Decision ID: 098647a2-157d-4012-a2c0-2df7a2b191f3
Year: 2003
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1 A._, geboren am 30. Mai 1947, verstorben am 19. Juli 2002 (Urk. 18/2), arbeitete ab dem 1. Januar 1992 als Abteilungsleiter der psychiatrischen Dienste an der Klinik E._ (Urk. 9/30 Ziff. 6.3.1). In Folge einer Krebserkrankung musste A._ im Juni 1998 eine Sigmaresektion mit anschliessender Chemotherapie durchführen lassen sowie im Mai 1999 eine abdominelle Narbenhernienplastik nebst einer Semikastration. In dieser Zeit bis Juni 1999 war er stets im Umfang zwischen 50 % und 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/27/1).
Per 1. September 1999 wechselte A._ die Stelle und war seither im Bewährungs- und Vollzugsdienst des Justizvollzugs des Kantons Zürich beschäftigt (Urk. 2/6) und damit bei der Beamtenversicherungskasse (BVK) des Kantons Zürich vorsorgeversichert. Nachdem im Mai 2000 ein Tumorrezidiv retrovesical und retroperitoneal-präaortal festgestellt worden war, wurden eine Dünndarmsegmentresektion und Netzresektion sowie anschliessend erneut eine Chemotherapie durchgeführt. Nach einer Rektum- sowie Dünndarmteilresektion und einer primären Stapleranastomose sowie einer paraaortalen Lymphknotendissektion im März 2001 erfolgte Mitte 2001 eine Radiotherapie (Urk. 9/27/2 und Urk. 9/3/2). A._ war ab 6. April 2000 zu 100 %, ab 1. September 2000 zu 50 % und ab 23. März 2001 wiederum zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/24 und Urk. 9/19). Mit Verfügung vom 11. Juni 2001 (Urk. 2/6) wurde er dank eines Funktionswechsels per 1. Juli 2001 in eine neue Lohnklasse eingereiht, was eine Lohnerhöhung von Fr. 112'814.-- auf Fr. 123'656.-- mit sich brachte. Der Arbeitgeber richtete ihm den vollen Lohn aus bis zur in-validitätsbedingten Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 31. Oktober 2001 (Urk. 9/24 und Urk. 9/13 und Urk. 9/6).
1.2 Im Februar 2001 meldete sich A._ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/30). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, IV-Stelle, sprach ihm mit Verfügung vom 5. September 2001 (Urk. 9/10) gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % mit Wirkung ab 1. April 2001 eine ganze Invalidenrente nebst einer Zusatzrente für den Ehegatten und zwei Kinderrenten zu. Die BVK ihrerseits richtete nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ab 1. November 2001 ebenfalls eine 100%ige Invalidenrente nebst zwei Kinderrenten aus. Dabei stützte sie sich auf einen versicherten Lohn von Fr. 90'595.-- ab, mithin denjenigen vor der Lohnerhöhung per 1. Juli 2001 (Urk. 2/1). Das Begehren um Rentenausrichtung gestützt auf den zuletzt versicherten Verdienst unter Berücksichtigung der Lohnerhöhung lehnte die BVK ab (Urk. 2/10).
2. Am 9. Januar 2002 (Urk. 1) liess A._ durch Rechtsanwalt Felix Kuster gegen die BVK Klage erheben mit dem Begehren, letztere sei zu verpflichten, die Invalidenrente des Klägers auf der Basis des zuletzt vor dem Rentenbeginn (1.11.01) bezogenen Salärs festzulegen und zu bezahlen. In ihrer Vernehmlassung vom 30. Januar 2002 (Urk. 5) schloss die BVK auf Abweisung der Klage. Mit Verfügung vom 1. Februar 2002 (Urk. 6) zog das Gericht die Akten der Eidgenössischen Invalidenversicherung bei (Urk. 9/1-34). Nachdem die Parteien im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels an ihren Anträgen festgehalten hatten (Urk. 12 und Urk. 15), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 30. April 2002 (Urk. 16) als geschlossen erklärt. Am 24. August 2002 (Urk. 17) teilte Rechtsanwalt Felix Kuster mit, dass A._ am 19. Juli 2002 gestorben ist (Urk. 18/2), und reichte eine Vollmacht der gesetzlichen Erben ein (Urk. 18/1). Die BVK richtete ab 1. August 2002 eine Ehegattenrente sowie zwei Waisenrenten aus (ab September 2002 noch eine Waisenrente) und stützte sich dabei wiederum auf einen versicherten Verdienst von Fr. 90'595.-- (Urk. 18/3).
