Decision ID: 219333bd-798b-4b32-b54d-a77f60f8f175
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_002
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait :
A.
Par prononcé du 28 février 2013, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a autorisé les époux O._ et Y._ à vivre séparés pour une durée indéterminée (I); confié la garde des enfants [...], né le [...] 2004, et [...], né le [...] 2005, à leur mère (II); a) dit que le droit de visite de l'intimé sur ses enfants [...] et [...] s'exercera par l'intermédiaire du Point Rencontre deux fois par mois, pour une durée maximale de trois heures, sans autorisation de sortir des locaux, en fonction du calendrier d'ouverture et conformément au règlement et aux principes de fonctionnement de Point Rencontre, qui sont obligatoires pour les deux parents; b) dit que Point Rencontre, qui reçoit une copie de la décision judiciaire, détermine le lieu des visites et en informe les parents par courrier, avec copie aux autorités compétentes; c) dit que chacun des parents est tenu de prendre contact avec le Point Rencontre désigné pour un entretien préalable à la mise en place des visites (III); a) charge le Service de protection de la jeunesse (SPJ) d'un mandat d'évaluation afin de déterminer les capacités éducatives des parents et de faire des propositions relatives à la réglementation des relations personnelles entre le père et ses enfants [...] et [...]; b) fixe au SPJ un délai au
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er
juillet 2013
pour déposer son rapport; c) dit que les frais éventuels découlant de ce mandat seront supportés par les parties à raison d'une demie chacun (IV); attribue la jouissance de l'appartement conjugal, sis chemin du [...] à [...], à la requérante, à charge pour elle d'en assumer le loyer et les charges (V); impartit à l'intimé O._ un délai au 15 mars 2013 pour quitter l'appartement conjugal, en emportant ses effets personnels (VI); fait interdiction à O._ de s'approcher de moins de cent mètres de son épouse et de ses enfants, hormis à l'occasion du droit de visite au Point Rencontre, et de les importuner de quelque manière que ce soit, sous la menace de la peine d'amende prévue par l'art. 292 du Code pénal en cas d'insoumission à une décision de l'autorité (VII); dit qu'en l'état, l'intimé O._ est exonéré de toute contribution envers sa famille, au vu de sa situation financière (VIII); dit que la présente décision est rendue sans frais ni dépens (IX); rejette toutes autres ou plus amples conclusions (X) et déclare le présent prononcé immédiatement exécutoire nonobstant appel (XI).

En droit le premier juge a considéré que, la suspension de la vie commune étant fondée, il se justifiait de prononcer la séparation des époux pour une durée indéterminée et d'en régler les modalités. La requérante lui étant apparue comme une bonne mère, il lui a confié la garde des enfants, d'autant que le père ne s'y opposait pas. Il a attribué à la requérante la jouissance de l'appartement conjugal, la présence des enfants auprès de leur mère le justifiant, et a imparti à l'intimé un délai au 15 mars 2013 pour le quitter, en emportant ses seuls effets personnels. Retenant que les enfants avaient très peu vu leur père ces deux dernières années, qu'un temps d'adaptation était nécessaire et que la suspicion de mauvais traitement de la part de celui-ci ne pouvait pas être écartée en l'état, le premier juge a limité l'exercice du droit de visite à l'intérieur des locaux de Point Rencontre, selon les modalités de cette institution, jusqu'à plus amples informations, chargé le SPJ d'un mandat d'évaluation au sens de l'art. 20 al. 1 lett. b LProMin (loi du 4 mai 2004 sur la Protection des mineurs; RSV 850.41) et, compte tenu des menaces de mort proférées à l'endroit de l'épouse et des violences perpétrées, a prononcé contre l'intimé une interdiction de périmètre. Le premier juge a enfin renoncé à astreindre l'intimé à contribuer à l'entretien des siens, au motif que l'on ne pouvait exiger de lui qu'il entame son minimal vital, tout en lui rappelant qu'on attendait de lui qu'il fasse preuve de la bonne volonté attendue d'un débiteur d'entretien, à défaut de quoi celle-ci serait remise en cause.
B.
