Decision ID: 79ca45c3-c1f9-4da9-94ba-7002e3098ba7
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_999
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: 

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren Klage: (act. 2 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, Implenia Generalunternehmung AG, einen Betrag von CHF 1'794'545.57 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf den  genannten Betrag Zins zu bezahlen von jährlich fünf  seit dem 17. März 2011.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zu Lasten der Beklagten.
4. Es sei Vormerk zu nehmen, dass diese Klage eine Teilklage ist und dass die Klägerin sich vorbehält, nach Abschluss des  weitergehende Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegehren in diesem Verfahren oder durch  in einem anderen Verfahren einzuklagen."
Rechtsbegehren Replik: (act. 68 S. ii)
"1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, Implenia Schweiz AG, einen Betrag von CHF 1'863'920.86 zu .
2. [unverändert; s. o.]
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  auf der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten. Dabei seien ihre Verletzungen des Artikels 52 ZPO und die dadurch verursachten zusätzlichen Kosten zu berücksichtigen.
4. [unverändert; s. o.]"
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Inhaltsverzeichnis:
Rechtsbegehren Klage: (act. 2 S. 2) .................................................................................... 2 Rechtsbegehren Replik: (act. 68 S. ii).................................................................................. 2 1. Allgemeines .................................................................................................................. 5 2. Prozessuales ................................................................................................................ 6
2.1. Prozessverlauf ...................................................................................................... 6 2.2. Zuständigkeit......................................................................................................... 8 2.3. Teilklage................................................................................................................ 8 2.4. Klageänderung ..................................................................................................... 8 2.5. Noven .................................................................................................................... 9
3. Aktivlegitimation ............................................................................................................ 9 4. Prüfungskosten Mängelrügen / Gewährleistungsverlangen ...................................... 10
4.1. Rechtliche Grundlagen ....................................................................................... 10 4.1.1. Schadenersatzpflicht ............................................................................................ 10 4.1.2. Mangel und Rüge ................................................................................................. 12 4.1.3. Wissenszurechnung ............................................................................................. 15 4.2. Allgemeines ........................................................................................................ 16 4.2.1. Wissen und Zurechnung ...................................................................................... 16 4.2.1.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 16 4.2.1.2. Würdigung ......................................................................................................... 17 4.2.2. Behinderung ......................................................................................................... 18 4.2.2.1. Standpunkt der Klägerin .................................................................................... 18 4.2.2.2. Würdigung ......................................................................................................... 19 4.2.3. Bedeutung Zweijahresfrist .................................................................................... 20 4.2.3.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 20 4.2.3.2. Würdigung ......................................................................................................... 21 4.2.4. Anspruchsgrundlage............................................................................................. 21 4.2.4.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 21 4.2.4.2. Würdigung ......................................................................................................... 22 4.3. Tragsicherheit des Stadiondachs ....................................................................... 23 4.3.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 23 4.3.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 25 4.3.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 25 4.3.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 31 4.3.3. Würdigung ............................................................................................................ 33 4.4. Kandelaberfüsse ................................................................................................. 39 4.4.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 39 4.4.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 40 4.4.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 40 4.4.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 42 4.4.3. Würdigung ............................................................................................................ 43 4.5. Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion................................................. 44 4.5.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 44 4.5.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 47 4.5.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 47 4.5.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 48 4.5.3. Würdigung ............................................................................................................ 50 4.6. Warmwasserversorgung..................................................................................... 52 4.6.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 52 4.6.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 53 4.6.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 53
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4.6.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 53 4.6.3. Würdigung ............................................................................................................ 54
5. Stützpfeiler .................................................................................................................. 55 5.1. Sachverhalt ......................................................................................................... 55 5.2. Parteistandpunkte ............................................................................................... 56 5.2.1. Klägerin................................................................................................................. 56 5.2.2. Beklagte ................................................................................................................ 57 5.3. Würdigung........................................................................................................... 58
6. Betriebs- und Hilfsleistungen...................................................................................... 60 6.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 60 6.2. Würdigung........................................................................................................... 60
7. Forderungen Dritter .................................................................................................... 61 7.1. A. AG................................................................................................................... 61 7.1.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 61 7.1.2. Allgemeine Parteistandpunkte ............................................................................. 62 7.1.2.1. Klägerin.............................................................................................................. 62 7.1.2.2. Beklagte ............................................................................................................. 65 7.1.3. Würdigung ............................................................................................................ 66 7.1.4. Teilanspruch 1 ...................................................................................................... 68 7.1.4.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 68 7.1.4.2. Würdigung ......................................................................................................... 70 7.1.5. Teilanspruch 2 ...................................................................................................... 70 7.1.5.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 71 7.1.5.2. Würdigung ......................................................................................................... 71 7.1.6. Teilanspruch 3 ...................................................................................................... 72 7.1.6.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 72 7.1.6.2. Würdigung ......................................................................................................... 73 7.1.7. Teilanspruch 4 ...................................................................................................... 74 7.1.7.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 74 7.1.7.2. Würdigung ......................................................................................................... 75 7.1.8. Teilanspruch 5 ...................................................................................................... 75 7.1.8.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 75 7.1.8.2. Würdigung ......................................................................................................... 76 7.1.9. Teilanspruch 6 ...................................................................................................... 76 7.1.9.1. Parteistandpunkte.............................................................................................. 76 7.1.9.2. Würdigung ......................................................................................................... 77 7.2. Prof. B. ................................................................................................................ 77 7.2.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 77 7.2.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 78 7.2.3. Würdigung ............................................................................................................ 79 7.3. C.......................................................................................................................... 80 7.3.1. Sachverhalt ........................................................................................................... 80 7.3.2. Parteistandpunkte................................................................................................. 80 7.3.3. Würdigung ............................................................................................................ 81
8. Nebenfolgen................................................................................................................ 81 8.1. Streitwert ............................................................................................................. 81 8.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen ................................................................... 81
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Erwägungen:
1. Allgemeines
Am 31. Oktober 2005 schlossen die Parteien einen Totalunternehmer-Vertrag
(TU-Vertrag) über den Neubau des Sportstadions Letzigrund (act. 2 Rz. 19;
act. 39 Rz. 4.32). Am 24. August 2007 lieferte die Klägerin der Beklagten den
Neubau Stadion Letzigrund mit Eignung zur Durchführung des Leichtathletik-
Meetings "Weltklasse Zürich" 2007 ab (Abnahme 1 gemäss TU-Vertrag; act. 2
Rz. 26; act. 39 Rz. 4.38). Am 24. Januar 2008 erfolgte die Abnahme 2 des Bau-
werks mit Eignung zur Durchführung der Fussball-Europameisterschaft (act. 2
Rz. 29; act. 39 Rz. 1.37). Am 17. Juli 2008 lieferte die Klägerin der Beklagten das
Stadion mit Eignung zur Durchführung des Leichtathletik Meetings "Weltklasse
Zürich" 2008 ab. Das war die Abnahme 3 gemäss TU-Vertrag und die letzte Ab-
nahme (act. 2 Rz. 32; act. 39 Rz. 1.37 u. 4.44). Am 9. Dezember 2010 stellte die
Klägerin der Beklagten für die Prüfung "unberechtigter" Rügen zwei Rechnungen
(act. 2 Rz. 292; act. 39 Rz. 5.47).
Gegenstand des Verfahrens bilden von der Klägerin geltend gemachte Kosten der
Prüfungen unberechtigter Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen der Be-
klagten hinsichtlich (1) der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Stahl-
konstruktion des Stadiondachs, (2) der Schweissungen der Füsse der Kandelaber
bzw. grossen Lichtmasten, (3) der Grundierung des Korrosionsschutzes und der
Gefahr einer Spannungsrisskorrosion sowie (4) der Warmwasserversorgung des
ersten Obergeschosses. Dabei stützt sich die Klägerin auf verschiedene vertragli-
che und ausservertragliche Rechtsgrundlagen. Weiter verlangt die Klägerin die
Erstattung der Kosten für die Errichtung von 31 Stützpfeilern unter den Dachbin-
dern sowie für ihre eigenen Betriebs- und Hilfsleistungen. Schliesslich möchte die
Klägerin als Abtretungsgläubigerin Forderungen Dritter (A. AG, Prof. B. und C.)
ersetzt erhalten, welche die Beklagte mit Prüfungen zu Unrecht gerügter Werktei-
le beauftragt und nicht bezahlt habe. Die Beklagte bestreitet alle Forderungen und
schliesst auf Abweisung der Klage.
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2. Prozessuales
2.1. Prozessverlauf
Am 17. Juni 2011 stellte die Klägerin ein Schlichtungsgesuch beim Friedensrich-
teramt der Kreise 1+2 der Stadt Zürich, worauf am 1. Juli 2011 die Schlichtungs-
verhandlung durchgeführt wurde. Nach deren Scheitern wurde gleichentags die
Klagebewilligung erteilt (act. 1; act. 2 Rz. 10; act. 39 Rz. 4.31).
Am 21. Oktober 2011 wurde die Klageschrift samt Klagebewilligung überbracht
(act. 1 f.). Mit Beschluss vom 25. Oktober 2011 wurde das Doppel der Klage der
Beklagten zugestellt, der Klägerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von
CHF 39'000.– angesetzt und die Prozessleitung an den Referenten delegiert
(act. 8). Nachdem die Klägerin den Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte
(act. 12), wurde mit Beschluss vom 18. November 2011 das Verfahren zwecks
aussergerichtlicher Vergleichsgespräche bis zum 2. April 2012 sistiert (act. 14).
Mit Beschluss vom 3. April 2012 wurde die Sistierung bis zum 30. April 2012 ver-
längert (act. 27). Nachdem die Parteien dem Gericht das Scheitern der Ver-
gleichsgespräche mitgeteilt hatten (act. 32 f.), wurde der Beklagten mit Verfügung
vom 8. Mai 2012 Frist zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort angesetzt
(act. 34). Mit Verfügung vom 14. August 2012 wurde das Fristerstreckungsgesuch
der Beklagen vom 13. August 2012 abgewiesen (act. 37). Am 10. September
2012 reichte die Beklagte die Klageantwortschrift ein und beantragte die Abwei-
sung der Klage (act. 39). Mit Verfügung vom 13. September 2012 wurde das
Doppel der Klageantwort der Klägerin zugestellt (act. 44). Mit Rücksicht auf die
laufenden Replikfristen in den Parallelfällen CG110053-L und CG110072-L wurde
mit weiteren prozessualen Schritten zugewartet. Mit Verfügung vom 15. Juli 2013
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einrei-
chung der schriftlichen Replik angesetzt (act. 48). Nachdem die Klägerin mit Ein-
gabe vom 12. August 2013 Anträge betreffend Edition und Fristabnahme gestellt
hatte (act. 50), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 13. August 2013 Frist zur
Stellungnahme angesetzt (act. 51). Nach Eingang der Stellungnahme der Beklag-
ten vom 26. August 2013 samt Beilagen (act. 53 f.) wurde diese der Klägerin zur
Kenntnisnahme zugestellt (act. 55). Am 12. September 2013 erneuerte die Kläge-
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rin ihren Antrag auf einstweilige Sistierung des Verfahrens (act. 57), worauf mit
Verfügung vom 17. September 2013 das Editionsbegehren als erledigt abge-
schrieben und die Frist zur Erstattung der Replik nicht abgenommen wurde
(act. 59). Innert mehrfach erstreckter Frist (act. 61 ff.) wurde die Replik samt Bei-
lagen am 30. April 2014 erstattet (act. 68 f.). Mit Verfügung vom 7. August 2014
wurde die Replik der Beklagten zugestellt und ihr Frist zur Einreichung der Duplik
angesetzt (act. 71), welche innert erstreckter Frist (act. 73) am 16. Juni 2015 ein-
gereicht wurde (act. 76 f.).
Mit Verfügung vom 23. November 2015 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um zu
neuen Behauptungen in der Duplik sowie deren Beilagen Stellung zu nehmen,
sowie den Parteien Gelegenheit gegeben, auf die ersten Parteivorträge der
Hauptverhandlung zu verzichten (act. 79). Am 14. März 2016 verzichtete die Be-
klagte auf die ersten Parteivorträge an der Hauptverhandlung (act. 86). Mit Verfü-
gung vom 29. März 2016 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichts-
kosten einen Kostenvorschuss von CHF 20'000 zu leisten (act. 87), dem sie am
11. April 2016 nachkam (act. 89). Innert erstreckter Frist (act. 81 u. 84) nahm die
Klägerin am 11. April 2016 zur Duplik Stellung, reichte diverse neue Beilagen ein
und beantragte u.a., es sei die Hauptverhandlung mit den ersten Parteivorträgen
durchzuführen (act. 90-92). Mit Verfügung vom 9. Mai 2016 wurde die klägerische
Stellungnahme der Beklagten zugestellt und ihr Frist angesetzt, um sich zu dieser
zu äussern (act. 93). Am 29. August 2016 reichte die Beklagte ihre Stellungnah-
me samt Beilagen innert Frist ein (act. 95-97); sie wurde der Klägerin mit Verfü-
gung vom 6. September 2016 zugestellt (act. 98). Am 15. September 2016 wur-
den die Parteien zur Hauptverhandlung auf den 24. November 2016 vorgeladen
(act. 100). Am 26. und 29. September 2016 reichte die Klägerin je eine Novenein-
gabe samt Beilage ein (act. 102 f. u. 106 f.), welche mit Verfügungen vom 3. und
10. Oktober 2016 der Beklagten zugestellt wurden (act. 104 u. 108).
Am 24. November 2016 fand die Hauptverhandlung mit den ersten Parteivorträ-
gen gemäss Art. 228 ZPO statt, in dessen Rahmen sich die Parteien zu den letz-
ten Eingaben der Gegenseite äusserten (Prot. S. 20 ff.; act. 110 ff.). Das Verfah-
ren erweist sich nunmehr als spruchreif, so dass der Endentscheid zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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2.2. Zuständigkeit
Die Parteien vereinbarten in Ziffer 16.8 Abs. 1 Satz 2 des TU-Vertrags Zürich als
Gerichtsstand (act. 6/7). Die Gültigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung be-
stimmt sich nach dem Recht, das zur Zeit ihres Abschlusses gegolten hat
(Art. 406 ZPO). Nach Art. 9 GestG ist die Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinba-
rung der Parteien zu bejahen. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem
neuen Recht (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 17 ZPO ist die örtliche Zustän-
digkeit in Zürich gegeben. Sachlich zuständig ist das Bezirksgericht gemäss § 19
GOG.
2.3. Teilklage
Die Klägerin beantragt mit Rechtsbegehren 4, es sei Vormerk zu nehmen, dass
die Klage eine Teilklage sei und dass sie sich vorbehalte, nach Abschluss des
Beweisverfahrens weitergehende Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegeh-
ren in diesem Verfahren oder durch Geltendmachung in einem anderen Verfahren
einzuklagen.
Nach der Dispositionsmaxime steht es der klagenden Partei offen, eine Teilklage
zu erheben und sich eine Nachklage vorzubehalten. Der Vorbehalt einer Nach-
klage ist indessen nicht erforderlich (Füllemann, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl. Zürich 2016,
Art. 86 N 4) und entsprechend – anders als der Rektifikationsvorbehalt gemäss
Art. 46 Abs. 2 OR für den Fall der Personenschäden – nicht ins Urteilsdispositiv
aufzunehmen.
2.4. Klageänderung
Mit der Replik hat die Klägerin die Klagesumme gemäss Rechtsbegehren 1 von
CHF 1'794'545.57 auf CHF 1'863'920.86 erhöht. Die Klägerin führt dazu aus, sie
verlange einen um CHF 73'442.54 höheren Betrag für den Nachweis der Mangel-
freiheit der Kandelaber. Der Stadtrat habe ihr nach Einreichung der Klage vom
21. Oktober 2011 durch neue unberechtigte Gewährleistungsverlangen diese zu-
sätzlichen Kosten aufgebürdet. Sie begehre einen um CHF 4'067.25 niedrigeren
Betrag für den Nachweis der Mangelfreiheit der Warmwasserversorgung. Sie ver-
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lange also nicht mehr nur Zahlung von CHF 1'794'545.57, sondern neu Zahlung
von CHF 1'863'920.86 (1'794'545.57 + 73'442.54 - 4'067.25; act. 68 Rz. 2 ff.).
Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach
der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in
einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO).
Mit der Replik änderte die Klägerin zwei Ansprüche, welche sie bereits mit der
Klage geltend gemacht hatte, indem sie für den Nachweis der Mangelfreiheit der
Kandelaber mehr und für jenen der Warmwasserversorgung weniger fordert. Da-
mit besteht zwischen den bisherigen und dem geänderten Ansprüchen ein sachli-
cher Zusammenhang. Zudem ist weiterhin das ordentliche Verfahren anwendbar,
so dass die Klageänderung zulässig ist.
2.5. Noven
Mit Art. 229 ZPO wird sichergestellt, dass sich jede Partei grundsätzlich zweimal
unbeschränkt äussern kann. Mit dem zweiten Schriftenwechsel tritt der
Aktenschluss ein (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3.).
Die Klägerin hatte in der Klagebegründung und in der Replik die zweimalige Ge-
legenheit, unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel in den Prozess einzu-
bringen. Für ihre weiteren Stellungnahmen und Eingaben (act. 90-92, 102 f.,
106 f. u. 110 ff.) greift bereits die Novenrechtsschranke. In diesen Rechtsschriften
vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel wären – soweit für die zu beant-
wortenden Rechtsfragen überhaupt relevant – nur zu berücksichtigen, wenn sie
erst nach der Erstattung der Replik entstanden sind oder bereits vor diesem Zeit-
unkt vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht
werden konnten (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Es wird nachstehend unter den einzelnen
materiellen Rechtsfragen zu prüfen sein, ob die Klägerin in ihren Rechtsschriften
rechtserhebliche Noven vorbringt und ob diese zu berücksichtigen sind.
3. Aktivlegitimation
Die Implenia Generalunternehmung AG ist Rechtsnachfolgerin der Zschokke Ge-
neralunternehmung AG, wobei sie unter anderem den TU-Vertrag vom 31. Okto-
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ber 2005 betreffend den Neubau des Stadions Letzigrund übernahm (act. 2
Rz. 13; act. 39 Rz. 4.31). Am 28. März 2013 übernahm sodann die Klägerin infol-
ge Fusion die Aktiven und Passiven der Implenia Generalunternehmung AG
(act. 47). Die Aktivlegitimation der Klägerin ist somit zu bejahen.
4. Prüfungskosten Mängelrügen / Gewährleistungsverlangen
4.1. Rechtliche Grundlagen
4.1.1. Schadenersatzpflicht
Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt
werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu
leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle
(Art. 97 Abs. 1 OR). Die in dieser Bestimmung geregelte Schadenersatzpflicht er-
fasst alle Formen der Unmöglichkeit und der Schlechterfüllung eines Vertrages.
Jeder Verstoss gegen eine vertragliche Verpflichtung bildet demnach eine nicht
gehörige Erfüllung im Sinne dieser Bestimmung. Eine Form der nicht gehörigen
Erfüllung stellt insbesondere die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten dar.
Zu diesen gehören Verhaltenspflichten, die zum Zweck haben, die Hauptleistung
zu ergänzen und deren ordnungsgemässe Erfüllung zu sichern bzw. den Ver-
tragszweck zu erreichen, wie namentlich Schutz-, Obhuts-, Beratungs-, Unterlas-
sungs-, Informations- und Aufklärungspflichten. Der Rechtsgrund solcher Pflichten
liegt im Vertragsschluss, wobei sie auch ohne diesbezügliche Willensäusserung
der Parteien aufgrund der sich aus Art. 2 ZGB ergebenden Pflicht zu einer umfas-
senden Rücksichtnahme auf die Interessen des Vertragspartners und zu loyalem
Verhalten unmittelbar zum Vertragsinhalt werden. Die Nebenpflichten ergeben
sich in diesem Fall aus einer Auslegung oder Ergänzung des Vertrages, wobei
sich der Richter am Denken und Handeln vernünftiger und redlicher Vertrags-
partner sowie am Wesen und Zweck des Vertrages zu orientieren hat. Grundsätz-
lich ist davon auszugehen, dass Nebenpflichten stets dem Leistungsinhalt zuzu-
rechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Änderung des
Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick
auf den Leistungszweck näher umschreiben können (BGer 4A_306/2009 vom
8. Februar 2010 E. 6.1).
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Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches nach
Art. 97 OR ist ein Schaden, der durch die Vertragsverletzung verursacht wurde.
Schaden ist eine unfreiwillige Vermögensverminderung, die in der Verminderung
der Aktiven, der Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn beste-
hen kann. Sie entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögens-
stand und dem hypothetischen Stand, den das Vermögen ohne das schädigende
Ereignis hätte. Der Schuldner hat den Gläubiger in Bezug auf sein Vermögen so
zu stellen, wie dieser stünde, wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden
wäre (Wiegand, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, 6. Aufl. Basel 2015, Art. 97 N 38 f.; nachfolgend zitiert als BSK OR I-
Wiegand).
Zwischen nichtgehöriger Erfüllung und Schaden muss ein adäquat kausaler Zu-
sammenhang bestehen, welcher den natürlichen Kausalzusammenhang voraus-
setzt. Für das Vorliegen der natürlichen Kausalität darf das fragliche Verhalten
nicht weggedacht werden können, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfie-
le. Adäquanz ist zu bejahen, wenn die schädigende Handlung nach dem gewöhn-
lichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den
entstandenen Schaden herbeizuführen (BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 41).
Das Verschulden wird vermutet. Es obliegt dem Schuldner nachzuweisen, dass
die Vertragsverletzung entschuldbar sei. Da bei der Verletzung von Nebenpflich-
ten die Pflichtverletzung in einem Verstoss gegen die vertraglich geschuldete
Sorgfalt besteht, bleibt für eine Exkulpation praktisch kein Raum; denn mit dem
Nachweis der Pflichtverletzung ist zugleich bewiesen, dass die von einem durch-
schnittlichen Schuldner in dieser Situation zu erwartende Sorgfalt nicht aufge-
wendet wurde (BSK OR I-Wiegand, Art. 97 N 42 f.).
Rügt der Besteller einen Werkmangel, den das Werk des Unternehmers, an den
sich die Rüge richtet, in Wirklichkeit nicht aufweist, so ist die Mängelrüge unge-
rechtfertigt. Wird der betreffende Unternehmer durch die ungerechtfertigte Män-
gelrüge geschädigt, indem er infolge der Rüge z.B. zu aufwendigen Untersuchun-
gen des Werkes schreitet, so hat er einen Anspruch auf Schadenersatz, falls der
Besteller den gerügten Mangel wider besseres Wissen oder zumindest ohne
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plausible Anhaltspunkte für dessen Bestand geltend gemacht hat. Die Grundlage
für diesen Schadenersatzanspruch bildet eine vorwerfbare Verletzung der vertrag-
lichen Treuepflicht, die es dem Besteller verbietet, ohne Rücksicht auf die Interes-
sen des Unternehmers ungerechtfertigte Mängelrügen zu erheben. Eine derartige
Vertragsverletzung liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn der Besteller es unter-
lassen hat, nach den Ursachen eines von ihm angenommenen Werkmangels zu
forschen (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl. Zürich 2011, N 2147a).
Sowohl bei den Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung wie auch bei je-
nen aus Geschäftsführung ohne Auftrag fehlt es an einem Vertragsverhältnis
(Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl. Zürich
2014, N 1772). Bereicherungsansprüche kommen insbesondere dann nicht in Be-
tracht, wenn der Erwerb eines Vermögensvorteils durch einen Vertrag gerechtfer-
tigt wird (Hahn, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Pri-
vatrecht, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. Zürich 2016,
Art. 62 N 37).
Art. 419 OR verlangt, dass jemand für einen andern ein Geschäft besorgt, ohne
von ihm beauftragt zu sein. Dieses als Auftragslosigkeit umschriebene Tatbe-
standserfordernis ist ausdehnend zu interpretieren: Nicht bloss ein Auftrag, son-
dern vielmehr jede vertragliche Grundlage, welche den Handelnden zur Besor-
gung fremder Geschäfte berechtigt, schliesst die Anwendbarkeit der Bestimmun-
gen zur Geschäftsführung ohne Auftrag aus (Schmid, in: Gauch/Schmid [Hrsg.],
Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, Obligationenrecht,
Teilband V 3a, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 419-424 OR, 3. Aufl. Zü-
rich 1993, Art. 419 N 63).
4.1.2. Mangel und Rüge
Ein Mangel des Werkes im Sinne der SIA-Norm 118 liegt vor bei einer Abwei-
chung des Werkes vom Vertrag (sei es ein "Mangel" oder eine "sonstige Abwei-
chung vom Vertrag" gemäss Art. 368 OR). Der Mangel besteht entweder darin,
dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Eigenschaft nicht
aufweist, oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch ohne
besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (z. B. Tauglichkeit des
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Werkes für den vertraglich vorausgesetzten oder üblichen Gebrauch; Art. 166
Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). Mit anderen Worten weicht der Istzustand des man-
gelhaften Werkes von der vertraglichen Sollbeschaffenheit ab (Gauch, a.a.O.,
N 1357).
Der Werkunternehmer kann sich durch vertragliche Abrede verpflichten, bestimm-
te Qualitätssicherungsmassnahmen durchzuführen. Im Normalfall begründet die
betreffende Abrede nur eine Nebenpflicht des Unternehmers, ohne dass sie den
Umfang der geschuldeten Werkeigenschaften erweitert. Doch sind Fälle denkbar,
in denen nach dem Inhalt des konkreten Vertrages das vertragsgemäss vollzoge-
ne Qualitätsmanagement schon aus sich heraus eine geschuldete Werkeigen-
schaft ist, bei deren Fehlen das Werk des Unternehmers an einem Mangel leidet,
mag es sonst auch mangelfrei sein (Gauch, a.a.O., N 1369).
Im Werkvertragsrecht besteht die Zusicherung in einer vertraglich bindenden Er-
klärung ("Zusage") des Unternehmers, dass sein versprochenes Werk eine be-
stimmte Eigenschaft aufweisen werde. Diese Erklärung wird vom Unternehmer
entweder aus eigener Initiative abgegeben oder von Seiten des Bestellers (z.B. in
den Ausschreibungsunterlagen) abverlangt. Sie kann die Werkeigenschaft durch
Worte, mit Hilfe von Zeichnungen, Mustern, Modellen, durch Verweis auf ein
technisches Regelwerk oder sonst wie umschreiben (Gauch, a.a.O., N 1372). Das
Fehlen einer besonders vereinbarten (vom Unternehmer zugesicherten) Eigen-
schaft ist immer ein Werkmangel, mag das betreffende Werk auch nach den "an-
erkannten Regeln der Technik" oder einem gleichwertigen Standard erstellt wor-
den sein. Der Mangel kann sich darauf beschränken, dass das Werk mit ver-
tragswidrigem Stoff ausgeführt wurde. Der blosse Umstand, dass das Werk trotz
der fehlenden Eigenschaft (z.B. trotz geringerer Betongüte als vereinbart) ebenso
gebrauchstauglich (z.B. ebenso tragfähig) oder ebenso wertvoll ist, ändert nichts
am Vorliegen eines Werkmangels (Gauch, a.a.O., N 1398 f.).
