Decision ID: a3b4f0d3-752d-496b-9a6c-91906358951e
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_003
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. X (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist seit dem 1. Mai 1982 bei den UPD (UPD; nach-
folgend: Vorinstanz) angestellt. Nachdem er zu Beginn in anderer Funktion beschäftigt war, ist
er seit Jahren als Spezialhandwerker II in der Direktion Dienste und Betriebe, Abteilung Bau
und Technik, tätig.
2
2. Am 25. April 2015 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen einer Aussprache darüber
informiert, dass in der Direktion Dienste und Betriebe aufgrund der anstehenden Reorganisa-
tion Stellen aufgehoben werden müssten. Derzeit sei man daran, das Prozedere vorzuberei-
ten.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2014 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass dessen bishe-
rige Stelle im Rahmen der Reorganisation per 30. Juni 2015 aufgehoben werde. Gleichzeitig
wurde ihm diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt.
3. Mit Verfügung vom 19. August 2014 hat die Vorinstanz das Anstellungsverhältnis mit
dem Beschwerdeführer per 30. Juni 2015 aufgelöst. Gleichzeitig hat sie den Beschwerdefüh-
rer per 1. September 2014 bis zum Ende des Anstellungsverhältnisses freigestellt. Begründet
hat die Vorinstanz die Kündigung mit der Aufhebung der Stelle des Beschwerdeführers.
4. Gegen vorgenannte Verfügung reichte der anwaltschaftlich vertretene Beschwerdefüh-
rer am 19. September 2014 Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des
Kantons Bern (GEF) ein. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung und die Weiterbeschäfti-
gung des Beschwerdeführers.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet, 1 holte die Vorak-
ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerde-
vernehmlassung vom 12. November 2014, die Beschwerde sei abzuweisen und die angefoch-
tene Verfügung zu bestätigen.
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-

genden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121)
3
II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Die Vorinstanz ist als gleichgestellte Organisationseinheit der GEF unterstellt (Art. 3
Abs. 1 Bst. a OrV GEF 2 ). Die Kündigungsverfügung ist gestützt auf Art. 108 PG
3 i.V.m.
Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG 4 bei der GEF anfechtbar. Die GEF ist somit für die Beurteilung der
Beschwerde zuständig.
b) Der Beschwerdeführer als Verfügungsadressat ist gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ohne
Weiteres zur Beschwerde befugt.
c) Der unterzeichnende Anwalt ist gehörig bevollmächtigt.
d) Auf die gemäss Art. 67 i.V.m. Art. 32 VRPG form- und fristgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten.
2. Subsidiarität der Kündigung infolge Stellenaufhebung
a) Der Beschwerdeführer beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Zur
Begründung führt er an, die für die Kündigung angeführten Gründe seien vorgeschoben und
die angebliche Reorganisation ein Phantom. Die Kündigung sei vielmehr aus personenbezo-
genen Gründen erfolgt. Der Beschwerdeführer zweifelt zwar nicht ausdrücklich an, dass bei
der Vorinstanz Reorganisationen stattgefunden haben resp. stattfinden werden. Er bringt je-
doch vor, es sei nicht klar, aufgrund welcher Reorganisation die Stelle des Beschwerdeführers
aufgehoben werde. Die Schlussfolgerung liege nahe, bei der von der Vorinstanz angeführten
Reorganisation handle es sich um diejenige, welche bereits per 1. April 2014 erfolgt sei.
b) Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Kanton ist in Art. 24 ff. PG gere-
gelt. Gemäss Art. 30 Abs. 1 PG verfügt die Anstellungsbehörde die Kündigung, wenn eine
Stelle aufgehoben wird und die oder der Angestellte nicht im Sinn von Art. 23 PG versetzt
werden kann. Die Stellenaufhebung als Kündigungsgrund liegt somit nicht in der Person des
Betroffenen selber, sondern im betrieblich-organisatorischen Bereich. Als Grund für die Kün-
digung genügt hier allein die Tatsache der Stellenaufhebung. Es ist deshalb nicht erforderlich,
die Reorganisation, die zur Stellenaufhebung geführt hat, zu begründen. Ämter oder Stellen
2 Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und Fürsorgedi-
rektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 3 Personalgesetz vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01)
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4
dürfen aber nicht gewissermassen missbräuchlich zusammengelegt bzw. aufgehoben werden,
bloss um gewisse Personen leichter aus dem Dienst entfernen zu können. 5 Damit ist in
Art. 30 PG der Grundsatz aus dem früheren Personalrecht (vgl. dazu Art. 22a aPG 6 ) über-
nommen worden, wonach mit Ausnützung der Fluktuationen (Kündigungen, Pensionierungen)
Entlassungen im Zusammenhang mit einem Stellenabbau möglichst zu vermeiden sind. 7 Die
Stellenaufhebung zieht demnach nicht ohne Weiteres die Kündigung nach sich. Das beachtli-
che Potential an Versetzungsmöglichkeiten innerhalb der Verwaltung ist auszuschöpfen. 8 Eine
Kündigung soll nur dann verfügt werden, wenn sie unumgänglich ist. 9 So sieht Art. 30 PG die
Kündigung infolge Stellenaufhebung gemäss Wortlaut denn auch subsidiär zu der in
Art. 23 PG vorgesehenen Versetzung vor. Letztere kann von der Anstellungsbehörde unter
Beibehaltung des bisherigen Gehalts vorübergehend oder dauernd verfügt werden, wenn die
Aufgabenerfüllung oder der zweckmässige und wirtschaftliche Personaleinsatz dies erfordert.
c) Der massgebende Sachverhalt ergibt sich aus den Akten folgendermassen: Aufgrund
einer Dienstleistungsüberprüfung der Direktion Dienste und Betriebe 10
sind Reorganisationen
geplant bzw. teilweise bereits vorgenommen worden. Im Zuge dieser Reorganisationen wird
die Abteilung Bau und Technik neu strukturiert. So werden bspw. neu Teams geschaffen, die
nach Fachbereichen organisiert sind. Dem Beschwerdeführer ist im April 2014 erstmals mitge-
teilt worden, dass die Direktion Dienste und Betriebe wie auch seine Abteilung aufgrund der
Reorganisation von Stellenaufhebungen betroffen sein werde; der Ablauf dieser Reorganisati-
on sei in Vorbereitung, wobei wichtig sei, dass ältere Mitarbeiter diesen Prozess würdig
durchmachen könnten. 11
In der Folge ist dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21. Juli
2014 mitgeteilt worden, dass seine Stelle per 30. Juni 2015 aufgehoben werde. Damit dieser
Direktionsbereich im Jahre 2017 wirtschaftlich und organisatorisch den neuen Anforderungen
entspreche, würden bereits heute neue Kompetenzzentren gebildet. Aus diesem Grund wür-
den Aufgaben im Bereich Schliessung und Möblierung umverteilt. Diese Umstrukturierung
führe zum Abbau der Stelle des Beschwerdeführers. 12
Mit der vorliegend angefochtenen Ver-
fügung vom 19. August 2014 ist dem Beschwerdeführer sodann per 30. Juni 2015 gekündigt
worden. Begründet wird die Kündigung mit der Stellenaufhebung: Im Rahmen der nötigen
Umstrukturierungen könnten Aufgaben des Beschwerdeführers auf mehrere Personen aufge-
teilt werden. So würden alle Aufgaben im Bereich Umzüge und Schliessung neu von der
5 von Kaenel/Zürcher, Personalrecht, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, 2013,
N. 70, mit Hinweisen 6 Gesetz vom 5. November 1992 über das öffentliche Dienstrecht (Personalgesetz, aPG), ausser Kraft
7 Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend Personalgesetz (PG) vom 10. März 2004, Kommen-
tierung zu Art. 29 8 Vgl. von Kaenel, Die Beendigung des Angestelltenverhältnisses nach bernischem Personalrecht, in: BVR
1996/193, Ziff. 2.2.6, mit Hinweisen 9 Vgl. BVR 2001/385, E. 5. c
10 Vgl. dazu unpaginierte Vorakten, Präsentation Meeting BL & Stv vom 14.1.2014, Dienstleistungsüberprüfung
DDB + Verselbständigung UPD 11
Vgl. unpaginierte Vorakten, Aktennotiz vom 15. Mai 2014 betreffend X, Mitarbeiter Gebäude & Unterhalt 12
Vgl. unpaginierte Vorakten, Schreiben vom 21. Juli 2014
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Schreinerei übernommen. Dort entstehe ein Kompetenzzentrum für Umzüge und Schliessung.
Trotz Bemühen sei es aufgrund des zwingend erforderlichen Fachwissens im Bereich Schrei-
nerei nicht möglich, den Beschwerdeführer im neuen Kompetenzzentrum einzusetzen.
d) Fest steht demnach, dass eine Dienstleistungsüberprüfung der Direktion Dienste und
Betriebe zu Umstrukturierungen in der Abteilung Bau und Technik geführt hat oder noch füh-
ren wird. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, per welchem Datum die im Organigramm vom
15. April 2014 abgebildeten Strukturen eingeführt werden resp. worden sind. 13
Aufgrund des
Wortlautes in der angefochtenen Verfügung ist davon auszugehen, dass die fragliche Reor-
ganisation bereits umgesetzt worden ist. 14
Nicht in den Akten dokumentiert ist weiter, inwiefern
die neuen Strukturen zu personellen Verschiebungen geführt haben oder noch führen werden,
und auch nicht, wie viele Arbeitsstellen nach der Neuorganisation noch vorgesehen sind. Aus
den Akten ist weder ersichtlich, wie die die Abteilung Bau und Technik vor der Reorganisation
strukturiert war, noch wie viele Personen sie beschäftigt hatte. Mit anderen Worten ist aus den
Akten weder ein Zeitplan betreffend Reorganisation und Umstrukturierungen, noch deren
Ausmass und die konkreten Massnahmen, noch deren direkte Folgen ersichtlich. Insofern
geht tatsächlich nicht aus den Akten hervor, aufgrund welcher Umstrukturierungen die Stelle
des Beschwerdeführers per welchem Datum faktisch aufgehoben wird. Gemäss der angefoch-
tenen Verfügung wird die Stelle formell per 30. Juni 2015 aufgehoben; Ungereimtheiten in
Zusammenhang mit der zusätzlich verfügten Freistellung werfen diesbezüglich jedoch Fragen
auf (vgl. nachfolgende Erwägung 3). Insgesamt ist damit die ausgewiesene Reorganisation
bzw. deren Auswirkungen nicht hinreichend dokumentiert, damit die Stellenaufhebung als
notwendige Massnahme nachvollzogen resp. eine missbräuchliche Stellenaufhebung mit Si-
cherheit ausgeschlossen werden könnte. Angesichtes der nachfolgenden Erwägung ist dies
hier sodann im Ergebnis unerheblich.
e) Gemäss der angefochtenen Verfügung kann der Beschwerdeführer trotz Bemühen im
neuen Kompetenzzentrum Schliessung und Umzüge nicht eingesetzt werden. Auch dieser
Umstand ergibt sich, abgesehen von ebendieser Aussage in der Verfügung und demselben
Vorbringen in der Beschwerdevernehmlassung vom 12. November 2014, nicht aus den Akten.
So finden sich keinerlei Hinweise, ob resp. inwiefern eine Änderung des Arbeitsverhältnisses
nach Art. 23 PG tatsächlich geprüft worden ist. Mit anderen Worten lässt sich die in der ange-
fochtenen Verfügung angeführte Begründung nicht auf die Akten stützen und ist somit nicht
überprüfbar. Einerseits ist aus den Akten nicht ersichtlich, inwiefern geprüft und dann davon
abgesehen worden ist, den Beschwerdeführer nach der Reorganisation in der angestammten
Abteilung und in einem neuen Team, gegebenenfalls unter Zuweisung anderer Arbeit im Sin-
ne von Art. 23 Abs. 1 PG, weiterhin zu beschäftigen. Andererseits und insbesondere ist nicht
13 Vgl. unpaginierte Vorakten, Organigramm Gebäude und Unterhalt vom 15.4.2014
14 Vgl. angefochtene Kündigungsverfügung vom 19. August 2014, Seite 3 unten
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aktenkundig, ob eine eigentliche Versetzung des Beschwerdeführers nach Art. 23 Abs. 2 PG
geprüft worden ist, und falls ja, weshalb eine solche nicht möglich ist.
Aufgrund der Aktenlage gilt vorliegend demnach als erstellt, dass dem Beschwerdeführer ge-
kündigt worden ist, ohne die Zuweisung anderer Arbeit oder eine Versetzung im Sinne von
Art. 23 PG zu prüfen. Gemäss den obigen Ausführungen ist eine Kündigung infolge einer Stel-
lenaufhebung jedoch immer subsidiär zur Versetzung, weshalb eine Stellenaufhebung auch
nicht ohne Weiteres eine Kündigung nach sich zieht (vgl. Erwägung 2 Bst. b oben). Die Vo-
rinstanz hat demnach in Abweichung der gesetzlichen Regelung direkt die Kündigung verfügt.
Sie hat den Grundsatz, wonach eine solche Kündigung nur subsidiär zur Versetzung im Sinne
von Art. 23 PG zulässig ist, verletzt. Die Verfügung hält einer Rechtskontrolle nicht stand.
3. Freistellung
Nach dem Gesagten ist auch die verfügte Freistellung hinfällig, da eine solche ein gekündig-
tes Arbeitsverhältnis voraussetzt (vgl. Art. 25 Abs. 3 PG). Der Vollständigkeit halber ist zum
diesbezüglichen Vorgehen der Vorinstanz jedoch Nachfolgendes festzuhalten:
In der angefochtenen Verfügung wird die Freistellung damit begründet, dass die geforderten
Sparmassnahmen nur mir einer sofortigen Umsetzung der Reorganisationsmassnahmen er-
reicht werden könnten. Inwiefern an der Freistellung deshalb ein öffentlichen Interesse im
Sinne von Art. 25 Abs. 3 PG vorliegt, wird in keiner Weise begründet. Damit ist fraglich, ob die
Freistellung durch die Vorinstanz im Sinne von Art. 52 Abs. 1 VRPG überhaupt hinreichend
begründet war, was angesichts des Verfahrensausgangs jedoch offen gelassen werden kann.
