Decision ID: 880947fa-3482-42e1-bf5f-79cc6d11f0f9
Year: 2005
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. W._, geboren 1992, leidet an einer Trisomie 21, symptomatischer Epilepsie mit tonisch axialen Spasmen bei einem Status nach einer BNS-Epilepsie, einem motorischen und kognitiven Entwicklungsrückstand, einer geistigen Behinderung und einem autistischen Zustandsbild (Urk. 8/77). Nebst der Gewährung medizinischer Massnahmen aufgrund der Geburtsgebrechen Ziff. 344, 345, 387 und 390 und der Gewährung pädagogisch-therapeutischer Massnahmen leistete die Invalidenversicherung Kostengutsprache für Hilfsmittel sowie Sonderschul- und Pflegebeiträge (Urk. 8/43, 8/53, 8/61).
Nach einer Abklärung vor Ort (Bericht vom 23. September 2003; Urk. 8/18) stellte die IV-Stelle einen invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von 4 Stunden und 19 Minuten pro Tag fest und verfügte am 5. November 2003 den Anspruch auf einen Pflegebeitrag entsprechend einem mittleren Betreuungsaufwand (Urk. 8/23).
Nach Einsprache vom 4. Dezember 2003 (Urk. 8/17) stellte die IV-Stelle mit Entscheid vom 20. April 2004 einen invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von nunmehr 5 Stunden und 39 Minuten fest, hielt jedoch am Anspruch auf eine Entschädigung entsprechend einem mittleren Betreuungsaufwand bis Ende 2003 fest. Des Weiteren wies die IV-Stelle in demselben Entscheid darauf hin, dass ab Inkrafttreten der 4. IVG-Revision Pflegebeiträge in Hilflosenentschädigungen zuzüglich einem Intensivpflegezuschlag überführt werden. Ab dem 1. Januar 2004 habe W._ Anspruch auf eine Entschädigung entsprechend einer Hilflosigkeit schweren Grades, da er in allen Lebensverrichtungen auf Hilfe von Drittpersonen angewiesen sei. Zudem habe er unter Berücksichtigung eines pauschalen Zuschlags von 2 Stunden für die dauernde Überwachung und einem täglichen Betreuungsaufwand von nunmehr 7 Stunden und 39 Minuten Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag entsprechend einer Betreuung von mehr als sechs Stunden (Urk. 8/10-11).
Am 24. Juni 2004 zog die IV-Stelle den vorgenannten Einspracheentscheid in Wiedererwägung und schränkte den Anspruch dahingehend ein, dass für Tage, an welchen die Sonderschule besucht werde, nur der halbe Ansatz des Intensivpflegezuschlags zur Auszahlung gelange (Urk. 8/8). Daran hielt die IV-Stelle auf Einsprache vom 19. August 2004 (Urk. 8/5) mit Entscheid vom 25. August 2004 fest (Urk. 2 = Urk. 8/3).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 25. August 2004 erhoben die Eltern U._ im Namen von W._ Beschwerde und beantragten, es sei neben der zugesprochenen Hilflosenentschädigung ein Intensivpflegezuschlag für einen Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden pro Tag auszurichten (Urk. 1). Nach Eingang der auf Abweisung der Beschwerde lautenden Vernehmlassung der IV-Stelle vom 3. November 2004 (Urk. 7) wurde der Schriftenwechsel am 10. November 2004 geschlossen (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2004 sind die am 21. März respektive 21. Mai 2003 revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft getreten.
In übergangsrechtlicher Hinsicht sind die nach bisherigem Recht zugesprochenen Hilflosenentschädigungen, Pflegebeiträge für Minderjährige und Beiträge an die Kosten für Hauspflege innert eines Jahres nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung zu überprüfen (lit. a Abs. 1 der Schlussbestimmungen zur 4. IVG-Revision).
2.