Bisweilen kommt es vor, dass die gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes
zwar nicht mit Sicherheit feststeht, sich aber auch nicht ausschliessen lässt. Be-
steht der begründete Verdacht einer gesundheits- oder lebensgefährdenden Be-
schaffenheit, so kann die Gebrauchstauglichkeit des Werkes schon aus diesem
- 14 -
Grunde ausgeschlossen oder beeinträchtigt sein. So gesehen vermag es für die
Annahme eines Mangels auszureichen, dass eine Ungewissheit über die Risiken
des Gebrauchs besteht. Allerdings muss es sich um eine begründete Gefahr-
Besorgnis handeln, um einen Gefahrverdacht, der sich auf nachweislich tatsächli-
che Risikoelemente stützt, weshalb haltlose Befürchtungen irrelevant sind
(Gauch, a.a.O., N 1424).
Es entspricht einhelliger Meinung, dass der Besteller nicht gehalten ist, das Werk
durch Sachverständige begutachten zu lassen. Die Prüfung muss nur (aber im-
merhin) so weit gehen, dass sie die Feststellung ermöglicht, das abgelieferte
Werk sei vertragskonform oder mangelhaft. Der Besteller hat im Normalfall aus-
schliesslich das Ergebnis der Werkherstellung zu prüfen, bei Maschinen also de-
ren Leistungsfähigkeit, nicht aber die Konstruktion und Funktionsweise im Einzel-
nen. Er ist nicht verpflichtet, nach den Ursachen allfälliger Mängel zu forschen
(BSK OR I-Zindel/Pulver, Art. 367 N 10 u. 13; Gauch, a.a.O., N 2124).
Der Besteller hat die Werkmängel nicht bloss anzuzeigen, sondern auch zu rü-
gen. Der Besteller muss zum Ausdruck bringen, dass er das abgelieferte Werk
nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will
(BSK OR I-Zindel/Pulver, Art. 367 N 17). Der Unternehmer muss der Mitteilung
des Bestellers entnehmen können, in welchem Punkt und in welchem Umfang der
Besteller das Werk als mangelhaft erachtet. Das aber setzt nicht voraus, dass der
Besteller die gerügten Mängel fachlich richtig umschreibt und in allen Einzelheiten
schildert. Vielmehr genügt es, wenn er den aus seiner subjektiven Sicht vorhan-
denen Mangel so beschreibt, wie er ihn selber sieht und beschreiben kann. Die
Ursache des mitgeteilten Mangels braucht der Besteller nicht anzugeben. Ob der
Unternehmer erkennen kann, welcher Mangel ihm angezeigt wird, beurteilt sich
unter Einbezug der bei ihm zu erwartenden Fach- und Werkkenntnisse. Dem Un-
ternehmer obliegt es, die Mitteilung des Bestellers fach- und werkgerecht zu in-
terpretieren und, da die gesetzliche Rügepflicht des Bestellers seinem eigenen
Schutze dient, sich mit aller Sorgfalt zu bemühen, ihn richtig zu verstehen. Das
gilt namentlich bei Werken, deren Beurteilung besonderen Sachverstand voraus-
setzt (z.B. bei Plänen, Softwareprodukten oder Gutachten), der dem konkreten
Besteller abgeht (Gauch, a.a.O., N 2131 f.).
- 15 -
4.1.3. Wissenszurechnung
Die Zurechnung von Wissen wird im schweizerischen Obligationenrecht nicht
ausdrücklich geregelt. Aus dem gesetzlichen Konzept der Stellvertretung können
jedoch Prinzipien der Wissenszurechnung abgeleitet werden. So wird dem Vertre-
tenen das in seinem Namen erfolgte rechtsgeschäftliche Handeln seines bevoll-
mächtigten Stellvertreters als eigenes zugerechnet, weshalb insoweit auch das
Wissen des Stellvertreters dem Vertretenen zuzurechnen ist, soweit der Vertreter
im Namen und mit Wirkung für den Vertretenen rechtsgeschäftlich handelt, d.h.
Willenserklärungen abgibt. Demnach betrifft die Wissenszurechnung im Stellver-
tretungsrecht nur Wissen, das mit der rechtsgeschäftlichen Ausübung der Voll-
macht im Zusammenhang steht. Damit hat sich der Vollmachtgeber das Handeln
und Wissen des Bevollmächtigten insoweit als eigenes anzurechnen, als er ihn zu
seinem Vertreter gemacht hat, also soweit die Vollmacht reicht (BGer 4C.332/
2005 vom 27. Januar 2006 E. 3.3).
Mit Bezug auf die Wissenszurechnung einem Vertreter gleichgestellt werden in
der Literatur teilweise Hilfspersonen, die – ähnlich wie ein Vertreter – erkennbar
für den Geschäftsherrn als Entscheidungsträger auftreten. Keine Entscheidungs-
träger, deren Wissen dem Geschäftsherrn zuzurechnen wäre, sind diejenigen
Personen, deren Tätigkeit die Entscheidvorbereitung betrifft, indem sie den Ent-
scheidungsträgern Entscheidgrundlagen zu beschaffen haben. Sie haben zwar
unter Umständen erheblichen Einfluss auf den Entscheid, doch obliegt der Ent-
scheid nicht ihnen. Wissen solcher Personen kann dem Geschäftsherrn deshalb
nicht zugerechnet werden. Mit der Bereitstellung von Entscheidgrundlagen ist je-
der Berater befasst, der dem Entscheidungsträger aufgrund seines Fachwissens
zur Seite steht und ihm aufzeigt, welche Schlüsse aus gewissen Informationen
gezogen werden sollen. Wer den Geschäftsherr nur beratend unterstützt, ist kein
Entscheidungsträger und hat mithin keine vertreterähnliche Stellung. Sein Wissen
ist dem Geschäftsherrn nicht zuzurechnen (Walter, Die Wissenszurechnung im
schweizerischen Privatrecht, Bern 2005, S. 161 ff.).
Die Wissenszusammenrechnung ist ein Spezialfall der Wissenszurechnung: Um
arbeitsteilige Organisationen nicht gegenüber natürlichen Personen zu privilegie-
- 16 -
ren, sollen Wissenselemente, die bei verschiedenen Wissensträgern präsent sind,
und die erst zusammengefügt ein rechtlich relevantes Wissen ergeben, der juristi-
schen Person als Gesamtwissen zugerechnet werden. Damit die kumulative Be-
rücksichtigung von Teilwissen nicht zu einer schrankenlosen Belastung der juristi-
schen Person führt, müssen bestimmte Kriterien erfüllt sein: Im Unternehmen
vorhandenes (aufgespaltetes) Wissen soll nur zusammengerechnet werden,
wenn für die über aktuelle Teilkenntnisse verfügenden Mitarbeiter gemessen an
der wahrscheinlichen Bedeutung dieses Teilwissens, ihrem Aufgabenbereich so-
wie der Beherrschbarkeit des Informationsflusses ein Anlass bestand, sicherzu-
stellen, dass die fragliche Information von anderen Stellen innerhalb der Organi-
sation zur Kenntnis genommen oder wenigstens abgerufen werden kann. Bei den
(zivilrechtlichen) Arglisttatbeständen – z.B. arglistigem Verhalten beim Gewähr-
leistungsausschluss (Art. 199 OR) – tritt zur blossen Wissenszusammenrechnung
ein weiteres Problem hinzu: Arglist setzt neben dem Wissen um einen Rechts-
mangel auch die Absicht voraus, diesen Mangel auszunützen. Hat kein Mitarbei-
ter Kenntnis aller Aspekte eines Sachverhaltes, hilft mit Bezug auf das zur Be-
gründung der Arglist erforderliche voluntative Element auch die Addition von Wis-
sensfragmenten nicht weiter (Forster, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des
Unternehmens nach Art. 102 StGB, Bern 2006, S. 172 f.).
4.2. Allgemeines
4.2.1. Wissen und Zurechnung
4.2.1.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt in der Replik vor, der Bauherr als Werkbesteller, der Sachver-
ständige und sonstige Berater zur Suche nach Mängeln einsetze und sich zur
Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Werkunter-
nehmer auf diese Personen berufe, setze sie gegenüber dem Unternehmer "in
der Ausübung eines Rechts" ein, nämlich als Hilfspersonen im Sinne des Artikels
101 OR. Dieser Einsatz mache deren Sachverstand und deren guten oder bösen
Glauben zum Sachverstand und guten oder bösen Glauben des Bestellers
(act. 68 Rz. 36). Ein Vertragspartner einer Gemeinde dürfe nicht schlechter ge-
stellt sein als derjenige einer natürlichen Person. Eine Schlechterstellung bestehe
- 17 -
dann, wenn das innerhalb der Gemeinde auf mehrere Wissensträger aufgespal-
tene Wissen und Wollen nicht das einheitliche Wissen und Wollen der Gemeinde
wäre, z. B. wenn im Rahmen eines Werkvertrags eine Person der Verwaltung ge-
genüber dem Unternehmer einen Befund als Mangel rüge und eine andere Per-
son wisse oder fahrlässig nicht wisse, dass der Befund kein Mangel ist. Der Un-
ternehmer könnte in solchen Fällen, falls die Wissensaufspaltung Bestand hätte,
kein Verschulden geltend machen und also keinen Schaden ersetzt verlangen.
Eine solche Schlechterstellung eines Vertragspartners einer Gemeinde werde
dadurch vermieden, dass das innerhalb der Gemeinde auf mehrere Wissensträ-
ger aufgespaltene Wissen der Gemeinde als ganzer auch dann zugerechnet wer-
de, wenn nicht ein Wissensträger selbst, sondern eine andere Person für die Ge-
meinde einen Vertrag abschliesse oder sonstige Rechtsgeschäfte ausführe oder
sonstige Willens- oder Wissenserklärungen abgebe (act. 68 Rz. 1869 f.).
Die Beklagte erwidert, die Klägerin liste zwar in der Replik unzählige Namen auf,
lege aber mit keinem Wort dar, wer wann welches genaue Wissen worüber ge-
habt haben soll. Die Klägerin könne sodann auch keine einzige für die Beklagte
handelnde Person bezeichnen, die gewusst bzw. damit gerechnet haben soll,
dass keine Mängel vorgelegen hätten. Die klägerischen Behauptungen des In-
halts, dass "irgendjemand" von einem Nichtmangel gewusst habe und sich die
Beklagte deshalb das Wissen dieser unbekannten Person anrechnen lassen
müsse, überzeuge nicht im Geringsten (act. 76 Rz. 47).
4.2.1.2. Würdigung
Konkret vertritt die Klägerin die Ansicht, das Wissen von Prof. D., des Beraters
und Sachverständigen der Beklagten, sei gleichzeitig das Wissen der Beklagten.
Dem kann nicht gefolgt werden. Prof. D. war weder Stellvertreter der Beklagten
noch Entscheidungsträger mit einer vertreterähnlichen Stellung. Er war – wovon
auch die Klägerin ausgeht – ein Privatgutachter, der mit seinem Fachwissen der
Beklagten u.a. Entscheidgrundlagen für die Erhebung von Mängelrügen lieferte.
Er war somit nur an der Entscheidvorbereitung beteiligt, hat aber nicht an Stelle
der Beklagten gehandelt bzw. Entscheidungen getroffen. Solches macht auch die
Klägerin nicht geltend. Ginge man nun davon aus, Prof. D. habe gewusst, dass
- 18 -
keine Mängel vorliegen, der Beklagten aber das Gegenteil gesagt, wäre dieses
Wissen der Beklagten nicht anzurechnen. Ebenso verhält es sich mit dem Wissen
der weiteren beteiligten Fachleute, nämlich Prof. E., Ing. F., Prof. G., Dipl. Ing. H.,
Dr. I. und Dr. J.. Auch ihr allfälliges Wissen über das Nichtvorhandensein von
Mängeln wäre der Beklagten nicht als eigenes Wissen zurechenbar. Die Beklagte
durfte grundsätzlich auf die Expertenberichte ihrer Sachverständigen vertrauen
und gestützt auf diese Mängel rügen. Eine Mängelrüge wider besseres Wissen
bzw. ohne plausible Anhaltspunkte kann diesbezüglich nicht angenommen wer-
den.
Die Klägerin hätte im Übrigen das Wissen von natürlichen Personen, die für die
Beklagte handelten, im Einzelnen behaupten müssen. Dies unterlässt sie. Unge-
nügend sind jedenfalls pauschale Behauptungen "ins Blaue hinaus", wonach die
Beklagte bzw. der Stadtrat gewusst bzw. damit gerechnet habe, dass keine Män-
gel vorliegen. Darauf wurde die Klägerin mit Verfügung vom 15. Juli 2013 hinge-
wiesen (act. 48). Auch die blosse Behauptung, die Beklagte bzw. deren Organe
und Vertreter hätten wider besseres Wissen Mängel gerügt bzw. Gewährleistung
verlangt, ist ungenügend, denn die Beklagte kann belegen, dass sie ihre Rügen
auf Privatgutachten bzw. Berichte von Fachleuten stützte. Da die Anforderungen
an die Konkretisierung der Behauptungen sich u.a. aus dem prozessualen Verhal-
ten der Gegenpartei ergeben (BGE 127 III 365 E. 2.b), müsste die Klägerin dies-
falls konkrete Anhaltspunkte geltend machen, die darauf hindeuten, dass die Ver-
treter der Beklagten wussten, dass keine Mängel vorliegen. Dies unterlässt die
Klägerin. Wie noch zu zeigen sein wird, kommt es aber auf diesen Punkt nicht
entscheidend an.
4.2.2. Behinderung
4.2.2.1. Standpunkt der Klägerin
In der Klage bringt die Klägerin vor, der Stadtrat habe sie in den Prüfungen unmit-
telbar und mittelbar behindert. Der Stadtrat habe sie unmittelbar am 2. April 2010
und am 16. Juli 2010 behindert. Der Stadtrat habe sie in weit grösserem Umfang
mittelbar behindert. Der Stadtrat habe sie beschimpft, habe versucht, die K. AG
und die L. AG gegen sie auszuspielen, habe die Sanierungsvereinbarung gebro-
- 19 -
chen, ihr den falschen Bericht der C. vorgelegt, habe ihre Sachverständigen nicht
zur Präsentation ihrer (Klägerin) Sachverständigen kommen lassen, habe ihr kein
Ergebnis der Prüfung der Ergebnisse ihrer (Klägerin) Sachverständigen mitgeteilt,
ihr Nachbesserungsrecht gebrochen, der Öffentlichkeit mit Wissen und Willen zu
unrecht verkündet, sie weigere sich, die Sicherheit des Daches herzustellen und
habe sie mit über vierzig oft langatmigen, wortverdrehenden und böswilligen
Schreiben überschüttet. Die Beklagte habe mit all dem ihr Vertrauen in Reste von
Anstand im Verkehr zerstören, ihre Zusammenarbeit mit ihren Subunternehme-
rinnen, den Sachverständigen und der A. AG vergiften, ihre personellen, finanziel-
len und sonstigen Ressourcen schwächen und sie in den Augen der anderen Un-
ternehmen der Bauwirtschaft, der Kunden, der Sachverständigen und der Öffent-
lichkeit herabsetzen und ihr dadurch die Prüfung der vorgeworfenen Mängel er-
schweren wollen. Im Ergebnis habe die Beklagte fortgesetzt mit Wissen und Wil-
len und Plan ihre Prüfungen erschwert. Die Beklagte schulde ihr auch deswegen
Vergütung der Kosten der Prüfungen einschliesslich Gewinn und Mehrwertsteuer
(act. 2 Rz. 418 ff.).
In der Replik erklärt die Klägerin, sie behaupte die Behinderungen ihrer Prüfung
der gerügten Mängel durch die Beklagte nicht mit dem Zweck, einen durch die
Behinderung verursachten Schaden geltend zu machen. Sie mache keinen so
verursachten Schaden geltend und führe auch keinen Nachweis dazu. Sie be-
haupte die Behinderungen der Beklagten vielmehr als einen Ausdruck des bösen
Glaubens und der Schikane der Beklagten in den Gewährleistungsverlangen
(act. 68 Rz. 100).
4.2.2.2. Würdigung
In der Klage hatte die Klägerin ihre Forderung für die Prüfungen der Tragsicher-
heit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs als alternative Anspruchsgrund-
lage auch auf Behinderungen durch die Beklagte gestützt (Titel vor act. 2 Rz. 397,
405 u. 418). Nachdem sie mit Verfügung vom 15. Juli 2013 zu entsprechender
Substantiierung aufgefordert worden war (act. 48), liess sie diese Anspruchs-
grundlage mit der Replik fallen.
- 20 -
Nicht nachvollziehbar ist der Vorwurf, wonach die Beklagte die Subunternehmer
der Klägerin am Karfreitag, 2. April 2010, daran gehindert haben sollen, das Sta-
dion zu betreten. Dass dieses über die Osterfeiertage geschlossen war, ist ein-
leuchtend. Auch bei der für den 16. Juli 2010 behaupteten Behinderung ist nicht
nachvollziehbar, was die Klägerin für das Wissen der Beklagten hinsichtlich der
Mängelrügen ableiten könnte, wenn sich die Anwälte der Klägerin für eine Ter-
minvereinbarung nicht an die Anwälte der Beklagten gewandt haben sollen.
Ebenso nicht nachvollziehbar ist, was die Klägerin aus der behaupteten mittelba-
ren Behinderung durch die Beklagte im Hinblick auf die von ihr geltend gemach-
ten Prüfungskosten ableiten könnte. Es handelt sich durchwegs um pauschale
Vorwürfe, deren Zusammenhang mit dem Wissen der Beklagten anlässlich der
Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen nicht ersichtlich ist. Damit ist auf die
von der Klägerin geltend gemachten Behinderungen nicht weiter einzugehen.
4.2.3. Bedeutung Zweijahresfrist
4.2.3.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, der Tag der Abnahme der Werkteile Stadiondach,
Dachkandelaber und Warmwasserversorgung sei der 24. August 2007 und der
Tag des Endes der zweijährigen Garantie- und Rügefrist für diese Werkteile sei
der 24. August 2009 gewesen. Die Beklagte habe die genannten Werkteile erst-
mals nach dem 24. August 2009 gerügt (act. 2 Rz. 375 u. 282). Für Ansprüche
wegen Rügen seit dem 25. August 2009 müsse der Bauherr das bemängelte
Werkteil prüfen und den Mangel beweisen. Er müsse damit auch die Kosten sei-
ner Prüfungen tragen, die den Mangel nicht beweisen oder gar widerlegen wür-
den (act. 2 Rz. 384).
Die Beklagte bringt vor, ob ein Mangel innerhalb oder nach Ablauf der zweijähri-
gen Garantie- und Rügefrist gerügt werde, sei nur für die Frage der Beweislast für
das Vorliegen eines Mangels in einem Prozess entscheidend. Unabhängig davon
– d.h. sowohl während als auch nach Ablauf der Garantie- und Rügefrist – habe
indessen der Unternehmer die Kosten zu tragen, die bei der Prüfung eines be-
mängelten Werkteils anfielen (act. 39 Rz. 5.128).
- 21 -
4.2.3.2. Würdigung
Die Parteien haben die Geltung der SIA-Norm 118 vereinbart (act. 6/7 S. 6). So-
mit stellt sich zunächst die Frage, ob es – wie von der Klägerin vorgebracht – für
die Beurteilung der vorliegend relevanten Rechtsfragen darauf ankommt, ob die
Mängelrügen vor oder nach Ablauf der zweijährigen Garantie- bzw. Rügefrist ge-
mäss Art. 172 SIA-Norm 118 erfolgten. Dies ist im Grundsatz zu verneinen, denn
in beiden Fällen hat eine Mängelrüge zu erfolgen. Die beiden Fälle unterscheiden
sich nur dadurch, dass der Bauherr während der Garantiefrist Mängel aller Art je-
derzeit rügen kann (Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118), nach deren Ablauf hingegen
nur noch die Rüge verdeckter bzw. vorher noch nicht entdeckter Mängel zulässig
ist (Art. 178 f. SIA-Norm 118). An den Grundsätzen der Mängelrüge ändert sich
dadurch aber nichts. Gegenteiliges kann auch nicht aus den Art. 174 Abs. 3 bzw.
Art. 179 Abs. 5 SIA-Norm 118 abgeleitet werden. Diese Bestimmungen regeln die
Beweislast für den Fall, dass streitig wird, ob ein behaupteter Mangel wirklich eine
Vertragsabweichung darstellt. Sie beschlagen somit die Frage des Mangels, nicht
aber diejenige der hier zunächst relevanten Rüge. Bei der Mängelrüge geht es
noch nicht um die erst später zu klärende Frage, ob der gerügte Mangel tatsäch-
lich besteht.
4.2.4. Anspruchsgrundlage
4.2.4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, eine stillschweigende Vereinbarung sei dann anzu-
nehmen, wenn die Werkunternehmerin für den Fall einer unberechtigten Mängel-
rüge einen Vergütungsanspruch angemeldet habe und der Bauherr einen Werkteil
zu unrecht rüge. Die Rüge sei dann ein auf den Fall der Nichtmangelhaftigkeit
ausgesprochener Werkvertrag oder Auftrag zu einer entgeltlichen Prüfung ge-
mäss Artikel 363 oder 394 OR. Die Werkunternehmerin müsse diesen Auftrag
nicht annehmen und nicht prüfen. Aber wenn sie ihn annehme und prüfe und die
Nichtmangelhaftigkeit nachweise, dann habe sie einen vertraglichen Anspruch auf
Vergütung (act. 2 Rz. 390). Die Klägerin habe in allen Fällen, in denen sie keinen
Erstattungsanspruch aus Vertrag habe, einen solchen aus Geschäftsführung oh-
ne Auftrag gemäss Artikel 419 und 422 OR. Sie habe geprüft und die Nicht-
- 22 -
Mangelhaftigkeit des Werkteils und möglicherweise auch den tatsächlichen Grund
einer Fehlerhaftigkeit des Werkteils nachgewiesen. Die Beklagte habe sie im
Rückblick ohne Mangelrecht zur Prüfung und zu dem damit verbundenen Auf-
wand veranlasst. Sie habe mit der Prüfung ein Geschäft besorgt, das Sache der
Beklagten gewesen sei. Sie habe dieser mit der Geschäftsführung die Kenntnis
der Nichtmangelhaftigkeit und möglicherweise auch des tatsächlichen Grundes
einer Fehlerhaftigkeit des Werkteils verschafft. Sie habe hilfsweise in allen Fällen,
in denen sie keinen Erstattungsanspruch aus Vertrag oder Geschäftsführung oh-
ne Auftrag habe, Anspruch auf Erstattung wegen ungerechtfertigter Bereicherung
gemäss Artikel 62 OR. Sie habe durch die Prüfung die Rüge der Beklagten wider-
legt und das Fehlen einer vertraglichen Pflicht zur Prüfung und möglicherweise
auch des tatsächlichen Grundes einer Fehlerhaftigkeit des Werkteils bewiesen.
Diese Erkenntnis habe für die Beklagte einen Wert; sie sei um diesen Wert berei-
chert und könne sich um diesen Wert nicht im Sinne des Artikels 64 OR entrei-
chern. Die Beklagte müsse sie gemäss Artikel 62 OR entschädigen. Der Wert
entspreche den Kosten der Prüfung (act. 2 Rz. 392 ff.).
Die Beklagte führt dazu aus, sie habe zu keinem Zeitpunkt für die Prüfung der
bemängelten Werkteile einen Werkvertrag bzw. einen Auftrag mit der Klägerin
abschliessen wollen, und dies sei der Klägerin stets bewusst gewesen, denn dies
wolle kein Bauherr. Die Klägerin bzw. ihre Subunternehmer hätten nicht ihr (Be-
klagte) Geschäft besorgt, sondern ein solches der Klägerin durch Wahrnehmung
des der Klägerin zustehenden Prüfungsrechts (act. 39 Rz. 5.147 u. 5.149).
4.2.4.2. Würdigung
Zwischen den Parteien besteht unbestrittenermassen ein Vertragsverhältnis,
nämlich der TU-Vertrag vom 31. Oktober 2005. Gestützt auf diesen erhob die Be-
klagte diverse Mängelrügen und verlangte Nachbesserung, und gestützt auf die-
sen prüfte die Klägerin die geltend gemachten Mängel. Damit kommt kein konklu-
denter (weiterer) Werkvertragsabschluss mit dem Inhalt einer entgeltlichen Prü-
fung der gerügten Mängel in Frage. Vielmehr sind allfällige Folgen der Mängelrü-
gen gemäss den Bestimmungen zu den Mängelrechten zu beurteilen. Dies gilt
auch für den Fall, dass die Klägerin bei einer unberechtigten Mängelrüge einen
- 23 -
Vergütungsanspruch angemeldet hat; die Regelungen zu den Mängeln sehen
solches nicht vor.
Die behaupteten Schadenersatzansprüche der Klägerin wegen allfälliger unbe-
rechtigter Mängelrügen der Beklagten beurteilen sich nach vertraglichen Grund-
sätzen. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und Geschäftsführung
ohne Auftrag scheiden somit aus, da diese Vertragslosigkeit voraussetzen wür-
den. Für den geltend gemachten Fall, dass die Beklagte durch die Prüfungen der
Klägerin zusätzliche Kenntnisse über das Werk erlangt hätte, wären diese zudem
durch das Vertragsverhältnis der Parteien gerechtfertigt bzw. abgedeckt. Ausser-
vertragliche Ansprüche kommen nicht in Frage.
4.3. Tragsicherheit des Stadiondachs
4.3.1. Sachverhalt
Die Aufhängung eines Dachbinders besteht in seiner Verbindung mit seiner (zur
Stadionaussenseite) äusseren Stütze, der Zugstütze. Jeder Binder hat ein mäch-
tiges mittleres senkrechtes Stegblech und auf der Höhe seiner Aufhängung zu-
sätzlich parallel links und rechts je ein weiteres mächtiges senkrechtes Seiten-
blech. Alle drei Bleche haben auf selber Höhe eine quadratische Öffnung. Der
Binder ragt mit seinen drei Blechen in zwei noch mächtigere parallele Löffelbleche
der Zugstütze hinein. Auch die Löffelbleche haben eine gleich grosse quadrati-
sche Öffnung. Ein quaderförmiger Bolzen durch die quadratischen Öffnungen der
Binder und Löffelbleche verbindet Binder und Zugstütze. Die Zugstütze nimmt mit
dem Bolzen die Kraft des Teils des Binders auf, der in das Stadioninnere hinein-
ragt. Die Kraft des Binders weist nach oben, denn er ist über die Druckstütze ge-
hebelt. Die Zugstütze muss also ziehen. Die Aufhängung hat einen vertikalen
Durchmesser von ungefähr 80 Zentimeter und eine Dicke von ungefähr 60 Zenti-
meter. Die Spielräume zwischen den Blechen eines Binders und seiner Zugstütze
sind wenige Zentimeter weit. Der Binder ist oben und unten geschlossen. Die
Dachaufhängungen sind nicht der Witterung ausgesetzt (act. 2 Rz. 40).
