Decision ID: f9dcea9e-c184-5121-bd3c-0dd2644870f4
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die Moneyhouse AG bezieht Daten in elektronischer Form von diver-
sen Quellen wie der A._ AG betreffend natürliche Personen, der
B._ AG betreffend Handelsregisterdaten, welche diese über die On-
line-Publikation des Schweizerischen Handelsamtsblatts (www.shab.ch,
vgl. zur Suche nach Firmen und Namen aktueller und gelöschter juristi-
scher Personen auch den zentralen Firmenindex, publiziert unter
www.zefix.ch) erhältlich macht, der C._ AG, von Betreibungsämtern
und via Online-Suchmaschinen wie Google, www.local.ch, www.search.ch,
www.jobs.nzz.ch und Google Maps. Diese verwendet sie, um verschie-
dene Dienstleistungen anzubieten, insbesondere eine Firmen- und Perso-
nensuche und ein Stellenportal. Sie publiziert diese Daten auf www.mo-
neyhouse.ch. Dieser Dienst ist für das Publikum nach erfolgter Registrie-
rung kostenlos. Zusätzlich werden zahlungspflichtig für sog. Premium User
Bonitäts- und Zahlweiseabonnemente, Details zu Zahlungsstörungen, Be-
treibungs-, Grundbuch-, Wirtschafts- und Steuerauskünfte und Dienstleis-
tungen betreffend Firmenportraits angeboten. Für Zusatzangebote und um
auf Daten natürlicher Personen, die nicht im Handelsregister oder in einem
elektronischen Telefonverzeichnis eingetragen sind, zuzugreifen, müssen
Interessensnachweise erbracht werden.
A.b Die Datensammlung der Moneyhouse AG besteht aus Einträgen von
ca. (...) Personen und umfasste bei Klageeinreichung inhaltlich die Daten-
banken MH, MHLOG und SHAB. Erstere enthält die Daten natürlicher Per-
sonen, die nicht im Handelsregister registriert sind sowie die auf einer
Sperrliste registrierten natürlichen Personen, welche eine Löschung ihrer
Daten im Handelsregister verlangt haben. Gespeichert werden die folgen-
den Daten: Name, Vorname, Strasse und Strassennummer, Wohnort,
Postleitzahl, Geburtsdatum und somit Alter, Beruf, Haushalt und Nachbarn,
Wohnsituation. In der Datenbank MHLOG werden die geloggten Interes-
sensnachweise gespeichert, die Kunden der Moneyhouse AG erbringen
müssen, um Einblick in Informationen über eine Privatperson zu erhalten,
deren Adresse weder in einem elektronischen Telefonverzeichnis noch im
Handelsregister verzeichnet ist. Ebenfalls registriert werden die Interes-
sensnachweise, die erbracht werden müssen, um ein Zusatzangebot zu
buchen. Diese Datenbank enthält einen Identifikator des Premium Users,
die IP-Adresse des abfragenden Geräts, die abgefragten Inhalte des An-
gebots und den bei der Abfrage angegebenen Interessensnachweis. In der
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Datenbank SHAB werden sodann alle Daten, die im Handelsregister publi-
ziert sind oder waren sowie Kundendaten und deren Bestellungen, gespei-
chert. Damit gemeint sind die folgenden Daten: Name, Firmenadresse, In-
haber, Beteiligungen, Status, Kapital, Mitarbeiter- und Umsatzzahlen, Sitz
der Firma, Eintrag im Handelsregister und die entsprechende Nummer, An-
gaben zum Handelsregisteramt, Zweck des Unternehmens, aktuelle und
frühere Verwaltungsräte, Zeichnungsberechtigte, Revisionsstelle, Netz-
werk, Kontaktdaten und Stellen.
A.c Zum Urteilszeitpunkt ist diese bisherige Plattform nach wie vor in Be-
trieb, während sich auf der sich im Aufbau befindlichen Plattform die Da-
tensammlung der Moneyhouse AG in die beiden Datenbanken MYSQL und
„Elastic Search“ unterteilt. In Ersterer sind bislang nur die Handelsregister-
daten, d.h. die Daten der ehemaligen Datenbank SHAB gespeichert. Die
übrigen Daten befinden sich immer noch auf der bisherigen Plattform. Die
Datenbank „Elastic Search“ ist auf Suchvorgänge spezialisiert und spiegelt
die Daten der übrigen Datenbanken, um die Suche anhand der Suchein-
gaben für die Benutzer möglichst effizient zu gestalten.
B.
Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte (EDÖB) erliess nach Durch-
führung eines Schriftenwechsels am 6. November 2014 eine Empfehlung
an die Adresse der damaligen itonex AG und heutigen Moneyhouse AG
(vgl. bezüglich Umfirmierung den die Beklagte betreffenden Handelsregis-
terauszug vom 3. Februar 2017) betreffend die unter www.moneyhouse.ch
angebotenen Dienstleistungen. Er empfahl insbesondere Folgendes:
"a. (...)
b. Die Empfehlungsadressatin stellt sicher, dass bei Personen, die nicht im Han-
delsregister eingetragen sind, eine rechtsgültige explizite Einwilligung für Da-
tenbearbeitungen, die über das für eine Bonitätsprüfung notwendige hinausge-
hen, vorliegt.
c. Daten von Personen, die nicht im Handelsregister eingetragen sind und deren
explizite Einwilligung nicht vorliegt, dürfen in allen über die Bonitätsprüfung hin-
ausgehenden Diensten nicht angezeigt werden.
d. Die Empfehlungsadressatin löscht bei Personen, die nicht im Handelsregister
eingetragen sind und deren explizite Einwilligung nicht vorliegt, alle für die Bo-
nitätsprüfung nicht zwingend notwendigen Daten.
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e. Die Empfehlungsadressatin entfernt Verlinkungen, die das Erstellen von Per-
sönlichkeitsprofilen durch die Nutzer der Plattform www.moneyhouse.ch er-
möglichen.
f. (...)
g. Die Auffindbarkeit von im Handelsregister eingetragenen Personen über Such-
maschinen wird entsprechend der Praxis von www.zefix.ch angepasst.
h.- j. (...)
k. Die Empfehlungsadressatin überprüft den Datenbestand betreffend Richtigkeit
in einem Umfang, der in einem angemessenen prozentualen Verhältnis zu den
gemachten Abfragen steht.
l.-n. (...)
o. Die Bonitätsabfrage wird rechtskonform ermöglicht. Die Anzahl der nachträgli-
chen Kontrollen eines zum Zeitpunkt der Bonitätsabfrage bestehenden Interes-
sensnachweises hat in regelmässigen Zeitabständen und in einem Verhältnis
von mindestens 5 % zu den getätigten Abfragen zu erfolgen. (...).
p. Die Auskunft wird allen Nutzern gleich und rechtskonform gemäss den Vorga-
ben von Art. 8 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz
(DSG, SR 235.1), insbesondere kostenlos und unter namentlicher Nennung al-
ler Datenlieferanten, erteilt. Auskunftsgesuche werden gemäss Art. 1 Abs. 6
der Verordnung vom 14. Juni 1993 zum DSG (VDSG, SR 235.11) an die Part-
ner der Empfehlungsadressatin, welche ebenfalls Personendaten bearbeiten,
weitergeleitet.
q. und r. (...).“
C.
Die Beklagte liess in ihrer Stellungnahme vom 23. März 2015 zu den Emp-
fehlungen b-e des Klägers Folgendes verlauten: Im Rahmen der Nutzung
ihrer Plattform würden keine Persönlichkeitsprofile generiert. Den Beden-
ken des Klägers würden jedoch im Rahmen des Redesigns der Plattform
Rechnung getragen mittels Aufteilung des Angebots in getrennte Daten-
banken je nach Nutzungsprofil. Betreffend die Empfehlung g erklärte sie,
die angebotenen Suchmodalitäten und die Auffindbarkeit von im Handels-
register eingetragenen Personen über Suchmaschinen sei datenschutz-
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rechtlich zulässig, insbesondere verhältnismässig. Mit Bezug auf die Emp-
fehlung o akzeptierte sie risikogewichtete Kontrollen im Verhältnis von
0.2 %, d.h. Kontrollen bei Kunden, bei denen besonders viele Abfragen ge-
tätigt wurden oder bei ungewöhnlichen Abfragemustern. Was die Empfeh-
lung p anbelangt, blieb die Weiterleitung von Auskunftsgesuchen an Part-
ner umstritten. Die Beklagte machte diesbezüglich geltend, sie sei nicht
Inhaberin der Partnerdatenbanken und daher weder auskunftspflichtig
noch zur Weiterleitung der entsprechenden Angaben verpflichtet. Die übri-
gen Empfehlungen akzeptierte sie.
D.
Nachdem die Moneyhouse AG (nachfolgend: Beklagte) mit Schreiben vom
23. März 2015 einige Inhalte der vorgenannten Empfehlung akzeptierte,
legt der EDÖB (nachfolgend: Kläger) die Angelegenheit mit Bezug auf die
strittig gebliebenen Inhalte mit Klageschrift vom 7. Juli 2015 dem Bundes-
verwaltungsgericht zum Entscheid vor. Er beantragt Folgendes:
"1. Es sei festzustellen, dass die Beklagte bei der Erbringung ihrer Dienstleistun-
gen über die Plattform www.moneyhouse.ch Persönlichkeitsprofile von Perso-
nen ohne einen rechtsgenügenden Rechtfertigungsgrund bearbeitet und be-
kannt gibt und demzufolge die Persönlichkeit von vielen Personen verletzt.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, bei natürlichen Personen ohne Handelsregis-
tereintrag vorgängig eine rechtsgültige, explizite Einwilligung für diejenigen Da-
tenbearbeitungen einzuholen, die nicht für die Erteilung von Bonitätsauskünf-
ten benötigt werden.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, Daten von Personen ohne Handelsregisterein-
trag, die vorgängig nicht rechtsgültig und explizit in die Bekanntgabe ihrer Da-
ten eingewilligt haben, ausschliesslich im Rahmen der Erteilung von Bonitäts-
auskünften zu bearbeiten und bekannt zu geben.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche Daten natürlicher Personen ohne
Handelsregistereintrag, die nicht rechtsgültig in die Datenbearbeitung eingewil-
ligt haben, soweit sie nicht für die Erteilung von Bonitätsauskünften benötigt
werden, vollständig und unwiederbringlich zu löschen und dem Kläger die Lö-
schung schriftlich zu bestätigen.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, auf der Website www.moneyhouse.ch sämtli-
che Verlinkungen zu löschen, die das Erstellen von Persönlichkeitsprofilen von
Personen ermöglichen, die darin nicht rechtskonform eingewilligt haben.
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6. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Auffindbarkeit von im Handelsregister ein-
getragenen Personen so anzupassen, dass sie der vom Eidgenössischen Amt
für das Handelsregister mit der Website www.zefix.ch aktuell verfolgten Praxis
entspricht.
7. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Datenbestand betreffend Richtigkeit in
einem durch das Gericht festzulegenden angemessenen Prozentsatz zu den
getätigten Abfragen auf der Plattform www.moneyhouse.ch zu überprüfen.
8. Die Beklagte sei zu verpflichten, Auskunftsgesuche gestützt auf Art. 8 DSG, die
sie von Personen betreffend die von ihr auf der Plattform www.moneyhouse.ch
angebotenen Dienstleistungen erhält, wenn sie diese nicht selber beantworten
kann, umgehend und ohne Kostenfolgen an die jeweiligen Partner der Plattform
weiterzuleiten.
9. Die Beklagte sei zu verpflichten, im Rahmen der Bonitätsprüfung nur die dafür
notwendigen Daten zu bearbeiten und in regelmässigen Zeitabständen das
Vorhandensein von Interessensnachweisen zum Zeitpunkt der Bonitätsabfrage
in einem Verhältnis von mindestens 5 % zu den getätigten Abfragen zu kontrol-
lieren."
E.
Mit Klageantwort vom 9. September 2015 beantragt die Beklagte, die Klage
vom 7. Juli 2015 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei.
F.
Der Kläger hält mit Replik vom 19. November 2015 unverändert an seinen
Anträgen gemäss Klageschrift vom 7. Juli 2015 fest.
G.
Gegen die Editionsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. De-
zember 2015 erhebt die Beklagte Beschwerde ans Bundesgericht, auf wel-
che mit Urteil 1C_41/2016 vom 22. März 2016 nicht eingetreten wird.
H.
Mit Duplik vom 6. Juni 2016 hält die Beklagte ebenfalls an ihrem mit Kla-
geantwort vom 9. September 2015 gestellten Begehren fest.
I.
Die Beklagte aktualisiert auf Anfrage den Sachverhalt mit Eingabe vom
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24. Oktober 2016. Betreffend die Umsetzung der klägerischen Empfehlun-
gen vertritt sie mit Bezug auf die strittig gebliebenen Punkte weiterhin die
Ansicht, im Rahmen der Nutzung ihrer Plattform würden keine Persönlich-
keitsprofile generiert. Zu Bst. b der klägerischen Empfehlung hält sie fest,
sich gegenüber dem Kläger bereit erklärt zu haben, ihr Angebot nach Nut-
zungsarten zu unterteilen. Der Kläger sei darauf nicht eingegangen und so
habe sie aufgrund des laufenden Klageverfahrens ihre Dienstleistungen
nicht weiter angepasst. Betreffend Bst. d der klägerischen Empfehlung er-
klärt sie, dass Daten von natürlichen Personen, welche nicht im Handels-
register eingetragen seien, auf deren Wunsch hin gelöscht würden. Nutzer
mit einem Bonitätsabonnement könnten bonitätsrelevante Daten jedoch
auch diesfalls weiterhin abrufen. Mit Bezug auf Bst. g der klägerischen
Empfehlung stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die von ihr ange-
botenen Suchmodalitäten und die Auffindbarkeit von im Handelsregister
eingetragenen Personen über Suchmaschinen sei datenschutzrechtlich
zulässig, insbesondere verhältnismässig. Mittlerweile habe sie jedoch die
Auffindbarkeit von im Handelsregister eingetragenen Personen über Such-
maschinen in dem Sinne leicht angepasst und sich damit der klägerischen
Forderung angenähert, dass nur noch Personen, die aktiv im Handelsre-
gister eingetragen seien, indexiert würden. Die übrigen Personen seien
nach einer bestimmten Zeit nur noch über die Suche nach Firmennamen
auffindbar. Eine weitere Einschränkung der Auffindbarkeit von im Handels-
register eingetragenen Personen erachte sie als unverhältnismässig. Bst. k
der klägerischen Empfehlung habe sie akzeptiert und umgesetzt, d.h. sie
überprüfe regelmässig die Richtigkeit ihrer Datenbestände und nehme nö-
tigenfalls Korrekturen vor. Die Verknüpfung eigener Daten mit derjenigen
Dritter funktioniere grundsätzlich korrekt. Zudem seien die Handelsregis-
terdaten im März 2016 mit einem neuen Datensatz der B._ AG voll-
ständig neu eingelesen worden und würden seither monatlich aktualisiert.
Zusätzlich sei die manuelle Prüfung der Datenrichtigkeit seit Erlass der klä-
gerischen Empfehlung intensiviert worden. In diesem Zusammenhang
weist die Beklagte sodann darauf hin, dass die betroffenen Personen je-
derzeit die rasche Löschung oder Korrektur ihrer Daten verlangen könnten,
sofern sie sich im Einzelfall als unrichtig erwiesen. Der Kläger habe diesen
Sachverhalt dem Bundesverwaltungsgericht dennoch unzulässiger- und
unbegründeterweise mit Rechtsbegehren 7 zum Entscheid vorgelegt.
Bst. o der klägerischen Empfehlung habe sie grundsätzlich akzeptiert.
Strittig sei einzig die Höhe des prozentualen Anteils der zu tätigenden Kon-
trollabfragen der im Zeitpunkt der Bonitätsabfrage zu erbringenden Interes-
sensnachweise. Das seitens des Klägers geforderte Verhältnis von 5 % zu
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den getätigten Abfragen sei eklatant zu hoch und nicht praktikabel. Sie er-
achte entsprechend der deutschen Praxis einen Kontrollanteil von 0.02 %
als üblich und angebracht. Mit Bezug auf Bst. p der klägerischen Empfeh-
lung sei lediglich umstritten, ob sie verpflichtet sei, Auskunftsgesuche an
ihre Vertragspartner weiterzuleiten.
J.
Die A._ AG kündigt den Vertrag mit der Beklagten vom 15. Februar
2016 mit Schreiben vom 9. November 2016 per 28. Februar 2017.
K.
Das Bundesverwaltungsgericht lädt die Parteien mit Instruktionsverfügung
vom 10. November 2016 zur Vorbereitungsverhandlung und zur Hauptver-
handlung vor.
L.
Mit Eingabe vom 24. November 2016 ersucht die Beklagte um Verschie-
bung der beiden Termine um mindestens 30 Tage mit der Begründung, die
neue Geschäftsführerin werde ihre Tätigkeit am 1. Dezember 2016 aufneh-
men und benötige Zeit, um sich ins laufende Verfahren einzuarbeiten.