2.1 Nach der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Rechtsordnung existierten im Bereich der Pflege und Betreuung von behinderten Personen drei Arten von Leistungen; dabei handelte es sich um die Hilflosenentschädigung für Erwachsene (Art. 42 Abs. 1 und 2 IVG mit drei Hilflosigkeitsgraden), die Beiträge an die besonderen Pflegekosten für hilflose Minderjährige, die das zweite Altersjahr zurückgelegt haben und sich nicht zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen (insbesondere Sonderschulung) in einer entsprechenden Einrichtung aufhalten (Pflegebeiträge; Art. 20 IVG in Verbindung mit Art. 13 IVV) und die Beiträge an die Kosten der Hauspflege (Hauspflegebeiträge; Art. 14 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 4 IVV, je in der bis Ende 2003 gültig gewesenen Fassung). Voraussetzung für die Beiträge an die Kosten der Hauspflege war einerseits, dass medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung in Hauspflege durchgeführt wurden. Andererseits war erforderlich, dass durch die Anstellung von zusätzlichen Hilfskräften Kosten entstanden. Die Invalidenversicherung übernahm diese Kosten bis zu einer festgelegten Höchstgrenze, wenn der invaliditätsbedingte Betreuungsaufwand voraussichtlich während mehr als drei Monaten das zumutbare Mass überschritt. Art. 4 Abs. 4 IVV legte die vier Betreuungsstufen fest.
2.2
2.2.1 Zur Behebung von Lücken und Ungerechtigkeiten im Bereich der Pflege und Betreuung von behinderten Personen schlug das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Zuge der 4. IVG-Revision die Einführung einer Assistenzentschädigung vor. Diese sollte die bisherigen drei Leistungen - Hilflosenentschädigung, Pflegebeitrag für hilflose Minderjährige und Hauspflegebeitrag - durch eine einheitliche Leistungskategorie für sämtliche Altersgruppen unter der Bezeichnung "Assistenzentschädigung" ersetzen (Vorschlag des BSV für die Einführung einer Assistenzentschädigung in: Soziale Sicherheit 2000, S. 62 ff.; Botschaft über die 4. Revision des IVG vom 21. Februar 2001, nachfolgend: Botschaft, S. 3288 f.). Die Bezeichnung "Assistenzentschädigung" hat letztlich aber doch keine Aufnahme in das Gesetz gefunden, ist doch in den revidierten Bestimmungen immer noch von "Hilflosenentschädigung" die Rede (vgl. die Überschrift zu den Art. 42, 42
bis
und 42
ter
IVG in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung).
2.2.2 Art. 42 IVG umschreibt die für alle Versicherten gemeinsam geltenden Voraussetzungen des Leistungsanspruchs; die für minderjährige Versicherte geltenden besonderen Anspruchsvoraussetzungen sind in Art. 42
bis
IVG geregelt. Nach dessen Absatz 4 haben Minderjährige nur an den Tagen Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, an welchen sie sich nicht in einer Institution zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Artikel 8 Absatz 3 oder in einer Heilanstalt zu Lasten der Sozialversicherung (Art. 67 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG) aufhalten.
Für die Höhe der Hilflosenentschädigung massgebend ist das Ausmass der persönlichen Hilflosigkeit (Art. 42
ter
Abs. 1 Satz 1 IVG), die leicht, mittelschwer oder schwer sein kann. Die Entschädigung für minderjährige Versicherte berechnet sich pro Tag.
Nach Art. 42
ter
Abs. 3 IVG wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht; dieser Zuschlag wird nicht gewährt bei einem Aufenthalt in einem Heim. Der monatliche Intensivpflegezuschlag beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden pro Tag 60 Prozent, bei einem solchen von mindestens 6 Stunden pro Tag 40 Prozent und bei einem solchen von mindestens 4 Stunden pro Tag 20 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente nach Artikel 34 Absätze 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG). Der Zuschlag berechnet sich pro Tag (Art. 42
ter
Abs. 3 IVG). Dem Bundesrat ist die Regelung weiterer Einzelheiten übertragen.
In Art. 36 Abs. 2 IVV wird der Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag unter dem Titel "Besondere Leistungen für Minderjährige" nochmals erwähnt. Art. 39 IVV umschreibt das vorausgesetzte Mass der Betreuung. Dabei kann gemäss Abs. 3 der genannte Bestimmung eine Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden, wenn eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung bedarf. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar.
3.
