Decision ID: dc7fb2e7-100d-4e98-a042-a3f84e860f1b
Year: 2008
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ est née le 29 juin 1981 en Colombie, pays dont elle est originaire. Ensuite de son mariage avec un citoyen suisse le 14 juin 2002, elle a obtenu une autorisation de séjour au titre du regroupement familial le 24 juin 2002. Son fils, Y._, né le 2 juin 1997 en Colombie a également obtenu une autorisation de séjour sur la base du regroupement familial le 12 décembre 2002.
Le 15 juillet 2002, X._ a commencé à travailler, sur appel, pour le compte de la société 2.************ SA, en qualité de femme de chambre. Depuis le 18 avril 2003, elle travaille à plein temps pour le même employeur qui a déclaré à la police qu'il était pleinement satisfait de son travail.
Dans sa demande de renouvellement de son permis B du 25 mai 2004, X._ a indiqué qu'elle était séparée de son époux. Le 17 août 2004, la police a établi un rapport de renseignements à l'attention du SPOP. Il en ressort notamment qu'elle a connu son futur époux en Suisse, au mois de décembre 2001, à l'occasion d'une visite qu'elle rendait à sa mère et à sa demi-soeur, qui vivent à 1.************. Après avoir entretenu une relation de concubinage, il lui a proposé le mariage. Des disputes, parfois accompagnées de violences, ont commencé à avoir lieu dès la fin de l'année 2002. Elles ont peu à peu divisé le couple, contraignant l'intéressée à quitter le domicile conjugal avec son fils le 6 février 2004. Celle-ci a précisé à la police qu'elle n'avait pas demandé de mesures protectrices de l'union conjugale ni le divorce, espérant pouvoir se réconcilier avec son époux. De son côté, son mari a confirmé qu'il espérait aussi une réconciliation, ajoutant qu'ils s'aimaient toujours. La police a indiqué dans son rapport que les circonstances dans lesquelles les intéressés avaient décidé de se marier laissaient à penser qu'il s'agissait d'un mariage de complaisance.
Le 21 juillet 2005, l'Office de la population de la commune de 1.************, faisant suite à une nouvelle demande de renseignements du SPOP, a notamment exposé ce qui suit:
"Aucune reprise de commune n'est à signaler ni de mesures spécifiques (mesures protectrices de l'union conjugale).
Les époux ont quelques contacts mais n'envisagent pas à ce jour de reprendre leur vie ensemble. Par ailleurs, selon Madame X._, son époux vivrait même avec quelqu'un actuellement, ce qui rend d'autant plus difficile l'espoir d'une reprise de vie commune.
Aucune démarche n'est entreprise de part et d'autre pour un éventuel divorce. Madame est naturellement inquiète quant aux conséquences que pourrait entraîner cet événement. Elle désire toutefois donner du temps à son époux et à elle-même pour que leur situation évolue. Dans cet intervalle, elle poursuit son séjour à 1.************ et élève son enfant parallèlement à son activité de femme de chambre à la 2.************ de 3.************ et n'est pas suivie par l'aide sociale.(...)"
Le 23 septembre 2005, fort de ces renseignements, le SPOP a prolongé le permis de séjour de l'intéressée jusqu'au 13 juin 2006.
B. Par courrier du 29 mai 2006, dans le cadre de la procédure de renouvellement de son permis B, l'intéressée a notamment précisé qu'elle ne voyait plus son mari depuis plusieurs mois et qu'elle ne savait pas où il habitait, ajoutant qu'elle souhaitait néanmoins une reprise de la vie commune et qu'il n'y avait pas de procédure de divorce en cours. Le 25 juillet 2006, sur la base de ces renseignements, le SPOP a averti l'intéressée de son intention de lui refuser le renouvellement de son autorisation de séjour en l'invitant à se déterminer. Dans l'intervalle, le 24 août 2006, sur demande de l'employeur de l'intéressée, le SPOP a confirmé qu'elle pouvait continuer à séjourner et à travailler jusqu'à droit connu sur sa décision.
