Decision ID: 95599fd5-37cf-4675-a00c-2e2f53fb789f
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache fahrlässige Übertretung des Heilmittelgesetzes
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Zürich (10. ) vom 20. Februar 2012 (GC110163)
- 2 -
Strafverfügung:
Die Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 10. Februar
2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 10).
Urteil der Vorinstanz:
1. Die von der Verteidigung mit Eingabe vom 6. Oktober 2011 gestellten Be-
weisanträge werden abgewiesen.
2. Der von der Verteidigung mit Eingabe vom 19. Dezember 2011 gestellte An-
trag auf Einstellung des Verfahrens wird abgewiesen.
3. Die Einsprecherin ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des
Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 3 aHMG i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. b aHMG.
4. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen.
5. Die Einsprecherin wird verpflichtet, dem Kanton Zürich den Betrag von
Fr. 18'921.-- als Ersatz für den in der Zeit vom 21. Februar 2005 bis Ende
Mai 2006 widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil innert 90 Tagen ab Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Erkenntnisses zu bezahlen.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'300.--. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
7. Die Gerichtskosten werden zu 2/3 der Einsprecherin auferlegt und zu 1/3 auf
die Gerichtskasse genommen. Über die auf die Einsprecherin entfallenden
Gerichtskosten stellt die Bezirksgerichtskasse Zürich Rechnung.
8. Die Kosten des Statthalteramtes des Bezirks Zürich im Betrag von Fr. 414.--
(Fr. 284.-- Kosten gemäss Strafverfügung Nr. ST.2008.6156 vom 10. Feb-
ruar 2010 sowie Fr. 130.-- nachträgliche Gebühren) werden der Einspreche-
- 3 -
rin auferlegt. Über diese Kosten stellt die Kasse des Statthalteramtes des
Bezirks Zürich Rechnung.
9. Der Einsprecherin wird für das gerichtliche Verfahren eine reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 972.-- (inkl. Fr. 72.-- MwSt.) zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) Der Verzeigten:
(Urk. 43 S. 2, schriftlich)
1. Es seien Ziffer 1-3 und 5-9 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom
20. Februar 2012 (Geschäfts Nr. GC110163-L / U) aufzuheben;
2. es sei die Einsprecherin von Schuld vollständig frei zu sprechen;
2a. eventualiter zu Antrag 2 sei auf die Strafverfolgung wegen offensichtli-
cher Geringfügigkeit im Sinne von Art. 87 Abs. 6 HMG zu verzichten;
2b. dies alles unter Verzicht auf Abschöpfung eines Vermögensvorteils;
2c. bzw. eventualiter sei eine Abschöpfung des Vermögensvorteils einzig
nach dem Nettoprinzip und unter Berücksichtigung der Einziehungsver-
jährung vorzunehmen;
3. eventualiter zu Antrag 2-2c. sei das Verfahren zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen;
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Staatskas-
se.
b) des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich:
(Urk. 47)
(Verzicht auf Anträge.)
- 4 -

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Am 10. Februar 2010 wurde die Verzeigte vom Statthalteramt des Bezirkes
Zürich wegen Widerhandlung gegen Art. 87 Abs. 1 lit f. i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b
und Art. 87 Abs. 3 HMG mit einer Busse von Fr. 300.– bestraft. Die Verzeigte
liess dagegen das Begehren um gerichtliche Beurteilung stellen (Urk. 11).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom
20. Februar 2012 wurde die Verzeigte der mehrfachen fahrlässigen Übertretung
des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 3 aHMG i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. b aHMG schuldig gesprochen. Von der Ausfällung einer Strafe
wurde abgesehen. Die Verzeigte wurde verpflichtet, dem Kanton Zürich als Ersatz
für den in der Zeit vom 21. Februar 2005 bis Ende Mai 2006 widerrechtlich erlang-
ten Vermögensvorteil Fr. 18'921.– zu bezahlen. Die Kosten des Statthalteramtes
Zürich wurden der Verzeigten vollumfänglich, die Kosten des gerichtlichen Verfah-
rens zu 2/3 auferlegt. Der Verzeigten wurde eine reduzierte Prozessentschädi-
gung von Fr. 972.– für das gerichtliche Verfahren zugesprochen (Urk. 42 S. 29).
3. Gegen das am 23. Februar 2012 schriftlich eröffnete Urteil (Urk. 39/3) liess
die Verzeigte mit Eingabe vom 5. März 2012 fristgerecht Berufung erheben (Urk.
40). Mit Eingabe vom 14. März 2012 liess die Verzeigte innert der zwanzigtägigen
Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO die Berufungserklärung einreichen (Urk. 43). Mit
Beschluss vom 2. Mai 2012 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet und der
Verzeigten Frist angesetzt, um ihre Berufungsanträge zu stellen und zu begrün-
den (Urk. 52). Hierauf liess die Verzeigte mit Eingabe vom 24. Mai 2012 mitteilen,
dass hinsichtlich der Berufungsanträge und Berufungsbegründung auf die Beru-
fungserklärung vom 14. März 2012 verwiesen werde (Urk. 54). Das Statthalteramt
Zürich verzichtete ausdrücklich auf eine Berufungsantwort (Urk. 57).
- 5 -
II. Prozessuales
1. Am 1. Januar 2011 trat die neue schweizerische Strafprozessordnung in
Kraft. Da das angefochtene Urteil nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für das
vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Verfahrens-
handlungen, die vor dem Inkrafttreten der neuen Strafprozessordnung angeordnet
oder durchgeführt wurden, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO).
2. Bildeten ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen
Hauptverfahrens, so kann mit der Berufung nur geltend gemacht werden, das Ur-
teil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des Sachverhalts sei offensichtlich
unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung (Art. 398 Abs. 4 StPO). Gerügt
werden können somit zunächst Fehler bei der Anwendung des materiellen oder
formellen Rechts sowie Überschreitungen und Missbrauch des Ermessens und
Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung. In Bezug auf die offensichtlich un-
richtige oder auf Rechtsverletzung beruhende Feststellung des Sachverhalts kön-
nen nur klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung gerügt werden. Gesamthaft
fallen darunter Konstellationen, die als willkürliche Sachverhaltsfeststellungen zu
qualifizieren sind (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 398 N 12 f.). In tatsächli-
cher Hinsicht ist die Überprüfungsbefugnis des Obergerichts dementsprechend
beschränkt. Zudem können neue Behauptungen und Beweise nicht vorgebracht
werden (Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO).
III. Sachverhalt
1. In der Strafverfügung vom 10. Februar 2010 wird der Verzeigten vorgewor-
fen, sie habe in der Zeit vom 30. Mai 2005 bis 29. Mai 2006 insgesamt 900 Dosen
des damals von der Swissmedic nicht zugelassenen Präparats "B._" an
Patienten abgegeben und damit in Verkehr gesetzt. Dadurch habe sie sich der
Übertretung des Heilmittelgesetz im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86
Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG schuldig gemacht (Urk. 10).
