Decision ID: b76c1f88-ca69-5960-a0a9-3150d4d35d93
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz)
schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren
gegen die X._AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in
der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo-
thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver-
sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die
Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun-
den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan-
del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von
Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-
ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-
senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-
derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo-
rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank
ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf-
lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten
Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten
Mitarbeiter durch.
B.
Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen
A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die
Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis
auf die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die
Verfahrenskosten von Fr. 40'000.–.
C.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung und die folgenlose Einstellung des Ver-
fahrens. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Sache zur er-
gänzenden Sachverhaltsabklärung sowie zu neuer Entscheidung im Sinne
der bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Ferner sei ihm zu gestatten, die Begründung der Be-
schwerde zu ergänzen und dafür eine angemessene Nachfrist anzusetzen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er den Beizug der gesamten
vorinstanzlichen Akten sowie die Anordnung und Durchführung einer
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mündlichen Parteiverhandlung, in deren Rahmen der Beschwerdeführer
nochmals zu befragen sei.
D.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2016 setzte das Bundesverwaltungsgericht
dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur Ergänzung der Beschwerdebe-
gründung, wobei die Eingabe diejenige vom 1. Februar 2016 vollständig zu
ersetzen habe und keine neuen Anträge enthalten dürfe. Der Beschwerde-
führer reichte die Beschwerdeergänzung innert Frist ein.
E.
Mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag
auf Abweisung der Beschwerde.
F.
Mit Replik vom 24. August 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen An-
trägen fest. Ferner beanstandete er, dass der prozessuale Antrag auf Bei-
zug der gesamten vorinstanzlichen Akten nicht umgesetzt worden sei.
G.
Mit Duplik vom 21. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag.
H.
Mit unaufgeforderter Eingabe vom 9. Februar 2016 [recte: 2017] äusserte
sich der Beschwerdeführer erneut.
I.
Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des
Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
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Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten (vgl.
nachfolgend).
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt im Hauptbegehren die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und zusätzlich die folgenlose Einstellung des
Enforcementverfahrens gegen ihn. Ein Beschwerdeantrag ist zulässig,
wenn er im Beschwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) er-
hoben werden kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entschei-
det die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese aus-
nahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeinstanz hat indessen keine Kom-
petenz, die Vorinstanz anzuweisen, ein Verfahren einzustellen. Die Einstel-
lung des Verfahrens durch die FINMA wird zwar in einer Bestimmung zur
Information der Öffentlichkeit vorausgesetzt (Art. 22 Abs. 3 FINMAG). Aber
eine Verfahrenseinstellung im technischen Sinn, die durch eine formelle
Einstellungsverfügung erfolgt, wird weder in der Finanzmarktgesetzgebung
noch im allgemeinen Verwaltungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsver-
fahrensordnung kennt im Unterschied zu anderen Verfahrensordnungen
(z.B. Art. 319 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 [StPO, SR 312.0]) keine Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da
eine Einstellung jedenfalls die Rückweisungskompetenz der Beschwer-
deinstanz übersteigt, kann sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren
nicht beantragt werden. Der zusätzliche Antrag im Hauptbegehren des Be-
schwerdeführers ist unzulässig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten.
2.
2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen
Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be-
aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer
von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin-
strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht
(Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch
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ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt
hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.).
2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst
erwogen, dass der Beschwerdeführer als zuständiger Co-Leiter des globa-
len Devisen- und Edelmetallspothandels der Bank für die fehlende Compli-
ance-Kultur am Spothandelsdesk Zürich die Verantwortung als Vorgesetz-
ter trage. Er habe seine Compliance- und Überwachungsaufgaben ver-
nachlässigt und die Spothändler weitgehend gewähren lassen. Er habe al-
les daran gesetzt, die Gewinne im Spothandel zu steigern, auch zu seinem
eigenen finanziellen Vorteil. Zu diesem Zweck habe er die Spothändler un-
ter Druck gesetzt, vermehrt und aktiv Informationen in Chats mit Externen
auszutauschen und gleichzeitig über den Kunden- und Eigenhandel mehr
Risiken einzugehen. In diesem Zusammenhang habe der Beschwerdefüh-
rer bewusst in Kauf genommen, dass die Spothändler die internen Regeln
verletzt und gegen Aufsichtsrecht verstossen hätten. Der Beschwerdefüh-
rer sei nach Art. 33 FINMAG verantwortlich dafür, dass die Bank während
Jahren das Organisations- und Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2 Bst. a
und c sowie Art. 3f des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG,
SR 952.0]) schwer verletzt habe.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, der von der Vorinstanz präsentierte
Sachverhalt werde insoweit bestritten, als er sich auf unrechtmässig erho-
bene Beweise stütze. Die Verfügung enthalte fehlerhafte und aktenwidrige
Feststellungen. Die Vorwürfe seien nicht belegt, die individuelle Verant-
wortlichkeit nicht begründet. Es liege kein aufsichtsrechtlich relevantes
Fehlverhalten vor. Die Strategie und die Unternehmenskultur am Devisen-
Handelsdesk sei von seinen Vorgesetzten entwickelt und bestimmt wor-
den. Er habe den Auftrag gehabt, den Devisen-Handelsdesk profitabel zu
machen, nur die Anweisungen seiner Vorgesetzten umgesetzt und stets
ausgezeichnete Qualifikationen erhalten. Er habe nie jemanden aufgefor-
dert, sich treuwidrig oder gegen die Interessen der Kunden bzw. Auftrag-
geber zu verhalten, und habe sich selber stets korrekt verhalten. Im Übri-
gen sei es gar nicht möglich, die Händleraktivitäten vollständig zu überwa-
chen. Die Vorinstanz suggeriere, dass er während des gesamten Untersu-
chungszeitraums eine leitende Funktion gehabt habe, was erst ab Dezem-
ber 2010 der Fall gewesen sei; vorher sei er ein ganz gewöhnlicher Devi-
senhändler gewesen. Im Untersuchungszeitraum habe es weder aufsichts-
rechtliche noch bankinterne Regelungen gegeben, die er durch sein Ver-
halten verletzt habe. Die Vorinstanz könne nicht aufzeigen, gegen welche
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konkreten aufsichtsrechtlichen Pflichten er verstossen habe. Er habe sich
stets an anerkannte Marktstandards und die interne Richtlinien gehalten
und diese konsequent um- und durchgesetzt. Das Berufsverbot sei unzu-
lässig.
