Decision ID: bcaa279b-cc4f-4d2b-a6b8-c8230dbc8a26
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 3. September 2021 (EE200080-E)
- 2 -
Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin (Urk. 1):
"1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu bewilligen, und es sei festzustellen, dass die Gesuchsteller seit 12. Mai 2020  leben.
2. Die Tochter C._, geboren tt.mm.2019, sei für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Es sei ein angemessenes Besuchsrecht festzulegen. 4. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, für die Tochter ange-
messene monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen ab 12. Mai 2020 für die Dauer des Getrenntlebens, zahlbar monatlich und im Voraus an die Gesuchstellerin.
5. Die eheliche Wohnung an der D._-strasse ..., E._, sei für die Dauer des Getrenntlebens samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % ) zu Lasten des Gesuchgegners."
des Gesuchsgegners (Urk. 28): "1. Es seien die Anträge der Gesuchstellerin abzuweisen, sofern und
soweit sich diese nicht mit denjenigen des Gesuchsgegners .
3. Es sei der Gesuchsgegner für verpflichtet und berechtigt zu , das Besuchsrecht für die Tochter C._ wie folgt : - in den ersten drei Wochen jeden Montag von 12:00 Uhr bis
16:00 Uhr sowie am Dienstag von 12:00 bis 16:00 Uhr in  der Gesuchstellerin oder von Herrn F._,
- ab der 4. Woche jeweils jeden Montag von 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr sowie am Dienstag von 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr, ,
- ab der 12. Woche jeweils jede Woche Montag, 11:00 Uhr bis 18:00 Uhr sowie Dienstag von 11:00 Uhr bis 18:00 Uhr, ,
- ab 1. Februar 2022 jede zweite Woche von Montag, 11:00 Uhr bis Dienstag, 19:00 Uhr, unbegleitet,
- ab Eintritt in den Kindergarten sei der Gesuchsgegner für  und verpflichtet zu erklären, die Tochter C._ für drei Wochen pro Jahr, aufgeteilt in 3 x eine Woche, zu sich und mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner ist zu verpflichten, seine Ferienwünsche mindestens drei Monate im
- 3 -
Voraus mitzuteilen. Können sich die Parteien über die  der Ferien nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidrecht zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin.
Weitergehende oder abweichende Besuchs- oder  sind nach gegenseitiger Absprache vorbehalten.
3. Für den Fall, einer allfälligen Erkrankung des Kindes oder der Gesuchstellerin, welche dazu führt, dass der besuchsberechtigte Gesuchsgegner das Besuchsrecht nicht wahrnehmen kann, sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, ein entsprechendes  innert drei Tagen vorzulegen, andernfalls sei die  zu verpflichten, dem Gesuchsgegner auf erstes  für die ausgefallene Besuchszeit entsprechende  innert der nachfolgenden 3 Wochen zu gewähren.
4. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten an zwei Tagen in der  einen Anruf (Telefon, Skype, Facetime etc.) zwischen der Tochter C._ und dem Gesuchsgegner zu gewähren.
5. Für den Fall der Unterlassung bzw. der Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen des Entscheides ist der Gesuchstellerin die  gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB mit Busse anzudrohen.
6. Es sei eine Besuchsbeistandschaft für die Umsetzung, die  der Besuchsrechtsregelung sowie zur Verbesserung der Kommunikation zwischen den Parteien durch das Gericht .
7. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Kinderunterhalt folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Phase 1 (bis 31. Januar 2022): maximal Fr. 100.00 Phase 2 (ab 1. Februar 2022): maximal Fr. 50.00 Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin jeweils im Vo-
raus auf den ersten eines jeden Monats zu bezahlen. 9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzli-
chen Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gesuchstellerin."
- 4 -
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 3. September 2021:
(Urk. 37 S. 42 f. = Urk. 40 S. 42 f.)
"1. Die Tochter C._, geboren am tt.mm.2019, wird unter die alleinige Obhut
der Gesuchstellerin gestellt.
2. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 2. September 2021 wird in Bezug auf
die weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen vorgemerkt. Sie lau-
tet wie folgt:
"1. Getrenntleben
Die Parteien erklären, seit dem 12. Mai 2020 getrennt zu leben.
2. Obhut
Die Parteien beantragen, es sei die Obhut für die Tochter C._, geboren am tt.mm.2019, der Gesuchstellerin zuzuteilen.