Par acte motivé du 11 mars 2013, accompagné de deux pièces dont la décision entreprise, O._ a recouru contre ce prononcé en concluant, avec suite de frais et dépens, à l'admission de l'appel, les chiffres III (recte II), VI et VII étant réformés en ce sens que le père bénéfice sur ses enfants d'un droit de visite à exercer à quinzaine, du vendredi à dix-huit heures au dimanche à dimanche à dix-huit heures, alternativement, une année sur deux, à Noël et Nouvel An, Pâques et Pentecôte, l'Ascension et le Jeûne fédéral, et la moitié des vacances scolaires. L'appelant a également conclu à ce qu'un (nouveau) délai lui soit fixé pour quitter l'appartement conjugal et se constituer un autre domicile, l'interdiction de périmètre décernée contre lui étant supprimée.
Par lettre du 18 mars 2013, le Juge délégué de la Cour d'appel civile a rejeté la requête d'effet suspensif contenue dans l'appel de O._ au motif que l'intérêt de l'intimée à obtenir rapidement l'attribution du logement conjugal l'emportait sur l'intérêt de l'appelant à y rester. Toutefois, pour tenir compte du temps nécessaire pour quitter les lieux et se reloger, il a prolongé le délai fixé au chiffre VI du prononcé attaqué jusqu'au 31 mars 2013.
Par courrier séparé du même jour, le juge délégué a dispensé l'appelant de l'avance de frais, la décision définitive sur l'assistance judiciaire étant réservée.
L'intimée n'a pas été invitée à se déterminer sur la requête d'appel.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier :
1.
O._, né le [...] 1960, et Y._, née le [...] 1973, se sont mariés le [...] 2000 à [...], en Algérie, dont ils sont originaires. En avril 2001, Y._ a rejoint son époux en Suisse, au bénéfice d'une autorisation de séjour pour regroupement familial. Les époux y ont dès lors vécu ensemble et deux enfants y sont nés : [...], le [...] 2004, et [...], le [...] 2005.
2.
En août 2010, Y._ et ses enfants se sont rendus en Algérie, pour les vacances d'été. Elle y aurait ensuite été retenue contre son gré par son mari, qui, prétextant des complications postopératoires chez les garçons ([...] et [...] ont été circoncis durant l'été 2010), lui aurait subtilisé son permis C. O._ soutient au contraire que son épouse ne se plaisait pas en Suisse et qu'elle souhaitait vivre dans son pays, preuve en est selon lui que le 15 décembre 2010, le contrôle des habitants et bureau des étrangers de [...] a attesté qu'Y._ était partie le 30 novembre 2010 pour [...], en Algérie.
En tout état de cause, Y._ est demeurée avec ses fils en Algérie. Elle a vécu successivement auprès de sa belle-mère, puis de sa propre famille, dont l'aide financière était nécessaire. O._ est pour sa part rentré en Suisse au mois de septembre 2010 et n'a plus vu ses enfants qu'en de rares occasions.
Par lettre du 11 septembre 2012, Y._ a requis du Consul général de l'ambassade de la Confédération suisse en Algérie la délivrance d'un visa type D (long séjour) pour elle et ses enfants. Dans le courant du même mois, le père de O._ a restitué à sa belle-fille son permis d'établissement, laquelle a ainsi pu regagner la Suisse avec ses enfants, le 1
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décembre 2012.
3.
A son arrivée en Suisse, Y._ a pris contact par téléphone avec son mari pour lui annoncer son retour. O._ l'aurait alors injuriée et menacée de l'égorger.
4.
Le 25 décembre 2012, les époux se sont présentés devant le Tribunal [...], Section Affaires de familles, qui a prononcé leur divorce. Le dispositif du jugement, rendu sur demande unilatérale de O._, a été communiqué aux intéressés le 15 janvier 2013, sans indication de voie de recours. Il prévoit notamment l'attribution de la garde des enfants à leur mère, le père bénéficiant d'un droit de visite hebdomadaire, de neuf à seize heures, et étant tenu de participer à l'entretien des siens ainsi qu'à verser à son épouse un montant à titre de "réparation pour le divorce abusif".
5.
