Decision ID: 2c37135a-414a-54d1-ba2b-c8e3562d8bcc
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Kraftwerk Stoffel AG, St. Gallen, ist Eigentümerin des Kraftwerks Steigs in Mels.
Das Kraftwerk soll einer Gesamterneuerung unterzogen werden. Zu diesem Zweck
schrieb die Kraftwerk Stoffel AG die diesbezüglichen Stahlwasserbauarbeiten (Lose 1
und 3) im offenen Verfahren aus. Innert der Angebotsfrist bis zum 21. Januar 2011
gingen drei Angebote von drei Anbietern ein. Die Offertöffnung fand am 24. Januar
2011 statt. Nach der Offertöffnung wurden zwecks Bereinigung der Angebote mit allen
Anbietern Unternehmergespräche durchgeführt. Mit Verfügung vom 29. März 2011
erhielt die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG, Glarus, den Zuschlag zu einem Preis
von Fr. 1'067'130.--. Dagegen erhob die Montagen AG TCH, Trübbach, deren Angebot
nicht berücksichtigt worden war, mit Eingabe vom 14. April 2011 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Mit Verfügung vom 4. Mai 2011 widerrief die Kraftwerk Stoffel AG
die Zuschlagsverfügung vom 29. März 2011, worauf das Verwaltungsgericht die
Beschwerde mit Entscheid vom 19. Mai 2011 als gegenstandslos abschrieb. Mit
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Verfügung vom 5. September 2011 erteilte die Kraftwerk Stoffel AG den Zuschlag für
die Stahlwasserbauarbeiten erneut an die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG. Der
Zuschlag erging zu einem bereinigten Angebotspreis von Fr. 1'069'580.-- (exklusiv
Mehrwertsteuer).
B./ Gegen die Zuschlagsverfügung vom 5. September 2011 erhob die Montagen AG
TCH mit Eingabe vom 16. September 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit
folgenden Anträgen:
"1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Der Vergabeentscheid der Kraftwerk Stoffel AG vom 5. September 2011 sei
aufzuheben, und es sei
- festzustellen, dass die Beschwerdeführerin das wirtschaftlich günstigste Angebot
offeriert hat und es sei ihr daher der Zuschlag zu erteilen;
- allenfalls die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. Eventuell sei die Vorinstanz zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz
zu leisten;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Die Kraftwerk Stoffel AG und die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG wurden daraufhin
mit verfahrensleitender Verfügung vom 20. September 2011 aufgefordert, zum
Begehren um aufschiebende Wirkung Stellung zu nehmen. Beide verzichteten auf eine
diesbezügliche Stellungnahme. Entsprechend erteilte der Präsident des
Verwaltungsgerichts mit Verfügung vom 26. September 2011 der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung, untersagte der Kraftwerk Stoffel AG einstweilen den
Vertragsschluss und lud die Kraftwerk Stoffel AG sowie die Fäh Maschinen- und
Anlagebau AG ein, innert einer Frist bis 12. Oktober 2011 materiell zur Beschwerde
Stellung zu nehmen.
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Die Kraftwerk Stoffel AG und die Fäh Maschinen- und Anlagebau AG liessen sich mit
Eingaben vom 12. Oktober 2011 vernehmen. Sie stellten jeweils Antrag auf Abweisung
der Beschwerde.
Am 14. Oktober 2011 wurden dem Rechtsvertreter der Montagen AG TCH die
Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zugestellt. Gleichzeitig
wurde ihm eine Frist von vierzehn Tagen angesetzt, um zu den in den
Vernehmlassungen allfällig vorgebrachten neuen tatsächlichen und rechtlichen
Argumenten eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. Die Montagen AG TCH liess
sich mit Eingabe vom 11. November 2011 innert erstreckter Frist ergänzend
vernehmen.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten
Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und
gewürdigt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerde wurde sodann fristgerecht eingereicht und erfüllt inhaltlich sowie formal
die gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB; Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
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Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss. Vielmehr hat
die Beschwerdeführerin im Einzelnen darzulegen, inwiefern die Verfügung mangelhaft
sein soll. Die Beschwerdeführerin muss somit dartun, in welchen Punkten die
angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung bzw.
Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin bringt in der Beschwerde vorab vor, in den
Ausschreibungsunterlagen seien nur die Hauptkriterien, nicht aber die Unterkriterien
genannt worden; dies verletze den Grundsatz der Transparenz. Die Vorinstanz hält dem
entgegen, die erst nachträglich eingeführten Unterkriterien würden lediglich die
Hauptkriterien präzisieren, was gemäss herrschender Praxis zulässig sei. Auch die
Beschwerdegegnerin wendet ein, die Zuschlagskriterien seien mittels der Unterkriterien
lediglich präzisiert worden.
2.2. Aus den Akten ergibt sich, dass in der Ausschreibung (act. 3 der
Beschwerdeführerin) die Zuschlagskriterien nicht genannt wurden. Es wird hierfür auf
die Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Im Dokument Nr. 7, "Besondere
Bestimmungen Stahlwasserbau" (vgl. act. 4 der Beschwerdeführerin), sind unter Ziffer
2.1 die folgenden Zuschlagskriterien aufgeführt: "Preis" (40%), "Referenzen und mit
dem Unternehmer bisher gemachte Erfahrungen" (20%), "Qualität des Angebots,
Unterhaltsfreundlichkeit der Stahlwasserbauten" (30%), "Einhaltung der Bedingungen
gemäss Kapitel 2.9 der Besonderen Bestimmungen und zusätzlich Anzahl Lehrlinge,
Anerkennung der AEB SAK für Werkverträge und Einhaltung der Vorgaben in den
abgegebenen Unterlagen" (10%).
Die Offertbewertung (vgl. act. 2 der Beschwerdeführerin) erfolgte dann anhand weiterer
Unterkriterien. Ob dabei die Hauptkriterien nur verfeinert oder aber Unterkriterien mit
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teils eigenständigem und teils sachfremden Charakter eingeführt wurden, kann hier
offen bleiben.
2.3. Gemäss Art. 34 Abs. 3 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind die Zuschlagskriterien mit allfälligen Unterkriterien im
Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer
Gewichtung bekannt zu geben. Der Wortlaut der Bestimmung ist eindeutig: Es genügt
nicht, lediglich die Zuschlagskriterien bekannt zu geben; vielmehr sind in der
Ausschreibung beziehungsweise in den Ausschreibungsunterlagen auch die
Unterkriterien aufzuführen, sofern solche bei der Offertbewertung herangezogen
werden. Dies gebietet der Grundsatz der Transparenz, welcher in der entsprechenden
Bestimmung zum Ausdruck kommt.
Am Erfordernis der vorgängigen Bekanntgabe sämtlicher Haupt- und Subkriterien
ändern auch die beiden Gerichtsentscheide nichts, welche die Vorinstanz anführt. Zwar
wird darin erwogen, die nachträgliche Einführung von Unterkriterien sei zulässig, soweit
sich diese auf die Konkretisierung von Hauptkriterien beschränkten. Indessen ergingen
beide Entscheide nicht zur Submissionsordnung des Kantons St. Gallen, sondern es
lagen Submissionen aus den Kantonen Zug (BGE 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004)
und Waadt (Kantonsgericht, Entscheid vom 7. Oktober 2009, in: BR 2010, S. 95) im
Streit. Die Rechtslage in diesen beiden Kantonen weicht von derjenigen im Kanton St.
Gallen ab. So sehen sowohl die (alte) Zuger Submissionsverordnung (GS 25, 387) als
auch die Waadtländer Vollziehungsverordnung zum Gesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen (RSV 726.01.1) nur die Bekanntgabe von Zuschlagskriterien in der
Ausschreibung vor; im Unterschied zur Regelung des Kantons St. Gallen bestimmen
sie nicht, dass auch allfällige Unterkriterien anzugeben sind.
2.4. Die Vorinstanz hat somit gegen die Vorschrift von Art. 34 Abs. 3 VöB verstossen,
indem sie die Unterkriterien, anhand welcher die Offerten bewertet wurden, nicht zum
Voraus bekannt gab. Die Bestimmung ist Ausfluss des Transparenzgebots im
Vergabeverfahren. Dabei handelt es sich um eine Regel formeller Natur, deren
Verletzung gewöhnlich die Aufhebung des Zuschlags nach sich zieht. Nur in
Ausnahmefällen – so etwa, wenn die Verletzung den Vergabeentscheid nicht zu
beeinflussen vermag – wird von einer Aufhebung abgesehen. Ein solcher Ausnahmefall
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liegt hier indessen nicht vor, wurde doch das Angebot der Beschwerdegegnerin nur
geringfügig höher bewertet als dasjenige der Beschwerdeführerin.
Zu Recht nicht behauptet wird im Übrigen, die Ausschreibungsunterlagen erwiesen
sich insofern als mangelhaft, als eine Offertbewertung gestützt auf die bekannt
gegebenen Zuschlagskriterien allein gar nicht möglich sei. Solches ist nicht erkennbar.
Entsprechend kann der Beschwerdeführerin auch nicht vorgehalten werden, sie habe
sich vor der Angebotseinreichung über die zur Anwendung gelangenden Unterkriterien
informieren beziehungsweise ein Rechtsmittel gegen die Ausschreibung ergreifen
müssen.
2.5. Da die Zuschlagsverfügung vom 5. September 2011 somit bereits aus formellen
Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, ob die Vorinstanz bei der Bewertung
einzelner (Unter-)Kriterien ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt hat. Wären die
Unterkriterien vorgängig bekannt gewesen, hätten die Anbieter ihre Offerten danach
ausrichten können. Entsprechend wären die Offerten und damit auch die Bewertung
(wohl) anders ausgefallen.
3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art.
95 Abs. 1 VRP), wobei eine hälftige Aufteilung als sachgerecht erscheint. Eine
Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Die Kosten der Zwischenverfügung sind darin
enthalten. Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 7'500.--
zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat überdies Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung
(Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Diese geht ebenfalls je zur Hälfte zu Lasten von
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin. Sie haften solidarisch für den gesamten Betrag.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb
die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung
von Fr. 4'000.-- ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO). Damit ist auch der
Aufwand für das Zwischenverfahren abgegolten. Da die Beschwerdeführerin selber
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mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete
Mehrwertsteuer als Vorsteuer in Abzug bringen. Daher muss die Mehrwertsteuer bei
der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt
werden (R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 194).
Demnach hat das Verwaltungsgericht