Decision ID: 6975e279-ebd7-5661-9574-e95c64e405cb
Year: 2012
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto: A.
Il 16 aprile 2008 AP 1, società attiva nel campo del servizio di assistenza e cura a domicilio, ha assunto AO 1quale “infermiera in cure generali CRS”, con occupazione al 70%. Il rapporto contrattuale, concluso a tempo indeterminato dopo il periodo di prova di tre mesi, prevedeva il versamento di uno stipendio annuo lordo di fr. 44'166.– oltre al pagamento di indennità per lavoro notturno e festivo (doc. B). Il contratto, sottoscritto da AO 1, prevedeva una clausola di divieto di concorrenza (pag. 2 doc. B). Il 29 aprile 2009 la dipendente ha inoltrato regolare disdetta con effetto al 31 luglio 2009 (doc. D). Dal 1° agosto 2009 AO 1 lavora come infermiera indipendente presso A_, unico paziente di cui si era occupata come dipendente di AP 1.
B.
Con petizione del 9 ottobre 2009, AP 1 si è rivolta alla Pretura _ nord e ha chiesto la condanna di AO 1 a versarle un'indennità di fr. 79'800.–, quale risarcimento danni per violazione del divieto di concorrenza, oltre a fr. 100.– per danni causati al cellulare di sua proprietà e fr. 221.65 dovuti alla mancata riconsegna dello sfigmomanometro e dello stetoscopio di sua proprietà alla fine del rapporto di lavoro, il tutto oltre interessi del 5% dal 23 agosto 2009. La convenuta si è opposta con risposta del 13 novembre 2009 chiedendo l’integrale respingimento della petizione e avanzando in via riconvenzionale nei confronti dell’attrice una pretesa di fr. 2'939.95 oltre interessi dal 1° settembre 2009 a titolo di salario non ancora versato per il mese di luglio 2009. Con replica e risposta riconvenzionale del 3 dicembre 2009 l’attrice ha riconfermato la sua posizione e chiesto di respingere la domanda riconvenzionale della convenuta. Quest’ultima, con duplica del 23 dicembre 2009 ha ribadito le proprie contestazioni. All’udienza preliminare dell’11 febbraio 2010 le parti hanno notificato le rispettive prove. Esperita l’istruttoria, le stesse hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a presentare conclusioni scritte. Con allegato del 3 novembre 2010 l’attrice ha ribadito le sue pretese, riducendo a fr. 29'160.– la richiesta indennità per violazione del divieto di concorrenza. La convenuta ha mantenuto la sua posizione con memoriale del 15 novembre 2010.
C.
Con decisione del 16 marzo 2011 il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, riconoscendo all’attrice il risarcimento di fr. 221.65 oltre interessi al 5% dal 23 agosto 2009. In particolare, il primo giudice ha ritenuto che la nuova occupazione professionale della convenuta esulasse dal campo di applicazione del divieto di concorrenza, formalmente valido, contemplato nel contratto e che l’attrice avesse provato unicamente il danno derivatole dalla mancata riconsegna, da parte della lavoratrice, dello sfigmomanometro e dello stetoscopio. Il Pretore ha quindi caricato la tassa di giustizia dell’azione principale di fr. 2’000.- e le spese in ragione del 99% a AP 1, tenuta pure a rifondere ad AO 1 fr. 4'000.- a titolo di ripetibili. In parziale accoglimento della domanda riconvenzionale, il primo giudice ha inoltre condannato AP 1 a versare alla convenuta fr. 1'452.80, pari al saldo del conteggio stipendio per il mese di luglio 2009 senza l’indebita trattenuta di fr. 200.- per danni al telefono non giustificati (doc. M), oltre interessi al 5% dal 1° settembre 2009, caricando la tassa di giudizio dell’azione riconvenzionale di fr. 200.- in ragione di metà a ciascuna parte, compensate le ripetibili.
D.
