Decision ID: 88999358-95c6-51ee-a0f2-6c04e4b82585
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 7 dicembre 2010 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio dell'impianto microturbina (lotto 2) relativo al nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica del _ (FU n. _ pag. _).
Il capitolato d'appalto non prevedeva particolari criteri d'idoneità, limitandosi a dichiarare applicabile l'art. 27 del vecchio regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche del 1° ottobre 2001, abrogato il 15 settembre 2006 a seguito dell'entrata in vigore del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Specificava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Prezzo 45%
2.
Referenze 25%
3.
Efficienza tecnica della soluzione prevista 25%
4.
Apprendisti 5%
La documentazione trasmessa ad ogni interessato illustrava partitamente il metodo di valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione, così come gli atti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. L
e
disposizioni particolari CPN 102 (pos. 224.100, pag. 4) anticipavano tra l'altro che l'
e
fficienza tecnica della soluzione prevista
(criterio n. 3) sarebbe stata apprezzata in base alla soluzione d'installazione proposta nel layout, alla possibilità di eseguire un test su banco di prova e alla potenza equivalente dichiarata nel data sheet tecnico. A tal fine, i concorrenti erano tenuti a compilare debitamente un documento definito “data sheet tecnico microturbina” predisposto dalla committenza.
Nel bando (cifra 11) e alla pos. 221.301 CPN 102 era segnalato chiaramente che contro i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti di gara.
B.
Entro i termini prestabiliti sono pervenute al committente quattro offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 124'173,08 e fr. 215'784.-.
In sede di analisi delle offerte, il consulente tecnico del municipio di CO 2 ha chiesto alla concorrente CO 1 di _ (in seguito: CO 1) alcune delucidazioni, invitandola in particolare a fornire:
-
una revisione relativamente al calcolo della produzione dell'impianto microturbina in corrispondenza della portata d'acqua massima, dopo aver rilevato, successivamente all'apertura delle offerte, che il valore relativo al salto netto era stato riportato in maniera erronea nel documento "dati tecnici e funzionamento previsto per la microturbina" del capitolato di appalto;
-
le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP.
Valutate le offerte inoltrate, il 30 marzo 2011 il municipio di CO 2 ha risolto per finire di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 475 punti. In realtà, la fornitura è stata aggiudicata al consorzio formato dalla fondazione CO 1 e dalla K_ di _ (in seguito: K_), così come indicato nell'offerta 8 febbraio 2011 della capofila.
C.
Contro la predetta decisione la RI 1 (in seguito: RI 1), seconda classificata con 397.50 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e chiedendo, in via principale
,
l'aggiudicazione della commessa a proprio favore e, in via subordinata, la retrocessione degli atti al committente per l'emanazione di una nuova decisione, rispettivamente per l'apertura di un nuovo concorso, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Per cominciare, la ricorrente ha rimproverato al committente di aver aggiudicato la commessa ad una fondazione senza scopo di lucro che persegue interessi di pubblica utilità e che non sottostà pertanto alle regole dell'economia di mercato privata. Non si tratterebbe, in altri termini, di una ditta commerciale suscettibile di conseguire l'appalto, non fosse altro che per l'assenza di personale proprio in grado eseguire le opere oggetto della commessa.
L'insorgente ha sostenuto inoltre che la CO 1 avrebbe inoltrato un'offerta sottocosto (fuori mercato), con la conseguente violazione del principio della libera concorrenza tra gli offerenti sancito all'art. 1 LCPubb. La deliberataria, ha soggiunto la ricorrente, non garantirebbe il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro, cosicché anche il principio di cui all'art. 5 LCPubb sarebbe stato violato.
Insostenibili sarebbero le note attribuite all'aggiudicataria per gli
apprendisti,
le
referenze
e l'
efficienza della soluzione tecnica proposta
.
La RI 1 ha evidenziato infine un errore nel capitolato d'appalto per quanto attiene al calcolo della produzione in corrispondenza della portata d'acqua massima dell'impianto microturbina ed ha criticato il committente, che accortosi dell'irregolarità solo dopo l'apertura delle offerte, ha dato alle ditte concorrenti la possibilità di rivedere i propri risultati, ovvero di modificare le loro offerte a scapito della ricorrente.
D.
In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, avversando le tesi dell'insorgente con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei prossimi considerandi.
L'ULSA si è ricollegato alle allegazioni di fatto e di diritto presentate dal municipio di CO 2, evidenziando di essere estraneo alla procedura.
L'aggiudicataria non ha invece presentato osservazioni.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Ad eventuali lacune negli accertamenti o nell'obbligo di motivazione poste in essere dall'ente appaltante si potrà se del caso porre rimedio rinviandogli la causa per nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).
2. Come esposto in narrativa, la fondazione CO 1 ha chiaramente indicato, nella propria offerta, di partecipare alla gara d'appalto sottoforma di consorzio, in unione con la ditta K_ di _ (cfr. pag. 4-5 del capitolato d'appalto). Chiaro, per non dire ovvio, che la commessa sia stata in concreto aggiudicata al consorzio CO 1-K_ e che la designazione, nella decisione impugnata, della fondazione quale unica deliberataria della commessa sia il frutto di un errore del committente, comunque irrilevante. Le tavole processuali (prive dell'atto di costituzione del consorzio, vizio comunque insuscettibile di invalidare l'offerta
; STA 52.2007.303 del 5 dicembre 2007)
e le affermazioni della stessa committenza (
"La Fondazione CO 1 progetta la turbina ed elabora i corrispondenti disegni di fabbricazione per la stessa. La costruzione e l'automazione della turbina avvengono tramite il partner consorziato K_ citato in offerta. Il montaggio viene eseguito dal consorzio CO 1-K_ ";
risposta al ricorso, pag. 2), consentono a questo Tribunale di dissipare qualsiasi incertezza a riguardo.
Posta questa premessa, occorre stabilire anzitutto il genere della commessa oggetto del concorso.
3. 3.1. Secondo l'art. 4 LCPubb, si
definisce commessa edile, un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'esecuzione di opere di edilizia o genio civile (
cpv. 1)
. La commessa di fornitura è invece definita come un contratto a titolo oneroso tra committente e offerente in merito all'acquisto di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (cpv. 2). Qualora la fornitura del prodotto è accompagnata da una prestazione di servizio, quale ad esempio la sua istallazione, si è di fronte ad una fornitura se il valore del bene mobile è superiore a quello della prestazione di
servizio (
Matteo Cassina
, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, Lugano 2008, pag. 22;
cfr. anche messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della legge sulle commesse pubbliche, commento all'art. 4). Sono infine considerate commesse di servizio i contratti onerosi tra committente e offerente riguardanti la fornitura di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse edili o le forniture (cpv. 3;
Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 123 segg.).
3.2. Nel caso concreto, la commessa concerne la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio della microturbina relativa al nuovo impianto di controllo, regolazione e produzione idroelettrica del _. Non sussiste il benché minimo dubbio sul fatto che la commessa in esame prefiguri una fornitura ai sensi dell'art. 4 cpv. 1 LCPubb. Decisivo, ai fini di questa conclusione, si avvera il preponderante valore della turbina rispetto a quello della prestazione di servizio (montaggio, messa in esercizio).
4. 4.1. Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. La norma impone al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento.
I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.
I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.
L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.123 del 7 maggio 2010).
4.2. Nella fattispecie, il committente non ha fissato particolari criteri di idoneità, limitandosi ad esigere il rispetto dell'art. 27 RLCPubb 2001 (cfr. pos. 223.100 disposizioni particolari CPN 102), da tempo abrogato. Il rinvio alla predetta disposizione si rivela quindi del tutto inconferente. Applicabile è semmai l'art. 34 RLCPubb/CIAP, recante il marginale
"idoneità degli offerenti",
che suddivide le commesse in due sole, distinte categorie:
- le commesse edili (cpv. 1) e
- le prestazioni di servizio (cpv. 2).
La norma non prevede alcun criterio di idoneità dei concorrenti nell'ambito di commesse di fornitura come quella oggetto dell'odierno contendere.
Ne segue che la gara era di principio aperta a chiunque, comprese le fondazioni. Da questo profilo, le censure sollevate dalla ricorrente - secondo cui l'offerta della CO 1 (
recte
: del consorzio) avrebbe dovuto essere esclusa, giacché la fondazione, non essendo un operatore autonomo, ossia una ditta commerciale, non sarebbe in grado di svolgere la commessa assegnatale - vanno senz'altro respinte siccome infondate.
