Decision ID: faf63e75-9679-58bb-bd42-e12e098b1b7e
Year: 2014
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_007
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: 

ritenuto
in fatto
A.
Dalla relazione tra RE 1, cittadina _ e TERZ 1, cittadino _, sono nati PI 1 (2004, nato in _) e PI 2 (2007, nata in _). Nel 2008 la coppia si è trasferita con i figli a _.
B.
A fine 2009 la relazione tra RE 1 e TERZ 1 si è conclusa.
Il 23 febbraio 2010 TERZ 1 si è rivolto alla Commissione tutoria regionale _ (in seguito Commissione tutoria), lamentando una situazione di disagio famigliare. Dopo aver sentito i genitori (udienza del 4 marzo 2010), con risoluzione del 5 marzo 2010 (n. 8980) la Commissione tutoria ha conferito mandato urgente all’Ufficio famiglie e minorenni per un’indagine socio-ambientale del nucleo famigliare, ordinando nel contempo che i minori continuassero ad abitare con entrambi genitori (tale risoluzione è stata confermata quale misura cautelare, cfr. risoluzione n. 9081 del 1° aprile 2010).
Con risoluzione del 1° aprile 2010 (n. 9087) i figli sono stati provvisoriamente affidati alla custodia del padre TERZ 1.
Con successiva risoluzione del 30 settembre 2010 (n. 9855), la Commissione tutoria ha affidato i minori alla cura e custodia del padre, mentre la madre RE 1 ne è stata privata. A seguito del cambiamento di domicilio dei minori la pratica è stata ripresa dalla Commissione tutoria regionale _ (in seguito Commissione tutoria).
Il 29 settembre 2011 (ris. 2217) la Commissione tutoria ha istituito in favore di PI 1 e PI 2 una curatela educativa, designando per l’incarico CURA 1.
C.
Con
e-mail
del 26 settembre 2013 la curatrice CURA 1 segnalava all’Autorità regionale di protezione _ (in seguito Autorità di protezione) – nel frattempo subentrata alla Commissione tutoria – di avere il sospetto che TERZ 1 si fosse trasferito all’estero con i figli PI 1 e PI 2. Con scritto del 28 settembre 2013 la curatrice, oltre a segnalare di avere riscontrato un disagio nei bambini, ha informato l’autorità che TERZ 1 e i figli potrebbero trovarsi in _, paese di provenienza dell'attuale compagna signora _.
D.
Con istanza dell’8 ottobre 2013 – pervenuta all'Autorità di protezione l'8 ottobre 2013 – RE 1 ha postulato l’attribuzione esclusiva dell’autorità parentale e dell’affidamento dei figli e il loro collocamento presso il suo domicilio.
Con istanza supercautelare di medesima data – ma pervenuta all'Autorità di protezione il 9 ottobre 2013 – RE 1 ha postulato l’immediata attribuzione esclusiva dell’autorità parentale e dell’affidamento dei figli e il loro collocamento presso il suo domicilio.
E.
Con decisione del 10 ottobre 2013 (n. 4904/2013) l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza supercautelare, rilevando che “la fattispecie non riveste imprescindibile urgenza, né risulta sufficientemente liquida”. L’autorità di prime cure ha in particolare indicato che il diritto di custodia di cui è titolare il padre conferisce il diritto di determinare la residenza dei figli.
Con la medesima decisione ha convocato i genitori di PI 1 e PI 2 per la “discussione cautelare e di merito” per il 18 ottobre 2013.
All'udienza, tenutasi nel giorno indicato, è comparsa unicamente la signora RE 1, madre dei minori, accompagnata dal proprio patrocinatore. TERZ 1 non si è presentato, risultando per altro la convocazione (intimata mediante invio postale raccomandato) ritornata in quanto non ritirata. Durante la discussione RE 1 ha ribadito la propria richiesta di ottenere l'attribuzione esclusiva dell'autorità parentale e della custodia dei minori.
F.
Con reclamo del 28 ottobre 2013 RE 1 ha impugnato la soprammenzionata decisione 10 ottobre 2013, postulando anche in questa sede l’attribuzione esclusiva con effetto immediato dell’autorità parentale e dell’affidamento. La reclamante ha chiesto inoltre un risarcimento per i danni subiti a causa dell’operato dell’Autorità di protezione.
G.
Con osservazioni del 2 dicembre 2013 l’Autorità di protezione si è opposta al reclamo. TERZ 1, dal canto suo, non è stato invitato a presentare osservazioni essendo il suo luogo di dimora sconosciuto.

