Decision ID: 0fb83ab4-e977-5f23-9857-cd762b620c2f
Year: 2008
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
In fatto
A.Con PE n. _ del 23/28 aprile 2008 _ AO 1 ha escusso in via di realizzazione del pegno immobiliare AP 1, quale terzo proprietario del pegno, per l’incasso di fr. 266'500.-- oltre interessi al 3.61% dal 1. gennaio 2008, fr. 25'500.-- oltre interessi al 4.61% dal 1. gennaio 2008,
fr. 12'531.65 oltre interessi al 7.67% dal 1. gennaio 2008 e fr. 587.60, indicando quale titolo di credito: “Cartella ipotecaria al portatore di fr. 320'000.--, iscr. _ dg _, gravante in I. rango la _, fondo base _ di proprietà del sig. AP 1. Contratto di credito del 28.7.2000. Atto di cessione in garanzia del 21.8.2000. Disdetta del 23.07.2007. Raccomandata del 3.12.2007”. Quale oggetto del pegno è stata indicata la PPP _, fondo base n. _ di proprietà di AP 1.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, l’istante ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. AO 1 ha prodotto la cartella ipotecaria al portatore di fr. 320'000.--, costituita l’11 novembre 1999 - Dg _, gravante in I. rango la PPP _ fondo base n. _, che _ aveva allora acquistato (doc. A), il contratto di credito ipotecario stipulato con _ il 28 luglio/21 agosto 2000 (doc. C) per il finanziamento della predetta PPP, la convenzione fiduciaria (“Sicherungsübereignung”) sottoscritta da _ il 21 agosto 2000 (doc. D), con cui quest’ultima ha ceduto in proprietà a titolo di garanzia alla banca la predetta cartella ipotecaria al portatore e la disdetta 23 luglio 2007, inviata a _, del mutuo ipotecario e della cartella ipotecaria (doc. E). Con rogito 19 aprile 2002 del notaio _, AP 1 ha acquistato la citata PPP da _. L’iscrizione a Registro fondiario è avvenuta il 12 agosto 2002 (doc. 11). Con l’istanza in esame AO 1 procede contro AP 1 quale terzo proprietario del pegno.
C. All’udienza di contraddittorio del 4 luglio 2008 AO 1 ha confermato la sua domanda, producendo l’originale della cartella ipotecaria doc. A. La Pretore ne ha accertato la validità e l’ha restituita alla procedente.
L’escusso si è opposto all’istanza sostenendo dapprima che AO 1 non sarebbe in possesso di un titolo ipotecario valido. Secondo AP 1 la cartella ipotecaria in oggetto è nulla ai sensi dell’art. 799 cpv. 2 CC, atteso che essendo stata emessa dopo la concessione del mutuo ipotecario necessitava dell’atto pubblico. Infatti al momento dell’erogazione del mutuo la cartella ipotecaria non era costituita. Il convenuto ha rinviato al rogito 14 luglio 1999 del notaio _ (doc. 2), dove al punto 3 foglio 3 è stato indicato un finanziamento ipotecario da parte di AO 1 di fr. 320'000.--. Il contratto di mutuo 28 luglio/21 agosto 2000 (doc. C) sarebbe un credito successivo e non quello citato nel predetto rogito, che ha permesso alla precedente proprietaria _ di acquistare la PPP. Vi è stato infatti un primo tentativo di rilascio della cartella ipotecaria, contestualmente alla rogazione del 14 luglio 1999, respinto per questioni tecniche (atto di rettifica - rogito no_ del notaio _, doc. 4, in quanto precedenti cartelle da cancellare erano andate perse) e la successiva iscrizione in data 11 novembre 1999 (doc. 5). Il fatto che AO 1 abbia sostituito il mutuo precedente, desumibile dall’istromento d’acquisto, con quello erogato nel 2000, non sana la nullità del titolo emesso irregolarmente in precedenza. D’altronde prevalersi della nullità della cartella ipotecaria non costituisce abuso di diritto. Secondo il convenuto si comporta invece abusivamente AO 1 che esercita un eventuale e contestato suo diritto, sfruttando il fatto di avere ancora in mano il titolo ipotecario in esame. La debitrice _ aveva l’8 aprile 2002 disdetto il mutuo e indicato il notaio _ quale incaricato di allestire l’atto notarile di compravendita e, fiduciariamente, di estinguere il debito (doc. 6). In effetti il 22 aprile 2002 sul conto no. _ del notaio _ presso AO 1, _, giungeva dalla _ l’importo di fr. 345'000.