- 6 -
2. Die Vorinstanz hat den Tatvorwurf unter Hinweis auf § 344 Abs. 2 StPO/ZH,
wonach im Übertretungsstrafverfahren nicht ein striktes Anklageprinzip in dem
Sinne gilt, dass das Gericht an den in der Strafverfügung aufgeführten Sachver-
halt gebunden ist, auf den Zeitraum 21. Februar 2005 bis 29. Mai 2006 ausge-
dehnt (Urk. 42 S. 6). Ob dies zulässig ist, erscheint im Lichte der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung fraglich, kann hier aber offen bleiben. Die Strafverfügung
des Statthalteramtes Zürich wurde zwar noch unter Geltung des bisherigen kan-
tonalen Strafprozessrechts erlassen, jedoch nach Inkrafttreten der neuen schwei-
zerischen Strafprozessordnung beim Gericht eingereicht (Urk. 20), weshalb § 344
Abs. 2 StPO/ZH nicht anwendbar ist. Nach neuem Recht ist eine Ausdehnung des
Verfahrens auf weitere Sachverhaltskomplexe nicht möglich, da das Gericht ge-
mäss Art. 350 Abs. 1 StPO an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt
gebunden ist. Dies gilt auch im Übertretungsstrafverfahren, in welchem die Bus-
senverfügung die Funktion der Anklageschrift übernimmt, sofern dagegen Ein-
sprache erhoben wird (Art. 357 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 356 Abs. 1 StPO). Nach-
folgend ist deshalb, wie eingeklagt, auf den Zeitraum 30. Mai 2005 bis 29. Mai
2006 abzustellen.
3. Die Verteidigung macht geltend, dass die Vorinstanz den relevanten Sach-
verhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig und bloss einseitig allein gestützt auf
die Unterlagen der Swissmedic beurteilt habe. Sie habe zur Beurteilung der Straf-
barkeit und zur Berechnung des Einziehungsbetrags auf die eingereichten Be-
stellbelege der Swissmedic abgestellt. Diese beträfen jedoch leere Plastikdosen.
Die Verzeigte selbst habe zu keinem Zeitpunkt konkrete Bestell- oder Abgabe-
mengen genannt (Urk. 43 S. 8 ff.).
Es ist der Verteidigung beizupflichten, dass die Verzeigte weder in der Untersu-
chung noch vor Vorinstanz bestätigt hat, im massgebenden Zeitraum 1'000 Do-
sen des Präparats "B._" bestellt und abgegeben zu haben (Urk. 6/3 S. 3;
Urk. 35 S. 2 f.). Die von der Verzeigten bezogenen Mengen ergeben sich aus den
sich bei den Akten befindenden Lieferungsbelegen (Urk. 1/1). Diesen kann ent-
nommen werden, dass von der C._ GmbH zuhanden der Verzeigten diverse
Male ein Produkt mit der Bezeichnung "B._" bestellt wurde. Dass es sich da-
- 7 -
bei um leere Plastikdosen gehandelt haben soll, machte die Verteidigung erstmals
im Berufungsverfahren geltend (Urk. 43 S. 8 ff.). Wie bereits dargelegt, können
neue Behauptungen im Berufungsverfahren indes nicht mehr vorgebracht wer-
den, wenn – wie hier – ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstin-
stanzlichen Hauptverfahrens bildeten (Art. 398 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist auch
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass sich die
Lieferungsbelege auf mit "B._" Tabletten gefüllte Dosen beziehen. Es ist
diesbezüglich auf den Herstellungsablauf der "B._" Präparate hinzuweisen.
Gemäss unbestrittenem Sachverhalt wurden die Tabletten von der D._ AG
produziert und zum Befüllen der Dosen an die E._ AG weitergegeben. Die
E._ AG füllte das Präparat in Dosen à 100 Tabletten ab, verschloss die Do-
sen und lieferte sie an die Firmen F._ AG bzw. G._ AG, wo sie zwi-
schengelagert und entsprechend den Bestellungen ausgeliefert wurden. Die Be-
stellungen erfolgten über Herrn H._ bzw. seine Firma I._ GmbH (Urk. 2).
Die Firma, welche die Lieferungsbelege ausfertigte, war somit für die Zwischenla-
gerung und den Versand der "B._" Präparate zuständig, welche von der
D._ AG hergestellt und der E._ AG in Dosen abgefüllt worden waren.
Die "B._" Präparate wurden der Verzeigten demnach bereits verwendungs-
fertig geliefert; sie musste nicht selbst Dosen mit "B._" Tabletten befüllen. Im
Übrigen lässt sich auch den Aussagen der Verzeigten entnehmen, dass ihr die
"B._" Präparate bereits fixfertig in Dosen geliefert wurden (Urk. 6/3 S. 4 f.;
Urk. 35 S. 3). Es ist deshalb nicht nachvollziehbar und wird von der Verteidigung
auch nicht dargetan, weshalb sich die Verzeigte leere "B._" Plastikdosen hät-
te liefern lassen sollen.
4. Gemäss den Lieferungsbelegen liess sich die Verzeigte im massgebenden
Zeitraum 900 Dosen mit B._ Präparaten liefern, wobei eine letzte Lieferung
von 200 Dosen am letzten Tag der Deliktsperiode erfolgte (Urk. 1/1/12), so dass
sie diese während deren Dauer nicht mehr in Verkehr bringen konnte und es
diesbezüglich beim Versuch blieb. Den Belegen lässt sich weiter entnehmen,
dass die Bestellungen der Verzeigten im Abstand von wenigen Monaten erfolgten
(Urk. 1/1/7 f.). Die Verzeigte gab in der Untersuchung sowie vor Vorinstanz an, sie
- 8 -
habe das Präparat an Familienangehörige und Freunde sowie meist auf deren
Wunsch hin an Patienten mit Arthrosebeschwerden abgegeben. Sie habe jeweils
nach Bedarf in kleinen Mengen bestellt. An Lager gehalten habe sie ihres Wis-
sens keine Präparate. Sie habe immer nur bedarfsgerecht eingekauft (Urk. 6/3
S. 2 ff.; Urk. 35 S. 3 ff.). Aus dem Umstand, dass die Verzeigte die "B._"
Präparate jeweils nach der bestehenden Nachfrage bestellte und alle paar Mona-
te wieder eine Lieferung in Auftrag gab, muss darauf geschlossen werden, dass
sie die im inkriminierten Zeitraum bezogenen Präparate auch in Verkehr setzte.
Ansonsten hätte für sie kein Anlass bestanden, sich erneut Präparate liefern zu
lassen. Dass die Verzeigte etliche Dosen ungebraucht entsorgt hätte, wie die Ver-
teidigung geltend macht (Urk. 43 S. 11), kann unter diesen Umständen ausge-
schlossen werden.
Anhand der vorliegenden Beweismittel lässt sich der anklagerelevante Sachver-
halt erstellen. Weitere Beweisabnahmen sind dazu nicht notwendig. Dementspre-
chend hat die Vorinstanz die Beweisanträge der Verzeigten (Urk. 23) zu Recht
abgewiesen.
5. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Verzeigte im Zeitraum 30. Mai
2005 bis 29. Mai 2006 insgesamt 700 Dosen des Präparats "B._" bestellt
und abgegeben hat, wie ihr in der Strafverfügung des Statthalteramtes Zürich vom
10. Februar 2010 vorgeworfen wird (Urk. 10 S. 3 und 4).
Angesichts der Bestellungen über einen grösseren Zeitraum und der Menge an
abgegebenen Dosen kann vorliegend nicht mehr von einem besonders leichten
Fall im Sinne von Art. 87 Abs. 6 HMG oder einem Bagatellfall im Sinne von Art. 52
StGB ausgegangen werden. Die Vorinstanz hat den Antrag der Verteidigung auf
Einstellung des Verfahrens (Urk. 36 S. 1) somit zu Recht abgewiesen.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG wurde (im Tatzeitpunkt) mit Gefängnis o-
der mit Busse bis zu Fr. 200'000 bestraft, wer die Gesundheit von Menschen ge-
- 9 -
fährdet, indem er vorsätzlich Arzneimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder
entgegen anderen Bestimmungen dieses Gesetzes herstellt, in Verkehr bringt,
verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt. Seit dem Inkrafttre-
ten des neuen AT StGB (1.1.2007) ist die Strafdrohung Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe (Art. 86 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 333 Abs. 2 lit. b und Abs.
5 StGB). Wer fahrlässig die Tatbestände nach Art. 86 Absatz 1 erfüllt, ohne dass
dadurch die Gesundheit von Menschen gefährdet wird, wird mit Busse bis zu
Fr. 10'000.– bestraft (Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Abs. 3 HMG). Als Inverkehrbringen
gilt gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. d HMG das Vertreiben und Abgeben von Heilmitteln.
Unter Abgeben wird die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung oder Über-
lassung eines verwendungsfertigen Heilmittels verstanden (Art. 4 Abs. 1 lit. f
HMG).
2. Es wurde bereits von der Vorinstanz darauf hingewiesen, dass seit dem
1. Oktober 2010 des revidierte Heilmittelgesetz in Kraft ist (Urk. 42 S. 5). Die vor-
liegend einschlägigen Strafbestimmungen, Art. 86 HMG und Art. 87 HMG, lauten
sowohl in der alten als auch in der aktuell geltenden Fassung gleich, weshalb das
Heilmittelgesetz in der zum Tatzeitpunkt in Kraft stehenden Fassung vom 15. De-
zember 2000 (aHMG) anzuwenden ist (Art. 333 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 Abs. 2
StGB).
3.1. In Bezug auf den objektiven Tatbestand machte die Verteidigung vor Vo-
rinstanz geltend, dass die Verzeigte kein Arzneimittel im Sinne des HMG abgege-
ben habe. Bei den von der Verzeigten abgegebenen Präparaten handle es sich
um ein Nahrungsergänzungsmittel, welches als Präparat auf der ganzen Welt,
ausser in den Jahren 2004 und 2005 in der Schweiz, im freien Handel für jeder-
mann uneingeschränkt käuflich sei (Urk. 36 S. 6 ff.). An diesen Ausführungen hielt
die Verteidigung im Berufungsverfahren fest (Urk. 43 S. 4). Sie brachte sodann
weiter vor, dass das von der Verzeigten abgegebene Präparat am 2. Juli 2008
vom Bundesamt für Gesundheit bewilligt worden sei. Es verstosse gegen den
Grundsatz der lex mitior, wenn die Verzeigte wegen einer Handlung verurteilt
werde, welche nun seit bald vier Jahren legal sei (Urk. 43 S. 6 f. und 13 f.).
- 10 -
3.2. Als Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten Produkte chemi-
schen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den
menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen wer-
den, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten,
Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG). Nahrungsmittel sind
demgegenüber Erzeugnisse, die dem Aufbau oder dem Unterhalt des menschli-
chen Körpers dienen und nicht als Heilmittel angepriesen werden (Art. 3 Abs. 2
LMG). Ein Produkt ist nicht schon dann als Arzneimittel im Sinne des Heilmittel-
gesetzes zu qualifizieren, wenn es einen Wirkstoff enthält, welcher in den Stoff-
listen der Swissmedic aufgeführt ist. Entscheidend sind vielmehr die Umstände
des Einzelfalls. Zu den massgebenden Kriterien zur Abgrenzung von den Le-
bensmitteln gehören die Zusammensetzung des Produkts, die pharmakologi-
schen Wirkungen einschliesslich der unerwünschten Nebenwirkungen und der
Verwendungszweck nach dem Eindruck des durchschnittlichen Konsumenten (Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_979/2009 vom 21. Oktober 2010, E.4.1 f.).
Beim Präparat "B._" handelt es sich um ein Kombinationspräparat bestehend
aus ... und Chondroitinsulfat. Der letztgenannte Wirkstoff ist bis zum heutigen
Zeitpunkt in der Stoffliste der Swissmedic in der Kategorie B (Abgabe auf ärztliche
oder tierärztliche Verschreibung) aufgeführt (Stand am 31. August 2012). Das
Präparat "B._" wurde zur Behandlung von Arthrosebeschwerden eingesetzt.
Der Vertrieb erfolgte in der Zeit bis 2006 praktisch ausschliesslich über Ärzte. Das
Präparat wurde jeweils als "vermeintliche" Magistralrezeptur hergestellt, d.h. im
konkreten Fall nach ärztlicher Verschreibung für einen bestimmten Personenkreis.
Dies bedeutet, dass es vom Hersteller selbst als Arzneimittel, für das keine Zulas-
sung erforderlich ist, betrachtet wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_979/2009 vom 21. Oktober 2010, E. 4.3.1). Angesichts dieser Umstände ge-
langte das Bundesgericht zum Schluss, dass das Präparat "B._" als Arznei-
mittel zu qualifizieren ist, da es im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a HMG zur medizini-
schen Einwirkung auf den menschlichen Organismus bestimmt war.
3.3. Es trifft zu, dass der Wirkstoff Chondroitinsulfat heute in einer Maximaldosis
von 500 mg täglich als Nahrungsergänzungsmittel zugelassen ist (vgl. Anhang 13
- 11 -
der Verordnung des EDI über Speziallebensmittel vom 23. November 2005, SR
817.022.104). Daraus kann die Verzeigte jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Infolge Änderung des wissenschaftlichen Kenntnisstandes betreffend die mögli-
chen Wirkungen von Chondroitinsulfat sind die tatsächlichen Verhältnisse andere
als im Zeitpunkt der inkriminieren Handlungen. Massgebend ist aber der Stand
der Wissenschaft zur Zeit der inkriminierten Taten. Da es sich dabei um eine Tat-
frage handelt, kommt das Prinzip der lex mitior nicht zur Anwendung. Gemäss
den wissenschaftlichen Erkenntnissen zum Zeitpunkt der strafbaren Handlungen
barg der Wirkstoff Chondroitinsulfat gewisse Risiken (Urteil des Bundesgerichts
6B_979/ 2009 vom 21. Oktober 2010, E. 4.3.1 f.). Im Übrigen bedeutet der Um-
stand, dass Chondroitinsulfat in der Zwischenzeit als Nahrungsergänzungsmittel
zugänglich ist, nicht zwangsläufig, dass das Präparat "B._" nicht mehr als
Arzneimittel zu qualifizieren wäre. Wie bereits dargelegt ist die Zusammensetzung
eines Produkts nur ein Abgrenzungskriterium neben anderen. Da die gesamten
Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, ist es möglich, dass von zwei
verschiedenen Produkten mit inhaltlicher gleicher Zusammensetzung in Anbe-
tracht der übrigen Umstände das eine Produkt als Lebensmittel und das andere
als Arzneimittel zu qualifizieren ist, weil es beispielsweise zur medizinischen Ein-
wirkung auf den menschlichen Organismus bestimmt ist. Die Zulassung von
Chondroitinsulfat als Nahrungsmittel hat zudem nicht dazu geführt, dass dieser
Stoff aus der von Swissmedic erstellten Stoffliste gestrichen wurde (vgl. oben).
