Decision ID: 63898b53-ef5e-5f89-8c4c-60d25ea2b5b9
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. Juli 2015 setzte die Eidge-
nössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend auch: Vorinstanz) bei
der X._ AG mit Sitz in (...) (heute: X._ AG in Liquidation),
der Y._ AG mit Sitz in (...) (heute: Y._ AG in Liquidation) so-
wie der Z._ AG mit Sitz in (...) wegen des Verdachts auf Verletzung
der Finanzmarktgesetze eine Untersuchungsbeauftragte mit alleiniger
Zeichnungsberechtigung zur Abklärung des Sachverhalts ein. Mit Schrei-
ben vom 2. September 2015 reichte die Untersuchungsbeauftragte der
FINMA ihren Untersuchungsbericht ein.
A.b Mit Schreiben der FINMA vom 8. September 2015 wurde B._,
A._ und C._ im Zusammenhang mit dem genannten Unter-
suchungsbericht die Eröffnung eines gegen sie persönlich gerichteten En-
forcementverfahrens mitgeteilt und ihnen der Untersuchungsbericht zur
Stellungnahme zugestellt. A._ verfügte zu jenem Zeitpunkt bei der
X._ AG über eine Einzelprokura und war bei der Y._ AG in
seiner Funktion als alleiniges Mitglied des Verwaltungsrates bzw. bis März
2015 als Präsident des Verwaltungsrates einzelunterschriftsberechtigt.
Auch bei der Z._ AG zeichnet er als alleiniges Mitglied des Verwal-
tungsrates bzw. vormals als Verwaltungsratspräsident mit Einzelunter-
schrift.
B.
B.a Mit Verfügung vom 19. Februar 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass
die X._ AG sowie die Y._ AG gemeinsam als Gruppe ohne
Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1).
Ferner stellte sie fest, dass auch A._, B._ und C._
aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne
Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 2
[„Unterstellungspflichtige Tätigkeit“]).
B.b Sie ordnete die Auflösung und Liquidation der Y._ AG an, setzte
sich als Liquidatorin bei der Y._ AG und der X._ AG ein, ent-
zog den bisherigen Organen unter Strafandrohung nach Art. 48 FINMAG
(zit. in E. 1.1) die Vertretungsbefugnis, wies das Handelsregister an, die
B-2188/2016
Seite 3
entsprechenden Einträge vorzunehmen, veranlasste die Publikation der Li-
quidation auf ihrer Internetseite und auferlegte der Y._ AG und der
X._ AG die Kosten der Liquidation (Dispositiv-Ziff. 3-10 [„Liquida-
tion“]).
B.c Sie wies B._, A._ und C._ unter Hinweis auf die
Strafdrohung nach Art. 48 FINMAG (Dispositiv-Ziff. 12) an, jegliche finanz-
marktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung
selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner
Form zu unterlassen. Insbesondere wurden B._, A._ und
C._ angewiesen, den gewerbsmässigen Effektenhandel sowie die
entsprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form zu unter-
lassen (Dispositiv-Ziff. 11). Sodann ordnete sie die Veröffentlichung von
Ziff. 11 und 12 des Dispositivs betreffend A._ nach Eintritt der
Rechtskraft für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite an (Dis-
positiv-Ziff. 13 [Unterlassungsanweisung]).
B.d Des Weiteren ordnete sie die Fortführung der Sperrung sämtlicher
Kontoverbindungen und Depots, die auf die X._ AG und Y._
AG lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt sind, an und er-
klärte diese Anordnung für sofort vollstreckbar (Dispositiv-Ziff. 16-17 [„All-
gemeines“]).
B.e Mit Bezug auf die Z._ AG verfügte sie die Einstellung des Ver-
fahrens (Dispositiv-Ziff. 14-15).
B.f Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung
vom 19. Februar 2016 angefallenen Kosten des mit superprovisorischer
Verfügung vom 9. Juli 2015 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von
Fr. 131'916.– zu Fr. 126'416.– der X._ AG, der Y._ AG,
A._, B._ und C._ unter solidarischer Haftung. Der
Z._ AG wurden Untersuchungskosten von CHF 5'500.– auferlegt
(Dispositiv-Ziff. 18).
Die Verfahrenskosten wurden auf Fr. 55'000.– festgesetzt und zu
Fr. 50'000.– der X._ AG in Liquidation, der Y._ AG,
A._, B._ und C._ unter solidarischer Haftung aufer-
legt. Der Z._ AG wurden Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– auferlegt
(Dispositiv-Ziff. 19).
B-2188/2016
Seite 4
C.
C.a Gegen diese Verfügung hat A._ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) am 7. April 2016 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit
den folgenden Rechtsbegehren erhoben:
„1. Es sei die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA
vom 19. Februar 2016, vorbehaltlich der Ziffern 14 und 15 betreffend die
Z._ AG, vollumfänglich aufzuheben und es sei folgendes festzu-
stellen bzw. anzuordnen:
A. Keine Unterstellungspflichtige Tätigkeit
1. Es sei festzustellen, dass die X._ AG in Liq. sowie die
Y._ AG keine Gruppe im Sinne des BEHG bildete, keinen Effek-
tenhandel ohne Bewilligung betrieben und daher keine aufsichtsrechtli-
chen Bestimmungen des BEHG verletzt haben.
2. Es sei festzustellen, dass A._, (...), keinen gewerbsmässigen
Effektenhandel betrieb und damit keine aufsichtsrechtlichen Bestimmun-
gen schwer verletzte. Ferner sei festzustellen, dass A._ keinen
massgeblichen Beitrag zur angeblich unerlaubten Tätigkeit gemäss BEHG
tätigte.
B. Liquidation
3. Es sei festzustellen, dass die FINMA nicht als Liquidatorin der
X._ AG in Liq. eingesetzt wird und deren Zeichnungsberechtigten
nicht vertritt.
4. Es sei festzustellen, dass die Y._ AG nicht in Liquidation tritt und
dass die FINMA nicht als deren Liquidatorin eingesetzt wird sowie deren
Zeichnungsberechtigten nicht vertritt.
5. Es sei festzustellen, dass den bisherigen Organen der Gesellschaften
X._ AG in Liq. und Y._ AG die Vertretungsbefugnis nicht
entzogen wird.
6. Es sei festzustellen, dass die gegenüber A._ kommunizierte
Strafandrohung gemäss Art. 48 FINMAG mangels Verletzung von auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen des BEHG obsolet ist.
7. Es sei festzustellen, dass es den bisherigen Organen der X._
AG in Liq. bzw. der Y._ AG nicht untersagt ist, ohne Zustimmung
der FINMA für die Gesellschaft weitere Rechtshandlungen vorzunehmen
und keine Pflicht besteht, der FINMA sämtliche Informationen und Unter-
lagen zu den Geschäftsaktivitäten zur Verfügung zu stellen sowie Zugang
zu den Räumlichkeiten zu verschaffen.
B-2188/2016
Seite 5
8. Es sei festzustellen, dass das Handelsregisteramt des Kantons (...)
nicht angewiesen wird, die Einträge gemäss Ziffer 8 der vorliegend ange-
fochtenen Verfügung vorzunehmen. Das Handelsregisteramt des Kantons
(...) ist anzuweisen, bei der X._ AG in Liq. A._ mit Einzel-
prokura sowie B._ als Einzelzeichnungsberechtigter sowie bei der
Y._ AG A._ als Einzelzeichnungsberechtigter wieder ein-
zusetzen.
9. Es sei festzustellen und die FINMA sei entsprechend anzuweisen, dass
die FINMA keine Publikationen der Liquidation bzw. Einsetzung der Liqui-
datorin betreffend die X._ AG in Liq. sowie der Y._ AG auf
ihrer Internetseite veranlasst.
10. Es sei festzustellen, dass allfällige Liquidationskosten der X._
AG in Liq. sowie der Y._ AG auferlegt werden.
C. Unterlassungsanweisung
11. Es sei festzustellen, dass die Unterlassungsanweisungen in Ziffer 11
und Ziffer 12 der vorliegend angefochtenen Verfügung mangels Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des BEHG obsolet sind.
13. Es sei festzustellen und die FINMA sei entsprechend anzuweisen,
dass die FINMA die Ziffern 11 und Ziffer 12 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung betreffend die Personendaten von A._ nach Ein-
tritt der Rechtskraft für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Internetseite
nicht publiziert.
[...]
E. Allgemeines
16. Es sei festzustellen und die FINMA sei entsprechend anzuweisen,
dass sämtliche Kontoverbindungen und Depots, die auf die X._ AG
in Liq. sowie die Y._ AG lauten oder an denen diese wirtschaftlich
berechtigt sind, umgehend entsperrt werden.
17. Es sei festzustellen, dass diese Entsperrungen der Konti gemäss Zif-
fer 16 sofort zu vollstrecken sind.
F. Kosten
18. Es seien die Untersuchungskosten von CHF 126416.00 (inkl. MwSt.)
um 2/3 zu reduzieren und der X._ AG in Liq., der Y._ AG,
A._, B._, C._ in solidarischer Haftung aufzuerlegen.
19. Es seien die Verfahrenskosten von CHF 50000.00 um 2/3 zu reduzie-
ren und der X._ AG in Liq., der Y._ AG, A._,
B._, C._ in solidarischer Haftung aufzuerlegen.
B-2188/2016
Seite 6
20. Es sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädi-
gung von mindestens CHF 20‘000.00 zuzusprechen.
