Decision ID: b01b79d7-5ff1-4d41-81c6-da79bef5c10b
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
,
geboren 1960, arbeitete seit dem 1. Dezember 1991 als
Reinigungs
angestellter
bei der
Y._
. Nachdem er am 21. April 1994 in eine tätliche Auseinandersetzung involviert war, bei der er einen Schlag auf den Kopf, einen Streifschuss am rechten Oberschenkel sowie Prellungen der Hände erlitten hatte, und er am 19. September 1998 in seinem Personenwagen von einem anderen Fahrzeug von hinten gerammt worden war, meldete er sich am 15. Februar 2000 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich,
IV-Stelle, zum Leistungsbezug an. Diese sprach ihm gestützt auf das zu Händen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erstellte Gutachten von PD Dr. med.
Z._
,
Psychiatrie und
P
sycho
herapie
FMH, vom 2. April 2001 mit Verfügungen vom 13. August 2004 eine halbe Invalidenrente rückwirkend ab dem 1. September 1999 und eine
Dreiviertelsrente
ab Januar 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 63 % zu. Die am 13. September 2004 bzw. am 11. Mai 2005 dagegen erhobene Einsprache
X._
mit dem Antrag auf Zuspre
chung einer ganzen Invalidenrente wies die IV-Stelle nach Durchführung des
Einspracheverfahrens
und weiteren medizinischen Abklärungen mit Entscheid vom 9. Juni 2005 ab (vgl. Sachverhaltsdarstellung im Urteil des
Sozialversi
cherungsgerichts
vom 14. Dezember 2006 in Sachen der Parteien, G.-Nr. IV.2005.00799
, Urk. 12/310
).
1.2
Mit Urteil vom 14. Dezember 2006 (G.-Nr. IV.2005.00799) hiess das
Sozialversi
cherungsgericht
die von
X._
am 11. Juli 2005 gegen diesen
Ein
spracheentscheid
erhobene Beschwerde mit dem Antrag, ihm rückwirkend ab September 1999 eine ganze Rente zuzusprechen, in dem Sinne gut, dass der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 9. Juni 2005 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung und deren Höhe neu verfüge (Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils 14. Dezember 2006).
Gemäss Erwägung 7.1 des Urteils waren die vom Versicherten geklagten rheuma
tologischen Beschwerden hinreichend abgeklärt und hatten sich keine Befunde für eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus somatischen Gründen ergeben. Hingegen bestand hinsichtlich der nach PD Dr.
Z._
Beurteilung 50%igen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen noch Abklärungsbedarf (Erwägung 7.2). Denn das Gutachten von PD Dr.
Z._
beruhe zwar auf umfassenden Abklärungen, wozu der Arzt auch diverse
Dritt
personen
befragt habe. Seine Schlussfolgerungen vermöchten aber weder hin
sichtlich der gestellten Diagnosen noch der attestierten Arbeitsunfähigkeit zu
überzeugen. PD Dr.
Z._
verneine ausdrücklich das Vorliegen von eigentlichen psychischen Krankheiten und gehe sogar davon aus, dass die Diagnose der posttraumatischen Belastungsstörung nicht in klassischer Weise gegeben sei. Trotzdem attestiere er eine solche sowie eine andauernde Persönlichkeitsstörung bei chronischem Schmerzsyndrom und erachte den Beschwerdeführer als im Umfang von 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt, ohne dass sich dem Gutachten abschliessend entnehmen liesse, woraus sich im Ergebnis diese Diag
nosen ergäben und weshalb sie zu einer unüberwindbaren Einschränkung der Leistungsfähigkeit führten. Die Arbeitsunfähigkeit scheine aufgrund der einge
holten Fremdauskünfte festgelegt worden zu sein und finde kein medizinisches Korrelat in den konkreten Untersuchungsbefunden. Ebenso wenig lasse sich aufgrund des Gutachtens beurteilen, ob den attestierten psychischen
Störungen Krankheitswert aus invalidenversicherungsrechtlicher Sicht zu
komme. In dieser Hinsicht seien daher weitere Abklärungen im Sinne eines erneuten psychiat
risch/neurologischen Gutachtens erforderlich, wobei sich der Gutachter nicht nur über die zu stellenden Diagnosen, deren Auswirkung auf die Arbeitsfähig
keit sowie die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien zur
somatoformen
Schmerzstörung auszusprechen haben werde, sondern im Weiteren auch klar zwischen krankheitsbedingten und invaliditätsfremden psychosozialen Fakto
ren, der vermuteten Intelligenzschwäche sowie der grundsätzlichen Einstellung des Beschwerdeführers zu unterscheiden habe. Weiter sei aus den medizinischen Akten ersichtlich, dass sich zumindest kurz nach dem Auffahrunfall mittel
schwere neuropsychologische Funktionsstörungen zeigten. In dieser Hinsicht seien keine neueren Abklärungen mehr vorgenommen worden, weshalb sich auch nicht beurteilen lasse, ob der Beschwerdeführer noch unter neuropsycho
logischen Ausfällen leide und welche Auswirkungen diese neben den psychi
schen Problemen allenfalls auf seine Arbeitsfähigkeit hätten (Urteil vom 14. Dezember 2006, Erwägung 7.2).
