Decision ID: 97424cff-7403-4ff4-8a5f-b65751bceccb
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 1. März 2021 (DG200015)
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Anklage:
Die Anklage der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. Juli 2020 ist diesem Urteil
beigeheftet (Urk. 22/3).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 66 S. 43 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Abs. 2 lit. a BetmG,
− der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1bis StGB, − der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 20. Februar 2019 für eine Freiheitsstrafe von 4 Monaten (abzüglich 28 Tage erstandener Haft) gewährte bedingte
Strafvollzug wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der unter Ziffer 2 widerrufenen Strafe mit einer
Freiheitsstrafe von 27 Monaten (wovon insgesamt 155 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind) als Gesamtstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 500.– bestraft.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an
deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen (obligatorische Landesverweisung).
7. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides werden die folgenden, unter der Referenz-
Nr. G-7/2019/10019089 sichergestellten Spuren, Spurenträger und Gegenstände, lagernd
bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, eingezogen und vernichtet:
− 1 Minigrip mit Kokainrückständen (Asservat Nr. A012'692'910 / B01756-2019)
− 1 Plastik mit Kokainrückständen (Asservat Nr. A012'692'921 / B01756-2019)
− Div. Minigrips (Asservat Nr. A012'692'954 / B01756-2019)
− 1 Handschuh schwarz mit Kokainrückständen (Asservat Nr. A012'692'965 / B01756-
2019)
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− 2 Portionen Kokain (Asservat Nr. A012'693'048 / B01756-2019)
− 1 Portion Kokain (Asservat Nr. A012'693'059 / B01756-2019)
− Postfinance Karte (Asservat Nr. A012'692'909)
− 2 Mobiltelefone (Asservat Nr. A012'692'976)
− 1 Dokument mit Passwörtern (Asservat Nr. A012'693'071)
− Rolex Armbanduhr goldfarben (gefälscht; Asservat Nr. A012'693'0379)
8. Rechtsanwältin lic. iur. X2._ wird für ihre Bemühungen und Auslagen als amtliche
Verteidigerin des Beschuldigten mit Fr. 14'491.65 (inkl. 7.7% Mehrwertsteuer) aus der Ge-
richtskasse entschädigt.
9. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 280.00 Kosten Kantonspolizei
Fr. 14'491.65 amtliche Verteidigung
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser diejenigen der
amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine
Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilungen.)
12. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 92 S. 2, teilweise sinngemäss)
1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Streitsache sei an die
Vorinstanz zum Entscheid über die Wiederholung unverwertbarer Beweis-
massnahmen und neuer Durchführung der Hauptverhandlung zurückzu-
weisen;
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2. Eventualiter sei der Beschuldigte vom Vorwurf des Verbrechens gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 19
Abs. 2 BetmG freizusprechen;
Der Beschuldigte sei zu den in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüchen
wegen Gewaltdarstellung und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
zusätzlich des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG schuldig zu sprechen;
3. Der mit Strafbefehl vom 20. Februar 2019 für eine Freiheitsstrafe von
4 Monaten gewährte bedingte Strafvollzug sei zu widerrufen;
4. Der Beschuldigte sei unter Einbezug der widerrufenen Strafe gemäss Ziff. 3
vorstehend und als teilweise Zusatzstrafen zum Strafbefehl vom 15. Februar
2021 mit einer Strafe von 9 Monaten und einer Busse von Fr. 500.– zu
bestrafen;
Der bereits erstandene Freiheitsentzug von 155 Tagen sei anzurechnen;
5. Es sei die Ersatzfreiheitsstrafe für die Busse festzulegen;
6. Es sei der Antrag auf eine Landesverweisung abzuweisen;
7. Es seien die sichergestellten Gegenstände bis auf die Rolex wie beantragt
einzuziehen, die Rolex sei an den Beschuldigten herauszugeben;
8. Es seien die Verfahrenskosten der ersten Instanz zu 2/3, und die Kosten der
entsprechenden amtlichen Verteidigung gesamthaft ohne Rückforderungs-
recht auf die Staatskasse zu nehmen;
Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens, inkl. der Kosten der amtli-
chen Verteidigung vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 72; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung
von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochte-
nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 66 S. 3 f.).
2. Berufungsverfahren
2.1. Am 5. März 2021 meldete der Beschuldigte Berufung gegen das vo-
rinstanzliche Urteil an, wobei seine Rechtsanwältin lic. iur. X2._ zugleich ein
Gesuch stellte, als amtliche Verteidigerin entlassen zu werden (Urk. 52). Mit Ein-
gabe vom 11. März 2021 meldete sodann Fürsprecher X1._ Berufung an,
reichte eine Vollmacht des Beschuldigten zu den Akten und ersuchte um Entlas-
sung der bisherigen Verteidigung und Ernennung bzw. Einsetzung von ihm als
neuer amtlicher Verteidiger des Beschuldigten (Urk. 54). Mit Verfügung vom
26. März 2021 wurde Rechtsanwältin lic. iur. X2._ als amtliche Verteidigerin
per 26. März 2021 entlassen und zugleich Fürsprecher X1._ als amtlicher
Verteidiger bestellt (Urk. 59).
2.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils am 3. Juni 2021 liess der Be-
schuldigte mit Eingabe vom 23. Juni 2021 fristgerecht die Berufungserklärung
folgen (Urk. 63/2; Urk. 67). Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2021 wurde die
Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt, um gegebenenfalls An-
schlussberufung zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu
beantragen (Urk. 70). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 13. Juli
2021 ausdrücklich auf Anschlussberufung, erklärte, sich nicht weiter aktiv am
Berufungsverfahren beteiligen zu wollen und ersuchte um Dispensation von der
Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 72).
2.3. Der Beschuldigte beantragte in seiner Berufungserklärung, das Verfahren
sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, da er sowohl im Rahmen der Untersu-
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chung als auch im vorinstanzlichen Hauptverfahren nicht effektiv verteidigt gewe-
sen sei (Urk. 67). Mit Beschluss vom 21. Juli 2021 wies die hiesige Kammer den
entsprechenden Rückweisungsantrag ab (Urk. 73).
2.4. Am 8. November 2021 wurde auf den 27. Januar 2022 zur Berufungsver-
handlung vorgeladen (Urk. 75), welche aufgrund eines positiven Corona-Tests
des Beschuldigten und der damit zusammenhängenden Isolation verschoben
werden musste (Urk. 81-83; Urk. 85). In der Folge erging eine erneute Vorladung
zur heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 86). Da im aktualisierten Strafregister-
auszug des Beschuldigten ein neuer Eintrag zu verzeichnen war, wurde der ent-
sprechende Strafbefehl vom 15. Februar 2021 beigezogen und den Parteien im
Vorfeld der heutigen Verhandlung zur Kenntnis gebracht (Urk. 88-90).
2.5. Zur heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Beglei-
tung seines amtlichen Verteidigers. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf die
Teilnahme an der Verhandlung, nachdem ihr diese mit der Vorladung vom
8. November 2021 bzw. 3. Februar 2022 freigestellt worden war (Urk. 75;
Urk. 86).
II. Prozessuales
1. Vorbemerkung
Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht
mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen respektive jedes
einzelne Vorbringen widerlegen muss. Die Berufungsinstanz kann sich bei der
Entscheidfindung daher auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil 1B_242/2020 vom 2. September
2020 E. 2.2).
2. Rückweisung des Verfahrens
2.1. Wie bereits in der Berufungserklärung beantragte die Verteidigung
anlässlich der Berufungsverhandlung erneut die Rückweisung des Verfahrens an
die Vorinstanz, da der Beschuldigte in der Untersuchung sowie während des erst-
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instanzlichen Hauptverfahrens nicht effektiv verteidigt gewesen sei (Urk. 92 S. 2).
Konkret bringt die Verteidigung vor, der Beschuldigte habe nach seiner
Verhaftung eine andere Person als die vormalige amtliche Verteidigung zur
Wahrnehmung seiner Interessen gewünscht. Die ursprüngliche
Wunschverteidigung sei auch später nur deshalb nicht installiert worden, weil sie
nicht sofort verfügbar gewesen sei, was eine Verletzung von Art. 133 Abs. 2 StPO
darstelle (Urk. 92 S. 2 ff.). Die vormalige Verteidigerin habe es in ungenügender
Ausübung ihres Mandats unterlassen, bei gewissen Verfahrenshandlungen
einzuschreiten oder diese zu rügen. Spätestens nach erneut erfolgter Kritik des
Beschuldigten an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, wonach er sich nicht
ausreichend verteidigt fühle und sich mehr Kontakt mit der Verteidigerin
gewünscht habe, hätte die vormalige Verteidigerin aus dem Mandat entlassen
werden müssen. Das Verfahren sei daher an die Vorinstanz zurückzuweisen, um
über die Verwertung der Beweismittel, insbesondere bezüglich der Befragungen
mit Teilnahmepflicht der vormaligen Verteidigung, sowie das weitere Vorgehen zu
entscheiden (Urk. 67 S. 2; Urk. 92 S. 6 ff.).
2.2. Den Standpunkt der Verteidigung sowie deren Rückweisungsantrag hat die
Kammer nach eingehender Begründung und unter Verweis auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung bereits mit Beschluss vom 21. Juli 2021 verworfen
und festgehalten, es lägen keine Anzeichen für eine materiell ungenügende
Verteidigung vor. Auf die diesbezüglichen Erörterungen, welche nach wie vor
Geltung haben, kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 73). Zu ergänzen
bleibt, dass zwar durchaus ein Vorschlagsrecht, jedoch gerade kein unbe-
schränkter Anspruch auf freie Wahl der amtlichen Verteidigung besteht (Zürcher
Kommentar StPO-LIEBER, 3. Aufl. 2020, Art. 133 N 3 ff.). Vorliegend bestanden
aufgrund der Verhaftung des Beschuldigten sowie der mehrtätigen Abwesenheit
der Wunschverteidigung objektive Gründe für deren Nichtberücksichtigung
(Urk. 3/1 S. 1; vgl. Zürcher Kommentar StPO-LIEBER, 3. Aufl. 2020, Art. 133 N 6c).
Es ist sodann festzuhalten, dass nach der Polizei auch die Staatsanwaltschaft im
Vorfeld der Hafteinvernahme nochmals versuchte, den Wunschverteidiger res-
pektive eine Person der betreffenden Anwaltskanzlei aufzubieten. In der Folge
stellte der Beschuldigte selber den Antrag, die über das Pikett-Strafverteidigung
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bestellte Anwältin sei als amtliche Verteidigerin einzusetzen (Urk. 3/2 S. 1). Vor
diesem Hintergrund ist keine Verletzung von Art. 133 Abs. 2 StPO auszumachen.
2.3. Eine formell fehlende oder materiell völlig ungenügende Verteidigung,
welche überhaupt erst eine mögliche Rückweisung zu begründen vermöchte, liegt
entgegen der Ansicht der Verteidigung nach dem Gesagten nicht vor (vgl. Zürcher
Kommentar StPO-ZIMMERLIN, 3. Aufl. 2020, Art. 409 N 6; Urk. 92 S. 8). Der Rück-
weisungsantrag der Verteidigung ist daher abzuweisen. Im Übrigen hätte eine
Rückweisung aber auch mit Blick auf die Verfahrensökonomie zu unterbleiben.
Soweit der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung die Vorwürfe
überhaupt noch bestritt, kann – wie noch aufzuzeigen sein wird – ohnehin nicht
auf diejenigen Beweismittel abgestellt werden, deren Überprüfung die
Verteidigung im Rahmen der Rückweisung verlangt. Eine Rückweisung käme
daher einem formalistischen Leerlauf gleich.
3. Berufungsumfang
3.1. Der Beschuldigte beantragt mit seiner Berufung einen Freispruch vom
Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Dispositiv-Ziff. 1,
alinea 1). Stattdessen sei er lediglich des mehrfachen Vergehens gegen das
BetmG schuldig zu sprechen. Des Weiteren wendet er sich gegen die Höhe der
ausgesprochenen Sanktion, die Anordnung der Landesverweisung, die
Einziehung der bei ihm sichergestellten Armbanduhr sowie die vorinstanzliche
Kostenauflage (Urk. 92 S. 2).
3.2. Unangefochten blieben daher die Schuldsprüche wegen Gewaltdar-
stellungen und Übertretung des BetmG (Dispositiv-Ziff. 1 alinea 2 und 3), der
Entscheid über die beschlagnahmten Gegenstände gemäss Dispositiv-Ziffer 7,
soweit dies nicht die Armbanduhr des Beschuldigten betrifft, sowie die Kosten-
festsetzung der Vorinstanz (Dispositiv-Ziff. 9; vgl. Prot. II S. 7 und Urk. 92 S. 2). In
diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen,
wovon vorab Vormerk zu nehmen ist (Art. 402 StPO). Im Übrigen steht der
angefochtene Entscheid zur Disposition.
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4. Beweisanträge
4.1. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte die Verteidigung die Beweis-
anträge, es sei B._ erneut zu befragen und die sichergestellten
Betäubungsmittel seien einer Gehaltsanalyse zu unterziehen. Zur Begründung
führte die Verteidigung an, dass bezüglich des Verhaftsvorgangs sowie den dem
Beschuldigten angelasteten Verkäufen an B._ faktisch eine Konstellation wie
bei einem Vieraugendelikt vorliege, da keine objektive Umstände vorliegen
würden, mit welchen die von B._ deponierten Belastungen überprüft werden
könnten. Eine Gehaltsanalyse der sichergestellten Betäubungsmittel sei sodann
bis anhin nicht durchgeführt worden, was prozessual unzulässig erscheine und
nachzuholen sei (Prot. II S. 6 f.; Urk. 92 S. 10 f. und S. 13).
4.2. Wie nachfolgend im Einzelnen aufzuzeigen sein wird, erübrigen sich die
gestellten Beweisanträge aus tatsächlichen Gründen. So kann letztlich nicht auf
die noch strittigen Aussagen von B._ abgestellt werden, und die geforderte
Gehaltsbestimmung der Betäubungsmittel erweist sich in vorliegender Konstella-
tion als nicht zielführend. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen im
Schuldpunkt verwiesen werden (vgl. nachfolgend E. III.4. f.).
III. Schuldpunkt
1. Ausgangslage
1.1. Der Beschuldigte hatte bereits in der Untersuchung eingestanden, am
4. Juni 2019 im Besitz von netto 1,3 Gramm Kokain gewesen zu sein und seit
21. November 2018 bis Juni 2019 ca. alle zwei bis vier Tage Kokain und Mari-
huana konsumiert zu haben (Urk. 3/1 S. 3; Urk. 3/2 S. 2 f.; Urk. 3/4 S. 10 f.;
Urk. 66 S 5). Auch betreffend den Besitz von mehreren Videos mit Gewaltdarstel-
lungen zeigte sich der Beschuldigte geständig. Die diesbezüglichen Schuldsprü-
che wurden – wie bereits erwähnt – vom Beschuldigten nicht angefochten, wes-
halb auf diese Punkte nicht weiter eingegangen werden muss.
1.2. Soweit für das Berufungsverfahren noch relevant, wird dem Beschuldigten
vorgeworfen, B._ in der Zeit vom 4. Juni 2018 bis am 4. Juni 2019 bei ca. 20
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Gelegenheiten jeweils 1 bis 10 Gramm Kokaingemisch, insgesamt jedoch
mindestens 150 Gramm Kokaingemisch, verkauft zu haben, welcher ihm dafür
pro 1 Gramm Fr. 100.– bezahlt habe. Beim Kokain sei von einem durch-
schnittlichen HCI-Mittelwert von 70% und damit bei 150 Gramm Kokaingemisch
von 105 Gramm reinem Kokain auszugehen. Dadurch habe sich der Beschuldigte
des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht
(Urk. 22/3 S. 2).
1.3. Die Vorinstanz kam in tatsächlicher Hinsicht zusammengefasst zum
Schluss, anhand der belastenden Aussagen von B._ sowie der weiteren be-
lastenden Indizien bestünden keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte mehr-
fach an diverse Personen Kokain verkauft habe, unter anderem auch an B._.
Es seien keine Gründe ersichtlich, weshalb Letzterer den Beschuldigten zu Un-
recht belasten sollte, weshalb der eingeklagte Sachverhalt aufgrund der glaubhaf-
ten Angaben von B._ als erstellt zu gelten habe (Urk. 66 S. 9 ff. und S. 15).
Aufgrund des Besitzes und Weiterverkaufs von insgesamt rund 150 Gramm Koka-
ingemisch bzw. 101.4 Gramm reinem Kokain an B._ sei der Beschuldigte im
Sinne der Anklage der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz schuldig zu sprechen (Urk. 66 S. 17 ff.).
1.4. Der Beschuldigte stellte den strittigen Anklagevorwurf in der Untersuchung
konstant in Abrede und machte demgegenüber geltend, B._ habe das
Kokain an ihn verkauft und nicht umgekehrt (Urk. 3/2 S. 2 F/A 6 f.; Urk. 3/3 S. 2 f.;
Urk. 3/5 S. 9). Während der Beschuldigte vor Vorinstanz keine Fragen zur Sache
beantwortete, machte er anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung neu
geltend, er habe B._ sicherlich nicht insgesamt 150 Gramm verkauft,
sondern vielleicht 5 bis 6 Mal minimale Portionen veräussert. Man habe sich
gegenseitig ab und zu Kokain verkauft, um sich "auszuhelfen" (Urk. 91 S. 1 und
S. 9; Urk. 94 S. 1 ff.).
Die Verteidigung bringt im Wesentlichen vor, der Beschuldigte habe B._ bei
ca. 5 bis 6 Gelegenheiten zwischen 1 und 5 Gramm Kokain verkauft. Die darüber
hinaus in der Anklage erhobenen Vorwürfe würden auf falschen Aussagen des
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genannten Abnehmers beruhen, weshalb nicht darauf abgestellt werden könne.
Der Beschuldigte sei daher lediglich des mehrfachen Vergehens im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG schuldig zu sprechen (Urk. 92 S. 13 ff.).
2. Grundsätze der Beweiswürdigung und Beweismittel
2.1. Die theoretischen Grundsätze der richterlichen Beweis- und Aussage-
würdigung wurden seitens der Vorinstanz zutreffend dargelegt, worauf an dieser
Stelle in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO verwiesen werden kann (Urk. 66
S. 6 f.). Zur Verdeutlichung ist sodann erneut hervorzuheben, dass gemäss dem
Grundsatz "in dubio pro reo" jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung
als unschuldig gilt (Art. 10 Abs. 1 StPO). Als Beweislastregel bedeutet dieser
Grundsatz, dass es Sache der Anklagebehörde ist, die Schuld des Beschuldigten
zu beweisen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch StPO, 3. Auflage 2017, N 216 f.).
Dabei darf sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die beschuldigte
Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver
Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich
der Sachverhalt so verwirklicht hat (BGE 127 I 38 E. 2a m.H.).
2.2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen (objektiven) Beweismittel korrekt
aufgeführt und die Aussagen des Beschuldigten sowie der Auskunftsperson
B._ inhaltlich im Grundsatz zutreffend wiedergegeben (Urk. 3/2-5; Urk. 4/1;
Urk. 5/1; Urk. 66 S. 8 und S. 9-15). Die formelle Verwertbarkeit der
Konfrontationseinvernahme mit B._ wird seitens der Verteidigung zu Recht
nicht in Frage gestellt. Der Beschuldigte konnte denn auch Ergänzungsfragen
stellen und sich in der Folge zu den Aussagen der Auskunftsperson äussern
(Urk. 5/1 S. 11; Urk. 3/5 S. 2f.).
2.3. Bezüglich den weiteren einvernommenen Auskunftspersonen gilt es
festzuhalten, dass nur bei C._ (Urk. 6/1) und D._ (Urk. 8/1)
Einvernahmen unter Wahrung der Teilnahmerechte des Beschuldigten
stattfanden. Die Befragungen der übrigen polizeilichen Auskunftspersonen
(E._ [Urk. 7/1], F._ [Urk. 9/1], G._ [Urk. 10/1], H._ [Urk. 11/1],
I._ [Urk. 12/1], J._ [Urk. 13/1], K._ [Urk. 14/1] und L._
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[Urk. 15/1]) können mangels Gewährung der Teilnahmerechte sodann nur zu
Gunsten des Beschuldigten verwendet werden (Art. 147 StPO; OBERHOLZER,
Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, N 694 ff.). Zu den
ausgewerteten Mobiltelefonen/Chats (Urk. 3/4 ̧Urk. 5/2; Urk. 8/2), welche zum
einen den Auskunftspersonen während den Konfrontationseinvernahmen und
zum anderen dem Beschuldigten vorgehalten worden waren, konnte sich dieser
im Rahmen seiner Einvernahmen äussern (Urk. 3/4; Urk. 3/5 S. 2 ff.). Die
beschlagnahmte Liste mit Zahlen und Namen (Urk. 1/8) war dem Beschuldigten in
der Einvernahme vom 18. Juli 2019 vorgehalten worden (Urk. 3/3 S. 4). Das
Gleiche gilt in Bezug auf die beschlagnahmten Gegenstände (Urk. 17/1-8;
Urk. 3/3 S. 2 ff.).
2.4. Die Verteidigung macht geltend, die erste polizeiliche Befragung des Be-
schuldigten sei nicht verwertbar, da die Untersuchung in diesem Zeitpunkt ledig-
lich unter dem Titel des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt
worden sei, obwohl den Untersuchungsbehörden klar gewesen sei, dass sie we-
gen eines Verbrechens ermitteln würden (Urk. 92 S. 9 f.). Die im damaligen Zeit-
punkt bekannten Belastungen und anlässlich der Befragung dem Beschuldigten
vorgehaltenen Tatvorwürfe indizierten jedoch gerade noch kein qualifiziertes Ver-
gehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, und der Beschuldigte erklärte sich
damit einverstanden, die Einvernahme ohne Verteidigung durchzuführen, da sein
Wunschverteidiger nicht erreichbar war (Urk. 3/1 F/A 5 ff.; Urk. 4/1). Letztlich ist
die Frage der Verwertbarkeit dieser Einvernahme jedoch ohne Belang und kann
offenbleiben. Der Beschuldigte hat sich darin bezüglich des hier interessierenden
Tatvorwurfs nicht selber belastet und die Befragung ist für die Sachverhaltserstel-
lung nicht notwendig (Urk. 3/1).
3. Generelle Indizien für Kokainverkäufe
3.1. Wie bereits erwähnt, stellte sich der Beschuldigte in der Untersuchung
konstant auf den Standpunkt, er habe kein Kokain an B._ verkauft, sondern
am 4. Juni 2019 von diesem gekauft (vgl. Urk. 3/2 S. 2 f.; Urk. 3/3 S. 3; Urk. 5/3
S. 7 ff.). B._ – so der Beschuldigte – wolle mit seinen Aussagen lediglich sich
selbst retten, da er der Dealer sei (Urk. 3/2 S. 3). Vor diesem Hintergrund ist nicht
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zu beanstanden, dass die Vorinstanz zunächst auch die nicht direkt den
fraglichen Verkauf an B._ betreffenden Beweismittel einer Würdigung
unterzog. Die Vorderrichter haben hierbei grundsätzlich zutreffend aufgezeigt,
weshalb anhand der in der Wohnung des Beschuldigten aufgefundenen
Gegenstände mit nachgewiesenen Kokainrückständen (Minigrips, Plastiksack und
Plastikhandschuh), den verschiedenen vorhandenen Chatnachrichten sowie den
diesbezüglich widersprüchlichen und wenig nachvollziehbaren Aussagen des
Beschuldigten gewichtige Indizien dafür bestehen, dass der Beschuldigte nicht
blosser Konsument war, sondern Kokain weitergab respektive weiterveräusserte
(Urk. 66 S. 9-14). Exemplarisch kann an dieser Stelle die Chatnachricht genannt
werden, in welcher der Beschuldigte ausführt: "Ja es wird sich naher Lohne es
isch von Peru 1a". Da der Beschuldigte die gleiche Person zuvor aufforderte, ihm
Geld zu bringen, kann ohne Not davon ausgegangen werden, der Beschuldige
habe dem Adressaten dieser Nachricht Kokain angeboten (Urk. 3/4 Frage 42 ff.;
vgl. Urk. 66 S. 13 f.). Konkrete Hinweise, welche generell auf einen
regelmässigen und auf grössere Mengen ausgerichteten Verkauf hinweisen
würden, sind in Übereinstimmung mit der Verteidigung hingegen nicht ersichtlich
(Urk. 92 S. 16).
3.2. Es ist indessen festzuhalten, dass dem Beschuldigten in der Anklage einzig
Kokainverkäufe an B._ vorgeworfen werden (Urk. 22/3 S. 2 f.). Diesbezüglich
lassen die vorgenannten Indizien keine direkten Rückschlüsse zu. Dass der
Beschuldigte in gewissem Umfang Kokaingemisch an B._ verkaufte, steht
aufgrund des heutigen Geständnisses des Beschuldigten, der Aussagen der
Auskunftsperson B._ sowie des übrigen Untersuchungsergebnisses zwar
ausser Frage (Urk. 1/1; Urk. 4/1; Urk. 94). Umstritten bleibt jedoch, wie häufig und
in welcher Menge sowie Qualität der Beschuldigte der Auskunftsperson B._
tatsächlich Kokain verkaufte.
4. Kokainverkäufe an B._
4.1. Wie bereits erwähnt, räumte der Beschuldigte nunmehr ein, rund 5 bis 6
Mal kleine Portionen Kokain von ca. 1 Gramm verkauft zu haben (Urk. 91 S. 1
und S. 9; Urk. 94 S. 1 ff.). Auch die Verteidigung machte anlässlich der
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Berufungsverhandlung geltend, der Beschuldigte habe ca. 5 bis 6 Mal zwischen 1
und 5 Gramm Kokain verkauft, wobei insgesamt von ca. 10 Gramm reinem
Kokain auszugehen sei. Dies entspreche auch den Angaben von B._
anlässlich der ersten polizeilichen Befragung, bevor dieser ohne ersichtlichen
Grund in der Konfrontationseinvernahme die ursprüngliche Mengenangabe
verzehnfacht habe. Auf diese falschen Angaben könne nicht abgestellt werden.
(Urk. 92 S. 13 ff.).
4.2. B._ wurde am 4. Juni 2019 nach seinem Besuch beim Beschuldigten
in flagranti verhaftet. In der gleichentags durchgeführten Befragung erklärte er
ohne Umschweife, beim Beschuldigten 5 Gramm Kokain geholt zu haben, wofür
er dem Beschuldigten in den nächsten Tagen Fr. 500.– "oder einen Teil davon"
gezahlt hätte (Urk. 4/1 F/A 2 und 14). Er habe innerhalb des letzten Jahres bereits
ca. 5 bis 6 Mal jeweils zwischen 1 bis 5 Gramm Kokain beim Beschuldigten
gekauft. Mit dem aktuellen Kauf habe er insgesamt rund 15 bis 20 Gramm vom
Beschuldigten erworben, für einen Preis von jeweils Fr. 100.– pro Gramm
(Urk. 4/1 F/A 20 f.). Anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom 18. Juli 2019
bestätigte B._ zunächst, am 4. Juni 2019 beim Beschuldigten 5 Gramm
Kokain gekauft zu haben (Urk. 5/1 S. 3). In der Folge erklärte er jedoch entgegen
seinen bisherigen Aussagen, er habe "ca. 20 Mal, plus minus" Kokain beim
Beschuldigten gekauft, er wisse es nicht auswendig (Urk. 5/1 S. 4). Es seien
jeweils zwischen 1 bis 10 Gramm Kokain gewesen (Urk. 5/1 S. 4 f.). Auf Vorhalt
seiner früheren Belastungen betreffend Menge und Häufigkeit der Kokainkäufe
erklärte B._, er habe diesbezüglich bei der Polizei "ein bisschen gelogen". Er
habe mehr Kokain gekauft, als die 15 bis 20 Gramm, welche bei der Polizei
erwähnt worden seien (Urk. 5/1 S. 5). Auf konkrete Frage hin, wieviel Kokain es
gewesen sei, antwortete B._: "Ungefähr 10 Mal mehr" (Urk. 5/1 S. 5).
Diejenige Menge, welche er nun zu Protokoll gegeben habe, würde stimmen
(Urk. 5/1 S. 5). Demgegenüber hatte er in selbiger Einvernahme zuvor noch
ausdrücklich bejaht, bei der Polizei die Wahrheit gesagt zu haben.
4.3. Allein auf dieser Grundlage formulierte die Staatsanwaltschaft den
streitgegenständlichen Anklagevorwurf, wonach der Beschuldigte bei ca. 20 Gele-
- 15 -
genheiten jeweils 1 bis 10 Gramm Kokaingemisch, insgesamt jedoch mindestens
150 Gramm Kokaingemisch, an B._ verkauft haben soll. Selbst die
Vorinstanz ortete im Aussageverhalten der Auskunftsperson einen "erheblichen
Widerspruch", stellte in der Folge aber unbesehen auf diese Aussagen ab und
erwog, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb die Auskunftsperson mit einer
unwahren Aussage nicht nur den Beschuldigten, sondern auch sich selbst mehr
belasten sollte. Vielmehr – so die Vorinstanz weiter – entstehe der Eindruck,
B._ habe sich von der angedrohten Straffolge wegen möglicher Falsch-
aussage beeindrucken lassen und daher die Wahrheit gesagt (Urk. 66 S. 15).
Dem kann aus mehreren Gründen nicht gefolgt werden. Der Verteidigung ist
zunächst dahingehend zuzustimmen, als dass die Untersuchungsbehörden trotz
anderweitiger Angaben des Beschuldigten bereits relativ früh im Verfahren die
Untersuchung einzig auf ihn als Verkäufer ausrichteten, bei B._ hingegen
von einem Konsumenten ausgingen (Urk. 67 S. 3 f.; Urk. 92 S. 9 f.). Jedenfalls ist
weder aktenkundig noch anderweitig bekannt, dass gegenüber der
Auskunftsperson (weitere) Ermittlungen bezüglich allfälliger Kokainverkäufe
erfolgten. Bei dieser Ausgangslage hatte B._ aufgrund seiner bisherigen
Aussagen weder etwas zu befürchten, noch war er als Auskunftsperson gemäss
Art. 178 StPO überhaupt zur Aussage geschweige denn zur Wahrheit verpflichtet.
Zwar machte die Staatsanwaltschaft beide Beteiligten auf den Tatbestand der
falschen Anschuldigung aufmerksam (Urk. 5/1). Weshalb B._ nunmehr unter
dem Eindruck von irgendwelchen Straffolgen plötzlich seine Angaben nach oben
hätte korrigieren müssen, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich (so auch die
Verteidigung: Urk. 92 S. 10).
4.4. Selbst wenn die Ausführungen von B._ ansonsten als konsistent
angesehen werden könnten, sind sie bezüglich Anzahl der Käufe und der
insgesamt gekauften Menge als vage, ungenau und widersprüchlich zu
qualifizieren. So musste B._ bereits bezüglich der Anzahl der getätigten
Käufe anlässlich der Konfrontationseinvernahme einräumen, die genaue Anzahl
nicht zu kennen (Urk. 5/1 S. 4). Es ist zwar mit der Vorinstanz keine Motivlage für
eine (bewusste) Falschaussage auszumachen. Weshalb jedoch gerade die in der
Konfrontationseinvernahme vorgenommene Schätzung den Tatsachen ent-
- 16 -
sprechen sollte, wonach er mindestens 10 Mal mehr bzw. gesamthaft 150 Gramm
Kokaingemisch vom Beschuldigten bezogen haben soll, erscheint mehr als
fraglich. Auch die Vorinstanz konnte dies nicht näher darlegen. Liegen ohne nach-
vollziehbare Gründe solch divergierende Angaben vor, bedarf es für einen
rechtsgenügenden Schuldnachweis grundsätzlich weiterer Indizien, welche die
Beweislage verdichten. Dass die Aussagen nicht per se unglaubhaft erscheinen,
gereicht alleine vorliegend nicht. Umstände, welche Rückschlüsse auf die
Überprüfung der hierzu seitens beider Beteiligten gemachten Angaben zulassen
würden, sind jedoch nicht aktenkundig. So wurde zuvor zwar festgehalten, dass
durchaus Belastungsmomente dafür bestehen, dass der Beschuldigte Kokain
verkauft bzw. zum Verkauf angeboten habe. Daraus lässt sich jedoch nichts
hinsichtlich der hier zu prüfenden Häufigkeit der Verkaufshandlungen bzw. der
dabei umgesetzten Menge ableiten. Vielmehr muss an dieser Stelle berücksichtigt
werden, dass ausser B._ sämtliche befragten polizeilichen
Auskunftspersonen allesamt angegeben haben, der Beschuldigte habe ihnen
keine Drogen verkauft (Urk. 7/1 F/A 39 ff.; Urk. 8/1 F/A 39 f.; Urk. 9/1 F/A 27 f.;
Urk. 10/1 F/A 26; Urk. 11/1 F/A 30 f.; Urk. 12/1 F/A 18; Urk. 13/1 F/A 20 f.;
Urk. 14/1 F/A 39 f.). Vor diesem Hintergrund kann mithin nicht von der Hand
gewiesen werden, dass der Beschuldigte – wie von der Verteidigung geltend
gemacht – allenfalls mehrheitlich im engeren Kollegenkreis Kleinstmengen im
Sinne von gegenseitigen Dienstleistungen weitergab (Urk. 92 S. 17 f.). Auch die
beim Beschuldigten sichergestellte Liste mit möglichen Schuldbeträgen sowie der
Umstand, dass der Beschuldigte den fraglichen Verkauf vom 4. Juni 2020 gemäss
den Aussagen von B._ auf Kredit gewährte, spricht vorliegend nicht
unbedingt für die nunmehr von B._ angeführten, markant intensiveren
Drogenhandelstätigkeit des Beschuldigten.
4.5. Gemäss den im Strafprozess geltenden Grundsätzen darf eine Verurteilung
nur erfolgen, wenn die Schuld der beschuldigten Person mit hinreichender
Sicherheit erwiesen ist. Von diesen Grundsätzen kann insbesondere bei mangeln-
den Beweismitteln auch nicht mit der Begründung abgewichen werden, dass sich
die Sachdarstellung des Beschuldigten als unglaubhaft bzw. belastende
Aussagen von Dritten nicht per se als unglaubhaft erweisen. Die Aussagen von
- 17 -
B._ allein genügen somit nicht, um auf die in der Anklage aufgeführten
Mengen und Verkaufshandlungen abstellen zu können. Es bestehen aufgrund der
vorhandenen Beweismittel mehr als bloss theoretische Zweifel am eingeklagten
Sachverhalt. In Anwendung von Art. 10 Abs. 3 StPO, wonach in solchen Fällen
von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage ausgegangen werden
muss, ist vorliegend auf die Erstaussage von B._ sowie das damit
weitgehend übereinstimmende Geständnis des Beschuldigten abzustellen. Unter
Berücksichtigung der am 4. Juni 2020 erfolgten Übergabe von rund 5 Gramm
Kokaingemisch ist nachfolgend daher davon auszugehen, dass der Beschuldigte
im eingeklagten Zeitraum anlässlich von ca. 5-6 Gelegenheiten gesamthaft rund
15 Gramm Kokaingemisch an B._ verkaufte, wobei anlässlich der einzelnen
Verkaufshandlungen jeweils 1 bis 5 Gramm übergeben wurden.
4.6. Vor diesem Hintergrund ist der Beweisantrag der Verteidigung obsolet und
abzuweisen. Ein Beweisantrag kann abgelehnt werden, wenn er unzulässig ist
oder die damit behauptete Tatsache unerheblich bzw. bereits rechtsgenügend
erwiesen ist (FINGER-HUTH/GUT, in: Zürcher Kommentar StPO, 3. Auflage 2020,
Art. 343 N 12). Das Berufungsgericht erhebt auf Antrag oder von Amtes wegen
bereits im Vorverfahren ordnungsgemäss und vollständig erhobene Beweise nur
dann erneut, wenn die unmittelbare Kenntnisnahme des Beweises für die
Urteilsfällung notwendig erscheint (Art. 405 Abs. 1 StPO i.V.m. 343 Abs. 3 StPO;
Urteil 6B_1251/2014 vom 1. Juni 2015 E. 1.3.). Allein der Inhalt einer Aussage
(was gesagt wird) lässt eine erneute Beweisabnahme nicht als notwendig
erscheinen. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob das Urteil in entscheidender Weise
vom Aussageverhalten der betreffenden Person (wie sie es sagt) abhängt
(vgl. BGE 140 IV 196 E. 4.4.2). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Angaben
von B._ beruhten schon in der Untersuchung auf seinerseits vorge-
nommenen Schätzungen. Umgekehrt ist sodann festzuhalten, dass selbst wenn
die genannte Auskunftsperson ihre erheblicheren Belastungen anlässlich einer
(erneuten) Einvernahme vor Gericht bestätigen könnte, dies nichts am
aufgezeigten Beweisergebnis zu ändern vermöchte.
- 18 -
5. Reinheitsgehalt
5.1. Mit der Verteidigung ist zwar durchaus fraglich, weshalb die
sichergestellten Betäubungsmittel nicht einer Gehaltsanalyse unterzogen wurden.
Dennoch kann eine solche in vorliegender Konstellation unterbleiben. So machte
der Beschuldigte selber geltend, das verkaufte Kokaingemisch sei immer von
unterschiedlicher Qualität gewesen und bei verschiedenen Personen bezogen
worden, weshalb anhand der sichergestellten Kleinstmenge ohnehin keine
verlässlichen Rückschlüsse auf das verkaufte Kokain getätigt werden könnten
(Urk. 94 S. 4). Der Antrag auf eine Gehaltsbestimmung ist daher bereits vor
diesem Hintergrund abzuweisen, zumal selbst die Verteidigung in tatsächlicher
Hinsicht im Ergebnis nicht von einer tieferen als dem vorliegend erstellten
Reinmenge ausgeht (vgl. sogleich E. III.5.2. f.).
5.2. Zwar gilt der Zweifelssatz auch bezüglich des Wirkstoffgehalts von Drogen,
jedoch bedeutet das nicht, dass das Sachgericht stets von der denkbar
schlechtesten Qualität auszugehen hat. Vielmehr sind die konkreten Umstände
des zu beurteilenden Einzelfalls zu beachten. Bei Schätzungen des
Wirkstoffgehalts von Betäubungsmitteln können Durchschnittswerte – soweit sie
repräsentativ und aussagekräftig sind – zur Orientierung herangezogen werden.
Das Sachgericht ist auch nicht verpflichtet, von einem durch tragfähige
Schätzungen ermittelten Wirkstoffgehalt in Anwendung des Grundsatzes "in dubio
pro reo" einen zusätzlichen Sicherheitsabschlag zu machen (Urteil 6B_1081/2018
vom 10. September 2019 E. 3.1.).
5.3. Die schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz in Bezug auf den Reinheits-
gehalt des verkauften Kokains, gemäss welchen sie im Gegensatz zur Anklage
(und zugunsten des Beschuldigten) von einem Reinheitsgehalt von durchschnitt-
lich 67,6% ausgeht, sind daher nicht zu beanstanden (act. 66 S. 15 f.). Selbst
wenn die Verteidigung einen leicht tieferen Reinheitsgrad angewendet haben will,
geht auch sie im Ergebnis von einer Reinmenge von rund 10 Gramm aus (Urk. 92
S. 14).
- 19 -
6. Rechtliche Würdigung
6.1. Der Beschuldigte hat mehrfach in unregelmässigen Abständen Kokainge-
misch an B._ veräussert. Diese Verkaufshandlungen waren in Übereinstim-
mung mit der Verteidigung nicht von einem einheitlichen Willensentschluss getra-
gen (vgl. Urteil 6S.190/2000 vom 11. Juli 2001 E. 2a ff.; Urk. 92 S. 20). Sodann
liegt kein mengenmässig schwerer Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG vor
(Grenzwert 18 Gramm Reinmenge bei Kokain). Die Verteidigung hat im Übrigen
zutreffend darauf hingewiesen, dass ein zusätzlicher Schuldspruch wegen Besitz
nicht zu ergehen hat, da die Veräusserungshandlung dem Auffangtatbestand ge-
mäss Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG vorgeht und die am 4. Juni 2019 sichergestellten
1.3 Gramm Kokain als blosser Besitz im Hinblick auf beabsichtigte zukünftige
Konsumzwecke zu gelten haben, was als straflose Vorbereitungshandlung des
Eigenkonsums zu qualifizieren ist (BGE 124 IV 184; BGE 108 IV 196).
6.2. Der Beschuldigte ist nach dem Gesagten gemäss zutreffender Ansicht der
Verteidigung zudem des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittel-
gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG schuldig zu sprechen. Da es sich
in tatsächlicher Hinsicht um denselben eingeklagten Lebensvorgang handelt, hat
kein (zusätzlicher) formeller Freispruch bezüglich des Vorwurfs der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetzes zu erfolgen.
IV. Sanktion
1. Anträge, Grundsätze der Strafzumessung sowie Strafrahmen
1.1. Die Verteidigung beantragt, der Beschuldigte sei unter Einbezug der zu
widerrufenden 4-monatigen Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 20. Februar
2019 mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Monaten zu bestrafen, welche als
teilweise Zusatzstrafe auszusprechen sei. Die Höhe der ausgesprochenen Busse
für den unangefochten gebliebenen Schuldspruch wegen Betäubungsmittel-
konsums wird nicht beanstandet (Urk. 92 S. 2). Die Staatsanwaltschaft fordert
eine Bestätigung der vorinstanzlichen Sanktion (Urk. 72).
- 20 -
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt
(BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Entsprechendes gilt für die
Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB in Anwen-
dung des Asperationsprinzips (BGE 144 IV 313 E. 1.1 S. 316 ff.; BGE 141 IV 61
E. 6.1.2 S. 67 f.; je mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffenden theoreti-
schen Erwägungen der Vorinstanz kann verwiesen werden (Urk. 66 S. 20 ff.).
1.3. Das Gesetz sieht für das Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz
gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG als vorliegend schwerste zu beurteilende Tat
eine Strafandrohung von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor.
Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe führen mangels aussergewöhnlicher
Umstände im hier zu beurteilenden Fall nicht dazu, die Grenzen des ordentlichen
Strafrahmens zu verlassen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 m.H.).
2. Wahl der Sanktionsart und retrospektive Konkurrenz
2.1. Die Bildung einer Gesamt- oder Zusatzstrafe ist nur bei gleichartigen Stra-
fen möglich. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen, da das Aspera-
tionsprinzip nur greift, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden.
Mehrere gleichartige Strafen liegen vor, wenn das Gericht im konkreten Fall für
jeden einzelnen Normverstoss gleichartige Strafen ausfällen würde. Dass die
anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen,
genügt nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV 120 E. 5.2; je mit Hinweisen).
2.2. Während für die zu ahnende Übertretung wegen
Betäubungsmittelkonsums zwingend eine Busse auszufällen ist, ist in Bezug auf
die Wahl der Sanktionsart für die zu beurteilenden Vergehen Folgendes
festzuhalten: Der Beschuldigte weist fünf Einträge im Strafregister auf und wurde
bereits in den Jahren 2012, 2014 und 2018 zu bedingten und unbedingten
Geldstrafen verurteilt. Auch von der mehrwöchigen Untersuchungshaft im
November/Dezember 2018 sowie der mit Strafbefehl vom 20. Februar 2019
erstmals ausgesprochenen bedingten Freiheitsstrafe von vier Monaten liess er
sich nicht von weiterer Delinquenz abhalten (vgl. Urk. 88; Beizugsakten A-
- 21 -
2018/10039629). Dass aufgrund der Kriterien der präventiven Effizienz und der
Zweckmässigkeit daher nur die Ausfällung einer Freiheitsstrafe für die zu
sanktionierenden Vergehen angezeigt erscheint, steht daher ausser Frage (s.a.
Art. 41 Abs. 1 und 2 StGB). Auch die Verteidigung beantragt diesbezüglich die
Bestrafung des Beschuldigten mit einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe (Urk. 92 S. 2).
2.3. Der Beschuldigte beging die vorliegend zu beurteilenden Taten allesamt in
der Zeit vom 4. Juni 2018 bis 4. Juni 2019. In diesem Zeitraum wurde er mit Straf-
befehl vom 20. Februar 2019 mit einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe
belegt. Sodann erging am 15. Februar 2021 ein Strafbefehl wegen Tathandlungen
zwischen dem 21. Juni 2018 und 22. Juni 2021, wofür er ebenfalls mit einer
Freiheitsstrafe bestraft wurde (Urk. 88 und Urk. 89). Es liegt damit grundsätzlich
ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor, weshalb in Anwendung von Art. 49 Abs. 2
StGB bezüglich des Strafbefehls vom 15. Februar 2021 eine (teilweise)
Zusatzstrafe auszufällen ist (zum Ganzen: PK StGB-TRECHSEL/SEELMANN, 4. Aufl.
2021, Art. 49 N 19 f.).
2.4. Mit Blick auf den Strafbefehl vom 20. Februar 2019 ist die Vorinstanz zu
Recht von keiner teilweisen Zusatzstrafe ausgegangen (Urk. 66 S. 23): Hat das
Gericht mehrere Drogenverkäufe zu sanktionieren, von welchen der eine Teil der
Einzeltaten vor und der andere Teil nach einer früheren Verurteilung begangen
worden sind, ist es gemäss jüngster bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerecht-
fertigt, die einzelnen strafbaren Handlungen als Einheit zu betrachten, wobei sich
die Einzelakte im Rahmen der Strafzumessung in denjenigen Teil des Delikts
eingliedern, in welchen die letzte Einzeltat fällt. Dies führt mit Blick auf die
Strafzumessung zur gleichen Betrachtungsweise, wie sie das Bundesgericht für
gewerbsmässige Straftaten anwendet (Urteil 6B_93/2021 vom 6. Oktober 2021
E. 2; Urteil 6B_752 2021 vom 27. Januar 2022 E. 1.4; s.a. BGE 145 IV 377
E. 2.3.3.). Diesbezüglich stellt sich somit einzig die Frage eines möglichen
Widerrufs
- 22 -
3. Drogenverkäufe
3.1. Bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere ist die Drogenmenge in
der Regel ein wesentliches Strafzumessungskriterium. Allerdings soll diesem Kri-
terium zwar eine wichtige, nicht aber eine vorrangige Bedeutung zukommen. So
kommt es auch nicht nur auf den genauen Reinheitsgehalt der Droge an, wenn
nicht feststeht, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein beson-
ders stark gestrecktes Betäubungsmittel liefern wollte (BSK StGB I-
WIPRÄCHTIGER/ KELLER, 4. Aufl. 2019, Art. 47 N 97 f.).
3.2. Mit Bezug auf die objektive Tatschwere der Kokainlieferungen an B._
ist festzuhalten, dass der Beschuldigte eine gefährliche Droge umsetzte, welche
bei wiederholtem Konsum bereits nach relativ kurzer Zeit zu einer hohen
psychischen Abhängigkeit mit erheblichen Gesundheitsfolgen führen kann (vgl.
HUG-BEELI, BetmG Kommentar, Basel 2016,Art. 2 N 295 ff.). Demgegenüber wird
dem Beschuldigte gemäss erstelltem Sachverhalt nicht vorgeworfen, im grossen
Stil mit Drogen gehandelt zu haben. Vielmehr verkaufte er Kokain, das rund
10 Gramm reinen Wirkstoff enthielt, lediglich einem ihm bekannten Abnehmer.
Damit ist das objektive Tatverschulden im unteren Bereich des Strafrahmens
anzusiedeln. Es handelte sich anlässlich der rund 5 Übergaben jeweils um den
Absatz von relativ geringfügigen Mengen an einen typische Endkonsumenten in
einem noch überschaubaren Zeitraum. Es ist sodann nicht ersichtlich, dass der
Beschuldigte als Teil einer grösseren Organisation im Drogenhandel agiert hatte.
Die Einsatzstrafe für das objektive Tatverschulden ist im Bereich von 6 Monaten
festzulegen. Ein Blick auf das Strafmassmodel von FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER
(Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 2016, Art. 47 StGB N. 37 ff.) zeigt,
dass diese Einsatzstrafe für die objektive Tatschwere einem Vergleich zu anderen
Urteilen in der Schweiz standhält.
3.3. Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist zu konstatieren, dass der Be-
schuldigte direktvorsätzlich mit Drogen handelte. Sein Motiv war primär finanziel-
ler Natur, wobei er sich weder in einer wirtschaftlichen Notlage befunden hat,
noch über Schulden verfügte (Urk. 3/5 Frage 63). Obwohl er in dieser Zeit selber
Konsument war und sein wahres Konsumverhalten wohl unterschätzt worden sein
- 23 -
mag, ist entgegen den Ausführungen der Verteidigung nicht von einer Sucht mit
entsprechendem Beschaffungsdruck oder sogar von einer verminderten
Schuldfähigkeit auszugehen (Urk. 92 S. 11). Der Beschuldigte erklärte in diesem
Zusammenhang auch heute, er habe an keine weiteren Personen verkauft und
man habe sich mit diesen gegenseitigen Drogenabgaben manchmal
"ausgeholfen" (Urk. 94 S. 2 ff.). Eine eigentliche Finanzierung der Sucht durch
Verkauf der Betäubungsmittel ist somit nicht ersichtlich. Es sind demnach in
subjektiver Hinsicht keine Umstände auszumachen, welche das objektive
Tatverschulden merklich zu relativieren vermögen. Es rechtfertigt sich daher, die
Einsatzstrafe im Bereich von 6 Monaten zu belassen. Auch die Verteidigung des
Beschuldigten erachtet eine solche Einsatzstrafe aufgrund der Menge des reinen
Wirkstoffs und der weiteren Tatumstände als angemessen (Urk. 92 S. 20 f.).
4. Asperation betreffend Gewaltdarstellungen
4.1. Wer Ton- oder Bildaufnahmen ohne schutzwürdigen kulturellen oder
wissenschaftlichen Wert besitzt, welche grausame Gewalttätigkeiten gegen
Menschen oder Tiere eindringlich darstellen und dabei die elementare Würde des
Menschen in schwerer Weise verletzen, wird gemäss Art. 135 Abs. 1bis StGB mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. Angesichts des
Strafrahmens von einem Jahr ist die seitens der Verteidigung geforderte
Festlegung einer Strafe von 15 Tagen am absolut untersten Rahmen, was nur bei
sehr leichtem Verschulden in Frage käme. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt,
handelt es sich bei den drei Videodateien, welche der Beschuldigte besass, um
gravierende Fälle von Gewaltdarstellungen (Urk. 66 S. 26 f.). Es ist indessen zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Videos gemäss glaubhaften
Ausführungen mehr zufällig zugeschickt erhielt und in der Folge auch nicht
weiterverbreitete. Subjektiv ist von einem direkten Vorsatz auszugehen, musste
dem Beschuldigten doch bewusst sein, dass der Inhalt dieser Videos in keiner Art
und Weise dem entspricht, was normalerweise auf elektronischen
Kommunikationsmitteln beziehungsweise in Gruppenchats zirkuliert. Insgesamt ist
daher von einem leichten Verschulden auszugehen und die Einzelstrafe auf
45 Tage festzusetzen.
- 24 -
4.2. Die Einsatzstrafe ist in Anwendung des Asperationsprinzips um 30 Tage
bzw. einen Monat zu erhöhen.
5. Tatunabhängige Strafzumessungsfaktoren
5.1. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse kann auf die bisherigen Be-
fragungen zur Person sowie die diesbezüglichen vorinstanzlichen Erwägungen
verwiesen werden (Urk. 3/5; Prot. I S. 6 ff.; Urk. 66 S. 27 f.). Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend aus, er sei nach wie
vor mit seiner langjährigen Partnerin zusammen, wohne bei den Eltern und
arbeite in der Logistik. Er verdiene monatlich netto rund Fr. 4'200.– und habe
keine Schulden. Letztmals habe er im Mai 2020 Drogen konsumiert (Urk. 91
S. 2 ff.). Die persönlichen Verhältnisse sind als strafzumessungsneutral zu
werten.
5.2. Wenn die Verteidigung geltend macht, schwere Kriminalität sei in den
Vorstrafen des Beschuldigten nicht auszumachen, weshalb diese nicht wirklich
straferhöhend ins Gewicht fallen würden, ist ihr zu widersprechen (Urk. 92 S. 22).
Der Beschuldigte wies im relevanten Zeitraum vier Einträge im Strafregister auf
und delinquierte mehrfach und während laufender Probezeit (Urk. 88). Ein
solches Verhalten kann nicht allein mit dem damals bestehenden Kokainkonsum
gerechtfertigt werden (vgl. Urk. 92 S. 23). insbesondere die erneute einschlägige
Delinquenz in Bezug auf den Verkauf von Betäubungsmitteln zeugt von einer
deutlichen Unbelehrbarkeit und ist massgeblich straferhöhend zu berücksichtigen.
Demgegenüber fallen die Geständnisse des Beschuldigten nur beschränkt ins
Gewicht, war er hinsichtlich der Gewaltdarstellungen doch faktisch von Anfang an
überführt und erfolgte das Eingeständnis bezüglich des Vorwurfs des Betäu-
bungsmittelhandels erstmals anlässlich der Berufungsverhandlung. Weshalb der
Beschuldigte allein aufgrund des angeblich unzureichenden Vertrauensverhältnis-
ses zur vormaligen amtlichen Verteidigung nicht schon früher hat "reinen Tisch"
machen können, wie dies seitens der Verteidigung ins Feld geführt wird, kann
nicht ersehen werden (Urk. 92 S. 23). Insgesamt rechtfertigt sich in Berücksichti-
- 25 -
gung der Vorstrafen und der Delinquenz während laufender Probezeit trotz der
Geständnisse eine merkliche Erhöhung der Freiheitsstrafe auf rund 9 Monate.
6. Widerruf und resultierende Freiheitsstrafe
6.1. Der Beschuldigte wurde am 20. Februar 2019 mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Limmattal/Albis zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten
verurteilt, wobei der Vollzug der Strafe unter Ansetzung einer Probezeit von
4 Jahren aufgeschoben wurde. Hinsichtlich der rechtlichen Grundlagen betreffend
die Nichtbewährung des Täters innerhalb der Probezeit und der damit ein-
hergehenden Frage des Widerrufs der Vorstrafe kann auf die Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden. Zutreffend hat die Vorinstanz auch dargelegt,
weshalb angesichts des belasteten Vorlebens keine günstige Prognose gestellt
werden kann, zumal die neuerliche Delinquenz des Beschuldigten nicht als
Bagatellen angesehen werden können (vgl. Urk. 66 S. 33 f.). Ebenfalls fällt ins
Gewicht, dass der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe unter Erteilung der
Weisung auf Totalabstinenz von Betäubungsmitteln für die Dauer der Probezeit
erfolgte, welche Weisung vom Beschuldigten offensichtlich missachtet wurde (so
auch die Verteidigung: Urk. 92 S. 23; vgl. Urk. 18 und 23 in Beizugsakten
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, A-6 2018/10039629). In einem solchen Fall
kann die frühere bedingte Strafe in aller Regel nicht nochmals aufgeschoben
werden (vgl. BGE 134 IV 140 E. 4.5). Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Limmattal / Albis vom 20. Februar 2019 gewährte bedingte Strafvollzug der
Freiheitsstrafe von vier Monaten ist demnach zu widerrufen.
6.2. Nachdem bezüglich der zu widerrufenden sowie der heute auszufällenden
Strafe gleichartige Sanktionen vorliegen, ist diesbezüglich gemäss Art. 46 Abs. 1
Satz 2 StGB zwingend eine Gesamtstrafe auszufällen, welche sich sinngemäss
an der Gesamtstrafenbildung nach Art. 49 StGB zu orientieren hat (vgl. zum
Ganzen; BSK StGB I-SCHNEIDER/GARRÉ, 4. Aufl. 2019, Art. 46 N 36). Da sowohl
die heute festzulegende Freiheitsstrafe als auch die Vorstrafe bereits
Gesamtstrafen darstellen, ist bei der erneuten Gesamtstrafenbildung lediglich
noch eine reduzierte Asperation vorzunehmen (BGE 145 IV 153). Deshalb
- 26 -
erscheint es gerechtfertigt, die Einsatzstrafe von 9 Monaten aufgrund der
widerrufenen Strafe (4 Monate) auf 12 Monate Freiheitsstrafe zu asperieren.
6.3. Diese Gesamtstrafe ist sodann als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 15. Februar 2022 auszusprechen, da
die heute zu beurteilenden Taten sich mit denjenigen im genannten Strafbefehl
teilweise überschneiden (s.a. Urk. 88). Die im Strafbefehl vom 15. Februar 2022
verhängte Freiheitsstrafe von 2 Monaten wurde ihrerseits wiederum als teilweise
Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 20. Februar 2019 ausgesprochen. Daraus folgt,
dass bei der Festsetzung der Sanktion vom 15. Februar 2022 bereits eine
beträchtliche Asperation erfolgte (Urk. 89). Im Lichte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zum Vorgehen bei retrospektiver Konkurrenz, welche den
Anwendungsbereich des Asperationsprinzips limitert und eine nochmalige
kumulative Anwendung desselben ausschliesst, kann bei einer solchen
Konstellation hinsichtlich der neuerlichen (teilweisen) Zusatzstrafenbildung keine
nochmalige (messbare) Asperation erfolgen. Vor diesem Hintergrund ist
vorliegend auf weitergehende Ausführungen bezüglich der methodischen
Vorgehensweise zur teilweisen Zusatzstrafenbildung zu verzichten. Es hat bei der
Strafhöhe von 12 Monaten sein bewenden. Der Beschuldigte ist – unter Einbezug
der widerrufenen Strafe – mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten als
Gesamtstrafe zu bestrafen, welche als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 15. Februar 2021 auszusprechen ist.
6.4. Daran anzurechnen ist die erstandene Haft von insgesamt 155 Tagen
(Art. 51 StGB; 127 Tage Haft im vorliegenden Verfahren sowie 28 Tage Haft
gemäss widerrufenem Strafbefehl vom 20. Februar 2019).
7. Mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes
Die vorinstanzlich festgelegte Busse von Fr. 500.– für die mehrfache Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes wurde von der Verteidigung nicht beanstandet und
ist unter Berücksichtigung der finanziellen Situation des Beschuldigten und des-
sen Geständnis zu bestätigen (Urk. 52 S. 43 f.).
- 27 -
8. Vollzug
8.1. Bezüglich der rechtlichen Grundlagen zur Gewährung des bedingten oder
teilbedingten Vollzugs kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen
werden (Urk. 66 S. 35 f.).
8.2. Wie schon erwähnt, weist der Beschuldigte im heutigen Zeitpunkt bereits
fünf Einträge im Strafregister auf (Urk. 88). Es liegt zwar innerhalb der letzten fünf
Jahren keine Verurteilung zu einer Strafe von mehr als 6 Monaten vor, weshalb
keine besonders günstige Prognose gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB vorliegen muss.
Jedoch ist an dieser Stelle erneut zu betonen, dass der Beschuldigte wiederholt,
einschlägig und während laufender Probezeit sowie laufender Untersuchung (in
Bezug auf die Untersuchung, welche zum Strafbefehl vom 20. Februar 2019
geführt hatte) delinquierte. Auch die bereits verbüsste Untersuchungshaft von
28 Tagen (vom 20. November 2018 bis am 17. Dezember 2018) schien bei ihm
nicht genügend Eindruck hinterlassen zu haben, um von weiteren Delikten abzu-
sehen. Vielmehr verkaufte er fortan wiederum Kokaingemisch, konsumierte
Kokain und missachtete die ihm auferlegte Weisung zur Drogenabstinenz. Trotz
momentaner Arbeitstätigkeit des Beschuldigten und bereits erfolgtem Widerruf der
Vorstrafe vom 20. Februar 2019 ist daher in einer Gesamtbetrachtung von einer
eigentlichen Schlechtprognose auszugehen. Die Freiheitsstrafe ist deshalb zu
vollziehen.
8.3. Die Busse ist zwingend zu bezahlen. Für den Fall, dass die Busse schuld-
haft nicht bezahlt wird, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen auszusprechen
(Art. 106 Abs. 2 StGB).
V. Landesverweisung und Beschlagnahmungen
1. Landesverweisung
1.1. Mangels Katalogtat fällt eine obligatorische Landesverweisung, wie sie
seitens der Vorinstanz angeordnet wurde, ausser Betracht (vgl. Art. 66a StGB).
Da im vorinstanzlichen Urteil jedoch eine entsprechende Anordnung erging und
die Verteidigung hierzu einen Antrag auf Abweisung stellte, ist vorliegend der
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Klarheit halber festzuhalten, dass von der Anordnung einer Landesverweisung im
Sinne von Art. 66a StGB abgesehen wird.
1.2. Der Vollständigkeit halber ist sodann zu bemerken, dass im vorliegend zu
beurteilenden Fall auch keine fakultative Landesverweisung näher zu prüfen ist.
Die Delinquenz des Beschuldigten erreicht weder die erforderliche Schwere noch
Intensität, als dass sich vor dem Hintergrund seiner gesamten Integrations-
leistungen eine konkrete Prüfung im heutigen Zeitpunkt rechtfertigen würde. Der
Anwendungsfall der fakultativen Landesverweisung betrifft denn auch oftmals
Serientäter, welche keinen engen Bezug zur Schweiz aufweisen (zum Ganzen:
Urteil 6B_429/2021 vom 3. Mai 2022 E. 3.1).
2. Beschlagnahmungen
Es spricht nichts dagegen, dem Beschuldigten das Imitat der Rolex-Uhr wie
beantragt herauszugeben (Urk. 92 S. 2). Der Umstand, dass es sich um ein Imitat
handelt, steht einer Herausgabe nicht entgegen (vgl. BGE 114 IV 6 E. 2a). Die mit
Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 4. Dezember 2019 beschlag-
nahmte Uhr (Imitat Rolex, Asservat Nr. A012'693'037) ist dem Beschuldigten
daher nach Eintritt der Rechtskraft innerhalb von drei Monaten auf erstes
Verlangen herauszugegeben und ansonsten der Lagerbehörde zur Vernichtung
zu überlassen.
VI. Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3
StPO). Ausgangsgemäss sind die Kosten für die Untersuchung und das erst-
instanzliche Verfahren, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung,
dem Beschuldigten zur Hälfte aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse
zu nehmen. Gleiches hat für die Kosten der vormaligen amtlichen Verteidigung zu
gelten, wobei die diesbezüglichen Kosten zur Hälfte einstweilen und im Übrigen
definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen sind, unter dem Rückforderungs-
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vorbehalt im hälftigen Umfang gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Dass die Kosten der
vormaligen amtlichen Verteidigung – gemäss Antrag des Beschuldigten – definitiv
und vollumfänglich auf die Staatskasse zu nehmen seien, steht gemäss dem Ver-
fahrensausgang sowie der verbindlichen Kostenregelung gemäss Art. 426 StPO
nicht zur Diskussion.
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen
(Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebühren-
verordnung des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die
Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1
StPO). Ob eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend
gilt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre gestellten Anträge gutgeheissen
wurden (BSK StPO II-DOMEISEN, 2. Auflage 2014, Art. 428 N 6).
2.2. Der Beschuldigte hat ausgangsgemäss als überwiegend obsiegend zu gel-
ten. Für den unterliegenden Teil seiner Berufung rechtfertigt es sich, ihm die Kos-
ten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen
Verteidigung, zu 1/4 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind ihm ebenfalls zu 1/4 einstweilen
aufzuerlegen und im Übrigen definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von 1/4 ist gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO vorzubehalten.
2.3. Der seitens der amtlichen Verteidigung geltend gemachte Aufwand von
Fr. 5'996.– ist ausgewiesen und erscheint angemessen (Urk. 93/5). Zusätzlich
sind dem Verteidiger die Aufwendungen im Zusammenhang mit der heutigen
Berufungsverhandlung samt Wegentschädigung zu entrichten. Es rechtfertigt sich
daher, Fürsprecher X1._ für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren
pauschal und gesamthaft mit Fr. 7'000.– (inkl. Auslagen und MwSt.) zu ent-
schädigen.
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