Decision ID: aff1ff3f-64c0-5ce8-9e05-b415c3404c42
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer (geb. 1947, ehemals jugoslawischer , heute Staatsangehöriger der Niederlande) wurde mit Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 7. November 1980  banden- und gewerbsmässigen Diebstahls sowie Hehlerei zu  Zuchthausstrafe von drei Jahren und zehn Jahren  verurteilt. Während des Strafvollzugs war er insgesamt 286 Tage auf der Flucht gewesen. Am 23. Juli 1982 verurteilte ihn der  Basel-Stadt wegen Widerhandlung gegen das  über das Kriegsmaterial, Widerhandlung gegen das  und Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (begangen am 1. Februar 1982) zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten. Am 20. Dezember 1982 wurde der Beschwerdeführer bedingt aus dem Strafvollzug . Auf die Verhängung einer Einreisesperre wurde angesichts der zehnjährigen Landesverweisung damals verzichtet. Trotz dieser  reiste der Beschwerdeführer Ende 1984/anfangs 1985 wieder in die Schweiz ein und begann hier bald wieder massiv zu . Am 1. Juli 1988 verurteilte ihn das Geschworenengericht des Kantons Zürich wegen gewerbs- und teilweise bandenmässigen Diebstahls, Hehlerei, bandenmässigen Raubes, wiederholter Entwendung zum Gebrauch, wiederholten Fahrens ohne Fahrzeugausweis, wiederholten Missbrauchs von Schildern, wiederholter und fortgesetzter Fälschung von Ausweisen sowie wegen wiederholten und fortgesetzten  (begangen in der Zeit vom 1. Februar 1985 bis zum 30. April 1985) zu sieben Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 1124 Tagen Untersuchungs- und Sicherheitshaft, und einer Busse von Fr. 300.-. Gleichzeitig wurde er, unter Verweigerung des bedingten Strafvollzuges, lebenslänglich des Landes verwiesen. Nach der  Entlassung aus dem Strafvollzug wurde er am 11. August 1990 von der Kantonspolizei Zürich auf dem Luftweg nach Zagreb ausgeschafft.
B. Im Hinblick auf die Inkraftsetzung der Revision des allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) mit dem dabei vorgesehenen Wegfall der  Landesverweisung (vgl. Art. 55 Abs. 1 StGB, AS 1951 1) bean-
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tragte das Migrationsamt des Kantons Zürich am 5. Februar 2004 die Prüfung einer fremdenpolizeilichen Fernhaltemassnahme. Hierauf  das BFM gegen den Beschwerdeführer am 10. Februar 2004 eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer und entzog einer  Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung wurde ausgeführt, sein Verhalten habe zu schweren Klagen Anlass gegeben (Diebstahl, Hehlerei, Raub, Fälschung von Ausweisen,  gegen das Strassenverkehrsgesetz). Die Anwesenheit in der Schweiz sei deshalb unerwünscht.
Nachdem sich der Beschwerdeführer anlässlich einer Grenzkontrolle bei Basel am 25. April 2007 erkundigt hatte, ob immer noch ein "" (gerichtliche Landesverweisung) bestehe, wurde ihm die angefochtene Verfügung am 18. Mai 2007 in Rotterdam eröffnet.
C. Mit Rechtsmitteleingabe vom 1. Juni 2007 an das  beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung der gegen ihn verhängten Einreisesperre. Zur Begründung bringt er vor, er sei nach seiner Ausreise (1990) in die Niederlande und dem Erwerb der  Staatsangehörigkeit nunmehr 17 Jahre nicht mehr  in Erscheinung getreten. Im Übrigen habe er nicht vor, sich für längere Zeit in der Schweiz aufzuhalten, sondern lediglich hin und wieder bei einem Besuch seines Heimatlandes die Schweiz aus  Gründen zu durchqueren.
D. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 7. August 2007, die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Zwar habe der  inzwischen die niederländische Staatsangehörigkeit . Die Fernhaltemassnahme sei aber zu Recht erfolgt, da er ( Strafregisterauszug der Niederlande vom 23. Juli 2007) auch in den Jahren 2006 und 2007 wiederum einschlägig habe bestraft  müssen. Das Abkommen zwischen der Europäischen  und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit ( [FZA, SR 0.142.112.681]) erlaube es ausdrücklich,  Angehörigen der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung Massnahmen zu ergreifen, die die einzelnen Staaten bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht ergreifen könnten, weil sie nicht die Befugnis hätten, diese auszuweisen oder ih-
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nen die Rückkehr in den Heimatstaat zu verweigern. Zur Vermeidung der konkreten und schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rechtfertige es sich, die ursprünglich auf unbestimmte  verfügte Einreisesperre auf insgesamt fünf Jahre zu verkürzen (bis zum 9. Februar 2009).
E. Mit Zwischenverfügung vom 14. August 2007 wurde dem  die Möglichkeit gewährt, zur Vernehmlassung Stellung zu . Gleichzeitig wurde er aufgefordert, die im Strafregisterauszug vom 23. Juli 2007 aufgeführten Urteile einzureichen. Die hierfür  Frist (13. September 2007) verstrich jedoch ungenutzt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Anordnung der Einreisesperre eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein zulässiges  erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Verfügung zur  legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und  eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 - 52 VwVG).
2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des  Sachverhaltes sowie – wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
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an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-135/2006 vom 20. Dezember 2007 mit weiteren Hinweisen).
3. Mit Inkraftreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und  der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs zum AuG). Auf Verfahren, die vor  Zeitpunkt eingeleitet wurden, bleibt das bisherige materielle Recht anwendbar (Art. 126 Abs. 1 AuG; BVGE 2008/1 E. 2). Die  Verfügung erging vor dem Inkraftreten des AuG. Für die  Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher auf die  Regelung, insbesondere auf Art. 13 Abs. 1 ANAG .
4. Vor der materiellrechtlichen Beurteilung ist jedoch in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die Vorinstanz mit den Erlass der angefochtenen  nicht das rechtliche Gehör verletzt hat, da der Beschwerdeführer keine Möglichkeit gehabt hat, sich vorgängig zur Einreisesperre zu äussern.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, wie ihn Lehre und  aus Artikel 29 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 102) ableiten und wie er sich für das  aus den Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (vgl. aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige  auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse Vol. II. Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,  Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf/St. Gallen 2006, S.360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwal-
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tungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.; MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.). Zunächst – und für die Prozessparteien regelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und  (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen  auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Dabei kommt der von einem Verfahren betroffenen Person der Anspruch zu, sich vorgängig einer behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten, welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, zu äussern und von der betreffenden Behörde alle dazu  Informationen zu erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2). Auf den Gehörsanspruch als solchen kann nicht verzichtet werden. Ob das rechtliche Gehör gewährt wurde, ist im Beschwerdeverfahren von Amtes wegen zu überprüfen (vgl. KÖLZ/HÄNER. a.a.O., S. 46).
4.2 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer keine  hatte, zur angeordneten Einreisesperre vorgängig Stellung zu nehmen. Zudem geht aus dem Dossier nicht hervor und wird von der Vorinstanz auch nicht geltend gemacht, dass die vorgängige  des rechtlichen Gehörs nicht erforderlich (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bst. a - d VwVG) bzw. aufgrund zeitlicher Dringlichkeit nicht möglich  wäre. Der Beschwerdeführer hat seit dem Verlassen der Schweiz im August 1990 bis zum April 2007 offensichtlich nicht versucht, in die Schweiz einzureisen, und sich an die über ihn verhängte  Landesverweisung gehalten. Zudem wurde die Strafrechtsrevision, die den Wegfall der gerichtlichen Landesverweisung zur Folge hatte, erst auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Zum Zeitpunkt des  der vorinstanzlichen Verfügung (Februar 2004) bestand daher  zeitliche Dringlichkeit bzw. war keine Gefahr im Verzuge, welche es dem BFM erlaubt hätte, auf eine vorgängige Anhörung des  zu verzichten.
4.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine  führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der  in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen . Ob eine Gehörsgewährung im konkreten Fall für den Ausgang der Streitsache in materieller Hinsicht von Bedeutung ist, d.h. ob die Behörde dadurch zu einer Änderung veranlasst werden könnte, spielt also keine Rolle (vgl. PATRICK SUTTER in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 16
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zu Art. 29 VwVG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  vor dem Bundesverwaltungsgericht, Lausanne/Zürich/Bern 2008, S. 153; BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BVGE 2007/27 E. 10.1; BVGE 2007/30 E. 5.5.1, Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 8. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 69.28 E. 7e). Dieser Grundsatz wird allerdings dadurch relativiert, dass die Verletzung des  gegebenenfalls durch die Rechtsmittelinstanz geheilt werden kann. Eine Verletzung des rechtliche Gehörs ist nach ständiger Praxis des Bundesgerichts ausnahmsweise einer Heilung zugänglich, wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer  zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung kann in solchen Fällen nach dem Grundsatz der Verfahrensökonomie dann abgesehen werden, wenn die Rückweisung zu einem "formalistischen Leerlauf" und damit zu einer unnötigen Verlängerung des Verfahrens führen würde. Den verfahrensökonomischen Überlegungen ist allerdings dann kein grosses Gewicht beizumessen, wenn ein Verfahren keinen Einzelfall belegt, sondern für eine Vielzahl anderer Fälle mit vergleichbaren  von Bedeutung ist. Es gilt zu verhindern, dass die  darauf vertraut, von ihr missachtete Verfahrensrechte würden systematisch nachträglich geheilt. Ansonsten verlören die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn (vgl. PATRICK SUTTER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 29 VwVG sowie MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 154 f. mit weiteren Hinweisen).
4.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Verfahren über die gleiche Kognition wie die Vorinstanz und ist zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen befugt.
4.4.1 Eine Voraussetzung zur (ausnahmsweisen) Heilung der  des rechtlichen Gehörs ist somit gegeben. Andererseits ist von einer schwerwiegenden Verletzung der Parteirechte auszugehen. Mit der Nichtanhörung vor der Anordnung der Einreisesperre hat die  dem Beschwerdeführer einen wesentlichen Bestandteil der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör fliessenden Mitwirkungsrechte vorenthalten. Ferner musste die Vorinstanz damit rechnen, dass sich die Umstände seit dem Strafurteil vom 1. Juli 1988 bzw. seit der  aus dem Strafvollzug im Sommer 1990 verändert haben , was – im Unterschied zu Fernhaltemassnahmen, die unmittelbar
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nach dem zu beurteilenden Verhalten verhängt werden – umso mehr für die Notwendigkeit einer vorgängigen Anhörung spricht. Gegen die Zulässigkeit der Heilung dieses Verfahrensmangels spricht auch der Umstand, dass der Entscheid betreffend Anordnung und Dauer der Einreisesperre eine nicht unwesentliche Ermessenskomponente  (vgl. BGE 104 Ib 129 E. 7 S. 137).
4.4.2 Im Weiteren beruht die Nichtanhörung des Beschwerdeführers auch nicht auf einem Versehen der Vorinstanz. Zwar war der  die Adresse des Beschwerdeführers im Ausland nicht bekannt. Das BFM hat jedoch keinen Versuch unternommen, seine Adresse  und die für die Feststellung des rechtserheblichen  notwendigen Informationen zu beschaffen. Das Vorgehen entsprach offenbar – wie andere Fälle (beispielsweise C-1618/2007) zeigen – einer gängigen Praxis. Eine solche Verfahrensführung ist in aller Regel nicht mit einer Heilung zu belohnen sondern mit einer  (Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Streitsache) zu sanktionieren (vgl. dazu PATRICK SUTTER, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 29 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-2913/2007 vom 25. Juni 2007 E. 6.5 sowie Urteil der Schweizerischen  vom 19. Juli 2004, veröffentlicht in VPB 69.50 E. 7.2).  bliebe die Heilung einer Gehörsverletzung nicht mehr die Ausnahme, sondern würde zur Regel.
