Decision ID: 61003812-6990-473d-8998-6893da728a7f
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war seit August 2010 als
"Head Investment Research" bei X._ Bank (nachfolgend: Bank) tä-
tig. Ab (Datumsangabe) war er Mitglied der Geschäftsleitung und von (Da-
tumsangabe) bis Juni 2016 deren Vorsitzender. Im April 2016 informierte
der Beschwerdeführer die Bank darüber, dass er über zwei auf seine Ehe-
frau lautende Konti/Depots bei anderen Banken Effekten gehandelt hatte,
ohne diese weisungsgemäss von einem Mitglied der Geschäftsleitung der
Bank visieren zu lassen. Auf Ersuchen der Bank reichte der Beschwerde-
führer eine Liste der fraglichen Transaktionen ein. Der Verwaltungsrat ent-
band ihn gleichentags mit sofortiger Wirkung aufgrund von Verletzungen
gegen die interne Weisung "Mitarbeitergeschäfte" von seiner Funktion als
Vorsitzender der Geschäftsleitung. Am 1. Juni 2016 kündigte der Be-
schwerdeführer sein Arbeitsverhältnis mit der Bank. Er blieb in der Folge
bei der Bank angestellt und war ab Juni 2016 bis Ende November 2018 als
Analyst tätig. Seit dem 1. Dezember 2018 ist der Beschwerdeführer bei der
Y._ AG als Berater tätig. Die Gesellschaft bezweckt die Erbringung
von Dienstleistungen in den Bereichen Family Office, Investment Research
und Corporate Finance.
A.b Mit Schreiben vom 6. Juni 2016 informierte die Bank die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) über die Kün-
digung des Beschwerdeführers per Ende August 2016 sowie seine Mel-
dung zu den fraglichen Effektentransaktionen. Zwischen der Vorinstanz
und der Bank fand anschliessend ein Schriftenwechsel statt, im Rahmen
dessen verschiedene Fragen zum Sachverhalt geklärt wurden. Dabei äus-
serte die Vorinstanz mit Schreiben vom 1. Juli 2016 ihre Erwartung, dass
die Bank die vom Beschwerdeführer getätigten Effektentransaktionen hin-
sichtlich allfälliger Verletzungen gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen
untersuche und die Ergebnisse mitteile.
A.c Die Bank beauftragte in Abstimmung mit der Vorinstanz am 25. No-
vember 2016 die Z._ AG (nachfolgend: Z._), verschiedene
Sachverhalte im Zusammenhang mit Effektentransaktionen von Bankmit-
arbeitern im Zeitraum vom 1. Mai 2013 bis zum 30. September 2016 zu
untersuchen. Die Z._ erstattete ihren Bericht zu Handen der Bank
am 21. März 2017 (nachfolgend: Bericht Z._) und reichte diesen am
23. März 2017 der Vorinstanz ein.
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A.d Mit Schreiben vom 8. November 2018 zeigte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer die Eröffnung eines Enforcementverfahrens an wegen Ver-
dachts auf Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, insbesondere
durch das Ausnützen von Insiderinformationen, Verstössen gegen die
Richtlinien der Schweizerischen Bankiervereinigung zur Sicherstellung der
Unabhängigkeit der Finanzanalyse (zit. in E. 3) sowie gegen bankinterne
Weisungen.
A.e Am 20. März 2019 befragte die Vorinstanz den Beschwerdeführer und
stellte ihm mit Schreiben vom 23. Mai 2019 das Protokoll zu. Der Be-
schwerdeführer äusserte sich mit Schreiben vom 14. Juni 2019, wobei er
verschiedene Anträge auf Protokollberichtigung stellte.
A.f Am 9. August 2019 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den
provisorischen Sachverhalt, neue Verfahrensakten sowie ein aktualisiertes
Aktenverzeichnis zu. Er äusserte sich mit Stellungnahme vom 14. Oktober
2019 und beantragte, es sei festzustellen, dass er gegen interne Weisun-
gen der Bank verstossen habe, indem er auf gegenüber der Bank nicht
offengelegten Konti/Depots seiner Ehefrau Börsentransaktionen ausge-
führt habe. Im Übrigen sei das Verfahren einzustellen. Die Protokollberich-
tigungsbegehren seien zu beurteilen und die angebotenen Beweise abzu-
nehmen, bevor eine belastende Verfügung erlassen werde.
A.g Mit Schreiben vom 28. Oktober 2019 teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer unter Beilage eines aktualisierten Aktenverzeichnisses mit,
dass sie weitere Unterlagen zu den Verfahrensakten erkannt hatte.
A.h Mit Schreiben vom 12. November 2019 forderte die Vorinstanz im Hin-
blick auf eine allfällige Einziehung Belege über seine gesamten, aktuellen
finanziellen Verhältnisse sowie seinen eherechtlichen Güterstand ein. Der
Beschwerdeführer reichte mit Schreiben vom 2. Dezember 2019 die ver-
langten Belege ein. Gleichzeitig ersuchte er die Vorinstanz – sollte sie wei-
terhin eine Gewinneinziehung erwägen – um Gewährung des rechtlichen
Gehörs, insbesondere in Bezug auf die Berechnungen. Die Vorinstanz gab
dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 13. Dezember 2019 Gelegen-
heit, zur Frage der Gewinneinziehung Stellung zu nehmen. Er äusserte
sich mit Stellungnahme vom 18. Dezember 2019.
B.
Mit Verfügung 20. Dezember 2019 sprach die Vorinstanz gegen den Be-
schwerdeführer ein Tätigkeitsverbot für die Dauer von sechs Jahren und
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Seite 4
ein Berufsverbot für die Dauer von vier Jahren aus, unter Verweis auf die
gesetzlich vorgesehene Strafandrohung (Dispositiv-Ziff. 1-3). Die Vor-
instanz zog den in schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
erzielten Gewinn von Fr. 729'959.– beim Beschwerdeführer ein und aufer-
legte ihm Verfahrenskosten von Fr. 30'000.– (Dispositiv-Ziff. 4 und 5).
C.
Mit Eingabe vom 3. Februar 2020 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die angefoch-
tene Verfügung sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er gegen
interne Weisungen der Bank verstossen habe, indem er auf gegenüber der
Bank nicht offengelegten Konti/Depots seiner Ehefrau Börsentransaktio-
nen ausgeführt habe. Weitere Aufsichtsrechtsverletzungen seien nicht fest-
zustellen und es sei von weiteren Massnahmen gegen ihn abzusehen.
Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Angele-
genheit mit verbindlichen Weisungen im Sinne der Ausführungen in der Be-
schwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. April 2020 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde.
E.
Mit Replik vom 28. September 2020 hält der Beschwerdeführer an seinen
Anträgen fest.
F.
Mit Eingabe vom 12. Mai 2021 erklärte der Beschwerdeführer, dass das
Strafverfahren gegen ihn mit Bezug auf den Erwerb von Aktien der
U._ Group AG am 30. November 2020 eingestellt und er am
10. Mai 2021 vom Vorwurf des Insiderhandels betreffend Transaktionen in
Aktien der V._ Group AG freigesprochen worden sei.
G.
Mit Eingabe vom 20. Juli 2021 reichte der Beschwerdeführer das begrün-
dete Urteil des Bundesstrafgerichts vom 10. Mai 2021 betreffend den Vor-
wurf des Insiderhandels durch Erwerb von Aktien der V._ Group AG
ein.
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Seite 5
H.
Mit Eingabe vom 10. August 2021 äusserte sich die Vorinstanz zu einzel-
nen Erwägungen des Bundesstrafgerichts und erklärte, dass sie die ent-
sprechenden Schlussfolgerungen für das verwaltungsrechtliche Verfahren
nicht teilen könne.
I.
Mit Eingabe vom 23. August 2021 äusserte sich der Beschwerdeführer er-
neut.
J.
Mit Eingabe vom 4. Februar 2022 reichte der Beschwerdeführer ein Urteil
der Berufungskammer des Bundesstrafgerichts vom 21. Januar 2022 ein,
mit welchem die von der Bundesanwaltschaft geführte Berufung gegen das
Urteil der Strafkammer des Bundesstrafgerichts vom 10. Mai 2021 abge-
wiesen und der Freispruch des Beschwerdeführers vom Vorwurf des Aus-
nützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen bestätigt wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der Beschwerde
zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni
2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Be-
schwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Be-
schwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensge-
setzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Vertre-
tungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG),
den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde
frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
Auf die Beschwerde ist, vorbehältlich der Ausführungen in E. 1.2, einzutre-
ten.
1.2 Der Beschwerdeführer stellt neben dem Antrag auf Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung ein Feststellungsbegehren. Er beantragt, es sei
festzustellen, dass er gegen interne Weisungen seiner Arbeitgeberin
verstossen habe, indem er auf gegenüber der Bank nicht offengelegten
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Konti/Depots seiner Ehefrau Börsentransaktionen ausgeführt habe. Wei-
tere Aufsichtsrechtsverletzungen seien nicht festzustellen.
Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand
des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesausle-
gung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht ent-
schieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf die
Rechtsmittelinstanz nicht beurteilen (vgl. BGE 118 V 311 E. 3b m.H.; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 42 ff. und
127 ff.). Vorliegend hat der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfah-
ren keine entsprechenden Feststellungbegehren gestellt, noch hat die Vo-
rinstanz von sich aus eine gegenteilige Feststellungverfügung erlassen.
Soweit der Beschwerdeführer daher über die Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung hinaus noch eine ausdrückliche Feststellung verlangt, lie-
gen seine Begehren ausserhalb des Anfechtungsgegenstands, weshalb
darauf nicht einzutreten ist.
2.
2.1 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,
weshalb die angefochtene Verfügung aufgehoben und an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden müsse.
Die Vorinstanz führt aus, die Vorwürfe seien nicht nachvollziehbar. Der Be-
schwerdeführer habe zahlreiche Gelegenheiten gehabt, sich zur Sache,
Einziehung und Gewinnberechnung zu äussern. Der Umstand, dass die
Vorinstanz in Bezug auf den relevanten Sachverhalt zu anderen Schluss-
folgerungen gelange, vermöchte keine Gehörsverletzung zu begründen.
2.2
2.2.1 Der Beschwerdeführer rügt, das Akteneinsichtsrecht sei durch teil-
weise Schwärzung des Berichts Z._ eingeschränkt und die Um-
stände der Auftragserteilung seien ihm nicht offengelegt worden Die Vo-
rinstanz versuche, sein Recht, sich zu allen Beweismitteln zu äussern, zu
umgehen. Ihm seien Berichtsteile vorenthalten worden (insb. zum Auf-
tragsinhalt), die es erlauben würden, die Frage der Unparteilichkeit des Be-
richts zu beurteilen und diesen anzugreifen. Auch sei der Sinn des Berichts
wegen der Schwärzungen schwer zu erfassen. Es liege eine doppelte Ver-
letzung von Art. 12 VwVG vor. Einerseits verletze die Vorinstanz ihre
Pflicht, den Sachverhalt selbst abzuklären: Sie habe die Feststellungen der
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Z._ ungeprüft als erwiesen erachtet und in die Verfügung übernom-
men. Andererseits führe sie ein Beweismittel ein, das in Art. 12 VwVG gar
nicht genannt werde, sei der Bericht doch ein Privatgutachten einer nicht
am vorliegenden Verfahren beteiligten Partei (Bank). Überdies weise der
Bericht gravierende inhaltliche Mängel auf und sei von Personen verfasst
worden, denen das Verständnis für wirtschaftliche Zusammenhänge fehle
und die mit dem wirtschaftsrechtlichen Basisvokabular Mühe bekundeten.
Der Bericht dürfe im vorliegenden Verfahren nicht als Beweismittel verwen-
det werden.
2.2.2 Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantiert die ordnungsgemässe
Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile des
BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015 vom
20. Juli 2016 E. 3.2.2; BVGE 2018 IV/5 E. 4.3). Das Verfahren vor der
FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FINMAG).
Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel: a. Urkunden;
b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen;
d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen.
2.2.3 Der Beschwerdeführer macht erstmals im Beschwerdeverfahren gel-
tend, der Bericht Z._ sei ein unzulässiges Beweismittel und dürfe
nicht berücksichtigt werden. In seiner Stellungnahme vor der Vorinstanz
hatte er lediglich ausgeführt, soweit Angaben darin geschwärzt worden
seien, dürften sie ihm nicht entgegengehalten werden. Der Bericht ist das
Ergebnis einer bankinternen Untersuchung durch eine von der Bank man-
datierte Dritte zwecks Sachverhaltsabklärung zu Effektentranskationen
von Bankmitarbeitenden in einem festgelegten Zeitraum. Die Vorinstanz
erklärt, die Z._ sei "in Abstimmung" mit ihr beauftragt worden. Den-
noch handelt es sich um eine unternehmensinterne Privatermittlung; eine
Untersuchungsbeauftragte nach Art. 36 FINMAG wurde im Verfahren ge-
gen den Beschwerdeführer nicht eingesetzt. Der Bericht Z._ wurde
der Vorinstanz (wohl gestützt auf Art. 29 FINMAG) eingereicht und in das
Verfahren gegen den Beschwerdeführer mit Schwärzungen beigezogen.
Entgegen seiner Ansicht und dem Wortlaut der Bestimmung ist die Aufzäh-
lung der Beweismittel in Art. 12 VwVG nicht abschliessend zu verstehen
(Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.4.2, in der Hauptsa-
che bestätigt durch Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020;
PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
http://links.weblaw.ch/2C_162/2015 http://links.weblaw.ch/2C_918/2015
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Seite 8
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 12 N 73). Der Bericht Z._ ist
geeignet, der Vorinstanz Kenntnisse über den rechtserheblichen Sachver-
halt zu verschaffen. Dem Beschwerdeführer wurde das rechtliche Gehör
dazu gewährt. Vorschriften über die Verwertung unrechtmässig erlangter
Beweismittel kennt das Verwaltungsverfahrensrecht im Unterschied zu den
Prozessordnungen des Bundes im Übrigen nicht; vielmehr wäre diesfalls
in einer Interessenabwägung das öffentliche Interesse an der Ermittlung
der Wahrheit gegen das Interesse der betroffenen Person abzuwägen
(BGE 143 II 443 E. 6.3; Urteil des BGer 8C_7/2020 vom 3. November 2020
E. 3.2.2). Ein Verstoss gegen den in Art. 12 VwVG enthaltenen Untersu-
chungsgrundsatz ist schliesslich nicht auszumachen; die Vorinstanz hat
den rechtserheblichen Sachverhalt abgeklärt, den Beschwerdeführer per-
sönlich befragt und relevante Dokumente ediert. Der Beschwerdeführer
konnte sich zu allem äussern.
2.2.4 Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete und in den Art. 29 ff.
VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz
des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt an-
dererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass ei-
nes Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift
(BGE 140 I 99 E. 3.4). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Be-
fugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren
ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der
Entscheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu ge-
hört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG).
2.2.5 Der Akteneinsicht unterliegen Eingaben von Parteien und Vernehm-
lassungen von Behörden, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke so-
wie Niederschriften eröffneter Verfügungen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Ak-
teneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtliche Akten eines Verfahrens, die für
dieses erstellt oder beigezogen wurden (BGE 144 II 427 E. 3.1.1). Dabei
handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache
gehören. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache
und nicht darüber hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer
8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1 - 5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Ok-
tober 2011 E. 3.2.3) und erfasst sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die
geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Aus-
übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be-
einflussen vermag (BGE 132 V 387 E. 3.2).
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Seite 9
2.2.6 Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen zu. Die Verweige-
rung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder privaten Geheimhal-
tungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-c VwVG) und die Verweige-
rung der Einsichtnahme darf sich nur auf diejenigen Aktenstücke erstre-
cken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Das
Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert werden, die fragli-
chen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil mit Bezug auf die
Geltendmachung des rechtlichen Gehörs die Beurteilung der Erheblichkeit
beziehungsweise Relevanz der Akten der Partei überlassen werden muss
(vgl. BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April
2009 E. 2.2).
2.2.7 Die Vorinstanz begründet weder in der angefochtenen Verfügung
noch vernehmlassungsweise, weshalb der Bericht Z._ teilweise ge-
schwärzt ist. Die Schwärzungen betreffen aber offensichtlich Abklärungen
zu anderen Bankmitarbeitenden (ausser zu B._, da der Informati-
onsfluss zwischen ihm und dem Beschwerdeführer analysiert wurde) und
damit schützenswerte Daten Dritter. Damit hat die Vorinstanz die privaten
Geheimhaltungsinteressen dieser im Verfahren gegen den Beschwerde-
führer nicht beteiligten Personen als überwiegend erachtet. Daneben sind
Bemerkungen zur Auftragsausführung sowie zum Untersuchungsvorgehen
geschwärzt sowie die Einleitung und einzelne Ausführungen zum Auftrags-
inhalt. Der Beschwerdeführer hat aber bei der Vorinstanz zu keinem Zeit-
punkt verlangt, dass ihm die geschwärzten Passagen offengelegt würden,
sondern lediglich erklärt, die Schwärzungen dürften ihm nicht entgegenge-
halten werden. Er beantragt auch im Beschwerdeverfahren keine Offenle-
gung. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch die Vorinstanz ist
deshalb nicht ersichtlich.