M.
Die Verschiebungsgesuche der Beklagten werden mit Verfügung vom
28. November 2017 abgewiesen.
N.
Am 12. Dezember 2016 findet die Vorbereitungsverhandlung i.S.v. Art. 44
Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) i.V.m. Art. 35 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den
Bundeszivilprozess (BZP, SR 273) statt.
O.
Die A._ AG gibt mit Eingabe vom 19. Dezember 2016 Auskunft über
den ursprünglichen Bearbeitungszweck der an die Beklagte weitergegebe-
nen Daten und inwiefern sie die davon betroffenen Personen im Zeitpunkt
der Datenerhebung betreffend ihre Verwendungszwecke informiert hat.
P.
Mit Eingabe vom 6. Januar 2017 reicht die Beklagte eine aktuelle Übersicht
über die insgesamt gelösten Bonitätsabonnemente von Juni bis November
2016 und die Anzahl monatlich getätigter Abfragen im selben Zeitraum so-
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wie über die Anzahl eingegangener Löschungsbegehren und deren Be-
handlungsdauer ein. Zudem reicht sie ihr aktuelles IT-Sicherheitskonzept
gemäss Ziff. 15 ihres Bearbeitungsreglements, ihr aktuelles Datenschutz-
konzept, ihr aktuelles Strategiepapier sowie die Dokumentation der Pro-
zesse im Kundendienst und bei der Überprüfung der Bonitätsabonnemente
als konkrete Umsetzungen der konzeptuellen Vorgaben ein. Weiter gibt sie
den Anhang 1 zum Vertrag zwischen ihr, der D._ AG und der
A._ AG betreffend die von Letzterer erhaltenen Datenkategorien zu
den Akten.
Gleichzeitig nimmt die Beklagte zum Protokoll der Vorbereitungsverhand-
lung vom 12. Dezember 2016 Stellung.
Q.
Die öffentliche Hauptverhandlung i.S.v. Art. 44 Abs. 1 VGG i.V.m. Art. 66 ff.
BZP findet am 23. Januar 2017 statt. Anlässlich seiner Replik passt der
Kläger Rechtsbegehren 9 insofern an, als er den festzulegenden Prozent-
satz der Kontrolldichte von Interessensnachweisen zum Zeitpunkt der Bo-
nitätsabfrage ins Ermessen des Gerichts stellt.
R.
Mit abschliessender Stellungnahme vom 9. Februar 2017 hält die Beklagte
an ihren Rechtsbegehren und bisherigen Ausführungen fest. Der Kläger
verzichtet mit Eingabe vom 7. Februar 2017 auf eine Stellungnahme.
S.
Auf weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen sowie sich bei den
Akten befindliche Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – im Rah-
men der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der EDÖB klärt von sich aus oder auf Meldung Dritter hin einen Sachver-
halt näher ab, wenn Bearbeitungsmethoden geeignet sind, die Persönlich-
keit einer grösseren Anzahl von Personen zu verletzen (sog. Systemfehler,
Art. 29 Abs. 1 Bst. a DSG). Aufgrund seiner Abklärungen kann er empfeh-
len, eine Datenbearbeitung zu ändern oder zu unterlassen (Art. 29 Abs. 3
DSG). Wird eine solche Empfehlung nicht befolgt oder (teilweise) abge-
lehnt, kann er die Angelegenheit dem Bundesverwaltungsgericht als erster
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Instanz auf dem Klageweg zum Entscheid vorlegen (Art. 29 Abs. 4 DSG
i.V.m. Art. 35 Bst. b VGG).
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 44 Abs. 1 VGG grundsätzlich nach den Art. 3-73 sowie Art. 79-85 BZP.
2.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens kann nur sein, was bereits
vom EDÖB im Rahmen des Erlasses seiner Empfehlung geprüft wurde und
in diese Eingang gefunden hat (Urteil des BVGer A-7040/2009 vom
30. März 2011 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen und DAVID ROSENTHAL in:
Handkommentar zum DSG, 2008, Art. 29 Rz. 46 mit weiteren Hinweisen).
Seit Klageeinreichung zusätzlich angebotene Dienstleistungen wie „KMU
Ratgeber“ und „Bonität international“ und allgemein seither neu angebo-
tene Dienstleistungen der Beklagten sind daher nicht Gegenstand der ge-
stellten Anträge, weshalb darüber auch nicht zu entscheiden ist. Überle-
gungen zu diesen Themen können aber in die Erwägungen einfliessen,
sofern dies für den Entscheid in der vorliegenden Sache relevant ist.
2.3 Art. 3 Abs. 2 BZP bestimmt, dass das Gericht nicht über die Rechts-
begehren der Parteien hinausgehen darf. In einem Klageverfahren wie
dem vorliegenden hat die Dispositionsmaxime somit grössere Bedeutung
als im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht: Einer Partei
darf nicht mehr oder nichts anderes zugesprochen werden, als sie bean-
tragt hat (statt vieler BVGE 2008/16 E. 2.2 und Urteil des BVGer A-
7040/2009 vom 30. März 2011 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen, MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. Basel 2013, Rz. 5.14 mit weiteren Hinweisen). Obwohl im
Bundeszivilprozess das Gericht sein Urteil somit grundsätzlich nur auf Tat-
sachen gründen darf, die im Verfahren geltend gemacht worden sind, gilt
vor Bundesverwaltungsgericht infolge der spezialgesetzlichen Bestim-
mung von Art. 44 Abs. 2 VGG der Grundsatz der Sachverhaltsabklärung
von Amtes wegen.
2.3.1 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, das vom Kläger gestellte
Rechtsbegehren 1 sei unzulässig, weil es auf Feststellung und nicht auf
Änderung oder Unterlassung einer Datenbearbeitung gerichtet sei. Weiter
macht sie betreffend die Rechtsbegehren 2-4 geltend, auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten, weil die klägerischen Begehren zu unbestimmt und
unklar seien, da sie interpretationsbedürftige Begriffe enthielten, so z.B.
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unbestimmte Rechtsbegriffe wie „rechtsgenügend“ oder „Persönlichkeits-
profile“. Welche Verlinkungen – wie mit Rechtsbegehren 5 beantragt – zu
löschen seien, die das Erstellen von Persönlichkeitsprofilen ermöglichten,
sei ebenfalls unklar. Nicht präzisiert werde in Rechtsbegehren 6 sodann,
was unter der aktuell verfolgten Praxis des Eidgenössischen Handelsregis-
teramts zu verstehen sei. Rechtsbegehren 7 sei unzulässig, weil der Kläger
dem Gericht die Aufgabe übertrage, einen angemessenen Prozentsatz der
getätigten Abfragen festzulegen, anhand dessen der Datenbestand bezüg-
lich Richtigkeit zu überprüfen sei. Ohne Bezifferung sei ein Rechtsbegeh-
ren zu unbestimmt und daher nicht vollstreckbar
Zudem fehle es an einer klar formulierten Darstellung der seitens des Klä-
gers behaupteten Tatsachen. So führe dieser z.B. aus, „häufig“ Unstimmig-
keiten festgestellt zu haben oder dass sich bei „fast allen“ Abfragen Fehler
ergeben hätten. Nicht dargelegt werde weiter, welche konkreten Datenver-
knüpfungen unter Umständen zur Erstellung eines Persönlichkeitsprofils
führten. Der Kläger habe weiter zu wenig bestimmt ausgeführt, welche Da-
ten nicht für die Erteilung von Bonitätsauskünften benötigt würden. Er habe
es sodann unterlassen, seine Tatsachenbehauptungen mit konkreten Be-
weismitteln zu untermauern. Stattdessen finde sich in Fussnoten wieder-
holt der Hinweis „siehe alle aufgeführten Beweise“ oder es werde auf die
Sachverhaltsfeststellung vom 16. Juni 2014 verwiesen, welche sie nicht
akzeptiert habe.
2.3.2
2.3.2.1 Gemäss Art. 23 BZP hat die Klageschrift u.a. das Rechtsbegehren
des Klägers (Bst. b) zu enthalten. Die Anforderungen an das Rechtsbegeh-
ren werden gesetzlich nicht umschrieben. Gemäss allgemeiner Lehre zum
Zivilprozess kann es auf Leistung, Gestaltung oder Feststellung lauten. Der
Kläger hat darin die Rechtsfolge festzulegen, die er beurteilt wissen will. Es
gilt der Grundsatz, dass das Rechtsbegehren so bestimmt und präzis ab-
gefasst sein muss, dass sich mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lässt,
was die klagende Partei anstrebt, und dass das Rechtsbegehren bei Gut-
heissung der Klage ohne Weiteres zum gerichtlichen Urteil erhoben wer-
den kann (FREI/WILLISEGGER in: Basler Kommentar zur schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, Art. 221 ZPO Rz. 4 ff.). Ist ein Rechtsbegehren
unklar, widersprüchlich, unvollständig oder unbestimmt, so unterliegt es
der Auslegung nach Treu und Glauben. Dabei darf auch die Klagebegrün-
dung herangezogen werden (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., Art. 221 ZPO Rz.
9). Zudem können Sinn und Zweck der Rechtsbegehren bei Unklarheiten
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durch Fragen seitens des Gerichts eruiert werden (FREI/WILLISEGGER,
a.a.O., Art. 221 ZPO Rz. 9). Demnach sind auch im Rahmen der Disposi-
tionsmaxime gerichtliche Präzisierungen der klägerischen Rechtsbegeh-
ren möglich und zulässig (zum Ganzen Urteil des BVGer A-7040/2009 vom
30. März 2011 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren muss der Klä-
ger die Tatsachen zur Begründung der Rechtsbegehren klar darlegen und
entsprechende Beweismittel nennen (Art. 23 Bst. d und Bst. e BZP).
2.3.2.2 Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
Rechtsverhältnisses kann gemäss Art. 25 BZP geklagt werden, wenn der
Kläger ein rechtliches Interesse an sofortiger Feststellung hat. Entspre-
chend dem Inhalt anderer Prozessgesetze sowie gemäss der herrschen-
den Lehre muss das Rechtsbegehren also den Bestand oder Inhalt und
den Umfang von Rechten oder Pflichten betreffen, die durch das Urteil fest-
gelegt oder abgegrenzt werden sollen. Dagegen kann nicht eine blosse
Rechtsfrage ohne die an sie zu knüpfende Rechtsfolge zum Gegenstand
einer gerichtlichen Entscheidung gemacht werden. Denn damit wäre eben
noch nicht über Rechte und Pflichten entschieden, also kein materiellrecht-
liches (Feststellungs-)Urteil gefällt (BGE 80 II 362 E. 3 mit weiteren Hin-
weisen).
Im Datenschutzrecht ist ein Feststellungsurteil v.a. aufgrund seiner präven-
tiven Wirkung von Bedeutung, indem es verbindlich klarstellt, dass künftig
eine derartige Datenbearbeitung nicht mehr erfolgen darf. Ein Feststel-
lungsinteresse ist daher namentlich zu bejahen, wenn eine Persönlich-
keitsverletzung weiterhin störende Auswirkungen nach sich zieht und ein-
zig die Feststellung deren Widerrechtlichkeit geeignet ist, diese Folge zu
beseitigen (BELSER/EPINEY/WALDMANN, Datenschutzrecht, 2011, § 12
Rz. 177 mit weiteren Hinweisen bezüglich der Ansprüche einer betroffenen
Person nach Art. 25 DSG, wobei derjenige auf Feststellung der Widerrecht-
lichkeit einer Datenbearbeitung subsidiär zu denjenigen auf Unterlassung
und Beseitigung ist).
2.3.3
2.3.3.1 Im vorliegenden Falle beantragt der Kläger mit Rechtsbegehren 1
die Feststellung, dass die Beklagte im Rahmen der Erbringung ihrer
Dienstleistungen über ihre Plattform Persönlichkeitsprofile ohne genügen-
den Rechtfertigungsgrund erstellt und damit die Persönlichkeit vieler Per-
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sonen verletzt, also letztlich widerrechtlich Daten bearbeitet, und stellt da-
mit eine Rechtsfrage unabhängig von der an sie anknüpfenden Rechts-
folge zur Debatte.
Es ist dem Kläger zuzustimmen, dass sein Rechtsbegehren zwar inhaltlich
auf Bst. b-e seiner Empfehlung gründet und somit grundsätzlich im Rah-
men des Streitgegenstands liegt (vgl. dazu auch vorangehende E. 2.2).
Soweit er jedoch damit – wie geltend gemacht – bezweckt, weitere persön-
lichkeitsverletzende Datenbearbeitungen durch die Beklagte zu verhin-
dern, ist dieses Rechtsbegehren materiell bereits in den Rechtsbegehren
2-5 enthalten, die auf Änderung oder Unterlassung dieser Datenbearbei-
tung – nämlich der ungerechtfertigten Erstellung von Persönlichkeitsprofi-
len – lauten. Sofern eine derartige Persönlichkeitsverletzung zu bejahen
ist, was Gegenstand der nachfolgenden materiellen Prüfung sein wird
(vgl. dazu gesamte E. 5), werden deren Auswirkungen mit Gutheissung der
Rechtsbegehren 2-5 beseitigt, weshalb die Feststellung deren Widerrecht-
lichkeit sich erübrigt und ein entsprechendes Feststellungsinteresse zu
verneinen ist (vgl. auch Art. 29 Abs. 3 DSG, wonach die Empfehlung des
EDÖB auf Änderung oder Unterlassung einer Datenbearbeitung lauten
soll). Demnach ist auf das klägerische Rechtsbegehren 1 nicht einzutreten.
2.3.3.2 Was die Rügen der Beklagten betreffend die Bestimmtheit der üb-
rigen Rechtsbegehren betrifft, bleibt Folgendes festzuhalten:
Mit Bezug auf die in Rechtsbegehren 5 erwähnten Verlinkungen ergibt sich
aus Rz. 75 der klägerischen Begründung, dass z.B. die Verlinkung von
Luftaufnahmen- und Google Streetviewbildern mit der Wohnsituation be-
troffener natürlicher Personen gemeint ist und weshalb nach Ansicht des
Klägers damit konkret Persönlichkeitsprofile erstellt würden. Weiter wird in
Rz. 105 der Klageschrift festgehalten, dass Verlinkungen gemeint sind,
welche es den Nutzern der Plattform der Beklagten vereinfachen, an wei-
tere Informationen zu gelangen. Welche konkreten Datenverknüpfungen
nach Ansicht des Klägers zur Erstellung eines Persönlichkeitsprofils füh-
ren, wird insbesondere in Rz. 75-77 der Begründung dargelegt. Rz. 148 f.
der Klageschrift definieren sodann exakt, welche Daten im Rahmen von
Bonitätsauskünften bearbeitet werden sollen; e contrario sind die übrigen
Datenbearbeitungen nach Ansicht des Klägers hierfür nicht notwendig.
Was unter einer rechtsgenügenden Einwilligung im Zusammenhang mit
der Erstellung von Persönlichkeitsprofilen zu verstehen ist, ergibt sich so-
dann aus den gesetzlichen Grundlagen (vgl. Art. 4 Abs. 5 DSG). Betreffend
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die Qualifizierung einer Datenbearbeitung als Erstellung eines Persönlich-
keitsprofils im konkreten Einzelfall kann im Rahmen der materiellen Prü-
fung auf Literatur, Rechtsprechung und Materialien zurückgegriffen wer-
den. Weshalb die Rechtsbegehren 2-5 aufgrund der Verwendung dieser
unbestimmten Rechtsbegriffe unklar sein sollen, ist nicht ersichtlich.
Worauf der Kläger mit Rechtsbegehren 6 hinaus will, ergibt sich aus
Rz. 111 der Klagebegründung, wonach bei der Personensuche auf
www.zefix.ch nur ein Eintrag als Google-Suchresultat erscheint, wenn der
Name und Zefix in die Suchmaschine eingegeben wird, die Eingabe des
Namens alleine also nicht ausreichend ist bzw. keine direkte Verlinkung zu
Personeneinträgen erfolgt und keine weiteren Angaben über private Le-
bensumstände der eingetragenen Person publiziert werden. Mit Bezug auf
Rechtsbegehren 7 und das angepasste Rechtsbegehren 9 (vgl. Sachver-
halt Q.) bleibt festzuhalten, dass diese Begehren, sofern sie im Dispositiv
des Entscheids beziffert werden, vollstreckbar sind.
Der pauschale klägerische Hinweis auf die Sachverhaltsfeststellung vom
16. Juni 2014 und in den Fussnoten auf alle aufgeführten Beweise er-
scheint unter dem Aspekt der Substantiierungspflicht in einem reinen Zivil-
prozess in der Tat mangelhaft. Vorliegend gilt jedoch abweichend davon
wie erwähnt der Grundsatz der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen
(Art. 44 Abs. 2 VGG) Zudem verweist der Kläger des Öfteren auf Beweise
zu gewissen Randziffern, welche dort konkret offeriert werden.
