Decision ID: feb0faa0-53e3-55fd-a34b-518f57b6ac2f
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Im Frühjahr 2015 führten C._ und D._ auf ihrer Parzelle Aarwangen Gbbl. Nr. 1_ eine Terrainaufschüttung aus. Der  der Einwohnergemeinde (EG) Aarwangen war vor und nach  vor Ort und befand, das Vorhaben bedürfe keiner Baubewilligung. Weiter teilte die Baukommission A._ und B._, die als Eigentümer und Eigentümerin der Nachbarparzelle Gbbl. Nr. 2_ Anzeige erstattet hatten, am 28. Mai 2015 mit, die Terrainveränderung habe ohne Baubewilligung ausgeführt werden dürfen und die  entspreche den einschlägigen Vorschriften. Nach erneuter Intervention von A._ und B._ kam die Baukommission auf ihre Beurteilung zurück und forderte C._ und D._ mit  vom 12. Juli 2017 auf, die Terrainveränderung rückgängig zu machen oder ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
B.
Gegen die Wiederherstellungsverfügung reichten C._ und D._ am 11. August 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Soweit sie die Feststellung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 07.03.2019, Nr. 100.2018.82U, Seite 3
verlangt hatten, dass die Terrainaufschüttung rechtmässig sei, wies die BVE die Beschwerde mit Entscheid vom 15. Februar 2018 ab, soweit sie darauf eintrat. Im Übrigen hiess sie die Beschwerde gut, hob die Verfügung der EG Aarwangen vom 12. Juli 2017 auf und verzichtete auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezüglich der Terrainveränderung.
C.
Am 19. März 2018 haben A._ und B._  erhoben mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Verfügung der EG Aarwangen vom 12. Juni 2017 sei zu bestätigen.
C._ und D._ beantragen mit Beschwerdeantwort vom 17. Mai 2018 die Abweisung der Beschwerde, während die EG Aarwangen mit Eingabe vom 20. April 2018 mitteilt, sie verzichte auf eine Stellungnahme, halte aber an ihrer Verfügung vom 12. Juli 2017 fest. Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 29. März 2018 ebenfalls auf Beschwerdeabweisung.

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie sind Eigentümerin und  der Parzellen Aarwangen Gbbl. Nrn. 3_ und 2_,
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wobei letztere direkt an das streitbetroffene Grundstück angrenzt. Als Nachbarin und Nachbar sind sie durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
2.
Sachverhaltlich ergibt sich Folgendes aus den Akten:
2.1 Am 24. März 2005 erteilte die EG Aarwangen der  eine Baubewilligung für den Neubau eines Einfamilienhauses mit angebauter Garage und Geräteraum (unpaginierte Vorakten Gemeinde, act. 3A). Auf der von Norden gegen Süden und von Westen gegen Osten leicht abfallenden Parzelle wurden diverse Abgrabungen und  vorgenommen, so dass ein Garten auf mehreren Ebenen entstand. Der gegenüber dem Erdgeschoss des Wohnhauses und dem daran  Aussenraum 1,4 m bzw. 1,5 m tiefer liegende Sitzplatz in der südlichen Parzellenecke (nachfolgend: unterer Sitzplatz) befand sich ursprünglich auf der gleichen Ebene wie das ebenfalls im Jahr 2005  Schwimmbecken. Das Terrain fiel von diesem Sitzplatz zu den  ab, wobei entlang der südwestlichen Grenze zusätzlich zwei übereinander verbaute Steinblockreihen entstanden (bewilligte Pläne «Schnitt und Fassaden» sowie «Grundrisse» vom 20.1.2005, unpaginierte Vorakten Gemeinde, act. 3A; Plan vom 9.8.2005 zur Baueingabe Pool  Fotos von Mitte 2006 und Ende 2007, act. 3B hinter pag. 44).
