Decision ID: 5acf72cc-a95f-42bb-8980-84e58f2d1e8e
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 22. Mai 2019 (DG190015)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 4. März
2019 (Urk. 13) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 30 S. 29 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig:
− der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a-d und lit. g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG,
− der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d. AIG,
− des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG,
− der Widerhandlung gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. d WG und Art. 5 Abs. 1 lit. d WG,
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 26. Januar 2015 für
eine Freiheitsstrafe von 7 Jahren unter Ansetzung einer Probezeit bis 1. Juli 2017, verlän-
gert um in Jahr bis 1. Juli 2018 durch die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis mit Strafbefehl
vom 29. Juni 2016, verfügte bedingte Entlassung wird widerrufen und es wird die Rückver-
setzung zum Vollzug der Reststrafe von 852 Tagen Freiheitsstrafe angeordnet.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Rückversetzung zum Vollzug der Reststrafe ge-
mäss Dispositiv-Ziffer 2 bestraft mit 54 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon
301 Tage durch Haft erstanden sind, sowie einer Busse von Fr. 300.–.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 3 Tagen.
5. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 8 Jahre des Landes
verwiesen.
7. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem an-
geordnet.
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8. Der Beschuldigte wird verpflichtet Fr. 2'310.– als Ersatzforderung für den unrechtmässig er-
langten Vermögensvorteil an den Staat zu bezahlen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 30. Januar 2019 be-
schlagnahmten Gegenstände:
− SIM-Kartenhalter, Sunrise (A011'704'486),
− SIM-Kartenhalter Yallo (A011'704'497),
− SIM-Karte, Lebara (A011'704'873),
− Mobiltelefon, iPhone, weiss (A011'704'566),
werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteiles herausgegeben.
10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 30. Januar 2019 be-
schlagnahmten Gegenstände:
− 1 Schlagstock, schwarz, ausfahrbar mit Schutzhülle (A011'704'679),
− 1 Schlagring, schwarz/silberfarben, (A011'704'782),
werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantons-
polizei Zürich zu vernichten.
11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 30. Januar 2019
beschlagnahmten gefälschten Dokumente (drei), alle lautend auf B._, geb. 27. März
1989:
− 1 gefälschte italienische Identitätskarte, Nr. 1 (A011'705'343),
− 1 gefälschter italienischer Führerausweis, Nr. 2 (A011'705'354),
− 1 gefälschter italienischer Versicherungsausweis, Nr. 3 (A011'705'387),
werden eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zu Vergleichs-, Versuchs- und Instruk-
tionszwecken überlassen.
12. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer B02361-
2018 aufbewahrten Betäubungsmittel:
− 1 roter Plastiksack mit 10 Minigrip Kokain (A011'704'453),
− 1 Minigrip mit Marihuana (A011'704'464),
− 1 Minigrip mit Marihuana (A011'704'657),
− 1 Minigrip mit Haschisch (A011'704'668),
− 1 roter Plastiksack mit zwei Minigrip und 3 Plastikverpackungen mit Kokain (A011'704'680),
− 2 Portionierlöffel und diverse Minigrip (A011'704'691),
− diverse leere Verpackungen (A011'704'704),
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− 2 Minigrip mit Kokain (A011'704'715),
− diverses Verpackungsmaterial (A011'704'737),
− 1 Behältnis mit Ammoniak (A011'704'768),
− 1 Betäubungsmittelwaage mit Kokainrückständen (A011'704'760),
− 1 Minigrip mit MDMA (A011'704'771),
− 1 Plastikkiste mit diversem Zubehör (A011'704'806),
werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantons-
polizei Zürich zu vernichten.
13. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. August 2018 be-
schlagnahmte Barschaft von Fr. 2'310.– wird eingezogen und zur Deckung der Ersatzfor-
derung verwendet.
14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr für die Strafuntersuchung,
Fr. 1'320.– Auslagen (Gutachten),
Fr. 1'100.– Auslagen Polizei (Mobiltelefonauswertung),
Fr. 16'000.– amtl. Verteidigungskosten.
15. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt und werden infolge Uneinbringlichkeit per sofort und endgültig abgeschrieben.
Davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und
unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
16. (Mitteilungen)
17. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Des Verteidigers des Beschuldigten:
(Urk. 60 S. 1 i.V.m. Urk. 34 S. 2)
1. Die mit Entscheid des Justizvollzug Kanton Zürich vom 26. Januar 2015 ver-
fügte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sei nicht zu widerrufen.
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2. Der Beschuldigte und Berufungskläger sei mit einer Freiheitsstrafe von
22 Monaten und einer Busse von Fr. 300.– zu bestrafen. Die bereits erstan-
dene Haft sei an die Freiheitsstrafe anzurechnen.
3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
4. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse sei eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von drei Tagen festzusetzen.
5. Von der Anordnung einer Landesverweisung sei abzusehen.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens inkl. diejenigen der amtlichen Vertei-
digung seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 40)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Nach durchgeführter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft Winterthur/
Unterland am 4. März 2019 Anklage (Urk. 13). Das Bezirksgericht Bülach sprach
den geständigen Beschuldigten mit Urteil vom 22. Mai 2019 der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. a-d und lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, der rechtswidrigen
Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1
lit. a und lit. d AIG, des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AIG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. d AIG, der Widerhandlung gegen das
Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4
Abs. 1 lit. d WG und Art. 5 Abs. 1 lit. d WG sowie der mehrfachen Übertretung des
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Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Die mit
Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich vom 26. Januar 2015
verfügte bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug für eine Freiheitsstrafe von
7 Jahren unter Ansetzung einer Probezeit bis 1. Juli 2017 (verlängert um ein Jahr
bis 1. Juli 2018 durch die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis mit Strafbefehl vom
29. Juni 2016) wurde widerrufen, und der Beschuldigte wurde unter Einbezug der
dadurch vollziehbar gewordenen Reststrafe von 852 Tagen mit einer zu vollzie-
henden Gesamtstrafe von 54 Monaten Freiheitsstrafe bestraft, unter Anrechnung
von 301 Tagen erstandener Haft, sowie einer Busse von Fr. 300.–. Weiter wurde
der Beschuldigte für 8 Jahre des Landes verwiesen (Urk. 32).