Le 28 décembre 2012, Y._ a déposé plainte pénale auprès du Ministère public de l'arrondissement de l'Est vaudois pour lésions corporelles simples qualifiées, subsidiairement voies de fait qualifiées, menaces qualifiées et contrainte. Elle a notamment rapporté que O._ l'avait contrainte à demeurer contre son gré en Algérie avec les enfants, qu'en deux ans il ne leur avait envoyé que l'équivalent de mille euros, qu'il n'est venu rendre visite à ses fils que cinq fois et que le 21 novembre 2012, il avait violemment battu ses enfants, giflant [...] et lui tirant les cheveux, et frappant [...] avec une ceinture. Le [...], médecin généraliste à [...] a certifié, le 22 novembre 2012, avoir examiné les enfants qui présentaient des contusions multiples (ecchymoses). [...] a encore été ausculté le 25 novembre suiv[...]. Le médecin a évalué la durée de l'incapacité totale temporaire de l'enfant à cinq jours. La plaignante a assuré que les enfants en avaient été traumatisés.
6.
Le 15 janvier 2013, Y._ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale et pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"I. Les parties sont autorisées à vivre séparément pour une durée indéterminée.
II. La garde sur les enfants [...], né le [...] 2005, et [...], né le [...] 2004, est confiée à leur mère Y._.
III. O._ bénéficiera d'un droit de visite surveillé au Point Rencontre, sans possibilité de sortir, selon les modalités fixées par cet organisme.
IV. La jouissance exclusive du domicile conjugal, sis route des [...], à 1844 [...], est confiée à la requérante, Y._.
V. Ordre est donné à O._ de quitter, d'ici au 31 janvier 2013, le domicile conjugal en emportant avec lui uniquement ses effets personnels.
VI. A défaut d'une correcte exécution de l'ordre mentionné sous chiffre V ci-dessus, l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale vaudra ordonnance d'exécution, Y._ étant autorisée à demander le concours des forces de l'ordre afin de faire respecter le chiffre V ci-dessus.
VII. Interdiction est faite à O._ de s'approcher d'Y._, du domicile conjugal, ainsi que des enfants [...] et [...], à moins de cent mètres, sauf, cas échéant, pour exercer son droit de visite et de les importuner de quelque manière que ce soit, cela sous la commination de la menace de la peine d'amende prévue à l'article 292 du Code pénal.
VIII. O._ contribuera à l'entretien des siens par le versement régulier, le premier de chaque mois, d'un montant mensuel de 2'500 fr., éventuelles allocations familiales en sus, en mains d'Y._, dès et y compris le 1
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janvier 2013."
7.
O._ a expliqué lors de l'audience de mesures protectrices de l'union conjugale qui a donné lieu à la décision contestée qu'il avait longtemps travaillé dans le textile en qualité de forain et que son dernier emploi datait de 2010, alors qu'il exerçait une activité de magasinier à 50% auprès de l'[...] de Lausanne. Il a ajouté qu'il était au bénéfice du revenu d'insertion (RI) depuis janvier 2012.
Y._ s'en est remise justice s'agissant de sa conclusion relative à l'entretien.
8.
O._ a été entendu par le Procureur d'arrondissement itinérant le 6 mars 2013, en qualité de prévenu. Il a affirmé, ainsi qu'il ressort du procès-verbal de son audition, que les accusations proférées contre lui étaient totalement mensongères. Les querelles qui ont émaillé la vie du couple, en Suisse et en Algérie, n'ont été que verbales et n'ont jamais été accompagnées de coups, encore moins de menaces. Selon le prénommé, son épouse, qui avait "un peu le mal du pays", voulait quitter la Suisse et il a tardé à annoncer son départ afin qu'elle ne perde pas son permis C pour lui permettre de revenir sur sa décision; Y._ est ainsi demeurée en Algérie de son plein gré (il n'a jamais subtilisé ses papiers).
7.
