Decision ID: a2707bd1-000c-5dfa-9ac3-e717452f7035
Year: 2022
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. AT 1, nato nel 1945, ingegnere in elettrotecnica, è affiliato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1), per il tramite del proprio datore di lavoro, _, di cui è direttore, presidente del Consiglio di amministrazione e proprietario al 100% da 45 anni (cfr. doc. 5, pag. 1).
1.2. Il 25 giugno 2020 quest’ultimo ha annunciato all’assicuratore un’incapacità lavorativa dovuta a malattia del proprio dipendente dal 25 maggio 2020 (doc. 3).
1.3. Effettuati alcuni accertamenti, CV 1 ha riconosciuto le prestazioni a partire dal 1° giugno 2020, ritenuto che esse sarebbero state versate dopo il periodo d’attesa contrattuale (doc. 4).
1.4. Dopo aver sottoposto AT 1 ad una visita specialistica del 10 luglio 2020 presso la dr.ssa med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, (doc. 5), ed aver acquisito ulteriore documentazione medica (doc. 6 e 7), il 2 ottobre 2020 l’assicuratore ha riconosciuto le indennità giornaliere al 100% fino al 4 settembre 2020 ed al 50% dal 5 settembre 2020 al 2 ottobre 2020, ritenuto che dal 3 ottobre 2020 non avrebbe più versato alcunché (doc. 8).
1.5. In data 18 agosto 2021 AT 1, rappresentato dalla _, ha inoltrato una petizione al TCA, con la seguente richiesta:
"
1. La petizione
è accolta
. Di conseguenza:
1.1 Viene incaricato da codesto lodevole Tribunale di allestire una perizia giudiziaria che attesti e approfondisca la problematica psichiatrica dell’attore e che, allo stesso modo, determini le influenze della stessa sulla capacità lavorativa del signor AT 1.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili.” (doc. I)
1.6. Con decreto del 19 agosto 2021 il Giudice delegato del TCA ha stabilito che l’avv. _ e la _ non sono ammessi alla rappresentanza dell’attore ed ha assegnato a AT 1 un termine di 15 giorni per munirsi di un avvocato legittimato ad esercitare la rappresentanza dinanzi a un Tribunale svizzero giusta la legge del 23 giugno 2000 sugli avvocati o per procedere con atti propri, ritenuto che in caso contrario la petizione sarebbe stata dichiarata irricevibile (doc. II).
1.7. In data 13 settembre 2021 AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha presentato un “
atto aggiuntivo alla petizione del 18 agosto 2021
” e, ribadita la necessità di allestire una perizia giudiziaria per i motivi indicati nella petizione del 18 agosto 2021, ritenuto in particolare che il trattamento proposto dalla dr.ssa med. _ avrebbe potenziali effetti collaterali non trascurabili, ha chiesto che l’assicuratore sia condannato a versargli prestazioni d’indennità giornaliera a partire dal 3 ottobre 2020 nella misura di almeno il 50%, rispettivamente nella misura che stabilirà la perizia giudiziaria (doc. V).
1.8. Dopo aver chiesto (doc. VIII), ed ottenuto (doc. IX), una proroga, con risposta del 25 ottobre 2021, CV 1, rappresentata dagli avv. RA 2 e _, ha proposto la reiezione della petizione (doc. X). L’assicuratore, oltre a sostenere che le conclusioni della dr.ssa med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, sono corrette e non sufficientemente contestate dall’attore, ha evidenziato da una parte che eventuali prestazioni possono essere riconosciute solo fino al 27 novembre 2020, poiché l’interessato, ultrasessantacinquenne, ha diritto al massimo a 180 indennità e, dall’altra, che l’interessato non ha quantificato la propria pretesa, non indicando neppure l’ammontare dell’indennità giornaliera richiesta. Per la convenuta l’assicurato non avrebbe di conseguenza rispettato il proprio onere di allegazione e già solo per questo motivo la petizione andrebbe respinta.
1.9. Il 10 novembre 2021 le parti sono state sentite nel corso di un’udienza di discussione da cui è emerso:
"
(...) Egli rileva come i pagamenti siano avvenuti da parte dell’assicuratore dedotto il termine d’attesa e ha gravato il mese di giugno per i mesi di luglio e agosto mentre a settembre solo fino al 4 in maniera completa e di seguito fino alla fine del mese in maniera ridotta.
Lo stesso vale per i primi 2 giorni di ottobre dove il pagamento è stato inferiore a quello atteso e addirittura poi è stato interrotto.
L’attore evidenzia la chiaroveggenza della dr.ssa _, che, secondo suo avviso meglio avrebbe fatto a riconvocarlo per accertare se effettivamente la sua previsione è stata corretta o meno.
Per quel che concerne la terapia la stessa dr.ssa _ aveva indicato dei medicamenti leggeri e ha fatto riferimento alla _ (i medicamenti di natura antidepressiva).
L’attore dà atto di essersi rivolto al dr. _ psichiatra verso la metà del mese di novembre 2020 e di essersi rivolto ad uno specialista sostanzialmente per le esigenze procedurali perché la sua presa a carico del dr. _ è stata adeguata e competente.
Parte attrice precisa in questa sede le sue pretese:
a. per il periodo dal 5-30.09.2020 l’attore chiede il versamento del 50% delle indennità siccome gli sono state riconosciute per metà;
b. per i giorni 1-2 ottobre il 25% delle indennità manca all’appello;
c. dal 3 ottobre (compreso) la richiesta è del 50% delle IG;
d, per tutto il mese di novembre ha richiesto il versamento del 75% delle IG;
A questo l’attore aggiunge tutto il mese di giugno al 100% per le interpretazioni delle CGA cui ha fatto riferimento.
A livello finanziario la pretesa assomma a fr. 13'500.--.
L’assicuratore ribadisce invece che il termine d’attesa è contrattualmente previsto e stabilito nelle CGA usuali. L’interpretazione CGA non è soggetta ad ambiguità.
L’assicuratore rileva comunque che il rapporto della dr.ssa _ è affidabile, completo e se il sig. AT 1 si fosse attenuto ai consigli della stessa sicuramente le previsioni di guarigione previste nel doc. 5 alla pag. 4 in fine si sarebbero concretizzate. In altri termini l’assicuratore ritiene che l’attore non si sia sottoposto a cure adeguate a fronte della patologia oggettivamente riscontrata e condivisa dai 2 psichiatri.
CV 1 ha comunque sempre ricevuto i rapporti medici dei curanti prima del dr. _ e poi dello specialista e sugli stessi la dr.ssa _ si è sempre espressa è sempre stata interpellata e ogni volta ha accertato l’assenza di elementi di novità, non le sono stati indicati elementi di peggioramento nel decorso della patologia motivo per cui non si deve escludere la fondatezza delle sue valutazioni anche se non ha provveduto ad una seconda visita.
CV 1 ribadisce quindi che la chiusura del caso è avvenuta in maniera corretta, anche alla luce dell’assenza di pregresse patologie di analoga natura che lasciavano ben intendere il decorso della malattia.
L’assicuratore, da un profilo strettamente formale osserva la “pochezza” della documentazione medica prodotta dall’attore, si tratta dei doc. B e C trasmessi con la petizione, entrambi del 2021, mentre maggiore documentazione è stata trasmessa al Tribunale dalla stessa CV 1, in specie il certificato 31.8.2020 dr. _, quello 16.11.2020 del dr. _ ed il rapporto 30.11.2020 di risposta del dr. _ alle domande formulate dall’assicuratore, rapporto trasmesso al medico fiduciario dr. _. Da ultimo il certificato 29.12.2020 sempre di _. In tutte queste certificazioni manca una sostanziale, precisa e puntuale critica alle valutazioni della dr.ssa _. La sua diagnosi, i suoi consigli terapeutici e le conseguenze della patologia sulla capacità lavorativa non sono criticate o poste in discussione in maniera specifica e argomentata.
D’avviso dall’assicuratore una perizia giudiziaria non è necessaria salvo che il Tribunale esponga altrimenti e che sia possibile farlo alla luce del tempo trascorso ed intervenuta guarigione.
Sempre l’assicuratore lamenta, formalmente l’assenza di una quantificazione della pretesa in sede di petizione ed anche in questa sede dove il calcolo complessivo non è precisato nel dettaglio.
La quantificazione della pretesa in questa sede è comunque tardiva siccome parte attrice aveva tutti gli elementi per formularla in sede di petizione.
In conclusione l’assicuratore ritiene che se esigibili ulteriori IG le stesse potrebbero essere pretese dal 3.10. al 27.11.2020 per 55 giorni quindi a fronte di una pretesa massima, per quanto comunicato dall’assicuratore al proprio patrocinatore di fr. 4'908.40.
Le parti intavolano in questa sede una discussione per reperire una soluzione concordata che verrà approfondita in separata sede.
Alle parti è concesso un termine di
15 giorni
per comunicare l’esito delle trattative. (doc. XIII)
1.10. Il 22 novembre 2021 l’avv. _ ha comunicato al TCA che le parti non sono addivenute ad alcun accordo (doc. XV).
1.11. Il 24 novembre 2021 l’avv. RA 1 ha prodotto la distinta dei versamenti e dei rimborsi dall’inizio dell’assicurazione, ossia dal 1° gennaio 2009 (doc. XVII), che sono stati trasmessi alla convenuta per conoscenza il 25 novembre 2021 (doc. XVIII).
1.12. In data 25 novembre 2021 il Giudice delegato del TCA ha informato le parti che il Tribunale non intende assumere ulteriori prove e che viene loro assegnato un termine scadente il 6 dicembre 2021 per produrre le conclusioni scritte, ritenuto che esse, entro lo stesso termine, sono invitate a comunicare esplicitamente al TCA se, di comune accordo, rinunciano alle arringhe finali (doc. XIX).
1.13. Il 30 novembre 2021 l’avv. _ ha comunicato al TCA che le parti rinunciano alle arringhe finali ed ha chiesto una proroga di 7 giorni per presentare le conclusioni scritte (doc. XX). Il termine è stato prorogato fino al 13 dicembre 2021 (doc. XXI).
1.14. Il 13 dicembre 2021 la convenuta ha prodotto le conclusioni (doc. XXII), trasmesse all’attore per conoscenza il 14 dicembre 2021 (doc. XXIII). Il 15 dicembre 2021 sono pervenute le conclusioni dell’attore datate 13 dicembre 2021 (doc. XXIV), trasmesse il medesimo giorno all’assicuratore (doc. XXV).

in diritto
in ordine
2.1. L’assicuratore, con riferimento agli art. 55, 84 e 85 CPC sostiene che l’attore non ha rispettato il proprio onere di allegazione poiché con la petizione non ha quantificato la propria pretesa e non ha neppure indicato l’ammontare dell’indennità giornaliera richiesta.