2.3
2.3.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe seine Protokollbe-
richtigungsbegehren materiell nicht beurteilt und zur Begründung ausge-
führt, die Anträge seien, soweit entscheidwesentlich, in der Verfügung be-
rücksichtigt worden. Die Vorinstanz habe aber nicht begründet, inwieweit
sie diese berücksichtigt habe. Diesbezüglich sei es daher nicht möglich,
die Verfügung sachgerecht anzufechten.
2.3.2 Der Anspruch auf Akteneinsicht setzt auf Seiten der Behörden eine
Aktenführung voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die
Ausübung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der
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Seite 10
Anspruch auf eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet
die Behörden, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und er-
stellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Die Behörden ha-
ben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheid-
wesentlich sein kann (BGE 130 II 473 E. 4.1). Nach der Rechtsprechung
gehört zur allgemeinen Aktenführungspflicht eine Protokollierungspflicht im
Rechtsmittelverfahren. Entscheidrelevante Abklärungen, Einvernahmen
und Verhandlungen sind zu protokollieren. Das Protokoll dient einerseits
den Richtern und dem Gerichtsschreiber als Gedächtnisstütze und soll
ihnen ermöglichen, die Ausführungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis
zu nehmen und pflichtgemäss zu würdigen; andererseits soll es Auskunft
über die Einhaltung der Verfahrensvorschriften geben und die Rechtsmit-
telinstanzen in die Lage versetzen, den angefochtenen Entscheid zu über-
prüfen (BGE 142 I 86 E. 2.2; BVGE 2018 IV/5 E. 9.1). Eine Protokollie-
rungspflicht schreiben die Prozessordnungen des Bundes ausdrücklich
vor. Die Verfahrensordnung für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren
sieht eine Pflicht zur Protokollierung demgegenüber nicht vor. Der Verweis
in Art. 19 VwVG, der gewisse Bestimmungen des Bundesgesetzes über
den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP, SR 273) für das Be-
weisverfahren ergänzend und sinngemäss zur Anwendung bringt, ist ab-
schliessend (BGE 130 II 473 E. 2.4).
2.3.3 Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid eine allgemeine
Protokollierungspflicht für das Verwaltungsverfahren noch verneint. Später
hat es entschieden, dass die wesentlichen Ergebnisse eines Augenscheins
in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhalten oder zumindest – so-
weit sie für die Entscheidung erheblich sind – in den Erwägungen des Ent-
scheids klar zum Ausdruck zu bringen seien. Wenn die Verwaltung mit ei-
nem Verfahrensbeteiligten ein Gespräch führt, ist wenigstens der wesent-
liche Gehalt des Gespräches im Protokoll festzuhalten (BGE 119 V 208
E. 4c). Im Übrigen hat das Bundesgericht die Protokollierungspflicht von
den konkreten Umständen des Einzelfalls abhängig gemacht (BGE 130 II
473 E. 4.2). Ob und inwieweit für erstinstanzliche Verwaltungsbehörden
aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsanspruch eine Pflicht zur Protokol-
lierung besteht, braucht jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden.
Denn schreitet die Verwaltungsbehörde zu einer Befragung von Auskunfts-
personen, Parteien oder Zeugen, so ist dem Anspruch auf rechtliches Ge-
hör Genüge getan, wenn die Aussagen ihrem wesentlichen Inhalt nach zu
Protokoll genommen werden (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.2 und 4.4). Wird
geltend gemacht, dass die Protokollierung den Sinngehalt einer Aussage
entstellt, ist dies im Rahmen der "Berücksichtigungspflicht" zu behandeln
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Seite 11
(Art. 32 VwVG). Das bedeutet nicht zuletzt, dass die Behörde keine "Be-
richtigung" vornehmen muss, soweit sie auf diese Aussagen nicht abstellt
(zum Ganzen BVGE 2018 IV/5 E. 9.3). Insoweit hat der Beschwerdeführer
keinen Anspruch auf Behandlung seiner Protokollberichtigungsbegehren.
Der Beschwerdeführer macht überdies nicht geltend, die Vorinstanz stütze
sich in der angefochtenen Verfügung auf seiner Ansicht nach falsch proto-
kollierte Aussagen.
2.3.4 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, sie habe
dem Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 9. August 2019 mitge-
teilt, dass sie seine Stellungnahme zum Einvernahmeprotokoll zu den Ak-
ten genommen habe. In der Folge habe sie die Protokollberichtigungsan-
träge, soweit entscheidwesentlich, in der Verfügung berücksichtigt. Soweit
der Beschwerdeführer diesbezüglich eine Verletzung der Begründungs-
pflicht (vgl. E. 2.4.3) rügt, ist festzuhalten, dass die Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung zu den Protokollberichtigungsbegehren zwar et-
was dürftig ausgefallen sind, jedoch angesichts des oben Ausgeführten
(vgl. E. 2.3.3) keine Rechtsverletzung bedeuten.
2.4
2.4.1 Der Beschwerdeführer rügt, die oberflächliche Begründung, mit wel-
cher die Vorinstanz seine Anträge auf Befragung von Zeugen- und Aus-
kunftspersonen abgewiesen habe, verletze das rechtliche Gehör. Die An-
träge seien ohne einlässliche Prüfung pauschal abgewiesen worden. Die
Vorinstanz hätte im Einzelnen für jeden Beweisantrag aufzeigen und be-
gründen müssen, weshalb von einer Befragung bezüglich einer konkreten
Sachverhaltsfrage kein Erkenntnisgewinn zu erwarten sei.
2.4.2 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur
Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG).
Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen, Be-
weisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Die
Pflicht zur Beweisabnahme besteht unter der Voraussetzung, dass der Be-
weis form- und fristgerecht beantragt wird, der Beweisantrag erheblich und
das anerbotene Beweismittel zulässig ist. Der Beweis muss sich auf einen
rechtserheblichen Umstand beziehen und tauglich sein, diesen Umstand
zu beweisen. Auch wenn alle formellen und materiellen Voraussetzungen
der Beweisabnahmepflicht erfüllt sind, kann die Behörde von der Beweis-
abnahme absehen, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt bereits hinrei-
chend geklärt ist (sog. antizipierte Beweiswürdigung; BGE 141 I 60 E. 3.3).
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Seite 12
Es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde
auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil sie auf Grund
der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung gebildet hat und
ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung an-
nehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen
nicht geändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3; vgl. auch BGE 146 III 203
E. 3.3.2).
2.4.3 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt die Verpflichtung der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die
Begründung einer Verfügung muss so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann
(BGE 141 III 28 E. 3.2.4). Die Verfügung muss kurz die wesentlichen Über-
legungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf
die sie ihren Entscheid stützt (BGE 136 I 184 E. 2.2.1). Dabei ist es nicht
erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich ausei-
nandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Viel-
mehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken (BGE 136 I 229 E. 5.2). Die verfassungsrechtlich geforderte Be-
gründungsdichte ist nicht einheitlich festgelegt. Deren Anforderungen sind
je nach Komplexität des Sachverhalts und/oder des der Behörde einge-
räumten Ermessensspielraums sowie der Eingriffsintensität des Ent-
scheids unterschiedlich (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.3; BGE 125 II 369 E. 2c;
BGE 112 Ia 107 E. 2b; Urteil des BGer 1B_696/2012 vom 11. Dezember
2012 E. 3.1). Im Falle vorweggenommener Beweiswürdigung muss sich
aus dieser zumindest implizit ergeben, weshalb das Gericht dem nicht ab-
genommenen Beweismittel jede Erheblichkeit oder Tauglichkeit abspricht
(Urteil des BGer 5A_304/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 3.3 m.H.).
2.4.4 Die Vorinstanz hat die Beweisanträge des Beschwerdeführers auf
Befragung von Zeugen- und Auskunftspersonen abgewiesen, da der
rechtserhebliche Sachverhalt – insbesondere auch unter Berücksichtigung
der Stellungnahme des Beschwerdeführers zum provisorischen Sachver-
halt sowie der von ihm eingereichten Beweismittel, die zu den Akten ge-
nommen worden seien – bereits erstellt sei. Zudem verfüge die Vorinstanz
über umfangreiche Akten, die als Grundlage für den Sachverhalt dienten.
Ein verfahrenswesentlicher Erkenntnisgewinn sei aus den beantragten Be-
fragungen nicht ersichtlich und es werde auch nicht spezifisch dargelegt
oder geltend gemacht, welche rechtserhebliche Tatsache durch eine Be-
B-664/2020
Seite 13
fragung bewiesen werden solle. Diese Begründung genügt den Anforde-
rungen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an die Begründungs-
pflicht (vgl. E. 2.4.3). Einen Teil der im vorinstanzlichen Verfahren gestell-
ten Anträge auf Befragung von Zeugen- und Auskunftspersonen stellt der
Beschwerdeführer nun auch im Beschwerdeverfahren (vgl. E. 3.2.11,
E. 3.3.6, E. 3.5.7 und E. 6.7.4).
2.5
2.5.1 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe ver-
schiedene von ihm eingereichte Dokumente nicht berücksichtigt. Auch
habe sie einen Editionsantrag ignoriert und damit die Edition grundlos ver-
weigert. Weder seine Stellungnahme zum Sachverhalt noch diejenige zum
Protokoll seien berücksichtigt worden.
2.5.2 Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle
erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete
Parteivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Ver-
spätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und
zur Sache. Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptun-
gen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivorbringen wie Rechts-
begehren, Einwendungen und Einreden (BVGE 2018 IV/5 E. 10). Die Be-
rücksichtigungspflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört (Kon-
nex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex zum
Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex zur
Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2;
BVGE 2013/46 E. 6.2.3). Ob die Behörde ihrer Berücksichtigungspflicht im
Einzelfall tatsächlich nachgekommen ist, lässt sich in der Praxis kaum fest-
stellen. Als Surrogat des Berücksichtigungsanspruchs fungiert deshalb der
Anspruch auf hinreichende Verfügungsbegründung (vgl. E. 2.4.3). Ob im
konkreten Fall das Vorgehen der Behörde den Anforderungen von Art. 32
VwVG genügt, lässt sich denn auch regelmässig nur anhand der Verfü-
gungsbegründung beurteilen (BVGE 2018 IV/5 E. 11.3). Die Pflicht zur Be-
rücksichtigung von Beweisanträgen richtet sich sodann nach Art. 33 VwVG
(vgl. E. 2.4.2).
2.5.3 Der Beschwerdeführer führt aus, die eingereichten Dokumente be-
legten, dass die Lancierung der verbesserten Chat-Applikation W._
der V._ Group AG am 11. Juni 2014 nicht mehr vertraulich gewesen
B-664/2020
Seite 14
sei und dass die U._ Group AG bereits seit dem 27. Februar 2013
die Möglichkeit der Durchführung eines Aktienrückkaufprogramms öffent-
lich diskutiert habe. Dies wird im Rahmen der materiellen Beurteilung der
Beschwerde zu prüfen sein (vgl. E. 3.2 und E. 3.3). Dass die Vorinstanz die
Berücksichtigungspflicht verletzt hat, ist jedenfalls nicht ersichtlich. Sie hat
die diesbezüglichen Einwände des Beschwerdeführers gewürdigt und zur
Kenntnis genommen, dass die verbesserte App bereits vor dem relevanten
Zeitpunkt im Google Play Store verfügbar gewesen sei, diesen Umstand
jedoch als unbehelflich erachtet (angefochtene Verfügung, N 24, N 65). Mit
Bezug auf das Aktienrückkaufprogramm der U._ Group AG kam sie
zum Schluss, dass es allenfalls Gerüchte darüber gegeben habe, es je-
doch vor dem Tag der Bekanntgabe nicht möglich gewesen sei, dies aus
allgemein zugänglichen Quellen in Erfahrung zu bringen (angefochtene
Verfügung, N 42, N 79, N 83). Ferner hat die Vorinstanz die Stellungnahme
des Beschwerdeführers zum Sachverhalt sowie diejenige zum Protokoll
seiner Befragung zu den Akten genommen, seine Einwände in der ange-
fochtenen Verfügung dargelegt (N 47-50) und bei der Subsumtion unter die
Tatbestandsmerkmale berücksichtigt. Auch diesbezüglich ist keine Verlet-
zung der Berücksichtigungspflicht auszumachen. Wie bereits ausgeführt,
muss sich die Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich aus-
einandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen
(vgl. E. 2.3.3). Die vom Beschwerdeführer beantragte Edition eines Doku-
ments bei der U._ Group AG hat die Vorinstanz zwar nicht aus-
drücklich behandelt. Es ergibt sich aber implizit aus der Verfügung, dass
sie in antizipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet hat (vgl. E. 2.4.3 in
fine).
2.6 Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs erweist sich damit als
unbegründet.
3.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, Insiderinformationen aus-
genützt sowie Dritten mitgeteilt und jahrelang systematisch gegen bankin-
terne Weisungen verstossen sowie die Richtlinien der Schweizerischen
Bankiervereinigung zur Sicherstellung der Unabhängigkeit der Finanzana-
lyse vom 22. Januar 2008 (nachfolgend: FA-SBVg) missachtet zu haben.
Sie hat ihm daher ein Berufsverbot für die Dauer von vier Jahren ab
Rechtskraft der angefochtenen Verfügung sowie ein Tätigkeitsverbot im Ef-
fektenhandel für die Dauer von sechs Jahren ab Rechtskraft der angefoch-
tenen Verfügung auferlegt.
B-664/2020
Seite 15
3.1 Die FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanz-
marktgesetzen und dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1
Abs. 1 FINMAG). Sie kann Personen, die durch ihr individuelles Fehlver-
halten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die
Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten unter-
sagen (Art. 33 FINMAG). Nach dem hier noch anwendbaren Art. 35a
aBEHG (Fassung vom 22. Juni 2007, in Kraft seit dem 1. Januar 2009
[AS 2008 5207, 5305; BBl 2006 2829]) kann die FINMA Personen, die als
verantwortliche Mitarbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel be-
treiben und das Börsengesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die be-
triebsinternen Vorschriften grob verletzen, die Tätigkeit im Effektenhandel
dauernd oder vorübergehend verbieten (heute: Art. 33a FINMAG).
3.2 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, zwischen Juni 2013
und Juli 2014 gegen das aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstos-
sen zu haben.
3.2.1 Die aufsichtsrechtlichen Verbote des Insiderhandels und der Markt-
manipulation waren am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013 1103). Per
1. Januar 2016 wurden diese Bestimmungen, materiell unverändert, vom
Börsengesetz in die Art. 142 und 143 des Finanzmarktinfrastrukturgeset-
zes vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) übertragen (Botschaft des Bun-
desrates zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG] vom 3. September
2014, BBl 2014 7483 ff. [nachfolgend: Botschaft FinfraG], 7500 und
7584 f.). Erfolgt eine Änderung der gesetzlichen Grundlage und fehlen ent-
sprechende Übergangsbestimmungen im betreffenden Erlass, so ist das
anwendbare Recht nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln
zu bestimmen. Demnach sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejeni-
gen materiellen Rechtsätze anwendbar, die bei der Verwirklichung des
rechtlich zu würdigenden und zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts in
Kraft waren (BGE 137 V 105 E. 5.3.1; zum Finanzmarktrecht ausdrücklich
Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2). Die fraglichen
Effektentransaktionen und die allfällige Mitteilung von vertraulichen Infor-
mationen sind demnach nach aBEHG (in Kraft gewesen bis zum 31. De-
zember 2015, AS 2013 1105 f.) zu beurteilen.