2.3.4 Die Rechtsbegehren 2-9 des Klägers sind demnach gemäss den an-
wendbaren Verfahrensgrundsätzen unter Beizug der Klagebegründung als
hinreichend klar und bestimmt zu bezeichnen und lassen sich im Falle ei-
ner Gutheissung – allenfalls mit gerichtlichen Präzisierungen – zum Urteil
erheben. Die Dispositionsmaxime führt demnach nicht dazu, dass die
Rechtsbegehren des Klägers nicht zugelassen werden könnten. Da der
Kläger auch die Tatsachen zur Begründung dargelegt und die entsprechen-
den Beweismittel genannt hat, erweist sich die Klage insofern als zulässig.
3.
3.1 Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt der An-
spruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise, soweit
diese rechtserhebliche Tatsachen betreffen und nicht offensichtlich beweis-
untauglich sind (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweisen). Keine Verletzung des
A-4232/2015
Seite 15
rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme bean-
tragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Beweiswürdigung
ergibt, dass die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend er-
sichtlich ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des
Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (statt vieler Urteil des BGer
2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 E. 2.2 mit Hinweisen; BVGE 2012/15
E. 1.2.2 mit Hinweisen).
3.2 Die Beklagte hat u.a. diverse Mitarbeitende als Zeugen aufgeführt, um
zu beweisen, dass ein grosser Teil der auf ihrer Plattform verfügbaren Da-
ten bereits öffentlich zugänglich sei, keine besonders schützenswerten Da-
ten bearbeitet würden, Daten ausschliesslich im Rahmen der Kundenbe-
ziehung verwendet und nicht verknüpft würden sowie um den Ablauf des
Abrufs von Informationen mittels Interessensnachweis und ihre Kontrolltä-
tigkeit bezüglich missbräuchlicher Nutzung ihrer Dienstleistungen und be-
züglich Richtigkeit der publizierten Daten darzulegen.
Da diese Tatsachen jedoch bereits aufgrund eines Augenscheins der Platt-
form mit den seitens der Beklagten gewährten Zugangsdaten sowie aus
dem eingereichten Bearbeitungsreglement und Datenschutzkonzept sowie
aus der sich ebenfalls bei den Akten befindlichen Dokumentation der Pro-
zesse im Kundendienst und bei der Überprüfung der Bonitätsabonnemente
ersichtlich sind, kann in antizipierter Beweiswürdigung auf die Einver-
nahme der aufgeführten Zeugen verzichtet werden. Dass die Beklagte
keine besonders schützenswerten Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. c DSG
bearbeitet, wird im Übrigen vom Kläger nicht bestritten, weshalb darüber
ohnehin kein Beweis zu erheben ist.
4.
Das DSG ist auf den vorliegenden Sachverhalt ungeachtet einer allfälligen
Qualifikation des Handelsregisters als öffentliches Register i.S.v. Art. 2
Abs. 2 Bst. d DSG anwendbar, da die Beklagte eine private Datenplattform
betreibt (vgl. dazu ausführlich Urteil des BVGer A-4086/2007 vom 26. Feb-
ruar 2008 gesamte E. 3.1 mit weiteren Hinweisen).
Bei den Daten, die auf www.moneyhouse.ch veröffentlicht werden, handelt
es sich um Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. a DSG, weil sie Angaben über
bestimmte oder bestimmbare juristische und natürliche Personen beinhal-
ten (vgl. zum Begriff der Personendaten statt vieler BGE 138 II 346 E. 6.1
mit weiteren Hinweisen). Sodann umfasst die Tätigkeit der Beklagten das
Bearbeiten, insbesondere das Bekanntgeben von Personendaten gemäss
A-4232/2015
Seite 16
Art. 3 Bst. e und f DSG. Der über Internet zugängliche Bestand dieser Per-
sonendaten mit ca. (...) Einträgen stellt eine Datensammlung gemäss
Art. 3 Bst. g DSG dar. Die seitens der Beklagten praktizierte Weitergabe
von Informationen über die Plattform www.moneyhouse.ch ist sodann ge-
eignet, die Persönlichkeit einer grösseren Anzahl von Personen zu verlet-
zen und gilt in diesem Sinne als Systemfehler gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. a
DSG (vgl. zu diesem Begriff ausführlich Urteil des BVGer A-7040/2009 vom
30. März 2011 E. 1.1 mit weiteren Hinweisen und auch vorne E. 1). Aus
diesem Grund ist der Kläger zur Abgabe einer Empfehlung an die im pri-
vatrechtlichen Bereich handelnde Beklagte berechtigt (vgl. zum Ganzen
Urteil des BVGer A-4086/2007 vom 26. Februar 2008 E. 3.2 mit Bezug auf
die Weitergabe von Handelsregisterinformationen).
5.
Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffe-
nen Personen nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Insbe-
sondere dürfen Personendaten nicht entgegen den Grundsätzen von Art. 4
DSG bearbeitet (Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG) oder ohne Rechtfertigungs-
grund besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitspro-
file Dritten bekanntgeben werden (Art. 12 Abs. 2 Bst. c DSG).
Dass es sich bei den auf der Plattform der Beklagten bekanntgegebenen
Daten nicht um besonders schützenswerte Personendaten i.S.v. Art. 3
Bst. c DSG handelt, ist unbestritten (vgl. auch vorne E. 3.2). Den Rechts-
begehren 2-5 liegt jedoch die Rechtsfrage zugrunde, ob dieselben, gesetz-
lich vorgesehenen verstärkten Schutzmechanismen greifen, weil die Be-
klagte im Rahmen der Erbringung ihrer Dienstleistungen Persönlichkeits-
profile i.S.v. Art. 3 Bst. d DSG bearbeitet. Fraglich ist mithin also, ob ihre
Datenzusammenstellung eine Beurteilung wesentlicher Aspekte der Per-
sönlichkeit einer natürlichen Person erlaubt (der legaldefinierte Begriff der
Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen bezieht sich nur auf natürliche,
mithin also nicht auf juristische Personen; vgl. statt vieler GABOR P.
BLECHTA in: Basler Kommentar zum DSG und BGÖ, 3. Aufl. 2014, Art. 3
DSG Rz. 69).
5.1 Der Kläger macht geltend, die Beklagte bearbeite Persönlichkeitspro-
file und gebe sie Dritten bekannt, ohne sich dafür auf einen rechtsgenü-
genden Rechtfertigungsgrund zu stützen.
A-4232/2015
Seite 17
Die Beklagte hingegen erklärt, keine Persönlichkeitsprofile zu bearbeiten.
Die von ihr bearbeiteten Daten seien nicht geeignet, Rückschlüsse auf we-
sentliche Aspekte der Persönlichkeit zuzulassen. Zudem handle es sich
dabei vornehmlich um Daten, die bereits veröffentlicht seien und nach ge-
setzgeberischem Willen transparent gemacht werden sollten. Diese wür-
den zur Bonitätsprüfung erhoben und sich lediglich auf wirtschaftliche As-
pekte betroffener Personen beziehen und liessen somit keine Bewertung
wesentlicher Persönlichkeitsaspekte zu. Zudem dürften ihr ohnehin ledig-
lich diejenigen Nutzungen verboten werden, welche effektiv zur Erstellung
von Persönlichkeitsprofilen führten. Sämtliche vom Kläger genannten In-
formationen seien nur betreffend wenige Personen abrufbar. Die klägeri-
schen Rechtsbegehren in diesem Zusammenhang seien unverhältnismäs-
sig, da sie nicht nur Premium User, sondern sämtliche Benutzer ihrer Platt-
form betreffen würden. Die Beklagte erklärt, die Zusatzangaben seien zum
Schutz von Gläubigern und Schuldnern bekanntzugeben. Würde nur ein
Datenausschnitt angeboten, könnte dieser für sich alleine betrachtet im
Rahmen des jeweiligen konkreten Zwecks – insbesondere bei der Beurtei-
lung der Kreditwürdigkeit – ein falsches Bild einer juristischen oder natürli-
chen Person vermitteln. Informationen betreffend Haushalt und Wohnsitu-
ation dienten lediglich der klaren Identifikation der gesuchten Person und
liessen Rückschlüsse auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und beste-
hende wirtschaftliche Verpflichtungen der betreffenden Person zu und
seien daher ebenso bonitätsrelevant. Eine Einschränkung der Datenbe-
kanntgabe auf blosse Identifikationsinformationen sei im Übrigen im Hin-
blick auf die ihrerseits angebotene Dienstleistung der Bonitätsprüfung un-
verhältnismässig. Zudem definiere der Kläger diejenigen Daten, welche zur
eindeutigen Identifikation einer Person notwendig seien, zu eng.
Weiter erklärt die Beklagte, auch Premium User könnten all diese Daten
von natürlichen Personen nur abrufen, wenn die betroffene Person diese
z.B. in einem elektronischen Telefonbuch offengelegt oder auf andere
Weise zugänglich gemacht habe bzw. wenn sie aus einem amtlichen Re-
gister stammten. Angaben wie Anzahl Haushalte im Gebäude, Bauperiode
und Anzahl Etagen seien auf die Immobilie bezogen und stellten keine per-
sönlichkeitsrelevanten Daten dar. Schliesslich erklärt die Beklagte, die In-
formationen betreffend Baugesuche und -bewilligungen nicht mit den übri-
gen, auf ihrer Plattform abrufbaren Informationen zu verknüpfen. Der Zu-
griff auf diese Daten sei sodann auf 14 Tage ab deren Publikation be-
schränkt.
A-4232/2015
Seite 18
5.2
5.2.1 Nicht jede Datenkombination lässt die Beurteilung wesentlicher As-
pekte der Persönlichkeit zu und stellt somit ein Persönlichkeitsprofil dar. Mit
der Einführung dieses Begriffs wollte der Gesetzgeber dem Umstand
Rechnung tragen, dass eine Vielzahl an sich nicht besonders schützens-
werter Daten zu einem spezifischen Bild über die betroffenen Personen
verdichtet werden können, das als solches ein erhöhtes Risiko für die Per-
sönlichkeit generiert (BLECHTA, a.a.O., Art. 3 DSG Rz. 62 ff., vgl. auch Urteil
des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3 mit weiteren Hinwei-
sen).
Ein Persönlichkeitsprofil ist eine Zusammenstellung einer grösseren Zahl
von Daten über die Persönlichkeitsstruktur, die beruflichen Fähigkeiten und
Aktivitäten oder auch die ausserberuflichen Beziehungen und Tätigkeiten,
die ein Gesamtbild oder ein wesentliches Teilbild der betreffenden Person
ergibt. Persönlichkeitsprofile können zum Beispiel bei Sicherheitsüberprü-
fungen oder im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses entstehen. Aber
auch Datensammlungen über das Konsumverhalten oder über schulische
und berufliche Qualifikationen sind geeignet, mindestens ein Teilbild der
betroffenen Personen zu ergeben. Entscheidend ist, dass auch durch die
systematische Zusammenstellung von an sich nicht besonders schützens-
werten Daten (z. B. über Lesegewohnheiten, Reise- und Freizeitaktivitä-
ten) sensitive Bereiche einer Person, z. B. ihre Weltanschauung, erschlos-
sen werden können. Infolge der technologischen Entwicklung der letzten
Jahre haben die Speicherfähigkeit, Durchlässigkeit und Vernetzung von In-
formationen enorm zugenommen (vgl. SCHWEIZER/BISCHOF, Der Begriff
der Personendaten, digma 11/2011, S. 156 f. und BGE 138 II 346 E.
10.6.2). Da mit Hilfe elektronischer Datenverarbeitung personenbezogene
Informationen in beliebigem Umfang gespeichert, verknüpft und reprodu-
ziert werden können, lassen sich auch an sich harmlose Informationen, die
ohne Weiteres der Öffentlichkeitssphäre zuzurechnen wären, zu eigentlich
schützenswerten Persönlichkeitsprofilen verdichten (BGE 138 II 346 E.
8.2; zur sog. Sphärentheorie, welche die Lebensbereiche des Menschen
dreiteilt vgl. Urteil des BVGer A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 3.3.3 mit
weiteren Hinweisen). Durch diese Speicher- und Auswertungsmöglichkei-
ten der automatischen Datenverarbeitung und durch die Verknüpfung au-
tomatisierter Datenbestände ist die Erstellung von Persönlichkeitsprofilen
leichter und häufiger geworden (vgl. auch THOMAS PROBST, Die Verknüp-
fung von Personendaten und deren rechtliche Tragweite in: Datenverknüp-
fung, Problematik und rechtlicher Rahmen, 2011, S. 3, der davon spricht,
A-4232/2015
Seite 19
dass durch den technischen Fortschritt auf dem Gebiet der elektronischen
Kommunikation und Datenverarbeitung das natürliche Phänomen der Da-
tenverknüpfung zu einem rechtlichen Grundproblem geworden ist). Die
miteinander verknüpften Personendaten erreichen relativ rasch eine Infor-
mationsdichte, die Verhaltensmuster und Persönlichkeitsprofile erkennen
lassen (PROBST, a.a.O., S. 30). Die Betroffenen haben oft keine Kenntnis
vom Bestehen eines Profils und können so dessen Richtigkeit und Verwen-
dung nicht kontrollieren. Einmal erstellt, können aber Persönlichkeitsprofile
den Betroffenen der Freiheit berauben, sich so darzustellen, wie er will. Sie
vermögen mithin die Entfaltung der Persönlichkeit wesentlich zu beein-
trächtigen. Deshalb sollen sie, gleich wie besonders schützenswerte Da-
ten, nur unter bestimmten Voraussetzungen erstellt und bearbeitet werden
dürfen (zum Ganzen Botschaft vom 23. März 1988 zum DSG, BBl 1988 II
413 ff., 446 f. und BLECHTA, a.a.O., Art. 3 DSG Rz. 63; vgl. auch VPB 65.48
E. 2.a).
Für die Frage, ob eine Zusammenstellung mehrerer Daten einer bestimm-
ten Person ein Persönlichkeitsprofil ergibt, kommt es zum einen auf die
Menge und den Inhalt der personenbezogenen Informationen an, mit an-
deren Worten ob und inwiefern diese Werturteile über die betroffene Per-
son erlauben. Man muss überdies nach der zeitlichen Dimension der Infor-
mationen differenzieren. Personendaten, die über einen längeren Zeitraum
zusammengetragen werden und dadurch gleichsam ein biografisches Bild
ergeben, indem sie eine Entwicklung, einen Werdegang der betroffenen
Person aufzeigen, sind eher als Persönlichkeitsprofil zu qualifizieren als
Daten, die eine blosse Momentaufnahme darstellen. Im Weiteren wird un-
ter Umständen der konkrete Zusammenhang, in dem die Daten verwendet
werden, mit entscheidend dafür sein, ob der qualifizierte gesetzliche
Schutz zum Tragen kommen soll oder nicht. Der Begriff des Persönlich-
keitsprofils kann somit nicht generell definiert werden, vielmehr ist das Vor-
liegen eines Persönlichkeitsprofils im Einzelfall aufgrund der konkreten
Umstände zu bejahen oder zu verneinen (VPB 65.48 E. 2.b).
Ein Gesamtbild der betroffenen Person zu ergeben vermögen nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung z.B. die in einem Einbürgerungsverfah-
ren zu machenden detaillierten Angaben über Herkunft, Einkommen, Ver-
mögen, Ausbildung, Tätigkeit, Sprachkenntnisse, Familienverhältnisse,
Freizeitgestaltung, Leumund etc. (BGE 129 I 232 E. 4.3.2). Als Beispiel
einer möglichen Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen gelten neben der
Aufzeichnung von Kundengewohnheiten und -präferenzen, der personali-
sierten Auswertung von Kreditkartentransaktionen, der Bearbeitung von
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Seite 20
Angaben über Charaktereigenschaften, Sozialverhalten und weiteren per-
sönlichen Informationen von Mitarbeitenden durch die Arbeitgebenden
auch Bonitätsprüfungen, die sachwidrige Kriterien – wie etwa den Wohnsitz
– infolge ihrer statistischen Relevanz zur Bonitätsbeurteilung heranziehen
(BLECHTA, a.a.O., Art. 3 DSG Rz. 67).
Im Übrigen reicht die einzelne Bekanntgabe eines Persönlichkeitsprofils;
eine regelmässige Bekanntgabe oder das – vorliegend ohnehin zu beja-
hende – Führen einer Datensammlung ist nicht erforderlich (ROSENTHAL,
a.a.O., Art. 12 Abs. 2, Rz. 46).
