Decision ID: 5009cc9b-fdb3-4589-93c8-e2c20ef7e2f2
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 13. März 2021 Anklage
gegen den Beschuldigten wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Veräussern, Verschaffen), Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz (Konsum), mehrfacher Widerhandlung gegen
das Waffengesetz, mehrfacher Beschimpfung, Drohung und Ungehorsams
gegen amtliche Verfügungen.
1.2.
Das Bezirksgericht Aarau beschloss und erkannte mit Urteil vom 12. Mai
2021:
Das Verfahren wird eingestellt in Bezug auf die Anklage - der mehrfachen Beschimpfung gemäss Art. 177 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I./4.); - der Drohung gemäss Art. 180 Abs. 1 StGB (Anklageziffer I./5.).
1. Der Beschuldigte ist schuldig - des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mit Gefährdung der Gesundheit
vieler Menschen gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Anklageziffer I./1.); - der mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a
WG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. d WG, Art. 5 Abs. 2 lit. b WG, Art. 7 WG i.V.m Art. 12 Abs. 1 lit. g WV (Anklageziffer I./3.);
- der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Anklageziffer I./2.);
- des Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB (Anklageziffer I./6.).
2. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 al. 1 und 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40 StGB, Art. 47 StGB und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 26 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
3. Die Untersuchungshaft von 109 Tagen (vom 13. August 2020 bis 27. November 2020, und vom 12. Dezember 2020 bis 13. Dezember 2020) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
4. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 al. 3 und 4 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 106 StGB und Art. 49 Abs. 1 StGB zu einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem angeordnet.
- 3 -
6. Der Beschuldigte hat gestützt auf Art. 71 Abs. 1 StGB eine Ersatzforderung von Fr. 28'100.00 zu bezahlen.
7. Die Gerichtskasse Aarau wird angewiesen, dem Beschuldigten die Barkaution im Betrag von Fr. 15'000.00 nach Rechtskraft des Urteils auf ein von ihm zu bezeichnendes Konto auszuzahlen.
8. Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
- 4 Portionen Kokaingemisch von insgesamt 44.7 Gramm - 2 Schlagringe - 1 Teleskopschlagstock - 1 Schlagstift (Kubotan) - 1 Patrone "357 Magnum" - 1 Mobiltelefon [...]
9. 9.1. Das sichergestellte Bargeld von Fr. 75'453.25 wird gestützt auf Art. 442 Abs. 4 StPO zur Deckung der Ersatzforderung gemäss Ziffer 6 hievor sowie zur Deckung der Verfahrenskosten gemäss Ziffer 10 nachstehend sowie gestützt auf Art. 268 Abs. 1 lit. b StPO zur Deckung der Busse gemäss Ziffer 4 hievor verwendet.
9.2. Die Gerichtskasse Aarau wird angewiesen, den Restbetrag nach Rechtskraft des Urteils der Gemeinde S. [...] auszuzahlen.
10. Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 3'150.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 15'894.65 d) andere Auslagen Fr. 5'347.00 Total Fr. 26'891.65
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. d im Gesamtbetrag von Fr. 10'997.00 auferlegt.
11. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 15'894.65 (inkl. Fr. 1'350.85 MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
2.
2.1.
Mit Berufungserklärung vom 6. Januar 2022 beantragte der Beschuldigte,
er sei zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten zu verurteilen und es sei ihm
der bedingte Strafvollzug zu gewähren bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
- 4 -
2.2.
Der Beschuldigte reichte am 8. April 2022 vorgängig zur
Berufungsverhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein. Er
wiederholte die bereits anlässlich der Berufungserklärung gestellten
Anträge und stellte zusätzlich den Eventualantrag, er sei zu 26 Monaten
Freiheitsstrafe zu verurteilen und es sei ihm der teilbedingte Vollzug zu
gewähren, wobei der unbedingt zu vollziehende Teil der Freiheitsstrafe auf
14 Monate angesetzt und für die restlichen 12 Monate der bedingte Vollzug
gewährt werden soll.
2.3.
Mit vorgängiger schriftlicher Berufungsantwort vom 3. Mai 2022 beantragte
die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung.
3.
