Decision ID: 2b7b8fc8-2181-46e7-be97-0a4ebc9313cc
Year: 2015
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le 10 juillet 2014, la Municipalité de Lausanne a autorisé sa Direction des travaux (ci-après: la Direction) à lancer un appel d’offres pour renouveler la convention d’affermage de l’affichage sur les domaines public et privé de la Commune de Lausanne. Par avis publié dans la Feuille d’avis officiels du 19 août 2014 et dans l’édition du même jour du journal «24Heures», la Direction a lancé l’appel d’offres en question, complété par un cahier des charges (CdC). L’appel d’offres porte sur l’attribution de la concession d’affichage sur le domaine public et privé communal (ch. 1.1 CdC). Le cahier des charges fixe les droits et obligations du futur concessionnaire (ch. 1.1 CdC). Pour la préparation de l’offre, il renvoie les soumissionnaires aux directives relatives à l’affichage adoptées le 24 avril 2014 par la Municipalité (Annexe 1); aux tableaux récapitulatifs des différentes prestations offertes par le soumissionnaire, y compris la redevance (Annexe 2); au plan général d’affichage (Annexe 3); à la modification technique d’une partie des supports du réseau de l’affichage politique (Annexe 4); au règlement communal sur les procédés de réclame (Annexe 5); aux recommandations de la Commission consultative d’affichage (Annexe 6). La durée de la concession est de cinq ans, dès le 1er janvier 2015 (ch. 1.2 CdC). Le cahier des charges définit le type d’affichage (ch. 2.1 CdC), les supports d’affichage (ch. 2.2), les formats d’affiche et leur implantation (ch. 2.3). Il restreint le contenu des affiches, s’agissant de la publicité pour le tabac et l’alcool (ch. 3.2), des affiches choquantes (ch. 3.2), de l’affichage pour le crédit à la consommation (ch. 3.3) et arrête des dispositions pour le respect de ces restrictions (ch. 3.4). Le cahier des charges détermine les prestations d’affichage à offrir par les soumissionnaires (ch. 4.1 à 4.8). Il règle les questions financières, soit les émoluments d’autorisation (ch. 5.1), le prix de revente des surfaces d’affichage (ch. 5.2), la redevance à payer à la Commune en contrepartie de l’octroi de la concession (ch. 5.3), ainsi que la TVA (ch. 5.4). Le cahier des charges fixe les conditions requises pour soumissionner (ch. 7.1). Selon le ch. 7.2 CdC, il y a cinq critères pour l’octroi de la concession, soit le montant de la redevance (critère n°1); l’infrastructure et l’expérience du soumissionnaire (critère n°2); les tarifs proposés pour les surfaces d’affichage (critère n°3); le développement durable et la politique sociale du soumissionnaire (critère n°4); le respect du cahier des charges (critère n°5). Ces critères ne sont pas pondérés. La Commune se réserve la possibilité d’organiser des entretiens séparés avec les soumissionnaires, en vue de préciser et d’affiner les offres (ch. 7.2 CdC). Le cahier des charges contient une clause de confidentialité (ch. 7.3) et une liste des documents à joindre à l’offre (ch. 7.4 CdC).
Dans le délai prescrit, trois sociétés ont fait une offre, dont Y._ et X._. Après avoir tenu plusieurs séances avec les soumissionnaires, lesquels ont précisé et complété leurs offres, la Direction a, le 16 janvier 2015, établi une note à l’intention de la Municipalité. Celle-ci a, le 22 janvier 2015, octroyé la concession à Y._. Cette décision, notifiée le 23 janvier 2015, indique la voie du recours au Tribunal cantonal, dans un délai de trente jours.
B. Par acte du 25 février 2015, X._ a recouru contre la décision du 22 janvier 2015, dont elle demande principalement l’annulation avec l’adjudication de la concession en sa faveur. Subsidiairement, X._ demande au Tribunal cantonal de constater l’irrégularité de la procédure et de renvoyer l’affaire à la Municipalité pour qu’elle procède à un nouvel appel d’offres, au sens des considérants. Encore plus subsidiairement, elle conclut au renvoi de l’affaire à la Municipalité, pour nouvelle décision. Elle a demandé que l’effet suspensif soit accordé au recours.
