Decision ID: 4c451eb2-cf6e-4611-b514-8438a05b561b
Year: 2016
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Le Tribunal central d’instruction n° 5 de l'Audiencia Nacional de Madrid/E (ci-
après: l’autorité requérante) a ouvert une instruction préliminaire, notamment
contre D., pour des faits assimilables en droit suisse aux infractions de faux
dans les titres (art. 251 du Code pénal, CP; RS 311), de blanchiment d’argent
(art. 305bis CP) et de corruption (art. 322ter CP). Par le biais d’une demande
d’entraide judiciaire du 2 mars 2009 suivie de nombreuses requêtes
complémentaires, l’autorité espagnole a notamment requis la production
d'informations bancaires concernant directement ou indirectement le
dénommé A., homme politique espagnol soupçonné d'avoir perçu des
sommes directement de la part de D.
B. A l’issue des procédures d’entraide précitées, dont l’exécution avait été
déléguée au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC), l’Office
fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a transmis aux autorités espagnoles,
sous réserve du principe de la spécialité, la documentation bancaire requise
en son temps par l’Espagne. L’inventaire de la documentation déjà transmise
dans le cadre des précédentes procédures d’entraide figure en première
page de l’acte attaqué (act. 1.1).
C. Par un 41ème complément de commission rogatoire du 2 avril 2014, l'autorité
requérante a sollicité des autorités suisses leur consentement à l'utilisation
de la documentation bancaire précitée aux fins de la poursuite de "délits
contre l'administration publique – corruption, prévarication et détournement
de fonds –, de faux en document commercial et blanchiment de capitaux,
ainsi que de nombreux délits contre le trésor public", infractions de nature
fiscale (act. 1.22).
D. Dans un courrier du 8 avril 2014, l'OFJ a répondu que l'usage de ladite
documentation était interdit s'agissant de la poursuite d'infractions qualifiées
en droit suisse de fiscales mais autorisé après consentement préalable pour
des actes relevant, selon ce même droit, de l'escroquerie fiscale (act. 1.23).
E. Par décision du 14 avril 2014, l'OFJ a informé les autorités espagnoles que
les faits exposés dans le 41ème complément de commission rogatoire du
2 avril précédent pouvaient être qualifiés en droit suisse d'escroquerie fiscale
et a accédé à leur requête (act. 1.24).
- 3 -
F. En date du 26 mai 2014, A. et C. SA ont entrepris la décision de l’OFJ du
14 avril 2014 et demandé l’effet suspensif.
G. Par arrêt du 14 novembre 2014 (RR.2014.165-166), la Cour de céans a
admis le recours précité au motif que le droit d’être entendus de ces derniers,
sous la forme d’une motivation insuffisante, avait été violé. Le dossier a été
renvoyé à l’OFJ pour nouvelle décision.
H. Les 4 décembre 2014 (act. 1.29) et 16 avril 2015 (in act. 1.1), l’autorité
requérante a adressé à l’OFJ respectivement un 48ème et un 51ème
complément de commission rogatoire (ce dernier ayant lui-même été
complété le 5 octobre 2015; act. 1.37) tendant à l’utilisation de ladite
documentation bancaire pour la poursuite de délits contre le Trésor public.
I. Par décision du 29 juin 2016, l’OFJ a (1) [a]dm[is], au sens des considérants,
la demande des autorités espagnoles du 16 avril 2015, complétée le
5 octobre 2015, (2) [a]utorisé l’utilisation de la documentation transmise
précédemment aux autorités espagnoles dans la présente procédure
d’entraide pour la poursuite du chef de délits contre le Trésor public au sens
de la présente décision et (3) [d]it que l’extension de l’utilisation de ladite
documentation se réfère exclusivement aux faits présentés dans la
commission rogatoire du 16 avril 2015, complétée le 5 octobre 2015 et ce
pour fraude fiscale au sens de la présente décision, à l’exclusion de toute
autre utilisation en matière fiscale, en particulier en matière d’évasion fiscale
(act. 1.39 et 1.1).
J. Le 2 août 2016, au moyen d’un mémoire conjoint présenté par l’intermédiaire
de leurs conseils, A., C. SA et B. ont interjeté recours par devant le Tribunal
pénal fédéral contre la décision de l’OFJ du 29 juin 2016 (act. 1.1).
En substance, les recourants se plaignent d’une violation du droit d’être
entendus sous différents aspects (droit de consulter le dossier, droit à une
décision suffisamment motivée); ils contestent la réalisation de la condition
de la double incrimination sous l’angle de l’escroquerie fiscale et ils
s’insurgent contre la violation de la réserve de la spécialité de la part de
l’Espagne. Au préalable, les recourants concluent à ce qu’ils soient autorisés
à consulter le dossier de la procédure en mains de l’OFJ.
- 4 -
A titre principal, ils concluent à l’admission du recours et à l’annulation de la
décision attaquée. Plus concrètement ils concluent à ce que la Cour de
céans constate que les faits exposés dans la requête ne sont pas constitutifs
d’escroquerie fiscale, à ce que les frais soient mis à la charge de l’Etat et à
ce qu’une indemnité à titre de dépens leur soit allouée.
A titre subsidiaire, ils demandent que la cause soit renvoyée à l’OFJ pour
nouvelle décision dans le sens des considérants.
