Decision ID: 26bee523-d380-5647-bd58-5327b5847584
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 15. August 2012 in der Schweiz um
Asyl nach. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2014 verneinte das damalige
Bundesamt für Migration (BFM) seine Flüchtlingseigenschaft, lehnte das
Asylgesuch ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Wegweisungsvollzug. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechts-
kraft.
A.b Mit Eingabe vom 27. Januar 2016 liess der Beschwerdeführer durch
seine Rechtsvertretung um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft seiner
Partnerin (B._, geb. [...], Eritrea; N [...]) ersuchen. Diese war mit
Verfügung der Vorinstanz vom 14. Juli 2014 als Flüchtling anerkannt und
deshalb vorläufig aufgenommen worden. Das SEM lehnte das Gesuch um
Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft mit Verfügung vom 14. Juli 2016 ab.
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Mit Eingabe vom 23. März 2017 liess der Beschwerdeführer ein Wiederer-
wägungsgesuch einreichen. Zur Begründung wurden im Wesentlichen
ausgeführt, der angeordnete Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers
sei bisher nicht vollzogen worden. Dieser lebe nun schon seit über zwei
Jahren in einer stabilen eheähnlichen Beziehung mit seiner Partnerin
B._. Das Paar habe inzwischen zwei gemeinsame Kinder. Der Be-
schwerdeführer habe die Vaterschaft anerkannt, und die Eltern hätten die
gemeinsame elterliche Sorge vereinbart. Gemäss durchgeführter Abstam-
mungsuntersuchung seien beide Kinder mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit die leiblichen Söhne des Beschwerdeführers. Die Kin-
der seien ebenfalls als Flüchtlinge anerkannt und verfügten über die vor-
läufige Aufnahme. Die Familie lebe in einem gemeinsamen Haushalt. Auf-
grund dieser seit Erlass der Verfügung vom 3. Dezember 2014 veränderten
Sachlage sei der damals angeordnete Wegweisungsvollzug unzulässig
und unzumutbar geworden; denn einerseits garantiere Art. 8 Abs. 1 EMRK
das Recht auf Familienleben, andererseits weise auch Art. 44 AsylG darauf
hin, dass bei der Anordnung des Wegweisungsvollzugs der Grundsatz der
Einheit der Familie zu berücksichtigen sei. Zum Schutz des gemeinsamen
Familienlebens sei dem Beschwerdeführer daher wiedererwägungsweise
die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
C.
Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 11. April
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2017 ab, erklärte seine Verfügung vom 3. Dezember 2011 für rechtskräftig
und vollstreckbar und erhob eine Gebühr.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dem Beschwerdefüh-
rer stehe gestützt auf Art. 8 EMRK kein Anspruch auf Erteilung einer Auf-
enthaltsbewilligung zu. Der Beschwerdeführer verkenne insbesondere,
dass Flüchtlinge, die kein Asyl erhalten hätten, lediglich einen dauerhaften
Anspruch auf Nichtrückschiebung hätten. Hingegen ergebe sich daraus
kein Aufenthaltstitel. Dieser beurteile sich einzig gemäss schweizerischem
Aufenthaltsrecht. Demnach würden Flüchtlinge, welche kein Asyl erhielten,
vorläufig aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme sei indes keine Aufent-
haltsbewilligung, sondern ein vorübergehender Status für die Dauer der
Nichtdurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Die Partnerin sowie die
Kinder des Beschwerdeführers verfügten daher nicht über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht im Sinne der Rechtsprechung. Daher könne der Be-
schwerdeführer aus Art. 8 EMRK keinen grundsätzlichen Anspruch auf Er-
teilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Bei dieser Sachlage könne
darauf verzichtet werden zu prüfen, ob vorliegend von einer nahen, echten
und dauerhaft gelebten Familienbeziehung auszugehen sei. Es lägen so-
mit keine Gründe vor, welche die Rechtskraft der Verfügung vom 3. De-
zember 2014 beseitigen könnten, weshalb das Wiedererwägungsgesuch
abzuweisen sei.
D.
