Decision ID: 6d55c881-c0cd-5da5-8369-7c28e69c47e7
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin Martina Wüst, MLaw, Bratschi Wiederkehr & Buob,
Vadianstrasse 44, Postfach 262, 9001 St. Gallen,
gegen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
betreffend
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Kurzarbeitsentschädigung (betriebsüblicher Arbeitsausfall)
Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die Herstellung von
Bohrungen nach jeglicher Art zur geologischen und hydrologischen Erkundung und
Erschliessung sowie Directional Drilling und Leitungsführungen jeder Art.
A.b Nach einem Leistungsbezug in den Monaten Februar und März 2001 reichte die
A._ am 1. Juni 2007 beim Kantonalen Amt für Arbeit eine weitere Voranmeldung für
Kurzarbeit für die Zeit vom 11. Juni 2007 bis 11. September 2007 für die im
Gesamtbetrieb von Kurzarbeit betroffenen sechs Arbeitnehmenden im Umfang von
100% ein; sie führte in den Monaten Juni bis August 2007 Kurzarbeit durch und erhielt
von der Kantonalen Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsentschädigungen ausgerichtet (act.
G 10.1 und 10.7). Für den Zeitraum vom 6. Dezember 2008 bis 28. Februar 2009
meldete sie am 26. November 2008 beim Kantonalen Amt für Arbeit erneut Kurzarbeit
für die im Gesamtbetrieb von Kurzarbeit betroffenen fünf Arbeitnehmenden im Umfang
von 100% an (act. G 10.6). Weitere Voranmeldungen wurden für den Zeitraum vom
1. März 2009 bis 31. Mai 2009 (act. G 10.4), und vom 1. Juli 2009 bis 30. November
2009 (act. G 10.5) sowie vom 21. Oktober 2010 bis 30. April 2011 (act. G 10.3)
eingereicht. Kurzarbeit durchgeführt bzw. entsprechende Kurzarbeitsentschädigung
bezogen hat die A._ in den Monaten Januar bis April 2009, Oktober bis Dezember
2010 und Januar bis März 2011 (act. G 10.1).
A.c Am 6. April 2011 reichte die A._ beim Kantonalen Amt für Arbeit ein
Fortsetzungsbegehren für Kurzarbeit vom 21. April bis 20. Oktober 2011 für die im
Gesamtbetrieb von Kurzarbeit betroffenen sieben Personen im Umfang von 100% ein.
Zur Begründung gab die A._ an, das tiefbohrtechnische Know-How im Spezialgebiet
der tiefen Seilkernbohrungen sei aufgrund der schlechten Auftragslage im In- und
Ausland und der damit einhergehenden Stilllegungen von Firmen mitsamt Geräten
massiv zurückgegangen. Da die NAGRA Genossenschaft in ein bis zwei Jahren
wiederum eine grosse Tiefbohrkampagne zur Erkundung potentieller Endlagerstandorte
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starte und die A._ sich diese Chance nicht entgehen lassen dürfe, müsse das Know-
How und damit das Schlüsselpersonal weiterhin erhalten bleiben können. Die
Kurzarbeit sei eine dringend nötige Massnahme zum Erhalt einer eigenständigen
Schweizerischen Tiefbohrunternehmung für die zukünftigen Energieprojekte in der
Schweiz (act. G. 4.1/A 18).
A.d Mit Schreiben vom 18. April 2011 ersuchte das Kantonale Amt für Arbeit die A._
um Bekanntgabe der Umsatzzahlen für die Monate Januar bis März 2011. Aufgrund der
eingereichten Begründung sei eher anzunehmen, dass ein längerfristiger und damit
nicht mehr vorübergehender Arbeitsausfall vorliege. Dieser sei nach den geltenden
gesetzlichen Bestimmungen nicht entschädigungsberechtigt. Bevor ein negativer
Entscheid ergehe werde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (rechtliches Gehör;
act. G 4.1/A 20).
