Decision ID: bf1f99ba-f7cb-4de1-9441-b58b00d24587
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 28. März 2011; Proz. CG100016
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Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2)
„1. Es seien die Beklagten 1 bis 4 solidarisch zu verpflichten, den Klä-
gern den Betrag von CHF 80'000.00 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5% seit 30. September 2006, eventualiter seit 30. November 2006, subeventualiter seit 1. Juni 2007, subsubeventualiter seit 12. November 2007, und CHF 615.00 Weisungskosten des  Fällanden.
Eventualiter sei das Verfahren an das Bezirksgericht Visp zu .
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .“
Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 28. März 2011 (act. 40 S. 20 f. = act. 44 S. 20 f.)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 7'950.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 71.– Barauslagen (Grundbuchauszug)
3. Die Kosten werden den Klägern unter solidarischer Haftung auferlegt.
4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Beklagten eine
Prozessentschädigung von Fr. 13'700.– zu bezahlen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.
Berufungsanträge
der Kläger und Appellanten (act. 43 S. 3):
"1. Es sei das Urteil vom 28. März 2011 des Bezirksgerichts Uster aufzuheben und es seien die Beklagten und Berufungsbeklagten 1 bis 4 solidarisch zu verpflichten, den Klägern und Berufungsklägern 1 bis 2 den Betrag von CHF 80'000.00 zu bezahlen, nebst Verzugszins zu 5% seit 30. September 2006, eventualiter seit 30. November 2006, subeventualiter seit 1. Juni 2007,  seit 12. November 2007, und CHF 615.00 Weisungskosten des Friedensrichteramts Fällanden.
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2. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1: Es sei das Urteil vom 28. März 2011 des Bezirksgerichts Uster aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur , eventualiter zur Durchführung eines Beweisverfahrens, zurück zu weisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lastender Beklagten und Berufungsbeklagten 1-4."
der Beklagten und Appellaten (act. 55 S. 2):
1. Es sei Antrag Ziff. 1 der Berufung vom 28. April 2011 abzuweisen;
2. es sei Antrag Ziff. 2 der Berufung vom 28. April 2011 (Aufhebung des  des Bezirksgerichts Uster vom 28. März 2011 und Rückweisung an die Vorinstanz zur Neubeurteilung, eventualiter zur Durchführung eines ) gutzuheissen;
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Kläger.

Erwägungen:
I.
(Streitsache; Prozessgeschichte; Übergangsrecht)
1. Am 15. April 2006 schlossen die Kläger und Appellanten (nachfolgend: die Kläger) als Eigentümer der Grundparzelle Nr. 1._ auf dem Gebiet der
Gemeinde G._ mit der Eigentümerschaft der benachbarten Grundparzelle
Nr. 2._, auf der sich das Mehrfamilienhaus H._ befindet, zwei Verträ-
ge. Im ersten, öffentlich beurkundeten Vertrag wurden im Hinblick auf die
Überbauung der Grundparzelle Nr. 1._ zu deren Gunsten Zugangs- und
Durchgangsrechte zu Lasten der Grundparzelle Nr. 2._ geregelt. Im zwei-
ten (einfach schriftlichen) Vertrag wurden Hang- und Böschungssicherungs-
massnahmen geregelt, welche die Kläger vorzunehmen versprachen, unter
Kostenbeteiligung der Gegenpartei im Umfang von Fr. 80'000.-.
Die Grundparzelle Nr. 2._ steht im Stockwerkeigentum diverser Per-
sonen, darunter die Beklagten und Appellaten (nachfolgend: die Beklagten).
2. Die Kläger machen geltend, am zweiten Vertrag vom 15. April 2011 seien die einzelnen Stockwerkeigentümer als Partei beteiligt gewesen, und zwar als
solidarisch haftende Schuldner (vgl. act. 2 S. 4, dort auch Ziff. 5). Mit ihrer Kla-
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ge verlangen sie von den Beklagten als am zweiten Vertrag beteiligten Stock-
werkeigentümern den Betrag von Fr. 80'000.-.
2.1 Im Wesentlichen bringen die Kläger zur Begründung weiter vor, die  hätten sich im Vertrag gemäss dessen Art. 5 verpflichtet, an die Kosten der
Hang- bzw. Böschungssicherungsmassnahmen nach deren Vollendung und
Abnahme den eingeklagten Betrag zu leisten. Die Hang- und Böschungssiche-
rungsmassnahmen seien längstens vollendet. Gleichwohl hätten die Beklagten
die versprochene Leistung nicht erbracht. Soweit die Abnahme des Werkes Vo-
raussetzung für die Fälligkeit der eingeklagten Forderung wäre, was sie – die
Kläger – bestritten, sei diese Abnahme von den Beklagten vereitelt worden
(vgl. act. 2 S. 6 [Rz. 15]). Die Forderung sei damit fällig geworden und geschul-
det.
