Decision ID: cd41698f-f3e2-5a93-8101-c8c5f1873136
Year: 2012
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
La société X_ Sàrl, créée le 28 mars 2000, a pour buts les conseils et la gestion de projets de marketing et publicité, la recherche et le développement, la communication, le service et la vente informatique, le courtage, la représentation et la promotion de produits du monde, ainsi que l'administration et la gestion de sociétés. Elle a été affiliée en qualité d'employeur auprès de la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la Caisse) dès sa création. Monsieur M_ en a été l'associé-gérant du 28 mars 2000 au 19 septembre 2005, avec signature individuelle - date à laquelle il a été remplacé par Monsieur N_ - et depuis, associé sans signature.
La société a connu quelques problèmes quant au versement des cotisations AVS / AI à la Caisse depuis le dernier trimestre de l'année 2003, de sorte que celle-ci a dû lui adresser rappels et sommations.
Par jugement du 24 mars 2009, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société. La procédure a été suspendue faute d'actif le 6 août 2009.
Par décision du 9 mai 2011, la Caisse a réclamé à Monsieur M_ le paiement de la somme de 8'794 fr. 35, représentant le dommage subi en raison du non-paiement par la société des cotisations paritaires dues en 2003 et 2004. Elle a également notifié une décision en réparation du dommage à Monsieur N_.
Monsieur M_ a formé opposition oralement à la décision de la Caisse le 7 juin 2011.
Par décision du 29 juin 2011, la Caisse a rejeté l'opposition.
L'intéressé a interjeté recours le 2 août 2011 contre ladite décision. Il précise que Monsieur O_ s'est occupé de la comptabilité de la société jusqu'au 5 décembre 2005, et que dès cette date, Monsieur N_ "devient entièrement responsable auprès de toutes les institutions cantonales, fédérales et des fournisseurs".
Dans sa réponse du 12 août 2011, la Caisse a conclu au rejet du recours. Elle précise que la décision notifiée à Monsieur N_ est entrée en force, faute d'opposition dans le délai légal.
La Cour de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 13 décembre 2011.
L'intéressé a à cette occasion déclaré que
"J'ai une formation de dessinateur génie civil - béton armé. A l'époque, je cherchais du travail. Monsieur N_ m'en a proposé. Il avait plus particulièrement besoin d'un prête-nom, raison pour laquelle j'ai accepté d'être associé-gérant de la société. Il me semblait que j'avais accepté une simple activité de type administratif. Ce que je voulais c'était du travail, tout simplement. J'ai travaillé dans la société ; j'avais de petites activités de bureau et de dessin. Je ne m'occupais pas du personnel, ni des fiches de salaires. Monsieur O_ s'occupait de la comptabilité. Je ne sais pas de qui il recevait les instructions. Je ne me souviens pas si je devais signer des documents. Je produis un courrier daté du 16 septembre 2005 adressé au Registre du commerce signé par Monsieur N_ demandant ma radiation en tant qu'associé-gérant. Je n'avais pas un salaire fixe, mais un salaire à la tâche. C'est Monsieur N_ qui était le véritable patron.
Je viens de terminer deux ans au RMI. Je suis dans une situation financière difficile. Je sais que tel n'est pas le cas pour Monsieur N_ qui possède une maison en France."
Le représentant de la Caisse a indiqué qu'un plan de paiement avait été convenu avec Monsieur N_, aux termes duquel celui-ci s'était engagé à payer 30 fr. par mois. Il n'avait toutefois pas respecté cet accord.
Par courrier du 20 décembre 2011, la Caisse a indiqué qu'il ne lui était pas possible de réduire le montant du dommage à ce stade de la procédure. Elle a toutefois ajouté qu'elle ne manquerait pas, le cas échéant, de tenir compte de la situation financière précaire du recourant.
Ce courrier a été transmis à l'intéressé et la cause gardée à juger.

EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS;
RS 831.10
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
Interjeté dans la forme et le délai légaux, le recours est recevable (art. 56ss LPGA).
Le litige porte sur le droit de la Caisse de réclamer à l'intéressé la réparation du dommage subi en raison du non paiement des cotisations paritaires AVS / AI dues par la société en 2003 et 2004.
a) A teneur de l’art. 52 LAVS en vigueur dès le 1
er
janvier 2003 (introduit par le ch. 7 de l'annexe à la LPGA), l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation (al. 1).
La nouvelle teneur de cette disposition, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003, reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF 129 V 13 s. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11
ème
révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.
b) Un dommage est survenu dès que la caisse de compensation voit lui échapper un montant dû de par la loi. Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations -DP, n
o
8016 et 8017).
c) En l’espèce, le dommage subi par la Caisse consiste en la perte de la créance de cotisations subie par l’intimée, correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC/AMAT et AF dues par la société faillie en 2003 et 2004. Il est de 8'794 fr. 35.