Der Beschwerdeführer macht im Einzelnen geltend, die Vorinstanz sei nicht
zuständig für den Erlass der angefochtenen Verfügung und es bestehe
keine (genügende) gesetzliche Grundlage für das angeordnete Berufsver-
bot, weshalb die Wirtschaftsfreiheit verletzt sei (nachfolgend E. 3). Er rügt,
die Verfügung sei unter Verletzung aller Garantien eines rechtsstaatlichen
Verfahrens zustande gekommen; beim Enforcementverfahren handle es
sich der Natur nach um ein Strafverfahren bzw. um eine strafrechtliche An-
klage nach der Europäischen Menschenrechtskonvention. Das Recht auf
ein faires Verfahren sei verletzt (nachfolgend E. 4). Er wirft der Vorinstanz
insbesondere eine Gehörsverletzung sowie eine Missachtung der persön-
lichen und sachlichen Grenzen der Rechtskraft vor, da ihm die Verfügung
gegen die Bank nicht entgegengehalten werden könne (nachfolgend E. 5).
Schliesslich beanstandet er verschiedene Verfahrensrechtsverletzungen
(nachfolgend E. 6-E. 10).
3.
3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage
und Schranke staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage
für einen Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkun-
gen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwie-
gende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Aus-
genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer
Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV).
3.2 Das FINMAG ist ein Gesetz im formellen Sinn, das die Organisation
und die Instrumente der FINMA über den Finanzmarkt nach den Finanz-
marktgesetzen regelt (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach
den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus und ist für deren
Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 56 FINMAG;
vgl. Urteil des BVGer B-19/2013 vom 27. November 2013, nicht publizierte
E. 4.2 von BVGE 2013/59; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in:
GesKR 2009, S. 59). Die Bank untersteht als Bewilligungsinhaberin der
Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Die
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Bewilligungsvoraussetzungen, u.a. das Gewährs- und Organisationserfor-
dernis, sind dauernd einzuhalten; die Aufsicht der FINMA ist als laufende
Aufsicht ausgestaltet. Zwar trifft es zu, wie der Beschwerdeführer vorbringt,
dass der Devisenhandel im Untersuchungszeitraum nicht spezifisch be-
hördlich reguliert war (angefochtene Verfügung, Rz. 88). Das Enforcement-
verfahren erfolgte jedoch nach Massgabe des BankG (vorliegend Art. 1
Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und
Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Or-
ganisationserfordernis]). Adressat der verletzten aufsichtsrechtlichen Best-
immungen ist das beaufsichtigte Institut (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BA-
HAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG],
2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 12). Das Berufsverbot durchbricht das Sys-
tem der Institutsaufsicht, ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Perso-
nen neue Pflichten zu statuieren (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Da Art. 33 FIN-
MAG auf einer Zurechnungsnorm beruht, ist unerheblich, dass das Ge-
währs- und Organisationserfordernis die Bank und nicht die natürliche Per-
son trifft (zur Ausgestaltung der Enforcementverfahren vgl. E. 5.1). Die
Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz sei nicht zuständig für ein
aufsichtsrechtliches Vorgehen gegen einen Devisen(spot)händler, weil der
Devisenhandel nicht reguliert sei, geht an der Sache vorbei. Gleiches gilt,
soweit er vorbringt, er habe im Untersuchungszeitraum gar nicht der Auf-
sicht der Vorinstanz unterstanden. Das Vorbringen, das Gewährserforder-
nis treffe die Bank und der Beschwerdeführer sei kein Gewährsträger ge-
wesen, weshalb er das Gewährserfordernis nicht habe verletzen können,
erweist sich ebenfalls als unbegründet.
3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz
im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an
die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönli-
cher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA
(vgl. hierzu MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot
nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644), wobei das finanz-
marktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis zu
einen beaufsichtigten Institut ausgesprochen werden kann (vgl. BGE 142
II 243 E. 2.2). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den
Finanzmarktgesetzen (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3
Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f
Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Organisationserfordernis]). Die Be-
stimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einer-
seits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten
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Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unter-
halb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung"
trägt, vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Wat-
ter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsge-
setz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 20) und
andererseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist die Vorsehbar-
keit etwas herabgesetzt dadurch, dass die "schwere Verletzung" einen un-
bestimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5772/
2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechtsbegriff erlaubt aber
die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall (vgl. HSU/BAHAR/FLÜH-
MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11). Den Anforderungen der Verfassung
an die gesetzliche Grundlage (für schwere Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit)
ist damit Genüge getan (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG,
Art. 33 N 11 m.H., welche die Frage offen lassen); die Anforderungen der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sind nicht weiter zu prüfen, da das
Berufsverbot als wirtschaftspolizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt
(BGE 142 II 243 E. 3.4). Die Rüge, dem Bestimmtheitsgebot sei nicht Ge-
nüge getan, geht fehl.