2.2 Die Beklagten bestritten bereits in der Klageantwort nicht, sich durch den Vertrag vom 15. April 2006 persönlich als solidarisch haftende Schuldner ver-
pflichtet zu haben (vgl. act. 14 S. 21, dort Ziff. 69 f.). Sie stellen sich jedoch im
Wesentlichen auf den Standpunkt, die Hangsicherung sei nicht vollständig und
vertragsgemäss erstellt worden (a.a.O., dort Ziff. 71 ff.). Die von den Parteien
in Art. 5 des Vertrages vereinbarte Abnahme der Hangsicherung durch die
Gemeinde oder durch die die Hangsicherung begleitende I._ AG hätten
sie nicht vereitelt. Es habe eine Beurteilung durch die I._ AG gegeben, mit
dem Ergebnis, dass die Hangsicherung unvollständig, abweichend von den
Vertragsplänen und in Verletzung der Regeln der Baukunst vorgenommen
worden sei (vgl. a.a.O.).
Da die Hangsicherung bis heute nicht vollendet worden und mit Mängeln
behaftet sei, schuldeten sie den Klägern nichts (vgl. a.a.O., S. 25, dort Ziff. 94).
3. Die Kläger machten die Klage mit Eingabe vom 3. März 2010 beim  Uster anhängig. Es wurde die schriftliche Klageantwort eingeholt. Auch
Replik und Duplik wurden im schriftlichen Verfahren erstattet. Nach Eingang
der Duplikschrift wurde das Hauptverfahren mit Präsidialverfügung vom 4. Feb-
ruar 2011 für geschlossen erklärt. Das Bezirksgericht erachtete den Prozess in
der Folge als spruchreif und fällte am 28. März 2011 sein Urteil (act. 40 = act.
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44), mit dem es die Klage abwies. Für weitere Details zur Geschichte des erst-
instanzlichen Prozesses kann auf die Erwägungen auf S. 2 f. des angefochte-
nen Urteils (act. 40 = act. 44) verwiesen werden.
4. Die Kläger erhoben mit Schriftsatz vom 28. April 2011 rechtzeitig Berufung (act. 43) und leisteten den Kostenvorschuss, der mit Verfügung vom 10. Mai
2011 von ihnen einverlangt worden war. Die Berufungsantwort (act. 55) erfolgte
innert Frist. Das Berufungsverfahren erweist sich als spruchreif.
5. Mit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für die Rechtsmittel und das
Rechtsmittelverfahren das Recht, das bei Eröffnung des angefochtenen Ent-
scheides in Kraft ist. Demgegenüber gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bis-
herige Verfahrensrecht für die Verfahren weiter, die am 1. Januar 2011 vor der
betroffenen Instanz rechtshängig waren.
Das angefochtene Urteil datiert vom 28. März 2011 und ist somit nach
dem Inkrafttreten der ZPO eröffnet worden. Das vorliegende Rechtsmittelver-
fahren richtet sich daher ausschliesslich nach den Regeln der ZPO und der da-
zugehörigen kantonalen Erlasse zu den Gebühren usw. (GOG, ferner GebV
OG und AnwGebV vom 8. September 2010). Hingegen beurteilen sich der erst-
instanzliche Prozess sowie das Urteil des Bezirksgerichts Uster verfahrens-
rechtlich noch nach dem alten Recht (ZPO/ZH samt GVG/ZH und dazugehöri-
gen kantonalen Erlassen zu den Gebühren vom 4. April 2007 resp. vom
21. Juni 2006).
II.