Contro la citata decisione è insorta l’attrice con atto d’appello del 12 aprile 2011, nel quale ne chiede la riforma nel senso di accogliere l’azione principale e di condannare la convenuta a versare all’attrice fr. 29'160.- (oltre a fr. 221.65 già riconosciuti), caricando gli oneri di giudizio alla convenuta, tenuta a rifonderle fr. 4'000.- per ripetibili. L’appellante chiede inoltre che in riforma della decisione impugnata l’azione riconvenzionale venga respinta, con integrale addebito di tassa e spese di giudizio all’attrice riconvenzionale, tenuta a rifonderle fr. 1'000.- di ripetibili.
E.
Nella sua risposta del 23 maggio 2011, la convenuta propone la reiezione dell'appello, protestando spese e ripetibili di secondo grado.
e considerando

in diritto: 1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Ciò posto, poiché la decisione pretorile è stata pronunciata il 16 marzo 2011 e comunicata alle parti il giorno successivo, la procedura ricorsuale è retta dal nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero, in vigore dal 1° gennaio 2011.
2.
Giusta l'art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali poi, l'appello presuppone che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In specie, la sentenza impugnata è senz'altro una decisione finale, emessa in materia di contratto di lavoro, ai sensi della citata norma. La società istante ha limitato in sede conclusionale la sua pretesa a fr. 29'160.-, oltre fr. 100.- e fr. 221.65 e accessori (conclusioni, pag. 5-6). Pacifica quindi l'appellabilità del giudizio impugnato. Inoltrato entro il termine di 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata (art. 311 cpv. CPC), sotto questo aspetto l’appello è pertanto ricevibile.
3.
Il Pretore ha anzitutto accertato la validità formale della clausola di divieto di concorrenza, eccepita di nullità dalla convenuta per due ragioni: perché inserita nel contratto di lavoro senza alcun risalto e perché lo stesso contratto è stato sottoscritto dalla lavoratrice in calce all’ultima pagina, non invece nella pagina che contempla la contestata clausola. Pur non contestando le conclusioni del primo giudice, la convenuta ripropone con la risposta all’appello del 23 maggio 2011 le stesse contestazioni di forma sollevate in prima sede, insistendo sul mancato risalto dato alla clausola di divieto di concorrenza, che in questo modo si confonderebbe con le altre generiche e consuetudinarie pattuizioni previste nel contratto di lavoro, che però non hanno conseguenze sulla libertà di movimento della convenuta.
Sennonché la convenuta, qui appellata, non ha mai preteso di non aver ricevuto copia integrale del contratto di cui al doc. B, da lei comunque sottoscritto il 16 aprile 2008. Inoltre, la dottrina invocata dalla convenuta a proposito del risalto che deve essere dato alla clausola in parola, si riferisce alla controversia dottrinale riguardante il caso in cui nel contratto individuale venga operato un generico riferimento a un regolamento che regoli nel dettaglio il divieto di concorrenza (
Wyler
, Droit du travail, Berna, 2a ed., 2008, pag. 597). Peraltro, è da rilevare la circostanza che, a pag. 2 del contratto di lavoro, è indicato in carattere grassetto “
Divieto di concorrenza
” quale titolo per il contenuto della clausola espressamente indicata al proposito. L’ex dipendente era quindi consapevole dell’esistenza di tale clausola, dell’impegno sottoscritto e delle conseguenze che esso avrebbe comportato sul piano della propria libertà economica. L’accertamento del Pretore sfugge pertanto ad ogni critica al proposito.
4.