4.
4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver-
waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie
auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An-
spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge-
hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön-
lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar,
welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4;
135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug-
nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih-
ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent-
scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört
das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30-
31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen
(Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33
VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre-
lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens
(BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard
Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar
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Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40). Der
Beschwerdeführer ruft Art. 29 Abs. 1 BV (Fairnessgebot) an, macht aber
eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorbringen sind unter
dem Gesichtspunkt einer möglichen Gehörsverletzung zu prüfen (E. 5).
4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf
ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur),
Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver-
teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht
auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver-
fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je-
doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An-
klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und
Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte
Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be-
schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK. Das diesbezüglich
vom Beschwerdeführer eingereichte Parteigutachten gibt keinen Anlass,
diese Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen.
4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge-
mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile
des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015
vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel-
ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend:
SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor
der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN-
MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsver-
fahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Un-
tersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allge-
meinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Par-
teien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert
wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungs-
mässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Be-
schwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung,
soweit er sich auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankin-
terne Ermittlung bezieht. Die Verfahrensordnung des VwVG findet hier
keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2).
5.
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Seite 10
5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im
Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG
(Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das
VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen
der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon-
kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten:
5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes
Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren
mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän-
diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann
sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen
unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten,
bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht.
Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind
die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs-
ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein-
vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu-
genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be-
weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im
Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos-
sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich-
tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be-
fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern-
hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend:
Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7).
5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien
möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien
(Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer
Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen-
verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren,
die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen"
beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar-
teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt
sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA
M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement,
2. Aufl., Bern 2014, S. 107). Bei übersichtlichen Verhältnissen wird das En-
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forcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um ei-
nen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grund-
sätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRIS-
TOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat
Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch
zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktauf-
sicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/St. Gallen 2018, § 12 N 68).
Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiserhebung auch dort mitwirken
können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich be-
treffen. So kann ein Gewährsträger als Partei im Verfahren des betroffenen
Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen
das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei
Anordnungen gegenüber qualifiziert Beteiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL.,
a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sachverhalten ist ein solches Verfahren
aber praktisch nicht mehr durchführbar (vgl. CHRISTOPH KUHN, Das Berufs-
verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 54, wonach
Mehrparteienverfahren aufgrund des erhöhten Koordinationsbedarfs zu
bedeutendem Mehraufwand führen und regelmässig länger dauern).
5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem
gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung
eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge-
führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in:
SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren
mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer
Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den
Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-
gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung
(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-
führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung),
die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die
Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die
Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-
wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-
liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren
betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein-
zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen
Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver-
fahrens Gebrauch gemacht.
B-635/2016
Seite 12
5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren.
Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche
Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes-
gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine
Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe
einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht
entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi-
schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür-
liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen
sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter
dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten
werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt,
wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die
Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge-
stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet-
zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zur einer unvollständigen
Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem
Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe,
ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei
(BGE 142 II 243 E. 2.4).
5.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die aufsichts-
rechtliche Pflichtverletzung der Bank sei rechtskräftig festgestellt. Soweit
der Beschwerdeführer vorbringe, die Bank habe nicht in schwerwiegender
Weise gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen, seien die Vor-
bringen und Beweisanträge von vornherein nicht entscheidrelevant (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 1, 79, 100).
Damit hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, dass sie die Vorbringen
des Beschwerdeführers als unzulässig qualifiziert. Sie hat die beschränkte
Bindungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet und die Vor-
bringen des Beschwerdeführers betreffend die Pflichtverletzung der Bank
im vorliegenden Verfahren ungeprüft gelassen. Eine solche Rechtskrafter-
streckung ist unzulässig, wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt. Sie
führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sach-
vorbringen und Beweisanträgen in das Verfahren einzubringen, beschränkt
das Beweisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und
gesetzlich garantierten Gehörsanspruchs dar (vgl. E. 4.1).
B-635/2016
Seite 13
5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung gegen die
Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank dem Beschwer-
deführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 80). Der Beschwerdeführer wendet ein, es sei unzulässig, die
Verfügung gegen die Bank zum integralen Bestandteil des Verfahrens ge-
gen ihn zu erklären. Diese könne ihm nicht entgegengehalten werden. Der
Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG besagt, dass die Behörde
den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls folgender
Beweismittel bedient: Urkunden (Bst. a), Auskünfte der Parteien (Bst. b),
Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Bst. c), Augenschein (Bst. d),
Gutachten von Sachverständigen (Bst. e). Eine Urkunde i.S.v. Art. 12
Bst. a VwVG ist eine Aufzeichnung, die bestimmt und geeignet ist, eine
Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. zum Begriff WALD-
MANN, in: Praxiskommentar, Art. 19 N 37). Eine Verfügung i.S.v. Art. 5
Abs. 1 VwVG stellt eine einseitige Anordnung einer Behörde dar, die im
Einzelfall ein Rechtsverhältnis in verbindlicher und erzwingbarer Weise ge-
stützt auf öffentliches Recht des Bundes regelt (BGE 135 II 38 E. 4.3). Die
Regelung des Rechtsverhältnisses beruht auf einem im jeweiligen Verfah-
ren erstellten Sachverhalt. Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wird
vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Das ändert nichts daran, dass
eine Verwaltungsverfügung nicht geeignet ist, einen prozessual festgestell-
ten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Partei-
identität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur auf
den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Begrün-
dung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die Ver-
fügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an die
Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten.
