Decision ID: 349d9132-4e01-50a2-b909-ee4e80c9f73c
Year: 2009
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Monsieur G_, né le _, a été engagé par l'Université de Genève (ci-après : l'université) en qualité de commis administratif 4, sous contrat d'auxiliaire, du 1
er
novembre 2002 au 31 décembre 2003.
Il a travaillé, pendant cette période, au sein de la structure Santé au Travail, Prévention et Sécurité de la direction de l'administration (ci-après : STEPS). Il a exercé dans ce cadre des tâches de rédaction de procédures, de directives et de formulaires en relation avec la mise en place de la gestion qualité prévue par la norme ISO 9001.
2. Un mois après que son contrat ait pris fin, le 27 janvier 2004, M. G_ a été réengagé par l'université, sous contrat d'auxiliaire à 50 % pour une durée de six mois et affecté à la division des ressources humaines de cet établissement (ci-après : division RH). Son contrat a été renouvelé plusieurs fois, sans discontinuer, jusqu'au 1
er
janvier 2007.
3. M. G_ a effectué dans cette fonction le même genre de tâches que celles qu'il avait assumées auprès de la structure STEPS (élaboration de "documents qualité ISO 9001" - rédaction de directives, procédures, formulaires, etc.). Disposant d'une bonne maîtrise de la langue française, il a également servi d'appui rédactionnel dans divers projets.
4. Les prestations de M. G_ ont donné entière satisfaction, ainsi qu'il résulte de la première évaluation de cet employé, datée du 11 mars 2004.
5. M. G_ souhaitant augmenter son temps de travail, la division RH l'a engagé, au moyen de contrats auxiliaires renouvelés, pour un 30 % supplémentaire du 1
er
juin 2004 au 31 décembre 2005, lequel est passé à 50 % du 1
er
janvier 2006 au 31 juillet 2007.
6. Les contrats complémentaires au 50 % de base pour lequel M. G_ avait été engagé à l'origine ont été financés par des budgets délivrés à court terme pour des projets ponctuels, contrairement à son contrat à 50 % que l'institution savait pouvoir stabiliser à l'avenir, suite au départ à la retraite d'un collaborateur de l'université.
7. Le 6 février 2006, l'université a transformé ce 50 % de base en contrat à durée indéterminée.
8. En mars 2006, une nouvelle analyse de prestations de M. G_ a été effectuée.
Son travail donnait entière satisfaction. M. G_ possédait une très bonne capacité d'écoute, une bonne organisation, et marquait une volonté de rendre un travail soigné et de qualité. Il remplissait toutes les exigences du poste et la poursuite de la collaboration était envisagée sans réserve.
9. Le 29 novembre 2006, les prestations de M. G_ ont été à nouveau évaluées.
M. G_ effectuait un travail de qualité. Il percevait bien les enjeux sous-jacents aux projets qui lui étaient confiés, identifiait et exprimait avec ouverture les axes d'amélioration facilitant la progression de ses aptitudes professionnelles. Il participait activement à l'évolution des missions confiées à la section expertise et développement RH en acquérant de nouvelles compétences dans le domaine du contrôle de gestion. Pour des raisons budgétaires, le 50 % de son poste sous contrat d'auxiliaire ne pouvait être stabilisé et était périodiquement prolongé. M. G_ se montrait positif devant cette situation. Cet employé remplissait toutes les exigences du poste et la poursuite de la collaboration était envisagée sans réserve. Parmi les objectifs visés, figurait une formation dans les tâches de contrôle de gestion. L'évaluateur tenterait, selon les possibilités budgétaires, d'obtenir une prolongation du 50 % complémentaire pour une durée d'un an.
10. Fin 2006, M. G_, comme prévu dans cette évaluation, a suivi quelques formations en matière de contrôle de gestion.
11. Le 16 janvier 2007, sous la plume de Madame R_, responsable du service du personnel et technique des ressources humaines, l'université a informé M. G_ que "compte tenu des prestations (...) établies périodiquement", il avait achevé sa période probatoire avec succès. Le retour à un taux d'activité de 50 % était prévu à compter du 1
er
juillet 2007.
12. Le 31 janvier 2007, le Conseil d'Etat a pris l'arrêté suivant :
"(...) Monsieur G_ est nommé fonctionnaire, dès le 1
er
février 2007, à la fonction de commis administratif 4 -5.10.004 - cl. max. 11 à 100% au sein de la division des ressources humaines (...).
Dès le 1
er
juillet 2007, vous retrouverez un taux d'activité de 50 %. (...)".
13. La date du 1
er
juillet s'est avérée résulter d'une erreur du Conseil d'Etat, les parties étant d'accord sur le fait qu'il s'agissait en réalité du 1
er
août 2007.
14. M. G_ n'a pas réagi à cette décision.
15. Entre fin mars et début avril 2007, divers échanges ont eu lieu entre M. G_ et son supérieur hiérarchique, Monsieur L_, sur la question de la reconduction de son contrat sous statut d'auxiliaire et sur le recentrage de ses activités dans le domaine du contrôle de gestion, M. G_ souhaitant connaître, avant l'échéance de ce dernier contrat, ses conditions d'emploi à compter du 1
er
juillet 2007. Il a indiqué, à cette période, être opposé à un repositionnement de son activité.
16. Le 12 avril 2007, M. L_ a reçu M. G_ dans son bureau et l'a informé que le poste accordé à 50 % sous contrat d'auxiliaire ne serait pas renouvelé, l'université ne disposant plus de nouveau budget pour assurer sa reconduction. Le contrat de base de 50 %, pour lequel M. G_ avait été nommé n'était pas remis en question. Toutefois, son poste avait été revu pour répondre à des missions jugées prioritaires par la division et le rectorat, et son activité avait été recentrée sur des activités liées au contrôle de gestion.
17. Ces informations, confirmées par un courrier adressé à M. G_ par Mme R_, et remis en mains propres à M. G_ par M. L_ au moment de cet entretien, ont fortement ébranlé ce dernier, qui est tombé malade le lendemain.
18. Le 12 juin 2007, par l'intermédiaire de son conseil, M. G_ a envoyé une lettre à Madame D_, vice-rectrice de l'université.
Il contestait sa réaffectation, qui constituait une modification unilatérale et illégale de son cahier des charges.
Il s'opposait également à la cessation de son poste à 50 % sous statut d'auxiliaire, ce contrat ayant été renouvelé sans interruption depuis plus de trois ans. Il avait désormais un droit à ce que celui-ci perdure. L'arrêté du Conseil d'Etat l'avait nommé à 100 % et la réduction à 50 % prévue dans cette décision était contraire au droit.
19. Les correspondances et les entrevues organisées pour tenter de trouver une solution au litige n'ont pu aboutir à la conciliation des parties qui ont campé sur leurs positions, M. G_ affirmant avoir le droit d'être nommé à 100 % dans un poste affecté aux mêmes tâches que précédemment, l'université rétorquant avoir régulièrement informé M. G_ de la précarité de ses contrats auxiliaires et du fait que les activités liées au contrôle de gestion allaient prendre de plus en plus de place dans son activité.
20. Le 29 avril 2008, M. G_, sous la plume de son conseil, a déposé une plainte à l'encontre de l'université pour harcèlement psychologique auprès de la direction de l'office du personnel de l'Etat, qui l'a transmise, pour raison de compétence, à la secrétaire générale du département de l'instruction publique (ci-après : DIP), Madame F_.
Le recentrage de ses activités sur des tâches relatives au contrôle de gestion, pour lesquelles il n'était que peu formé, constituait une atteinte à sa personnalité. Cette décision avait été prise sans son accord. En outre, il avait appris la non reconduction de son 50 % complémentaire lors d'une entrevue avec son supérieur direct, par la remise d'une lettre donnée de la main à la main. Ce procédé était choquant et ne respectait pas les égards dus à un travailleur dans le cadre d'une cessation partielle d'activité. En renouvelant sans cesse son activité complémentaire et en lui faisant miroiter la possibilité d'un poste stabilisé un jour à 100 %, on s'était joué de lui ; on l'avait incité à déployer ses compétences et son enthousiasme tout en sachant que ledit poste ne serait jamais confirmé.