2.2 Im Jahr 2013 gab die Beschwerdegegnerschaft erneut Bauarbeiten in Auftrag. In Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen  ist davon auszugehen, dass sie damals kein neues Material , um das Niveau des unteren Sitzplatzes zu erhöhen, sondern  die Böschungen mit zusätzlichen Steinblöcken gegen ein Abrutschen sicherte (Rechnung des Gartenbauunternehmers vom 13.10.2013 und Fo-
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tos vom 21.12.2013, act. 3B, Beilagen 4 und 5 zur Beschwerde an die BVE; Protokoll des Augenscheins vom 15.11.2017, act. 3B pag. 45 ff., S. 5 f.).
2.3 Die hier strittige Terrainveränderung erfolgte im Frühling 2015.  hob die Beschwerdegegnerschaft das Niveau des unteren Sitzplatzes an, indem sie eine gegenüber der bestehenden Stützmauer  und in der südlichen Parzellenecke abgerundete zusätzliche  errichtete und 42 m3 Kies aufschüttete (Protokoll des  vom 15.11.2017, act. 3B pag. 45 ff., S. 6 ff.; Fotos Nrn. 4, 6-16, 20 f. des Augenscheins vom 15.11.2017, act. 3B pag. 53 ff.; Fotos vom 10.3.2015 und 10.4.2015, act. 3B, Beilage 10 zur Beschwerde an die BVE; Stellungnahme der Beschwerdegegnerschaft vom 10.4.2017, act. 3B,  15 zur Beschwerde an die BVE, S. 2).
3.
3.1 Es ist vor Verwaltungsgericht nicht mehr streitig, dass die im Jahr 2015 vorgenommene Terrainerhöhung baubewilligungspflichtig gewesen wäre, da das fertige Terrain seither unbestrittenermassen mehr als 1,2 m über dem gewachsenen Boden liegt (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. i des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren [, BewD; BSG 725.1] i.V.m. Art. 111 Abs. 1 des Anhangs zum  der EG Aarwangen vom 24.10.2011 [GBR] sowie Art. 97 der Bauverordnung vom 6. März 1985 [BauV; BSG 721.1] in der bis 31.7.2011 gültigen Fassung [GS 1985 S. 106 ff., 136 f.]). Es kann insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (E. 3).
3.2 Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer solchen ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerschaft eine angemessene Frist zur  des rechtmässigen Zustands unter Androhung der  (vgl. Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung
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wird aufgeschoben, wenn die oder der Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). – Die Beschwerdegegnerschaft hat kein  Baugesuch eingereicht (Schreiben der Gemeinde vom 17.10.2017, act. 3B pag. 32), weshalb grundsätzlich der rechtmässige Zustand  ist. Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die  gutgläubig war und nicht gewichtige öffentliche oder private (nachbarliche) Interessen sie gebieten (BVR 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 9b Bst. a).
3.3 Die Vorinstanz ist zum Schluss gekommen, die Voraussetzungen für einen Verzicht auf Wiederherstellungsmassnahmen seien hier erfüllt. Die Beschwerdegegnerschaft habe im berechtigten Vertrauen auf die vor Bauausführung erteilte Auskunft des Bauverwalters, wonach das Vorhaben bewilligungsfrei ausgeführt werden könne, und damit gutgläubig gehandelt (E. 4d). Besonders gewichtige öffentliche Interessen, welche die  erforderten, seien nicht ersichtlich (E. 4e) und es bestünden auch keine gewichtigen nachbarlichen Interessen, die gegen einen Verzicht auf die Wiederherstellung sprächen (E. 4f). Die Beschwerdeführenden  dies und machen vorab geltend, die Beschwerdegegnerschaft hätte wissen müssen, dass nicht der Bauverwalter, sondern die Baukommission die zuständige Baubewilligungsbehörde sei und im Zweifelsfall das  über die Bewilligungspflicht befinde. Weiter hätten sie die Beschwerdegegnerschaft bereits früher auf die Baubewilligungspflicht von Terrainaufschüttungen hingewiesen, weshalb diese die Unrichtigkeit der Auskunft des Bauverwalters hätte erkennen müssen.