A.e Am 4. Mai 2011 reichte die A._ dem Kantonalen Amt für Arbeit die
Umsatzzahlen für die Monate Januar bis März 2011 ein und teilte mit, dass die A._ im
Allgemeinen zu jeder Jahreszeit Tiefbohrungen ausführe und nicht saisonal bedingt im
Sommer ausgelastet sei (act. G 4.1/A 21).
B.
B.a Das Amt für Arbeit erhob am 11. Mai 2011 gegen die Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung Einspruch. Der geltend gemachte Arbeitsausfall gehöre zum
normalen Betriebsrisiko. Nach der Art des Betriebes sei stets mit einem langen
Zeitraum von der Projektierung bis zur definitiven Auftragserteilung/Ausführung zu
rechnen, wobei für die dazwischen liegenden Monate keine Versicherungsleistungen
beansprucht werden könnten. Es handle sich nicht um aussergewöhnliche
Arbeitsunterbrechungen. Die Ursachen der anhaltenden Betriebsunterbrechung würden
keine Ausrichtung von Versicherungsleistungen rechtfertigen (act. G. 4.1/A 22).
B.b Die A._ machte in der Einsprache vom 1. Juni 2011 geltend, dass der derzeitige
Betriebsausfall kein normales Betriebsrisiko darstelle. Sollte dieses Betriebsrisiko
kalkulatorisch erfasst und tatsächlich in die Angebotspreise eingerechnet werden
können, so wäre eine Offertstellung von Anfang an illusorisch. Als schweizerisches
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Bohrunternehmen sei sie gegenüber der Konkurrenz aus dem Ausland (EU-Raum), die
von Währungsvorteilen profitiere, ohnehin benachteiligt. Die Konkurrenz würde
zusätzlich von fehlenden Kontrollen bezüglich Einhaltung der Mindestlöhne bzw. des
Gesamtarbeitsvertrages und von der qualitätsmindernden Unsitte, Aufträge an
Billiganbieter zu erteilen, profitieren. In der Zwischenzeit sei sie mit einer
Seilkernbohrung für den Basistunnel in Österreich beauftragt worden und biete ihr
Schweizer Know-How im Ausland an, während sie im Inland betreffend die
Geothermiebohrung für einen Gemüseanbaubetrieb eine ungerechtfertigte Absage
erhalten habe, da die NAGRA Genossenschaft anlässlich der Vergabeverhandlungen
einen Nachlass von gegen 40% nach der Massgabe des Angebots eines deutschen
Mitbewerbers gefordert habe, was jedoch für ein schweizerisches Bohrunternehmen
unweigerlich zu einem massiven Verlust geführt hätte (act. G. 4.1/A 24).
B.c Mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2011 wies das Amt für Arbeit die
Einsprache ab, da ein branchen- und betriebsüblicher Arbeitsausfall vorliege. Ein
Unternehmen, das im Bohrtechnikbereich tätig sei und aufgrund hoher finanzieller und
technischer Einsätze den nationalen und internationalen Submissionsvorschriften
unterliege, müsse trotz hoher Offertaufwendungen ohne Weiteres mit negativen
Submissionsentscheiden rechnen. Ein solches Betriebsrisiko sei vom Unternehmen
selbst zu tragen (act. G. 4.1/A 25).
C.
C.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von der A._ am 29. August
2011 erhobene Beschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des
angefochtenen Einspracheentscheids und die Bewilligung von Kurzarbeit für den
Zeitraum vom 21. April 2011 bis 20. Oktober 2011. Sie macht geltend, es liege kein
betriebsüblicher Arbeitsausfall vor. Währungsschwankungen der aktuellen
Grössenordnung würden einen ausserordentlichen Charakter aufweisen und seien
nicht mehr dem normalen Betriebsrisiko zuzurechnen. Die Ursache des gegenwärtigen
Auftragseinbruchs liege ausserhalb des Einflussbereichs der Beschwerdeführerin und
habe von ihr weder vorausgesehen noch in ihre Kalkulation einbezogen werden
müssen. Zudem liege keine langfristige betriebsstrukturelle Problematik vor; es handle
sich vielmehr um kurzfristige und vorübergehende Arbeitsausfälle. Eine Verbesserung
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der Auftragslage zeichne sich bereits ab; so habe die Beschwerdeführerin
zwischenzeitlich den Auftrag für eine Seilkernbohrung für den Brenner Basistunnel
erhalten (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2012 beantragt die Beschwerdegegnerin
Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich Sachverhalt und Begründung verweist sie auf
den Einspracheentscheid vom 27. Juni 2011 (act. G 4).