3.1 Unbestrittenermassen ist der Beschwerdeführer körperlich beeinträchtigt und dauernd auf die Hilfe Dritter angewiesen. Anerkannt ist weiter eine Entschädigung aufgrund einer Hilflosigkeit schweren Grades, da der Beschwerdeführer in allen Lebensverrichtungen auf Hilfe von Drittpersonen angewiesen ist und einer dauernden Überwachung bedarf. Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob ein Intensivpflegezuschlag für eine tägliche Betreuung von mindestens 6 oder mindestens 8 Stunden pro Tag zu gewähren ist.
3.2 Gemäss dem Abklärungsbericht vom 23. September 2003 besucht der Beschwerdeführer die A._ (Sonderschule) in Küsnacht. Täglich werde er um 8.00 Uhr vom Sammeltaxi abgeholt und um 12.00 Uhr nach Hause gebracht, wobei er 3 Tage in der Woche bis 16.00 Uhr in der Schule verbringe. Das An- und Auskleiden könne er nicht selbstständig verrichten. Es bestehe in dieser Tätigkeit inklusive dem zwischenzeitlichen Umkleiden im Vergleich zur Betreuung eines gleichaltrigen Kindes ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 30 Minuten. Beim Aufstehen, Absitzen und Abliegen bestehe die Notwendigkeit, den Beschwerdeführer zu begleiten und zu motivieren (30 Minuten Mehraufwand). Das Essen müsse mit dem Löffel oder der Gabel in seinen Mund geführt werden. Zudem bestünden Kau- und Schluckprobleme, wobei auch die Getränke eingedickt werden müssten (120 Minuten Mehraufwand). Der Beschwerdeführer könne selber weder die Hände, das Gesicht noch die Zähne putzen (33 Minuten Mehraufwand). Er trage als knapp 11jähriger noch immer Windeln, da er sich zur Verrichtung der Notdurft nicht melde. Diese seien 6 Mal am Tag zu wechseln (45 Minuten Mehraufwand). Der Beschwerdeführer könne mit Dritthilfe und einem Geländer Treppen steigen und kurze Strecken gehen. Im Haus könne er nun ein paar Schritte alleine gehen. Auch wenn er nun weniger Epilepsieanfälle habe, könne er nicht alleine gelassen werden, da er sich seit neuerem in die Hand beisse und den Kopf gegen die Wand schlage. Zusammen mit einem invaliditätsbedingten Mehraufwand von 1 Minute am Tag für die Arzt- und Therapiebesuche sei ein Betreuungsaufwand von insgesamt 4 Stunden und 19 Minuten am Tag festzustellen (Urk. 8/18).
Mit Einspracheentscheid vom 20. April wurden zudem für die Lebensverrichtung Essen ein Mehraufwand von 180 statt 120 Minuten und für die zu Hause durchgeführte Physiotherapie unter Mitwirkung der Mutter des Beschwerdeführers ein Mehraufwand von 30 Minuten am Tag zugebilligt, weshalb neu ein invaliditätsbedingter Mehraufwand von 5 Stunden und 39 Minuten (richtig: 5 Stunden und 49 Minuten) festgestellt wurde (Urk. 8/11).
3.3
3.3.1 Im Gegensatz zur Gesetzeslage betreffend die Gewährung eines Pflegebeitrages ist ab 1. Januar 2004 bei dem zusätzlich zur Hilflosenentschädigung zu gewährenden Intensivpflegezuschlag ein Zuschlag für die dauernde Überwachung zu gewähren. Dieser beträgt 2 Stunden, bei einer besonders intensiven behinderungsbedingten Überwachung 4 Stunden.
3.3.2 Gemäss Aussagen seiner Mutter kann der Beschwerdeführer nicht alleine gelassen werden, da er sich beisse und den Kopf gegen die Wand schlage (Urk. 8/18 S. 2). Diese Angaben decken sich denn auch mit der Auskunft von Dr. med. B._, Kinderarzt FMH, wonach der Beschwerdeführer keinerlei Selbständigkeit zeige, das heisst in allen Lebenslagen, so auch im verbalen Bereich, auf Hilfe angewiesen sei und auch einfachste Befehle nicht befolgen könne, und zudem auf dauernde Überwachung angewiesen sei, da er sich sonst durch Stereotypien wie Schlagen des Kopfes an die Wand oder ähnliches verletze (Bericht vom 3. September 2004; Urk. 3). Auch Dr. med. C._ bestätigt, dass der Beschwerdeführer keine Handreichung selber ausführen könne. Das Verabreichen des Essens brauche viel Geduld und müsse eingegeben werden. Er verschmutze sich gern wieder so, dass sein Gesicht regelmässig gereinigt werden müsse. Bei der Verrichtung der Notdurft sei er völlig auf Hilfe angewiesen. Man könne ihn auch kaum auf sich alleingestellt spielen lassen, weil er nach kurzer Zeit (5 Minuten) ins Zerstörerische bis Selbstzerstörerische hineingerate (Bericht vom 1. September 2004; Urk. 4/1).
