Decision ID: b50f31f3-040f-490f-892f-4a7da66da7e1
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1964,
war
ab dem
5.
Juli 2016 bei der
Y._
als
Reinigungs- und Küchenhilfe angestellt (
Urk.
8/3).
Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis zunächst am 2
7.
September
2016 per
4.
Oktober
2016 (Urk. 8/24) und danach am
2.
Oktober
2016 fristlos (
Urk.
8/11).
Mit Schreiben vom
6.
Oktober 2016 liess die Versicherte, vertreten durch die
doc
treuhand
GmbH,
die Arbeitgeberin zur Zahlung des ausstehenden Lohns für September 2016 auffordern (
Urk.
8/15).
Am 1
7.
Oktober 2016 erhob sie sodann bei der Kon
trollstelle für den Landesgesamtarbeitsvertrag
des Gastgewerbes L-GAV Klage (
Urk.
8/36), worauf die Kontrollstelle
am 1
7.
November 2016 bei der Arbeitgebe
rin eine Inspektion durchführte (Kontrollbericht vom 2
2.
November
2016,
Urk.
8/16).
Mit Schreiben vom 2
5.
November 2016 forderte
die Versicherte die Arbeitgeberin auf,
bis zum 3
0.
November 2016
die ausstehenden Lohnzahlungen vorzunehmen
, die Lohnabrechnungen sowie eine Schlussabrechnung korrekt zu erstellen sowie ein Arbeitszeugnis zu senden (Urk. 8/37).
Am 2
2.
Februar 2017 reichte sie – nun anwaltlich vertreten – beim Friedensrichteramt
Z._
ein Schlich
tungsgesuch ein (
Urk.
8/18). Nachdem am 13. April 2017 die Klagebewil
ligung ausgestellt worden war (
Urk.
8/19),
erho
b die Versicherte am
2.
Mai 2017
Klage beim Bezirksgericht
A._
gegen die
Y._
(
Urk.
8/21). Mit Urteil vom 2
9.
August
2017 verpflichtete das Arbeitsgericht des Bezirksgerichts
A._
die
Y._
unter anderem,
der Versicherten
Fr.
537.05 netto sowie
Fr.
10'286.30 brutto (abzüglich der nachgewiesenermassen bezahlten Sozialver
sicherungsbei
träge und Quellen
steuer), zuzüglich Zins auf dem Nettobetrag von
Fr.
397.05 seit
2.
Oktober 2016, auf dem Bruttobetrag von
Fr.
3'900.-- seit
2.
Oktober
2016 und auf dem Bruttobetrag von
Fr.
6'386.30 seit
9.
Oktober 2016, jeweils in der Höhe von 5
%
, zu bezahlen
(Geschäfts-Nr. AH170020-C/U,
Urk.
8/12).
Am 2
6.
September 2017 wurde durch den Konkursrichter des
B
ezirksgerichts
B._
der Konkurs über die
Y._
eröffnet (
Urk.
8/4, 8/9).
Die Versicherte meldete mit Schreiben vom 1
1.
Oktober 2017 eine Forderung von insgesamt Fr. 11'349.50 beim Konkursamt
B._
an (
Urk.
8/8).
Am 3
1.
Oktober 2017 stellte sie bei
der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Antrag auf Insol
venz
ent
schädigung im
genannten Betrag
(
Urk.
8/2).
Mit Verfügung vom
14.
Dezember 2017 verneinte die
se
einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
mit der Begrün
dung, die Versicherte sei ihrer Schadenminderungspflicht nicht nachge
kommen (Urk.
8/33). Die von der Versicherten dagegen am 2
3.
Januar
2017 erhobene Einsprache
, mit welcher sie
neu
die Zusprechung einer Insolven
z
ent
schädigung in der Höhe von
Fr.
10'991.95 forderte
(
Urk.
8/41)
,
wies die Ar
beitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 2
6.
Februar
2018 ab (
Urk.
8/42 =
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 2
6.
