Decision ID: 3b96b130-eca2-49f2-9208-9c96d03b21c0
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Prozessgeschichte:
A. Gestützt auf die Anzeige der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom
10. Februar 2014 eröffnete das Eidgenössische Finanzdepartement EFD am
5. Juli 2016 in Sachen B. AG ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts auf
unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a
des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934
(Bankengesetz, BankG, SR: 952.0) gegen den Beschuldigten und drei weitere
Mitbeschuldigte (Verfahrensakten EFD Nr. 442.1-081 pag. [nachfolgend: EFD
pag.] 010 1-10, pag. 040 1).
B. Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 wurde dem Beschuldigten die Eröffnung des
Verwaltungsstrafverfahrens mitgeteilt und ihm Gelegenheit gegeben, zur Straf-
anzeige der FINMA schriftlich Stellung zu nehmen (EFD pag. 022 1). Mit Schrei-
ben vom 24. Oktober 2016 reichte der Beschuldigte eine Stellungnahme ein und
ersuchte um Gewährung der amtlichen Verteidigung (EFD pag. 022 5-27,
pag. 052 2-7). Nach zahlreichen Aufforderungen an den Beschuldigten zur Ein-
reichung von Belegen verfügte das EFD am 16. Mai 2017 die Beiordnung von
Rechtsanwalt Bernhard Zollinger als amtlicher Verteidiger (EFD pag. 022 22-26,
pag. 052 34-51, 59-133, 136-143). Zum Schlussprotokoll vom 2. November 2017
nahm der Beschuldigte u.a. mit Schreiben vom 7. Dezember 2017 Stellung und
beantragte die Einstellung der Strafuntersuchung (EFD pag. 082 32-34). Mit Be-
schluss vom 7. Mai 2018 wurde das Untersuchungsverfahren geschlossen und
die Akten der Gruppenleiterin zum Entscheid überwiesen (EFD pag. 082 35-36).
C. Am 21. Juni 2018 erliess das EFD einen Strafbescheid nach Art. 62 und 64 des
Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (Verwal-
tungsstrafrechtsgesetz, VStrR; SR 313.0). Es erkannte den Beschuldigten schul-
dig der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs.
1 lit. a BankG, begangen in der Zeit vom 1. September 2012 bis zum 21. Juni
2013 (EFD pag. 092 1-12). Mit Schreiben vom 23. Juli 2018 erhob der Beschul-
digte Einsprache gegen den Strafbescheid und stellte den Antrag, das Strafver-
fahren sei einzustellen (EFD pag. 092 16-31).
D. Mit Datum vom 18. Januar 2019 erliess das EFD eine Strafverfügung gegen den
Beschuldigten. Es bestätigte im Wesentlichen den Strafbescheid vom 21. Juni
2018 und verurteilte den Beschuldigten zu einer bedingten Geldstrafe von 170
Tagessätzen à CHF 120.--, einer Busse von CHF 4‘800.-- sowie zur Bezahlung
einer Ersatzforderung von CHF 47'632.40. Die Auferlegung der Verfahrenskos-
ten wurde ebenfalls bestätigt und auf CHF 2‘730.-- festgesetzt (TPF pag. 5-100-
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6 ff.). Hierauf verlangte der Beschuldigte mit Schreiben vom 31. Januar 2019 die
gerichtliche Beurteilung (TPF pag. 5-100-5).
E. Mit Schreiben vom 25. Februar 2019 überwies das EFD die Sache in Anwendung
von Art. 50 Abs. 2 FINMAG an die Bundesanwaltschaft zuhanden des Bun-
desstrafgerichts (TPF pag. 5-100-3 ff.). Am 1. März 2019 ging das Dossier beim
Bundesstrafgericht (Einzelrichter) ein (TPF pag. 5-100-1 ff.).
F. Mit Schreiben vom 6. März 2019 lud der Einzelrichter die Parteien dazu ein, Be-
weisanträge zu stellen und zu begründen (TPF pag. 5-400-1). Sowohl die Bun-
desanwaltschaft als auch das EFD verzichteten auf Beweisanträge. Die Verteidi-
gung reichte dem Gericht am 2. April 2019 ein Dokument ein, welches vom Ein-
zelrichter zu den Akten genommen wurde (TPF pag. 5-521-3 f.).
G. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte der Einzelrichter die erforderlichen
Beweismittel zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldig-
ten ein (TPF pag. 5-231-1-1 ff.).
H. Die Hauptverhandlung vom 2. Mai 2019 wurde in Anwesenheit der Verteidigung
und einer Vertreterin des EFD nach Art. 76 Abs. 1 VStrR durchgeführt, da der
Beschuldigte unentschuldigt fernblieb. Die Bundesanwaltschaft verzichtete auf
eine Teilnahme (TPF pag. 5-720-1 ff.).
I. Mit Schreiben vom 12. Juni 2019 reichte die Verteidigung dem Gericht eine Ein-
stellungsverfügung der Staatsanwaltschaft Zug vom 11. Juni 2019 betreffend das
gegen den Beschuldigten geführte Strafverfahren wegen Betrugs ein (TPF
pag. 5-521-5 ff.).

Der Einzelrichter erwägt:
1. Verfahren und Zuständigkeit
1.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Fi-
nanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG;
SR 956.1) ist das EFD verfolgende und urteilende Behörde bei Widerhandlungen
gegen die Strafbestimmungen des FINMAG und der übrigen Finanzmarktgesetze
i.S.v. Art. 1 Abs. 1 FINMAG. Art. 50 Abs. 2 FINMAG sieht vor, dass die strafbare
Handlung der Bundesgerichtsbarkeit untersteht, wenn die gerichtliche Beurtei-
lung verlangt wurde. In diesem Fall überweist das EFD die Akten der Bundesan-
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waltschaft zuhanden des Bundesstrafgerichts. Die Überweisung der zu überprü-
fenden Strafverfügung, die den Sachverhalt und die anwendbaren Strafbestim-
mungen zu enthalten oder auf die Strafverfügung zu verweisen hat, gilt als An-
klage (Art. 73 Abs. 2 VStrR). Der Beschuldigte, die Bundesanwaltschaft und die
beteiligte Verwaltung sind selbständige Parteien im Verfahren (Art. 74 VStrR).
1.2 Das vorliegende Verfahren hat eine Widerhandlung gegen das Bankengesetz
zum Gegenstand. Das Bankengesetz zählt zu den Finanzmarkterlassen (Art. 1
Abs. 1 lit. d FINMAG). Nachdem der Beschuldigte fristgerecht nach Eröffnung der
Strafverfügung die gerichtliche Beurteilung verlangte, ist die Strafkammer des
Bundesstrafgerichts für die Beurteilung zuständig (Art. 72 VStrR i.V.m. Art. 35
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die Organisation der Straf-
behörden des Bundes [Strafbehördenorganisationsgesetz, StBOG; SR 173.71]).
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht bestimmt sich nach Massgabe der
Artikel 73-80 VStrR (Art. 81 VStrR); subsidiär sind die Bestimmungen der StPO
heranzuziehen (Art. 82 VStrR). Gemäss Art. 76 Abs. 1 VStrR kann die Hauptver-
handlung auch stattfinden, wenn der Beschuldigte trotz ordnungsgemässer Vor-
ladung ohne genügende Entschuldigung nicht erschienen ist. Das Gericht ent-
scheidet in der Sache und bezüglich der Kosten neu (HAURI, Verwaltungsstraf-
recht, Bern 1998, S. 155 f.); hierbei kommt ihm freie Kognition zu (HAURI, a.a.O.,
S. 149 f.). Das Urteil ist mit den wesentlichen Entscheidungsgründen den Par-
teien schriftlich zu eröffnen, unter Angabe der Rechtsmittelbelehrung (Art. 79
Abs. 2 VStrR).
2. Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen
2.1 In der Strafverfügung vom 18. Januar 2019 wird dem Beschuldigten vereinfacht
zusammengefasst vorgeworfen, vom 1. September 2012 bis am 21. Juni 2013
von mindestens 35 Personen gestützt auf 38 Darlehensverträge mindestens
CHF 265'000.-- und EUR 456'500.-- an Publikumseinlagen über die B. AG ent-
gegengenommen zu haben, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu ver-
fügen (TPF pag. 5-100-6 ff.).
2.2
2.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bundesgesetz unterstehen,
d.h. nicht über eine Bankbewilligung verfügen, dürfen keine Publikumseinlagen
gewerbsmässig entgegennehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) oder dafür in irgendeiner
Form Werbung betreiben (Art. 3 Abs. 1 der bis 31. Dezember 2014 geltenden
Fassung der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen
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[Bankenverordnung, aBankV; SR 952.02], bzw. Art. 7 der aktuell geltenden Fas-
sung der Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen [Ban-
kenverordnung, BankV; SR 952.02]). Sie werden mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn sie vorsätzlich unbefugt Publikumseinla-
gen entgegennehmen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG).
2.2.2 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Bankengesetz, das ban-
kenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmäs-
sig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2, mit Hinwei-
sen). Es muss ein Vertrag vorliegen, in welchem sich der Zahlungsempfänger
zur späteren Rückzahlung der betreffenden Summe verpflichtet. Massgeblich
hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, sondern der gewollte Vertrags-
zweck (Urteil des BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012, E. 4.1). Als Publikums-
einlagen gelten dabei grundsätzlich alle entgegengenommenen Fremdmittel. Die
Ausnahmen sind in Art. 3a Abs. 3 aBankV bzw. Art. 5 Abs. 3 BankV aufgeführt.
2.2.3 Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen-
nimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt,
selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3a Abs. 2 und Art. 3
Abs. 1 aBankV, Art. 6 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; Urteil des BVGer
B-1645/2007 vom 17. Januar 2008, E. 4.1.4). Mit der Revision der BankV wurde
diese Definition beibehalten (vgl. Art. 6 BankV). Das Bundesgericht hatte bereits
in BGE 131 II 306 E. 3.2.1 – und damit im Jahr 2005 – entschieden, gewerbs-
mässig handle auch, wer in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektro-
nischen Medien für die Entgegennahme von Geldern werbe. Für den zu beurtei-
lenden Sachverhalt macht es demzufolge faktisch keinen Unterschied, ob bei der
Prüfung der Gewerbsmässigkeit auf den heute geltenden Art. 6 BankV oder die
im Deliktszeitraum in Kraft gewesenen Art. 3a Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 aBankV
abgestellt wird. Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung reicht denn
auch bereits der Nachweis der Absicht, Gelder gewerbsmässig entgegenzuneh-
men, um auf Gewerbsmässigkeit zu erkennen bzw. die Bewilligungspflicht aus-
zulösen (Urteil des BVGer B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007, E. 3.1.2 m.w.H.;
vgl. BAHAR/STUPP, Basler Kommentar Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, N. 83 zu
Art. 1 BankG).
2.2.4 Der Vollständigkeit halber bleibt auszuführen, dass die am 1. August 2017 in
Kraft getretenen Absätze 2-4 des Art. 6 der BankV, welche für die Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen bis zum Maximalbetrag von CHF 1 Mio. einen
sog. bewilligungsfreien Innovationsraum (Sandbox) schaffen, vorliegend nicht
zur Anwendung kommen. Es mangelt bereits an der Einhaltung der Informations-
pflichten gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c BankV.
- 7 -
2.3
2.3.1 Die B. AG mit Sitz in Steinhausen ZG war eine vom 4. Mai 1965 bis am 24. Juli
2015 im Handelsregister des Kantons Zug eingetragene Aktiengesellschaft mit
einem Aktienkapital von CHF 100'000.--. Der Beschuldigte war als Direktor mit
Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen und als Aktionär
an der B. AG beteiligt. Am 15. Januar 2013 hielt der Beschuldigte 35 % der Aktien
(EFD pag. 011 1-2). Die B. AG wurde nach durchgeführtem Konkursverfahren
am 24. Juli 2015 von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht (EFD pag.
011 1-2). Daneben bestanden bzw. bestehen in der Schweiz, in Deutschland so-
wie in Österreich folgende Gesellschaften: C. AG CH mit Sitz in Richterswil ZH,
C. GmbH D mit Sitz in Düsseldorf, Deutschland, und C. GmbH AT mit Sitz in
Wien, Österreich (EFD pag. 011 3-4, 9-10; Verfahrensakten FINMA Nr. G0101
0044 pag. [nachfolgend: FINMA pag.] 9 83).
2.3.2 Die von der B. AG und damit vom Beschuldigten und seinen Mittätern umge-
setzte Geschäftsidee bestand darin, eine Online-Plattform für das Zusammen-
bringen von Kreditsuchenden und Kreditanbietern in Form einer Art Pfandleih-
haus zu entwickeln und anzubieten («C. - Die [...] Kreditplattform», FINMA pag.1
23, pag. 2 14). Hierzu registrierte die B. AG die Webseiten www.C.com,
www.C.at sowie www.C.de, worüber sie ihre Idee vorstellte und auch potenzielle
Kreditgeber ansprach (FINMA pag. 5 36 ff., 49, 51, 72-69). Am 27. Juni 2013
wurde zudem eine Facebook-Seite für die «C.» erstellt (FINMA pag. 8 127-125).
Die B. AG vermarktete die Idee als «das [...] Pfandhaus» (FINMA pag. 1 16).
Gemäss eigener Darstellung war das Produkt C. «ausgelegt für Geldsuchende,
aber auch für renditeorientierte Anleger» und sollte «100 % Sicherheit für beide
Kreditparteien» bieten (FINMA pag. 1 16). Bei diesem Geschäftsmodell war der
Beschuldigte, gemäss Protokoll der Sitzung vom 16. Juli 2013 zum «Projekt»,
verantwortlich für den Verkauf von Beteiligungen der C. AG CH sowie für die
Akquise von Unternehmensfinanzierungen jeder Art (FINMA pag. 8 75).
2.3.3 Zwischen dem 1. September 2012 (FINMA pag. 8 273-271) und dem 21. Juni
2013 (FINMA pag. 8 263-262) hat die B. AG 38 Darlehensverträge mit 35 Anle-
gern abgeschlossen und gestützt darauf Gelder entgegengenommen (FINMA
pag. 8 340-262). Die Höhe der Darlehen variieren zwischen EUR 2'000.-- (FINMA
pag. 8 293-292) bis zu EUR 100'000.-- (FINMA pag. 8 277-276) sowie von
CHF 5'000.-- (FINMA pag. 8 340-339) bis zu CHF 90'000.-- (FINMA pag. 8 317-
316). Gesamthaft belaufen sich die mit dem C.-Geschäftsmodell von der B. AG
entgegengenommenen Darlehen auf EUR 456'500.-- und CHF 265'000.--. Ge-
mäss den Darlehensverträgen überwiesen die Anleger die vereinbarten Darle-
hensbeträge auf die Konten der B. AG bei der Bank D., Schweiz, auf die Konten
der C. GmbH D bei der Bank E., Deutschland, oder der C. GmbH AT bei der
Bank F., Österreich. Als Darlehensnehmerin ist in allen Darlehensverträgen die
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B. AG angeführt. Unterzeichnet wurden die Verträge auf Seiten der B. AG durch
den Beschuldigten und G., seines Zeichens damaliges Mitglied des Verwaltungs-
rates der B. AG. Als Darlehenszweck war jeweils die Verwendung «zu weiteren
Beleihungen via der Webseite www.C.com/de/at» vereinbart (statt vieler: FINMA
pag. 8 340-339). Den Darlehensgebern wurde vertraglich eine Verzinsung der
Darlehenssumme zu 9,9 % pro Jahr sowie die Rückzahlung des gewährten Dar-
lehens nach einer Laufzeit von 12 Monaten durch die Darlehensnehmerin B. AG
versprochen (statt vieler: FINMA pag. 8 293-292). In zwei Verträgen wurde eine
Verzinsung des Darlehensbetrages zu 11,9 % (FINMA pag. 8 338-336, 273-271),
in einem zu 20 % (FINMA pag. 8 317-316) vereinbart. Als Sicherheit sollte das
zur Verfügung gestellte Darlehen «ab dem Moment der Beleihung mit Kreditsi-
cherungsgütern (Sachwerte) adäquat abgesichert» werden (statt vieler: FINMA
pag. 8 293-292).
