Decision ID: afe48c53-8ac2-47e5-a3e8-8f5ec633e615
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_030
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants :
A. Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a adopté le 23 mai 2012 l'arrêté fixant pour 2012 les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des résidents et des régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les lits pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public ainsi que lors de l'hébergement dans les homes non médicalisés (ci-après: l'arrêté socio-hôtelier). D'après son préambule, cet arrêté est fondé sur la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01), sur la loi du 13 novembre 2007 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité (LVPC; RSV 831.21) et sur la loi du 24 janvier 2006 d'aide aux personnes recourant à l'aide médico-sociale (LAPRAMS; RSV 850.11). L'arrêté socio-hôtelier a la teneur suivante:
"Art. 1 Objet
1 Le présent arrêté a pour but d'adopter les tarifs socio-hôteliers pour 2012 mis à la charge des résidents et des régimes sociaux :
- lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les lits pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation, reconnus d'intérêt public (ci-après : les établissements) ;
- lors d'hébergement de personnes nécessitant l'aide de l'Etat dans les homes non médicalisés (ci-après : les homes).
Art. 2 Conditions de travail du personnel des établissements
1 Conformément aux articles 4 alinéa 1, lettre e et 4b LPFES, les termes de la convention collective de travail en vigueur dans le secteur sanitaire parapublic vaudois sont applicables à l'ensemble des établissements reconnus d'intérêt public.
2 Les tarifs socio-hôteliers sont notamment établis selon les normes fixées dans la convention collective de travail.
Art. 3 Tarifs pour les établissements partie à la convention socio-hôtelière
1 La convention socio-hôtelière pour 2012, conclue entre le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après : le département), l'Association vaudoise d'établissements médico-sociaux (AVDEMS), la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS), la Fédération des hôpitaux vaudois (FHV) et le Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) fixe les tarifs des prestations socio-hôtelières ainsi que les conditions financières et administratives applicables aux résidents et aux régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements qui y ont adhéré.
Art. 4 Autres établissements
1 Les tarifs journaliers pour 2012 applicables aux résidents et aux régimes sociaux lors d'hébergement dans les établissements qui ont signé un accord tarifaire avec le département ou qui n'ont signé aucun accord figurent en annexe au présent arrêté.
2 Ces tarifs journaliers ainsi que, pour des prestations identiques, les tarifs des prestations qui vont au-delà du standard de base socio-hôtelier, sont appliqués à l'ensemble des résidents, qu'ils soient ou non bénéficiaires d'une aide financière de l'Etat.
3 Les conditions financières et administratives prévues aux chapitres II à XII de la convention socio-hôtelière sont applicables par analogie.
Art. 5 Homes
1 Les tarifs journaliers pour 2012 applicables aux résidents nécessitant une aide de l'Etat et aux régimes sociaux lors d'hébergement dans les homes qui ont signé un accord tarifaire avec le département figurent en annexe au présent arrêté.
Art. 6 Abrogation
1 L'arrêté du 23 février 2011 fixant pour 2011 les tarifs socio-hôteliers mis à la charge des résidents et des régimes sociaux, lors d'hébergement dans les établissements médico-sociaux et les divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et de réadaptation reconnus d'intérêt public, ainsi que lors d'hébergement dans les homes non médicalisés est abrogé.
Art. 7 Exécution et entrée en vigueur
1 Le Département de la santé et de l'action sociale est chargé de l'exécution du présent arrêté qui entre en vigueur avec effet au 1er janvier 2012."
L'arrêté socio-hôtelier a été publié dans la Feuille des avis officiels du 8 juin 2012 avec deux annexes.
La première annexe est un tableau intitulé "Arrêté socio-hôtelier/annexe/tarifs 2012", qui indique les "tarifs C 2012" pour trois "EMS RIP" (établissements médico-sociaux reconnus d'intérêt public), soit:
"EMS Lusiades: 161.50 fr.
EMS Novalles: 164.45 fr.
EMS Driades: 160.85 fr."
Cette première annexe indique aussi un tarif pour des homes non médicalisés et pour des "EMS non RIP" (non reconnus d'intérêt public).
La seconde annexe est la Convention socio-hôtelière mentionnée à l'art. 3 de l'arrêté. Pour les "frais journaliers des établissements", cette convention prévoit notamment qu'ils sont déterminés "à l'aide d'une méthode fondée sur un standard de base socio-hôtelier au sens des articles 26 LAPRAMS et 4 al. 1bis let. a LPFES" (chapitre IV, art. 12). La convention contient elle-même une annexe indiquant les "tarifs d'hébergement au sens de l'art. 12 de la convention, sans la contribution des résidents au coût des soins", pour les différents "EMS RIP" parties (pour les lits C, de l'ordre de 150 à 160 fr. en moyenne).
