Decision ID: ead6df61-41ce-45e8-a536-c1d4abf2e673
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. November 2018; Proz. CG150028
- 2 -
Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger umfassend und  Rechenschaft über die von ihr im Zusammenhang mit dem Vermögensverwaltungsvertrag mit C._, geb. C'._ vom 21. September 1995 vereinnahmten Retrozessionen, , Entschädigungen und sonstigen Zuwendungen Dritter für den gesamten Zeitraum seit Abschluss des vorerwähnten  bis zum Zeitpunkt der Rechenschaftsablage zu erstatten;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge
samt Zins für die Jahre von 1997 bis 2014 zu bezahlen: CHF 917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1998; CHF 1'819 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1999; CHF 3'943 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2000; CHF 4'389 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2001; CHF 4'001 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2002; CHF 7'593 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2003; CHF 7'917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2004; CHF 8'461 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2005; CHF 9'131 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2006; CHF 7'945 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2007; CHF 12'115 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2008; CHF 12'800 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2009; CHF 10'773 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2010; CHF 5'302 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2011; CHF 3'141 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2012; CHF 3'064 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2013; CHF 3'075.80 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2014; CHF 3'126 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2015;
unter Vorbehalt der Neubezifferung nach Rechenschaftsablage
gemäss Ziff. 1;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 850 für den ge-
schätzten Betrag von Retrozessionen, Kommissionen uns sonsti-
- 3 -
gen Zuwendungen Dritter, plus Zinsen zu 5 % p.a. ab Abschluss eines jeden Jahres für die jeweiligen Jahreseinnahmen solcher Zahlungen, für die Jahre 1995 und 1996 zu bezahlten, unter  der Neubezifferung nach Rechenschaftsablage gemäss Ziff. 1;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Mit der Replik angepasstes Rechtsbegehren (act. 42, S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 135 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1996; CHF 704 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1997; CHF 917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1998; CHF 1'819 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1999; CHF 3'943 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2000; CHF 4'389 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2001; CHF 4'001 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2002; CHF 7'593 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2003; CHF 7'917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2004; CHF 8'461 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2005; CHF 9'131 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2006; CHF 7'945 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2007; CHF 12'115 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2008; CHF 12'800 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2009; CHF 10'773 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2010; CHF 5'302 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2011; CHF 3'141 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2012; CHF 3'064 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2013; CHF 3'075.80 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2014; CHF 3'126 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2015;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
- 4 -
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. November 2018:
1. Das Auskunftsbegehren des Klägers wird infolge Gegenstandslosigkeit ab-
geschrieben.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger jeweils
CHF 917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1998, CHF 1'819 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 1999, CHF 3'943 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2000, CHF 4'389 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2001, CHF 4'001 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2002, CHF 7'593 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2003, CHF 7'917 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2004, CHF 8'461 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2005, CHF 9'131 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2006, CHF 7'945 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2007, CHF 12'115 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2008, CHF 12'800 plus Zins zu 5 % p.a. ab 1. Januar 2009
zu bezahlen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 18'300.00 ; die Barauslagen betragen:
Fr. 692.50 Dolmetscherkosten.
4. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei zu CHF 5'490.- und der
beklagten Partei zu CHF 12'810.– auferlegt und mit dem geleisteten Vor-
schuss des Klägers verrechnet. Der Fehlbetrag von CHF 9'150.– wird von
der beklagten Partei nachgefordert.
5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 10'406.– (inklusive Kosten des Schlichtungs-
verfahrens) zu bezahlen. Zudem hat sie der klagenden Partei den Kosten-
vorschuss im Umfang von CHF 3'660.– zu ersetzen.
- 5 -
6. Der Vorschuss des Klägers für die Parteientschädigung im Betrag von
CHF 11'520.– ist dem Kläger auszubezahlen.
7./8. (Mitteilungen und Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 118 S. 2 f.):
1. Es sei Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 27. November 2018 (Geschäftsnummer CG150028-L/U) in  B._ gegen A._ AG
• Zeile 1 nach Einleitungszeile (Verpflichtung der  zur Zahlung von CHF 917 plus Zins zu 5% p.a. ab 1. Januar 1998),
• Zeile 2 nach Einleitungszeile (Verpflichtung der  zur Zahlung von CHF 1'819 plus Zins zu 5% p.a. ab 1. Januar 1999),
• Zeile 3 nach Einleitungszeile (Verpflichtung der  zur Zahlung von CHF 3'943 plus Zins zu 5% p.a. ab 1. Januar 2000),
• Zeile 4 nach Einleitungszeile (Verpflichtung der  zur Zahlung von CHF 4'389 plus Zins zu 5% p.a. ab 1. Januar 2001),
• Zeile 5 nach Einleitungszeile (Verpflichtung der  zur Zahlung von CHF 4'001 plus Zins zu 5% p.a. ab 1. Januar 2002),
• Zeile 6 nach Einleitungszeile (Verpflichtung der  zur Zahlung von CHF 7'593 plus Zins zu 5% p.a. ab 1. Januar 2003)
aufzuheben, und die Klage sei in diesem Umfang abzuweisen. 2. Eventualiter zu 1. sei Dispositiv-Ziff. 2 des Urteils des Bezirksge-
richts Zürich vom 27. November 2018, Zeilen 1 - 12 nach , jeweils insofern aufzuheben, als dem  Verzugszins zugesprochen wird, und es sei dem  auf allen in Dispositiv-Ziff-2 zugesprochenen  Verzugszins zu 5% p.a. erst ab 30. April 2016 .