5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren nicht
nochmals (vorfrageweise) zu prüfen (angefochtene Verfügung, Rz. 79 f.).
Darüber hinaus bringt sie in der Duplik vor, sie habe die Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank in der angefochtenen Ver-
fügung separat nachgewiesen. Zwar seien einleitend die Ergebnisse des
Verfahrens gegen die Bank im Sachverhalt vorangestellt worden, aber an-
schliessend seien nochmals eingehend und entsprechend belegte Ausfüh-
rungen zur Organisation des Devisenspothandels sowie zur Handelspraxis
und den Transaktionen erfolgt. Basierend auf diesen Ausführungen sei die
schwere Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Bank erneut und eigen-
ständig bestätigt worden. Dabei habe sie festgehalten, dass im Verfahren
B-635/2016
Seite 14
gegen den Beschwerdeführer keine Anhaltspunkte vorgefunden worden
seien, welche dieses Resultat in Zweifel gezogen oder eine Neubewertung
erforderlich gemacht hätten. Dadurch, dass gegenüber dem Beschwerde-
führer im Detail belegt werde, dass sein Verhalten kausal für massives
Fehlverhalten gewesen sei, werde gleichzeitig die schwere Verletzung von
Aufsichtsrecht durch die Bank nochmals nachgewiesen. Die Verletzung
von Aufsichtsrecht werde dabei unter dem besonderen Einbezug der Rolle
des Beschwerdeführers ausgeleuchtet und begründet. Der Beschwerde-
führer wendet dagegen ein, er sei nicht Partei gewesen im Verfahren gegen
die Bank und habe die Verfügung gegen die Bank auch nicht anfechten
können. Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen die Bank dürften nicht ge-
gen ihn verwendet oder in das Verfahren gegen ihn "transferiert" werden.
Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen wer-
den kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der Verant-
wortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht- bzw.
Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank – be-
urteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines
Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte
und nicht die natürliche Person (BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt
es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Drit-
ten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt sich allerdings nach dem Gegen-
stand des streitigen Rechtsverhältnisses, das auf eine sachverhaltliche
Grundlage gestellt und durch den Tatbestand umrissen wird. Der aufsichts-
rechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch
ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt
(BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das
bedeutet einmal, dass der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen
die natürliche Person zum Beweisthema gemacht werden kann und die
Verwaltungsbehörde die Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeu-
tet aber auch, dass die Verfügung eine entsprechende Begründung enthal-
ten muss (Art. 35 VwVG). Die Begründung eines Entscheids soll dem Be-
troffenen einerseits die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis brin-
gen, die für die entscheidende Behörde massgeblich waren, andererseits
soll der Betroffene in die Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht
anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die an-
B-635/2016
Seite 15
gefochtene Verfügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen (Rz. 88-97) und Ausführungen, wonach
das Verfahren gegen die Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche
Bestimmungen verletzt worden seien (Rz. 1, 53, 79 100). Sie enthält aber
keine tatsächlichen Feststellungen zum Sachverhalt der schweren Auf-
sichtsrechtsverletzung. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festge-
stellt, was verfahrensrechtlich dazu führt, dass die Begründungspflicht ver-
letzt ist. Mit Blick auf den weiteren Verfahrensgang sind auch die übrigen
gerügten Verfahrensrechtsverletzungen zu prüfen (vgl. nachfolgend).
6.
Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt.
Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die
Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur
Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, seine Aussagen
gegenüber der Untersuchungsbeauftragten im Verfahren gegen die Bank
dürften nicht zu seinem Nachteil verwendet werden. Sie seien unverwert-
bar, weil sie unter Verletzung von Verfahrensrechten nach Art. 6 EMRK und
Art. 18 Abs. 1 VwVG zustande gekommen seien. Gleiches gelte für Aussa-
gen von anderen Personen gegenüber der Untersuchungsbeauftragten im
Verfahren gegen die Bank oder in den parallel geführten Enforcementver-
fahren. Er habe keine Möglichkeit gehabt, Ergänzungsfragen an diese Per-
sonen zu stellen und die Korrektheit der entsprechenden Befragungspro-
tokolle zu kontrollieren. Die Aussagen, die er gegenüber der bankinternen
Ermittlerin gemacht habe, seien ebenfalls nicht verwertbar; es handle sich
dabei um rein private Beweiserhebungen.
