Decision ID: 4404e60c-94c8-4cf8-a36e-5706d740d054
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Der Planungs- und Bauausschuss der Gemeinde Thalwil erteilte A AG am 8. Dezember 2011 die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des Gebäudes an der O-Strasse 01, Grundstück Kat.-Nr. 02, in Thalwil.
II.
Dagegen wandten sich C und D und weitere Rekurrierende mit gemeinsamer Eingabe vom 23. Januar 2012 an das Baurekursgericht und beantragten zur Hauptsache die Aufhebung des Beschlusses vom 8. Dezember 2011. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs mit Entscheid vom 3. Juli 2012 gut und hob den Planungs- und Baukommissionsbeschluss der Gemeinde Thalwil vom 8. Dezember 2011 auf.
III.
Mit Beschwerde vom 28. August 2012 gelangte die AG AG an das Verwaltungsgericht und beantragte unter  Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids unter Bestätigung der erteilten Baubewilligung vom 8. Dezember 2011.
Die Planungs- und Baukommission Thalwil beantragte am 11. September 2012 die Gutheissung der Beschwerde. Das Baurekursgericht schloss am 21. September 2012 ohne weitere Bemerkungen auf deren Abweisung. C und D sowie die weiteren Beschwerdegegner beantragten mit gemeinsamer Beschwerdeantwort vom 6. November 2012 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte die Beschwerdegegnerschaft die Durchführung eines Augenscheins. Mit Eingabe vom 30. November 2012 nahm die Beschwerdegegnerschaft zur Vernehmlassung der Planungs- und Baukommission Thalwil Stellung, wobei sie an ihrem Antrag festhielt.
Die Kammer

erwägt:
1.
Die auf dem Dach des Gebäudes O-Strasse 01 bewilligte Mobilfunkantennenanlage soll mit einer Gesamtleistung von maximal 2600 W
ERP
betrieben werden. Die in einer Verkleidung untergebrachten Antennen werden nach 195° und 295° von Norden her ausgerichtet. Das Baugrundstück Kat.-Nr. 02 liegt gemäss der Bau- und Zonenordnung Thalwil (BZO) in der Gewerbezone.
2.
Wie schon im Rekursverfahren beantragt die heutige Beschwerdegegnerschaft die Durchführung eines Augenscheins. Da sich der entscheidrelevante Sachverhalt aufgrund der Akten, insbesondere der beiliegenden Pläne, mit ausreichender Deutlichkeit ergibt, kann das Verwaltungsgericht auf den beantragten Augenschein verzichten (RB
1995 Nr. 12 = BEZ 1995 Nr. 32). Aus dem gleichen Grund konnte auch das Baurekursgericht von einem Augenschein absehen.
3.
Zur Begründung
sein
es Rekursentscheids führte das Baurekursgericht im Wesentlichen aus, das Standortgebäude überschreite die in Art. 7 BZO statuierte Gesamthöhe (bis First) von 16 m um 4 m bzw. 9 m. Das für die Antennen benötigte technische Equipment bestehe aus vier durch ein Lochblech geschützte Senderendstufen. Es soll
e
an der bestehenden Liftaufbaute montiert werden und diese dabei nicht überschreiten. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts müsse sich der Technikschrank an die Gesamthöhe gemäss BZO halten. Der Begriff der "technisch bedingten Anlage" im Sinn von § 292
des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (
PBG
)
erfasse nicht jegliche Aufbaute technischer Art. Vielmehr müsse deren Standort auf dem Dach technisch bedingt sein. Dies sei in Bezug auf Mobilfunkantennen zu bejahen, seien diese doch auf eine erhöhte Position angewiesen, um ihren Zweck zu erfüllen. Bei Technikkästen sei dies in der Regel jedoch nicht der Fall, hänge ihre Zweckerfüllung doch nicht davon ab, ob sie auf einem Gebäude oder innerhalb desselben positioniert würden. Die private Rekursgegnerin habe eine technische Notwendigkeit für einen Standort des technischen Equipments auf dem Dach nicht aufgezeigt. Es sei anzunehmen, dass für den Betrieb der Antennen in hinreichender Qualität ein Standort des Technikschranks in unmittelbarer Nähe zur Antenne nicht zwingend erforderlich sei. Das Vorhaben führe zu einer zusätzlichen und damit zu einer neuen oder weiter
gehenden Abweichung von Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG und könne nur unter den Voraussetzungen von § 220 PBG bewilligt werden. Das Vorliegen besondere
r
Verhältnisse sei aber nicht geltend gemacht worden und überdies auch nicht ersichtlich.
