Decision ID: 0bfe43a3-3e4b-525d-b74a-c4464f65d5ee
Year: 1999
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. Dal 1962 _ ha lavorato quale conducente di autoveicoli pesanti adibiti al trasporto di materiale infiammabile per la _.
La ditta ha assicurato i suoi dipendenti per l’indennità giornaliera in caso di malattia tramite un contratto d’assicurazione collettiva stipulato con la _.
Precedentemente sottoposto alla LAMI e poi alla LAMal, il nuovo contratto concluso con effetto a decorrere dal 1.1.1997 è stato sottoposto alla LCA.
1.2. _ è stato totalmente incapace al lavoro dal 6 giugno al 15 luglio 1996.
Un nuovo periodo di incapacità lavorativa ha avuto inizio il 1. agosto 1996.
La _ ha assunto il caso e versato le indennità assicurate.
Quindi, con lettera 13.3.1997, la cassa ha comunicato all’assicurato quanto segue:
"
... Stabilita dunque un'incapacità lavorativa del 100% nella sua abituale professione di autista di veicoli pesanti, e nulla invece per un'attività lavorativa meno impegnativa sul piano fisico, riteniamo equo un rapporto del 56% tra il reddito di detta professione e quello di una nuova attività conforme al suo attuale stato di salute.
Siamo quindi disposti a riconoscerle le prestazioni d'indennità giornaliera al 100% per un periodo di tre mesi interi.
Le prestazioni avranno quindi termine il:
30 giugno 1997
Questo periodo è, in effetti, ritenuto un lasso di tempo più che sufficiente per permetterle di trovare un lavoro nella misura del 100% confacente al suo stato fisico attuale.
Avendo però, una perdita di capacità di reddito inferiore al 50%, secondo quanto previsto dalle nostre condizioni generali d'assicurazione, le prestazioni avranno definitivamente termine alla data suesposta... " (doc. 18)
1.3. Con “ricorso” (recte: petizione) 15 dicembre 1997 _, rappresentato dall’avvocato _, ha impugnato il provvedimento 25 novembre 1997 della _, chiedendo l’annullamento dello stesso e conseguentemente l’assegnazione di indennità giornaliere per perdita di guadagno al 100% dal 1. luglio 1997. In via provvisionale, infine, ha preteso il versamento di indennità giornaliere per perdita di guadagno a seguito di malattia nella misura del 50%.
In sintesi l’assicurato sostiene che, nel caso in esame, deve essere applicato il contratto di assicurazione collettiva per perdita di guadagno in caso di malattia in vigore prima del 1 gennaio 1997, in quanto l’incapacità al guadagno dell’interessato è iniziata il 6 giugno 1996 e quindi prima dell’entrata in vigore del nuovo contratto.
1.4. Con sentenza 11.3.1998 il TCA ha accolto la petizione .
Il TF, con giudizio 23.10.1998 pervenuto il 5.2.1999, ha accolto il ricorso per riforma inoltrato dalla _ contro la sentenza cantonale ed ha rinviato la causa al TCA per esaminare "se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze" (STF 23.10.1998 consid 2c)
1.5. Il 22 febbraio 1999 la giudice delegata ha posto alcune domande al dott. _, spec. FMH in otorinolaringoiatria (II)
Lo specialista ha risposto il 3.3.1999 (III) e le sue dichiarazioni sono state intimate alle parti cui è stato assegnato un termine di 10 giorni per la presentazione di osservazioni (IV).
L'avv. _ per l'attore ha preso posizione il 15.3.1999 (V).
La _ si è espressa in merito il 16.4.1999 (VII).

in diritto
In ordine
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 della Legge di procedura per le cause davanti al Tribunale delle assicurazioni sociali.
Nel merito
2.2. L'assicurazione contro le malattie é stata regolamentata, sino al 31 dicembre 1995 dalla LAMI che é stata sostituita, con effetto a decorrere dal 1. gennaio 1996, dalla nuova legge federale sull'assicurazione malattie (LAMal).
Secondo quanto disposto dall'art 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione di indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale così definita e, contrariamente a quanto succedeva in ambito LAMI, le assicurazioni complementari offerte dalle casse malati (art. 13 OAMal) e gli altri rami d’assicurazione (art. 14 OAMal) sono diventate di puro diritto civile e sono rette, in applicazione dell'art 12 cpv 3 LAMal, dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
Dal profilo procedurale, la LAMal ha operato una cesura completa fra i rimedi giuridici nell'assicurazione malattia sociale e nelle assicurazioni complementari: se per la prima le vie di diritto sono quelle previste dalla procedura amministrativa (cfr 85ss LAMal), per le vertenze relative alle seconde sono da intraprendere le vie di diritto previste per i litigi di diritto civile.