1.3
Der weitere Verlauf ist aus dem Sachverhalt des Urteils des
Sozialversicherungsge
richts
vom 9. März 2011
in Sachen der Parteien, G.
Nr.
IV.2009.00786
,
(damit verbunden: G.-Nr. IV.2009.00785) ersichtlich (Urk. 12/110/1-
18
):
1.3.1
In Nachachtung des Rückweisungsentscheids leitete die IV-Stelle am 26. April 2007 eine polydisziplinäre Begutachtung des
Versicherten durch das
A._
in die Wege. Im Rahmen dieser Abklärung wurde er am 17. Oktober 2007 von Dr. med.
B._
,
Innere Medizin FMH, und Dr. med.
C._
,
Facharzt für orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, am 6. November 2007 von Dr. med.
D._
,
Psychiatrie und Psychotherapie FMH,
sowie am 8. Januar und 25. Januar 2008 von Dr. phil.
E._
,
Fachpsychologe für Neuropsychologie FSP, untersucht.
Das polydisziplinäre Gutachten datiert vom 14. April 200
8.
Darin kamen die Gutachter zum Schluss, dass der Versicherte aus somatischer Sicht für die zuletzt ausgeübte sowie für alle körperlich leichten bis mittelschweren Tätig
keiten ohne repetitive Überkopfarbeiten uneingeschränkt arbeitsfähig sei. Auf
grund seiner psychischen und neuropsychologischen Funktionsstörungen, wel
che einerseits durch die psychiatrische Diagnose und andererseits durch die chronische Schmerzproblematik bedingt seien, sei der Versicherte aber sowohl in der zuletzt ausgeübten als auch in jeder angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfähig. Allerdings handle es sich um einen labilen Gesundheitszustand, da die depressive Symptomatik zurzeit nicht behandelt werde. Unter einer adä
quaten Therapie sei mit einer Verbesserung des Gesundheitszustandes und des
halb auch der Arbeitsfähigkeit zu rechnen.
1.3.2
Im Sommer 2008 gelangte die IV-Stelle in den Besitz des Polizeirapports über eine am 30. November 2007 durchgeführte Baustellenkontrolle, bei welcher der Versicherte von der Kantonspolizei angetroffen worden war. Weiter erhielt sie umfangreiches Bildmaterial über die Observation des Versicherten im Zeitraum Februar bis November 2007.
Nach Durchsicht des Überwachungsmaterials kamen Dr. med.
F._
,
Facharzt für Chirurgie, und Dr.
G._
,
Facharzt für Psychiatrie und Psy
chotherapie, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) am 18. Juli 2008 zu den Schlüssen:
die Beurteilung des polydisziplinären Gutachtens vom 14. April 2008 sei nicht als valide anzusehen,
die Annahme einer krankheitsbedingten Einschränkung der Arbeitsfähigkeit sei nicht begründbar,
bei fehlenden sozialmedizinischen Konsequenzen - einer durch Behandlung zu erwartenden Steigerung der Arbeitsfähigkeit - seien schadenmindernde Auflagen nicht geboten und
weitere medizinische Abklärungen seien nicht angezeigt.
Dementsprechend eröffnete die IV-Stelle dem Versicherten am 21. November 2008, dass sie das Leistungsbegehren vom 16. Februar 2000 abzulehnen gedenke. Am 6. Januar 2009 erging der Vorbescheid, mit welchem die IV-Stelle dem Versicherten in Aussicht stellte, ihm zu Unrecht bereits ausbezahlte
Ren
tenbetreffnisse
in Höhe von Fr. 204'080.-- zurückzufordern.
1.3.3
Am 6. Januar 2009 nahm der Versicherte Stellung zum Vorbescheid vom 21. November 2008, wobei er unter anderem geltend machte, die Ausführungen der RAD-Ärzte seien nicht geeignet, die Zuverlässigkeit der
A._
-
Expertise in
Frage zu stellen, und beantragte, es seien die Überwachungsunterlagen den Gutachtern vorzulegen, damit diese prüften, ob und gegebenenfalls in welcher Art diese neuen Unterlagen an ihren Schlussfolgerungen etwas ändern würden. Am 6. April 2009 nahmen die
A._
-
Gutachter Dr.
B._
und Dr.
D._
Stel
lung. Dabei bestätigten sie, dass das Observationsmaterial von September bis November 2007 durchaus geeignet sei, ihre damalige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit des Versicherten in Frage zu stellen. Aufgrund des gesichteten Bildmaterials müssten sie ihre Beurteilung revidieren und dem Versicherten ab dem Zeitpunkt der Begutachtung eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter attestieren. Dazu liess sich der Versicherte am 12. Mai 2009 selbst vernehmen und die Stellungnahme seiner behandelnden Ärztin, Dr. med.
H._
,
Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 14. Mai 2009 zu den Akten reichen.
Nachdem
der RAD
am 27. Mai 2009 seine Beurteilung des medizinischen Sachver
halts vom 18. Juli 2008 bestätigt hatte, erging die das
Leistungsbegeh
ren
vom 16. Februar 2000 abweisende Verfügung vom 25. Juni 200
9.
