Decision ID: df8e86d3-896e-428c-8ba8-273b969bfa1c
Year: 2009
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Der Beschwerdeführer war vom 15. September 2000 bis am 31. Juli 2007 mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet und verfügte über eine Aufenthaltsbewilligung des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 24. Juli 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich sein Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. um  der Niederlassungsbewilligung mit der Begründung ab, er sei eine Scheinehe eingegangen.
Nachdem sich der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung  beim Regierungsrat und vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gewehrt hatte, focht er das Urteil des  vor Bundesgericht an.
Am 20. Februar 2009 heiratete der Beschwerdeführer erneut eine Schweizer Bürgerin. Daraufhin meldete er sich in der Gemeinde V. an und stellte am 23. Februar 2009 ein Gesuch um . Mit Schreiben vom 6. März 2009 teilte das Migrationsamt des Kantons Aargau (Migrationsamt) dem Beschwerdeführer mit, dass sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Aargau erst nach Abschluss des bundesgerichtlichen Verfahrens  werden könne und sein Aufenthalt im Kanton Aargau bis zu diesem Zeitpunkt "formlos toleriert" werde.
Das Bundesgericht wies die Beschwerde in öffentlich- Angelegenheiten mit Urteil vom 22. April 2009 ab, soweit es darauf eintrat. Mit Schreiben vom 22. Mai 2009 forderte das  des Kantons Zürich den Beschwerdeführer auf, das  Kantonsgebiet bis zum 31. Juli 2009 zu verlassen und ersuchte das Bundesamt für Migration (BFM) um Ausdehnung der kantonalen
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Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz. Die daraufhin  Ausdehnungsverfügung erwuchs offenbar unangefochten in Rechtskraft.
Am 16. Juli 2009 reichte die Ehefrau für den Beschwerdeführer bei der Einwohnerkontrolle V. ein Familiennachzugsgesuch ein. Mit Eingabe des damaligen Rechtsvertreters vom 29. Juli 2009 wurde darum ersucht, es sei dem Gesuchsteller unverzüglich der vorläufige Aufenthalt im Kanton Aargau sowie die einstweilige Fortführung der bisherigen Arbeitstätigkeit zu gestatten. Mit Schreiben vom 6. August 2009 teilte das Migrationsamt mit, dass der  zur Zeit keine Aufenthaltsbewilligung mehr in der Schweiz besitze, weshalb er auch nicht zur Erwerbstätigkeit zugelassen sei.
Mit Verfügung vom 10. September 2009 lehnte das  das Gesuch des Beschwerdeführers um Aufenthalt im Kanton Aargau für die Dauer des Familiennachzugsverfahrens ab.

Aus den Erwägungen
II. 3.1. Während eines hängigen Bewilligungsverfahrens gelten bezüglich der aufschiebenden Wirkung und der Anordnung  Massnahmen die allgemeinen verfahrensrechtlichen . Aufgrund der konkreten Interessenlage im jeweiligen Einzelfall ist es nicht ausgeschlossen und mitunter gegenüber bereits  Personen sogar geboten, vorsorglich den (weiteren) Aufenthalt zu bewilligen (Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in:  für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 7.331).
3.2. Ausländische Personen, die in der Schweiz bereits über eine Bewilligung verfügen, dürfen sich während eines laufenden  ohne gegenteilige behördliche Anordnung weiterhin hier aufhalten (vgl. Art. 66 AuG). Demgegenüber haben Personen, die für einen bloss vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG - anders als noch unter altem
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Recht (vgl. Art. 1 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum  über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV] vom 1. März 1949) - den Entscheid grundsätzlich im Ausland . A fortiori muss dies auch für illegal Anwesende gelten (Uebersax, a.a.O., Rz. 7.332).
3.3. Auf der anderen Seite kann die zuständige kantonale  den Aufenthalt während des Verfahrens namentlich gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt werden (Art. 17 Abs. 2 AuG). Dies entspricht einer summarischen  der Erfolgsaussichten (sog. "Hauptsachenprognose"), wie sie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen allgemein  ist (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). Gemäss Art. 6 Abs. 1 VZAE sind die Zulassungsvoraussetzungen insbesondere dann  erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen  oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer - oder Aufenthaltsbewilligung belegen, keine  nach Art. 62 AuG vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG nachkommt. Der Grundsatz, wonach (erstmalige) Bewilligungsentscheide im Ausland abzuwarten sind, kommt also vor allem bei Ermessensbewilligungen und nur ausnahmsweise bei Anspruchsbewilligungen zum Tragen (Uebersax, a.a.O, Rz. 7.331 f.).