Gemäss Art. 33e Abs. 1 aBEHG (heute: Art. 142 Abs. 1 FinfraG) handelt
unzulässig, wer eine Information, von der er weiss oder wissen muss, dass
es eine Insiderinformation ist: a. dazu ausnützt, Effekten, die an einer
Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel
B-664/2020
Seite 16
zugelassen sind, zu erwerben, zu veräussern oder daraus abgeleitete Fi-
nanzinstrumente einzusetzen; b. einem anderen mitteilt; c. dazu ausnützt,
einem anderen eine Empfehlung zum Erwerb oder zur Veräusserung von
Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der
Schweiz zum Handel zugelassen sind, oder zum Einsatz von daraus ab-
geleiteten Finanzinstrumenten abzugeben. Das aufsichtsrechtliche Verbot
verbietet einem Insider erstens das Ausnützen einer Insiderinformation
durch eigene Transaktionen (Handelsverbot), zweitens die blosse Mittei-
lung der Information an einen Dritten (Mitteilungsverbot) und drittens das
Ausnützen der Insiderinformation durch Abgabe einer Handelsempfehlung
an einen Dritten (auch ohne Offenlegung der Information; Empfehlungsver-
bot), wobei vorausgesetzt ist, dass der Insider weiss oder wissen muss,
dass es sich um eine vertrauliche kursrelevante Information handelt. Das
Ausnützen einer Insiderinformation setzt voraus, dass das Insiderwissen
(Mit-)Ursache für die Handlungen des Insiders war (Kausalität). Die Vor-
instanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe in mindestens zwei Fällen
Insiderinformationen im Sinne von Art. 33e Abs. 1 Bst. a aBEHG ausge-
nützt sowie in mindestens einem Fall auch Dritten nach Art. 33e Abs. 1
Bst. b aBEHG mitgeteilt und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
schwer verletzt.
Das Insiderhandelsverbot dient der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
des Markts und dem Anlegerschutz im Sinne der Gewährleistung der
Chancengleichheit (Sicherstellung von Transparenz und Gleichbehand-
lung für den Anleger; Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Bör-
sengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011,
BBl 2011 6873 ff. [nachfolgend: Botschaft Börsendelikte], 6886 f.; Bot-
schaft FinfraG, BBl 2014 7512 f.). Das Verbot des Insiderhandels soll das
Vertrauen der Anleger in einen fairen Markt verbessern, indem es das Aus-
nützen von Informationsasymmetrien verhindert (BENEDIKT MAURENBRE-
CHER/MARC HANSLIN, in: Rolf Watter/Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kom-
mentar Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Vor Art. 142 f
N 8).
3.2.2 Das Verbot des Insiderhandels ist auch strafbewehrt (zunächst in
Art. 161 aStGB, sodann in Art. 40 aBEHG, heute in Art. 154 FinfraG). Da
das Aufsichtsrecht im Unterschied zum Strafrecht nicht die Vergeltung ei-
nes Fehlverhaltens, sondern den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubi-
ger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der
Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bezweckt, setzen die aufsichtsrecht-
lichen Verbote von Insiderhandel und Marktmanipulation im Unterschied zu
B-664/2020
Seite 17
den strafrechtlichen Tatbeständen keinen Vermögensvorteil, keine Berei-
cherungsabsicht und kein subjektives Verschulden voraus (Urteil des BGer
2C_317/2020 7. Oktober 2020 E. 7.2.2). Gegen den Beschwerdeführer
wurde ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Ausnützen von Insiderinfor-
mationen geführt, das hinsichtlich Transaktionen in Aktien der U._
Group AG – und weiteren vorliegend nicht zu beurteilenden Transaktionen
in anderen Valoren – mit Verfügung vom 30. November 2020 eingestellt
worden ist, da, wie die Bundesanwaltschaft ausführt, sich der Tatverdacht
nicht erhärtet habe, soweit dessen Strafverfolgung nicht bereits verjährt
gewesen sei. Vom Vorwurf des Ausnützens von Insiderinformationen bei
Transaktionen in Aktien der V._ Group AG wurde der Beschwerde-
führer am 10. Mai 2021 vor Bundesstrafgericht freigesprochen. Die von der
Bundesanwaltschaft dagegen geführte Berufung wurde mit Urteil der Be-
rufungskammer des Bundesstrafgerichts vom 21. Januar 2022 abgewie-
sen. Der Beschwerdeführer macht geltend, die These eines schweren Falls
von Insiderhandel sei nun nach Abschluss des Strafverfahrens entkräftet.
Die rechtliche Einordnung des Sachverhalts sei sowohl straf- als auch ver-
waltungsrechtlich nach der identischen Norm vorzunehmen. Ausserdem
gebiete es der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung, sich widerspre-
chende Entscheide zu vermeiden. Die Verwaltungsbehörde solle nicht
ohne gewichtigen Grund von den Sachverhaltsfeststellungen oder den
rechtlichen Würdigungen des Strafrichters abweichen. Dazu ist festzuhal-
ten, dass ein allfälliges Strafverfahren in derselben Sache wegen Wider-
handlungen gegen Strafbestimmungen des Strafgesetzbuchs oder des Ne-
benstrafrechts im finanzmarktrechtlichen Aufsichtsverfahren nicht präjudi-
zierend ist (Urteil des BGer 2C_89/2010, 2C_106/2010 vom 10. Februar
2011 E. 3.3.4, nicht publiziert in BGE 137 II 284; Urteil des BVGer
B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 5.3). Die beiden Verfahren sind vonei-
nander unabhängig und folgen je unterschiedlichen Prozessgrundsätzen
(Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 5.3).
3.2.3 In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Be-
schwerdeführer am 11. Juni 2014 um 9:49 Uhr vom damaligen CEO der
V._ Group AG (nachfolgend: V._; eine Softwareherstellerin
für Mobilkommunikation) per E-Mail darüber informiert worden war, dass
die offizielle Ankündigung der Lancierung einer neuen Version der Chat-
Applikation W._ der V._ (spätere Bezeichnung: [...]; nach-
folgend: App) am 12. Juni 2014 stattfinde ("The formal announcement of
the launch is tomorrow"). Am 11. Juni 2014 um 10:46 Uhr kaufte der Be-
schwerdeführer von seinem Arbeitsplatz aus über ein Depot seiner Ehefrau
B-664/2020
Seite 18
bei einem Drittinstitut 75'000 kotierte Namenaktien der V._ zum ei-
nem Preis von Fr. 109'765.60 (exkl. Steuern und Kommissionen
[Fr. 109'957.67 inkl.]). Die erworbenen Aktien veräusserte er gestaffelt wie-
der vollständig zwischen dem 4. und 10. Juli 2014 für insgesamt
Fr. 185'493.92 (Gewinn: Fr. 75'536.25 [Fr. 325.08 für Kommissionen und
Gebühren]). Am 12. Juni 2014 um 6:30 Uhr gab die V._ vorbörslich
bekannt, dass eine neue Version ihres Messenger-Dienstes W._
lanciert wurde ("V._ [...] today announced that it has launched a
major evolution to its successful W._ chat service"). Die neue Ver-
sion der App werde in einer ersten Phase in (Angaben zum Ort) in Zusam-
menarbeit mit Netzwerkbetreibern angeboten. Der Börsenkurs der an der
Schweizer Börse kotierten Namenaktie der V._ legte am 11. Juni
2014 um über 10 % zu. Am 12. Juni 2014 eröffnete sie bei Fr. 1.75 (9.37 %
über dem Vortagesschlusskurs von Fr. 1.60) und schloss bei Fr. 1.88
(+17.5 % über dem Vortagesschlusskurs). Das Tageshöchst lag bei
Fr. 1.96. Das Handelsvolumen entwickelte sich in den fraglichen Tagen wie
folgt: 4. Juni 2014: 10'497 Aktien, 5. Juni: 65'064, 6. Juni: 27'620, 10. Juni:
272'781, 11. Juni: 1'536'144, 12. Juni: 2'815'487. Der Beschwerdeführer
bestreitet diesen Sachverhalt nicht.
3.2.4 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe im Zusam-
menhang mit der offiziellen Lancierung der neuen Version der App über
vertrauliche Informationen verfügt, die geeignet gewesen seien, den Kurs
der an der Schweizer Börse kotierten Aktie der V._ erheblich zu be-
einflussen. Der Beschwerdeführer müsse aufgrund seiner Kenntnisse und
Erfahrung gewusst haben, dass es sich bei der Information über den Zeit-
punkt der offiziellen Bekanntgabe der Lancierung der neuen Version der
App um eine Insiderinformation gehandelt habe. Eine Stunde nach Erhalt
der Information, habe der Beschwerdeführer über ein Depot seiner Ehefrau
kotierte Namenaktien der V._ erworben und später wieder vollstän-
dig veräussert. Sein Handelsverhalten zeige, dass sein Wissensvorsprung
kausal für seine Transaktionsentscheide gewesen sei. Indem er aufgrund
seines Wissens um die offizielle Bekanntgabe der Lancierung der neuen
Appversion in Aktien der V._ investiert habe, habe er wissentlich
eine vertrauliche und kursrelevante Information im Sinne von Art. 33e
Abs. 1 Bst. a aBEHG ausgenützt. Zudem habe er diese vertrauliche und
kursrelevante Information Dritten im Sinne von Art. 33e Abs. 1 Bst. b
aBEHG mitgeteilt. Am 11. Juni 2014 habe er zahlreiche Personen per E-
Mail und telefonisch informiert. Unter anderem habe er einer Person am
11. Juni 2014 mitgeteilt, dass die App seines Wissens "morgen offiziell live
gehe".
B-664/2020
Seite 19
3.2.5 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er habe im
Zeitpunkt der Transaktionen nicht über Insiderwissen verfügt. Nichts, was
die V._ am 12. Juni 2014 in ihrer Medienmitteilung kommuniziert
habe, sei an diesem Tag noch nicht öffentlich gewesen (erfolgte Marktein-
führung, neue Eigenschaften der App, Plattformunabhängigkeit, kosten-
lose Nutzung, Nachlieferung iOS-App für iPhone). Die App sei ohne offizi-
elle Ankündigung am 7. Juni 2014 auf dem Markt eingeführt worden und
ab diesem Zeitpunkt öffentlich zugänglich gewesen. Wenn eine App auf der
grössten App-Plattform der Welt zum Download bereit sei, sei die Tatsache
der Markteinführung öffentlich. Daneben habe die App auf einer Webseite
heruntergeladen werden können. Er selber sei nicht durch den damaligen
CEO der V._ informiert worden, sondern bereits früher am Morgen
des 11. Juni 2014 von einem Kollegen, der die neue Version der App im
Google Play Store entdeckt und installiert habe. Auch sonst habe er in die-
sem Zeitpunkt über keinerlei Informationen verfügt, die nicht bereits öffent-
lich gewesen seien. Einige Tage nach der Markteinführung sei eine Pres-
semitteilung publiziert worden, worüber er vorinformiert gewesen sei. Die
Information, dass am Folgetag eine Mitteilung über ein bereits auf den
Markt gebrachtes Produkt publiziert werde, sei aber nicht kursrelevant.
Sein Handelsverhalten beruhe auch nicht auf dem Wissen über die Publi-
kation der Pressemitteilung. Alleine aus der zeitlichen Nähe zwischen dem
Erhalt der Information und den fraglichen Transaktionen lasse sich keine
Kausalität ableiten. Nachdem es sich bei der Ankündigung der Medienmit-
teilung nicht um eine vertrauliche Information gehandelt habe, sei er auch
berechtigt gewesen, die Information weiterzuleiten. Im Übrigen habe der
CEO der V._ nicht darauf hingewiesen, dass die Information nicht
weiterverbreitet werden dürfe.
3.2.6 Die Vorinstanz qualifiziert die Information über den Zeitpunkt der Be-
kanntgabe der (erfolgten) Lancierung der neuen Appversion und somit die
Mitteilung des damaligen CEO an den Beschwerdeführer mit den Worten
"The formal announcement of the launch is tomorrow", sowie den Um-
stand, dass der Beschwerdeführer auch inhaltlich über Neuerungen der
App informiert gewesen sei, als Insiderinformation. Im Schriftenwechsel
vor Bundesverwaltungsgericht erklärt sie, es könne offengelassen werden,
ob es sich beim Release der neuen Version im Google Play Store an sich
auch um eine Insiderinformation gehandelt habe, denn es ändere nichts
daran, dass das Wissen um die Publikation der Medienmitteilung eine In-
siderinformation sei. Der Beschwerdeführer bestreitet Informationsgehalt,
Vertraulichkeit und Kursrelevanz der fraglichen Äusserung.
B-664/2020
Seite 20
3.2.7 Die V._ betrieb die App gemäss Angaben des Beschwerde-
führers seit 2013. Sie war vor allem in (Angaben zum Ort) verbreitet, konnte
aber nur von Kunden bestimmter Mobilfunkbetreiber genutzt werden. Be-
reits 2013 gab die V._ deshalb bekannt, die App auf eine Plattform
migrieren zu wollen, die unabhängig von verschiedenen Mobilfunkanbie-
tern operiere. Die Weiterentwicklung der App, welche die Attraktivität die-
ses Chatdienstes erhöhen sollte, und die damit beabsichtigte Steigerung
der Nutzerzahlen war für die Geschäftsentwicklung der V._ nach
übereinstimmenden Angaben der Vorinstanz und des Beschwerdeführers
von grosser Bedeutung. Die V._ wollte mit den Marktführern kon-
kurrieren. Sie kommunizierte zu verschiedenen Gelegenheiten über Nut-
zerzahlen ([...]) und ihre Absicht, die App international etablieren zu wollen.
Der Beschwerdeführer stand im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die
Bank in regelmässigem Kontakt mit Vertretern der V._. Die Bank
war bei deren Kapitalerhöhungen tätig gewesen und war Kreditgeberin. Die
V._ war von Januar bis September 2014 wegen potentieller Trans-
aktionen in der Watch List der Bank eingetragen, und der Beschwerdefüh-
rer war als Informationsträger vermerkt. Die Watch List enthält Angaben
über die bei der Bank vorhandenen Insiderinformationen über Emittenten,
Informationsträger und den Zeitraum der Vertraulichkeit.
3.2.8 Am 7. Mai 2014 erkundigte sich der Beschwerdeführer beim damali-
gen CFO der V._, wann die verbesserte App im Google Play Store
(für das Betriebssystem Android betriebene App-Plattform) verfügbar und
ob der ursprünglich vorgesehene Termin verschoben worden sei. Am
8. Mai 2014 antwortete der CFO, dass sich der Launch der weiterentwi-
ckelten App verzögere und gegenwärtig auf den 2. Juni 2014 geplant sei.
An der Generalversammlung vom 26. Mai 2014 wurde gemäss Angaben
des Beschwerdeführers mitgeteilt, dass der Launch in der zweiten Juni-
Woche beabsichtigt sei. Am 31. Mai 2014 informierte der damalige CEO
der V._ den Beschwerdeführer, dass der Launch auf die folgende
Woche verschoben werde. Er versprach, ihn auf dem Laufenden zu halten.
Der Beschwerdeführer bedankte sich am 1. Juni 2014 für die Information.
Ab Samstag, den 7. Juni 2014, war die verbesserte App im Google Play
Store kostenlos erhältlich. Gleichentags konnte sie über die Webseite
W._.com heruntergeladen werden. Am 11. Juni 2014 um 8:00 Uhr
hatte nach Angaben des Beschwerdeführers eine Sitzung in der Bank statt-
gefunden, an welcher ein Teilnehmer mitteilte, er habe die verbesserte App
im Google Play Store entdeckt und installiert. Sie hätten im Verlaufe des
Vormittags festgestellt, dass die App zuverlässig funktionierte und ent-
B-664/2020
Seite 21
schieden, Kunden darüber zu informieren. Auch der Beschwerdeführer in-
formierte einige Kunden per E-Mail. Zudem sandte er gleichentags um
8:35 Uhr eine E-Mail an den CEO und den CFO der V._ und er-
klärte, dass er die Webseite möge und gerne eine iOS-Version der App
erwarte. Daraufhin teilte ihm der CEO mit, dass das "formal announce-
ment" des Launches morgen (12. Juni 2014) stattfinde. Zudem setzte er
ihn über künftige Entwicklungen in Kenntnis ("We will have a Wap version
available then. The next step takes place in [Angaben zum Ort] tomorrow.
iOS will launch August/September.") und versicherte erneut, ihn auf dem
Laufenden zu halten.