2.2. Secondo la costante giurisprudenza del Tribunale federale, le assicurazioni d'indennità giornaliera, che coprono la perdita di guadagno in caso di malattia, rientrano fra le assicurazioni complementari (DTF 4A_12/2016 del 23 maggio 2017; 4A_304/2012 del 14 novembre 2012; DTF 138 III 558 consid. 2 e 3; 4A_595/2011 del 17 febbraio 2012 consid. 2.1) e la procedura è retta dal CPC (cfr. DTF 138 III 558 consid. 3.2; cfr. sentenza 4A_517/2017 del 2 ottobre 2018) e meglio dalla procedura semplificata (cfr. art. 243 cpv. 2 lett. f CPC).
Ai sensi dell’art. 244 cpv. 1 CPC l’azione può essere proposta nelle forme di cui all’articolo 130 oppure oralmente mediante dichiarazione a verbale presso il tribunale. La petizione contiene: a. la designazione delle parti; b. la domanda; c. la designazione dell’oggetto litigioso; d. se necessario, l’indicazione del valore litigioso; e. la data e la firma. Il cpv. 2 prevede che una motivazione non è necessaria.
Per l’art. 55 cpv. 1 CPC le parti devono dedurre in giudizio i fatti su cui poggiano le loro domande e indicare i mezzi di prova. Secondo l’art. 55 cpv. 2 CPC sono fatte salve le disposizioni di legge concernenti l’accertamento dei fatti e l’assunzione delle prove d’ufficio.
Ai sensi dell’art. 84 cpv. 1 CPC con l’azione di condanna a una prestazione l’attore chiede che il convenuto sia condannato a fare, omettere o tollerare qualcosa.
Secondo l’art. 84 cpv. 2 CPC se la prestazione consiste nel pagamento di una somma di denaro, la pretesa va quantificata.
L’art. 85 cpv. 1 CPC prevede che se non è possibile o non si può ragionevolmente esigere che l’entità della pretesa sia precisata già all’inizio del processo, l’attore può promuovere un’azione creditoria senza quantificare il valore litigioso. Deve tuttavia indicare un valore minimo quale valore litigioso provvisorio.
Per l’art. 85 cpv. 2 CPC l’attore deve precisare l’entità della pretesa appena sia in grado di farlo dopo l’assunzione delle prove o dopo che il convenuto ha fornito informazioni in merito. Il giudice adito rimane competente anche se il valore litigioso eccede la sua competenza per materia.
Siccome la quantificazione della pretesa creditoria in denaro determina il valore litigioso (cfr. art. 81), essa rappresenta una componente essenziale del procedimento (cfr.
Francesco Trezzini
in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2a edizione, Vol. 1, Parte Prima: Disposizioni generali [art. 1-196], n. 26 ad art. 84).
La mancata quantificazione viola un presupposto processuale (cfr. art. 59 CPC) e genera l'inammissibilità dell'azione (cfr.
Francesco Trezzini,
op. cit., n. 2 ad art. 85 con rinvio alla DTF 142 III 102, in particolare consid. 3; cfr. anche DTF 147 III 166, consid. 3.3.2; STF 4A_502/2019 del 15 giugno 2020, consid. 5; STF 4A_618/2017 dell’11 gennaio 2018; STF 4A_566/2014 dell’11 dicembre 2014, consid. 1).
La dottrina (
Francesco Trezzini,
op. cit., n. 3 ad art. 85) rammenta che per quanto concerne l'applicazione dell'obbligo d'interpello (art. 56 CPC), il Tribunale federale l'ha negata in un caso concreto (STF 4A_375/2015 del 26 gennaio 2016 consid. 7.1, non pubblicato in DTF 142 III 102), perché la parte attrice era patrocinata professionalmente da un avvocato, cosicché l'obbligo d'interpello avrebbe avuto una portata assai ridotta, che in quel caso non entrava in gioco, poiché il contrario avrebbe significato fornire un'indebita consulenza, lesiva del diritto delle parti di essere trattate allo stesso modo. Nello stesso giudizio, al consid. 7.2, l’Alta Corte ha pure negato l’applicazione dell’art. 132 cpv. 1 CPC, poiché il suo campo di applicazione riguarda degli aspetti di pura forma, che si riassumono sostanzialmente in una svista commessa dalla parte in questione, ciò che in concreto non era invece il caso (
Francesco Trezzini,
op. cit., n. 4 ad art. 85).
Ciò è stato confermato nella citata STF 4A_618/2017 dell’11 gennaio 2018, al consid. 4.3.1:
"
(...)
4.3.1
Lorsque le procès, comme en l'espèce, est soumis à la maxime inquisitoire sociale, le juge établit les faits d'office (art. 247 al. 2 let. a CPC en lien avec l'art. 243 al. 2 let. f CPC). Cette maxime, qui tend notamment à protéger la partie faible au contrat, répartit dans une certaine mesure la responsabilité pour l'établissement de l'état de fait entre les parties et le juge, celui-ci ayant un devoir de collaboration renforcé (ATF 139 III 457 consid. 4.4.3.2; BOHNET/JEANNIN, A ne pas confondre: maxime inquisitoire et maxime d'office, in Newsletter Bail.ch, avril 2017, p. 2). Le juge de première instance n'est pas tenu d'instruire d'office le litige lorsqu'un plaideur renonce à expliquer sa position; il doit en revanche interroger les parties et les informer de leur devoir de collaborer à l'instruction et de fournir des preuves. Si des motifs objectifs le conduisent à soupçonner que les allégations et offres de preuves d'une partie sont lacunaires, le juge doit inviter cette partie à compléter ses moyens (ATF 141 III 569 consid. 2.3.1 et 2.3.2; 125 III 231 consid. 4a).
La maxime inquisitoire sociale se rapporte ainsi à l'établissement des faits - à l'instar du devoir d'interpellation de l'art. 56 CPC (cf. notamment arrêts 5A_206/2016 du 1er juin 2016 consid. 4.3 et 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.2). Ni le devoir d'interpellation, ni la maxime inquisitoire sociale ne s'opposent à ce qu'un recours soit déclaré irrecevable en raison d'une motivation insuffisante (arrêt précité 5A_488/2015 consid. 3.2.1 in fine; arrêt 4A_203/2013 du 6 juin 2013 consid. 3.2).
4.3.2.
Il découle de ce qui précède que la maxime inquisitoire sociale n'est pas en cause s'agissant de conclusions mal formulées. Elle n'imposait pas au juge d'attirer l'attention de l'assurée, d'ailleurs assistée d'un avocat durant toute la procédure cantonale, sur le caractère irrecevable de ses conclusions, alors que les exigences y relatives étaient clairement énoncées aux art. 84 s. CPC et dans la jurisprudence relative à l'action en constatation de droit.
(...)”
2.3. In concreto l’attore, rappresentato da un legale, non ha quantificato le sue pretese in sede di petizione (doc. V, cfr. anche doc. I), malgrado ne avesse la possibilità. Egli infatti è direttore e presidente del Consiglio di amministrazione del proprio datore di lavoro, di cui è proprietario al 100% da 45 anni ed al quale erano state versate le indennità per il periodo precedente a quello per il quale chiede il versamento delle prestazioni. L’attore, pertanto, non avrebbe avuto alcuna difficoltà ad accedere ai dati necessari per quantificare l’importo richiesto.
Egli infatti, visto il suo ruolo dirigenziale all’interno dell’azienda, di cui è proprietario, non necessitava di documenti da parte dell’assicuratore per poter stabilire l’ammontare esatto delle indennità ancora rivendicate o perlomeno per indicare un importo minimo (cfr. art. 85 cpv. 1 CPC).
L’indicazione della somma richiesta solo in sede di udienza di discussione (fr. 13'500) senza alcuna precisazione del calcolo che ha portato a tale richiesta, nel preciso caso di specie, sembrerebbe tardiva e potrebbe comportare l’inammissibilità della petizione.
La questione può rimanere aperta (cfr. anche STF 4A_566/2014 dell’11 dicembre 2014, consid. 1), poiché in ogni caso, per i seguenti motivi, la petizione va comunque respinta nel merito.
nel merito
2.4.
Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007; sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr.
Adrian Von Kaenel
, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr.
Adrian Von Kaenel
, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (
Hans-Rudolf Müller
, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.1.1; 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 pubblicata in DTF 146 III 339 consid.
5.2.3 che cita
Ivano Ranzanici
, Les effets de l’incapacité de travailler pour cause d’une maladie successive à la résolution du contrat de travail, in: Regards croisés sur le droit du travail:
Liber Amicorum
pour Gabriel Aubert, 2015, pag. 271 e seguenti, in particolare pag. 272-274; sull'aspetto dell'equivalenza si veda anche
Adrian Von Kaenel
, op. cit., pag. 120 segg. e la DTF 141 III 112 consid.
4.1-4.3). Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (
Gabriel Aubert
, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.5. Nel caso di specie l’attore, tramite il proprio datore di lavoro, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1.
Secondo le disposizioni particolari della polizza, in deroga all’art. _ delle condizioni generali d’assicurazione contro la perdita di guadagno edizione 2017 (doc. B e doc. 1; di seguito: CGA), che prevede la fine della copertura assicurativa con il compimento del 70° anno di età, “
nella presente polizza è assicurato il Sig. AT 1 (_1945), con un salario massimo di CHF 80'000. Per l’assicurato in questione la copertura assicurativa termina con il compimento del 79° anno di età
” (doc. 2).
Ai sensi dell’art. _ CGA si considera malattia qualsiasi pregiudizio della salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o trattamento medico o provochi un’incapacità al lavoro.
Per l’art. _ CGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente accettabile nella professione o nel campo d’attività abituale.
Se l’incapacità al lavoro dura più di 30 giorni, possono essere prese in considerazione anche le mansioni accettabili di un’altra professione o campo di attività.
L’incapacità lavorativa parziale sussiste quando il grado d’inabilità al lavoro è pari al 25% almeno.
Ai sensi dell’art. _ CGA è considerata incapacità al guadagno la perdita totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, persistente anche dopo cure adeguate e tentativi di reinserimento, delle possibilità di guadagno su un mercato di lavoro considerato stabile. Per valutare l’esistenza di un’incapacità al guadagno vanno considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Un’incapacità di guadagno viene considerata tale solo se non risulta insormontabile da un punto di vista obiettivo.
L’art. _ CGA prevede che le prestazioni decorrono dallo scadere del periodo di carenza convenuto. Il periodo di carenza inizia il giorno in cui, secondo attestazione medica, ha inizio l’inabilità lavorativa, tuttavia non prima di 3 giorni precedenti il primo trattamento medico. In assenza di accordi di tenore diverso, i periodi di carenza sono definiti di nuovo per ogni caso di malattia o infortunio.