Schliesslich bleibt noch darauf hinzuweisen, dass Chondroitinsulfat lediglich in ei-
ner Maximaldosis von 500 mg täglich als Nahrungsergänzungsmittel zugelassen
ist, während das von der Verzeigten abgegebene Präparat 600 mg Chondroitin-
sulfat pro Tablette enthielt (Urk. 1 S. 2), wobei offenbar zwei Tabletten pro Tag
einzunehmen waren (Urk. 35 S. 5).
3.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Präparat "B._" im
massgebenden Zeitpunkt der inkriminierten Handlungen als Arzneimittel im Sinne
der Heilmittelgesetzgebung zu qualifizieren war.
4.1. Verwendungsfertige Arzneimittel dürfen grundsätzlich nur in Verkehr ge-
bracht werden, wenn sie vom Institut zugelassen sind (Art. 9 Abs. 1 aHMG). Ver-
- 12 -
wendungsfertig ist ein Arzneimittel, wenn es in der endgültigen Form, wie das
Produkt an die Konsumenten und Patienten abgegeben wird, vertrieben wird
(Botschaft zum Heilmittelgesetz vom 1. März 1999, BBI 1999 3495; BSK HMG-
Mosimann/Schott, Art. 9 N 15). Dies trifft für das Präparat "B._" zu, weshalb
es der Zulassungspflicht nach Art. 9 Abs. 1 aHMG unterstand. Es ist unbestritten,
dass für das Präparat im massgeblichen Zeitraum keine entsprechende Erlaubnis
der Swissmedic bestand, weshalb es nur gemäss den Voraussetzungen von
Art. 9 Abs. 2 aHMG hergestellt und an Personen abgegeben werden durfte.
4.2. Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG in der bis zum 30. September 2010 und
damit im Zeitraum der inkriminierten Taten geltenden Fassung brauchen diejeni-
gen Arzneimittel keine Zulassung, die in einer öffentlichen Apotheke, in einer Spi-
talapotheke oder, in deren Auftrag, in einem anderen Betrieb, der über eine Her-
stellungsbewilligung verfügt, nach ärztlicher Verschreibung für eine bestimmte
Person oder einen bestimmten Personenkreis hergestellt werden ("Formula ma-
gistralis"). Magistralrezepturen sind Zubereitungen, welche der Apotheker auf
ärztliche Verschreibung hin für einen bestimmten Patienten im Bedarfsfalle ein-
zeln herstellt, weil das Arzneimittel etwa in der benötigten Zusammensetzung o-
der Dosierung nicht auf dem Markt erhältlich ist (Botschaft zum Heilmittelgesetz
vom 1. März 1999, BBI 1999 3495). Magistralrezepturen dürfen nur in geringen
Mengen nach einer bestimmten Zubereitungsvorschrift hergestellt werden. Das
schliesst eine serienmässige Produktion im Voraus und auf Vorrat aus (BGE
132 II 298, E. 4.4.2; BSK HMG-Mosimann/Schott, Art. 9 N 33 und N 36). Die Ma-
gistralrezeptur ist durch eine bestimmte Apotheke oder – in deren Auftrag – durch
den Inhaber einer Herstellungsbewilligung zuzubreiten (BSK HMG-Mosimann/
Schott, Art. 9 N 35).
Auf den 1. Oktober 2010 ist die revidierte Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG in
Kraft getreten. Die Bestimmung wurde dahingehend geändert, dass eine Aus-
nahme von der Zulassungspflicht nur noch bei Arzneimitteln bestehen kann, die in
einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spitalapotheke hergestellt werden, nicht
mehr auch bei Arzneimitteln, welche, im Auftrag einer solchen Apotheke, in einem
anderen Betrieb, der über eine Herstellungsbewilligung verfügt, produziert wer-
- 13 -
den. Demgegenüber darf das Medikament unter neu geltendem Recht auch de-
fekturmässig hergestellt werden. Unter einer defekturmässigen Herstellung ver-
steht man die Herstellung von Arzneimitteln zur Lagerhaltung und späteren Abga-
be. Ein defekturmässig hergestelltes Arzneimittel wird im Voraus gefertigt und ge-
lagert, ohne dass zu diesem Zeitpunkt der künftige Anwender, für welchen das
Arzneimittel bestimmt ist, bekannt sein muss (vgl. dazu Botschaft zur Änderung
des Heilmittelgesetzes vom 28. Februar 2007, BBl 2007 2414 f.). Der Anwen-
dungsbereich der "Formula magistralis" ist nach dem neuen, seit dem 1. Oktober
2010 in Kraft stehenden Recht daher weiter und teilweise anders als nach dem
früheren Recht. Ein Verhalten, das altrechtlich noch den Tatbestand des Inver-
kehrbringens eines Arzneimittels ohne Zulassung erfüllte, ist neurechtlich nicht
mehr tatbestandsmässig, wenn die Voraussetzungen der defekturmässigen Her-
stellung erfüllt sind, unter welchen neu ebenfalls eine Ausnahme von der Zulas-
sungspflicht besteht. Umgekehrt ist eine Delegation der Herstellung nach neuem
Recht nicht mehr zulässig (Urteil des Bundesgerichts 6B.526/2011 vom 20. März
2012, E. 1.3.).
Die behauptete Straftat ist nach dem zur Tatzeit geltenden Recht zu beurteilen,
sofern sich das neue Recht nicht als milder erweist (Art. 333 Abs. 1 StGB i.V.m.
Art. 2 Abs. 2 StGB). Art. 9 HMG stellt keine Strafnorm dar, weshalb fraglich ist, ob
der Grundsatz der lex mitior Anwendung findet (vgl. BSK Strafrecht I-Popp/Le-
vante, Art. 2 N 9). Dies braucht indes nicht weiter abgeklärt zu werden, da die Vo-
raussetzungen für eine Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG
weder nach altem noch nach neuem Recht erfüllt sind, wie sich aus den nachfol-
genden Erwägungen ergibt.