3. Es seien Dispositiv-Ziff. 3 - 6 des Urteils des Bezirksgerichts  vom 27. November 2018 aufzuheben, und es habe die Rechtsmittelinstanz über Kosten und Parteientschädigung des
- 6 -
vorinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden sowie diese nach Obsiegen und Unterliegen aufzuerlegen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des .
des Klägers und Berufungsbeklagten (act. 128 S. 2):
Es sei die Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsklägerin abzuweisen.

Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist die Schweizer
Tochtergesellschaft einer britischen Bank und hat ihren Sitz in Zürich. Der Kläger
und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) ist der Alleinerbe der im mm.2009 verstor-
benen C._ (fortan Erblasserin), die Kundin der Beklagten war.
2. Hintergrund des Streits ist ein Vermögensverwaltungsauftrag, den die Erb-
lasserin im Jahr 1995 mit der Beklagten abgeschlossen hatte. Mit seiner Klage
verlangt der Kläger gestützt auf Art. 400 OR die Herausgabe von Retrozessionen,
welche die Beklagte in den Jahren von 1995 bis 2014 im Zusammenhang mit die-
sem Vermögensverwaltungsauftrag erhalten hatte.
3. Mit Einreichung der Klagebewilligung vom 5. November 2014 (act. 1) und
Klageschrift vom 23. Februar 2015 (act. 2) machte der Kläger beim Bezirksgericht
Zürich (fortan Vorinstanz) die eingangs genannte Klage anhängig. Mit Eingabe
vom 1. Juli 2015 (act. 24) beantwortete die Beklagte die Klage. Nach Durchfüh-
rung einer Instruktionsverhandlung am 24. November 2015 (Prot. VI S. 11 ff.) und
einem zweiten Schriftenwechsel (act. 42 und act. 55) sowie je einer weiteren
schriftlichen Stellungnahme (act. 60 und 64) und dem beiderseitigen Verzicht auf
die Parteivorträge an der Hauptverhandlung (act. 61 und 62) erliess die Vorin-
stanz am 15. Mai 2017 den Beweisbeschluss und nahm an der Hauptverhandlung
vom 25. Oktober 2017 (Prot. VI S. 19 ff.) die Parteibefragung des Klägers ab. Bei-
- 7 -
de Parteien reichten die Schlussvorträge mit Datum vom 11. Dezember 2017 ein
(act. 85 und 86). Auf Antrag der Beklagten (act. 86) und mit dem Einverständnis
des Klägers (act. 88) wurde mit Verfügung vom 7. März 2018 (act. 93) das Proto-
koll der Parteibefragung des Klägers berichtigt. Mit Eingaben vom 31. August
2018 (act. 104 und 105) erstatteten die Parteien die zweiten Schlussvorträge, die
ihnen gegenseitig zugestellt wurden, worauf die Vorinstanz am 27. November
2018 das oben wiedergegebene Urteil fällte, mit dem sie die Klage teilweise gut-
hiess (act. 108 = 121). Mit Beschluss vom 19. Dezember 2018 (act. 113 = 122)
wurde ein Begehren der Beklagten vom 13. Dezember 2018 um eine Berichtigung
oder Erläuterung abgewiesen bzw. abgeschrieben.
4. Gegen das Urteil vom 27. November 2018, das ihrer Vertreterin am 29. No-
vember 2018 zugestellt worden war (act. 110), erhob die Beklagte mit Eingabe
vom 14. Januar 2019 (act. 118) - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien (Art.
145 Abs. 1 lit. c ZPO) - rechtzeitig Berufung mit den eingangs genannten Anträ-
gen. Der Kläger beantwortete die Berufung mit Eingabe vom 8. März 2019 (act.
128) und dem Antrag auf Abweisung der Berufung.
6. Das Berufungsverfahren ist spruchreif. Die Berufung ist aus den nachste-
henden Gründen gutzuheissen. Der Beklagten ist mit diesem Entscheid ein Dop-
pel der Berufungsantwort zuzustellen.