21. Le 24 septembre 2008, la secrétaire générale du DIP a classé ladite plainte et refusé d'ouvrir une enquête interne.
22. Le 30 octobre 2008, M. G_ a recouru contre cette décision auprès du Conseil d'Etat et a conclu à son annulation. Cette procédure a été transmise pour raison de compétence au Tribunal administratif par arrêté du 25 mars 2009, en application de l'art. 162 al. 4 de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ -
E 2 05
).
23. Le 19 décembre 2008, M. G_ a déposé une action pécuniaire auprès du Tribunal administratif, dans laquelle il conclut au paiement de CHF 29'342,65, constituant la différence entre les indemnités pour perte de gain à 50 % qu'il avait perçues du 1
er
août 2007 à la date du dépôt de sa demande et celles qu'il aurait reçues s'il avait été rémunéré pour un 100 % pendant cette période (cause A/4695/2008).
L'action pécuniaire était recevable, car le Tribunal administratif était compétent pour statuer sur une demande en paiement de la réparation financière de désavantages que le fonctionnaire a subis en raison d’une clause illicite de traitement contenue dans l’acte d’engagement (SJ 1988 p. 292).
Sur le fond, M. G_ avait été engagé par des contrats d'auxiliaire en chaîne pendant plus de trois ans, grâce auxquels il avait travaillé majoritairement à 100 % ; au-delà de cette durée, la loi lui donnait un droit à être nommé à ce taux d'activité. La clause de nomination prévoyant le retour de son activité à 50 % était illégale car un acte de nomination ne pouvait être à géométrie variable.
24. L'université a répondu à l'action le 12 février 2009. Elle conclut à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet, sous suite de frais et dépens.
L'action était subsidiaire à la voie du recours. En ne contestant pas son arrêté de nomination, M. G_ avait perdu tout droit de faire réexaminer son statut. L'aspect pécuniaire de sa demande était secondaire à cette remise en cause. L'action était dès lors irrecevable.
Sur le fond, M. G_ avait régulièrement été informé du fait que son statut sous contrat d'auxiliaire était précaire et financé par des budgets ponctuels ne permettant aucunement de garantir une pérennisation de son poste. Le retour à son 50 % de base, figurant dans l'arrêté de nomination, avait été pris en plein accord avec lui. Ce n'est que lorsque, déçu d'apprendre que son contrat d'auxiliaire ne pourrait être renouvelé et mécontent de se voir affecter des tâches de contrôle de gestion - par ailleurs prévues dans son cahier des charges et relevant des compétences qu'il avait fait valoir dans son curriculum vitae - qu'il avait prétendu avoir été nommé à 100 % et disposer d'un droit à cette nomination. Ce comportement n'était pas conforme à la bonne foi.
25. Le juge délégué à l'instruction de la cause a entendu les parties en audience de comparution personnelle, le 18 mars 2009.
M. G_ était encore en incapacité de travail à 100 %. Il n'avait eu aucune raison de recourir contre l'arrêté du 31 janvier 2007 prévoyant un retour de son activité à 50 %, car son contrat ayant toujours été reconduit, il pensait que les choses s'arrangeraient au dernier moment.
L'université a précisé pour sa part que si sa lettre du 12 avril 2007 ne contenait pas de voie de droit, c'était en raison du fait qu'elle ne faisait que confirmer l'échéance du contrat auxiliaire, dont la durée était déterminée. Au printemps 2007, la division avait appris qu'un budget "prêt", qui finançait 50 % du temps de travail de M. G_, serait supprimé. Ce budget recouvrait les activités du contrôle de gestion et la partie "DIP" des activités administratives. Face à cette situation, la division avait dû engager une réflexion sur son fonctionnement et reformuler ses priorités. Les activités liées au contrôle de gestion avaient été jugées prioritaires dans ce contexte, raison pour laquelle les activités de M. G_ avaient été recentrées dans ce domaine.
26. Le 22 avril 2009, plusieurs personnes ont été entendues à titre de renseignement.
Monsieur A_, chef de la division des ressources humaines de septembre 2000 à fin janvier 2007, a confirmé que M. G_ était un collègue compétent et agréable. Dès le début de son engagement, sa stabilisation à 50 % avait pu être assurée par le départ à la retraite d'un collaborateur. En revanche, son 30 % supplémentaire était précaire, et ce fait lui avait toujours été clairement annoncé. M. G_ pouvait effectuer des tâches liées au contrôle de gestion sur des instructions précises, mais ne disposait pas de compétences étendues dans ce domaine.
Monsieur C_ était responsable d'un mémento destiné aux collaborateurs de l'université concernant la sécurité au travail, à la rédaction duquel M. G_ avait participé. Il avait apprécié les compétences de ce dernier qu'il avait vu travailler essentiellement comme aide à la rédaction.
M. L_, supérieur hiérarchique direct de M. G_, était responsable de la section contrôle de gestion et du système d'information des ressources humaines. M. G_ avait toujours été informé du fait que son contrat auxiliaire était financé par des budgets à court terme et que sa stabilisation ne pouvait être envisagée en l'état. Il avait remis en mains propres le courrier du 12 avril 2007 de Mme R_ à M. G_ lors d'une entrevue que ce dernier avait écourtée, au motif qu'il ne se sentait pas bien. Il lui avait néanmoins précisé qu'il restait à sa disposition pour en discuter ultérieurement. Ses relations avec M. G_ étaient excellentes, jusqu'à ce que ce dernier apprenne que son contrat d’auxiliaire ne serait pas reconduit.
27. Le même jour, Madame S_, collègue de M. G_, a été entendue comme témoin.
Elle travaillait dans le même bureau que M. G_. Elle avait démissionné de son poste fin mai 2007. Elle avait pu constater que les relations entre M. G_ et son supérieur hiérarchique étaient cordiales dans l'ensemble, même s'il y avait eu parfois des moments de tension.
28. Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. L'action pécuniaire ayant été déposée avant l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2009, de la loi modifiant la loi sur l'organisation judiciaire du 18 septembre 2008, il convient de déterminer le droit applicable.
2. Le 18 septembre 2008, le Grand Conseil de la République et canton de Genève a modifié la LOJ. Cette novelle, entrée en vigueur le 1er janvier 2009, répond à l'art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) qui garantit l'accès au juge et à l'art. 86 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF -
RS 173.110
) qui oblige les cantons à instituer des tribunaux supérieurs statuant en dernière instance comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral. Elle a notamment entraîné l'abrogation de l'art. 56B alinéa 4 LOJ et la modification de l'art. 56G LOJ. Ainsi, le Tribunal administratif est désormais compétent pour connaître des recours contre les décisions concernant le statut et les rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l’Etat et l'action pécuniaire est devenue une action contractuelle réservée aux prétentions fondées sur le droit public qui ne peuvent pas faire l'objet d'une décision et qui découlent d'un contrat de droit public.
3. Selon l'art. 162 LOJ, les juridictions administratives connaissent de tous les recours entrant dans leurs attributions déposés postérieurement à l'entrée en vigueur de la modification du 18 septembre 2008 (art. 162 al. 2 LOJ). Les recours interjetés avant l’entrée en vigueur de la modification du 18 septembre 2008 et pendants devant une autre juridiction sont transmis d’office au Tribunal administratif s’ils entrent dans sa compétence en vertu des dispositions du nouveau droit (art. 162 al. 4 LOJ).
Cette disposition ne traite pas du droit applicable à l'action pécuniaire déposée avant l'entrée en vigueur de la modification législative. Il convient dès lors de se référer aux principes généraux de droit intertemporel.
4. En principe, le nouveau droit s’applique à toutes les situations qui interviennent depuis son entrée en vigueur. En particulier, en l’absence de dispositions transitoires, les nouvelles règles de nature procédurale doivent s’appliquer immédiatement à toutes les affaires pendantes (ATF
130 V 560
, 562 ;
111 V 46
, 47 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-5714/2007 du 18 mars 2008, consid. 3.4 et les réf. citées ;
ATA/356/2008
du 24 juin 2008 ; voir aussi U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurich, 2006, p. 66, no 327a ; P. MOOR, Droit administratif, vol. I, Berne, 1994, p. 171), sous réserve de deux exceptions. Premièrement, si une autorité compétente selon l’ancien droit a été saisie avant l’entrée en vigueur du nouveau droit et n’a pas été abolie par ce dernier, elle reste compétente pour connaître de l’affaire en cause (ATF
130 V 90
, 93). Deuxièmement, les nouvelles règles de procédure ne peuvent être appliquées immédiatement que si elles restent dans une certaine continuité avec le système antérieur, sans en bouleverser les fondements (ATF
112 V 356
p. 360 ; U. HAEFELIN/G. MÜLLER/F. UHLMANN, op. cit., p. 66, n° 327a). Une règle nouvelle qui modifie la procédure à suivre devant l'autorité dont la décision est entreprise ne saurait être appliquée par l'autorité de recours. Une telle application conférerait un effet rétroactif à la règle de procédure (B. KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle, 1991, p. 123, n° 594).
5. En ouvrant une voie de recours contre les décisions relatives au statut et aux rapports de service des fonctionnaires et autres membres du personnel de l'Etat, le nouveau droit a restreint les possibilités d'intenter une action pécuniaire. La procédure à suivre devant l'autorité de recours n'est ainsi pas identique selon le nouveau ou l'ancien droit. Il convient dès lors d'appliquer à la présente procédure, introduite par-devant le tribunal de céans avant la modification législative, les règles de la LOJ dans leur ancienne teneur (ci-après : aLOJ).
6. Selon l'art. 56G al. 1
er
aLOJ, le Tribunal administratif connaît en instance unique des actions relatives à des prétentions de nature pécuniaire fondées sur le droit public cantonal qui ne peuvent pas faire l’objet d’une décision au sens de l’art. 56A al. 2 aLOJ, et qui découlent des rapports entre l’Etat, les communes, les autres corporations et établissements de droit public et leurs agents publics.
Sont des prétentions de nature pécuniaire, c'est-à-dire appréciables en argent, celles qui tendent directement à l'octroi de sommes en espèces, notamment au paiement de traitements, d'allocations, d'indemnités, d'heures supplémentaires ou de prestations d'assurance (
ATA/848/2005
du 12 décembre 2005 et les réf. citées).
Ne sont en revanche pas de telles prétentions celles qui ont trait à la création, à l'établissement et à la disparition des rapports de service, à l'obtention d'une promotion ou d'un avancement, à la reconnaissance d'un diplôme, à la réintégration dans une classe de fonction antérieure et à l'évaluation ou à la réévaluation d'une fonction, car alors la prétention a en réalité deux objets : l'un pécuniaire et l'autre de nature différente. Comme l'aspect pécuniaire n'est pas susceptible d'être détaché, c'est-à-dire jugé de manière indépendante de l'autre objet pour lequel l'autorité hiérarchique dispose d'un entier pouvoir d'appréciation, personne ne saurait alors exiger d'elle qu'elle accorde une prestation dont l'octroi est laissé à sa discrétion. Dans ces cas, peu importe en définitive que le litige débouche sur l'allocation d'une somme d'argent, celle-ci apparaissant comme secondaire (
ATA/185/2006
du 28 mars 2006 consid. 3 ;
ATA/104/2005
du 1
er
mars 2005 et les réf. citées).
7. M. G_ réclame le paiement de CHF 29'342,65 à titre de salaire.
Cette prétention n'est pas susceptible d’être détachée du litige qui oppose le demandeur à l'université concernant son statut (statut de fonctionnaire ou d'employé) et son taux d'activité. Or, ces points ont fait l'objet d'une décision (Arrêté du Conseil d'Etat du 31 janvier 2007), qui prévoit expressément un taux d'activité à 50 % dès le 1
er
juillet (recte : août) 2007.
La demande est donc irrecevable en tant qu'elle remet en cause les conditions d'engagement figurant dans l'arrêté.
8. On peut se demander toutefois si l'action ne doit pas être considérée comme un recours, interjeté contre ledit arrêté. Cette solution se heurte toutefois à la question du délai pour recourir. En effet, si M. G_ estimait que cet arrêté comportait des vices et constituait une résiliation partielle de ses rapports de travail (art. 56B al. 4 litt. a LOJ et 31 de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 - LPAC -
B 5 05
, applicable par renvoi de l'art. 94 de la loi sur l’université du 26 mai 1973 alors en vigueur - LU -
C 1 30
), il devait la contester sans attendre. Certes, l'arrêté en question ne contenait pas d'indication des voie et délai de recours, contrairement à ce que prescrit l'art. 46 al. 1
er
LPA ; il n'en demeure pas moins que, conformément à la jurisprudence constante du tribunal de céans, M. G_ devait agir dans un délai raisonnable pour préserver ses droits (art. 47 LPA ;
ATA/713/2005
du 25 octobre 2005 consid. 3 et les réf. citées). Or, ce n'est que le 12 juin 2007, soit près de quatre mois et demi après la prise de l'arrêté, qu'il a manifesté pour la première fois son désaccord avec le contenu de cette décision. Il résulte d'ailleurs des faits établis et des écritures du demandeur qu'au moment où l'arrêté a été pris, il n'était pas en désaccord avec son contenu ; il espérait que son 50 % complémentaire serait reconduit jusqu'à sa stabilisation, mais cet espoir a été déçu, le mettant dans la revendication. Tant qu'une possibilité existait de voir son poste stabilisé, il n'a pas contesté l'arrêté litigieux. Or, il résulte très clairement de l'analyse de ses prestations du 29 novembre 2006, soit quelques mois plus tôt, que M. G_ a toujours été dûment et régulièrement informé de la précarité de ce 50 % complémentaire et du fait que ce dernier était financé par des budgets non garantis. Dans ces circonstances, en soulevant rétroactivement des vices qu'il n'avait jamais relevés, le demandeur ne s'est pas conduit d'une manière conforme à la bonne foi. Il ne saurait en conséquence bénéficier d'une si longue prolongation des délais ordinaires de recours.
Ainsi, même considérée sous cet angle, la demande est irrecevable.
9. Reste enfin à examiner le changement d'affectation annoncé à M. G_ par sa hiérarchie dans la décision du 12 avril 2007, et contesté par ce dernier le 12 juin 2007 dans une lettre adressée à Mme D_.
A l'époque des faits, une telle décision n'était pas sujette à recours, à moins de constituer une sanction déguisée (art. 56B al. 4 aLOJ en relation avec l’art. 30 aLPAC ;
ATA/221/2008
du 5 mai 2009 et les réf. citées).
Outre que l'on peut douter de l'existence d'un réel changement d'affectation - tant il est vrai que des tâches liées au contrôle de gestion étaient déjà effectuées par le demandeur en 2006 (ainsi qu'il résulte de l'évaluation de ses prestations des 3 mars et 29 novembre 2006) - ce changement, s'il en est un, est intervenu à un moment où les parties entretenaient d'excellentes relations de travail (cf. analyse de prestations précitée). L'hypothèse d'une sanction déguisée ne peut, dans ces circonstances, qu'être écartée.
Un éventuel recours contre cette décision serait donc également irrecevable.
10. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du demandeur, qui succombe (art. 87 LPA).
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