Die Berufungsverhandlung mit der Befragung des Beschuldigten und der
Ehefrau des Beschuldigten als Zeugin fand am 1. Dezember 2022 statt.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung richtet sich gegen die Zumessung der Freiheitsstrafe und den
unbedingten Strafvollzug sowie gegen die Landesverweisung. Der
Beschuldigte beantragt, anstelle der unbedingten Freiheitsstrafe von 26
Monaten sei eine bedingte Freiheitsstrafe von 16 Monaten, eventualiter
eine teilbedingte Strafe von 26 Monaten (14 Monate unbedingt und 12
Monate bedingt) auszusprechen. Auf eine Landesverweisung sei zu
verzichten. Im Übrigen ist das Urteil der Vorinstanz unangefochten
geblieben. Eine Überprüfung dieser unbestrittenen Punkte (insbesondere
der Schuldsprüche und der Festsetzung der Busse für die Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz und für den Ungehorsam gegen
amtliche Verfügungen) findet somit grundsätzlich nicht statt (Art. 404 Abs. 1
StPO).
2.
2.1.
Der Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, der
mehrfachen Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33
Abs. 1 lit. a WG, der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG und des Ungehorsams gegen amtliche
Verfügungen gemäss Art. 292 StGB schuldig gemacht, wofür er
angemessen zu bestrafen ist.
- 5 -
Die von der Vorinstanz für die Übertretungen ausgefällte Busse ist mit
Berufung nicht angefochten worden, worauf nicht zurückzukommen ist.
2.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE
144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; je mit
Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
2.3.
Als Erstes ist die Einsatzstrafe für die qua Strafrahmen schwerste Straftat,
d.h. die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr
bis zu 20 Jahren) festzusetzen. Dazu ergibt sich Folgendes:
Der Beschuldigte hat gemäss Anklage von November 2019 bis am
13. August 2020 bei unbekannten Lieferanten an unbekannten
Örtlichkeiten mindestens 424.8 Gramm Kokaingemisch gekauft, um es mit
Gewinn an Dritte zu verkaufen. Dabei bezog er stets grössere Portionen
Kokaingemisch von ca. 25 Gramm bei Lieferanten und portionierte dieses
anschliessend für den Weiterverkauf in kleinere Portionen in die vom
Lieferanten mitgelieferten Minigrips. Am 13. August 2020 wurden bei ihm
44.7 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 87% sichergestellt. Der
Beschuldigte hat den Handel der ihm vorgeworfene Menge Kokain mit
Ausnahme von 90 Gramm anerkannt (act. 711). Erstellt und unbestritten
geblieben ist somit der Handel mit 290.10 Gramm Kokaingemisch bzw.
252.40 Gramm reinem Kokain.
Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet die Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der
Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG soll insbesondere die öffentliche
Gesundheit schützen. Geschützt werden sollen aber auch die einzelnen
Personen von den negativen gesundheitlichen und sozialen Folgen
suchtbedingter Störungen (SCHLEGEL/JUCKER, OF-Kommentar, BetmG,
4. Aufl. 2022, N. 1 zu Art. 19 BetmG mit Hinweisen). Es handelt sich dabei
um hochstehende Rechtsgüter. Massgebend für die Bestimmung der
objektiven Tatschwere und dem damit einhergehenden Verschulden sind
zunächst Art und Menge der Drogen. Bei Kokain handelt es sich um eine
sogenannte harte Droge mit erheblichem Gefährdungspotential. Den
Grenzwert für einen mengenmässig schweren Fall von 18 Gramm reinem
Wirkstoff (BGE 145 IV 312) hat der Beschuldigte, der mit 252.40 Gramm
reinem Kokain gehandelt hat, um über das 14-fache überschritten.
Entsprechend hoch ist die davon ausgehende Gefährdung der Gesundheit
der Drogenkonsumenten bzw. die potenzielle Gefahr einer dauerhaften
Gesundheitsschädigung bei regelmässigem Konsum. Der Drogenmenge
ist zwar keine vorrangige, aber auch nicht eine untergeordnete Bedeutung
- 6 -
zuzumessen. Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar
allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die
Annahme, diesem Strafzumessungselement komme eine völlig
untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Eine erhebliche
Drogenmenge – wie allgemein das Ausmass qualifizierender Umstände –
darf bei der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten
Strafrahmens verschuldenserhöhend gewichtet werden (BGE 118 IV 342
E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_286/2011 vom 29. August 2011
E. 3.4.1). Auch wenn es im Drogenhandel teilweise um deutlich grössere
Drogenmengen geht, handelt es sich um eine erhebliche Menge, was nicht
zu bagatellisieren ist.