Mit Ver
fügung des darauf folgenden Tages verpflichtete die IV-Stelle den Versicherten, ihm zu Unrecht ausgerichtete Rentenleistungen in Höhe von Fr. 204'080.-- zurückzuerstatten.
1.3.4
Am 26. August 2009 erhob der Versicherte Beschwerde gegen die Verfügung vom 25. Juni 2009 mit dem Rechtsbegehren, es sei diese unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin aufzuheben und ihm rückwirkend ab dem 1. September 1999 eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen und auszurichten. Am 26. August 2009 führte der Versicherte auch Beschwerde gegen die ihn zur Rückerstattung von Fr. 204'080.--
ver
pflichtende Verfügung
vom 26. Juni 200
9.
Er verlangte, diese sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin ersatzlos aufzuhe
ben und es sei festzustellen, dass der Beschwerdegegnerin kein
Rückforderungs
anspruch
zustehe.
Nach Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren betreffend
Leistungsan
spruch
ab 1. September 1999 und Rückerstattung der ab dem 13. August 2004 ausgerichteten
Rentenbetreffnisse
für die Zeitperiode vom 1. September 1999 bis zum 31. Mai 2008 im Gesamtbetrag von Fr. 204‘080.--
wies das
Sozialversi
cherungsgericht
mit dem Urteil vom 9. März 2011 beide Beschwerden ab.
1.4.
Nachdem das Bundesgericht mit dem Urteil 8C_300/2011 vom 30. Juni 2011 den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
letztinstanzlich
bestätigt hatte (Urk. 12/88/1-11)
-
womit die von der
IV-Stelle
am
25. Juni 2009
verfügte Abweisung des Anspruchs auf eine Invalidenrente
(Urk.12/194)
sowie die tags darauf verfügte Verpflichtung zur Rückerstattung der
für die Zeitperiode vom
1. September 1999 bis zum 31. Mai 2008
ausbezahlten
Rentenleistungen
im Gesamtbetrag von Fr. 204‘080.-- (Urk. 12/193)
in Rechtskraft erwuchsen -
reichte der Versicherte
bei der
IV-Stelle
ein Gesuch um Erlass d
er Rückerstat
tung ein
(Urk. 12/80). Diese wies das
Gesuch mit V
erfügung vom 11. Oktober 2012
(Urk. 12/18)
und
Einspracheentscheid
vom 30. Januar 2013
(
Urk.
2)
ab
.
2.
Dagegen erhob
der Versicherte am 6. Februar 2013 Beschwerde mit dem
Rechtsbe
gehren
, es sei ihm
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin
in Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids
die
Rückforderung der Summe von Fr. 204‘080.-- vollumfänglich zu erlassen. In prozessualer Hinsicht beantragte er, es seien ihm die unentgeltliche
Prozess
führung
und die unentgeltliche
Verbeiständung
durch seinen Rechtsvertreter zu gewähren (Urk. 1 S. 2).
Dazu liess sich die Beschwerdegegnerin am 30. Mai 2013 mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen (Urk. 11). Dies wurde dem Beschwerde
führer am 31. Mai 2013 zur Kenntnis gebracht (Urk. 13), worauf dessen Rechts
vertreter am 3. Juni 2013
seine Honorarabrechnung zu den Akten reichte (Urk. 14).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sind unrechtmässig bezogene Leis
tungen grundsätzlich zurückzuerstatten. Nur Leistungen, welche in gutem Glau
ben empfangen wurden, müssen unter Umständen (bei Vorliegen einer grossen Härte) nicht zurückerstattet werden (Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG).
1.2
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist der
gute Glaube als
Erlassvor
aussetzung
n
icht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Viel
mehr darf sich der Leistungsempfänger nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner Nachlässigkeit schuldig gemacht haben. Daraus erhellt, dass der gute Glaube von vornherein entfällt, wenn die zu Unrecht erfolgte
Leistungs
ausrichtung
auf eine arglistige oder grobfahrlässige Melde- oder
Aus
kunfts
pflichtverletzung
zurückzuführen ist. Anderseits kann sich der
Rücker
stattungs
pflichtige
auf den guten Glauben berufen, wenn sein fehlerhaftes Ver
halten nur eine leichte Fahrlässigkeit darstellt. Wie in anderen Bereichen beur
teilt sich das
Mass
der erforderlichen Sorgfalt zwar nach einem objektiven
Massstab
, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität noch Mögliche und Zumutbare (Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad usw.) nicht ausgeblendet werden darf (
BGE 138 V 220 E. 4 mit weiteren Hinweisen)
.
Der gute Glaube, dessen Vorhandensein zu vermuten ist (
Art.
3
Abs.
1 ZGB), besteht deshalb insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (
Kieser
, Kommentar zum ATSG,
2.
Aufl., Zürich 2009, N 33 zu
Art.
25; vgl. auch die Übersicht in: Ulrich Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von Sozialversicherungsleistungen, ZBJV 1995 473 ff.,
S.
481 f.).
Werden Leistungen unter dem Vorbehalt der rechtskräftigen Beurteilung durch die übergeordneten Instanzen vorläufig ausbezahlt, kann sich die versicherte Person zwar hinsichtlich der Rückerstattungsschuld nicht auf den öffentlichen-rechtlichen Vertrauensschutz berufen, der gute Glaube als Erlassvoraussetzung ist damit jedoch nicht ausgeschlossen. Wenn das erst- oder
letztinstanzliche
Gericht (nach Androhung einer
reformatio
in
peius
) die von der Verwaltung zugesprochene Rente reduziert oder aufhebt, muss die versicherte Person ab Eröffnung des in
peius
reformierenden Entscheides damit rechnen, dass sie die ihr während des Beschwerdeverfahrens weiterhin ausgerichtete (höhere) Rente zurückzuerstatten hat. Ab diesem Zeitpunkt erst ist der gute Glaube zu vernei
nen. Bis zur Eröffnung des kantonalen Entscheides indessen
fehlt der versi
cherten Person
in Konstellationen, in welchen eine Meldepflichtverletzung nicht vorliegt
,
regelmässig
das Unrechtsbewusstsein und steht einer Berufung auf den guten Glauben als Erlassvoraussetzung nichts im Wege (Urteil des Bundesge
richts 9C_805/2008 vom 1
3.
März 2009 E. 2.4).
2.
2.1
Vorab ist in formeller Hinsicht festzuhalten, dass die Verfügung über den Erlass (
Art.
4
Abs.
5
Verordnung über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungs
rechts
, ATSV
) durch die IV-Stelle zu erlassen ist (
Art.
57
Abs.
1
lit
. g
des Bun
desgesetzes über die Invalidenversicherung [
IVG
]
) und dass gegen Verfügungen der IV-Stelle das Rechtsmittel der Beschwerde offen steht (
Art.
69
Abs.
1 IVG). Dass vorliegend – entsprechend der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung vom 1
1.
Oktober 2012 (
Urk.
12/18) - ein
Einspracheentscheid
erging, womit gleichzeitig das rechtliche Gehör gewährt wurde (
Art.
74
quater
IVV), schadet indes nicht.
2.2
Aufgrund der Aktenlage ist mit der Beschwerdegegnerin (
Urk.
11 S. 4) davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des rechtskräftigen Ent
scheids über die Rückforderung (
Art.
4
Abs.
2 ATSV) über kein Vermögen ver
fügte und überwiegend von Sozialhilfeleistungen seiner Wohnsitzgemeinde lebte (vgl. dazu auch
Urk.
1 S. 7). Eine grosse Härte im Sinne von
Art.
25
Abs.
1 ATSG in Verbindung mit
Art.
5 ATSV liegt somit vor, weshalb der
Erlassan
spruch
davon abhängt, ob der gute Glaube beim Empfang der vorläufigen Ren
tenzahlungen ganz oder teilweise zu bejahen ist (vgl. das in Sachen des Beschwerdeführers ergangene Urteil des Bundesgerichts 8C_300/2011 vom 3
0.
Juni 2011 E. 3.3).
2.3
Der Beschwerdeführer
macht geltend, dass er bis zur Einstellung der Rentenzah
lungen in guten Treuen auf die Rechtsbeständigkeit der noch nicht rechtskräftig festgestellten Anspruchsgrundlage vertraut habe, und bezeichnet das Ver
schweigen seiner Arbeitseinsätze im Jahr 2007 gegenüber den ihn untersuchen
den Gutachtern als weder arglistig noch grobfahrlässig (Urk. 1 S. 6 f.).
2.4
Hierzu ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer sich nicht nur einer einfachen Meldepflichtverletzung durch Unterlassung im Sinne von
Art.
31
Abs.
1 ATSG hat zuschulden kommen lassen, sondern gemäss der diesbezügli
chen Feststellung in Erwägung 3.2.3 des Urteils IV.2009.00785 des
Sozialversi
cherungsgericht
gegenüber den Gutachtern, welche in Nachachtung des sozial
versicherungsgerichtlichen Urteils IV.2005.00799 vom 1
4.
Dezember 2006 die bis zu jenem Zeitpunkt noch nicht hinreichend abgeklärte Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers seit 1998 zu beurteilen hatten (vgl. Sachverhalt
Ziff.
1.2 des Urteils IV.2009.00785), „absichtlich falsche Angaben zur Berufsanamnese gemacht“ hat.
Entgegen der Interpretation des Urteils DG110212-L/U des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2011 (Urk. 12/50/2-30) durch den Beschwerdeführer ergab auch das in dieser Sache durchgeführte Strafverfahren keineswegs, „dass dem Beschwerdeführer weder ein arglistiges noch grobfahrlässiges Verhalten für einen unrechtmässigen Leistungsbezug nachgewiesen werden kann“ (Urk. 1 S. 7). Vielmehr stellte das Strafgericht fest, dass der Beschwerdeführer es nicht nur einfach pflichtwidrig vergessen hat, seine Arbeitseinsätze im Jahr 2007 gegenüber der Beschwerdegegnerin zu deklarieren, sondern diese „bewusst nicht erwähnte, obwohl er danach gefragt wurde und auch über seine
Mitwirkungs
pflichten
im Rahmen der Begutachtung wusste“ (Urk. 12/50/21-22). Dieses Verschweigen qualifizierte das Strafgericht als arglistige Täuschung (Urk. 12/50/24). Dass der Beschwerdeführer in Bezug auf die Gegenstand des Erlassgesuchs bildenden Rentenzahlungen zwischen 2004 und 2008 nicht des Betrugs schuldig zu sprechen war, wurde vom Bezirksgericht damit begründet, dass die bereits ausbezahlten Rentenleistungen gar nicht Gegenstand der Anklage gebildet hätten (Urk. 12/50/6) und im Übrigen auch keine durch das Verschweigen der Arbeitseinsätze bewirkte Vermögensdisposition der Beschwerdegegnerin darstellen würden (Urk. 12/50/26). Zudem verneinte das Gericht das subjektive Tatbestandsmerkmal der Bereicherungsabsicht, weil es dem Beschwerdeführer
zugute hielt
, dass er sich selbst als nicht arbeitsfähig und demzufolge zum Rentenbezug berechtigt ansah (Urk. 12/50/27).
Das vom Beschwerdeführer als Beleg für seinen gutgläubigen Leistungsbezug bis zur Einstellung der Rentenzahlungen durch die Beschwerdegegnerin im Jahr 2008 angeführte Strafurteil vom 21. November 2011 ist daher nicht geeignet, die vorstehend zitierte Sachverhaltswürdigung des Sozialversicherungsgerichts im Urteil vom 9. März 2011 in Frage zu stellen, sondern bestätigt diese viel
mehr.
Demzufolge ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer zwar nicht
rechts
genüglich
nachzuweisen ist, dass er sich arbeitsfähig fühlte. Jedoch war dem Beschwerdeführer durchaus bewusst, dass für die Beurteilung der Arbeits
fähigkeit aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht nicht seine Selbsteinschät
zung massgeblich war, sondern diejenige der von ihm arglistig getäuschten medizinischen Gutachter. Ebenfalls musste dem urteils- und handlungsfähigen Beschwerdeführer klar sein, dass die wahrheitsgemässe Deklaration seiner Arbeitseinsätze auf jeden Fall einen Einfluss auf die gutachterliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit gehabt hätte - zumindest in dem Sinne, dass weitergehende Abklärungen vorgenommen und frühere ärztliche Beurteilungen hinterfragt worden wären. Dies hätte sich - auch dies war für den rechtskundig vertretenen
Beschwerdeführer erkennbar - aufgrund der mit dem Urteil IV.2005.00799 vom 1
4.
Dezember 2006 geschaffenen Sach- und Rechtslage nicht nur auf die künf
tigen, sondern auch auf die noch nicht rechtskräftig festgesetzten, aber bereits ausbezahlten Leistungen der Invalidenversicherung ausgewirkt.
Insgesamt ist daher festzuhalten, dass im vorliegenden Fall nicht nur eine einfa
che Meldepflichtverletzung durch Unterlassung vorliegt (
Art.
7b
Abs.
2
lit
. b IVG), sondern der Beschwerdeführer im Sinne von
Art.
7b
Abs.
2
lit
. c IVG versucht hat, Leistungen der Invalidenversicherung zu Unrecht zu erwirken.
Für die Zeit ab der vorwerfbaren Täuschungshandlung (gutachterliche
Befra
gung vom 6. November 2007, vgl. Urteil IV.2009.00785, Sachverhalt
Ziff.
1.3.1) - bzw. unter dem Aspekt einer blossen Meldepflichtverletzung ab dem Zeitpunkt des ersten nachweisbaren Arbeitseinsatzes im Februar 2007 - war der Beschwerdeführer nach dem Gesagten beim Bezug der noch nicht rechtskräftig festgesetzten Rentenleistungen nicht mehr gutgläubig.
2.5
Im Hinblick auf die weitere Prüfung der Erlassvoraussetzungen ist grundsätzlich von einer Konstellation auszugehen, in welcher eine Meldepflichtverletzung vorliegt, und ist demzufolge nachstehend zunächst zu erörtern, inwieweit der Beschwerdeführer sich aufgrund der - in Fällen ohne Meldepflichtverletzung anzuwendenden - Regel gemäss dem Bundegerichtsurteil 9C_805/2008 noch auf seinen guten Glauben im Zeitpunkt des Leistungsempfangs berufen kann.
2.
5.1
Vorerst ist festzuhalten
, dass das zu weiteren Abklärungen hinsichtlich einer noch nicht
rechtsgenüglich
nachgewiesenen invalidisierenden
Einschrän
-
kung
der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zurückweisende Urteil IV.2005.00799 des Sozialversicherungsgerichts vom 14. Dezember 2006
– zu-
mindest
nach der damals herrschenden Rechtsauffassung (vgl. die mit BGE 137 V 314 erfolgte Änderung der Rechtsprechung) - kein in
peius
reformieren
der Entscheid im Sinne des Bundesgerichtsurteils 9C_805/2008 war. Eine
refor
matio
in
peius
wurde dem Beschwerdeführer daher auch nicht angedroht. Aus der Begründung des Urteils IV.2005.00799 (vgl. vorstehender Sachverhalt
Ziff.
1.2) geht indes klar hervor, dass der damals aktenkundige medizinische Sach
-
verhalt noch keine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit auswies. Mit dem Rückweisungsurteil IV.2005.00799 vom 1
4.
Dezember 2006 wurde auch der der vorläufigen Rentenzahlung zugrundeliegende
Einspracheentscheid
vom
9.
Juni 2005 aufgehoben. Damit liegt jedoch ein Sachverhalt vor, der vergleichbar ist mit der Konstellation, in welcher eine versicherte Person gegen den von der
IV-Stelle in der Rentenaufhebungsverfügung angeordneten Entzug der aufschie
benden Wirkung erfolgreich Beschwerde führt. In Bezug auf die anschliessend weiterhin ausbezahlten Rentenleistungen muss die versicherte Person von vorn
herein mit einer Rückforderung rechnen, sollte ihre Beschwerde gegen die
Ren
tenaufhebungsverfügung
nicht durchdringen. In diesem Fall lehnt das Bundes
gericht eine Berufung auf den guten Glauben ab, weil der Rentenbezüger trotz Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von vornherein mit einer Rückforderung rechnen muss (Urteil des Bundesgerichts I 422/02 vom 2
5.
November 2002 mit Hinweisen). Demzufolge ist auch im vorliegenden Fall eine Berufung auf den guten Glauben ab Eröffnung des Urteils IV.2005.00799 vom 1
4.
Dezember 2006, das heisst ab
4.
Januar 2007
nicht mehr möglich.
Dabei kann offen bleiben, ob der Beschwerdeführer sich bereits damals arbeits
fähig fühlte oder nicht.
2.5.2
Für den Zeitraum vor diesem Rückweisungsurteil
stellt sich die Frage, ob auf
grund der vorliegenden Konstellation eines nachträglichen Versuchs, sich die bereits erhaltene Leistung unrechtmässig zusprechen zu lassen, zum Nachteil des Beschwerdeführers von der Regel gemäss dem zitierten Urteil des Bundes
gerichts abzuweichen
ist
.
Dabei ist davon auszugehen, dass
bis zu dem Zeitpunkt, als er seinen guten Glau
ben aufgrund des Urteils IV.2005.00799 vom 1
4.
Dezember 2006, das heisst ab dessen Eröffnung vom
4.
Januar 2007 im Sinne von
Art.
3
Abs.
2 ZGB ver
loren hat
, die ihm ausbezahlten Rentenleistungen gutgläubig im Sinne von
Art.
3
Abs.
1 ZGB empfangen hat. Denn
der gute Glaube
im Sinne der letztge
nannten
Gesetzesbestimmung
als Erlassvoraussetzung
ist zu vermuten
(
Art.
3
Abs.
1 ZGB). Hieraus folgt, dass der schle
chte Glaube bewiesen werden müsste
(BGE 131 III 519 E. 3.2.2, E. 3.3).
In zeitlicher Hinsicht ist zu beachten, dass d
er gute Glaube - hier
die Nichtkenntnis von der Unrechtmässigkeit des
Leistungs
bezugs
- grundsätzlich in dem Moment vorliegen muss, in welchem ein Recht erworben wird
(Sybille
Hoffer
, in: Berner Kommentar, N 131 ff. zu
Art.
3).
Dem
zufolge war der
Beschwerdeführer
beim Empfang der
Rentenbetreffnisse
bis zum 3. Januar 2007 gutgläubig im Sinne von
Art.
3
Abs.
1 ZGB, da
einerseits deren Auszahlung vor der rechtskräftiger Zusicherung eines entsprechenden Anspruchs in
Art.
19
Abs.
4 ATSG
eine hinreichende gesetzliche
Grundlage hat
te
und damit nicht u
nrechtmässig war
(sondern ex
post
betrachtet eine Zuwendung aus einem nicht verwirklichten Grund analog Art. 63
Abs.
2 des Obligationenrechts
darstellt
e
)
, sowie andererseits die gesetzliche Vermutung des guten
Glaube
ns
beim Empfang
bis zum genannten Zeitpunkt
nicht
widerlegt
ist.
Ebenso wenig
lässt sich aus dem Umstand, dass zu einem späteren Zeitpunkt die Rentenleistungen nachweislich bösgläubig entgegen genommen worden sind, eine - gegenüber Erwägung 2.4 des Bundesgerichtsurteils 9C_805/2008 - erhöhte Sorgfaltspflicht bei der Entgegennahme der Vorschusszahlungen im
Sinne von
Art.
3
Abs.
2 ZGB ableiten
, da
der Beschwerdeführer ja wegen des späteren Versuchs, bereits entgegengenommene Rentenleistungen unrechtmäs
sig zugesprochen zu erhalten, nicht schon früher mit der Verpflichtung zur Rückerstattung rechnen musste
.
Ein späteres nachweisbares arglistiges Verschweigen und die Verletzung der Meldepflicht schliessen die Vermutung des guten Glaubens beim Empfang früherer Rentenleistungen
daher
nicht aus. Ebenso wenig lässt sich aus dem späteren Verhalten eine Umkehr der Beweislast für das Vorliegen des guten Glaubens in der Periode vor der Meldepflichtverletzung begründen. Nachweise dafür, dass der Beschwerdeführer bereits vor Februar 2007 eine
Meldepflicht
verletzung
beging oder die Leistungen b
ösgläubig entgegennahm, fehlen.
2.5.3
Dabei verkennt das Sozialversicherungsgericht nicht, dass der dem Beschwerde
führer vorzuwerfende Versuch, eine unrechtmässige
Zusprache
der ihm als Vorschussleistungen ausbezahlten
Rentenbetreffnisse
zu erwirken
(vgl. E. 2.4)
, einen
mit Leistungsentzug zu sanktionierenden Tatbestand (
Art.
7b
Abs.
2
lit
. c IVG) darstellt
,
und dass diese Sanktionierung und d
er damit verfolgte Zweck der Missbrauchsbekämpfung unterlaufen we
rd
en
, wenn der Beschwerdeführer
hin
sichtlich des Erlasses seiner Verpflichtung zur Rückerstattung der betroffenen
-
vorschüssig
ausbezahlten -
Leistungen gleich behandelt wird
, wie ein
gesetzes
treuer
Leistungsansp
recher (vgl. E. 2.5.1).
W
ie die vorstehenden Erwägunge
n
gezeigt haben,
lässt jedoch der
Gutglaubens
schutz
in der vorliegenden Konstellation keine von der Regel des
Bundesge
richtsurteils
9C_805/2008 abweichende Behandlung des Beschwerdeführers zu (
vgl.
E. 2.5.2). Insbesondere wäre e
ine Erhöhung der
Sorgfaltspflichten bei der Entgegennahme von
vorschüssigen
Rentenzahlungen im Sinne von
BGE 136
V
45 E. 6.2 n
icht zielführend, da auf diese Weise nicht der Missbrauch bekämpft, sondern - zum Nachteil der überwiegenden Mehrhe
it der gesetzestreuen Versi
cherten in p
re
kären wirtschaftlichen Verhältnissen
- das Institut des Erlasses ausgehöhlt würde.
Dass eine kohärente Rechtsprechung
zu
Art.
25
ATSG
in Härtefällen
keine adä
quate
Sanktionierung des erst nach dem Bezug von Vorschussleistungen erfolgten bzw
.
entdeckten Missbrauchs (ab der Entdeckung hinreichender Anhaltspunkte für einen Ta
t
bestand im Sinne von
Art.
7b
Abs.
2 ATSG hat die Verwaltung die Möglichkeit, ihre Leistungen zu sistieren) zulässt, bedeutet nicht, dass
die Verwaltung
ihre sozialpolitisch erwünschte
Praxis, die von ihr als ausgewiesen angesehene
n Rentenansprüche auch nach Anfechtung der die
sen zugrundeliegenden Verfügungen
weiter als Vorschussleistungen
auszurich
ten, einschränken müsste, um Versuche der missbräuchliche
n
Inanspruchnahme dieser Leistungen abzuwehren.
E
s
genügt
, in der anspruchszusprechenden Verfügung darauf hinzuweisen, dass die damit zugesprochenen
Leistungen bei
der Ergreifung des Rechtsmittels auf Zusehen hin weiter ausgerichtet, aber
gemäss
Art.
25 ATSG zurückgefordert werden müssten
, falls die angefochtene Verfügung sich
als unrechtmässig erweisen sollte
(
das entspricht der
Rechtslag
e gemäss BGE 136 V 45), wobei vorbehalten werde, auch
den Erlass der Rückf
orderung
von Leistungen, welche bis zu einem gegebenenfalls den strittigen Anspruch in Frage stellenden G
erichtsentscheid ausgerichtet we
rden (
das ist der
Zeitpunkt
,
ab dem gemäss dem Bundesgerichtsurteil 9C_805/2008 im Erlassverfahren unter dem Aspekt von
Art.
3
Abs.
2 ZGB der gute Glauben zu verneinen ist)
,
zu verweigern,
wenn der
um Erlass ersuchende
n
Person
eine schwerwiegende Pflichtverletzung im Sinne von
Art.
7b IVG
während des gesamten Verlaufs bis zur
rechtskräftigen Beurteilung des Leistungsanspruchs
vorzuwerfen ist.
Da
nicht eine zwingende gesetzliche Vorschrift, sondern eine sich auf eine
kann-Vorschrift
(
Art.
19
Abs.
4 ATSG) stützende - grundsätzlich
wünschens
werte -
Verwaltungspraxis es möglich macht,
dass bis zur rechtskräftigen Fest
stellung des Leistungsans
pruchs (was mehrere Jahre dauern und durch die Leistungsempfänger auch verzögert werden kann)
eine in Härtefällen durch
den guten Glauben
geschützte Zuwendung von Leistungen erfolgt, welche
sich - gegebenenfalls - im Zeitpunkt der rechtskräftigen Anspruchsbeurteilung
unter dem
Aspekt von
Art.
7b IVG als unrechtmässig erwirkt erweisen können,
liegt
es
in der Veran
twortung der Beschwerdegegnerin
dafür zu sorgen, dass
die Versicherten
rechtzeitig
(d.h. bereits beim Leistungsempfang) erkennen können und müssen, dass sie bei schwerwiegender Verletzung ihrer auch nach dem
vorschüssigen
Leistungsempfang weiterbestehenden gesetzlichen Pflichten die empfangenen Leistungen
ungeachtet einer
gegebenenfalls damit verb
undenen grossen Härte zurückzu
erstatten haben
.
Denn bei
der Prüfung der Sorgfalt, welche von dem durch den
Gutglaubens
schutz
Begünstigten zu fordern ist, ist das Verhalten der durch den
Gutglau
bensschutz
benachteiligten Partei insofern
mitzuberücksichtigen
, als es nicht dazu beitragen darf, dass die begünstigte Person den Defekt in der rechtlichen Position nicht erkennt bzw. erkennen kann oder muss (Heinrich
Honsell
, in: Basler Kommentar, N 36 zu
Art.
3).
Da
die Beschwerdegegnerin ohnehin von Gesetzes wegen verpflichtet ist, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (
Art.
27 ATSG), ist es ihr auch zumutbar,
den
Versicherten
in geeigneter Weise klar zu
machen, dass die
vorschüssige
Leistungsausrichtung
gemäss ihrer Verwaltungs
praxis
im Vertrauen auf ein
durchwegs
gesetzeskonformes
Verhalten
der Versi
cherten
erfolgt, und die Leistungen daher bei
(schwerem)
Missbrauch dieses Vertrauens ohne Rücksicht auf einen allfälligen Härtefall zurü
ckzuerstatten sind.
Da die Beschwerdegegnerin ihre Vorschussleistungen
ausweislich der Akten
nicht mit einem derartigen Vorbehalt erbracht hat, muss es im vorliegenden Fall bei der Vermutung des gutgläubigen Empfangs der
Rentenbetreffnisse
bis und mit
3.
Januar 2007 sein Bewenden haben.
2.6
Nach diesen Erwägungen sind die Erlassvoraussetzungen für die bis und mit 3.
Januar 2007
ausbezahlten
Rentenbetreffnisse
zu bejahen. Für die nach die
sem Zeitpunkt in Empfang genommenen Rentenleistungen fehlt indes der gute Glaube, weshalb der Erlass der Rückerstattung zu verweigern ist. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
2.
7
In
masslicher
Hinsicht bedeutet dies, dass die Rentenleistungen der Periode ab Januar 2007 bis Mai 2008 dem Erlass nicht zugänglich sind. Wie sich der Auf
stellung in der Rückforderungsverfügung vom 2
6.
Juni 2009 (
Urk.
12/193), wogegen in der Beschwerde nichts vorgebracht wurde, entnehmen lässt, wurden in dieser Periode Rentenleistungen im Umfang von
Fr.
53‘072.— (Stammrente
Fr.
17‘038.--
[12 x
Fr.
994.-- + 5 x
Fr.
1‘022.--
] und
Fr. 12‘442
.--
[12
x
Fr.
726.-- + 5 x
Fr.
746.--], zwei Kinderrente zu je
Fr. 6‘821.--
[12 x
Fr.
398.-- + 5 x
Fr.
409.--] und
Fr. 4‘975.—[
12 x
Fr.
290.-- + 5 x
Fr.
299.--]) ausbezahlt, wovon die der Ehefrau zukommenden Leistungen derselben Periode von
Fr.
17‘
848.--
abzuziehen sind. Dies ergibt die nicht zu erlassende Rückforderung von
Fr.
35‘224
.—
. In diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen.
3.
Das Verfahren ist kostenlos, da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (vgl. BGE 122 V 221).
Dem Gesuch des offenkundig mittellosen Beschwerdeführer
s
um Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung
im Beschwerdeverfahren ist zu entsprechen, da zur Tragweite des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes im Erlassverfahren bei vorläufigen Rentenzahlungen und nachträglicher Meldepflichtverletzung bzw. des nachweislich erst nachträglichen Versuchs Leistungen der Invaliden
versicherung zu Unrecht zu erwirken für die vorangegangenen Perioden noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung besteht.
Der vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemachte
Stundenauf
wand
von 5,2 Stunden ist der Tragweite des Entscheids und der Schwierigkeit
des Prozesses angemessen, weshalb der unentgeltliche Rechtsvertreter mit Fr. 1‘176.-- (5,2 Honorarstunden à Fr. 200.-- und Fr. 49.-- Barauslagen zuzüg
lich 8 %
MWSt
) zu entschädigen ist. Angesichts des teilweisen Obsiegens ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die
Hälfte davon, das sind Fr. 588.--
als Parteientschädigung zu bezahlen. Im Umfang von
Fr.
588.-- wird der unent
geltliche Rechtsbeistand aus der Gerichtskasse entschädigt.
Der Beschwerdeführer ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (
§
16
Abs.
4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
)
.