4.3. Gemäss unbestrittenem Sachverhalt bestellte die Verzeigte das Präparat
"B._" beim Pharmavertreter H._ bzw. dessen Firma I._ GmbH. Die
Tabletten wurden durch die D._ AG hergestellt und an die E._ AG gelie-
fert, welche sie in Dosen abfüllte. Die E._ AG lieferte die Präparate an die
F._ AG bzw. G._ AG, wo sie zwischengelagert und entsprechend den
Bestellungen an die I._ GmbH ausgeliefert wurden. Diese nahm wiederum
die Bestellungen der Kunden entgegen (Urk. 2; Urk. 10 S. 2 f.). Die Präparate
- 14 -
wurden somit (in grösseren Mengen) serienmässig auf Vorrat und nicht erst nach
ärztlicher Verschreibung der Verzeigten hergestellt, weshalb die gesetzlichen An-
forderungen an eine Magistralrezeptur nach dem zum Tatzeitpunkt geltenden
Recht nicht erfüllt sind. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Herstellung der
Arzneimittel nach damaligem Recht in einer öffentlichen Apotheke, einer Spital-
apotheke oder, in deren Auftrag, in einem Betrieb, der über eine Herstellungsbe-
willigung verfügt, erfolgen musste. Weder bei der I._ GmbH noch bei der
D._ AG handelt es sich jedoch um eine öffentliche Apotheke bzw. eine Spi-
talapotheke. Ob die D._ AG über eine Bewilligung zur Herstellung des
"B._" Präparats verfügte, was sich den vorliegenden Akten nicht entnehmen
lässt, kann deshalb offen bleiben. Nach dem neuen, seit dem 1. Oktober 2010 in
Kraft stehenden Recht ist eine defekturmässige Herstellung in einem beschränk-
ten Ausmass zugelassen. Eine Ausnahme von der Zulassungspflicht besteht je-
doch nur bei Arzneimitteln, die in einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spital-
apotheke hergestellt werden, was vorliegend wie bereits dargelegt nicht der Fall
ist. Die Voraussetzungen für eine Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit.
a HMG sind demnach auch nach neuem Recht nicht erfüllt.
Es kann der Verzeigten nicht widerlegt werden, dass sie jeweils eine Magistralre-
zeptur zuhanden von Herrn H._ ausgestellt bzw. ein solche hinterlegt hat
(Urk. 6 S. 4; Urk. 6/3 S. 3; Urk. 35 S. 5 f.; Urk. 36 S. 13 ff.). Dies ändert jedoch
nichts daran, dass die Präparate vorliegend nicht von einer öffentlichen Apotheke
oder einer Spitalapotheke bzw. in deren Auftrag produziert wurden. Im Übrigen
wurde bereits dargelegt, dass die "B._" Präparate unabhängig von der Re-
zeptur der Verzeigten und nicht zum Zwecke einer Abgabe an bereits individuell
und namentlich bezeichnete Personen hergestellt wurden. Sodann mag es zwar
sein, dass Magistralrezepturen gemäss den Vorbringen der Verzeigten in der
Praxis regelmässig vorgedruckt und standardisiert und die Präparate oftmals be-
reits produziert sind, weshalb sie das von der Swissmedic geforderte Vorgehen
als unnötig formalistisch erachtet (Urk. 6 S. 2 ff.; Urk. 6/3 S. 3 und 5; Urk. 6.3.1.;
Urk. 35 S. 8). Auch dieser Umstand vermag indes nichts daran zu ändern, dass
keine Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG in der neuen oder in
- 15 -
der alten Fassung vorliegt, wenn die Herstellung serienmässig auf Vorrat bzw.
durch einen dazu nicht berechtigten Hersteller erfolgt.
Indem die Verzeigte das "B._" Präparat durch Dritte herstellen liess, welche
die gesetzlichen Anforderungen an einen Hersteller einer Magistralrezeptur nicht
erfüllten, und dieses Präparat an ihre Patienten bzw. Verwandte und Bekannte
abgab, machte sie sich in objektiver Hinsicht der unbefugten Abgabe eines nicht
zugelassenen Arzneimittels im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f aHMG i.V.m. Art. 86
Abs. 1 lit. b aHMG schuldig.
5.1. In Bezug auf den subjektiven Tatbestand macht die Verteidigung zunächst
geltend, dass zweifelhaft sei, ob die der Verzeigten zur Last gelegte Widerhand-
lung überhaupt fahrlässig begangen werden könne. Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG ver-
weise ausschliesslich auf die Tatbestände von Art. 86 Abs. 1 HMG, nicht aber auf
Abs. 3 von Art. 86 HMG (Urk. 43 S. 15). Die Strafbarkeit der fahrlässigen Bege-
hung ergibt sich indes nicht aus Art. 86 Abs. 3 aHMG, sondern bereits aus Art. 87
Abs. 3 aHMG, wie im Übrigen auch der Strafverfügung entnommen werden kann
(Urk. 10 S. 4). Ein Verweis auf Art. 86 Abs. 3 aHMG erübrigt sich daher.
Für die Beurteilung der Fahrlässigkeit gelten die allgemeinen Regeln von Art. 12
Abs. 3 StGB (BSK HMG-Suter, Art. 87 N 52). Demgemäss handelt fahrlässig, wer
die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt
oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der
Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen
persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
5.2. Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass der Verzeigten als Ärztin die
Pflicht oblag, abzuklären, unter welchen Voraussetzungen es ihr erlaubt ist, Arz-
neimittel an Patienten abzugeben (Urk. 42 S. 19). Angesichts ihrer Aussagen im
Rahmen der Untersuchung (Urk. 6/3 S. 1 ff.; Urk. 35 S. 2 ff.) ist davon auszuge-
hen, dass die Verzeigte vielfach Arzneimittel verschreibt und an Patienten abgibt.
Das grundsätzlich vorausgesetzte Vorgehen bei der Bestellung und Abgabe von
Arzneimitteln musste ihr somit bekannt sein. Dies zeigen im Übrigen auch ihre zur
Magistralrezeptur gemachten Ausführungen (Urk. 35 S. 5 ff.). Der Vorinstanz ist
- 16 -
weiter darin zu folgen, dass der Verzeigten aufgrund ihres Ausbildungsstands und
allgemein bekannten Wissens hätte bekannt sein müssen, unter welchen Voraus-
setzungen ein nicht zugelassenes Medikament als Magistralrezeptur bestellt und
an Patienten abgegeben werden darf (Urk. 42 S. 20). Die Verzeigte hätte prüfen
müssen, ob die Bedingungen für die Magistralrezeptur tatsächlich eingehalten
werden. Zumindest hätte sie realisieren müssen, dass ihre Vorgehensweise letzt-
endlich auf eine Umgehung der für Arzneimittel vorgeschriebenen Zulassungs-
pflicht hinausläuft. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 42 S. 19 ff.). Soweit der
Verzeigten nicht bekannt war, wie bei der Abgabe eines zulassungspflichtigen
Arzneimittels konkret vorzugehen ist, wovon wie dargelegt nicht auszugehen ist,
hätte sie vor der Abgabe eines solchen Präparats Erkundigungen einholen müs-
sen. Dass sich die Verzeigte der diesbezüglichen Problematik bewusst war, zei-
gen ihre Aussagen, wonach sie sich erkundigt habe, ob das Präparat von einem
Betrieb mit entsprechender Erlaubnis hergestellt worden sei (Urk. 6/3 S. 1).