2. Alles unter o/e Kostenfolge (zzgl. MwSt. von 8%) zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin.“
Ferner stellt der Beschwerdeführer folgende „Verfahrensanträge“:
„1. Es seien sämtliche Vorakten des Untersuchungsverfahrens der Vor-
instanz beizuziehen.
2. Es seien D._ und E._ als Zeugen zum Sachverhalt zu
befragen.
3. Es sei der Sachverhalt der angefochtenen Verfügung zur Wiedererwä-
gung an die Vorinstanz zurückzuweisen.“
C.b Mit Verfügung vom 14. April 2016 bestätigte das Bundesverwaltungs-
gericht den Eingang der Beschwerde, wobei es sowohl A._ als auch
die X._ AG und die Y._ AG im Rubrum aufnahm.
C.c Mit Schreiben vom 15. April 2016 informierte Rechtsanwalt Nino Sievi
von CMS von Erlach Poncet AG, dass er mit der Wahrung der Interessen
der X._ AG und der Y._ AG betraut sei und dass die beiden
Gesellschaften mit Rechtsmittelverzicht vom 7. April 2016 auf die Erhe-
bung eines Rechtsmittels gegen die angefochtene Verfügung verzichtet
hätten.
C.d Mit Eingabe ebenfalls vom 15. April 2016 erklärte die anwaltliche Ver-
treterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Gabriela Loepfe-Lazar,
dass sie einzig die Interessen von A._ vertrete.
C.e Mit Zwischenverfügung vom 21. April 2016 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht fest und zog in Erwägung, dass der Beschwerdeführer mit
Eingabe vom 7. April 2016 zwar im eigenen Namen Beschwerde gegen die
angefochtene Verfügung erhebe, dabei jedoch auch Rechtsbegehren
stelle, welche (einzig) die X._ AG in Liquidation und die Y._
AG beträfen. Ehemals zeichnungsberechtigte Organe einer durch die
FINMA in Liquidation oder Konkurs versetzten Gesellschaft seien trotz Ent-
zugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt, gegen den
entsprechenden Unterstellungs- bzw. Liquidationsentscheid sowie gegen
die nachträgliche Konkurserkenntnis im Namen der Gesellschaft (in auf-
sichtsrechtlicher Liquidation) Beschwerde zu führen. Da der Beschwerde-
führer vor dem Unterstellungsentscheid sowohl für die X._ AG in
B-2188/2016
Seite 7
Liquidation (mit Einzelprokura) als auch für die Y._ AG (als Mitglied
des Verwaltungsrats) zeichnungsberechtigt gewesen sei, habe das Bun-
desverwaltungsgericht – aufgrund seiner Rechtsbegehren – auch die
X._ AG in Liquidation und die Y._ AG dementsprechend in
das Rubrum aufgenommen. Es forderte den Beschwerdeführer in der
Folge auf, zu seiner Beschwerdelegitimation – insbesondere im Hinblick
auf die die X._ AG in Liquidation und Y._ AG betreffenden
Rechtsbegehren – sowie zum Rechtsmittelverzicht vom 7. April 2016 der
X._ AG in Liquidation und Y._ AG Stellung zu nehmen.
C.f Mit Eingabe vom 21. April 2016 erklärte der Beschwerdeführer den
Rückzug der Rechtsbegehren bezüglich „Liquidation“ (Dispositiv-Ziff. 3-10
der angefochtenen Verfügung) sowie bezüglich „Allgemeines“ (Dispositiv-
Ziff. 16 und 17 der angefochtenen Verfügung).
C.g Mit „ergänzende[r] Kurzstellungnahme“ vom 27. April 2016 führt der
Beschwerdeführer aus, dass er trotz des Rechtsmittelverzichts der be-
troffenen Unternehmen und trotz seines Teilrückzugs der Beschwerde
nach wie vor zur Beschwerde bezüglich der ihn persönlich betreffenden
Dispositivziffern legitimiert sei.
C.h Mit Vernehmlassung vom 27. Mai 2016 beantragt die Vorinstanz unter
Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers die vollumfängliche Abwei-
sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
C.i Mit Replik vom 15. August 2016 nimmt der Beschwerdeführer zur Ver-
nehmlassung der Vorinstanz vom 27. Mai 2016 Stellung. Dabei führt er un-
ter anderem aus, dass er aufgrund der Konnexität zwischen den juristi-
schen und natürlichen Personen bzw. den ihnen vorgeworfenen Handlun-
gen selber zur Anfechtung der gesamten Verfügung (vorbehaltlich der Zif-
fern 14 und 15) als beschwerdelegitimiert gelten müsse.
C.j Mit Eingabe vom 22. August 2016 verzichtet die Vorinstanz auf das Ein-
reichen einer Duplik und hält an ihrem Antrag fest.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
B-2188/2016
Seite 8

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Februar 2016 stellt eine Verfü-
gung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]
i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2.1 Mit Eingabe vom 21. April 2016 hat der Beschwerdeführer seine
Rechtsbegehren mit Bezug auf die Dispositiv-Ziffern betreffend „Liquida-
tion“ (Dispositiv-Ziff. 3-10 der angefochtenen Verfügung) sowie betreffend
„Allgemeines“ (Dispositiv-Ziff. 16 und 17 der angefochtenen Verfügung) zu-
rückgezogen. Damit erübrigen sich – insbesondere auch mit Verweis auf
die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April
2016 (vgl. Sachverhalt Bst. C.e) – weitere Ausführungen zur Beschwerde-
legitimation des Beschwerdeführers diesbezüglich.
1.2.2 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer
durch die ihm selbst gegenüber angeordneten Massnahmen berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung (Dispositiv-Ziff. 11-
13 der angefochtenen Verfügung). Ob er auch durch die ihn selbst betref-
fende Feststellung in Dispositiv-Ziff. 2 beschwert ist (statt vieler: BGE 136
II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3;
anderer Auffassung: 2C_303/2016 vom 24. November 2016 E. 2.5.1,
2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016 vom
9. Dezember 2016 E. 1.2.3), kann vorliegend offen gelassen werden, da
die Frage, ob diese Feststellung zutrifft oder nicht, ohnehin bei der Über-
prüfung der Rechtmässigkeit der ihm gegenüber angeordneten Massnah-
B-2188/2016
Seite 9
men zu beantworten sein wird (vgl. hierzu sogleich E. 1.2.3). Der Be-
schwerdeführer ist insofern beschwerdelegitimiert im Sinne von Art. 48
VwVG.
1.2.3 Soweit der Beschwerdeführer sodann die Aufhebung von Dispositiv-
Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung beantragt, welche sich ausschliesslich
an die X._ AG und an die Y._ AG richtet, ist hingegen mit
der Vorinstanz festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nicht dazu legiti-
miert ist, in eigenem Namen Rechtsbegehren für andere Parteien zu stel-
len. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerdeführer vorliegend aufgrund
seiner ehemaligen Organstellung ohne Weiteres im Namen der betroffenen
Gesellschaften hätte Beschwerde erheben können (vgl. Bst. B.e. [Zwi-
schenverfügung vom 21. April 2016]). Hierauf hat der Beschwerdeführer
jedoch im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ausdrücklich
verzichtet (vgl. Sachverhalt Bst. C.d). Insofern ist auf die Beschwerde dem-
nach nicht einzutreten.
Hiervon unberührt bleibt indes auch hier die vorfrageweise Überprüfung
der in Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung enthaltenen Feststel-
lungen im Rahmen der Beurteilung der gegenüber dem Beschwerdeführer
persönlich angeordneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist hierbei nicht an die in Dispositiv-Ziff. 1 (und 2) ent-
haltene „Begründung“ gebunden, sondern hat vorfrageweise sowohl die
mit Bezug auf den Beschwerdeführer persönlich als – damit zusammen-
hängend – auch die mit Bezug auf die X._ AG und die Y._
AG ergangene Feststellung der (schweren) Verletzung von aufsichtsrecht-
lichen Bestimmungen mit voller Kognition zu überprüfen (zur Beurteilung
von Vorfragen bei unterschiedlichen Parteien vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 f.).
1.2.4 Der Beschwerdeführer stellt schliesslich über seine Begehren um
Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffern hinaus auch diverse Fest-
stellungsbegehren (vgl. Sachverhalt Bst. C.a). Dabei verkennt er, dass ne-
gative Feststellungsbegehren nur zulässig sind, sofern an der Feststellung
ein schutzwürdiges Interesse besteht und dieses nicht ebenso gut mit ei-
nem Leistungsbegehren gewahrt werden kann (zur Subsidiarität von Fest-
stellungsbegehren vgl. statt vieler BGE 132 II 382 E 1.2.2 m.w.H.; Urteil
des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 1.3.4; Urteile des BVGer
B-3729/2015 vom 25. August 2017 E.1.5 und B-3694/2010 vom 6. April
2001 E. 2.1.2, m.w.H.).
B-2188/2016
Seite 10
Die Feststellungsersuchen des Beschwerdeführers werden vorliegend be-
reits von seinem (Leistungs-)Begehren umfasst, die angefochtene Verfü-
gung der Vorinstanz sei – vorbehaltlich der Dispositiv-Ziffern 3 bis 10 sowie
der Ziffern 14 bis 17 – vollumfänglich aufzuheben. Für über den Antrag auf
Aufhebung der durch die Vorinstanz verfügten Feststellungen und Anord-
nungen hinausgehende Feststellungsbegehren fehlt es somit vorliegend
an einem schutzwürdigen (Feststellungs-)Interesse. Daher ist auf sämtli-
che negative Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers nicht einzu-
treten.
1.3 Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht wor-
den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1,
Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher im Um-
fang des Gesagten (E. 1.2) einzutreten.
2.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen. Erhält die Vor-
instanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder
von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und
für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FIN-
MAG). Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Abklärung der finanz-
marktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzinterme-
diären, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist da-
her berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch
gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs-
oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete An-
haltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit
ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur
Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anord-
nungen zu treffen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit
sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen (Art. 37
Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und 132 II 382 E. 4.2, jeweils
mit Hinweisen).
3.
Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, die X._
AG und die Y._ AG seien gemeinsam als Gruppe (im Folgenden
auch: X.Y.-Gruppe; vgl. E. 3.3) ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig
gewesen.
B-2188/2016
Seite 11
Sie führt diesbezüglich aus, die X._ AG und die Y._ AG hät-
ten Drittgesellschaften im Zusammenhang mit deren Börsengang oder Re-
verse Take-Over beraten. Statt sich mit Geldmitteln bezahlen zu lassen,
hätten die Gesellschaften für ihre Beratungsdienstleistungen Aktien der be-
ratenen Firmen erhalten und zusätzlich weitere Aktienpakete erworben.
Diese hätten die X._ AG bzw. die Y._ AG über Vermittler an
Privatinvestoren vertrieben und sich dadurch die für die Aufrechterhaltung
der Geschäftstätigkeit notwendigen flüssigen Mittel verschafft. Der öffentli-
che Vertrieb der Aktien sei ein fester Bestandteil des Geschäftskonzepts
der X._ AG und der Y._ AG und bis zur Kotierung der bera-
tenen Gesellschaften die einzige Quelle liquider Mittel gewesen. Die
X._ AG bzw. die Y._ AG hätten Aktien der beratenen Gesell-
schaften jeweils an weit mehr als 20 Anleger verkauft und damit insgesamt
rund CHF 4.9 Mio. entgegengenommen. Angesichts der Bedeutung des
Aktienvertriebs im Geschäftskonzept der X._ AG und der
Y._ AG sowie der hohen Anzahl von Investoren und eingegangenen
Mittel stelle dieser eine selbständige und unabhängige wirtschaftliche Tä-
tigkeit dar, welche darauf ausgerichtet gewesen sei, regelmässig Erträge
einzubringen. Damit sei die Emissionstätigkeit gewerbsmässig erfolgt. Die
beiden Gesellschaften seien schliesslich wirtschaftlich sowie personell
stark verflochten, weshalb sie die Emissionshaustätigkeit gemeinsam als
Gruppe ausgeübt und damit Aufsichtsrecht schwer verletzt hätten.
Der Beschwerdeführer seinerseits bestreitet den Vorwurf der gewerbsmäs-
sigen Emissionshaustätigkeit der X.Y.-Gruppe und rügt eine fehlerhafte
bzw. unvollständige Sachverhaltserstellung durch die Vorinstanz. Er führt
aus, die X.Y.-Gruppe sei schon von Anbeginn darauf ausgerichtet gewe-
sen, werthaltige Beratungsdienstleistungen an Gesellschaften zu erbrin-
gen, welche einen Börsengang planten. Es handle sich bei der X._
AG und der Y._ AG somit um im Bereich der Unternehmensbera-
tung tätige Gesellschaften. Ihre Dienstleistungen seien jeweils durch Über-
tragung von Aktien an Zahlungs statt abgegolten worden. Zur Finanzierung
der Projektkosten hätte die X.Y.-Gruppe Aktien aus so erworbenen Bestän-
den an Dritte veräussert. Dieses Entlohnungssystem habe sich aus der
Notlage insbesondere junger Unternehmen entwickelt, welche in ihrer
Startphase den Beauftragten oder ihren Angestellten keine marktgerechten
Löhne bezahlen könnten. Der Verkauf von Aktien sei vorliegend nicht
Haupt- oder gar Selbstzweck gewesen, sondern sei lediglich zum Zweck
der Finanzierung der Haupttätigkeit aus einer wirtschaftlichen Notwendig-
keit heraus entstanden. Eine Zurückführung des Verkaufserlöses an die
Vertragspartner hätte nicht stattgefunden. Die X.Y.-Gruppe hätte die Erlöse
B-2188/2016
Seite 12
aus Aktienverkäufen vielmehr einbehalten, um die Betriebs- und Projekt-
kosten zu decken. Die X.Y.-Gruppe habe die Aktien daher weder fest noch
kommissionsweise übernommen. Auch seien die Aktien nicht auf dem Pri-
märmarkt öffentlich angeboten worden, da die X.Y.-Gruppe die Aktien von
bestehenden Aktionären übernommen habe bzw. nur Aktien veräussert
habe, welche sie einerseits durch Übernahme an Zahlungs statt und ande-
rerseits durch Ausübung vertraglicher Optionsrechte erhalten habe. Insge-
samt sei der Kern des Geschäfts nicht auf gewerbsmässigen Umsatz durch
Aktienhandel, sondern auf gewerbsmässigen Umsatz durch Erbringung
von Beratungsdienstleistungen ausgerichtet gewesen. Indem die Vo-
rinstanz entgegen der Aktenlage eine Emissionshaustätigkeit bejaht habe,
habe sie im Lichte von Art. 49 lit. a VwVG Bundesrecht, d.h. Art. 2 lit. d
BEHG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 BEHG, verletzt. Insbesondere habe die Vo-
rinstanz zu Unrecht auf eine Befragung des X.Y.-Gruppenmitglieds
E._ sowie auf eine Befragung von D._ verzichtet.
Im Folgenden ist daher vorfrageweise zu prüfen, ob die Vorinstanz der
X._ AG und der Y._ AG zu Recht vorwirft, sie seien gemein-
sam als Gruppe ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig gewesen.
3.1
3.1.1 Nach Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über
die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) be-
darf, wer als Effektenhändler tätig werden will, einer Bewilligung der
FINMA. Als Effektenhändler im Sinne des Börsengesetzes gelten gemäss
Art. 2 lit. d BEHG natürliche und juristische Personen und Personengesell-
schaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wie-
derverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt
kaufen und verkaufen, auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst
Derivate schaffen und öffentlich anbieten. Effektenhändler im Sinne des
Gesetzes sind gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 2. Dezember
1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV;
SR 954.11) Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie
hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind.
3.1.2 Emissionshäuser sind nach Art. 3 Abs. 2 BEHV Effektenhändler, die
gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind,
fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt
anbieten. Als Primärmarkt wird dabei der Markt bezeichnet, in dem Kapi-
talmarktpapiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert)
B-2188/2016
Seite 13
werden. Dies im Unterschied zum Sekundärmarkt, wo die (bereits) emit-
tierten Kapitalmarktpapiere börslich oder ausserbörslich gehandelt werden
und wo der Emittent typischerweise nicht mehr involviert ist (vgl. BGE 136
II 43 E. 4.1; Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 4.3,
m.w.H.). Als relevanter Zeitpunkt für das Effektengeschäft gilt das erstma-
lige Angebot an die Öffentlichkeit. Werden Aktien vorgängig zu diesem zwi-
schen eng verbundenen Personen und Gesellschaften übertragen, so
kommt diesen Vorgängen nach der Rechtsprechung keine reale wirtschaft-
liche Bedeutung zu. Vielmehr handelt es sich dabei um Vorbereitungshand-
lungen im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot (vgl. Urteil des
BVGer B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3.2, m.w.H.; zum Grup-
penbegriff sogleich E. 3.1.4).
3.1.3 "Hauptsächlich" im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BEHV bedeutet, dass die
geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich allfällige Tätigkeiten in anderen
Bereichen (industrieller oder gewerblicher Natur) deutlich überwiegen
(vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1). Damit soll vermieden werden, dass Industrie-
oder Gewerbeunternehmen aufgrund der Tätigkeit ihrer Finanzabteilungen
unter das BEHG fallen (FINMA-RS 08/5, N 7 f.). "Gewerbsmässigkeit" im
Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV liegt vor, wenn es sich beim Effektengeschäft
um eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tä-
tigkeit handelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteile des BVGer B-5081/2012,
B-5073/2012 vom 24. September 2014 E. 3.3.2, und B-1186/2013 vom
10. Dezember 2013 E. 3.3). "Öffentlich" im Sinne von Art. 2 lit. d BEHG
i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BEHV ist ein Angebot, welches sich an unbestimmt viele
Interessenten richtet und durch entsprechende Publikation zugänglich ge-
macht wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1 f.; Urteil des BVGer B-5540/2014
vom 2. Juli 2015 E. 3.3., m.w.H.). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt
aus, wer Effekten ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden
platziert (FINMA-RS 2008/5 Rz. 28).
3.1.4 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im Rah-
men einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1, m.H.;
BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fäl-
len unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010 S. 161 ff.; OLIVIER
HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liqui-
dation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans
droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010 S. 88 ff.): Die Be-
willigungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch
umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die da-
hinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
B-2188/2016
Seite 14
die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber gemeinsam dennoch
eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des
Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formal-
juristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche
(wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Perso-
nen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftli-
che), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und ver-
nünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegeben-
heiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Das Er-
fassen von bewilligungslos tätigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe
mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen soll verhin-
dern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen
handeln, besser gestellt sind, als wer sich gesetzeskonform der Aufsicht
der staatlichen Behörden unterwirft (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein grup-
penweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann
vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund
der Umstände davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder
stillschweigend – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn
ausgeübt wird (vgl. BGE 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.1 und 3.2;
BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt für die
Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist nicht
vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die
von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzel-
nen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom
29. Juni 2011 E. 2.2, m.w.H.).
3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die X._ AG und die Y._ AG
dieselbe Geschäftstätigkeit ausüben, wobei die Y._ AG zu 100%
von der X._ AG gehalten wird. Der Beschwerdeführer bestreitet
denn auch nicht, dass zwischen der X._ AG und der Y._ AG
enge personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtungen be-
stehen und sie daher eine Gruppe im relevanten Sinne bilden (vgl. u.a.