Considerato
in diritto
1.
L’autorità giudiziaria di reclamo competente è la Camera di protezione del Tribunale d’appello (art. 2 cpv. 2 Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto [LPAM]), che giudica, nella composizione a giudice unico, i reclami contro le decisioni delle Autorità regionali di protezione, già Commissioni tutorie regionali (art. 48 lett. f n. 7 LOG), concernenti maggiorenni e minorenni (art. 450 CC in relazione con gli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi in via sussidiaria alle norme sulla procedura di ricorso davanti al Tribunale cantonale amministrativo (cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611, del 7 marzo 2012, concernente la modifica della LTut, pag. 8). Per effetto delle norme transitorie della nuova Legge sulla procedura amministrativa (art. 113 cpv. 2 LPAmm), entrata in vigore il 1° marzo 2014, nelle procedure di reclamo contro le decisioni emanate dalle Autorità di protezione prima di tale data continua a trovare applicazione l’ormai abrogata Legge di procedura per le cause amministrative (in particolare, l’art. 74b
v
LPamm). In via ancor più sussidiaria si applicano per analogia le disposizioni del diritto processuale civile (art. 450
f
CC).
2.
Nella risoluzione impugnata l’Autorità di protezione ha respinto l’istanza supercautelare di conferimento dell’autorità parentale e della custodia esclusiva, ricordando che “le misure supercautelari soggiacciono ai requisiti dell’urgenza, del notevole pregiudizio e dell’esistenza del
fumus boni juris
”. A mente dell’autorità di prime cure “la fattispecie non riveste imprescindibile urgenza, né risulta sufficientemente liquida”. In concreto al momento del trasferimento all’estero, la custodia era attribuita esclusivamente al padre. Posto che il diritto di custodia si definisce come la competenza di determinare il luogo di residenza del figlio – vale a dire che il titolare del diritto di custodia ha il diritto di cambiare domicilio, anche se ciò potrebbe creare degli inconvenienti nell’esercizio del diritto di visita dell’altro genitore – in concreto, secondo l'Autorità di protezione, il trasferimento all’estero non costituirebbe di principio un trasferimento
illecito
.
3.
Con il proprio reclamo RE 1 ribadisce che il trasferimento di TERZ 1 con i figli PI 1 e PI 2 sarebbe a tutti gli effetti un trasferimento
illecito
. Postula un risarcimento danni per l’operato dell’autorità di prime cure. Contesta la tesi dell’Autorità di protezione secondo cui non vi sarebbe urgenza, notevole pregiudizio e
fumus boni iuris
. La stessa sarebbe basata sul disagio manifestato dai figli alla curatrice (cfr. reclamo punto 4). A mente della reclamante la competenza dall’autorità svizzera sarebbe data dal fatto che i figli avevano la loro residenza abituale a _.
4.
Giusta l’art. 445 CC (applicabile per rinvio dell’art. 314 cpv. 1 CC) l’autorità di protezione prende, ad istanza di una persona che partecipa al procedimento, oppure d’ufficio, tutti i provvedimenti cautelari necessari per la durata del procedimento (cpv. 1). In caso di particolare urgenza, l’autorità di protezione può immediatamente prendere provvedimenti cautelari senza sentire le persone che partecipano al procedimento; nel contempo dà loro l’opportunità di presentare osservazioni; in seguito prende una nuova decisione (cpv. 2). Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari possono essere impugnate con reclamo entro dieci giorni dalla loro comunicazione (cpv. 3).
La particolare urgenza per l'adozione di misure cautelari ex art. 445 cpv. 2 CC senza l'audizione delle parti (misure supercautelari) è data segnatamente quando l'audizione preventiva delle persone interessate vanificherebbe la finalità della misura di protezione (BSK Erw. Schutz,
Auer/Marti
, n. 20 ad art. 445 CC).
5.
In specie la reclamante contesta la decisione 10 ottobre 2013 con la quale l'Autorità di protezione ha rifiutato di attribuirle – già in via supercautelare e inaudita parte – a titolo esclusivo l'autorità parentale e la custodia sui figli PI 1 e PI 2.
RE 1 nella sua istanza dell'8/9 ottobre 2013 aveva addotto, quale unico motivo dell'urgenza delle auspicate misure supercautelari, il trasferimento all'estero di TERZ 1 e dei figli. Tuttavia, come per altro ammesso dalla stessa reclamante (cfr. reclamo pag. 1 verso il mezzo), a quel momento il trasferimento era già avvenuto da almeno tredici giorni (cfr. comunicazione 26 settembre 2013 del Delegato comunale _, attestante l'assenza di padre e figli dal proprio domicilio di _ a far tempo dal 25 settembre 2013).
