Decision ID: d1387afe-2518-5daf-9843-e2ef78c5adec
Year: 2016
Language: de
Court: CH_WBK
Chamber: CH_WBK_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: civil_law

A Sachverhalt
A.1 Gegenstand der Untersuchung
1. Gegenstand der vorliegenden Untersuchung bildet die Frage, ob Gesellschaften des Strassen- und Tiefbaugewerbes in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe  gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG1 getroffen haben, indem sie namentlich Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten.
2. Die Darstellung des Sachverhalts ist folgendermassen gegliedert: Zunächst werden die Verfahrensparteien in alphabetischer Reihenfolge dargestellt (siehe Rz 3 ff.). Danach werden allgemeine und für das Verfahren bedeutsame Begriffe zur Verbesserung des Verständnisses der nachfolgenden Ausführungen vorab erläutert (siehe Rz 36 ff.). Anschliessend wird die  beschrieben (siehe Rz 47 ff.). Danach finden sich Ausführungen zu den für die kartellrechtliche Bewertung massgeblichen Geschehnissen (siehe Rz 119 ff.), welche  in den Erwägungen (siehe Rz 1083 ff.) der kartellrechtlichen Würdigung  werden.
A.2 Parteien
A.2.1 Bernet Bau AG
3. Die Bernet Bau AG (nachfolgend: Bernet Bau; BB) mit Sitz in Gommiswald (SG) entstand aus der 1962 gegründeten Einzelfirma mit Namen Linus Bernet durch die Übernahme von Jules Hagedorn + Sohn (heute: Hagedorn) im Jahre 1990.2 Die (Jules) Hagedorn AG hielt bis zum 17. September 2006 [...] % der Aktien der Bernet Bau. Danach begann die Hagedorn ihren Anteil abzubauen.3
4. Am 17. September 2006 erwarb [Vertreter der Bernet], der heutige Verwaltungsratspräsident und Vertreter der Bernet Bau, [...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau von der Hagedorn.
5. Am 6. August 2008 veräusserte die Hagedorn die übrigen [...] % Aktienanteile der Bernet Bau. Von diesen [...] % wurden [...] % Herrn [Vertreter der Bernet] und [...] % der [...] übertragen.4 Somit hielt zu diesem Zeitpunkt [Vertreter der Bernet] [...] % und die [...] [...] % der Aktien der Bernet Bau.
6. Seit der Gründung der [...] (5. September 2007) ist [Vertreter der Hagedorn] Präsident des Verwaltungsrats. [Vertreter der Hagedorn] war und ist wiederum Präsident des Verwaltungsrats, Vertreter und Inhaber der Hagedorn.
7. Am 24. Dezember 2009 wurde die [...] gegründet, deren einziges Verwaltungsratsmitglied [Vertreter der Bernet]5 ist. Am 28. Dezember 2009 wurden alle Aktien der Bernet Bau an die [...] übertragen. Sie ist seitdem alleinige Eigentümerin der Bernet Bau.
1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (, KG; SR 251).
2 Handelsregister und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
3 Siehe dazu und zum Folgenden Act. n° [...]. 4 Act. n° [...]. 5 Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-115.301.876.
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8. Gemäss Handelsregister ist Bernet Bau im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig, wobei aus dem Act. n° [...] hervorgeht, dass sie derzeit den grössten Umsatz im Hoch- und Bahnbau erzielt. Weniger als [...] % ihres Umsatzes realisiert sie im Bereich Strassen- und Tiefbau. Bernet Bau ist gegenwärtig hauptsächlich rund um den Zürichsee tätig.6
A.2.2 De Zanet AG
9. Die De Zanet AG (nachfolgend: De Zanet; DZ) mit Sitz in Kaltbrunn (SG) wurde 1995 im Handelsregister des Kantons St. Gallen als AG eingetragen. Das Familienunternehmen, das ursprünglich aus einem im Jahr 1904 gegründeten Pflästerungsbetrieb hervorging, ist heute gemäss Handelsregister ein Strassen- und Tiefbauunternehmen.7 De Zanet erzielt dabei mehr als die Hälfte ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau und ist vorwiegend im Raum St. Gallen, dem Glarner Land und dem Zürcher Oberland tätig.8
A.2.3 Gebr. P. und J. Reichmuth AG und X._ AG
10. Die Gebr. P. und J. Reichmuth AG mit Sitz in Freienbach wurde 1975 gegründet und ins Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragen. Laut Handelsregister war es insbesondere ihr Zweck, eine Bauunternehmung im Bereich Erd-, Hoch, Tief- und Strassenbau zu betreiben. Im Jahr 2013 erzielte die Gebr. P. und J. Reichmuth AG ungefähr [...] ihres Umsatzes im Hochbau.9
11. [...].10 [...].11 [...].12
12. [...].13 [...].14 [...].15 [...]16 [...]17. [...].18
13. [...].
A.2.4 Hagedorn AG
14. Die Hagedorn AG (nachfolgend Hagedorn, HA) mit Sitz in Meilen (ZH) entstand aus  im Jahr 1936 gegründeten Pflästerungsbetrieb. Bevor Hagedorn als Jules Hagedorn AG 1975 ins Handelsregister eingetragen wurde, wurde sie als einfache Gesellschaft mit Namen Jules Hagedorn + Sohn mit Gründungsjahr 1962 geführt. 1990 kaufte die Jules Hagedorn AG das Baugeschäft Linus Bernet mit Sitz in Gommiswald (SG) und wandelte es in Bernet Bau AG um. Im Jahr 2005 wurde die Jules Hagedorn AG in Hagedorn AG umbenannt.
6 Act. n° [...] und http://www.bernetbau.ch/index.php/m=page/id=2 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 7 http://zefix.ch/ und www.dezanet-ag.ch/ueber_uns/firmenportrait (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 8 Act. n° [...]. 9 Act. n° [...]. 10 Act. n° [...] und http://zefix.ch/. 11 Act. n° [...]. 12 [...]. 13 Act. n° [...]. 14 [...]. 15 [...]. 16 [...]. 17 [...]. 18 Act. n° [...].
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15. Im Jahr 2007 wurde die [...] gegründet [...].19
16. Im Jahre 2008 wurden die letzten Aktienanteile der Hagedorn an der Bernet Bau AG an die [...] bzw. an Herrn [Vertreter der Bernet] verkauft (siehe auch oben Rz 5 ff.),20 wobei [ der Hagedorn] Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau geblieben ist. Zudem gehört [Vertreter der Bernet], Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Verwaltungsrats der Bernet Bau, laut Handelsregister bis heute dem Verwaltungsrat der Hagedorn als  an. Hagedorn betreibt neben den Zweigniederlassungen in Rapperswil-Jona (SG),  12, 8640 Rapperswil, und Freienbach (SZ), Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, auch einen Aufbereitungsplatz in Reichenburg (SZ).21
17. Gemäss Handelsregister ist die Hagedorn nebst dem allgemeinen Strassen- und Tiefbau im Belags-, Erd-, Umgebungs-, Bahn- und Sportplatzbau sowie in der Entwicklung von -Baustoffen tätig.22 Den grössten Umsatz erzielt die Hagedorn heute mit der Durchführung von Strassen- und Belagsarbeiten sowie mit Kanalisationsarbeiten rund um den Zürichsee.23
A.2.5 Implenia Schweiz AG
18. Die Implenia Schweiz AG ging aus zahlreichen Unternehmenszusammenschlüssen , welche nachfolgend skizziert werden: Im Jahr 2005 schlossen sich die Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG zusammen und gründeten die ZB Didumos AG als . Die ZB Didumos AG wurde am 14. November 2005 in Implenia AG umbenannt. 24 Im Rahmen des Zusammenschlusses wurde im Jahr 2006 die Tochtergesellschaft Implenia Bau AG gegründet, wobei diese die Baugeschäfte der Batigroup und der Zschokke Holding AG übernahm. Infolge des Umzugs von Genf nach Zürich im Jahr 2013 wurde die Implenia Bau AG in Implenia Schweiz AG umbenannt.25
19. Die Batigroup Holding AG (nachfolgend: Batigroup; BA) entstand wiederum 1997 aus dem Zusammenschluss der Preiswerk Holding AG, der Schweizerischen Strassenbau- und Tiefbau-Unternehmung AG (Stuag) / Stuag Holding AG und der Schmalz AG  / Schmalz Holding AG.26 1999 kaufte die Batigroup die Georges Leimbacher AG.27
20. Die Implenia Schweiz AG (nachfolgend: Implenia, IM) mit Sitz in Dietlikon ist gemäss Handelsregister im Hoch- und Tiefbau tätig.28 Im 2013 erzielte sie gemäss Act. n° [...] zwischen 70–80 % ihres Umsatzes im Strassen- und Belagsbau.29 Die für den vorliegenden Fall von
19 Handelsregister des Kantons Schwyz, CHE-113.803.919. 20 Act. n° [...]. 21 Vgl. Handelsregister und https://www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 22 http://zefix.ch/. 23 www.hagedorn.ch/ueber-uns (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 24 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru-
fen am: 8.7.2016); http://zefix.ch/. 25 http://www.moneyhouse.ch/u/pub/implenia_schweiz_ag_CH-660.1.947.996-2.htm (zuletzt aufgeru-
fen am: 8.7.2016). 26 http://www.implenia.com/de-ch/implenia/wissenswertes/geschichte.html (zuletzt aufgerufen am:
8.7.2016); http://www.moneyhouse.ch/u/pub/ue/batigroup_holding_ag_CH-170.3.021.372-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
27 http://www.moneyhouse.ch/u/leimbacher_ag_CH-130.0.002.441-3.htm (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016).
28 http://zefix.ch/. 29 Act. n° [...].
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Implenia relevante Zweigniederlassung in Siebnen ist vorwiegend im Gebiet der Bezirke , March und Höfe tätig.30
21. Wenn im Folgenden in Bezug auf Sachverhalte vor dem 14. November 2005 von der Implenia die Rede ist, dann meint dies ihre Rechtsvorgängerinnen (ZB Didumos AG; Zschokke Holding AG und die Batigroup Holding AG).
A.2.6 Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, OBERHOLZER Bauleistungen AG und ANOBA Holding AG
22. Im Jahr 1970 wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen mit Sitz in  resp. Neuhaus31 als Bauunternehmung gegründet.32 Ihr Zweck war laut  der Betrieb eines Baugeschäfts.
23. Im Jahr 2003 wurde laut Handelsregister die Oberholzer AG Eschenbach mit Sitz in Eschenbach sowie zwei Zweigniederlassungen in Schmerikon und Bubikon gegründet. Mit Vertrag vom 21. September 2006 ging gemäss Spaltungsvertrag ein Teil der Aktiven und  der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach über. Zweck der Oberholzer AG Eschenbach war laut Handelsregister stets die Führung eines Unternehmens, welches im Hoch-, Tief-, Strassen- und Bahnbau, im Tunnelbau sowie  in allen möglichen Spezialgebieten des Bauwesens tätig ist.
24. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie die Oberholzer AG  wurden im Jahr 2012 zu [...] % resp. [...] % von der ANOBA Holding AG mit Sitz in Eschenbach übernommen.33
25. Im Jahr 2013 wurde die Oberholzer AG Eschenbach in OBERHOLZER Bauleistungen AG umbenannt. Zum selben Zeitpunkt wurde die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau,  in OBERHOLZER Immobilien AG umbenannt. Der Zweck der OBERHOLZER  AG wurde beibehalten. Die OBERHOLZER Immobilien AG bezweckt heute insbesondere Grundstücke und Liegenschaften im ln- und Ausland zu erwerben, zu erstellen, zu verkaufen und zu verwalten.
26. Gemäss Act. n° [...] realisierte die OBERHOLZER Bauleistungen AG bzw. die  AG Eschenbach im Jahr 2013 [...] im Hochbau, gefolgt vom Tief-, Bahn- und .34 Die OBERHOLZER Bauleistungen AG ist hauptsächlich in den Kantonen Zürich und St. Gallen tätig.35
27. Wenn nachfolgend von der «Oberholzer» (oder: OB) die Rede ist, dann ist damit die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor der Gründung der Oberholzer AG, Eschenbach (6. Mai 2003) ereigneten. Wenn  nach diesem Datum von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung bis zur Übernahme durch die ANOBA Holding AG im März 2012 die Oberholzer AG, Hoch- und , Goldingen und die Oberholzer AG Eschenbach zusammen erfasst. Wird der Begriff in Bezug auf Umstände verwendet, welche sich nach Übernahme ereigneten, so sind alle drei juristischen Personen von der Bezeichnung «Oberholzer» (oder: OB) umfasst.
30 Act. n° [...]. 31 Umzug in den Jahren 2006 und 2007 nach Neuhaus. 32 http://oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/uebersicht.html (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 33 Act. n° [...] und http://zefix.ch/. 34 Act. n° [...]. 35 Act. n° [...]; http://www.oberholzer.ag/oberholzer/oberholzer/portrait.html (zuletzt aufgerufen am:
8.7.2016).
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A.2.7 Toller Unternehmungen AG
28. Im Jahr 1977 wurde die Toller Strassenbau AG gegründet, welche das  der Einzelfirma Alois Toller, Strassenbau, Rapperswil, übernahm und fortan Strassen- und Tiefbauarbeiten durchführte.36 Im Jahr 1989 gründete(n) die Toller Strassenbau AG bzw. die hinter ihr stehenden natürlichen Personen in Ergänzung zur Strassen- und Tiefbausparte die Toller Gartenbau AG, welche Gartenbauleistungen anbot.37 .
29. Im Jahr 1995 wurden die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG zusammengelegt38. Die Toller Gartenbau AG übernahm dazu das Personal und das Inventar der Toller Strassenbau AG.39 Die Toller Strassenbau AG war danach «»40 bzw. nur noch im Bereich des Erwerbs, der Verwaltung und der Veräusserung von  tätig; sie verfügt(e) über keine eigenen Mitarbeiter mehr.41 Die Toller Gartenbau AG und die Toller Strassenbau AG traten laut Homepage der Toller Unternehmungen AG seit 1995 zusammen als Toller Unternehmungen AG auf.42
30. Dementsprechend wurde die Toller Gartenbau AG, deren Zweck schon seit der  darin bestand, Bauarbeiten aller Art auszuführen – die Zweckbestimmung: « von Gartenbauarbeiten» wurde im Frühjahr 1997 gestrichen43 –, im April 1996 in die Toller Unternehmungen AG umbenannt44. Im Jahr 2005 übernahm Toller dann alle Anteile der – schon seit der Übernahme des Personals und der Maschinen durch die Toller  AG seit Ende 1995 «inaktiven» – Toller Strassenbau AG.
31. Gemäss Handelsregister führt die Toller Unternehmungen AG Bauarbeiten aller Art aus.45 Neben ihrem Hauptgeschäft Gartenbau und -pflege, ist sie gemäss Act. n° [...] auch im Strassen- und Tiefbau tätig.46 Toller führt ihre Bauarbeiten hauptsächlich im Raum Zürich und St. Gallen aus.47
32. Wenn nachfolgend von der «Toller» (oder: TO) die Rede ist, dann ist damit die Toller Strassenbau AG gemeint, soweit es um Umstände geht, welche sich vor Übernahme des Strassen- und Tiefbaugeschäfts durch die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller  AG vor 1995 ereigneten. Wenn Umstände ab 1995 von Bedeutung sind, dann sind von dieser Bezeichnung die beiden Gesellschaften zusammen erfasst.
A.2.8 Walo Bertschinger AG St. Gallen
33. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen (nachfolgend: Walo; WB) mit Sitz in St. Gallen wurde 1971 gegründet und ins Handelsregister eingetragen. Walo besitzt unter anderem zwei Zweigniederlassungen, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung sind. Die eine  befindet sich in Rapperswil-Jona, die andere in Eschenbach.
36 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1977 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 37 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1989 (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 38 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 39 [...]. 40 [...]. 41 Act. n° [...], siehe auch http://zefix.ch/. 42 http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 43 SHAB Nr. 84 vom 5.5.1997, S. 3022. 44 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428. 45 http://zefix.ch/ (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 46 Act. n° [...]. 47 Act. n° [...].
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34. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen gehört [...].48 [...].49
35. Gemäss Handelsregister führt Walo jede Art von Hoch- und Tiefbauten aus.50 Den  Umsatz erzielte die Walo im Jahr 2013 laut Act. n° [...] dabei im Strassen- und Belagsbau.51
A.3 Begriffe
36. Bevor die Verfahrensgeschichte dargestellt wird, werden nachfolgend einige Begriffe , wie sie im Rahmen dieser Verfügung verwendet werden.
37. Strassen- und/oder Tiefbau: Die vorliegende Untersuchung betrifft das Bauwesen,  den Strassen- und Tiefbau, welcher grob in die vier Sparten «Strassenbau», «Erdbau», «Betoninstandsetzung» sowie «Transporte» unterteilt werden kann. Mit Blick auf den -Katalog der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung (NPK) ist  anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von  und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von  und Böschungsbefestigungen. Der Erdbau befasst sich demgegenüber mit dem Entwurf, der Herstellung und dem Erhalt von Bauwerken, die an oder unter der Erdoberfläche bzw. unter Verkehrswegen liegen (insbesondere z. B. Aushub/Baugruben, /Dammbauten, Kanalisation, Kabel- und/oder Rohrverlegung). Diese Erdbauarbeiten  nachfolgend als «Tiefbau» bezeichnet. Die Unterteilung bestimmter Arbeiten in Tiefbau einerseits und Strassen- und Belagsbau andererseits, ist nicht immer einfach. Denn es gibt zwar Projekte, bei denen ausschliesslich Strassenbauarbeiten anfallen, und solche, bei denen nur Tiefbauarbeiten anfallen. Darüber hinaus gibt es eine Vielzahl von konkreten , bei denen sowohl Strassen- als auch Tiefbauarbeiten durchzuführen sind. Die Grenze ist dabei fliessend.52 Die Gesamtheit der Projekte, bei denen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten durchgeführt werden müssen, wird als Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bezeichnet.
38. Submission: Der Begriff Submission steht im Folgenden für das gesamte  eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts von dessen allfälliger Ausschreibung bis zur Erteilung des Auftrags an ein oder mehrere Unternehmen. Je nach Rechtsform des /Bauherrn kann zwischen öffentlichen und privaten Submissionen unterschieden . Das Vergabeverfahren bei Bauaufträgen der öffentlichen Hand ist weitgehend gesetzlich vorgegeben,53 wobei zwischen offenen und selektiven Verfahren, Einladungsverfahren und freihändigen Verfahren unterschieden wird.54 Submissionen von privaten Aufträgen sind  nicht diesen gesetzlichen Vergabe(verfahrens)vorschriften unterworfen. So  beispielsweise die Ersteingaben der an einer privaten Submission beteiligten Anbieter in
48 Act. n° [...]. 49 Act. n° [...]. 50 http://zefix.ch/. 51 Act. n° [...]. 52 Vgl. RPW 2007/1, 105 Rz 50 f., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG. 53 Für Ausschreibungen des Bundes: Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) und Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das  Beschaffungswesen (VöB; SR 172.056.11).
Für Ausschreibungen der Kantone und Gemeinden: Interkantonale Vereinbarung über das  Beschaffungswesen (IVöB; in der systematischen Sammlung des Zürcherischen Rechts LS 720.1) und die diesbezüglichen kantonalen Ausführungserlasse (für den Kanton Zürich etwa die Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003, SubV [ZH]; LS 720.11).
54 Siehe zu den diversen Verfahrensarten Art. 13 BöB und Art. 12 IVöB.
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Abgebotsrunden weiter verhandelt werden.55 Dabei kontaktiert in der Regel der Bauherr die interessierten Unternehmen und fordert Preisnachlässe. Via Ausschluss der jeweils teuersten Anbieter wird der Kreis der Offerenten kontinuierlich bis zur abschliessenden Vergabe des Auftrags eingeschränkt. Zudem vergeben private Bauherren den Auftrag – je nach  – häufig auch ohne Einholung einer Konkurrenzofferte an ein bestimmtes Unternehmen (siehe dazu auch unten Rz 870).
39. Arbeitsgemeinschaften (ARGE): In Abhängigkeit unter anderem von der Grösse, den betroffenen Arbeiten und dem Durchführungszeitraum eines Projektes kann sich dessen  in Form einer Arbeitsgemeinschaft (ARGE) anbieten. Dazu verhandeln mehrere  miteinander im Hinblick auf die gemeinsame Ausführung eines Projekts. Einigen sie sich für den Fall des Auftragserhalts auf die Bildung einer ARGE, bei welcher es sich  um einfache Gesellschaft i.S.v. Art. 530 ff. OR56 handelt, sind neben anderen offene und stille ARGE denkbar. Bei einer stillen ARGE übernimmt eine Gesellschaft die  und tritt als alleinige Vertragspartei gegen aussen, also gegenüber dem Bauherrn, auf, ohne diesen über die übrigen, im Falle eines Vertragsabschlusses an der Ausführung als ARGE-Partner beteiligten Gesellschaften zu informieren. Hat der Auftraggeber hingegen Kenntnis von einer geplanten Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE, liegt eine offene ARGE vor und Vertragspartei im Verhältnis zum Bauherren sind die ARGE-Partner (nicht nur einer hiervon). Möglich, aber nicht zwingend erforderlich, ist die Einreichung einer  Offerte durch die ARGE-Partner, aus welcher ersichtlich wird, welche Gesellschaften den Auftrag gemeinsam planen und im Falle des Zuschlages ausführen würden. Das Verhältnis der ARGE-Partner untereinander wird über Zusammenarbeitsverträge geregelt und die  wird gemeinsam bewerkstelligt. Gemeinsam ist den hier beschriebenen , dass sich die Gesellschaften bezüglich eines bestimmten Auftrags nicht , sondern an dessen gemeinsamer Ausführung bereits in der Offertphase57  sind. Anders gelagert sind die – im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht  interessierenden – Fälle, in welchen eine Gesellschaft, die in der Offertphase am Erhalt eines Auftrags und dessen eigenständiger Ausführung interessiert war, aber nach erfolgter Zuschlagserteilung eine ARGE mit anderen Baugeschäften, auch vormaligen Konkurrenten, zu bilden versucht.58
40. Subunternehmer: Eine weitere Art der Zusammenarbeit im Bauwesen besteht im  von Subunternehmern. Subunternehmer sind Vertragspartner der berücksichtigten  (also der Gesellschaft, welche den Zuschlag erhielt)59 und nicht – dies im Gegensatz zu den ARGE-Partnern einer (offenen) ARGE – des Bauherrn; Vertragspartner im Verhältnis zum Bauherrn ist ausschliesslich die berücksichtigte Anbieterin. Subunternehmer werden von der berücksichtigten Anbieterin beigezogen, um bestimmte Arbeiten auszuführen, die diese  dem Bauherrn schuldet.60 In einer Branche mit teilweise hohem Spezialisierungsgrad kann es effizient sein, für spezifische Arbeiten auf Bauunternehmen zurückzugreifen, die dafür
55 Vgl. demgegenüber etwa Art. 11 Bst. c IVöB, wonach Kantone, Gemeinden sowie andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben auf Abgebotsrunden zu verzichten haben.
56 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen  (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (OR; SR 220).
57 Während dieser Phase werden ARGE zuweilen auch als Bietergemeinschaften (BIEGE) , da zu der Zeit noch nicht feststeht, ob es effektiv zu einer gemeinsamen Arbeitsausführung (und damit zur Bildung einer ARGE) kommen wird, hängt diese doch von der allfälligen  ab.
58 Siehe zum Ganzen RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 59 Siehe etwa PETER GAUCH, Probleme von und mit Subunternehmern – Ein Beitrag zum privaten Bau-
recht, in: Freiheit und Verantwortung im Recht, FS für Arthur Meier-Hayoz, Forstmoser/Schluep (Hrsg.), 1982, 151–178, 169.
60 Vgl. GAUCH (Fn 59), 154.
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besonders geeignet sind; bezüglich dergestalt «ausgelagerter» Arbeiten kann alsdann auf die kostspielige Anstellung eigener Facharbeitskräfte, die Anschaffung entsprechender  sowie den Erwerb des notwendigen Knowhows verzichtet werden.
41. Schutz: Es kam vor, dass Unternehmen in Bezug auf ein Bauprojekt vor der Eingabe ihrer (Eigen-)Offerten gemeinsam festlegen, welches Unternehmen unter ihnen den Zuschlag erhalten soll. Dieses begünstigte Unternehmen erhält bei der Bewerbung um das Projekt «Schutz» von den anderen Unternehmen. Die Umsetzung der Schutzfestlegung erfolgt in der Regel dadurch, dass sich diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, dazu bereit erklären, Offerten mit höheren Eingabesummen einzureichen («Stützofferten», siehe dazu Rz 43) als das geschützte Unternehmen. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des Angebots fällt und nichts von den genannten  weiss, wird dann in der Regel dasjenige Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mit preislich höheren Offerten geschützt wurde (siehe zum Begriff «Schutz» insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.).
42. Teilschutz: Bisweilen kam es vor, dass sich nicht alle Unternehmen, welche eine Offerte beim Bauherrn einreichten, an der gemeinsamen Festlegung des geschützten Unternehmens beteiligten. Dies kam vor, wenn sich ein Unternehmen schlichtweg weigerte, ein Unternehmen zu schützen, oder aber, wenn die zusammenarbeiteten Unternehmen nicht wussten, ob  Unternehmen eine Offerte einreichen würden. Insbesondere im ersten Fall kam es vor, dass sich zumindest ein Teil der Unternehmen dazu bereit erklärte, eine preislich schlechtere Offerte als das geschützte Unternehmen einzureichen. Dieser Vorgang wird als Teilschutz  (siehe zum Begriff «Teilschutz» insbesondere Rz 662, 861).
43. Stützofferte: Wie aus den vorangehenden Erläuterungen hervorgeht, wird unter einer Stützofferte (oder Schutzofferte) eine Offerte verstanden, mit welcher Unternehmen die  über den Schutz eines bestimmten Unternehmens umsetzen (siehe oben Rz 41): Dazu reichen diejenigen Unternehmen, welche Schutz versprochen haben, Stützofferten mit  Eingabesummen als die Eingabesumme der Offerte des schutznehmenden Unternehmens ein. Der Bauherr, der seine Zuschlagsentscheidung massgeblich anhand des Preises des  fällt und nichts von den genannten Koordinierungen weiss, wird dann in der Regel  Unternehmen beauftragen, welches von den anderen Unternehmen mittels  geschützt wurde (siehe zum Begriff Stützofferte insbesondere Rz 225 ff.; 232 ff.; 861, 980 ff.).
44. Eigenofferte: Unter einer Eigenofferte (nachfolgend: EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der Offerent im Vorfeld der Auftragsvergabe die Masse und Flächen aufnimmt, das Leistungsverzeichnis erstellt und eine Offerte inkl. Preisvorschlag für die Ausführung des  einreicht. Man nennt diese Offerte eine «Eigenofferte», weil das Leistungsverzeichnis von dem Bauunternehmen selbst erstellt und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird (vertiefend dazu Rz 865 ff.). Derartige Eigenofferten werden hauptsächlich von privaten  verlangt, weil eine private Submission nicht im selben Masse reguliert ist wie  durch die öffentliche Hand (siehe oben Rz 38).
45. Untersuchungsgebiet: Nachfolgend wird das gemeinsame Gebiet der Bezirke  (Kanton St. Gallen), March und Höfe (Kanton Schwyz) als Untersuchungsgebiet .
46. Datensatz Offertöffnungsprotokolle (DOP): Das Sekretariat der  (nachfolgend: Sekretariat) erstellte aus den ihm vorliegenden strassen- und/oder  Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus den  2004 bis 2013 einen Datensatz. Zur Erstellung dieses Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten Unterlagen (siehe dazu Rz 754 ff. und Act.
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n° [...]) alle Offertöffnungsprotokolle, welche Projekte im Untersuchungsgebiet betreffen, in  Excel-Tabelle erfasst (siehe dazu Rz 754 ff.). Bei den auf der Grundlage des Datensatzes durchgeführten statistischen Analysen wurden fehlerhafte Offerten nicht berücksichtigt. Die Gesamtheit der berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP bezeichnet. Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet (siehe Rz 775 ff.).
A.4 Verfahren
A.4.1 Die Untersuchungseröffnung und die Hausdurchsuchung
47. Gestützt auf die Resultate einer ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004-2010 vergeben worden sind, sowie nach weiteren Abklärungen eröffnete das Sekretariat am 15. April 2013 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung gemäss Art. 27 KG –  See-Gaster (Verfahrens-Nr. 22-0438).61 Die Untersuchung wurde dabei – in  Reihenfolge – gegen folgende Gesellschaften eröffnet:
- Bernet Bau AG;
- De Zanet AG;
- Hagedorn AG;
- Implenia Schweiz AG;
- ANOBA Holding AG sowie die Oberholzer AG Eschenbach, Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Golding;
- Walo Bertschinger AG62.
48. Die Eröffnung der Untersuchung gab das Sekretariat mittels amtlicher Publikation am 23. April 2013 im Schweizerischen Handelsamtsblatt63 und am 30. April 2013 im Bundesblatt64
bekannt. Niemand begehrte innert der 30-tägigen Frist eine Teilnahme am Verfahren.
49. Am 16. April 2013 und teilweise am Folgetag nahm das Sekretariat, unterstützt von  und IT-Spezialisten, bei fünf Bauunternehmen Hausdurchsuchungen vor (Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Walo). Die betroffenen Gesellschaften wurden zu Beginn der Hausdurchsuchungen über ihre Rechte inklusive der Möglichkeit einer Selbstanzeige und  Bedeutung aufgeklärt und erhielten je eine Kopie der Untersuchungseröffnung sowie des Durchsuchungsbefehls. Bei Implenia, gegen welche bereits in anderen Verfahren ermittelt wurde, wurde keine Hausdurchsuchung vorgenommen. Dieser Gesellschaft wurde aber ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung vorab per Fax zugestellt.65
50. An den Hausdurchsuchungen wurden Gegenstände gemäss den entsprechenden  beschlagnahmt sowie elektronische Daten sichergestellt.66 Ein oder zwei Personen
61 Act. n° [...]. 62 Gemeint war die «Walo Bertschinger AG St. Gallen» (CHE-105.782.853), welche in dem massge-
blichen Gebiet tätig ist. 63 Schweizerisches Handelsamtsblatt (SHAB) vom 23.04.2013, Nr. 77. 64 BBl 2013 2999. 65 Act. n° [...]. 66 Act. n° [...] bis [...].
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pro Unternehmen wurden während der Hausdursuchungen vor Ort oder in den Räumlichkeiten der Polizei vernommen.67
A.4.2 Die Einsprachen gegen die Durchsuchung und einvernehmliche Entsiegelungsverfahren
51. Die Oberholzer und die Walo erhoben Einsprache gegen die Durchsuchung spezifischer Papierdokumente und/oder elektronischer Daten, weshalb die entsprechenden  resp. logischen Kopien vor Ort versiegelt wurden. Mit Schreiben vom 25. April 2013 fragte das Sekretariat bei der Oberholzer nach, ob sie an der Versiegelung der Daten  wolle.68 Am 3. Mai 2013 zog die Oberholzer sodann die Einsprache zurück. Damit  war die Bitte, bei der Sichtung der elektronischen Daten anwesend sein zu können.69
52. Mit Schreiben vom 21. Mai 2013 informierte die Walo, dass die versiegelten  entsiegelt werden können.70 Die Entsiegelung fand am 23. Mai 2013 in Anwesenheit des Rechtsanwalts der Walo statt.71 Für die versiegelten elektronischen Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung in den Räumlichkeiten des Sekretariates.72 Diese fand am 13. August 2013 unter Beisein des Rechtsanwalts der Walo, des Informatikers des Sekretariats und eines Mitarbeiters des Sekretariats, welcher nicht Mitglied des Case-teams war, statt.73
53. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG] liess auf Ersuchen hin die Papierdokumente und elektronischen Daten, welche bei der Hausdurchsuchung am 22. Oktober 2013  worden waren, versiegeln. Mit Schreiben vom 31. Oktober 2013 zog die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG] die Einsprache für die Papierdokumente zurück. Für die versiegelten  Daten einigte man sich auf eine einvernehmliche Entsiegelung.74 Diese fand am 14. Mai 2014 in den Räumlichkeiten des Sekretariats unter Beisein des [Vertreters] der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG], des Informatikers des Sekretariats und zwei Mitarbeitern des , welche nicht Mitglieder des Case-Teams waren, statt.75
A.4.3 Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG
54. Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 16. April 2013 beantragte die Implenia zunächst telefonisch sowie mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax die Teilnahme am  und erklärte ihre Bereitschaft zur Kooperation.76 Sie machte eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie Art. 8 ff. SVKG.77 Am 7. und 23. Mai 2013 reichte sie jeweils eine spezifische Beschreibung der angezeigten Verhaltensweisen sowie eine Liste der betroffenen Projekte ein.78 Während der Untersuchung wurden drei schriftliche
67 [...] 68 Act. n° [...]. 69 Act. n° [...]. 70 Act. n° [...]. 71 Act. n° [...]. 72 Act. n° [...]. 73 Act. n° [...] und [...]. 74 Act. n° [...]. 75 Act. n° [...]. 76 Act. n° [...]. 77 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 78 [...]
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Stellungnahmen auf Fragebögen des Sekretariats eingereicht79 und drei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen gemacht80. Mit Stellungnahme zu den Akten am 19. Februar 201581 und der Eingabe vom 11. Mai 201582 bekräftigte Implenia ihre vollumfängliche  sowie dass sie keine führende Rolle hinsichtlich der angezeigten Verhaltensweisen . Sie beantragt daher einen vollständigen Sanktionserlass.
55. Auch die Walo reichte eine Selbstanzeige ein. Sie ging per Fax am [...] beim Sekretariat ein.83 Eine erste mündliche Ergänzung dazu erfolgte am selben Tag an der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Walo in Jona.84 Mit Schreiben vom [...] teilt das Sekretariat der Walo mit, dass ihre Bonusmeldung nicht als Erste eingegangen sei und daher nur noch eine  von maximal 50 % möglich sei.85 Walo reichte insgesamt zehn Ergänzungen86 ein, wobei es sich bei vier davon um schriftliche Stellungnahmen zu Fragebögen des  und zwei Ergänzungen in Form von mündlichen Befragungen88 handelte.
A.4.4 Ausdehnung der Untersuchung und deren weiterer Verlauf
56. Am 21. Oktober 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende zwei Unternehmen aus:
- Gebr. P. und J. Reichmuth AG, X._ AG;
- Toller Unternehmungen AG.
57. Das Sekretariat informierte die bisherigen Verfahrensparteien über die Ausdehnung.89 Ebenso wie bereits die Eröffnung wurde auch die Ausdehnung amtlich publiziert. Innert der 30-tägigen Frist nach Ausdehnung meldeten sich keine Dritten, die sich an der Untersuchung beteiligen wollten.
A.4.5 Die weiteren Ermittlungshandlungen
58. Das Sekretariat nahm eine eingehende Sichtung der beschlagnahmten  sowie eine Auswertung der elektronischen Daten vor. Die betroffenen  wurden dabei vorgängig über ihre Möglichkeit informiert, diesem Vorgang . Vertreter der Bernet Bau und der De Zanet machten von diesem Recht Gebrauch. Alle anderen Untersuchungsadressatinnen verzichteten darauf, den Sichtungen der anlässlich der Hausdurchsuchungen erstellten Kopien der elektronischen Daten beizuwohnen.
59. Elektronische Kopien der als Bookmarks qualifizierten Dokumente wurden der jeweils betroffenen Untersuchungsadressatin mit der Möglichkeit zur Stellungnahme zugestellt oder übergeben.90 Sämtliche betroffenen Untersuchungsadressatinnen mit Ausnahme [der Gebr.
79 [...] 80 [...] 81 [...] 82 [...]. 83 [...]. 84 [...]. 85 [...]. 86 [...]. 87 [...]. 88 Act. n° [...]. 89 Act. n° [...]. 90 Aus den sichergestellten Dokumenten von Bernet Bau wurden keine Bookmarks (elektronische Be-
weismittel) vom Sekretariat in die Akten aufgenommen.
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P. und J. Reichmuth AG]91 nahmen zu ihren Bookmarks Stellung.92 Aufgrund der  wurden einige Bookmarks als für die Untersuchung nicht relevant ausgesondert.
60. Am 7. November 2013 hat das Sekretariat Amtshilfegesuche gestützt auf Art. 41 KG bei den Kantonen St. Gallen und Schwyz eingereicht.93 Gegenstand der Amtshilfegesuche waren alle Offertöffnungsprotokolle im Bereich Strassen- und Tiefbau und die entsprechenden  für die Periode 2004 bis 2013. Am 8. November 2013 wurden zudem  auch bei den Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe eingereicht. Bei kleinen Gemeinden wie zum Beispiel St. Gallenkappel, die nur wenige Strassen- und  ausschreiben, verzichtete das Sekretariat darauf, ein Amtshilfegesuch einzureichen.94 Das Sekretariat stellte zu einem späteren Zeitpunkt fest, dass der Bezirk March, als  Beschaffungsstelle, Submissionen im Bereich Strassen- und Tiefbau vergibt. Deshalb reichte das Sekretariat beim Bezirk March ebenfalls ein Amtshilfegesuch ein.95
61. Die Dokumente wurden vom Bezirk March am 8. Juli 2014 eingereicht.96 Die anderen angefragten Stellen reichten die angefragten Informationen ebenfalls weitgehend ein.97 Der Kanton Schwyz konnte dem Sekretariat nur die Offertöffnungsprotokolle der Jahre 2010–2013 zustellen. Die älteren Dokumente standen dem Kanton Schwyz nicht mehr zur Verfügung. Gleichwohl verfügt das Sekretariat bereits über einen Teil der älteren Dokumente, welche im Rahmen eines Pilotprojekts vom Kanton Schwyz zu einem früheren Zeitpunkt dem Sekretariat übermittelt wurden. Diese Dokumente wurden mit Erlaubnis des Kantons Schwyz ebenfalls in die Akten aufgenommen.98 Den folgenden Behördenstellen war es trotz Nachfrage durch das Sekretariat nicht möglich, sämtliche Offertöffnungsprotokolle und Zuschlagsentscheide . Die Gemeinde Jona hat im Jahr 2007 mit der Gemeinde Rapperswil fusioniert. Die vor der Fusion erstellten Offertöffnungsprotokolle der Gemeinde Jona sind nicht mehr  und liegen deshalb dem Sekretariat nicht vor. Im Jahr 2013 fusionierten die Gemeinden Gommiswald, Ernetschwil und Rieden. Aufgrund dieser Fusion fehlen vereinzelt  der Gemeinde Ernetschwil.
62. Aus den eingereichten Offertöffnungsprotokollen erstellte das Sekretariat im Laufe des Verfahrens den Datensatz Offertöffnungsprotokolle, welcher einen Überblick über die  Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet bietet (siehe dazu Rz 46, 754 ff.).
63. Am 25. November 2013 wurde [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn99 . Am 6. Dezember 2013 wurde [Vertreter der De Zanet] für die De Zanet100 einvernommen. Am 6. Mai 2014 wurde [Vertreter der Toller] für die Toller einvernommen. Bei diesen  wurden die Parteien mit gewissen Akten, welche in ihren beschlagnahmten Papieren oder in ihren elektronischen Daten gefunden wurden, konfrontiert. Die beiden  wurden am 5. bzw. 6. Juni 2014 vom Sekretariat befragt.101
91 Act. n° [...]. 92 [...] 93 Act. n° [...] und [...]. 94 Insgesamt sind es 6 Gemeinden: Goldingen, Pfäffikon, Siebnen, Schindellegi, St. Gallenkappel und
Wagen. 95 Vgl. Act. n° [...]. 96 Act. n° [...]. 97 Vgl. Act. n° [...]. 98 Act. n° [...]. 99 [...]. 100 [...]. 101 [...].
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64. Am 22. Januar 2014 wurde ein Fragebogen betreffend die Eigenofferten (Fragebogen I) an sämtliche Untersuchungsadressatinnen versandt.102 Die Antworten zum Fragebogen I  beim Sekretariat laufend bis Ende März 2014 ein.103 Die Implenia und die Walo reichten zusätzlich eine Version ihrer Stellungnahmen im Rahmen ihrer Selbstanzeigen ein.104 Den Unternehmen Hagedorn, De Zanet und Bernet Bau wurden anschliessend an ihre  ergänzende Fragen gestellt105, zu welchen sie ebenfalls Stellung nahmen106.
65. Am 27. Mai 2014 wurde ein Fragebogen (Fragebogen II) insbesondere betreffend die sog. Marktabklärungen versandt.107 Die Antworten zum Fragebogen II gingen beim Sekretariat bis am 18. Juni 2014 ein.108 Bei [Gebr. P. und J. Reichmuth AG], Oberholzer, Hagedorn und Walo wurden aufgrund von Unklarheiten in den Antworten des Fragebogens II Rückfragen gestellt.109 Alle vier Parteien nahmen zu diesen nachträglichen Fragen Stellung.110
66. Anfang September 2014 wurde allen Untersuchungsadressatinnen – ausser Hagedorn – eine Anfrage per E-Mail bezüglich der Projekte, welche das Sekretariat noch nicht  konnte übersandt.111 Am 11. November 2014 wurde ein Fragebogen zur Abklärung der Konzernverhältnisse (Fragebogen III) versandt.112 Diese Auskunftsbegehren wurden von den Parteien ebenfalls beantwortet.113
67. Zwischen dem 2. März und dem 13. März 2015 führte das Sekretariat eine Serie von Einvernahmen durch, um noch offene Fragen zu klären und die Unternehmen mit dem  Beweisergebnis zu konfrontieren.114 Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit, an den Einvernahmen der jeweils anderen Verfahrensparteien anwesend zu sein – soweit keine Befragung von Selbstanzeigerinnen erfolgte – und im Anschluss an die behördliche Befragung der einvernommenen Person Fragen zu stellen. Zusätzlich zu den bereits durchgeführten  wurden am 2. April 2015 [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] für die De Zanet befragt.115 Die Vertreter von Implenia waren an den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien anwesend.
68. Am 19. März 2015 wurden die Protokolle der Einvernahmeserie den Parteien per WebFTP mit dem Hinweis zugestellt116, dass sich die Parteien zu ihrer Einvernahme (inkl. vorläufig Beweisergebnis) bzw. zu den Einvernahmen der anderen Verfahrensparteien bis am 20. April 2015 schriftlich äussern können. Auf Gesuch wurde diese Frist bis Mitte Mai 2015 erstreckt. Am 7. April 2015 wurden die Protokolle der Einvernahme der Herren [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der De Zanet] per WebFTP den Parteien zugestellt.117 Bis Mitte Mai 2015 nahmen die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG], die Toller und die Oberholzer schriftlich zu
102 Act. n° [...] bis [...]. 103 FB I: Act. n° [...]. 104 [...]. 105 [...]. 106 [...]. 107 [...]. 108 [...]. 109 [...]. 110 [...]. 111 [...]. 112 [...]. 113 [...]. 114 [...]. 115 [...]. 116 Act. n° [...]. 117 Act. n° [...].
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den durchgeführten Einvernahmen sowie zum vorläufigen Beweisergebnis Stellung. Die Walo und die Implenia haben hierzu ebenfalls im Rahmen der Bonusmeldung Stellung bezogen.118
A.4.6 Gewährung von Akteneinsicht
69. Am 15. Dezember 2014 wurde den Verfahrensparteien nach entsprechender  der Akten um Geschäftsgeheimnisse auf elektronischem Weg Akteneinsicht gewährt.119 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 309 gemäss Aktenverzeichnis mit  der Akten aus den Selbstanzeigedossiers. In diese Akten gewährte das Sekretariat ab dem Datum des Versands des Antrags Einsicht. Die Walo, die Implenia und die Toller nahmen in der Folge zwischen dem 15. Dezember 2014 und Februar 2015 Stellung zu gewissen .120
70. Wie bereits erläutert wurden den Parteien im März und April 2015 die Protokolle der Einvernahmeserie vom Frühjahr 2015 zur Stellungnahme übersandt. Einige Parteien nahmen hierzu Stellung (siehe oben Rz 68).
71. Am 15. Mai 2015 wurden die zwei Datensätze «Datensätze Offertöffnungsprotokolle» und «konsolidierte MAL» (siehe dazu Rz 752 ff.) zusammen mit einer Beschreibung den  auf elektronischem Weg zugestellt (als pdf- und Excel-Dateien)121.
72. Am 18. September 2015 wurde den Verfahrensparteien auf elektronischem Weg erneut Akteneinsicht gewährt.122 Die Einsicht betraf die Akten mit den Nummern 1 bis 579 gemäss Aktenverzeichnis mit Ausnahme der Akten aus den Selbstanzeigedossiers.
A.4.7 Einvernehmliche Regelung
73. Nachdem eine Verfahrenspartei die Möglichkeit einer einvernehmlichen Regelung (nachfolgend: EVR) mit dem Sekretariat erörtert hatte, führte das Sekretariat mit allen  Verhandlungen über den Abschluss einer EVR.123 Die Bernet Bau, die Walo und die De Zanet schlossen eine EVR ab (siehe dazu unten Rz 1315 ff.).124
A.4.8 Geltendmachung der [...]
74. Die De Zanet machte im Rahmen der Verhandlungen über den Abschluss der EVR , [...].125 Das Sekretariat forderte von der De Zanet daraufhin Belege für ihre Behauptung, welche diese am 28. Juli 2015126 einreichte. Das Sekretariat berücksichtigte die Angaben der De Zanet und die eingereichten Belege bei den Verhandlungen über den Abschluss der EVR.
118 Act. n° [...]. 119 [...]. 120 [...]. 121 [...]. 122 [...]. 123 [...]. 124 [...]. 125 Act. n° [...]. 126 Act. n° [...].
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A.4.9 Versand des Antrags und weitere Gewährung von Akteneinsicht
75. Am 20. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag an die  unter Aufforderung zur Stellungnahme zu.127 Zugleich gewährte das Sekretariat auf  Weg Einsicht in diejenigen Verfahrensakten, welche seit dem 18. September 2015 neu ins Dossier aufgenommen worden waren (vgl. oben Rz 72), soweit diese keine von den Selbstanzeigern stammenden Informationen enthielten.128 Das Sekretariat informierte die  darüber, dass Akten, welche von den Selbstanzeigern stammende Informationen , nur unter bestimmten Bedingungen in den Räumlichkeiten der Wettbewerbsbehörden eingesehen werden könnten. In solche Selbstanzeiger-Akten nahmen die Oberholzer, die , die Reichmuth, die Toller und die Walo in den Räumlichkeiten des Sekretariats .129 In die seit dem 20. Januar 2016 neu hinzugekommenen Verfahrensakten gewährte das Sekretariat fortlaufend Akteneinsicht.130
A.4.10 Stellungnahmen der Parteien zum Antrag vom 20. Januar 2016
A.4.10.1 Verfahren
76. Das Sekretariat gab den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 20. Januar 2016 die Möglichkeit, bis zum 3. März 2016 zum Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen. Innert dieser Frist verzichtete die De Zanet auf eine Stellungnahme zum Antrag.131
77. Die Hagedorn zeigte mit Schreiben vom 2. März 2016 einen Anwaltswechsel an und beantragte die Erstreckung der Stellungnahmefrist bis zum 28. April 2016.132 Auch die Bernet Bau, die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG], die Implenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo beantragten Fristerstreckung.133 Ausser für die Implenia wurde diese Frist um die Länge der ursprünglichen Frist bis zum 28. April 2016 erstreckt.134 Der Implenia gewährte das Sekretariat antragsgemäss eine Fristerstreckung bis zum 18. April 2016, welche später ebenfalls bis zum 28. April 2016 erstreckt wurde.135 Innert der erstreckten Stellungnahmefrist reichten die Bernet Bau, die Implenia, die Oberholzer, die Toller und die Walo ihre Stellungnahmen zum Antrag ein.136 Die Implenia und Walo ergänzte ausserdem ihre Selbstanzeige.137
78. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] hatten bereits am 11. April 2016 mitgeteilt, dass sie den Anwalt gewechselt hätten. Zwei Tage später beantragten sie die  der bis zum 28. April 2016 erstreckten Stellungnahmefrist um weitere 30 Tage. Zur Begründung führten die beiden Gesellschaften aus, der neue Rechtsanwalt müsse sich erst einarbeiten. Hierauf antwortend wies das Sekretariat die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] im Einklang mit der Praxis der Wettbewerbsbehörden138 darauf hin, dass eine
127 Act. n° [...]. 128 Act. n° [...]. 129 [...]. 130 [...]. 131 Act. n° [...]. 132 Act. n° [...]. 133 [...]. 134 [...]. 135 [...]. 136 [...]. 137 [...]. 138 Siehe dazu «Merkblatt Fristen»; abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/doku-
mentation/bekanntmachungen---erlaeuterungen.html (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016).
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zweite Erstreckung einer bereits erstreckten Frist nur beim Vorliegen von qualifizierten  und einer ausführlichen Begründung möglich sei.139 Um eine sachgerechte Beantwortung der erneuten Fristerstreckungsgesuche vornehmen zu können, bat das Sekretariat daher die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] u. a. um Auskunft darüber, wann sie den neuen Rechtsanwalt erstmals kontaktiert hätten, wann der neue Rechtsanwalt erstmals vom Inhalt des Antrags Kenntnis erhalten habe und welche Vorarbeiten der ehemaligen  in welchem Umfang dem neuen Rechtsanwalt vorlägen.140 Der neue Rechtsanwalt verwies in seinen Antworten auf die Freiheit des Mandatswechsels und auf die anwaltliche Sorgfaltspflicht, welche ihn ohnehin daran hindere auf Vorarbeiten anderer Anwälte . Zudem gab der neue Rechtsanwalt an, der Antrag und die Verfahrensakten seien ihm vom ehemaligen Anwalt am 20. April 2016 zugestellt worden, die oben genannten Fragen seien daher «obsolet».141 Aus Sicht des Sekretariats hatten die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] die massgeblichen Fragen hingegen nicht beantwortet, weshalb das Sekretariat die Frist nicht antragsgemäss erstreckte, sondern lediglich eine Notfrist bis zum 12. Mai 2016 gewährte.142 Da die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] auch nach Ablauf dieser Notfristen keine Stellungnahme eingereicht hatten, teilte das Sekretariat den Gesellschaften am 18. Mai 2016 mit, dass der Antrag des Sekretariats in Kürze mitsamt den vorliegenden Stellungnahmen der WEKO übersandt143 und die WEKO voraussichtlich am 6. Juni 2016 entscheiden werde, ob sie auf den Antrag des Sekretariats eintrete.144 Nachdem das Sekretariat seinen Antrag an die Kommission versandt hatte, gingen beim Sekretariat am 31. Mai 2016 Stellungnahmen der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] zum Antrag ein.145 Diese leitete das Sekretariat unverzüglich an die Kommission weiter.
A.4.10.2 Inhalt der Stellungnahmen
79. Im Folgenden werden überblicksartig die Inhalte der eingegangenen Stellungnahmen wiedergegeben. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den unterschiedlichen Vorbringen zum Sachverhalt und den gestellten Anträgen erfolgt an entsprechender Stelle in dieser Verfügung.
80. Bereits hier sei vorab auf die ständige bundesgerichtliche Rechtsprechung hingewiesen, wonach das rechtliche Gehör zwar verlangt, dass die Vorbringen der Parteien tatsächlich , geprüft und bei der Entscheidfindung auch berücksichtigt werden. Daraus folgt aber nicht, dass in der Verfügung eine Auseinandersetzung mit allen Parteistandpunkten und eine  Widerlegung jedes einzelnen Vorbringens erforderlich wären. Vielmehr kann sich die Verfügung gleichwohl – ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs – auf die für die  wesentlichen Punkte beschränken.146
81. Weiter ist zu betonen, dass die Parteien gemäss konstanter bundesgerichtlicher  weder basierend auf Art. 29 VwVG noch aus den verfassungsrechtlichen  von Art. 29 Abs. 2 BV einen grundsätzlichen Anspruch auf vorgängige Anhörung zu
139 Act. n° [...]. 140 Act. n° [...]. 141 [...]. 142 Act. n° [...]. 143 [...]. 144 Act. n° [...]. 145 [...]. 146 Urteil des BGer 4A_532/2011 vom 31.1.2012, E. 3.1 m.w.H.
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Fragen der Rechtsanwendung haben.147 Ein Anhörungsrecht zu Rechtsfragen besteht , wenn der Betroffene vor überraschender Rechtsanwendung zu schützen ist.148 Ausnahmsweise kann jedoch selbst von der Anhörung zu einer veränderten rechtlichen  abgesehen werden, wenn die veränderte rechtliche Würdigung überhaupt keine  auf die Verteidigungsrechte haben konnte.149
82. Die vorgenannten Ausführungen zum rechtlichen Gehör hat das  jüngst mehrfach mit Bezug auf das Kartellrecht bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass der sich «Anspruch auf rechtliches Gehör [...] grundsätzlich auf  Sachfragen» beschränke. Die Parteien werden gemäss Bundesverwaltungsgericht nur «ausnahmsweise [...] auch zur rechtlichen Würdigung angehört, wenn sich die Rechtslage geändert hat, ein ungewöhnlich grosser Ermessenspielraum besteht oder die Behörden sich auf Rechtsnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten.»150
A.4.10.2.1 Stellungnahme und Anträge der Bernet Bau
83. In ihrer Stellungnahme vom 26. April 2016 führt die Bernet Bau aus,151 dass keine  vorliege. Voraussetzung für eine funktionierende Gesamtabrede sei eine gewisse Verlässlichkeit zugunsten der beteiligten Parteien. Eine solche Verlässlichkeit sei nur dann möglich, wenn ein minimaler Konsens über das Vorgehen und die Kriterien für die Zuteilung von Projekten besteht. Vorliegend sei indessen ungeklärt, nach welchen Kriterien, in welchem Rahmen und in welcher Zusammensetzung die Zuteilung der einzelnen Projekte angeblich erfolgte. Der vorliegende Fall würde sich klar von Fällen unterscheiden, in denen die WEKO bisher von einer Gesamtabrede ausging.
84. Ohne Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden könne den Parteien keine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 3 KG nachgewiesen werden, und eine Sanktionierung sei ausgeschlossen. Die Schutzgewährung zugunsten von Bernet Bau und damit die Teilnahme von Bernet Bau an Zuteilungsgesprächen sei nicht bewiesen.
85. Ab 2007 sei die Bernet Bau nur noch an vereinzelten Sitzungen vertreten gewesen ( 1–2 Mal pro Jahr). Ab 2008 habe die Bernet Bau gar nicht mehr an Sitzungen .152
86. Die Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2008 und die scheinbare Zunahme der Interessensbekundungen der Bernet Bau im Jahr 2009 dürfe nicht fehlinterpretiert werden. Die eingetragene Interessensbekundung im Jahr 2008 sei durch den ARGE-Partner Hagedorn
147 BGE 132 II 485 E. 3.2; BGE 127 I 54, 56, E. 2b; BGE 114 Ia 97, 99 E. 2. a); BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), /Weissenberger (Hrsg.), 2. Aufl. 2016, Art. 30 N 19; PATRICK SUTTER , in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler, 2008, Art. 29 N 12; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und  des Bundes, 2013, 187 (zit. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren), N 530.
148 BGE 126 I 19 ff., insbes. 24 f. E. 2 e und f:. BGE 116 V 182, 185 E. 1a; BGE 115 IA 94, 96 E. 1b; WALDMANN/BICKEL (Fn 147), in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 20; SUTTER (Fn 147), in:  VwVG, Art. 29 N 12 und Art. 30 N 1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI (Fn 147), Verwaltungsverfahren, 187, N 530.
149 BGE 126 I 19, 24 E. 2 d) bb). 150 Vgl. bereits Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17.6.2003, RPW 2003/3, 699 f., E. 3.2.3, Elektra
Basel-land Liestal (EBL)/ Watt Suisse u.a.; Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 615 f. E. 3.1.3 ff., Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B 8404/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 592 f. E. 3.1, SFS/Unimarket AG/WEKO.
151 Act. n° [...]. 152 Act. n° [...].
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schon im Jahr 2007 abgegeben worden; die drei eingetragenen Interessensbekundungen aus dem Jahr 2009 seien nicht von der Bernet Bau abgegeben worden; sie würden Projekte , welche nicht ausgeführt worden seien und in der Nähe des [...].153
87. Das EO-System habe dazu gedient, das Leistungsverzeichnis den übrigen Parteien zur Verfügung zu stellen, damit diese es für die eigene Offertstellung verwenden konnten; damit seien die Eigenofferten für den Bauherrn vergleichbar.154In 70-90 % der Fälle sei vom  keine Eigenofferte eingeholt; in all diesen Fällen könne es gar nicht zum Schutz bzw. zur Abgabe von Stützofferten gekommen sein; aber selbst da wo Konkurrenzofferten eingeholt worden seien, sei es nicht zu Schutzverhandlungen gekommen bzw. sei derartiges nicht .155
88. Die Bernet Bau stellt die folgenden Anträge:
1. Es sei die Untersuchung 22-0438 gegenüber der Bernet Bau ohne Sanktion und Kostenfolgen einzustellen;
2. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei die zwischen dem
Sekretariat und der Bernet Bau vereinbarte einvernehmliche Regelung zu .
3. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 sei gegenüber Bernet
eine reduzierte Sanktion von maximal CHF [...] zu verhängen.
4. Eventualiter für den Fall der Abweisung von Antrag 1 seien die gesamten  der Untersuchung 22-0438 auf ein verhältnismässiges Mass zu reduzieren, und es sei Bernet ein angemessen reduzierter Anteil an den  aufzuerlegen. Die Kosten einer allfälligen Anhörung seien  derjenigen Partei resp. denjenigen Parteien aufzuerlegen, die eine solche verlangt haben.
A.4.10.2.2 Stellungnahme und Anträge der Hagedorn
89. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag156 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission157 führte die Hagedorn aus, dass das Sekretariat in seinem Antrag nicht bewiesen habe, dass eine Gesamtabrede vorliege. Swiss Economics, eine durch Hagedorn, Oberholzer, [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und X._AG] und Toller beauftragte ökonomische Beratungsfirma, habe den Antrag ökonomisch überprüft und das Vorliegen einer Gesamtabrede verneint. Swiss Economics habe belegt, dass die  und statistischen Argumente des Sekretariats nicht plausibel seien. Wie Hagedorn in ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 dargelegt habe, seien auch die rechtlichen  für das Vorliegen einer Gesamtabrede nicht erfüllt. Schliesslich stehe der Antrag im klaren Widerspruch zur bisherigen Fallpraxis der Wettbewerbskommission hinsichtlich .
90. Selbst wenn man eine Gesamtabrede unterstellen würde, wäre diese nicht erheblich. Sie hätte sodann spätestens im [...] 2008 ein Ende gefunden, womit im Hinblick auf eine  die Verjährung eingetreten sei.
153 Act. n° [...]. 154 Act. n° [...]. 155 Act. n° [...]. 156 Act. n° [...]. 157 Act. n° [...].
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91. Das Sekretariat habe sich in seinem Antrag praktisch ausschliesslich mit dem Versuch befasst, eine Gesamtabrede nachzuweisen, was misslungen sei. Das Sekretariat habe darauf verzichtet, Individualabreden nachzuweisen. Die Parteien könnten folglich aufgrund des  auch nicht für einzelne angebliche Individualabreden gebüsst werden.
92. Das Sekretariat stütze sich in seinem Antrag im Übrigen sehr weitgehend auf  ab, welche bei der Hausdurchsuchung der Räumlichkeiten von Hagedorn in Pfäffikon gefunden worden seien. Für diese Hausdurchsuchung liege kein rechtmässiger  vor. Die bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Beweismittel unterlägen deshalb einem Beweisverwertungsverbot und dürften nicht verwendet werden.
93. Die Hagedorn stellt die folgenden Anträge158:
1. Die Untersuchung sei vollumfänglich ohne Folgen für Hagedorn einzustellen.
2. Eventualiter sei davon abzusehen, Hagedorn eine Sanktion aufzuerlegen.
94. Die Hagedorn stellt ausserdem u. a. die folgenden Verfahrensanträge:
1. Es seien sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn In Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten.
Eventualiter sei über die Nichtentfernung der anlässlich der  bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Unterlagen eine  zu treffen.
2. Es sei eine Parteianhörung mit Hagedorn im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG
durchzuführen.
A.4.10.2.3 Stellungnahme und Anträge der Oberholzer
95. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016 zum Antrag159 und an der Anhörung vom 20. Juni 2016 vor der Wettbewerbskommission160 führte die Oberholzer aus, dass sie mit einem unbegründeten Antrag und einer unverhältnismässig hohen Sanktion konfrontiert sieht. Das Sekretariat würde ein falsches Bild eines angeblich seit Jahrzehnten bestehenden  zwischen den Untersuchungsadressatinnen darstellen. Jedoch gab es – auch vor 2002 – nie eine umfassende Gesamtabrede, sondern höchstens einzelne Absprachen, wenn es aus der Sicht aller Beteiligten bei einem einzelnen Projekt gepasst hat. Eine Gesamtabrede ohne vereinbarten Quoten oder Kompensationszahlungen könne nicht funktionieren. Die  hätten nur den Informationsaustausch gedient, damit die Parteien besser ihre  planen können. Dabei wurden aber keine Details über interne Strategien oder  der einzelnen Unternehmen preisgegeben.
96. Es könne kein einziger Beleg für eine konkrete Einzelsubmissionsabrede in Bezug auf Oberholzer vorgelegt werden. Das Parteigutachten des Swiss Economics bestätigt auch keine Gesamtabrede. Dementsprechend fehle es auch an jeder Grundlage, Oberholzer für den  Umsatz des als relevant erkannten Markts zu sanktionieren. Zudem würde die  nicht berücksichtigen, dass sich Oberholzer masseglich anders verhalten hat, als andere Untersuchungsadressatinnen. Insbesondere, dass Oberholzer sich ab dem Jahr 2007
158 Act. n° [...]. 159 Act. n° [...]. 160 Act. n° [...].
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generell passiv verhalten hat. Schliesslich sei eine Sanktionierung in Bezug auf Oberholzer bereits verjährt, da das Sekretariat nach dem [...] 2008 keine einzige , an der Oberholzer beteiligt war, nachweisen könnte.
97. Die Oberholzer stellt die folgenden Anträge:
1. Die Untersuchung gegen die ANOBA Holding AG sei gemäss Ziff. 4 des zu-
gestellten Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.
2. Die Untersuchung gegen die OBERHOLZER Bauleistungen AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen den Ziffern 1, 3.3 und 5 des  Dispositivs ohne Kostenfolge einzustellen.
3. Es sei Akteneinsicht in die ökonomische Studie (die zur Eröffnung der Unter-
suchung geführt hat) der Offertöffnungsprotokolle der Strassen- und , welche vom Kanton St. Gallen von 2004 bis 2010 vergeben worden sind (inkl. entsprechende Datensätze), zu gewähren.
4. Es seien die Auswirkungen der behaupteten Submissionsabreden zu unter-
suchen. Insbesondere seien zu diesem Zweck die Kostenvoranschläge (der Vergabestellen selbst oder der beauftragten Ingenieurbüros) eines  Anteils der vom Sekretariat berücksichtigten öffentlichen  sicherzustellen und diese den Vergabesummen des jeweiligen  gegenüber zu stellen.
5. Es sei Herr [...], [...], (Tel. [...] oder [...]), [...], als Zeuge zur Vergabepraxis im
Untersuchungsgebiet ([...]) in den Jahren 2004 bis 2009 zu befragen.
6. Die statistische Analyse sei entsprechend den Erkenntnissen des  Gutachtens von Swiss Economics vom 27. April 2016 anzupassen und ihnen erneut zur Stellungnahme zuzustellen.
7. Es sei offenzulegen, wie die Quantifizierung der Erfolgschancen der Marktab-
klärungsliste berechnet wurde (vgl. Rz. 672 ff. des Antrags).
8. Es sei Akteneinsicht in die Angaben von De Zanet zur finanziellen Lage von De Zanet zu gewähren, wobei Geschäftsgeheimnisse in Bezug auf konkrete Zahlen – wie üblich – als Bandbreiten darzustellen seien.
9. Nach Vornahme der zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen und vor Erlass
einer Verfügung sei die OBERHOLZER Bauleistungen AG anzuhören.
10. Eventualiter zu Antrag 2: Von einer Sanktion gegen die OBERHOLZER  AG und die OBERHOLZER Immobilien AG sei entgegen Ziff. 3.3 des vom Sekretariat beantragten Dispositivs abzusehen.
A.4.10.2.4 Stellungnahme und Anträge der Implenia
98. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016161 führt die Implenia aus, dass die Ziffer 1.2 und 1.3 des beantragten Dispositivs, welche eine Offenlegungspflicht bei ARGE auf allen Ver-
161 Act. n° [...].
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fügungsadressatinnen auferlegt, auch diejenige welche keine EVR unterzeichnet haben,  sei. Zudem sei die Offenlegungspflicht nicht verhältnismässig, nicht hinreichend  und räumlich überschiessend. Implenia stellt den Antrag diese Ziffern zu streichen.
A.4.10.2.5 Stellungnahme und Anträge der Walo
99. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016162 führt die Walo aus, dass der beantragte Prozentsatz von 8 % für den Basisbetrag, eine Verschärfung gegenüber den Fällen im Kanton Zürich und Aargau darstellt. Denn im Unterschied zu diesen Fällen wird nicht ausschliesslich der Umsatz von Einzelprojekten, im Hinblick auf die eine Submissionsabrede vorgeworfen wird, berücksichtigt. Vielmehr werde vorliegend der gesamte Umsatz im Untersuchungsgebiet zur Berechnung der Basis der Sanktionsberechnung herangezogen. Die beantragte Sanktion zuzüglich der Verfahrenskosten würde für Walo eine hohe Last darstellen im Verhältnis zu dem von der Niederlassung erzielten Gewinn. Die Walo beantragt die EVR sei zu genehmigen und die Sanktion sei herabzusetzen.
A.4.10.2.6 Stellungnahme und Anträge der Toller
100. In ihrer Stellungnahme vom 28. April 2016163 führt die Toller aus, dass der Antrag des Sekretariats verschiedene Sachverhalte darstelle, die das Vorliegen einer Gesamtabrede  den acht Untersuchungsadressaten belegen sollen. Diese Sachverhaltselemente seien entweder nicht bewiesen und/oder untauglich, um das Vorliegen einer Gesamtabrede zu .