Der Beschuldigte hat zugestanden, aus dem Drogenhandel einen Gewinn
von Fr. 10'000.00 erzielt zu haben (act. 450), tatsächlich dürfte dieser noch
wesentlich höher ausgefallen sein. Diesen hat er zum Spielen, für den
Betäubungsmittelkonsum und für den Lebensunterhalt ausgegeben
(act. 450 und act. 429 f.). Damit ist die Art und Weise bzw. Verwerflichkeit
des Handelns, das mitunter auf die Erzielung eines erheblichen Gewinns
zur zumindest teilweisen Finanzierung des Lebensunterhalts ausgerichtet
war und somit stark in die Nähe des gewerbsmässigen Handelns gerückt
ist, deutlich über die blosse Erfüllung des mengenmässig qualifizierten
Falls hinausgegangen, was sich innerhalb des qualifizierten Strafrahmens
verschuldenserhöhend auswirkt. Neutral wirkt sich der Umstand aus, dass
dem Beschuldigten keine höhere hierarchische Stellung innerhalb eines
Verteilnetzes zugekommen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_286/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.1).
Hinsichtlich des Masses der Entscheidungsfreiheit, über welches der
Beschuldigte verfügte, ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
während des Tatzeitraums selbst regelmässig Kokain konsumiert
hat. Sodann litt er an einer Spielsucht. Der Beschuldigte befand sich aber
nicht in einer akuten Notlage und wurde auch nicht in die Delinquenz
gedrängt. So konnte er trotz des Drogenkonsums und der Spielsucht
wiederholt (temporäre) Anstellungen finden, hat die Jobs aber jeweils
schnell wieder verloren, wegen seiner Unpünktlichkeit (act. 717). Auch
wenn keine verminderte Schuldfähigkeit vorliegt, so ist doch davon
auszugehen, dass er von seinem Drogenkonsum und der Spielsucht
getrieben war. Schliesslich hat er aber einfach den aus seiner Sicht
einfachsten Weg gewählt, um an Geld zu gelangen, anstatt sein
Suchtverhalten anzupacken. Insgesamt rechtfertigt es sich, von einem
leicht reduzierten Mass an Entscheidungsfreiheit auszugehen, was sich
ebenso leicht verschuldensmindernd auswirkt. Jedoch ist keine
Strafmilderung nach Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG vorzunehmen, da dieser
Artikel einzig die Abhängigkeit von Drogen und die Finanzierung der
Drogensucht umfasst, nicht aber die Spielsucht (SCHLEGEL/JUCKER, OF-
Kommentar BetmG, 4. Aufl. 2022, N. 249 zu Art. 19 BetmG).
- 7 -
Insgesamt ist unter Berücksichtigung der von der qualifizierten Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfassten Betäubungsmittel,
Drogenmengen, erzielten Gewinnen, Handlungsweisen und Beweg-
gründen sowie dem Mass an Entscheidungsfreiheit von einem
vergleichsweise noch knapp leichten bis mittelschweren Verschulden und
in Relation zum weiten Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe von
einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 2 1⁄2 Jahren auszugehen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich die
Strafzumessung gemäss Art. 26 BetmG auch im Anwendungsbereich des
Betäubungsmittelgesetzes nach den Bestimmungen von Art. 47 ff. StGB
und der dazu ergangenen Rechtsprechung richtet. Das Gericht hat eine
seiner Überzeugung entsprechende schuldangemessene Strafe im Sinne
von Art. 47 StGB auszusprechen. Entgegen der Verteidigung und der ihr
teilweise folgenden Vorinstanz ist es weder notwendig noch sinnvoll, bei
der Festsetzung der schuldangemessenen Strafe auf die von der
Verteidigung vorgebrachten Berechnungsmodelle im Betäubungsmittel-
handel bzw. darauf basierende Berechnungsblätter abzustellen. Solche
Modelle dürfen nicht starr und schematisch angewendet werden und
können bestenfalls als nicht bindende Orientierungshilfen dienen (statt
vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_103/2022 vom 30. November 2022
E. 4.3.3 und 6B_199/2022 vom 25. April 2022 E. 4.3.1, je mit Hinweisen).
2.4.
Diese Einsatzstrafe wäre nunmehr aufgrund der Widerhandlungen gegen
das Waffengesetz angemessen zu erhöhen bzw. es wäre – dort wo dies
bei konkreter Betrachtung aufgrund der Schwere des jeweiligen
Verschuldens möglich wäre – zusätzlich eine Geldstrafe auszusprechen.
Dies kann jedoch unterbleiben, da – trotz strafmindernd zu
berücksichtigender Täterkomponente (siehe dazu sogleich) – bereits für die
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine
höhere als die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe von 26
Monaten auszusprechen wäre, was aufgrund des Verschlechterungs-
verbots jedoch nicht möglich ist (Art. 391 Abs. 2 StPO).