2.4
2.4.1 Nach dem Gesagten hat die B. AG vermutlich insbesondere über ihre Internet-
präsenz Kreditgeber angeworben und vom 1. September 2012 bis am 21. Juni
2013 von 35 Personen Gelder entgegengenommen. Die entsprechenden 38 Dar-
lehensverträge befinden sich bei den Akten (FINMA pag. 8 340-262). Die Vertei-
digung hat den Bestand dieser Verträge und damit den wesentlichen äusseren
Sachverhalt weder im Verlauf des Vorverfahrens noch an der Hauptverhandlung
bestritten, wendet jedoch ein, dass die B. AG lediglich in 13 Fällen Geld auf ihr
eigenes Konto entgegengenommen habe. In den anderen Fällen sei die Entge-
gennahme der Gelder durch die C. GmbH D oder durch die C. GmbH AT erfolgt.
Dafür würden die unterzeichneten Kundenblätter und die Gerichtsstandsklausel,
welche den Wohnort des Darlehensgebers und somit einen ausländischen Ge-
richtsstand festlegten, sprechen.
2.4.2 Zutreffend ist, dass gemäss Vertragstext ein Teil der Darlehenssummen auf die
ausländischen Konten der C. GmbH D und der C. GmbH AT einbezahlt wurden.
Dieser Umstand ist unerheblich und damit der Einwand der Verteidigung unbe-
gründet. Die Definition des Bundesgerichts ist klar: Publikumseinlagen nimmt
entgegen, wer selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung
wird (BGE 136 II 43 E. 4.2, mit Hinweisen). Vertragspartei und Rückzahlungs-
schuldnerin war bei allen Verträgen die B. AG mit Sitz in der Schweiz. Auf welche
in- oder ausländische Gesellschaft das Einzahlungskonto lautete und wo die An-
leger ihren Wohnsitz hatten, ist irrelevant. Dies entspricht auch dem Sinn und
Zweck des BankG, welches zum Ziel hat, den Ruf des Schweizer Finanzplatzes
zu schützen. Das BankG gilt deswegen für alle Unternehmen, die in der Schweiz
oder von der Schweiz aus eine organisierte, regelmässige, banktypische Tätig-
keit ausüben. Aufsichtsrechtlich macht es keinen Unterschied, ob ein Unterneh-
men seine Tätigkeit im Inland oder nur im Ausland ausübt (BAHAR/STUPP, a.a.O.,
- 9 -
N. 10 zu Art. 1). Soweit die Verteidigung einwendet, dass bei gewissen Verträgen
die C. GmbH AT oder die C. GmbH D Vertragspartnerin sei, ist festzuhalten, dass
dieses Vorbringen jeglicher Grundlage entbehrt. Der Wortlaut der Darlehensver-
träge ist klar: «Darlehensvertrag zwischen [Name und Adresse des jeweiligen
Kreditgebers] (im Folgenden «Darlehensgeber») einerseits und B. AG, CH-6330
Cham, (im Folgenden «Darlehensnehmerin») anderseits.» (statt vieler: FINMA
pag. 8 293-292). Der Beschuldigte und G. unterschrieben jeweils «Für die B. AG»
und die Urkunde wurde oft zusätzlich mit einem Stempel der B. AG versehen
(statt vieler: FINMA pag. 8 277-276). Darlehensnehmerin ist dementsprechend
zweifelsohne die B. AG. Die B. AG hatte ihren Sitz in der Schweiz, war von der
Schweiz aus tätig und hat Darlehen von Privatpersonen entgegengenommen. Mit
38 Verträgen bzw. 35 betroffenen Privatpersonen ist die Schwelle von über 20
Anlegern, bei deren Erreichung Gewerbsmässigkeit vorliegt, deutlich überschrit-
ten. Darüber hinaus hätte auch bereits die von der B. AG betriebene Werbung
für die Entgegennahme von Publikumseinlagen über die zahlreichen Webseiten
für sich alleine die Gewerbsmässigkeit begründet. Folglich steht fest, dass die B.
AG gewerbsmässig im Sinne von Art. 3a Abs. 2 aBankV bzw. Art. 1 Abs. 2 BankG
gehandelt hat. Über die dafür notwendige Bankbewilligung gemäss Art. 3 BankG
verfügte die B. AG nicht.
2.4.3 Inwiefern die reine Werbetätigkeit der B. AG für sich alleine den Tatbestand der
unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen begründet hätte, kann dem-
nach offenbleiben. Prima vista lässt die Aktenlage jedoch darauf schliessen, dass
bereits die Werbetätigkeit der B. AG über die diversen Webseiten (vgl. E. 2.3.2)
die Gewerbsmässigkeit begründet hätte. Die B. AG, bzw. die für sie handelnden
Personen, manifestierten damit die Absicht, Gelder gewerbsmässig entgegenzu-
nehmen (Art. 3a Abs. 2 und Art. 3 Abs. 1 aBankV, Art. 6 BankV).
2.4.4 Der objektive Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG ist demnach insofern
erfüllt, als die B. AG vom 1. September 2012 bis am 21. Juni 2013 von 35 Inves-
toren – und somit gewerbsmässig – EUR 456'500.-- und CHF 265'000.-- an Pub-
likumseinlagen entgegennahm, ohne dass sie dafür über eine Bewilligung ver-
fügte.
2.5
2.5.1 Der originäre Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Beurteilung eines Verhal-
tens – auch wenn in Vertretung einer Unternehmung getätigt – ist die handelnde
natürliche Person (vgl. EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und
Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, S. 50). Dieses sog. Täterprinzip ist in
Art. 6 Abs. 1 VStrR wie folgt festgehalten: Eine Widerhandlung, die beim Besor-
gen von Angelegenheiten juristischer Personen, Kollektiv- oder Kommanditge-
sellschaften, Einzelfirmen oder Personenmehrheiten ohne Rechtspersönlichkeit
- 10 -
oder sonst bei einer Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für
einen anderen begangen wird, wird denjenigen natürlichen Personen zugerech-
net, welche die Tat verübt haben.
2.5.2 Der Beschuldigte war Mitgründer der B. AG, als Direktor ein ständiges Organ und
verantwortlich für die operative Tätigkeit sowie zu 35 % am Aktienkapital der B.
AG beteiligt. Ferner war er verantwortlich für die Unternehmensfinanzierung. In
zentrale Handlungen der B. AG war der Beschuldigte direkt involviert. So hat er
namentlich die Darlehensverträge der B. AG gemeinsam mit G. unterzeichnet
und die B. AG zur Rückzahlung der entgegengenommenen Gelder verpflichtet.