Giusta l'art 47 cpv 2-4 della legge federale del 23 giugno 1978 sulla sorveglianza degli istituti d'assicurazione privati (modificata in occasione dell'adozione della LAMal), per le contestazioni relative alle assicurazioni complementari all'assicurazione sociale contro le malattie giusta la legge federale del 14.3.1994 sull'assicurazione malattie, i cantoni prevedono una procedura semplice e spedita, nella quale il giudice accerta d'ufficio i fatti e valuta liberamente le prove.
Il 1. gennaio 1996 è entrata in vigore la legge di applicazione della LAMal (LCAMal) che, all’art. 75, prevede che
"
le contestazioni degli assicuratori tra di loro, con i loro membri o con terzi concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie o altri rami d’assicurazioni, praticati da assicuratori autorizzati all’esercizio ai sensi della LAMal e delle relative Ordinanze, sono decise dal Tribunale cantonale delle assicurazioni.
È applicabile per analogia la Legge di procedura per le cause davanti al TCA.”
2.3 Secondo l’art. 102 cpv. 1 LAMal
"
Le previgenti assicurazioni delle cure medico sanitarie e d’indennità giornaliera continuate dalle casse malati riconosciute sono rette dal nuovo diritto a decorrere dall’entrata in vigore della presente legge”.
Pertanto, dal 1.1.1996 - con la sola eccezione prevista dall'art 103 cpv 2 che si riferisce essenzialmente alla durata del diritto alle prestazioni (cfr Messaggio del Consiglio federale alle Camere del 6.11.1991 pag 119 seg) - le assicurazioni d'indennità giornaliera sono regolamentate dal nuovo diritto.
Esse possono, cioè, essere regolamentate dalla LAMal oppure dalla LCA se le parti hanno concordemente deciso in tal senso.
Nel caso di specie, con effetto a decorrere dal 1.1.1997, il datore di lavoro di _ ha concluso con la _ un nuovo contratto di assicurazione collettiva per perdita di salario in favore del suo personale (cfr doc A5).
Tale contratto rimanda alle Condizioni generali 1.1.1997.
Secondo la clausola G1 di tali CGA - il cui titolo è "basi del contratto" - "le condizioni previste dal contratto d'assicurazione come pure le presenti condizioni contrattuali costituiscono il contenuto del contratto; il contratto soggiace alla Legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA)".
Pertanto, ai rapporti fra le parti era applicabile la LAMal, in particolare, gli art 69 e seg, fino al 31 dicembre 1996.
In seguito, dal 1.1.1997, applicabile è la LCA e le disposizioni del contratto concluso fra la _ e la _.
In queste circostanze, trattandosi di prestazioni complementari ai sensi dell'art 12 cpv 2 e 3 LAMal (cfr A. Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, ed. Helbing et Lichtenhahn 1996, p. 134) - ambito nel quale le casse malati e gli altri istituti assicurativi non sono autorizzati a emanare decisioni - il TCA è competente a statuire sulla petizione presentata dall’interessato in base all’art. 75 cpv. 1 e 2 LCAMal
2.4. Secondo le Condizioni generali relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera, l'indennità giornaliera assicurata viene versata, proporzionalmente al grado di incapacità lavorativa, a condizione che vi sia un'incapacità lavorativa dovuta a malattia e attestata dal medico di almeno il 50%.
In concreto, secondo il dott. _, spec. FMH in otorinolaringoiatria cui il l medico di fiducia della cassa, dott. _, spec. FMH in medicina interna, ha fatto ricorso, l'assicurato é da considerare totalmente incapace in modo duraturo nella sua attività di autista:
"
...visto lo stato attuale é soprattutto la grave sordità che pregiudica la capacità lavorativa di questo paziente. La professione da lui esercitata (guida di un'autocisterna contenente gasolio) é molto impegnativa e nelle condizioni attuali ritengo che il paziente non debba essere autorizzato a riprendere il lavoro. Considerando anche il fatto che la sordità dovrà essere prossimamente corretta da una protesi acustica e non é quindi migliorabile con un'altra terapia, ritengo che il paziente non potrà più riprendere la stessa professione in futuro ma dovrà eventualmente essere messo anticipatamente in pensione o adattato ad altro servizio" (doc 28)
2.5. L’art 61 cpv 1 LCA (il cui titolo marginale é “obbligo di salvataggio”) dispone quanto segue:
"
In caso di sinistro, l’avente diritto è tenuto a fare quanto possa per scemare il danno. Quando non siavi pericolo in mora, egli dovrà chiedere istruzioni all'assicuratore circa i provvedimenti da prendere e conformarsi alle medesime.
