Decision ID: e66d7aae-8670-4f15-bdff-dd6e20050717
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
H._,
Beschwerdeführerin,
gegen
RAV Sargans, Langgrabenweg, Postfach, 7320 Sargans,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
betreffend
Vermittlungsfähigkeit (selbstständige Erwerbstätigkeit)
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 4. August 2006 sprach das RAV Sargans H._ zur Vorbereitung
der selbständigen Erwerbstätigkeit resp. Förderung ihrer Einzelfirma "A._" 41
Taggelder zu (act. G3/A1). Ab dem 8. Mai 2007 beantragte die Versicherte erneut
Leistungen der Arbeitslosenversicherung und bekundete ihren Willen, eine Vollzeitstelle
zu suchen (act. G3/A4). Die Kantonale Arbeitslosenkasse informierte mit Schreiben
vom 2. Juli 2007 die Versicherte, dass ihre Vermittlungsfähigkeit ab 8. Mai 2007 durch
das RAV Sargans überprüft werde (act. G3/A12). Das RAV Sargans gab der
Versicherten am 9. Juli 2007 Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G3/A14). In ihrer
Antwort (Postaufgabe am 19. Juli 2007) teilte die Versicherte mit, sie sei zwar
nachmittags mit ihrer selbstständigen Erwerbstätigkeit beschäftigt, würde jedoch gerne
vormittags zu 50% arbeiten (act. G3/A15). Aufgrund dieser Angaben verfügte das RAV
Sargans am 20. Juli 2007 zunächst, die Versicherte sei ab erneuter Antragsstellung
vom 8. Mai 2007 vermittlungsfähig für ein Arbeitspensum von fünfzig Prozent (act. G3/
A16). Noch während laufender Rechtsmittelfrist ersetzte das RAV Sargans diese
Verfügung und verneinte mit Verfügung vom 7. September 2007 die
Anspruchsberechtigung der Versicherten ab 8. Mai 2007 mit der Begründung, sie
könne, nachdem sie sich mit Unterstützung der Arbeitslosenversicherung selbstständig
gemacht habe, nicht erneut Arbeitslosengelder beziehen. Sie habe, gemäss
Rechtsprechung, für den erneuten Bezug von Arbeitslosentaggeldern die
Selbstständigkeit definitiv aufzugeben. Sie sei aber nach der Anmeldung bei der
Arbeitslosenkasse weiterhin zu einem Pensum von 50% selbstständig tätig gewesen
(act. G3/A18).
B.
Die Versicherte erhob am 26. September 2007 gegen die Verfügung vom 7. September
2007 Einsprache. Sie sei bereit und in der Lage gewesen, eine zumutbare Arbeit im
beantragten Umfang von fünfzig Prozent anzunehmen (act. G3/A20). Das RAV Sargans
bestätigte in seinem Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2007 die Verfügung vom
7. September 2007. Es ändere sich nichts am fehlenden Anspruch auf
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Arbeitslosenentschädigung, selbst wenn sich die Versicherte nur zu fünfzig Prozent bei
der Arbeitsvermittlung angemeldet habe. Vorausgesetzt sei die definitive Aufgabe der
Selbstständigkeit, damit die Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
habe. Vorliegend sei das nicht der Fall, weshalb die Vermittlungsfähigkeit der
Versicherten verneint werde (act. G3/A21).
C.
Am 29. Oktober 2007 gelangte die Versicherte an das RAV Sargans, welches das
Schreiben an die Arbeitslosenkasse übermittelte (vgl. Eingangsstempel in act. G3/
AC72). Die Arbeitslosenkasse antwortete der Versicherten mit Schreiben vom
6. November 2007, die eingereichten Unterlagen und das Schreiben vom 29. Oktober
2007 würden nichts daran ändern, dass die Anspruchsberechtigung ab 8. Mai 2007
verneint werde (act. G3/C72 Beilage). Am 12. November 2007 erkundigte sich die
Versicherte bei der Arbeitslosenkasse, was sie machen könne und wer zuständig sei.
