Decision ID: bf4d924e-8186-52b9-94b6-4f782c53f8f4
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._, geb. am ..., arbeitet seit Januar 1991 bei der Eidgenössi-
schen Zollverwaltung (EZV) als Grenzwächter. In dieser Funktion wurde
er zunächst zum ... und anschliessend zum ... befördert.
B.
Am 19. April 2008 verursachte A._ auf dem Heimweg vom Dienst
unter Alkoholeinfluss einen Verkehrsunfall. Die Strafuntersuchung ergab,
dass er den Alkohol während seines Nachtdienstes konsumiert hatte.
A._ wurde deswegen wegen qualifizierter Widerhandlung gegen
das Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958 (SVG, SR 741.01)
verurteilt.
C.
Im Anschluss an den Verkehrsunfall vom 19. April 2008 leitete der Kom-
mandant der Grenzwachtregion ... überdies ein Disziplinarverfahren ge-
gen A._ ein. Mit Verfügung vom 19. August 2009 verwarnte er die-
sen für sein Handeln und Verhalten im Zusammenhang mit dem Ver-
kehrsunfall vom 19. April 2008, versetzte ihn unter Beibehaltung seiner
Funktion und seines Grades zum Posten Y._ und ordnete Aufla-
gen bezüglich des Alkoholkonsums von A._ für mindestens zwei
Jahre an. Diese Auflagen wurden letztmals mit einer Vereinbarung vom
25. Mai 2010 verlängert.
D.
Am 2. April 2012 kam es während der Freizeit von A._ an seinem
Wohnort zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen diesem und ei-
nem Nachbarn (C._). A._ hatte vom Balkon seiner Woh-
nung aus beobachtet, wie C._ sein Auto auf einem Besucherpark-
platz vor der Liegenschaft (Mehrfamilienhaus) parkierte. Die Auseinan-
dersetzung erfolgte zuerst vom Balkon aus zum Parkplatz hinunter und
kurze Zeit später über die Gegensprechanlage, wobei die Emotionen
hoch gingen. Im Anschluss daran begab sich A._, der unbestritte-
nermassen alkoholisiert war, von seiner Wohnung aus mit einer durchge-
ladenen, griff- und schussbereiten Waffe auf einen Kontrollgang ins Trep-
penhaus, um nachzusehen, ob sich C._ gewaltsam Zutritt zum
Treppenhaus verschafft hatte. Nachdem er auf seinem Kontrollgang nie-
manden angetroffen hatte, begab er sich schliesslich in die Wohnung ei-
nes befreundeten Nachbarn in demselben Mehrfamilienhaus. Dort wurde
ihm schliesslich von der zwischenzeitlich von C._ herbeigerufenen
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Polizei die geladene Waffe abgenommen. C._ stellte in der Folge
Strafantrag wegen Drohung und die Staatsanwaltschaft Z._ eröff-
nete ein Strafverfahren gegen A._. Mit Verfügung vom 3. April
2012 beschlagnahmte sie dessen Dienstwaffe sowie weitere anlässlich
der Hausuntersuchung in seiner Wohnung gefundene Waffen.
E.
Mit Schreiben vom 3. April 2012 informierte die Kantonspolizei X._
den Kommandanten der Grenzwachtregion ... schriftlich über den Einsatz
vom 2. April 2012. A._ nahm am 4. April 2012 schriftlich und an-
lässlich eines Gesprächs mit den Vorgesetzten vom 12. April 2012 münd-
lich Stellung zum Vorfall vom 2. April 2012.
F.
Am 13. April 2012 wurde das Strafverfahren wegen Drohung von der
Staatsanwaltschaft eingestellt und die beschlagnahmten Waffen wurden
definitiv eingezogen bzw. die Dienstwaffe wurde dem Grenzwachtkorps
ausgehändigt.
G.
Am 24. April 2012 stellte die Arbeitgeberin A._ den Entwurf einer
Vereinbarung über die ordentliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu
und gewährte ihm das rechtliche Gehör.
H.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2012 löste die Arbeitgeberin das Arbeitsver-
hältnis mit A._ auf den 30. November 2012 ordentlich auf, stellte
ihn per sofort frei und verzichtete rückwirkend ab dem 24. April 2012 auf
seine Arbeitsleistung. Die dagegen eingereichte Beschwerde an die
Oberzolldirektion wies diese mit Entscheid vom 30. August 2012 ab und
entzog einer allfälligen gegen diesen Entscheid eingereichten Beschwer-
de die aufschiebende Wirkung.
I.
Gegen diesen Entscheid erhebt A._ (Beschwerdeführer) mit Ein-
gabe vom 27. September 2012 Beschwerde ans Bundesverwaltungsge-
richt. Er beantragt die Aufhebung der Verfügung vom 31. Mai 2012 sowie
sinngemäss die Aufhebung des Beschwerdeentscheids der Oberzolldirek-
tion (Vorinstanz) vom 30. August 2012 und die Weiterbeschäftigung.