C. Par avis du 26 février 2015, le juge instructeur a accordé provisoirement l’effet suspensif au recours et interdit à la Municipalité de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux. Le 9 mars 2015, la Municipalité a demandé la levée de l’effet suspensif. A défaut, elle a demandé que la recourante soit astreinte à fournir des sûretés, pour un montant d’au moins 1'020'000 fr. Elle a en outre demandé que soit limité le droit des parties de consulter les pièces du dossier. Invitées à se déterminer sur la demande de levée de l’effet suspensif et de sûretés, Y._ a déclaré y adhérer, alors que la recourante s’y oppose.

Considérant en droit
1. L’objet de la présente décision est limité à l’effet suspensif et aux sûretés. Le juge instructeur décidera séparément de la consultation des pièces.
2. Le juge instructeur rend les décisions d’instruction, notamment celles relatives à l’effet suspensif, lesquelles peuvent faire l’objet d’un recours incident auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (art. 94 al. 2 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD, RSV 173.36). Les autres décisions incidentes rendues par le juge instructeur, notamment celle sur les sûretés, sont définitives sur le plan cantonal (art. 94 al. 2 LPA-VD, a contrario; cf. arrêts RE.2012.0008 du 23 juillet 2012 et RE.2010.0003 du 6 octobre 2010).
3. Doit être clarifié préalablement le point de savoir quelles règles s’appliquent à l’octroi, par la collectivité publique, d’une concession d’affichage sur le domaine public.
a) La concession est l’acte par lequel la collectivité publique confère à une personne (physique ou morale, privée ou publique) le droit d’exercer une activité dans un domaine juridiquement réservé à la collectivité publique, faisant l’objet d’un monopole de fait ou de droit, ou entrant dans les tâches de l’Etat (Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle, 2011, n°1029). La concession est un acte mixte, composé de clauses bilatérales, d’une part, unilatérales ou décisionnelles, d’autre part (ATF 130 II 18 consid. 3.1 p. 21). Les clauses bilatérales constituent un contrat de droit public (ATF 109 II 76 consid. 2 p. 77). La concession, le transfert et le retrait de celle-ci, sont des actes relevant du droit public, régis par la législation topique; seule l’autorité désignée pour cela peut octroyer, transférer ou retirer une concession, dont il est par ailleurs impossible de disposer selon les formes du droit privé (arrêt GE.2011.0164 du 28 mars 2012, consid. 2a).
b) La concession d’un monopole public d’affichage ne répond pas à la définition du marché public, car l’autorité concédante se trouve dans une position non pas d’un acquéreur de prestations, mais d’un offreur, se proposant de vendre le droit d’utiliser le domaine public à des fins commerciales, moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l’entreprise concessionnaire (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213). Dans ce cas, l’un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement par l’Etat d’un prix en échange de la prestation privée, fait défaut. Les fonds publics ne sont pas diminués, mais augmentés par la redevance (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 213/214; cf. également ATF 135 II 49 consid. 5.1 p. 57; arrêt MPU.2013.0005 du 30 octobre 2013, consid. 3a).
c) Sont réservées toutefois les conséquences à tirer de l’éventuelle application de l’art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02; ATF 135 II 49 consid. 5.1 in fine p. 57). Aux termes de cette disposition, la transmission de l’exploitation d’un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l’objet d’un appel d’offres et ne peut discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.
aa) Les communes vaudoises gèrent le domaine public communal (art. 2 al. 1 let. c de la loi du 28 février 1956 sur les communes – LC, RSV 175.11). L’affichage sur le domaine public est un monopole de fait, généralement concédé à des entreprises privées (cf. ATF 128 I 3 consid. 3 p. 9ss; 125 I 209 consid. 10 p. 221ss).
bb) Y._ a son siège à 2********, X._ à 3********, dans le canton de Zoug. Elles sont recevables à invoquer pour elles la protection qu’accorde l’art. 2 al. 7 LMI aux personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse.