Se l'avente diritto ha mancato a quest'obbligo in modo inescusabile, l'assicuratore può limitare l'indennità all'importo cui troverebbesi ridotta qualora l'obbligo fosse stato adempiuto."
Il TF, nella sentenza 23.10.1998 riguardante questo caso ha al proposito osservato quanto segue:
"
... La tesi ricorsuale è fondata. L'art. 61 LCA esprime infatti il medesimo principio generale concernente l'obbligo dell'assicurato di ridurre il danno da cui il Tribunale federale delle assicurazioni deduce che l'interessato può a tal fine essere costretto a cambiare professione (DTF 111 V 235 consid. 2a; 114 V 281 consid. 3a). Un siffatto obbligo non costituisce una lesione più grave della libertà personale rispetto all'imposizione - espressamente citata da Maurer (Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1995, pag. 346 n. 4) con riferimento all'art. 61 LCA - di sottomettersi a una cura o addirittura ad un intervento chirurgico. Si può del resto rilevare che nemmeno l'attore contesta l'applicabilità dell'art. 61 LCA alla fattispecie, limitandosi a sostenere che, per un uomo di 63 anni nel suo stato di salute, un reinserimento in un'attività professionale appare perlomeno problematico. Ne segue che i giudici cantonali hanno violato il diritto federale accogliendo la petizione senza esaminare se e in che misura sia possibile esigere dall'attore un cambiamento di professione e se il termine accordato dalla convenuta a tal fine sia adeguato alle circostanze. La sentenza impugnata deve pertanto essere annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per completare gli accertamenti di fatto e per nuova decisione... "
(STF cit. consid 2c)
Dunque, anche nell'ambito dell'assicurazione d'indennità giornaliera sottoposta alla LCA, in applicazione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute.
2.6. Secondo il dott. _ "non vi sono controindicazioni per lo svolgimento di qualunque altra attività lavorativa non dipendente da udito" (parere 23.1.1997, doc 27).
Di opinione diversa il dott. _, medico curante dell'assicurato, che, nel suo rapporto 24.11.1997 ha affermato "non é neppure possibile una reintegrazione lavorativa in generale " (doc 24) e che, nel suo rapporto all'UAI, ha affermato "teoricamente sarebbe pensabile lavorare in un mestiere che in nessun momento mette in pericolo terzi o se stessi in caso di attacco di vertigini...incapacità lavorativa: 80%" (doc A32).
Il dott. _, cui in corso di causa il TCA ha chiesto un parere, ha confermato il parere del dott. _:
"
...
_ può essere ritenuto capace al lavoro in altre attività?
_ può sicuramente esser ritenuto capace al lavoro se esercita attività compatibile con la grave sordità di cui è affetto. Per esempio lavoro in magazzino, lavori d'ufficio, lavori manuali di qualsiasi tipo.
Se sì, quali attività entrano in linea di conto?
Vedi sopra.
Qual è il grado di capacità del signor _ in queste altre attività?
In altre attività come quelle sopra descritte è del 100%.
Osservazioni:
Non posso che confermare quanto scritto nel rapporto del 14.1.1997:
_ è inabile al lavoro unicamente per la professione da lui esercitata di autista di autocisterna contenente gasolio. Per altre attività può essere ritenuto abile la lavoro al 100%." (III)
Il ricorrente ha contestato le valutazioni del dott. _
"
....Tutto questo appare come una velata, ma non troppo, attestazione unicamente a favore della _...
Motivo in più per essere indignati è l'affermazione che il signor _ " "tutto può fare".
Allora, come mai la ditta che lo ha occupato per più di 30 anni non gli ha trovato un altro posto o occupazione?
Non era obbligata, è vero, ma oggi chi impiega _ a 63 anni?
Si tiene conto della capacità di apprendere un altro lavoro e del grave pregiudizio a qualsiasi attività nella sua grave malattia?
..." (V)
Le osservazioni del ricorrente non possono essere condivise.