Il primo giudice ha inoltre accertato che a partire dal 1° agosto 2009 la convenuta ha iniziato ad esercitare in proprio l’attività di infermiera in cure generali CRS presso il medesimo paziente che precedentemente accudiva in veste di dipendente dell’attrice, svolgendo quindi un genere di attività concorrenziale con l’ex datrice di lavoro. Il Pretore ha però ritenuto inapplicabile alla fattispecie la clausola di divieto di concorrenza contenuta nel contratto di lavoro che legava le parti. Egli infatti, in ragione della divergenza di opinioni fra le parti in merito alla portata di detta clausola, ha ritenuto di doverla interpretare in maniera restrittiva e, nel dubbio, attribuirle il significato più sfavorevole al datore di lavoro, nell’esclusivo interesse del quale la stessa è inserita nel contratto. Nella fattispecie, il Pretore ha ritenuto quale elemento essenziale del divieto di concorrenza la partecipazione, diretta o indiretta, ad un’azienda concorrente, rispettivamente, il non esercizio di alcuna attività in una tale azienda. Stando al significato letterale di “azienda”, riportato con la citazione del dizionario Zingarelli 2003, il primo giudice ha ritenuto che l’attività indipendente svolta dall’ex dipendente difettasse di alcuni requisiti essenziali dell’azienda, quali “un complesso di beni” e una “struttura organizzativa”.
4.1.
L’appellante contesta l’interpretazione letterale della clausola di divieto di concorrenza operata dal primo giudice. Secondo l’attrice sarebbe evidente la concorde volontà delle parti in merito al divieto per la lavoratrice di esercitare in qualunque maniera un’attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro. Il divieto di esercitare un’”
attività diretta
” in un’azienda concorrente, essa prosegue, significa soprattutto un lavoro dove ci si espone in prima persona, ossia un lavoro in proprio. Sempre a mente dell’appellante, il primo giudice sbaglia laddove non riconosce la struttura organizzata che la convenuta ha dovuto dare all’esercizio della propria attività di indipendente. La convenuta ha infatti dovuto compilare dei formulari per l’autorizzazione all’esercizio in proprio di un’attività sanitaria, annunciarsi all’AVS, tenere dei conteggi e provvedere alla fatturazione, oltre ad occuparsi di altri importanti lavori amministrativi e organizzativi (anche solo per la sua sostituzione in caso di impedimento al lavoro). Inoltre l’appellante rileva che, a ben guardare, la convenuta potrebbe ora ritenersi quale dipendente dell’unico paziente che segue, che era stato cliente dell’attrice. Infine, a mente dell’attrice la clausola di divieto di concorrenza andava interpretata anche alla luce degli altri obblighi incombenti al lavoratore, tra cui in particolare il dovere di fedeltà, completamente disatteso dalla convenuta che, ancora alle dipendenze dell’attrice, ha predisposto l’avvio della sua attività indipendente con la quale ha arrecato all’ex datrice di lavoro un ingente danno. Ciò dimostra la mala fede della convenuta, che non deve essere tutelata.
4.2.
Ora, secondo quando disposto dall’art. 340 CO
,
il lavoratore che ha l’esercizio dei diritti civili può obbligarsi per scritto verso il datore di lavoro ad astenersi da ogni attività concorrenziale dopo la fine del rapporto di lavoro, in particolare a non esercitare per proprio conto un’azienda concorrente né a lavorare in una tale azienda né a parteciparvi (cpv. 1). Il divieto di concorrenza è valido soltanto se il rapporto di lavoro permette al lavoratore di avere cognizione della clientela o dei segreti di fabbricazione e d’affari e se l’uso di tali conoscenze possa cagionare al datore un danno considerevole (cpv. 2).
In virtù dell’art. 340a CO il divieto di concorrenza deve poi essere convenientemente limitato quanto al luogo, al tempo e all’oggetto, così da generare consapevolezza rispetto alla sottoscrizione di tale impegno ed alla conseguente limitazione della propria libertà economica e da escludere un ingiusto pregiudizio all’avvenire economico del lavoratore; esso può superare i tre anni soltanto in circostanze particolari (cpv. 1). In mancanza di queste limitazioni la clausola di non concorrenza dovrebbe essere dichiarata nulla. Tuttavia il Tribunale federale ha deciso diversamente e ha ritenuto prioritario il principio “
in favore negotii”,
secondo cui, nel limite del possibile, la clausola stipulata fra le parti, seppur non limitata adeguatamente, dovrebbe essere mantenuta. Pertanto, una clausola di concorrenza senza limiti non è necessariamente e categoricamente nulla, poiché la giurisprudenza ha stabilito che l’esplicita limitazione non è un presupposto della validità della clausola (
Streiff/Von Kaenel
, Arbeitsvertrag, 6
a
ed., ad art. 340a N7; ZR 103, n. 42, consid. 2.2).