Das Äusserungsrecht anlässlich von Zeugeneinvernahmen wird konkreti-
siert durch Art. 18 VwVG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung haben die Par-
teien Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Er-
gänzungsfragen zu stellen. Die Einvernahme von Zeugen kann im Verwal-
tungsverfahren angeordnet werden, wenn sich ein Sachverhalt nicht auf
andere Weise hinreichend abklären lässt (Art. 14 Abs. 1 VwVG). Dazu sind
bestimmte Behörden der Verwaltungsrechtspflege ermächtigt, wozu die
Vorinstanz gehört (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Wenn die Vorinstanz zur
Zeugeneinvernahme schreitet, so hat sie den Parteien dieses Verfahrens
das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht nach Art. 18 VwVG zu gewähren. Sie
ist zur Abnahme eines beantragten Zeugenbeweises aber nicht verpflich-
tet, wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise abklären lässt. Da die
Vorinstanz im Verfahren gegen den Beschwerdeführer keine Zeugen ein-
vernommen hat, beruft er sich vergeblich auf die Gesetzesbestimmung.
B-635/2016
Seite 16
Die EMRK-Teilnahmerechte greifen nicht (E. 4.2) und die Verfahrensord-
nung des VwVG ist weder auf die private Sonderermittlung noch die Unter-
suchungsbeauftragte anwendbar (E. 4.3), weshalb die Vorinstanz auf die
Aussagen des Beschwerdeführers und von Dritten abstellen durfte. Inso-
weit ist ihr beizupflichten, wenn sie ausführt, aus BGE 142 II 243 könne
nicht abgeleitet werden, dass die Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen
das beaufsichtigte Institut in einem nachgelagerten Berufsverbotsverfah-
ren per se nicht verwendet werden dürften, da dies dem System der Insti-
tutsaufsicht widersprechen und die Durchführung nachgelagerter Verfah-
ren praktisch verunmöglichen würde. Die Vorinstanz stützte sich überdies
nicht auf Aussagen, die andere Devisenspothändler im Rahmen von Be-
fragungen in parallel geführten Verfahren ihr gegenüber gemacht hatten
(angefochtene Verfügung, Rz. 85). Der Beschwerdeführer konnte in dem
gegen ihn geführten Verfahren auch Stellung nehmen zum Sachverhalt be-
treffend die Bank, in die beigezogenen Akten (zum Aktenbezug E. 7) Ein-
sicht nehmen und hatte hinreichend Gelegenheit zur schriftlichen Stellung-
nahme, wobei er von der Vorinstanz auch befragt wurde (angefochtene
Verfügung, Rz. 7, 67 ff.). Dem Anspruch, "sich zumindest zum Beweiser-
gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflus-
sen", ist Genüge getan (BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). Das Äusserungsrecht
ist gewahrt.
7.
7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch
darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer
durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben
von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be-
weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver-
fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach
Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die
Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche
Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder
äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern
(Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien,
die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge-
schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2
darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er-
strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die
Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge-
reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme
B-635/2016
Seite 17
in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der
Untersuchung verweigert werden.
7.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe eigenmäch-
tig darüber entschieden, welche Akten relevant seien; dies sei nicht zuläs-
sig. Er verlangt die Einreichung und Offenlegung sämtlicher Verfahrensak-
ten des Verfahrens gegen ihn. Dem Gericht seien nicht die gesamten vor-
instanzlichen Akten eingereicht worden. Die Vorinstanz hält fest, sie habe
grundsätzlich die gesamten Akten aus dem Verfahren gegen die Bank in
das Verfahren gegen den Beschwerdeführer beigezogen. Nicht beigezo-
gen worden seien einzig einzelne Dokumente und Informationen, die nicht
Grundlage der angefochtenen Verfügung gebildet hätten. Dem Beschwer-
deführer hätten vor Erlass der Verfügung sämtliche Akten zur Einsicht offen
gestanden und er habe Gelegenheit gehabt, dazu Stellung zu nehmen. Er
habe sämtliche Dokumente, Informationen und Unterlagen zur Verfügung
gehabt, die Grundlage des Entscheids betreffend die schwere Verletzung
von Aufsichtsrecht gewesen seien. Dass die Akten grösstenteils aus dem
Verfahren gegen die Bank stammten, liege im System der Institutsaufsicht
begründet und sei zulässig.
7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei-
nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol-
gende Akten [...] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich
um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das
Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar-
über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012
vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011
E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung
voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das
Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens-
akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz
das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal-
ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den
nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN-
KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge-
rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedene Verfahren gegen na-
türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter-
suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller-
dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die
B-635/2016
Seite 18
Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge-
gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor-
instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein-
setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb-
nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations-
fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit
er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun-
gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den
Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht,
alle Akten beizuziehen, besteht nicht.
7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung
im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in
die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund-
sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende
haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird,
dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen
können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der
Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par-
teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug
auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge-
gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren
nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das
Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln.
7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer-
deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be-
sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten-
einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das
Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als
Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders
schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be-
treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb-
nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb
die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und –
vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss.
7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank
beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat
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Seite 19
der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht.
Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert
werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70
Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder
privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b
VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert wer-
den, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die
Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlas-
sen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008
vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
N 494). Der Beschwerdeführer bringt in der Replik zwar zu Recht vor, die
Vorinstanz habe die Erheblichkeit der Akten selbst beurteilt, zumal sie er-
klärt, die nicht beigezogenen Akten seien nicht Grundlage der angefochte-
nen Verfügung. Er zeigt aber nicht ansatzweise auf, welche Aktenstücke in
seinem Dossier fehlen oder welche Aktenstücke aus dem Verfahren gegen
die Bank hätten beigezogen werden müssen. Obwohl er über das Akten-
verzeichnis verfügt, das im Verfahren der Bank erstellt wurde, hat er weder
im vorinstanzlichen Verfahren noch vor Gericht Einsicht in bestimmte Akten
verlangt. Damit erschöpft sich die Rüge in einem pauschalen Vorbringen,
was nicht genügt, um eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts anzuneh-
men.
8.
8.1 Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Ge-
hör eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich
als Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Par-
teien ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf
eine geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden
und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und er-
stellten Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Ver-
fahren vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen
sind vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August
2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich
jedoch auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen
Punkte beschränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner er-
geben sich aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik
der Aktenführung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt
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Seite 20
der Entscheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Akten-
führung ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzu-
nehmen (Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2;
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der
Regel ist auch ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische
Auflistung aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Ak-
teneinsicht gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen
die Akten durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010
vom 19. Mai 2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die An-
forderungen an die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht
überspannt werden; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung
begründen keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenfüh-
rungspflicht (BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich er-
sichtlich sein, wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind
(WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). Der
Beschwerdeführer beantragt, die Vorinstanz habe alle Akten des Verfah-
rens gegen ihn einzureichen und offenzulegen (vgl. E. 7.2). Eine Verlet-
zung der Aktenführungspflicht macht er aber nicht geltend. Gleichwohl ist
festzuhalten, dass die Aktenführung vorliegend nicht zu beanstanden ist.
8.2 Nach der Rechtsprechung gehört zur allgemeinen Aktenführungspflicht
eine Protokollierungspflicht im Rechtsmittelverfahren. Entscheidrelevante
Abklärungen, Einvernahmen und Verhandlungen sind zu protokollieren.
Das Protokoll dient einerseits den Richtern und dem Gerichtsschreiber als
Gedächtnisstütze und soll ihnen ermöglichen, die Ausführungen der Par-
teien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und pflichtgemäss zu würdigen;
andererseits soll es Auskunft über die Einhaltung der Verfahrensvorschrif-
ten geben und die Rechtsmittelinstanzen in die Lage versetzen, den ange-
fochtenen Entscheid zu überprüfen (BGE 142 I 86 E. 2.2).
8.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das von der Vorinstanz er-
stellte Protokoll seiner Befragung vom 11./12. Mai 2015 sei ihm nicht so-
gleich zur Durchsicht, Korrektur und Unterschrift vorgelegt, sondern erst
mit einem Schreiben am 15. Juni 2015 zusammen mit den entsprechenden
Audio-Dateien zugestellt worden. Er habe gleichentags um Ansetzung ei-
ner Frist zur Korrektur des Protokolls ersucht, was die Vorinstanz mit
Schreiben vom 18. Juni 2015 abgelehnt habe. Am 14. Oktober 2015 habe
er das anhand der Audio-Dateien korrigierte Protokoll der Vorinstanz ein-
gereicht. Diese weigere sich, das korrigierte Protokoll formell zu überneh-
men, und habe sich nicht einmal die Mühe gemacht, die vorgenommenen
Korrekturen anhand der Audio-Dateien zu überprüfen. Dies verletze den
B-635/2016
Seite 21
Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Verhalten der Vorinstanz sei überdies
treuwidrig, da aufgrund der Aufnahme der Eindruck erweckt worden sei,
der Beschwerdeführer könne das Protokoll später anhand der Audio-Datei
überprüfen und korrigieren. Teilweise seien sich die Anwesenden der Be-
fragung – vor allem wegen der fachlichen Unzulänglichkeiten der Überset-
zerin, die mit der Materie des Devisenhandels und den entsprechenden
Begriffen nicht vertraut und unvorbereitet gewesen sei – nicht sicher gewe-
sen, wie verschiedene Aussagen des Beschwerdeführers zu übersetzen
und zu protokollieren seien. Die Vertreter der Vorinstanz hätten darauf ver-
wiesen, dass alles aufgenommen würde und später anhand der Aufnahme
verifiziert werden könne. Damit sei eine Vertrauensgrundlage geschaffen
worden, während der Befragung nicht dauernd intervenieren zu müssen.
Das Protokoll der Befragung werde daher nur mit den am 14. Oktober 2015
ins Recht gelegten Korrekturen als richtig anerkannt.
8.2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung erwogen, die Kor-
rekturen des Beschwerdeführers seien zu den Akten genommen und so-
weit entscheidwesentlich berücksichtigt worden. Den Antrag auf formelle
Übernahme der vorgebrachten Protokollberichtigungen hat die Vorinstanz
indes abgewiesen. Sie erklärt, sie stelle im vorliegenden Verfahren grund-
sätzlich auf das von ihr erstellte Protokoll der Befragung ab. Insbesondere
sei es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich,
eine auf Tonträger gespeicherte Befragung nachträglich in ihrem genauen
Wortlaut in die schriftliche Form zu übertragen. Die Befragung sei von einer
eidgenössisch diplomierten Dolmetscherin unter Hinweis auf die Strafan-
drohung übersetzt worden. Die Vorinstanz gehe daher davon aus, dass die
Übersetzung korrekt erfolgt sei.