März
2018 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der
Einspracheentscheid
vom 2
6.
Februar 2018
sowie die Verfü
gung vom 1
4.
Dezember 2017 seien aufzuheben und es sei ihr eine Insolvenzent
schädigung von
Fr.
10'991.95 zuzusprechen. Eventualiter seien die genannten Entscheide aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Be
schwerdegegnerin zurückzuweisen. Im Weiteren sei ihr die unentgeltliche Pro
zessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Marcel Zaugg, Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen (
Urk.
1 S. 2).
Mit Be
schwerdeantwort vom 1
3.
April 2018 schloss die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7). Mit Schreiben vom 3. Mai 2018 reichte die Versicherte zwecks Darlegung ihrer finanziellen Verhältnisse weitere Unterlagen ein (
Urk.
10-12).
Mit Verfügung vom
9.
Mai
2018 wurde ihr zum einen eine Kopie der Beschwerdeantwort zugestellt. Zum anderen wurde ihr in der Person von Rechtsanwalt
Marcel
Zaugg ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wurde infolge Kostenlo
sigkeit des Verfahrens für gegenstandslos erklärt (
Urk.
13).
Am 2
8.
Mai 2018 reichte Rechtsanwalt
Marcel
Zaugg seine Honorarnote ein (
Urk.
15).
Die Einzelrichterin

zieht in Erwägung:
1.
Da der Streitwert
Fr.
20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der
Be
schwerde
in die einzelrichterliche Zuständigkeit (
§
11
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht
,
GSVGer
).
2.
2.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (
Art.
58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
2.2
Gemäss
Art.
55
Abs.
1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (
BGE 114 V 56
E. 4 mit Hinwei
sen; Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehmern zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1, 8
C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 2
7.
Januar 2015 E. 4.1).
Dabei kann es nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf Insolven
zentschädigung gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstre
ckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst un
ter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurseröffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsver
fahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf Insolven
zentschädigung zwingende Voraussetzung (Urteile des Bundesgerichts 8C
_462/2009 vom
3.
August 2009 E.
3.2.1 und C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006).
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf Insolven
zentschädigung besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eines der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein
längeres
Untätigsein
nicht zu
(Urteile des Bundes
gerichts 8C_462/2009 vom
3.
August
2009 E. 3.3 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli
2014 E. 6.1). Machen Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Aus
druck zu verleihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit (Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
Novem
ber
2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
Relevant ist, welche Anstrengungen von einer versicher
ten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnansprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1).
3.
3.1
Im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 2
8.
Februar 2018 zog die Beschwer
degegnerin im Wesentlichen in Er
wägung, die Beschwerdeführerin sei
ihre
r
Scha
denminderungspflicht
im Sinne von
Art.
55
Abs.
1 AVIG
nicht
nachgekommen
. Sie hätte ihre Lohnforderung nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses am
2.
Oktober 2016 sehr rasch und sehr konkret auf dem Vollstreckungsweg geltend machen müssen.
Insbesondere
wäre es angezeigt und zumutbar gewesen,
unmit
telbar nach der erfolglosen Mahnung und Kontrolle durch die GAV-Kontrollstelle Ende November 2016 arbe
its- oder betreibungsrechtliche
Schritte einzuleiten. Mit dem ersten konkreten Vollstreckungsschritt, dem Einreichen des Schlichtungs
gesuchs, sei jedoch weitere drei Monate – bis Ende Februar 2017 – zugewartet wor
den. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände hab
e sich die Be
schwer
de
füh
rerin so
mit nicht ernsthaft und rasch um die Geltendmachung ihrer Lohn
forde
rung bemüht. Durch ihr zögerliches Handeln habe sie die Aussichten zur Einbrin
gung der offenen Lohnforderung in grobfah
rlässiger Weise reduziert und da
mit ihre Schadenminderungspflicht nicht erfüllt. Folglich bestehe kein An
spruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk.
1 S. 4).
3.2
Dieser Argumentation häl
t die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift vom 2
6.