Secondo l’art. 340a cpv. 2 CO, poi, il giudice ha la facoltà restringere secondo il suo libero apprezzamento un divieto eccessivo, tenendo conto di tutte le circostanze; egli deve inoltre considerare convenientemente un’eventuale controprestazione del datore di lavoro. La dottrina ha avuto modo di precisare che nel caso di una clausola valida secondo l’art. 340 cpv. 2 CO, ma eccessiva secondo l’art. 340a cpv. 1 CO, l’art. 340a cpv. 2 CO permette di derogare al principio di nullità previsto dall’art. 20 CO, stabilendo che la medesima non debba essere interamente considerata nulla, potendo rimanere valida nella misura in cui non eccede i limiti ammissibili (
Wyler
, op. cit.,
pagg. 610-611;
Tercier/Favre
, Les contrats spéciaux, Zurigo, 4a ed., 2009, no. 3848 ss.).
5.
In concreto, come rettamente analizzato dal Pretore, la clausola contrattuale rispetta le condizioni di validità formale di cui all’art. 340 cpv. 1 CO. Infatti l’istante godeva palesemente dell’esercizio dei diritti civili e la clausola di divieto di concorrenza è stata prevista nella forma scritta come prescritto dalla legge (pag. 2 doc. B).
5.1.
Quanto alle limitazioni previste dall’art. 340a cpv. 1 CO, è da rilevare che la clausola contrattuale che vincola le parti è convenientemente limitata solo temporalmente (“
durante tutta la durata del contratto e per un periodo di sei mesi dopo la fine del rapporto di lavoro
”; pag. 2 cpv. 2 “
Divieto di concorrenza
” doc. B). Nessun riferimento è invece rilevabile quanto al luogo e all’oggetto, se non generico per quest’ultimo aspetto (“
a non partecipare né direttamente né indirettamente ad un’azienda concorrente, a non esercitare nessuna attività diretta o indiretta in una tale azienda, a non interporre una terza persona al fine di fare concorrenza
”; pag. 2 cpv. 2 “
Divieto di concorrenza
” doc. B). Tuttavia, seguendo il principio in
favore negotii
, la limitazione risulterebbe irrilevante, avendo comunque l’istruttoria evidenziato, da un lato, l’esercizio da parte dell’ex lavoratrice della stessa attività svolta in precedenza per la ex datrice di lavoro (infermiera in cure generali CRS), dall’altro, l’avvenuto esercizio della citata attività su di un “territorio” che può essere ritenuto identico a quello in cui l’attrice esercita la propria attività, ovvero presso l’abitazione dell’unico paziente di cui la convenuta si è occupata quando era alle dipendenze dell’attrice.
5.2.
Sottoscrivendo il contratto di lavoro, la dipendente ha riconosciuto che l’uso abusivo della conoscenza dei clienti dell’attrice è suscettibile di causare un danno notevole al datore di lavoro (pag. 2 cpv. 1 “
Divieto di concorrenza
” doc. B). Determinante per la validità della clausola di divieto di concorrenza nel caso di specie, appare però la reale sussistenza di una tale condizione. Infatti, nella misura in cui “l’interferenza” nella clientela è avantutto in relazione con l’esperienza professionale e la capacità personali del lavoratore, non si può parlare della possibilità di un pregiudizio sensibile per il datore di lavoro (
Favre/Munoz/Tobler
, Le contrat de travail, Code Annoté, Losanna, 2a ed., 2010, no. 2.3 ad art. 340). Una clausola di proibizione di concorrenza, pertanto, non è ammissibile quando le capacità personali del lavoratore sono le sole determinanti nei rapporti con la clientela e giocano in questo modo un ruolo determinante e centrale. È per questa ragione che il divieto di concorrenza non potrebbe essere di regola imposto alle professioni liberali, come gli avvocati, gli architetti, gli ingegneri, gli insegnanti di danza e di ginnastica, i medici e i dentisti (
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit., no. 2.14 e 2.15 ad art. 340 con riferimenti;
Wyler
, op. cit., pagg. 599-601 con riferimenti;
Aubert
in: Commentaire Romand, Code des obligations I, Basilea 2003, n. 9 ad art. 340).