3.2.9 Nach Art. 2 Bst. f aBEHG (Art. 2 Bst. j FinfraG) ist eine Insiderinfor-
mation eine vertrauliche Information, deren Bekanntwerden geeignet ist,
den Kurs von Effekten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Ein-
richtung (heute: Handelsplatz) in der Schweiz zum Handel zugelassen
sind, erheblich zu beeinflussen. Damit wird der Begriff definiert, der sowohl
für das aufsichtsrechtliche als auch für das strafrechtliche Insiderhandels-
verbot gilt. Als Insiderinformation gelten unternehmensinterne und unter-
nehmensexterne Informationen, sofern sie vertraulich und kursrelevant
sind (Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 12.1). Darunter
fallen auch Pläne oder feste Absichten, soweit sie ein bestimmtes Mass an
Konkretisierung und Realisierungswahrscheinlichkeit erlangt haben;
blosse Gerüchte, Vermutungen, Vorstudien oder in den Bereich der Spe-
kulation gehörende Erwartungen scheiden aus (Urteil des BGer 6B_90/
2019 vom 7. August 2019 E. 3.2). Effekten sind vereinheitlichte und zum
massenweisen Handel geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und
Bucheffekten (Art. 2 Bst. a aBEHG bzw. Art. 2 Bst. b FinfraG).
Als vertraulich gilt eine Information, wenn sie nicht allgemein, sondern nur
einem beschränkten Personenkreis zugänglich ist. Nicht notwendig ist,
dass die Information vom betreffenden Unternehmen ausdrücklich als ver-
traulich deklariert worden ist oder dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis
handelt. Nicht mehr vertraulich ist die Information, wenn sie einem breite-
ren Anlegerpublikum zugänglich gemacht worden ist beziehungsweise
wenn das Börsenpublikum davon – durch eine offizielle Information, na-
mentlich eine Ad hoc-Mitteilung, oder auf andere Weise – Kenntnis hat
(BGE 145 IV 407 E. 3.2; Urteil des BGer 6B_1052/2017 vom 12. Juni 2018
E. 3.2). Die Information verliert ihre Vertraulichkeit erst dann, wenn sie zu-
mindest ihrem wesentlichen Gehalt nach über elektronische Informations-
systeme oder die Tagespresse publik gemacht wird (BGE 145 IV 407
E. 3.4.1).
B-664/2020
Seite 22
3.2.10 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Zeitpunkt der
Bekanntgabe der Lancierung der neuen Version der App eine unterneh-
mensinterne Tatsache war, die vom Tatbestand grundsätzlich erfasst war.
Gleiches galt für Details zu künftigen Entwicklungen und Verbesserungen
der App, die der Beschwerdeführer kannte und die auch Inhalt des "formal
announcement" bildeten. Hingegen kann der Vorinstanz nicht gefolgt wer-
den, soweit diese die Information über den Zeitpunkt der Bekanntgabe
ebenfalls als vertraulich einstuft, denn die verbesserte App war im Google
Play Store bereits am 7. Juni 2014 verfügbar und gleichzeitig auf einer ei-
genen Webseite des Unternehmens zum Download bereit. Unerheblich ist
in diesem Zusammenhang die Frage, ob die betreffende Webseite selbst-
erklärend war oder nicht, wie dies die Vorinstanz vorbringt, da die neue
Version der App bereits einem breiten Publikum zugänglich und der we-
sentliche Inhalt des nachfolgenden "formal announcement" damit bereits
bekannt war. Der Beschwerdeführer erfuhr denn auch nicht durch die Emit-
tentin V._ von der bereits erfolgten Lancierung der neuen Version,
sondern von einem Arbeitskollegen. Diese Information stammte damit nicht
aus der Gesellschaft selber, sondern von einem Dritten, und es bestand für
den Beschwerdeführer kein Anlass, sie als vertraulich einzustufen. Der Be-
schwerdeführer verifizierte anschliessend die erhaltene Information über
seinen direkten Kontakt zum damaligen CEO der V._, der ihn da-
raufhin zusätzlich über den Zeitpunkt des bevorstehenden "formal an-
nouncement" in Kenntnis setzte und ihm darüber hinaus einige Details zu
künftigen Verbesserungen der App mitteilte. Da das Produkt aber bereits
am Markt verfügbar war, war die Information über den Zeitpunkt, zu wel-
chem das herstellende Unternehmen selber die Öffentlichkeit darüber in
Kenntnis setzen würde, kaum von eigener Relevanz, zumal die V._
bereits früher und auch öffentlich darüber informiert hatte, die App interna-
tional etablieren zu wollen, was auch gewisse der erfolgten Neuerungen
einschloss (wie bspw. unabhängiges Funktionieren von bestimmten Mobil-
funkanbietern, sog. OTT-App, aber auch eine künftige iOS-Version). Auch
weist das bereits am 10. Juni 2014 ansteigende Handelsvolumen darauf
hin, dass die neue Version der App zumindest einem Teil des Börsenpubli-
kums bereits bekannt war.
War der wesentliche Inhalt der Medienmitteilung aber in jenem Zeitpunkt
bereits öffentlich bekannt, so kann allein das Wissen darum, wann die Me-
dienmitteilung erfolgen werde und was ihr Inhalt sein werde, nicht als Insi-
derinformation eingestuft werden.
B-664/2020
Seite 23
3.2.11 Ist das in Frage stehende Wissen nicht als Insiderinformation einzu-
stufen, so kann dem Beschwerdeführer auch nicht vorgeworfen werden, er
habe durch die Transaktionen am 11. Juni 2014 (Kauf) und vom 4. bis zum
10. Juli 2014 (Verkauf) in Aktien der V._ oder durch die Weitergabe
dieser Information gegen das aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot ver-
stossen. Damit erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Tatbestandsvoraus-
setzungen und auch auf die Abnahme der in diesem Zusammenhang vom
Beschwerdeführer beantragten Beweise in der Form einer Befragung ver-
schiedener Zeugen und Auskunftspersonen kann in antizipierter Beweis-
würdigung verzichtet werden.
3.3 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer auch im Zusammenhang
mit Transaktionen in kotierten Namenaktien der U._ vor, gegen das
aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstossen zu haben.
3.3.1 Die Vorinstanz hat diesbezüglich festgestellt, dass der Beschwerde-
führer im Vorfeld eines später angekündigten Aktienrückkaufprogramms
der U._ Group AG (heute: U._ AG; eine Bankensoft-
wareherstellerin; nachfolgend: U._) mit deren damaligem CFO in
Kontakt stand. Am 21. Mai 2013 besprachen sie das Aktienrückkaufpro-
gramm telefonisch. Der Beschwerdeführer gab Ratschläge zu Begründung
und Umfang des Aktienrückkaufprogramms. Sie unterhielten sich über
technische Einzelheiten, den zeitlichen Ablauf, die Bekanntmachung und
die Einrichtung einer zweiten Handelslinie. Der CFO wies den Beschwer-
deführer zwei Mal auf die Vertraulichkeit des Gesprächs oder von Teilen
des Gesprächs hin. Die U._ gab am 18. Juni 2013 vorbörslich den
Beginn eines Aktienrückkaufprogramms über maximal 3 Mio. eigener Na-
menaktien bekannt. Bis Ende 2013 sollten bei vollständiger Ausführung
maximal 4.2 % des ausstehenden Kapitals zurückgekauft und die Titel an-
schliessend vernichtet werden. Das Unternehmen führte aus: "U._
now intends to return value to shareholders in 2013 in addition to the an-
nual dividend payment with the commencement of a share buyback pro-
gramme." Das Programm wurde schliesslich nicht durch die damalige Ar-
beitgeberin des Beschwerdeführers begleitet, sondern durch eine andere
Bank. Die an der Schweizer Börse kotierten Namenaktien der U._
eröffneten am 18. Juni 2013 bei Fr. 21.30, 3.15 % über dem Vortages-
schlusskurs von Fr. 20.65 (Tageshöchst: Fr. 20.65), und schlossen in ei-
nem schwächeren Gesamtmarkt bei Fr. 21.75 (Tageshöchst: Fr. 22.–),
5.33 % über dem Vortagesschlusskurs. Zwischen dem 3. und 14. Juni
2013 erwarb der Beschwerdeführer 15'000 Namenaktien im Wert von
B-664/2020
Seite 24
Fr. 311'500.– über ein Depot seiner Ehefrau. Diese veräusserte er zwi-
schen dem 27. Juni und dem 12. Juli 2013 für Fr. 349'845.– wieder voll-
ständig. Er hatte bereits früher mit Aktien der U._ gehandelt. Der
Beschwerdeführer bestreitet diesen Sachverhalt nicht.
3.3.2 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer in diesem Zusammen-
hang vor, er habe kotierte Namenaktien der U._ erworben, um ver-
trauliche und kursrelevante Insiderinformationen auszunützen. Die Infor-
mation, dass die U._ ein Aktienrückkaufprogramm starten werde,
sei bis zur Medienmitteilung am 18. Juni 2013 vertraulich gewesen. Er
habe spätestens anlässlich des am 21. Mai 2013 mit dem damaligen CFO
und heutigen CEO der U._ geführten Telefonats gewusst, dass
diese ein Aktienrückkaufprogramm bekannt geben und durchführen werde
und habe auch dessen Bedingungen einschätzen können. Es sei ihm mög-
lich gewesen, vorauszusehen, wie sich der Börsenkurs der U._ auf-
grund der Bekanntgabe des Aktienrückkaufprogramms entwickeln würde.
Der damalige CFO habe den Beschwerdeführer mehrmals explizit auf die
Vertraulichkeit ihres Gesprächs hingewiesen. Aktienrückkaufprogramme
seien potentiell kursrelevante Tatsachen. Der Wissensvorsprung des Be-
schwerdeführers sei kausal für seine Transaktionsentscheide gewesen.
3.3.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Telefonat sei mit dem Ziel
geführt worden, für die Bank das Mandat zur Begleitung des Aktienrück-
kaufprogramms zu erhalten. Er habe aufgrund des Telefonats nicht sicher
gewusst, ob das Aktienrückkaufprogramm durchgeführt werde. Noch viel
weniger habe er das Datum der Bekanntgabe des Aktienrückkaufpro-
gramms oder dessen Konditionen gekannt. Diese habe er auch nicht ab-
schätzen können. Der CFO habe keine konkreten Vorstellungen bezüglich
der Konditionen gehabt. Das Aktienrückkaufprogramm sei gerade nicht zu
denjenigen Konditionen durchgeführt worden, die der Beschwerdeführer
empfohlen habe. Die U._ habe seit 2007 regelmässig Aktienrück-
kaufprogramme durchgeführt und ab Februar 2013 eine entsprechende Er-
wartungshaltung am Markt geschürt. Er habe schon früher mit U._-
Titeln gehandelt und das ganze Jahr über bei sinkenden Kursen gekauft
und bei steigenden verkauft, alles bei einem insgesamt steigenden Kurs.
Das Aktienrückkaufprogramm habe, wenn überhaupt, keinen nachhaltigen
Einfluss auf den Kurs der Aktie gehabt. Es liege kein Insiderhandel vor.
3.3.4 Die Vorinstanz qualifiziert die Information, wonach die U._ ein
Aktienrückkaufprogramm bekannt geben und durchführen werde, als ver-
B-664/2020
Seite 25
traulich und kursrelevant. Im Zeitpunkt des Telefonats habe der Beschwer-
deführer gewusst, dass dieses gestartet werde. Es habe sich nicht mehr
die Frage gestellt, ob es ein neues Programm geben werde, sondern wann
und zu welchen Konditionen. Die Konditionen habe er aber einschätzen
und er habe voraussehen können, wie sich der Börsenkurs aufgrund der
Bekanntgabe entwickeln werde, was er durch seine Ratschläge im Telefo-
nat unterstrichen habe. Das Datum habe er zwar nicht gekannt, aber es sei
ihm bekannt gewesen, dass eine Vorlaufzeit von circa 10 Tagen für das
Einrichten einer zweiten Handelslinie benötigt werde. Bis zum Zeitpunkt
der Medienmitteilung am 18. Juni 2013 sei die Information nicht öffentlich
zugänglich gewesen, insbesondere habe es keine entsprechende Medien-
berichterstattung gegeben. Es sei unerheblich, dass die U._ bereits
früher Aktienrückkaufprogramme durchgeführt habe. Allenfalls habe es im
Vorfeld Gerüchte gegeben. Jedoch sei es einem unbeteiligten Dritten nicht
möglich gewesen, aufgrund allgemein zugänglicher Quellen vor der Pres-
semitteilung zu erfahren, dass und zu welchen Konditionen 2013 ein Rück-
kaufprogramm durchgeführt werde. Bei einem Aktienrückkaufprogramm
handle es sich um eine kursrelevante Information, die geeignet sei, die
Kursentwicklung einer Effekte zu beeinflussen und meist eine positive Sig-
nalwirkung am Kapitalmarkt auslöse. Der Beschwerdeführer habe somit im
Zeitpunkt der Transaktionen, das heisst nach dem Telefonat und vor der
Medienmitteilung, über vertrauliche und kursrelevante Informationen ver-
fügt.
3.3.5 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer mit dem CFO
der U._ ein Verkaufsgespräch führte und ihm die Organisation und
Durchführung eines Aktienrückkaufprogramms durch die Bank anbieten
wollte. Der Beschwerdeführer erachtete dies nach seiner Teilnahme an ei-
nem von U._ organisierten Anlass (Treffen von Kunden, Investoren,
Partnern, Analysten usw.) als Option für das Unternehmen. Am genannten
Anlass sei der Beschwerdeführer nach eigenen Angaben auf den CFO zu-
gegangen und habe den fraglichen Telefontermin vereinbart, um ihm Vor-
schläge zu unterbreiten. Im Verlauf des Gesprächs brachte der damalige
CFO Vorbehalte wegen möglicher Interessenkonflikte zum Ausdruck. Er
erklärte, dass er ein Aktienrückkaufprogramm eher mit einer anderen Bank
durchführen würde, da einer der Bankeigner zugleich Aktionär der
U._ sei. Ansonsten beinhaltete das Gespräch mögliche Konditionen
eines Rückkaufprogramms. Aus dem Gespräch geht hervor, dass der CFO
sich dazu noch keine Gedanken gemacht hatte. Der Beschwerdeführer
wusste zwar nach dem Telefongespräch, dass das Unternehmen sich ein
B-664/2020
Seite 26
Aktienrückkaufprogramm konkret überlegte, aber von einer festen entspre-
chenden Absicht konnte er nicht ausgehen. Auch war der allfällige Zeit-
punkt für den Beschwerdeführer kaum absehbar. Die Informationen dar-
über waren zu wenig konkret, als dass sie einen Gehalt kreiert hätten, der
es dem Beschwerdeführer erlaubt hätte, vorauszusehen, dass das Pro-
gramm erstens durchgeführt und zweitens bald durchgeführt und kommu-
niziert wird, zumal aus dem Gespräch insbesondere nicht hervorging, ob
das Rückkaufprogramm intern bereits beschlossen war. Der Beschwerde-
führer hätte, selbst wenn er sein Wissen hätte ausnützen wollen, nicht ab-
schätzen können, wann genau er Aktien der U._ hätte kaufen müs-
sen. Das beim Gespräch Erfahrene hat kein solches Mass an Konkretisie-
rung und Realisationswahrscheinlichkeit erlangt, dass es als Information
im Sinne des aufsichtsrechtlichen Insiderhandelsverbots gelten könnte
(vgl. E. 3.2.9), weshalb die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen nicht wei-
ter zu prüfen sind. Schliesslich ist dem Beschwerdeführer darin zuzustim-
men, dass er bereits das ganze Jahr 2013 über U._-Aktien bei sin-
kenden Kursen gekauft und bei steigenden verkauft hatte. Insofern ent-
sprechen die Käufe im Juni 2013 und die späteren Verkäufe bis Juli 2013
seinem bisherigem Handelsverhalten.
3.3.6 Auch im Zusammenhang mit den Transaktionen in U._-Aktien
vom 3. bis 14. Juni 2013 und vom 27. Juni bis 12. Juli 2013 über ein Depot
seiner Ehefrau kann dem Beschwerdeführer daher nicht vorgeworfen wer-
den, er habe gegen das aufsichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstos-
sen. Angesichts dieses Ergebnisses kann auf die Abnahme der vom Be-
schwerdeführer in diesem Zusammenhang beantragten Beweise verzich-
tet werden.
3.4 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer des Weiteren eine syste-
matische Nichteinhaltung bankinterner Regeln vor, nämlich der Weisung
betreffend Mitarbeitergeschäfte und der Insider Trading Policy.
3.4.1 Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, Gewährsträger gewesen zu
sein und während seiner Tätigkeit als CEO der Bank gegen die Weisung
betreffend Mitarbeitergeschäfte verstossen zu haben. Er wendet aber ein,
nicht gegen die Insider Trading Policy verstossen zu haben, da er keine
Insidergeschäfte abgewickelt habe und die Weisung auch in zeitlicher Hin-
sicht nicht anwendbar gewesen sei.
