Angebots der Leistungserbringer kann system-
bedingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der Regel auf die aktuellsten
offiziellen Zahlen abzustellen ist. Es ist denkbar, dass nach Abschluss ei-
nes Spitalplanungsverfahrens die der Spitalplanung zugrundeliegenden
Zahlen bereits überholt sind, zumal die Durchführung eines solchen Ver-
fahrens erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr dauern kann. In Fällen,
bei denen die Spitalplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen
erheblichen Änderungen innert kurzer Zeit nach deren Erlass revidiert wer-
den müsste, erscheint es aus verfahrensökonomischen Gründen an sich
sinnvoll, diese Änderungen in die laufende Planung einzubeziehen bezie-
hungsweise die Spitalplanung entsprechend zu überarbeiten (Urteile
C-2887/2019 E. 8.4; C-3413/2014 E. 10.4.1; C-2907/2008 E. 8.3.5.1; je-
weils zur kantonalen Spitalplanung).
11.5.3.2 Wie bereits dargelegt, erhält ein Spital beziehungsweise das Be-
handlungsteam durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen Rou-
tine und Erfahrung, wodurch die Behandlungsqualität sichergestellt werden
soll (vgl. Urteil C-3413/2014 E. 11.7.4; vgl. auch oben E. 11.1.3.1). Die An-
zahl behandelter Fälle respektive durchgeführter ausgewählter Eingriffe gilt
somit als ein allgemeiner Indikator für die bestehende Expertise in einem
Spital. Dementsprechend ist es nachvollziehbar, dass die Vorinstanz ge-
stützt auf die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen prüft, ob ein Leis-
tungserbringer die massgebenden Mindestfallzahlen erreicht (vgl. auch to-
talrevidierte GDK-Empfehlungen zur Spitalplanung, 2018, Empfehlung 7,
S. 15). Mit der retrospektiven Beurteilung der Fallzahlen kann entspre-
chend sichergestellt werden, dass ein Spital beziehungsweise dessen Be-
handlungsteam über ausreichende Erfahrung in einem Leistungsbereich
verfügt, weshalb sich das Vorgehen nicht bloss als systembedingt, sondern
auch als sachgerecht erweist (vgl. Urteil C-2887/2019 E. 8.5).
C-1405/2019
Seite 72
11.5.4 Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeergänzung auf-
grund der Zusammenarbeit mit dem B._-Spital eine eingetretene
erhebliche Änderung geltend macht, welche zur zeitnahen erneuten Revi-
sion der HSM-Planung führen würde und daher in die laufende Planung
einzubeziehen gewesen wäre, ist vorliegend Folgendes festzuhalten: Im
vom Beschwerdeführer zitierten Urteil C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 be-
treffend die Spitalliste des Kantons Freiburg wurden strukturelle Verände-
rungen bei Leistungserbringern wie beispielsweise die (vorübergehende)
Schliessung einer Abteilung eines Spitals mit Leistungsauftrag angespro-
chen. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass betroffene Spitäler
vorab beim Kanton ein Gesuch um Anpassung der Spitalliste zu stellen
hätten, da der bisher erteilte Leistungsauftrag nicht nur berechtige, son-
dern auch verpflichte (E. 8.3.5.2). Vorliegend wurde zum einen kein sol-
ches Gesuch beim HSM-Beschlussorgan eingereicht. Zum andern bedingt
die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kooperation mit dem
B._-Spital insofern keine revisionsweise Anpassung der Bedarfsde-
ckung und damit der Leistungsaufträge, als bereits genügend Leistungser-
bringer die schweizweit prognostizierten Pankreasresektionen am Erwach-
senen (auch im Kanton Freiburg) abdecken können, in diesem HSM-Be-
reich mit der Zuteilung vielmehr eine Angebotskonzentration zu erfolgen
hat und sich – wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 11.5.3.2) – die retrospek-
tive Beurteilung der Fallzahlen durchaus als sachgerecht erweist. Entspre-
chend ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht auf die geltend
gemachte erwartete Zunahme der Fallzahlen aufgrund einer neu aufge-
nommenen Zusammenarbeit sowie der demographischen Entwicklung,
welche im Übrigen im Rahmen der Bedarfsermittlung und -deckung durch-
aus berücksichtigt wurde, abgestellt hat.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, welcher Beurteilungs-
zeitraum für die Ermittlung der Mindestfallzahlen heranzuziehen wäre be-
ziehungsweise ob es zweckmässiger wäre, einen anderen Beurteilungs-
zeitraum zu betrachten, die Angemessenheit des angefochtenen Beschlus-
ses betrifft, wozu sich das Bundesverwaltungsgericht nicht zu äussern hat
(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; vgl. Urteil C-5573/2017 E. 10.4). Es ist daher
nicht Sache des Gerichts zu entscheiden, ob es zweckmässiger wäre, auch
eine Prognose der künftigen Fallzahlen in die Beurteilung miteinzubezie-
hen, weil in diesem Zusammenhang keine Rechtsverletzung ersichtlich ist
(vgl. dazu auch Urteil C-2887/2019 E. 8.6).