Le 21 août 2006, X._ s'est déterminée sur le renouvellement de son permis de séjour en précisant notamment que ni elle ni son mari n'avaient jamais voulu conclure un mariage de complaisance mais qu'elle s'était séparée de son mari, parce qu'il l'insultait et la menaçait quotidiennement et avait commencé à s'en prendre à son fils, ce qu'elle n'avait pas supporté. Elle a également fait valoir que son fils avait passé presque la moitié de sa vie en Suisse, où il était scolarisé, et qu'il n'avait conservé aucun lien avec son pays d'origine. Elle a également indiqué que sa mère et sa soeur vivaient en Suisse et qu'en cas de renvoi dans son pays d'origine, son père qui y était demeuré et qu'elle soutenait financièrement chaque mois, ne pourrait guère lui venir en aide. Le 18 octobre 2007, sur la base de ces renseignements, le SPOP a renouvelé l'autorisation de l'intéressée et de son fils jusqu'au 13 juin 2007.
Le 27 avril 2007, X._ a sollicité un permis C. Dans un courrier annexé à sa demande, elle a indiqué que sa situation conjugale en était toujours au statu quo, ajoutant qu'elle n'entretenait "plus beaucoup de contacts" avec son mari. Elle a fait valoir que depuis son arrivée en Suisse elle avait subvenu seule à ses besoins sans jamais avoir eu recours à l'aide sociale ou au chômage. Le 17 juillet 2007, à réception de ces informations, le SPOP a averti l'intéressée qu'il envisageait de lui refuser le renouvellement de son autorisation de séjour, ce à quoi l'intéressée s'est déterminée en produisant un courrier similaire à celui qu'elle avait transmis au SPOP le 21 août 2006.
Par contrat du 17 août 2007, approuvé par le Service de l'emploi, X._ a été engagée au service de la Fondation 4.************ dès le 1er septembre 2007. Son salaire mensuel brut de 3'129.15, correspondant à un taux d'occupation de 80 %, avec le cumul du treizième salaire.
C. Le SPOP, par décision du 22 novembre 2007, a refusé de renouveler les autorisations de séjour de l'intéressée et de son fils et de transformer celles-ci en permis d'établissement, faisant, en substance, valoir que l'intéressée n'avait plus aucun contact avec son mari et qu'elle ne pouvait dès lors plus invoquer son mariage, vidé de toute substance, pour requérir la prolongation de son autorisation de séjour, sauf à commettre un abus de droit. Le SPOP a également mis en avant l'absence de qualifications professionnelles particulières et a ajouté que l'intéressée, arrivée en Suisse à l'âge de 21 ans, avait conservé ses principales attaches socio-culturelles en Colombie. Dite décision a été notifiée à l'intéressée le 12 décembre 2007.
C'est contre cette décision que X._ s'est pourvue au Tribunal administratif (la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, depuis le 1er janvier 2008) le 19 décembre 2007 en concluant à l'octroi de l'effet suspensif et d'autorisations de séjour pour elle-même et son fils. Dans son écriture, la recourante a notamment fait valoir que son fils, Y._, âgé de 5 ans lors de son arrivée en Suisse, y était scolarisé depuis environ 5 ans, soit de la première enfantine jusqu'à la 4ème année primaire. Elle a rappelé qu'elle avait fait l'objet de violences de la part de son mari, ce qui l'avait contrainte à faire appel à la police et, ensuite, à prendre un domicile séparé. Elle a ajouté que son salaire mensuel brut lui permettait de subvenir elle-même à ses besoins ainsi qu'à ceux de son fils. Elle a aussi précisé qu'une requête commune en divorce avait été introduite auprès du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève le 17 octobre 2007, ajoutant qu'en aucun cas elle et son mari n'avaient conclu un mariage blanc. Elle a aussi fait valoir que la quasi totalité de sa famille vivait en Suisse, hormis son père, demeuré en Colombie, avec lequel elle n'avait plus aucun contact. Invoquant l'art. 50 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (ci-après : LEtr), elle a conclu à l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle-même et son fils. Parmi les pièces produites par la recourante figurent plusieurs courriers de tiers attestant notamment de ses qualités de mère, de son excellente intégration, de sa bonne connaissance de la langue française et de la persévérance dont elle avait fait preuve pour pourvoir correctement à l'éducation de son fils tout en travaillant. Z._, auteur de l'une de ces attestations, a expliqué qu'Y._, qui n'avait pas de père, l'avait pris en affection au point de lui demander de devenir son parrain. Il a précisé que son filleul, qu'il voyait régulièrement, avait de bons résultats scolaires, ajoutant que l'enfant, entouré de sa grand-mère et de sa tante, avait toute sa famille en Suisse. A._ a confirmé dans son attestation qu'Y._ suivait sa scolarité sans aucune difficulté et participait à de nombreuses activités extra-scolaires telles que la natation et le rink-hockey.