A titre plus subsidiaire, ils concluent:
- à ce qu’il soit dit et constaté que l’autorité requérante est uniquement
autorisée à utiliser les pièces transmises pour la poursuite d’éventuelles
escroqueries fiscales au sens du droit suisse commises par A. grâce à
l’utilisation de fausses factures, mais en aucun cas pour d’autres faits;
- à ce qu’il soit dit et constaté que l’autorité requérante est uniquement
autorisée à utiliser les pièces transmises pour la poursuite d’éventuelles
escroqueries fiscales au sens du droit suisse commises par A. par la
présentation des déclarations fiscales au nom de C. SA et E. SA, mais en
aucun cas pour d’autres faits;
- à ce qu’il soit dit et constaté que l’autorité requérante est uniquement
autorisée à utiliser les pièces transmises pour la poursuite d’éventuelles
escroqueries fiscales au sens du droit suisse commises par A. par la
déclaration de revenus sous forme de vente d’œuvres d’art, l’utilisation de la
documentation étant limitée aux montants qui auraient été soustraits au fisc
espagnol par A. grâce à l’utilisation de fausses factures, mais en aucun cas
pour d’autres faits.
K. Les recourants se sont acquittés de l’avance de frais dans le délai imparti
par la Cour de céans.
L. Invité à présenter les observations au recours, l’OFJ a conclu à la
confirmation de la décision attaquée et au rejet de celui-ci dans la mesure
de sa recevabilité, sous suite de frais.
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.
- 5 -

La Cour considère en droit:
1.
1.1 La Confédération suisse et le Royaume d’Espagne sont tous deux parties à
la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1). Les art. 48 ss de la Convention d’application de l’Accord
Schengen du 14 juin 1985 (CAAS; n° CELEX 42000A0922(02); Journal
officiel de l’Union européenne L 239 du 22 septembre 2000, p. 19 à 62)
s’appliquent également à l’entraide pénale entre ces deux Etats. Peut
également s’appliquer en l’occurrence la Convention du Conseil de l’Europe
relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des
produits du crime (CBl; RS 0.311.53). Les dispositions de ces traités
l’emportent sur le droit autonome qui régit la matière, soit la loi fédérale sur
l'entraide internationale en matière pénale du 20 mars 1981 (EIMP;
RS 351.1) et son ordonnance d’exécution du 24 février 1982 (OEIMP;
RS 351.11). Le droit interne reste toutefois applicable aux questions non
réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’il est plus
favorable à l’entraide (ATF 137 IV 33 consid. 2.2.2; 136 IV 82 consid. 3.1;
arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2010.9 du 15 avril 2010, consid. 1.3), ce
qui est valable aussi dans le rapport entre elles des normes internationales
(cf. art. 48 ch. 2 CAAS et 39 ch. 2 CBl). L’application de la norme la plus
favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135
IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.2 Aux termes de l'art. 25 al. 1 EIMP, les décisions rendues en première
instance par les autorités cantonales et fédérales peuvent, sauf exceptions
n'entrant pas en considération ici, directement faire l'objet d'un recours
devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral. L’acte querellé
appartient à cette catégorie, de sorte que la Cour de céans est compétente
pour connaître du présent litige.
1.3 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide
judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché
par cette mesure. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut
recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux termes de l’art. 9a
let. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché
au sens des dispositions légales précitées, en cas d’informations sur un
compte, le titulaire du compte dont les documents font l’objet de la décision.
Les recourants, qui en l'occurrence appartiennent à cette dernière catégorie
de personnes (cf. let. B et C.), ont qualité pour recourir.
1.4 Dès lors que l’acte entrepris autorise l'autorité requérante à utiliser, pour
réprimer des faits constitutifs en droit suisse de fraude fiscale, des
- 6 -
documents déjà transmis, il doit être assimilé à une décision de clôture au
sens de l'art. 80d EIMP. Partant, le délai de recours est de 30 jours dès la
communication écrite de cet acte (art. 80k EIMP).
1.5 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'entrer en matière.
2. Dans un premier grief d’ordre formel, les recourants reprochent à l’OFJ une
violation de leur droit d’être entendus sous divers aspects. Ils se plaignent
tout d’abord de n’avoir pas eu un accès complet au dossier, notamment au
48ème complément d’entraide, qui ne leur a pas été communiqué. Ils
prétendent ensuite que l’autorité précédente aurait omis de prendre position
sur certains de leurs arguments et motivé de manière insuffisante l’acte
attaqué. L’autorité précédente aurait par ailleurs fait preuve d’arbitraire, dans
la mesure où elle aurait omis d’examiner l’ordonnance préliminaire du
Tribunal central d’instruction n° 5 de Madrid du 26 novembre 2014 (ci-après:
ordonnance préliminaire espagnole) annexée au 48ème complément
d’entraide (act. 1.30).