3.3.3 Wie bereits erwähnt, lassen die vorgenannten Berichte keinen Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer auf eine dauernde Überwachung angewiesen ist. Diese Notwendigkeit gründet nicht nur in der mangelnden Fähigkeit, die alltäglichen Lebensverrichtungen selbst vornehmen zu können. Vielmehr gehen dem Beschwerdeführer die Fähigkeiten zur selbständigen Mitteilung mit seinem Umfeld und der eigenständigen Fortbewegung ab. In Abgrenzung zu einer normalen dauernden Überwachung kann der Beschwerdeführer jedoch auch nicht kurze Zeit alleine gelassen werden. Dies daher, weil er sich anonsten der Gefahr einer Selbstverletzung aussetzt. Um dem vorzubeugen, braucht der Beschwerdeführer eine besondere Fürsorge. Dieser Umstand stellt an die betreuende Person eine Anforderung, die eine Schwere erreicht, die eine normale dauernde Überwachung übersteigt. Aufgrund der konkreten Umstände rechtfertigt sich vorliegend die Annahme einer besonders intensiven behinderungsbedingten Überwachung.
3.4 Das Gesagte führt dazu, dass zusätzlich zum im angefochtenen Einspracheentscheid festgehaltenen Mehraufwand von 5 Stunden und 39 Minuten (richtig: 5 Stunden und 49 Minuten) für die besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ein Zuschlag von 4 Stunden zu gewähren ist, weshalb ein invaliditätsbedingter Betreuungsaufwand von über 8 Stunden ausgewiesen ist. Der Beschwerdeführer hat demnach Anspruch auf den höchsten Intensivpflegezuschlag.
4.
4.1 Des Weitern brachte der Beschwerdeführer in der Einsprache vom 19. August 2004 vor, es sei auch an Schultagen (Sonderschule) der Intensivpflegezuschlag voll in Rechnung zu stellen. Diesen Antrag begründete er damit, dass das Rundschreiben Nr. 195 des BSV, worauf sich die Beschwerdegegnerin bei der Halbierung des Intensivpflegezuschlages gestützt habe, lediglich eine Empfehlung, nicht jedoch eine genügende Rechtsgrundlage darstelle (Urk. 8/5). Zu prüfen ist demnach im Weiteren auch die Rechtmässigkeit der Reduktion des Intensivpflegezuschlages an den Schultagen.
4.2 Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei ihrem Entscheid auf das IV-Rundschreiben Nr. 195 des BSV vom 16. April 2004. Darin wird unter anderem Folgendes festgehalten:
"Ziffer 14 des früheren (das heisst, des bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Anhangs 3 des Kreisschreibens über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung (KSME) sah für die Hauspflegebeiträge vor, dass ein Sonderschultag im Externat als halber Tag angerechnet wird. Dieser Hauspflegebeitrag wurde - ebenso wie neu der Intensivpflegezuschlag - gewährt, wenn ein Kind im Vergleich zu nicht behinderten Kindern gleichen Alters ein Mehraufwand an Pflege und Betreuung benötigte. Es handelt sich also um eine Leistung mit dem gleichen Zweck, jedoch anderen Anspruchsvoraussetzungen.
Die Ausrichtung der Hälfte des Betrages ist insofern gerechtfertigt, als Eltern von Kindern, die eine Sonderschule besuchen, im Vergleich zu Eltern, die sich ganztags der Kinderbetreuung widmen, während deren Abwesenheit ohne Zweifel entlastet sind."