3.4 Der verfassungsmässige Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 der Bundesverfassung [BV; SR 101] und Art. 11 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) verleiht in der Form des  einen Anspruch auf Schutz berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes , sofern sich dieses auf eine konkrete, die betreffende Person  Angelegenheit bezieht (BGE 132 II 240 E. 3.2.2, 130 I 26 E. 8.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
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N. 621 und 624). Neben dem behördlichen Verhalten als Vertrauensgrundlage setzt der Anspruch auch eine Vertrauensbetätigung und einen Kausalzusammenhang zwischen Vertrauen und Disposition voraus. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, bleibt eine Interessenabwägung im Einzelfall vorbehalten (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 659 und 663 f.; vgl. auch Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 22 N. 11 ff.; zum Ganzen BVR 2013 S. 85 E. 6.1). Auf Vertrauensschutz kann sich nur berufen, wer von der Vertrauensgrundlage Kenntnis hatte und ihre allfällige Fehlerhaftigkeit nicht kannte und auch bei gehöriger Sorgfalt nicht hätte kennen sollen. Dabei ist auf die individuellen Fähigkeiten und Kenntnisse der sich auf den Vertrauensschutz berufenden Person abzustellen (vgl. dazu Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N. 656 f.; BGE 132 II 21 E. 6.2.2).
3.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerschaft sich Anfang 2015 bei der Bauverwaltung der EG Aarwangen über die  einer Terrainveränderung in der südlichen Ecke ihres Grundstücks erkundigte und dass der Bauverwalter nach einem Augenschein vor Ort die mündliche Auskunft erteilte, eine Aufschüttung bis zu einer Höhe von 1,2 m und einem Volumen von maximal 100 m3 könne gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD bewilligungsfrei vorgenommen werden (Verfügung der EG  vom 12.7.2017, act. 3B, Beilage 2 zur Beschwerde an die BVE, S. 3; vgl. auch Schreiben des Gartenbauunternehmers vom 11.4.2016, act. 3B, Beilage 11 zur Beschwerde an die BVE, und vom 10.4.2018, act. 6A,  8). Nachdem die Bauarbeiten Ende März 2015 in Angriff genommen worden waren, verlangten die Beschwerdeführenden einen Baustopp (Schreiben vom 28.3.2015, act. 1C1,  2). Nach einer Besichtigung der Baustelle teilte der Bauverwalter ihnen mit, die Bauverwaltung sei vor Baubeginn über die geplanten  informiert worden, diese seien nicht bewilligungspflichtig und er erachte die Angelegenheit deshalb als erledigt (Schreiben vom 22.4.2015, act. 6A, Beschwerdeantwortbeilage 9). Am 28. Mai 2015 wurden die  darüber informiert, dass die Baukommission die Sache  beraten und Beschluss gefasst habe. Die umstrittene  sei auch nach ihrem Dafürhalten rechtmässig; eine Baubewilligung sei nicht erforderlich gewesen (act. 6A, Beschwerdeantwortbeilage 10).