Eventualiter beantragt er, es sei ihm eine Abgangsentschädigung in der
Höhe eines Jahreslohnes auszurichten. Verfahrensrechtlich stellt er sinn-
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gemäss den Antrag, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wieder herzustellen.
Den Antrag in der Sache begründet er im Wesentlichen damit, dass kein
Kündigungsgrund gegeben sei.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. Oktober 2012 schliesst die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde.
K.
Der Beschwerdeführer hält in seiner Eingabe vom 14. November 2012 an
seinen Anträgen fest.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2012 heisst das Bundesver-
waltungsgericht den Antrag des Beschwerdeführers betreffend Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut.
M.
Auf weitere Vorgehen der Parteien und die sich bei den Akten befindli-
chen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 36 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom
24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) können Beschwerdeentscheide der
internen Beschwerdeinstanz (Art. 35 Abs. 1 BPG) betreffend Streitigkeiten
aus dem Arbeitsverhältnis beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden. Die von der eidgenössischen Zollverwaltung, Kommando
Grenzwachtregion ... erlassene Verfügung vom 31. Mai 2012 unterlag der
Beschwerde an die Oberzolldirektion als interne Beschwerdeinstanz
(Art. 110 Bst. b der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV,
SR 172.220.111.3]). Der Beschwerdeentscheid der Oberzolldirektion vom
30. August 2012 stellt demnach ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar,
weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig ist.
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Seite 5
1.2 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bildet einzig der vorinstanzliche Entscheid, nicht auch allfällige Entschei-
de unterer Instanzen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz.
2.7). Auf die Beschwerde kann daher insoweit nicht eingetreten werden,
als mit ihr die Aufhebung der Verfügung vom 31. Mai 2012 beantragt wird.
Immerhin gilt die erstinstanzliche Verfügung als inhaltlich mitangefochten
(BGE 134 II 142 E. 1.4, BGE 129 II 438 E. 1 mit Hinweisen; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A -3434/2011 vom 30. Januar 2012 E. 1.1,
A-5805/2010 vom 3. Februar 2011 E. 1.1 und A-2904/2009 vom
13. Oktober 2009 E. 1.1).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich ge-
mäss Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
verwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) nach dem Bundesgesetz vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
1.4 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene Beschwerde-
führer ist sowohl formell wie auch materiell beschwert und deshalb zur
Beschwerde befugt.
1.5 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist daher mit der in Erwägung 1.2 erwähnten Einschränkung
einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
3.
Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der
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Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist
nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
4.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Vorin-
stanz habe in verschiedener Hinsicht seinen Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt.
4.1
4.1.1 So rügt der Beschwerdeführer zum einen eine Verletzung seines
Akteneinsichtsrechts. Er macht geltend, im Verfahren vor erster Instanz
sei die Akteneinsicht nur schleppend und zu spät erteilt worden. Zudem
sei bis heute weder von der ersten Instanz noch von der Vorinstanz das
Akteneinsichtsrecht auf alle relevanten Akten ausgedehnt worden. Es sei
keine Akteneinsicht in das Schreiben der EVZ vom 18. November 2011
und das Schreiben vom 7. Oktober 2008 gewährt worden. Diese Schrei-
ben der EVZ bewiesen im Grunde genommen die Zuverlässigkeit und
Fachkompetenz des Beschwerdeführers und seien deshalb für die Frage
einer allfälligen Kündigung von Relevanz. Die nun in den Beschwerdeun-
terlagen 48 eingereichten Personalbeurteilungen von 2007 bis 2011 seien
dem Unterzeichneten bisher auch nicht zugestellt worden. Für die Ge-
samtbeurteilung stellten sie zweifellos einen wichtigen Hinweis dar und
seien nicht irrelevant.
4.1.2 Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, alle Unterlagen, auf welche
sich das Regionenkommando für seinen Entscheid abgestützt habe und
somit für die Kündigung relevant gewesen seien, hätten dem Beschwer-
deführer spätestens am 16. Mai 2012 vorgelegen.