A titre liminaire, il sied d’examiner la question de la prescription.
a) Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription (al. 3). Il s'agit de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (cf. SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2; FF
1994 V 964
sv., 1999 p. 4422). Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF
135 V 74
consid. 4.2 p. 77 et sv.).
b) Le dommage survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
126 V 444
consid. 3a,
121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans de l'ancien art. 82 al. 1 in fine RAVS (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
123 V 16
consid. 5c).
c) Selon la jurisprudence rendue à propos de l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, et valable sous l'empire de l'art. 52 al. 3 LAVS (ATF non publié, H 18/06, du 8 mai 2006, consid. 4.2), il faut entendre par moment de la «connaissance du dommage», en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (ATF
129 V 195
). En cas de faillite, ce moment correspond en règle générale à celui du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 193
consid. 2.3 p. 195 sv.). En revanche, lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur mais en dehors de la faillite de celui-ci, le moment de la connaissance du dommage et, partant, le point de départ du délai de prescription coïncident avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie valant acte de défaut de biens définitif au sens de l'art. 115 al. 1 LP (en corrélation avec l'art. 149 LP), soit lorsque le procès-verbal de saisie indique que les biens saisissables font entièrement défaut (cf. ATF
113 V 256
consid. 3c). C'est à ce moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et que, au plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82 aRAVS (arrêt A. du 19 février 2003, H 284/02, consid. 7.2; cf. aussi Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 405 s.).
d) S’agissant des actes interruptifs de prescription, il sied de retenir ce qui suit. Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, «chaque acte judiciaire des parties» suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 CO). Cette notion d'acte judiciaire des parties doit être interprétée largement (ATF
106 II 35
consid. 4; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, n. 18 ad art. 138 CO; Robert K. DÄPPEN, Commentaire bâlois, 3è édition, n. 2 ad art. 138 CO; Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, n. 4 ad art. 138 CO), tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l'inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d'une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l'instance (cf. ATF
130 III 207
consid. 3.2). Par ailleurs, conformément à l’ATF
135 V 74
, l’opposition à une décision interrompt le délai de prescription de deux ans et fait courir un nouveau délai de même durée.
e) En l’espèce, la procédure de faillite de la société a été suspendue faute d'actif le 6 août 2009.
En notifiant au recourant une demande en réparation du dommage en date du 9 mai 2011, l’intimée a dès lors agi en temps utile, dans les délais de deux ans et cinq ans prévus à l’art. 52 al. 3 LAVS.
Il convient de déterminer si le recourant peut être considéré comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée au sens de l’art. 52 LAVS.
a) C’est le lieu de rappeler qu’en vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF
123 V 15
consid. 5b,
122 V 66
consid. 4a,
119 V 405
consid. 2 et les références).
Les associés-gérants d'une Sàrl engagent leur responsabilité comme les organes d'une société anonyme s'agissant du dommage causé à une caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS/AI (ATF
126 V 237
).
b) L'art. 14 al. 1
er
LAVS en corrélation avec les art. 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155
, consid. 5; RCC 1987, p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2; 108 V 186, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, p. 646, consid. 3a).
c) Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (no 8004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le Tribunal fédéral s'est toujours référé à l'art. 754 al. 1
er
CO, en corrélation avec l'art. 759 al. 1
er
CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elles leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt non publié du Tribunal fédéral du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
d) En l’espèce, le recourant était inscrit au registre du commerce, en qualité d’associé-gérant, avec signature individuelle, du 28 mars 2000 au 19 septembre 2005. Cela étant, le recourant était indiscutablement un organe de la société faillie, de sorte que sa responsabilité est engagée au sens de l’art. 52 LAVS.
Reste à examiner s'il a commis une faute qualifiée ou une négligence grave au sens de l’art. 52 al. 1 LAVS.
a) Selon une jurisprudence constante, tout manquement aux obligations de droit public qui incombent à l'employeur en sa qualité d'organe d'exécution de la loi ne doit en effet pas être considéré sans autre comme une faute qualifiée de ses organes au sens de l'art. 52 LAVS.
Pour admettre que l'inobservation de prescriptions est due à une faute intentionnelle ou une négligence grave, il faut bien plutôt un manquement d'une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF
121 V 244
).
b) Le Tribunal fédéral a expressément affirmé que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978, p. 259; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (arrêt du TF du 28 juin 1982, in : RCC 1983 p. 101). De jurisprudence constante, notre Haute Cour a reconnu qu’il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Une personne qui se déclare prête à assumer ou à conserver un mandat d'administrateur tout en sachant qu'elle ne pourra pas le remplir consciencieusement viole son obligation de diligence (ATF
122 III 195
, consid. 3b). Sa négligence peut être qualifiée de grave sous l'angle de l'art. 52 LAVS (ATF
112 V 1
, consid. 5b). Notre Haute Cour a ainsi l'occasion de rappeler à plusieurs reprises qu'un administrateur, dont la situation est à cet égard proche de celle de l’homme de paille, ne peut s'exonérer de ses responsabilités légales en invoquant son rôle passif au sein de la société (ATF du 19 mai 2010,
9C_289/2009
, consid. 6.2; ATF du 22 juin 2005, H 87/04, consid. 5.2.2; ATF du 27 avril 2001, H 234/00, consid. 5d; ATF du 13 février 2001, H 225/00, consid. 3c).