2.1
2.1.1 Le droit d’être entendu, ancré à l’art. 29 al. 2 Cst., garantit au particulier le
droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de
fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, de
participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se
déterminer à leur propos (ATF 138 V 125, consid. 2.1; ATF 129 I 85
consid. 4.1; 129 II 497 consid. 2.2; 127 I 54 consid. 2b p. 56, et les arrêts
cités; arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2011.29 du 9 août 2011,
consid. 3.1; RR.2009.294 du 7 octobre 2009, consid. 3.1.1; ZIMMERMANN, La
coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4ème éd., Berne 2014,
n° 472). Dans le domaine de ʺla petite entraideʺ, le droit d’être entendu est
notamment mis en œuvre par l'art. 80b EIMP, qui permet à l'ayant droit de
participer à la procédure et de consulter le dossier si la sauvegarde de ses
intérêts l'exige. Cet article consacre ainsi le droit d'être entendu de l'intéressé
quant à la consultation des pièces du dossier le concernant. Il lui permet, à
moins que certains intérêts ne s'y opposent, de consulter le dossier de la
procédure, soit essentiellement la demande d'entraide et les pièces
annexées, puisque c'est sur la base de ces documents que se déterminent
l'admissibilité et la mesure de l'entraide requise (arrêt du Tribunal fédéral
1A.94/2001 du 25 juin 2001, consid. 2a-b; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2015.154 du 23 décembre 2015, consid. 2.3.1).
2.1.2 Le droit d'être entendu comprend également le devoir, pour l'autorité, de
motiver sa décision, afin que le justiciable puisse la comprendre, la contester
- 7 -
utilement s'il y a lieu et exercer son droit de recours à bon escient. Pour
répondre à ces exigences, l'autorité doit mentionner, au moins brièvement,
les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière
à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et
l'attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 81 consid. 2.2 p. 84; 134 I
83 consid. 4.1 et les références citées). La motivation peut être implicite et
résulter des différents considérants de la décision (arrêts du Tribunal fédéral
2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1, publié in RDAF 2009 II p. 434;
5A_878/2012 du 26 août 2013 consid. 3.1; 1C_246/2013 du 4 juin 2013
consid. 2.1).
2.1.3 En cas de violation du droit d'être entendu par l'autorité d'exécution, la
procédure de recours devant la Cour des plaintes en permet en principe la
réparation étant donné que celle-ci dispose, à l’instar de l’autorité
précédente, d’un plein pouvoir de cognition (TPF 2008 172 consid. 2.3). En
matière d'entraide internationale, une telle réparation entre en ligne de
compte afin de respecter les principes de célérité et d'économie procédurale.
La jurisprudence a toutefois fixé des limites au-delà desquelles la violation
du droit d'être entendu ne peut plus être réparée. Tel est le cas lorsque
l'autorité méconnaît systématiquement la portée du droit d'être entendu, se
défaussant par là même sur l'autorité de recours (arrêts du Tribunal pénal
fédéral RR.2015.278 du 16 décembre 2015, consid. 2.1.3; RR.2015.139 du
16 octobre 2015, consid. 2.5, ZIMMERMANN, op. cit., no 472).
2.1.4 En matière d’appréciation des preuves et d’établissement des faits, il y a
arbitraire lorsque l’autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison
sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu’elle se
trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se
fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations
insoutenables (ATF 140 III 264 consid. 2.3).
2.2 Dans le cas d’espèce, il ressort du dossier que le conseil des recourants a
eu accès aux pièces sur lesquelles se fonde la décision de l’OFJ du 29 juin
2016, à savoir la requête d’entraide du 16 avril 2015 et le complément du
5 octobre 2015 par lequel l’autorité requérante précisait sur quelle
documentation bancaire déjà transmise portait la demande d’extension de la
spécialité (act. 1.1). En procédant de la sorte, l’autorité d’exécution s’en est
tenue à une stricte application de la jurisprudence précitée (supra consid.
2.1.1). De ce point de vue, un tel procédé est partant exempt de critique.
2.3 Il s’ensuit par conséquent que les critiques des recourants relatives à la non
communication du 48ème complément d’entraide, complément qui aurait été
remplacé par le 51ème complément, c’est-à-dire la requête d’entraide du
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16 avril 2015 objet de la présente procédure, pour se plaindre d’une violation
du droit d’être entendus tombent à faux. Cela est d’autant plus évident que
la décision attaquée, on l’a vu, se fonde exclusivement sur le 51ème
complément. On ne saurait pas non plus critiquer l’OFJ pour avoir invité
l’autorité requérante à compléter sa requête sans que les courriers internes
entre les autorités requérante et requise ne soient automatiquement
communiqués aux parties, cela d’autant moins qu’ils n’ont pas servi à fonder
la décision attaquée. Quoi qu’il en soit, même en voulant admettre une
violation du droit d’être entendu, celle-ci serait en tous les cas réparée dans
le cadre de la présente procédure de recours. En effet, les recourants ont
obtenu en Espagne tous les documents qu’ils n’ont pas reçus de l’OFJ. Ils
ont ainsi eu tout loisir de les produire dans le cadre du présent recours et de
s’en inspirer afin d’étayer leurs griefs.
2.4 Les recourants soutiennent encore que le 51ème complément du 16 avril 2015
n’apporte pas d’éléments nouveaux par rapport aux faits décrits dans le
48ème complément du 4 décembre 2014 (act. 1.29) et l’ordonnance
préliminaire espagnole annexée (act. 1.30). Eu égard à cette analogie de
contenus, ils critiquent la contradiction de l’OFJ consistant, d’une part, à
demander des compléments à l’autorité requérante au sujet du premier afin
de pouvoir apprécier les conditions de l’escroquerie fiscale et, d’autre part,
l’admission de cette condition dans le cas du dernier complément.