Die Stahlkonstruktion des Stadiondachs besteht im Wesentlichen aus Stahl der
Qualität S355. Das Leistungsverzeichnis BKP 213 Stahlbau nannte für alle
Gurtstösse und Stegblechstösse der 31 Dachbinder "QB Schweissnähte", also
- 24 -
Schweissnähte der Qualität B gemäss der Europäischen Norm EN ISO 5817
(act. 2 Rz. 23 u. 25; act. 39 Rz. 4.35 u. 4.37). Die K. AG und die L. AG führten un-
ter dem Namen "M." als Subunternehmerinnen der Klägerin das Stadiondach aus
(act. 2 Rz. 24; act. 39 Rz. 4.36).
Ungefähr am 5. Februar 2010 fand die A. AG mittels eines Endoskops einen Riss
von 30 mm im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 – versteckt hinter den Löf-
feln der Zugstangen – im hoch belasteten Knotenbereich. Am 8. Februar 2010
meldete die A. AG der Beklagten eine Verlängerung des Risses im mittleren
Stegblech des Binders Nr. 15 auf 150 mm (act. 2 Rz. 70 f.; act. 39 Rz. 2.30, 2.47
u. 4.84 f.). Am 10. Februar 2010 rügte die Beklagte gegenüber der Klägerin den
Binder Nr. 15 aufgrund einer akuten Gefahr eines plötzlichen Gewaltbruchs. Am
11. Februar 2010 beauftragte die Beklagte Prof. Dr. B. vom Institut N. der C. mit
einer Prüfung der Statik des angerissenen Binders Nr. 15 und des übrigen Stadi-
ondaches (act. 2 Rz. 80 f.; act. 39 Rz. 4.95 f.). Am 15. Februar 2010 beauftragte
die Beklagte die "O. AG" mit einer Untersuchung der Dachkonstruktion (act. 2 Rz.
84; act. 39 Rz. 4.101). Am 19. Februar 2010 rügte die Beklagte gegenüber der
Klägerin erstmals mit Bezug auf Befunde der O. AG Korrosionsschutz, Material,
Schnitte und Einsätze (Flicken) der Dachbinder und Zugstützen und schätzte die
Gefahr eines Einsturzes als real ein (act. 2 Rz. 87; act. 39 Rz. 4.104; act. 68 Rz.
2001). Am 11. März 2010 sandte die Beklagte der Klägerin weitere Befunde der
O. AG. Sie rügte unter anderem Materialfehler in den Zugstützen-Köpfen, Fehler
in den Schweissnähten der Obergurte über den Druckstützen und ein Nichtprüfen
der Stossnähte in den Werkstätten. Die Fehler in den Schweissnähten bedeuteten
im Wesentlichen, dass die Schweissnähte nicht die Qualität B gemäss der Euro-
päischen Norm EN ISO 5817 hatten. Die Ausschreibungsunterlagen hatten diese
Qualität genannt (act. 2 Rz. 122; act. 39 Rz. 4.154). Am 8. April 2010 verlangte
die Beklagte vom Audienzrichteramt des Bezirksgerichts Zürich eine superprovi-
sorische vorsorgliche Beweisabnahme über Schweissverbindungen, Oberflä-
chenbeschaffenheit und Materialqualität der Binder und Zugstützen des Stadion-
daches. Am 16. April 2010 hiess das Audienzrichteramt das Gesuch der Beklag-
ten gut (act. 2 Rz. 140 u. 148; act. 39 Rz. 4.174 u. 4.183). Am 30. April 2010 rügte
die Beklagte mit einem weiteren Schlussbericht der O. AG eine Sprödbruchgefahr
- 25 -
der Dachkonstruktion. Sie berief sich auf die Tragwerksnorm des Schweizeri-
schen Ingenieur- und Architektenvereins für Stahlbau Nr. 263 (SIA-Norm 263) und
die Richtlinie des Deutschen Ausschusses für Stahlbau Nr. 009 zur Stahlsorten-
auswahl für geschweisste Stahlbauten (DASt-Richtlinie 009; act. 2 Rz. 157 u. 87;
act. 39 Rz. 4.194). Mit Eingabe vom 3. Juni 2010 ergänzte die Klägerin ihr Ge-
such um vorsorgliche Beweisabnahme. Der Gerichtsgutachter P. von der Q. AG
erstattete sein Gutachten am 25. Juni 2010, wobei er die Schweissnähte gemäss
der Norm EN ISO 5817 (Ausgabe 2006) beurteilte (act. 39 Rz. 2.103 ff.; act. 68
Rz. 1489 ff.).
4.3.2. Parteistandpunkte
4.3.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der Stadtrat habe bis in den Ju-
ni 2010 eine akute Einsturzgefahr behauptet. Seit Juli 2010 habe er behauptet,
das Dach habe einzustürzen gedroht, doch er habe es jetzt sicher gemacht und
die Gefahr beseitigt. Sie (die Klägerin) habe im Februar und März 2010 die Be-
lastbarkeit des Binders Nr. 15 geprüft, und sie habe seit Anfang März Sachver-
ständige laufend nach Massgabe aller Mängelrügen des Stadtrates und der von
ihm übermittelten und von ihr selbst und Dritten erhobenen Befunde die Dachkon-
struktion statisch und bruchtechnisch auf Tragsicherheit und Gebrauchstauglich-
keit prüfen lassen. Alle Prüfungen hätten ergeben, dass das Dach gebrauchstaug-
lich gewesen sei und keine Einsturzgefahr bestanden habe (act. 2 Rz. 397 f.). Die
Norm EN ISO 5817 sei eine Produktionsnorm. Sie sei als Element der Qualitäts-
sicherung in der Werkherstellung zu verwenden und schaffe Sicherheitsreserven.
Sie rechne mit Fehlern der Werkherstellung und gleiche sie aus. Die Qualifikation
von Schweissfehlern als unzulässig gemäss der Norm EN ISO 5817 besage da-
her nichts zu Sicherheit und Lebensdauer eines fertigen Tragwerks. Abweichun-
gen von dieser Norm seien tolerierbar, wenn Sicherheit und Lebensdauer des fer-
tigen Tragwerks gewährleistet seien. EN ISO 5817 allein definiere deshalb nicht
die Regeln der Baukunde. Wenn es um Fragen der Gefahr für Leib und Leben
gehe, müssten statische Aspekte mitberücksichtigt werden. Die primäre Aufgabe
des Stadiondachs sei das Tragen von Lasten. Das Dach müsse deswegen auch
- 26 -
primär nach seiner Tragfähigkeit beurteilt werden. Die Norm EN ISO 5817 und
auch die SIA-Norm 263 räumten im Fall nachträglich festgestellter Ausführungs-
fehler die Möglichkeit ein, bei gewährleisteter Sicherheit auf eine Reparatur zu
verzichten und die Fehler zu tolerieren. Sie habe den Nachweis der Sicherheit,
Lebensdauer, Gebrauchstauglichkeit und Funktionsfähigkeit geführt. Eine Repa-
ratur sei danach gemäss den Normen nicht notwendig. Im Ergebnis stellten die
Fehler der Schweissnähte keinen Mangel dar (act. 2 Rz. 402).
Der Stadtrat habe die Stahlkonstruktion schuldhaft zu unrecht wegen Mängeln ge-
rügt. Er habe diese auch schuldhaft zu unrecht wegen eines Verdachts auf Gefah-
ren für Leib und Leben gerügt. Der Stadtrat habe gewusst oder habe wissen müs-
sen, dass die A. AG sowie Prof. G. und Dr. I. mit der Behauptung ihres Berichts
vom 1./7. Juli 2009, es bestehe in den Zugstützenköpfen oder Dachbindern die
Gefahr einer Spannungsrisskorrosion, unrecht gehabt hätten. Dieselben hätten
mit der Behauptung ihres Berichts vom 26. November 2009, das Auftreten von
Spannungsrisskorrosion sei auch nach der Nachbearbeitung der Dachaufhän-
gungen im September 2009 nicht vollkommen auszuschliessen, unrecht gehabt.
Der Sachverständige des Stadtrats, Prof. Dr. D., habe diese Behauptungen ent-
weder von Anfang an oder doch sehr bald für unrichtig halten müssen, denn er
habe wissen müssen, dass die Voraussetzungen einer Spannungsrisskorrosion in
den Dachaufhängungen gefehlt hätten; die Regeln der Technik schlössen diese
Korrosion aus. Und sofern Prof. Dr. D. die Regeln der Technik nicht gekannt ha-
be, habe er das gewusst oder geahnt. Im Ergebnis habe Dr. D. keine Gefahr einer
Spannungsrisskorrosion angenommen, oder er habe gewusst, er könne nicht gu-
ten Glaubens Spannungsrisskorrosion annehmen. Sein Wissen sei das Wissen
des Stadtrats. Der Stadtrat habe daher ohne guten Glauben behauptet, es beste-
he in den Zugstützköpfen oder Dachbindern die Gefahr einer Spannungsrisskor-
rosion (act. 2 Rz. 405 f.).
Der Stadtrat habe seit dem 22. Februar 2010 von Prof. B. gewusst, dass der
Dachbinder Nr. 15 statisch-rechnerisch uneingeschränkt tragsicher und ge-
brauchstauglich sei; der Stadtrat habe seit den Ent- und Belastungsversuchen am
25. Februar und 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass der Dachbinder
Nr. 15 auch praktisch tragsicher und gebrauchstauglich sei. Dennoch habe der
- 27 -
Stadtrat nach dem 22. Februar 2010 die Tragsicherheit und Gebrauchstauglich-
keit des Daches gerügt (act. 2 Rz. 408). An der Präsentation vom 10. Mai 2010
hätten ihre Sachverständigen die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des
Daches nachgewiesen. Dennoch habe der Stadtrat bereits am 12. und 14. Mai
2010 erneut eine vom Stadiondach ausgehende Gefahr für Leib und Leben gerügt
(act. 2 Rz. 411). Der Stadtrat habe die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit
der Dachkonstruktion monatelang mit Wissen, Willen und Plan zu unrecht gerügt.
Das wiege wegen des eigenen Sachverstands des Stadtrats noch schwerer. Im
Ergebnis habe die Beklagte ihre Pflicht zu loyalem Verhalten verletzt. Die Beklag-
te schulde ihr deswegen Vergütung allen Aufwandes der Prüfungen einschliess-
lich der Mehrwertsteuer (act. 2 Rz. 416 f.).
In der Replik ergänzt die Klägerin, der Bericht "Stahldachkonstruktion – Visuelle
Untersuchung Korrosionszustand" der A. AG vom 1. Juli 2009 sei qualifiziert
falsch (act. 68 Rz. 489). Im Ergebnis hätten Prof. G. und Dr. I. einen Bericht voller
schwerer Fehler und Erfindungen verfasst. Sie hätten nicht gezeigt, wie die an-
geblichen Vertiefungen im Stahl überhaupt gemessen worden sein sollen. Sie hät-
ten gewusst, es müsse mechanische Verletzungen gegeben haben; und solche
Verletzungen hätten die Vertiefungen verursacht haben können. Doch sie hätten
behauptet, die Vertiefungen seien nur durch Korrosion entstanden. Sie hätten
starke elektrochemische Korrosion und also starken Abtrag (Rost) behauptet,
aber sie hätten keinen gezeigt. Sie hätten Makrozellen-Korrosion behauptet, wo
keine elektrolyte Verbindung und keine Kathode möglich sei. Sie hätten Span-
nungsrisskorrosion behauptet, wo keine sein könne. Als "gut ausgebildete Ingeni-
eure mit langjähriger Praxiserfahrung und in Sachen Korrosion äusserst versiert"
hätten die Verfasser gewusst, ihr Gutachten sei falsch (act. 68 Rz. 573 f.). Dr. J.,
ein weiterer Berater des Stadtrats und "sachverständiger Experte", habe den
G./I.-Bericht im Juli oder August 2009 gelesen und ihn als falsch erkannt. Der wei-
tere Berater des Stadtrats, Prof. D., habe im September oder Oktober 2009 den
G./I.-Bericht gelesen. Er müsse als "weltweit einer der höchstdekorierten Fachleu-
te im Bereich der Materialtechnologie und insbesondere im Bereich verschieden-
artiger Korrosionserscheinungen" das Ungenügen des Berichts sofort erkannt ha-
ben. Der weitere Berater des Stadtrats, Dipl. Ing. H., müsse im Februar 2010 den
- 28 -
G./I.-Bericht gelesen und sofort für ungenügend befunden haben. Der weitere Be-
rater des Stadtrats, Prof. E., müsse im April 2010 ebenfalls den G./I.-Bericht gele-
sen und für ungenügend befunden haben. Es sei davon auszugehen und werde
behauptet, dass Dr. J., Prof. D., H. und Prof. E. dem Stadtrat und dem General-
bevollmächtigten und den zahlreichen Vertretern des Stadtrats das Ungenügen
des Berichts mitgeteilt hätten. Der Stadtrat habe somit seit ungefähr August 2009
und erneut seit ungefähr September 2009, Februar 2010 und April 2010 positiv
gewusst, dass der G./I.-Bericht falsch gewesen sei (act. 68 Rz. 576 ff.). Span-
nungsrisskorrosion sei in Kohlenstoffstählen mit Streckgrenzen unter 700 MPa
gar nicht möglich; sie sei also auch im Baustahl S355 des Letzigrund-Stadions mit
der Streckgrenze 355 MPa nicht möglich. Und Prof. D. habe das von Anfang an
gewusst (act. 68 Rz. 697). Der erste Teil (Kapitel 1 und 2) des Schlussberichts
von Prof. D. vom 16. August 2011 sei vorsätzliche Täuschung. Es dürfe und müs-
se von dieser vorsätzlichen Täuschung des Jahres 2011 auf Prof. D.s Wirken und
des Stadtrats Gewährleistungsverlangen der Jahre 2009 und 2010 zurückge-
schlossen werden. Prof. D. habe vom Anfang seiner Tätigkeit für den Stadtrat im
September 2009 bis heute gewusst, es könne im Stadiondach keine Spannungs-
risskorrosion geben. Er habe von Anfang an und immer auch gewusst, der G./I.-
Bericht vom 1. Juli 2009 sei Unsinn. Der Stadtrat habe mit Berufung auf Prof. D.
von ihr Gewährleistung verlangt. Schon deswegen sei Prof. D.s böser Glaube
auch des Stadtrats böser Glaube. Prof. D. habe damals dem Stadtrat und seinen
Vertretern auch gesagt, es könne im Stadiondach tatsächlich keine Spannungs-
risskorrosion geben. Und der Stadtrat und seine Vertreter hätten das verstanden.
Der Stadtrat habe mit all dem vorsätzlich seine Treuepflicht ihr gegenüber verletzt
und mache die Beklagte haftbar für alle Folgen (act. 68 Rz. 708 ff.). Es gebe in
der Aufhängung des Dachs des Stadions nur eine minimale elektrochemische,
abtragende Korrosion von irgendwie 0.010 Millimeter pro Jahr, also ungefähr 1
Millimeter pro hundert Jahre. Und es gebe – wenn überhaupt – Spannungs-
risskorrosion nur im obersten ersten Millimeter der Ausrundungen der Aufhän-
gungsaussparungen. Beide Arten der Korrosion seien auch insgesamt bedeu-
tungslos und keine Gefahr für Leib oder Leben. Prof. D., der Stadtrat und seine
- 29 -
sonstigen Berater hätten davon von Anfang an Kenntnis gehabt und dennoch –
wider besseres Wissen – Nachbesserung verlangt (act. 68 Rz. 718).
Der Stadtrat behaupte, die SIA-Norm 263 und die Regeln der Baukunde gäben
ihm Anspruch auf Stahl ohne Risse oder sonstige Fehler unabhängig davon, ob
der Riss im Grundmaterial die statische Tragfähigkeit der Stahlkonstruktion ge-
fährde oder nicht. Die Behauptung sei falsch und Erfindung. Es sei nicht erkenn-
bar, welche Regeln der Baukunde dergleichen sagen sollen. Die hier im Wesentli-
chen anwendbaren Regeln der Baukunde, nämlich die Normen SIA 260 bis SIA
267 sagten es nicht (act. 68 Rz. 726 f.).
Zum zweiten Teil (Kapitel 3 und 4) des Schlussberichts von Prof. D. vom
16. August 2011 bringt die Klägerin vor, es sei aufgezeigt und nachgewiesen
worden, dass alle vorgefundenen Bindefehler zweifelsfrei im Bereich des Zulässi-
gen lägen und die Tragfähigkeit des Gebäudes deswegen nicht reduziert sei
(act. 68 Rz. 904). Empfehlungen eines Gutachters müssten schlüssig und nach-
vollziehbar aus den Untersuchungen folgen und begründet sein. Prof. D.s Bericht
erfülle diese Anforderungen nicht. Nachbesserungen würden nicht empfohlen, nur
ein gewisses Monitoring. Allerdings gehöre die Überwachung des Bauwerks zu
den Unterhaltsobliegenheiten der Beklagten. Er habe nirgendwo im Schlussbe-
richt dargelegt, weshalb eine Begrenzung der Luftfeuchtigkeit auf 50% notwendig
und zweckmässig sei (act. 68 Rz. 926). Auch der zweite Teil des D.-
Schlussberichts sei vorsätzliche Täuschung. Prof. D. habe spätestens seit der
Präsentation ihrer Sachverständigen am 10. Mai 2010 gewusst, das Stadiondach
sei tragsicher und gebrauchstauglich. Prof. D. habe dies damals dem Stadtrat und
seinen Vertretern gesagt, und der Stadtrat und seine Vertreter hätten das ver-
standen (act. 68 Rz. 941 ff.).
Hinsichtlich der "Expertise zur Tragfähigkeit der Stahlkonstruktion des Daches
des Stadions Letzigrund" von Prof. E. vom 13. Oktober 2011 erklärt die Klägerin,
es sei ein systematischer Fehler, die Unregelmässigkeiten der Schweissnähte
nach Massgabe der Prüfergebnisse des städtischen Sachverständigen H. (O. AG-
Protokolle) zu bewerten, nicht nach Massgabe der Prüfergebnisse des gerichtli-
chen Sachverständigen P. (act. 68 Rz. 1113). Die Norm SIA 263/1 sehe keine
- 30 -
Prüfung der Schweissnähte am fertigen Bauwerk vor. Auch keine andere hier an-
wendbare Norm sehe eine solche Prüfung vor. Schweissen sei Handarbeit; in von
Hand erzeugten Schweissnähten passierten immer wieder Abweichungen von
den Grenzwerten der festgelegten Bewertungsgruppe nach EN ISO 5817. Absolu-
te Fehlerfreiheit wäre völlig unrealistisch, und sei sachlich auch nicht gerechtfer-
tigt. Das Qualitätssicherungskonzept strebe nur eine genügende Schweissnaht-
qualität an (act. 68 Rz. 1134 f.). Die Norm SN EN ISO 5817 sei zur Bewertung
von Schweissfehlern, die an der fertigen Konstruktion gefunden würden, nicht ge-
eignet und auch nicht bestimmt. Es handle sich bei SN EN ISO 5817 um eine rei-
ne Fertigungsnorm, die in jeder anderen Anwendung keinen Sinn mache. Es sei
eine Verletzung der Regeln der Baukunde, die Schweissnähte eines fertigen
Bauwerks und seine Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit nach einer Norm
zu beurteilen, die dafür nicht bestimmt sei (act. 68 Rz. 1137, 1144 u. 1146). Einzig
wenn Besteller und Unternehmer ausdrücklich als wesentlichen Punkt Schweiss-
nähte gemäss der Bewertung der Norm EN ISO 5817 vereinbart hätten, schulde
der Unternehmer solche Schweissnähte. Sonst aber, ohne besondere Vereinba-
rung, schulde der Unternehmer keine solchen Schweissnähte und sei eine
Schweissnaht, die der Bewertung der Norm EN ISO 5817 nicht entspreche, nur
dann ein Mangel, wenn eine einzelfall-gerechte sachliche Beurteilung nach Mass-
gabe der Art, Grösse und Lage der einzelnen Unregelmässigkeit und nach Mass-
gabe der Funktion der Schweissnaht die technische Notwendigkeit einer Verbes-
serung ergebe. Wenn aber eine solche Beurteilung ergebe, dass keine Verbesse-
rung technisch notwendig sei, sei die Schweissnaht zu tolerieren und liege kein
Werkmangel im Rechtssinn vor. Die Parteien hätten Schweissnähte nach der Be-
wertung der Norm EN ISO 5817 nicht als wesentlichen Punkt vereinbart (act. 68
Rz. 1148 f.).
Prof. E. weise nirgendwo nach, das Stadiondach wäre vor der "Sanierung" vom
Juli 2010 nicht tragsicher oder sonst nicht gebrauchstauglich gewesen (act. 68
Rz. 1343). Prof. E. habe durch Prof. B.s Nachweis der Sicherheit aller Dachauf-
hängungen vom 22. Februar 2010 und spätestens durch Prof. R.s und Dr. D.s
(richtig: S.s) Nachweis vom 10. Mai 2010 gewusst, dass das Stadiondach tragsi-
cher und gebrauchstauglich sei. Prof. E. habe dies damals dem Stadtrat und sei-
- 31 -
nen Vertretern gesagt, und der Stadtrat und seine Vertreter hätten das verstanden
(act. 68 Rz. 1349).
4.3.2.2. Beklagte
Die Beklagte macht geltend, es hätten zahlreiche erhebliche Verdachtsmomente
bestanden, welche die Tragsicherheit der Dachtragkonstruktion in Frage gestellt
hätten. Der Mangel der Unsicherheit setze sich aus vier Unsicherheitsfaktoren
bzw. aus vier einzelnen Mängeln zusammen, wobei jeder dieser vier Unsicher-
heitsfaktoren bereits für sich alleine genommen genügt hätte, um den Mangel der
Unsicherheit zu begründen. Die vier Unsicherheitsfaktoren seien die folgenden
gewesen: Spannungsrisskorrosionsgefahr; Riss am Binder Nr. 15; zahlreiche, er-
heblich bis schwerwiegend mangelhafte Obergurt-Schweissnähte; falsch geführte
Revisionspläne sowie nicht dokumentierte, mangelhafte Flickstellen (act. 39
Rz. 1.14).
Sie habe nie wider besseres Wissen, ohne plausible Anhaltspunkte oder willkür-
lich gerügt. Die Klägerin behaupte dies denn auch nirgends substantiiert, sondern
erhebe nur pauschale Anschuldigungen. Sie bestreite, Anzeigen erhalten zu ha-
ben, mit denen sich die Klägerin die Geltendmachung von Prüfungskosten vorbe-
halten habe. Ein Besteller, welcher sich bei einer Mängelrüge auf ein Gutachten
bzw. einen Bericht eines qualifizierten Experten stütze, rüge nie ohne plausible
Anhaltspunkte. Immer dann, wenn der Unternehmer den gerügten Werkteil prüfe,
liege eine berechtigte Mängelrüge vor, da der Unternehmer in diesem Fall aner-
kenne, dass zumindest plausible Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Mangels
gegeben gewesen seien. Bei den von der Klägerin geltend gemachten hohen Prü-
fungskosten müssten offensichtlich umfangreiche Untersuchungen durchgeführt
werden, um die angebliche Mängelfreiheit festzustellen. Ihre Mängelrügen könn-
ten folglich unmöglich ohne plausible Anhaltspunkte bzw. zu Unrecht erhoben
worden sein. Dass sogar die fachlich hochspezialisierten Subunternehmer der
Klägerin aufgrund von Mängelrügen der Beklagten umfangreiche Prüfungen
durchgeführt hätten, zeige ebenfalls, dass auch sie plausible Anhaltspunkte für
das Vorliegen von Mängeln gesehen hätten (act. 39 Rz.1.102 ff.).
- 32 -
Weiter führt die Beklagte aus, objektiv beurteilt habe ein Mangel der Unsicherheit
vorgelegen, da die Klägerin eine Situation geschaffen habe, in welcher eine ge-
fahrstiftende Beschaffenheit des Werkes nicht habe ausgeschlossen werden kön-
nen. Beim Mangel der Unsicherheit ergebe sich die spezifische Ausgangslage,
dass die begründete Gefahr-Besorgnis bereits die Mangelhaftigkeit an sich bewir-
ke. Sie sei aufgrund zahlreicher Anhaltspunkte auch subjektiv betrachtet berech-
tigt gewesen, die Unsicherheit des Werkes zu rügen. Die A. AG habe im Rahmen
der periodischen Überprüfung der Dachtragkonstruktion in ihrem Bericht vom 1.
Juli 2009 festgestellt, dass die Voraussetzungen für einen Spannungsrisskorrosi-
onsangriff gegeben seien. Aufgrund der Erkenntnisse der A. AG habe sie Prof. Dr.
D. beigezogen, einen hochqualifizierten Experten auf dem Gebiet der Spannungs-
risskorrosion. Die Mängelrüge der Spannungsrisskorrosionsgefahr vom 8. De-
zember 2009 sowie die präzisierende Rüge vom 14. Dezember 2009 seien rein
vorsorglich aufgrund von ersten Berechnungen und Erkenntnissen von Prof. Dr.
D. erfolgt. Sodann habe die A. AG einen Riss am Binder Nr. 15 entdeckt. Sie ha-
be ihre Rüge daher auf die Erkenntnisse einer Subunternehmerin der Klägerin
gestützt. Die O. AG habe im Rahmen ihrer umgehend nach Entdeckung des Ris-
ses am Binder Nr. 15 eingeleiteten Überprüfung der Dachtragkonstruktion zahlrei-
che, zum Teil gravierende Bindefehler in den sicherheitsrelevanten Obergurt-
Schweissnähten festgestellt. Sie habe die mangelhaften Obergurt-Schweissnähte
stets umgehend gestützt auf die Befunde der O. AG (Arbeitsrapporte, Fehlerpro-
tokolle und Berichte) gerügt. Erschwerend habe sich gezeigt, dass der Prüfplan
der Klägerin mangelhaft gewesen sei und zahlreiche Prüfprotokolle gefehlt hätten.
Schliesslich habe sich ein weiterer Unsicherheitsfaktor aus der von der Klägerin
nicht vollständig erstellten bzw. nachgeführten Baudokumentation ergeben, da
u.a. vorgenommene Korrekturschweissungen in den Mittel- und Seitenblechen
der Binder Nr. 15 und 18 nicht dokumentiert und insbesondere die Revisionspläne
in Bezug auf die verwendete Stahlqualität falsch geführt worden seien (act. 39
Rz. 2.277 ff.).
Prof. Dr. D. sei tatsächlich zum Schluss gekommen, dass – mindestens bei einem
Binder – ein Gewaltbruch möglich gewesen wäre. Selbst wenn diese Einschät-
zung jedoch falsch gewesen wäre, so habe sich die Beklagte auf die Beurteilung
- 33 -
ihres Sachverständigen verlassen dürfen; d.h. die Klägerin könne ihr nicht vorwer-
fen, sie hätte vorsätzlich oder wider besseres Wissen bzw. ohne plausible An-
haltspunkte die Gefahr eines Gewaltbruches gerügt (act. 39 Rz. 4.181).
