Decision ID: cd3f5b2e-159c-4647-a4a7-f28b613a3c90
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Besuchsrecht (vorsorgliche Massnahmen)
Berufungen gegen Verfügungen des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 18. Mai 2018 sowie vom 26. Juni 2018 (FK170010-F) 1. Berufung gegen die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 18. Mai 2018:
Rechtsbegehren der Klägerin betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen: (Urk. 7/44 S. 2)
"Das Besuchsrecht des Beklagten sei vorläufig zu sistieren."
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Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 18. Mai 2018:
(Urk. 7/97 S. 5 f. = Urk. 2 S. 5 f.)
1. Das Begehren um Sistierung des Besuchsrechts des Beklagten wird .
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid .
3. [Schriftliche Mitteilung.]
4. [Rechtsmittelbelehrung.]
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2): 1. Es sei festzustellen, dass der angefochtene Entscheid nichtig ist und dass
die Parteien sich hinsichtlich des weiteren Besuchsrechts dahingehend  haben, vorerst drei bis auf die Übergaben begleitete Besuche im Vier-Wochen-Abstand durchzuführen, danach die Erkenntnisse daraus auszuwerten und in einer nächsten Besprechung gemeinsam die  der weiteren Besuche festzulegen.
2. Eventualiter sei das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten während der Dauer der Erstellung des Gutachtens zu sistieren, und es sei den  zu überlassen, im Rahmen der Begutachtung Kontakte zwischen C._ und dem Berufungsbeklagten festzulegen sowie über die  der Besuche zu bestimmen.
3. Subeventualiter sei dem Berufungsbeklagten während der Begutachtung das Recht einzuräumen, C._ jeden vierten Sonntag von 8.30 bis 13 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Besuche bis auf die Übergaben begleitet zu erfolgen hätten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten des Berufungsbeklagten.
2. Berufung gegen die Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten
Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 26. Juni 2018:
Rechtsbegehren des Beklagten betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen: (Urk. 7/76 S. 2 und Urk. 7/94 S. 2)
1. Es sei der Beklagte während der Dauer des vorliegenden Verfahrens für  zu erklären, die Tochter C._ jeden zweiten Sonntag von 9.30 Uhr bis 15.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Eventualiter sei der Beklagte während der Dauer des vorliegenden Verfahrens für  zu erklären, die Tochter C._ jeden dritten Sonntag von 9.30 Uhr bis 18.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
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2. [...]
3. Es sei festzuhalten, dass es in der Kompetenz des Beistandes D._ liege, die  durch die Besuchsbegleiterin E._ zu beschränken oder .
4. Die Kosten der Besuchsbegleitung seien der Klägerin aufzuerlegen.
5. Es sei die Klägerin zur Einhaltung der Besuchsrechtsregelung unter Androhung der Bestrafung mit Busse gemäss Art. 292 StGB in Höhe von CHF 1'000.00 für jede , das heisst für jeden nicht gewährten Besuchstag, zu verpflichten.
6. Der Antrag der Klägerin Ziffer 2 in der Eingabe vom 2. Mai 2018 sei abzuweisen und auf den Antrag Ziffer 3 sei nicht einzutreten.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Klägerin im Endentscheid.
Rechtsbegehren der Klägerin betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen:
(Urk. 7/81)
1. Dem Beklagten sei das Recht zu erteilen, C._ ab dem 6. Mai 2018 jeden vierten Sonntag von 8.30 bis 14 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Diese Besuche seien vollständig begleitet durchzuführen bis auf die Übergaben von C._; diesbezüglich sei es dem Beistand in Absprache mit Frau E._ und Frau F._ zu überlassen, die Begleitung abzubauen.
Eine andere Besuchsregelung insbesondere hinsichtlich von Rhythmus und Dauer der Besuche sowie der Begleitung sei der freien Vereinbarung zwischen den Parteien zu überlassen.
2. Die Parteien seien zu verpflichten, an einer Mediation bei Herrn G._, ... [Ort], teilzunehmen.
3. Der Gutachtensauftrag sei bis zum Abschluss der Mediation zu sistieren.
4. Die Kosten der Besuchsbegleitung seien von den Parteien weiterhin je zur Hälfte zu bezahlen.
5. Von der Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB gegenüber der Klägerin sei abzusehen.
Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 26. Juni 2018:
(Urk. 7/122 S. 16 f. = Urk. 32/2 S. 16 f.)
1. Der Beklagte ist während der Dauer des vorliegenden Verfahrens berechtigt und verpflichtet, die Tochter C._ jeden dritten Sonntag von 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
2. Es wird festgestellt, dass die Organisation der Besuche und somit die konkrete  der Besuchsbegleitung in der Kompetenz des Beistandes D._ liegt.
3. Der Antrag des Beklagten um alleinige Auferlegung der Kosten der  auf die Klägerin wird abgewiesen.
4. Der Antrag der Klägerin um Sistierung des Gutachtensauftrags bis zum Abschluss der Mediation wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
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5. Der Antrag der Klägerin auf Verpflichtung der Parteien zur Teilnahme an einer  bei Mediator G._ wird abgewiesen.
6. Der Antrag des Beklagten auf Verpflichtung der Klägerin zur Einhaltung der  unter Androhung der Bestrafung mit Busse gemäss Art. 292 StGB in Höhe von Fr. 1'000.00 für jede Zuwiderhandlung, das heisst für jeden nicht  Besuchstag, wird abgewiesen.
7. [Schriftliche Mitteilung.]
8. [Rechtsmittelbelehrung.]
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 32/1 S. 2): 1. In Abänderung von Ziffer 1 des angefochtenen Entscheides sei festzustellen, dass
diese nichtig ist und dass die Parteien sich hinsichtlich des weiteren Besuchsrechts dahingehend geeinigt haben, vorerst drei bis auf die Übergaben begleitete Besuche im Vier-Wochen-Abstand durchzuführen, danach die Erkenntnisse daraus  und in einer nächsten Besprechung gemeinsam die Ausgestaltung der weiteren Besuche festzulegen.
Eventualiter sei das Besuchsrecht des Berufungsbeklagten während der Dauer der Erstellung des Gutachtens zu sistieren, und es sei den Gutachterinnen zu , im Rahmen der Begutachtung Kontakte zwischen C._ und dem  festzulegen sowie über die Ausgestaltung der Besuche zu bestimmen.
Subeventualiter sei dem Berufungsbeklagten während der Begutachtung das Recht einzuräumen, C._ jeden vierten Sonntag von 8.30 bis 13 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Besuche bis auf die Übergaben begleitet zu erfolgen hätten.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, und die gegenseitigen Prozessentschädigungen seien wettzuschlagen.
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 32/13 S. 2):
Die Berufung sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen  der Klägerin und Berufungsklägerin.
3. Vereinigtes Verfahren:
modifizierter Berufungsantrag der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 34 S. 1): "In Abänderung der Berufungsanträge gemäss Eingaben vom 31. Mai 2018 sowie 9. Juli 2018 sei das Besuchsrecht des Beklagten während der Dauer des Hauptverfahrens zu ."