C-1405/2019
Seite 73
11.6 Hinsichtlich der Rügen betreffend das Qualitätskriterium ist entspre-
chend festzuhalten, dass die Vorinstanz eine Prüfung der Qualität vorge-
nommen und das ihr zustehende weite Ermessen bei der Ausgestaltung
dieses Kriteriums nicht überschritten oder gar missbraucht hat. Vor dem
Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer aufgrund des Nichterreichens der Mindestfallzahl keinen Leis-
tungsauftrag für den HSM-Bereich der Pankreasresektion erteilt hat (vgl.
dazu Urteil C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 7.3.6 mit Hinweis auf die
Urteile C-4232/2014 E. 5.4.6 und C-3413/2014 E. 10.4.1).
12.
Zusammenfassend steht fest, dass der Vorinstanz im konkreten Fall keine
Gehörsverletzung vorzuwerfen ist und hinsichtlich des HSM-Fachorgans
keine Verletzung der Ausstandsregeln ersichtlich ist. Weiter ist der Vor-
instanz keine Verletzung der Vorgaben zur Bedarfsermittlung vorzuwerfen.
Auch ist keine ungenügende Bedarfsdeckung, insbesondere im Kanton
Freiburg, erkennbar. Einerseits ist das CHUV als Leistungserbringer für die
französischsprachige Bevölkerung des Kantons Freiburg innert nützlicher
Frist erreichbar und andererseits stehen im Raum Bern weitere (deutsch-
sprachige) Leistungserbringer zur Verfügung. Ausserdem ist es aufgrund
des anwendbaren Rechts nicht bundesrechtswidrig, dass die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer infolge Nichterreichens der Mindestfallzahlen kei-
nen Leistungsauftrag im Bereich der Pankreasresektion erteilt hat. Es ist
dabei nicht entscheidend, ob der Beschwerdeführer die leistungsspezifi-
schen Anforderungen hinsichtlich Infrastruktur und erforderlichem Fach-
personal erfüllt und künftig gegebenenfalls in der Lage wäre, die Mindest-
fallzahlen zu erreichen. Die Vorinstanz durfte bei ihrem Zuteilungsent-
scheid, der unter anderem zum Ziel hatte, aus gesetzgeberischer Intention
und Qualitätsgründen das Leistungsangebot zu konzentrieren und Überka-
pazitäten abzubauen, auf im vorgegebenen relevanten Zeitraum von drei
Jahren erzielte Fallzahlen abstellen. Das Gesetz gibt den einzelnen Spitä-
lern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die HSM-Spitalliste. Das
HSM-Beschlussorgan hat – wie bereits erwähnt – bei der Auswahl der Leis-
tungserbringer einen erheblichen Ermessensspielraum, welcher in Bezug
auf die Angemessenheit der Entscheidung vom Bundesverwaltungsgericht
nicht überprüft werden kann; eine willkürliche Ermessensausübung liegt
nicht vor. Die Anträge des Beschwerdeführers 1 auf Aufhebung des Be-
schlusses vom 31. Januar 2019 beziehungsweise der Verfügung vom
17. April 2019 und Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Pan-
C-1405/2019
Seite 74
kreasresektion und eventualiter die Aufhebung des erwähnten Beschlus-
ses und der Verfügung sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz sind daher abzuweisen. Die Beschwerde erweist
sich als unbegründet. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 ist
mangels Beschwerdelegitimation nicht einzutreten.
13.
13.1 Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt hin die Nich-
terteilung des Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten kom-
plexen Pankreasresektion Rechtswirkungen entfalten soll, zumal der Be-
schwerdeführer über einen bestehenden (subsidiären) kantonalen Leis-
tungsauftrag des Kantons Freiburg Bereich «Grosse Pankreaseingriffe»
verfügt (vgl. oben Bst. A.b und A.c), der mit (rechtskräftigem) Entscheid
über die Zuteilung des Leistungsauftrags durch das HSM-Beschlussorgan
aufgehoben wird (vgl. Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
13.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteil des BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012
E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die
erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der
Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2;
Urteil C-3413/2014 E. 15.3).