Nella fattispecie, la convenuta esercita proprio una di quelle professioni che possono definirsi liberali, nello svolgimento delle quali le capacità personali e professionali del lavoratore giocano un ruolo determinante in rapporto alla clientela. Ella è infatti iscritta all’Albo degli operatori sanitari con autorizzazione al libero esercizio nel Canton Ticino in qualità di infermiera (Albo reperibile nelle pagine Internet del Dipartimento della sanità e della socialità). È pur vero che la convenuta ha avuto modo di conoscere le esigenze specifiche ed i particolari bisogni del cliente (invalido e tetraplegico, bisognoso quotidianamente di cure continue), con il quale aveva un contatto stretto e personale (dovendosi occupare completamente e nel modo più ampio della sua persona), proprio lavorando per l’attrice. È altrettanto vero però che, proprio per tale ragione, sono certamente le doti personali della lavoratrice ad aver avuto un ruolo centrale e preponderante. È per tale ragione che nel caso di specie il divieto di concorrenza non è valido e nemmeno applicabile. Lo stesso avrebbe limitato in modo eccessivo, seppur per breve periodo (sei mesi), la libertà economica della dipendente, costituzionalmente garantita (art. 27 Cost.), che di formazione e professione è infermiera e non poteva quindi cambiare ramo d’attività. Del resto la clausola contrattuale neppure prevedeva contropartite a favore del lavoratore, che avrebbero costituito un fattore d’apprezzamento in favore della validità della clausola di concorrenza (
Wyler
, op. cit., pagg. 604 ss.).
Pertanto, ai fini del presente giudizio, sono di poco ausilio all’appellante le sue argomentazioni sulla pretesa struttura organizzata dell’attività prestata dalla convenuta a titolo indipendente. Dagli atti del resto non emerge in alcun modo che la convenuta si occupi delle questioni organizzative e amministrative legate alle sue sostituzioni in caso d’assenza, ovvero che ella offra quelle prestazioni fornite ad _ dall’attrice. Neppure il preteso rapporto di lavoro dipendente della convenuta con A_ giova all’attrice: considerando il paziente come nuovo datore di lavoro si configurerebbe ancor meno la qualità di “azienda concorrente”. A_, innanzitutto, non ha attività commerciale, e, secondariamente, non offre a terzi prestazioni nell’ambito del “
prestito e il collocamento di personale infermieristico sanitario e domestico presso enti pubblici e privati; ...; l’offerta per la cura e il benessere della persona a domicilio.
” (doc. I), servizi di cui è invece il richiedente. Infine, la pretesa malafede della convenuta, che avrebbe organizzato, in costanza di rapporto di lavoro e all’insaputa della datrice di lavoro, il proprio futuro professionale, non incide sulla questione oggetto del presente giudizio. Tale circostanza avrebbe potuto semmai essere utile per valutare i giustificati motivi alla base del licenziamento che, se dato dal datore di lavoro, avrebbe comportato il decadimento del divieto di concorrenza. Nella fattispecie, il contratto è stato disdetto dalla dipendente e, pertanto, qualora la clausola di divieto di concorrenza fosse stata valida, sarebbe stata applicata indipendentemente dalle circostanze evocate dall’attrice. L’appello è pertanto destituito di buon fondamento.
5.3.
