Decision ID: a42ae624-077d-597b-82ad-69554ff49a85
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer war ab dem 30. August 2011 Verwaltungsrat und ab
dem 8. August 2014 einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsi-
dent der B._ AG in Liquidation mit Sitz in St. Gallen.
Die Vorinstanz wurde im Dezember 2013 durch Hinweise von Privatperso-
nen darauf aufmerksam gemacht, dass die B._ AG gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegennehme.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass die
B._ AG und der Beschwerdeführer – aufgrund seines massgebli-
chen Beitrags – ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen des Ban-
kengesetzes schwer verletzt hätten. Die Vorinstanz ordnete die Liquidation
der B._ AG auf dem Weg des Konkurses an. Als Zeitpunkt der Kon-
kurseröffnung setzte sie den 2. März 2015 fest. Des Weiteren belegte die
Vorinstanz den Beschwerdeführer unter Strafandrohung mit einem Tätig-
keits- und Werbeverbot. Schliesslich verfügte die Vorinstanz die Veröffent-
lichung dieser Massnahmen nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung für
die Dauer von drei Jahren auf ihrer Internetseite. Die Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 18'000.− auferlegte die Vorinstanz solidarisch der
B._ AG und dem Beschwerdeführer.
B.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 23. März 2015
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, ihm sei auf
Grund seines Gesundheitszustands sowie der deshalb erforderlichen am-
bulanten bzw. stationären Behandlung eine angemessene Nachfrist von
ungefähr vier Wochen zur Ergänzung seiner Beschwerde einzuräumen. Er
sei dabei, Kontakt zu einem Rechtsvertreter aufzunehmen. In der Sache
bringt er vor, die Vorinstanz habe den Konkurs über die B._ AG le-
diglich neun Arbeitstage nach Erhalt seiner abschliessenden Stellung-
nahme verfügt, ohne "beweiserhebliche Faktoren" zu berücksichtigen.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 26. März 2015 wurde der Beschwerdeführer
aufgefordert, seine Beschwerde bis zum 24. April 2015 zu ergänzen.
Mit Eingabe vom 18. April 2015 ersuchte der Beschwerdeführer um eine
Erstreckung der Frist zur Beschwerdeergänzung bis zum 22. Mai 2015. Zur
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Begründung verwies er auf seinen Gesundheitszustand und den damit ver-
bundenen internistischen Behandlungen.
Mit Verfügung vom 23. April 2015 erstreckte das Bundesverwaltungsge-
richt die Frist zur Beschwerdeergänzung bis zum 22. Mai 2015.
Mit Eingabe vom 20. Mai 2015 beantragte der Beschwerdeführer, ihm sei
auf Grund verschiedener ambulanter, ärztlicher Behandlungstermine eine
weitere Frist zur Ergänzung seiner Beschwerde einzuräumen.
Mit Verfügung vom 26. Mai erstreckte das Bundesverwaltungsgericht die
Frist zur Beschwerdeergänzung letztmals bis zum 19. Juni 2015 mit dem
Hinweis, dass bei ungenutztem Fristablauf auf die Beschwerde unter Kos-
tenfolge nicht eingetreten werde.
Mit Eingabe vom 18. Juni 2015 erklärte der Beschwerdeführer, er habe
noch keinen Schweizerischen Rechtsanwalt mandatieren können. Er
macht geltend, der Umstand, dass die Vorinstanz die angefochtene Verfü-
gung bereits am 26. Februar 2015 erlassen habe, obwohl ihr seine Stel-
lungnahme vom 15. Februar 2015 erst am 19. Februar 2015 zugegangen
sein dürfte, deute auf deren Voreingenommenheit hin. Der Umstand, dass
die Vorinstanz die Rolle von C._ bei ihrem Entscheid nicht berück-
sichtigt habe, deute ebenfalls auf deren Voreingenommenheit hin. Eine der
Vorinstanz eingereichte Kundenliste zeige, dass die B._ AG weni-
ger als 19 Publikumseinlagen entgegengenommen habe. Des Weiteren
habe die B._ AG keinerlei (Steuer-)Schulden gehabt, das Unterneh-
menskonto sei vielmehr im Plus gewesen. Zudem sei darauf hinzuweisen,
dass das in X._ wegen Betrugs gegen ihn laufende Ermittlungsver-
fahren eingestellt worden sei.
D.
Mit Vernehmlassung vom 5. August 2015 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie verzichtet auf weitergehende Ausführungen
und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf die angefochtene
Verfügung.