2. Berufungsverfahren
Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 28. Mai 2019 Berufung anmelden
(Urk. 26). Nach Erhalt des begründeten Urteils am 26. September 2019 (Urk. 31)
folgte mit Schreiben vom 15. Oktober 2019 fristgerecht die Berufungserklärung
(Urk. 34). Der Beschuldigte beantragt, es sei von einem Widerruf der Reststrafe
abzusehen und er sei mit einer zu vollziehenden Freiheitsstrafe von 22 Monaten
und einer Busse von Fr. 300.– zu bestrafen. Weiter sei von der Anordnung einer
Landesverweisung abzusehen. Mit Präsidialverfügung vom 18. Oktober 2019
wurde der Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die Berufungserklärung des Be-
schuldigten Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf
Nichteintreten auf die Berufung angesetzt (Urk. 36). Mit Schreiben vom
23. Oktober 2019 teilte die Staatsanwaltschaft mit, dass das Berufungsverfahren
an AL Staatsanwalt lic. iur. O. Bertschy delegiert werde (Urk. 38). Dieser erklärte
am 8. November 2019, dass er die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils be-
antrage (Urk. 40). Die Parteien stellten keine Beweisanträge (Urk. 36 und
Urk. 40). Die Berufungsverhandlung fand am 13. Februar 2020 in Anwesenheit
des Beschuldigten und seines amtlichen Verteidigers statt (Prot. II S. 3 ff.). Das
vorliegende Urteil wurde im Anschluss an die Berufungsverhandlung gefällt und
sodann mündlich eröffnet (Prot. II S. 6 ff.).
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II. Umfang der Berufung
Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 402
N 1; Art. 437 StPO). Der Beschuldigte beschränkt die Berufung auf den Widerruf
der bedingten Entlassung und die Bemessung der Strafe (Dispositivziffern 2 und
3) sowie die Anordnung einer Landesverweisung und deren Ausschreibung im
Schengener Informationssystem (Dispositivziffern 6 und 7; Urk. 34).
Die Busse ist unbestritten und daher rechtskräftig (Prot. II S. 4 f.). Darüber
und über die Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlung der Busse ist im vorliegen-
den Urteil nicht mehr zu befinden. Dispositivziffer 5 (Vollzug Freiheitsstrafe) ist
konnex zum Sanktionspunkt, zumal der Beschuldigte die Ausfällung einer Strafe
von 22 Monaten beantragt, bei welcher Strafhöhe der bedingte Vollzug noch ge-
währt werden könnte. Dispositivziffer 5 ist daher, obwohl formell nicht angefoch-
ten, nicht als rechtskräftig zu erachten.
Im Übrigen ist der vorinstanzliche Entscheid unangefochten geblieben und
daher bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 3 teilweise (Busse),
4 (Festsetzung Ersatzfreiheitsstrafe), 8 (Ersatzforderung), 9 (Herausgabe von
Gegenständen), 10 (Einziehung und Vernichtung von Waffen), 11 (Einziehung
von gefälschten Ausweisen), 12 (Einziehung und Vernichtung von Betäubungs-
mitteln und Betäubungsmittelutensilien), 13 (Einziehung Barschaft) sowie 14 und
15 (Kostenfestsetzung und -folgen) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Be-
schluss festzustellen ist.
III. Strafzumessung
1. Allgemeines
1.1. Die Vorderrichter ordneten den Widerruf der bedingten Entlassung aus dem
Strafvollzug an und bestraften den Beschuldigten unter Einbezug der dadurch
vollziehbar gewordenen Reststrafe von 852 Tagen mit einer zu vollziehenden Ge-
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samtstrafe von 54 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 30 S. 10-22). Der Beschuldigte
lässt mit seiner Berufung – wie bereits vor Vorinstanz – eine zu vollziehende Frei-
heitsstrafe von 22 Monaten und das Absehen von einem Widerruf beantragen
(Urk. 21 S. 1, Urk. 34 S. 2). Die Staatsanwaltschaft verlangt die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils (Urk. 40).
1.2. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen zur Strafzumessung kor-
rekt wiedergegeben und auch den Strafrahmen von einem Jahr bis zu 20 Jahren
Freiheitsstrafe richtig abgesteckt. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann vor-
ab darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO, Urk. 30 S. 10-13). Vorliegend
ist die Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz die schwerste Straftat
und es ist vorab hierfür die Einsatzstrafe unter Einbezug aller strafzumessungsre-
levanten – strafmindernden und straferhöhenden – Faktoren festzusetzen. In An-
wendung des Asperationsprinzips ist anschliessend die Strafe für die weiteren
Delikte – unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände – zu erhöhen.
2. Einsatzstrafe für Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
2.1. Die Vorinstanz hat auch die speziellen Grundsätze zur Strafzumessung bei
Betäubungsmitteldelikten und die strafzumessungsrelevanten Faktoren zutreffend
aufgeführt, nämlich die gehandelte Menge und deren Reinheitsgrad, die Gefähr-
lichkeit der Drogen, die Hierarchiestufe und Funktion im Drogenhandelsgefüge
und insbesondere auch das Motiv wie Finanzierung des eigenen Konsums einer
drogenabhängigen Person oder Profitstreben (Urk. 30 S. 12 f.).
2.2. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass es sich bei Kokain um eine
Droge mit hohem gesundheitsgefährdendem Potential handelt. Der Beschuldigte
war im Besitz von rund 400 Gramm Kokaingemisch und handelte mit einem Teil
davon bzw. beabsichtigte damit zu handeln, nämlich mit rund 100 Gramm Koka-
ingemisch. Dieses Kokain wies einen hohen Reinheitsgrad von 85% bis zu 96%
auf. Es ist allerdings zu beachten, dass es sich bei der Tätigkeit des Beschuldig-
ten hinsichtlich des grössten Teils dieser Drogenmenge – rund 300 Gramm Koka-
ingemisch (bzw. bei einem anzunehmenden Reinheitsgehalt von 85% rund
255 Gramm reinem Kokain) – um keine Verkaufstätigkeit gehandelt hat, hat er
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doch diese Drogen für Dritte aufbewahrt. Auch wenn das Zwischenlagern von
Drogen für eine längere Zeit im Drogenhandel grundsätzlich von Wichtigkeit ist, ist
doch verschuldensmindernd zu berücksichtigen, dass es sich diesbezüglich um
einen im Vergleich zum eigentlichen Handel weniger schwerwiegenden Beitrag
handelte. Schon bald hat der Beschuldigte dann aber doch angefangen (teilweise
zusammen mit seiner Lebenspartnerin C._), mehrfach kleinere Portionen
Kokain aus dem von ihm zuletzt ursprünglich zur Aufbewahrung erhaltenen
100 Gramm Kokaingemisch (auf Provision) an diverse Abnehmer zu verkaufen.
Dabei streckte und portionierte er diese Portionen teilweise selber, was sich ver-
schuldenserhöhend auswirkt. Er hat zwar in dieser Zeit "lediglich" rund 11 Gramm
Kokaingemisch verkauft, beabsichtigte aber insgesamt rund 100 Gramm Kokain
höchster Qualität zu strecken, zu portionieren und zu verkaufen. Es ist einzig sei-
ner Verhaftung zu verdanken, dass er nicht weiter handelte. Der Beschuldigte
war zu diesem Zeitpunkt im Besitz von 91,9 Gramm reinem Kokain. Mit der
Staatsanwaltschaft ist indessen insgesamt davon auszugehen, dass es sich beim
Beschuldigten um einen Kleindealer handelte. Das objektive Verschulden des
Beschuldigten erscheint als "noch leicht" und ist im unteren Drittel des weiten
Strafrahmens festzusetzen. Eine hypothetische Einsatzstrafe von 25 Monaten
Freiheitsstrafe erweist sich folglich als angemessen.