Aus den bestrittenen klägerischen Ausführungen ergebe sich bloss, dass auch die
Klägerin Anlass gesehen habe, die Tragsicherheit der Dachtragkonstruktion einer
genauen Prüfung zu unterziehen. Damit bestätige sie die gerügte begründete Ge-
fahr-Besorgnis und damit den Mangel der Unsicherheit, mindestens aber, dass
begründeter Anlass dazu bestanden habe, die Gefahr zu rügen und die Tragsi-
cherheit zu überprüfen (act. 39 Rz. 5.155). Der Mangel der Unsicherheit sowie der
Mangel der Bindefehler in den Obergurt-Schweissnähten seien zwei verschiedene
Mängel, welche sie je für sich alleine zur Nachbesserung berechtigten. Sie habe
einen Anspruch auf Nachbesserung der Bindefehler in den Obergurt-Schweiss-
nähten gehabt, selbst wenn diese die Tragsicherheit nicht beeinträchtigt hätten.
Die Norm EN ISO 5817 sei nicht ausschliesslich eine "Produktionsnorm". Auch
der Gerichtsgutachter P., welcher auftragsgemäss die Fehler "nach den Regeln
der Baukunde" zu beurteilen gehabt habe, habe die Schweissnähte nach dieser
Norm beurteilt und gestützt darauf Mängel festgestellt. Es sei auch in keiner Wei-
se zutreffend, dass die Normen EN ISO 5817 und SIA 263 die Möglichkeit ein-
räumten, bei gewährleisteter Sicherheit auf eine Reparatur zu verzichten. Selbst
wenn eine solche "Möglichkeit" eingeräumt würde, hiesse dies sodann immer
noch nicht, dass sie als Bestellerin aufgrund des Vorliegens eines Mangels nicht
die Nachbesserung verlangen könnte (act. 39 Rz. 5.158 f. und 5.161).
Der so genannte "Sicherheitsnachweis" sei im Frühjahr 2010 absolut nicht glaub-
haft geführt worden, sondern angesichts der Missachtung entscheidender Para-
meter vielmehr gescheitert. Sie habe im damaligen Zeitpunkt nicht davon ausge-
hen können, dass das Stadion Letzigrund standsicher gewesen sei, und habe die
entsprechenden Mängelrügen gegenüber der Klägerin aussprechen müssen und
dürfen (act. 76 Rz. 31).
4.3.3. Würdigung
Für die Prüfungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadion-
dachs verlangt die Klägerin von der Beklagten die Erstattung von netto
- 34 -
CHF 374'096.35 (99'260.85 + 274'835.50) zuzüglich 7.6% MwSt. Den Teilbetrag
von CHF 99'260.85 fordert die Klägerin für die Prüfung der Belastbarkeit des Bin-
ders Nr. 15 am 25. Februar und 2./3. März 2010. Dieser Betrag setzt sich wiede-
rum zusammen aus vier Rechnungen der K. AG / L. AG, Implenia Bau AG, Archi-
tekt T. und A. AG. Den weiteren Teilbetrag von CHF 274'835.50 verlangt die Klä-
gerin für statische und bruchtechnische Prüfungen der gesamten Dachkonstrukti-
on. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einer Rechnung von Prof. B., zwei
Rechnungen der U. AG, fünf Rechnungen der V. GmbH und einer Rechnung der
A. AG (act. 2 S. 9 u. Rz. 426 mit Verweis auf Rz. 261 u. 327).
Das mittlere Stegblech des Binders Nr. 15 weist im hoch belasteten Knotenbe-
reich einen Riss von 15 cm Länge auf. Damit weicht der Ist-Zustand von der Soll-
Beschaffenheit ab, denn es war vertraglich nicht vorgesehen, dass das Stegblech
Risse aufweisen dürfe. Vielmehr durfte die Beklagte auch ohne besondere Ver-
einbarung in guten Treuen erwarten, dass die Metallkonstruktion des Stadion-
dachs keine mehrere Zentimeter langen Risse im hoch belasteten Knotenbereich
enthält. Die weiteren Binder weisen denn auch keine solchen Risse auf. Damit ist
– entgegen der Klägerin – ein Mangel zu bejahen. Eine andere Frage ist, ob eine
Nachbesserung des Mangels angezeigt war. Hier konnte eine statische und
bruchmechanische Überprüfung zum Ergebnis führen, dass auf eine Nachbesse-
rung verzichtet werden kann. Am Vorhandensein eines Mangels ändert dieser
Umstand aber nichts. Damit war die Beklagte berechtigt, diesen Mangel zu rügen,
und liegt keine ungerechtfertigte Mängelrüge vor. Ein diesbezüglicher Schadener-
satzanspruch für die Prüfungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des
Stadiondachs ist zu verneinen.
Zu beantworten bleibt, ob allfällige ungerechtfertigte Gewährleistungsverlangen
der Beklagten zu einem Schadenersatzanspruch der Klägerin führen können.
Diesbezüglich ist zu beachten, dass die Beklagte gehalten war, Mängel nicht
bloss anzuzeigen, sondern zu rügen, um ihre Gewährleistungsrechte nicht zu ver-
lieren. Sie musste mit anderen Worten zum Ausdruck bringen, dass sie die Kläge-
rin haftbar machen will, was sie u.a. dadurch tat, dass sie Nachbesserung ver-
langte. Für ungerechtfertigte Nachbesserungsverlangen des Bestellers wird in der
Lehre – im Gegensatz zu Mängelrügen – kein Schadenersatzanspruch des Un-
- 35 -
ternehmers propagiert. Dies erscheint sachgerecht, da der Besteller bei einem
Mangel grundsätzlich Anspruch auf Nachbesserung hat und in der Regel nicht
von vornherein feststeht, ob eine Nachbesserung nötig ist oder nicht. Mit anderen
Worten wäre eine ungerechtfertigte Mängelrüge qualitativ betrachtet gravierender
als ein ungerechtfertigtes Gewährleistungsverlangen. Ist ein Mangel zu bejahen,
versuchen die Parteien in der Regel in Verhandlungen und bei technisch an-
spruchsvollen Fragen mittels Unterstützung von Privatgutachtern sich u.a. dar-
über zu einigen, ob und welche Nachbesserungsmassnahmen ausgeführt werden
sollen. Entstehen diesbezüglich Kosten für die Untersuchung der Mängel, ist ein
Verstoss gegen die vertragliche Treuepflicht nicht ersichtlich. Ein solcher ist somit
bereits aus grundsätzlichen Überlegungen zu verneinen.
Die gerügten Schweissnähte weisen nicht die Qualität B gemäss der Europäi-
schen Norm EN ISO 5817 auf, welche die Ausschreibungsunterlagen genannt
hatten. Damit weichen die Schweissnähte vom Vertrag ab bzw. weisen eine ver-
traglich vereinbarte Eigenschaft nicht auf. Es ist nicht von einer vertraglichen Ne-
benpflicht auszugehen, da es nicht bloss darum geht, dass bestimmte Qualitätssi-
cherungsmassnahmen unterlassen worden wären, sondern darum, dass die
Schweissnähte tatsächlich Fehler im Sinne der Norm EN ISO 5817 aufweisen,
unabhängig davon, ob Qualitätssicherungsmassnahmen durchgeführt wurden
oder nicht. Der Gerichtsgutachter P. hatte zu prüfen, ob hinsichtlich der Dachtrag-
konstruktion des fertiggestellten Stadions Abweichungen gegenüber den ein-
schlägigen Regeln und Normen der Baukunst, namentlich des Metallbaus, fest-
stellbar sind. Seinem Befund legte er für die Beurteilung von Bindefehlern die
Norm EN ISO 5817 zugrunde und wies darauf hin, dass diese auf alle fraglichen
Schweissnähte angewendet werden kann (act. 39 Rz. 5.44; act. 41/47 u. 41/173-
174). Damit ist die Norm EN ISO 5817 – entgegen der Klägerin – nicht bloss in
der Fertigung, sondern auch am fertiggestellten Werk anwendbar. Dies führt zum
Resultat, dass bezüglich der Schweissfehler Mängel zu bejahen sind. Indem die
Klägerin vorbringt, die Norm EN ISO 5817 und auch die SIA-Norm 263 räumten
im Fall nachträglich festgestellter Ausführungsfehler die Möglichkeit ein, bei ge-
währleisteter Sicherheit auf eine Reparatur zu verzichten und die Fehler zu tole-
rieren, räumt sie bei genauer Betrachtung ein, dass Mängel bezüglich der
- 36 -
Schweissnähte an den Obergurten vorhanden sind. Wenn die Klägerin weiter
ausführt, sie habe den Nachweis der Sicherheit, Lebensdauer, Gebrauchstaug-
lichkeit und Funktionsfähigkeit geführt und eine Reparatur sei danach gemäss
den Normen nicht notwendig, geht es bei richtiger Würdigung um die Frage, ob
trotz vorhandener Mängel eine Nachbesserung notwendig ist oder nicht. Am Vor-
handensein von Mängeln ändert dieser Umstand jedoch nichts. Desgleichen ver-
sucht die Klägerin den Unterschied zwischen Mangel und Gewährleistung bzw.
Nachbesserung zu verwischen, indem sie ausführt, eine Schweissnaht, die der
Norm EN ISO 5817 nicht entspreche, sei nur dann ein Mangel, wenn eine einzel-
fall-gerechte sachliche Beurteilung nach Massgabe der Art, Grösse und Lage der
einzelnen Unregelmässigkeit und nach Massgabe der Funktion der Schweissnaht
die technische Notwendigkeit einer Verbesserung ergebe. Entgegen der Klägerin
liegt diesfalls ein Mangel vor. Die Beurteilung im Einzelfall kann aber ergeben,
dass trotz Vorliegens eines Mangels technisch keine Nachbesserung notwendig
und die Schweissnaht zu tolerieren ist. Damit war die Beklagte berechtigt, diese
Mängel zu rügen und liegen keine ungerechtfertigten Mängelrügen vor. Unter
Verweis auf die obigen Ausführungen zum Riss im mittleren Stegblech des Bin-
ders Nr. 15 ist ein Schadenersatzanspruch der Klägerin sowohl hinsichtlich der
Mängelrügen wie auch der Gewährleistungsverlangen der Beklagten zu vernei-
nen. Liegen Mängel vor, erscheint es sachgerecht, dass die Klägerin als Unter-
nehmerin die Mängelprüfungskosten zu tragen hat, denn es ist in ihrem Interesse,
dass sie trotz der vorhanden Mängel keine mit zum Teil hohen Kosten verbunde-
nen Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen hat.
Aufgrund der von Fachleuten, nämlich der A. AG und der O. AG, festgestellten
Mängel im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 und in den Schweissnähten der
Obergurte liess sich auch nicht ausschliessen, dass die Dachkonstruktion eine
Gefahr für Leib und Leben der Stadionbesucher darstellt. Deshalb musste – wie
bereits ausgeführt und von der Klägerin zugestanden – die Statik bzw. Tragsi-
cherheit der Dachkonstruktion gutachterlich geprüft werden. Damit fallen vorlie-
gend die Kosten für die Prüfung der Notwendigkeit von Nachbesserungsmass-
nahmen mit den Nachbesserungskosten für die Beseitigung des Mangels der Un-
- 37 -
sicherheit zusammen. Da Mängel zu bejahen sind, kommen keine Schadener-
satzansprüche der Klägerin in Frage.
In Bezug auf den Riss im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 geht die Klägerin
sodann davon aus, die Beklagte habe seit den Ent- und Belastungsversuchen am
25. Februar und 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass der Dachbinder
Nr. 15 praktisch tragsicher und gebrauchstauglich sei. Damit gesteht die Klägerin
ein, dass mindestens davor eine Unsicherheit hinsichtlich der Auswirkungen des
Risses auf die Tragfähigkeit und Gebrauchstauglichkeit des Binders bestand. Da-
raus ist wiederum zu folgern, dass zumindest der von der Klägerin geforderte
Teilbetrag von CHF 99'260.85 für die Prüfung der Belastbarkeit des Binders
Nr. 15 der Behebung des Mangels der Ungewissheit über die Risiken des Ge-
brauchs des Binders Nr. 15 diente. Es handelt sich somit um Mangelbehebungs-
kosten, welche die Klägerin zu tragen hat.
Weiter macht die Klägerin geltend, an der Präsentation vom 10. Mai 2010 hätten
ihre Sachverständigen die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Daches
nachgewiesen. Damit wird wiederum klar, dass mindestens vor diesem Zeitpunkt
eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs der Dachkonstruktion bestand
und eine Mängelrüge verbunden mit der Aufforderung zur Nachbesserung be-
gründet war. Dies führt auch hier zum Schluss, dass es sich zumindest bis zu die-
sem Zeitpunkt bei den von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die Prü-
fungen der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs um Man-
gelbehebungskosten handelt, welche die Klägerin zu tragen hat. Der diesbezügli-
che Teilbetrag von CHF 274'835.50 beinhaltet zunächst die Rechnung von Prof.
B. vom 21. Mai 2010 über CHF 12'486 (act. 2 Rz. 182; act. 39 Rz. 4.241;
act. 6/78). Weiter macht die Klägerin eine Rechnung der U. AG vom 30. Juni 2010
über CHF 57'187.50 geltend (act. 2 Rz. 229; act. 6/93). Die zweite Rechnung der
U. AG bzw. von Prof. S. vom 12. August 2010 führt den Betrag von CHF 2'913.50
auf (act. 2 Rz. 246; act. 6/104). Die V. GmbH stellte am 22. Juli 2010 zwei Rech-
nungen über CHF 59'850 und CHF 29'536.50 aus (act. 2 Rz. 240; act. 6/102 f.).
Weiter verrechnete die V. GmbH am 22. Juli 2010 mit zwei Rechnungen CHF
31'050 sowie CHF 23'515 (act. 2 Rz. 283; act. 6/127 f.). Mit einer weiteren Rech-
nung derselben GmbH vom 10. Mai 2011 wurden CHF 2'580 in Rechnung gestellt
- 38 -
(act. 2 Rz. 326; act. 39 Rz. 5.88; act. 6/157). Mit der letzten Rechnung vom 14.
September 2010 verrechnete die A. AG CHF 55'717 (act. 2 Rz. 260; act. 6/114).
Die Klägerin unterlässt Angaben dazu, welche Zeiträume die in den diversen
Rechnungen fakturierten Leistungen betreffen, mit Ausnahme von vier Rechnun-
gen der V. GmbH, zu welchen die Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik aus-
führt, dass zwei Rechnungen Leistungen vor dem 10. Mai 2010 (act. 90 Rz. 1591
u. 1601) und zwei Rechnungen Leistungen danach (act. 90 Rz. 1762 u. 1769 ff.)
betreffen. Grundsätzlich macht sie lediglich Angaben zum Rechnungsdatum und
pauschal zu den ausgeführten Arbeiten. Damit fehlt es an Behauptungen der Klä-
gerin, um zu bestimmen, welche Arbeiten zu welchen Kosten nach dem 10. Mai
2010 ausgeführt wurden. Fest steht jedenfalls, dass die Klägerin die CHF
274'835.50 für statische und bruchtechnische Prüfungen der gesamten Dachkon-
struktion verlangt. Daraus ist zu folgern, dass es sich zumindest bei einem Teil
dieser Leistungen um Mangelbehebungs- bzw. Nachbesserungskosten zur Aus-
räumung der Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion handelt, welche
die Klägerin zu tragen hat. Da angesichts der fehlenden Behauptungen unklar ist,
welchen Betrag der andere Teil der Rechnungen ausmacht, kommt auch deswe-
gen kein Schadenersatzanspruch der Klägerin in Frage.
Unter Ziffer 4.2.1 wurde bereits erläutert, dass Dr. J., Prof. D., H. und Prof. E. als
Privatgutachter und nicht als Stellvertreter bzw. Entscheidungsträger der Beklag-
ten handelten, so dass deren Wissen bzw. allfälliger böser Glaube nicht der Be-
klagten zugerechnet werden kann. Zudem wurden von der Klägerin keinerlei An-
haltspunkte dafür geltend gemacht, dass die Privatgutachter der Beklagten deren
Vertretern etwas anderes mitgeteilt hätten, als das, was sie in ihren Berichten
bzw. Gutachten ausgeführt hatten. Insbesondere kann offen gelassen werden,
wie es sich mit der Gefahr der Spannungsrisskorrosion verhält. Diesbezüglich
sind sich die Privatgutachter der Parteien bis heute uneinig. Anhaltspunkte dafür,
dass Prof. D. der Beklagten etwas anderes gesagt hätte, als er in seinen Gutach-
ten schrieb, macht die Klägerin keine geltend. Hinsichtlich des Wissenstandes der
Beklagten ist auf die Informationen im Zeitpunkt der Mängelrügen bzw. Gewähr-
leistungsverlangen abzustellen. Damit sind Gegengutachten, welche die Klägerin
später einholte, nicht entscheidend. Da Mängel hinsichtlich des Risses im Binder
- 39 -
Nr. 15 sowie der Schweissnähte der Obergurte zu bejahen sind, hätte die Kläge-
rin aufzuzeigen gehabt, welche Kosten auf die gerügte Gefahr der Spannungs-
risskorrosion zurückzuführen sind. Dies unterlässt sie, so dass diesbezüglich
auch mangels genügender Begründung und Differenzierung der Kosten kein
Schadenersatzanspruch der Klägerin in Frage kommt.
Unter Ziffer 4.2.4 wurde bereits darauf hingewiesen, dass angesichts der von der
Beklagten erhobenen Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen kein konklu-
denter (weiterer) Werkvertragsabschluss mit dem Inhalt einer entgeltlichen Prü-
fung der gerügten Mängel angenommen werden kann. Daran ändern auch die
von der Klägerin hinsichtlich der Binder der Stahldachkonstruktion angekündigten
Vergütungsansprüche für unberechtigte Mängelrügen nichts (act. 2 Rz. 137 ff.;
act. 6/57). Ebenso wurde bereits unter der genannten Ziffer ausgeführt, dass auf-
grund des bestehenden TU-Vertrags keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Be-
reicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag in Frage kommen.
Im Ergebnis hat die Klägerin die Kosten von CHF 374'096.35 für die Prüfungen
der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs selber zu tragen
und ist die Beklagte nicht zu deren Erstattung zu verpflichten.
4.4. Kandelaberfüsse
4.4.1. Sachverhalt
Unbestritten ist, dass auf jedem der 31 Binder der Stahldachkonstruktion des Sta-
dions – jeweils auf der stadioninnenseitig gelegenen Binderspitze – ein Beleuch-
tungsmast aus Stahl steht. Diesen Beleuchtungsmasten wurde dabei am unteren
Ende jeweils eine Fussplatte angeschweisst, welche wiederum auf die Binderspit-
ze aufgeschraubt wurde (act. 39 Rz. 3.1; act. 68 Rz. 1698). Am 4. Juni 2010 rügte
die Beklagte an den grossen Kandelabern (Leuchtmasten) auf dem Stadiondach,
dass bei 18 von 31 Masten am Übergang vom (polygonal ausgebildeten) Mast-
rohr und der Schweissnaht zum Flansch Risse hätten festgestellt werden müssen,
in aller Regel stadioninnenseitig. Die Risse seien mittels visueller Inspektion fest-
gestellt und an den drei Bindern Nr. 6, Nr. 16 und Nr. 30 nach Abschleifen des
Lackes durch eine Magnetpulverprüfung und eine Farbeindringprüfung als Risse
in den Schweissungen verifiziert worden (act. 2 Rz. 216; act. 39 Rz. 4.280).
- 40 -
Gleichzeitig setzte die Beklagte der Klägerin Fristen an, um einen Vorschlag zur
technisch einwandfreien Nachbesserung der Risse in den Beleuchtungsmasten
zu präsentieren und die Nachbesserungsarbeiten abzuschliessen (act. 39
Rz. 3.10; act. 68 Rz. 1719). Am 17. August 2010 wiederholte die Beklagte ihre
Rüge vom 4. Juni 2010 betreffend die Schweissungen der grossen Kandelaber
(act. 2 Rz. 248; act. 39 Rz. 4.315). Am 6. September 2010 liess die Klägerin eine
sachverständige Prüfung der Verschweissungen der Kandelaber-Füsse vorneh-
men. Die Sachverständigen prüften die drei von der Beklagten geprüften Kande-
laber und zusätzlich die Kandelaber Nr. 1, Nr. 4 und Nr. 26 (act. 2 Rz. 253; act. 39
Rz. 5.5 u. 3.13). Am 10. September 2010 hielt die Beklagte an ihrer Rüge vom
4. Juni 2010 fest (act. 2 Rz. 257; act. 68 Rz. 5.8 f. u. 3.13). Die Klägerin antworte-
te mit Schreiben vom 14. September 2010, dass keine Risse und somit kein
"Riss-Mangel" vorliegen würden (act. 39 Rz. 3.14; act. 68 Rz. 1724). Am 8. Okto-
ber 2010 wiederholte die Beklagte ihre Rüge vom 4. Juni 2010 und berief sich auf
die Schweissnorm EN ISO 5817. Zudem wies die Beklagte die Klägerin auf die
Verwirkung des Nachbesserungsrechts hin (act. 2 Rz. 268; act. 39 Rz. 5.23,
3.20 ff. u. 3.16). Am 22. November 2010 wies die Klägerin die Rüge des Stadtra-
tes an den Schweissnähten der Dach-Kandelaber zurück (act. 2 Rz. 279; act. 39
Rz. 5.36). Am 12. April 2011 stellte die W. AG für die Prüfung der Schweissnähte
der Kandelaber-Füsse vom 6. September 2010 Rechnung über netto CHF
6'770.70 (act. 68 Rz. 2514; act. 2 Rz. 322; act. 39 Rz. 5.83).
4.4.2. Parteistandpunkte
4.4.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht in der Klagebegründung im Wesentlichen geltend, alle sechs
geprüften Kandelaberfüsse hätten sich als fehlerfrei und normgerecht ver-
schweisst erwiesen (act. 2 Rz. 253). Der Stadtrat habe mit der viermaligen Rüge
von ihr etwas gefordert, auf das er keinen Anspruch gehabt habe und das ihm als
Prüfungsergebnis Einblick in die Nichtmangelhaftigkeit oder gar in die Ursache ei-
ner Fehlerhaftigkeit gegeben habe. Der Stadtrat hätte diesen Einblick von Dritten
nur gegen Entgelt erhalten. Sie habe dem Stadtrat Vergütungsansprüche für un-
berechtigte Rügen angekündigt. Der Stadtrat habe seine Aufforderungen und Rü-
- 41 -
gen an sie nur als eventuellen, für den Fall der Nichtmangelhaftigkeit abgeschlos-
senen Werkvertrag oder Auftrag zu entgeltlicher Prüfung verstehen können, und
auch sie habe es so verstanden (act. 2 Rz. 429).
In der Replik ergänzt die Klägerin, die Norm EN ISO 5817 sei auf die Schweiss-
nähte der Kandelaberfüsse als Teile des fertigen Stadions nicht anwendbar; und
die Kandelaber seien tatsächlich tragsicher und gebrauchstauglich (act. 68
Rz. 1701 f.). Das O. AG habe die Schleifungen nicht sorgfältig genug vorgenom-
men, das Schweissgut angegriffen und Teile der Kanten (Kerben) weiterbestehen
lassen. Die eingedrungene Farbe habe diese weiterbestehenden Kanten gezeigt.
Sie habe im Oktober 2010 eine Nachprüfung der O. AG-Ergebnisse durch den
Verein Z. veranlasst. Die Verein Z.-Prüfer hätten mit der Magnetpulverprüfung
keine protokollierpflichtigen Anzeigen feststellen können. Es habe an den geprüf-
ten Stellen kein Rissmangel vorgelegen. Die O. AG wolle und solle ausser an den
drei genannten Kandelaberfüssen noch an 15 weiteren Kandelaberfüssen durch
Inspektion der Aussenfläche Risse entdeckt haben. Das sei unmöglich. Denn die
O. AG habe die Schutzfarbe und die Oberflächenverzinkung nur an den erwähn-
ten drei Kandelaberfüssen entfernt, sonst nicht. Sie habe also an keinem weiteren
Kandelaberfuss überhaupt die Schweissnaht sehen können und also auch keine
Risse. Sie habe vielleicht Risse in der Farbe gesehen. Die Farbe sei spröde. Ris-
se in der Farbe seien bedeutungslos. Die O. AG und der Verein Z. hätten ge-
meinsam im Juni 2013 erneut die Füsse der Kandelaber 1, 5, 9, 12 und 16 geprüft
und die von der O. AG seinerzeit beobachteten "Risse" als blosse Oberflächener-
scheinungen identifiziert; ein behutsames Schleifen hätte sie beseitigt (act. 68 Rz.
1709 ff.). Die Sachverständigen Dr. ZA. und Dipl.-Ing. ZB. von der V. GmbH hät-
ten im Juli und September 2013 die windmechanische und bruchmechanische
Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit aller 31 Kandelaber bestätigt (act. 68
Rz. 1712). Der Prüfbericht der O. AG und ihres Geschäftsführers Ingenieur H. be-
haupte nicht, die Schweissnähte der Kandelaberfüsse seien mangelhaft. Der Be-
richt sage auch nichts von der Norm EN ISO 5817. Der Bericht behaupte nur die
Beobachtung von Rissen an der Oberfläche. Die O. AG oder Ingenieur H. hätten
dem Stadtrat nicht gesagt, die Prüfbefunde zeigten Mängel der Kandelaberfüsse.
Wenn die O. AG oder Ingenieur H. es dennoch getan hätten, dann hätten sie das
- 42 -
wider besseres Wissen getan und dem Stadtrat sei mit Bezug auf seine Mangel-
rügen und Gewährleistungsverlangen die Bösgläubigkeit der O. AG als eigene
Bösgläubigkeit anzurechnen. Auch der Stadtrat habe am 10. Mai 2010 auf der
Präsentation ihrer (Klägerin) Sachverständigen vernommen, die Norm EN ISO
5817 sei auf fertige Werke nicht anwendbar und könne keine Mangelrügen be-
gründen. Deswegen sei der Stadtrat auch aus eigenem besseren Wissen in sei-
nen Mangelrügen und Gewährleistungsverlangen ihr gegenüber bösgläubig ge-
wesen (act. 68 Rz. 1721 f.). Nachdem der Stadtrat im Juni 2010 mit der untaugli-
chen Methode der O. AG falsche Risse in den Schweissnähten der Kandela-
berfüsse habe finden lassen, habe die W. AG diese Befunde widerlegen müssen
und habe sie mit ihrer Prüfung vom November 2010 widerlegt (act. 68 Rz. 1730).