Mit Verfügung vom 6. August 2015 ersuchte das Bundesverwaltungsge-
richt den Beschwerdeführer, angesichts der knappen Begründung seiner
Beschwerde erneut zu der angefochtenen Verfügung Stellung zu nehmen.
Zudem forderte das Gericht den Beschwerdeführer auf, mitzuteilen, ob er –
wie in Aussicht gestellt – einen Rechtsvertreter mandatiert habe.
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Mit Eingabe vom 25. August 2015 beantragte der Beschwerdeführer unter
Verweis auf seinen Krankheitszustand eine weitere Fristerstreckung zur
Einreichung einer Stellungnahme bis zum 16. September 2015. Er gehe
davon aus, dass er bald ein erstes Beratungsgespräch mit einem Rechts-
vertreter haben werde. In der Sache macht er geltend, es bestünden Zwei-
fel an der Glaubhaftigkeit von D._, die die Vorinstanz im Dezember
2013 darum ersucht habe, die Tätigkeiten der B._ AG zu überprü-
fen.
Mit Verfügung vom 3. September 2015 gewährte das Bundesverwaltungs-
gericht dem Beschwerdeführer eine letztmalige Fristerstreckung bis zum
16. September 2015 mit dem Hinweis, dass bei ungenutztem Fristablauf
auf Grund der Akten entschieden werde.
Mit Eingabe vom 14. September 2015 wiederholt der Beschwerdeführer,
die Vorinstanz habe seine Stellungnahme vom 15. Februar 2015 nur form-
halber entgegengenommen und fügt diese unverändert in seine Eingabe
ein. Mit Bezug auf C._ wiederholt er, dass die Vorinstanz dessen
Rolle zu Unrecht ignoriert habe. Dieser sei massgeblich beim Erwerb der
B._ AG eingebunden gewesen, habe auch Geschäfte besorgt und
zweckbestimmt Gelder für seine Firmen entgegengenommen. Als erfahre-
ner Finanzintermediär habe ihm C._ gesagt, dass pro Geschäftsfall
jeweils 19 Publikationen getätigt werden dürften, weshalb die Einteilung
der lnvest-Darlehen in "Vorgänge in Ost und Süd" in Ordnung sei. Die Kon-
tosaldi der B._ AG zeigten, dass die Vorinstanz den Konkurs über
die Gesellschaft übereilt eröffnet habe.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist.
1.1 Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 26. Februar 2015 ist
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen, die u.a.
von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33
Bst. e VGG), worunter die Vorinstanz fällt (Art. 4 i.V.m. Art. 54 des Finanz-
marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]).
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Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde
gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressat der angefochtenen Verfügung besonders berührt und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
(Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Damit ist er mit Bezug auf die
ihn selbst betreffenden Punkte des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert.
Der Beschwerdeführer hat die vorliegend zu beurteilende Beschwerde
zwar ausschliesslich im eigenen Namen und nicht im Namen der
B._ AG, dessen Verwaltungsratspräsident mit Einzelunterschrift er
war, eingereicht. Da es sich vorliegend um eine Laienbeschwerde handelt,
wäre es jedoch überspitzt formalistisch, nur insoweit auf die Beschwerde
einzutreten, als sie sich gegen diejenigen Teile der angefochtenen Verfü-
gung richtet, die den Beschwerdeführer direkt und persönlich betreffen (vgl.
Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3. März 2015 E. 1.2.7, m.w.H.). Des-
halb ist, soweit der Beschwerdeführer – sinngemäss – auch die Aufhebung
derjenigen Teile der angefochtenen Verfügung beantragt, welche sich ge-
gen die B._ AG richten, davon auszugehen, dass er auch im Na-
men der Gesellschaft, der Beschwerdeführerin, Beschwerde erheben
möchte. Als Organ der B._ AG ist der Beschwerdeführer gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts zur Beschwerdeführung im Namen der Gesellschaft berech-
tigt (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.1; Urteil B-1617/2013 E. 1.2.7, m.w.H.).
1.3 Die Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der
Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 49 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt hat sich in den Jahren 2012
bis 2014 (vgl. Rz. 21 ang. Verfügung) ereignet. Damit sind gemäss ständi-
ger Rechtsprechung die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze an-
wendbar, insbesondere die alte Bankenverordnung vom 17. Mai 1972, in
Kraft bis zum 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821) in ihrer Fassung
vom 12. Dezember 1994 (AS 1995 253). Die am 1. Januar 2015 in Kraft
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getretene, vollständig revidierte Bankenverordnung vom 30. April 2014
(BankV, SR 952.02) ist demgegenüber noch nicht anwendbar (vgl. Urteil
des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2, m.w.H.).