In simili condizioni, l'attribuzione alla madre della custodia sui figli non era in ogni caso più atta ad impedire la partenza di PI 1 e PI 2. Di conseguenza non era palesemente dato il requisito dell'urgenza a norma dell'art. 445 cpv. 2 CC. Del resto, la reclamante non ha indicato nell'istanza alcun valido motivo per il quale l'Autorità di protezione avrebbe dovuto procedere già in via supercautelare all'attribuzione esclusiva a lei dell'autorità parentale e della custodia sui figli, limitandosi ad addurre, in sede di reclamo, il disagio manifestato dai figli alla curatrice – prima della loro partenza – di cui alla lettera trasmessa da quest'ultima il 28 settembre 2013 all'Autorità di protezione. Ma anche questo motivo avrebbe potuto, se del caso, avere una valenza a procedere con urgenza all'adozione di misure di protezione se fosse stato reso noto all'Autorità di protezione prima che i bambini sparissero nel nulla. Ciò che non è stato il caso.
Difettando il requisito dell'urgenza dei provvedimenti auspicati, il reclamo va di conseguenza respinto e la decisione 10 ottobre 2013 dell'Autorità di protezione merita di essere confermata.
La richiesta di condannare l'Autorità di protezione ad un adeguato risarcimento – considerato per altro anche l'esito del gravame – si avvera d'acchito irricevibile.
Pretese di risarcimento, da provare e quantificare, devono infatti semmai essere oggetto di un'azione ordinaria da sottoporre al giudice civile (CommFam Protection de l'adulte,
Geiser
, n. 34 ad art. 454 CC; v. anche RDAT I-1998 pag. 76, consid. 1 e 2) e non possono essere decise da questo giudice nell'ambito di un'impugnazione.
6.
A titolo abbondanziale va detto che la presente decisione non dispensa comunque l'Autorità di protezione dal pronunciarsi sulle richieste fatte valere, in medesima data (8 ottobre 2013), in via cautelare, da RE 1 di attribuire a lei, in via esclusiva, l'autorità parentale e la custodia sui figli PI 1 e PI 2. Dagli atti risulta infatti che l'audizione delle parti, avvenuta in data 18 ottobre 2013 (assente ingiustificato il papà dei minori) – durante la quale la mamma ha completato le motivazioni per le quali si dovrebbe, a suo dire, procedere a revocare al padre l'autorità parentale e la custodia sui figli – non è stata seguita da alcuna decisione.
Non è fuori luogo ritenere – come per altro ammesso anche dall'Autorità di protezione (cfr. osservazioni pag. 3 verso il mezzo) – che essendo il padre e i figli spariti nel nulla per destinazione ignota in Svizzera o all'estero, permanga a tutt'oggi la competenza decisionale dell'Autorità di protezione a motivo della residenza abituale dei minori – incontestata – a _ al momento della partenza e della presentazione dell'istanza della madre.
L'Autorità di protezione dovrà in particolare valutare se la partenza del padre titolare della custodia sui figli e dei figli medesimi per destinazione ignota costituisca, in specie, una violazione del dovere di lealtà prescritto dall'art. 274 cpv. CC (
Meier/Stettler
, Droit de filiation, 5a ed., n. 775 pag. 510) e abuso di diritto (CR CC I,
Leuba
, n. 5 ad art. 274 CC) da parte del padre titolare della custodia sui figli e presupposto per la revoca della custodia medesima. Nell'affermativa spetterà all'Autorità di protezione stabilire se la custodia possa essere attribuita alla madre, alla quale competerebbe – in tal caso, nell'eventualità che il nuovo luogo di residenza fosse reperito all'estero – di avviare una, seppur complessa (
Bucher
, L'enfant en droit International privè, n. 504-507 pag. 173-174), procedura di ritorno dei minori.
7.
In virtù di quanto sopra il reclamo, per quanto ricevibile, va respinto e la richiesta di risarcimento dichiarata irricevibile.
Tassa e spese sarebbero a carico della parte soccombente (art. 28 Lpamm). Viste le circostanze si rinuncia tuttavia eccezionalmente al loro prelievo.
8.
Circa i rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), dandosi protezione del minore è ammissibile il ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. b n. 6 LTF) senza riguardo al questioni di valore.