Lo specialista consultato - sulla cui indipendenza rispetto alla casa malati convenuta non v'è motivo di dubitare - si è correttamente espresso soltanto sulle limitazioni della capacità lavorativa derivanti dal danno alla salute senza tener conto delle difficoltà concrete di reinserimento nel mondo lavorativo.
L'assicurazione contro le malattie indennizza, infatti, unicamente il danno derivante dalla malattia.
Le attività ancora teoricamente esigibili dall'assicurato sono molte: così come rilevato nel "rapporto integrazione professionale" dell'AI, controindicate sono soltanto attività "che comportano la necessità di percepire in modo assolutamente ineccepibile segnali acustici" e "attività in situazioni di appoggio precario o esposte a particolari pericoli" (doc A33) ed entrano, comunque, ancora in linea di conto numerose attività di cui l'Ufficio di integrazione professionale dell'AI ha fatto un lungo elenco a pag 5 del suo rapporto (doc A33).
2.7. Come nell'ambito dell'assicurazione malattia sottoposta alla LAMal, qualora un cambiamento di professione si imponga tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante per il diritto all'indennità diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, 106ss; RAMI 1994 113ss; STFA 28.1.1994 in re S. non pubbl.).
In questa ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Secondo le Condizioni generali d'assicurazione relative all'assicurazione collettiva d'indennità giornaliera in caso di malattia della _, il diritto ad indennità giornaliera é dato in caso d'incapacità lavorativa di almeno il 50% (cfr CGA pag 2).
2.7.1. Secondo la cassa convenuta, mettendo a profitto la sua capacità residua, l'assicurato potrebbe conseguire un reddito annuo pari a fr. 35.000.-.
Tale valutazione corrisponde ai parametri normalmente applicati dallo scrivente TCA che, nella causa sfociata nella sentenza 13 luglio 1995 in re B. (pubblicata in SVR 1996 UV Nr 55 p. 183ss), dopo avere esaminato in modo approfondito la tematica relativa al guadagno ancora conseguibile da una persona costretta a riciclarsi, per motivi di salute, in attività leggere e non qualificate, ha stabilito che in attività leggere quali quelle accessibili all'assicurato, svolte a tempo pieno e con rendimento completo, un uomo, in un mercato del lavoro equilibrato, può conseguire i seguenti redditi:
per il 1992 fr. 34'000.--
per il 1993 fr. 34'500.--
per il 1994 fr. 35'000.--
per il 1995 fr. 35'000.--
Lo scrivente TCA ha, poi escluso cambiamenti nella remunerazione e ritenuto, anche per il 1996, l'importo di fr. 35'000.-. (STCA 27 agosto 1996 in re J.M) .Simile aumento è, poi, stato escluso anche per il 1997 (:STCA 18.3.1998 in re Y.O. c. H.) e per il 1998 (STCA 19.6.1998 in re E. M.).
Rispondendo a critiche rivolte a tale determinazione da ambienti assicurativi, il TCA, nella sentenza 28.4.1998 in re M.L. c. I, ha ricordato quanto segue:
"
...l’esame operato dal TCA nel 1995 si era reso necessario a causa delle costanti e concordanti critiche rivolte alla quantificazione del reddito operata dall’INSAI (secondo una prassi sostanzialmente analoga a quella ora adottata) e confermata dal TCA dai patrocinatori dei diversi ricorrenti e, in particolare, dagli ambienti sindacali.
Ritenuto che tali critiche non apparivano prive di fondamento e, vista anche la nuova giurisprudenza federale relativa alla coordinazione, nella valutazione dell'invalidità, dell'assicurazione invalidità e dell'assicurazione contro gli infortuni (cfr. RAMI 1995 p. 107; DTF 119 V 468 consid. 3; STFA del 1° luglio 1994 nella causa F.B.do.C., U 188/93, non pubblicata; vedi pure STFA del 28 luglio 1993 nella causa R.B. non pubblicata, U 37/93 e STFA del 5 ottobre 1994 nella causa F.G., non pubblicata, U 73/93), il TCA ha riesaminato l'intera problematica relativa alla determinazione del reddito da invalido.
Il TCA ha allora chiesto un rapporto al responsabile dell'Ufficio regionale di integrazione professionale AI. Da questo rapporto è emerso che, tenuto conto del fatto che le attività leggere e non qualificate vengono svolte prevalentemente da personale femminile, i redditi ipotetici in attività leggere abitualmente considerati nell'ambito dell'assicurazione invalidità coincidevano con i salari medi delle operaie. Si trattava, allora, di fr. 24.100 per il 1991, fr. 25.200.- per il 1992 e fr. 26.700.- per il 1993.