März
2018 zusammengefasst entgegen,
dass die rechtliche Würdigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Schadenminderungspflicht nicht standhalte. Namentlich sei sie nicht gehalten gewesen, umgehend nach Beendi
gung des Arbeitsverhältnisses vollstreckungsrechtliche Schritte einzuleiten (
Urk.
1 S. 6). Die ernsthafte Geltendmachung der Lohnforderung mittels Mahnung der Arbeitgeberin und Klage bei der Kontrollstelle des L-GAV habe genügt (Urk. 1 S. 7).
Nachdem trotz Intervention der Kontrollstelle und nochmaliger Mahnung keine Zahlung erfolgt sei, habe sie zeitnah – zwei Monate danach – einen Rechts
anwalt mit der Durchsetzung der Forderungen mandatiert, welcher nach Prüfung sämtlicher Ansprüche die Klage eingeleitet habe (
Urk.
1 S. 9). Insgesamt habe sie ihre Forderung umgehend geltend gemacht, alsdann konsequent und kontinuier
lich weiterverfolgt und schliesslich ein rechtskräftiges Urteil erwirkt. Damit habe sie weit mehr getan, als die Versicherten in Fällen, in welchen das Bundesgericht eine Verletzung der Schadenminderungspflicht jeweils verneint habe. Der An
spruch auf eine Insolvenzentschädigung sei folglich zu Unrecht verneint worden (
Urk.
1 S. 10).
3.3
Strittig und zu prüfen ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Insolvenzent
schädigung und in diesem Zusammenhang, ob sie ihrer Schadenminderungs
pflicht in hinreichendem Masse nachgekommen ist.
4.
4.1
Die Beschwerdegegnerin stellt im Ergebnis in Abrede, dass
die Beschwerdeführe
rin ihre Lohnansprüche gegenüber der Arbeitgeberin konsequent und kontinuier
lich geltend gemacht hat
. Dadurch habe sie ihre
Schadenminderungspflicht
in grobfahrlässiger Weise verletzt.
Zunächst fällt auf, dass
sich
die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2017 noch in erster Linie
auf den Standpunkt stellte, die Beschwer
deführerin habe zwischen dem Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Einreichen des Schlichtungsgesuches am 22. Februar 2017 – folglich während rund fünf Monaten – nichts unternommen, um ihren Lohnanspruch zu realisieren. Bei den Mahnungen sowie der Kontaktaufnahme mit der L-GAV-Kontrollstelle handle es sich nicht um rechtliche Schritte (
Urk.
8/33 S. 2). Im angefochtenen
Einspracheentscheid
nahm die Beschwerdegegnerin von dieser Ar
gumentation insofern Abstand, als sie
darauf hinwies, dass die Beschwerdefüh
rerin unmittelbar nach der Inspektion durch
die
L-GAV-Kontrollstelle arbeits- oder betreibungsrechtliche Schritte
hätte
einleiten müssen. Sie habe jedoch erst nach drei Monaten am 2
2.
Februar 2017
das Schlichtungsgesuch eingereicht, wo
mit sie nicht ernsthaft und rasch um die Geltendmachung ihrer Lohnforderung besorgt gewesen sei (
Urk.
2 S. 4).
Der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann nicht beigepflichtet werden.
Die Beschwerdeführerin
hat nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses unmissver
ständliche Zeichen zur Geltendmachung
ihrer Lohnforderungen gesetzt
, indem
sie die Arbeitgeberin mit Unterstützung eines Treuhänders schriftlich mahnte (
Urk.
8/15) und – nach Ausbleiben der Zahlung –
am 17.
Oktober 2016
Klage bei der L-GAV-Kontrollstelle erhob (
Urk.
8/36). Dabei handelte es sich durchaus um ein probates Mittel, um Druck auf die Arbeitgeberin auszuüben und diese zur Begleichung der Forderungen anzuhalten.
Nach Vorliegen des Kontrollberichts
(
Urk.