5.3. Die Verzeigte wusste zum Zeitpunkt der inkriminierten Handlungen, dass
Swissmedic noch kein Kombinationspräparat zugelassen hatte, das sowohl ... wie
auch Chondroitinsulfat enthielt. Dies sei auch der Grund gewesen, weshalb sie
nach Alternativen für ihre Patienten gesucht habe (Urk. 35 S. 4). Die Verzeigte
macht jedoch geltend, sie habe damals über wissenschaftliche Erkenntnisse aus
anderen Ländern verfügt, wonach das "B._" Präparat klar als Nahrungser-
gänzungsmittel und nicht als Arzneimittel zu qualifizieren sei. Dasselbe Verständ-
nis habe sie selbst gewonnen. Im Übrigen sei diese Auffassung nun auch vom
Bundesamt für Gesundheit und Bundesgericht anerkannt. Hätte sie damals ge-
wusst, dass es sich beim "B._" Präparat um ein Arzneimittel handle, hätte sie
es niemals an Patienten abgegeben (Urk. 6 S. 4; Urk. 35 S. 8; Urk. 36 S. 8 ff.). Es
ist an dieser Stelle festzuhalten, dass der Verzeigten in der Strafverfügung nicht
vorgeworfen wird, sie habe vorsätzlich Arzneimittel ohne Zulassung in Verkehr
gebracht, weshalb für die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes nicht erforder-
lich ist, dass sie das Präparat wissentlich und willentlich als Arzneimittel abgege-
ben hat. Für die rechtliche Würdigung ist vielmehr massgebend, ob die Verzeigte
bei der Abgabe des "B._" Präparats die nach den Umständen gebotene
- 17 -
Sorgfalt aufgewendet hat, was vorliegend zu verneinen ist. Wie bereits dargelegt,
wusste die Verzeigte im Deliktzeitraum, dass die Swissmedic noch kein Kombina-
tionspräparat aus ... und Chondroitinsulfat zugelassen hatte. Aus dem Umstand,
dass das massgebende Präparat offenbar im Ausland als Nahrungsergänzungs-
mittel zugänglich war, konnte sie keinesfalls ableiten, dass es auch in der
Schweiz als solches abgegeben werden darf. Bei der damaligen Sachlage konnte
sie insbesondere nicht davon ausgehen, dass die von ihr bzw. von anderen Ärz-
ten selbst vorgenommene Qualifikation des Präparats als Nahrungsmittel ent-
sprechende Erkundigungen bei den zuständigen Stellen ersetzen kann.
5.4. Die Verzeigte bringt weiter vor, sie habe von Herrn H._ die Auskunft er-
halten, dass das Präparat von der Apotheke J._ geliefert werde. Das sei für
sie Garantie genug für die Rechtmässigkeit der Herstellung gewesen. Weitere
Abklärungen hätten sich demnach erübrigt. Es könne doch nicht sein, dass Zulas-
sungen und Bewilligungen vor jedem Geschäftskontakt vorzuweisen seien (Urk. 6
S. 4; Urk. 6/3 S. 1 ff.; Urk. 35 S. 4 ff.; Urk. 36 S. 11 f.).
Im arbeitsteiligen Heilmittelmarkt gilt es auch dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben im Geschäftsverkehr angemessen Rechnung zu tragen. In einer ständigen
Geschäftsbeziehung darf der Besteller grundsätzlich annehmen, dass sich der
bewilligungspflichtige Lieferant rechtskonform verhält und von sich aus darauf
aufmerksam macht, wenn zunächst gültige Bewilligungen aus von aussen nicht
erkennbaren Gründen vorzeitig erlöschen würden. Der Besteller braucht sich also
nicht bei jeder neuen Bestellung von seinem Lieferanten dessen Herstellungsbe-
willigung neu nachweisen zu lassen (BSK HMG-Suter, Art. 86 N 45). Vorliegend
tätigte die Verzeigte indes zu keinem Zeitpunkt eigene Abklärungen bzw. Nach-
fragen hinsichtlich der Herstellung des Präparats, obwohl dies ohne weiteres
möglich gewesen wäre. Sie verliess sich einzig auf die Aussagen von Herrn
H._. Dies mag aufgrund der bisher erfolgten Zusammenarbeit (Urk. 6/3 S. 1
f.) verständlich erscheinen. Letztlich entband dies die Verzeigte jedoch nicht von
der Pflicht, durch eigene Abklärungen sicherzustellen, dass der Hersteller die
notwendigen Anforderungen erfüllt. Den Stellenwert des Herstellers hob die Ver-
zeigte in der Untersuchung selbst hervor, als sie aussagte, dass die Apotheke
- 18 -
J._ Garantie für die Rechtsmässigkeit gewesen sei (Urk. 6/3 S. 1; Urk. 35
S. 4). Die Verzeigte hätte erkennen können, dass die fehlende Überprüfung des
Herstellers auf dessen Berechtigung, das Präparat herzustellen, zur Folge haben
könnte, dass sie in unzulässiger Weise ein grundsätzlich der Zulassungspflicht
unterstehendes Arzneimittel an ihre Patienten bzw. Bekannte abgibt. Wie bereits
dargelegt kann von einer Ärztin erwartet werden, dass sie über die notwendigen
Kenntnisse betreffend das Heilmittelgesetz verfügt bzw. sich ansonsten entspre-
chend den konkreten Umständen sachkundig macht. Es wäre der Verzeigten oh-
ne Weiteres zumutbar und möglich gewesen, sich zu informieren, ob der Herstel-
ler den gesetzlichen Anforderungen genügt, anstatt sich einfach auf die Aussage
von Herrn H._ zu verlassen. Im Übrigen hätte sich die Verzeigte auch direkt
bei der Swissmedic unter Darstellung der konkreten Tatsachen, insbesondere des
Herstellungsprozesses, erkundigen können, ob die Abgabe des Präparats
"B._" an Patienten zulässig sei.
Zu den weiteren Einwänden der Verzeigten hat die Vorinstanz die notwendigen
Ausführungen gemacht, worauf zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwie-
sen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 42 S. 20).
5.5. Indem die Verzeigte das "B._" Präparat an ihre Patienten bzw. an Be-
kannte abgab, ohne sich vergewissert zu haben, dass das Präparat unter Einhal-
tung der gesetzlichen Bestimmungen hergestellt worden war, hat sie die ihr als
Ärztin obliegenden Sorgfaltspflichten verletzt. Die Feststellung der Vorinstanz, die
Verzeigte habe fahrlässig gehandelt (Urk. 42 S. 21), ist demnach nicht zu bean-
standen. Dass sich die Verzeigte mit der Abgabe des Präparats bereichert hätte,
was von ihr bestritten wird (Urk. 36 S. 15), wird ihr in der Strafverfügung nicht vor-
geworfen und ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht vorausgesetzt.