3.
In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand,
dass die Vorinstanz die angefochtene Verfügung bereits am 26. Februar
2015 erlassen habe, obwohl ihr seine Stellungnahme vom 15. Februar
2015 erst am 19. Februar 2015 zugegangen sein dürfte, deute auf deren
Voreingenommenheit hin. Es entstehe der Eindruck, die Vorinstanz habe
seine Stellungnahme nur formhalber entgegen genommen, ohne "beweis-
erhebliche Faktoren" zu berücksichtigen, da sie sich innerhalb der kurzen
Zeitspanne zwischen der Zustellung seiner Stellungnahme und dem Erlass
ihrer Verfügung nicht ausreichend mit seiner Stellungnahme habe ausei-
nander setzen können.
Des Weiteren habe die Vorinstanz die Rolle von C._ und
D._ in ihrem Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt.
3.1 Mit Bezug auf die Rüge, die Vorinstanz habe seine Stellungnahme vom
15. Februar 2015 in der angefochtenen Verfügung nicht (genügend) ge-
würdigt, lässt sich den Vorakten entnehmen, dass die Vorinstanz diese
Stellungnahme am Mittwoch, dem 18. Februar 2015, per Einschreiben er-
halten hat. Zudem hat der Beschwerdeführer der Vorinstanz diese Eingabe
bereits am Sonntag, den 15. Februar 2015, vorab per E-Mail zukommen
lassen. Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz die angefochtene Verfügung
bereits neun Arbeitstage nach Erhalt der E-Mail bzw. sechs Arbeitstage
nach Erhalt des Einschreibens des Beschwerdeführers erlassen hat. Es
deutet jedoch nichts darauf hin, dass bzw. weshalb es der Vorinstanz nicht
ohne Weiteres möglich gewesen sein soll, die Argumente des Beschwer-
deführers innerhalb dieses Zeitraums zu Kenntnis zu nehmen und in ihrem
Entscheid zu berücksichtigen. Die angefochtene Verfügung enthält denn
auch eine korrekte Zusammenfassung der Stellungnahme des Beschwer-
deführers vom 15. Februar 2015 (vgl. Rz. 34 ff. ang. Verfügung).
Damit kann im Vorgehen der Vorinstanz keine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) erblickt werden, und der Be-
schwerdeführer kann aus seiner – sinngemässen – dahingehenden Rüge
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
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3.2 Was C._ und D._ angeht, so werden diese beiden Per-
sonen in der angefochtenen Verfügung in der Tat nicht namentlich erwähnt.
Ob diese Personen für die aufsichtsrechtliche Qualifikation des Sachver-
halts bzw. der Tätigkeit der B._ AG und des Beschwerdeführers von
Bedeutung sind, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung der Be-
schwerde zu beantworten sein. Was rechtserheblich ist, bestimmt das ma-
terielle Recht; eine in Verkennung der Rechtserheblichkeit unvollständige
Erstellung der für die rechtliche Beurteilung massgeblichen Tatsachen
würde deshalb eine Verletzung materiellen Rechts darstellen (vgl. Urteil
des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 1.3).
3.3 Der Beschwerdeführer ist mit Bezug auf seine (formellen) Rügen an
dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass aus dem Umstand, dass die Be-
hörde eine andere Rechtsauffassung vertritt als er selbst, nicht auf deren
Voreingenommenheit oder einen Verfahrensfehler geschlossen werden
kann.
4.
Die Vorinstanz gelangt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, der
Beschwerdeführer habe auf Grund seines massgeblichen Beitrags zu der
Tätigkeit der B._ AG von mindestens 35 Kunden und damit ge-
werbsmässig Publikumseinlagen in der Höhe von mindestens
EUR 400'000.– ohne Bewilligung entgegengenommen und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.
4.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, es bestünden Zweifel
an der Glaubhaftigkeit von D._, die die Vorinstanz am 11. Dezem-
ber 2013 darum ersucht habe, die Tätigkeiten der B._ AG zu über-
prüfen. Es sei zu beachten, dass Frau D._ als ausgebildete Kran-
kenschwester in Y._ regelmässig Kunden für Darlehensgeschäfte
und Ähnliches anwerbe. Frau D._ sei bereits vor ihrem Hinweis an
die Vorinstanz darüber informiert gewesen, dass die B._ AG die
Gelder ihrer Kunden nebst Zinsen bereits zurückerstattet habe bzw. dies
bis zum Jahr 2014 tun werde. Sie sei nur darüber verärgert gewesen, dass
sie keine Provision habe geltend machen können.
