Decision ID: 14259e9f-5b78-4910-91f7-0f6e1d2a3492
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
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A.- Die X GmbH mit Sitz in A wurde am 20. Januar 2016 mit folgendem Zweck ins
Handelsregister eingetragen: "Kinderfreundliches und zukunftsorientiertes
Betreuungsangebot für Babies, Kleinkinder und Jugendliche, Betrieb einer
Kinderkrippe mit Übernachtungs- und Entlastungsangeboten sowie artverwandte
Tätigkeiten. Die Gesellschaft kann Zweigniederlassungen und Tochtergesellschaften im
In- und Ausland errichten, sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen,
im In- und Ausland Grundeigentum erwerben, belasten, veräussern und verwalten,
Finanzierungen für eigene oder fremde Rechnung vornehmen sowie Garantien und
Bürgschaften für Tochtergesellschaften und Dritte eingehen." Die GmbH ist mit einem
Stammkapital von Fr. 50'000.– ausgestattet. Y ist als Gesellschafter und Z als
Gesellschafterin und Geschäftsführerin eingetragen.
B.- Am 24. Mai 2018 stellte die X GmbH beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO)
ein Gesuch um Nacht-, Sonntags- und Feiertagsarbeit. Mit Verfügung vom 4. Oktober
2018 lehnte das SECO das Gesuch ab.
C.- Am 30. November 2018 gelangte das Sozialamt A an die X GmbH mit der Anfrage,
ob die Betreuung eines Kleinkindes einer hochschwangeren und alleinstehenden
Asylbewerberin für die Zeit der Geburt und des Wochenbetts übernommen werden
könne. Da die Geschäftsführerin aufgrund eines Auslandaufenthalts die Nachtarbeit
nicht selber übernehmen konnte, stellte die X GmbH am 3. Dezember 2018 beim Amt
für Wirtschaft und Arbeit (AWA) ein Gesuch um Bewilligung für vorübergehende
Nachtarbeit für eine Mitarbeiterin, welche ihr Einverständnis zur Nachtarbeit erteilt
hatte. Das AWA teilte mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 mit, dass kein dringendes
Bedürfnis im Sinn von Art. 27 ArGV 1 vorliege und dem Gesuch nicht entsprochen
werden könne. Bei Bedarf könne eine anfechtbare Verfügung verlangt werden. Dies tat
die X GmbH am 13. Dezember 2018. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2018 lehnte
das AWA das Gesuch der X GmbH um vorübergehende Nachtarbeit vom 3. bis 7.
Dezember 2018 ab.
D.- Mit Eingabe vom 11. Januar 2019 erhob die X GmbH gegen die Verfügung des
AWA vom 14. Dezember 2018 Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission. Sie
beantragt sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Mit
Vernehmlassung vom 8. Februar 2019 beantragte das AWA die Abweisung der
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Beschwerde. Dazu nahm die X GmbH mit Eingabe vom 21. Februar 2019 Stellung. Auf

die Ausführungen der Beteiligten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur
Rechtsmittelerhebung ist gegeben, auch wenn das Anfechtungsinteresse nicht mehr
aktuell ist. Wegen der Dauer des Verfahrens könnte ansonsten kaum rechtzeitig ein
Entscheid herbeigeführt werden. Die Beschwerde vom 11. Januar 2019 ist rechtzeitig
eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen
Anforderungen (Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie,
Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, SR 822.11, abgekürzt: ArG]; Art. 41 lit. b Ziff. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1, abgekürzt: VRP]). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.- In formeller Hinsicht ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden. Die Vor
instanz war zum Erlass zuständig (Art. 17 Abs. 5 ArG und Art. 2 der Vollzugsverordnung
zur Gesetzgebung über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [sGS 511.11]).
3. Im Beschwerdeverfahren ist umstritten, ob die Vorinstanz das Gesuch der
Beschwerdeführerin um vorübergehende Nachtarbeit vom 3. bis 7. Dezember 2018 zu
Recht abgelehnt hat.
a) Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung vom 14. Dezember 2018 und in
der Vernehmlassung vom 8. Februar 2019 fest, dass ein kurzfristiges betriebliches
Bedürfnis im Sinne von Art. 27 Abs. 1 lit. a der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (SR
822.111, abgekürzt: ArGV 1) nicht vorliege. Die Beschwerdeführerin habe ihr
Geschäftsmodell von Anfang an auf einen 24-stündigen Betrieb ausgerichtet und dies
auch so beworben. Das SECO habe ein Gesuch der Beschwerdeführerin für dauernde
und wiederkehrende Nachtarbeit mit Verfügung vom 4. Oktober 2018 abgelehnt. Dass
die Beschwerdeführerin kurz danach ein Gesuch bei der kantonalen Behörde gestellt
habe, sei kein Zufall, und es sei mit weiteren Gesuchen zu rechnen. Es könne jedoch
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nicht Aufgabe der kantonalen Behörde sein, mit einer Vielzahl von vermeintlich
dringenden Einzelbewilligungen die vom SECO verweigerte Dauerbewilligung zu
ersetzen und so die Vorgaben und die Zuständigkeit des Bundes für eine
Dauerbewilligung zu umgehen. Das geltend gemachte dringende Bedürfnis sei kein
betriebliches Bedürfnis der Beschwerdeführerin, sondern der Kundinnen und Kunden
der Beschwerdeführerin. Kinder würden auch anderweitig kurzfristig untergebracht
werden können, beispielsweise in Heimen oder bei Spitex-Betrieben, welche von der
arbeitsrechtlichen Bewilligungspflicht befreit seien.
b) Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass sie von der Betreuung
des Kleinkindes einer schwangeren Frau erst kurzfristig erfahren habe, weshalb dies
nicht voraussehbar gewesen sei. Wehen und Geburt würden sich nicht auf einen
späteren Zeitpunkt verschieben lassen, und die Betreuung des Kleinkindes könne nicht
nur tagsüber, sondern müsse zwangsläufig auch nachts stattfinden. Genau dafür seien
Ausnahmemöglichkeiten gedacht. Die Mutter sei alleinstehende Asylbewerberin, und
weder die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde noch das Sozialamt hätten eine
andere Betreuungsmöglichkeit gesehen als bei der Beschwerdeführerin. Auch im Spital
habe es keine Betreuungsmöglichkeit für das Kind gegeben. Die Geschäftsführerin
hätte die Betreuung selber gemacht, wenn sie nicht an eine Weiterbildung hätte reisen
müssen. Wenn es sich nicht um einen Notfall gehandelt hätte, hätte man die Betreuung
abgelehnt. Im Einverständnis der Mitarbeiter habe man dieser Mutter und ihrem Kind
aus einer Notlage helfen wollen. Eine Dringlichkeit habe zweifelsfrei vorgelegen. Die
Unterstellung, wonach eine Dauerbewilligung durch andauernde Einzelbewilligungen
umgangen werden wolle, stimme nicht. Man habe noch nie ein solches Gesuch
gestellt. Eine 24-Stunden-Betreuung werde nur selten in Anspruch genommen und
werde durch die Geschäftsführerin abgedeckt. Das Gesuch beim SECO um
dauerhafte/regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit im Sommer 2018 stehe in keinem
Zusammenhang mit dem Gesuch um vorübergehende Nachtarbeit bei der kantonalen
Behörde.
4.- a) Die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der betrieblichen Tages- und
Abendarbeit (Nachtarbeit) ist gemäss Art. 16 ArG untersagt. Ausnahmen vom Verbot
der Nachtarbeit bedürfen der Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 ArG). Vorübergehende
Nachtarbeit wird bewilligt, sofern ein dringendes Bedürfnis nachgewiesen wird (Art. 17
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Abs. 3 ArG). Ein dringendes Bedürfnis liegt unter anderem vor, wenn zusätzliche
Arbeiten kurzfristig anfallen, deren Erledigung zeitlich nicht aufschiebbar sind und die
am Tag und während den Werktagen weder mit planerischen Mitteln noch mit
organisatorischen Massnahmen bewältigt werden können (Art. 27 Abs. 1 lit. a ArGV 1).
Diese Ausnahme setzt kumulativ voraus, dass es sich um ein kurzfristig angefallenes
Bedürfnis handelt, welches nicht durch bessere Planung vermeidbar gewesen wäre,
die Abwicklung der Arbeit keinen Aufschub erlaubt und die Arbeiten nicht am Tag
bewältigt werden können. Vorübergehenden Charakter hat die Nachtarbeit in der Regel
dann, wenn es darum geht, einer aussergewöhnlichen, zeitlich befristeten Situation des
Betriebs Rechnung zu tragen. Als Beispiel kann die Erledigung eines dringenden
Auftrags, der auch durch bessere Planung nicht ohne Nachtarbeit hätte erledigt werden
können, genannt werden. Dabei kann die Dringlichkeit auch beim Auftraggeber liegen,
falls dieser einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleiden würde (Hurni/Graf, in:
Blesi/Pietruszak/Wildhaber [Hrsg.], Kurzkommentar Arbeitsgesetz, Basel 2018, Art. 17
N 10; Müller/Maduz, Kommentar Arbeitsgesetz, 8. Aufl. 2017, Art. 17 N 6; Wegleitung
des SECO vom Mai 2017 zur Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz, Art. 27).