3. Beistandschaft
Die Parteien beantragen dem Gericht, es sei für C._ eine  im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu errichten. Dem Beistand seien die folgenden Aufgaben zu übertragen:
• die Kindseltern bei der Ausgestaltung und Umsetzung der Modalitäten der Besuchsregelung zu unterstützen, diese zu überwachen und wenn nötig zwischen den Beteiligten zu vermitteln;
• die Umsetzung der begleiteten Besuche zu organisieren, zu überwachen und für deren Finanzierung besorgt zu sein;
• Antragstellung an die KESB falls Anpassungen notwendig werden sollten.
4. Ehegattenunterhalt
Die Parteien stellen fest, dass der Gesuchsgegner nicht in der Lage ist, mit seinem Einkommen einen Ehegattenunterhaltsbeitrag zu bezahlen.
5. Wohnung
Der Gesuchsgegner überlässt der Gesuchstellerin sowie der Tochter C._ die eheliche Wohnung an der D._-strasse ..., E._, zur Benützung.
6. Mobiliar und Hausrat
Über die Herausgabe einzelner Hausratsgegenstände haben sich die  bereits aussergerichtlich verständigt."
- 5 -
3. Für die Tochter C._ wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB
angeordnet. Dem Beistand/Der Beiständin werden die folgenden Aufgaben
übertragen:
− die Kindseltern bei der Ausgestaltung und Umsetzung der Modalitäten
der Besuchsregelung zu unterstützen, diese zu überwachen und wenn
nötig zwischen den Beteiligten zu vermitteln;
− die Umsetzung der begleiteten Besuche zu organisieren, zu überwachen
und für deren Finanzierung besorgt zu sein;
− Antragstellung an die KESB falls Anpassungen notwendig werden sollten
4. Die Kindesschutzbehörde Bezirk Hinwil wird ersucht, einen für die Aufgaben
gemäss vorstehender Ziffer 3 geeigneten Beistand bzw. eine dafür geeigne-
te Beiständin zu ernennen.
5. Der Gesuchsgegner wird als berechtigt und verpflichtet erklärt, C._
zweimal im Monat für je drei Stunden zu gesamthaft acht Besuchen im Bei-
sein einer von dem Beistand / von der Beiständin vorgeschlagenen Fach-
person zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
6. Die ernannte Fachperson wird verpflichtet, dem Beistand / der Beiständin
Rückmeldungen betreffend die Besuche zu geben und falls die Notwendig-
keit einer Verlängerung besteht, rechtzeitig einen begründeten Antrag zur
Verlängerung des begleiteten Besuchsrechts an den Beistand / die Beistän-
din zu stellen.
7. Der Gesuchsgegner wird nach erfolgreicher Durchführung des begleiteten
Besuchsrechts als berechtigt und verpflichtet erklärt, C._ wöchentlich
für je drei Stunden auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für C._ die
folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger Familienzulagen)
zu bezahlen:
- 6 -
− 1. Juli 2020 bis 31. Dezember 2020 Fr. 244.–
− 1. Januar 2021 bis 31. März 2021 Fr. 0.–
− 1. April 2021 bis 31. Juli 2021 Fr. 502.–
− ab 1. August 2021 Fr. 666.–
Diese Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin zu bezahlen, im Vo-
raus jeweils auf den ersten eines jeden Monats.
9. Es wird festgestellt, dass mit den festgesetzten Unterhaltsbeiträgen gemäss
Ziff. 8 der Barbedarf der Tochter C._ nicht gedeckt ist. Zur Deckung des
Bedarfs fehlen monatlich die folgenden Beträge:
− Fr. 450.– vom 1. Juli 2020 bis 31. Dezember 2020
− Fr. 694.– vom 1. Januar 2021 bis 31. März 2021
− Fr. 239.– vom 1. April 2021 bis 31. Juli 2021
− Fr. 75.– ab 1. August 2021
10. Die übrigen Anträge der Parteien werden abgewiesen, soweit auf diese ein-
zutreten ist.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 1'027.50 Dolmetscherkosten.
12. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zu-
folge der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO
bleibt vorbehalten.
13. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
14. (Mitteilungen)
15. (Rechtsmittelbelehrung)"
- 7 -
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 40 S. 2 f.):
"1. Es seien die Dispositivziffern 6 bis 7 des angefochtenen  vom 3. September 2021 aufzuheben und wie folgt : Es sei der Gesuchsgegner und Berufungskläger für verpflichtet und  zu erklären, das Besuchsrecht für die Tochter C._ wie folgt auszuüben: - in den ersten drei Wochen jeden Montag von 12:00 Uhr bis 16:00 Uhr sowie am Dienstag von 12:00 Uhr bis 16:00 Uhr, - ab der 4. Woche jeweils jeden Montag von 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr sowie am Dienstag von 11:00 Uhr bis 16:00 Uhr, unbegleitet, - ab der 12. Woche jeweils jede Woche Montag, 11:00 Uhr bis 18:00 Uhr sowie Dienstag von 11:00 Uhr bis 18:00 Uhr, unbegleitet, - ab Februar 2022 jede zweite Woche von Montag, 11:00 Uhr bis Dienstag, 19:00 Uhr, unbegleitet, - ab Eintritt in den Kindergarten sei der Gesuchsgegner und  für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die Tochter C._ für drei Wochen pro Jahr, aufgeteilt in 3 x eine Woche, zu sich und mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Gesuchsgegner und  ist zu verpflichten, seine Ferienwünsche mindestens drei Monate im Voraus mitzuteilen. Können sich die Eltern über die  der Ferien nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner und  in Jahren mit gerader Jahreszahl das  zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte.
Weitergehende oder abweichende Besuchs- oder  sind nach gegenseitiger Absprache vorbehalten. Für den Fall einer allfälligen Erkrankung des Kindes oder der  und Berufungsbeklagte, welche dazu führt, dass der  Gesuchsgegner und Berufungskläger das Besuchsrecht nicht ausüben kann, sei die Gesuchstellerin und Berufugnsbeklagte zu , ein entsprechendes Arztzeugnis innert drei Tagen , andernfalls sei die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte zu , dem Gesuchsgegner und Berufungskläger auf erstes  für die ausgefallene Besuchszeit entsprechende Nacholtermine  der nachfolgenden 3 Wochen zu gewähren. Die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte sei zu verpflichten an zwei Tagen in der Woche einen Anruf (Telefon, Skype, Facetime etc.)  der Tochter C._ und dem Gesuchsgegner und  zu gewähren.
- 8 -
Für den Fall der Unterlassung bzw. der Zuwiderhandlung gegen die Anordnungen des Entscheides ist der Gesuchstellerin und  die Ungehorsamsstrafe gegen eine amtliche Verfügung  Art. 292 StGB mit Busse anzudrohen.
2. Es sei Dispositivziffer 8 des angefochtenen Entscheides vom 3. September 2021 wie folgt abzuändern: Es sei der Gesuchsgegner und Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte an den Kinderunterhalt  Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: Phase 1 (bis 31. Dezember 2020): Fr. 0.00 Phase 2 (ab 1. Januar 2021 bis 31. März 2021): Fr. 0.00 Phase 3 (ab 1. April bis 31. Juli 2021). Fr. 117.80 Phase 4 (ab 1. August 2021 und für die weitere Dauer des  Fr. 117.80 Die Unterhaltsbeiträge sind an die Gesuchstellerin und  jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats zu .
4. Es sei der angefochtenen Dispositivziffer 6, 7 und 8 des  vom Bezirksgericht Hinwil vom 3. September 2021 die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der gesetzlichen Mwst.) zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 40 S. 5):
"1. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem  einen angemessenen Prozesskostenbeitrag in Höhe von Fr. 5'000.00 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche  zu gewähren sowie in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 49 S. 2):
"1. Es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der  die folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträge (zuzüglich  Familienzulagen) zu bezahlen: Fr. 586.-- ab 1. Juli 2020 bis 31. Dezember 2020, Fr. 0.-- ab 1. Januar 2021 bis 31. März 2021, Fr. 969.-- ab 1. April 2021 für die weitere Dauer des Getrenntlebens,
- 9 -
zahlbar monatlich und im Voraus auf den Ersten jeden Monats an die Berufungsbeklagte.
2. Es sei festzustellen, dass mit diesen Unterhaltsbeiträgen der  der Tochter C._ wie folgt nicht gedeckt ist: Manko von Fr. 383.--vom 1. Juli 2020 bis 31. Dezember 2020, Manko von Fr. 969.-- vom 1. Januar 2021 bis 31. März 2021.
3. Eventualiter sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % Mehr-
wertsteuer) zu Lasten des Berufungsklägers."
Prozessuale Anträge der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 49 S. 2):
"In prozessualer Hinsicht wird beantragt, es sei Antrag des  um Leistung eines Prozesskostenbeitrags abzuweisen.  sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von Fr. 3'500.-- zu bezahlen. Im Falle seiner Leistungsunfähigkeit wird eventualiter beantragt, es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung zu  und ihr meiner Person eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu ."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und die Eltern der gemeinsamen Tochter
C._, geboren am tt.mm.2019. Mit Eingabe vom 9. November 2021 gelangte
die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) an die Vorin-
stanz und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Am
3. September 2021 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Ent-
scheid (Urk. 37 = Urk. 40).
2. Dagegen erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchs-
gegner) mit Eingabe vom 18. Oktober 2021 innert Frist Berufung, wobei er die
oben aufgeführten Anträge stellte (Urk. 39). Mit Verfügung vom 1. November
2021 wurde der Antrag des Gesuchsgegners, seiner Berufung aufschiebende
Wirkung zu erteilen, betreffend die Dispositivziffern 6 und 7 abgewiesen und der
- 10 -
Gesuchstellerin hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung in Bezug auf Dispositiv-
ziffer 8 Frist zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 44). Nach Eingang der Stellung-
nahme vom 15. November 2021 (Urk. 45) wurde mit Verfügung vom
30. November 2021 der Berufung des Gesuchsgegners in Bezug auf Dispositivzif-
fer 8 für rückwirkend geschuldete Unterhaltsbeiträge bis Ende Oktober 2021 die
aufschiebende Wirkung erteilt. Im darüber hinausgehenden Umfang wurde der
Antrag abgewiesen (Urk. 46). Die Berufungsantwort datiert vom 24. Januar 2022
(Urk. 49). In der Folge erklärten sich die Parteien mit der Durchführung einer Ver-
gleichsverhandlung einverstanden (Urk. 54), worauf mit Schreiben vom
18. Februar 2022 zur Vergleichsverhandlung auf den 23. März 2022 vorgeladen
wurde (Urk. 55). Mit Verfügung vom 7. März 2022 wurde dem Gesuchsgegner die
Berufungsantwortschrift zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 56).
3. Unter Mitwirkung des Gerichtsschreibers (§ 133 Abs. 2 GOG) schlossen die
Parteien anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 23. März 2022 die folgende
Teilvereinbarung (Prot. II S. 8 f.; Urk. 58):
"1. Die Parteien einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der gemeinsa-
men Tochter C._, geboren am tt.mm.2019, wie folgt:
Phase I:
Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, C._ für einen Monat
jede Woche während drei Stunden – unter Berücksichtigung der Arbeitszeiten
der Parteien, vorzugsweise am Montag – im Beisein einer von der Beiständin
vorgeschlagenen Fachperson zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Phase II:
Nach Ablauf von Phase I ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet,
C._ für vier Monate jede Woche während fünf Stunden– unter Berück-
sichtigung der Arbeitszeiten der Parteien, vorzugsweise am Montag – im Bei-
sein einer von der Beiständin vorgeschlagenen Fachperson zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen.
Phase III:
Nach Ablauf von Phase II ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet,
C._ für vier Monate jede Woche während sechs Stunden – unter Be-
- 11 -
rücksichtigung der Arbeitszeiten der Parteien, vorzugsweise am Montag – zu
sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Übergaben begleitet
werden.
Phase IV:
Nach Ablauf von Phase III ist der Gesuchsgegner berechtigt und verpflichtet,
C._ für die weitere Dauer des Getrenntlebens an einem Tag pro Woche
– unter Berücksichtigung der Arbeitszeiten der Parteien, vorzugsweise am
Montag – von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen.
Es bleibt den Parteien unbenommen, diese Besuchsregelung im gegenseiti-
gen Einverständnis abzuändern.
2. Die Parteien beantragen, den Auftrag der Beiständin wie folgt zu ergänzen:
– für die Besuche gemäss Phase III die Übergabe im Beisein einer Dritt-
person zu organisieren;
– den Besuchstag für die Phasen I-IV in Absprache mit den Parteien fest-
zulegen und im Konfliktfall zu entscheiden;
3. Der Gesuchsgegner zieht die Berufungsanträge Nr. 1 Abs. 4-6 betreffend
Arztzeugnis, Telefongespräche und Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB
zurück."
4. Im Anschluss an die Verhandlung wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung
vom 24. März 2022 Frist angesetzt, um sein Replikrecht zur Berufungsantwort
auszuüben und zum Gesuch der Berufungsbeklagten um Leistung eines Pro-
zesskostenbeitrages Stellung zu nehmen (Urk. 59). Mit Schreiben vom 11. April
2022 zog die Vertreterin des Gesuchsgegners die Berufung in Bezug auf die an-
gefochtenen Unterhaltsbeiträge zurück und ersuchte um Genehmigung der ge-
troffenen Teilvereinbarung (Urk. 60). Die vorinstanzlichen Akten (Urk. 1-38) wur-
den beigezogen. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
- 12 -
II.
Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im Umfang
der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Vorweg ist daher festzustellen, dass das vor-
instanzliche Urteil in den nicht angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 (alleinige Ob-
hut), 2 (Genehmigung Teilvereinbarung), 3 (Anordnung Beistandschaft) und 4
(Ernennung Beistand) in Rechtskraft erwachsen ist. Dispositiv-Ziffer 10 (Abwei-
sung übrige Anträge) des angefochtenen Entscheids wurde nur teilweise rechts-
kräftig, jedoch nicht betreffend die Berufungsanträge Ziffer 1 Abs. 4-6 (Arztzeug-
nis, Telefongespräche und Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB). Die Feststel-
lung des Mankos (Dispositiv-Ziffer 9) wurde nicht angefochten, weil aber die an-
gefochtenen Kinderunterhaltsbeiträge (Dispositiv-Ziffer 8) einen direkten Einfluss
auf die jeweiligen Mankos haben, kann Dispositiv-Ziffer 9 unter Geltung der Offi-
zialmaxime nicht von vornherein als rechtskräftig erklärt werden. Mit dem Rück-
zug der Berufung in Bezug auf die angefochtenen Unterhaltsbeiträge (vgl. Erw.
IV.) wird jedoch auch Dispositiv-Ziffer 9 rechtskräftig.
III.
1. Sind wie vorliegend Kinderbelange (Besuchsrecht und Kinderunterhaltsbei-
träge) zu regeln, findet die Offizial- und Untersuchungsmaxime Anwendung
(Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Daher unterliegt die von den Parteien getroffene
Vereinbarung im Sinne eines übereinstimmenden Parteiantrages der gerichtlichen
Prüfung und Genehmigung (vgl. ZK-Bräm, Art. 176 ZGB N 18 und N 117). Für die
Genehmigung wird vorausgesetzt, dass mit der Vereinbarung das Kindeswohl
gewahrt wird. Soweit keine Kinderbelange betroffen sind, mithin die Dispositions-
maxime zum Tragen kommt, ist die Vereinbarung zu genehmigen, sofern sie klar,
vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist (vgl. Art. 279 Abs. 1 ZPO
[analog], BGer 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020, E. 2.2 m.w.H.).
2. Die Parteien beantragen gemeinsam, die vorinstanzliche Besuchsrechtsre-
gelung für C._ sei durch ein in vier Phasen gegliedertes Besuchsrecht des
Gesuchsgegners zu ersetzen. Zu Beginn sei das Besuchsrecht in Anwesenheit
- 13 -
einer Fachperson und nur für drei Stunden pro Woche auszuüben. Die Besuche
seien vorzugsweise montags durchzuführen. Nach einem Monat sei die Besuchs-
zeit für vier Monate auf fünf Stunden auszuweiten. In der darauf folgenden dritten
Phase sollen sodann nur noch die Übergaben begleitet sein und die Besuche sei-
en auf sechs Stunden auszuweiten. Die dritte Phase sei auf vier Monate festzu-
setzen und danach (vierte Phase) sei der Gesuchsgegner zu berechtigen und zu
verpflichten, C._ einem Tag pro Woche – unter Berücksichtigung der Ar-
beitszeiten der Parteien, vorzugsweise am Montag – von 11.00 Uhr bis 17.00 Uhr
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Urk. 58 S. 2 f.).
3. Eltern, denen die Obhut nicht zusteht, und das unmündige Kind haben ge-
mäss Art. 273 Abs. 1 ZGB gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr. Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts gilt
immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls zu
beurteilen ist. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen
gerechten Interessensausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elter-
lichen Kontakt mit dem Kind in seinem Interesse zu regeln. Für eine gute Entwick-
lung des Kindes, insbesondere für die Identitätsfindung, ist die Beziehung zu bei-
den Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert (BGE 122 III 404 E. 3a). Ge-
mäss aktueller Lehre und Praxis richten sich Häufigkeit und Dauer der Besuchs-
kontakte vor allem nach dem Alter des Kindes, seiner bisherigen Bindung zum
anderen Elternteil und nach der Häufigkeit der bisherigen Kontakte (BSK ZGB I-
Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 13).
Gewöhnlich haben Eltern und Kind Anspruch auf persönliche, direkte und
private Kontakte. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr aber
gefährdet, kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzo-
gen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit wie
auch der Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs verbieten indes dessen
gänzliche Unterbindung, wenn die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des
persönlichen Verkehrs für das Kind durch die Anwesenheit einer Drittperson (sog.
begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden können. Das begleitete
Besuchsrecht bezweckt, der Gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Kri-
https://www.fedlex.admin.ch/de/search?collection=classified_compilation&classifiedBy=210&article=274
- 14 -
sensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für
eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind und unter den Eltern zu vermitteln.
Das begleitete Besuchsrecht sollte nur als Übergangslösung in Betracht gezogen
werden, weshalb es nur für eine begrenzte Dauer anzuordnen ist (BGer
5A_68/2020 vom 2. September 2020, E. 3.2. m.w.H.).
4. Zwischen den Parteien besteht ein tiefgreifender Konflikt. Der Gesuchsgeg-
ner wurde mit Polizeiverfügung vom 13. Mai 2020 aufgrund von Drohungen und
Sachbeschädigungen gegenüber der Gesuchstellerin aus der Wohnung wegge-
wiesen. Die Gesuchstellerin beschuldigt den Gesuchsgegner, er habe sie ge-
würgt, mit dem Messer bedroht und ihr mehrere Male gesagt, dass er sie töten
werde. Weiter wirft sie dem Gesuchsgegner übermässigen Alkoholkonsum vor.
Die Gesuchstellerin zweifelt zudem daran, dass der Gesuchsgegner C._
über mehrere Stunden hinweg kindgerecht und altersadäquat betreuen könne.
Ebenfalls bestünden zwischen dem Gesuchsgegner und C._ sprachliche
Barrieren, da C._ nur Mundart sprechen und verstehen könne. Diese Be-
fürchtung der Gesuchstellerin besteht weiterhin. Das Vertrauen zwischen den
Parteien ist nachhaltig gestört. Angesichts der bereits eingesetzten Entfremdung
C._s und ihrem Alter ist es angemessen, zu Beginn das Besuchsrecht auf
drei Stunden pro Woche zu beschränken. Die Gefahr einer Überforderung von
C._ erscheint nach einem Monat und bei einer Ausweitung des Besuchs-
rechts auf fünf Stunden pro Woche gering. Zusätzlichen Schutz für C._ wird
mit der Begleitung der Besuche durch eine Fachperson gewährleistet. Hervorzu-
heben ist, dass das begleitete Besuchsrecht aber nicht allein auf eine Verbesse-
rung des Verhältnisses zwischen C._ und dem Gesuchsgegner abzielt. Dies
allein würde die Dauer von fünf Monaten nicht rechtfertigen. Vielmehr ist ein län-
geres begleitetes Besuchsrecht vorliegend erforderlich, um das tiefgreifende
Misstrauen zwischen den Parteien abzubauen und insbesondere um C._ vor
einem Loyalitätskonflikt zu schützen. Dem Gesuchsgegner dient das begleitete
Besuchsrecht zudem dazu, den Anschuldigungen der Gesuchstellerin die Wahr-
nehmung einer Drittperson entgegen halten zu können. Die Übergabebegleitung
in der dritten Phase ist dahingehend gerechtfertigt, als die Beziehung zwischen
den Parteien äusserst konfliktbeladen ist. Die vereinbarte schrittweise Ausdeh-
- 15 -
nung des Besuchsrechts belässt C._ und den Parteien zudem hinreichend
Zeit, um sich auf die Ausweitung einstellen zu können. Vor diesem Hintergrund ist
das von den Parteien vereinbarte Besuchsrecht zu genehmigen.
5. Die Parteien beantragen gemeinsam, es seien die vorinstanzlich geregelten
Aufgaben der Beistandsperson an die von ihnen vereinbarte Besuchsrechtsrege-
lung anzupassen und den Aufgabenkatalog zusätzlich zu ergänzen (Urk. 58 S. 3).
Eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zur Umsetzung des
Besuchsrechts und Unterstützung der Parteien ist in Anbetracht der derzeitigen
Umstände unumgänglich. Dies wurde auch nicht angefochten. Die Parteien benö-
tigen im Zusammenhang mit der Organisation und der Durchführung der begleite-
ten Übergaben gemäss Phase III Unterstützung. Ebenfalls sind sie aufgrund des
bestehenden Paarkonflikts auch bei Fragen und Unklarheiten im Zusammenhang
mit dem Besuchsrecht und bei der Lösungsfindung bei Konflikten betreffend die
Ausübung des Besuchsrechts auf eine fachkundige Hilfe angewiesen. Die Anpas-
sung des Aufgabenkatalogs der Beiständin ist daher angemessen und ebenfalls
zu genehmigen. Darüber hinaus ist für den Aufbau des Vertrauens zwischen den
Eltern der Rückzug der Berufungsanträge Ziffer 1 Abs. 4-6 betreffend Arztzeug-
nis, Telefongespräche und Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB notwendig.
Dieser Rückzug dient damit dem Kindeswohl. Entsprechend ist das Berufungsver-
fahren diesbezüglich abzuschreiben.
6. Der Gesuchsgegner führte im Rahmen seiner Berufung aus, dass er Dispo-
sitivziffer 5 (Besuchsrecht für acht Besuche in Begleitung einer Fachperson) nicht
anfechte, damit zeitnah ein Besuchsrecht installiert werden könne (Urk. 39
Rz. 17). Nachdem die getroffene Vereinbarung im Rahmen der vorzunehmenden
summarischen Prüfung angemessen erscheint und im Kindeswohl liegt, ist die vo-
rinstanzliche Besuchsrechtsregelung restlos aufzuheben und durch das neu ver-
einbarte Besuchsrecht zu ersetzen.
- 16 -
IV.
Nach dem Rückzug der Berufungsanträge Ziffer 1 Abs. 4-6 gemäss der Teilver-
einbarung (Urk. 58 Ziff. 3) zog der Gesuchsgegner im Anschluss an die Ver-
gleichsverhandlung auch die Berufung in Bezug auf die angefochtenen Unter-
haltsbeiträge zurück (Urk. 60). Gemäss Art. 296 Abs. 3 ZPO entscheidet das Ge-
richt bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten ohne Bindung an
die Parteianträge. Die Offizialmaxime gilt in diesen Angelegenheiten auch vor der
kantonalen Rechtsmittelinstanz (BGE 137 III 617, E. 4.5.2; BGer 5A_288/2019
vom 16. August 2019, E. 5.4). Das Gericht kann in diesen Fällen nicht nur mehr,
sondern auch etwas anderes zusprechen, als mit dem Rechtsbegehren verlangt
wird. Das Verbot der reformatio in peius gilt nicht (BGE 137 III 617, E 4.5.3; BGE
129 III 417, E 2.1.1). Zudem steht der Streitgegenstand den Parteien nicht zur
freien Disposition. Die Anwendbarkeit der Offizialmaxime bedeutet indessen nicht,
dass das Gericht auch dann entscheiden könnte, wenn eine eingereichte Klage
zurückgezogen wird (KUKO ZPO-Stalder/van de Graaf, Art. 296 N 11; BK ZPO-
Spycher, Art. 296 N 16; BSK-Mazan/Steck, Art. 296 N 30a). Ein Klagerückzug ist
damit trotz Geltung der Offizialmaxime möglich und zulässig, jedoch zeitigt dieser
aufgrund der fehlenden Dispositionsbefugnis der Parteien keine Rechtskraftwir-
kungen (Art. 241 Abs. 2 ZPO gilt nicht; Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zi-
vilprozess, in FamPra.ch 2017, S.411). Dies hat auch für die Rückzugserklärung
einer Berufung zu gelten. Der Rückzug des Gesuchsgegners führt damit zur Be-
endigung des Verfahrens in Bezug auf die angefochtenen Unterhaltsbeiträge und
das Berufungsverfahren ist hinsichtlich der Kinderunterhaltsbeiträge abzuschrei-
ben.