4.1. Wie aus den Akten hervorgeht, war der Beschwerdeführer seit dem Jahre 2000 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich. Nach dem Abschluss des dortigen  mit Urteil des Bundesgerichts vom 22. April 2009 und der , unangefochten in Rechtskraft erwachsenen  der kantonalen Wegweisung auf das ganze Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und  der Ausländer [ANAG] vom 26. März 1931) wurde dem  eine Ausreisefrist bis zum 31. Juli 2009 angesetzt. Bei der Einreichung des Familiennachzugsgesuchs vom 16. Juli 2009 hielt sich der Beschwerdeführer demnach zwar noch legal in der Schweiz auf, verfügte jedoch nicht mehr über eine kantonale . Dementsprechend hat der Beschwerdeführer den
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Ausgang des Familiennachzugsverfahrens ohne gegenteilige  Anordnung im Ausland abzuwarten.
4.2. Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle auf den Brief des Migrationsamtes vom 6. März 2009 einzugehen. In diesem Schreiben wurde dem Beschwerdeführer nach Eingang des Gesuchs um Bewilligung des Kantonswechsels vom 23. Februar 2009 , dass sein Aufenthalt im Kanton Aargau bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor dem Bundesgericht hängigen ausländerrechtlichen Verfahrens formlos "toleriert" werde. Die vom Migrationsamt , im Gesetz nicht vorgesehene Terminologie kann sowohl als Einräumung einer vorläufigen Aufenthaltsbewilligung als auch als blosser Verzicht auf Vollzugsmassnahmen verstanden werden.  hätte eine zumindest formlose Wegweisung vorausgesetzt (vgl. Art. 37 AuG in Verbindung mit Art. 64 AuG), was dem fraglichen Schreiben indessen nicht entnommen werden kann. Der tolerierte Aufenthalt stellt damit keinen Verzicht auf Vollzugsmassnahmen dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im  Aargau ab dem 6. März 2009 über eine provisorische  verfügte. Nachdem das BFM aber zu einem  Zeitpunkt die Wegweisung aus dem Kanton Zürich auf das ganze Gebiet der Schweiz ausgedehnt hat und der Beschwerdeführer diese Verfügung in Rechtskraft erwachsen liess, beschlägt die  des BFM auch die durch das aargauische  erteilte provisorische Aufenthaltsbewilligung. Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführer aus dem "tolerierten"  nichts mehr zu seinen Gunsten ableiten.
Aufgrund der im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichts vom 22. April 2009 im Ausdehnungsverfahren erfolgten  Wegweisung aus der Schweiz ist es für den aktuellen rechtlichen Status des Beschwerdeführers letztlich ebenfalls unerheblich, ob sich die Einwohnerkontrolle V. - wie dies vom Beschwerdeführer  dargelegt wird - zu einem früheren Zeitpunkt geweigert hatte, ein erstes Familiennachzugsgesuch vom März 2009 an das  weiterzuleiten.
5.1. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer der weitere Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des Familien-
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nachzugsverfahrens gestützt auf Art. 17 Abs. 2 AuG vorsorglich zu gestatten ist (vgl. § 46 Abs. 2 VRPG) bzw. ob die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, der Beschwerdeführer müsse den Ausgang des Verfahrens in seinem Heimatland abwarten.
5.2.1. Ob dem Beschwerdeführer der weitere Aufenthalt  zu gestatten ist bzw. hätte gestattet werden müssen, hängt gemäss Art. 17 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 VZAE  davon ab, ob er mit den eingereichten Unterlagen seinen  Anspruch auf Familiennachzug nach Art. 42 Abs. 1 AuG zu belegen vermag, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen und er seiner Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG nachkommt.