6.1. Die Verzeigte macht wie bereits vor Vorinstanz einen Sachverhaltsirrtum
geltend. Sie habe in der irrigen Vorstellung gehandelt, sie verschreibe ein Nah-
rungsergänzungsmittel und kein zulassungspflichtiges Arzneimittel. Sie habe sich
zudem auf die gängige Praxis verlassen, wonach die Abgabe von "B._" mit-
tels Magistralrezeptur zulässig sei (Urk. 36 S. 10 f.; Urk. 43 S. 14 f.).
- 19 -
Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt
das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der
Täter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Dieser Grundsatz erfährt jedoch eine
wichtige und auch für den vorliegenden Fall wesentliche Einschränkung: Hätte der
Täter den Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht vermeiden können, so ist er wegen
Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe bedroht
ist (Art. 13 Abs. 2 StGB). Es wurde bereits dargelegt, dass sich die Verzeigte bei
pflichtgemässer Vorsicht über die Qualifikation und Zulassungsvoraussetzungen
des von ihr abgegebenen Präparats hätte erkundigen müssen (Ziffer IV.5.). Ein
Irrtum über die Einstufung des Präparats hätte bei der nach den Umständen ge-
botenen Vorsicht somit ohne weiteres vermieden werden können. Wie bereits er-
wähnt ist das der Verzeigten zur Last gelegte Verhalten auch in fahrlässiger Be-
gehung strafbar, weshalb ein allfälliger Sachverhaltsirrtum auf die Strafbarkeit
keine Auswirkungen hat.
6.2. Sodann beruft sich die Verzeigte auf den Vertrauensgrundsatz. Die Behör-
den hätten bereits seit dem Jahr 2002 gewusst, dass die Präparate mittels Ma-
gistralrezeptur verkauft würden und diese Praxis geduldet. Durch diese Zurück-
haltung seitens der Behörden im Wissen um die aus ihrer Sicht rechtwidrige Situ-
ation sei eine Plattform für berechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen geschaffen
worden. Die Verzeigte habe aufgrund des Verhaltens der involvierten Behörden
darauf vertraut, dass ihr Vorgehen anerkannt und damit nicht unrechtmässig sei
(Urk. 36 S. 12 f.; Urk. 43 S. 15 f.). Die Verteidigung macht damit einen Verbotsirr-
tum im Sinne von Art. 21 StGB geltend. Gemäss dieser Bestimmung handelt nicht
schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er
sich rechtswidrig verhält. Auf Rechtsirrtum kann sich nur berufen, wer zureichen-
de Gründe zur Annahme hat, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon,
wer die Tat bloss für straflos hält. Als zureichender Grund für die Annahme eines
Verbotsirrtums kann in gewissen Fällen auch das konstante Dulden eines verbo-
tenen Verhaltens genügen (Urteil des Bundesgerichts 6S.227/2002 vom 21. März
2003, E. 4.3 mit Hinweisen).
- 20 -
Der Verzeigten kann vorliegend kein Rechtsirrtum zugebilligt werden. Wie bereits
die Vorinstanz festgehalten hat, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die zu-
ständigen Behörden die serienmässige Bestellung und Abgabe des "B._"
Präparats jahrelang bewusst toleriert hätten. Auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz kann vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 42 S. 21).
Woraus die Verteidigung ableitet, dass die involvierten Behörden bereits seit dem
Jahr 2002 über den Verkauf mittels Magistralrezeptur im Bild waren, ist nicht er-
sichtlich. Aus dem von ihr erwähnten Bundesgerichtsentscheid ergibt sich dies je-
denfalls nicht. Dort wird vielmehr festgehalten, dass sich aus dem Grundsatz der
Gleichbehandlung im Unrecht nichts ableiten lässt (Urteil des Bundesgerichts
6B_979/2009 vom 21. Oktober 2010, E. 4.3.2). Insbesondere kann aus dem Zeit-
ablauf zwischen inkriminierten Handlungen und Strafanzeige nicht abgeleitet wer-
den, dass die Behörden das strafbare Verhalten in der Zwischenzeit bewusst ge-
duldet hätten. Wie die Verteidigung selbst festhält (Urk. 36 S. 13; Urk. 43 S. 16),
ist dafür vielmehr vorausgesetzt, dass die Behörde vollumfängliche Kenntnis des
rechtswidrigen Zustandes hat. Dieser Zeitpunkt entspricht in der Regel nicht dem-
jenigen der strafbaren Handlung. Im Übrigen lässt sich den Aussagen der Ver-
zeigten auch nicht entnehmen, dass sie von einer allfälligen absichtlichen Untä-
tigkeit der Behörden positive Kenntnis gehabt hätte und deshalb von der Recht-
mässigkeit ihres Verhaltens ausgegangen wäre. Ein Verbotsirrtum fällt daher
auch aus diesem Grund ausser Betracht.
V. Strafe
Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 87 Abs. 6 aHMG auf eine Bestrafung
der Verzeigten verzichtet (Urk. 42 S. 25). Nachdem die Anklagebehörde weder
Berufung noch Anschlussberufung erhoben hat (Urk. 47), darf der Entscheid der
Vorinstanz nicht zum Nachteil der Verzeigten abgeändert werden (Art. 391 Abs. 2
StPO), weshalb von der Ausfällung einer Strafe abzusehen ist.
- 21 -
VI. Ersatzforderung
1. Die seit dem 1. Januar 2007 geltenden Bestimmungen zur Vermögensein-
ziehung (Art. 70 - 72 StGB) sind gegenüber den zum Zeitpunkt der strafbaren
Handlungen geltenden Bestimmungen (Art. 59 Ziff. 1 bis Ziff. 4 aStGB) materiell
gleich geblieben (BSK Strafrecht I-Baumann, Art. 70/71 N 10b). Vorliegend ist
deshalb das zum Tatzeitpunkt geltende Recht anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB).
2. Gemäss Art. 59 Ziff. 1 aStGB verfügt das Gericht die Einziehung von Ver-
mögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu
bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, so-
fern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte
nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staa-
tes in gleicher Höhe (Art. 59 Ziff. 2 aStGB).
3. Gemäss erstelltem Sachverhalt hat die Verzeigte "B._" Präparate ent-
geltlich an Patienten abgegeben. Sie hat anerkannt, für die Präparate Fr. 49.– be-
zahlt und den Patienten dafür Fr. 70.– oder Fr. 72.– in Rechnung gestellt zu ha-
ben (Urk. 6/3 S. 5). Wie bereits dargelegt, hat sich die Verzeigte durch die Inver-
kehrsetzung der "B._" Präparate der Widerhandlung gegen das Heilmittelge-
setz schuldig gemacht. Der durch die entgeltliche Abgabe der Produkte realisierte
Gewinn ist deshalb als unrechtmässiger Vermögensvorteil einzustufen, welcher
grundsätzlich der Einziehung unterliegt bzw. eine Ersatzforderung rechtfertigt. Es
ist umstritten, ob der Umfang der Einziehung resp. Ersatzforderung nach dem
Nettoprinzip, d.h. unter Berücksichtigung des getätigten Aufwands, oder nach
dem Bruttoprinzip zu berechnen ist. Das Nettoprinzip ist jedenfalls dort ange-
bracht, wo der Täter eine vom Kunden im Grundsatz gewollte, an sich rechtmäs-
sige Leistung erbringt (vgl. dazu Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, Art. 70 N 6). Vorliegend sind deshalb, soweit dargelegt, Ein-
standspreis und Auslagen abzuziehen.