Aus den vorinstanzlichen Verfahrensakten geht hervor, dass D._
als Vertreterin von Z._ mit der B._ AG in Kontakt stand. Die
B._ AG hatte von Z._ eine Zahlung in der Höhe von
EUR 2'750.− entgegengenommen, um dieser in der Folge ein Darlehen zu
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Seite 8
gewähren, das wohl durch ein übergeordnetes Kreditgeschäft hätte be-
schafft werden sollen. Da das Darlehen an Z._ nicht zustande kam,
forderte D._ in deren Namen die Rückzahlung der EUR 2'750.− von
der B._ AG. Als die entsprechende Rückzahlung ausblieb, machte
D._ per E-Mail eine Meldung betreffend die B._ AG bei der
Vorinstanz (vgl. act. 1 001 – 1 028).
Der Beschwerdeführer ist zunächst darauf hinzuweisen, dass aus den Ak-
ten hervorgeht, dass die Vorinstanz das Verfahren gegen ihn bzw. die
B._ AG wegen Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen nicht
einzig auf Grund des Hinweises von D._, sondern auch aufgrund
der Anzeige von M._ und damit gestützt auf verschiedene Hinweise
und Anhaltspunkte eröffnet hat (vgl. act. 1 031- 1 048). Im angefochtenen
Entscheid wird D._ nicht erwähnt. Ihre Geschäftstätigkeit als Finan-
zintermediärin hat keinen Einfluss auf die Beurteilung der Tätigkeit der
B._ AG, womit die Glaubwürdigkeit ihrer Person für die von der Vo-
rinstanz getroffene aufsichtsrechtliche Qualifikation des Sachverhalts nicht
von Bedeutung ist. Damit vermag der Beschwerdeführer aus seinen dies-
bezüglichen Vorbringen nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.
4.2 Mit Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, die B._ AG habe
Publikumseinlagen entgegengenommen, weist der Beschwerdeführer ein-
zig darauf hin, dass sich die B._ AG nur als Vermittlerin der Kredit-
geschäfte gesehen habe, weshalb sie keiner bewilligungspflichtigen Tätig-
keit nachgegangen sei.
4.2.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
genzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG).
Die Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht darin, dass ein Unter-
nehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Fremdgelder entgegen-
nimmt bzw. Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht und dabei selber
zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird. Die Rück-
zahlungssumme muss dabei nicht zwingend mit der zuerst überwiesenen
Summe übereinstimmen; oft unterscheiden sich die Summen aufgrund auf-
gelaufener Zinsen, Kursschwankungen oder andere Gewinne oder Ver-
luste. Publikumseinlagen sind im Gesetz nicht positiv definiert. Grundsätz-
lich kommt allen gegenüber Dritten eingegangenen Verbindlichkeiten Ein-
lagecharakter zu. Nur die in Art. 3a Abs. 3 aBankV abschliessend – als
Ausnahmen – aufgezählten Verbindlichkeiten stellen keine Einlagen i.S.v.
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Art. 1 Abs. 2 BankG dar (vgl. Urteil des BVGer B-3100/2013 E. 5.3 vom
30. Juni 2015; BGE 136 II 43 E. 4.2, m.w.H.).
4.2.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Feststellungen der Vorinstanz in
tatsächlicher Hinsicht in den Rz. 21 bis 28 der angefochtenen Verfügung
nicht, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführungen abgestellt und ver-
wiesen werden kann.
Aus den Akten geht hervor, dass die B._ AG von Privatpersonen
gestützt auf "Invest-Kreditverträge" sog. "lnvest-Einlagen" in der Höhe von
insgesamt EUR 400'000.– entgegengenommen hat. Diese Einlagen unter-
lagen einer einheitlichen Verzinsung von 4% p.a. sowie einer bedingten
Rückzahlungsverpflichtung für den Fall, dass ein übergeordnetes Kredit-
geschäft zwischen dem Kreditnehmer, dem Kunden der B._ AG
und einem Dritten als Kreditgeber nicht zustande kommen sollte.
Der Beschwerdeführer übersieht, dass der Einwand, die B._ AG
habe sich lediglich in einer Vermittlerfunktion gesehen, nichts an der Tat-
sache ändert, dass die Gesellschaft im Verhältnis zu ihren eigenen Kun-
den, den Kreditnehmern, "Invest-Einlagen" und damit Fremdmittel mit Dar-
lehenscharakter entgegengenommen hat. Dies wird bereits durch den in
den Kreditverträgen verwendeten Begriff "Invest-Einlage" nahegelegt.