8.2.3 Eine Protokollierungspflicht schreiben die neuen Prozessordnungen
des Bundes (Art. 176 [Beweisprotokoll] und Art. 235 [Verhandlungsproto-
koll] der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008
[ZPO, SR 270]; Art. 76 ff. StPO) ausdrücklich vor. Die Verfahrensordnung
für das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren sieht eine Pflicht zur Proto-
kollierung nicht vor. Der Verweis in Art. 19 VwVG, der gewisse Bestimmun-
gen des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember
1947 (BZP, SR 273) für das Beweisverfahren ergänzend und sinngemäss
zur Anwendung bringt, ist abschliessend (BGE 130 II 473 E. 2.4). Ob und
inwieweit für erstinstanzliche Verwaltungsbehörden aus dem verfassungs-
rechtlichen Gehörsanspruch ein Pflicht zur Protokollierung besteht, braucht
nicht abschliessend beurteilt zu werden. Schreitet die Verwaltungsbehörde
zu einer Befragung von Auskunftspersonen, Parteien oder Zeugen, so ist
B-635/2016
Seite 22
dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan, wenn die Aussagen
ihrem wesentlichen Inhalt nach zu Protokoll genommen werden (vgl.
BGE 130 II 473 E. 4.2; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskom-
mentar VwVG, Art. 12 N 48). Die Protokolle erstinstanzlicher Verwaltungs-
behörden sind ferner keine öffentlichen Urkunden i.S.v. Art. 9 ZGB. Eine
Protokollabschrift einer technischen Aufzeichnung kann nicht verlangt wer-
den. Wird mit einem Vorbringen geltend gemacht, dass die Protokollierung
den Sinngehalt einer Aussage entstellt, ist es im Rahmen der "Berücksich-
tigungspflicht" zu behandeln (Art. 32 VwVG). Das bedeutet nicht zuletzt,
dass die Behörde keine "Berichtigung" vornehmen muss, soweit sie auf
diese Aussagen nicht abstellt. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend,
die Vorinstanz stütze sich in der angefochtenen Verfügung auf falsch pro-
tokollierte Aussagen. Den Antrag auf formelle Übernahme der eingereich-
ten Protokollberichtigungen durfte diese abweisen, ohne Bundesrecht zu
verletzen. Denn die Parteien können über ein "Protokollberichtigungsbe-
gehren" keine wörtliche Protokollierung verlangen, weil weder das Gesetz
noch die Verfassung darauf einen Anspruch gibt.
9.
Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle erhebli-
chen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete Par-
teivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Ver-
spätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende
Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und
zur Sache. Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptun-
gen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivorbringen wie Rechts-
begehren, Einwendungen und Einreden (Urteil des BVGer B-6791/2009
vom 8. November 2010 E. 5.3.1; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 32 N 6). Die Pflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen
des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich
hört (Konnex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex
zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex
zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2;
BVGE 2013/46 E. 6.2.3; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Art. 32 N 18). Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz gehe in der
angefochtenen Verfügung über weite Strecken nicht auf seine mit Stellung-
nahme vom 14. Oktober 2015 vorgebrachten Argumente ein. Damit rügt er
einerseits, dass die Vorinstanz seine Sachdarstellung nicht in ihre Beurtei-
lung einbezieht, und andererseits, dass sie seine rechtliche Argumentation
nicht berücksichtigt. Nicht unter die Berücksichtigungspflicht nach Art. 32
VwVG fällt die rechtliche Argumentation der Parteien (Urteil des BVGer
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A-832/2014 vom 20. August 2014 E. 4.2 m.H.). Stellungnahmen der Par-
teien dürfen zwar Rechtserörterungen enthalten, die Behörde ist jedoch
nicht verpflichtet, sich damit auseinanderzusetzten (WALDMANN/BICKEL, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 6). Die Berücksichtigungspflicht ist aber
insoweit verletzt, als die Vorinstanz die Sachvorbringen des Beschwerde-
führers zur Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank von vornherein nicht
hört (E. 5.3).
10.
10.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweismittel: a. Ur-
kunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittper-
sonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Zulässige Be-
weismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung.
10.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, der Sachverhaltsbericht ("State-
ment of Facts" vom 1. September 2014) dürfe nicht zu seinem Nachteil
verwendet werden. Die Analysen der Untersuchungsbeauftragten seien
nicht verwertbar. Die Rechte, die den Parteien im Zusammenhang mit Gut-
achten von Sachverständigen zustünden, seien verletzt. Ihm sei weder vor-
her noch nachträglich das rechtliche Gehör bezüglich der von der Untersu-
chungsbeauftragten ausgearbeiteten Berichte und Analysen gewährt wor-
den. Zudem liege ein Verstoss gegen Art. 33a VwVG vor.
10.3 Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und fach-
kundige Person damit beauftragen, bei einer Beaufsichtigten einen auf-
sichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungsbeauf-
tragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion eine
Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Bericht
über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt,
ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAURENBRECHER/TER-
LINDEN, in: BSK FINMAG, Art. 36 N 17 ff. und N 21 ff. mit Verweis auf
BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12
N 62; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
N 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständi-
gengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006
vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2).