B. Le 28 juin 2012, les sociétés Les Lusiades SA, Les Driades SA et Résidence Les Novalles SA ont saisi la Cour constitutionnelle d'une requête dirigée contre l'arrêté socio-hôtelier. Elles concluent à l'annulation de cet arrêté, pour violation des art. 8, 9 et 27 Cst., ainsi que des art. 10, 11 et 26 Cst-VD.
Les Lusiades SA exploite l'EMS Les Lusiades à Lussy-sur-Morges. Les Driades SA exploite l'EMS Les Driades à Yverdon-les-Bains. Résidence Les Novalles SA exploite l'EMS Les Novalles à Renens. Ces trois EMS ont été reconnus d'intérêt public. Les trois sociétés ne sont pas parties à la convention socio-hôtelière mentionnée ci-dessus.
Les sociétés requérantes reprochent au Conseil d'Etat de les empêcher de facturer à leurs résidents, pour les prestations socio-hôtelières fournies, un montant supérieur ou inférieur aux tarifs fixés. Elles critiquent ces tarifs, établis selon des critères selon elles invérifiables et arbitraires. En outre, les tarifs fixés pour leurs établissements comprendraient une participation aux forfaits-soins fixés selon la LAMal, soit 8 fr. par jour, alors que les tarifs arrêtés pour les autres EMS ne comprennent pas cette participation. Les requérantes ajoutent que l'arrêté attaqué fausse les règles du marché, s'agissant des prestations fournies aux résidents totalement indépendants financièrement; pour ces résidents, il n'y aurait aucune raison de leur interdire d'appliquer un tarif un peu plus élevé.
A titre de mesures d'instruction, les requérantes demandent la fixation d'une audience de débats et, éventuellement, la mise en œuvre d'une expertise.
C. Au nom du Conseil d'Etat, le chef du Département de la santé et de l'action sociale (DSAS) a déposé sa réponse le 16 août 2012. Il conclut au rejet de la requête.
D. Les requérantes ont déposé une réplique (mémoire complémentaire) le 15 octobre 2012. Elles confirment les conclusions de leur premier mémoire et demandent la mise en œuvre d'une expertise destinée à établir qu'elles subissent des pertes financières importantes depuis plusieurs années. Elles demandent également la production par le Conseil d'Etat de plusieurs documents relatifs au standard socio-hôtelier et à l'outil SOHO, ainsi que la fourniture d'explications sur le fonctionnement de la méthode SOHO. Elles confirment leur requête d'audience de débats, en annonçant leur intention de faire entendre des témoins.
Avec leur réplique, les requérantes ont produit diverses formules officielles "SOHO 2012, Coût des prestations socio-hôtelières" (grille d'attribution des critères de pondération généraux et spécifiques; hypothèses de travail et résultats; budget annuel; récapitulation des EPT, etc.) pour chacun des établissements médico-sociaux qu'elles exploitent. Elles ont également produit un document intitulé "Tarifs 2012 à charge des résidents et contribution report soins dans les EMS et les Divisions C d'hôpitaux", qui indique le "prix journalier à la charge du résident pour l'année 2012". Ces indications sont les suivantes pour les trois établissements concernés:
"EMS Les Lusiades
Tarif SOHO fr. 143.80 Investissement mobilier: fr. 3.66 Entretien immobilier: fr. 6.01 Montant total facturé au résident: fr. 153.50"
EMS Les Driades
Tarif SOHO fr. 146.03 Investissement mobilier: fr. 3.66 Entretien immobilier: fr. 4.89 ./. déduction fr. -1.70 Montant total facturé au résident: fr. 152.85
EMS Les Novalles
Tarif SOHO fr. 150.13 Investissement mobilier: fr. 3.66 Entretien immobilier: fr. 2.65 Montant total facturé au résident: fr. 156.45"
E. Le DSAS s'est déterminé sur la réplique le 15 novembre 2012, sans modifier ses conclusions. Il a cependant précisé que pour les trois EMS précités, les chiffres de l'annexe de l'arrêté socio-hôtelier 2012 comprenaient de manière erronée les 8 fr. de la part des soins mis à la charge du résident (par exemple, pour l'EMS Les Lusiades, il faut déduire 8 fr. du montant publié de 161.50 fr pour obtenir le montant facturé de 153.50 fr. pour les coûts socio-hôteliers); cela étant, tous les éléments pour une facturation correcte aux résidents, avec une facturation distincte pour la participation au coût des soins, étaient à disposition des trois EMS concernés.
F. Les requérantes ont déposé des déterminations finales le 10 janvier 2013.
G. Par une décision du 10 septembre 2012, la Cour constitutionnelle a levé l'effet suspensif de la requête.

Considérant en droit :
1. Selon l'art. 136 al. 2 let. a de la Constitution du Canton de Vaud, du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. Sur la base de l'art. 136 Cst-VD, le Grand Conseil a adopté la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle du 5 octobre 2004 (LJC; RSV 173.32) dont l’art. 1 précise qu’elle définit les attributions de la Cour et règle la procédure applicable aux requêtes interjetées auprès d’elle.