Secondo l’art. _ CGA un assicurato in età AVS ha diritto ad un massimo di 180 indennità giornaliere per sinistro. (...) La stessa regolamentazione si applica anche al titolare dell’impresa e ai suoi familiari che collaborano nell’impresa ma non sono elencati nella contabilità salariale (coniuge, figli, genitori) come pure alle persone indicate nominalmente nella polizza.
2.6. Preliminarmente va evidenziato
che, siccome l’attore è in età AVS, ai sensi dell’art. _ CGA, ha diritto ad un massimo a 180 indennità giornaliere (cfr. anche la polizza, pag. 2). Considerato che l’assicuratore ha riconosciuto il diritto a partire dal 1° giugno 2020 (compreso il periodo di carenza di cui si dirà in seguito [cfr. consid. 2.14 e seguenti]), l’interessato può rivendicare prestazioni al massimo sino al 27 novembre 2020.
Nel caso di specie dalle tavole processuali emerge che il 25 giugno 2020 il datore di lavoro ha notificato all’assicuratore la completa incapacità lavorativa del proprio dipendente con effetto dal 25 maggio 2020 (doc. 3).
Il 26 giugno 2020 il curante dr. med. _, FMH medicina generale, ha posto la diagnosi di sindrome ansioso-depressiva, con inizio del trattamento il 4 giugno 2020, indicando che l’inabilità lavorativa ha avuto inizio il 25 maggio 2020 e sarebbe durata presumibilmente per 6-8 settimane (doc. 3). Il curante ha poi attestato l’incapacità lavorativa anche dal 26 giugno 2020 al 31 luglio 2020 (doc. 3).
Il 2 luglio 2020 l’assicuratore ha informato il datore di lavoro che secondo l’art. _ CGA i certificati medici possono essere retrodatati di tre giorni al massimo e di conseguenza le prestazioni sarebbero state riconosciute dal 1° giugno 2020, dedotto il periodo di attesa (doc. 4).
L’assicuratore ha sottoposto l’interessato ad una visita specialistica ad opera della dr.ssa med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, tenutasi il 10 luglio 2020 (doc. 5).
Nel referto dell’11 luglio 2020, di 4 pagine, figura:
"
(...) Riferisce di non avere avuto problemi in ambito lavorativo fino al 11-12 marzo u.s. quando l’attività fu chiusa su disposizione delle autorità cantonali per infezione da coronavirus COVID 19.
Dal 25.03.2020 i dipendenti furono messi a beneficio della disoccupazione parziale. Gli stessi svolgerebbero da fine aprile solo i servizi radio e picchetti.
(...).
Riferisce assenza di lavori commissionati dalla riapertura della ditta (ad oggi) con sviluppo di gravi preoccupazioni economiche per il futuro.
Dal 11.03.2020 l’assicurato riferisce di non essere più andato in ditta, inizialmente per il divieto imposto dall’autorità poi per lo sviluppo di grave ansia e COVID fobia.
Afferma. “io ho paura di prendere il virus e di ammalarmi. Sono nella categoria di età a rischio. Non voglio perciò contatti con nessuno. Ho messo il blocco in entrata a tutti (figli della moglie compresi) di entrare a casa mia. Da poche settimane i figli di mia moglie vengono in giardino a visitare la madre a debita distanza e solo all’aperto”.
“Ad aprile è aumentata l’ansia in modo esponenziale per le preoccupazioni relative alla mia salute e alla ditta. Ho iniziato a diventare nervoso con mia moglie e a non dormire la notte. Continuavo a pensare al lavoro, al futuro, di giorno e di notte. Di giorno ero sempre più stanco. Facevo fatica a concentrarmi.”
“Sono andato dal Dr. _ e lui mi ha dato la Temesta ma non serve a niente: dopo 2 ore sono sveglio e non dormo più.
“Poi a maggio ho iniziato a lasciare tutti i miei hobby: il piano e l’osservatorio. Sono dimagrito di 4 kg; non avevo più voglia e non riuscivo a fare niente”.
“Sono andato dal medico che mi ha dato lo Xanax che non mi ha ancora aiutato e poi mi ha messo in malattia”.
“Non sono mai stato così. Io sono sempre stato iper-attivo e razionale”.
Attualmente lamenta apatia, abulia, astenia, ansia, evitamento dei contatti sociali, insonnia.
(...).
Diagnosi psichiatrica
L’insieme delle notizie, delle osservazioni cliniche e delle constatazioni obiettive raccolte durante la visita ambulatoriale e più sopra esposte mi permettono di porre il seguente giudizio psichiatrico:
-
grave sindrome da disadattamento con reazione ansioso depressiva ICD 10 F 43.22.
-
fobia specifica ICD 10 F 40.2.
Valutazione e procedere
L’assicurato ha mostrato nel corso della vita buone capacità e risorse che ha saputo impiegare in ambito lavorativo, familiare e sociale.
Ha affrontato le diverse tappe esistenziali senza mai sviluppare disturbi psichici necessitanti di cure specialistiche.
Si è iper-investito in ambito lavorativo ottenendo un ottimo successo.
In relazione alla chiusura della sua azienda per disposizione cantonale e alle misure restrittive imposte dall’autorità cantonale per l’infezione da coronavirus COVID 19 ha sviluppato dapprima una COVID fobia F 40.2 e poi una sindrome da disadattamento F43.22, soddisfando i criteri A e B per porre tale diagnosi.
A livello soggettivo lamenta astenia, apatia, abulia, ansia, insonnia, evitamento dei contatti sociali.
Oggettivamente all’esame clinico condotto secondo l’AMDP-System sono rilevabili segni d’ansia e depressione; il tono dell’umore è mediamente deflesso; non si oggettivano deficit delle funzioni cognitive; non vi sono disturbi psicotici.
L’assicurato non presenta deficit delle funzioni dell’Io percettive, esecutive e decisionali; presenta deficit delle capacità consequenziali e previsionali.
Secondo il Mini ICF-APP l’assicurato non presenta deficit delle competenze, del rispetto delle regole, del giudizio.
Presenta un deficit dell’assertività, della flessibilità, della relazione con gli altri.
Il quotidiano è descritto come poco attivo e non costruttivo.
Dal lato medico psichiatrico l’inabilità lavorativa al 100% è giustificata sulla base dei deficit funzionali rilevati.
Necessaria l’introduzione di una terapia antidepressiva con SSRI e una adeguata terapia ipnotica.
Ritengo che vista l’assenza di antecedenti patologie psichiatriche, le capacità mostrate fino all’attuale scompenso psichico con la messa a beneficio del trattamento proposto sia possibile assistere in 8 settimane ad un miglioramento clinico e funzionale con recupero della capacità lavorativa al 50% e dopo 4 settimane al 100%.” (doc. 5)
In data 31 agosto 2020 il medico fiduciario, dr. med. _, medicina generale, ha affermato:
"
(...) Per rapporto a com’era alla visita della Dr.ssa _ non vi è stato un significativo miglioramento.
Al mio ultimo recente consulto presentava infatti uno stato d’ansia accompagnato da deflessione dell’umore, apatia, astenia e disturbi del sonno marcati nonché evitamento dei contatti sociali.
Lo stato psichico del paziente è quindi stazionario, persistendo le difficoltà professionali e le preoccupazioni finanziarie legate al ridimensionamento del lavoro legato alla pandemia COVID-19.
Da notare comunque che il paziente, contrariamente a quanto consigliatogli dalla Dr.ssa _ ha rifiutato categoricamente la proposta di iniziare un trattamento farmacologico con SSRI per la sintomatologia depressiva ancora presente, limitandosi ad assumere un trattamento ansiolitico con Temesta assunto solo secondo necessità.
In attesa di una vostra presa di posizione ho pertanto prolungato l’incapacità lavorativa del 100% per tutto il mese di settembre.” (doc. 6)
La presa di posizione del curante è stata sottoposta alla dr.ssa med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, che il 22 settembre 2020 ha affermato:
"
(...) Nel rapporto medico il collega non segnala complicazioni intervenute nel decorso.
Non riporta lo stato psichico oggettivo completo ne i deficit funzionali.
Afferma che l’assicurato assume solo Temesta al bisogno (dosaggio?), che rifiuta di assumere un SSRI come da me consigliato e non assume una terapia ipnotica come da me indicato. Non si può parlare di avversione ad assumere i farmaci psicotropi visto che assume Temesta!
Sulla base di detto rapporto non si giustifica un’inabilità lavorativa oltre le date da me indicate.” (doc. 7)
Il 2 ottobre 2020 l’assicuratore ha quindi riconosciuto un’inabilità lavorativa del 100% fino al 4 settembre 2020 (8 settimane dalla visita del 10 luglio 2020 presso la dr.ssa med. _) e del 50% dal 5 settembre al 2 ottobre 2020 (4 ulteriori settimane come indicato nel referto dell’11 luglio 2020 della medesima specialista). Dal 3 ottobre 2020 ha cessato il versamento delle prestazioni (doc. 8).
Il 16 novembre 2020 il dr. med. _, psichiatria e psicoterapia FMH, ha certificato che l’attore “
continua l’inabilità lavorativa nella misura del 50% dal 01.11.2020 al 30.11.2020 incluso, data in cui sarà rivalutata la situazione
” (doc. 9).
Il 30 novembre 2020 lo specialista ha risposto ad alcune domande rivoltegli dal dr. med. _ su incarico dell’assicuratore (doc. 10). Il dr. med. _ ha posto la diagnosi di sindrome da disadattamento reazione depressiva prolungata (ICD-10 F43.2), “
che evoca un deficit della funzionalità di base. (...) Dal lato strettamente psichiatrico il paziente evidenzia un moderato stato di deflessione timica, associato ad ansia generalizzata, apatia, anedonia, ritiro sociale ed alterazione del ritmo sonno-veglia. (...) Il paziente assume al bisogno Temesta 1mg e Zoldorm 10 mg prescritti in precedenza dal medico di famiglia. Non ha iniziato una terapia farmacologica antidepressiva. (...) Il paziente è stato visitato per la prima volta presso lo studio dello scrivente il 16.11.2020 (...) Il paziente viene seguito con una frequenza di una volta al mese (prossima visita specialistica il 03.12.2020) (...) Terapia farmacologica (al bisogno) integrata a colloqui di psicoterapia (...) Il disagio psichico finora manifestato risulta essere la conseguenza di alcuni eventi stressogeni, che hanno scatenato meccanismi psicologici disfunzionali, con conseguenti ripercussioni negative sul funzionamento e sulle abilità sociali di base (lavoro, tempo libero, famiglia, relazioni interpersonali).”
(doc. 10).
Il 18 dicembre 2020 la dr.ssa med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, si è determinata in merito ed ha affermato:
"
(...) Il collega non segnala nuovi elementi intervenuti a complicare il decorso.