Durch die Annahme der Gelder wurde die B._ AG zum Rückzah-
lungsschuldner der entsprechenden Fremdmittel, mit denen sie grössere
Kredite beschaffen wollte. Dass die zu beurteilenden Verbindlichkeiten un-
ter eine der Ausnahmen i.S.v. Art. 3a aBankV fielen, macht der Beschwer-
deführer zu Recht nicht geltend.
Damit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass den von der
B._ AG entgegengenommenen "Invest-Einlagen" Einlagecharakter
zukommt und diese als Publikumseinlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG zu
qualifizieren sind.
4.3 Der Beschwerdeführer macht des Weiteren geltend, ihm sei von
C._, einem erfahrenen Finanzintermediär und Mitglied einer Selbst-
regulierungsorganisation, gesagt worden, dass "pro Geschäftsfall 19 Pub-
likationen" durch die B._ AG getätigt werden dürften. Er reiche eine
Kundenliste zu den Akten, die belege, dass die Gesellschaft weniger als
19 Einlagen entgegengenommen habe, womit es an der Gewerbemässig-
keit der Entgegennahme fehle. Die Vorinstanz habe die Rolle von
C._ zu Unrecht ignoriert.
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/1691ef8c-f174-40d7-b9e9-1e4f9bf274c3/a103effe-797d-4970-ab6b-01f2a4d6acfe?source=document-link&SP=2|csyuba
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Seite 10
4.3.1 Gewerbsmässig i.S. des BankG handelt, wer dauernd mehr als
20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 aBankV).
Die vom Beschwerdeführer vorliegend zu den Akten gereichte Kundenliste
enthält 16 Namen unter "Geschäftsfall Osteuropa" und 18 Personen unter
"Geschäftsfall Südeuropa". Der Beschwerdeführer hatte der Vorinstanz
diese Liste bereits im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht (vgl.
act. 6 056).
Der Beschwerdeführer geht fehl, wenn er davon ausgeht, dass die Auftei-
lung der in Frage stehenden Invest-Darlehen in zwei "Geschäftsfälle" et-
was an der gesamten Anzahl der von der B._ AG entgegengenom-
menen Publikumseinlagen zu ändern vermag, nur weil keine der beiden
"Geschäftsfälle" mehr als 20 Einlagen enthält. Aufsichtsrechtlich können
diese Geschäftsfälle nicht isoliert betrachtet werden. Es ist aktenkundig
(vgl. act. 1 053-055), dass die B._ AG insgesamt von (mindestens)
35 Privatpersonen Invest-Einlagen entgegengenommen hat, womit der Vo-
rinstanz darin beizupflichten ist, dass die Gewerbemässigkeit bereits auf-
grund der Anzahl der Einlagen gegeben ist.
Der Beschwerdeführer ist darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass ein
Teil der Gelder zwischenzeitlich an die Anleger zurückerstattet worden ist,
für die aufsichtsrechtliche Qualifikation des Sachverhalts keine Rolle spielt.
4.3.2 Der Beschwerdeführer weist die Verantwortung für die gewerbsmäs-
sige Entgegennahme der Publikumseinlagen sinngemäss damit von sich,
dass er auf die Informationen von C._, eines Finanzintermediärs
und Mitglieds einer Selbstregulierungsorganisation, vertraut habe. Ihm sei
von C._ gesagt worden, dass "pro Geschäftsfall 19 Publikationen"
von Seiten der B._ AG getätigt werden dürften, dass die Einteilung
der lnvestdarlehen "Vorgänge in Ost und Süd" in Ordnung sei. C._s
Kompetenz sei an verschiedenen geschäftlichen Treffen zum Ausdruck ge-
kommen, und jener habe immer wieder erwähnt, dass er aufgrund seiner
Mitgliedschaft in einer Selbstregulierungsorganisation mit der Vorinstanz
"im Reinen" sei. C._ habe ihn schlecht beraten und finanziell ge-
schädigt. Die Vorinstanz habe dessen Beitrag jedoch ignoriert.
Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungs-
rats gehört neben der Oberleitung der Gesellschaft unter anderem die
Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung beauftragten Personen,
namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze (Art. 716a Abs. 1
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Ziff. 1 und 5 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Als
einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der
B._ AG hatte der Beschwerdeführer die Verantwortung, die erfor-
derlichen Abklärungen vorzunehmen, um zu gewährleisten, dass die Tätig-
keit der Gesellschaft sich im gesetzlichen Rahmen bewegt. Als Alleineigen-
tümer und operationeller Geschäftsführer der B._ AG konnte von
ihm erwartet werden, dass er bei pflichtgemässer Wahrnehmung seiner
Obliegenheiten insbesondere auch den rechtlichen Bereich der Geschäfts-
tätigkeit einzuordnen vermochte. Dieser Verantwortung konnte er sich
auch nicht im Vertrauen auf die Kompetenz und Aufrichtigkeit seines Ge-
schäftspartners C._ entziehen (vgl. Urteile des BVGer B-3902/2013
vom 12. August 2014 E. 4.5.2, B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.1.3 ff.,
m.w.H.).