5. 5.1. Di principio, il concorrente deve eseguire la commessa completa in proprio, fatta salva l'ipotesi di un subappalto (se gli atti di gara permettono questa operazione e vengono rispettate le condizioni esatte dall'art. 36 RLCPubb/CIAP) o di un prestito di manodopera ai sensi dell'art. 37 RLCPubb/CIAP. Di norma, l'aggiudicatario deve insomma fornire la prestazione richiesta con i propri mezzi personali ed infrastrutturali.
5.2. Nel suo ricorso la RI 1 contesta la capacità della CO 1, che non ha annunciato subappalti, di svolgere autonomamente la commessa assegnatale. A mente della ricorrente, l'aggiudicataria non sarebbe dotata di personale proprio e tanto meno di apprendisti ai quali poter far capo per eseguire i lavori a concorso. La censura si rileva del tutto infondata.
Intanto occorre ribadire che la commessa, contrariamente a quanto indicato nella decisione impugnata, è stata aggiudicata al consorzio CO 1-K_, non già alla sola fondazione. Dagli atti si evince che il consorzio dispone di una solida struttura aziendale e di adeguate risorse umane, perfettamente in grado di svolgere la commessa. A pag. 5 del capitolato d'offerta sono infatti indicati quadri e maestranze relativi all'intero consorzio, così come quelli previsti per l'appalto in esame. Se ne deduce che il consorzio aggiudicatario dispone dei mezzi necessari per fornire le prestazioni richieste: la progettazione della turbina e l'elaborazione dei corrispondenti disegni di fabbricazione sono di competenza della fondazione, la costruzione, l'automazione ed il montaggio vero e proprio dell'apparecchio avvengono invece a cura della consorziata K_ (cfr. dichiarazione 11 marzo 2011 della K_ all'attenzione del progettista).
6. 6.1.
Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP
ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi
sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2010.14 del 18 marzo 2010).
6.2.
In concreto, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (pos. 224.100 CPN 102), con la precisazione che per i criteri con valutazione soggettiva (senza formula) - ossia le referenze e l'efficienza tecnica della soluzione prevista - avrebbe trovato applicazione la scala di valori esposta a pag. 4 delle disposizioni particolari. Il committente ha quindi rispettato appieno l'obbligo san
cito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2 lett. k
RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non presta il fianco a critiche, tanto più che nessun concorrente ha impugnato le regole della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per i partecipanti alla procedura, quanto per l'ente banditore.
7. Resta nondimeno da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare le note attribuite all'aggiudicataria nei controversi criteri
apprendisti,
referenze
ed
efficienza tecnica della soluzione prevista.
La nota relativa al prezzo, risultante dall'applicazione della formula matematica indicata nell'allegato 2 del capitolato (prescrizioni per la valutazione delle offerte), cui rimanda la pos. 224.100 cifra 1 CPN 102, non è infatti tema di contestazione.
7.1. Il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto (art. 61 cpv. 1 LPamm). Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata applica-
zione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere e la violazione di una norma essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2 LPamm).
Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza
(cfr.
Ulrich Häfelin/Georg Müller
, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. ed., Zurigo 2002, n. 463;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2d;
Adelio Scolari
, Diritto
amministrativo, parte generale, 2 ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.; DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34).
Nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche, i criteri d'aggiudicazione fissati dal bando di concorso riservano spesso al committente un margine discrezionale relativamente ampio ai fini della valutazione delle offerte. In questi casi, il Tribunale cantonale amministrativo deve limitarsi a verificare che l'apprezzamento sia contenuto nei termini prestabiliti e si fondi su considerazioni serie e pertinenti. Particolare riserbo s'impone anche perché la valutazione presuppone sovente delle conoscenze tecniche, si fonda sulla comparazione tra le varie offerte inoltrate e comporta pure, inevitabilmente, una componente soggettiva da parte del committente. D'altra parte, valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione che risultano lesive del diritto non traggono necessariamente seco l'annullamento della decisione impugnata. L'annullamento si impone soltanto se la correzione da apportare sovverte la graduatoria allestita dal committente (cfr., pro multis, STA 52.2010.14 del 18 marzo 2010).
7.2. Apprendisti
La tabella di valutazione del criterio d'aggiudicazione relativo alla formazione di apprendisti, elaborata dal Centro di consulenza LCPubb e richiamata dalla documentazione di gara (cfr. pos. 224.100 CPN 102, cifra 4), prevede un punteggio variabile a seconda del rapporto fra il numero di dipendenti ed il numero di apprendisti. Il punteggio minimo (1.00) è dato alle ditte con oltre 75 dipendenti. Il punteggio massimo (6.00) è invece assegnato alle ditte che hanno pochi dipendenti, ma in proporzione un numero elevato di apprendisti. Alle ditte che non hanno apprendisti in formazione viene comunque assegnato il seguente punteggio, differenziato a seconda del numero di dipendenti:
Dipendenti
1
4
8
13
21
36
51
75
3
7
12
20
35
50
75
>75
0 apprendisti
3.00
2.75
2.50
2.25
2.0
1.75
1.25
1.00
A torto dunque la ricorrente contesta la nota attribuita alla CO 1, sostenendo che alla fondazione, priva di personale proprio e tanto meno di apprendisti, avrebbe dovuto essere assegnata la nota 0. Dagli atti non è tuttavia possibile inferire se le indicazioni contenute nell'offerta vincente quo al numero degli apprendisti impiegati negli ultimi 5 anni si riferiscono alla CO 1a, alla K_
, o ad entrambe. Di riflesso, è impossibile comprendere
in base a quali elementi il committente abbia assegnato al consorzio deliberatario la nota 6, certamente scorretta. Per sua stessa ammissione l'ente banditore ha infatti assegnato alla (sola) CO 1 la nota 6 (cfr. risposta al ricorso, punto 3 pag. 4), astenendosi - per logica conseguenza - dal considerare anche le indicazioni fornite dalla consorziata K_ in punto al numero dei dipendenti e degli apprendisti alle sue dipendenze. Tale modo di agire si pone palesemente in contrasto con le prescrizioni del Centro di consulenza LCPubb (cfr. la scheda informativa 060305 alla quale rinviano le prescrizioni di gara) secondo cui
"se concorrente è un consorzio, la nota finale è data dalla media delle note ottenute dalle singole ditte consorziate"
.
Già per questo motivo la decisione di aggiudicazione andrebbe annullata e l'incarto retrocesso al committente affinché valuti nuovamente questo aspetto dell'offerta, applicando in modo pun-
tuale le regole annunciate (scheda 060305) previa assunzione di tutti i ragguagli necessari. Questo Tribunale vi rinuncia tuttavia, poiché una corretta rivalutazione del criterio apprendisti, stante la sua minima ponderazione, non permetterebbe comunque alla ricorrente di scalzare il consorzio aggiudicatario dal primo posto della graduatoria.
7.3. Referenze
Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette comunque la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta (STA 52.2005.173 del 22 giugno 2005).
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti,
op. cit., ad art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è una adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:
- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;
- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE 2000,
291; Luzernische Gerichts- und Verwaltungsentscheide, LGVE 2002-II-9);
- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'au-torità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA 52.2003.359 del 9 gennaio 2004).
Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta ai committenti fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche dei lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).
Il capitolato chiedeva ai concorrenti di indicare a titolo di referenza
opere analoghe
(pos. 224.100 CPN 102, cifra 2) eseguite negli ultimi cinque anni e precisava che per le referenze più significative sarebbe stato assegnato un punteggio da 1 a 6, secondo la scala di valori indicata a pag. 4 dello stesso documento. Controversa,
in casu
, è la nota assegnata alla CO 1. Secondo la ricorrente, la fondazione non avrebbe assolutamente montato microturbine come quella oggetto della commessa avendo, ad oggi, realizzato unicamente due microcentrali a contropressione in Svizzera.
Le referenze allegate dalla CO 1 le hanno permesso di ottenere soltanto la nota 2. I lavori presentati sono stati quindi considerati
"senza valore, non pertinenti alle opere specifiche".
A questo Tribunale non è dato di sapere sulla base di quali criteri la stazione appaltante abbia assegnato tale punteggio, né se quest'ultima abbia preso in considerazione anche le referenze addotte dalla consorziata K_. Ad onor del vero, dalla memoria di risposta del committente sembra che la nota 2 sia stata attribuita
sulla base delle sole referenze della fondazione CO 1, facendo totale astrazione da quelle della sua consorziata. A titolo di referenza la CO 1 si è limitata peraltro ad indicare il committente ed il lavoro eseguito, mentre la K_ non ha palesato nemmeno l'attività svolta
o qualsivoglia ragguaglio utile per meglio identificare le caratteristiche delle opere che essa ha realizzato in passato
. Per entrambe, non è neppure dato di sapere
l'epoca in cui le prestazioni a terzi sono state effettuate. Né sembra che tali informazioni siano state in qualche modo raccolte dal committente. Il municipio, in sede di risposta, non ha dal canto suo fornito alcuna precisazione al riguardo, limitandosi ad una contestazione generica delle tesi dell'insorgente. Il che lascia planare il dubbio che solo le referenze della Stiftung siano state prese in considerazione per l'assegnazione della nota 2. In merito a quelle addotte dalla K_, il municipio è rimasto assolutamente silente. Le sue osservazioni al ricorso non permettono in particolare di stabilire se i lavori addotti a tale titolo consistessero effettivamente nella fornitura, trasporto e montaggio di un impianto di microturbina come quello richiesto dalla committenza. In simili condizioni, questo Tribunale non è assolutamente in grado di verificare concretamente se i lavori addotti come referenze, sia dalla CO 1, sia dalla K_, siano analoghi a quelli oggetto della commessa, né se gli stessi risalgano effettivamente ai 5 anni precedenti l'inoltro dell'offerta, né ancora
se la committenza abbia acquisito una conoscenza adeguata delle prestazioni svolte dai concorrenti e, soprattutto, se nella loro valutazione abbia esercitato correttamente il potere discrezionale riservatole dalla legge
.
Siffatte lacune imporrebbero la retrocessione della pratica alla stazione appaltante. L'insorgente non ne trarrebbe però alcun giovamento, poiché l'operazione non porterebbe certamente ad un peggioramento del punteggio assai scarso (2) ottenuto dal consorzio vincente in materia di referenze. Anzi, si tradurrebbe verosimilmente in un incremento della nota e del divario in graduatoria tra le due contendenti. Non è pertanto necessario annullare la decisione di aggiudicazione e rinviare gli atti al municipio per una nuova delibera.
7.4. Efficienza della soluzione tecnica prevista
Nei documenti di gara il committente ha preannunciato che per i criteri con valutazione soggettiva (senza formula) come quello di cui trattasi, si sarebbe applicata la scala di valori esposta a pag. 4 delle disposizioni particolari. La nota per il criterio 3 sarebbe stata inoltre assegnata sulla scorta di tre ben precisi parametri, indicati nel documento stesso (
soluzione d'installazione proposta nel layout, possibilità di eseguire un test su banco di prova e potenza equivalente dichiarata nel data sheet tecnico).
L'insorgente contesta la nota (complessiva) conferita all'aggiudicataria, perché a suo dire l'efficienza della soluzione proposta dal consorzio vincente non corrisponde ai dati tecnici effettivi. La committenza, con la risposta, ha dal canto suo fornito una giustificazione delle note attribuite ad ogni singolo parametro di valutazione preannunciato negli atti di gara.
Per quanto discutibile possa apparire agli occhi dell'insorgente, la nota 5 assegnata al consorzio CO 1-K_ per l'
efficienza della soluzione tecnica proposta
non presta il fianco a critiche e rientra senz'altro nei limiti di un esercizio corretto del potere di apprezzamento di cui godeva la stazione appaltante. I motivi addotti in risposta dal committente per giustificare le valutazioni censurate appaiono in effetti fondati su riflessioni pertinenti ed oggettive, che reggono di fronte alle censure della ditta ricorrente.
Come già detto, le prescrizioni vincolanti del concorso stabilivano che per la valutazione del criterio 3 sarebbero stati utilizzati tre parametri, tra cui quello relativo alla
potenza equivalente dichiarata nel data sheet tecnico
. Il data sheet tecnico andava desunto a sua volta dalle indicazioni riportate nel documento "dati tecnici e funzionamento previsto per la microturbina" (allegato 1 del capitolato d'appalto), che tuttavia conteneva un errore laddove riportava un Hnetto di 175 m con una portata d'acqua massima di 1'110 l/min. La ricorrente si duole del fatto che il committente, accortosi della svista solo dopo l'apertura delle offerte, abbia invitato i concorrenti a rivedere i propri risultati sulla scorta del valore corretto (Hnetto = 225 m), dando loro modo di modificare le offerte a discapito della ricorrente. Invano.
La ricorrente dimentica innanzi tutto che il principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili contenuti nei documenti del concorso, pena la preclusione ad avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Inutile quindi che la RI 1 si lamenti delle informazioni che il committente ha sollecitato per parare a sbagli dei propri consulenti, allorquando - pur avendoli perfettamente individuati - si è ben guardata dal comunicare all'ente banditore la sua scoperta. D'altra parte, come evidenziato dalla stazione appaltante, la svista relativa al salto netto in regime di portata massima d'acqua non ha avuto alcuna influenza ai fini della valutazione delle offerte, giacché l'assegnazione della nota per questo specifico parametro era legata alle condizioni di portata media, ipotizzata costante durante tutto l'anno (vedi allegato 1 capitolato). Sia come sia, il committente - proprio allo scopo di confrontare tecnicamente le offerte - ha chiesto alla CO 1 di rivedere il calcolo relativo alla produzione in situazione di portata massima sulla scorta dello stesso salto netto utilizzato dall'insorgente, la quale - accortasi come già detto dell'errore e rimasta silente - aveva esposto le sue calcolazioni rettificando in modo autonomo i dati tecnici di base, di per sé vincolanti, contenuti nel capitolato. Stando così le cose, mal si comprende come la RI 1 - che avrebbe anche potuto essere esclusa per aver spontaneamente modificato le prescrizioni tecniche contenute nel capitolato - possa ritenere di essere stata in un qualche modo danneggiata dall'agire del committente, che non ha domandato alcuna informazione suscettibile di influire sulla
potenza equivalente
e, di riflesso, su uno dei parametri di valutazione del criterio riferito all'
efficienza della soluzione tecnica prevista
.
Nella fattispecie non è insomma ravvisabile alcuna violazione effettiva del principio della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti.
8. L'insorgente ritiene che l'aggiudicataria abbia inoltrato un'offerta “fuori mercato”, disattendendo il principio della libera concorrenza di cui all'art. 1 lett. b LCPubb.
8.1. La LCPubb non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo (
Matteo Cassina,
op. cit., pag. 36). Il committente può quindi deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (STA 52.2005.72-74 del 18 maggio 2005, consid. 3.3).
8.2. Il prezzo offerto dal consorzio CO 1-K_ è indubbiamente più basso di quello proposto dalla ricorrente. Le censure sollevate da quest'ultima non permettono tuttavia di ritenere che l'offerta del consorzio deliberatario non sia conforme alle esigenze del capitolato o configuri un atto di concorrenza sleale. A prescindere dal fatto che altri concorrenti hanno offerto prezzi ancora migliori, la ricorrente non ha d'altronde avviato procedure davanti alle competenti istanze per denunciare la scorrettezza di cui si lagna.
9. A mente della ricorrente,
la CO 1 non garantisce il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro. N
ella misura in cui è rivolta contro la fondazione, l
a censura risulta infondata. La CO 1, così richiesta dal progettista in sede di valutazione delle offerte, ha prodotto una serie di dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento degli oneri sociali, specificando altresì di non essere soggetta al pagamento di imposte e di non essere legata ad un CCL.
Questo Tribunale non può tuttavia esimersi dal rilevare che tutti i membri di un consorzio sono tenuti a dimostrare di adempiere i requisiti esatti dall'art. 5 lett. c LCPubb mediante la produzione dei documenti elencati all'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP (e non 30 RLCPubb come indicato nel capitolato rinviando a disposizioni abrogate il 15 settembre 2006). Dagli atti non risulta che la K_ abbia ottemperato a questo obbligo. Il committente avrebbe quindi dovuto assegnarle
un termine di almeno 5 giorni per produrre il complesso delle attestazioni richieste dalla legge, con l'avvertenza che il mancato rispetto di questo termine supplementare avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta dalla procedura d'aggiudicazione (art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP).
Questo vizio insito nell'offerta del consorzio vincente e la sua mancata sanatoria ai sensi dell'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP impongono l'annullamento della decisione di aggiudicazione e la retrocessione dell'incarto alla stazione appaltante affinché applichi rigorosamente le predette norme di legge, traendone se del caso le debite conseguenze (esclusione del consorzio e aggiudicazione della commessa alla ricorrente, seconda classificata in graduatoria).
10.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono
il ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera e rinviando gli atti al committente, affinché renda una nuova decisione sulla base dei considerandi.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.
La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è suddivisa tra le parti secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm). Il committente e il consorzio aggiudicatario rifonderanno alla ricorrente ripetibili commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art. 31 LPamm).