2.3. Bei der subjektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass der Beschuldigte mit
direktem Vorsatz handelte. Zudem wusste er gemäss eigenen Angaben, dass das
Kokain einen sehr hohen Reinheitsgrad aufwies. Sodann bestand bei ihm keine
Abhängigkeit von Kokain und es ging ihm somit nicht etwa darum, Geld für die
Beschaffung von Drogen für den Eigenkonsum zu erlangen. Er handelte vielmehr
aus rein egoistischen Motiven, um mit dieser Tätigkeit Geld zu verdienen und sich
so zu bereichern. Dabei befand er sich nicht in einer finanziellen Notlage (Prot. I
S. 18), zumal seine Lebenspartnerin mit dem gemeinsamen Kind von der Sozial-
hilfe unterstützt wurde (D1 Urk. 2/1 S. 10). Sein deliktisches Verhalten wäre ins-
gesamt leicht zu vermeiden gewesen. Sein Einwand, er sei von Personen aus
seiner Zeit im Gefängnis unter Druck gesetzt worden und er habe die Drogen aus
Angst vor Repressalien für diese aufbewahrt, vermag nicht zu überzeugen. Dass
ein gewisser Druck auf ihn ausgeübt wurde, lässt sich zwar nicht widerlegen. Der
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Beschuldigte hat aber letztlich selber eingeräumt, dass er sich aus finanziellen
Gründen dazu haben überreden lassen (das Geld sei "das A und O" gewesen;
D1 Urk. 2/9 S. 7) und auch seine spätere Verkaufstätigkeit zeigt, dass er durch-
aus aus Eigennutz handelte. Nichts anderes ergab sich heute (vgl. Urk. 59 S. 15 f.
und S. 18).
Insgesamt vermögen die subjektiven Komponenten die objektive Tatschwe-
re nicht zu verringern, weshalb das Verschulden des Beschuldigten – auf einer
Skala aller denkbaren qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz und in Anbetracht des konkreten sehr weiten Strafrahmens – als noch
leicht einzustufen ist. Eine hypothetische Einsatzstrafe von 25 Monaten Freiheits-
strafe erweist sich als angemessen.
3. Asperation aufgrund der weiteren Delikte
3.1. Mit der Verteidigung (Urk. 60 S. 5) ist angesichts der Vorgeschichte des Be-
schuldigten respektive der zahlreichen Verurteilungen zu unbedingten Geld- und
Freiheitsstrafen auch für die Verstösse gegen das Ausländer- und Integrationsge-
setz sowie das Vergehen gegen das Waffengesetz eine Freiheitsstrafe auszu-
fällen.
3.2. Die Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichtes zum Verschulden des
Beschuldigten betreffend die rechtswidrige Einreise in die Schweiz am 14. Juli
2018 und den rechtswidrigen Aufenthalt bis zu seiner Verhaftung am 26. Juli 2018
sind sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht grundsätzlich zutreffend
begründet, wobei das Verschulden im unteren Bereich des ordentlichen Straf-
rahmens anzusiedeln und als noch leicht zu qualifizieren ist. Der Beschuldigte
ist ohne Not nach Spanien gefahren, um vor der Verbüssung einer Haftstrafe in
Basel noch Ferien zu machen (Prot. I S. 34; Urk. 59 S. 19). Nachdem der Be-
schuldigte über keine Reisedokumente verfügt und er mit einem Einreiseverbot
bis 2025 belegt ist, ist sein Handeln gerade angesichts seiner aufenthaltsrecht-
lichen Situation völlig unverständlich und zeigt seine Gleichgültigkeit gegenüber
behördlichen Anordnungen. Für diese Vergehen wäre eine Strafe von 5 Monaten
angemessen. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips erweist sich damit
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eine Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um 3 Monate als gerechtfertigt
(Urk. 30 S. 15 f.).
3.3. Für die Widerhandlung gegen das Waffengesetz – der Beschuldigte war im
Besitz eines Schlagrings und eines Teleskop-Schlagstocks, die ihm als Dekorati-
on (Show) dienten – ist mit der Vorinstanz (Urk. 30 S. 16) von einem noch leich-
ten Verschulden auszugehen und rechtfertigt sich in Anwendung des Aspera-
tionsprinzips die Erhöhung der Einsatzstrafe um einen Monat.
4. Täterkomponente
4.1. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten kann
vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz unter Bezugnahme auf die Vorakten,
die Angaben des Beschuldigten und den Vorstrafenbericht verwiesen werden
(Prot. I S. 10-22, Urk. 30 S. 17, D1 Urk. 2/1-9, D1 Urk. 10/2 S. 2 ff., D1 Urk. 10/1,
Urk. 33, Urk. 59). Die Zusammenfassung der Vorinstanz enthält die wichtigsten
Stationen aus dem Leben des Beschuldigten. Der Beschuldigte ist 1986 in
D._ [Land in Südasien] geboren und lebt seit Ende 1996 in der Schweiz. Er
besuchte hier die Primar- und Sekundarschule C (Sonderschule), allerdings ohne
einen Abschluss zu machen. Ebenso wenig verfügt er über eine abgeschlossene
Berufslehre. Im Gefängnis hat er eine Anlehre als Industrielackierer gemacht und
später weitere verschiedene Anlehren (Tierpfleger, Automonteur etc.) begonnen.
Der Beschuldigte war vor seiner Verhaftung gemäss seinen Angaben im Occasi-
onswagen-Handel tätig und verkaufte CBD. Dabei verdiente er monatlich rund
Fr. 1'500.–. Der Beschuldigte hält sich in der Schweiz illegal auf und darf hier
nicht arbeiten. Seine Eltern und ein Bruder leben in der Schweiz; ein Bruder sei
vor drei Monaten in D._ ums Leben gekommen. Im November 2016 kam
seine Tochter zur Welt, und er lebte vor der Verhaftung mit seiner Verlobten zu-
sammen. Wie bereits von der Vorinstanz zusammengefasst, habe der Vater des
Beschuldigten ungefähr im Jahr 2000 angefangen, ihn zu verprügeln. Der Be-
schuldigte habe Zuflucht gefunden in einem Schlupfheim und sei in der Folge in
Heimen oder Pflegefamilien untergebracht worden. Er sei immer wieder ausgeris-
sen und von Pflegefamilie zu Pflegefamilie weitergereicht worden. Er – so der Be-
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schuldigte – sei ein illegaler Aufenthalter, der (nach seiner langen Haft) nicht un-
terstützt werde, keine Sozialhilfe erhalte, ausgegrenzt sei und nicht arbeiten dürfe.
