Decision ID: e127065c-3105-4a50-9b6a-d388f3fac561
Year: 2016
Language: de
Court: BL_SG
Chamber: BL_SG_001
Canton: BL
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt:
1. Mit Veranlagungsverfügung vom 19. September 2013 wurde bei der Pflichtigen u.a. eine
verdeckte Gewinnausschüttung in Höhe von Fr. 194‘898.-- festgestellt, in gleicher Höhe eine
Minusreserve gebildet und Fr. 64‘898.-- als Abweichungen Abschreibungen Non-Valeur zum
steuerbaren Ertrag aufgerechnet.
2. Gegen diese Veranlagung erhob die Vertreterin mit Schreiben vom 18. Oktober 2013
Einsprache und begehrte, 1. Die steuerlichen Korrekturen im Zusammenhang mit dem gewähr-
ten Darlehen seien rückgängig zu machen. Der bestehende handelsrechtliche Abschluss per
31. Dezember 2011 der A._ AG, mit den erforderlichen Wertberichtigungen, sei als Grund-
lage für die Steuerberechnung (Massgeblichkeitsprinzip) zu verwenden. 2. Die Wertberichtigung
auf dem Darlehen sei zu akzeptieren. 3. Die Dreieckstheorie sei nicht anzuwenden und dem-
nach seien keine geldwerten Leistungen aufzurechnen. 4. Die Bildung einer Minusreserve sei
aufzuheben.
Zur Begründung führte sie aus, im Jahr 2010 habe die A._ AG der B._ AG und
späteren C._ AG zwei Darlehen gewährt. Während ein Darlehen im Umfang von Fr.
100‘000.-- nach kurzer Laufzeit fristgerecht zurückgeführt worden sei, sei das zweite Darlehen
im Umfang von Fr. 194‘898.-- zwischen dem 15. April 2010 und dem 8. Dezember 2010 aus
einigen Teilbeträgen entstanden. Die Gesellschaft (C._ AG) sei im Zeitpunkt der Darlehens-
gewährung weder sanierungsbedürftig noch -pflichtig gewesen. Per 31. Dezember habe sie die
Rechnung mit einem Gewinn von Fr. 80‘434.73 abgeschlossen. Das Darlehen der A._ AG
sei nicht für eine Sanierung sondern für den Ausbau der Geschäftstätigkeit gewährt worden.
Zudem hätten auch Dritte der C._ AG ohne Sicherheiten Darlehen zur Umsetzung der neu-
en Konzepte bereitgestellt. Sowohl die D._, E._ AG, als auch die F._ AG, würden
ausreichend belegen, ohne dabei alle Fremdkapitalgeber zu nennen, dass das gewährte Darle-
hen einem Drittvergleich standhalte.
3. Mit Einsprache-Entscheid vom 10. Juni 2015 wies die Steuerverwaltung die Einsprache
ab. Zur Begründung führte sie aus, in der Einsprache werde auf den Jahresabschluss 2010
verwiesen, welcher einen Gewinn von Fr. 80'434.-- und ein voll gedecktes Kapital ausweise. ln
der Analyse komme der zuständige Revisor zum Schluss, dass die Buchführung formell als
auch materiell in weiten Teilen nicht den kaufmännischen Grundsätzen entspreche und als Be-
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weismittel zurückgewiesen werden müsse. Entsprechend habe nicht ein Gewinn sondern ein
massiver Verlust 2010 ausgewiesen werden müssen und die Gesellschaft sei im Jahr 2010 be-
reits überschuldet gewesen. Die Steuererklärung 2010 sei trotz Mahnung nicht eingereicht wor-
den, weshalb die Steuerverwaltung eine Veranlagung nach Ermessen mit einem Reingewinn
und einem Kapital von „null“ vorgenommen habe. Die D._ habe den Kreditvertrag in Un-
kenntnis der tatsächlichen Ertrags- und Liquiditätslage abgeschlossen. Hinsichtlich der F._
AG sei festzuhalten, dass die Kreditgewährung nicht nur mit der Gesellschaft sondern insbe-
sondere mit der Solidarhaftung des Aktionärs erfolgt sei. Zudem seien der Darlehensgeberin
vertraglich zugesicherte Informationen (insbesondere der Abschluss 2010) nicht geliefert wor-
den. In diesen Fällen sei die Darlehensgewährung als Beweismittel für den Drittvergleich nicht
geeignet. Bezüglich Kreditvertrag mit der E._ AG sei festzuhalten, dass die Kreditgewäh-
rung nur gegen Abgabe von hohen Sicherheiten (Globalzession aller Forderungen) erfolgt und
als Drittvergleich mit einem Blankokredit nicht geeignet sei. Im Zeitpunkt der Darlehensgewäh-
rung im Jahre 2010 habe es sich zudem bei der C._ AG und der A._ AG um Schwester-
gesellschaften gehandelt. Da die Bilanz der C._ AG zum Zeitpunkt der Darlehensgewäh-
rung stark überschuldet gewesen sei, komme zu Recht die Dreieckstheorie zur Anwendung.
4. Mit Schreiben vom 7. Juli 2015 erhob die Vertreterin der Pflichtigen Rekurs und begehr-
te, 1. Der Einsprache-Entscheid vom 10. Juni 2015 betr. Staats- und Gemeindesteuern 2011
sei aufzuheben. 2. Die in der Veranlagung vom 19. September 2013 verfügten Korrekturen im
Zusammenhang mit dem gewährten Darlehen an die C._ AG seien aufzuheben und der
bestehende handelsrechtliche Abschluss per 31. Dezember 2011 der A._ AG, mit den er-
forderlichen Wertberichtigungen auf dem Darlehen, sei für die Steuerberechnung (Massgeblich-
keitsprinzip) zu verwenden. 3. Die Wertberichtigung auf dem Darlehen sei zu akzeptieren. 4.
Die Dreieckstheorie sei nicht anzuwenden und demnach keine geldwerten Leistungen aufzu-
rechnen. 5. Die Bildung einer Minusreserve sei aufzuheben. 6. Die Kosten des Rekursverfah-
rens seien dem Rekursgegner aufzuerlegen. lm Jahr 2010 habe die A._ AG der C._ AG
zwei Darlehen gewährt, wovon ein Darlehen im Umfang von Fr. 100'000.-- fristgerecht zurück-
geführt worden sei. G._ sei zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung alleiniger Aktionär der
Darlehensgeberin gewesen. Am 2. März 2011 habe die F._ AG der C._ AG ein nach-
rangiges Darlehen im Umfang von Fr. 700'000.-- gewährt. Am 13. April 2011 habe die D._
der C._ AG eine blanko Kontokorrentlimite im Umfang von Fr. 200'000.-- gewährt. Am 4. Juli
2011 habe die E._ AG der C._ AG ein Darlehen im Umfang von Fr. 300‘000.-- gewährt.
Alle Darlehensforderungen seien im Kollokationsplan der C._ AG erfasst und zugelassen
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worden. Am 19. April 2012 sei durch die Konkursrichterin des Bezirks Sissach die Liquidation
der Gesellschaft verfügt worden. Die A._ AG habe daraufhin die ausstehende Darlehensfor-
derung gegenüber der Gesellschaft beim Konkursamt angezeigt. Zudem sei im Rahmen der
Abschlusserstellung 2010 auf dem Darlehen eine Wertberichtigung im Umfang von 1/3 vorge-
nommen worden. Zwischen der A._ AG und der C._ AG sei ein schriftlicher Darlehens-
vertrag abgeschlossen worden, in dem eine Verzinsung von 5 % p.a. und eine Kündigungsfrist
von drei Monaten vereinbart worden sei. lm Zeitpunkt der Darlehensgewährung sei die Bonität
des Darlehensschuldners gut und die Bilanzstruktur weder ungewöhnlich noch risikoreich ge-
wesen. Zudem seien keine Betreibungen gegen die Darlehensnehmerin hängig gewesen. Eine
Überschuldung habe nicht bestanden. Der Kreditvertrag mit der D._ im April 2012 über Fr.
200‘000.-- zeige punkto Verzinsung, Sicherheiten, Laufzeit und Entscheidungsgrundlage, dass
das Darlehen der A._ AG dem Drittvergleich standhalte. Die Ausführungen aus dem Revisi-
onsbericht Nr. 2013-142 im Zusammenhang mit dem Darlehen der F._ AG würden nicht
standhalten. Die Indikatoren für eine hohe Fremdfinanzierung (Fr. 700‘000.-- mit Option auf
Aufstockung bis zu 1 Mio. Fr.) seien gegeben gewesen und die Sicherheiten sogar zurück ge-
stellt worden. Die Einflussnahme von G._ bei der Darlehensnehmerin habe aufgrund der
Neubesetzung der Geschäftsführung des CFO und des Verwaltungsratspräsidiums erheblich
abgenommen. Für keine der beteiligten Parteien sei auch nur im Ansatz ein Missverhältnis er-
kennbar gewesen. Damit seien keine der kumulativ erforderlichen Grundlagen für die Begrün-
dung der Dreieckstheorie gegeben. Sollte dieser Argumentation nicht gefolgt werden, würden
die geldwerten Leistungen im Umfang des per 31. Dezember 2011 bestehenden Aktionärsdar-
lehen von G._ gegenüber der A._ AG im Umfang von Fr. 42'668.-- verrechnet.
5. Mit Vernehmlassung vom 21. August 2015 beantragte die Steuerverwaltung die Abwei-
sung des Rekurses und führte zur Begründung aus, Gegenstand des vorliegenden Falls bilde
die Frage der steuerlichen Gewinnaufrechnung von Fr. 64'898.-- aufgrund verdeckter Gewinn-
ausschüttung im Rahmen der Dreieckstheorie. Dieser Betrag setze sich zusammen aus dem
seinerzeitigen Darlehensbetrag der Rekurrentin an die C._ AG im Betrag von Fr. 191'030.--
zuzüglich aufgelaufener Zinsen von Fr. 3'868.--, was einen ausstehenden Forderungsbetrag
(Aktivdarlehen) per 2011 von Fr. 194'898 ausmache. Diese Forderung sei im Kollokationsplan
Nr. 2012012 der sich zwischenzeitlich im Konkurs befindlichen C._ AG aufgenommen und
zugelassen worden. Der gleiche Darlehensbetrag sei im Geschäftsabschluss 2011 um einen
Drittel wertberichtigt worden. Diese Wertberichtigung sei steuerlich als verdeckte Gewinnaus-
schüttung aufgerechnet worden. Die C._ AG sei in diesem Zeitpunkt aufgrund der effektiven
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Zahlen bzw. der tatsächlichen Verhältnisse offensichtlich bereits zahlungsunfähig, d.h. sanie-
rungsbedürftig gewesen. Eine Sanierungsleistung hätte demnach vom Beteiligungsinhaber
selbst vorgenommen werden müssen - und nicht von der Schwestergesellschaft, d.h. der Re-
kurrentin. Dergestalt komme dies einer geldwerten Leistung an den Beteiligungsinhaber gleich.
Nicht marktkonform erbrachte Leistungen oder Sanierungsleistungen zwischen Schwesterge-
sellschaften seien als verdeckte Gewinnausschüttungen von der Aktiengesellschaft an die Akti-
onäre und als verdeckte Kapitaleinlage von den Aktionären an die Schwestergesellschaft zu
würdigen. Dabei komme die sog. Dreieckstheorie zur Anwendung. Praxisgemäss erfolge in sol-
chen Fällen die Überprüfung der Kriterien einer geldwerten Leistung. Die Aufrechnung sei damit
im Umfang der Wertberichtigung von Fr. 64'898.-- erfolgt.

Das Steuergericht zieht in Erwägung:
1. Das Steuergericht ist gemäss § 124 des Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteu-
ern (Steuergesetz) vom 7. Februar 1974 (StG) zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zu-
ständig.
Gemäss § 129 Abs. 2 StG werden Rekurse, deren umstrittener Steuerbetrag wie im vor-
liegenden Fall Fr. 8'000.-- pro Steuerjahr nicht übersteigt, vom Präsidenten und zwei Richte-
rinnen und Richtern des Steuergerichts beurteilt.
Da die in formeller Hinsicht an einen Rekurs zu stellenden Anforderungen erfüllt sind, ist
ohne weitere Ausführungen darauf einzutreten.
2. Strittig ist vorliegend, ob die Steuerverwaltung das Darlehen, welches die A._ AG an
die B._ AG im Betrag von Fr. 195‘000.-- im Jahre 2010 gewährt und um einen Drittel wert-
berichtigt hat, zu Recht im Umfang der Wertberichtigung als geldwerte Leistung qualifiziert hat.
a) Gegenstand der Ertragssteuer ist nach § 53 Abs. 1 StG der steuerbare Reiner-
trag. Dieser setzt sich zusammen aus (a) dem Saldo der Erfolgsrechnung unter Berücksichti-
gung des Saldovortrages des Vorjahres; (b) allen vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrech-
nung ausgeschiedenen Teilen des Geschäftsergebnisses, die nicht zur Deckung geschäfts-
mässig begründeter Aufwendungen verwendet werden, wie insbesondere Aufwendungen für
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die Herstellung, Anschaffung oder Wertvermehrung von Gegenständen des Anlagevermögens,
geschäftsmässig nicht begründete Abschreibungen und Rückstellungen, Einlagen in die Reser-
ven, Einzahlungen auf das Eigenkapital aus Mitteln der juristischen Person, offene und verdeck-
te Gewinnausschüttungen und geschäftsmässig nicht begründete Zuwendungen an Dritte, (c)
den der Erfolgsrechnung nicht gutgeschriebenen Erträgen, mit Einschluss der Kapital-, Liquida-
tions- und Aufwertungsgewinne, vorbehältlich § 32. Inhaltlich übereinstimmende Vorschriften
enthalten auch Art. 24 Abs. 1 lit. a StHG sowie Art. 58 Abs. 1 lit. b DBG.
b) Zum steuerbaren Reingewinn gehören namentlich Zuwendungen der Gesell-
schaft an die Anteilsinhaber oder ihnen nahestehende Dritte, die einem Aussenstehenden nicht
oder zumindest nicht im gleichen Mass gewährt würden. Der Grundtatbestand solcher geldwer-
ter Leistungen ist nach der Rechtsprechung immer dann anzunehmen, wenn (a) die Gesell-
schaft keine oder keine gleichwertige Gegenleistung erhält, (b) der Aktionär direkt oder indirekt
(z.B. über eine ihm nahestehende Person oder Unternehmung) einen Vorteil erhält, der einem
Dritten unter gleichen Bedingungen nicht zugebilligt worden wäre, die Leistung also insofern
ungewöhnlich ist, und (c) der Charakter dieser Leistung für die Gesellschaftsorgane erkennbar
war (BGE 131 II 593 E. 5.1 S. 607; Urteile 2C_272/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 3.1 und
3.2.1; 2C_265/2009 vom 1. September 2009 E. 2.1, in: StR 64/2009 S. 915; 2A.204/2006 vom
22. Juni 2007 E. 6, in: RtiD 2008 I pag. 946; je mit Hinweisen; 2C_414/2012 vom 19.11.2012, E.
3).
Als geldwerte Vorteile aus Beteiligungen gelten dementsprechend alle durch
Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten in Geld
messbaren Leistungen, die der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unter irgendeinem
Titel aufgrund dieser Beteiligung von der Gesellschaft erhält und welche keine Rückzahlung der
bestehenden Kapitalanteile darstellen. Dazu gehören insbesondere sog. verdeckte Gewinnaus-
schüttungen, d.h. Zuwendungen der Gesellschaft, denen keine oder keine genügenden Gegen-
leistungen des Anteilsinhabers entsprechen und die einem an der Gesellschaft nicht beteiligten
Dritten nicht oder nur in wesentlich geringerem Umfang erbracht worden wären. Das ist mit ei-
nem Drittvergleich zu ergründen (sog. Prinzip des "dealing at arm's length"), bei dem alle kon-
kreten Umstände des abgeschlossenen Geschäfts zu berücksichtigen sind (vgl. BGE 138 II 57,
E. 2.2). Als Indizien, die dafür sprechen, dass ein Dritter einen Kredit nicht gewährt hätte und
damit ein simuliertes Darlehensverhältnis vorliegt, fallen diverse Kriterien in Betracht (vgl. BGE
138 II 57 E. 3.2 S. 60 f. mit umfassenden Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Diese
ursprünglich für Darlehen an Aktionäre herausgearbeiteten Kriterien (Urteil A.124/1982 vom 25.
November 1983 E. 3 ff., in: ASA 53 S. 54 ff., 58 ff.) sind nicht ohne Weiteres für die Beurteilung
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von Darlehen zwischen Schwestergesellschaften relevant. Zudem ist zu differenzieren zwi-
schen ursprünglich und nachträglich simulierten Darlehensverhältnissen (BGE 138 II 57 E. 5.2
S. 64 mit Hinweisen auf die Literatur). Bei geldwerten Leistungen zwischen Schwestergesell-
schaften fliesst der Vorteil an sich unmittelbar von einer Schwestergesellschaft zur anderen. Die
an den Gesellschaften beteiligten Aktionäre sind mittelbar betroffen, indem der Wert der Beteili-
gung an der leistenden Gesellschaft abnimmt, während sich der Wert der empfangenden Ge-
sellschaft entsprechend erhöht. Eine solche geldwerte Leistung zwischen Schwesterge-
sellschaften fusst regelmässig auf dem gemeinsamen Beteiligungsverhältnis, weshalb sich Zu-
wendungen an Schwestergesellschaften als (verdeckte) Gewinnausschüttungen an die Aktionä-
re einerseits und als (verdeckte) Kapitaleinlagen der Aktionäre an die empfangende Gesell-
schaft andererseits erweisen, d.h. es gilt die Dreieckstheorie (BGE 138 II 57 E. 4.2 S. 61 f. mit
Hinweisen) (vgl. BGE 2C_1023/2013 vom 8. Juli 2014 E. 3.4).
Bei verdeckten Gewinnausschüttungen an nahestehende Personen besteht eine
Beziehungskette Gesellschaft - Anteilsinhaber - Dritter. Die Leistung wird von der Gesellschaft
an den Dritten erbracht, hat ihren Grund aber im Verhältnis zwischen Anteilsinhaber und der
Gesellschaft und im Nahestehendenverhältnis zwischen Anteilsinhaber und Drittem. Es stellt
sich deshalb die Frage, wie die Leistung von der Gesellschaft an den Dritten steuerlich zu er-
fassen ist. Nach der Praxis der EStV wurde bis anhin grundsätzlich die Dreieckstheorie bei der
direkten Bundessteuer und die Direktbegünstigungstheorie bei der Verrechnungssteuer und der
Emissionsabgabe angewendet.
Nach der Dreieckstheorie wird die verdeckte Gewinnausschüttung an die nahe-
stehende Person in die einzelnen Schritte zerlegt, nämlich (1) die Ausschüttung durch die Ge-
sellschaft an den Anteilsinhaber und (2) die Weiterleitung der Leistung durch den Anteilsinhaber
an den Dritten (vgl. Reto Heuberger, a.a.O., S. 310f.).
c) Die verdeckten Gewinnausschüttungen bzw. geldwerten Leistungen unterliegen
der Gewinnsteuer der Kapitalgesellschaft, der Einkommenssteuer beim Anteilsinhaber sowie
der Verrechnungssteuer, die von Inländern zurückgefordert werden kann. Die Terminologie ist
in dem Sinne uneinheitlich, als dass das Bundesgericht ersteren Anfang der 90-er Jahre zwar
weitgehend aufgegeben hat, diesen aber verschiedentlich noch verwendet und auch das Recht
der direkten Bundessteuer den Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung kennt (vgl. Reto
Heuberger, Die verdeckte Gewinnausschüttung aus Sicht des Aktienrechts und des Gewinn-
steuerrechts, Diss. Bern 2001, S. 2). Eine verdeckte Gewinnausschüttung findet in erster Linie
statt, wenn die Unternehmung Privataufwand (Lebenshaltungskosten) des Anteilsinhabers usw.
aus eigenen Mitteln deckt und diesen als geschäftlichen Aufwand verbucht oder wenn sie Ge-
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schäftsvermögen für Privatzwecke zur Verfügung stellt. Dazu gehört auch die Belastung von
Aufwand dessen Empfänger und Leistungsgrund nicht bekannt sind. Die häufigste Form der
verdeckten Gewinnausschüttung besteht darin, dass die Kapitalunternehmung aufgrund eines
Rechtsgeschäfts (z.B. Arbeits-, Darlehens-, Mietvertrag usw.) an Anteilsinhaber oder naheste-
hende Personen zulasten eines Aufwandkontos Leistungen erbringt (z.B. Lohn, Zins), welche
im Verhältnis zu der von ihnen erbrachten Gegenleistung offensichtlich übersetzt sind. Das ist
dann der Fall, wenn die Leistung der Kapitalunternehmung höher ist als jene, die sie einem un-
beteiligten Dritten in jedem Fall höchstens zugestanden hätte (maximales marktkonformes Ent-
gelt) (vgl. Höhn/Waldburger, Steuerrecht Band 1, 9. Auflage, Bern/Stuttgart/Wien 2001, § 18 N
106).
d) Geldwerte Vorteile bilden auch Zuwendungen der Gesellschaft an einen ihr na-
hestehenden Dritten. Dabei wird ebenfalls aufgrund des genannten Drittvergleichs untersucht,
ob die zu beurteilende Leistung im Vergleich zu üblichem und marktgerechtem Geschäftsgeba-
ren als derart ungewöhnlich einzustufen ist, dass sie (so) nicht erbracht worden wäre, wenn der
Leistungsempfänger der Gesellschaft oder dem Anteilsinhaber nicht nahestehen würde (vgl.