[...] et [...] ont été entendus le 24 avril 2013 par le Juge délégué de la Cour d'appel civile en présence d'une greffière. Le résumé de leurs propos a été communiqué aux parties. Les garçons ont déclaré qu'ils étaient contents d'être rentrés en Suisse et d'avoir quitté l'Algérie où ils vivaient dans des conditions difficiles et conflictuelles. Depuis leur retour, ils ont rencontré deux fois leur papa, à la [...], sans sortir de l'endroit où se sont déroulées les visites. Ils ont raconté un épisode durant lequel leur père a tout cassé et coupé la ligne du téléphone; ils ont précisé que leur papa était très en colère contre leur maman, surtout depuis le retour en Suisse. Ils ont entendu leur père, qui parlait très fort, insulter leur mère au téléphone et la menacer de l'égorger. Ils ont ajouté qu'ils étaient contents de vivre dans un centre parce que leur père ne pouvait y entrer que si leur mère l'y autorisait. Selon leurs propres termes, "c'est la guerre" entre papa et maman. On peut se référer pour le surplus au résumé de l'audition du 24 avril 2013 adressé aux parties le même jour.
En droit :
1.
L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008; RS 272) (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Un membre de la Cour d'appel civile statue comme juge unique sur les appels formés contre les décisions sur mesures provisionnelles et sur mesures protectrices de l'union conjugale (art. 84 al. 2 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
En l'espèce, formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions qui ne sont pas de nature patrimoniale, l'appel est recevable.
2.
2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les références citées).
Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., p. 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (ibidem, pp. 136-137). Il n'en va pas différemment lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire (ATF 138 III 374 c. 4.3).
Les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
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éd., Berne 2010, n. 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., p. 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., n. 2415 p. 438; sur le tout : JT 2011 III 43).
En l'espèce, dès lors que les époux ont deux enfants mineurs, le litige est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 292 CPC (Hohl, op. cit. nn. 116 ss et 2414 ss). La pièce produite par l'appelant (copie du procès-verbal de l'audition du 6 mars 2013 de O._ par le Procureur) doit donc être considéré comme un nova susceptible d'être examiné par le juge d'appel en application de l'art. 317 al. 1 CPC.
2.2
L'audition de l'enfant constituant à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5A_ 50/2010 du 6 juillet 2010 c. 2.1), la maxime inquisitoire – et la maxime d'office – trouvant application dans le cadre des procédures relatives aux enfants (art. 296 CPC), le juge est tenu d'entendre les enfants, non seulement lorsque celui-ci ou ses parents le requièrent, mais aussi dans tous les cas où aucun juste motif ne s'y oppose (TF 5A_43/2008 du 15 mai 2008; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 46 ad art. 144; Rumo-Jungo, L'audition des enfants lors du divorce de leurs parents, in SJ 2003 II p. 115 ss, p. 118; Meier, La position des personnes concernées dans les procédures de protection des mineurs et des adultes – Quelques enseignements de la jurisprudence fédérale récente, in RDT 63/2008 p. 399 ss, p. 404).
Constatant qu'il n'apparaissait pas que les enfants avaient été entendus dans la procédure, que ce soit par le juge lui-même ou un tiers spécialiste de l'enfance nommé à cet effet, et que l'âge des enfants permettait leur audition (ATF 131 III 553, JT 2006 I 83), le juge d'appel a ainsi procédé à cette mesure d'instruction complémentaire.
3.
L'art. 271 CPC soumet les mesures protectrices de l'union conjugale des art. 172 ss CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210) à la procédure sommaire, notamment aux mesures prévues aux art. 172 à 179 CC (art. 271 let. a CPC). La cognition est ainsi limitée à la simple vraisemblance des faits et à un examen sommaire du droit. Il suffit que les faits soient rendus simplement vraisemblables (Hohl, op. cit. n. 1901 et les réf. citées). La preuve est vraisemblable lorsque le juge, en se basant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 130 III 231 c. 3.3; TF 5A_597/2007 c. 3.2.3).
4.
L'appelant se plaint du délai imparti par le premier juge pour quitter le domicile conjugal. L'effet suspensif a été refusé, mais le délai pour partir prolongé au 31 mars 2013, ce qui correspond à l'échéance minimale que l'appelant souhaitait obtenir et qui est en l'espèce suffisante, la requête de mesures protectrices lui ayant été notifiée le 18 janvier 2013.
4.