Dadurch trug der Beschuldigte als Mittäter massgeblich zur Verwirklichung des
Tatbestandes der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen bei.
2.5.3 Der Einwand der Verteidigung, nachdem sich der Beschuldigte nicht strafbar ge-
macht habe, da er selber kein Darlehensschuldner gewesen sei, ist unerheblich.
Es ist zwar richtig, dass nicht der Beschuldigte selbst, sondern die B. AG Darle-
hensschuldnerin war. Der Beschuldigte war jedoch als natürliche Person in straf-
rechtlich relevanter Weise an der illegalen Geschäftstätigkeit der B. AG beteiligt.
Ihm werden die Widerhandlungen, die er beim Besorgen von Angelegenheiten
der B. AG begangen hat, im Sinne von Art. 6 Abs. 1 VStrR strafrechtlich zuge-
rechnet. Damit hat der Beschuldigte in eigener Person den objektiven Tatbestand
von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG erfüllt.
2.6 Die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen ist nur strafbar, wenn sie
vorsätzlich begangen wird (Art. 46 Abs. 1 BankG i.V.m. Art. 12 StGB).
2.6.1 Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und
Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Eventualvorsatz ist dem direkten
Vorsatz gleichgestellt (Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB). Eventualvorsätzlich handelt,
wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1
und 2 StGB).
2.6.2 Der Beschuldigte war u.a. verantwortlich für die Akquisition von Unternehmens-
finanzierungen. Er hat für die B. AG Darlehensverträge über die Entgegennahme
von Geldern mit weit über 20 Anlegern abgeschlossen. Demzufolge wusste er,
dass die B. AG Rückzahlungsverpflichtungen einging. Er unterschrieb die Ver-
träge und kannte somit die Einzelheiten der Vertragsinhalte. Ferner wollte er die
bewirkte Entgegennahme von Publikumseinlagen als notwendiges Element des
verfolgten Geschäftsmodells. Der Einwand des Verteidigers, dass nach der Vor-
stellung des Beschuldigten die B. AG bei der Entgegennahme der Publikumsein-
lagen nur als Erfüllungsgehilfin für die ausländischen C.-Gesellschaften gehan-
- 11 -
delt und keine Banktätigkeit ausgeübt habe, stützt sich auf keine objektive Grund-
lage. Wie bereits ausgeführt ist der Vertragstext eindeutig (vgl. E. 2.3.5). Der Be-
schuldigte unterschrieb gemäss wörtlichem Zitat «Für die B. AG». Zudem führte
die Verteidigung selbst aus, der Beschuldigte sei an der C. GmbH D und der C.
GmbH AT nicht beteiligt gewesen und habe nicht für diese gearbeitet. Es ist nicht
ersichtlich, warum der Beschuldigte gedacht haben soll, er nehme im Namen der
ausländischen C.-Gesellschaften Darlehen entgegen, zumal er für diese Gesell-
schaften gemäss Aktenlage nicht zeichnungsberechtigt war. Der Beschuldigte
handelte nach dem Gesagten mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich.
2.7 Die Verteidigung brachte sowohl im Vorverfahren als auch vor Gericht ein, der
Beschuldigte könnte einem Verbotsirrtum unterlegen sein:
2.7.1 Ein Verbotsirrtum liegt vor, wenn dem Täter das Unrechtsbewusstsein trotz
Kenntnis des unrechtsbegründenden Sachverhalts fehlt (BGE 115 IV 162 E. 3
S. 167, mit Hinweis). Wer bei der Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen
kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt demnach nicht schuldhaft (Art. 21
StGB, Satz 1). War der Irrtum vermeidbar, mildert das Gericht die Strafe nach
freiem Ermessen (Art. 21 StGB, Satz 2). Auf Verbotsirrtum kann sich nur berufen,
wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes
(BGE 128 IV 201 E. 2). Dabei genügt zum Ausschluss des Verbotsirrtums das
unbestimmte Empfinden, dass das eigene Verhalten der Rechtsordnung mög-
licherweise widerspricht (BGE 104 IV 217 E. 2 S. 218 f.; vgl. auch BGE 130 IV
77 E. 2.4 S. 81 f.). Zureichend ist ein Grund, wenn dem Täter aus seinem Ver-
botsirrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil dieser auf Tatsachen beruht,
durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen
(BGE 104 IV 217 E. 3a sowie Urteil des BGer 6B_782/2016 vom 27. Septem-
ber 2016, E. 3.1; je mit Hinweisen). Die Regelung betreffend den Verbotsirrtum
beruht auf dem Gedanken, dass sich der Rechtsunterworfene um die Kenntnis
der Gesetze zu bemühen hat und deren Unkenntnis nur in besonderen Fällen vor
Strafe schützt (BGE 129 IV 238 E. 3.1 S. 241; Urteil 6B_77/2019 vom 11. Feb-
ruar 2019, E. 2.1).
2.7.2 Die Verteidigung brachte insbesondere im Vorverfahren vor, der Beschuldigte
habe eine falsche Vorstellung der Rechtslage gehabt. Für sich selbst habe der
Beschuldigte keine Darlehen entgegengenommen und habe deswegen nicht da-
mit rechnen müssen, dass sein Verhalten nur mit Bewilligung erlaubt sei. Bei
diesem Einwand ist zu beachten, dass der Finanz- und Börsenbereich stark re-
guliert ist. Nach dem Denkmodell des Übernahmeverschuldens (...) ist vorwerf-
bar die Ignoranz dessen, der sich in einem dicht durchnormten Bereich (...) be-
wegt, mindestens wenn er eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausführt (TRECH-
SEL/JEAN-RICHARD, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
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3. Aufl. 2018, N. 7 zu Art. 21). Im Finanzbereich kann deshalb nur in seltenen
Ausnahmefällen davon ausgegangen werden, dass der Zuwiderhandelnde nicht
wissen konnte, dass sein Verhalten nur mit Bewilligung erlaubt war (Urteil des
BStGer SK.2016.3 vom 12. Oktober 2017, E. 5.1.4.1). Ein solcher Ausnahmefall
liegt vorliegend gerade nicht vor. Dem Beschuldigten und den weiteren Involvier-
ten war durchaus bewusst, dass ihr Verhalten möglicherweise der Rechtsord-
nung widerspricht. Dies zeigt exemplarisch das Protokoll einer vom Beschuldig-
ten geleiteten „Gründersitzung“ der B. AG vom 28. März 2013, in welchem fest-
gehalten wurde: H. und G., ihres Zeichens damalige Mitglieder des Verwaltungs-
rates der B. AG, machten „darauf aufmerksam, dass wir die rechtlich kritische
Zahl von den Darlehensverträgen langsam erreicht haben” (FINMA pag. 2 001).
Der Beschuldigte hatte keine zureichenden Gründe zur Annahme, er tue über-
haupt nichts Unrechtes.
2.7.3 Sofern die Verteidigung des Weiteren geltend machen möchte, der Beschuldigte
habe gemeint, er könne sich nicht strafbar machen, da nicht er, sondern die B.
AG die Darlehen entgegengenommen habe, ist dieser Einwand unerheblich. Der
allgemeinen Öffentlichkeit, und erst recht dem Beschuldigten, der im Finanzsek-
tor tätig war, ist bekannt, dass sich Privatpersonen nicht hinter juristischen Per-
sonen verbergen können, um einer Strafbarkeit zu entgehen.
2.7.4 Ein Schuldausschlussgrund gemäss Art. 21 StGB liegt nicht vor. Der Beschul-
digte handelte schuldhaft.
2.8 Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte im Ergebnis wegen unbefugter Entge-
gennahme von Publikumseinlagen nach Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG schuldig zu
sprechen.
3. Strafzumessung
3.1 Die per 1. Januar 2018 in Kraft getretene Änderung des Sanktionenrechts ist für
den Beschuldigten nicht milder als das im Tatzeitpunkt geltende Recht. Demnach
ist insgesamt (auch in Bezug auf den Besonderen Teil des StGB) das alte, d.h.
im Tatzeitpunkt geltende Recht anzuwenden (Art. 2 Abs. 2 StGB).
3.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 2 VStrR misst das Gericht die Strafe nach
dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persön-
lichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das
Verschulden bestimmt sich gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflich-
keit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie
- 13 -
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (BGE 136 IV 55 E. 5.4).
3.3 Im Rahmen der Strafzumessung gemäss Art. 47 StGB hat das Gericht zuerst die
objektiven und subjektiven Tatumstände (Tatkomponenten) zu gewichten und die
sich daraus ergebende hypothetische Strafe zu definieren (BGE 134 IV 132
E. 6.1). Die objektive Tatkomponente umfasst das Ausmass des verschuldeten
Erfolgs und die Art und Weise des Vorgehens, während sich die subjektive Tat-
komponente auf die Beweggründe, die Intensität des deliktischen Willens und
das Mass an Entscheidungsfreiheit bezieht (BGE 129 IV 6 E. 6.1). Sodann ist die
anhand der objektiven und subjektiven Tatumstände ermittelte hypothetische
Strafe bei Vorliegen täterrelevanter Strafzumessungsfaktoren zu erhöhen bzw.
zu reduzieren (BGE 136 IV 55 E. 5.7). Die Täterkomponente setzt sich zusam-
men aus dem Vorleben, den persönlichen Verhältnissen, dem Verhalten nach
der Tat und im Strafverfahren sowie der Strafempfindlichkeit des Täters (BGE
129 IV 6 E. 6.1).
3.4 Die Strafdrohung von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG lautet auf Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder Geldstrafe. Der Strafrahmen bewegt sich somit zwischen einem
Minimum von einem Tagessatz Geldstrafe und einem Maximum von drei Jahren
Freiheitsstrafe.
Gemäss Strafregisterauszug des Beschuldigten wurde dieser vom Bezirksgericht
Winterthur am 25. April 2017 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln
(Art. 90 Abs. 2 SVG), begangen am 30. November 2015, zu einer bedingten
Geldstrafe verurteilt (TPF pag. 5-231-1-2), weshalb i.c. grundsätzlich eine Zu-
satzstrafe i.S.v. Art. 49 Abs. 3 StGB zu bilden wäre. Im Verwaltungsstrafrecht gilt
indes bei Bussen und Geldstrafen das Kumulationsprinzip (Art. 9 VStrR; vgl. EI-
CKER/FRANK/ACHERMANN, a.a.O., S. 74). Vorliegend wird eine Geldstrafe auszu-
sprechen sein (vgl. E. 3.7). Art. 49 StGB bleibt deshalb unbeachtlich.
3.5 Das Gesamtverschulden des Beschuldigten ist aus den nachfolgenden Gründen
als beträchtlich einzustufen:
3.5.1 Im Rahmen der objektiven Tatkomponente ist das grosse Ausmass des verschul-
deten Erfolgs zu beachten. Über ein relativ gross angelegtes und international
aufgebautes Firmen- und Vertriebsnetz bewarb die B. AG ihr Geschäftsmodell.
Vom 1. September 2012 bis zum 21. Juni 2013 – und damit über eine deliktische
Zeitperiode von gut 10 Monaten – nahm der Beschuldigte über die B. AG von 35
Personen gestützt auf Darlehensverträge insgesamt 38 Darlehen in der Höhe
von EUR 456'500.-- sowie CHF 265'000.-- entgegen. Dabei hat der Beschuldigte
- 14 -
selbst über 38 Darlehensverträge unterschrieben. Durch Werbung über das In-
ternet, die vertrauenerweckende Website und vorformulierte Verträge ist die B.
AG und damit auch der Beschuldigte professionell, planmässig und sehr organi-
siert aufgetreten. Die Darlehensgeber gingen unbewusst ein grosses finanzielles
Risiko ein und der über die B. AG von Amtes wegen durchgeführte Konkurs
dürfte auch zu einer tatsächlichen Beeinträchtigung ihrer Vermögensinteressen
geführt haben. Nach dem Gesagten hat der Beschuldigte eine nicht zu unter-
schätzende kriminelle Energie an den Tag gelegt.
3.5.2 Im Rahmen der subjektiven Tatkomponente ist festzuhalten, dass die Beweg-
gründe des Beschuldigten eigennütziger Art waren. Er wollte über die B. AG für
sich ein Erwerbseinkommen generieren und hat von der B. AG während seiner
Tätigkeit Gehaltszahlungen von knapp CHF 74'000.-- entgegengenommen. Die
Darlehensverträge hat der Beschuldigte eigenhändig unterzeichnet. Er wusste,
dass er über die B. AG Gelder von Anlegern entgegennahm und die Anleger ihm
bzw. der B. AG ihr Vertrauen schenkten. Zu keinem Zeitpunkt war der Beschul-
digte durch innere oder äussere Umstände in seiner Entscheidungsfreiheit ein-
geschränkt. Vielmehr hätte er seine Tätigkeit bei der B. AG jederzeit beenden
können. Der Beschuldigte spielte eine zentrale Rolle in der Umsetzung des de-
liktischen Geschäftsmodelles der B. AG und war über sämtliche Abläufe im Bilde.
Nichtsdestotrotz war gemäss einer ehemaligen Angestellten der B. AG nicht der
Beschuldigte, sondern sein Mittäter H. der «Boss», welcher den Ton angab und
demgemäss die treibende Kraft hinter dem Geschäftsmodell darstellte (FINMA
pag. 8 82).
3.5.3 In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatkomponenten ist eine hypothe-
tische Strafe von 215 Tagen Freiheits- oder Geldstrafe angemessen.
3.6 Bezogen auf die Täterkomponente ergibt sich folgendes Bild:
3.6.1 Der Beschuldigte ist ledig und hat keine Kinder (EFD pag. 052 3). Er besuchte
1997 in Stuttgart die Deutsche Angestellten-Akademie und in den beiden Folge-
jahren die Berufsfachschule für Technik und Medien. Von 2000 bis 2003 absol-
vierte er die Ausbildung zum Versicherungskaufmann (EFD pag. 052 3). Danach
war er als selbständiger Versicherungsmakler sowie selbständiger Webarchitekt
tätig, bevor er von 2012 bis 2013 für die B. AG arbeitete. Seit 2013 ist der Be-
schuldigte nach eigenen Angaben wieder als selbständiger Webarchitekt tätig
(EFD pag. 052 4). Seine Strafempfindlichkeit gibt zu keinen besonderen Bemer-
kungen Anlass. Des Weiteren ist nicht davon auszugehen, dass der Beschuldigte
das Unrecht seiner Tat einsieht und sich seiner Schuld bewusst ist, wäre er in
diesem Fall doch wohl kaum unentschuldigt der Hauptverhandlung ferngeblie-
ben; der Strafmilderungsgrund der aufrichtigen Reue entfällt klar.