D. Par décision incidente du 17 janvier 2008, le juge instructeur a autorisé les recourants à poursuivre leur séjour et leur activité lucrative en Suisse jusqu'au terme de la procédure de recours cantonal.
Le SPOP a produit ses déterminations au dossier le 21 janvier 2008. Il y a repris, en les étayant, les arguments invoqués à l'appui de la décision contestée, ajoutant notamment que la prolongation du séjour en Suisse des recourants devait, selon l'art. 126 al. 1 LEtr, être examinée en application de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après : LSEE). L'autorité intimée a également relevé que, si la durée du séjour de la recourante en Suisse n'était pas insignifiante, elle ne pouvait pas à elle seule être considérée comme suffisante pour admettre un profond enracinement dans notre pays, ajoutant que tel était également le cas pour le fils de la recourante, dont on pouvait admettre qu'à son âge, de dix ans et demi, il pouvait suivre sa mère en Colombie.
Le 13 mars 2008, les recourants ont produit un mémoire complémentaire et des pièces. Parmi celles-ci figure un courrier de l'époux de l'intéressée, destiné à la Cour de droit administratif et public, dans lequel il explique que c'était par amour qu'il lui avait proposé le mariage et non dans le but de lui permettre de demeurer en Suisse, reconnaissant notamment l'avoir menacée et offensée à plusieurs reprises, sous l'emprise de l'alcool. Les recourants ont également produit une attestation du psychologue FSP/AVP qui suit le recourant et qui relève notamment qu'il est important pour son équilibre qu'on ne lui impose pas d'autre séparation majeure, évoquant l'absence de tout soutien pour lui dans son pays d'origine. Enfin, la recourante a transmis à la Cour de céans le procès-verbal de l'audience de comparution personnelle du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève du 8 janvier 2008 dont il ressort notamment que chacun des époux, entendu séparément, a confirmé sa volonté de divorcer selon le termes de l'accord qu'ils ont produit.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.
Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le pourvoi des recourants est formellement recevable, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (ci-après : LEtr, RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après : LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit. Une interprétation littérale de cette disposition révèle qu'elle s'applique à la situation de l'administré qui sollicite une décision. Les autres situations déclenchant l'entrée en matière de la part de l'autorité de décision ne sont pas réglées. En l'espèce, bien que le recourant n'ait formellement déposé aucune demande, la décision litigieuse, de même que le recours, ont été notifiés avant le 1er janvier 2008, de sorte que l'application de la LEtr doit être écartée et le litige examiné à l'aune des dispositions de la LSEE.
3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’il examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la Cour de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.
4. a) Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement ou si, selon la présente loi, il n'a pas besoin d'une telle autorisation. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi d'une autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à une autorisation d'établissement. L'art. 7 al. 2 précise que ce droit n'existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers.
L’existence d’un abus de droit ne peut en particulier être simplement déduite de ce que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour de la vie commune (cf. ATF 118 lb 145 consid. 3 p. 149 ss.). Pour admettre l’existence d’un abus de droit, il ne suffit pas non plus qu’une procédure de divorce soit entamée ; le droit à l’octroi ou à la prolongation d’une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n’a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas être compromis dans le cadre d’une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher à des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n’existant plus que formellement dans le seul but d’obtenir une autorisation de séjour, car ce but n’est pas protégé par l’art. 7 al. 1 LSEE. Les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II consid. 4.2 p. 117 et les arrêts cités). Pour admettre l’abus de droit, il y a lieu de se fonder sur des éléments concrets indiquant que les époux ne veulent plus mener une véritable vie conjugale et que le mariage n’est maintenu que pour des motifs de police des étrangers. L’intention réelle des époux ne pourra généralement pas être établie par une preuve directe mais seulement grâce à des indices, démarche semblable à celle qui est utilisée pour démontrer l’existence d’un mariage fictif (cf. ATF 127 II 49 consid. 5a p. 57). Il y a notamment abus de droit lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de rupture sont pas déterminants (ATF 130 II 113, consid. 4.2).
b) En l'espèce, la recourante et son époux se sont séparés après une année et demi de mariage. Aucun des époux ne conteste que l'union conjugale est définitivement rompue dès lors qu'une procédure de divorce est engagée et, qu'à l'occasion de l'audience de comparution personnelle, qu'avait appointé le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève le 8 janvier 2008, chacun d'eux a confirmé sa volonté de divorcer. On doit toutefois, en l'occurrence, exclure un mariage de complaisance dès lors que le mari de l'intéressée a confirmé qu'ils s'étaient mariés, mus par un sentiment amoureux. Quoi qu'il en soit, on doit admettre qu'avant l'échéance quinquennale fixée par l'art. 7 LSEE, le mariage était vidé de toute substance, de telle sorte que l'intéressée ne peut pas être mise au bénéfice d'un permis C et ne peut pas se fonder sur les liens du mariage pour obtenir le renouvellement de son autorisation de séjour, sauf à commettre un abus de droit.