4.4.2.2. Beklagte
Die Beklagte bringt in der Klageantwort im Wesentlichen vor, die O. AG habe in
den Beleuchtungsmasten am Übergang vom polygonal ausgebildeten Mastrohr
und der Schweissnaht zum Flansch Risse festgestellt, was diese in ihrem Prüfbe-
richt vom 3. Juni 2010 festgehalten habe (act. 39 Rz. 3.5). Die Ergebnisse der vi-
suellen Prüfung hätten durch die Farbeindring- und die Magnetpulverprüfung veri-
fiziert bzw. bestätigt werden können: Bei allen drei Beleuchtungsmasten (Nr. 6, 16
und 30) hätte die O. AG sowohl bei der Farbeindring- als auch bei der Magnetpul-
verprüfung lineare Anzeigen (Risse) feststellen müssen. Somit habe die O. AG
auch nachgewiesen, dass die Risse nicht in der Beschichtung lägen, sondern im
Stahl resp. im Schweissgut selber. Die Beschichtung sei nämlich vor Durchfüh-
rung der beiden Prüfverfahren abgeschliffen worden (act. 39 Rz. 3.8). Indem sie
sich bei ihrer Mängelrüge auf den Bericht einer qualifizierten Expertin (O. AG) ge-
stützt habe, könne ihre Mängelrüge nicht unberechtigt erfolgt sein. Durch das Prü-
fergebnis gemäss Prüfbericht vom 3. Juni 2010 hätten zumindest gewichtige An-
haltspunkte für das Vorliegen eines Mangels bestanden. Sodann sei sie berech-
tigt gewesen, nur die äussere Erscheinung (Risse) zu rügen; für die Ursachenfor-
schung sei die Klägerin zuständig gewesen. Offensichtlich sei – nebst der Kläge-
rin selbst – auch die fachlich hochspezialisierte Subunternehmerin der Klägerin
der Ansicht gewesen, dass plausible Anhaltspunkte für das Bestehen eines Man-
- 43 -
gels vorlägen, denn sonst hätte sie nicht Prüfungen im Umfang von CHF 6'292.48
durchgeführt. Wenn aber sogar die W. AG plausible Anhaltspunkte für einen
Mangel gesehen habe, habe sie erst Recht als Laiin solche Anhaltspunkte an-
nehmen dürfen (act. 39 Rz. 3.18 f.).
In der Duplik ergänzt die Beklagte, dass diese Risse Mängel darstellten, ergebe
sich (auch) aus der Norm EN ISO 5817, welche nach Ansicht des gerichtlichen
Gutachters P. auf Schweissnähte anwendbar sei. Der Versuch, ihr wegen der un-
terschiedlichen Ansicht in Bezug auf die Norm EN ISO 5817 bösen Glauben zu
unterstellen, gehe fehl (act. 76 Rz. 1676). Eine Prüfung durch den Verein Z. allein
sei ihr nicht bekannt und werde bestritten. Es sei aber eine Nachprüfung durch die
O. AG und den Verein Z. gemeinsam erfolgt. Auch bei der gemeinsamen Nach-
prüfung seien – auch nach dem Beschleifen – zahlreiche, registrierungspflichtige
Anzeigen an den Beleuchtungsmasten festgestellt worden (act. 76 Rz. 1663).
4.4.3. Würdigung
Für die Prüfung der Schweissungen der Kandelaberfüsse verlangt die Klägerin
von der Beklagten die Erstattung von CHF 80'754.89 (7'312.35 + 73'442.54). In
der Replik erklärt sie dazu, sie verlange über die bereits mit der Klage geltend
gemachten CHF 7'312.35 inkl. MwSt. hinaus zusätzlich die Erstattung aller neuen
Kosten der weiteren Nachweise der Sicherheit der Kandelaber von insgesamt
CHF 73'442.54 exkl. MwSt. (act. 68 Rz. 1715). In der Klage hatte die Klägerin
noch CHF 6'292.48 bzw. CHF 6'291.82 zuzüglich 7.6% MwSt. verlangt (act. 2
S. 9; act. 2 Rz. 322 u. 432), da sie brutto mit netto verwechselt hatte bzw. wegen
eines Redaktionsfehlers; dies korrigierte sie in der Replik (act. 68 Rz. 2514).
Unter Ziffer 4.2.4 wurde bereits darauf hingewiesen, dass angesichts der von der
Beklagten erhobenen Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen kein konklu-
denter (weiterer) Werkvertragsabschluss mit dem Inhalt einer entgeltlichen Prü-
fung der gerügten Mängel angenommen werden kann. Hinzu kommt, dass die
von der Klägerin angekündigten Vergütungsansprüche für unberechtigte Mängel-
rügen sich auf die Binder der Stahldachkonstruktion und nicht auf die Kandelaber
bezogen (act. 2 Rz. 137 ff.; act. 6/57). Damit hat diese Ankündigung im vorliegen-
den Zusammenhang ohnehin keine Bedeutung.
- 44 -
Weiter wurde unter Ziffer 4.2.1 bereits erläutert, dass die O. AG bzw. Ingenieur H.
als Privatgutachter und nicht als Stellvertreter bzw. Entscheidungsträger der Be-
klagten handelte, so dass das Wissen bzw. der allfällige böse Glaube von Ingeni-
eur H. nicht der Beklagten zugerechnet werden könnte. Zudem stützte sich die
Beklagte bei ihren Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen auf den Prüfbe-
richt der O. AG vom 3. Juni 2010, so dass sie plausible Anhaltspunkte für diese
hatte und keine Hinweise für ein Handeln wider besseres Wissen vorliegen.
Unstrittig ist, dass sich die Beklagte bei ihren ersten drei Rügen nicht auf eine
Norm stützte, sondern Risse in den Schweissungen der Kandelaberfüsse rügte.
Damit beschrieb die Beklagte die aus ihrer Sicht vorhandenen Mängel so, wie sie
äusserlich von der O. AG festgestellt worden waren. Dazu war sie berechtigt. Mit
der vierten Rüge vom 8. Oktober 2010 berief sich die Beklagte dann auf die
Schweissnorm EN ISO 5817. Damit gab sie eine Norm an, gestützt auf welche sie
die Risse als Mängel betrachtete. Über die Anwendbarkeit der Schweissnorm wa-
ren sich die Parteien schon damals uneinig und sie sind es noch heute. Auch
wenn die Klägerin der Beklagten an der Präsentation vom 10. Mai 2010 gesagt
hätte, dass die Norm EN ISO 5817 auf die fertiggestellten Kandelaber nicht an-
wendbar sei, könnte aus dieser Meinungskundgabe nicht darauf geschossen
werden, die Beklagte hätte die Risse in den Kandelaberfüssen wider besseres
Wissen oder ohne plausible Anhaltspunkte für deren Bestand gerügt. Denn die
Parteien vertraten hinsichtlich dieser Frage gegensätzliche Standpunkte. Wie un-
ter Ziffer 4.3.3 vorstehend ausgeführt wurde, ist die Norm EN ISO 5817 auch auf
Schweissnähte eines fertiggestellten Werkes anwendbar. Es ist nicht ersichtlich,
dass die Beklagte ihre vertragliche Treuepflicht verletzt hätte. Damit kommt kein
Schadenersatzanspruch der Klägerin im Umfang von CHF 80'754.89 in Frage.
4.5. Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion
4.5.1. Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Beklagte im Dezember 2008 die A. AG gegen Vergütung
zur Inspektion, Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion und ins-
besondere deren Korrosionsbeschichtung beauftragte. Im März/ April 2009 be-
gann die A. AG für die Beklagte mit einer visuellen Untersuchung des Korrosions-
- 45 -
schutzes des Stadiondaches. In ihrem Bericht "Stahldachkonstruktion – Visuelle
Untersuchung Korrosionszustand" vom 1. Juli 2009 stellte die A. AG schnell vo-
ranschreitende Korrosion und die Gefahr einer Spannungsrisskorrosion in den
Zugstützenköpfen bzw. Dachaufhängungen fest; diese sind nicht der Witterung
ausgesetzt. Spannungsrisskorrosion ist Keimbildung und Wachstum von Rissen
in Werkstoffen unter gleichzeitiger Einwirkung von Zugspannungen und einer
chemisch wirksamen Umgebung (act. 2 Rz. 35 ff.; act. 39 Rz. 4.47 ff.). Am 21.
August 2009 rügte die Beklagte unter anderem mit Mängelrüge Nr. 2.26, dass die
Zugstützenköpfe Korrosionsschäden haben (act. 2 Rz. 46; act. 39 Rz. 4.58). Im
September 2009 sanierte die Klägerin die frei zugängliche Korrosionsbeschich-
tung der Zugstützenköpfe. Nur ein kleiner Teil jeder Aufhängung ist frei zugäng-
lich. Der grössere Teil ist nicht frei zugänglich, also nicht mit blossem Auge sicht-
bar oder nicht mit dem Pinsel erreichbar. Am 21. September 2009 beantwortete
die Klägerin die Mängelrügen der Beklagten vom 20. und 21. August 2009 und
anerkannte u.a. eine Beschädigung des Korrosionsschutzes der Zugstützenköpfe
(act. 2 Rz. 48 ff.; act. 39 Rz. 4.60 f.). Am 15. Februar 2010 beauftragte die Be-
klagte die "O. AG" mit einer Untersuchung der Dachkonstruktion bzw. mit der
Durchführung von materialtechnischen Abklärungen (act. 2 Rz. 84; act. 39 Rz.
4.101; act. 68 Rz. 1996). Am 19. Februar 2010 rügte die Beklagte gegenüber der
Klägerin erstmals mit Bezug auf Befunde der O. AG Korrosionsschutz, Material,
Schnitte und Einsätze (Flicken) der Dachbinder und Zugstützen (act. 2 Rz. 87;
act. 39 Rz. 4.104).
Prof. ZC. stellte der Klägerin für die Begutachtung des Korrosionsschutzes des
Stadions am 1. Juli 2010 Rechnung über umgerechnet CHF 9'354.63 (act. 2
Rz. 231; act. 39 Rz. 4.301). Am 17. August 2010 rügte der Stadtrat, die Klägerin
habe die Dachbinder mit einer generell mangelhaften Korrosionsbeschichtung
versehen und müsse sie ganzflächig nachbessern. Ein taugliches Nachbesse-
rungskonzept setze eine Kompletterneuerung des Korrosionsschutzes an den
Obergurten voraus. Der Korrosionsschutz am Mittelblech sei von leicht besserer
Qualität, aber noch immer erheblich mangelhaft. Deswegen setze auch hier ein
taugliches Konzept für die Herstellung eines Langzeitkorrosionsschutzes die Ent-
fernung der Schichten voraus (act. 2 Rz. 248; act. 39 Rz. 4.315). Am 10. Septem-
- 46 -
ber 2010 wiederholte der Stadtrat die Rüge am Korrosionsschutz aller Dachbinder
und legte eine Expertise von ZD. von der ZE. AG vor (act. 2 Rz. 248; act. 39 Rz.
5.8). Zwischen dem 1. und 4. Oktober 2010 liessen die Klägerin sowie die K. AG
und die L. AG ("M.") Ingenieur ZF. und seine ZG. GmbH den Korrosionsschutz
der Dachbinder prüfen und darüber ein Gutachten erstellen (act. 2 Rz. 267; act.
39 Rz. 5.22). Vom 12. bis 15. Oktober 2010 prüften Prof. Dr. ZC. vom Labor ZH.
und ZI. von der Gesellschaft ZJ. auf dem Stadiondach den Korrosionsschutz der
Dachbinder (act. 2 Rz. 271; act. 39 Rz. 5.25). Am 22. Oktober 2010 stellte Prof.
ZC. der Klägerin für die Prüfung der Expertise der ZE. AG Rechnung über umge-
rechnet CHF 2'178 (act. 2 Rz. 274; act. 39 Rz. 5.29). Am 15. November 2010 be-
fanden Prof. ZC., Ingenieur ZI. und die Gesellschaft ZJ. als Ergebnis der Prüfung
der Korrosionsschutzbeschichtung der Dachbinder im Oktober 2010 unter ande-
rem, die ermittelten Abreisswerte zeigten in den Prüfbereichen eine gute Haftung
des Beschichtungssystems zum Stahl der Dachbinder (act. 2 Rz. 278; act. 39 Rz.
5.35). Am 23. November 2010 machte Ingenieur ZF. als Ergebnis seiner Prüfung
der Korrosionsschutzbeschichtung der Dachbinder einen Vorschlag für Mass-
nahmen zur Instandsetzung des bewitterten Korrosionsschutzes der Binder Nr. 1
bis Nr. 31. Er empfahl detailliert konkret begrenzte, abgestufte Massnahmen (act.
2 Rz. 282; act. 39 Rz. 5.37). Am 2. Dezember 2010 bot die Klägerin dem Stadtrat
eine abgestufte Sanierung des Korrosionsschutzes der Dach-Binder ohne Ge-
samterneuerung der Grundierung gemäss Ingenieur ZF.s Vorschlag vom 18. No-
vember 2010 als Kulanz-Leistung an (act. 2 Rz. 288; act. 39 Rz. 5.43). Am 3. Ja-
nuar 2011 verfasste Prof. ZC. ein "Konzept zum Korrosionsschutz von schwer zu-
gänglichen Verbindungen zwischen Zugstützen und Trägern des Stadion Let-
zigrund in Zürich", also ein Konzept zum Korrosionsschutz der Dachaufhängun-
gen (act. 2 Rz. 295; act. 39 Rz. 5.50). Am 28. Februar 2011 stellte Prof. ZC. der
Klägerin für seine Prüfungen und für die Prüfungen der Gesellschaft ZJ. des Kor-
rosionsschutzes Rechnung über umgerechnet CHF 50'967.47 (act. 2 Rz. 312; act.
39 Rz. 5.68).
- 47 -
4.5.2. Parteistandpunkte
4.5.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht in der Klagebegründung im Wesentlichen geltend, die aner-
kannten Regeln der Technik schlössen die Gefahr einer Spannungsrisskorrosion
aus (act. 2 Rz. 62). Sie habe ihrem Sachverständigen Prof. ZC. die Expertise der
ZE. AG zur Würdigung übermittelt (act. 2 Rz. 259). Am 11. Oktober 2010 habe In-
genieur ZF. als Ergebnis seiner Prüfung der Korrosionsschutzbeschichtung der
Dachbinder unter anderem befunden, es liege kein systematischer Fehler der
Korrosionsbeschichtung vor. Eine Totalerneuerung sei nicht nötig (act. 2 Rz. 270).
Der Stadtrat habe anhand der Expertise der ZE. AG die Grundierung des Korrosi-
onsschutzes als mangelhaft gerügt und eine Gesamterneuerung verlangt (act. 2
Rz. 274). Ihre Sachverständigen seien zum Ergebnis gekommen, die Grundierung
des Korrosionsschutzes der Dachbinder sei nicht mangelhaft, die Korrosions-
schutzbeschichtung halte die Sollschichtdicken ein, Blasen in dickeren Schichten
beeinträchtigten Langzeitbeständigkeit und Funktionalität des Korrosionsschutzes
nicht. Die Korrosionsbeschichtung habe eine ausgezeichnete Haftung und eine
gute Kohäsionsfestigkeit. Die Funktionsfähigkeit des Korrosionsschutzes des Da-
ches sei gegeben und die konkret begrenzten, abgestuften Massnahmen, welche
Ingenieur ZF. vorgeschlagen habe, seien geeignet, den Korrosionsschutz zu sa-
nieren. Ihre Prüfungen hätten die Mangelfreiheit der Grundierung des Korrosions-
schutzes ergeben, und ihre Sachverständigen seien zum Ergebnis gekommen, es
gebe keine Gefahr einer Spannungsrisskorrosion in den Dachaufhängungen. ZD.
habe ein Interesse an einem möglichst ungünstigen Ergebnis seines Berichts ge-
habt, da der Stadtrat die ZE. AG mit einer Sanierung des Korrosionsschutzes hät-
te beauftragen können. Der Stadtrat habe das gesehen. Der Stadtrat habe des-
wegen nicht in gutem Glauben verstehen können, ZD.s Bericht sei sachlich rich-
tig. Der Stadtrat habe deswegen auch nicht in gutem Glauben mit ZD.s Bericht
den Korrosionsschutz der Dachkonstruktion rügen können. Der Stadtrat habe also
die Stahlkonstruktion schuldhaft zu unrecht gerügt. Genauso habe der Stadtrat
gewusst oder wissen müssen, dass es in Stahl der Qualität S355 keine Span-
nungsrisskorrosion gebe, denn er habe als Berater Prof. D. gehabt. Dieser Exper-
te habe gewusst, es fehlten die Voraussetzungen einer Spannungsrisskorrosion
- 48 -
in den Dachaufhängungen. Sein Wissen sei das Wissen des Stadtrats gewesen.
Die Beklagte schulde ihr deswegen Vergütung allen Aufwandes der Prüfungen
einschliesslich der Mehrwertsteuer (act. 2 Rz. 436 ff.).
In der Replik ergänzt die Klägerin, sie klage nur noch auf Erstattung der Kosten,
die ihr aus unberechtigten Gewährleistungsverlangen des Stadtrats mit Bezug auf
die nicht bewitterten Dachaufhängungen (Knoten) entstanden seien. Damit wür-
den die Erklärungen des Stadtrats zum bewitterten Teil und zu gewissen nicht
bewitterten Teilen, die nicht Dachaufhängungen seien, gegenstandslos (act. 68
Rz. 1739 u. 1741). Es gehe im verbleibenden Streit im Wesentlichen nur um die
Frage, ob die Dachaufhängungen überhaupt gegen Korrosion zu schützen seien
(act. 68 Rz. 1770). Die drei Rechnungen von Prof. ZC. über insgesamt
CHF 62'500.10 netto hätten nicht nur die Grundierung, sondern auch die sonsti-
gen Elemente des Korrosionsschutzes betroffen (act. 68 Rz. 2343). Die Klage
enthalte einen Redaktionsfehler. Ihre Prüfungskosten des Korrosionsschutzes
seien netto CHF 62'500.10. Sie verlange Erstattung dieses Betrages und der
Mehrwertsteuer von CHF 4'750.01, also zusammen CHF 67'250.11 (act. 68
Rz. 2538).
4.5.2.2. Beklagte
Die Beklagte erklärt, die Klägerin leite aus dem Bericht der ZG. GmbH vom 11.
Oktober 2010 ab, diese hätte keinen systematischen Fehler der Korrosionsbe-
schichtung der bewitterten Teile der Binder (sog. Bereich 1) entdeckt und eine To-
talerneuerung sei nicht nötig. Dies werde bestritten, sei indessen irrelevant, da die
Klägerin den fehlerhaften Korrosionsschutz an den bewitterten Teilen der Binder
ausdrücklich als von ihr zu vertretenden Mangel anerkannt und den Mangel ent-
sprechend in Erfüllung ihrer Gewährleistungspflicht nachgebessert habe (act. 39
Rz. 5.24). Sie bestreite, dass betreffend der drei Rechnungen die behaupteten
Leistungen "für die Prüfung der Grundierung des Korrosionsschutzes" erbracht
worden sein sollen. Vielmehr sei es um Abklärungen der Klägerin im Zusammen-
hang mit den Mängeln am Korrosionsschutz mindestens auf den bewitterten Flä-
chen der Binder (Bereich 1) insgesamt und in diesem Zusammenhang um die von
der Klägerin geschuldete Ermittlung der Anforderungen an ein technisch einwand-
- 49 -
freies Nachbesserungskonzept gegangen; diesen Mangel habe die Klägerin denn
auch anerkannt und nachgebessert (act. 39 Rz. 5.69). Beim mangelhaften Korro-
sionsschutz handle es sich um Mängel im Rechtssinne; die Klägerin habe sodann
das Vorliegen eines Mangels am Korrosionsschutz in sämtlichen drei Teilen expli-
zit anerkannt. Die Klägerin habe weiter den mangelhaften Korrosionsschutz auf
den bewitterten Teilen nachgebessert; beim mangelhaften Korrosionsschutz auf
den nicht direkt bewitterten Teilen der Binder und den Mängeln am Korrosions-
schutz in den Knoten habe die Klägerin weiterführende Abklärungen vorgenom-
men, um zu ermitteln, ob und gegebenenfalls welche Massnahmen erforderlich
seien, um die Folgen des mangelhaften Korrosionsschutzes unter Kontrolle zu
halten. Die Klägerin habe somit Prüfungsmassnahmen offenkundig für erforderlich
gehalten. Sämtliche ihrer Mängelrügen hätten sich sodann entweder auf den In-
spektionsbericht der A. AG vom 1. Juli 2009, auf Erkenntnisse und Berichte der
O. AG oder auf den Bericht der ZE. AG gestützt (act. 39 Rz. 3.119 f.). Die Kläge-
rin versuche, künstlich eine Differenzierung zwischen Grund- und Deckschicht
des Korrosionsschutzes herzustellen. Bloss habe sie den Korrosionsschutz auf
den bewitterten Flächen an sich und als Gesamterscheinung als mangelhaft ge-
rügt; die Ermittlung des Umfanges der erforderlichen Massnahmen zur technisch
einwandfreien Nachbesserung sei Sache der Klägerin gewesen (act. 39 Rz.
5.240).
Auch ihr Sachverständiger, Prof. D., sei nach aufwändigen und umfangreichen
Berechnungen und Untersuchungen zum Schluss gekommen, dass gegenwärtig
keine Spannungsrisskorrosionsgefahr bestehe. Indessen müsse zwingend ein
hohen Ansprüchen genügendes, überwachtes Korrosionsschutzprogramm umge-
setzt werden, um übermässiges Risswachstum und Spannungsrisskorrosion ver-
hindern zu können. Bis zum Abschluss dieser Berechnungen und Untersuchun-
gen – der Bericht von Prof. D. datiere vom 16. August 2011 – habe jedoch die Ge-
fahr einer Spannungsrisskorrosion nicht ausgeschlossen werden können. Ihre
Mängelrügen bzw. der Verdacht der Spannungsrisskorrosion hätten sich auf den
Bericht der A. AG vom 1./7. Juli 2009 sowie die ersten Erkenntnisse von Prof. D.
gestützt. Die Rüge der Gefahr einer Spannungsrisskorrosion sei somit zu Recht
erfolgt, denn umfangreiche Berechnungen und Untersuchungen seien erforderlich
- 50 -
gewesen, um eine akute Gefahr ausschliessen zu können, und es seien Korrosi-
onsschutzmassnahmen nötig, um eine solche Gefahr künftig verhindern zu kön-
nen. Ein Mangel liege bereits dann vor, wenn eine begründete Gefahr-Besorgnis
bestanden habe. Dies sei der Fall gewesen (act. 39 Rz. 5.241).
In der Duplik ergänzt die Beklagte, es sei nicht erkennbar, wieso die Klägerin
noch immer den gleichen Betrag wie in der Klage für die (angebliche) Prüfung des
Korrosionsschutzes fordere, obwohl sie selber zugebe, die Kosten für die "Ge-
währleistungsverlangen" betreffend die bewitterten Teile nicht mehr in Rechnung
zu stellen (act. 76 Rz. 2149).
4.5.3. Würdigung
Für die Prüfung der Grundierung des Korrosionsschutzes verlangt die Klägerin
von der Beklagten die Erstattung von CHF 62'500.10 zuzüglich 7.6% MwSt.
(act. 2 S. 9). Dabei handelt es sich um die Summe von drei in CHF umgerechne-
ten Rechnungen von Prof. ZC. bzw. der Gesellschaft ZJ. vom 1. Juli 2010 über
CHF 9'354.63, vom 22. Oktober 2010 über CHF 2'178 und vom 28. Februar 2011
über CHF 50'967.47 zuzüglich 7.6% MwSt. (act. 2 Rz. 313).
Unter Ziffer 4.2.4 wurde bereits darauf hingewiesen, dass angesichts der von der
Beklagten erhobenen Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen kein konklu-
denter (weiterer) Werkvertragsabschluss mit dem Inhalt einer entgeltlichen Prü-
fung der gerügten Mängel angenommen werden kann. Hinzu kommt, dass die
von der Klägerin angekündigten Vergütungsansprüche für unberechtigte Mängel-
rügen sich auf Risse und Schweissfehler der Binder der Stahldachkonstruktion
und nicht auf deren Korrosionsschutz bezogen (act. 2 Rz. 137 ff.; act. 6/57). Da-
mit hat diese Ankündigung im vorliegenden Zusammenhang ohnehin keine Be-
deutung. Ebenso wurde bereits unter der genannten Ziffer ausgeführt, dass auf-
grund des bestehenden TU-Vertrags keine Ansprüche aus ungerechtfertigter Be-
reicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag in Frage kommen.
Weiter wurde unter Ziffer 4.2.1 bereits erläutert, dass ZD. und Prof. D. als Privat-
gutachter und nicht als Stellvertreter bzw. Entscheidungsträger der Beklagten
handelten, so dass deren Wissen bzw. allfälliger böser Glaube nicht der Beklag-
ten zugerechnet werden kann. Zudem stützte sich die Beklagte bei ihren Mängel-
- 51 -
rügen und Gewährleistungsverlangen auf verschiedene Expertenberichte, so dass
sie plausible Anhaltspunkte für diese hatte und keine Anhaltspunkte für ein Han-
deln wider besseres Wissen vorliegen.
In der Replik bringt die Klägerin vor, sie mache nur noch die Kosten der unbe-
rechtigten Gewährleistungsverlangen hinsichtlich der nicht bewitterten Dachauf-
hängungen (Knoten) geltend. Gleichzeitig ergibt sich aus den Ausführungen der
Parteien, dass die drei geltend gemachten Rechnungen von Prof. ZC. sich auf
Leistungen für die gesamten Dachbinder bezogen. So ist unbestritten, dass Prof.
ZC. die Rechnung vom 1. Juli 2010 über CHF 9'354.63 für die Begutachtung des
Korrosionsschutzes des Stadions stellte. Es wird von keiner Partei behauptet, die
Rechnung beziehe sich auf die nicht bewitterten Knoten. Solches ergibt sich denn
auch aus der Rechnung nicht. Vielmehr betrifft die Rechnung die Erstellung eines
Gutachtens für ein Korrosionsschutzkonzept sowie die Bewertung von Sanie-
rungsmassnahmen (act. 6/98). Sodann stützt die Klägerin ihre Forderung zeitlich
auf die Rüge vom 17. August 2010 (act. 2 Rz. 433 f.) und die späteren Rügen
(act. 2 Rz. 441). Da die Rechnung vom 1. Juli 2010 datiert und sich auf frühere
Leistungen u.a. vom 3., 14. und 29. Juni 2010 bezieht (act. 6/98), kann sie nichts
mit den später erfolgten Rügen und Gewährleistungsverlangen zu tun haben. Die
zweite Rechnung von Prof. ZC. vom 22. Oktober 2010 über CHF 2'178 betrifft die
Prüfung der Expertise der ZE. AG. Unbestritten ist wiederum, dass die Expertise
der ZE. AG der Rüge vom 10. September 2010 beigelegt war, welche den Korro-
sionsschutz aller Dachbinder betraf und nicht auf die Knoten beschränkt war. So-
dann erklärt die Klägerin, gestützt auf die Expertise habe die Beklagte die Grun-
dierung des Korrosionsschutzes der Dachbinder gerügt, mithin nicht nur jenen der
nicht bewitterten Knoten. Die dritte Rechnung von Prof. ZC. vom 28. Februar
2011 über CHF 50'967.47 betrifft sodann die Prüfungen der Gesellschaft ZJ.. Un-
bestritten ist wiederum, dass Prof. ZC. und die Gesellschaft ZJ. vom 12. bis 15.