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien wird, sofern für die Entscheidfindung erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Rentenleistungen der Invalidenversicherung und der BVK zu einer Überversicherung des Versicherten bis zu seinem Tode am 19. Juli 2002 (Urk. 18/3) führte, wurden ihm doch von der IV-Stelle des Kantons Aargau monatlich Fr. 4'326.-- ausgerichtet (Urk. 2/3) und betrug sein ungekürzter Anspruch gegenüber der BVK Fr. 6'341.65 monatlich (Urk. 2/1), was einen Betrag von Fr. 10’667.65 pro Monat oder Fr. 128’011.80 im Jahr ergibt. Der mutmasslich entgangene Bruttoverdienst im Sinne von § 57 Abs. 1 der Statuten betrug einschliesslich Kinderzulagen Fr. 127'255.--, weshalb eine Kürzung um Fr. 756.60 vorgenommen wurde (Urk. 2/2/2).
Da die Rentenleistungen der BVK demnach unabhängig vom versicherten Verdienst bis zum Tode gekürzt wurden, besteht der Streit vorliegend nur noch im Rahmen der Höhe der Hinterlassenenleistungen an die Ehefrau sowie der Kinderrenten weiter.
2. Strittig und zu prüfen ist, ob sich der für die Rente massgebende versicherte Verdienst aufgrund des ab 1. Juli 2001 erzielten Einkommens von Fr. 123'656.-- oder aber aufgrund des vor dieser Lohnerhöhung entrichteten Salärs von Fr. 112'814.-- berechnet.
2.1 Die BVK führte aus (Urk. 5), im Zeitpunkt der Lohnerhöhung auf 1. Juli 2001 sei der Versicherte schon mehr als ein Jahr arbeitsunfähig gewesen, teilweise 50 %, grösserenteils aber 100 %. Bereits am 2. Februar 2001 habe er sich bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen angemeldet. Dies hätte er nicht getan, wenn er nicht selbst von einer anhaltenden teilweisen oder vollständigen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen wäre. Die Anmeldung bei der IV solle ihm vom Arbeitgeber nahegelegt worden sein, woraus zu schliessen sei, dass auch dieser von einer dauernden, teilweisen oder vollen Arbeitsunfähigkeit ausgegangen ist. Damit sei belegt, dass sowohl der Arbeitgeber als auch der Kläger im Zeitpunkt der Gewährung der Lohnerhöhung Mitte 2001 von einer anhaltenden, dauerhaften Arbeitsunfähigkeit ausgegangen seien (Urk. 5 Ziff. 2).
Die Lohnerhöhung sei demnach in einem Zeitpunkt gewährt worden, in welchem der Eintritt des befürchteten Ereignisses (Invalidität) nicht mehr ungewiss gewesen, sondern praktisch schon festgestanden sei. Die Invalidität sei damit nicht mehr ein zu versicherndes Risiko, sondern praktisch schon ein Schadenfall gewesen (Urk. 5 Ziff. 3). Aus dem Wesen der Risikoversicherung ergebe sich aber, dass nur ungewisse Ereignisse neu versichert werden könnten (Urk. 5 Ziff. 4). Ebenso wenig könne ein bestehender Versicherungsschutz nach Eintritt des befürchteten Ereignisses erhöht werden (Urk. 15 Ziff. 4).