5. Abgesehen von der festgestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs ist das Verfahren auch aus einem anderen Grund an die Vorinstanz .
5.1 Der Beschwerdeführer ist EU-Bürger und kann sich auf das  berufen, das ihm eine Reihe von  vermittelt. Dazu gehört unter anderem das Recht auf Einreise (Art. 3 FZA i.V.m. Art. 1 Anhang I FZA). Die Zulässigkeit nationaler Massnahmen, die – wie die Einreisesperre gemäss Art. 13 Abs. 1 ANAG – die Ausübung von Freizügigkeitsrechten behindern, knüpft das Freizügigkeitsabkommen an die Voraussetzung, dass sie durch Gründe der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit  sind (Ordre-Public-Vorbehalt, vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Im Interesse einer einheitlichen Anwendung und Auslegung dieses Ordre-Public-Vorbehaltes verweist das Freizügigkeitsabkommen auf die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG in ihrer
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Fassung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA) und auf die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend EuGH) vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (Art. 16 Abs. 2 FZA). In diesem Sinne schränkt das Freizügigkeitsabkommen die ausländerrechtlichen Befugnisse  Behörden bei der Handhabung landesrechtlicher Massnahmen wie der Einreisesperre ein.
5.2 Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung regelmässig betont, dass Ausnahmen vom freien Personenverkehr restriktiv auszulegen sind. Die Berufung einer nationalen Behörde auf den Begriff der öffentlichen Ordnung setzt, wenn er Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte rechtfertigen soll, jedenfalls voraus, dass ausser der Störung der  Ordnung, wie sie jede Gesetzesverletzung darstellt, eine  und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff., 129 II 215 E. 7.3 S. 222; Urteile des EuGH vom 19. Januar 1999 in der  C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 23 und 25, und vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30-77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnr. 33-35). Strafrechtliche Verurteilungen für sich allein  nicht ohne weiteres eine Massnahme zu rechtfertigen, welche die Ausübung von Freizügigkeitsrechten beschränkt (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG). Solche Verurteilungen dürfen nur insoweit  werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein  Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige  der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist allerdings möglich, dass allein schon das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 131 II 352 E. 3.2 S. 357 f., 130 II 493 E. 3.2 S. 498 f., 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182 ff.;  Urteile des EuGH in Sachen Bouchereau, Randnr. 27.29, und Calfa, Randnr. 24).
5.3 Vor diesem Hintergrund hat sich die Vorinstanz zur Frage der  der Massnahme aus heutiger Sicht (mehr als 20 Jahre nach dem Strafurteil vom 1. Juli 1988 und über 18 Jahre, nachdem der  aus dem Strafvollzug entlassen worden ist und die Schweiz verlassen hat) zu äussern. Lediglich ein Antrag auf Reduktion der Fernhaltemassnahme auf fünf Jahre genügt nicht, zumal nur auf einige seither ergangene Strafurteile (wegen Ladendiebstahls) in den Niederlanden verwiesen und in keiner Weise dargelegt wird, inwiefern
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sich daraus eine aktuelle, schwerwiegende Gefährdung im Sinne der Richtlinie 64/221/EWG und der oben zitierten Rechtsprechung ergibt.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher , die Verfügung vom 10. Februar 2004 aufzuheben und die  an das BFM zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8. Dem Beschwerdeführer ist schliesslich für die im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen und  hohen Kosten zulasten der Vorinstanz eine  von Fr. 400.- zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 und 14 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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