Decision ID: 864f7648-442f-4bd2-bb2b-f0cf081d7f87
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. Dezember 2018 (CG170005-M)
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Rechtsbegehren (Urk. 2/2 S. 2):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 50'000.00,  Zins zu 5% seit 28. Januar 2008, zu bezahlen;
2. unter dem ausdrücklichen Vorbehalt des Nachklagerechtes; 3. sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehr-
wertsteuer, zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. Dezember 2018 (Urk. 54):
1. Die Klage wird im Umfang, in dem sie nicht bereits mit Urteil vom 11. August
2016 (Geschäfts-Nr.: CG140015-M) rechtskräftig gutgeheissen wurde, ab-
gewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 7'000.00; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Entscheidgebühr Obergericht (Geschäfts-Nr. LB160059-O)
Fr. 38'636.95 Gutachten
Fr. 48'636.95 Total
3. Die Gerichtskosten werden im Umfang von Fr. 28'294.90 der Klägerin und
im Umfang von Fr. 20'342.05 der Beklagten auferlegt. Der Anteil der Kläge-
rin wird zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Die Klägerin wird auf die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
Es wird vorgemerkt, dass der der Klägerin mit Urteil vom 11. August 2016
(Geschäfts-Nr.: CG140015-M) zugesprochene Betrag als Teil ihres Notbe-
darfs gilt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von Fr. 3'176.65 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
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6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Eine Beschwerde hinsichtlich der Gerichtskosten und die Parteientschädi-
gung in diesem Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im
Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons
Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Be-
schwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Ur-
kunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 53 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 28. Dezember 2018 sei aufzu-
heben;
2. Der Prozess sei zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen;
3. Eventuell: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 50'000.00,
zuzüglich Zins zu 5% seit 28. Januar 2008 zu bezahlen;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer,
zulasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 61 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens seien der Klägerin und Be-
rufungsklägerin aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, die Beklagte und Berufungsbeklagte angemessen zu entschädigen (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuern)."
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Erwägungen:
I.
1. Am tt. Januar 2008 wurde die Klägerin, die ihre dreijährige Tochter
C._ auf dem Arm trug und ihren einjährigen Sohn D._ im Kinderwagen
vor sich herschob, bei der Überquerung eines Fussgängerstreifens auf der
E._-strasse in F._ von einem Fahrzeug angefahren (Urk. 2/4/6). Mutter
und Tochter erlitten ein schweres Schädel-Hirn-Trauma, an dessen Folgen die
Tochter am nächsten Tag starb. Bei der Klägerin wurde zudem ein Kniedistorsi-
onstrauma diagnostiziert. Der Sohn D._ blieb unverletzt. Die Lenkerin des
Fahrzeugs, die bei der Beklagten haftpflichtversichert war, wurde vom Oberge-
richt des Kantons Zürich, II. Strafkammer, nach einem Rückweisungsentscheid
des Bundesgerichts mit Urteil vom 19. März 2013 der fahrlässigen Tötung, der
fahrlässigen schweren Körperverletzung und der groben Verletzung der Verkehrs-
regeln schuldig gesprochen (Urk. 2/4/5, Urk. 2/4/8, Urk. 2/22/17).
2. Zuhanden der SVA Zürich wurde die Klägerin am Universitätsspital Basel
(Academy of Swiss Insurance Medicine; fortan asim) medizinisch interdisziplinär
abgeklärt. Ein erstes Gutachten wurde von der asim am 31. Dezember 2010 er-
stattet (Urk. 2/12/5; fortan asim-Gutachten 2010). Ein zweites (Verlaufs-) Gutach-
ten datiert vom 7. Mai 2013 (Urk. 2/4/9 = Urk. 2/12/6; fortan asim-Gutachten
2013). Die SVA Zürich ermittelte einen Invaliditätsgrad von 29.5% (bis 31. Januar
2012) bzw. 34.5% ab 1. Februar 2012 und verneinte mit Verfügung vom 19. No-
vember 2013 einen Rentenanspruch (Urk. 2/4/10). Die Beklagte beauftragte ihrer-
seits Dr. G._, Facharzt für Neurologie FMH, ein neurologisches Aktengutach-
ten zu verfassen, das am 30. April 2014 vorgelegt wurde (Urk. 2/4/11; fortan Gut-
achten G._).
3. Am 18. August 2014 reichte die Klägerin Klageschrift und Klagebewilli-
gung mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz ein (Urk. 2/1,
Urk. 2/2). In der Klageantwort vom 10. Oktober 2014 hielt die Beklagte auf Abwei-
sung der Klage (Urk. 2/11). Die Instruktionsverhandlung vom 6. Februar 2015
führte zu keiner Einigung (Prot. I S. 5). Die Klägerin erstattete die Replik mit Ein-
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gabe vom 27. April 2015 (Urk. 2/21). Die Duplik datiert vom 11. Juni 2015 (Urk.
2/26). Die Parteien erklärten ihren Verzicht auf eine Hauptverhandlung im Sinne
von Art. 233 ZPO (Urk. 2/28, Urk. 2/29). Mit Urteil vom 11. August 2016 hiess die
Vorinstanz die Klage teilweise gut und setzte die Genugtuung auf Fr. 29'000.–
fest, wovon sie bereits geleistete Fr. 10'000.– abzog. Die Beklagte wurde ent-
sprechend verpflichtet, der Klägerin eine Genugtuung von Fr. 19'000.– zuzüglich
5% Zins auf Fr. 29'000.– vom 28. Januar 2008 bis 8. Mai 2008, 5% Zins auf
Fr. 24'000.– vom 9. Mai 2008 bis 20. Dezember 2010 und 5% Zins auf
Fr. 19'000.– ab 21. Dezember 2010 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wies sie die Kla-
ge ab (Urk. 2/34 = Urk. 3/37).
4. Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin am 13. September 2016 Berufung.
Mit Beschluss vom 8. Februar 2017 merkte die Kammer zunächst vor, dass das
vorinstanzliche Urteil insoweit am 21. November 2016 in Rechtskraft erwachsen
ist, als die Klage in Dispositiv Ziffer 1 teilweise gutgeheissen wurde. Soweit nicht
in Rechtskraft erwachsen, hob die Kammer das vorinstanzliche Urteil auf und
wies die Sache zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurück (Urk. 3/47 = Urk. 1).
5. In der Folge ordnete die Vorinstanz mit Beschluss vom 11. Mai 2017 die
Einholung eines polydisziplinären medizinischen Gutachtens an (Urk. 6). Mit Be-
schluss vom 17. Juli 2017 wurden folgende vier Personen als Sachverständige
bestellt (Urk. 20):
− Dr. med. H._ (Neurologie, Leiter Gutachten, I._ Klinik) − Prof. Dr. med. [recte: rer. nat.] J._ (Neuropsychologische Diagnostik
und Bildgebung) − Dr. med. K._ (Psychotherapie und Psychiatrie) − Dr. med. L._ (Orthopädische Chirurgie und Traumatologie)
Am 10. April 2018 ging das polydisziplinäre Gutachten vom 23. März 2018
(samt neuropsychologischem Gutachten vom 22. März 2018 und psychiatrischem
Gutachten vom 20. März 2018) bei der Vorinstanz ein (Urk. 28 bis Urk. 31). Mit
Verfügung vom 11. April 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Gut-
achten Stellung zu nehmen und unter Angabe von Gründen die Ergänzung und
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Erläuterung des Gutachtens oder die Bestellung eines anderen Sachverständigen
zu beantragen (Urk. 32). Die Beklagte reichte ihre Stellungnahme samt einem
"[n]eurologische[n] Gutachten nach Aktenlage" vom 17. Mai 2018 am 31. Mai
2018 ein (Urk. 34, Urk. 35). Die Klägerin liess sich mit Eingabe vom 1. Juni 2018
vernehmen (Urk. 36). Am 8. Juni 2018 replizierte die Klägerin zur Eingabe der
Beklagten vom 31. Mai 2018 (Urk. 41), worauf die Beklagte ihrerseits am 18. und
19. Juni 2018 duplizierte (Urk. 43, Urk. 45). Eine weitere Stellungnahme der Klä-
gerin ging am 26. Juni 2018 bei der Vorinstanz ein (Urk. 49). Mit Urteil vom
28. Dezember 2018 wies die Vorinstanz die Klage im Umfang, in dem sie nicht
bereits mit Urteil vom 11. August 2016 rechtskräftig gutgeheissen worden war, er-
neut ab (Urk. 51 = Urk. 54).
6. Gegen das ihr am 10. Januar 2019 zugestellte Urteil führt die Klägerin mit
Eingabe vom 11. Februar 2019, gleichentags zur Post gegeben und hierorts ein-
gegangen am 12. Februar 2019, Berufung mit obgenannten Anträgen (Urk. 52/1,
Urk. 53). Mit Beschluss vom 1. März 2019 wurde das Gesuch der Klägerin um
unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren abgewiesen und Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, der rechtzeitig einging (Urk. 58,
Urk. 59). Die Berufungsantwort datiert vom 3. April 2019 und wurde der Klägerin
mit Verfügung vom 9. April 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 61, Urk. 62).
Seither sind keine weiteren Eingaben erfolgt.
II.
1. Mit der vorliegenden Teilklage verlangt die Klägerin Fr. 50'000.– als Ge-
nugtuung für die durch den Unfall erlittenen, bleibenden bzw. irreversiblen körper-
lichen Schädigungen (Art. 47 OR), nämlich (Urk. 2/2 S. 5, S. 10 f., S. 13):
− Okulomotoriusparese (Augenmuskellähmung mit Beeinträchtigungen der  und Wahrnehmungsfähigkeit sowie dem Auftreten von Doppelsichtigkeit)
− beidseitige Opticusläsion − schwere feinmotorische Defizite − schwere posttraumatische Kopfschmerzen
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− Einschränkung der Beweglichkeit (Beugen) der Knie mit Einfluss auf das  von Gewichten und Stehen, das Auf- und Absteigen sowie das 
− Schmerzen und Gefühlsstörungen in Beinen und Füssen − schwere posttraumatische Belastungsstörung − unfallbedingtes organisches Psychosyndrom − unfallbedingte depressive Erkrankung − schwere neuropsychologische Defizite mit Konzentrationsschwierigkeiten und
Vergesslichkeit sowie Antriebslosigkeit − neurokognitive Einschränkungen − schwerer Tinnitus
Die Klägerin machte die doppelte Integritätsentschädigung zum Ausgangs-
punkt ihrer Berechnung, wobei allein schon der "sehr schwere Tinnitus" mit einer
Integritätsentschädigung von 10% zu bewerten sei. Zusammen mit den weiteren
Einschränkungen ergäbe sich ein Integritätsschaden im Sinne des Unfallversiche-
rungsrechtes von mindestens 30%. Eine doppelte Integritätsentschädigung würde
sich somit auf 60% des UVG-versicherten Verdienstes von maximal Fr. 126'000.–
belaufen. Auch aufgrund der Praxis erscheine eine Genugtuungssumme von
Fr. 50'000.– für die Körperverletzung als angemessen. Die Klägerin behielt sich
vor, den Genugtuungsanspruch für den Verlust ihrer dreijährigen Tochter ander-
weitig geltend zu machen (Urk. 2/2 S. 12 f.).
2. Die Beklagte verneinte einen Anspruch auf Genugtuung mit der Begrün-
dung, ein invaliditätsrelevanter, unfallkausaler Gesundheitsschaden liege nicht vor
bzw. sei nicht nachgewiesen (Urk. 2/11 S. 19, Urk. 2/26 S. 28). Es bestünden le-
diglich noch Restbeschwerden (Urk. 2/11 S. 8, Urk. 2/26 S. 31). Die medizini-
schen Akten einschliesslich der asim-Gutachten zeigten ein Bild erheblicher
Selbstlimitierung und Aggravation (Urk. 2/11 S. 10, Urk. 2/26 S. 41). Eine neuerli-
che Begutachtung der Klägerin mache angesichts zweimaliger Begutachtung und
dabei erfolgter Aggravation keinen Sinn (Urk. 2/26 S. 30 f.). Für den Fall, dass die
Klägerin infolge der erlittenen Knieverletzung und des erlittenen Schädelhirntrau-
mas noch unter unfallkausalen Restbeschwerden leiden sollte, anerkannte die
Beklagte eine Genugtuungssumme von Fr. 20'000.–, die aufgrund der von ihr ge-
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leisteten Akontozahlung bereits im Umfange von Fr. 10'000.– getilgt worden sei
(Urk. 2/11 S. 21, Urk. 2/26 S. 41).
3.1 In ihrem Urteil vom 11. August 2016 vermochte die Vorinstanz keine
stichhaltigen Gründe für die Einholung eines weiteren (von der Klägerin beantrag-
ten) Gutachtens auszumachen. Sie hielt die beiden von der asim erstellten Gut-
achten unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung für ohne weite-
res verwertbar. Das Gutachten G._ taxierte die Vorinstanz zwar als Partei-
gutachten. Da es von der Beklagten in Auftrag gegeben, jedoch von der Klägerin
eingereicht wurde, kann es laut Vorinstanz ebenfalls in die Beweiswürdigung ein-
bezogen werden. Die Vorinstanz taxierte die bei den Akten liegenden Gutachten
als ausführlich, nachvollziehbar und in sich schlüssig. Sie hielt dafür, die im Gut-
achten G._ an den asim-Gutachten geäusserte Kritik (nicht nachvollziehbare
Diagnose eines chronisch posttraumatischen Kopfschmerzes, fehlende Bezug-
nahme auf die letzte MR-Bildgebung des Schädels, Übergehen eines störungs-
immanenten Kooperationsmangels) rechtfertige es nicht, ein neues Gutachten in
Auftrag zu geben, zumal bei Annahme eines störungsimmanenten Kooperations-
mangels bei einer erneuten Begutachtung kein kooperativeres Verhalten der Klä-
gerin zu erwarten sei. Zudem stehe die lange, seit dem Unfallereignis verflossene
Zeit zuverlässigen Auskünften der Klägerin und einer Beurteilung der Unfallkausa-
lität von neu gewonnenen Erkenntnissen durch einen Gutachter entgegen
(Urk. 3/37 S. 8 ff. E. 5).
3.2 Die Vorinstanz ging von folgenden bleibenden unfallkausalen Schädi-
gungen aus (Urk. 3/37 S. 16 f. E. 6.3):
− Okulomotoriusparese (Augenmuskellähmung mit Beeinträchtigungen der  und Wahrnehmungsfähigkeit sowie dem Auftreten von Doppelsichtigkeit)
− Opticusläsion (Läsion der Sehbahnen) − Einschränkung der Beweglichkeit (Beugen der Knie mit Einfluss auf das He-
ben von Gewichten, das Gehen und Stehen, das Auf- und Absteigen sowie das Niederkauern) in einem geringen Ausmass
Weitere Verletzungsfolgen wies die Vorinstanz zurück: Schwere feinmotori-
sche Defizite taxierte die Vorinstanz als ungenügend substantiiert und nicht be-
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wiesen (Urk. 3/37 S. 12). Die geltend gemachten Kopfschmerzen basierten – so
die Vorinstanz – im Wesentlichen auf Angaben der Klägerin, könnten laut asim-
Gutachten auf andere Ursachen als den Unfall zurückzuführen und überdies be-
handelbar sein (Urk. 3/37 S. 13). Die zum Nachweis von Schmerzen und Ge-
fühlsstörungen in Beinen und Füssen erfolgten Beweisofferten seien nicht aussa-
gekräftig bzw. zu allgemein (Urk. 3/37 S. 14). Die geltend gemachten psychischen
Probleme seien entweder nicht bleibender Natur oder nicht zuverlässig erstellbar
(Urk. 3/37 S. 14 ff.). Ein störender schwerer Tinnitus lasse sich mit den angerufe-
nen Urkunden nicht nachweisen; die im asim-Gutachten 2013 gemachten Ausfüh-
rungen betreffend Tinnitus beruhten überdies auf der (aggravierenden) Sachdar-
stellung der Klägerin, ohne objektivierbar zu sein (Urk. 3/37 S. 16).
3.3 Die Vorinstanz knüpfte für die Bemessung der Genugtuung bzw. zur
Bewertung der objektiven Schwere der Beeinträchtigung als Richtwert (Basiswert)
an der Integritätsentschädigung an, die nach der Skala über die Integritätseinbus-
se im Anhang 3 zur Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversiche-
rung (UVV; SR 832.202) bemessen wird und im Regelfall dem angegebenen Pro-
zentsatz des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes von aktuell
Fr. 148'200.– im Jahr (Art. 22 Abs. 1 UVV) entspricht. Die Vorinstanz legte den In-
tegritätsschaden für die Augenverletzungen auf 15% und für die Beweglich-
keitseinschränkung auf 5% fest, was einen Basisbetrag von Fr. 29'640.– (20%
von Fr. 148'200.–) ergab. Einen Zuschlag von 7% (Fr. 2'074.80) gewährte die
Vorinstanz für das jugendliche Alter der Klägerin; einen Abzug von 10%
(Fr. 2'964.–) nahm sie für das Verhalten der Klägerin anlässlich des Unfalls vom
28. Januar 2008 vor. Den daraus resultierenden Betrag von Fr. 28'750.50 rundete
die Vorinstanz auf Fr. 29'000.– auf. Nach Abzug der von der Beklagten bereits ge-
leisteten Fr. 10'000.– verblieb ein Betrag von Fr. 19'000.–, den die Vorinstanz der
Klägerin als Genugtuung zusprach (Urk. 3/37 S. 17 ff.).