Contrairement à l’avis des recourants, l’OFJ n’est pas pourtant tombé dans
l’arbitraire en demandant à l’autorité requérante de préciser les faits. Cela
est d’autant plus compréhensible vu le caractère très volumineux de
l’ordonnance préliminaire produite en annexe du 48ème complément. Dans le
51ème complément, l’Etat requérant a exposé pour la première fois de
manière résumée et prégnante quels comportements précis et constitutifs en
droit espagnol d’infraction fiscale auraient été adoptés par les prévenus. Il
ressort en outre de ce document que les agissements des prévenus avaient
pour but d’éluder l’impôt, alors que l’OFJ pensait sur la base du 48ème
complément que ces agissements relevaient uniquement de la corruption et
du blanchiment d’argent (act. 1.31). Cet office a donc considéré à bon droit
que le 51ème complément contenait des éléments nouveaux permettant de
statuer sur la demande d’extension.
2.5 En substance, la partie adverse a estimé que l'Etat requérant était habilité à
utiliser ces moyens de preuve, considérant que les investigations menées
du chef de délits contre le Trésor public en Espagne portaient sur des faits
constitutifs en droit suisse d'escroquerie fiscale. Bien que relativement
sommaire et parfois implicite, la motivation de l’acte attaqué permettait
certainement aux recourants de comprendre la position de l’OFJ sur ce point.
Preuve en est que ceux-ci ont été en mesure de développer valablement
- 9 -
leurs griefs à cet égard, ainsi que nous le verrons (infra consid. 3 et 4). De
plus, même à considérer qu’il s’agit là d’une violation du droit d’être entendu,
celle-ci serait réparée dès lors que la Cour de céans dispose d’un plein
pouvoir de cognition (v. supra consid. 2.1.3).
2.6 Sur le vu de ce qui précède, les griefs concluant à la violation du droit d’être
entendu ainsi que d’arbitraire doivent être rejetés.
2.7 Il s’ensuit que la demande préalable des recourants tendant à l’accès au
dossier en mains de l’OFJ doit également être rejetée.
3. Dans un deuxième grief, les recourants contestent la réalisation de la
condition de la double punissabilité. Les faits décrits dans la requête
espagnole ne pourraient pas, selon eux, être qualifiés d’escroquerie fiscale.
En résumé, il est tout d’abord contesté que la réception par A. de la part de
D. de commissions occultes en nature soit une escroquerie fiscale (point. 1,
p. 26 ss, act. 1). Le statut d’ayant droit économique de A. est contesté sur E.
SA et il est soutenu que le fait pour A. d’avoir déposé de l’argent sur des
comptes détenus par des sociétés sises à l’étranger ne constitue pas une
machination qualifiable d’escroquerie fiscale (point. 2, p. 28 ss, act. 1 ). Est
également contesté le caractère d’escroquerie fiscale de la prétendue
simulation de vente des tableaux de A. et de son épouse. La pertinence de
l’autorisation d’utiliser la documentation déjà transmise est mise en doute. Il
est également soulevé l’objection de la prescription de l’infraction en
Espagne (point. 3, p. 31 ss, act. 1). Est finalement contestée la nature
d’escroquerie fiscale à la prétendue simulation de contrat de prestation
reprochée à A. (point. 3, p. 33 ss, act. 1).
3.1 La Suisse s'est réservée le droit de n'accorder l'entraide judiciaire en vertu
de la CEEJ qu'à la condition expresse que les résultats des investigations
faites en Suisse et les renseignements contenus dans les documents ou
dossiers transmis soient utilisés exclusivement pour instruire et juger les
infractions à raison desquelles l’entraide est fournie (Réserve de la Suisse
en rapport avec l’art. 2 CEEJ, let. b). Cette réserve exprime le principe de
spécialité ancré à l’art. 67 EIMP. Toute autre utilisation des renseignements
et documents obtenus par voie d’entraide est subordonnée à l’approbation
de l’OFJ (art. 67 al. 2 EIMP).
3.2 Selon l'art. 3 EIMP, la demande d'entraide est irrecevable si la procédure
étrangère vise un acte qui paraît tendre à diminuer les recettes fiscales
(al. 3); l'entraide peut en revanche être accordée pour la répression d'une
escroquerie fiscale (al. 3 let. a).
- 10 -
3.3 Sous l’angle de la double incrimination, il convient d’examiner uniquement si
les faits décrits dans la demande seraient réprimés en Suisse comme une
escroquerie fiscale au sens qu’en donne le droit suisse (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2011.21-24 du 11 juillet 2011, consid. 4.1.1 et la
jurisprudence citée). Il est de jurisprudence constante qu’afin de déterminer
si la condition de la double incrimination est réalisée, le juge de l’entraide se
fonde sur l’exposé des faits contenu dans la requête. Il ne s'écarte de ces
faits qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et
immédiatement établies (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR. 2016.36 du
14 juillet 2016, consid. 3.2 et jurisprudence citée). L’autorité saisie d’une
requête n’a ainsi pas à se prononcer sur la réalité des faits (ATF 136 IV 4
consid. 4.1). Pour interpréter la notion d’escroquerie fiscale au sens de l’art.