5. Cela étant, il reste à déterminer si la recourante et son fils peuvent être maintenus au bénéfice d'une autorisation de séjour, en dépit de la situation conjugale de la recourante.
a) A cet égard, les directives de l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM) prévoient notamment ce qui suit (chiffre 654):
"Dans certains cas, notamment pour éviter des situations d'extrême rigueur, l'autorisation de séjour peut être renouvelée après le divorce (conjoint d'un citoyen suisse, chiffre 652) ou la dissolution de la communauté conjugale (conjoint étranger d'un étranger, chiffre 653). Les autorités statuent librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités conclus avec l'étranger (art. 4 LSEE).
Les circonstances suivantes seront déterminantes :
La durée du séjour et les liens personnels avec la Suisse (notamment les conséquences d'un refus pour les enfants) la situation professionnelle, la situation économique et sur le marché du travail, le comportement et le degré d'intégration. Sont également à prendre en considération les circonstances qui ont conduit à la dissolution du lien matrimonial ou à la cessation de la vie commune. S'il est établi qu'on ne peut plus exiger du conjoint, admis dans le cadre du regroupement familial, de maintenir la relation conjugale, notamment parce qu'il a été maltraité, il importe d'en tenir compte dans la prise de décision et d'éviter des situations de rigueur".
b) Dans le cas particulier, la durée du séjour en Suisse de la recourante peut être qualifiée de moyenne. Elle dispose d'attaches familiales dans notre pays puisque sa mère, remariée, vit à 1.************ avec son mari et sa soeur cadette. En outre, la seconde soeur de l'intéressée vit en Espagne, de sorte que la recourante, qui n'a plus de contacts avec son propre père, a l'essentiel de ses relations familiales en Suisse. En outre, s'agissant du fils de la recourante, il y a lieu de relever qu'il a passé déjà de nombreuses années en Suisse, proportionnellement à son âge, et qu'il a noué une relation, que l'on peut qualifier de privilégiée, avec Z._, son parrain, qu'il considère un peu comme un père de substitution.
On relèvera, en outre, que le comportement de la recourante n'a jamais donné lieu à aucune plainte et, sur le plan professionnel, qu'elle a toujours travaillé à l'entière satisfaction de ses employeurs, qui reconnaissent volontiers en elle une personne dévouée et consciencieuse qui a, en outre, su concilier ses obligations professionnelles avec son rôle de mère. De plus, elle n'a pas de dettes et n'a jamais émargé à l'aide sociale.
Les nombreuses attestations produites au dossier démontrent que la recourante s'est bien intégrée en Suisse, qu'elle maîtrise la langue française et qu'elle est appréciée par ses collègues de travail comme le démontre la pétition que nombre d'entre eux ont signée.
L'ensemble des éléments rappelés ci-dessus doit conduire à la prolongation de l'autorisation de séjour des recourants, singulièrement en ce qui concerne celle d'Y._. En effet, il a toute sa famille proche à 1.************, où il a été scolarisé depuis la 1ère enfantine, et il ne parlera bientôt plus que le français. Il a également développé d'importantes attaches socio-culturelles en Suisse dès lors qu'il pratique régulièrement diverses activités extra-scolaires. Dans ces conditions, le renvoyer dans son pays d'origine, à l'âge de onze ans, constituerait un véritable déracinement, créant ainsi une situation de rigueur que la directive précitée vise justement à éviter.
Le bien de l'enfant commande dès lors d'admettre le recours nonobstant le divorce de sa mère d'avec un ressortissant suisse.
6. Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision entreprise annulée; sous réserve de l'approbation de l'Office fédéral des migrations, l'autorité intimée est invitée à renouveler le permis de séjour des intéressés.
Compte tenu de ce qui précède, les frais seront laissés à la charge de l'Etat.