(Zur Berufung bzw. Klage im Einzelnen)
1. Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Urteil (act. 40 = act. 44) im , die Vereinbarung vom 15. April 2006, welche die Kläger zur Grundlage
ihrer Forderung erhoben haben, regle Sachverhalte, die klarerweise in einem
funktionellen Zusammenhang mit der Verwaltungstätigkeit der Stockwerkeigen-
tümergemeinschaft gemäss Art. 712l ZGB stünden. Die Vereinbarung bzw. de-
ren Gegenstand falle daher in den Autonomiebereich der Gemeinschaft als
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solcher (vgl. a.a.O., S. 13). Die Gemeinschaft als solche hafte sodann, sei sie
gültig vertreten worden, unmittelbar und ausschliesslich mit dem Verwaltungs-
vermögen (als Sondervermögen) für die rechtsgeschäftlich eingegangenen
Verpflichtungen. Auf eine neben der Haftung der Gemeinschaft bestehende
Haftung der Stockwerkeigentümer für Verbindlichkeiten der Gemeinschaft als
solcher sei vom Gesetzgeber ausdrücklich verzichtet worden. Es entfalle daher
die Möglichkeit, die einzelnen Stockwerkeigentümer unmittelbar und anteilmäs-
sig für Verpflichtungen zu belangen, für welche die Gemeinschaft handlungs-,
vermögens-, prozess- und betreibungsfähig sei (a.a.O.). Möglich sei indessen
eine Solidarhaftung der einzelnen Stockwerkeigentümer aus Art. 143 ff. OR, al-
so aus einer ausdrücklich erklärten Solidarität (a.a.O., S. 14).
Im Anschluss an diese Überlegungen prüfte das Bezirksgericht die Frage,
ob die Beklagten in der Vereinbarung vom 15. April 2006 (act. 3/4) zusätzlich
bzw. neben der Stockwerkeigentümergemeinschaft eine Solidarhaftung in Be-
zug auf die eingeklagte Forderung erklärt hatten. Richtig erkannte es dabei,
dass es in erster Linie auf den Willen der Parteien ankommt und ein Vertrag
nur dann auszulegen ist, wenn sich der entsprechende tatsächliche Wille nicht
ermitteln lässt. Diesen Fall erachtete es als gegeben, mangels entsprechender
Behauptung der Kläger (vgl. act. 40 S. 14, ferner S. 18). Unter richtigem Hin-
weis auf die für die Vertragsauslegung massgeblichen Grundsätze (vgl. a.a.O.,
S. 15) unterzog das Bezirksgericht den Vertrag vom 15. April 2006 einer brei-
ten Auslegung. Dabei gelangte es zum Schluss, nicht die einzelnen Stockwer-
keigentümer hätten sich mit diesem Vertrag solidarisch zur Leistung der
Fr. 80'000.- verpflichtet, sondern die Gemeinschaft. Namentlich hob es hervor,
der Art. 5 des Vertrages, auf den sich die Kläger u.a. beriefen, betreffe nur das
Innenverhältnis der Gemeinschaft und entfalte keine Aussenwirkung (vgl.
a.a.O. S. 15 ff., insbes. S. 17).
Im Ergebnis seiner Auslegung hielt das Bezirksgericht daher fest, im Ver-
trag vom 15. April 2006 (act. 3/4) seien nicht die einzelnen Stockwerkeigentü-
mer Vertragspartei der Kläger, sondern die Gemeinschaft (vgl. a.a.O., S. 18 f.).
Eine Erklärung der Beklagten, sich in Bezug auf die vertragliche Entschädigung
von Fr. 80'000.- solidarisch zur Gemeinschaft zu verpflichten, könne mangels
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entsprechender Behauptungen der Kläger nicht erkannt werden. Den Beklag-
ten fehle es somit in Bezug auf die eingeklagte Forderung an der sog. Passiv-
legitimation, weshalb die Klage abzuweisen sei (a.a.O., S. 19).
2. Die Kläger wenden sich mit ihrer Berufung gegen dieses Ergebnis. Im  machen sie über Seiten geltend, das Bezirksgericht habe überse-
hen, dass es sich beim Vertrag vom 15. April 2006, auf den sie ihre Forderung
stützen, um eine "Parallelvereinbarung" zum gleichentags abgeschlossenen
Dienstbarkeitsvertrag handle, mit dem sich die einzelnen Stockwerkeigentümer
zur Übernahme der Fr. 80'000.- an die Hangsicherungskosten verpflichtet hät-
ten (vgl. act. 43 S. 5 ff.). Sie weisen ferner darauf hin, dass die Beklagten be-
reits in der Klageantwort keine Einwendungen dagegen erhoben hatten, aus
dem Vertrag in Anspruch genommen zu werden (vgl. act. 43 S. 13 [dort
Rz. 26]). Gerügt werden ferner Verletzungen der gerichtlichen Fragepflicht
durch das Bezirksgericht, Verletzungen des Anspruchs auf das rechtliche Ge-
hör (vgl. etwa act. 43 S. 14); endlich ist die Rede davon, das Bezirksgericht ha-
be die von ihm angenommene Nichtigkeit des Vertrages nicht begründet
(a.a.O., S. 18 ff.), und es hätte das Bezirksgericht die Passivlegitimation der
Beklagten von Amtes wegen ebenfalls unter anderen rechtlichen Titeln prüfen
müssen, so namentlich gemäss den Art. 111, Art. 419 ff. und Art. 62 ff. OR
(vgl. a.a.O., S. 23 ff.).