5.2.2. Aus den vorliegenden Akten geht nicht hervor, dass der Beschwerdeführer seine Mitwirkungspflicht im Verfahren verletzt hätte (vgl. Art. 90 AuG) oder Widerrufsgründe bestehen würden (vgl. Art. 62 AuG). Die Vorinstanz führt diesbezüglich in ihrem  Entscheid denn auch lediglich aus, dass es nicht genüge, wenn sich der Beschwerdeführer wegen der Heirat mit einer Schweizer Bürgerin auf Art. 42 AuG berufen könne. Vielmehr dürfe sich aus den Akten auch nichts ergeben, was den Anspruch mit Blick auf Art. 51 Abs. 1 AuG fraglich erscheinen lasse und weitere  durch die erstinstanzliche Behörde erfordere.
5.2.3. Der Argumentation der Vorinstanz ist insofern , als das Belegen eines gesetzlichen Anspruches nach Art. 42 Abs. 1 AuG auch den Nachweis mitumfasst, dass kein  nach Art. 51 Abs. 1 AuG besteht. Nach Auffassung des Rekursgerichts trifft es indessen nicht zu, dass es in jedem Fall  dann am offensichtlichen Erfüllen der  im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG fehlt, wenn weitere  erforderlich sind. Eine solch restriktive Auslegung hätte zur Folge, dass die fragliche Bestimmung ihres praktischen  beraubt würde. Kommt die zuständige  zum Schluss, dass die Bewilligungsvoraussetzungen  erfüllt sind und es keinerlei weiteren Abklärungen bedarf, ist der gesuchstellenden Person nicht der vorläufige Aufenthalt zu gestatten, sondern die beantragte Bewilligung auszustellen. Wenn Art. 17 Abs. 2 AuG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen
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offensichtlich erfüllt sind, kann der gesuchstellenden Person der (weitere) Aufenthalt in der Schweiz unter Umständen vielmehr  dann gestattet werden, wenn die Chancen der  als bedeutend höher einzustufen sind als diejenigen der . Entsprechend bedarf es insbesondere bei , auf deren Erteilung ein gesetzlicher und mit Beweismitteln belegter Anspruch besteht, hinreichend konkreter Indizien für das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs, um das offensichtliche Erfüllen der Zulassungsvoraussetzungen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG verneinen zu können.
5.2.4. Die Vorinstanz führt zu Ungunsten des  insbesondere an, dass er einer früheren Scheinehe überführt  sei und die damalige Verbindung Ähnlichkeiten (bevorstehende Wegweisung, Altersunterschied, Möglichkeit einer im Heimatland geführten Parallelehe) zur heutigen Ehe aufweise. Dem ist  beizupflichten. Auf der anderen Seite ist jedoch auch , dass der Beschwerdeführer mit seiner Einsprache vom 16. September 2009 eine Vielzahl substantiierter Referenzschreiben sowie eine umfangreiche Dokumentation über das durchgeführte Hochzeitsfest eingereicht hat. Diese, sowie die weiteren vorgelegten Beweismittel stützen die Darstellung des Beschwerdeführers,  der Eheschliessung eine längere Bekanntschaftszeit (seit Juni 2006) vorausgegangen sei, es sich bei der Eheschliessung um eine Liebesheirat gehandelt habe, er mit seiner Ehefrau einen  Haushalt führe, eine intime Beziehung mit ihr unterhalte und das Paar nach aussen hin zusammen auftrete. Bei dieser Sachlage  im heutigen Zeitpunkt erhebliche Zweifel, ob dem früheren Eingehen einer Scheinehe noch entscheidende Bedeutung  werden kann. Im Weiteren ist der angeführte Altersunterschied der Eheleute nicht besonders aussergewöhnlich (weniger als zehn Jahre) und im Übrigen geringer als bei der früheren ehelichen  des Beschwerdeführers mit einer Schweizer Bürgerin. Aus dem blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer nach seiner  aus dem Kanton Zürich in der Schweiz erneut geheiratet hat, kann schliesslich ebenfalls nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet werden. Überdies hat der Beschwerdeführer zu einem Zeitpunkt ge-
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heiratet, als er noch nicht wusste, ob das Bundesgericht seine frühere Ehe effektiv als Scheinehe qualifizieren und die Wegweisung bestätigen würde. Insofern drohte im Zeitpunkt der Heirat auch nicht unmittelbar die Wegweisung. Aus der mit einer Eheschliessung  Absicht, dem Ehepartner den (weiteren) Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen, kann auch nicht bereits auf ein  Verhalten geschlossen werden. Rechtsmissbrauch liegt nur dann vor, wenn die eheliche Gemeinschaft nicht wirklich gewollt war (vgl. Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, Beendigung der , Entfernung und Fernhaltung, in: Handbücher für die , Band VIII, Ausländerrecht, Peter Uebersax/Beat /Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.50).