L’AI considerava, dunque, per la valutazione del grado di invalidità, salari nettamente inferiori a quelli ritenuti dall’INSAI e dal TCA in ambito LAINF senza che nessuna circostanza particolare giustificasse tale differenza.
Esaminando, poi, i dati statistici raccolti dall'UFIAML per il 1992 e 1993 alla luce della giurisprudenza federale secondo cui, per determinare il reddito da invalido in attività leggere, é sufficiente riprendere dai dati dell'UFIAML i salari medi versati al personale ausiliario nel cantone in cui opera l'assicurato e ridurlo di un quarto per tener conto del fatto che il personale non qualificato e con problemi di salute difficilmente riesce a conseguire il salario medio figurante nelle statistiche (STFA 28.7.1993 in re V.R. non pubbl. I 249/92; STFA 6.6.1994 in re A.B. non pubbl. U 189/93; STFA 4.5.1993 in re X , non pubbl. I 243/92; STFA 7.12.1994 in re P. non pubbl. U 50/94; STFA 6.2.1995 non pubbl. U 95/94), il TCA ha concluso che i salari sin lì ritenuti corrispondevano, in sostanza, soltanto a quelli che un dipendente non qualificato poteva ottenere in alcune aziende in circostanze estremamente favorevoli. Essi non erano, invece, corrispondenti ai salari mediamente versati a operai o impiegati non qualificati con problemi di salute.
Inoltre, in tale occasione, il TCA era rinvenuto sul meccanismo di adeguamento al rincaro dei salari rilevando che, negli ultimi anni, i salari (soprattutto quelli del personale ausiliario) non erano aumentati oppure, nella migliore delle ipotesi, avevano subito un adeguamento al rincaro soltanto parziale.
Pertanto, il TCA ha ottenuto gli importi suindicati sulla scorta dei dati contenuti nelle pubblicazioni UFIAML ridotti secondo le indicazioni del TFA e in considerazione del fatto che il reddito ritenuto dagli organi dell'AI era (e, nonostante tutto, rimane) regolarmente notevolmente più basso di quello considerato in ambito LAINF senza che ciò fosse giustificato da circostanze particolari.
Nonostante le richieste avanzate in tal senso da diversi ambienti assicurativi, il TCA ha rifiutato di aumentare i parametri così ottenuti
ed ha ritenuto di doversi attenere ai redditi suindicati, ancora, e per i motivi elencati, ritenuti essere più conformi alla realtà e che, occorre ricordare, sono stati a più riprese confermati dal TFA (STFA 7.1.1997 in re I.c.D.; STFA 24.6.1997 in re W.c.M.)..."
(STCA 28.4.1998 in re M.L. c. I)
Va, ancora, a questo proposito ricordato che i parametri utilizzati dal TCA sono stati approvati dal TFA ancora nella sentenza pubblicata in RAMI 1998 pag 223 seg.
Parimenti, nella sentenza 2.7.1998 in re UAI c. M. D.S.B., il TFA ha confermato la prassi seguita dallo scrivente TCA affermando quanto segue:
"
...in sostanza, nella specie é contestata l'ormai affermata prassi istituita dal TCA del Canton Ticino per la valutazione dell'invalidità, nell'assicurazione contro gli infortuni così come in quella per l'invalidità, posto come di principio la nozione d'invalidità sia identica in tutti i settori delle assicurazioni sociali (cfr DTF 119 V 470 consid 2b; 116 V 248 consid 1b). secondo tale giurisprudenza, fanno stato i salari che la medesima autorità giudiziaria ha accertato in base alle tabelle dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro), tenendo conto del particolare mercato del lavoro ticinese (cfr SVR 1996 UV no 55, pag 183-186 ).
Ora, la pertinenza di tale prassi é già stata più volte ammessa da questa Corte, da ultimo in una pronuncia resa lo scorso 27 novembre 1997 in re R (U100/96) e parzialmente pubblicata in RAMI 1998 no U 292 pag 223 (cfr anche sentenze inedite 24 luglio 1997 in re M., U 156/95; 7 gennaio 1997 in re D, U 152/95; 12 novembre 1996 in re F., U 69/96; 15 ottobre 1996 in re C., U 60/96). Dalla medesima, e quindi dai redditi ipotetici determinati in quel contesto, non v'é ragione di scostarsi ..." (STFA 2.7.1998 in re UAI c. M. D. S B. consid 3 c)
La prassi seguita dal TCA in materia di redditi conseguibili da persone costrette da motivi di salute a riciclarsi in attività leggere e non qualificate é stata confermata dal TFA anche nella sentenza pubblicata in SVR 1998 UV no 6 pag 15 consid 2c.