L'art. 3 al. 1 LJC dispose que la Cour constitutionnelle contrôle, sur requête, la conformité au droit supérieur des actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit. Peuvent notamment faire l’objet d’un tel contrôle les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. b LJC). La Cour constitutionnelle a précisé dans sa jurisprudence qu’étaient susceptibles de contrôle non seulement les actes adoptés par le Conseil d’Etat intitulés règlements, soit ceux qui ont une portée générale ou une durée de validité longue, voire indéterminée, mais aussi ceux intitulés arrêtés, soit ceux ayant un objet particulier ou une durée de validité limitée, pour autant qu’ils contiennent des règles de droit (cf. arrêt CCST.2009.0004 du 29 mars 2010, consid. 1b et les références).
L’arrêté du Conseil d’Etat contre lequel la requête est dirigée contient des règles de droit, dans la mesure où il comporte des dispositions générales et abstraites d’application directe, qui confèrent des droits et créent des obligations, notamment pour les établissements médicaux-sociaux (ATF 132 I 229 consid. 4.2, à propos de la définition de la règle de droit en droit fédéral). La Cour de céans a déjà considéré que les arrêtés socio-hôteliers pour des années antérieures, également adoptés par le Conseil d'Etat et avec un contenu analogue, pouvaient faire l'objet d'un contrôle dans le cadre de l'art. 3 LJC (arrêts CCST.2009.0004 du 29 mars 2010, et CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006). La requête est donc recevable en tant qu'elle conteste les règles de droit contenues dans l'arrêté socio-hôtelier pour 2012.
Aux termes de l’art. 9 al. 1 LJC, a la qualité pour agir contre une règle de droit cantonal toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé. Les requérantes, comme exploitants d'établissements médico-sociaux hébergeant des résidents auxquels s'appliquent en principe les tarifs socio-hôteliers litigieux, remplissent à l'évidence ces conditions. La requête a par ailleurs été déposée en temps utile, soit dans le délai de vingt jours prévu par les art. 136 al. 2 let. a Cst-VD et 5 al. 1 LJC. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. Aux termes de l'art. 14 LJC, la Cour constitutionnelle statue en audience publique; elle peut néanmoins décider à l'unanimité de statuer par voie de circulation. Selon la pratique de la Cour, il suffit qu'il y ait unanimité sur l'absence de nécessité d'organiser une audience publique pour qu'il puisse être statué par voie de circulation (cf. Pierre-Yves Bosshard, La Cour constitutionnelle vaudoise, RDAF 2008 I p. 8). Par ailleurs, l'art. 30 al. 3 Cst., selon lequel l'audience et le prononcé du jugement sont publics, ne confère pas au justiciable de droit à une audience publique. Il se limite à garantir qu'une telle audience se déroule publiquement lorsqu'il y a lieu d'en tenir une. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit à des débats existe seulement pour les causes qui bénéficient de la protection de l'art. 6 § 1 CEDH, lorsque la procédure applicable le prévoit ou lorsque sa nécessité découle des exigences du droit à la preuve (cf. ATF 128 I 288 consid. 2). L'art. 6 § 1 CEDH dispose que toute personne qui soumet à un tribunal une contestation sur ses droits et obligations de caractère civil, a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable. Il faut toutefois, pour que cette garantie soit applicable, une contestation réelle et sérieuse sur le "droit de caractère civil": l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour le droit en question (cf. ATF 132 V 6 consid. 2.3.2; 128 I 59 consid. 2a/cc). On ne se trouve pas en présence d'une telle contestation lorsque le droit cantonal prévoit une procédure juridictionnelle visant au contrôle abstrait de la conformité au droit supérieur d'une règle de droit, au moment de l'adoption de cette règle et avant un cas d'application concrète. Aussi le droit à des débats publics ne saurait être déduit de l'art. 6 CEDH.
Dans le cas particulier, il se justifie de statuer sans audience publique, l'art. 14 LJC le permettant et – comme cela sera exposé plus bas (consid. 4d) – l'audition de témoins ou l'administration d'autres preuves en audience n'apparaissant pas nécessaires.