5.2.5. Das von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang  Urteil des Bundesgerichts (BGE 2C_35/2009 vom 13. Februar 2009, E. 6.5) lässt sich im Übrigen nur beschränkt mit dem  zu beurteilenden Fall vergleichen. Im erwähnten Entscheid  Ausschaffungshaft verfügte das Bundesgericht nur über eine stark eingeschränkte Kognition zur Überprüfung des  (vgl. BGE 128 II 1933 E. 2.2.2). Dementsprechend hielt das Bundesgericht fest, dass der Entscheid der kantonalen , dem Betroffenen den Aufenthalt während des  nicht zu gestatten, beim Bestehen mehrerer  für eine Scheinehe sowie einer Verletzung der  bzw. Hinweisen auf eine nicht unerhebliche Straffälligkeit im Ausland nicht "augenfällig unzulässig" sei. Daraus kann nicht ohne weiteres gefolgert werden, dass die Erforderlichkeit weiterer  einer Bewilligung des vorläufigen Aufenthalts in der Schweiz generell entgegenstehen würde. Zudem geht aus dem zitierten Urteil des Bundesgerichts nicht hervor, ob die  Akten neben den erwähnten Hinweisen, die das Bestehen eines gesetzlichen Bewilligungsanspruches fraglich erscheinen liessen, auch gewichtige Elemente enthielten, die - wie in casu - für das  einer tatsächlichen ehelichen Gemeinschaft und somit gegen eine rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Anspruchs auf Fa-
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miliennachzug sprachen (vgl. Art. 42 AuG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG).
5.2.6. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen kommt das Rekursgericht zum Schluss, dass das Migrationsamt das Gesuch um vorläufigen Aufenthalt gestützt auf die damalige Aktenlage zwar noch zu Recht abgelehnt hat. Aufgrund der im Einspracheverfahren durch den Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel hätte die Vorinstanz indessen nicht unbesehen an der Auffassung festhalten dürfen, die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung seien nicht offensichtlich erfüllt im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG. Eine solche Schlussfolgerung wäre angesichts der veränderten Aktenlage  dann zulässig gewesen, wenn weitere Sachverhaltsabklärungen - beispielsweise die Befragung der Eheleute - durchgeführt worden wären und diese die bestehenden Anhaltspunkte, wonach es sich bei der am 20. Februar 2009 mit einer Schweizer Bürgerin  Ehe (erneut) um eine Scheinehe handeln könnte, massgeblich  hätten.
5.3.1. Neben der summarischen materiellen Würdigung des  im Lichte von Art. 17 Abs. 2 AuG ist -  den allgemeinen Voraussetzungen für die Anordnung  Massnahmen (vgl. Alfred Kölz/Isabelle Häner,  und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 335) - zusätzlich zu prüfen, ob dem  angesichts der auf dem Spiel stehenden privaten und  Interessen für die Dauer des Familiennachzugsverfahrens der weitere Aufenthalt in der Schweiz zu bewilligen ist bzw. von der Vorinstanz hätte bewilligt werden müssen.