C.c Die Beschwerdeführerin verzichtet auf die Einreichung einer Replik (act. G 7).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren Arbeitszeit verkürzt oder deren
Beschäftigung ganz eingestellt wird, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der
Arbeitsausfall anrechenbar und voraussichtlich vorübergehend ist sowie wenn erwartet
werden darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein
Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt
jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist
oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit.
b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle
von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 E. 2a und 119 V 358
E. 1a). Nach Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG ist ein Arbeitsausfall ebenfalls nicht anrechenbar,
wenn er durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko der
Arbeitgeberin gehören (ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2 Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die
"gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss
regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener
Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne als normal gelten soll, darf
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nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein
gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit
der spezifischen Unternehmertätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu
bestimmen (BGE 119 V 500 E. 1 mit Hinweisen). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der
Vorhersehbarkeit massgebende Bedeutung zu. So gehören Arbeitsausfälle, die jede
Arbeitgeberin treffen können, zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie
ausserordentlicher oder aussergewöhnlicher Natur sind, sind sie anrechenbar und
damit entschädigungsberechtigt (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl.
2007, Rz. 477 ff., insbesondere Rz. 481 ff.).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall zum normalen
Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin gehört und somit im Rahmen der Kurzarbeit
nicht entschädigungspflichtig ist.
3.
3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007:
Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) hält in konstanter Rechtsprechung
fest, dass Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf – insbesondere ein
Beschäftigungsrückgang im Winter – sowie Verschiebungen von Terminen auf Wunsch
von Auftraggebern oder allenfalls auch aus anderen Gründen, die von den mit der
Ausführung von Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten sind, im
Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches darstellen. Die dadurch verursachten
Arbeitsausfälle sind daher nicht anrechenbar. Beschäftigungsschwankungen aufgrund
verstärkter Konkurrenzsituation können jede Arbeitgeberin treffen (Hans-Ulrich
Stauffer/Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 3. Aufl., Art. 33, S. 196).
Ebenso gehören derartige Arbeitsausfälle zum normalen Betriebsrisiko der Baubranche
(Urteil des EVG vom 4. Dezember 2003 i.S. F.AG, C 8/2003, E. 3; Urteil des
Bundesgerichts vom 6. März 2007 i.S. A.AG, C 237/2006, E. 2). Das Gesagte gilt auch
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bei einer angespannten, rezessiven Wirtschaftslage und dem damit verbundenen
Risiko, dass die Möglichkeit, andere Aufträge vorzuziehen, nicht mehr oder nur in
eingeschränktem Masse besteht (Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2007 i.S.
A.AG, C 237/2006, E. 2). Diese auf das Bauhauptgewerbe anwendbare
Rechtsprechung gilt sinngemäss auch für das Baunebengewerbe (Urteil des EVG vom
4. Dezember 2003 i.S. F.AG, C 8/2003, E. 3; Urteil des EVG vom 10. Juli 2002 i.S.
X.AG, C 253/2001, E. 3.a).
3.2 Gemäss Handelsregistereintrag betreibt die Beschwerdeführerin als
statutarischen Zweck die Herstellung von Bohrungen nach jeglicher Art zur
geologischen und hydrologischen Erkundung und Erschliessung sowie Directional
Drilling und Leitungsführungen jeder Art. Der Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin
fällt daher in das Bauhaupt- oder nebengewerbe [vgl. Abschluss des
"Bauleistungsvertrags" im Vergabeverfahren "Tiefbohrung Giessbergtal" zwischen der
Brenner Basistunnel – BBT SE als Bedarfsträgerin und Auftraggeberin und der
Beschwerdeführerin als Bauausführerin (act. G 1.10)]. Die vorstehend unter E. 3.1
wiedergegebene höchstrichterliche Rechtsprechung findet daher auf den vorliegend zu
beurteilenden Fall Anwendung.