cc) Pour le surplus, la portée de l’art. 2 al. 7 LMI est malaisée à définir. Selon le Tribunal fédéral qui a laissé cette question indécise, il semble que l’art. 2 al. 7 LMI n’a pas pour effet de soumettre l’octroi des concessions à l’ensemble de la législation applicable en matière de marchés publics; seules seraient visées certaines garanties procédurales minimales, comme celles de l’art. 9 al. 1 et al. 2 LMI (ATF 135 II 49 consid. 4.1 p. 52). A teneur de l’art. 9 LMI, les restrictions d’accès au marché, en particulier en matière de marchés publics, doivent faire l’objet de décisions sujettes à recours (al. 1); le droit cantonal prévoit au moins une voie de recours devant une autorité indépendante de l’administration (al. 2). Ces conditions ont été respectées en l’espèce: la Municipalité a procédé par un appel d’offres public; elle a octroyé la concession par une décision formelle, dont le Tribunal cantonal assure le contrôle judiciaire (art. 92 al. 1 LPA-VD, mis en relation avec les art. 3 et 4 de la même loi). Pour l’octroi de la concession du monopole d’affichage sur son domaine public et privé, comme en l’espèce, la commune est tenue de respecter le principe de non-discrimination, selon l’art. 2 al. 7 LMI, ainsi que le principe de transparence qui en est le corollaire (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne, 2014, p. 117/118; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich, n°212; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurich, 2012, n°408ss, 776ss, 791ss; François Bellanger, Marchés publics et concessions ?, Marchés publics 2012, p. 167ss, 192-199; Daniel Kunz, Konzessionen, Marchés publics 2012, p. 205ss; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi des concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, DC 4/2006 p. 203ss). De cela, il découle que l’autorité concédante doit publier l’appel d’offres; fournir aux soumissionnaires un cahier des charges détaillé; indiquer les critères d’octroi de la concession, objectifs et non-discriminatoires; évaluer les offres selon les règles fixées à l’avance, de manière transparente et dans le respect des principes d’égalité et de non-discrimination (Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2ème éd., 2013, n°59-64 ad art. 2 al. 7 LMI; Beyeler, op. cit., n°793ss; Esseiva, op. cit., p. 204). L’autorité concédante dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans la procédure d’octroi de la concession du monopole public. Elle peut prendre en compte d’autres intérêts que la seule préservation des deniers publics et mener des négociations avec les soumissionnaires, voire un dialogue compétitif, à condition de le faire de manière transparente et dans le respect de l’égalité de traitement (Poltier, Commentaire romand, n°65-76 ad art. 2 al. 7 LMI; Beyeler, op. cit., n°795; Esseiva, op. cit., p. 205).
d) C’est à l’aune de ces principes que la Cour examinera la cause au fond.
4. Le renvoi que fait l’art. 9 LMI au droit des marchés publics justifie de statuer sur l’effet suspensif en appliquant les règles spéciales de cette législation, plutôt que les règles générales de la procédure administrative, en l’occurrence, l’art. 80 LPA-VD (cf. art. 2 al. 2 LPA-VD).
a) Aux termes de l’art. 12 de la loi sur les marchés publics, du 24 juin 1996 (LMP-VD, RSV 726.01), le recours n’a pas d’effet suspensif (al. 1); toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder l’effet suspensif à un recours pour autant que celui paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (al. 2). Cette réglementation correspond à ce que prévoient l’art. 17 de l’accord intercantonal sur les marchés publics, du 25 novembre 1994 (AIMP; RSV 726.91) et l’art. 28 de la loi fédérale sur les marchés publics, du 16 décembre 1994 (LMP; RS 172.056.1). Le contrat ne peut être conclu avec l’adjudicataire qu’après l’écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l’autorité juridictionnelle n’a pas accordé au recours un effet suspensif (art. 9 al. 1 LMP-VD et 14 al. 2 AIMP).
b) Pour décider l’effet suspensif en matière de marchés publics, le juge effectue un double examen. Dans un premier temps, il vérifie que le recours n’est pas démuni de toutes chances de succès. Si tel n’est pas le cas, il procède, dans un deuxième temps, à la pesée des intérêts en présence, soit celui du concurrent évincé à sauvegarder l’objet du litige et ses intérêts qui pourraient être compromis en cas de conclusion du contrat (cf. les art. 13 LMP-VD, 32 LMP et 18 AIMP), d’une part, soit celui du pouvoir adjudicateur de faire réaliser rapidement les travaux adjugés, d’autre part (arrêts RE.2012.0012 du 8 octobre 2012, consid. 1; RE.20004.00049 du 31 janvier 2005, consid. 1; cf. Benoît Bovay, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, Marchés publics 2010, Fribourg, p. 311ss; Beat Denzler/Heinrich Hempel, Die aufschiebende Wirkung – Schlüsselstelle des Vergaberechts, Marchés publics 2008, Fribourg, p. 313ss ; Jean-Baptiste Zufferey, Le «combat» entre l’effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, Mélanges Thomas Fleiner, Fribourg, 2003, p. 689ss).