3 al. 3 EIMP, il faut se référer à l’art. 14 al. 2 DPA (applicable par renvoi de
l’art. 24 al. 1 OEIMP), et non pas à l’art. 186 de la loi fédérale sur l’impôt
fédéral direct (LIFD; RS 642.11; cf. ATF 139 II 404 consid. 9.4 et la
jurisprudence citée). Cette disposition réprime celui qui, par une tromperie
astucieuse, aura soustrait un montant important (soit égal ou supérieur à
CHF 15'000.--; ATF 139 II 404 consid. 9.4) représentant une contribution. Il
convient en outre de s’en tenir à la définition de l’escroquerie selon l’art. 146
CP et à la jurisprudence qui s’y rapporte (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2008.240 du 20 février 2009, consid. 4.2 et la jurisprudence citée).
3.4 Il y a ainsi escroquerie à l’impôt lorsque le contribuable obtient ou tente
d’obtenir une taxation injustement favorable, en recourant à des manœuvres
frauduleuses tendant à faire naître une vision faussée de la réalité. Si la
remise à l’autorité fiscale de titres inexacts ou incomplets constitue toujours
une escroquerie fiscale – en raison de la foi particulière qui est attachée à
ce type de documents –, il faut encore envisager d’autres types de tromperie,
lorsque l’intéressé recourt à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en
scène (par exemple, par la production d’une correspondance fictive, d’une
double comptabilité, de fausses factures, un bilan ou un compte de pertes et
profits au contenu incorrect, l’interposition d’une société de complaisance ou
en règle générale d’autres moyens de preuves falsifiés, v. notamment arrêt
du Tribunal fédéral 2A.416/2001 du 12 mars 2002, consid. 3.2) ou lorsqu’il
fait de fausses déclarations dont la vérification ne serait possible qu’au prix
d’un effort particulier ou ne pourrait raisonnablement être exigée, ou lorsqu’il
dissuade le fisc de les contrôler, prévoit qu’un tel contrôle ne pourrait se faire
sans grande peine ou mise sur un rapport de confiance (arrêt du Tribunal
pénal fédéral RR.2008.307-308 du 21 avril 2009, consid. 4.2 p. 9, et la
jurisprudence citée). Une attitude astucieuse, au sens de l'art. 14 al. 2 DPA,
doit être admise en présence d'une société de domicile fondée dans le seul
but de dissimuler des éléments relevants du point de vue du droit fiscal et de
https://swisslex.westlaw.com/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=FRx351x11xA24&AnchorTarget=
- 11 -
tromper les autorités fiscales, si ces dernières ne peuvent que difficilement
s'apercevoir de la tromperie (ATF 139 II 404 consid. 9.4 et la référence citée).
Lorsqu’une demande est présentée, comme en l'espèce, pour la poursuite
d’une escroquerie fiscale en matière d’impôt direct, la Suisse en tant qu’Etat
requis déroge à la règle selon laquelle l’autorité d’exécution n’a pas à se
déterminer sur la réalité des faits. Sans avoir à apporter des preuves de la
culpabilité de la personne poursuivie, l’Etat requérant doit faire état de
soupçons suffisants qu’une escroquerie fiscale a été commise. Ces
exigences particulières ont pour but d’écarter le risque que soient éludées
les normes excluant l’entraide en matière économique et fiscale (ATF 125 II
250 consid. 5b et les références citées).
3.5 Il ressort en substance de la requête espagnole du 16 avril 2015 que le
«Juzgado central de instrucción n° 5» mène une enquête à l’encontre de
plusieurs personnes notamment des chefs de blanchiment de capitaux,
délits contre le Trésor public, corruption, trafic d’influence, révélation de
secret. En ce qui concerne plus particulièrement les infractions à l’encontre
du Trésor public espagnol, l’autorité requérante précise que les autorités de
poursuite pénale espagnoles ont mis en accusation pour titre d’usage de
faux et escroquerie en relation à des infractions fiscales les personnes
suivantes: D., A., F., G. (p. 3 s. de la requête, in act. 1.1). H. et I. sont, quant
à eux, également sous enquête bien qu’aucune mise en accusation n’ait été
formulée pour l’heure (act. 1.1). La demande d’entraide précise également
que les infractions sous enquête auraient été commises à la fois par
l’utilisation de faux documents et par le biais d’innombrables sociétés-écrans
ou de services. Le recours à ces sociétés, toutes nommément citées dans la
requête, ainsi que l’utilisation de faux documents aurait permis aux
personnes précitées de dissimuler au fisc espagnol des sommes de
plusieurs millions d’Euros et ainsi de ne pas s’acquitter d’importantes
contributions fiscales. Plus dans le détail, l’autorité étrangère indique que les
prévenus auraient caché leur identité réelle en se servant des sociétés
précitées; elles auraient émis des factures fictives payées par les sociétés
pour s’acquitter de frais personnels; toujours à l’aide des sociétés fictives
précitées, elles auraient encore détenu des immeubles à l’étranger, conclu
des contrats fictifs et dissimulé des revenus sur des comptes bancaires en
Suisse, notamment auprès des banques J., K., L., M., N. De façon encore