4.1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) und wird in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Er
umfasst insbesondere auch das Recht, Einsicht in alle Akten zu nehmen,
die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (Art. 26 VwVG;
vgl. zum Akteneinsichtsrecht im Personalverfahren Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-7826/2009 vom 23. August 2010 E. 3.1; BERNHARD
WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 26, Rz. 58). Dabei genügt es, wenn die
urteilende Behörde die Akten zur Verfügung der Parteien bereithält. Das
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Akteneinsichtsrecht umfasst das Recht, die Akten am Ort der urteilenden
Behörde einzusehen, sich Notizen davon zu machen und Fotokopien an-
zufertigen bzw. anfertigen zu lassen, sofern der Behörde daraus nicht ein
unverhältnismässiger Aufwand entsteht (BGE 129 I 249 E. 3; Urteil des
Bundesgerichts 5A_349/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.3). Die Dauer der
Einsichtmöglichkeit muss angemessen und unter besonderer Berücksich-
tigung der Umstände des Einzelfalls festgesetzt werden. Es muss sicher-
gestellt werden, dass die Partei in die Lage versetzt wird, von ihrem Äus-
serungsrecht (Art. 30 VwVG) Gebrauch machen zu können (WALD-
MANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 26, Rz. 81).
Bei den vom Beschwerdeführer erwähnten Akten, in die er keine Einsicht
gehabt haben soll, handelt es sich zum einen um ein Schreiben der EVZ
vom 18. November 2011 an den Beschwerdeführer betreffend Ausrich-
tung einer Naturalprämie (Beschwerdebeilage 7). Zum anderen geht es
um ein Schreiben des leitenden F._ Grenzwachtkorps vom
7. Oktober 2008 betreffend den Einsatz des Beschwerdeführers im ...,
wonach dieser im ... gute Leistungen gezeigt hat (Beschwerdebeilage 8).
Beide Aktenstücke stehen somit in keinem Zusammenhang zu den dem
Beschwerdeführer vorgeworfenen Pflichtverletzungen vom 2. April 2012
und 19. April 2008 und waren nicht geeignet, Grundlage der Kündigungs-
verfügung vom 31. Mai 2012 bzw. des Beschwerdeentscheids vom
30. August 2012 zu bilden. Etwas anders verhält es sich mit den Per-
sonalbeurteilungen von 2007 bis 2011, da die Personalbeurteilung vom
1. Januar 2008 bis 31. Oktober 2008 auf den Zwischenfall vom
19. April 2008 Bezug nimmt (act. 48). Aus den Eingaben der Parteien und
den Akten geht nicht eindeutig hervor, ob und wann dem Beschwerdefüh-
rer Einsicht in die Personalbeurteilungen von 2007 bis 2011 gewährt wur-
de. Immerhin waren diese Beurteilungen dem Beschwerdeführer jedoch
bereits aus den Beurteilungsgesprächen bekannt. Selbst wenn dem Be-
schwerdeführer tatsächlich keine Akteneinsicht in die Personalbeurteilun-
gen von 2007 bis 2011 gewährt worden sein sollte, könnte darin keine
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs gesehen werden.
Was die gerügte Verschleppung des Einsichtsrechts betrifft, so ergibt sich
aus den Akten, dass dem Beschwerdeführer ab 24. April 2012 Aktenein-
sicht offenstand (act. 30) und er am 25. April 2012 darum ersuchte (act.
31). Am 4. Mai 2012 wurden seinem Rechtsvertreter die Akten zugestellt
und die Frist zur Akteneinsicht wurde bis am 23. Mai 2012 verlängert. Am
10. Mai 2012 verlangte er Einsicht in die gesamten Personalakten (act.
32), worauf seinem Rechtsvertreter wieder Akten zugestellt wurden. Am
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22. Mai 2012 reichte der Beschwerdeführer eine Vernehmlassung ein
(act. 34). Es ist somit festzuhalten, dass die angesetzten Fristen zwar
nicht besonders lang, doch angesichts des nicht sehr komplexen Sach-
verhalts auch nicht zu kurz waren. Eine Verschleppung des Aktenein-
sichtsrechts derart, dass der Beschwerdeführer sein Äusserungsrecht in
der vorliegenden Sache nicht hätte wahrnehmen können, liegt jedenfalls
nicht vor.
4.2
4.2.1 Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der Begrün-
dungspflicht dadurch, dass auf seine Argumentation nicht vollumfänglich
eingegangen worden sei. Zudem seien ihm im Laufe des Verfahrens ver-
schiedene Vorwürfe gemacht worden. Es sei alles und jedes in die Kün-
digungsargumentation einbezogen worden, obwohl schliesslich vor der
Vorinstanz lediglich das behauptete Sicherheitsrisiko für die Kündigung
genügt habe.
4.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst ebenfalls das Recht,
dass die verfügende Behörde von den Argumenten des Betroffenen
Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt und ihre Verfügung begrün-
det (Art. 32 Abs. 1 VwVG; Art. 35 Abs. 1 VwVG; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 5.1.3). Eine Begründung
ist so abzufassen, dass die oder der Betroffene die wesentlichen Argu-
mente der Behörde kennt und die Verfügung sachgerecht anfechten kann
(BGE 129 I 232 E. 3.2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-8389/2010 vom 21. Juli 2011 E. 5.1.3.2; FELIX UHLMANN/ALEXANDRA
SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Art. 35, Rz. 17).