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Argumentation vor, dass die gegenwärtigen
Arbeitsausfälle einerseits auf ihre Abhängigkeit von Aufträgen der öffentlichen Hand
bzw. auf den Aufschub geplanter Grossprojekte sowie andererseits auf die verschärfte
Konkurrenz aus dem benachbarten EU-Raum zurückzuführen seien. Aufgrund des im
Vergleich zur Schweiz tieferen Preis- und Lohnniveaus, der weniger strengeren
Gesetzesvorschriften (insbesondere in Bezug auf den Arbeitnehmerschutz) sowie der
weniger strikten Durchsetzung der nationalen und internationalen
Submissionsvorschriften könne die ausländische Konkurrenz zu deutlich günstigeren
Konditionen offerieren als Schweizer Bohrunternehmen. Die nicht näher begründeten
Arbeitsausfälle "aufgrund der Abhängigkeit von Aufträgen der öffentlichen Hand bzw.
aufgrund des Aufschubs geplanter Grossprojekte" sind entsprechend der erwähnten
Rechtsprechung (vgl. E. 3.1) keine anrechenbaren Gründe, sondern gehören zum
normalen Betriebsrisiko und können jede Arbeitgeberin der Branche gleichermassen
treffen. Die Tatsache einer verstärkten Konkurrenzsituation und das damit verbundene
Risiko, dass im Vergabeverfahren andere Offerten den Zuschlag erhalten, genügt nicht,
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um die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls zu bejahen. Dies gilt vorliegend umso
mehr, als die Beschwerdeführerin schon früher mehrfach Kurzarbeit anordnen musste.
So wird bereits in der Voranmeldung zur Kurzarbeit vom 1. Juni 2007 diesbezüglich
dargelegt, dass einerseits die monatlichen Umsätze äusserst stark schwankend
gewesen seien und dass es andererseits in den vergangenen Jahren immer wieder
mehrmonatige Stillstände gegeben habe (act. G 10.7). Auch in der Begründung zur
Voranmeldung von Kurzarbeit vom 11. Februar 2009 wird auf diverse Verschiebungen
von Alpenbahnprojekten in EU-Ausland sowie die Verschiebung der Tiefbohrkampagne
der NAGRA Genossenschaft verwiesen (act. G 10.4). Anhand der Referenzliste ist
dennoch ausgewiesen, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit auch
kurzfristig Bohraufträge wie etwa in Brasilien erhielt (act. G 10.4). Letztlich ist der
Bedarf an Sondierbohrungen im Zusammenhang mit Tunnelbauten oder
Endlagerungen radioaktiver Abfälle naturgemäss irgendwann abnehmend bzw. zeitlich
nicht lückenlos gegeben. Der geltend gemachte Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin
im Zeitraum vom 21. April 2011 bis 20. Oktober 2011 stellt somit keine Besonderheit
dar.
Die Beschwerdeführerin verweist des Weiteren auf Währungsschwankungen als
zusätzlichen Nachteil gegenüber der Konkurrenz aus dem benachbarten EU-Ausland.