BGE 138 II 57, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
e) Im Bereich der geldwerten Leistungen gilt die Grundregel, dass die Steuerbehör-
de die Beweislast für steuerbegründende und -erhöhende Tatsachen trägt, die steuerpflichtige
Gesellschaft dagegen diejenige für all das, was die Steuer aufhebt oder mindert. Der Behörde
obliegt insbesondere der Nachweis dafür, dass die Gesellschaft eine Leistung erbracht hat und
dieser keine oder keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht. Hat die Behörde ein sol-
ches Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung dargetan, so ist es Sache der steu-
erpflichtigen Gesellschaft, die damit begründete Vermutung zu entkräften. Gelingt ihr das nicht,
trägt sie die Folgen der Beweislosigkeit. Das gilt insbesondere dann, wenn sie Zahlungen leis-
tet, die weder buchhalterisch erfasst noch belegt sind (zum Ganzen vgl. BGE 2C_414/2012
vom 19. November 2012; vgl. auch Reich, Steuerrecht, 2. A. § 13 N 113ff.).
3. a) Im Jahre 2010 hat die A._ AG der C._ AG zwei Darlehen gewährt, wovon
lediglich eines zurückbezahlt wurde. Die zweite Darlehensforderung in Höhe von Fr. 194‘898.--
wurde nicht zurückgeführt und im Geschäftsabschluss 2011 um einen Drittel wertberichtigt. Zu-
dem wurde das Darlehen im Kollokationsplan der sich zwischenzeitlich in Konkurs befindlichen
C._ AG aufgenommen. Während dem die Vertreterin der Rekurrentin ausführt, dass im
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Zeitpunkt der Darlehensgewährung die Bonität der C._ AG gut gewesen und die Bilanz-
struktur weder ungewöhnlich noch risikoreich und auch keine Betreibungen gegen die Darle-
hensnehmerin registriert gewesen seien und auch keine Überschuldung vorgelegen habe, stellt
sich die Steuerverwaltung auf den Standpunkt, dass die C._ AG (Darlehensnehmerin) im
Zeitpunkt der Darlehensgewährung sanierungsbedürftig gewesen sei und gelangt unter Anwen-
dung der Dreieckstheorie zum Schluss, dass im Umfang der Wertberichtigung eine geldwerte
Leistung von der A._ AG an die C._ AG zu erblicken sei.
b) Gemäss dem Revisionsbericht Nr. 2013-142E vom 14. August 2014 sowie den
Handelsregisterauszügen war Herr G._ im Jahre 2011 Mehrheitsaktionär und Verwaltungs-
rat der A._ AG (darlehensgebende Gesellschaft) sowie Geschäftsführer und Mitglied des
Verwaltungsrates der B._ AG und späteren C._ AG (darlehensnehmende Gesellschaft).
Hinsichtlich der Beurteilung des Kriteriums der „Leistung an einen Aktionär oder
an eine nahestehende Person“ ist festzuhalten, dass sowohl die Eigenschaft als „Aktionär“ als
auch „Verwaltungsrat“ je für sich einen steuerlichen Anknüpfungspunkt bilden. Aufgrund der
praktisch personellen Identität in beiden Gesellschaften ist das Darlehen zwischen der A._
AG und der C._ AG als Darlehen zwischen Nahestehenden zu qualifizieren.
c) Das Darlehen wird in Art. 312 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 20. März 1911 (OR) definiert. Es statuiert die vertrags-
typischen Verpflichtungen der Parteien: die Pflicht des Darleihers zur Übertragung des Eigen-
tums an einer Summe Geldes zum zeitlich begrenzten Wertgebrauch und die daran anschlies-
sende Rückerstattungspflicht des Borgers. Nach Art. 313 Abs. 2 OR sind Darlehen im kauf-
männischen Verkehr auch ohne Verabredung zu verzinsen (vgl. BSK OR I - Schä-
rer/Maurenbrecher, Art. 312 N 1). Sofern nun die vereinbarten Zinsen vertragsgemäss bezahlt
und die ursprüngliche Schuld zurückbezahlt wird, stimmen Leistung und Gegenleistung überein.
Wird aber die Darlehenssumme nicht zurückbezahlt, stimmen Leistung und Gegenleistung nicht
mehr überein und es stellt sich die Frage, ob die Bonität des Schuldners resp. dessen Fähig-
keit, das Darlehen zurückzuzahlen im Zeitpunkt der Darlehensgewährung gegeben war oder
nicht.
Den Tatbeständen der verdeckten Gewinnausschüttung durch Bilanzierung eines
Non-valeurs sind die Fälle gleichgestellt, in denen die Gesellschaft einem Aktionär ein Dar-
lehen gewährt, das fiktiv (simuliert) ist oder mit dessen Uneinbringlichkeit von Anfang an ge-
rechnet werden muss: Wenn eine vertragliche Rückerstattungspflicht fehlt oder wenn die Ge-
sellschaft nicht mit der Rückerstattung des Darlehens rechnet, bilanziert sie eine fiktive Forde-
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rung und somit einen Nonvaleur (Reto Heuberger, a.a.O., S. 284). Das zweite Kriterium „Miss-
verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung“ ist aus folgenden Gründen ebenfalls zu beja-
hen. Das Darlehen im Betrag von Fr. 191‘030.--, welches die A._ AG der C._ AG per 20.