Non descrive l’esame psichico oggettivo ne le funzioni compromesse secondo il Mini ICF-APP.
Diagnostica una sindrome da disadattamento reazione depressiva prolungata ICD 10 F43.2.
La frequenza delle consultazioni mensili, la non assunzione di una terapia antidepressiva depone per un disturbo lieve.
Sulla base del rapporto esaminato non vi sono elementi atti a modificare la decisione del 11.07.2020 e la mia presa di posizione del 22.11.2020.” (doc. 11)
Il 22 dicembre 2020 l’assicuratore ha confermato la cessazione del versamento delle prestazioni (doc. 12), mentre il 29 dicembre 2020 il dr. med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, ha stabilito che l’attore dal 1° gennaio 2021 al 31 gennaio 2021 è inabile al lavoro al 25% (doc. 15).
Il 29 aprile 2021 lo specialista ha poi affermato:
"
(...) Il paziente a margine è stato preso a carico specialistico dallo studio dello scrivente il 16.11.2020, su segnalazione del medico di famiglia Dr. med. _. Anamnesticamente quest’ultimo certificava l’inabilità lavorativa al signor AT 1 nella misura del 100% dal 25.05.2020 per un disturbo da disadattamento con reazione depressiva.
In occasione dei tre incontri specialistici effettuati presso lo studio (16.11.2020, 03.12.2020 e 29.12.2020), il paziente ha sempre evidenziato un atteggiamento collaborante e disponibile verso l’interlocutore. Emergeva, dal lato strettamente psichiatrico, un moderato stato di deflessione timica, associato ad ansia generalizzata, apatia, anedonia, ritiro sociale e alterazione del ritmo sonno-veglia.
Anamnesticamente i primi sintomi del quadro psicopatologico sopracitato, vengono collocati verso la fine dell’anno 2019, con un progressivo andamento ingravescente raggiungendo l’apice della loro espressione durante la prima ondata della pandemia.
Elementi decisivi per lo sviluppo e il peggioramento del quadro psichico sono stati l’interruzione dell’attività lavorativa e la paura di una eventuale infezione da virus. Entrambi i fattori stressogeni sopracitati associati alla conseguente insicurezza e preoccupazione per il futuro della propria azienda (fondata nel 1975), hanno innescato dei meccanismi psicologici che hanno messo in crisi le fondamenta dell’identità e dei valori sociali del signor AT 1, evocando quindi una profonda ferita nella propria autostima e nel senso di Sé. In conclusione, emergeva una fragilità emotiva e personologica scatenata dal fatto che la sua autostima era legata alla propria funzione lavorativa (venuta a mancare), nonché al mantenimento dell’immagine sociale riflessa da quest’ultima.
L’incontro quindi terapeutico/specialistico del sottoscritto con il signor AT 1 è avvenuto in un momento temporale in cui i sintomi psicopatologici evidenziavano una parziale remissione. Di fatto, anche l’inabilità lavorativa certificata dallo scrivente risultava nella misura del 50% dal 01.11.2020 al 31.12.2020. Nell’arco di questo periodo l’evoluzione del quadro psichico è risultata positiva pertanto non era indispensabile l’introduzione di uno schema farmacologico antidepressivo, tra l’altro rifiutato dal paziente all’inizio della presa a carico specialistica.
Infine, considerando quanto sopra esposto, sarebbe riduttivo credere che da sola la somministrazione di un farmaco antidepressivo, specialmente nel periodo in cui la malattia evidenziava i primi segni di una risoluzione spontanea potesse essere determinante per l’esito del progetto terapeutico, basato principalmente sul riconoscimento e accettazione dei meccanismi psicologici scatenati dagli eventi stressogeni precedentemente citati.” (doc. C)
Il 17 maggio 2021 il dr. med. _, medicina generale, ha confermato l’incapacità lavorativa dell’attore, sostenendo che “
la sintomatologia accusata è stata confermata dalla dr.ssa _ quale “Sindr. da disadattamento con reazione ansioso-depressiva”. Contrariamente a quanto propostogli il signor AT 1 non ha però ritenuto di iniziare un trattamento con SSRI per timore della comparsa di possibili effetti collaterali. Penso si debba dunque tener in considerazione il desiderio del paziente di non assumere farmaci con potenziali effetti collaterali non trascurabili
” (doc. D).
Il 2 giugno 2021 la dr.ssa med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, ha confermato le sue precedenti prese di posizione, affermando:
"
(...) Il collega riferisce che l’assicurato al momento dell’inizio della sua presa a carico (16.11.2020) presentava una parziale remissione di sintomi.
Riferisce di aver certificato un’inabilità lavorativa al 50% dal 01.11.2020 al 31.12.2020 senza specificare in alcun modo sulla base di quali deficit funzionali secondo il Mini ICF-APP.
Non riporta neppure lo stato psichico secondo l’AMPD-System.
Si ricorda al collega che non sono le diagnosi categoriali a definire la presenza ed il grado di una eventuale abilità lavorativa ma i deficit psichici e mentali presentati dal paziente che si ripercuotono sulla sua funzionalità!
Non vi sono pertanto sulla base di detto rapporto elementi atti a modificare la mia valutazione della capacità lavorativa dell’assicurato già espressa nel mio rapporto del 11.07.2020.
Per quanto riguarda la terapia farmacologica da me suggerita al momento della mia valutazione (introduzione di un SSRI e di un ipnotico) ricordo al collega che la prescrizione di un antidepressivo SSRI in paziente affetto da sindrome di disadattamento è quanto consigliato dalle linee guida ed ha lo scopo di favorire ed accelerare la guarigione della sindrome, che come noto avviene anche senza beneficio di una terapia farmacologica ma in tempi più lunghi.
L’introduzione di una terapia antidepressiva con SSRI ed ipnotica, da me consigliata, era necessaria vista l’assenza di miglioramento della sintomatologia lamentata sino al momento della mia valutazione con la terapia ansiolitica prescritta dal medico curante.
L’assicurato riferiva di assumere Xanax 0.5 cp 1/2-1/2-1-0 e Temesta exp 1 mg cp 0-0-1-1 al momento della mia valutazione.
Pertanto risulta incomprensibile il non voler assumere un farmaco antidepressivo SSRI.
Nel rapporto medico del 31.08.2020 il dr. med. _ faceva notare che “il paziente ha rifiutato categoricamente la proposta di iniziare un trattamento farmacologico con SSRI per la sintomatologia depressiva ancora presente, limitandosi ad assumere un trattamento ansiolitico con Temesta assunto solo secondo necessità”.
Lo psichiatra _ nel rapporto medico del 18.12.2020 riferiva che era stata prescritta all’assicurato una terapia ipnotica ed ansiolitica al bisogno.
La mancata aderenza alle proposte farmacologiche da me fatte risulta non comprensibile visto che l’assicurato non aveva problemi ad assumere benzodiazepine.” (doc. 13)
Il 4 giugno 2021 l’assicuratore ha ribadito che non avrebbe più versato alcuna prestazione dal 3 ottobre 2020 (doc. 14).
2.7. Circa l’aspetto medico, va rammentato che in una sentenza 4A_178/2015 dell’11 settembre 2015, pubblicata in DTF 141 III 433, il Tribunale federale ha stabilito che una perizia privata non costituisce un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e che nel processo civile le perizie di parte (
Privatgutachten
)
devono essere considerate alla stessa stregua di semplici allegazioni di parte. Questa giurisprudenza vale anche per le pretese derivanti dall’assicurazione di indennità giornaliera per malattia, che nella maggior parte dei Cantoni sono giudicate dai Tribunali delle assicurazioni sociali (cfr. Annuaire de l’assurance-maladie suisse 2016, pag. 36 e 37).
Nel caso evaso dall’Alta Corte, si trattava di un assicurato al beneficio di un’assicurazione di indennità giornaliera fondata sulla LCA che era incapace al lavoro e ha domandato una rendita di invalidità, che la sua assicurazione privata ha rifiutato fondandosi su una perizia che essa stessa ha fatto eseguire da un medico specialista in psichiatria e psicoterapia, il quale si è basato sugli atti medici e ha visitato personalmente l’interessato, non ritenendo infine un’incapacità lavorativa. L’assicurato ha quindi chiamato in giudizio la sua assicurazione, ma davanti al Tribunale cantonale ha perso la causa. I giudici, dopo avere apprezzato le 4 valutazioni mediche agli atti (la perizia di parte allestita su mandato dell’assicuratore, il referto del curante, la perizia interdisciplinare e il parere di un altro medico a cui l’Ufficio AI ha sottoposto gli atti) giunte a conclusioni differenti sulla capacità lavorativa dell’assicurato, si sono basati sulla perizia di parte dell’assicuratore malattia e in virtù della verosimiglianza preponderante hanno ritenuto che l’assicurato non fosse inabile al lavoro. La prima istanza si è basata sulla DTF 125 V 351 consid. 3b/dd, secondo cui la perizia di parte fatta esperire dall’assicuratore malattia ha il valore di un mezzo di prova (cfr. consid. 2.1). L’assicurato ha quindi inoltrato un ricorso in materia civile presso il Tribunale federale, lamentando che la perizia fatta allestire dall’assicuratore non era una perizia neutra, ma di parte, perciò dal profilo del diritto processuale civile valeva soltanto, come stabilito dalla DTF 132 III 83 consid. 3.4, quale semplice allegazione di parte e non come mezzo di prova (cfr. consid. 2.2).
Il TF ha dovuto quindi esaminare la questione di sapere se la perizia di parte sulla quale si è fondato l’assicuratore malattia nell’assicurazione complementare fosse un mezzo di prova ai sensi del Codice di procedura civile.
Nelle sue considerazioni, l’Alta Corte ha evidenziato che nel diritto delle assicurazioni sociali il Tribunale federale ha ritenuto nella DTF 125 V 351 come il semplice fatto che la presa di posizione del medico avvenga nell’ambito di una perizia di parte a domanda dell’assicuratore non sia sufficiente per mettere in dubbio il valore probatorio della perizia. Essa ha dunque valore di un mezzo di prova. Per contro, nel diritto privato, secondo giurisprudenza costante una perizia di parte non è un mezzo di prova, ma una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24 consid. 3.3.3; DTF 132 III 83 consid. 3.6) (cfr. consid. 2.3).
Nel diritto privato, l’art. 168 cpv. 1 CPC enumera esaustivamente i differenti mezzi di prova, fra i quali figura la perizia. Il Tribunale federale ha proceduto a un’interpretazione sistematica del Codice e in particolare degli artt. 183 segg. CPC e ha concluso che la nozione di perizia di cui all’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC concerne unicamente la perizia giudiziaria (cfr. consid. 2.5.2).