Schliesslich äusserte die BVK den Verdacht, dass der Arbeitgeber mit der Lohnerhöhung während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit und der absehbaren Invalidität die Absicht verfolgt haben könnte, dem Mitarbeiter zu Lasten der Vorsorgeeinrichtung eine bessere Rente zu verschaffen (Urk. 5 Ziff. 6).
2.2 Die Klägerschaft brachte dagegen vor, im Zeitpunkt der Lohnerhöhung (11. Juni 2001) sei der Verlauf der Krankheit völlig ungewiss gewesen. Anlässlich der Anmeldung bei der Invalidenversicherung sei der Versicherte noch zu 50 % arbeitsfähig gewesen. Für die Berechnung des versicherten Verdienstes sei es denn auch unerheblich, ab welchem Zeitpunkt eine Invalidität als mit Sicherheit eintretend vorausgesagt werden könne. Vorliegend sei allein der Zeitpunkt des Beginns der Invalidenrente massgebend. Dieser sei von der BVK auf den 1. November 2001 festgesetzt worden, weshalb für die Berechnung des versicherten Verdienstes der Lohn massgebend sei, den der Versicherte vor dem 1. November 2001 zuletzt bezogen habe. Demnach sei die am 11. Juni 2001 gewährte generelle Lohnerhöhung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 3 f.).
Replicando ergänzte die Klägerschaft, im Zeitpunkt der Anmeldung bei der Invalidenversicherung (Februar 2001) sei weder der Versicherte noch der Arbeitgeber von einer anhaltenden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen. Die Ärzte seien damals der Meinung gewesen, der Erhalt der vollen Erwerbsfähigkeit sei absolut möglich. Im Juli 2001 habe Prof. Dr. med. F._ dem Versicherten erklärt, es könne überhaupt nicht ausgeschlossen werden, dass er wieder voll arbeitsfähig werde (Urk. 12 S. 2). Gemäss § 20 Abs. 1 der Statuten betrage die Invalidenrente bei voller Invalidität 60 % der letzten versicherten Besoldung. Aus Abs. 3 dieser Bestimmung ergebe sich ausserdem, dass als letzte versicherte Besoldung diejenige gelte, die vor dem Beginn der Invalidenrente der BVK bezahlt worden sei. Unbeachtlich sei somit, in welchem Zeitpunkt der versicherte Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber von der Invalidität erfahren habe bzw. von einer dauernden Arbeitsunfähigkeit ausgegangen sei. Ebenfalls unbeachtlich sei, in welchem Zeitpunkt die Invalidität von der Eidgenössischen Invalidenversicherung festgestellt oder verfügt worden sei (Urk. 12 S. 3). Der Versicherte habe im Übrigen im Zeitpunkt der Rentenzusprache durch die BVK bereits seit fünf Monaten das erhöhte Einkommen bezogen, dieses gelte somit als versicherte Besoldung (Urk. 12 S. 4).
3.
3.1 Zur Beurteilung der Frage der Berücksichtigung der Lohnerhöhung ist vorweg zu klären, in welchem Zeitpunkt der Versicherte Anspruch auf eine Invalidenrente der BVK erworben hat.
3.1.1 Nach § 19 Abs. 1 der Statuten haben versicherte Personen, welche vor Vollendung des 63. Altersjahres wegen Krankheit oder Unfall für die bisherige Berufstätigkeit invalid geworden sind, Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie wird längstens für zwei Jahre ausgerichtet. Für über 50jährige Personen entfällt die zweijährige Befristung.
3.1.2 Mit der genannten Umschreibung gewährt die BVK einen weitergehenden Leistungsanspruch als die Invalidenversicherung, welche gemäss Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit erfasst und Leistungen nicht bereits bei Arbeitsunfähigkeiten im bisherigen Beruf ausrichtet, sondern bezogen auf den gesamten Arbeitsmarkt. Der Anspruchsbeginn richtet sich mangels abweichender Regelung in den Statuten der BVK nach dem IVG, welches in Art. 29 Abs. 1 lit. b den Rentenanspruch frühestens in dem Zeitpunkt entsehen lässt, in dem der Versicherte während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war.