Erwägungen:
I. (Sachverhalt/Prozessgeschichte)
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1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) sowie der Beklagte und
Berufungsbeklagte (fortan Beklagter), die nie zusammenlebten, sind die unverhei-
rateten Eltern von C._, geboren am tt.mm.2016. C._ lebt seit ihrer Ge-
burt bei der Klägerin. Vor Vorinstanz stehen sich die Parteien in einem Verfahren
betreffend elterliche Sorge, Unterhaltsbeiträge sowie Erstausstattung gegenüber.
2. Dem vorinstanzlichen Verfahren ging ein Verfahren bei der KESB Horgen
voraus (siehe Urk. 7/7-9). Mit Errichtungsbeschluss vom 5. September 2016 wur-
de für C._ eine Beistandschaft errichtet und D._ zu ihrem Beistand er-
nannt (Urk. 7/12/7 Disp. Ziff. 1 und 2). Mit Beschluss vom 6. Februar 2017 regelte
die KESB Horgen den persönlichen Verkehr zwischen dem Beklagten und
C._ dahingehend, dass sie den Beklagten für berechtigt erklärte, C._
jeden Sonntag von 10.00 Uhr bis 13.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Besuche in den ersten vier Monaten be-
gleitet und anschliessend unbegleitet stattzufinden hätten. Gleichzeitig wurde der
Beistand von C._ beauftragt, nach sechs Monaten (spätestens Ende August
2017) zu überprüfen, ob das Besuchsrecht erweitert werden könne, und einen
entsprechenden Antrag zu stellen (Urk. 7/9/102 Disp. Ziff. 1-3).
3. Mit Eingabe vom 6. April 2017 machte die Klägerin das Verfahren betreffend
elterliche Sorge, Unterhaltsbeiträge und Erstausstattung bei der Vorinstanz an-
hängig (Urk. 7/1). Mit Eingabe vom 14. Juli 2017 stellte der Beistand (bei der
KESB Horgen) einen Antrag auf Weiterführung der begleiteten Besuche
(Urk. 7/14). Nachdem der Beklagte vor Vorinstanz zu diesem Antrag Stellung ge-
nommen hatte (Urk. 7/19 Disp. Ziff. 1 und Urk. 21-22), berechtigte und verpflichte-
te die Vorinstanz den Beklagten mit Verfügung vom 29. August 2017, C._
jeweils am Sonntag der ungeraden Wochen von 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr zu sich
oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Diese Besuche hätten während der nächs-
ten sechs Monate ab dem Entscheid begleitet stattzufinden, wobei dem Beistand
der Auftrag erteilt wurde, für die Dauer des begleiteten Besuchsrechts eine Be-
suchsbegleitung zu bestellen (Urk. 7/27 Disp. Ziff. 1 und 2).
4. Am 30. Januar 2018 stellte die Klägerin ein Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen mit dem Begehren, das Besuchsrecht des Beklagten sei vorläufig
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zu sistieren (Urk. 7/44 S. 2), im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Be-
suche massive negative Auswirkungen auf C._ hätten und auch die Klägerin
unter C._s Schlaf- und Verhaltensstörungen leide. Eine "Pause" sei nötig,
damit sich C._ von den Besuchen und deren Auswirkungen erholen könne
(vgl. Urk. 7/44 S. 8 f.). Der Beklagte nahm hierzu am 12. Februar 2018 Stellung,
wobei er auf Abweisung des Begehrens schloss sowie eigene Anträge zu einem
(erweiterten) Besuchsrecht stellte (Urk. 7/55). Am 22. Februar 2018 liess der Bei-
stand der Vorinstanz ein Schreiben zukommen, in welchem er festhielt, dass die
Parteien eine Vereinbarung geschlossen hätten. Darin hätten sie sich über die
Daten der nächsten drei Besuche (25. März, 22. April und 20. Mai 2018) geeinigt.
Nach diesen drei Besuchen würde eine Auswertung der Besuche stattfinden. Zu-
sätzlich würden die Parteien eine Mediation in Anspruch nehmen (Urk. 7/63). Die
Vorinstanz setzte den Parteien daraufhin Frist an, um ihr schriftliches Einver-
ständnis zur ergänzten Besuchsrechtsregelung mit folgendem Wortlaut zu geben:
"Der Vater ist berechtigt und verpflichtet, die Tochter C._ am 25. März 2018,
22. April 2018 und 20. Mai 2018 von 9.30 Uhr bis 15.00 Uhr zu sich oder mit sich
auf Besuch zu nehmen. Findet einer dieser Besuchstage nicht statt, ist er am
nächstmöglichen Sonntag nachzuholen" (Urk. 7/65 Disp. Ziff. 2). Der Beklagte er-
klärte sich einverstanden (Urk. 7/68), die Klägerin bemängelte die Formulierung
der Vorinstanz, da der Beklagten damit zu unbegleiteten Besuchen berechtigt
würde. Zudem müsste ihrer Ansicht nach unterschieden werden, wer die Ursache
für die Verschiebung des Besuchstags gesetzt habe (Urk. 7/70). Mit Verfügung
vom 24. April 2018 teilte die Vorinstanz den Parteien mit, dass zur Abklärung des
Kindswohls ein Gutachten eingeholt werde (Urk. 7/74 Disp. Ziff. 1).
5. Am 26. April 2018 stellte sodann der Beklagte ein Gesuch um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen mit den eingangs zitierten Rechtsbegehren, die er mit
Eingabe vom 16. Mai 2018 noch ergänzte (siehe Urk. 7/76 S. 2; Urk. 7/94 S. 2;
siehe auch vorstehend S. 3). In ihrer Gesuchsantwort vom 2. Mai 2018 stellte die
Klägerin die vorstehend wiedergegebenen Rechtsbegehren (Urk. 7/81 S. 1; siehe
auch vorstehend S. 3).
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6. Mit Verfügung vom 18. Mai 2018 wies die Vorinstanz das (Massnahme-)Ge-
such der Klägerin vom 30. Januar 2018 betreffend Sistierung des Besuchsrechts
ab (Urk. 7/97 Disp. Ziff. 1). Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin mit Einga-
be vom 31. Mai 2018 (Poststempel 1. Juni 2018) rechtzeitig (siehe Urk. 7/98/2)
Berufung (Urk. 1; angelegt unter der Geschäfts-Nr. LZ180014-O). Am 23. Mai
2018 erteilte die Vorinstanz dem H._ [Institut] (H._) den Auftrag zur Er-
stellung eines rechtspsychologischen Fachberichts (Urk. 7/102). Am 26. Juni
2018 erliess die Vorinstanz die eingangs wiedergegebene Verfügung, wobei sie
dem Beklagten im Wesentlichen ein unbegleitetes Besuchsrecht einräumte
(Urk. 7/122 Disp. Ziff. 1 und 2; siehe auch vorstehend S. 4). Gegen diesen Ent-
scheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom 9. Juli 2018 rechtzeitig (siehe
Urk. 7/123/1) Berufung (Urk. 32/1; angelegt unter der Geschäfts-Nr. LZ180015-
O).
7. Sowohl im Verfahren LZ180014-O als auch im Verfahren LZ180015-O wur-
de der einverlangte Kostenvorschuss geleistet (Urk. 8-11, Urk. 32/6 und 32/9). Die
vom Beklagten bis anhin mandatierte Rechtsvertreterin orientierte das Gericht mit
Eingaben vom 23. Juli 2018 darüber, dass sie den Beklagten nicht mehr vertrete
(Urk. 12 und Urk. 32/8). Das im Verfahren LZ180015-O von der Klägerin gestellte
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom
31. Juli 2018 abgewiesen (Urk. 32/11). Die Berufungsantwort im Verfahren
LZ180015-O datiert vom 4. September 2018 (Urk. 32/12-13). Im Verfahren
LZ180014-O wurde den Parteien mit Verfügung vom 27. August 2018 Frist ange-
setzt, um hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Abschreibung
des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit Stellung zu nehmen (Urk. 13). Der
Beklagte nahm mit Eingabe vom 4. September 2018 Stellung (Urk. 14), die Kläge-
rin mit Eingabe vom 17. September 2018 (Urk. 15). In ihrer Eingabe beantragte
die Klägerin zudem, es seien die Verfahren LZ180014-O und LZ180015-O zu
vereinigen und über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens
LZ180014-O sei mit dem Endentscheid im Verfahren LZ180015-O zu befinden,
eventualiter sei das Verfahren wegen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, wobei
die dortige Berufungsbegründung inklusive eingereichter Unterlagen zu den Akten
des Verfahrens LZ180015-O zu nehmen, die Kosten des Verfahrens LZ180014-O
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dem Staat aufzuerlegen und die beiderseitigen Anwaltskosten wettzuschlagen
seien (Urk. 15 S. 1). Mit Eingabe vom 18. Oktober 2018 ersuchte die Klägerin da-
rum, mit dem (Rechtsmittel-)Entscheid zuzuwarten, bis das von der Vorinstanz
eingeholte Gutachten vorliege, und machte weitere Ausführungen zu den zuletzt
stattgefundenen Besuchskontakten (Urk. 17 und Urk. 32/15). Am 5. November
2018 orientierte die Rechtsvertreterin der Klägerin über ihre Ferienabwesenheit
bis zum 28. November 2018 (Urk. 19). Im Dezember 2018 liess die Vorinstanz der
I. Zivilkammer den von ihr eingeholten kinderpsychologischen Fachbericht des
H._ vom 25. November 2018 zukommen (Urk. 20/138 = Urk. 32/17/138; vgl.
auch Urk. 21). Dieser Fachbericht wurde den Parteien von der Vorinstanz mit Ver-
fügung vom 7. Dezember 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 21 =
Urk. 32/18). Mit Eingabe vom 12. Dezember 2018 ersuchte die Klägerin mit Hin-
weis auf ihre Auslandsabwesenheit um Fristansetzung zur Stellungnahme zum
Gutachten im Rechtsmittelverfahren bis mindestens 28. Januar 2019 (Urk. 22 =
Urk. 32/19). Mit Verfügung vom 25. Januar 2019 wurde den Parteien sodann im
Berufungsverfahren Frist angesetzt, um zum Fachbericht Stellung zu nehmen
(Urk. 23; Urk. 32/20). Der Beklagte nahm mit Eingabe vom 1. Februar 2019 Stel-
lung (Urk. 27; vgl. auch Urk. 32/24), die Klägerin innert erstreckter Frist am
18. Februar 2019, wobei sie gleichzeitig den Antrag stellte, "das Besuchsrecht
des Beklagten sei während der Dauer des Verfahrens zu sistieren" (Urk. 28, 29
und 30; vgl. auch Urk. 32/25-27). Mit Eingabe vom 28. Januar 2019 stellte die
Klägerin den Antrag, die Gutachterin I._ sei im Rahmen einer Anhörung als
sachverständige Person aufzufordern, ihr Gutachten mündlich zu erläutern, und
es seien im Anschluss daran in Anwesenheit und unter Mitwirkung der Gutachte-
rin Vergleichsgespräche durchzuführen. Zudem ersuchte sie um "umgehende
Antwort" auf den Antrag, es sei den Parteien erneut eine Frist von 10 Tagen ab
Eingang eines allfällig ablehnenden Entscheids bezüglich des Erläuterungsbegeh-
rens anzusetzen, um zum Gutachten Stellung zu nehmen (Urk. 24; Urk. 32/21).
Mit Verfügung vom 29. Januar 2019 wurden die Anträge der Klägerin abgewie-
sen, soweit darauf eingetreten wurde (Urk. 26; Urk. 32/23). Mit Beschluss vom
25. Februar 2019 wurde das Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LZ180015-O mit
dem Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LZ180014-O vereinigt und als dadurch er-
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ledigt abgeschrieben. Gleichzeitig wurde der Antrag der Klägerin gemäss Eingabe
vom 18. Februar 2019 abgewiesen (Urk. 31; siehe auch Urk. 32/28).
8. Mit Eingabe vom 4. März 2019 stellte die Klägerin schliesslich den eingangs
zitierten modifizierten Berufungsantrag (Urk. 34; siehe vorstehend S. 5). Der Be-
klagte nahm hierzu auf Aufforderung des Gerichts mit Eingabe vom 12. März
2019 Stellung, wobei er auf Abweisung schloss (Urk. 35 und Urk. 36). Diese Ein-
gabe wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt. Weitere Eingaben erfolg-
ten nicht.
9. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten
(Urk. 7) wurden beigezogen. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur
insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.
II. (Formelles)
1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Im Berufungsverfahren
gilt sodann auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die Rüge- bzw. Begrün-
dungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei sich sach-
bezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzu-
setzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Ver-
fahren der Vorinstanz falsch war. Was nicht in einer den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden.
2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren
nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden,
d.h. wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Art. 296
ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie
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vorliegend zu beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, wes-
halb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht
und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der um-
fassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im Be-
rufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen. Die
Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt somit nicht für Verfahren, in welchen
Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
3. Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch eingeschränkt zu-
lässig (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO). Bei Geltung der Offizialmaxime sind Änderun-
gen von Begehren indes jederzeit und uneingeschränkt möglich, freilich ohne
dass die Rechtsmittelinstanz an diese gebunden wäre (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber,
Art. 317 N 76 m.w.H.). Der mit Eingabe vom 4. März 2019 gestellte modifizierte
Berufungsantrag der Klägerin erweist sich damit ohne Weiteres als zulässig, gilt
vorliegend doch die Offizialmaxime (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO).