A titolo abbondanziale si osserva infine che proprio A_, il cliente già dell’attrice e ora della convenuta come libera professionista, ha dichiarato di non essere stato particolarmente soddisfatto dei servizi offerti dall’attrice, se non per avergli assegnato, per parte della giornata, la convenuta come infermiera. Di questa, A_ ha invece apprezzato particolarmente la competenza e la professionalità (deposizione testimoniale, verbale di udienza 17 giugno 2010 pag. 2). Anzi, proprio per tale ragione è venuta dallo stesso paziente la richiesta di poter fruire delle prestazioni della convenuta senza più l’intermediazione dell’attrice (loc. cit.). Del resto A_ si avvaleva già in precedenza di infermieri liberi professionisti riconosciuti (loc. cit.). Dal 1° aprile 2008, egli ha fruito dei servizi propostigli e offertigli dall’attrice, senza però alcun vincolo contrattuale in esclusiva, tanto che lo stesso cliente, preferendo a un certo punto un contratto diretto con la convenuta, ha preferito non più far capo all’attrice (loc. cit.).
Pertanto, anche volendo ammettere l’applicabilità del divieto di concorrenza al caso concreto, non essendo contrattualmente prevista una pena convenzionale, sarebbe spettato all’attrice provare il danno effettivamente subito, in particolare la perdita di guadagno, a seguito della violazione di tale divieto da parte della convenuta (
Favre/Munoz/Tobler
, op. cit., no. 1.7 e 1.8 ad art. 340b con riferimenti). Innanzitutto, l’attrice non ha dimostrato di aver “perso” il cliente A_ direttamente a causa dell’attività concorrenziale della convenuta. In secondo luogo, comunque, tale danno non può coincidere con quanto fatturato in media al cliente “perso”, calcolato sui sei mesi previsti di divieto di concorrenza, e neppure in base a un ipotetico calcolo di quanto fatturabile, al netto delle spese, per le sole prestazioni medie fornite dalla convenuta allo stesso cliente (cfr. conclusioni di parte attrice del 3 novembre 2010, punto 4), peraltro non supportato da alcun elemento concreto. In particolare, quanto fatturato dall’attrice ad A_, infatti, non coincide con il mancato guadagno per l’attrice a seguito della “perdita” di tale cliente: dall’importo medio di circa fr. 12'200.- mensili (doc. N), andrebbero comunque dedotti i costi dei dipendenti e le spese vive (salario netto e quota parte di contributi a carico del datore di lavoro, eventuale materiale infermieristico e/o altro). Dagli atti risulta che ad A_ venivano fatturate anche le prestazioni di altri dipendenti dell’attrice (doc. T), dei quali non è però dato sapere il corrispondente costo per la datrice di lavoro. Pertanto l’attrice non ha comunque in alcun modo dimostrato il danno effettivamente patito dalla “perdita” del cliente A_ e l’appello si rivela infondato in ogni caso.
6.
Quanto infine all’azione riconvenziale della convenuta, accolta parzialmente dal Pretore, in sede d’appello l’attrice ne pretende il respingimento per semplici ragioni d’equità, e meglio, in ragione del preteso serio danno causato dal comportamento dell’ex dipendente e della riduzione della pretesa fatta valere dall’attrice, che quindi compenserebbe le residue pretese salariali vantate dalla convenuta. L’appellante non contesta pertanto di non aver versato alla convenuta il salario per il mese di luglio 2009 e neppure si confronta con le conclusioni del Pretore sulla quantificazione di tale pretesa. Non essendo inoltre riconosciuta la validità della clausola di divieto di concorrenza di cui a pag. 2 del doc. B, non sussiste alcuna pretesa del datore di lavoro da compensare con il salario dovuto al lavoratore. Anche sotto questo profilo, pertanto, l’appello è destinato all’insuccesso.
7.
In definitiva, l'appello va così respinto in ogni suo punto e la decisione impugnata confermata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). Trattandosi di una controversia derivante da un rapporto di lavoro con un valore di causa iniziale di oltre fr. 80'000.–, quindi superiore a fr. 30'000.– (art. 114 lett. c CPC), si prelevano tasse di giustizia e altre spese processuali attinenti la procedura d'appello, commisurate al valore ancora litigioso in appello di fr. 29'160.–. Tale importo è determinante giusta l'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF). L'appellante deve inoltre versare all’appellata, vittoriosa e professionalmente rappresentata, un'equa indennità per ripetibili.