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3.6 Die Beschwerdegegnerschaft hat sich vor Ausführung der Arbeiten über die Bewilligungspflicht der geplanten Terrainveränderung erkundigt und dazu die aus ihrer Sicht zuständige Behörde (Bauverwaltung) . Der Bauverwalter war vor Ort und erklärte in Kenntnis des geplanten Vorhabens, dieses bedürfe keiner Bewilligung. Nach Baubeginn bestätigte er diese Auskunft ausdrücklich. Zwar trifft es zu, dass die Baukommission und nicht der Bauverwalter die zuständige Baubewilligungsbehörde ist (Art. 641 Abs. 1 und 2 GBR). Da diese die Auffassung des Bauverwalters anfänglich aber teilte, besteht kein Anlass, die Auskunft des Bauverwalters nicht als Vertrauensgrundlage anzuerkennen. Die  durfte demnach auf die mehrmals und vorbehaltlos erteilte Auskunft des Bauverwalters vertrauen. Richtig ist weiter, dass die  beim Regierungsstatthalteramt einen verbindlichen Entscheid über die Baubewilligungspflicht hätte einholen können (Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD). Sie war dazu aber nicht verpflichtet, zumal sie gestützt auf die  der Gemeinde gerade keine Zweifel an der Bewilligungsfreiheit haben musste. Daran ändert nichts, wenn die Beschwerdeführenden die  bereits im Jahr 2013 auf eine allfällige  von Terrainaufschüttungen hingewiesen haben sollten. Zudem oblag es nach Eingang der Baupolizeianzeige der Baupolizeibehörde der EG Aarwangen, vorfrageweise über die Bewilligungspflicht des Vorhabens zu befinden (BVR 2016 S. 273 E. 2.3 f.). Die BVE ist daher zu Recht zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdegegnerschaft sich mit Erfolg auf den Vertrauensschutz beruft und als gutgläubig im baurechtlichen Sinn gilt.
4.
4.1 Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, sowohl das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Bauvorschriften als auch ihre nachbarlichen Interessen erforderten die Wiederherstellung. So werde ihnen durch die Erhöhung des Sitzplatzes auf der Nachbarparzelle  entzogen, da die Beschwerdegegnerschaft direkte Sicht auf ihren Garten mit dem Whirlpool erhalte. Zudem habe die Terrainaufschüttung den Druck auf die Stützmauer auf ihrem Grundstück erhöht. Würde diese Stützmauer nachgeben und die Erdmasse rutschen, käme es zu Sach-
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schäden und bestünde eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben ( S. 6 ff.).
4.2 Wie die BVE zutreffend ausgeführt hat, ist ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Allgemeinen gegeben, da der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der  Ordnung widersprechen, grosses Gewicht beizumessen ist (BVR 2004 S. 440 E. 4.6, 2003 S. 97 E. 3d; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a). Weil die Beschwerdegegnerschaft gutgläubig war (vorne E. 3.6), rechtfertigt sich eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes aber nur, wenn gewichtige öffentliche oder private Interessen dies erfordern. Gewichtige öffentliche Interessen, zu denen u.a. die Wahrung der , insbesondere in der Landwirtschaftszone, sowie der Schutz von Natur, Landschaft, Ortsbild und Umwelt gehören, werden hier aber nicht verletzt (VGE 2010/173 vom 15.9.2010 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. d).
4.3 Bezüglich der privaten (nachbarlichen) Interessen gilt Folgendes: Während die Beschwerdegegnerschaft das Terrain im hier  Grenzbereich zwischen den beiden Parzellen im Zug der Überbauung aufgeschüttet hat, haben die Beschwerdeführenden den Boden auf ihrer Seite abgegraben (bewilligte Pläne «Schnitt und Fassaden» sowie «» vom 20.1.2005, unpaginierte Vorakten Gemeinde, act. 3A; , act. 1C2, Beschwerdebeilage 3; Foto Nr. 23 des Augenscheins vom 15.11.2017, act. 3B pag. 64). Wie die BVE zutreffend festgestellt hat,  zwischen dem Garten der Beschwerdeführenden und dem unteren Sitzplatz der Beschwerdegegnerschaft demnach bereits vor der hier  Terrainveränderung ein beträchtlicher Höhenunterschied und wurde eine allfällige Beeinträchtigung der Privatsphäre (Einblickbarkeit) durch die zusätzliche Aufschüttung nicht wesentlich verschlimmert. Der erhöhte untere Sitzplatz der Beschwerdegegnerschaft befindet sich etwas zurückversetzt von der gemeinsamen Grenze und die üppige Bepflanzung schirmt den tiefer liegenden Parzellenteil der Beschwerdeführenden  ab (Fotos Nrn. 9 f. und 22 ff. des Augenscheins vom 15.11.2017, act. 3B pag. 57 ff.). Was den angeblich erhöhten Erddruck auf die Stütz-