3.1.3 Die IV-Stelle des Kantons Aargau legte den Anspruchsbeginn auf den 1. April 2001 fest (Urk. 9/10) und eröffnete die Wartezeit somit im April 2000, dem Zeitpunkt, als der Versicherte nach Antritt der neuen Arbeitsstelle beim Kanton Zürich erneut erkrankte. So war er ab 6. April 2000 bis 31. August 2000 vollumfänglich arbeitsunfähig (Urk. 9/27/1), musste er doch im Mai 2000 reoperiert und hernach chemotherapeutisch behandelt werden (Urk. 9/27/2). Nachdem er ab 1. September 2000 wieder zu 50 % arbeitsfähig geworden war, folgte im März 2001 eine erneute Operation mit anschliessender Radiotherapie (Urk. 9/27/2 und Urk. 9/3/2). Ab dem Operationszeitpunkt (27. März 2001) wurde er nicht mehr arbeitsfähig. Das Universitätsspital Zürich attestierte am 27. April 2001 wohl eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit nur bis 31. Mai 2001 (Urk. 9/25), jedoch liess der Krankheitsverlauf die Aufnahme der Arbeitstätigkeit dann nicht mehr zu (Urk. 9/19).
3.1.4 Somit ist erstellt, dass der Versicherte im April 2001 das Wartejahr absolviert hatte und während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war. Demnach entstand der grundsätzliche Anspruch auf eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge analog zu derjenigen der Invalidenversicherung am 1. April 2001.
Der Arbeitgeber verfügte am 13. März 2001 (Urk. 9/22) die freiwillige Lohnfortzahlung über den 5. April 2001 hinaus unter der Annahme, dass der Versicherte nach eine Rekonvaleszenzzeit von ca. vier Monaten seine Tätigkeit wieder aufnehmen könne. Nach der gewährten Lohnerhöhung folgten zwei weitere Lohnfortzahlungsverfügungen (9. Juli und 3. August 2001, Urk. 9/13-14), welche wieder unter der selben Annahme (Aufnahme der Arbeitstätigkeit nach vier Monaten) erlassen wurden. Am 18. September 2001 folgte dann die invaliditätsbedingte Entlassung per 31. Oktober 2001 (Urk. 9/6).
Der Versicherte erhielt demnach bis zum Zeitpunkt der Zusprache der berufsvorsorgerechtlichen Invalidenrente am 8. November 2001 (Urk. 2/1) den vollen Lohn (bis Oktoberlohn 2001), weshalb die BVK den Rentenbeginn auf den 1. November 2001 legte. Denn nach § 57 Abs. 2 der Statuten haben sich Bezüger von Invalidenleistungen das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen anrechnen zu lassen.
3.1.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anspruch auf eine Invalidenrente der BVK am 1. April 2001 entstanden ist, diese jedoch wegen der vollen Lohnzahlung bis am 1. November 2001 aufgeschoben und erst nach der Einstellung der Gehaltsleistungen ausgerichtet wurde. Der Berufsvorsorgefall „Invalidität“ trat demnach am 1. April 2001 ein.
3.2
3.2.1 Nach § 20 Abs. 1 der Statuten beträgt die Berufsinvalidenrente bei voller Invalidität 60 % des letzten versicherten Lohnes und die Ehegattenrente zwei Drittel davon (§ 31 Abs. 2 der Statuten). Für Halbwaisen beträgt die Waisenrente 30 % der nach § 31 berechneten Ehegattenrente (§ 34 Abs. 1 der Statuten).
3.2.2 Der Klägerschaft ist insofern Recht zu geben, als nach den statutarischen Vorschriften grundsätzlich auf den versicherten Verdienst vor Beginn der Invalidenrente abzustellen ist (Urk. 1 S. 4). Als Beginn der Invalidenrente ist jedoch nicht der Zeitpunkt der erstmaligen Ausrichtung, sondern der Eintritt des Versicherungsfalls zu verstehen, denn die Rente war grundsätzlich fällig, wurde jedoch wegen der Lohnfortzahlung aufgeschoben. Dass die Invalidenversicherung erst am 5. September 2001 verfügte (Urk. 9/10) und die BVK die Rente am 8. November 2001 zusprach (Urk. 2/1), ändert daran nichts.