Oktober 2010 den Korrosionsschutz der Dachbinder prüften. Es ging wiederum
nicht nur um die Knoten (act. 2 Rz. 271; act. 39 Rz. 5.25). Dieses Ergebnis bestä-
tigt die Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik, indem sie ausführt, die Untersu-
chung habe die gesamte Korrosionsschutzbeschichtung der gesamten Stahlkon-
struktion des gesamten, ungefähr 20'500 Quadratmeter grossen Stadiondachs
- 52 -
betroffen (act. 90 Rz. 1784). Zusammenfassend betreffen alle drei Rechnungen
nicht nur Leistungen für die Prüfung der nicht bewitterten Dachaufhängungen
bzw. Knoten, auf welche die Klägerin ihre Forderung beschränkt hat. Die Klägerin
hätte angeben müssen, welcher Teil der Rechnungen die Knoten betrifft. Da sie
dies unterlassen hat, können die entsprechenden Kosten nicht zugeordnet wer-
den, so dass die Forderung auch aus diesem Grund abzuweisen ist.
Zu beachten ist weiter, dass die Klägerin ausführt, die drei Rechnungen von
Prof. ZC. über insgesamt CHF 62'500.10 netto beträfen nicht nur die Grundie-
rung, sondern auch die sonstigen Elemente des Korrosionsschutzes. Aus der
Klage geht jedoch hervor, dass die Klägerin explizit die Kosten für die Prüfung der
Grundierung des Korrosionsschutzes geltend machen möchte. Mit der Replik hat
die Klägerin die Höhe ihrer Forderung auch nicht angepasst, sondern verlangt
gleich viel wie in der Klage, so dass von keinem Versehen ausgegangen werden
kann. Die Klägerin hätte wiederum angeben müssen, welcher Teil der Rechnun-
gen die Korrosionsschutzgrundierung betrifft. Da sie dies unterlassen hat, können
die entsprechenden Kosten nicht zugeordnet werden, so dass die Forderung auch
aus diesem Grund abzuweisen ist. Hinzu kommt, dass die Klägerin nicht geltend
macht, die Rechnung von Prof. ZC. vom 1. Juli 2010 für die Begutachtung des
Korrosionsschutzes des Stadions hätte sich lediglich auf die Grundierung bezo-
gen. Dass sich die Leistungen auf den gesamten Korrosionsschutz bezogen, wird
bestätigt durch die Tatsache, dass die Beklagte erst später, nämlich am
17. August 2010, die Grundbeschichtung des Korrosionsschutzes rügte.
Zusammenfassend ist die Forderung der Klägerin abzuweisen.
4.6. Warmwasserversorgung
4.6.1. Sachverhalt
Unbestritten ist, dass die Beklagte am 10. November 2010 als Mangel rügte, im
ersten Obergeschoss des Stadions sei die Warmwasserversorgung der sanitären
Anlagen und des Catering-Betriebs ungenügend (act. 2 Rz. 277; act. 39 Rz. 5.34).
- 53 -
4.6.2. Parteistandpunkte
4.6.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, anfangs habe die Warmwasserver-
sorgung des ersten Obergeschosses des Stadions fehlerfrei funktioniert (act. 2
Rz. 27). Irgendwann im Jahre 2008 habe der Stadtrat den Heizkessel der Anlage
zur Warmwasserversorgung der sanitären Anlagen und des Catering-Betriebs im
ersten Obergeschoss des Stadions umbauen lassen. Er habe eine neue Steue-
rung einbauen, aber nicht in die Mess- und Regelungstechnik (Gebäudeleitsys-
tem) des Stadions integrieren lassen, was sie (die Beklagte) am 1. Dezember
2010 habe erkennen müssen. Die Warmwasserversorgung der sanitären Anlagen
und des Catering-Betriebs sei seither unzureichend gewesen (act. 2 Rz. 30). Die
übrige Warmwasser-Anlage habe fehlerfrei funktioniert. Die Beklagte habe somit
sehenden Auges zu unrecht gerügt. Am 18. März 2011 habe die Beklagte mit Pro-
tokoll bestätigt, die Warmwasserversorgung des ersten Obergeschosses sei nicht
mangelhaft. Damit habe sie diese zu unrecht gerügt (act. 2 Rz. 287 u. 319). Nach
dem Umbau habe die Warmwasserversorgung des ersten Obergeschosses nicht
mehr funktioniert. Der Stadtrat habe das sofort wahrgenommen. Er habe es erst
zwei Jahre später als Mangel gerügt und sie nach dem Mangel suchen lassen.
Der Stadtrat habe die Wasserversorgung mit Wissen und Willen zu unrecht ge-
rügt. Er habe seine Pflicht zu loyalem Verhalten verletzt (act. 2 Rz. 447 f.).
In der Replik erklärt die Klägerin, sie habe mit der Klage Auslagen an Dritte im
Gesamtbetrag von CHF 7'325.70 und Eigenkosten von CHF 4'433.10 und also
Gesamtkosten von CHF 11'758.80 geltend gemacht. Sie mache als Auslagen an
Dritte nur noch geltend: ZK. AG CHF 546.05 und ZL. AG CHF 2'712.40, also zu-
sammen nur noch CHF 3'258.45. Dieser Betrag und ihre Eigenkosten von CHF
4'433.10 addierten sich auf CHF 7'691.55. Der Betrag sei also um CHF 4'067.25
niedriger als in der Klage (act. 68 Rz. 2545 ff.).
4.6.2.2. Beklagte
Die Beklagte bringt vor, betreffend die ungenügende Warmwasserversorgung im
ersten Obergeschoss habe die Klägerin versprochen, Nachbesserungsmassnah-
men zu treffen und damit sowie mit der späteren Umsetzung der Nachbesse-
- 54 -
rungsmassnahmen auch darauf verzichtet, die bis dahin vorgebrachten Einwände
gegen die Mängelrüge weiter aufrecht zu erhalten. Anlässlich der Besprechung
vom 10. März 2011 hätten die Parteien festgestellt, dass die Klägerin die erforder-
lichen Nachbesserungsmassnahmen getroffen habe. Es sei dies die Vornahme
von Einstellungen, welche die Klägerin bereits bei der Abgabe des Neubaus hätte
korrekt vornehmen müssen, was die Klägerin damals aber unterlassen habe: Ein
Zirkulationsregler habe erneut umgestellt, die Umwälzpumpe im Boiler neu einge-
stellt und der Boiler selber noch eingesteuert werden müssen (act. 39 Rz. 3.136
u. 3.138). Der bereits bei der Übergabe bestehende Mangel im Zusammenhang
mit der Warmwasserversorgung habe sich erst später ausgewirkt. Sie habe den
Mangel erst rügen können, als er sich bemerkbar gemacht habe, und dies habe
sie dann auch sofort getan (act. 39 Rz. 4.39). Die Klägerin habe sich zwar zu-
nächst auf den Standpunkt gestellt, es liege kein Mangel vor, da die Warmwas-
serversorgung angeblich aufgrund eines Umbaus durch die Beklagte nicht funkti-
oniere. Später jedoch habe die Klägerin diesen Einwand zurück gezogen und den
Mangel nachgebessert. Das Protokoll vom 18. März 2011 trage den Titel "Ab-
nahme des Mangels 34". Am 18. März 2011 habe somit die Abnahme von Nach-
besserungsmassnahmen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mangel 2.34
(ungenügende Warmwasserversorgung im ersten Obergeschoss) stattgefunden
(act. 39 Rz. 5.34 u. 5.79).
4.6.3. Würdigung
In der Klagebegründung verlangte die Klägerin für die Prüfung der Warmwasser-
versorgung des ersten Obergeschosses von der Beklagten noch die Erstattung
von CHF 10'928.30 zuzüglich 7.6% MwSt. (act. 2 S. 9 u. Rz. 451 f.). Dabei ver-
wies sie auf ihre Rechnung vom 9. Dezember 2010 (act. 2 Rz. 292; act. 6/133).
Mit der Replik verlangt die Klägerin nur noch CHF 7'691.55. Dieser Betrag setzt
sich zusammen aus Fremdleistungen von CHF 3'258.45 und Eigenleistungen von
CHF 4'433.10 inkl. 7.6% MwSt. In der Beilage wurde hinsichtlich der Fremdleis-
tungen für die ZK. AG eine Rechnung über CHF 546.05 inkl. MwSt. und für die
ZL. AG eine Rechnung über CHF 2'712.40 inkl. MwSt. eingereicht. Bei den Eigen-
leistungen sind die Aufwendungen von drei Mitarbeitern der Klägerin aufgeführt.
- 55 -
Die Klägerin erklärt, am 18. März 2011 habe die Beklagte mit Protokoll bestätigt,
die Warmwasserversorgung des ersten Obergeschosses sei nicht mangelhaft.
Dazu beruft sie sich auf Klagebeilage 151 (act. 6/151). Die genannte Urkunde
trägt den Titel "Abnahme des Mangels 34 (Warmwasser Logen)". Die Parteien
bestätigen darin am 18. März 2011, dass die Prüfung keine Mängel ergeben hat
und das Werk als abgenommen gilt. Offensichtlich handelt es sich – entgegen der
Klägerin – um die Abnahme von Nachbesserungsarbeiten, nämlich des Mangels
Nr. 34. Damit muss die Klägerin einen Mangel nachgebessert haben. Die Abnah-
me erfolgte zeitlich auch nach der Rüge vom 10. November 2010, so dass sie
sich auf diese beziehen muss. Unter diesen Umständen ist aber eine Rüge wider
besseres Wissen oder ohne plausible Anhaltspunkte ausgeschlossen. Vielmehr
überzeugt die Sachdarstellung der Beklagten, wonach die Klägerin den Mangel
nach anfänglichen Einwänden doch noch nachgebessert hat. Eine Schadener-
satzforderung kommt somit nicht in Frage.
5. Stützpfeiler
5.1. Sachverhalt
Unbestritten ist Folgendes: Am 8. Februar 2010 meldete die A. AG der Beklagten
eine Verlängerung des Risses im mittleren Stegblech des Binders Nr. 15 (act. 2
Rz. 71; act. 39 Rz. 4.85). Am 9. Februar 2010 schloss die Beklagte das Stadion.
Sie liess die K. AG und die L. AG (M.) sowie die Implenia Bau AG nach Plänen
und Anweisungen der A. AG drei Stützpfeiler unter die Binder 14, 15 und 16 auf-
stellen (act. 2 Rz. 73 f.; act. 39 Rz. 4.87 ff.). Am 24. Februar 2010 teilte die Be-
klagte der Klägerin und der A. AG mit, ihr Berater Dr. J. habe einen grossen
wachsenden Riss in einem Löffelblech der Zugstütze Nr. 11 entdeckt. Die Kläge-
rin stellte einen Stützpfeiler unter Dachbinder Nr. 11 (act. 2 Rz. 93; act. 39 Rz.
4.111). Am 26. Februar 2010 verlangte die Beklagte von der Klägerin Stützpfeiler
auch unter die übrigen 27 Dachbinder des Stadions (act. 2 Rz. 97; act. 39 Rz.
4.119 u. 2.62). Am 28. Februar 2010 stellte die ZM. AG der Klägerin für die Be-
wachung der Arbeiten vom 8. und 9. Februar 2010 Rechnung über CHF 465 (act.
2 Rz. 101; act. 39 Rz. 4.135). Ungefähr am 28. Februar 2010 stand fest, dass es
keinen Riss in Zugstütze Nr. 11 gab (act. 2 Rz. 102; act. 39 Rz. 4.136). Am
- 56 -
3. März 2010 begann die Klägerin mit der K. AG, der L. AG und der Implenia Bau
AG nach Plänen und Anweisungen der A. AG das Aufstellen der 27 zusätzlichen
Stützpfeiler unter den übrigen 27 Bindern (act. 2 Rz. 107; act. 39 Rz. 4.145). Am
6. März 2010 schloss die Klägerin das Aufstellen der Stützpfeiler unter alle Dach-
binder ab (act. 2 Rz. 109; act. 39 Rz. 4.147). Am 7. März 2010 öffnete die Beklag-
te das Stadion wieder für die Allgemeinheit und den Sportbetrieb (act. 2 Rz. 114;
act. 39 Rz. 4.150). Am 18. März 2010 stellten die K. AG und die L. AG (M.) der
Klägerin Rechnung. Sie verlangten für das Errichten der Stützpfeiler CHF
493'321.80 (act. 2 Rz. 127; act. 39 Rz. 4.159). Am 7. September 2010 stellte die
Implenia Bau AG der Klägerin Rechnung. Sie verlangte für die Mitwirkung an der
Errichtung der Stützpfeiler CHF 165'247.85 (act. 2 Rz. 254; act. 39 Rz. 5.6). Für
die Aufstellung der 31 Stützpfeiler stellte die A. AG der Klägerin am 14. Septem-
ber 2010 Rechnung über CHF 20'359 (act. 2 Rz. 260; act. 39 Rz. 5.13 f.).
5.2. Parteistandpunkte
5.2.1. Klägerin
Die Klägerin bringt vor, am 9. Februar 2010 habe die Beklagte von ihr eine Siche-
rung des Binders Nr. 15 und der Nachbarbinder Nr. 14 und Nr. 16 mit je einem
Stützpfeiler (Hilfsstütze) verlangt. Die A. AG habe jeweils verstanden, die Beklag-
te habe sie gegen Vergütung zur Planung des Aufstellens der Stützpfeiler beauf-
tragt (act. 2 Rz. 73, 93 u. 97). Sie habe die ZM. AG das Stadion gegen nicht geru-
fene Besucher bewachen lassen (act. 2 Rz. 74). Die Beklagte habe aus dem TU-
Vertrag oder aus Gesetz keinen Anspruch auf die Stützpfeiler gehabt. Tatsächlich
sei die Beklagte am 26. Februar 2010 mit Bezug auf ihre Bestellung von 27 Stütz-
pfeilern bösgläubig gewesen; ihr Sachverständiger Prof. B. habe dem Stadtrat am
22. Februar 2010 und noch einmal am 26. Februar 2010 die Gebrauchstauglich-
keit des Binders Nr. 15 nachgewiesen, vor der Bestellung der 27 Stützpfeiler. Die
Beklagte habe sich ihr gegenüber vertraglich zur Vergütung von allem Aufwand,
Gewinnzuschlag und Mehrwertsteuer für die Überlassung, Errichtung und Monta-
ge der Stützpfeiler verpflichtet. Sie habe für die Errichtung der Stützpfeiler Rech-
nungen über netto CHF 679'393.65 zuzüglich Mehrwertsteuer erhalten und diese
Rechnungen bezahlt (act. 2 Rz. 454 ff.).
- 57 -
Es sei nicht zu erkennen, was eine "notfallmässige Nachbesserungsmassnahme"
sein soll. Das Recht kenne keinen solchen Begriff. Die Stützpfeiler hätten gar kei-
ne Nachbesserungsmassnahme sein können, denn sie hätten keinen Mangel be-
seitigen können, und sie hätten es auch nicht müssen, weil kein Mangel vorgele-
gen habe (act. 68 Rz. 746). Der Anriss im Mittelsteg des Binders Nr. 15 sei mög-
licherweise ein Hinweis auf die Gefahr eines Absinkens des Dachs gewesen. Drei
Stützpfeiler unter diesen und die zwei benachbarten Binder Nr. 14 und Nr. 16 hät-
ten die Gefahr bannen können. Sie habe aus dem Werkvertrag Gewähr für Män-
gel des Dachs geschuldet. Sei der Riss ein Mangel des Dachs und eine Gefahr
gewesen, habe sie am 9. Februar 2010 Massnahmen und wohl auch die Stützen
geschuldet. Sei aber der Riss kein Mangel des Dachs oder keine Gefahr gewe-
sen, habe sie am 9. Februar 2010 keine Massnahme und also auch keine Stütz-
pfeiler geschuldet. Am 22. Februar 2010 habe Prof. B. dem Stadtrat mitgeteilt, der
Riss bedeute keine Gefahr. Von diesem Tag an sei festgestanden, dass sie nie
Stützpfeiler geschuldet habe. Das habe für die Zukunft bedeutet, der Stadtrat ha-
be die Stützpfeiler fortan nur zur Miete und gegen Vergütung behalten dürfen (act.
68 Rz. 1971 u. 1973).
5.2.2. Beklagte
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, der Entscheid (Montage der drei
Hilfsstützen) sei von der Klägerin gemeinsam mit der A. AG als deren Subunter-
nehmerin getroffen worden, habe aber von ihr als Werkeigentümerin notwendi-
gerweise gebilligt werden müssen. Die Errichtung der drei Stützpfeiler sei also
nicht auf ihre Anweisung erfolgt, sondern sei vielmehr eine notfallmässige, von
der Klägerin selbst initiierte Nachbesserungsmassnahme gewesen. Selbst die ei-
genen Vertreter der Klägerin seien davon ausgegangen, dass sie eine Nachbes-
serungsmassnahme durchführten. Es gebe keine (entgeltliche) "Bestellung" der
Hilfsstützen durch sie. Sie habe das Abstützen der übrigen Binder als Nachbesse-
rungsmassnahme von der Klägerin gefordert, weil die Tragsicherheit des Stadi-
ondaches nicht nachgewiesen bzw. unsicher gewesen sei. Die Klägerin schreibe
selber, dass sie die Übernahme der Kosten (darunter die Kosten für die Hilfsstüt-
zen) durch die Klägerin gefordert habe. Diese Behauptung stehe daher zur Be-
- 58 -
hauptung einer entgeltlichen Bestellung diametral im Widerspruch (act. 39 Rz.
4.87 f., 4.124 u. 4.127). Die Hilfsstützen seien eine zumindest vorübergehend
notwendige Nachbesserungsmassnahme gewesen (act. 39 Rz. 5.262).
5.3. Würdigung
Für die Errichtung von einunddreissig Stützpfeilern verlangt die Klägerin von der
Beklagten die Erstattung von CHF 679'393.65 zuzüglich 7.6% MwSt. (act. 2 S. 9).
Dabei handelt es sich um die Summe von vier Rechnungen, nämlich jener der K.
AG und L. AG über CHF 493'321.80, der ZM. AG über CHF 465, der Implenia
Bau AG über CHF 165'247.85 und der A. AG über CHF 20'359, je zuzüglich 7.6%
MwSt. (act. 2 Rz. 263).
Zu beantworten ist die Frage, ob es sich bei den von der Klägerin geforderten
Kosten um Nachbesserungskosten handelt, die sie der Beklagten nicht weiterver-
rechnen könnte, oder ob es um Kosten im Rahmen eines entgeltlichen Vertrags
geht, welche die Beklagte zu vergüten hätte.
Unter Ziffer 4.3.3 wurde bereits ausgeführt, dass ein begründeter Verdacht be-
stand, die Tragsicherheit des Stadiondachs könnte eingeschränkt sein, da von
Fachleuten festgestellt worden war, dass das mittlere Stegblech des Binders
Nr. 15 einen Riss aufweist und diverse Schweissnähte der Obergurte über den
Druckstützen nicht die Qualität B gemäss EN ISO 5817 aufweisen. Dies wiede-
rum bedeutete, dass im damaligen Zeitpunkt aufgrund dieser Mängel ein Risiko
für Leib und Leben von Stadionbesuchern nicht ausgeschlossen werden konnte.
Damit ging auch eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit des Stadions
einher. Aus diesem Grund wurde das Stadion für die Öffentlichkeit geschlossen.
Damit ist bei dieser im damaligen Zeitpunkt bestehenden Ungewissheit über die
Risiken beim Gebrauch des Stadions ein Mangel zu bejahen. Der Mangel bzw.
die Ungewissheit konnte durch das Errichten von Stützpfeilern beseitigt werden,
denn diese hätten das statische Versagen der Dachkonstruktion verhindern kön-
nen. Diese Massnahme erlaubte zugleich die Öffnung des Stadions für die Öffent-
lichkeit. Die Stützpfeiler waren solange nötig, bis die Ungewissheit hinsichtlich der
Sicherheit der Dachkonstruktion durch eine gutachterliche Überprüfung der Statik
beseitigt war. Mindestens bis zu diesem Zeitpunkt handelte es sich bei den Stütz-
- 59 -
pfeilern um eine Nachbesserungsmassnahme, denn mit diesen konnte die beste-
hende Unsicherheit beseitigt werden.
Unter der genannten Ziffer wurde sodann darauf hingewiesen, dass auch die Klä-
gerin davon ausgeht, dass sich bei Abweichungen von der Norm ISO 5817 Si-
cherheitsfragen stellen bzw. eine Unsicherheit entsteht, die es mittels statischer
und bruchmechanischer Prüfungen auszuräumen gilt. Weiter wurde ausgeführt,
dass die Klägerin eingesteht, dass vor den am 3. März 2010 abgeschlossenen
Ent- und Belastungsversuchen am Binder Nr. 15 eine Unsicherheit hinsichtlich der
Auswirkungen des Risses im mittleren Stegblech auf die Tragfähigkeit und Ge-
brauchstauglichkeit des Binders bestand. Daraus ist zu folgern, dass die Stütz-
pfeiler im Zusammenhang mit Binder Nr. 15 zur Behebung des Mangels der Un-
gewissheit über die Risiken des Gebrauchs des Binders aufgestellt wurden. Durch
die Stützpfeiler konnte die Unsicherheit hinsichtlich der Tragfähigkeit der Dach-
konstruktion beseitigt werden, womit es sich bei den dafür entstandenen Aufwen-
dungen um Nachbesserungskosten handelt, welche die Klägerin zu tragen hat.
Dabei ist für die Frage, ob es sich um Nachbesserungskosten handelt, entgegen
der Klägerin auf den Zeitraum der bestehenden Unsicherheit abzustellen, und
nicht rückwirkend zu konstatieren, dass nach den theoretischen und praktischen
Prüfungen die Ungewissheit beseitigt werden konnte.
Unter der genannten Ziffer wurde zudem bereits aufgezeigt, dass die Klägerin gel-
tend macht, an der Präsentation vom 10. Mai 2010 hätten ihre Sachverständigen
die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Daches nachgewiesen, womit
mindestens vor diesem Zeitpunkt eine Ungewissheit über die Risiken des Ge-
brauchs der Dachkonstruktion bestand. Dies führt wiederum zum Schluss, dass
es sich bis zu diesem Zeitpunkt bei den von der Klägerin geltend gemachten Kos-
ten für die Errichtung der Stützpfeiler um Nachbesserungskosten handelt, welche
die Klägerin zu tragen hat. Da die Klägerin am 6. März 2010 und damit vor dem
10. Mai 2010 das Aufstellen der Stützpfeiler unter alle Dachbinder abgeschlossen
hatte, handelt es sich bei den gesamten von der Klägerin geforderten Kosten von
CHF 679'393.65 um Mängelbehebungskosten. Damit kann von keinem entgeltli-
chen Vertrag für die Errichtung der Stützpfeiler ausgegangen werden. Die Forde-
rung ist abzuweisen.
- 60 -
6. Betriebs- und Hilfsleistungen
6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, bis zum 31. Oktober 2010 habe sie
durch ZN1., ZN2., ZN3., ZN4., ZN5., ZN6. und ZN7. insgesamt 989 Stunden mit
Tätigkeiten wegen unberechtigter Rügen des Stadtrates und wegen seiner Bestel-
lungen der Stützpfeiler aufgewendet. Sie habe dafür CHF 223'652.50 aufgewen-
det. Bis zum 31. Dezember 2010 habe sie aus denselben Gründen für Kopien al-
ler Art, Transporte und Unterbringungen der Sachverständigen, Automobilfahrten
und sonstige Leistungen CHF 104'141.55 aufgewendet (act. 2 Rz. 275). Sie habe
mit dem Einsatz der Mitarbeiter und mit Hilfsleistungen zusammen CHF
327'794.05 aufgewendet. Die Beklagte müsse ihr diesen Aufwand aus denselben
Gründen ersetzen, aus denen sie ihr die Kosten der Leistungen Sachverständiger
und Subunternehmer wegen unberechtigter Mängelrügen und der Bestellung der
Stützpfeiler erstatten müsse (act. 2 Rz. 460 f.).
Die Beklagte erklärt dazu, die Klägerin substantiiere ihre angeblichen Eigenleis-
tungen nicht einmal ansatzweise. Ohnehin seien eigene Aufwendungen, welche
nicht zu Rechnungsstellungen von Dritten geführt hätten, keine ersatzfähigen
Schäden. Es sei unklar, welcher Aufwand auf angeblich unberechtigte Mängelrü-
gen und welcher auf die Erstellung der Hilfsstützen fallen solle. Eine solche Auf-
teilung hätte sie zwingend vornehmen müssen, denn die Klägerin stütze sich auf
unterschiedliche Anspruchsgrundlagen (act. 39 Rz. 5.32 u. 5.274).
6.2. Würdigung
Für ihre Betriebs- und Hilfsleistungen verlangt die Klägerin von der Beklagten die
Erstattung von CHF 327'794.05 zuzüglich 7.6% MwSt. (act. 2 S. 9).
Unter den Ziffern 4 und 5 wurde ausgeführt, dass der Klägerin keine Ansprüche
gegenüber der Beklagten wegen Mängelrügen bzw. Nachbesserungsverlangen
sowie der Errichtung von Stützpfeilern zustehen. Damit besteht auch kein An-
spruch der Klägerin, damit zusammenhängende eigene Betriebs- und Hilfsleis-
tungen von der Beklagten ersetzt zu erhalten. Die Forderung ist abzuweisen.
- 61 -
7. Forderungen Dritter
Für Forderungen Dritter, die die Beklagte mit Prüfungen zu unrecht gerügter
Werkteile beauftragt und nicht bezahlt habe, verlangt die Klägerin als Abtretungs-
gläubigerin von der Beklagten die Erstattung von CHF 206'788.35 zuzüglich
7.6% MwSt. (act. 2 S. 9).
7.1. A. AG
7.1.1. Sachverhalt
Im Dezember 2008 beauftragte die Beklagte die A. AG gegen Vergütung zur In-
spektion, Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion und insbeson-
dere deren Korrosionsbeschichtung. Im März/April 2009 begann die A. AG für die
Beklagte mit einer visuellen Untersuchung des Korrosionsschutzes des Stadion-
daches. Sie erstellte einen am 1. Juli 2009 datierten Bericht an den Stadtrat mit
dem Titel "Stahldachkonstruktion – Visuelle Untersuchung Korrosionszustand".
Sie schrieb, an den Zugstützenköpfen zeige sich schnell voranschreitende Korro-
sion und es bestehe die Gefahr einer Spannungsrisskorrosion (act. 2 Rz. 35 ff.;
act. 39 Rz. 4.47 ff.; act. 68 Rz. 1922). Am 21. August 2009 rügte die Beklagte un-
ter anderem mit Mängelrüge Nr. 2.26, dass die Zugstützenköpfe Korrosionsschä-
den haben (act. 2 Rz. 46; act. 39 Rz. 4.58). Im September 2009 sanierte die Klä-
gerin die frei zugängliche Korrosionsbeschichtung der Zugstützenköpfe. Am 21.