Sowohl die Kündigungsverfügung vom 31. Mai 2012 als auch der Ent-
scheid der Vorinstanz vom 30. August 2012 setzen sich mit der Argumen-
tation des Beschwerdeführers in den jeweiligen Eingaben auseinander.
Sie legen dar, inwiefern der Beschwerdeführer am 2. April 2012 und am
19. April 2008 seine Pflichten verletzt hat, was Grund der Kündigung war.
Die Begründungen waren so abgefasst, dass der Beschwerdeführer die
Kündigungsverfügung bzw. den Beschwerdeentscheid sachgerecht an-
fechten und zur Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten Stellung nehmen
konnte. Es liegt somit keine Verletzung der Begründungspflicht vor.
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Seite 9
4.3 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass vorliegend grundsätz-
lich kein Verstoss gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör vorliegt. Ei-
ne allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör mit Blick auf
die Personalbeurteilungen 2007-2011 (vgl. oben E. 4.1.3) wäre durch das
vorliegende Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht geheilt worden (vgl.
zu den allgemeinen Voraussetzungen MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 3.112). Denn die Prozessverletzung wäre keinesfalls schwer,
das Bundesverwaltungsgericht prüft mit voller Kognition und der Be-
schwerdeführer hatte Gelegenheit, im Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht in alle Akten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer wendet ein, der Vorfall vom 2. April 2012 un-
terstehe dem Amtsgeheimnis und die Arbeitgeberin sei vorliegend nur
durch eine Amtsgeheimnisverletzung seitens der Kantonspolizei
X._ auf den Vorfall aufmerksam geworden. Wie das inzwischen
durch die Vorinstanz eingereichte Schreiben betreffend Entbindung des
Polizeikommandanten der Kantonspolizei X._ vom Amtsgeheimnis
zeige, sei die Entbindung nicht rechtmässig erfolgt. Ein Beweismittelver-
wertungsverbot wie im Strafprozess müsse auch für das Verwaltungsver-
fahren gelten.
5.2 Dazu ist festzuhalten, dass die EVZ nach der Mitteilung der Kantons-
polizei X._ vom 3. April 2012 nicht untätig bleiben durfte, denn als
Arbeitgeberin hat sie Hinweisen auf Dienstpflichtverletzungen durch ihr
Personal nachzugehen. Da der Beschwerdeführer vorliegend anlässlich
seiner Stellungnahme vom 4. April 2012 und dem Gespräch vom
12. April 2012 mit seinen Vorgesetzten den rechtserheblichen Sachver-
halt vom 2. April 2012 selber erstellt und auch später nie bestritten hat
(act. 25-27), stellt sich die Frage der Verwertung des Schreibens der Poli-
zei vom 3. April 2012 als Beweismittel vorliegend nicht und der Einwand
erweist sich als unbegründet.
6.
6.1 Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, die Durchführung einer
Disziplinaruntersuchung sei gesetzeswidrig erfolgt und habe damit seine
verfahrensrechtlichen Garantien verletzt.
6.2 Die Durchführung einer Disziplinaruntersuchung ist keine Vorausset-
zung der ordentlichen Kündigung (vgl. Art. 12 Abs. 6 BPG, Art. 25 BPG,
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Seite 10
Art. 98 f. BPV). Das im vorliegenden Fall am 12. April 2012 eingeleitete
und danach wieder eingestellte Disziplinarverfahren ist daher für die Be-
urteilung der Rechtmässigkeit der vorliegenden ordentlichen Kündigung
unbeachtlich. Im Übrigen ergibt sich aus den obigen Erwägungen, dass
die verfahrensrechtlichen Garantien des Beschwerdeführers nicht verletzt
worden sind.
7.
7.1 In materiell-rechtlicher Hinsicht ist strittig, ob die Voraussetzungen ei-
nes rechtlich zulässigen Kündigungsgrunds erfüllt sind. Neben der fristlo-
sen Auflösung des Arbeitsverhältnisses, welche im vorliegenden Fall nicht
zur Diskussion steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2010 vom
25. August 2011 E. 3.4.1; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-309/2009 vom 15. Mai 2009 E. 2.4), kann die Arbeitgeberin das Ar-
beitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit einseitig ohne das Einverneh-
men mit der betroffenen Person ordentlich aus einem der in
Art. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG abschliessend aufgezählten Kündigungsgrün-
de auflösen. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der Tatbestand eines dieser
Kündigungsgründe erfüllt ist.