Diese würden einen aussergewöhnlichen bzw. ausserordentlichen Charakter
aufweisen, womit sie nicht mehr dem normalen Betriebsrisiko zuzurechnen seien. Die
Ursache des gegenwärtigen Auftragseinbruchs liege deshalb ausserhalb des
Einflussbereichs der Beschwerdeführerin und habe von ihr weder vorausgesehen noch
in ihre Kalkulation einbezogen werden müssen. Gemäss den Erläuterungen in der
AVIG-Praxis gehören Schwankungen der Devisenkurse grundsätzlich zu den normalen
Risiken (Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung [KS KAE], 033-AVIG-Praxis
2011/34). Die anhaltende Stärke des Schweizer Frankens gegenüber dem Euro und
dem Dollar könne jedoch sowohl aufgrund der Tragweite als auch der Dauer als eine
derartige ausserordentliche Situation betrachtet werden (Stand Oktober 2011). Daher
könne für darauf zurückzuführende Arbeitsausfälle ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werden. Hingegen bestehe bei einem
Umsatzrückgang ohne Arbeitsausfälle kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Gestützt auf Art. 41 des Bundesratsbeschlusses über die
Allgemeinverbindlicherklärung des Landesmantelvertrages (LMV) respektive den
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entsprechenden Zusatzvereinbarungen gelten für das Bauhauptgewerbe
gesamtschweizerische Basislöhne, auf die die Arbeitnehmer im Sinn eines
Minimallohns Anspruch haben. Das Entsendegesetz (SR 823.20) verpflichtet zudem
ausländische Arbeitgeber, die Arbeitnehmer im Rahmen einer grenzüberschreitenden
Dienstleistungserbringung in die Schweiz entsenden, zur Einhaltung von minimalen
Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss den entsprechenden schweizerischen
Vorschriften. Auch die ausländischen Bohrunternehmen sind demnach verpflichtet,
sowohl den LMV einzuhalten, als auch in den von den Vertragsparteien des LMV
gegründeten Vollzugfonds für das Bauhauptgewerbe (Parifonds Bau) einzuzahlen. In
Bezug auf das von der Beschwerdeführerin erwähnte Beispiel der Geothermiebohrung
für den Gemüseanbaubetrieb ist demnach festzuhalten, dass sich die
Beschwerdeführerin trotz des starken Schweizer Frankens gegenüber der
ausländischen Konkurrenz in Bezug auf die Lohnkosten aufgrund der gesetzlichen
Vorgaben nicht in einem zusätzlichen Nachteil befand. Mithin wiesen die
Währungsschwankungen keinen aussergewöhnlichen bzw. ausserordentlichen
Charakter auf soweit sie inländische Projekte betreffen und sind dem normalen
Betriebsrisiko zuzurechnen. Wie der Beschwerdegegner zutreffend ausführt, wäre der
geltend gemachten ungerechtfertigten Absage bzw. fehlenden Regelkonformität der
Ausschreibung für die Geothermiebohrung im Rahmen des Submissionsverfahrens
verwaltungsrechtlich zu entgegnen gewesen. In Bezug auf die Einschränkung der
Konkurrenzfähigkeit bei ausländischen Projekten ist darauf zu verweisen, dass die
Beschwerdeführerin trotz des vergleichsweise höheren Preises den Auftrag einer
Seilkernbohrung für den Brenner Basistunnel in Österreich erhielt (vgl. act. G 1.10). Die
Beschwerdeführerin macht denn auch nicht eine wirtschaftlich schlechte Situation
wegen der Konkurrenzlage im Handel geltend. Von daher ist nicht ersichtlich, dass sich
der hohe Frankenkurs für Projekte im Ausland aussergewöhnlich auswirkte. Der
Referenzliste der Sondierbohrungen lässt sich sodann entnehmen, dass die
Beschwerdeführerin seit ihrem Bestehen den Zuschlag für teils langandauernde
Projekte erhielt und einhergehend mit der Abhängigkeit von Aufträgen der öffentlichen
Hand bzw. des Aufschubs geplanter Grossprojekte immer wieder vorübergehende
Arbeitsausfälle anfielen [(Stand Januar 2010) act. G 4.1/ A 14]. Insgesamt sind solche
(erheblichen) Betriebsrisiken dem unternehmerischen Handeln eines hoch
spezialisierten Unternehmens im Baugewerbe als Betriebsrisiken immanent.
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4.
4.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen und der
angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Juni 2011 zu bestätigen.
4.2 Für dieses Verfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP