Decision ID: 8db0c36a-47f0-47b1-aac8-90babeb3e55d
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. C._ ist unter anderem Eigentümer der Grundstücke Nr. 3084, 3085
und 3086 an der Oberen Gasse in der Stadt Chur. Die Gemeinde Safiental
mietet seit jeher die Liegenschaft Nr. 3085, Assek.-Nr. 1-286. Am 20. März
2019 stellte sie mit Einverständnis des Grundeigentümers ein Gesuch um
Erteilung einer Baubewilligung für innere Umbauten im Erdgeschoss mit
Zweckänderung (Kurslokal in Gastronomiebetrieb) für diese Liegenschaft.
Gemäss Grundrissplan sollen mit dem Bauvorhaben "Botschaft Safiental"
ein Verkaufsladen mit Selbstbedienung, eine Beiz mit 20 Innen- und 8
Aussensitzplätzen auf der Oberen Gasse sowie eine Bar mit 6 Plätzen im
Innern im hinteren Lokalteil entstehen. Die geplanten baulichen
Massnahmen bestehen in einem Abbruch einer Toilette und einer
Zwischenwand zwischen den hinteren und vorderen Lokalteilen sowie
dem Einbau von neuen WC-Räumlichkeiten (siehe zum Ganzen act. C.1).
Nach dem Konzept der Gemeinde soll das Verkaufslokal dem
Direktverkauf von Produkten aus dem Safiental dienen, ein Ort für
Tourismuswerbung und Begegnung sein.
2. Das Baugesuch wurde vom 12. April 2019 bis 2. Mai 2019 öffentlich
aufgelegt. Am 16. April 2019 wurde die feuerpolizeiliche Bewilligung erteilt,
am 24. April 2019 erfolgte die Stellungnahme zum hindernisfreien Bauen
und am 29. April 2019 die Planbegutachtung durch das Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit Graubünden KIGA (act. C.1).
3. Mit Eingabe vom 2. Mai 2019 (act C.2) erhob Rechtsanwalt D._ im
eigenen Namen sowie im Auftrag verschiedener (Stockwerk-
)Eigentümerinnen und -eigentümer sowie Mieterinnen und Mieter von
Wohnungen der benachbarten Liegenschaften an der Oberen Gasse 35,
39, 40, 41, 43, 45 und 47 (Grundstücke Nr. 3178, 3177, 3091, 3176, 3175,
3174 und 3173) Einsprache mit dem Antrag, dem Baugesuch sei die
Bewilligung zu verweigern, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
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Zur Begründung führten sie insbesondere aus, sie würden sich dagegen
wehren, dass durch Zweckänderung des bestehenden, ruhigen
Ladengeschäftes würde ein neuer Barbetrieb mit 26 Innensitzplätzen, 8
Aussensitzplätzen und einer unbestimmten Zahl Stehplätzen eröffnet
werden solle. Es sei behördennotorisch, dass mit einem solchen
Barbetrieb bis spät nachts durch die Barbesucher und Musikanlagen
Lärmimmissionen verbunden seien, die sich für das Wohnen in der
Nachbarschaft nachteilig auswirken würden, zumal sich zahlreiche
Schlafräume in den Liegenschaften der Einsprechenden in diesem sehr
engen Teil der Oberen Gasse befänden. Die engen Verhältnisse und die
mit der Zweckänderung einhergehenden Immissionen liessen
selbstredend aus baulichen und polizeilichen Gründen den beabsichtigten
aussengastwirtschaftlichen Betrieb auch nicht zu. Die benachbarten
Gebäude und Wohnungen der Einsprechenden würden durch die
Realisierung des Bauprojekts unattraktiver und entwertet. Mit Blick auf die
im öffentlichen Interesse liegende Erhaltung und Forderung der
Attraktivität der Altstadt und auf die Werterhaltung der Gebäude und
Wohnungen könne aus Gründen der offensichtlichen
Unverhältnismässigkeit der Interessen die nachgesuchte Zweckänderung
für diese Liegenschaft nicht bewilligt werden. Im Vergleich zur bisherigen
Nutzung des Erdgeschosses würde mit der Bewilligung der
Zweckänderung ein neuer Hotspot als Lärm- und Tabakrauchquelle
entstehen, zu der die Baugesuchstellerin weder Angaben gemacht noch
Unterlagen eingereicht habe. Behördennotorisch sei ebenfalls, dass
insbesondere in der Umgebung von nächtlichen Barbetrieben signifikant
erhöhte Verunreinigungen aller Art auf öffentlichem und privatem Grund
auftreten würden. Die nachgesuchte Zweckänderung widerspreche
zudem auch der von den städtischen Behörden bisher gehandhabten
Strategie, aus städtebaulichen und polizeilichen Gründen zusätzliche
Gastronomiebetriebe in der mit solchen Betrieben ohnehin überbelegten
Altstadt nicht mehr zu bewilligen. Diese Handhabung habe sich als Folge
der negativen Erfahrungen im Zusammenhang mit der Häufung von
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Gastronomiebetrieben in der Unteren Gasse und der gezielten Förderung
und Konzentrierung des Ausgehbetriebs im Welschdörfli verstärkt. Auch
der Quartierverein Altstadt erachte die nachgesuchte Zweckänderung
weder im Interesse der Attraktivitätssteigerung der Altstadt noch im
Interesse des Erhalts und der Förderung der Altstadt als attraktives
Wohngebiet im Churer Stadtzentrum. Schliesslich sei die nachgesuchte
Zweckänderung nicht mit dem Stadtentwicklungskonzept Gesamtrevision
der Stadtplanung vom April 2003 vereinbar.
4. Die Gemeinde Safiental lud die Einsprechenden mit Schreiben vom
15. Mai 2019 (act. B.3) zu einem Austausch betreffend das Bauvorhaben
und die Einsprache ein. Laut Aussagen der Gemeinde Safiental seien
daraufhin von den ursprünglich 15 Einsprechenden lediglich noch deren 6
gegen das Bauprojekt, von welchen mit einer Ausnahme keiner an der
Veranstaltung teilgenommen habe.
5. Mit Eingabe an den Stadtrat der Stadt Chur vom 11. Juni 2019 (act. C.3)
verzichtete die Gemeinde Safiental auf eine Stellungnahme zur
Einsprache. Das Baugesuch sei zonenkonform und könne vorbehaltlos
bewilligt werden. Sie beantragte daher die Genehmigung des Baugesuchs
sowie die Abweisung der Einsprache, sofern darauf einzutreten sei, das
Ganze unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Einsprechenden. Sie bestritt die Ausführungen der Einsprechenden
pauschal.