4.1 In ihrer ersten Berufung vom 13. September 2016 hielt die Klägerin am
Ausmass der durch den Unfall erlittenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen
fest. Sie rügte im Wesentlichen, dass die Vorinstanz zwecks Nachweises der –
von ihr hinreichend konkret behaupteten – Unfallfolgen das beantragte Gutachten
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nicht eingeholt, eine unzulässige antizipierte Beweiswürdigung vorgenommen und
dadurch die Art. 152 und 183 ZPO verletzt habe. Weiter warf sie der Vorinstanz
eine unrichtige und willkürliche Sachverhaltsfeststellung vor, indem sie ohne ent-
sprechende Fachkenntnisse feinmotorische Defizite verneine, die Auswirkungen
der Knieverletzungen im Alltag für nicht allzu gross halte, die psychischen Schä-
digungen als nicht bleibender Natur bezeichne und den Integritätsschaden auf
20% bemesse. Die Klägerin bezifferte den Integritätsschaden auf mindestens
30% und die Basisgenugtuung auf Fr. 44'460.–. Die von der Vorinstanz vorge-
nommene Erhöhung (um 7%) und Reduktion (um 10%) der Genugtuung focht sie
nicht an (Urk. 3/36, Urk. 3/47 S. 7 f. = Urk. 1 S. 7 f.).
4.2 Im Rückweisungsbeschluss vom 8. Februar 2017 (Urk. 3/47 = Urk. 1) ta-
xierte die Kammer die Berufung der Klägerin als begründet. Sie gelangte hinsicht-
lich der geltend gemachten und von der Vorinstanz verneinten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen zu folgenden Schlüssen:
− Indem die Vorinstanz nur von leichten psychischen Leiden nicht bleibender
Natur ausgegangen sei und im Übrigen psychische Leiden verneint habe,
sei das Recht der Klägerin auf Beweis verletzt und der Sachverhalt unrichtig
festgestellt worden (Urk. 1 S. 16). Im Gutachten G._ werde die gänzli-
che fehlende Bezugnahme auf die MR-Bildgebung des Schädels als gravie-
render Mangel der asim-Gutachten gewertet und die These aufgestellt, dass
die mangelnde Kooperation der Klägerin aufgrund der Lokalisation der Läsi-
onen auch Teil des hirnorganischen Störungsbildes sein könnte (Urk. 1 S.
14). Ein beweistaugliches Fremdgutachten liege nicht vor, weshalb die von
der Klägerin genannten Beweismittel, insbesondere ein Gutachten, nicht
hätten übergangen werden dürfen (Urk. 1 S. 15).
− Hinsichtlich der feinmotorischen Defizite würden keine gesicherten Erkennt-
nisse vorliegen; deren Ausmass sei nicht bekannt. Indem die Vorinstanz die
von der Klägerin angerufenen Beweismittel (Gutachten, IV-Akten) nicht ab-
genommen habe, sei das Recht der Klägerin auf Beweis verletzt und der
Sachverhalt willkürlich festgestellt worden (Urk. 1 S. 18).
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− Auch bezüglich schwerer posttraumatischer Kopfschmerzen sei der Sach-
verhalt unrichtig festgestellt und das Recht der Klägerin auf Beweis missach-
tet worden. Zu Recht rüge die Klägerin, sie habe Anspruch auf Abnahme der
von ihr angebotenen Beweismittel, namentlich eines abschliessenden Gut-
achtens (Urk. 1 S. 19 f.).
− Indem die Vorinstanz von einer geringfügigen Einschränkung der Beweg-
lichkeit (Beugen) der Knie ausgegangen sei und gestützt darauf einen Integ-
ritätsschaden von 5% berücksichtigt habe, ohne das von der Klägerin bean-
tragte Gutachten einzuholen, habe sie den Sachverhalt willkürlich festge-
stellt und den Beweisführungsanspruch der Klägerin verletzt. Eine erneute
Abklärung dränge sich zudem auf, weil auch die Schmerzen und Gefühlsstö-
rungen in Beinen und Füssen medizinisch abklärt werden müssten und sich
diese beiden Verletzungen kaum isoliert betrachten liessen (Urk. 1 S. 26).
− Der Beweisführungsanspruch der Klägerin sei ein weiteres Mal dadurch ver-
letzt worden, dass die Vorinstanz Schmerzen und Gefühlsstörungen in den
Beinen bei der Festsetzung der Genugtuung ohne weitere gutachterliche
Abklärungen übergangen habe (Urk. 1 S. 27).
− Zum behaupteten schweren Tinnitus sei eine Abklärung im Fachgebiet
Otorhinolaryngologie (Hals-Nasen-Ohrenheilkunde) offenbar weder 2010
noch 2013 vorgenommen worden. Insgesamt sei auch hinsichtlich des be-
haupteten Tinnitus die Beweislage nicht geklärt. Damit liege auch insoweit
eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine Verletzung von Art. 152
ZPO vor (Urk. 1 S. 29).
4.3 Die Kammer erwog im Rückweisungsbeschluss weiter, dass aufgrund
der Vorbringen der Klägerin und der Beklagten für die Augenverletzungen von ei-
nem Integritätsschaden von 15% bzw. von einer Basisgenugtuung von
Fr. 22'230.– (15% von Fr. 148'000.–) auszugehen sein werde. Der Integritäts-
schaden und die Basisgenugtuung für die Einschränkung der Beweglichkeit (von
der Vorinstanz mit 5% berücksichtigt) müssten demgegenüber – allenfalls im Ver-
bund mit weiteren Schmerzen und Gefühlsstörungen in Beinen und Füssen – neu
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festgelegt werden (Urk. 1 S. 32). Die Sache sei daher an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, da der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen sei.
Nach Erlass einer Beweisverfügung werde die Vorinstanz das von der Klägerin
beantragte Gutachten abzunehmen bzw. einzuholen haben, wobei das Gericht
mit der Bestimmung der Gutachterfragen, der Fachdisziplinen und der Auswahl
der Gutachter die Beweistauglichkeit des Gutachtens zu gewährleisten habe. Ob
für die Erstattung des Gutachtens nebst den asim-Gutachten weitere IV-Akten
benötigt würden und gegebenenfalls welche, müsse der Gutachter entscheiden.
Gestützt auf das Beweisergebnis werde die Vorinstanz den konkreten Basisbe-
trag und die Genugtuung neu festzulegen haben. Der Zuschlag von 7% für das
Alter der Klägerin im Unfallzeitpunkt und die Reduktion von 10% für ein "gewisses
Selbstverschulden" seien unangefochten geblieben (Urk. 1 S. 32 f.).
5.1 Im nunmehr angefochtenen Urteil vom 28. Dezember 2018 wies die Vor-
instanz zunächst die von der Beklagten erhobenen Einwendungen gegen das po-
lydisziplinäre Gutachten der I._ Klinik vom 23. März 2018 (fortan Gutachten)
zurück (Urk. 54 S. 3 f.). Sodann pflichtete sie der Beklagten darin bei, dass die
beweisbelastete Klägerin von keiner Erleichterung des Beweismasses profitieren
könne, da eine solche nur bei der Frage der Kausalität zum Zuge komme (Urk. 54
S. 7 mit Verweis auf BGer 4A_633/2011 vom 23. Februar 2012, E. 2). Weiter hielt
sie dafür, dass im Rahmen der Beweiswürdigung nicht nur das neu eingeholte
Gutachten, sondern auch die beiden asim-Gutachten aus den Jahren 2010 und
2013 zu berücksichtigen seien. Schliesslich merkte die Vorinstanz an, dass die
mehrfache Beschreibung der einzelnen Beschwerden als "schwer" auf den kläge-
rischen Ausführungen und dem verbindlichen obergerichtlichen Rückweisungsbe-
schluss beruhe und damit auch für die Urteilsfindung massgeblich sei. Obwohl die
Qualifikation einer Beeinträchtigung als "schwer" ein gewisses Ermessen voraus-
setze, sei sie – so die Vorinstanz – Teil der medizinischen Beurteilung, weshalb
diesbezüglich auf das Gutachten abzustellen sei (Urk. 54 S. 7).
5.2 Zu den behaupteten gesundheitlichen Beeinträchtigungen stellte die Vor-
instanz folgende Überlegungen an:
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5.2.1 Mit Bezug auf psychische Störungen wiederholte die Vorinstanz zu-
nächst wörtlich ihre im Urteil vom 11. August 2016 gemachten Erwägungen, wo-
nach die Aussagekraft von Befunden, die schwere Defizite attestierten, durch das
asim-Gutachten 2013 (Urk. 2/12/6) erschüttert sei, zumal diese Befunde das Re-
sultat einer Aggravation der Klägerin sein könnten (Urk. 54 S. 8 f., Urk. 3/37
S. 14 f.). Die Vorinstanz legte weiter dar, dass das aktuelle Gutachten an dieser
Einschätzung nichts zu ändern vermöge. Klar verneint werde darin das Vorliegen
einer schweren posttraumatischen Belastungsstörung und einer depressiven Er-
krankung. Die aktuelle neuropsychologische Untersuchung sei durch Auffälligkei-
ten in der Befundvalidierung geprägt gewesen, so dass ein organisches Psycho-
syndrom nicht anhand von Befunden habe ausgewiesen werden können. Zwar
halte das Gutachten fest, dass aufgrund des Verlaufs in den Akten und ange-
sichts des Nachweises von neocorticalen Läsionen und der in diesem Kontext ty-
pischen Symptome mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dennoch vom Vorlie-
gen eines organischen Psychosyndroms ausgegangen werden müsse. Dies be-
deute aber nichts anderes, als dass der aktuelle Aktenstand zwar mit einem orga-
nischen Psychosyndrom vereinbar sei, ein solches jedoch mangels Befundvalidie-
rung nicht mit hinreichender Sicherheit nachgewiesen sei. Ähnlich verhalte es sich
mit den geltend gemachten neuropsychologischen Defiziten, wobei das Gutach-
ten klar verneine, dass schwere neuropsychologische Defizite vorlägen. Schliess-
lich basiere auch die gutachterliche Annahme von neurokognitiven Einschränkun-
gen sinngemäss auf einer hohen Wahrscheinlichkeit, weshalb der Nachweis nicht
erbracht sei. Die geltend gemachten (psychischen) Defizite seien mithin nicht
bleibender Natur oder nicht zuverlässig erstellbar (wenn auch teilweise wahr-
scheinlich), weshalb sie als nicht bewiesen anzusehen seien (Urk. 54 S. 9 f.).
5.2.2 Den Nachweis schwerer feinmotorischer Defizite betrachtete die Vor-
instanz aufgrund des Gutachtens, das solche Defizite verneine, als gescheitert
(Urk. 54 S. 10).
5.2.3 Auch hinsichtlich schwerer posttraumatischer Kopfschmerzen gab die
Vorinstanz zunächst wörtlich ihre im Urteil vom 11. August 2016 angestellten
Überlegungen wieder, wonach aufgrund der asim-Gutachten 2010 und 2013 so-
- 14 -
wie des Gutachtens G._ keine Kopfschmerzen rechtsgenügend erstellt seien
(Urk. 54 S. 10 f., Urk. 3/37 S. 13). Auch das Gutachten komme – so die Vor-
instanz weiter – zum Schluss, dass die Frage nach schweren posttraumatischen
Kopfschmerzen verneint werden müsse. Zwar gehe das Gutachten von einem
mittelschweren Kopfschmerz aus. Dieser habe sich indes in den letzten zwei bis
drei Jahren aus einem Schmerzmittelübergebrauch entwickelt, so dass der gel-
tend gemachte unfallkausale, schwere Kopfschmerz nicht nachgewiesen sei
(Urk. 54 S. 11).
5.2.4 Zur Einschränkung der Beweglichkeit (Beugen) der Knie hielt die Vor-
instanz nach erneuter Wiedergabe ihrer früheren Erwägungen fest, dem Gutach-
ten lasse sich keine andere Einschätzung entnehmen. Objektiv sei die Beweglich-
keit des verletzten Knies nahezu gleich wie diejenige des gesunden Knies. Inwie-
fern eine subjektive Einschränkung bestehe, sei nicht verifizierbar und damit nicht
nachgewiesen. Funktionell sei das Ausmass der Kniebeschwerden als gering ein-
zustufen, womit eine über das bereits rechtskräftig festgestellte Ausmass (5%)
hinausgehende Beeinträchtigung nicht nachgewiesen sei (Urk. 54 S. 11).
Laut Vorinstanz muss auch der Nachweis einer unfallkausalen Verletzung in
der Form von Schmerzen und Gefühlsstörungen in Beinen und Füssen im Lichte
des Gutachtens verneint werden (Urk. 54 S. 12).
5.2.5 Bezüglich des schweren Tinnitus kam die Vorinstanz – nach Wieder-
gabe ihrer früheren Erwägungen (Urk. 54 S. 2, Urk. 3/37 S. 16) – zum Schluss,
dass der Nachweis nach wie vor als gescheitert betrachtet werden müsse, da ei-
ne Objektivierung der Beschwerden und deren Intensität laut Gutachten nicht
möglich sei und abgesehen davon höchstens von einem mittelschweren Tinnitus
auszugehen wäre. Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass von einer weiteren Be-
gutachtung durch einen Facharzt der Hals-, Nasen- und Ohrenheilkunde keine
weiteren Erkenntnisse zu erwarten seien, zumal es den Gutachtern freigestanden
hätte, bei Bedarf einen Spezialisten beizuziehen, worauf jedoch verzichtet worden
sei (Urk. 54 S. 13).
- 15 -
5.3 Zusammenfassend gelangte die Vorinstanz zum Ergebnis, dass aus der
zusätzlichen Beweisabnahme keine relevanten neuen Erkenntnisse resultieren
würden, weshalb die weiteren gutachterlichen Ausführungen zum Thema Unfall-
kausalität und Dauerhaftigkeit der Beeinträchtigungen nicht relevant seien. Das-
selbe gelte für die gutachterliche Einschätzung, in welchem Umfang bei der Klä-
gerin ein Integritätsschaden gegeben sei (Urk. 29 S. 115 f.: organisches Psycho-
syndrom samt kognitiver Defizite: 20%, partielle Oculomotoriusparese: 20%, ORL-
Aspekte: 10%, total 50%). Einerseits stütze sich das Gutachten auf diejenigen
Schädigungen, die bereits rechtskräftig beurteilt worden seien; andererseits wer-
de auf Schädigungen Bezug genommen, die nicht als erstellt zu betrachten seien.
Damit erübrige sich auch, eine (ohnehin kaum mögliche) Differenzierung vorzu-
nehmen, inwiefern allfällige psychische bzw. psychiatrische Diagnosen bei der
Klägerin auf ihre eigenen Verletzungen und inwiefern sie auf den Verlust ihrer
Tochter zurückzuführen seien (Urk. 54 S. 13 f.).
III.
1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird,
ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten
(Art. 308 und Art. 311 ZPO).
1.2 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf
die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Pro-
zesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Auf Rügen, die eine sach-
bezogene Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils
- 16 -
vermissen lassen, ist nicht einzutreten. Soweit in der Berufungsbegründung Tat-
sachen vorgebracht oder Sachverhaltsrügen erhoben werden, ist mittels klarer
und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo
die entsprechenden Behauptungen oder Bestreitungen vorgetragen wurden
(ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hungerbühler/Bucher, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2016, Art. 313 N 37). Auch sind die Parteien grundsätzlich gehalten, erstinstanz-
lich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten In-
stanz zu wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398). Diese Begründungsanfor-
derungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer
5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Okto-
ber 2015, E. 2.4.2).
1.3 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht:
BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; BSK BGG-Meyer/Dor-
mann, Art. 106 N 11 f.).
- 17 -
1.4 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und
ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43;
BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche
Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden
(BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. De-
zember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tat-
sachen stützen.
2. Die Klägerin äussert sich zunächst ausführlich zum "Prozessstoff" und
zum Entscheid der Kammer vom 8. Februar 2017 (Urk. 53 S. 3 bis S. 14). Ihren
Ausführungen kann keine hinreichend substantiierte Rüge entnommen werden.
Eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen fehlt. Dies gilt
auch, soweit die Klägerin die Erwägungen im prozessleitenden Beschluss vom
17. Juli 2017 (Urk. 20), mit dem die Vorinstanz eine Korrektur der vom Gutachter
zu beantwortenden Fragen ablehnte, als mehrfach unzutreffend bezeichnet
(Urk. 53 S. 9 f.). Zwar kann mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid die
Fehlerhaftigkeit eines prozessleitenden Entscheids gerügt werden. Indes wäre
aufzuzeigen gewesen, inwiefern sich der Fehler negativ auf den Endentscheid
ausgewirkt hat. Den klägerischen Ausführungen zum "Prozessstoff" kann dies
nicht entnommen werden. Vielmehr kommt die Klägerin in der Folge zum Schluss,
das Gutachten sei überzeugend begründet (Urk. 53 S. 13). Beizupflichten ist der
Klägerin, wenn sie vorbringt, die Geltendmachung von schweren Schädigungen
schliesse "in majore minus" die Abklärung des Ausmasses dieser Schädigungen
nicht aus (Urk. 53 S. 10). Doch allein damit ist noch keine unrichtige Sachver-
haltsfeststellung der Vorinstanz dargetan.
3.1 Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe ihren Anspruch auf Be-
weisführung erneut verletzt und den Sachverhalt erneut unrichtig festgestellt, in-
- 18 -
dem sie nicht bereit gewesen sei, dass Ausmass der Schädigungen abzuklären.
Die Vorinstanz habe zwar einen neuen Gutachter beauftragt, diesem aber nur
Fragen zu schweren Defiziten gestellt und zum Beweis leichter Defizite einfach
wieder auf Vorgutachten, namentlich auf das asim-Gutachten 2010, zurückgegrif-
fen. Dies gelte namentlich bezüglich der posttraumatischen Belastungsstörung,
der neuropsychologischen und feinmotorischen Defizite, der posttraumatischen
Kopfschmerzen und des Tinnitus. Zur Bemessung der Genugtuung sei es uner-
lässlich, das Ausmass der klägerischen Defizite zu kennen. Die Vorinstanz kom-
me wiederholt zum Schluss, dass "schwere" Defizite nicht bewiesen seien. Das
Vorgehen der Vorinstanz verletze das rechtliche Gehör, widerspreche Treu und
Glauben und sei umso stossender, als die Parteien nie darauf hingewiesen wor-
den seien, dass bei der Beweiswürdigung auf die Vorgutachten (welche die
Kammer als untauglich erklärt habe) zurückgegriffen werde (Urk. 53 S. 16 ff.).
3.2 Die Vorinstanz hielt bezüglich der noch zur Diskussion stehenden Ver-
letzungen fest, die mehrfach angeführte Qualifikation einzelner Beschwerden als
"schwer" beruhe auf den klägerischen Ausführungen und liege auch dem für das
hiesige Gericht verbindlichen obergerichtlichen Rückweisungsbeschluss vom
8. Februar 2017 zugrunde, weshalb sie auch für die Urteilsfindung massgeblich
sei (Urk. 54 S. 7). Dem kann nicht gefolgt werden. An der von der Vorinstanz be-
zeichneten Stelle gab die Kammer die von der Klägerin behaupteten Schädigun-
gen wieder (Urk. 1 S. 4). Dass mit der Wiedergabe von Parteivorbringen keine
verbindlichen Weisungen erteilt werden und keine Bindungswirkung verbunden
ist, braucht nicht weiter dargelegt zu werden, zumal die Kammer keinen Zweifel
daran liess, dass die Vorinstanz das Ausmass der behaupteten gesundheitlichen
Beeinträchtigungen abzuklären haben wird. So wurde darauf hingewiesen (Her-
vorhebungen hinzugefügt),
− dass der Gutachter den Schweregrad einer psychischen Beeinträchtigung zu be-
stimmen habe, um dem Gericht die Festsetzung der Genugtuung zu ermöglichen
(Urk. 1 S. 16);
− dass das Ausmass der feinmotorischen Probleme der Klägerin nicht bekannt sei
(Urk. 1 S. 18);
- 19 -
− dass die Vorinstanz einräume, dass sie hinsichtlich dieser Beschwerden (Kopf-
schmerzen) im Dunkeln tappe, wenn sie den Nachweis vermisse, "dass allenfalls
vorhandene Kopfschmerzen unfallkausel ... [seien], und wenn doch, in welchem
Ausmass" (Urk. 1 S. 19);
− dass sich der im asim-Gutachten 2010 enthaltene orthopädische Befund zur medi-
zinisch-theoretischen Beeinträchtigung und damit zur Schwere des Integritätsscha-
dens nicht äussere (Urk. 1 S. 25);
− dass es Aufgabe des Gerichts sei, mit der Bestimmung der Gutachterfragen, der
Fachdisziplinen und der Auswahl des Gutachters für die Beweistauglichkeit des
Gutachtens zu sorgen, wobei der durch das Gericht definierte Prozessgegenstand
gewahrt bleiben müsse und nicht durch Ergänzungsfragen erweitert werden dürfe,
was aber nicht der Fall sei, wenn dem Gutachter die Frage gestellt werde, von wel-
cher Art und Schwere die Ohrgeräusche seien, ob diese eine medizinisch-
theoretische Invalidität begründeten und die Annahme eines Integritätsschadens
rechtfertigten (Urk. 1 S. 28, S. 32);
− dass auch hinsichtlich eines Tinnitus die Beweislage nicht geklärt sei und auch hin-
sichtlich des behaupteten Tinnitus eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung und eine
Verletzung von Art. 152 ZPO vorliege (Urk. 1 S. 29).
Gerade bei psychischen Störungen sind auch leichte und mittelschwere Be-
einträchtigungen relevant (ZK-Landolt, Art. 47 OR N 128 ff.). Es wurde bereits er-
wähnt, dass die Geltendmachung schwerer Defizite auch das Vorliegen von leich-
ten und mittelschweren Störungen miteinschliesst, weshalb es entgegen der Auf-
fassung der Beklagten keine Ausdehnung des Prozesssachverhalts darstellt,
wenn sich die Experten zu leichten oder mittelschweren Beeinträchtigungen äus-
sern (Urk. 61 S. 5). Die Vorinstanz ist insofern zu Unrecht davon ausgegangen,
für die "Urteilsfindung" könnten nur schwere Beschwerden "massgeblich" sein
(Urk. 54 S. 7).
3.3 Für die Klägerin ist damit aber noch nichts gewonnen, zumal sie selber
erwähnt, sie habe die Vorinstanz darum ersucht, in ihren Fragen die Qualifikation
"schwer" zu streichen, die Frage nach der Schwere der Beeinträchtigungen folge
"dann ja" in Ziffer 2d (recte: 2c) des Fragenkatalogs (Urk. 53 S. 9; vgl. dazu Urk. 6
- 20 -
S. 4 Frage 2c bzw. Urk. 20 S. 4 Frage 2m: "Wie schwer sind die festgestellten
Beeinträchtigungen [als Integritätsschaden in Prozent]?"). Daher muss für jede
gesundheitliche Beeinträchtigung gesondert festgestellt werden, ob sich das Gut-
achten zum Ausmass bzw. zum Schweregrad äussert.
3.4 Die Vorinstanz hat sich auch in ihrem zweiten Urteil für die Berücksichti-
gung der "unbestrittenermassen beweiskräftigen Gutachten", die bereits vor der
Rückweisung durch die Kammer vorgelegen hätten, ausgesprochen mit der Be-
gründung, dass ansonsten die Beweiswürdigung in willkürlicher Weise selektiv
wäre. Dies gelte insbesondere für die beiden asim-Gutachten, aus denen etwa
Widersprüche im Verhalten der Klägerin hervorgingen, an denen das neue Gut-
achten nichts ändern könne, soweit es überhaupt zu anderen Schlussfolgerungen
gelange (Urk. 54 S. 7). In der Folge bezog die Vorinstanz die asim-Gutachten im
angefochtenen Entscheid insoweit in ihre Beweiswürdigung ein, als sie ihre frühe-
ren Erwägungen wiederholte. Zu Recht hält die Klägerin eine solche Beweiswür-
digung für unzulässig (Urk. 53 S. 17 f.). Im Beschluss vom 8. Februar 2017 hielt
die Kammer fest, dass die Vorinstanz weder eine Beweisverfügung im Sinne von
Art. 154 ZPO erlassen, noch den Parteien anderweitig angezeigt habe, dass die
asim-Gutachten als gerichtliche Gutachten beigezogen würden. Insbesondere sei
den Parteien keine Gelegenheit geboten worden, Ergänzungsfragen zu stellen.
Darin sei ein Verfahrensmangel zu sehen, auch wenn dies von keiner Partei ex-
plizit gerügt worden sei (Urk. 1 S. 9 f.). Weder figurieren die asim-Gutachten in
der Beweisverfügung vom 11. Mai 2017 (Urk. 6), noch wurde den Parteien Gele-
genheit geboten, diesbezüglich eine Erläuterung oder Ergänzungsfragen zu bean-
tragen (Urk. 32). Allerdings ist die prozessuale Lage nunmehr insofern verschie-
den, als ein von der Vorinstanz prozesskonform eingeholtes Gutachten vorliegt,
das von der Vorinstanz gewürdigt wurde und zum Ausgangspunkt der zweitin-
stanzlichen Beurteilung gemacht werden kann. Die Gutachter wurden ermächtigt,
die nötigen Erhebungen anzustellen und Urkunden beizuziehen (insb. die IV-
Akten der Klägerin; Urk. 20 S. 4). Dazu gehören auch die beiden asim-Gutachten
2010 und 2013, die im IV-Verfahren zuhanden der SVA Zürich erstellt worden wa-
ren (Urk. 29 S. 19 ff., S. 30 ff.). Den Gutachtern stand es demnach frei, die asim-
Gutachten bei der Erstellung des Gutachtens zu berücksichtigen und in ihre Beur-
- 21 -
teilung einfliessen zu lassen (vgl. z.B. Urk. 29 S. 87 ff., S. 102, S. 107 f.). Dies
wird von der Klägerin denn auch nicht in Frage gestellt.
4.1 Im Gutachten wurde die Frage, ob die Klägerin an einer schweren post-
traumatischen Belastungsstörung leide, verneint. Es sei vorstellbar, dass 2010
(1. asim-Gutachten) die Kriterien für die PTBS noch erfüllt gewesen seien; bereits
2013 seien diese allerdings nicht mehr erfüllt und der damalige Gutachter habe
von einer subsyndromalen oder abklingenden Symptomatik gesprochen (Urk. 29
S. 109; Urk. 31 S. 35, S. 39). Gestützt auf diesen gutachterlichen Befund vernein-
te auch die Vorinstanz das Vorliegen einer schweren posttraumatischen Belas-
tungsstörung (Urk. 54 S. 9). Allgemein kam sie mit Bezug auf psychische Defizite
zum Schluss, die geltend gemachten (psychischen) Defizite seien entweder nicht
bleibender Natur oder nicht zuverlässig erstellbar (wenn auch teilweise wahr-
scheinlich).
4.2 Die Klägerin rügt, diese Feststellung sei willkürlich und verletze ihr Recht
auf Beweis, da sich die Vorinstanz nur nach einer "schweren" posttraumatischen
Belastungsstörung erkundigt habe (Urk. 53 S. 18).
4.3 Die Rüge ist unbegründet. Im Gutachten wurde zwar die Frage nach ei-
ner schweren posttraumatischen Belastungsstörung verneint. Zugleich wurde
aber "diesbezüglich" auf die Ausführungen im psychiatrischen Teilgutachten hin-
gewiesen (Urk. 29 S. 109). Darin wurde die Frage ebenfalls verneint (Urk. 31
S. 39), aber im Rahmen der "diagnostischen Beurteilung" erläutert, dass in der
Gesamtschau aktuell keine posttraumatische Belastungsstörung und keine anhal-
tende Persönlichkeitsstörung nach Extrembelastung vorliege, wobei bereits 2013
die Kriterien "für die PTBS" nicht mehr erfüllt gewesen seien (Urk. 31 S. 35). Die-
se Ausführungen beziehen sich klarerweise nicht nur auf schwere, sondern auch
auf leichte oder mittelschwere Störungen, da ansonsten nicht gesagt werden
könnte, eine PTBS habe bereits 2013 nicht mehr vorgelegen.
5.1 Gemäss Gutachten ist aufgrund des Verlaufs in den Akten, der Bildge-
bung (Nachweis von neocorticalen Läsionen im rechten Temporallappen) und der
in diesem Kontext typischen Symptome (u.a. vorzeitige Erschöpfbarkeit, einge-
- 22 -
schränkte Belastbarkeit) ein organisches Psychosyndrom überwiegend wahr-
scheinlich zu bejahen, auch wenn ein solches aufgrund von Auffälligkeiten in der
Befundvalidierung nicht anhand von Befunden ausgewiesen und somit das Aus-
mass nicht quantifiziert werden kann (Urk. 29 S. 110). Zudem bejahen die Gut-
achter, dass bei der Klägerin neurokognitive Einschränkungen (wenn auch nicht
schwerer Natur) vorliegen (Urk. 29 S. 111). Für die Vorinstanz bedeutet dies
nichts anderes, als dass der aktuelle Aktenstand zwar mit einem organischen
Psychosyndrom vereinbar sei, ein solches aber mangels Befundvalidierung nicht
mit der hinreichenden Sicherheit nachgewiesen sei. Ähnlich verhalte es sich mit
den geltend gemachten neuropsychologischen und neurokognitiven Einschrän-
kungen; für letztere spreche eine hohe Wahrscheinlichkeit, ohne dass der Nach-
weis erbracht wäre (Urk. 29 S. 9 f.). Die Vorinstanz ging dabei allgemein davon
aus, dass die Klägerin beim Nachweis der bestrittenen Beschwerden von keiner
Erleichterung des Beweismasses profitieren könne. Eine solche komme nur bei
der Frage der Kausalität zum Zuge (Urk. 54 S. 7 mit Verweis auf BGer
4A_633/2011 vom 23. Februar 2012, E. 2).
5.2 Die Klägerin weist darauf hin, dass laut Gutachten überwiegend wahr-
scheinlich von einem organischen Psychosyndrom ausgegangen werden müsse.
Sie beanstandet die Feststellung der Vorinstanz, wonach dieses Defizit als nicht
bewiesen anzusehen sei, als willkürlich. Die Vorinstanz beziehe sich auf vorpro-
zessuale Gutachten, welche gar nicht zum Beweis verstellt worden seien, und
verletze ihr Recht auf Beweis. Zudem gehe die Vorinstanz dem Hinweis im Gut-
achten nicht nach, dass differentialdiagnostisch eine Angst- und depressive Stö-
rung zu erwägen sei, falls kein organisches Psychosyndrom vorliege (Urk. 53
S. 18 f.).
5.3.1 Bevor darüber befunden werden kann, ob ein organisches Psychosyn-
drom bewiesen ist oder nicht, muss das erforderliche Beweismass erörtert wer-
den. Dabei handelt es sich um eine Frage rechtlicher Natur (BK-Walter, Art. 8
ZGB N 127). Zutreffend geht die Vorinstanz davon aus, dass im Haftpflichtrecht
für den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt (BGE 133 III 462 E. 4.4.2 S. 470, 132
- 23 -
III 715 E. 3.2 S. 720). Allerdings fordert sie unter Hinweis auf einen Bundesge-
richtsentscheid (4A_633/2011 vom 23. Februar 2012) das Regelbeweismass (der
an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit) hinsichtlich der Frage, "an welchen
von der Beklagten bestrittenen Beschwerden sie [die Klägerin] (noch) leidet"
(Urk. 54 S. 7). Im zitierten Bundesgerichtsentscheid machte die Klägerin geltend,
sie sei auf einem Fussgängerstreifen von einem Fahrzeug gestreift und zu Boden
geworfen worden, wobei sie vom Aussenspiegel am Kopf getroffen worden und in
der Folge auf einem Auge erblindet sei. Die Beklagte wandte ein, der behauptete
Unfallablauf sei nicht bewiesen und ein physischer Kontakt zwischen dem Fahr-
zeug und der Klägerin rein spekulativ. Erst- und zweitinstanzliches Gericht hielten
den Nachweis für nicht erbracht, dass es zu einer Einwirkung auf den Kopf der
Klägerin gekommen sei. Die Klägerin rügte vor Bundesgericht, die Vorinstanz ha-
be als Beweis mehr als eine bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit verlangt,
nämlich das Regelbeweismass. Das Bundesgericht erwog, vorliegend sei es noch
gar nicht darum gegangen, den natürlichen Kausalzusammenhang zu prüfen.
Vielmehr sei die Klage am fehlenden Nachweis des haftungsbegründenden Er-
eignisses gescheitert. Dafür habe die Vorinstanz vom Regelbeweismass ausge-
hen dürfen, da mit dem Nachweis, dass eine Kollision mit Einwirkung auf den
Kopf der Klägerin stattgefunden habe, keine typischen Beweisschwierigkeiten
einhergehen würden (E. 2).
5.3.2 Der vom Bundesgericht beurteilte Fall lässt sich mit der hier bestehen-
den Ausgangslage nicht vergleichen. Es ist unbestritten, dass die Klägerin auf-
grund des Zusammenstosses mit dem Fahrzeug ein schweres Schädel-Hirn-
Trauma erlitt (Urk. 2/2 S. 4, Urk. 2/11 S. 3 f., Urk. 2/4/8, Urk. 2/22/17). Von einem
Polytrauma mit Verletzung des Kopfes und einer Hirnschädigung bzw. -verletzung
geht auch das Gutachten aus (Urk. 29 S. 81 f.). Das haftungsbegründende Ereig-
nis bzw. die schädigende Handlung als Ausgangspunkt der Kausalitätsbetrach-
tung ist demzufolge als erstellt zu betrachten.
5.3.3 Aufgrund der feststellbaren und festgestellten (neocorticalen) Hirnläsi-
onen (Urk. 29 S. 109 f.), des Verlaufs in den Akten und der in diesem Kontext ty-
pischen Symptome wurde im Gutachten trotz fehlender Befundvalidierung weiter
- 24 -
der Schluss gezogen, dass ein organisches Psychosyndrom mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit bejaht werden muss. "Organisches Psychosyndrom" stellt eine
Sammelbezeichnung für psychische Störungen infolge körperlicher Ursachen
bzw. Hirnschädigungen dar (z.B. Enzephalitis, Alkoholabhängigkeit, Demenz,
nach Schädelhirntrauma) mit v.a. kognitiven Leistungseinbussen und Verände-
rungen der Gesamtpersönlichkeit (Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 267.
Aufl., 2017, S. 1489 f.). Wird bei einem Unfallereignis der menschliche Schädel
nachweisbar wesentlich mitbetroffen, so muss davon ausgegangen werden, dass
das zentrale Nervensystem beeinträchtigt werden kann. Hieraus erwachsende,
überwiegend hirnlokale Störungen werden als psychoorganische Störungen oder
auch organische psychische Störungen bezeichnet (Galli, Kausalität bei psychi-
schen Störungen im Deliktsrecht, Basel 2007, S. 33, mit weiteren Hinweisen).
Gemäss der Internationalen Statistischen Klassifikation der Krankheiten und ver-
wandter Gesundheitsprobleme (ICD-10-WHO Version 2019), F07.2, folgt das or-
ganische Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma einem Schädeltrauma, das
meist schwer genug ist, um zur Bewusstlosigkeit zu führen. Es besteht aus einer
Reihe verschiedenartiger Symptome, wie Kopfschmerzen, Schwindel, Erschöp-
fung, Reizbarkeit, Schwierigkeiten bei Konzentration und geistigen Leistungen,
Gedächtnisstörungen, Schlafstörungen und verminderter Belastungsfähigkeit für
Stress, emotionale Reize oder Alkohol.