2.5.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Straferhöhend ist
zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Lenzburg-Aarau vom 19. Januar 2016 wegen Widerhandlung
gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 WG zu einer bedingten
Geldstrafe von 30 Tagessätzen verurteilt worden ist (BGE 136 IV 1
E. 2.6.2). Die Vorstrafe hat den Beschuldigten offensichtlich unbeeindruckt
gelassen und er hat daraus nicht die nötigen Lehren gezogen. Es ist
allerdings zu beachten, dass aus dem täterbezogenen Strafzu-
messungskriterium der Vorstrafen nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium
gemacht wird. Die Vorstrafe darf deshalb nicht wie ein eigenständiges
- 8 -
Delikte gewürdigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom
23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Der heute 29 Jahre alte, verheiratete Beschuldigte, der Vater von drei
kleinen Kindern ist, lebt aktuell wieder in einigermassen stabilen
Verhältnissen und hat sich seit seiner Festnahme am 13. August 2020 wohl
verhalten. Gemäss eigenen Angaben hat er seit seiner Festnahme auch
keine Betäubungsmittel mehr konsumiert. Zudem hat er einen Nachweis
seiner Abstinenz von Betäubungsmitteln mittels «Drogenscreen» von Ende
2021 bis März 2022 vorgelegt (Berufungsbegründung Beilage 3). Er konnte
– soweit ersichtlich – das Drogenmilieu bzw. sein problematisches Umfeld
verlassen, ist nach eigenen Angaben auch nicht mehr spielsüchtig und geht
seit dem 17. August 2022 bei der F. in T. einer regelmässigen Arbeit mit
Aussicht auf eine Festanstellung nach. Diese positive Entwicklung wirkt
sich jedoch in erster Linie auf die Legalprognose aus (siehe dazu unten),
während es im Rahmen der Täterkomponente grundsätzlich den Normalfall
darstellt, drogenfrei und in stabilen Verhältnissen zu leben, einer Arbeit
nachzugehen und nicht wieder straffällig zu werden. Diese Umstände
können sich deshalb nur leicht strafmindernd zu Gunsten des
Beschuldigten auswirken, zumal sich erst noch weisen muss, ob die
positiven Veränderungen auch von Dauer sind. Das gilt auch für die von
ihm nunmehr beteuerte Einsicht und Reue.
Der Beschuldigte zeigte sich erst von der zweiten Einvernahme am
1. September 2020 an geständig. Dann anerkannte er jedoch grundsätzlich
alle ihm vorgeworfenen Taten und bestätigte die Aussagen seiner
Abnehmer. Zwar gab er einzig zu, was man ihm auch sonst hätte
nachweisen können, jedoch hat er mit seinen Bestätigungen die
Strafverfolgung erleichtert und beschleunigt, was strafmindernd zu
berücksichtigen ist.
Weitere Faktoren, welche sich strafmindernd oder straferhöhend auswirken
könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht von einer erhöhten
Strafempfindlichkeit auszugehen, sind doch keine aussergewöhnlichen
Gründe sichtbar (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_18/2022 vom
23. Juni 2022 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
Insgesamt überwiegen die positiven Faktoren, so dass die dem
Verschulden angemessene Freiheitsstrafe für die qualifizierte
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz von 2 1⁄2 Jahren
aufgrund der Täterkomponente um 3 Monate auf 2 1⁄4 Jahre zu reduzieren
ist.
2.6.
Zusammenfassend erscheint dem Obergericht für die qualifizierte Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Freiheitsstrafe von 2 1⁄4
- 9 -
Jahren dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschul-
digten angemessen. Nachdem nur der Beschuldigte ein Rechtsmittel
gegen das vorinstanzliche Urteil erhoben hat, kann dieses aufgrund des
Verschlechterungsverbots nicht zu seinem Nachteil abgeändert werden
(Art. 391 Abs. 2 StPO), womit es beim vorinstanzlichen Strafmass von 26
Monaten Freiheitsstrafe sein Bewenden hat. Dieses kann unter keinem
Titel herabgesetzt werden.
3.
3.1.
Eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten kann nicht bedingt ausgesprochen
werden (Art. 42 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren und höchstens drei Jahren jedoch
teilweise aufschieben (vgl. Art. 43 Abs. 1 StGB). Der unbedingt vollziehbare
Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB);
sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der
Freiheitsstrafe muss mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 Abs. 3
StGB). Bei der Bemessung der aufgeschobenen bzw. zu vollziehenden
Strafteils ist das Verschulden zu beachten, dem in genügender Weise
Rechnung zu tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen,
dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters
einerseits und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum
Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je kleiner die
Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung
ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter
Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht
unterschreiten (vgl. zum Ganzen: BGE 134 IV 60 E. 7.4 f. mit Hinweisen).
