Decision ID: 4df3241f-819c-4d24-a608-0169c8940315
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Kollokation
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts im  Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 28. August 2012 (FB090035)
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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2; Urk. 19 S. 2):
"Es sei die Kollokationsverfügung vom 7. August 2009 (Entscheid Nr. 18)  und es sei die Forderung des Klägers von CHF 22'400'818.25 in der ersten Klasse zu kollozieren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWSt) zu Lasten der ."
In der Replik gestellter prozessualer Antrag (Urk. 48 S. 3):
"Das Verfahren sei im Umfang von CHF 2'595'283.75 als gegenstandslos , unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der "
Verfügung und Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (Urk. 81 S. 52 f.):
Verfügung:
1. Im Umfang von CHF 2'595'283.75 wird der Prozess als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.
Urteil:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit sie nicht als durch Rückzug erledigt abgeschrieben wird.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 180'000.–.
3. Die Gerichtsgebühr wird dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 200'000.– zu bezahlen, wobei diese im Umfang von zwei  um einen Mehrwertsteuerzuschlag von 7.6 % und im Umfang von einem Drittel um einen solchen von 8 % erhöht wird.
5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Berufung].
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Berufungsanträge:
des Klägers (Urk. 80 S. 2 f.): 1. Das Urteil des Bezirksgericht Zürich, Einzelrichterin im beschleunigten
Verfahren, vom 28. August 2012 (FB090035) sei vollumfänglich , und das Verfahren sei zwecks Durchführung eines  und Fällung einer neuen Entscheidung an die Vorinstanz .
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgericht Zürich, Einzelrichterin im beschleunigten Verfahren, vom 28. August 2012 (FB090035) sowie die Kollokationsverfügung vom 7. August 2009 (Entscheid Nr. 18)  aufzuheben, und es sei die Forderung des Klägers und  im Umfang von CHF 19'805'534.50 in der ersten Klasse zu kollozieren.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer von 8%, zulasten der Beklagten und .
der Beklagten (Urk. 85 S. 2): 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Klägers.

Erwägungen:
1. Sachverhaltsüberblick
1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan: der Kläger) war ... [Funktion] bei
der B._..., London, Zweigniederlassung Zürich (fortan: die Beklagte). Im
... [Monat] 2008 brach die B._ Holdings Inc., New York - die börsenko-
tierte Konzernobergesellschaft der B._-Gruppe - zusammen. Als Folge
davon wurde die B._, London (nachfolgend: B._ ..., London) nach
englischem Recht unter Verwaltung ("Administation") gestellt. Dies führte
dazu, dass die damalige Eidgenössische Bankenkommission (EBK) mit Ver-
fügung vom tt. Oktober 2008 die Beklagte in Liquidation setzte und die
C._, Zürich als Liquidatorin bestimmte (Urk. 20/3 S. 1). Mit Verfügung
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der Finanzmarktaufsicht (FINMA) vom tt. Februar 2009 wurde über die Be-
klagte der Konkurs eröffnet (Urk. 20/3 S. 2).
2. Bereits mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 kündigte die Beklagte das Ar-
beitsverhältnis mit dem Kläger aus wirtschaftlichen Gründen. Darin teilte die
Beklagte mit, dass der Kläger ab sofort bis zum Ablauf der Kündigungsfrist
freigestellt sei (Urk. 3/4). Das Arbeitsverhältnis endete am 31. Januar 2009.
3. Im Liquidationsverfahren meldete der Kläger eine Forderung aus Arbeitsver-
hältnis in der Höhe von gesamthaft CHF 22'542'879.00 an und beanspruchte
eine Kollokation in der ersten Klasse (Urk. 20/26).
4. Mit Entscheid vom 7. August 2009 lehnte die Liquidatorin die Kollokation der
angemeldeten Forderung in der Höhe von CHF 22'457'364.00 ab (Urk. 4).
2. Prozessgeschichte
1. Mit Kollokationsklage vom 28. August 2009 verlangte der Kläger die Aufhe-
bung der Kollokationsverfügung vom 7. August 2009 und beantragte die Kol-
lokation einer Forderung von CHF 22'400'818.25 in der ersten Klasse
(Urk. 1). Nachdem für die Klagebegründung und -antwort das schriftliche
Verfahren angeordnet worden war, reichte der Kläger die Klagebegründung
am 3. Dezember 2009 ein (Urk. 19). Die schriftliche Klageantwort der Be-
klagten datiert vom 8. März 2010 (Urk. 25). Nachdem Vergleichsverhand-
lungen gescheitert waren (vgl. Urk. 31), reichte der Kläger am 16. Juni 2011
die Replik ein (Urk. 48). Die Duplik der Beklagten datiert vom 10. Oktober
2011 (Urk. 55). Alsdann reichten beide Parteien eine Stellungnahme ein
(Urk. 64 und 71). Mit Verfügung und Urteil vom 28. August 2012 fällte die
Vorinstanz die oben wiedergegebenen Entscheide (Urk. 81). Für weitere
Einzelheiten des Verfahrens kann auf das angefochtene Urteil verwiesen
werden (Urk. 81 S. 4-6).
2. Mit Berufung vom 3. Oktober 2012 stellte der Kläger die obgenannten An-
träge (Urk. 80). Die Berufungsantwort mit den eingangs genannten Anträgen
datiert vom 5. Dezember 2012 (Urk. 85).
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3. Prozessuales
1. Für das Berufungsverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene
eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
2. Die Vorinstanz schrieb mit separater Verfügung den Prozess im Umfang von
CHF 2'595'283.75 ab (Urk. 81 S. 52). Diese separate Verfügung wird aus-
drücklich nicht angefochten (Urk. 80 S. 4 Rz. 3). Da die Berufung die
Rechtskraft und Vollstreckbarkeit nur im Umfang der Anträge hemmt
(Art. 315 Abs. 1 ZPO), ist vorzumerken, dass die Verfügung vom 28. August
2012 mit Eingang der Berufungsantwort am 5. Dezember 2012 rechtskräftig
geworden ist.
3. Gemäss Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung
durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Abs. 1), einen zweiten
Schriftenwechsel anordnen (Abs. 2) und Beweise abnehmen (Abs. 3). Wenn
die Sache spruchreif ist, kann bereits nach dem ersten Schriftenwechsel -
ohne Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels oder einer Berufungs-
verhandlung und ohne Beweisabnahme - ein Urteil gefällt werden
(Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO
Komm., 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 316 N 34). Wie im Folgenden zu zei-
gen sein wird, erübrigt sich entgegen der Auffassung des Klägers eine Be-
weisabnahme (so Urk. 80 S. 4 f. Rz. 6). Da die Sache spruchreif ist, kann
sogleich ein Urteil gefällt werden.
4. Materielles
1. Der Kläger beantragte mit seiner Klage zunächst die Kollokation einer For-
derung in der Höhe von CHF 22'400'818.25 in der ersten Klasse. Nachdem
er im Verlauf des Verfahrens Ansprüche in der Höhe von CHF 2'595'283.75
fallen gelassen hatte und das Verfahren insofern abgeschrieben werden
konnte, ist im vorliegenden Verfahren die Kollokation einer Forderung aus
dem Arbeitsverhältnis in der Höhe von CHF 19'805'534.50 umstritten. Im
Einzelnen verlangt der Kläger zunächst die Kollokation des Anspruchs auf
Ausrichtung des variablen Salärs für das Geschäftsjahr 2008 in der Höhe
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von CHF 4'223'496.00 sowie für die Monate Dezember 2008 und Janu-
ar 2009 in der Höhe von CHF 703'486.00 (nachfolgend E. 2). Weiter bean-
tragt der Kläger die Kollokation einer Entschädigung für nicht bezogene Fe-
rienguthaben in der Höhe von CHF 1'126'387.50 (nachfolgend E. 3). Sodann
verlangt er die Kollokation eines Anspruch im Zusammenhang mit aufge-
schobenen aktienbasierten Vergütungen in der Höhe von insgesamt
CHF 7'719'056.00 sowie die Kollokation des Zinses auf dieser Forderung in
der Höhe von CHF 1'092'212.00 (nachfolgend E. 4). Schliesslich beantragt
er die Kollokation einer Abgangsentschädigung in der Höhe von
CHF 4'940'897.00 (nachfolgend E. 5).
2. Zunächst ist zu prüfen, welche Lohnansprüche für die Zeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31. Januar 2009 im Konkurs der Beklagten zu
kollozieren sind.
a) Die Beklagte überwies dem Kläger auf der Basis des letzten fixen Jah-
resgehaltes von CHF 335'000.00 die monatlichen Fixlöhne bis und mit
31. Januar 2009. Der Kläger verlangt zusätzlich zum Fixlohn die Kollo-
kation eines Bonus für das Geschäftsjahr 2008 (1. Dezember 2007 bis
30. November 2008) in der Höhe von CHF 4'223'496.00 sowie eines
Bonusanteils für die verbleibende Zeit bis zum Ende des Arbeitsver-
hältnisses (1. Dezember 2008 bis 31. Januar 2009) in der Höhe von
CHF 703'486.00.
b) Der Begriff "Bonus" wird im Obligationenrecht nicht definiert. Daher ist
im Einzelfall zu prüfen, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im
Sinn von Art. 322d OR oder als Teil des Lohnes im Sinn von Art. 322
OR zu qualifizieren ist. Zu dieser Abgrenzungsfrage hat sich das Bun-
desgericht verschiedentlich geäussert (zuletzt in BGE 139 III 155 ff.
und in Urteil 4A_721/2012 vom 16. Mai 2013, E. 3).
− Eine Gratifikation ist eine Sondervergütung, welche der Arbeitgeber
neben dem Lohn bei bestimmten Anlässen - z.B. Weihnachten oder
Abschluss des Geschäftsjahres - ausrichtet (Art. 322d Abs. 1 OR). Eine
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Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie
zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen
des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zu-
mindest teilweise freiwillig ausgerichtet; dies ist anzunehmen, wenn
dem Arbeitgeber zumindest bei der Festsetzung der Höhe des Bonus
ein Ermessen zusteht (Kriterium der Freiwilligkeit und des Ermessens).
Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht
nur vom Erreichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern
auch von der subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleis-
tung durch den Arbeitgeber abhängig gemacht wird. Ein im Voraus
festgesetzter und fest vereinbarter Betrag kann daher keine Gratifikati-
on sein (BGE 139 III 155 E. 3.1 S. 156 m.w.H.).
− Überdies darf eine Gratifikation, um den Charakter einer Sondervergü-
tung zu wahren, neben dem Lohn nur eine zweitrangige Bedeutung
haben (Kriterium der Akzessorietät). Die entsprechende Grenze kann
nicht einfach in einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten
Lohn und der freiwilligen Gratifikation liegen. Vielmehr sind die Um-
stände des Einzelfalls zu berücksichtigen. So hat bei einem niedrigen
Einkommen ein kleiner Einkommensunterschied mehr Bedeutung als
bei einem hohen Einkommen. Entsprechend kann bei einem hohen
Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil der Leistung pro-
zentual zum Lohn grösser sein als bei einem niedrigen Einkommen
(BGE 139 III 155 E. 3.2 S. 156 f. m.w.H.). In Bezug auf das Kriterium
der Akzessorietät präzisierte die Rechtsprechung unlängst, dass bei
sehr hohen Löhnen, welche die Lebenshaltungskosten des Arbeitneh-
mers übersteigen und dessen wirtschaftliche Existenz bei Weitem si-
chern, die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn kein tragen-
des Abgrenzungskriterium sei; in solchen Fällen bestehe kein Anlass,
mit Mitteln des Arbeitsrechts korrigierend zugunsten des Arbeitneh-
mers in das Verhältnis zwischen geschuldetem Salär und der im Er-
messen des Arbeitgebers stehenden zusätzlichen (freiwilligen) Ent-
schädigung einzugreifen (BGE 139 III 155 E. 5.3 S. 159 m.w.H.).
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c) Die Vorinstanz wies die Kollokation der vom Kläger geltend gemachten
Bonus-Forderung ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus,
die Ausrichtung eines Bonus sei zwar vereinbart und nicht freiwillig
bzw. im Ermessen des Arbeitgebers gelegen, und der Bonus sei auch
nicht ein bloss akzessorischer Vergütungsbestandteil gewesen. Aus
verschiedenen Gründen sei der eingeklagte Bonus für das Geschäfts-
jahr 2008 (1. Dezember 2007 bis 30. November 2008) in der Höhe von
CHF 4'223'496.00 und für die verbleibende Zeit bis zum Ende des Ar-
beitsverhältnisses (1. Dezember 2008 bis 31. Januar 2009) in der Höhe
von CHF 703'486.00 jedoch nicht zu kollozieren. Erstens sei kein Bo-
nus geschuldet, wenn wie im Geschäftsjahr 2008, in welchem die
B._ Group zusammengebrochen sei, der Geschäftserfolg ausge-
blieben sei (Urk. 81 S. 21). Zweitens überzeuge das Argument, ein Bo-
nus sei immer dann als Lohn und damit als geschuldete Vergütung zu
qualifizieren, wenn er höher als der Fixlohn sei (Kriterium der Ak-
zessorietät), dann nicht, wenn bereits der Fixlohn überdurchschnittlich
hoch sei (Urk. 81 S. 21 ff.). Und drittens sei auch kein Bonus geschul-
det, weil die Auszahlung eines Bonus vertraglich ausgeschlossen sei,
wenn der Arbeitnehmer am 31. Januar des Folgejahres nicht mehr in
den Diensten der Beklagten stehe oder sich im gekündigten Arbeits-
verhältnis befinde (Urk. 81 S. 29 f.).
d) Ermessen der Beklagten: Für die Beurteilung der Frage, ob die  einer Sondervergütung im Ermessen des Arbeitgebers steht, sind
drei Fälle zu unterscheiden (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolf, Arbeitsver-
trag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art 322d OR Rz 2 S. 330 f.). Erstens
sind in der Praxis Sondervergütungen anzutreffen, die an sich freiwillig
sind und auch in der Höhe im Ermessen des Arbeitgebers liegen; in
diesem Fall liegt eine sog. "echte Gratifikation" vor. Zweitens sind Son-
dervergütungen denkbar, die dem Grundsatz nach zwar geschuldet
und damit nicht freiwillig sind, die in der Höhe aber im Ermessen des
Arbeitgebers liegen; auch in diesem Fall liegt eine Gratifikation vor, und
es ist von einer sog. "unechten Gratifikation" die Rede. Und drittens
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können Sondervergütungen vereinbart werden, auf die sowohl dem
Grundsatz als auch der Höhe nach ein Rechtsanspruch besteht; in die-
sem Fall geht die Rechtsprechung von (variablem) Lohn aus.
− Im vorliegenden Fall setzte sich das Einkommen des Klägers gemäss
Arbeitsvertrag aus einem Fixlohn und einer variablen Vergütung zu-
sammen. Der Fixlohn betrug in den vergangen Jahren unbestritten je-
weils Fr. 335'000.00. Die variablen Vergütungen beliefen sich regel-
mässig auf mehrere Millionen Franken. In Bezug auf diese variablen
Vergütungen wurde im Arbeitsvertrag folgende Regelung getroffen
(Urk. 20/4 S. 1):
"You will be eligible to participate in the Company's discretionary bonus award pro-
gramme; awards are based on Company performance and individual merit."
Die Vorinstanz qualifizierte diese variable Vergütung zu Recht als sog.
"unechte Gratifikation". Dem Grundsatz nach ist die Ausrichtung eines
Bonus geschuldet. Der Vertrag enthält keinen Freiwilligkeitsvorbehalt.
Entsprechend wurden auch die jährlichen Boni ohne solche Freiwillig-
keitsvorbehalte ausgerichtet (Urk. 20/11-15 [Geschäftsjahre 2003 bis
2007]). Allerdings besteht der Höhe nach kein Anspruch auf die Aus-
richtung einer betragsmässig definierten oder zumindest definierbaren
Sondervergütung. Gemäss dem Vertragswortlaut liegt die Höhe des
Bonus im Ermessen des Arbeitgebers ("discretionary bonus award
programme"). Auch eine betriebliche Übung für eine Berechnung der
Sondervergütung nach klaren geschäftlichen Messgrössen ist nicht er-
sichtlich. Erstens beschränkt sich der Kläger auf die Behauptung, dass
sich sein Bonus in einer Bandbreite zwischen 1,41% und 2,25% der
zugunsten der B._ ..., London erwirtschafteten Ergebnisse bewegt
und im Durchschnitt 1,83% betragen habe (Urk. 80 S. 23 Rz. 40); bei
einer Gegenüberstellung des tiefsten (1,41%) und höchsten Wertes
(2,25%) ergeben sich jedoch enorme Unterschiede in der Höhe der
Boni, weshalb die genannte Bandbreite nicht als klare geschäftliche
Messgrösse dienen kann (so auch die Beklagte in Urk. 85 S. 26
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Rz. 123 a.E.). Zweitens scheint sich der Kläger selbst nicht über die
exakte Bandbreite im Klaren zu sein, da er noch in der Klage von einer
Bandbreite zwischen 1,41% und 1,98% und im Durchschnitt von 1,8%
ausging (Urk. 19 S. 15 Rz. 43 f.), während er in der Berufung wie er-
wähnt eine Bandbreite zwischen 1,41% und 2,25% und einen Durch-
schnittswert von 1,83% angibt (Urk. 80 S. 23 Rz. 40); wenn ein ...
[Funktion] einer Bank im Streitfall selbst nicht anzugeben vermag, wie
sich sein Bonus betragsmässig genau berechnet, kann dies nichts an-
deres heissen, als dass der Bonus jeweils ermessensweise festgesetzt
wurde. Drittens ist nicht einzusehen, weshalb ein Durchschnittswert
von nunmehr 1,83% - vormals 1,8% - massgebend für die Bonusbe-
rechnung der hier interessierenden Periode (Dezember 2007 bis No-
vember 2008 sowie Dezember 2008 und Januar 2009) sein soll; der
Kläger verliert kein Wort darüber, weshalb im Geschäftsjahr 2008, in
welchem die Beklagte liquidiert werden musste, auf den Durch-
schnittswert der vergangenen Boomphase abgestellt werden soll. Und
viertens musste der Kläger für die Berechnung des eingeklagten Bonus
mangels geschäftlicher Messgrössen auf den Bonus des Geschäftsjah-
res 2007 zurückgreifen, womit er zum Ausdruck bringt, dass jedenfalls
der streitgegenständliche Bonus lediglich ermessensweise beziffert
werden kann; es wurde bereits dargetan, dass das boomende Ge-
schäftsjahr 2007 nicht vergleichbar ist mit dem Geschäftsjahr 2008, in
welchem die B._ Group zusammenbrach. Da vertraglich kein be-
tragsmässig festgesetzter oder berechenbarer Bonus, sondern lediglich
eine Beteiligung an einem "discretionary bonus award programme" zu-
gesichert wurde, und da auch keine Festsetzung des Bonus nach ob-
jektiven geschäftlichen Messgrössen erkennbar ist, liegt die Höhe des
Bonus in erheblichem Ausmass im Ermessen der Beklagten.
− Auch wenn im vorliegenden Fall dem Grundsatz nach an sich ein Bo-
nus geschuldet ist (keine Freiwilligkeit), die Höhe der Sondervergütung
aber im Ermessen des Arbeitgebers liegt, steht es dem Arbeitnehmer
frei, die Höhe des Bonus in einer Ausnahmesituation auf Null festzu-
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setzen. Da die B._ Gruppe am tt. September 2008 zusammenge-
brochen war und als Folge davon die B._ ..., London unter "Admi-
nistration" gestellt und die B._ ..., London Zurich Branche zu-
nächst in Liquidation versetzt werden musste, bevor sie im ... [Monat]
2009 in Konkurs fiel, war die Beklagte aufgrund des ihr zustehenden
Ermessens berechtigt, für das Geschäftsjahr 2008 (1. Dezember 2007
bis 30. November 2008) sowie die verbleibende Zeit bis zum Ende des
Arbeitsverhältnisses (1. Dezember 2008 bis 31. Januar 2008) die Höhe
des Bonus auf Null festzusetzen und damit gänzlich auf die Ausrich-
tung eines Bonus zu verzichten.
− An diesem Ergebnis vermögen die Einwände des Klägers nichts zu
ändern:
Soweit er geltend macht, die jährlichen Bonuszuteilungen liessen keine
Rückschlüsse auf ein Ermessen bei der Bonuszuteilung zu (Urk. 80
S. 22 Rz. 38 mit Hinweis auf Urk. 20/11-15 und Urk. 49/8-12), ist ihm
entgegen zu halten, dass sich die genannten Dokumente im Wesentli-
chen auf die Bekanntgabe der Bonushöhe - und nicht die Art und Wei-
se der Berechnung - beschränkten. Im Übrigen wurde bereits darge-
legt, dass der Kläger nie in der Lage war und auch heute nicht ist, die
exakte Berechnung der Boni darzulegen und zu begründen, weshalb in
der Phase des Zusammenbruchs der B._ (Geschäftsjahr 2008)
der gleiche Bonus ausgerichtet werden soll wie im vorangehenden
Boomjahr (Geschäftsjahr 2007).
Unerheblich ist sodann, ob sich die ermessensweise Festsetzung des
Bonus nach dem Ergebnis ("Net Revenues") der B._ Group (so
die Vorinstanz in Urk. 81 S. 16 ff. E. 2.2.5 bis 2.2.7 und die Beklagte in
Urk. 85 S. 25 Rz. 118, S. 27 ff. Rz. 128 ff., S. 33 Rz. 166 ff.) oder nach
den von der B._ ..., London Zurich Branch zugunsten der B._
..., London generierten Einnahmen richtete (so der Kläger in Urk. 80
S. 22 Rz. 39 und insbes. S. 24 ff. Rz. 42 bis 49). Entscheidend ist al-
lein, dass ein Bonus an sich zwar vereinbart und damit nicht freiwillig
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war, dass dessen Höhe aber im Ermessen der Beklagten lag und im
Jahr der Liquidation (2008) und des anschliessenden Konkurses der
Gesellschaft (2009) auch Null betragen konnte.
Nicht überzeugend ist sodann auch der Hinweis des Klägers, die Be-
klagte habe mit ihren Mitarbeitern Gesamtvergütungen (Fixlohn und
Boni) vereinbart, was dafür spreche, dass die Boni Lohnbestandteile
gewesen seien (Urk. 80 S. 29 f. Rz. 50): Die Vorinstanz führte dazu zu-
treffend aus, dass der Kläger aus angeblichen Vereinbarungen mit an-
deren Mitarbeitern nichts für die Berechnung seines eigenen Lohnes
ableiten könne, zumal in seinem Fall nur für ein einziges Jahr eine ex-
plizite Garantie für die Bezahlung eines Mindestbonus abgegeben wor-
den sei, was e contrario den Schluss zulasse, dass die Beklagte für al-
le folgenden Jahre keine Garantie abgegeben habe; im Einzelnen kann
auf diese Begründung verwiesen werden (Urk. 81 S. 27 f.).
Aus diesen Gründen kann auch dem Hauptantrag des Klägers nicht
gefolgt werden, das Verfahren sei zur Vornahme der gebotenen Abklä-
rungen und zur Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen (Urk. 80 S. 23 Rz. 41). Da der Kläger selbst
kein Geschäftsergebnis für das Geschäftsjahr 2008 und erst recht nicht
für das Geschäftsjahr 2009 geltend machen konnte und sich behelfs-
weise auf das Ergebnis des Geschäftsjahres 2007 berief und einfach
einen Durchschnittsbeteiligung annahm, kann auf Beweiserhebungen
verzichtet werden.
e) Fehlende Akzessorietät: Wie erwähnt wurden dem Kläger in der Zeit vor dem Konkurs der Beklagten zusätzlich zum Fixgehalt von
Fr. 335'000.00 regelmässig namhafte Boni in mehrfacher Millionenhö-
he ausbezahlt. Die Boni waren somit regelmässig um ein Vielfaches
höher als der Fixlohn. Daraus leitet der Kläger ab, dass es sich beim
Bonus nicht bloss um einen hinzutretenden (akzessorischen), sondern
um den hauptsächlichen Vergütungsbestandteil handle, der als Lohn
zu qualifizieren und deshalb geschuldet sei (Urk. 80 S. 12-19 Rz. 22-
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33). Die Vorinstanz geht demgegenüber davon aus, dass die Ak-
zessorietät kein einleuchtendes Abgrenzungskriterium für die Qualifika-
tion eines Bonus als freiwillige Gratifikation bzw. geschuldete Vergü-
tung sei, wenn der ausbezahlte Lohn eine gewisse Höhe erreicht habe
(Urk. 81 S. 21-27 E. 2.2.9).
− Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts wäre bei feh-
lender Akzessorietät der Bonus "zumindest teilweise" als Lohn und
damit als geschuldeten Vergütungsbestandteil zu qualifizieren gewe-
sen (BGE 129 III 276 E. 2.1). Wie erwähnt wurde die Akzessorietäts-
rechtsprechung jedoch unlängst präzisiert. So kam das Bundesgericht -
genau gleich wie die Vorinstanz im angefochtenen Urteil - zum
Schluss, dass die Höhe des Bonus im Verhältnis zum (Fix-)Lohn kein
Kriterium für die Qualifikation der Vergütung sei, wenn der eigentliche
(Fix-)Lohn ein Mass erreiche, das den Durchschnittslohn um ein Vielfa-
ches und die Kosten für eine angemessene Lebenshaltung bei Weitem
übertreffe (BGE 139 III 155 E. 5.3 m.w.H.).
− Im vorliegenden Fall betrug der zuletzt ausbezahlte Fixlohn
Fr. 335'000.00. Dieses Salär übertrifft den Durchschnittslohn um ein
Vielfaches und vermag die Kosten einer angemessenen Lebenshaltung
bei Weitem zu decken. Allein der Umstand, dass die vor dem Konkurs
der Beklagten ausgerichteten Boni ein Vielfaches des Fixlohns aus-
machten, ist kein Grund, einen exorbitanten Bonus im mehrfacher Mil-
lionenhöhe als Lohn zu qualifizieren und im Konkurs der Beklagten als
Forderung in der ersten Klasse zu kollozieren.
f) Kein Bonus bei gekündigtem Arbeitsverhältnis: Die Vorinstanz geht schliesslich davon aus, dass der eingeklagte Bonus auch deshalb nicht
geschuldet sei, weil gültig vereinbart worden sei, dass bei gekündetem
Arbeitsverhältnis keine Boni ausbezahlt würden (Urk. 81 S. 29 f.
E. 2.2.11). Auch in diesem Zusammenhang wendet der Kläger ein, der
eingeklagte Bonus habe Lohncharakter und sei daher pro rata temporis
geschuldet (Urk. 80 S. 19 ff. Rz. 34 und 35).
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− Der Arbeitsvertrag enthält folgende Bestimmung (Urk. 20/4 S. 1):
"To receive any bonus award under this programme, including the awards referred to
above, you must not have resigned or been terminated for cause by the Company at
the time bonus awards are due to be made".
Entsprechend wurde in den jährlichen Bonuszuteilungen "Total Com-
pensation Summary" folgende Klauseln aufgenommen (Urk. 20/11-15):
Entitlement to your [2003/2004/2005/2006/2007] Awards is contingent on you being
employed by B._ at, and not under any period of notice prior to, 31 January
[2004/2005/2006/2007/2008].
Damit war vertraglich vereinbart, dass bei einer Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses seitens des Arbeitgebers aus wichtigen Gründen
bzw. aus begründetem Anlass ("been terminated for cause by the
Company") kein Bonus geschuldet sei. Es stellt sich daher die Frage,
ob die Bedingung, dass der Bonus nur bei ungekündigten Arbeitsver-
hältnis ausbezahlt werde, zulässig war.
− Wie erläutert, handelt es sich beim hier zu beurteilenden Bonus um ei-
ne sog. unechte Gratifikation; dem Grundsatz nach ist zwar eine Son-
dervergütung geschuldet (keine Freiwilligkeit), doch liegt die Höhe der
Sondervergütung weitgehend im Belieben des Arbeitgebers (Ermes-
sen) und kann in einer Ausnahmesituation auch auf Null festgesetzt
werden (vgl. oben lit. d). Wenn die Sondervergütung aber als unechte
Gratifikation - und nicht als Lohn zu qualifizieren ist, ist auch eine Ver-
einbarung zulässig, dass im Kündigungsfall keine Sondervergütung
geschuldet ist. Während der Lohn nach zwingendem Arbeitsvertrags-
recht bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses bezahlt werden müsste,
kann die Auszahlung einer (freiwilligen oder ermessenweise ausgerich-
teten) Gratifikation von der Bedingung abhängig gemacht werden, dass
das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist.
− Ganz abgesehen davon besteht ohnehin kein Anlass, in die klare ver-
tragliche Regelung der Parteien einzugreifen. In der neuen bundesge-
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richtlichen "Bonusrechtsprechung" wird festgehalten, dass bei sehr ho-
hen Löhnen, welche die Kosten einer angemessenen Lebensunterhalt
decken und den Durchschnittslohn um ein Vielfaches übersteigen, ein
Eingriff in die Privatautonomie der Parteien durch ein entsprechendes
Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers nicht gerechtfertigt sei (BGE 139
III 155 E. 5.3 S. 159). Im vorliegenden Fall beträgt der jährliche Fixlohn,
welcher dem Kläger für die Dauer der Kündigungsfrist bereits ausge-
richtet wurde, rund CHF 335'000.00. Es wurde bereits ausgeführt und
liegt auf der Hand, dass es sich dabei um einen klar überdurchschnittli-
chen Lohn handelt, der die Kosten einer angemessenen Lebenshal-
tung deckt. Im Übrigen wurde dem Kläger am 23. Oktober 2008 aus
berechtigtem Anlass gekündigt. Nachdem die B._ Group im ...
[Monat] 2008 zusammenbrach, als Folge davon die B._ ..., Lon-
don unter "Administration" und die B._ ..., London Zurich Branch
in Liquidation gesetzt werden mussten und alsdann in Konkurs fiel, war
es naheliegend, dem Kläger zu künden.
g) Aus diesen Gründen lehnte die Vorinstanz die Kollokation von Boni für
das Geschäftsjahr 2008 (1. Dezember 2007 bis 30. November 2008) in
der Höhe von CHF 4'223'496.00 sowie eines Teils des Geschäftsjahres
2009 (1. Dezember 2008 bis 31. Januar 2009) in der Höhe von
CHF 703'486.00 zu Recht ab. Nachdem die Beklagte liquidiert werden
musste und alsdann in Konkurs fiel, wäre es nicht nur rechtlich falsch,
sondern geradezu stossend, zugunsten des Klägers einen Bonus im
Millionenhöhe als (sozialpolitisch) privilegierte Lohnforderung im Kon-
kurs in der ersten Klasse zu kollozieren. Wie erläutert besteht kein An-
spruch auf Ausrichtung eines Bonus, wenn die Höhe dieser Sonder-
vergütung im Ermessen des Arbeitgebers liegt (oben lit. d), wenn die
angemessene Lebenshaltung des Arbeitgebers durch den Fixlohn ge-
deckt ist (oben lit. e) und wenn die Auszahlung eines Bonus im Kündi-
gungsfall vertraglich ausgeschlossen ist (oben lit. f). Vielmehr steht
dem Kläger für die Monate November und Dezember 2008 sowie Ja-
nuar 2009 ein auf der Basis des fixen Jahresgehalts von Fr. 335'000.00
- 16 -
berechneten Lohn zu. Diesen Lohn überwies die Liquidatorin dem Be-
klagten. Die Vorinstanz wies die Kollokationsklage in diesem Punkt zu
Recht ab.
3. Weiter ist zu prüfen, ob eine Forderung im Zusammenhang mit nicht  Ferien im Konkurs der Beklagten zu kollozieren ist.
a) Der Kläger verfügte im Moment seiner Freistellung über einen Ferien-
saldo zu seinen Gunsten von 67,5 Tagen. Die Beklagte entschädigte
den Kläger für nicht bezogene Ferientage mit CHF 56'475.75. Diesen
Betrag berechnete sie, indem sie in einem ersten Schritt von den nicht
bezogenen 67,5 Ferientagen einen Drittel der Freistellungstage bzw.
23,5 Tage abzog, weil der Ferienanspruch des Klägers teilweise durch
die Freistellungstage kompensiert sei. In einem zweiten Schritt berech-
nete sie auf der Basis des Jahresfixlohnes von CHF 335'000.00 für die
zu entschädigenden 44 Ferientage einen Entschädigungsanspruch von
CHF 56'475.75 und zahlte dem Kläger diesen Betrag aus. Genau
gleich wie vor erster Instanz, welche die Berechnung der Beklagten
schützte und eine Kollokation eines über CHF 56'475.75 hinausgehen-
den Betrages ablehnte, verlangt der Kläger auch in der Berufung be-
züglich der Ferienentschädigung die Kollokation von
CHF 1'126'387.50. Der Kläger kritisiert einerseits die Kürzung der Feri-
enansprüche um einen Teil der Freistellungstage und verlangt eine Fe-
rienentschädigung für den gesamten Feriensaldo von 67,5 Tagen. And-
rerseits beanstandet er die auf der Grundlage des Jahresfixlohnes
(CHF 335'000.00) berechnete Ferienentschädigung und verlangt eine
Berechnung aufgrund einer sog. Gesamtvergütung
(CHF 4'563'216.00). Ausgehend von dieser Gesamtvergütung errech-
net er eine Entschädigung pro Tag in der Höhe von CHF 17'523.90 und
gelangt aufgrund eines Guthabens von 67,5 Ferientagen zu einem
Entschädigungsanspruch von CHF 1'182'863.25; davon zieht er die be-
reits geleistete Zahlung von CHF 56'475.75 ab. Insgesamt beantragt er
- 17 -
somit als Abgeltung für nicht bezogene Ferientage die Kollokation von
CHF 1'126'387.50 (Urk. 80 S. 32-41 Rz. 56 ff.).
b) Nachfolgend ist zunächst zu prüfen, für wie viele Ferientage der Kläger
Anspruch auf eine Entschädigung hat (nachfolgend Lemma 1). An-
schliessend ist zu prüfen, wie die Entschädigung zu bemessen ist
(nachfolgend Lemma 2).
− Gemäss Art. 329d OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die
Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn auszuzahlen (Abs. 1);
Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch
Geldleistungen abgegolten werden (Abs. 2). Auch nach der Kündigung
des Arbeitsverhältnisses gilt grundsätzlich das Abgeltungsverbot. Von
diesem Grundsatz kann insoweit abgewichen werden, als ein Ferien-
anspruch dann in Geld abzugelten ist, wenn der Ferienbezug in der bis
zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbleibenden Zeit nicht mög-
lich oder zumutbar ist. Bei einer Freistellung muss der Arbeitnehmer
die freien Tage als Ferientage nutzen, wobei ihm jedenfalls die nötige
Zeit zur Verfügung stehen muss, eine neue Stelle zu suchen (Art. 329
Abs. 3 OR). Der Arbeitnehmer hat also aufgrund der weiterhin beste-
henden Treuepflicht die Interessen des Arbeitgebers insofern wahrzu-
nehmen, als er die ihm zustehenden Ferientage nach Möglichkeit zu
beziehen hat, wobei der Arbeitssuche Vorrang zukommt; massgebend
ist das Verhältnis der Freistellungsdauer zur Zahl der offenen Ferienta-
ge (BGE 128 III 271 insbes. E. 4a/cc S. 282 f.).
Im vorliegenden Fall enthielt das Kündigungsschreiben vom 23. Okto-
ber 2008 folgenden Hinweis (Urk. 3/4):
"1. Sie sind per sofort bis zum Ablauf Ihrer ordentlichen Kündigungsfrist von Ihrer
Arbeitspflicht freigestellt, soweit in diesem Schreiben nichts anderes festgehal-
ten ist. Mit der Freistellung gelten Ihre allfälligen Ferienansprüche als abgegol-
ten [...].
- 18 -
2. Während der Freistellung haben Sie sich für allfällige Rückfragen zur Verfü-
gung zu halten. Wir bitten Sie daher, uns über allfällige Abwesenheiten Ihrer-
seits im Voraus zu informieren."
Der Kläger geht davon aus, dass die Freistellung 66 Arbeitstage ge-
dauert habe (Urk. 80 S. 33 Rz. 59). Bei dieser Ausgangslage ist einer-
seits das Interesse des Arbeitgebers zu berücksichtigen, dass der Ar-
beitnehmer die bislang nicht bezogenen 67,5 Ferientage soweit wie
möglich bezieht; andrerseits ist das Interesse des Arbeitnehmers an-
gemessen zu gewichten, dass ihm die Möglichkeit gegeben wird, wäh-
rend der Freistellung die nötige Zeit für die Arbeitssuche zur Verfügung
zu haben. Nach der Berechnung der Vorinstanz verbleiben dem Kläger
42,5 Tage für die Arbeitssuche, wenn von den 66 Freistellungstagen
23,5 Ferientage abgezogen werden. Unter Berücksichtigung der oben
skizzierten Rechtsprechung, dass zumindest ein Teil der Ferien an die
Freistellungszeit anzurechnen ist, wenn während der verbleibenden
Freistellungsdauer genügend Zeit für die Stellensuche zur Verfügung
steht, erscheint es an sich angemessen, 23,5 Ferientage auf die Frei-
stellungszeit anzurechnen. Der Kläger behauptet nicht, dass er in der
Freistellungszeit an mehr als 42,5 Tage mit Arbeitssuche beschäftigt
war. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass von den 67,5 Ferienta-
gen 23,5 Tage als durch Freistellung abgegolten zu betrachten sind
und nur die verbleibenden 44 Tage zu entschädigen sind.
Nicht überzeugend sind die Argumente, mit denen der Kläger geltend
macht, trotz des Abgeltungsverbotes (Art. 329d Abs. 2 OR) seien nicht
nur 44 Ferientage, sondern sämtliche 67,5 Ferientage zu entschädi-
gen. Entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 80 S. 36 Rz. 66 f.)
kann der Vorinstanz keine falsche Würdigung des Verhältnisses zwi-
schen Freistellungsdauer und anzurechnenden Ferientagen vorgewor-
fen werden; einerseits ist das Verhältnis zwischen Freistellungsdauer
und anzurechnenden Ferientagen nach der Rechtsprechung das mas-
sgebende Beurteilungskriterium (vgl. BGE 128 III 271 E. 4.a.cc a.E.
S. 283), und andrerseits ist nicht erkennbar, weshalb die vorinstanzli-
- 19 -
che Würdigung falsch sein sollte, wenn von der Freistellungsdauer von
66 Tagen 23,5 Ferientage abgezogen werden und alsdann noch 42,5
Tage für die Arbeitssuche zur Verfügung stehen. Unbegründet ist auch
der Hinweis, dass Ferien dem Erholungszweck dienten und ein Arbeit-
nehmer in gekündigter Stellung nicht "ferienfähig" seien, weshalb eine
Kompensation von Ferientagen nicht in Frage komme (Urk. 80 S. 36 f.
Rz. 68); da jeder Arbeitnehmer bei einer Kündigung in eine ungewisse
Zukunft blickt, wäre eine Abgeltung von Ferientagen durch Freistel-
lungstage generell ausgeschlossen, was der oben erwähnten Recht-
sprechung widerspräche; im Übrigen wird weder dargetan noch ist er-
sichtlich, weshalb bei einer Freistellungsdauer von 66 Tagen der Bezug
von 23,5 Ferientagen unter dem Gesichtspunkt des Erholungszweckes
unzumutbar sein soll, zumal 42,5 bezahlte Arbeitstag für die Stellensu-
che zur Verfügung stehen; ob der Kläger an 40 Tagen Suchbemühun-
gen substantiiert behauptet hat (verneinend die Vorinstanz in Urk. 81
S. 33 und die Beklagte in Urk. 85 S. 38 f. Rz. 200), kann dahin gestellt
bleiben, weil nur entscheidend ist, ob unter Berücksichtigung ange-
messener Suchbemühungen während 23,5 Tagen Ferien bezogen
werden konnten, was aus den dargelegten Gründen zu bejahen ist.
Unbegründet ist auch die Meinung, eine Kompensation von Ferienta-
gen falle ausser Betracht, weil es während der 66-tätigen Freistellung
an einer ausreichenden Vorbereitungszeit für die Organisation der Fe-
rien gefehlt habe (Urk. 80 S. 38 f. Rz. 72 f.); dem Kläger stehen wäh-
rend der 66-tägigen Freistellungsdauer 42,5 Tage für die Stellensuche
zur Verfügung, die ohne weiteres nebenbei auch für die Organisation
der Ferien während der Freistellungszeit genutzt werden können. Nicht
überzeugend ist auch der Hinweis des Klägers auf eine Rechtspre-
chung, wonach die Anrechnung des Feriensaldos auf die Freistel-
lungsdauer dann ausser Betracht falle, wenn der Arbeitnehmer ver-
pflichtet sei, sich während der Freistellung zur Verfügung des Arbeitge-
bers zu halten (Urk. 80 S. 39 Rz. 74 f. mit Hinweis auf BGer
4A_117/2007, Urteil vom 13. September 2007); im Unterschied zu die-
- 20 -
sem Entscheid, in welchem der Umfang der Verpflichtung, sich wäh-
rend der Freistellungszeit zur Verfügung des Arbeitgebers zu halten,
nicht eingegrenzt war (a.a.O., E. 6.3), war es dem Kläger gemäss der
oben zitierten Ziffer 2 der Kündigung ohne weiteres möglich, Ferien zu
beziehen, sofern die Beklagte "über allfällige Abwesenheiten im Voraus
informiert" war; der Beklagte war daher während der 66-tägigen Frei-
stellungszeit frei, 23,5 Ferientage nach seiner Wahl zu beziehen.
Aus den dargelegten Gründen war es dem Kläger möglich und zumut-
bar, zumindest innerhalb der 66-tägigen Freistellungszeit 23,5 Ferien-
tage nach seiner freien Wahl und ohne Verpflichtungen gegenüber der
Beklagten zu beziehen, so dass ihm mit den verbleibenden 42.5 Tagen
genügend Zeit für die Stellensuche zur Verfügung stand.
− Unter der Annahme, dass der Kläger über ein Ferienguthaben von 67,5
Tagen verfügte und davon 23,5 Ferientage durch die Freistellung ab-
gegolten waren, war ihm eine Entschädigung für 44 nicht bezogene Fe-
rientage auszuzahlen. Die Beklagte überwies dem Kläger eine auf der
Basis des Festlohnes von CHF 335'000.00 berechnete Entschädigung
für nicht bezogene 44 Ferientage von CHF 56'475.75 (Urk. 3/1 S. 2).
Auch die Vorinstanz lehnte die Kollokation einer Entschädigung für 44
nicht bezogene Ferientage berechnet auf einer Gesamtvergütung von
CHF 4'563'216.00 ab. Im vorliegenden Berufungsverfahren verlangt
der Kläger wiederum eine Entschädigung pro Ferientag von
CHF 17'523.90, welcher "Tagessatz" auf der Basis einer Gesamtvergü-
tung von CHF 4'563'216.00 berechnet ist (Urk. 80 S. 40 f.).
Wenn ein Ferienguthaben - in Abweichung des Abgeltungsverbots
(Art. 329d Abs. 2 OR) - am Ende des Arbeitsverhältnisses ausbezahlt
werden muss, dann bemisst sich die Entschädigung nach dem zuletzt
bezahlten Lohn und nicht nach dem Entstehungsjahr (Streiff/von Ka-
enel/Rudolph, a.a.O., Art. 329d Rz. 3 S. 682 f. mit zahlreichen Hinwei-
sen). Wie erläutert beläuft sich der zuletzt geschuldete Lohn des Klä-
gers auf CHF 335'000.00. Ein Anspruch auf Auszahlung eines Bonus
- 21 -
bestand zuletzt nach dem Zusammenbruch der B._ und der damit
einhergehenden Liquidation und späteren Konkurseröffnung Beklagte
nicht (vgl. oben E. 2).
c) Insgesamt kann festgehalten werden, dass in Bezug auf das Guthaben
von 67,5 nicht bezogenen Ferientagen 23,5 Tage durch die Freistel-
lungszeit abgegolten sind und 44 Tage auszuzahlen sind. Das Gutha-
ben für die nicht bezogenen bzw. nicht abgegoltenen 44 Ferientage be-
rechnet sich nicht auf der Grundlage einer Gesamtvergütung mit Bo-
nusansprüchen in der Höhe von CHF 4'563'216.00, sondern auf der
Grundlage des zuletzt geschuldeten Fixlohnes von CHF 335'000.00.
Da das so errechnete Guthaben von CHF 56'475.75 bereits ausgerich-
tet wurde und ein darüber hinaus gehender Ferienlohnanspruch zu
verneinen ist, wurde die Klage auch insofern zu Recht abgewiesen, als
der Kläger unter dem Titel Ferienguthaben die Kollokation eines Betra-
ges von CHF 1'126'387.50 verlangte.
4. Weiter ist zu prüfen, ob ein Anspruch des Klägers im Zusammenhang mit den aufgeschobenen aktienbasierten Vergütungen im Konkurs der  zu kollozieren ist.
a) In den Jahren vor dem Zusammenbruch der B._ Holding wurden
die Vergütung teilweise bar (Barvergütung) sowie teilweise in Form von
Contingent Stock Awards (CSA) und - bis und mit Geschäftsjahr 2003 -
in Form von Optionen (aktienbasierte Vergütung) ausbezahlt. Die Bar-
vergütungen wurden jeweils im betreffenden Geschäftsjahr ausbezahlt.
Bei der aktienbasierten Vergütung (CSA's und Optionen) handelte es
sich um aufgeschobene Vergütungen, die dem Kläger das Recht ver-
schafften, nach einer Sperrfrist Aktien der B._ Holding zu erwer-
ben. Die aufgeschobenen aktienbasierten Vergütungen sollen sich auf
CHF 7'719'056.00 belaufen haben, nämlich auf CSA's in der Höhe von
CHF 6'658'369.00 und Optionen in der Höhe von CHF 1'060'687.00.
Der Kläger ist der Auffassung, diese aufgeschobenen aktienbasierten
Vergütungen seien nicht vereinbar mit dem sog. "Truckverbot" gemäss
- 22 -
Art. 323b Abs. 3 OR und daher nichtig. Ihm stehe daher eine Forde-
rung gegen die Beklagte in der Höhe von CHF 7'719'056.00 sowie Ver-
zugszins in der Höhe von CHF 1'092'212.00 zu.
b) Gemäss Art. 323b Abs. 3 OR sind Abreden über die Verwendung des
Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig. Das sog. "Truckverbot"
schützt die freie Verwendbarkeit des Lohnes. Der Arbeitnehmer soll vor
der Verpflichtung geschützt werden, einen Teil des Lohnes in Form von
Waren oder Dienstleistungen entgegennehmen zu müssen, die der Ar-
beitgeber produziert oder vertreibt. Nach der Rechtsprechung kommt
das Truckverbot auch bei Mitarbeiterbeteiligungen in Form von Aktien
oder Optionen zur Anwendung, sofern diese Vergütungen Lohncharak-
ter haben (BGE 131 III 615 insbes. E. 5 S. 619 ff. mit Hinweisen).
c) In Bezug auf das Geschäftsjahr 2008 (1. Dezember 2007 bis
30. November 2008) und die Zeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnis-
ses (Dezember 2008 und Januar 2009) wurde bereits ausführlich dar-
getan, dass die gesamte variable Vergütung des Klägers nach der
neuesten Rechtsprechung als Gratifikation - und nicht als Lohn - zu
qualifizieren ist (vgl. oben E. 2). Diese Überlegungen gelten erst recht
für den hier interessierenden Teil der aktienbasierten variablen Vergü-
tungen (d.h. die CSA's und die Optionen, ohne die bereits ausbezahl-
ten Cash-Boni). Einerseits liegt die gesamte variable Vergütung (Cash-
Bonus und aktienbasierter Bonus) - und damit erst recht die aktienba-
sierte Vergütung (CSA's und Optionen) - bis zu einem gewissen Grad
im Ermessen des Arbeitgebers. Und andrerseits war die Barvergütung
(Fixlohn und Cash-Bonus) auch gemäss der Darstellung des Klägers
(vgl. Urk. 80 S. 46 Rz 88b) regelmässig mindestens gleich hoch wie die
hier in Frage stehenden aktienbasierten Boni (CSA's und Optionen [im
Jahr 2003]), weshalb die aufgeschobenen Boni als akzessorisch zu
gelten haben. Die hier interessierenden aktienbasierten Vergütungen
(CSA's und Optionen [im Jahr 2003]) sind daher als Gratifikationen zu
qualifizieren; dies deckt sich mit der neusten Rechtsprechung (BGE
- 23 -
139 III 155 insbes. E. 5 mit zahlreichen Hinweisen [die dort zu beurtei-
lenden PIP's und LPA's sind sowohl in der Ausgestaltung als auch im
Quantitativen vergleichbar mit den vorliegenden CSA's und Optionen]).
Wenn die aktienbasierten Boni (CSA's und Optionen [im Jahr 2003])
als Gratifikationen und nicht als Lohnauszahlungen zu verstehen sind,
fallen sie nicht unter das "Truckverbot", weil gemäss Art. 323d Abs. 3
OR nur der Lohn - nicht aber die Gratifikation - geschützt ist. Schon
deshalb erweist sich die Rüge des Klägers als unbegründet, dass der
Aufschub der aktienbasierten Vergütungen (CSA's und Optionen), die
zusätzlich zu den Barvergütungen in Millionenhöhe (Fixlohn und Cash-
Boni) zugeteilt wurden, nichtig sei.
d) Der Standpunkt des Klägers ist aber auch aus einem weiteren Grund
verfehlt. Zu Unrecht macht er nämlich geltend, der Aufschub der ak-
tienbasierten Boni (CSA's und Optionen [für das Jahr 2003]) sei aus-
schliesslich oder zumindest überwiegend "im Interesse des Arbeitge-
bers" (Art. 323d Abs. 3 OR) gewesen, weil der Kläger während der
Sperrfrist an den Arbeitgeber gebunden und nicht gegen Kursverluste
geschützt gewesen sei (Urk. 80 S. 47 f. Rz. 88f ff.). Richtig ist vielmehr,
dass das System der gesperrten Aktienboni nicht nur Verlustrisiken be-
inhaltete, sondern auch Gewinnchancen bot. Insofern lag die Zuteilung
von Aktienboni auch im Interesse des Klägers; der Kläger scheint denn
auch während Jahren am System der aufgeschobenen Aktienboni kei-
nen Anstoss genommen zu haben. Unter diesen Umständen kann da-
hin gestellt bleiben, ob die CSA bzw. Optionen mit einem Einschlag
abgegeben wurden (so die Vorinstanz in Urk. 81 S. 41 E. 3.3.5), wofür
der Arbeitsvertrag spricht (Urk. 20/4 ["The ... CSA's ... will be based on
the closing price ..., discounted by 20%"]), was jedoch vom Kläger be-
stritten wird (Urk. 80 S. 47 Rz. 88g). Ferner kann auch offenbleiben, ob
das Mitarbeiterbeteiligungsprogramm steuerfreie Kapitalgewinne er-
möglichte (so die Vorinstanz in Urk. 81 S. 41 E. 3.3.5), was vom Kläger
ebenfalls bestritten wird (Urk. 80 S. 47 Rz. 88i). Entscheidend ist ein-
- 24 -
zig, dass die teilweise aktienbasierten Vergütungen aufgrund der Ge-
winnchancen auch im Interesse des Klägers lagen.
e) Wenn es sich aber bei den aufgeschobenen aktienbasierten Vergütun-
gen nicht um Lohnzahlungen, sondern Gratifikationen handelte (vgl.
lit. c), und wenn diese Vergütungen nicht ausschliesslich oder überwie-
gend im Interesse des Arbeitgebers, sondern auch im Interesse des
Arbeitnehmers lagen (vgl. lit. d), kann die Zuteilung der gesperrten Ak-
tienanwartschaften nicht als Verletzung des in Art. 323b Abs. 3 OR
verankerten Truckverbotes beanstandet werden. Damit erübrigt es
sich, auf die Höhe allfälliger Ansprüche (vgl. Urk. 80 S. 48 f. Rz. 90)
sowie deren Verzinsung einzugehen (vgl. Urk. 80 S. 50 f. Rz. 91).
Vielmehr lehnte die Vorinstanz die Kollokation einer Forderung von
CHF 6'658'369.00 für CSA's, von CHF 1'060'687.00 für Optionen und
von CHF 1'092'212.00 als Verzugszins zu Recht ab. Der Standpunkt
des Klägers ist nicht nur rechtlich falsch, sondern geradezu stossend.
Im Ergebnis läuft die Argumentation des Klägers darauf hinaus, die Ak-
tienboni, an welchem er sich in Boomzeiten nicht störte, sondern im
Gegenteil davon profitierte, im Konkursfall in einen Cashbonus umzuin-
terpretieren. Eine solche Argumentation wäre von Vornherein wider-
sprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2
ZGB (BGE 125 III 257 E. 2a S. 259 [widersprüchliches Verhalten als
Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs]).
5. Schliesslich verlangt der Kläger, als Abgangsentschädigung sei eine  von CHF 4'940'897.00 im Konkurs der Beklagten zu kollozieren.
a) Zur Begründung führt der Kläger im Wesentlichen aus, dass bei der
Beklagten eine Betriebsübung bestanden habe, den Mitarbeitern, wel-
che aus wirtschaftlichen Gründen ohne ihr Verschulden entlassen wor-
den seien, jeweils eine Abgangsentschädigung zu bezahlen. Die Höhe
der Abgangsentschädigung habe sich auf mindestens einen Monats-
lohn (auf der Basis der aktuellen Gesamtvergütung) pro Dienstjahr be-
laufen. In seinem Fall sei ausgehend von einer monatlichen Gesamt-
- 25 -
vergütung von CHF 380'069.00 und 13 Dienstjahren eine Abgangsent-
schädigung von CHF 4'940'897.00 (13 x 380'069) geschuldet (Urk. 80
S. 53 ff. Rz. 96 ff.).
b) Die Vorinstanz hielt zutreffend und unangefochten fest, dass sich der
Beklagte auf keinen gesetzlichen Anspruch auf Ausrichtung einer Ab-
gangsentschädigung stützen könne. Ebenso zutreffend und unange-
fochten wurde festgehalten, dass auch keine schriftliche Vereinbarung
betreffend Abgangsentschädigung bestehe. Der Kläger erblickt aber
insofern eine Anspruchsgrundlage für eine Abgangsentschädigung, als
ihm trotz einer entsprechenden Betriebsübung in Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes die Ausrichtung einer Abgangsent-
schädigung verweigert (nachfolgend lit. c) und nicht von einer nach
Treu und Glauben bestehenden stillschweigenden Vereinbarung auf
Ausrichtung einer Abgangsentschädigung ausgegangen worden sei
(nachfolgend lit. d).
c) Im Zusammenhang mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz betont die
Rechtsprechung, dass aufgrund der Vertragsfreiheit grundsätzlich be-
liebige Differenzierungen zwischen einzelnen Arbeitnehmern zulässig
seien. Zwar werde aus der Pflicht zum Schutz der Persönlichkeit ge-
mäss Art. 328 OR in der Literatur zum Teil auf die Pflicht zur Gleichbe-
handlung der Arbeitnehmer geschlossen. Eine unsachliche oder gar
willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers wäre aber nur dann als
persönlichkeitsverletzende Ungleichbehandlung zu werten, wenn darin
eine den Arbeitnehmer verletzende Geringschätzung seiner Persön-
lichkeit zum Ausdruck käme. Eine solche könne von vornherein nur
gegeben sein, wenn ein Arbeitnehmer gegenüber einer Vielzahl von
anderen Arbeitnehmern deutlich ungünstiger gestellt werde, nicht je-
doch, wenn der Arbeitnehmer bloss einzelne Arbeitnehmer besser stel-
le (BGE 129 III 276 E. 3.1 S. 281 f. mit zahlreichen Hinweisen).
− Die Vorinstanz erwog, selbst unter der Annahme einer angeblichen Be-
triebsübung könne sich der Kläger nicht auf den Gleichbehandlungs-
- 26 -
grundsatz berufen. Die Beklagte habe nämlich im Zug des Konkurses
keinem der entlassenen Arbeitnehmer eine Abgangsentschädigung
bezahlt. Ob nach dem Zusammenbruch der B._ Gruppe der Kon-
zern oder andere B._-Unternehmen ihren leitenden Angestellten
eine Abgangsentschädigung ausgerichtet hätten, sei irrelevant, weil nur
Arbeitnehmer desselben Betriebes vergleichbar seien. Es könne daher
dahin gestellt bleiben, ob die Beklagte in den Jahren vor dem Zusam-
menbruch der B._ Gruppe einzelnen Mitarbeitern eine Abgangs-
entschädigungen ausgerichtet habe.
− Allein der Umstand, dass die Beklagte vor ihrem Konkurs acht Mitarbei-
tern eine Abgangsentschädigung bezahlt haben soll, verschafft dem
Kläger keinen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung in Millionen-
höhe gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz. Einerseits könnte
keine Rede von einer Betriebsübung zugunsten einer Vielzahl von Mit-
arbeitern die Rede sein, wenn die Beklagte in 6 1⁄2 Jahren bis im Som-
mer 2008 acht ehemaligen Mitarbeitern eine Abgangsentschädigung
bezahlt haben sollte (so der Kläger in Urk. 80 S. 53 Rz. 96). Andrer-
seits wäre eine allfällige Ungleichbehandlung mit wenigen Mitarbeitern
auch nicht als persönlichkeitsverletzende Geringschätzung der Persön-
lichkeit des Klägers zu werten; die Beklagte war als seinerzeit prospe-
rierendes Unternehmen frei, nach Belieben einzelnen Mitarbeitern Ab-
gangsentschädigungen auszurichten; als konkursiter Betrieb konnte die
Beklagte jedoch nicht mehr nach Belieben Zahlungen in Millionenhöhe
ausrichten. Wenn aber der Konkursfall nicht mit der Situation vor dem
Konkurs zu vergleichen ist, kann die Weigerung der Beklagten, dem
Kläger eine Abgangsentschädigung in der Höhe von knapp CHF 5 Mio.
zu bezahlen, auch nicht als Ungleichbehandlung des Klägers gewertet
werden, die eine Geringschätzung dessen Persönlichkeit zum Aus-
druck bringt.
− Die vom Kläger dagegen erhobenen Einwände sind nicht überzeugend:
Verfehlt ist zunächst der Hinweis des Klägers, die Beklagte habe sich
- 27 -
weder im Kündigungszeitpunkt (23. Oktober 2008) noch bei Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses (31. Januar 2009) in Konkurs befunden,
weshalb die Konkurseröffnung nicht als sachliche Rechtfertigung für
die Ungleichbehandlung des Klägers mit anderen Mitarbeitern der Be-
klagten dienen könne (Urk. 80 55 f. Rz. 101 f.); richtig ist, dass die Be-
klagte von der damaligen Eidgenössischen Bankenkommission (EBK)
am tt. Oktober 2008 ins Liquidationsstadium versetzt wurde, und dass
die Finanzmarktaufsicht (FINMA) am tt. Februar 2009 über die Beklag-
te den Konkurs eröffnete (Urk. 20/3 S. 2); die Vorinstanz hatte daher zu
prüfen, ob ein unweigerlich vor dem Konkurs stehender Betrieb seinem
letzten leitenden Angestellten eine Abgangsentschädigung von knapp
CHF 5 Mio. auszurichten hatte; es wurde schon ausgeführt, dass sich
dieser Sachverhalt fundamental unterscheidet von der Situation, in
welcher die damals prosperierende Beklagte einigen wenigen Mitarbei-
tern angeblich eine Abgangsentschädigung ausgerichtet haben soll.
Nicht überzeugend ist sodann die Meinung des Klägers, andere im Ok-
tober 2008 entlassene Mitarbeiter seien in parallel geführten Kollokati-
onsverfahren im Rahmen von vergleichsweisen Einigungen (teilweise)
entschädigt worden (Urk. 80 S. 56 Rz. 103); unabhängig davon, dass
in den vom Kläger genannten fünf Fällen (vgl. Urk. 31) nur ein kleiner
Bruchteil der eingeklagten Summe vergleichsweise bezahlt worden
sein soll (so die Beklagte in Urk. 85 S. 56 Rz. 276), sind vergleichswei-
se Einigungen unter dem Gesichtspunkt der Arbeitnehmergleichbe-
handlung im Urteilsfall irrelevant; aus dem Abschluss von Prozessver-
gleichen mit einigen wenigen Mitarbeitern kann nicht auf eine Rechts-
pflicht zur Ausrichtung einer Abgangsentschädigung geschlossen wer-
den, weil ein Vergleich auf gegenseitigem freiwilligem Entgegenkom-
men der Vergleichsparteien beruht.
− Aus diesen Gründen kann keine Rede von einer persönlichkeitsverlet-
zenden Ungleichbehandlung sein, wenn dem Kläger im Konkurs eine
Abgangsentschädigung in Millionenhöhe verweigert wurde.
- 28 -
d) Unabhängig vom angeblichen Anspruch auf Gleichbehandlung macht
der Kläger weiter geltend, bereits aufgrund der Ausrichtung einer Ab-
gangsentschädigung an wenige Mitarbeiter - d.h. auch ohne Vorliegen
einer Betriebsübung - habe er nach Treu und Glauben von einer still-
schweigenden Anpassung des Arbeitsvertrages ausgehen dürfen, wo-
nach eine Abgangsentschädigung geschuldet sei (Urk. 80 S. 56 ff.
Rz. 105).
− Die Rechtsprechung geht davon aus, dass unter Umständen auch ein
nur einzelne Arbeitnehmer begünstigendes Verhalten des Arbeitgebers
zur Folge haben könne, dass davon nicht erfasste Arbeitnehmer nach
Treu und Glauben auf eine stillschweigende Vertragsänderung zu ihren
Gunsten schliessen dürften; in diesem Fall müsse der Arbeitgeber die-
se nur einzelnen Arbeitnehmern zugedachte begünstigende Behand-
lung auch den anderen zukommen lassen, weil sie nach Treu und
Glauben als vertraglich vereinbart anzusehen sei (BGE 129 III 276
E. 3.1 a.E. S. 283 mit Hinweisen).
− Wie bereits ausgeführt, wurde im Konkurs der Beklagten keinem Mitar-
beiter eine Abgangsentschädigung ausbezahlt; falls sich die Beklagte
mit einzelnen Mitarbeitern auf eine vergleichsweise und damit freiwilli-
ge Abgangsentschädigung geeinigt haben sollte, könnte der Kläger
nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass sich die Beklagte
damit zur Bezahlung einer Abgangsentschädigung in Millionenhöhe
verpflichtet hätte. Und insbesondere kann aus der Bezahlung einer Ab-
gangsentschädigung an einzelne Mitarbeiter in der Zeit vor dem Kon-
kurs nach Treu und Glauben nicht darauf geschlossen werden, dass
sich die Beklagte im gänzlich unterschiedlichen Fall des Konkurses zu
einer Abgangsentschädigung verpflichtet hätte.
e) Insgesamt ergibt sich, dass kein Anspruch auf eine Abgangsentschädi-
gung besteht: Weder unter Hinweis auf den Gleichbehandlungsan-
spruch im Zusammenhang mit einer angeblichen Betriebsübung (vgl.
lit. c) noch aufgrund einer angeblichen stillschweigenden Vertragsan-
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passung (vgl. lit. d) steht dem Kläger ein Anspruch auf eine Abgangs-
entschädigung von CHF 4'940'897.00 zu. Nachdem die Beklagte am
tt. Oktober 2008 liquidiert werden musste und alsdann am tt. Februar
2009 in Konkurs fiel, wäre es nicht nur falsch, sondern geradezu stos-
send, dem Kläger eine Abgangsentschädigung von CHF 4'940'897.00
auszurichten.
6. Aus den dargelegten Gründen wies die Vorinstanz die Kollokationsklage
insgesamt zu Recht ab.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsregelung zu bestätigen. Insbesondere kann dem Einwand
des Klägers nicht gefolgt werden, dass die Beklagte vorsteuerabzugsbe-
rechtigt sei und die für die anwaltliche Vertretung vorgesehene Prozessent-
schädigung daher ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen sei (Urk. 80
S. 61 Rz. 115). Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. a MWSTG (SR 641.20) endet die
Steuerpflicht bei einer Vermögensliquidation mit dem Abschluss des Liquida-
tionsverfahrens. An sich ist die Beklagte bis zum Schluss des Konkursver-
fahrens somit mehrwertsteuerpflichtig, und ein Vorsteuerabzug wäre an sich
denkbar. Allerdings weist die Beklagte mit guten Gründen darauf hin, dass
die Beklagte gemäss Art. 28 Abs. 1 MWSTG nur "im Rahmen ihrer unter-
nehmerischen Tätigkeit" den Vorsteuerabzug verlangen kann (Urk. 85 S. 65
Rz. 325). Da nicht ersichtlich ist, welche unternehmerische Tätigkeit die Be-
klagte, über welche am tt. Februar 2009 der Konkurs eröffnet wurde, entfal-
ten sollte, kann auch keine Rede davon sein, dass die an sich mehrwert-
steuerpflichtige Beklagte effektiv Mehrwertsteuer schuldet, von welcher sie
die auf das anwaltliche Honorar geschuldete Mehrwertsteuer als Vorsteuer
sollte abziehen können. Wenn aber keine Möglichkeit für einen Vorsteuer-
abzug ersichtlich ist, rechtfertigt es sich, auf die Prozessentschädigung im
erstinstanzlichen Verfahren einen Mehrwertsteuerzuschlag zu gewähren.
Die Bemessung des Mehrwertsteuerzuschlags (7,6% auf 2/3 und 8% auf 1/3
der Prozessentschädigung) ist nicht angefochten.
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2. Auch im Berufungsverfahren wird der Kläger kosten- und entschädigungs-
pflichtig. Grundlage für die Bemessung der Kosten- und Entschädigungsfol-
ge ist der Streitwert von knapp CHF 20 Millionen, weshalb die Gerichtsge-
bühr auf CHF 170'000.00 festzusetzen ist (§ 4 und § 12 Abs. 2 GebV OG).
Die Prozessentschädigung ist auf der Grundlage des genannten Streitwertes
unter Berücksichtigung einer Herabsetzung der Grundgebühr um die Hälfte
auf CHF 78'000.00 festzusetzen (§ 4 und § 13 Abs. 2 AnwGebV), wobei aus
den genannten Gründen ein Mehrwertsteuerzuschlag von 8% zu gewähren
ist.