Er habe ständig Angst, ausgeschafft zu werden. Der Beschuldigte leidet gemäss
seinen Angaben an einer posttraumatischen Belastungsstörung aufgrund von
Kriegserlebnissen und sexueller Missbräuche in D._ (vgl. Urk. 21 S. 7, Prot. I
S. 10 ff.). Zu letzterem ist allerdings anzufügen, dass das Obergericht des Kan-
tons Zürich in seinem Urteil vom 5. Juli 2012 festhielt, die Darstellung des Be-
schuldigten, von den Taliban als Kindersoldat missbraucht worden zu sein, sei im
Verfahren betreffend Aufhebung der vorläufigen Aufnahme vom Bundesverwal-
tungsgericht als nachträglich konstruierte Schutzbehauptung erkannt worden (vgl.
beigezogene Akten SB120026: Urk. 107 S. 42). Trotz dieser Einschränkung ist
davon auszugehen, dass der Beschuldigte im Krieg in D._ verstörende Kind-
heitserlebnisse zu gewärtigen und er eine schwierige Jugend hatte. Mit der Vo-
rinstanz sind diese schwierigen familiären und persönlichen Verhältnisse insge-
samt leicht strafmindernd im Umfang von rund einem Monat zu berücksichtigen.
4.2. Der Beschuldigte weist mehrere Vorstrafen auf (Urk. 33 und Urk. 50): In der
Befragung vor Vorinstanz erwähnte der Beschuldigte, Jugendstrafen erhalten zu
haben (Prot. I S. 10). Im Strafregister sind seit 2009 zehn Einträge verzeichnet,
von denen vor allem die ersten zwei gewichtig sind: Am 2. April 2009 wurde der
Beschuldigte vom Kantonsgericht des Kantons Schaffhausen wegen Raub etc. zu
22 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Am 5. Juli 2012 wurde der Beschuldigte mit
Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich wegen versuchter Tötung, Vergehen
gegen das Waffengesetz sowie gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. mit einer
Freiheitsstrafe von 7 Jahren bestraft. Mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug
vom 2. März 2015 wurde er bei einer Reststrafe von 852 Tagen bedingt entlas-
sen, unter Ansetzung einer Probezeit bis zum 1. Juli 2017. Diese Probezeit wurde
mit Entscheid der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland um ein Jahr ver-
längert. In der Folge erhielt der Beschuldigte mit Strafbefehlen diverser Staats-
anwaltschaften mehrere Geld- und Freiheitsstrafen überwiegend wegen Missach-
tung der Ein- oder Ausgrenzung. Hervorzuheben ist, dass der Beschuldigte am
18. November 2018 mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus
wegen Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. zu einer Freiheitsstrafe
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von 50 Tagen sowie einer Busse von Fr. 100.– verurteilt wurde. Es lässt sich da-
mit festhalten, dass der Beschuldigte seit seiner Jugend immer wieder straffällig
geworden ist und teilweise wegen gravierender Delikte zu hohen Freiheitsstrafen
verurteilt wurde. Auch wenn er seit 2012 – wobei zu beachten ist, dass der Be-
schuldigte bis 2015 im Strafvollzug war – vergleichsweise wegen "nur" weniger
schwerwiegenden Delikten und mehrheitlich zu eher geringen Strafen verurteilt
worden ist, so sind diese Umstände wie auch das teilweise Handeln während der
Probezeit der bedingten Entlassung deutlich straferhöhend zu berücksichtigen.
Die von der Vorinstanz berücksichtigte Erhöhung der Einsatzstrafe um 7 Monate
erscheint angemessen.
4.3. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im
Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten
eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wir-
ken strafmindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse kön-
nen eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202
E. 2d/cc). Die Vorinstanz hat die diesbezüglichen theoretischen Grundlagen und
die Rechtsprechung des Bundesgerichtes dazu korrekt wiedergegeben, worauf
zwecks Vermeidung von Wiederholungen zu verweisen ist (Urk. 30 S. 17 f.).
Der Beschuldigte ist vollumfänglich geständig. Er gab die gegen ihn erhobe-
nen Vorwürfe praktisch von Beginn der Untersuchung an zu. Es ist hervorzu-
heben, dass er von sich aus angegeben hat, etwa 400 Gramm Kokaingemisch zur
Aufbewahrung erhalten zu haben. Dieser Sachverhalt bzw. das Aufbewahren von
rund 300 Gramm Kokaingemisch (hinausgehend über die bei ihm aufgefundenen
rund 100 Gramm Kokaingemisch) hätte ihm ohne seine Zugabe nicht bzw. jeden-
falls nicht ohne Weiteres nachgewiesen werden können. Weiter ist zu betonen,
dass diese Menge zudem auf einer Schätzung des Beschuldigten beruht; ebenso
die Annahme, dass es sich um ein Kokaingemisch sehr guter Qualität gehandelt
habe. Sodann hat der Beschuldigte nach anfänglichem kurzen Bestreiten zuge-
geben, dass die bei ihm aufgefundene Menge von 100 Gramm Kokaingemisch
zum Verkauf durch ihn (auf Provision) bestimmt gewesen sei (und nicht etwa
ebenfalls zur Aufbewahrung für Dritte), und er hat von sich aus angegeben, die
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zum Verkauf durch ihn bestimmten Drogen selber gestreckt und abgepackt zu
haben. Er hat mit seinem Geständnis somit durchaus zur Vereinfachung und Ver-
kürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beigetragen. Der Beschuldigte
hat des Weiteren zumindest teilweise auch Reue und Einsicht in das Unrecht
seiner Taten gezeigt. Insbesondere schämte er sich, dass er in der Wohnung
Drogen aufbewahrte, wo sich auch sein Kind aufgehalten habe, und es täte ihm
leid, dass er seine Freundin in diese Situation gebracht habe (Prot. I S. 26, S. 38,
S. 41 und D1 Urk. 2/9 S. 13). Es kann der Vorinstanz gefolgt werden, dass
der Beschuldigte es diesmal ernst meine mit seiner Reue und Einsicht und er als
Vater künftig bemüht sein werde, eine Vorbildfunktion für seine Tochter einzu-
nehmen (Urk. 59 S. 17). Einschränkend ist allerdings festzuhalten, dass der Be-
schuldigte die Schuld für sein Verhalten auch bei Dritten sucht und er das Unrecht
seines Handelns bezüglich den Verstössen gegen das Waffengesetz nicht wirk-
lich einsieht. Insgesamt kann das Geständnis und die gezeigte Reue merklich
strafmindernd berücksichtigt werden. Nach dem Gesagten ergibt sich unter dem
Titel Nachtatverhalten eine deutliche Strafreduktion und erscheint eine Herab-
setzung der Strafe von rund einem Fünftel bzw. um 5 Monate angemessen.