6. Am 13. Juni 2019 reichte die dazu aufgeforderte Gemeinde Safiental der
Stadt Chur das Formular "Angaben zum Betriebs- und Nutzungskonzept
(BNK)" ein (act. C.4). Danach soll das geplante Restaurant/Bar freitags
und samstags bis 00:00 Uhr, werktags und sonntags bis 22:00 Uhr
geöffnet haben und lediglich im Innern des Lokals mit Hintergrundmusik
ausgestattet werden. Eine normale Unterhaltung sei auch möglich,
während die Musik gespielt werde. Elektroakustisch verstärkte Livemusik
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oder DJ-Musik sei nicht vorgesehen. Eine Altersbegrenzung der
Besucherinnen und Besucher sei ebenfalls nicht vorgesehen, wobei der
Betrieb auf ein Zielpublikum mit einer Altersstruktur von bis 40 Jahren
sowie auch über 40 Jahren ausgerichtet sei. Man erwarte eine
Besucherzahl von schätzungsweise 50 sowohl an Werktagen wie auch an
Wochenenden. Beabsichtigt sei, die Fenster ab 22:00 Uhr geschlossen zu
lassen, die Türe nur kurzzeitig zu öffnen und die Kundschaft zu
informieren. Abgesehen vom betrieblichen Schallschutz seien keine
weiteren Massnahmen zum Schutz des Publikums und der
Anwohnerinnen und Anwohner vor zu hohen Schallpegeln geplant. Interne
Schallquellen seien die Musikerzeugung und der Kundenlärm, externe
Schallquellen seien das Kundenverhalten und die Bedienung auf der
Terrasse. Es gebe nur einen Ein- und Ausgang zur Oberen Gasse. Vor
dem Lokal würden Abfallbehälter aufgestellt und es würden regelmässige
Kontrollen durch das eigene Personal durchgeführt. Ein Einsatz von
Security-Personal sei nicht vorgesehen. Betreffend Alkoholabgabe an
Jugendliche werde das Personal geschult und die gesetzlichen
Bestimmungen würden konsequent gehandhabt. Das Rauchen im Lokal
sei nicht erlaubt und das Rauchen von Shishas oder Wasserpfeifen sei
nicht vorgesehen.
Die Stadt Chur stellte dieses BNK dem Rechtsvertreter der
Einsprechenden am 17. Juni 2019 per E-Mail zur Kenntnisnahme zu (act.
C.5).
7. Mit Baubescheid Nr. 2019-0065 (SRB.2019.479) vom 2. Juli 2019,
mitgeteilt am 5. Juli 2019, wies der Stadtrat der Stadt Chur die
Baueinsprache vom 2. Mai 2019 ab, soweit er darauf eintrat. Gleichzeitig
erteilte er die Baubewilligung unter Bedingungen und Auflagen.
Insbesondere wurde verfügt, dass der öffentliche Grund weder
verschmutzt noch beschädigt werden dürfe (tägliche Reinigung und
Schutzmassnahmen). Im Bereich der Aussengastwirtschaft sei der
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Betreiber für die Reinigungshilfe verantwortlich (siehe zum Ganzen act.
C.1 = act. B.1).
8. Einzelne Einsprechende – namentlich B.F._ (Eigentümerin der
Grundstücke Nr. 3173, 3174 und 3175 [zudem auch Nr. 3170 und 3172])
mit ihrem Ehemann A.F._, B.E._ und dessen Angehörige
A.E._, B.G._ und A.G._ (Beteiligte an der G._ AG,
welche Eigentümerin des Grundstücks Nr. 3175 ist), sowie Rechtsanwalt
D._ (Eigentümer der Stockwerkeinheiten Nr. 53131 und 52132 des
Hauptgrundstücks Nr. 3176), alle wiederum vertreten durch letzteren –
haben mit Eingabe vom 9. September 2019 beim Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden Beschwerde gegen den kommunalen Entscheid
erhoben (act. A.1). Sie haben darin die Ausführungen in der Einsprache
wortwörtlich übernommen. Auf den angefochtenen Entscheid nehmen sie
insofern direkten Bezug, indem sie zur Rz C.8 zusätzlich geltend machen,
der Stadtrat habe seinen Beschluss bezeichnenderweise mit den
Verhältnissen in der Unteren Gasse begründet, womit er seiner bisher
gehandhabten Strategie widerspreche. Zudem rügen sie neu auch eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs, da sie sich nicht zum BNK hätten
äussern dürfen. Dem Gericht stellen die Beschwerdeführer schliesslich
folgende Beweisanträge:
‒ Editionen aus Händen der Stadt Chur (Baugesuchs- und
Einspracheakten, Paket 2 Gesamtrevision zur Stadtplanung vom
2006, Stadtentwicklungskonzept Gesamtrevision der Stadtplanung
vom April 2003 und evtl. Amtsberichte aus Händen der ehemaligen
Vorsteher des städtischen Bauamtes),
‒ Editionen aus Händen der Bürgergemeinde Chur (Amtsbericht zu den
Liegenschaften im Eigentum der Bürgergemeinde an der Oberen
Gasse und am Gansplatz [Nr. 3093 und 3094]),
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‒ Editionen aus Händen des Quartiervereins Altstadt Chur (Bericht zur
Wohn- und Immissionslage in der Altstadt allgemein und speziell in
der Oberen Gasse),
‒ evtl. Expertisen (zu den Immissionen der geplanten Bar mit
Aussengastwirtschaft und ihre Auswirkungen auf die
Wohnliegenschaften der Beschwerdeführer und ihres Wertes sowie
zum Lärm, Rauch und zur Brandgefahr, die der geplante Barbetrieb
mit Aussengastwirtschaft verursache) und
‒ einen Augenschein.
9. Die Stadt Chur (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) hat ihre
Stellungnahme am 1. Oktober 2019 eingereicht und beantragt damit die
Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und
Entschädigungsfolge, sofern überhaupt darauf eingetreten werden könne
(act. A.2).
Im Wesentlichen bestreitet sie eine Verletzung des Anspruches auf
rechtliches Gehör und hält die Zonenkonformität für gegeben und die
Lärmvorschriften für eingehalten. Es gebe keine Belastungsgrenzwerte für
Lärmimmissionen und hier seien die Immissionen so festgelegt, dass sie
die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört werde.
Baurechtskonforme Immissionen seien hinzunehmen. Betreffend
Brandschutz liege eine feuerpolizeiliche Bewilligung vor und gemäss
angefochtenem Entscheid seien Auflagen unter dem Titel
"Vorsorgeprinzip" vorbehalten.
10. Die Gemeinde Safiental (nachfolgend Beschwerdegegnerin 2) hat ihre
Stellungnahme am 16. Oktober 2019 eingereicht und beantragt ebenso
die Abweisung der Beschwerde, sofern darauf einzutreten sei; dies unter
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7.7% MWST
zulasten der Beschwerdeführer (act. A.3).
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Nebst dem, was bereits die Beschwerdegegnerin 1 ausgeführt hat, erklärt
die Beschwerdegegnerin 2, dass Schweizer Städte seit mehreren Jahren
an einem Ladensterben und an verwaisten Innenstädten leiden würden.
Das betreffe auch die Stadt Chur. In diesem Zusammenhang seien diverse
Veranstaltungen durchgeführt worden, an denen aufgezeigt worden sei,
wie Strukturen einer Ökonomie der Nähe bewahrt werden und die
Innenstädte ihre Attraktivität steigern könnten. Darunter zählten auch
Hybridläden bzw. Paraläden mit Gastronomie und regionalen Produkten
wie das hier strittige Bauprojekt es vorsehe. Die "Botschaft Safiental" sei
ein Vorzeigeprojekt für eine moderne Stadtentwicklung und passe perfekt
in den gewerblichen und gastronomischen Mix rund um das Gebiet des
Obertors.
11. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer hat am 28. Oktober 2019 dem
Gericht mitgeteilt, dass A.E._ infolge Wegzugs aus der Liegenschaft
Obere Gasse 43 während des pendenten Beschwerdeverfahrens nicht
mehr beschwerdelegitimiert sei (act. F.5).
12. Mit Replik vom 12. November 2019 haben die Beschwerdeführer an ihren
Anträgen festgehalten und ihre Begründungen gemäss Beschwerdeschrift
vertieft (act. A.4).
Sie stellen darin auch neue Beweisbegehren, namentlich die Edition des
Mietvertrages und der sonstigen Vereinbarungen betreffend die
Gegenstand des Baugesuches bildenden Räume, deren Umbau und
Weiterverwendung, sowie die Befragung des Präsidenten der Gemeinde
Safiental und des Verwalters der Liegenschaft an der Oberen Gasse 42.
Sinngemäss bringen sie zudem vor, die Baugesuchstellerin
(Beschwerdegegnerin 2) habe keine Gewähr, dass der gemischte Betrieb
so wie geplant umgesetzt werde und dann auch bestehen bleibe. Auch die
Einhaltung der Ladenöffnungszeiten falle bei einer Umnutzung dahin, was
den Beschwerdeführern das Wohnen verunmögliche oder zumindest sehr
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vermiese. Durch die beanstandete Umnutzung würden daher das
Vertrauensprinzip und die verfassungsrechtlichen Eigentumsrechte der
Beschwerdeführer verletzt. Die Beschwerdegegnerin 1 habe das
Bauprojekt nicht der erforderlichen sorgfältigen Prüfung unterzogen, was
sich unter anderem daran zeige, dass im angefochtenen Entscheid
fälschlicherweise auf die Situation in der Unteren Gasse Bezug
genommen werde. Bezüglich Beschwerdeverfahren selbst werfen sie den
Beschwerdegegnerinnen schliesslich unnötige Wiederholungen der
Begründungen vor.
13. Die Beschwerdegegnerin 1 hat mit Eingabe vom 25. November 2019
dupliziert (act. A.5). Auch sie hält an ihren Rechtsbegehren fest.
Es treffe nicht zu, dass die Stadt Chur neue Gastwirtschaftsbetriebe nur
noch im Welschdörfli, an der Oberen Gasse hingegen nicht mehr bewillige.
Im Zusammenhang mit dem Bundesgerichtsurteil von 2008 sei es darum
gegangen, lärmintensiven Betrieben grosszügigere
Ausnahmebewilligungen hinsichtlich der Öffnungszeiten zu gewähren,
sofern sie sich im Welschdörfli oder in den Industriequartieren ansiedelten.
Vorliegend sei keines dieser Siedlungsgebiete betroffen und weder ein
lärmintensiver Betrieb geplant noch eine dauernde Verlängerung über die
gesetzlich normierte, ordentliche Polizeistunde hinaus vorgesehen. Sollte
eine andere Person den Betrieb übernehmen und/oder das Konzept
ändern, nähmen die Bewilligungsbehörden eine neue Beurteilung vor.
14. Die Beschwerdegegnerin 2 hat am 5. Dezember 2019 dupliziert (act. A.6).
Sie hat darin erneut zur behaupteten Gehörsverletzung sowie zu den
Rügen betreffend Entwicklungskonzept Stellung genommen und erklärt,
sie halte für das Hybridlokal "Botschaft Safiental" am geplanten Standort
fest. Sie präzisieren schliesslich, dass die Ladenöffnungszeiten gemäss
entsprechendem Gesetz nicht anwendbar seien, da es nicht um einen
Detailhandels- und Dienstleistungsbetrieb handle. Die Verkaufsregale
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würden ausserhalb der Ladenöffnungszeiten durch den Pächter
abgedeckt und das Lokal werde anschliessend als reiner
Gastronomiebetrieb weitergeführt.
15. Die Beschwerdeführer haben daraufhin am 16. Dezember 2019 spontan
eine Triplik eingereicht (act. A.7).
Sie äussern sich darin zum BNK und stellen sich auf den Standpunkt, die
Beschwerdegegnerin 1 habe mit ihrer Äusserung in der Duplik e contrario
zugegeben, dass weder der Wechsel der Betreiberin noch die Änderung
des BNK zu einem Widerruf der angefochtenen Baubewilligung führen
würde. Das BNK würde sich nach allgemeiner Lebenserfahrung im Laufe
der Zeit als inhaltsloser Papiertiger herausstellen, denn ein
rechtsgenüglicher Nachweis der Nichteinhaltung einzelner Punkte im BNK
sei in tatsächlicher Hinsicht kaum zu führen. Daran würden auch die
Äusserungen der Beschwerdegegnerin 2 nichts ändern. Auch stelle die
neu vorgesehene Nutzung eine unzumutbare Gefahr dar, was der nicht
lange Zeit zurückliegende Brand der "John Bull Bar" in der Altstadt
eindrücklich unter Beweis gestellt habe.
16. Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 haben beide je mit Schreiben vom
19. Dezember 2019 (act. A.8 und act. A.9) auf eine Quadruplik verzichtet.
17. Am 23. November 2020 (act. F.15) hat das Gericht die Parteien zum
Augenschein eingeladen. Dieser hat am 16. Dezember 2020
stattgefunden (siehe Protokoll in act. H.1). Im Nachgang dazu haben die
Parteien mehrere kleine Anpassungen gewünscht und verschiedene
weitere Bemerkungen vorgetragen, wobei erstere teils auf irrtümliche
Äusserungen anlässlich des Augenscheins zurückzuführen sind und
letztere grösstenteils Ergänzungen der Rechtsschriften darstellen. Dies
hat wiederum zu einem regen Schriftenwechsel geführt.
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Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und im
angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
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II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vom 31. August 2006 (VRG; BR 370.100)
beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen Entscheide von
Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz angefochten
werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem Recht
endgültig sind. Gegen den angefochtenen kommunalen
Einspracheentscheid vom 2. Juli 2019, mitgeteilt am 5. Juli 2019 (act. B.1
und C.1), steht kein anderes Rechtsmittel als die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung (vgl. Art. 86 ff. und
insbesondere Art. 92 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton
Graubünden vom 6. Dezember 2004 (KRG; BR 801.100]; Art. 96 des
Baugesetzes der Stadt Chur vom 26. November 2006 [nachfolgend
BauG]). Er stellt damit einen nicht anderweitig anfechtbaren, kommunalen
Entscheid im Sinne von Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG dar. Dieser ist auch nicht
endgültig (vgl. Art. 33 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung
[RPG; SR 700]), womit die örtliche und sachliche Zuständigkeit des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden zu bejahen ist.
1.1. Wie in der Beschwerde zu Recht ausgeführt, ist die Beschwerdefrist von
30 Tagen eingehalten, zumal der angefochtene Entscheid den
Beschwerdeführern unbestrittenermassen am 8. Juli 2019 zugestellt
wurde und die Beschwerde das Poststempeldatum vom 9. September
2019 trägt (Art. 52 Abs. 1 VRG in Verbindung mit Art. 7 f. VRG und Art. 39
Abs. 1 lit. b VRG).
1.2. Bezüglich Legitimation ist festzustellen, dass der Stadtrat der Stadt Chur
bei den Beschwerdeführern zu Recht die Legitimation zur Einsprache
bejaht hat, handelt es sich doch um unmittelbar betroffene (Stockwerk-
)Eigentümerinnen und Eigentümer (bzw. diese stellvertretende Personen)
in nächster Nachbarschaft zum ersuchten Bauvorhaben, die insbesondere
drohende Lärmimmissionen geltend machen (vgl. unter vielen BGE 140 II
- 14 -
214 E. 2.3). Ob die Legitimation zur Einsprache bei den übrigen
Einsprechenden, die keine Beschwerde erhoben haben, auch gegeben
war, braucht vor dem Hintergrund des vorliegenden Entscheids nicht
abschliessend beurteilt zu werden, da die Einsprachen abgewiesen
wurden und jene Einsprechenden auf eine Beschwerdeerhebung
verzichtet haben. Die Beschwerdeführer jedenfalls sind – mit
nachfolgendem Vorbehalt (E. 1.3) – durch den angefochtenen Entscheid
direkt betroffen, weshalb sie beschwerdelegitimiert sind. Somit kann
grundsätzlich auf die Beschwerde eingetreten werden.
1.3. In Bezug auf den inzwischen weggezogenen Beschwerdeführer
A.E._ kann offen bleiben, ob dessen Legitimation noch Bestand hat,
zumal die Beschwerdeführer einen gemeinsamen Rechtsvertreter gewählt
haben und, wie sich nachfolgend zeigen wird, die Beschwerde ohnehin
vollumfänglich abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten ist.
2. Zu prüfen ist, ob der Stadtrat der Stadt Chur zu Recht die Einsprache der
Beschwerdeführer abgewiesen und parallel dazu die Baubewilligung erteilt
hat.
3. Vorab ist jedoch die von den Beschwerdeführern gerügte Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör zu beurteilen.
3.1. Die Beschwerdeführer beanstanden, sie hätten sich im
Einspracheverfahren nicht zum BNK äussern können, das zumindest
teilweise Aufschluss über die mit der beantragten Zweckänderung konkret
in Aussicht stehenden Immissionen gebe, weil dieses erst nachträglich
eingereicht worden sei und in der Bauausschreibung gefehlt habe.
3.2. Die Beschwerdegegnerin 1 (Vorinstanz) ist der Auffassung, es liege keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Das besagte BNK sei den
Beschwerdeführern unbestrittenermassen am 17. Juni 2019 und damit
noch im Einspracheverfahren, genügend lang vor Erlass des
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angefochtenen Entscheids, zugestellt worden. Die Beschwerdeführer
hätten somit durchaus die Möglichkeit gehabt, sich dazu zu äussern. Da
sie es nicht getan hätten, gelte ihr Replikrecht als verwirkt. Selbst bei
Annahme einer leichten Verletzung des rechtlichen Gehörs habe diese als
geheilt zu gelten, da die Beschwerdeführer vor Verwaltungsgericht erneut
Einsicht in alle relevanten Akten hätten nehmen und sich dazu äussern
können. Läge schliesslich schlimmsten Falles gar eine schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, würde hier eine Rückweisung
einen formalistischen Leerlauf darstellen, der mit dem Interesse der
Bauherrschaft an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu
vereinbaren wäre.
Auch die Beschwerdegegnerin 2 erkennt keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Das BNK habe lediglich informativen Charakter, mithin eine
untergeordnete Bedeutung, und sei zur Erteilung der Baubewilligung nicht
zwingend erforderlich gewesen. Zudem verfüge das Verwaltungsgericht
über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz und könne nach mehrfachem
Schriftenwechsel den von der allfälligen Gehörsverletzung betroffenen
Aspekt vollständig überprüfen. Sollte also wider Erwarten eine Verletzung
des Gehörsanspruchs angenommen werden, sei diese als leicht
einzustufen und im Beschwerdeverfahren bedenkenlos als geheilt zu
betrachten.
3.3. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101])
umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die einer betroffenen
Person einzuräumen sind, damit sie ihren Standpunkt wirksam zur
Geltung bringen kann. Daraus folgt das Recht auf Einsicht in die Akten,
sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur
Sache zu äussern sowie der Anspruch auf Abnahme der rechtzeitig und
formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die
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für dieses erstellt oder beigezogen wurden, ohne dass ein besonderes
Interesse geltend gemacht werden müsste und unabhängig davon, ob aus
Sicht der Behörde die fraglichen Akten für den Ausgang des Verfahrens
bedeutsam sind (vgl. unter vielen BGE 144 II 427 E. 3.1). Nach der
Rechtsprechung ist es Aufgabe des Gerichts, in jedem Einzelfall ein
effektives Replikrecht der Parteien zu gewährleisten. Hierzu kann das
Gericht einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder den Parteien Frist
für eine allfällige Stellungnahme ansetzen. Es kann Eingaben aber auch
lediglich zur Kenntnisnahme zustellen, wenn von den Parteien erwartet
werden kann, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung nehmen oder
eine Stellungnahme beantragen; ansonsten wird angenommen, sie hätten
auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 138 I 484 E. 2.2 und 2.4). Soll
eine Partei ihr Replikrecht effektiv wahrnehmen können, muss ihr das
Gericht ausreichend Zeit für eine Stellungnahme lassen. Allerdings muss
das Gericht mit der Entscheidfällung auch nur so lange zuwarten, bis es
annehmen darf, dass der Adressat auf eine weitere Eingabe verzichtet
habe. Welche Wartezeit ausreichend ist, hängt vom Einzelfall ab. Die
Rechtsprechung bejaht in aller Regel eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, wenn das Gericht "nur wenige Tage" nach der Mitteilung
entscheidet. In einer allgemeinen Formulierung hielt das Bundesgericht
fest, dass jedenfalls vor Ablauf von zehn Tagen nicht, hingegen nach
zwanzig Tagen schon von einem Verzicht auf das Replikrecht
ausgegangen werden dürfe (Urteil des Bundesgerichts 5A_242/2020 und
5A_243/2020 vom 30. Juni 2020 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Dies muss nach
Auffassung dieses Gerichts auch für Verwaltungsbehörden gelten.
3.4. Im hier zu beurteilenden Fall räumen die anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer in ihrer Replik ausdrücklich ein, das fragliche Dokument
(BNK) am 17. Juni 2019 erhalten zu haben. Wie die
Beschwerdegegnerinnen zu Recht vorbringen, hätten die
Beschwerdeführer damit ausreichend Zeit gehabt, sich zu äussern. Soweit
diese kritisieren, das sei bloss zwei Tage vor der Sitzung der
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Baukommission erfolgt, ist dem zu entgegnen, dass die Beschwerdeführer
den Termin der Sitzung der Baukommission nicht kennen konnten. Sie
machen denn auch nicht geltend, aufgrund des Datums der Sitzung der
Baukommission auf eine Stellungnahme verzichtet zu haben. Abgesehen
davon ist festzustellen, dass nicht die Baukommission über die
Einsprachen und die Baubewilligung befindet, sondern lediglich dem
Stadtrat einen Antrag stellt. Letzterer hat den hier angefochtenen
Entscheid am 2. Juli 2019 gefasst. Damit ist erstellt, dass die
Beschwerdeführer 15 Tage Zeit hatten, zum BNK Stellung zu nehmen.
Ausschlaggebend ist namentlich das Entscheiddatum, nicht etwa
vorbereitende Handlungen dazu. Es spielt mithin keine Rolle, dass die
Sitzung der Baukommission bereits zwei Tage nach Zustellung des BNK
an die Beschwerdeführer stattgefunden hat, zumal der Stadtrat eine
allfällige Stellungnahme der Beschwerdeführer zwingend hätte
berücksichtigen müssen und zu diesem Zweck allenfalls die Akten an die
Baukommission zurückgewiesen hätte mit dem Hinweis, sie möge auch
die neu eingegangene Replik in ihre Einschätzung einbinden und bei
ihrem Antrag berücksichtigen. Im hier zu beurteilenden Fall ist eine
Replikfrist von 15 Tagen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und
nach Auffassung des urteilenden Gerichts als ausreichend zu
qualifizieren. Die Beschwerdeführer haben gänzlich auf eine
Stellungnahme verzichtet. Insofern können sie betreffend die zeitlichen
Verhältnisse nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ihr Replikrecht ist jedenfalls
verwirkt. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre, dass eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör stattgefunden hätte, so wäre diese
mittlerweile im Beschwerdeverfahren geheilt, wie die
Beschwerdegegnerin 1 zutreffend ausführt.
4. Materiell tragen die Beschwerdeführer vor, die dem Bauprojekt
benachbarten Gebäude und Wohnungen der Einsprechenden, welche
sich zum überwiegenden Teil in sorgfältig renovierter und geschützter
Bausubstanz befänden, würden durch die mit dem Baugesuch beantragte
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Zweckänderung weniger attraktiv und sicher. Damit gehe eine Entwertung
der Gebäude und Wohnungen einher.
Wie auch diesbezüglich die Beschwerdegegnerinnen richtigerweise
entgegnen, handelt es sich hierbei allenfalls um privatrechtliche
Ansprüche, die im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen
Beschwerdeverfahrens nicht zu hören sind. Bereits an dieser Stelle mag
aber bezweifelt werden, dass bei Bewilligung des Bauvorhabens
tatsächlich eine Entwertung resultiert, zumal sich die geltend gemachten
Ursachen der Wertminderung nicht derart gestalten, wie dies die
Beschwerdeführer darstellen (siehe dazu die nachfolgenden Erwägungen
betreffend Lärmemissionen und Verschmutzungen). Die
Beschwerdegegnerin 2 geht bspw. vielmehr von einer Steigerung der
Attraktivität des Standorts aus und prognostiziert, dass das umliegende
Gewerbe höhere Besucherfrequenzen verzeichnen werde. Dies werde
auch die Nachfrage nach den benachbarten Liegenschaften eher steigern
(act. A.3 Rz 17). Ob das zutrifft, kann und muss hier nicht beurteilt werden.
Jedenfalls bestehen berechtigte Zweifel an der Argumentation der
Beschwerdeführer.
5. Weiter äussern die Beschwerdeführer Sorgen betreffend Brandgefahr.
Dazu ist festzustellen, dass vorliegend am 16. April 2019 eine
feuerpolizeiliche Bewilligung erteilt wurde. Weitere Anforderungen an das
Bauprojekt, das sich in einem bescheidenen Innenumbau und einer
Umnutzung erschöpft, sind nicht zu stellen, zumal keine Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass durch die geplante Nutzung eine erhöhte
Brandgefahr ausgehen. Ebenso wenig ist ein Raucherraum eingeplant,
was die Brandgefahr wiederum begrenzt. Dass es Gäste geben wird, die
draussen rauchen werden, ist nicht verhinderbar. Der geplante Betrieb ist
indessen nicht in besonderem Masse auf solche Gäste ausgerichtet,
weshalb sich keine ausserordentlichen Auflagen rechtfertigen liessen.
Soweit die Beschwerdeführer auf den Brand vom 20. März 2003 an der
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Unteren Gasse 4 Bezug nehmen, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies für
das hier strittige Bauprojekt von Relevanz sein soll. Die Beschwerdeführer
scheinen verallgemeinernd eine erhöhte Brandgefahr von
Gastronomiebetrieben gegenüber Einkaufsläden oder Wohnungen zu
implizieren. Zum erwähnten Brand braucht sich das Gericht nicht
abschliessend zu äussern. Erwähnt seien lediglich die Medienmitteilungen
der Kantonspolizei vom 20. und 21. März 2003 (im Internet abrufbar unter
<https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/djsg/kapo/aktuelles/medie
n/2003/Seiten/default.aspx>, zuletzt besucht am 16. Dezember 2021).
Gemäss Kantonspolizei befand sich in diesem Gebäude unten zwar in der
Tat ein Barbetrieb (die "John Bull Bar"), darüber aber auch zahlreiche
Wohnungen. Zum Brand sei es gegen 14.15 Uhr im zweiten
Obergeschoss in einem Zimmer direkt unter dem Dachstock gekommen,
also nicht in der Bar. Als Brandursache stand für die Kantonspolizei am
Folgetag ein Defekt im technischen Bereich im Vordergrund, eine
Brandstiftung wurde mit Sicherheit ausgeschlossen. Vor diesem
Hintergrund kann das genannte Ereignis kaum als Beleg für eine
allgemein erhöhte Brandgefahr bei Gastronomiebetrieben dienen,
insbesondere nicht für den hier geplanten gemischten Betrieb. Auch diese
Rüge der Beschwerdeführer erweist sich somit als unbegründet. Damit
erübrigen sich auch die eventualiter gestellten Beweisanträge der
Beschwerdeführer zu diesem Thema.
6. Die Beschwerdeführer machen sinngemäss eine fehlende
Zonenkonformität geltend. Sie hätten denn auch die Baugesuchstellerin
auf alternative Liegenschaften in der Innenstadt hingewiesen, unter
anderem an der Bahnhofstrasse, Poststrasse, Postplatz und Reichsgasse.
Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, die
Beschwerdegegnerin 2 habe keine Gewähr, dass der auf eigene
Verantwortung und Rechnung vorgesehene selbständigerwerbende
Gastronomiebetreiber längerfristig zur Verfügung stehe, weshalb sie auch
kein längerfristiges Mietverhältnis habe eingehen können. Bei dieser
- 20 -
Sach- und Rechtslage könne das Projekt nicht bewilligt werden. Im
Gegensatz zur Nutzung des Lokals als ruhiges Detailhandelsgeschäft mit
Öffnungszeiten am Tag und Schliessung abends und an Sonn- und
Feiertagen habe eine Umnutzung als Barbetrieb zudem für die Bewohner
in Nachbarschaft verheerende Folgen, denn der bisherige Betrieb werde
von einem Tagesbetrieb zur Hauptsache in einen Abend- und
Nachtbetrieb umfunktioniert. Der geplante Barbetrieb würde allen
Anwohnern, deren Schlafzimmer zur Oberen Gasse gerichtet seien, ihr
bisheriges gesundes und ruhiges Wohnen zerstören oder zumindest sehr
vermiesen. Entsprechend würden die Beschwerdeführer darauf vertrauen,
dass das bestehende Ladengeschäft nur zu Tagesöffnungszeiten an
Werktagen und in Anwendung des städtischen Ladenöffnungsgesetzes
betrieben werde.
6.1. Diesbezüglich ist vorab festzuhalten, dass sich das Baugrundstück
gemäss rechtsgültigem Zonenplan in der Zentrumszone Altstadt ZA1
befindet. Gemäss Art. 41 Abs. 1 BauG ist die ZA1 für das Wohnen und für
nicht störende und mässig störende Gewerbe-, Handels- und
Dienstleistungsbetriebe bestimmt. Die Zentrumszone Altstadt ZA2
hingegen ist gemäss Art. 41 Abs. 2 BauG für das Wohnen und für nicht
störende Gewerbe-, Handels- und Dienstleistungsbetriebe bestimmt. Eine
weitere Unterteilung der Altstadt hinsichtlich der zugelassenen Nutzung
hat bisher nicht stattgefunden. Beide Zentrumszonen Altstadt, ZA1 und
ZA2, sind ferner von den Wohnzonen (W1-W5) zu unterscheiden, in
welchen keine störenden Betriebe zugelassen sind, die – wie es die
Beschwerdeführer nennen und Art. 44 Abs. 2 BauG ausdrücklich vorsieht
– das ruhige und gesunde Wohnen der Nachbarschaft beeinträchtigen
oder die bauliche Entwicklung solcher Gebiete ungünstig beeinflussen.
Für die ZA1 gilt laut Art. 57 BauG entsprechend die
Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III, während für die ZA2 wie auch für
sämtliche Wohnzonen (W1-W5) die ES II gilt. Wie im angefochtenen
Entscheid zutreffend ausgeführt, hat Art. 41 Abs. 1 BauG in Sachen
- 21 -
Schutz vor Lärmemissionen keine selbständige Bedeutung. Massgebend
ist vielmehr die Bundesgesetzgebung über den Umweltschutz. Art. 41
Abs. 1 BauG hat insofern noch Bedeutung, als es um die Frage geht, ob
ein Bauvorhaben bzw. eine vorgesehene Nutzung aus raumplanerischen
oder städtebaulichen Gründen den Betrieb am vorgesehenen Ort in der
Altstadt zulässt oder nicht.
6.2. Soweit die Beschwerdeführer alternative Standorte an der Poststrasse
vorgeschlagen haben, verhalten sie sich widersprüchlich, denn auch die
an sie angrenzenden Gebäude liegen (mit Ausnahme des Rathauses) alle
in der ZA1 und es ist nicht einzusehen, weshalb die Zonenkonformität dort
anders zu beurteilen wäre. Noch unverständlicher ist der Vorschlag der
Beschwerdeführer von Liegenschaften an der Reichsgasse, verläuft doch
hier die Grenze zwischen der ZA1 und der ZA2, die einer strengeren
Regelung unterliegt, wonach dort mässig störende Betriebe nicht zulässig
sind. Die Hinweise auf Lokalitäten an der Bahnhofstrasse und am
Postplatz hingegen sind an sich in Ordnung, zumal diese Bereiche in der
Zentrumszone City ZC befinden. Diese ist nach Art. 42 BauG für das
Wohnen und für mässig störende Gewerbe-, Handels- und
Dienstleistungsbetriebe bestimmt. Für sie gilt allerdings ebenfalls die ES
III. Der Beschwerdegegnerin 2 stand es zudem frei, statt all dieser
Vorschläge und Hinweise die hier gewählte Liegenschaft für ihr Projekt zu
bevorzugen. Aufgabe des Gerichts ist es zu beurteilen, ob das Bauprojekt
so wie es eingereicht wurde bewilligungsfähig ist. Dabei ist zu
berücksichtigen, dass die "Botschaft Safiental" ein Hybridlokal ist, welches
lokale Produkte zum Verkauf anbietet und zugleich einen
Gastronomiebetrieb umfasst. Strittig ist hier wohl ausschliesslich die
Gastronomiekomponente. Detailhandelsgeschäfte gibt es denn auch
heute schon zahlreiche an der Oberen Gasse. Das zeigt insbesondere die
jetzige Nutzung der Lokalitäten, die Gegenstand des Baugesuchs sind.
- 22 -
6.3. Die grundsätzliche Zulässigkeit von Gastwirtschaftsbetrieben in der ZA1
ist zweifelsfrei gegeben. Das hat dieses Gericht bereits in einem Urteil
bestätigt, in welchem es um das Welschdörfli ging, das ebenfalls in der
ZA1 liegt (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden V 13
3 vom 27. März 2014). Der Vollständigkeit halber sei zu erwähnen, dass
denn auch zahlreiche Restaurants und Bars in nächster Nähe zum
Grundstück bestehen, das Gegenstand des Baugesuchs bildet. Das
räumen auch die Beschwerdeführer ausdrücklich ein und betonen die
hohe Dichte dieser Betriebe in der Altstadt. Nicht gefolgt werden kann
ihnen, soweit sie versuchen darzustellen, dass die Situation an der unweit
gelegenen Unteren Gasse – weniger als 100 m vom Objekt des
Baugesuchs entfernt – völlig anders sein soll als an der Oberen Gasse.
Insofern können sie aus dem offensichtlichen Versehen im angefochtenen
Entscheid (falsche Bezeichnung in Ziff. C.8, Untere Gasse statt Obere
Gasse) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn, zwar ist eine gewisse
höhere Konzentration an Bars und Take-aways in der Unteren Gasse
(Kornplatz bis Ochsenplatz) nicht von der Hand zu weisen. Beide Gassen
liegen jedoch wie das Welschdörfli in der ZA1, am westlichen Ende der
Altstadt sowie – anders als das Welschdörfli – in der Fussgängerzone, in
den Ochsenplatz mündend. Zudem ist vorliegend die unmittelbare Gegend
der Liegenschaften der Beschwerdeführer und derjenigen, die
Gegenstand des Baugesuchs bildet, nicht isoliert zu würdigen. Selbst
wenn, ergäbe sich nichts zugunsten der Beschwerdeführer.
6.4. Wie unter anderem der Augenschein gezeigt hat, bestehen im westlichen
Teil der Oberen Gasse zwischen Ochsenplatz und Gansplatz ebenfalls
verschiedene Gastronomiebetriebe, teils mit grosszügigem
Aussenbereich. Nebst verschiedenen Restaurants ist bspw. das
Hemingway (Grundstück Nr. 3083) als reine Bar und somit Ausgangslokal
bekannt. Weiter ist die Bodega Española (Grundstück Nr. 3177) zu
erwähnen, die durch ihre Geschäftsführerin zu den Einsprechenden
zählte, wobei sie dann auf eine Beschwerdeerhebung verzichtet hat.
- 23 -
Dieser Betrieb bietet zwar als Tapas-Bar auch Essen an, ist aber entgegen
den Behauptungen der Beschwerdeführer ebenfalls als Ausgehlokal
bekannt. So ist es denn von Montag bis Donnerstag von 17:00 Uhr bis
00:00 Uhr offen und Samstag und Sonntag gar bis 01:00 Uhr (act. D.14;
Stand am 27. Januar 2021). Selbst in der ZA2, aber, sind Restaurants und
auch Bars keine Seltenheit. So bestanden und bestehen auch hier
verschiedene Ausgangslokale mit reinem Gastronomiebetrieb und teils
Live-Musik, darunter bspw. die Apéro-Bar Punctum (Grundstück Nr.
3020), die Bar Galliano (Grundstück Nr. 3028 [inzwischen durch eine
Sushi-Bar abgelöst]), das Restaurant Marsöl (Grundstück Nr. 2844) mit
grundsätzlich wöchentlicher Live-Musik und die Bar Ela (Grundstück Nr.
3039). Ein mit dem hier strittigen Projekt ansatzweise vergleichbarer
gemischter Betrieb findet sich am Hegisplatz mit dem Schmuckcafé. Der
Inhaber stellt als Goldschmied Schmuck her und betreibt nebenbei ein
Café. Auch bei diesem Betrieb habe es zunächst Skepsis gegeben,
berichtet die Beschwerdegegnerin 2. Sie stellt aber auch fest, dass sich
die Befürchtungen nicht bewahrheitet hätten und es aktuell, soweit
ersichtlich, keine Probleme mit den Anwohnern gebe. Dem haben die
Beschwerdeführer nicht widersprochen. Jedenfalls kann nach dem
Gesagten kaum behauptet werden, das hier angefochtene Bauvorhaben
mit vorgesehener Umnutzung sei nicht zonenkonform. Es ist nicht
ersichtlich, welche raumplanerischen oder nutzungsrelevanten
Bestimmungen vorliegend verletzt sein könnten. Die Beschwerdeführer
bringen diesbezüglich denn auch nichts Stichhaltiges vor.
6.5. Was das von den Beschwerdeführern erwähnte
Stadtentwicklungskonzept aus dem Jahre 2003 betrifft, ist festzustellen,
dass dieses insbesondere eine lebendige Altstadt mit ausgewogenen
Nutzungsverhältnissen als Ziel formuliert. Eine eigentliche Strategie der
Baubehörde bzw. der Stadt Chur, zonenkonforme Gastwirtschaftsbetriebe
im hier relevanten Gebiet der Altstadt nicht mehr zu bewilligen, besteht
soweit ersichtlich nicht und wäre, wie der Rechtskonsulent der Stadt Chur
- 24 -
selbst ausführt, rechtlich kaum haltbar. Abgesehen davon ist das genannte
Konzept längst in die Stadtplanung eingeflossen. Weiterungen hierzu
erübrigen sich daher. Betreffend die Behauptung, auch der Quartierverein
Altstadt erachte die nachgesuchte Zweckänderung weder im Interesse der
Attraktivitätssteigerung noch im Interesse des Erhalts und der Förderung
der Altstadt als attraktives Wohngebiet im Stadtzentrum, ist zu bemerken,
dass der Verein frei ist, eine andere Einschätzung bezüglich des
Bauprojekts und der vorgesehenen Umnutzung zu haben. Hierbei hat die
Beschwerdegegnerin 2 dargelegt, welche Interessenbindungen der Verein
bzw. dessen Vorstand hat, was ihre Position in einem anderen Licht
erscheinen lässt (die Präsidentin führt die Apéro-Bar Punctum; act. D.18
und D.19). Die behauptete negative Einschätzung des Vereins zum hier
zu beurteilenden Bauprojekt alleine rechtfertigt es jedenfalls nicht, das
Gesuch deswegen abzulehnen. Die Gemeinden und Gerichte haben
vielmehr nach rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, ob ein Bauvorhaben
den planerischen, baupolizeilichen, ästhetischen und
umweltschutzrechtlichen Vorschriften entspricht. Ist dies der Fall, besteht
für die Gesuchsteller ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Baubewilligung
(vgl. bspw. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 11
3 vom 17. Mai 2011 E. 1). Irrelevant ist also, ob ein privatrechtlich
organisierter Verein das Bauprojekt als genehmigungswürdig erachtet.
Nach dem Gesagten erübrigt es sich auch, Unterlagen aus Händen der
Bürgergemeinde, des Quartiervereins sowie der Stadt Chur
(Stadtentwicklungskonzept, Amtsberichte ehemaliger Vorsteher des
Bauamtes etc.) zu edieren.
6.6. Die Beschwerdeführer machen ferner sinngemäss geltend, die
Beschwerdegegnerin 2 könne nicht garantieren, dass der Betrieb so wie
vorgesehen unter Einhaltung des jetzigen BNK langfristig bestehen bleibe.
Eine solche Garantie kann jedoch nicht verlangt werden. Zwar trifft zu,
dass das Miet- oder Pachtverhältnis aufgelöst werden könnte. Dies betrifft
jedoch ausschliesslich die privatrechtliche Ebene. Wie die
- 25 -
Beschwerdegegnerinnen in öffentlich-rechtlicher Hinsicht
übereinstimmend und zutreffend ausführen, kann die
Beschwerdegegnerin 2 die Nutzung des von ihr gemieteten Lokals nicht
nach Belieben ändern. Es gibt keine Indizien dafür, dass sie beabsichtigen
würde, dies zu tun. Vielmehr hat sie ein Kurzkonzept "Botschaft Safiental"
zu den Akten gegeben (act. D.4), worauf sie sich zumindest
gemeindeintern wird behaften lassen müssen. Die hier strittige Umnutzung
ist formell mittels Baugesuch beantragt und unter zahlreichen Auflagen
bewilligt worden. Bei einer wesentlichen Anpassung der Nutzung wird die
Beschwerdegegnerin 2 den Behörden der Stadt Chur wiederum
entsprechende Gesuche einreichen müssen, wobei den
Beschwerdeführern wiederum die Möglichkeit einzuräumen sein wird, sich
allenfalls in einem Einspracheverfahren dazu zu äussern. Der Einwand der
Beschwerdeführer gegen das jetzige Bauprojekt ist hingegen
unbegründet. Damit erübrigt es sich, die von den Beschwerdeführern
beantragten Zeugenaussagen einzuholen und die Edition des
Mietvertrages oder sonstiger privatrechtlicher Vereinbarungen zu
verfügen.
6.7. In Bezug auf die Öffnungszeiten ist mit den Beschwerdegegnerinnen zu
betonen, dass sowohl das Hemingway als auch die (einsprechende)
Bodega Española wochentags bis Mitternacht und am Wochenende bis
01:00 Uhr offen haben, der geplante Betrieb der Beschwerdegegnerin 2
gemäss BNK hingegen wochentags lediglich bis 22:00 Uhr und am
Wochenende bis Mitternacht, mithin also deutlich weniger lange. Es ist
daher auch vor diesem Hintergrund nicht einzusehen, weshalb das
Bauprojekt nicht zonenkonform sein sollte.
7. Weiter befürchten die Beschwerdeführer Lärmemissionen und
Verschmutzungen. Diese seien behörden- bzw. gerichtsnotorisch. Das
vorgesehene Bauprojekt stelle einen neuen "Hotspot als Lärm- und
Tabakquelle" dar.
- 26 -
7.1. Zur Beurteilung von Immissionen kommen im vorliegenden Fall die
Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7.
Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz, USG; SR 814.01) zur Anwendung.
Dieses bezweckt gemäss Art. 1 Abs. 1 USG unter anderem den Schutz
von Menschen, Tieren und Pflanzen, ihrer Lebensgemeinschaften und
Lebensräume vor schädlichen und lästigen Einwirkungen. Im Sinne der
Vorsorge sind Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten,
frühzeitig zu begrenzen (Art. 1 Abs. 2 USG). Nach Art. 11 USG werden
Emissionen (Luftverunreinigungen, Lärm, Erschütterungen und Strahlen)
durch Massnahmen bei der Quelle begrenzt. Der hier strittige Betrieb des
geplanten Hybridlokals unterliegt als neue ortsfeste Anlage den
bundesrechtlichen Lärmvorschriften (Art. 7 Abs. 7 USG in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 [LSV;
SR 814.41]). Das Umweltrecht des Bundes erfasst den von einem
zonenkonformen Betrieb ausgehenden technischen Lärm, den Musiklärm
und den von den Gästen eines Lokals ausgehenden Verhaltenslärm,
wobei auf Letztere die Belastungsgrenzwerte der LSV keine Anwendung.
Für Lärmemissionen, die von Ladenlokalen oder Gastronomiebetrieben
herrühren, gibt es folglich keine festgelegten Belastungsgrenzwerte,
weshalb diese durch die beurteilende Behörde gemäss Art. 15 USG so
festzulegen sind, dass nach dem Stand der Wissenschaft und der
Erfahrung die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört
wird (vgl. dazu ausführlich BGE 123 II 325). Zu berücksichtigen sind
insbesondere Charakter, Zeitpunkt und Häufigkeit des Lärms. Lehre und
Rechtsprechung stützen sich dabei auf die Vollzugshilfe der Vereinigung
kantonaler Lärmschutzfachleute ("Cercle Bruit") ab (vgl. BGE 137 II 30 E.
3.4 ff.). Die Vollzugshilfe entspricht dem Stand der Wissenschaft und den
Erfahrungen, welche dazu dienen, die Wohnbevölkerung möglichst
weitgehend vor erheblichen Lärmeinwirkungen im Zusammenhang mit
dem Betrieb öffentlicher Lokale zu schützen.
- 27 -
7.2. Betreffend Öffnungszeiten des geplanten und hier strittigen Betriebs sowie
betreffend Rauchemissionen ist auf oben Ausgeführtes zu verweisen (E. 5
und E. 6.7). Die Beschwerdegegnerin 2 hat zu den Öffnungszeiten erklärt,
das BNK halte diese verbindlich fest. Die Vorinstanz hat zudem präzisiert,
dass in der Altstadt seit vielen Jahren generell für Aussenbereiche von
Restaurants und Bars eine Schliessungszeit um 23:00 Uhr gelte.
Zusätzlich kann der Stadtrat in den Gastwirtschaftsbewilligungen auch
kürzere Öffnungszeiten festlegen oder gewährte Verlängerungen wieder
entziehen, sofern Nachtruhe, öffentliche Ordnung und Sicherheit oder
berechtigte Interessen des Jugendschutzes es erfordern (siehe Art. 11 ff.
des Gastwirtschaftsgesetzes der Stadt Chur vom 24. September 2000
[GWC]). Gemäss BNK sind weder elektroakustisch verstärkte Livemusik
noch DJ-Musik vorgesehen. Es wird lediglich im Inneren des Lokals
Hintergrundmusik laufen. Eine solche Nutzung hat kaum störende
Auswirkungen auf die Umgebung. Von einem lauten Barbetrieb bis weit in
die Nacht hinein kann mithin vorliegend nicht die Rede sein. Auch ist
festzuhalten, dass eine mit der Umnutzung einhergehende Ausdehnung
der Öffnungszeiten im Vergleich zum jetzigen Ladenbetrieb grundsätzlich
zulässig sein muss. Die Beschwerdeführer haben diesbezüglich keinen
rechtlichen Anspruch auf gleichbleibende Verhältnisse. Wie die
Beschwerdegegnerinnen hierzu zutreffend ausführen, gilt das Gesetz über
die Ladenöffnungszeiten vom 12. März 2000 (Ladenöffnungsgesetz,
LOeG) lediglich für den Detailhandelsteil des geplanten gemischten
Betriebes. Im Übrigen gilt das GWC. Die vorgesehenen Öffnungszeiten
der "Botschaft Safiental" sind also zulässig, bewegen sie sich doch im
rechtlichen Rahmen.
7.3. Schliesslich ist festzustellen, dass sich die Obere Gasse in einer
Fussgängerzone befindet, in der ein allgemeines Fahrverbot für
Motorfahrzeuge und Motorfahrräder gilt, weswegen die Gäste das Lokal
zu Fuss oder allenfalls mit dem Fahrrad erreichen werden. Lärm ist somit
in diesem Bereich nicht zu erwarten.
- 28 -
7.4. Aufgrund der gesamten Umstände ist nicht damit zu rechnen, der
Betriebs- und Kundenlärm habe störende Auswirkungen auf die
Umgebung. Entsprechend kann auf die Erstellung eines
Lärmschutznachweises gemäss Vollzugshilfe Nr. 8.10 des Cercle Bruit
und auf spezielle bauliche Auflagen verzichtet werden (vgl. Art. 36 Abs. 1
LSV). Die mit einer zonen- und baurechtskonformen Überbauung und
Nutzung einer Parzelle verbundenen geringfügigen Beeinträchtigungen
sind von der Nachbarschaft hinzunehmen. Die Beschwerdegegnerin 1 hat
sich im Übrigen Auflagen und Massnahmen nach dem städtischen GWC
unter dem Titel Vorsorgeprinzip vorbehalten.
8. Nach dem Gesagten stellt das Gericht fest, dass alle Voraussetzungen für
die Erteilung der Baubewilligung erfüllt und die Einsprachen als
unbegründet abzuweisen sind. Damit ist die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Entsprechend ihrem
Unterliegen haben die Beschwerdeführer die Kosten des
Beschwerdeverfahrens unter solidarischer Haftung zu tragen. Diese
bestehen aus einer Staatsgebühr, welche hier auf CHF 3'500.00 festgelegt
wird, sowie aus den Gebühren für die Ausfertigungen und Mitteilungen des
Entscheids (Art. 78 Abs. 1 VRG in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung
über die Gebühren und Barauslagen des Verwaltungsgerichtes vom 2.
November 2006 [BR 370.110]).
9. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird im Rechtsmittelverfahren die
unterliegende Partei in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei bzw.
den obsiegenden Parteien die durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu ersetzen. Vorliegend sind somit die
Beschwerdeführer grundsätzlich zu verpflichten, den Beschwerdegegnern
eine Parteientschädigung zu bezahlen. Art. 78 Abs. 2 VRG schränkt
diesen Anspruch auf Parteientschädigung für Bund, Kanton und
Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen jedoch ein, indem er diesen in der Regel keine
- 29 -
Parteientschädigung zusprechen lässt, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen.
9.1. Für den hier beurteilten Fall ist festzustellen, dass keine Ausnahme
vorliegt, die ein Abweichen vom im Art. 78 Abs. 2 VRG statuierten
Grundsatz erlauben würde. Die Beschwerdeführer haben mithin der Stadt
Chur keine Parteientschädigung zu bezahlen, sondern lediglich der
Bauherrschaft. Der Grundeigentümer, C._, hat sich – wie auch im
Einspracheverfahren – nicht vernehmen lassen, weshalb ihm auch keine
Kosten entstanden sind, die zu ersetzen wären. Es bleibt einzig noch zu
entscheiden, ob der Beschwerdegegnerin 2 eine Entschädigung zusteht
und falls ja, welchen Betrag die Beschwerdeführer ihr auszurichten haben.
9.2. Anders als die Stadt Chur, welche den angefochtenen Entscheid gefällt
hat, tritt die Gemeinde Safiental hier nicht als Gemeinde in ihrem amtlichen
Wirkungskreis auf, sondern eher als Private bzw. allgemein
Verfahrenspartei in einem baurechtlichen Verfahren, das nicht in ihre
Zuständigkeit fiel. Ihr sind mithin die entstandenen notwendigen Kosten
für die eigene Rechtsvertretung zu ersetzen.
9.3. Mit detaillierter und zweimal aktualisierter Kostennote vom 22. Februar
2021 (act. G.4; vgl. G.2 und G.3) macht der Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin 2 insgesamt 30.70 Stunden zu einem vereinbarten
Honorar von CHF 250.00 pro Stunde (=CHF 7'675.00), zuzüglich 3%
Auslagen (=CHF 230.25) und 7.7% MWST (=CHF 608.70) geltend, mithin
gesamthaft CHF 8'513.95. Das Gericht erachtet den geltend gemachten
Zeitaufwand von 30.70 Stunden als zu hoch, zumal im Vergleich zum
Einspracheverfahren keine grundlegend neuen Themen im
Beschwerdeverfahren aufgeworfen wurden, die eine vertiefte Prüfung
erfordert hätten. Stattdessen hält das urteilende Gericht hier einen
Zeitaufwand von insgesamt rund 18 Stunden für angemessen. Darin
enthalten ist auch der Augenschein vom 16. Dezember 2020, welcher 40
- 30 -
Minuten beanspruchte (siehe act. H.1). Weiter kommt das Gericht zum
Schluss, dass der Gemeinde Safiental keine Mehrwertsteuer zuerkannt
werden kann, da diese im hier fraglichen Umfang nicht hoheitlich tätig ist,
das Bauprojekt eigenen Angaben zufolge aus dem Finanzvermögen
finanziert (siehe act. H.3) und deshalb mehrwertsteuerpflichtig bzw. eben
auch vorsteuerabzugsberechtigt sein dürfte (siehe insbesondere Art. 21
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009
[Mehrwertsteuergesetz; SR 641.20] e contrario und Art. 14 der
Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 [SR 641.201]; vgl.
zudem ausführlicher die MWST-Branchen-Info 19 Gemeinwesen der
Eidgenössischen Steuerverwaltung, abrufbar unter
<https://www.gate.estv.admin.ch/mwst-webpublikationen/public>, Menü
Branchen-Info, zuletzt besucht am 16. Dezember 2021; vgl. auch das
Urteil des Bundesgerichts 2A.233/1997 vom 25. August 2000,
insbesondere E. 5). Entsprechend hält das Gericht insgesamt eine
pauschale Entschädigung im Umfang von CHF 4'500.00 für angemessen,
welche auch die üblichen Spesen enthält.