Bei einer Schlechtprognose ist auch ein bloss teilweiser Aufschub der
Strafe ausgeschlossen (BGE 134 IV 1 E. 5.3.1).
3.2.
Der Beschuldigte hat trotz einschlägiger Vorstrafe erneut mehrfach
delinquiert und mit der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zudem eine deutlich schwerwiegendere
begangen, was bei der Prognosestellung als erheblich ungünstiges
Element zu gewichten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_572/2013 vom
20. November 2013 E. 1.4). Positiv zu berücksichtigen ist jedoch, dass der
Beschuldigte seit Mai 2021 in nunmehr geordneten Verhältnissen zu leben
scheint. Er hat sich – soweit ersichtlich – sowohl von seiner Drogensucht
als auch Spielsucht lösen können. Diese positiven Veränderungen müssen
aber zuerst noch Bestand haben, zumal ihn insbesondere die familiären
Verhältnisse früher nicht nachhaltig von der Begehung von Straftaten
haben abhalten können. Grundsätzlich positiv ist, dass er seit dem
17. August 2022 bei der F. in T. einer regelmässigen Arbeit mit Aussicht
auf eine Festanstellung nachgeht. Auch dort muss er sich aber zuerst noch
bewähren. Entscheidend ist schliesslich aber der Umstand, dass er noch
- 10 -
nie zuvor zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden ist und sodann im
Rahmen des vorliegenden Strafverfahrens 109 Tage in Untersuchungshaft
verbracht hat. Dies dürfte ihm die Konsequenzen seines Handelns deutlich
vor Augen geführt und denn auch dazu beigetragen haben, dass sich seine
Verhältnisse gegenüber früher deutlich stabilisiert haben. Auch wenn
insgesamt nicht unerhebliche Bedenken an seiner Legalbewährung
bestehen, so kann ihm bei einer Gesamtwürdigung aller wesentlicher
Umstände knapp auch keine Schlechtprognose gestellt werden, weshalb
ihm der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren ist.
Mit Blick auf die erhebliche Vorwerfbarkeit der Straftaten und den
Bedenken an seiner Legalbewährung ist der bedingte Teil der Strafe auf 14
Monate und der zu vollziehende Teil auf 12 Monate festzusetzen. Dies
erlaubt dem Beschuldigten, den unbedingt zu vollziehenden Anteil der
Freiheitsstrafe in Halbgefangenschaft zu verbüssen und somit einer
Arbeitstätigkeit nachzugehen, sofern die Voraussetzungen nach Art. 77b
StGB dafür erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 6B_51/2016 vom 3. Juni
2016 E. 5.4).
Aufgrund der nicht unerheblichen Bedenken an seiner Legalbewährung ist
die Probezeit für den bedingt ausgesprochenen Anteil der Strafe auf 4
Jahre festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
3.3.
Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 26 Monaten mit einem zu vollziehenden Anteil von 12
Monaten und einem bedingten Anteil von 14 Monaten, Probezeit 4 Jahre,
zu verurteilen.
3.4.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von 109 Tagen (13. August 2020
bis 27. November 2020 und 12. Dezember 2020 bis 13. Dezember 2020)
ist dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten unter Ausschreibung im Schengener
Informationssystem (SIS) für die Dauer von 5 Jahren des Landes
verwiesen. Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, es sei von einer
Landesverweisung abzusehen.
4.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung nach
Art. 66a StGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE 146 IV 172; BGE
146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV 364; BGE 145 IV
- 11 -
161; BGE 144 IV 332; statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_513/2021
vom 31. März 2022 und 6B_552/2021 vom 9. November 2022). Darauf
kann verwiesen werden.
4.3.
Der Beschuldigte ist türkischer Staatsangehöriger. Er hat sich der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig gemacht und damit eine Katalogtat gemäss
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB begangen. Er ist somit grundsätzlich für die
Dauer von 5 bis 15 Jahren aus der Schweiz zu verweisen.
Von der Anordnung der Landesverweisung kann ausnahmsweise unter
den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1) einen
schweren persönlichen Härtefäll bewirken würde und (2) die öffentlichen
Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen
des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 erster Satz StGB). Dabei ist der besonderen Situation von Auslän-
dern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen
sind (Art. 66a Abs. 2 zweiter Satz StGB). Art. 66a StGB ist EMRK-konform
auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von
Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung
nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren.