4.4. Schliesslich ist den Ausführungen der Vorinstanz beizupflichten, wonach
dem Beschuldigten eine Strafminderung wegen erhöhter Strafempfindlichkeit
nicht zugestanden werden kann (Urk. 30 S. 19). Auch wenn die Trennung von
seiner Tochter für den Beschuldigten sicherlich hart ist, ist dies als Folge des Ver-
haltens des Beschuldigten zu sehen, führt doch jede Verurteilung zu einer länge-
ren Freiheitsstrafe zu einer Trennung vom familiären Umfeld im Alltag. Es kommt
hinzu, dass der Beschuldigte die heutige und die vier letzten Verurteilungen er-
wirkte, obwohl seine Tochter bereits geboren war (Urk. 59 S. 17).
5. Zwischenfazit
In Abweichung von den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt sich insgesamt bei
der Gewichtung der Täterkomponenten, dass die straferhöhenden Faktoren die
strafmindernden Aspekte nur leicht überwiegen und eine Gesamtstrafe von
30 Monaten Freiheitsstrafe angemessen erscheint.
- 15 -
6. Widerruf der bedingten Entlassung
6.1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen zum Widerruf einer bedingten
Entlassung sowie die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum methodischen
Vorgehen bei der Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren korrekt aufgeführt,
worauf zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zu verweisen ist (Urk. 30
S. 19 f.).
6.2. Es ist unbestritten, dass die verlängerte Probezeit der bedingten Entlassung
aus dem Strafvollzug bis zum 1. Juli 2018 dauerte. Die Verteidigung brachte dazu
indessen vor Vorinstanz – und auch heute (Urk. 60 S. 1-4) – vor, dass nur ein Teil
der vorliegend zu beurteilenden Verkaufshandlungen noch vor dem 1. Juli 2018
stattgefunden habe, nämlich gemäss Anklageschrift der Verkauf von rund 6 bis
10 Gramm Kokaingemisch durch (seine Lebenspartnerin und Mittäterin) C._
in der Zeit vom 10. Juni 2018 bis 14. Juli 2018 (D1 Urk. 13 S. 4 Ziff. A 1). Dabei
bewege man sich – ausgehend von einem Reinheitsgehalt von 85% und reinem
Kokain von rund 5 bis 8,5 Gramm – noch deutlich in der unteren Hälfte derjenigen
Menge, die einen schweren Fall darstelle. Sodann gebe es keine Anhaltspunkte,
dass ihm die 83,2 Gramm reines Kokain, die er gemäss Anklage zum Zweck des
Verkaufs auf eigene Rechnung besessen habe, bereits im Juni 2018 geliefert
worden seien. Es hänge schon aus diesem Grund die Frage in der Luft, ob es
verhältnismässig sei, die doch lange Reststrafe auf Grund des noch geringen An-
teils der während der Probezeit begangenen Delikte, begangen zudem am
Schluss der langen Probezeit, vollziehen zu lassen. Die lange Untersuchungshaft
sowie der vorzeitige Strafvollzug hätten ihre Wirkung sodann nicht verfehlt. Weiter
sei da noch die zweieinhalbjährige Tochter. Der Beschuldigte habe erst nach der
langen Haft gemerkt, dass er eine Verantwortung trage. Alles in allem dürfe davon
ausgegangen werden, dass der Beschuldigte nach der Verbüssung der neu aus-
zufällenden Strafe nicht wieder straffällig werde. Es sei ihm mithin soweit eine
günstige Prognose zu stellen und von einem Widerruf abzusehen (Urk. 21 S. 2-5).
6.3. Es trifft zwar zu, dass nur ein Teil der Verkaufshandlungen vor dem 1. Juli
2018 stattfanden und diesbezüglich (noch) nicht von einem schweren Fall auszu-
gehen ist. Die Verteidigung übergeht aber, dass der Beschuldigte bereits zuvor,
- 16 -
im Juni 2018, rund 300 Gramm Kokaingemisch aufbewahrt hat. Der Beschuldigte
hat von Anfang an ausgesagt, dass er zuerst Drogen zur Aufbewahrung erhalten
und erst später selber mit dem Verkauf begonnen habe und zwar etwa zwei bis
drei Wochen vor seiner Spanienreise (D1 Urk. 2/2 S. 2 f.). Der Beschuldigte war
gemäss eigenen Angaben vom 10. Juni 2018 bis 14. Juli 2018 in Spanien und hat
die Drogen gemäss eigenen Angaben jedenfalls grösstenteils vor seiner Spanien-
reise zur Aufbewahrung erhalten (D1 Urk. 2/9 S. 5; Urk. 59 S. 19). Es ist somit
davon auszugehen, dass der Beschuldigte durchaus einen gewichtigen Teil sei-
ner Handlungen noch während der laufenden Probezeit begangen hat.
6.4. Das Bezirksgericht Bülach hat sodann zutreffend erwogen, dass der Be-
schuldigte während der Probezeit mehrmals straffällig geworden ist, diese verlän-
gert und er viermal verwarnt wurde. Es wurde dem Beschuldigten somit mehrfach
noch eine Chance gegeben, sich zu bewähren, und es musste ihm nicht zuletzt
aufgrund dieser Verwarnungen klar sein, dass die Probezeit läuft und er sich kei-
ne Straftaten mehr erlauben kann. Trotzdem hat er sich dazu hinreissen lassen,
Kokain in grossen Mengen aufzubewahren, und hat gar angefangen, dieses zu
verkaufen. Das Argument der Verteidigung, die lange Haft bzw. der Vollzug habe
nun Wirkung gezeigt und der Beschuldigte sehe nun auch ein, dass er Verantwor-
tung für seine – mittlerweile etwas mehr als dreijährige – Tochter trage, vermag
vor dem Hintergrund, dass der Beschuldigte bis zum 2. März 2015 zwei Drittel
seiner siebenjährigen Freiheitsstrafe abgesessen hat (davon 739 Tage Untersu-
chungshaft), er seit Geburt seiner Tochter vier Strafbefehle erwirkte und er im
Zeitpunkt seiner heute zu beurteilenden Taten bereits mit seiner Tochter zusam-
menlebte, nicht zu überzeugen. Der Beschuldigte weist zahlreiche Vorstrafen auf
und hat seit seiner Jugend immer wieder delinquiert. Hinzu kommt, dass der Be-
schuldigte keine stabilen Verhältnisse aufweist. Insbesondere darf er sich nicht in
der Schweiz aufhalten, hat keine Berufsausbildung und konnte hier auch nicht le-
gal arbeiten. Die Verteidigung macht zudem geltend, es sei nicht verhältnis-
mässig, wenn der Beschuldigte die doch noch sehr lange Reststrafe verbüssen
müsse (Urk. 60 S. 3). Dem ist zu entgegnen, dass der Beschuldigte – einschliess-
lich der heute zu beurteilenden Taten – während der Bewährungszeit nicht weni-
ger als neun Mal straffällig wurde und nach der bedingten Entlassung acht Straf-
- 17 -
befehle erwirkte. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Rückversetzung mehr als
angemessen, selbst wenn nicht sämtliche heute zu beurteilenden Handlungen in
die Probezeit fallen. Aufgrund der Schwere der neuen Tat und des nicht unerheb-
lichen Verschuldens des Beschuldigten kann ihm einzig gestützt auf den Vollzug
der für die neuen Taten auszufällenden Strafe keine günstige Prognose bezüglich
künftiges Wohlverhalten mehr gestellt werden. Es ist deshalb mit Bezug auf die
Reststrafe aus der Verurteilung durch das Obergericht des Kantons Zürich vom
5. Juli 2012 von 7 Jahren Freiheitsstrafe wegen versuchter Tötung etc. die Rück-
versetzung des Beschuldigten in den Strafvollzug anzuordnen, wobei ein Strafrest
von 852 Tagen Freiheitsstrafe zum Vollzug verbleibt. Anzufügen ist, dass auch
die Verteidigung einräumt, dass für die neuen Taten eine zu vollziehenden Frei-
heitsstrafe auszufällen ist.
6.5. Nach Art. 89 Abs. 6 StGB hat das Gericht sodann aus dem Strafrest und der
neuen Freiheitsstrafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine Ge-
samtstrafe zu bilden, wobei die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe
als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation bildet. Das Gericht hat diese mit
Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen, was voraussetzt, dass so-
wohl bei der neuen Strafe, als auch bei der Reststrafe die Voraussetzungen des
unbedingten Vollzugs gegeben sind (BGE 135 IV 146 E. 2.4.1.). Mit der Vor-
instanz erscheint es unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ange-
messen, vorliegend die Einsatzstrafe von 30 Monaten aufgrund des Strafrests von
852 Tagen um 14 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
7. Fazit
In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erweist sich demnach unter Einbezug
des genannten Strafrestes eine Freiheitsstrafe von 44 Monaten als Gesamtstrafe
den Taten und dem Täter angemessen. Der Anrechnung von 568 Tagen, die im
vorliegenden Verfahren durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug bis heute erstan-
den sind, auf die heute auszufällende Strafe steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
- 18 -
IV. Strafvollzug
Bei der heute auszufällenden Strafe kommt ein bedingter oder teilbedingter
Vollzug nicht mehr in Frage (Art. 42 und Art. 43 StGB). Die Freiheitsstrafe ist zu
vollziehen.
V. Landesverweisung
1. Obligatorische Landesverweisung
1.1. Wird ein Ausländer wegen eines nach Inkrafttreten der entsprechenden
Bestimmungen begangenen Verbrechens oder Vergehens verurteilt, ist vom zu-
ständigen Strafgericht die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung
nach Art. 66a StGB bzw. einer fakultativen Landesverweisung gemäss Art. 66abis
StGB zu prüfen. Art. 66a Abs. 1 StGB enthält dabei einen Katalog von Straftaten,
für die das Gericht bei einer entsprechenden Verurteilung eine Landesverweisung
auszusprechen hat. Gemäss Art. 66a StGB verweist das Gericht den Ausländer,
der wegen einer der in lit. a bis lit. o genannten strafbaren Handlungen verurteilt
wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz
(Art. 66a Abs. 1 Ingress StGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers wird bei die-
ser obligatorischen Landesverweisung die Möglichkeit des Gerichts, die Verhält-
nismässigkeit der Anordnung dieser Massnahme zu prüfen, bewusst einge-
schränkt (vgl. FIOLKA/VETTERLI, Die Landesverweisung nach Art. 66a StGB als
strafrechtliche Sanktion, in: Plädoyer 5/16, S. 86).
1.2. Vorliegend wurde der Beschuldigte, der ... Staatsbürger [des Staates
D._] ist, wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG und somit wegen einer Katalogtat gemäss
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB verurteilt. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer
obligatorischen Landesverweisung sind damit grundsätzlich erfüllt.
- 19 -
2. Härtefall
2.1. Rechtliche Grundlagen
Das Gericht kann gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB ausnahmsweise von einer Lan-
desverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persön-
lichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landes-
verweisung gegenüber dem privaten Interesse des Ausländers am Verbleib in der
Schweiz nicht überwiegen. Es ist dabei der besonderen Situation von Ausländern
Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind
(Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB).
Bei der Prüfung des Härtefalls ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob
ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt, und in einem zweiten Schritt ist im
Rahmen einer Interessenabwägung eine Gegenüberstellung der öffentlichen und
privaten Interessen vorzunehmen (BRUN/FABBRI: Die Landesverweisung – neue
Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 2017, S. 231 ff. und
S. 244 m.w.H.). Bei der Beurteilung des schweren persönlichen Härtefalls sind
unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Migrationsrechts, insbesondere
Aspekte wie die Anwesenheitsdauer, die familiären Verhältnisse, die Arbeits- und
Ausbildungssituation, der Grad der Integration, die Reintegrationschancen im
Heimatland und die Resozialisierungschancen zu berücksichtigen, wobei ab-
schliessend eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist (Urteil des Bundesgerich-
tes 6B_1286/2017 vom 11. April 2018 E. 1.2; BRUN/FABBRI, a.a.O., S. 245 f.
m.w.H.). Ein Härtefall ist gemäss den zitierten Autoren bei der Gesamtbetrach-
tung zu bejahen, wenn die Summe aller durch die Landesverweisung verursach-
ten Schwierigkeiten den Betroffenen derart hart treffen würden, dass ein Verlas-
sen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem nicht hinnehmbaren Eingriff
führen würde.