Die Beklagten halten in der Hauptsache fest, sie hätten in der Tat im be-
zirksgerichtlichen Verfahren ihre Passivlegitimation nicht bestritten. Soweit
die Abweisung der Klage wegen fehlender Passivlegitimation erfolgt sei, wider-
setzten sie sich der Berufung zugunsten einer Neuberurteilung/Durchführung
eines Beweisverfahrens durch das Bezirksgericht nicht (vgl. act. 55 S. 3, S. 4
[Ziff. 10]).
Ergänzend fügten die Beklagten dem bei, sie hätten aber auch keinerlei
Veranlassung gehabt, das bezirksgerichtliche Urteil anzufechten, da dessen
Ergebnis ihrem Standpunkt entsprochen habe (vgl. act. 55 S. 3, dort Ziff. 7).
Denn sie seien weiterhin der Auffassung, die Klage hätte auch bei weiterge-
hender Prüfung durch das Bezirksgericht abgewiesen werden müssen; die ge-
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schuldeten Hangsicherungsmassnahmen seien nur unvollständig, mangelhaft
und nicht gemäss den Regeln der Baukunde durchgeführt worden. Sie schul-
deten den Klägern daher nichts. Im Gegenteil sei ihnen aus den unvollständi-
gen und mangelhaften Hangsicherungsmassnahmen ein Schaden entstanden,
den sie zur gegebenen Zeit gegen die Kläger noch einklagen würden (a.a.O.
S. 4).
3. In gewöhnlichen Zivilprozessen, wie hier einer gegeben ist, sind die Parteien insoweit die Herren des Verfahrens, wie sie über den Streitgegenstand zu ver-
fügen mögen. Namentlich ist es einer beklagten Partei grundsätzlich unbe-
nommen, sich nicht dagegen zu stellen, aus einem bestimmten Vertrag in An-
spruch genommen zu werden. Opponiert eine beklagte Partei m.a.W. einer
Klage insoweit nicht, liegt ein entsprechender unstrittiger Sachverhalt vor, den
das Gericht so weit seinem Entscheid zugrunde zu legen hat, wie davon nur
die Prozessparteien selbst betroffen sind, nicht hingegen am Prozess unbetei-
ligte Personen.
3.1 Aufgrund der Akten ist ausgewiesen, dass die Beklagten bereits mit der Klageantwort nicht dagegen opponiert haben, aus dem Vertrag vom 15. April
2006 von den Klägern wegen der Entschädigung von Fr. 80'000.- für Hangsi-
cherungsmassnahmen als solidarisch haftende Schuldner in Anspruch ge-
nommen zu werden (vgl. vorn Ziff. I/2.2 mit Verweisen). Insoweit haben sie den
entsprechenden Standpunkt der Kläger bereits damals anerkannt. Der im Beru-
fungsverfahren vorgebrachte übereinstimmende Einwand beider Parteien, das
Bezirksgericht habe das übersehen, erweist sich folglich als zutreffend. Richtig
ist in diesem Zusammenhang ebenso, dass das Gesetz es nicht verbietet, als
einzelner Stockwerkeigentümer zusätzlich zur oder anstelle der Gemeinschaft
für Verpflichtungen, die in deren Interesse liegen, eine solidarische Haftung für
Verbindlichkeiten gemäss Art. 143 Abs. 1 OR zu übernehmen.
War es demnach bereits im bezirksgerichtlichen Verfahren die überein-
stimmende Auffassung der Parteien, die Beklagten hätten sich im Vertrag vom
15. April 2006 (act. 3/4) als solidarische Schuldner gegenüber den Klägern
gemäss Art. 143 Abs. 1 OR verpflichtet, bestand grundsätzlich kein Anlass zur
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Auslegung des Vertrages vom 15. April 2006 unter dem Aspekt der Passivlegi-
timation der Stockwerkeigentümergemeinschaft, und es besteht auch heute
keiner. Denn die Anerkennung ihrer Solidarschuldnerschaft aus dem Vertrag
vom 15. April 2006 im Prozess gegenüber den Klägern wirkt nur für die Beklag-
ten selbst, nicht hingegen für andere, am Prozess nicht beteiligte Personen, al-
so auch nicht für die übrigen Stockwerkeigentümer, welche die Kläger mit der
hier zu beurteilenden Klage nicht ins Recht gefasst haben.