Der Beschwerdeführer liess diese Verfügung mit Beschwerde vom 19. April
2017 beim Bundesverwaltungsgericht anfechten. Dabei wurde beantragt,
die vorinstanzliche Verfügung vom 11. April 2017 sei vollumfänglich aufzu-
heben, und der Beschwerdeführer sei infolge Unzulässigkeit oder Unzu-
mutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläufig aufzunehmen. Eventuell
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In
prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
ersucht. Ausserdem wurde beantragt, es sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtspflege (im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG) zu gewäh-
ren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz sei bei vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen da-
von auszugehen, dass deren Anwesenheitsrecht in der Schweiz zumindest
faktisch als gefestigt im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK be-
zeichnet werden müsse. Die Partnerin und die Kinder der Beschwerdefüh-
rerin verfügten über den Flüchtlingsstatus und seien somit grundsätzlich
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berechtigt, sich dauerhaft in der Schweiz aufzuhalten. Es sei davon auszu-
gehen, dass sie dieses Recht während längerer Zeit ausüben würden.
Demnach verfügten sie über einen gefestigten Aufenthaltsanspruch in der
Schweiz. Der Beschwerdeführer führe mit seinen Familienangehörigen
eine tatsächlich gelebte, intensive und stabile Beziehung. Die Familie habe
daher Anspruch auf Schutz ihres Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK. Der
Wegweisungsvollzug sei daher unzulässig. Zudem sei der Vollzug auch
unzumutbar, da enge Familienangehörige des Beschwerdeführers in der
Schweiz als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen seien. Diesbezüglich sei
auf Art. 44 AsylG zu verweisen, wonach bei der Prüfung des Wegweisungs-
vollzugs insbesondere der Situation von Familien besondere Beachtung zu
schenken sei. Das Familienleben könne nicht in einem Drittstaat gewähr-
leistet werden. Das SEM habe indessen die Bedeutung des Grundsatzes
der Einheit der Familie gemäss Art. 44 AsylG überhaupt nicht geprüft, ob-
wohl darauf schon im Wiedererwägungsgesuch hingewiesen worden sei.
Es sei somit seiner Prüfungspflicht nicht nachgekommen und habe
dadurch den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör ver-
letzt.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 27. April 2017 wies der Instruktionsrichter das
Gesuch um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ab und stellte fest, der
Beschwerdeführer habe den Ausgang des Verfahrens im Ausland abzu-
warten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG wurde unter Vorbehalt der fristgerechten
Nachreichung eines Bedürftigkeitsnachweises gutgeheissen. Ausserdem
wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, innert Frist entweder einen
Nachweis für die geltend gemachte prozessuale Bedürftigkeit einzureichen
oder einen Kostenvorschuss einzuzahlen, ansonsten auf die Beschwerde
nicht eingetreten werde. Sodann wurde das SEM zur Einreichung einer
Vernehmlassung eingeladen.
F.
Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 1. Mai 2017 eine Fürsorge-
bestätigung gleichen Datums einreichen.
G.
Das SEM hielt in seiner Stellungnahme vom 2. Mai 2017 vollumfänglich an
seiner Verfügung fest. Die vorinstanzliche Vernehmlassung wurde dem Be-
schwerdeführer am 8. Mai 2017 zur Kenntnis gebracht.
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H.
Mit Eingabe vom 14. August 2017 liess der Beschwerdeführer eine Aner-
kennungserklärung nach der Geburt vom 7. August 2017 sowie eine Erklä-
rung über die gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt vom 7. August
2017 (beides in Kopie) zu den Akten reichen, beides betreffend seinen am
27. Oktober 2016 geborenen Sohn.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM ist eine Be-
hörden im Sinne von Art. 33 VGG und damit eine Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist mithin
einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
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3.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist der Vorinstanz in-
nert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich
und begründet einzureichen. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach
den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b
Abs. 1 AsylG). In seiner klassischen Konstellation bezweckt das Wiederer-
wägungsgesuch die Anpassung einer ursprünglich fehlerfreien Asyl- und
Wegweisungsverfügung an nachträglich eingetretene Wegweisungsvoll-
zugshindernisse (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 m.w.H.). Falls die abzuän-
dernde Verfügung unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwer-
deverfahren mit einem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde –
können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung be-
gründen (zum sogenannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl.