Occorre, dunque, considerare che, con l'esercizio delle attività ancora esigibili nonostante il danno alla salute di cui egli è portatore, l'attore potrebbe, in un mercato del lavoro equilibrato, conseguire un reddito annuo pari a fr. 35.000.-.
Va, a questo proposito, rilevato che il reddito che il TCA ritiene conseguibile da persone costrette a riciclarsi in attività leggere e non qualificate tiene già conto delle limitazioni fisiche cui è dovuta la necessità di cambiamento di professione. Non è, pertanto, possibile operare su di esso delle decurtazioni poiché si giungerebbe - così come il TFA ha già avuto modo di rilevare “a considerare doppiamente - ed inammissibilmente - la diminuita capacità lucrativa” (STFA 7.1.1997 in re S.D.; STFA 12.11.1996 in re L.F.).
Va, ancora, in concreto, osservato che il danno alla salute ha, certamente, carattere invalidante nell'attività di autista di camion ed altre analoghe ma non ha, altrettanto certamente, influsso significativo sull'attitudine ad esercitare le molte attività elencate dall'Ufficio integrazione AI e le altre, non comprese in detto elenco, ma ad esse assimilabili.
Va, infine, ancora osservato che l'assicurato può esercitare, senza limitazione alcuna, anche attività pesanti: a lui - sempre teoricamente, tenuto conto di un mercato del lavoro equilibrato, poiché è in questi termini che bisogna ragionare - si aprono, dunque, possibilità lavorative precluse alla maggior parte delle persone costrette da motivi di salute a cambiare attività.
In queste condizioni, lo scrivente TCA non può,. in alcun modo, ritenere come esigibile dall'assicurato un reddito inferiore a quello normalmente applicato alle persone costrette, da motivi di salute, a riciclarsi in attività leggere e non qualificate.
A titolo di esempio, si ricorda che lo scrivente TCA - in un caso concernente un assicurato abile al lavoro soltanto in attività richiedenti la posizione seduta in modo permanente o comunque sostanziale (sentenza 29.10.1998 in re R. c. I. ) in cui l'assicuratore, sulla base di accertamenti concreti, aveva ritenuto come esigibile un reddito pari a fr. 33.785.- - ha rinunciato a procedere ad una reformatio in pejus soltanto in considerazione dell'esiguità della differenza fra il reddito considerato in concreto e il reddito che, invece, funge da parametro di riferimento (cfr., pure STFA 30.1.1998 in re INSAI c. A.D.P.).
In concreto, dunque, non vi sono circostanze che permettano di ritenere come esigibile un reddito inferiore ai fr. 35.000.-.
2.7.2. Quale reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire nel 1997 se non fosse intervenuto il danno alla salute, la cassa ha considerato l'importo di fr. 64.350.-.
Confrontando tale reddito con quello ancora teoricamente esigibile secondo i principi esposti al consid. 2.6, il danno residuo risulta essere del 46% circa, quindi inferiore a quanto richiesto perché sia dato il diritto ad indennità.
2.8. Nei casi in cui risulta esigibile un cambiamento d'attività, secondo quanto stabilito dal TFA nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie ed applicabile anche all'assicurazione privata visto il richiamo fatto dal TF nella sentenza succitata, all'assicurato, deve concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 cons. 3d; 111 V 239 cons. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss; STFA non pubbl. cit.).
Il TFA ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi (DTF 11 V 239 consid 2a e giurisprudenza ivi citata; RAMI 1987 p. 108; 1994 p. 113ss).
La cassa convenuta ha concesso all'attore un termine di 3 mesi.
Visto quanto sopra tale termine é conforme a quanto stabilito dalla giurisprudenza
Va, poi, ancora osservato che, nonostante la comunicazione 13.3.1997, per un errore, la cassa, con lettera 13.8.1997, ha comunicato all'assicurato che avrebbe continuato a versargli le indennità per il grado di incapacità lavorativa residua del 46% ed ha dato seguito a tale comunicazione versando le indennità così ridotte dal 1.7.1997 al 30.11.1997.
La cassa ha dichiarato di rinunciare a chiedere la restituzione di tali prestazioni.
Anche in quest'ambito, lo scrivente TCA nulla può rimproverare alla cassa convenuta.