5. La recourante prétend que la décision attaquée serait insuffisamment motivée.
a) L’autorité doit indiquer dans son prononcé les motifs qui la conduisent à sa décision (ATF 139 V 496 consid. 5.1 p. 503/504; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les arrêts cités). Elle n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties; elle n’est pas davantage astreinte à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l’attaquer à bon escient (ATF 139 V 496 consid. 5.1 p. 504; 138 I 232 consid. 5.1 p. 237; 136 II 266 consid. 3.2 p. 270, et les arrêts cités). Une éventuelle violation du droit d’être entendu sous cet aspect peut être réparée si le justiciable dispose de la faculté de se déterminer dans la procédure de recours, pour autant que l’autorité de recours dispose d’un plein pouvoir d’examen, en fait et en droit (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 p. 285; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204; 132 V 387 consid. 5.1 p. 390 et les arrêts cités).
b) En ce qui concerne les marchés publics, l'art. 42 al. 2 RLMP-VD précise que les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent les voies de recours. Sur demande d'un soumissionnaire non retenu pour l'adjudication, l'adjudicateur doit en outre indiquer les motifs essentiels pour lesquels son offre n'a pas été retenue et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue (art. 42 al. 3 RLMP-VD). La motivation d’une décision d’adjudication peut être considérée comme suffisante lorsqu’elle fournit une justification adéquate du choix opéré sur la base des critères d’adjudication fixés dans les documents d’appel d’offres, ce qui signifie qu’elle doit fournir une explication raisonnable des évaluations de chacune des offres, de manière que les concurrents puissent les comparer et soulever d’éventuelles contestations (arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014, consid. 2; MPU.2012.0039 du 15 juillet 2013, consid. 3; MPU.2012.0016 du 6 décembre 2012, consid. 3, et les arrêts cités).
c) La décision attaquée ne semble pas répondre à ces exigences. Elle se borne à indiquer que l’offre de la recourant n’a pas été retenue et que la concession a été octroyée à Y._. Elle mentionne les voies de droit. Compte tenu également du fait que recourante n’a pas reçu le procès-verbal des offres, ni le tableau d’évaluation de celles-ci, elle ne dispose d’aucun moyen de savoir pourquoi la Municipalité a décidé comme elle l’a fait. Cela étant, même à supposer que la Municipalité ait violé le droit d’être entendue de la recourante, un tel vice pourrait être réparé dans la suite de la procédure. La Municipalité dispose d’un délai au 30 mars 2015 pour déposer une réplique. En lisant cette écriture, la recourante prendra connaissance de tous les tenants et aboutissant de la décision attaquée. Le juge instructeur fera ensuite appointer une audience d’instruction, au cours de laquelle les parties pourront compléter leurs moyens et leur argumentation. Cela devrait suffire pour guérir les vices éventuels de la procédure devant l’autorité intimée (cf. arrêts précités MPU.2014.0016; MPU 2012.0039; MPU.2012.0016, et les arrêts cités).
d) Cela étant, s’il fallait juger à ce stade de la procédure, le recours ne serait pas dépourvu de chances de succès sur ce point.
6. Selon la recourante, l’octroi de la concession à Y._ violerait le principe de la transparence.
a) Dans le domaine des marchés publics, le principe de transparence impose au pouvoir adjudicateur d’énumérer par avance et dans l’ordre d’importance tous les critères pris en considération pour l’évaluation des soumissions, afin de prévenir le risque d’abus et de manipulation; l’adjudicateur reste libre d’attacher plus d’importance à certains critères plutôt qu’à d’autres, pour autant qu’il le fasse savoir préalablement (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 101/102; arrêts MPU.2014.0016 précité, consid. 4b; MPU.2014.0008 du 21 juillet 2014, consid. 3b; MPU.2012.0005 du 17 juillet 2012, consid. 2b, et les arrêts cités). Quant au principe de l’égalité de traitement, il commande que les critères d’évaluation soient fixés, puis appliqués, selon les caractéristiques du marché à adjuger, et les notes attribuées selon des critères objectifs et vérifiables (ATF 125 II 86 consid. 7c p. 100/101; arrêts MPU.2012.0003 du 16 mai 2012, consid. 3d; MPU.2011.0001 du 27 juin 2011, consid. 9; GE.2007.0246 du 13 mars 2008, consid. 3a et les arrêts cités). Cela a pour conséquence que la décision d’adjudication doit reposer sur des motifs objectifs, que l’on puisse retracer. Une éventuelle violation du principe de la transparence sous cet aspect ne conduit à l’annulation de l’adjudication que si elle a influé sur le résultat final de l’évaluation de l’offre; il appartient à l’adjudicateur d’apporter la preuve du contraire (arrêts MPU.2014.0016 du 26 août 2014, consid. 4a; MPU.2012.0023 du 7 novembre 2012, consid. 4, et les arrêts cités).
b) Seule la suite de l’instruction permettra de vérifier si la procédure suivie a respecté les principes de non-discrimination, de transparence et d’égalité. En l’état, et sur la base du dossier, on ne peut dire que le recours serait manifestement voué à l’échec sur ce point.