III. (Berufung gegen die Verfügung vom 18. Mai 2018)
Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 18. Mai 2018 das von der Klägerin im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme gestellte Gesuch um Sistierung des mit
Verfügung vom 29. August 2017 angeordneten Besuchsrechts des Beklagten ab.
Dagegen erhob die Klägerin am 31. Mai 2018 Berufung. Mit Verfügung vom
26. Juni 2018 entschied die Vorinstanz erneut materiell über das Besuchsrecht
und räumte dem Beklagten ein erweitertes Besuchsrecht ein, wobei dieser Ent-
scheid ebenfalls mittels Berufung angefochten wurde (siehe vorstehend Ziff. I./6).
Da mit der Verfügung vom 26. Juni 2018 ein neuer materieller Entscheid gefällt
wurde und eine Regelung bzw. Sistierung des Besuchsrechts bis zu diesem Zeit-
punkt obsolet ist, ist das Rechtsmittelverfahren gegen die Verfügung des Bezirks-
gerichts Horgen vom 18. Mai 2018 daher in Anwendung von Art. 242 ZPO gegen-
standslos geworden und entsprechend abzuschreiben (vgl. BK ZPO-Killias,
Art. 242 N 1 und N 4; ZK ZPO-Leumann Liebster, Art. 242 N 3).
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IV. (Berufung gegen die Verfügung vom 26. Juni 2018)
1. Vorbemerkungen
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in ihrer Eingabe vom 4. März
2019 zum modifizierten Berufungsantrag erklärte, es gebe in materieller Hinsicht
nichts zu ergänzen, und grundsätzlich auf ihre bisherigen Ausführungen verwies
(Urk. 34 S. 2). Entsprechend ist auf ihre zuvor gemachten Ausführungen näher
einzugehen.
2. Zulässigkeit der Abänderung vorsorglicher Massnahmen
Die Klägerin wirft in ihrer Berufungsschrift die Frage auf, ob die Vorinstanz über-
haupt berechtigt gewesen sei, einen Entscheid über die Abänderung vorsorglicher
Massnahmen bezüglich des Besuchsrechts zu treffen, nachdem sich die Parteien
am 22. Februar 2018 anlässlich einer Besprechung beim AJB J._ über das
weitere Besuchsrecht geeinigt hätten (Urk. 32/1 S. 8 mit Verweis auf Urk. 1). Der
Beistand habe in der Folge in einem Schreiben an die Vorinstanz festgehalten,
worüber die Parteien sich geeinigt hätten, wobei er dieses Schreiben zuerst den
Parteien vorgelegt habe und dieses erst nach deren Bestätigung an die Vor-
instanz gesandt habe (siehe Urk. 1 S. 7). Diesbezüglich ist jedoch festzuhalten,
dass sich der vom Beistand D._ unterzeichneten und der Vorinstanz einge-
reichten "Teilvereinbarung" lediglich eine einvernehmliche Regelung der "nächs-
ten drei Besuche" entnehmen lässt, nämlich derjenigen am 25. März, 22. April
und 20. Mai 2018. Danach sollte eine Auswertung dieser Besuche stattfinden
(siehe Urk. 7/63). Eine einvernehmliche Regelung sämtlicher zukünftigen Besu-
che lässt sich dem Wortlaut dieser "Vereinbarung" hingegen nicht entnehmen.
Zudem hielt die Klägerin in ihrer Berufungsschrift vom 31. Mai 2018 selbst fest,
dass sich die Parteien an einem Auswertungsgespräch über die weiteren Besu-
che hätten einigen und die Modalitäten festlegen wollen (Urk. 1 S. 9). Dies ist in
der Folge jedoch offenbar nicht geschehen, jedenfalls wird nichts dergleichen
vorgebracht. Insofern ist nicht ersichtlich, dass sich die Parteien bereits einver-
nehmlich über das künftige Besuchsrecht geeinigt hätten (siehe im Übrigen auch
Urk. 7/65-70).
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3. Besuchsrecht
3.1. Ausgangslage
3.1.1. Die Vorinstanz berechtigte und verpflichtete den Beklagten, die Tochter
C._ jeden dritten Sonntag von 9.00 Uhr bis 16.00 Uhr zu sich oder mit sich
auf Besuch zu nehmen. Hierzu erwog sie im Wesentlichen, dass aufgrund der po-
sitiven Berichte der involvierten Personen (Familienbegleiterin K._ und Be-
suchsbegleiterin E._) dem Beklagten ein regelmässiges Besuchsrecht zuzu-
sprechen sei. Die von der Klägerin geschilderten Schlaf- und Verhaltensstörungen
von C._ nach den Besuchen beim Beklagten seien zwar zu berücksichtigen,
doch lasse sich den Akten nichts entnehmen, wonach C._s Verhaltensauffäl-
ligkeiten auf den Beklagten zurückzuführen seien. Diese würden nun gutachterlich
abgeklärt, sodass nach Erstellung des Gutachtens die Sachlage neu zu beurteilen
und die allfällig hierzu erforderlichen Massnahmen anzuordnen seien. Um
C._ die nötige Erholung zwischen den Besuchen beim Beklagten zu ermögli-
chen und bis die Schlaf- und Verhaltensstörungen von C._ definitiv durch
das Gutachten abgeklärt seien, sei der mit Verfügung vom 29. August 2017
(Urk. 7/27) festgesetzte Besuchsrhythmus unter Berücksichtigung der Empfeh-
lungen des behandelnden Kinderarztes Dr. L._, der Psychologin F._
sowie der Besuchsbegleiterin E._ von bisher zwei Wochen auf drei Wochen
– mithin jeden dritten Sonntag – zu verlängern. Um dem Beklagten und C._
dennoch genügend persönlichen Verkehr zu ermöglichen, seien die Besuchszei-
ten etwas zu verlängern. Auch der behandelnde Kinderarzt erachte eine Be-
suchszeit von einigen Stunden als sinnvoll (mit Verweis auf Urk. 7/112). Die Par-
teien hätten die in der Verfügung vom 29. August 2017 festgelegten Besuchszei-
ten aus Rücksicht auf die Schlafenszeiten von C._ einvernehmlich auf 9.30
Uhr bis 15.00 Uhr abgeändert (mit Verweis auf Urk. 7/94 Rz. 16 und Urk. 7/114
S. 5). Der Schlafrhythmus eines Kleinkindes ändere sich naturgemäss rasch mit
der Entwicklung. Es wäre nicht sachgerecht, die Besuchszeiten ausschliesslich
von diesen Gegebenheiten abhängig zu machen. Unter dem Gesichtspunkt des
Kindeswohls sei vielmehr entscheidend, dass C._ regelmässige Kontakte
zum Beklagten pflege – nämlich in Form von Besuchen, die jeweils über mehrere
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Stunden andauerten. Entsprechend seien die Besuchszeiten neu von 9.00 Uhr bis
16.00 Uhr festzusetzen (Urk. 2 E. 1.4.).
3.1.2. Die Klägerin moniert in ihrer Berufungsschrift im Wesentlichen, dass
C._ unter den Besuchen des Beklagten leide und bis zu zwei Wochen benö-
tige, um sich davon zu erholen. Ob ein Verhalten des Beklagten hierfür ursächlich
sei oder nicht, sei irrelevant. Nichts anderes ergebe sich auch aus Art. 274 Abs. 2
ZGB: Es genüge, dass eine Kindswohlgefährdung vorliege, es sei nicht erforder-
lich, dass der besuchsberechtigte Elternteil hierfür verantwortlich sei. Die Vo-
rinstanz bringe denn auch keine anderen Gründe vor, die es rechtfertigten,
C._ weiter leiden zu lassen, ebensowenig nenne die Vorinstanz Umstände,
die C._s Leiden durch Vorteile aufwiegen würden. Auch führe die Vorinstanz
zu Recht nicht mehr das Argument an, ein regelmässiger Kontakt verhindere eine
Idealisierung oder Dämonisierung des Elternteils, mit dem das Kind nicht zusam-
menlebe, wie sie es noch in einem früheren Entscheid getan habe.
Hinsichtlich der Kadenz der Besuche stütze sich die Vorinstanz zunächst auf
den Kinderarzt Dr. L._. Entgegen der Vorinstanz habe dieser jedoch nicht ei-
nen Abstand von drei Wochen zwischen den Besuchen empfohlen, sondern einen
solchen von vier Wochen (mit Verweis auf Urk. 7/112). Ohne jegliche Begründung
setze sich die Vorinstanz darüber hinweg. Die Besuchsbegleiterin E._ habe
zwar tatsächlich einen Abstand von drei Wochen befürwortet, allerdings kenne sie
C._s Befinden nicht aus eigener Wahrnehmung, sehe sie C._ doch le-
diglich an den Besuchssonntagen. Ihre Empfehlungen würden einzig darauf grün-
den, dass die Besuche "nicht unharmonisch ablaufen sollten", was aber nicht
massgebend sei. Die Vorinstanz führe sodann aus, die Besuchsbegleiterin
E._ sei den Empfehlungen von C._s Psychologin F._ gefolgt. Indes
habe Letztere bei allen Sitzungen, an denen die Klägerin teilgenommen habe, nie
einen Abstand von drei, sondern immer einen solchen von vier Wochen empfoh-
len. Soweit sich die Vorinstanz auf ein E-Mail der Psychologin F._ stütze,
wonach C._ im Moment wieder gut schlafe und einen deutlichen Entwick-
lungsschub gemacht habe, sei darauf hinzuweisen, dass dieses E-Mail vom
30. April 2018 datiere. Die letzten zwei zuvor stattgefundenen Besuche hätten je-
doch jeweils im Abstand von vier und fünf Wochen stattgefunden und der letzte
- 14 -
Besuch habe ebenfalls bereits fünf Wochen zurückgelegen. Dass ein Abstand von
drei Wochen zwischen den Besuchen genüge, damit C._ sich erholen könne,
lasse sich dem E-Mail damit gerade nicht entnehmen. Sollte davon ausgegangen
werden, dass Besuche stattfinden müssten, so erscheine es in Übereinstimmung
mit dem Kinderarzt als angemessen, diese höchstens alle vier Wochen durchzu-
führen. Ein solcher Abstand entspreche auch der Vereinbarung der Parteien vom
22. Februar 2018 (mit Verweis auf Urk. 7/63). Die Vorinstanz wolle sodann die
längeren Abstände zwischen den Besuchen mit einer längeren Dauer der Besu-
che kompensieren und verlängere die Kontaktdauer von fünfeinhalb auf sieben
Stunden. Unter Verweis auf den Kinderarzt, dem gemäss Urk. 7/112 eine Be-
suchszeit von höchstens einigen Stunden jeden Monat als sinnvoll erscheine, ge-
he sie sodann davon aus, mit "einigen Stunden" könnten sieben Stunden gemeint
sein. Dies treffe nicht zu. Vielmehr habe der Kinderarzt nun klar gestellt, dass vier
bis fünf Stunden sinnvoll wären (Urk. 32/1 S. 3 ff.; siehe auch Urk. 1 S. 9 ff.). Der
Beklagte nahm zu den diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin nicht explizit Stel-
lung (siehe Urk. 32/13).
3.1.3. Am 30. November 2018 ging bei der Vorinstanz der kinderpsychologische
Fachbericht des H._ vom 25. November 2018 ein (Urk. 20/138; nachfolgend:
Fachbericht), der von der Vorinstanz im Dezember 2018 an die I. Zivilkammer
weitergeleitet wurde (siehe Urk. 21). Dieser stellt grundsätzlich ein zulässiges und
beachtliches Novum im Berufungsverfahren dar (vgl. vorstehend Ziff. II./2.). Auf
die darin enthaltenen Ausführungen und Empfehlungen sowie die in diesem Zu-
sammenhang gemachten Ausführungen der Parteien ist nachfolgend bei der Be-
urteilung des konkreten Besuchsrechts näher einzugehen (nachstehend Ziff. 3.3.).
3.2. Rechtliches
Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut
nicht zusteht, und das minderjährige Kind Anspruch auf "angemessenen" persön-
lichen Verkehr. Was angemessen ist, lässt sich grundsätzlich nur anhand der
Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks des Besuchsrechts
bestimmen (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 10 m.w.H.). Es ist zu beto-
nen, dass das Besuchsrecht nicht nur ein Recht des nicht obhutsberechtigten El-
- 15 -
ternteils, sondern insbesondere auch ein Recht des Kindes selbst darstellt.
Oberste Richtschnur ist auch hier das Kindswohl, allfällige Interessen der Eltern
müssen dahinter zurückstehen (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 10
m.w.H.). In diesem Sinne hat auch der persönliche Verkehr zum Zweck, die posi-
tive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. In der Entwicklung
des Kindes sind seine Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei sei-
ner Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen können (BGE 131 III 209
E. 5; 123 III 445 E. 3b; BGer 5A_968/2016 vom 14. Juni 2017, E. 4.1.). Wird das
Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn
pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder lie-
gen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Ver-
kehr verweigert oder entzogen werden (Art.274 Abs. 2 ZGB).
Das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch der Sinn und Zweck des persönli-
chen Verkehrs verbieten dessen gänzliche Unterbindung, wenn die befürchteten
nachteiligen Auswirkungen für das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer
Drittperson in Grenzen gehalten werden können. Wie die Verweigerung oder der
Entzug nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten
Besuchsrechts – welches eine Kindesschutzmassnahme im Sinne von Art. 307 ff.