- 15 -
3.6.2 Als Strafmilderungsgrund hat das EFD in der Strafverfügung vom 18. Januar
2019 Art. 48 lit. e StGB herangezogen. Die Strafe ist zu mildern, wenn das Straf-
bedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist
und der Täter sich in dieser Zeit wohl verhalten hat. Wohlverhalten bedeutet Feh-
len von strafbaren Handlungen (TRECHSEL/THOMMEN, Schweizerisches Strafge-
setzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 25 zu Art. 48). Nach der Recht-
sprechung ist dieser Milderungsgrund auf jeden Fall zu beachten, wenn 2/3 der
Verjährungsfrist verstrichen sind (BGE 140 IV 145 E. 3.1; Urteil des Bundesge-
richts 6B_664/2015 vom 18. September 2015, E. 1.1). Im vorliegenden Fall be-
trägt die Verjährungsfrist sieben Jahre (Art. 97 Abs. 1 lit. c aStGB in der vorlie-
gend anwendbaren, bis am 31. Dezember 2013 geltenden Fassung). Bei Erlass
der Strafverfügung vom 18. Januar 2019 – mit welcher gemäss Rechtsprechung
die Verjährung unterbrochen wird (BGE 142 IV 276 E. 5.2, 133 IV 112 E. 9.4.4) –
waren bereits mehr als 2/3 der regulären Verjährungsfrist verstrichen. Allerdings
hat sich der Beschuldigte am 30. November 2015 einer weiteren strafbaren
Handlung schuldig gemacht und wurde am 25. April 2017 vom Bezirksgericht
Winterthur der groben Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG
schuldig gesprochen (TPF pag. 5-231-1-2). Somit kann dem Beschuldigten kein
Wohlverhalten attestiert werden, da die Voraussetzung der Legalbewährung
nicht gegeben ist. Der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 48 lit. e StGB entfällt.
3.6.3 Die mit Verfügung vom 11. Juni 2019 erfolgte Einstellung des Strafverfahrens
gegen den Beschuldigten wegen Betrugs durch die Staatsanwaltschaft Zug hat
keinen Einfluss auf die Täterkomponente.
3.6.4 Die Täterkomponente gibt keinen Anlass zur Erhöhung oder Reduzierung der
Einsatzstrafe. Es bleibt auf Grund des beträchtlichen Verschuldens bei 215 Ta-
gen Freiheits- oder Geldstrafe.
3.7
3.7.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Strafe als Geldstrafe oder als Freiheitsstrafe ausge-
sprochen werden soll, da diese beiden Strafarten im Bereich von 6 bis 12 Mona-
ten nebeneinander in Betracht kommen (Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 aStGB).
Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Das ergibt sich aus dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktio-
nen im Regelfall diejenige zu wählen ist, die weniger stark in die persönliche Frei-
heit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV
82 E. 4.1). Aufgrund dessen ist keine Freiheitstrafe, sondern eine Geldstrafe,
mithin von 215 Tagessätzen, auszusprechen.
3.7.2 Gemäss Art. 34 Abs. 2 aStGB beträgt ein Tagessatz höchstens CHF 3'000.--.
Das Gericht bestimmt die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und
- 16 -
wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich
nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Un-
terstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum. Ausgangspunkt für die
Bemessung bildet das Einkommen. Zum Einkommen zählen ausser den Einkünf-
ten aus selbständiger und unselbständiger Arbeit u.a. private Unterhalts- und Un-
terstützungsbeiträge. Erzielt ein Täter kein Einkommen bzw. unterlässt er es ab-
sichtlich, um dadurch eine niedrigere Geldstrafe zu erhalten, ist auf das hypothe-
tische Einkommen - das er aufgrund seiner beruflichen Ausbildung und Erfahrung
sowie seines Gesundheitszustandes erzielen könnte - abzustellen. Ebenfalls auf
ein hypothetisches Einkommen, welches sich am geschätzten Lebensaufwand
orientiert, ist abzustellen, wenn der Täter die Aussagen zu seinen Einkommens-
verhältnissen verweigert bzw. keine glaubwürdigen Aussagen dazu macht und
zusätzliche behördliche Auskünfte unergiebig sind (ANNETTE DOLGE, Basler
Kommentar Strafrecht, 3. Aufl. 2018, N. 55 zu Art. 34; vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.1).
3.7.3 Der Beschuldigte ist nach eigenen Angaben seit 2013 als selbständiger Webar-
chitekt tätig (EFD pag. 052 4), soll dabei aber kein Einkommen erzielen (EFD
pag. 052 5). Darüber hinaus ist er Verwaltungsrat der I. AG und der J. AG, wofür
er keine Entschädigung erhalten soll (EFD pag. 052 73, pag. 011 28-29). In der
letzten Steuererklärung betreffend das Steuerjahr 2017 gab der Beschuldigte an,
weder über Einkommen noch Vermögen zu verfügen (TPF pag. 5-231-2-3 ff.).
Nichtsdestotrotz beziehen sich alleine die nachgewiesenen Kosten für seine
Mietwohnung auf jährlich CHF 20'556.-- (EFD pag. 052 101) und die Kosten für
die Krankenversicherung im Jahr 2016 auf CHF 4'803.-- (EFD pag. 052 48). Für
seinen Lebensunterhalt kommt nach Angaben des Beschuldigten dessen Vater
auf, der ihn gemäss schriftlicher Bestätigung im Jahr 2016 mit umgerechnet ca.
CHF 50'670.-- in bar unterstützte (EFD pag. 052 68). Alsdann führte sein Vater
im Schreiben vom 18. Dezember 2016 aus, er werde den Beschuldigten auch
weiterhin unterstützen (EFD pag. 052 68). Obwohl diese Unterstützungszahlun-
gen deklarierungspflichtig wären, gibt der Beschuldigte keine Zahlungen seines
Vaters in der Steuererklärung für das Veranlagungsjahr 2017 an.
3.7.4 Der Beschuldigte wurde von seinem Vater mit einem Beitrag von ca.
CHF 50'670.-- pro Jahr unterstützt. Diese Unterstützungsbeiträge sind ihm als
jährliches Nettoeinkommen anzurechnen. Zudem würde dieser Betrag, unter Be-
rücksichtigung seiner Ausbildung und angesichts seines bekannten Lebensauf-
wandes, auch in etwa seinem hypothetischen Einkommen entsprechen.
Angesichts der persönlichen und finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ist
der Tagessatz auf CHF 120.-- festzusetzen.
- 17 -
3.8 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine
unbedingte Geldstrafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Bege-
hung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 aStGB).
Die objektiven Voraussetzungen zur Gewährung des bedingen Strafvollzuges
sind bei der verhängten Geldstrafe gegeben. Das Gericht erachtet die Wirkung
einer bedingt ausgesprochenen Geldstrafe in Kombination mit einer Verbin-
dungsbusse (vgl. sogleich E. 3.9 ff.) als ausreichend, um den Beschuldigten von
der abermaligen Begehung deliktischer Handlungen abzuhalten. Der bedingte
Vollzug kann dem Beschuldigten deshalb gewährt werden. Eine Erhöhung der
Dauer der Probezeit über das gesetzliche Minimum von 2 Jahren hinaus ist vor-
liegend nicht angezeigt. Die Probezeit wird auf 2 Jahre festgesetzt (Art. 44 Abs. 1
StGB).
3.9 Nach Art. 42 Abs. 4 aStGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geld-
strafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Die Verbin-
dungsstrafe kann ohne weitere Voraussetzungen ausgesprochen werden; na-
mentlich ist sie nicht an eine negative Legalprognose gebunden (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_412/2010 vom 19. August 2010, E. 2.3). Sie trägt u.a. dazu bei,
das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Droh-
potential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Der verurteilten Person soll der
Ernst der Lage vor Augen geführt und zugleich demonstriert werden, was bei
Nichtbewährung droht (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1). Die bedingt ausgesprochene
Strafe und die Verbindungsstrafe müssen in ihrer Summe schuldangemessen
sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3). Nach der Praxis des Bundesgerichts rechtfertigt
es der akzessorische Charakter der Verbindungsstrafe, deren Obergrenze
grundsätzlich auf einen Fünftel der dem Gesamtverschulden angemessenen
Strafe festzulegen (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4). Das Bussenmaximum beträgt ge-
mäss Art. 106 Abs. 1 StGB CHF 10'000.--.