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Seite 27
3.4.2 Die Insider Trading Policy, welche die Vorinstanz durch den Handel
des Beschwerdeführers mit kotierten Effekten aufgrund von nicht-öffentli-
chen Informationen sowie der Weiterleitung von vertraulichen Informatio-
nen an Dritte als verletzt erachtet, enthält unter dem Titel "Prohibited
Transactions" folgende Bestimmung: "No Insider shall engage in any trans-
action in publicly traded securities, or derivatives thereof, when he or she
possesses material non-public information concerning the issuer of such
securities, and no Insider shall disclose material non-public information to
any other person." Diese Insider Trading Policy datiert indessen vom 7. Ok-
tober 2014, während die fraglichen Transaktionen im Juni und Juli 2013
sowie im Juni und Juli 2014 vorgenommen wurden. Die Insider Trading Po-
licy war daher schon aus zeitlichen Gründen nicht anwendbar. Dass bereits
vorher eine vergleichbare bankinterne Weisung existiert hätte, hat die Vor-
instanz nicht geltend gemacht und ist aus den Akten auch nicht ersichtlich.
3.5 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer überdies mehrere Ver-
stösse gegen Rz. 32 der Richtlinien zur Sicherstellung der Unabhängigkeit
der Finanzanalyse der Schweizerischen Bankiervereinigung vom 22. Ja-
nuar 2008 (nachfolgend: FA-SBVg) vor.
3.5.1 Die Vorinstanz macht geltend, der Beschwerdeführer habe zwischen
2013 und 2015 mehr als 800 Effektengeschäfte in 47 Valoren über zwei auf
seine Ehefrau lautende Konti/Depots bei Drittbanken durchgeführt (Titel für
insgesamt Fr 12.8 Mio. gekauft und für ca. Fr. 13.9 Mio. verkauft). Dabei
habe er in mindestens 15 von ihm selbst analysierten Titeln gehandelt.
3.5.2 Der Beschwerdeführer bestreitet einen Verstoss gegen die FA-SBVg,
da die Bank keine Analysen im Sinne der FA-SBVg erstellt habe, weshalb
die Richtlinie nicht anwendbar gewesen sei. Ein Mindeststandard könne
nur Anwendung finden, wenn ein Sachverhalt in den materiellen Anwen-
dungsbereich der Richtlinie falle.
3.5.3 Rz. 32 FA-SBVg bestimmt unter dem Titel "Eigengeschäfte des Fi-
nanzanalysten", dass ein Finanzanalyst von ihm selbst analysierte Titel
(Wertpapiere und Wertrechte, inkl. Derivate) nicht auf eigene Rechnung
erwerben darf. Die FA-SBVg ist von der FINMA gestützt auf Art. 7 Abs. 3
FINMAG als aufsichtsrechtlicher Mindeststandard anerkannt (FINMA-
RS 2008/10), weshalb sie nicht nur für die Mitglieder der entsprechenden
Selbstregulierungsorganisation, sondern auch von den übrigen Branchen-
mitgliedern zu beachten ist und von der FINMA durchgesetzt wird. Die FA-
B-664/2020
Seite 28
SBVg bezwecken unter anderem, mögliche Interessenkonflikte im Zusam-
menhang mit der Ausarbeitung von Finanzanalysen zu vermeiden, zu be-
grenzen oder mindestens deren Offenlegung zu erwirken. Nebst der Schaf-
fung entsprechender Transparenz soll grundsätzlich die Gleichbehandlung
der Empfänger von Finanzanalysen sichergestellt werden. Kunden, die
ihre Anlageentscheide unter anderem aufgrund von Empfehlungen von Fi-
nanzanalysten treffen, sollen sich darauf verlassen können, dass diese ihre
Analysen unvoreingenommen und nach bestem Wissen und Können
durchführen (Präambel FA-SBVg).
Die Bestimmungen der FA-SBVg beschlagen verschiedene aufsichtsrecht-
liche Normen. Einerseits betreffen sie die Marktverhaltensregeln (auf-
sichtsrechtlich unzulässiges Marktverhalten), andererseits Organisations-
bestimmungen, insbesondere zur Vermeidung von Interessenkonflikten.
Als Research-Bericht in Sachen der FA-SBVg gilt jede schriftliche oder
elektronische Kommunikation, die eine Bank an ihre Kunden oder die Öf-
fentlichkeit verteilt hat oder verteilen wird, die – als Produkt der Finanzana-
lyse als Funktion – eine Meinung oder Empfehlung über eine Gesellschaft
oder einen Titel wiedergibt. Insbesondere gelten Studien, Analysen und
Empfehlungen (inkl. Angabe von Kurszielen und Rating-Änderungen) als
Research-Berichte (vgl. S. 25 FA-SBVg). Nicht in den Geltungsbereich der
FA-SBVg fallen Anlage- und Finanzempfehlungen, die ausschliesslich
bankinternen Zwecken dienen (z.B. Portfolio- und Risikomanagement, Ei-
genhandel) und nicht an Kunden abgegeben werden oder einem breiteren
Publikum (z.B. durch Publikation auf Intranet- oder Internet-Seiten) zu-
gänglich gemacht werden. Die Angabe von Kurszielen fällt ebenfalls unter
den Begriff der Empfehlung. Die FA-SBVg gelten auch für ausführliche In-
terviews und Äusserungen von Finanzanalysten in Printmedien (FA-SBVg,
Rz. 2; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-1048/2018 vom 19. Mai 2020
E. 11.2).
Die Überlegung zu dem in Rz. 32 FA-SBVg festgelegten Eigenhandelsver-
bot ist, dass die Unabhängigkeit und Objektivität eines Finanzanalysten
schnell in Frage gestellt wird, sobald er mit Beteiligungspapieren handelt,
über die er zugleich Research Reports verfasst; in solchen Fällen ist es
nicht auszuschliessen, dass ein Finanzanalyst den Börsenkurs seiner ei-
genen Beteiligungspapiere durch "geschönte" Reports auf Kosten einer
objektiven Beurteilung fördert. Der Analyst unterliegt diesfalls einem Eigen-
interessenkonflikt: Auf der einen Seite muss er das Interesse der Anleger
an zutreffenden Analysen wahren, auf der anderen Seite ist er an einer
B-664/2020
Seite 29
Kurssteigerung seiner Beteiligungspapiere interessiert. Das Eigenhandels-
verbot bezweckt, einen solchen Interessenkonflikt erst gar nicht entstehen
zu lassen (JEAN-MARC SCHALLER, Wirtschaftsfreiheit eines Finanzanalys-
ten, AJP 2005, S. 584 ff., 585).
3.5.4 Im vorliegenden Fall erstellten die Finanzanalysten der Bank Excel-
sheets, die tabellarische Darstellungen von historischen Finanzdaten so-
wie Schätzungen der zukünftigen Entwicklung beinhalteten, sowie einen
täglichen Stock Guide mit historischen Daten, eigenen Schätzungen oder
Konsenszahlen aus Bloomberg zur zukünftigen Entwicklung. Daher sind
sie als Research-Bericht im Sinne der FA-SBVg einzustufen (vgl. S. 25 FA-
SBVg), selbst wenn die Analysen sich von denjenigen anderer Banken un-
terscheiden. Der Einwand, es habe sich lediglich um bankinterne Grundla-
genpapiere gehandelt, geht angesichts dessen, dass die Papiere auch
Kunden und Dritten zur Verfügung gestellt worden waren, fehl. Dass die
Bank selber ihre "Income Statements" nicht als Finanzanalysen erachtete,
ist in diesem Zusammenhang ebenso unerheblich wie der Umstand, wie
der Beschwerdeführer von der Bank oder den fraglichen Unternehmen
(u.a. V._ und U._) in seiner Funktion bezeichnet worden
war. Die FA-SBVg waren daher für die Bank und auf die von der Bank er-
stellten Analysen, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, anwend-
bar. Da er an der Erstellung dieser Analysen beteiligt gewesen (vgl. S. 24
FA-SBVg) und stets in der entsprechenden Abteilung der Bank tätig gewe-
sen war, unterstand er der FA-SBVg und durfte die von ihm selbst analy-
sierten Titel (Wertpapiere und Wertrechte, inkl. Derivate) nicht auf eigene
Rechnung erwerben (Rz. 32 FA-SBVg).
3.5.5 Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe sich nicht um Eigen-
geschäfte gehandelt, denn er habe die fraglichen, von ihm selbst analysier-
ten Titel über Konti/Depots seiner Ehefrau gehandelt und die Guthaben auf
den fraglichen Konti/Depots hätten seiner Ehefrau gehört. Er habe diese
Vermögenswerte unentgeltlich verwaltet und die Titel auf ihre Rechnung
erworben. Er habe keine Ansprüche auf diese Vermögenswerte und weder
wirtschaftlich noch rechtlich eigenes Geld investiert.
Die Vorinstanz dagegen erachtet dies als Paradebeispiel einer offensicht-
lichen Umgehung.
Die FA-SBVg sehen ausdrücklich vor, dass der Finanzanalyst die Bestim-
mungen der Richtlinien nicht durch Transaktionen über Dritte, wie bei-
spielsweise Mitglieder seines Haushalts oder andere ihm nahestehende
B-664/2020
Seite 30
Personen, umgehen darf (Rz. 1 FA-SBVg). Im vorliegenden Fall ist zwar
unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit den fraglichen, von ihm selbst
analysierten Titeln über Konti/Depots seiner Ehefrau gehandelt hat.
Ebenso unbestritten ist aber auch, dass es der Beschwerdeführer war, der
die Aufträge zu den in Frage stehenden Effektentransaktionen erteilte und
dass seine Ehefrau nicht involviert war. Unter diesen Umständen ist mit der
Vorinstanz davon auszugehen, dass der Tatbestand eines Umgehungsge-
schäfts im Sinne von Rz. 1 FA-SBVg erfüllt war, ohne dass zusätzlich kon-
kret nachzuweisen wäre, dass der Beschwerdeführer Ansprüche auf diese
Vermögenswerte hatte oder am Erfolg der Transaktionen direkt oder indi-
rekt teilhatte. Davon ist aufgrund der Umstände aber ohnehin auszugehen
(vgl. E. 6.6.8 f.).
3.5.6 Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die fraglichen
Transaktionen als Verstoss gegen die FA-SBVg qualifiziert hat.
3.5.7 Dem in diesem Zusammenhang gestellten Beweisantrag des Be-
schwerdeführers auf Befragung des ehemaligen General Counsels der
Bank ist nicht stattzugeben, da der Beschwerdeführer keine konkreten,
entscheidrelevanten Sachverhaltsumstände darlegt, zu denen der Zeuge
aussagen sollte, sondern offensichtlich lediglich eine rechtliche Würdigung
und Einordnung der fraglichen Finanzanalysen durch den General Counsel
erwartet. Gleiches gilt für den Antrag auf Befragung von C._.
3.6 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe gegen die An-
forderungen an eine einwandfreie Geschäftstätigkeit verstossen.
3.6.1 Die Vorinstanz kam, wie dargelegt, zum Schluss, der Beschwerde-
führer habe Insiderinformationen ausgenützt sowie Dritten mitgeteilt und
jahrelang systematisch gegen bankinterne Weisungen verstossen sowie
die FA-SBVg missachtet. Ein solches Gebaren widerspreche in krasser
Weise dem Verhalten, wie es von einem redlichen Banker erwartet werde,
weshalb dem Beschwerdeführer ein mit den Anforderungen an eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit klar nicht zu vereinbarendes Verhalten vorzu-
werfen sei. Aufgrund der Dauer und Systematik würden die festgestellten
Aufsichtsrechtsverletzungen besonders schwer wiegen.
3.6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verletzung bankinterner
Weisungen und der FA-SBVg könne im Rahmen der Gewährsprüfung zwar
berücksichtigt werden, ein bloss weisungswidriges Verhalten sei aber kein
B-664/2020
Seite 31
grober Verstoss gegen das Gewährserfordernis und keine schwere Verlet-
zung von Aufsichtsrecht. Es sei ihm nur ein leichter Verstoss gegen Auf-
sichtsrecht vorzuwerfen, weil er gegenüber der Bank nicht offengelegt
habe, dass er privat und unentgeltlich Börsengeschäfte für seine Ehefrau
durchgeführt habe. Weitere Verstösse gegen Finanzmarktrecht lägen nicht
vor.
3.6.3 Wie bereits dargelegt, hat der Beschwerdeführer durch die zwischen
2013 und 2015 getätigten Effektengeschäfte über zwei auf seine Ehefrau
lautende Konti/Depots bei Drittbanken bei 15 von ihm selbst analysierten
Titeln das in Rz. 32 FA-SBVg festgelegte Eigenhandelsverbot verletzt.
Die FINMA unterstützt die Selbstregulierung und kann diese im Rahmen
ihrer Aufsichtsbefugnisse als Mindeststandard anerkennen und durchset-
zen (Art. 7 Abs. 3 FINMAG). Die FA-SBVg sind von der FINMA als auf-
sichtsrechtlicher Mindeststandard anerkannt worden (FINMA-RS 2008/10,
Rz. 11). Durch die Anerkennung erhält die Selbstregulierung Allgemeinver-
bindlichkeit (auch gegenüber Nichtmitgliedern des jeweiligen Trägers). Die
FA-SBVg sind durch die Anerkennung zum massgeblichen Standard ge-
worden, auf dessen Grundlage die Aufsicht durch die FINMA in diesem Be-
reich erfolgt (vgl. Urteil des BGer 2C_71/2018 vom 11. März 2019 E. 3.2
zur Spielbankenaufsicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz
über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsge-
setz; FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2829 [nachfolgend: Bot-
schaft FINMAG], 2861 f., wonach die FINMA gemäss bewährter Aufsichts-
praxis befugt sein soll, Selbstregulierung als Mindeststandard anzuerken-
nen und aufsichtsrechtlich durchzusetzen; Urteil des BVGer B-1048/2018
vom 19. Mai 2020 E. 6.3). Somit sind die FA-SBVg als aufsichtsrechtliche
Bestimmungen einzustufen.
Angesichts des Zwecks des in Rz. 32 FA-SBVg festgelegten Eigenhan-
delsverbots (vgl. E. 3.5.3), dem offensichtlich überaus sorglosen Umgang
in Bezug auf die FA-SBVg, dem Grad der Abweichung vom gebotenen
Normverhalten und dem Umstand, dass es sich dabei um eine zentrale
Verhaltensanweisung der Richtlinie handelt, die der Beschwerdeführer lau-
fend verletzt hat, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz diesbezüg-
lich von einem schweren Verstoss gegen Aufsichtsrecht ausgeht.
3.6.4 Das Erfordernis der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätig-
keit" (sog. Gewährserfordernis) nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengeset-
zes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952] ist eine zentrale Norm des
B-664/2020
Seite 32
Finanzmarkt- und Bankenrechts, die nicht nur auf den Schutz der Bank-
gläubiger (Individualschutz), sondern insbesondere auch auf die Vertrau-
enswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz insgesamt zielt
(CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, La garantie d'une activité
irréprochable, in: Christian Bovet [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht [SBVR], Bd. XV, Finanzmarktaufsicht, Basel 2016, N 366; zur
gegenseitigen Abhängigkeit von Individual- und Funktionsschutz vgl. u.a.
DIETER ZOBL/CHRISTOPH BLÖCHLINGER, Risiken, Ziele und Massnahmen in
der schweizerischen Kapitalmarktgesetzgebung, in: Rolf H. Weber/Dieter
Zobl [Hrsg.], Risikomanagement durch Recht im Banken- und Versiche-
rungsbereich, Zürich/Basel/Genf 2006, S. 29 ff.). Es handelt sich um einen
unbestimmten Rechtsbegriff, der von der Gerichtspraxis bereits ver-
schiedentlich konkretisiert wurde. Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit er-
fordert fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsver-
kehr. Unter korrektem Verhalten im Geschäftsverkehr wird in der Praxis in
erster Linie die Beachtung der Rechtsordnung, das heisst der Gesetze und
der Verordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch
im Zivil- und Strafrecht, sowie der Statuten und des internen Regelwerkes
der Bank und des Effektenhändlers verstanden. Nicht mit dem Gebot ein-
wandfreier Geschäftstätigkeit zu vereinbaren ist nach der Rechtsprechung
zudem, wenn das Geschäftsgebaren gegen Standesregeln oder vertragli-
che Vereinbarungen mit Kunden sowie gegen die Treue- und Sorgfalts-
pflichten diesen gegenüber verstösst (vgl. Urteil des BGer 2A.261/2004
vom 27. Mai 2004 E. 1; Urteile des BVGer B-5756/2014 vom 18. Mai 2017
in: BVGE 2017 IV/7, nicht publizierte E. 3.2.2, und B-19/2012 vom 27. No-
vember 2013 in: BVGE 2013/59, nicht publizierte E. 3.1; BEAT KLEINER/RE-
NATE SCHWOB, in: Daniel Bodmer/Beat Kleiner/Benno Lutz [Hrsg.], Kom-
mentar zum schweizerischen Bankengesetz, 23. Nachlieferung 2015,
Art. 3 N 191 ff.; CHRISTOPH WINZELER, in: Rolf Watter/Nedim Peter
Vogt/Thomas Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar, Ban-
kengesetz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 3 N 16 ff. und 25).
Sowohl ein Berufsverbot gemäss Art. 33 FINMAG als auch eine Gewinn-
einziehung gemäss Art. 35 Abs. 1 FINMAG setzen eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus. Die Voraussetzung der
"schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" ist ein unbe-
stimmter Rechtsbegriff, dessen Auslegung und Anwendung das Gericht
grundsätzlich frei überprüft (Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März
2020 E. 5.1). In Fällen, in welchen gestützt auf eine rückblickende Beurtei-
lung eine die Wirtschaftsfreiheit des Betroffenen wesentlich einschrän-
kende und zumindest teilweise repressive Sanktion ausgesprochen wird,
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Seite 33
was bei der Auferlegung eines Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG oder
einer Einziehung nach Art. 35 FINMAG regelmässig der Fall ist, kommt
dem Legalitätsprinzip mit dem daraus fliessenden Gebot der Bestimmtheit
der anwendbaren Normen und der Voraussehbarkeit staatlichen Handelns
eine zentrale Bedeutung zu. An die Klarheit und Bestimmtheit der im kon-
kreten Fall verletzten Bestimmungen und der sich aus diesen ergebenden
Pflichten für die Beaufsichtigten sind aufgrund des Legalitätsprinzips hohe
Anforderungen zu stellen, damit die Massnahme und Sanktion für die po-
tentiell durch eine derartige Sanktion betroffenen Personen voraussehbar
ist (vgl. Urteil des BGer 2C_163/2014 vom 15. Januar 2015 E. 3.3;
BVGE 2018 IV/4 E. 3.4.3). Wie bereits die gesetzliche Formulierung
"schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" ("violation grave
du droit de la surveillance", "grave violazione delle disposizioni legali in
materia di vigilanza") klar zum Ausdruck bringt, muss es sich dabei um
rechtliche Bestimmungen handeln, also um Anordnungen in einem Gesetz
im formellen Sinn oder in einer Verordnung aus dem Bereich der Finanz-
marktaufsicht. Als aufsichtsrechtlicher Mindeststandard anerkannte Nor-
men der Selbstregulierung sind diesbezüglich einer Verordnung gleichge-
stellt. Mit der Voraussetzung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen verankerte der Gesetzgeber den Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit und das Opportunitätsprinzip. Verletzungen aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen von marginaler Bedeutung sollten nicht mit spezifischen
aufsichtsrechtlichen Massnahmen sanktioniert werden können (Urteile des
BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 4.5 und 2C_571/2018 vom
30. April 2019 E. 5.3.2).
An die Klarheit und Bestimmtheit der im konkreten Fall verletzten Bestim-
mungen und der sich aus diesen ergebenden Pflichten für die Beaufsich-
tigten sind daher hohe Anforderungen zu stellen. Aufgrund der Formulie-
rung im Wortlaut des Gesetzes ist davon auszugehen, dass es sich dabei
um rechtliche Bestimmungen handeln muss, also um Anordnungen in ei-
nem Gesetz im formellen Sinn oder in einer Verordnung aus dem Bereich
der Finanzmarktaufsicht. Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
von marginaler Bedeutung können dabei nicht mit diesen aufsichtsrechtli-
chen Massnahmen sanktioniert werden.
Der Vergleich zeigt, dass die Gewährsvoraussetzungen sich somit wesent-
lich von den Voraussetzungen für ein Berufsverbot oder eine Einziehung
unterscheiden: Während das Gesetz für ein Berufsverbot oder eine Einzie-
hung ausdrücklich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht verlangt,
beeinträchtigen bereits wesentlich leichtere Rechtsverletzungen oder gar
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Seite 34
Verstösse gegen Regeln, die nicht als eigentliche Rechtsnormen einzustu-
fen sind, die Gewähr (vgl. URS ZULAUF, Gewähr im Gericht - Die von den
Schweizer Finanzmarktgesetzen geforderte "Gewähr für eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit" und das "Berufsverbot" im Lichte der jüngeren Recht-
sprechung, in: FINMA-Sonderbulletin 2/2013, S. 8 ff, 19).
3.6.5 Der Vorinstanz ist daher zwar zuzustimmen, dass die Gewährsanfor-
derung eine zentrale Bestimmung der Finanzmarktgesetze ist. Ist das ei-
nem Beaufsichtigten vorgeworfene Verhalten aber an sich nicht als schwe-
rer, sondern höchstens als leichter Verstoss gegen Aufsichtsrecht zu qua-
lifizieren, so wird es nicht dadurch automatisch zu einem schweren Ver-
stoss, weil der Beaufsichtigte ein Gewährsträger ist und die Gewährsan-
forderung bereits durch geringe Normverstösse tangiert wird. Dass ein
Verstoss gegen eine aufsichtsrechtliche Norm gleichzeitig auch gewährs-
relevant ist, bringt daher keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn in Bezug
auf die Frage, ob er als schwerer Verstoss gegen Aufsichtsrecht einzustu-
fen ist oder nicht (Urteile des BVGer B-1576/2019 vom 29. November 2021
E. 9.3 und 9.10, B-1048/2018 vom 19. Mai 2020 E. 7.2 und B-5668/2017
vom 28. April 2020 E. 7.2).
3.6.6 Ob der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall durch die festgestell-
ten Verstösse gegen das Eigenhandelsverbot auch das Gewährserforder-
nis verletzt hat, braucht daher nicht gesondert geprüft zu werden.
4.
4.1 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ein Tätigkeitsverbot im Ef-
fektenhandel für die Dauer von sechs Jahren ab Rechtskraft der angefoch-
tenen Verfügung auferlegt. Der Beschwerdeführer sei als verantwortliche
Person, die in der Handelsabteilung einer Effektenhändlerin tätig gewesen
sei, zu qualifizieren und er habe das Börsengesetz durch Ausnützen von
Insiderinformationen und die Verletzung von bankinternen Vorschriften so-
wie der FA-SBVg schwer verletzt. Es handle sich um wiederholte, gravie-
rende und inakzeptable Verstösse. Der Beschwerdeführer habe zudem
mangelnde Einsicht in die Unrechtmässigkeit seiner Handlungen gezeigt.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Tätigkeitsverbot sei unver-
hältnismässig. Auch sei er zeitlebens nie als Effektenhändler tätig gewe-
sen. Zwar habe er als CEO der Bank auch dem Effektenhandel vorgestan-
den. Für ein Tätigkeitsverbot reiche ein solch unspezifischer Zusammen-
B-664/2020
Seite 35
hang zum Effektenhandel jedoch nicht aus. Das ihm vorgeworfene Fehl-
verhalten habe nichts mit einer beruflichen Tätigkeit im Effekthandel zu tun.
Vielmehr habe es sich um die private und unentgeltliche Verwaltung des
Vermögens seiner Ehefrau gehandelt. Er arbeite nun bei einer Gesell-
schaft, die Beratungsdienstleistungen für eine Beteiligungsgesellschaft
und Dritte erbringe, und sei nicht mehr in der Finanzbranche tätig. Er sei
einsichtig und habe sein Verhalten selbst offengelegt, was ein Beispiel tä-
tiger Reue sei.
4.3 Die FINMA kann Personen, die als verantwortliche Mitarbeiter eines
Effektenhändlers den Effektenhandel betreiben und das Börsengesetz, die
Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen Vorschriften grob
verletzen, die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder vorübergehend
verbieten (Art. 35a aBEHG; heute: Art. 33a FINMAG). Art. 35a aBEHG
richtet sich an die verantwortlichen Mitarbeiter eines Effektenhändlers und
nicht an einen breiten Publikumskreis. Das Tätigkeitsverbot und seine
Dauer werden nicht nach Massgabe des strafrechtlichen Verschuldens,
sondern nach dem Grad der Verletzung der börsenrechtlichen Aufsichts-
bestimmungen ausgesprochen. Die Massnahme dient nicht der Vergeltung
strafrechtlichen Unrechts, sondern dem Schutz der Anleger und des
Markts; das Tätigkeitsverbot hat kein repressives, sondern ein präventives
Ziel: Das Publikum und der Markt sollen von verantwortlichen Mitarbeitern
von Effektenhändlern geschützt werden, die während ihrer Tätigkeit bereits
das Gesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen Vor-
schriften "grob verletzt" haben. Es geht dabei, wie beim Berufsverbot, um
eine dem Schutz der Anleger und des Markts verpflichtete, rein polizei-
rechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung der verfassungs-
rechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit (Urteil des BGer 2C_315/2020
vom 7. Oktober 2020 E. 4.2.2).
4.4 Im Unterschied zum Berufsverbot kann das Tätigkeitsverbot nicht nur
gegen Mitglieder der leitenden Organe einer Effektenhändlerin verhängt
werden, sondern gegen alle verantwortlichen Personen, die in der Han-
delsabteilung einer Effektenhändlerin tätig sind, weil im Bereich des Effek-
tenhandels ein erhöhtes Missbrauchspotenzial bei Händlern besteht, wel-
che keine leitende Stellung innehaben (Botschaft FINMAG, BBl 2006
2882). Der Beschwerdeführer war CEO und damit Mitglied des leitenden
Organs der Bank, die über eine Effektenhändlerbewilligung verfügte, wes-
halb er Adressat eines Tätigkeitsverbots im Effektenhandel sein kann, zu-
mal die Vorinstanz festgestellt hat, dass er unter anderem verantwortlich
für die Abteilungen Handel, Kundenberatung, Portfolio Management und
B-664/2020
Seite 36
Research sowie Vorgesetzter der Händler der Bank und damit direkt in
Transaktionen der Bank involviert gewesen sei, was der Beschwerdeführer
nicht bestreitet.
4.5 Im vorliegenden Fall ist, wie dargelegt, der Vorinstanz zu folgen, soweit
sie dem Beschwerdeführer vorwirft, gegen das Eigenhandelsverbot der
FA-SBVg verstossen zu haben (E. 3.6.3). Nicht gefolgt werden kann ihr
jedoch in Bezug auf den Vorwurf des Verstosses gegen das aufsichtsrecht-
liche Insiderhandelsverbot und den Vorwurf, der Beschwerdeführer habe
gegen die bankinterne Weisung Mitarbeitergeschäfte und Insider Trading
Policy verstossen (vgl. E. 3.2, E. 3.3 und E. 3.4). Ob und gegebenenfalls
in welchem Umfang allein unter Berücksichtigung des Verstosses gegen
das Eigenhandelsverbot ein Tätigkeitsverbot gegen den Beschwerdeführer
auszusprechen ist, ist eine Frage, bezüglich derer der Vorinstanz ein er-
heblicher Ermessensspielraum zusteht. Es ist nicht Sache des Bundesver-
waltungsgerichts, als erste Instanz über eine Frage zu entscheiden, bei der
ein Ermessensspielraum der Vorinstanz besteht (vgl. Urteil des BGer
1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 2.2; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID
HIRZEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2016, Art. 61 N 15 ff.). Die Sache ist daher in diesem Punkt an die Vor-
instanz zurückzuweisen, damit sie diese Frage prüft und neu verfügt.
5.
5.1 Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ein Berufsverbot für die
Dauer von vier Jahren ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung aufer-
legt. Als Mitglied und zwischenzeitlich Vorsitzender der Geschäftsleitung
der Bank habe er nicht nur eine leitende Stellung, sondern auch eine Ge-
währsposition innegehabt. Dass er mittlerweile aus der Bank ausgeschie-
den sei, ändere nichts daran, dass er aufgrund seiner Arbeitserfahrung und
Expertise erneut eine leitende Stellung bei einem unterstellten Institut an-
streben könnte. Zudem arbeite er weiterhin für den Eigner der Bank. Ange-
sichts der individuellen Verantwortlichkeit für die schwere Aufsichtsrechts-
verletzung, welche er offenbar mit dem Ziel und Zweck begangen habe,
finanzielle Vorteile für sich selbst und nahestehende Personen zu erzielen,
sei ein Berufsverbot gerechtfertigt.
5.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Berufsverbot sei schon des-
halb aufzuheben, weil er nicht schwer gegen Aufsichtsrecht verstossen,
sondern lediglich bankinterne Weisungen verletzt habe. Es sei auch nicht
B-664/2020
Seite 37
verhältnismässig, nachdem er seine Stelle selber gekündigt und sich schon
vor einiger Zeit vom Finanzmarkt zurückgezogen habe. Dass er nach wie
vor für eine vom Bankeigener kontrollierte Gesellschaft arbeite, sei uner-
heblich. Die Vorinstanz verkenne, dass es sich bei der Bank und seiner
neuen Arbeitgeberin um unterschiedliche Gesellschaften handle, die an-
dere Projekte verfolgten und in verschiedenen Branchen tätig seien. Zu
berücksichtigen sei ferner, dass das Enforcementverfahren nur möglich ge-
wesen sei, weil er sein Verhalten selber offengelegt habe.
5.3 Die FINMA kann Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten
kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-
stimmungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tä-
tigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersa-
gen (Art. 33 FINMAG). Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durch-
bricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG). Die Er-
öffnung des personellen Anwendungsbereichs von Art. 33 FINMAG setzt
nicht voraus, dass die mit einer Sanktion zu belegende Person in einer
bestimmten Beziehung zu einer oder einem Beaufsichtigten steht, weshalb
das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsver-
hältnis ausgesprochen werden kann (BGE 142 II 243 E. 2.2). Seiner Natur
nach richtet sich das Berufsverbot nicht an die Allgemeinheit, sondern an
Personen in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten und
damit an einen spezifischen Berufsstand, welcher durch die Sanktionsan-
drohung zu einer aufsichtsrechtlich korrekten Berufsausübung angehalten
werden soll (Urteil des BGer 2C_315/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.1.3).
5.4 Der Beschwerdeführer war ab (Angaben zum Datum) Mitglied der Ge-
schäftsleitung der Bank und von (Angaben zum Datum) bis Juni 2016 de-
ren Vorsitzender und er hat durch die Verstösse gegen die FA-SBVg auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (vgl. E. 3.6.3 in fine). Dies-
bezüglich ist, wie bereits dargelegt, der Vorinstanz zu folgen, nicht aber in
Bezug auf ihren Vorwurf, der Beschwerdeführer habe auch gegen das auf-
sichtsrechtliche Insiderhandelsverbot verstossen (vgl. E. 3.2 und E. 3.3).
Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang allein unter Berücksichtigung
des Verstosses gegen das Eigenhandelsverbot ein Berufsverbot gegen
den Beschwerdeführer auszusprechen ist, ist eine weitere Frage, bezüg-
lich derer der Vorinstanz ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (vgl.
E. 4.5), weshalb die Sache auch diesbezüglich zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist.
6.
B-664/2020
Seite 38
6.1 Die Vorinstanz hat gegenüber dem Beschwerdeführer eine Einziehung
von Fr. 729'959.– im Umfang des Gewinns, den er durch schwere Verlet-
zung von Art. 33e aBEHG und als Person in leitender Stellung in systema-
tischer Missachtung der FA-SBVg sowie bankinterner Weisungen erzielt
habe, verfügt (umfasst den zwischen Januar 2013 und Dezember 2015 in
15 Titeln erzielten Nettogewinn abzgl. der vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Aufwendungen von Fr. 17'086.–). Diese Pflichtverletzungen
hätten es ihm ermöglicht, über eine längere Zeitperiode hinweg einen un-
rechtmässigen Gewinn zu erzielen, weshalb sie für dessen Erzielung kau-
sal gewesen seien. Er habe diese Transaktionen nach eigenem Ermessen
und ohne Zustimmung seiner Ehefrau, die nicht über Wissen im Anlagebe-
reich verfüge, getätigt und faktisch über die Vermögenswerte bestimmt,
weshalb er diesbezüglich als wirtschaftlich (mit)berechtigte Person zu be-
trachten sei. Das Ehepaar lebe im Güterstand der Errungenschaftsbeteili-
gung, wobei ihr Eigengut auf ausschliesslich zum persönlichen Gebrauch
dienende Gegenstände beschränkt sei, weshalb die fraglichen Depots der
Errungenschaft zuzuordnen seien. Angesichts der Verfügungsmöglichkeit
des Beschwerdeführers, des verfolgten Zwecks der Transaktionen, der
Dauer und Systemantik der Vorgehensweise sowie des Transaktionsvolu-
mens seien die Gewinne seiner Vermögenssphäre zuzurechnen, zumal er
auch als Ehegatte am wirtschaftlichen Erfolg seiner Frau partizipiere und
die Gewinnverwendung in seinem Einflussbereich verbleibe. Dies gelte
umso mehr, als ihm beim Tod der Ehefrau die Gesamtsumme beider Vor-
schläge zustehe.