4.4.
Zur Situation des Beschuldigten in der Schweiz ergibt sich Folgendes:
Der Beschuldigte wurde in der Schweiz geboren und ist hier aufgewachsen.
Er besitzt die Niederlassungsbewilligung C (act. 3). Als seine Mutter-
sprache bezeichnet er Türkisch, er spricht jedoch fliessend
Schweizerdeutsch (act. 5), wovon sich das Obergericht anlässlich der
Berufungsverhandlung einen Eindruck verschaffen konnte.
Der Lebensmittelpunkt des Beschuldigten liegt in der Schweiz. Er wohnt
zusammen mit seiner Ehefrau H. und den drei Kindern I. (6), J. (4) sowie
K. (2) in S. (act. 6, 16, 17 und Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4).
Seine Ehefrau und die Kinder besitzen das Schweizer Bürgerrecht.
Die Beziehung zwischen dem Beschuldigten und seiner Ehefrau war nicht
immer intakt. Seit der Heirat hat sich das Paar vier- bis fünfmal getrennt
(act. 720). Anlässlich der Anordnung der Untersuchungshaft lebte der
Beschuldigte noch von seiner Ehefrau getrennt und gab an, zu seiner
Schwester zu ziehen, falls die Untersuchungshaft nicht angeordnet würde
(UA act. 102). Die Ehefrau wollte sich scheiden lassen, der Beschuldigte
hatte sie verlassen, als sie im 8. Monat schwanger war. Im Januar 2021
schrieb dann die Ehefrau der Staatsanwältin unvermittelt, sie sei nun
wieder glücklich mit ihrem Ehemann und sie würde weiterhin mit diesem
- 12 -
zusammenbleiben (act. 120). Auf den Sinneswandel angesprochen, führte
die Ehefrau anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz aus, der
Beschuldigte habe in der Untersuchungshaft gemerkt, dass er sie brauche,
sie seien jetzt ein Team und sie sei sein einziger Halt. Sie hätten sich
gegenseitig wieder schätzen gelernt (act. 703). Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, das Familienleben sei
gut (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 4). Es gehe seiner Frau und
ihm heute wirklich gut. Sie seien wie frisch verliebt. Am Wochenende seien
sie jeweils alle zusammen unterwegs. Am Samstag gingen sie einkaufen
und am Sonntag würden sie etwas zusammen unternehmen (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 7). Er nehme die Söhne vielfach mit, wenn er
trainieren gehe. Er sei zuhause involviert, bringe jeweils die Kinder
zusammen mit der Ehefrau zu Bett und helfe auch im Haushalt mit
(Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5 und 7). Die Ehefrau führte aus,
es sei schwer zu verstehen, aber sie hätten sich gefunden. Sie lebten eine
glückliche Ehe (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 9). Aktuell ist somit
von einer nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung des
Beschuldigten zu seiner Ehefrau und den minderjährigen Kindern
auszugehen.
Sodann ist davon auszugehen, dass die Ehefrau weder zum Zeitpunkt der
Eingehung der familiären Bindung – das vorliegend zu beurteilende delikti-
sche Verhalten fand erst Jahre später statt – noch zum Tatzeitpunkt gesi-
cherte Kenntnisse vom Drogenhandel des Beschuldigten hatte. So
antwortete der Beschuldigte auf die Frage, ob seine Frau Kenntnis vom
Drogenhandel gehabt habe bzw. ab wann sie davon gewusst habe, dass
sie alles erst nachher erfahren habe (Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 2). Nicht entscheidend ist, dass die Ehefrau einen allfälligen Konsum von
Drogen durch den Beschuldigten ahnte, handelt es sich dabei doch um eine
blosse Übertretung. Hinweise darauf, dass sie auch von einem Handel mit
Drogen gewusst haben könnte, liegen jedenfalls nicht vor.
Die persönliche und gesellschaftliche Integration des Beschuldigten in der
Schweiz erweist sich als durchschnittlich: Er verfügt über ein intaktes
soziales Umfeld. Nebst seiner eigenen Familie pflegt er den Kontakt mit
seiner Schwester sowie einem Onkel und einer Tante (act. 5 und act. 38).
Schweizer Bekanntschaften hat er im Rahmen seiner Tätigkeit als Co-
Trainer beim L. (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 5).
