Decision ID: 4c715917-c2f9-52fb-a54e-25ada5810870
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 8. Juni 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abtei-
lung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden: Vergabe-
stelle), auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "100045 N01/38 ANU
Los 1 - Hauptarbeiten BAU - Überdeckung Weiningen und Halbanschluss
Weiningen" als Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer
100045). Das Gesamtprojekt für den Ausbau der Nordumfahrung Zürich
(ANU), die in den Jahren 1977 bis 1985 realisiert wurde, sieht einen durch-
gehenden 6-Streifen-Ausbau zwischen der Verzweigung Limmattal und der
Verzweigung Zürich Nord vor. Das Teilprojekt Los 1 umfasst den Ausbau
bzw. Neubau des Halbanschlusses Weiningen und der Überdeckung
Weiningen. Zur Gewährleistung der Baustellenerschliessung wird eine pro-
visorische, schwerverkehrstaugliche Logistikbrücke inkl. Anschlussrampe
erstellt. Sämtliche Arbeiten erfolgen unter Aufrechterhaltung des Verkehrs.
Es sind – unter Vorbehalt weiterer Bauphasen – 22 Bauphasen vorgese-
hen (Ausschreibung, Ziff. 2.6). Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 1. März
2021 bis 31. Dezember 2025 ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.8).
A.b Innert der bis am 7. August 2020 angesetzten Frist gingen vier Ange-
bote ein, darunter das Angebot der ARGE X._, bestehend aus
A._ AG, B._ AG, C._ AG und D._ AG.
A.c Mit Schreiben vom 12. August 2020 bestätigte die Vergabestelle den
Anbietern den Eingang ihrer Offerte unter Beilage des anonymisierten Pro-
tokolls der Offertöffnung.
A.d Am 18. September 2020 stellte die Vergabestelle der ARGE
X._ Rückfragen zu ihrem Angebot, welche diese mit Eingabe vom
25. September 2020 beantwortete.
A.e Am 4. Dezember 2020 erteilte die Vergabestelle der ARGE Y._
(im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) zum Preis von
Fr. 74'100'688.06 (exkl. MwSt) den Zuschlag und veröffentlichte die Zu-
schlagsverfügung am 9. Dezember 2020 auf der Internetplattform SIMAP
(Meldungsnummer 1137925).
A.f Mit Schreiben vom 9. Dezember 2020 teilte die Vergabestelle der
ARGE X._ unter Hinweis auf die soeben erwähnte SIMAP-Publika-
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tion mit, dass ihr Angebot von der Bewertung habe ausgeschlossen wer-
den müssen und der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerinnen erteilt
worden sei. Als Grund für den Ausschluss wurde angeführt:
"- Fehlende Vergleichbarkeit der angegebenen Referenzobjekte bei EK 1, wegen
- mangelnder technischer Komplexität sowie
- kleinerer Komplexität infolge des tieferen Auftragsvolumens.
- Die angegebene Teilreferenz zum Fachbereich Brückenbau bei EK 1 ist ungenü-
gend.
- Fehlende Vergleichbarkeit der angegebenen Referenzobjekte bei EK 3, wegen
- mangelnder technischer Komplexität sowie
- kleinerer Komplexität infolge des tieferen Auftragsvolumens."
B.
B.a Mit Eingabe vom 23. Dezember 2020 erhoben die ARGE X._
(nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht und stellen folgende Rechtsbegehren:
"formelle[...] Anträge[...]
1. Der vorliegenden Beschwerde sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung
zu erteilen, und die Auftraggeberin sei aufzufordern, keine weiteren vorkehrenden
Massnahmen und Verfügungen zu treffen sowie keinen Vertrag mit der Zuschlags-
empfängerin abzuschliessen, bis über die aufschiebende Wirkung definitiv geur-
teilt worden ist.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Es sei die Auftraggeberin zu verpflichten, die vollständigen Akten einzureichen und
der Beschwerdeführerin vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren [...]
materielle[...] Anträge[...]
1. Die Ausschlussverfügung vom 9. Dezember 2020 betreffend Projekt 100045,
N. 01/38 ANU Los 1 – Hauptarbeiten Bau – Überdeckung Weiningen und Halban-
schluss Weiningen sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei festzustellen, dass die angefochtene Ausschlussverfügung vom
9. Dezember 2020 rechtswidrig war."
B.b Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Vergabe-
stelle habe ihr Ermessens- und Beurteilungsspielraum überschritten. Die
von ihnen angegebenen Referenzobjekte zum Eignungskriterium 1 "Tech-
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nische Leistungsfähigkeit" (EK 1) seien durchaus vergleichbar. Unzutref-
fend sei auch, dass ihre Referenzobjekte infolge des tieferen Auftragsvolu-
mens eine kleinere Komplexität aufweisen würden. Denn die Gesamtbau-
summe des Projektes Weiningen relativiere sich durch die lange Bauzeit.
Weder der daraus resultierende Monatsumsatz noch das jährliche Auf-
tragsvolumen seien (für den Nationalstrassenbau) aussergewöhnlich hoch.
Schliesslich sei auch die Feststellung, die Teilreferenz zum Fachbereich
Brückenbau sei ungenügend, willkürlich.
Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Referenzen zum Nach-
weis der Erfüllung des EK 1 hätten kumulativ in maximal vier Teilreferenzen
erbracht werden können, wobei sie mindestens die in der Ausschreibung
genannten Fachbereiche zu enthalten gehabt hätten. Sie seien davon aus-
gegangen, dass jeweils nur die einzelnen Teilbereiche der Referenzobjekte
mit dem Projekt Weiningen vergleichbar sein müssten, sodass mit der
Summe der Referenzobjekte der Eignungsnachweis erbracht werden
könne. Als erste Teilreferenz hätten sie das Objekt "Effretikon-Ohringen"
aufgeführt, eine Infrastrukturanlage eines Strassenprojektes unter Verkehr
mit Trassee und Werkleitungsbau unter Verkehr sowie ein Objekt von ver-
gleichbarer Komplexität aus dem gleichen Fachbereich. Dieses Objekt sei
logistisch, technisch und terminlich mindestens so anspruchsvoll gewesen
wie das Projekt Weiningen. In einer Bauzeit von 8 1⁄2 Monaten seien Bau-
leistungen von 18.7 Mio. Fr. zu erbringen gewesen, was bedeute, dass um-
gerechnet auf die Monatsleistung ein höherer Betrag zu verbauen gewe-
sen sei als beim Projekt Weiningen. Als zweite Teilreferenz hätten sie das
Objekt "Kloten ZEB, Dorfnest Entflechtung & Zugfolgezeitverkürzung"
(nachfolgend: "Kloten ZEB") aufgeführt, eine Infrastrukturanlage mit einem
Tiefbauprojekt Eisenbahn samt Brücke unter Verkehr. Damit sei der Nach-
weis einer "Strassenbrücke über Nationalstrasse" oder einer "Eisenbahn
unter Verkehr" erbracht worden. Ob die Brücke durch Autos oder eine Ei-
senbahn befahren werde, sei für den Eignungsnachweis völlig unerheblich.