ZGB darstellt – konkreter Anhaltspunkte für die Kindeswohlgefährdung, eine bloss
abstrakte Gefahr reicht nicht aus (BGer 5P.349/2003 vom 21. Oktober 2003,
E. 2.1.). Das begleitete Besuchsrecht kann ein Mittel sein, der Gefährdung des
Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen, Ängste abzu-
bauen resp. dem Kind ein realistisches Bild vom abwesenden Elternteil sowie Hil-
festellungen für eine Verbesserung der Eltern-Kind-Beziehung zu vermitteln. Ein
begleitetes Besuchsrecht erscheint insbesondere bei stark gestörtem Verhältnis
der Eltern, Überforderungen und Ängsten des Kindes, psychischer Belastung o-
der einem längeren Kontaktunterbruch zwischen einem Elternteil und dem Kind
als indiziert (vgl. BGer 5A_968/2016 vom 16. Juni 2017, E. 4.1.; BSK ZGB I-
Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 26). Das begleitete Besuchsrecht stellt aber ledig-
lich eine Übergangslösung dar, weshalb es stets nur für eine begrenzte Dauer –
im Regelfall für ein halbes oder ein ganzes Jahr – anzuordnen ist. Es scheidet
- 16 -
aus, wenn klar ist, dass die Besuche nicht innert absehbarer Zeit ohne Begleitung
ausgeübt werden können (vgl. BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 27).
3.3. Besuchsrecht im konkreten Fall
3.3.1. Die Referentin I._ hält im Fachbericht fest, dass C._ mit der aktu-
ellen Elternsituation weit mehr belastet zu sein scheine, als bisher angenommen.
Das zwischen den Parteien durch ein tiefes gegenseitiges Misstrauen belastete
Verhältnis müsse bei C._ zu einer "ungeheuren Verunsicherung und Belas-
tung" führen. Zudem spüre C._ bei den Übergaben die Verunsicherung der
Klägerin, die einerseits unter Druck stehe, die Besuche zu ermöglichen, und
gleichzeitig überzeugt sei, dass sie C._ nicht guttun würden. Bei den von der
Referentin des Fachberichts begleiteten Übergaben habe sich C._ in ihrer
Verzweiflung auch von der Mutter abgewendet, als ob sie deren Dilemma gespürt
hätte. Es sei für C._s Entwicklung höchst gefährdend, wenn sie sich in
Stresssituationen von niemanden beschützt fühle. Zur Zeit habe C._ selbst
offenbar eine (Not-) Lösung gefunden: Sie verweigere sich dem Beklagten ganz
grundsätzlich (Urk. 20/138 S. 23). In der Folge wird von der Referentin empfohlen,
das Besuchsrechts für einige Zeit "in der jetzigen Form" auszusetzen. Ein voll-
ständiger Kontaktabbruch, mithin eine Sistierung des Besuchsrechts, wäre für
C._ nicht einzuordnen, zumal sie sich intensiv mit dem Beklagten beschäfti-
ge. Darüber hinaus bestünde die Gefahr, dass sich die entstehende Lücke mit
weiteren Phantasien fülle, die einen späteren Kontaktaufbau behindern würden
(Urk. 20/138 S. 24). Im Weiteren wird empfohlen, dass die Parteien sich zum
Wohl von C._ mit ihren Vorbehalten, Ansprüchen und Erwartungen gegen-
über dem jeweils anderen Elternteil vertieft auseinandersetzen. Dabei sei es wich-
tig, die Ambivalenzen gegenüber dem anderen Elternteil, die sich aktuell in der
Not von C._ ausdrückten, offen zu benennen (Urk. 20/138 S. 25). Entspre-
chend wird von der Referentin im Fachbericht angeregt, durch eine Fachperson
begleitete Treffen der Kindsmutter mit C._ und dem Kindsvater durchzufüh-
ren, anfänglich alle vier bis sechs Wochen. Derartige Kontakte würden es den
Kindseltern ermöglichen, sich kindsbezogen mit ihrer gemeinsamen Elternschaft
auseinanderzusetzen. Die Besuchskontakte könnten dabei durch das H._
- 17 -
begleitet und in dessen Räumlichkeiten durchgeführt werden oder durch eine an-
dere geeignete Institution (Urk. 20/138 S. 24).
3.3.2. Mit Blick auf die schlüssigen und nachvollziehbaren Erwägungen des
Fachberichts ist davon auszugehen, dass das unbegleitete Besuchsrecht, wie es
von der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung angeordnet wurde, aktuell
nicht im Kindswohl liegt. Indes ist auch von einer Sistierung, wie es die Klägerin
verlangt, abzusehen, würde dies C._ doch ebenfalls negativ belasten und ei-
nen für sie wichtigen Beziehungsaufbau zum Beklagten behindern. Die Klägerin
moniert, die Referentin habe beim Abschlussgespräch geraten, bis zum vierten
Lebensjahr von C._ auf jegliche Kontakte zu verzichten (Urk. 30 S. 2). Dem
ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Referentin solches bei der finalen Ausar-
beitung des Berichts – nach "langer Diskussion" mit ihren Kolleginnen (siehe
Urk. 25) – offenbar nicht mehr als im Kindswohl gelegen erachtete und zu einem
anderen Schluss gelangte. Ebenfalls ins Leere geht der Einwand der Klägerin, es
sei nicht verständlich, inwiefern einerseits eine Pause und andererseits begleitete
Eltern-Kind-Kontakte empfohlen werden (Urk. 30 S. 2 f.). Im Fachbericht wird le-
diglich die Aussetzung der Besuchskontakte in der jetzigen Form empfohlen und
nicht – wovon die Klägerin auszugehen scheint – das Aussetzen der Besuchskon-
takte generell. Sollten "weitere Auskünfte" oder "Erläuterungen von der Gutachte-
rin"– wie die Klägerin vorbringt (Urk. 30) – nachträglich tatsächlich zu neuen Er-
kenntnissen führen, wäre über eine vorsorgliche "Sistierung" des Besuchsrechts
gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu befinden.
Im Weiteren scheint die Installierung einer Besuchsbegleitung mit Blick auf
C._s aktuelle Überforderung und damit einhergehend ihre (psychische) Be-
lastung sowie die Ursache hierfür als im Interesse des Kindswohls geboten. Auch
soll die (mögliche) Beziehung zwischen dem Beklagten und C._ nicht weiter
gefährdet, sondern unter fachlicher Begleitung auf- und ausgebaut werden. Ange-
sichts der schwelenden Konflikte und dem von Misstrauen geprägten Verhältnis
zwischen den Kindseltern sowie der weitreichenden Konsequenzen für C._
vermag eine Begleitung durch die (bisherigen) Besuchsbegleiterinnen im vorlie-
genden Fall offensichtlich nicht mehr zu genügen (siehe hierzu auch Urk. 20/138
- 18 -
S. 23 f.). Nachdem eine Mediation zwischen den Parteien nicht weitergeführt bzw.
abgebrochen wurde (siehe Urk. 20/138 S. 8 und S. 9) und nicht ersichtlich ist, in-
wiefern den zwischen den Parteien bestehenden Differenzen und damit der (wei-
teren) Gefährdung des Kindswohls anders beizukommen wäre, erscheint es vor-
liegend – wie im Fachbericht empfohlen – angezeigt, die Besuchskontakte mit
C._ für die Dauer des Verfahrens unter Begleitung einer Institution mit ent-
sprechender Fachkompetenz sowie in Anwesenheit der Kindsmutter stattfinden
zu lassen. Da indes Besuchskontakte – auch begleitete – in der Regel ohne den
anderen Elternteil stattfinden sollten, ist dem Beistand die Aufgabe zu übertragen,
stetig zu überprüfen, ob die Anwesenheit der Kindsmutter weiterhin erforderlich
erscheint, und gegebenenfalls diesbezüglich einen Antrag zu stellen.
Soweit der Beklagte sich gegen ein begleitetes Besuchsrecht ausspricht,
insbesondere auch gegen dessen Durchführung im H._, und Ausführungen
in Bezug auf den Fachbericht macht (siehe Urk. 24; Urk. 36), ist Folgendes fest-
zuhalten: In Ziffer 4.1. des Fachberichts werden lediglich die Ausführungen der
Klägerin wiedergeben. Es handelt sich hierbei nicht um Feststellungen der Refe-
rentin (siehe Urk. 24 S. 2 sowie auch Urk. 20/138 S. 6 ff.). Dass die Referentin
diese Ansichten teilte und ihre Empfehlungen darauf abstützte, ist nicht ersicht-
lich. Auch ist für die Referentin hinsichtlich ihrer Empfehlungen nicht ausschlag-
gebend, ob sich C._ während der begleiteten Besuche an die Besuchsbe-
gleiterin E._ gebunden und sich aufgrund von deren Abwesenheit am (letzt-
lich abgebrochenen) Besuchstag vom 2. September 2018 dem Beklagten wider-
setzt habe. Diese Überlegungen erfolgten im Zusammenhang mit der Frage,
weshalb sich die Besuche des Beklagten nicht besser aufbauen liessen, obwohl
die Berichte der Besuchsbegleiterinnen derart positiv ausgefallen seien (siehe
Urk. 20/138 S. 23 f.). Im Übrigen stellt der Beklagte lediglich seine Sicht der Dinge
dar, ohne konkrete Beanstandungen zu erheben (Urk. 24 S. 2 zu Ziff. 4.3.3. und
Ziff. 4.3.6. sowie Urk. 24 S. 3 ). Insgesamt vermag der Beklagte damit die Darle-
gungen des Fachberichts nicht in Zweifel zu ziehen.
3.3.3. Hinsichtlich der Häufigkeit und der Dauer der Kontakte ist festzuhalten,
dass der Kinderarzt Dr. L._ – worauf die Klägerin zutreffend hinweist – in
- 19 -
seinem Bericht vom 27. Mai 2018 eine Besuchszeit von einigen Stunden einmal
pro Monat für sinnvoll hielt, um aufgrund der anhaltenden Regulationsprobleme
genügend Erholungszeit für C._ zu gewährleisten (Urk. 7/112 S. 2). Die Be-
suchsbegleiterin E._ thematisierte in ihrem Bericht vom 7. Februar 2018 le-
diglich die Anregung der Psychologin F._, wonach die Besuchskontakte im
Abstand von drei anstatt zwei Wochen stattfinden sollten, und bezeichnete sie als
"mögliche Lösung". Eine tatsächliche Empfehlung hinsichtlich eines angemesse-
nen Abstands zwischen den Besuchen lässt sich diesem Bericht nicht entnehmen
(siehe Urk. 7/52). Die Psychologin F._ hielt in ihrem E-Mail vom 30. April
2018 fest, dass C._ aktuell wieder gut schlafe und einen deutlichen Entwick-
lungsschub gemacht habe (Urk. 7/82/73 S. 1). Die Klägerin führte aus, diese Ein-
schätzung sei indes nach grösseren Besuchsabständen (fünf und sechs Wochen,
siehe Urk. 1 S. 7) erfolgt, was seitens des Beklagten unbestritten blieb. Vorlie-
gend ist davon auszugehen, dass C._ aktuell mit Besuchskontakten, die im
Abstand von weniger als vier Wochen stattfinden, überfordert ist. Dennoch ist ein
regelmässiges Kontaktrecht zum Beklagten zu gewährleisten, wobei die Abstände
bei Kleinkindern wie C._ grundsätzlich nicht zu gross sein sollten (siehe hier-
zu Ziff. 3.2.). Insgesamt erscheint es daher vorliegend im Kindswohl gelegen, die
Besuchskontakte in Übereinstimmung mit dem Fachbericht auf einmal pro Monat
festzulegen. Die Festlegung des konkreten Besuchstags ist dem Beistand zu
überlassen, zumal der Besuchstag von der zeitlichen Kapazität der Begleitperson,
bei einer Institution zudem von deren Öffnungszeiten, abhängt. Nach Möglichkeit
hat der Besuchstag jeweils in der ersten Woche des Monats stattzufinden.
Zur Dauer der jeweiligen Kontakte äussert sich die Referentin im Fachbe-
richt nicht (siehe Urk. 20/138). Die Klägerin reicht ein E-Mail des Kinderarztes
Dr. L._ ins Recht (Urk. 32/4/2). Darin führt dieser auf entsprechende Frage
der Klägerin aus, dass er vier bis fünf Stunden pro Besuch als sinnvoll erachte.
Indes hält er einschränkend fest, "die Frage an sich" sei, ob C._s Reaktion
mit der Dauer der Kontakte zusammenhänge oder auf deren Häufigkeit zurückzu-
führen sei (Urk. 4/2). Wie erwähnt sieht der Fachbericht im Wesentlichen die Ur-
sache für C._s Verhaltensauffälligkeiten im tiefen gegenseitigen Misstrauen
zwischen den Kindseltern (Urk. 20/138 S. 23). Es ist damit nicht davon auszuge-
- 20 -
hen, dass C._s Reaktion auf die Dauer der Kontakte zurückzuführen ist. Mit
Verfügung vom 29. August 2017 räumte die Vorinstanz dem Beklagten eine Be-
suchszeit von sechs Stunden ein, welche die Parteien nach eigenen Angaben in
der Folge einvernehmlich auf 5.5 Stunden abänderten (siehe Urk. 7/27; Urk. 7/94
Rz. 16 und Urk. 7/114 Rz. 16). Diese Besuchszeit wollten die Parteien offenbar
auch für die Besuche vom 25. März, 22. April und 20. Mai 2018 beibehalten (sie-
he Urk. 7/63). Auch in ihren Massnahmebegehren vor Vorinstanz beantragten
beide Parteien eine Besuchszeit von 5.5 Stunden, wenngleich mit einer unter-
schiedlichen Besuchskadenz (siehe Urk. 7/76 S. 2; Urk. 7/94 S. 2 und Urk. 7/81).
Inwiefern eine Besuchszeit von 7 Stunden dem Kindswohl besser entsprechen
soll als die bisherigen 5.5 Stunden, wird von der Vorinstanz nicht näher dargelegt
(siehe Urk. 32/2 E. 1.4. S. 10) und ist auch nicht ersichtlich. Entsprechend ist –
auch mit Blick auf das Alter von C._ – die Besuchszeit auf 5.5 Stunden pro
Besuch festzulegen.