6.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, eine Einziehung scheide aus. Es
bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen dem Erzielen der einzuzie-
henden Gewinne und der vorgeworfenen Aufsichtsrechtsverletzung. Hätte
er die Konti/Depots gegenüber der Bank offengelegt, hätte er die entspre-
chenden Transaktionen vornehmen dürfen. Die Gewinnberechnung be-
ruhe auf falschen Tatsachenfeststellungen. Zudem er sei nicht an den auf
den Konti/Depots seiner Ehefrau erzielten Gewinnen berechtigt und die
Vorinstanz könne Gewinne nicht bei einer Drittperson einziehen.
6.3 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein
Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung
durch schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat
(Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Die Einziehung ist gegenüber sämtlichen Markt-
teilnehmern sowohl unter altem als auch unter neuem Recht vorgesehen
(Art. 35 FINMAG i.V.m. aArt. 34 BEHG bzw. Art. 145 FinfraG; Botschaft
Börsendelikte, BBl 2011 6874 und 6904; vgl. Urteile des BGer 2C_315/
B-664/2020
Seite 39
2020 und 2C_317/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.3.1; Urteil des BVGer
B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 13.1). Art. 35 Abs. 1 FINMAG gilt sinn-
gemäss, wenn eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verant-
wortliche Person in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen einen Verlust vermieden hat (Art. 35 Abs. 2 FIN-
MAG). Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach
den Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag
(Art. 423 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [SR 220, OR]) entwi-
ckelt worden sind (Urteile des BGer 2C_530/2020 vom 19. August 2021
E. 3.3 und 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.5). Lässt sich der Umfang
der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismäs-
sigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA diesen schätzen (Art. 35
Abs. 3 FINMAG). Die FINMA achtet darauf, dass die Einziehung nicht zu
einer unverhältnismässigen Härte führt (Botschaft FINMAG, BBl 2006
2883; Urteil des BGer 2C_530/2020 vom 19. August 2021 E. 3.4).
6.4 Der erzielte Gewinn muss kausal aus der schweren Verletzung einer
aufsichtsrechtlichen Bestimmung hervorgehen (BVGE 2013/59 E. 9.3.5).
Der Terminus "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen" in
Art. 35 Abs. 1 FINMAG ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Die Rechtspre-
chung hat eine Reihe von Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend
zuverlässige Beurteilung der Schwere eines Verstosses aufsichtsrechtli-
cher Bestimmungen erlauben. Beispielsweise lässt sich die Schwere eines
Verstosses danach beurteilen, wie dieser im Vergleich mit anderen Verlet-
zungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einzuordnen ist (Urteil des
BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 13.3). Hinsichtlich der Publika-
tionsanordnung nach Art. 34 FINMAG hat das Bundesgericht mehrfach
ausgeführt, das eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung
finanzmarktrechtlicher Pflichten nicht genüge (vgl. statt vieler Urteil des
BGer 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 4.2 m.H.), während dagegen
eine kontinuierliche beziehungsweise wiederholte Verletzung des Finanz-
marktrechts in erheblichem Umfang als schwere Verletzung zu qualifizie-
ren sei (Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.2). Mit
Bezug auf das Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) wurde erwogen, dass
Pflichtverletzungen von marginaler Bedeutung die Massnahme nicht zu
rechtfertigen vermöchten (Urteil des BGer 2C_929/2017 vom 23. April
2018 E. 2.1). Nach ständiger Rechtsprechung gilt das unbewilligte Ausü-
ben einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit als schwere Verletzung von Auf-
sichtsrecht (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August
2021 E. 6.3). Als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht gelten daneben
B-664/2020
Seite 40
Sachverhalte, welche die Einhaltung der Bewilligungsvoraussetzungen un-
mittelbar in Frage stellen (vgl. BVGE 2013/59 E. 9.9.4). Schliesslich ist zu
beachten, dass die Einziehung beispielsweise im Vergleich zur Feststel-
lungsverfügung (Art. 32 FINMAG) eine einschneidendere Massnahme dar-
stellt und dementsprechend höhere Anforderungen an die Schwere der
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen gelten; insofern ist die Mas-
snahme nach Art. 35 FINMAG mit der Veröffentlichung der aufsichtsrecht-
lichen Verfügung nach Art. 34 FINMAG vergleichbar (BVGE 2013/59
E. 9.3.7).
6.5 Die FA-SBVg sind, wie bereits ausgeführt, als aufsichtsrechtliche Be-
stimmungen einzustufen; die vom Beschwerdeführer, der in leitender Stel-
lung bei der Bank tätig war, begangenen Verstösse sind als schwere Ver-
letzung zu qualifizieren (vgl. E. 3.6.3 in fine). Dies gilt auch für die Einzie-
hung. Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten das in der FA-SBVg
geregelte Eigenhandelsverbot systematisch missachtet. Die aufgrund von
Verstössen gegen die FA-SBVg entstandenen Gewinne sind damit grund-
sätzlich einziehbar.
6.6
6.6.1 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz schöpfe den Ge-
winn, den seine Ehefrau erzielt habe, bei ihm ab. Die Einziehung sei eine
Massnahme gegen das geäufnete oder nicht reduzierte Vermögen des
Verletzers. Es komme auf die zivilrechtlichen Verhältnisse an. Die fragli-
chen Konti/Depots lauteten nur auf den Namen seiner Frau. Die Vermö-
genswerte habe sie durch Erwerbstätigkeit sowie durch Sparen erlangt und
dies bei der Kontoeröffnung entsprechend deklariert. Der Beschwerdefüh-
rer habe unentgeltlich die Vermögensverwaltung übernommen, weil seine
Frau sich mit Finanzprodukten nicht auskenne. Im Güterstand der Errun-
genschaftsbeteiligung stehe jedem Ehegatten sein Vermögen sachen-
rechtlich ungeteilt zu. Lediglich bei Auflösung des Güterstands habe ein
Ehegatte allenfalls schuldrechtliche Ansprüche gegen den anderen. Eine
Einziehung des Gewinns auf den Konti/Depots seiner Ehefrau sei eine Um-
gehung des Verbots der Dritteinziehung. Die Transaktionen hätten aus-
schliesslich das Vermögen seiner Frau betroffen. Er sei daran auch wirt-
schaftlich nicht berechtigt. Der Begriff stamme aus der Geldwäschereige-
setzgebung und es dabei gehe darum, dass ein Strohmann als rechtlicher
Eigentümer von Vermögenswerten vorgeschoben werde, was vorliegend
nicht der Fall sei. Die Gewinne gehörten auch nicht zu seiner Vermögens-
sphäre. Sie stünden ausschliesslich seiner Frau zu.
B-664/2020
Seite 41
6.6.2 Die Vorinstanz erklärt, der Gewinn werde beim Beschwerdeführer
eingezogen, nicht bei seiner Ehefrau, weshalb keine Begünstigteneinzie-
hung vorliege. Ob die Ehefrau zivilrechtliche Ansprüche ihm gegenüber
habe, sei eine Frage des Innenverhältnisses und für das aufsichtsrechtli-
che Verfahren ohne Bedeutung. Der Beschwerdeführer sei an den fragli-
chen Vermögenswerten wirtschaftlich (mit)berechtigt. Auf eine rein zivil-
rechtliche Sichtweise könne für die aufsichtsrechtliche Einziehung nicht ab-
gestellt werden. Wie bei jedem Enforcementverfahren sei eine aufsichts-
rechtliche Sichtweise anzuwenden. Der Beschwerdeführer habe die Titel
während der Arbeitszeit gekauft und dafür beruflich erworbene Informatio-
nen genutzt. Er habe von der Vergrösserung des gemeinsamen Vermö-
gens zumindest indirekt profitiert. Würde seiner Ansicht gefolgt, könnte die
Einziehung eines in schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen erzielten oder gar marktmissbräuchlichen Gewinns stets umgangen
werden, indem dieser formell in Konti/Depots eines Ehegatten erzielt
würde. Dies widerspreche der Ratio der Einziehung, wonach sich die
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht lohnen soll.
Es treffe zu, dass der Botschaftstext ausführe, dass die FINMA bei Dritten
nicht einziehen könne (vgl. E. 6.6.3 in fine). Diese Aussage sei jedoch aus
dem Kontext gerissen. Gemeint sei damit, dass sich die Einziehung auf
den Gewinn beziehe, den Beaufsichtigte oder verantwortliche Personen in
leitender Stellung, nicht aber Dritte (ausserhalb der allgemeinen Marktauf-
sicht) durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt
hätten. Im Übrigen handle es sich um eine rein sachliche Massnahme, die
nicht an die Person, sondern an den unrechtmässigen Gewinn anknüpfe.
6.6.3 Die FINMA kann den Gewinn einziehen, den eine Beaufsichtigte, ein
Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung
durch schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen erzielt hat
(Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Im Strafrecht können deliktisch erlangte Vermö-
genswerte grundsätzlich bei jedem Dritten eingezogen werden, der diese
in Kenntnis der Einziehungsgründe, mithin bösgläubig, oder ohne gleich-
wertige Gegenleistung erwirbt (Art. 70 Abs. 2 des Schweizerischen Straf-
gesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0] e contrario; FLO-
RIAN BAUMANN, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtigter [Hrsg.],
Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2018, Art. 70 N 56). Art. 70
Abs. 2 StGB schützt nach der Rechtsprechung nur nachträgliche Dritter-
werber, nicht aber Direktbegünstigte, bei welchen Art. 70 Abs. 1 StGB zur
Anwendung kommt. Als Dritterwerber gilt, wer einen deliktisch erlangten
Vermögenswert nach der Tat im Rahmen eines Rechtsübergangs ohne
B-664/2020
Seite 42
Konnex zur Tathandlung erwirbt. Drittbegünstigt ist dagegen, wem der de-
liktisch erlangte Vermögenswert unmittelbar durch die Straftat direkt – das
heisst nicht über einen anderen Vermögensträger – zukommt (Urteil des
BGer 6B_916/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 5). Im Gegensatz zu dieser
strafrechtlichen Einziehung kann die FINMA nur bei den Beaufsichtigten
oder verantwortlichen Personen in leitender Stellung, nicht aber bei Dritten
die erzielten Gewinne einziehen (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2883; ROUL
SIDLER, Die Einziehung nach Art. 35 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2009,
S. 18; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, FINMA, Basel 2009,
S. 152 f.).
6.6.4 Die FINMA verfügte die in Frage stehende Einziehung gegenüber
dem Beschwerdeführer, nicht gegenüber dessen Ehefrau. Unbestritten ist
auch, dass nur ein Gewinn eingezogen werden kann, der durch einen Be-
aufsichtigten oder eine verantwortliche Person in leitender Stellung bei ei-
nem Beaufsichtigten erzielt worden ist. Die Ehefrau des Beschwerdefüh-
rers ist keine derartige Person, weshalb ein Gewinn, den sie erzielt hat,
nicht eingezogen werden könnte. Zu prüfen ist daher in der Folge, ob der
in Frage stehende Gewinn durch den Beschwerdeführer oder durch des-
sen Ehefrau erzielt worden ist.
6.6.5 Nach der massgeblichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird
der einzuziehende Gewinn nach den Grundsätzen ermittelt, wie sie für die
unechte Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR) entwickelt worden
sind (Urteile des BGer 2C_530/2020 vom 19. August 2021 E. 3.3 und
2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.5). Demnach besteht der Gewinn in
der Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögen des Verletzers und
dem Wert, den es ohne die Verletzung aufweisen würde (Urteil des BGer
2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4). Die Frage, wer den in Frage ste-
henden Gewinn erzielt hat, beantwortet sich somit danach, in wessen Ver-
mögen er entstanden ist. Nur ein Gewinn, der im Vermögen des Beaufsich-
tigten oder der verantwortlichen Person in leitender Stellung, der die
schwere Verletzung von Aufsichtsrecht vorgeworfen wird, entstanden ist,
kann gestützt auf Art. 35 Abs. 1 FINMAG durch die FINMA eingezogen
werden.
6.6.6 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der in Frage stehende Ge-
winn, den die FINMA einziehen will, in zwei Konten und Wertschriftende-
pots angefallen ist, welche auf die Ehefrau des Beschwerdeführers lauten.
Eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Beschwerdeführer und sei-
B-664/2020
Seite 43
ner Ehefrau, wonach dieser Gewinn im Innenverhältnis zwischen den Ehe-
partnern ganz oder teilweise dem Beschwerdeführer zustehe, hat die Vor-
instanz nicht nachgewiesen.
6.6.7 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die Ziele
der Finanzmarktaufsicht es unter Umständen rechtfertigen, über zivilrecht-
liche Kriterien hinwegzusehen und auf eine wirtschaftliche Betrachtungs-
weise abzustellen. So geht etwa die Gerichtspraxis zur Unterstellungs-
pflicht von finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtigen Aktivitäten im Rah-
men einer Gruppe in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der
Schutz des Markts, des Finanzsystems und der Anleger es rechtfertigt,
trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine
einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise anzunehmen, wenn zwi-
schen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftli-
che, organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und ver-
nünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegeben-
heiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Das Er-
fassen von bewilligungslos tätigen Finanzintermediären im Rahmen einer
Gruppe mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen soll
verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auf-
lagen handeln, besser gestellt sind als diejenigen, die sich gesetzeskon-
form der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwerfen (BGE 136 II 43
E. 4.3.1; BGE 135 II 356 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. Au-
gust 2021 E. 3.3.2, 2C_1068/2017 und 2C_1070/2017 vom 9. Oktober
2018 E. 2.3.3, 2C_89/2010 und 2C_106/2010 vom 10. Februar 2011 in
BGE 137 II 284 nicht publizierte E. 3.2).
6.6.8 Auch im vorliegenden Fall liegt eine derartige Situation vor, in der
vernünftigerweise nicht auf einzelne formaljuristische Kriterien abgestellt
werden darf, sondern einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Ge-
gebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Es
ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer für seine Effektengeschäfte
die Konten und Wertschriftendepots seiner Ehefrau benutzt hat, um die ihm
gegenüber bestehenden aufsichtsrechtlichen Beschränkungen zu umge-
hen. Angesichts dieses Umgehungstatbestands und der diesbezüglichen
Strohmannfunktion der Ehefrau des Beschwerdeführers wäre es realitäts-
fern, dem Beschwerdeführer zu glauben, dass er diese Transaktionen tat-
sächlich unentgeltlich sowie ausschliesslich mit den Mitteln und auf Rech-
nung seiner Ehefrau durchgeführt hat. Vielmehr ist angesichts der Um-
stände, insbesondere der aktiven Rolle des Beschwerdeführers und dem
rein passiven Zurverfügungstellen ihrer Konten und Wertschriftendepots
B-664/2020
Seite 44
durch seine Ehefrau davon auszugehen, dass sie unter einander verein-
bart haben oder stillschweigend davon ausgegangen sind, dass der Ge-
winn aus den fraglichen Transaktionen im Innenverhältnis zwischen den
Ehepartnern dem Beschwerdeführer zustehe.
6.6.9 Als Zwischenergebnis ist daher mit der Vorinstanz davon auszuge-
hen, dass der in Frage stehende Gewinn im Vermögen des Beschwerde-
führers entstanden ist. Die Einziehung des unrechtmässig erzielten Ge-
winns, abzüglich der geltend gemachten Aufwendungen, beim Beschwer-
deführer ist demnach nicht zu beanstanden.