3.2.3 Da der Anspruch auf eine Invalidenrente am 1. April 2001 entstanden und der Vorsorgefall an diesem Tag eingetreten ist, ist auf den versicherten Verdienst im Vormonat März 2001 abzustellen, welcher unbestrittenermassen Fr. 90'595.-- betrug (Urk. 2/1 und Urk. 2/7). Dass der Arbeitgeber dem Versicherten nach dem Eintritt des Vorsorgefalls per 1. Juli 2001 eine Lohnerhöhung gewährte (Urk. 2/6), beschlägt die Pflichten der BVK keineswegs. Dem Arbeitgeber steht es frei, seinen Beschäftigten Leistungen irgendwelcher Art zukommen zu lassen. Nachdem der Versicherungsfall Invalidität jedoch schon eingetreten war - was zwar erst später festgestellt wurde -, stand die Leistungspflicht der BVK in Art um Umfang fest. Eine Lohnerhöhung nach diesem Zeitpunkt konnte nur noch Wirkungen zwischen dem Arbeitgeber und dem Versicherten zeitigen.
4.
4.1 An diesem Ergebnis ändert nichts, dass im Zeitpunkt der Gewährung der Lohnerhöhung (11. Juni 2001) allenfalls davon ausgegangen werden konnte, der Versicherte werde die Arbeit wieder aufnehmen können. So hofften die Ärzte im damals aktuellsten Zeugnis vom 27. April 2001 (Urk. 9/25) auf eine vollständige Genesung per 1. Juni 2001. Dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt die Arbeit nicht aufnehmen konnte, liess noch nicht auf seine dauernde vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit schliessen. Im Gegenteil ist die erneute erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes aktenkundig erst auf den 28. Juni 2001 zu terminieren, als die Radiotherapie begonnen wurde (Urk. 9/3/2), und damit auf einen Zeitpunkt nach der Zusprache der Lohnerhöhung. Vor diesem Zeitpunkt bestand Hoffnung auf eine vollständige Genesung des Versicherten.
4.2 In der Folge nahm die Krankheit dann aber einen negativen Verlauf. Anlässlich einer endoskopischen Kontrolle vom 6. August 2001 wurde ein Lokalrezidiv im Bereich der Rektumanastomose entdeckt, weshalb eine weitere Bestrahlung durchgeführt wurde (Urk. 9/3/1-2). Dies war aber am 11. Juni 2001 noch nicht abzusehen, weshalb davon auszugehen ist, dass der Arbeitgeber tatsächlich mit einer Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit rechnete. Die Rückkehr an den Arbeitsplatz wäre aufgrund der Aktenlage nicht ausgeschlossen gewesen. Das Auftreten des erneuten Rezidivs mit entsprechender Bestrahlungstherapie verhinderte aber die Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit und führte schliesslich zur Berentung und Entlassung (Urk. 9/3/1-2, Urk. 9/6 und Urk. 2/1).
4.3 Da der Versicherungsfall Invalidität jedoch schon eingetreten war, konnte sich die vom Arbeitgeber zugesprochene Lohnerhöhung berufsvorsorgerechtlich nicht mehr auswirken, auch wenn dies im Zeitpunkt der Gewährung noch nicht entsprechend abgeklärt und eine Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit nicht ausgeschlossen war.
Demnach schuldet die BVK die Hinterlassenenleistungen auf der Basis des im Zeitpunkt des Eintritts des Vorsorgefalls versicherten Verdienstes von Fr. 90'595.-- (Urk. 2/7). Für eine Berücksichtigung der nachher zugesprochenen Lohnerhöhung bleibt kein Raum, weshalb die Klage abzuweisen ist.