4.1
L'appelant fait également grief au premier juge d'avoir instauré un droit de visite surveillé, sans avoir tenu compte d'autres preuves que les allégations contestées de l'intimée. Il allègue que le droit de visite surveillé, d'une durée de trois heures à quinzaine, serait disproportionné dès lors qu'une telle mesure serait préconisée lorsque le droit de visite présente une mise en danger du bien de l'enfant, inexistante en l'espèce, et qu'elle conduirait à une décision arbitraire dans son résultat, dans la mesure où il se verrait à tort assimilé à un père qui n'a pratiquement pas vu ses enfants pendant des années ou encore à un père violent, ce qui n'est pas démontré par les certificats médicaux produits par l'intimée. Il n'y aurait ainsi aucune raison de restreindre son droit de visite, d'autant qu'il bénéficie d'un droit plus large selon le jugement de divorce rendu le 15 janvier 2013 par le Tribunal [...].
4.2
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC); il peut, notamment, attribuer la garde des enfants à un seul des parents. La règle fondamentale en ce domaine est le bien de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Aux termes de l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances. Autrefois considéré comme un droit naturel des parents, le droit aux relations personnelles est désormais conçu à la fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (cf. art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalité de l'enfant; il doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (TF 5A_586/2012 du 12 décembre 2012 c. 4.2; ATF 127 III 295 c. 4a; 123 III 445 c. 3b). Le rapport de l'enfant avec ses deux parents est essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité (ATF 123 III 445 c. 3c; 122 III 404 c. 3a et les réf. citées). Toutefois, si cette relation personnelle compromet le développement de l'enfant, si les parents qui l'entretiennent violent leurs obligations, s'ils ne se soucient pas sérieusement de l'enfant ou s'il existe d'autres raisons importantes, le droit à des relations personnelles peut leur être refusé ou retiré (art. 274 al. 2 CC). Il importe en outre que cette menace ne puisse être écartée par d'autres mesures appropriées. Cette règle découle du principe de la proportionnalité auquel sont soumis le refus ou le retrait de relations personnelles avec l'enfant en tant que mesures de protection. Le retrait de tout droit à des relations personnelles constitue l'ultima ratio et ne peut être ordonné, dans l'intérêt de l'enfant, que si les effets négatifs des relations personnelles ne peuvent être maintenus dans les limites supportables pour l'enfant (ATF 120 II 229 c. 3 b/aa). Si, par contre, le préjudice engendré pour l'enfant par les relations personnelles peut être limité grâce à la présence d'un tiers (droit de visite surveillé), le droit de la personnalité du parent non détenteur du droit de garde, le principe de la proportionnalité, mais également le sens et le but des relations personnelles, interdisent la suppression complète de ce droit (ATF 122 III 404 c. 3c; TF 5A_92/2009 du 22 avril 2009 c. 2, in FamPra.ch 2009 786).
4.3
L'appelant se méprend lorsqu'il soutient qu'un droit de visite surveillé serait disproportionné dans son cas, dès lors qu'une telle mesure ne serait préconisée que lorsque le droit de visite présente une mise en danger du bien de l'enfant, inexistante en l'espèce. La plainte, détaillée, déposée par l'intimée, à laquelle le premier juge s'est référé, le certificat médical concernant des ecchymoses subis par les enfants, et les déclarations des enfants, qui ont été les témoins d'événements violents et se disent rassurés de vivre dans un centre parce que leur père ne peut y entrer qu'avec l'autorisation de leur mère, sont effectivement de nature à faire naître des soupçons légitimes sur le comportement et le risque que l'appelant présente pour les siens, cela même s'il conteste toutes les accusations dirigées contre lui (ainsi qu'il ressort de son audition devant le Procureur). La mesure n'apparaît par conséquent pas excessive, étant donné qu'elle a été instituée de manière provisoire dans l'attente des renseignements que fournira le SPJ dans le cadre de son mandat d'évaluation. Cette mesure est en définitive conforme à l'intérêt et aux besoins actuels des enfants, de sorte que le grief de l'appelant doit être rejeté.
5.
Pour les mêmes motifs, l'interdiction de périmètre dont l'appelant requiert la suppression doit être maintenue.
6.
Au vu de ce qui précède, l'appel doit être rejeté, en application de l'art. 312 al. 1 CPC, et le prononcé confirmé.
L'appel étant dénué de chances de succès, la requête d'assistance judiciaire doit être refusée (Tappy, CPC commenté, n. 30 ad art. 117 let. b CPC).
L'arrêt peut être rendu sans frais (art. 112 al. 1 CPC).
Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à se déterminer.