- 22 -
4. Art. 59 Ziff. 2 aStGB sieht die Verjährung der Ersatzforderung nicht aus-
drücklich vor. Es sind jedoch die Grundsätze, welche für die Verjährung der Natu-
raleinziehung gelten, anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 6S.184/2003 vom
16. September 2003, E. 3.1). Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 3 aStGB verjährt das
Recht zur Einziehung nach sieben Jahren, sofern die Verfolgung der strafbaren
Handlung nicht einer längeren Verjährungsfrist unterworfen ist.
Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, verjähren Übertretungen im Sinne des
Heilmittelgesetzes in sieben Jahren (Urteil des Bundesgerichts 6B_374/2008 vom
27. November 2008, E. 5.4). Auf die Verjährungsfrist des Einziehungsrechts sind
sodann die allgemeinen Regeln über die Verfolgungsverjährung analog anwend-
bar (Trechsel, a.a.O, Art. 70 N 15). Entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk.
43 S. 18) ist die Verjährung demnach nicht ab dem Zeitpunkt des zweitinstanzli-
chen Urteils neu zu berechnen. In zeitlicher Hinsicht kann den Berechnungen so-
mit der Deliktzeitraum, d.h. 30. Mai 2005 bis 29. Mai 2006, zugrunde gelegt wer-
den.
5. Gemäss den Angaben der Verzeigten gab sie die "B._" Präparate im
inkriminierten Zeitraum an Patienten sowie Familienangehörige und Freunde ab.
Sie habe sie auch selbst verwendet. Verrechnet habe sie die Produkte nur ihren
Patienten (Urk. 6/3 S. 2 f.; Urk. 35 S. 3 ff.). Für die Berechnung einer allfälligen
Ersatzforderung ist somit lediglich massgebend, wie viele Präparate an die Pati-
enten der Verzeigten abgegeben wurden.
Die Verzeigte gab vor Vorinstanz an, sie habe das "B._" Präparat an ca. 20
Personen aus ihrem Familien- und Bekanntenkreis abgegeben (Urk. 35 S. 4).
Weitere Angaben machte sie dazu nicht. Es ist deshalb zu Gunsten der Verzeig-
ten davon auszugehen, dass im massgebenden Zeitraum neben ihren Patienten
weitere 20 Personen aus ihrem Familien- und Freundeskreis sowie sie selbst
"B._" Präparate einnahmen, wobei von der von der Beschuldigten genannten
Tagesdosis von 2 Tabletten auszugehen ist (Urk. 35 S. 5). Dem Deliktzeitraum
entsprechen rund 365 Tage. Somit sind von den insgesamt bestellten 70'000 Tab-
letten (vgl. Ziffer III.5.) rund 15'000 Tabletten (21 x 2 x 365) abzuziehen, welche
von Familienangehörigen und Freunden der Verzeigten sowie von der Verzeigten
- 23 -
selbst eingenommen wurden. Der Ersatzforderung sind somit 55'000 an Patienten
abgegebene Tabletten zugrunde zu legen, was 550 Dosen des Präparats
"B._" entspricht.
Es ist an dieser Stelle festzuhalten, dass diese Menge mutmasslich lediglich ei-
nen Anteil der tatsächlich entgeltlich abgegebenen Präparate ausmacht. Da die
Ersatzforderung den unrechtmässig erlangten Vermögensvorteil umfangmässig
nicht übersteigen darf (Trechsel, a.a.O., Art. 71 N 1), ist für deren Berechnung je-
doch von dem für die Verzeigte günstigsten Sachverhalt auszugehen.
6. Wie erwähnt, erzielte die Verzeigte pro abgegebene Dose einen Ertrag von
Fr. 21.–. Somit hat die Verzeigte durch die entgeltliche Abgabe des "B._"
Präparats einen widerrechtlichen Vermögensvorteil von rund Fr. 11'500.– erlangt.
Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, wurden konkrete Auslagen neben
den Erwerbskosten von der Verzeigten weder dargetan noch ergeben sich solche
aus den Akten. Die Vorinstanz hat sodann zu Recht darauf hingewiesen, dass der
Umsatz mit den "B._" Präparaten lediglich einen unbedeutenden Anteil am
Gesamtumsatz ausgemacht haben dürfte (Urk. 42 S. 27). Dies wird im Übrigen
auch von der Beschuldigen geltend gemacht (Urk. 6/3 2 f.; Urk. 35 S. 3 f.). Zu be-
rücksichtigen ist zudem, dass Fixkosten für die Praxis, wie Mietaufwand und
Lohnausgaben, auf jeden Fall angefallen wären. Der Auslagenanteil pro verkaufte
Dose ist daher vernachlässigbar. Eine Reduktion der Ersatzforderung erscheint
unter diesen Umständen nicht angezeigt.
7. Gründe, welche im Sinne von Art. 71 Abs. 2 StGB dafür sprechen würden,
von einer Ersatzforderung abzusehen, sind entgegen der Ansicht der Verteidi-
gung (Urk. 36 S. 15 ff.; Urk. 43 S. 17 f.) nicht ersichtlich. Eine Ersatzforderung von
Fr. 11'500.– erscheint angesichts der überdurchschnittlichen finanziellen Verhält-
nissen der Verzeigten (Urk. 35 S. 1; Urk. 49; Urk. 50) offensichtlich nicht unein-
bringlich. Bei den Lebensumständen der Verzeigten muss dem Gedanken der
Resozialisierung sodann keine Rechnung getragen werden. Da die Verzeigte
nicht als Drittperson im Sinne von Art. 70 Abs. 2 StGB bzw. Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2
aStGB einzustufen ist, kann diese Bestimmung auf sie keine Anwendung finden
(Urk. 36 S. 16). Sodann ist festzuhalten, dass eine Ersatzforderung auch bei fahr-
- 24 -
lässigen Übertretungen anzuordnen ist, soweit die Voraussetzungen erfüllt sind.
Dem Umstand, dass es sich bei der Anlasstat um eine Übertretung handelt, ist bei
der Bemessung der Ersatzforderung in Anwendung des Verhältnismässigkeits-
grundsatzes Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesgerichts 6B_526/2011 vom
20. März 2012, E. 6.2). Angesichts der vorliegenden Umstände erscheint eine Er-
satzforderung von Fr. 11'500.– keinesfalls unverhältnismässig.
Im Ergebnis ist die Verzeigte somit zu verpflichten, dem Staat als Ersatzforderung
für den widerrechtlich erzielten Vermögensvorteil Fr. 11'500.– zu bezahlen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kosten- und Ent-
schädigungsregelung (Dispositivziffern 6 - 9) zu bestätigen.
Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Verzeigte hat das erst-
instanzliche Urteil vollumfänglich angefochten. Sie erreicht im Berufungsverfahren
lediglich eine gewisse Reduktion der Ersatzforderung, weshalb ihr die Kosten des
Berufungsverfahrens vollumfänglich aufzuerlegen sind (Art. 428 Abs. 2 lit. b
StPO).