Vorliegend wird eine bedingte Strafe den Beschuldigten nicht sonderlich beein-
drucken, weshalb eine Verbindungsbusse auszusprechen ist. Als bedingte Strafe
wurde eine Geldstrafe von 215 Tagessätzen zu je CHF 120.--, insgesamt
CHF 25’800.--, festgesetzt. Damit die bedingt ausgesprochene Strafe und die
Verbindungsstrafe in ihrer Summe noch schuldangemessen sind, wird die Ver-
bindungsbusse auf CHF 5'100.-- (ca. 20 % von CHF 25'800.--) festgesetzt, unter
Reduktion der bedingten Geldstrafe um mehr als 20 % auf 170 Tagessätze. Be-
zahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 42 Tagen.
- 18 -
3.10 Urteile der Strafgerichte in Verwaltungsstrafsachen, soweit diese nicht auf Frei-
heitsstrafen oder freiheitsentziehende Massnahmen lauten, werden von der be-
teiligten Verwaltung (vorliegend vom EFD) vollstreckt (Art. 90 Abs. 1 VStrR).
4. Ersatzforderung
4.1 Gemäss Art. 2 VStrR gelten die allgemeinen Bestimmungen des StGB auch für
das Verwaltungsstrafverfahren. Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermö-
genswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt wa-
ren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen (Art. 70 Abs. 1 StGB). Sind
die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so
erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe
(Art. 71 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder
teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wie-
dereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2
StGB).
Die Vermögenseinziehung steht wesentlich im Dienst des sozialethischen Ge-
bots, dass der Täter nicht im Genuss eines durch die strafbare Handlung erlang-
ten Vorteils bleiben darf. Strafbares Verhalten soll sich nicht lohnen. Diese Funk-
tion der Einziehung nach Art. 70 StGB kommt präziser in den Bezeichnungen
Ausgleichs- oder Abschöpfungseinziehung zum Ausdruck (TRECHSEL/JEAN-RI-
CHARD, a.a.O., N. 1 zu Art. 70 m.w.H.). Objekt der Einziehung nach Art. 70 StGB
sind Vermögenswerte; erfasst werden alle wirtschaftlichen Vorteile, gleichgültig
ob sie in einer Vermehrung der Aktiven oder einer Verminderung der Passiven
bestehen. Immer muss es sich aber um einen geldwerten Vorteil handeln
(TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 2 zu Art. 70 m.w.H.). Gemäss Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ist bei Bewilligungsdelikten ein einziehungsrechtlicher
Kausalzusammenhang nur zu bejahen, wenn die Voraussetzungen für die Ertei-
lung der Bewilligung zur Tatzeit nicht erfüllt waren, so dass das rechtmässige
Alternativverhalten nur im gänzlichen Verzicht auf die Ausübung der unter Bewil-
ligungspflicht gestellten Tätigkeit liegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018, E. 5.4).
4.2
4.2.1 Einleitend ist festzuhalten, dass bei der B. AG die Voraussetzungen zur Erteilung
einer Bankbewilligung gemäss Art. 3 Abs. 2 BankG offensichtlich nicht erfüllt wa-
ren. Die B. AG war bloss mit einem Aktienkapital von CHF 100‘000.-- ausgestat-
tet (EFD pag. 011 2) und verfügte bei weitem nicht über das Mindesteigenkapital
von 10 Millionen (Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 aBankV). Zum
- 19 -
übereinstimmenden Schluss kam auch die FINMA als Bewilligungsbehörde, wel-
che festhielt, dass die Erteilung einer Bankbewilligung mangels vorgeschriebe-
nem Mindestkapital und einer adäquaten Organisation ausser Betracht fällt
(FINMA pag. 9 108). Eine legale bzw. bewilligte Entgegennahme von Publikums-
einlagen wäre somit während des gesamten Bestehens der B. AG nicht möglich
gewesen, womit diesbezüglich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der
einziehungsrechtliche Kausalzusammenhang zu bejahen ist.
4.2.2 Die B. AG hat nachweislich bewilligungslos Publikumseinlagen entgegengenom-
men; eine andere Tätigkeit seitens der Gesellschaft ist aufgrund der Akten nicht
erkennbar. So hält auch die FINMA fest: «Bei keiner der Gesellschaften der C.-
Gruppe (zu der auch die B. AG zählt) konnte eine legale Geschäftstätigkeit fest-
gestellt werden, welche ohne die unbefugte Entgegennahme von Publikumsein-
lagen selbständig und mit Erfolg betrieben werden könnte. Nebst den Publikums-
einlagen generiert keine der Gesellschaften substantielle Einnahmen» (FINMA
pag. 9 108). Die Verteidigung wendet dagegen ein, für Ersatzforderungen bleibe
kein Raum. Es sei nicht belegt, dass Kundengelder zweckwidrig verwendet wor-
den wären, so dass daraus ein deliktischer Erlös generiert worden sei. Mit diesem
Einwand wird offenbar verkannt, dass bereits die gewerbsmässige Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen ohne entsprechende Bewilligung per se – und
ohne Hinzutreten weiterer Elemente – ein Delikt darstellt. Für das Vorliegen einer
strafbaren Handlung und damit der Grundvoraussetzung für eine Ersatzforde-
rung ist es nicht erforderlich, dass die in illegaler Weise entgegengenommenen
Publikumseinlagen zudem noch zweckentfremdet werden. Wesentlich für die
Festsetzung der Ersatzforderung ist lediglich, dass die deliktisch erlangten Ver-
mögenswerte beim Beschuldigten nicht mehr vorhanden sind.
4.2.3 Der Beschuldigte war als Direktor im Handelsregister der B. AG eingetragen. Ins-
gesamt dienten die Handlungen des Beschuldigten einzig der Förderung der ille-
galen Machenschaften der B. AG und somit direkt der unbefugten Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen. Der Einwand der Verteidigung, wonach der Be-
schuldigte im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit für die B. AG die Auslandgesell-
schaften bei deren legaler Tätigkeit im Ausland in sämtlichen IT-Belangen unter-
stütze, greift nicht. Der Beschuldigte arbeitete nicht für die ausländischen GL-
Gesellschaften, sondern einzig für die B. AG. Seinen Lohn erhielt er nur von der
B. AG, deren einzige Einnahmequelle im hier zu beurteilenden Zeitraum die un-
befugte Entgegennahme von Publikumseinlagen war. Es besteht somit ein adä-
quater Kausalzusammenhang zwischen den Lohnzahlungen an den Beschuldig-
ten und der Straftat. Die ausgerichteten Lohnzahlungen sind ausschliesslich als
Entschädigung für die bewilligungslose Entgegennahme der Publikumseinlagen
zu betrachten.