Mit anderen Worten führt die durch den Unfall verursachte Hirnverletzung zu
einer Hirnfunktionsstörung, wie dies in den einleitenden Bemerkungen der ICD-
Klassifikation zum Kapitel V (Psychische und Verhaltensstörungen; F00-F99) be-
schrieben ist (www.dimdi.de/static/de/klassifikationen/icd/icd-10-who/kodesuche/
htmlamtl2019/block-f00-f09.htm). Das bei der Klägerin diskutierte organische
Psychosyndrom erscheint damit als Teil des Kausalverlaufs zwischen unfallbe-
gründendem Ereignis und Schaden bzw. immaterieller Unbill. Die Ursache der
psychischen Störung ist in einer organischen Beeinträchtigung, einer Hirnschädi-
gung zu suchen, die zu einer Hirnleistungsschwäche führt, auf welche der Be-
troffene mit definierten Verhaltensmustern reagiert. Meist lässt sich die Kausalität
zum Ereignis ohne weiteres feststellen und bereitet somit keine nennenswerten
Probleme (Galli, a.a.O., S. 34). In der Lehre wird denn auch darauf hingewiesen,
- 25 -
dass der Anspruch auf eine Integritätsentschädigung grundsätzlich auch bei Be-
einträchtigungen der psychischen Integrität besteht, wobei Voraussetzung dafür
sei, dass die psychische Störung natürliche und adäquate Folge des Unfalls sei
(ZK-Landolt, Art. 47 OR N 122).
Damit vermag die Klägerin auch für den Nachweis des organischen Psycho-
syndroms und von damit einhergehenden Beeinträchtigungen von der Beweiser-
leichterung zu profitieren. Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall
können zwar nicht zur einer Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2
S. 324). Doch können in der Medizin und generell bei Personenschäden im Sozi-
al- und Privatversicherungsrecht Aussagen zum Kausalzusammenhang, zu den
Auswirkungen eines Gesundheitsschadens auf die Arbeitsfähigkeit, zum Verlauf
usw. kaum je mit endgültiger Sicherheit gemacht werden, weshalb sich die Recht-
sprechung mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügt.
Das reduzierte Beweismass gilt insbesondere, wenn es um die Beantwortung
medizinischer Fragen geht (Riemer-Kafka [Hrsg.], Versicherungsmedizinische
Gutachten, 2. Aufl., Bern 2012, S. 72 f.). Bei schwer beweisbaren Verletzungen
der psychischen Integrität mit neurokognitiven Einschränkungen, die sich nicht
ohne weiteres mit Hilfe naturwissenschaftlicher Erkenntnisse und der Medizin
feststellen lassen (Galli, a.a.O., S. 11, mit weiteren Hinweisen), kann nichts ande-
res gelten.
5.3.4 In diesem Zusammenhang ist auch noch darauf hinzuweisen, dass
sich Art. 42 Abs. 2 OR nicht nur auf die Höhe, sondern auch auf den Eintritt eines
Schadens bezieht (Fellmann/Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bern
2012, N 1458). Da die Grundsätze und Regeln des Schadenersatzes analog auf
die Genugtuung Anwendung finden, ist Art. 42 Abs. 2 OR auch für den Nachweis
der immateriellen Unbill (die regelmässig mit einer nicht bloss geringfügigen Kör-
perverletzung verbunden ist) von Bedeutung (Gurzeler, Beitrag zur Bemessung
der Genugtuung, Zürich 2005, S. 172; Berger, in: Weber/Münch [Hrsg.], Haftung
und Versicherung, 2. Aufl., Bern 2015, Rz 11.13). Eine Körperverletzung im Sinne
von Art. 47 OR stellen auch psychische Beeinträchtigungen der Gesundheit dar
(ZK-Landolt, Art. 47 OR N 2 und N 4). Art. 42 Abs. 2 OR räumt dem Gericht einen
- 26 -
erweiterten Ermessensspielraum ein, womit dem Geschädigten der Schadens-
nachweis erleichtert werden soll (BGE 122 III 219 E. 3.a S. 221). Dies muss auch
für immaterielle Personenschäden gelten. Auch wenn die immaterielle Unbill als
eine Folge einer Körperverletzung erscheint, kann sie doch nicht völlig von ihr ge-
trennt werden. Daraus folgt ebenso, dass bei Beweisschwierigkeiten als Beweis-
mass für den Nachweis der gesundheitlichen Beeinträchtigung die überwiegende
Wahrscheinlichkeit als ausreichend angesehen werden muss.
5.3.5 Indem die Vorinstanz für den Nachweis eines organischen Psychosyn-
droms und für damit verbundene neurokognitive Einschränkungen die überwie-
gende Wahrscheinlichkeit nicht genügen liess, hat sie das Beweismass falsch
festgesetzt und damit das Recht unrichtig angewandt. Damit ist die Rüge der Ver-
letzung des Rechts auf Beweis – wenn auch nicht mit der von der Klägerin vorge-
tragenen Argumentation – begründet.
6. Im Gutachten wird die Frage nach schweren neuropsychologischen Defi-
ziten (Konzentrationsschwierigkeiten, Vergesslichkeit, Antriebslosigkeit) verneint
(Urk. 29 S. 110). Aus der Beurteilung geht hervor, dass leichte bis mittelschwere
Beeinträchtigungen (insbesondere attentionaler und exekutiver Funktionen) auf-
grund der in der MRT dargestellten posttraumatischen Läsionen möglich sind,
sich aber wegen der fehlenden Validität der Befunderhebung keine neuropsycho-
logische Diagnose stellen lässt (Urk. 29 S. 100). Die Klägerin macht mit Bezug
auf diese Thematik keine weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift (Urk. 53
S. 11, S. 18 ff.), weshalb nicht weiter darauf eingegangen werden muss.
7.1 Die Klägerin stimmt der Vorinstanz zu, dass im Gutachten schwere
feinmotorische Defizite verneint werden. Sie wirft der Vorinstanz indes vor, dass
sie den Beweis als gescheitert betrachtet, ohne abgeklärt zu haben, ob sie an mit-
telschweren oder leichten feinmotorischen Defiziten leide. Dadurch sei das Recht
auf Beweis erneut verletzt worden (Urk. 53 S. 19).
7.2 In ihrer ersten Berufung trug die Klägerin vor, unter "Feinmotorik" verste-
he man die gezielte und koordinierte Bewegung, die vor allem in der Handge-
schicklichkeit zum Ausdruck komme, wobei auch all jene Koordinationsprozesse
- 27 -
dazu gehörten, die die Muskeln des Mundes, der Augen und des Gesichtes ein-
bezögen, was als gerichtsnotorisch bekannt vorausgesetzt werden dürfe
(Urk. 3/36 S. 14 Ziff. 15, Urk. 1 S. 17).
7.3 Im Gutachten werden schwere feinmotorische Defizite aufgrund des Ver-
laufes, der Bildgebung wie auch des klinisch-neurologischen Befundes und des
Eindrucks während der neuropsychologischen Testung (die auch Verhaltenspro-
ben wie Zeichnen und Schreiben umfasste; Urk. 30 S. 21) verneint (Urk. 29
S. 111). Der neuropsychologischen Beurteilung lässt sich darüber hinaus ent-
nehmen, dass sich die basalen Funktionen der Sprache (Verständnis, Wortfin-
dung, Grammatik, Artikulation, Kommunikation), der Schriftsprache und des
Rechnens, der visuellen und räumlichen Wahrnehmung, der Visuokonstruktion
und Graphomotorik und der Gedächtniskonsolidierung als unbeeinträchtigt erwie-
sen haben. Die Klägerin habe mühelos ein Gespräch führen, einen Text vorlesen,
einen Satz schreiben und eine dreistellige Addition lösen können. Bei der Kopie
einer komplexen abstrakten Figur hätten sich weder räumlich-konstruktive, fein-
motorische oder planerische Defizite gezeigt (Urk. 29 S. 97, Urk. 30 S. 19). Damit
haben die Gutachter nicht nur schwere Defizite, sondern überhaupt Einbussen in
der Visuokonstruktion, Graphomotorik und Feinmotorik ausgeschlossen. Bei der
Beantwortung der Frage, wie schwer die festgestellten Beeinträchtigungen seien
(als Integritätsschaden in Prozent), werden feinmotorische Defizite mit keinem
Wort erwähnt (Urk. 29 S. 115 f.). Es darf unterstellt werden, dass die Gutachter
feinmotorische Defizite nicht übergangen hätten, wenn sie sie mit Blick auf die
Festsetzung des Integritätsschadens als relevant erachtet hätten. Für die Augen-
verletzung einschliesslich der Oculomotoriusparese (Urk. 2/2 S. 10: Augenmus-
kellähmung mit Beeinträchtigung der Augenbeweglichkeit und Wahrnehmungsfä-
higkeit sowie dem Auftreten von Doppelsichtigkeit) ist der Integritätsschaden be-
reits unangefochten auf 15% festgelegt worden (Urk. 1 S. 32). In der vorinstanzli-
chen Stellungnahme zum Gutachten ging die Klägerin mit keinem Wort auf fein-
motorische Defizite ein (Urk. 36). Wenn die Klägerin auch in der Berufung nicht
weiter darlegt, worin sich leichte oder mittelschwere feinmotorischen Defizite ma-
nifestieren, kommt sie ihrer Begründungspflicht nicht nach. Der Vorinstanz kann in
- 28 -
dieser Hinsicht weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichti-
ge Rechtsanwendung vorgeworfen werden.
8.1 Im Gutachten wird die Frage nach einem schweren posttraumatischen
Kopfschmerz verneint. Führend sei ein Kopfschmerz bei Schmerzmittelüberge-
brauch, der sich erst in den letzten zwei bis drei Jahren entwickelt und mittlerweile
im Besonderen seit 2017 ein Ausmass angenommen habe, das als mittelschwer
eingestuft werden müsse (Urk. 29 S. 111, S. 114). Die Vorinstanz hält dazu fest,
der geltend gemachte unfallkausale schwere Kopfschmerz sei nicht nachgewie-
sen (Urk. 54 S. 11).
8.2 Dagegen trägt die Klägerin vor, die Feststellung der Vorinstanz datiere
vom Dezember 2018, wogegen sich der Unfall der Klägerin im Jahre 2008 ereig-
net habe. Somit habe die Vorinstanz nicht abgeklärt, ob die Klägerin in den Jah-
ren 2008 bis 2015 an unfallkausalen schweren Kopfschmerzen gelitten habe. Für
ihre Schlussfolgerung greife die Vorinstanz auf die asim-Gutachten zurück. Damit
werde ihr Recht auf Beweis verletzt (Urk. 53 S. 19 f.).
8.3 Der Vorwurf der Klägerin trifft nicht zu. Im Gutachten wird ausgeführt, im
entscheidenden Erstbericht vom 2. April 2008 werde kein relevanter Kopfschmerz
angegeben, was gegen das Vorliegen von posttraumatischen Kopfschmerzen
spreche, die mit dem Trauma anheben würden, persistierten bzw. meist täglich
vorhanden seien und in der weiteren Behandlung meist an vorderster Stelle stün-
den. Inwieweit Kommunikationsprobleme eine Rolle spielten, sei unklar. Dass in
den Berichten des in der Muttersprache mit der Patientin kommunizierenden Psy-
chiaters, Dr. M._, Kopfschmerzen nicht auftauchten, spreche allerdings da-
für, dass im Initialverlauf Kopfschmerzen kein relevantes Problem dargestellt hät-
ten, was gegen das Vorliegen eines genuinen posttraumatischen Kopfschmerzes
spreche (Urk. 29 S. 92 f.). Weiter wird im Gutachten dargelegt, dass der Kopf-
schmerz aufgrund der Präsentation und der Therapieangaben phänomenologisch
einer chronifizierten Migräne entsprechen könnte. Dabei sei aufgrund des Verlau-
fes ätiologisch (d.h. von der Ursache her) am ehesten von einem Kopfschmerz
bei Schmerzmittelübergebrauch auszugehen, wobei kritisch anzumerken sei,
dass in dem während der asim-Begutachtung durchgeführten Bluttest keine
- 29 -
Schmerzmittelspiegel hätten detektiert werden können, was allerdings nicht heis-
se, dass die Klägerin nie Schmerzmittel einnehme. Aufgrund der Angaben in den
Akten zeitnah zum Unfall und auch den Angaben des behandelnden Psychiaters
sei nicht von einem relevanten posttraumatischen Kopfschmerz auszugehen
(Urk. 29 S. 95). In diesen gutachterlichen Erwägungen kommt klar zum Ausdruck,
dass auch für die Jahre 2008 bis 2015 (und darüber hinaus) nicht von einem rele-
vanten unfallkausalen Kopfschmerz auszugehen ist. Die Klägerin hat hinsichtlich
der Periode von 2008 bis 2015 weder eine Erläuterung des Gutachtens verlangt
noch Ergänzungsfragen gestellt. Sie hat nicht einmal vorgebracht, das Gutachten
sei unvollständig, weil es sich nicht über unfallkausale Kopfschmerzen in den Jah-
ren 2008 bis 2015 äussere (Urk. 36 S. 4). Damit ist nicht von einer Unvollständig-
keit des Gutachtens auszugehen.
8.4 Einem Gutachter steht es bei der Beantwortung der ihm gestellten Fra-
gen frei, den gesamten Akteninhalt zu berücksichtigen, da nur er beurteilen kann,
welche Unterlagen ihm dienlich sind, die Gutachterfrage zu beantworten. Der An-
trag auf Einholung einer medizinischen Expertise schliesst die umfassende Prü-
fung der vorhandenen medizinischen Unterlagen durch den Experten stets ein
(ZR 107 [2008] Nr. 48). Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn ein medizini-
scher Gutachter frühere Befunde, Diagnosen und Beurteilungen mitberücksichtigt.
Dies gilt vorliegend insbesondere auch für die asim-Gutachten 2010 und 2013.
Ein Fehler bei der Erstellung des Gutachtens ist auch insoweit nicht ersichtlich.
9.1 Die Gutachter haben sodann die aus dem Kniedistorsionstrauma resul-
tierenden Kniebeschwerden (Einschränkung der Beweglichkeit) näher untersucht
und bewertet. Im Beschluss der Kammer vom 8. Februar 2017 war dazu ausge-
führt worden, aufgrund des zeitlich weit zurückliegenden und nicht abschliessen-
den Berichts des Universitätsspitals Zürich vom 27. Juli 2010 könne nicht zuver-
lässig gesagt werden, die Beeinträchtigungen seien im heutigen Zeitpunkt im All-
tag nicht allzu gross und der Integritätsschaden betrage 5% (Urk. 1 S. 23). Nach
eingehender orthopädischer Beurteilung kommen die Gutachter zum Schluss,
funktionell gesehen sei das Ausmass der Kniebeschwerden als gering einzustu-
fen, was sich mit den Angaben der Klägerin im Rahmen der Anamnese decke.
- 30 -
Somit seien die daraus resultierenden Einschränkungen eher gering: kein länge-
res Knien, keine sehr langen Wegdistanzen zurücklegen, Einschränkungen beim
wiederholten Heben von sehr schweren Gewichten aufgrund einer anzunehmen-
den asymmetrischen Beinbelastung aufgrund von Knieschmerzen und kein re-
gelmässiges Hüpfen (Urk. 29 S. 112). Allerdings weisen die Gutachter darauf hin,
dass bezüglich des Knies in Zukunft wahrscheinlich mit einem operativen Eingriff
in Form einer Entfernung der Ossifikation zu rechnen sei, wobei der Eingriff vom
Leidensdruck bzw. den Schmerzen abhängig gemacht werden müsse. Eine ope-
rative Rekonstruktion des Kreuzbandes sei hingegen nicht indiziert, wobei eine
subjektive Instabilität bestehe, die auch in einem gewissen Masse objektiv nach-
vollzogen werden könne (Urk. 29 S. 114). Ausserhalb der Knieschmerzen konn-
ten keine weiteren objektivierbaren bzw. relevanten Schmerzen und Gefühlsstö-
rungen in Beinen und Füssen festgestellt werden (Urk. 29 S. 113). Für die Knie-
beschwerden wurde im Gutachten kein Integritätsschaden veranschlagt (Urk. 29
S. 114 ff.).
9.2 Die Vorinstanz erwog, das aktuelle Gutachten ziehe keine andere Ein-
schätzung nach sich. Objektiv sei die Beweglichkeit des verletzten Knies nahezu
gleich wie diejenige des gesunden Knies. Inwiefern eine subjektive Einschrän-
kung bestehe, sei nicht verifizierbar und damit nicht nachgewiesen. Funktionell sei
das Ausmass der Kniebeschwerden als gering einzustufen. Eine über das bereits
rechtskräftig festgestellte Ausmass hinausgehende Beeinträchtigung sei nicht
nachgewiesen (Urk. 54 S. 11). Der Nachweis von Schmerzen und Gefühlsstörun-
gen in Beinen und Füssen sei nicht erbracht (Urk. 54 S. 12).
9.3 Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz schliesse wiederum gestützt
auf die vorprozessualen Gutachten, dass von einer nicht allzu grossen Beein-
trächtigung auszugehen sei. Die Vorinstanz habe nicht abgeklärt, in welchem tat-
sächlichen Ausmass die Beweglichkeit der Klägerin beeinträchtigt sei, und be-
gründe nicht, weshalb sich aus einer angeblich geringen funktionellen Einschrän-
kung zwingend auch eine geringe Einschränkung im Alltag ergebe. Damit verletze
die Vorinstanz nicht nur das Recht der Klägerin auf Beweis, sondern auch ihre
Begründungspflicht. Zudem gelange das Gutachten zum Schluss, die Klägerin
- 31 -
habe bezüglich des Knies mit einem operativen Eingriff zu rechnen. Diesen Hin-
weis habe die Vorinstanz völlig ignoriert (Urk. 53 S. 20).
9.4 Es trifft nicht zu, dass die Vorinstanz auf vorprozessuale Gutachten ab-
gestellt hat. Die Bewertung der Kniebeschwerden als "gering" stützt sich unmittel-
bar auf das gerichtliche Gutachten, bei dessen Erstellung die Klägerin orthopä-
disch untersucht wurde. Unberechtigt ist der Vorwurf, die Vorinstanz habe nicht
abgeklärt, in welchem tatsächlichen Ausmass die Beweglichkeit eingeschränkt
sei. Im Gutachten wird festgehalten, die Beweglichkeit des linken Knies (mit 140°
Beugung und voller Streckung bei 0°) und des gesunden rechten Kniegelenks (mit
145° Beugung und voller Streckung bei 0° [Urk. 29 S. 77]) sei nahezu gleich, wo-
bei nicht verifizierbar sei, inwiefern diese Einschränkung subjektiv bzw. aktiv be-
stehe. Zudem bestehe ein leichtes Schonhinken, das Hauptproblem hierbei sei
eine Schmerzproblematik, welche die Klägerin den Kopfschmerzen klar unterord-
ne. Das geringe Ausmass der Kniebeschwerden (funktionell gesehen) decke sich
mit den Angaben der Klägerin im Rahmen der Anamnese und führe zu eher ge-
ringen Einschränkungen (Urk. 29 S. 112). Was genau hinsichtlich der Beweglich-
keit noch hätte abklärt werden müssen, legt die Klägerin nicht dar. In der Stel-
lungnahme zum Gutachten waren diesbezüglich denn auch keine Ergänzungen
oder Erläuterungen verlangt worden (Urk. 36 S. 4). Wenn die Vorinstanz die gut-
achterliche Bewertung übernahm, hat sie den Sachverhalt richtig festgestellt.
9.5 Einzuräumen ist, dass die Vorinstanz nicht näher darlegte, woraus sich
eine geringe Einschränkung im Alltag ergeben soll. Im Gutachten wird aber aus-
geführt, was unter eher geringen Einschränkungen zu verstehen ist: "[K]ein länge-
res Knien, keine sehr langen Wegdistanzen zurücklegen, Einschränkungen beim
wiederholten Heben von sehr schweren Gewichten aufgrund einer anzunehmen-
den asymmetrischen Beinbelastung aufgrund von Knieschmerzen und kein re-
gelmässiges Hüpfen (Urk. 29 S. 112). Diese Aufzählung basiert auf den von der
Klägerin in Klageschrift und Replik selbst genannten Einschränkungen (Urk. 2/2
S. 10, Urk. 2/21 S. 11), die in die gutachterliche Fragestellung eingeflossen sind
(Urk. 6 S. 3, Urk. 20 S. 3). Zudem wurde im Gutachten explizit auf die Angaben
der Klägerin "im Rahmen der Anamnese" verwiesen (Urk. 29 S. 112), um das
- 32 -
Ausmass der Kniebeschwerden zu bewerten. Die Klägerin hatte gegenüber dem
orthopädischen Experten erwähnt, sie könne den Haushalt selber erledigen, müs-
se jedoch immer wieder Pausen einlegen und tätige die Einkäufe zusammen mit
dem Ehemann (Urk. 29 S. 74). Weshalb sich aus den im Gutachten erwähnten
Einschränkungen mehr als nur geringe Einschränkungen im Alltag ergeben sollen
und eine Integritätsentschädigung von mehr als 5% gerechtfertigt ist, legt die Klä-
gerin in der Berufungsschrift nicht dar. In der Stellungnahme zum Gutachten wies
die Klägerin lediglich darauf hin, dass sich die im Gutachten erwähnten Ein-
schränkungen in der Haushaltsführung mit Kindern erheblich auswirken würden
und nicht als gering bezeichnet werden könnten (Urk. 36 S. 4). Bei welchen Tätig-
keiten sich entgegen ihrer anamnestischen Angaben konkrete Probleme stellen,
führte die Klägerin indes weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren näher
aus. Sie verlangte auch keine weiteren Abklärungen. Eine Verletzung des Rechts
auf Beweis oder der Begründungspflicht ist nicht dargetan.
9.6 Die Vorinstanz ist auch nicht weiter darauf eingegangen, dass bezüglich
des Knies in Zukunft – je nach Leidensdruck bzw. Schmerzen – eine operative
Entfernung der Ossifikation wahrscheinlich erscheint. Allerdings macht die Kläge-
rin auch nicht geltend, eine solche Operation führe zu weiteren Einschränkungen.
Vielmehr soll die Operation eine Verbesserung des gegenwärtigen Zustandes
(Abtragen der Ossifikation) bewirken (Urk. 29 S. 109).
9.7 Hinsichtlich der geltend gemachten Schmerzen und Gefühlsstörungen in
Beinen und Füssen trägt die Klägerin keine Beanstandungen vor. Vor dem Hin-
tergrund, dass im Gutachten für die Kniebeschwerden überhaupt kein Integritäts-
schaden festgesetzt wurde, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die
Kniebeschwerden die Integritätsentschädigung unverändert bei 5% beliess.
10.1 Die Klägerin erlitt durch den Unfall eine Felsenbeinlängsfraktur mit Hä-
matotympanon (Blutansammlung in der Paukenhöhle bei intaktem Trommelfell)
links (Urk. 29 S. 81). Im Beschluss der Kammer vom 8. Februar 2017 wurde da-
rauf hingewiesen, dass mit Bezug auf den Tinnitus die Beweislage nicht geklärt
sei, zumal weder 2010 noch 2013 eine Abklärung im Fachgebiet Hals-Nasen-
Ohrenheilkunde vorgenommen worden sei (Urk. 1 S. 29). Die Vorinstanz ging da-
- 33 -
von aus, dass der Nachweis in diesem Punkt nach wie vor als gescheitert be-
trachtet werden müsse, weil erstens laut Gutachten eine Objektivierung der Be-
schwerden und deren Intensität nicht möglich sei und zweitens der Tinnitus als
mittelschwer einzustufen wäre, wenn dennoch von einem Tinnitus ausgegangen
werden müsste (Urk. 54 S. 13). Dabei sah die Vorinstanz von Weiterungen ab mit
der Begründung, die Gutachter hätten deshalb auf den Beizug eines ORL-
Facharztes verzichtet, weil sie davon keine weiteren Erkenntnisse erwartet hätten.
10.2 Bereits einleitend wird im Gutachten ausgeführt, in den Akten fänden
sich wiederholt Hinweise auf eine Affektion des Hörvermögens links und eines
Tinnitus, relativ passend zum bildgeberischen Nachweis einer Pyramidenlängs-
fraktur und dem Initialbefund von Blutaustritt aus dem linken Ohr (Urk. 29 S. 82).
Im Gutachten wird klar festgehalten, dass die Frage nach einem schweren
Tinnitus formal von einem Facharzt für Hals-Nasen-Ohrenheilkunde (ORL) be-
antwortet werden müsste und aus gutachterlicher Warte nicht sicher beantwortet
werden könne. Dabei wurden Zweifel geäussert, ob "eine neuerliche ORL-
Beurteilung" Klarheit bringen würde, zumal beim Tinnitus das Dilemma bestehe,
dass eine Objektivierung (insbesondere im Hinblick auf den Schweregrad) sehr
schwierig bis unmöglich sei. Es könne gesagt werden, dass die Tinnitusbe-
schwerden in den Akten relativ konstant vorgetragen und auch in der Untersu-
chung erwähnt worden seien. Die daraus resultierenden Beschwerden erschienen
dabei nicht unerheblich und stünden in einer Wechselwirkung zum Kopfschmerz.
Im klinischen Kontext dürfte es sich am ehesten um einen mittelschweren Tinnitus
handeln, wobei diesbezüglich eine Sicherheit der Beurteilung allerdings nicht er-
wartet werden könne (Urk. 29 S. 113 f.).
Bei der Festlegung des Integritätsschadens äusserten sich die Gutachter er-
neut zur Tinnitus-Problematik. Tinnitus und Hörstörung seien von ORL-ärztlicher
Seite (im Jahre 2010; Urk. 29 S. 33 und S. 63) bereits mit einem IS von 10% ta-
xiert worden, wobei es den aktuellen Gutachtern nicht anstehe, diese Fachbeur-
teilung anzuzweifeln. Anzumerken gelte es allerdings, dass von ORL-Seite ein
kompletter Hörverlust links gefunden worden sei, was gemäss Tabelle 12 einen IS
von 15% darstellen würde, und ein "sehr schwerer Tinnitus", der gemäss Tabelle
- 34 -
13 mit einem IS von 10% bedacht würde. Dabei sei es anzuzweifeln, ob ein allfäl-
liger Hörverlust bereits berücksichtigt worden sei. Vom neurologischen Experten
sei es allerdings vom Unfallmechanismus her anzuzweifeln, dass eine komplette
Taubheit links bestehe, da keine Felsenbeinquerfraktur dokumentiert sei, die für
einen derartigen Ausfall in Frage käme, bezüglich Tinnitus auf die Patientenanga-
ben abgestützt und das "sehr schwere" oder "schwere" Ausmass ebenfalls ange-
zweifelt werden müsse. Zur genaueren Objektivierung müsste eine diesbezügli-
che fachärztliche Beurteilung nochmals erfolgen, insbesondere auch mit der ob-
jektiven Testung des Hörvermögens (z.B. mit akustisch evozierten Potentialen)
und Durchführung von allfällig zur Verfügung stehenden Tests, die eine Annähe-
rung an den Schweregrad des Tinnitus möglich machen könnten. Dabei weisen
die Gutachter darauf hin, dass sie nicht wüssten, ob dies mit den aktuellen Me-
thoden zu bewerkstelligen sei oder auch dann noch auf die – in der Validität kri-
tisch zu betrachtenden – Patientenangaben abgestützt werden müsse. Auch
könnten die daraus resultierenden "Einzel-IS" nicht einfach addiert werden
(Urk. 29 S. 115). Den "Gesamt-IS" setzten die Gutachter unter Einschluss von
Tinnitus und Hörstörung auf 50% fest, wobei sich unter Ausklammerung der ORL-
Aspekte ein IS von 40% ergebe (Urk. 29 S. 116).
10.3 Vor diesem Hintergrund beanstandet die Klägerin zu Recht die vor-
instanzlichen Erwägungen (Urk. 53 S. 21 f.). Es steht fest, dass die Klägerin beim
Unfall Kopfverletzungen erlitt, die gemäss Gutachten zwar nicht für eine komplette
Taubheit typisch sind (Felsenbeinquerfraktur), die aber sehr wohl eine Schwerhö-
rigkeit nach sich ziehen können (vgl. auch Pschyrembel, a.a.O., S. 1598). Ent-
sprechende Beschwerden finden sich konstant in den Akten. Im Gutachten wird
lediglich angezweifelt, aber keineswegs ausgeschlossen, dass eine fachärztliche
Beurteilung Klarheit bringen würde. Zur genaueren Objektivierung des Hörverlus-
tes wird ausdrücklich eine fachärztliche Beurteilung empfohlen. Dabei wird auch
auf mögliche Untersuchungs- und Testverfahren hingewiesen. Keinesfalls kann
aus dem Umstand, dass es die Gutachter trotz entsprechender gerichtlicher Er-
mächtigung (Urk. 20 S. 4) unterliessen, einen (unter ihrer Verantwortung stehen-
den) ORL-Spezialisten beizuziehen, der Schluss gezogen werden, die Gutachter
würden die Meinung vertreten, eine fachärztliche ORL-Beurteilung sei überflüssig.
- 35 -
Es versteht sich von selbst, dass lediglich ein Facharzt der Hals-Nasen-
Ohrenheilkunde dazu berufen ist, sich über Sinn und Unsinn einer Untersuchung
des linken Ohres zu äussern, die Ergebnisse einer solchen Untersuchung zu in-
terpretieren und daraus die entsprechenden Schlüsse zu ziehen. Dessen sind
sich auch die Gutachter bewusst. Auch wenn sie Zweifel darüber äussern, ob eine
neuerliche ORL-Beurteilung Klarheit bringen würde (Urk. 29 S. 113), weisen sie
doch explizit darauf hin, dass ihnen die Kenntnis über aktuelle Untersuchungs-
möglichkeiten abgeht (Urk. 29 S. 115). Bereits im Beschluss der Kammer vom
8. Februar 2017 wurde im Übrigen erwogen, dass ein Tinnitus als subjektives (nur
vom Patienten) wahrgenommenes oder objektives, auch messtechnisch nach-
weisbares Ohrgeräusch auftreten kann (Urk. 1 S. 29).
Es kommt hinzu, dass ein Gutachter zwar eigene Abklärungen vornehmen
oder unter seiner Verantwortung Hilfspersonen beiziehen kann (Art. 186 Abs. 1
ZPO). Indes ist ein Gutachter nicht befugt, aus eigener Verantwortung eigentliche
Untergutachter für Fachgebiete beizuziehen, die er nicht überblickt. Hat ein mit
einem Gutachtensauftrag betrauter Sachverständiger das Bedürfnis, Kollegen aus
einem andern verwandten Fachgebiet beizuziehen, dann hat er das Gericht da-
rauf hinzuweisen, damit es einen weiteren ergänzenden Gutachtensauftrag an
den Dritten erteilen kann. Dies ist insbesondere bei medizinischen Gutachten von
Bedeutung (Müller, in: Brunner und andere [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 185 N 10 und Art. 186 N 22). So
verhält es sich hier. Im Gutachten wurde die Vorinstanz auf die Notwendigkeit ei-
ner ORL-Begutachtung hingewiesen. Die Vorinstanz hätte daher einen ergänzen-
den Gutachtensauftrag erteilen müssen. Für die Fachgebiete der Neurologie,
Neuropsychologie, Psychotherapie und Psychiatrie sowie orthopädische Chirurgie
und Traumatologie bestellte die Vorinstanz denn auch vier verschiedene Gutach-
ter (Urk. 20).
10.4 Bezüglich des Tinnitus ist das eingeholte Gutachten nicht aussagekräf-
tig und damit unvollständig. Daran ändert auch der Einwand der Beklagten nichts,
dem nun vorliegenden Gutachten seien "wiederum Hinweise auf Aggravation zu
entnehmen", weshalb in antizipierter Beweiswürdigung auf eine neuerliche fach-
- 36 -
ärztliche Begutachtung verzichtet werden könne (Urk. 61 S. 12 Ziff. 31). Welcher
Stelle im Gutachten die Beklagte diese Hinweise entnimmt, sagt sie nicht. Es
kann sich jedenfalls nicht um eine Aggravation im Rahmen einer ORL-
Untersuchung handeln, wurde eine solche doch im Rahmen der Erstellung des
Gutachtens gar nicht durchgeführt. Soweit sich das Gutachten dahingehend äus-
sert, es entziehe sich der Kenntnis der Experten, ob mit aktuellen Methoden der
Schweregrad des Tinnitus eruiert werden könne oder auf die – in der Validität kri-
tisch zu betrachtenden – Patientenangaben abgestützt werden müsse (Urk. 29
S. 115), sagt dies noch nichts über die Art des Tinnitus (subjektiv, nur vom Patien-
ten wahrgenommen oder objektiv, auch messtechnisch nachweisbar) und über
die Befundvalidierung durch einen ORL-Facharzt aus. Entgegen der Beklagten
hat die Vorinstanz auch nicht festgestellt, dass kein objektivierbarer, sondern ein
rein subjektiv geltend gemachter Tinnitus zur Beurteilung ansteht (Urk. 61 S. 13
Ziff. 34). Die Klägerin war auch nicht verpflichtet, sich vorprozessual durch den
behandelnden Hausarzt an einen ORL-Facharzt überweisen zu lassen, um dort
vorprozessual allfällige Diagnosen lege artis stellen zu lassen, wie die Beklagte
meint (Urk. 61 S. 15 Ziff. 40). Im Übrigen hat sich die Beklagte in ihrer Stellung-
nahme zum Gutachten ebenfalls für eine nochmalige Hörtestung ausgesprochen,
die sinnvoll und einfach durchführbar sei (Urk. 34 S. 7).
10.5 Das Gericht muss ein unvollständiges Gutachten auf Antrag einer Par-
tei oder von Amtes wegen ergänzen lassen (Art. 188 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin
hat bereits in der Stellungnahme zum Gutachten beantragt, es sei ein Gutachten
eines Facharztes ORL einzuholen zur Frage, ob sie an einem Tinnitus leide, und
wenn ja, mit welchem Schweregrad, falls das Gutachten zu wenig schlüssig sei
(Urk. 36 S. 5). Dass die Geltendmachung eines schweren Tinnitus die Behaup-
tung eines leichten oder mittelschweren Tinnitus miteinschliesst, wurde bereits
erwähnt. Indem die Vorinstanz unterstellte, ein Facharzt ORL könne keine weite-
ren Erkenntnisse über Feststellung und Ausmass eines Tinnitus liefern, und auf
eine Gutachtensergänzung verzichtete, verstiess sie gegen das Verbot willkürli-
cher Beweiswürdigung (BGE 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198 f.).
- 37 -
11. Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Nachweis eines organischen
Psychosyndroms und eines Tinnitus zu Unrecht als gescheitert betrachtet. Ein or-
ganisches Psychosyndrom wird im Gutachten mit dem hinreichenden Beweis-
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit bejaht. Ein Tinnitus kann aufgrund
des Gutachtens weder bejaht noch verneint werden. Diesbezüglich gilt, was be-
reits im Beschluss der Kammer vom 8. Februar 2017 ausgeführt wurde. Die Be-
weislage ist nicht geklärt.