Gemäss Aktennotiz vom 12. November 2007 wurde der Versicherten erklärt, dass sie
einerseits eine Beschwerde an das Versicherungsgericht und anderseits bei der
Arbeitslosenkasse ein Erlassgesuch stellen könne (act. G 3/71 Beilage). Mit zwei
unterschiedlich adressierten Schreiben vom 12. November 2007 gelangte die
Versicherte einerseits an die Arbeitslosenkasse (act. G 3/C73) und anderseits an das
Versicherungsgericht. In der an das Versicherungsgericht adressierten Eingabe
beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss, der Einsprachenentscheid vom 3.
Oktober 2007 sei aufzuheben und die Vermittlungsfähigkeit für ein Arbeitspensum von
fünfzig Prozent ab 8. Mai 2007 sei zu bejahen. Ihr Kosmetikstudio sei anfänglich gut
gelaufen. Da sie später krank geworden sei, habe sie Kundschaft verloren. Diese habe
sie so gut wie möglich halten wollen, damit sie die Lokalmiete bezahlen und sich und
ihren Kindern das Nötigste leisten könne (act. G1.1). Mit Schreiben vom 22. November
2007 fordert das Versicherungsgericht das Amt für Arbeit auf, bezüglich der Frage der
Rechtzeitigkeit der Beschwerde Stellung zu nehmen (act. G2). Das Amt für Arbeit
verzichtet auf eine Stellungnahme und beantragt die Abweisung der Beschwerde (act.
G3).
D.
Die Beschwerdeführerin liess die Gelegenheit für eine Replik unbenutzt (act. G5).
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Erwägungen:
1.
Der Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2007 konnte der Versicherten nicht zugestellt
werden, weshalb der Brief mit Ablauf der siebentägigen Abholfrist am 11. Oktober 2007
als zugestellt gilt, wie der Beschwerdeführerin am 19. Oktober 2007 mitgeteilt wurde
(act. G3/A22). Die 30-tägige Beschwerdefrist lief somit bis und mit Montag 12.
November 2007. Das erst am 13. November 2007 der Post übergebene Schreiben vom
12. November 2007 (act. G1.1 und 1.13) wurde demnach nicht fristgerecht eingereicht.
Indessen ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin innerhalb der
Rechtsmittelfrist mit Schreiben vom 29. Oktober 2007 an das RAV Sargans gelangte
(act. G3/A23). Darin äussert sich die Beschwerdeführerin sinngemäss, sie werde die
Verfügung weiterziehen, wenn das RAV Sargans die Abmeldung beim Handelsregister
nicht akzeptiere bzw. bei seinem Entscheid bleibe. Im Weiteren verweist sie auf den
Brief vom 26. September 2007, in dem sie zum Ausdruck bringt, sie sei mit der
Verfügung nicht einverstanden (act. G3/A20). Es mag fraglich sein, ob das Schreiben
vom 29. Oktober 2007 als Beschwerde angesehen werden konnte. Das RAV Sargans
ging offenbar von einem Erlassgesuch aus und leitete das Schreiben am 30. Oktober
2007 an die Arbeitslosenkasse weiter (act. G3/A24). Allerdings unterliess es das RAV
Sargans in Verletzung der Beratungspflicht nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, die
Beschwerdeführerin über ihr Vorgehen zu informieren und insbesondere darauf
aufmerksam zu machen, dass für eine allfällige Beschwerde gegen den
Einspracheentscheid vom 3. Oktober 2007 die Rechtsmittelfrist noch lief. Eine
entsprechende Aufklärung und Beratung hätte sich umso mehr aufgedrängt, als die
Eingaben wenig verständlich abgefasst sind und ein konkreter Beratungsbedarf
offensichtlich war. Aber auch die Beschwerdegegnerin hätte Anlass gehabt, bei ihrer
schriftlichen Antwort vom 6. November 2007 (act. G 1.4) darauf hinzuweisen, dass die
Frist für eine allfällige Beschwerde an das Versicherungsgericht noch lief. Schliesslich
hätte die Beschwerdegegnerin ein letztes Mal bei der telefonischen Anfrage vom 12.