-- con la menzione “motivo del pagamento compravendita AP 1-_, come da sua lettera del 16.4.02” (doc. 7). Secondo l’escusso, ne consegue che AO 1 era, o doveva e poteva essere al corrente della vendita già in quel momento. La banca avrebbe dovuto pertanto monitorare le movimentazioni sul conto del notaio, disponendo per questo dei mezzi necessari. Non avendo agito con tempestività, AO 1 non ha impedito che l’importo versato da _, per estinguere la posizione _, venisse utilizzato dal notaio per altri fini. Quale istituto bancario, autorizzato dalla CFB, AO 1 soggiace ai doveri di diligenza stabiliti dalla Ordinanza CFB. Avere tollerato, che l’importo versato da AP 1 venisse prelevato, in parte per versamenti ad alcuni giocatori del _, in parte in contanti e in parte utilizzato per tacitare un altro cliente, dimostra la negligenza di AO 1. La Banca avrebbe infine tardato a comunicare la situazione alla debitrice e a denunciare il notaio al Ministero pubblico.
Replicando AO 1 ha rilevato che controparte non ha prodotto alcun contratto di mutuo ipotecario antecedente la concessione del mutuo del 28 luglio 2000 (doc. C), per cui essendo avvenuta l’iscrizione della cartella ipotecaria in oggetto già nel luglio 1999 non può esserne eccepita la nullità. L’istante ha poi contestato l’eccezione di abuso di diritto, sostenendo di avere agito secondo le modalità previste dal contratto di mutuo. Essendo stato il credito erogato e non ancora rimborsato, la sua richiesta è legittima.
Con la duplica il convenuto ha ribadito la nullità della cartella ipotecaria in esame così come l’abuso di diritto dell’istante nel procedere nei suoi confronti malgrado la sua responsabilità nella situazione venutasi a creare.
D. Con sentenza 28 luglio 2008 il Pretore del Distretto di _, ha accolto l’istanza ritenendo la documentazione prodotta valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione. Il primo giudice ha rilevato che dalla cartella ipotecaria in oggetto (doc. A) si evince che questa è stata costituita l’11 novembre 1999, come dal documento giustificativo _, mentre il contratto di mutuo ipotecario è stato sottoscritto da _ posteriormente, ossia il 28 luglio 2000 (doc. C), per cui, contrariamente a quanto sostenuto dall’escusso, la costituzione della cartella ipotecaria non necessitava dell’atto pubblico ai sensi dell’art. 799 cpv. 2 CC. In prima sede è stata pure respinta l’eccezione di abuso di diritto da parte di AO 1, atteso che quest’ultima già a fine maggio 2002 è intervenuta segnalando all’avv. _ che non avrebbe più tollerato le operazioni da lui eseguite sui suoi conti, minacciandolo di disdirli in caso di reiterazione. Considerato che l’accredito sul conto di _ dell’importo di fr. 345'000.-- versato da AP 1 per l’acquisto dell’appartamento da _ è stato effettuato il 22 aprile 2002, il Pretore ha ritenuto che la banca sia intervenuta tempestivamente – già nel mese di maggio – diffidando l’avv. _ a cessare di effettuare prelevamenti e chiudendo successivamente i conti.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente l’escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare l’appellante rimprovera al Pretore di non avere effettuato d’ufficio la verifica della cartella ipotecaria doc. A, sulla quale AP 1 non risulta essere indicato, per cui in mancanza di entità tra la persona indicata sul titolo e l’escusso, l’opposizione andava mantenuta.
F.Delle argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato
In diritto
1. Secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 39 ad art. 151 e n. 7 ad art. 153a; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 segg. ad art. 153).
2. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989 338). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (Cometta, op. cit., 337).