12.1 Die Vorinstanz hat die Einwände der Beklagten gegen das Gutachten
mit summarischer Begründung zurückgewiesen: Das im Gutachten klar deklarier-
te Vorgehen (Verdachtsdiagnose) führe nicht zu dessen genereller Unbrauchbar-
keit (es sei eine Frage der Beweiswürdigung, welche Schlüsse daraus zu ziehen
seien), das Gutachten sei von ausgewiesenen Experten erstellt worden, welche
die Klägerin persönlich untersucht hätten, das Parteigutachten stütze sich dem-
gegenüber nur auf die Akten und dessen Verfasser (Prof. Dr. med. N._)
scheine nicht die gleichen Qualifikationen aufzuweisen wie die (gerichtlichen)
Gutachter (Urk. 54 S. 4).
12.2 In der Berufungsantwort stellt sich die Beklagte erneut auf den Stand-
punkt, aus dem von der Vorinstanz eingeholten Gutachten würden sich keine va-
lablen Erkenntnisse ergeben (Urk. 61 S. 7 Ziff. 13). Für den Einwand, wonach das
Gutachten nicht schlüssig sei, indem es trotz Vorliegen einer blossen Verdachts-
diagnose auf eine organisch-psychische Störung schliesse und dafür eine Integri-
tätsentschädigung zuspreche, verweist die Beklagte auf ihre Stellungnahme zum
Gutachten vom 31. Mai 2018 (Urk. 61 S. 9 Ziff. 21, S. 14 Ziff. 38). In dieser Stel-
lungnahme (Urk. 34) hat die Beklagte – nach Einholung eines neurologischen Ak-
tengutachtens bei Prof. Dr. med. N._ (Urk. 35) – im hier interessierenden Zu-
sammenhang (organisches Psychosyndrom samt neurokognitiver Einschränkun-
gen) folgende Einwendungen gegen das Gutachten erhoben:
− Die psychiatrische Beurteilung stelle lediglich die Verdachtsdiagnose einer orga-
nisch-psychischen Störung, nehme aber keine wahrscheinliche organisch-
psychische Störung an. Die neurologische Untersuchung verneine eine organisch-
psychische Störung. Die zusammenfassende Konklusion, es liege eine organisch-
- 38 -
psychische Störung vor, die eine Integritätsentschädigung von 20% begründe, sei
also formal und inhaltlich nicht schlüssig, eine mögliche Störung (die zudem nach
klinischem Befund auch gar nicht konsistent zwischen den untersuchenden Diszip-
linen erhoben bzw. verneint worden sei) könne nicht leistungsbegründend sein, da
die überwiegende Wahrscheinlichkeit offenkundig nicht attestiert worden sei (Urk.
34 S. 6).
− Auch in der neuropsychologischen Beurteilung werde eine (kognitive) Störung le-
diglich für möglich (also nicht wahrscheinlich) erachtet. Eine valide neuropsycholo-
gische Befunderhebung sei aufgrund von erheblichen Auffälligkeiten in den Sys-
temvalidierungstests nicht möglich gewesen, weshalb sich auch keine Diagnose
stellen lasse. Die Beimengung von "kognitiven Defiziten" in der Invaliditätseinschät-
zung sei nicht schlüssig und paradox, da kognitive Defizite testpsychologisch nicht
überzeugend belegt worden seien. Neben einer bewusstseinsnahen Täuschungs-
absicht käme zwar auch ein hirnorganisch-psychisch bedingtes Fehlverhalten im
Rahmen der Symptomvalidierungstests in Frage. Die neuropsychologische Bewer-
tung verneine indes eine das Testverhalten beeinflussende organisch-psychische
Störung (Urk. 34 S. 3, S. 5 f.).
− Die Mängel in der Konklusion und Gesamtbewertung des Gutachtens würden sich
bereits aus zeitlichen Gesichtspunkten erklären. Das psychiatrische Teilgutachten
datiere vom 20. März 2018 (Urk. 31), das neuropsychologische Teilgutachten vom
22. März 2018 (Urk. 30) und das Hauptgutachten vom 23. März 2018 (Urk. 29). Es
sei nicht nachzuvollziehen, wie die am 20. März und 22. März 2018 zugestellten
Teilgutachten nach umfassender interdisziplinärer Konsensbesprechung in einem
116 Seiten starken Hauptgutachten vom 23. März 2018 verarbeitet worden sein sol-
len. Genau solche zeitlichen Aspekte würden bereits für sich alleine erklären, wes-
halb sowohl die zusammenfassende Konklusion des Hauptgutachtens als auch die
zusammenfassende Gesamtbewertung nicht nachvollziehbar, nicht schlüssig und
nicht überzeugend ausgefallen seien und das Hauptgutachten die erheblichen Wi-
dersprüche, Unstimmigkeiten und Diskrepanzen nicht diskutiere. Es fehle an einer
Auseinandersetzung mit den einzelnen Teilgutachten, was sich umso mehr aufge-
drängt hätte, als die einzelnen Teilgutachter überwiegend von Verdachtsdiagnosen,
nicht aber von gesicherten Erkenntnissen ausgegangen seien (Urk. 34 S. 6 f.).
- 39 -
Nachdem die Augenverletzung gemäss Beschluss der Kammer vom 8. Feb-
ruar 2017 mit 15% zu berücksichtigen ist (Urk. 1 S. 32) und ein Tinnitus im linken
Ohr weder als erstellt noch als widerlegt gelten kann, muss auf die in der Stel-
lungnahme vom 31. Mai 2018 zu diesen Leiden gemachten Ausführungen nicht
weiter eingegangen werden. Mit Erläuterungs- und Ergänzungsanträgen der Be-
klagten musste sich die Vorinstanz auch nicht auseinandersetzen. Die Beklagte
verzichtete in der Stellungnahme vom 31. Mai 2018 ausdrücklich auf "mögliche
Anschluss- und Ergänzungsfragen" (Urk. 34 S. 2).
12.3 Ein Gutachten unterliegt wie jedes Beweismittel der freien richterlichen
Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
darf das Gericht in Fachfragen nur aus triftigen Gründen von einem Gerichtsgut-
achten abweichen. Das Gericht hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Be-
weismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die
Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint ihm die
Schlüssigkeit eines Gutachtens in wesentlichen Punkten als zweifelhaft, hat das
Gericht nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben
(BGer 4A_48/2019 vom 29. August 2019, E. 5.1 und 5.1.1).
12.4 Aus der Datierung des psychiatrischen Gutachtens (20. März 2018),
des neuropsychologischen Gutachtens (22. März 2018) und des Gutachtens
(23. März 2018) kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Schluss-
datierung selbst sagt nichts darüber aus, wann die Befunde und Erkenntnisse der
einzelnen Gutachter (im Entwurf) vorgelegen haben bzw. unter den Gutachtern
diskutiert wurden. So gab der psychiatrische Gutachter, Dr. med. K._, an,
seine Ausführungen stützten sich auch auf die Ergebnisse der anderen Teilgut-
achten (Urk. 31 S. 28 f.). Im Gutachten wird klar festgehalten, dass diverse Kon-
sensgespräche der beteiligten Experten im Hinblick auf die Beurteilung und Fra-
gebeantwortung stattgefunden hätten, zuletzt am 16. März 2018 (Urk. 29 S. 2).
Die Datierung lässt daher nicht darauf schliessen, dass eine interdisziplinäre Kon-
sensbesprechung bzw. eine Auseinandersetzung mit den Teilgutachten erst zwi-
schen dem 20. und 23. März 2018 stattgefunden hat.
- 40 -
12.5.1 Zutreffend ist, dass ein organisches Psychosyndrom von psychiatri-
scher Seite als möglich (und nicht als überwiegend wahrscheinlich) bezeichnet
wurde (Urk. 29 S. 107). Indes wies der Gutachter Dr. K._ (Facharzt für Psy-
chiatrie und Psychotherapie) ausdrücklich darauf hin, dass diese Einschätzung
vorbehaltlich anderer Beurteilung durch den neurologischen Gutachter erfolge.
Zur Erklärung wurde angegeben, dass die korrekte psychiatrische Beurteilung in
diesem Fall den Nachweis einer relevanten und noch persistierenden hirnorgani-
schen Schädigung mit Methoden der Neurologie, Bildgebung oder allenfalls Neu-
ropsychologie voraussetze. Die Einzelsymptome im Rahmen eines organischen
Psychosyndroms seien unspezifisch und könnten mit der psychiatrischen Metho-
dologie alleine keinem Krankheitsbild eindeutig zugeordnet werden (Urk. 31 S.
35). Folgerichtig wurde differenzialdiagnostisch die Prüfung einer Angst- und de-
pressiven Störung vorbehalten für den Fall, dass sich "von der neurologischen
und neuropsychologischen Seite keine ausreichenden Hinweise für das Vorliegen
des hirnorganischen Psychosyndroms ergeben" würden (Urk. 31 S. 36). Dr.
K._ erwähnte auch, dass die für ein organisches Psychosyndrom typischen,
mehrheitlich subjektiven Symptome wie Kopfschmerzen, Erschöpfung, Konzentra-
tionsdefizite, Schlafstörungen und verminderte Belastbarkeit von der Klägerin
durchaus berichtet würden (Urk. 31 S. 35, Urk. 29 S. 107). Laut Dr. K._ war
die schnelle Ermüdbarkeit der Klägerin bei der eigenen Untersuchung durchaus
zu beobachten, auch wenn die Klägerin nach einer kurzen Pause in der Lage ge-
wesen sei, sich zu erholen (Urk. 31 S. 37). Von psychiatrischer Seite wurde fol-
gende Diagnose gestellt: "Verdacht auf ein organisches Psychosyndrom nach
Schädelhirntrauma (ICD-10: F07.2)" (Urk. 31 S. 27, Urk. 29 S. 108). Demzufolge
lässt die psychiatrische Beurteilung die Diagnose eines organischen Psychosyn-
droms nach erfolgtem Nachweis einer hirnorganischen Schädigung keineswegs
als widersprüchlich erscheinen.
12.5.2 Der neurologische Sachverständige, Dr. med. H._, der auch mit
der Leitung der polydisziplinären Gutachtenserstellung betraut wurde, zweifelte
nicht daran an, dass es beim Unfall zu einer Schädigung des Gehirns und von
Hirnnerven bzw. zu einer schweren traumatischen Hirnverletzung gekommen ist
(Urk. 29 S. 83 f.). Dass das neurologische Verletzungsmuster grundsätzlich er-
- 41 -
hebliche residuelle kognitive, organisch-psychische und weitere (fokal-nervale)
Gesundheitsstörungen zulässt, anerkennt auch die Beklagte (Urk. 34 S. 4). Ent-
gegen ihrer Darstellung verneinte der Gutachter die Wahrscheinlichkeit einer or-
ganisch-psychischen Störung nicht, auch wenn er feststellte, dass die Klägerin im
klinischen Eindruck neuropsychiatrisch unauffällig sei und sich insbesondere kei-
ne Hinweise auf eine Impulskontrollstörung oder Distanzminderung finden liessen
(Urk. 29 S. 75, vgl. auch Urk. 29 S. 93 und S. 95).
Im Rahmen der neurologischen Beurteilung erfolgte eine telefonische
Fremdanamneseerhebung beim Ehemann der Klägerin, der unter anderem an-
gab, dass seine Ehefrau viel schneller müder werde als früher, weniger geduldig
mit den Kindern und teils ungehalten sei, insbesondere bei stärkeren Kopf-
schmerzen. Früher sei seine Ehefrau nervlich sehr stark gewesen, dies habe sich
nach dem Unfall verändert, allerdings ohne dass massgebende zusätzliche cha-
rakterliche Veränderungen zu verzeichnen seien (Urk. 29 S. 93 f.).
Die zusammenfassende Symptombeschreibung fiel differenziert aus: Die
Rede ist von Kopfschmerzen und Tinnitus mit bei verstärkter Symptomatik ver-
mehrter Nervosität bei der Bewältigung des Alltages und Defiziten ausgehend von
der Oculomotoriusparese links. Weiter wird eine gewisse Vergesslichkeit erwähnt,
wobei "diese Defizite" gemäss Gutachter bei der Schilderung der medizinischen
Probleme aber im Hintergrund gestanden hätten und im klinischen Eindruck auch
keine massgebende Relevanz erreichen würden. Im Hinblick auf diese Angaben
und das Störungsmuster dürfte höchstens eine leichte hirnorganische Störung
vorliegen, und zwar u.a. in Form einer allerdings sozial wenig relevanten leichten
Störung der Impulskontrolle, wobei das Störungsausmass zusätzlich durch die
Kopfschmerzen und den Tinnitus akzentuiert werde. Relevante Auswirkungen auf
das Sozialverhalten seien mit dieser Auffälligkeit nicht verbunden (Urk. 29 S. 94).
An späterer Stelle wird aus neurologischer Sicht konstatiert, dass die Kläge-
rin während der neurologischen Untersuchung keine Anzeichen für eine Symp-
tomverdeutlichung oder gar ein Malingering gezeigt habe. Hinweise, dass der
verminderte Kooperationswille (im Rahmen früherer Untersuchungen) auf hirnor-
ganische Gründe zurückzuführen sei, gebe es nicht. Das Läsionsmuster und auch
- 42 -
das Ausmass der Hirnparenchymschädigung seien nicht geeignet, eine derartige
Störung zu bedingen. Zudem sei die Klägerin im klinischen Eindruck (d.h. aus-
serhalb der formalen Testung) nicht verhaltensauffällig. Eine Feststellung des
Ausmasses einer neuropsychologischen Störung sei auch nach Durchführung
dieser Begutachtung nicht sicher zu machen. Eine schwere neuropsychologische
Störung sei aufgrund des Verlaufes und des klinischen Eindruckes auszuschlies-
sen. Ein weiteres Argument für eine relativ gute Kompensation der traumatischen
Hirnsubstanzschädigung sei die Tatsache, dass keine in diesem Kontext zu er-
wartenden topischen Ausfallerscheinungen (i.B. visuell-räumliche Funktionen) in
der neuropsychologischen Untersuchung zu erfassen gewesen seien. Auch fän-
den sich keine Hinweise auf relevante neuropsychiatrische Auffälligkeiten, insbe-
sondere im Hinblick auf die rechts temporale Läsion, so dass von einem relativ er-
freulichen Zustand mit guter Kompensation der Parenchymdefizite ausgegangen
werden könne. Nichtsdestotrotz schienen leichte Veränderungen in Form einer
vermehrten Müdigkeit und von leichten Impulskontrollschwierigkeiten, insbeson-
dere bei überfordernden Situationen zu Hause mit den Kindern, vorzuliegen
(Urk. 29 S. 96 f.). Aus den gutachterlichen Hinweisen auf die relativ gute Kom-
pensation und den relativ erfreulichen Zustand der Klägerin kann zwanglos darauf
geschlossen werden, dass nicht alles zum Besten steht.
12.5.3 Gemäss dem neuropsychologischen Gutachter (Prof. Dr. rer. nat.
J._ unter Mitarbeit von Dr. sc. nat. O._) kann die Frage, ob die Klägerin
an einem organischen Psychosyndrom leide, aufgrund der neuropsychologischen
Untersuchung nicht beantwortet werden. Leichte bis mittelschwere Beeinträchti-
gungen insbesondere attentionaler und exekutiver Funktionen seien aufgrund der
in der MRT dargestellten posttraumatischen Läsionen möglich, auch wenn sie
sich wegen der fehlenden Validität der Befunde infolge Aggravation nicht objektiv
nachweisen lassen würden (Urk. 30 S. 20 f., Urk. 29 S. 100). Dieses Teilgutach-
ten steht daher auch nicht im Widerspruch dazu, dass im Gutachten bei der Fra-
genbeantwortung aufgrund der Beurteilung in anderen Fachdisziplinen ein organi-
sches Psychosyndrom für überwiegend wahrscheinlich gehalten wird, zumal im
Gutachten offengelegt wird, dass wegen Auffälligkeiten in der Befundvalidierung
- 43 -
die Frage nach dem Vorliegen eines organischen Psychosyndroms nicht anhand
von Befunden ausgewiesen werden kann (Urk. 29 S. 110).
12.5.4 Im Gutachten wird mehrmals darauf hingewiesen, die Beurteilung
bzw. Fragenbeantwortung erfolge im interdisziplinären Setting bzw. Konsens:
− "Die hier hauptführende Diagnose eines organischen Psychosyndroms nach SHT
ist schwierig zu quantifizieren und erfolgt im interdisziplinären Setting. Was ... auf-
grund der Akten und Untersuchung gesagt werden kann ist, dass sicher kein
schweres organisches Psychosyndrom vorliegt" (Urk. 29 S. 108).
− "Im Rahmen eines interdisziplinären Konsensgespräches wurde aufgrund des wie-
derum anhand von Testbefunden nicht festsetzbaren Ausmasses einer kognitiven
Störung, basierend auf dem Wissen aus den Akten, dem Eindruck in der Explorati-
on, den fremdanamnestischen Auskünften und den vorhandenen Hirnläsionen, ein
leichtes organisches Psychosyndrom nach Schädelhirntrauma konstatiert" (Urk. 29
S. 109).
− "Aufgrund des interdisziplinären Konsens[es] wurde das Ausmass des organischen
Psychosyndromes nach SHT aufgrund medizinisch-theoretischer Erwägungen als
leichte Störung taxiert und beinhaltet auch die kognitiven Defizite, wobei gemäss
SUVA-Tabelle 8 ein Integritätsschaden (IS) von 20% resultiert" (Urk. 29 S. 114 f.).
− "Die Störungen wurden dabei unter dem Terminus organisches Psychosyndrom
nach Schädel-Hirn-Trauma eingereiht, wobei wie oben ausgeführt im interdiszipli-
nären Konsens u.a. aufgrund medizinisch-theoretischer Erwägungen eine leichte
Störung konstatiert wurde" (Urk. 29 S. 116).
12.5.5 Entgegen der Auffassung der Beklagten kann daher nicht gesagt
werden, eine Auseinandersetzung der einzelnen Fachgebiete bzw. Teilgutachten
sei nicht erfolgt. Von "gesicherten Erkenntnissen" (Urk. 34 S. 8) geht auch das
Gutachten nicht aus; vielmehr wird ein organisches Psychosyndrom als "überwie-
gend wahrscheinlich" taxiert. Dabei stützt sich die interdisziplinäre Beurteilung
auf:
− die Akten bzw. auf den Verlauf in den Akten (Urk. 29 S. 109 f.)
- 44 -
− den Eindruck in der Exploration (Urk. 29 S. 109) bzw. die eingehende Befragung
und Untersuchung der Klägerin (Urk. 29 S. 93, Urk. 31 S. 28 f.)
− die fremdanamnestischen Angaben (Urk. 29 S. 109, S. 93 f.)
− die vorhandenen Hirnläsionen bzw. den Nachweis von neocorticalen Läsionen im
rechten Temporallappen (Urk. 29 S. 109 f.)
− die in diesem Kontext typischen Symptome, u.a. vorzeitige Erschöpfbarkeit, einge-
schränkte Belastbarkeit (Urk. 29 S. 110)
Nicht verschwiegen wird, dass die Beurteilung nicht auf eine neuropsycholo-
gische Befundvalidierung abgestützt werden kann. Allerdings hatte der psychiatri-
sche Gutachter die korrekte psychiatrische Beurteilung vom Nachweis einer rele-
vanten persistierenden hirnorganischen Schädigung mit Methoden der Neurolo-
gie, Bildgebung oder allenfalls Neuropsychologie abhängig gemacht (Urk. 31
S. 35; Hervorhebung hinzugefügt). Aufgrund der neurologischen Beurteilung bzw.
der Bildgebung (Urk. 29 S. 55 f., S. 80) ist eine hirnorganische Schädigung er-
stellt. Wenn sich dadurch die blosse Möglichkeit eines organischen Psychosyn-
droms (gemäss psychiatrischem Teilgutachten) unter Einschluss anamnestischer
und fremdanamnestischer Angaben in der interdisziplinären Gesamtbeurteilung
zur überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdichtete, kann darin kein Widerspruch
erblickt werden (vgl. auch Urk. 29 S. 116 lit. n: "organisch begründbar"). Die Be-
klagte legt nicht dar, dass sich mangels Nachweises durch Methoden der Neu-
ropsychologie aus medizinischer Sicht die Annahme eines organischen Psycho-
syndroms geradezu verbietet. Zur Befragung von Parteien und Dritten waren die
Gutachter bereits mit Beschluss vom 17. Juli 2017 ermächtigt worden (Urk. 20
S. 4), was im Einklang mit den Regeln der Zivilprozessordnung steht (Art. 186
Abs. 1 ZPO). Die Beklagte machte weder in der Stellungnahme vom 31. Mai 2018
noch in der Berufungsantwort geltend, dass die von den Gutachtern angeführten
typischen Symptome (u.a. vorzeitige Erschöpfbarkeit, eingeschränkte Belastbar-
keit), die mehrheitlich auf den anamnestischen Angaben der Klägerin und ihres
Ehemannes beruhen, nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Die Beklagte
stellte vor Vorinstanz auch keinen Antrag, dass die im Rahmen der Gutachtenser-
stellung erfolgten Befragungen der Klägerin und ihres Ehemannes vom Gericht
- 45 -
nach den Regeln des Beweisverfahrens zu wiederholen seien (vgl. Art. 186
Abs. 2 ZPO). Im Übrigen konnten von neurologischer Seite keine Anzeichen für
eine Symptomverdeutlichung während der neurologischen Untersuchung festge-
stellt werden (Urk. 29 S. 96) und für den psychiatrischen Gutachter erschienen
gewisse Schwierigkeiten wie die erhöhte Ermüdbarkeit als nachvollziehbar
(Urk. 31 S. 30). Schliesslich verzichtete die Beklagte auch auf die Stellung von
möglichen Anschluss- oder Ergänzungsfragen (Urk. 34 S. 2). Der Vollständigkeit
halber sei auch noch erwähnt, dass die Beklagte in der Klageantwort hinsichtlich
Konzentrations- und Merkfähigkeit immerhin auch noch von Restbeschwerden
ausgegangen ist, auch wenn sie der Meinung war, die Einschränkungen würden
nicht in einem Ausmass vorliegen, wie dies seitens der Klägerin dargestellt werde
(Urk. 2/11 S. 15 Ziff. 6).
12.5.6 Die von der Beklagten gegen das Gutachten erhobenen Einwände
der Widersprüchlichkeit bzw. fehlenden Schlüssigkeit sind unbegründet. Die von
ihr bemängelte "Verdachtsdiagnose" (Urk. 61 S. 9 Ziff. 21, Urk. 34 S. 3) im psy-
chiatrischen Teilgutachten stellte lediglich ein Zwischenresultat im Rahmen der
Begutachtung dar. Indem die Gutachter lediglich eine leichte Störung bejahten
und den Schweregrad am untersten Rand festsetzten, kann die Beklagte auch
aus dem Umstand nichts ableiten, dass sich das Ausmass des Psychosyndroms
bzw. der kognitiven Störung nicht genau eruieren lässt. Das Gutachten erscheint
damit gehörig begründet, klar und vollständig, weshalb darauf abgestellt werden
kann. Gewichtige Gründe, von der Einschätzung der Gutachter abzuweichen, sind
nicht ersichtlich. Dies gilt auch, soweit im Gutachten ausgeführt wird, es sei nicht
anzunehmen, dass bei der Klägerin keine neurokognitiven Einschränkungen be-
stehen würden, weshalb die Frage (unter Verweis auf die Erwägungen zum orga-
nischen Psychosyndrom und zu schweren neuropsychologischen Defiziten) nach
neurokognitiven Einschränkungen bejaht werden müsse (Urk. 29 S. 111). Wird
ein organisches Psychosyndrom konstatiert, ist es auch folgerichtig und konse-
quent, wenn der Klägerin im interdisziplinären Setting (und nicht bloss aus neu-
ropsychologischer Sicht) unter Verweis auf die Erwägungen zum Psychosyndrom
gewisse kognitive Defizite in Form der dort genannten typischen Symptome (u.a.
vorzeitige Erschöpfbarkeit, eingeschränkte Belastbarkeit) bescheinigt werden
- 46 -
(Urk. 29 S. 111), die aber nicht zu einer Erhöhung des für leichte psychische Stö-
rungen zu veranschlagenden Integritätsschadens von 20% führen (vgl. Urk. 29
S. 115: "und beinhaltet auch die kognitiven Defizite"; ZK-Landolt, Art. 47 OR
N 130). Dass ein leichtes organisches Psychosyndrom mit einem Integritätsscha-
den von 20% zu bewerten ist, wird von der Beklagten nicht beanstandet.
13. Im Gutachten wird weiter ausgeführt, mit Ausnahme der Kopfschmerzen,
die als sekundär bei Schmerzmittelüberkonsum eingestuft werden müssten, seien
die festgestellten Beeinträchtigungen bezogen auf den Unfall vom 28. Januar
2008 unfallkausal (Urk. 29 S. 114). Dies kann ohne weiteres nachvollzogen wer-
den. Das Schädelhirntrauma bzw. die neocortikalen Läsionen im rechten Tempo-
rallappen sind unmittelbare Folge des Unfalls. Das leichte (organische) Psycho-
syndrom bzw. die psychische Störung sind auf die beim Unfall erlittenen Hirnver-
letzungen zurückzuführen. Andere ernsthaft in Betracht kommende Ursachen sind
nicht ersichtlich und werden auch von der Beklagten nicht genannt. Sie verwies
zwar auf lange vor dem Unfall bestehende psychosoziale Probleme und auf den
aktenkundigen Vorzustand mit erheblicher psychosozialer Belastung, ungenü-
gender und schlechter Integration und massiven finanziellen Schwierigkeiten
(Urk. 2/11 S. 14, Urk. 2/26 S. 34). Ein organisches Psychosyndrom (d.h. eine
psychische Störung mit körperlichen Ursachen bzw. aufgrund einer Hirnschädi-
gung) vermögen diese "unfallfremden Ursachen", die auch nicht näher substanti-
iert wurden, aber nicht zu erklären. In der Stellungnahme zum Gutachten hat die
Beklagte den "Schadensnachweis" bzw. die von den Gutachtern bestätigten Be-
einträchtigungen in Frage gestellt, die natürliche Kausalität dagegen nur insoweit,
als sie die behaupteten Beschwerden als nicht gegeben und damit auch den Kau-
salitätsnachweis als nicht erbracht erachtet (Urk. 34 S. 3, S. 8). Eine Bestreitung
der Ursächlichkeit in dem Sinne, dass gutachterlich nachgewiesene Beschwerden
nicht auf den Unfall zurückzuführen seien, kann der Stellungnahme jedenfalls
nicht mit genügender Bestimmtheit entnommen werden. Sofern die Klägerin an
einem Hörverlust (Tinnitus) leiden würde, müsste auch diese gesundheitliche Be-
einträchtigung auf den Unfall zurückgeführt werden, nachdem die Klägerin eine
Felsenbeinlängsfraktur mit Hämatotympanon erlitten hat. Auch die Adäquanz
kann ohne weiteres bejaht werden. Schliesslich wird im Gutachten ausgeführt,
- 47 -
dass die festgestellten Beeinträchtigungen fast zehn Jahre nach dem Unfall als
bleibend eingestuft werden müssten (Urk. 29 S. 114).
14.1 Im Beschluss der Kammer vom 8. Februar 2017 wurde erwogen, bei
der Neubeurteilung werde auch dem Umstand Rechnung zu tragen sein, dass
das Gesetz den Angehörigen einer getöteten Person einen Anspruch auf Genug-
tuung zuerkenne (Art. 47 OR) und davon ausgehe, dass die widerrechtliche Tö-
tung einer Person für die Angehörigen mit einer Verletzung ihrer psychischen In-
tegrität verbunden sei. Nachdem sich die Klägerin vorbehalte, den Genugtuungs-
anspruch für den Verlust ihrer Tochter anderweitig geltend zu machen, sei die
durch den Todesfall der Tochter bewirkte Verletzung der psychischen Integrität
(Elterngenugtuung, mittelbare Körperverletzung) von den übrigen psychischen
Unfallfolgen (aus eigener Verletzung) zu unterscheiden, wobei beide Formen An-
spruch auf Genugtuung geben könnten. Ob und wie eine solche Abgrenzung
möglich sei, lasse sich lediglich aus fachmedizinischer Sicht sagen (Urk. 1 S. 16).
14.2 Im Gutachten wird dazu ausgeführt, der Hauptteil der ausgewiesenen
(psychischen) Schädigungen entfalle auf die Verletzung der Klägerin selbst und
sei organisch begründbar. Die Störungen seien dabei unter dem Terminus orga-
nisches Psychosyndrom nach Schädel-Hirn-Trauma eingereiht, wobei im interdis-
ziplinären Konsens unter anderem aufgrund medizinisch-theoretischer Erwägun-
gen eine leichte Störung konstatiert worden sei. Der Anteil, bedingt durch den
Verlust der Tochter, könne dabei medizinisch nicht exakt aus dem Syndrom her-
ausgelöst werden, dürfte allerdings gering sein, da in die Beurteilung des Aus-
masses der als leicht gewerteten Störung vor allem die kognitiven Defizite und die
leichten Verhaltensauffälligkeiten (Impulskontrolle, Gereiztheit) eingeflossen seien
(Urk. 29 S. 116).
14.3 Für die Gutachter resultierte aus dem leichten organischen Psychosyn-
drom gemäss Tabelle 8 der SUVA (Integritätsentschädigung gemäss UVG - Integ-
ritätsschaden bei Hirnfunktionsstörungen nach Hirnverletzung) ein Integritäts-
schaden von 20% (Urk. 29 S. 115). Ob und welcher Prozentsatz davon (schät-
zungsweise) wegen dem Verlust der Tochter abzuziehen ist, kann vorliegend of-
fen gelassen werden, da der Klägerin aus prozessualen Gründen ohnehin nicht
- 48 -
mehr als eine Basisgenugtuung zugesprochen werden kann, die 30% der Integri-
tätsentschädigung beträgt (vgl. E. III/15).
15.1 Nebst einem Integritätsschaden von 20% für das organische Psycho-
syndrom berücksichtigten die Gutachter für die partielle Oculomotoriusparese
(inkl. kosmetischer Aspekte) weitere 20% und für den Tinnitus (Hörstörung) weite-
re 10%, woraus "[i]m Sinne der Extrapolation und eines pragmatischen Ansatzes
... ein Gesamt-IS von 50% der Ausfallsymptomatik" bzw. von 40% unter "Aus-
klammerung der ORL-Aspekte" resultierte (Urk. 29 S. 115 f.). Für die Bewe-
gungseinschränkungen (Kniebeschwerden) sahen die Gutachter keinen Integri-
tätsschaden vor. Da die Klägerin in ihrer ersten Berufung die Erwägungen der
Vorinstanz, die zur Festlegung eines Integritätsschadens von gesamthaft 15% für
die Augenverletzungen führten, nicht substantiiert bestritt, wurde bereits im Be-
schluss der Kammer vom 8. Februar 2017 festgehalten, dass für den weiteren
Verlauf des Verfahrens von einem Integritätsschaden von 15% auszugehen sein
werde (Urk. 1 S. 32). Umgekehrt wurde ausgeführt, dass die der Klägerin für die
Bewegungseinschränkung zuzusprechende Genugtuung auf einer Integritätsent-
schädigung von jedenfalls 5% basieren müsse (Urk. 1 S. 26, S. 31; vgl. auch
Urk. 54 S. 11), so dass sich am Gesamt-IS von 40% ohne ORL-Aspekte nichts
ändert.
15.2 Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Gutach-
tensergänzung und Beantwortung der Frage, ob die Klägerin an einem Tinnitus
leide (der mit einer Integritätsentschädigung von 10% bedacht wurde), kann vor-
liegend nur deshalb abgesehen werden, weil die Klägerin für sämtliche gesund-
heitlichen Beeinträchtigungen einen Integritätsschaden von mindestens 30% des
versicherten Maximalverdienstes gemäss UVG, der bis 31. Dezember 2015
Fr. 126'000.– betrug und per 1. Januar 2016 auf Fr. 148'200.– angehoben wurde
(Art. 22 Abs. 1 UVV), behauptete (Urk. 2/2 S. 12). In ihrem ersten Urteil vom
11. August 2016 ging die Vorinstanz von einem Integritätsschaden von 20% (für
Augenverletzungen und die Einschränkung der Beweglichkeit) aus (Urk. 3/37
S. 19 f.). In ihrer ersten Berufung vom 13. September 2016 erneuerte die Klägerin
ihren Standpunkt, dass sich ihr Integritätsschaden für sämtliche Beeinträchtigun-
- 49 -
gen auf mindestens 30% belaufe. Ein Integritätsschaden von mindestens 30%
führe – so die Klägerin weiter – zu einer Basisgenugtuung von Fr. 44'460.– (30%
von Fr. 148'200.–), zuzüglich der von der Vorinstanz erwogenen Erhöhungs- und
Reduktionsgründe und zuzüglich Verzugszins von 5% gemäss zutreffender zeitli-
cher Abstufung der Vorinstanz (Urk. 3/36 S. 19 f.):
• Basisgenugtuung CHF 44'460.00
• Erhöhung / Zuschlag 7%
• Reduktion Selbstverschulden 10%
• 5% Zins auf (gerundet) CHF 43'000.00 vom 28. Januar 2008 bis 8. Mai 2008
• 5% Zins auf (gerundet) CHF 38'000.00 vom 9. Mai 2008 bis 20. Dezember 2010
• 5% Zins auf (gerundet) CHF 33'000.00 ab 21. Dezember 2010
Im Beschluss der Kammer vom 8. Februar 2017 wurde denn auch ausdrück-
lich festgehalten, die Klägerin beziffere den Integritätsschaden unter Einschluss
der weiteren geltend gemachten Verletzungen auf mindestens 30% und die Ba-
sisgenugtuung auf Fr. 44'460.–, wobei sie die Erhöhung (um 7%) und die Reduk-
tion (um 10%) der Genugtuung nicht anfechte (Urk. 1 S. 8, S. 32). Die Klägerin
ging daher in ihrer ersten Berufung von einem Genugtuungsanspruch von (gerun-
det) Fr. 43'000.– aus. Auch die Erwägung der Vorinstanz, dass keine Verdoppe-
lung der Integritätsentschädigung zur Bestimmung der Basisgenugtuung in Frage
komme (Urk. 3/37 S. 19), focht die Klägerin nicht an.
15.3 In ihrer (zweiten) Berufung trägt die Klägerin vor, mit dem gutachterlich
festgestellten Integritätsschaden von 50% betrage die Basisgenugtuung
Fr. 74'100.–, nämlich 50% von Fr. 148'200.– (Urk. 53 S. 25). Dabei handelt es
sich, was Integritätsentschädigung und Basisgenugtuung anbelangt, um neue
Tatsachenvorbringen. Über die novenrechtliche Zulässigkeit der neuen Behaup-
tung äussert sich die Klägerin mit keinem Wort.