7. L’intérêt de la recourante au maintien de l’effet suspensif est important. A défaut, l’adjudicateur pourrait octroyer la concession à Y._. La Municipalité rétorque à cela, qu’en cas d’admission du recours, il lui suffirait de changer de concessionnaire. Outre qu’il est douteux qu’une telle opération puisse se faire aussi simplement que ne le pense la Municipalité, il n’est pas sûr qu’elle puisse aboutir sans compensation financière pour Y._. Pour étayer sa demande de levée de l’effet suspensif, la Municipalité fait valoir l’urgence, liée au fait que la concession doit commencer à produire ses effet dès le 1er juillet 2015. Cet argument n’est pas déterminant. L’appel d’offres est de juillet 2014. Le délai pour le dépôt des offres a été fixé au 30 septembre 2014. La décision attaquée est du 23 janvier 2015. Le délai d’entrée en vigueur de la concession, initialement fixée au 1er janvier 2015, a dû être repoussé au 1er juillet 2015, à raison des discussions engagées entre la Municipalité et les soumissionnaires. Compte tenu du temps nécessaire pour évaluer les offres et de la durée d’une éventuelle procédure de recours, le calendrier arrêté par la Municipalité semblait d’emblée irréaliste. Il n’y a pas de raison que la recourante soit seule à pâtir de l’urgence créée par la Municipalité. Celle-ci part du principe qu’il serait impossible à la Cour de statuer avant la date-butoir du 1er juillet 2015, et que l’arrêt ne pourrait être rendu avant la fin de l’année. Une telle affirmation ne manque pas d’étonner. La Cour traite les affaires de marchés publics en priorité. Comme il n’y a pas de féries dans le domaine des marchés publics (art. 10 al. 2 LMP-VD), le juge instructeur fixe des délais rapprochés, dont il n’autorise généralement pas la prolongation. Une audience est appointée rapidement, afin de limiter l’échange d’écritures à une réplique. L’arrêt est rendu le plus vite possible après l’audience, dans le respect du droit d’être entendu. Cela réduit considérablement la durée des procédures de recours dans le domaine des marchés publics, selon la pratique constante de la Cour. La Municipalité et Y._ disposent d’un délai au 30 mars 2015 pour répondre au recours. Les réponses reçues, le juge instructeur accordera à la recourante un bref délai de réplique et convoquera l’audience, qui devrait se tenir à la fin du mois d’avril ou au début du mois de mai 2015. L’arrêt serait rendu avant la mi-juin 2015 au plus tard. Le juge instructeur a toutes les raisons de penser qu’avec l’aide des parties et de leurs mandataires, ce calendrier sera respecté. S’il devait s’apercevoir que cet objectif deviendrait inatteignable, le juge instructeur se réserve la faculté de lever d’office l’effet suspensif. Les parties sont au demeurant libres de le saisir en tout temps d’une demande en ce sens.
8. La demande de levée de l’effet suspensif doit ainsi être rejetée.
9. Dans une telle hypothèse, la Municipalité a demandé que la recourante soit astreinte à verser des sûretés, pour un montant de 1'020'000 fr. au moins. La Municipalité a calculé ce montant sur la base de la redevance perdue pour la période allant du 1er juillet 2015 au 31 décembre 2015, date prévisible, selon elle, de la fin de la procédure. Indépendamment du point de savoir si l’art. 12 al. 3 LMP-VD peut être invoqué dans ce cadre (sur la portée de cette norme, cf. arrêt GE.2001.0032 du 22 juin 2001, consid. 1d), la requête doit être rejetée pour le seul motif que la prémisse sur laquelle elle repose (à savoir que l’arrêt au fond ne pourrait pas être rendu avant le 31 décembre 2015) est fausse, pour les motifs qui viennent d’être évoqués (cf. consid. 7 ci-dessus).
10. Le sort des frais et dépens de la présente décision suivra celui de la cause au fond.