Der Bericht ist als Beweismittel zulässig. Zwar verweist Art. 19 VwVG für
das Beweisverfahren ergänzend auf die sinngemässe Anwendung von
57-61 BZP über Sachverständige. Nach Art. 57 Abs. 2 BZP gibt der Richter
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den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an die Sachverständigen zu
äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Diese Be-
stimmung bezieht sich aber in erster Linie auf das Gerichtsverfahren und
gilt nur "sinngemäss" für das Verwaltungsverfahren, was erlaubt, den sys-
tembedingten Unterschieden Rechnung zu tragen (BGE 133 V 446 E. 7.3;
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Spielbanken vom
31. August 2001, in: VPB 66.104 E. 6b; WALDMANN, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 19 N 3-5). Wird ein Gesamtverfahren durchgeführt (vgl.
E. 5.1.3), so sind die Parteirechte im Zusammenhang mit dem Untersu-
chungsbericht jedenfalls im Umfang des verfassungsrechtlichen Gehörs-
anspruchs zu wahren. Der Minimalgarantie ist Genüge getan, wenn die
Parteien nachträglich in das Gutachten Einblick und zu dessen Schlussfol-
gerungen sowie zur Person des Gutachters Stellung nehmen können
(BGE 125 V 332 E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 541). Auch ge-
nügt in sinngemässer Anwendung von Art. 58 Abs. 2 BZP, wenn die Par-
teien einen gesetzlichen Ausstandsgrund gegen die Untersuchungsbeauf-
tragte nachträglich geltend machen können. Der Beschwerdeführer bringt
gegen die Person der Untersuchungsbeauftragten nichts vor und macht
weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Beschwerdeverfahren einen
Ausstandsgrund geltend. Er übergeht, dass das "Statement of Facts" vom
1. September 2014 nichts anderes als eine Zusammenfassung der Unter-
suchungsergebnisse, die ihn betreffen, enthält. Sie bietet eine Hilfestel-
lung. Die Untersuchungsbeauftragte erstellte den Bericht im Rahmen des
Hauptverfahrens (bestehend aus First, Second, Third, Fourth Interim Re-
port und "Response to FINMA's questions" vom 26. September 2014 inkl.
Beilagen), sodass im nachgelagerten Verfahren keine Notwendigkeit mehr
bestand, eine Untersuchungsbeauftragte mit einem neuen Auftrag einzu-
setzen. Sie hatte den Auftrag, auch Abklärungen zu den involvierten Per-
sonen im Devisenhandel der Bank vorzunehmen. Der Untersuchungsbe-
richt liegt ebenso bei den Akten wie das Ergebnis der Handelsdatenana-
lyse, die der Bericht beschreibt, und der Beschwerdeführer hatte ausrei-
chend Gelegenheit, sich zu den Untersuchungsergebnissen zu äussern
(vgl. E. 6). Die Parteirechte wurden gewahrt. Schliesslich beanstandet der
Beschwerdeführer, der Sachverhaltsbericht sei nicht in einer Amtssprache
abgefasst, und verlangt eine deutsche Übersetzung. Die Untersuchungs-
berichte und der zusammengefasste Sachverhaltsbericht sind Sachver-
ständigengutachten und keine "von einer Partei eingereichte Urkunden",
die nicht in einer Amtssprache verfasst sind (Art. 33a Abs. 3 VwVG). Nach
Art. 33a Abs. 4 VwVG ist eine Übersetzung ganz offensichtlich nicht nötig.
Wer im Finanzmarktsektor arbeitet, ist notorisch der englischen Sprache
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mächtig. Die Rüge, der Bericht sei als Beweismittel unverwertbar, weil in
keiner Amtssprache abgefasst, grenzt an treuwidriges Prozessieren.
11.
11.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die
Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu-
grunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Die Verfügung enthält keine tatsächlichen
Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verletzung auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). Der Berücksichti-
gungspflicht ist in Bezug auf die Sachvorbringen nicht Genüge getan (E. 9).
Die Verfahrensgarantien sind verletzt.
11.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller
Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats-
recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV,
Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens-
grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied
von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge-
hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der
Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218
E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver-
fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn
die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts-
mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn
die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un-
nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par-
tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme
bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu
einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht
werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet-
zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine
Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht:
Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über
ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie
zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu
treffen und die Beweisanträge zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass
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der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn
die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde.
11.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge-
hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefochte-
nen Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis. Angesichts des Verfah-
rensausgangs ist auf die Durchführung der beantragten Verhandlung, ein-
schliesslich Befragung des Beschwerdeführers, zu verzichten.
12.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die ange-
fochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägun-
gen zur neuen ergebnisoffenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen.
Nach der Rückweisung wird die Vorinstanz die Sachvorbringen des Be-
schwerdeführers in Bezug auf die durch die Bank begangene schwere Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einer Überprüfung zu unterzie-
hen haben. Sie hat die tatsächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechts-
verletzung durch die Bank zu treffen und in der Sache neu zu verfügen.
13.
13.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh-
rer im Hauptpunkt, weshalb ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63
Abs. 1 VwVG; Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG).
13.2 Der Beschwerdeführer hat als teilweise obsiegende Partei Anspruch
auf eine leicht reduzierte Parteientschädigung für die ihm erwachsenen
notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VGKE). Die
Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff.
VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen Zeitaufwand des
Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote einge-
reicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor Bundesverwaltungs-
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gericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Auf-
grund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der Vertre-
tung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausführungen
bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, sowie angesichts
der zahlreichen Wiederholungen in der Beschwerdeschrift, erscheint eine
Parteientschädigung von insgesamt Fr. 12'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzu-
schlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. Die Vorinstanz ist
als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwerdeführer diesen
Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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