plus détaillée, pour ce qui concerne D., en résumé, l’enquête aurait montré
son rôle dans la mise sur pied d’une structure complexe afin d’éviter que le
Trésor public ait connaissance de son patrimoine dans le but d’échapper au
fisc espagnol. Il aurait évité de figurer dans tout registre public ou d’être lié à
des entités soumises à l’obligation de communiquer leurs données à l’AEAT
(«Agencia Estadal de Administration Tributaria»). Il aurait utilisé des sociétés
dédiées notamment à l’organisation d’événements afin de dissimuler les frais
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à caractère personnel, en rédigeant à cet effet des fausses factures. Il aurait
mis sur pied un système de double comptabilité («Caisse B») afin de
soustraire au fisc certains profits provenant de ses activités d’entrepreneur
(act. 1.1 p. 6). Il aurait par ailleurs utilisé des sociétés domiciliées au Panama
ainsi que les comptes bancaires détenues par celles-ci en Suisse pour
transférer des montants afin de se soustraire à l’application de la législation
en matière de fiscalité de l’épargne (Directive 2003/48/CE du Conseil du
3 juin 2003, v. act. 1.1 p. 9). Il aurait également ouvert/contrôlé des comptes
au nom de sociétés écran off-shore dans des paradis fiscaux. Ces derniers
faits auraient été illustrés notamment par la documentation saisie en cours
d’enquête ainsi que par celle transmise par les autorités monégasques,
néerlandaises, britanniques et américaines. La demande d’entraide
mentionne les sociétés en question ainsi que les comptes bancaires détenus
par celles-ci (act. 1.1 p. 8). Il aurait enfin utilisé des sociétés-écrans
espagnoles sans activité économique réelle pour rapatrier ses fonds
déposés à l’étranger sous la forme de prétendues souscriptions de capital à
investir dans l’immobilier en Espagne et aux Etats-Unis. Pour ce qui
concerne les faits reprochés à A., il ressort de la requête que l’enquête
espagnole a permis de mettre en lumière que le précité a utilisé plusieurs
modus operandi afin de dissimuler son patrimoine aux autorités fiscales. Il a
notamment utilisé plusieurs sociétés-écrans, pour la plupart dépourvues
d’activité économique réelle, dont la société O. (société domiciliée en
Espagne) - société également utilisée par D. et certaines des autres
personnes mises en cause d’infractions fiscales dans l’enquête en cours en
Espagne -, les sociétés panaméennes P. et E. SA ainsi que la société
uruguayenne C. SA, afin de se soustraire au payement d’impôts sur des
capitaux lui appartenant. Se fondant sur des éléments de preuve acquis en
cours d’enquête, les autorités espagnoles auraient mis en évidence des
passages successifs de capitaux détenus et/ou contrôlés par A. depuis des
comptes bancaires de la société P. vers des comptes de C. SA et ensuite
ventilés vers des relations bancaires détenues par E. SA dont le titulaire était
le ressortissant uruguayen Q., prête-nom de A. Q. est également prévenu de
complicité des infractions fiscales reprochées à A. En définitive, le recours à
ces sociétés aurait permis à ce dernier de dissimuler au Trésor public
espagnol une grande partie des fonds déposés sur des comptes détenus par
C. SA et E. SA en Suisse. Il ressort également de la requête que A. se serait
servi de faux en écritures commerciales dans le but de se soustraire à
l’impôt. Il est également précisé dans la requête que A. et sa femme B. -
également prévenue dans la présente enquête en Espagne - auraient rédigé
de faux contrats de gestion, d’achat et de vente de tableaux afin d’induire en
erreur le fisc et ainsi bénéficier de l’application d’un régime transitoire
exonérant d’impôt les profits de vente d’œuvres d’art acquises avant le
31 décembre 1988. Finalement il est reproché à A. d’avoir, avec la complicité
- 13 -
de R., coaccusé dans la procédure en question, élaboré un faux contrat de
prestation de services entre la société P. et R. Sur la base de ce contrat, A.
a transféré entre mars et mai 2009 trois millions d’Euros non déclarés d’un
compte en Suisse vers les Etats-Unis. Un schéma semblable aurait été
utilisé pour transférer en 2010 des fonds non déclarés entre les comptes de
C. SA et E. SA.
3.6 Les recourants perdent de vue que l’enquête pour laquelle l’extension est
demandée ne vise pas uniquement eux-mêmes. En effet, il ressort de la
requête du 16 avril 2015 et, encore davantage, de l’ordonnance espagnole
citée dans le recours, que l’enquête espagnole vise plusieurs autres
prévenus. Or, il est de jurisprudence constante qu’en matière de petite
entraide le comportement d’une seule ou de plusieurs personnes impliquées
dans les faits, fussent-elles prévenues, n’est pas déterminant. Ce qui est
décisif, c’est que l’exposé des faits pourrait également donner lieu à
l’ouverture d’une enquête en Suisse si les faits y eussent eu lieu (arrêt du
Tribunal fédéral 1A.223/2000 du 14 mai 2001, consid 2.d; FIOLKA in Basler
Kommentar, Internationales Strafrecht, 2015, n° 8 et 10 s. ad art. 67 IRSG).