4.
Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemäss
e
Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen und nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Die nach dieser Bestimmung vorausgesetzte Baurechtswidrigkeit begründet das Baurekursgericht damit, dass das Standortgebäude die zulässige Gesamthöhe gemäss BZO überschreite.
4.1
Die Gebäudehöhe der Standortliegenschaft bildete bereits Gegenstand eines früheren baurechtlichen Verfahrens. Im Rekursverfahren BRKE Nr. 0090/2006 – 0093/2006 kam die damalige Baurekurskommission II mit Entscheid vom 2. Mai 2006 zum Schluss, die durch die Baukommission Thalwil vorgenommene Würdigung, wonach es auf ein redaktionelles Versehen zurückzuführen sei, dass die umstrittene Gebäudehöhe bei der Teilrevision der Bau- und Zonenordnung nicht wie geplant aufgehoben worden sei, erscheine als naheliegend und damit zutreffend. Dies bedeute, dass in Bezug auf die Höhe von Gebäuden in der streitbetroffenen Gewerbezone gemäss Art. 7 BZO einzig die Anforderung einer Gesamthöhe von 16 m zu beachten sei. Als solche gelte der Abstand zwischen dem höchsten Punkt des Gebäudes und dem darunter liegenden gewachsenen Boden. Diesen Anforderungen genüge das Gebäude gemäss den Plänen auch nach Vollendung der bewilligten baulichen Veränderungen ohne Weiteres (E. 6).
Der Entscheid der Baurekurskommission II wurde an das Verwaltungsgericht weitergezogen. Dieses wies die Beschwerde mit Urteil vom 13. September 2006 ab (VB.2006.00247). Zur Frage der Einhaltung der Gebäudehöhe erwog es im Wesentlichen, die von der örtlichen Baubehörde vorgenommene Auslegung von Art. 7 BZO, wonach trotz der ausdrücklich auf 12 m begrenzten Gebäudehöhe Bauten in Gewerbezonen lediglich die mit der Revision neu eingeführte Gesamthöhe von 16 m zu beachten haben, se
i
ohne Weiteres nachvollziehbar und könne sich auf vertretbare Gründe stützen (E. 2.2). Der Entscheid des Verwaltungsgerichts erwuchs in der Folge unangefochten in Rechtskraft.
4.2
Zwar trifft zu, dass gemäss den bei den Akten liegenden Bauplänen – von vorne gesehen – eine Gebäudehöhe von 20,76 m bzw. 25,33 m ausgewiesen wird (act. 9/9.3). Die Vorinstanz verkennt indessen, dass der hintere Teil des Gebäudes am Hang liegt, weshalb sich unter Berücksichtigung der Höhenversetzung der Baukörper die gemäss § 280 Abs. 1 PBG am gewachsenen Boden zu messende Gebäudehöhe verringert (act. 11/3). Wie in den erwähnten Verfahren rechtskräftig festgestellt wurde, hält das Standortgebäude die zulässige Gebäudehöhe ein. Mangels Baurechtswidrigkeit liegt demnach kein Anwendungsfall von § 357 Abs. 1 PBG vor. Auch die Anbringung der Senderendstufen an der Liftaufbaute bewirkt keinen neuen Verstoss gegen Bauvorschriften.
4.3
Die Antenne selbst gilt als technisch bedingte Aufbaute im Sinn von § 292 Abs. 1 PBG, da sie auf den erhöhten Standort angewiesen ist (VGr, 1. Dezember 2010, VB.2010.00469, E. 3.3.3). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerschaft macht die Kaschierung mit einem Lochblech diese mangels Witterungsschutz im Sinn von § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Bauverordnung vom 22. Juni 1977 (ABV) nicht zum Bestandteil des Gebäudes. Der gerügte Mangel könnte im Übrigen ohnehin nicht zur Aufhebung der Baubewilligung führen, da sich dieser ohne Weiteres mittels Nebenbestimmung auf Grundlage von § 321 Abs. 1 PBG heilen liesse, indem man die Weglassung der Kaschierung anordnen würde.