Gemäss seinen Angaben war der Beschwerdeführer von C._
(fälschlicherweise) informiert worden, dass die Geschäftstätigkeit der
B._ AG gesetzeskonform sei. Dies vermag jedoch nichts an der
aufsichtsrechtlichen Beurteilung des Sachverhalts zu ändern. Die alleinige
Verantwortung für die Entgegennahme der Publikumseinlagen lag beim
Beschwerdeführer; C._ hatte formell keine Funktion bei der
B._ AG inne. Insofern spielt es auch keine Rolle, ob jener, wie der
Beschwerdeführer geltend macht, Finanzintermediär und Mitglied einer
Selbstregulierungsorganisation war bzw. ob er den Beschwerdeführer
falsch informiert hat. Denn es hätte auch einem Laien bewusst sein müs-
sen, dass die für die Gewerbsmässigkeit geltende Grenze von 20 Publi-
kumseinlagen sich nicht auf einzelne Länder(-Gruppen) bezieht, sondern
insgesamt gilt.
Aus diesen Gründen vermag der Beschwerdeführer aus seinen diesbezüg-
lichen Vorbringen nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Es ist zudem auch
nicht zu beanstanden, dass C._ in der angefochtenen Verfügung
keine Erwähnung findet.
4.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht festge-
stellt hat, dass die B._ AG gewerbsmässig Publikumseinlagen i.S.v.
Art. 1 Abs. 2 BankG entgegengenommen hat.
Der Beschwerdeführer ist auf Grund der vorangehenden Erwägungen da-
rauf hinzuweisen, dass weder C._ noch D._ einen Einfluss
auf die aufsichtsrechtliche Qualifikation der Tätigkeiten der B._ AG
haben. Auch die Hinweise des Beschwerdeführers, dass das in X._
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Seite 12
wegen Betrugs gegen ihn laufende Ermittlungsverfahren eingestellt wor-
den sei und die Geschäfte mit den Kunden der B._ AG rückabge-
wickelt worden seien bzw. würden, ändern nichts an der Qualifikation des
Sachverhalts. Auch fehlen – entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh-
rers – Hinweise darauf, dass die Vorinstanz der angefochtenen Verfügung
nicht alle entscheidrelevanten, falsche oder aktenwidrige Tatsachen zu-
grunde gelegt, rechtserhebliche Umstände nicht geprüft oder Beweise un-
zutreffend gewürdigt hätte. Somit ist ihr keine unrichtige Sachverhaltsfest-
stellung im Zusammenhang mit der Tätigkeit der B._ AG bzw. der
Beteiligung des Beschwerdeführers daran vorzuwerfen (vgl. RHINOW/KOL-
LER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl.
2014, Rz. 1595 f.).
5.
Des Weiteren stellt sich die Frage, ob die von der Vorinstanz angeordnete,
aufsichtsrechtliche Liquidation der B._ AG auf dem Wege des Kon-
kurses rechtmässig ist.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die B._ AG habe keinerlei
(Steuer-)Schulden gehabt, die Vorinstanz habe den Konkurs über die Ge-
sellschaft übereilt eröffnet. Dem Vorwurf der Überschuldung sei zudem
eine Mahnung der B._ AG vom April 2014 entgegen zu halten, das
"ein Saldo der Firmierungen vertreten durch Herrn C._ von insge-
samt EUR 1'183'675.–" ausweise. Dieses Schreiben liege der Vorinstanz
vor, doch sei es nicht gewürdigt worden. In Zukunft wolle er bzw. die
B._ AG schwerpunktmässig nur noch im Immobilienbereich tätig
sein.