3. Les requérantes demandent l'annulation totale de l'arrêté socio-hôtelier. Elles qualifient son contenu d'infondé et arbitraire, inégal, illégal et contraire à la liberté économique. Elles s'en prennent aux tarifs socio-hôteliers applicables aux prestations qu'elles doivent facturer à leurs résidents lors d'hébergement dans leurs établissements et elles critiquent la fixation unilatérale de ces tarifs, sur la base de critères "totalement invérifiables et arbitraires". Elles mettent en cause l'absence de distinction entre les résidents au bénéfice d'une aide financière de l'Etat et ceux qui sont indépendants financièrement, en faisant valoir qu'il n'y a aucune raison de leur interdire d'appliquer "un tarif un peu plus élevé aux résidents auto-suffisants, pour autant que les prix restent dans des limites raisonnables (par exemple dans une fourchette de 5% à 10% par rapport aux tarifs imposés pour les résidents qui bénéficient d'une aide financière de l'Etat)", voire un tarif un moins élevé, selon les situations.
a) L'arrêté attaqué fixe des tarifs socio-hôteliers en cas d'hébergement dans des établissements médico-sociaux reconnus d'intérêt public. Dans la législation cantonale vaudoise, les établissements médico-sociaux (EMS) sont des établissements sanitaires. La loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES, RSV 810.01) fait la distinction entre quatre catégories d'établissements sanitaires (art. 3 al. 1 LPFES): les deux premières catégories regroupent des établissements régis uniquement par le droit public (établissements exploités directement par l'Etat [ch. 1] ou constitués en institutions de droit public [ch. 2]); les deux dernières catégories comprennent des établissements sanitaires privés, à savoir ceux qui sont reconnus d'intérêt public (ch. 3), et ceux qui ne bénéficient pas de la reconnaissance d'intérêt public (ch. 4).
En vertu de l'art. 4 al. 2 LPFES, la reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière de l'Etat (financement des charges d'investissement et d'exploitation – cf. art. 25 ss LPFES). En revanche, les établissements sanitaires privés ne bénéficient en principe pas de subventions de l'Etat (art. 3 al. 3 LPFES).
Conformément à l'art. 4 al. 3 et 4 LPFES, la reconnaissance d'intérêt public d'un établissement sanitaire est décidée par le département cantonal (Département de la santé et de l'action sociale, DSAS), qui peut l'accorder pour une durée limitée et l'assortir de conditions ou de charges. Les conditions légales pour qu'un EMS obtienne cette reconnaissance sont énumérées à l'art. 4 al. 1 et 1bis LPFES, dans les termes suivants:
"1 Pour être reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement les conditions suivantes :
a. être reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie ;
b. accepter, pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation, tout malade que son équipement et sa mission lui permettent de soigner ;
c. se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité ;
d. recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après : le département) pour la gestion de son système d'information;
e. appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b ;
f. ...
g. se soumettre aux limites fixées par le Conseil d'Etat pour la distribution du bénéfice selon l'article 4d ;
h. adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.
1bis S'il s'agit d'un EMS, il doit en outre remplir les conditions suivantes :
a. se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat ; les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier ;
b. appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e ;
c. respecter les dispositions édictées par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, sur les catégories et les prix maximaux de prestations supplémentaires à usage personnel non comprises dans le standard des prestations socio-hôtelières ;
d. créer une structure juridique indépendante pour la fourniture de prestations non couvertes par la présente loi conformément à l'article 4f ;
e. se soumettre aux dispositions prévues par l'article 4g en matière de sous-traitance d'activité."
b) Les sociétés requérantes exploitent des établissements sanitaires privés reconnus d'intérêt public, au sens de l'art. 3 al. 1 ch. 3 LPFES. En tant que personnes morales organisées en institutions privées à but lucratif, les requérantes peuvent, même si elles sont reconnues d'intérêt public, se prévaloir de la liberté économique, garantie par l'art. 27 Cst., – qui protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu – à l'encontre des mesures étatiques qui les entravent dans l'exercice de leur activité (cf. l'arrêt du TF 2C_727/2011 du 19 avril 2012, consid. 3.1 partiellement publié aux ATF 138 II 191). La garantie de la liberté économique dans la Constitution du canton de Vaud (art. 26 Cst-VD), également invoquée par les requérantes, n'a à l'évidence pas une portée plus étendue, la norme constitutionnelle cantonale ayant du reste la même teneur que la norme fédérale.
Cela étant, si les EMS non reconnus d'intérêt public jouissent en principe pleinement de leur liberté économique, il n'en va pas de même des EMS reconnus d'intérêt public: bénéficiant de subventions cantonales, ils renoncent en échange au plein exercice de leur liberté économique (ATF 138 II 191 consid. 4.4.2). Cela doit être pris en considération dans l'examen des conditions aux restrictions de ce droit fondamental (cf. art. 36 Cst., art. 38 Cst-VD).
Dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et du Tribunal fédéral, il a été retenu que les EMS privés reconnus d'intérêt public restaient en principe libres de fixer, dans une relation contractuelle, le prix des prestations socio-hôtelières pour les résidents autonomes financièrement, mais que cette liberté était limitée. Dans l'arrêt de la Cour constitutionnelle CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 (à propos de l'arrêté fixant les tarifs socio-hôteliers pour 2006), il a été exposé que les EMS ne pouvaient pas s'écarter sans motifs des tarifs officiels pour des prestations identiques car cela équivaudrait à reporter sur les résidents autonomes financièrement des frais qui doivent être répartis sur l'ensemble des pensionnaires et à soulager ainsi l'Etat d'une partie de ses obligations sociales (consid. 6g). Ces considérations étaient reprises d'un arrêt du Tribunal fédéral 2P.63/2001 du 10 juillet 2002 (consid. 3.2, également à propos de l'application du tarif vaudois des prestations socio-hôtelières; cf. aussi l'arrêt 2P.83/2002-2P.236/2001 du 24 juin 2003, consid. 3.4). Dans un arrêt du 18 janvier 2005 (causes 2P.87/2004 et 2P.162/2003), toujours à propos des frais facturés dans le canton de Vaud aux résidents des EMS, le Tribunal fédéral a précisé la règle selon laquelle il n'y avait pas lieu de s'écarter sans motifs des tarifs officiels en ajoutant l'argument suivant (consid. 11.2): "Au demeurant, on ne discerne pas pourquoi les résidents financièrement indépendants devraient payer des montants plus élevés, pour les mêmes prestations, que les résidents au bénéfice des régimes sociaux. Un tel cadre [celui du tarif] s'avère d'autant plus nécessaire que les résidents ne sont pas dans une situation leur permettant une large négociation, dès lors que les tarifs socio-hôteliers journaliers leur sont unilatéralement imposés par la convention et que, pour le surplus, les établissements bénéficient d'une position dominante face aux résidents, faute de réelle concurrence." Il y a lieu de relever que le raisonnement du Tribunal fédéral, dans les arrêts précités, se fonde uniquement sur une interprétation du droit cantonal, et qu'il n'a pas déduit de normes du droit administratif fédéral que les EMS privés reconnus d'intérêt public étaient, malgré toutes ces cautèles, en principe libres de fixer, dans une relation contractuelle, le prix des prestations socio-hôtelières. Ces questions ne sont en particulier pas réglées par la législation fédérale sur l'assurance-maladie.
c) Les considérations ci-dessus – à propos de la liberté de fixer le prix des prestations socio-hôtelières pour les résidents autonomes financièrement, liberté toutefois fortement limitée puisqu'il faut des motifs particuliers pour s'écarter des tarifs applicables aux autres résidents – ont été développées par le Tribunal fédéral et la Cour constitutionnelle avant que le législateur cantonal ne complète l'art. 4 LPFES par un nouvel alinéa 1bis, qui prévoit des conditions supplémentaires pour la reconnaissance d'intérêt public des EMS. Cette modification a été adoptée par le Grand Conseil le 21 novembre 2006 et elle est entrée en vigueur le 1er avril 2007. La lettre a de ce nouvel alinéa 1bis impose aux EMS reconnus d'intérêt public de "se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat". La loi ne fait pas de différence entre les résidents, selon qu'ils sont ou non autonomes financièrement. Pour le Conseil d'Etat, le texte légal est clair et il impose d'appliquer les tarifs fixés dans le cadre conventionnel à tous les résidents, de tous les EMS reconnus d'intérêt public, cela pour garantir une égalité de traitement entre les résidents. Les travaux préparatoires de la novelle du 21 novembre 2006 ne contiennent aucun élément permettant de douter de la volonté du législateur de faire de l'application générale des tarifs socio-hôteliers une condition de la reconnaissance d'intérêt public, et partant de l'octroi des subventions étatiques (cf. Exposé des motifs in Bulletin du Grand Conseil [BGC], novembre 2006, p. 5099 et 5104; lors des débats, le nouvel alinéa 1bis n'a pas fait l'objet de discussions [ibid, p. 5375]).
d) Il faut déduire des conclusions et des griefs des requérantes qu'elles contestent essentiellement l'art. 4 al. 2 de l'arrêté socio-hôtelier, qui prévoit que les tarifs journaliers pour 2012 résultant de la convention socio-hôtelière (cf. art. 3 de l'arrêté) "sont appliqués à l'ensemble des résidents, qu'ils soient ou non bénéficiaires d'une aide financière de l'Etat". Or cette règle de droit (disposition générale et abstraite) adoptée par le Conseil d'Etat se borne à exprimer ou à reprendre une règle contenue dans la loi cantonale pour les EMS reconnus d'intérêt public, à savoir l'obligation de "se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations [...] socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat", selon l'art. 4 al. 1bis let. a LPFES. Il est normal que le choix de limiter, dans cette mesure, la liberté économique des EMS qui n'ont pas adhéré à la convention socio-hôtelière ("autres établissements", au sens de l'art 4 de l'arrêté socio-hôtelier) figure dans une loi au sens formel, et non pas dans un arrêté du gouvernement, qui est une ordonnance d'exécution.
Il convient de relever que les requérantes ne discutent pas la portée de l'art. 4 al. 1bis let. a LPFES et ne contestent pas l'interprétation qu'en fait le Conseil d'Etat.
Selon la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, dans le cadre du contrôle abstrait de la conformité au droit supérieur d'une ordonnance d'exécution (en l'occurrence un règlement du Conseil d'Etat [art. 3 al. 2 let. b LJC]), il n'est pas possible d'effectuer un même contrôle abstrait de la norme légale sur laquelle se base l'ordonnance. Le contrôle abstrait de la loi est possible, dans ce système, immédiatement après son adoption et sa publication officielle (art. 3 al. 2 let. a et art. 5 al. 1 LJC), mais pas ultérieurement, à titre préjudiciel ou incident. Si l'ordonnance d'exécution est certes attaquable en tant qu'elle outrepasserait la loi ou qu'elle introduirait un élément que celle-ci ne contient pas et qui heurterait le droit supérieur, elle ne peut en revanche pas être un prétexte à la contestation, éventuellement réitérée, d'un principe légal en vigueur. Il faut plutôt admettre que lorsque les dispositions contestées d'une ordonnance d'exécution sont couvertes par les normes de la loi et que ces dernières n'ont pas été contestées, l'ordonnance d'exécution est conforme, de sorte qu'il n'y a pas lieu de rechercher si elle peut être en contradiction avec d'autres normes de rang supérieur (arrêt CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 consid. 2). Le Tribunal fédéral a considéré que cette jurisprudence était bien fondée, en d'autres termes qu'elle ne violait pas les règles du droit cantonal sur la juridiction constitutionnelle (arrêt 2C_656/2009 du 24 juillet 2010, consid. 3).
Les requérantes n'ont pas contesté directement l'art. 4 al. 1bis LPFES lors de son adoption, alors que la voie de la requête à la Cour constitutionnelle était ouverte (cf. arrêt CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009, consid. 2 – où il est expressément indiqué que la révision de la LPFES du 21 novembre 2006 n'a pas été contestée devant la Cour constitutionnelle). Leurs griefs, dirigés contre l'arrêté socio-hôtelier alors qu'ils visent en réalité une norme en vigueur, de rang supérieur, sont donc mal fondés.
4. Les requérantes soutiennent qu'"aucune loi ou règlement quelconque ne définit la manière dont sont calculés les tarifs imposés"; ces tarifs auraient été fixés sur la base de critères "totalement invérifiables et arbitraires". Elles se plaignent à ce propos également d'une restriction de leur liberté économique dépourvue d'une base légale suffisante.
a) Aux termes de l'art. 4 al. 1bis let. a LPFES, "les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier". Dans un règlement d'application de la LPFES, le règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la LPFES (RCLPFES; RSV 810.01.3), il est prévu ce qui suit à l'art. 12, sous le titre "Standard des prestations socio-hôtelières (art. 4 al. 1bis lettre a de la loi)":
"Les prestations socio-hôtelières fournies par les EMS doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux du résident. Elles sont comprises dans le standard officiel défini conformément à la législation sur l'aide aux personnes recourant à l'action médico-sociale."
Il est donc renvoyé à une autre législation pour la définition du "standard officiel" mentionné à l'art. 4 al. 1bis let. a LPFES. Il s'agit de la loi du 24 janvier 2006 d'aide aux personnes recourant à l'action médico-sociale (LAPRAMS; RSV 850.11), qui a notamment pour objet d'instituer une aide financière individuelle en faveur des bénéficiaires dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir les frais lors d'hébergement en EMS (art. 2 al. 1 LAPRAMS). L'art. 5 LAPRAMS (titre: Conventions tarifaires) a la teneur suivante:
"1 En principe, les aides financières accordées aux bénéficiaires des régimes sociaux, notamment les prestations complémentaires à l'AVS/AI (ci-après : PC AVS/AI) et les aides individuelles versées au titre de la loi, sont fixées dans le cadre de conventions tarifaires conclues entre le département et les fournisseurs de prestations.
2 Le Conseil d'Etat fixe les règles sur lesquelles se fondent les conventions, relativement aux montants que peuvent facturer les fournisseurs de prestations aux bénéficiaires de la loi, ainsi qu'au montant mensuel affecté à leurs dépenses personnelles. Elles ont notamment pour but de régler les conditions de prise en charge financière des bénéficiaires et le tarif des prestations.
3 En cas d'absence de conventions entre le département et les établissements médico-sociaux ou les homes non médicalisés, le Conseil d'Etat fixe les tarifs par voie d'arrêté."
Quant à l'art. 26 LAPRAMS (titre: Prestations hôtelières), il dispose ce qui suit, à propos des prestations en cas d'hébergement de durée indéterminée en EMS (long séjour, cf. art. 25 LAPRAMS):
"Dans le cadre du long séjour, le résident bénéficie de prestations dans les domaines hôtelier et social, fixées dans un standard dont les modalités sont précisées dans le règlement."
Le règlement du 28 janvier 2006 d'application de la LAPRAMS (RLAPRAMS; RSV 850.11.1) contient à son art. 29 la disposition suivante à propos des prestations socio-hôtelières:
"1 Les prestations socio-hôtelières fournies par les établissements médico-sociaux et les homes non médicalisés doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux du résident. Elles sont comprises dans un standard socio-hôtelier qui concerne les secteurs d'activité des établissements relatifs à l'administration et aux frais généraux, à la buanderie, à la cuisine, au service et à l'intendance, aux services techniques ainsi qu'à l'animation.
2 Le standard socio-hôtelier des EMS est distinct de celui des homes non médicalisés; il constitue la base du tarif journalier. A cet effet, le SASH édicte une directive qui distingue les prestations comprises dans le standard socio-hôtelier et celles qui en sont exclues."
Quant à l'art. 31 RLAPRAMS, intitulé "Tarifs journaliers en établissement médico-social (art. 5 loi)", il est ainsi libellé:
"1 Les tarifs journaliers des prestations socio-hôtelières fournies par les établissements médico-sociaux sont fixés dans le cadre de la convention socio-hôtelière, passée entre le département et les associations représentant les établissements.
2 Dans les établissements médico-sociaux non partie à la convention socio-hôtelière, les tarifs journaliers sont fixés par convention entre ceux-ci et le département, par l'intermédiaire du SASH, selon des règles identiques à celles appliquées dans le cadre de la convention socio-hôtelière."
b) Il est fait référence, aux art. 3 et 4 de l'arrêté socio-hôtelier attaqué, aux instruments mentionnés dans les dispositions légales et réglementaires précitées, à propos des tarifs, standard socio-hôtelier et convention socio-hôtelière. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat rappelle l'historique de ce système, en reproduisant un passage d'un précédent arrêt de la Cour constitutionnelle (CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006, consid. 2, citant lui-même des arrêts du Tribunal fédéral): à la fin des années 1990, le Conseil d'Etat a développé une méthode d'évaluation des charges financières de l'hébergement médico-social, dénommée "SOHO" (standard de la qualité socio-hôtelière), qui a été introduite progressivement. Les prestations et activités requises (environ 270) ont été regroupées en sept centres d'activités (intendance, buanderie, cuisine, services, animation, direction-administration et technique). Cette méthode sert de fondement pour arrêter le tarif socio-hôtelier journalier pour chaque établissement, en fonction de l'ensemble des prestations qu'il effectue et de leur valorisation analysée sous trois rubriques: généralités et infrastructures, confort socio-hôtelier et sous-traitance. Un système de controlling a été mis au point pour vérifier que les prestations prévues par le système SOHO sont effectivement fournies.
Le Conseil d'Etat précise par ailleurs, dans sa réponse, que si de nombreuses prestations socio-hôtelières sont standardisées, il en reste une partie qui dépend de chaque institution comme, par exemple, le taux de charges sociales, la certification qualité, le nombre d'apprentis, la sécurité au travail, l'assujettissement à l'impôt foncier, la cotisation d'affiliation à un réseau de soins ou encore certains aspects liés à l'architecture (nombre d'étages, surface, etc.). Le modèle SOHO est qualifié de souple parce qu'il permet d'allier des standards avec des paramètres propres à chaque institution dans certains domaines très précis. Le standard SOHO n'a pas été modifié depuis les tarifs 2010 dans lesquels ont été introduits un nouveau calcul des équivalents plein-temps (EPT), pour tenir compte de l'évolution des conditions de la convention collective de travail (CCT).
La fixation du prix des prestations socio-hôtelières en application de ce concept tarifaire résulte donc de règles de droit qui figurent non pas dans l'arrêté attaqué, mais dans des actes législatifs qui ont été adoptés précédemment, la LPFES, le RCLPFES, la LAPRAMS et le RLAPRAMS. C'est dans ces normes que le Grand Conseil et le Conseil d'Etat ont décidé qu'il y aurait un standard officiel pour les prestations socio-hôtelières, comme base du tarif journalier (standard ou modèle SOHO). La prise en compte, chaque année, de modifications de certains éléments de calcul – pour s'adapter à une hausse ou une diminution des charges sociales, à l'évolution des salaires selon la CCT, etc. – n'équivaut pas à une modification du système. En actualisant les éléments de calcul, l'autorité cantonale n'adopte pas une règle de droit modifiant les normes précitées (supra, consid. 4a); au contraire, elle applique le modèle SOHO conçu comme souple et valable pendant plusieurs années.