5.2.2 Im vorliegenden Fall ist zwischen folgenden Sachverhalten zu unter-
scheiden:
Nicht registrierte Besucher der Plattform können die Suchfunktion nach Pri-
vatpersonen auf www.moneyhouse.ch nicht einsetzen, sondern lediglich
auf die ebenfalls im Handelsregister ersichtlichen Daten zugreifen oder
aber insbesondere natürliche Personen indirekt suchmaschinenindexiert,
z.B. via Google-Suche auffinden. Auch der Wohnort und die Nationalität
von im Handelsregister eingetragenen natürlichen Personen können – so-
fern dort aufgeführt – ermittelt werden. Ebenfalls zugänglich sind Jobange-
bote, Baugesuche und -bewilligungen, Miet- und Kaufangebote von Immo-
bilien, ein Branchenverzeichnis sowie eine Auflistung von Konkursen und
Gesellschaftsgründungen. Die Beklagte sammelt von nicht registrierten
Besuchern ihrer Plattform Informationen betreffend den verwendeten Inter-
net-Browser, die Anzahl Besuche, die durchschnittlicher Verweilzeit und die
aufgerufenen Seiten. Weiter werden sog. Cookies eingesetzt, welche die
besuchte Website über den Browser im Rechner des Besuchers platziert
und die so Informationen über jeden neuen Besuch der Website senden.
Monatlich sollen (...) nicht registrierte Nutzer die Plattform besuchen.
Registrierten Nutzern werden zusätzliche Daten bekannt gegeben. Der Zu-
gang erfolgt passwortgeschützt und nachdem die Nutzungsbedingungen
akzeptiert wurden. Der Abruf von Informationen erfolgt unentgeltlich. Kos-
tenlos registrierte Nutzer können von der Firmensuche Gebrauch machen
und so Angaben von natürlichen Personen abrufen, die im Handelsregister
eingetragen sind, wie z.B. Informationen über aktuelle und frühere Verwal-
tungsratsmitglieder, Zeichnungsberechtigte und Revisionsstellen. Die
Suchfunktion betreffend natürliche Privatpersonen können sie einge-
schränkt benutzen: Es kann die genaue Adresse einer natürlichen, nicht im
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Seite 21
Handelsregister eingetragenen Person abgefragt sowie deren Telefonnum-
mer, wenn diese in einem über das Internet zugänglichen Telefonverzeich-
nis wie www.local.ch eingetragen ist. Mit der Anzeige der gesuchten Per-
son macht die Beklagte registrierte Nutzer darauf aufmerksam, welche zu-
sätzlichen Informationen als sog. Premium User abrufbar wären. Dabei
wird der entsprechende Link zum Abschluss eines solchen Abonnements
eingeblendet. Weiter können kostenlos registrierte Nutzer zwei juristische
Personen überwachen lassen und einen Handelsregisterauszug bestellen.
Die Beklagte meldet dem betreffenden Nutzer diesfalls alle Änderungen
der Daten der überwachten juristischen Person. Monatlich sollen durch-
schnittlich (...) registrierte Nutzer die Website der Beklagten besuchen.
Bei spezifischer Suche nach natürlichen, nicht im Handelsregister ver-
zeichneten Personen gibt die Beklagte auf ihrer Plattform registrierten Nut-
zern, die ein entgeltliches Premiumabonnement abgeschlossen haben,
nebst Vor- und Nachnamen teilweise weitere Hintergrundinformationen be-
treffend die gesuchte Person bekannt, wie z.B. Wohnort, Postleitzahl, Ge-
burtsdatum und damit Alter, aktueller Beruf und beruflicher Werdegang,
Haushaltsmitglieder und Wohnsituation mit Verlinkung auf Google Street
View-Bilder sowie Nachbarn und alte Adressen/Wohnorte. Zusätzlich wer-
den Angaben zum Gebäudetyp, zu den Anzahl Haushalten im Gebäude,
zur Bauperiode, zu den Baukosten und zur Anzahl Etagen gemacht. Kon-
kret bestehen diverse Verlinkungen, nebst „Finanzielles“ auch „Privates“
(Wohnsituation, Haushalt und Nachbarn, Wohnorte) „Wer wohnt im glei-
chen Haushalt?“ und „Nachbarn“. Unter dem Link „Haushalt und Nachbarn“
zur gesuchten Person bestehen Fragen wie „Mit wem wohnt die gesuchte
Person zusammen? Wohnt sie alleine? Und wer sind ihre Nachbarn? Wem
gehört die Immobilie, in der sie wohnt?“ „Nachfolgend erfahren Sie, welche
Personen an derselben Strasse wohnhaft sind und welche Firmen an die-
ser Strasse ihren Sitz haben.“ Unter dem Link „Wohnorte“ zur gesuchten
Person finden sich Fragen wie „Wo lebt sie aktuell und wo hat sie früher
gewohnt? Wie lebte sie früher? In einem Einfamilienhaus oder in einer
Wohnung?“. Zu Haushaltmitgliedern und Nachbarn sind teilweise Angaben
wie Name und Vorname, Geburtsdatum/Alter sowie Beruf ersichtlich und
es ist mit Bezug auf diese Personen ebenfalls eine Bonitätsabfrage mög-
lich. Unter der Wohnsituation zur gesuchten Person stehen Fragen wie
„Wie wohnt sie? Wohnt sie zur Miete oder hat sie die Immobilie gekauft?“.
Im Rahmen der Suche nach juristischen Personen können die sog. Pre-
mium User zusätzlich Informationen betreffend den Inhaber eines Unter-
nehmens sowie Beteiligungen einer juristischen Person und eine detail-
lierte Darstellung ihres Netzwerks abrufen. Ebenfalls möglich ist diesfalls
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Seite 22
die unlimitierte Überwachung von juristischen Personen. Weiter können
Bonitätsauskünfte und Informationen betreffend die Zahlungsmoral von ju-
ristischen und natürlichen Personen eingeholt werden. Im Rahmen von Bo-
nitätsabfragen werden Details zur gesuchten Person wie Vorname, Name,
Geburtsdatum/Alter, Adressen und Adress- und Personenstatus (passiv
oder aktiv, wobei Letzteres bedeutet, dass die Person weder bevormundet
noch minderjährig noch verstorben ist), zu Zahlungsstörungen, sowie eine
Gesamtbeurteilung mittels einer Bonitätsampel (rote, gelbe oder grüne An-
zeige) bekannt gegeben.
5.2.3 Die Rechtsbegehren 2-5 des Klägers beschränken sich implizit auf
die Datenbekanntgabe gegenüber registrierten Nutzern, die ein entgeltli-
ches Premiumabonnement abgeschlossen haben, da die übrigen Benutzer
keinen Zugang zu anderen als bonitätsrelevanten und der Identifizierung
dienenden Daten erhalten. Unter Bonitätsdaten sind hierbei Informationen,
welche die Kreditwürdigkeit – also die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit (RO-
SENTHAL, a.a.O., Art. 13 Rz. 49) – der betroffenen Person positiv oder ne-
gativ beeinflussen, zu verstehen (vgl. MARC FRÉDÉRIC SCHÄFER, Aktuelle
Fälle aus der Praxis des EDÖB – Kreditauskunfteien und die Bearbeitung
von Bonitätsdaten in: Datenverknüpfung, Problematik und rechtlicher Rah-
men, 2011, S. 62). Daten zur Identifizierung einer Person wie z.B. Name,
Vorname, Geburtsdatum und Adresse sind keine Bonitätsdaten im eigent-
lichen Sinn. Sofern solche Daten jedoch öffentlich zugänglich sind, dürfen
sie von Kreditauskunfteien grundsätzlich bearbeitet, d.h. insbesondere ge-
speichert, werden (SCHÄFER, S. 63). Der Rechtfertigungsgrund der Kredit-
überprüfung nach Art. 13 Abs. 2 Bst. c DSG gilt demnach für die Bearbei-
tung solcher Daten, die zur Identifikation der betroffenen Person und zur
Überprüfung ihrer Kreditwürdigkeit geeignet und erforderlich sind, so ins-
besondere Vorname, Name, Geburtsdatum, Adresse, Betreibungen, Kon-
kurse, Nachlassverfahren sowie entsprechende Gesuche, Verlustscheine,
einvernehmliche Schuldensanierungen, abgelehnte Kreditanträge, nicht
zurückbezahlte Kredite, Kreditkartensperrungen infolge Verzugs oder
Missbrauchs, Zahlungsrückstände und Inkassoverfahren, solange damit
nicht Persönlichkeitsprofile bearbeitet werden (RAMPINI, a.a.O., Art. 13
DSG Rz. 36). Da die Beklagte die Bonitätsprüfung nicht selber durchführt,
benötigt sie nach Ansicht des Klägers für die Erteilung der Bonitätsaus-
künfte lediglich die zur zweifelsfreien Identifizierung notwendigen Daten
wie Vorname, Name, aktuelle Adresse, zwei bisherige Adressen und das
Geburtsdatum (Rz. 148 der Klageschrift).
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Seite 23
5.2.4 Betreffend die aus dem Handelsregister ersichtlichen Daten ist eine
Datenbearbeitung an sich gerechtfertigt, solange diese Daten unverändert
übernommen werden (Urteil des BVGer A-4086/2007 vom 26. Februar
2008 E. 5.2.8 f. sowie E. 5.3 f.). Die vorliegende, davon zu unterscheidende
Frage ist, wie es sich in rechtlicher Hinsicht verhält, wenn diese Daten mit
weiteren verknüpft werden. Die von der Beklagten angebotenen Recher-
chemöglichkeiten betreffend natürliche Privatpersonen basieren nämlich
auf der Verknüpfung von Datensätzen bzw. erlauben eine solche, womit
eine natürliche Person in einem bestimmten Zusammenhang gezeigt wird,
der über den Informationsgehalt der Ursprungsdaten im Handelsregister
hinausgeht (vgl. auch Urteil des BVGer A-4086/2007 vom 26. Februar 2008
E. 5.2.8).
Für die Qualifikation einer Zusammenstellung von Personendaten als Per-
sönlichkeitsprofil ist mit dem Kläger einig zu gehen, dass die Herkunft der
Daten bzw. die Art der Datenquelle unerheblich ist. Vielmehr entscheidend
sind Menge und Inhalt der verknüpften Daten (VPB 65.48 E. 2b und vorne
E. 5.2.1). Daher ist es in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die strit-
tigen Daten bereits zugänglich gemacht worden sind oder nicht. Bei Daten
aus öffentlichen Quellen wie dem Handels- oder Steuerregister, aus Amts-
blättern oder dem Grundbuch konnten die betroffenen Personen zudem
aufgrund der entsprechenden gesetzlichen Verpflichtungen zur Datenbe-
kanntgabe deren Art und Umfang nicht bestimmen. Relevant ist vorliegend
einzig, ob die Verknüpfung von Informationen – auch von solchen, welche
der Öffentlichkeit bereits zugänglich oder welche nicht besonders schüt-
zenswert i.S. des DSG sind – Aufschluss über einen oder mehrere wesent-
liche Aspekte der Persönlichkeit gibt (vgl. vorne E. 5.2.1). Auch wenn es
sich also bei sämtlichen bekanntgegebenen Daten nur um solche handeln
würde, die bereits öffentlich zugänglich wären, so stünde diese Tatsache
einer Qualifikation der praktizierten Datenverknüpfung als Persönlichkeits-
profil nicht entgegen.
5.2.5 Die Tatsache, dass der Gesetzgeber den Betrieb von Auskunfteien
mit Art. 13 Abs. 2 Bst. c DSG ermöglichen wollte, legt den Umkehrschluss
nahe, dass diejenigen Daten, die eine Auskunftei im Rahmen ihres zweck-
mässigen Betriebs bearbeiten muss, noch nicht ein Persönlichkeitsprofil
generieren (CHRISTOPH HOFER, Datenschutz im Handel mit Bonitätsdaten
in: Datenschutzrecht, Beraten in der Privatwirtschaft und öffentlicher Ver-
waltung, 2015, Rz. 16.41). Fraglich ist also, ob die bearbeiteten Daten zur
Erteilung von Bonitätsauskünften notwendig sind.
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5.2.5.1 Premium Usern werden im Rahmen der Privatpersonensuche wie
erwähnt (vgl. vorne E. 5.2.2) sofern verfügbar folgende Daten natürlicher
Personen bekanntgegeben: Name, Vorname, Strasse, Wohnort, Postleit-
zahl, Alter, Geburtsdatum, Beruf, Haushalt und Nachbarn, Wohnsituation
und frühere Wohnorte. Falls die natürliche Person in einem Handelsregis-
tereintrag erwähnt ist, werden die entsprechenden Informationen ebenfalls
bekannt gegeben, d.h. die Funktion, Zeichnungsberechtigung und wenn
vorhanden die Nationalität. Premium User können also in Erfahrung brin-
gen, wie eine natürliche Person lebt, wo und wie sie wohnt – alleine oder
mit wem zusammen – und wer ihre Nachbarn sind. Zu Haushaltmitgliedern
und Nachbarn sind Angaben wie Name/Vorname, Geburtsdatum/Alter, Be-
ruf ersichtlich und es ist diesbezüglich ebenfalls eine Bonitätsabfrage mög-
lich. Damit wird zumindest die Privatsphäre der betroffenen Personen tan-
giert, auch wenn es sich dabei nicht um besonders schützenswerte, der
Intimsphäre zuzuordnende Daten i.S.v. Art. 3 Bst. c DSG handelt (zur sog.
Sphärentheorie, welche die Lebensbereiche des Menschen dreiteilt vgl.
Urteil des BVGer A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 3.3.3 mit weiteren
Hinweisen).
Wer beispielsweise einen Betreibungsregisterauszug einholen möchte, be-
nötigt nebst Name und Vorname auch den aktuellen Wohnort und allenfalls
vorherige Adressen der betreffenden Person. Zur zweifelsfreien Identifizie-
rung einer Person beanstandet der Kläger weiter nicht, dass das Geburts-
datum dieser Person bekannt gegeben wird. Inwiefern jedoch Geburtsda-
ten bzw. das Alter von Familienmitgliedern, deren Namen und vor allem
auch die entsprechenden persönlichen Angaben zur Nachbarschaft, teil-
weise inklusive beruflicher Tätigkeit, systematisch bonitätsrelevant sein
sollen, ist nicht nachvollziehbar. Grundsätzlich stellen auf eine Immobilie
bezogene Informationen zwar keine persönlichkeitsrelevanten Daten dar,
aber die damit verbundene Bekanntgabe der privaten Wohn- und Lebens-
situation geht über die für eine zweifelsfreie Identifikation und Beurteilung
der Kreditwürdigkeit einer natürlichen Person notwendige Verknüpfung von
Handelsregisterinformationen mit deren Daten, z.B. betreffend Verbindun-
gen zu Gesellschaften, hinaus (zu dieser Verknüpfung vgl. HOFER, a.a.O.,
Rz. 16.1 ff., Rz. 16.55; vgl. auch vorne E. 5.2.1 i.f. zur Heranziehung des
Wohnsitzes als sachwidriges Kriterium zur Beurteilung der Bonität). Diese
Informationen zu privaten, beruflichen und wirtschaftlichen Lebensumstän-
den lassen persönlichkeitsrelevante Schlüsse zu.
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Die Beklagte argumentiert, aufgrund der Wohn- und Lebenssituation einer
Person liessen sich allenfalls Rückschlüsse auf weitere finanzielle Ver-
pflichtungen ehe- und familienrechtlicher Art und auf deren Bonität im All-
gemeinen ziehen. So mache es beispielsweise einen Unterschied, ob je-
mand in einer Villa am See oder in einer „Mietskaserne“ wohne, kinderlos
sei oder acht Kinder habe (vgl. Protokoll zur Hauptverhandlung vom 23. Ja-
nuar 2017, S. 3 und S. 5). Tendenziell lassen sich aus derartigen Angaben
zwar mit Bezug auf die finanziellen Verhältnisse einer natürlichen Person
Schlussfolgerungen ziehen und auch genau deshalb wird damit ein we-
sentlicher Teilaspekt der Persönlichkeit beleuchtet. Die Angaben können
jedoch ebenso zu falschen Annahmen führen und belegen die Kreditwür-
digkeit einer natürlichen Person somit nicht zuverlässig. So kann jemand,
der in einer Villa mit Seeanstoss wohnt, verschuldet sein oder eine vermö-
gende, sparsame Person in einer kleinen Wohnung leben oder acht Kinder
und keine finanziellen Probleme haben oder im umgekehrten Fall kinderlos
sein und Schulden haben. Weiter lassen sich aufgrund der Verknüpfung
der bekanntgegebenen Daten allenfalls Rückschlüsse auf besonders
schützenswerte Personendaten i.S.v. Art. 3 Bst. c DSG ziehen, insbeson-
dere auf die sexuelle Gesinnung. Mittels Informationen zu Wohnpartnern
und deren Alter lässt sich nämlich allgemein – nicht nur in Bezug auf gleich-
geschlechtliche Paare, auf welche der Kläger hinweist – auf die sexuelle
Orientierung der betreffenden Personen schliessen oder aber es werden
falsche Annahmen getroffen, so wenn Studienkollegen oder gute Freunde
zusammen wohnen. Ebenso sind unter Umständen Rückschlüsse auf den
gesundheitlichen Zustand einer Person möglich, z.B. wenn als Wohnad-
resse ein Pflege- oder Altersheim vermerkt ist, oder auf die religiöse Zuge-
hörigkeit: Bei einer Stiftungsratspräsidentin einer christlichen Wohnge-
meinschaft liegt nämlich – wie der Kläger darlegt – in der Tat der Schluss
nahe, dass sie selbst Christin ist.