13.3 Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer aufgrund des subsidi-
ären kantonalen Leistungsauftrags des Kantons Freiburg, welcher jedoch
mit diesem Entscheid dahinfällt, nicht nur berechtigt, sondern auch ver-
pflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen und musste
daher weiterhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrechterhalten und das
entsprechende Personal weiterbeschäftigen. Entsprechend ist die Über-
gangsfrist im vorliegenden Fall auf sechs Monate festzusetzen.
C-1405/2019
Seite 75
13.4 Der Beschwerdeführer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, während
der genannten sechs Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Pankreasre-
sektion bei Erwachsenen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit andere
Vorschriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihm unbe-
nommen, die entsprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist einzu-
stellen (vgl. auch Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
14.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Freiburg, weshalb
eine Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird da-
her eingeladen, die Ziffer 3 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundes-
blatt zu veröffentlichen.
15.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
15.1 Als unterliegende Parteien werden der Beschwerdeführer 1 sowie der
Beschwerdeführer 2 kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruch-
gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis
VwVG). Für das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf
Fr. 5'000.- festzusetzen. Dieser Betrag wird dem in dieser Höhe geleisteten
Kostenvorschuss entnommen.
15.2
15.2.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch
keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
15.2.2 Die unterliegenden Beschwerdeführer machen geltend, sie seien
aufgrund des ineffizienten und sinnfreien Vorgehens der Vorinstanz ge-
zwungen gewesen, eine weitere Eingabe ans Bundesverwaltungsgericht
zu verfassen. Der Umstand, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern
unnötigen Mehraufwand verursacht habe, sei massgebend bei der Kosten-
auferlegung zu berücksichtigen (vgl. B-act. 10 Rz. 4).
C-1405/2019
Seite 76
Die Verlegung der Parteikosten richtet sich grundsätzlich nach dem Unter-
liegensprinzip (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG) und die Beschwerdeführer haben
entsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Entschädigung. Da-
von abweichend bestimmt Art. 63 Abs. 3 VwVG, dass einer obsiegenden
Partei nur Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, die sie durch Verlet-
zung von Verfahrenspflichten verursacht hat. Dies entspricht dem allgemei-
nen Verfahrensgrundsatz, wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer
sie verursacht (sog. Verursacherprinzip). Für die Parteientschädigung gilt
Analoges (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 29 zu
Art. 64 VwVG; zum Ganzen: Urteil des BGer 9C_39/2020 vom 9. Oktober
2020 E. 2.1 f.). Bislang hat dieser Rechtsgrundsatz namentlich in Fällen
der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der daraus abge-
leiteten Verpflichtung zur Entscheidbegründung Anwendung gefunden (vgl.
Urteil des BGer 8C_304/2018 vom 6. Juli 2018 E. 4.3.2). Ausserdem be-
steht nach dem klaren Wortlaut von Art. 63 Abs. 3 VwVG keine Pflicht (Ur-
teil 9C_39/2020 E. 3). Im Übrigen kann gemäss Art. 7 Abs. 4 VGKE von
einer Parteientschädigung abgesehen werden, wenn die Kosten verhält-
nismässig gering sind.
Vorliegend ist keine Verletzung von Verfahrenspflichten festgestellt wor-
den. Die Beschwerdeführer haben jedoch – nachvollziehbarerweise, um
keiner Rechte verlustig zu gehen – einerseits am 21. März 2019 eine Be-
schwerde gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 und am 20. Mai
2019 andererseits eine Beschwerdeergänzung betreffend die individuelle
Verfügung vom 17. April 2019 eingereicht. Allerdings ist diesbezüglich zu
relativieren, dass die Beschwerdeergänzung vom 20. Mai 2019, welche
9 Seiten umfasst, diverse Verweisungen auf die Beschwerde vom 21. März
2019 enthält. Entsprechend kann bereits aufgrund des als eher gering ein-
zuschätzenden Mehraufwands, der im Übrigen von den Beschwerdefüh-
rern auch an keiner Stelle beziffert oder substantiiert, sondern lediglich
pauschal behauptet wurde, offen bleiben, ob der erwähnte Rechtsgrund-
satz hinsichtlich der Zusprache einer Parteientschädigung bei Unterliegen
auch auf Konstellationen anwendbar ist, in denen keine Verletzung von
Verfahrenspflichten festgestellt worden ist, die Vorinstanz jedoch mit ihrer
Verfahrensführung entsprechende Rügen in mehreren der vor Bundesver-
waltungsgericht gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 anhängig ge-
machten Beschwerden provoziert hat.
C-1405/2019
Seite 77
16.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).