Dezember 2010 gewährt hatte, wurde nur ein Jahr später um rund einen Drittel wertberichtigt.
Im Konkurs der Schuldnerin wurde die gesamte Darlehenssumme angemeldet und im Kollo-
kationsplan in der dritten Klasse vollumfänglich zugelassen. Das Total der zugelassenen Forde-
rungen im Konkurs der C._ AG belief sich auf rund 4.2 Mio., wobei diese nicht resp. nur zu
einem kleinen Teil befriedigt werden konnten. Damit ist das Missverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung aus dieser Darlehenskonstruktion unter Nahestehenden gegeben.
4. Schliesslich ist zu untersuchen, ob das Missverhältnis für die handelnden Organe im
Zeitpunkt der Darlehensgewährung erkennbar war. Gemäss den Vorbringen der Vertreterin in
der Einsprache ist das Darlehen zwischen dem 15. April und dem 8. Dezember 2010 aus ver-
schiedenen Teilbeträgen entstanden, sei es durch Überweisung oder dadurch, dass die C._
AG Verbindlichkeiten nicht beglichen hat und diese mit dem Darlehensvertrag vom 20. Dezem-
ber 2010 umgeschuldet wurden. Verbindlichkeiten gegenüber Nahestehenden werden in der
Regel dann nicht fristgerecht beglichen, wenn die Mittel zur Begleichung der Forderungen feh-
len. Im Jahre 2009 hat die C._ AG in ihrer Jahresrechnung einen Verlust von Fr. 82‘180.71
ausgewiesen. Ausserdem ist der Umsatz von rund Fr. 3,2 Mio. auf Fr. 2,2 Mio. gesunken, was
untrüglich dafür spricht, dass sich die Zahlungsbereitschaft kontinuierlich verschlechtert hat.
a) In der Praxis erfolgt vor der Gewährung eines Darlehens eine Bonitätsprüfung.
So führte das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. Februar 2006 aus, zur Abklärung der Bo-
nität muss sich das prüfende Emissionshaus ein präzises Bild über den Schuldner und die bei
ihm zu erwartende wirtschaftliche Entwicklung verschaffen. Sodann soll die Bank Informationen
von Dritten einholen und sich beim Schuldner über dessen vergangene, jetzige und künftige
Situation ein Bild verschaffen (Karl Schweizer, a.a.O., S. 39). Die Bonität eines Schuldners ist
eine Eigenschaft, welche sich aus dessen Kreditfähigkeit und Kreditwürdigkeit ergibt. Der Boni-
tätsbegriff umschreibt sowohl die Zahlungsfähigkeit und den Zahlungswillen, als auch die im
Geschäftsleben positiv zu vertretenden charakterlichen Eigenschaften eines Schuldners bzw.
seiner Organe (Karl Schweizer, a.a.O., S. 39) (vgl. BGE 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006, E.
4.2.5).
Auch hier wäre eine derartige Prüfung angestanden und wäre die Rückzahlungs-
fähigkeit des Darlehensnehmers zu hinterfragen gewesen und hätten allenfalls Sicherheiten
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eingefordert werden müssen. Üblicherweise erfolgt eine Prüfung auch vor der Gewährung eines
Darlehens und nicht erst danach. In diesem Fall entstand zuerst das Schuldverhältnis unter
Nahestehenden, welches im Nachgang mit einem sehr rudimentären Darlehensvertrag vom 20.
Dezember 2010 geregelt wurde. Diese Vorgehensweise ist zwar in solchen (Intercompany-)
Verhältnissen, wie dem vorliegenden öfters anzutreffen, entspricht jedoch nicht einer vorsichti-
gen und üblichen Vorgehensweise bei einer klassischen Darlehensgewährung. Aus heutiger
Sicht erweist sich diese Vorgehensweise als schädlich.
Gemäss dem Revisionsbericht der Steuerverwaltung Nr. 2013-142E zeigt der
Blick auf die Eigenkapitalsituation der C._ AG, dass in den ersten Monaten des Jahres 2011
zusätzliche Debitorenverluste von rund Fr. 309‘000.-- ausgebucht werden mussten, die per 31.
Dezember 2010 nicht entsprechend berücksichtigt wurden. Mit den sogenannten Delkredere-
Rückstellungen werden Verlustrisiken für Forderungen des Umlaufvermögens berücksichtigt.
Der Umfang der geschäftsmässig begründeten Wertberichtigung richtet sich nach dem Grad
der Verlustwahrscheinlichkeit der einzelnen Forderung (vgl. Reich/Züger, in: Martin Zwei-
fel/Peter Athanas [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht I/2a, Art. 29 DBG N
32). Erweist es sich bereits in den ersten Monaten des Folgejahres, dass bilanzierte Debitoren
zu Verlusten führen und ist die alte Jahresrechnung noch nicht erstellt, so ist der Verlust im al-
ten Jahr zu berücksichtigen, indem das Delkredere entsprechend angepasst wird. Ein Ermes-
sensspielraum besteht hierbei nicht.
Der Revisionsbericht hält im Weiteren auch fest, dass die Erhöhung der Bilanz-
werte der Vorräte Fragen aufwerfe und aufgrund der Analyse der Jahresrechnung nicht schlüs-
sig sei. Ein entsprechendes Inventar war nicht erhältlich zu machen, womit die Erhöhung sei-
tens der C._ AG nicht belegt wurde. Damit kann davon ausgegangen werden, dass die
möglichen Wertansätze im Hinblick auf die dringend benötigten neuen Kreditlimiten sehr gross-
zügig festgelegt wurden, um per 31. Dezember 2010 in den Bereich eines positiven Jahreser-
gebnisses zu gelangen.