Die Härtefallklausel ist nach Intention und Gesetzeswortlaut restriktiv anzu-
wenden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.4.1.
m.w.H.; zur Härtefallklausel BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff. S. 339 ff. und Urteil des
Bundesgerichtes 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3). Ob eine Landesver-
- 20 -
weisung anzuordnen ist, bestimmt sich nach dem Schweizer Recht. Ist sie zu
bejahen, stellt sich gegebenenfalls die weitere Frage, ob sie im Sinne von Art. 66d
StGB aufzuschieben ist oder ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie das FZA (die
Kriterien der EMRK werden regelmässig bereits bei der Härtefallbeurteilung zu
prüfen sein) einen Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (Urteile
6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.1 [nicht publizierte Erwägung in BGE 145
IV 364] und 6B_907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2). Nach diesem Ge-
samtkontext der für die Landesverweisung massgebenden Rechtsordnung ist
davon auszugehen, dass trotz des rigiden Gesetzeswortlauts von Art. 66a StGB
eine individuelle Einzelfallbeurteilung vorzunehmen ist (Urteil 6B_378/2018 vom
22. Mai 2019 E. 2.1). Die Einzelfallbeurteilung ergibt sich zwingend sowohl bei der
Anwendung der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK als auch nach der
zu berücksichtigenden Rechtsprechung des EuGH bei Staatsangehörigen der
Mitgliedstaaten der EU. Der individuelle Rechtsschutz in Strafsachen ist durch
Verfassung und Gesetz gewährleistet (Art. 29a BV; Art. 81 BGG; zum Ganzen:
Urteil des Bundesgerichtes 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.4.2.).
Die Landesverweisung ist eine eigenständige strafrechtliche Massnahme
ohne jede migrationsrechtliche Komponente. Nach der Rechtsprechung bietet es
sich dennoch an, zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB den Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwie-
genden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201, in der
Fassung vom 1. Juni 2019) heranzuziehen (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März
2019 E. 1.3.5 mit Hinweis auf BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f. und Urteil
6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.4, 2.5, ferner u.a. Urteil 6B_143/2019
vom 6. März 2019 E. 3.3.1). Primär ist gemäss Bundesgericht aber die Recht-
sprechung des EGMR zu beachten. Der EGMR anerkennt zwar das Recht der
Staaten, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf
ihrem Territorium zu regeln (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4 mit
Hinweis auf BGE 144 I 266 E. 3.2 S. 272). Die Staaten sind berechtigt, Delinquen-
ten auszuweisen. Berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8
Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen. Bei der
- 21 -
Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende
Elemente zu beachten: Die Natur und Schwere der begangenen Straftat, die
Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, die seit der Straftat abgelaufene
Zeit und das Verhalten während dieser Zeit, die sozialen, kulturellen und familiä-
ren Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland, der Gesundheits-
zustand sowie die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene Dauer
der Fernhaltung (vgl. zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichtes 6B_48/2019 vom
9. August 2019 E. 2.5. und 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3).
2.2. Persönlicher Härtefall
Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten und zu seinem Werdegang
kann vorerst auf die diesbezüglichen Ausführungen im vorliegenden Entscheid
verwiesen werden (vgl. vorstehend Ziff. III.4.1.). Demzufolge reiste der in D._
geborene Beschuldigte im Alter von rund 10 Jahren in die Schweiz ein und be-
suchte die hiesigen Schulen. Er wuchs somit weitgehend in der Schweiz auf und
spricht neben diversen weiteren Sprachen (Urk. 59 S. 9 f.) fliessend Schweizer-
deutsch. Des Weiteren lebt seine Lebenspartnerin (Verlobte) und seine mittlerwei-
le etwas mehr als dreijährige Tochter hier in der Schweiz, ebenso sein Bruder und
seine Eltern, wenn er auch keine ausgesprochen gute und innige Beziehung zu
ihnen hat (a.a.O. S. 9). Selbst wenn beim Beschuldigten, abgesehen von der
Sprache, keine hinreichende Integration festgestellt werden kann (hierzu nachfol-
gend), ist zu berücksichtigen, dass seine nächsten Angehörigen hier leben, er
Christ ist (a.a.O. S. 20) und er immerhin die letzten 23 prägenden Jahre in der
Schweiz lebte. Demzufolge ist ein schwerer persönlicher Härtefall für den heute
34jährigen Beschuldigten zu bejahen.
Nichts anderes ergibt sich unter Berücksichtigung des erst kürzlich ergange-
nen Bundesgerichtsentscheides 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 (zur Publi-
kation vorgesehen). In jenem Entscheid kam das Bundesgericht zum Schluss, bei
einem 28jährigen Chilenen, der mit dreizehn Jahren in die Schweiz kam, liege
kein Härtefall vor. Im Unterschied zu jenem Chilenen kam der Beschuldigte – wie
erwähnt – bereits im Alter von zehn Jahren in die Schweiz, weist – ebenfalls an-
ders als der Chilene im genannten Bundesgerichtsentscheid – keine Beziehungen
- 22 -
zu seinem Heimatland mehr auf und es blieb bis heute unklar, ob er sich in
D._ in einer Landessprache verständigen kann (insbesondere führte er aus,
Dari "nicht so zu können"; Urk. 59 S. 10).
2.3. Interessenabwägung
Ein grosses privates Interesse am Verbleib in der Schweiz implizieren bereits die
Tatsache, dass der Beschuldigte zu einem wesentlichen Teil in der Schweiz auf-
gewachsen ist, und die erwähnten familiären Bindungen hier in der Schweiz. Die
familiären Kontakte sind zwar bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen,
Art. 8 EMRK oder Art. 13 BV stehen einer Landesverweisung jedoch nicht entge-
gen. Zu den öffentlichen Interessen ist festzuhalten, dass zum einen die vom Be-
schuldigten begangenen Drogendelikte mit der gefährlichen Droge Kokain als
schwere strafbare Handlungen einzustufen sind. Es liegt ein geradezu klassischer
Anwendungsfall von Art. 66a StGB vor: Ratio legis der Einführung dieser Ge-
setzesbestimmung war unstreitig, gefährliche ausländische Täter aus dem Land
zu entfernen und so die Bevölkerung zu schützen. Wer Drogendelikte wie die vor-
liegenden begeht, ist ein gefährlicher Täter und verdient keinen Schutz seiner
persönlichen Interessen an einem Verbleib in der Schweiz. Sein Tatverschulden
ist insgesamt als nicht mehr leicht zu qualifizieren, weshalb er zu einer mehrjähri-
gen Freiheitsstrafe zu verurteilen ist. Der Beschuldigte stellt demnach eine Gefahr
für die öffentliche Ordnung dar. Ein weiterer gewichtiger Aspekt hinsichtlich der
öffentlichen Interessen ist der Umstand, dass sich der Beschuldigte trotz seines
langjährigen Aufenthalts und den ihm gewährten Ausbildungschancen in diesem
Land nicht nachhaltig zu integrieren vermochte. Weder schloss er die Schule oder
gar eine Berufslehre ab. Der Beschuldigte hält sich hier seit Jahren illegal auf und
darf hier auch nicht arbeitstätig sein. Er ist zudem seit seiner Jugend regelmässig
straffällig geworden und zwar teilweise wegen gravierender Delikte (u.a. wegen
versuchter Tötung). Auch der Vollzug einer langjährigen Strafe hat ihn offensicht-
lich nicht beeindruckt. Von den letzten gut zehn Jahren hatte er fast deren acht im
Gefängnis zu verbringen. Er ist, wie im Übrigen die zahlreichen Strafen wegen
Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung in den letzten Jahren zeigen, über-
haupt nicht gewillt, sich an die Rechtsordnung zu halten. Eine Zukunft in der
- 23 -
Schweiz ist mithin in keiner Weise gewährleistet. Auch wenn vorliegend ein per-
sönlicher Härtefall zu bejahen ist, überwiegen die öffentlichen Interessen an der
Wegweisung des Beschuldigten seine privaten Interessen an einem Verbleib in
der Schweiz ganz deutlich.