Il découle également des textes précités produits par l’autorité requérante
que l’entrepreneur espagnol D., actif dans le tourisme et l’immobilier bien
avant les événements de corruption qui ont secoué le parti S., a ressenti le
besoin, dès le début de son activité, de recourir à un nombre considérable
de personnes de confiance ou des hommes de paille pour la gestion de son
patrimoine afin d’obtenir l’opacité sur la propriété effective de ses biens et
des fonds économiques dérivés de son activité entrepreneuriale (act. 1.30).
Il a ainsi utilisé des structures de sociétés complexes avec des entreprises
basées en Espagne et dans différents pays étrangers. En se prévalant
desdites sociétés pour la plupart sans activité économique réelle, de
personnes de confiance, de conseillers fiscaux spécialisés (act. 1.30), de
systèmes de double comptabilité (caisse B, act. 1.33, p. 9 ss), de fausses
facturations pour des opérations économiques inexistantes (act 1.1 p. 3), le
« groupe D. » (act. 1.30 p. 11, act. 1.1 p. 3) poursuivait le but de soustraire
frauduleusement des sommes importantes au fisc espagnol. Or, il se trouve
que les recourants ont fait partie, de loin ou de près, du « groupe D. ». A titre
d’exemple, A. et D., ainsi que d’autres prévenus, auraient notamment utilisé
la société O. pour dissimuler frauduleusement des fonds au fisc (act. 1.1 p. 9
ss).
3.7 En l’espèce et en résumé, les faits de la requête permettent tout d’abord de
mettre en exergue la construction juridique complexe mise en place par les
prévenus. L’utilisation de nombreuses société off-shore disséminées dans
plusieurs pays, dépourvues d’activité économique réelle, souvent
interposées entre elles et au sein desquelles les personnes concernées
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n’apparaissent pas, est déjà révélateur d’une volonté de dissimuler des
fonds imposables. Le dessein de tromperie est ensuite réalisé notamment
par l’utilisation de faux documents et des fausses écritures comptables. Les
autorités espagnoles ont apporté suffisamment d’éléments visant à
démontrer que ces sociétés n’étaient en réalité que des sociétés-écrans
destinées à occulter leurs biens aux autorités fiscales. Etant donné l’ampleur
de la construction juridique mise en place et les nombreux faux établis pour
induire les autorités fiscales en erreur, il doit raisonnablement être considéré
que les fonds litigieux ont été activement dissimulés aux autorités fiscales
espagnoles. Les faits exposés laissent supposer une fraude fiscale au
détriment du Trésor public espagnol portant sur des montants considérables.
Outre les sociétés-écrans, les personnes concernées auraient également
versé d’importantes sommes d’argent sur des comptes « offshore » non
déclarés aux autorités fiscales de l’Etat requérant. Partant, l’ampleur de la
fraude fiscale et l’existence d’une tromperie astucieuse telles que décrites
par les autorités judiciaires espagnoles permettent de qualifier ces faits
d’escroquerie fiscale au sens des articles 14 DPA, 3 al. 3 EIMP et 24 al. 1
OEIMP.
3.8 En ce qui concerne les griefs ponctuels des recourants, il découle de ce qui
précède qu’il n’incombe pas au juge de l’entraide de les analyser dans leur
singularité en fonction des agissements de chaque prévenu à l’étranger
comme le ferait le magistrat pénal du fond. Si bien que les griefs soulevés
relèvent essentiellement de l'argumentation à charge ou à décharge,
laquelle, de jurisprudence constante, n'a pas sa place dans le cadre de la
procédure d'entraide (ATF 132 II 81 consid. 2.1 et les arrêts cités; arrêt du
Tribunal fédéral 1A.59/2000 du 10 mars 2000, consid. 2b; arrêts du Tribunal
pénal fédéral RR.2011.81 du 21 juin 2011, consid. 3.3.2/c; RR.2007.183 du
21 février 2008, consid. 3; RR.2007.118 du 30 octobre 2007, consid. 5.1). Il
n'appartient pas à la Cour de céans, dans le cadre de la procédure
d'entraide, de se substituer au juge du fond de l'Etat requérant. Cela d’autant
moins dans une affaire particulièrement complexe, comme la présente, où
les agissements de certains prévenus se recoupent ou ne peuvent avoir lieu
qu’avec la participation d’autres prévenus. Ce qui est déterminant aux fins
de la double punissabilité c’est que les faits décrits dans la demande
d’entraide, à supposer qu’ils eussent été commis en Suisse, auraient pu
donner lieu à l’ouverture d’une enquête pour escroquerie fiscale. Ce qui est
le cas en l’espèce. Il convient par ailleurs de relever que dans la mesure où
ces griefs tendent à proposer une autre interprétation des faits que ceux
décrits dans la requête (non implication de A. dans le contrôle de E. SA,
appréciation différente du déroulement des faits relatifs à la vente de
tableaux ou au contrat de simulation de prestation), ils ne seraient en tous
les cas pas recevables s’agissant de griefs qui tendent à donner une lecture
http://links.weblaw.ch/ATF-132-II-81 http://links.weblaw.ch/1A.59/2000 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2011.81 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.183 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.118
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différente de l’exposé des faits. Exposé des faits qui, comme en l’espèce, lie
l’autorité requise en l’absence de lacunes ou de contradictions (v. supra
consid. 3.3). Quoi qu’il en soit, par surabondance, on peut relever que les
autorités espagnoles ont expliqué précisément, en se référant à des
documents dont la date de rédaction et le contenu essentiel sont clairement
indiqués (contrats des 15 novembre 2004 et 19 janvier 2006),
respectivement aux témoignages d’une personne identifiée, comment A. et
son épouse ont obtenu une taxation injustement favorable, en dissimulant,
par la remise de titres inexacts à l’autorité fiscale, l’existence de revenus
imposables (la valeur de la transaction portait sur une somme de 500'000.--
Euros). Il ne fait guère de doute qu’une telle démarche serait également
constitutive d’escroquerie fiscale en Suisse. Ne serait également pas
recevable l’objection de la prescription de cette infraction. En l'espèce, la
Confédération suisse et l’Espagne sont liées par la CEEJ, convention qui ne
prévoit pas la prescription au nombre des motifs d'exclusion de la
coopération.