Seine wirtschaftliche und berufliche Integration erweist sich als eher
unterdurchschnittlich. Der Beschuldigte besuchte die Grundschule sowie
die Realschule, insgesamt neun Jahre, in U. Nach dem Schulabschluss
besuchte er für ein Jahr in V. das [...]. Im Jahr 2010 begann er eine Lehre
als Logistiker bei der M. in W. Nach eineinhalb Jahren, namentlich kurz vor
der Lehrabschlussprüfung, brach er die Lehre ab. Dies, wie er sagt, aus
familiären Gründen und weil er sich nicht auf die Prüfungen habe
- 13 -
konzentrieren können (act. 7). Danach arbeitete der Beschuldigte
hauptsächlich jeweils für kurze Zeit temporär als Autoverkäufer, Chauffeur
und Logistiker (act. 6 und 39). Bei der N. in V. und beim B. in X. war er
festangestellt. Aktuell arbeitet der Beschuldigte seit dem 17. August 2022
über ein Vermittlungsbüro bei der F. in T. mit Aussicht auf eine
Festanstellung (Beilagen eingereicht am 1. Dezember 2022).
Negativ auf eine nachhaltige Integration wirken sich seine Verurteilungen
aus. Der Beschuldigte ist nebst der vorliegenden Verurteilung wegen einer
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,
Widerhandlungen gegen das Waffengesetz und Ungehorsams gegen
amtliche Verfügungen bereits zu einem früheren Zeitpunkt von der
Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau vom 19. Januar 2016 wegen
Widerhandlung gegen das Waffengesetz verurteilt worden. Diese
Verurteilungen zeigen, dass der Beschuldigte in der Vergangenheit
mehrfach und offensichtlich Mühe damit bekundet hat, sich an die hiesige
Rechts- und Werteordnung zu halten.
Nach dem Gesagten kann bei dem in der Schweiz geborenen und
aufgewachsenen Beschuldigten von einer starken Verwurzelung in der
Schweiz ausgegangen werden. Die damit einhergehende – wenn auch
nicht mustergültige – Integration des Beschuldigten, der hier seinen
Lebensmittelpunkt hat, und seine – zumindest zum heutigen Zeitpunkt –
echte gelebte familiäre Beziehung zu seiner Ehefrau und den drei
gemeinsamen Kindern sprechen für ein hohes privates Interesse an einem
Verbleib in der Schweiz.
4.5.
Zur Situation des Beschuldigten in seinem Heimatland ergibt sich
Folgendes:
Der Beschuldigte ist zwar in der Schweiz aufgewachsen, wo er auch sein
gesamtes bisheriges Leben verbracht hat, er verfügt jedoch immer noch
über eine Beziehung zu seinem Heimatland, der Türkei. Das zeigt sich
zunächst daran, dass er Türkisch als seine Muttersprache bezeichnet. Der
Bezug zur Türkei manifestiert sich aber auch darin, dass der Beschuldigte
seine Heimat in der Vergangenheit regelmässig besucht und er auch noch
Kontakt zu den dort lebenden Verwandten hat. Es ist anzunehmen, dass
der Beschuldigte diese familiären Beziehungen bei einer Rückkehr in die
Türkei durchaus intensivieren könnte. Da er die Sprache beherrscht, wäre
er ohne weiteres auch in der Lage, neue soziale Beziehungen zu knüpfen.
Beruflich ist er nicht an die Schweiz gebunden, hat er hier doch keine
Ausbildung absolviert und ist auf dem Arbeitsmarkt nicht fest integriert. Als
Logistiker, Chauffeur und Autoverkäufer könnte er auch in der Türkei
arbeiten. Seine Reintegrationschancen im Heimatland sind somit intakt.
- 14 -
Die Ehefrau des Beschuldigten und die drei Kinder sind Schweizer Bürger.
Die Ehefrau spricht und schreibt Türkisch (act. 708). Die Kinder sprechen
hingegen nur ein paar Worte Türkisch (Protokoll der Berufungsverhandlung
S.11). Der Beschuldigte und seine Frau haben über die Landesverweisung
gesprochen und sind zum Schluss gekommen, dass im Falle einer
Landesverweisung die Ehefrau mit den Kindern in der Schweiz bleiben
würde. Insbesondere wegen dem Schulsystem, das der Ehefrau in der
Türkei unbekannt ist, und weil sich die Ehefrau in der Türkei nicht
zurechtfinden würde (act. 707f.). I. besucht aktuell die erste Klasse. J.
besucht ab dem nächsten Sommer den Kindergarten (Protokoll der
Berufungsverhandlung S.4). Sodann ist die Ehefrau hier geboren,
aufgewachsen und hat durchwegs in der Schweiz gelebt. Ihr und den
gemeinsamen Kindern wäre ein Wegzug in die Türkei zwar möglich, jedoch
nicht ohne Weiteres zumutbar.
