Decision ID: 49b39f5b-5b00-55fd-a123-7ae9e11f9f6c
Year: 2010
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. RI 1, nato nel _, è assicurato contro le malattie in caso di perdita di guadagno presso CO 1.
Il 17 febbraio 2004 RI 1, allora alle dipendenze della ditta _ di _ in qualità di macchinista e manovale, dopo essere salito su un blocco in cemento che gli operai stavano tagliando, è caduto da un’altezza di circa sei metri, poiché a causa del suo peso il blocco si è staccato. L’assicurato ha riportato la frattura del corpo vertebrale L3 instabile, una frattura complessa del calcagno destro, frattura dell’osso cuboideo destro, una frattura del V metatarso sinistro, frattura del processo trasverso L4 e L5, fratture costali e una frattura dell’ala dell’osso sacro a sinistra, nonché una frattura composta della branca-ileo ed ischio pubica a sinistra.
Presso l’Ospedale Regionale di _, il 28 febbraio 2004, è stata effettuata, a livello del calcagno, un’osteosintesi con placca, mentre il 12 marzo 2004 l’assicurato si è sottoposto a un intervento di fissazione transpeduncolare posteriore L2-L4, rinforzo del corpo vertebrale L3 con Opti-mesh e sostituzione ossea per via transpeduncolare sinistra.
L’assicuratore LAINF ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. Il 23 agosto 2005 ha avuto luogo una nuova operazione al calcagno (asportazione del materiale di osteosintesi, plastica di spongiosa e osteosintesi/artrodesi), seguito da un debriment locale il 10 novembre 2005 e da un nuovo soggiorno stazionario a _ dal 17 gennaio al 14 febbraio 2006. La visita medica di chiusura ha avuto luogo il 31 agosto 2006.
1.3. Con decisione formale del 15 giugno 2007 l’assicuratore LAINF ha posto l’assicurato al beneficio di una rendita d’invalidità del 27% a decorrere dal 1° marzo 2007 e di un’indennità per menomazione dell’integrità del 27,5%. In seguito all’opposizione presentata da RI 1, il 23 gennaio 2008 l’assicuratore ha confermato il predetto provvedimento amministrativo ed il 6 agosto 2008 il TCA ha respinto il suo ricorso (inc. 35.2008.17).
1.4. Tramite decisione del 6 febbraio 2008 l'_ ha posto RI 1 al beneficio di una rendita d’invalidità intera con effetto dal 1° febbraio 2005 (doc. 4).
1.5. Il 23 maggio 2007 RI 1 ha informato CO 1 di essere inabile al lavoro da gennaio 2006 a causa dell’infortunio subito nel 2004 e di altre patologie. Il 31 ottobre 2007 le parti si sono trovate e l’assicuratore ha confermato che non sussisteva alcun diritto a prestazioni assicurative indennità perdita di guadagno causa malattia.
1.6. Il 31 marzo 2009 RI 1 ha chiesto ad CO 1 la corresponsione dell’indennità perdita di guadagno causa malattia, dedotte le indennità percepite dall’assicuratore infortuni e dall’AI.
1.7. Con decisione formale del 5 gennaio 2010, confermata dalla decisione su opposizione del 10 febbraio 2010, l’assicuratore ha rifiutato l’erogazione di ulteriori prestazioni dal 1° marzo 2007 a motivo che l’interessato ha percepito il capitale del secondo pilastro per cui non può essere incapace al lavoro in applicazione dell’art. 6 LPGA e per il periodo da gennaio 2006 a febbraio 2007 perché gli assicuratori LAINF ed invalidità hanno già indennizzato il ricorrente nella misura massima del proprio diritto. Inoltre l’opponente non ha prodotto alcun documento a comprova della sua malattia (doc. A).
1.8. RI 1, rappresentato da RA 1, è tempestivamente insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione. L’interessato afferma innanzitutto di non aver ritirato il secondo pilastro dichiarandosi abile al lavoro, bensì sono stati il datore di lavoro, un agente generale di CO 1 ed un funzionario della _ ad informare _ che RI 1 era abile al lavoro e che il capitale poteva essere liquidato a causa del trasferimento definitivo dell’interessato in _. Anzi, lo stesso ricorrente afferma che i “
prestatori d’opera menzionati, erano perfettamente al corrente dello stato di salute, molto precario, del Signor RI 1, di conseguenza, tale modo di agire è insolito
.”
L’insorgente ritiene inoltre di non dover produrre ulteriore certificati medici giacché con la decisione del 6 febbraio 2008 l’_ lo ha dichiarato inabile al lavoro al 100% in qualsiasi attività dal mese di febbraio 2004.
Nel merito l’assicurato afferma che il diritto alle prestazioni nasce il 1° marzo 2007 in applicazione degli art. 72 e 78 LAMal. Egli rileva di avere un guadagno assicurato di fr. 64'532.20, di ricevere fr. 1'187.15 dalla _ e fr. 3’024 al mese dell’AI per un totale di fr. 4'211.15 e la differenza tra il guadagno assicurato e le prestazioni ottenute è di fr. 1'127.50 che CO 1 deve versare.
Infine l’insorgente chiede al TCA di menzionare nella sentenza la reale perdita di guadagno che la convenuta deve mensilmente versare al ricorrente e il termine relativo alla concessione delle prestazioni in funzione della riduzione (doc. I).
1.9. Con risposta del 16 marzo 2010 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.10. Con scritto del 26 marzo 2010 l’assicurato ha ribadito la sua posizione (doc. V), così come l’assicuratore il 2 aprile 2010 (doc. VII). Il 9 aprile 2010 l’insorgente si è nuovamente espresso in merito (doc. IX).

in diritto
2.1.
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un’attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un’assicurazione d’indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi dell’articolo 68 LAMal
(art. 67 cpv. 1 LAMal). L’assicuratore, che può essere diverso da quello che copre le cure medico sanitarie (art. 67 cpv. 2 LAMal), stabilisce l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con lo stipulante (art. 72 cpv. 1 LAMal). Il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 72 cpv. 2 LAMal). In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Il fatto di essere assicurato per un'indennità giornaliera di un determinato importo e di avere pagato i relativi premi non conferisce ancora il diritto al versamento della somma assicurata in caso di incapacità lavorativa (DTF 110 V 322 consid.
5, 105 V 196; RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1987 no. K 742 pag. 275 consid. 1, 1986 no.
K 702 pag. 464 consid. 2a;
Eugster
, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Losanna 1997, pag. 539).
Occorre infatti ancora che l'assicurato subisca una perdita di guadagno in misura tale da giustificare il pagamento dell'importo (RAMI 2000 no. KV 137 pag. 355 consid. 3c, 1998 no. KV 43 pag. 421 consid. 2a). In caso di sovrindennizzo, le prestazioni assicurate possono essere ridotte conformemente agli art. 78 cpv. 2 LAMal e 122 OAMal.
2.2.
Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. 3 cpv. 2 LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti a nascita avvenuta.
L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o provochi la morte.
E’ considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. 6 LPGA).
Per l’art. 7 LPGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.
2.3. Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l
'
ammontare dell
'
indennità giornaliera assicurata d
'
intesa con gli stipulanti l
'
assicurazione.
A norma dell
'
art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all
'
indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell
'
insorgere della malattia. L
'
inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all
'
indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d
'
attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L
'
art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l
'
indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell
'
arco di 900 giorni consecutivi. L
'
articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l
'
art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l
'
indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l
'
articolo 78 della LAMal e l
'
articolo 69 LPGA, l
'
assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
2.4. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b;
Maurer
, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
Come indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
L
'
allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (
Scartazzini
, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assicurazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione precedentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (
Peter
, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
2.5. Nel caso di specie l’assicuratore ha respinto la richiesta di ulteriori prestazioni per il periodo dal gennaio 2006 al febbraio 2007 poiché “
l’assicuratore LAINF e l’assicurazione invalidità sono intervenuti indennizzando il qui opponente nella misura massima del proprio diritto (assenza di perdita di guadagno effettiva) inoltre l’opponente non ha prodotto qualsivoglia documento medico.
”, mentre per il periodo successivo la reiezione della domanda è stata motivata dal fatto che il ricorrente è totalmente abile al lavoro dal 1° marzo 2007 poiché ha prelevato il capitale del secondo pilastro. L’assicuratore accenna infine all’assenza della prova di un qualsivoglia danno economico.
Oggetto del contendere è unicamente il secondo periodo (cfr. ricorso, pag. 4:”
(...) il diritto alle relative prestazioni nasce a decorrere dal 1.3.2007
” e il
petitum
:”
Al Signor RI 1 è accordata un indennità per perdita di guadagno di Chf. 1'127,50 mensili a partire dal 1.3.2007 per un totale di Chf. 38'335,- al 31.12.2009
”).
2.6. In concreto, alla luce degli atti prodotti dalle parti, la decisione dell’assicuratore di negare ogni ulteriore prestazione poiché, con il prelievo del secondo pilastro, l’insorgente avrebbe di fatto ammesso di essere totalmente abile al lavoro, è prematura oltre che in contraddizione con le decisioni in materia di assicurazione invalidità e di assicurazione contro gli infortuni.
Dalle tavole processuali emerge infatti che l’interessato beneficia di una rendita d’invalidità LAINF del 27% dal 1° marzo 2007 (doc. 1) e di una rendita intera d’invalidità dell’AI dal 1° febbraio 2005 (doc. G). Per cui l’insorgente è semmai totalmente inabile al lavoro. L’assicuratore avrebbe eventualmente potuto contestare la causa dell’inabilità (infortunio e non malattia), ma non l’impossibilità per il ricorrente di svolgere un’attività lavorativa.
La circostanza che il medesimo ha ottenuto il versamento in capitale della prestazione del secondo pilastro può semmai eventualmente configurare un reato penale (anche se va detto che nell’ordine di pagamento del 24 maggio 2007 alla questione di sapere quale fosse il datore di lavoro dell’insorgente, figura: “
in attesa di invalidità
” ed ancora
"desidero il versamento in contanti poiché: No"
; cfr. doc. 7), che tuttavia non spetta a questo Tribunale indagare, bensì alle autorità penali cui l’incarto sarà trasmesso per competenza, ma non è atto a sovvertire gli accertamenti effettuati in ambito LAINF e AI.
Sulla base di questa fattispecie l’assicuratore, prima di respingere, come ha fatto, la richiesta di prestazioni, avrebbe pertanto dapprima dovuto richiamare d’ufficio l’incarto dall’assicurazione invalidità (oltre a quelli dell’assicurazione infortuni e della _) per stabilire se l’interessato è inabile al lavoro a causa di malattia e, in caso di risposta positiva, da quando.
In secondo luogo, ritenuto che l’assicuratore afferma, senza peraltro comprovarlo (ma l’insorgente non lo contesta), che l’assicurazione conclusa dalle parti sarebbe un’assicurazione di danno (va qui evidenziato che la Cassa non ha prodotto né le CGA né la polizza d’assicurazione), avrebbe dovuto applicare la giurisprudenza esposta di seguito.
Sotto il suo titolo marginale "Coordinamento con l'assicurazione contro la disoccupazione", l'art. 73 cpv. 1 LAMal dispone che
ai disoccupati, in caso d’incapacità lavorativa (art. 6 LPGA) superiore al 50 per cento, è pagata l’intera indennità giornaliera e, in caso d’incapacità lavorativa superiore al 25 per cento ma al massimo del 50 per cento, è pagata la mezza indennità giornaliera, se gli assicuratori, in virtù delle proprie condizioni d’assicurazione o di accordi contrattuali, pagano di massima prestazioni per un corrispettivo grado d’incapacità lavorativa.
Stando a tale titolo marginale e alla regolamentazione di coordinamento corrispondente prevista dall'art. 28 LADI, il diritto a una indennità giornaliera secondo l'art. 73 LAMal risulta strettamente legato al fatto che, se non fosse malato, l'assicurato potrebbe pretendere l’indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (o anche solo di diritto cantonale; SVR 1998 KV no. 4 pag. 10). L'idea alla base di questa regolamentazione è la seguente: subisce una perdita di guadagno a carico dell'assicurazione d'indennità giornaliera in caso di malattia la persona che, di principio, avrebbe diritto a indennità di disoccupazione ma che, a seguito di una malattia, è temporaneamente inidonea al collocamento e non può di conseguenza percepire una simile indennità (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 422 consid. 3a con i riferimenti).
Nondimeno, una persona disoccupata può subire una perdita di guadagno conferente il diritto a un'indennità giornaliera dell'assicurazione malattia anche se non può pretendere un'indennità di disoccupazione ai sensi della LADI (oppure di una indennità di disoccupazione di diritto cantonale). Ciò si verifica tuttavia soltanto se si può ritenere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che, senza malattia, l'assicurato eserciterebbe un'attività lucrativa. Conformemente alla massima inquisitoria (la cui portata è limitata dall'obbligo dell'assicurato di collaborare
all'istruzione della causa; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts,
3a ed., pagg. 445 e 489), compete all'amministrazione e, in caso di ricorso, al giudice esaminare tale eventualità. Secondo giurisprudenza l'amministrazione e il giudice devono a tal proposito distinguere due ipotesi. Se una persona assicurata perde il proprio posto in seguito a disdetta in un momento in cui risulta già essere incapace al lavoro a causa di malattia, vale la presunzione che l'interessato - come durante il periodo precedente la sopravvenienza del danno alla salute - eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no.
KV 43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid.
3). Per contro, nell'evenienza in cui l'assicurato si ammala dopo essere divenuto disoccupato, vale la presunzione contraria, ossia che l'interessato anche senza malattia avrebbe continuato a non esercitare una simile attività. Tale presunzione può tuttavia essere rovesciata se si può ammettere, secondo un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato, senza la malattia, avrebbe iniziato a lavorare in un posto ben definito (RAMI 1998 no. KV 43 pag. 423 consid. 3b; SVR 1998 KV no. 4 pag. 9 consid. 3b). A tal proposito, il Tribunale federale delle assicurazioni ha avuto modo di rilevare che l'esistenza di un intervallo di tempo non indifferente (in concreto: 1 anno e 10 mesi) tra il momento in cui l'interessato avrebbe potuto intraprendere o riprendere un'attività adeguata e la comparsa del danno alla salute è piuttosto di natura tale da rafforzare la presunzione contraria all'esercizio di un'attività ben definita in assenza di malattia (sentenza dell'8 gennaio 2004, K 16/03, consid. 3.2.3). Con sentenza K 146/03 del 4 maggio 2004, il TFA ha ribadito la propria giurisprudenza.
Certo, con scritto del 28 settembre 2007 l’assicuratore ha chiesto all’interessato la produzione di un eventuale nuovo contratto di lavoro o una dichiarazione dell’assicurazione contro la disoccupazione (doc. I). Tuttavia l’8 novembre 2007 l’assicuratore ha motivato la reiezione del versamento delle prestazioni con il fatto che l’interessato sulla base degli atti AI è considerato inabile al 100% dal febbraio 2004 in qualsiasi attività e che gli è stata assegnata una rendita al 100% dal 1° febbraio 2005 e, a fondamento della motivazione della decisione formale, la reiezione della prestazione è basata sulla circostanza che l’interessato ha percepito l’intero capitale del secondo pilastro (pag. 2: “
Poi, e meglio dal 1° marzo 2007 (vedi decisione _ del 30 novembre 2006) il signor RI 1 si è dichiarato totalmente abile al lavoro (beneficiando dell’intero capitale LPP Fr. 118'167.00) e dunque pure a questo livello non v’è alcun danno indennizzabile a carico di CO 1
”). Questo solo fatto, tuttavia, non è sufficiente, come visto sopra, per non versare le prestazioni richieste. Inoltre se l’assicurato era ammalato prima del licenziamento (ciò che l’assicuratore avrebbe dovuto accertare), occorre partire dalla presunzione che eserciterebbe un'attività lucrativa se non fosse malato. In tale eventualità il diritto a un'indennità giornaliera può essere negato soltanto in presenza di indizi concreti suscettibili di fare concludere, con un grado di verosimiglianza preponderante, che l'assicurato non eserciterebbe attività lucrativa nemmeno senza il danno alla salute (DTF 102 V 83; RAMI 1998 no.
KV 43 pag. 422 consid. 3b, 1994 no. K 932 pag. 65 consid.
3).
In concreto nella decisione impugnata questa giurisprudenza non viene esaminata.
Infine la Cassa se avesse stabilito un suo obbligo prestativo, avrebbe dovuto analizzare anche l’eventuale presenza di un sovraindennizzo.
A questo proposito va rammentato che per l’art. 69 LPGA il concorso di prestazioni delle varie assicurazioni sociali non deve provocare un sovraindennizzo dell’avente diritto.
Per il calcolo del sovraindennizzo sono considerate soltanto le prestazioni di medesima natura e destinazione fornite all’avente diritto in base all’evento dannoso.
Vi è sovraindennizzo se le prestazioni sociali legalmente dovute superano il guadagno di cui l’assicurato è stato presumibilmente privato in seguito all’evento assicurato, incluse le spese supplementari provocate dallo stesso evento ed eventuali diminuzioni di reddito subite da congiunti.
Le prestazioni pecuniarie sono ridotte dell’importo del sovraindennizzo. Sono esenti da riduzioni le rendite dell’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti e dell’assicurazione per l’invalidità nonché gli assegni per grandi invalidi e per menomazione dell’integrità. Per le prestazioni in capitale è tenuto conto del valore della corrispondente rendita.
2.7. In concreto, ritenute le motivazioni poste a fondamento della reiezione della domanda nella decisione formale e nella decisione su opposizione ed in particolare il fatto che il motivo cardine del rifiuto di erogare ulteriori prestazioni è il versamento all’assicurato del capitale del secondo pilastro che comproverebbe la totale abilità lavorativa dell’assicurato, l’incarto va rinviato alla Cassa affinché dapprima, dopo aver richiamato tutti gli atti (in particolare quelli medici) dell’AI (e se del caso LAINF e LPP), esamini se l’assicurato è inabile al lavoro (e da quando) a causa di malattia ai sensi del contratto assicurativo in essere tra le parti.
In secondo luogo la Cassa dovrà applicare la sopra citata giurisprudenza derivante dall’art. 73 LAMal e stabilire se l’assicurato, sulla base dell’assicurazione in essere tra le parti, ha diritto a prestazioni.
Infine, se le prime due condizioni sono date, la Cassa dovrà effettuare i calcoli dell’indennità eventualmente dovuta, applicando le norme relative al sovraindennizzo. In particolare spetterà all’assicuratore stabilire se l’art. 69 LPGA si applica anche alle prestazioni del secondo pilastro e, se del caso, esaminare se, giusta l’art. 69 cpv. 3 LPGA occorre tener conto, nel calcolo del sovraindennizzo, del valore della corrispondente rendita della prestazione in capitale versata.
Va qui evidenziato che l’assicuratore nelle sue decisioni dovrà citare sia gli articoli di legge che gli articoli delle CGA applicabili al caso di specie così da permettere all’assicurato, ed eventualmente al Tribunale in caso di ricorso, di capire sulla base di quali norme le prestazioni sono (o non sono) versate.
In queste condizioni non va ancora risolta la questione posta dal ricorrente circa la reale perdita di guadagno che la cassa deve versare mensilmente e circa “
il termine relativo alla concessione delle prestazioni in funzione della riduzione come richiesto con il ricorso
” (doc. I in fine).
2.8. La richiesta dell’assicuratore, in sede di risposta, di richiamare gli incarti LAINF, AI, _, nonché l’assunzione di ulteriori prove va respinta giacché spetta alla Cassa, cui l’incarto va rinviato, procedere agli accertamenti necessari e richiamare tutti gli atti.
Conformemente alla costante giurisprudenza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).
In concreto il TCA, visto l’esito del ricorso, rinuncia all’assunzione di ulteriori prove.
2.9. Alla luce di tutto quanto sopra esposto, il ricorso va accolto ai sensi dei considerandi e copia dell’incarto prodotto dalle parti rinviato all’assicuratore per i suoi incombenti.
L’incarto originale va invece trasmesso al Ministero Pubblico per verificare se alla base del versamento del capitale del secondo pilastro all’insorgente vi è un reato di natura penale.
2.10. Infine, per quanto concerne l’indennità per ripetibili, essa può venire assegnata, di regola, solo al ricorrente vittorioso patrocinato in causa (art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; DTF 112 V 86 consid.
4; DTF 110 V 81 consid. 7; DTF 105 V 89 consid. 4; DTF 105 Ia 122; DTF 99 Ia 580 consid.
4).
L’indennità è concessa non soltanto se l’assicurato è patrocinato da un avvocato, ma anche quando il patrocinio è assunto da una persona particolarmente qualificata per la questione giuridica considerata, purché non si debba ritenere che il patrocinatore abbia agito a titolo gratuito (DTF 118 V 140 consid.
2= RCC 1992 p. 433 consid. 2a; RCC 1985 p. 411 consid. 4; DTF 108 V 271 = RCC 1983 p. 329).
Nel caso in esame, viste le pertinenti e giuridicamente valide argomentazioni addotte, pur ritenendo che l’agire della Cassa non può essere considerato temerario, e rilevato che in altre occasioni _ per la RA 1 ha curato gli interessi di altri assicurati in ambito di assicurazioni sociali, il rappresentante dell’assicurato, quale presidente della _, è sicuramente persona che possiede buone conoscenze nelle assicurazioni sociali e che non ha agito gratuitamente (cfr. anche, per un altro caso relativo ad un altro rappresentante, sentenza del 6 aprile 2009, inc. 32.2008.84).