Decision ID: 63a8a104-bca9-4191-9e67-9ecb94799230
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin (Staatsangehörige von Eritrea, geb. 1992, N [...])
ersuchte am 5. April 2011 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom
2. September 2013 anerkannte das SEM ihre Flüchtlingseigenschaft und
lehnte ihr Asylgesuch ab, gewährte ihr jedoch zufolge Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs die vorläufige Aufnahme.
B.
Der Ehemann der Beschwerdeführerin, C._ (Staatsangehöriger
von Eritrea, geb. 1984, N [...]) wurde in Italien als Flüchtling anerkannt. Auf
seine Asylgesuche in der Schweiz trat die Vorinstanz mit Verfügungen vom
24. Oktober 2011 und 4. März 2013 nicht ein.
C.
Die Beschwerdeführerin lernte ihren Ehemann im Jahr 2013 in der Schweiz
kennen. Im Jahr 2015 heirateten sie in Italien religiös und am 3. Oktober
2018 in der Schweiz standesamtlich. Das Ehepaar hat vier gemeinsame
Kinder (Tochter geb. [...] 2016, Sohn geb. [...] 2017, Sohn geb. [...] 2019,
Tochter geb. [...] 2020).
D.
Am 26. April 2018 reichte die Beschwerdeführerin erstmals ein Gesuch um
Familiennachzug und Einbezug des Ehemannes in ihre vorläufige Auf-
nahme ein, welches mit Verfügung vom 17. Oktober 2018 von der Vor-
instanz abgelehnt wurde.
E.
Die Beschwerdeführerin ersuchte mit Eingabe vom 16. Juni 2021 erneut
um Familiennachzug und Einbezug des Ehemannes in ihre vorläufige Auf-
nahme.
F.
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch
um Familiennachzug und Einbezug des Ehemannes in die vorläufige Auf-
nahme der Beschwerdeführerin ab.
G.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
2. Februar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean-
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tragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung. Das Gesuch um Fa-
miliennachzug und Einbezug ihres Ehemannes in ihre vorläufige Aufnahme
sei gutzuheissen. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses sowie um Beiordnung der rubrizierten Rechtsvertrete-
rin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.
Als Beweismittel legte sie folgende Unterlagen ins Recht: Ausweiskopien
und Lebenslauf ihres Ehemannes, Unterhaltsberechnung der Sozialbera-
tung D._ vom 28. Januar 2022, Resultat der Magnetresonanztomo-
graphie (MRT) vom 13. Januar 2022 und Erklärung dazu, Abklärungsbe-
richt der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) E._ vom
9. Juni 2021.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ab und forderte die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss zu
leisten.
I.
Die Beschwerdeführerin reichte am 2. März 2022 ein Wiedererwägungs-
gesuch bezüglich der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ein
und legte weitere Unterlagen (Arbeitsvertrag zwischen der F._ AG
und dem Ehemann der Beschwerdeführerin vom 22. Februar 2022, elekt-
ronische Anmeldebestätigung des Ehemannes für einen Deutschkurs Re-
ferenzniveau A1 vom 28. Februar 2022, verschiedene Bewerbungsschrei-
ben der Beschwerdeführerin sowie ihren Lebenslauf) zu den Akten.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 9. März 2022 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Wiedererwägungsgesuch teilweise gut und gewährte die un-
entgeltliche Prozessführung unter Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung wies es ab.
Gleichzeitig wurde die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen.
K.
Die Vorinstanz liess sich am 29. April 2022 vernehmen und beantragte die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reichte am 2. Mai
2022 weitere Unterlagen (Bewerbungsschreiben zur Dokumentation ihrer
Stellensuche, postalische Bestätigung vom Deutschkurs des Ehemannes
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vom 6. April 2022) ein und replizierte 2. Juni 2022, wobei sie an ihren An-
trägen festhielt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend Familiennachzug gemäss Art. 85
Abs. 7 AIG (SR 142.20) unterliegen der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG). Dieses ent-
scheidet endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
3.