II.
1. Mit seinem in der Replik angepassten Rechtsbegehren verlangte der Kläger
die Bezahlung von 20 Beträgen zuzüglich Verzugszins jeweils ab Beginn des auf
den Erhalt dieser Beträge durch die Beklagte folgenden Jahres (vgl. act. 42 S. 2).
Die Vorinstanz hiess die Klage mit Bezug auf zwölf Beträge (vom dritten bis und
mit dem vierzehnten) gut. Mit Bezug auf die übrigen Beträge (die ersten zwei und
die letzten sechs) wurde die Klage abgewiesen (vgl. act. 122).
2. Im Hauptstandpunkt verlangt die Beklagte mit der Berufung die Abweisung
der Klage mit Bezug auf die ältesten sechs Betreffnisse, die von der Vorinstanz
zugesprochen wurden. Im Eventualstandpunkt anerkennt sie alle von der Vorin-
- 8 -
stanz zugesprochenen Teilbeträge, verlangt aber, dass der Verzugszins für alle
erst ab 30. April 2016 zugesprochen werde (vgl. act. 2 S. 2 f.).
3. Nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen ist die Gutheissung
der Klage mit Bezug auf die weiteren sechs Beträge, die von der Vorinstanz zuge-
sprochen wurden, allerdings mit Verzugszins erst ab 30. April 2016 (wegen des
Eventualantrags). Da der Kläger mit der Berufungsantwort keine Anschlussberu-
fung erhob, wurde die teilweise Abweisung der Klage ebenfalls nicht angefochten.
4. Das vorinstanzliche Urteil wurde damit nicht vollumfänglich angefochten und
ist somit teilweise in Rechtskraft erwachsen. Einer entsprechenden förmlichen
Feststellung stehen allerdings zwei Hindernisse entgegen, so dass davon abzu-
sehen ist.
a) Mit Bezug auf die nicht angefochtene Gutheissung würde eine solche Fest-
stellung mehr Fragen aufwerfen als klären, weil der Verzugszinsenlauf im Even-
tualstandpunkt nur teilweise anerkannt wurde, was bei einer Gutheissung des
Hauptantrags aber nicht zum Tragen kommt. Dies mit einem Rechtskraftbe-
schluss in Kombination mit einem Erkenntnis über die Sache nachzuvollziehen,
würde sehr unübersichtlich. Einfacher ist es, bei einer Gutheissung der Berufung
Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides gesamthaft aufzuheben und
unter Berücksichtigung des Berufungsentscheides und der nicht angefochtenen
Punkte neu zu formulieren.
b) Daneben verunmöglicht auch der Umstand, dass es die Vorinstanz unter-
liess, die teilweise Abweisung der Klage im Dispositiv zu erwähnen, nun eine ent-
sprechende Feststellung unter Verweis auf das vorinstanzliche Urteil zu treffen.
Ein entsprechendes Berichtigungs- oder Erläuterungsbegehren der Beklagten
hatte die Vorinstanz abgewiesen (bzw. abgeschrieben, soweit es auf eine Erläute-
rung zielte) (act. 122).
Das Dispositiv hat sich über sämtliche Anträge zu äussern. Daraus, dass einige
Anträge ausdrücklich gutgeheissen werden, folgt nicht ohne Weiteres, dass alle
übrigen Anträge abgewiesen werden. Die Vorinstanz erwähnt auch in der Begrün-
- 9 -
dung ihres Entscheides nur, welche Teile der Klage gutzuheissen sind (act. 122
S. 45 Ziff. 125 und S. 47 Ziff. 137), ohne irgendwo festzuhalten, dass die Klage im
Übrigen abzuweisen ist. Andernfalls läge ein Widerspruch zwischen Begründung
und Dispositiv vor, welcher der Berichtigung zugänglich wäre.
Der Umstand, dass sich beide Parteien über ihr Verständnis einig sind, wie die
Vorinstanz in ihrem Beschluss vom 19. Dezember 2019 erwähnt (act. 122 S. 2),
dürfte bei solchen Sachverhalten die Regel sein und macht eine Berichtigung
nicht überflüssig. Die Vorinstanz hätte daher ihren Entscheid entsprechend er-
gänzen müssen.
5. Das ändert nichts daran, dass über die Punkte, die nicht angefochten wur-
den, nicht mehr zu entscheiden ist, so dass in den nachfolgenden Erwägungen
darauf nicht einzugehen ist.
III.