Die beiden Projekte seien hinsichtlich Komplexität und Aufgabenteilung mit
dem Brückenbau im Rahmen des Projektes Weiningen absolut vergleich-
bar, da es sich bei beiden Objekten um eine Stahlbetonbrücke mit Vorspan-
nung, Lehrgerüstkonstruktion, Spezialbaufundationen und Brückenabdich-
tungen handle. Mit der dritten Teilreferenz "Neubau/Erweiterung Migros
Hoch- und Tiefbau" hätten sie den Nachweis für eine tiefe Baugrube inklu-
sive Sicherungen sowie Trassee- und Werkleitungsbau unter Verkehr er-
bracht. Mit der vierten Teilreferenz "Tunnel Entlisberg" hätten sie sodann
den Nachweis erbracht, in der Lage zu sein, eine vergleichbare Infrastruk-
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turanlage eines Strassenprojektes unter Verkehr samt Trassee und Werk-
leitungsbau unter Verkehr mit einer vergleichbaren Komplexität zu bewäl-
tigen.
Beim Eignungskriterium 3 "Fachliche Leistungsfähigkeit der Schlüsselper-
sonen" (EK 3) habe die Vergabestelle die gleichen Gründe wie bei EK 1 als
Ausschlussgründe aufgeführt. Da die Annahme der fehlenden Vergleich-
barkeit der Referenzen bei EK 1 ein qualifizierter Ermessensfehler dar-
stelle, gelte dies auch bei EK 3.
Angesichts des Auftragsvolumens von über 70 Mio. Fr. stünden erhebliche
Interessen der Beschwerdeführerinnen auf dem Spiel. Hinzu kämen wirt-
schaftliche Interessen der Öffentlichkeit, da sie ein um rund 4 Mio. Fr. güns-
tigeres Angebot eingereicht hätten als die Zuschlagsempfängerinnen. Eine
besondere Dringlichkeit der Vergabe sei zu verneinen, zumal die Auftrags-
dauer 65 Monate betrage und Verzögerungen durch ein Beschwerdever-
fahren mit Ablaufoptimierungen wieder wettgemacht werden könnten.
C.
Mit Verfügung vom 24. Dezember 2020 ordnete der Abteilungspräsident
an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den An-
trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit den Zuschlagsempfänge-
rinnen, zu unterbleiben hätten.
D.
D.a Mit Verfügung vom 29. Dezember 2020 wurde die Vergabestelle er-
sucht, in der Hauptsache und zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung Stellung zu nehmen, sowie die vollständigen Akten betreffend das
vorliegende Verfahren einzureichen.
D.b Innert Frist reichte die Vergabestelle am 19. Januar 2021 die Vernehm-
lassung einschliesslich der Beilagen 1-7 und die Vergabeakten inklusive
Aktenverzeichnis ein. Sie beantragt unter Kostenfolge, das Gesuch um Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, ebenso sei die Be-
schwerde abzuweisen. Weiter beantragt sie, das Akteneinsichtsrecht der
Beschwerdeführerinnen zu beschränken und sowohl die Offerten der Kon-
kurrenten als auch den Evaluationsbericht und die weiteren Vergabeunter-
lagen der Vergabestelle von der Akteneinsicht auszunehmen, da sich die
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zur Beurteilung der Streitsache wichtigen Dokumente in den Beilagen be-
fänden.
D.c Zur Begründung hält die Vergabestelle fest, es bestünden verschie-
dene Gründe für den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen, wobei der
Hauptgrund im fehlenden Erfahrungsnachweis im Bereich Brückenbau
liege. Gemäss EK 1 habe der Anbieter unter anderem Erfahrungen im Be-
reich Brückenbau mittels eines Referenzobjektes im Bereich "Strassenbrü-
cke über Nationalstrasse oder Eisenbahn unter Verkehr" nachzuweisen.
Es seien zwei Brücken unter Aufrechterhaltung des Verkehrsflusses abzu-
brechen und neu zu bauen. Da es sich um vorgespannte Brücken über
mehrere Fahrbahnen handle, welche im Grundriss gekrümmt seien, seien
spezifische Erfahrungen erforderlich, weshalb sie diesbezüglich einen ent-
sprechenden Erfahrungsnachweis gefordert habe.
Von den angegebenen Referenzobjekten enthalte nur das Projekt "Kloten
ZEB" den Fachbereich Brückenbau. Bei diesem Projekt seien die Be-
schwerdeführerinnen aber lediglich als Subunternehmer tätig gewesen.
Der Anteil der Beschwerdeführerinnen an der Auftragssumme habe nur
rund einen Drittel der gesamten Leistungen betragen. Die Beschwerdefüh-
rerinnen hätten selbst keine Kernarbeiten an der Brücke ausgeführt und
auch keine Gesamtverantwortung und Koordinationsaufgaben wahrge-
nommen. Die Teilreferenz "Kloten ZEB" könne somit nicht angerechnet
werden. Denn relevant für die Beurteilung der Erfahrung eines Anbieters in
einem Fachbereich sei nicht, ob er in untergeordneter Form an einem Pro-
jekt beteiligt gewesen sei. Vielmehr müsse der Anbieter effektiv über Er-
fahrung bei den relevanten Arbeiten verfügen und diese nachweisen kön-
nen.