5.
Das Baurekursgericht ist in seinem Entscheid auf die weiteren Rügen der Rekurrierenden eingegangen, weshalb sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz erübrigt. Die Beschwerdegegnerschaft hat sodann im Rahmen der Beschwerdeantwort Gelegenheit erhalten, sich zu den entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz zu äussern.
5.1
Die Beschwerdegegnerschaft macht geltend, es fehle an der notwendigen Zustimmung des Grundeigentümers zum Baugesuch, weshalb der Entscheid der Planungs- und Baukommission rechtswidrig sei. Die Ausführungen in der Duplik sowie im Besonderen ein neues Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. April 2012 habe die Beschwerdegegnerschaft am 15. Juni 2012 zu einer weiteren Eingabe mit der auszugsweisen Kopie des erwähnten Urteils veranlasst. Das Baurekursgericht habe diese Eingabe indessen als verspätet aus dem Recht gewiesen. Nach Auffassung der Beschwerdegegnerschaft hätte das Baurekursgericht diese Parteivorbringen gestützt auf §§ 7 Abs. 1 und 52 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) inhaltlich prüfen müssen. Der angefochtene Entscheid habe dadurch das rechtliche Gehör der Beschwerdegegnerschaft verletzt.
5.2
Das Baurekursgericht hat der heutigen Beschwerdegegnerschaft die Duplik der Rekursgegnerschaft am 21. Mai 2012 zugestellt. Nach geltender Rechtsprechung zum Replikrecht hat eine Partei eine aus ihrer Sicht erforderliche Stellungnahme unverzüglich zu beantragen bzw. einzureichen, ansonsten davon auszugehen ist, dass sie auf einer Stellungnahme verzichtet (BGE 132 I 42 E. 3.3). Als unverzüglich gilt ein Handeln innert maximal zehn Tagen ab Erhalt der Duplik (VGr, 29. Juni 2011, VB.2011.00148, E. 1). Die "unaufgeforderte Vernehmlassung" der Rekurrierenden vom 15. Juni 2012 erfolgte erst nach Ablauf der 10-Tage-Frist seit Kenntnisnahme der Duplik und ist somit als nicht mehr unverzüglich zu betrachten.
5.3
Die Vorinstanz hat indessen die Eingabe vom 15. Juni 2012 nicht einfach unbesehen aus dem Recht gewiesen, sondern vielmehr ausdrücklich festgehalten, dass diese keine Vorbringen enthalte, welche von Amtes wegen gestützt auf die Untersuchungsmaxime nach § 7 VRG zu berücksichtigen wären (vorinstanzlicher Entscheid E. 2).
Im Übrigen wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz im vorliegenden Fall ohnehin heilbar (vgl.
BGE 132 V 387 E. 5.1; VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 3.1 und 5.1 mit Hinweisen)
. Bei der Frage, ob die kommunale Behörde ein Bauprojekt trotz fehlender Zustimmung des Grundeigentümers beurteilen darf, handelt es sich um eine Rechtsfrage.
Diesbezüglich verfügt das Verwaltungsgericht über die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die Vorinstanz (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG), weshalb sich – selbst bei einer allfälligen Verletzung des Gehörsanspruchs – eine Rückweisung an die Vorinstanz nicht als notwendig erweist.
5.4
In der Sache macht die Beschwerdegegnerschaft geltend, das Vorgehen der Planungs- und Baukommission sei willkürlich und im Ergebnis unhaltbar. Die Baubehörde habe ein nicht zur Ausführung legitimiertes Projekt bewilligt. Sogar nach ihrer eigenen Sichtweise und Darstellung habe sie diese Folge ihres Beschlusses in Kauf genommen, was rechtswidrig sei. Entgegen ihrer Darstellung wäre der Aufwand der Baukommission zum Beibringen der ausdrücklichen Zustimmung oder Ablehnung des Zweckverbands P nicht gross, zumutbar und im Verhältnis jedenfalls um ein Vielfaches kleiner gewesen als die rechtlichen Abklärungen der Baubehörde. Ohne die Zustimmung des Zweckverbands P könne die Antenne somit weder bewilligt noch in Betrieb genommen werden.
5.5
Gemäss § 310 Abs. 1 PBG sind der zuständigen Behörde mit dem Baugesuch alle Unterlagen einzureichen, die für die Beurteilung des Vorhabens notwendig sind. Dazu gehört der Nachweis der Berechtigung zur Einreichung des Baugesuchs, wenn der Gesuchsteller nicht oder nicht alleiniger Grundeigentümer ist (§ 310 Abs. 3 PBG und § 5 lit. m der Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997 [BVV]). Die Rechtsprechung misst diesen Bestimmungen nicht die Bedeutung einer Grundanforderung, sondern lediglich die einer Ordnungsvorschrift bei (BEZ 1988 Nr. 5 mit Hinweisen). Das Zustimmungserfordernis ist primär zugunsten der Baubehörde aufgestellt. Dieser ist nicht zuzumuten, Bauvorhaben zu prüfen, deren Verwirklichung von vornherein am Widerstand der Verfügungsberechtigten scheitern. Weiter soll mit dem Zustimmungserfordernis ausgeschlossen werden, dass die Behörden wider besseres Wissen zu einem Verfahren Hand bieten, welches die Eigentumsrechte Dritter zu verletzen geeignet ist (BEZ 1983 Nr. 18; 2002 Nr. 13). Letzteres ändert aber nichts daran, dass § 310 Abs. 3 PBG und § 5 lit. m BVV primär im Interesse der Behörde aufgestellte Ordnungsvorschriften darstellen. Die Bewilligungsinstanz ist daher nur zu einer summarischen Prüfung der privatrechtlichen Verhältnisse verpflichtet. Sie darf sich auf die Prüfung der Frage beschränken, ob ein Bauvorhaben offenkundig Eigentumsrechte Dritter verletzen könnte. Hingegen ist es nicht ihre Sache, die Eigentumsverhältnisse – gleich wie der Zivilrichter – im Einzelnen und endgültig abzuklären (BEZ 1988 Nr. 5).
Aus § 310 Abs. 3 PBG ergibt sich somit grundsätzlich keine Verpflichtung der Baubehörde, die Einwilligung der Grundeigentümerin einzuholen. Die Bestimmung dient lediglich dazu, den Behörden nutzlose Amtshandlungen zu ersparen, wenn von vornherein klar ist, dass sich das Projekt nicht realisieren lassen wird. Die sich daraus ergebende Mitberücksichtigung von Drittinteressen ist lediglich eine Reflexwirkung. Zivilrechtliche Ansprüche können nur in eindeutigen Fällen unmittelbar im Baubewilligungsverfahren durchgesetzt werden (Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, Rz. 114).
5.6
Vorliegend bestanden keine Anhaltspunkte dafür, dass das im Grundbuch eingetragene selbständige und dauernde Baurecht für ein Autowerkstattgebäude mit Parkhaus von vornherein die Errichtung einer Mobilfunkanlage ausschliesst. Es ist nicht Aufgabe der Baubehörde, die zwischen der Bauherrschaft und der Grundeigentümerin bestehende Baurechtsvereinbarung auf ihre Vereinbarkeit mit der Errichtungen einer Mobilfunkantennenanlage zu überprüfen. Privatrechtliche Ansprüche sind vor den Zivilgerichten geltend zu machen und folglich im baurechtlichen Verfahren – in der Regel – nicht durchsetzbar (§ 1 VRG). Da nicht davon auszugehen war, dass durch das Bauvorhaben offenkundig Eigentumsrechte Dritter verletzt werden, stand es der kommunalen Baubehörde frei, das Bauprojekt trotz fehlender Zustimmung des Grundeigentümers zu prüfen und die Bewilligung zu erteilen. Aus dem Umstand, dass nicht alle Beteiligten im Sinn von § 310 Abs. 3 PBG dem Baugesuch zugestimmt haben, lässt sich somit keine Rechtswidrigkeit begründen.
5.7
Auch aus dem im Rekursverfahren eingereichten Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 27. April 2012 (act. 9/23) kann die Beschwerdegegnerschaft nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die zu beurteilenden Sachverhalte nicht vergleichbar sind. In jenem Verfahren hat die Grundeigentümerin der Bauherrschaft ihre Zustimmung zur Erstellung einer Mobilfunkantennenanlage offenbar nur unter der Bedingung erteilt, dass keine baulichen Vorkehrungen am Gebäude getroffen werden. Die danach erfolgte Projektänderung hätte die Anbringung von Abschirmungen und damit bauliche Vorkehrungen am Gebäude beinhaltet. Daher war – im Gegensatz zum vorliegend zu beurteilenden Fall – von vornherein klar, dass der Grundeigentümer seine Einwilligung zur Projektänderung nicht erteilen werde, weshalb die Bewilligungsfähigkeit verneint werden durfte.