Par ailleurs, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF 126 V 61). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
c) Dans certaines circonstances, un employeur peut causer intentionnellement un préjudice sans être dans l'obligation de le réparer, lorsqu'il retarde le paiement des cotisations pour maintenir son entreprise en vie, lors d'une passe de trésorerie difficile. Mais il faut alors qu'il ait eu des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter de sa dette dans un délai raisonnable (cf. RCC p. 261 et la jurisprudence citée; ATF
108 V 188
).
d) La jurisprudence estime encore qu'il existe en règle générale un lien de causalité adéquate entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, sous réserve du cas où l'administrateur est entré en fonction alors que la société était déjà surendettée (ATF
119 V 401
consid. 4c p. 407 s.), de sorte que celui-ci répond solidairement de tout le dommage subi par l'assurance en cas de faillite de la société (arrêt du 30 novembre 2004, in SJ 2005 I p. 272, consid. 7.3.1; ATF
132 III 523
).
En l’espèce, force est de constater que le recourant était associé-gérant, avec signature individuelle du 28 mars 2000 au 19 septembre 2005.
Le recourant conteste toute responsabilité, alléguant n'avoir eu dans la société qu'une petite activité de bureau et de dessin.
Force est toutefois de constater qu'en revêtant la qualité d'associé-gérant sans en assumer la fonction dans les faits, le recourant a tout simplement méconnu l'une des attributions intransmissibles et inaliénables que lui confère l'art. 716a al. 1 CO, soit l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment que celles-ci observent la loi, les règlements et les instructions données.
La Cour de céans relève que le recourant ne s’est pas inquiété du paiement des charges sociales, quand bien même, dès 2003, la société ne s’acquittait pas intégralement des cotisations paritaires. Il a laissé cette question à la seule appréciation et sous l’entière responsabilité de Monsieur N_ ou de Monsieur O_, dont il savait qu’ils assumaient de fait respectivement la gestion et la comptabilité de la société. A aucun moment il n’a jugé utile de s’enquérir de la situation de la société à l’égard des assurances sociales, pensant qu'il n'avait fait qu'accepter une simple activité de type administratif. Il s’est accommodé jusque-là du fait que Monsieur N_ gérait la société à sa guise.
Il lui incombait, quel que soit le mode de répartition interne des tâches convenu au sein de la société, de s'assurer personnellement que les cotisations paritaires afférentes aux salaires versés soient effectivement payées à la Caisse, et ce conformément aux prescriptions légales. Qu’il n’ait pas été en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la société était en fait dirigée par un autre, ou qu'il ait accepté son mandat d'associé-gérant uniquement parce que Monsieur N_ avait besoin d'un "prête-nom", n'est pas un motif de suppression ou d'atténuation de la faute commise (voir arrêts non publiés
9C_289/2009
,
9C_292/2009
,
9C_295/2009
,
9C_297/2009
et
9C_299/2009
du 19 mai 2010).
En réalité, sa situation s'apparente à celle d'un homme de paille confronté à un propriétaire de la société dont on peut penser qu'il voulait diriger en fait celle-ci, et c'est précisément en cela que réside sa faute, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur, tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son obligation de diligence (ATF
122 III 200
consid. 3b; RDAT 2003, II, p. 243 et sv. consid. 2.4). La négligence de l'intimé doit donc, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, être qualifiée de grave (ATF
112 V 3
consid. 2b).
De plus, sa passivité est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la caisse. En effet, s'il avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu veiller au paiement des cotisations aux assurances sociales, d'autant plus que la structure simple de l'entreprise était propice à ce genre de surveillance.
Il y a dès lors lieu d'admettre que le recourant a commis, au sens de l'art. 52 LAVS, une négligence grave qui est, de surcroît, en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par la Caisse. La question de savoir si le recourant a ou non été victime d'un comportement abusif de la part de Monsieur N_, peut être laissée ouverte, dans la mesure où il n'en demeure pas moins qu'il s'est, en sa qualité d'associé-gérant, rendu coupable d'un défaut de surveillance et c'est en cela que réside le fondement de sa responsabilité à l'égard de la Caisse. Il en irait différemment si Monsieur N_ l'avait trompé par des manœuvres fallacieuses, en lui présentant par exemple des comptes falsifiés (voir arrêt non publié F. du 25 juillet 2000, H 319/99). Il ne l'allègue toutefois pas.
Le recours se révèle par conséquent mal fondé. Le recourant aura la possibilité de solliciter de la Caisse un plan de paiements échelonnés, étant rappelé que celle-ci a d'ores et déjà annoncé qu'elle tiendrait compte de la situation financière précaire du recourant.