2.4. Zwischenfazit
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist ein Härtefall im Sinne von Art. 66a
Abs. 2 StGB zu verneinen.
Die vom Beschuldigten selbst (Urk. 59 S. 20) und seinem Verteidiger
(Urk. 60 S. 6) geltend gemachte Gefährdung des Lebens bei einer Ausweisung
nach D._ ist im Rahmen des Vollzuges einer allfälligen Landesverweisung zu
prüfen (vgl. Art. 66d StGB).
3. Dauer
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Dauer der Landes-
verweisung in einem adäquaten Verhältnis zur Dauer der ausgefällten Freiheits-
strafe stehen (Urteil des Bundesgerichtes 6B_549/2019 vom 29. Mai 2019 E. 2.3;
BGE 123 IV 107 E. 3). Das ergibt sich auch aus dem in der Bundesverfassung
verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 36 Abs. 2 und
3 BV). Da vorliegend eine Freiheitsstrafe im untersten Drittel des Strafrahmens
auszusprechen ist, hat dies auch für die Landesverweisung mit einer möglichen
Dauer von fünf bis 15 Jahren (Urk. 66a Abs. 1 StGB Ingress) zu gelten. Die Lan-
desverweisung ist damit mit der Vorinstanz auf 8 Jahre festzusetzen. Das Siche-
rungsbedürfnis der Schweiz rechtfertigt dies ohne Weiteres.
4. Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
4.1. Am 1. März 2017 ist die Verordnung über die Einführung der Landes-
verweisung in Kraft getreten. Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des
Schengener Informationssystems und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013) wurde dahingehend geändert, dass Drittstaatangehörige nur zur
Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden können, wenn der
- 24 -
entsprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde vorliegt.
Entsprechend hat das urteilende Gericht zu prüfen, ob die Ausschreibung der
Landesverweisung im SIS anzuordnen ist.
Landesverweisungen gegenüber Ausländern aus Staaten, die nicht zum
Schengen-Raum gehören, werden im Schengen-Informationssystem ausge-
schrieben, wenn davon auszugehen ist, dass die Anwesenheit der betreffenden
Person im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates die öffentliche Sicherheit und
Ordnung gefährdet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Drittstaatsange-
hörige wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit mindestens einem Jahr
Freiheitsstrafe bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO, vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a
Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ]). Das SDÜ ist in diesem Punkt
aber unklar formuliert, ob eine Höchststrafe von mindestens einem Jahr oder eine
Mindeststrafe von einem Jahr gemeint ist. Ersteres kann indessen nicht die richti-
ge Auslegung des Abkommens sein, denn so würden von der Ausschreibung im
Schengen-Informationssystem nicht nur schwere Straftaten erfasst, sondern auch
eine Vielzahl eher geringfügiger Delikte.
4.2. Der Beschuldigte ist ... Staatsbürger [des Staates D._] und gehört da-
mit einem Drittstaat im genannten Sinne an. Er ist folglich vom persönlichen An-
wendungsbereich erfasst. Ferner ist festzuhalten, dass Art. 24 Abs. 2 der SIS-II-
VO mit Blick auf das nationale Strafrecht so auszulegen ist, dass es für die Zuläs-
sigkeit einer Ausschreibung auf eine ausgefällte Freiheitsstrafe von mindestens
einem Jahr ankommt, wofür auch der Verweis auf die nationalen Verfahrensre-
geln und Rechtsbehelfe anhand der nationalen Gegebenheiten des materiellen
Strafrechts in Absatz 1 der Bestimmung spricht. Im Übrigen sieht der vom Be-
schuldigten (unter anderem) erfüllte Tatbestand von Art. 19 Abs. 2 BetmG ohne-
hin eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr vor. Vorliegend ist der Be-
schuldigte mit einer Freiheitsstrafe von deutlich mehr als einem Jahr zu bestrafen,
womit die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsver-
weigerung) im Schengener Informationssystem (SIS) anzuordnen ist, zumal auch
die Verhältnismässigkeitsprüfung – Verurteilung unter anderem auch wegen ei-
- 25 -
nem schweren Delikt (qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz ) – zu keinem anderen Ergebnis führt.
5. Fazit
Der Beschuldigte ist aufgrund des Ausgeführten im Sinne von Art. 66a StGB für
8 Jahre des Landes zu verweisen, was entsprechend im Schengener Informa-
tionssystem auszuschreiben ist.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Auch wenn der Be-
schuldigte etwas milder bestraft wird, unterliegt er mit seinen Anträgen weit-
gehend. Es sind ihm daher die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme
der Kosten der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich aufzuerlegen. Vom soforti-
gen Abschreiben der Kosten ist abzusehen, da insbesondere angesichts seines
noch jungen Alters nicht auszuschliessen ist, dass der Beschuldigte dereinst in
bessere finanzielle Verhältnisse kommen wird. Seiner prekären finanziellen Situa-
tion ist vielmehr praxisgemäss beim Bezug der Kosten Rechnung zu tragen. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten vorbehalten bleibt
(Art. 135 Abs. 4 StPO).
Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen.
2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten reichte eine Honorarnote für
Aufwendungen von 935 Minuten sowie Auslagen von Fr. 118.95 ein (Urk. 58).
Dieser Aufwand ist belegt und erscheint angemessen. Zusätzlich sind drei Stun-
den für die Berufungsverhandlung zu vergüten (der Weg zu dieser wurde bereits
berücksichtigt). Auch für das Studium des Berufungsurteils und eine Besprechung
hat der Verteidiger bereits eine Stunde Aufwand veranschlagt. Der amtliche Ver-
teidiger ist demgemäss im Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 4'600.–
(inkl. MwSt.) zu entschädigen.
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