1. Während sich die Beklagte ursprünglich auf eine fünfjährige Verjährungsfrist
berufen hatte und mit Bezug auf sämtliche Herausgabeansprüche für die Zeit vor
dem Jahr 2008 die Verjährung geltend machte (act. 24 S. 73 ff. Rz. 162 ff.), be-
schränkte sie ihre Verjährungseinrede später auf Ansprüche aus der Zeit vor dem
Jahr 2003. Damit folgte sie einem neuen Leitentscheid des Bundesgerichts, ge-
mäss dem für die Herausgabe von Retrozessionen eine Verjährungsfrist von zehn
Jahren gilt (act. 86 S. 5 Rz. 5 und S. 30 ff. Rz. 66 ff. m.H. auf BGE 143 III 348).
2. Die Vorinstanz verwarf die beklagtische Verjährungseinrede. Sie ging davon
aus, dass die zehnjährige Verjährungsfrist beginnt, wenn Rechenschaft abgelegt
wurde, was erstmals im Juni 2013 geschehen sei, und wich damit von der von der
Beklagten angerufenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab.
Als Begründung führte die Vorinstanz an, dass der bundesgerichtliche Entscheid
einen Versicherungsberater betreffe und daher nicht unbesehen auf den vorlie-
genden Fall übertragen werden könne, der eine Vermögensverwalterin mit weit-
reichenden Kompetenzen betreffe, was eine ganz andere Konstellation sei. Die
- 10 -
Erblasserin bzw. der Kläger habe keinen Anlass gehabt, aktiv die Rechenschafts-
ablage bezüglich weiterer Einnahmequellen einzufordern. Eine solche Pflicht wi-
derspreche der Vertrauensstellung und Kompetenz eines Vermögensverwalters.
Damit würde im Ergebnis die Rechenschaftspflicht der Beklagten von einer Bring-
schuld in eine Holschuld umgewandelt, was der gesetzlichen Konzeption wider-
spreche. Das Bundesgericht habe sich mit diesen Punkten nicht vertieft auseinan-
dergesetzt, weshalb sein Entscheid für die Vermögensverwaltung nicht einschlä-
gig sei (act. 121 S. 13 ff. Rz. 33 ff.)
Im Sinne einer Eventualbegründung bejahte die Vorinstanz einen Rechtsmiss-
brauch, was das Bundesgericht vorbehalten hatte, weil sich die Beklagte spätes-
tens seit dem im Jahr 2006 ergangenen Entscheid BGE 132 III 460 wissentlich
und willentlich einer möglichen Ablieferungspflicht mittels pflichtwidriger Unterlas-
sung der Rechenschaft entzog, was ihr - im Sinne der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung - als kausales Verhalten anzurechnen sei, das den Eintritt der Verjäh-
rung herbeigeführt habe, so dass ihrer Verjährungseinrede wegen Rechtsmiss-
brauchs der Schutz zu versagen sei (act. 121 S. 16 Rz. 45 i.V.m. S. 15 Rz. 40 f.).
3. Mit ihrer Berufung hält die Beklagte an ihrer Verjährungseinrede für die Her-
ausgabeansprüche für die Zeit vor dem Jahr 2003 fest. Sie stützt sich massgeb-
lich auf BGE 143 III 348, gemäss dem Herausgabeansprüche nach Art. 400 OR
sofort, d.h. im Zeitpunkt des Empfangs der Retrozessionen durch den Beauftrag-
ten fällig werden und in diesem Zeitpunkt auch die massgebliche zehnjährige Ver-
jährungsfrist zu laufen beginnt. Sie hält der Vorinstanz vor, sie tue diesen Ent-
scheid mit haltlosen Argumenten als nicht einschlägig ab und verhalte sich wider-
sprüchlich, indem sie dem Kläger entgegen ihrer Auffassung, dass die fraglichen
Herausgabeforderungen erst ab 2013 fällig geworden seien, Verzugszins für ei-
nen bis ins Jahr 1998 zurückreichenden Zeitraum zuspreche (act. 118 S. 8 f. Rz.
11 und S. 15 ff. Rz. 26 ff.).
Mit ihrer Eventualbegründung gehe die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass
die Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich sei. BGE 143 III 348 halte unmiss-
verständlich fest, dass der Umstand, dass der Gläubiger mangels Erfüllung der
Rechenschaftsablagepflicht durch den Schuldner keine Kenntnis von seiner For-
- 11 -
derung habe, die Verjährungseinrede des Schuldners nicht rechtsmissbräuchlich
mache. Die unbelegte Behauptung der Vorinstanz, dass die Erblasserin bzw. der
Kläger keine Anhaltspunkte für den Empfang von Retrozessionen durch die Be-
klagte gehabt habe, sei nicht aufrechtzuerhalten (act. 118 S. 9 ff. Rz. 12 und S. 24
ff. Rz. 49 ff.).
4. Der Kläger ist in der Berufungsantwort der Meinung, dass die Vorinstanz
BGE 143 III 348 zurecht nicht auf den vorliegenden Fall anwandte (act. 128 S. 3
ff. Ziff. 4 ff.). Auch einen Rechtsmissbrauch habe die Vorinstanz zurecht bejaht
(act. 128 S. 7 ff. Ziff. 18 ff.).
5. Das Bundesgericht äusserte sich in BGE 143 III 348 zum dies a quo der
Herausgabeansprüche des Auftraggebers und hielt fest, dass die Verjährungsfrist
für jeden Herausgabeanspruch an dem Tag zu laufen beginnt, an dem der Beauf-
tragte den herauszugebenden Betrag erhalten hat (BGE 143 III 348 Regeste und
E. 5.3).
Im Sinne einer Klarstellung hielt das Bundesgericht fest, dass die Rechenschafts-
pflicht als Bedingung und Grundlage des Herausgabeanspruchs bezeichnet wer-
de, bedeute nicht, dass der Herausgabeanspruch erst bei der Rechenschaftsle-
gung entstehe oder sogar erst bei Beendigung des Auftrags, und erinnerte daran,
dass die Kenntnis oder das Kennenmüssen der Höhe der Forderung anders als
im Delikts- und im Bereicherungsrecht nicht entscheidend für die Entstehung und
Fälligkeit von vertraglichen Forderungen ist (BGE 143 III 348 E. 5.3.1).
Die Pflicht des Beauftragten, den Auftraggeber zu informieren und ihm diese Vor-
teile herauszugeben, entsteht mit der Entgegennahme der Retrozessionen. Wür-
de der Herausgabeanspruch erst bei Beendigung des Mandats entstehen und fäl-
lig werden, könnte der Gläubiger die Herausgabe nicht verlangen, sobald die Ret-
rozessionen an den Beauftragten bezahlt werden. Das könne nicht ernsthaft an-
genommen werden (BGE 143 III 348 E. 5.3.2).
Daraus, dass der Herausgabeanspruch für Retrozessionen der absoluten Verjäh-
rung von zehn Jahren unterliegt, schloss das Bundesgericht, dass die Frage der
- 12 -
Kenntnis der Existenz dieser Retrozessionen durch den Gläubiger keine Rolle
spielt. Das Bundesgericht erinnerte daran, dass die Möglichkeit eine Forderung
einzutreiben nicht unbeschränkt hinausgeschoben werden könne, bis der Gläubi-
ger Kenntnis von ihr hat oder zumindest haben müsste, denn das widerspräche
dem System der Verjährung, das eine absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren
vorsieht, nach deren Ablauf der Schuldner die Durchsetzung einer Forderung
hemmen kann, was sowohl durch das öffentliche Interesse als auch das Interesse
des Schuldners gerechtfertigt wird. Sofern der Schaden auf eine strafbare Hand-
lung zurückzuführen ist, bleibe aber die längere strafrechtliche Verjährungsfrist
vorbehalten (BGE 143 III 348 E. 5.3.2).
6. Dem publizierten Sachverhalt ist zu entnehmen, dass der bundesgerichtliche
Leitentscheid BGE 143 III 348 ein Versicherungsberatungsmandat und kein Ver-
mögensverwaltungsverhältnis betraf. Die Erwägungen beziehen sich allerdings
allgemein auf Retrozessionen und es ist nicht erkennbar und wird von der Vorin-
stanz auch nicht begründet, dass diese Rechtsprechung nur für dieses Vertrags-
verhältnis Anwendung finden sollte. Auf eine allgemeine Tragweite deutet insbe-
sondere auch die Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung.
Die von der Vorinstanz zitierte Literatur (vgl. act. 121 S. 13 Rz. 34 m.H. auf Kuhn /
Luginbühl, Zur Verjährung des Rechenschafts- und Herausgabeanspruches ge-
mäss Art. 400 Abs. 1 OR beim Vermögensverwaltungsvertrag, AJP 2014 S. 977
ff.) ist durch diesen Entscheid genau so überholt wie die vom Kläger angerufene
frühere Rechtsprechung der Kammer (act. 128 S. 4 Ziff. 9 m.H. auf OGer ZH
LB090076 vom 13.01.2012), an der unter dem Eindruck der neueren bundesge-
richtlichen Rechtsprechung nicht festgehalten werden kann.
Die Vorinstanz bleibt eine Begründung schuldig, weshalb sie die Ansicht der Auto-
ren, dass der Herausgabeanspruch nicht fällig werden kann, solange die Rechen-
schaftsablage nicht erfolgt ist, dennoch nach wie vor für überzeugend hält. Mit
dem Widerspruch dieser Auffassung zum System der vertraglichen Verjährung,
das von Gesetzes wegen eine absolute Verjährung kennt, die von der Kenntnis
des Gläubigers von seiner Forderung unabhängig ist, auf den das Bundesgericht
verweist, setzt sie sich nicht auseinander.
- 13 -
Die von den Autoren Kuhn und Luginbühl erwähnte Stufenklage i.S. von Art. 85
ZPO bietet eine Möglichkeit, von der im Übrigen auch der Kläger Gebrauch mach-
te (vgl. das ursprüngliche Rechtsbegehren Ziff. 1 und Ziff. 2 a.E.), Rechenschaft
und Herausgabe im gleichen Verfahren geltend zu machen (AJP 2014 S. 978),
was ihre Schilderung des Zusammenspiels zwischen Rechenschaft und Heraus-
gabe als zeitliche Abfolge relativiert (AJP 2014 S. 977 unten). Die Geltendma-
chung der Herausgabe setzt somit nicht zwingend die vorgängige Erfüllung der
Rechenschaft voraus, sondern es ist durchaus möglich, eine (vorerst unbezifferte)
Klage auf Herausgabe gleichzeitig mit dem Anspruch auf Rechenschaft zu erhe-
ben. Der Einwand der Schwierigkeit der Beurteilung des Kostenrisikos (act. 128
S. 5 Ziff. 12) wird durch den Vorbehalt der Bezifferung entkräftet.
Auch in der Sache ist nicht einsichtig, weshalb die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung auf eine Vermögensverwaltung nicht zur Anwendung kommen sollte. Die
Vorbehalte des Rechtsmissbrauchs (vgl. dazu unten 7) und der längeren straf-
rechtlichen Verjährung (vgl. dazu unten 10) genügen, um im Einzelfall den Be-
denken Rechnung zu tragen, welche die Vorinstanz und der Kläger angesichts
der Besonderheiten der Stellung eines Vermögensverwalters im Vergleich zu ei-
nem Versicherungsmakler äussern (vgl. act. 121 S. 14 f. Rz. 39; act. 128 S. 6 f.
Ziff. 16).
Der Hinweis der Beklagten, dass bei einer Versicherungsvermittlung der Auftrag-
geber mit den Versicherungsgesellschaften direkt Verträge eingehen und somit
von diesen Informationen über allfällige Retrozessionen an den Makler erhalten
könne (act. 128 S. 7 Ziff. 16), überzeugt ebenfalls nicht, da ein Versicherungsver-
trag in der Regel keinen Anspruch auf Rechenschaft verleiht, so dass sich der
Versicherungsnehmer mit seinem Informationsinteresse gleichwohl an den von
ihm beauftragten Makler halten muss und er somit rechtlich nicht besser gestellt
ist als ein Vermögensverwaltungskunde wie die Erblasserin bzw. der Kläger.
7. Gemäss dem bereits mehrfach zitierten Bundesgerichtsentscheid verhält
sich ein Schuldner rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die Verjährung beruft,
nachdem er den Gläubiger - während die Verjährungsfrist noch lief - dazu veran-
lasste, mit verjährungsunterbrechenden Schritten zuzuwarten (BGE 143 III 348 E.
- 14 -
5.5.1). Wie das Bundesgericht in einem Entscheid, auf den an der zitierten Stelle
verwiesen wird, präzisierend festhielt, besteht der Rechtsmissbrauch nicht im Ver-
halten, mit dem der Schuldner den Gläubiger zum Zuwarten veranlasst, sondern
darin, dass er sich anschliessend auf die Verjährung beruft (BGE 128 V 236 E.
4.a m.H. auf BGE 83 II 93).
Das blosse Zuwarten bis die Verjährung eintritt, kann aber weder als Verzicht auf
die Verjährung noch als rechtsmissbräuchliches Verhalten qualifiziert werden. Da-
mit ein Rechtsmissbrauch vorliegt, muss eine Kausalbeziehung zwischen dem
Verhalten des Schuldners und dem verspäteten Vorgehen des Gläubigers beste-
hen (BGE 143 III 348 E. 5.5.1). Der Umstand allein, dass der Kläger von seinem
Herausgabeanspruch keine Kenntnis hatte und auch nicht haben konnte, weil die
Beklagte sowohl ihre Rechenschaftspflicht als auch ihre Herausgabepflicht ver-
letzte, genügt deshalb nicht, um einen Rechtsmissbrauch anzunehmen, wie das
Bundesgericht ausdrücklich festhielt, sondern dafür braucht es zusätzlich ein Ver-
halten des Schuldners, das dazu geeignet ist, den Gläubiger davon abzuhalten,
die Verjährung zu unterbrechen (BGE 143 III 348 E. 5.5.2).