5.2.5.2 Die Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen mittels der von der
Beklagten praktizierten Bekanntgabe der gesammelten Daten ist somit im
folgenden Fall zu bejahen: Die Beklagte gibt registrierten und zahlenden
Benutzern nebst den zur Identifizierung benötigten Angaben wie Name,
Vorname, aktuelle Adresse und allenfalls Geburtsdatum – sofern die ent-
sprechenden Daten vorhanden sind – systematisch verknüpfte Informatio-
nen zur privaten Wohn- und Lebenssituation betroffener natürlicher Perso-
nen, d.h. betreffend ihre Haushaltsmitglieder und Nachbarn, und damit zu
einem wesentlichen Teilaspekt ihrer Persönlichkeit bekannt. Bei im Han-
delsregister verzeichneten Personen wird zusätzlich die Nationalität be-
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kanntgegeben sowie ihr beruflicher Werdegang und ihr berufliches Netz-
werk, womit ein weiterer Teilbereich der Persönlichkeit betroffen ist. Pre-
mium User können sodann mit Hilfe der von der Beklagten angebotenen
Dienstleistungen wie Bonitäts-, Steuer- und Grundbuchauskünften selbst
relativ simpel Persönlichkeitsprofile gesuchter Personen erstellen oder
weiterbearbeiten.
Die Argumentation der Beklagten, wenn sie nur ein Datenausschnitt anbie-
ten würde, könnte dieser für sich alleine betrachtet im Rahmen der Beur-
teilung der Kreditwürdigkeit ein falsches Bild einer juristischen oder natür-
lichen Person vermitteln, mag zutreffen, ändert jedoch mit Bezug auf na-
türliche Personen nichts daran, dass mit der im Rahmen eines Premium-
abonnements bearbeiteten Daten unter den vorgenannten Umständen ein
Persönlichkeitsprofil erstellt wird.
Selbst wenn die systematische Bonitätsrelevanz von Daten betreffend die
private Wohn- und Lebenssituation bejaht würde, würde dies die seitens
der Beklagten praktizierte Datenbekanntgabe nicht rechtfertigen, da die Er-
stellung eines Persönlichkeitsprofils wie erwähnt zu bejahen ist.
Fraglich ist sodann, ob auch in Bezug auf diejenigen Haushaltsmitglieder
und Nachbarn von betroffenen Personen, die namentlich erwähnt und von
denen ebenfalls die Wohnverhältnisse und teilweise das Alter und die be-
rufliche Tätigkeit bekannt gegeben werden, die Bearbeitung eines Persön-
lichkeitsprofils zu bejahen wäre, womit ebenfalls deren diesbezügliche ex-
plizite Einwilligung benötigt würde. Da die klägerischen Rechtsbegehren
sich auf die Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen mit Bezug auf Perso-
nen, über die Bonitätsauskünfte eingeholt werden, beschränken, hat diese
Frage vorliegend offen zu bleiben (vgl. auch vorne E. 2.2.1).
5.3 Als Zwischenfazit bleibt festzuhalten, dass mit Bezug auf diejenigen
Datenverknüpfungen, wie sie teilweise im Rahmen von Premiumabonne-
menten vorgenommen werden, ein biografisches Bild erstellt wird, sofern
nebst Name und Vorname sowie Geburtsdatum auch die Lebens- und
Wohnsituation in Form von ebenfalls persönlichkeitsrelevanten Angaben
betreffend die Haushaltsmitglieder und Nachbarn einer natürlichen Person
bekannt gegeben werden. Dies muss umso mehr gelten, wenn zusätzlich
frühere Wohnorte bekannt gegeben und Angaben zu beruflichen Tätigkei-
ten gemacht werden. Die bekannt gegebenen Angaben über Leumund, Fa-
milienverhältnisse, Ausbildung bzw. berufliche Tätigkeit und Wohnverhält-
nisse vermögen ein Teilbild der betroffenen Person zu ergeben, womit die
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Bearbeitung eines Persönlichkeitsprofils zu bejahen ist. Die Beklagte er-
möglicht Premium Usern zudem mittels entsprechender Verlinkungen auf
ihrer Plattform, welche diese Informationen miteinander verknüpfen, die
Weiterbearbeitung von Persönlichkeitsprofilen.
5.4 Die Bekanntgabe von Persönlichkeitsprofilen stellt eine qualifizierte
Form der Datenbearbeitung dar, die ein erhöhtes Risiko einer Persönlich-
keitsverletzung aufweist, da nicht nur die Berechtigung der bearbeitenden,
sondern auch jene der empfangenden Person zu hinterfragen ist (AMÉDÉO
WERMELINGER in: Stämpflis Handkommentar zum DSG, 2015, Art. 12
Rz. 8). Die Rechtmässigkeit der Weitergabe von Persönlichkeitsprofilen an
Dritte hängt vom Vorliegen eines Rechtfertigungsgrunds, d.h. der expliziten
Einwilligung der betroffenen Person oder einer gesetzlichen Grundlage, ab.
Zudem sind insbesondere die Prinzipien der Verhältnismässigkeit und der
Zweckbindung zu beachten. Die Weitergabe einer Datensammlung kann
grundsätzlich ohne Rechtfertigungsgrund zulässig sein, sofern nicht – wie
vorliegend – einzelne Persönlichkeitsprofile darin enthalten sind, welche
eben gemäss Art.12 Abs. 2 Bst. c DSG nach einem Rechtfertigungsgrund
verlangen (CORRADO RAMPINI in: Basler Kommentar zum DSG und BGÖ,
a.a.O., Art. 12 DSG Rz. 14 mit weiteren Hinweisen). Mit Bezug auf den
Rechtfertigungsgrund der überwiegenden öffentlichen und privaten Inte-
ressen gilt es zu berücksichtigen, ob nur vereinzelt, zufällig oder aus-
nahmsweise Persönlichkeitsprofile generiert werden oder nicht. Die
Schwere der Persönlichkeitsverletzung der betroffenen Person beurteilt
sich im Fall der konkreten Bekanntgabe nach objektiven Kriterien. Es ist
danach zu fragen, welches tatsächliche Interesse eine vernünftige Person
in der Situation der betroffenen Person nachvollziehbarerweise daran hat,
dass das sie betreffende Persönlichkeitsprofil nicht wie vorgesehen be-
kannt gegeben wird (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 12 Abs. 2, Rz. 48).
Zu prüfen bleibt also in einem zweiten Schritt, ob die Beklagte sich für die
vorangehend bejahte Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen auf einen –
anderen als den vorliegend nicht einschlägigen Art. 13 Abs. 2 Bst. c DSG
(vgl. dazu vorne E. 5.2.3) – Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 Abs. 1 DSG
stützen kann.
5.4.1 Eine entsprechende gesetzliche Grundlage ist nicht ersichtlich. Zur
rechtmässigen Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen ist nach Art. 4
Abs. 5 zweiter Satz DSG eine explizite Einwilligung der betroffenen Person
notwendig. Die Einwilligung erfordert, dass die betroffene Person in den
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Grundzügen über Gegenstand, Zweck und Umfang der beabsichtigten Da-
tenbearbeitung aufgeklärt sein muss, damit sie die Konsequenzen der Ein-
willigung abschätzen kann (RAMPINI, a.a.O., Art. 13 DSG Rz. 3 ff.).
Das Auskunftsrecht nach Art. 8 DSG, wonach jede Person vom Inhaber
einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen kann, ob Daten über sie
bearbeitet werden, hat zwar auch Präventivfunktion (vgl. dazu SCHÄFER in
Datenverknüpfung, S. 69), aber faktisch setzt dessen Wahrnehmung eine
entsprechende vorgängige Aufklärung über die Datenbearbeitung voraus.
Im Fall der Beschaffung von Persönlichkeitsprofilen statuiert Art. 14 DSG
zudem eine aktive Informationspflicht des Inhabers einer Datensammlung
und zwar ungeachtet der Tatsache, aus welchen Quellen die Daten be-
schafft werden; d.h. diese Pflicht gilt sogar, wenn die betroffene Person
ihre Daten selbst veröffentlicht hat (RAMPINI/FUCHS in: Basler Kommentar
zum DSG und BGÖ, a.a.O., Art. 14 DSG Rz. 6 f). Werden die Daten nicht
bei der betroffenen Person beschafft, so hat deren Information spätestens
bei der Speicherung der Daten oder, wenn die Daten nicht gespeichert wer-
den, mit ihrer ersten Bekanntgabe an Dritte zu erfolgen (Art. 14 Abs. 3
DSG).
Die diesbezügliche Argumentation der Beklagten, aufgrund der Tatsache,
dass ihre Auskunftei suchmaschinenindexiert sei, könnten Betroffene z.B.
anhand von Google-Suchresultaten leicht erkennen, ob Daten über sie be-
arbeitet würden und entsprechend – wohlbemerkt nachträglich – die Lö-
schung verlangen, verfängt nicht. Ihre Praxis vermag den gesetzlichen An-
forderungen an eine aktive, zeitgerechte Information der Betroffenen nicht
zu genügen.
Auf ihrer Website erklärt die Beklagte sodann, die Daten registrierter Nut-
zer weder an Dritte weiterzugeben noch sie dazu zu nutzen, die dort publi-
zierten Daten zu ändern oder ergänzen. Sie macht in diesem Zusammen-
hang geltend, nur ihr begrenzter Kundenkreis erhalte die Daten und be-
zahle dafür sogar teilweise, so dass von einem öffentlichen Zugänglichma-
chen nicht die Rede sein könne. Dennoch handelt es sich dabei um eine
Datenbekanntgabe gegenüber Dritten und wie festgestellt im Rahmen von
Premiumabonnementen um die Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen.
Diese Argumentation ist daher ebenso unbehelflich wie diejenige, wonach
eine ausdrückliche Einwilligung der Betroffenen erfolgt sei, indem diese
gegenüber der Post AG mit Bezug auf einen Nachsendeauftrag/Woh-
nungswechsel der Adressweitergabe u.a. für Wirtschaftsauskunfteien zu-
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gestimmt hätten. Damit haben die betroffenen Personen nämlich nicht ge-
genüber der Beklagten in die Erstellung eines Persönlichkeitsprofils einge-
willigt. Im Unterschied zu Anstellungs- oder Einbürgerungsverfahren oder
zu Erhebungen zum Konsumverhalten mittels Kundenkarten, bei welchen
die Betroffenen vorgängig ihre Einwilligung zu einem bestimmten Daten-
bearbeitungszweck geben, haben die betroffenen natürlichen Personen
vorliegend aufgrund der Tatsache, dass die Beklagte Daten von anderen
Unternehmen erwirbt oder sie aus öffentlichen Quellen erhältlich macht,
regelmässig keine Kenntnis davon, dass und zu welchem Zweck Daten
über sie bearbeitet werden. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte
sämtliche nicht im Handelsregister eingetragenen Kunden kontaktiert und
fragt, weshalb sie die Bonitätsauskünfte benötigen würden, bevor das ent-
sprechende Premium-Abonnement freigeschaltet wird (vgl. Beklagtenbei-
lage 43, S. 5-7). Weder die persönliche Benutzererkennung noch die An-
gabe eines Interessensnachweises vermögen die Einwilligung der betroffe-
nen Person zu substituieren.
Die explizite Einwilligung der Betroffenen in die Erstellung eines Persön-
lichkeitsprofils nach rechtzeitiger Information – wie Art. 4 Abs. 5 DSG dies
fordert (vgl. dazu statt vieler MAURER-LAMBROU/STEINER in: Basler Kom-
mentar zum DSG und BGÖ, a.a.O., Art. 4 DSG Rz. 16h mit weiteren Hin-
weisen) – wurde von der Beklagten nicht belegt. Vielmehr ist davon auszu-
gehen, dass die betroffenen Personen regelmässig keine Kenntnis davon
haben, dass über sie ein Profil angelegt wurde und dass sie deshalb des-
sen Richtigkeit und Verwendung nicht kontrollieren können (vgl. auch die
entsprechende Bemerkung betreffend die 2012 von der damaligen
E._ AG erworbene Datensammlung im Audit-Bericht, S. 4), was im
Rahmen der nachfolgenden Interessenabwägung als ein den Betroffenen
erwachsender Nachteil zu berücksichtigen ist (vgl. dazu sogleich E. 5.4.2).
Im Übrigen bleibt festzuhalten, dass die gesetzliche Vermutung von Art. 12
Abs. 3 DSG, wonach keine Persönlichkeitsverletzung vorliegt, wenn die
betroffene Person die Daten allgemein zugänglich gemacht hat, so dass
eine unbestimmte Zahl von Personen sie ohne wesentliche Hindernisse in
Erfahrung bringen kann, ohne die Bearbeitung ausdrücklich zu verbieten,
vorliegend nicht greift. Hierfür wäre erforderlich, dass die betroffene Person
ihre Daten mit Wissen und Willen allgemein zugänglich gemacht hat oder
durch einen Dritten zugänglich machen liess. Blosses Dulden der Hand-
lung eines Dritten, ohne etwas zum Zugänglichmachen beizutragen, ge-
nügt indes nicht. Weiss etwa eine Person, dass sie betreffende Personen-
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daten allgemein zugänglich gemacht werden sollen, z.B. in Form eines Zei-
tungsberichts, bleibt sie aber passiv, findet Art. 12 Abs. 3 DSG keine An-
wendung (Urteil des BVGer A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 9.3 und
ROSENTHAL, a.a.O., Art. 12 DSG Rz. 54 ff., insbesondere Rz. 59). Weder
betreffend die Handelsregisterdaten noch die auf anderen Plattformen wie
www.local.ch publizierten Daten stellt die Beklagte nämlich auf eine Einwil-
ligungserklärung der darin genannten Personen ab. Die strittigen Daten
werden somit nicht von den betroffenen Personen selber i.S.v. Art. 12
Abs. 3 DSG wissentlich und willentlich auf der Plattform der Beklagten all-
gemein zugänglich gemacht. Dieser Ausschlussgrund für das Bestehen ei-
ner Persönlichkeitsverletzung kommt demnach nicht zum Tragen (vgl. mit
Bezug auf die Handelsregisterdaten Urteil des BVGer A-4086/2007 vom
26. Februar 2008 E. 5.1.2). Daran ändert auch ein allfälliges, nicht wahr-
genommenes Widerspruchsrecht nichts, da passives Dulden wie soeben
erwähnt nicht genügt.
5.4.2 Es bleibt im Sinne einer gesamthaften Interessenabwägung zu prü-
fen, ob überwiegende öffentliche und private Interessen die seitens der Be-
klagten praktizierte Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen zu rechtferti-
gen vermögen.
5.4.2.1 Das Interesse, nicht in der eigenen Persönlichkeit verletzt zu wer-
den, ist immer schützenswert (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 13 Rz. 11 und RAM-
PINI, a.a.O., Art. 13 DSG Rz. 23). Ebenfalls gilt es bei der Interessenabwä-
gung nach Art. 13 Abs. 1 DSG zu beachten, dass dem EDÖB im Verfahren
nach Art. 29 DSG eine besondere Stellung zukommt. Er handelt hier in ei-
nem Rahmen, welcher über das reine Zweiparteienverhältnis hinausgeht,
und bezweckt mit seiner Empfehlung bzw. der Klage an das Bundesver-
waltungsgericht die Verteidigung der Rechte einer Vielzahl von Personen.
Sein Tätigwerden dient damit letztlich dem öffentlichen Interesse (vgl. statt
vieler BGE 138 II 346 E. 10.1 und Urteil des BVGer A-7040/2009 vom 30.
März 2011 E. 10.4.5, je mit weiteren Hinweisen).
Als Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG spielen öffentliche Interessen
in der Praxis gegenüber den privaten Interessen eine untergeordnete
Rolle. Zum einen bestehen für öffentliche Interessen häufig gesetzliche Re-
gelungen, die eine Datenbearbeitung auch ohne Interessenabwägung
rechtfertigen, zum anderen liegt zumeist, wenn ein überwiegendes öffent-
liches Interesse gegeben ist, auch ein überwiegendes privates Interesse
vor (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 13 Rz. 20 und RAMPINI, a.a.O., Art. 13 DSG
Rz. 47 sowie Urteil des BVGer A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 10.4.2
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mit weiteren Hinweisen). Als private Interessen kommen in erster Linie In-
teressen des Datenbearbeiters oder Inhabers der Datensammlung in
Frage. Aber auch Interessen von Dritten oder sogar der betroffenen Perso-
nen selbst können die Datenbearbeitung unter Umständen rechtfertigen.