6.
Im Weiteren macht die Beschwerdegegnerschaft im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort geltend, von einem einheitlichen Erscheinungsbild der Dachlandschaft könne keine Rede sein. Durch die Kaschierung der Antenne mit einem Kunststoffmantel von 60 cm Durchmesser wirke diese von höheren Lagen als eigenartiger fremder Kamin und bilde zu den hohen Bäumen am Seeufer einen störenden Gegensatz, der durch die ruhigen Wasserflächen zusätzlich verstärkt werde. Mit dem falschen Kamin am falschen Ort werde der Uferhorizont in ästhetisch unverantwortlicher Weise beeinträchtigt.
6.1
Im baurechtlichen Verfahren gilt weitgehend das Rügeprinzip (RB 1997 Nr. 7). Innerhalb des im Baurecht häufig sehr weit gefassten Streitgegenstands wird gleichsam ein engeres Prozessthema durch die von der Behörde oder dem Nachbarn geltend gemachten Bauverweigerungsgründe abgesteckt. Der Nachbar, der als Rekurrent vor dem Baurekursgericht aufgrund einzelner Rügen – erfolglos – die Aufhebung der Baubewilligung verlangt hat, kann sich vor Verwaltungsgericht nicht auf neue Bauhinderungsgründe berufen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 5, § 52 N. 4; Christian Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, N. 301). Dies würde zudem eine unzulässige "Klageänderung" darstellen (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19−28 N. 87; § 52 N. 3).
6.2
In ihrer Rekursschrift beanstandete die heutige Beschwerdegegnerschaft nicht, die geplante Mobilfunkantenne ordne sich nicht in die Umgebung bzw. in die Dachlandschaft ein. Die neue Rüge der mangelnden Einordnung ist nicht im Sinn von § 52 Abs. 2 VRG durch den Rekursentscheid veranlasst worden, sondern hätte bereits im Rekursverfahren geltend gemacht werden können und müssen. Auf die im Beschwerdeverfahren neu erhobene Rüge ist daher nicht einzutreten.
7.
Bereits im Rekursverfahren hat die Beschwerdegegnerschaft geltend gemacht, auf dem Grundstück Kat.-Nr. 03 betrage die Strahlenbelastung nach eigener Berechnung 6.49 V/m (neuer OMEN 7: Distanz 55 m. Senderichtung 195°, negativer Sendewinkel (Tilt) -8°). Auf die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erneut aufgeworfene Rüge ist somit einzutreten
(Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N.
4
).
Gemäss dem bei den Akten liegenden Situationsplan des Standortdatenblatts (act. 9/9.4) käme der von der Beschwerdegegnerschaft neu errechnete OMEN 7 unmittelbar neben den SBB-Gleisen auf dem Bahndamm zu stehen. Bei diesem Standort handelt es sich offensichtlich nicht um einen Ort mit empfindlicher Nutzung im Sinn von Art. 3 Abs. 3 der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV), weshalb sich weitere Ausführungen erübrigen.
8.
Schliesslich hat die Beschwerdegegnerschaft an den im Rekursverfahren vorgebrachten Rügen betreffend d
as
eingeführte Qualitätssicherungssystem für Mobilfunkanlagen i
m Beschwerdeverfahren
nicht weiter festgehalten. Somit kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VRG).
Da sich das ursprüngliche Projekt als bewilligungsfähig erweist, kann offenbleiben, ob die von der Beschwerdeführerin vorgenommene Projektänderung in Form der Verschiebung der strittigen RRUW in das Innere der Liftüberfahrt während laufende
n
Rechtsmittel
verfahren
s
zulässig war oder hierzu ein neues Baubewilligungsverfahren vor der  Baukommission Thalwil erforderlich wäre.
9.
Zusammenfassend ergibt sich die Gutheissung der Beschwerde. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerschaft für das Rekurs- und das Beschwerde
verfahren kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 VRG). Zudem hat sie die Beschwerdeführerin angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erweist sich eine Partei
entschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 2'000.-.