6.7 Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den
Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag ent-
wickelt worden sind (vgl. E. 6.6.5). Der gestützt auf Art. 423 OR herauszu-
gebende Gewinn besteht in der Differenz zwischen dem tatsächlichen Ver-
mögen des Verletzers und dem Wert, den es ohne die Verletzung aufwei-
sen würde. Massgebend ist der Nettogewinn; vom Erlös, der mit dem
rechtsverletzenden Verhalten erzielt worden ist, sind die Kosten abzuzie-
hen, die dem Verletzer für die Erzielung des Ertrags erwachsen sind (Urteil
des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.4). Die Vorinstanz hat den
zwischen Januar 2013 und Dezember 2015 in 15 Titeln beziehungsweise
CFD auf diesen Titeln (contracts for difference; Differenzkontrakte; deriva-
tive Finanzverträge ohne Erwerb der Basiswerte, vgl. BGE 136 II 304
E. 5.4) erzielten Nettogewinn abzüglich der vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Aufwendungen von Fr. 17'086.– auf Fr. 729'959.– beziffert und
dessen Einziehung verfügt.
6.7.1 Der Beschwerdeführer rügt, der Gewinn sei falsch ermittelt worden,
und reicht mit der Replik eine eigene Berechnung ein. Er beziffert den ein-
zuziehenden Gewinn unter Abzug der von der Vorinstanz bereits akzeptier-
ten Aufwendungen auf Fr. 544'671.–. Gewinne, die ausserhalb von Beob-
achtungszeiträumen erzielt worden seien, könnten nicht eingezogen wer-
den, das heisst Gewinne mit Titeln, die der Beschwerdeführer nicht wäh-
rend der gesamten relevanten Periode verfolgt habe, seien herauszurech-
nen. Zudem sei das Gewinnabschöpfungsrecht für die vor Dezember 2012
erzielten Gewinne bei Erlass der Verfügung bereits verjährt gewesen. Bei
Positionen, die Ende 2012 bereits bestanden hätten, sei anders als in der
Berechnung der Vorinstanz der Marktpreis per 31. Dezember 2012 zu ver-
wenden.
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6.7.2 Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer übersehe, dass nur
der Aufwand, nicht jedoch der in Frage stehende Gewinn vor Dezem-
ber 2012 angefallen sei. Würde man seiner Ansicht folgen, wären sämtli-
che Aufwendungen vor Dezember 2012 bereits verjährt, weshalb auch
nicht auf den Marktpreis abgestellt werden könnte. Dieser sei kein taugli-
ches Kriterium für die Berücksichtigung des Aufwands. Die Vorinstanz
habe es für die Berechnung des angefallenen Gewinns dennoch zuguns-
ten des Beschwerdeführers als sachgerecht erachtet, auch die (eigentlich
bereits verjährten) Aufwendungen der Depotanfangsbestände anhand des
jeweiligen Durchschnittspreises zu berücksichtigen. Im Übrigen sei die Ge-
winnberechnung des Beschwerdeführers fehlerhaft und nicht nachvollzieh-
bar (Aufwand und Erträge bei einigen Titeln mit Fr. 0.– eingesetzt oder als
CFD bezeichnet und trotzdem einen Gewinn/Verlust errechnet, EUR nicht
umgerechnet). Die Vorinstanz halte an ihrer Gewinnberechnung fest.
6.7.3 Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren (Art. 35 Abs. 4
FINMAG). In der Botschaft wird präzisiert: "sieben Jahre nach Verletzung
der aufsichtsrechtlichen Bestimmungen" (Botschaft FINMAG, BBl 2006
2883). Massgeblich für den Beginn der Verjährungsfrist ist demnach der
Zeitpunkt der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen, mithin die in
Verletzung des Eigenhandelsverbots nach FA-SBVg getätigten Transakti-
onen (ab Januar 2013 bis Dezember 2015), wobei gegebenenfalls zu be-
rücksichtigen wäre, dass ein Teil der Titel vom Beschwerdeführer erst spä-
ter beobachtet wurde (vgl. E. 6.7.4). Die massgeblichen Verletzungen auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen fanden ab Januar 2013 bis Dezem-
ber 2015 statt und die angefochtene Verfügung datiert vom 20. Dezember
2019, weshalb das Recht zur Einziehung der durch die festgestellten Auf-
sichtsrechtsverletzungen erzielten Gewinne vorliegend nicht verjährt ist.
6.7.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe einen Teil der Titel erst
später beobachtet und somit diesbezüglich nicht gegen das Eigenhandels-
verbot der FA-SBVg verstossen, weshalb die entsprechenden Gewinne
nicht eingezogen werden könnten (im Einzelnen: D._ AG erst ab
2014, E._ AG ab 2015, F._ AG ab 2015, G._ und
H._ ab zweite Hälfte 2014). Als Beweis hierfür bietet er einzig eine
Parteibefragung an, auf welche in antizipierter Beweiswürdigung zu ver-
zichten ist, da daraus nicht mehr Informationen erwartet werden können,
als der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bereits in den Rechts-
schriften dargelegt hat. Die Vorinstanz stützt sich für die Feststellung der
durch den Beschwerdeführer im relevanten Zeitraum beobachteten Titel
auf die Coverage-Liste der Bank vom 22. März 2016. Da keine weiteren
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Auflistungen aus anderen Zeiträumen vorhanden sind, aus denen hervor-
gehen könnte, welche Titel der Beschwerdeführer 2013, 2014 und 2015
tatsächlich beobachtet hatte, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz
auf die genannte Liste von 2016 abstellt, weshalb der Einwand des Be-
schwerdeführers fehlt geht.
6.7.5 Die Vorinstanz hat die Gewinnberechnung anhand der edierten Da-
ten der fraglichen zwei Konto-/Depotbeziehungen durchgeführt und ge-
stützt darauf Aufwand und Ertrag pro Transaktion und Titel berechnet (die
entsprechenden Excel-Listen wurden mit der Vernehmlassung einge-
reicht). Diese Zahlen sind in die vereinfachte tabellarische Darstellung in
der angefochtenen Verfügung geflossen, wobei die vom Beschwerdeführer
geltend gemachten Aufwendungen abgezogen wurden. Nachdem keine
Verletzung von Art 35 Abs. 4 FINMAG vorliegt (vgl. E. 6.7.3) und die Ge-
winne in allen aufgelisteten Titeln zu berücksichtigen sind (vgl. E. 6.7.4),
bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie – soweit
sich in den Depots per 31. Dezember 2012 bereits Titel befanden – als
Einstandspreis auf den von der Depotbank angegeben jeweiligen Durch-
schnittspreis abgestellt hat, und indem sie Gewinne aus CFD-Geschäften
und aus Transaktionen in V._-Aktien anders berechnet hat als der
Beschwerdeführer.
6.7.6 Der Beschwerdeführer beanstandet, die Vorinstanz stelle bezüglich
Positionen, die Ende 2012 bereits bestanden hätten (betrifft Titel der
U._, V._ und I._ im Depot S._), zu Unrecht
auf den Einstandspreis ab, also auf den Preis, zu dem er die Titel vor dem
31. Dezember 2012 erworben habe. Der Gewinn ergebe sich aber "aus der
Differenz zwischen dem Verkaufserlös abzüglich des Marktpreises am
31. Dezember 2012". Subtrahiere man dagegen den Verkaufserlös vom
Einstandspreis, ergebe dies den Gewinn über die gesamte Haltedauer und
nicht nur zwischen dem 1. Januar und dem 31. Dezember 2013 (recte:
2015), und es werde betragsmässig zu viel eingezogen.
Die Vorinstanz erklärt, sie habe als Einstandspreis auf den jeweiligen von
der Depotbank S._ angegebenen Durchschnittspreis abgestellt und
nicht auf den ursprünglichen Erwerbspreis. Ohnehin würde es dem Be-
schwerdeführer nie in den Sinn kommen, auf den Marktpreis abstellen zu
wollen, wenn die Marktentwicklung der fraglichen Titel vor dem 31. Dezem-
ber 2012 negativ gewesen wäre. Würde man der Argumentation des Be-
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schwerdeführers folgen, wären konsequenterweise sämtliche Aufwendun-
gen vor Dezember 2012 bereits verjährt, weshalb auch nicht auf den Markt-
preis abgestellt werden könnte.
Die Vorinstanz zieht diesbezüglich Fr. 414'797.66 ein, der Beschwerdefüh-
rer dagegen berechnet Fr. 294'827.66 (Durchschnittspreis U._
Fr. 10.97/Marktpreis per 31.12.2012 Fr. 16.–; V._ Fr. 2.09/Fr. 2.40;
I._ Fr. 485.56/Fr. 525.–). Da die schweren Aufsichtsrechtsverlet-
zungen ab 2013 stattfanden, ist der Beschwerdeführer bezüglich der ein-
zuziehenden Gewinne in diesen Titeln auf dem Depot S._ so zu
stellen, wie wenn er die bereits bestehenden Positionen erst am 31. De-
zember 2012 erworben hätte, weshalb für die Berechnung des einzuzie-
henden Gewinns – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – auf den Markt-
preis am 31. Dezember 2012 abzustellen ist. Die Verwendung des Durch-
schnittspreises, der sich auf den Zeitraum vor dem 1. Januar 2013 bezieht,
würde dazu führen, dass bereits verjährte Gewinne eingezogen würden
(vgl. E. 6.7.3).
6.7.7 Der Beschwerdeführer rügt, die Gewinne aus CFD-Geschäften seien
falsch berechnet worden, weil die Vorinstanz das Wesen dieser Geschäfte
verkenne (betrifft Depot T._). Bei diesen Transaktionen würden sich
Gewinn oder Verlust sowie Carry-Kosten aus dem Bankauszug ergeben.
Die Bank nehme den Aktienkauf und -verkauf vor und "leihe" die Aktie dem
Kunden zwischen Positionseröffnung und -schliessung lediglich aus. Dafür
verrechne die Bank eine monatliche Gebühr ("borrowing costs"). Daneben
fielen Transaktionskosten für die Eröffnung und Schliessung der Position
an. Weil der Kunde selbst aber keine Aktie kaufe, falle kein Aufwand an,
um die Aktie zu kaufen oder zu verkaufen (d.h. der Kunde bezahle keinen
Kaufpreis und erhalte keinen Verkaufspreis). Steige der Kurs der "geliehe-
nen" Aktie während der Leihdauer, bezahle die Bank dem Kunden den
Kursgewinn, sinke die Aktie im Wert, müsse der Kunde der Bank den Kurs-
verlust vergüten (auch das Gegenteil könne vereinbart werden, wenn der
Kunde auf sinkende Kurse spekuliere). Deshalb habe der Beschwerdefüh-
rer in seiner Gewinnberechnung beim Aufwand Fr. 0.– oder CFD vermerkt.
Der CFD stellt ein Differenzgeschäft dar, mit dem zwei Parteien ausgehend
von einem gemeinsam festgelegten Grundpreis, in der Regel dem Markt-
preis, den synthetischen Kauf eines anderen Finanzinstruments, hier von
Aktien, vereinbaren und sich versprechen, die Kursdifferenz zu einem spä-
teren Zeitpunkt auszugleichen. Ist der Kurswert des Kaufobjekts zwischen-
zeitlich gestiegen, hat der Verkäufer dem Käufer die Differenz zu zahlen;
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bei gesunkenem Aktienkurs trägt der Käufer das Risiko und hat den Ver-
käufer zu befriedigen (BGE 136 II 304 E. 5.4). Der Anleger spekuliert beim
Handel mit einem CFD auf einen Marktpreis, ohne das Eigentum am zu-
grundeliegenden Basiswert zu übernehmen. Der Anleger bezahlt im Ver-
gleich zu Aktien lediglich eine kleine Sicherheitsleistung (Margin), die et-
waige Verlustgeschäfte abdeckt. Zusätzlich fallen weitere Finanzierungs-
sowie allfällige Währungs- und weitere Kosten an.
Die Gewinnberechnung der Vorinstanz beruht auf Angaben der depotfüh-
renden Bank über die Anzahl CFD pro Transaktion, den Preis und den sich
daraus ergebenden jeweiligen "traded value". Die jeweiligen "traded value"
in CFD betreffend einen Titel wurden zusammengezählt, woraus der Ge-
winn resultiert. Der Beschwerdeführer berechnet den Gewinn dagegen aus
den jeweils tatsächlich gebuchten Aufwänden und Erträgen (z.B.
U._ CFD: Gewinn gem. Vorinstanz Fr. 16'550.20/gem. Beschwer-
deführer Fr. 15'984.76; J._ CFD: Fr. 4'819.10/Fr. 4'613.54). Die Be-
rechnung der Vorinstanz ist plausibel, zumal der "traded value" auch Aus-
gangspunkt für die Berechnung der verschiedenen Gebühren ist, und je-
denfalls nicht bundesrechtswidrig. Gleiches gilt für die Gewinnberechnung
der Transaktionen in V._-Aktien im Depot T._ (Beschwerde-
führer: Fr. 75'486.24/Vorinstanz: Fr. 76'043.53), bei welcher die Vorinstanz
ebenfalls auf die "traded values" abgestellt hat, die vom Beschwerdeführer
ebenfalls beanstandet wird.
6.7.8 Die Berechnung des der Einziehung unterliegenden Gewinns durch
die Vorinstanz erweist sich mit Bezug auf die Berücksichtigung von Positi-
onen im Depot S._, die vor Januar 2013 bereits bestanden, als
rechtsfehlerhaft, weshalb die Vorinstanz die Höhe des Einziehungsbetrags
neu zu berechnen haben wird. Zwar sind die Marktpreise per 31. Dezem-
ber 2012 aktenkundig, jedoch verbleibt für die Vorinstanz angesichts des
oben Ausgeführten zu prüfen, ob und inwieweit diesfalls die vom Be-
schwerdeführer geltend gemachten Aufwendungen bei der erneuten Ge-
winnberechnung zu berücksichtigen sind.
7.
Schliesslich beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung sinngemäss auch im Kostenpunkt.
7.1 Die von der Vorinstanz auferlegten Verfahrenskosten werden vom Be-
schwerdeführer im Einzelnen nicht beanstandet. Die Vorinstanz hat in An-
wendung von Art. 15 Abs. 1 FINMAG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 Bst. a
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der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008
(FINMA-GebV, SR 956.122) dem Beschwerdeführer Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 30'000.– auferlegt. Für Verfügungen, Aufsichtsverfahren
und Dienstleistungen, für die im Anhang der FINMA-GebV, wie vorliegend,
kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr nach Zeitaufwand und
der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3
FINMA-GebV). Angesichts des Verfahrensumfangs erscheinen das Kos-
tendeckungsprinzip (der Verordnungsgeber geht bei der FINMA-GebV im
Einklang mit der gesetzlichen Grundlage bewusst von einem hohen Kos-
tendeckungsgrad aus; vgl. Urteil des BVGer B-2786/2009 vom 5. Novem-
ber 2009 E. 2.7) und das Äquivalenzprinzip eingehalten.
7.2 Da indessen, wie dargelegt, die Beschwerde in Bezug auf das Tätig-
keitsverbot, das Berufsverbot und die Einziehung teilweise gutzuheissen
und die Sache zu neuem Entscheid zurückzuweisen ist, stellt sich die
Frage, ob und inwiefern dieser Umstand Auswirkungen auf die von der Vor-
instanz auferlegten Verfahrenskosten haben sollte. Auch bezüglich dieser
Frage steht der Vorinstanz indessen ein erheblicher Ermessensspielraum
zu, weshalb die Sache auch im Verfahrenskostenpunkt zurückzuweisen ist,
damit die Vorinstanz erneut über ihre Verfahrenskosten entscheide.
8.
Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die angefochtene
Verfügung ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
9.
9.1 Praxisgemäss sind eine Kassation und Rückweisung zu neuem Ent-
scheid im Kostenpunkt wie eine Gutheissung zu behandeln. Dies allerdings
nur dann, wenn der Ausgang völlig offen ist, was vorliegend nicht der Fall
ist. Dementsprechend sind dem Beschwerdeführer vorliegend reduzierte
Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE,
SR 173.320.2]). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG).
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Seite 50
9.2 Der Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch
auf eine gekürzte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendi-
gen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die Entschä-
digung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen
der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff. VGKE). Das
Anwaltshonorar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters
bemessen, wobei der Stundenansatz für Anwälte mindestens Fr. 200.– und
höchstens Fr. 400.– beträgt und die Mehrwertsteuer darin nicht enthalten
ist (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, so
setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Die Rechtsvertreter des Beschwerdeführers haben keine Kosten-
note eingereicht. Aufgrund der Akten und des geschätzten notwendigen
Aufwands der Vertretung erscheint eine gekürzte Parteientschädigung von
Fr. 28'000.– als angemessen. Die Vorinstanz ist als verfügende Behörde
zu verpflichten, dem Beschwerdeführer diesen Betrag als Parteientschädi-
gung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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