5.1 Gemäss Art. 23quinquies BankG bewirkt der Entzug der Bankbewilligung
bei juristischen Personen die Auflösung der Gesellschaft. Die FINMA setzt
die aus dem Gesetz fliessenden Pflichten nicht nur gegenüber den formell
unterstellten, sondern auch solchen Akteuren gegenüber durch, die in Ver-
letzung der gesetzlichen Bestimmungen ohne Bewilligung, Anerkennung,
Zulassung oder Registrierung tätig sind (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG). Mit
der nachträglichen Verweigerung der erforderlichen Bewilligung und der
Anordnung der Liquidation ist eine Fortführung als unterstellter Betrieb
ausgeschlossen (vgl. Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3. März 2015
E. 2.1.1, m.w.H.).
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Seite 13
Erweist sich ein zu liquidierendes Unternehmen als überschuldet oder dau-
ernd zahlungsunfähig, so ordnet die Vorinstanz über den unbewilligt auf-
tretenden Finanzintermediär in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG
die Eröffnung und Durchführung des Bankenkonkurses an. Dabei braucht
die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) in der Regel nicht mehr geson-
dert geprüft zu werden.
Der Nachweis einer formellen Überschuldung ist im Rahmen der Finanz-
marktaufsicht nicht nötig. Das Vorliegen vernünftiger, nachvollziehbarer
Umstände, die auf eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Über-
schuldung schliessen lassen, genügt hierfür. Ernsthafte Liquiditätsprob-
leme liegen vor, wenn der Finanzintermediär nicht mehr in der Lage ist,
seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen; die bestehende Liquidi-
tät die fällig gewordenen oder in Kürze fällig werdenden Forderungen nicht
mehr deckt. Wann der kritische Punkt zur Besorgnis einer Überschuldung
erreicht ist, lässt sich nicht allgemein sagen, weshalb der FINMA als Fach-
behörde diesbezüglich ein nicht unerheblicher (technischer) Ermessens-
spielraum zukommt; sie muss ihren Entscheid aber im Einzelfall rechtsge-
nügend gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG begründen; die blosse abstrakte Ver-
mutung einer Überschuldung genügt nicht (vgl. B-1617/2013 E. 2.1.1, Ur-
teil des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 4.1.1, m.w.H.).
5.2 Wie oben dargelegt, bestand die Tätigkeit der B._ AG in der un-
erlaubten gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen. Die
Gesellschaft darf ihre bisherige Tätigkeit mangels Mindestkapitals (Art. 3
Abs. 2 Bst. b BankG) und adäquater Organisation (Art. 3 Abs. 2 Bst. a
BankG) nicht weiter ausüben. Damit ist die Anordnung der Liquidation der
Gesellschaft durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden.
5.3 Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung festhält, liegen mit
Bezug auf die B._ AG keine aussagekräftigen Finanzunterlagen vor.
Aus den Akten geht aber hervor, dass der Beschwerdeführer selbst anläss-
lich der Befragung durch die Vorinstanz am 3. September 2014 (vgl.
act. 6 058 und 6 059) eingeräumt hat, dass die B._ AG in den Jah-
ren 2012 bis 2014 keine Erträge erwirtschaftet und nur Verluste gemacht
habe. Per 2. Februar 2014 beliefen sich die Saldi der aktiven Konten der
B._ AG auf Fr. 22'054.52 bzw. EUR 14.94. Der Beschwerdeführer
hat erklärt, dass in der Schweiz keine weiteren Bankbeziehungen bestün-
den. Es sind zudem keine weiteren Vermögenswerte bekannt. Die Rück-
abwicklungen der Invest-Einlagen seien hauptsächlich aus privaten Mitteln
des Beschwerdeführers getätigt worden. 20 - – 25 Invest-Kreditverträge
B-1906/2015
Seite 14
seien noch nicht rückabgewickelt worden. Zudem hat die B._ AG
einem Grossteil der Kreditnehmer ihre Invest-Einlage und insbesondere
die vereinbarten Zinsen in der Höhe von mindestens Fr. 120'000.– noch
nicht zurückerstattet. Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass diese Verbind-
lichkeiten die Passiven der Gesellschaft belasten würden. Ferner kann der
Vorinstanz darin gefolgt werden, dass bei einer Gegenüberstellung der Ak-
tiven und Passiven der B._ AG der begründete Verdacht einer
Überschuldung besteht. Die Gesellschaft ist offensichtlich nicht mehr in der
Lage, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen.