Una parte della dottrina considera che una perizia di parte deve potere essere prodotta al Tribunale come un documento ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. b e dell’art. 177 segg. CPC. Un’altra parte della dottrina, alla quale si rifà il Tribunale federale, considera che una perizia di parte non è un mezzo di prova, poiché il legislatore ha escluso la perizia di parte come mezzo di prova in generale ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC, e non solo quale perizia ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 lett. d CPC (consid.
2.5.3: “[...]
Denn der Gesetzgeber lehnte das Privatgutachten als Beweismittel i.S.v. Art. 168 Abs. 1 ZPO allgemein und nicht nur als Gutachten i.S.v. Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO ab
”).
Di conseguenza, la giurisprudenza resa in materia di diritto delle assicurazioni sociali, quale la DTF 125 V 351, non vale quando il CPC trova applicazione. È piuttosto la giurisprudenza resa in materia di diritto privato che si applica, in virtù della quale la perizia di parte non ha qualità di mezzo di prova, ma costituisce soltanto una semplice allegazione di parte (DTF 140 III 24; DTF 132 III 83).
Le allegazioni che si fondano su una perizia di parte sono generalmente considerate essere particolarmente motivate (
substanziiert)
, di modo che la controparte non può contestare in maniera generica (
pauschale Bestreitung
) queste allegazioni, ma deve piuttosto precisare concretamente quali sono gli elementi e i fatti che contesta. Come semplice allegazione la perizia di parte può se del caso, insieme ad indizi sostenuti dalle risultanze processuali giusta l’art. 168 cpv. 1 CPC, dimostrare quanto asserito dall’assicurato. In assenza di indizi in tal senso, se sufficientemente contestata la perizia di parte si esaurisce invece in una mera allegazione per nulla dimostrata (cfr. consid. 2.6).
Nella fattispecie analizzata dalla nostra Massima Istanza, il Tribunale cantonale aveva ammesso la perizia di parte come mezzo di prova e soltanto fondandosi su questa perizia ha ritenuto quindi comprovato che il ricorrente fosse abile al lavoro.
Di conseguenza, il giudizio cantonale ha violato l’art. 168 cpv. 1 CPC nella misura in cui ha ritenuto che la perizia di parte fosse un mezzo di prova che permetteva di constatare la capacità di lavoro dell’interessato (cfr. consid. 2.6).
Il ricorso dell’assicurato è quindi stato accolto su questo punto e gli atti rinviati all’autorità di prima istanza per un nuovo apprezzamento delle prove tenendo conto dei principi posti a proposito delle perizie di parte (cfr. consid. 4).
2.8. Va ancora evidenziato che con sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, il TF, al consid. 3.2, ha ribadito che in caso di presentazione di un referto medico, laddove si vuole contestarne il contenuto, occorre censurarlo in maniera specifica e qualificata, apportando elementi oggettivi, non bastando una critica generica (“
Dans le cas présent, l'intimée a produit l'expertise privée du Dr B._, datée du 1er juillet 2015, comportant sept pages.
Ce rapport détaillé permet de saisir le raisonnement de l'expert, qui l'a amené à considérer que le recourant était en mesure de travailler en tout cas dès le 23 juin 2015. Confronté à cette expertise privée, le recourant s'est borné à la contester globalement par pli du 24 juillet 2015, déclarant n'être pas d'accord. Il a certes annexé un rapport de deux pages du Dr A._, psychiatre qui le traite, lequel a nié une valeur probante suffisante au rapport de l'expert privé B._, faute d'objectivité et de neutralité de ce dernier. Si le Dr A._ relève des discordances entre le diagnostic posé par le Dr B._ (trouble de l'adaptation avec réaction dépressive prolongée), les plaintes subjectives du recourant et la conclusion qu'il n'est pas incapable de travailler, le premier ne discute pas précisément les allégations figurant dans l'expertise privée. Autrement dit, la remise en cause des allégations factuelles contenues dans cette expertise demandée par l'intimée ne font pas l'objet d'une contestation motivée du recourant, comme l'exige la jurisprudence susrappelée. De plus, le Dr A._ ne s'est exprimé qu'après que son patient l'a sollicité, puisque ce dernier a joint le rapport dudit psychiatre à sa contestation globale du 24 juillet 2015. Dans de telles circonstances, les allégations précises de l'expertise privée - contestées de manière globale - peuvent apporter la preuve de leur véracité si elles sont appuyées par des indices objectifs. Or, l'office de l'assurance-invalidité du canton de Genève a estimé, dans sa décision de refus de prestations du 2 décembre 2015, que la capacité de gain de l'assuré était entière depuis le 25 juin 2015. En conséquence, l'autorité cantonale n'a pas violé l'art. 168 CPC en retenant que l'expertise privée du Dr B._ avait emporté sa conviction.
Le moyen est infondé
.”).
2.9.
Inoltre, per quanto concerne la valutazione dei referti dei medici, si può ancora fare riferimento alla sentenza 4A_571/2016 del 23 marzo 2017, consid. 4.2 e alla sentenza 4A_42/2017 del 29 gennaio 2018, consid. 3.1 e seguenti.
Quest’ultimo caso tratta una fattispecie che trae origine da una sentenza del 15 dicembre 2016 della Corte di Giustizia ginevrina che aveva condannato un assicuratore al versamento dell’importo di fr. 84'747.60 oltre interessi all’attore ritenendo, in sostanza, che l’incapacità lavorativa dell’assicurato era stata correttamente attestata dal medico curante, mentre non poteva essere attribuita alcuna forza probante agli avvisi emessi dal medico di fiducia dell’assicuratore poiché rivestivano un carattere estremamente sommario e il medico non aveva visitato l’assicurato. L’incapacità al lavoro era inoltre corroborata dal fatto che l’interessato aveva inoltrato una richiesta di rilevamento tempestivo presso l’AI.
Il Tribunale federale ha respinto il ricorso inoltrato dall’assicuratore.
Quest’ultimo rimproverava innanzitutto la circostanza che il Tribunale cantonale aveva scartato le conclusioni del medico fiduciario e si era fondato unicamente sulle considerazioni del medico curante. Secondo l’assicuratore se il Tribunale non avesse ritenuto sufficienti i documenti prodotti dalla convenuta avrebbe dovuto sentire il medico fiduciario ed allestire una perizia medica.
L’Alta Corte (consid. 3.2) ha rammentato che il diritto alla prova è parte del diritto di essere sentito garantito dalla Costituzione federale (art. 29 cpv. 2); il diritto alla prova deriva parimenti dall’art. 8 CC e dall’art. 152 CPC. Ciò implica che ogni parte ha diritto, per stabilire un fatto pertinente contestato, di chiedere l’assunzione dei mezzi di prova adeguati, ritenuto che la domanda deve essere proposta regolarmente e nei tempi e modi adeguati secondo la legge di procedura applicabile.
Gli art. 8 CC e 152 CC non regolano l’apprezzamento delle prove e non dicono quali prove devono essere ordinate, né dettano al giudice civile come deve forgiare la sua opinione. Inoltre, il diritto alla prova non impedisce al giudice di mettere un termine all’istruttoria quando le prove acquisite gli permettono di prendere una decisione e che in applicazione dell’apprezzamento anticipato delle prove che sono state richieste, ha la certezza che queste ultime non lo porterebbero a cambiare la sua opinione.
Il Tribunale federale al consid. 3.3 ha poi evidenziato che, secondo il Tribunale cantonale, l’incapacità lavorativa era stata attestata sia dal medico curante sia dal suo psichiatra curante. Non ha attribuito alcuna forza probatoria alle prese di posizione del medico di fiducia perché sommarie e non motivate. Il medico fiduciario si era inoltre determinato sulla sola base degli atti. La Corte cantonale ha rinunciato a sentire il medico poiché non aveva mai visto l’assicurato e dunque una sua audizione sarebbe stata inutile. Quanto alla perizia giudiziaria, essa avrebbe unicamente permesso di costatare lo stato di salute in quel momento senza potersi determinare sul passato. Il perito, inoltre, avrebbe dovuto fondarsi sulle informazioni fornite dai curanti.
Al consid. 3.3.1 l’Alta Corte ha rilevato che il Tribunale cantonale non ha ignorato che l’art. 247 cpv. 2 lett. a CPC gli impone di stabilire i fatti d’ufficio. Esso l’ha citato al consid. 6 della sentenza impugnata. Il Tribunale federale rammenta tuttavia che la massima inquisitoria sociale non permette di estendere l’assunzione delle prove a piacimento e di raccogliere tutte le prove possibili. Non impedisce al giudice di rinunciare ad un mezzo di prova in applicazione del principio dell’apprezzamento anticipato delle prove.
Il TF, al consid. 3.3.2, ha ribadito che una perizia privata non è un mezzo di prova ai sensi dell’art. 168 cpv. 1 CPC e deve essere assimilata ad una semplice allegazione della parte che l’ha prodotta. In applicazione dell’art. 150 cpv. 1 CPC devono essere comprovate solo le allegazioni che sono espressamente contestate. Tale contestazione deve essere sufficientemente precisa per raggiungere il suo scopo, ossia permettere alla controparte di comprendere quali allegazioni deve comprovare. Il grado di precisione di un’allegazione incide sul grado di motivazione che deve rivestire la sua contestazione. Più le affermazioni di una parte sono dettagliate, più elevate sono le esigenze quanto alla precisione della loro contestazione. Una reiezione in blocco delle argomentazioni non è sufficiente. Il fardello della contestazione non comporta tuttavia un’inversione dell’onere della prova.
Il Tribunale federale al consid. 3.3.2 ha poi esaminato il merito della vertenza, rilevando che l’assicurato ha fondato le sue pretese sui numerosi documenti del proprio medico curante. Se la maggior parte di essi si limitano a menzionare la percentuale e la durata dell’incapacità lavorativa, ve ne sono due che sono maggiormente dettagliati, ossia le corrispondenze del 17 maggio 2015 e del 18 marzo 2016. Nel primo il curante risponde alle domande del medico di fiducia dell’assicuratore, descrive la malattia di cui è affetto l’assicurato, le cause, il trattamento medicamentoso somministrato, la psicoterapia seguita con il proprio collega, l’evoluzione della patologia e la prognosi, riservata perché doveva essere discussa con lo psichiatra.
Da parte sua l’assicuratore contesta in blocco queste allegazioni riferendosi al proprio medico fiduciario. Le sue affermazioni sono tuttavia prive di qualsiasi motivazione. Esse sono state rilasciate dapprima in un formulario non firmato del 1° giugno 2015 dove il medico fiduciario ha affermato, senza alcuna spiegazione e sulla sola base degli atti, che l’assicurato avrebbe potuto riprendere l’attività lavorativa al 50% dal 1° luglio 2015 e poi al 100% dal 1° settembre 2015; in seguito lo stesso medico fiduciario, in un altro documento, datato 2 novembre 2015, si è limitato ad affermare “
Ok de non-entrée en matière et lettre A. SA
” ed infine ha emesso un avviso il 30 novembre 2015 dove ha in sostanza affermato che malgrado la lettera del 2 novembre 2015 dell’assicurato e del 12 ottobre 2015 del medico curante non vi è alcuna limitazione funzionale suscettibile di modificare la decisione di non entrata nel merito dal 1° settembre 2015.
In queste condizioni, rileva il Tribunale federale, non può essere esatto dall’assicurato di dimostrare la sua incapacità lavorativa tramite una perizia medica, poiché non poteva sapere, in assenza di qualsiasi contestazione concreta, quali fatti doveva provare.
Il TF rileva tuttavia che la perizia è stata richiesta dall’assicuratore per completare i suoi mezzi di prova ed ha esaminato se la richiesta è stata rifiutata con un apprezzamento anticipato arbitrario delle prove. Secondo l’Alta Corte non vi era alcunché di insostenibile nel ritenere che la perizia non avrebbe permesso di stabilire lo stato di salute passato dell’assicurato, poiché il perito avrebbe dovuto fondarsi sulle informazioni dei medici curanti.
Neppure la mancata audizione del medico fiduciario è arbitraria.
Infatti la sua opinione non si fondava su una visita dell’assicurato ma solo sugli atti e dunque sui rapporti dei medici curanti.
Il Tribunale federale ha poi apprezzato il valore delle allegazioni del medico curante dell’assicurato sulla base degli altri elementi agli atti. In effetti in alcune circostanze le allegazioni precise risultanti da un rapporto medico possono portare la prova della loro veridicità se sono fondate su indizi oggettivi. Ciò è il caso quando, come nel caso giudicato, una contestazione concreta delle allegazioni manca (cfr. anche sentenza 4A_318/2016 del 3 agosto 2016, consid. 3.2). Ora, le indicazioni del medico curante trovano conferma nel rapporto stabilito dallo psichiatra il 5 aprile 2016, il quale ha attestato di avere seguito l’assicurato in psicoterapia dal 26 gennaio 2016 con frequenza settimanale, in ragione di una sintomatologia depressiva sopraggiunta, secondo l’anamnesi del paziente, in seguito ad un burn-out subito nel dicembre 2014 nell’ambito del suo lavoro. L’ulteriore rapporto del medesimo psichiatra del 4 novembre 2016 conferma quanto stabilito, enumerando i sintomi costatati. Considerato poi che l’assicurato ha inoltrato una domanda di rilevamento tempestivo presso l’assicurazione invalidità, la Corte cantonale poteva concludere, senza cadere nell’arbitrio, alla correttezza dell’incapacità al lavoro allegata.
Su questi temi si veda anche STF 4A_544/2019 del 26 maggio 2020.
Per un caso in cui il Tribunale federale ha ancora citato la giurisprudenza valida nell’ambito delle assicurazioni sociali ci si riferisca alla sentenza 4A_424/2019 del 31 ottobre 2019, in particolare consid. 3.1.
2.10. L
’assicurato che chiede il versamento delle indennità giornaliere deve comprovare il persistere della sua incapacità lavorativa secondo il principio della verosimiglianza preponderante (DTF 141 III 241 consid. 3.1; sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3).
La posizione della persona assicurata è favorita dal fatto che non viene contestata l’incapacità al lavoro fino ad una determinata data. Non spetta tuttavia all’assicuratore comprovare il ripristino totale o parziale della capacità lavorativa. Nell’ambito del suo diritto alla controprova, l’assicuratore deve tutt’al più apportare degli elementi propri ad insinuare dei dubbi e a far vacillare la verosimiglianza preponderante che l’assicurato si sforza di stabilire; questo genere di dubbi può sgorgare già dalle allegazioni delle parti, rispettivamente da perizie private (sentenza 4A_578/2018 del 25 novembre 2019, consid. 3 con riferimenti alla DTF 130 III 321 consid. 3.4 e alla sentenza 4A_85/2017 del 4 settembre 2017, consid. 2.3).
In una sentenza 4A_117/2021 del 31 agosto 2021, destinata a pubblicazione (cfr. anche STF 4A_144/2021 del 13 settembre 2021, consid.
4.2.1), il Tribunale federale al consid. 3.3.1 ha confermato la predetta giurisprudenza
(
“
Das Bundesgericht hat in seinem Leitentscheid BGE 130 III 321 E. 3.1 mit Bezug auf den Versicherungsvertrag seine Rechtsprechung zum Beweis des Eintritts des Versicherungsfalls wie folgt zusammengefasst und präzisiert: Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (ausführlich: BGE 128 III 271 E. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (NEBEL, im zit. VVG-Kommentar, N. 4 und N. 9 zu Art. 100 VVG, mit Nachweisen). Nach der erwähnten Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 [SR 221.229.1, VVG]) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen. Der Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz selbst und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine "Beweisnot" voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden können. Eine Beweisnot liegt aber nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer Natur nach ohne weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht bewiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu einer Beweiserleichterung führen. Im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls geht die Rechtsprechung davon aus, dass namentlich bei der Diebstahlversicherung in der Regel eine Beweisnot gegeben ist, so dass sich die Herabsetzung des Beweismasses rechtfertigt (Art. 40 VVG; BGE 130 III 321 E. 3.1). Dies gilt hingegen nicht für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit, welche ohne weiteres mit einem entsprechenden Zeugnis bewiesen werden kann.
Diesbezüglich gilt das ordentliche Beweismass der vollen Überzeugung.”
).
2.11.
Va ancora rammentato che, a
ffinché
un rapporto medico in ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, deve adempiere diverse condizioni (cfr.
D. Cattaneo
, “La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in particolare la nota 158, pag. 628-629;
D. Cattaneo
, “Le perizie nelle assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg. (249-254).
Innanzitutto la diagnosi deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V 294).
Il medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e
deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato.
Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.
Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.
Il rifiuto del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre 2001).
2.12. In una sentenza 4A_563/2019 del 14 luglio 2020 (= DTF 146 III 339), il Tribunale federale, in un caso di indennità giornaliera a causa di malattia, al consid. 4.2, non pubblicato, ha rammentato che nei litigi concernenti le assicurazioni complementari alla LAMal, il Tribunale accerta i fatti d’ufficio (art. 247 cpv. 2 lett. a CPC in combinazione con l’art. 243 cpv. 2 lett. f CPC). Queste vertenze sono rette dalla massima inquisitoria sociale.
Essa si applica tuttavia con riserbo laddove le parti, come in concreto, sono rappresentate da un avvocato (DTF 141 III 569, consid.
2.3.1: “[...]
Il s'agit là de la maxime inquisitoire simple, et non de la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 296 al. 3 CPC (von Amtes wegen erforschen); la doctrine et la jurisprudence la qualifient aussi de maxime inquisitoire sociale. Elle a pour but de protéger la partie faible au contrat, de garantir l'égalité entre les parties au procès et d'accélérer la procédure (ATF 125 III 231 consid. 4a p. 238). Selon la volonté du législateur, le tribunal n'est soumis qu'à une obligation d'interpellation accrue. Comme sous l'empire de la maxime des débats, applicable en procédure ordinaire, les parties doivent recueillir elles-mêmes les éléments du procès. Le tribunal ne leur vient en aide que par des questions adéquates afin que les allégations nécessaires et les moyens de preuve correspondants soient précisément énumérés. Mais il ne se livre à aucune investigation de sa propre initiative. Lorsque les parties sont représentées par un avocat, le tribunal peut et doit faire preuve de retenue, comme dans un procès soumis à la procédure ordinaire (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [ci-après: Message CPC], FF 2006 6841, 6956 ch. 5.16 ad art. 242 et 243 avec référence à l'arrêt 4C.211/2004 du 7 septembre 2004 consid. 2.1; cf. également sous l'empire de l'art. 274d al. 3 CO, l'arrêt 4A_397/2011 du 11 février 2014 consid.
4.4) [...]”;
cfr. anche sentenza 4A_354/2014 del 14 gennaio 2015, consid. 3).
L’alta Corte nella citata sentenza
4A_563/2019 del 14 luglio 2020, al consid. 4.2, ha rammentato che le parti sono tenute a sottoporre al Tribunale i fatti sui quali porterà il giudizio.
Il giudice, in particolare quando è confrontato a parti rappresentate da avvocati, non deve investigare nella documentazione per tentare di trovare un argomento favorevole alla parte che l’ha prodotta.
In presenza di persone assistite da un professionista il giudice deve semmai far prova di riserbo, alla stessa stregua di quanto accade nella procedura ordinaria (sentenza 4A_477/2018 del 16 luglio 2019 consid. 3.4.1.1; DTF 141 III 569 consid. 2.3.1). La portata della massima inquisitoria sociale va considerata in combinazione con il principio di cui all’art. 58 cpv. a CPC. Il giudice interviene solo in caso di richiesta delle parti, alle quali incombe di definire i limiti del processo e di determinare in quale misura vogliono far valere i mezzi e le pretese che appartengono loro (sentenza 4A_36/2017 del 2 marzo 2017, consid. 7; DTF 141 III 596 consid. 1.4.5).
2.13. In concreto, questo Tribunale non vede ragioni che gli impediscano di fare propria la valutazione espressa dalla dr.ssa med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, che poggia su costatazioni approfondite, motivate ed oggettive.
La specialista, dopo aver visitato l’attore il 10 luglio 2020, ha descritto nel dettaglio l’esito dell’esame clinico secondo AMDP System, rilevando che l’assicurato era collaborante, con mimica e gestica che esprimevano una importante ansietà e depressione, curato nell’abbigliamento e nella persona lucido ed orientato nei tre domini, con linguaggio, gnosie, prassie e memoria verbale senza deficit ed una capacità di concentrazione ed attenzione sufficientemente mantenuta durante il colloquio. Il corso del pensiero era normale, senza ideazioni deliranti, con idee prevalenti su temi di fallimento ed insicurezza. Percezione pronta e libera da errore, con un tono dell’umore mediamente deflesso (doc. 5).
La
dr.ssa med. _ ha poi messo in rilievo le buone capacità e risorse che l’assicurato è stato in grado di impiegare nel corso della vita in ambito lavorativo, familiare e sociale, la circostanza che ha affrontato le diverse tappe esistenziali senza mai sviluppare disturbi psichici necessitanti di cure specialistiche ed il fatto che si è iperinvestito in ambito lavorativo ottenendo un ottimo successo.
La psichiatra ha rilevato come la chiusura dell’azienda per disposizione cantonale e le misure restrittive imposte dall’autorità cantonale in seguito alla pandemia di COVID-19 hanno avuto quale conseguenza l’insorgere dapprima di una COVID fobia F40.2 e poi di una sindrome da disadattamento F43.22.
La specialista ha evidenziato come l’attore non presentava deficit delle funzioni dell’Io percettive, esecutive e decisionali ma deficit delle capacità consequenziali e previsionali. Per contro secondo il Mini ICF-APP l’assicurato non presentava deficit delle competenze, del rispetto delle regole e del giudizio, ma dell’assertività, della flessibilità e della relazione con gli altri.
Dopo aver confermato l’attuale incapacità lavorativa completa, la dr.ssa med. _ ha stabilito che con l’assunzione di un’adeguata terapia medicamentosa, e meglio una terapia antidepressiva con SSRI (ossia inibitori selettivi del riassorbimento della serotonina [cfr. l’informativa sulla depressione 06/21 della società svizzera sclerosi multipla: https://www.multiplesklerose.ch/PDF/it/ Infoblaetter/03_Psychische_Aspekte/Info-SM_Depressione.pdf) e una terapia ipnotica efficace, ossia l’utilizzo di farmaci capaci di indurre la comparsa del sonno (cfr. www.treccani.it), come le benzodiazepine (Xanax, Tavor, ecc.), sarebbe stato in grado di riprendere la propria attività lavorativa dapprima al 50% dopo 8 settimane ed in seguito in maniera completa dopo altre 4 settimane (doc. 5).
Il referto, approfondito, dettagliato, estremamente motivato e coerente, della dr.ssa med. _, che
ha espresso il suo apprezzamento in modo chiaro e preciso, dopo aver proceduto ad esami accurati del caso (cfr. STF 8C_103/2008 del 7 gennaio 2009 consid. 10.2),
risponde alle condizioni poste dalla giurisprudenza affinché un rapporto medico in ambito psichiatrico
sia ritenuto affidabile e non è stato adeguatamente contestato in maniera qualificata dall’attore, come esige invece la giurisprudenza esposta in precedenza (cfr. consid. 2.7-2.9).
È vero che, come sostenuto dall’assicurato in sede di udienza, la specialista non lo ha in seguito più visitato, esprimendosi solo sulla base delle prese di posizione dei curanti, dr. med. _, medicina generale, e dr. med _, FMH psichiatria e psicoterapia.
Tuttavia, ciò è dovuto, da una parte alle, iniziali, scarne certificazioni del dr. med. _, che del resto non è specialista nell’ambito qui in discussione, ma medico generalista, e dall’altra alla circostanza che neppure i referti del dr. med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, che ha assunto la cura dell’attore solo dal 16 novembre 2020, ossia alcuni giorni prima della scadenza del diritto alle prestazioni (27 novembre 2020), ha apportato elementi medici oggettivi tali da mettere in dubbio le valutazioni della dr.ssa med. _ al punto tale da imporre la necessità di effettuare un’ulteriore visita medica.
Nel dettaglio, il 31 agosto 2020 (doc. 6) il dr. med. _, senza porre alcuna diagnosi secondo criteri scientificamente riconosciuti (ad esempio secondo ICD 10)
e senza esprimersi in maniera approfondita in merito alle valutazioni della specialista incaricata dall’assicuratore
, si è limitato a confermare l’incapacità lavorativa dell’attore al 100%, sostenendo che il suo stato di salute non ha subito un significativo miglioramento, poiché presentava sempre uno stato d’ansia accompagnato da deflessione dell’umore, apatia, astenia e disturbi del sonno marcati, nonché evitamento dei contatti sociali ed aggiungendo che contrariamente a quanto consigliato dalla psichiatra l’assicurato ha rifiutato “
categoricamente la proposta di iniziare un trattamento farmacologico con SSRI per la sintomatologia ancora presente, limitandosi ad assumere un trattamento ansiolitico con Temesta assunto solo secondo necessità
” (doc. 6). Il curante non ha riportato lo stato psichico dell’attore, né i deficit funzionali e non ha indicato il dosaggio del medicamento che l’attore utilizzava solo al bisogno.
Tale valutazione, unitamente a quella, ancora più scarna, del 17 maggio 2021 (doc. D), dove è stato unicamente precisato che l’interessato non ha assunto la farmacologia proposta a causa della comparsa di possibili effetti collaterali, peraltro non indicati, non assurge a contestazione qualificata, ai sensi della giurisprudenza federale, della motivata e dettagliata valutazione dell’11 luglio 2020, completata il 22 settembre 2020, della dr.ssa med. _.
Per quanto concerne le valutazioni del dr. med. _, FMH psichiatria e psicoterapia, questo Tribunale rileva che lo specialista ha visto per la prima volta l’assicurato solo in data 16 novembre 2020, ossia oltre 5 mesi dopo l’inizio della incapacità lavorativa notificata dal datore di lavoro.
Lo specialista, che ha confermato la diagnosi di sindrome da disadattamento (ICD-10 F 43.2), e che ha attestato, un’incapacità lavorativa al 50%, retroattivamente dal 1° novembre 2020 (doc. 9), il 30 novembre 2020 (doc. 10), interpellato dalla convenuta, non ha tuttavia apportato elementi medici oggettivi atti a far ritenere che la valutazione della dr.ssa med. _, secondo cui in caso di assunzione della terapia medicamentosa da lei descritta l’attore avrebbe potuto riprendere l’attività lavorativa al 50% dopo 8 settimane ed al 100% dopo ulteriori 4 settimane, non sia corretta.
Il dr. med. _, che ha confermato l’assenza di una vera e propria terapia farmacologica antidepressiva, ritenuto che l’interessato assumeva, solo al bisogno, oltre a Temesta, anche Zoldrom, nel suo referto non si è minimamente confrontato con le valutazioni precedenti della dr.ssa med. _, la quale, al contrario, il 18 dicembre 2020 (doc. 11) si è chinata sulle risposte fornire dallo specialista, evidenziando l’assenza della descrizione di nuovi eventuali elementi intervenuti a complicare il decorso e la mancanza di una descrizione dell’esame psichico oggettivo, nonché delle funzioni compromesse secondo il Mini ICF-APP.
La (scarsa) frequenza delle consultazioni mensili (in tutto ne sono avvenute solo tre: il 16 novembre 2020, il 3 dicembre 2020 ed il 29 dicembre 2020) e la non assunzione di una terapia antidepressiva, unita alla tardività con la quale l’interessato si è rivolto ad uno specialista, depone per un disturbo lieve e dunque facilmente curabile in tempi brevi con una terapia medicamentosa adeguata.
Del resto, neppure il referto del 29 aprile 2021 del medesimo specialista, pur maggiormente motivato, apporta elementi di novità tali da mettere in discussione la valutazione della dr.ssa med. _. Il rapporto medico si esaurisce infatti in una descrizione dell’insorgenza della patologia e degli elementi decisivi per il suo sviluppo ed il suo peggioramento, con la precisazione che al momento della prima visita i sintomi psicopatologici erano in parziale remissione e che a suo parere l’evoluzione positiva del quadro psichico non avrebbe reso indispensabile l’introduzione di uno schema farmacologico antidepressivo che l’interessato ha rifiutato.
Sennonché, alla persona assicurata incombe l’obbligo di ridurre il danno (cfr. art. 61 LCA). L’art. _ CGA (“obbligo di contenimento del danno”) prevede a questo proposito che l’assicurato è tenuto ad adottare tutti gli accorgimenti possibili per contenere le prestazioni ed in particolare per favorire la propria guarigione.
In concreto né il dr. med. _, né il dr. med. _, spiegano in maniera adeguata le ragioni per le quali l’assicurato non abbia seguito la terapia indicata dalla dr.ssa med. _.
Il dr. med. _ ha genericamente affermato che l’attore non ha assunto i farmaci per paura degli effetti collaterali, senza tuttavia indicare in cosa consisterebbero e senza precisare se nel caso concreto l’attore aveva ragione di temere per la sua salute.
Da parte sua il dr. med. _ ha sostenuto che in casi come quelli dell’attore di solito la remissione è spontanea e non necessita di medicazione.
La dr.ssa med. _ rileva tuttavia che in assenza di terapia farmacologica la guarigione, come in concreto, avviene in tempi più lunghi e che è stato lo stesso assicurato a rifiutare quanto consigliatogli il 10 luglio 2020. Lo stesso attore non ha avuto problemi ad assumere farmaci a carattere ipnotico, contenenti benzodiazepine (in concreto: Xanax e Temesta), mentre ha rifiutato l’assunzione di farmaci antidepressivi SSRI, senza tuttavia fornire alcuna spiegazione oggettivamente valida, non avendo indicato quali effetti collaterali temeva.
A questo proposito va abbondanzialmente rilevato come in una recente pubblicazione della società svizzera di sclerosi multipla emerge che
gli antidepressivi della nuova generazione, i cosiddetti inibitori selettivi del riassorbimento della serotonina (SSRI), sono efficaci quanto quelli meno recenti, ma producono meno effetti collaterali. Non provocano assuefazione e non riducono la capacità di reazione, per cui si possono usare per periodi più lunghi e in dosi più alte (https://www.multiplesklerose. ch/PDF/it/Infoblaetter/03_ Psychische_Aspekte/Info-SM_Depressione.pdf).
In conclusione, con l’eccezione del referto del 29 aprile 2021, di cui si è appena detto e che tuttavia non è d’aiuto all’assicurato, nessuno
degli atti medici prodotti dall’attore si confronta con le valutazioni della dr.ssa med. _, che, al contrario, si è espressa in merito alle certificazioni prodotte dall’interessato, indicando i motivi per i quali non ne condivide le conclusioni e spiegando le ragioni per le quali con la terapia prescritta l’attore sarebbe stato capace al lavoro al 50% dopo 8 settimane dalla visita del 10 luglio 2020 ed al 100% dopo ulteriori 4 settimane.
Essi non possono pertanto assurgere a contestazione qualificata delle valutazioni della specialista incaricata dall’assicuratore di valutare la situazione valetudinaria dell’interessato e non permettono di comprovare che l’interessato, nel periodo litigioso, avrebbe avuto diritto a prestazioni superiori rispetto a quanto riconosciutogli.
A giusta ragione la convenuta ha di conseguenza ridotto le indennità giornaliere al 50% dal 5 settembre 2020 e ne ha soppresso il versamento dal 3 ottobre 2020.
2.14. L’attore in sede di udienza ha sostenuto che il termine di attesa (di 30 giorni; cfr. polizza, doc. 2, pag. 2) non deve essere computato nelle 180 indennità cui egli avrebbe diritto in caso di incapacità lavorativa a causa di malattia ed ha domandato il versamento del 100% delle indennità anche per tutto il mese di giugno 2020 (cfr. doc. XIII).
In concreto l’incapacità lavorativa è stata notificata il 25 giugno 2020 con effetto dal 25 maggio 2020 (cfr. doc. 3). Infatti, per l’art. _ CGA, nel caso in cui sia stato convenuto un periodo di carenza superiore a 29 giorni, l’incapacità lavorativa va notificata per iscritto entro e non oltre 30 giorni dal suo subentrare mediante notifica di malattia.
2.15.
P
er costante giurisprudenza al contratto d’assicurazione, così come alle condizioni generali che vi sono espressamente incorporate, si applicano i principi generali dell’interpretazione dei contratti, tanto più che la legge speciale non contiene disposizioni particolari in proposito: l’art. 100 cpv. 1 LCA rinvia infatti al diritto delle obbligazioni e, di riflesso, al Codice civile (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2; DTF 135 III 410 consid. 3.2; DTF 118 II 342 consid. 1a).
Quando l’assicuratore, al momento della conclusione del contratto, produce le condizioni generali, manifesta la sua volontà di impegnarsi secondo quanto prevedono queste condizioni.
Dovendosi determinare il contenuto di un contratto d’assicurazione e delle condizioni generali che ne formano parte integrante, il giudice deve, come per ogni altro contratto, ricorrere in primo luogo alla cosiddetta interpretazione soggettiva, ovvero ricercare la “vera e concorde volontà dei contraenti”, se del caso in modo empirico, basandosi su indizi (art. 18 cpv. 1 CO; sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, cfr. anche sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1; DTF 136 III 186 consid. 3.2.1; DTF 135 III 295, consid. 5.2). Se non gli è possibile stabilire tale reale volontà, oppure se constata che uno dei contraenti non ha compreso la reale volontà espressa dall’altro, il giudice ricercherà il senso che le parti potevano e dovevano attribuire alle reciproche manifestazioni di volontà (principio dell’affidamento: sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 4A_34/2007 del 26 luglio 2007, consid. 3.1; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid.
3.2, DTF 136 III 186 consid. 3.2.1; DTF 135 III 295, consid. 5.2; DTF 129 III 118 consid. 2.5; 126 III 119 consid.
2a; 122 III 118 consid. 2a). Punto di partenza di tale interpretazione è l’espressione letterale del contratto; il giudice dovrà tuttavia tener conto delle circostanze che hanno caratterizzato la conclusione del contratto (DTF 127 III 444 consid. 1b; 125 III 305 consid. 2b). Sarebbe infatti errato attribuire un’importanza decisiva ai termini utilizzati dalle parti, seppur chiari; dall’art. 18 cpv. 1 CO traspare che non si può erigere a principio l’assioma che in presenza di un testo chiaro si debba escludere il ricorso ad altri mezzi d’interpretazione; sebbene una clausola contrattuale possa apparire a prima vista chiara ed indiscutibile, il fine perseguito dalle parti, ma anche altre circostanze possono lasciar intendere che l’espressione verbale non restituisca pienamente il senso dell’accordo concluso (sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 128 III 212 consid. 2b/bb, consid. 3c). Sussidiariamente, all’interpretazione di clausole redatte esclusivamente dall’assicuratore ed alle clausole generali prestampate trova applicazione il principio “
in dubio contra stipulatorem
”, in virtù del quale esse vanno lette a sfavore di chi le ha redatte, dunque dell’assicuratore (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid.
3.2.2; DTF 133 III 61, consid. 2.2.2.3; DTF 126 V 499, consid. 3b; DTF 124 III 155 consid.
1b; DTF 122 III 118 consid.
2a). L’art. 33 LCA ne è un’espressione (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid. 3.2.2; sentenza 5C.13/2006 del 9 ottobre 2006, consid. 3.2, DTF 115 II 264 consid. 5a). Perché questa regola venga applicata non basta, tuttavia, che le parti discordino sul significato da attribuire ad una dichiarazione; questa deve effettivamente prestarsi a differenti interpretazioni, ed inoltre deve essere impossibile, in assenza di altri mezzi d’interpretazione, dissipare altrimenti il dubbio venutosi a creare (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020 consid.
3.2.2; DTF 122 III 118 consid. 2d; 118 II 342 consid. 1a; DTF 100 II 144, consid.
4c).
Va ancora evidenziato che
la giurisprudenza rammenta che l’adesione data globalmente alle condizioni generali al momento della conclusione del contratto non concerne le clausole inabituali sulla cui esistenza non è stata attirata l’attenzione della parte più debole o meno sperimentata negli affari. Per determinare se una clausola è inabituale occorre mettersi nei panni della persona che l’accetta al momento della conclusione del contratto.
Occorre inoltre che, a causa del suo contenuto, la clausola sia considerata come estranea all’affare, ossia che ne modifichi in maniera essenziale la natura o che esuli notevolmente dal quadro legale del contratto. Tale clausola si applica segnatamente quando ha per effetto di ridurre drasticamente la copertura d’assicurazione al punto che i rischi più frequenti non sono coperti o quando il senso e la portata di una disposizione sono formulati in maniera criptica o ancora quando si trova in un posto inabituale nelle condizioni generali ed appare sorprendente ed inattesa per l’assicurato (sentenza 4A_176/2018 del 6 agosto 2018, consid. 4.2 con rinvii alla DTF 138 III 411, consid. 3.1; DTF 135 III 1, consid. 2.1 e alla sentenza 4A_152/2017 del 2 novembre 2017, consid. 4.3).
2.16.
Va preliminarmente evidenziato come l’interpretazione delle clausole contrattuali secondo il principio dell’affidamento non tiene conto di come il lavoratore, che non è giuridicamente parte al contratto, comprende la norma (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.3.1); occorre determinare come un destinatario di buona fede può e deve comprendere le clausole (sentenza 4A_92/2020 del 5 agosto 2020, consid. 3.3.1).
In concreto, l’art. _ CGA prevede che le prestazioni
decorrono dallo scadere
del periodo di carenza convenuto e che il periodo di carenza inizia il giorno in cui, secondo attestazione medica, ha inizio l’inabilità lavorativa, tuttavia non prima di 3 giorni precedenti il primo trattamento medico. Inoltre per l’art. _ CGA il periodo di carenza convenuto viene
dedotto
dalla durata delle prestazioni. Si considerano giorni di carenza quei giorni in cui sussiste un’incapacità lavorativa pari almeno il 25%.
Le norme sono chiare.
Il periodo di carenza (30 giorni; cfr. doc. 2, pag. 2) fa parte del periodo di diritto delle indennità giornaliere (art. _ CGA), che nel caso di specie è di 180 giorni (art. _) e durante il medesimo le prestazioni non vanno versate (art. _ CGA).
In concreto, l’esame letterale delle norme permette di conseguenza di giungere ad un’interpretazione oggettiva.
Rammentato che l’assicuratore
il 2 luglio 2020 ha informato il datore di lavoro che secondo l’art. _. CGA i certificati medici possono essere retrodatati di tre giorni al massimo e di conseguenza le prestazioni sarebbero state riconosciute dal 1° giugno 2020, a giusta ragione la convenuta non ha versato prestazioni durante il mese di giugno (30 giorni) ed ha indicato in sede di risposta che le prestazioni, se dovute, sarebbero state versate al massimo fino al 27 novembre 2020.
2.17. Parte attrice ha chiesto l’allestimento di una perizia medica.
Questo TCA rinuncia all’allestimento di una perizia. I referti della dr.ssa med. _, per i motivi esposti precedentemente (consid. 2.13), già contengono gli elementi necessari per valutare la fattispecie, mentre l’attore non ha contestato in maniera qualificata gli atti medici prodotti dall’assicuratore.
Una perizia giudiziaria non modificherebbe l’esito della vertenza.
Ne segue che la causa può essere decisa senza la necessità di assumere ulteriori prove.
Va qui rammentato che conformemente alla costante giurisprudenza, il giudice può rinunciare ad assumere una prova se egli ha formato il proprio convincimento sulla base di altri elementi di fatto all’incarto e se egli possa ritenere senza arbitrio che la nuova prova non muterebbe il suo personale convincimento (apprezzamento anticipato delle prove; cfr. sentenza 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3 con riferimento alla sentenza 4A_228/2012 del 28 agosto 2012, consid. 2.3 non pubblicato in DTF 138 III 625; cfr. anche sentenza 4A_675/2016 del 15 dicembre 2016; sentenza 4A_391/2016 dell’8 novembre 2016, consid. 3.1-3.3; sentenza 5A_404/2014 del 29 luglio 2015, consid. 2.3.2; sentenza 4A_175/2015 del 4 maggio 2015).
2.18. Non vanno prelevate spese processuali (art. 114 lett. e CPC),
All’assicuratore, rappresentato da un avvocato esterno, vanno assegnate le ripetibili (cfr. art. 95 cpv. 1 lett. b CPC; cfr. anche
Viktor Rüegg/Michael Rüegg
, Basler Kommentar, 2017, 3a edizione, n. 18 ad art. 95 CPC, pag. 645 e n. 1 ad art. 114 CPC, pag. 701; cfr. sentenza 4A_194/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.2.1 non pubblicato in DTF 137 III 47 e sentenza 4A_535/2015 del 1° giugno 2016, consid. 6.4; cfr. anche sentenza 36.2020.56 del 25 gennaio 2021; sentenza 36.2020.24 del 17 agosto 2020; sentenza 36.2019.89 del 13 novembre 2019; sentenza 36.2017.109 del 5 marzo 2018; sentenza 36.2017.68 del 23 aprile 2018), calcolate conformemente a quanto previsto dall’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre 2007 (RL 178.310).
2.19. Per quanto concerne l’ammissibilità di un ricorso al TF in funzione del valore litigioso della causa, con sentenza 4A_83/2013 del 20 giugno 2013, l’Alta Corte ha affermato che:
"
(...) Esso è ammissibile a prescindere dal valore litigioso (di soli fr. 1'120.--) poiché, come afferma correttamente la ricorrente, nel Cantone Ticino le controversie tra assicurati e assicuratori concernenti le assicurazioni complementari all’assicurazione contro le malattie sono di competenza del Tribunale cantonale delle assicurazioni in prima e unica istanza (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; art. 7 CPC; art. 75 della legge ticinese di applicazione della LAMal del 26 giugno 1997 [RL/TI 6.4.6.1]; DTF 138 III 799 consid. 1.1).”
Secondo l'art. 49 cpv. 2 LSA, i tribunali svizzeri devono trasmettere gratuitamente all'autorità di sorveglianza una copia di tutte le sentenze concernenti disposizioni del diritto in materia di contratto d'assicurazione per la pubblicazione periodica (art. 49 cpv. 1 LSA). S'impone perciò di notificare all'autorità di sorveglianza, una volta cresciuta in giudicato, anche la presente sentenza in forma elettronica e senza il nominativo dell’attore.