- 50 -
15.4 Die Klägerin hat sich bereits vor Vorinstanz in der Stellungnahme zum
Gutachten vom 1. Juni 2018 auf eine "Neufestlegung Basisbetrag und Genugtu-
ung" berufen und geltend gemacht, mit dem gutachterlich festgestellten Integri-
tätsschaden von 50% betrage die Basisgenugtuung Fr. 74'100.–, nämlich 50%
von Fr. 148'200.– (Urk. 36 S. 6, Urk. 53 S. 13). Allerdings war auch zu diesem
Zeitpunkt der Aktenschluss bereits eingetreten, hatte die Klägerin die Klagebe-
gründung doch am 18. August 2014 (Urk. 2/2) und die Replik am 27. April 2015
(Urk. 2/21) erstattet (BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3 S. 314 f.). Aus welchem Grund
die Berufung auf eine Basisgenugtuung von Fr. 74'100.– novenrechtlich zulässig
sein soll, führte die Klägerin auch in der Stellungnahme vom 1. Juni 2018 nicht
näher aus und ist auch nicht ohne weiteres ersichtlich. Allein schon deshalb sind
die neuen Vorbringen als unzulässig zu betrachten und daher unbeachtlich (vgl.
vorne, Ziffer III/1.4).
15.5 Ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin ihrer Begründungspflicht
hinsichtlich der Zulässigkeit der Noven nicht nachkam, könnten diese ohnehin
nicht berücksichtigt werden. Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsa-
chen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch berücksichtigt, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden und:
− erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten In-
struktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven);
− bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten In-
struktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven).
Diese Aufzählung ist abschliessend. Die ZPO kennt insbesondere keine Be-
stimmung, wonach neue Tatsachen geltend gemacht werden können, deren Rich-
tigkeit sich aus den Prozessakten, z.B. aus dem Beweisverfahren (Zeugenaussa-
gen, Urkunden, die von der Gegenpartei oder Dritten eingereicht wurden, tatsäch-
liche Erhebungen eines Sachverständigen), ergibt oder die durch neu eingereich-
te Urkunden sofort bewiesen werden können (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH; Frank/Sträu-
- 51 -
li/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
1997, § 115 N 8; vgl. auch BK ZPO-Killias, Art. 229 N 26).
15.6 Vorliegend haben die Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichtet
(Urk. 2/28, Urk. 2/29). Hat in einem solchen Fall ein doppelter Schriftenwechsel
stattgefunden, ist Art. 229 Abs. 1 ZPO analog anzuwenden: Noven sind unter den
Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in einer schriftlichen Noveneingabe
geltend zu machen (BK ZPO-Killias, Art. 229 N 9), sofern die Phase der Urteilsbe-
ratung noch nicht begonnen hat. Zu prüfen ist also, ob die in der Stellungnahme
vom 1. Juni 2018 erstmals erhobene Behauptung, der Integritätsschaden betrage
50% und die Basisgenugtuung demzufolge Fr. 74'100.–, die Voraussetzungen
von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt. Wenn sich die Klägerin in der Stellungnahme da-
rauf berief, im Gutachten werde (unter Einschluss der ORL-Aspekte) ein Integri-
tätsschaden von 50% festgestellt, erfolgte dies zwar ohne Verzug im Sinne von
Art. 229 Abs. 1 ZPO, da der Klägerin mit Verfügung vom 11. April 2018 eine nicht
erstreckbare Frist von 60 Tagen angesetzt worden war, um zum Gutachten Stel-
lung zu nehmen (Urk. 32). Dessen ungeachtet stellt sich aber die weitere Frage,
ob ein Integritätsschaden von 50% und eine darauf basierende Basisgenugtuung
mit zumutbarer Sorgfalt nicht bereits vorher hätten geltend gemacht werden kön-
nen.
15.7 Ein überschiessendes Beweisergebnis liegt vor, wenn sich eine nicht
behauptete Tatsache aufgrund des Beweisverfahrens erwiesen hat (BGer
4A_375/2016 vom 8. Februar 2017, E. 5.2.3 mit weiteren Hinweisen). Dies ist et-
wa der Fall, wenn ein Zeuge über eine Tatsache berichtet, die von keiner Partei
exakt so behauptet worden ist, oder wenn ein Gutachter zu Ergebnissen gelangt,
die von keiner Partei bedacht und deshalb auch nicht behauptet worden sind. Ge-
hen die erwiesenen, aber nicht behaupteten Tatsachen über den Rahmen der ur-
sprünglichen Behauptungen hinaus, können sie gegebenenfalls als neue Tatsa-
chen im Sinne von Art. 229 und Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend gemacht werden
(Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO, Zürich 2015, S. 192; Leuenberger/Uf-
fer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Bern 2016, N 9.149). Dies
gilt z.B. für (medizinische) Befundtatsachen, die erstmals durch ein Gutachten do-
- 52 -
kumentiert werden (Müller, a.a.O., Art. 187 N 22). Liegen Parteibehauptungen zu
einem Themenkomplex vor, die dem Beweisergebnis widersprechen, kann aber
nicht von einem überschiessenden Beweisergebnis gesprochen werden (BGer
4A_375/2016 vom 8. Februar 2017, E. 5.2.3).
15.8 Im hier zu beurteilenden Fall gehen die ärztlichen Befunde nicht über
die klägerischen Behauptungen hinaus. Die Gutachter förderten keine neuen,
überraschenden gesundheitlichen Gebrechen der Klägerin zu Tage. Vielmehr
bewerteten sie von der Klägerin stets behauptete Leiden gemäss den SUVA-
Tabellen 8 (organisches Psychosyndrom samt kognitiver Defizite), 12 (Tinnitus)
sowie 17, 11 und 18 (Augenverletzung inkl. kosmetischer Aspekte) mit 20%, 10%
und 20%, woraus sich ein Gesamt-IS von 50% der Ausfallsymptomatik ergab
(Urk. 29 S. 115 f.). Keine Bedeutung kommt dem Integritätsschaden von 20% für
die Augenleiden zu, da der Klägerin dafür von der Vorinstanz bereits eine Genug-
tuung (basierend auf einer Integritätsentschädigung von 15%) rechtskräftig zuge-
sprochen wurde (Urk. 1 S. 31). Die Klägerin war sich von allem Anfang an be-
wusst, dass für die Bemessung der Genugtuung der Integritätsschaden im Sinne
des Unfallversicherungsrechts von ausschlaggebender Bedeutung ist (Urk. 2/2
S. 12). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt der Integritätsent-
schädigung im Haftpflichtrecht die Bedeutung einer Basisgenugtuung zu (BGE
132 II 117 E. 2.2.3 S. 120; ZK-Landolt, Art. 47 N 106). Die Schwere des Integri-
tätsschadens und die Höhe der Integritätsentschädigung beurteilen sich nach der
Gliederskala in Anhang 3 der UVV und für spezielle oder nicht aufgeführte Integri-
tätsschäden nach den SUVA-Tabellen (ZK-Landolt, Art. 47 OR N 60). So ging
denn auch die Vorinstanz in ihrem ersten Urteil vom 11. August 2016 vor
(Urk. 3/37 S. 17 f.), wobei sie den Integritätsschaden für die Augenverletzungen
und die Einschränkungen in der Beweglichkeit anhand der Tabellen 6 und 11 auf
20% veranschlagte (Urk. 3/37 S. 18 f.), was von der Klägerin in ihrer ersten Beru-
fungsschrift vom 13. September 2016 rekapituliert wurde (Urk. 3/36 S. 18 Ziff. 24)
und unangefochten blieb (Urk. 1 S. 31). Weiter hatte die Klägerin bereits in der
Klageschrift auf eine Beurteilung der Spezialärztin Dr. P._ hingewiesen, wo-
nach allein schon der "sehr schwere" Tinnitus mit einer Integritätsschädigung von
10% bewertet werden müsste (Urk. 2/2 S. 12 Ziff. 32). Schliesslich beträgt der In-
- 53 -
tegritätsschaden für leichte Hirnfunktionsstörungen durch Hirnverletzung gemäss
Tabelle 8 weitere 20%. Dennoch hielt die Klägerin in ihrer ersten Berufungsschrift
vom 13. September 2016 an einem Integritätsschaden für sämtliche von ihr gel-
tend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen von (mindestens) 30% fest
(Urk. 3/36 S. 19, Urk. 2/2 S. 12). Entsprechend bezifferte sie die Basisgenugtuung
mit Fr. 44'460.–, wobei sie – unter Beachtung der weiteren Bemessungskriterien
(Zuschlag 7%, Reduktion 10%) – 5% Zins auf einer Gesamtgenugtuung von ge-
rundet Fr. 43'000.– verlangte (Urk. 3/36 S. 20). Damit hat die Klägerin eine maxi-
male Basisgenugtuung von Fr. 44'460.– basierend auf einer Integritätsentschädi-
gung von 30% behauptet. Daran ändert nichts, dass die Klägerin ihre Quantifizie-
rung "rein vorsorglich" vornahm (Urk. 3/36 S. 19 Ziff. 29), sind in einem Beru-
fungsverfahren doch grundsätzlich reformatorische Anträge zu stellen und zu be-
gründen. Wenn die Gutachter die gesundheitlichen Beeinträchtigungen gestützt
auf die SUVA-Tabellen mit Prozentsätzen bedachten, die addiert über die von der
Klägerin genannten 30% hinausgehen und zu einer Basisgenugtuung von mehr
als Fr. 44'460.– führen, kann darin kein überschiessendes Beweisergebnis gese-
hen werden. Mit zumutbarer Sorgfalt hätte die Klägerin bereits in einem früheren
Zeitpunkt einen Integritätsschaden von 50% und damit eine Basisgenugtuung von
Fr. 74'100.– behaupten können. Sie hätte damit nicht bis zur Stellungnahme zum
Gutachten zuwarten dürfen. Offenbar taxierte sie aber noch im ersten Berufungs-
verfahren eine Basisgenugtuung von Fr. 44'460.– (30% von Fr. 148'200.–) als ih-
ren Verletzungen angemessen. Die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b
ZPO sind deshalb nicht erfüllt. Die Berufung auf einen Integritätsschaden von
50% und eine Basisgenugtuung von Fr. 74'100.– stellt ein unzulässiges Novum
dar, das nicht mehr zugelassen werden kann.
15.9 Unabhängig davon, ob die Klägerin an einem Tinnitus leidet oder nicht,
kann somit als Ausgangspunkt der Genugtuungsbemessung eine Basisgenugtu-
ung von maximal Fr. 44'460.– (oder weiteren Fr. 14'820.–) berücksichtigt werden.
Nachdem die Vorinstanz der Klägerin bereits eine Genugtuung basierend auf ei-
nem Integritätsschaden von 20% rechtskräftig zugesprochen hat, ist für das orga-
nische Psychosyndrom nur noch ein Integritätsschaden von weiteren 10% zu ver-
anschlagen. Es muss daher auch nicht entschieden werden, welcher Anteil für
- 54 -
den Verlust der Tochter von den 20% für das organische Psychosyndrom abzu-
ziehen wäre. Denn dieser Anteil würde jedenfalls weniger als die Hälfte von 20%
betragen, nachdem dieser Anteil im Gutachten als gering bezeichnet wurde
(Urk. 29 S. 116).
15.10 Die Klägerin hält in ihrer Berufung "an der Lehrmeinung und Recht-
sprechung" fest, dass die haftpflichtrechtliche Genugtuung dem doppelten Betrag
der Integritätsentschädigung entsprechen soll (Urk. 53 S. 25 mit Hinweis auf Kie-
ser/Landolt, Unfall - Haftung - Versicherung, Zürich/St. Gallen 2012, N 1364; vgl.
auch Urk. 36 S. 6). Diese Auffassung hatte die Vorinstanz bereits in ihrem Urteil
vom 11. August 2016 unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
(BGer 4C.55/2006 vom 12. Mai 2006, E. 5.2) verworfen (Urk. 3/37 S. 19). In ihrer
Berufung vom 13. September 2016 focht die Klägerin diesen Punkt nicht an
(Urk. 3/36 S. 20 Ziff. 30). Darauf kann die Klägerin nun nicht mehr zurückkom-
men, zumal sie nicht aufzeigt, weshalb in ihrem Fall eine doppelte Integritätsent-
schädigung als Basisgenugtuung Platz greifen muss. Die einfache Integritätsent-
schädigung bildet somit die Basisgenugtuung. Die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Erhöhung (um 7%) und Reduktion (um 10%) der Basisgenugtuung sind von
keiner Seite angefochten worden.
16. Mit den Zu- bzw. Abschlägen (7% und 10%) errechnet sich ein Betrag
von Fr. 14'375.40 (Fr. 14'820.– [10% von Fr. 148'200.–] zuzüglich Fr. 1'037.40
[7% von Fr. 14'820.–] abzüglich Fr. 1'482.– [10% von Fr. 14'820.–]), der auf
Fr. 14'000.– zu runden ist, womit sich mit den bereits rechtskräftig zugesproche-
nen Fr. 19'000.– und den bereits bezahlten Fr. 10'000.– die von der Klägerin ge-
nannte Gesamtgenugtuung von Fr. 43'000.– (Urk. 3/36 S. 20 Ziff. 30) ergibt. Der
Zinsenlauf (5% ab 28. Januar 2008) ist unbestritten geblieben. Demnach ist die
Beklagte in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflichten, der Klägerin über
die bereits rechtskräftig zugesprochenen Fr. 19'000.– (zuzüglich Zins) hinaus wei-
tere Fr. 14'000.– nebst Zins zu 5% seit 28. Januar 2008 zu bezahlen. Im Übrigen
ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
- 55 -
IV.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO).
2.1 Die Klägerin obsiegt insgesamt mit zwei Dritteln, weshalb die Gerichts-
kosten des erstinstanzlichen Verfahrens (total Fr. 45'636.95 ohne Entscheidge-
bühr im ersten Berufungsverfahren LB160059) der Klägerin zu einem Drittel und
der Beklagten zu zwei Dritteln aufzuerlegen sind (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
2.2 Die Vorinstanz hat die Entscheidgebühr im Berufungsverfahren
LB160059 von Fr. 3'000.– vollumfänglich der Beklagten auferlegt mit der Begrün-
dung, die Klägerin habe die Durchführung des obergerichtlichen Verfahrens pro-
zessual nicht zu vertreten und vor zweiter Instanz vollständig obsiegt, während
sich die Beklagte mit dem angefochtenen Entscheid identifiziert habe (Urk. 54
S. 14). Dies wurde seitens der Beklagten nicht beanstandet, weshalb es dabei
bleibt.
2.3 Damit sind die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (ein-
schliesslich der zweitinstanzlichen Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–) der Klägerin
im Umfang von Fr. 15'212.30 (1/3 von Fr. 45'636.95) und der Beklagten im Um-
fang von Fr. 33'424.65 (2/3 von Fr. 45'636.95 zzgl. Fr. 3'000.–) aufzuerlegen. Der
Anteil der Klägerin ist zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO ist vorzubehalten. Die Vorinstanz merkte im Dispositiv ihres Ent-
scheides vor, dass der Prozessgewinn aus dem vorliegenden Verfahren für die
Frage, ob die Klägerin in der Lage ist, die Kosten nachzuzahlen, ausser Betracht
zu fallen hat, da die Genugtuung für eine Körperverletzung als Teil des Notbe-
darfs gilt (Urk. 54 S. 14, S. 17). Die Auffassung der Vorinstanz ist zutreffend (BK
ZPO-Bühler, Art. 123 N 8) und gegen eine solche Vormerkung wurden keine Be-
anstandungen vorgetragen. Es ist daher vorzumerken, dass der der Klägerin mit
Urteil vom 11. August 2016 und mit vorliegendem Urteil zugesprochene Betrag
als Teil ihres Notbedarfs gilt.
- 56 -
2.4 Die Vorinstanz hat der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren (oh-
ne Berufungsverfahren LB160059) eine auf 24% reduzierte Parteientschädigung
von Fr. 2'160.– (ohne Mehrwertsteuer) zugesprochen (Urk. 54 S. 15). Dies ent-
spricht einer vollen Parteientschädigung von Fr. 9'000.–, was von keiner Seite
beanstandet wurde. Da nunmehr die Beklagte zu zwei Dritteln unterliegt, ist der
Klägerin bzw. ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter eine auf einen Drittel redu-
zierte Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zuzusprechen. Entsprechend der zeit-
lichen Aufteilung der Vorinstanz ist auf dem Teilbetrag von Fr. 2'330.– ein Mehr-
wertsteuerzuschlag von 8% (Fr. 186.40) und auf dem Teilbetrag von Fr. 670.– ein
Mehrwertsteuerzuschlag von 7.7% (Fr. 51.60) zu erheben.
Sodann hat die Vorinstanz der Klägerin für das Berufungsverfahren
LB160059 eine volle Parteientschädigung von Fr. 5'100.– zuzüglich Fr. 408.– (8%
Mehrwertsteuer) zugesprochen mit der Begründung, die Klägerin habe im oberge-
richtlichen Verfahren vollumfänglich obsiegt (Urk. 54 S. 16). Auch diese Regelung
blieb unangefochten und ist daher zu bestätigen.
Die Beklagte ist somit zu verpflichten, Rechtsanwalt X._ für das erstin-
stanzliche Verfahren und das zweitinstanzliche Verfahren LB160059 eine Partei-
entschädigung von Fr. 8'100.– zuzüglich Fr. 646.– Mehrwertsteuer zu bezahlen.
3.1 Im zweitinstanzlichen Verfahren (Streitwert Fr. 31'000.–) unterliegen die
Parteien je rund zur Hälfte, weshalb die auf Fr. 4'030.– festzusetzenden Gerichts-
kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und mit dem von der Klägerin ge-
leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind (§ 4 i.V.m. § 12 GebV OG). Die
Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin den geleisteten Vorschuss im Umfang
von Fr. 2'015.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
3.2 Entsprechend sind für das zweitinstanzliche Verfahren keine Parteient-
schädigungen zuzusprechen.
- 57 -