Decision ID: a0e9683c-f201-5a01-9815-c90228dd71e7
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 6. Mai 2015 trat das SEM auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers vom 17. Juni 2014 nicht ein, wies ihn aus der Schweiz
weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug.
B.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 26. Mai 2015 erhob
der Beschwerdeführer Beschwerde und beantragte, die Verfügung sei auf-
zuheben, auf sein Asylgesuch sei einzutreten und ihm sei Asyl zu gewäh-
ren. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen und subeventualiter die Unzulässigkeit und die Unzumutbar-
keit der Wegweisung (recte: des Wegweisungsvollzugs) festzustellen und
ihm sei die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und
um unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
C.
Der Lebenspartnerin des Beschwerdeführers, B._, wurde vom dama-
ligen Bundesamt für Migration (BFM; heute SEM) bereits am 7. März 2012
die Einreise in die Schweiz zwecks Durchführung eines ordentlichen Asyl-
verfahrens bewilligt. Am 20. März 2014 kam der gemeinsame Sohn des
Beschwerdeführers und seiner Lebenspartnerin zur Welt. Mit Verfügung
vom 11. Dezember 2014 wurde die Lebenspartnerin zusammen mit dem
Sohn als Flüchtling anerkannt und als solche vorläufig aufgenommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
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1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Einreichung
der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1
und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rü-
gen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des
Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
SEM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwer-
deinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2
m.w.H.). Die Flüchtlingseigenschaft und die Asylgewährung bilden demge-
genüber nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit auch
nicht des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Auf den entsprechenden
Beschwerdeantrag ist deshalb nicht einzutreten.
3.
3.1 Das SEM führte in der angefochtenen Verfügung aus, der Bundesrat
habe Italien als sicheren Drittstaat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG
bezeichnet, Abklärungen des BFM hätten ergeben, dass der Beschwerde-
führer in Italien subsidiären Schutz erhalten habe, und Italien habe sich
bereit erklärt, ihn zurückzunehmen. Wohl bestünden wegen der Anerken-
nung in Italien Anzeichen dafür, dass er die Flüchtlingseigenschaft erfülle.
In Anwendung von Art. 25 Abs. 2 VwVG sei einem Begehren um Feststel-
lung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz nur dann zu entsprechen,
wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen werde. Dieser Nach-
weis könne aber offensichtlich nicht gelingen, wenn bereits ein Drittstaat
die Flüchtlingseigenschaft festgestellt und Schutz gewährt habe, was vor-
liegend der Fall sei. Er könne nach Italien zurückkehren, ohne eine Rück-
schiebung in Verletzung des Refoulement-Verbots zu befürchten. Auf das
Asylgesuch sei deshalb in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 AsylG nicht ein-
zutreten.
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Zur Zulässigkeit und Zumutbarkeit des Wegweisungsvolzugs führte das
SEM aus, der Beschwerdeführer habe ausgeführt, er möchte mit seiner in
der Schweiz lebenden Verlobten und dem gemeinsamen Sohn C._,
geboren am (...), zusammenleben. Die Verlobte und der gemeinsame
Sohn seien als Flüchtlinge anerkannt und vorläufig aufgenommen. Damit
hätten sie kein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz. Gemäss den
Angaben des Beschwerdeführers habe die Verlobung am 10. Januar 2009
in Eritrea stattgefunden, im November des gleichen Jahres habe er Eritrea
alleine verlassen. In Äthiopien hätten sie ein Jahr lang zusammen im
Flüchtlingslager (...) gelebt, das er im Mai 2012 verlassen habe. Am
17. September 2012 habe er in Italien ein Asylgesuch eingereicht, obwohl
sein Ziel die Schweiz gewesen sei, weil die Verlobte zu diesem Zeitpunkt
bereits in der Schweiz gewesen sei. Er habe sie am 24. Juni 2013 für vier
Tage besucht, weil sie kirchlich hätten heiraten wollen, was ihr Bruder je-
doch verboten habe. Anschliessend habe er sich nach Schweden bege-
ben. Nachdem sein Asylgesuch dort abgelehnt worden sei, sei er nach Ita-
lien zurückgekehrt.
B._ habe den Beschwerdeführer in ihrem Einreiseantrag und ihrer
Befragung zur Person nicht erwähnt. Erst nachträglich, nämlich in der An-
hörung, habe sie erklärt, sie sei mit ihm verlobt und habe mit ihm im Flücht-
lingslager (...) in Äthiopien ein Jahr lang zusammengelebt.
Angesichts der genannten Umstände und der nur kurzen Dauer des gel-
tend gemachten Zusammenlebens von einem Jahr könne nicht von einer
tatsächlichen, gelebten und dauerhaften Beziehung im Sinne von Art. 8
EMRK ausgegangen werden. Es sei auch keine besondere Bindung des
Beschwerdeführers mit seinem 15 Monate alten Sohn anzunehmen, da er
diesen erst am 12. Juni 2014 kennengelernt habe. Für das Kindeswohl in
diesem Alter sei vor allem die Nähe zur Mutter als der engsten Bezugsper-
son von Bedeutung. Deshalb liege auch keine Verletzung des Übereinkom-
mens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR
0.107) vor. Entsprechend sei es dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine
Verlobte und das Kind von Italien aus im Rahmen von Besuchsaufenthal-
ten zu besuchen.
3.2 Der Beschwerdeführer wiederholte in der Beschwerdeschrift im We-
sentlichen seine Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Er führte
insbesondere aus, er befinde sich seit dem 17. Juni 2014 in der Schweiz
und sei die meiste Zeit mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen
Sohn, den er anerkannt habe, zusammen. Er sei in die Schweiz gekommen
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und habe um Asyl nachgesucht, weil er mit seiner Lebenspartnerin und
dem Kind zusammen sein möchte. Sie hätten sich bereits 2009 verlobt und
in Äthiopien ein Jahr lang zusammengelebt. Seit seiner Einreise in die
Schweiz würden sie praktisch immer zusammenleben, wenn auch nicht im-
mer offiziell. Er kümmere sich sehr intensiv um seinen Sohn. Die Wichtig-
keit der Beziehung zu beiden Elternteilen werde immer mehr hervorgeho-
ben, weshalb es verstaubt wirke, sich bloss auf die enge Bindung eines
Kleinkindes zur Mutter zu berufen. Er betreue seinen Sohn genauso wie
dessen Mutter, und sie hätten eine sehr enge und tiefe Beziehung, da er
fast den ganzen Tag zu Hause sei. In Italien habe er auf der Strasse gelebt
und Hunger gelitten. Seiner schlechten Gesundheit wegen werde er in Ita-
lien kaum eine Arbeit finden, weshalb er nicht die finanziellen Mittel hätte,
seine Familie in der Schweiz zu besuchen. Deshalb verstosse der Vollzug
seiner Wegweisung gegen Art. 8 EMRK und die KRK.
4.
4.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG wird auf ein Asylgesuch in der
Regel nicht eingetreten, wenn eine asylsuchende Person in einen vom
Bundesrat im Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG als sicher bezeichneten
Drittstaat zurückkehren kann, in welchem sie sich vor Einreichung des
Asylgesuchs in der Schweiz aufgehalten hat. Der Bundesrat bezeichnet
Drittstaaten als sicher, in denen nach seinen Feststellungen effektiver
Schutz vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht. Die
Beschlüsse werden periodisch überprüft (vgl. Art. 6a Abs. 2 und 3 AsylG).
4.2 Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in Italien und das Bestehen ei-
ner Aufenthaltsbewilligung infolge Gewährung subsidiären Schutzes in die-
sem Land sind aktenkundig und werden vom Beschwerdeführer nicht be-
stritten. Bei Italien handelt es sich gemäss einem Beschluss des Bundes-
rates vom 14. Dezember 2007 (in Kraft seit dem 1. Januar 2008) um einen
verfolgungssicheren Drittstaat, und die italienischen Behörden haben der
Rückübernahme des Beschwerdeführers am 21. April 2015 zugestimmt.
Damit sind die Voraussetzungen zum Erlass eines Nichteintretensent-
scheids gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG grundsätzlich erfüllt.
5.
Ob der Beschwerdeführer und seine Verlobte entgegen der Auffassung des
SEM heute eine dauernde eheähnliche Gemeinschaft im Sinne eines Kon-
kubinats und im Sinne von Art. 1a Bst e Asylverordung 1 über Verfahrens-
fragen (AsylV 1, SR 142.311) führen, ist im Folgenden zu prüfen.
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5.1 Für das Bestehen einer dauerhaften eheähnlichen Gemeinschaft
spricht, dass der Beschwerdeführer und seine Lebenspartnerin glaubhaft
dargelegt haben, dass sie sich 2009 in Eritrea verlobt haben und nach sei-
ner Flucht aus Eritrea im Jahr 2009 beziehungsweise der ihrigen 2011 in
Äthiopien ein Jahr lang zusammen in einem Flüchtlingslager gelebt haben.
Diese Angaben werden denn auch vom SEM nicht in Frage gestellt. Zudem
lebt der Beschwerdeführer gemäss eigenen, glaubhaften Aussagen seit
seiner Einreise in die Schweiz im Juni 2014 mit seiner Lebenspartnerin und
dem gemeinsamen Kind zusammen, "wenn auch nicht immer offiziell", wie
er in der Beschwerdeschrift ausführt (und die Adresseneinträge im Zentra-
len Migrationssystem [ZEMIS] bestätigen). Der Beschwerdeführer hat sei-
nen Sohn zudem nicht nur rechtlich anerkannt, sondern ihm auch seinen
Nachnamen gegeben. Schliesslich macht er in der Beschwerde glaubhaft
geltend, den Sohn tagsüber zu einem grossen Teil zu betreuen, was vom
SEM ebenfalls nicht bestritten wird. Dass er dabei eine enge Beziehung
zum Sohn entwickelt hat, ist anzunehmen (gemäss Beschwerde sogar eine
ebenso enge Beziehung wie diejenige der Mutter).
Entgegen der Einwände des SEM kann der Lebenspartnerin des Be-
schwerdeführers nicht vorgehalten werden, sie habe ihre Beziehung zum
Beschwerdeführer "erst nachträglich" erwähnt. Nicht sie selber, sondern ihr
Bruder hat für sie (am 29. August und 7. Dezember 2011) ein Asylgesuch
aus dem Ausland und ein Gesuch um Einreisebewilligung gestellt und sie
darin als alleinstehende minderjährige Frau bezeichnet. In der Befragung
zur Person vom 25. Juni 2012 erwähnte sie den Beschwerdeführer zwar
tatsächlich nicht und ihr Zivilstand wurde (in zutreffender Weise) mit "ledig"
angegeben. Dies ist allerdings insofern zu relativieren, als die Befragung
der damals immer noch minderjährig gewesenen Frau gemäss Protokoll
nur gerade 45 Minuten gedauert hat (inklusive Rückübersetzung) und ihr
diesbezüglich keine genaueren Fragen gestellt worden sind. Bei der Anhö-
rung vom 23. September 2014 antwortete sie dann jedoch auf die Frage
nach ihrem Zivilstand, sie sei verlobt, nannte den Namen ihres Verlobten
und führte aus, sie seien schon in Eritrea verlobt gewesen. Auf die Frage,
wieso sie das nicht schon bei der Befragung zur Person erwähnt habe, gab
sie an, sie habe das schon erwähnt, aber es sei "nicht akzeptiert" worden.
Sie führte dazu aus: "Als ich befragt wurde, ob ich verheiratet bin, sagte
ich, dass ich verlobt bin. Als sie fragten, ob ich im Konkubinat lebe sagte
ich auch nein. Als ich sagte, dass ich verlobt bin, sagten sie, dass sie nichts
davon wissen wollen" ([SEM-Dossier von B._], Akte B17, F36–58,
insbes. 41). Diese Ausführungen erscheinen aufgrund ihrer Detailliertheit
und in Anbetracht der Kürze der Befragung zur Person glaubhaft. Ohnehin
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kann die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Lebenspartnerin
nicht allein deshalb unglaubhaft sein, weil Letztere erst an der Anhörung,
bei welcher sie im Übrigen volljährig war, davon sprach.
Aufgrund der Flucht des Beschwerdeführers und seiner Partnerin aus Eri-
trea kann als Voraussetzung für eine dauernde eheähnliche Gemeinschaft
nicht verlangt werden, die beiden hätten seit ihrer Verlobung ununterbro-
chen zusammen wohnen müssen. Dass die beiden seit über sechs Jahren
verlobt sind, dass sie während ihres Aufenthaltes im äthiopischen Flücht-
lingslager während eines Jahres zusammengelebt haben, dass er sie von
Italien aus mindestens einmal (Juni 2013) in der Schweiz besucht hat und
die beiden damals eine intime Beziehung eingegangen sind, dass er das
Kind anerkannt hat und es seinen Nachnamen trägt und dass die beiden
seit seiner Einreise in der Schweiz vor etwas mehr als einem Jahr zusam-
menwohnen, gibt zu erkennen, dass sie heute eine dauernde Gemein-
schaft leben und dies auch dauerhaft weiterhin tun wollen.
In Betracht zu ziehen ist zudem das Kindeswohl des gemeinsamen Sohnes
gemäss Art. 3 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 KRK. Der am 12. Juni 2014 in die
Schweiz eingereiste Beschwerdeführer lernte seinen Sohn kennen, als die-
ser etwa drei Monate alt war. Seither wohnt die Familie so oft wie möglich
zusammen, und der Beschwerdeführer sieht und betreut den Sohn prak-
tisch täglich. Damit kann in keiner Weise die Rede davon sein, es bestehe
zwischen den beiden keine enge Beziehung. Die vom SEM vertretene (und
vom Beschwerdeführer als "verstaubt" bezeichnete) Auffassung, die Be-
ziehung eines Kleinkindes zum Vater sei grundsätzlich weniger wichtig als
diejenige zur Mutter, ist in der Tat zu präzisieren: Auch wenn die Beziehung
zur Mutter in den ersten Monaten nach der Geburt sehr eng ist, kommt es
für die Beurteilung der Vater-Kind-Verbindung ausschliessend auf die tat-
sächlich gelebte Beziehung an. In der hier gegebenen Konstellation ist
diese als eng zu bezeichnen.
5.2 Damit ist insgesamt glaubhaft gemacht, dass es sich bei der Beziehung
zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Lebenspartnerin um eine
dauernde eheähnliche Gemeinschaft im Sinne von Art. 1a Bst. e
AsylV handelt.
6.
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Nach Art. 44 AsylG führt die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds
in der Regel zur vorläufigen Aufnahme der ganzen Familie. Der Familien-
begriff umfasst dabei auch in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft le-
bende Partner. Entsprechend sollen Familienmitglieder nicht voneinander
getrennt werden, sondern faktisch zusammenleben können. Zudem soll
ihnen nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt werden
(Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskom-
mission [EMARK] 1995 Nr. 24 E. 7 und 11). Wie dargestellt, ist beim Be-
schwerdeführer und seiner Lebenspartnerin von einer dauerhaften ehe-
ähnlichen Gemeinschaft auszugehen, weshalb der Beschwerdeführer in
die vorläufige Aufnahme seiner Lebenspartnerin und ihres gemeinsamen
Sohnes einzubeziehen ist.
Erfüllt – wie vorliegend — die Person, in deren vorläufige Aufnahme eine
asylsuchende Person einbezogen werden soll, die Flüchtlingseigenschaft,
ist die asylsuchende Person auch in die Flüchtlingseigenschaft einzubezie-
hen (nach Art. 51 Abs. 1 AsylG, der gemäss Art. 1a Bst. e AsylV 1 auch für
Konkubinatspaare gilt, vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 11 und BVGE 2012/5 E.
4.1).
Da es sich bei der angefochtenen Verfügung jedoch um einen Nichteintre-
tensentscheid handelt, weshalb die Flüchtlingseigenschaft nicht Gegen-
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet (vgl. E. 2.2), kann
das Bundesverwaltungsgericht diesen Einbezug nicht anordnen. Deshalb
ist die angefochtene Verfügung zu kassieren und zur umfassenden Neu-
beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
7.2 Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da
nicht davon auszugehen ist, dass dem nicht vertretenen Beschwerdeführer
aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten er-
wachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
7.3 Mit diesem Urteil werden die prozessualen Gesuche um Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses und Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung ge-
genstandslos.
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