8/16)
mahnte die Beschwerdeführerin die Arbeitgeberin nochmals schrift
lich und setzte ihr eine Frist bis 3
0.
November 2016
zur Zahlung des ausstehen
den Lohns (Urk.
8/37).
Der Umstand, dass sie in der Folge erst am
7.
Februar 2017 einen Rechtsanwalt mandatierte
(
Urk.
8/5)
, welcher sodann am 2
2.
Februar 2017 ein Schl
ichtungsgesuch einreichte (Urk.
8/18)
, kann nicht als längeres
Untätigsein
eingestuft
werden, welches der Beschwerdeführerin vorliegend zum Nachteil ge
reichen könnte.
Wie jene berechtigterweise vorbringt (
Urk.
1 S. 10), gilt es
einer
seits
zu berücksichtigen, dass
in die Zeit zwischen dem Ablauf der zuletzt der Arbeitgeberin angesetzten Zahlungsfrist und der Mandatierung des Rechtsvertre
ters die Weihnachtsfeiertage und damit auch die Gerichts- und Betreibungsferien fielen (vgl.
Art.
56
Ziff.
2
des
Bundesgesetz
es
über Schu
ldbetreibung und Konkurs [SchKG] und
Art.
145 Abs.
1
lit
. c
der Schweizer
ischen Zivilprozessordnung [ZPO])
,
obgleich
anzu
merken
ist, dass der Fristenstillstand für das Schlichtungs
verf
ahren nicht gilt (
Art.
145 Abs.
2
lit
. a ZPO).
Andererseits kann auch mit Blick auf die
einschlägige
bundesgerichtliche Praxis nicht der Schluss gezogen werden, dass
die Beschwerdeführerin ihre Ansprüche nicht konsequent geltend gemacht hätte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_643/2008 vom
4.
November 2008 E. 3.3 mit Hinweisen und E. 4).
Jedenfalls
liegt
weder ein vorsätzliches noch grobfahr
lässiges Handeln
vor
, sodass eine Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne von
Art.
55
Abs.
1 AVIG mangels eines schweren Verschuldens zu vernei
n
en ist.
4.2
Nach dem Gesagten
ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre Schaden
minderungspflicht hinreichend nachgekommen ist. Sofern eine Verletzung der Schadenminderungspflicht überhaupt anzunehmen
ist
, wiegt sie nach den ge
samten Umständen jedenfalls nicht derart schwer, dass sie mit einer Leistungs
verweigerung zu sanktionieren
wäre
. Damit ist allerdings noch nicht beantwortet, ob auch die weiteren Voraussetzungen, welche zum Bezug einer Insolvenzent
schädigung berechtigen, erfüllt sind und – bejahendenfalls – in welcher Höhe eine Insolvenzentschädigung auszurichten ist.
Die Beschwerde ist folglich in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
6.
Februar 2018
(
Urk.
2)
auf
zuheben
und
die Sache zur Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen und zu neuem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurück
zuweisen ist.
5.
Nach
§
34
Abs.
1
GSVGer
hat die obsiegende Beschwerde führende Person An
spruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Nach ständiger Recht
sprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Ab
klärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädi
gung hat.
Rechtsanwalt Zaugg machte
als unentgeltlicher Rechtsvertreter (vgl.
Urk.
13)
mit Eingabe vom 2
8.
Mai 2018 einen Aufwand von 6 Stunden und 45 Minuten sowie Barauslagen von
Fr.
65.00 geltend (
Urk.
15), woraus unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer eine Entschädigung von Fr. 1'669.30
resultiert
({[6.75 Stunden *
Fr.
220.--] +
Fr.
65.00} * 1.077).
Der geltend gemachte Aufwand erweist sich unter Berücksichtigung der obgenannten Kriterien als angemessen. Folglich hat die Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'669.30 zu bezahlen, wobei diese direkt dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der obsie
gen
den Beschwerdeführerin zuzusprechen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_170/2018 vom 2
0.
Juni 2018 E. 1.3 mit Hinweisen).