Beschwerde Rz. 143). Die beiden Gesellschaften sind im Folgenden daher
als wirtschaftliche Einheit zu betrachten (X.Y.-Gruppe).
3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet hingegen, dass die X.Y.-Gruppe Ak-
tien fest oder in Kommission übernommen hat.
3.3.1 Das Geschäftsmodell der X.Y.-Gruppe bestand im Wesentlichen da-
rin, Drittgesellschaften im Zusammenhang mit deren Börsengang zu bera-
ten. Statt sich mit Geldmitteln bezahlen zu lassen, hat die X.Y.-Gruppe für
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
B-2188/2016
Seite 15
ihre Beratungsdienstleistungen Aktien der beratenen Gesellschaften an
Zahlungs statt erhalten und zusätzlich weitere Aktienpakete erworben.
Diese Aktien hat sie sodann über Vermittler an Privatinvestoren vertrieben,
um damit die operativen Kosten ihrer Geschäftstätigkeit zu decken.
3.3.2 So schloss die X._ AG am 24. September 2013 mit der
M._ AG ein lnvestment Banking and Consulting Agreement zur Un-
terstützung der M._ AG bei deren Kotierung an der Börse Frankfurt
ab (vgl. Beilage 23 zum Untersuchungsbericht). Die Vereinbarung sah vor,
dass die Kosten der Vorbereitung und Durchführung des Börsengangs
vorab durch die X._ AG getragen werden sollten. Die Kostenüber-
nahme sowie die Beratungsdienstleistung der X._ AG sollten dabei
einerseits mit einem Teil der durch die Kotierung zufliessenden Mittel und
andererseits mittels Aktien der M._ AG als Due Diligence Retainer
abgegolten werden. Unterzeichnet wurde der Vertrag seitens der
X._ AG durch den Beschwerdeführer und seitens der M._
AG durch D._. Um den Börsengang vorzubereiten wurde zudem
C._ von der X._ AG in den Aufsichtsrat der M._ AG
entsandt und weitere Personen wurden von der X._ AG als externe
Berater beigezogen und waren in unterschiedlicher Weise für die
M._ AG tätig (vgl. Untersuchungsbericht Rz. 151 ff.)
Aus den Akten ergibt sich, dass die X._ AG dabei auf der Grundlage
verschiedener Rechtsgeschäfte insgesamt 900'000 Inhaberaktien von der
M._ AG übernommen und diese über Vermittler an Privatanleger
vertrieben hat. Übertragen wurden ihr die M.-Aktien einerseits von der
T._ GmbH und andererseits von der S._ AG. Von der
T._ GmbH hat die X._ AG insgesamt 700'000 M.-Aktien
übernommen, wovon 300'000 M.-Aktien aus Aktienkaufverträgen und
400'000 M.-Aktien aus einem Vergleich vom 23. Januar 2013 zwischen der
M._ AG und D._ sowie der T._ GmbH (vgl. Beilage
51 zum Untersuchungsbericht) stammten. Gemäss diesem Vergleich wur-
den der X._ AG 250'000 M.-Aktien als Entgelt für ihre Beratungs-
dienstleistungen (Due Diligence Retainer gemäss Beratungsvertrag vom
24. September 2013) übertragen. Weitere 150'000 M.-Aktien wurden ihr
sodann übertragen „um durch den vorbörslichen Kauf dieser Aktien: a) den
Betrag von EUR 150'000 an diejenige Gesellschaft der M._ AG-
Gruppe zurückzuführen, welche den Börsengang machen wird; [...] c) die
Firma X._ AG für die Kosten der Umsetzung dieses Vergleichs so-
wie für die Vertriebskosten der vorbörslichen Platzierung dieser 150'000
Aktien zu entschädigen“ (Beilage 51 zum Untersuchungsbericht, Ziff. 2.2).
B-2188/2016
Seite 16
Der Erwerb der übrigen 300'000 M.-Aktien basiert auf zwei zwischen der
X._ AG und der T._ GmbH abgeschlossenen Aktienkaufver-
trägen vom 27. September 2013 (Beilage 53 und 54 zum Untersuchungs-
bericht). Diese berechtigten die X._ AG zum tranchenweisen Er-
werb von 500'000 M.-Aktien im Nennwert von EUR 1.00 pro Aktie zu
EUR 1.43 pro Aktie sowie 1'200'000 M.-Aktien im Nennwert von EUR 1.00
pro Aktie zum Preis von EUR 0.50 pro Aktie innert 90 Tagen. Der Kaufpreis
war jeweils vor Bezug der nächsten Tranche zahlbar. Nach Ablauf der 90-
tägigen Frist noch nicht bezahlte Aktien waren an die T._ GmbH
zurückzugeben oder zu bezahlen.
3.3.3 Analog zum Vorgehen bei der Beratung der M._ AG schloss
die Y._ AG am 19. Juni 2014 mit der N._ Inc. ein Advisory
Agreement ab zur Unterstützung der N._ Inc. bei deren Kotierung
am Canadian Securities Exchange oder dem Toronto Stock Exchange ein-
schliesslich einer Zweitnotierung an der Börse Frankfurt (vgl. Beilage 39
zum Untersuchungsbericht). Die Beratungsdienstleistungen der Y._
AG sollten auch hier einerseits durch die aus der Kotierung zufliessenden
Mitteln und andererseits mittels Aktien der N._ Inc. als Due Dili-
gence Retainer vergütet werden. Seitens der Y._ AG wurde das Ad-
visory Agreement wiederum von A._ unterzeichnet.
Im Zusammenhang mit der Beratung der N._ Inc. erhielten die
Y._ AG bzw. X._ AG verschiedene Aktienpakete im Umfang
von gesamthaft 361'660 N.-Aktien zum Gegenwert von CAD 307'411 (CAD
0.85 pro Aktie). Darüber hinaus übernahmen die X._ bzw. die
Y._ AG auf der Grundlage eines Subscription Agreement vom 15.
Juli 2014 zwischen der N._ Inc. und der X._ AG in verschie-
denen Aktienpaketen insgesamt 726'201 N.-Aktien zu CAD 0.85 pro Aktie
im Gesamtwert von CAD 617'270.85 (vgl. Beschwerdebeilage 28). Die Ak-
tienpakete wurden dabei von der X.Y.-Gruppe jeweils im Voraus bezahlt.
Auch die N.-Aktien wurden von der X.Y.-Gruppe sodann über Vermittler an
private Anleger vertrieben.
3.3.4 Bei einer Festübernahme werden die zu emittierenden Effekten von
einem Dritten – regelmässig einer Bank oder mehreren Banken – zu einem
bestimmten Preis übernommen und in eigenem Namen und auf eigene
Rechnung auf dem Markt platziert. Dabei kommen Festübernahmen von
Aktien in der Praxis in zwei Formen vor: Entweder erfolgt die Festüber-
nahme im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung, wobei die Aktien am
B-2188/2016
Seite 17
Tag der Generalversammlung in der Regel von einer Bank oder einem Ban-
kensyndikat gezeichnet und liberiert werden (sog. Primary Offering). Oder
ein Grossaktionär bietet seine Aktien dem Publikum an, wobei er dies unter
Einschaltung eines Bankensyndikats tut, das die Aktien in einem ersten
Schritt fest übernimmt, d.h. kauft (nicht: zeichnet), um sie dann dem Publi-
kum zu verkaufen (sog. Secondary Offering; vgl. ROLF WATTER, Die Fe-
stübernahme von Aktien, speziell beim "Initial Public Offering", in: Aktien-
recht 1992-1997: Versuch einer Bilanz, 1998, S. 387 f.). Effektenhändler ist
auch, wer gewerbsmässig sog. secondary placements macht, also bei-
spielsweise bestehende Aktien eines Grossaktionärs im Publikum veräus-
sert (vgl. Urteil des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3, m.w.H.;
ROLF WATTER, Die Regulierung der Effektenhändler [und der Banken] im
BEHG, in: Aktuelle Fragen des Kapitalmarktrechts, 1995, S. 67 ff., 77). Bei
einer kommissionsweisen Platzierung hingegen nimmt der Dritte die Aktien
in eigenem Namen jedoch auf fremde Rechnung, d.h. als indirekter Stell-
vertreter des Emittenten, entgegen. Das Platzierungsrisiko verbleibt beim
Emittenten (vgl. DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweizerisches Kapital-
marktrecht, Zürich 2004, N 1073 f.).
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die X.Y.-Gruppe Aktien der
M._ AG und der N._ Inc., d.h. Aktien von Drittpersonen, so-
wohl fest als auch in Kommission übernommen hat: Während die X.Y.-
Gruppe die N.-Aktien und die M.-Aktien im Rahmen des Due Diligence
Retainers auf eigene Rechnung übernahm und auf dem Markt platzierte
und das Platzierungsrisiko somit selber trug (Festübernahme), verblieb das
Platzierungsrisiko bei den übrigen M.-Aktien bei der Emittentin, da die am
Ende der vereinbarten Frist noch nicht verkauften Aktien jeweils wieder zu-
rückgegeben werden konnten (kommissionsweise Übernahme). Entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers hat die X.Y.-Gruppe die in Frage ste-
henden Aktien sodann klar zum Zweck der späteren Platzierung auf dem
Markt übernommen, war sie doch – auch nach den eigenen Angaben des
Beschwerdeführers – zur Aufrechterhaltung ihrer Geschäftstätigkeit auf die
dadurch erzielten liquiden Mittel dringend angewiesen. Zumindest wirt-
schaftlich betrachtet war sie somit verpflichtet, die von den beratenen Ge-
sellschaften übernommenen Aktien auf dem Markt zu platzieren. Dem Ein-
wand des Beschwerdeführers, aus dem Aktienverkauf seien keine Gelder
an die M._ AG oder die N._ Inc. zurückgeflossen, weshalb
keine Festübernahme der Aktien durch die X.Y.-Gruppe stattgefunden
habe, kann sodann nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zutreffend
festhält, stellt die Übernahme von Aktien an Zahlungs statt durchaus eine
B-2188/2016
Seite 18
Rückführung eines Teils der Gewinne aus den Aktienkäufen durch die Er-
bringung von Beratungsdienstleistungen dar. Wirtschaftlich entspricht dies
einer Verrechnung der Bezahlung der Aktienbezüge durch die X.Y.-Gruppe
an die beratenen Gesellschaften mit der Bezahlung der Dienstleistung der
X.Y.-Gruppe durch eben diese Gesellschaften. Darüber hinaus ist grund-
sätzlich unstrittig, dass die X.Y.-Gruppe für den Kauf der N.-Aktien Zahlun-
gen an die N._ Inc. tätigte. In der Praxis ist es im Übrigen auch gar
nicht atypisch, dass im Zusammenhang mit einer Festübernahme auch
noch Beratungsdienstleistungen erbracht werden (vgl. ROLF WATTER, Die
Festübernahme von Aktien, a.a.O., S. 391). Die Feststellung der Vo-
rinstanz, die X.Y.-Gruppe habe Aktien von Dritten sowohl fest als auch in
Kommission übernommen, ist somit insgesamt nicht zu beanstanden.
3.4 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Aktien seien nicht
auf dem Primärmarkt öffentlich angeboten worden. Sowohl bei den M.-Ak-
tien als auch bei den N.-Aktien habe es sich um bereits bestehende und
nicht um neu emittierte Wertpapiere gehandelt.
3.4.1 Tatsächlich hat die X._ AG ihre M.-Aktien hauptsächlich
(700'000 Aktien) von der T._ GmbH übernommen (vgl. E. 3.3.2). Die
M._ AG-Beteiligung der T._ GmbH stammte ihrerseits aus
der Übernahme von 24'500 M.-Aktien von der K._ AG im April 2013
zu einem Preis von EUR 25'000.-, was zu diesem Zeitpunkt 49.5 % des
Aktienkapitals der M._ AG entsprach (vgl. Beilage 25 zum Untersu-
chungsbericht), und aus der Teilnahme an den darauffolgenden Kapitaler-
höhungen der M._ AG. Die K._ AG ihrerseits erhielt ihr Ak-
tienpaket als Mitbegründerin der M._ AG. Dabei ist grundsätzlich
unbestritten, dass sowohl hinter der T._ GmbH als auch hinter der
K._ AG D._ steht. Dieser hat als Vorstand gleichzeitig auch
bei der M._ AG eine Organfunktion eingenommen. Somit bestand
erwiesenermassen eine enge personelle Verflechtung zwischen der
T._ GmbH, der K._ AG und der M._ AG. Dies äussert
sich letztlich auch in den verschachtelten Rechtsgeschäften zwischen die-
sen Gesellschaften, den beteiligten natürlichen Personen und der X.Y.-
Gruppe. Die Vorinstanz durfte daher zu Recht davon ausgehen, dass es
sich bei der M._ AG, der K._ AG und der T._ GmbH
um derart eng verbundene Gesellschaften handelt, dass den Aktienüber-
tragungen zwischen diesen Gesellschaften keine reale wirtschaftliche Be-
deutung zukommt (vgl. E. 3.1.2). Aufgrund der Akten ist denn auch nicht
ersichtlich, dass die von der X._ AG von der T._ GmbH bzw.
der K._ AG übernommenen M.-Aktien vor der Platzierung durch die
B-2188/2016
Seite 19
X.Y.-Gruppe bereits öffentlich angeboten worden wären. Vielmehr ist auch
aufgrund der jeweiligen Kauf- und Verkaufspreise (vgl. E. 3.3.2; zum Ver-
gleich die Preise im Rahmen der Platzierung durch die X.Y.-Gruppe
vgl. E. 3.5.1) davon auszugehen, dass die M.-Aktien erst im Rahmen des
Vertriebs durch die X.Y.-Gruppe erstmals auf dem Primärmarkt öffentlich
angeboten wurden.
3.4.2 Die N.-Aktien wurden von der X.Y.-Gruppe direkt von der N._
Inc. übernommen. Aus dem Subscription-Agreement vom 15. Juli 2014 und
aus den mit der Aktienübertragung verbundenen Schreiben der N._
Inc. an die U._ Inc. geht sodann hervor, dass es sich – zumindest
bei den im Rahmen des Agreements übernommenen Aktien – um neu bzw.
speziell für die X.Y.-Gruppe emittierte Aktien handelte (vgl. Beilage 65 ff.
zum Untersuchungsbericht). Dem nicht weiter substantiierten Einwand des
Beschwerdeführers, es handle sich auch hierbei nicht um neu emittierte
Aktien, sondern um Optionsrechte für schon bestehende Aktien, kann da-
her nicht gefolgt werden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, was der Be-
schwerdeführer aus dem in den genannten Schreiben enthaltenen Hinweis
auf den jeweiligen Zwischenstand der ausgegebenen Aktien nach der Aus-
gabe (,‚Balance of lssued Shares following this issuance“; z.B. Beilage 65
zum Untersuchungsbericht) für sich herleiten will (vgl. Replik S. 3), deutet
doch auch dieser Hinweis vielmehr darauf hin, dass es sich hierbei um neu
emittierte Aktien handelte. Soweit der Beschwerdeführer sodann geltend
macht, die im Rahmen des Agreements übernommenen N.-Aktien seien
„bezahlt“ worden, womit ein plausibler wirtschaftlicher Hintergrund vorliege
(vgl. Beschwerde Rz. 76 ff. und 128 ff.), verkennt er, dass im Rahmen einer
Festübernahme regelmässig eine Kaufpreiszahlung geleistet wird und
dass dieser Umstand eine Platzierung auf dem Primärmarkt in keiner
Weise ausschliesst. Schliesslich ist aufgrund der Akten auch nicht ersicht-
lich, dass die von der X.Y.-Gruppe übernommenen N.-Aktien vorgängig,
d.h. vor dem Vertrieb durch die X.Y.-Gruppe, öffentlich angeboten worden
wären. Somit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sowohl der
Vertrieb der M.-Aktien als auch der Vertrieb der N.-Aktien durch die X.Y.-
Gruppe auf dem Primärmarkt erfolgten.
3.5 Der Beschwerdeführer wendet des Weiteren ein, die X.Y.-Gruppe habe
die Aktien nicht öffentlich angeboten.
3.5.1 Vorliegend ist grundsätzlich unbestritten, dass der Beschwerdeführer
sowohl die M.-Aktien als auch die N.-Aktien jeweils über Vermittler an pri-
vate Anleger vertrieben hat. So verkaufte die X._ AG ihre M.-Aktien
B-2188/2016
Seite 20
an eine Drittgesellschaft sowie mit Hilfe von zwei Vermittlungsfirmen an
diverse Privatanleger weiter. Aus den Vermittlerverträgen ergibt sich, dass
dabei ein Verkaufspreis von Fr. 3.– pro Aktie vereinbart wurde (vgl. u.a.
Beilage 44 zum Untersuchungsbericht). Die Kaufverträge mit den Investo-
ren wurden jeweils von A._ unterzeichnet und waren teilweise auf
M._ AG-Papier gedruckt (vgl. Beilage 18 zu 1 p. 079 der vorinstanz-
liche Akten). Insgesamt vertrieb die X._ AG auf diese Weise rund
1.13 Mio. M.-Aktien an die erwähnte Drittgesellschaft sowie an rund 70 In-
vestoren und erwirtschaftete damit einen Bruttoerlös von rund Fr. 3 Mio.
(vgl. vorinstanzliche Akten 1 p. 079, Beilagen 17-18). Auch die N.-Aktien
wurden von der X._ AG sowie der Y._ AG über Vermittler
vertrieben, wobei die N.-Aktien zu Preisen zwischen Fr. 2.20 und Fr. 3.–
pro Aktie bzw. später zu einem Preis von Fr. 1.70 verkauft wurden. Insge-
samt vertrieb die X.Y.-Gruppe rund 1 Mio N.-Aktien an mindestens 129 An-
leger und erwirtschaftete damit einen Bruttoerlös von rund Fr. 1.9 Mio (vgl.
vorinstanzliche Akten 1 p. 077 f., Beilagen 37-39).
3.5.2 Der Beschwerdeführer macht nun geltend, weder die X._ AG
noch die Y._ AG hätten selbst öffentlich Effekten angeboten. Im Un-
tersuchungsbericht würden jegliche Angaben darüber fehlen, ob und in
welcher Form die (von der X.Y.-Gruppe beigezogenen) Vermittler die Ak-
tien öffentlich angeboten hätten. Ein allfälliges öffentliches Angebot der bei-
gezogenen Vermittler könne der X.Y.-Gruppe sodann nur dann zugerech-
net werden, wenn ein Handeln als Gruppe vorliege. Zwischen den Aktien-
vermittlern und der X.Y.-Gruppe hätten jedoch weder personelle noch wirt-
schaftliche oder organisatorische Verflechtungen bestanden.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass gerade der Einsatz von Vermittlern
regelmässig als öffentliche Werbung qualifiziert wird (vgl. Urteil
B-1186/2013 2013 E. 3.3, m.w.H.). Zudem wurden vorliegend Aktien in er-
heblichem Umfang an diverse Privatinvestoren vertrieben (vgl. E. 3.5.1).
Dabei ist der Aktienvertrieb durch die beigezogenen Vermittler – entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers – der X.Y.-Gruppe anzurechnen, ohne
dass diese hierfür zusammen eine Gruppe bilden müssten (zum Gruppen-
begriff vgl. E. 3.1.4). Die Vermittler wurden von der X.Y.-Gruppe eigens zum
Vertrieb der Aktien engagiert. Die entsprechenden Kaufverträge wurden
sodann jeweils zwischen der X.Y.-Gruppe selbst und den jeweiligen Inves-
toren abgeschlossen. Damit bildete der Beizug von Vermittlern gerade Be-
standteil des öffentlichen Angebots der Aktien durch die X.Y.-Gruppe.
B-2188/2016
Seite 21
3.6 Der Beschwerdeführer wendet sodann ein, es fehle vorliegend an der
Gewerbsmässigkeit. Zur Begründung führt er aus, Zweck der X.Y.-Gruppe
sei nicht der Aktienhandel, sondern vielmehr das Erbringen von Beratungs-
dienstleistungen gewesen. Der Verkauf von Aktien habe der Finanzierung
dieser Beratungsdienstleistungen gedient, da die X.Y.-Gruppe die von ihr
übernommenen Pflichten ohne die Aktienverkäufe gar nicht hätte finanzie-
ren können. Dabei verkennt der Beschwerdeführer, dass der von der X.Y.-
Gruppe betriebene Aktienhandel vorliegend gerade darauf ausgerichtet
war, regelmässig Erträge zu erzielen. Dass dies – wie der Beschwerdefüh-
rer darlegt – geschah, um die Beratungstätigkeit der X.Y.-Gruppe zu finan-
zieren, ändert hieran grundsätzlich nichts. Die X.Y.-Gruppe betrieb den Ef-
fektenhandel sodann wirtschaftlich selbständig und unabhängig, womit Ge-
werbsmässigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV gegeben ist
(vgl. E. 3.2.3).
3.7 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, es liege keine
hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich vor. Er führt aus, die X.Y.-
Gruppe habe durch ihre eigenen Berater sowie durch beigezogene Dritte
(E._, verschiedene Anwaltskanzleien) Beratungsdienstleistungen
in erheblichem Umfang erbracht. Die Anteile der Einkünfte aus Aktienver-
käufen der X._ AG hätten im Jahre 2013 rund 55.6% und im Jahre
2014 40.5 % betragen. Die Mitarbeiter und die beigezogenen Berater hät-
ten sich nachweislich mit Projektarbeit und nicht mit Aktienverkäufen be-
fasst. Die Tätigkeit im Beratungsgeschäft würde daher deutlich überwie-
gen.
Die Vorinstanz bringt diesbezüglich zutreffend vor, dass das Geschäftsmo-
dell der X.Y.-Gruppe – (auch) gemäss den eigenen Angaben des Be-
schwerdeführers – geradezu darauf ausgerichtet war, sich durch Aktienver-
käufe zu finanzieren. Der Beschwerdeführer führt denn auch selbst aus,
dass im Jahr 2013 55,6 % der Einkünfte der X._ AG aus Aktienver-
käufen stammten. Schliesslich ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass
auch eine Beratertätigkeit, welche im Hinblick auf eine Kotierung der Aktien
der beratenen Gesellschaften stattfindet, als Tätigkeit im Finanzbereich –
und nicht als eine Tätigkeit in „anderen“ Bereichen vorwiegend industrieller
oder gewerblicher Natur (vgl. E. 3.1.3) – zu werten ist.
3.8 Als Zwischenfazit ist somit festzuhalten, dass der Vorwurf der Vor-
instanz, die X._ AG und die Y._ AG seien gemeinsam als
Gruppe ohne Bewilligung als Emissionshaus tätig gewesen, aufgrund der
B-2188/2016
Seite 22
Akten erstellt und begründet ist. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt vorlie-
gend ausreichend ermittelt; eine Verletzung von Art. 49 lit. b VwVG liegt
nicht vor. Insbesondere hat die Vorinstanz zu Recht auf eine Befragung
des X.Y.-Gruppenmitglieds E._ sowie auf eine Befragung von
D._ verzichtet. Die entsprechenden Aussagen wären aufgrund des
vorliegend klaren Sachverhalts nicht geeignet gewesen, den Vorwurf der
unerlaubten Emissionshaustätigkeit der X.Y.-Gruppe zu widerlegen. Insbe-
sondere hätte der – gemäss dem Beschwerdeführer durch die Befragun-
gen zu erbringende – Nachweis der „Werthaltigkeit“ der von der X.Y.-
Gruppe erbrachten Dienstleistungen keinen Einfluss auf die Qualifikation
des von ihr betriebenen Aktienvertriebs als Emissionshaustätigkeit. Die
entsprechenden Beweisanträge des Beschwerdeführers im vorliegenden
Beschwerdeverfahren (Beschwerde S. 4 „Verfahrensanträge“) sind daher
in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen.
4.
Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer persönlich vor, er habe
aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit der
X.Y.-Gruppe ebenfalls ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effektenhan-
del betrieben (Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung).
4.1 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent-
liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine
oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorgeworfen
werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an
den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden
Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen,
welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als we-
sentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in
Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die
bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteil
des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4, m.w.H.).
4.2 Der Beschwerdeführer verfügte bei der X._ AG über eine Ein-
zelprokura und war bei der Y._ AG in seiner Funktion als alleiniges
Mitglied des Verwaltungsrates bzw. bis März 2015 als Präsident des Ver-
waltungsrates einzelunterschriftsberechtigt. Dass der Beschwerdeführer
als Organ der X.Y.-Gruppe handelte, ist vorliegend denn auch unbestritten
(vgl. Beschwerde Rz. 151). Der Beschwerdeführer bringt jedoch vor, er
habe darauf vertraut, dass die Entschädigungsvariante „Aktien an Zah-
B-2188/2016
Seite 23
lungs statt“ mit der schweizerischen Rechtsordnung konform sei. Als ame-
rikanischer Zuzüger in die Schweiz habe er auf die Richtigkeit der Aus-
künfte von lokalen Drittpersonen – d.h. den Schweizern im X.Y-Gruppen-
team aufgrund ihrer Ausbildung und Rechtskenntnissen – vertrauen dür-
fen. Dabei verkennt er, dass einem Verwaltungsrat einer nach schweizeri-
schem Recht organisierten Aktiengesellschaft verschiedene unübertrag-
bare und unentziehbare Aufgaben obliegen. Ein Verwaltungsrat muss sich
über den laufenden Geschäftsgang informieren, falls notwendig zusätzli-
che Informationen oder ergänzende Auskünfte einholen und Massnahmen
zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder Unregelmässigkeiten ergreifen.
Wenn trotz Unregelmässigkeiten in der Geschäftsführung, die bekannt sind
oder bekannt sein müssten, keine Massnahmen ergriffen werden, verletzt
ein Mitglied des Verwaltungsrates seine Überwachungs- und Sorgfalts-
pflichten (Art. 716a [unübertragbare Aufgaben] und Art. 717 OR [Sorgfalts-
pflicht] des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]; vgl. Urteil
B-6584/2013 E. 2.5, m.w.H.).
Aufgrund seiner Stellung innerhalb der X.Y.-Gruppe durfte der Beschwer-
deführer daher von der Vorinstanz als wesentlich mitverantwortliche Per-
son ins Recht gefasst werden. Die Feststellung der Vorinstanz, der Be-
schwerdeführer habe – in Vernachlässigung seiner Organpflichten – einen
massgeblichen Beitrag an der unerlaubten Tätigkeit der X.Y.-Gruppe ge-
leistet, ist somit nicht zu beanstanden.
5.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Anordnung der Vorinstanz, die
Unterlassungsanweisung betreffend den Beschwerdeführer (Dispositiv-
Ziff. 11 und 12; vgl. Sachverhalt Bst. B.c) nach Eintritt der Rechtskraft unter
Angabe der Personendaten für die Dauer von zwei Jahren auf ihrer Inter-
netseite zu veröffentlichen (Dispositiv-Ziff. 13), sei unverhältnismässig.
5.1 Mit dem Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte
ohne Bewilligung jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätig-
keit sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner Form, insbesondere
die gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit sowie die entsprechende
Werbung ohne Bewilligung, zu unterlassen, wurde dem Beschwerdeführer
lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Ge-
mäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesver-
waltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine eigenständige Mass-
nahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw. Ermahnung. Das Bun-
B-2188/2016
Seite 24
desgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot gegenüber den verantwort-
lichen Organen einer juristischen Person, bezüglich welcher rechtskräftig
festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach einem Finanzmarktge-
setz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als reine "Reflexwir-
kung" dieser illegalen Aktivität. Die Anforderungen an die Anordnung eines
derartigen Verbots sind daher gering (vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011
vom 26. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1;
BGE 135 II 356 E. 5.1, m.w.H.; Urteil des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai
2011 E. 7).
Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichen-
der Grund, um (u.a.) gegenüber dem Beschwerdeführer als verantwortli-
chem Organ der X.Y.-Gruppe förmlich auf dieses Werbeverbot und die da-
mit verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen.
5.2 Eine andere Frage ist, ob auch die Publikation dieses Werbeverbots
angemessen war.
Der Beschwerdeführer wendet diesbezüglich ein, es seien bis heute weder
Aktionäre noch Gläubiger durch das Verhalten der X.Y.-Gruppe geschädigt
worden. Die Funktionsweise des Finanzmarktes sei durch die in Frage ste-
henden Handlungen in keiner Weise beeinträchtigt worden. Der Beschwer-
deführer habe zudem als Neuzuzüger aus den USA auf die professionellen
Auskünfte seiner Teammitglieder vertrauen dürfen. Sodann sei seit dem
Erlass der superprovisorischen Verfügung für die Öffentlichkeit bereits
sichtbar, dass in den Unternehmen X._ AG, Y._ AG und
Z._ AG der Verdacht auf Verletzungen von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen existieren würde. Nur schon aufgrund dieser Handelsregis-
terpublikationen sei die Reputation der Unternehmen und ihrer Organe
schwerstens beeinträchtigt worden. Durch die Liquidationen der Gesell-
schaften durch die Vorinstanz sowie durch die Publikation der Liquidation
auf der FINMA-Homepage werde dieser Reputationsschaden in den
nächsten Wochen noch grösser. Insgesamt werde damit die Öffentlichkeit
bereits genügend vor dem Beschwerdeführer gewarnt. Das Interesse des
Beschwerdeführers bezüglich seines wirtschaftlichen Fortkommens würde
im vorliegenden Fall überwiegen. Es sei zudem auch nicht nachvollziehbar,
warum der Beschwerdeführer mit einer Publikation seiner Personendaten
im Vergleich zu den anderen Organen B._ und C._ viel
strenger bestraft werden solle. Die X.Y.-Gruppe habe aus einem Team be-
standen und jedes Teammitglied habe über seinen Verantwortungsbereich
verfügt. Schliesslich habe er sich während des Untersuchungsverfahrens
http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-356
B-2188/2016
Seite 25
stets sehr kooperativ verhalten. Die Personendatenpublikation während
zweier Jahre sei somit unverhältnismässig.
5.2.1 Art. 34 FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz ihre Endverfügung
nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektroni-
scher oder gedruckter Form veröffentlichen kann, wenn eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt (Abs. 1); die Veröffent-
lichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Abs. 2).
Dieser aufsichtsrechtlichen Massnahme liegt die Idee des sog. Pranger-
Effekts zugrunde. Sie bezweckt als Spezialprävention, die Betreffenden
selbst von einem weiteren Verstoss gegen das Aufsichtsrecht abzuhalten.
Gleichzeitig soll sie aber auch generell eine gewisse abschreckende Wir-
kung zeitigen (sog. Generalprävention). Darüber hinaus bezweckt die Ver-
öffentlichung die Ahndung des begangenen Unrechts und stellt damit
gleichfalls eine (individuelle) repressive verwaltungsrechtliche Sanktion im
Sinne einer Reputationsstrafe dar (vgl. BGer, Urteile 2C_425/2016 vom
5. Oktober 2016 E. 2 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.11; DINA
BETI, «Mitgegangen – mitgefangen – mitgehangen»: Von illegalen «Grup-
pentätern» und Internet- «Anprangerungen», aktuelle Themen der FINMA
aus Sicht des Bundesgerichts, in: FINMA Sonderbulletin 2013, S. 90 ff.,
S. 100; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR SILVIA RENNINGER, in: Basler Kom-
mentar FINMAG, Art. 34 N 8 f.; THOMAS ISELI, Veröffentlichung von Verfü-
gungen durch die FINMA, in: Jusletter 17. Oktober 2011, Rz. 9).
5.2.2 Eine Veröffentlichung unter Namensnennung bewirkt – im Gegensatz
zur blossen Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG – regelmässig
einen schweren Eingriff sowohl in die allgemeinen als auch in die wirt-
schaftlichen Persönlichkeitsrechte des Betroffenen (Art. 13 und 27 BV). Sie
setzt daher eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer
gewissen Schwere voraus und muss insbesondere im Einzelfall verhältnis-
mässig sei. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung fi-
nanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht (vgl. statt vieler Urteil
2C_929/2010 E. 5.2.1). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
müssen die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstel-
lung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) und die
Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versi-
cherten (Individualschutz) – die Sanktion rechtfertigen und die dem Be-
troffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fort-
kommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung
überwiegen (vgl. statt vieler Urteile 2C_894/2014 E. 8.1 und 2C_929/2010
B-2188/2016
Seite 26
E. 5.2.1, je m.w.H.). Im Einzelnen muss die namentliche Veröffentlichung
der Unterlassungsanweisung nach Art. 34 FINMAG zur Verwirklichung des
Regelungszwecks des Finanzmarktgesetzes im konkreten Einzelfall geeig-
net und notwendig sein. Sie hat daher zu unterbleiben, wenn eine gleich
geeignete, aber mildere Massnahme ausreichen würde, und sie muss in
sachlicher, räumlicher, zeitlicher und persönlicher Hinsicht begrenzt wer-
den (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5.2.3). Schliesslich muss die Veröffentli-
chung im konkreten Einzelfall in einem vernünftigen Verhältnis von Zweck
und Wirkung stehen. Dabei ist – im Hinblick auf die Schwere der aufsichts-
rechtlichen Verletzung – unter anderem auch das Verschulden des Be-
troffenen zu berücksichtigen (vgl. allgemein ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St.Gal-
len 2016, Rz. 514 ff.; mit Bezug auf das Verschulden HSU/BAHAR/RENNIN-
GER, BSK FINMAG, Art. 32 N 21; eingehend THOMAS ISELI, Veröffentli-
chung von Verfügungen durch die FINMA, in: Jusletter 17. Oktober 2011,
S 4 f., m.w.H.).
5.2.3 Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation
rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen,
welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt ha-
ben (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 234). So wurde in der bisherigen
Rechtsprechung unter anderem eine schwere Verletzung i.S.v. Art. 34 FIN-
MAG angenommen, wenn Personen ohne Bewilligung von mehreren In-
vestoren Hunderttausende bzw. Millionen Franken entgegengenommen
und nicht zurückbezahlt haben. Sodann wurden Publikationen als zulässig
erachtet, die nur für den Fall vorgesehen waren, dass der Betroffene erneut
und entgegen einem ausdrücklichen Werbeverbot zuwiderhandeln würde
(vgl. Urteil 2C_894/2014 E. 8.2, m.w.H.). Dabei wird in der Praxis bei einer
unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit regelmässig
bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verlet-
zung ausgegangen (vgl. statt vieler Urteil des BGer 2C_359/2012 vom
1. November 2012 E. 3.2). Eine bloss untergeordnete Implikation oder be-
sondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weite-
ren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen werde (sog. "tä-
tige Reue"), können jedoch der Publikation dennoch entgegenstehen
(vgl. statt vieler Urteil 2C_359/2012 E. 3.2).
5.2.4 Mit der Vorinstanz ist vorliegend davon auszugehen, dass die X.Y.-
Gruppe mittels unerlaubter Effektenhandelstätigkeit im Zeitraum von 2013
bis 2015 über 2 Mio. Aktien zweier Gesellschaften verkauft und hierfür Gel-
der in der Höhe von rund Fr. 4.9 Mio. eingenommen hat (vgl. E. 3). Dabei
B-2188/2016
Seite 27
handelt es sich – wie die Vorinstanz zu Recht festhält – nicht lediglich um
eine einmalige und punktuelle Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten,
sondern vielmehr um eine wiederholte Verletzung in erheblichem Umfang.
Der Beschwerdeführer war sodann alleiniges Mitglied des Verwaltungsra-
tes bzw. bis März 2015 Präsident des Verwaltungsrates der Y._ AG.
Ferner war er Inhaber einer Einzelprokura und einziger Angestellter der
X._ AG. Sowohl der Beratungsvertrag mit der M._ AG als
auch jener mit der N._ Inc. sowie die Verträge im Rahmen des Ver-
triebs der Aktien wurden jeweils von ihm unterzeichnet. Es ist daher – ent-
gegen der Ansicht des Beschwerdeführers – nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz ihn als „Hauptakteur“ bezeichnet und ihm gegenüber ent-
sprechend strengere aufsichtsrechtliche Massnamen verfügt hat. Wie be-
reits ausgeführt, war der Beschwerdeführer aufgrund seiner Organstellung
verpflichtet, von sich aus zusätzliche Informationen oder ergänzende Aus-
künfte mit Bezug auf die Bewilligungspflicht der von ihm bzw. der X.Y.-
Gruppe ausgeübten Tätigkeit einzuholen und allfällige notwendige Mass-
nahmen zu ergreifen (vgl. E. 4). Er durfte sich daher nicht einfach auf all-
fällige Informationen seiner Teammitglieder verlassen.
Soweit der Beschwerdeführer ferner einwendet, das Prinzip „name and
shame“ sei aufgrund der erfolgten bzw. noch zu erfolgenden Handelsre-
gisterpublikationen der betroffenen Gesellschaften bereits ausreichend
umgesetzt und die Öffentlichkeit bereits genügend vor ihm gewarnt wor-
den, ist sodann festzuhalten, dass der Zweck einer Handelsregisterpubli-
kation nicht deckungsgleich ist mit jenem einer Publikation nach Art. 34
FINMAG im Sinne einer aufsichtsrechtlichen Massnahme. Auch die Publi-
kation der Liquidation der Gesellschaften auf der Homepage der Vor-
instanz ist, weder in der Zwecksetzung noch in der damit erzielten Publizi-
tät, zu vergleichen mit der den Beschwerdeführer persönlich – als natürli-
che Person – betreffenden Publikation nach Art. 34 FINMAG. Vielmehr ist
eine solche „mehrstufige“ Publizität den Aufsichtsverfahren in Fällen von
unbewilligtem Effektenhandel regelmässig inhärent und vermag – zumin-
dest für sich allein genommen – die Zulässigkeit einer Publikation nach
Art. 34 FINMAG nicht in Frage zu stellen.