4.6.
Hinsichtlich des öffentlichen Interesses an einer Wegweisung des
Beschuldigten aus der Schweiz ergibt sich Folgendes:
Zur Natur und Schwere der vorliegenden Straftat ist festzuhalten, dass sich
der Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und somit eines Verbrechens schuldig gemacht
hat, wofür er zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe von 26 Monaten ver-
urteilt wird (siehe dazu oben). Auch wenn durchaus noch schwerere Fälle
des Drogenhandels mit einem grösseren Abnehmerkreis und einem höhe-
ren Organisationsgrad denkbar sind, ändert dies nichts daran, dass der Be-
schuldigte eine schwerwiegende Straftat begangen hat. Der Drogenhandel
diente dem Beschuldigten dazu, seine Spielsucht, seinen Eigenkonsum
und seinen Lebensunterhalt zu finanzieren (siehe dazu oben). Dem
hinsichtlich der Widerhandlung gegen das Waffengesetz einschlägig
vorbestraften Beschuldigten kann keine gute Legalprognose gestellt
werden. Bei einer Gesamtbetrachtung aller wesentlicher Umstände ist
jedoch knapp auch nicht von einer eigentlichen Schlechtprognose
auszugehen (siehe dazu oben zur Strafzumessung). Seine Legalprognose
wird zusätzlich dadurch verbessert, dass 1 Jahr der teilbedingt
ausgesprochenen Strafe zu vollziehen sein wird.
Nach dem Gesagten ist unter Berücksichtigung der Schwere der als
Katalogtat zu berücksichtigenden qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und den nicht unerheblichen Bedenken an seiner
Legalbewährung von einer erheblichen Gefährdung der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung durch den Beschuldigten bzw. einem damit
einhergehenden hohen öffentlichen Interesse an einer Wegweisung
auszugehen.
- 15 -
4.7.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Lebensmittelpunkt
des Beschuldigten zweifellos in der Schweiz liegt. Das hohe private
Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz ergibt sich
gesamthaft vor allem dadurch, dass er hier geboren und aufgewachsen ist
sowie durch die echte gelebte familiäre Beziehung zu seiner Ehefrau und
den drei gemeinsamen Kindern. Es ist damit von einem schweren
persönlichen Härtefall i.S.v. Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen. Sodann
überwiegen seine hohen privaten Interessen an einem Verbleib in der
Schweiz die ebenfalls hohen öffentlichen Interessen an einer Ausweisung.
Ausschlaggebend ist dabei, dass es sich beim Beschuldigten hinsichtlich
der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht
um einen Wiederholungstäter handelt. Mithin fällt die EMRK-konforme
Interessenabwägung unter den konkreten Umständen knapp zugunsten
des Beschuldigten aus, so dass sich die Landesverweisung als
unverhältnismässig erweist. Die Voraussetzungen für ein ausnahmsweises
Absehen von der Landesverweisung (Art. 66a Abs. 2 StGB) sind damit
vorliegend erfüllt.
5.
5.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte erwirkt mit seiner Berufung, dass die Freiheitsstrafe von
26 Monaten teilbedingt ausgesprochen und von einer Landesverweisung
abgesehen wird. Im Übrigen ist seine Berufung abzuweisen. Bei diesem
Ausgang des Berufungsverfahrens sind ihm die obergerichtlichen
Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 (§ 18 VKD) zu 1/3 aufzuerlegen und im
Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
5.2.
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die von
ihm eingereichte Kostennote mit gerundet Fr. 6'600.00 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1
StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT; § 13 AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zu einem Drittel
zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
5.3.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person
die Kosten, wenn sie verurteilt wird.
- 16 -
Die Vorinstanz hat das Verfahren in Bezug auf die Anklageziffern I./4.
(mehrfache Beschimpfung) und I./5. (Drohung) eingestellt. Die darauf
entfallenden Untersuchungshandlungen haben insgesamt jedoch eine
derart untergeordnete Rolle eingenommen, dass es sich rechtfertigt, die
erstinstanzlichen Verfahrenskosten vollumfänglich dem Beschuldigten
aufzuerlegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_580/2019 vom 8. August
2019 E. 2.2 mit Hinweisen).
5.4.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochene Entschädigung von Fr. 15'894.65 ist mit Berufung nicht
angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr
zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018
vom 28. Januar 2019 E. 2.3).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
6.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).