3.3.4. Im Fachbericht wird empfohlen, "aufgrund der verfahrenen Situation" die
Besuche beim Beklagten für einige Zeit, aber mindestens bis zum vollendeten
vierten Lebensjahr von C._ "in dieser Form auszusetzen" (Urk. 20/138
S. 25). Damit wird offengelassen, bis wann ein begleitetes Besuchsrecht indiziert
erscheint. Die Installierung eines unbegleiteten Besuchsrechts ab C._s voll-
endetem viertem Lebensjahr wird damit aber durchaus für möglich gehalten. Da-
mit kann die Rechtsmittelinstanz aber im heutigen Zeitpunkt nicht abschliessend
beurteilen, ab wann das Besuchsrecht wieder unbegleitet ausgeübt werden könn-
te. Dies dürfte denn auch von den Fortschritten im Rahmen des begleiteten Be-
suchsrechts abhängen. Entsprechend ist für die Dauer des Verfahrens ein beglei-
tetes Besuchsrecht im Sinne der vorstehenden Erwägungen anzuordnen. Die Be-
urteilung und Anordnung eines unbegleiteten Besuchsrechts ist einem Abände-
rungsverfahren oder dem Endentscheid im Hauptverfahren vorzubehalten.
3.3.5. Die Kosten des begleiteten Besuchsrechts sind den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen, nachdem vorliegend nicht davon auszugehen ist, dass das beglei-
tete Besuchsrecht durch das Verhalten eines Elternteils allein verursacht wurde
(siehe BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 28).
- 21 -
3.4. Zusammenfassend ist der Beklagte damit für die Dauer des Verfahrens zu
berechtigen und verpflichten, C._ in Begleitung einer vom Beistand zu be-
stimmenden Fachperson (H._, eine ähnliche Institution oder eine über ähnli-
che Kompetenzen verfügende Fachperson) sowie in Anwesenheit der Klägerin
jeweils einmal pro Monat (nach Möglichkeit in der ersten Woche des jeweiligen
Monats) für die Dauer von 5.5 Stunden zu besuchen. Die Kosten des begleiteten
Besuchsrechts sind von den Parteien je hälftig zu tragen. Dem Beistand ist die
Aufgabe zu übertragen, das begleitete Besuchsrecht im vorerwähnten Sinne zu
installieren, stetig zu überprüfen, ob eine (weitere) Anwesenheit der Klägerin bei
den begleiteten Besuchskontakten erforderlich erscheint, und gegebenenfalls ei-
nen Antrag zu stellen. Über ein unbegleitetes Besuchsrecht wird im Rahmen ei-
nes Abänderungsverfahrens oder im Endentscheid zu befinden sein.
4. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Vorinstanz hat in den angefochtenen Entscheiden keine Kosten festgesetzt.
Diesbezüglich gilt es daher keine Anordnungen zu treffen.
V. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1. Die Entscheidgebühr für das vereinigte Berufungsverfahren ist gestützt auf
§ 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 GebV OG auf insgesamt Fr. 4'000.–
(Fr. 1'000.– für das gegenstandslos gewordene Rechtsmittelverfahren gegen die
Verfügung vom 18. Mai 2018 und Fr. 3'000.– für dasjenige gegen die Verfügung
vom 26. Juni 2018) festzusetzen.
2. Die Klägerin beantragt, es seien die Kosten für das gegenstandslos gewor-
dene Berufungsverfahren gegen die Verfügung vom 18. Mai 2018 auf die Staats-
kasse zu nehmen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, es sei einzig
der Vorinstanz anzulasten, die beiden in kurzen Abständen gestellten Gesuche
der Parteien um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen in Bezug auf das
Besuchsrecht separat – und nicht gemeinsam behandelt – und damit unnötig
Aufwand provoziert zu haben. Dadurch sei die Klägerin gezwungen gewesen,
zweimal Berufung zu erheben, da sie sich mit den beiden Entscheiden nicht habe
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einverstanden erklären können (mit Verweis auf BGer 5A_61/2012 vom 23. März
2012, E. 4; Urk. 15).
Eine Kostenauflage an den Kanton gestützt auf Art. 107 Abs. 2 ZPO kommt
insbesondere in Fällen regelrechter Justizpannen zur Anwendung. Vorausgesetzt
ist eine krasse Fehlleistung der Erstinstanz, welche eine Kostenauflage an die
Parteien als unbillig erscheinen lassen würde. Der blosse Umstand, dass der
Erstinstanz Fehler unterlaufen sind, welche weder einer Partei noch Dritten ange-
lastet werden können, vermag mithin nicht zu genügen, da dies nach der Beurtei-
lung der Rechtsmittelinstanz doch regelmässig der Fall ist, ansonsten keine Kas-
sation und Rückweisung erfolgen würde (BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014,
E. 15.4; 5A_104/2012 vom 11. Mai 2012, E. 4.4.2; 5A_61/2012 vom 23. März
2012, E. 4). Selbst wenn vorliegend das Vorgehen der Vorinstanz als unzweck-
mässig anzusehen wäre, kann nicht von einer eigentlichen Justizpanne im Sinne
des zuvor Ausgeführten gesprochen werden, die eine Kostenauflage an den Kan-
ton rechtfertigen würde.
3. Sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, kann das Gericht bei der Ab-
schreibung eines Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit von den allgemeinen
Verteilungsgrundsätzen (Art. 106 ZPO) abweichen und die Prozesskosten nach
richterlichem Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei kann das Ge-
richt u.a. berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage gegeben bzw. welche
Partei die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat oder welche Partei vermutlich ob-
siegt hätte (ZK ZPO-Leumann Liebster, Art. 242 N 9). Das voraussichtliche Pro-
zessergebnis in Bezug auf die Berufung gegen die Verfügung vom 18. Mai 2018
kann vorliegend unberücksichtigt bleiben, da in familienrechtlichen Verfahren die
Kosten ohnehin nicht zwingend nach Obsiegen und Unterliegen verteilt werden
müssen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). In Verfahren mit Bezug auf Kinderbelange
werden nach Praxis der Kammer die Verfahrenskosten unabhängig vom Verfah-
rensausgang den Eltern je hälftig auferlegt, da in aller Regel beide Elternteile in
guten Treuen ihren je unterschiedlichen Standpunkt im Interesse ihrer Kinder ver-
treten (OGer ZH RV150007 vom 21.12.2015, E. IV.2; OGer ZH RV150002 vom
10.04.2015, E. III.2; ZR 84 [1985] Nr. 41). Anlass, um vorliegend von dieser Pra-
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xis abzuweichen, besteht nicht. Entsprechend rechtfertigt es sich, die Gerichts-
kosten für das vereinigte Berufungsverfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuer-
legen und die gegenseitigen Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren
wettzuschlagen.