Der Beschwerdeführer hält der Feststellung der Überschuldung ein Schrei-
ben der B._ AG vom April 2014 entgegen, die "ein Saldo der Fir-
mierungen vertreten durch Herrn C._ von insgesamt
EUR 1'183'675.– ausweise". Es ist davon auszugehen, dass der Be-
schwerdeführer hiermit auf die in den Vorakten zu findende "Gesamtauf-
stellung der Kostenforderung an F._ AG C._" vom 11. Juni
2014 (act. 6 017) Bezug nimmt, da das von ihm erwähnte Schriftstück sich
nicht in den Akten befindet. Die Höhe der in diesem Schreiben aufgeliste-
ten Forderungen beläuft sich insgesamt auf EUR 1'165'167.62. Dieses
Schreiben könnte höchstens als Indiz dafür gelten, dass die B._ AG
Forderungen unbestimmter Art und Höhe gegenüber der F._ AG
bzw. C._ haben könnte; als rechtsgenüglicher Beweis für den Be-
stand, Grund und die genaue Höhe allfälliger Forderungen genügt es je-
doch nicht, wobei der Bestand solcher – rechtmässiger – Forderungen
mehr als zweifelhaft erscheint. Damit können keine entsprechenden For-
derungen zu den Aktiven der Gesellschaft gezählt werden, und der Be-
schwerdeführer vermag aus seinem diesbezüglichen Vorbringen nichts ab-
zuleiten.
Aus diesen Gründen ist es nicht beanstanden, dass die Vorinstanz von ei-
ner begründeten Besorgnis einer Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit
der B._ AG ausgegangen ist und die Liquidation der Gesellschaft
auf dem Weg des Konkurses verfügt hat.
6.
Der Beschwerdeführer bringt gegen das gegen ihn ausgesprochene Tätig-
keits- und Werbeverbot sowie deren Veröffentlichung nichts vor.
6.1 Mit den in Ziff. 11 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ausge-
sprochenen Verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte
ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit
B-1906/2015
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auszuüben oder in irgendeiner Form entsprechende Werbung zu betrei-
ben, wurde dem Beschwerdeführer lediglich in Erinnerung gerufen, was
bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich hier-
bei nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine
Warnung bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein Werbeverbot
gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, be-
züglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer
nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachge-
gangen sind, als reine "Reflexwirkung" der illegalen Aktivität. Die Anforde-
rungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind deshalb gering
(vgl. Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2 und
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1; BGE 135 II 356 E. 5.1; Urteil
des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 7.1, m.w.H.).
6.2 In Ziff. 13 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung verfügt die Vo-
rinstanz die Veröffentlichung von Ziff. 11 und 12 des Dispositivs (Tätigkeits-
und Werbeverbot sowie Strafandrohung bei Widerhandlung).
Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor, so
kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter
Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form veröf-
fentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen
(Art. 34 FINMAG).
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, handelt es im vorliegenden Fall nicht
um eine einmalige und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher
Pflichten durch den Beschwerdeführer, sondern um eine wiederholte Ver-
letzung derselben in erheblichem Umfang. Ferner kann der Vorinstanz da-
rin beigepflichtet werden, dass die Gefahr der neuerlichen Entgegennahme
von Publikumseinlagen durch den Beschwerdeführer besteht. Es ist nicht
ausgeschlossen, dass dieser die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Fi-
nanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen
Gesellschaft erneut in ähnlicher Art und Weise wieder aufnehmen und
dadurch weitere Anleger schädigen könnte. Der Beschwerdeführer ist auf-
grund seiner Organstellung der Hauptverantwortliche für die unerlaubte Tä-
tigkeit. Der Beschwerdeführer macht zwar geltend, er bzw. die
B._ AG wolle in Zukunft schwerpunktmässig lediglich im Immobili-
enbereich tätig sein. Dies schliesst jedoch die Ausübung einer unerlaubten
Tätigkeit nicht aus, widersprach doch der Zweck der B._ AG ge-
mäss Handelsregister (Durchführung von Ingenieur- und Planungsarbeiten
B-1906/2015
Seite 16
auf den Gebieten des allgemeinen Maschinenbaus, Generalunterneh-
mung, Beratung im Immobilienberatung usw.) auch nicht der effektiv aus-
geübten unerlaubten Tätigkeit. Damit wiegt das öffentliche Interesse daran,
potentielle Anleger vor einem erneuten unerlaubten Tätigwerden des Be-
schwerdeführers zu warnen und damit erneute Schädigungen zu verhin-
dern, schwer. Deshalb erscheint die von der Vorinstanz angeordnete Ver-
öffentlichung des Werbeverbots für die Dauer von 3 Jahren im Interesse
des Anlegerschutzes als verhältnismässig.
7.
Die Beschwerden erweisen sich damit als insgesamt unbegründet und sind
abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten in
der Höhe von Fr. 2'500.– den unterliegenden Beschwerdeführenden auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag ist dem vom Be-
schwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entneh-
men. Der Restbetrag von Fr. 2'500.– ist dem Beschwerdeführer nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
9.
Den unterliegenden Beschwerdeführenden ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE) und ebenso we-
nig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).