Grundsätzlich kann jedes schützenswerte Interesse, d.h. jedes Interesse
von allgemein anerkanntem Wert, berücksichtigt werden (ROSENTHAL,
a.a.O., Art. 13 Rz. 6 ff. und RAMPINI, a.a.O., Art. 13 DSG Rz. 20 ff.). Hin-
weise, was als schützenswertes Interesse gilt, liefern die Beispiele in
Art. 13 Abs. 2 DSG und Art. 6 Abs. 2 DSG. Auch rein wirtschaftliche Inte-
ressen, wie beispielsweise das Interesse daran, eine Datenbearbeitung
möglichst effizient zu gestalten oder die eigenen Geschäftsabläufe zu op-
timieren, zählen grundsätzlich dazu. Ebenso kann Gewinnstreben ein
schützenswertes Interesse darstellen (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 13 Rz. 10;
a.M. RAMPINI, a.a.O., Art. 13 DSG Rz. 22; vgl. auch BGE 138 II 346 E. 10.3
i.f.).
Den privaten und öffentlichen Interessen, die für die Datenbearbeitung
sprechen, sind die berechtigten Interessen der betroffenen Personen ge-
genüberzustellen; es ist folglich wie erwähnt eine Interessenabwägung vor-
zunehmen. Eine solche umfasst die folgenden drei Gedankenschritte: Die
konkreten Interessen sind zu ermitteln, mithilfe rechtlich ausgewiesener
Massstäbe zu beurteilen und schliesslich zu optimieren, so dass sie mit
Rücksicht auf die Beurteilung, die ihnen zuteil wurde, im Entscheid mög-
lichst umfassend zur Geltung gebracht werden können (TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2014, S. 226 f.).
Wie das Bundesgericht festgehalten hat, dürfen Rechtfertigungsgründe
beim Verstoss gegen die Grundsätze von Art. 4 DSG nur mit grosser Zu-
rückhaltung bejaht werden (BGE 136 II 508 E. 6.3.1 mit Verweis auf E. 5.2
ff. und zum Ganzen Urteil des BVGer A-7040/2009 vom 30. März 2011 E.
10.4.3 mit weiteren Hinweisen). Im Allgemeinen lässt sich gestützt auf die
Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der Lehre festhalten, dass
der Geheimhaltung von Persönlichkeitsprofilen i.S.v. Art. 3 Bst. d DSG er-
hebliches Gewicht zukommt und die Güterabwägung in der Regel zuguns-
ten der privaten Interessen der betroffenen Personen ausfallen dürfte
(BVGE 2014/42 E. 7.1; CLAUDIA MUND, in: Stämpflis Handkommentar zum
DSG, a.a.O., Art. 19 Rz. 31; vgl. auch Urteil des BVGer A-8073/2015 vom
13. Juli 2016 E. 6.1.3 mit weiteren Hinweisen).
5.4.2.2 Gewinnstrebige Interessen der Beklagten sind wie erwähnt zu be-
rücksichtigen, sowie grundsätzlich auch das Informationsinteresse des
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Publikums, d.h. die Interessen Dritter, welche durch die erleichterte Infor-
mationsbeschaffung und -verwendung aus der Plattform www.mo-
neyhouse.ch einen Nutzen ziehen (vgl. auch BGE 138 II 346 E. 10.6.1 mit
weiteren Hinweisen betreffend Google Street View). Letztere erleichtert ei-
nem erheblichen Teil der Bevölkerung die Suche nach Wirtschafts- und an-
deren Informationen. Allfällige unlautere Absichten gewisser Nutzer kön-
nen diesen grundsätzlich positiven Aspekt der Orientierungshilfe nicht in
Frage stellen (vgl. auch BGE 138 II 346 E. 10.6.1 mit weiteren Hinweisen
betreffend Google Street View). Das Dienstleistungsangebot der Beklagten
im Bereich der Premiumabonnemente dehnt das staatliche Informations-
angebot jedoch quantitativ aus, indem nicht nur bereits veröffentliche (Han-
delsregister)Daten weitergegeben werden (vgl. die anders gelagerte Situ-
ation/Fragestellung in Urteil des BVGer A-4086/2007 vom 26. Februar
2008 E. 5.3). Bei der darüber hinausgehenden Verknüpfung von öffentlich
und nicht öffentlich zugänglichen Daten zu einem Persönlichkeitsprofil ver-
fängt das öffentliche Interesse des Gläubigerschutzes bzw. an der Verbrei-
tung von Wirtschaftsinformationen nicht: Für die Überprüfung der Bonität
eines potentiellen Vertragspartners oder im Rahmen einer Kreditvergabe
können mit dessen Einwilligung im Einzelfall Auskünfte betreffend Einkom-
men, Betreibungen etc. eingeholt werden, was ausreichend zur Befriedi-
gung des vorgenannten Interesses ist; dazu bedarf es keiner Erstellung
eines Persönlichkeitsprofils. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Le-
bens- und Wohnsituation der betroffenen Personen deren Kreditwürdigkeit
wenn überhaupt, so sicherlich nicht zuverlässig zu belegen vermag
(vgl. dazu vorne E. 5.2.5.1), weshalb diesbezüglich ohnehin kein Interesse
des Publikums an Informationen betreffend bestehende oder künftige Ver-
tragsverhältnisse oder zur Überprüfung der Kredit- und Zahlungsfähigkeit
von Personen im Hinblick auf den Abschluss von Rechtsgeschäften bzw.
allgemein des Gläubigerschutzes ins Feld geführt werden kann. Im Übri-
gen ist mit dem Kläger einig zu gehen, dass der Zugang zu den verknüpften
Daten grösstenteils kostenpflichtig ist, weshalb sich die Beklagte auch aus
diesem Grund anders als im Verfahren A-4086/2007 nicht auf das vorge-
nannte öffentliche Interesse berufen kann.
Auch diejenigen natürlichen Personen, die im Handelsregister mit ihrem
Namen und weiteren Angaben erwähnt sind, werden durch den Eintrag
nicht zu absoluten oder relativen Personen der Zeitgeschichte, so dass an
ihnen kein legitimes öffentliches Informationsinteresse besteht. Das be-
deutet, dass nicht automatisch jede Information über diese Personen frei
verfügbar wird. Es besteht auch in diesem Fall beispielsweise kein über-
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wiegendes öffentliches Interesse an über die Teilaspekte der wirtschaftli-
chen Persönlichkeit hinausgehenden Informationen wie an den privaten
Lebensumständen, den Verwandtschaftsverhältnissen, der Ausbildung,
der politischen Überzeugung dieser Person, auch wenn sie im Zusammen-
hang mit einer Rechtseinheit im Handelsregister eingetragen ist (Urteil des
BVGer A-4086/2007 vom 26. Februar 2008 E. 5.2.6). Dies muss umso
mehr für natürliche Personen gelten, die nicht im Handelsregister verzeich-
net sind.
Bei der Abwägung der Interessen darf schliesslich nicht ausser Acht ge-
lassen werden, dass es letztlich nicht um ein gänzliches Verbot der Publi-
kation von Personendaten, sondern lediglich darum geht, über Daten, wel-
che dazu führen, dass ein Teilaspekt der Persönlichkeit beleuchtet wird und
die im Übrigen keine Bonitätsrelevanz aufweisen, nicht ohne eine Zustim-
mung der betroffenen Personen zu verfügen. Zu beachten ist zudem, dass
vorliegend die strittigen Daten entweder bekannt gegeben werden können
oder nicht, eine Anonymisierung als mildere Lösung zu einer kompletten
Löschung, wie dies bei Abbildungen von Gesichtern und Fahrzeugkennzei-
chen im Fall von Google Street View mittels Unkenntlichmachung prakti-
ziert werden kann, besteht nicht. Die Beklagte vermag sich – ausser die
Handelsregisterinformationen betreffend, an deren Verbreitung ein öffentli-
ches Interesse zur informationellen Erleichterung des Geschäftsverkehrs
besteht, solange die Daten unverändert von einem staatlichen Referenz-
datenbestand übernommen und unentgeltlich weiterverbreitet werden
(vgl. dazu Urteil des BVGer A-4086/2007 vom 26. Februar 2008 E. 7.2.1 f.)
– nur auf eigene wirtschaftliche, mithin vor allem rein finanzielle Interessen
zu berufen. Es ist denn auch nicht so, dass es der Beklagten finanziell nicht
möglich wäre, die Plattform www.moneyhouse.ch unter umfassender Be-
rücksichtigung des informationellen Selbstbestimmungsrechts der betroffe-
nen Personen anzubieten, sie stellt jedoch ihr wirtschaftliches Interesse,
den finanziellen Aufwand möglichst gering zu halten, in den Vordergrund.
Dies mag aus unternehmerischer Sicht gerechtfertigt erscheinen, lässt die
Datenbearbeitung durch die Beklagten indes in keinem vernünftigen Ver-
hältnis zum Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen stehen.
5.4.2.3 Angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach
überwiegende private oder öffentliche Interessen nur zurückhaltend zu be-
jahen sind (BGE 136 II 508 E. 6.3.1 mit Verweis auf E. 5.2 ff.), vermögen
die grundsätzlich zu berücksichtigenden, gewinnstrebigen Interessen der
Beklagten diejenigen einer Vielzahl Betroffener an der Wahrung ihrer Per-
sönlichkeitsrechte nicht zu überwiegen. Die Beklagte nimmt im Interesse
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ihres wirtschaftlichen Erfolgs die Verletzung der Persönlichkeitsrechte
zahlreicher Personen in Kauf. Dabei geht es nicht darum, dass sie ihre
Dienstleistungen nicht ohne Rücksicht auf das informationelle Selbstbe-
stimmungsrecht der Betroffenen anbieten könnte. Vielmehr wären allfällige
Persönlichkeitsverletzungen vermeidbar, würden aber einen finanziellen
Mehraufwand für die Beklagte nach sich ziehen, weil sie die explizite Ein-
willigung einer Vielzahl Betroffener einholen und die entsprechende Daten-
kontrolle wohl teilweise manuell durchführen müsste. Dieser Mehraufwand
würde indes die wirtschaftliche Existenz der Beklagten selbst dann nicht in
Frage stellen, wenn dadurch das Angebot von Premiumabonnementen im
Speziellen gefährdet wäre.
Die Beklagte hat sodann bislang keinerlei Massnahmen getroffen, um den
Eingriff in die Persönlichkeitsrechte Betroffener so geringfügig wie möglich
zu gestalten. Das auf Anfang 2016 angekündigte Redesign ihrer Plattform
mit beabsichtigter Trennung der Datenbanken je nach Nutzungsprofil hat
die Beklagte gemäss eigenen Angaben noch nicht umgesetzt (vgl. Eingabe
vom 24. Oktober 2016, S. 8). Sie macht lediglich geltend, da ihre Datenbe-
arbeitung transparent erfolge und die betroffenen Personen mittels Such-
maschineneingabe ihrer Daten einfach erkennen könnten, ob sie von ihnen
Daten bearbeite, könnten Erstere ihre Löschungs- und Korrekturrechte
wirksam ausüben. Die Geltendmachung eines Widerspruchsrechts mittels
Löschungsbegehren kann jedoch zwangsläufig erst nachträglich, d.h. nach
Kenntnisnahme der Datenbearbeitung und einer allfälligen Verletzung des
Persönlichkeitsrechts ausgeübt werden (vgl. auch Urteil des BVGer
A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 8.4.4).
5.5 Da die rechtswidrige Bearbeitung von Persönlichkeitsprofilen zu beja-
hen ist, erübrigt es sich, die Einhaltung der allgemeinen Datenbearbei-
tungsgrundsätze der Verhältnismässigkeit und der Zweckbindung (Art. 4
Abs. 2-4 DSG), zu prüfen (zum rechtlich unklaren Verhältnis zwischen
Art. 12 Abs. 2 Bst. a DSG und Art. 13 Abs. 1 DSG vgl. SCHÄFER, S. 56 f.
mit weiteren Hinweisen). Auf die Datenrichtigkeit nach Art. 5 DSG wird
nachfolgend im Rahmen der Behandlung von Rechtsbegehren 7 eingegan-
gen (vgl. hinten E. 7).
Sofern die betroffenen natürlichen Personen ohne Handelsregistereintrag
nicht explizit in die seitens der Beklagten praktizierte Datenbearbeitung
eingewilligt haben, also kein Rechtfertigungsgrund vorliegt, sind die ent-
sprechenden Daten, welche verknüpft ein Persönlichkeitsprofil darstellen,
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wie seitens des Klägers beantragt in Anwendung des Verhältnismässig-
keitsprinzips insoweit zu löschen, als sich Rückschlüsse auf wesentliche
Teilaspekte ihrer Persönlichkeit ziehen lassen. Konkret bedeutet dies, dass
diejenigen Daten, welche im Rahmen der Erteilung von Bonitätsauskünften
nicht benötigt werden (vgl. dazu vorne E. 5.2.5.1) und in deren Bekannt-
gabe eine nicht im Handelsregister eingetragene natürliche Person nach
erfolgter Aufklärung über den Verwendungszweck nicht ausdrücklich ein-
gewilligt hat, zu löschen sind (vgl. Rechtsbegehren 2-4). Dies gilt wie mit
Rechtsbegehren 5 beantragt in Bezug auf sämtliche natürliche Personen –
unabhängig davon, ob sie im Handelsregister eingetragen sind oder nicht
– ebenso für diejenigen Verlinkungen, z.B. mit Google Map oder mittels
Verweisen auf weitere private Informationen zur Wohnsituation, zu Nach-
barn und Haushaltsmitgliedern, welche zur entsprechenden Erstellung von
Persönlichkeitsprofilen beitragen („Wie wohnt X.? Wohnt er/sie zur Miete
oder hat er/sie die Immobilie gekauft?“ „Mit wem wohnt X zusammen?
Wohnt er/sie alleine? Und wer sind seine/ihre Nachbarn? Wem gehört die
Immobilie, in der X wohnt?“ „Nachfolgend erfahren Sie, welche Personen
an derselben Strasse wohnhaft sind und welche Firmen an dieser Strasse
ihren Sitz haben.“).
Die Rechtsbegehren 2-5 sind folglich im Sinne vorangehender Erwägun-
gen gutzuheissen und die Beklagte dazu zu verpflichten, die entsprechen-
den Anordnungen innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids umzu-
setzen.
6.
6.1 Mit Rechtsbegehren 6 fordert der Kläger, die Beklagte solle ihre Suche
nach im Handelsregister eingetragenen Personen der Praxis des Eidge-
nössischen Handelsregisteramts anpassen, wonach bei der Personensu-
che auf www.zefix.ch nur ein Eintrag als Google-Suchresultat erscheint,
wenn der Name und Zefix in die Suchmaschine eingegeben wird, die Ein-
gabe des Namens alleine also nicht ausreichend ist bzw. keine direkte Ver-
linkung zu Personeneinträgen erfolgt und keine weiteren Angaben über pri-
vate Lebensumstände der eingetragenen Person publiziert werden.
Grundsätzlich gelten die im Rahmen der Bearbeitung von Persönlichkeits-
profilen gemachten Feststellungen auch für natürliche Personen mit Han-
delsregistereintrag bzw. unabhängig davon, ob eine natürliche Person im
Handelsregister eingetragen ist oder nicht; d.h. direkte Verlinkungen auf
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der Plattform der Beklagten sind zu löschen, sofern sie private Lebensum-
stände der eingetragenen Person betreffen, welche nicht bonitätsrelevant
sind (vgl. vorne E. 5.4.2.2 und E. 5.5). Das vorliegende Rechtsbegehren
richtet sich jedoch gegen die Bekanntgabe von Daten mittels Internetsuch-
maschinen, welche auf die Plattform www.moneyhouse.ch verweisen
(Suchmaschinenindexierung).
Es ist möglich, aber nicht zwingend, dass die Beklagte in einem Vertrags-
verhältnis zu gewissen Suchmaschinenbetreiberinnen steht. Letztere ar-
beiten jedoch auch mit Indexierungen und Querverlinkungen, welche aus-
serhalb des Herrschaftsbereichs der Beklagten liegen. Jedenfalls betreibt
die Beklagte die entsprechenden Suchportale nicht und hat dementspre-
chend keine oder nur begrenzte Einflussmöglichkeiten auf die Publikation
von Suchresultaten, da die Recherche primär von den Betreiberinnen der
entsprechenden Portale gesteuert wird. Schon die faktische technische
Umsetzung des klägerischen Rechtsbegehrens 6 erwiese sich daher als
schwierig. Auch mit Verweis auf die vom Kläger erwähnte Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache C-131/12, wonach
Suchmaschinenbetreiber unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet
sind, Verlinkungen, die im Anschluss an eine durchgeführte Suche nach
dem Namen einer Person angezeigt werden, von der Ergebnisliste zu ent-
fernen, da sie auch Daten verarbeiten und für die verbreiteten Inhalte ver-
antwortlich sind, müsste der Kläger eine derartige Empfehlung daher an
die Betreiberinnen der jeweiligen Suchportale richten, da es sich eben nicht
wie im Fall von Rechtsbegehren 5 um Verlinkungen auf der Plattform der
Beklagten handelt bzw. nicht um deren Datensammlung an sich geht.