Zu Fragen Anlass geben auch die Verhältnisse um die H._ AG. Gemäss dem
Revisionsbericht ist sie als eine 100%-ige Tochtergesellschaft der C._ AG, der ehemals
B._ AG (unter Anhang „wesentliche Beteiligungen“) aufgeführt. Gemäss Kreditvertrag vom
2. März 2011 mit der F._ AG ist die H._ AG hingegen die alleinige Aktionärin der B._
AG. Unklar ist, wie die Aktien übertragen worden sind und ob bei der Veräusserung eine Ent-
schädigung geflossen ist. Nach Art. 659 Abs. 1 OR darf die Gesellschaft eigene Aktien nur dann
erwerben, wenn frei verwendbares Eigenkapital in der Höhe der dafür benötigten Mittel vorhan-
den sind und der gesamte Nennwert dieser Aktien 10 Prozent des Aktienkapitals nicht über-
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steigt. Voraussetzung hierfür wäre dann eine korrekte Bewertung der Aktiven und Passiven in
der Obergesellschaft.
Bezüglich der Liquidität ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung, ob eine Ge-
sellschaft werthaltig ist nicht nur auf das buchmässig vorhandene Eigenkapital abgestellt wer-
den kann. Gemäss dem Bericht des Wirtschaftsprüfers im Anhang zur Jahresrechnung wird
unter „Fortführung der Unternehmenstätigkeit“ festgehalten, die C._ AG ehemals B._ AG
ist wegen des unbefriedigenden Geschäftsverlaufs im Berichtsjahr (2010) in Liquiditätsschwie-
rigkeiten geraten. Ihre Fähigkeit zur Unternehmensfortführung hängt davon ab, ob sie die
Budgetziele erreicht und die damit zusammenhängenden verschärften Kreditbedingungen und
die benötigten Mittel für die Refinanzierung der kurzfristigen Verbindlichkeiten sowie für die Fi-
nanzierung der geplanten strategischen Neuausrichtung zur Verfügung gestellt bekommt. Der
Verwaltungsrat hat sich mit den für die Jahresrechnung wesentlichen Risiken auseinanderge-
setzt und - wo nötig - erforderliche Massnahmen beschlossen. Namentlich überwacht der Ver-
waltungsrat die angespannte Liquiditätssituation.
b) Die Information, dass sich die C._ AG demnach in einer angespannten finan-
ziellen Situation befand, war aus der Jahresrechnung sowie dem Bericht des Wirtschaftsprüfers
ersichtlich. Fraglich ist nun, welche Konsequenzen hieraus hinsichtlich der einzelnen Darle-
hensverhältnisse zu ziehen sind.
Im Darlehensvertrag mit der F._ AG vom 2. März 2011 wurden keine Sicher-
heiten (Ziff. 8) bestellt. Für den Fall einer Überschuldung wurde der Darlehensnehmerin eine
Stundung eingeräumt sowie ein Rangrücktritt gewährt (Ziff. 12). Aus dieser Vereinbarung ist zu
schliessen, dass sich sowohl der Verwaltungsrat (vgl. hierzu Anhang Jahresrechnung) als auch
die F._ AG wohl bewusst gewesen sein müssen, dass im Zeitpunkt der Darlehnsgewährung
eine Überschuldung bereits existiert haben muss oder diese sicherlich aber gedroht hat und das
Risiko eines allfälligen Konkurses gewiss als „erheblich“ einzustufen war.
In den Darlehensverträgen mit der D._ vom 15. April 2011 und der E._
AG vom 4. Juli 2011 sind Sicherstellungen eingeräumt worden. Die E._ AG hat sich die Ab-
tretung sämtlicher Debitorenforderungen mittels Globalzession ausbedungen und im Vertrag mit
der D._ wurde vereinbart, dass die Sicherstellung separat geregelt werde. Allerdings wur-
den die Kreditausstände im Kollokationsplan nicht als pfandversichert aufgeführt. Möglicher-
weise waren im Konkursfall keine Sicherheiten (Debitorenausfälle) mehr vorhanden oder die
Sicherheit wurde nicht rechtsgenüglich bestellt. Beiden Kreditinstituten lag der Revisionsbericht
zur Jahresrechnung vom 9. November 2011 zum Zeitpunkt des Abschlusses der Darlehensver-
träge nicht vor, obwohl die D._ den Geschäftsabschluss bereits mit Schreiben vom 13. Mai
2011 eingefordert hat. Ebenso hat die F._ AG mit Schreiben vom 27. Mai 2011 mit Bezug
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auf die Informationspflicht die Jahresrechnung 2010 sowie weitere relevante Unterlagen ver-
langt. Der Revisionsbericht zur Jahresrechnung verweist klar auf die gefährdete Unternehmens-
fortführung und im Bericht des Wirtschaftsprüfers an den Verwaltungsrat wird festgehalten,
dass darauf aufmerksam gemacht werde, dass eine wesentliche Unsicherheit an der Fähigkeit
der B._ AG zur Unternehmensfortführung bestehe. Im Weiteren bestehen, wie bereits aus-
geführt, weitere Indizien dafür, dass die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu optimistisch
dargestellt worden war. Ob die Kreditinstitute derartige Darlehen in Kenntnis des Revisionsbe-
richts zur Jahresrechnung gesprochen hätten kann hingegen offen bleiben.
c) Der nun vorliegend strittige Darlehensvertrag zwischen der A._ AG und der
C._ AG datiert vom 20. Dezember 2010 und ist somit noch vor allen anderen Darlehensver-
trägen entstanden. Der Jahresrechnung der A._ AG ist zu entnehmen, dass das gesamte
Eigenkapital per 31. Dezember 2010 Fr. 153‘033.-- und das Zuwachskapital Fr. 53‘033.-- be-
trug. Das Darlehen an Nahestehende belief sich inkl. der aufgelaufenen Zinsforderungen auf Fr.
194‘898.--.
d) Damit stellt sich die Frage, ob es sich beim Darlehen zwischen der A._ AG
und der C._ AG um eine Form von Einlagerückgewähr handelt. Wie bereits unter Ziff. 3b der
Erwägungen festgehalten, war Herr G._ im Jahre 2011 Mehrheitsaktionär und Verwaltungs-
rat der A._ AG sowie Geschäftsführer und Mitglied des Verwaltungsrates der B._ AG
und späteren C._ AG. Die beiden Gesellschaften sind aufgrund der engen personellen Ver-
flechtung als Nahestehende zu qualifizieren.
Gemäss Art. 680 Abs. 2 OR steht dem Aktionär das Recht den eingezahlten Be-
trag (Aktienkapital) zurückzufordern nicht zu. Abs. 2 schliesst nicht nur eigentliche Rückforde-
rung durch den Aktionär aus. Die Norm ist nach klarer Lehre und Praxis vielmehr zweiseitig und
verbietet der Gesellschaft zusätzlich aus dem geschützten Gesellschaftsvermögen Leistungen
an den Aktionär vorzunehmen. In den Anwendungsbereich dieses „Verbots der Einlagerückge-
währ“ fallen dabei nicht nur eigentliche Ausschüttungen aus diesem Sperrvermögen, sondern
ggf. auch andere Finanztransaktionen der Gesellschaft, die eine Kapitalrückgewähr herbeifüh-
ren können, wie Darlehen an Aktionäre oder der Erwerb eigener Aktien. Gegen das Verbot der
Einlagerückgewähr können nicht nur eigentliche Rückzahlungen oder sonstige Vermögensver-
schiebungen an den Aktionär zu Lasten des Kapitals verstossen, sondern auch gewisse Fi-
nanztransaktionen, die indirekt eine solche Rückgewähr herbeiführen. Dies kann in erster Linie
bei Darlehen an Aktionäre der Fall sein, die weder durch die ungebundenen noch die anderwei-
tig als durch Abs. 2 gebundenen Mittel der Gesellschaft und damit nur noch durch das gesperr-
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te Kapital gedeckt sind (vgl. BSK OR II - Kurer/Kurer, Art. 680 N 17ff.). Gemäss diesen Ausfüh-
rungen ist die Gewährung eines derartigen Darlehens in jedem Fall unzulässig. Selbst bei aus-
reichender Bonität des Schuldners hätte damit ein Darlehen an Nahestehende höchstens im
Umfang des Zuwachskapitals von Fr. 53‘033.-- gewährt werden dürfen. Damit entsteht bei die-
sem Darlehen der Eindruck, dass es vor allem dafür gedient hat die Chancen bei anderen Kre-
ditinstituten für weitere dringend benötigte Darlehen zu erhöhen. Die Aufrechnung der Ab-
schreibung in Höhe von Fr. 64‘898.-- erfolgte unter Anwendung der Dreieckstheorie zu Recht.
Das Darlehen zwischen der A._ AG und der C._ AG hält einem Drittvergleich unter kei-
nen Umständen stand, musste die A._ AG - der aufgrund der personellen Verflechtung ein
umfassendes Wissen über den Zustand der C._ AG zugerechnet werden muss - mit grosser
Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass mit einer Rückzahlung des Darlehens nicht zu rech-
nen war.
e) Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Analyse der diversen Aspekte auf-
zeigt, dass sich der Verwaltungsrat der C._ AG in einer höchst kritischen Lage befand und
damit das Missverhältnis für die handelnden Organe im Zeitpunkt der Darlehensgewährung
erkennbar war, dass die Überschuldung der C._ AG bereits per 31. Dezember 2010 drohte
oder eingetreten war, dass eine Fortführung nur möglich war, wenn weitere Kreditgeber gefun-
den werden konnten, dass der Verwaltungsrat und Aktionär der nahestehenden A._ AG sich
dieser Situation durchaus bewusst war und trotzdem zugelassen hat, dass sich das Darlehen
im Jahre 2010 kontinuierlich aufgebaut hat, dass dabei der Verwaltungsrat der A._ AG die-
ses Ausfallrisiko bewusst in Kauf genommen hat und dass die Gewährung eines derartigen
Darlehens gemäss den obligationenrechtlichen Bestimmungen in Art. 680 Abs. 2 OR gar nicht
zulässig war.
Aus all diesen Erwägungen folgt, dass die Steuerverwaltung im Umfang der Wertberichtigung
des Darlehens zu Recht eine geldwerte Leistung erblickt hat. Damit erweist sich der Rekurs als
unbegründet und ist abzuweisen.
5. Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind der Rekurrentin Verfahrenskosten in Höhe
von Fr. 800.-- aufzuerlegen (§ 130 StG i.V.m. § 20 Abs. 1 und 3 des Gesetzes vom 16. Dezem-
ber 1993 über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung [VPO]).
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