7.2
7.2.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe auf seinem Kontrollgang
niemanden angetroffen, so dass sich auch keine konkrete Gefährdung
habe ergeben können. Er habe mit seinem Alkoholkonsum am
2. April 2012 ausser Dienst weder gegen eine gesetzliche noch gegen ei-
ne vertragliche Bestimmung verstossen. Da es sich um ein einmaliges
Verhalten seit 2008 handle, könne ihm kein wiederholtes Verhalten, das
als ordentlicher Kündigungsgrund gelten könne, zum Vorwurf gemacht
werden. Dass es sich um ein einmaliges Verhalten (ausser Dienst) hand-
le, sei anhand der Leberwerte nachzuweisen, welche ins Recht gelegt
würden. Es sei falsch, die beiden Vorfälle von 2008 und 2012 in den glei-
chen Zusammenhang zu stellen. Wie sich aus seinen Personalbeurtei-
lungen 2007 bis 2011 ergebe, bestünden keine Mängel in der Leistung.
Die Kündigung sei vorliegend unverhältnismässig.
7.2.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Beschwerdeführer habe Si-
cherheitsbestimmungen und Sorgfaltspflichten verletzt, indem er in alko-
holisiertem Zustand die Dienstwaffe auf sich getragen habe. Weiter ar-
gumentiert sie damit, dass es sich beim Vorfall vom 2. April 2012 nicht um
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Seite 11
einen erstmaligen Zwischenfall gehandelt habe. Der Beschwerdeführer
habe bereits im Jahre 2008 einen Selbstunfall verursacht, damals wegen
Alkoholkonsums während des Dienstes. In beiden Fällen habe er unter
massivem Alkoholkonsum ein unberechenbares und ungestümes (sogar
aggressives) Verhalten an den Tag gelegt, die Gefährdung von Dritten in
Kauf genommen und Dienstpflichten verletzt.
7.3 Nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG gilt als Grund für die ordentliche Kün-
digung durch den Arbeitgeber die Verletzung wichtiger gesetzlicher oder
vertraglicher Pflichten. Als solche Pflicht gilt beispielsweise, die berechtig-
ten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (Treuepflicht) (vgl.
Art. 20 Abs. 1 BPG; Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom
30. Juni 2008 E. 4.3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011
vom 28. Dezember 2011 E. 7.5.3 sowie A-3551/2009 vom
22. April 2010 E. 12.7; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsver-
hältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 149 ff., Rz. 164 ff).
Die Treuepflicht erstreckt sich nicht nur auf innerdienstliches, sondern
auch auf ausserdienstliches Verhalten. Sie bezweckt, die Funktionstüch-
tigkeit der öffentlichen Verwaltung zu sichern, indem das Vertrauen der
Öffentlichkeit in den Staat nicht untergraben wird (BGE 136 I 332 E. 3.2,
BGE 120 Ia 203 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 8C_1033/2010 vom
10. Juni 2011 E. 5.3.1; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 166). Ausserdienstliches Ver-
halten verletzt dementsprechend die Treuepflicht dann, wenn es die ord-
nungsgemässe Aufgabenerfüllung beeinträchtigt oder wegen der Stellung
des betreffenden Dienstnehmers der Glaubwürdigkeit und dem Ansehen
von Gemeinwesen und Verwaltung schadet. Die Anforderungen an die
Treuepflicht sind daher anhand der konkreten Funktion und der Stellung
des Bediensteten zu bestimmen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-6738/2011 und A-6760/2011 vom 30. Oktober 2012 E. 5.5, A-
4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.3).
Für Grenzwächter im Besonderen ergibt sich zudem aus dem Dienstbe-
fehl der EVZ (in der neuesten Fassung vom 27. April 2012) für das uni-
formierte Grenzwachtpersonal (act. 52), dass der Einsatz nüchtern anzu-
treten ist (Kapitel 3), die Pistole zu Hause unter Verschluss sowie dem
Zugriff Dritter entzogen aufbewahrt werden muss (Kapitel 8.2.1) und die
persönliche Dienstwaffe ausser Dienst nur getragen werden darf, sofern
der Dienstausweis mitgeführt wird (Kapitel 8.3).
A-5076/2012
Seite 12
7.4 Vorliegend hat der Beschwerdeführer in schwerwiegender Weise ge-
gen seine Treuepflicht verstossen, indem er in alkoholisiertem Zustand in
einer emotionalen Konfliktsituation ohne zwingenden Grund eine schuss-
bereite Waffe mit sich genommen und das Treppenhaus nach seinem
Gegner abgesucht hat. Dabei ist nicht von Belang, dass sein Verhalten
nicht zu einer konkreten Gefährdung geführt hat, weil er seinen Gegner
zufällig nicht im Treppenhaus angetroffen hat. Als Grenzwächter hat er
eine Vorbildfunktion gerade auch was die Sicherheit und den Umgang mit
Waffen betrifft. Es sind an ihn erhöhte Anforderungen hinsichtlich Zuver-
lässigkeit und Glaubwürdigkeit zu stellen.