b) Bei der Anfrage des Sozialamts handelt es sich um eine zusätzlich kurzfristig
angefallene Arbeit. Aufgrund des Umstands, dass bei der Mutter des zu betreuenden
Kindes die Geburt bevorstand, konnte die Betreuung des Kindes nicht aufgeschoben
werden. Da die Mutter sich für die Geburt im Spital befand, benötigte das Kind auch
eine Betreuung in der Nacht, weshalb die Arbeit nicht ohne Nachtarbeit hätte geleistet
werden können. Damit sind die Voraussetzungen für das Vorliegen eines dringenden
Bedürfnisses gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. a ArGV 1 erfüllt. Der Vorinstanz ist
zuzustimmen, dass die Schwangerschaft der betroffenen Frau bestimmt schon länger
bekannt war, und eine vorausschauendere Planung ihrerseits allenfalls möglich
gewesen wäre. Dies schliesst eine Unterordnung unter Art. 27 Abs. 1 lit. a ArGV 1
allerdings nicht aus. In Art. 27 Abs. 1 lit. a ArGV 1 geht es darum, dass die kurzfristig
angefallene Arbeit weder mit planerischen Mitteln noch mit organisatorischen
Massnahmen "am Tag" bewältigt werden kann. Die Betreuung eines Kindes, dessen
Mutter im Spital ist, kann weder mit planerischen Mitteln noch mit organisatorischen
Massnahmen nur am Tag bewältigt werden. Hinzukommt, dass die Schwangerschaft
zwar der Mutter, nicht aber der Beschwerdeführerin schon seit längerem bekannt war.
Der Grund der Dringlichkeit muss nicht zwingend in der Sphäre des Unternehmens
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selbst liegen, sondern kann wie bereits erwähnt auch vom Auftraggeber verursacht
sein (vgl. Hurni/Graf, a.a.O., Art. 17 N 10). Des Weiteren ist anzunehmen, dass einem
Sozialamt Institutionen, welche von der arbeitsrechtlichen Bewilligung befreit sind und
Kinder notfallmässig aufnehmen können, bekannt sind. Wenn ein Sozialamt eine
Anfrage wie im vorliegenden Fall macht, darf davon ausgegangen werden, dass eine
gewisse Dringlichkeit vorgelegen hat. Es liegt zumindest nicht an der
Beschwerdeführerin, abzuklären, ob das Sozialamt alle anderen Möglichkeiten
ausgeschöpft hat. Unerheblich ist, ob die Beschwerdeführerin von Anfang an einen 24-
Stunden-Betrieb plante, denn es ist der Geschäftsführerin der Beschwerdeführerin
unbenommen, Nachtarbeit zu leisten. In der vorliegenden Situation konnte sie die
Nachtarbeit nicht selber übernehmen, da sie gemäss eigenen Angaben während der
Zeit, in der das Kind hätte betreut werden sollen, im Ausland war. Die Begründung der
Vorinstanz, wonach sie das Gesuch der Beschwerdeführerin unter anderem abwies,
weil mit weiteren Gesuchen der Beschwerdeführerin zu rechnen sei und ein zeitlicher
Zusammenhang mit der Verfügung des SECO bestanden habe, geht fehl. Die
abweisende Verfügung des SECO bedeutet nicht, dass die Beschwerdeführerin keine
Gesuche um vorübergehende Nachtarbeit bei der kantonalen Behörde stellen darf.
Denn dass die Voraussetzungen für dauernde oder regelmässig wiederkehrende
Nachtarbeit gemäss dem SECO nicht erfüllt waren, heisst nicht, dass auch die
Voraussetzungen für vorübergehende Nachtarbeit nicht erfüllt sind. Die Vorinstanz hat
die Voraussetzungen für vorübergehende Nachtarbeit bei jedem Gesuch anhand der
konkreten Umstände zu prüfen.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass im vorliegenden Fall eine aussergewöhnliche
und zeitlich befristete Situation vorlag und ein dringendes Bedürfnis gemäss Art. 27
Abs. 1 lit. a ArGV 1 bestand. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von
vorübergehender Nachtarbeit gemäss Art. 17 Abs. 3 ArG waren damit erfüllt. Die
Vorinstanz hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorübergehende Nachtarbeit
vom 3. bis 7. Dezember 2018 somit zu Unrecht abgewiesen. Die Beschwerde ist
entsprechend gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 14.
Dezember 2018 aufzuheben. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zu neuer Verfügung
erübrigt sich mit diesem Entscheid. Der Beschwerdeführerin steht es frei, das SECO
und die Gewerkschaft Unia über diesen Entscheid zu informieren; eine Mitteilung von
Amtes wegen erfolgt nicht.
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5.- Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens und Unterliegens zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Da die Beschwerdeführerin
obsiegt, können ihr keine Kosten auferlegt werden. Die amtlichen Kosten sind dem
Staat aufzuerlegen. Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– erscheint angemessen (vgl.
Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Beschwerdeführerin ist
der Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zurückzuerstatten.