8. Ein solches Verhalten kann grundsätzlich auch in einer pflichtwidrigen Unter-
lassung bestehen, wie sie die Vorinstanz darin erblickt, dass die Beklagte der Erb-
lasserin bzw. dem Kläger keine Rechenschaft über die empfangenen Retrozes-
sionen ablegte, wodurch sie sich einer möglichen Ablieferungspflicht entzogen ha-
be (act. 121 S. 16 Ziff. 45).
Damit eine Unterlassung der Schuldnerin kausal dafür sein kann, dass der Gläu-
biger seinerseits verjährungsunterbrechende Schritte unterlässt und damit die
Verjährung eintreten lässt, muss diese Unterlassung allerdings vom Gläubiger vor
dem Hintergrund eines bestimmten Erwartungshorizonts als solche wahrgenom-
men werden. Das ist hier nicht der Fall: Der Kläger rechnete nicht mit Herausga-
beansprüchen, so dass es keines Verhaltens der Beklagten bedurfte, um den Klä-
ger von verjährungswahrenden Handlungen abzuhalten. Es fehlt daher an der für
die Annahme eines Rechtsmissbrauchs erforderlichen Kausalbeziehung.
- 15 -
Keine Rolle spielte in den bundesgerichtlichen Erwägungen der Umstand, dass
vor Ablauf der Verjährungsfrist Rechenschaft erteilt wurde, so dass rechtzeitige
verjährungswahrende Schritte möglich gewesen wären. Daraus, dass dies vorlie-
gend anders war, kann der Kläger deshalb nichts zu seinen Gunsten ableiten (act.
128 S. 7 Ziff. 19).
9. Diese Konsequenz erscheint der Vorinstanz stossend und mit dem Gerech-
tigkeitsgedanken unvereinbar (vgl. act. 121 S. 15 f. Ziff. 43 ff.). Dem ist entgegen
zu halten, dass das Verständnis von Retrozessionen als Teil der Vergütung nicht
nur in der Branche sondern allgemein in der Lehre verbreitet war.
Diese Rechtslage hat geändert, was nicht auf eine Gesetzesänderung, sondern
auf eine Klärung der Rechtsprechung zurückzuführen ist. Von der Verjährung
hängt die Rückwirkung dieser neuen Rechtsprechung ab. Bei Gesetzesänderun-
gen gibt es dafür jeweils eine Regelung und ist eine Rückwirkung die Ausnahme
(vgl. Art. 1 SchlT ZGB).
Das Institut der Rechtskraft steht einer Abänderung früherer, gestützt auf die alte
Praxis gefällter Entscheide zwar entgegen, aber eine neue Rechtsprechung
kommt grundsätzlich umfassend zur Anwendung, d.h. auch auf Sachverhalte, die
sich früher verwirklicht haben. Dem Interesse an der umfassenden Anwendung
der neuen, als richtig erkannten Praxis steht allerdings das Interesse der Parteien
auf einen Schutz der im Vertrauen auf die frühere Rechtslage getroffenen Ent-
scheidungen gegenüber.
Die Verjährung vermittelt zwischen diesen Interessen und setzt der Rückwirkung
einer neuen Praxis eine zeitliche Schranke. Liesse man die Verjährungseinrede
wegen Rechtsmissbrauchs nicht zu, wenn über Retrozessionen keine Rechen-
schaft erstattet wurde (was kaum je der Fall gewesen sein wird), könnten Retro-
zessionen bis zurück zum Beginn einer Geschäftsbeziehung herausverlangt wer-
den, was nicht nur wegen Beweisproblemen, sondern auch mit Blick auf den
Rechtsfrieden abzulehnen ist.
- 16 -
10. Der Beklagte verweist in der Berufungsantwort darauf, dass das Verschwei-
gen der Entgegennahme von Retrozessionen nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung eine ungetreue Geschäftsbesorgung und damit eine Straftat darstelle,
was dazu führe, dass nicht die zivilrechtliche Verjährungsfrist von zehn Jahren,
sondern die strafrechtliche Verjährungsfrist von 15 Jahren zur Anwendung kom-
me, so dass die Verjährungseinrede zumindest für die Jahre ab 1998 zurückzu-
weisen wäre, sofern sie nicht infolge Rechtsmissbrauchs gänzlich verworfen wer-
de (act. 128 S. 8 Ziff. 22 m.H. auf BGE 144 IV 294).
Art. 60 Abs. 2 OR, wonach für eine Klage, die aus einer strafbaren Handlung her-
geleitet wird, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorsieht, diese auch
für den Zivilanspruch gilt. Die Anwendbarkeit dieser Bestimmung setzt voraus,
dass eine Forderung aus Tatsachen abgeleitet wird, welche die objektiven und
subjektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt. Grundsätzlich unterliegt nur
der Anspruch gegenüber dem Täter selbst der längeren strafrechtlichen Verjäh-
rungsfrist (BSK OR I-Däppen, Art. 60 N 11).
Beklagte ist eine juristische Person, die grundsätzlich nicht als Täterin einer unge-
treuen Geschäftsbesorgung in Frage kommt. Die Verantwortlichkeit von Unter-
nehmen ist in Art. 102 StGB als Übertretung ausgestaltet, für die gemäss Art. 109
StGB eine Verjährungsfrist von drei Jahren gilt. Die Verjährungsfrist von 15 Jah-
ren gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 158 StGB käme zur Anwendung, wenn
die Beklagte i.S. von Art. 55 Abs. 2 ZGB für die Handlungen eines Organs einste-
hen müsste, was nicht geltend gemacht wird. Auf die Haftung der Beklagten als
Geschäftsherrin für ihre Hilfspersonen kommt die strafrechtliche Verjährungsfrist
hingegen nicht zur Anwendung (BSK OR-I-Däppen, Art. 60 N 12a m.H. auf BGE
133 III 6 E. 5.1). Der Kläger kann sich daher gegenüber der Beklagten nicht auf
die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von 15 Jahren berufen.
11. Es ist demnach festzuhalten, dass die mit BGE 148 II 348 begründete Praxis
zur Verjährung des Herausgabeanspruchs für Retrozessionen auch in diesem Fall
zur Anwendung kommt. Demnach beträgt die Verjährungsfrist der Herausgabean-
sprüche für Retrozessionen zehn Jahre (was unumstritten war) und beginnt mit
dem Empfang der Retrozessionen.
- 17 -
Dass die Beklagte über die Retrozessionen keine Rechenschaft ablegte und die
Erblasserin bzw. den Kläger nicht oder erst mit der Änderung der AGB im Jahr
2009 über die Branchenpraxis der Zahlung von Retrozessionen informierte, macht
ihre Verjährungseinrede noch nicht rechtsmissbräuchlich.
Die Herausgabeansprüchen des Klägers für Retrozessionen, welche die Beklagte
im Jahr 2002 und früher empfing, waren demnach bei Einleitung des Schlich-
tungsverfahrens am 5. November 2013 bereits verjährt. Die Verjährungseinrede
der Beklagten ist somit erfolgreich.
12. Die Berufung ist demnach gutzuheissen, das Urteil der Vorinstanz ist aufzu-
heben und die Klage ist mit Bezug auf die Herausgabeansprüche für Retrozessi-
onen aus den Jahren 2003 bis und mit 2008 zuzüglich Verzugszins abzuweisen
(zur Formulierung des Dispositivs vgl. oben II.4.a). Auf den beklagtischen Eventu-
alantrag muss unter diesen Umständen nicht eingegangen werden.
IV.
1. Mit der Gutheissung der Berufung sind die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu regeln.
Nach der Korrektur mit diesem Urteil werden dem Kläger noch CHF 58'369.00 zu-
gesprochen (ohne Zins). Bezogen auf den Streitwert von rund CHF 110'000.00
obsiegt er damit ungefähr zur Hälfte.
Demnach sind die vorinstanzlichen Kosten, die nicht beanstandet wurden und da-
her zu bestätigen sind, den Parteien je zur Hälfte zu auferlegen und die vorin-
stanzlichen Parteientschädigungen wettzuschlagen. Die Beklagte ist ferner zu
verpflichten, dem Kläger die Hälfte der Kosten des Schlichtungsverfahrens von
CHF 950.00 zu ersetzen.
2. Die Beklagte obsiegt vollumfänglich mit der Berufung. Demnach ist die (aus-
gehend von einem Streitwert des Berufungsverfahrens von CHF 22'662.00) auf
CHF 3'350.00 festzusetzende Entscheidgebühr dem Kläger zu auferlegen und der
- 18 -
Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 2'750.00
(ohne Mehrwertsteuerersatz, da ein solcher nicht verlangt wurde) zu bezahlen.
3. Vorliegend haben beide Parteien Vorschüsse für die Gerichtskosten geleis-
tet (der Kläger für die erste Instanz und die Beklagte für die zweite Instanz). Aus-
serdem hat der Kläger eine Sicherheit für die Parteientschädigung geleistet, die
von der Vorinstanz freigegeben wurde, was aufzuheben ist.
Die geleisteten Beträge reichen bei diesem Ergebnis grundsätzlich aus, um sämt-
liche Kosten und Entschädigungen zu liquidieren, ohne dass Nachzahlungen er-
forderlich sind oder Zahlungen zwischen den Parteien fliessen. Die Abwicklung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen soll der Kasse überlassen werden. Es
werden daher keine entsprechenden Anordnungen getroffen.