Il en découle que le grief doit être rejeté.
4. Finalement, les recourants se plaignent de la violation de la réserve de la
spécialité. L’Etat requérant aurait ainsi violé le principe de la bonne foi entre
Etats. Ils soutiennent que la violation a été systématique du fait de la
transmission de la documentation obtenue de Suisse à l’administration
fiscale espagnole sans l’autorisation préalable de l’Etat requis.
4.1 Dans le domaine de l’entraide, le principe de la spécialité énoncé à l’art. 67
al. 1 EIMP, on l’a vu, vise à interdire l’usage par l’Etat requérant des
informations reçues, pour la répression de délits à raison desquels l’Etat
requis exclut sa coopération (ATF 128 II 305 consid. 3.1). Dans le champ
d’application de la CEEJ, le principe de la spécialité ne découle pas
directement de cette Convention, mais de la réserve formulée par la Suisse
à l’art. 2 let. b. Il s’ensuit que l’autorité d’exécution doit signaler à l’Etat
requérant ce principe en lui rappelant les limites dans lesquelles les
informations communiquées pourront être utilisées (ATF 115 Ib 373
consid. 8). Il n’y a pas lieu de douter que l’Etat requérant respectera le
principe de la spécialité, en vertu de la présomption de fidélité au traité
(ATF 118 Ib 547 consid. 6b).
4.2 La doctrine admet que quand bien même l’escroquerie fiscale n’est pas une
infraction qui exclut la coopération pénale, il est convenable, eu égard à la
complexité de la notion d’escroquerie fiscale du droit helvétique, que dans
tous les cas une autorisation soit obtenue (v. ZIMMERMANN, op. cit., no 730).
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4.3 Comme déjà relevé, dans le cas d’espèce, il n’est pas contesté que la remise
de la documentation à l’autorité est intervenue avec le rappel de la réserve
de la spécialité. Est en revanche critiquée la transmission de la part des
magistrats pénaux du « Juzgado central de Instrucción n° 5 » à l’AEAT. Il
ressort, en effet, des pièces produites par les recourants que lesdits
magistrats ont transmis des pièces venant de Suisse à l’AEAT. Cela a
notamment été le cas le 24 octobre 2014 et le 6 avril 2015 (act. 1. 27, 1.33).
Il sied toutefois de relever que les documents litigieux ont été transmis à
l’AEAT par les magistrats pénaux espagnols dans le cadre d’une enquête
pénale avec la mission pour l’AEAT d’établir, à l’attention du « Juzgado
central de Instrucción n° 5 » un rapport d’analyse de ladite documentation.
Ces rapports ont finalement été remis à cette autorité par l’AEAT en dates
des 13 mai (act. 1.34) et 17 novembre 2015 (act. 1.28). Il en découle que
l’AEAT a œuvé en tant qu’agence spécialisée dans l’analyse financière sur
délégation de l’autorité pénale et non pas comme autorité fiscale. Cette façon
de procéder ne constitue certainement pas une violation de la règle de la
spécialité. Il serait par ailleurs aberrant et contraire à une lutte efficace contre
la criminalité si le principe précité venait à interdire à l’autorité requérante de
se prévaloir des agences spécialisées de l’Etat dans l’analyse financière de
la documentation régulièrement obtenue de notre pays.
4.4 Quoi qu’il en soit, même en voulant admettre qu’il y ait eu transmission de la
documentation à une autorité fiscale, les recourants ne démontrent pas que
l’Etat requérant a utilisé les informations litigieuses dans une procédure
fiscale ordinaire, notamment de taxation ou de rappel d’impôts.
4.5 Il convient finalement de relever que la présente procédure de recours trouve
son origine dans la volonté de l’Etat requérant de respecter le principe de la
spécialité en demandant son extension pour la poursuite de l’escroquerie
fiscale.
4.6 Sur le vu de ce qui précède, manifestement infondé, ce grief doit être rejeté.
5. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, ce qui rend
sans objet les conclusions subsidiaires des recourants.
6. En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument d'arrêté,
les émoluments de chancellerie et les débours, sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 de la loi fédérale sur la procédure
administrative du 20 décembre 1968 [PA; RS 172.021], applicable par renvoi
de l'art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en
fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder
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des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73
al. 2 LOAP). Les recourants, qui succombent, supporteront les frais du
présent arrêt, lesquels prennent la forme d’un émolument fixé à CHF 9'000.-
(art. 73 al. 2 LOAP et art. 8 al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur
les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale
du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 5 PA), couvert par
l'avance de frais déjà versée.
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