Es wurde also weder ein öffentliches Interesse an der Freistellung des Beschwerdeführers
vorgebracht, noch ist ein solches ersichtlich. Ganz im Gegenteil: Entsprechend der verfügten
Freistellung hätte ein Arbeitnehmer, dem Fachwissen und gute Arbeitsleistungen seitens der
Vorinstanz attestiert werden, 10 Monate lang zulasten der öffentlichen Hand den vollen Lohn
bezogen, ohne dafür irgendwelche Arbeitsleistungen zu erbringen. Da der Kündigungsgrund
vorliegend nicht in der Person des Beschwerdeführers begründet lag, ist denn auch kein öf-
fentliches Interesse am Verzicht der Arbeitsleistungen des Beschwerdeführers zur Sicherstel-
lung des ordentlichen Dienstbetriebes denkbar. 15
Auch wenn entsprechend den Vorbringen
der Vorinstanz davon ausgegangen wird, dass die Reorganisation sofort umgesetzt werden
muss, ist nicht ersichtlich, inwiefern eine ausgewiesene Fachkraft während der laufenden
Kündigungsfrist und bis zur Aufhebung seiner Stelle nirgends eingesetzt werden könnte. An-
15 Vgl. dazu von Kaenel/Zürcher, a.a.O., N. 69
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zumerken ist hier, dass jede Reorganisation eine gewisse Planung und damit Vorbereitungs-
zeit erfordert; dass eine Umstrukturierung von einem Tag auf den anderen erfolgen soll und
Dienste von Arbeitnehmern damit innerhalb von nur wenigen Tagen überflüssig werden, ist
wenig glaubwürdig. Die verfügte Freistellung widerspricht zudem offenkundig dem von der
Vorinstanz zur Begründung vorgebrachten Sparauftrag. Aufgrund des besagten und in keiner
Art nachvollziehbaren Vorgehens der Vorinstanz entsteht hier der Anschein, dass die Vo-
rinstanz auf die Dienste des Beschwerdeführers personenbezogen verzichten wollte. In die-
sem Zusammenhang könnte daher in der Tat die Frage aufkommen, inwiefern im Zuge der
nachgewiesenen Reorganisation nicht doch eine personenbezogene Kündigung mit einer
Stellenaufhebung vorgenommen und begründet worden ist.
4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG), werden
der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei ge-
biete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrens-
kosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG); spezialgesetzliche Kostenregelungen gehen die-
ser Norm vor (Art. 102 VRPG). Für Leistungen in personalrechtlichen Angelegenheiten der
Verwaltungsjustiz werden keine Gebühren erhoben (Art. 67 Abs. 1 Bst. b FLG 16
).
Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
Wettschlagung gebieten, oder die Auflage der Parteikosten ans Gemeinwesen als gerechtfer-
tigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässi-
ge Parteivertretung anfallenden Aufwand im Beschwerdeverfahren; im Verwaltungsverfahren
besteht kein Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 107 Abs. 3 VRPG). Die Bemessung des
Parteikostenersatzes richtet sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104
Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdeverfahren beträgt das Honorar 400 bis 11‘800 Franken pro
Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV 17
). Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostener-
satz nach dem in der Sache gebotenen Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der
16 Gesetz vom 26. März 2002 über die Steuerung von Finanzen und Leistungen (FLG; BSG 620.0)
17 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV;
BSG 168.811)
8
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG 18
). Der Parteikostenersatz kann von der
Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 KAG).
Vorliegend obsiegt der Beschwerdeführer. Die Kostennote des Rechtsvertreters vom
29. Januar 2015 beläuft sich auf Fr. 3‘823.50, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer. In der Kos-
tennote wird zusätzlich zum Aufwand für das vorliegende Beschwerdeverfahren auch Auf-
wand für das vorgelagerte Verwaltungsverfahren geltend gemacht. Im Verwaltungsverfahren
hat der Beschwerdeführer jedoch keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Aus diesem
Grund, sowie angesichts des in der Sache gebotenen Aufwandes und der Schwierigkeit des
Verfahrens ist der geltend gemachten Aufwand um rund einen Viertel zu kürzen. Der Partei-
kostenersatz ist auf Fr. 2‘800.-, inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer, festzusetzen.