Decision ID: d8bfcce3-744f-436a-ac17-65cbaa66fe47
Year: 2016
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_009
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: 

En fait :
1.
A la réquisition de L._ AG, l’Office des poursuites du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut a notifié le 8 février 2016 à V._ un commandement de payer la somme de 98'611 fr. 55, avec intérêt à 3,5 % l’an dès le 1
er
septembre 2014 dans la poursuite n° 7'758'138 indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation : ʺPersonalwartungsvertrag und Materiallieferungen (Hard – und Software) an die Firma B._ SA, [...], [...]. Forderung auf der Grundlage der ʺVereinbarung vom 8.9.2014ʺ zwischen V._, [...] und L._ AG, [...] und die ʺListe 3 Mahnungʺ von 31.8.2014.ʺ
Le poursuivi a formé opposition totale.
2.
Le 1
er
avril 2016, la poursuivante a requis du Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 98'611 fr. 55 plus intérêt à 3,5 % dès le 1
er
septembre 2014, 103 fr. 30 de frais de commandement de payer et 500 fr. de frais d’encaissement. A l’appui de sa requête, elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné, les pièces suivantes :
- une procuration ;
- un extrait du Registre des avocats du canton de Berne ;
- une copie d’un contrat de « Personalwartung » en allemand conclu le 8 avril 2009 entre la poursuivante et D._ SA pour un prix mensuel de 3'000 fr., TVA en sus, et une durée courant du 1
er
avril 2009 au 31 mars 2011 ;
- une copie d’un courrier en allemand de B._ SA à la poursuivante du 29 août 2014 attestant de la qualité du travail de cette dernière ;
- une copie d’un récapitulatif en allemand de la poursuivante du 10 février 2015 relatif aux rapports contractuels entre la poursuivante et B._ SA ;
- une copie d’une « Vereinbarung » en allemand signée le 8 septembre 2014 par le poursuivi en tant que « Solidarhafter » et la poursuivante en tant que « Lieferant » dont la traduction libre est la suivante :
«
1. Préambule
Le fournisseur livre la soc. B._ SA, dont le siège se situe à [...] (soc. B._ SA) en marchandises à crédit depuis 2009. Le responsable solidaire contrôle la soc. B._ SA à plusieurs égards.
La soc. B._ SA est en retard de paiement de longue date pour diverses factures.
2. Responsabilité solidaire
1.Responsabilité solidaire
Le responsable solidaire se déclare disposé à payer à titre privé et solidaire les factures en souffrance de la soc. B._ SA conformément au relevé « Liste 3
e
rappel L._ AG, du 31.8.2014 » dans l'hypothèse où lent. B._ SA n'est pas en mesure d'honorer ses obligations ou uniquement en mesure de les honorer partiellement.
2. Montant des factures en souffrance, état au 31.8.2014
Le montant des factures en souffrance en date du 31 août 2014 s'élève à CHF 98 611,55. Le relevé ci-joint « Liste 3
e
rappel L._ AG, du 31.8.2014 » faisant état d'un total identique fait partie intégrante de la présente convention et le responsable solidaire l'accepte explicitement comme étant correcte.
3 Intérêts moratoires
Les factures en souffrance génèrent des intérêts moratoires de 3,5% p.a.
4. Règlement
L'objectif fixé consiste en un règlement de l'ensemble des factures en souffrance conformément à la « Liste 3
e
rappel L._ AG, du 31.8.2014 » dans un délai de 12 mois (pour le 31 août 2015), y compris les intérêts moratoires accumulés.
5. Ampleur et durée de la responsabilité solidaire
L'ampleur de la responsabilité solidaire est restreinte aux factures en souffrance explicitement mentionnées dans la « Liste 3
e
rappel L._ AG, du 31.8.2014 » et n'englobe pas les factures émises après le 31 août 2014. Le responsable solidaire assure cependant en parallèle que les nouvelles factures seront réglées selon un délai utile. La responsabilité solidaire prend automatiquement fin suite au paiement de la dernière facture mentionnée ainsi que de la facture finale concernant les intérêts moratoires accumulés.
3. For
Le for compétent afin de connaître des litiges issus de la présente convention est [...]. Les signataires suivants déclarent avoir lu la convention et l'approuver intégralement :
[Signature] L._ AG / fournisseur
V._, responsable solidaire [Signature]
[...], le 8.9.2014 S._
[...], le 8.9.2014 »
- un copie de la « Liste 3. Mahnung vom 31.8.2014 » dont il ressort que le montant en souffrance au 31 août 2014 s’élevait à 98'611 fr. 55, TVA incluse ;
- une copie de rappels adressés par la poursuivante à B._ SA les 27 juin, 18 août et 8 septembre 2014 ;
- une copie de courriels et de SMS en allemand échangés par les parties du 15 juillet au 28 octobre 2014.
Par courrier recommandé du 17 mai 2016, le Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut a notifié la requête au poursuivi et a cité les parties à comparaître à son audience du 5 juillet 2016.
Dans ses déterminations du 4 juillet 2016, le poursuivi a conclu, avec dépens, au rejet de la requête, son opposition étant maintenue.
A l’audience, la poursuivante a produit des extraits de registres du commerce cantonaux attestant que le poursuivi était associé avec signature individuelle ou directeur avec signature individuelle ou encore administrateur avec signature individuelle de quatre autres sociétés.
3.
Par prononcé du 14 juillet 2016, notifié au poursuivi le lendemain, le Juge de paix du district de la Riviera-Pays-d’Enhaut a prononcé la mainlevée provisoire de l’opposition à concurrence de 98'611 fr. 55, avec intérêt à 3,5 % l’an dès le 1
er
septembre 2014 (I), fixé à 480 fr. les frais judiciaires (II), les a mis à la charge du poursuivi (III) et dit qu’en conséquence celui-ci rembourserait à la poursuivante son avance de frais, par 480 fr. et lui verserait 2'000 fr. à titre de dépens (IV).
Le 15 juillet 2016, le poursuivi a requis la motivation du prononcé.
Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 2 août 2016 et notifié au poursuivi le lendemain..
4.
Par acte du 15 août 2016, le poursuivi a recouru contre ce prononcé en concluant, avec dépens de première et de deuxième instance, à sa réforme en ce sens que la requête de mainlevée est rejetée et que son opposition est maintenue.
Par décision du 17 août 2016, la Présidente de la Cour des poursuites et faillites a admis la requête d’effet suspensif contenue dans le recours.
Dans ses déterminations du 16 septembre 2016, l’intimée L._ AG a conclu, avec dépens, au rejet du recours.

En droit :
I.
Le recours, écrit et motivé, a été déposé dans les formes requises (art. 321 al. 1 CPC [Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272]) et en temps utile, dans le délai de dix jours suivant la notification de la décision motivée (art. 321 al. 2 CPC). Il est ainsi recevable.
Les déterminations de l'intimée, déposées dans le délai de l'art. 322 al. 2 CPC, sont également recevables.
II.
Le premier juge a notamment considéré qu’il résultait de la convention du 8 septembre 2014 que le recourant s’était reconnu solidairement responsable, à titre privé, de la dette de la société B._ SA auprès de l’intimée à concurrence d’un montant de 98'611 fr. 55, qu’en raison de sa position d’administrateur unique avec signature individuelle de B._ SA, il avait un intérêt personnel et matériel à l’accord, soit que l’intimée continue à fournir ses services informatiques à sa société, et qu’en sa qualité d’administrateur de plusieurs autres sociétés, il était par ailleurs rompu aux affaires de sorte que les termes clairs de la convention pouvaient lui être imputés. Ces différents éléments permettaient de retenir, au stade de la mainlevée, que l’engagement pris par le recourant ne constituait pas un cautionnement mais une reprise cumulative de dette, soumise à aucune forme particulière. Le premier juge a ensuite estimé que la dette était exigible, le recourant n’ayant pas démontré que B._ SA, dont la faillite avait par ailleurs été prononcée le 21 janvier 2016, aurait payé le montant dû.
Le recourant soutient en substance que les termes utilisés dans la convention signée le 8 septembre 2014 ne permettraient pas de considérer que les parties ont expressément opté pour l’institution de la reprise cumulative de dette, que certaines clauses de cette convention excluraient l’existence d’un engagement indépendant de celui de B._ SA, que l’existence d’un intérêt matériel et immédiat du recourant ne serait pas établi et qu’enfin rien, pas même le fait qu’il soit administrateur d’autres sociétés, ne permettrait de considérer que le recourant serait rompu aux actes d’intercession dans sa pratique ou dans sa formation. En d’autres termes, il considère que la convention du 8 septembre 2014 constitue un cautionnement qui, faute d’avoir été passé en la forme authentique, serait frappé de nullité.
a/aa)
Selon l’art. 82 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889, RS 281.1), le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire de l’opposition au commandement de payer.
Constitue une reconnaissance de dette au sens de l'art. 82 al. 1 LP l'acte sous seing privé, signé par le poursuivi ou son représentant, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et échue (ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 p. 301 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.2 p. 626, ATF 136 III 627 consid. 2 p. 629 et la jurisprudence citée).
En vertu de l’art. 82 al. 2 LP, le juge prononce la mainlevée provisoire de l’opposition, à moins que le débiteur ne rende vraisemblable sa libération. La vraisemblance du moyen libératoire suffit à mettre en échec la requête de mainlevée provisoire (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 82 ad art. 82 LP). Cela signifie que les faits pertinents doivent simplement être vraisemblables : le juge n'a pas à être persuadé de l'existence des faits; il suffit que, sur la base d'éléments objectifs, il acquière l'impression d'une certaine vraisemblance de l'existence des faits pertinents, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 132 III 140 consid. 4.1.2, rés. in JdT 2006 II 187 ; TF 5A_652/2011 du 28 février 2012 consid. 3.2.2; CPF, 25 novembre 2010/452 et les réf. citées ; Staehelin, Basler Kommentar, 2
e
éd., nn. 87 à 89 ad art. 82 LP et les réf. citées). Parmi les moyens libératoires figurent ceux que le juge peut ou doit relever d'office, notamment ceux de la violation de règles impératives prescrites à peine de nullité, en particulier les règles de formes imposées par l'art. 493 CO (loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le code civil suisse, livre cinquième : Droit des obligations ; RS 220) pour la validité d'un acte de cautionnement (TF 5A_849/2012 du 25 juin 2013 et les réf. citées; Gilliéron, op. cit., nn. 75 et 81 ad art. 82 LP).
bb)
Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu’ils déclarent s’obliger de manière qu’à l’égard du créancier, chacun d’eux soit tenu pour le tout (art. 143 al. 1 CO). Le créancier peut alors, à son choix, exiger de tous les débiteurs solidaires ou de l’un d’eux l’exécution intégrale ou partielle de l’obligation (art. 144 al. 1 CO). La solidarité n’est jamais présumée ; elle naît soit par la volonté des parties, soit par la loi (Romy, Commentaire romand, n. 5 ad art. 143 CO). Conformément à l’art. 1 al. 2 CO, l’engagement solidaire peut se former par actes concluants ou tacitement. L’engagement solidaire est dit reprise cumulative de dette si l’engagement est pris alors que le débiteur s’est déjà engagé. La reprise cumulative de dette se caractérise par le fait que le reprenant assume une obligation propre et indépendante, en ce sens qu’il reprend la dette d’un tiers personnellement et directement. Elle ne revêt donc pas de caractère accessoire (TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4 et les réf. citées). Elle se distingue d’autres formes de garanties, en particulier du cautionnement.
Le cautionnement est le contrat par lequel la caution s'engage envers le créancier principal à garantir le paiement de la dette contractée par un tiers, le débiteur principal (art. 492 al. 1 CO). Le cautionnement présuppose l'existence d'un autre engagement, celui qui doit être garanti. Il constitue une adjonction à cet engagement et en dépend nécessairement pour son existence et son objet ; de nature accessoire, il garantit la solvabilité du débiteur ou l'exécution d'un contrat (ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 535 ; ATF 113 II 434 consid. 2a, JdT 1988 I 185 ; ATF 111 II 276 consid. 2b, rés. in JdT 1986 I 255).
Le cautionnement, comme la reprise de dette, renforce la position du créancier et repose souvent dans cette mesure sur des considérations identiques. Il diffère cependant quant aux conditions de forme. Alors que le contrat sur lequel repose la solidarité passive n’est soumis à aucune forme (ATF 129 III 702 consid. 2.1, JdT 2004 I 5365 ; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5), la déclaration de cautionnement, lorsque la caution est une personne physique et que le cautionnement dépasse la somme de 2'000 fr., doit revêtir la forme authentique, sous peine de nullité (art. 493 al. 2 CO).
La délimitation entre le cautionnement et la reprise cumulative de dette est parfois flottante. Du point de vue juridique, il faut partir de l’idée que la dette issue du cautionnement et la dette principale diffèrent par leur objet et leur cause, tandis que celui qui reprend cumulativement une dette s’oblige comme le débiteur primitif, se range à ses côtés en tant que débiteur solidaire. Dans le premier cas, l’obligation a pour cause la garantie que le débiteur principal est solvable alors que, dans le second, la cause réside dans le désintéressement du créancier indépendamment du débiteur. Contrairement à ce qui se passe dans le cautionnement, la sûreté ne constitue pas l’élément essentiel de la cause de l’obligation découlant de la reprise cumulative de dette, même si une telle reprise a toujours un certain effet de garantie (ATF 129 III 702 consid. 2.2, JdT 2004 I 535).
Pour qualifier un contrat, comme pour l'interpréter, le juge doit recourir en premier lieu à l'interprétation dite subjective, c'est-à-dire rechercher la « réelle et commune intention des parties », le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (art. 18 al. 1 CO ; ATF 131 III 606 consid. 4.1, rés. in JdT 2006 I 126 ; ATF 125 III 305 consid. 2b, JdT 2000 I 635). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si les volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations et les comportements selon la théorie de la confiance, en recherchant comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (interprétation dite objective ; ATF 131 III 606 précité consid. 4.1, rés. in JdT 2006 I 126 ; ATF 129 III 702 consid. 2.4, JdT 2004 I 535).
Le Tribunal fédéral admet que le juge peut s'écarter d'un texte (en apparence) clair s'il résulte d'autres clauses du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances qu'il ne restitue pas le sens de l'accord conclu (arrêt 4A_145/2012 du 19 septembre 2012 consid. 7.2 et la jurisprudence citée) ; ce principe vaut également pour distinguer le cautionnement (art. 492 ss CO) du porte-fort (art. 111 CO) ou de la reprise cumulative de dette (art. 143 CO). En effet, il serait trop facile d'éluder la protection dont bénéficie la caution (art. 493 CO) s'il suffisait d'employer les termes de « porte-fort », ou de « codébiteur solidaire », dont l'intéressé ne connaît pas la portée (TF 5A_849/2012 du 25 juin 2013 consid. 2.2.1 et les réf. citées). Ainsi, lorsqu'une personne physique promet explicitement un engagement solidaire, elle n'assume l'obligation correspondante que si une condition supplémentaire est réalisée. Il faut que, par suite de sa formation ou de ses activités, cette personne soit rompue aux contrats de sûreté et connaisse le vocabulaire juridique suisse usité dans ce domaine. Sinon, l'accord des parties doit attester que le garant connaissait réellement la portée de son engagement et l'accord doit aussi révéler les motifs qui ont détourné les parties de conclure un cautionnement (ATF 129 III 702 consid. 2.4.2 et 2.4.3 ; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4). Outre ces hypothèses, l'engagement solidaire est encore admis lorsque le garant a un intérêt propre et marqué à l'exécution de l'obligation ou qu'il en retire un avantage, que le créancier a connaissance de cet intérêt et qu'il peut donc apercevoir le motif pour lequel le garant se déclare prêt à assumer une obligation identique à celle du débiteur (ATF 129 III 702 consid. 2.6; TF 5A_739/2012 du 17 mai 2013 consid. 8.2.4 ; TF 4A_235/2012 du 26 octobre 2012 consid. 2.1; TF 4A_420/2007 du 19 décembre 2007 consid. 2.5.1 et 2.5.3; TF 4C.24/2007 du 26 avril 2007 consid. 5, publié in SJ 2008 I p. 29; TF 4C.191/1999 du 22 septembre 1999 consid. 1a, publié in SJ 2000 I p. 305).
Doivent être considérées comme versées dans les affaires les sociétés qui s’occupent dans leur pratique quotidienne d’actes d’intercession telles que les groupes d’entreprises actifs sur le plan international ou les instituts bancaires suisses, une reprise cumulative de dette par les banques représentant un fait plutôt rare. De même, les particuliers qui traitent souvent des affaires couplées avec des actes d’intercession en tant qu’administrateur ou directeur doivent admettre que les termes choisis leur soient personnellement opposables, cette règle s’appliquant également à la société qu’ils représentent. De même, les personnes qui jouissent d’une formation juridique acquise en Suisse doivent se laisser opposer le sens objectif que les termes utilisés ont en droit, en particulier si une interprétation contraire conduit à l’invalidité du contrat. Cette règle s’applique également à celui qui s’est fait conseiller lors de la conclusion du contrat par une telle personne s’il est établi que celle-ci l’a éclairé sur la signification des notions employées. En revanche, on ne saurait tenir un particulier pour rompu aux affaires du seul fait qu’il est inscrit au registre du commerce et possède la signature individuelle pour une petite entreprise qui n’a pas affaire à des actes d’intercession dans son activité quotidienne (ATF 129 III 702 consid. 2.4.2, JdT 2004 I 535).
En cas de doute sur la nature de l'engagement, le cautionnement a la préférence, compte tenu du but de protection dévolu aux art. 492 ss CO (ATF 129 III 702 consid. 2.5, JdT 2004 I 535; TF 4C.274/2001 du 9 avril 2002 consid. 3 et les réf. citées, SJ 2002 I 574 ; ATF 113 II 434 consid. 2c, JdT 1988 I 185).
b)
En l’espèce, il est vrai que la convention signée le 8 septembre 2014 désigne le recourant comme « le responsable solidaire », que ce dernier s’est déclaré disposé à payer « à titre privé et solidaire », que son engagement est consigné sous une rubrique intitulée « responsabilité solidaire » et que ces termes sont également mentionnés à plusieurs reprises dans le corps du texte. Il n’est toutefois pas établi que le recourant dispose d’une formation juridique acquise en Suisse ni qu’il ait été conseillé lors de l’élaboration de cette convention. Le recourant ne peut en outre pas être considéré comme rompu à l’usage de ces termes en raison de ses mandats d’administrateurs dans différentes sociétés dans la mesure où ces dernières ne paraissent pas, au vu des extraits du registre du commerce produits, devoir régulièrement s’occuper d’actes d’intercession dans leur pratique quotidienne. Enfin, le texte ne comporte aucune allusion aux motifs qui auraient détourné les parties de conclure un cautionnement. On ne peut donc déduire de la seule terminologie choisie l’existence d’une reprise cumulative de dette. Le recourant était en revanche administrateur, avec signature individuelle, de la société B._ SA. À ce titre, il disposait donc d’un intérêt matériel et personnel à l’affaire (TF 5A_849/2012 du 25 juin 2013 consid. 2.2) lequel pourrait conforter l’existence d’un engagement solidaire.
Une telle conclusion paraît toutefois se heurter au texte même de la convention signée qui, lorsqu’il s’agit de définir concrètement la portée de l’engagement du recourant, le limite à l’hypothèse où l’entreprise B._ SA ne serait pas en mesure d’honorer ses obligations ou uniquement en mesure de les honorer partiellement (... für den Fall, dass die Fa. B._ SA sa seinen Verpflichtungen nicht oder nur teilweise nachkommen kann.). Une telle formulation révèle le caractère accessoire de l’engagement. En effet, les parties ont ainsi manifesté leur volonté de n’engager la responsabilité du recourant qu’en cas de défaut de paiement de la société. Le but était donc de garantir la solvabilité de B._ SA et pas de créer une obligation propre et indépendante du recourant, respectivement de permettre au créancier d’agir à sa guise contre ce dernier où la société. Ces différents éléments militent clairement en faveur de l’existence d’un acte de cautionnement.
Dans la mesure où cette qualification doit être privilégiée en cas de doute sur la portée de l’engagement, il apparaît à tout le moins vraisemblable que l’accord passé par les parties le 8 septembre 2014 doive en définitive être qualifié de cautionnement et que ce dernier, faute d’avoir été passé en la forme authentique, doive être considéré comme nul.
En conséquence, la requête de mainlevée aurait dû être rejetée.
III.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et le prononcé attaqué réformé en ce sens que l’opposition au commandement de payer en cause est maintenue.
Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 480 fr., doivent par conséquent être mis à la charge de la poursuivante (art. 106 al. 1 CPC). Le poursuivi peut en outre prétendre à des dépens de première instance arrêtés à 2'000 fr. (art. 6 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile ; RSV 270.11.6]).
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 750 fr., doivent être mis à la charge de l’intimée qui succombe et doit par conséquent rembourser au recourant son avance de frais à concurrence de ce montant (art. 106 al. 1 CPC). Le recourant a droit en outre à des dépens arrêtés à fr. 1'500 (art. 8 TDC).