Decision ID: 74abecd6-dd17-4909-ba09-f0e0fb520338
Year: 2010
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ a loué deux stands lors du carnaval de 2******** 2009 qui s'est déroulé du 1er au 3 mai 2009: le stand no 3* situé à la place ******** et le stand no 4* à la place de ********.
B. Le 1er mai 2009, un inspecteur du marché du travail a procédé à un contrôle du stand no 4*. Il a constaté à cette occasion l'occupation d'une personne qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail: Y._, ressortissant brésilien né le 2 février 1983.
Le 1er mai 2009, l'inspecteur a invité X._ – absente lors du contrôle – à se présenter le 16 juin 2010 dans les bureaux du Service de l'emploi afin de procéder aux vérifications administratives des conditions de travail et de salaire de son personnel.
L'intéressée n'a pas donné suite à cette convocation (apparemment car celle-ci a été adressée à son ancienne adresse). Z._– qui était sur le stand lors du contrôle – s'est en revanche présentée. Elle a expliqué qu'elle n'était pas responsable du stand no 4*, mais qu'elle avait simplement donné un coup de main à X._ en tant que personnel bénévole.
C. Le 7 juillet 2009, le Service de l'emploi a invité X._ à se déterminer sur les faits constatés lors du contrôle; il lui a rappelé en outre la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif aux sanctions administratives qu'encourent les employeurs qui enfreignent la loi.
L'intéress¿ s'est expliquée en ces termes dans une lettre du 15 juillet 2009:
"Dans un premier temps, je désirais prendre les deux stands cités [réd. les stands no 3* et 4*] pour la période du carnaval. Par la suite je me suis désistée pour celui de la place de ******** et n’ai signé que pour le second stand que nous prenions en nom propre et en famille avec ma soeur A._.
Le comité d’organisation, m’a bien fait parvenir les contrats pour les deux emplacements. Je ne me suis engagée que pour le stand 3* de la place ******** sous la cantine. J’en ai averti le comité d’organisation environ une semaine avant l’ouverture, en leur spécifiant que ma soeur B._ et Mme Z._ reprenaient le contrat à leurs noms et l’exploiteraient. Mais il semblerait que le temps manquant aucun contrat des organisateurs n’a été envoyé aux repreneuses.
Quand à M. Y._, c’est un cousin. En vacances chez moi au moment du carnaval, il s’est prêté au jeu et a voulu donner un simple "coup de main" pendant la fête, à ma soeur et sa partenaire.
Nous étions loin de nous douter qu’un membre de la famille, en vacances, ne pouvait pas nous aider bénévolement. Chez nous l’entraide est habituelle et sacrée."
D. Le 12 octobre 2009, le Service de l'emploi, retenant que X._ était bien la responsable du stand no 4* et qu'elle avait dès lors commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant une personne qui n'était pas en possession d'autorisation de séjour et de travail, a rendu la décision suivante:
1. Mme X._ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère;
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Mme X._;
3. Mme X._, en tant qu'employeur, est formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier."
E. Le 4 novembre 2009 (date du cachet postal), X._ a recouru contre cette décision, en concluant à son annulation. Elle a répété qu'elle n'était pas responsable du stand no 4*, mais que celui-ci a été exploité par sa soeur et par Z._.
Dans sa réponse du 6 janvier 2010, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours.
La recourante a renoncé à déposer un mémoire complémentaire.
F. Figurent notamment au dossier du Service de l'emploi les pièces suivantes:
- un document intitulé "liste définitive forains et stands" qui mentionne X._ comme "personne responsable ou de contact" du stand no 4*;
- le contrat de location du stand no 4*, établi au nom de X._ (non signé);
- une quittance intitulée "pièce de recette" qui atteste que les organisateurs de la manifestation ont reçu le 4 mai 2009 la somme de 750 fr. de la part de Z._ pour l'emplacement forain situé à la place de ********; ce document est signé "p.o. X._".
G. Le tribunal a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2. a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après: LEtr; RS 142.20):
"1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur."
La notion d'activité lucrative telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr.
b) Aux termes de l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
3 (...)."
Pour l’essentiel, l'art. 122 LEtr reprend le contenu de l'art. 55 OLE, qui était en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007. On peut donc s'inspirer de la jurisprudence rendue en application de l'art. 55 OLE, ainsi que des directives LSEE édictées par l’Office fédéral des migrations (ODM), ci-après "les directives", qui étaient en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et qui n'ont pas encore été remplacées dans leur intégralité.
A cet égard, le chiffre 487 des directives, relatif aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE), précise notamment ce qui suit s'agissant des avertissements:
"[...] Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents. [...]."
Quant à la jurisprudence rendue sous l'art. 55 OLE, le tribunal avait rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE - sur les sanctions qu'il pourrait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (v. arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Dans un autre arrêt, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (arrêt PE.2005.0416 précité). Il avait aussi jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, cela malgré la bonne foi de la société recourante (arrêt PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
3. En l'espèce, la recourante affirme qu'elle n'était pas responsable du stand no 4*, mais qu'elle a confié son exploitation à sa soeur et à Z._.
Entendue par l'inspecteur du marché du travail, cette dernière a toutefois fermement contesté avoir assumé la responsabilité du stand et a expliqué avoir simplement donné un coup de main à la recourante en tant que personnel bénévole. D'autres éléments parlent en faveur de cette version. Ainsi, le contrat de location du stand no 4* a été établi au nom de la recourante; de plus, la "liste définitive des forains et stands" mentionne la recourante comme "personne responsable ou de contact"; en outre, l'inspecteur a relevé dans son rapport que l'ensemble du personnel présent lors du contrôle a désigné la recourante comme responsable; enfin, la pièce de recette remise aux organisateurs est signé "p.o. X._".
Tous ces éléments conduisent le tribunal à retenir, comme l'autorité intimée, que la recourante était bien la responsable du stand no 4* et qu'elle a ainsi enfreint les devoirs prescrits à l'art. 91 al. 1 LEtr en utilisant les services d'un ressortissant étranger qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail. Peu importe que Y._ n'ait pas été rémunéré pour son travail (voir arrêt PE.2008.0091 du 14 août 2008 consid. 2). Selon l'art. 11 al. 2 LEtr, est en effet considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. L'autorité intimée était dès lors fondée à infliger à la recourante une sanction. En prononçant un avertissement, elle n'a ni excédé, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, puisqu'il s'agit de la mesure la moins grave parmi celles prévues à l'art. 122 LEtr.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'a par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.