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG können Ehegatten und ledige Kinder unter
18 Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frü-
hestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezo-
gen und in diese eingeschlossen werden. Voraussetzung dafür ist, dass
sie zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden
ist (Bst. b), die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c), sie sich
in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können
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(Bst. d) und die nachzuziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleis-
tungen nach dem Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung vom 6. Oktober 2006
(ELG, SR 831.10) bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen
könnte (Bst. e). Diese Bestimmung wird in materieller Hinsicht in der Ver-
ordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkretisiert.
4.
4.1 Zur Begründung des ablehnenden Entscheids führte die Vorinstanz
aus, es läge keine bedarfsgerechte Wohnung vor. Die Beschwerdeführerin
lebe mit ihren vier Kindern in einer 4.5-Zimmerwohnung. Als bedarfsge-
recht gelte eine Wohnung in Anwendung einer einfachen Faustregel, wenn
diese ein (bewohnbares) Zimmer weniger aufweise als die Anzahl der Per-
sonen, die dauerhaft darin wohnen. Bei sechs Personen sei damit eine 5-
Zimmerwohnung bedarfsgerecht. Aufgrund der finanziellen Verhältnisse
der Familie sei nicht von einem Umzug in eine grössere Wohnung bei ei-
nem Nachzug des Ehemannes auszugehen. Die Beschwerdeführerin und
ihre Kinder würden sodann gemäss fiktiver Sozialhilfeberechnung nach der
Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS) einen negativen Saldo
von knapp über Fr. 5'000.– aufweisen. Die Beschwerdeführerin sei grund-
sätzlich voll erwerbsfähig und es seien keine gesundheitlichen Einschrän-
kungen bekannt. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass sie sich als allein-
erziehende Mutter von vier kleinen Kindern in einer schwierigen Situation
befände. Die aktuelle intensive Betreuung der kleinen Kinder sei jedoch
nicht dauerhaft und eine teilweise externe Betreuung – zum Beispiel durch
ihre Freundinnen – sei zumutbar, damit sie einer Erwerbstätigkeit nachge-
hen könne und sich innerhalb der fünfjährigen Nachzugsfrist von der Sozi-
alhilfe lösen könne. Sie habe nicht alles ihr Zumutbare unternommen, um
ihren eigenen sowie den Unterhalt der Familie möglichst autonom bestrei-
ten zu können. Auf dem Arbeitsmarkt habe sie auch nicht teilweise Fuss
gefasst. Bei einem negativen Saldo von Fr. 5'000.– im Falle des Nachzugs
des Ehemannes handle es sich weder um einen Fehlbetrag in vertretbarer
Höhe noch könne dieser Betrag in absehbarer Zeit ausgeglichen werden.
Bei der in Aussicht gestellten Tätigkeit des Ehemannes als Priester der
"G._ Church" in H._ mit einem Arbeitspensum von 40% und
einem Einkommen von Fr. 1'500.– handle es sich nicht um einen verbind-
lichen Arbeitsvertrag. Selbst bei Berücksichtigung dieser Arbeitstätigkeit
verbliebe ein negativer Saldo von Fr. 3'500.–.
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4.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, ihr Ehemann habe zwi-
schenzeitlich bei der F._ AG in I._ zur Probe arbeiten kön-
nen und einen Arbeitsvertrag für ein 100% Pensum erhalten. Mit dieser
Tätigkeit könne er Fr. 4'325.– brutto pro Monat erzielen. Er könnte sie so-
dann bei der Kinderbetreuung entlasten, so dass sie ebenfalls einer Ar-
beitstätigkeit nachgehen könnte; sie habe sich bereits an verschiedenen
Orten beworben. Ihr Ehemann sei zudem für einen Sprachkurs, der zum
Referenzniveau A1 führe, angemeldet. Entgegen der Ansicht der Vor-
instanz liege eine bedarfsgerechte Wohnung vor und die Vermieterin habe
einem Zuzug des Ehemannes zugestimmt. Der Ehemann würde sich so-
dann das Elternschlafzimmer mit ihr teilen, weshalb kein zusätzliches Zim-
mer nötig sei. Durch die in Aussicht gestellte Arbeitstätigkeit des Eheman-
nes mit einem geschätzten Nettoeinkommen von Fr. 3'900.–, Kinderzula-
gen in der Höhe von Fr. 800.– sowie individuellen Prämienverbilligungen
(IPV) für die Krankenversicherung in der Höhe von Fr. 760.– würde nur
noch ein Fehlbetrag von hundert Franken resultieren. Dabei handle es sich
um einen Fehlbetrag in vertretbarer Höhe. Zusätzliche Einnahmen könnte
der Ehemann sodann mit seiner Tätigkeit als Priester erzielen. Bei Nicht-
gewährung des Familiennachzugs würden sodann weitere Kosten für die
Fremdbetreuung der Kinder anfallen.
4.3 In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, praxisgemäss werde
für einen Familiennachzug vorausgesetzt, dass die in der Schweiz anwe-
sende Person ein eigenes Erwerbseinkommen erziele und das hypotheti-
sche Einkommen der nachzuziehenden Person dazu diene, einen allfälli-
gen negativen Saldo auszugleichen. Dies sei vorliegend nicht erfüllt. Der
eingereichte Arbeitsvertrag sei vom Ehemann nicht unterzeichnet, weshalb
der Vertrag nicht gültig sei. Während der Probezeit könne das Arbeitsver-
hältnis innert fünf Tagen aufgelöst werden. Damit sei das zukünftige Ein-
kommen des Ehemannes in hohem Masse hypothetisch und die Realisie-
rung mit gewichtigen Unsicherheiten behaftet. Die Deckung eines derart
hohen Fehlbetrags könne nicht alleine vom hypothetischen Einkommen
der nachzuziehenden Person abhängig gemacht werden.
4.4 Replizierend macht die Beschwerdeführerin geltend, der nun auch von
ihrem Ehemann unterzeichnete Arbeitsvertrag sei die verbindlichste Form
der Zusicherung für eine Arbeitstätigkeit, die er erhalten könne. Einen Ar-
beitsvertrag ohne Probezeit abzuschliessen, sei nicht möglich. Sofern ihm
eine Bewilligung erteilt werde, könne er die Stelle bei der F._ AG
sofort antreten und den im Arbeitsvertrag vereinbarten Lohn erzielen. Sie
selbst bemühe sich weiterhin, ebenfalls eine Stelle zu finden.
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5.
5.1 Gemäss Art. 74 Abs. 3 VZAE ist ein Familiennachzugsgesuch inner-
halb von fünf Jahren zu stellen, sobald die zeitlichen Voraussetzungen ge-
mäss Art. 85 Abs. 7 AIG erfüllt sind. Die Beschwerdeführerin stellte das
Gesuch mehr als drei Jahre nach Erhalt der vorläufigen Aufnahme und in-
nerhalb von fünf Jahren. Die zeitlichen Voraussetzungen sind damit erfüllt.
Eine bedarfsgerechte Wohnung muss den geltenden Anforderungen in
bau-, feuer- und gesundheitspolizeilicher Hinsicht entsprechen und darf
nicht überbelegt sein. Massgebend sind die Vorschriften der Kantone und
Gemeinden sowie die vertraglichen Vereinbarungen mit dem Vermieter
(vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
vom 8. März 2002 BBl 2002 3709 S. 2784). Die Beschwerdeführerin lebt
mit ihren vier Kindern in einer 4.5-Zimmerwohnung. Die Vermieterin
stimmte dem Einzug des Ehemannes schriftlich zu (vgl. Akten SEM Ge-
suchsbeilage 7). Aufgrund des Alters der Kinder scheint es nicht nötig, dass
jedes Kind über ein eigenes Zimmer verfügt. Weiter ist davon auszugehen,
dass sich der Ehemann und die Beschwerdeführerin das Elternzimmer tei-
len werden. Vorliegend ist deshalb von einer bedarfsgerechten Wohnung
auszugehen, auch wenn gemäss schematischer Praxis der Vorinstanz ein
halbes Zimmer fehlt. Im Rahmen einer Gesamtsicht liegen aufgrund der
Wohnsituation keine unwürdigen Lebensbedingungen vor (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_194/2011 vom 17. November 2011 E. 2.4.5). Die Vor-
aussetzungen von Art. 85 Abs. 7 Bst. a und b AIG sind damit erfüllt.
5.2
5.2.1 Unabhängigkeit von der Sozialhilfe im Sinne von Art. 85 Abs. 7 Bst. c
AIG wird in der Praxis angenommen, wenn die Eigenmittel das Niveau er-
reichen, ab dem gemäss Richtlinien der SKOS kein Anspruch auf Sozial-
hilfe (mehr) besteht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
F-3192/2018 vom 24. April 2020 E. 7). Diese Definition ist angesichts der
mitzuberücksichtigenden statusspezifischen Umstände von anerkannten
Flüchtlingen – ob mit oder ohne Asyl – jedoch zu relativieren. Für die Be-
urteilung der Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit ist von den bisherigen und
aktuellen Verhältnissen auszugehen und die wahrscheinliche finanzielle
Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen. In die Beurteilung sind nicht nur
das Einkommen des hier anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen,
sondern auch die finanziellen Möglichkeiten aller Familienmitglieder mit-
einzubeziehen. Das Einkommen der Angehörigen, die an die Lebenshal-
tungskosten der Familie beitragen sollen und können, ist daran zu messen,
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ob und in welchem Umfang sich dieses grundsätzlich als tatsächlich reali-
sierbar erweist. In diesem Sinn müssen die Erwerbsmöglichkeiten und das
damit verbundene Einkommen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf
mehr als nur kurze Frist hin gesichert erscheinen (BGE 139 I 330 E. 4.1
sowie BVGE 2017 VII/4 E. 5.2, demzufolge die vom Bundesgericht für an-
erkannte Flüchtlinge mit Asylstatus dargestellte Praxis auch für anerkannte
Flüchtlinge mit vorläufiger Aufnahme gilt).
5.2.2 Die Beschwerdeführerin lebt seit dem Jahr 2011 in der Schweiz und
wurde 2013 als Flüchtling vorläufig aufgenommen. Innert kurzer Zeit wurde
sie Mutter von vier Kindern, weshalb ihr bislang die Aufnahme einer Er-
werbstätigkeit aufgrund fehlender Betreuungsmöglichkeiten der Kinder
nicht möglich war; die Annahme der Vorinstanz, Freundinnen könnten sich
um die vier Kinder kümmern, erscheint realitätsfremd. Aktenkundig ist,
dass sich die Beschwerdeführerin intensiv um eine Stelle bemüht, ihrem
Profil entsprechend vor allem in der Reinigungsbranche. Ihr Ehemann ver-
fügt über eine Zusage als Gerüstbauer bei der F._ AG. Der Vertrag
ist gültig unter der Voraussetzung, dass er in der Schweiz eine Arbeitsbe-
willigung erhält. Mit dieser Tätigkeit würde er Fr. 4'325.– brutto pro Monat
erzielen zuzüglich eines 13. Monatslohns von 8.3 % (Fr. 359.–). Nach Ab-
zug der geschätzten Sozialabzüge von Fr. 629.15 (AHV/IV/EO, ALV, UVG,
Beiträge Pensionskasse; vgl. Schätzung des Nettolohns für Arbeitneh-
mende im Kanton J._, Downloads: Lohn und Zulagen —
J._.ch) ergibt dies einen monatlichen Nettolohn von Fr. 4'054.85.
Die Familie hat sodann Anspruch auf monatliche Kinderzulagen in der
Höhe von Fr. 800.– (Fr. 200.– pro Kind; Beschwerdebeilage 5) sowie auf
eine monatliche individuelle Prämienverbilligung für die Krankenversiche-
rung von Fr. 760.– (Beschwerdebeilage 5). Gemäss Arbeitsvertrag erhält
der Ehemann eine Mahlzeitenentschädigung von Fr. 16.– pro Arbeitstag;
ein Beitrag für auswärtige Verpflegung ist damit bei den Ausgaben nicht
hinzuzurechnen. Die Gegenüberstellung der monatlichen Ausgaben und
Einnahmen stellt sich demzufolge wie folgt dar:
Monatliche Ausgaben:
Grundbetrag für 6 Personen gemäss SKOS-Richtlinie: Fr. 2'639.00
(vgl. Richtlinie für die materielle Grundsicherung C.3.1.| Schweizerische Konferenz für So-
zialhilfe SKOS)
Miete: (Beschwerdebeilage 5) Fr. 1'500.00
Prämien Krankenversicherung: Fr. 1'360.00
(2 erwachsene Personen, 4 Kinder; Beschwerdebeilage 5)
Total Ausgaben: Fr. 5'499.00
https://richtlinien.skos.ch/b-materielle-grundsicherung/b2-grundbedarf-fuer-den-lebensunterhalt-gbl/b22-empfohlene-betraege-fuer-den-gbl/ https://richtlinien.skos.ch/b-materielle-grundsicherung/b2-grundbedarf-fuer-den-lebensunterhalt-gbl/b22-empfohlene-betraege-fuer-den-gbl/
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Monatliche Einnahmen:
Nettoeinkommen Ehemann: Fr. 4'054.85
IPV für 6 Personen: Fr. 760.00
Kinderzulagen (4 Kinder zu je Fr. 200.–) Fr. 800.00
Total Einnahmen: Fr. 5'614.85
Die Einnahmen sind damit um Fr. 115.85 höher als die Ausgaben. Die Er-
werbsmöglichkeit bei der F._ AG und das damit verbundene Ein-
kommen erscheint mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur
kurze Frist hin gesichert, da es sich um einen unbefristeten Arbeitsvertrag
handelt. Die Vereinbarung einer Probezeit mit verkürzter Kündigungsfrist
entspricht den gesetzlichen Grundlagen und Gepflogenheiten. Nicht be-
rücksichtigt ist bei der vorliegenden Berechnung das Einkommen, welches
der Ehemann allenfalls als Priester der eritreischen Kirche zusätzlich er-
zielen kann und dasjenige einer allfälligen Arbeitstätigkeit der Beschwer-
deführerin. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Vorausset-
zungen von Art. 85 Abs. 7 Bst. c AIG erfüllt sind und sich die Familie bei
einem Nachzug des Ehemannes von der Sozialhilfe wird lösen können.
5.3 Gemäss Art. 85 Abs. 7bis AIG i.V.m. Art. 74a Abs. 2 VZAE ist die Anmel-
dung zu einem Sprachförderungsangebot, das mindestens zur Erreichung
des Referenzniveaus A1 führt, ausreichend. Der Ehemann meldete sich für
einen Deutschkurs zur Erreichung des Referenzniveaus A1 an (vgl. Be-
schwerdebeilage 9 und Beilage 8 der Beschwerdeergänzung). Nicht er-
sichtlich ist, dass der Ehemann Ergänzungsleistungen beziehen wird. Die
Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 Bst. d und e AIG liegen damit ebenfalls
vor.
5.4 Zusammenfassend sind somit die Voraussetzungen für den Familien-
nachzug des Ehemanns und dessen Einbezug in die vorläufige Aufnahme
der Beschwerdeführerin gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG erfüllt.
6.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügung vom 29. Dezember
2021 aufzuheben. Die Vorinstanz ist anzuweisen, den Familiennachzug
des Ehemannes zu bewilligen und ihn in die vorläufige Aufnahme der Be-
schwerdeführerin einzuschliessen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
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7.2 Der vertretenen Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde
keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf-
grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt
auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE)
ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi-
gung von insgesamt Fr. 2'200.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzu-
schlag) zuzusprechen.
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