Rechtsbegehren 6 ist somit abzuweisen.
Mit Umsetzung der gutgeheissenen Rechtsbegehren 2-5 erweist sich die
Datenbearbeitung der Beklagten sodann als rechtskonform, weshalb es in
datenschutzrechtlicher Hinsicht keinen Unterschied macht, inwiefern sich
auf ihrer Plattform eingetragene Personen über Suchmaschinenresultate
auffinden lassen. Mit der Entfernung gewisser Verlinkungen auf www.mo-
neyhouse.ch relativiert sich in der Folge die Bedeutung der Suchmaschi-
nenindexierung zudem ohnehin.
6.2 Der Kläger erklärt weiter, Suchmaschinenresultate betreffend die auf
der Plattform der Beklagten gelöschten Inhalte seien dennoch zumindest
eine gewisse Zeit lang – in der Regel während vier bis sechs Wochen –
weiterhin im Internet auffindbar, was sich mit der Sachverhaltsfeststellung
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des Bundesverwaltungsgerichts deckt. Er bemängelt in diesem Zusam-
menhang, dass die Beklagte Personen, die bei ihr ein Löschungsgesuch
gestellt hätten, nicht dahingehend unterstütze, dass die entsprechenden
Suchmaschinenresultate rascher entfernt würden.
Mit der Beklagten ist diesbezüglich jedoch einig zu gehen, dass eine der-
artige Verpflichtung nicht besteht und es ihr wie erwähnt an den entspre-
chenden Einflussmöglichkeiten mangelt. Hierfür müssten der Kläger oder
die Betroffenen selbst auf die fraglichen Suchmaschinenbetreiberinnen zu-
gehen. Gemäss gerichtlicher Sachverhaltsabklärung löscht die Beklagte
auf entsprechendes Begehren hin die Daten in ihrem Herrschaftsbereich,
sprich auf ihrer Plattform, umgehend (vgl. auch Datenschutzkonzept der
Beklagten, S. 21 und Bearbeitungsreglement der Beklagten, S. 11). Adres-
sen, die anderweitig, z.B. auf www.local.ch, gesperrt bzw. gelöscht worden
sind, bleiben ohne an die Beklagte adressiertes Begehren in der Tat via
www.moneyhouse.ch zugänglich. Mit der Beklagten ist daher einig zu ge-
hen, dass die Auffindbarkeit von Daten über Suchmaschinen in daten-
schutzrechtlicher Hinsicht insofern positiv zu werten ist, als Transparenz
betreffend die Datenbearbeitung geschaffen wird, was die effektive Wahr-
nehmung der Ansprüche auf Einsicht, Berichtigung und Löschung eigener
Daten ermöglicht.
7.
7.1 Der Kläger begehrt, die Beklagte sei zu verpflichten, ihren Datenbe-
stand betreffend Richtigkeit in einem gerichtlich festzulegenden, angemes-
senen Prozentsatz zu den getätigten Abfragen auf ihrer Plattform www.mo-
neyhouse.ch zu überprüfen.
Wer Personendaten bearbeitet, hat sich gemäss Art. 5 Abs. 1 DSG über
deren Richtigkeit zu vergewissern. Er hat alle angemessenen Massnah-
men zu treffen, damit die Daten berichtigt oder vernichtet werden, die im
Hinblick auf den Zweck ihrer Beschaffung oder Bearbeitung unrichtig oder
unvollständig sind. Vergewissern bedeutet in diesem Zusammenhang, die
Richtigkeit von Personendaten nicht nur abzuklären, sondern in angemes-
sener Weise sicherzustellen, d.h. alle im Rahmen des Bearbeitungszwecks
erforderlichen Daten zu erheben, zu überprüfen und wenn nötig zu berich-
tigen oder zu löschen. In der Praxis können diese Massnahmen bereits vor
der Datenerhebung, z.B. bei der Gestaltung von Datenbanken, zum Zeit-
punkt der Datenerhebung mittels Plausibilitätskontrollen in IT-Systemen
oder Bestätigungs-E-Mails bei Online-Registrierungen oder nachträglich,
A-4232/2015
Seite 38
z.B. durch Änderungen oder Berichtigungsvermerke erfolgen (zum Ganzen
ROSENTHAL, a.a.O., Art. 5 Rz. 5). Wie weit die Abklärungen eines Datenbe-
arbeiters betreffend die Datenrichtigkeit im Einzelfall gehen müssen, hängt
von den Rahmenbedingungen der Datenbearbeitung, also der Zweckbe-
stimmung der Datensammlung ab, sowie davon inwieweit eine Datenbe-
kanntgabe erfolgt und wie sensitiv diese ist. Die Anforderungen an die Ver-
gewisserungspflicht nach Art. 5 Abs. 1 DSG stehen damit im Zusammen-
hang zu einer möglichen Persönlichkeitsverletzung: Je grösser das Risiko
einer solchen Verletzung, desto höhere Anforderungen sind an die inhaltli-
che Qualität der Datenbearbeitung zu stellen, wobei der Datenbearbeiter
für die von ihm getroffenen Abklärungen und deren Angemessenheit be-
weispflichtig ist (MAURER-LAMBROU/SCHÖNBÄCHLER, a.a.O., Art. 5 DSG
Rz. 12 und auch ROSENTHAL, a.a.O., Art. 5 Rz. 9 sowie BAERIS-
WYL/BLONSKI in: Stämpflis Handkommentar zum DSG, a.a.O., Art. 5
Rz. 18).
7.2 Das Dienstleistungsangebot der Beklagten beschränkte sich bis 2012
auf Informationen betreffend juristische Personen, welche auf Datenbe-
ständen des schweizerischen Handelsamtsblatts oder aus dem Handels-
register stammen. Anschliessend kaufte sie von der damaligen E._
AG eine Sammlung von Daten natürlicher Personen und erhielt monatlich
weitere Datenlieferungen seitens der heutigen A._ AG. Eingegan-
gene Meldungen Betroffener und die darauffolgenden klägerischen Unter-
suchungen haben ergeben, dass insbesondere betreffend die Sammlung
von Daten natürlicher, nicht im Handelsregister eingetragener Personen
Unstimmigkeiten bestehen. So existieren für eine Person mehrere Adres-
sen, wobei die Wohnorte nicht mit einer Person verknüpft sind, sondern
einzeln aufgeführt werden, oder es sind nicht alle Personen eines Haus-
halts aufgeführt, weil z.B. neu gegründete Haushalte nicht korrekt zusam-
mengeführt wurden und die Adressen demnach veraltet sind, Haushalts-
mitglieder sind teilweise falsch verknüpft oder Personen als Haushaltsmit-
glieder aufgeführt, die an unterschiedlichen Adressen leben und sich teil-
weise auch nicht kennen. Zudem finden sich falsche Alters- und Berufsan-
gaben, Namen werden falsch geschrieben oder verstorbene Personen sind
noch auffindbar.
Die teilweise falsche Verknüpfung der von der B._ AG bezogenen
Handelsregisterdaten (Name, Vorname, Wohn- und Heimatort) mit weite-
ren Daten (Adresse, Geburtsdatum) ist der Beklagten bewusst; sie macht
geltend, eine diesbezüglich korrekte Verknüpfung sei schwierig, wenn
mehrere Personen denselben Vor- und Nachnamen besässen. Sie arbeite
A-4232/2015
Seite 39
mittlerweile mit einem Unternehmen zusammen, welches manuell durch
Recherchen von Mitarbeitenden versuche, die Qualität der Namensver-
knüpfungen zu verbessern. Weiter erklärt sie, die Überprüfung der Daten-
richtigkeit zwischenzeitlich intensiviert zu haben: Zum einen seien sowohl
die Handelsregisterdaten als auch die übrigen Daten betreffend Privatper-
sonen Anfang Februar 2016 vollständig neu eingelesen und auf ihre Rich-
tigkeit hin überprüft worden. Zum anderen sei die manuelle Prüfung der
Datenrichtigkeit verdichtet worden; die Daten würden monatlich aktuali-
siert. Zudem weist die Beklagte auf die Möglichkeit der Betroffenen hin,
jederzeit die umgehende Löschung oder Korrektur ihrer Daten zu verlan-
gen, sofern sich diese als unrichtig erweisen.
7.3
7.3.1 Die gerichtlichen Sachverhaltsabklärungen haben ergeben, dass die
Datenqualität seit Vornahme der klägerischen Recherchen und auch nach
Intensivierung diesbezüglicher Bemühungen seitens der Beklagten unver-
ändert zu wünschen übrig lässt: So sind teilweise Namen, Wohnadressen
und Berufsbezeichnungen sowie Angaben betreffend Haushaltsmitglieder
und Nachbarn nicht mehr aktuell, die Auflistung früherer Wohnorte teil-
weise unvollständig, Geburtsdaten werden vertauscht bzw. falsch ver-
knüpft oder das angegebene Alter korreliert nicht mit dem Geburtsdatum.
Es ist sowohl aus Sicht der betroffenen Person als auch aus derjenigen
des Datenbearbeiters wünschbar und erstrebenswert, dass nur richtige,
d.h. sachgerechte, aktuelle und vollständige Personendaten bearbeitet
werden (vgl. in diesem Sinne auch MAURER-LAMBROU/SCHÖNBÄCHLER,
a.a.O., Art. 5 Rz. 4 f.). Eine umgehende Löschung oder Berichtigung ihrer
Daten kann eine betroffene Person sodann zwar jederzeit verlangen, je-
doch nur nachträglich zu einer bereits erfolgten Persönlichkeitsverletzung
i.S.v. Art. 12 DSG i.V.m. Art. 5 DSG (vgl. auch Urteil des BVGer
A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 8.4.4 und vorne E. 5.4.2.3 i.f.). Zudem
ist die effektive Wahrnehmung dieses Rechts verknüpft mit der Problematik
der mangelnden Datenaktualität: Personen, die unter einem nicht mehr ak-
tuellen Namen auf der Plattform der Beklagten figurieren und die nun mit
einem aktualisierten Identitätsausweis die Löschung ihrer Daten verlan-
gen, müssen zwingend zusätzliche Informationen preisgeben, indem sie
sich z.B. mittels Familienbuch legitimieren, was nicht nötig wäre, wenn ihre
Daten richtig aufgeführt wären.
A-4232/2015
Seite 40
7.3.2 In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips hat der Kläger die
Überprüfung nur im Verhältnis zu allen auf der Plattform der Beklagten ge-
tätigten Abfragen und nicht mit Bezug auf deren gesamten Datenbestand
beantragt. Aus den seitens der Beklagten eingereichten Beilagen ergibt
sich, dass im Jahr 2014 total (...) Bonitätsabfragen betreffend natürliche
und juristische Personen getätigt wurden, monatlich zwischen knapp (...)
und knapp (...) (Beilage 24), von Dezember 2015 bis November 2016 ins-
gesamt (...), wovon (...) natürliche Personen und (...) juristische Personen
betrafen, monatlich insgesamt zwischen (...) und (...) (Beilage 40). In An-
betracht der grossen Anzahl der von der Datenbearbeitung der Beklagten
betroffenen Personen und der Bedeutsamkeit der Richtigkeit, Vollständig-
keit und Aktualität von Daten sowohl im Rahmen einer zulässigerweise
nach erfolgter Einwilligung der Betroffenen durchgeführten, sensitiven Be-
arbeitung von Persönlichkeitsprofilen als auch im Bereich von Bonitätsaus-
künften erscheint eine Überprüfung des Datenbestands der Beklagten auf
seine Richtigkeit hin im Verhältnis von 5 % zu den auf ihrer Plattform getä-
tigten Abfragen als angemessen. Auf die vorliegenden Zahlen bezogen be-
deutet dies, dass die Beklagte jährlich voraussichtlich Daten von ca. zwi-
schen (...) und (...) Abfragen auf ihre Richtigkeit hin überprüfen muss. Der
dadurch verursachte zeitliche bzw. personelle Mehraufwand rechtfertigt
sich aufgrund der festgestellten Unregelmässigkeiten im Datenbestand der
Beklagten, der Interessen der betroffenen Personen und der Beklagten sel-
ber an der Bearbeitung sachgerechter, aktueller und vollständiger Perso-
nendaten, welche im Übrigen auch dem öffentlichen Interesse des Gläubi-
gerschutzes dient.
Die Beklagte ist somit in Gutheissung von Rechtsbegehren 7 dazu zu ver-
pflichten, ab Zustellung dieses Entscheids ihren Datenbestand betreffend
Richtigkeit in einem Verhältnis von 5 % zu den auf www.moneyhouse.ch
getätigten Abfragen zu überprüfen.
In der Wahl der Massnahmen zur Sicherstellung der Datenqualität ist der
Datenbearbeiter grundsätzlich frei (BAERISWYL/BLONSKI, a.a.O., Art. 5
Rz. 18). Die konkreten Modalitäten dieser Überprüfung, insbesondere mit
Blick auf die Auswahl der Datenstichprobe, liegt somit unter Berücksichti-
gung der gesetzlichen Vorgaben im Ermessen der Beklagten. Sie hat ihrer
Vergewisserungspflicht gemäss Art. 5 Abs. 1 DSG jedoch mittels angemes-
sener Massnahmen nachzukommen, d.h. die getroffene Datenauswahl
muss aussagekräftig und die gewählte Überprüfungsmethode effektiv sein;
denkbar wäre beispielsweise, bei jeder zwanzigsten Abfrage die Richtigkeit
der abgefragten Daten zu überprüfen.
A-4232/2015
Seite 41
8.
8.1 Natürliche und juristische Personen können der Beklagten elektroni-
sche oder schriftliche Auskunftsgesuche i.S.v. Art. 8 DSG einreichen und
zwar unter Beilage eines amtlichen Ausweises und bei Auskunftserteilung
betreffend eine juristische Person zusätzlich mittels eines Nachweises der
Zeichnungsberechtigung. Die Beklagte erteilt die Auskunft in der Regel in-
nert 30 Tagen schriftlich und kostenlos. Betreffend natürliche Personen
wird dabei allgemein über die Datenquellen informiert und es werden die
in der Datensammlung vorhandenen Stammdaten wie Vorname, Name,
Geschlecht, aktueller Wohnsitz, Geburtsdatum/Alter, Beruf, Telefonnum-
mer und Haushaltsmitglieder bekannt gegeben. Im Handelsregister ver-
zeichneten Personen wird zusätzlich eine Wirtschaftsauskunft erteilt und
erwähnt, ob Angaben zu Baubewilligungen bearbeitet werden. Nicht mitge-
teilt wird hingegen, dass weitere Angaben zu den Gebäuden gemacht wer-
den.
Betreffend Bonitätsresultate wird eine um Auskunft ersuchende Person von
der Beklagten nicht direkt informiert, sondern auf die B._ AG, von
welcher die Beklagte die Handelsregisterdaten bezieht, verwiesen. Dies
bemängelt der Kläger: Als Inhaberin der über die Plattform www.mo-
neyhouse.ch bearbeiteten Daten bestimme die Beklagte über den entspre-
chenden Zweck und Inhalt. Sie mache den Inhalt der Bonitätsdatenbank
der B._ AG sowie von weiteren Datenbanken ihren Nutzern zu-
gänglich und habe deshalb die entsprechenden Auskunftsgesuche zu be-
handeln oder aber direkt weiterzuleiten. Die Beklagte hingegen bestreitet,
Inhaberin der der „Bonitätsampel“ zugrunde liegenden Datensammlung zu
sein. Dies sei die B._ AG, welche über deren Zweck und Inhalt ent-
scheiden könne. Sie gebe auf Anfrage Auskunft betreffend alle Daten, de-
ren Inhaberin sie sei. Sie biete jedoch auch Daten an, die sie bei Dritten
gekauft habe, welche unverändert über ihre Plattform abrufbar seien. Mit
Bezug auf die erworbenen Personendaten bestehe daher keine Pflicht ih-
rerseits, die Auskunftsanfrage direkt weiterzuleiten.
8.2 Das Auskunftsrecht ist das bedeutendste Institut des Datenschutzge-
setzes. Es erlaubt der betroffenen Person überhaupt, ihre datenschutz-
rechtlichen Ansprüche durchzusetzen. Nur wer weiss, ob und welche Da-
ten über ihn bearbeitet werden, kann diese nötigenfalls berichtigen oder
löschen lassen oder wenigstens deren Richtigkeit bestreiten (BBl 1988 II
452). Adressat des Auskunftsbegehrens ist die Inhaberin einer Daten-
sammlung (vgl. Art. 8 Abs. 1 DSG). Weil diese ihre Daten systematisch
A-4232/2015
Seite 42
ordnet, ist eine Persönlichkeitsverletzung wesentlich wahrscheinlicher als
bei jemandem, dessen Daten nicht nach den betroffenen Personen er-
schliessbar sind (BBl 1988 II 453). Inhaber einer Datensammlung i.S.v.