- 20 -
4.2.4 Der Beschuldigte hat aufgrund seiner deliktischen Tätigkeit im Zeitraum vom Ap-
ril 2012 bis Mai 2013 von der B. AG Gehaltszahlungen von insgesamt
CHF 73’685.90 erhalten (FINMA pag. 3 14 ff., pag. 3 218 ff.). In der Strafverfü-
gung vom 19. Januar 2019 setzte das EFD die Ersatzforderung jedoch nur auf
CHF 47‘632.40 fest, was der Gehaltszahlung des Beschuldigten im Deliktszeit-
raum vom 1. September 2012 bis zum 21. Juni 2013 entspricht. Dieser Festle-
gung der Ersatzforderung ist nicht zu folgen. Es ist nicht ersichtlich, warum nur
der erhaltene Lohn von September 2012 bis Mai 2013 im direkten Konnex zur
Straftat stehen soll. Die gesamte Tätigkeit des Beschuldigten war nur darauf ge-
richtet, die B. AG in ihrem illegalen Geschäftsmodell der unbefugten Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen zu unterstützen. Bei sämtlichen Gehaltszahlun-
gen ab April 2012 handelt es sich somit um Entgelt, welches der Beschuldigte für
die unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen erhielt, und damit um ver-
brecherischen Tatlohn.
4.2.5 Das vom Beschuldigten erzielte Einkommen in der Höhe von CHF 73'685.90
stellt einen der Einziehung unterliegenden geldwerten Vorteil dar. Diese durch
die Straftat erlangten Vermögenswerte sind beim Beschuldigten nicht sicherge-
stellt worden, und nach dem Zeitablauf von mehreren Jahren ist davon auszuge-
hen, dass diese nicht mehr vorhanden sind. Es ist daher gegen den Beschuldig-
ten eine Ersatzforderung in derselben Höhe festzusetzen.
5. Verfahrenskosten
5.1 Die Kosten des Verfahrens der Verwaltung bestehen aus den Barauslagen, mit
Einschluss der Kosten der Untersuchungshaft und der amtlichen Verteidigung,
aus der Spruchgebühr und den Schreibgebühren (Art. 94 Abs. 1 VStrR). Die
Höhe der Spruch- und der Schreibgebühr bestimmt sich nach dem vom Bundes-
rat aufzustellenden Tarif (Art. 94 Abs. 2 VStrR). Die Spruchgebühr beträgt ge-
mäss Art. 7 Abs. 2 lit. c der Verordnung vom 25. November 1974 über Kosten
und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (SR 313.32) für eine Straf-
verfügung zwischen CHF 100.-- und CHF 10‘000.--, die Schreibgebühr
CHF 10.-- je Seite für die Herstellung des Originals (Art. 12 Abs. 1 lit. a). Gestützt
darauf beantragte das EFD für die Verfahrenskosten einen Betrag von insgesamt
CHF 2'730.-- und machte Kosten im Sinne von Art. 2 Abs. 3 BStKR in der Höhe
von CHF 326.80 für die Anklageerhebung (Reise-, Unterbringungs- und Verpfle-
gungskosten) geltend. Diese Kosten sind nachvollziehbar und nicht zu beanstan-
den.
5.2
- 21 -
5.2.1 Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und deren Verlegung bestimmen sich –
vorbehältlich der Bestimmungen über den Rückzug des Gesuchs um gerichtliche
Beurteilung (Art. 78 Abs. 4 VStrR) – nach den Art. 417 - 428 StPO (Art. 97 Abs. 1
VStrR). Nach Art. 424 Abs. 1 StPO regeln Bund und Kantone die Berechnung
der Verfahrenskosten und legen die Gebühren fest. Der Bund hat dies im Regle-
ment des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren
und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren getan (BStKR; SR 173.713.162).
5.2.2 Im Hauptverfahren vor der Strafkammer des Bundesstrafgerichts als Einzelge-
richt beträgt die Gerichtsgebühr CHF 200.-- bis CHF 50'000.-- (Art. 7 lit. a
BStKR). Die Höhe der Gebühr richtet sich nach Bedeutung und Schwierigkeit der
Sache, der Vorgehensweise der Parteien, ihrer finanziellen Situation und dem
Kanzleiaufwand (Art. 5 BStKR). In Berücksichtigung dessen wird die Gerichtsge-
bühr auf CHF 3'500.-- festgelegt.
5.3 Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird
(Art. 426 Abs. 1 StPO). Ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Verteidi-
gung (Art. 426 Abs. 1 StPO; vgl. hierzu nachfolgend, E. 5.4). Vorliegend sind
keine Gründe ersichtlich, um von dieser Regel abzuweichen. Die Kosten der Ver-
waltung können im Urteil gleich verlegt werden wie die Kosten des gerichtlichen
Verfahrens (Art. 97 Abs. 2 VStrR). Der Beschuldigte hat die Verfahrenskosten
von CHF 6’556.80 (Strafverfahren der Verwaltung inkl. Kosten Anklageerhebung
CHF 3’056.80; gerichtliches Verfahren CHF 3'500.--) in vollem Umfang zu tragen.
5.4 Das urteilende Gericht legt die Entschädigung der amtlichen Verteidigung am
Ende des Verfahrens fest (Art. 135 Abs. 2 StPO). Die Kosten für die amtliche
Verteidigung gelten als Auslagen und zählen zu den Verfahrenskosten (Art. 422
Abs. 2 lit a StPO).
5.4.1 Die Berechnung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung im Bundesstraf-
verfahren erfolgt gemäss dem Reglement des Bundesstrafgerichts über die Kos-
ten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren (BStKR; Art. 11
BStKR). Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Ausla-
gen, namentlich für Reise, Verpflegung und Unterkunft sowie Porti und Tele-
fonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird nach dem notwendigen und
ausgewiesenen Zeitaufwand des Verteidigers bemessen. Der Stundenansatz
beträgt mindestens 200 und höchstens 300 Franken (Art. 12 Abs. 1 BStKR).
5.4.2 Das EFD hat im Vorverfahren die Entschädigung der amtlichen Verteidigung ge-
stützt auf die eingereichte Kostennote auf 17 Stunden à CHF 220.-- festgesetzt,
zuzüglich der ausgewiesenen Spesen von CHF 155.-- sowie der Mehrwertsteuer
von CHF 311.60. Die Entschädigung in der Höhe von gesamthaft CHF 4'206.60
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erscheint für das Vorverfahren angemessen und wurde von der Verteidigung
nicht bemängelt.
Mit Kostennote vom 2. Mai 2019 machte der Verteidiger für seine Aufwände im
Hauptverfahren 14.16 Stunden à CHF 220.--, Spesen in der Höhe von
CHF 170.-- und MWST von CHF 253.-- geltend. In Anbetracht aller Umstände
sind die geltend gemachten Aufwände und Spesen in der Gesamthöhe von
CHF 3'539.70 inkl. MWST angemessen und nicht zu beanstanden.
Für das Vor- und Hauptverfahren hat die Eidgenossenschaft RA Zollinger für die
amtliche Verteidigung des Beschuldigten mit gesamthaft CHF 7‘746.30 (inkl.
MWST) zu entschädigen.
5.4.3 Wird die beschuldigte Person zu den Verfahrenskosten verurteilt, so ist sie ver-
pflichtet, dem EFD als Vollzugsbehörde die Entschädigung der amtlichen Vertei-
digung zurückzubezahlen. Dies grundsätzlich erst sobald es ihre wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Verfügt die beschuldigte Per-
son hingegen von Anfang an über genügende Mittel oder gelangt sie nachträglich
während des Verfahrens dazu, kann sie nach Beendigung des Verfahrens dazu
verpflichtet werden, neben den übrigen Verfahrenskosten auch die Kosten der
amtlichen Verteidigung direkt zu übernehmen.
5.4.4 Gemäss den Aussagen des Beschuldigten wird er auch weiterhin von seinem
Vater unterstützt. Mit einer Unterstützungsleistung in der Höhe von jährlich ca.
CHF 50'670.-- ist der Beschuldigte nicht mittellos und durchaus in der Lage, die
Verteidigerkosten selber zu tragen. Der Beschuldigte hat somit dem EFD für die
Entschädigung seiner amtlichen Verteidigung direkt Ersatz zu leisten.
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