Weiter erfülle auch das Referenzobjekt zum Nachweis von vergleichbaren
Erfahrungen beim Bau einer Infrastrukturanlage eines Strassen- oder Ei-
senbahnprojektes unter Verkehr die Anforderungen nicht. Das vorliegende
Projekt sei komplex, da wenig Raum für die Ausführung der Arbeiten zur
Verfügung stehe und sehr viele Verkehrsumstellungen vorzunehmen
seien. Zudem handle es sich in vielen Teilen um Inselbaustellen und es
bestünden unzählige Abhängigkeiten von anderen Projektbeteiligten. Das
von den Beschwerdeführerinnen angegebene Referenzobjekt "Effretikon-
Ohringen" weise diese Aspekte nicht oder nicht mit vergleichbarer Komple-
xität auf.
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Bei EK 3 hätten die Beschwerdeführerinnen für beide Schlüsselpersonen
ebenfalls das Referenzobjekt "Effretikon-Ohringen" angegeben. Die Kom-
plexität dieses Projektes sei aber wie erwähnt mit dem vorliegend ausge-
schriebenen Projekt insbesondere aufgrund der Abschnittslänge und der
daraus resultierenden intensiven und vielgestaltigen Arbeiten auf engsten
Raum nicht vergleichbar. Zudem fehlten der Referenz für das vorliegende
Projekt wichtige Fachgebiete (z.B. Brücken, Tagbautunnel, geotechnisch
anspruchsvolle Baugruben). Entsprechend könne es bei EK 3 nicht als ver-
gleichbar beurteilt werden.
Schliesslich macht die Vergabestelle zeitliche Dringlichkeit geltend. Verzö-
gerungen im vorliegenden Teilprojekt hätten Auswirkungen auf das ge-
samte Bauprojekt. Dies habe aufgrund Verkehrsbehinderungen, zusätzli-
chen Staustunden und erhöhten Unfallrisiken volkswirtschaftliche und po-
litische Auswirkungen. Zudem würden Terminverzögerungen zusätzliche
Planungsaufwendungen und Kosten verursachen. Die Termine seien be-
reits optimiert und zusätzliche Verkürzungen kaum realistisch.
E.
In ihrer innert einmal erstreckter Frist eingereichten Replik vom 22. Februar
2021 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen und ihrer Be-
gründung fest. Sie machen ergänzend geltend, ihre Mitglieder seien seit
Jahrzehnten im Nationalstrassenbau tätig und hätten sich an zahlreichen
Ausschreibungen beteiligt, insbesondere am Projekt "Einhausung Schwa-
mendingen". Die Eignung sei ihnen dabei nie abgesprochen worden.
Die Vergabestelle bestreite die Eignung im Wesentlichen mit der fehlenden
Referenz im Brückenbau. Dieser sei mit Blick auf den Gesamtauftrag aber
von untergeordneter Bedeutung. Zudem werde der Brückenbau in der Aus-
schreibung nur als alternativer Fachbereich bezeichnet. Ausserdem sei
ihre Kompetenz für den Brückenbau falsch bewertet worden. Sie hätten
beim Referenzobjekt "Kloten ZEB" durchaus auch für den Brückenbau im
engeren Sinne massgebliche Arbeiten ausgeführt und für den Bau des
Lehrgerüstes eine Spezialfirma als Subunternehmerin vorgesehen und de-
klariert.
Überdies seien beim Referenzobjekt "Effretikon-Ohringen" auf den Monat
umgerechnet sogar mehr komplette Verkehrsumstellungen vorgenommen
worden, als beim vorliegenden Projekt geplant seien. Entsprechend treffe
es nicht zu, dass dieses Referenzobjekt die Anforderungen zum Nachweis
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Seite 8
von vergleichbaren Erfahrungen beim Bau einer Infrastrukturanlage unter
Verkehr nicht erfülle.
F.
In ihrer Duplik vom 5. März 2021 bestätigt die Vergabestelle ihre in der
Vernehmlassung gemachten Ausführungen. Die Beschwerdeführerinnen
hätten nicht nachweisen können, die relevanten Arbeiten im Brückenbau
selbst ausgeführt zu haben. Der Nachweis für den Brückenbau sei zwin-
gend zu erbringen gewesen, was sich aus der Formulierung im SIMAP er-
gebe. Um den potentiellen Anbieterkreis nicht zu stark zu begrenzen, sei
sowohl eine Brücke über die Nationalstrasse oder über die Eisenbahn als
vergleichbar zugelassen worden. Das ausgeschriebene Projekt habe of-
fensichtlich keinen Bezug zum Eisenbahnverkehr bzw. zum Bau von Ei-
senbahnanlagen, weshalb es objektiv keinen Sinn machen würde, einen
Erfahrungsnachweis in diesem Bereich zu verlangen. Zudem könne die
Bedeutung des Bereichs Brückenbau nicht allein anhand des Leistungsan-
teils über alle Leistungen eingeordnet werden. Die Komplexität der abzu-
brechenden und neu zu erstellenden Brücken sei erhöht. Die Rüge, der
verlangte Erfahrungsnachweis im Fachbereich Brückenbau sei nicht sach-
gerecht, sei aber ohnehin verwirkt.
Im Übrigen werde von den Beschwerdeführerinnen weder behauptet, noch
sei es auf andere Weise ersichtlich, dass sie über eine andere Referenz
verfügen würden, die den Anforderungen der Ausschreibung im Fachbe-
reich Brückenbau genüge.
G.
In ihrer Eingabe vom 19. März 2021 nehmen die Beschwerdeführerinnen
innert Frist abschliessend zum Verfahren Stellung.
H.
Die Zuschlagsempfängerinnen haben sich zur Frage, ob sie im vorliegen-
den Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen möchten, innert
der ihnen mit Zwischenverfügung vom 29. Dezember 2020 angesetzten
Frist nicht geäussert.
I.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.
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Seite 9

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft.
Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-
ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 8. Juni 2020. Damit sind
grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar,
insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffent-
liche Beschaffungswesen (aBöB) und die Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB).
1.2
1.2.1 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfecht-
bare Verfügung gilt nebst dem Zuschlag auch der Ausschluss nach Art. 11
aBöB (Art. 29 Bst. a und d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB). Die Beschwerde-
führerinnen fechten vorliegend den mit Schreiben vom 9. Dezember 2020
mitgeteilten Ausschluss aus dem Verfahren an. Sie beantragen, die Aus-
schlussverfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vergabestelle zurückzuweisen, eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Ausschlussverfügung festzustellen. Da sie das preisgüns-
tigste Angebot aller Anbieter eigereicht hätten, hätten sie gute Aussichten
den Zuschlag für die Arbeiten zu erhalten, wenn der Ausschluss aufgeho-
ben werde. Zumindest implizit fechten die Beschwerdeführerinnen somit
auch den Zuschlag an.
1.2.2 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungs-
gegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des
zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellen-
wert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 3 aBöB gegeben ist.
1.2.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem aBöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB).
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Seite 10
1.2.4 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 und 2.1 der Ausschreibung von ei-
nem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c aBöB bedeutet der Begriff
"Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbau-
arbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-
Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Vorliegend ist der Bau eines Nati-
onalstrassenprojektes im Sinne des Art. 26 des Bundesgesetzes vom
8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG, SR 725.11) geplant. Die
Einstufung als Bauauftrag ist daher zutreffend. Das aBöB ist anwendbar,
wenn der geschätzte Wert eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwel-
lenwert von 8 Mio. Fr. erreicht (Art. 2a Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 2a Abs. 3
Bst. d aVöB). Dieser Schwellenwert ist angesichts des Preises des berück-
sichtigten Angebots von Fr. 74'100'688.06 (exkl. MwSt) zweifelsfrei über-
schritten.
1.2.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des aBöB.
1.2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unangemessen-
heit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.4 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemei-
nen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw.
Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil
des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1). Danach ist zur
Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
1.4.1 Die Beschwerdeführerinnen sind formell beschwert, denn sie haben
am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen. Weil der Zuschlag nicht
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Seite 11
ihnen erteilt wurde und sie vom Verfahren ausgeschlossen wurden, sind
sie durch die angefochtene Verfügung auch besonders berührt.
1.4.2 Ein unterlegener Anbieter hat jedoch nur dann ein schutzwürdiges
Interesse, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (BGE 141 II 14 E. 4 ff.). Diese Frage ist aufgrund der von den Be-
schwerdeführerinnen gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu be-
antworten. Wie erwähnt, beantragen die Beschwerdeführerinnen, die Aus-
schlussverfügung sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vergabestelle zurückzuweisen. Ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlos-
sen worden. Die Vergabestelle habe einen qualifizierten Ermessensfehler
begangen, indem sie davon ausgegangen sei, dass die Beschwerdeführe-
rinnen die Eignungskriterien nicht erfüllen. Zudem hätten sie ein um rund
4 Mio. Fr. günstigeres Angebot eingereicht als die Zuschlagsempfängerin-
nen. Würde das Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der Be-
schwerdeführerinnen folgen und den Ausschlussgrund verneinen, so wäre
die Sache zumindest zu einer Neuevaluation der Angebote unter Einbezug
der Offerte der Beschwerdeführerinnen an die Vergabestelle zurückzuwei-
sen. Da der Angebotspreis der Beschwerdeführerinnen günstiger ist als
derjenige der Zuschlagsempfängerinnen, hätten die Beschwerdeführerin-
nen – auch wenn dieser gemäss den Zuschlagskriterien nur mit 40% ge-
wichtet wird – eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten. Ihnen ist dem-
nach die Beschwerdelegitimation zuzusprechen.
1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig aus-
gewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9 Abs. 1
aBöB bestimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter auffordern kann, ei-
nen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leis-
tungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. dazu
auch Art. VIII Bst. b GPA). Nach Art. 9 Abs. 1 aVöB kann die Auftraggeberin
für die Überprüfung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und ein-
sehen. Die Eignungskriterien müssen auftragsspezifisch bzw. leistungsbe-
zogen sein (vgl. zum Ganzen: Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017
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Seite 12
vom 24. April 2017; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 555 f.).
2.2 Eignungskriterien dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen
Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der
gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2010/58 E. 6.1). Die Nichterfül-
lung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters (BGE 139
II 489 E. 2.2.4; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016
E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 580). Erfüllt ein Anbieter
ein Eignungskriterium nicht, ist er auszuschliessen, sofern sich der Aus-
schluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist
(Urteile des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E.3.3, 2C_665/2015
vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht greift nur ein, wenn ein qualifizierter Er-
messensfehler vorliegt. Dies gilt insbesondere in Bezug auf den Entscheid
der Vergabestelle, welche als Referenz ausgewählten Arbeiten sie mit der
ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet. Namentlich steht
etwa die Beurteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine
Unternehmung in der Lage ist den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen
im Ermessen der Vergabebehörde (BVGer B-3875/2016 E. 3.2; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 565, je m.H.).
3.
3.1 Vorliegend musste gemäss Ziff. 3.8 der Ausschreibung für EK 1 der
folgende Nachweis erbracht werden:
"Zu EK1: Für den Anbieter: 1 Referenzobjekt über abgeschlossene Arbeiten mit ver-
gleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich.
Die Referenz kann kumulativ in maximal vier Teilreferenzen erbracht werden. Das Re-
ferenzprojekt bzw. die Teilreferenzen hat / haben mindestens folgende Fachbereiche
zu enthalten:
- Infrastrukturanlage eines Strassen- oder Eisenbahnprojektes unter Verkehr,
- Strassenbrücke über Nationalstrasse oder Eisenbahn unter Verkehr,
- Trassee- und Werkleitungsbau unter Verkehr,
- Tiefe Baugrube inkl. Sicherung,
- Referenzobjekt über abgeschlossene Arbeiten mit vergleichbarer Komplexität aus
dem gleichen Fachbereich."
3.2 Die Vergabestelle begründete den Ausschluss des Angebots der Be-
schwerdeführerinnen damit, dass die von ihnen vorgelegte Teilreferenz
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Seite 13
zum Fachbereich "Brückenbau" ungenügend sei. Zudem seien die ange-
gebenen Referenzobjekte bei Eignungskriterium 1 "Technische Leistungs-
fähigkeit" (EK 1) und Eignungskriterium 3 "Fachliche Leistungsfähigkeit der
Schlüsselpersonen" (EK 3) wegen mangelnder technischer Komplexität
sowie kleinerer Komplexität infolge des tieferen Auftragsvolumens nicht
vergleichbar.
3.3 Die Beschwerdeführerinnen haben vier Referenzobjekte angegeben,
wobei eines den Fachbereich "Strassenbrücke über Nationalstrasse oder
Eisenbahn unter Verkehr" enthält. Es handelt sich dabei um das Projekt
"Kloten ZEB". Bei diesem Referenzobjekt wurde gemäss der Darstellung
der Beschwerdeführerinnen eine neue rund 200 Meter lange Eisenbahn-
brücke erstellt, mit welcher die Züge von Bassersdorf in Richtung Kloten
die Flughafenlinie überqueren können, ohne diese kreuzen zu müssen.
Weiter sei die Strecke Kloten-Dorfnest über rund 1,6 Kilometer Länge zur
Doppelspur ausgebaut worden. Die Bauausführung sei unter ständigem
Bahnverkehr erfolgt. Die Firmen A._ AG und D._ AG seien
bei diesem Projekt als Subunternehmerinnen der E._ AG tätig ge-
wesen (vgl. S. 12 der Unternehmerangaben der Beschwerdeführerinnen
sowie Offerte der Beschwerdeführerinnen, Formular 3.1 und Dokumenta-
tion Referenz [...] "Kloten, ZEB, Dorfnest Entflechtung & Zugfolgezeitver-
kürz.").
3.4 Die Beschwerdeführerinnen rügen vorab, dem Brückenbau komme im
vorliegenden Projekt nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Ein Erfah-
rungsnachweis im Sinne eines Referenzobjektes für den Fachbereich Brü-
ckenbau sei deshalb nicht sachgerecht. Die Vergabestelle stellt sich dem-
gegenüber auf den Standpunkt, diese Rüge sei verwirkt.
3.4.1 Als mit Beschwerde selbstständig anfechtbare Verfügung gilt auch
die Ausschreibung des Auftrags (Art. 29 Bst. b aBöB). Einwände, welche
die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfah-
rens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht
mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffe-
nen Anordnungen ohne weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4;
Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 5.4.1; Ur-
teil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.4.4; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 563). Überdies besteht bei einer unklaren
Ausschreibung eine Fragepflicht des Anbietenden.
B-6506/2020
Seite 14
3.4.2 Der Vergabestelle kommt bei der Wahl der Eignungskriterien und der
einzureichenden Eignungsnachweise ein grosses Ermessen zu, in wel-
ches die Rechtsmittelinstanz nicht eingreifen darf (GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 557). Aus den Ausschreibungsunterlagen geht hervor,
dass beim vorliegenden Projekt zwei Brücken unter Aufrechterhaltung des
Verkehrsflusses abzubrechen und neu zu bauen sind. Bei den zu erstel-
lenden Brücken handelt es sich um längs vorgespannte, 3-feldrige integ-
rale Plattenbrücken über mehrere Fahrbahnen, mit einer Gesamtlänge von
je 62,3m und ca. 70m im Achsenmass. Die Brücken sind im Grundriss ge-
krümmt (vgl. Dossier 3, Ausschreibungsunterlagen Dokument 3.02.000,
S. 46 ff.). Auch wenn nur ein kleinerer Teil des gesamten Auftragsvolumens
auf den Brückenbau entfällt, kann bei dieser Ausgangslage keine Rede da-
von sein, dass die gewählten Eignungskriterien nicht in einem direkten und
konkreten Bezug zur Leistung stehen, die zu erbringen ist. Vielmehr er-
scheint es nachvollziehbar, dass an die Anbieter im Fachbereich "Brücken-
bau" hohe Anforderungen gestellt werden, weshalb die Rüge als unbegrün-
det abzuweisen ist. Die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen diese Rüge
bereits früher hätten vorbringen müssen, kann deshalb offenbleiben.
3.5 Die Beschwerdeführerinnen bringen in ihrer Duplik weiter vor, in der
Ausschreibung würden entweder Referenzen für den Fachbereich "Stras-
senbrücke über Nationalstrasse" oder "Eisenbahn unter Verkehr" verlangt.
Der Brückenbau sei damit nur als alternativer und nicht als zwingender
Fachbereich bezeichnet. Sie hätten sich mit dem Objekt "Kloten ZEB" für
die Variante "Eisenbahn unter Verkehr" entschieden. Nebst dem Fachbe-
reich "Eisenbahn unter Verkehr" sei in diesem Projekt auch der Brücken-
bau beinhaltet gewesen. Faktisch seien damit beide Fachbereiche abge-
deckt gewesen.
3.5.1 Die Vergabestelle ist demgegenüber der Auffassung, aus der Formu-
lierung im SIMAP ergebe sich eindeutig, dass der Bau einer Brücke als
Nachweis erforderlich gewesen sei, wobei sowohl eine Brücke über die
Nationalstrasse als auch eine solche über die Eisenbahn als vergleichbar
zugelassen worden sei. Einen Erfahrungsnachweis im Bereich "Eisenbahn
unter Verkehr" zu verlangen mache auch objektiv keinen Sinn. Das ausge-
schriebene Projekt habe keinen Bezug zum Eisenbahnverkehr bzw. dem
Bau von Eisenbahnanlagen.
3.5.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
B-6506/2020
Seite 15
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; BVGer
B-3875/2016 E. 3.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Die
Vergabestelle verfügt allerdings auch bei der Formulierung und Anwen-
dung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurtei-
lungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachver-
halts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspie-
len dürfen (BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Feb-
ruar 2012 E. 3.2; BVGer B-3875/2016 E. 3.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 557 und 564 f.). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die
gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende
auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken.
Bei technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung
zu tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit
dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist
(BGE 141 II 14 E. 7.1; BVGer B-3875/2016 E. 3.2).
3.5.3 Gemäss der Ausschreibung wurde eine Teilreferenz für den Fachbe-
reich "Strassenbrücke über Nationalstrasse oder Eisenbahn unter Verkehr"
gefordert. Der Wortlaut dieser Anforderung ist nicht eindeutig. Diese Anfor-
derung kann wörtlich einerseits dahingehend verstanden werden, als dass
eine Referenz aus dem Fachbereich "Strassenbrücke über Natio-
nalstrasse" oder aus dem Fachbereich "Eisenbahn unter Verkehr" verlangt
wird. Andererseits kann sie auch so verstanden werden, dass eine Refe-
renz für eine "Strassenbrücke über Nationalstrasse" oder eine "Strassen-
brücke über Eisenbahn unter Verkehr" gefordert wird. Wie die Vergabe-
stelle richtig vorbringt, weist das vorliegende Projekt keinen Bezug zum
Bau von Eisenbahnanlagen bzw. zum Fachbereich "Eisenbahn unter Ver-
kehr" auf. Demgegenüber müssen beim vorliegenden Projekt zwei Brücken
unter Aufrechterhaltung des Verkehrsflusses abgebrochen und neu gebaut
werden. Bei den zu erstellenden Brücken handelt es sich wie bereits er-
wähnt um vorgespannte Brücken über mehrere Fahrbahnen, die im Grund-
riss gekrümmt sind (s. oben E. 3.4.2). Die zu erstellenden Brücken weisen
somit eine hohe Komplexität auf. Insofern erscheint es daher naheliegend,
dass für die Erbringung dieser Leistung einen Erfahrungsnachweis für eine
"Strassenbrücke über Nationalstrasse" oder eine "Strassenbrücke über Ei-
senbahn unter Verkehr" verlangt wurde (vgl. oben E. 3.4.2). Auch alle wei-
teren Bewerber haben im Übrigen ein Referenzobjekt für den Fachbereich
Brückenbau angegeben.
B-6506/2020
Seite 16
3.5.4 Insgesamt scheint die von der Vergabestelle vertretene Auslegung
somit eher zutreffend als diejenige der Beschwerdeführerinnen. Selbst
wenn sie nur gleichermassen vertretbar wäre, wäre ihr unter Berücksichti-
gung des der Vergabestelle zustehenden Ermessens- oder Beurteilungs-
spielraums (vgl. oben E. 3.5.2) jedoch der Vorzug zu geben.
3.6 Es stellte sich somit die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen ihre Eig-
nung im Fachbereich "Strassenbrücke über Nationalstrasse oder [Brücke
über] Eisenbahn unter Verkehr" mit dem Referenzprojekt "Kloten ZEB"
nachweisen konnten.
3.6.1 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, die angegebene Re-
ferenz könne den Beschwerdeführerinnen nicht angerechnet werden, da
sie nur als Subunternehmerinnen tätig gewesen seien, die relevanten Ar-
beiten im Brückenbau nicht selber ausgeführt, keine Gesamtverantwortung
getragen und keine Koordinationsaufgaben wahrgenommen hätten.
3.6.2 Die Beschwerdeführerinnen wenden dagegen ein, in der Ausschrei-
bung werde nirgends verlangt, dass nur Referenzen anerkannt würden, bei
denen die Anbieterinnen als Hauptunternehmerinnen tätig gewesen seien.
Entsprechend hätten sie nicht davon ausgehen müssen, dass eine als Sub-
unternehmerin ausgeführte Arbeit nicht als Teilreferenz zähle. Zudem hät-
ten sie beim Referenzobjekt durchaus auch für den Brückenbau im enge-
ren Sinne massgebliche Arbeiten ausgeführt. Beim Lehrgerüst inkl. Schutz-
konstruktion sei dies zwar nicht der Fall gewesen, für diese Arbeiten hätten
sie aber in ihrem Angebot die renommierte Spezialfirma F._ AG als
Subunternehmerin vorgesehen und deklariert.
3.6.3 Den Zuschlag für das Referenzobjekt "Kloten ZEB" hat die
E._ AG erhalten (SIMAP-Publikation vom 28. September 2015,
Meldungsnummer 881047). Die Beschwerdeführerinnen, d.h. konkret die
A._ AG und die D._ AG, waren – wie von den Beschwerde-
führerinnen angegeben – als Subunternehmerinnen beteiligt.
3.6.4 Den Beschwerdeführerinnen ist insoweit zuzustimmen, als dass aus
der Ausschreibung nicht hervorgeht, dass nur Referenzen anerkannt wer-
den, bei denen die Anbieterinnen als Hauptunternehmerinnen tätig gewe-
sen sind. Aber unabhängig davon, ob die Anbieterinnen bei einem Refe-
renzobjekt als Hauptunternehmerinnen oder als Subunternehmerinnen tä-
tig waren, haben sie mit der angegebenen Referenz nachzuweisen, dass
sie fachlich in der Lage sind, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen,
B-6506/2020
Seite 17
mithin über Erfahrung bei den relevanten Arbeiten verfügen. Entscheidend
ist somit, welche Arbeiten die Beschwerdeführerinnen beim angegebenen
Referenzobjekt ausgeführt haben.
3.6.5 Gemäss den Bedingungen in Ziff. 3.5 der Ausschreibung des Projekts
"Kloten ZEB" (SIMAP-Publikation vom 16. April 2015, Meldungsnummer:
862573) waren die wesentlichen Leistungen wie Brückenbau durch den
Anbieter selbst auszuführen. Diese Arbeiten durften nicht an Subunterneh-
mer vergeben werden, weshalb bereits deshalb davon auszugehen ist,
dass sie nicht von den Beschwerdeführerinnen übernommen wurden.
3.6.6 Zudem hat die Vergabestelle zur Prüfung der effektiv durch die Be-
schwerdeführerinnen erbrachten Leistungen beim Projekt "Kloten ZEB" bei
den Beschwerdeführerinnen selbst und der von ihnen angegebenen Aus-
kunftsperson nachgefragt.
Die Beschwerdeführerinnen gaben auf Nachfrage an, die A._ AG
habe im Bereich Stahlbetonbrücke beim Projekt "Kloten ZEB", "Aushub
und Böschungssicherung der Brückenwiderlager-Fundationen der neuen
Stahlbetonbrücke, Unterstützung bei sämtlichen Betonkonstruktionen,
Stützmauern, Betonstützmauern der gesamten Bauausführung" und die
D._ AG "Spezialtiefbauarbeiten insbesondere Brückenwiderlager-
fundationen mit Grossbohrpfählen, Fundation mit Mikropfählen für Brü-
ckenlehrgerüst" erbracht. Ihr Anteil an der Gesamtauftragssumme von 23
Mio. Fr. habe rund 33% betragen (Fr. 7'700'700.– exkl. MwSt). Diese An-
gaben untermauerten die Beschwerdeführerinnen mit zwei Bestätigungs-
schreiben des Baustellenchefs der E._ AG, G._.
Die Auskunftsperson H._ (Projektverfasser [...]) gab gemäss der
von der Vergabestelle erstellten Telefonnotiz vom 9. September 2020 an,
die Beschwerdeführerinnen hätten "im Bereich des Erdbaus, für die Erstel-
lung von Dammschüttungen und für die Böschungssicherungen mit Block-
steinen (Blocksatz) der Baupiste [Leistungen] erbracht. Zudem [seien] die
Bohrpfähle für die Fundamente und Nagelwandsicherungen an den Bau-
gruben durch den Anbieter erstellt [worden]". Demgegenüber seien durch
die Beschwerdeführerinnen keine Werkleitungsarbeiten sowie keine Arbei-
ten an der Eisenbahnbrücke, Spundwand und Grundwasserabsenkungen
ausgeführt worden. Die Fachbereiche "Strassenbrücke über Natio-
nalstrasse oder Eisenbahn unter Verkehr" und "Trassee und Werkleitungs-
bau unter Verkehr" könnten von den Beschwerdeführerinnen mit dem Re-
ferenzprojekt nicht nachgewiesen werden.
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Seite 18
3.6.7 Mit Replik vom 22. Februar 2021 reichten die Beschwerdeführerin-
nen eine Präzisierung der Bestätigung des Baustellenchefs der E._
AG, G._, ein. In dieser Bestätigung vom 11. Februar 2021 wird aus-
geführt, die D._ AG habe die Pfahlfundationen mit Mikropfählen für
die Lehrgerüstarbeiten inkl. Statik für die Stahlbetonbrücke sowie Gross-
bohrpfähle bei den Widerlagerfundationen und dazugehörigen Baugruben-
sicherungen mit Nagelwandsicherungen erstellt. Die A._ AG habe
die auf den Mikropfählen liegenden Betonfundamente als Abstellbasis für
das Lehrgerüst der Stahlbetonbrücke in Eigenregie erstellt und im Zusam-
menhang mit den Erd-, Tief- und Dammbauarbeiten auch die Trasseebau-
und Werkleitungsarbeiten auf dem gesamten Baustellenperimeter ausge-
führt. Zudem habe sie mit rund fünf bis sieben Mitarbeitern als Unterstüt-
zung an der Brückenschalung sowie beim Einbringen des Betons mitge-
wirkt. Schliesslich seien die Schlüsselpersonen I._ und J._
im Bauablauf im Bauführerteam bei den komplexen Arbeiten (insbs. Lehr-
gerüst, Bewehrungen und Vorspannungen) integriert gewesen.
3.6.8 Sowohl aus den Bedingungen der Ausschreibung des Projekts "Klo-
ten ZEB" als auch den erwähnten Angaben der Beschwerdeführerinnen,
der Auskunftsperson und den von den Beschwerdeführerinnen eingereich-
ten Bestätigungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerinnen eigenstän-
dig keine Arbeiten an der Brückenkonstruktion (Träger etc.) und am Lehr-
gerüst inkl. Schutzkonstruktion ausgeführt haben. Die Beschwerdeführe-
rinnen haben in gewissen Bereichen zwar unterstützend mitgewirkt. Sie
waren insgesamt aber nur in untergeordneter Form am Projekt "Kloten
ZEB" beteiligt, was auch ihr Anteil von rund 33% an der Gesamtauftrags-
summe bestätigt. Auch wenn zwei Schlüsselpersonen der Beschwerdefüh-
rerinnen im Bauablauf im Bauführerteam bei den komplexen Arbeiten
(insbs. Lehrgerüst, Bewehrungen und Vorspannungen) integriert waren,
kann daraus nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerinnen
die Gesamtverantwortung und Koordinationsaufgaben wahrgenommen
haben.
3.6.9 Wie erwähnt kommt der Vergabestelle bei der Beurteilung, ob die
Eignung eines Anbieters gegeben ist, ein grosses Ermessen zu (s. oben
E. 2.3). Dieses Ermessen hat die Vergabestelle vorliegend nicht überschrit-
ten, wenn sie davon ausging, dass die Referenz "Kloten ZEB", bei welcher
die Beschwerdeführerinnen nur in untergeordneter Form als Subunterneh-
merinnen beteiligt waren und bestimmte Kernarbeiten im Bereich Brücken-
bau nicht selbst ausgeführt haben, nicht ausreicht, um die Eignung im
Fachbereich "Strassenbrücke über Nationalstrasse oder Eisenbahn unter
B-6506/2020
Seite 19
Verkehr" für das vorliegende Projekt nachzuweisen. Es ist somit nicht zu
beanstanden, dass die Vergabestelle zum Schluss kam, diese Referenz
könne den Beschwerdeführerinnen nicht angerechnet werden.
3.6.10 Daran ändert auch der Einwand der Beschwerdeführerinnen, für Ar-
beiten am Lehrgerüst inkl. Schutzkonstruktion habe sie in ihrem Angebot
die renommierte Spezialfirma F._ AG als Subunternehmerin vorge-
sehen und deklariert, nichts. Denn die Vergabestelle hat die Referenz "Klo-
ten ZEB" nicht alleine deshalb nicht angerechnet, weil die Beschwerdefüh-
rerinnen bei diesem Projekt keine Arbeiten am Lehrgerüst ausgeführt ha-
ben, sondern wie soeben erwähnt auch aufgrund weiterer Faktoren. Im Üb-
rigen wäre die Eignung bzw. das Erfüllen der Eignungskriterien auch von
den Subunternehmungen nachzuweisen, wenn diese wesentliche Leis-
tungsteile erbringen. Ansonsten könnte die Qualitätsgewähr umgangen
werden, was den Zielen des Vergaberechts zuwiderlaufen würde
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 562 m.H.). Ein solcher Nachweis
hat die Beschwerdeführerinnen in ihrem Angebot aber nicht erbracht.
3.7 Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie seien seit
Jahrzehnten im Nationalstrassenbau tätig, hätten in dieser Zeit zahlreiche
vergleichbare Baumeisteraufträge im Nationalstrassenbau offeriert und di-
verse Zuschläge erhalten. Dabei sei ihre Eignung nie verneint worden. Das
gelte insbesondere auch beim Projekt "Einhausung Schwamendingen", bei
welchem sie unter der Federführung der [...]-Gesellschaften ein Angebot
eingereicht hätten. Zwar hätten sie den Zuschlag nicht erhalten, die Verga-
bestelle sei aber zum Schluss gekommen, dass sie die Eignungskriterien
erfüllen würden. Dieses Projekt habe nicht nur eine grössere technische
Komplexität, auch das Auftragsvolumen sei mit rund 200 Mio. Fr. deutlich
höher. Ihnen nun plötzlich die Eignung abzusprechen, sei willkürlich. Die
Rechtsicherheit sowie Treu und Glauben würden es gebieten, bei der Be-
urteilung der Eignung mitzuberücksichtigen, dass die gleiche Vergabestelle
die Eignung der Beschwerdeführerinnen zuvor jahrzehntelang bejaht habe.
3.7.1 Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz folgt, dass die Eignung der
Anbieter aufgrund der eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen
ist. Es ist grundsätzlich nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärun-
gen zur Eignung eines Anbieters zu treffen, wenn dessen Eignungsnach-
weise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen (Urteil des BVGer
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7, GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 573). Dieser Grundsatz wird durch die Untersuchungsmaxime
und das Verhältnismässigkeitsprinzip relativiert. Weiter kann sich eine
B-6506/2020
Seite 20
Rückfragepflicht ergeben. Die Vergabestelle, die ein Fehlen oder Ungenü-
gen von Nachweisen feststellt, hat je nach den gegebenen Umständen
nachzufragen, bevor sie einem Anbieter mangels Eignung ausschliesst
(vgl. statt vieler Zwischenentscheid des BVGer B-6997/2018 vom 30. April
2019 E. 5.1.2 Abs. 2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 574).
3.7.2 Die Vergabestelle hat mit Schreiben vom 18. September 2020 Rück-
fragen gestellt. Hinzu kommt, dass beim Projekt "Einhausung Schwamen-
dingen" gemäss Ausschreibung kein Nachweis über Kompetenzen im Brü-
ckenbau gefordert wurde. Auch machen die Beschwerdeführerinnen im
Beschwerdeverfahren nicht geltend, über eine andere Referenz aus dem
Fachbereich "Strassenbrücke über Nationalstrasse oder Eisenbahn unter
Verkehr" zu verfügen. Damit kann die Frage, ob die Vergabestelle bei der
Prüfung der Eignungskriterien vorliegend auch Wissen ausserhalb der an-
gegebenen Referenzen hätte verwenden müssen, offengelassen werden.
3.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle ihr Ermessen
nicht überschritten hat, indem sie das von den Beschwerdeführerinnen an-
gegebene Referenzobjekt "Kloten ZEB" nicht anrechnete. Einen weiteren
Erfahrungsnachweis für den Fachbereich "Strassenbrücke über Natio-
nalstrasse oder Eisenbahn unter Verkehr" haben die Beschwerdeführerin-
nen nicht erbracht. Damit ist der Erfahrungsnachweis in diesem Fachbe-
reich nicht erbracht und das Eignungskriterium 1 "Technische Leistungsfä-
higkeit" nicht erfüllt. Die Vergabestelle hat mit dem Ausschluss der Be-
schwerdeführerinnen bzw. ihres Angebotes vom Verfahren wegen man-
gelnder Eignung nicht gegen Bundesrecht verstossen.
3.9 Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen brauchen bei diesem
Ergebnis nicht mehr geprüft zu werden. Es kann insbesondere offengelas-
sen werden, ob die Vergabestelle darüber hinaus zu Recht davon ausging,
dass auch die angegebenen Referenzobjekte bei EK 1 und EK 3 wegen
mangelnder technischer Komplexität sowie kleinerer Komplexität infolge
des tieferen Auftragsvolumens nicht vergleichbar waren.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerinnen beantragen in ihrer Beschwerde Einsicht
in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens.
4.2 Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche
Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Inte-
B-6506/2020
Seite 21
resse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsge-
heimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden
unternehmerischen Know-hows zurücktreten. Insbesondere besteht kein
allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8
Abs. 1 Bst. d aBöB; Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003
E. 2.2 m.H.; Urteil des BVGer B-3204/2020 vom 23. Dezember 2020
E. 5.1; Zwischenentscheid des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010
E. 7.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Wo einer Partei in-
dessen keine Akteneinsicht erteilt wird, hat das Gericht sich von Amtes we-
gen zu vergewissern, dass die abgedeckten oder nicht herausgegebenen
Dokumente keine Hinweise auf rechtsungleiche oder andere rechtsfehler-
hafte Bewertungen durch die Vergabestelle verbergen (Urteil des BVGer
B-3204/2020 vom 23. Dezember 2020 E. 5.1; Zwischenentscheid des
BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 1.2).
4.3 Dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen wurde im
Verlauf des Beschwerdeverfahrens teilweise entsprochen. Die Beschwer-
deführerinnen erhielten mit Verfügung vom 22. Januar 2021 Einsicht in das
Inhalts- und Beilagenverzeichnis des Evaluationsberichts sowie in die Bei-
lagen D-2 bis D-4 (Evaluationsunterlagen betreffend die Eignungskriterien
der Beschwerdeführerinnen, teilweise geschwärzt). Weiter enthielten die
Beilagen zur Vernehmlassung unter anderem einen Auszug aus dem Eva-
luationsbericht, in dem sämtliche die Beschwerdeführerinnen betreffenden
Angaben der Ziff. 3.3 des Berichts, "Prüfung der Eignungskriterien", er-
sichtlich sind.
4.4 Im Übrigen konnte die Frage, ob das Angebot der Beschwerdeführerin-
nen aufgrund fehlender Eignung vom Verfahren ausgeschlossen werden
durfte, vorliegend primär aufgrund der Ausschreibung, der Ausschrei-
bungsunterlagen, des Angebots der Beschwerdeführerinnen, der Rechts-
schriften und deren Beilagen beantwortet werden. Die Beschwerdeführen-
den haben nach Erhalt der soeben erwähnten Unterlagen denn auch keine
zusätzliche Akteneinsicht mehr verlangt.
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Ausschluss aus dem Verfah-
ren als rechtskonform erweist, womit eine Aufhebung des Ausschlusses
und des Zuschlages sowie eine Rückweisung an die Vergabestelle zur
Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdefüh-
rerinnen ausser Frage stehen. Gleiches gilt für die eventualiter beantragte
Feststellung, die angefochtene Ausschlussverfügung sei rechtswidrig. Die
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Seite 22
Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem
Ergebnis ist das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
6.
6.1 Weil die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren unterlie-
gen, haben sie die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1
ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die
Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensin-
teresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes
fest. Im vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten auf Fr. 37'000.–
festgelegt.
6.2 Den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die unter das aBöB
fallende Vergabestelle hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1443).
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