V.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Höhe und die Verteilung der erstinstanzlichen Gerichtskosten wurde
nicht angefochten (Urk. 39; Urk. 49). Sie entsprechen auch den gesetzlichen Vor-
gaben (vgl. Art. 95 Abs. 2 ZPO und Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; § 5 Abs. 1 und § 6
- 17 -
Abs. 2 lit. b GebV OG), weshalb die erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie deren
Verteilung (Urk. 40 S. 45 Dispositiv-Ziffer 11 und 12) zu bestätigen sind. Weder
angefochten noch zu beanstanden ist die vorinstanzliche Regelung der Parteient-
schädigung (Urk. 40 S. 45 Dispositiv-Ziffer 13). Die Dispositiv-Ziffern 11 bis 13
des angefochtenen Urteils sind daher zu bestätigen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist aufgrund der durchge-
führten Vergleichsverhandlung (Prot. II S. 8 f.) sowie der Erledigung des Verfah-
rens durch Teilvereinbarung und Rückzug in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 10 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'400.– festzusetzen. Als weitere Gerichtskosten kommen diejenigen der Dol-
metscherin hinzu (Art. 95 Abs. 2 lit. d ZPO), welche Fr. 615.– betragen (Prot. II
S. 9).
3. Die Gerichtskosten werden den Parteien in der Regel nach Obsiegen und
Unterliegen auferlegt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Mit Bezug auf die Regelung
der Kinderbelange (Besuchsrecht) sind die Kosten den Parteien praxisgemäss zur
Hälfte aufzuerlegen. Da der Gesuchsgegner mit seinem Antrag auf Reduzierung
der Kinderunterhaltsbeiträgen vollumfänglich unterliegt, erscheint es angemes-
sen, ihm zwei Drittel und der Gesuchstellerin einen Drittel der Kosten aufzuerle-
gen, wobei die Kosten zufolge der den Parteien zu gewährenden unentgeltlichen
Rechtspflege (vgl. nachfolgend Erw. V.5.) einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen sind. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
4. Ausgangsgemäss hat der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin eine auf ei-
nen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteientschä-
digung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 6 Abs. 3, § 11 Abs. 1 und 2
sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Entsprechend
hat der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin für das Berufungsverfahren eine Par-
teientschädigung von Fr. 1'256.50 (inklusive 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
Da die Parteientschädigung voraussichtlich uneinbringlich ist, ist die unentgeltli-
che Rechtsvertretung der Gesuchstellerin in diesem Umfang sofort aus der Ge-
richtskasse zu entschädigen (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO).
- 18 -
5. Beide Parteien haben im Berufungsverfahren um Zusprechung eines Pro-
zesskostenbeitrages sowie subsidiär um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ersucht (Urk. 39 S. 5;
Urk. 49 S. 2).
Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages sind die für die Gewäh-
rung der – dazu subsidiären (BGE 127 I 202 E. 3b) – unentgeltlichen Rechtspfle-
ge gemäss Art. 117 f. ZPO entwickelten Grundsätze analog anzuwenden (vgl.
OGer ZH LE120025 vom 12.06.2012, E. IV.2). Eine Person hat Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege sowie einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn sie
mittellos, ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos (Art. 117 lit. a und b ZPO) und
sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewiesen
ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu beja-
hen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener Mit-
tel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch
den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen
Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs
(BGE 141 III 369 E. 4.1).
6. Unter Berücksichtigung des Einkommens und des Bedarfs sowie nach Leis-
tung der gerichtlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge verbleibt sowohl auf Seite
des Gesuchsgegners als auch auf Seite der Gesuchstellerin nur ein geringer mo-
natlicher Überschuss, welcher nicht ausreicht, um die mutmasslichen Prozesskos-
ten innert angemessener Frist zu bezahlen (vgl. Urk. 40 E. 5). Daneben verfügen
die Parteien über kein Vermögen. Sie haben beide als mittellos im Sinne von
Art. 117 lit. a ZPO zu gelten, weshalb gegenseitig kein Anspruch auf Zusprechung
eines Prozesskostenbeitrages besteht. Da die Standpunkte der Parteien im Beru-
fungsverfahren jedoch auch nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO
waren, ist ihnen je die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die Gerichtskos-
ten für das zweitinstanzliche Verfahren sind unter Nachforderungsvorbehalt
(Art. 123 ZPO) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
Als rechtsunkundige Parteien waren sowohl die Gesuchstellerin als auch der
Gesuchsgegner im Berufungsverfahren auf anwaltliche Vertretung angewiesen. In
- 19 -
Anwendung von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ist daher der Gesuchstellerin Rechts-
anwältin lic. iur. Y._ und dem Gesuchsgegner Rechtsanwältin lic. iur.
X._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.