5.3.2. Der Beschwerdeführer lebt seit bald elf Jahren in der Schweiz. Diese lange Aufenthaltsdauer muss zwar insofern relativiert werden, als sie letztlich darauf zurückzuführen ist, dass der  während Jahren eine Scheinehe geführt hat. Zu  Gunsten ist jedoch zu berücksichtigen, dass aus den  Akten keine Hinweise ersichtlich sind, dass er in dieser Zeit je strafrechtlich in Erscheinung getreten wäre oder sonst wie zu Klagen Anlass gegeben hätte. Im Weiteren ist der Beschwerdeführer  wirtschaftlich selbstständig und arbeitet von März 2005 bis Au-
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gust 2009 beim gleichen Arbeitgeber als Fassadenisoleur. Bereits ab 8. September 2009 hatte er eine neue Arbeitsstelle in Zürich . Daran ändert auch nichts, dass ihm das Migrationsamt die  untersagte. Auch wenn aus einem drohenden  gemäss Art. 6 Abs. 2 VZAE für sich alleine keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden können, ist ein solcher Umstand doch im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu  (vgl. Marc Spescha, in: Kommentar Migrationsrecht, Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli [Hrsg.], Zürich 2008, N 3 zu Art. 17 AuG). Aufgrund der bestehenden Ehe mit einer Schweizer Bürgerin kann sich der Beschwerdeführer  auf ein starkes privates Interesse berufen, das  in der Schweiz abwarten zu dürfen, zumal es der Ehefrau nicht zuzumuten sein dürfte, ihrem Mann für die Dauer des  in die Türkei zu folgen. Auch wenn darin noch keine Verletzung von Art. 8 EMRK erkannt werden kann, ist dieser Aspekt ebenfalls mitzuberücksichtigen. Auf der anderen Seite besteht  der früheren Scheinehe ein erhöhtes öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. Diesem öffentlichen  stehen jedoch - wie gezeigt wurde - gewichtige private  gegenüber, welche diese - zumindest solange nicht gewichtigere Indizien für das Bestehen einer (erneuten) Scheinehe vorliegen -  vermögen.
5.4. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der materiellen  sowie der auf dem Spiel stehenden privaten und  Interessen erweist sich die Weigerung der Vorinstanz, dem Beschwerdeführer den weiteren Aufenthalt für die Dauer des  in der Schweiz zu erlauben, angesichts der derzeitigen Aktenlage als unverhältnismässig.
5.5. Aufgrund des bloss vorläufigen Charakters der Massnahme ist es der Vorinstanz bzw. dem Migrationsamt indes unbenommen, bei einer wesentlichen Veränderung der Aktenlage jederzeit auf den Entscheid betreffend die Aufenthaltsgewährung für die Dauer des Verfahrens zurückzukommen (vgl. Verwaltungspraxis der  [VPB] 61.77, E. 2c). Ein solches Zurückkommen auf die vorläufige Aufenthaltsbewilligung könnte insbesondere angezeigt er-
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scheinen, wenn die weiteren Sachverhaltsabklärungen -  die bereits erwähnte Befragung der Eheleute - die bestehenden Anhaltspunkte, wonach es sich bei der am 20. Februar 2009 mit einer Schweizer Bürgerin geschlossenen Ehe (erneut) um eine Scheinehe handeln könnte, in einem Masse erhärten würden, dass nicht mehr davon gesprochen werden könnte, die Zulassungsvoraussetzungen seien offensichtlich erfüllt im Sinne von Art. 17 Abs. 2 AuG.
92 Wegweisung; Ausreisefrist Eine Ausreisefrist ist angemessen im Sinne von Art. 66 Abs. 2 AuG, wenn einem Betroffenen - bei objektiver Betrachtung - genügend Zeit  wird, um seinen Aufenthalt ordentlich zu beenden und seine  zu organisieren (E. II./2.1.). Die Ansetzung einer Ausreisefrist bezweckt nicht, einem Betroffenen Zeit einzuräumen, um sich einen neuen Aufenthaltstitel zu verschaffen (E. II./2.3.).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 24.  2009 in Sachen M.W.M. betreffend Aufenthaltsbewilligung (1-BE.2009.26).
Aus den Erwägungen
II. 2.1. Gemäss Art. 66 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die  und Ausländer (AuG) vom 16. Dezember 2005 ist mit der ordentlichen Wegweisung eine angemessene Ausreisefrist . Der Begriff der angemessenen Ausreisefrist stellt einen  Rechtsbegriff dar, dessen korrekte Auslegung durch das Rekursgericht frei zu überprüfen ist. Weder die einschlägigen  und Verordnungen, noch die Botschaft zum AuG, noch die  des Bundesamtes für Migration zum AuG lassen sich darüber aus, was unter einer angemessenen Ausreisefrist zu verstehen ist. Das Ansetzen einer Ausreisefrist zielt darauf ab, festzulegen, bis wann ein Betroffener die Schweiz zu verlassen hat. Abhängig von den persönlichen Umständen bedarf ein Betroffener mehr oder weniger