Dans la mesure où les requérantes contestent ce système en tant que tel, parce qu'il serait invérifiable ou arbitraire, en raison de la multiplicité ou de la complexité des éléments de calcul, il leur appartenait – si elles entendaient obtenir un contrôle abstrait de la conformité au droit supérieur des règles de droit instituant ce système – de saisir la Cour constitutionnelle lors de l'adoption des règles précitées de la LPFES ou de la LAPRAMS, voire des règlements d'application de ces lois (cf. supra, consid. 3d). Or elles ne l'ont pas fait. On ne saurait en effet permettre de saisir chaque année la Cour constitutionnelle, à l'occasion de l'adoption de l'arrêté socio-hôtelier annuel, pour remettre en cause des règles de droit fondant l'application d'un tarif, qui résultent directement de la loi. Les requérantes auraient également dû attaquer directement les lois et le cas échéant les règlements précités si elles entendaient prétendre que la base légale du standard SOHO était insuffisamment précise ou développée; l'arrêté socio-hôtelier litigieux n'a de toute manière pas pour objet de préciser ni de compléter les règles de droit concernant ce standard, puisqu'il se borne à s'y référer.
c) Il convient d'ajouter – comme la Cour constitutionnelle l'avait relevé dans son arrêt CCST.2006.0003 du 27 octobre 2006 (consid. 6c) – qu'un contrôle de la constitutionnalité ou de la légalité d'un tarif ou d'un modèle comme le standard SOHO est quoi qu'il en soit difficile. Lorsque le tarif est inséré dans une convention conclue par les partenaires d'un secteur (santé, hébergement médico-social, par exemple), le juge ne doit aborder ces questions qu'avec beaucoup de circonspection; en règle générale, il vérifiera seulement si l'application d'une position tarifaire désavantage ou favorise l'un des intéressés de manière manifestement contraire au droit, ou si elle repose sur des considérations qui ne sont pas objectives. Cela vaut aussi quand le tarif est en définitive fixé par un gouvernement cantonal (cf. ATF 126 V 344 consid. 4a; 125 V 101 consid. 3c).
Cela étant, pour les motifs exposés au consid. 4b ci-dessus, les griefs des requérantes sont mal fondés.
d) Dès lors qu'il n'y a pas lieu de contrôler la constitutionnalité des normes générales et abstraites qui définissent le système critiqué par les requérantes, il n'est pas nécessaire de compléter l'instruction en ordonnant une expertise ou la production d'autres pièces, ni de procéder à l'audition de témoins. Les mesures probatoires demandées par les requérantes à ce propos ne sont en d'autres termes pas pertinentes.
5. Les requérantes critiquent encore le résultat de l'application du standard SOHO pour 2012, à savoir le prix journalier des prestations socio-hôtelières qu'elles doivent facturer aux résidents de leurs trois EMS.
Pour l'ensemble des EMS parties à la convention socio-hôtelière, les prix ou tarifs de prestations socio-hôtelières ont été fixés par convention, et donc acceptés par les exploitants des EMS, ce dont il est pris acte à l'art. 3 de l'arrêté attaqué.
Pour les autres établissements reconnus d'intérêt public, à savoir ceux exploités par les requérantes, ces prix sont fixés dans une annexe à l'arrêté attaqué. On ne saurait qualifier le contenu de cette annexe – des prix journaliers calculés en application de la méthode SOHO, individualisés pour chaque EMS - de "règle de droit" comportant des dispositions générales et abstraites, au sens de l'art. 3 al. 1 LJC (cf. supra, consid. 1). Il s'agit bien plutôt de décisions administratives au sens de l'art. 3 LPA-VD: pour chacun des trois "EMS RIP" n'ayant pas adhéré à la convention socio-hôtelière, la fixation du prix journalier pour l'année en cours est une mesure prise par l'autorité cantonale "dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet de créer [...] des droits et obligations" (cf. art. 3 al. 1 let. a LPA-VD). D'après l'exposé des motifs de la révision de la LPFES du 21 novembre 2006 (à propos du nouvel art. 4 al. 1bis let. a LPFES), il doit exister, contre la fixation du tarif, une voie de recours auprès d'une autorité compétente (BGC novembre 2006, p. 5105). Vu la nature de l'acte – un élément de l'arrêté socio-hôtelier qui, contrairement à d'autres éléments de cet arrêté, n'est pas une règle de droit mais une décision –, cette voie de recours ne saurait être celle de la requête à la Cour constitutionnelle.
La requête est donc irrecevable en tant qu'elle viserait la fixation des prix journaliers dans l'annexe (161 fr. 50 pour l'EMS Les Lusiades; 164 fr. 45 pour l'EMS Les Novalles; 160 fr. 85 pour l'EMS Les Driades – le total comprenant la part des soins mis à la charge du résident). La Cour constitutionnelle n'a pas à entrer en matière sur ces questions (cf. arrêt CCST.2006.0011 du 14 août 2007, consid. 2c).
Quand bien même les conclusions des requérantes tendent à l'annulation de l'arrêté socio-hôtelier dans son entier, on ne voit pas, sur la base de leurs griefs, quelles autres règles de droit, contenues dans cet arrêté, elles contesteraient.
Il résulte donc des considérants que la requête doit être rejetée, dans la mesure où elle est recevable.
6. Les requérantes, qui succombent, supporteront les frais de la cause (art. 12 al. 2 LJC et art. 49 al.1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens au Conseil d'Etat.