Art. 3 Bst. i DSG ist, wer – ohne zwingend über die einzelnen Daten selbst
verfügen zu müssen – den Zweck der Sammlung festlegt und die Bearbei-
tungsmittel und -methoden bestimmt (BBl 1988 II 448), sowie über deren
Inhalt, mithin über die Existenz und die wesentliche Ausgestaltung ent-
scheidet (BLECHTA, a.a.O., Art. 3 DSG Rz. 86 mit weiteren Hinweisen und
GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, a.a.O., Art. 8 DSG, Rz. 12 sowie BEAT RU-
DIN in: Stämpflis Handkommentar zum DSG, a.a.O., Art. 3 Rz. 49).
Das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und ihren Datenquellen ist
kaufrechtlicher Art. Diese Dritten sind somit nicht als Beauftragte der Be-
klagten i.S.v. Art. 8 Abs. 4 DSG i.V.m. Art. 1 Abs. 6 VDSG zu qualifizieren.
Mit ihrem Erwerb gehören jedoch auch Daten, welche die Beklagte von
Dritten unverändert übernimmt, zu ihrer Datensammlung; sie entscheidet
als Inhaberin dieser Sammlung i.S.v. Art. 8 Abs. 1 DSG über deren Ver-
wendung auf ihrer Plattform. Doch auch falls die B._ AG und wei-
tere Datenlieferanten über den Zweck und Inhalt der auf www.mo-
neyhouse.ch publizierten Daten (mit)entscheiden könnten und entspre-
chend auch als verantwortliche Inhaber dieser Datensammlung gelten wür-
den, wäre Rechtsbegehren 8 gutzuheissen. Art. 8 Abs. 1 DSG i.V.m. Art. 1
Abs. 5 VDSG sieht nämlich für den Fall, dass eine Datensammlung von
mehreren Inhabern gemeinsam geführt wird vor, dass das Auskunftsrecht
bei jedem Inhaber geltend gemacht werden kann, sofern nicht einer von
ihnen für die Behandlung aller Auskunftsbegehren verantwortlich ist. Wenn
der adressierte Inhaber der Datensammlung zur Auskunftserteilung nicht
ermächtigt ist, leitet er das Begehren an den Zuständigen weiter.
Die Beklagte ist somit in Gutheissung von Rechtsbegehren 8 dazu zu ver-
pflichten, ab Zustellung dieses Entscheids Auskunftsgesuche betreffend
die von ihr auf www.moneyhouse.ch angebotenen Dienstleistungen, wel-
che sie nicht beantworten kann, umgehend und kostenlos an den zustän-
digen Vertragspartner weiterzuleiten. Damit wird entsprechend dem ge-
setzgeberischen Willen sichergestellt, dass stets jemand über eine Daten-
sammlung Auskunft geben muss und so das Auskunftsrecht effektiv wahr-
genommen werden kann. Die betroffene Person, welche erfahren möchte,
ob ihre Daten allenfalls in einer Datensammlung figurieren, soll nicht lange
Recherchen über die Identität des Inhabers der Datensammlung anstellen
müssen (vgl. BBl 1988 II 454).
A-4232/2015
Seite 43
9.
9.1 Für die Bekanntgabe von Bonitätsauskünften an Dritte muss festste-
hen, dass diese sie für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrags
effektiv benötigen. Der Datenbearbeitende hat dabei zu überprüfen, ob die
Voraussetzungen für eine Bekanntgabe zu bejahen sind (RAMPINI, a.a.O.,
Art. 13 DSG Rz. 37). Nach Ansicht des Klägers verlässt sich die Beklagte
zu einseitig auf seitens der Nutzer gemachte Angaben, um die missbräuch-
liche Verwendung ihrer Bonitätsdienstleistung zu verhindern. Er beantragte
deshalb mit Klageeinreichung, die Beklagte sei zu verpflichten, das Vor-
handensein von Interessensnachweisen zum Zeitpunkt der Bonitätsab-
frage in regelmässigen Zeitabständen in einem Verhältnis von mindestens
5 % zu den getätigten Abfragen zu kontrollieren. Die Beklagte stellt sich auf
den Standpunkt, eine Überprüfung von 5 % zu den getätigten Abfragen sei
unverhältnismässig, da sie faktisch einem Verbot der Ausübung ihrer wirt-
schaftlichen Tätigkeit gleichkomme. Anlässlich der öffentlichen Hauptver-
handlung vom 23. Januar 2017 passt der Kläger dieses Begehren insofern
an, als er den festzulegenden Prozentsatz der Kontrolldichte von Interes-
sensnachweisen zum Zeitpunkt der Bonitätsabfrage ins Ermessen des Ge-
richts stellt.
9.2 Strittig ist, ob die Beklagte im Rahmen von Bonitätsabfragen das tat-
sächliche Vorhandensein eines Interessensnachweises nach Art. 13 Abs. 2
Bst. c DSG zum Zeitpunkt der Abfrage vermehrt prüfen müsste und falls ja,
in welchem Verhältnis zu den getätigten Abfragen.
9.2.1 Zunächst stellt sich die Frage, welche technischen und v.a. organi-
satorischen Massnahmen i.S.v. Art. 7 Abs. 1 DSG die Beklagte trifft, um die
Personendaten auf ihrer Plattform gegen unbefugtes Bearbeiten zu schüt-
zen. Es geht vorliegend nur darum, inwiefern verhindert wird, dass die be-
arbeiteten Personendaten durch Dritte missbraucht werden können
(vgl. BAERISWYL in: Stämpflis Handkommentar zum DSG, a.a.O., Art. 7
Rz. 13 Art. 7 Rz. 13 zu den zwei Hauptschutzzielen; dass andere Hauptziel,
wonach die verwendeten Personendaten intern gesetzeskonform bearbei-
tet werden sollen, wurde im Rahmen der Rechtsbegehren 2-7 bereits ab-
gehandelt). Solche Schutzmassnahmen müssen im konkreten Einzelfall
angemessen sein, ein absoluter oder maximal möglicher Schutz ist nicht
erreichbar (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 7 Rz. 3 und CHRISTA STAMM-PFISTER
in: Basler Kommentar zum DSG und BGÖ, a.a.O., Art. 7 DSG Rz. 9 mit
weiteren Hinweisen). Nach Art. 8 Abs. 2 VDSG ist dabei insbesondere dem
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Seite 44
Zweck der Datenbearbeitung, der Art und dem Umfang der Datenbearbei-
tung, den abschätzbaren möglichen Risiken für die betroffenen Personen
und dem gegenwärtigen Stand der Technik Rechnung zu tragen. Im Rah-
men der Interessenabwägung aller Beteiligter sind auch die Interessen des
Datenbearbeiters zu berücksichtigen, also insbesondere sein Aufwand im
Hinblick auf den angestrebten Schutzzweck, jedoch auch sein hohes Ei-
geninteresse an der Datensicherheit (ROSENTHAL, a.a.O., Art. 7 Rz. 3 und
BAERISWYL, a.a.O., Art. 7 Rz. 24). Je sensitiver die Datenbearbeitung,
desto mehr Massnahmen sind regelmässig zu treffen, um das Risiko einer
Persönlichkeitsverletzung gering zu halten (BAERISWYL, a.a.O., Art. 7
Rz. 23). Art. 7 DSG statuiert eine Dauerverpflichtung; reichen die getroffe-
nen Schutzmassnahmen aufgrund geänderter Umstände nicht mehr aus,
sind sie anzupassen, z.B. bei Erweiterung der Quantität oder Qualität der
bearbeiteten Personendaten oder bei Verfügbarkeit neuer Technologien
(statt vieler ROSENTHAL, a.a.O., Art. 7 Rz. 5). Nach herrschender Lehre sind
Datenbearbeiter zur Erarbeitung eines ganzheitlichen Sicherheitskonzepts
verpflichtet (BAERISWYL, a.a.O., Art. 7 Rz. 17 und Rz. 22 und STAMM-PFIS-
TER, a.a.O., Art. 7 DSG Rz. 12, a.M. ROSENTHAL, a.a.O., Art. 7 Rz. 4).
9.2.2 Zu beurteilen sind im Sinne einer ganzheitlichen Betrachtung sowohl
die technischen als auch die organisatorischen, auf die Struktur und Pro-
zesse der Beklagten abzielenden Massnahmen im Bereich der Benutzer-
kontrolle (vgl. zu Letzteren auch BAERISWYL, a.a.O., Art. 7 Rz. 20).
Die Beklagte hat ein IT-Sicherheitskonzept entworfen, welches diverse
technische und organisatorische Massnahmen enthält (Beilage 431, Stand
5. August 2013). Auch im Bearbeitungsreglement finden sich grobe Be-
schriebe organisatorischer Massnahmen zur Datensicherheit (S. 8 f.). Im
Sinne von technischen Massnahmen zur Kontrolle des Datenabrufs durch
die Nutzer haben sich diese zunächst zu registrieren, danach ist ihr Benut-
zerkonto mittels postalisch verschicktem Code und Login aktivierbar. An-
hand dieser persönlichen Benutzererkennung speichert die Beklagte deren
Abrufe in einer ihrer Datenbanken. Die allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen der Beklagten verpflichten jeden Benutzer ausdrücklich dazu, die ge-
setzlichen Datenschutzvorschriften und ihre Datenschutzbestimmungen
einzuhalten und den Zugang nicht übermässig oder missbräuchlich zu nut-
zen (Beilage 7 zur Klageantwort, Ziff. 8). Vor Abruf von Informationen, die
einen Interessensnachweis erfordern, verpflichtet sich jeder Kunde, einen
genügenden Interessensnachweis zu beschaffen oder zu bestätigen, einen
solchen vorweisen zu können (Beilage 7 zur Klageantwort, Ziff. 9). In orga-
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Seite 45
nisatorischer Hinsicht prüft die Beklagte die Berechtigung eines Interes-
senten zum Abschluss eines Bonitätsabonnements und liefert bei Verdacht
auf missbräuchliche Bonitätsabfragen die Daten des betroffenen Nutzers
(Name, Vorname, Adresse und E-Mailadresse) an die B._ AG, mit
welcher sie in diesem Bereich zusammenarbeitet. Eine gegenseitige Aktu-
alisierung der ausgetauschten Daten findet gemäss Angaben der Beklag-
ten nicht statt. Bei jeder Abfrage auf der Plattform der Beklagten im Rah-
men eines Bonitätsabonnements ist einer der folgenden Gründe anzuge-
ben: Kaufvertrag, Mietvertrag, Eigenauskunft, Darlehens-/Kreditvertrag,
Übrige Verträge. Die abgegebenen Interessensnachweise werden von der
Beklagten geloggt und bei ungewöhnlichen Abfragemustern wird das Be-
nutzerkonto gesperrt. Gemäss Kontrollkonzept werden bei einem totalen
Volumen von mehreren (...) Abfragen monatlich (...) bis (...) Bonitätsabfra-
gen überprüft. Die Beklagte erklärt weiter, sämtliche Kunden, welche erst-
mals Bonitätsabfragen tätigten, zu kontrollieren. Privatpersonen würden
häufiger überprüft als Geschäftskunden ([...] Privatkunden täglich). Anleh-
nend an die sog. 2-Promille-Quote gemäss § 29 Abs. 2 des deutschen Bun-
desdatenschutzgesetzes (BDSG) i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 3 BDSG nehme
sie regelmässig eine institutionalisierte Interessensüberprüfung im Verhält-
nis von 0.02 % zu den getätigten Abfragen vor. Zudem kontaktiere sie bei
Verdacht auf missbräuchliche Nutzung, z.B. bei „Eigenauskünften“ über
andere natürliche oder juristische Personen oder wenn ein Benutzer stets
denselben Abfragegrund angebe, den betreffenden Benutzer telefonisch
(vgl. zum Ablauf bei Eigenauskunftsbegehren auch das Datenschutzkon-
zept der Beklagten, S. 10 ff.).
Ein automatisiertes Prüfsystem bei Unregelmässigkeiten im Rahmen von
Bonitätsabfragen, wie es die Beklagte in Aussicht gestellt hat, besteht zum
Urteilszeitpunkt (noch) nicht (vgl. die Prozessdokumentation der Beklagten
betreffend die Verifizierung von Bonitäts-Abonnementen und Protokoll der
Vorbereitungsverhandlung vom 12. Dezember 2016, S. 7 f.).
9.2.3 Die Beklagte hat somit Massnahmen zur Verhinderung unbefugter
Zugriffe Dritter auf die ihrerseits bearbeiteten Personendaten getroffen.
Fraglich ist, ob diese im Hinblick auf die konkreten Risiken einer Persön-
lichkeitsverletzung ausreichend sind. Mit dem Kläger ist einig zu gehen,
dass sich die Beklagte hauptsächlich auf Selbstdeklarationen ihrer Nutzer
verlässt, dass diese die datenschutzrechtlichen Vorschriften einhalten und
insbesondere über einen Interessensnachweis im Zeitpunkt der Bonitäts-
abfrage verfügen. Dass diese Nutzerangaben nicht durchgehend zuverläs-
sig sind, zeigt sich anhand der telefonischen Rücksprachen der Beklagten,
A-4232/2015
Seite 46
welche ergeben, dass Nutzer oft aus Unwissenheit oder Nachlässigkeit
den Abfragegrund „Eigenauskunft“ angeben. Allfällig vorhandene Doku-
mentationen wie Vertragsentwürfe zur Überprüfung der Angaben ihrer Nut-
zer fordert die Beklagte nicht ein. Der Kontrollanteil der Beklagten von mo-
natlich (...) bis (...) Bonitätsabfragen bei einem totalen Volumen von meh-
reren (...) Abfragen erscheint sodann als verschwindend klein. Eine Inten-
sivierung der manuellen Kontrolle führt zwar zu einem Mehraufwand sei-
tens der Beklagten, letztlich liegt es jedoch auch in ihrem eigenen Inte-
resse, dass die von ihr bearbeiteten Personendaten von Dritten nicht
zweckwidrig verwendet werden. Zudem ist gemäss ihren Angaben seit län-
gerem ein automatisiertes Prüfsystem in Planung, was den Kontrollauf-
wand minimieren dürfte. Diese Tatsachen und das hoch zu gewichtende
Interesse der grossen Anzahl der von der Datenbearbeitung der Beklagten
betroffenen Personen am Schutz ihrer Daten, insbesondere auch mit Blick
auf eine allenfalls erfolgende, rechtmässige Bearbeitung von sensitiven
Persönlichkeitsprofilen lassen eine regelmässige Überprüfung der Interes-
sensnachweise im Zeitpunkt der Bonitätsabfrage im Verhältnis von 3 % zu
den auf der Plattform der Beklagten getätigten Abfragen als zumutbar er-
scheinen. Anlehnend an die unter E. 7.3.2 zu den Bonitätsabfragen er-
wähnten Zahlen bedeutet dies konkret, dass die Beklagte jährlich voraus-
sichtlich Daten von ca. zwischen (...) und (...) Abfragen auf die Richtigkeit
der entsprechenden Interessensnachweise hin zu überprüfen hat.
Die Beklagte ist somit in Gutheissung von Rechtsbegehren 9 dazu zu ver-
pflichten, ab Zustellung dieses Entscheids das Vorhandensein von Interes-
sensnachweisen zum Zeitpunkt der Bonitätsabfrage in regelmässigen Zeit-
abständen in einem Verhältnis von 3 % zu den auf www.moneyhouse.ch
getätigten Abfragen zu überprüfen.
10.
Die Festsetzung der Gerichtsgebühren und einer allfälligen Parteientschä-
digung richtet sich auch im Klageverfahren nach den Art. 63-65 VwVG
(Art. 44 Abs. 3 VGG).
10.1 Die Spruchgebühr, welche sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien richtet,
beträgt in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse in der Regel zwischen
Fr. 100.– bis Fr. 5000.– (Art. 63 Abs. 4bis Bst. a VwVG). Im vorliegenden
Klageverfahren wurden diverse Instruktionsverfügungen sowie eine Zwi-
schenverfügung betreffend die Abweisung der Verschiebungsgesuche der
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Seite 47
Beklagten erlassen, ein umfassender Schriftenwechsel sowie eine Vorbe-
reitungs- und eine Hauptverhandlung durchgeführt.
10.2 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei auferlegt. Die Verfahrenskosten, welche auf
Fr. 5'000.– festgelegt werden, sind – da die Abweisung des Rechtsbegeh-
rens 6 materiell nicht erheblich ins Gewicht fällt und der Kläger trotz des
formellen Nichteintretens auf sein Rechtsbegehren 1 diesbezüglich in ma-
terieller Hinsicht Recht erhält – der als im Wesentlichen unterliegend gel-
tenden Beklagten vollumfänglich aufzuerlegen. Letzterer ist demnach
keine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
Ebenso wenig Anspruch auf eine Parteientschädigung hat der Kläger (Art.
64 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).