November 2007 Anlass gehabt, die "ziemlich aufgelöste" Beschwerdeführerin darauf
hinzuweisen, dass sie schnellstmöglich handeln und noch am gleichen Tag eine
Beschwerde an das Versicherungsgericht einreichen muss (vgl. act. G3/C71 Beilagen:
E-Mail vom 9.11.2007 und Aktennotiz vom 12.11.2007). Die gebotene, jedoch
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unterlassene Beratung ist nach der Rechtsprechung einer falschen Auskunft
gleichzusetzen (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Rz 17 zu ATSG 27). Wie aus den Akten
und der Beschwerde hervorgeht, hätte die Beschwerdeführerin bei umfassender
Aufklärung während laufender Rechtsmittelfrist die Beschwerde fristgerecht
eingereicht. Aus Vertrauensschutzgründen ist daher von der Rechtzeitigkeit der
Beschwerde auszugehen und auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Bei der Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit handelt es sich auf den ersten
Blick um versicherungsfremde Leistungen, weil das AVIG eigentlich keine Leistungen
an Selbstständigerwerbende kennt. Sie sind jedoch als Nachwirkung der
beitragspflichtigen Arbeitnehmertätigkeit zu betrachten, denn gefördert wird der
Statuswechsel vom Unselbstständigerwerbenden zum Selbstständigerwerbenden.
Dem Zweck des Instrumentes entsprechend kann nur die Aufnahme einer
selbstständigen Erwerbstätigkeit gefördert werden, welche die Arbeitslosigkeit der
versicherten Person voraussichtlich ganz beendet (Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV
Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Rz 766). Der Anspruch auf allfällige weitere Leistungen
der Arbeitslosenversicherung hängt davon ab, ob eine selbstständige Erwerbstätigkeit
überhaupt aufgenommen worden ist oder ob auf eine solche endgültig verzichtet wird
("endgültiger Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit" [Nussbaumer, a.a.O., Rz
793]). Hingegen keinen Anspruch auf weitere Leistungen gibt der Umstand, dass die
selbstständige Erwerbstätigkeit nur einen ungenügenden Ertrag abwirft. Dies gehört
zum üblichen Unternehmensrisiko bei Geschäftsaufnahmen (ARV 2000, Nr. 37 S. 197).
Es ist nicht Sache der Arbeitslosenversicherung, Personen, die eine selbstständige
Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und damit zeitlich nicht ausgelastet sind oder
einen geringen Verdienst erzielen, weiterhin Leistungen auszurichten (Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichtes [seit 1. Januar 2007 Bundesgericht,
Sozialrechtliche Abteilungen] vom 18. Oktober 2000 i.S. E., C 165/00, E. 2a; Urteil
Bundesgericht vom 22. Januar 2007 i.S. E., C86/06, E. 3).
3.
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Die Beschwerdeführerin schreibt in der Beschwerde (act. G1.1), sie habe weiterhin
nach der Anmeldung beim RAV Sargans im Kosmetiksalon arbeiten müssen, um die
Raummiete zahlen zu können. Im Formular zur Abklärung der zeitlichen Verfügbarkeit
gibt die Beschwerdeführerin unmissverständlich an, sie sei unter der Woche an den
Nachmittagen selbstständig tätig (act. G3/A15). Dass sie mit Schreiben vom 26.
September 2007 (act. G3/A20) geltend macht, sie habe ihr Studio geschlossen, werde
dieses, sobald wieder die Möglichkeit bestehe, wiedereröffnen, zeigt, dass sie nicht
Willens ist, die Selbstständigkeit endgültig aufzugeben. Dies insbesondere, da sie
gemäss Schreiben vom 15. Juli 2007 beabsichtigt, ab November (vermutungsweise im
selben Jahr) ihr Geschäft in Y._ weiterzuführen (act. G3/A15). Unbestritten ist daher,
dass die Beschwerdeführerin nach der Förderung ihrer Selbstständigkeit über den
Bezug von Taggeldern die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat und diese
nach erneuter Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung weiterhin in Teilzeit
ausübte. Indem sie ihre selbstständige Erwerbstätigkeit nicht endgültig aufgegeben
hat, sondern lediglich neben ihrer Selbstständigkeit eine zusätzliche
Teilzeitbeschäftigung suchte, hat sie nach höchstrichterlicher Rechtsprechung keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
4.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61
lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG