Decision ID: b2c2efa6-a3b7-5256-b517-064f244482b7
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 28. Mai 2010 traf das Beschlussorgan der interkantonalen Vereinba-
rung über die hochspezialisierte Medizin (HSM-Beschlussorgan) den Ent-
scheid zur Planung der hochspezialisierten Medizin (HSM) im Bereich der
Organtransplantationen (nachfolgend HSM-Entscheid; BBl 2010 4445).
Gemäss Ziff. 1 Bst. e HSM-Entscheid werden Herztransplantationen den
Universitätsspitälern Bern, Lausanne und Zürich zugewiesen. Der Zutei-
lungsentscheid wird bis zum 31. Dezember 2013 befristet (Ziff. 3 HSM-
Entscheid). In Ziff. 2 HSM-Entscheid werden die Auflagen, welche die in
Ziff. 1 genannten Zentren zu erfüllen haben, aufgeführt.
Der Entscheid wird wie folgt begründet: "Nach Prüfung der im Rahmen
der Anhörungen im Dezember 2009 und im April 2010 vorgebrachten Ar-
gumente kommt das HSM Beschlussorgan zu folgenden Einschätzungen.
Im Bereich der Organtransplantationen hat in den letzten Jahren unter
der Leitung der «Groupe des 15» und der Stiftung Swisstransplant ein
erster Konzentrations- und Koordinationsprozess stattgefunden. Das
HSM Beschlussorgan spricht sich für die vorläufige Beibehaltung dieses
Status quo aus und folgt damit den Empfehlungen des HSM Fachorgans
und seinen im Bericht vom 17. Februar 2010 dargelegten Begründungen
– mit Ausnahme des Antrags bei den Herztransplantationen. Für den Be-
reich der Herztransplantationen wünscht das HSM-Beschlussorgan eine
längere Zeitperiode, über welche die Entwicklung der entscheidrelevan-
ten Daten verfolgt werden kann. Erst auf dieser Grundlage soll die für
diese Leistung beabsichtigte weitergehende Konzentration auf höchstens
zwei Herztransplantationszentren beschlossen werden. Eine Re-
Evaluation des gesamten Bereichs Organtransplantationen wird spätes-
tens im Jahr 2013 erfolgen. Dies gibt dem HSM Fachorgan genügend
Zeit, um die Situation in den Bereichen Nieren-, Leber-, Lungen-, Pankre-
as- und Herz-Transplantationen basierend auf den Resultaten der
Schweizerischen Kohortenstudie vertieft analysieren zu können. Im Übri-
gen verweist das HSM Beschlussorgan auf den Bericht «Organtransplan-
tationen» vom 17. Februar 2010."
Der Beschluss wurde schriftlich per eingeschriebenen Brief u.a. den Uni-
versitätsspitälern Bern, Lausanne und Zürich mitgeteilt sowie im Bundes-
blatt publiziert (vgl. Ziff. 7 HSM-Entscheid).
B.
Die Inselspital-Stiftung (nachfolgend Beschwerdeführerin) liess, vertreten
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durch Rechtsanwältin Isabelle Häner, am 22. Juli 2010 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht erheben und – unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz – die Aufhebung des HSM-
Entscheides, soweit er die Herztransplantation betrifft, und Rückweisung
an die Vorinstanz zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und zum Neuent-
scheid beantragen. Eventualiter sei materiell zu entscheiden und es sei
das Inselspital Bern als einziges Zentrum für Herztransplantationen fest-
zulegen; subeventualiter sei das Inselspital Bern als Zentrum für Herz-
transplantationen festzulegen und die Angelegenheit an die Vorinstanz zu
Bestimmung des zweiten Zentrums zurückzuweisen; sub-subeventualiter
sei das Verfahren zum materiellen Neuentscheid an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (act. 1).
B.a Zur Beschwerdelegitimation wird insbesondere ausgeführt, die Be-
schwerdeführerin habe sich namentlich durch die Stellungnahmen vom
27. Januar und 10. Mai 2010 am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Als
Adressatin des HSM-Entscheides sei sie ohne Weiteres durch den ange-
fochtenen Entscheid besonders berührt und habe ein schutzwürdiges In-
teresse. Sie sei jedoch ebenso berechtigt, den im angefochtenen Ent-
scheid enthaltenen Zuteilungsentscheid an die beiden anderen Spitäler
anzufechten. Das Bundesverwaltungsgericht habe eine konkurrierende
Klinik als Partei in einem Verfahren zugelassen, in welchem die Be-
schwerdeführerin die Ausweitung ihres eigenen Leistungsauftrages bean-
tragt habe. Das Gericht habe erwogen, zur Tätigkeit zulasten der sozialen
Krankenversicherung würden die Leistungserbringer nur unter gewissen
Voraussetzungen zugelassen, und die Planung müsse eine bedarfsge-
rechte Versorgung sicherstellen, worunter auch der Abbau von Überka-
pazitäten zu verstehen sei. Zwar bestünden keine eigentliche Kontingen-
tierung und keine wirtschaftspolitisch motivierte Steuerung, doch schaffe
die dargelegte (rechtliche) Ordnung eine spezifische Beziehungsnähe
zwischen den Konkurrenten, die weiter gehe als die Konkurrenz in einem
freien Markt. Dem Privatspital sei daher die Parteistellung zuerkannt und
die frühere gegenteilige Praxis des Bundesrates als nicht mehr weiter
haltbar bezeichnet worden (Zwischenverfügung BVGer C-2907/2008 vom
20. Oktober 2008 [nachfolgend Verfügung C-2907/2008] E. 3.2 und 3.3).
Hier liege eine ganz ähnliche Konstellation vor, welche aufgrund der be-
sonderen gesetzlichen Ordnung eine besondere Beziehungsnähe schaf-
fe. Die angebotenen Leistungen der verschiedenen Spitäler müssten ge-
geneinander abgewogen werden. Die Beschwerdeführerin sei somit auch
insofern besonders berührt und weise ein schutzwürdiges Interesse auf.
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B.b Die Beschwerdeführerin beantragt des Weiteren, es sei ihr die Akten-
einsicht zu gewähren und Gelegenheit zur Replik einzuräumen, weil ihr
von der Vorinstanz offensichtlich nicht die vollständigen Akten zur Einsicht
zugestellt worden seien.
B.c In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Insbesondere seien ihr die Eingaben
der betroffenen Transplantationszentren nicht zugestellt worden, weshalb
sie keine Möglichkeit gehabt habe, dazu Stellung zu nehmen. Auch nach
Erlass des HSM-Entscheides seien der Rechtsvertreterin nicht die voll-
ständigen Verfahrensakten zugestellt worden. Zudem habe sich das Be-
schlussorgan – überraschend – für eine Option entschieden, die nur Ge-
genstand der ersten, nicht aber der zweiten Anhörung gewesen sei. Mit
einem solchen Entscheid habe die Beschwerdeführerin nicht rechnen
müssen. Die Vorinstanz sei ihrer Pflicht zur vorgängigen Anhörung nicht
nachgekommen. Zudem habe sich das Beschlussorgan ohne hinreichen-
de Begründung über die Empfehlungen des Fachorgans hinweggesetzt.
Es liege eine schwere Gehörsverletzung vor, die im Beschwerdeverfah-
ren nicht geheilt werden könne.
B.d Zur Begründung der materiellen Rechtswidrigkeit wird im Wesentli-
chen geltend gemacht, es seien die Grundsätze einer rechtskonformen
Beweiswürdigung verletzt worden, weil ohne triftige Gründe von der Emp-
fehlung des Fachorgans abgewichen worden sei. Das Fachorgan habe
insbesondere darauf hingewiesen, dass aufgrund der niedrigen Fallzah-
len auch in Zukunft keine statistisch besser gesicherte Aussagekraft hin-
sichtlich der qualitativen Unterschiede zwischen den Transplantations-
zentren zu erwarten sei. Dennoch habe das Beschlussorgan daran fest-
gehalten, weitere Daten zu erheben. Zudem sei das HSM-Beschluss-
organ seiner Planungspflicht nicht nachgekommen und habe nicht dem
Kriterium Qualität (und somit dem Schutz des Lebens) das höchste Ge-
wicht beigemessen, sondern sich für ein weiteres Zuwarten entschieden.
Das Fachorgan habe festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Be-
reich Herztransplantationen die höchste Qualität ausweise und das
schweizerische System mit drei Zentren bei bloss durchschnittlich 30
Herztransplantationen pro Jahr nicht geeignet sei, die beste Überlebens-
chance zu gewährleisten. Über die Gründe, weshalb das Beschlussorgan
aufgrund dieser Beurteilung nicht einen sofortigen Entscheid zugunsten
des Zentrums in Bern gefällt habe, könne nur gemutmasst werden.
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C.
Der mit Zwischenverfügung vom 9. August 2010 auf Fr. 4'000.- festge-
setzte Kostenvorschuss ging am 25. August 2010 bei der Gerichtskasse
ein (act. 2 und 4).
D.
Die Vorinstanz liess, vertreten durch Rechtsanwalt Michael Bührer, in ih-
rer Vernehmlassung vom 1. Oktober 2010 beantragen, es sei – unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen – auf die Beschwerde nicht einzutre-
ten, eventualiter sei diese abzuweisen (act. 13).
D.a Der Antrag auf Nichteintreten wird damit begründet, dass der Be-
schwerdeführerin das Rechtsschutzinteresse fehle. Die Sachlage sei hier
völlig anders als im Fall C-2907/2008, welcher von der Beschwerdeführe-
rin herangezogen worden sei. Denn vorliegend verlange die Beschwerde-
führerin selber die Änderung der Spitalliste, und ihr Leistungsauftrag wür-
de bei einer Gutheissung der Beschwerde gerade nicht eingeschränkt.
Der Entscheid des HSM-Beschlussorgans habe am bisherigen Leis-
tungsauftrag im Bereich Herztransplantationen nichts geändert. Bei Gut-
heissung der Beschwerde würde nicht der Beschwerdeführerin, sondern
den beiden anderen Spitälern eine Einbusse drohen. Zudem stünden hier
nicht Privatkliniken am Recht.
D.b Betreffend Akteneinsicht hielt sie fest, es treffe zwar zu, dass der Be-
schwerdeführerin nicht sämtliche Verfahrensakten zur Verfügung gestellt
worden seien. Über die massgeblichen Akten und deren wesentlichen In-
halt sei sie indessen in Kenntnis gesetzt worden. Eine weitere Anhörung
sei nicht erforderlich gewesen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
liege demnach nicht vor.
D.c Die vorliegenden Daten seien von den einzelnen Transplantations-
zentren individuell und nicht nach einheitlichen Vorgaben erhoben wor-
den. Im Rahmen der zweiten Anhörung sei von vier Vernehmlassungs-
teilnehmern Kritik an der Datenlage geübt worden. Dieser Kritik habe das
HSM-Beschlussorgan Rechnung getragen und zur Verbesserung der Da-
tenlage eine Beobachtungsperiode angeordnet, während der vergleichba-
re, transparente Daten beschafft werden sollen.
D.d Betreffend die weiteren Rügen machte die Vorinstanz u.a. geltend,
die Beschwerdeführerin verkenne, dass der Empfehlung des Fachorgans
nicht der Stellenwert eines Sachverständigengutachtens zukomme und
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bei Spitallistenentscheiden die Rüge der Unangemessenheit nicht zuläs-
sig sei.
E.
Auf entsprechende Einladung des Gerichts (act. 5) liess das Universitäts-
spital Zürich (USZ), vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Kieser, mit Datum
vom 1. Oktober 2010 eine Beschwerdeantwort einreichen und beantra-
gen, es sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführerin – die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutre-
ten sei (act. 14).
E.a Die Beschwerdeführerin gehe nur ungenügend auf die Frage des An-
fechtungsgegenstandes ein und verkenne deshalb, dass mit dem HSM-
Entscheid kein eigentlicher Zuweisungsentscheid getroffen worden sei.
Das HSM-Beschlussorgan habe lediglich festgelegt, dass der bisherige
Zustand weitergeführt werde, bis – nach Vorliegen der relevanten Daten –
die beabsichtigte Planung bzw. eine Konzentration vorgenommen werden
könne. Da sich der Anfechtungsgegenstand darauf beschränke, festzule-
gen, dass im Bereich Herztransplantation vorerst der bisherige Rechtszu-
stand weitergeführt werde, könne im vorliegenden Verfahren lediglich ge-
prüft werden, ob der Aufschub des Entscheides zulässig sei. Die Rügen
der Beschwerdeführerin gingen über den Anfechtungsgegenstand hinaus.
E.b Zur Legitimation machte das USZ geltend, die von der Beschwerde-
führerin angerufene Verfügung C-2907/2008 beziehe sich auf eine andere
Konstellation als die vorliegende. Die Beschwerdeführerin wolle errei-
chen, dass sie alleine (oder höchstens mit einem weiteren Zentrum zu-
sammen) Herztransplantationen vornehmen könne. Daran möge sie zwar
ein gewisses faktisches Interesse haben, wobei es sich nicht um einen
ökonomischen Vorteil handeln könne, da ein Gewinnstreben zu Lasten
der sozialen Krankenversicherung (KV) nicht zulässig sei. Im Tätigkeits-
bereich der KV sei nicht ersichtlich, weshalb sich ein zugelassener Leis-
tungserbringer dafür einsetzen könne, dass ein anderer Leistungserbrin-
ger nicht zugelassen werde. Andernfalls würde die Anfechtungsbefugnis –
insbesondere mit Blick auf zugelassene Ärztinnen und Ärzte – vollständig
uferlos. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend Qualität
könnten die Anfechtungsbefugnis nicht begründen.
E.c Betreffend den Anspruch auf rechtliches Gehör führte das USZ u.a.
aus, das Akteneinsichtsrecht bestehe nicht schrankenlos. Es seien auch
Geheimhaltungsinteressen der beteiligten Zentren zu beachten, weshalb
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eine Interessenabwägung vorzunehmen sei. Im Übrigen sei die Einsicht
offenbar ausreichend gewesen, da es der Beschwerdeführerin umgehend
gelungen sei, eine (ausführliche) Beschwerdebegründung zu formulieren.
Bei ihrer Rüge, dass das Beschlussorgan von den Empfehlungen des
Fachorgans abgewichen sei, gehe die Beschwerdeführerin implizit davon
aus, dass das HSM-Beschlussorgan an diese Empfehlungen gebunden
sei, was jedoch nicht zutreffe.
E.d Im Weiteren nahm das USZ eingehend zu den einzelnen materiellen
Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung und legte insbesondere dar,
weshalb das Datenmaterial ungenügend sei. Aufgrund der vorhandenen
Daten sei weder hinsichtlich Qualität noch hinsichtlich Wirtschaftlichkeit
ein Vergleich der Zentren möglich. Ein solcher sei für eine gesamtschwei-
zerische Planung und eine evtl. weitere Konzentration der Zentren jedoch
unabdingbar. Weiter würden die von der Beschwerdeführerin erhobenen
materiellen Rügen weitgehend die Angemessenheit des Entscheides
(nicht dessen Rechtswidrigkeit) betreffen.
F.
Das Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (CHUV) liess sich nicht ver-
nehmen.
G.
Das als Fachbehörde zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für
Gesundheit (BAG) reichte am 18. November 2010 seine Bemerkungen
ein (act. 17). Das BAG erachtete die Beschwerdelegitimation als gegeben
und die formellen und materiellen Rügen (teilweise) als begründet. Es sei
deshalb der Ansicht, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und der
angefochtene Beschluss sei, soweit die Herztransplantationen betreffend,
aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
H.
Mit Datum vom 17. Dezember 2010 reichte die Vorinstanz ihre Schluss-
bemerkungen ein, wobei sie an ihren Anträgen gemäss Vernehmlassung
festhielt (act. 19). Das BAG begründe seine Auffassung, wonach die Legi-
timation der Beschwerdeführerin zu bejahen sei, mit nicht stichhaltigen
Argumenten. Dem BAG könne weder hinsichtlich der Ausführungen zum
rechtlichen Gehör noch zur materiellen Begründetheit der Beschwerde
gefolgt werden. Insbesondere gehe das BAG nicht auf die Kognition des
Bundesverwaltungsgerichts ein und habe übersehen, dass die Be-
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schwerdeführerin im Wesentlichen die – nicht zulässige – Rüge der Un-
angemessenheit des Entscheides vorbringe.
I.
Das USZ hielt in seiner abschliessenden Stellungnahme vom 22. De-
zember 2010 an seinen Anträgen und Begründungen gemäss Beschwer-
deantwort vom 1. Oktober 2010 fest (act. 20).
J.
Mit Datum vom 23. Dezember 2010 reichte die Beschwerdeführerin ihre
abschliessende Stellungnahme ein und beantragte die vollumfängliche
Gutheissung der Beschwerde (act. 21).
Betreffend Legitimation wird insbesondere vorgebracht, die vorliegende
Konstellation unterscheide sich – entgegen der Ansicht der Vorinstanz
und des USZ – nicht wesentlich von derjenigen gemäss Verfügung C-
2907/2008. Die Interessenlagen entsprächen sich, nur die prozessuale
Situation sei anders. Weiter fehle ein ökonomisches Interesse nicht des-
halb, weil die Spitäler nur kostendeckend arbeiten könnten. Für die Be-
schwerdeführerin stehe (wie im Fall C-2907/2008) der Einnahmeverlust in
Frage, weil das Leistungsangebot nicht beschränkt werden soll. Das USZ
beachte nicht, dass für die Zulassung von Spitälern wesentlich strengere
Voraussetzungen gälten und der Kreis der Berechtigten viel kleiner sei,
weshalb es nicht um die Anerkennung einer allgemeinen Anfechtungsbe-
fugnis gegen Zulassungsentscheide von Leistungserbringern gehe.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des
HSM-Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
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gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in
Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei insbesondere Instanzen des
Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler Instanzen sind ge-
mäss Art. 33 Bst. i VVG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorgesehen ist.
1.2. Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die
Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) sieht vor, dass das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierun-
gen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG an-
fechtbaren Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich die
Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. in BVGE
2009/45 [C-5733/2007] sowie BVGE 2010/15 [C-6062/2007] nicht veröf-
fentlichte E. 1.1). Zu prüfen ist, ob auch ein Entscheid des HSM-
Beschlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden
kann.
1.2.1. Spitalplanung ist Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. e
KVG, BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG (in der seit
1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre Planung.
Nach Art. 39 Abs. 2 bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) beschliessen die
Kantone im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine ge-
samtschweizerische Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitge-
recht nach (vgl. auch Übergangsbestimmungen zur Änderung vom
21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung] Abs. 3), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallis-
ten aufzuführen sind.
1.2.2. Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben
die Kantone am 14. März 2008 die interkantonale Vereinbarung über die
hochspezialisierte Medizin (IVHSM) beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist (vgl.
www.gdk-cds.ch > Themen > Hochspezialisierte Medizin > Grundlagen
[besucht am 28.11.2011]; für den Kanton Bern siehe Grossratsbeschluss
betreffend den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über die hoch
spezialisierte Medizin [IVHSM] vom 4. September 2008 [BSG 811.08]).
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-
Beschlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
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weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungs-
entscheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspeziali-
sierten Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen be-
auftragten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als ge-
meinsame Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Artikel 39 KVG.
Die Zuteilungsentscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9
Abs. 1 IVHSM hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zu-
ständigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste
für den Bereich der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschluss-
organ übertragen.
1.2.3. Nach Art. 12 Abs. 1 IVHSM kann gegen Beschlüsse betreffend
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde nach Art. 53 KVG geführt wer-
den. Wie aus dem erläuternden Bericht zur IVHSM (verabschiedet zu-
handen der Kantone von der Plenarversammlung der Schweizerischen
Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren
[GDK] am 14. März 2008, abrufbar unter www.gdk-cds.ch > Themen >
Hochspezialisierte Medizin > Grundlagen [besucht am 28.11.2011]) zu
schliessen ist, soll Art. 12 Abs. 1 IVHSM nicht eine (im Bundesrecht nicht
vorgesehene) Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begründen,
vielmehr wurde Art. 53 Abs. 1 KVG als Rechtsgrundlage betrachtet. Da
Art. 53 Abs. 1 und Art. 90a KVG ausschliesslich Beschlüsse der Kantons-
regierungen als mögliche Anfechtungsobjekte nennen, ist darauf näher
einzugehen.
1.2.3.1 Der alte, per 1. Januar 2007 aufgehobene Art. 53 Abs. 1 KVG (in
der Fassung vom 18. März 1994; AS 1995 1328) sah vor, dass gegen die
Beschlüsse der Kantonsregierung nach den Art. 39, 45, 46 Abs. 4, 47, 48
Abs. 1–3, 49 Abs. 7, 51, 54 und 55 Beschwerde an den Bundesrat erho-
ben werden könne. Mit dem Inkrafttreten der neuen Bundesrechtspflege
wurde diese – neu beim Bundesverwaltungsgericht liegende – Zuständig-
keit in Art. 34 VGG (in der Fassung vom 17. Juni 2005; AS 2006 2197)
geregelt, wobei als anfechtbar weiterhin Beschlüsse der Kantonsregie-
rung nach den Art. 39, 45, 46 Abs. 4, 47, 48 Abs. 1–3, 49 Abs. 7, 51, 54,
55 und neu Art. 55a KVG aufgeführt wurden. Art. 90a KVG wurde mit dem
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) eingefügt und regelte zunächst
die Zuständigkeit der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden
Personen betreffend Beschwerden im Zusammenhang mit Art. 18 KVG
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(gemeinsame Einrichtung; vgl. Verordnung der Bundesversammlung
betreffend die Änderung des Anhangs zum Bundesgesetz über den All-
gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts im Zusammenhang mit der
Inkraftsetzung des Bundesgesetzes zum Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizü-
gigkeit [Revision 2 des Anhangs zum ATSG] vom 21. Juni 2002 [AS 2002
3472]). Mit der am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [AS 2008 2049]) wurde
Art. 34 VGG aufgehoben und dessen unveränderter Wortlaut in Art. 53
Abs. 1 KVG aufgenommen. Der neu eingefügte Art. 90a Abs. 2 KVG ver-
weist im Wesentlichen auf Art. 53 Abs. 1 KVG, was durch die Systematik
begründet sein dürfte, da Art. 53 KVG im 2. Titel, 4. Kapitel (Leistungser-
bringer) und nicht bei den Verfahrens- und Rechtspflegebestimmungen
im 5. Titel steht. Für die vorliegend zu beurteilende Frage kommt Art. 90a
Abs. 2 KVG demnach keine selbständige Bedeutung zu.
1.2.3.2 Mit dem Wortlaut von Art. 53 Abs. 1 KVG (bzw. aArt. 53 Abs. 1
KVG und aArt. 34 VGG) hatten sich die Beschwerdeinstanzen bereits
früher auseinanderzusetzen. In einem unveröffentlichten Entscheid (BRE)
vom 23. Juni 1999 hat der Bundesrat zunächst festgehalten, dass Art. 39
KVG den Kantonen nicht vorschreibe, welche Behörde die Spitalplanung
durchzuführen und die Liste zu erlassen habe. Gestützt auf die Materia-
lien hat er weiter dargelegt, dass die nach dem Wortlaut auf Beschlüsse
der Kantonsregierungen beschränkte Zuständigkeit des Bundesrates als
Beschwerdeinstanz auf ein gesetzgeberisches Versehen zurückzuführen
sei (BRE vom 23. Juni 1999 [Spitalliste SG] E. 4.5.2.1). Dass sich die Zu-
ständigkeit der Beschwerdeinstanz nicht danach richtet, welche Behörde
die Spitalliste erlassen hat, entspricht auch der Ansicht des Bundesge-
richts (vgl. BRE vom 23. Juni 1999 [Spitalliste SG] E. 4.5.2.1 mit Hinweis
auf den Meinungsaustausch mit dem Eidgenössischen Versicherungsge-
richt [EVG] und dem Bundesgericht) und der Rechtsprechung gemäss
BGE 134 V 45. In diesem Entscheid hatte das Bundesgericht die Frage
zu beurteilen, ob ein gestützt auf Art. 55a KVG (Einschränkung der Zu-
lassung zur Tätigkeit zulasten der Krankenversicherung) ergangener Ent-
scheid der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich (welcher vom Ver-
waltungsgericht bestätigt wurde) an das Bundesgericht weitergezogen
werden könne. Das Bundesgericht hat erwogen, es wäre nicht zu recht-
fertigen, wenn der Instanzenzug davon abhinge, ob die Zulassungen ge-
mäss kantonaler Zuständigkeitsordnung durch die Kantonsregierung sel-
ber erteilt werden oder ob dieser Entscheid an eine Direktion delegiert
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worden sei. Art. 34 VGG sei daher so auszulegen, dass auch Beschlüsse
kantonaler Direktionen oder Departemente nach Art. 55a KVG mit Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können
(BGE 134 V 45 E. 1.3).
1.2.3.3 Das vom Bundesrat bereits 1999 festgestellte gesetzgeberische
Versehen wurde weder beim Erlass des VGG noch bei der KVG-Revision
zur Spitalfinanzierung thematisiert (vgl. Botschaft zur Totalrevision der
Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 [BBl 2001 4202; nachfolgend:
Botschaft Bundesrechtspflege] S. 4390 f.; AB 2003 S 865, AB 2004 N
1645 [betreffend Art. 30]; Botschaft betreffend die Änderung des KVG
[Spitalfinanzierung] vom 15. September 2004 [BBl 2004 5551] S. 5581;
AB 2006 S 63). Abgesehen von einer Ergänzung bei den Verweisen ent-
spricht der aktuell in Kraft stehende Art. 53 Abs. 1 KVG demjenigen von
1995. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, der Ge-
setzgeber habe mit (dem neuen) Art. 53 Abs. 1 KVG absichtlich die Mög-
lichkeit, Beschwerde zu erheben, auf Beschlüsse von Kantonsregierun-
gen beschränken wollen, mit der Folge, dass eine von einer anderen Be-
hörde erlassene Spitalliste (beim Bundesverwaltungsgericht) nicht ange-
fochten werden könnte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass übersehen
wurde, dass Art. 53 Abs. 1 KVG zu präzisieren und (bspw. mit Blick auf
Art. 49a Abs. 2 KVG [wie im Meinungsaustausch mit dem Verwaltungsge-
richt des Kantons Zug betreffend Fall C-2098/2011 erwogen]) zu ergän-
zen wäre.
1.2.3.4 Art. 39 Abs. 2 bis
KVG verpflichtet die Kantone, im Bereich der
hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Pla-
nung zu beschliessen. Das Bundesrecht schreibt den Kantonen aber
nicht vor, in welcher Form sie diesen Beschluss zu fällen haben. Dass sie
dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkordat) geschaffenes in-
terkantonales Organ, das mit entsprechenden Entscheidungskompeten-
zen ausgestattet ist, vorgesehen haben, erscheint jedoch naheliegend
und ist ohne Weiteres zulässig (vgl. Art. 48 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101];
TOBIAS JAAG, in: Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, § 14 N 1 ff.,
N 24, vgl. auch JEAN-LUC GASSMANN u.a., Schwerpunkte und Tendenzen
in der Rechtsetzung der Kantone, in: Gesetzgebung & Evaluation [LeGes]
2010/2, S. 231 ff., 247). Es liegt somit eine im Ergebnis gleiche Konstella-
tion vor, wie in den bereits vom Bundesrat und vom Bundesgericht beur-
teilten Fällen, in welchen gemäss kantonaler Zuständigkeitsordnung nicht
die Kantonsregierung, sondern (kraft kantonalrechtlicher Übertragung der
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Entscheidzuständigkeit) eine andere Behörde für den Beschluss zustän-
dig war.
1.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass Beschlüsse (im Sinne von
Art. 39 Abs. 2 bis
KVG) des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden können.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem
VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die
besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. In Beschwerdever-
fahren gegen Spitallistenbeschlüsse ist insbesondere Art. 53 Abs. 2 Bst. e
KVG zu beachten, wonach – in Abweichung von Art. 49 VwVG – die Rüge
der Unangemessenheit unzulässig ist.
3.
Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 44 VwVG ei-
ne Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Beschlüsse nach Art. 39 KVG
sind kraft Art. 53 Abs. 1 KVG jedoch unabhängig davon, ob sie als Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren sind, beim Bundesverwal-
tungsgericht (bzw. früher beim Bundesrat) anfechtbar (zur Rechtspre-
chung vgl. bspw. VPB 64.13 E. 1.4; siehe auch Botschaft Bundesrechts-
pflege, S. 4391). Dem Anfechtungsobjekt kommt dennoch erhebliche Be-
deutung zu, weil es den möglichen Streitgegenstand begrenzt (vgl. BGE
133 II 35 E. 2, BGE 131 V 164 E. 2.1, je mit Hinweisen).
3.1. Nach der Praxis des Bundesrates war Anfechtungsgegenstand einer
Beschwerde gegen einen Spitallistenbeschluss immer die gesamte Spi-
talliste, obwohl einzelne Spitäler nur soweit zur Beschwerde legitimiert
waren, als sie ihre eigene Stellung auf der Liste rügten (vgl. nachfolgende
E. 4.2). Erliess ein Kanton eine separate Verfügung, mit welcher er das
Begehren eines Spitals um Aufnahme in die Spitalliste abwies, richtete
sich daher eine Beschwerde nicht nur gegen diese (abweisende) Verfü-
gung, sondern gegen die Spitalliste selber (vgl. BRE vom 26. März 1997
[GL] E. II. 1.2).
3.2. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist zunächst die
Rechtsnatur von Spitallistenbeschlüssen zu klären.
3.2.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesrates enthält ein Spitallis-
tenbeschluss sowohl Elemente eines Rechtssatzes als auch Elemente
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einer Verfügung. In seinem Grundsatzentscheid vom 17. Februar 1999
(Spitalliste ZH) hat er dazu Folgendes ausgeführt: "Die Spitallisten enthal-
ten einerseits eine allgemein gültige Regelung, indem sie für alle Versi-
cherten anzeigen, in welchen Spitälern sie sich zu Lasten der obligatori-
schen Krankenversicherung behandeln können lassen; dies nähert die
Spitallisten den Rechtssätzen an. Auf der anderen Seite haben Spitallis-
tenbeschlüsse auch Verfügungscharakter. Für die einzelnen Heilanstalten
geht es im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 VwVG – je nachdem, ob die Heil-
anstalten in dem von ihnen gewünschten Umfang auf die Spitalliste auf-
genommen worden sind oder nicht – entweder um die Begründung, Än-
derung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten (Bst. a), um die Fest-
stellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten
und Pflichten (Bst. b) oder um die Abweisung von Begehren auf Begrün-
dung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten
oder Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c). Der Verfügungscharak-
ter tritt hier klar in den Vordergrund" (VPB 64.13 E. 1.4).
3.2.2. In der Literatur wird die Spitalliste teilweise mit der Rechtsnatur des
Nutzungsplans – als Institut sui generis – verglichen (PAUL RICHLI, Die
Spitalliste – Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtli-
chen Geburtsgebrechen?, in: Das Recht in Raum und Zeit, Zürich 1998,
S. 407 ff., 422; THOMAS MATTIG, Grenzen der Spitalplanung aus verfas-
sungsrechtlicher Sicht, Diss. Basel 2002, Zürich/Basel/Genf 2003, S. 39).
Nach MATTIG ist der Kreis der direkten Adressaten aber eng, nämlich auf
die Spitäler beschränkt, weshalb die Spitalliste aus dieser Optik als Ver-
fügung zu qualifizieren sei. Zum Teil wird die Spitalliste auch als "Bündel
von Einzelverfügungen" bezeichnet (RICHLI, a.a.O., S. 422; BERNHARD
RÜTSCHE, Neue Spitalfinanzierung und Spitalplanung, Bern 2011, S. 14
FN 4).
3.2.3. In BGE 126 V 172 hatte das Bundesgericht (bzw. damals EVG) die
Frage zu beurteilen, ob gegen Entscheide des Bundesrates betreffend
Spitallistenbeschlüsse Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden
könne. Zur Rechtsnatur eines solchen Beschlusses bzw. "zum Verfü-
gungscharakter des Entscheids über die Zulassung als Leistungserbrin-
ger" wurde auf SVR 1998 KV Nr. 14 (E. 1 und 3) verwiesen (BGE 126 V
172 E. 5c). Im erwähnten Urteil ging es um die Zulassung von Heilbä-
dern, welche gemäss Art. 40 Abs. 1 KVG einer Anerkennung des Depar-
tements bedürfen. Angefochten war eine Verfügung des Departements
des Innern (EDI), in welcher die anerkannten Heilbäder aufgeführt wur-
den, nicht aber das Beschwerde führende Heilbad X. Dass es sich dabei
C-5301/2010
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um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handelte, wurde
durch das Bundesgericht nicht in Frage gestellt. Ob es sich der Ansicht
der Parteien, es liege eine Allgemeinverfügung vor, anschloss, ist nicht
klar. Fraglich erschien dem Gericht jedenfalls, dass "mit der Verfügung
des EDI [...] in Form einer Allgemeinverfügung" auch hinsichtlich des vom
Heilbad X. gestellten Anerkennungsbegehrens entschieden worden sei.
Wie die angefochtene Verfügung mit Bezug auf das Beschwerde führen-
de Heilbad zu qualifizieren war, konnte das Gericht offenlassen, da die
Sache ohnehin an das EDI zurückzuweisen war (SVR 1998 KV Nr. 14
E. 3).
3.2.4. Als Allgemeinverfügungen gelten Anordnungen, die zwar einen
Einzelfall (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 50) bzw. eine
konkrete Situation ordnen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 923), sich aber an eine Vielzahl individuell nicht bestimmter Adressa-
ten richten, wobei der Adressatenkreis offen oder geschlossen sein kann.
Im Unterschied zur Individualverfügung sind bei der Allgemeinverfügung,
"nicht die einzelnen Adressaten wesentlich, sondern die Sache, zu wel-
cher die Adressaten gewissermassen zufällig in Beziehung stehen" (TO-
BIAS JAAG, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
85/1984 S. 433 ff., 439). Sind die einzelnen Adressaten hingegen indivi-
duell bestimmt bzw. ergeht die Verfügung "mit Rücksicht auf einzelne Ad-
ressaten", liegt eine Individualverfügung vor (JAAG, a.a.O.; siehe auch
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, § 28 Rz. 55). Mit Blick auf das zweite
Merkmal einer Allgemeinverfügung, dass ein konkreter Sachverhalt gere-
gelt wird, ist die Bestimmtheit des Anordnungsobjekts entscheidend, wo-
bei unter Anordnungsobjekt einzelne individuell bestimmte Sachen ge-
genständlicher oder nicht gegenständlicher Natur verstanden werden,
z.B. eine Typenbewilligung (JAAG, a.a.O., S. 444 ff.). Allgemeinverfügun-
gen kennzeichnen sich auch durch ihre direkte Anwendbarkeit für eine
mögliche Mehrheit von Betroffenen; es ist kein weiterer umsetzender Ho-
heitsakt erforderlich (BGE 134 II 272 E. 3.2).
3.2.5. Die Spitalliste als solche kann schon deshalb nicht als Allgemein-
verfügung qualifiziert werden, weil sie nicht einen einzelnen konkreten
Sachverhalt regelt. Jedem Listenspital wird ein individueller Leistungsauf-
trag erteilt (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG, Art. 58e Abs. 2 und 3 KVV) und
es sind diese in der Spitalliste aufgeführten Leistungsaufträge, welche
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den Verfügungscharakter ausmachen (vgl. auch RÜTSCHE, a.a.O., N 12).
Wird der Antrag eines Spitals auf Aufnahme in die Spitalliste abgewiesen,
stellt dies eine negative Verfügung dar (vgl. vorne E. 3.2.1; siehe auch
SVR 1998 KV Nr. 14 E. 3).
Die Spitalliste ist aber auch nicht als Bündel von Allgemeinverfügungen
zu betrachten, denn unmittelbare Rechtswirkungen entfaltet sie nur ge-
genüber den einzelnen Spitälern, die auf der Liste aufgeführt sind oder
welchen die Aufnahme auf die Liste verweigert wird, nicht aber gegen-
über den Krankenversicherern (vgl. BVGE 2010/51 insbesondere E. 6.6-
6.8, Urteil BVGer C-7165/2010 vom 24. Februar 2011 E. 4 ff.), Versicher-
ten (BRE vom 26. März 1997 [Spitalliste GL] E. 1.3.1) oder Ärztinnen und
Ärzten (vgl. BRE vom 26. März 1997 [Spitalliste SO] E. 1.3). Die Spitäler
– und nur diese – sind somit primäre (oder materielle) Verfügungsadres-
saten, soweit ihnen ein Leistungsauftrag erteilt oder verweigert wird.
3.2.6. Die Spitalliste ist deshalb in erster Linie als Bündel von Individual-
verfügungen zu qualifizieren. Ihre Funktion erschöpft sich jedoch nicht
darin. Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG statuiert zudem eine Publizitäts- und
Transparenzvoraussetzung (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Re-
vision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 167];
BVGE 2010/15 E. 4.1). Der Bundesrat hat die Spitalliste auch mit einem
öffentlichen Register verglichen (RKUV 4/1999 KV 83 S. 345 E. 2.2). Es
erscheint daher zutreffend, die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis zu
bezeichnen. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes zentral
ist jedoch, dass sie aus einem Bündel von Einzelverfügungen besteht.
3.3. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spital-
listen (oder anderen Listen im Sinne von Art. 39 KVG) ist demnach
grundsätzlich nur die Verfügung, welche das die Beschwerde führende
Klinik betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfü-
gungen einer Spitalliste erwachsen in Rechtskraft. Im Ergebnis entspricht
dies der Rechtsprechung des Bundesrates, wonach die Beschwerdeer-
hebung eines Leistungserbringers den Eintritt der Rechtskraft der Spital-
oder Pflegeheimliste als solche nicht zu hindern vermochte (vgl. BRE
vom 25. November 1998 [Pflegeheimliste ZH] E. 3).
4.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Erhebung der Beschwerde berechtigt,
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglich-
keit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfü-
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gung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
4.1. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Beschwerde richtet
sich nicht gegen die Verfügung, mit welcher ihr die Vorinstanz Herztrans-
plantationen zugewiesen hat, sondern gegen die Aufnahme der beiden
anderen Spitäler auf die Liste.
4.1.1. Die Anforderungen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG – welche Art. 89
Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR
173.110) entsprechen (BGE 135 II 172 E. 2.1) – sind nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts besonders bedeutend bei der Beschwer-
de eines Dritten, der nicht (primärer) Verfügungsadressat ist, sondern ge-
gen eine den Adressaten begünstigende Verfügung Beschwerde erhebt
(Urteil BGer 2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 3.1). Die Regelung
soll die Popularbeschwerde ausschliessen und den Charakter des allge-
meinen Beschwerderechts als Instrument des Individualrechtsschutzes
unterstreichen. Die Beschwerde führende Person muss durch den ange-
fochtenen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in
einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache
stehen. Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss
die Beschwerde führende Person einen praktischen Nutzen aus einer all-
fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen,
d.h. ihre Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter
Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht
darin, dass ein materieller oder ideeller Nachteil vermieden werden soll,
den der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittel-
bares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt –
ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber – nicht zur
Beschwerde (BGE 135 II 172 E. 2.1, BGE 135 II 145 E. 6.1, BGE 133 II
249 E. 1.3.1, BGE 131 II 587 E. 2.1 und E. 3).
4.1.2. Allein der Umstand, dass ein Leistungserbringer von der Spitalliste
als solche bzw. den übrigen, nicht an ihn gerichteten Verfügungen der
Spitalliste stärker als die Allgemeinheit betroffen und in diesem Sinne be-
sonders berührt ist, vermag die Legitimation noch nicht zu begründen;
zusätzlich ist eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur
Streitsache bzw. ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. Urteil
BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.3.2). Für die Frage nach
dem besonders schutzwürdigen Interesse sind nach der Rechtsprechung
die konkreten Umstände des Einzelfalles von zentraler Bedeutung. In frü-
C-5301/2010
Seite 19
heren Entscheiden hat das Bundesgericht auch festgehalten, dass es
keine rechtslogisch stringente, begrifflich fassbare, sondern nur eine prak-
tisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbeschwerde gebe; wo diese
Grenze verlaufe, sei für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen (Ur-
teil BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.4 mit Hinweisen).
4.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesrates war eine einzelne Institu-
tion nicht berechtigt, gegen eine kantonale Spital- oder Pflegeheimliste
als solche oder gegen einen andern Leistungserbringer auf der Liste Be-
schwerde zu führen (BRE vom 17. Januar 2007 [Pflegeheimliste GL] E. 2,
BRE vom 25. November 1998 [Pflegeheimliste ZH] E. 3, BRE vom
23. Juni 2004 [Spitalliste GR] E. 1.2.1).
4.2.1. Ein Leistungserbringer konnte nur beantragen, er sei in die Liste
aufzunehmen, nicht aber, die Liste (als Ganzes) aufzuheben und die Sa-
che zur Erarbeitung einer neuen Liste an die Vorinstanz zurückzuweisen
(BRE vom 25. November 1998 [Pflegeheimliste ZH] E. 3). Zudem wurden
die anderen Leistungserbringer auf der Liste nicht als Gegenparteien,
sondern lediglich als Mitbewerber, die miteinander in Konkurrenz stehen
können, betrachtet (BRE vom 17. Januar 2007 [Pflegeheimliste GL] E. 2).
4.2.2. Im Entscheid vom 23. Juni 2004 (Spitalliste GR) trat der Bundesrat
auf den Hauptantrag der Beschwerde führenden Klinik, es sei die Spital-
liste aufzuheben, soweit dem Spital S. ein Leistungsauftrag in orthopädi-
scher Chirurgie erteilt worden sei, nicht ein. Zur Begründung führte er
aus, bei der Beurteilung der Beschwerdelegitimation sei davon auszuge-
hen, dass die Spitalliste für Spitäler nur insoweit direkte Rechtswirkungen
entfalte, als sie diese zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Kran-
kenpflegeversicherung zulasse oder davon ausschliesse. Die besondere
Beziehungsnähe bzw. das schutzwürdige Interesse ergebe sich nicht al-
lein daraus, dass die (Beschwerde führende) Klinik selbst auch über ei-
nen Leistungsauftrag in orthopädischer Chirurgie verfüge, denn die Zutei-
lung der Leistungsaufträge an die Leistungserbringer erfolge laut Art. 39
KVG gestützt auf die kantonale Bedarfsplanung und die Evaluation des
bestehenden Angebots. Die Streichung des Leistungsauftrags des ande-
ren Spitals in orthopädischer Chirurgie hätte somit nicht automatisch zur
Folge, dass der Leistungsauftrag der Klinik ausgeweitet oder ihr eine
grössere Bettenzahl zugewiesen würde. Für die Beschwerdeführerin be-
stehe somit kein (unmittelbarer) praktischer Nutzen, den sie mittels ihres
Antrags, der Leistungsauftrag des anderen Spitals in orthopädischer Chi-
C-5301/2010
Seite 20
rurgie sei zu streichen, herbeiführen könnte (BRE vom 23. Juni 2004 [Spi-
talliste GR] E. 1.2.1).
4.2.3. Diese Rechtsprechung des Bundesrates ist nicht zu beanstanden.
Sie ist aber wie folgt zu präzisieren: Im Rahmen des Erlasses von Spital-
und Pflegeheimlisten ist ein in die Liste aufgenommener Leistungserbrin-
ger weder als Adressat der ihn selbst betreffenden Verfügung (beschränk-
ter Anfechtungsgegenstand, vgl. E. 3 hiervor) befugt noch unter dem Titel
einer Drittbeschwerde legitimiert, die einen anderen Leistungserbringer
betreffende begünstigende Verfügung der Liste anzufechten.
4.3. Mit der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung wurden unter anderem
Art. 39 KVG betreffend Spitalplanung geändert und in Art. 53 KVG neue
Verfahrensvorschriften eingefügt. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob
die Rechtsprechung des Bundesrates auch unter Berücksichtigung dieser
Revision weiterzuführen ist.
4.3.1. Im Entwurf des Bundesrates zur Änderung des KVG (Spitalfinan-
zierung [BBl 2004 5593]) war eine Art. 53 Abs. 2 KVG entsprechende Be-
stimmung noch nicht vorgesehen. Erst die Kommission des Ständerates
schlug – auch mit Blick auf den Übergang der Zuständigkeit zur Be-
schwerdebeurteilung vom Bundesrat zum Bundesverwaltungsgericht –
Massnahmen zur Verfahrensstraffung und zur Beschränkung möglicher
Beschwerden im Bereich Spitalplanung vor. Der Ständerat folgte seiner
Kommission und beschloss u.a., dass Spitallistenentscheide nur wegen
Verletzung von Bundesrecht angefochten werden könnten (AB 2006 S 63
f.). Die Kommissionssprecherin verwies auch auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts (vgl. BGE 133 V 123 E. 3.3, BGE 126 V 172, BGE 132 V
6), wonach ein Spitallistenentscheid im Wesentlichen ein politischer Ent-
scheid sei. Die kantonale Behörde verfüge beim Erlass solcher Listen
über einen weiten Ermessensspielraum, was zur Vermeidung von Über-
kapazitäten und zur Beschränkung der Kostensteigerung erforderlich sei
(AB 2006 S 64).
Im Nationalrat schlug die (obsiegende) Kommissionsmehrheit vor, die
Kognition auf Rechts- und Tatfragen zu beschränken bzw. die Rüge der
Unangemessenheit auszuschliessen. Demgegenüber beantragte Natio-
nalrat Wehrli, auf eine Kognitionsbeschränkung ganz zu verzichten (AB
2007 N 458). Gegen die Überprüfung der Angemessenheit wurde insbe-
sondere vorgebracht, eine zeitgerechte, den Zielsetzungen des KVG ent-
sprechende, kantonale Planung sei kaum mehr möglich und Spitalpla-
C-5301/2010
Seite 21
nung sei im Wesentlichen Ermessensbetätigung (Votum Rechsteiner, AB
2007 N 460). Es wurde befürchtet, dass die hohe Anzahl Beschwerden,
welche bei einer Angemessenheitsprüfung zu erwarten wäre, eine wirk-
same Spitalplanung torpediere (Voten Guisan [Kommissionssprecher],
Rechsteiner, AB 2007 N 460). Auch Bundesrat Couchepin setzte sich für
eine Beschränkung der Kognition ein. In einem Rechtsstaat könne es
nicht sein, dass ein Gericht auf einen Entscheid eines demokratisch ge-
wählten Organs zurückkomme und über die Angemessenheit entscheide.
"Il faut dire non à la proposition Wehrli au nom du droit, au nom de la sé-
curité juridique, au nom de l'ordre démocratique!"
Der Ständerat schloss sich in der Folge dem Nationalrat an. Die Kommis-
sionssprecherin hielt zuhanden des Protokolls u.a. fest, die Kantone hät-
ten die vom Bundesrat aufzustellenden Anforderungen zu beachten.
Wenn ein Kanton Planungsentscheide treffe, die offensichtlich einen Leis-
tungserbringer benachteiligten, so liege ein Ermessensmissbrauch vor,
der angefochten werden könne. Habe ein Kanton hingegen aus objektiv
nachvollziehbaren Gründen einen Entscheid gefällt, so sei das Be-
schwerdeverfahren nicht möglich (AB 2007 S 763).
Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass der Nationalrat im Zusam-
menhang mit der Beratung von Art. 39 KVG auch einen Antrag verworfen
hat, Leistungsaufträge nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG seien in einem
transparenten Verfahren unter analoger Anwendung der Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) zu vergeben (AB 2007 N 426 und
431).
4.3.2. Aufgrund der parlamentarischen Beratungen ist davon auszuge-
hen, dass der Gesetzgeber die Beschwerdebefugnis im Bereich Spitallis-
ten gegenüber der bisherigen Praxis jedenfalls nicht ausdehnen wollte.
Das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses ist daher weiterhin nach
einem strengen Massstab zu beurteilen und die diesbezügliche Recht-
sprechung des Bundesrates ist fortzuführen. Ein Spital hat somit kein
schutzwürdiges Interesse daran, dass ein anderes Spital von der Spital-
liste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG gestrichen oder dessen Leis-
tungsauftrag reduziert wird, und ist deshalb nicht legitimiert, eine einen
anderen Leistungserbringer betreffende begünstigende Verfügung anzu-
fechten (vgl. E. 4.2.3 hiervor).
C-5301/2010
Seite 22
4.3.3. Gleiches gilt im Bereich der HSM-Listen (Art. 39 Abs. 2 bis
KVG).
Der Umstand, dass es sich dabei um eine gesamtschweizerische Pla-
nung handelt, vermag keine abweichende Regelung zu rechtfertigen. Das
Parlament hat im Wissen, dass die Kantone im Bereich der Spitzenmedi-
zin unterschiedliche Interessen haben und sich deshalb bei der gemein-
samen Planung schwer tun (vgl. Votum Kommissionssprecherin Humbel,
AB 2007 N 434), entschieden, dass die primäre Kompetenz bei den Kan-
tonen bleiben soll und der Bund nur subsidiär eingreifen kann. Die Kom-
missionssprecherin wies jedoch darauf hin, dass Art. 39 Abs. 2 bis
und
Abs. 2 ter
(betreffend Erlass einheitlicher Planungskriterien durch den Bun-
desrat) KVG in engem Zusammenhang stünden. Da auch im hochspezia-
lisierten Bereich gewisse Fallzahlen erreicht werden sollten, müsse der
Bund die Kompetenz haben, im Interesse von Qualität und Wirtschaftlich-
keit Vorgaben zu machen und Mindestfallzahlen vorzugeben (Humbel,
a.a.O.). Wie bei den übrigen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und
die weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt
werden (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die ge-
setzlichen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102]) und die IVHSM zu beachten; im Übrigen steht
ihm jedoch – wie den zum Erlass der kantonalen Spitallisten zuständigen
Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch BGE 132 V 6
E. 2.4.1 mit Hinweisen).
4.4. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerdelegitimation im
Wesentlichen mit der Zwischenverfügung C-2907/2008, mit welcher das
Gesuch um Gewährung der Parteirechte eines auf der kantonalen Spital-
liste u.a. für den Bereich Orthopädie aufgeführten Privatspitals gutgeheis-
sen wurde, nachdem ein anderes Privatspital Beschwerde erhoben hatte,
u.a. weil ihm im Bereich Orthopädie keine Leistungsaufträge mehr erteilt
worden waren.
4.4.1. Das BVGer hat – namentlich gestützt auf BGE 127 II 264 – erwo-
gen, die einem Unternehmen aus im Prinzip des freien Wettbewerbs be-
gründeten Beeinträchtigungen erwachsenden faktischen Nachteile ver-
schafften in der Regel noch keine Legitimation zur Konkurrentenbe-
schwerde. Vorliegend würden jedoch die Konkurrenten durch die gesetz-
liche Ordnung in einem weitergehenden Masse erfasst, indem im Rah-
C-5301/2010
Seite 23
men der nach Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG vorgeschriebenen bedarfsge-
rechten Planung bei der Erstellung der Spitalliste insbesondere ein Abbau
von Überkapazitäten anzustreben sei und somit die Aufnahme eines Spi-
tals in die Spitalliste (auch) von einer Bedürfnisprüfung abhänge. Damit
finde im Bereich der Spitalplanung die Wirtschaftsfreiheit nur beschränkt
Anwendung, und der Wettbewerb könne seine Funktionen als Koordina-
tions- und Steuerungsprinzip nur beschränkt entfalten. Wiewohl keine ei-
gentliche Kontingentierung bestehe und die vom Kanton zu treffende se-
lektive Auswahl nicht (oder zumindest nicht vornehmlich) auf wirtschafts-
politischen Überlegungen beruhe, schafften die dargelegten Besonderhei-
ten doch eine spezielle Beziehungsnähe zwischen den Konkurrenten, die
weiter gehe als in jenen Fällen, in denen ein Dritter in einem System des
freien Wettbewerbs (ohne Geltendmachung einer rechtsungleichen Be-
handlung) lediglich die einem Konkurrenten erteilte Betriebsbewilligung
anfechten wolle (E. 3.2.3 mit Hinweisen).
Der zuständige Instruktionsrichter erblickte die schützenswerten Interes-
sen eines nicht Beschwerde führenden Privatspitals einerseits darin, dass
eine aufgrund des Beschwerdeverfahrens indizierte Revision der Spital-
planung insofern eine Änderung der Spitalliste mit sich bringen könnte,
als dessen Leistungsaufträge eingeschränkt würden; andererseits aber
auch darin, dass – sofern der Beschwerde führenden Partei zusätzliche
Leistungsaufträge erteilt, jene des Dritten jedoch nicht geändert würden –
sich die Versicherten fortan in beiden Privatspitälern zu Lasten der obliga-
torischen Krankenversicherung stationär behandeln lassen könnten und
somit dem Dritten eine finanzielle Einbusse drohte.
Die besondere Beziehungsnähe zwischen Konkurrenten bzw. ein schutz-
würdiges Interesse könne jedenfalls dann nicht abgesprochen werden,
wenn in einem Kanton (neben einem öffentlichen Spital) lediglich zwei
private Spitäler (desselben Bezirks) Leistungsaufträge in bestimmten
Leistungsbereichen wahrnehmen möchten (Verfügung C-2907/2008
E. 3.2.3).
4.4.2. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Verfügung C-2907/2008
auf eine andere Konstellation bezog. Zur Rechtsprechung des Bundesra-
tes, wonach Streitgegenstand grundsätzlich nur die Stellung der Be-
schwerde führenden Klinik in der kantonalen (Spitalplanung und) Spitallis-
te sein könne, hat sich das Gericht darin nicht geäussert; diese behielt
denn auch weiterhin ihre Gültigkeit (vgl. BVGE 2010/15 E. 3). In Frage
gestellt wurde hingegen die Rechtsprechung des Bundesrates zur Partei-
C-5301/2010
Seite 24
stellung der (Listen)Spitäler in Beschwerdeverfahren betreffend Spitallis-
ten.
4.5. Ein schutzwürdiges Interesse ist nicht nur für die Beschwerdelegiti-
mation, sondern generell für die Gewährung von Parteirechten Voraus-
setzung. Nachfolgend ist deshalb auch die mit der Verfügung C-
2907/2008 aufgeworfene Frage zu klären, ob die Rechtsprechung des
Bundesrates zur Parteistellung der Spitäler weiterzuführen oder eine
neue Praxis zu begründen ist.
4.5.1. Mit BRE vom 23. Juni 1999 (Spitalliste SG) war die Beschwerde
des Verbands der Krankenversicherer zu beurteilen, der nach damaliger
Praxis befugt war, die Spitalliste als solche anzufechten (zur neuen
Rechtsprechung vgl. BVGE 2010/51). Im Zusammenhang mit dem Antrag
einer ausserkantonalen Privatklinik um Anerkennung der Parteistellung
erwog der Bundesrat: "Wenn ein kantonaler Krankenkassenverband ge-
gen eine kantonale Spitalliste Beschwerde beim Bundesrat führt, so kön-
nen die auf die Liste gesetzten Spitäler unterschiedlich betroffen sein. Je
nachdem, welche Anträge der Verband stellt, gestaltet sich auch die
Rechtsstellung der Spitäler im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesrat
anders. Soweit der Verband konkret beantragt, es seien bestimmte Spitä-
ler aus der Spitalliste zu streichen oder deren Leistungsaufträge zu än-
dern, sind die Spitäler in besonderem Masse berührt, was ihnen Partei-
stellung im Verfahren vor dem Bundesrat verschafft (Art. 6 VwVG). Sie
sind daher von Amtes wegen als Gegenparteien zu betrachten und zur
Vernehmlassung zur Beschwerde des Verbandes einzuladen (Art. 57
Abs. 1 VwVG). Soweit der Verband keine konkreten Anträge gegen be-
stimmte Kliniken stellt, sondern – wie vorliegend hinsichtlich der Einbe-
ziehung ausserkantonaler Leistungserbringer – die Liste wegen nicht be-
darfsgerechter Planung anficht, sind die auf der Liste gesetzten Spitäler
nicht in besonderem Masse betroffen und daher zur Beschwerde grund-
sätzlich nicht anzuhören. Dies gilt auch, wenn der Bundesrat die Be-
schwerde des Verbandes gutheisst und die Liste aufhebt (ausser bei re-
formatorischen Entscheiden oder wenn der Bundesrat konkrete Weisun-
gen für die Behandlung bestimmter Kliniken erteilt)." Da der Bundesrat im
vorliegenden Fall die Liste zurückweise, ohne konkrete Weisungen für die
Behandlung bestimmter Kliniken zu erteilen, könnten sich die betroffenen
Kliniken im neuen Verfahren vor der Vorinstanz äussern und ihre Interes-
sen ohne Beschränkung durch den bundesrätlichen Entscheid wahrneh-
men (BRE vom 23. Juni 1999 [Spitalliste SG] E. 11.2).
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4.5.2. Ein besonders schutzwürdiges Interesse und mithin die Zuerken-
nung der Parteistellung setzt unmittelbare und nicht bloss mittelbare Be-
troffenheit voraus (vgl. Urteil BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011
E. 4.4, siehe auch vorne E. 4.1.1, BGE 127 II 264 E. 2c, BGE 123 II 376
E. 2, Urteil BGer 1C_191/2011 vom 7. September 2011 E. 2.4.2). Eine
solche lag beispielsweise in dem in BVGE 2011/3 beurteilten Fall betref-
fend zwei Ausnahmezulassungen im Sinne von Art. 3 der Verordnung
über die Einschränkung der Zulassung von Leistungserbringern zur Tä-
tigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vom
3. Juli 2002 (AS 2002 2549, in Kraft bis 31. Dezember 2011) vor (vgl.
BVGE 2011/3 E. 3.3.2). In Beschwerdeverfahren betreffend Spitallisten
besteht hingegen in der Regel nur eine mittelbare Betroffenheit, zumal
das Gericht angesichts der beschränkten Kognition kaum reformatorische
Entscheide fällen kann. Ein Spital wäre insbesondere dann als Gegenpar-
tei in das Verfahren einzubeziehen, wenn die Beschwerde führende Par-
tei berechtigt wäre, dessen Streichung von der Liste oder Reduktion des
Leistungsauftrages zu beantragen. Dies ist aber – wie bereits festgestellt
– nicht der Fall.
4.5.3. Demnach ist die Rechtsprechung des Bundesrates, wonach den
nicht Beschwerde führenden Listenspitälern im Beschwerdeverfahren
grundsätzlich nicht Parteistellung zukommt, vom Bundesverwaltungsge-
richt fortzuführen.
4.5.4. Daraus folgt, dass den beiden Spitälern CHUV und USZ im Instruk-
tionsverfahren zu Unrecht Parteirechte eingeräumt wurden; sie sind nicht
als Gegenpartei zu qualifizieren.
4.6. Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
nicht zur Beschwerdeführung legitimiert ist. Auf das Rechtsmittel ist des-
halb nicht einzutreten.
4.7. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nicht, dass die hier bestä-
tigte Praxis zu unbefriedigenden Ergebnissen führen kann, beispielsweise
wenn eine (möglicherweise) KVG-widrige Spitalliste mangels Legitimation
gerichtlich gar nicht überprüft werden kann. Um dies zu vermeiden, müss-
te jedoch der Gesetzgeber besondere Verfahrensbestimmungen für den
Bereich Spitallisten erlassen und z.B. eine Behördenbeschwerde oder ein
anderes besonderes Beschwerderecht im Sinne von Art. 48 Abs. 2 VwVG
vorsehen. Für die Begründung der Beschwerdelegitimation nach Art. 48
Abs. 1 VwVG genügt ein allgemeines Interesse an der richtigen Anwen-
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dung des Bundesrechts praxisgemäss ebenso wenig wie allein öffentliche
oder ideelle Interessen (vgl. Urteil BGer 2C_348/2011 vom 22. August
2011 E. 2.3 mit Hinweisen, siehe auch BVGE 2010/51 E. 6.6.3 und E. 6.7
sowie vorne E. 4.1.1). Dem Gericht ist es grundsätzlich verwehrt, unbe-
friedigendes Recht oder einen rechtspolitischen Mangel zu korrigieren
(vgl. BGE 129 V 381 E. 4.5 mit Hinweisen).
5.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
5.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde-
führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos-
ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Vorliegend sind die Verfahrens-
kosten auf Fr. 2'000.- festzusetzen und mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 4'000.- zu verrechnen. Demzufolge ist der Beschwerde-
führerin der Betrag von Fr. 2'000.- zurückzuerstatten.
5.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Be-
hörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Der obsiegenden Vorinstanz ist demzufolge keine Parteientschädigung
zuzusprechen. Angesichts der vorstehenden Ausführungen zur Parteistel-
lung ist auch dem USZ, das von der Möglichkeit zur Stellungnahme
Gebrauch gemacht hat, keine Parteientschädigung zuzusprechen.
6.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs-
sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
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