BVGE 2013/22 E. 5.4 m.w.H.). Ebenfalls im Rahmen einer Wiedererwä-
gung zu prüfen sind Beweismittel, die erst nach einem materiellen Be-
schwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und
daher revisionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE
2013/22 E. 12 und 13).
4.
Vorab ist auf die in der Beschwerde erhobene formelle Rüge, wonach das
SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt
habe, einzugehen:
4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und in den Art. 26–33 VwVG kon-
kretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eige-
nen Begehren angehört zu werden, Einblick in die Akten zu erhalten und
zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu
können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachauf-
klärung und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht der Parteien dar. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet
insbesondere auch die Pflicht der Behörden, die Vorbringen des vom Ent-
scheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prü-
fen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG).
Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesent-
lichen Vorbringen des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu
begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides
muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht anfechten
kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
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werden, die für den Entscheid bedeutsam sind (vgl. dazu beispielsweise
BVGE 2009/35 E. 6.4.1 m.w.H.).
4.2 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer
in seinem Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht hat, es liege eine
veränderte Sachlage vor, welche namentlich unter Berücksichtigung von
Art. 8 EMRK und/oder Art. 44 AsylG dazu führen müsse, dass ihm die vor-
läufige Aufnahme in der Schweiz gewährt werde. Das SEM hat in der an-
gefochtenen Verfügung zwar geprüft, ob dem Beschwerdeführer gestützt
auf Art. 8 EMRK ein grundsätzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung zukomme. Hingegen hat es sich zur Frage, ob dem Be-
schwerdeführer gestützt auf den in Art. 44 AsylG statuierten Grundsatz der
Einheit der Familie die vorläufige Aufnahme zu gewähren sei, mit keinem
Wort geäussert. Es hat sich demnach mit einem grundsätzlich relevanten
Vorbringen im Wiedererwägungsgesuch überhaupt nicht auseinanderge-
setzt und dieses in seinem Entscheid gänzlich unberücksichtigt gelassen.
Auch in seiner Vernehmlassung vom 2. Mai 2017 hat sich das SEM nicht
mit der Frage der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Einheit der Familie
gemäss Art. 44 AsylG auf den vorliegenden Sachverhalt befasst, obwohl
diese Unterlassung in der Beschwerde ausdrücklich gerügt wurde. Mit sei-
nem Vorgehen hat das SEM offensichtlich die ihm obliegende Prüfungs-
und Begründungspflicht und damit den Anspruch des Beschwerdeführers
auf rechtliches Gehör verletzt. Diese Gehörsverletzung ist als schwerwie-
gend zu erachten, weshalb eine Heilung auf Beschwerdeebene nicht in
Betracht fällt.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die vorinstanzliche
Verfügung vom 11. April 2017 ist aufzuheben und die Sache zur umfassen-
den Prüfung – namentlich des im Wiedererwägungsgesuch ausdrücklich
enthaltenen Vorbringens, dass der in Art. 44 AsylG statuierte Grundsatz
der Einheit der Familie im Falle des Beschwerdeführers zu seiner vorläufi-
gen Aufnahme in der Schweiz führen müsste – sowie zur anschliessenden
Neubeurteilung und entsprechenden Begründung an das SEM zurückzu-
weisen. Angesichts der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt
es sich, auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde näher einzuge-
hen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
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6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der in der
Kostennote vom 19. April 2017 geltend gemachte Arbeitsaufwand von 5.5
Stunden sowie die Auslagen von Fr. 52.50 erscheinen als angemessen.
Der ausgewiesene Stundenansatz von Fr. 200.– bewegt sich im Rahmen
von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Somit hat das SEM dem Beschwerdeführer in
Anwendung der genannten Bestimmungen sowie unter Berücksichtigung
der massgeblichen Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) eine Parteient-
schädigung von Fr. 1‘153.– auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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