Der Vorfall vom 2. April 2012 ist somit betreffend Pflichtverletzung ähnlich
gelagert wie jener im Jahre 2008. Auch damals hat der Beschwerdeführer
schwerwiegend gegen die Treuepflicht verstossen, indem er während des
Dienstes Alkohol konsumiert und danach auf dem Heimweg stark alkoho-
lisiert mit dem Auto einen Selbstunfall verursacht hat.
7.5 Zusammenfassend kommt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass der Beschwerdeführer am 2. April 2012 erneut gegen wich-
tige Pflichten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG verstossen hat.
Demgegenüber hatte die Vorinstanz die Pflichtverletzungen vom
2. April 2012 und vom 19. April 2008 in erster Linie unter
Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG subsumiert. Die Unterscheidung zwischen
Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG und Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG hat allerdings er-
heblich an Bedeutung eingebüsst, seit das Bundesgericht entschieden
hat, dass sowohl bei einer Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG wie
auch Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG unter Berücksichtigung des Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatzes (Art. 5 Abs. 2 BV) vorgängig eine Mahnung aus-
zusprechen ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_245/2008 vom
2. März 2009 E. 5.4 und 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012 vom
13. August 2012 E. 4.2.3 und A-5146/2011 vom 1. Oktober 2012 E. 8). Im
Folgenden ist zu prüfen, ob vorliegend auch das Erfordernis der vorgän-
gigen Mahnung erfüllt ist.
8.
8.1 Ausser dem Schrifterfordernis (vgl. Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG) enthält
das Bundespersonalgesetz keine Vorschrift betreffend die Mahnung
(Verwarnung) des Arbeitgebers. Aus dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben und dem Willkürverbot (Art. 9 BV) ergibt sich aber ohne Weiteres,
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Seite 13
dass die Warnung als solche erkennbar sein und der Arbeitnehmer dar-
aus klar ersehen können muss, welche Verhaltensweisen nicht mehr tole-
riert werden und wie er sich inskünftig zu verhalten hat (Rüge- und Mahn-
funktion der Mahnung) (vgl. Urteile des Bundesgerichts 1C_245/2008
vom 2. März 2009 E. 5.3 und 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 6.2; vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5670/2011 vom 3. Mai 2012
E. 8.1 sowie A-1684/2009 vom 14. September 2009 E. 6.2.2).
8.2 In Verlängerung von früheren Anordnungen verbot die Arbeitgeberin
dem Beschwerdeführer letztmals in der Vereinbarung vom 25. Mai 2010
unter anderem den Alkoholkonsum während des Dienstes unter Kündi-
gungsandrohung (act. 17). Wie sich aus dieser Vereinbarung jedoch ein-
deutig ergibt, war diese in allen ihren Wirkungen bis zur Aufhebung der
Sanktionen durch das Strassenverkehrsamt am 28. Oktober 2011 (act. 19
und 20) befristet und wurde nach ihrem Ablauf nicht verlängert. Damit war
auch ihre Warnfunktion – sofern ihr eine solche für den Vorfall vom
2. April 2012 überhaupt zugekommen wäre – bis am 28. Oktober 2011
befristet (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012
vom 13. August 2012 E. 5.3.3 und 5.4). Sie stellt somit für die Kündigung
vom 31. Mai 2012 keine gültige Mahnung dar.
Weiter wurde der Beschwerdeführer bereits anlässlich einer Personalbe-
urteilung im Jahre 2008 zwar darauf hingewiesen, dass der Zwischenfall
vom 19. April 2008 (Selbstunfall unter Alkoholeinfluss nach Dienstbeendi-
gung) nicht dem Verhalten und dem Erscheinungsbild eines Grenzwäch-
ters entspreche (act. 48). Grundsätzlich hat das Personalbeurteilungsge-
spräch jedoch nicht die Funktion, den Mitarbeiter zu verwarnen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 6.3). Jedenfalls
enthielt diese Personalbeurteilung im vorliegenden Fall keine Anweisun-
gen für ein zukünftiges Verhalten und kann somit mangels Warnfunktion
ebenfalls nicht als Mahnung betrachtet werden.
8.3 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdefüh-
rer zwar wiederholt wichtige Pflichten im Sinne von
Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG verletzt hat, es indes an der Voraussetzung ei-
ner gültigen vorgängigen schriftlichen Verwarnung fehlt.
9.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen erweist sich die Kündigung
des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer als nicht begründet
A-5076/2012
Seite 14
und somit als nichtig im Sinne von Art. 14 i.V.m.
Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG. Damit stellt sich die Frage der Rechtsfolge.
9.1 Bei der nichtigen Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 BPG handelt es sich
dem Wesen nach um eine anfechtbare Kündigung. Eine Kündigung, die
von der Beschwerdeinstanz als in diesem Sinne nichtig beurteilt wird, be-
endet das Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht. Das Bundespersonalrecht
sieht primär die Weiterbeschäftigung mit der bisherigen oder einer ande-
ren zumutbaren Arbeit vor. Nur subsidiär zur Weiterbeschäftigung wird ei-
ne Entschädigung vorbehalten, nämlich für den Fall, dass die von der
nichtigen Kündigung betroffene Person aus Gründen, die nicht sie zu ver-
treten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG weiterbeschäftigt
wird (Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG, Art. 14 Abs. 5 BPG i.V.m. Art. 19
Abs. 3 BPG; statt vieler Urteile des Bundesgerichts 8C_417/2011 vom
3. September 2012 E. 5.1 und 8C_703/2011 vom 1. Mai 2012 E. 7.1; Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-4611/2012 vom 18. Dezem-
ber 2012 E. 6.1 und A-2999/2012 vom 5. Oktober 2012 E. 6.4; NÖTZLI,
a.a.O., Rz. 325 und 356; WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bun-
despersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in: LeGes 2002/2, S. 67; PE-
TER HÄNNI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR] Bd. I,
2. Aufl. 2004, Rz. 112 f.).
9.2 Die Subsidiarität der Entschädigung anstelle der Weiterbeschäftigung
im Falle der Nichtigkeit der Kündigung gilt jedoch nicht absolut. Von einer
Weiterbeschäftigung kann im Einzelfall abgesehen werden, wenn sich ei-
ne Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unmöglich oder praktisch
nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer Weiterbeschäftigung aus
anderen Gründen nicht als angemessen erscheint (vgl. Urteile des Bun-
desgerichts 8C_417/2011 vom 3. September 2012 E. 5.2, 8C_722/2010
vom 25. Mai 2011 E. 7.3 f., 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.2,
A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 4.1 mit Hinweisen, A-7750/2009 vom
16. Juni 2010 E. 3.2).
Die Aufhebung der Kündigung kann sich insbesondere dann als unange-
messen erweisen, wenn der Arbeitnehmer einen Kündigungsgrund ge-
setzt hat und den Arbeitgeber keine grosse Schuld trifft (Urteil des Bun-
desgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7, vgl. auch Urteile des
Bundesgerichts 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.1 sowie
8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.3; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-7750/2009 vom 16. Juni 2010 E. 3.2; PETER HÄNNI, in: Peter
A-5076/2012
Seite 15
Münch/Markus Metz [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Handbücher
für die Anwaltspraxis, Bd. II, 2. Aufl., Basel 2012, Rz. 8.67).
9.3 Im vorliegenden Fall ist eine Aufhebung der Kündigung nicht ange-
messen, da der Beschwerdeführer durch sein Verhalten einen Kündi-
gungsgrund gesetzt und das Verschulden der Arbeitgeberin in Anbetracht
der Umstände als sehr gering einzustufen ist. Zwar fehlt es vorliegend an
einer gültigen Mahnung. Doch ist die Arbeitgeberin im Anschluss an den
Selbstunfall des Beschwerdeführers im Jahre 2008 nicht untätig geblie-
ben. Sie hat im Gegenteil mit strikten Anordnungen (act. 3, 14 und 17) al-
les daran gesetzt, dass sich weitere Pflichtverletzungen durch den Be-
schwerdeführer (im Zusammenhang mit Alkoholkonsum) nicht wiederho-
len. So verpflichtete sie den Beschwerdeführer letztmals in der Vereinba-
rung vom 25. Mai 2010 (act. 17) zu ärztlicher Behandlung, Information
der Vorgesetzten über den Verlauf der Therapie und sah regelmässige
Standortgespräche vor. Trotzdem hat der Beschwerdeführer kurze Zeit
nach Ablauf der Vereinbarung vom 25. Mai 2010 wiederum in sehr
schwerwiegender Weise gegen die Treuepflicht verstossen. Daran ver-
mögen auch allfällige gute berufliche Leistungen nichts zu ändern. In An-
betracht der besonderen Umstände im vorliegenden Fall rechtfertigt es
sich daher, den sinngemässen Antrag des Beschwerdeführers auf Wei-
terbeschäftigung abzuweisen und in sinngemässer Anwendung von
Art. 19 BPG eine Entschädigung zuzusprechen (vgl. dazu Urteil des Bun-
desgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7, Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 6.4.1).
10.
10.1 Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, es sei ihm eine Ab-
gangsentschädigung in der Höhe eines Jahreslohns auszurichten. Ange-
sichts des lange dauernden Arbeitsverhältnisses und der Tatsache, dass
es sich um einen Monopolberuf handle, rechtfertige es sich, mit Blick auf
die persönliche Situation des Beschwerdeführers die maximale Höhe zu-
zusprechen.
10.2 Die von einer nichtigen Kündigung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 BPG
betroffene Person enthält eine Entschädigung, wenn sie aus Gründen, die
nicht sie zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG
weiterbeschäftigt wird (Art. 19 Abs. 3 BPG; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 377,
PORTMANN, a.a.O., S. 67 f.). Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG
beträgt im Falle einer nichtigen ordentlichen Kündigung mindestens drei
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Monats- und höchstens zwei Jahreslöhne (Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV),
wobei von Bruttoerträgen, zuzüglich allfälliger Zulagen, auszugehen ist
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8111/2010 vom 15. April 2011
E. 5.4; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 390). Bei der Festsetzung der Entschädigun-
gen werden insbesondere das Alter der Angestellten, deren berufliche
und persönliche Situation, die gesamte Dauer ihrer Anstellung sowie die
Art und Weise der Kündigung berücksichtigt (vgl. Art. 79 Abs. 4 BPV; Ur-
teil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 9.2.1; vgl.
statt vieler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7750/2009 vom
16. Juni 2010 E. 4; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 388).
10.3 Erhöhend wirkt sich im vorliegenden Fall namentlich die lange An-
stellungsdauer des Beschwerdeführers von 22 Jahren aus. Ebenso sind
sein Alter von 46 Jahren und seine nicht allzu guten Chancen auf dem
Arbeitsmarkt zu berücksichtigen. Gegen eine Entschädigung im oberen
Bereich spricht vorliegend jedoch vor allem die Tatsache, dass das Ver-
schulden der Arbeitgeberin bei der Kündigung in Anbetracht der Umstän-
de als sehr gering einzustufen ist. Unter Berücksichtigung aller massge-
benden Faktoren ist daher der Antrag des Beschwerdeführers auf eine
Entschädigung in der Höhe von einem Jahreslohn abzuweisen und statt
dessen auf eine Entschädigung in der Höhe von sechs Monatslöhnen zu
erkennen.
11.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde im Sinne der
Erwägungen teilweise gutzuheissen ist. Das Arbeitsverhältnis zwischen
dem Beschwerdeführer und der Arbeitgeberin gilt als mit Datum dieses
Urteils aufgelöst (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2999/2012
vom 5. Oktober 2012 E. 6.4 und 6.6.3, A-8111/2010 vom
15. April 2011 E. 5.2 und 7; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 381). Die Arbeitgeberin
hat dem Beschwerdeführer den Lohn bis zur Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses sowie eine Entschädigung in der Höhe von sechs Bruttomo-
natslöhnen, zuzüglich allfälliger Zulagen, zu bezahlen.
12.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht in Personalrechtssachen nach Art. 36 Abs.1 BPG
– unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kostenlos.
Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
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Seite 17
13.
13.1 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung für ihr erwachsene not-
wendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädi-
gung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Beschwerdeführer setzt sich vorliegend in der Frage betreffend Nich-
tigkeit der Kündigung durch. Er unterliegt indes mit seinem Antrag auf
Weiterbeschäftigung und teilweise mit seinem Eventualantrag auf eine
Entschädigung in der Höhe eines Jahreslohns. Insgesamt ist davon aus-
zugehen, dass er zur Hälfte obsiegt.
13.2 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und all-
fällige Auslagen der Partei. Das Gericht setzt die Parteientschädigung
aufgrund der eingereichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer
solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). War der (teilwei-
se) obsiegende Beschwerdeführer bereits in einem vorinstanzlichen Be-
schwerdeverfahren vertreten, so sind im Gesamtbetrag, den das Bundes-
verwaltungsgericht zuzusprechen hat, auch diese Aufwendungen (an-
teilsmässig) zu berücksichtigen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 9.1; MOSER/BESUCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.87). Zudem ist der Aufwand im Zusammenhang mit der auf-
schiebenden Wirkung zu berücksichtigen. Das Anwaltshonorar wird dabei
nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundenan-
satz mindestens Fr. 200.-- und höchstens Fr. 400.-- beträgt (Art. 7 ff.
VGKE).
Vorliegend hat der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht. Da sich
das Verfahren vorliegend weder als besonders schwierig noch umfang-
reich erwies, wird die Parteientschädigung auf gesamthaft Fr. 7'200.--, in-
klusive Mehrwertsteuer und Auslagen, festgesetzt. Mit dem Ansatz gelten
sowohl die üblichen Auslagen als auch der Aufwand für das vorinstanzli-
che Beschwerdeverfahren als abgegolten. Entsprechend dem nur hälfti-
gen Obsiegen hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Parteient-
schädigung in der Höhe von 3'600.-- zu bezahlen.
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