3.2 Das hat zur Folge, dass die Klage nicht wegen fehlender Passivlegitimation der Beklagten abgewiesen werden kann, sondern materiell erst noch zu prüfen
sein wird. Nachdem die Kläger den Standpunkt einnehmen, die Beklagten sei-
en ihnen aus dem Vertrag vom 15. April 2006 als Schuldner gemäss Art. 143
Abs. 1 OR solidarisch zur Leistung der Entschädigung verpflichtet, ist dabei zu
berücksichtigen, dass den Beklagten gemäss Art. 145 OR insbesondere alle
Einreden aus dem Vertrag zur Verfügung stehen, welche der Entstehung der
Schuld von Fr. 80'000.- entgegenstehen usw. Gelegenheit, solche Einreden zu
erheben, hatten die Beklagten bereits hinreichend, und sie haben sie auch ge-
nutzt (vgl. vorn Ziff. I/2.2), wie auch die Kläger ausreichend Gelegenheit hatten,
sich zu ihrem Klagefundament und den Einwänden der Beklagten zu äussern.
Zur weiteren Prüfung der Klage bedarf es insoweit keiner weiteren Parteivor-
träge mehr, hingegen der Abklärung der strittigen Sachverhalte. Namentlich
wird in ersten Schritten zu prüfen sein, was die Vertragsparteien unter der "Ab-
nahme" der Hang- und Böschungssicherung gemäss Art. 5 des Vertrages ver-
standen haben – ihre Auffassungen dazu divergieren, wobei Wortlaut und Bin-
dungswillen der Parteien an den Vertrag unbestritten sind, demnach ein Ausle-
gungsstreit vorzuliegen scheint. Ferner wird zu prüfen sein, ob etwa diese Ab-
nahme von den Klägern gemäss Art. 5 des Vertrages verlangt wurde und – so
das zu bejahen ist – wegen der tatsächlichen Vollendung der Arbeiten (welche
bestritten ist) auch verlangt werden konnte bzw. durfte usw., oder endlich, ob
es wegen "Vereitelungen" (soweit die Kläger ggf. entsprechende Sachverhalte
behauptet haben) eines Verlangens nach Abnahme (etwa in Analogie zu
Art. 91 OR) nicht bedurfte. Je nach dem Ergebnis dieser vertiefteren Prüfung,
welche auch den versprochenen Umfang der Hangsicherungsmassnahmen
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abzuklären hat, wird allenfalls auch die Mangelhaftigkeit der Massnahme zu
prüfen sein sowie wann entsprechende Rügen erhoben worden waren.
4. Die Klage ist demnach in wesentlichen Teilen ungeprüft geblieben, weshalb das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache gemäss Art. 318 Abs. 1
ZPO an die erste Instanz zurückzuweisen ist, zur weiteren Beurteilung und all-
fälligen Durchführung eines Beweisverfahrens. Das Bezirksgericht wird die wei-
tere Prüfung der Klage sowie das Beweisverfahren nach dem neuen Recht
durchzuführen haben (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 6). Vor den Beweiserhebungen
wird es den Parteien Gelegenheit einräumen müssen, ihre Beweismittel zu be-
zeichnen, und zwar im Einklang mit Art. 154 ZPO unter gerichtlichem Hinweis
zu welchen Tatsachenbehauptungen genau. Das bedingt unter dem Titel der
"Beweisverfügungen" (entgegen ZR 110 [2011] Nr. 6 E. 7.2) wenigstens den
Erlass einer Verfügung analog der Beweisauflage bisherigen kantonalen
Rechts (vgl. § 136 ZPO/ZH).
III.
(Kosten- und Entschädigungsfolgen)
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens wird das Bezirksgericht einen
gesamthaften Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen (gemäss
GebV OG und AnwGebV vom 8. September 2010) zu treffen haben. Die Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens sind da-
her seinem Entscheid vorzubehalten. In Anwendung des § 12 GebV OG ist le-
diglich die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren festzulegen, ausgehend
von einem Streitwert von Fr. 80'000.-. Ferner ist vorzumerken, dass die Kläger
bereits einen Kostenvorschuss geleistet haben, der bei der Liquidation der Pro-
zesskosten durch das Bezirksgericht (vgl. Art. 111 ZPO) zu berücksichtigen
sein wird.
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