4.3 Der Beschwerdeführer besucht die A._ in Küsnacht (Urk. 7/18). Dem Abklärungsbericht vom 23. September 2003 ist zu entnehmen, dass er Montag- bis Freitagvormittag und zusätzlich drei Nachmittage bis 16.00 Uhr in der Schule verbringt (Urk. 8/18 S. 1). Aus der Einsprache vom 19. August 2004 geht weiter hervor, dass die Schulgemeinde Küsnacht und nicht die Invalidenversicherung für die Kosten der Sonderschule aufzukommen hat (Urk. 8/5), was die Beschwerdegegnerin nicht weiter bestreitet (Urk. 2). Der Beschwerdeführer hält sich nur tagsüber von Montag bis Freitag für einige Stunden in der Sonderschule auf, übernachtet aber - was von der Beschwerdegegnerin nicht in Abrede gestellt wird - immer bei den Eltern zuhause (Urk. 8/18 S. 1 f.).
4.4 Wie vorne dargelegt, setzt die Gewährung des Intensivpflegezuschlages neben dem mindest erforderlichen invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand voraus, dass sich die betreffende Person nicht zur Durchführung von Eingliederungsmassnahmen in einer Institution aufhält (Art. 42
bis
Abs. 4 IVG in Verbindung mit Art. 42
ter
Abs. 3 IVG). Eine solche Institution bildet die Sonderschule, an deren Besuch die Invalidenversicherung Beiträge gewährt. Ob sich diese Person im Sinne der genannten Bestimmungen in der Eingliederungsstätte aufhält, hängt davon ab, ob die Invalidenversicherung die Kosten für den Internatsaufenthalt übernimmt (Art. 42
bis
Abs. 5 IVG in Verbindung mit Art. 35
bis
Abs. 3 IVV). Wie die Verwaltungspraxis dazu präzisiert, ist unter dem Aufenthalt in einer Institution der Ort zu verstehen, wo die versicherte Person die Nacht verbringt (Rz 8106 des Kreisschreibens des BSV über Invalidität und Hilflosigkeit in der Invalidenversicherung [KSIH] in der seit 1. Januar 2004 gültigen, vorliegend anwendbaren Fassung; vgl. auch die Rz 8003, 8005, 8068 und 8106 in Verbindung mit 8108 KSIH). Wie oben dargelegt, ist erstellt, dass der Beschwerdeführer die Schule im Externat besucht und zuhause bei den Eltern schläft. Somit richten sich die beanspruchten Leistungen nach den Regeln für Personen, die nicht in einem Heim leben.
4.5 In BGE 126 V 64 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht Rz 14 des Anhangs des bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen KSME (s. vorne Erw. 3.2.2) als gesetzwidrig qualifiziert. Dies begründete das höchste Gericht damit, dass die Beiträge an die Kosten für die Hauspflege (heute: Intensivpflegezuschlag) und die Sonderschulbeiträge nicht dieselben Bedürfnisse abdeckten. Da die umstrittene Weisung, die eine arithmetische Herabsetzung der Beiträge an die Hauspflege um 50 % für jeden Schultag vornehme, unabhängig vom Ausmass des Betreuungsaufwandes zu Hause, weder auf einem allgemeinen Grundsatz noch auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe, müsse sie als gesetzwidrig betrachtet werden (Erw. 4c).
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a).
Nach dem eingangs Gesagten (Erw. 2.3) kann die bisherige, zur altrechtlichen Regelung der Beiträge an die Hauspflege ergangene Rechtsprechung sinngemäss auf das Institut des Intensivpflegezuschlages übertragen werden. Sodann steht nunmehr fest, dass der Beschwerdeführer sich selbst dann nicht im rechtlich relevanten Sinn in der Sonderschule aufhält, wenn er tagsüber den Sonderschulunterricht besucht. Bei dieser Sachlage besteht auch nach der revidierten Rechtsordnung keine gesetzliche Grundlage, den Betrag des Intensivpflegezuschlags für diejenigen Tage zu halbieren, an denen der Beschwerdeführer die Sonderschule besucht.
4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer auch an Tagen, an welchen er die Sonderschule besucht, Anspruch auf die ungekürzte Ausrichtung des Intensivpflegezuschlages gemäss einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens acht Stunden hat. In Gutheissung der Beschwerde ist demnach der angefochtene Einspracheentscheid vom 25. August 2004 dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer Anspruch auf die ungekürzte Ausrichtung des Intensivpflegezuschlages entsprechend einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden pro Tag hat.