5.2.5 Ins Gewicht fällt vorliegend hingegen, dass – wie die Vorinstanz sel-
ber anerkennt – die Geschäftstätigkeit der X.Y.-Gruppe nicht à priori auf
eine Schädigung von Anlegern ausgelegt war. Aktionäre wurden bisher
– zumindest soweit ersichtlich – durch das Geschäftskonzept der X.Y.-
B-2188/2016
Seite 28
Gruppe denn auch nicht geschädigt. Damit unterscheidet sich der vorlie-
gende Fall doch wesentlich von den bisher vom Bundesgericht und vom
Bundesverwaltungsgericht beurteilten Fällen von gruppenweiser Emissi-
onshaustätigkeit. In jenen Fällen verfolgten die Gesellschaften, deren Ak-
tien platziert wurden, typischerweise keine reale Geschäftstätigkeit, son-
dern ihr einziger Zweck bestand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt
darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert werden
konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich
dieser Aktien hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern er-
scheinen vielmehr als Vorbereitungshandlung im Hinblick auf das spätere
öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere etwa,
um durch hohe „Marktpreise“ eine objektiv nicht vorhandene Werthaftigkeit
vorzuspiegeln (vgl. BGE 136 II 43 E.6.3; BGE 135 II 356 E. 4.3, Urteil
2C_898/2010 E. 2.3; Urteile des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009
E. 4.7; B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010; B-7861/2008 vom 24. Septem-
ber 2009 E. 6.3; B-6715/2007 E. 6.2, B-6608/2007 E. 5.1, B-6501/2007
E. 6.1.3 jeweils vom 3. September 2008).
Die Vorinstanz hat diesen besonderen Umstand gemäss eigenen Angaben
vorliegend berücksichtigt, indem sie die Veröffentlichungsdauer auf zwei
Jahre beschränkt hat. Angesichts des schweren Eingriffs sowohl in die all-
gemeinen als auch in die wirtschaftlichen Persönlichkeitsrechte des Be-
troffenen, welcher mit einer Internetpublikation – unabhängig von der Pub-
likationsdauer – regelmässig verbunden ist, erscheint jedoch bereits die
Veröffentlichung an sich vorliegend aufgrund des Dargelegten nicht ge-
rechtfertigt. Zwar ist eine namentliche Publikation regelmässig geeignet,
das Publikum bzw. potentielle künftige Anleger vor der unerlaubten Tätig-
keit des Adressaten einer Unterlassungsanweisung zu warnen. Aufgrund
der im vorliegenden Einzelfall fehlenden – in Fällen von gruppenweiser
Emissionshaustätigkeit ohne Bewilligung ansonsten typischen – Schädi-
gungsabsicht bzw. Gefährdung von Anlegerinteressen erscheint jedoch be-
reits fraglich, ob eine namentliche Publikation mit Blick auf den Gläubiger-
und Anlegerschutz als zentraler Regelungszweck des Finanzmarktgeset-
zes vorliegend überhaupt notwendig ist. Selbst wenn jedoch die Erforder-
lichkeit der namentlichen Publikation noch bejaht würde, so steht die ein-
schneidende Wirkung der Veröffentlichung im vorliegenden Einzelfall – ins-
besondere auch unter Berücksichtigung der bisher beurteilten Fälle von
Emissionshaustätigkeit – gleichwohl in keinem Verhältnis zu der Schwere
der von dem Beschwerdeführer begangenen aufsichtsrechtlichen Pflicht-
verletzung.
B-2188/2016
Seite 29
5.3 Demnach erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, die verfügte
Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung sei unverhältnismässig, ins-
gesamt als begründet. Die Beschwerde ist in dieser Hinsicht gutzuheissen
und Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung entsprechend aufzu-
heben.
6.
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung die bis zum Erlass der
Verfügung 19. Februar 2016 angefallenen Kosten des mit superprovisori-
scher Verfügung vom 9. Juli 2015 eingesetzten Untersuchungsbeauftrag-
ten von Fr. 131'916.– zu Fr. 126'416.– der X._ AG, der Y._
AG, A._, B._ und C._ unter solidarischer Haftung
auferlegt (Dispositiv-Ziff. 18 angefochtene Verfügung). Sodann hat sie die
Verfahrenskosten auf Fr. 55'000.– festgesetzt und zu Fr. 50'000.– der
X._ AG in Liquidation, der Y._ AG, A._, B._
und C._ unter solidarischer Haftung auferlegt (Dispositiv-Ziff. 19 an-
gefochtene Verfügung).
Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde, die Untersu-
chungskosten und die Verfahrenskosten seien um 2/3 zu reduzieren und
der X._ AG in Liq., der Y._ AG, A._, B._,
C._ in solidarischer Haftung aufzuerlegen. Er begründet seinen An-
trag hauptsächlich damit, dass keine bewilligungspflichtige Emissions-
haustätigkeit vorgelegen habe. Daneben führt er noch aus, die Vorinstanz
sei vorliegend unnötig forsch vorgegangen. Sie habe mit dem sofortigen
Einsatz eines Untersuchungsbeauftragten eine grossangelegte Untersu-
chung mit hohen Kosten verursacht, die zweifelsfrei hätten vermieden wer-
den können.
6.1 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten
des Untersuchungsbeauftragten. Diese Kostenregelung folgt dem Störer-
bzw. Verursacherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf Fi-
nanzintermediäre Anwendung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher
Bestimmungen bewilligungslos tätig waren (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2).
Wie bereits dargelegt, hat sich der Anfangsverdacht der Vorinstanz vorlie-
gend bestätigt; eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ist – ent-
gegen der Ansicht des Beschwerdeführers – vorliegend aufgrund der Akten
erstellt. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Einsetzung eines
Untersuchungsbeauftragten und die damit verbundenen Kosten seien auf-
B-2188/2016
Seite 30
grund der Kooperationsbereitschaft seitens der Beteiligten unnötig gewe-
sen, verkennt er, dass es für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauf-
tragten nicht erforderlich ist, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung be-
reits feststeht. Vielmehr genügt es, dass objektive Anhaltspunkte für eine
solche sprechen. Dabei kann der Sachverhalt regelmässig nur durch die
Kontrolle vor Ort bzw. durch die Einsetzung eines Untersuchungsbeauf-
tragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt wer-
den. Der durch die Vorinstanz zu beseitigende Missstand liegt in diesem
Verfahrensstadium in der unklaren Ausgangslage, die es zu bereinigen gilt
(vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.1). Dass die Vorinstanz vorliegend trotz Koope-
rationsbereitschaft der Beteiligten eine Untersuchungsbeauftragte zur
Sachverhaltsabklärung einsetzte, ist daher nicht zu beanstanden. Ihr An-
fangsverdacht erwies sich sogar als begründet. Schliesslich bleibt diesbe-
züglich darauf hinzuweisen, dass die Pflicht zur Übernahme der Kosten
selbst dann bestanden hätte, wenn sich der Anfangsverdacht der Vor-
instanz als unbegründet erweisen hätte (vgl. Urteil des BVGer
B-6737/2014, B-6753/2014, B-6825/2014 vom 17. Februar 2016 E. 7.1,
m.w.H.).
6.2 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 FINMAG i.V.m. Art. 5
Abs. 1 Bst. a und Art. 8 Abs. 3 und 4 der FINMA-Gebühren- und Abgabe-
verordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GEbV, SR 956.122) die Verfah-
renskosten auf Fr. 55'000.– festgesetzt und zu Fr. 50'000.– dem Beschwer-
deführer, der X._ AG, der Y._ AG, B._ und
C._ unter solidarischer Haftung auferlegt. Dass die von der Vo-
rinstanz auferlegten Verfahrenskosten unverhältnismässig wären, wurde
vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Sodann hat sich der Vorwurf der
Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an
der unerlaubten Tätigkeit der X.Y.-Gruppe geleistet, im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren bestätigt. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon,
dass sich die von der Vorinstanz darauf gestützte Veröffentlichung der Per-
sonendaten im vorliegenden Beschwerdeverfahren als unrechtmässig er-
wies. Eine Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten ist somit nicht
angezeigt.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde teilweise gutzu-
heissen und Dispositivziffer 13 der angefochtenen Verfügung aufzuheben
ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten
wird.
B-2188/2016
Seite 31
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als teil-
weise obsiegend, weshalb ihm nur reduzierte Verfahrenskosten aufzuerle-
gen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz werden keine Verfahrens-
kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine Streitig-
keit mit Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streitwert nicht klar
zu beziffern ist. Die von dem Beschwerdeführer zu tragende reduzierte Ge-
richtsgebühr ist daher auf Fr. 4'000.– festzulegen. Dieser Betrag ist dem
von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der
Restbetrag von Fr. 1'000.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
9.
Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz
eine reduzierte Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6
FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Der Beschwerdeführer
liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte aber
keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb auf-
grund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwal-
tungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streitsache erscheint es ange-
messen, der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin zulasten der Vor-
instanz eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 5'000.–
(inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu ent-
richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
10.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge-
zogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
B-2188/2016
Seite 32