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mauer auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden anbelangt, ist weder ersichtlich noch dargetan, dass diese Mauer ihre Funktion aufgrund der vor über drei Jahren erfolgten Aufschüttung nurmehr unzureichend erfüllen würde. Das von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegte Schreiben des Ingenieurbüros ... vom 15. März 2018 (act. 1C2, Beschwerdebeilage 3) vermag nichts anderes aufzuzeigen: Es wird lediglich festgehalten, dass die Stabilität des Niveauunterschieds zwischen den Umgebungsflächen der beiden Liegenschaften und die Konstruktionsart der mehrfach veränderten Stützmauer gestützt auf die vorgelegte Skizze und die geschilderten Baugrundverhältnisse nicht nachweisbar sei. Der Bauingenieur empfahl deshalb eine geologische Untersuchung, auf deren Basis ein statischer Nachweis der Stützkonstruktion nach den anerkannten Regeln der Technik erfolgen könne. Dass die Stabilität wegen einer Erhöhung des Erddrucks zweifelhaft ist, geht aus dem Schreiben nicht hervor. Daher ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass auch keine gewichtigen privaten (nachbarlichen) Interessen eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gebieten. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (Beschwerde S. 8) hat sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ausreichend zur Frage der angeblich mangelhaften Statik der Stützmauer geäussert, weshalb ihr insofern keine Verletzung der Begründungspflicht vorgeworfen werden kann.
4.4 Dass die BVE die Beschwerde gegen die  der EG Aarwangen vom 12. Juli 2017 gutgeheissen hat, ist unter  Umständen nicht zu beanstanden (angefochtener Entscheid E. 4g). Soweit die Beschwerdeführenden darin eine rechtsungleiche Behandlung erblicken (Beschwerde S. 4), da sie selber den ebenfalls ohne  errichteten Sichtschutz zwischen den beiden Parzellen gestützt auf eine rechtskräftige Verfügung der EG Aarwangen zurückbauen mussten, kann ihnen nicht gefolgt werden. Sofern sie Zweifel an der Rechtmässigkeit der fraglichen Verfügung gehabt haben sollten, wäre es ihnen  gewesen, diese durch die Rechtsmittelinstanz überprüfen zu lassen, was sie nicht getan haben. Da der rechtserhebliche Sachverhalt klar aus den Akten hervorgeht, werden die Anträge zum Einholen der folgenden Beweismittel abgewiesen: Baubewilligungsakten der Liegenschaft der  (Beschwerdeantwort S. 4) bzw. des Whirlpools (Be-
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schwerde S. 3) sowie Akten eines hängigen Zivilprozesses betreffend den Sichtschutz (Beschwerde S. 7; vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung etwa BVR 2017 S. 255 E. 5.1 mit Hinweisen).
5.
5.1 Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten in allen Teilen als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens  die unterliegenden Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen und der obsiegenden Beschwerdegegnerschaft die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und Art. 106 VRPG).
5.2 Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in  grundsätzlich Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerschaft macht ein Honorar von Fr. 6'100.-- geltend,  Auslagen von Fr. 111.30 und MWSt (act. 9). Dies erscheint  der obgenannten Kriterien als überhöht. Der Rechtsvertreter der  war mit der Sachlage und den sich stellenden Rechtsfragen bereits aufgrund des vorinstanzlichen Verfahrens vertraut. Die Fragestellung war zudem beschränkt; es wurden nur ein einfacher Schriftenwechsel und kein Beweisverfahren durchgeführt. Mit Blick darauf erscheint ein Honorar von Fr. 4'000.-- als angemessen, zuzüglich Auslagen und MWSt.
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