September 2009 beantwortete die Klägerin die Mängelrügen der Beklagten vom
20. und 21. August 2009 und anerkannte u.a. eine Beschädigung des Korrosions-
schutzes der Zugstützenköpfe (act. 2 Rz. 48 ff.; act. 39 Rz. 4.60 f.). Am 21. Okto-
ber 2009 schrieb die Beklagte der Klägerin, es bestehe in den Zugstützenköpfen
die Gefahr einer Spannungsrisskorrosion (act. 2 Rz. 54; act. 39 Rz. 4.64 f.). Am
16. Dezember 2009 besprachen Vertreter und Berater der Beklagten und Vertre-
ter der Klägerin die Möglichkeit einer Spannungsrisskorrosion in den Dachauf-
hängungen nach der Sanierung der Korrosionsbeschichtung der zugänglichen
Teile der Aufhängungen (act. 2 Rz. 61; act. 39 Rz. 4.71). Am 8. Februar 2010
meldete die A. AG der Beklagten eine Verlängerung des Risses im mittleren
Stegblech des Binders Nr. 15; den Riss hatte sie bereits drei Tage vorher mittels
eines Endoskops festgestellt (act. 2 Rz. 71; act. 39 Rz. 4.85). Am 9. Februar 2010
- 62 -
liess die Klägerin die K. AG und die L. AG (M.) sowie die Implenia Bau AG nach
Plänen und Anweisungen der A. AG drei Stützpfeiler aufstellen (act. 2 Rz. 73 f.;
act. 39 Rz. 4.87 ff.). Am 24. Februar 2010 teilte die Beklagte der Klägerin und der
A. AG mit, ihr Berater Dr. J. habe einen grossen wachsenden Riss in einem Löf-
felblech der Zugstütze Nr. 11 entdeckt. Die Klägerin stellte einen Stützpfeiler unter
Dachbinder Nr. 11 (act. 2 Rz. 93; act. 39 Rz. 4.111). Am 25. Februar 2010 ge-
schah der erste Teil des Versuchs des Binders Nr. 15, die Entlastung (act. 2 Rz.
96; act. 39 Rz. 4.116.). Am 26. Februar 2010 verlangte die Beklagte von der Klä-
gerin Stützpfeiler auch unter die übrigen 27 Dachbinder des Stadions und been-
dete das Mandatsverhältnis mit Prof. B. (act. 2 Rz. 97; act. 39 Rz. 4.119 ff.).
Am 12. Oktober 2011 bot die Klägerin der A. AG den Kauf ihrer (A. AG) unbezahl-
ten Forderungen gegen die Stadt Zürich im Gesamtbetrag von netto CHF
185'772.75 zuzüglich Mehrwertsteuer an. Am 17. Oktober 2011 nahm die A. AG
das Angebot der Klägerin an (act. 2 Rz. 357 f.; act. 39 Rz. 5.114 f.).
7.1.2. Allgemeine Parteistandpunkte
7.1.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, im November 2009 habe der Stadt-
rat die A. AG mit einer visuellen Untersuchung des Korrosionsschutzes des Sta-
diondaches nach seiner Sanierung beauftragt (act. 2 Rz. 56). Im November 2009
habe die A. AG dem Stadtrat einen Entwurf eines Berichtes von ihrer visuellen
Untersuchung des Korrosionsschutzes nach der Sanierung vorgelegt. Der Stadt-
rat habe Änderungen im Bericht verlangt. Die A. AG habe die Änderungen vorge-
nommen und die Schlussfassung am 14. Dezember 2009 verfasst (act. 2 Rz. 58).
Sie habe von diesem Bericht erstmals ungefähr am 16. Dezember 2009 Kenntnis
erhalten (act. 2 Rz. 60). Am 16. Dezember 2009 hätten die Vertreter der Parteien
eine Untersuchung der nicht frei zugänglichen Teile der Dachaufhängungen ab
Mitte Januar 2010 vereinbart (act. 2 Rz. 61). Ungefähr ab dem 11. Januar 2010
habe der Stadtrat von seiner Ingenieurin A. AG eine Belieferung seiner weiteren
Sachverständigen mit Unterlagen und sonstigen Informationen für die Prüfung der
Dachkonstruktion und eine Begleitung der Sachverständigen verlangt und erhal-
ten (act. 2 Rz. 65). Ebenfalls ungefähr ab dem 11. Januar 2010 habe die A. AG
- 63 -
die Vereinbarung vom 16. Dezember 2009 umgesetzt und die Aufhängung der 31
Dach-Binder in den 31 Zugstützen mit einem Endoskop geprüft (act. 2 Rz. 66).
Am 15. Januar 2010 hätten Vertreter der Parteien eine gründliche Sichtprüfung
mit Endoskop sämtlicher Dachaufhängungen durch die A. AG und eine bruchme-
chanische Prüfung der Gefahr einer Spannungsrisskorrosion durch einen Sach-
verständigen, den der Stadtrat beauftragen würde, beschlossen (act. 2 Rz. 68).
Am 9. Februar 2010 habe die Beklagte von ihr eine Sicherung des Binders Nr. 15
und der Nachbarbinder Nr. 14 und Nr. 16 mit je einem Stützpfeiler (Hilfsstütze)
verlangt. Die A. AG habe jeweils verstanden, die Beklagte habe sie gegen Vergü-
tung zur Planung des Aufstellens der Stützpfeiler beauftragt (act. 2 Rz. 73). Die A.
AG habe an diesem Tag eine umfangreiche Berechnung der Bedeutung des Ris-
ses für die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Binders Nr. 15 und des
übrigen Daches sowie eine intensive Untersuchung mit Endoskopen und Video-
skopen des Risses, der Aufhängung des Binders Nr. 15 und aller anderen dreis-
sig Aufhängungen des Dachs begonnen; sie habe für die Untersuchungen ein Ge-
rät von der ZO. AG gemietet; sie habe einen Teil der Untersuchungen der Dach-
aufhängungen von der ZP. AG und der ZQ. AG ausführen lassen; und sie habe
die Planung der Montage der Stützpfeiler begonnen (act. 2 Rz. 75 ff.). Der Stadt-
rat habe in den folgenden Wochen von der A. AG persönliche und telefonische
Beratungen, viele Berichte und Teilnahmen an Besprechungen verlangt und viele
Weisungen erteilt. Die A. AG, die ZP. AG und die ZQ. AG hätten die Untersu-
chung des Risses und der Aufhängung unter den Augen der Stadionverwaltung
ausgeführt, und die Stadionverwaltung habe nie widersprochen. Die A. AG habe
angenommen, sie arbeite für den Stadtrat gegen Vergütung. Der Stadtrat habe
nicht meinen können, die A. AG (und ZP. AG und ZQ. AG) arbeiteten für ihn ohne
Anspruch auf Vergütung (act. 2 Rz. 79). Ungefähr am 12. Februar 2010 habe die
A. AG die Arbeiten zur visuellen Inspektion, Dokumentation und Überwachung der
Dachkonstruktion abgeschlossen. Zuletzt habe deren Angestellter Dr. I. in 78
Stunden eine visuelle Inspektion der Aufhängungen der 31 Dach-Binder und eine
Auswertung der Ergebnisse geleistet (act. 2 Rz. 83). Ungefähr am 21. Februar
2010 habe die A. AG eine Berechnung des "alternativen Lastpfads" im Binder Nr.
15 abgeschlossen und dafür 76.5 Arbeitsstunden aufgewendet (act. 2 Rz. 88). Am
- 64 -
22. Februar 2010 habe Prof. B. erklärt, der Binder Nr. 15 sei tragsicher und ge-
brauchstauglich. Da die Ursache des Risses und seine genaue Länge unbekannt
gewesen seien, habe er einen Versuch des Binders mit der Auflage von Lasten
empfohlen. Ingenieur F. habe sich dem Vorschlag angeschlossen. Der Stadtrat
sei mit dem Versuch einverstanden gewesen. Prof. B. und F. hätten das Einver-
ständnis des Stadtrats als einen zu vergütenden Auftrag zum Versuch verstanden
(act. 2 Rz. 89). Die A. AG habe am 24. Februar 2010 betreffend Dachbinder Nr.
11 verstanden, der Stadtrat habe sie auch gegen Vergütung zur Planung des Auf-
stellens des Stützpfeilers beauftragt (act. 2 Rz. 93). Am 24. Februar 2010 hätten
F. und Prof. B. den Versuch des Binders Nr. 15 geplant. Prof. B. habe die C. um
Hilfe zum Versuch gebeten (act. 2 Rz. 95). Beim Entlastungsversuch vom 25.
Februar 2010 hätten F. und Prof. B. die Leitung gehabt; die C. habe zwei Mitar-
beiter entsandt (act. 2 Rz. 96). Sie habe an der Sitzung vom 26. Februar 2010
gesagt, das Dach sei sicher und brauche keine Stützpfeiler. Der Stadtrat habe
trotzdem die 27 Stützpfeiler verlangt. Sie habe gesagt, sie werde die Bestellung
des Stadtrates ausführen und die Stützpfeiler aufstellen. Die A. AG habe verstan-
den, der Stadtrat habe sie gegen Vergütung zur Planung des Aufstellens dieser
Stützpfeiler beauftragt (act. 2 Rz. 97).
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf einen Vertrag der A. AG mit der Beklagten
(act. 2 vor Rz. 466). Daneben macht sie hilfsweise Ansprüche geltend (act. 2 vor
Rz. 492) und bringt zu diesen vor, im hypothetischen Fall einer Richtigkeit des
Einwandes des Stadtrates, es gebe zwischen A. AG und ihr einen Vertrag, hätte
die Beklagte keinen Vorteil und müsste sie ebenfalls für die Leistungen der A. AG
bezahlen. Die A. AG hätte dann als ihre Hilfsperson zu ihren Leistungen für die
Beklagte beigetragen und sie dürfte auch für die Leistungen der A. AG von der
Beklagten Erstattung verlangen, sei es aus Vertrag oder sei es aus Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung. Im weiteren hypotheti-
schen Fall, dass die A. AG überhaupt nicht aufgrund eines Vertrages, sei es mit
der Beklagten oder mit ihr, gearbeitet habe, habe die A. AG praktisch aus densel-
ben Gründen wie sie direkte Ansprüche gegen die Beklagte aus Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung (act. 2 Rz. 494 f.).
- 65 -
7.1.2.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet die Vorbringen der Klägerin und erklärt im Wesentlichen,
die A. AG habe im Rahmen des Auftrages zur regelmässigen Inspektion der
Dachkonstruktion im September 2009 die Nachbesserung der Zugstützenköpfe
durch die Klägerin überwacht und dazu einen Bericht vom 25. November 2009
verfasst. Die A. AG habe den Bericht jedoch nicht ihr, sondern der Klägerin zu-
kommen lassen. Mit Abschluss der Überwachung der klägerischen Nachbesse-
rungsmassnahmen an den Zugstützenköpfen sei das entsprechende Mandat der
A. AG beendet gewesen. Die Überwachungs-Tätigkeit sowie die periodische Prü-
fung der Dachkonstruktion sowie die Mitwirkung bei den Belastungstests ab Juni
2010 habe die A. AG in ihrem Auftrag erledigt. Im Übrigen sei die A. AG Subun-
ternehmerin der Klägerin und ausschliesslich für diese tätig gewesen (act. 39 Rz.
4.67). Sie habe den Bericht von der A. AG erst im April 2010 erhalten. Daher ha-
be sie auch keine "Änderungen im Bericht" verlangen können (act. 39 Rz. 4.69).
Die Vertreter der A. AG hätten anlässlich des Fachgespräches vom 16. Dezember
2009 versprochen, dass die A. AG als Subunternehmerin der Klägerin bis zum 15.
Januar 2010 ein System zur Inspektion der Knoten präsentieren würde. Verein-
bart worden sei gar nichts; vielmehr habe die Klägerin diese Leistung unentgelt-
lich als Nachbesserungsvorschlag zu erbringen gehabt (act. 39 Rz. 4.71). Sie ha-
be von der Klägerin und deren Subunternehmerin A. AG bereits deutlich vor dem
11. Januar 2010 die Herausgabe von Dokumenten verlangt (act. 39 Rz. 4.78). Ei-
nen Auftrag an die A. AG, die Knoten zu inspizieren, habe es zumindest von ihrer
Seite nie gegeben (act. 2 Rz. 4.79). Am 15. Januar 2010 habe eine "Fachdiskus-
sion Zugstützenanschluss" zwischen ihren Sachverständigen und jenen der Klä-
gerin stattgefunden. Es treffe jedoch nicht zu, dass irgendetwas "beschlossen"
bzw. gar "gemeinsam beschlossen" worden wäre (act. 39 Rz. 4.81). Die Meldung
des sich schnell vergrössernden Risses am Binder Nr. 15 habe bei sämtlichen
Beteiligten grösste Unsicherheit ausgelöst. Dass sie in dieser Situation die Abklä-
rungen durch die Klägerin und die A. AG zugelassen habe, liege auf der Hand.
Die A. AG habe aus dieser Nicht-Behinderung durch sie nicht auf einen Vertrag
mit ihr schliessen können. Sie habe weder der A. AG noch der ZP. AG oder der
ZQ. AG einen Auftrag erteilt. Sie habe den Riss am Binder Nr. 15 sowie die Unsi-
- 66 -
cherheit der Dachkonstruktion als Mangel gerügt und der Klägerin Fristen zur
Nachbesserung gesetzt. Aus der Tatsache, dass die Stadionverwaltung oder sie
im Rahmen der angeblichen Untersuchungen nicht eingeschritten seien, könne
die Klägerin nichts ableiten. Sie habe der Klägerin bloss das ihr zustehende Prü-
fungsrecht gewährt (act. 39 Rz. 4.93 f.). Durch die Billigung des Belastungstests
der Klägerin habe sie dieser die Möglichkeit eingeräumt, den von ihr gerügten
Mangel zu prüfen und gegebenenfalls einen Nachbesserungsvorschlag zu unter-
breiten (act. 39 Rz. 4.107). Sie habe mit Schreiben vom 24. Februar 2010 das
Vorliegen eines Risses in einem Löffelblech des Binders Nr. 11 gerügt. Die Kläge-
rin habe diesen Binder stützen lassen und somit das Aufstellen auch dieser weite-
ren Stütze als Nachbesserung vorgenommen (act. 39 Rz. 4.111). Prof. B. habe
beim Entlastungsversuch vom 25. Februar 2010 die Leitung nach ihrem Wissen
nicht ausgeübt; sollte er es ohne ihr Wissen dennoch getan haben, so hätte er
diese Funktion jedenfalls nicht in ihrem Auftrag ausgeübt (act. 39 Rz. 4.116). Es
gebe keine (entgeltliche) "Bestellung" der Hilfsstützen durch sie. Sie habe das
Abstützen der übrigen Binder als Nachbesserungsmassnahme von der Klägerin
gefordert, weil die Tragsicherheit des Stadiondaches nicht nachgewiesen bzw.
unsicher gewesen sei. Die Klägerin schreibe selber, dass sie (die Beklagte) die
Übernahme der Kosten (darunter die Kosten für die Hilfsstützen) durch die Kläge-
rin gefordert habe. Diese Behauptung stehe daher zur Behauptung einer entgeltli-
chen Bestellung diametral im Widerspruch (act. 39 Rz. 4.124 u. 4.127).
7.1.3. Würdigung
Ihre vertraglichen Ansprüche stützt die Klägerin zunächst auf die Beauftragung
der A. AG durch die Beklagte zur Inspektion, Dokumentation und Überwachung
der Dachkonstruktion und insbesondere deren Korrosionsbeschichtung im De-
zember 2008 (vgl. act. 2 Rz. 466). Da die A. AG am 1. Juli 2009 ihren diesbezüg-
lichen Bericht ablieferte, ist die von der Klägerin angerufene Anspruchsgrundlage
nicht ersichtlich.
Die Klägerin macht weiter eine Vereinbarung der Parteien vom 16. Dezember
2009 zur Untersuchung der nicht frei zugänglichen Teile der Dachaufhängungen
geltend. Den abgetretenen Anspruch der A. AG auf Ersatz ihrer Aufwendungen
- 67 -
leitet die Klägerin dann aus der Umsetzung der Vereinbarung durch diese ab.
Weiter behauptet die Klägerin einen Beschluss der Parteien vom 15. Januar 2010
zur Sichtprüfung der Dachaufhängungen mit Endoskop durch die A. AG. Damit
behauptet die Klägerin jeweils keinen Vertrag zwischen der Beklagten und der A.
AG, aus welchem sich die Klägerin eine Entschädigung hätte abtreten lassen
können, sondern einen solchen zwischen der Klägerin und der Beklagten. Da die
Klägerin sich auf die Abtretung der Forderung durch die A. AG stützt, steht ihr ge-
stützt auf dieses Klagefundament kein Anspruch zu. Hinzu kommt, dass die Be-
klagte am 21. August 2009 Korrosionsschäden an den Zugstützenköpfen rügte
und die Beklagte im September 2009 die frei zugängliche Beschichtung sanierte.
Damit sind die von der Klägerin vorgebrachten Vereinbarungen der Parteien zur
Prüfung der nicht frei zugänglichen Dachaufhängungen auf die Rüge der gesam-
ten und damit auch der nicht frei zugänglichen Korrosionsbeschichtung durch die
Beklagte zurückzuführen. Somit wurde auch die A. AG im Rahmen der Mängelrü-
ge der Beklagten tätig und nicht gestützt auf den Auftrag der Beklagten zur visuel-
len Untersuchung des Korrosionsschutzes des Stadiondaches nach seiner Sanie-
rung. So ist es denn auch naheliegend, dass die Klägerin als Totalunternehmerin
nach der Mängelrüge der Beklagten die A. AG als verantwortliche Bauingenieurin
für die Prüfung der gerügten Mängel hinzuziehen musste. Es ist nicht ersichtlich
und wird von der Klägerin auch nicht dargetan, weshalb die Beklagte, nachdem
sie gegenüber der Klägerin Mängel gerügt und Nachbesserung verlangt hatte, die
A. AG mit Prüfungen hätte beauftragen sollen. Vielmehr hatte die Klägerin jedes
Interesse daran, die Mängel prüfen zu lassen, um zur Rüge Stellung nehmen zu
können. Damit sind keine Entschädigungsansprüche ersichtlich. Zudem hatte
auch die A. AG als verantwortliche Bauingenieurin für die gerügten Mängel einzu-
stehen.
Hinsichtlich der Binder Nr. 14-16 sowie Nr. 11 bringt die Klägerin vor, die Beklagte
habe von ihr deren Sicherung verlangt und die A. AG habe jeweils verstanden, sie
sei von der Beklagten zur Erbringung von Leistungen gegen Vergütung beauftragt
worden. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Vertrag zwischen der Beklagten und der A.
AG entstanden sein sollte, wenn die Beklagte von der Klägerin die Sicherung der
Binder verlangt hat. Für einen Konsens ist eine gegenseitige übereinstimmende
- 68 -
Willensäusserung vorausgesetzt; das von der Klägerin geltend gemachte einseiti-
ge Verständnis der A. AG ist ungenügend. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die
Beklagte den Riss im Binder Nr. 15, bei welchem es sich um einen Mangel han-
delt (vgl. Ziff. 4.3.3. vorstehend), gegenüber der Klägerin als Mangel rügte und
Nachbesserung verlangte. So ist es denn wiederum naheliegend, dass die Kläge-
rin als Totalunternehmerin nach der Mängelrüge der Beklagten die A. AG als ver-
antwortliche Bauingenieurin für die Prüfung der gerügten Mängel hinzuziehen
musste, womit keine Entschädigungsansprüche ersichtlich sind.
Unter den Ziffern 4 und 5 wurde bereits ausgeführt, dass der Klägerin keine For-
derungen gegenüber der Beklagten wegen Mängelrügen bzw. Nachbesserungs-
verlangen sowie der Errichtung von Stützpfeilern zustehen. Hätte die A. AG als
Hilfsperson der Klägerin gehandelt, stünde dieser somit für die Leistungen der A.
AG ebenfalls kein Anspruch gegenüber der Beklagten zu.
7.1.4. Teilanspruch 1
Als Teilanspruch 1 macht die Klägerin den unbezahlten Restbetrag der Rechnung
Nr. 5976 über CHF 14'370 und MwSt. als Vergütung für die äussere Inspektion
der Dachkonstruktion geltend (act. 2 vor Rz. 468).
Unbestritten ist, dass die A. AG den Anspruch mit Rechnung Nr. 5976 vom 1. Juli
2010 über netto CHF 58'499.50 geltend machte und dem "Stadtrat" die Rechnung
durch Leistungsnachweise und mit Kostenansätzen der Koordinationskonferenz
der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherrn ("KBOB") belegte
(act. 2 Rz. 468 u. 230; act. 39 Rz. 5.277 ff. u. 4.299 f.). Die Beklagte verlangte am
11. August 2010 von der A. AG eine Rechnung für CHF 33'293. Die A. AG stellte
am 13. August 2010 die Rechnung Nr. 5976 revidiert über CHF 33'293 zuzüglich
MwSt. und die Beklagte bezahlte sie am 19. Januar 2011 (act. 2 Rz. 469; act. 39
Rz. 5.281).
7.1.4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, ungefähr am 12. Februar 2010 habe
die A. AG die Arbeiten zur visuellen Inspektion, Dokumentation und Überwachung
der Dachkonstruktion abgeschlossen. Die A. AG habe für diese Leistungen 336.5
- 69 -
Arbeitsstunden aufwenden müssen. Zuletzt habe deren Angestellter Dr. I. in 78
Stunden die Ergebnisse der Inspektion und die Tragsicherheit und Ge-
brauchstauglichkeit der Aufhängungen der 31 Dach-Binder in den Zugstützen ge-
würdigt (act. 2 Rz. 83 u. 468). Mitte Juni 2010 habe die A. AG dem Stadtrat ange-
kündigt, sie werde ihm erstmals seit Abschluss des Inspektionsvertrages Rech-
nung stellen. Der Stadtrat habe erwidert, nach der Entdeckung des Risses im
Binder Nr. 15 im Februar 2010 habe die A. AG bis zu ihrer Neuverpflichtung Ende
Mai 2010 nicht mehr im Rahmen ihres Inspektionsvertrages für die Beklagte ge-
arbeitet, sondern in irgendeinem Rechtsverhältnis für die Klägerin. Das gelte
rückwirkend ab dem 27. November 2009 (act. 2 Rz. 226). Der Anspruch der A.
AG auf Vergütung sei grundsätzlich als vertraglicher Anspruch nachgewiesen. Sie
habe der A. AG später CHF 10'836 und Mehrwertsteuer bezahlt. Die A. AG habe
Anspruch auf netto CHF 14'370 (58'499.50 - 33'293 - 10'836) und Mehrwertsteuer
(act. 2 Rz. 468 ff.).
Die Beklagte bringt vor, die A. AG habe nach Abschluss der Nachbesserung der
Korrosionserscheinungen an den Zugstützenköpfen im September 2009 – der
Schlussbericht datiere vom 25. November 2009 – nicht mehr im Rahmen ihres
Mandates zur periodischen Inspektion der Dachtragkonstruktion gehandelt, son-
dern (wieder) in ihrer Funktion als Bauingenieurin der Klägerin (act. 39 Rz. 4.99).
Sie habe nie eine "Rückwirkung" behauptet, sondern stets festgehalten, dass die
A. AG bereits sämtliche Tätigkeiten im Zusammenhang mit der möglichen Span-
nungsrisskorrosionsgefahr Ende 2009 als Subunternehmerin der Klägerin er-
bracht habe und nicht mehr basierend auf dem Inspektionsauftrag vom Dezember
2008 (act. 39 Rz. 4.295). Die Tätigkeit der A. AG im Rahmen des Inspektionsauf-
trages habe mit Zustellung des Berichts der A. AG vom 25. November 2009 an
die Klägerin geendet. Sie habe die A. AG für ihre Leistungen bis zum 27. Novem-
ber 2009 bezahlt. Die A. AG habe in ihrem (der Beklagten) Auftrag nicht 336.5
Arbeitsstunden, sondern 196.5 Stunden geleistet; und die Stundenzahl von Herrn
Dr. I. habe sich auf deren 31 belaufen. Die Klägerin führe selber aus, Herr Dr. I.
hätte die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Binder beurteilt. Dabei
handle es sich um eine Tätigkeit für die Klägerin (act. 39 Rz. 5.278 f.).
- 70 -
7.1.4.2. Würdigung
Der Bericht "Stahldachkonstruktion, Zugstützenköpfe – Beurteilung des Korrosi-
onszustandes nach Instandstellung der beschädigten Beschichtung" der A. AG
datiert vom 25. November 2009 (act. 2 Rz. 48; act. 6/20). Damit ist davon auszu-
gehen, dass die A. AG mit diesem Bericht ihre Arbeiten zur visuellen Inspektion,
Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion abgeschlossen hatte.
Weshalb dies nicht der Fall gewesen sein soll, wird von der Klägerin nicht schlüs-
sig vorgebracht. Hinzu kommt, dass die Klägerin geltend macht, die A. AG habe
u.a. die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Aufhängungen der 31
Dach-Binder in den Zugstützen gewürdigt. Die Tragsicherheit und Ge-
brauchstauglichkeit war Thema, nachdem diese am 21. August 2009 aufgrund der
festgestellten Korrosionsschäden von der Beklagten gegenüber der Klägerin ge-
rügt worden war. Auch die von der Klägerin behauptete Vereinbarung vom 16.
Dezember 2009 zwischen den Parteien gründet auf der genannten Mängelrüge
vom 21. August 2009. Damit muss davon ausgegangen werden, dass die A. AG
diese Arbeiten im Auftrag der Klägerin ausführte, denn dieser gegenüber hatte die
Beklagte gerügt und Nachbesserung verlangt. Ein schriftliche Mängelrüge der
Klägerin gegenüber der A. AG datiert vom 11. Juni 2010 (act. 41/10). Anzuneh-
men ist, dass die Klägerin die A. AG bereits vorher mündlich auf Mängel aufmerk-
sam machte und dass die A. AG somit gestützt darauf und nicht aufgrund eines
Auftrags der Beklagten tätig wurde. Ergänzend ist auf die Ausführungen unter Zif-
fer 7.1.3. vorstehend zu verweisen. Ein Anspruch der A. AG gegenüber der Be-
klagten, den sie der Klägerin hätte abtreten können, ist weder ersichtlich noch
dargetan.
7.1.5. Teilanspruch 2
Als Teilanspruch 2 macht die Klägerin den unbezahlten Restbetrag der Rechnung
Nr. 5977 über CHF 9'790 und MwSt. für die Begleitung der Sachverständigen der
Beklagten geltend (act. 2 vor Rz. 471).
- 71 -
7.1.5.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, der Stadtrat habe nach Entdeckung des
Risses von F. und der A. AG persönliche und telefonische Beratungen, viele Be-
richte und Teilnahmen an Besprechungen verlangt und viele Weisungen erteilt. F.
habe insbesondere Prof. E. in die Statik des Stadiondaches einführen und ihn do-
kumentieren sollen. Die A. AG habe für diese Leistungen 49 Arbeitsstunden auf-
wenden müssen und habe angenommen, der Stadtrat beauftrage sie zu diesen
Leistungen gegen Vergütung. Der Stadtrat habe nicht meinen können, die A. AG
arbeite für ihn ohne Vergütung. Die A. AG habe diese Aufgabe bis ungefähr 31.
Mai 2010 ausgeführt. Zuletzt habe sie Prof. E. in die Statik des Daches eingeführt.
Die A. AG habe Anspruch auf CHF 9'790 und Mehrwertsteuer (act. 2 Rz. 471 u.
473).
Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin und bringt vor, im Zeitpunkt
der Meldung des Risses am Binder Nr. 15 habe sie nicht mehr in einem Vertrags-
verhältnis mit der A. AG gestanden. Sie habe der A. AG keine Aufträge für per-
sönliche und telefonische Beratungen, Berichte und Teilnahmen an Besprechun-
gen sowie auch keine Weisungen erteilt. Sie habe von der Klägerin die Nachbes-
serung der entdeckten Mängel verlangt. Im Rahmen dieser Nachbesserung bzw.
der vorgängigen Prüfungen habe die A. AG als Subunternehmerin der Klägerin
und für die Klägerin Dokumente liefern, Auskünfte erteilen und als verantwortliche
Subunternehmerin der Klägerin an Besprechungen teilnehmen müssen. Die A.
AG habe die durch sie gegenüber der Klägerin gerügten Mängel gekannt und ge-
wusst, dass sie von der Klägerin Nachbesserung verlangt habe, woraufhin diese
für die Klägerin und in deren Interesse tätig geworden sei (act. 39 Rz. 5.284).
7.1.5.2. Würdigung
Unbestritten ist Folgendes: Die A. AG machte den Anspruch mit Rechnung Nr.
5977 vom 1. Juli 2010 über netto CHF 9'790 geltend. Die A. AG belegte der Be-
klagten die Rechnung durch Leistungsnachweise und mit Kostenansätzen der
KBOB. Die Beklagte bezahlte die Rechnung nicht (act. 2 Rz. 471 f.; act. 39 Rz.
5.284).
- 72 -
Die Klägerin begründet den Anspruch mit der Annahme der A. AG, sie sei von der
Beklagten gegen Vergütung beauftragt worden. Wie bereits unter Ziffer 7.1.3. vor-
stehend ausgeführt wurde, begründet ein solch einseitiges Verständnis keinen
Konsens, der für das Zustandekommen eines Vertrags nötig wäre. Bereits auf-
grund der ungenügenden Vorbringen der Klägerin ist die geltend gemachte For-
derung abzuweisen.
Hinzu kommt, dass die Beklagte den Riss im Binder Nr. 15 am 10. Februar 2010
gegenüber der Klägerin als Mangel rügte und Nachbesserung verlangte. Es ist
nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargetan, weshalb die Be-
klagte, nachdem sie gegenüber der Klägerin Mängel gerügt und Nachbesserung
verlangt hatte, die A. AG mit Prüfungen hätte beauftragen sollen. Vielmehr hatte
die Klägerin jedes Interesse daran, die Mängel prüfen zu lassen, um zur Rüge
Stellung nehmen zu können. Damit ist es naheliegend, dass die A. AG ihre Leis-
tungen im Rahmen der Prüfung der gerügten Mängel erbrachte. Zudem hatte
auch sie als verantwortliche Bauingenieurin für die Mängel einzustehen und steht
ihr für die in diesem Zusammenhang erbrachten Leistungen kein Anspruch auf
Vergütung zu.
7.1.6. Teilanspruch 3
Als Teilanspruch 3 macht die Klägerin den unbezahlten Restbetrag der Rechnung
Nr. 5978 über CHF 26'288 und MwSt. für die Planung und Begleitung der Belas-
tungsversuche geltend (act. 2 vor Rz. 474).
7.1.6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der Stadtrat habe im Februar 2010
die A. AG und Prof. B. gegen Vergütung mit der Planung und Leitung des Be- und
Entlastungsversuchs des Binders Nr. 15 beauftragt; jedenfalls hätten F. und Prof.
B. den Stadtrat so verstanden. Der Stadtrat und seine Bediensteten hätten nie
angedeutet, die A. AG führe ihre Arbeit nicht wegen eines Vertrages mit der Be-
klagten aus. Der Stadtrat habe Stützpfeiler unter die Dachbinder verlangt und die
A. AG habe dazu die Pläne geliefert. Die A. AG bzw. F. habe verstehen dürfen
und verstanden, der Stadtrat habe sie gegen Vergütung zur Planung dieser Mas-
- 73 -
snahme beauftragt (act. 2 Rz. 474 f.; act. 68 S. 435 Rz. 521). Sie habe der A. AG
später CHF 25'437 und Mehrwertsteuer für die Planung der Stützpfeiler und einen
Teil der Planung des Ent- und Belastungsversuchs bezahlt. Die A. AG habe einen
restlichen unbezahlten Anspruch auf Erstattung ihrer Kosten wegen der Planung
des Ent- und Belastungsversuchs von CHF 26'288 (51'725 - 25'437) und Mehr-
wertsteuer gehabt (act. 2 Rz. 477 f.).
Die Beklagte bestreitet die Behauptungen der Klägerin und bringt vor, den Ent-
und Belastungsversuch am Binder Nr. 15 habe die Klägerin in eigener Verantwor-
tung und auf eigene Kosten aufgrund ihrer Mängelrüge vom 10. Februar 2010
durchgeführt (act. 39 Rz. 5.287). Es sei F. gewesen, welcher sie für die Klägerin
am 8. Februar 2010 über den 5 mal grösser gewordenen Riss am Binder Nr. 15
informiert habe, und die Klägerin habe mit ihm zusammen entschieden, dass der
Binder Nr. 15 aufgrund akuter Einsturzgefahr notfallmässig gestützt werden müs-
se. F. sei für die Klägerin auch an der Besprechung vom 26. Februar 2010 anwe-
send gewesen. Anlässlich dieser Besprechung habe sie (die Beklagte) unmiss-
verständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie das Stellen der Hilfsstützen als
Nachbesserungsmassnahme fordere (act. 39 Rz. 5.289).
7.1.6.2. Würdigung
Unbestritten ist Folgendes: Die A. AG machte ihre Ansprüche auf Vergütung der
Planung des Ent- und Belastungsversuchs und der Stützpfeiler mit Rechnung Nr.
5978 vom 1. Juli 2010 über netto CHF 51'725 geltend, wieder mit Kostenansätzen
der KBOB. Der Stadtrat bezahlte die Rechnung nicht (act. 2 Rz. 476; act. 39 Rz.
5.292).
Es ist auf die Ausführungen unter Ziffer 7.1.3. vorstehend zu verweisen. Ein ein-
seitiges Verständnis der A. AG begründet keinen Konsens und somit keine An-
spruchsgrundlage. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht
dargetan, weshalb die Beklagte, nachdem sie gegenüber der Klägerin Mängel ge-
rügt und Nachbesserung verlangt hatte, die A. AG mit Prüfungen hätte beauftra-
gen sollen. Vielmehr hatte die Klägerin jedes Interesse daran, die Mängel prüfen
zu lassen, um zur Rüge Stellung nehmen zu können. Ein Anspruch der A. AG,
den sich die Klägerin hätte abtreten lassen können, ist nicht ersichtlich.
- 74 -
7.1.7. Teilanspruch 4
Als Teilanspruch 4 macht die Klägerin die Rechnung Nr. 5979 über
CHF 35'012.25 und MwSt. für endoskopische Untersuchungen der Knoten durch
Subunternehmer geltend (act. 2 vor Rz. 479).
7.1.7.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, der Stadtrat habe die A. AG im Februar
2009 gegen Vergütung nur zu einer "äusserlichen" Inspektion der Dachkonstrukti-
on beauftragt. Eine solche Inspektion nur mit dem blossen Auge sei nach Entde-
ckung des Risses im Februar 2010 offenbar zu wenig gewesen. Die A. AG habe
mit technischen Hilfsmitteln und rasch inspizieren müssen. Die A. AG habe sich
deswegen zur Hinzuziehung von Subunternehmern und zur Miete von techni-
schem Gerät berechtigt sehen dürfen. Diese habe die ZP. GmbH und die ZQ. AG
als Subunternehmerrinnen im Februar und März 2010 mit Endo- und Videosko-
pen die Dachaufhängungen untersuchen und mit einer Apparatur am Binder Nr.
15 die Entwicklung des Risses beobachten lassen. Die ZP. GmbH und die ZQ.
AG hätten die Arbeiten unter den Augen des Stadtrats und seiner Bediensteten im
Stadion geleistet, womit diese jedenfalls den Umfang des Arbeitsaufwandes ge-
nehmigt hätten. Die A. AG habe für die Miete eines Endoskops und für die Prü-
fungen der Subunternehmerinnen jeweils netto CHF 1'300, CHF 8'480, CHF
14'492.50 und CHF 10'739.75, insgesamt netto CHF 35'012.25 bezahlt. Die A. AG
habe einen unbezahlten Anspruch auf CHF 35'012.25 und Mehrwertsteuer gehabt
(act. 2 Rz. 479 u. 481).
Die Beklagte erklärt, die Beauftragung der A. AG zur regelmässigen Inspektion
der Dachtragkonstruktion sei bereits im Dezember 2008 erfolgt und der Auftrag
habe am 27. November 2009 geendet. Der A. AG sei bewusst gewesen, dass sie
die Untersuchungen der Dachtragkonstruktion im Januar und Februar 2010, ins-
besondere aber nach Entdeckung des Risses am Binder Nr. 15, als Subunter-
nehmerin der Klägerin unternommen habe (act. 39 Rz. 5.295).
- 75 -
7.1.7.2. Würdigung
Unbestritten ist, dass die A. AG den Anspruch gegenüber der Beklagten mit
Rechnung Nr. 5979 vom 1. Juli 2010 über netto CHF 35'012.25 zuzüglich Mehr-
wertsteuer geltend machte und die Beklagte die Rechnung nicht bezahlte (act. 2
Rz. 479 f.).
Es ist auf die Ausführungen unter Ziffer 7.1.3. vorstehend zu verweisen. Die Klä-
gerin geht selbst davon aus, die A. AG sei von der Beklagten bloss zu einer
äusseren Inspektion beauftragt gewesen. Eine Beauftragung darüber hinaus bzw.
einen diesbezüglichen Konsens macht die Klägerin nicht geltend. Es ist nicht er-
sichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargetan, weshalb die Beklagte,
nachdem sie gegenüber der Klägerin Mängel gerügt und Nachbesserung verlangt
hatte, die A. AG mit Prüfungen hätte beauftragen sollen. Vielmehr hatte die Kläge-
rin jedes Interesse daran, die Mängel prüfen zu lassen, um zur Rüge Stellung
nehmen zu können. Damit ist kein Anspruch der A. AG ersichtlich, den sich die
Klägerin hätte abtreten lassen können.
7.1.8. Teilanspruch 5
Als Teilanspruch 5 macht die Klägerin CHF 85'804 und MwSt. für die Rissauf-
nahme der Aufhängung des Binders Nr. 15 und die Inspektion der Aufhängungen
aller anderen Binder geltend (act. 2 vor Rz. 482).
7.1.8.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die A. AG habe die Dachkonstrukti-
on auch selbst untersucht. Ihre Berechtigung dazu sei dieselbe wie ihre Berechti-
gung zum Hinzuziehen der zwei Subunternehmerinnen. Die A. AG habe dafür bis
Ende März 2010 in ihrem Betrieb 488 Mannstunden aufgewendet. Sie habe ihn
nach Massgabe der Arbeitsstunden zu Kostenansätzen der KBOB plus Verwal-
tungskosten bewertet. Das ergebe den Preis von CHF 85'804 zuzüglich Mehr-
wertsteuer (act. 2 Rz. 482 u. 484).
Die Beklagte erklärt dazu, die "Berechtigung" der A. AG zur Durchführung von
Untersuchungen habe auch hier darin bestanden, dass sie als Subunternehmerin
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der Klägerin die von ihr gegenüber der Klägerin erhobenen Mängelrügen habe
überprüfen dürfen resp. müssen. "Unter den Augen des Stadtrates" könne nur
heissen, dass die Beklagte als Werkeigentümerin die angeblichen Untersuchun-
gen geduldet habe (act. 39 Rz. 5.299).
7.1.8.2. Würdigung
Es ist auf die Ausführungen unter Ziffer 7.1.3. vorstehend zu verweisen. Es ist
nicht ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargetan, weshalb die Be-
klagte, nachdem sie gegenüber der Klägerin Mängel gerügt und Nachbesserung
verlangt hatte, die A. AG mit Prüfungen hätte beauftragen sollen. Vielmehr hatte
die Klägerin jedes Interesse daran, die Mängel prüfen zu lassen, um zur Rüge
Stellung nehmen zu können. Es ist kein Anspruch der A. AG ersichtlich, den sich
die Klägerin hätte abtreten lassen können.
7.1.9. Teilanspruch 6
Als Teilanspruch 6 macht die Klägerin CHF 14'508 und MwSt. für die statische
Berechnung des Binders Nr. 15 (alternativer Lastpfad) und die Einführung von
Prof. E. geltend (act. 2 vor Rz. 486).
7.1.9.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, nach Entdecken des Risses im Binder
Nr. 15 habe die A. AG gemeint, der Auftrag des Stadtrates vom Februar 2009
verpflichte sie auch zur Ermittlung der verbleibenden Tragsicherheit und Ge-
brauchstauglichkeit des Binders Nr. 15. Sie habe sofort die Berechnungen be-
gonnen. Die Berechnungen hätten im Wesentlichen dem "alternativen Lastpfad"
der einwirkenden Kräfte über die zwei Aussenbleche des Binders Nr. 15 in den
Bolzen und die Löffelbleche der Zugstütze Nr. 15 gegolten. F. sei in den folgen-
den Tagen täglich mit dem Stadtrat und seinen Bediensteten in Kontakt gewesen
und habe über die laufenden Prüfungen der A. AG berichtet. Er habe nach Mass-
gabe der bisherigen Beauftragung und dem dringenden Interesse des Stadtrates
an einer Klärung die A. AG zur Berechnung der verblieben Tragsicherheit beauf-
tragt sehen dürfen. Der Stadtrat habe in diesen Tagen nichts gesagt, das dem wi-
dersprochen habe. Die A. AG habe für die Berechnungen 76.5 Arbeitsstunden
- 77 -
aufgewendet. Der Stadtrat habe im Mai 2010 von F. eine Einweisung seines Be-
raters Prof. E. in die Statik des Stadiondachs und dann eine Besprechung der
Planung der "Nachbesserung des Stadiondachs" verlangt. F. habe auch das ge-
leistet und dafür 21 Arbeitsstunden aufgewendet. Der Stadtrat habe auch diese
Leistungen nur gegen Vergütung erwarten dürfen. Die A. AG habe diesen An-
spruch nach Massgabe der Arbeitsstunden zu Kostenansätzen der KBOB plus
Verwaltungskosten bewertet. Das ergebe den Preis von CHF 14'508 zuzüglich
Mehrwertsteuer (act. 2 Rz. 486 f. u. 489 f.).
Die Beklagte erklärt dazu, sie habe den Mangel der Unsicherheit bereits an der
Besprechung vom 8. Februar 2010 gerügt, als F. über den Riss am Binder Nr. 15
informiert habe. F. und die A. AG hätten daher nicht davon ausgehen können und
dürfen, sie seien nach wie vor im Rahmen des Inspektionsauftrages für sie tätig.
F. habe daher für die A. AG als verantwortliche Subunternehmerin der Klägerin in
Kenntnis dieser Mängelrüge mit seinen Berechnungen begonnen, welche wohl
zum Zweck gehabt hätten, die Sicherheit der Dachtragkonstruktion zu belegen
(act. 39 Rz. 5.300).
7.1.9.2. Würdigung
Es ist auf die Ausführungen unter Ziffer 7.1.3. vorstehend zu verweisen. Ein ein-
seitiges Verständnis der A. AG begründet keinen Konsens und damit keinen An-
spruch, den sich die Klägern von dieser hätte abtreten lassen können. Es ist nicht
ersichtlich und wird von der Klägerin auch nicht dargetan, weshalb die Beklagte,
nachdem sie gegenüber der Klägerin Mängel gerügt und Nachbesserung verlangt
hatte, die A. AG mit Prüfungen hätte beauftragen sollen. Vielmehr hatte die Kläge-
rin jedes Interesse daran, die Mängel prüfen zu lassen, um zur Rüge Stellung
nehmen zu können. Damit ist kein Anspruch der A. AG ersichtlich, den sich die
Klägerin hätte abtreten lassen können.
7.2. Prof. B.
7.2.1. Sachverhalt
Unbestritten ist Folgendes: Prof. B. stellte der Beklagten am 2. März 2010 Rech-
nung für die Prüfung der Statik des Daches zwischen dem 11. und 26. Februar
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2010 über CHF 15'798.20 und Mehrwertsteuer. Die Beklagte anerkannte am 26.
November 2010 Prof. B.s Rechnung nur in Höhe von CHF 11'452.79 und Mehr-
werteuer, nicht aber in Höhe von CHF 4'345.40 und Mehrwerteuer. Die Beklagte
meinte, Prof. B. hätte diese Leistungen ohne Auftrag erbracht. Ein Dritter bezahlte
Prof. B. später netto CHF 809.80 und Mehrwertsteuer (act. 2 Rz. 104 u. 498 f.;
act. 39 Rz. 4.140 u. 5.308 f.).
7.2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der Stadtrat habe Prof. B.s Leistun-
gen zwischen dem 23. und 26. Februar 2010 nicht bezahlen wollen. Unbezahlt
bleibe ein Anspruch von CHF 3'535.60 (4'345.40 - 809.80) und Mehrwertsteuer
(act. 2 Rz. 498 f. u. 104). Der Stadtrat habe am 11. Februar 2010 Prof. B. gegen
Vergütung mit einer raschen Prüfung der Statik des angerissenen Binders Nr. 15
und des übrigen Stadiondaches beauftragt. Prof. B. habe also für die Erfüllung
dieser Aufgabe einen Vergütungsanspruch erworben. Er habe dem Stadtrat am
22. Februar 2010 Bericht erstattet. Prof. B. und F. hätten die Planung und Ausfüh-
rung eines Ent- und Belastungsversuches vorgeschlagen. Der Stadtrat habe zu-
gestimmt. Prof. B. und F. hätten das Einverständnis des Stadtrats als einen zu
vergütenden Auftrag zum Versuch verstanden. Damit hätten auch die Planung
und die Begleitung des Ent- und Belastungsversuchs zu Prof. B.s Aufgaben ge-
hört. Der Stadtrat habe am 24. Februar 2010 Prof. B. zur Sitzung vom 26. Februar
2010 eingeladen. Damit habe auch die Teilnahme an der Sitzung vom 26. Febru-
ar 2010 zu Prof. B.s Aufgaben gehört. Prof. B. und F. sollten die Tragsicherheit
und Gebrauchstauglichkeit des Binders Nr. 15 rasch bestätigen. Eine Hinzuzie-
hung der C. (Institut N.) habe der Beschleunigung und der Sicherheit des Belas-
tungsversuchs gedient. Prof. B. habe deswegen die C., das heisst deren zwei
Mitarbeiter Dr. ZR. und ZS. zum Versuch hinzuziehen dürfen. Der städtische Pro-
jektleiter und der städtische Ingenieur hätten Prof. B. gekannt und am 25. Februar
2010 seine Teilnahme am ersten Teil des Versuchs als seine Aufgabe bestätigt
oder doch seine Teilnahme genehmigt; und sie hätten die Teilnahme der Herren
Dr. ZR. und ZS. genehmigt. Damit habe auch Prof. B.s Teilnahme am ersten Teil
des Versuchs zu seinen vertraglichen Aufgaben gehört, und er habe sie erfüllt.
- 79 -
Prof. B. habe am 26. Februar 2010 an der Sitzung des Stadtrats teilgenommen
(act. 2 Rz. 500 u. 89).
Die Beklagte erklärt dazu, sie habe diejenigen Leistungen nicht bezahlt, welche
nicht vom Mandatsverhältnis von Prof. B. abgedeckt gewesen seien und daher für
die Klägerin resp. für die A. AG erbracht worden seien (act. 39 Rz. 5.308). Prof. B.
sei für die Teilnahme an der Besprechung vom 26. Februar 2010 von ihr entschä-
digt worden. Sie habe die Teilnahme zweier Mitarbeiter der C. an den Belas-
tungsversuchen der Klägerin geduldet, genauso, wie sie als Werkeigentümerin
die Prüfungen der Klägerin toleriert habe (act. 39 Rz. 5.312 u. 5.314).
7.2.3. Würdigung
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe Prof. B. mit der Prüfung der Statik des
Stadiondaches beauftragt, worauf dieser im Rahmen der Berichterstattung vom
22. Februar 2010 Ent- und Belastungsversuche vorgeschlagen habe, mit denen
die Beklagte einverstanden gewesen sei. Die weitere Beauftragung von Prof. B.
durch die Beklagte leitet die Klägerin sodann aus dem einseitigen Verständnis
von Prof. B. ab, womit die Klägerin keinen Konsens geltend macht. Ein solcher
wäre jedoch für die von der Klägerin geltend gemachte vertragliche Anspruchs-
grundlage vorausgesetzt.
Unter Ziffer 4.3.3. wurde bereits ausgeführt, dass die Prüfung der Belastbarkeit
des Binders Nr. 15 mit den Ent- und Belastungsversuchen am 25. Februar und
2. und 3. März 2010 der Behebung des Mangels der Ungewissheit über die Risi-
ken des Gebrauchs des Binders Nr. 15 diente. Prof. B. nahm im Interesse der
Klägerin an diesen Tests teil, da diese mit den Versuchen nachweisen wollte,
dass kein diesbezüglicher Mangel vorliegt bzw. keine Nachbesserung erforderlich
ist. Bei den Kosten für den Beizug von Prof. B. handelt sich somit um Mangelbe-
hebungskosten, welche die Klägerin zu tragen hat.
- 80 -
7.3. C.
7.3.1. Sachverhalt
Am 22. September 2010 stellte die C. der Beklagten für die Messungen des Da-
ches während des Versuchs der Belastung des Binders Nr. 15 Rechnung über
CHF 17'480 zuzüglich Mehrwertsteuer. Die Beklagte lehnte am 26. November
2010 irgend eine Bezahlung ab. Sie habe Prof. B. nicht zum Ent- und Belastungs-
versuch beauftragt; Prof. B. habe die C. (Institut N.) nicht zum Versuch hinzuzie-
hen dürfen. Die Beklagte forderte die C. auf, sie solle sich das Geld von der Klä-
gerin holen (act. 2 Rz. 265 u. 508 f.; act. 39 Rz. 5.19 u. 5.322).
7.3.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, Prof. B. habe die C. zum Ent- und
Belastungsversuch hinzuziehen dürfen, da der Stadtrat eine rasche Prüfung des
Binders Nr. 15 und des Stadiondaches verlangt habe. Der städtische Projektleiter
Dipl. Arch. ZT. und der städtische Ingenieur Dipl. lng. ZU. seien am 25. Februar
sowie 2. und 3. März 2010 mit der Hinzuziehung der C. zum ersten und zweiten
Teil des Versuchs einverstanden gewesen. Die C. habe damit einen Vergütungs-
anspruch für die Tätigkeit ihrer Mitarbeiter erworben. Prof. B.s Hinzuziehung der
C. sei Substitution gewesen. Ohne Substitution wäre die C. Prof. B.s Unterbeauf-
tragte gewesen, hätte die C. einen Vergütungsanspruch gegen Prof. B. und hätte
er einen entsprechend höheren Vergütungsanspruch gegen die Stadt Zürich er-
worben (act. 2 Rz. 510 ff.).
Die Beklagte erklärt dazu, Prof. B. habe keine Befugnis zur Beauftragung der C.
Zürich in ihrem Namen gehabt. Er sei von ihr nicht mit der Planung und Beglei-
tung des Ent- und Belastungsversuchs am Binder Nr. 15 beauftragt worden. Folg-
lich sei er in diesem Bereich auch nicht zur Substitution berechtigt gewesen. Bei
einer Substitution erwerbe der Substitut keine Vergütungsansprüche gegenüber
dem Oberauftraggeber (act. 39 Rz. 5.323 u. 5.325 f.).
- 81 -
7.3.3. Würdigung
Es kann auf Ziffer 7.2.3. vorstehend verwiesen werden. Die Prüfung der Belast-
barkeit des Binders Nr. 15 mit den Ent- und Belastungsversuchen am 25. Februar
und 2. und 3. März 2010 diente der Behebung des Mangels der Ungewissheit
über die Risiken des Gebrauchs des Binders Nr. 15. Prof. B. sowie die C. nahmen
im Interesse der Klägerin an diesen Tests teil, da diese mit den Versuchen nach-
weisen wollte, dass kein diesbezüglicher Mangel vorliegt bzw. keine Nachbesse-
rung erforderlich ist. Bei den Kosten für den Beizug von Prof. B. sowie der C.
handelt sich somit um Mangelbehebungskosten, welche die Klägerin zu tragen
hat.
8. Nebenfolgen
8.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt. Zinsen und Kosten des
laufenden Verfahrens werden nicht hinzugerechnet (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Der
Streitwert beträgt somit CHF 1'863'920.86.
8.2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Da die Klägerin vollumfänglich unterliegt, sind ihr die Prozesskosten, bestehend
aus den Gerichtskosten sowie einer Parteientschädigung an die Beklagte, aufzu-
erlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 95 ZPO).
Die nach dem Streitwert berechnete ordentliche Gerichtsgebühr beträgt rund
CHF 39'400. Aufgrund des sehr grossen Zeitaufwands des Gerichts und des ho-
hen Schwierigkeitsgrads des Verfahrens ist diese um 50% auf CHF 59'000 zu er-
höhen (§ 2 und § 4 GebV OG). Die ordentliche Prozessentschädigung beträgt
rund CHF 40'000 exklusive Mehrwertsteuer. Diese ist aufgrund des besonders
hohen Zeitaufwands der Vertretung und des hohen Schwierigkeitsgrads des Falls
um 1/3 sowie für weitere notwendige Rechtsschriften neben der Klageantwort um
Zuschläge von insgesamt 3/4 auf CHF 93'400 (zuzüglich 8% MwSt.) zu erhöhen
(§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV).
- 82 -
Die Gerichtskosten sind mit den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen von
CHF 59'000 (39'000 + 20'000) zu verrechnen. Zudem hat die Klägerin der Beklag-
ten die zugesprochene Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 111 Abs. 1 und 2
ZPO).