101. Aus dem angeblichen Informationsaustausch, soweit er denn unter den  überhaupt stattgefunden hat, gehe nicht hervor, ob es zu Submissionsabreden gekommen sei (Marktabklärungslisten und Eigenoffertlisten). Insbesondere beinhaltete der  keinen Austausch von Preisen oder Informationen über die Zuteilung von Projekten. Für eine angebliche Koordination ausserhalb der MA-Sitzungen, wie sie für eine gewisse Zeit von den Selbstanzeigerinnen behauptet wird, liegen keine Beweise vor. Die  der Selbstanzeigerinnen seien zum einen untauglich, um eine Gesamtabrede zu  und zum anderen teilweise widersprüchlich oder stünden in Widerspruch zu  und Aussagen der anderen Untersuchungsadressaten. Beweise für Absprachen in Einzelfallen enthalte der Antrag keine. Schliesslich stütze sich das Sekretariat – mangels  Beweisen für eine Gesamtabrede – auf eine ökonometrische Analyse, die allenfalls für ein Marktscreening verwendet werden könne, die jedoch ungeeignet sei, um Vorliegen, Dauer und Umsetzung der Gesamtabrede zu beweisen.
102. Trotz Hinweisen von Untersuchungsadressaten und in den Akten sowie Informationen aus früheren kartellrechtlichen Verfahren gehe der Antrag des Sekretariats demgegenüber nicht auf die Bedeutung des Baumeisterverbandes und dessen Meldesystem für den  zu beurteilenden Sachverhalt ein.
103. Die Akten und Aussagen der Untersuchungsadressaten würden zudem belegen, dass Toller (als schwergewichtig im Gartenbau tätiges Unternehmen) im Rahmen der  lediglich eine passive Rolle eingenommen habe und sich bereits seit 2004 (Marktabklärung) und damit kurze Zeit nach Entstehung der Strassenbauervereinigung bzw. nach 2007 (Interessensbekundungen und Sitzungsteilnahme) nicht mehr im Rahmen der Strassenbauervereinigung betätigt habe. Beweise für eine Involvierung von Toller in einzelne Submissionsabreden enthalte der Antrag keine. Die passive Rolle von Toller würde sich  auch in den anfänglichen Aussagen beider Selbstanzeigerinnen, die Toller nicht
162 Act. n° [...]. 163 Act. n° [...].
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als involvierte Partei erwähnt hätten (Implenia) bzw. eine Involvierung von Toller sogar explizit verneint hätten (Walo). Auch lieferte die ökonometrische Studie, welche gemäss Antrag der Auslöser des Verfahrens war, offenbar keine Hinweise auf eine Involvierung von Toller, da die Untersuchung erst nachträglich auf Toller ausgeweitet worden sei.
104. Der Markt sei bedeutend enger abzugrenzen ist als ein Gesamtmarkt für Strassen-und/ Tiefbauleistungen. Zudem sei der passiven Rolle gewisser Untersuchungsadressaten nicht nur – wie im Antrag – bei der Festlegung des Basisprozentsatzes für alle , sondern insbesondere auch bei der individuellen Sanktionsbemessung der sich eben passiv verhaltenden Unternehmen zu berücksichtigen.
105. Es überzeuge nicht, wenn nun Aussagen von Toller im Antrag lückenhaft,  und zum Teil falsch wiedergegeben werden. Dies sei zu korrigieren.
106. Die Toller stellt u. a. die folgenden Anträge:
1. Die Untersuchung sei ohne Kostenfolgen zulasten der  einzustellen.
2. Eventualiter sei die Untersuchung gegen die Toller Unternehmungen AG ohne
Kostenfolgen einzustellen.
3. Sub-Eventualiter sei davon abzusehen, der Toller Unternehmungen AG eine Sanktion aufzuerlegen.
4. Subsub-Eventualiter sei die beantragte Sanktion gegen die Toller Unterneh-
mungen AG zu reduzieren; insbesondere sei auch der mittels dieser  neu bezifferte relevante Umsatz der Sanktionsbemessung zugrunde zu legen.
5. Die Kosten der Untersuchung seien vom Staat zu tragen.
6. Es sei den Parteien Einsicht in die Resultate und Grundlagen (Datensätze
etc.) der ökonometrischen Studie der Eröffnungsprotokolle der Strassen- und Tiefbauarbeiten, welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004–2010  worden sind, zu gewähren.
7. Es seien den Parteien sämtliche Codierungen zugänglich zu machen, welche
das Sekretariat im Rahmen der ökonometrischen Analyse vorgenommen hat.
8. Es sei den Parteien zu erläutern, wie die Erfolgsquoten der  berechnet worden sind und den Parteien die Unterlagen zukommen zu lassen, mit denen diese Berechnung nachvollzogen und überprüft werden kann.
9. Die ökonometrische Analyse des Sekretariats sei gemäss ökonomischen Gut-
achten von Swiss Economics in Beilage 128 zu überarbeiten und den Parteien zur erneuten Prüfung und Stellungnahme zuzustellen.
10. Es seien den Parteien die vollständigen internen Listen der Hagedorn AG of-
fenzulegen.
11. Den Parteien sei offenzulegen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12 des Antrags zuzuordnen sind.
12. Für den Fall, dass an einer Sanktionierung von Toller Unternehmungen AG
festgehalten wird, sei der relevante Umsatz, welcher der Bemessung der
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Sanktion für die Toller Unternehmungen AG zugrunde gelegt war, den mittels dieser Stellungnahme bezifferten Angaben entsprechend anzupassen. Falls das Sekretariat von der durch die Toller Unternehmungen vorgenommene  abweichen sollte, sei dies zu begründen und der Toller  AG Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen.
13. Es seien die Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten bean-
tragt werden, anhand der Informationen zu den Umsätzen der Parteien zu plausibilisieren und den Parteien die Sanktionen oder, eventualiter,  der Sanktionen, die für die anderen Untersuchungsadressaten beantragt werden, offenzulegen.
14. Die Sanktionsreduktion mit Bezug auf die De Zanet AG sei zu plausibilisieren;
insbesondere sei den Parteien Einsicht in die Akten betreffend die finanzielle Situation von De Zanet zu gewähren.
A.4.10.2.7 Stellungnahme und Anträge der Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG
107. In ihrer Stellungnahme vom 30. Mai 2016 führt die Gebr. P. und J. Reichmuth AG (: Reichmuth) aus,164 dass es keine kartellrechtlich relevante Gesamtabrede vorliege. Dafür bestehen keine hinreichenden Beweise. Zudem widerspreche diese Annahme der  empirischen Evidenz. Schliesslich widerspreche das Vorgehen des Sekretariats der Entscheidpraxis der WEKO selbst. Schliesslich sei Reichmuth zu keinem Zeitpunkt an  – selbst theoretisch unterstellten – Gesamtabrede beteiligt gewesen. Die sachliche sowie räumliche Marktabgrenzung seien willkürlich und nicht evidenzbasiert. So sei die Reichmuth nicht auf dem räumlich relevanten Markt «See-Gaster» tätig. Die Märkte, auf denen die  tätig sei, würden von einer vermeintlichen Gesamtabrede nicht tangiert.
108. Die Reichmuth sei zu keinem Zeitpunkt auf dem relevanten Markt tätig gewesen. Sie konnte mithin eine Wettbewerbsbeeinträchtigung weder bezwecken noch bewirken. Eine wie auch immer geartete behauptete Erfolgsquote stosse – soweit es die Reichmuth betrifft – somit ab ovo ins Leere. Eine Belastung habe sich an den Umsätzen gemäss KG und der SVKG zu orientieren. Auf den möglicherweise betroffenen Märkten «See-Gaster» habe die Reichmuth keine Umsätze (mangels Tätigkeit) erzielt.
109. Soweit ein Kartellrechtsverstoss unterstellt werde, so könne ein solcher – wenn  – nur bis Mitte 2008 angedauert haben. Mit anderen Worten sei eine Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG nicht mehr möglich, sondern verjährt.
110. Die Reichmuth stellt die folgenden Anträge:
1. Das Verfahren 22-0438 gegen Reichmuth sei ohne Folgen einzustellen.
2. Eventualiter zu 1. sei von einer Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG abzusehen.
3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Reichmuth eine Ergänzung der Stellungnahme nach Massgabe von Art. 32 VwVG sowie Anträge vorbehält.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Wettbewerbskommission.
164 Act. n° [...].
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111. [...],165 [...].
112. [...].
113. [...].
A.4.10.2.8 Parteigutachten von Swiss Economics
114. Die Hagedorn, die Oberholzer, die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] und die Toller haben Swiss Economics beauftragt, die statistische Analyse des Sekretariats zu überprüfen. Ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben sie ein  Gutachten beigelegt.166 Entsprechend dem Wunsch der Parteien hat ein Vertreter von Swiss Economics das Parteigutachten der WEKO an der Anhörung vom 20. Juni 2016  vorgestellt und stand für Fragen zur Verfügung.167
115. Das Parteigutachten zieht im Wesentlichen zwei Schlüsse: Erstens habe eine allfällige Abrede eher bis im [...] 2008 als bis im [...] 2009 gedauert und zweitens müssten die  im Bieterverhalten durch andere Ursachen verursacht worden sein. Genauer wird auf das Parteigutachten eingegangen, soweit es für die Erstellung des kartellrechtlich  Sachverhalts notwendig und geboten ist (siehe insbesondere Rz 842 ff.).
A.4.11 Anhörungen
116. Das Sekretariat forderte die Parteien auf, mitzuteilen, ob sie durch die WEKO angehört werden wollen.168 Nur die Hagedorn und die Oberholzer erklärten, dass sie durch die  angehört werden wollten.169 Die anderen Unternehmen verzichteten auf eine Anhörung.170 In der Folge lud das Sekretariat [Vertreter der Hagedorn] für die Hagedorn und [Vertreter der Oberholzer] für die Oberholzer vor.171 Die WEKO sah keine Notwendigkeit, weitere Personen anzuhören, und verzichtete daher auf die Anhörung weiterer Unternehmen.
117. Die WEKO hörte die Hagedorn und die Oberholzer am 20. Juni 2016 an. Dies beinhaltete Folgendes:172 Die Rechtsanwälte der beiden Unternehmen hielten jeweils ein Plädoyer, ein Vertreter von Swiss Economics erläuterte das ökonomische Gutachten, welches Swiss  im Auftrag der Hagedorn, der Oberholzer, der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] und der Toller erstellt hatte und die WEKO befragte [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] zum Sachverhalt. Während der Anhörung waren auch  und Vertreter der Implenia, der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] und der Toller anwesend. Sie erhielten Gelegenheit, Fragen zu stellen.
118. Den Anträgen der Hagedorn und der Oberholzer, angehört zu werden, wurde damit . Das gleiche gilt für die Anträge, den Parteigutachter anzuhören. Bezüglich des  der Anhörung sei an dieser Stelle auf die Akten verwiesen.173 Eine vertiefte  mit den an der Anhörung geltend gemachten Parteistandpunkten erfolgt – soweit
165 Act. n° [...]. 166 [...]. 167 Vgl. Act. n° [...]. 168 Act. n° [...]. 169 [...]. 170 [...]. 171 [...]. 172 [...]. 173 [...].
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dies für die Erstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts notwendig ist – an  Stelle in dieser Verfügung.
A.5 Kartellrechtlich relevanter Sachverhalt
A.5.1 Einleitung
119. Wie einleitend erläutert, ist Gegenstand der Untersuchung, inwiefern Unternehmen des Strassen- und Tiefbaugewerbes aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe zusammengearbeitet haben, um hinsichtlich in diesen Gebieten vergebener Strassen- und/ Tiefbauprojekte (wiederholt) gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den  sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der Stützofferten . Nachfolgend wird dargelegt, ob, und wenn ja, inwiefern dies der Fall war.
120. Dazu werden im Folgenden zunächst Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen  (siehe Rz 122 ff.). Anschliessend wird auf die Zusammenarbeit von Strassen- und  in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Zeitraum  1977 und 2002 eingegangen (siehe dazu Rz 150 ff.). Dies deshalb, weil dies für das Verständnis der Zusammenarbeit der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung ist. [...] (siehe zum Zeitraum 2002 bis Mitte 2009 Rz 280 ff.). Am Ende dieses Abschnitts wird auf die Folgen der Zusammenarbeit der acht Unternehmen (siehe Rz 1035 ff.), die Umsätze der acht Unternehmen (siehe dazu Rz 1039 ff.) sowie auf die  im Untersuchungsgebiet (siehe dazu Rz 1045 ff.) eingegangen. Der Abschnitt wird durch ein zusammenfassendes Beweisergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 1039 ff.).
121. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, beinhaltete die Zusammenarbeit der  acht Unternehmen insbesondere die Führung von Marktabklärungslisten (sog. ) bzw. Submissionsprogrammen sowie Eigenoffertlisten (sog. EO-Listen) sowie die  von alle zwei bis vier Wochen stattfindenden Treffen («Marktabklärungssitzungen», MA-Sitzungen). In deren Folge legten die acht Unternehmen – in unterschiedlichen  – wiederholt betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist das  sowie die Höhe der Eingabesummen der Gewinnerofferte und der (n) fest. Wie noch gezeigt wird, haben die acht Unternehmen damit ein System , das es ihnen ermöglichte, sich grundsätzlich hinsichtlich aller im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die gerade beschriebene Art und Weise zu koordinieren.
A.5.2 Vorbemerkungen zu beweisrechtlichen Fragen, insbesondere zur Beweiswürdigung und zum Beweismass
122. Bevor im Folgenden der Sachverhalt dargestellt wird, sind vorab folgende  zu beweisrechtlichen Fragen erforderlich: Gegenstand des nachfolgenden Sachverhalts sind nur Tatsachen, welche für die rechtliche Bewertung des untersuchten Falls relevant sind. Bezüglich des Nachweises dieser Tatsachen gilt, dass die Wettbewerbsbehörden das  der relevanten Tatsachen wegen des geltenden Untersuchungsgrundsatzes gemäss Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG174 nachweisen müssen. Die Parteien haben allerdings eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG; siehe dazu auch unten Rz 135 ff.). Hinsichtlich jeder relevanten Tatsache müssen die Wettbewerbsbehörden die vorliegenden
174 Bundesgesetz vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).
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Beweise frei würdigen (siehe dazu Rz 123 ff.) und prüfen, ob nach dem anzulegenden  (siehe dazu Rz 129 ff.) die relevanten Tatsachen als bewiesen anzusehen sind. Zu beachten ist, dass der fehlende Nachweis bestimmter Tatsachen – abhängig von der  anzuwendenden Rechtsnorm – nicht immer zu Lasten der Wettbewerbsbehörden geht (siehe dazu Rz 135 f.). Zuletzt dürfen bei der Erstellung des Sachverhalts nur Beweise  werden, für die keine Beweisverwertungsverbote bestehen (siehe dazu Rz 137 ff.).
A.5.2.1 Grundsatz der freien Beweiswürdigung
123. Im Kartellverwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG sowie sinngemäss Art. 40 BZP175). Ob die Wettbewerbsbehörden eine Tatsache für bewiesen halten, entscheiden sie frei von Beweisregeln und nur nach ihrer  Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung der Beweismittel. Bei der Würdigung der Beweise haben sie deren Überzeugungskraft von Fall zu Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten, ohne dabei an gesetzliche Regeln gebunden zu sein oder sich von schematischen Betrachtungsweisen leiten zu lassen.176 Die Wettbewerbsbehörden würdigen dementsprechend die Beweise nach freier Überzeugung und ziehen ebenso die Schlüsse , ohne dabei an starre Beweisregeln gebunden zu sein.177 Dies schliesst –  – die Möglichkeit der Beweiserbringung mittels Indizien ein178, wobei hervorzuheben ist, dass eine Beweisführung mittels Indizien nicht eine Beweisführung «minderen Grades» ist, sondern das erforderliche Beweismass ebenso gut erfüllen kann. Grundsätzlich ist objektiven Beweismitteln wie etwa Augenscheinsobjekten oder Urkunden üblicherweise eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen als subjektiven Personalbeweisen wie Zeugen- und  bzw. Angaben von Selbstanzeigern. Denn Erstere sind eher gegen «» (wie beispielsweise Erinnerungslücken oder die Subjektivität von Wahrnehmungen)  und daher verlässlicher resp. beständiger;179 der Grundsatz der freien Beweiswürdigung, insbesondere das Nichtbestehen von starren Beweisregeln, wird dadurch nicht in Frage gestellt oder gar durchbrochen180.
124. Bezüglich der freien Beweiswürdigung ist hervorzuheben, dass im schweizerischen Recht keine Regel existiert, die es verbieten würde, gestützt auf die Aussagen einer einzigen Partei einen Beweis als erbracht zu erachten, selbst wenn diese Aussage von (allen) anderen Parteien bestritten wird. Eine solch starre Beweisregel stünde in direktem Widerspruch zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Dass es eine solche Beweisregel im schweizerischen Recht nicht gibt und wegen dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung auch nicht geben darf – und zwar selbst im Kernstrafrecht trotz uneingeschränkter Geltung des Grundsatzes in dubio
175 Bundesgesetz vom 4.12.1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 176 So, wenn auch bezogen auf die freie Beweiswürdigung im Strafrecht, etwa BGE 133 I 33, E. 2.1. 177 Statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 1232),
Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz (Fn 1232), Art. 39 KG N 62. 178 Siehe nur etwa MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom Beweis-
mass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 179 So etwa KATHARINA GIOVANNONE, Rechtsfolgen fehlender Belehrung bei Einvernahmen, AJP 2012,
1062–1068, 1064 m.w.H.; MATTHIAS JAHN, Grundlagen der Beweiswürdigung und  im Strafverfahren, JURA Juristische Ausbildung 2001, 450–456. In dem Sinne auch ANGELA WEIRICH, Rechtliche und praktische Schwierigkeiten bei der Erhebung und Verwertung von Personalbeweisen aus staatsanwaltschaftlicher Sicht, AJP 2012, 1046–1052, 1046, die festhält, der Personalbeweis sei «(...) bedauerlicherweise oft auch einer der unzuverlässigsten Beweise (...)».
180 Vergleichbar etwa die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte Vereinbarkeit von Richtlinien für die Beweiswürdigung bestimmter Formen medizinischer Berichte und Gutachten mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (statt anderer BGE 125 V 351, 352 ff. E. 3.b).
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pro reo nicht –, belegen etwa strafrechtliche Verurteilungen in Vergewaltigungsfällen, in  als (oftmals einziges) belastendes Beweismittel die vom Täter bestrittenen Aussagen des Opfers vorhanden sind.181
125. Trotz des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, dass die Angaben eines Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen könnten, wenn die belasteten Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten würden; die Behauptungen des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu ergänzen und zu .182 Das Bundesverwaltungsgericht begründet diese Annahme insbesondere damit, dass für Selbstanzeiger ein Anreiz bestehen könne, andere Unternehmen fälschlicherweise zu belasten, da für den Selbstanzeiger aufgrund der Bonusregelung ohnehin keine oder nur eine reduzierte Sanktion drohe und es zudem die Möglichkeit habe, Konkurrenten mittels Falschaussagen zu schädigen. Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zum Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist diese Ansicht abzulehnen. Dies gilt auch deshalb, da das  bei der Festlegung der strikten Beweisregelung nicht in Erwägung  hat, dass auch die eine bestimmte Tatsache bestreitenden Unternehmen ein  Interesse an falschen Angaben zum Sachverhalt haben können, da sie durch die falschen Angaben zum Sachverhalt eine Sanktionierung verhindern könnten.
126. Ob die strikte Beweisregel des Bundesverwaltungsgerichts zulässig ist, kann im  dahin stehen, da im Rahmen der freien Beweiswürdigung ohnehin stets alle vorliegenden Beweismittel umfassend zu würdigen sind. In Bezug auf die freie Beweiswürdigung von - und Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern bedeutet dies insbesondere, dass (widerstreitende) Aussagen auf ihre Vereinbarkeit mit sonstigen Beweismitteln hin  werden müssen (äussere Glaubhaftigkeit einer Aussage). Dabei gilt: Je mehr eine  bzw. eine Behauptung eines Selbstanzeigers mit anderen (objektiven) Beweismitteln im Einklang steht, desto höher kann die beweismässige Überzeugungskraft sein.
127. Weiter kann in Bezug auf die freie Beweiswürdigung von Zeugen- und Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigen Folgendes berücksichtigt werden: Soweit – wie im  Fall – mitunter auch Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern zu würdigen sind, ist nach Massgabe der modernen Aussagepsychologie weniger die  Glaubwürdigkeit der jeweiligen Aussageperson an sich als vielmehr auch die (innere) Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage von Bedeutung.183 Durchgesetzt hat sich dabei der inhaltsorientierte Ansatz, bei welchem eine Aussage anhand inhaltlicher Kriterien auf ihren Realitätsbezug überprüft wird,184 und nicht ein verhaltensorientierter Ansatz, bei welchem die Körpersprache, also nonverbale Verhaltensweisen, systematisch beobachtet und – hierin liegt die Schwierigkeit – gedeutet werden.185 Gemäss der sogenannten «Undeutsch-Hypothese» ist davon auszugehen, dass sich Aussagen über selbst erlebte Ereignisse in ihrer Qualität von erfundenen Aussagen unterscheiden, denn wahre Schilderungen erfordern andere,  «geringere» geistige Leistungen als falsche.186 Bei der konkreten Aussageanalyse, also
181 Exemplarisch erwähnt seien etwa die Urteile des BGer 6B_37/2011 vom 19.10.2011; 6B_278/2011 vom 16.6.2011; 6B_936/2009 vom 23.2.2010; 6B-165/2009 vom 10.7.2009; 6B_729/2007 vom 6.1.2008; 6B_385/2007 vom 9.11.2007; ferner Urteile des BGer 6B_619/2011 von 1.11.2011; 6B_385/2010 vom 24.8.2010.
182 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, RPW 2014/3, 618 ff. E. 5.4, Baubeschläge/Koch AG. 183 Statt anderer REVITAL LUDEWIG/DAPHNA TAVOR/SONJA BAUMER, Wie können aussagepsychologische
Erkenntnisse Richtern, Staatsanwälten und Anwälten helfen?, AJP 2011, 1415–1435, 1418 m.w.H. 184 So BGE 129 I 49, 58 E. 5. 185 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1421 f. 186 BGE 129 I 49 E. 5 S. 58; ferner LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1423; MARTIN HUSSELS, Von
Wahrheiten und Lügen – Eine Darstellung der Glaubhaftigkeitskriterien anhand der , forum poenale 2012, 368–374, 369.
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der Würdigung des Aussagetextes, sind das Vorhandensein resp. Fehlen von sogenannten «Realkennzeichen»187 zu prüfen und in Relation zu den (Erfindungs- und Erzähl-) des Aussagenden zu setzen.188 Dabei ist auch die Aussagestruktur zu beachten, , ob die Aussage schlüssig, stimmig und folgerichtig ist (logische Konsistenz) und einen hohen Detaillierungsgrad aufweist.189 Ein hoher Detaillierungsgrad einer Stellungnahme weist auf die innere Glaubhaftigkeit einer Stellungnahme hin.190 Was die logische Konsistenz sowie den Detaillierungsgrad angeht, kann dieses Kriterium auch auf die schriftlichen Angaben der Parteien angewendet werden.
128. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass stets alle der WEKO vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer freien Beweiswürdigung zu würdigen sind. Dabei ist zu beachten, dass  und Urkunden grundsätzlich eine höhere Überzeugungskraft zuzubilligen ist als subjektiven Personalbeweisen. Liegen Zeugen- oder Parteiaussagen bzw. Angaben von Selbstanzeigern vor, so sind diese auf ihre äussere und innere Glaubhaftigkeit hin zu prüfen. Eine derartige umfassende freie Beweiswürdigung schliesst weder aus, dass die WEKO im Einzelfall ihre Überzeugung vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache auf eine (bestrittene) Zeugen- oder Parteiaussage stützt, noch dass sie bei der Würdigung der beweismässigen Überzeugungskraft der Angabe eines Selbstanzeigers berücksichtigt, dass auch ein  einen Anreiz zu einer Falschaussage haben kann.
A.5.2.2 Beweismass
129. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen191 Kartellverwaltungsverfahren erfüllt sein muss, sei vorab Folgendes festgehalten: Grundsätzlich ist in Verwaltungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtserheblichen  überzeugt ist,192 wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich ist,193 was weitestgehend mit dem sog. Regelbeweismass im Zivilrecht und dem im Strafrecht zur  gelangenden Beweismass194 übereinstimmen dürfte.
130. In Teilbereichen des Verwaltungsrechts resp. hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist  Beweismass allerdings in Abweichung vom vorgenannten Grundsatz herabgesetzt und es genügt zum Beweis, wenn ein Sachumstand nur, aber immerhin, mit überwiegender  besteht.195 Gemäss REKO/WEF erweist sich das Beweismass der  Wahrscheinlichkeit namentlich «(...) im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als  angezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsicherheit
187 Für eine Übersicht über die Realkennzeichen siehe LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183 ), 1425; JAHN (Fn 179), 11 f. der Onlinepublikation; HUSSELS (Fn 186), 370 ff.
188 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1427; JAHN (Fn 179 ), 13 der Onlinepublikation; ferner auch BGE 129 I 49, 58 E. 5.
189 LUDEWIG/TAVOR/BAUMER (Fn 183), 1426. 190 Vgl. Rz 126. 191 Anderes gilt für Verfahren auf Erlass vorsorglicher Massnahmen. 192 Siehe etwa Urteil des BGer 2A.407/2002 vom 29.11.2002, E. 3 betreffend Gleichstellung. 193 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.3.2003, E. 3.5 betreffend Steuerrecht; RPW 2009/4,
341 Rz 15, Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB). Siehe zum  auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 118 m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, /Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.H.
194 Dass selbst im Strafrecht keine überzogenen, nämlich geradezu naturwissenschaftlichen  an das erforderliche Beweismass gestellt werden, führt das Urteil des BGer 6B_748/2011 vom 31.5.2012 mit aller Deutlichkeit vor Augen.
195 Statt anderer KRAUSKOPF/EMMENEGGER (Fn 193), in: Kommentar VwVG, Art. 12 VwVG N 216.
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behaftet sind»196. So genügt gemäss REKO/WEF insbesondere für den Nachweis aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, strikter Beweis muss hierfür nicht erbracht werden.197 Freilich begründet allein eine sachlich begründete Vermutung einer aufeinander abgestimmten Verhaltensweise aber noch keine überwiegende Wahrscheinlichkeit für deren Vorliegen.198 Und auch das  stellte treffend fest: «[D]ie Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus.»199
131. Teilweise umstritten war, ob das vorerwähnte Beweismass der überwiegenden  oder eine anderweitige Reduktion der Beweisanforderungen in  (bezüglich bestimmter Sachumstände) auch dann zur Anwendung gelangen sollte, wenn es – wie vorliegend – um sanktionsbedrohte Tatbestände geht.200 Während die REKO/WEF diese Frage offenliess,201 verlangte das Bundesverwaltungsgericht in einem  Fall hinsichtlich des Beweises einer marktbeherrschenden Stellung  keinen Vollbeweis202. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies zuletzt erneut bestätigt und ausdrücklich ausgeführt, dass dies nicht nur hinsichtlich des Nachweises einer  Stellung gelte, sondern bezüglich aller Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzelfall komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw. Wirtschaftsprozesse geklärt werden müssten.203
132. Auch das Bundesgericht geht in diesem Sinne davon aus, dass nicht stets der  erbracht werden müsse. In Bezug auf den Beweis einer marktbeherrschenden Stellung führte es aus, «[...] dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig ist. So ist etwa bei der  die Substituierbarkeit aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der  sind kaum je exakt möglich, sondern beruhen zwangsläufig auf gewissen  Annahmen. Die Anforderungen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürfen [...] nicht übertrieben werden [...]. In diesem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und  der Richtigkeit müssen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen [...]».204
196 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 559 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und  SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. In dem Sinn wohl auch PAUL RICHLI, in: SIWR V/2, Kartellrecht, von Büren/David (Hrsg.), 2000, 454.
197 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 195 E. 8.1, Betosan AG et al./WEKO. Diese Ausführungen der REKO/WEF ebenfalls dahingehend verstehend und ihnen – wenn auch unter ausdrücklichem Hinweis auf die im beurteilten Fall nicht bestehende Sanktionsdrohung – zustimmend AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119.
198 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/1, 196 E. 9, Betosan AG et al./WEKO. Siehe auch den  der WEKO RPW 2009/4, 343 Rz 33 ff., Submission Betonsanierung Schweizerische Landesbibliothek (SLB).
199 Urteil des BVGer 2009/35 vom 12.2.2009, E. 7.4. 200 Diesfalls für ein höheres Beweismass plädierend etwa AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 178), 119; BSK
KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 101 f. m.w.H. 201 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2006/3, 560 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verleger-
verband SBVV, Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO. 202 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO. 203 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 162, 80, ADSL II. 204 BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils, wonach
dies spezifisch auch für die Marktabgrenzung gilt.
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133. Welche Anforderungen die Beweislage in sanktionsbedrohten  in grundsätzlicher Hinsicht mindestens erfüllen muss, ohne in Konflikt mit diversen, unter anderem aus der EMRK fliessenden Verfahrensgarantien zu geraten, wurde damit  geklärt. Die vorgenannte Ansicht des Bundesgerichts und des  überzeugt denn auch. Denn richtigerweise kann auch bei sanktionsbedrohten  für diejenigen Sachumstände, deren Erstellung mittels strikten Beweises aufgrund der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, auch kein strikter Beweis verlangt werden. Dies ist namentlich bei ökonomischen Erkenntnissen und hypothetischen Entwicklungen und Situationen regelmässig der Fall.205 Andernfalls würde nämlich über  nicht erfüllbare Beweisanforderungen eine Anwendung der einschlägigen  Tatbestände verunmöglicht und die Anwendung des Gesetzes würde damit letztlich  werden. In der Praxis nicht anwendbare Tatbestände zu schaffen, kann aber nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Die Begründung(sdichte) muss jedoch hohen Anforderungen genügen und die Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit muss überzeugend und nachvollziehbar erscheinen.206
134. Was im Hinblick auf die Normen in welchem Masse bewiesen werden muss, wird die Praxis anhand der zu beurteilenden Einzelfälle noch herausarbeiten müssen. Zu beachten ist aber ganz generell, dass das zu erfüllende Beweismass zunächst davon abhängt, was  Regelungen in tatsächlicher Hinsicht überhaupt voraussetzen. Erst wenn dies geklärt ist, kann darüber entschieden werden, ob die zu beweisende Tatsache die Beantwortung von Fragen betreffend komplexe, multikausale Wirkungszusammenhänge bzw.  erfordert, oder ob es um «einfache» Tatfragen geht. Welches Beweismass hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen der kartellrechtlichen Regelungen erfüllt sein muss, ist  normabhängig und wird – soweit dies überhaupt erforderlich ist – unten bei der Anwendung der kartellrechtlichen Regelungen thematisiert (siehe unten Rz 1184, 1225, 1273).
A.5.2.3 Beweisführungslast und objektive Beweislastverteilung
135. Unbestritten ist, dass in Kartellverwaltungsverfahren die Untersuchungsmaxime gilt (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), m.a.W. tragen die Wettbewerbsbehörden die . Die Parteien trifft eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 40 KG sowie Art. 13 VwVG) und ihr diesbezügliches Verhalten kann auch im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt  (Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP).207
136. Die objektive Beweislastverteilung regelt die Frage, zu wessen Lasten es sich auswirkt, wenn ein bestimmtes Tatbestandselement nicht bewiesen ist; wer m.a.W. die Folgen der  trägt. Hinsichtlich des Vorliegens von Abreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive Beweislast. Diese bilden die  für die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung, wobei hinsichtlich der , namentlich der Wettbewerbsbeseitigung, die Abredeteilnehmer die objektive  tragen. Ist die Vermutung widerlegt, tragen die Wettbewerbsbehörden die objektive
205 An dieser Stelle sei beispielhaft auf die ständige zivilrechtliche Praxis hingewiesen, wonach trotz dem im Zivilrecht grundsätzlich geltenden Regelbeweismass die natürliche sowie die hypothetische Kausalität bloss mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden müssen ( BGE 132 III 715, 720 ff. E. 3.2 m.w.H.).
206 So BGE 139 I 72, E. 8.3.2, Publigroupe SA et al./WEKO, in gleichem Sinne auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 298 E. 10.1, Swisscom (Schweiz) AG/WEKO.
207 Kritisch dazu MANI REINERT, Das Flickwerk Kartellverfahrensrecht, in: Kartellrechtspraxis:  von Marktmacht, Verfahren, Revision, Hochreutener/Stoffel/Amstutz (Hrsg.), 2013, 87–116, 100. Wie weit die Mitwirkungspflicht der Parteien in Anbetracht des unter anderem aus Art. 6 EMRK abgeleiteten Grundsatzes des nemo tenetur se ipsem accusare geht, braucht in vorliegender  mangels Relevanz nicht geklärt zu werden; siehe dazu aber BVGE 2011/32, 627 ff. E. 5.7.
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Beweislast für das Vorliegen einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ist eine solche gegeben, tragen schliesslich die Abredeteilnehmer die objektive Beweislast für das  von Rechtfertigungsgründen.208
A.5.2.4 Würdigung von verwertbaren Beweisen
A.5.2.4.1 Allgemeines
137. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung können nur Beweismittel gewürdigt werden, für die kein Beweisverwertungsverbot besteht. Dabei gilt Folgendes: Die Wettbewerbsbehörden müssen Beweise im Rahmen ihrer gesetzlichen Ermittlungsbefugnisse erheben. Ein  besteht daher grundsätzlich dann, wenn der Beweis rechtswidrig erlangt worden ist.209 Ausnahmen hiervon gelten z. B. dann, wenn das Beweismittel in der konkreten Situation auch rechtmässig hätte beschafft werden können oder wenn das öffentliche  an der Erforschung der Wahrheit und der Durchsetzung des Rechts das durch eine rechtswidrige Beweiserhebung beeinträchtigte private Rechtsgut überwiegt.210
138. In Bezug auf Beweisverwertungsverbote gilt es zudem zu beachten, dass diese  und in angemessener Weise geltend gemacht werden müssen. Denn in Bezug auf die Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung und der Verwertung der aufgefundenen Beweismittel hat das Bundesstrafgericht unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung , dass sich der Geschäftsführer eines von einer Hausdurchsuchung betroffenen , der die Durchsuchungsprotokolle unterzeichnet hatte, nicht gutgläubig im  über das Fehlen eines gültigen Hausdurchsuchungsbefehls beklagen könne. Der Geschäftsführer haben vielmehr während der Hausdurchsuchung geltend machen müssen, dass er nicht mit der Zwangsmassnahme einverstanden sei.211 Auch das Bundesgericht hat in Bezug auf die Verwertbarkeit von Beweismitteln, deren Verwertbarkeit erst in einem späteren Verfahrensstadium gerügt worden war, ausgeführt:
«Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot des  ist es nicht zulässig, formelle Rügen, die in einem früheren  hätten geltend gemacht werden können, bei ungünstigem Ausgang später noch vorzubringen (BGE 135 III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1 S. 21; Urteil 4A_516/2012 vom 8. Februar 2013 E. 5.1; je mit Hinweisen). Sowohl die Praxis des Bundesgerichts als auch diejenige der Strassburger  verlangen grundsätzlich, dass der Beschuldigte oder sein Anwalt zur Wahrnehmung der Verteidigungsrechte rechtzeitig und in angemessener Weise aktiv werden. Wenn eine entsprechend zumutbare Intervention unterbleibt, kann nach Treu und Glauben sowie von Grundrechts wegen kein Tätigwerden der Strafjustizbehörden erwartet werden (Urteil 6B_22/2010 vom 8. Juni 2010 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 120 Ia 48 E. 2e/bb S. 55 mit Hinweisen).»212
208 So Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 f. E. 10.3, Schweizerischer - und Verleger-Verband, Börsenverein des deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO WEF, allerdings in einem noch nicht sanktionsbedrohten Fall.
209 Vgl. BGE 139 II 95 E. 3.1; 120 V 435, 439 E. 3b). 210 Vgl. BGE 120 V 435, 439 f. E. 3b). 211 Beschluss des BStrG BV.2011.23 vom 3.2.2012, E. 1.3., A SA./Eidgenössische Steuerverwaltung. 212 Urteil des BGer 6B_678/2013 vom 3.2.2014, E. 2.2., X/Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
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A.5.2.4.2 Zum Antrag der Hagedorn auf Entfernung von in Pfäffikon beschlagnahmten Dokumenten aus den Akten
139. Bevor im Folgenden bei der Darstellung des entscheidrelevanten Sachverhalts die der WEKO vorliegenden Beweismittel gewürdigt werden, muss vorab entschieden werden, ob  dieser Beweismittel Beweisverwertungsverbote bestehen.
a. Vorbringen der Hagedorn
140. Wie bereits erwähnt (siehe dazu oben Rz 89 ff.), hat die Hagedorn in ihrer  zum Antrag des Sekretariats geltend gemacht, dass die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG vom 16. April 2013 in Pfäffikon in formeller Hinsicht den gesetzlichen Anforderungen nicht genüge und infolgedessen als unzulässig zu betrachten sei. Sie beantragt deshalb, dass sämtliche Unterlagen, welche anlässlich der Hausdurchsuchung bei Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmt wurden, aus den Untersuchungsakten zu entfernen und im Verfahren nicht zu beachten seien.213 Über diesen Antrag sei mit Zwischenverfügung der WEKO zu entscheiden.214
141. Zur Begründung ihres Antrags führt die Hagedorn aus, dass die im Handelsregister des Kantons Schwyz eingetragene Zweigniederlassung der Hagedorn AG in Pfäffikon im  vom 15. April 2013 nicht aufgeführt sei. Zudem habe sich die  laut Untersuchungseröffnungsschreiben nur auf die «Region See-Gaster und  Regionen» bezogen, weshalb eine Hausdurchsuchung im Kanton Schwyz ohnehin nicht zulässig sei. Die Hausdurchsuchung und die Beschlagnahmung von Gegenständen lasse sich auch nicht auf die «Durchsuchungsanordnung» vom 16. April 2013, welche ein  des Sekretariats wegen Gefahr im Verzug erlassen habe, stützen. Denn nach Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG, welcher als lex specialis anderen Regelungen (wie z. B. Art 48 Abs. 4 VStrR) zwingend vorgehe, sei einzig und allein ein Mitglied des Präsidiums der WEKO zur Anordnung einer Hausdurchsuchung befugt. Hierfür würden auch die Botschaft zum  sowie eines der Voten anlässlich der parlamentarischen Beratung von Art. 42 Abs. 2 KG sprechen. Hieraus folge ein Beweisverwertungsverbot, da nicht bloss , sondern Gültigkeitsvorschriften verletzt worden seien. Sinngemäss begründet die  dies insbesondere damit, dass Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG die EMRK-Rechtsprechung des EGMR konkretisiere, welche für die Zulässigkeit einer Hausdurchsuchung zwingend , dass eine richterliche Genehmigung bzw. eine gleichwertige Entscheidung vorliege.
b. Würdigung des Antrags der Hagedorn
142. Wie einleitend erläutert, müssen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung  rechtzeitig und in angemessener Weise geltend gemacht werden (siehe oben Rz 138). In casu hat die Hagedorn jedoch die Durchsuchungsprotokolle unterschrieben215,  die Hausdurchsuchung in Pfäffikon keine Einsprache gemäss Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR erhoben und zudem weder gegen den Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013216 noch gegen die Durchsuchungsanordnung vom 16. April 2013217 innert der 30-tägigen Beschwerdefrist Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingelegt. Dies  die Hagedorn anlässlich der Hausdurchsuchung in Pfäffikon über ihr Einspracherecht
213 Act. n° [...]. 214 Act. n° [...]. 215 Act. n° [...]. 216 Act. n° [...]. 217 Act. n° [...].
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informiert worden war218 und sowohl der Durchsuchungsbefehl als auch die  mit einer Rechtsmittelbelehrung219 versehen waren und [Vertreter der Hagedorn] übergeben worden waren. Auch im weiteren Verlauf der Untersuchung hat sich die Hagedorn zunächst nicht auf ein angebliches Beweisverwertungsverbot berufen. Dies obwohl sie  mit Aktenstücken konfrontiert wurde, welche bei der Hagedorn in Pfäffikon  worden sind.220 Bezüglich der bei der Hagedorn in Pfäffikon beschlagnahmten Akten machte sie vielmehr nur den Schutz von Geschäftsgeheimnissen geltend.221 Erstmals hat die Hagedorn die angebliche Unverwertbarkeit der aus Pfäffikon stammenden Beweismittel über drei Jahre nach Durchführung der Massnahmen, nämlich mit ihrer Stellungnahme zum Antrag vom 28. April 2016, geltend gemacht. Eine derart späte Geltendmachung verstösst gegen die oben aufgezeigte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur rechtzeitigen und angemessenen Geltendmachung von Beweisverwertungsverboten (siehe oben Rz 138). Die Hagedorn hat mithin das angebliche Beweisverwertungsverbot weder rechtzeitig noch in angemessener Weise geltend gemacht. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die neue  der Hagedorn das Beweisverwertungsverbot nach der Mandatsübernahme relativ zügig geltend gemacht hat. Denn für die Frage der Rechtzeitigkeit der Geltendmachung ist auf das Verhalten der Verfahrenspartei, mithin der Hagedorn AG bzw. ihrer ursprünglichen , und nicht auf das von später hinzugezogenen Rechtsanwälten abzustellen. Auf den Antrag der Hagedorn ist mithin schon gar nicht einzutreten.
143. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, dieser jedenfalls in der Sache keine Aussicht auf Erfolg hätte. Dies beruht auf den  Erwägungen:
144. Die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Zweigniederlassung der Hagedorn AG in Pfäffikon war vom Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013222 gedeckt. Dieser vom Präsidenten der WEKO auf Antrag des Sekretariats erlassene Durchsuchungsbefehl  das Sekretariat nämlich dazu, die «Räumlichkeiten ... der Hagedorn AG sowie deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften...zu durchsuchen». Welche Räumlichkeiten hierzu zählen, wird durch den Hausdurchsuchungsbefehl selbst konkretisiert: Es handelt sich um die «Räumlichkeiten...an der Rainstrasse 4, 8706 Meilen, sowie weitere Räumlichkeiten, welche für die Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und  Gesellschaften zugänglich sind». Von der Hagedorn wurde nicht geltend gemacht, dass die Räumlichkeiten ihrer Zweigniederlassung in Pfäffikon für die Hagedorn AG nicht  seien. Die Hagedorn gibt im Gegenteil in ihrer Stellungnahme zum Antrag des  selbst an, dass die Hausdurchsuchung in Pfäffikon in «den Räumlichkeiten der  AG...in Pfäffikon» bzw. in der «Zweigniederlassung von Hagedorn in Pfäffikon» durchgeführt wurde.223 Unabhängig davon gilt ohnehin, dass die Räumlichkeiten einer , welche keine eigene Rechtspersönlichkeit hat und von der Hauptgesellschaft abhängt, für das Hauptunternehmen Kraft deren Kontroll- und Leitungsbefugnis zugänglich sind.
145. Der Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 ist zudem hinreichend bestimmt. Denn welche Räumlichkeiten durchsucht werden dürfen, legt der Durchsuchungsbefehl zweifelsfrei fest: Wie schon erläutert, handelt es sich um die Räumlichkeiten der Hagedorn AG und deren konzernmässig verbundenen und affiliierten Gesellschaften an der Rainstrasse 4 in 8706  sowie alle weiteren Räumlichkeiten, welche für ebendiese Gesellschaften «zugänglich»
218 Act. n° [...]. 219 [...]. 220 [...]. 221 Act. n° [...]. 222 Vgl. Act. n° [...]. 223 Act. n° [...].
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sind. Welche Räumlichkeiten für ein Unternehmen «zugänglich» sind, kann eine Gesellschaft, welche Adressatin eines Durchsuchungsbefehls ist, zweifelsfrei beantworten. Hierzu zählen jedenfalls alle Räume, welche im Eigentum einer Gesellschaft stehen oder für die aus anderen Gründen ein Zugangs- und/oder Nutzungsrecht der Gesellschaft besteht. Dementsprechend geht das Bundesstrafgericht auch davon aus, dass ein Durchsuchungsbefehl, welcher die Durchsuchung in all denjenigen Räumlichkeiten zulässt, zu denen ein Unternehmen «Zugang hat», rechtmässig und damit hinreichend bestimmt ist.224
146. Anders als die Hagedorn meint, ermächtigte der Durchsuchungsbefehl vom 15. April 2013 das Sekretariat zudem dazu, Hausdurchsuchungen auch im Kanton Schwyz . Denn die Beschränkung des Untersuchungsgegenstandes auf mutmassliche  «in der Region See-Gaster und in angrenzenden Regionen» führt allenfalls zur  der Gegenstände und Aufzeichnungen, nach welchen aufgrund des Durchsuchungsbefehls gesucht und welche beschlagnahmt werden dürfen. Der  mit dem Untersuchungsgegenstand führt hingegen nicht dazu, dass nur in einer  Region in der Schweiz nach diesen Gegenständen und Aufzeichnungen gesucht werden dürfte. Ein Durchsuchungsbefehl der WEKO ist eine Verfügung einer Bundesbehörde, welche nicht auf die Geltung in einer bestimmten Region in der Schweiz beschränkt ist – es sei denn das verfügende Präsidiumsmitglied würde derartiges im Durchsuchungsbefehl  anordnen. Dies ist hier nicht geschehen.
147. Da der Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der WEKO vom 15. April 2013  und hinreichend bestimmt war und auch zur Durchsuchung der Räumlichkeiten der  AG in Pfäffikon ermächtigte, sind die in Pfäffikon gefundenen und beschlagnahmten  rechtmässig erhoben worden. Auf die Rechtmässigkeit der Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2013 kommt es mithin nicht an. Da die Hagedorn die Rechtswidrigkeit diese Anordnung gerügt hat, sei der Vollständigkeit halber Folgendes ausgeführt. Anders als die Hagedorn meint, liegt für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats eine Rechtsgrundlage vor. Denn Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG verweist  auch auf Art. 48 Abs. 4 VStrR, welcher eine untersuchende Person dazu ermächtigt, bei Gefahr im Verzug selbst eine Durchsuchung anzuordnen. Der Wortlaut ist mithin eindeutig. Für eine Art teleologische Reduktion des Verweises auf das VStrR dahingehend, dass wegen Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied eine Durchsuchung anordnen könne, besteht hingegen kein nachvollziehbarer Grund. Denn die Möglichkeit, bei Gefahr im Verzug auch ohne formellen Hausdurchsuchungsbefehl vorzugehen, ist im Strafprozessrecht sowie im Verwaltungsstrafrecht allgemein verbreitet225 und es wäre sinnwidrig, wenn  in kartellrechtlichen Verfahren von diesem Grundsatz abgewichen werden soll. Hätte das Gesetz bzw. der Gesetzgeber gewollt, dass ausschliesslich ein Präsidiumsmitglied  anordnen könnte, so müsste dem Gesetz ein ausdrücklicher Vorbehalt zu entnehmen sein. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Für ein enges Verständnis des Verweises spricht im Übrigen auch nicht der Verweis der Hagedorn auf die EMRK und die  des EGMR. Denn weder aus der EMRK noch der EGMR-Rechtsprechung ergibt sich, dass eine gesetzliche Kompetenz zur Anordnung einer Durchsuchung wegen Gefahr im  durch einen Beamten unzulässig wäre. Aus der EMRK folgt lediglich, dass gegen  eine wirksame Beschwerde möglich sein muss (vgl. Art. 8, 13 EMRK). Dies ist im Schweizer Recht zweifelslos gewährleistet, und zwar auch dann wenn ein einzelner  wegen Gefahr im Verzug eine Durchsuchung anordnet (vgl. Art. 42 Abs. 2 Satz 2 KG i.V.m. Art. 50 Abs. 3 VStrR sowie Art. 39 KG i.V.m. Art. 44, 5 VwVG). Zudem hat der EGMR bislang in keinem Fall festgestellt, dass eine solche gesetzliche Kompetenz zur Anordnung
224 Urteil des BStrGer BK_B 118/04 vom 6.10.2004, E. 3. 225 Nachweise bei SIMON BANGERTER, Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen im Wettbewerbs-
recht, unter vergleichender Berücksichtigung der StPO, 2014, S. 101.
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einer Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug durch einen Beamten unzulässig wäre.  bestand für die Durchsuchungsanordnung des Sekretariats vom 16. April 2016 [Redaktionsfehler; gemeint ist das Jahr 2013] eine gesetzliche Grundlage. Deren  waren im Zeitpunkt der Anordnung erfüllt, etwas anderes hat auch die  nicht geltend gemacht.
148. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass auf den Antrag der Hagedorn betreffend ein  Beweisverwertungsverbot schon nicht einzutreten ist, da sich die Hagedorn nicht  und in angemessener Weise auf ein Beweisverwertungsverbot berufen hat. Aber selbst wenn auf den Antrag einzutreten wäre, so wäre der Antrag jedenfalls ohne Aussicht auf Erfolg, da die Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten der Hagedorn AG an der Industriestrasse 4, 8808 Pfäffikon, rechtmässig war. Ein Beweisverwertungsverbot, welches allenfalls bei einem Rechtsverstoss vorliegen kann, wäre somit ausgeschlossen. Die bei der Hagedorn AG in  beschlagnahmten Gegenstände können mithin bei der folgenden Beweiswürdigung  berücksichtigt werden.
149. Ob über einen Parteiantrag mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsachverfügung entschieden werden kann, ist insbesondere davon abhängig, was Gegenstand des  ist. Macht eine Partei vor der WEKO ein Beweisverwertungsverbot geltend, so steht es im Ermessen der WEKO, ob sie mit Zwischenverfügung oder mit der Hauptsacheverfügung über diesen Antrag entscheidet. Da vorliegend kein sachlicher Grund ersichtlich ist, weshalb über die Ablehnung des Antrags der Hagedorn vorab zu entscheiden wäre, wird über den Antrag mit der Hauptsacheverfügung entschieden.
A.5.3 Zusammenarbeit in der Zeit zwischen 1977 bis Anfang 2002
150. Die in diesem Abschnitt dargelegten Tatsachen beziehen sich auf die Zeit zwischen 1977 und 2002. Wie einleitend bereits erläutert, sind diese Tatsachen für das Verständnis der  der acht Unternehmen De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin Batigroup, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 sowie die entsprechenden Beweisergebnisse von grosser Bedeutung.
151. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats spricht sich die Oberholzer gegen eine Aufarbeitung des Sachverhalts für die Zeit zwischen 1977 und 2002 aus.226 Sie begründet dies damit, es sei kein öffentliches Interesse daran ersichtlich, längst vergangene  aufzuarbeiten. Die Toller wendet ein, auf Beweismittel aus der Zeit zwischen 1977 und 2002 sei deshalb nicht abzustellen, weil diese «in keinem Zusammenhang mit der  in der Form nach 2002» stünden.227
152. Diese Einwände sind nicht überzeugend. Beweismittel, welche sich auf Umstände vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung von Art. 49a KG am 1. April 2004 beziehen,  von den Wettbewerbsbehörden ohne Weiteres verwertet werden. Zwar können , welche sich vor dem Inkrafttreten der Sanktionsbestimmung zugetragen haben, durch die Wettbewerbsbehörden wegen des Rückwirkungsverbots nicht sanktioniert werden. Dies bedeutet jedoch nicht, dass Beweise für Umstände aus dem Zeitraum vor dem 1.  2004 unberücksichtigt bleiben müssten. Vielmehr können Umstände, die sich vor dem 1. April 2004 zugetragen haben, die über Jahre gewachsene «Grundwettbewerbsstimmung» in einer bestimmten Branche, die bestehenden Kontakte zwischen Unternehmen und die «» zwischen Unternehmen aufzeigen und so zum Verständnis und zum Beweis von Verhaltensweisen beitragen, welche in den sanktionierbaren Zeitraum fallen. Besteht ein solcher Zusammenhang zum Sachverhalt, welcher für die Sanktionsentscheidung  ist, so besteht ein öffentliches Interesse daran, Sachverhalte auch aus der Zeit vor dem
226 Act. n° [...]. 227 Act. n° [...].
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1. April 2004 aufzuarbeiten. Inwiefern in casu ein Zusammenhang zwischen den Vorgängen in der Zeit vor 2002 und der Zeit von 2002 bis Mitte 2009 bestand, zeigen die nachfolgenden Ausführungen (siehe dazu Rz 153–279 und Rz 280–1082).
153. Im Folgenden wird dargestellt, ob, und wenn ja, inwiefern sich die Verfahrensparteien schon vor dem 1. April 2004 bzw. vor 2002 trafen, um das gemeinsame Vorgehen in Bezug auf öffentliche Vergabeentscheide sowie private Aufträge im Bereich Strassen- und/oder  zu besprechen und ggf. festzulegen (siehe dazu Rz 154 ff.). Weiter wird in diesem  darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor dem 1. April 2004 bzw. vor 2002 in Bezug auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte  den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der sonstigen Eingabesummen festgelegt haben (siehe dazu Rz 221 ff.). Danach wird darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die Verfahrensparteien schon vor 2002 ein «» betrieben haben, mit dessen Hilfe sie die wiederholte Zuweisung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten organisiert haben (siehe dazu Rz 265 ff.). Zuletzt wird darauf eingegangen, ob, und wenn ja, inwiefern die beteiligten Unternehmen die «gerechte» Verteilung der - und/oder Tiefbauprojekte aus ihrer Region überwachten und durchsetzten (siehe dazu Rz 271 ff.). Der Abschnitt wird durch ein Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 277 ff.).
A.5.3.1 Projektübergreifende Sitzungen unter Beteiligung der Untersuchungsadressaten und Herausbildung eines gemeinsamen Ziels
154. Wie aus den folgenden Ausführungen hervorgeht, bestanden zwischen fast allen  (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER  AG228, Bernet Bau AG, [X._AG]229, Toller Unternehmungen AG230) und/oder ihren Rechtsvorgängerinnen teilweise schon seit 1977 Kontakte, die Koordinierungen in Bezug auf öffentliche Ausschreibungen oder privat vergebene Projekte zum Gegenstand hatten.
A.5.3.1.1 Treffen und Beschluss im Jahr 1977
155. Als Beweismittel zu nennen ist hier zunächst ein Protokoll eines Treffens von Strassen- und Tiefbauunternehmen im Jahr 1977231. Dieses Protokoll wurde in einem roten Aktenordner gefunden, der bei Hagedorn beschlagnahmt wurde. Der rote Ordner trägt die Aufschrift « SZ + SG [Vertreter der Hagedorn]». Der Aktenordner enthält einen Abschnitt, der überschrieben wurde mit «STB E+L bis Ende 1993». Handschriftlich wurde bezüglich dieses Abschnitts hinzugefügt «+ Nostalgie».232 Die Dokumente sind in dem besagten Abschnitt  geordnet, dass ältere Dokumente hinter jüngeren Akten eingeordnet wurden.
228 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
229 [...]. 230 Siehe dazu Rz 216 f. 231 Act. n° [...]. 232 Siehe Act. n° [...].
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weitere Preisbestandteile durch die Sitzungsteilnehmer festgelegt (Übernahme der  der Strassenbauvereinigung St. Gallen ab 1978, Endzuschlag i.H.v. 20 % auf , Höhe der Maschinenmieten, Rabatte nach Reglement Strassenbauvereinigung).
159. Diese Regelungen sollten gemäss Punkt 6. für die Bezirke See und Gaster sowie March und Höfe gelten. Aus dem in dem Protokoll zum Ausdruck kommenden Beschluss der  Unternehmen folgt damit, dass hinsichtlich aller in den genannten Gebieten  Projekte, welche eines der beteiligten Unternehmen ausführen konnte und wollte und welche einen Wert über CHF 10‘000 hatten, Berechnungssitzungen nach dem oben  Muster durchgeführt werden sollten.
160. Aufgrund der Eindeutigkeit des Protokolls kann es als erstellt angesehen werden, dass die Verabredung der Unternehmen mit dem Zweck erfolgte, das Niveau der Offertpreise für die von dem Beschluss betroffenen Ausschreibungen mittels der Berechnungssitzungen  («um die Preise wieder anzuheben»). Weiter ergibt sich aus dem beschriebenen System aber auch, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo die betroffenen Projekte untereinander aufteilen wollten. Zwar kommt ein derartiger Wille der  in dem Protokoll nicht direkt zum Ausdruck. Er ergibt sich jedoch aus der , dass sich ein betriebswirtschaftlich rational handelndes Unternehmen normalerweise nicht damit einverstanden erklären würde, höhere Preise als Konkurrenten einzugeben, weil dies seine Chance verringert oder vereitelt, ein das Unternehmen interessierende Projekt auch zu erhalten. Ein solches Unternehmen verzichtet vielmehr nur auf ein es interessierendes , wenn es dafür auch ein anderes Projekt erhalten kann. Der Funktionsweise des  Systems ist also der Wille der Teilnehmer inhärent, sich bei einzelnen Submissionen wechselseitig mittels Stützofferten zu schützen.
161. Dass das beschlossene System den genannten Zwecken diente, ist auch aus dem  zu folgern, dass De Zanet, Hagedorn, die Leimbacher AG, die Stuag AG und Walo  Punkt 6. weitere Unternehmen zum Beitritt zur Gruppe (Oberholzer) oder wenigstens zur Teilnahme ([Dritte]) an einzelnen Berechnungssitzungen bewegen wollten. Berücksichtigt man nämlich, dass eine Erhöhung der Preise und eine Zuteilung von einzelnen Projekten durch andere – nicht am System beteiligte – Unternehmen mittels Offerten mit tieferen (Markt- )Preisen sabotiert werden können, so folgen aus dem Beschluss zur allfälligen Einbeziehung anderer Unternehmen zwingend die genannten Zwecke.
A.5.3.1.2 Treffen und Beschluss im Jahr 1988
162. Zu nennen ist weiter eine aus dem Jahr 1988 stammende Einladung der Stuag AG zu einer Sitzung, auf der handschriftlich der Beschluss der Sitzungsteilnehmer notiert worden ist.233 Dieses Beweisstück wurde ebenfalls in dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner unter dem Stichwort «Nostalgie» gefunden.
163. Die Einladung stammt vom 21. November 1988. Mit ihr lud Herr [...] (Stuag AG) zu einem am 14. Dezember 1988 in den Räumlichkeiten der Stuag AG stattfindenden Treffen ein.  Unternehmen und Personen zu diesem Treffen eingeladen wurden, ergibt sich aus dem Briefkopf (Auszug aus der beschlagnahmten Einladung):
233 Act. n° [...], S. 255.
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beigefügt sind. Dies ist nachvollziehbar, da nicht zwingend notwendig ist, dass [Vertreter der Hagedorn] seine eigenen Ausführungen für sich selbst protokolliert.
174. Dass sich die Zustimmung zu Vorbesprechungen auf einzelne Submissionen bezog, geht aus dem Protokoll nicht direkt hervor – so heisst es im Protokoll nicht ausdrücklich, dass Submissionen im Strassen- und Tiefbau vorbesprochen werden sollen. Ein solcher Inhalt ergibt sich allerdings aus den folgenden Umständen. Zum Ersten ist zu berücksichtigen, dass das Protokoll in einem Abschnitt des beschlagnahmten Aktenordners gefunden wurde, in dem sich zahlreiche Dokumente finden, welche die Zusammenarbeit zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen in Bezug auf Submissionen zum Inhalt haben. Zum Zweiten scheint laut Protokoll das Verhalten der [Dritte] den anwesenden Unternehmen ein Dorn im Auge gewesen zu sein. So meint De Zanet, dass «Freigaben» erfolgen sollten, wenn «[Dritte]» dabei sei. Von einer «Freigabe» sprechen die Strassenbauunternehmen aber immer dann, wenn sich die  in Bezug auf eine bestimmte Submission nicht einigen können und deshalb mittels «echter» Offerten um das Projekt konkurrieren (siehe Rz 225). Schon die Verwendung des Wortes «Freigabe» zeigt damit, dass Thema des Traktandums Vorbesprechungen zwischen den Unternehmen bei Submissionen gewesen sind. Aber auch der Umstand, dass eine «» dann erfolgen soll, wenn «[Dritte]» dabei ist, belegt dies. Denn ein solches Vorgehen passt zu der Situation, dass eine Einigung über eine Submission durch ein nicht an der  beteiligtes Unternehmen mittels eines günstigeren Angebots unterlaufen werden kann. In einer solchen Situation sind eine Zuteilung einer Submission und eine entsprechende Koordinierung der einzelnen Offerten wenig sinnvoll. Zuletzt geht der Bezug zu einzelnen  Projekten auch aus der protokollierten Stellungnahme der G. Leimbacher AG hervor, die laut Protokoll ausgeführt hat: «Von Objekt zu Objekt Vorbesprechungen ja».
175. [...].
A.5.3.1.4 Treffen am 25. Januar 1995
176. In dem in Rz 155 erwähnten roten Aktenordner findet sich im unbenannten Abschnitt des Weiteren ein auf den 2. Dezember 1994 datiertes Schreiben der Jules Hagedorn AG an Herrn [...] von der Stuag AG235. Mit diesem Schreiben übersendet [Vertreter der Hagedorn] als  die «Submissionslisten der Sitzung vom 30.11.1994» an Herrn [...] und teilt weiter mit, dass die Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und auf den 25. Januar 1995 verschoben werde. Als Treffpunkt wird das Restaurant Sternen in Benken genannt.
235 Act. n° [...].
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180. Was bei dem Treffen darüber hinaus thematisiert worden ist, ergibt sich aus einem von [Vertreter der Hagedorn] angefertigten Redemanuskript, welches in dem besagten  hinter den erwähnten Notizen aus dem Januar 1995, jedoch vor dem Protokoll betreffend das Treffen am 18. Mai 1994 eingeordnet wurde239. Schon aus der Einordnung des Dokuments vor dem Protokoll betreffend das 1994er-Treffen ergibt sich, dass das Manuskript im  mit dem Treffen im Januar 1995 stehen muss, da in dem Aktenordner jüngere  vor älteren Dokumenten eingeordnet worden sind. [...]. Das Unternehmen «[Dritte]» ([...]) war zu jenem Zeitpunkt gerade nicht in die Koordinierung involviert (vgl. auch Rz 174, 179). Später hat sich das Unternehmen dagegen beteiligt. Dies folgt zum einen aus der bereits erwähnten Liste mit dem Titel «Submissionen 199[x]»240. Zum anderen wird das Unternehmen «[Kürzel]» in der unmittelbar hinter der Einladung zum Treffen im Januar 1995 eingeordneten handschriftlichen Notiz241 als anwesend geführt.
181. Diese zeitliche Einordnung hat [Vertreter der Hagedorn] an seiner Einvernahme am 2. März 2015 selbst bestätigt. Er führt aus, dass es sich bei der Notiz um eine «» handele, die dazu gedient habe, «die Sitzungen aufzugleisen».242
182. Das Manuskript ist in vier Punkte gegliedert. Unter Punkt 1. dankt [Vertreter der ] den anwesenden Personen für das Erscheinen und erläutert, dass eine  über das weitere Vorgehen erfolgen solle. Über was abgestimmt werden soll, zeigen die folgenden Punkte.
183. Punkt 2 ist mit «Apell» überschrieben. Mit diesem Appell richtet sich [Vertreter der ] an die «12 Firmen», weil sie «80 % Arbeit in diesem Raum» abdecken könnten. Weiter heisst es dazu: «1977 ähnlich [...]». Aus Punkt 2 ist damit zu folgern, dass [Vertreter der ] eine Zusammenarbeit ähnlich wie 1977 wollte. Zwar ging damals die Initiative von Herrn «[...]» aus (siehe dazu oben Rz 155 ff.). Da aber die zeitliche Einordnung («1977») passt und die Zielsetzung beider Treffen die gleiche ist (siehe dazu sogleich Rz 184), ist jedoch , dass es sich um einen Orthografiefehler handelt.
184. Punkt 3 des Manuskripts enthält laut Überschrift die «Zielsetzung» der Zusammenarbeit. Ziel der Zusammenarbeit war es demnach, «bessere Preise für alle» zu erreichen. Dies wird folgendermassen konkretisiert: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, , etc. gleich profitieren». Dies brauche nach Meinung von [Vertreter der Hagedorn] zwar «Geduld und Zeitaufwand, der sich aber auszahlt». Das Ziel könne nur erreicht werden, wenn man mit «mit Herz/innerlich dabei» sei und zudem «70–80 % der Anbieter einer Gegend » seien.
185. Unter Punkt 4 wird das konkrete Vorgehen zur Erreichung des angesprochenen Ziels skizziert. Es heisst dort:
«- Alle 14 Tage Sitzung
- Alle Submissionen vorbesprechen
- Buch führen und Prioritäten setzen, wenn möglich klar S
- Freigaben natürlich immer möglich (freie Unternehmer!)
- Nicht die Regel, sonst nützt’s nichts»
239 Act. n° [...]. 240 Act. n° [...]. 241 Act. n° [...]. 242 Act. n° [...].
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186. Weiter formuliert [Vertreter der Hagedorn] in dem Manuskript: «Unsere Aufgabe 1.  > keine Schande 2. Genügend Arbeit». In Bezug auf die Absprache von konkreten Projekten heisst es: «z. B. [...] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis».
187. Hinsichtlich der anberaumten Grundsatzabstimmung führte [Vertreter der Hagedorn] aus: «[...]»
188. [Vertreter der Hagedorn] hat in diesem Redemanuskript ein System zur Koordinierung von einzelnen Submissionen aufgezeigt, wie es in Grundzügen schon vor 1995 immer wieder konzipiert worden ist und wie es auch im sanktionsrelevanten Zeitraum letztlich durchgeführt worden ist (siehe dazu unten Rz 280 ff.). Dieses System beinhaltet, dass sich die  zur Verbesserung der Preise bezüglich der in ihrem gemeinsamen Gebiet  Strassen- und Tiefbauprojekte koordinieren wollen. Diese Koordination sollte derart , dass man sich alle 14 Tage trifft, um «alle Submissionen» vorzubesprechen.
189. Aus den in Rz 185 genannten Ausführungen von [Vertreter der Hagedorn] ist in  Hinsicht weiter zu folgern, dass ein an einem Projekt interessiertes Unternehmen klar kommunizieren sollte, wenn es «S» wollte. Aus den sonstigen Beweismitteln und dem Zusammenhang, in dem dies geäussert wird, ist dabei zu folgern, dass «S» mit «Schutz» gleichzusetzen ist (siehe auch Rz 232 f.). Dieser Interpretation der Notiz steht nicht entgegen, dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» stehe in diesem Dokument «vielleicht» für «Priorität».243 Dies gilt schon deshalb, weil [Vertreter der Hagedorn] nicht , was wiederum unter «Priorität» zu verstehen sein soll und zudem eine Gleichsetzung von «S» mit «Priorität» gerade für das genannte Verständnis des Satzes sprechen würde. Denn in diesem Fall wäre der Satz so zu verstehen, dass ein Unternehmen für sich «Priorität» bezüglich eines Projekts beanspruchen konnte. Ein solcher Vorrang müsste denklogisch mit dem Wunsch nach «Schutz» verbunden sein, weil andernfalls die «Priorität» gar nicht  werden könnte. Dieser Aspekt kann allerdings ohnehin unberücksichtigt bleiben, da es nicht glaubhaft ist, dass der Buchstabe «S» als Abkürzung für ein Wort verwendet wird,  gar nicht mit «S» beginnt. Berücksichtigt man dazu, dass andere Beweismittel (z. B. die HA-Liste, siehe unten Rz 229) Einträge wie «Schutz» und «geschützt» enthielten, so muss angenommen werden, dass «S» an dieser Stelle für «Schutz» steht. Auch Walo geht bezüglich dieser Notiz von [Vertreter der Hagedorn] davon aus, dass «S» mit «Schutz» gleichzusetzen ist244.
190. Mit dem 3. Spiegelstrich in Rz 185 kann [Vertreter der Hagedorn] also nur gemeint , dass ein Unternehmen sein Interesse nur dann anmelden sollte, wenn es das Projekt auch wirklich ausführen wollte. Dies diente der Konfliktvermeidung, d.h. der Vermeidung eines Streits um ein bestimmtes Projekt. Wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt interessiert waren, so war laut [Vertreter der Hagedorn] immer noch die «Freigabe» möglich, was wiederum bedeutet, dass sich zwei gleichermassen interessierende Unternehmen über den Preis miteinander konkurrierten und keine Koordinierung der Angebote erfolgte.
191. Auch die Art und Weise der Koordinierung in Bezug auf ein bestimmtes Projekt wurde durch [Vertreter der Hagedorn] vorgezeichnet. Massgeblich ist in dieser Hinsicht der Satz: «z. B. [...] SV durchführen nach System X, wichtig wegen Preis». Was hiermit gemeint ist, ergibt sich wiederum aus einer Notiz, welche ebenfalls in dem Aktenordner gefunden wurde245. Diese Notiz sah wie folgt aus:
243 Act. n° [...]. 244 Act. n° [...]. 245 Act. n° [...].
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197. Was [Vertreter der Hagedorn] zum Inhalt des am Treffen Besprochenen notiert hat, zeigt folgender Auszug aus dem handschriftlichen Protokoll:
Abbildung 9: Auszug aus Act. n° [...]
198. Aus dem Protokoll geht damit in beweismässiger Hinsicht hervor, dass die  Unternehmen erneut die Koordination von einzelnen Projekten besprochen haben.  hinaus zeigt das Protokoll, dass sie sogar festgelegt haben, dass das Preisniveau,  sie erzielen wollen, letztlich 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen sollte.
199. Weiter wird durch die Teilnehmer festgelegt, dass die «Gebiete unter den 6 klar» sein müssen. Ob daraus zu folgern ist, dass es gewisse Gebiete geben sollte, in denen es jeweils eine Art «natürlichen» Vorrang eines bestimmten Unternehmens betreffend dort  Projekte gibt, ist dem Beweismittel nicht eindeutig zu entnehmen. [Vertreter der Walo] von Walo, welcher zu dem Treffen eingeladen war, das Protokoll aber nicht verfasst hat,  in Bezug auf Punkt 3 des Protokolls, dass an dem Treffen nur das «gemeinsame» Gebiet aller beteiligten Unternehmen festgelegt worden sei. Es sei nicht um die Aufteilung des Gebiets bzw. die Zuteilung von Gebieten gegangen.251 Ob die Aussage von [Vertreter der Walo] richtig ist, kann dahin stehen, da sie nicht entscheidungserheblich ist. Anzumerken ist gleichwohl, dass der Wortlaut des Protokolls gegen das von [Vertreter der Walo] behauptete Verständnis
251 Act. n° [...].
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spricht. Denn die Verwendung des Substantivs «Gebiete» im Plural sowie der Präposition «» bringt zum Ausdruck, dass es nicht um die Abgrenzung eines Gebiets nach aussen,  um die Aufteilung von Gebieten nach innen, d.h. «zwischen» den beteiligten , gegangen sein muss.
200. Weiter geht aus dem Protokoll hervor, dass alle Eigenofferten an die Georges  AG gemeldet werden sollen. Auch sollte das «Programm Submissionen» bis zum 13. März 1995 an eine bestimmte Faxnummer gesendet werden.
A.5.3.1.6 Treffen Ende 2001
201. Ein handschriftliches Dokument der Jules Hagedorn AG gibt Auskunft über eine Sitzung, welche Anfang der 2000er-Jahre – aber vor dem Jahr 2002 – stattgefunden hat252. Diese  Einordnung ergibt sich daraus, dass in dem Dokument bestimmte Elemente der  erst für das Jahr 2002 geplant werden (Stichwort: Quotenregelung). Zudem wird ein Treffen hinsichtlich des Projekts [...] für den 18. Dezember 2001 (11 Uhr) avisiert. Ob es sich bei der handschriftlichen Notiz um eine Sitzungsmitschrift oder aber, aufgrund allfälliger  von [Vertreter der Hagedorn], um dessen schriftliche Beiträge handelt, die verlesen wurden, ist ungewiss. Dies bleibt jedoch unerheblich, weil anzunehmen ist, dass die Untersuchungsadressatinnen und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen vom Inhalt der Notiz Kenntnis erlangt und diesen gebilligt haben (siehe unten Rz 207).
202. In der Notiz finden sich unterschiedliche Ausführungen zu einzelnen Projekten (siehe unten Rz 250), aber auch zu generellen Themen. Bezüglich der an dieser Stelle  generellen Themen ist zunächst auf Traktandum 4 hinzuweisen, welches das Thema  betrifft. Hierzu heisst es in der Notiz: «Eigenofferten sind ‚heilig‘ bzw. müssen vom Mitbewerber wenn irgendwie vertretbar ‚abgedeckt‘ werden».
203. Unter Traktandum 5 werden sodann organisatorische Punkte zur allgemeinen  zwischen den Unternehmen festgehalten. So beantragt [Vertreter der Hagedorn] (Kürzel [...]) unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem. Programm stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien. Unter Traktandum 5.2 wird festgehalten, dass Eigenofferten bis CHF 200‘000.- «zu schützen» seien. Weiter wird festgehalten, dass sich diese Vorgaben auf die Gebiete See, Gaster, March und Höfe beschränken.
204. [Vertreter der Hagedorn] schlägt unter dem Traktandum 5.4 ausserdem vor, dass für das Jahr 2002 eine «Quotenregelung» ausgearbeitet werden solle. Diese Quotenregelung müsse «möglichst alle Parameter einer Firma» berücksichtigen.
205. Unter dem Traktandum 5.5. wird das Thema «Delegation» behandelt. Danach dürfe  nur eine Person die Unternehmung vertreten («Ausnahme Ferienvertretung»). Weiter heisst es: «Gemeint ist von mir speziell die Batigroup, welche je nach Gemeinde [Vertreter der Batigroup] oder [Vertreter der Batigroup] als Vertreter delegiert».
206. [Vertreter der Hagedorn] schlägt weiter vor, dass man sich am 18. Dezember 2001  treffen solle, um insbesondere die Traktanden 5.1. und 5.2. zu besprechen. Die Notiz endet mit dem Satz: «Ich wünsche allen eine gute Sitzung und einen schönen Abend» und ist von [Vertreter der Hagedorn] unterschrieben.
207. Mittels dieser handschriftlichen Notiz kann bewiesen werden, dass [Vertreter der ] eine der Notiz entsprechende Zusammenarbeit mit anderen Strassen- und  wollte. Ob sich andere Unternehmen den Vorgaben von [Vertreter der Hagedorn] angeschlossen haben, kann dem Beweisstück dagegen nicht entnommen werden. Bei der
252 Act. n° [...].
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Beweiswürdigung ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich fast alle  und/oder ihre Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, X._AG) auch nach 2001 «planentsprechend» verhalten haben. Wie noch gezeigt wird, haben sich diese  nämlich in der Zeit nach 2001 in Bezug auf konkrete Projekte entsprechend den  von [Vertreter der Hagedorn] koordiniert (siehe dazu unten Rz 221 ff. und Rz 674 ff., 747 ff.). Zudem haben sie sich häufig im 14-Tage-Rhythmus getroffen, sich an den «» und Marktabklärungslisten beteiligt (siehe Rz 265 ff. und Rz 854 ff.) und ihre Eigenofferten gemeldet (siehe dazu unten Rz 1031 ff.). Hieraus kann gefolgert werden, dass diese Unternehmen von der Notiz Kenntnis erlangt haben und ihren Inhalt billigten.
A.5.3.1.7 Zwischenergebnis
208. Die Auswertung der genannten beschlagnahmten Dokumente hat ergeben, [...]253, [...]254 [...].
209. Dass die Unternehmen schon seit den 1970er Jahren zusammenarbeiten, ergibt sich auch aus den Aussagen einiger Untersuchungsadressatinnen. So hat etwa die De Zanet , dass sie schon seit 1974 an Sitzungen gewesen sei.255 Auch die Toller hat angegeben, dass es schon sehr lange eine Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen gab. Anlässlich ihrer Einvernahme führte sie zur Geschichte der Zusammenarbeit Folgendes aus:
«Vor 2000 gab es noch Sitzungen, da hat man das arithmetische Mittel der Summe der Offerten ausgerechnet. [Anmerkung beim Verlesen: Da habe ich aber nicht teilgenommen. Das ist nur Geschichte vom Hörensagen]. Wenn wir dann an der Reihe gewesen wären, dann haben sie alle viel zu tief gerechnet, das war nicht mal Kostendeckend. Das hat irgendwann aufgehört. Da wir nicht im  sind, waren wir eigentlich nicht dabei. Dies ist alles 15-20 Jahre vorbei.
Es gab dann so Wellenbewegungen. Da hat jemand telefoniert. Dem Vorgang  wir Schutz gesagt. In den 90er Jahren war das abgeflacht und auf etwa 2000 angestiegen. Dann wieder abgeflacht. Aber wir sind in den letzten Jahren in Ruhe gelassen worden, vermutlich weil wir nicht mitmachten.»256
210. Dass hinter den Koordinierungen zwischen den Unternehmen im Einzelfall (siehe dazu unten Rz 221 ff.) eine projektübergreifende Koordinierungsabsicht der in Rz 208 geschilderten Art stehen muss, ergibt sich auch aus folgender Überlegung: Ein ökonomisch vernünftig  Unternehmens, dessen naturgemässes Ziel die Sicherung und Steigerung des  Gewinns ist, wird nur dann bewusst zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte, die es selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür einen ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Ein solcher Grund kann nicht darin liegen, dass ein Unternehmen keine Kapazitäten für ein Projekt hat, jedoch bei der ausschreibenden Stelle im Gespräch bleiben möchte und sich deshalb mit dem  Gewinner über den einzugebenden Preis austauscht. Denn auch so würde es dieses Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen ermöglichen, dessen Gewinn – ohne  – zu erhöhen. Dies bring auch Toller für zum Ausdruck, welche ausgesagt hat:
253 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
254 [...]. 255 Act. n° [...]. 256 Act. n° [...].
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«[...]»257
211. Wenn es aber gleichwohl Stützofferten gegeben hat, dann muss diesen die Erwartung zugrunde gelegen haben, von dem geschützten Konkurrenzunternehmen – als Gegenleistung – künftig bei einer anderen Submission Schutz oder aber eine andere Gegenleistung (z. B. direkte Geldzahlung) zu erhalten. Vorliegend gibt es keinerlei Anhaltspunkte für direkte  zwischen den Unternehmen als Ausgleich für Stützofferten. Wenn sich also  Unternehmen wechselseitig mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «», so muss diesem Verhalten zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems» zugrunde liegen. Deutlich zum Ausdruck kommt dies in der bereits erläuterten Notiz von [ der Hagedorn]. Darin heisst es:
«[...]»258
212. [...]. In Bezug auf die Umsetzung des gefassten Plans sticht vor allem die häufige  des 14-Tage-Rhythmus‘ ins Auge. So wurde in den Jahren 1988, 1995 und 2001  thematisiert und (teilweise) auch vereinbart, dass man sich alle 14 Tage treffen sollte, um Submissionen «vorzubesprechen». Im Jahr 1977 wurde sogar beschlossen, dass man sich «Montags» zu Submittentenversammlungen, d.h. wöchentlich, treffen wolle. Dies alles zeigt, dass häufige und regelmässige Treffen für die Erreichung des Ziels wesentlich sind. Bestätigt wird dies auch durch Aussagen der Walo, welche ausführten, dass man sich wegen der Kürze der Eingabefristen häufig treffen musste, andernfalls wäre eine effektive Zusammenarbeit gar nicht möglich gewesen.259
213. Die Oberholzer und die Toller behaupten in ihren Stellungnahmen zum Antrag des  sinngemäss, dass es das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten , sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im  auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen, in der Zeit vor 2002 nicht gegeben habe.260 Die Oberholzer begründet dies im Wesentlichen damit, dass es ein derartiges Ziel nur gegeben haben könne, wenn zugleich auch ein funktionierendes  betreffend die systematische Zuteilung bestanden hätte.
214. Dieser Einwand ist indes nicht überzeugend. Dies schon deshalb, da die beiden  in keiner Weise auf die vorliegenden und in den Rz 154–207 umfassend dargestellten und gewürdigten Beweismittel eingehen. Sollte die Behauptung der beiden Gesellschaften wahr sein, so müsste die Würdigung dieser Beweismittel Fehler enthalten. Es ist indessen nicht ersichtlich, an welcher Stelle die oben aufgeführte Beweiswürdigung Fehler enthalten soll. Solche Fehler wurden von den beiden Gesellschaften im Übrigen auch an keiner Stelle geltend gemacht. Die Oberholzer und die Toller behaupten vielmehr – ohne auf die  Beweismittel einzugehen – schlichtweg nur, dass es das genannte Ziel nicht gegeben habe.
215. Darüber hinaus überzeugt der Verweis der Oberholzer auf das fehlende Kontrollsystem nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels der Zuteilung im Rahmen eines «» ist gar nicht von der Existenz eines Kontrollsystems abhängig. Denn das  Ziel liegt ja schon vor, wenn die beteiligten Unternehmen davon ausgehen, dass sie – wenn sie Stützofferten abgeben – in Zukunft im Gegenzug auch berechtigt sein werden, Stützofferten zu verlangen. Einer solchen gegenseitigen Erwartungshaltung ist nämlich  das Ziel der gegenseitigen Zuteilung immanent. Ein Kontrollsystem, wie es die  als Voraussetzung für das genannte Ziel zu fordern scheint, würde hingegen lediglich das
257 Act. n° [...]. 258 Act. n° [...]. 259 Act. n° [...]. 260 [...].
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Verfahren, mithin das «wie» der Zuteilung, aber keinesfalls das «ob» der Zuteilung betreffen. Ein Kontrollsystem ist mit anderen Worten ein der Zielsetzung nachgelagertes  zur Erhöhung der Verlässlichkeit der Rotation, welches das gemeinsame Ziel nicht begründet, sondern «nur» voraussetzt (siehe dazu auch unten Rz 273). Das Ziel der  Zuteilung von Projekten kann also ohne weiteres unabhängig vom Bestehen eines Kontrollsystems existieren. Angesichts dessen sowie der vorliegenden, oben aufgeführten und ausführlich gewürdigten Beweismittel ist der Einwand der Oberholzer und der Toller, es habe das oben beschriebene gemeinsame Ziel der genannten Gesellschaften nicht gegeben, als nicht überzeugende Schutzbehauptung zu qualifizieren.
216. Die Toller macht in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats darüber hinaus geltend, sie könne an Sachverhalten vor 2002 selbst gar nicht beteiligt gewesen. Denn wenn in den vorgenannten Beweismitteln der Name «Toller» genannt sei, dann handele es sich  um die Toller Strassenbau AG, welche trotz familiärer Beziehungen zwischen den  Inhabern «vollkommen unabhängig» von der Toller Unternehmungen AG (bzw. vormals Toller Gartenbau AG) gewesen sei. Die Toller habe erst im Jahr 1998/1999 (damals noch als Toller Gartenbau AG) von der Toller Strassenbau AG Inventar und Personal übernommen und sei erst ab dann im Bereich Strassen- und Tiefbau aktiv geworden. Sie weist weiter darauf hin, dass die Toller Strassenbau AG bis ins Jahr 2004 ein – wenn auch «inaktives» bzw. nur noch im Bereich der Immobilienverwaltung tätiges – unabhängiges Unternehmen gewesen sei; erst danach habe die Toller Unternehmungen AG die Toller Strassenbau AG übernommen.
217. Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst klarzustellen, dass es im Gegensatz zu den oben aufgeführten Behauptungen der Toller als erwiesen angesehen wird, dass die operativen Tätigkeiten der Toller Gartenbau AG und der Toller Strassenbau AG bereits im Jahr 1995 zusammengelegt wurden. Dies gibt die Toller auf ihrer Internet-Homepage selbst an (siehe dazu auch Rz 28 f.).261 Sie gibt dort auch an, dass die beiden Gesellschaften ab 1995 « als Toller Unternehmungen AG» auftraten. Hierfür spricht auch, dass die  der Toller Gartenbau AG in Toller Unternehmungen AG – anders als es aus den  der Toller hervorgeht – bereits im April 1996 erfolgte.262 Daraus ist zu folgern, dass der Zeitpunkt der Übernahme des Personals und des Inventars der Toller Strassenbau AG durch die Toller Gartenbau AG (ab 1996: Toller Unternehmungen AG) sowie des Beginns der  «Inaktivität» der Toller Strassenbau AG im Jahr 1995 liegt.
218. Unabhängig davon ist ohnehin nicht anzunehmen, dass die Toller Strassenbau AG und die Toller Gartenbau AG unabhängig voneinander agierten. Denn [...], der damalige und  [...] des Verwaltungsrats der Toller Strassenbau AG, gehörte seit der Gründung der Toller Gartenbau AG dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG bis heute stets dem Verwaltungsrat der Gesellschaft (zunächst als [...], ab Oktober 1997 als [...]) an. Des Weiteren zeigen die Ausführungen der Toller Unternehmungen AG auf ihrer Internet-Homepage, dass die Toller Gartenbau AG «als Ergänzung zum Strassen- und » von der Toller Strassenbau AG bzw. den hinter ihr stehenden natürlichen Personen  wurde. Kommt hinzu, dass [Vertreter der Toller], seit der Gründung der Toller  AG im Jahr 1989 bis heute gemeinsam mit [....] ununterbrochen dem Verwaltungsrat der Toller Gartenbau AG bzw. der Toller Unternehmungen AG angehört(e). Aus alldem ist deshalb zu folgern, dass die Toller Gartenbau AG bzw. die Toller Unternehmungen AG und die Toller Strassenbau AG seit 1989 nie unabhängig voneinander agierten und die Toller  AG (bzw. deren Organe) Wissen von der Tätigkeit der Toller Strassenbau AG hatte(n).
219. Soweit die Toller angibt, sie sei an den Vorgängen vor 2002 nie beteiligt gewesen, sei auf die vorliegenden Beweismittel verwiesen. Aus ihnen geht nicht nur hervor, dass die Toller Strassenbau AG an Koordinationen mitgewirkt hat (siehe Rz 171 ff., 221 ff.), sondern auch,
261 Siehe http://www.toller.ch/unternehmen/geschichte/1995 (zuletzt aufgerufen am: 8.7.2016). 262 SHAB Nr. 69 vom 10.4.1996, S. 2428.
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dass die Toller Unternehmungen AG nach der Übernahme des Strassen- und  im Jahr 1995 mit den anderen Strassen- und Tiefbauunternehmen auf die in den Rz 221 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat.263 Ob das Verhalten des Strassen- und Tiefbauunternehmens «Toller» vor 1995 der Toller Unternehmungen AG in rechtlicher Hinsicht zugerechnet werden kann, kann offen bleiben, da die Toller  AG jedenfalls in der Zeit ab 2002 unbestrittenermassen Trägerin des Strassen- und  war und das Unternehmen für diese Zusammenarbeit sanktioniert wird (siehe dazu insbesondere unten Rz 1128 ff.).
220. Zusammenfassend ist damit bewiesen, dass die in Rz 208 genannten Gesellschaften in der Zeit vor 2002 mit dem oben beschriebenen Ziel zusammenarbeiteten, sich im Rahmen eines «Rotationssystems» möglichst viele Submissionen im Untersuchungsgebiet auf die oben beschriebene Art und Weise zuzuteilen.
A.5.3.2 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Verabredungen über die Zuteilung von einzelnen Projekten
221. Im Folgenden wird gezeigt, dass es in Umsetzung der in Rz 208 genannten Ziele zu Koordinierungen zwischen fast allen Untersuchungsadressatinnen und/oder ihren  (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER  AG264, X._AG265) in Bezug auf konkrete Ausschreibungen von Strassen- und  kam.
222. Toller und De Zanet geben selbst an, dass sie vor 2004 an «Absprachen» über einzelne Ausschreibungen für Strassen- und Tiefbauprojekte beteiligt gewesen seien.266  gilt auch für Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia (Batigroup AG, Stuag AG, G. Leimbacher AG)267. Beweismässig erstellt ist damit, dass sich De Zanet, Toller, Walo und die Rechtsvorgängerinnen von Implenia jedenfalls ausserhalb des sanktionsrelevanten  in Bezug auf einzelne Ausschreibungen von Strassen- und Tiefbauprojekten in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe mit jeweils anderen Unternehmen koordiniert haben.
223. Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich aus den Ausführungen von Toller sowie aus den von den Selbstanzeigerinnen zu Protokoll gegebenen Informationen. Nach den Ausführungen von Toller kam es ausserhalb der regelmässig stattfindenden  «bilateral zu Vereinbarungen, dass für bestimmte Objekte Stützofferten  werden sollten.»268 Die Selbstanzeigerinnen beschreiben diese separaten  gleichermassen als Vereinbarung darüber, wer den Zuschlag erhalten sollte.269 Wenn eine Einigung über den Gewinner der Ausschreibung misslang, so sei das Projekt «freigegeben» worden.270 Weiter heisst es: «War eine Einigung möglich, wurden die Eingabesumme und die
263 In den vorliegenden Beweismitteln ist vermerkt, dass die Toller Unternehmungen AG vor 2002 Schutz gegeben und erhalten hat; vgl. [...].
264 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003 gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
265 [...]. 266 [...]. 267 [...]. 268 Act. n° [...]. 269 [...] 270 [...].
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prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert. Diese Kommunikation lief [...]  per Telefon oder Fax.»271
224. Wie bezüglich einzelner Submissionen die Preisfindung für die geschützte Offerte und die Stützofferten ablief, geht u. a. aus den folgenden, bereits angesprochenen Beweismitteln hervor. So wurde laut Protokoll des 1977er-Treffens von den teilnehmenden Unternehmen beschlossen, dass das Berechnungssystem des Baumeisterverbands St. Gallen zugrunde zu legen war. Danach war nicht das ursprünglich tiefste Angebot zu übernehmen, sondern das geschützte Unternehmen durfte eine Offerte eingeben, welche nicht unter dem Durchschnitt aller gerechneten Offerten liegen durfte («Minimale»). Auch beim Treffen im Januar 1995 wurde die Vorgehensweise im Rahmen der Submittentenversammlung thematisiert («System [...]», siehe oben Rz 191 f.). Walo hat sogar [angegeben, dass die Berechnungsmethode noch bis in das Jahr 2009 bei submissionsbezogenen Koordinierungen, an denen sie selbst beteiligt gewesem sei, meistens angewendet worden sei]272. Das Protokoll des Treffens vom März 1995 enthält zudem die Festlegung, dass die Preise 10 bis 15 % über den Marktpreisen liegen dürfen (siehe oben Rz 198).
225. In Würdigung dieser Beweismittel ist anzunehmen, dass die gennannten  in Bezug auf einzelne Submissionen folgendermassen vorgingen: Die beteiligten  versuchten sich vor Ablauf der Eingabefrist für eine Submission (fernmündlich, per Fax oder per E-Mail oder an Treffen) jeweils darüber zu einigen, welches Unternehmen den Zuschlag, d.h. «Schutz» erhalten sollte. Wenn dies misslang, etwa weil zwei Unternehmen gleichermassen an einem bestimmten Projekt interessiert waren, so erfolgte eine «Freigabe», d.h. die Unternehmen sollten hinsichtlich des Zuschlags miteinander konkurrieren. Wenn  ein Gewinner designiert werden konnte, wurde sodann vereinbart, dass die  Unternehmen einen höheren Preis als das schutznehmende Unternehmen eingeben  («Stützofferte»). Die Preisfindung für die jeweiligen Offerten konnte – musste aber nicht zwingend – nach den in Rz 224 genannten Massgaben erfolgen. Wenn sich im Einzelfall die Unternehmen an die Verabredungen hielten, kein an der Abrede unbeteiligtes Unternehmen ein günstigeres Angebot als das zu schützende Unternehmen einreichte und das günstigste Angebot nach dem Willen der ausschreibenden Stelle gewinnen sollte, so erhielt das  Unternehmen – wie geplant – das Projekt.
226. In Bezug auf welche Projekte konkret eine Koordinierung in der beschriebenen Art und Weise erfolgte, ergibt sich z. B. aus den bei De Zanet und Hagedorn beschlagnahmten . So wurden bei De Zanet Listen beschlagnahmt, welche nach Angaben der De Zanet «belegen, dass vor dem Jahre 2004 vereinzelt Absprachen vorgekommen»273 seien. Die , auf welche er hier Bezug nimmt274, enthalten für die Jahre [vor 2003] Projekte, bei denen De Zanet Schutz erhalten oder einem anderen Unternehmen Schutz mittels Stützofferte  hat. Im Jahr [vor 2003] waren auf der Liste 159 Projekte im Wert von über CHF 56‘000‘000 (brutto) aufgeführt. Die Liste des Jahres [vor 2003] enthält 26 Projekte im Wert von über CHF 17‘000‘000 (brutto). In der Mehrzahl der dort aufgeführten Fälle, erhielt das schutznehmende Unternehmen, d.h. der designierte Gewinner, auch das Projekt.
227. Nachfolgend wird ein Auszug aus diesen Listen zur Veranschaulichung abgebildet:
[...]
Abbildung 10: Auszug aus Act. n° [...]
271 Act. n° [...]. 272 [...]. 273 Act. n° [...]. 274 Vgl. Act. n° [...].
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228. Der Auffassung von De Zanet, dass diese Listen einzelne Absprachen belegen, ist . Aus dem Dokument geht klar hervor, dass sich die jeweils beteiligten  vor Ablauf der Offerteingabefrist geeinigt haben müssen, wer das Projekt erhalten soll (Spaltenüberschrift: «Schutz an»). Weiter belegen die Listen, dass sich Unternehmen  erklärt haben, den designierten Gewinner der Submission mittels Stützofferten zu schützen (Spaltenüberschrift: «Schutz von»). Da die Abgabe einer erfolgversprechenden Stützofferte voraussetzt, dass ein Unternehmen die Eingabesumme des designierten  kennt, ergibt sich aus den Tabellen auch, dass sich die Unternehmen über den  Preis ausgetauscht und die Höhe der Stützofferte verabredet haben müssen. Die  zeigen auch, dass die Koordination in den meisten Fällen dazu führte, dass der designierte Gewinner das jeweilige Projekt auch erhielt. Z. B hat gemäss dieser Liste [vor 2003] die De Zanet 17 «Schutze» erhalten, welche alle erfolgreich waren. Die Eingabe der gestützten Offerte und der Stützofferten führten also zum gewünschten Erfolg.
229. Bei der Hagedorn wurde u. a. Listen beschlagnahmt, auf denen das Unternehmen  Projekte aufführte, für welche es eine Offerte erstellt und eingereicht («gerechnet») hat (nachfolgend HA-Listen). Die beschlagnahmten Listen erstrecken sich über einen Zeitraum von 1981 bis 2009. Für die Jahre 1981 bis 2003 wurden nur Auszüge dieser Listen als  Beispiele in die Akten übernommen.275
230. Nachfolgend werden Auszüge der HA-Liste Mai [...] und der HA-Liste Dezember [...] zur Veranschaulichung abgebildet:
[...]
Abbildung 11: Auszug aus Act. n° [...], S. 1
[...]
Abbildung 12: Auszug aus Act. n° [...]
231. In dem in Rz 155 genannten Aktenordner finden sich weitere Tabellen, u. a. das «[...]». Ein Auszug des Programms ist nachfolgend abgebildet:
[...]
Abbildung 13: Auszug aus Act. n° [...]
232. [...].
233. Dieser beweismässigen Interpretation der Listen und der entsprechenden  steht nicht entgegen, dass [Vertreter der Hagedorn] in einer Einvernahme äusserte, «S» stehe auch in diesen Listen für «Priorität» oder «Interesse».276 Denn wie bereits erläutert, sind diese Behauptungen unglaubhaft (siehe oben Rz 189).
234. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats machen die Hagedorn, die  und die Toller geltend, aus den HA-Listen lasse sich nicht ableiten, dass hinsichtlich Projekten, bezüglich derer in den HA-Listen «Schutz» oder «S» eingetragen sei, von  Unternehmen der spätere Zuschlagsempfänger und die Höhe der  Preise gemeinsam festgelegt worden seien.277 Die Hagedorn begründet diese  nur bezüglich der Eintragungen «SEC80» und «S-Hagedorn». Diesbezüglich führt die Hagedorn aus, diese Eintragungen würden lediglich eine Hagedorn-interne Einschätzungen über die Chance für den Zuschlag wiedergeben. Die Oberholzer meint, die HA-Listen würden
275 Act. n° [...]. 276 Act. n° [...], siehe auch Rz 208, 250, 285. 277 [...].
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diverse Ungereimtheiten enthalten.278 Die Toller führt zur Begründung ihrer Behauptung aus, insgesamt fünf Beispiele würden belegen, dass die Eintragung «Schutz» offensichtlich nicht im oben genannten Sinne verstanden werden könne. Zudem sei die Liste auch deshalb , da in der Spalte Bemerkungen der HA-Listen «Implenia» schon ab März 2005 genannt worden sei, obwohl die Firma zu dieser Zeit in der Region noch unter dem Namen «Batigroup» aufgetreten sei. In der Spalte «Zuschlag» sei hingegen der Name «Batigroup» bis März 2006 verwendet worden.279 Der Zweck der HA-Listen habe im Versuch gelegen, eine Liste zu , welche die Hagedorn im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen  konnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit  zu beliefern.280 Insgesamt sei es aus Sicht der Toller plausibler, dass «Schutz» bzw. «S» für «Interesse» bzw. eine Mutmassung von Hagedorn über ein Interesse eines Unternehmens an einem Projekt stehe könnte.281
235. Hinsichtlich dieser Einwände ist zunächst zu betonen, dass die Hagedorn für ihre  keine Begründung bezüglich Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt» erbringt. Dies ist umso erstaunlicher als sie selbst die Erstellerin dieser Listen ist und deshalb von ihr erwartet werden könnte, dass sie derartige Eintragungen erläutert. Da sie dies indessen nicht tut, ist jedenfalls aus diesen Eintragungen zu folgern, dass bezüglich der betroffenen Projekte Unternehmen gemeinsam den Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzugebenden Preise festgelegt haben.
236. [...]. Dies folgt schon daraus, dass die Behauptung, der drei Unternehmen, es sei bei solchen Eintragungen um Hagedorn-interne Einschätzungen gegangen, dem gerade  Verständnis der Eintragungen gar nicht entgegensteht. Denn die Hagedorn-interne  über die Erfolgschancen eines Unternehmens bei einer konkreten Submission ist gerade dann besonders genau, wenn das Unternehmen weiss, ob es zu einer Koordination gekommen ist. Wenn also die Hagedorn von einer gemeinsamen Festlegung des  durch Baugesellschaften wusste, sei es insbesondere, weil Hagedorn als  oder schutzgebendes Unternehmen beteiligt war, so konnte sie zwingend auch die Erfolgschancen des designierten Zuschlagsempfängers besser einschätzen. Dass es  keine absolute Sicherheit für den Gewinn der Submission gab, lag schlichtweg daran, dass sich nicht immer alle Mitbietenden in die Zusammenarbeit einbinden liessen.
237. Des Weiteren sind die Ausführungen der drei Unternehmen deshalb nicht überzeugend, da es nicht plausibel ist, dass die Hagedorn den Buchstaben «S» für einen Begriff verwendet haben soll, welcher gar nicht mit «S» beginnt. Warum ausgerechnet «S» als Eintragung  worden sein soll, wenn eigentlich ausschliesslich vermerkt werden sollte, dass ein «mutmassliches Interesse» oder «wahrscheinlich grosses Interesse» eines Unternehmens , erläutern die Parteien dementsprechend auch nicht. Dementsprechend hatte die Toller während der Untersuchung auch noch in einer Stellungnahme zu den Akten selbst  angegeben, dass «S» für «Schutz» stehe.282
238. Anders als die Toller meint, widersprechen die Eintragungen von «Implenia S» bezüglich Projekten, welche vor der Umbenennung der Batigroup bzw. ZB Didumos AG am 14.  2005 in «Implenia» (siehe dazu Rz 18) an «Batigroup» vergeben oder vor diesem  abgesagt wurden283, nicht dem Schluss, dass die HA-Listen Koordinationen zwischen
278 Act. n° [...]. 279 Act. n° [...]. 280 Act. n° [...]. 281 Act. n° [...]. 282 Act. n° [...]. 283 Siehe z. B. die Projekte: [...], vgl. Act. n° [...].
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Unternehmen im oben beschriebenen Sinne belegen. Solche Eintragungen sprechen im  gerade für das Verständnis der Eintragung «S», wonach hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz gemeinsam festgelegt wurde. Dies basiert auf den folgenden Überlegungen: Wenn die HA-Listen an den genannten Stellen die Eintragung «Implenia S» enthalten, obwohl die Umbenennung des Unternehmens erst im November 2005 bekannt gegeben wurde, so zeigt dies, dass die HA-Listen bzw. die entsprechenden Dateien im Excel-Format nach der Vergabe der betroffenen Projekte [...] 2005 an die Batigroup von der Hagedorn – nach [...] 2005 – nachträglich bearbeitet worden sein müssen und erst danach ausgedruckt wurden. Eine solch nachträgliche Änderung der HA-Liste wird die Hagedorn aber nur durchgeführt , wenn sie hiermit nach [...] 2005 eine für sie wesentliche Information generieren konnte. Wenn nun die Behauptung der Oberholzer und der Toller richtig wäre, dass «S» ein « Interesse» dokumentiere, so hätte sich die Hagedorn mit diesen nachträglichen Änderungen – in der Excel-Tabelle und mit der entsprechenden Filterfunktion – einen  Überblick über Anzahl und Wert der «mutmasslichen Interessen» der Batigroup/Implenia im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 verschaffen können. Dass die HA-Listen dazu gedient hätten, sich im Nachhinein einen Überblick über «mutmassliche Interessen» zu , wurde von den Parteien indessen nie vorgebracht und erschiene auch nicht sinnvoll. Ein nachträglicher Überblick über Anzahl und Wert der Projekte, bezüglich derer «Implenia S» eingetragen ist, ist jedoch gerade dann für ein Unternehmen von Interesse, wenn das  Mitglied eines «Rotationssystems» ist (siehe dazu oben Rz 208 ff.) und «Implenia S» bedeutet, dass hinsichtlich des betroffenen Projekts Schutz zugunsten der Batigroup bzw.  gemeinsam festgelegt wurde. Denn in diesem Fall konnte sich die Hagedorn anhand der (Excel-)Liste einen Überblick darüber verschaffen, wie oft und bezüglich welcher Werte die Hagedorn der Batigroup/Implenia im Jahr 2005 bzw. in den Jahren 2005 und 2006 Schutz gewährt hat, und bei Bedarf bzw. unter Rückgriff auf die von der Hagedorn und der Implenia genannten Faustformel (siehe dazu oben Rz 211) bei der Batigroup/Implenia hierfür eine  in Form von Schutzgewährung einfordern. Der Umstand, dass nach [...] 2005  Projekten, welche vor [...] 2005 vergeben worden waren, «Implenia S» eingetragen wurde, belegt mithin, dass in Bezug auf diese Projekt Batigroup als Zuschlagsempfänger und die Höhe der einzureichenden Preise gemeinsam festgelegt worden waren.
239. Auch die sonstigen von der Toller angesprochenen Beispiele für die Fehlerhaftigkeit der HA-Listen sowie die von der Oberholzer behaupteten «Ungereimtheiten» sprechen nicht  das Verständnis, dass Eintragungen wie «Schutz», «Hagedorn erhält Schutz», «[Dritte] geschützt», «Walo + [Dritte] geschützt», «Toller S» die gemeinsame Festlegung des  sowie die entsprechende Festlegungen der beim Auftraggeber  Preise belegen. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall die Eintragung von «Schutz» bzw. «S» fehlerhaft war; etwa weil nach einer Schutzanfrage durch ein anderes Unternehmen und der entsprechenden Eintragung z. B. von «Toller S» oder «Oberholzer S» danach doch keine Koordination zustande kam oder [Vertreter der Hagedorn] schlicht die «Schutz»- bzw. die «S»-Eintragung irrtümlich in einer falschen Zeile, d. h. beim falschen  eingefügt hat. Aus derartigen möglichen Fehlern kann aber keinesfalls gefolgert werden, dass deshalb sämtliche oder auch nur die Mehrheit der «Schutz»- bzw. «S»-Eintragungen falsch sind. Denn es ist nicht vorstellbar, dass [Vertreter der Hagedorn] seit 1981 Jahr für Jahr eine Liste führen würde, wenn diese ausschliesslich falsche Eintragungen enthalten würde. Was der Wert einer solchen falschen Liste sein soll, ist nicht ersichtlich. Deshalb ist die  nur insoweit als fehlerhaft anzusehen, wenn Beweismittel (Aussagen, Dokumente etc.) vorliegen, welche in Bezug auf einzelne «Schutz»- bzw. «S»-Projekte gegen eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Offertpreise sprechen. Inwiefern solche  Beweismittel vorliegen, wird in Bezug auf konkrete Projekte aus der Zeit  2004 und Mitte 2009 thematisiert (siehe insbesondere unten Rz 701 ff., 714 ff.)
240. Auch die Behauptung der Toller, der Zweck der HA-Liste habe möglicherweise darin gelegen, eine Liste zu kreieren, die er im Rahmen von künftigen Gesprächen mit Unternehmen verwenden könnte, um im Sinne eines Gegengeschäfts ein Unternehmen wie Toller z. B. mit
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Material zu beliefern, überzeugt nicht. Denn erstens hat die Hagedorn als Erstellerin der Listen einen solchen Zweck im gesamten Untersuchungsverfahren nie angegeben. Zweitens hat die Toller diese Relativierung ausdrücklich nur bezüglich Eintragungen wie «Toller S» aus der Zeit nach 2004 aufgestellt.284 Und Drittens ist diese Erklärung für die «Schutz» bzw. «S»- mit Blick auf die sonstigen Eintragungen auf der HA-Listen nicht schlüssig. Denn  die Hagedorn hätte mit «Schutz» bzw. «S» ein mutmassliches Interesse eines Unternehmens vermerken wollen, um sich dem Unternehmen allenfalls als Lieferant von , Personal oder Material oder als ARGE-Partner anbieten zu können, so wäre nicht erklärlich, warum in vielen Zeilen «Freigabe» statt ein Unternehmensname vermerkt ist. Denn auch bei «Freigabe»-Projekten hätte die Hagedorn ja ohne Weiteres eine Vermutung über den Interessenten anstellen können.
241. Zuletzt sei auf die folgenden zwei Aspekte hingewiesen: Erstens hat die Hagedorn im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 223) zuletzt angegeben, dass «Freigabe» als «Entscheid [der interessierten Unternehmen], sich Wettbewerb zu » zu verstehen sei.285 Hieraus ist zu folgern, dass eine solche Wettbewerbssituation  nicht bestanden haben kann, wenn konkret «Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen  wurde. Zweitens ist mit der statistischen Analyse nachgewiesen, dass sich das Bieterverhalten der offerierenden Unternehmen bei «Schutz»- bzw. «S»-Projekten gemäss HA-Listen in statistischer Hinsicht signifikant vom Bieterverhalten der offerierenden  bei «Freigabe»-Projekten gemäss HA-Listen unterscheidet.286
242. Im Ergebnis ist daher in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Eintragung «Schutz» bzw. «S» in den HA-Listen (und auch in anderen Dokumenten) regelmässig , dass sich die jeweils beteiligten Unternehmen bezüglich der betroffenen Projekte darüber geeignet haben, ein bestimmtes Unternehmen zu schützen, und dementsprechend vor Ablauf der Eingabefrist – wenn nötig – auch die zu offerierenden Preise abgestimmt haben.
243. Aus den Submissionsprogrammen geht weiter hervor, dass das Unternehmen, welche (alleine) das grösste Interesse an einer Submission geäussert hatte, letztlich auch geschützt wurde. Den HA-Listen lässt sich des Weiteren häufig eindeutig entnehmen, dass das laut Liste geschützte Unternehmen die Ausschreibung auch gewonnen hat. Aus dem Umstand, dass eine planmässige Umsetzung des beschlossenen Schutzes in der Regel nur möglich ist, wenn die anderen eingebenden Unternehmen höhere Offertpreise eingereicht haben, folgt damit zwingend, dass die jeweils beteiligten Unternehmen vor der Einreichung ihrer Offerte auch die einzugebenden Preise besprochen und koordiniert haben müssen.
244. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die Liste «Submissionen 199[...]»287 weitere Belege für das Stattfinden von submissionsbezogenen Koordinierungstreffen oder Telefonaten . Auch diese Liste enthält nämlich eine Spalte mit dem Titel «S». Darin sind bisweilen die Unternehmenskürzel aufgeführt. Wie in Bezug auf andere Dokumente, in denen das Kürzel «S» aufgeführt ist, ist auch diesbezüglich anzunehmen, dass «S» für Schutz steht (siehe oben Rz 189 und 233). Dies bestätigt auch Walo ausdrücklich.288 In beweismässiger Hinsicht ist deshalb aus dieser Liste zu schliessen, dass sich die Unternehmen getroffen und den  bestimmt haben. Gestützt wird dieses Beweisergebnis auch dadurch, dass in der Spalte Bemerkung in Bezug auf eine Submission sogar vermerkt wurde: «Absprache ST».
284 Siehe Act. n° [...]. 285 Act. n° [...]. 286 Act. n° [...]. 287 Vgl. Act. n° [...]. 288 Act. n° [...].
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245. Dass in Bezug auf einzelne in der Liste «Submissionen 199[...]»289 aufgeführte  der Gewinner bestimmt und die Preissetzung koordiniert wurde, indizieren auch die in der Spalte «Bemerkungen» eingetragenen Anmerkungen zu «SV». So wurde in dieser Liste in Bezug auf bestimmte Submissionen vermerkt: «Sep. SV Büro Stuag», «DZ verl. SV», «SV 13.4.1994», «KI org. SV», «RE org. SV» oder nur «SV». Hieraus ist in beweismässiger  zu folgern, dass in Bezug auf Projekte, für die solche Eintragungen vorgenommen , «Submittentenversammlungen» nach dem in den Rz 191 f. beschriebenen Muster  sollten bzw. stattgefunden haben. Wie erläutert, beinhalteten die «Submittentenversammlungen» insbesondere, dass «Preisabsprachen» erreicht werden  (siehe oben Rz 191).
246. Einer solchen Beweisführung spricht nicht entgegen, dass einige der im Frühjahr 2015 vernommenen Verfahrensparteien angegeben haben, dass sie die Abkürzung «SV» nicht  könnten.290 Denn zum einen gestanden die Parteien auf Nachfrage ein, dass sie wissen, was eine «Submittentenversammlung» ist. Und zum anderen ist die Aussage, das Unternehmen kenne die Bedeutung der Abkürzung «SV» nicht, angesichts der vorliegenden Beweisstücke wenig glaubhaft. Dass es bei «SV» um Treffen gehen muss, zeigt schon die Erwähnung von «SV» in Verbindung mit Orten («SV Büro Stuag») und Daten («SV 13.4.1994»). Auch ist vermerkt, welches Unternehmen «SV» organisiert («KI org. SV», «RE org. SV»). Deutlich wird auch, dass es um separate Sitzungen geht («Sep. SV Büro Stuag»). Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die Abkürzung «SV» auch in anderen Dokumenten  findet, und dort gleichzeitig explizit auch der Begriff «Submittentenversammlungen» genannt ist, oder aber zumindest auf Herrn [...] verwiesen wird291, der solche «» für den zuständigen Baumeisterverband organisiert hat (siehe oben Rz 191). Der in dieser Liste mehrfach zu findenden Vermerk «SV tel.» belegt erneut, dass die  teilweise telefonisch erfolgten.
247. Anders als De Zanet, Toller, Implenia und Walo haben die übrigen Verfahrensparteien eine Koordination, wie sie in Rz 223 ff. beschrieben ist, nicht eingestanden. [...], dass fast alle übrigen Verfahrensparteien (exkl. Anoba Holding AG, Oberholzer Eschenbach AG/OBERHOLZER Bauleistungen AG292, X._AG293) [...].294 [...]295 [...].
248. Wie Hagedorn zu Recht einwendet, enthalten die genannten Beweismittel für die Zeit vor 2004 lediglich Aussagen betreffend die Jules Hagedorn AG296. Letztere wurde erst im Jahr 2006 umfirmiert in die Hagedorn AG. [...]. Zudem belasten auch De Zanet und Toller sowie die Selbstanzeigerinnen mit ihren Aussagen die Jules Hagedorn AG (siehe oben Rz 247).
249. Hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass der heutige Vertreter, [...] und [...] von Hagedorn, [Vertreter der Hagedorn], schon seit 1975 bei der Jules Hagedorn AG tätig ist. 297 Er war z. B. in den Jahren 1988 und 1995 und 2001 als Vertreter der Jules Hagedorn AG bei Treffen anwesend, an denen u. a. zwischen der Jules Hagedorn AG, De Zanet, Oberholzer und Walo Allgemeines zur Preiskoordinierung bei Strassen- und Tiefbauprojekten besprochen
289 Siehe auch Act. n° [...]. 290 Siehe zum Beispiel Act. n° [...]. 291 Act. n° [...]. 292 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
293 [...]. 294 [...]. 295 Act. n° [...] 296 Act. n° [...]. 297 Act. n° [...].
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A.5.3.3.1 Regelmässige Treffen im beschlossenen Rhythmus
254. De Zanet hat ausgesagt, dass es Marktabklärungssitzungen bereits seit 1974 gegeben habe.300 Weiter sprechen der Wert und vor allem die Anzahl der von einer Koordinierung durch die selben Unternehmen betroffenen Projekte (siehe oben Rz 226 ff.) in beweismässiger  dafür, dass die beteiligten Unternehmen früh eine Art System betrieben haben müssen, mit dem sie gewährleisten konnten, dass die an der Koordinierung beteiligten Unternehmen einen Überblick über alle im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebenen - und Tiefbauprojekte haben. Denn ein auf die Sicherung des eigenen Gewinns  Unternehmen wird in einem «Rotationssystem» Konkurrenzunternehmen wertvolle  nur dann mittels Stützofferten «zuschanzen», wenn es einen steten Überblick darüber hat, welche Projekte sonst auf dem Markt sind oder sein werden und welche es dann als  für den gewährten Schutz selbst ausführen kann. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein Unternehmen, welches Stützofferten einreicht, dies nicht in der Erwartung tut, dass es Ausgleichszahlungen für die Stützofferten erhält.
255. Dabei ist zu beachten, dass die Nachfrage nach den Leistungen der Strassen- und  im Laufe der Zeit stetig variiert, da sie massgeblich davon abhängt, welche Projekte gerade ausgeschrieben sind. Zugleich ist der in Rz 254 angesprochene  eines Unternehmens in einer solchen Situation auch vom Wissen abhängig, welches  welches Projekt ausführen soll, ausführt oder bereits ausgeführt hat. Ein wirksamer Marktüberblick bedarf mithin einer ständigen Erneuerung der Wissenslage. Mit anderen : Wenn Unternehmen Submissionen über einen längeren Zeitraum hinweg «gerecht»  aufteilen wollen, bedarf es in einem «revolvierenden» Markt häufiger Treffen.  wäre die Marktlage gar nicht abklärbar.
256. Für den Umstand, dass es solche regelmässigen Treffen in kürzeren Abständen  hat, spricht weiter, dass dies von den an den projektübergreifenden Sitzungen  Unternehmen 1977, 1988, 1995 und 2001 thematisiert und (teilweise) auch beschlossen worden war (siehe oben Rz 155 ff. und 212). Dabei ist kein dafür Grund ersichtlich, dass sich die Unternehmen nicht an den Plan gehalten hätten. Für die Planumsetzung auch in Bezug auf regelmässige Treffen spricht insbesondere, dass sich die Unternehmen bezüglich anderer Elemente der beschlossenen Zusammenarbeit – z. B. Koordination in Bezug auf bestimmte Submissionen – gerade «planentsprechend» verhalten haben. Wenn dem so ist, dann muss auch der Plan, sich im Rhythmus von 14 oder sogar sieben Tagen zu treffen, umgesetzt  sein.
257. In beweismässiger Hinsicht kommt hinzu, dass sich in den Akten im Hinblick auf  Treffen weitere Hinweise für die Planumsetzung finden. Zu nennen ist hier zunächst ein Muster für eine Einladung301, welche in dem in Rz 155 erwähnten Aktenordner « SZ + SG» gefunden wurde. Zur Veranschaulichung sei ein Auszug dieses Musters  abgebildet:
300 Act. n° [...]. 301 Act. n° [...].
EINLADUNG
DATUM:
ZEIT:
ORT: Rest. Sternen, Senken
TRAKTANDEN 1. Appell 2. Erhaltene Aufträge 3. Neue Submissionen 4. Eigenofferten 5. Diverses
Abmelden bis:
Korrigierte Sub.-Listen werden an der Sitzung verteilt
Pfäffikon
Abbildung 16: Auszug aus Act. n° [ ... ]
260. Das Muster der Einladung und die entsprechend dem Muster ausgefüllte Einladung be legen, dass der Plan, regelmässige Treffen an einem Mittwoch durchzuführen, auch umgesetzt
wurde.
261. Darüber hinaus belegt auch die Wortwahl in weiteren Dokumenten, dass es zu häufigen
und regelmässigen Treffen gekommen ist. Mit dem in Rz 176 erwähnten Schreiben der Jules Hagedorn AG an die Stuag AG vom 2. Dezember 1994 wurden z. B. «die Submissionslisten
der Sitzung vom 30.11.1994» übersandt. Gleichzeitig informiert der Absender im Auftrag von [Vertreter der Hagedorn] darüber, dass «die» Sitzung vom 14. Dezember 1994 ausfalle und verschoben werde. Weiter heisst es, dass der Eingabetermin für die Eigenofferten ... bestehen»
bleibe. Diese Textpassagen zeigen, dass die Unternehmen bestimmte Termine vorvereinbart
hatten, an denen sie sich treffen wollten und an denen gewisse Listen abzuliefern waren. Ins besondere aus dem Umstand, dass jeweils von «der» Sitzung am [Datum] gesprochen wird,
lässt sich folgern, dass die Unternehmen vorher wussten, dass turnusmässig eine Sitzung
stattfinden wird. Weiter ist bezüglich des Schreibens auffällig, dass die nächste Sitzung (14. Dezember 1994) nach dem ursprünglichen Plan genau zwei Wochen nach der Sitzung vom
30. November 1994 stattfinden sollte. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass sowohl der 30. November 1994 als auch der 14. Dezember 1994 sowie der 25. Januar 1995 jeweils auf einen
Mittwoch fielen und die Treffen nach der Muster-Einladung auch stets an einem Mittwoch statt finden sollten (siehe Rz 257 f.).
262. Für turnusmässige Sitzungen spricht weiter, dass bei Hagedorn Listen beschlagnahmt
wurden303, [ ••• ]. Diese Listen enthalten in Bezug auf innerhalb eines ganzen Jahres durchge führte Submissionen Informationen, welche kaum an einem Treffen gesammelt werden könn
ten. Das gilt insbesondere deshalb, weil die erfassten Submissionen über ein ganzes Jahr hinweg verstreut stattgefunden haben und es kaum denkbar ist, dass im Nachhinein - z. B. an
einem Treffen am Ende eines Jahres - in Bezug auf all diese Submissionen die Interessen
der Unternehmen abgeklärt (zur lnteressensabklärung siehe insbesondere Rz 267 f.) wurden.
303 Act. n o
[ ... ].
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Eine derartige nachträgliche Abklärung der Interessen wäre ohnehin ohne erkennbaren  für die Unternehmen. Zur Illustration seien Auszüge aus den diesen Listen aufgeführt:
[...]
Abbildung 17: Auszug aus Act. n° [...]
[...]
Abbildung 18: Auszug aus Act. n° [...]
263. Zuletzt ist in Erwägung zu ziehen, dass sich aus den beschlagnahmten HA-Listen sowie den bei De Zanet gefunden Dokumenten ergibt, dass es in Bezug auf einzelne Projekte zu Koordinierungen gekommen ist (siehe oben Rz 226 ff., 229 ff). Wie gezeigt, belegen die  HA-Listen dabei einzelne Koordinierungen («...geschützt», «...gesch.», «Schutz an [Unternehmen]» oder «[Unternehmen] S») und/oder gescheiterte Vereinbarungen («Freigabe») für das Jahr 1981 sowie die Jahre 1989 bis 2001. Die bei De Zanet gefundenen unternehmensinternen Listen für die Jahre [vor 2003] zeigen Vergleichbares. Eine derart  Koordinierung erfordert jedoch auch ein organisiertes Vorgehen. Denn es ist nicht , wie De Zanet und Hagedorn die in den gefundenen Listen enthaltenen Informationen über Jahre hinweg hätten stetig sammeln können, wenn sie sich nicht mit ihren Konkurrenten  und häufig getroffen hätten.
264. Nach alledem ist es als beweismässig erstellt anzusehen, dass der von den  gefasste Plan, sich häufiger und regelmässig zu treffen, jedenfalls grundsätzlich und über gewisse Zeiträume hinweg auch eingehalten wurde.
A.5.3.3.2 Austausch von Submissionslisten zur Abklärung des Marktes und zur Interessensbekundung
265. Nach dem in Rz 257 erwähnten Muster war einer Einladung zu den mittwochs  Sitzungen eine «Sub.-Liste» beizufügen. Da einer nach diesem Muster ausgefüllten Einladung eine Liste mit ausgeschriebenen Projekten angehängt war und diese Liste den Titel «Submissionen 199[...]» trägt (siehe oben Rz 259), ist es als beweismässig erstellt , dass einer Einladung die aktuelle «Submissionsliste» beizufügen war. Mit Blick auf den Inhalt der Listen, auf die diesbezüglichen Ausführungen einiger Untersuchungsadressatinnen und auf die Bedeutung der Listen als Mittel zur Gewährleistung eines Marktüberblicks in einem «revolvierenden» Markt ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die Listen mehrere Funktionen hatten.
266. Die Listen dienten den Unternehmen zum einen dazu, die Mitglieder der  laufend über die derzeit ausgeschriebenen Projekte und ihren Wert zu . Eine solche Funktion ist in beweismässiger Hinsicht schon daraus zu folgern, dass die bei Hagedorn gefundenen Listen Projekte mit genauer Bezeichnung (Objekt, Ort), Bausumme und Datum enthalten304. Weiter ist eine solche Informationsfunktion der Bedeutung der Listen als Mittel zur Marktabklärung inhärent. Denn wenn sich die Unternehmen im Zuge ihrer  laufend über den Markt in «ihrem» Gebiet informieren wollen, dann benötigen sie eine möglichst vollständige und aktuelle Entscheidungsgrundlage. Kommt hinzu, dass die  Listen aus früheren Jahren mit den «Marktabklärungslisten» der Zeit nach 2002 im Hinblick auf den Aufbau und den darin enthaltenen Informationen vergleichbar sind, und den «Marktabklärungslisten» eine Informationsfunktion in Bezug auf die aktuell ausgeschriebenen
304 [...].
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Projekte zukam (siehe unten Rz 593 ff.). Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch , dass die Jules Hagedorn AG bereits im Jahr 1993 die anderen Unternehmen der  über die von ihr gerechneten Eigenofferten informiert hat305.
267. Wie im Folgenden gezeigt wird, dienten die ausgetauschten Listen zum anderen dazu, in Bezug auf bestimmte Projekte die Interessenslage der an der Kooperation beteiligten  abzuklären. Hierfür spricht schon, dass die Selbstanzeiger sowie einige weitere Verfahrensparteien dies in Bezug auf die «Marktabklärungslisten» eingestanden haben (siehe unten Rz 602 ff.) und kein Grund ersichtlich ist, der dafür spricht, dass die älteren, vergleichbar aufgebauten Listen eine solche Funktion gerade nicht hatten. Darüber hinaus sind bei  «Submissionsprogramme» aus den Jahren 199[...] und 199[...] gefunden worden, in  jeweils eine Spalte mit «Interesse» überschrieben ist306. In diesen Spalten konnten die Unternehmen jeweils aufzeigen, ob und inwiefern sie an der Ausführung eines bestimmten Submissionsprojekts interessiert sein. Diese älteren Listen zeigen, dass man mittels einem «A» ein höheres Interesse geltend machen konnte als mit einem «B». Dies wird von einigen Verfahrensparteien auch bestätigt307. Zur Illustration seien im Folgenden zwei Auszüge dieser Submissionsprogramme abgebildet:
[...]
Abbildung 19: Auszug aus Act. n° [...]
[...]
Abbildung 20: Auszug aus Act. n° [...]
268. Dass dieses System der Interessensabklärung fortgesetzt wurde, zeigt die bereits  Liste aus dem Jahr 199[...], welche zahlreiche Interessensbekundungen durch  dokumentiert308. Auffällig ist hier, dass sich die Systematik änderte. Spaltenüberschrift bildet nicht mehr das «Interesse», sondern das jeweilige Unternehmenskürzel, unter dem ein Unternehmen sein Interesse mittels einem «A» oder einem «B» geltend machen konnte. Wenn es keinerlei Interesse hatte, dann liess es das jeweilige Feld frei. Eine vergleichbare  findet sich in den Marktabklärungslisten (siehe unten Rz 539 ff.). Zu Illustration sei im  erneut ein Auszug aus der Liste «Submissionen 199[...]» abgebildet:
[...]
Abbildung 21: Auszug aus Act. n° [...]
269. Bei der Durchsicht der Submissionsprogramme und der Liste «Submissionen 199[...]» fällt auf, dass häufig das Unternehmen, welches alleine oder mit einem anderen Unternehmen zusammen das höchste Interesse bekundet hat, das Projekt letztlich auch ausgeführt hat.  Zusammenhang zeigt sich auch später bei den Marktabklärungslisten (siehe dazu Rz 649 ff., 671 ff.).
270. Es ist damit als beweismässig erstellt anzusehen, dass die Unternehmen seit 1990  ausgetauscht haben, mit denen sie sich gegenseitig über die in «ihrem» Gebiet  Strassen- und Tiefbauprojekte informieren konnten. Darüber hinaus ermöglichten es diese Tabellen den Unternehmen, die Interessen der an der Kooperation beteiligten  in Bezug auf ganz bestimmte Projekte abzuklären. Ob die Listen regelmässig im Rhythmus der regelmässigen Treffen ausgetauscht wurden, ergibt sich aus den Beweismitteln
305 Vgl. Act. n° [...]. 306 [...]. 307 [...]. 308 Act. n° [...].
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nicht direkt. Denn anders als in Bezug auf die ausgetauschten Marktabklärungslisten, konnten die Wettbewerbsbehörden keine durchgehende Reihe von ausgetauschten Listen für die Jahre 1990 bis 2001 sicherstellen. Mit Blick auf die Eigenart des «revolvierenden» Marktumfelds, in dem die Unternehmen tätig waren und auf den sich ihr Wille zur Koordinierung bezog, ist  anzunehmen, dass ein regelmässiger Informationsaustausch mittels Listen –  der Zusammenarbeit nach 2002 (siehe unten Rz 282 ff., 854 ff.) – erfolgte.
A.5.3.4 Umsetzung der beschlossenen Zusammenarbeit: Teilweise Überwachung einer «gerechten» Verteilung zwischen den involvierten Unternehmen
271. Wie bereits erläutert, ist nicht anzunehmen, dass ein ökonomisch vernünftig handelndes Unternehmen seine Konkurrenten mittels Stützofferten begünstigen würde, wenn es dafür nicht eine Gegenleistung erhält (siehe dazu Rz 210 f.). Wenn ein stützendes Unternehmen einem Konkurrenzunternehmen hilft, dann muss es dies zwangsläufig (wenn keine  vorgesehen und gezahlt werden) in der Erwartung tun, als Gegenleistung für seine Hilfe Unterstützung von den anderen Unternehmen zu bekommen, wenn es selbst ein  anderes Projekt ausführen will. Wenn – wie hier – alle beteiligten Unternehmen eine derartige Zusammenarbeit wollen, dann liegt ein Zuteilungssystem vor, welches dadurch  ist, dass die beteiligten Unternehmen versuchen, sich wechselseitig Aufträge zuzuschanzen, so dass jedes beteiligte Unternehmen insgesamt genügend Aufträge erhalten kann.309
272. In welchem Verhältnis in einem derartigen Zuteilungssystem die Zahl der Projekte, die ein bestimmtes Unternehmen erhält, zu der Anzahl derjenigen Submissionen steht, bei denen dieses Unternehmen Stützofferten abgibt, illustriert das bereits erwähnte Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn] aus dem Jahr 1995310. Darin heisst es: «[...]». Bestätigt wird dieses Verhältnis durch eine Aussage von Implenia, welche unabhängig von Hagedorn angibt, dass [...].311
273. Bei einem Rotationssystem besteht für jedes beteiligte Unternehmen die Gefahr, dass es nicht genug Projekte erhält, z. B. weil es sich bei den Koordinierungsrunden nicht  kann. Es kann dann zu der Situation kommen, dass einige Mitglieder des  in grösserem Masse von der Zusammenarbeit profitieren als andere Unternehmen. Um dieser Entwicklung entgegen zu wirken, kann bei Rotationskartellen das Bedürfnis , über den Wert der von den Teilnehmern der Kooperationsrunde erhaltenen Projekte «Buch zu führen». Dies ermöglicht es den beteiligten Unternehmen besser zu kontrollieren, ob alle Teilnehmer des Rotationskartells entsprechend ihrer Kapazitäten von der  profitieren und kein Unternehmen benachteiligt wird. Hierzu können Unternehmen z. B. füreinander jährliche Kontingente festlegen, welche nicht überschritten werden dürfen. Bei dem von der WEKO als unzulässig eingestuften Rotationskartell im Kanton Tessin wurde z. B. genau diese Lösung gewählt312. Wie bereits erwähnt, ist ein solches Kontrollsystem aber nicht zwingende Voraussetzung für das Ziel, sich im Rahmen eines Zusammenarbeitssystems wechselseitig Projekte mittels Stützofferten zuzuteilen (siehe oben Rz 214).
274. Auch in casu sind Belege für Ansätze für derartige Kontrollmechanismen vorhanden. Ein Hinweis auf eine «geordnete» Kooperation findet sich zum einen in dem bereits erwähnten Redemanuskript von [Vertreter der Hagedorn]. Darin heisst es zur Zusammenarbeit zwischen
309 Siehe zum Rotationskartell RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin. 310 Act. n° [...]. 311 Act. n° [...]. 312 RPW 2008/1, 85 ff., Strassenbeläge Tessin.
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den Unternehmen: «alle müssen im Verhältnis zu Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit, etc. gleich profitieren.»313
275. Weiter finden sich im bei Hagedorn beschlagnahmten roten Ordner Unterlagen, welche für bestimmte Zeiträume eine Übersicht über den Wert der jeweils von einem Unternehmen erhaltenen Aufträge geben und diese Werte in Relation zueinander setzen314. Zur Illustration sind im Folgenden zwei Auszüge aufgeführt:
[...]
Abbildung 22: Auszug aus Act. n° [...]
[...]
Abbildung 23: Auszug aus Act. n° [...]
276. Die beschlagnahmten Verteilungsübersichten belegen, dass bisweilen die wertmässige Aufteilung der erhaltenen Projekte unter den Unternehmen thematisiert worden ist.  nicht erstellt ist dagegen, dass regelmässig eine systematische Überwachung der Frage erfolgte, ob die Verteilung der abgesprochenen Projekte gerecht war, d.h. entsprechend Grösse, Struktur, Ortsansässigkeit etc. erfolgte.
A.5.3.5 Zwischenergebnis
277. Aus den zahlreichen Beweismitteln ergibt sich, dass die Zusammenarbeit fast aller  und/oder ihrer Rechtsvorgängerinnen (exkl. Anoba Holding AG, der Oberholzer AG Eschenbach/OBERHOLZER Bauleistungen AG315 und X._AG316) zur Koordinierung von Submissionen teilweise bis in die 1970er Jahre zurückreicht.
278. Bezüglich der Bernet Bau AG gilt dabei, dass nur vereinzelt Dokumente vorliegen,  ihre Beteiligung an der Zusammenarbeit vor dem Jahr 2002 beweisen.317 Hinsichtlich der Toller Unternehmungen AG ist darauf hinzuweisen, dass bis zur Zusammenlegung der  Tätigkeiten der Toller Strassenbau AG und der Toller Gartenbau AG sowie der  des Personals und der Maschinen durch die Toller Gartenbau AG im Jahr 1995 (siehe dazu Rz 28 ff.), nicht die Toller Gartenbau AG/Toller Unternehmungen AG, sondern  Vertreter der Toller Strassenbau AG an den Koordinierungen beteiligt war.
279. Die Koordinierung beinhaltete, dass sich die an projektübergreifenden Treffen  Unternehmen dazu bereit erklärten, zur Erreichung «besserer Preise» bezüglich aller  in den Gebieten See, Gaster, March und Höfe zusammenzuarbeiten. Diese  beinhaltete, dass sich die Unternehmen einzelne Submissionen wechselseitig «zuschanzten» und – falls dies erforderlich war –, sich dazu bereit erklärten, Stützofferten zugunsten des jeweils als Gewinner designierten Unternehmens abzugeben. Insoweit aus den sichergestellten Dokumenten ersichtlich ist, dass in Bezug auf eine bestimmte Submission das
313 Act. n° [...]. 314 Act. n° [...]. 315 Die Oberholzer AG Eschenbach (heute: OBERHOLZER Bauleistungen AG) wurde erst im Jahr 2003
gegründet; s. o. Rz 23. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (heute: OBERHOLZER Immobilien AG) war an der nachfolgend beschriebenen Koordinierung sehr wohl beteiligt.
316 [...]. 317 Nachgewiesen ist nur die Beteiligung an der gemeinsamen Festlegung von Schutz, siehe dazu oben
Rz 247.
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schutznehmende Unternehmen den Auftrag für das Projekt letztlich auch erhalten hat, ist  bewiesen, dass die Zusammenarbeit zwischen den Unternehmen auch zum  Erfolg führte.
A.5.4 Die Zusammenarbeit nach 2002
280. Im Folgenden wird gezeigt, dass die Bernet Bau AG, die De Zanet AG, die Hagedorn AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Implenia Schweiz AG (bzw. die Batigroup), die  AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, die Toller Unternehmungen AG sowie die Walo Bertschinger AG St. Gallen die in den Rz 150 bis 279 geschilderte Art und Weise der Zusammenarbeit bis Mitte 2009 beibehielten bzw. – im Fall der Bernet Bau – sich ihr anschlossen. Insbesondere zeigen die folgenden Ausführungen, dass die Unternehmen in den Jahren 2002 bis 2009  der in der Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 beschriebenen Art und Weise der Zusammenarbeit (siehe Rz 201 ff.) zusammengearbeitet haben.
281. Wenn im Folgenden auf die «acht Unternehmen» Bezug genommen wird, dann meint dies die soeben genannten acht Gesellschaften und/oder deren Rechtsvorgängerinnen. Wie aus den folgenden Abschnitten hervorgeht, beteiligten sich diese acht Gesellschaften an  bestimmten «Marktabklärungssystem» sowie einem Eigenoffertsystem. Diese beiden Systeme werden nachfolgend als MA-System bzw. EO-System bezeichnet. In den Rz 282 ff. werden Funktionsweise und Zweck des MA-Systems dargestellt. Die Rz 864 ff. gehen sodann auf die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems ein.
A.5.4.1 Das MA-System
282. Aus dem folgenden Abschnitt geht hervor, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems ein wesentliches Element für die Koordination zwischen den genannten  war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, waren wesentliche Bausteine  MA-Systems die Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen) bzw. vor 2004 die «», [...] (siehe dazu Rz 283 ff.), der Austausch von Marktabklärungslisten (MA-Listen) bzw. vor 2004 von Submissionsprogrammen mit  Inhalten (siehe dazu Rz 539 ff.) sowie die Bekundung von Interessen an den , um – [...] – eine Aufteilung der in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (Untersuchungsgebiet) ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zwischen den acht Unternehmen zu ermöglichen (siehe dazu Rz 598 ff.). Wie noch gezeigt wird, führte diese Zusammenarbeit dazu, dass die acht Unternehmen in einer Vielzahl von Fällen  Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet – in unterschiedlichen  – vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festlegten (siehe dazu Rz 674 ff.). In den Rz 751 ff. wird abschliessend das Ausmass der Zusammenarbeit quantifiziert. Der Abschnitt wird mittels einem  Zwischenergebnis abgeschlossen (Rz 854 ff.).
A.5.4.1.1 Die Marktabklärungssitzungen und Submissionsprogrammsitzungen
283. In den Akten finden sich zahlreiche Anhaltspunkte dafür, dass sich die acht  [...] weiterhin regelmässig trafen (siehe zu den MA-Sitzungen Rz 283 ff.), um ständig  «Submissionsprogramme» bzw. später «Marktabklärungslisten» (siehe zu den  Rz 539 ff.) miteinander zu besprechen. Welchem Zweck diese Besprechungen dienten, wird in einem eigenen Abschnitt dargelegt (siehe unten Rz 602 ff.).
284. Nachfolgend werden nur diejenigen Sitzungen als Marktabklärungssitzungen ( MA-Sitzungen) bezeichnet, anlässlich derer die acht Unternehmen die «Marktabklä-
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rungsliste» (nachfolgend MA-Liste) besprochen haben. Die Sitzungen, an denen die acht  die Submissionsprogramme besprachen, werden Submissionsprogrammsitzungen genannt.
a. Jedem der acht Unternehmen war jeweils eine [...] zugeordnet
285. Zum besseren Verständnis der nachfolgend erwähnten und gewürdigten Beweismittel ist vorab darauf hinzuweisen, dass die acht Unternehmen in den MA-Listen, den  (nachfolgend: EO-Liste, siehe dazu Rz 871 ff.) sowie den Terminlisten, mit denen zu Anfang eines Jahres die Termine der in dem betreffenden Jahr durchzuführenden  festgelegt wurden (nachfolgend: MA-Programm), ab Ende 2005 (siehe dazu Rz 287 f.) nicht mehr namentlich genannt wurden. Jedem der acht Unternehmen war in den MA- und EO-Listen sowie in den MA-Programmen in dieser Zeit zur Identifizierung jeweils eine [...] zugeordnet.
286. Entsprechend der Angaben einer Selbstanzeigerin318 sowie mit Blick auf  Dokumente319 ist es als bewiesen anzusehen, dass folgende [...] den acht  zugeordnet waren:
[...]
287. Eine derartige Anonymisierung haben die acht Unternehmen im Übrigen nicht immer vorgenommen. Aus den beschlagnahmten Listen ist vielmehr zu folgern, dass die  teilweise noch bis Ende 2005 namentlich – oft unter Verwendung des offiziellen  – in unter den acht Unternehmen ausgetauschten Dokumenten aufgeführt waren. Dies lässt sich u. a. durch einen Ausschnitt aus dem «Submissionsprogramm» vom [nach 2002] illustrieren (siehe für noch ältere Dokumente oben z. B. Rz 262):
318 Act. n° [...]. 319 Z. B. Act. n° [...].
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291. Weiter wird von den Selbstanzeigerinnen angegeben, dass die Terminplanung für die Treffen jeweils zu Beginn eines Kalenderjahres für das Kalenderjahr oder am Ende eines  für das darauf folgende Kalenderjahr vorab festgelegt und unter allen acht  kommuniziert wurde.324
292. Aus den Aussagen von Implenia und Walo liesse sich mithin folgern, dass regelmässige MA-Sitzungen unter Beteiligung der acht Unternehmen hätten stattfinden sollen und dass diese Sitzungen jeweils vorab für einen bestimmten Zeitraum angesetzt wurden.
293. Wie erläutert, hat das Bundesverwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass die  der Wettbewerbsbehörden nicht ausschliesslich auf die Angaben einer  gestützt werden dürfe, wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen .325 Ob diese Aussage in ihrer Absolutheit zutrifft, ist fraglich, da sie gleichbedeutend wäre mit einer an sich unzulässigen Beschränkung der freien Beweiswürdigung (siehe dazu oben Rz 125 ff.).
294. Einige Verfahrensparteien haben sich in ihren Stellungnahmen zum Antrag des  auf diese Rechtsprechung berufen. So verwies die Oberholzer auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts326 und machte geltend, die Vertreter der  hätten erhebliche Informationslücken.327 Ausserdem sei es offensichtlich, dass die  mit ihrer Selbstanzeige «eigene Interessen» verfolge und deshalb eine möglichst  Selbstanzeige abgeben wollte, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt habe, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden.328 Es könne für den Beweis von rechtserheblichen Umständen daher nicht einzig auf die Angaben der Selbstanzeigerin abgestellt werden.329 Die Toller führte aus, die Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht  sei, «eher etwas zu viel einzugestehen als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des Sekretariats aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.».330 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die  habe ihre eigene Rolle relativieren wollen.331 Die Reichmuth verwies ebenfalls auf die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und stellte die Beweiskraft der Selbstanzeigen in Frage.
295. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine  Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre  Überzeugungskraft hin geprüft werden. Ob die Angaben der Implenia – so wie es die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth angeben oder zumindest suggerieren – tatsächlich unglaubhaft sind, ist mithin nachfolgend zu prüfen. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine  ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und  ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl.  oben Rz 126).
324 Act. n° [...]. 325 Vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 5.4.34, Paul Koch AG/WEKO. 326 Act. n° [...]. 327 Act. n° [...]. 328 Act. n° [...]. 329 Act. n° [...]. 330 Vgl. insbesondere Act. n° [...]. 331 Vgl. Act. n° [...].
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300. Darüber hinaus werden die Aussagen der Selbstanzeigerinnen durch die bei Toller und De Zanet sichergestellten sowie von Implenia eingereichten Einladungs- und Absage- bestätigt. Diese E-Mails wurden im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus – jeweils kurz vor dem laut Liste anberaumten Termin – an die anderen Unternehmen versandt. Ihnen beigefügt war in der Regel die jeweils aktuelle MA-Liste. Den Wettbewerbsbehörden liegen solche E-Mails ab dem [...] 2003 vereinzelt vor. Nahezu lückenlos vorhanden sind die - oder Absage-E-Mails aus einem Zeitraum zwischen dem [...] 2004 und dem [...] 2009.
301. Aus diesen Beweisdokumenten geht hervor, dass vor jedem in den MA-Programmen festgelegten Termin – im Zeitraum von 2006 bis [...] 2009 – entweder eine Einladungs- oder aber eine Absage-E-Mail von De Zanet versandt wurde. Dies belegt, dass die acht  den MA-Programmen eine verbindliche Bedeutung zugemessen haben und diese  «abgearbeitet» haben.
302. Die Einladungs- und Absage-E-Mails bestätigen die Aussage der Selbstanzeigerinnen, dass regelmässige Sitzungen im zwei- bis etwa dreiwöchigen Rhythmus anberaumt worden waren, auch für die Jahre 2004 und 2005. Wie im Folgenden gezeigt wird, lässt sich dies aus dem Wortlaut der E-Mails sowie aus dem Versendungsrhythmus folgern. Die Einladungs- lauteten in der Regel:
«Die nächste Sitzung vom [Datum] findet um [Uhrzeit] in [Ort/Ziffer] statt.»
303. Falls die Ortsbezeichnung nicht eindeutig war, da zwei der beteiligten Unternehmen  Sitz oder Werkhof in dem Ort hatten – dies ist z. B. bei Walo und Toller der Fall, welche Räumlichkeiten in Eschenbach hatten –, wurde die Einladung präzisiert. Als Treffpunkt wurde dann angegeben: «Eschenbach Toller», «Eschenbach Walo» oder «Eschenbach ([...])» bzw. «Eschenbach ([...])». Diesen Einladungen wurde in Vorbereitung auf das jeweilige Treffen stets die aktualisierte MA-Liste angehängt.
304. Insgesamt wurden zwischen Mai 2004 und [...] 2009 lediglich 19 Sitzungen abgesagt (siehe unten Rz 310). In diesen Absagen schreibt die Absenderin De Zanet meistens:
«Die Sitzung vom [Datum] fällt aus», oder: «...findet nicht statt»
305. Teilweise wurde ergänzt, auf wessen Wunsch die Sitzung nicht stattfinden soll und/oder dass die Absage telefonisch337 vorbesprochen war.
306. Die Verwendung des bestimmten Artikels in den E-Mails («Die Sitzung...») zeigt, dass der Sitzungstermin vorab bereits schon festgelegt gewesen sein muss. Wäre die Sitzung erst durch die E-Mails selbst anberaumt worden, so wäre es logischer gewesen, anzukündigen, dass «eine» Sitzung stattfinden soll. Auch der Umstand, dass Absagen vorliegen, belegt, dass vorab eine Sitzungsplanung stattgefunden haben muss. Denn Absagen sind nur dann sinnvoll, wenn vorab auch ein Termin festgelegt worden war. Dass auch in den Jahren 2004 und 2005 vorab Sitzungen geplant gewesen waren, folgt darüber hinaus daraus, dass die Einladungs- und Absage-E-Mails in dem von den Selbstanzeigerinnen erwähnten zwei- bis höchstens  Rhythmus von De Zanet versendet wurden und für die Jahre 2004 und 2005  und für die Jahre 2006 bis 2009 andererseits identisch lauten.
307. Dass es im Jahr 2005 auch schon eine Terminplanung gegeben haben muss, zeigt auch eine E-Mail von De Zanet aus dem Jahr 2005. Darin heisst es im Hinblick auf das Treffen am [...] 2005:
336 Siehe dazu [...]. 337 Vgl. z. B. Act. n° [...].
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- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2005 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und zwei Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2006 insgesamt 17 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und fünf Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2007 insgesamt 14 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und sechs Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen im Jahr 2008 insgesamt 16 Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und drei Sitzungen abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis maximal vier Wochen bei den Unternehmen eintrafen;
- dass die sieben Unternehmen zwischen Anfang 2009 und [...] 2009 insgesamt sechs Einladungen von De Zanet samt aktualisierter MA-Liste erhalten haben und zwei  abgesagt wurden, wobei die jeweiligen E-Mails im Abstand von zwei bis drei Wochen bei den Unternehmen eintrafen.
312. Der Vergleich der Einladungs- und Absage-E-Mails mit den jeweiligen MA-Programmen der Jahre 2006 bis 2009 zeigt weiter, dass die Einladungen jeweils kurz vor avisierten Treffen, d.h. mit drei Ausnahmen371 am Vortag bzw. am Tag selbst versendet wurden. Vergleichbares gilt (mit sechs Ausnahmen372) für die Absage-E-Mails. Zudem zeigt der Vergleich mit den , dass De Zanet in den Jahren 2006 bis 2009 bezüglich nahezu aller373 vorab in den MA-Programmen festgelegten Sitzungstermine entweder eine Einladung oder aber eine Absage versendet hat.
c. Eine Sitzungsplanung erfolgte auch in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004
313. Wie die oben stehende Tabelle zeigt, konnten für die Jahre 2002 und 2003 sowie für Anfang 2004 weder mit den MA-Programmen vergleichbare Terminplanungsdokumente, in denen zu Beginn des jeweiligen Jahres bzw. zum Ende des jeweils vorangehenden Jahres eine Sitzungsplanung enthalten ist, noch eine Reihe von Einladungs- und Absage-E-Mails  werden.
314. Dass es gleichwohl eine Sitzungsplanung gegeben haben muss, bestätigt u. a. die  der Toller. Toller gibt an, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei374 – später präzisieren sie, es sei das Jahr 2001 gewesen375 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten»  habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen stattfinden sollten.376
371 [...]. 372 [...]. 373 [...]. 374 Act. n° [...]. 375 Act. n° [...]. 376 Act. n° [...].
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315. Des Weiteren wurde auch schon Ende 2003 «die Strassenbauersitzung» (vom 26.  2003) «definitiv abgesagt»377. Die in der E-Mail gewählte Formulierung zeigt wie auch bei den sonstigen Einladungs- und Absage-E-Mails, dass es zuvor eine Terminfestlegung  haben muss (vgl. oben Rz 302 ff).
316. Den Wettbewerbsbehörden liegt ausserdem ein an alle acht Unternehmen adressiertes Fax vom [...] 2002 vor378. Der Betreff des Faxes, welches von [Vertreter der De Zanet]  ist, lautet «Mitteilung zur Strassenbauersitzung». Aus diesem Fax geht hervor, dass «die» Strassenbauersitzungen vom [...] 2002 und vom [...] 2002 entfallen werden. Weiter wird «die nächste Sitzung» für den [...] 2002 angekündigt. Zudem werden die Adressaten in dem Fax gebeten, sich den [...] 2002 und «alle nachfolgenden, bereits bekannten» Daten zu . Auch diese Formulierungen – insbesondere der Verweis auf die «bereits bekannten» Termine – zeigen deutlich, dass im Jahr 2002 eine entsprechende Sitzungsplanung vorab  worden sein muss. Dies gilt auch, weil die im Fax genannten Daten jeweils 14 Tage voneinander entfernt liegen.
317. Zudem indizieren auch die Angaben von Walo, welche angibt, dass man sich jedenfalls seit 2003 getroffen habe, dass es eine Sitzungsplanung gegeben habe. Denn Walo gibt an, dass die «Achtersitzungen ... turnusmässig abwechslungsweise bei den acht Unternehmen» stattgefunden hätten.379 Dies sei jedenfalls in «den Jahren 2003, 2004 und allenfalls 2005» so gewesen. Später habe sich herausgestellt, dass nicht alle Unternehmen über geeignete Räumlichkeiten verfügt hätten, so dass später die Sitzungen mehrheitlich in Reichenburg bei der Hagedorn, in Kaltbrunn bei der De Zanet oder in Siebnen bei der Implenia stattgefunden hätten. 380
318. Dass es eine Sitzungsplanung gegeben hat, wird weiter durch die Notiz von [Vertreter der Hagedorn] von Ende 2001 indiziert (siehe Rz 201 ff.).381 In dieser Notiz, welche nach dem Beweisergebnis den genannten Unternehmen zur Kenntnis gelangt sein muss (siehe oben Rz 207), heisst es unter dem Traktandum 5.1, dass im Jahr 2002 «alle 14 Tage gem.  stur Strassenbauersitzungen durchzuführen» seien (Hervorhebung durch die WEKO).
319. Zudem liegen den Wettbewerbsbehörden aus der Zeit zwischen Februar 2002 und Mitte 2009 Versand-E-Mails betreffend die Eigenoffertlisten vor, welche ebenfalls an den  besprochen wurde (siehe dazu unten Rz ) und etwa zwei bis drei Tage vor der jeweiligen MA-Sitzung von der Implenia bzw. Batigroup an die anderen sieben Unternehmen versandt worden war (siehe dazu unten Rz 865 ff.). In diesen E-Mails wird ab 2002 wiederholt auf «die nächste» oder die «die morgige» Strassenbauersitzung Bezug genommen, für welche die der E-Mail angehängte Eigenoffertliste jeweils bestimmt war.382
320. Zuletzt kann bewiesen werden, dass nicht nur in den Jahren 2004 bis 2009, sondern auch – wie auch schon vor 2002 – in den Jahren 2002 und 2003 tatsächlich regelmässige Marktabklärungssitzungen stattgefunden haben müssen (siehe dazu unten Rz 326 ff., 363 ff.). Mit Blick hierauf ist anzunehmen, dass auch eine entsprechende Planung für die Jahre 2002 und 2003 bestand. Das Fehlen einer Vorabplanung wäre nämlich unpraktikabel, da die  Treffen dann jeweils ad-hoc hätten angesetzt werden müssen. Die De Zanet hat dementsprechend in ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2014 auch angegeben, dass die
377 Act. n° [...]. 378 Act. n° [...]. 379 Act. n° [...]. 380 Act. n° [...]. 381 Act. n° [...]. 382 [...].
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Sitzungstermine jeweils anfangs Jahr vereinbart wurden, «da dies logistisch einfacher»  sei.383
321. Als Beweisergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Sitzungsplanung, wonach alle zwei bis vier Wochen eine Sitzung zur Besprechung der Listen durchzuführen ist, nicht nur in den Jahren 2004 bis 2009 existierte, sondern auch in den Jahren 2002 und 2003 durchgeführt worden war.
d. Von allen acht Unternehmen waren Personen beteiligt
322. Die erwähnten Einladungs- oder Absage-E-Mails aus den Jahren 2003 bis 2009 wurden inklusive der aktualisierten MA-Liste von der De Zanet an Vertreter der anderen acht  versendet. Zuständig für den Versand war das Sekretariat der De Zanet384.
323. Die Empfänger der Einladungs- und Absage-E-Mails waren die folgenden Personen (in Klammern die Zeit, in der sie Empfänger waren):
- [Vertreter der Batigroup] (bis Ende 2005), Mitarbeiter der Batigroup Holding AG;
- [Vertreter der Implenia] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), [...] der Batigroup  AG/Implenia;
- [Vertreter der Implenia] (ab 2006 bis [...] 2009), unterschiedliche Funktionen (u. a. [...]) bei der Implenia;
- [Vertreter der Bernet] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), Vertreter der Bernet Bau;
- [Vertreter der De Zanet] (unregelmässig von 2004 bis 2008), Vertreter der De Zanet;
- [Vertreter der De Zanet] (unregelmässig ab [...] 2008 bis [...] 2009), Stellvertreter von [Vertreter der De Zanet] für gewisse Aufgaben der De Zanet;
- [Mitarbeiter der De Zanet] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), [Vertreter] bei der De Zanet;
- [...] (unregelmässig in den Jahren 2004 und 2005), [Vertreter] der De Zanet;
- [Vertreter der Hagedorn] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), Vertreter der ;
- [Vertreter der Oberholzer] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), Vertreter der ;
- [Vertreter der Reichmuth] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), Vertreter der ;
- [Vertreter der Toller] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), Vertreter der Toller (er hatte Zugriff auf die E-Mail-Adresse [...]»385);
- [Vertreter der Walo] (durchgehend von 2003 bis [...] 2009), Vertreter (bis 2010) der Walo Niederlassung in Eschenbach;
- [...] (durchgehend von November 2004 bis [...] 2009), [...] der Hagedorn;
383 Act. n° [...]. 384 Act. n° [...]. 385 Act. n° [...].
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- [...] ([...] 2007 bis [...] 2009), [...] der Implenia.
324. In beweismässiger Hinsicht ist daraus zu folgern, dass die genannten Personen in den massgeblichen Zeiträumen von den angesetzten Terminen und den festgelegten Treffpunkten sowie den regelmässig versandten MA-Listen Kenntnis genommen haben.
325. Welche Personen von den Unternehmen vor Ende 2003 für den Empfang der  sowie der Submissionsprogramme zuständig waren, ist den Beweismitteln nicht zu entnehmen. Dass die Unternehmen aber – durch welche Personen auch immer – an der Zusammenarbeit beteiligt waren, zeigen die Ausführungen zum Stattfinden der regelmässigen Treffen vor Mai 2004 (siehe dazu Rz 363 ff.).
e. MA-Sitzungen fanden zwischen Mai 2004 und [...] 2009 regelmässig statt
326. Dass die MA-Sitzungen zwischen Mai 2004 und [...] 2009 regelmässig auch tatsächlich stattgefunden haben, wird von einigen der acht Unternehmen bestritten. Zu diesem Umstand ist dementsprechend eine umfassende Beweiswürdigung durchzuführen.
(i) Aussagen und Stellungnahmen der Verfahrensparteien
327. Implenia und Walo geben an, dass die geplanten Treffen, an denen die jeweils aktuelle MA-Liste besprochen wurde, jedenfalls zwischen Mai 2004 und [...] 2009 bzw. «Mitte 2009» tatsächlich «regelmässig» stattgefunden hätten.386 Implenia und Walo führen weiter aus, dass dies bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel alle zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen hätten, wobei es durchaus vorgekommen sei, dass bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen an einem Treffen vertreten gewesen seien.387 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen werden von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen ) oder Ferienabwesenheiten genannt.
328. Alle anderen sechs Unternehmen räumen durchaus ein, dass in den Jahren 2004 bis 2007 (inkl.) MA-Sitzungen stattgefunden haben und dass sie auch daran teilgenommen .388 Die Hagedorn gibt zum Beispiel an, dass man sich Anfang Jahr alle vierzehn Tage getroffen habe, in der zweiten Hälfte eines Jahres dann weniger.389 Toller führt aus, die acht Unternehmen hätten sich in gewissen Abständen getroffen, um Marktabklärung zu machen.390
329. Umstritten ist allerdings das Datum des endgültigen Endes der Zusammenarbeit sowie inwiefern die Unternehmen in den Jahren 2008 und 2009 an stattfindenden Treffen  haben391. Inwieweit Letzteres der Fall war, wird an anderer Stelle geklärt (siehe dazu unten Rz 378 ff.). Im Folgenden wird lediglich Beweis dazu geführt, in welchem Zeitraum die MA-Sitzungen tatsächlich stattgefunden haben (egal in welcher Besetzung).
330. Hinsichtlich des genauen Endtermins der Zusammenarbeit hat die Walo den [...] 2009 angegeben. Der Vertreter von Walo könne sich an dieses Treffen sehr gut erinnern, da es kurz nach den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei Bauunternehmungen im Fall Aargau und Zürich stattgefunden habe. Am [...] 2009 habe er den anderen sieben  mitgeteilt, dass Walo die Zusammenarbeit einstellen wolle.392
386 [...]. 387 Act. n° [...] (betreffend nicht alle immer vertreten). 388 [...]. 389 Act. n° [...]. 390 Act. n° [...]. 391 Toller, Reichmuth, Bernet Bau und Toller bestreiten ihre Teilnahme; siehe dazu Rz 363 ff. 392 Act. n° [...].
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331. Implenia gibt an, dass sie «Mitte 2009» den «anderen Teilnehmern der Gruppe»  habe, «dass sich Implenia künftig nicht mehr an der Koordination von Projekten beteiligen» würde. Diese Mitteilung sei insbesondere vor dem Hintergrund interner Compliance- im Nachgang zu den Hausdurchsuchungen der Wettbewerbsbehörden bei  im Kanton Aargau und im Kanton Zürich erfolgt; der genaue Zeitpunkt des  von Implenia könne jedoch nicht mehr festgestellt werden.393
332. Die Toller, die De Zanet und die Oberholzer haben hingegen gegen Ende des  behauptet, dass ab Frühjahr 2008 ein «Streit», d.h. ein Streit im  mit dem Grossprojekt [...]394, zwischen den acht Unternehmen ausgebrochen sei, in dessen Folge eine Kommunikation «sehr schwer» geworden sei.395 Bei diesem sei es um  gegangen: [...]. Deshalb sei die Kommunikation zwischen den acht Unternehmen «blockiert» gewesen.396 Toller und De Zanet bestreiten darüber hinaus, dass man aus dem Versand der Einladungs- und Absage-E-Mails ableiten könne, dass Treffen stattgefunden . Denn laut der Toller seien Treffen auch noch telefonisch abgesagt worden, obwohl schon Einladungs-E-Mails versandt worden wären397. De Zanet erklärt ausserdem, der Versand der Einladungs-E-Mails sei am Ende der Zusammenarbeit nur noch ein «Automatismus» , welcher durch das Sekretariat der De Zanet ausgeführt worden sei, weshalb der Versand der E-Mails gerade nicht zeige, dass die Sitzungen stattgefunden hätten398.
333. Die Toller und die Oberholzer haben die genannten Einwände auch in ihren  zum Antrag des Sekretariats wiederholt.399 Neu nahmen sodann auch die Hagedorn und die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] in ihren Stellungnahmen zum Antrag erstmals auf den angeblichen Streit Bezug, freilich ohne ausdrücklich zu behaupten, die Zusammenarbeit sei aufgrund des Streits schon im Frühjahr 2008 vollständig eingestellt worden.400 Die Hagedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe eine Gesamtabrede bis Ende [...] 2009 gegeben, sei unrichtig.401 Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] führen in ihrer Stellungnahme aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] zu berücksichtigen seien.402 Das Parteigutachten, welches von der Hagedorn, der Oberholzer, der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] und der Toller jeweils in inhaltlich identischen Fassungen eingereicht wurde, prüft zudem anhand des DOP, ob sich das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen vor und nach Frühjahr 2008  in signifikanter Weise voneinander unterscheidet. Dies wird bejaht (siehe dazu auch Rz 845).403 An der Anhörung der Oberholzer durch die Kommission gab [Vertreter der Ober-
393 Act. n° [...]. 394 [...]. 395 [...].. 396 Act. n° [...]. 397 [...]. 398 Act. n° [...]. 399 [...]. 400 Act. n° [...]. 401 Act. n° [...]. 402 [...]. 403 Vgl. z. B. Act. n° [...].
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holzer] an, er sei ab Frühjahr 2008 wegen des Streits nicht mehr an MA-Sitzungen .404 [Vertreter der Hagedorn] erläuterte an der Anhörung der Hagedorn, der Streit habe dazu geführt, dass man sich nicht mehr vertraut habe.405
334. Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abgeben wollte, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt habe, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die drei Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben, insbesondere zur Dauer der Zusammenarbeit gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).406
(ii) Beweiswürdigung
335. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich eines zu beweisenden Umstands stets eine  Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre  Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden  wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen  sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die  Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
336. Weder die Angaben der Selbstanzeigerinnen noch die Aussagen und Stellungnahmen der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] zum angeblichen «Streit» weisen innere Logikbrüche auf. Es ist damit zu prüfen, ob und inwiefern die Behauptungen und Stellungnahmen im Einklang mit den  Beweismitteln stehen.
337. Für ein regelmässiges Stattfinden der Treffen in der Zeit bis [...] 2009 sprechen schon die Umstände, dass die Termine der MA-Sitzungen wiederholt vorab in MA-Programmen  wurden, dass die MA-Programme an alle Unternehmen versandt wurden und dass  Widersprüche gegen die Terminplanung aus den Akten ersichtlich sind (siehe Rz 297 ff.). Hätten die in den MA-Programmen anberaumten Treffen in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich gar nicht stattgefunden, so wäre nicht zu erklären, warum auch für das Jahr 2009 Terminfestlegungen erfolgten, ohne dass sich Unternehmen gegen die Festlegungen gewehrt haben. Für Widersprüche gegen die Terminfestlegungen gibt es allerdings keinerlei Hinweise in den Akten. Es ist nicht überzeugend, dass über zwei Jahre eine Terminplanung erfolgt, ohne dass auch Treffen stattfinden. Bei der Beweiswürdigung ist auch zu , dass nach den Terminprogrammen für die Jahre 2008 und 2009 Sitzungen  bei der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth stattfinden sollten (siehe oben Tabelle 1 nach Rz 310) und dass sich diese Unternehmen nicht dagegen gewehrt haben, dass mittel der MA-Programme über die Räumlichkeiten der Toller, der , der Hagedorn und der Reichmuth verfügt wurde, indem dort Sitzungen anberaumt . Ein Widerspruch gegen die Ansetzung von Sitzungen in den Räumlichkeiten des eigenen Unternehmens wäre indes zu erwarten, wenn die Zusammenarbeit bereits eingestellt gewesen wäre.
404 Act. n° [...]. 405 Act. n° [...]. 406 Act. n° [...].
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338. Wie eine bei Toller sichergestellten E-Mail407 von De Zanet an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen zeigt, haben die Unternehmen im Gegenteil noch am [...] die  für das Jahr 2009 einvernehmlich festgelegt. In dieser bei Toller sichergestellten E-Mail heisst es:
«Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, [...] bereinigt wurden.»
Diese E-Mail wurde am [...] versandt, weshalb davon auszugehen ist, dass die De Zanet auf den [...] 2008 Bezug nimmt. Der E-Mail war das MA-Programm 2009 (Stand: [...] 2008) . Das Datum, auf das De Zanet in der E-Mail Bezug nimmt («gestern»), fällt auf einen Tag, an dem laut MA-Programm 2008 eine Sitzung stattfinden sollte. Dementsprechend hat die De Zanet am [...] 2008 auch eine Einladungs-E-Mail für das Treffen am [...] 2008 versandt und diesem nicht nur die [...], sondern auch das MA-Programm 2009 (Stand: [...] 2008) .408 Da sich das MA-Programm 2009 vom [...] 2008 von demjenigen vom [...] 2008 , ist in beweismässiger Hinsicht davon auszugehen ist, dass sich die Unternehmen am [...] 2008 tatsächlich trafen und das MA-Programm 2009 besprochen und dann auch  haben. Dies zeigt, dass sich die Unternehmen am [...] 2008 – also nach Beginn des angeblichen «Streits» und dem [...] – getroffen haben, um den Zeitplan für die künftige  gemeinsam zu beschliessen.
339. Die Aussagen von Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth stehen des Weiteren im Widerspruch zu den Einladungs- und Absage-E-Mails, welche die De Zanet  an die anderen sieben Unternehmen versendet hat409 (siehe auch oben Rz 302). Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 312), hat die De Zanet – mit einer Ausnahme – zwischen dem [...] 2004 und dem [...] 2009 insgesamt über 100 Einladungs- oder Absage-E-Mail . Es erscheint nicht plausibel, dass ein solcher Aufwand betrieben worden sein soll, ohne dass die Unternehmen dann tatsächlich auch an Treffen zusammen gekommen wären. Hätte es einen «Streit» gegeben, der zum Ende der Zusammenarbeit geführt hätte, so müsste eine Erklärung dafür bestehen, dass nach [...] 2008 noch über ein Jahr lang regelmässig - bzw. Absage-E-Mails betreffend der in den MA-Programmen festgelegten Termine gegeben hat. Eine plausible Erklärung hierfür besteht aber nicht (siehe dazu auch unten Rz 342 ff.). Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am [...] 2009 um [...] Uhr eine E-Mail (inkl.  MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«...Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am [...] 2009, um [...] Uhr, in Neuhaus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...»,
und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig  wurden. Auch ist an dieser Stelle zu wiederholen, dass es zu erwarten wäre, dass Oberholzer der Terminansetzung in ihren Räumlichkeiten widersprechen würde, wenn sie nicht mehr an der Zusammenarbeit beteiligt wäre. Aus den Umständen, dass die - und Absage-E-Mails im Jahr 2008 und bis [...] 2009 nach demselben gleichförmigen Muster (1–2 Tage vor dem stattfinden des festgelegten Treffens; beigefügt die aktuelle ) und mit demselben Inhalt (Einladung oder Absage) wie in den Jahren 2004, 2005, 2006 und 2007 versendet wurde und dass hiergegen kein Widerspruch von Seiten der , der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth vorliegt, ist damit zu schliessen, dass Treffen, für die keine Absage vorliegt, auch stattgefunden haben. Die über 100 Einladungs- und Absage-E-Mails stützen also die Aussagen der Selbstanzeigerinnen,
407 Act. n° [...]. 408 Act. n° [...]. 409 [...].
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dass die MA-Sitzungen bis zur Durchführung der Hausdurchsuchungen der  im Kanton Aargau sowie im Kanton Zürich regelmässig stattfanden. Dies gilt , weil diese Hausdurchsuchungen tatsächlich vom 8. bis 10. Juni 2009  wurden410.
340. Auch aus einer weiteren E-Mail lässt sich folgern, dass nach dem [...] 2008 weitere  stattfanden. So schreibt [Vertreter der De Zanet] in einer E-Mail vom [...] 2008411 an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen:
«Ein weiteres Mal zeichnete sich aufgrund der miserablen Teilnehmerzahl eine Verschiebung, das heisst eine Absage der Sitzung vom [...] 2008 ab. Ich habe mich dann trotzdem entschieden, die Sitzung durchzuführen. Grundsätzlich  ich darauf aufmerksam, dass an den jeweiligen Telefonaten die Gründe für die Absagen ehrenwert und verständlich sind anderseits die „Teilnahmewilligen“ sich beschweren und monieren, dass nun endlich die Sitzungen wieder  und mit voller Anwesenheit stattfinden solle. Nur kontinuierliche  machen Sinn. Aus diesem Grund fordere ich alle auf, den nächsten Termin DICK in der Agenda zu vermerken, selber zu erscheinen oder sich entsprechend vertreten zu lassen. Die nächste Sitzung findet am [...] 2008 um [...] Uhr in  (Schwaderau), bei der Firma Hagedorn statt. (Agenda). Ich bitte euch höflich, diesen Termin definitiv einzutragen. Bis zur nächsten Sitzung in !»
Aus dieser E-Mail lässt sich in beweismässiger Hinsicht Folgendes ableiten. Sie zeigt, dass die Sitzung am [...] 2008 – wenn auch mit «miserabler Teilnehmerzahl» – stattgefunden hat und dass dort [Vertreter der De Zanet] und mindestens ein weiterer Unternehmensvertreter anwesend waren. Mit Blick darauf, dass sich die Hagedorn, die Implenia und die Walo für diese Sitzung bereits abgemeldet hatten,412 ist anzunehmen, dass neben [Vertreter der De Zanet] ein Vertreter der Oberholzer, der Bernet Bau, der Reichmuth und/oder der Toller anwesend gewesen sein muss. Weiter zeigt die E-Mail, dass dem regelmässigen Stattfinden der Treffen und der Anwesenheit aller Unternehmen eine sehr grosse Bedeutung beigemessen hat («nur kontinuierliche Sitzungen machen Sinn»; «Bis zur nächsten Sitzung in Vollbesetzung»). Weiter ist zu berücksichtigen, dass nach Aktenlage eine E-Mail mit auch nur vergleichbarem Inhalt später nie wieder versendet wurde. Derartiges wäre indes zu erwarten gewesen, wenn sich die Teilnehmerzahl nach dem [...] 2008 nicht wieder verbessert hätte. Diese E-Mail und das Fehlen einer vergleichbaren E-Mail nach dem [...] 2008 indiziert damit, dass nach dem [...] 2008 wieder MA-Sitzungen mit grösserer Teilnehmerzahl stattfanden. Die E-Mail zeigt weiter, dass selbst wenn es einen «Streit» im Frühjahr 2008 gegeben haben sollte, der «Streit»  dazu führte, dass die Teilnehmerzahl bei den MA-Sitzungen zu Beginn des Jahres 2008, insbesondere bei der MA-Sitzung am [...] 2008, geringer war als davor.
341. Gegen das Stattfinden von Treffen nach [...] 2008 spricht auch nicht der Einwand von Toller, dass Treffen per Telefon abgesagt worden seien, obwohl bereits eine Einladungs- versendet worden war. Dies erstens, weil hinsichtlich nahezu413 aller 100 anberaumten Treffen entweder eine Einladungs- oder aber eine Absage-E-Mail vorliegt. Diese E-Mails  gar nicht notwendig gewesen, wenn Sitzungen letztlich auch hätten per Telefon abgesagt werden können. Zweitens zeigt der Inhalt vieler Absage-E-Mails, dass es zwar telefonische Kontakte zwischen den Unternehmen gegeben hat, welche zu Absagen der Treffen führten.
410 RPW 2012/2, 276 Rz 26 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau in Kanton Aargau. 411 Act. n° [...]. 412 Dies zeigt eine E-Mail, welche die Toller im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekreta-
riats eingereicht hat, s. Act. n° [...]. 413 Lediglich hinsichtlich des für den [...] 2009 angekündigten Treffens konnte keine E-Mail sicherge-
stellt werden.
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Wenn dem so war, wurde dies aber in einer Absage-E-Mail entsprechend kommuniziert («nach gegenseitiger Rücksprache findet die Sitzung am ... nicht statt»)414. Drittens wäre eine Absage der Termine per Telefon – nach der Versendung der Einladungs-E-Mail – zudem gegenüber einer nachträglichen E-Mail-Absage um ein vielfaches aufwändiger gewesen als der erneute Versand einer E-Mail an alle Unternehmen gleichzeitig. Aus den Akten geht dementsprechend auch hervor, dass eine Absage sogar ganz kurzfristig per E-Mail abgesagt wurde, auch wenn zuvor schon eine Einladungs-E-Mail versandt worden war.415 Viertens spricht gegen den  der Toller, dass auch die anderen Unternehmen nicht angegeben haben, dass die  per Telefon abgesagt worden seien. Walo hat im Gegenteil angeben, dass Absagen nach ihrer Kenntnis meistens per E-Mail kommuniziert wurden.416 Absagen per Telefon seien nicht die Regel gewesen.417
342. Gegen die bisher genannten Einwände (angeblicher «Streit», angebliche Absagen per Telefon) sowie die Behauptung der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «» gewesen, spricht des Weiteren, dass – neben den oben genannten E-Mails vom [...] 2008 (siehe Rz 340) und vom [...] und [...] 2008 (siehe Rz 338) – weitere Beweismittel vor vorliegen, welche das Stattfinden von konkreten Treffen im Zeitraum von Anfang 2008 bis [...] 2009 belegen. Dies zeigen die folgenden Ausführungen:
343. Zunächst ist auf den Inhalt der versendeten und stets aktualisierten MA-Listen , welche als Beilage den Sitzungseinladungen beigefügt waren. Den  liegt eine Reihe der MA-Listen für die gesamte Zeit zwischen [...] 2004 und [...] 2009 vor; bei De Zanet wurden zudem auch Listen für die Zeit vor Mai 2004 gefunden (vertiefend zu den MA-Listen Rz 542 ff.). [...] (siehe dazu oben Rz 253 ff.) waren in den MA-Listen im Gebiet , March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt, bezüglich derer die acht Unternehmen Interessen geltend machen konnten. Die Analyse aller MA-Listen ergibt dabei, dass bezüglich der in der Liste geführten Projekte Interessen eingetragen sind und dass sich die Interessenslage hinsichtlich einzelner Bauprojekte von einem MA-Termin zum nächsten veränderte. Im Jahr 2009 enthalten z. B. die an alle Unternehmen versendeten [MA-Liste...] und [MA-Liste...] veränderte Interessenslagen418, was auf das Stattfinden der dem Versand dieser Listen vorausgehenden MA-Sitzungen (am [...] 2009 bei Oberholzer  am [...] 2009 bei Implenia oder am [...] 2009 bei Walo419) schliessen lässt.
344. Eine von Hagedorn im roten Ordner (siehe oben Rz 155) eingeordnete und von Hand ausgefüllte [MA-Liste...] dokumentiert zudem neue Interessen hinsichtlich insgesamt sieben Projekten.420 In dieser Liste, die – natürlich ohne handschriftliche Eintragungen – am [...] 2009 von De Zanet für die MA-Sitzung am [...] 2009 an alle Unternehmen versandt worden war,421 hat [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich Notizen zu solchen Projekten eingetragen, die Ende [...] oder Anfang [...] 2009 ausgeführt werden sollen. Eingetragen wurden Interessen von De Zanet, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Hagedorn und bestimmte
414 Vgl. Absage-E-Mails in Act. n° [...]. 415 Vgl. Einladungs-E-Mail vom [...]2009 zum Treffen vom [...]2009 in Act. n° [...], S. 114 sowie die
Absage-E-Mail betr. dasselbe Treffen vom [...]2009 in Act. n° [...], S. 18. Die kurzfristige E-Mail wurde am [...]2009 um [...] Uhr versandt.
416 Act. n° [...]. 417 Act. n° [...]. 418 [...], s. Act. n° [...].[...], s. Act. n° [...]. 419 Für diese Sitzung liegt keine Absage- oder Einladungs-E-Mail vor. 420 Act. n° [...]. 421 Vgl. Act. n° [...].
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«Freigabe» notiert ist (siehe oben Abbildung 27), den «Entscheid, sich Wettbewerb zu »423 alleine gefällt hat.
346. Mit Blick auf den Umstand, dass Interessensbekundungen in der Regel an den  geltend gemacht wurden, ergibt sich auch aus den MA-Listen des Jahres 2008, dass MA-Sitzungen stattgefunden haben. Denn wenn nach einem Termin einer MA-Sitzung eine MA-Liste versendet wurde, welche neue Interessen enthielt, dann folgt hieraus, dass an der MA-Sitzung einer Interessensbekundung erfolgte. Sich in den MA-Listen verändernde  finden sich aus dem Jahr 2008 in den MA-Listen: [...]. Damit ist indiziert, dass jedenfalls die MA-Sitzungen vom [...] 2008 (bei De Zanet)424, [...] 2008 (bei Reichmuth), [...] 2008 (bei Toller), [...] 2008 (bei Bernet Bau), [...] 2008 (bei De Zanet), [...] 2008 (bei De Zanet) stattfanden.
347. Die Toller und die Oberholzer wenden gegen diese Argumentation ein, eingetragene Sterne würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, da es möglich bzw. «denkbar sei» sei, dass De Zanet als Listenführerin von sich aus Interessen in die Spalten anderer  eingetragen habe.425 De Zanet hat dazu auf Nachfrage des Sekretariats am 2. April 2015 erklärt, es könne «gut sein», dass «man in Pausen, wo nicht viel» gelaufen sein, «Grundinteressen» eingetragen habe («z. B. wenn das Projekt in kurzer Distanz lag»).426 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats verweist die Toller zudem auf die Aussage der Walo, welche – das ist unstreitig – auf Nachfrage des Sekretariats angegeben hat, dass es sein könne, dass Sternchen, welche in den Listen eingetragen sind, nicht auf eine  durch das Unternehmen zurück gingen.427 Sie macht in dieser Stellungnahme  geltend, dass bei der De Zanet in neuen MA-Listen Interessen eingetragen seien, obwohl die vorangehende Sitzung tatsächlich nicht stattgefunden habe.428
348. Bei der Würdigung dieser Einwände ist zunächst zu berücksichtigen, dass die von der Toller und der Oberholzer aufgestellte Behauptung lediglich hinsichtlich der von der De Zanet versendeten MA-Listen, nicht aber bezüglich der von [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich ausgefüllten [MA-Liste...] gemacht wurde: Weder die Toller noch die Oberholzer haben  argumentiert, dass auch andere Unternehmen von sich aus Interessen für andere  an MA-Sitzungen geltend gemacht hätten. Die Oberholzer machte erst in ihrer  zum Antrag hierzu Ausführungen und bestritt, an der Sitzung am [...] 2009 anwesend gewesen zu sein.429 Darüber hinaus machen die Toller und die Oberholzer nicht geltend, dass die De Zanet für andere Unternehmen ein besonders hohes Interesse (mittels der Eintragung von zwei Sternchen «**») geltend gemacht habe. Da sich auch solche  hohen Interessen neu in MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 finden, hätte der Einwand und der Toller – wenn er denn zutreffen würde – überhaupt nur eine Bedeutung für neue  eines niedrigen Interesses («*»).
349. Allerdings überzeugt die Behauptung, die De Zanet bzw. die Hagedorn habe von sich aus Interessen eingetragen, ohnehin nicht. So substantiieren weder die Toller noch die  ihre Behauptung und nennen kein einziges sie betreffendes Projekt, bezüglich dessen die De Zanet ein Interesse für die Toller bzw. die Oberholzer eingetragen haben soll.  halten beide Unternehmen einen solchen Vorgang auch nur für «möglich» bzw. für «denkbar». [Vertreter der Toller] hat zudem noch am 2. Mai 2014 selbst ausgesagt, dass die
423 So definiert die Hagedorn selbst eine «Freigabe»; vgl. Act. n° [...]. 424 Siehe dazu auch Rz [...]. 425 [...]. 426 [...] 427 Act. n° [...]. 428 Act. n° [...]. 429 Act. n° [...].
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Sterne von der De Zanet «aufgenommen» worden seien.430 Da keinerlei Hinweise darauf , dass Interessen per Schreiben, E-Mail, Fax oder Telefon der De Zanet mitgeteilt , kann dies nur bedeuten, dass De Zanet die Interessen an der MA-Sitzung «» hat. Kommt hinzu, dass keines der anderen sechs Unternehmen die Behauptung aufgestellt hat, dass die De Zanet von sich aus Interessen für Unternehmen eingetragen habe. Auch die Walo gibt eben nur an, dass es sein könne, dass dies so gewesen sein. Dies, obwohl die Unternehmen mit der Behauptung, sie hätten die Interessen gar nicht selbst geltend , ihre jeweilige Rolle bei der Zusammenarbeit ohne weiteres herunterspielen könnten. Auch sind aus den Akten keinerlei Fälle erkennbar, in denen sich die sieben Unternehmen bei De Zanet über eine angeblich eigenmächtige Eintragung beklagt hätten. Kommt hinzu, dass eine Eintragung durch De Zanet dem Sinn und Zweck der gemeinsamen Marktabklärung  laufen würde. Denn hätte De Zanet Interessen ohne Kenntnis der Interessenslage  Unternehmen eingetragen, so wäre die Liste letztlich nicht mehr als eine interne  durch die De Zanet, welche deren Vermutung über mutmassliche Interessen enthält. Implenia hat dementsprechend auf Nachfrage auch erklärt, dass die De Zanet solche Eintragungen ihres Wissens nicht von sich aus vorgenommen habe.431 Wären die  auf Vermutungen der De Zanet zurückzuführen, so müssten die MA-Listen zudem viel häufiger Interessenseintragungen enthalten. Denn es ist nicht ersichtlich, warum de De Zanet in diesem Fall nur vereinzelt Interessen eingetragen hätte, wo sie doch  jedes Projekts solche Vermutungen aufstellen könnte. Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich auch aus der Aussage der De Zanet nicht ergibt, dass die De Zanet tatsächlich für andere Unternehmen Eintragungen vorgenommen hat. Denn auch [Vertreter der De Zanet] hat in  Einvernahme – auf Nachfrage und genauso wie [Vertreter der Selbstanzeigerin] – nur , dass es sein könne, dass man Interessen für andere Unternehmen ohne deren Wissen eingetragen habe. Dass [Vertreter der De Zanet] weiss, dass es so war, wurde hingegen nicht erklärt. Des Weiteren haben weder [Vertreter der De Zanet] noch [Vertreter der De Zanet] erklärt, dass ohne Wissen eines Unternehmens Interessen eingetragen wurden. Auch die Walo erklärte lediglich, dass es so sein könne. Betonte aber, dass sie das nicht genau wisse.432 Zuletzt ist auch daraus, dass die De Zanet für sich selbst Interessen eingetragen hat, auch wenn eine MA-Sitzung nicht stattgefunden hat, keinesfalls zu folgern, dass deshalb die De Zanet für andere Unternehmen ebenfalls Interessen eingetragen habe. Denn wie auch die Oberholzer selbst ausführt, war die De Zanet die Listenführerin und konnte deshalb ohne  ihre eigenen Interessen auch mittels direkten Eintragungen in den Listen mitteilen433. Die Behauptung der Toller und der Oberholzer, die Sterne in den Listen würden das Stattfinden von Treffen nicht belegen, weil De Zanet von sich aus Interessen anderer Unternehmen  habe, muss daher als blosse Schutzbehauptung der Toller und der Oberholzer  werden. In beweismässiger Hinsicht ist daher als erwiesen anzusehen, dass die  bezüglich einzelner Projekte an den MA-Sitzungen geltend gemacht wurden.
350. Für das Stattfinden der Treffen spricht darüber hinaus auch, dass aus den MA-Listen der Jahre 2004 bis [...] 2009 nach MA-Terminen wiederholt diejenigen Projekte entfernt wurden, deren Eingabefrist nach dem Versand einer MA-Liste, aber vor dem Versand der nächsten aktualisierten MA-Liste ablief und für die keine Interessensbekundungen vermerkt waren (vgl. z. B. Projekte [...] sowie [...] nicht mehr aufgeführt sind). Denn die Selbstanzeigerinnen haben übereinstimmend angegeben, dass es grundsätzlich nicht vorkam, dass hinsichtlich Strassen- und Tiefbauprojekten im Gebiet See-Gaster, March und Höfe, welche auf den MA-Listen auf-
430 Act. n° [...]. 431 [...]. 432 Act. n° [...]. 433 Vgl. Act. n° [...].
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geführt waren und deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief, von keinem  Interessen geltend gemacht wurden.434 Daraus muss wiederum gefolgert werden, dass in der Regel hinsichtlich jedes auf der MA-Liste aufgeführten Strassen- und Tiefbauprojekts im Gebiet See-Gaster, March und Höfe eine Besprechung der Interessenslage stattgefunden  muss. Wenn dem so war, dann kann daraus in beweismässiger Hinsicht gefolgert werden, dass bezüglich aktueller Projekte, deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt Interessen eingetragen waren, in der Regel eine Besprechung der Interessenslage an derjenigen MA-Sitzung erfolgte, welche unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist stattfand. Denn wäre das Interesse schon in einer davor stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht worden, wäre eine Interessensbekundung ja in der MA-Liste  vor Ende der Eingabefrist vermerkt.435
351. Dass eine Besprechung von solchen Projekten, deren Eingabefrist unmittelbar vor dem letzten Treffen ablief und für welche in den MA-Listen zu keinem Zeitpunkt Interessen vermerkt waren, durchgeführt wurde, belegt auch deutlich ein Urkundenbeweis. Denn auf der bereits erwähnten, bei der Hagedorn beschlagnahmten und händisch ausgefüllten [MA-Liste...] (siehe oben Rz 343 ff.) hat [Vertreter der Hagedorn] am Treffen am [...] 2009 die  bezüglich genau solcher Projekte notiert, deren Eingabefristen vor dem nächsten  Treffen am[...] 2009 abliefen und für die in den MA-Listen keine (siehe Projekte [...] oder nicht alle (siehe Projekte [...]) Interessensbekundungen vermerkt waren. Diese Projekte, bezüglich derer laut den Notizen von [Vertreter der Hagedorn] Interessen geltend gemacht wurden, waren dann dementsprechend auf der [MA-Liste...] nicht mehr aufgeführt (vgl. [...]).
352. Vor diesem Hintergrund indiziert auch die Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht, dass  Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste  vermerkt sind, stattgefunden haben müssen. In der Zeit zwischen  2008 und Mitte 2009 fand solche Sitzungen dementsprechend an folgenden Daten statt: [...] 2008 (bei De Zanet)436, [...] 2008 (bei Hagedorn), [...] 2008 (bei Implenia), [...] 2008 (bei Oberholzer), [...] 2008 (bei Walo), [...] 2008 (bei Reichmuth)437, [...] 2008 (bei Toller)438, [...] 2008 (bei Bernet Bau)439, [...] 2008 (bei Hagedorn), [...] 2008 (bei Oberholzer), [...] 2008 (bei De Zanet)440, [...] 2008 (bei Reichmuth), [...] 2008 (bei Toller), [...] 2008 (bei Bernet Bau), [...] 2008 (bei De Zanet), [...] 2008 (bei Hagedorn)441, [...] 2009 (bei Oberholzer)442, [...] 2009 (bei Implenia) bzw. [...] 2009 (bei Walo)443, [...] 2009 (bei Reichmuth), [...] 2009 (bei Bernet Bau)444 und [...] 2009 (bei De Zanet).
434 [...]. 435 Vgl. auch Act. n° [...]. 436 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 340, 346. 437 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 438 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 439 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 440 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 346. 441 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 338, 346. 442 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 339, 343. 443 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 343. 444 Für das Stattfinden dieser Sitzung liegen weitere Beweismittel vor; siehe insbesondere Rz 344 f.
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353. Dass die Treffen zwischen 2004 und [...] 2009 stattgefunden haben, folgt des Weiteren auch deshalb aus den MA-Listen, weil die Unternehmen neue Projekte für die MA-Liste  haben. Im Jahr 2009 haben z. B. De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo neue  gemeldet (siehe [MA-Listen...]). Im Jahr 2008 waren dies dieselben Unternehmen sowie zusätzlich die Bernet Bau. Diese Meldungen wären sinnlos, wenn nicht auch die Erwartung bestanden hätte, dass hinsichtlich dieser Projekte auch anlässlich von Treffen die  abgeklärt werden würde. Auch insoweit folgt also aus den vorliegenden MA-Listen, dass die Unternehmen bis Mitte 2009 zusammengearbeitet haben.
354. Weiter zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass alle acht Unternehmen bis [...] 2009 aktuelle Eigenofferten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet haben445.  die Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zusammengearbeitet, so wäre eine  von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Unternehmen bis Sommer 2009 zusammengearbeitet haben. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
355. Des Weiteren kann mittels der internen Listen, der MA-Listen und der statistischen  gezeigt werden, dass sich die acht Unternehmen auch in den Jahren 2008 und 2009 bezüglich konkreter Projekte auf die schon mehrfach beschriebene Art und Weise koordiniert haben (siehe dazu unten Rz 701 ff.). Dies gilt insbesondere für solche Projekte, bezüglich  die Unternehmen laut der bei Hagedorn gefundenen und händisch ausgefüllten [...] Interessen ausgetauscht haben. Diesbezüglich zeigen weitere Indizien, dass diese Projekte entsprechend der Festlegungen in der ausgefüllten [MA-Liste...] zugeteilt wurden. Dabei ist auffällig, dass auch solche Unternehmen zusammengearbeitet haben, welche nach den Ausführungen von Toller, De Zanet und Oberholzer eigentlich im «Streit» miteinander stehen müssten. Nach diesen Ausführungen hätte Krieg zwischen Hagedorn, Oberholzer und Bernet Bau einerseits sowie allen anderen fünf Unternehmen bestanden. Es ist aber erwiesen, dass die De Zanet hinsichtlich der Ausschreibung «[...]» ([...]; [MA-Liste...], Projekt [...]) auch Schutz von der Hagedorn erhalten hat (siehe unten Rz 701 ff.). Die Vorgänge um das [...] führten also offensichtlich nicht zu einem Streit, welcher zum Ende der Zusammenarbeit führte.
356. Die genannten Urkundenbeweise stehen damit im Einklang mit der Angabe der , dass die MA-Sitzungen jedenfalls in den Jahren 2004 bis [...] 2009 regelmässig entsprechend der Sitzungsplanung stattgefunden haben, soweit die Sitzungen nicht per E-Mail abgesagt worden sind. Dies gilt insbesondere auch, weil die Aussage der Walo zum Ende der Zusammenarbeit einen hohen Detaillierungsgrad aufweist und dementsprechend  ist (vgl. Rz 126). Soweit Toller, De Zanet, Oberholzer, Hagedorn und Reichmuth das Stattfinden der MA-Sitzungen nach dem Frühjahr 2008 bestreiten, besteht also ein  zu zahlreichen Urkundenbeweisen.
357. Kommt hinzu, dass die Ausführungen von Toller und Oberholzer zudem im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hatte die Oberholzer bis Mai 2015 unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des , ob sich die Oberholzer an Absprachen beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit [...] Jahren «dabei» und habe allenfalls
445 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. [...] ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr .
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an Marktanalysen teilgenommen.446 Am 9. März 2015 antwortete [Vertreter der Oberholzer] in einer Einvernahme auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe, mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Vertreter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei, wenn [Vertreter der Oberholzer] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte (siehe dazu vertiefend auch Rz 423 ff.). Für die Toller hatte [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im Oktober 2013 erklärt, die Toller habe an den Sitzungen nicht mehr teilgenommen, als die  Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet wurde (siehe dazu vertiefend Rz 479 ff.).447 [Vertreter der Toller] erklärte damals wörtlich in Bezug auf das MA-Programm 2009 mit den Terminfestlegungen für das Jahr 2009 (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298):
«Die unteren auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden [ beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht noch zu Beginn eine...Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab oder ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teilnahme nicht.»448
358. Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit der späteren Aussage, da es einer Verfahrenspartei z. B. frei stehen muss, falsche belastende Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen, wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige  aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der  schlüssig, d.h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Auch die Oberholzer gab zunächst an, dass sie bis 2009 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei und noch 2009 Projekte für die Liste gemeldet habe. Die nachgereichten Begründungen der Toller und der Oberholzer, welche ein früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt – dagegen im  zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der De Zanet, der  und der Reichmuth).
359. Des Weiteren ist in Bezug auf den Beweiswert der Angaben der Toller, der De Zanet, der Oberholzer, der Hagedorn und der Reichmuth zu beachten, dass die fünf Unternehmen die Angaben zum angeblichen Ende der Zusammenarbeit schon im [...] 2008 in engem  Zusammenhang und erstmals am Ende des Untersuchungsverfahrens bzw. im Fall der Hagedorn und der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] erst in ihren  zum Antrag des Sekretariats machten. So erwähnten [Vertreter der De Zanet] und [Vertreter der Oberholzer] den «Streit» erst, nachdem die Toller im März 2015 eine  Behauptung aufgestellt hatte und die beiden Unternehmen von der Toller-Aussage im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis erlangt hatten449. [Vertreter der De Zanet] und [Mitarbeiter der De Zanet] von der De Zanet, welche bei ihren Einvernahmen im März 2015 den Inhalt der Aussage des Vertreters der Toller noch nicht kennen konnten, erwähnten den «Streit»  auch nicht. Auch die Behauptung, es sei denkbar, dass die De Zanet von sich aus Interessen für andere Unternehmen ohne deren Wissen in die Liste eingetragen habe, wurde von der Oberholzer erstmals aufgestellt, nachdem Oberholzer von der entsprechenden Aussage von Toller Kenntnis erlangt hat. Die Hagedorn und die [Gebr. P. und J. Reichmuth
446 Act. n° [...], Rz [...] ff. 447 Act. n° [...]. 448 Act. n° [...]. 449 [...].
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AG und die X._AG] erwähnten den angeblichen «Streit» im gesamten  gar nicht, obwohl sie vom Sekretariat mit der Behauptung konfrontiert worden waren, dass die Zusammenarbeit bis Mitte 2009 andauerte. Sie machten sich die Argumentation der anderen drei Unternehmen erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag zu Eigen. Wäre der  «Streit» tatsächlich der entscheidende Grund für das Ende der Zusammenarbeit, dann wäre zu erwarten gewesen, dass die Unternehmen diesen schon früher geltend gemacht hätten.
360. Demgegenüber ist bei der Beweiswürdigung der Angaben der Selbstanzeigerinnen zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen unabhängig voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. [...] 2009 im Rahmen des MA-Systems . Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die  eines Beweismittels.
361. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats scheinen die Hagedorn, die , die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] und die Toller davon , das Sekretariat stütze seine Erkenntnisse zur Dauer und zum Ende der  im Rahmen des MA-Systems auf die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker (siehe dazu unten Rz 838 ff.). Diese Annahme ist falsch. Das Sekretariat hat die statistische Analyse weder in Bezug auf die Dauer des Stattfindens von MA-Sitzungen und der Aufrechterhaltung des Zwecks der Zusammenarbeit noch hinsichtlich des Nachweises der Teilnahme der acht Unternehmen als Beweismittel herangezogen.450 Dassselbe gilt auch für diese Verfügung (siehe oben Rz 335 ff. und unten Rz 378 ff., 598 ff.). Die statistische Analyse der Veränderungen des Bieterverhaltens dient der WEKO also lediglich zur Beschreibung der Auswirkungen des MA-Systems (siehe auch unten Rz 847 ff.). Wie das Parteigutachten selbst ausführt, lässt sich aus der Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker ohnehin kein exakter Endzeitpunkt für eine Zusammenarbeit ableiten. Dementsprechend ist nicht , warum das Parteigutachten versucht, anhand der Analyse des Bieterverhaltens , dass die Zusammenarbeit schon im Frühjahr 2008 geendet habe. Dies ist  und hat angesichts der vorliegenden Beweismittel für das Stattfinden der  bis Mitte 2009 keinen Erfolg.
(iii) Zwischenergebnis
362. Den Aussagen bzw. Stellungnahmen, welche das Ende der Zusammenarbeit auf den [...] 2009 bzw. «Mitte 2009» datieren, sind mithin überzeugend. Es ist mithin nicht , dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben gemacht haben. Zusammenfassend ist daher aus den vorliegenden Beweismitteln in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die anberaumten Treffen zwischen Mai 2004 und [...] 2009 in der Regel auch tatsächlich zu der angegebenen Zeit und am festgelegten Ort stattgefunden haben. Etwas anderes dürfte nur für solche Treffen gelten, bezüglich derer die De Zanet Absage-E-Mails versandt hat. In der Zeit zwischen Mai 2004 und [...] 2009 haben also mindestens 80 Marktabklärungssitzungen . Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an diesen MA-Sitzungen teilgenommen , wird – wie bereits erwähnt – an anderer Stelle untersucht (siehe dazu Rz 378 ff.).
f. Auch von 2002 bis April 2004 fanden regelmässige Treffen zur Besprechung der «Submissionsprogramme» statt
363. Implenia hat erklärt, dass «bereits 1999 solche Listen» existiert haben dürften. Sie nimmt dabei Bezug auf die MA-Listen und die EO-Listen. Weiter führt sie aus, dass die Treffen, an denen diese Listen besprochen wurden, «rotierend» etwa alle zwei Wochen bei den beteiligten
450 Vgl. Act. n° [...].
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Unternehmen «stattgefunden» hätten.451 Implenia geht also davon aus, dass auch vor Mai 2004 circa alle 14 Tage Treffen stattgefunden haben, um an diesen Treffen die Listen und die darauf aufgeführten Projekte zu besprechen. Da sie sich dabei auch auf die Zeit vor 2002 bezieht, bestätigt sie im Übrigen das Beweisergebnis hinsichtlich der geschilderten  vor 2002.
364. Auch andere Unternehmen gehen davon aus, dass vor Mai 2004 etwa alle zwei Wochen Treffen stattgefunden haben. So gibt Walo an, dass sich die acht Unternehmen alle «zwei bis vier Wochen trafen», dies auch im Jahr 2003.452 Toller hat wie erwähnt erklärt, dass sie «etwa 2002 dazu gestossen» sei453 – später präzisiert sie, dass sie seit 2001 dabei gewesen sei454 – und dass es jedenfalls vor 2004 «Turnuslisten» gegeben habe, nach denen die Sitzungen turnusmässig bei den unterschiedlichen Unternehmen stattfanden.455 Die De Zanet erklärt, dass Marktabklärungssitzungen seit 1974 stattgefunden haben.456 Die Bernet Bau gibt an, dass sie schon 2002 an «einigen» Marktabklärungssitzungen anwesend gewesen sei.457
365. Neben diesen Aussagen ist auch aus beschlagnahmten und von der Implenia  Dokumenten zu folgern, dass Treffen auch in den Jahren 2002 und 2003  haben.
366. Wie nachgewiesen wurde, ist aus vorliegenden Urkundenbeweisen zur folgern, dass auch in den Jahren 2002 und 2003 jeweils eine Sitzungsplanung stattgefunden hat, wonach sich die Unternehmen alle zwei Wochen zu Marktabklärungssitzungen treffen sollten (siehe oben Rz 313 ff.). Wie auch bezüglich der Sitzungsplanung der Jahre 2004 bis 2009 ist aus dem Vorhandensein einer Sitzungsplanung zugleich zu folgern, dass die Sitzungen  der Planung auch regelmässig stattgefunden haben. Wäre das nicht der Fall, so wäre es abwegig, dass dieselben Unternehmen wiederholt einer bestimmten Sitzungsplanung .
367. Auch der Inhalt der beschlagnahmten «Submissionsprogramme» für die Jahre 2002 und 2003458 sowie der MA-Listen aus dem Jahr 2004 spricht dafür, dass zwischen 2002 und Mai 2004 regelmässige Treffen stattgefunden haben. [...], sind in den Submissionsprogrammen und den MA-Listen im Gebiet See-Gaster, March und Höfe ausgeschriebene Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt. Dabei ist zu beachten, dass in den zwei beschlagnahmten  Projekte aufgeführt sind, deren Ausschreibung und/oder Durchführung jeweils zu ganz unterschiedlichen Zeitpunkten im jeweiligen Jahr erfolgte. Dies spricht dafür, dass jedenfalls keine einmalige Sitzung zu Beginn eines Jahres stattgefunden haben kann, denn eine solche Abklärung aller Projekte zu Beginn des jeweiligen Jahres wäre aufgrund der unterschiedlichen Ausschreibungs- und Durchführungszeitpunkte der Projekte gar nicht . Aus den Submissionsprogrammen ergibt sich weiter, dass alle acht Unternehmen  einzelner Projekte Interessen geltend gemacht haben. Dies wiederum spricht gegen ein einmaliges Treffen zum Ende eines Jahres, da es für einen Marktüberblick ohne  ist, nachträglich, d. h. nach Ablauf der Eingabefrist Interessen der Unternehmen . Zudem gilt es auch hinsichtlich der Zeit vor Mai 2004 die Aussage der Walo zu , wonach wegen der kurzen Ausschreibungsfristen nur mit einem zwei- bis vierwöchiger Sitzungsrhythmus gewährleistet werden konnte, dass auch alle Strassen- und
451 Act. n° [...]. 452 Act. n° [...]. 453 Act. n° [...]. 454 Act. n° [...]. 455 Act. n° [...]. 456 Act. n° [...]. 457 Act. n° [...]. 458 Siehe dazu Act. n° [...].
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Tiefbauprojekte im Gebiet See-Gaster, March und Höfe Gegenstand der Marktabklärung  konnten.459
368. Aus den Aussagen der Selbstanzeigerinnen und der Unternehmen sowie den genannten Dokumenten ist damit in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass in den Jahren 2002, 2003 und Anfang 2004 regelmässige Treffen im Abstand von zwei bis höchstens vier Wochen  stattgefunden haben, an denen die acht Unternehmen eine «Marktabklärung» . Nicht bewiesen ist lediglich, dass jedes angesetzte Treffen tatsächlich auch stattgefunden hat. Inwieweit die acht Unternehmen jeweils an den Sitzungen zur Besprechung der  teilgenommen haben, zeigen die Ausführungen in den Rz 378 ff.)
g. Ablauf der Sitzungen
369. Aus den Einladungs- und Absage-E-Mails ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Sitzungen zwischen Mai 2004 und [...] 2009 grundsätzlich am späten Nachmittag ([...] Uhr) stattfanden. Toller und Walo geben an, dass die Sitzungen etwa eine halbe Stunde gedauert hätten.460
370. Gemäss der Implenia sei eine Traktandenliste für die Marktabklärungssitzungen erstellt worden.461 Den Wettbewerbsbehörden liegen zwei solche Traktandenliste aus dem Jahr 199[x] und 199[?] vor (vgl. dazu Rz 257).462 Weder den Selbstanzeigerinnen noch den  liegt jedoch eine jüngere Traktandenliste vor. Gemäss den Selbstanzeigerinnen  jedoch die Marktabklärungssitzungen einem in der Regel gleichen Muster, welches der Traktandenliste aus dem Jahr 199[x] sehr ähnelt463:
- Begrüssung
- Marktabklärung
- Eigenoffertenliste
- Diverse Themen
- Ggf. Geselliger Teil im Restaurant
371. Da diese Sitzungsplanung von den Unternehmen nicht explizit bestritten wurde und  Toller ausgesagt hat, dass sich die Teilnahme an einem Treffen «nur zum Trinken gehen» gerade nicht lohne,464 ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass jedem der  Treffen diese Ablaufplanung zugrunde lag.
372. Unter dem Traktandum Marktabklärung seien nach Angaben der Selbstanzeigerinnen die Marktabklärungslisten (vgl. unten), die im Anhang der Einladungs-E-Mail den acht  übersandt wurden, besprochen worden. Die Sitzungsteilnehmer hätten , welche Projekte bereits mit einem Eingabetermin ausgeschrieben seien, welche in Zukunft ausgeschrieben würden und was in den nächsten zwei bis vier Wochen an  anstehe. Gemäss den Selbstanzeigerinnen hätten die Unternehmen auch über  Projekte, d. h. über Projekte, die in absehbarer Zukunft ausgeschrieben wurden, . Wenn ein Unternehmen ein Interesse an einem bestimmten Projekt hatte, so habe es
459 Act. n° [...]. 460 [...]. 461 Act. n° [...]. 462 Vgl. Act. n° [...]. 463 [...]. 464 Act. n° [...].
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an der Sitzung sein Interesse bekunden können. Die De Zanet habe das Interesse als  in die Liste eingetragen, welche sie den anderen Unternehmen in aktualisierter Form vor der darauffolgenden Sitzung zugestellt habe (siehe dazu auch unten Rz 574 ff.).465
373. Soweit sich die anderen Unternehmen zum Ablauf der Sitzungen äussern, haben sie keine Ausführungen gemacht, welche insoweit der Darstellung der Selbstanzeigerinnen .466 Auch liegen keine Dokumente vor, welcher der Darstellung der  widersprechen. Daher ist es als bewiesen anzusehen, dass ein Teil der Sitzungen wie in Rz 372 beschrieben ablief.
374. Auf die Fragen, ob nach der Interessensbekundung hinsichtlich eines Projekts –  bei Konflikten zwischen den Interessen mehrerer Sitzungsteilnehmer – die  zwischen den Sitzungsteilnehmern weiter diskutiert wurde und ob bestimmt wurde, welches Unternehmen das Projekt letztlich durchführen «durfte» und Schutz von den anderen Unternehmen erhalten sollte, wird in einem gesonderten Abschnitt eingegangen (siehe unten Rz 674 ff.).
375. Ein weiteres Traktandum an den Marktabklärungssitzungen seien die Eigenoffertenlisten gewesen. Unter diesem Traktandum seien die anstehenden Eigenofferten genannt und  Interessensbekundungen abgegeben worden, wenn mehrere Unternehmen zu den  aufgefordert wurden. Ob dies zutrifft, wird im Abschnitt über die das  geklärt (siehe unten Rz 865 ff.).
376. Zuletzt seien auch diverse Themen wie beispielsweise Marktzutritt neuer Unternehmen und Konkurse von Konkurrenten ausgetauscht worden.467 De Zanet und Hagedorn haben , dass an den MA-Sitzungen vor allem über wichtige Themen zur Lohnpolitik, dem  zu den Gewerkschaften, technischen Neuerungen, Lehrlingsausbildung, Umsetzung der Entsorgungsstrategie, Muldenkonzept, Umsetzung von neuen Normen SIA und VSS,  von Zahlungsfristen im Kanton St. Gallen und Vieles mehr gesprochen wurde.468 Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, ist zumindest zweifelhaft, da in den sichergestellten Dokumenten keinerlei Hinweise auf derartige Gesprächsthemen  wurden. Auch haben die Selbstanzeigerinnen nicht behauptet, dass es bei den  auch um andere Themen gegangen sei. Ob die Behauptungen der De Zanet und der Hagedorn zutreffen, kann aber dahin stehen, da die Besprechung derartiger Themen nicht ausschliesst, dass es hauptsächlich um die Besprechung der MA-Listen und der EO-Listen gegangen ist.
377. Gemäss Walo und Toller fand im Anschluss an die Sitzungen häufig ein geselliger Teil im Restaurant statt, in welchem laut Toller in «Gesprächen unter Freunden» etwa über «» gesprochen worden sei. Jedenfalls sei nach dem Empfinden von [ der Toller] «nicht über kartellrechtlich heikle Themen diskutiert» worden.469 Wie oft im Anschluss an die Treffen noch ein geselliger Teil stattfand und ob die Behauptungen von Toller zutreffen, kann nicht abschliessend geklärt werden. Dies ist für dieses Verfahren aber ohnehin ohne Bedeutung.
465 [...]. 466 [...]. 467 Act. n° [...]. 468 [...]. 469 [...].
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h. Jedes der acht Unternehmen war von 2002 bis [...] 2009 an Treffen in der Regel anwesend
378. Einige Unternehmen behaupten, sie hätten die MA-Sitzungen schon vor [...] 2009 gar nicht mehr oder jedenfalls nur sporadisch bzw. «nicht mehr regelmässig» besucht.470 Auch behaupten Unternehmen, dass sie nicht seit 2002 an den Treffen gewesen seien471 oder  nicht wüssten, wann die Zusammenarbeit begonnen habe472. Im Folgenden wird , inwiefern die acht Unternehmen von 2002 bis [...] 2009 an Treffen, welche  haben, auch anwesend waren.
(i) De Zanet ([...])
379. Die Vertreter der De Zanet, [Name], [Name] und [Name], haben in Einvernahmen die Teilnahme der De Zanet bestritten oder ausgeführt, man habe allenfalls sporadisch und am Ende gar nicht mehr an Treffen teilgenommen. [Vertreter der De Zanet] hat ausgesagt, er habe die Treffen nur sehr selten besucht, und zwar nur dann, wenn ihn das Thema des Treffens interessiert habe, etwa dann, wenn es um Lehrlingsausbildung gegangen sei.473 Ausserdem habe er Streit mit einem anderen Unternehmensvertreter gehabt, so dass er nicht mehr an die Treffen gegangen sei.474 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nur 2004 und 2008 für die Teilnahme an den Treffen zuständig gewesen und am Ende, d.h. jedenfalls im Jahr 2009, – wegen des «Streits» (siehe oben Rz 332) – nicht mehr an Treffen gewesen.475 Aus dem  der Einladungs- und Absage-E-Mails könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden, da der Versand nur noch ein «Automatismus» gewesen sei.476 [Vertreter der De Zanet] erklärte, er sei nie an Treffen gewesen.477
380. Hinsichtlich des Beginns der Teilnahme macht die De Zanet keine exakten . [Vertreter der De Zanet] hat einerseits angegeben, dass er schon seit 1974 an Sitzungen teilgenommen habe, bei denen es um Marktabklärung gegangen sei478, [...] (siehe dazu oben Rz 253 ff.). Andererseits erklärt er, er wisse nicht, wann mit den Sitzungen angefangen wurde.479
381. Dass die De Zanet vor 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise  hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits geklärt (siebe ebenda). Um  Wiederholungen zu vermeiden, sei an dieser Stelle lediglich auf den Brief von [Vertreter der De Zanet] an [Vertreter der Hagedorn] vom [...] 2002 hinzuweisen, in welchem [Vertreter der De Zanet] mitteilt, dass es ihm wegen der Vorkommnisse im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]» (siehe oben Rz 249) nicht mehr möglich sei, «an den 14-tägigen Sitzungen .»480 Dies belegt jedenfalls, dass die De Zanet vor diesem Zeitpunkt an den  stattfindenden Sitzungen teilgenommen hat.
470 Exemplarisch dazu Act. n° [...]. 471 Act. n° [...]. 472 Act. n° [...]. 473 Act. n° [...]. 474 Act. n° [...]. 475 Vgl. Act. n° [...]. 476 Act. n° [...]. 477 Act. n° [...]. 478 Act. n° [...]. 479 Act. n° [...]. 480 Act. n° [...].
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382. Alle Dokumente aus der Zeit nach dem [...] 2002 belegen weiter, dass die De Zanet auch nach dem [...] 2002 an der Zusammenarbeit beteiligt war. Dies zeigen schon die , welche auf den Brief vom [...] 2002 folgten: Nachdem [Vertreter der Hagedorn] mit Brief vom [...] 2002 hinsichtlich des drohenden Austritts der De Zanet einen  unternommen hatte481 und zudem laut Aktennotiz beschlossen wurde, dass die De Zanet – entgegen der mit Schreiben vom [...] 2002 mitgeteilten Drohung – doch in der ARGE zu dem Projekt «[...]» mitwirken wolle482, wurde laut handschriftlicher Notiz beschlossen, dass die «Liste Strassenbauer» nach wie vor von der De Zanet erstellt werde. Festgehalten wurde weiter, dass [Vertreter der De Zanet] nicht mehr zu den Treffen kommen wolle; statt seiner würden jedoch eventuell « [Vertreter der De Zanet]» an den Treffen teilnehmen.483
383. Die Zusammenarbeit mit der De Zanet wurde dem Beschluss entsprechend weiter . Wie aus den beschlagnahmten Submissionsprogrammen aus den Jahren 2002 und 2003 hervorgeht, meldete die De Zanet weiter Projekte für die Listen und machte  geltend484. Dies gilt im Übrigen auch für die Zeit zwischen 2004 und 2009 (siehe unten Rz 385 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und wären nicht zu erklären, wenn die De Zanet die gemeldeten Projekte sowie ihre  nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen.
384. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der De Zanet auch ab 2002 an den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilgenommen hat. Es ist weiter Beweis darüber zu führen, ob die De Zanet bis Mitte 2009 an den stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen hat.
385. Die Aussagen der De Zanet zum Ende der Zusammenarbeit und der Teilnahme der De Zanet an den Treffen stehen im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn Implenia hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien485. Auf Nachfrage hat Implenia diese Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] von Toller öfters abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis Mitte 2009 teilgenommen hätten.486 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen  bis am [...] 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen gebe es keine  Mitläufer.487 Die übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die  der De Zanet betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert.
386. Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der De  eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen  alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und  ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl.  oben Rz 126).
481 Siehe Act. n° [...]. 482 Act. n° [...]. 483 Vgl. Act. n° [...]. 484 Vgl. Act. n° [...]. 485 Act. n° [...]. 486 Act. n° [...]. 487 [...].
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387. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der  geführt, schon wenig überzeugend, weil sie von Seiten der De Zanet lediglich von [ der De Zanet] aufgestellt wurde und dies auch erst Anfang April 2015, nachdem die De Zanet von vergleichbaren Ausführungen der Toller im Rahmen der Akteneinsicht488  hat (siehe vertiefend dazu Rz 356).
388. Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Widerspruch zu zahlreichen , aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis [...] 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Insbesondere sei erneut darauf hinzuweisen, dass die De Zanet im Jahr 2009 u. a. von der Hagedorn hinsichtlich des Projekts « [...]» ([...], [MA-Liste...]) Schutz erhielt, obwohl sie nach ihrer eigenen Darstellung mit der Hagedorn im «Streit» stand. Da bewiesen ist, dass in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich Treffen stattfanden (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356), ist auch die  der De Zanet, der Versand der E-Mails sei nur noch ein «Automatismus» gewesen,  nicht auf das Stattfinden von Treffen und die Beteiligung der De Zanet an der  hindeute, nicht vereinbar mit den Urkundenbeweisen.
389. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen  auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der De Zanet an den nicht abgesagten Treffen schliessen.
390. Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben Unternehmen versendet.489 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie fünf Mal zu  in ihren Räumlichkeiten eingeladen. In der E-Mail vom [...] 2009, welche um [...] Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, hiess es zum Beispiel:
«...Die nächste Sitzung findet am [...], um [...] Uhr, in Kaltbrunn [bei De Zanet] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...»
Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht  diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der De Zanet . Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden.
391. Den MA-Listen aus den Jahren 2004 bis 2009 ist zu entnehmen, dass die De Zanet fast für jede neue MA-Liste neue Projekte gemeldet hat und in der Zeit von 2004 bis Mitte 2009 regelmässig Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat.490 All diese  und Interessensbekundungen wären sinnlos und nicht zu erklären, wenn die De Zanet die gemeldeten Projekte sowie ihre Interessensbekundungen nicht auch an Treffen hätte  wollen.
392. Dabei finden sich in den Listen insbesondere auch dann Änderungen der  der anderen Unternehmen an bestimmten Projekten, wenn die Liste nach einem Treffen, welches laut den MA-Programmen bei De Zanet stattfand und für das zuvor eine -Mail versandt worden war, an die anderen Unternehmen verschickt wurde (so z. B. die  von der [MA-Liste...] zur [MA-Liste...]: Eintragungen von grossen Interessen [«**»] der Toller und der Bernet Bau; Änderungen von der [MA-Liste...] zur [MA-Liste...]: Neue  der De Zanet, der Hagedorn, der Implenia, der Walo und der Reichmuth). Daraus ist zu folgern, dass die Treffen bei der De Zanet, welche unmittelbar vor der Änderung der  angesetzt waren, stattfanden und die entsprechenden Unternehmen anwesend waren.
488 Vgl. Act. n° [...]. 489 Siehe dazu [...]. 490 Vgl. Act. n° [...].
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er behauptet – überhaupt nicht an den MA-Sitzungen interessiert gewesen, so wäre zu , dass die Sitzungen entweder gar nicht in seinem Kalender eingetragen werden oder aber, dass alle laut MA-Programmen angesetzten Termine «automatisch» in seinen Outlook- übernommen werden. Die nur teilweise Eintragung von MA-Sitzungen weist damit darauf hin, dass die Einträge entsprechend den Interessen von [Vertreter der De Zanet] eingetragen sind und seinen Teilnahme-Rhythmus widerspiegeln. Bedeutsam sind die Eintragungen auch insoweit als sie zeigen, dass sowohl [...] als auch [Vertreter der De Zanet] hinsichtlich der Teilnahme von [Vertreter der De Zanet] an den MA-Sitzungen gelogen haben. Denn beide haben angegeben, dass allenfalls [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2008 an den Sitzungen gewesen sei. Die sichergestellten Daten aus dem Kalender von [Vertreter der De Zanet] kommt im Hinblick auf die Teilnahme der De Zanet an den MA-Sitzungen dagegen nur ein geringer Beweiswert zu. Sie zeigen «nur», dass [Vertreter der De Zanet] in der Zeit ab dem [...] 2009 für den Besuch der MA-Sitzungen zuständig war.
397. Wie bereits erläutert, ist aus der Zusammenschau der MA-Programme, der MA-Listen sowie der Einladungs- und Absage-E-Mails in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass  Treffen, für die eine Einladungs-, aber keine Absage-E-Mail vorliegt, und nach denen aus der nach dem Treffen versendeten MA-Liste diejenigen Projekte gestrichen wurden, deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner MA-Liste  vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der De Zanet am [...] 2008, am [...] 2008 sowie am [...] 2009 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es bewiesen, dass die Treffen bei der De Zanet auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für Treffen bei der De Zanet in den Jahren 2002 bis 2007.
398. Weitere Beweismittel illustrieren die besondere Rolle, welche [Vertreter der De Zanet] – entgegen seiner eigenen Darstellung – für die Zusammenarbeit der acht Unternehmen . Eine Absage-E-Mail vom [...] 2006 lautet:
«Infolge Abwesenheit von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der De Zanet] und auf gegenseitigen Wunsch, findet die Sitzung vom [...] 2006 nicht statt.»494
399. In beweismässiger Hinsicht sind daraus mehrere Dinge zu folgern. Zum einen kann  abgeleitet werden, dass [Vertreter der De Zanet] im Jahr 2006 für die Teilnahme an den MA-Sitzungen zuständig war. Zum anderen zeigt die E-Mail, dass die Teilnahme von [Vertreter der De Zanet] (und von [Vertreter der Hagedorn]) an den MA-Sitzungen als wichtig angesehen wurde und dass die Nichtteilnahme von [Vertreter der De Zanet] ein Absagegrund war. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass die Sitzungen stattgefunden haben müssen, wenn [ der De Zanet] Zeit hatte. Dies wird auch durch die Aussage der Implenia bestätigt,  ausführt, dass [Vertreter der De Zanet] für die «Koordination der Projekte» eine «wichtige Rolle» gespielt habe. Denn er habe einerseits durch seine [...] einen guten Einblick in die Projekte der öffentlichen Hand gehabt. Andererseits habe [Vertreter der De Zanet] als  agiert, indem er die erwähnte Liste erstellte und auflegte.495
400. Wie die De Zanet selbst ausgeführt hat und die anderen Unternehmen auch bestätigt haben, war die De Zanet als Listenführerin für die Erstellung, die Aktualisierung und den  der MA-Listen zuständig (siehe auch unten Rz 554 ff.).496 Dies beinhaltete insbesondere die Aufnahme der an den MA-Sitzungen geltend gemachten Interessen und deren Eintragung in der Version, welche die De Zanet vor dem anschliessenden Treffen an die anderen sieben Unternehmen versandt hat.497 Keine der Verfahrensparteien hat behauptet, dass sich die De
494 Act. n° [...]. 495 Act. n° [...]. 496 [...]. 497 Vgl. Act. n° [...].
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Zanet bei dieser Tätigkeit von anderen Unternehmen vertreten lassen habe. Auch daraus ist daher zu folgern, dass ein Vertreter der De Zanet an solchen MA-Sitzungen anwesend war, nach denen MA-Listen versendet wurden, welche eine veränderte Interessenslage aufweisen. Denn wäre die De Zanet nicht an diesen MA-Sitzungen anwesend gewesen, so müssten die Interessenslagen in einer nach diesen MA-Sitzungen versendeten MA-Listen unverändert sein.
401. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der De Zanet nachgewiesen werden kann, dass sie in den Jahren 2001 und 2002498 sowie in der Zeit zwischen 2004 und [...] 2009 bezüglich einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre die De Zanet schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert.
402. Zuletzt zeigen auch die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff), dass die De Zanet bis [...] 2009 aktuelle Eigenofferten für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat499. Hätte die De Zanet zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die De Zanet bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da  Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die  von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
403. Die Behauptungen der Vertreter der De Zanet, sie hätten am Ende kaum noch an  teilgenommen, ist mit Blick auf die genannten Urkundenbeweise sowie die Aussage der Implenia zur besonderen Rolle von De Zanet in beweismässiger Hinsicht nicht . Das Gegenteil gilt mit Blick auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweisen für die  der Selbstanzeigerinnen zur Teilnahme aller Unternehmen bis zum [...] 2009 bzw. «Mitte 2009».
404. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen  voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. [...] 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen  einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
405. Mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Angaben der  ist es daher als bewiesen anzusehen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 mindestens ein Vertreter der De Zanet an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie an den MA-Sitzungen, welche stattgefunden haben, auch tatsächlich regelmässig  war. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die De Zanet jedenfalls an folgenden Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2009, [...] 2009 bzw. [...] 2009, [...] 2009 und [...] 2009.
(ii) Hagedorn ([...])
406. Die Hagedorn hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 nicht bestritten. Auf die Frage, wie oft sich die Hagedorn mit den anderen sieben
498 [...]. 499 Siehe insbesondere Act. n° [...]; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau, Oberholzer
und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr partizipiert.
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Unternehmen getroffen habe, antwortete [Vertreter der Hagedorn], dass dies unregelmässig, individuell passiert sei. Anfangs Jahr habe man sich ca. alle vierzehn Tage, in der zweiten Hälfte eines Jahres weniger getroffen.500 [Vertreter der Hagedorn] führte weiter aus, dass er nur an die Sitzungen gegangen sei, wenn er «etwas zur Marktabklärung beitragen konnte», «etwas wissen wollte» oder aber, «wenn in einem Leistungsverzeichnis ... Unklarheiten ».501 In einer schriftlichen Stellungnahme hat die Hagedorn ausserdem erklärt, sie habe bis April 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet.502
407. Das Stattfinden eines «Streits» über das [...] oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Hagedorn zunächst an keiner Stelle erwähnt. Auch hat sie nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). Erst in ihrer Stellungnahme zum Antrag hat die Hagedorn den «Streit» erwähnt (siehe auch Rz 333).503 Hinsichtlich der Folge dieses «Streits» führte die Hagedorn an der Anhörung durch die  aus, dass dieser dazu geführt habe, dass man sich nicht mehr vertraut habe.504 Die Nichtteilnahme der Hagedorn an den Sitzungen wurde nicht behauptet. Die Hagedorn gibt lediglich an, die im Antrag des Sekretariats geäusserte Annahme des Sekretariats, es habe eine Gesamtabrede bis Ende [...] 2009 gegeben, sei unrichtig.505
408. Soweit die Hagedorn mit ihren Stellungnahmen behaupten wollte, sie sei wegen des angeblichen «Streits» im Frühjahr 2008 nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen, steht dies im Widerspruch zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen. Denn Implenia hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien506. Auf Nachfrage hat Implenia diese Aussage im März 2015 dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] von Toller öfters abwesend gewesen sei, dass abgesehen davon aber alle bis Mitte 2009 teilgenommen .507 Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am [...] 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien. Betreffend die  der verschiedenen Unternehmen gebe es keine eindeutigen Mitläufer.508 Die übrigen fünf Unternehmen haben sich im Hinblick auf die Teilnahmedisziplin der Hagedorn betreffend die MA-Sitzungen nicht geäussert.
409. Aufgrund der genannten Widersprüche ist hinsichtlich der Teilnahmedisziplin der  eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Es müssen  alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und  ist (vgl. insbesondere oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl.  oben Rz 126).
410. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung der Hagedorn, der «Streit» habe zum Ende der Zusammenarbeit geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Hagedorn
500 Act. n° [...]. 501 Act. n° [...]. 502 Act. n° [...]. 503 Act. n° [...]. 504 Act. n° [...]. 505 Act. n° [...]. 506 Act. n° [...]. 507 Act. n° [...]. 508 [...].
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erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Hagedorn im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im Widerspruch zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in welcher Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die  bis [...] 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Es sei auch darauf hinzuweisen, dass bewiesen ist, dass die Hagedorn in den Jahren 2008 und 2009 auch mit solchen Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» lag. So gewährte die Hagedorn Anfang 2009 z. B. der De Zanet Schutz mittels einer Stützofferte betreffend das Projekt « [...]» ([...],[MA-Liste...], [...], siehe Tabelle 9 vor Rz 703). Auch erhielt die Hagedorn in dieser Zeit Schutz von der De Zanet und der Walo bezüglich des Projekts «[...] » ([...],[MA-Liste...], [...], siehe Tabelle 9 vor Rz 703). Dies zeigt, dass der Streit weder zum Ende der Zusammenarbeit, noch zur Zerstörung des Vertrauensverhältnisses führte.
411. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, lässt sich aus diesen Urkundenbeweisen  auch auf eine Teilnahme eines Vertreters der Hagedorn ([Name]) an einzelnen nicht abgesagten MA-Sitzungen schliessen.
412. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Hagedorn die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit  hat, ersichtlich. Die Hagedorn hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies  den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu  macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Hagedorn Anfang 2008 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Hagedorn tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Hagedorn ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1977 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 154 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.
413. Die De Zanet hat regelmässig Einladungs- und Absage-E-Mails an die anderen sieben Unternehmen versendet.509 In der Zeit zwischen 2008 und Mitte 2009 hat sie drei Mal zu  in den Räumlichkeiten der Hagedorn eingeladen. In der E-Mail vom [...] 2008,  um [...] Uhr an die Vertreter der anderen sieben Unternehmen versandt wurde, hiess es z. B.:
«...Die nächste Sitzung findet am [...] 2008, um [...] Uhr, in Reichenburg [bei ] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...»
Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht  diese E-Mail erhielten und dann gleichwohl niemand bei der Hagedorn . Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt wurden. Bezüglich der MA-Sitzung vom [...] 2008 liegt zudem die bereits erwähnte E-Mail der De Zanet vom [...] 2008 vor, mit welcher das an der MA-Sitzung vom [...] 2008 bereinigt MA-Programm allen Unternehmen zugestellt  (siehe oben Rz 338). Darin heisst es:
«Im Anhang erhalten Sie die Termine fürs 2009, welche gestern, [...] 2009  wurden.»
509 [...].. 510 Act. n° [...].
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deren Eingabefrist vor dem nächsten planmässigen Treffen ablief und für die in keiner  Interessensbekundungen vermerkt sind, stattgefunden haben müssen (siehe oben Rz 347 ff.). Da auch nach den Treffen bei der Hagedorn am [...] 2008 und am [...] 2008 solche Projekte gestrichen wurden, auf die diese Kriterien zutreffen, ist es bewiesen, dass diese  bei der Hagedorn auch stattgefunden haben. Dies gilt erst recht für Treffen bei der Hagedorn in den Jahren 2002 bis 2007.
419. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass der Hagedorn nachgewiesen werden kann, dass sie in den Jahren 2001 und 2002512 sowie in der Zeit zwischen 2004 und [...] 2009 bezüglich einzelner Projekte Schutz erhalten hat und Schutz gegeben hat (siehe unten Rz 702 ff). Wäre die Hagedorn schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der  beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich  Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert.
420. Des Weiteren zeigen die den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Eigenoffertlisten (siehe dazu vertiefend unten Rz 880 ff.), dass die Hagedorn bis [...] 2009 aktuelle  für die von Implenia an alle Unternehmen versendete Eigenoffertliste gemeldet hat.513 Hätte die Hagedorn zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen , so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Hagedorn bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
421. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen  voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. [...] 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen  einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
422. Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Hagedorn in der Zeit zwischen 2002 und [...] 2009 an den stattfindenden MA-Sitzungen regelmässig teilgenommen hat. Im Jahr 2008 sowie in der ersten Jahreshälfte des Jahres 2009 hat die Hagedorn jedenfalls an  Daten an MA-Sitzungen teilgenommen: [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2009 bzw. vom [...] 2009 und [...] 2009.
(iii) Oberholzer ([...])
423. Bezüglich ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Oberholzer unterschiedliche Angaben gemacht. Auf die Frage des Sekretariats, ob sich die Oberholzer an Absprachen beteiligt habe, hatte Herr [Mitarbeiter], bei der Oberholzer, am 16. April 2013 erklärt, er selbst sei seit [...] Jahren «dabei» und habe allenfalls an Marktanalysen teilgenommen.514 Am selben
512 [...]. 513 Siehe insbesondere Act. n° [...], S. [...] ff.; das gilt gerade für Unternehmen wie Toller, Bernet Bau,
Oberholzer und Reichmuth, welche behaupten, sie hätten an der Zusammenarbeit nicht mehr .
514 Act. n° [...].
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Tag gab [Vertreter der Oberholzer] an, dass es früher einen «Club der Strassenbauer»  habe, welchem die damaligen Untersuchungsadressatinnen sowie weitere Unternehmen angehört hätten. Diesen Club gebe es aber seit ca. 10 Jahren nicht mehr.515
424. Mit Fragebogen vom 27. Mai 2014 wurde die Oberholzer vom Sekretariat dann mit den Marktabklärungslisten konfrontiert. Auf die Frage, ob die Oberholzer noch bis 2009 Projekte für die MA-Liste gemeldet habe, antwortete die Oberholzer mit Schreiben vom 18. Juni 2014 mit «Ja».516
425. [Vertreter der Oberholzer] wurde am 9. März 2015 durch das Sekretariat erneut . In dieser Einvernahme antwortete [Vertreter der Oberholzer] auf die Frage, ob er selbst bis 2009 an MA-Sitzungen teilgenommen habe, mit «Ja». Er ergänzte, dass auch Herr [Mitarbeiter der Oberholzer] an den Sitzungen gewesen sei. Herr [Mitarbeiter der Oberholzer] sei aber nur dann als sein Stellvertreter an die Sitzungen gegangen, wenn [Vertreter der ] nicht selbst an der Sitzung teilnehmen konnte.517 In derselben Einvernahme wurde die Oberholzer mit dem vorläufigen Beweisergebnis konfrontiert. Zu zahlreichen  bezüglich der Zeit vor 2002 antwortete [Vertreter der Oberholzer] lediglich: «Das ist ».518 Diese Antwort gab er auch auf die Frage des Sekretariats, ob er die Teilnahme der Oberholzer an Sitzungen, an denen die Zusammenarbeit der Unternehmen im Gebiet , March und Höfe besprochen wurde, bestreite.519
426. Im April 2015 beauftragte die Oberholzer einen Rechtsanwalt mit der Wahrung ihrer . In ihrer Stellungnahme vom 19. Mai 2015 betonte die Oberholzer, sie sei «immer bereit, sachdienliche Informationen zu liefern und Auskünfte zu erteilen», sie könne aber  der Aussage am 9. März 2015 nun nicht mehr nachvollziehen, ob [Vertreter der ] im Jahr 2009 tatsächlich noch an den MA-Sitzungen war.520 Es sei vielmehr so , dass die Zusammenarbeit wegen des im Frühjahr ausgebrochenen «Streits» betreffend das [...] «offensichtlich im Jahr 2008/2009» nicht mehr funktioniert habe.521 Darüber hinaus erklärte die Oberholzer, sie habe sich ohnehin schon seit «2007/2008» bei der « ... passiv verhalten».522 An anderer Stelle im Schreiben heisst es, die Oberholzer habe sich seit der Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz «ganz generell passiv ».523 Weiter heisst es, dass die Oberholzer an unzulässigen Absprachen über einzelne Projekte «seit 2004 mit Sicherheit nicht mehr beteiligt» gewesen sei.524 Wie die Toller  zudem auch die Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet für andere Unternehmen – ohne deren Wissen – Interessen eingetragen habe. 525 Die Oberholzer verweist auch auf die Aussage von [Vertreter der Bernet] von Bernet Bau, welcher ausgesagt habe, dass die kleinen Unternehmen, wozu die Bernet Bau auch Oberholzer zählte, ab 2007 nicht mehr «» zu den Treffen gegangen seien.526
515 Act. n° [...].. 516 Act. n° [...]. 517 Act. n° [...]. 518 Act. n° [...]. 519 Act. n° [...]. 520 Vgl. Act. n° [...]. 521 Act. n° [...]. 522 Act. n° [...]. 523 Act. n° [...]. 524 Act. n° [...]. 525 Act. n° [...]. 526 Act. n° [...].
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427. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Oberholzer die in Rz 426 genannten Behauptungen wiederholt und zu einigen der nun folgenden Aspekte vertiefte  gemacht.527 Die Oberholzer meint insbesondere, dass es gegen die  verstosse, wenn daraus, dass die Oberholzer die Abwesenheit an MA-Sitzungen nicht nachweisen könne, geschlossen werde, dass die Oberholzer an MA-Sitzungen anwesend  sei.528 Auf die zusätzlichen Ausführungen der Oberholzer wird im Folgenden an der entsprechenden Stelle eingegangen. Wie bereits erwähnt, bemängelt die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag ausserdem den Beweiswert der Angaben der , da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abgeben wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die Oberholzer nimmt deshalb an, oder suggeriert dies zumindest, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben,  zur Teilnahme der Oberholzer gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).529
428. Abgesehen vom Hinweis von [Vertreter der Oberholzer], was vor 2002 passiert sei, sei «Geschichte», sowie von der Behauptung, die Geschehnisse vor 2002 seien für den  Sachverhalt irrelevant, hat die Oberholzer den Beginn ihrer Teilnahme an den  nicht thematisiert. Es ist also zunächst darüber Beweis zu erheben, ob die Oberholzer ab 2002 weiter an den Sitzungen, an den Marktabklärungen betrieben wurde,  hat.
429. Dass die Oberholzer mit den anderen Unternehmen bis 2002 auf die in den Rz 150 ff. beschriebene Art und Weise zusammengearbeitet hat, ist in beweismässiger Hinsicht bereits geklärt (siebe ebenda). Es liegen daneben Urkundenbeweise vor, welche zeigen, dass die Oberholzer diese Zusammenarbeit fortgesetzt hat. So waren mehrere Informationsschreiben und Einladungen zu den regelmässigen Sitzungen in den Jahren 2002 und 2003 auch an [ der Oberholzer] gerichtet530. Zudem zeigen die beschlagnahmten  aus den Jahren 2002 und 2003531, dass die Oberholzer über das Jahr 2002 hinaus weiter Projekte für die Listen meldete und Interessen hinsichtlich einzelner Projekt geltend machte532. Dies gilt im Übrigen auch für die Zeit zwischen 2004 und 2009 (siehe unten Rz 431 ff.). All diese Meldungen und Interessensbekundungen hätten keinerlei Funktion und wären nicht zu erklären, wenn die Oberholzer die gemeldeten Projekte sowie die Interessen nicht auch an Treffen hätte besprechen wollen. Da anzunehmen ist, dass die  in der Regel an der Sitzung geltend gemacht wurde (vgl. Rz 345 f.), folgt zudem aus den eingetragenen Interessen, dass die Oberholzer auch an den jeweiligen Sitzungen war. Die Oberholzer hat zudem wiederholt angegeben, dass sie sich jedenfalls vor 2004 an der Marktabklärung beteiligt habe und sich danach ganz generell.533 Hieraus ist zu folgern, dass sie an den stattfindenden MA-Sitzungen auch anwesend war.
430. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Oberholzer auch nach 2002 an den stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel teilgenommen hat. Es ist weiter Beweis darüber zu führen, ob die Oberholzer bis Mitte 2009 an den stattfindenden  teilgenommen hat.
431. Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen im Widerspruch zu den Behauptungen der Implenia und Walo, wonach sich alle acht Unternehmen bis zum Ende der
527 Siehe insbesondere Act. n° [...]. 528 Siehe insbesondere Act. n° [...]. 529 [...].. 530 Vgl. Act. n° [...]. 531 Siehe dazu Act. n° [...]. 532 Act. n° [...]. 533 [...].
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Zusammenarbeit im [...] 2009 bzw. Mitte 2009 regelmässig zu MA-Sitzungen getroffen hätten. Wie bereits dargelegt, ist hinsichtlich jedes zu beweisenden Umstands stets eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (siehe oben Rz 125 ff). Es müssen deshalb stets alle  Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre  Überzeugungskraft hin geprüft werden. Im Rahmen dieser umfassenden  wird dann auch geklärt, ob die Aussagen und Angaben der Selbstanzeigerinnen glaubhaft sind. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die  Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
432. Der Antrag des Sekretariats ging davon aus, dass die Ausführungen der Oberholzer vom 19. Mai 2015 schon in sich widersprüchlich seien. Begründet wurde dies damit, dass die  an einer Stelle behauptet habe, sie habe sich seit Einführung der direkten Sanktionen im Kartellgesetz, d.h. seit 2004, «ganz generell» passiv verhalten, an anderer Stelle aber, sie habe sich hinsichtlich der Marktabklärung (erst) ab «2007/2008» passiv verhalten. Weiter  das Sekretariat darauf, dass ein «Streit» eigentlich keine Bedeutung für die  mehr gehabt haben könne, wenn man sich schon vor dem Streit, d. h. ab 2007/2008 «passiv» verhalten haben wolle. Die Oberholzer hat in ihrer Stellungnahme diese  dahingehend erläutert, dass sie mit diesen Zeitpunkten gemeint habe, dass sich die  in Bezug auf Gespräche über Preise ab 2004 ganz generell passiv verhalten habe. Die ab 2007/2008 eintretende Passivität beziehe sich auf die Teilnahme am  bei den MA-Sitzungen. Infolge des «Streits» im Frühjahr habe die Oberholzer dann den «Schlussstrich» unter die Zusammenarbeit gezogen.534 Diese Relativierungen vermögen nicht zu überzeugen. Denn selbst wenn man die neuerlichen Erläuterungen der Oberholzer  legt, so ist nicht verständlich, worin der Unterschied zwischen der «Passivität» ab 2007/2008 und dem «Schlussstrich» aus dem Frühjahr 2008 bestehen soll. Denn die  behauptet keinesfalls, dass sie im Frühjahr 2008 die Einstellung der Zusammenarbeit bekannt gegeben habe. Somit könnte der «Schlussstrich» allenfalls eine innere Distanzierung von der Marktabklärung sein, was hingegen gleichbedeutend mit Passivität wäre. Nach wie vor ist damit nicht verständlich, warum der angebliche «Streit» aus dem Frühjahr 2008 für die Oberholzer noch eine Bedeutung hatte, wenn sie sich doch schon angeblich seit «2007/2008» passiv verhalten habe.
433. Die in Rz 426 f. genannten Ausführungen der Oberholzer stehen ausserdem im  zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben (siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend Oberholzer ist auf folgende aus den  zu folgernde Umstände hinzuweisen.
434. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Oberholzer die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Die Oberholzer hat zudem auch nicht behauptet, dass sie dies  den anderen Unternehmen erklärt habe. Es wäre zu erwarten, dass sie hierzu  macht, wenn Derartiges stattgefunden hätte, da sie sich hierdurch vom Vorwurf der Beteiligung bis Mitte 2009 ohne weiteres entlasten könnte. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Oberholzer Ende 2008 beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Oberholzer tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen
534 Act. n° [...].
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wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Oberholzer ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie war schon seit 1988 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 162 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.
435. Die Oberholzer hat im Gegenteil bis zum [...] 2009 alle Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Oberholzer gegen die Termin- und Treffpunktfestlegungen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die  nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 zwei (im Jahr 2008) bzw. drei (im Jahr 2009) Treffen bei der Oberholzer stattfinden  und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Oberholzer (siehe dazu auch Rz 438) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am [...] 2009 um [...] Uhr eine  (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«...Die erste Sitzung im neuen Jahr findet am [...] 2009, um [...] Uhr, in Neuhaus [bei Oberholzer] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...»,
und dann gleichwohl niemand bei der Oberholzer erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig  wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Oberholzer sowie das Fehlen von Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Oberholzer entsprechend ihrer ursprünglichen Aussage bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Oberholzer ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.
436. Obwohl die Oberholzer im Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag , sie habe sich seit 2004 bzw. seit 2007/2008 bzw. infolge des «Streits» passiv verhalten, hat die Oberholzer in der Zeit zwischen 2002 und 2006 Projekte für die MA-Listen gemeldet (zuletzt für [MA-Liste...] und [MA-Liste...]) und bis [...] 2009 Interessen an einzelnen Projekten geltend gemacht (Zuletzt auf der [MA-Liste...], der [MA-Liste...], der [MA-Liste...], der [...] sowie der [MA-Liste...]). Wie bereits erläutert, wird angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Oberholzer jedenfalls die Sitzungen besucht hat, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste stattfand, auf der erstmals  von Oberholzer eingetragen sind. Der Hinweis von Oberholzer, es sei «denkbar», dass De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,535 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Ohnehin wurde der Einwand nicht in Bezug auf die bei  beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte [...], in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von  – aus der Sitzung vom [...] 2009 dokumentiert hat, erhoben. Auch wurde der Einwand nicht in Bezug auf den Fall erhoben, dass zwei Sterne für ein besonders grosses Interesse in der MA-Liste eingetragen sind (sowie für die Oberholzer etwa auf der [MA-Liste...] und der [MA-Liste...]). Zuzugestehen ist der Oberholzer lediglich, dass ihre Rolle insoweit passiv war, als sie ab Anfang 2006 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet hat.
437. Hinsichtlich der dokumentierten Interessensbekundungen der Oberholzer wendet die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag ein, die eingetragenen  in den [MA-Liste...], der [MA-Liste...], der [MA-Liste...], der [MA-Liste...] sowie der [...] wären schon in der [MA-Liste...] aus dem Jahr 2006 enthalten.536 Dieser Einwand überzeugt nicht. Denn auf den genannten Listen finden sich neue Sterneinträge, welche zuvor
535 Act. n° [...]. 536 Act. n° [...].
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auf keiner Liste eingetragen waren. In Bezug auf die Jahre 2008 und 2009 handelt es sich um Interessensbekundungen für folgende Projekte: zwei Sterne («**») betreffend «[...]» (Nr. [...] der [MA-Liste...]; das Projekt wurde Anfang 2008 neu in die MA-Listen aufgenommen), zwei Sterne («**») betreffend « [...]» (Nr. [...] der [MA-Liste...]537), ein Stern («*») betreffend «[...]...» (Nr. [...] der [MA-Liste...]; das Projekt wurde erstmals für die [MA-Liste...] auf die  aufgenommen und das Eingabedatum war der [...] 2008), ein Stern («*») betreffend «[...]...» (Nr. [...] der [MA-Liste...]) und ein Stern («*») betreffend «[...]...» (Nr. [...] der [...]).
438. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den  zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Oberholzer stattfinden sollten ([...] 2008, [...] 2008 sowie [...] 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-Liste an die  versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009  noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Oberholzer  auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine Verlegung des Ortes oder ein Widerspruch der Oberholzer gegen das Treffen bei der Oberholzer aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Oberholzer angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen ([MA-Liste...], [MA-Liste...] sowie die [MA-Liste...]) zeigen, dass die Treffen bei der Oberholzer stattgefunden haben müssen. So weisen die nach den Treffen bei der Oberholzer versendeten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen versendeten MA-Listen ([MA-Liste...], [MA-Liste...] sowie [MA-Liste...]) Änderungen auf. So sind auf den nach den Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Listen jeweils Projekte nicht mehr aufgeführt, bei  die Eingabefrist nach den Treffen abgelaufen ist. Insbesondere die nach dem Treffen bei der Oberholzer am [...] 2009 versendete Liste ist gegenüber der vorangegangenen Liste in hohem Masse verändert: Sie enthält neue Interessen der De Zanet und der Bernet Bau ( Nr. [...] auf der [MA-Liste...]) und über 25 neue Projekte. Zudem sind gegenüber der vor dem Treffen bei Oberholzer versendeten MA-Liste über fünf Projekte nicht mehr aufgeführt, deren Eingabefrist zum Teil vor dem nächsten Treffen bei der Implenia am [...] 2009 ablief (siehe Projekte Nr. [...], [...] und [...] auf der [MA-Liste...]). Wie erläutert, kann aus dem «» dieser aktuellen Projekte mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 347 ff.) geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich dieser Projekte am [...] 2009 an der bei Oberholzer stattfindenden MA-Sitzung geltend gemacht wurden.
439. Im Hinblick auf die Dauer der Zusammenarbeit ist auch bedeutsam, dass die Oberholzer von 2004 bis [...] 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Oberholzer zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen  zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten  mithin, dass die Oberholzer bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen  hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen  wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
440. Entgegen ihrer Behauptung hat sich die Oberholzer auch in den Jahren 2004 bis Mitte 2009 mit den anderen Unternehmen hinsichtlich einzelner Submissionen koordiniert und  sowohl Schutz erhalten als auch Schutz gegeben (siehe unten Rz 702 ff). Wäre die Oberholzer schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der  beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hat. Die Behauptung, die
537 [...].
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Oberholzer habe sich seit Einführung von Direktsanktionen im Kartellgesetz «ganz generell» passiv verhalten und sich «mit Sicherheit» nicht mehr an unzulässigen Absprachen beteiligt, ist also falsch.
441. Mit Blick darauf, dass sich die Oberholzer bezüglich Einzelprojekten bis 2009 mit den anderen Unternehmen koordiniert hat, steht auch die Behauptung, eine Zusammenarbeit sei wegen des «Streits» offensichtlich nicht mehr möglich gewesen, im Widerspruch zu den  aus den Urkundenbeweisen zu folgernden Umständen. Aus diesen Beweisen geht nämlich nicht nur hervor, dass die Zusammenarbeit insgesamt aufrecht erhalten wurde,  insbesondere auch, dass sich die Oberholzer sowohl im Jahr 2008 als auch im Jahr 2009 insbesondere mit denjenigen Unternehmen koordiniert hat, mit denen sie wegen des Projekts «[...]» angeblich im «Streit» stand (nämlich Walo und De Zanet; siehe dazu unten die Beispiele für eine Koordination in Rz 701 ff.). Mit Walo hat die Oberholzer zudem noch 2009 eine ARGE hinsichtlich des Projekts «[...]» (Nr. [...]) gebildet, [...]. Bezüglich des Projekts «[...]» (Nr. [...]) haben Oberholzer und [eine Verfahrenspartei] zudem von den anderen Unternehmen Schutz erhalten ([...]).
442. Zuletzt ist erneut auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Oberholzer vom Mai 2015 sowie in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats im Widerspruch zu ihren eigenen früheren Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Oberholzer mit Schreiben vom 19. Mai 2015 ihre eigene Aussage, wonach [Vertreter der Oberholzer] oder sein Stellvertreter bis 2009 an den Treffen teilgenommen habe und bis 2009 Projekte für die Listen gemeldet habe. Wie bereits gezeigt, muss die revidierende Aussage in casu aber als nicht überzeugend qualifiziert werden (siehe vertieft dazu Rz 356 ff.). Dies auch deshalb, weil die neuen Behauptungen, welche das frühe Ende der Teilnahme an den Treffen plausibel  lassen sollen, von der Oberholzer erst aufgestellt worden waren, nachdem die Toller und [Mitarbeiter der De Zanet] im März 2015 vergleichbare Behauptung aufgestellt hatten und die Oberholzer von den Aussagen im Rahmen der Akteneinsicht Kenntnis erlangt hatten538. Die späteren Ausführungen der Oberholzer, der Toller und der De Zanet zum Nichtstattfinden der Treffen sind deshalb als Schutzbehauptungen zu qualifizieren.
443. Dies bedeutet nicht, dass angenommen wird, dass an jeder stattfindenden MA-Sitzung auch stets ein Vertreter der Oberholzer anwesend war. Eine solche Annahme würde den  widersprechen. Denn der WEKO liegen zwei Dokumente vor, wonach [Vertreter der Oberholzer] für die MA-Sitzung am [...] 2006 und diejenige am [...] 2008 entschuldigt war.539 Im Umkehrschluss lässt sich aus diesen Dokumenten indessen auch folgern, dass , welche nicht wegen Abwesenheit bestimmter Unternehmen abgesagt wurden540 und für die in der Einladungs-E-Mail keine Entschuldigungen vermerkt sind, in der Regel auch in Vollbesetzung durchgeführt worden sein müssen. Dass Oberholzer im Ausnahmefall  hinaus einige Male nicht anwesend war, kann mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an andere (ungenannte) Unternehmen (siehe oben Rz 340 f.), nicht widerlegt werden. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Oberholzer hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen541, hat in Bezug auf die Oberholzer hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn die Aussage der Bernet Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen sei, dann kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen waren, an denen sie selbst gar nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Aus ihr folgt im Übrigen ohnehin nicht, dass bestimmte Unternehmen gar nicht mehr teilgenommen haben.
538 [...]. 539 [...]. 540 Absagen unter Verweis auf die Abwesenheit von Unternehmen finden sich hier: Act. n° [...]. 541 Act. n° [...].
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444. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen  voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. [...] 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen  einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
445. Mit Blick auf die vorliegenden Beweismittel ist es daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Oberholzer an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie den MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der Regel auch tatsächlich anwesend war. Etwas anderes gilt jedenfalls für die Sitzungen, für die aus den Akten eindeutig hervorgeht, dass sich [Vertreter der Oberholzer] entschuldigen liess und kein Stellvertreter entsandt wurde. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] kann darüber hinaus nicht ausgeschlossen werden, dass die Oberholzer im Jahr 2008 bisweilen abwesend war. Aus den Beweisen folgt eine Anwesenheit eines Vertreters der Oberholzer in den Jahren 2008 und 2009 jedenfalls an den MA-Sitzungen vom [...] 2008 (bei der De Zanet), vom [...] 2008 (bei der Oberholzer), vom [...] 2008 (bei der Reichmuth), vom [...] 2008 (bei der De Zanet), vom [...]t 2008 (bei der Oberholzer), vom [...] 2009 (bei der Oberholzer), vom [...] 2009 bzw. [...] 2009 sowie vom [...] 2009 (bei der Bernet Bau). Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend die Teilnahme der Oberholzer an MA-Sitzungen gemacht haben.
446. Inwiefern es gegen die Unschuldsvermutung verstossen soll, wenn aus den genannten Beweisen geschlossen wird, dass die Oberholzer bis Mitte 2009 an MA-Sitzungen  hat, ist nicht ersichtlich (siehe zu diesem Einwand der Oberholzer Rz 427). Denn es  keine unüberwindlichen Zweifel am Umstand der Anwesenheit der Oberholzer an  bis Mitte 2009. Dabei ist unerheblich, dass die Abwesenheit der Oberholzer an  beweisrechtlich betrachtet ein negativer Umstand ist. Denn für den Nachweis des massgeblichen Sachverhalts kommt es in casu nicht auf den Nachweis einer negativen  («Abwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009»), sondern gerade auf den Beweis eines positiven Umstands («Anwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009») an. Der Beweis der Anwesenheit der Oberholzer an MA-Sitzungen bis Mitte 2009 ist aus Sicht der Wettbewerbskommission aber erbracht (siehe oben Rz 432 ff.). Was die Oberholzer mit ihrem Verweis auf die Wendung «negativa non sunt probanda» bezweckt, ist von daher nicht ganz verständlich. Sollte die Oberholzer gemeint haben, es würde aus dem Nichterbringen des Beweises der Abwesenheit der Oberholzer durch die Oberholzer auf die Anwesenheit der Oberholzer geschlossen werden, so wäre dieser Einwand nicht , da – wie bereits ausgeführt – der Nachweis der Anwesenheit der Oberholzer an  bis Mitte 2009 mittels einer umfassenden Würdigung aller vorliegenden Beweise erbracht ist (siehe oben Rz 432 ff.).
(iv) Implenia ([...])
447. Die Implenia hat ihre Teilnahme an den Marktabklärungssitzungen in der Zeit zwischen 2002 und 2009 nicht bestritten und hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien542. An dieser Stelle sei wiederholt, dass die Implenia angibt, dass die geplanten Treffen, an denen die jeweils aktuelle MA-Liste besprochen wurde, bis «Mitte 2009»  «regelmässig» stattgefunden hätten.543 Implenia und Walo führen weiter aus, dass dies bedeute, dass sich alle acht Unternehmen entsprechend der Terminplanung in der Regel alle zwei bis drei Wochen tatsächlich getroffen haben, wobei es durchaus vorgekommen sei, dass
542 [...]. 543 [...].
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bereits terminierte Sitzungen ausgefallen seien oder dass nicht alle acht Unternehmen an  Treffen vertreten gewesen seien.544 Als Gründe für die Absage der MA-Sitzungen werden von ihnen eine Terminkollision, ein Mangel an Gesprächsthemen (keine neuen ) oder Ferienabwesenheiten genannt.
448. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das [...] oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Implenia an keiner Stelle erwähnt. Auch hat sie nicht behauptet, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass  Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).
449. Es bestehen – abgesehen von denjenigen Parteivorbringen, wonach das Ende der  schon auf die Zeit vor Mitte 2009 zu datieren sei – keinerlei Anhaltspunkte , dass die Aussagen der Implenia falsch sein könnten. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass die Implenia an den stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der  sowie an den stattfinden MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 regelmässig teilgenommen hat.
(v) Walo ([...])
450. Walo hat ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen in der Zeit zwischen 2003 und 2009 nicht bestritten. Der Vertreter von Walo sei am [...] 2009 letztmalig an die MA-Sitzung gegangen. Dort habe er den anderen Unternehmen mitgeteilt, dass er nicht mehr an die MA-Sitzungen komme.545
451. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über das [...] oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Walo nicht behauptet. Auch hat sie nicht , dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).
452. Betreffend den Beginn der Zusammenarbeit hat die Walo am 30. Oktober 2013 , dass die Achtersitzungen aus einer [...] hervorgegangen sei, [...]. Nach dem Abschluss der Arbeiten habe man sich weiter getroffen. Man habe dann beschlossen auch Reichmuth aufzunehmen, da die Implenia und die Hagedorn die Reichmuth dabei haben wollten, weil die beiden Unternehmen regelmässig im Gebiet von Reichmuth offeriert hätten.546
453. Diese Angaben der Walo stehen insbesondere mit den Angaben der Implenia sowie den Urkundenbeweisen insoweit in Einklang, als die Walo die regelmässige Teilnahme an den  in der Zeit zwischen 2003 und Mitte 2009 eingesteht. Im Widerspruch zu diesen Beweismitteln stehen die Angaben von Walo jedoch insofern, als Walo nicht ausgeführt hat, dass sie auch vor 2003 an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen sei.
454. Schon aus den Ausführungen von Herrn [Vertreter der Walo] anlässlich seiner  im März 2015 lässt sich in beweismässiger Hinsicht jedoch folgern, dass die Walo wie alle anderen Unternehmen schon vor 2003 an der Koordinierung beteiligt waren. Denn [ der Walo], welcher seit 1989 [Vertreter] bei der Walo war, machte in der Einvernahme dezidierte Angaben zur Bedeutung und zum Inhalt des Submissionsprogramms von 199[x] sowie zu seiner Teilnahme an projektübergreifenden Sitzungen und .547
544 Act. n° [...]. 545 Z. B. Act. n° [...]. 546 Act. n° [...]. 547 Act. n° [...].
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455. Darüber hinaus wird die Walo in allen wesentlichen Beweismitteln, welche für die  ab 1977 bedeutsam sind, erwähnt (siehe oben Rz 150 ff., 313 ff., 363 ff.).  ist ihr in den Submissionsprogrammen der Jahre 2002 und 2003548 eine eigene Spalte zugeordnet, welche – wie auch in den Jahren 2004 bis 2009 – [...] der teilnehmenden Unternehmen steht und von den Spalten der Batigroup (später: Implenia) und der Reichmuth eingerahmt ist.549 Zudem war das Fax mit dem Titel «Mitteilung zur Strassenbauersitzung», mit der u. a. [Vertreter der Walo] zur «nächsten Sitzung» eingeladen wurde (siehe dazu Rz 316), auch an die Walo gerichtet. 550 Auch zeigen die Listen der De Zanet mit dem Titel «[...]» und «[...]»551, aus denen sich laut De Zanet und dem Beweisergebnis ergibt, dass die Unternehmen hinsichtlich der aufgeführten Projekte gemeinsam bestimmt haben, welches  Schutz erhalten soll (siehe dazu vertiefend Rz 226 ff.), dass die Walo in den Jahren 2002 und 2003 sowohl Schutz von den anderen Unternehmen erhalten als auch Stützofferten eingereicht hat.
456. Aufgrund der aufgezeigten Widersprüche zu objektiven Beweismitteln ist die  der Walo, sie habe erst seit 2003 an den Sitzungen teilgenommen, nicht überzeugend. Aufgrund der zahlreichen objektiven Beweismittel, welche eine Teilnahme der Walo an der Zusammenarbeit seit 1977 belegen, und der anders lautenden Aussage insbesondere von Implenia ist es daher als bewiesen anzusehen, dass die Walo in der Zeit zwischen 2002 und dem [...] 2009 regelmässig an stattfindenden Sitzungen zur Besprechung der  und später an stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen hat.
(vi) Reichmuth ([...])
457. Zu Beginn des Untersuchungsverfahrens hatte die Reichmuth zunächst die Aussage verweigert.552 An der Einvernahme im März 2015 hatte [Vertreter der Reichmuth] dann erklärt, er habe an den Marktabklärungssitzungen teilgenommen, könne aber nicht mehr den Zeitraum der Teilnahme benennen.553 In ihrer Stellungnahme vom 14. April 2015 führt die Reichmuth erneut aus, dass sie den konkreten Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht mehr  könne. Der Zeitpunkt «dürfte allerdings spätestens im Jahr 2009 gelegen sein, eventuell aber schon im Jahr 2008.»554
458. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über [...] oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] im Untersuchungsverfahren nicht behauptet. Auch hat sie nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten (zu diesen Einwänden siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.). In ihren Stellungnahmen zum Antrag haben die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] hingegen auch auf den  «Streit» Bezug genommen, allerdings ohne konkret auszuführen, ab wann die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG] angeblich nicht mehr zu den MA-Sitzungen gegangen sei. So führen die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, das Sekretariat «sei sich» hinsichtlich des Endes der Zusammenarbeit «selbst nicht schlüssig» und es habe Zweifel gehabt, welche zugunsten der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] zu berücksichtigen seien.555
548 Siehe dazu Act. n° [...]. 549 Act. n° [...]. 550 Act. n° [...]. 551 Act. n° [...]. 552 Act. n° [...]. 553 Act. n° [...]. 554 Act. n° [...]. 555 Act. n° [...].
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459. Im Ergebnis gesteht die Reichmuth im Einklang mit den Selbstanzeigerinnen ein, dass sie an den MA-Sitzungen teilgenommen habe. Sie macht jedoch keine klaren Aussagen zum Beginn und zum Ende ihrer Teilnahme an den MA-Sitzungen sowie zur Regelmässigkeit ihrer Teilnahme. Über zwei Fragen ist daher Beweis zu führen. Erstens ist zu eruieren, in welchem Zeitraum die Reichmuth überhaupt an den MA-Sitzungen teilgenommen hat, und zweitens muss geprüft werden, inwiefern die Reichmuth in diesem Zeitraum «regelmässig»  hat.
460. Bezüglich des Beginns der Teilnahme hat die Walo in ihrer bereits erwähnten  ausgeführt, die Reichmuth sei erst nach dem Abschluss des [...] «[...]» (siehe Rz 452) aufgenommen worden.
461. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Implenia keinerlei Einschränkung des  für bestimmte Zeiträume vorgenommen hat, sondern ausgeführt hat, dass alle acht Unternehmen gleichermassen an den Treffen anwesend gewesen seien (siehe oben Rz 383). [...]556 – [...]557 –, [...].
462. [...].558 [...]559. [...].560
463. [...]. Die sichergestellten Submissionsprogramme aus den Jahren 2002 und 2003 , dass die Reichmuth Projekte für die Listen gemeldet hat und Interessen hinsichtlich  Projekte geltend gemacht hat561. Darüber hinaus erhielt [...] für die Reichmuth im [...] 2003 ein Einladungsschreiben für «die» Strassenbauersitzung sowie im [...] 2003 eine  Absage, in der die nächste Sitzung für den [...] 2003 angesetzt wurde.562
464. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth [...] nach Ende 2001 an den regelmässig stattfindenden Sitzungen zur Marktabklärung in der Regel  hat.
465. Anders als De Zanet und Oberholzer hat die Reichmuth sodann nicht angegeben, dass sich ihre Teilnahmefrequenz im Laufe der Jahre verringert habe. Sie hat lediglich angegeben, dass sie 2008 oder spätestens 2009 gar nicht mehr teilgenommen habe. Diese Aussage  insoweit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, welche beide angeben, dass alle Unternehmen bis zum [...] 2009 bzw. Mitte 2009 in der Regel an den  teilgenommen hätten. Walo hat darüber hinaus erklärt, dass die Reichmuth «oft» dabei gewesen sei.563 In einem gewissen Widerspruch dazu steht wiederum die Aussage der Bernet Bau, wonach sie selbst, Oberholzer, Reichmuth und die Toller seit 2007 nicht mehr  an die Treffen gegangen seien.564
466. Angesichts dessen sowie des Vorwurfs, das Sekretariat habe die Anwesenheit der Reichmuth an den MA-Sitzungen nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, ist hinsichtlich der  der Reichmuth an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung  (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft . Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie
556 Act. n° [...].. 557 Act. n° [...]. 558 Siehe Act. n° [...]. 559 Act. n° [...]. 560 Vgl. Act. n° [...]. 561 Vgl. Act. n° [...]. 562 [...]. 563 Act. n° [...]. 564 Act. n° [...].
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frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch , dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere ) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
467. Wie bereits erläutert, ist die Behauptung, der «Streit» habe zum Ende der  geführt, schon wenig überzeugend, weil dieser von Seiten der Reichmuth erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst nachdem die Reichmuth im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt wurde (siehe vertiefend dazu Rz 359). Zudem steht die Behauptung zum «Streit» im  zu zahlreichen Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass Treffen – egal in  Besetzung – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die  bis [...] 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356). Die Angaben der Reichmuth sind zudem in sich widersprüchlich. Denn es wird weder von der Reichmuth noch von den anderen Unternehmen behauptet, dass die Reichmuth an dem «Streit» beteiligt gewesen sei. Bei diesem standen sich allenfalls [...] gegenüber (siehe oben Rz 332). Der angebliche «Streit» kann damit für die Reichmuth, welche sich ja gar nicht gestritten hat, kein entscheidender Grund für einen angeblichen «Austritt» aus dem  gewesen sein.
468. Aus den Akten ist dementsprechend auch keinerlei «Austrittserklärung» oder ein  Hinweis darauf, dass die Reichmuth die anderen Unternehmen über eine  der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Reichmuth Ende 2008  hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Reichmuth tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Reichmuth ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – [...] (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein langjähriges Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das normalerweise jedoch hohe Wellen.
469. Die Reichmuth hat im Gegenteil bis zum [...] 2009 alle Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Reichmuth gegen die Termin- und Treffpunktfestlegungen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die  nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 jeweils zwei Treffen bei der Reichmuth stattfinden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Reichmuth (siehe dazu auch Rz 471) eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am [...] 2009 um [...] Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«...Die nächste Sitzung findet am [...] 2009, um [...] Uhr, in Freienbach [bei ] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...»,565
und dann gleichwohl niemand bei der Reichmuth erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig  wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Reichmuth sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert mithin, dass die Reichmuth wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, da kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Reichmuth ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.
565 Act. n° [...].
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470. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Reichmuth bis [...] 2009 Interessen bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt [MA-Liste...], [MA-Liste...], [...], [MA-Liste...], [MA-Liste...]). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass  lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Reichmuth jedenfalls die  besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals  von Reichmuth eingetragen sind, stattfand. Der Hinweis einiger Unternehmen, wonach die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,566 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin nicht für die bei Hagedorn , im roten Ordner eingeordnete und von Hand ausgefüllte [MA-Liste...], in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Reichmuth – aus der Sitzung vom [...] 2009 dokumentiert hat. Zudem hat [Vertreter der Hagedorn] auf dieser Liste sogar ein besonders hohes Interesse der Reichmuth (zwei Sterne für das Projekt [...] auf der [MA-Liste...]) eingetragen. Vor dem Hintergrund, dass die Parteien nie behauptet haben, dass für ein abwesendes Unternehmen auch zwei Sterne eingetragen wurden,567 belegt diese  die Anwesenheit eines Vertreters der Reichmuth an der Sitzung vom [...] 2009.
471. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den  zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Reichmuth stattfinden sollten ([...] 2008, [...] 2008 sowie [...] 2009), Einladungs-E-Mails samt aktueller MA-Liste an die  versandt. Eine Absage der Treffen liegt nicht vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Daraus ist zu folgern, dass bei der Reichmuth in den Jahren 2008 und 2009  noch drei Treffen stattgefunden haben. Dass die Treffen bei der Reichmuth tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass keine Verlegung des Ortes aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Reichmuth angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen ([MA-Liste...], [MA-Liste...] sowie die [MA-Liste...]) , dass die Treffen bei der Reichmuth stattgefunden haben müssen. So weisen die  MA-Listen gegenüber den vor den Treffen bei der Reichmuth versendeten MA-Listen ([MA-Liste...], [MA-Liste...] sowie [MA-Liste...]) Änderungen auf. So enthält die nach dem  vom [...] versendete [MA-Liste...] ausgerechnet neue Interessen der Reichmuth an zwei Projekten ([...] und [...] der [MA-Liste...]). Auf der nach dem Treffen vom [...] 2008 versendeten MA-Listen fehlen zudem drei Projekte, deren Eingabefrist nach dem bei Reichmuth  Treffen abgelaufen war (vgl. [...] der [MA-Liste...] und die [MA-Liste...]). Auch die [...] enthält sieben Projekte nicht mehr, welche aber auf der [MA-Liste...] noch aufgeführt waren (vgl. Nr. [...] und [...] der [MA-Liste...]). Zusätzlich liegen Hinweise vor, dass die  bezüglich des Projekts Nr. [...] auf der [MA-Liste...] u. a. von der Reichmuth Teilschutz erhalten hat (siehe die Beispiele unten in Rz 701 ff). Auch Letzteres zeigt, dass Reichmuth noch am [...] 2009 an der Koordinierung beteiligt war. Wie erläutert, kann aus dem «» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der  (siehe oben Rz 347 ff.) ohnehin geschlossen werden, dass Interessen  der später verschwindenden Projekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist, d.h. an den genannten MA-Sitzungen bei der Reichmuth, geltend gemacht .
472. Erwiesen ist auch, dass die Reichmuth von 2004 bis [...] 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Reichmuth zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an  Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Reichmuth bis Sommer 2009 mit
566 Act. n° [...]. 567 Act. n° [...].
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den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten  auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
473. Zuletzt geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass sich die Reichmuth in den Jahren 2004 bis 2009 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für  Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.). Bei Reichmuth besteht dabei die Besonderheit, dass sie in den Jahren 2008 und 2009 vor allem hinsichtlich solcher Projekte Schutz oder Teilschutz erhalten hat, welche gar nicht auf den  aufgeführt waren; es handelt sich um 30 Schutz- bzw. Teilschutzvereinbarungen für Projekte mit einem Gesamtwert von ca. 5 Millionen CHF.568 Wäre die Reichmuth schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr bezüglich konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert hätte.
474. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen  voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. [...] 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen  einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
475. Die Behauptung der Reichmuth, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit mit den anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten . Mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die genannten  ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Reichmuth bis Mitte 2009 an  anwesend war.
476. In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob die Reichmuth «regelmässig» an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Sowohl Walo als auch die Implenia haben angeben, dass alle acht Unternehmen «regelmässig» an den MA-Sitzungen gewesen seien. Die Walo hat zudem angegeben, dass die Reichmuth «oft» da gewesen sei. Die Reichmuth selbst hat lediglich geltend gemacht, sie kenne den genauen Zeitpunkt der Einstellung der Teilnahme nicht. Dass ihre Teilnahmefrequenz abgenommen habe, behauptet die Reichmuth nicht. Nur die Bernet Bau hat angegeben, dass u. a. die Reichmuth schon seit 2007 «nicht mehr » an die Sitzungen gegangen seien.569
477. Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen  der Teilnahme der Oberholzer an den MA-Sitzungen zu verweisen (siehe oben Rz 443). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die  Unternehmen, in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedisziplin einiger () Unternehmen beklagt (siehe oben Rz 340), kann deshalb nicht ausgeschlossen , dass die Teilnahmefrequenz der Reichmuth im Jahr 2008 tatsächlich geringer war als die von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Reichmuth hätte ab 2007 nicht mehr «regelmässig» teilgenommen570, hat in Bezug auf die Reichmuth hingegen keine besondere Überzeugungskraft. Denn wenn die Aussage der Bernet Bau stimmt, dass sie selbst nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen sei, dann kann sie darüber, ob andere Unternehmen an solchen Treffen, an denen sie selbst gar nicht anwesend war, nicht glaubhaft eine Aussage treffen. Zudem ist bedeutsam,
568 Vgl. Act. n° [...]. Die Schutz zugunsten Reichmuth betreffen zum Teil EO-Projekten, welche in den EO-Listen enthalten waren, vgl. Fn 1186.
569 Act. n° [...]. 570 Act. n° [...].
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dass die Reichmuth selbst gar nicht behauptet hat, dass die Teilnahmefrequenz in der Zeit ihrer Teilnahme abgenommen habe.
478. Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Reichmuth an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie den MA-Sitzungen,  zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, in der Regel auch tatsächlich  war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] kann nicht  werden, dass die Reichmuth im Jahr 2008 bisweilen abwesend war. In den Jahren 2008 und 2009 war die Reichmuth aber jedenfalls an folgenden Daten an  anwesend: [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2009 bzw. [...] 2009, [...] 2009 und [...] 2009.
(i) Toller ([...])
479. Wie auch die Oberholzer hat die Toller im Laufe des Verfahrens unterschiedliche  betreffend die Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht. Zum Beginn der Teilnahme hat [Vertreter der Toller], Vertreter und [...] der Toller, in seiner ersten Einvernahme im Oktober 2013 ausgesagt, dass die Toller «etwa 2002 dazu gestossen» sei.571 Später präzisiert [ der Toller], dass sie seit 2001 dabei gewesen seien572. [...].573 Davor sei nur Herr [...]574 für die Toller Strassenbau AG an Sitzungen gegangen.575
480. Auch hinsichtlich des Endes der Teilnahme an den MA-Sitzungen hat die Toller  Angaben gemacht.
481. In der Einvernahme im Oktober 2013 erklärte die Toller, sie habe an den Sitzungen nicht mehr teilgenommen, als die Untersuchung Aargau durch die Wettbewerbsbehörden eröffnet wurde.576 [Vertreter der Toller] erklärte:
«Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung . Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die Teilnahme nicht.»577
Weiter führte [Vertreter der Toller] dazu aus, dass er «nach 2009» an keiner Sitzung mehr gewesen sei und davor nur «sporadisch» teilgenommen habe578 Das Unternehmen sei «» gewesen.579 Er wisse nicht, «ob die Sitzungen nach 2009 weitergeführt ».580 Weiter erklärte [Vertreter der Toller], dass die Sitzungen im Jahr 2009 nicht mehr stattgefunden hätten bzw. ihm nicht bekannt sei, ob es eine Sitzung im Jahr 2009 gegeben habe oder nicht. Schon im Jahr 2008 seien die Sitzungen nicht lohnenswert gewesen, da hätte eine Sitzung pro Jahr ausgereicht.581
482. In ihrer Stellungnahme vom 11. April 2014 hatte die Toller die Teilnahme an den  nicht bestritten. Sie erklärte lediglich, dass sie sich – anders als zuvor – in den
571 Act. n° [...]. 572 Act. n° [...]. 573 Act. n° [...]. 574 [...]. 575 Act. n° [...]. 576 Act. n° [...]. 577 Act. n° [...]. 578 Act. n° [...]. 579 Act. n° [...]. 580 Act. n° [...]. 581 Act. n° [...].
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Jahren 2006–2008 nur noch in ganz wenigen Einzelfällen an «Unterstützungen von » beteiligt habe.582
483. In ihrer Einvernahme am 2. Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] dann, er habe 2008 «nicht mehr so oft an Sitzungen teilgenommen»583. Ausserdem führte er aus, dass die Toller, soweit [Vertreter der Toller] sich erinnern könne, im Jahr 2009 nicht mehr an Sitzungen  habe.584 Auch im Februar 2015 führt die Toller in einer Stellungnahme aus, sie habe 2008 allenfalls noch ganz vereinzelt, im Jahr 2009 aber an keiner Sitzung mehr .585
484. Ab März 2015 erklärte die Toller dann mehrfach, sie habe schon früh kein Interesse mehr an den Sitzungen gehabt, was auch dadurch dokumentiert sei, dass das Unternehmen ab ca. 2004 keine Projekte mehr für die MA-Listen gemeldet habe. Da das Interesse der Toller an den Sitzungen im Laufe der Jahre immer weiter abgenommen habe, sei das Ende der  schon auf Anfang 2008, oder sogar auf Ende 2007 zu datieren.586 In der  Stellungnahme aus dem Mai 2015 heisst es sodann, es stehe aus der Sicht von Toller fest, dass die Toller schon bereits im Jahr 2007 kaum mehr an Sitzungen teilgenommen habe.587
485. Zur Begründung für die neuen Angaben zum Ende der Teilnahme gab die Toller ab  2015 gegenüber den Wettbewerbsbehörden mehrere Begründungen an: Ein wichtiger Grund für die Teilnahme an den MA-Sitzungen sei es gewesen, dass die Toller mittels der Teilnahme an den MA-Sitzungen Partner für ARGE habe finden wollen.588 Da die  aber ab Mitte 2008 nicht mehr mit der Toller zusammenarbeiten wollten, sei die Teilnahme aus Sicht der Toller zunehmend zwecklos geworden. Des Weiteren seien Vorzugskonditionen beim Belagsbezug von Beginn weg der «Hauptgrund» für die Zugehörigkeit zur «» gewesen. Denn nur wegen der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen habe die Implenia, welche damals ein Belagswerke in Grynau gehabt habe, der Toller Belag zu vergünstigten «Strassenbauer-Preisen» verkauft. Am [...] 2008 sei die Toller wegen der nicht mehr regelmässigen Teilnahme an den MA-Sitzungen von der Implenia mit einer  für Belag «sanktioniert» worden.589 Ende 2008 habe die Implenia das Belagswerk dann allerdings an die MOAG verkauft, so dass die Mischgutbezüge ab 2009 erheblich  geworden seien. Eine weitere Zugehörigkeit zur Strassenbauervereinigung sei ab dem Datum dann nicht mehr nötig gewesen.590. In Bezug auf die Belagspreise habe die Toller  ab Ende 2005 die Hoffnung gehabt, das «Monopol der Belagswerke» dadurch  zu können, dass das Belagswerk in Grynau sowie das Belagswerk der BAMAG [...], bei welchem damals noch die De Zanet involviert war, durch ein leistungsfähiges gemeinsames Belagswerk ersetzt werde.591 Die Verhandlungen darüber hätten sich aber in die Länge  und ausserdem sei ab 2007 das lokale Belagswerk des Unternehmens FBB auf den Markt gedrängt. Diese Belagswerk habe der Toller günstige Belagskonditionen geboten, so dass man bei Toller «die Gewissheit» gehabt habe, «auch unabhängig von einer Teilnahme im Rahmen der <Strassenbauvereinigung> zu den Sonderkonditionen einkaufen zu können.»592
582 Act. n° [...]. 583 Act. n° [...]. 584 Act. n° [...]. 585 Act. n° [...]. 586 Tendenziell für Ende 2007: [...]. 587 Act. n° [...]. 588 [...]. 589 Act. n° [...]. 590 Act. n° [...]. 591 Act. n° [...]. 592 Act. n° [...].
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Zuletzt wies [Vertreter der Toller] in der Einvernahme im März 2015 auf den schon mehrfach erwähnten Streit über das Vorgehen bei dem Projekt [...] (siehe dazu auch Rz 332) hin.593 Die Toller sei Ende 2008 nur noch einmal zu einer Sitzung mit den anderen Unternehmen , wo es um den allfälligen Rückzug der Beschwerden gegen den Vergabeentscheid  sei ([...] 2008).594 Abgesehen davon sei die Toller nicht mehr hingegangen, weil [ der Toller] nicht mit den anderen Unternehmen an Sitzungen gehen könne, wenn [...].
486. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wiederholte die Toller die  Behauptungen.595 Weiter machte die Toller geltend, ihre «passive Rolle» spiegele sich auch darin wieder, dass die Implenia die Toller anfänglich nicht als involvierte Partei  habe und die Walo eine Involvierung der Toller anfangs sogar explizit verneint habe.596 Wie bereits erwähnt, führte die Toller ausserdem aus, die Angaben der Implenia seien vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Implenia bemüht gewesen sei, «eher etwas zu viel  als zu wenig und Sachverhalte so darzustellen, wie sie sich aus Sicht des  aufgrund von Akten wie den Marktabklärungslisten im schlimmsten Fall zugetragen haben könnten.».597 Sinngemäss gibt die Toller auch an, die Implenia habe ihre eigene Rolle  wollen.598 Auch habe die Studie, welche gemäss Antrag Auslöser der Untersuchung gewesen sei, offenbar keine Hinweise auf möglicherweise kartellrechtswidriges Verhalten der Toller gegeben.599 Im Übrigen seien die anfänglichen Behauptungen von [Vertreter der Toller] betreffend das Ende der Zusammenarbeit und die Beteiligung der Toller (siehe oben Rz 481) aus dem Zusammenhang gerissen und falsch dargestellt.600
487. Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der Toller als bewiesen anzusehen, dass die Toller Unternehmungen AG jedenfalls in den Jahren 2001 bis 2004 an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. den  regelmässig teilgenommen hat.
488. Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Toller an den MA-Sitzungen stehen die  Stellungnahmen der Toller (siehe Rz 481) im Einklang mit den Aussagen der Selbstanzeigerinnen601, wonach die Zusammenarbeit bis zur Eröffnung der kartellrechtlichen Untersuchungen durch die Wettbewerbsbehörden in den Fällen Aargau und Zürich andauerte und alle Unternehmen daran teilgenommen hätten.
489. Auch die anfänglichen Aussagen der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir  Sitzungsschwänzer», siehe Rz 481) wurde im Laufe des Verfahrens von den  bestätigt. So hat die Implenia zwar ausgesagt, dass alle acht Unternehmen gleich beteiligt gewesen seien602. Auf Nachfrage hat die Implenia diese Aussage im März 2015  dahingehend präzisiert, dass allenfalls der [Vertreter] der Toller öfters abwesend  sei.603 Die Walo hat ausgesagt, dass alle acht Unternehmen grundsätzlich bis am [...] 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hätten. Mit «grundsätzlich» meine die Walo, dass es vorgekommen sei, dass gewisse [Vertreter] an einer Sitzung nicht dabei gewesen seien.
593 Act. n° [...]. 594 Act. n° [...]. 595 Act. n° [...]. 596 Act. n° [...]. 597 Vgl. insbesondere Act. n° [...]. 598 Vgl. Act. n° [...]. 599 Act. n° [...]. 600 Act. n° [...]. 601 [...]. 602 Act. n° [...]. 603 Act. n° [...].
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Betreffend die Teilnahme der verschiedenen Unternehmen habe es indessen keine  Mitläufer gegeben.604
490. Erst die Angaben, welche die Toller ab dem 2. Mai 2014 betreffend das Ende ihrer  an den MA-Sitzungen machte (siehe oben Rz 483 ff.), stehen im Widerspruch zu den Aussagen der Selbstanzeigerinnen. Angesichts dessen, ist hinsichtlich der Teilnahme der  an den MA-Sitzungen eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden  auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren  und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige  einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
491. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Begründung der Toller für die angeblich frühe Einstellung der Zusammenarbeit (siehe dazu insbesondere Rz 484) in sich widersprüchlich ist. Denn wie dargelegt, hat die Toller angegeben, dass sie schon Ende 2007 oder Anfang 2008 nicht mehr an die MA-Sitzungen gegangen sei. Als entscheidende Gründe für die Beendigung der Teilnahme605 benennt sie dann jedoch u. a. solche Ereignisse, welche nach dem zuletzt behaupteten Beendigungszeitpunkt stattgefunden hätten: So hätten die anderen  mit Toller ab Mitte 2008 keine ARGE mehr bilden wollen, Ende 2008 sei ein «Streit» betreffend das Projekt [...] zwischen den Unternehmen ausgebrochen und Anfang 2009 seien die Mischbezüge infolge des Kaufs des Belagswerks Grynau durch die MOAG erheblich  geworden (siehe dazu oben Rz 484). Wäre die Behauptung der Toller, dass sie schon Ende 2007 bzw. Anfang 2008 nicht mehr an MA-Sitzungen gegangen sei, wahr, dann hätten all diese weiteren «Austrittsgründe»606 für die Toller keine Rolle mehr spielen dürfen. Unter Berücksichtigung der drei genannten «Austrittsgründe» wäre es allenfalls plausibel, dass die Toller Mitte 2008 bzw. Ende 2008 bzw. Anfang 2009 ihre Teilnahme an den MA-Sitzungen eingestellt hat. Auf diese Widersprüche geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, sie zu entkräften.
492. Die Aussage der Toller ist auch deshalb in sich widersprüchlich, weil die Toller als Grund für das Ende der Zusammenarbeit einerseits angibt, dass sie ab Mitte 2008 keinen  mehr innerhalb der MA-Sitzungen gefunden habe, andererseits aber selbst  macht, aus denen zu schliessen ist, dass sie auch nach Mitte 2008 ARGE-Partner aus dem Kreis der acht Unternehmen hatte. Denn die Toller gibt selbst an, dass sie bezüglich des Projekts [...] zusammen mit Walo als ARGE-Partner eine Offerte eingereicht habe.607 Auch auf diesen Widerspruch geht die Toller in ihrer Stellungnahme zum Antrag nicht weiter ein und versucht auch nicht, ihn zu entkräften.
493. Die ab dem 2. Mai 2014 gemachten Ausführungen der Toller stehen ausserdem im  zu zahlreichen Urkundenbeweisen. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist an dieser Stelle erneut festzuhalten, dass aus diesen Urkundenbeweisen zu folgern ist, dass sich alle Unternehmen regelmässig bis Mitte 2009 getroffen haben und dass sie auch während und nach dem angeblichen «Streit» in den Jahren 2008 und 2009 zusammen gearbeitet haben (siehe oben Rz 336 ff., 387 ff.). Spezifisch betreffend die Toller ist auf folgende aus den  zu folgernde Umstände hinzuweisen.
604 [...]. 605 So ganz deutlich die Toller in Act. n° [...]. 606 So zusammenfassend: Act. n° [...]. 607 Vgl. Act. n° [...].
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494. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Toller die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit  hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere  über das Ausbleiben der Toller beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Toller tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Toller ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war – sie bzw. die Toller Gartenbau AG war schon seit 1994 an der Zusammenarbeit beteiligt (siehe oben Rz 171 ff.). Wenn ein  Mitglied regelmässig stattfindenden Sitzungen plötzlich fernbleibt, schlägt das  jedoch hohe Wellen.
495. Die Toller hat im Gegenteil bis zum [...] 2009 alle Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Toller gegen die Termin- und Treffpunktfestlegungen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die Toller nicht  gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 drei (im Jahr 2008) bzw. zwei (im Jahr 2009) Treffen bei der Toller stattfinden sollten und  die De Zanet zu Treffen bei der Toller eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am [...] 2008 um [...] Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
«...Die nächste Sitzung findet am [...] 2008, um [...] Uhr, in Eschenbach (Toller AG) statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...»,608
und dann gleichwohl niemand bei der Toller erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig gewechselt . Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Toller sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Toller wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, weil kein anderes  ausgesagt hat, dass die Toller ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.
496. Aus den MA-Listen geht ausserdem hervor, dass die Toller bis [...] 2009 Interessen  einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. [...] auf der von [Vertreter der Hagedorn] ausgefüllten [MA-Liste...], Nr. [...] auf [MA-Liste...], Nr. [...] auf [MA-Liste...], Nr. [...] auf [MA-Liste...], Projekt [...], nach Nr. [...], auf [MA-Liste...]). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass ein Vertreter der Toller jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Interessen von Toller eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). Der Hinweis der Toller, wonach die De Zanet die Sterne für andere Unternehmen eingetragen habe,609 vermag dabei nicht zu überzeugen (siehe oben Rz 347). Der Einwand gilt ohnehin nicht für die bei Hagedorn beschlagnahmte, im roten Ordner eingeordnete und von Hand  [...], in der [Vertreter der Hagedorn] Interessensbekundungen – auch diejenige von Toller – aus der Sitzung vom [...] 2009 dokumentiert hat. Auch ist in beweismässiger Hinsicht bedeutsam, dass auf der [MA-Liste...] neu zwei Sterne bei Toller eingetragen sind, und die Parteien gar nicht behauptet haben, dass für ein abwesendes Unternehmen zwei Sterne  wurden. Weiter ist in Bezug auf die Interessensbekundung der Toller in [MA-Liste...] darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung entsprechend dem MA-Programm von der Toller abgegeben worden sein muss ([...] 2008), ausgerechnet bei der Toller stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 498). Angesichts dessen
608 Act. n° [...]. 609 [...].
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ist nicht anzunehmen, dass dieses Interesse ohne oder gar gegen den Willen der Toller  wurde. Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Toller an den  am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2008 sowie am [...] 2009  war.
497. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats wendet die Toller hiergegen (erneut) ein, die Eintragung von Sternen belege nicht die Anwesenheit und die Interessensbekundung eines Unternehmensvertreters an einer MA-Sitzung.610 Die Toller hat deshalb Dokumente , welche zeigen sollen, dass die Toller an den MA-Sitzungen nicht anwesend gewesen sein könne.611 Inwiefern diese Dokumente die Argumentation widerlegen sollen, dass  Interessensbekundungen das Stattfinden von MA-Sitzungen belegen sollen, ist  nicht ersichtlich. Denn die Toller hat diesbezüglich mehrheitlich Dokumente eingereicht, welche eine Abwesenheit der Toller an solchen MA-Sitzungen belegen, an denen die Toller keine Interessen geltend gemacht hat. So folgt aus den von der Toller eingereichten  einzig, dass [Vertreter der Toller] nicht an den MA-Sitzungen vom [...] 2008, vom [...] 2008, vom [...] 2009 und vom [...] 2009 anwesend war. Folgerichtig finden sich auf den , welche nach diesen Treffen versendet wurden, auch keine neuen  der Toller. Die Toller hat aber gerade keine Dokumente eingereicht, aus denen zu folgern wäre, dass die Toller an den in Rz 496 genannten MA-Sitzungen nicht anwesend  wäre. Dies gilt auch für eine eingereichte E-Mail von [Vertreter der Toller] an die De Zanet vom Morgen des [...] 2008. Mit dieser E-Mail hat die Toller die Frage der De Zanet beantwortet, ob die MA-Sitzung am [...] 2008 mit Blick auf die vorliegenden Absagen von Herrn [Vertreter der Walo], Herrn [...] und Herrn [Vertreter der Hagedorn] abgesagt werden solle.612 Diesbezüglich schrieb [Vertreter der Toller] lediglich: «Absagen». Aus dieser E-Mail folgt in beweismässiger Hinsicht zunächst, dass die Toller sich hinsichtlich der MA-Sitzungen nicht passiv verhalten hat. Denn wäre die Toller – so wie sie u. a. behauptet – bereits vor dem [...] 2008 aus der Zusammenarbeit ausgestiegen, so wäre nicht zu erwarten, dass sie noch  einzelner MA-Sitzungen auf Rückfragen der De Zanet betreffend Stattfinden von  reagiert. Diese eingereichten E-Mails zeigen auch, dass der Versand der -E-Mails – entgegen der Behauptung der De Zanet und der Toller (siehe oben Rz 332 und 342 ff.) – kein «Automatismus» war. Denn hätten die Einladungs-E-Mails keine Bedeutung gehabt, so hätten sich die Hagedorn, die Implenia und die Walo nicht abgemeldet,613 sondern wären schlichtweg passiv geblieben. Des Weiteren zeigen die eingereichten E-Mails, dass neben der Toller die Oberholzer, die Reichmuth und/oder die Bernet Bau für eine  der Sitzung waren, andernfalls hätte die De Zanet die Sitzung nicht tatsächlich  (zum Stattfinden der Sitzung siehe Rz 340). Des Weiteren ist zu vermerken, dass sich die Toller für die MA-Sitzung vom [...] 2008 nicht abgemeldet hat, was sie indes – wie es die Hagedorn, die Implenia und die Walo taten – durchaus hätte tun können. Die E-Mail zeigt mithin lediglich, dass die Toller die Durchführung einer MA-Sitzung, an denen die Hagedorn, die Implenia und die Walo nicht teilnahmen, für weniger sinnvoll hielt. Dass [Vertreter der ] an der Sitzung, welche die De Zanet dann durchführte, nicht anwesend war, belegt sie aber nicht.
498. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den  zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 bei der Toller stattfinden sollten ([...] 2008, [...] 2008, [...] 2008 sowie [...] 2009), Einladungs- oder Absage-E-Mails samt aktueller  an die Unternehmen versandt. Abgesagt wurden die Treffen im Januar 2008 sowie  April 2009. Bezüglich der anderen beiden Termine liegen allerdings nur Einladungen vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden und für die eine
610 Act. n° [...]. 611 Act. n° [...]. 612 Act. n° [...]. 613 Siehe Act. n° [...].
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Einladung vorliegt, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Dass diese  bei der Toller tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der Treffen am [...] 2008 und am [...] 2008 keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Toller angesetzten Treffen  aktualisierten MA-Listen ([MA-Liste...] sowie [MA-Liste...]) zeigen, dass die Treffen bei der Toller stattgefunden haben müssen. So weisen diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den für das Treffen bei der Toller versendeten MA-Listen ([MA-Liste...] sowie [MA-Liste...])  auf. Ebenso enthält die nach dem Treffen vom [...] 2008 versendete [MA-Liste...]  neue Interessen der Toller an einem neu gemeldeten Projekt (Nr. [...] der [...]) sowie neue Interessen der Hagedorn, der Implenia, der Walo und der Reichmuth (Nr. [...] und [...] der [MA-Liste...]). Wenn in einer Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattgefunden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auf der nach dem Treffen vom [...] 2008 versendeten [MA-Liste...] sind zudem zehn Projekte nicht mehr aufgeführt, von denen in acht Fällen erkennbar die Eingabefrist nach dem Treffen bei der Toller sowie vor dem nächsten Treffen am [...] 2008 bei der Bernet Bau ablief (vgl. Nr. [...], [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] der [MA-Liste...]). Auf der nach dem Treffen vom [...] 2008  MA-Listen fehlt zudem ein Projekt, deren Eingabefrist nach dem bei Toller  Treffen und vor dem nächsten Treffen am [...] 2008 bei der Bernet Bau abgelaufen war (vgl. Nr. [...] der [MA-Liste...] und die [MA-Liste...]). Wie erläutert, kann aus dem «» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen mit Blick auf die Angaben der  geschlossen werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Projekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 347 ff.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die  bei der Toller am [...] 2008 sowie am [...] 2008 stattfanden.
499. Erwiesen ist auch, dass die Toller von 2004 bis [...] 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Toller zu diesem Zeitpunkt nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an bestehende  gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.). Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Toller bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
500. Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Toller von 2004 bis Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne Projekte von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber einem der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff). Der Toller kann weiter nachgewiesen werden, dass sie im Jahr 2009 Schutz gegeben hat (siehe unten die Beispiele in den Rz 701 ff.). Hinzuweisen ist dabei darauf, dass die Toller genau mit  Unternehmen zusammengearbeitet hat, mit welchen sie angeblich im «Streit» stand (dies waren angeblich [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei]). So hat die Toller als Teilnehmer der ARGE De Zanet/Toller nach dem angeblichen «Streitausbruch» der [eine ]/[eine Verfahrenspartei] Schutz hinsichtlich des Projekts « [...]» Schutz gewährt (siehe [...]). Wäre die Toller schon in den Jahren 2008 und 2009 tatsächlich nicht mehr an der Marktabklärung beteiligt gewesen, so wäre zu erwarten, dass sie sich auch nicht mehr  konkreter Projekte mit den anderen sieben Unternehmen koordiniert und dass sie ihr  schon Ende 2007 geändert hat.
501. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, sind zudem die Gründe, welche die Toller als massgeblich für ihre Austrittsentscheidung angibt (siehe oben Rz 485), mit Blick auf die  und die Aussagen der Implenia in beweismässiger Hinsicht nicht .
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502. Wie bereits erläutert, stehen die Ausführungen zum «Streit» im Widerspruch zu den , welche eine Zusammenarbeit der Toller mit den anderen Unternehmen nach Ende 2008 belegen. Auch der Grund, dass es der Toller ab Mitte 2008 nicht mehr möglich gewesen sei, ARGE-Partner im Rahmen der MA-Sitzungen zu gewinnen, da die anderen  alle in ARGE gebunden gewesen seien, ist unglaubhaft. Denn es geht schon aus den eigenen Aussagen der Toller hervor, dass die Toller gleichwohl im [...] 2008 mit der Walo eine [...] gebildet hat (siehe oben Rz 492). Des Weiteren folgt aus den Urkundenbeweisen, dass sich die Toller im [...] und im [...] 2009 jeweils gemeinsam mit der [eine Verfahrenspartei] [...] auf Projekte beworben hat (siehe [...]). Einmal hat sie dabei sogar der [eine ]/[eine Verfahrenspartei] gemeinsam mit der [eine Verfahrenspartei] Schutz gewährt (siehe [...]). Dies zeigt, dass die Toller unter den Teilnehmern der MA-Sitzungen weiter Partner für ARGE finden konnte.
503. Die Argumentation der Toller zu den Belagspreisen wurde von der Toller schon gar nicht ausreichend substantiiert. Denn die Toller mutmasst zum einen lediglich, dass sie Mitte 2008 von der Implenia mittels der Erhöhung der Belagspreise sanktioniert worden sei («unter »)614. Die Behauptung, dass es so war, stellt sie gar nicht auf. Zum anderen reicht die Toller zum Beleg ihrer Mutmassung eine Preisliste der MOAG Linth AG aus dem Jahr 2013 ein. Inwiefern eine Preisliste aus dem Jahr 2013 und dazu von einer Anlage, welche seit dem 1. Dezember 2008 gar nicht mehr der Implenia mehrheitlich gehört, die Mutmassung der , die Implenia habe ihr lediglich deshalb «Strassenbauerpreise» berechnet, weil sie an den MA-Sitzungen teilgenommen hat, plausibilisieren soll, bleibt unklar. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Toller hierzu keine weiteren Angaben gemacht.
504. Die Behauptung der Toller, die Implenia habe ihr nur wegen der Teilnahme an den  günstigere Belagspreise gewährt, sowie die Mutmassung, sie sei wegen der reduzierten Teilnahme von der Implenia sanktioniert worden, steht zudem im Widerspruch zu den sonstigen Beweismitteln. So hat ausser Toller keine andere Verfahrenspartei , dass wegen der Teilnahme an den MA-Sitzungen günstigere Belagspreisen gewährt  seien oder dass die eine mangelhaft Teilnahmedisziplin durch die Implenia mittels der Erhöhung des Belagspreises «sanktioniert» worden sei. Es liegen im Gegenteil  vor, welche belegen, [...].615 [...].616 Zudem liegen Urkundenbeweise vor, welche die Behauptung der Toller, sie sei von der Implenia für die ausbleibende Teilnahme mittels einer Belagspreiserhöhung «sanktioniert» worden, als nicht überzeugend erscheinen lassen. Denn die Implenia hat Dokumente eingereicht, [...]617 [...]618. [...].619 Die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA-Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer ausbleibenden Teilnahme an den MA-Sitzungen sind damit als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dies gilt umso mehr als die Ausführungen der Toller dazu in sich widersprüchlich sind (siehe oben Rz 491).
505. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die Toller bezüglich der in Rz 504 genannten Umstände inhaltlich keine neuen Angaben.620 Sie gibt lediglich an, sie habe keine Gelegenheit gehabt, die Angaben der Implenia zu prüfen.621 Was die Toller hiermit  will, ist nicht ersichtlich, da sie – wie alle anderen Unternehmen auch – die Möglichkeit hatte, die Selbstanzeigerdossiers, mithin die Angaben der Implenia, einzusehen und dies auch
614 Vgl. Act. n° [...]. 615 Act. n° [...]. 616 [...].. 617 Vgl. Act. n° [...]. 618 Vgl. Act. n° [...]. 619 Vgl. Act. n° [...]. 620 Vgl. Act. n° [...]. 621 Act. n° [...].
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getan hat.622 Wie erläutert, sind die Behauptungen der Toller zur Koppelung des Belagspreises an die Teilnahme an den MA-Sitzungen und zur angeblichen Sanktionierung einer  Teilnahme an den MA-Sitzungen als blosse Schutzbehauptung zu qualifizieren. Da die Implenia ihrerseits ihre Angaben mittels objektiven Beweismitteln belegt hat, ist damit nicht anzunehmen, dass sie ihre Rolle fälschlicherweise herunterspielen wollte.
506. Der Einwand der Toller, der Umstand, dass die Selbstanzeigerinnen die Teilnahme der Toller anfangs nicht erwähnt bzw. explizit verneint haben, indiziere, dass die Toller am Ende der Zusammenarbeit nicht an den MA-Sitzungen teilgenommen habe,623 überzeugt ebenfalls nicht. Denn die Implenia machte ihre ersten Angaben unter dem Eindruck der  gegen nur sechs Unternehmen, korrigierte die Angaben zu den teilnehmenden  aber dann noch im Mai 2013 innerhalb von weniger als drei Wochen und zwar von sich aus.624 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen von der Grösse Implenias  intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Die anfänglichen Angaben von [ der Selbstanzeigerin] betreffend die Toller625 wurden ebenfalls innerhalb weniger  und ohne Rückfrage des Sekretariats korrigiert.626 Später gab Herr [...] dann auch  an, er habe viel mit der Toller und der Oberholzer zu tun gehabt und es habe keine eindeutigen Mitläufer gegeben.627 Es ist nicht ungewöhnlich, dass ein Unternehmen [...]  intern die involvierten Mitarbeiter befragen und die vorliegenden Dokumente sichten muss, um dann seine Angaben sukzessive zu ergänzen. Warum [Vertreter der ] zunächst eine Zusammenarbeit mit der Toller leugnete, kann nicht abschliessend  werden. Mit Blick darauf, dass [Vertreter der Toller] angegeben hat, dass er eine «eher freundschaftliche Beziehung mit [Vertreter der Selbstanzeigerin]» gehabt habe und [Vertreter der Toller] gewisse Dinge nicht öffentlich gemacht habe, weil es [...] sonst «den Sessel  hätte»,628 ist allerdings zu vermuten, dass [Vertreter der Selbstanzeigerin] aus privaten Gründen zunächst falsche Angaben zugunsten der Toller gemacht hat.
507. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen  voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. [...] 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen  einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
508. Des Weiteren überzeugt auch der Einwand der Toller nicht, die Studie, welche zur  der Untersuchung geführt habe, könne keine Hinweise auf die Beteiligung der Toller gegeben haben, weshalb die Rolle der Toller unbedeutend gewesen sein müsse, nicht.629 Denn diese Studie spiegelt allenfalls den Erkenntnisstand des Sekretariats vor Beginn der Untersuchung wider. Dieser Kenntnisstand kann durch weitere Beweise erweitert werden.  wurde bei der Eröffnung des Verfahrens schlichtweg nur eine Teilmenge der im  analysierten Daten untersucht (siehe Rz 47, 60 f.). Diese Teilmenge wurde der Toller als Bestandteil des DOP ohnehin zugestellt (siehe auch unten Rz 1105).630
622 [...]. 623 Act. n° [...]. 624 [...]. 625 Siehe Act. n° [...]. 626 Vgl. Act. n° [...]. 627 Act. n° [...]. 628 Act. n° [...]. 629 Act. n° [...]. 630 Act. n° [...].
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509. Zuletzt ist auf den Umstand hinzuweisen, dass die Ausführungen der Toller im  zu ihren eigenen Ausführungen stehen. Insbesondere revidierte die Toller die Aussage von [Vertreter der Toller], wonach betreffend die Beendigung der Zusammenarbeit «das  Datum für die Firma Toller [...] die Untersuchung Aargau» gewesen sei (siehe Rz 481). Die Änderung der eigenen Aussage spricht nicht per se gegen die Glaubhaftigkeit der späteren Aussage, da es einer Verfahrenspartei z. B. frei stehen muss, falsche belastende Darstellungen von einzelnen Mitarbeitern zu revidieren oder Ausführungen richtig zu stellen, wenn eine Frage falsch verstanden worden ist. Die neue Aussage ist dann in beweismässiger Hinsicht umso überzeugender, je mehr sie mit anderen Beweismitteln im Einklang steht und je weniger dies für die revidierte Aussage gilt. Im vorliegenden Fall ist eine derartige  aber gerade nicht gegeben. Toller hatte vielmehr zunächst das Ende der  schlüssig, d. h. mit einer nachvollziehbaren Begründung, und im Einklang mit fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der Oberholzer, der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth) auf den Sommer 2009 datiert. Die nachgereichten Begründungen der Toller, welche ein früheres Ende der Zusammenarbeit belegen sollen, stehen – wie gezeigt (siehe oben Rz 356 ff., 493 ff.) – dagegen im Widerspruch zu fast allen Beweismitteln (exkl. spätere Ausführungen der De Zanet, der Hagedorn und der Reichmuth). Die revidierende Aussage der Toller ist damit nicht überzeugend.
510. Gegen die Beweiswürdigung des Widerspruchs kann die Toller nicht einwenden, die in Rz 481 dargestellt Aussage von [Vertreter der Toller] sei aus dem Zusammenhang gerissen. Denn es ist so, dass [Vertreter der Toller] in Bezug auf die Marktabklärungssitzungen  gesagt hat, das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller sei die Untersuchung  gewesen.631 Dass er kurz zuvor noch gesagt hatte, er wisse nicht, ob es im Jahr 2009 noch Sitzungen gegeben habe oder nicht, ist vor diesem Hintergrund nicht glaubhaft. Denn es ist nicht ersichtlich, wie sich die Toller in Bezug auf die Begründung, die Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Sitzungen sei wegen der Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau  worden, geirrt haben soll. Dagegen ist es sehr wohl denkbar und deshalb auch , dass die Toller bezüglich ihrer Beteiligung falsche Angaben macht, um ihre Rolle herunterzuspielen. Dass bezüglich des Grundes für die Einstellung der Zusammenarbeit ein Irrtum vorliege, hat die Toller im Übrigen auch gar nicht behauptet. Sie scheint nunmehr  andeuten zu wollen, sie habe sich nur in Bezug auf den Zeitraum, in dem es zu  kam, auf die Untersuchungseröffnung im Fall Aargau berufen.632 Das ist – wie das Protokoll der Einvernahme von [Vertreter der Toller] zeigt – hingegen schlicht falsch:633 In dem massgeblichen Protokoll geht [Vertreter der Toller] im Zusammenhang mit den  auf die Bedeutung der Eröffnung der Untersuchung ein. Denn er führt hinsichtlich der Terminfestlegungen im MA-Programm 2009 aus (siehe dazu Abbildung 25 nach Rz 298):
«Die unteren [Termine] auf dem Dokument haben sicher nicht mehr stattgefunden [Anmerkung beim Verlesen: Zumindest waren wir nicht mehr dabei.] Vielleicht noch zu Beginn eine...Mir ist nicht mehr bekannt, ob es eine Sitzung im 2009 gab oder ob es keine Sitzung im 2009 gab. Das ausschlaggebende Datum für die Firma Toller war die Untersuchung Aargau. Nur zum Trinken gehen, lohnte sich die  nicht.»634
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die jüngste Behauptung der Toller, die Nennung der Eröffnung der Untersuchung im Kanton Aargau sei nicht im Hinblick auf die Beendigung der Teilnahme an den MA-Sitzungen gemacht worden, an anderer Stelle zu Widersprüchen in den Angaben der Toller führt. Denn wenn die Toller tatsächlich meinen würde, dass Mitte 2009
631 Act. n° [...]. 632 Act. n° [...]. 633 Siehe Act. n° [...]. 634 Act. n° [...].
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ausschliesslich Kontakte mit den anderen Unternehmen betreffend Submissionen ausserhalb der MA-Sitzungen eingestellt worden seien, so würde dies wiederum bedeuten, dass die  der Toller hinsichtlich dem Ende von konkreten Schutzfestlegungen (siehe dazu unten Rz 674 ff.) falsch wären. Denn diesbezüglich hat die Toller angegeben, dass sie allenfalls bis 2007 noch ganz vereinzelt an Schutzfestlegungen beteiligt gewesen sei (siehe unten Rz 677).
511. Die Behauptung der Toller, sie hätte schon vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit mit den anderen Unternehmen eingestellt, steht damit im Widerspruch zu den genannten  und weist innere Widersprüche auf. Mit Blick auf die Angaben der  sowie die genannten Beweismittel ist damit als bewiesen anzusehen, dass die Toller bis Mitte 2009 an MA-Sitzungen anwesend war.
512. In beweismässiger Hinsicht ist weiter zu prüfen, inwiefern die Toller «regelmässig» an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Wie bereits erläutert, wurden die anfänglichen  der Toller zur fehlenden Teilnahmedisziplin («wir waren Sitzungsschwänzer», siehe Rz 481) im Laufe des Verfahrens von den Selbstanzeigerinnen bestätigt (siehe oben Rz 489).
513. Bezüglich der Würdigung dieser Aussagen ist hier teilweise auf die Ausführungen  der Teilnahme der Oberholzer sowie der Reichmuth an den MA-Sitzungen zu  (siehe oben Rz 443, 477). Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die anderen Unternehmen, in der sich dieser über die mangelnde  einiger (ungenannter) Unternehmen beklagt (siehe oben Rz 340 f.), die Angaben der Selbstanzeigerinnen zur fehlenden Teilnahmedisziplin der Toller sowie die mit der  zum Antrag eingereichten Dokumente (siehe oben Rz 497) kann deshalb nicht  werden, dass die Teilnahmefrequenz der Toller in den Jahren 2008 und 2009  geringer war als die von Unternehmen wie De Zanet, Hagedorn, Implenia und Walo. Die Aussage der Bernet Bau, sie selbst sowie u. a. die Toller hätte ab 2007 nicht mehr «» teilgenommen635, hat in Bezug auf die Toller hingegen keine besondere  (siehe dazu oben Rz 443). Insgesamt kann aber nicht widerlegt werden, dass die Toller an stattfindenden Treffen bisweilen nicht anwesend war.
514. Insgesamt ist es mit Blick auf die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen anzusehen, dass ein Vertreter der Toller an  zur Besprechung der Submissionsprogramme sowie an MA-Sitzungen, welche  2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, auch tatsächlich anwesend war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet], die Ausführungen der Toller zur Teilnahmedisziplin, der eingereichten Dokumente sowie der Selbstanzeigerinnen zur  Abwesenheit von [Vertreter der Toller] kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Toller in den Jahren 2008 und 2009 den stattfindenden Treffen bisweilen fernblieb. Bewiesen ist dabei aber jedenfalls, dass im Jahr 2008 MA-Sitzungen am [...] 2008 sowie am [...] 2008 in den Räumlichkeiten der Toller und unter Anwesenheit eines Toller-Vertreters stattfanden  dass die Toller an den MA-Sitzungen am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2008 sowie zuletzt am [...] 2009 an einer MA-Sitzung anwesend war und dort Interessen an Projekten geltend gemacht hat. Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen  Angaben betreffend die Teilnahme der Toller an MA-Sitzungen gemacht haben.
(vii) Bernet Bau ([...])
515. [Vertreter der Bernet], [Name] und [Name] der Bernet Bau, hat an der ersten  am 16. April 2013 keinerlei Angaben zu MA-Sitzungen oder MA-Listen gemacht. Auf die Frage des Sekretariats, ob sein Unternehmen aus irgendeiner Quelle wisse, welche  jeweils an einer bestimmten Ausschreibung teilnehmen, hat [Vertreter der Bernet]
635 Act. n° [...].
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lediglich geantwortet, es gebe das Internetportal InfoBau. Eine sonstige Quelle sei ihm nicht bekannt.636
516. Anlässlich der Einvernahme am 9. März 2015 wurde Herrn [Vertretr der Bernet Bau] die «Mitteilung zur Strassenbauersitzung» vom [...] 2002 (siehe oben Rz 316)637 sowie eine  vorgehalten. Auf die Frage, ob Herr [Vertrer der Bernet Bau] selbst bis 2009 an den  teilgenommen habe, antwortete Herr [Vertrer der Bernet Bau] lediglich, dass er selbst nicht regelmässig, aber gelegentlich an den MA-Sitzungen gewesen sei.638 Von Seiten der Bernet Bau habe ausser ihm niemand an den MA-Sitzungen teilgenommen.639 Weiter sagte Herr [Vertrer der Bernet Bau] aus, dass er 2002 an «einigen» Sitzungen gewesen sei, ab 2007 dagegen «praktisch nicht mehr».640 Die Bernet Bau, die Reichmuth, die Toller und die Oberholzer seien als kleine Unternehmen ab 2007 «nicht mehr regelmässig» an die Treffen gegangen.641 Die Bernet Bau hat keine Gründe für die angebliche Abnahme der  angegeben. In einer späteren schriftlichen Stellungnahme hat die Bernet Bau , sie habe «ab 2008» an keiner MA-Sitzung mehr teilgenommen und keine MA-Sitzung mehr durchgeführt.642
517. Das Stattfinden eines «Streits» infolge eines Streits über [...] oder Absagen von Treffen ausschliesslich per Telefon hat die Bernet Bau nicht behauptet. Auch hat sie im  nicht angegeben, dass sie die E-Mails nur noch «automatisch» erhalten habe, ohne dass anschliessend Treffen stattgefunden hätten oder dass in den MA-Listen  Interessen von anderen Unternehmen eingetragen worden seien (zu diesen  siehe oben Rz 332 ff. und 379 ff.).
518. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats führte die Bernet Bau aus, sie sei ab 2007 nur noch an vereinzelten Sitzungen, ungefähr ein- bis zweimal pro Jahr, vertreten gewesen. Ab 2008 habe die Bernet Bau dann nicht mehr an Sitzungen teilgenommen.643  Interessensbekundungen in den MA-Listen der Jahre 2008 und 2009 seien nicht von der Bernet Bau, höchstens von ihrem ARGE-Partner Hagedorn für die Bernet Bau abgegeben worden. Zudem hätten die Vergabestellen die betroffenen Projekte aus dem Jahr 2009  nicht durchgeführt. Der Versand der Einladungs-E-Mail sei lediglich noch ein «» gewesen, weshalb der Versand der Einladungs-E-Mails nicht belege, dass die  stattgefunden hätten.644
519. Im Hinblick auf den Beginn der Teilnahme ist es mit Blick auf die eigene Aussage der Bernet Bau als bewiesen anzusehen, dass sie jedenfalls in der Zeit zwischen Anfang 2002 bis Ende 2006 regelmässig an den Sitzungen zur Besprechung der Submissionsprogramme bzw. den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Für diesen Zeitraum steht dieses Beweisergebnis im Einklang mit den Angaben der Implenia. Für die Zeit zwischen Anfang 2003 bis Ende 2006 gilt dies auch für die Angaben der Walo, welche angegeben hat, dass die MA-Sitzungen erst im Laufe des Jahres 2003 begonnen hätten (siehe oben Rz 452). Hinzuweisen ist darauf, dass erwiesen ist, dass sich die Bernet Bau schon im Jahr 2001 mit den anderen sieben  koordiniert hat (siehe oben Rz 221 ff.).
636 Act. n° [...]. 637 Act. n° [...]. 638 Act. n° [...]. 639 Act. n° [...]. 640 Act. n° [...]. 641 Act. n° [...]. 642 Act. n° [...]. 643 Act. n° [...]. 644 Act. n° [...].
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520. Hinsichtlich des Endes der Teilnahme der Bernet Bau an den MA-Sitzungen hat die  Bau widersprüchliche Angaben gemacht. Sie hat einerseits angegeben, dass sie «ab 2007 nicht mehr regelmässig» an die MA-Sitzungen gegangen sei, aber in der Einvernahme kein endgültiges Ende angegeben (siehe oben Rz 516). In ihrer schriftlichen Eingabe vom 24. April 2015 heisst es dann aber, dass sie ab 2008 nicht mehr teilgenommen habe. Gegen eine  der Teilnahme vor Mitte 2009 sprechen die genannten Aussagen der . Angesichts dessen ist hinsichtlich der Teilnahme der Bernet Bau an den  eine umfassende Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei  alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und  ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage  einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
521. Hinzuweisen ist zunächst darauf, dass die Bernet Bau keinerlei Begründung für ihre  abgegeben hat, dass sie die Zusammenarbeit ab 2007 verringert und ab 2008  habe. Wenn eine Aussage aber nur einen geringen Detaillierungsgrad aufweist und nicht aus sich heraus nachvollziehbar ist, spricht dies für mangelhafte Glaubhaftigkeit einer Aussage.645 Eine solche Begründung hat die Bernet Bau auch nicht in ihrer Stellungnahme zum Antrag nachgereicht.
522. Der erstmals in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats geäusserte Einwand der Bernet Bau, der Versand der Einladungs-E-Mails sei lediglich ein «Automatismus» und belege nicht das Stattfinden von MA-Sitzungen, ist deswegen schon wenig überzeugen, weil die Bernet Bau diesen erstmals vier Jahre nach der Untersuchungseröffnung, und erst  die Bernet Bau im Rahmen der Akteneinsicht von entsprechenden Angaben der anderen Unternehmen erfahren hat, erwähnt hat. Zudem steht der Einwand im Widerspruch zu  Urkundenbeweisen, aus denen hervorgeht, dass MA-Sitzungen – egal in welcher  – in den Jahren 2008 und 2009 stattgefunden haben und dass die Unternehmen bis [...] 2009 zusammengearbeitet haben (siehe zum Stattfinden der Treffen oben Rz 336–356).  in Bezug auf die Bernet Bau ist Folgendes zu berücksichtigen.
523. Aus den Akten ist keinerlei «Austrittserklärung» oder ein vergleichbarer Hinweis darauf, dass die Bernet Bau die anderen Unternehmen über eine Beendigung der Zusammenarbeit informiert hat, ersichtlich. Aus den Akten geht darüber hinaus nicht hervor, dass sich andere Unternehmen über das Ausbleiben der Bernet Bau beklagt hätten. Ein deutliches Anzeichen für den Austritt wäre aber zu erwarten gewesen, wenn die Bernet Bau tatsächlich vor Mitte 2009 nicht mehr an den Treffen beteiligt gewesen wäre. Dies insbesondere auch mit Blick darauf, dass die Bernet Bau ein langjähriges Mitglied der MA-Sitzungen war.
524. Die Bernet Bau hat im Gegenteil bis zum [...] 2009 alle Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die Terminfestlegungen (MA-Programme) von der De Zanet erhalten. Aus den Akten ist dabei kein Widerspruch der Bernet Bau gegen die Termin- und Treffpunktfestlegungen oder den Erhalt der Einladungs- und Absage-E-Mails zu erkennen. Insbesondere hat sich die  Bau nicht dagegen gewehrt, dass laut den MA-Programmen auch in den Jahren 2008 und 2009 drei (2008) bzw. zwei (2009) MA-Sitzungen bei der Bernet Bau stattfinden sollten und dementsprechend die De Zanet zu Treffen bei der Bernet Bau eingeladen hat. Es ist schlicht nicht vorstellbar, wie es abgelaufen sein soll, wenn Vertreter aller acht Unternehmensvertreter beispielsweise am [...] 2009 um [...] Uhr eine E-Mail (inkl. aktualisierter MA-Liste) erhielten, in der es hiess:
645 Vgl. Rz 126.
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«...Die nächste Sitzung findet am [...] 2009, um [...] Uhr, in Gommiswald [bei der Bernet Bau] statt. Ich bitte Sie um Kenntnisnahme...»,646
und dann gleichwohl niemand bei der Bernet Bau erschien. Dies insbesondere deshalb, da keinerlei E-Mails oder sonstige Hinweise vorliegen, wonach die Örtlichkeiten kurzfristig  wurden. Schon das Fehlen von dokumentierten Widersprüchen der Bernet Bau sowie das Fehlen von deutlichen Hinweisen auf einen Austritt indiziert, dass die Bernet Bau wie die anderen Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen hat. Dies gilt auch, weil kein anderes Unternehmen ausgesagt hat, dass die Bernet Bau ihre Teilnahme vor Mitte 2009 gänzlich aufgegeben habe.
525. Aus den MA-Listen geht hervor, dass die Bernet Bau bis Ende [...] 2009 Interessen  einzelner Projekte geltend gemacht hat (zuletzt betr. Nr. [...] auf der [MA-Liste...], Nr. [...] auf [MA-Liste], Nr. [...] auf [MA-Liste], Nr. [...] auf [MA-Liste], Nr. [...] auf [MA-Liste]). Wie bereits erläutert, wird dabei angenommen, dass Interessen lediglich an der MA-Sitzung  gemacht wurden (siehe oben Rz 345 f.). Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu , dass ein Vertreter der Bernet Bau jedenfalls die Sitzungen besuchte, welche vor der Versendung derjenigen MA-Liste, auf der erstmals Interessen von Bernet Bau eingetragen sind, stattfand (siehe oben Rz 310). Weiter ist in Bezug auf die Interessensbekundung der Bernet Bau in [MA-Liste...] darauf hinzuweisen, dass die Sitzung, in welcher die  entsprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau abgegeben worden sein muss (MA-Sitzung am [...] 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 528). Für die Jahre 2008 und 2009 ist daraus in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die Bernet Bau an den MA-Sitzungen am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2009 sowie am [...] oder [...] 2009 anwesend war.
526. Die Bernet Bau hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag hiergegen pauschal eingewendet, die in den MA-Listen eingetragenen Interessen gingen nicht auf Interessensbekundungen der Bernet Bau an MA-Sitzungen zurück.647 Ohne auf die anderen Interessenseintragungen aus dem Jahr 2008 einzugehen, behauptet die Bernet Bau entgegen den Feststellungen in Rz 525 weiter, auf den MA-Listen des Jahres 2008 sei lediglich eine einzige Interessensbekundung der Bernet Bau aufgeführt, welche zudem noch auf eine Interessensbekundung aus dem Jahr 2007 für ein Projekt auf der [...] zurückgehe und von der Hagedorn abgegeben worden sei.648 Die Projekte bezüglich derer auf den MA-Listen des Jahres 2009 neue Interessen eingetragen sind, seien zudem gar nicht ausgeführt worden.649
527. Diese Einwände überzeugen nicht. Es ist erwiesen, dass auf den MA-Listen des Jahres 2008 drei Interessensbekundungen der Bernet Bau neu eingetragen sind (betreffend folgender Projekte: Nr. [...] auf [MA-Liste], Nr. [...] auf [MA-Liste], Nr. [...] auf [MA-Liste]). Keines dieser Projekte findet sich auf der MA-Liste [...]. Erneut sei dabei darauf verwiesen, dass die Sitzung, in welcher die Interessensbekundung auf der MA-Liste [...] entsprechend dem MA-Programm von der Bernet Bau abgegeben worden sein muss (MA-Sitzung am [...] 2008), ausgerechnet bei der Bernet Bau stattgefunden hat (siehe oben Rz 310 sowie unten Rz 528). Zudem ist die Behauptung der Bernet Bau, die Hagedorn habe 2008 ein Interesse für die Bernet Bau geltend gemacht, stellt sich als Schutzbehauptung dar. Denn während der Untersuchung hatte die Bernet Bau noch angegeben, dass sich die Bernet Bau nicht durch die Hagedorn habe  lassen.650 Inwiefern die Behauptung, dass die Projekte, bezüglich derer in den MA-Listen 2009 neue Interessen der Bernet Bau eingetragen sind, nicht ausgeführt wurden, gegen eine
646 Act. n° [...]. 647 Act. n° [...]. 648 Act. n° [...]. 649 Act. n° [...]. 650 Act. n° [...].
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Interessensbekundung der Bernet Bau an den MA-Sitzungen spricht, ist nicht ersichtlich. Denn Interessen können auch hinsichtlich Projekten geltend gemacht werden, von dem man  ausgeht, dass sie durchgeführt werden. Es ist deshalb anzunehmen, dass die Bernet Bau im Jahr 2008 an den MA-Sitzungen am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2009 sowie am [...] oder [...] 2009 anwesend war und Interessen geltend gemacht hat.
528. Des Weiteren wurden bezüglich derjenigen MA-Sitzungen, welche laut den  zwischen Anfang 2007 und Mitte 2009 bei der Bernet Bau stattfinden sollten ([...] 2007, [...] 2007, [...] 2008, [...] 2008, [...] 2008 sowie [...] 2009), Einladungs- oder -E-Mails samt aktueller MA-Liste an die teilnehmenden Unternehmen versandt. Das  am [...] 2007 fand entgegen des MA-Programms in Eschenbach statt.651 Abgesagt wurde das Treffen am [...] 2008. Bezüglich der anderen vier Termine liegen allerdings nur  vor. Nach dem Beweisergebnis haben Sitzungen, welche nicht abgesagt wurden und für die eine Einladung vorliegt, regelmässig auch stattgefunden (siehe oben Rz 326 ff.). Dass diese Treffen bei der Bernet Bau tatsächlich auch stattgefunden haben, ist im Übrigen auch daraus zu folgern, dass hinsichtlich der vier Treffen keine Verlegung des Treffpunkts aus den Akten ersichtlich ist. Auch die nach den bei der Bernet Bau angesetzten Treffen versendeten aktualisierten MA-Listen ([...]) zeigen, dass die Treffen bei der Bernet Bau stattgefunden  müssen. So weisen diese aktualisierten MA-Listen gegenüber den vor den Treffen bei der Bernet Bau versendeten MA-Listen ([...]) Änderungen auf. So enthält die nach dem Treffen vom [...] 2008 versendete [MA-Liste...] sechs Projekte nicht mehr, deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief (siehe Nr. [...],[...],[...],[...],[...],[...] der [MA-Liste...]). Die nach dem Treffen bei der Bernet Bau am [...] 2008 versendete [MA-Liste...] enthält ausgerechnet neue Interessen der Bernet Bau (Nr. [...] der [MA-Liste...]) sowie neue Interessen der De Zanet, der Implenia und der Toller. Auch sind zwei Projekte nach dem Treffen bei der Bernet Bau am [...] 2008 nicht mehr aufgeführt (siehe Nr. [...] und [...] der [MA-Liste...]), deren Eingabefrist vor dem nächsten Treffen ablief. Auch nach dem Treffen am [...] 2008 bei der Bernet Bau ist auf der [MA-Liste...] ein Projekt, welches zuvor – ohne Interessensbekundungen – in der [...] noch aufgeführt war, nicht mehr aufgeführt, weil die Eingabefrist vor dem nächsten Treffen bei der De Zanet ablief (vgl. Nr. [...] auf der [MA-Liste...]). Vergleichbares gilt für die die [MA-Liste...], welche nach der am [...] 2009 stattfindenden MA-Sitzung versendet worden war: Auf der [MA-Liste...] sind vier Projekte nicht mehr aufgeführt, welche auf der [MA-Liste...] noch genannt waren (vgl. Nr. [...] der [MA-Liste...]). Wie aus der bei Hagedorn gefundenen und von [Vertreter der Hagedorn] von Hand ausgefüllten [MA-Liste...] deutlich hervorgeht,652 wurden bezüglich der Projekte Nr. [...],[...] und [...] der [MA-Liste...] die Interessen () – durch alle Unternehmen ausser Bernet – erst an der MA-Sitzung bei der Bernet Bau geltend gemacht (vgl. Rz 343). Aus all diesen «Bewegungen» ist zu folgern, dass die  MA-Sitzungen bei der Bernet Bau auch stattgefunden haben. Denn wenn in einer Liste neue Interessen aufgeführt sind, so ist anzunehmen, dass diese Sitzung auch stattgefunden hat (siehe oben Rz 345 f.). Auch aus dem «Verschwinden» von aktuellen Projekten aus den MA-Listen kann mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen (siehe oben Rz 347)  werden, dass Interessen hinsichtlich der später verschwindenden Projekte an der MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden. Daraus ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass die MA-Sitzungen tatsächlich am [...] 2007, am [...] sowie am [...] 2008 und am [...] 2009 bei der Bernet Bau stattfanden.
529. Erwiesen ist auch, dass die Bernet Bau von 2004 bis [...] 2009 kontinuierlich Projekte für die EO-Liste gemeldet hat (siehe unten Rz 880 ff). Hätte die Bernet Bau zu diesem  nicht mehr mit den anderen Unternehmen zusammengearbeitet, so wäre eine Meldung von Eigenofferten zwecklos gewesen, da sich andere Unternehmen dann ja gar nicht an  Abmachungen gehalten hätten (siehe zu dieser Abmachung unten Rz 1031 ff.).
651 Vgl. Act. n° [...]. 652 Act. n° [...].
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Auch die vorliegenden Eigenoffertlisten belegen mithin, dass die Bernet Bau bis Sommer 2009 mit den anderen sieben Unternehmen zusammengearbeitet hat. Da gemeldete Eigenofferten teilweise auch an den MA-Sitzungen besprochen wurden, indiziert die Meldung von  für die EO-Listen im Übrigen auch das Stattfinden von MA-Sitzungen.
530. Aus den objektiven Beweismitteln geht weiter hervor, dass sich die Bernet Bau von 2004 bis Ende 2008 mit den anderen Unternehmen derart koordiniert hat, dass sie für einzelne  von mindestens einem der anderen sieben Unternehmen geschützt wurde oder aber  der anderen Unternehmen Schutz gewährt hat (siehe dazu unten Rz 702 ff.).
531. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Selbstanzeigerinnen  voneinander angegeben haben, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 bzw. [...] 2009 an den MA-Sitzungen anwesend waren. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen  einzusehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
532. Die Behauptung der Bernet Bau, sie sei ab 2007 nicht mehr regelmässig zu den Treffen gegangen, kann trotz der genannten Beweise nicht widerlegt werden, da nicht für jedes  Treffen eine Anwesenheit der Bernet Bau zweifelsfrei nachgewiesen werden kann. Mit Blick auf die die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] an die anderen , in der sich dieser über die mangelnde Teilnahmedisziplin einiger (ungenannter)  beklagt (siehe oben Rz 340 f.), kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch die Bernet Bau im Jahr 2008 bisweilen nicht an stattfindenden Treffen war. Fest steht allerdings auch, dass die Bernet Bau nach 2007 und bis und mit Mitte 2009 jedenfalls noch in dem in den Rz 521 ff. dargelegten Masse an der Zusammenarbeit beteiligt gewesen war, d.h.  an MA-Sitzungen war, Interesse bezüglich einzelner Projekte geltend gemacht hat und sich bezüglich einzelner Projekte koordiniert hat.
533. Zusammenfassend ist es mit Blick auf die Angaben der Bernet Bau, die vorliegenden Urkundenbeweise sowie die Aussagen der Selbstanzeigerinnen damit als bewiesen , dass ein Vertreter der Bernet Bau an Sitzungen zur Besprechung der  sowie an MA-Sitzungen, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 stattgefunden haben, auch tatsächlich anwesend war. Mit Blick auf die «Beschwerde»-E-Mail von [Vertreter der De Zanet] und die Ausführungen der Bernet Bau zum Abnehmen der Teilnahme ab 2007 kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Bernet Bau in den Jahren 2007, 2008 und 2009 den stattfindenden Treffen bisweilen fernblieb. Bewiesen ist dabei aber jedenfalls, dass am [...] 2007, am [...] und am [...] 2008 sowie am [...] 2009 MA-Sitzungen in den Räumlichkeiten der Bernet Bau und unter Anwesenheit eines Bernet Bau-Vertreters stattfanden. Weiter ist es , dass die Bernet Bau an den MA-Sitzungen am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2008, am [...] 2009 sowie am [...] oder [...] 2009 vertreten war und ein Interesse geltend gemacht hat.
i. Zwischenergebnis zu den Sitzungen zwischen 2002 und Mitte 2009
534. Im Ergebnis ergibt sich aus den vorgängig dargelegten Beweisen, dass sich die De , die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin, die Batigroup, die Walo, die Reichmuth, die Toller sowie die Bernet Bau – [...] – von Anfang 2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu MA-Sitzungen getroffen haben. Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt.
535. An diesen Sitzungen wurde die jeweils aktuelle MA-Liste bzw. [...] besprochen. Es ist möglich, dass an einzelnen Sitzungen teilweise auch andere Themen (z. B.  etc.) besprochen wurden. Im Anschluss an die Sitzung fand bisweilen ein geselliger Teil statt.
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536. Die Zusammenarbeit wurde anlässlich der Eröffnung der wettbewerbsbehördlichen  betreffend Strassen- und Tiefbau in den Kantonen Zürich und Aargau . Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass alle acht genannten Unternehmen an  MA-Sitzungen bis Mitte 2009 anwesend waren und bis ins Jahr 2009 hinein Interessen hinsichtlich einzelner Projekte geltend gemacht haben. Keines der acht Unternehmen hat vor Mitte 2009 die Zusammenarbeit eingestellt und den jeweils Anderen Entsprechendes .
537. Im Ausnahmefall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht . Grund hierfür war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an  ausgeschriebenen Projekten. Bis Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig an den MA-Sitzungen teil. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden  anwesend. In Bezug auf die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau kann dagegen nicht bewiesen werden, dass diese Unternehmen zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 an jeder stattfindenden MA-Sitzungen anwesend waren (betreffend die  der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.).
538. Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker (siehe dazu Rz 838 ff.) im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis des Endzeitpunkts der Teilnahme von einzelnen Unternehmen an MA-Sitzungen verwendet wird. Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] und der Toller, aus dem Parteigutachten lasse sich kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht damit ins Leere (siehe auch Rz 361).
A.5.4.1.2 Die Marktabklärungslisten und die Submissionsprogramme und ihr Austausch
539. Weiteres wesentliches Element der Zusammenarbeit der acht Unternehmen war der Austausch der MA-Listen bzw. der vor 2004 «Submissionsprogramme» genannten Listen,  an den MA-Sitzungen besprochen wurden. Den Wettbewerbsbehörden liegen  ca. 90 MA-Listen vor, welche zwischen Mai 2004 und [...] 2009 regelmässig und in  Form von De Zanet an die anderen sieben Unternehmen versandt worden waren.653
540. Im Folgenden wird im Wesentlichen der Inhalt dieser Listen beschrieben und , dass diese Listen entsprechend den Geschehnissen in den MA-Sitzungen aktualisiert und unter den acht Unternehmen ausgetauscht wurden. Dazu wird der in den Zeilen und  der Listen dokumentierte Inhalt im Überblick dargestellt (siehe Rz 542 ff.). Anschliessend wird vertieft auf das Meldesystem (siehe dazu Rz 554 ff.), die Art und den Wert der auf den Listen aufgeführten Bauprojekte (siehe dazu Rz 565 ff.), die Möglichkeit der  (siehe dazu Rz 574 ff.), den Aktualisierungsvorgang (siehe Rz 582 ff.) sowie die  der Zeile «Total A-Interesse» eingegangen (siehe Rz 584 ff.). Der Abschnitt wird durch ein zusammenfassendes Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe Rz 593 ff.)
541. Für das Verständnis der Gesamtheit aller MA-Listen sowie der Submissionsprogramme ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Listen «dynamische» Listen waren.654 Denn deren Zweck war es u. a., die aktuelle und künftige Nachfragesituation nach Strassen- und  im Gebiet See-Gaster, March und Höfe sowie die Interessenslage der beteiligten Unternehmen abzubilden (siehe auch unten Rz 671 ff.). Weil sich die Nachfrage sowie die Interessenslage der Unternehmen stetig veränderten, wurden dementsprechend die  und die Submissionsprogramme kontinuierlich aktualisiert. Betrachtet man die MA-
653 Siehe Act. n° [...] sowie Act. n° [...]. 654 Vgl. Act. n° [...].
Listen in derjenigen Reihenfolge, wie sie in zeitlicher Hinsicht von der De Zanet an die anderen sieben Unternehmen versendet wurden. so ist insbesondere zu erkennen, dass einzelne  in einer MA-Liste neu erscheinen, (teilweise) über Monate dort aufgeführt sind und wieder «verschwinden» sowie dass einzelne Unternehmen Interessen bezüglich der aufgeführten Projekte geltend gemacht haben.
a. Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen
542. Die MA-Listen sind ähnlich wie die Submissionsprogramme vor 2004655 sowie die bei der Hagedorn beschlagnahmte Liste «Submissionen 199[x]» (siehe oben Rz 265 ff.)  aufgebaut und mit den zuletzt genannten Listen vergleichbar. Die Vergleichbarkeit dieser Listen wurde von der De Zanet, der Hagedorn sowie der Oberholzer bestätigt.656 Bevor im Folgenden die einzelnen Zeilen und Spalten beschrieben werden, werden zur Illustration  Auszüge aus MA-Listen sowie aus den vor 2004 versendeten «» abgebildet. Zunächst ist im Folgenden eine MA-Liste abgebildet, wie sie von Anfang 2006 bis Mitte 2009 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versendet wurde:
Abbildung 30: Auszug aus [ ... ]
543. Wie die nachfolgende Abbildung zeigt, fehlten vor Anfang 2006 die Spalten «ÖFFENTLICH» und «Einladung»:
655 Act. n° [ ... ]. 656 [ ••• ] .
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Abbildung 31: Auszug aus [ ••. ]
544. Das Ende einer MA-Liste war ab 2004 immer folgendermassen gestaltet:
Abbildung 32: Auszug aus ( ... ]
545. Wie die nachfolgende Abbildung zeigt, ist der Aufbau der MA-Listen mit demjenigen der Listen aus der Zeit vor [ ... ] ( «Submissionsprogramme») vergleichbar:
. 22.00021/C00.2101.111.3.270759 147
Abbildung 33: Auszug aus Submlsslonsprogramm 2003, Act. n° [ ..• ]
546. Gegenüber der Liste mit dem Titel «Submissionen 199[x]» (siehe oben Rz 262) wurden bei den späteren Listen im Wesentlichen nur die Spalten mit den Titeln «S» (steht für «Schutz», siehe oben Rz 189, 232) und «Auft. Erhalten» gestrichen. Weil die MA-Listen mit älteren Listen vergleichbar sind657, kann bezüglich der Beschreibung der Zeilen und Spalten der MA-Listen ergänzend auf die oben gemachten Ausführungen zum Listeninhalt in der Zeit vor 2002 verwiesen werden (siehe oben Rz 265 ff.). Im Einzelnen gilt für den Inhalt der  Folgendes:
547. Abhängig vom Erscheinungsjahr trugen die MA-Listen den Titel <<Marktabklärung <> Nr. <Kalenderwoche>». Damit kann jede MA-Liste aus den Jahren 2004 bis 2009 einer bestimmten Woche in dem jeweiligen Jahr zugeordnet werden. Die in Rz 542  MA-Liste stammt z. B. aus der [ .. . ] Kalenderwoche des Jahres 2004.
548. Die MA-Listen waren ab Anfang 2006 in 17 Spalten eingeteilt. Davon sind die ersten sechs Spalten «projektbezogen» und enthalten gewisse Eckdaten von in die jeweilige  aufgenommenen Projekten. Genannt ist der «Ort» der Durchführung (z. B.[ ... ]). die  Beschreibung des Projekts in der Spalte «Objekt» (z. B. «[ .. . ]» ), der «Bauherr» (z. 8. «Politische Gemeinde»), der geschätzte Wert des Projektes in CHF (z. 8. «[ ... ]»), das  sowie - sofern schon bekannt - die Eingabefrist.
549. Die siebte und die achte Spalte waren mit «ÖFFENTLICH» und «Einladung» . In ihnen konnte die eingetragen werden, wenn das jeweilige Projekt öffentlich  (offenes Verfahren) wurde oder im Einladungsverfahren vergeben wurde.
657 So auch die De Zanet, die Hagedorn sowie die Oberholzer; s. Act. n° [ ... ].
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550. Die Spalten 9–16 waren mit den [...] der Unternehmen (zu den [...] siehe Rz 285 ff.) überschrieben. Wie bereits erläutert, waren die beteiligten Unternehmen auf den  der Jahre [vor 2005]658 noch mit Abkürzungen und teilweise noch mit  aufgeführt (Rz 287 f.). Die Firmenlogos wurden in den Listen ab dem Jahr 2005 nicht mehr verwendet, sondern durch die [...] ersetzt. Die Walo vermutet, dass dies geschehen sei, weil die Unternehmen Angst gehabt hätten, dass die Listen mit den Firmenlogos in falsche Hände gelangen könnten659. In den Spalten 9–16 wurde in der entsprechenden  vermerkt, wenn ein Unternehmen bezüglich eines Projekts ein Interesse geltend gemacht hat.660 Dabei wurden zwei Sterne eingetragen, wenn ein besonders grosses  an dem Projekt bestand. Nur ein Stern wurde bei einem kleineren Interesse eingetragen (siehe dazu unten Rz 575 ff.).
551. In der letzten Spalte der Marktabklärungsliste ist die [...] eines Unternehmens ([...]) . Gemäss der Implenia stehe in dieser Spalte die Nummer desjenigen Unternehmens, welches für die Koordination zuständig sei und sich den Schutz von den anderen Unternehmen organisieren müsse.661 Gemäss der Walo stehe in dieser Spalte die Nummer des , welches das Projekt für die Marktabklärungsliste gemeldet bzw. die Informationen zu dem Projekt geliefert habe.662 Da bei den älteren Listen die letzte Spalte mit «Wer gemeldet» bzw. «wer gem» überschrieben war, ist die Erklärung der Walo in beweismässiger Hinsicht überzeugender als diejenige der Implenia. Zudem wurde von mehreren Parteien im  II bestätigt, dass in der letzten Spalte dasjenige Unternehmen aufgeführt war, welches das Projekt für die MA-Liste gemeldet hat.663 Damit ist anzunehmen, dass aus der letzten Spalte vorrangig hervorgeht, welches Unternehmen das Projekt für die MA-Liste gemeldet hat. Der Implenia ist bezüglich der Bedeutung der letzten Spalte aber insoweit zuzustimmen, als häufig das Unternehmen, welches das Projekt gemeldet hat, auch (mit) das höchste  an diesem hatte und sich daher häufig zugleich auch den Schutz von anderen  – an separaten Sitzungen oder per Telefon – organisieren musste. Denn soweit auf den MA-Listen ein Interesse vermerkt ist und das betreffende Projekt identifiziert worden ist, hat die statistische Analyse gezeigt, dass in etwa 75 % der Fälle das meldende Unternehmen ein Interesse an dem Projekt hatte sowie dass in etwa 48 % der Fälle das meldende  das Projekt gewonnen hat.665
552. Die Mehrzahl der Zeilen der MA-Listen enthält jeweils Informationen zu einem  Projekt. Die Projekte waren dabei geografisch nach Orten geordnet (z. B. «[...]f», «[...]» oder «[...]»). Pro Ort wurde der geschätzte Gesamtauftragswert aufgeführt (z. B. «[...]» etc.). Am Ende der MA-Listen waren teilweise auch Projekte [...] aufgeführt, welche farblich  waren (siehe z. B. oben Rz 544).
553. Darüber hinaus enthielten die MA-Listen an ihrem Ende ausserdem Zeilen betreffend den Wert der von den Unternehmen jeweils geltend gemachten Interessen sowie bestimmte Gesamtwerte (vgl. die Abbildung in Rz 544). Welche Bedeutung diese Zeilen für die acht  und die Zusammenarbeit gehabt haben, wird an anderer Stelle behandelt (siehe unten Rz 584 ff.).
658 Act. n° [...]. 659 Act. n° [...]. 660 Act. n° [...]. 661 Act. n° [...]. 662 [...] 663 [...]. 664 «Mit» das höchste Interesse bedeutet, dass das Unternehmen, mit einem anderen Unternehmen
zusammen das grösste Interesse geltend gemacht hat. 665 Diese Zahlen ergeben sich aus der konsolidierten MAL.
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b. Meldung von Projekten für die MA-Listen bei der De Zanet
554. Gemäss Aussagen von verschiedenen Parteien sowie der De Zanet selbst war die Firma De Zanet für die Erstellung, Aktualisierung und den Versand der MA-Listen zuständig.666 Es habe keinen besonderen Grund gegeben, weshalb dies die Firma De Zanet übernommen habe. Gemäss der De Zanet habe ihr Sekretariat das Führen der MA-Listen übernommen, weil ihr Sekretariat «dies gut konnte».667 Die Führung und Versendung der MA-Listen hätte  gut eine andere Firma übernehmen können.668 In beweismässiger Hinsicht ist also , dass die De Zanet die MA-Listen im gerade genannten Sinne verwaltete.
555. In beweismässiger Hinsicht ist auch erstellt, dass die acht Unternehmen jeweils für  öffentliche Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieursbüros und sonstige Stellen innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe zuständig waren, welche als Auftraggeber in Betracht kamen. Bei diesen Stellen sollten die Unternehmen abklären, welche Projekte  ausgeschrieben würden und diese für die MA-Liste melden. Welches Unternehmen bei welcher Stelle bezüglich Bauprojekten anfragen sollte, war vorab festgelegt worden.
556. Die «Zuständigkeitsgebiete» der acht Unternehmen ergeben sich ebenfalls aus den . Die Implenia gibt an, dass sie für die Meldung von Projekten aus den Gebieten [...] und das [...] bis [...] zuständig gewesen sei. Die Hagedorn habe Projekte aus [...], die De Zanet Projekte aus [...], die Reichmuth Projekte aus [...] und die Walo Projekte aus [...] melden sollen.669 Die Walo hat selbst angegeben, dass sie ausserdem noch für Abklärungen im Gebiet [...] zuständig gewesen sei.670 Daneben liegen Urkundenbeweise vor, welche diese  stützen. So wurden bei der Toller Dokumente sichergestellt, aus denen die Zuständigkeit der Unternehmen für bestimmte Gebiete und Stellen hervorgeht (für die Jahre 2006, 2008671 und 2009672). Vergleichbare Dokumente wurden ausserdem von der Selbstanzeigerin  (für die Jahre 2002673, 2007, 2008674 und 2009675).676 Zur Illustration ist ein Auszug aus einem solchen Dokument nachfolgend abgebildet:
666 [...]. 667 Act. n° [...]. 668 [...]. 669 Act. n° [...]. 670 Act. n° [...]. 671 Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2007» aus Act. n° [...], hat die De
Zanet am [...] 2007 an die anderen Unternehmen versendet. Das Dokument nennt ausserdem als Meldetermin den [...] 2008. Es ist daher anzunehmen, dass die Liste die Zuständigkeiten für das Jahr 2008 festlegt.
672 Das Dokument «Vorgesehene Arbeiten im Gebiet See und Gaster 2009» hat die De Zanet zweimal versendet. Ende 2008 versendete sie an die anderen Unternehmen einen Entwurf (s. Act. n° [...]), welcher in einer endgültigen Version mündete (s. Act. n° [...]), die am [...] 2009 versendet wurde.
673 Act. n° [...]. Aus dem Dokument aus dem Jahr 2002 geht allerdings nicht hervor, wer für welche Gebiete und potentielle Auftragsstellen zuständig ist.
674 Vgl. Fn 671. 675 Siehe Anmerkung in Fn 672. 676 Vgl. Act. n° [...].
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- [...].
- [...].
- [...].
- [...].
- [...].
- [...].
558. Mit Blick auf dieses Beweisstück sowie die vergleichbaren Dokumente aus den Jahren 2006 und 2007 kann angenommen werden, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen und der anderen Verfahrensparteien, soweit sie sich dazu geäussert haben, zutreffen und die grobe Aufteilung der Abklärungsgebiete und -stellen richtig wiedergeben. Damit ist es  erstellt, dass die Unternehmen in der Regel für solche Gebiete und Stellen zuständig waren, welche örtlich in der Nähe ihres Sitzes bzw. ihres Werkhofes lagen.
559. Die Walo hat des Weiteren ausgesagt, dass die Unternehmen Informationen über alle anstehenden Projekte zu melden hatten, welche ihnen «zu Ohren kamen». Etwas anderes wird von den anderen Verfahrensparteien nicht behauptet. Zudem ist den Urkundenbeweisen zu entnehmen, dass die Unternehmen tatsächlich auch solche Projekte gemeldet haben,  nicht ihrem Zuständigkeitsbereich zugeordnet waren.677 Damit ist es als bewiesen , dass auch solche Meldungen erfolgen sollten.
560. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Meldungen hat die Implenia angegeben, dass die  vor allem zu Beginn eines Jahres die in den oben genannten Dokumenten  Stellen (siehe oben Rz 556 f.) kontaktieren und die so zusammengetragenen Projekte für die MA-Liste sammeln sollten. Damit sollte zu Beginn des Jahres «im Sinne einer » eine Übersicht über anstehende Projekte gewonnen werden. Die zu Beginn des Jahres zusammengestellte MA-Liste sei dann jeweils während des Jahres ergänzt worden.678 Die anderen Parteien haben keine gegenteiligen Ausführungen gemacht. Zudem ergibt sich aus den in Rz 556 f. genannten Dokumenten, dass tatsächlich zu Beginn des Jahres eine «grosse» Meldung erfolgen sollte. Denn in diesen Dokumenten werden die sieben  von der De Zanet aufgefordert, die Abklärungsergebnisse per Fax bis zu einem  Termin Anfang des Jahres zu versenden («An De Zanet AG per FAX ... bis spätestens [...] 2009»). Dass die MA-Listen darüber hinaus kontinuierlich zu ergänzen waren, ergibt sich schon aus ihrem Zweck, eine permanente Marktübersicht zu haben. Dementsprechend zeigt sich mit Blick auf die Gesamtheit der MA-Listen, dass diese kontinuierlich um aktuelle Projekte, teilweise aber auch um Projekte, welche erst in ferner Zukunft ausgeschrieben werden,  wurden. Eine MA-Liste konnte dabei so aktuell sein, dass ein Projekt nur ein einziges Mal auf einer MA-Liste aufgeführt war und auf der zeitlich danach erstellten MA-Liste schon nicht mehr aufgeführt war, weil die Eingabefrist bereits abgelaufen war – z. B. sind Nr. [...]– [...] auf [MA-Liste...] und Nr. [...]–[...] auf [MA-Liste...] auf der [MA-Liste...] der [MA-Liste...] nicht mehr aufgeführt. Es ist damit rechtsgenüglich erstellt, dass die Unternehmen die Pflicht hatten, zu Beginn eines Jahres und dann im Laufe des Jahres, künftig ausgeschriebene  entsprechend der Zuständigkeitsbereiche für die Listen zu melden.
561. Aus den Beweismitteln geht hervor, dass die Unternehmen der Meldepflicht in  Umfang nachgekommen sind. Die Toller hat zum Beispiel ausgesagt, sie habe «Probleme» bekommen, weil sie der Meldungspflicht «nicht richtig» nachgekommen sei679.
677 Vgl. alle [...]. 678 Act. n° [...]. 679 Vgl. Act. n° [...].
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Auch die Walo hat ausgesagt, dass man bisweilen bestimmte Projekte entgegen den  nicht gemeldet habe, z. B. weil das Projekt im Einladungsverfahren vergeben wurde und man sich ohnehin nur mit den eingeladenen Unternehmen besprechen wollte680. Weiter ist auch erwiesen, dass sich die Reichmuth im Jahr 2008 häufig mit den anderen Unternehmen koordinierte, die betroffenen Projekte aber nicht für die MA-Listen meldete.681 Des Weiteren geht aus den MA-Listen hervor, dass im Jahr 2009 lediglich die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia und die Walo neue Projekte für die MA-Listen gemeldet haben. Die anderen  haben laut den MA-Listen dagegen schon früher keine Projekte mehr gemeldet: Die Bernet Bau zuletzt Anfang 2008 (Projekte in [...],[...],[...],[...],[...] und [...], Nr. [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...] und [...] der [MA-Liste...]), die Oberholzer zuletzt im Jahr 2006 (Projekte in [...], Nr. [...]–[...] der [MA-Liste...]), die Reichmuth zuletzt im Jahr 2005 ( in [...], Nr. [...] auf der [MA-Liste]) und die Toller zuletzt Anfang 2004 (Projekt in [...], Nr. [...] auf der [MA-Liste...]682).
562. Wiederholt sei, dass der Umstand, dass einige Unternehmen weniger Projekte gemeldet haben, kein Beweis für eine reduzierte Teilnahme an den Treffen oder gar für eine Einstellung der Zusammenarbeit darstellt. Denn es liegen zahlreiche Beweismittel vor, die zeigen, dass alle Unternehmen bis Mitte 2009 an den MA-Sitzungen waren (siehe dazu oben Rz 378 ff.) und sich bis zu diesem Zeitpunkt an der Koordinierung betreffend einzelne Strassen- und  im Gebiete See-Gaster, March und Höfe beteiligt haben (siehe unten Rz 674 ff). Das geringere Ausmass der Meldungen durch kleinere Unternehmen wie die Reichmuth oder die Toller lässt sich ohnehin auch dadurch erklären, dass die Zuständigkeitsbereiche von  und der Reichmuth für die Marktabklärung laut der in den Rz 556 f. genannten Dokumenten vergleichsweise klein waren. So war die Toller im Jahr 2009 z. B. lediglich für die Abklärung bei der Gemeinde [...], nicht aber für die Abklärung bei Ingenieursbüros zuständig; die Bernet Bau war lediglich zuständig für die Gemeinden [...] und [...] sowie die [...].683Zudem fehlten Projekte aus den Gebieten, für die die Toller, die Oberholzer, die Reichmuth oder die Bernet Bau deshalb nicht auf den MA-Listen, weil die jeweils anderen sieben Unternehmen Projekte aus diesen Gebieten meldeten. So zeigen die MA-Listen, dass z. B. die De Zanet, die Implenia, die Walo und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Oberholzer (insbesondere [...], [...], [...]), die De Zanet, die Hagedorn und die Implenia den Zuständigkeitsbereich der  (insbesondere [...], [...], [...] und [...]), die De Zanet, die Implenia, die Walo und die Bernet Bau den Zuständigkeitsbereich der Toller ([...]) und die De Zanet und die Walo den Zuständigkeitsbereich der Bernet Bau (insbesondere [...]) abdeckten und aus diesem Projekte meldeten.
563. Auf welchem Weg die sieben Unternehmen der De Zanet die Projekte übermittelten, konnte nur zum Teil geklärt werden. Die Meldung zu Anfang des Jahres erfolgte per Fax. Wie die im Laufe des Jahres ergänzten Projekte übermittelt wurden, ist allerdings unklar geblieben, da keinerlei Beweise dafür gefunden wurden, dass die Meldungen per E-Mail oder per Fax erfolgten. Mit Blick auf die eigenen Aussagen der De Zanet, die Gesamtheit aller MA-Listen sowie die Einladungs- und Absage-E-Mails ist allerdings bewiesen, dass die De Zanet die gemeldeten Projekte auf die jeweils aktuelle MA-Liste aufnahm und die so aktualisierte  vor einem Treffen mit der Einladung zu den MA-Sitzungen versandte (siehe  oben Rz 310).
680 Act. n° [...]. 681 Vgl. Fn 568. 682 Auf dem Submissionsprogramm mit Stand vom [nach 2002] ist noch keine Meldung für [Ge-
meinde X] von Toller vorhanden; vgl. Act. n° [...]. 683 Vgl. Act. n° [...].
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564. Zusammenfassend ist bewiesen, dass die De Zanet für die Erstellung, Aktualisierung und den Versand der MA-Listen zuständig war. Alle acht Unternehmen hatten nach den  der Zusammenarbeit für diese Listen insbesondere Strassen- und Tiefbauprojekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe zu melden, wobei sie jeweils für die Abklärung in bestimmten Gebiete und bei bestimmten potenziellen Auftraggebern zuständig waren. Alle acht Unternehmen kamen der Abklärungspflicht nach, wobei allerdings Unterschiede  des Umfangs der gemeldeten Projekte bestanden. Da aber jeweils andere Unternehmen Bauprojekte aus Gebieten meldeten, für die eigentlich eines der anderen sieben Unternehmen zuständig war, gab die jeweils aktuelle MA-Liste den acht Unternehmen einen umfassenden Überblick über die (öffentliche) Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauarbeiten in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe. Die von den Unternehmen gemeldeten Projekte wurden von der De Zanet auf die MA-Liste aufgenommen, welche von ihr zusammen mit der Einladung an die anderen sieben Unternehmen versandt wurde.
c. Art, Anzahl und Wert der Bauprojekte auf den MA-Listen und den Submissionsprogrammen
565. Im Folgenden werden Art und Wert der Bauprojekte beschrieben, welche auf den  aufgeführt waren. Wie bereits erläutert, sollten die acht Unternehmen jeweils bei  öffentlichen Stellen (Kantone und Gemeinden), Ingenieurbüros und sonstige Stellen innerhalb des Gebiets See-Gaster, March und Höfe künftig ausgeschriebene Projekte , welche für auf die MA-Listen aufgenommen werden konnten (siehe oben Rz 554 ff.). Der vordergründige Zweck dieser Abklärung war es laut der Unternehmen, einen aktuellen  (aktuelle Nachfragesituation und Interessenslage potentieller Konkurrenten) zu . So führten z. B. die De Zanet und die Hagedorn aus, dass mit der MA-Liste untersucht werden sollte, was auf den Markt komme und was auf dem Markt passiere. Die Unternehmen hätten mit den Listen versucht, das Marktvolumen frühzeitig einzuschätzen.684 Vergleichbares erläutern die Oberholzer685, Implenia686, die Walo687, die Reichmuth688 und die Toller689.
566. Daraus folgt, dass die Unternehmen nur solche Bauprojekte auf die MA-Listen  haben können, welche alle acht Unternehmen aufgrund ihrer Art grundsätzlich  vermögen. Denn nur bezüglich solcher Projekte konnten auch alle acht Unternehmen ein gemeinsames Marktabklärungsinteresse haben und in einer (theoretischen)  zueinander stehen. Gemeinsam war und ist den acht Unternehmen, dass sie Strassen- und Tiefbauleistungen in den Gebieten See-Gaster, March und Höfe anboten und anbieten. Dementsprechend müssen Gegenstand der gemeinsamen Marktabklärung Strassen- und Tiefbauprojekte in den genannten Gebieten gewesen sein.
567. Dementsprechend haben auch die acht Unternehmen aufgeführt, dass auf den  hauptsächlich Strassen- und Tiefbauprojekte aufgeführt waren.690 Die Unternehmen  dabei die Begriffe «Strassenbau» und «Tiefbau» nur bedingt weiter erläutert. Mit Blick auf die [...] und [...] ist anzunehmen, dass der Strassenbau den Entwurf, die Herstellung und den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug und Fussgängerverkehr umfasst. Dazu  insbesondere Belagsarbeiten (Pflästerung und Asphaltarbeiten) sowie der Bau von  und Böschungsbefestigungen. Der Tiefbau befasst sich demgegenüber
684 [...].. 685 Act. n° [...]. 686 Act. n° [...]. 687 Act. n° [...]. 688 [...]. 689 [...]. 690 Z. B. [...].
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solche, die nach den anderen beiden Verfahrensarten vergeben wurden. Das Sekretariat konnte mit Hilfe der Offerteröffnungsprotokolle betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe für rund 200 MAL-Projekte mit einem  von rund CHF 129 Mio. klären, nach welchem Vergabeverfahren auf den MA-Listen  Projekte vergeben worden waren: Von diesen Projekten waren 82 Projekte mit einem Gesamtwert von über CHF 100 Mio. im offenen Verfahren ausgeschrieben, bei mindestens ebenso vielen Projekten mit einem Gesamtwert von etwa CHF 20 Mio. wurde auf das  zurückgegriffen und bei 39 Projekten mit einem Wert von etwa CHF 4 Mio. hat die Vergabestelle das Projekt im freihändigen Verfahren vergeben (siehe dazu auch unten Tabelle 18).
572. Dass Strassen- und Tiefbauprojekte erst ab einem bestimmten Auftragswert auf die  aufgenommen werden sollten, konnte nicht festgestellt werden. Den  ist eine solche Untergrenze nicht bekannt.696 Auch die anderen Unternehmen haben – soweit sie sich dazu geäussert haben – eine derartige Grenze nicht erwähnt. Vergleichbares gilt für eine Obergrenze. Diesbezüglich wies eine Selbstanzeigerin jedoch darauf hin, dass ab einem bestimmten Auftragswert das Interesse von «externen» Unternehmen stiege und daher mit einer verschärften Konkurrenzsituation zu rechnen gewesen sei. Eine Zuteilung sei bei solchen Konstellationen folglich ohnehin wenig erfolgsversprechend gewesen.697
573. Der tatsächliche Wert für alle auf den MA-Listen aufgeführten Projekte kann nicht  werden, weil nicht betreffend alle Projekte ein Betrag eingetragen worden ist bzw. nicht betreffend alle Projekte der Gewinner und die Gewinnerofferte ermittelt werden konnten und zudem viele Projekte auf mehreren MA-Listen – im Einzelfall gar mit wechselnder Bezeichnung – geführt sind. Das Sekretariat hat für die statistische Analyse jedoch hinsichtlich über 390 Projekten, welche auf den MA-Listen aufgeführt waren, den Gewinner ermitteln können und diese Projekte im Datensatz «berücksichtigte Projekte» zusammengefasst (siehe dazu : Rz 769 ff.). In diesem Datensatz befinden sich über 390 Projekte im Wert von rund CHF 200 Mio. Von diesen konnten über 200 Projekte im Wert von etwa CHF 125 Mio. auch mit Hilfe des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle identifiziert werden, d.h., die betreffenden Projekte konnten einer konkreten Vergabeentscheidung einer Gemeinde oder eines Kantons für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe in den Jahren 2004 bis 2009 zugeordnet werden. Da die genannten Stellen in den Jahren 2004 bis und mit 2009 Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten im Wert von etwa CHF 170 Mio.698  haben, zeigt dies, dass etwa 75 % des Wertes der Nachfrage der Gemeinden und  nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe in den Jahren 2004 bis 2009 in den MA-Listen enthalten war.
d. Dokumentation der Bekundung von Interessen an konkreten auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekten
574. Wie bereits erläutert, sind an den MA-Sitzung unter dem Traktandum Marktabklärung die MA-Listen, die zuvor im Anhang der Einladungs-E-Mail den acht Unternehmen übersandt worden waren, besprochen worden (siehe oben Rz 369 ff.). Dabei konnten die acht an den MA-Sitzungen teilnehmenden Unternehmen entsprechend des vordergründigen Zwecks der MA-Listen, einen Marktüberblick inklusive der Interessenslage von potentiellen Konkurrenten zu gewinnen, hinsichtlich der auf den (MA-)Listen aufgeführten Strassen- und/oder  aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe – vor Ablauf der Eingabefrist – jeweils ein Interesse an der Durchführung von Projekten anmelden. Da dies alle acht Unternehmen übereinstimmend angegeben haben, ist eine entsprechende Regel als bewiesen anzusehen.
696 Act. n° [...]. 697 Act. n° [...]. 698 Vgl. Act. n° [...].
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575. Mit Blick auf die vorliegenden Submissionsprogramme und MA-Listen699 sowie die  aller acht Unternehmen ist es weiter als bewiesen anzusehen, dass die teilnehmenden acht Unternehmen sich bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte  verhalten konnten: Ein Unternehmen konnte bezüglich eines aufgeführten Projekts gar kein Interesse geltend machen oder aber eine Interessensbekundung abgeben. Dabei  zwei Möglichkeiten: Das Unternehmen konnte «ein besonders» grosses Interesse mittels zweier Sterne («**») geltend machen oder ein kleineres Interesse mittels eines Sterns («*») anmelden. Die anfängliche Erklärung der De Zanet, dass man mit zwei Sternen geltend machte, dass ein Unternehmen zwei statt einen ARGE-Partner brauche,700 wiederholten die Vertreter der De Zanet nicht. Mit Blick auf die sonstigen Beweismittel ist diese Behauptung demnach als Schutzbehauptung zu qualifizieren.
576. Aus den Urkundenbeweisen und teilweise auch aus den Äusserungen der  geht weiter hervor, dass jedenfalls in der Zeit von Anfang 2002 bis 2004 ein besonders grosses Interesse noch mittels «A*» geltend gemacht werden konnte.701 Wenn ein kleineres Interesse bestand, dann wurde ein «A» bzw. teilweise auch noch ein «B» in die Listen eingetragen. Diese Form der Interessensbekundung entspricht der Art und Weise, wie die Unternehmen vor 2002 vorgingen (siehe oben Rz 267 f.). Die jeweilige «» blieb in der Liste dagegen leer, wenn – was indes in der Regel nicht vorkam – gar kein Interesse geltend gemacht wurde oder aber wenn ein Interesse an der letzten MA-Sitzung vor Ende der Ausschreibungsfrist geltend gemacht worden war (siehe zu letzterem Fall Rz 350 ff.).
577. Im letztgenannten Fall wurde die Interessensbekundung nicht in den Listen , weil ein Aufzeigen von Interessen nach Ablauf der Eingabefrist funktionslos wäre.  in den Jahren 2007 bis 2009 machten die Unternehmen Interessen hinsichtlich ganz aktueller Projekte vermehrt in der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend. Dies ist daraus zu folgern, dass sich in den MA-Listen aus den Jahren 2007 bis 2009 nicht mehr im selben Umfang Interessensbekundungen wie in der Zeit vor 2007 finden. Dieser Umstand  nicht, dass weniger Interessen geltend gemacht wurden. Denn es ist bewiesen, dass die Unternehmen grundsätzlich hinsichtlich jedes aktuell werdenden Strassen- und/oder  aus dem Untersuchungsgebiet Interessen geltend gemacht haben (siehe oben Rz 350 ff.), dass sich die Unternehmen bis Mitte 2009 einzelne Projekte gegenseitig zugeteilt haben (siehe unten Rz 701 ff.) und dass eine Verhaltensänderung in Bezug auf die  erst nach dem Jahr 2009 eintrat. Die «leereren» MA-Listen zeigen damit nicht, dass  Interessen mehr geltend gemacht wurden. Sie beweisen nur, dass die  nicht mehr im selben Umfang in den MA-Listen dokumentiert wurden und dass die Interessen erst an der letzten MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefrist geltend gemacht wurden.
578. Der Zeitpunkt, wann die Unternehmen Interessen geltend machen konnten, ist denn auch unbestritten. So haben einige Unternehmen explizit ausgesagt, dass die  im gesamten Zeitraum ab dem erstmaligen Auftauchen eines Projekts auf der Liste bis zur letzten MA-Sitzung unmittelbar vor Ablauf einer konkreten Eingabefrist möglich  sei. Die dokumentierte Interessenslage habe sich daher – auch abhängig davon, wie lange ein Projekt insgesamt auf den MA-Listen aufgeführt war – mehrfach ändern können.702 Diese Angaben sind glaubhaft und mit den vorliegenden MA-Listen vereinbar.
579. Des Weiteren ist es als bewiesen anzusehen, dass die Interessensbekundungen durch die Unternehmensvertreter ausschliesslich an stattfindenden MA-Sitzungen abgegeben  und die De Zanet nicht von sich aus angebliche Interessen eines anderen Unternehmens
699 [...]. 700 Siehe Act. n° [...]. 701 [...]. 702 [...].
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ohne oder gegen dessen Willen in die MA-Listen eingetragen hat (siehe auch oben Rz 345 ff.). Es liegen auch keine Hinweise dafür vor, dass die Unternehmen sich gegenseitig an den  bei der Interessensbekundung vertreten haben.703 [Vertreter der Implenia] von der Implenia hat dementsprechend angegeben, dass ihm kein Fall bekannt sei, in dem sich eines der acht Unternehmen von einem anderen an der MA-Sitzung teilnehmenden Unternehmen habe vertreten lassen.704 Selbst die Bernet Bau, welche bis Ende 2009 Tochtergesellschaft der Hagedorn war, hat angegeben, dass sie sich nicht von [Vertreter der Hagedorn] habe  lassen.705 Darüber hinaus ist es nicht ersichtlich, dass die sieben Unternehmen  telefonisch, per E-Mail oder per Fax bei der De Zanet geltend gemacht haben. Weder wurde dies von den acht Unternehmen behauptet, noch liegen Urkundenbeweise für eine  Interessensgeltendmachung vor.
580. Aus den vorliegen Submissionsprogrammen sowie den MA-Listen geht folglich hervor, dass die acht Unternehmen entsprechend ihrer Möglichkeit, in den MA-Sitzungen Interessen für bestimmte Strassen- und/oder Tiefbauprojekte in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe geltend zu machen, an den MA-Sitzungen ihre Interessen mittels eines Sterns («*») oder zweier Sterne («**») bekundeten. Vor 2004 erfolgte die Interessensbekundung mittels  («A*», «A» oder auch noch mit «B»). Interessensbekundungen für Projekte, deren  für das betreffende Projekte vor der nächsten MA-Sitzung abgelaufen sein würde, sind in den Listen hingegen nicht dokumentiert.
581. Was die Unternehmen mit der Interessensbekundung bezweckten und welche  zum Beispiel ein Interessenskonflikt hatte, wird in einem gesonderten Abschnitt dargelegt (siehe unten Rz 649 ff., 674 ff.).
e. Entsprechende Aktualisierung der Listen durch die De Zanet und Versand der aktualisierten Listen
582. Da die De Zanet für die Erstellung, die Aktualisierung und den Versand der MA-Listen und der Submissionsprogramme zuständig war (siehe oben Rz 554 m.w.N.), wurden die an den MA-Sitzungen bzw. Submissionsprogrammsitzungen geltend gemachten Interessen in der Regel von dem an der Sitzung anwesenden Vertreter der De Zanet aufgenommen.706 Es ist weiter als bewiesen anzusehen, dass die De Zanet die Interessensbekundungen dann in ihre (elektronische) Version der Liste übertragen und vor dem nächsten Treffen eine  aktualisierte Version der MA-Liste bzw. des Submissionsprogramms – unter Änderung der Nummerierung der Liste – an Vertreter aller acht Unternehmen versandt hat. Betreffend die Empfänger der Einladungen an die MA-Sitzungen sowie der aktualisierten MA-Listen ist auf Rz 322 ff. verwiesen707
583. Interessensbekundungen an MA-Sitzungen wurden lediglich dann nicht in die MA-Listen aufgenommen, welche an die sieben Unternehmen versendet worden sind, wenn die  des betreffenden Projekts vor der nächsten MA-Sitzung ablief (siehe oben Rz 350 ff.).708
f. Die Bedeutungen der Zeilen zu den «Total A-Interessen» sowie den Gesamtwerten
584. Am Ende jeder MA-Liste sind in den letzten fünf Zeilen jeweils bestimmte Gesamtwerte aufgeführt (siehe dazu exemplarisch die Abbildung in Rz 544). In den MA-Listen, welche den
703 Act. n° [...]. 704 Act. n° [...]. 705 Act. n° [...]. 706 Vgl. etwa Act. n° [...]. 707 [...]. 708 Vgl. Act. n° [...].
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zu ermöglichen. [...] gab es also auch bei den MA-Listen «nur», aber immerhin, Ansätze zur gerechten Verteilung von Projekten (betreffend die Zeit vor 2002 siehe Rz 271 ff.).
589. Weiter waren in den letzten vier Zeilen bestimmte Gesamtwerte aufgeführt. Die  der letzten vier Zeilen wechselte dabei innerhalb des Jahres teilweise. Zu Beginn eines Jahres (siehe z. B. [MA-Liste...] und [MA-Liste...]) war in der ersten Zeile unter der Zeile «Total A-Interesse» der Gesamtwert der Projekte des Vorjahres aufgeführt. Die Zeile darunter enthielt den Gesamtwert aller Projekte, welche (voraussichtlich) im laufenden Jahr vergeben werden sollten («Total (kursiv gesetzt) <Jahreszahl>»). Die darauffolgende Zeile enthielt stets die Summe aus den beiden vorangehenden Zeilen. Darunter war der Wert aller Aufträge des Folgejahres enthalten.
590. Im weiteren Verlauf des Jahres (siehe z. B. [MA-Liste...] sowie [MA-Liste...]) wurde in der ersten Zeile unter der Zeile «Total A-Interesse» der Gesamtwert der Projekte des  Jahres aufgeführt. Die Zeile darunter enthielt dann den Gesamtwert aller Projekte, welche (voraussichtlich) im darauf folgenden Jahr vergeben werden sollten («Total (kursiv gesetzt) <Jahreszahl>»). In der letzten Zeile waren dann nicht mehr Projekte des Folgejahres, sondern des übernächsten Jahres aufgeführt. Dasselbe führten die Zeilen in den MA-Listen auf, welche gegen Ende eines Jahres versendet wurden.
591. Die Steuerung des Wechsels der Bedeutung der Zeilen konnte der Excel-Anwender dadurch herbeiführen, dass der Wert bestimmter Projekte in Kursivschrift gesetzt wurde. Wenn der Excel-Anwender den Wert eines Projekts in der Zeile mit dem Titel «Total (kursiv gesetzt) <Jahreszahl>» mit einbeziehen wollte, so musste er den Wert dieses Projekts in der  in Kursivschrift setzen. Zu Beginn eines Jahres wurde dementsprechend der Wert der Projekte des laufenden Jahres in Kursivschrift gesetzt. Ab Mitte eines Jahres bis zum Ende eines Jahres hat der Excel-Anwender dagegen den Wert von Projekten in Kursivschrift , welche im darauf folgenden Jahr ausgeschrieben werden.
592. Laut der elektronischen Excel-Datei wurden die Zellenfunktionen in den letzten fünf  der Excel-Dateien im Sommer 2003 sowie im [...] 2004 von einer Person mit dem Kürzel «[...]» erstellt.714 Nachdem die Vertreter der De Zanet zunächst behauptet haben, sie würden die Bedeutung der in der Zeile «Total A-Interesse» enthaltenen Informationen nicht kennen,715 gestand [Vertreter der De Zanet] auf Vorhalt ein, dass er mit den Zellenfunktionen gearbeitet habe. Ausserdem gab er an, dass [...], ein ehemaliger Mitarbeiter der De Zanet, die  und die Zellenfunktionen auf Anweisung u. a. von ihm selbst erstellt habe.716 Es ist daher anzunehmen, dass die Vertreter der De Zanet insbesondere die Bedeutung der  Zeile («Total A-Interessen», siehe dazu oben Rz 587 f.) kannten.
g. Zwischenergebnis
593. Im Ergebnis ist bezüglich der MA-Listen und der Submissionsprogramme als  Folgendes festzuhalten: Die Listen waren tabellarisch aufgebaute Listen, auf denen Bauprojekte aufgeführt waren. Bei den aufgeführten Bauprojekten handelte es sich in der  um Strassen- und/oder Tiefbauprojekte, welche in den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wussten, dass sie  ausgeschrieben werden würden. [...]. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren,  von privaten Stellen ausgeschrieben wurden.
714 Act. n° [...]. 715 [...]. 716 Act. n° [...].
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594. Hinsichtlich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte konnten die acht Unternehmen an einer MA-Sitzung – vor Ablauf der Eingabefrist – Interessen geltend machen. Hat ein  in einer MA-Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse geltend gemacht, so war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der  Unternehmensspalte vermerkt. Nicht vermerkt war eine solche Interessenbekundung auf einer versendeten MA-Listen dann, wenn die Eingabefrist des betreffenden Projekts an der MA-Sitzung, an der die nachfolgende MA-Liste besprochen werden sollte, bereits abgelaufen sein würde (siehe auch oben Rz 350 ff.).
595. Die MA-Listen wurden von der De Zanet geführt und verwaltet. Dies bedeutet, dass die De Zanet die MA-Listen ständig aktualisierte, also neue Projekte aufnahm, Projekte strich und Interessensbekundungen dokumentierte. Die De Zanet versandte die jeweils aktualisierten MA-Listen jedenfalls vor denjenigen MA-Sitzungen, welche auch stattfanden, an Vertreter aller acht Unternehmen.
596. Die MA-Listen erlaubten einen Vergleich, in welchem Umfang die acht Unternehmen jeweils Interessen an auf den MA-Listen aufgeführten Projekten geltend gemacht haben (Zeile «Total A-Interessen»). In welchem Masse die acht Unternehmen den entsprechenden Zeilen und Spalten eine Bedeutung beigemessen haben, kann nicht abschliessend geklärt werden.
597. Der Zweck der Interessensbekundungen bezüglich einzelner aufgelisteter Projekte  der Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Sitzungen insgesamt wird im nachfolgenden  erläutert.
A.5.4.1.3 Zweck des MA-Systems und Einverständnis aller acht Unternehmen hiermit
a. Einleitung: Es geht um den Beweis von inneren Tatsachen
598. Nachfolgend wird der Zweck der bewiesenen Zusammenarbeit der acht Unternehmen erläutert und geklärt, inwiefern sich die acht Unternehmen mit den Regeln der  einverstanden erklärt haben (siehe Rz 664 ff.). Weiter wird darauf eingegangen, wie sich die acht Unternehmen konkret zur Zweckerreichung verhalten haben (siehe Rz 649 ff). Der Textabschnitt wird durch ein zusammenfassendes Zwischenergebnis abgeschlossen (siehe dazu Rz 671 ff.).
599. Vorab sind bezüglich dieses MA-Systems und der Teilnahme der acht Unternehmen  folgende beweisrechtliche Erläuterungen notwendig: Wie bereits einläutend dargelegt, müssen die Wettbewerbsbehörden von Amts wegen alle Tatsachen beweisen, aus denen sich der Schluss auf den im Dispositiv der Verfügung aufgeführten Verfügungsinhalt ergibt (siehe oben Rz 123 ff.). Gegenstand der Beweisführung können dabei äussere und innere Tatsachen sein. Äussere Tatsachen beziehen sich auf etwas äusserlich, wahrnehmbares Reales; dazu zählen insbesondere Ereignisse (z. B. Stattfinden von MA-Sitzungen und Teilnahme daran) und Handlungen (z. B. Geltendmachung von Interessen an der MA-Sitzung).717 Innere  betreffen dagegen psychische Zustände wie etwa den Willen einer Person, eine  zu schliessen; umfasst sind insbesondere auch Absichten, Motive, Vorstellungen oder Überzeugungen hinsichtlich der Bedeutung von Handlungen (z. B. Zweck der  von Interessen an einer MA-Sitzung).718 Eine (innere) Tatsachenfrage ist es z. B. auch, ob ein (natürlicher) Konsens zwischen vertragsschliessenden Parteien vorliegt.719
600. Für das Vorliegen einer inneren Tatsache bedarf es naturgemäss immer dann eines oder mehrerer indirekter Beweise, wenn die Person, um deren Willen, Absicht, Vorstellung oder
717 Vgl. Rz 326 ff. und Rz 574 ff. 718 Vgl. Rz 594 ff. 719 Vgl. Rz 664 ff.
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Überzeugung es geht, diese(n) nicht preisgeben will oder wenn die Person das Vorliegen einer inneren Tatsache aktiv abstreitet.720 Dementsprechend kann der Nachweis des Vorliegens  gemeinsamen Zwecks oder eines gemeinsamen Willens, bestimmte Regeln der  einzuhalten (Geschäfts- und Erklärungswille), auch mittels indirekter Beweise  werden. Für den beweismässigen Nachweis, dass ein Unternehmen sich dazu bereit erklärt hat, bestimmte Regeln der Zusammenarbeit anzuerkennen, bedarf es folglich nicht  eines schriftlichen Vertragsschlusses, einer ausdrücklichen «»721 oder einer entsprechenden Aussage jedes Unternehmens. Ausreichend kann es im Einzelfall auch sein, dass man – wie im Strafrecht auch bezüglich des Nachweises der Erfüllung des subjektiven Tatbestandes722 – von äusseren Tatsachen auf das Vorliegen der inneren Tatsache schliesst. Der Nachweis, dass sich ein Unternehmen an bestimmte Regeln halten wollte, kann im Einzelfall z. B. dadurch erbracht werden, dass das Unternehmen sich entsprechend der Regeln verhalten hat oder sich im Falle eines Verstosses gegen die Regeln gegenüber den «Vertragspartnern» rechtfertigen musste oder Sanktionen zu befürchten hatte. Das Vorliegen einer gemeinsamen Zwecksetzung kann in diesem Fall besonders indiziert sein, wenn eine gemeinsame Zwecksetzung in der Vergangenheit erwiesenermassen bestand und sich die Unternehmen stets entsprechend der Zwecksetzung verhalten haben.
601. Nachfolgend wird zu der Frage eine Beweiswürdigung durchgeführt, ob alle  mit der in den beiden vorangehenden Abschnitten (siehe oben A.5.4.1.1 und A.5.4.1.2) beschriebenen Zusammenarbeit bezweckten, die auf den MA-Listen aufgelisteten Projekte einvernehmlich untereinander zuzuteilen und eine Koordination hinsichtlich einzelner Projekte – wie sie in den Rz 223 f. beschrieben ist (Bestimmung des Gewinners und der Höhe der einzugebenden Offerten) – zu ermöglichen.
b. Zweck der Teilnahme an den MA-Sitzungen und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen Projekten: Einvernehmliche Zuteilung von aufgelisteten Projekten und Ermöglichung von Schutzvereinbarungen
602. Hinsichtlich der beweismässigen Feststellung des Zwecks der Teilnahme an den  und der Geltendmachung von Interessen an einzelnen MA-Projekten ist vorab  festzuhalten, dass es denkbar ist, dass dieselbe Handlung mehrere Zwecke haben kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zwecke aufeinander aufbauen und/oder sich nicht gegenseitig ausschliessen (etwa weil sie nicht widersprüchlich wären).
603. Die Parteien haben unterschiedliche Angaben zum Zweck der Teilnahme am  gemacht. Diese Angaben werden nachfolgend dargestellt und anschliessend auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft.
(ii) Angaben der Selbstanzeigerinnen
604. Die Implenia hat angegeben, dass die beschriebene Zusammenarbeit dazu gedient habe, [...] die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich koordinieren zu können [...]723. Für eine derartige Koordination hätten die acht Unternehmen zunächst eruieren müssen, welche  überhaupt beabsichtigten, eine Offerte einzureichen.724 Zum weiteren Vorgehen nach der Interessensbekundung betreffend ein aktuelles Projekt hat die Implenia [...] [, dass unter den interessierten Unternehmen im Rahmen einer Club-Sitzung versucht worden sei, eine Einigung zu erzielen. Wenn man sich an der Sitzung nicht habe einigen , so sei auf bilateralem Weg eine Einigung gesucht worden. Wenn dies misslang, so sei
720 Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2. 721 Derartiges scheint aber die Oberholzer zu verlangen; vgl. Act. n° [...]. 722 Vgl. BGer 6B_132/2015 vom 21.4.2015, E.2.2.2. 723 Act. n° [...]. 724 Act. n° [...]..
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das Projekt freigegeben worden. Wenn sich die Club-Mitglieder einigen konnten, wer den  erhalten solle, so seien allenfalls Drittunternehmen, die ebenfalls ein  bei der Vergabestelle abgeholt hätten kontaktiert und es sei versucht worden, diese ebenfalls in die Koordination einzubeziehen. Soweit eine Einigung möglich gewesen sei, seien die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert . Diese Kommunikation sei ausserhalb der Sitzungen jeweils per Telefon oder per Fax abgelaufen].725
605. An anderer Stelle hat die Implenia zum Fall des Interessenskonflikts ergänzend , dass in einer derartigen Konstellation auch versucht worden sei, eine einvernehmliche Regelung durch Bildung einer ARGE herbeizuführen.726
606. Aus den Antworten der Implenia auf den Fragebogen des Sekretariats vom 3. September 2014 ergeben sich weitere Einzelheiten zur Koordination im Rahmen der MA-Sitzungen.  sei im Falle eines Interessenskonflikts – welcher besonders häufig aufgetreten sei727 – in der MA-Sitzung das Unternehmen bestimmt worden, welches den «Lead» für die Koordination übernehmen sollte. Erst danach sei ausserhalb der MA-Sitzung die Koordination eines  Projekts unter Leitung des bestimmten Unternehmens zwischen den interessierten  erfolgt.728 Wenn kein Interessenskonflikt bestand, so habe der Erfolg des  mit dem höchsten Interesse letztlich nur davon abgehangen, ob ein externes Unternehmen eine tiefere Offerte eingegeben habe.729 Wie bereits erläutert, hat die Implenia in ihrer Antwort auf den genannten Fragebogen auch angegeben, dass betreffend jedes , welches effektiv zur Ausführung kam, Interessen geltend gemacht wurden (siehe auch oben Rz 347 ff.).730
607. Hinsichtlich der Verteilung der Projekte hat die Implenia auf die Faustregel verwiesen, wonach die Unternehmen davon ausgegangen seien, dass jedes Unternehmen [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe]731.
608. Die Walo betonte als zweite Selbstanzeigerin, dass der Grundzweck der MA-Listen und -Sitzungen gewesen sei, einen Überblick zu erhalten, welche Projekte (öffentlicher oder privater Bauherren) wann im Gebiet See-Gaster, March und Höfe zur Ausschreibung .732 Daneben hätten die MA-Listen und -Sitzungen aber auch zur Folge gehabt, dass man ermitteln konnte, wer Interesse an welchem Auftrag gehabt habe, und so habe abschätzen können, ob eine separate Sitzung zur Vereinbarung von Stützofferten Sinn machen würde.733
609. Die Walo führte dazu – übereinstimmend mit der Implenia – weiter aus[, dass ein , welches als einziges ein Interesse an einem Projekt gehabt habe, davon ausgehen könne, dass die anderen Unternehmen Stützofferten eingeben würden. Falls mehrere  Interesse an einem Objekt gehabt hätten, hätten die interessenten Unternehmen  sich ausmachen müssen, ob und gegebenenfalls wem das betreffende Objekt zugeteilt werden solle.] 734 [Die eigentlichen Diskussionen über die Zuteilung von Objekten und die  seien grundsätzlich nicht an der Achtersitzung geführt worden. Grundsätzlich habe
725 Act. n° [...]. 726 [...]. 727 Act. n° [...]. 728 Act. n° [...]. 729 Act. n° [...]. 730 Act. n° [...]. 731 Act. n° [...]. 732 Vgl. Act. n° [...]. 733 Act. n° [...]. 734 Act. n° [...].
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man an der Achtersitzung nur das Interesse an einem Objekt angezeigt (was allerdings den Wunsch nach Stützofferten impliziert habe). Nur sehr sei es vorgekommen, dass an der  bereits eine Übereinkunft erzielt worden sei, wonach ein Sitzungsteilnehmer  bei einem bestimmten Projekt erhalten solle. Aber auch wenn ein Objekt bereits an der Achtersitzung zugeteilt worden sei, seien keine konkreten Eingabepreise festgesetzt worden. Letzteres sei an einer separaten Sitzung geschehen]735
610. Zu den separaten Sitzungen erklärte die Walo weiter [, dass das Unternehmen, welches das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten organisieren und alle, welche eine eine Offerte einreichen wollten, in die Abrede einbinden müsse. Dabei habe das interessierte Unternehmen überdies auch vorab abklären müssen, ob allenfalls auch dritte Unternehmen beim betroffenen Projekt eingeben würden.]736 Dafür seien Abklärungen erforderlich gewesen, ob [...] alle  [...] würden. Wenn es zu keiner Einigung darüber gekommen sei, welches  den Zuschlag bekommen sollte, oder sich abzeichnete, dass ein nicht an den  teilnehmendes Unternehmen nicht eingebunden werden könnte, so [sei] keine  Sitzung durchgeführt und das Objekt [...] frei eingegeben worden [...].737
611. Die MA-Listen hätten auch dazu gedient, zu argumentieren, wenn z. B. zwei oder mehr Unternehmen am gleichen Ort interessiert gewesen seien. Man habe dann [argumentieren können, dass das gleichermassen interessierte Unternehmen auf ein vergleichbares Projekt, welches in Kürze in der Nähe ebenfalls ausgeschrieben würde, ausweichen könne].738
612. In Bezug auf das vorläufige Beweisergebnis des Sekretariats erwiderte die Walo in einer schriftlichen Stellungnahme, dass es in der Wahrnehmung des damaligen [Vertreters] von Walo zu weit gehe, zu sagen, dass ein Plan bestand, sich hinsichtlich der im  ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zu koordinieren.739 Es sei allerdings richtig, dass man anhand der MA-Sitzungen besser habe abschätzen können, ob im Hinblick auf ein bestimmtes Objekt eine Abrede grundsätzlich überhaupt möglich  sei.
(iii) Angaben der anderen Verfahrensparteien
613. Die De Zanet hat nicht erwähnt, dass die MA-Listen den Zweck gehabt hätten,  einzelner Projekte die Festlegung des Zuschlagsgewinners zu ermöglichen. Die De Zanet erklärte, es sei bei den MA-Listen und -Sitzungen um Marktabklärung gegangen,740 also , das Marktvolumen und die Auftragslage frühzeitig einschätzen zu können. Wenn in den Listen bei der De Zanet ein «A» eingetragen war, so bedeute dies, dass für die De Zanet bei dem Projekt eine ARGE zwingend gewesen sei. Wenn zwei Sterne eingetragen wurden, habe dies auch bedeutet, dass sie für die Ausführung des Projekts einen zweiten ARGE-Partner gebraucht habe.741
614. [Vertreter der Hagedorn] hat für die Hagedorn im November 2013 angegeben, dass man mit den Listen versucht habe zu untersuchen, was auf den Markt gekommen sei und was auf dem Markt passiert sei. Er erklärte weiter, dass man dies mittlerweile alleine mache, früher habe die Hagedorn das eben mit den anderen sieben Unternehmen zusammen gemacht.742 Mit der Angabe eines Interesses habe ein Unternehmen signalisieren können, dass es um
735 Act. n° [...]. 736 Act. n° [...]. 737 Act. n° [...]. 738 Act. n° [...]. 739 Act. n° [...]. 740 [...]. 741 Act. n° [...]. 742 Act. n° [...].
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jeden Preis den Auftrag akquirieren wolle, d.h. dass andere Unternehmen nicht einfach an der Hagedorn «vorbeikommen» würden.743 In der Einvernahme am 2. März 2015 wiederholte [ der Hagedorn] den Vorteil, dass man dank den MA-Listen mehrere Monate vorher  habe, welche Submissionen auf dem Markt sein würden. Sie fügte hinzu, dass man daher die Ressourcen besser habe planen und gegebenenfalls eine ARGE habe bilden .744 In diesem Sinne argumentierte die Hagedorn auch in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats.745 Allerdings führt sie auch aus, dass die MA-Sitzungen «maximal der  Interessensabklärung und der Ermöglichung bilateraler Kontaktaufnahmen zur Besprechung einzelner Projekte» gedient hätten.746 Die Hagedorn meint, die Annahme des Sekretariats, es habe das Ziel bestanden, sich wenn möglich alle Strassen- und/oder  (mit dem MA-System) zuzuteilen, stütze sich zu einem guten Teil auf die ökonomische und statistische Analyse.747 Laut dem u. a. von der Hagedorn eingereichten Parteigutachten sei diese statistische Analyse aber nicht haltbar.748
615. Die Oberholzer hatte die Existenz der MA-Sitzungen und der -Listen zunächst  und dementsprechend keine Angaben zum Zweck der MA-Sitzungen und –Listen . Am 9. März 2015 gab [Vertreter der Oberholzer] dann bezüglich der MA-Liste an, dass die Liste dazu gedient habe, zu wissen was der Markt am Anfang der Saison hergebe.750 Die Bedeutung der Interessensbekundungen erklärte die Oberholzer dagegen zunächst nicht. Diesbezüglich machte die Oberholzer dann erstmals in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 19. Mai 2015 Angaben. In dieser Stellungnahme heisst es, der Oberholzer sei es bei ihrer Teilnahme am MA-System auch darum gegangen, herauszufinden, ob ein Interesse an einer ARGE bestünde.751 Zugleich weist die Oberholzer darauf hin, dass die Unternehmen wegen der gemeinsamen Begehungen von Baustellen, welche von den Vergabestellungen vor Ablauf der Eingabefrist veranstaltet würden, ohnehin wüssten, wer Interesse an welchen Projekten habe.752 Die Zusammenarbeit sei über den Zweck, die ARGE-Bildung zu ermöglichen, hinaus auf keinen weiteren gemeinsamen Zweck im Sinne eines «Rotationskartells» gerichtet , denn die Oberholzer habe einem solchen Zweck nicht – schon gar nicht in einer «» – zugestimmt.753 Im Übrigen wäre ein derartiges «Rotationskartell» gar nicht möglich gewesen, weil es im Gebiet weitere Wettbewerber gegeben habe.754 Die  behauptet zudem, das MA-System habe einen prokompetitiven Zweck gehabt, weil man den teilnehmenden Unternehmen durch die Sammlung der anstehenden Informationen  habe, sich auch auf Projekte zu bewerben, von denen sie vielleicht gar nicht oder aber zu spät erfahren hätten.755 In diesem Sinne hat die Oberholzer auch zum Antrag des Sekretariats Stellung bezogen.756 Zweck der MA-Listen sei es gewesen, zu erfahren, was  in den nächsten Jahren auf den Markt kommen werde. Hätte man ein «» bilden wollen, hätte man demgegenüber nur Projekte auf eine Liste gesetzt, welche
743 Act. n° [...]. 744 Act. n° [...]. 745 Act. n° [...]. 746 Act. n° [...]. 747 Act. n° [...]. 748 Act. n° [...]. 749 [...]. 750 Act. n° [...]. 751 Act. n° [...]. 752 Act. n° [...]. 753 Act. n° [...]. 754 Act. n° [...]. 755 Act. n° [...]. 756 Act. n° [...].
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ausgeschrieben wären. Diese Projekte hätten dann auf der Listen verbleiben müssen, um den Umsatz des geschützten Anbieters zu ermitteln.757 Zentrales Argument gegen einen «» sei es, dass anlässlich der MA-Sitzungen keine Einzelsubmissionsabreden getroffen worden, solche seien separat (wohl meistens bilateral) und ausserhalb der MAL-Sitzungen getroffen worden. Es sei nie vorgekommen, dass Eingabepreise im Rahmen der  definiert worden seien.758
616. Die Reichmuth hatte zunächst die Aussage verweigert. Im März 2015 erklärte sie  die Bedeutung der Interessensgeltendmachung, sie habe Interessen geltend gemacht, weil auch sie Arbeit benötige.759 Die Interessensdokumentation sei bedeutsam gewesen, um zu erahnen, ob zu wenig Arbeit auf dem Markt sei oder ob ein Projekt interessant sei.760 Die Reichmuth behauptet zudem, dass im Falle eines Interessenskonflikts, der bessere gewonnen habe.761 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 14. April 2015 erklärt die Reichmuth, dass durch die Führung der MA-Liste der Arbeitsaufwand für die einzelnen Unternehmen bei der Recherche der ausgeschriebenen Arbeiten reduziert werden konnte.762 Dies komme einer  gleich. Die MA-Listen hätten dagegen nicht bezweckt,  zu erzielen. Die Interessensbekundungen der anderen Unternehmen hätten den Schluss auf die allgemeine Auftragslage im Strassenbaumarkt ermöglicht. Sie selbst habe an den MA-Sitzungen teilgenommen, um Kontakte zu anderen Bauunternehmungen zu  und um abzuklären, ob ein ARGE-Partner (mit den notwendigen Referenzen) .763 Falls einzelne Teilnehmer der MA-Sitzungen für Projekte Absprachen getroffen , so hätten solche Absprachen nicht bei Gelegenheit oder im Rahmen der MA-Sitzungen stattgefunden.764 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats machen [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] keine weiteren Angaben zum Zweck des MA-Systems. Sie führen indessen aus, dass keine «systematische Abrede» vorliege und bestreiten, dass die Reichmuth an einer Gesamtabrede beteiligt gewesen sei.765 Sie verweist diesbezüglich auch auf das gemeinsame Parteigutachten.
617. Die Toller hat im Laufe der Untersuchung unterschiedliche Angaben zur Zwecksetzung gemacht.
 Im Oktober 2013 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller, durch die Marktabklärung habe man im Voraus das kommende Volumen der Ausschreibungen gekannt.766 Den Zweck der Interessensbekundungen erklärte er hingegen nicht.767
 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 2014 erklärte die Toller, dass die  von (unterschiedlich grossen) Interessen in Bezug auf ARGE bedeutsam  sei.768 Aufgrund der Interessensbekundungen hätten die Unternehmen gewusst, mit wem bei Kapazitätsengpässen allenfalls eine ARGE gebildet werden könnte. Wenn ein Unternehmen an einem Projekt nicht interessiert gewesen sei, so habe man dieses
757 Act. n° [...]. 758 Act. n° [...]. 759 Act. n° [...]. 760 Act. n° [...]. 761 Act. n° [...]. 762 Act. n° [...]. 763 Act. n° [...]. 764 Act. n° [...]. 765 [...]. 766 Act. n° [...]. 767 Vgl. Act. n° [...]. 768 Act. n° [...].
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Unternehmen als Subunternehmer für einzelne Leistungen beiziehen können.  der Sterne sei es «(zumindest seit dem Jahr 2004) nicht» gewesen, dass andere Unternehmen mit Blick auf die Interessenslage von einer Konkurrenzierung hinsichtlich einzelner Projekte abgesehen hätten. Die Toller räumt aber ein, dass es bis zum  des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 «im Rahmen der Sitzungen ... zu Vereinbarungen» gekommen sei, «dass für bestimmte Objekte Stützofferten abgegeben werden sollten». Zwischen 2004 und 2006 sei es nur noch «bilateral» zu solchen  gekommen. In den Jahren 2006 bis 2008 habe sich die Toller nur noch in ganz wenigen Einzelfällen an solchen «Unterstützungen von Konkurrenten» beteiligt.769
 Im Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller770, dass die MA-Listen an den Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab der Verschärfung des Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei.771 Die anderen Teilnehmer der Sitzungen «wie z. B. Hagedorn, Implenia» hätten jedoch «an dem alten Zopf » wollen. Die Sitzungen seien Pflichtübungen gewesen, an denen die genannten  ausserdem Verkaufsbemühungen gemacht hätten. Auf die Frage des Sekretariats, ob bei allen Projekten, bezüglich derer Sterne eingetragen waren, ARGE gebildet  sollten, antwortete [Vertreter der Toller]: «Nein. Ich weiss nicht genau, wie die Sterne gesetzt wurden.»772
 In der schriftlichen Stellungnahme vom 27. Februar 2015 erklärte die Toller, die  und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit ... nicht mehr als Grundlage für eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der „Strassenbauervereinigung“ gedient.»773 Die Interessensbekundung sei nach 2004 nicht im Hinblick auf eine  von Objekten getätigt worden, was auch dadurch bestätigt werde, dass die Sterne «in der Regel im Zeitpunkt der effektiven Ausschreibung eine Objekts von der Liste  worden» seien774. Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller dann andere Gründe für die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den Vordergrund getreten. So habe die Toller mit ihrer Teilnahme nach 2004 nur bezweckt, einen Marktüberblick zu erlangen, im Rahmen der MA-Sitzungen ARGE-Partner zu finden, Belag zu «-Preisen» von der Implenia zu beziehen sowie – gemeinsam mit anderen  – das Belagswerk der Implenia zu erwerben.775 Diese Gründe seien dann ab 2007 nach und nach weggefallen, so dass die Toller die Teilnahme schon Ende 2007 bzw. Anfang 2008 eingestellt habe (siehe auch oben Rz 485).776 Wenn es nach 2004 noch zu Schutzabmachungen gekommen sei, dann nur bilateral und  bzw. unabhängig von einer Zugehörigkeit zur «Strassenbauervereinigung».777
 An der Einvernahme am 10. März 2015 wiederholte [Vertreter der Toller] für die Toller, dass die ab 2004 massgeblichen Gründe für die Teilnahme am MA-System nach und nach wegfielen.778 Auch in den nachfolgenden schriftlichen Stellungnahmen (vom 18. März 2015 und vom 15. Mai 2015)779 sind hinsichtlich des Zwecks der Beteiligung
769 Act. n° [...]. 770 Act. n° [...]. 771 Act. n° [...]. 772 Act. n° [...]. 773 Act. n° [...]. 774 Act. n° [...]. 775 Vgl. Act. n° [...]. 776 Vgl. Act. n° [...]. 777 Act. n° [...]. 778 Act. n° [...]. 779 Act. n° [...].
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der Toller am MA-System keine neuen Angaben enthalten. Die Toller ergänzt lediglich, dass die Fortführung der Zusammenarbeit der acht Unternehmen mittels MA-Listen und -Sitzungen ab 2004 auf «je unterschiedliche, kartellrechtlich unproblematische» Zwecke gerichtet gewesen sei.780
 In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats gibt die Toller an, «Hauptzweck» der MA-Listen sei es «in erster Linie» gewesen, eine Übersicht zu den in der Region zur Vergabe anstehenden Projekten zu haben.781 Sie bestreitet weiter, dass tatsächlich  Interessensbekundungen den Wunsch nach Stützofferten implizierte hätten.782 Die MA-Listen könnten auch deshalb nicht auf die Zuteilung von Projekten und die  von Eingabesummen gerichtet sein, da sie nicht die dafür erforderlichen  enthalten hätten.783 Soweit die Toller einzelne gemeinsame Schutzfestlegungen eingestanden oder angegeben habe, man habe vor 2004 zusammengearbeitet, um  Submissionen gemeinsam zuzuteilen, so hätten sich diese Angaben  auf Sachverhalte ausserhalb der Strassenbauervereinigung bezogen.784 Das  habe zudem nicht richtig untersucht, welche Rolle der Baumeisterverband gespielt habe.785 Das Parteigutachten belege ausserdem, dass die statistische Analyse zum Nachweis einer «Gesamtabrede» ungeeignet sei.786
618. Die Bernet Bau hatte zunächst die Existenz des MA-Systems geleugnet und behauptet, sie habe anderen Unternehmen nicht gemeldet, an welchen Ausschreibungen sie teilnehmen wolle.787 An der Einvernahme vom 9. März 2015 erklärte [Vertreter der Bernet] für die Bernet Bau sodann, er habe an den MA-Sitzungen teilgenommen, wenn er eine ARGE bilden wollte. Vor allem habe er einen Partner gesucht, wenn grosse Belagsarbeiten ausgeschrieben waren. Ein weiterer Grund für die Bernet Bau am MA-System sei es gewesen, dass es früher keine Offertöffnungsprotokolle gegeben habe und sich die Unternehmen daher intern – nach Ablauf der Eingabefrist – gegenseitig die jeweils eingegebenen Preise für eine Marktanalyse bekannt gegeben hätten.788 Vergleichbares wiederholt die Bernet Bau in ihrer Stellungnahme zum  des Sekretariats.789 Die MA-Sitzungen sollten lediglich einen reinen  über Interessen ermöglichen.790
619. Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige abgeben wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die drei Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben, insbesondere zum Zweck des MA-Systems gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).791
780 Act. n° [...]. 781 Act. n° [...]. 782 Act. n° [...]. 783 Act. n° [...]. 784 Act. n° [...]. 785 Act. n° [...]. 786 Act. n° [...]. 787 Act. n° [...]. 788 Act. n° [...]. 789 Vgl. Act. n° [...]. 790 Act. n° [...]. 791 Act. n° [...].
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(iv) Beweiswürdigung
620. Wie erläutert, hat die Implenia angegeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Listen und der -Sitzungen dazu gedient habe, die Zuteilung eines Bauprojekts erfolgreich zu koordinieren (siehe oben Rz 604). Sie hat also eine klare Zwecksetzung benannt. Die Walo nennt keine klare Zwecksetzung, räumt aber ein, dass es die MA-Listen und -Sitzungen erlaubt hätten abzuschätzen, mit wem eine Abrede überhaupt möglich gewesen sei. Die Bekundung eines Interesses haben zudem den Wunsch nach Stützofferten impliziert (siehe oben Rz 612).
621. Für die Zeit vor 2004 ging zunächst auch die Toller von einer derartigen Zwecksetzung der Zusammenarbeit aus. Denn im Mai 2014 erklärte [Vertreter der Toller] für die Toller792, dass die MA-Listen an den Marktabklärungssitzungen «überflüssig» gewesen seien, weil ab der Verschärfung des Kartellgesetzes nicht mehr über Preise diskutiert worden sei.793 Weiter gab sie an, MA-Listen und -Sitzungen hätten nach 2004 «mit Sicherheit ... nicht mehr [ durch die WEKO] als Grundlage für eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der „Strassenbauervereinigung“ gedient.»794 Ab dem Jahr 2004 seien für die Toller dann andere Gründe für die Teilnahme an den MA-Sitzungen und den -Listen in den  getreten (siehe oben Rz 617). Diese Ausführungen sind so zu verstehen, dass vor 2004 die Zwecke bestanden, welche die Toller für die Zeit nach 2004 verneinte. Weiter ist dies so zu verstehen, dass die Toller auch deshalb an der Zusammenarbeit teilnahm, weil es um die Zuteilung von Projekten gegangen sei. Diese Ausführungen stehen damit im Hinblick auf den Zeitraum bis 2004 im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen.
622. Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Bernet Bau nennen andere Gründe, warum sie an den MA-Sitzungen teilgenommen und Interessen geltend  haben, und/oder streiten eine derartige Zwecksetzung (teilweise) explizit ab (siehe oben Rz 613 ff.). Die Toller bestreitet eine derartige Zwecksetzung jedenfalls für die Zeit ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004. Sie gibt nunmehr ausserdem an, ihre oben genannten Angaben zur Zwecksetzung der MA-Listen (siehe oben Rz 621, 617) hätten nicht im Zusammenhang mit der Strassenbauervereinigung gestanden. Sie hätte daher nicht angegeben, dass die MA-Listen vor 2004 als Grundlage für eine systematische Zuteilung von Objekten im Rahmen der «Strassenbauervereinigung» gedient hätten.795
623. Soweit die Verfahrensparteien den von der Implenia und der Toller ausdrücklich  Zweck nicht explizit bestreiten, sondern nur andere Zwecke der Zusammenarbeit nennen, ist auf Folgendes hinzuweisen: Die anderen angeblichen Zwecke der Zusammenarbeit ( werden: Marktbeobachtung, ARGE-Partner finden, günstigere Belagspreise,  Belagswerk kaufen, interne Offertöffnung nach Ablauf der Eingabefrist) stehen nicht im Widerspruch zu der von der Implenia und Toller genannten Zwecksetzung, mittels der  und -Sitzungen die Zuteilung der Projekte erfolgreich zu koordinieren. So ist die  Marktbeobachtung zwingende Voraussetzung für eine («gerechte») Zuteilung der aufgelisteten Projekte. Denn nur wenn die teilnehmenden Unternehmen wissen, welche  es insgesamt zu verteilen gibt, können sie überhaupt Zuteilungsversuche unternehmen (siehe für die Zeit vor 2002 Rz 254 ff.). Darauf weist auch die Walo deutlich hin (siehe oben Rz 608). Auch der Zweck, ARGE-Partner zu finden, steht der von der Implenia und der Toller ausdrücklich genannten Zwecksetzung nicht entgegen. Denn auch ARGE können Schutz  oder Schutz geben (siehe dazu auch unten zu konkreten Projekten Rz 701 ff.). Zudem hat die Implenia deutlich gemacht, dass ARGE insbesondere dann gebildet wurden, wenn ein Interessenskonflikt bestand, d.h. wenn zwei Unternehmen gleichermassen an einem Projekt
792 Act. n° [...]. 793 Act. n° [...]. 794 Act. n° [...]. 795 Act. n° [...].
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interessiert waren (siehe oben Rz 605). In diesem Fall erfolgte die Zuteilung eines Projekts schlichtweg an zwei (oder mehr) Unternehmen. Auch die übrigen Zwecke (günstigere , gemeinsames Belagswerk kaufen, interne Offertöffnung nach Ablauf der Eingabefrist) stehen der von der Implenia und der Toller genannten Zwecksetzung nicht entgegen. Denn es ist ebenso denkbar, dass diese Zwecke neben dem Zweck, mittels der MA-Listen und - die Zuteilung erfolgreich zu koordinieren, bestanden.
624. Insoweit die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller ( für die Zeit ab 2004) und die Bernet Bau durch die Nennung von anderen Zwecken den Zweck, mittels der MA-Listen und –Sitzungen die Zuteilung der aufgelisteten Projekte  zu koordinieren, bestreiten wollten, müssen alle genannten Aussagen und  jeweils auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre  Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine  oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren  und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im  mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
625. Die Angaben der Implenia zum Zweck der MA-Listen und der -Sitzungen weisen keine inneren Logikbrüche auf. Denn dass die Unternehmen mit der Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen bezweckten, sich die auf der Liste aufgeführten Projekte , ist auch mit Blick auf ihre sonstigen Angaben dazu plausibel. Denn wie bereits erläutert, hat die Implenia in ihrer Antwort auf den genannten Fragebogen auch angegeben, dass  alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe, welche effektiv zur Ausführung kamen, Interessen geltend gemacht wurden (siehe oben Rz 347 ff.).796 Wenn dem so war und zudem aus den Antworten der Implenia auf den  des Sekretariats vom 3. September 2014 zu folgern ist, dass hinsichtlich aller Projekte, für die Interessen geltend gemacht wurde, letztlich zumindest ein Zuteilungsversuch  wurde (vgl. oben Rz 606), so muss der Zweck der Zusammenarbeit zwangsläufig auch in der Aufteilung aller aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe unter den acht Unternehmen liegen.
626. Der Umstand, dass die Walo nicht explizit eine vergleichbare Zwecksetzung nennt, ist im Hinblick auf ihre eigenen sonstigen Ausführungen zum Zweck der Interessensbekundung hingegen in sich widersprüchlich. Denn die Walo gibt an, dass jede Geltendmachung von  den Wunsch nach Stützofferten impliziere (siehe oben Rz 609). Berücksichtigt man dazu, dass sich aus den sonstigen Ausführungen der Walo ergibt, dass bezüglich jedes auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekts aus den Gebieten See-, March oder Höfe irgendwann ein Interesse geltend gemacht wurde, so ist insoweit aus den Ausführungen der Walo zu folgern, dass hinsichtlich jedes aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekts aus den Gebieten See-Gaster, March oder Höfe zumindest ein  unternommen wurde. Bei jedem aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekt aus dem Untersuchungsgebiet, welches tatsächlich zur Ausführung kam, wurde also vor Ablauf der Eingabefrist die Zuteilung an den MA-Sitzungen zumindest thematisiert. Dass die  insgesamt nicht (auch) auf die Zuteilung der aufgelisteten Projekte gerichtet war, erscheint damit nicht plausibel.
627. Die Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau sind hingegen nicht in sich schlüssig. Denn soweit diese Unternehmen angegeben haben, dass die Bekundung von Interessen dazu diene, ARGE-Partner zu finden, haben sie die Bedeutung der drei unterschiedlichen Interessenskategorien (zwei Sterne, ein
796 Act. n° [...].
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Stern, keinerlei Eintrag) zu keinem Zeitpunkt nachvollziehbar erklärt. Die Toller hat  auch ausdrücklich erklärt, sie wisse nicht genau, wie die Sterne in Bezug auf das angebliche Ziel der ARGE-Bildung gesetzt wurden.797 Wie angesichts dessen die  ausschliesslich dem Ziel haben dienen können, ARGE-Partner zu finden, ist nicht verständlich. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass es für eine Abklärung, ob ein Unternehmen Interesse an einer Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE hat, eigentlich ausgereicht hätte, dass ein an eine ARGE interessiertes Unternehmen sein Interesse erklärt. Die jeweils anderen Unternehmen hätten dann auf diese Interessensbekundung reagieren können und sich bei eigenem Interessen für diese Zusammenarbeit zur Verfügung stellen können – eine  – so wie sie aber augenscheinlich im Rahmen der MA-Sitzungen möglich war – bedürfte es für die Abklärung, ob ARGE gebildet werden können, also gar nicht. Denkbar wäre auch gewesen, dass alle Unternehmen, welche Interesse an einer ARGE betreffend ein bestimmtes Projekt hatten, ihr Interesse erklären. So oder so hätte es nur zwei Kategorien (Interesse an ARGE oder kein Interesse an ARGE) bedurft. Wollte man argumentieren, die Kategorie «besonders grosses Interesse/zwei Sterne» stehe dafür, dass ein Unternehmen das Projekt alleine durchführen wolle, so steht dem wiederum die Behauptung der De Zanet , wonach zwei Sterne bedeuten würden, dass das Unternehmen zwei ARGE-Partner anstatt einem gesucht habe.798 Die vorliegenden Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats enthalten ebenfalls keine Erläuterungen, wie die MA-Listen in Bezug auf die Suche nach einem ARGE-Partner hätten funktionieren sollen.
628. Die Ausführungen der Oberholzer sind darüber hinaus auch deswegen in sich , weil die Oberholzer die Interessensbekundungen einerseits damit zu erklären scheint, dass diese für die Bildung von ARGE bedeutsam seien – ohne indessen die drei  für die ARGE-Abklärung aufzuschlüsseln (siehe oben Rz 627).  führt die Oberholzer aber aus, dass die Interessenslagen der Unternehmen bezüglich einzelner Projekte wegen der von den Vergabestellen durchgeführten gemeinsamen  der Baustellen ohnehin bekannt seien.799 Wenn Letzteres stimmen würde, so hätte es einer Abklärung der Interessenslage an den MA-Sitzungen zur Bildung von ARGE aber gar nicht bedurft. Der Hinweis der Oberholzer auf die Kenntnis der Interessenslage wegen der gemeinsamen Begehungen zeigt damit im Gegenteil, dass an den MA-Sitzungen im Hinblick auf die Interessensbekundungen gerade solche Themen besprochen worden sein müssen, welche nicht auch infolge der Kenntnis des «Grundinteresses» nach der Begehung bekannt waren. Die Stellungnahme der Oberholzer zum Antrag des Sekretariats löst diesen  nicht auf.
629. Die Behauptung der Unternehmen, die Interessensbekundungen hätten ausschliesslich dazu gedient, ARGE-Partner zu finden, lässt sich zudem nicht durch die Urkundenbeweise plausibilisieren. Wäre die Zusammenarbeit auf die Bildung von ARGE gerichtet gewesen, so hätten die Ermittlungen ergeben müssen, dass die acht Unternehmen untereinander viele ARGE bildeten und dass es bezüglich einzelner Bauprojekte keine Einigung über den  sowie die Stützofferten gegeben hat. Das Gegenteil ist jedoch der Fall: In den Jahren 2004 bis Mitte 2009 erhielt nur in 11 Fällen eine ARGE, welche aus mindestens zwei der acht Unternehmen bestand,800 bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte, bei denen mittels des DOP der Gewinner ermittelt werden konnte,801 den Zuschlag. Zudem geht
797 Vgl. Act. n° [...]. 798 Act. n° [...]. 799 Act. n° [...]. 800 [...] Dies sind weniger als 10 % der MA-Listen-Projekte, für die mittels des DOP der Gewinner er-
mittelt werden konnte. 801 Bei den Projekten, welche ohne Eröffnungsprotokolle identifiziert worden sind, ist meistens das Vor-
handensein einer ARGE nicht angegeben.
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aus den Beweismitteln hervor, dass es im selben Zeitraum in über 390 Fällen802 zur Zuteilung eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts bzw. zum Versuch einer Zuteilung kam (siehe unten insbesondere Rz 793 ff., Rz 820).
630. Die Analyse der 11 Projekte zeigt zudem, dass die acht Unternehmen hauptsächlich bei komplexen Projekten mit einem hohen Auftragswert ARGE bildeten. Dementsprechend  laut DOP der Durchschnittswert der Eingabesummen, welche von ARGE eingegeben wurden, in der Zeit zwischen 2004 und 2013 mindestens ca. CHF 1 Mio.803. Die überwiegende Mehrheit der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte hatte jedoch einen Auftragswert,  weit unter dieser Zahl lag (vgl. Rz 793 ff.). Auch dies zeigt, dass die MA-Listen nur wenige Projekte enthielten, bezüglich derer überhaupt ARGE gebildet wurden.
631. Es ist zudem nicht plausibel, dass die Unternehmen den festgestellten hohen Aufwand betrieben (insbesondere Treffen alle zwei bis vier Wochen an unterschiedlichen Orten, , Sitzungsplanung, etc.), nur um einige wenige ARGE zu bilden. Zudem zeigen die Beweismittel, dass die Behauptung der Implenia, wonach gerade dann eine ARGE gebildet wurde, wenn Interessenskonflikte bezüglich einzelner Projekte bestanden, zutrifft; in diesen Fällen haben diejenigen Unternehmen, welche beide ein besonders grosses Interesse an dem Projekt hatten, zusammen eine Offerte eingereicht, welche mit Stützofferten der jeweils  Unternehmen geschützt wurde (siehe z. B. Fall Nr. [...], [...]). Vor diesem Hintergrund ist das Vorhandensein einer ARGE unter mindestens zwei der acht Unternehmen vielmehr ein Hinweis darauf, dass ein Interessenskonflikt zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen bestand und diese dann das Projekt zusammen ausgeführt haben. Mit Blick darauf indiziert die Einreichung einer Offerte durch eine ARGE, an der mindestens zwei der acht Unternehmen beteiligt waren, in der Zeit vor Mitte 2009 die Abstimmung der eingereichten Offerten und eine Zuteilung des Projekts. Die Bildung von ARGE war mithin weniger Zweck der MA-Listen und -Sitzungen als vielmehr blosse Folge des Ziels, die aufgelisteten Strassen- und/oder  aus dem Untersuchungsgebiet einvernehmlich aufzuteilen.
632. Hinzuweisen ist auch darauf, dass das die Behauptung der De Zanet, dass in den letzten Jahren der Zusammenarbeit die Komplexität der Projekte zugenommen habe und deshalb mehr ARGE hätten gebildet werden müssen,804 sinnwidrig ist. Denn die De Zanet hat zugleich angegeben, dass die Zusammenarbeit in den Jahren 2007 bis 2009 reduziert worden sei (siehe Rz 385 ff.). Weshalb die Zusammenarbeit reduziert wurde, obwohl die Bildung von ARGE immer wichtiger wurde und das MA-System angeblich dazu diente, ARGE-Partner zu finden, ist eine Frage, welche auch nicht durch die Stellungnahmen der Unternehmen zum Antrag des Sekretariats aufgelöst wurde.
633. Die Aussagen und Stellungnahmen, wonach der vorrangige Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen nicht darin lag, die aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet untereinander aufzuteilen, stehen zudem im Widerspruch zu den objektiven Beweismitteln bezüglich der Zusammenarbeit vor 2002 sowie dem festgestellten Verhalten der acht Unternehmen nach 2001. [...]. Zur Erreichung dieses Ziels haben die Unternehmen vor 2002 einen bestimmten Modus der Zusammenarbeit , welcher darin bestand, Listen zu führen, auf denen möglichst alle im  künftig vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aufgeführt waren, sich alle zwei bis vier Wochen zu Marktabklärungssitzungen zu treffen, an denen Interessen betreffend im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte geltend gemacht  und die Interessenslage besprochen wurde, und sich hinsichtlich einzelner Projekte –  der allgemeinen Zwecksetzung – über den Zuschlagsgewinner und die  Offerten zu einigen. Da sich dieser Modus der Zusammenarbeit nach dem Jahr 2001,
802 Diese Zahl ergibt sich schon aus der Analyse der Hagedorn-Liste: 114 S und 87 Freigaben. 803 Vgl. Act. n ° [...]. 804 Act. n° [...].
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in dem die Bernet Bau zu den anderen acht Unternehmen gestossen sein muss und [Vertreter der Hagedorn] die weitere Zusammenarbeit in seiner Notiz skizziert hat (siehe dazu oben Rz 201 ff.), in keiner Weise geändert hat (siehe oben Rz 283 ff., 539 ff.), ist zwingend , dass sich auch die Zwecksetzung der Zusammenarbeit nach 2001 nicht geändert hat. Für eine solche «historische Kontinuität» des Zwecks der Zusammenarbeit spricht auch, dass die Toller sowie die Oberholzer ausdrücklich ausgeführt haben, dass es schon seit  eine «Kultur der Zusammenarbeit» gegeben habe, welche mal schwächer und mal stärker war und welche erst gegen Ende der 2000er Jahr abgeflaut sei.805
634. Wie bereits erwähnt, ergibt sich aus den objektiven Beweismitteln zudem, dass sich die Unternehmen – [...] – bezüglich einzelner Strassen- und Tiefbauprojekte im  auf die bereits mehrfach beschriebene Art und Weise koordiniert haben: Die acht  haben sich bezüglich dieser Projekte in unterschiedlichen Konstellationen vor  der Eingabefrist darüber geeinigt, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll und wie hoch die Stützofferten sind (siehe oben Rz 223 f. und unten Rz 674 ff.). Auch hieraus ist zwingend zu folgern, dass die Zusammenarbeit im Rahmen der MA-Listen und –Sitzungen dem Ziel diente, die auf den Listen aufgeführten Projekte – soweit möglich – untereinander zuzuteilen. Denn ein ökonomisch vernünftig handelndes Unternehmen, dessen  Ziel die Sicherung und Steigerung des eigenen Gewinns ist, wird nur dann zugunsten von Konkurrenten auf konkrete Projekte, die es selber ausführen könnte, verzichten (und eine Stützofferte eingeben), wenn es hierfür einen ökonomisch vernünftigen Grund im Sinne einer Gegenleistung gibt. Und selbst wenn ein Unternehmen ein Projekt z. B. aufgrund seiner  Auslastung gar nicht ausführen könnte, bestünde kein Grund, dies seinen Konkurrenten mitzuteilen. Denn in einer solchen Konstellation würde es dieses Unternehmen einem  ermöglichen, dessen Gewinn – ohne Gegenleistung – zu erhöhen. Dies  auch die bereits erwähnte Aussage von [Vertreter der Toller]:
«[...]»806
Dies zeigt, dass die Unternehmen im freien Wettbewerb kein Interesse daran haben,  abzugeben. Wenn nun aber belegt ist, dass sie dies dennoch getan haben, dann  sich die schutzgebenden Unternehmen davon einen Vorteil versprochen haben.  der bewiesenen Art und Weise der Zusammenarbeit und dem Gesamtwert aller Projekte, bei denen der Gewinner einvernehmlich festgelegt wurde, kann dieser Vorteil nur darin gelegen haben, dass die Unternehmen erwarten durften, dass sie im Falle eines eigenen hohen Interesses an einem Projekt von allen oder einem Teil der anderen sieben  – als Gegenleistung für ihre eigene Schutzbereitschaft – selbst geschützt würden.  ist den Beweismitteln an zwei Stellen zu entnehmen, dass im Sinne einer  galt, dass jedes Club-Mitglied [nach neun bis zehn Schutzgewährungen wiederum Anrecht auf Schutz gehabt habe].807 Wenn sich also dieselben Unternehmen wechselseitig mittels Stützofferten unterschiedliche Submissionen «zuschanzten», so muss diesem  zwangsläufig die Idee eines «Rotationssystems» zugrunde gelegen haben808. Ein  hat dabei naturgemäss den Zweck, die einvernehmliche Zuteilung der aufgelisteten Bauprojekte erfolgreich zu koordinieren.
635. Soweit die Bernet Bau, die Oberholzer und die Toller in ihren Stellungnahmen zum  argumentieren, nur wenn ein Kontrollsystem betreffend die «gerechte Zuteilung» der  bestehe, könne ein gemeinsames Ziel, sich Projekte im Rahmen eines Rotationssystems zuzuteilen, bestehen, überzeugt hingegen nicht. Denn das Bestehen des gemeinsamen Ziels
805 [...]. 806 Act. n° [...]. 807 [...]. 808 Vgl. hierzu auch Rz 254.
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der Zuteilung im Rahmen eines «Rotationssystems» ist gar nicht von der Existenz eines  abhängig. Dies wurde bereits oben erläutert (siehe schon Rz 215, 273). An dieser Stelle sei nur wiederholt, dass ein Kontrollsystem ein der Zielsetzung nachgelagertes  zur Erhöhung der Verlässlichkeit der Rotation darstellt. Ein solches  begründet das gemeinsame Ziel nicht, sondern hat das Bestehen eines solchen Ziels zur Voraussetzung. Das Ziel der gemeinsamen Zuteilung von Projekten kann also ohne  unabhängig vom Bestehen eines Kontrollsystems existieren. Die künftige Aufteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten ist dann allenfalls für die zusammenarbeitenden Unternehmen weniger verlässlich.
636. Ein entsprechender Zweck wird weiter dadurch indiziert, dass die statistische Analyse ergeben hat, dass ca. [70-80] % der mittels des DOP identifizierten MA-Listen-Projekte von einem solchen Unternehmen gewonnen wurden, welches im Rahmen der MA-Sitzung (mit) das höchste Interesse an einem Projekt geltend gemacht hatte (siehe dazu unten Rz 819).
637. Die Oberholzer wendet bezüglich der Zwecksetzung ein, sie habe einem «» zu keinem Zeitpunkt ausdrücklich zugestimmt; dies auch deshalb, weil ein solches , welches darauf gerichtet wäre, die auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und  zwischen den Unternehmen einvernehmlich aufzuteilen, wegen der Wettbewerbssituation im Untersuchungsgebiet ohnehin nicht erfolgsversprechend gewesen wäre (siehe oben Rz 615). Der Verweis auf das Fehlen einer ausdrücklichen Zustimmung zu dem «Rotationssystem» überzeugt nicht, da es für den Beweis eines Einverständnisses mit einer derartigen Zielsetzung nicht einer Vertragsurkunde bedarf, welche ein Vertreter der Oberholzer unterschrieben hat. Wie einleitend erläutert, kann der Nachweis einer inneren  wie das Vorliegen einer gemeinsamen Zwecksetzung auch mittels anderer Beweise erbracht werden (siehe oben Rz 598 ff.). Vorliegend zeigen die oben aufgeführten Indizien – dies sind insbesondere die Umstände, dass die Oberholzer an den regelmässig stattfindenden MA-Sitzungen anwesend war, Interessen geltend gemacht hat, sich an der Zuteilung von  Projekten schutzgebend und schutznehmend beteiligt hat und [...] –, dass die  mit der Teilnahme am MA-System das Ziel verfolgte, wie es sich deutlich aus den  der Implenia, der Walo und (zumindest für die Zeit vor 2004) der Toller ergibt. Der Einwand, das Bezwecken der gegenseitigen Zuteilung je nach Interessenslage wäre nicht  gewesen, weil im Untersuchungsgebiet auch andere Wettbewerber tätig gewesen seien, überzeugt ebenfalls nicht. Denn zum einen war der Wettbewerbsdruck im  insbesondere im Bereich Strassenbau nur gering (siehe dazu unten Rz 785 ff., 1058 ff.). Zum anderen steht der Einwand der genannten Zwecksetzung ohnehin nicht entgegen, weil der Einwand «nur» dagegen spricht, dass die acht Unternehmen alle  untereinander aufgeteilt haben. Er vermag aber keinesfalls zu widerlegen, dass die  mittels des MA-Systems zumindest bezweckten, möglichst viele Strassen- und/ Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet untereinander einvernehmlich aufzuteilen.
638. Die Ausführungen der Implenia und der Toller zum Zweck der Zusammenarbeit sind mit Blick auf die genannten objektiven Beweise also überzeugend. Da die Toller einwendet, der Zweck der Zusammenarbeit habe sich für sie mit dem Inkrafttreten des verschärften  im Jahre 2004 geändert, ist zu prüfen, ob auch diese Aussage beweismässige  hat. Gegen die Behauptung der Toller sprechen indes die bereits genannten objektiven Beweise. Hätte sich der Modus der Zusammenarbeit infolge der Verschärfung des Kartellrechts geändert, so müssten sich hierfür Hinweise aus den Beweismitteln ergeben. Die objektiven Beweise belegen indessen, dass sich die Toller bis Mitte 2009 (jedenfalls ) «systemkonform» verhielt: Wie bereits dargelegt, hat die Toller nach 2004 insbesondere weiter an den MA-Sitzungen teilgenommen, weiter Interessen bezüglich der aufgelisteten  bekundet und sich u. a. bezüglich der aufgelisteten Projekte an gemeinsamen  des Gewinners sowie der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten beteiligt (siehe oben Rz 479 ff.). Wie bereits dargelegt, ist auch die Behauptung der Toller, sie habe an den MA-Sitzungen teilgenommen, um günstige Belagspreise zu erhalten, in beweismässiger
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Hinsicht nicht überzeugend (siehe oben Rz 503 f.) Es liegt ausserdem keinerlei Hinweis dafür vor, dass die Toller den anderen Unternehmen mitgeteilt hätte, dass sie an den MA-Sitzungen mit einer anderen Zwecksetzung teilnehmen wolle. Vergleichbares gilt auch für alle anderen Unternehmen.
639. Auch der Umstand, dass die Unternehmen die MA-Listen nach 2004 anonymisiert haben – sie haben insbesondere nach Ende 2005 keine Listen mehr verwendet, auf denen die  namentlich und mit Firmenlogo genannt wurden (siehe Rz 287 f.) –, weist darauf hin, dass der Zweck der Zusammenarbeit auch nach dem Inkrafttreten des verschärften  gleich geblieben ist. Denn die Unternehmen haben nach 2004 nicht etwa die Art und Weise ihre Zusammenarbeit geändert, sondern lediglich die Listen – durch die  von Kennzahlen – so modifiziert, dass man ihnen nicht mehr unmittelbar entnehmen konnte, welche Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen zusammenarbeiteten und vor Ablauf der Offerteingabefrist Interessen austauschten.
640. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Angaben der  und der Toller, aus denen zu schliessen ist, dass das MA-System dazu diente, sich die von öffentlicher Hand vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, unabhängig voneinander gemacht wurden. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die Möglichkeit, die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Auch die Toller konnte die Angaben der Selbstanzeigerinnen erst ab dem  des Antrags einsehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die Überzeugungskraft eines Beweismittels.
641. Gegen die Annahme, dass das MA-System dazu diente, sich die von öffentlicher Hand vergebene Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, spricht auch nicht, dass es nur im Ausnahmefall anlässlich der MA-Sitzungen zur Festlegung des Unternehmens kam, welches den Schutz erhalten soll (siehe zu diesem Einwand Rz 614 f.). Denn das Ziel der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten ist nicht davon abhängig, in welchem Rahmen die Zuteilung eines konkreten Projekts letztendlich erfolgt. An dieser Stelle wird  Beweis über die Bedeutung der MA-Sitzungen, der MA-Listen und der  Beweis geführt. Diesbezüglich hat sodann selbst die Hagedorn ausgeführt, dass die MA-Sitzungen der gegenseitigen Interessensabklärung «und der Ermöglichung bilateraler Kontaktaufnahmen zur Besprechung einzelner Projekte», mithin der Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten, gedient habe.809 Ob am Ende des Prozesses immer eine erfolgreiche Zuteilung stand, ist für das Bestehen dieses Ziels völlig irrelevant.
642. Soweit sich die Unternehmen zur Widerlegung des Ziels der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten auf das Parteigutachten berufen, ist auf Folgendes hinzuweisen. Das Sekretariat hat das Bestehen dieses gemeinsamen Ziels – wie es nun auch die  tut (siehe oben Rz 636) – nur in Bezug auf die «Erfolgsquote» auf die  Analyse gestützt.810 Daneben zeigen aber zahlreiche weitere Beweise, dass das  dazu diente, sich im Untersuchungsgebiet ausgeschriebene Strassen- und  zuzuteilen (siehe oben Rz 620 ff.). Auf die statistische Analyse der Veränderung des Bieterverhaltens anhand der Marker wurde im Zusammenhang mit dem Ziel der Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten also gar nicht eingegangen.
643. Da die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Toller in Bezug auf die  Zielsetzung aber auf die Analyse der Marker eingehen, sei Folgendes ausgeführt. Das Parteigutachten scheint von der Annahme auszugehen, dass eine «Gesamtabrede» die  Zuteilung aller ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem  (sachlichen und geografischen) Bereich erfordern würde, mithin, dass es bezüglich aller
809 Act. n° [...]. 810 Antrag des Sekretariats vom 20.1.2016, Rz 510; Act. n° [...].
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ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte in einem bestimmten (sachlichen und ) Bereich und Zeitraum zu statistisch signifikanten Veränderungen des  gekommen sein muss. Wie bereits erläutert, ist Gegenstand der Beweiswürdigung in  Abschnitt allerdings ausschliesslich, was die acht Unternehmen mit den MA-Sitzungen, den MA-Listen und den Interessensbekundungen bezweckten. Es wird hingegen nicht Beweis zu der Frage geführt, ob sich die acht Unternehmen tatsächlich alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekte untereinander aufgeteilt haben. Das Ausmass der erfolgreichen Zuteilung sowie Veränderungen des Bieterverhaltens können jedoch Indizien für das Bestehen oder Nichtbestehen der zu beweisenden gemeinsamen Zielsetzung (siehe auch oben Rz 600). Wenn also das Bieterverhalten der acht Unternehmen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten während der Zeit des Bestehens des MA-Systems in statistisch signifikanter Weise kollusiver war als das Bieterverhalten der acht Unternehmen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten nach Beendigung des MA-Systems, so indiziert dies durchaus das Bestehen des Ziels, sich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im  zuzuteilen. Ein solches Ergebnis ergibt sich denn auch aus der statistischen Analyse des Sekretariats (siehe dazu unten vertieft Rz 838 ff.). Denn die Marker weisen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten, welche in der MAL-Periode (2004 bis Mitte 2009)  wurden und bezüglich derer jeweils mindestens 65 % bzw. 80 % der eingereichten  von Unternehmen der 8er-Gruppe stammten, in statistisch signifikanter Weise mehr auf kollusives Verhalten hin, als die Marker betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekten,  in der post-MAL-Periode (Mitte 2009 bis Ende 2013) vergeben wurden und bezüglich derer jeweils mindestens 65 % der eingereichten Offerten von Unternehmen der 8er-Gruppe . Diese Entwicklung lässt sich nicht auf andere Gründe als das MA-System zurückführen, denn eine vergleichbare Entwicklung der Marker zeigt sich gerade nicht, wenn nur Projekte untersucht werden, bezüglich derer mehrheitlich andere als die acht Unternehmen Offerten eingereicht haben (siehe Rz 847 ff.). Mit anderen Worten: Soweit Projekte betrachtet werden, für die jeweils mehrheitlich externe Unternehmen geboten haben, können zwischen den  Perioden gerade keine Veränderungen des Bieterverhaltens festgestellt werden.
644. Der Vollständigkeit halber sei hier erneut darauf hingewiesen, dass die statistische  des Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis des Endzeitpunkts des Bestehens des MA-Systems bzw. seines Zwecks verwendet wird (siehe Rz A.1.1.1.1(i) ff.). Der Einwand der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Toller, aus dem Parteigutachten lasse sich gar kein Endzeitpunkt der Zusammenarbeit ableiten, geht damit ins Leere (siehe auch Rz 361).
645. Zusammenfassend sind die Angaben der Implenia und der Toller (für die Zeit vor 2004) zum Zweck der Zusammenarbeit, wonach die MA-Liste Grundlage für den Versuch war, die auf den MA-Listen aufgeführten Projekte untereinander aufzuteilen, insbesondere aus  Gründen in beweismässiger Hinsicht überzeugend:
 Auf den stetig aktualisierten MA-Listen sollten – jeweils vor Auftragsvergabe bzw. Ablauf der Eingabefrist – möglichst alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zusammengefasst werden, welche im Untersuchungsgebiet durch öffentliche Stellen vergeben wurden. Die acht Unternehmen meldeten dementsprechend in grossem Umfang Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet für die MA-Listen.
 Der Modus der Zusammenarbeit sah weiter vor, dass die acht beteiligten Unternehmen bezüglich der auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet an der MA-Sitzung vor Ablauf der Eingabefristen Interessen  machen konnten; sie konnten die Stärke des Interesses variieren («*» für Interesse oder «**» für ein besonders grosses Interesse).
 Die acht Unternehmen haben sich auch nach 2001 und bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, getroffen, um sich hinsichtlich der Interessenslage betreffend die auf der jeweils aktuellen MA-Liste aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte
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im Untersuchungsgebiet auszutauschen. Alle acht Unternehmen haben bezüglich der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet in der Zeit zwischen 2002 und 2009 wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist Interessen geltend gemacht.
 Alle acht Unternehmen haben sich zwischen 2001 und Mitte 2009 wiederholt derart , dass sie (in unterschiedlichen Konstellationen) betreffend einzelner Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam festgelegt haben, welches  das Projekt erhalten soll und wie hoch die Gewinnerofferte sowie die  sein sollen. Eine solche Koordination erfolgte insbesondere bezüglich solcher , welche auf den MA-Listen aufgeführt waren und hinsichtlich derer die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen Interessen geltend gemacht hatten.
 Aus der statistischen Analyse ergibt sich, dass ca. 70-80 % der mittels des DOP und/ der HA-Listen identifizierten MA-Listen-Projekte von einem solchen Unternehmen gewonnen wurden, welches im Rahmen der MA-Sitzung (mit) das höchste Interesse an einem Projekt geltend gemacht hatte und/oder welches laut der HA-Listen geschützt wurde.
 [...]. Die Zusammenarbeit in der Zeit zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 erfolgte nach dem exakt gleichen Modus [...]. Über die Jahre hinweg hat jedes der acht Unternehmen bei verschiedenen Projekten sowohl Schutz erhalten als auch Stützofferten zugunsten eines geschützten Unternehmens eingereicht.
 Dafür, dass die Zusammenarbeit vorrangig dazu diente, ARGE-Partner zu finden, gibt es keine Anhaltspunkte. So wurden zwischen den acht Unternehmen nur wenige ARGE gebildet. ARGE wurden unter den acht Unternehmen allenfalls hinsichtlich Projekten mit sehr hohem Auftragswert gebildet (Durchschnittswert der Offerten: ca. CHF 1 Mio.). Die überwiegende Mehrzahl der auf den MA-Listen aufgelisteten Projekte hatte jedoch einen (weit) geringeren Wert.
 Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz ab Anfang 2004 verschärft wurde, ergeben sich im vorliegenden Fall keine Hinweise auf die Änderung der Zwecksetzung. Denn die acht Unternehmen haben den Modus der Zusammenarbeit nach dem Inkrafttreten des verschärften Kartellgesetzes nicht verändert und insbesondere bezüglich einzelner  bis ins Jahr 2009 hinein wiederholt gemeinsam festgelegt, welches Unternehmen die Ausschreibung gewinnen sollte und wie hoch die Gewinneroffertsumme und die Stützoffertsummen sein sollten.
 Auch dafür, dass sich die Zwecksetzung der Zusammenarbeit bei einzelnen  im Laufe der Jahre geändert hat, bestehen keine Anhaltspunkte. Denn keines der acht Unternehmen hat die Zusammenarbeit eingestellt oder den jeweils anderen  mitgeteilt, dass es an den Treffen mit einer anderen Zwecksetzung teilnimmt.
646. Soweit die anderen sechs Unternehmen angeben, die Zusammenarbeit habe nicht dazu gedient, die auf den Listen aufgeführten Projekte untereinander aufzuteilen, sind sie nicht überzeugend. Dies gilt insbesondere für das Bestreiten eines «Plans» durch die Walo (siehe oben Rz 612). Da die Walo jedoch wiederum selbst angibt, dass jede Interessensbekundung den Wunsch nach Stützofferten impliziert habe, ist in dem Bestreiten eine Schutzbehauptung zu sehen, welche auch dadurch erklärlich ist, dass die Walo als zweite Selbstanzeigerin keine vollständige Reduktion der Sanktion zu erwarten hat.
647. Es ist damit bewiesen, dass die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 (auch) auf die  Zuteilung der aufgelisteten Projekte sowie den Versuch der Festlegung des  und der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gerichtet war. Es ist
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mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend den Zweck des MA-Systems gemacht haben.
648. Soweit die Toller geltend macht, die Zusammenarbeit im Rahmen bzw. die Bedeutung des Baumeisterverbands sei vom Sekretariat nicht richtig untersucht worden, ist nicht ,811 inwiefern dieser Einwand gegen das oben genannte Beweisergebnis sprechen sollte. Vorliegend ist Beweis über den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems  worden. Dabei wurde der Zweck des MA-Systems in beweismässiger Hinsicht erstellt. Ob es vorliegend andere Zusammenarbeitssysteme zwischen Bauunternehmen in der Region gegeben hat und ob diese möglicherweise vergleichbare Zwecke wie das MA-System hatten, ändern an obigen Ausführungen nichts. Selbst wenn der Baumeisterverband vor 2004 oder 2002 eine grössere Rolle in der Zusammenarbeit der acht Unternehmen gespielt hätte, so würde dies nichts am oben genannten Zweck des MA-Systems ändern.
c. Das weitere Vorgehen nach der Interessensbekundung
649. Im Folgenden wird dargestellt, wie die acht Unternehmen in Bezug auf die Zuteilung der auf der MA-Liste aufgeführten Projekte nach der Interessensbekundung weiter vorgingen. Ausser den Selbstanzeigerinnen sowie teilweise der Toller hat keine der Verfahrensparteien diesbezüglich Angaben gemacht. Dies lässt sich dadurch erklären, dass die anderen  schon die im vorangehenden Abschnitt beschriebene Zwecksetzung des  bestritten haben (siehe oben Rz 602 ff.).
650. Wie bereits erläutert, haben die beiden Selbstanzeigerinnen übereinstimmend , dass es vorgekommen sei, dass ein Unternehmen an der MA-Sitzung als Gewinner eines bestimmten Projekts designiert worden sei. Dies sei jedoch allenfalls dann passiert, wenn  klar gewesen sei, dass keinerlei Interessenskonflikt hinsichtlich dieses konkreten Projekts bestanden habe (siehe oben Rz 604 ff.).
651. Auch die Toller hat angegeben, dass Unternehmen an der MA-Sitzung als Gewinner eines bestimmten Projekts bestimmt worden seien. Laut der Toller sei dies aber nur vor dem Jahr 2004 geschehen. Danach sei man diesbezüglich nur noch bilateral, d.h. ausserhalb der MA-Sitzungen, zu einer Einigung gekommen.812
652. Ausser in den Fällen, in denen an der MA-Sitzung direkt bestimmt wurde, welches  Schutz erhalten soll, hätten sich die acht Unternehmen laut der Implenia an der MA-Sitzung – wenn möglich – darüber geeinigt, welches Unternehmen für die weitere  den «Lead» haben solle.813 Unter der Leitung dieses Unternehmens sei dann  der MA-Sitzungen versucht worden, zu vereinbaren, welches Unternehmen Schutz bekommen sollte und ggf. wie hoch die Gewinneroffertsumme sowie die Stützoffertsummen sein sollten.814
653. Was die Kriterien waren, nach denen bestimmt wurde, welches Unternehmen den «Lead» haben sollte, hat die Implenia nicht allgemein erläutert. Aus den weiteren Angaben der Implenia ist jedoch zu entnehmen, dass im Fall eines fehlenden Interessenskonflikts dasjenige Unternehmen, welches alleine das höchste Interesse geltend gemacht, den «Lead»  habe.815 Lag dagegen ein Interessenskonflikt vor, so hätten die Unternehmen an der  versucht, sich zunächst über den «Leader» zu einigen.816 Wenn an der MA-Sitzung
811 Act. n° [...]. 812 Act. n° [...]. 813 Act. n° [...]. 814 Act. n° [...]. 815 Act. n° [...]. 816 Act. n° [...].
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diesbezüglich keine Einigung möglich gewesen sei, so hätten die Unternehmen mit dem höchsten Interesse versuchen können, auf bilateralem Weg, d. h. ausserhalb der , eine Einigung herbeizuführen.817 Teilweise sei ein Projekt schon an der MA-Sitzung «freigegeben» worden, d. h. man habe beschlossen, dass die gleichermassen interessierten Unternehmen konkurrierende Offerten eingeben dürften.818
654. Die Walo hat eine gemeinsame Benennung des Unternehmens, welches die weitere  des Schutzes übernehmen sollte, nicht ausdrücklich thematisiert. Laut ihren  habe das Unternehmen, [welches das Projekt erhalten wolle, die Stützofferten  und alle Unternehmen, welche eine Offerte einreichen wollten, in die Abrede habe einbinden müssen.]819 Wenn es mehrere Unternehmen gab, welche den Schutz wollten, sei an den separaten Sitzungen abgemacht worden, welches Unternehmen den Schutz erhalte.820
655. Wiederum übereinstimmend haben die beiden Selbstanzeigerinnen erläutert, dass der Gewinner (ausser in Ausnahmefällen) sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der  nicht an der MA-Sitzung, sondern erst an einer separaten Sitzung, telefonisch, per Fax und/oder per E-Mail definitiv festgesetzt worden seien.821 Vergleichbares geht – zumindest für die Zeit zwischen 2004 bis 2008 – auch aus den Angaben der Toller hervor. Beide  haben zudem erläutert, dass die Verhandlungen auch beinhalteten, dass sich die Unternehmen um die Einbeziehung von externen Unternehmen in diese Koordination , wenn absehbar war, dass sich solche externen Unternehmen ebenfalls um ein konkretes Projekt bewerben würden.822 Insbesondere in Fällen von Interessenskonflikten sei laut der  versucht worden, eine einvernehmliche Regelung durch Bildung einer ARGE .823 Wenn in separaten Sitzungen und/oder bei Verhandlungen auf anderen  keinerlei Einigung erzielt werden konnte, wurde das Projekt wiederum freigegeben.
656. Alle vorliegenden Beweismittel müssen im Rahmen einer umfassenden  auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff).  gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige  einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere ) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
657. Für die Glaubhaftigkeit der Angaben der Selbstanzeigerinnen spricht schon, dass sie je für sich einen hohen Detaillierungsgrad aufweisen. Ein hoher Detaillierungsgrad einer  weist auf die innere Glaubhaftigkeit hin (siehe Rz 126). Zudem stimmen die  der Selbstanzeigerinnen im Wesentlichen miteinander überein, obwohl die Angaben ohne Kenntnis der Ausführungen der jeweils anderen Selbstanzeigerin getätigt wurden. Dies gilt auch für die Stellungnahme der Toller, welche ohne Kenntnis der Angaben der  zumindest teilweise Angaben gemacht hat, welche die Ausführungen der  als plausibel erscheinen lassen.
817 Act. n° [...]. 818 Act. n° [...]. 819 Act. n° [...]. 820 Act. n° [...]. 821 [...]. 822 Act. n° [...]. 823 [...]..
658. Darüber hinaus liegen keine Beweismittel vor, welche indizieren, dass die acht  nicht auf die von den Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise  haben. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die Angaben der Toller den  der Selbstanzeigerinnen für die Zeit vor 2007 nicht widersprechen. Soweit die Angaben der Toller zum zeitlichen Ende der Zusammenarbeit den Angaben der Selbstanzeigerinnen widersprechen, sind sie nicht überzeugend (siehe oben Rz 326 ff., 479 ff.). Des Weiteren  keinerlei Hinweise dafür vor, dass der Modus des Vorgehens nach der  nicht wie von den Selbstanzeigerinnen und der Toller beschrieben funktionierte.
659. Die vorliegenden Beweismittel zeigen zudem, dass die acht Unternehmen von Anfang 2002 bis Mitte 2009 unverändert zusammengearbeitet haben, was insbesondere Folgendes beinhaltete: Wie bereits erläutert haben sie sich regelmässig getroffen, die MA-Listen  und Interessen hinsichtlich der aufgeführten Projekte geltend gemacht (siehe oben Rz 574 ff.). Weiter kann bewiesen werden, dass die Unternehmen gemeinsam (in  Konstellationen) den Gewinner sowie die Höhe des Gewinnerangebots und der  u. a. für auf den MA-Listen aufgeführte Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem Untersuchungsgebiet festgelegt haben (siehe unten Rz 701 ff.). Dabei ist durch die statistische Analyse nachgewiesen, dass bei ca. 70-80 % der identifizierten MA-Listen-Projekte dasjenige Unternehmen das Projekt gewonnen hat, welches alleine oder mit einem anderen  zusammen das höchste Interesse an dem jeweiligen Projekt hatte und/oder welches laut HA-Listen geschützt war (siehe unten Rz 827 ff.). Dies zeigt, dass die gemeinsame Zuteilung entsprechend der lnteressenslage erfolgte und die lnteressenslage häufig auch widerspiegelt, welchem Unternehmen ein bestimmtes aufgelistetes Bauprojekt zugeteilt wurde. Wie bereits erläutert, wurden als Folge der lnteressensabklärung nur selten ARGE gebildet (siehe oben Rz629 ff.).
660. Dass die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen je nach lnteressenslage bestimmt Beschlüsse gefasst haben, geht auch aus der Zusammenschau der bei der Hagedorn  [MA-Liste .. . ], in der [Vertreter der Hagedorn] bestimmte Notizen  eingetragen hat824, und sonstigen Beweismitteln hervor, aus denen sich ergibt, dass die Unternehmen sich genau hinsichtlich der an der MA-Sitzung vom [ .. . ] 2009 besprochenen Projekte später auch koordinierten. Nachfolgend abgebildet ist folgender Ausschnitt aus der erwähnten MA-Liste:
Abbildung 36: Auszug aus Act. n° [ ... ]
Aus diesem geht hervor, dass die anwesenden Unternehmen die lnteressenslage bezüglich des markierten Projekts (Nr. [ ... ], «[ ... ]») abgeklärt haben. Dies hat [Vertreter der Hagedorn] in der Liste eingetragen. Die ausserdem vorgenommene Einkreisung des höchsten Interesses passt dabei zu den Angaben der Selbstanzeigerinnen, wonach bisweilen an der MA-Sitzung festgelegt wurde, welches Unternehmen den Zuschlag bekommen soll. Die Einkreisung steht auch im Einklang mit der Angabe der lmplenia, wonach an den MA-Sitzungen zumindest das «Lead»-Unternehmen bestimmt wurde. Berücksichtigt man nun noch, dass bewiesen werden kann, dass die Hagedorn, deren zwei Sterne eingekreist wurden, tatsächlich das Projekt  hat, und zudem weitere Indizien vorliegen, welche auf darauf hinweisen, dass die
s24 Act. no [ ... ].
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men einbinden liessen) zu organisieren. Gelang bei den separaten  keine Einigung, so konnte das «Lead»-Unternehmen versuchen, mit dem oder den gleichermassen interessierten Unternehmen eine ARGE zu bilden – welche sich auch «Schutz» oder «Teilschutz» organisieren konnte. War  Einigung über den oder die Gewinner möglich, so wurde das Projekt «».
- Die Unternehmen beschlossen, ohne dass sie ausdrücklich ein «Lead»- bestimmten, dass die im gleichem Masse interessierten Unternehmen in separaten Sitzungen, bei telefonischen Beratungen oder Koordinierungen per E-Mail oder Fax den Versuch einer Einigung im oben beschriebenen Sinne unternehmen sollten. Dies gelang bisweilen. Gelang bei entsprechenden  keine Einigung über den oder die Gewinner und die Höhe der - und Stützofferten, so entschieden die beteiligten Unternehmen auf «Freigabe».
- Die Unternehmen beschlossen bereits an der MA-Sitzung betreffend des  auf «Freigabe». Dies passierte, wenn sich ein zu grosser  und/oder die Beteiligung von Drittunternehmen abzeichnete(n), von denen die Unternehmen ausgingen, dass diese sich nicht an einer Festlegung des  und der Gewinner- und Stützofferten beteiligen würden.
663. Beispiele für die den MA-Sitzungen nachfolgenden Koordinierungen zwischen den acht Unternehmen finden sich in A.5.3.1.4.
d. Einverständnis der acht Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems
664. Weder die De Zanet noch die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth oder die Bernet Bau haben erklärt, dass sie mit den aufgezeigten Regeln des MA-Systems einverstanden . Das Vorliegen eines derartigen Einverständnisses ist eine innere Tatsache. Ob eine  als bewiesen angesehen wird, ergibt sich daraus, ob die Wettbewerbsbehörden ihr  für überwiegend wahrscheinlich halten. Da vorliegend die sechs Unternehmen zu einem derartigen Einverständnis keine Angaben gemacht haben bzw. sein Vorliegen implizit  haben, ist nachfolgend zu prüfen, ob es mit Blick auf die äusseren bewiesenen Tatsachen als bewiesen angesehen werden kann.
665. Die bisherige Beweiswürdigung hat ergeben, dass sich alle acht Unternehmen im  Zeitraum zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 (weitgehend) «systemkonform»  haben. Alle acht Unternehmen haben im genannten Zeitraum jedenfalls die MA-Listen erhalten, an den regelmässig stattfindenden MA-Sitzungen teilgenommen und an  bezüglich der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem  vor Ablauf der Eingabefristen Interessen geltend gemacht. Wie bereits erläutert, kann dies nicht nur zum Zweck der Bildung von ARGE geschehen sein. Aus den folgenden Abschnitten ergibt sich darüber hinaus, dass sich alle acht Unternehmen wiederholt an der Zuteilung von konkreten aufgelisteten Projekten derart beteiligt haben, dass sie gemeinsam mit anderen Unternehmen den Gewinner des Projekts sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten festgelegt haben (siehe dazu unten Rz 747 ff.). Sie haben derartige  dabei vor allem hinsichtlich solcher Projekte vorgenommen, welche auf den  aufgeführt waren. Dabei ist durch die statistische Analyse nachgewiesen, dass bei ca. 70–80 % der MA-Listen-Projekte, für welche mittels des DOP und/oder den HA-Listen der  ermittelt werden konnte, dasjenige Unternehmen das Projekt gewonnen hat, welches alleine oder mit einem anderen Unternehmen zusammen das höchste Interesse an dem  Projekt hatte und/oder nach den HA-Listen als schutznehmend bestimmt wurde (siehe unten Rz 819 ff.). Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass den Wettbewerbsbehörden kei-
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nerlei Hinweis vorliegt, dass ein oder mehrere Unternehmen gegenüber den anderen  Unternehmen geäussert hat/haben, dass sie mit der aufgezeigten Funktionsweise des  nicht einverstanden sei/seien.
666. Die Gesamtheit dieser Tatsachen zeigt, dass sich nicht nur die Selbstanzeigerinnen, sondern auch die anderen sechs Unternehmen mit den Regeln des MA-Systems  erklärt haben. Denn wären die sechs Unternehmen mit dem MA-System nicht  gewesen, so hätten sie sich nicht weitgehend entsprechend der geschilderten Regeln verhalten. Hinzuweisen ist darauf, dass die Nichteinhaltung von gewissen Regeln nicht per se gegen ein Einverständnis spricht. Denn in einer solchen Nichteinhaltung kommt allenfalls eine mangelnde Umsetzung einer geplanten Zusammenarbeit zum Ausdruck. Dies gilt zumindest dann, wenn der Verstoss gegen die Regeln einmalig ist, sich nicht ständig wiederholt oder sich ein Unternehmen nach dem Verstoss wieder regelkonform verhält. Vor diesem Hintergrund kann vorliegend aus dem Aussetzen der Interessensbekundungen oder der ausbleibenden Teilnahme an MA-Sitzungen nicht auf den Wegfall des Einverständnisses geschlossen . Denn alle acht Unternehmen haben jedenfalls bis in das Jahr 2009 an Sitzungen , Interessen an konkreten Projekten bekundet, und sich an Festlegungen des  und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten beteiligt.
667. Bei der Beweiswürdigung ist zudem zu beachten, dass die Angaben der  und der Toller (für die Zeit vor 2004), aus denen zu schliessen ist, dass alle  mit dem MA-System das Ziel verfolgten, sich die von öffentlicher Hand vergebene - und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zuzuteilen, unabhängig voneinander gemacht wurden. Denn die Selbstanzeigerinnen hatten jeweils erst ab Versand des Antrags die , die Angaben der jeweils anderen Selbstanzeigerin einzusehen. Auch die Toller konnte die Angaben der Selbstanzeigerinnen erst ab dem Versand des Antrags einsehen. Werden gleiche Angaben ohne das Wissen um andere Angaben gemacht, so spricht dies für die  eines Beweismittels.
668. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] machen in ihren  zum Antrag des Sekretariats geltend, eine Beteiligung der Reichmuth an einer  Zwecksetzung sei ausgeschlossen, da das Bauunternehmen Reichmuth gar nicht im Gebiet See-Gaster tätig gewesen sei; so habe die Walo auch angegeben, dass sie mit der Reichmuth praktisch keinen Kontakt gehabt habe.826 Diese Einwände überzeugen nicht. Es ist richtig, dass die Walo (Bezirk See-Gaster) mit der Reichmuth weniger Kontakt hatte, weil sich ihre Tätigkeitsgebiete kaum überschnitten. Dementsprechend hat die Walo angegeben, dass es nach der Erinnerung des damaligen [Vertreters] zwischen ihr und der Reichmuth [nicht zu Abreden]827 gekommen sei. Hieraus geht hervor, dass die Reichmuth bezüglich der  Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen hinsichtlich einzelner Strassen- und/oder Tiefbauprojekten (siehe dazu unten Rz 674 ff.) nicht mit der Walo zusammengearbeitet hat. An diese Stelle wird indessen darüber Beweis geführt, ob die  – wie alle anderen Unternehmen der 8er-Gruppe – mit dem MA-System die Zuteilung von im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten bezweckte. Dies ist mit Blick auf die Gesamtheit der vorliegenden Beweismittel und die Angaben der Selbstanzeigerinnen zu bejahen (siehe oben Rz 664 ff.). Dies gilt insbesondere auch, da die Reichmuth gerade deshalb zur Zusammenarbeit eingeladen wurde, weil Unternehmen wie Hagedorn und Implenia im Gebiet der Reichmuth offerierten und damit auf die Mitarbeit der Reichmuth angewiesen waren.828 Die Reichmuth muss die Zwecksetzung des MA-Systems, sich im Untersuchungsgebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zuzuteilen,  gekannt und mitgetragen haben. Die gilt insbesondere, da die Möglichkeit der Erreichung
826 [...]. 827 Act. n° [...] (Hervorhebung durch die Wettbewerbskommission). 828 Act. n° [...].
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des genannten Ziels durch die Beschränkung des Tätigkeitsbereichs der Reichmuth  nicht ausgeschlossen, sondern für die im Gebiet See-Gaster tätigen Teilnehmer an den MA-Sitzungen sogar noch erhöht wurde.
669. Der Vollständigkeit halber sei hier darauf hingewiesen, dass die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker im vorliegenden Fall nicht zum Nachweis der Dauer des Einverständnis der acht Unternehmen mit dem Ziel des MA-Systems verwendet wird (siehe Rz 838 ff.). Das Bestehen dieses Einverständnis wird ausschliesslich mit Blick auf die oben genannten Beweismittel als bewiesen angesehen.
670. Aus den bewiesenen äusseren Tatsachen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Toller ist damit zu folgern, dass alle acht Unternehmen bis Mitte 2009 mit den  Regeln der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems einverstanden waren.  wäre, wenn sich einzelne Unternehmen daneben auch aus anderen Gründen an den MA-Sitzungen beteiligt hätten. Denn wie erläutert können Zielsetzungen nebeneinander , soweit sie sich nicht widersprechen (siehe oben Rz 602, 623). Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend das mit dem  verfolgte Ziel gemacht haben.
e. Zwischenergebnis
671. Aus den genannten Angaben der Unternehmen sowie den Urkundenbeweisen ist damit zusammenfassend Folgendes als bewiesen anzusehen: Die Zusammenarbeit der acht  im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen diente zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 der einvernehmlichen Zuteilung der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit ihr sollte dementsprechend ermöglicht werden, hinsichtlich der  Projekte einvernehmlich den Zuschlaggewinner und die Höhe der Gewinnerofferte sowie der Stützofferten festzulegen.
672. Dazu klärten die acht Unternehmen bezüglich der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet vor Ablauf der Eingabefrist die Interessenslage an den MA-Sitzungen ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der  bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den  eines bestimmten Projekts fest oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Verhandlungen die endgültige Festlegung des Gewinners sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der  koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-Unternehmen bestimmt, welches das betreffende Projekt auch gewinnen wollte.
673. Insbesondere aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «» Verhalten aller acht Unternehmen sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Toller kann gefolgert werden, dass die acht Unternehmen auf die beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten.
A.5.4.1.4 Die Koordination nach den MA-Sitzungen: Gemeinsame Festlegungen betreffend die Zuteilung von einzelnen Projekten
674. Wie soeben erläutert, versuchten die acht Unternehmen nach den MA-Sitzungen, an denen die Interessenslage abgeklärt und das «Lead»-Unternehmen bestimmt worden war, an separaten Sitzungen, telefonisch, per Fax und/oder per E-Mail, gemeinsam – wenn auch in unterschiedlichen Konstellationen – den Gewinner des Projekts sowie die Höhe der  und der Stützofferten festzulegen. Wie nachfolgend gezeigt wird, gelang den  in unterschiedlichen Konstellationen entsprechende Übereinkünfte in einer Vielzahl von Fällen.
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a. Angaben der acht Unternehmen
675. Die Selbstanzeigerinnen haben angegeben, dass sie an den MA-Sitzungen zeitlich nachfolgenden Koordinierungen, bei welchen der Gewinner des Projektes und die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt worden waren, beteiligt gewesen seien. Sie hätten sowohl Schutz von anderen Unternehmen erhalten als auch Schutz gegeben. Die Selbstanzeigerinnen beschreiben die separaten Verhandlungen als Vereinbarung , wer den Zuschlag erhalten sollte.829 Wenn eine Einigung über den Gewinner der  misslang, so sei das Projekt «freigegeben» worden.830 Dies sei vor allem dann geschehen, wenn es zwischen mindestens zwei der acht Unternehmen zu einem  Interessenskonflikt gekommen sei oder wenn den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien. Dies sei vor allem dann der Fall gewesen, wenn es um Projekte mit hohem Auftragswert gegangen sei und/oder diese im offenen Verfahren ausgeschrieben worden seien. [Wenn hingegen eine Einigung möglich gewesen sei, so seien die Eingabesummen und die prozentuale Abweichung der Schutzofferten kommuniziert worden. Diese Kommunikation sei jeweils über Telefon oder Fax erfolgt].831
676. Die Selbstanzeigerinnen haben zwei Gründe genannt, warum erst nach den  versucht wurde, die Eingabepreise gemeinsam mit dem Ziel festzulegen, einem Unternehmen das Projekt «zuzuschanzen»: Erstens hätten die MA-Sitzungen zu lange , wenn an den MA-Sitzungen auch die Preise diskutiert worden wären. Zweitens sei es nur bei einer «nachgelagerten» Koordination möglich gewesen, andere Unternehmen als die acht Unternehmen in die Koordination einzubeziehen. Denn hätten sich die acht Unternehmen  an der MA-Sitzung über die endgültige Festlegung des Gewinnerunternehmens sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten geeinigt, so hätten sie gar nicht abklären , ob andere als die acht Unternehmen an dem Projekt interessiert gewesen wären, und auch keine entsprechende Abreden treffen können.832
677. Die Toller gibt an, dass sie bis 2004 und danach noch bis etwa 2007 – «ganz vereinzelt» – an den beschriebenen Koordinierungen beteiligt gewesen sei.833 Die anderen Unternehmen haben zu derartigen Koordinierungen entweder keine Angaben gemacht, sie gänzlich  oder aber angeben, dass es allenfalls vor 2004 (im Einzelfall) zu Koordinierungen  sein könnte.834 Die Selbstanzeigerinnen haben hingegeben ausdrücklich ausgesagt, dass sich alle acht Unternehmen – in wechselnden Konstellationen – an gemeinsamen  des Gewinnunternehmens sowie der Höhe der Eingabesummen der  und der Stützofferten beteiligt hätten.835 Die Walo hat zudem zwei Listen eingereicht, in welchen insgesamt 31 Projekte enthalten sind, bei welchen es nach ihren Angaben zur  über «Schutz» und die Höhe der Gewinneroffertsumme und der Stützoffertsummen gekommen sei, und in der mit Ausnahme der Reichmuth alle acht Unternehmen genannt .836
678. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Bernet Bau, die , die Oberholzer sowie die Toller geltend gemacht, dass bezüglich einzelner Projekte nicht
829 [...]. 830 Act. n° [...]. 831 Act. n° [...]. 832 Act. n° [...]. 833 Act. n° [...]. 834 Z. B. Act. n° [...] (De Zanet): «Es trifft zu, dass bis ca. im Jahr 2004 in Einzelfällen Absprachen
getroffen wurden. Nach dem Jahre 2004 geschah dies grundsätzlich nicht mehr». 835 [...]. 836 Siehe Act. n° [...].
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nachgewiesen werden könne, dass es zwischen den Unternehmen zur gemeinsamen  des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Eingabesummern gekommen sei.837 Zur Begründung führen die Unternehmen insbesondere aus, dass sich aus den HA-Listen  nicht ergebe. Die Toller zieht darüber hinaus die Angaben der Selbstanzeigerinnen in Zweifel.838 Die Unternehmen gehen teilweise auch auf die nun folgenden Ausführungen ein. Hierauf wird an gegebener Stelle Bezug genommen. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] gehen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats nicht auf die nachfolgenden Beweismittel ein.839 Sie geben allerdings an, das Bauunternehmen Reichmuth sei lediglich im Gebiet der Bezirke March und Höfe, und nicht im Gebiet des Bezirks  tätig gewesen. Eine Beteiligung von Reichmuth an Koordinationen sei für Projekte aus dem Gebiet des Bezirks See-Gaster damit ausgeschlossen.840
b. Beweiswürdigung und Beweisergebnis: Gemeinsame Festlegung des schutznehmenden Unternehmens und der preislichen Höhen der Gewinnerofferte und der Stützofferten betreffend einzelne Bauprojekte
679. Die genannten Angaben der Unternehmen stehen damit vor allem für die Zeit nach 2004 teilweise in Widerspruch zueinander. Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im  einer umfassenden Beweiswürdigung auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin  werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist  glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die beweismässige Überzeugungskraft einer Aussage oder einer  wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven)  (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).
680. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sind schon in sich schlüssig, weil sie  begründen, warum die Verhandlungen über den Schutz sowie die Höhe der  und der Stützofferten in der Regel nach den MA-Sitzungen erfolgte. Zudem zeigen die nachfolgenden Ausführungen, dass objektive Beweismittel vorliegen, welche im Einklang mit der Behauptung der Selbstanzeigerinnen stehen, dass sich die acht Unternehmen auch  2002 und 2009 (betreffend die Zeit vor 2002 siehe Rz 221 ff.) bezüglich konkreter - und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf die von den Selbstanzeigerinnen beschriebene Art und Weise koordiniert haben.
681. Zu nennen sind hier zunächst die von [Vertreter der Hagedorn] geführten internen Listen («HA-Listen»; «HAL»)841, in denen alle Projekte, für welche die Hagedorn eine Offerte  hat, sowie weitere Informationen hierzu aufgeführt sind. Den Wettbewerbsbehörden  diese Listen durchgehend für die Jahre [...] bis 2009 vor. Den Wettbewerbsbehörden  auch Listen der Bernet Bau basierend auf demselben Muster wie die HAL für die Jahre 2004 und 2005 vor («BB-Listen»; «BBL»).842 Die folgenden Erläuterungen zu den HAL treffen also auch auf die BBL zu. In den HA-Listen hat [Vertreter der Hagedorn] in der Spalte «» zu einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet  eingetragen, welches Unternehmen geschützt werden sollte. Wie bereits dargelegt, bedeutet der Eintrag «S» in Verbindung mit dem Unternehmensname nämlich, dass das  Unternehmen als Gewinner bestimmt wurde und von anderen Unternehmen mittels Stützofferten geschützt werden sollte; entgegenstehende Behauptungen von [Vertreter der
837 [...]. 838 Act. n° [...]. 839 [...]. 840 [...]. 841 Act. n° [...]. 842 Vgl. Act. n° [...].
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weitere Indizien für eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagempfängers und der  spricht, so kann die Beschreibung des Bieterverhaltens bei einem konkreten Projekt in der Gesamtschau mit anderen Beweismitteln, welche natürlich auf eine solche Koordination hinweisen müssen, durchaus eine Aussagekraft im Sinne einer Bestätigung eines gefundenen Beweisergebnisses haben.
695. Hinsichtlich des Nachweises von konkreten Koordinationen betreffend einzelne - und/oder Tiefbauprojekte ist auch zu berücksichtigen, dass Dokumente beschlagnahmt wurden, aus welchen für einige wenige Projekte auf eine gemeinsame Festlegung des  und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten zu schliessen ist. Auf diese Dokumente wird unten vertieft eingegangen (siehe Rz 714 ff). Dass darüber hinaus keine  Beweismittel betreffend die Schutzverhandlungen und -Festlegungen vorliegen, ist nicht erstaunlich, da die Zusammenarbeit zwischen den acht Unternehmen etwa vier Jahre vor den ersten Hausdurchsuchungen beendet worden war und die Unternehmen ihre  nach Aussagen der Implenia, der Walo und der Toller nach der Eröffnung der  Untersuchungen im Kanton Aargau und Zürich als kartellrechtlich heikel . Zudem ist nicht zu erwarten, dass die Unternehmen projektbezogene und illegale Tätigkeiten beweisende Dokumente aufbewahren. Dies vor allem mit Blick darauf, dass einige der acht Baufirmen im Jahr 2008 eine Ausbildung bezüglich des Kartellrechts erhalten haben, bei welcher ihnen u. a. empfohlen wurde, allfällig verdächtige Daten und Dokumente zu .851 In den Handnotizen der Bernet Bau zur Ausbildung heisst es zum Beispiel :
«Tipp: immer wieder aufräumen (Chefsache). Kreis von Mitwissern intern wie extern möglich klein halten»
696. Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die von der Walo eingereichte Liste mit Projekten, bei denen es nach Angaben des Unternehmens zur Festlegung des Gewinnerunternehmens sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist, mit den sonstigen objektiven Beweismitteln im Einklang steht. So sind dort Projekte und diesbezüglich  Unternehmen aufgeführt, welche entsprechend auch auf der HA-Liste geführt . So hat die Walo z. B. gemeldet, dass für das Projekt «[...]» vom [...] sie selbst als  Unternehmen bestimmt wurde.852 In der HA-Liste ist dementsprechend bezüglich dieses Projekts eingetragen: «Walo S».853 Kommt hinzu, dass die Kennzahlen, aus denen sich eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine Abstimmung der Offerten, welche bei diesem Projekt von der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] sowie der [eine Verfahrenspartei] eingereicht wurden, auch bei diesem Projekt vorliegen854.  gilt z. B. für das Projekt «[...]» vom [...].855 Hier wurde die De Zanet als  Unternehmen bestimmt. Die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei], die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] haben Stützofferten eingereicht.
697. Die Gesamtheit der genannten objektiven Beweise steht im Einklang mit den Angaben der Selbstanzeigerinnen, welche angeben, dass es bis 2009 zwischen den acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – zu projektbezogenen Festlegungen des Gewinners und der Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist kam. Dafür, dass eine derartige Zusammenarbeit – wie von der Toller oder der Oberholzer  – nach 2004 nicht mehr oder nur in sehr geringem Masse praktiziert wurde, liegen hingegen
851 Act. n° [...]. 852 Act. n° [...]. 853 Act. n° [...], HAL: [...]. 854 Vgl. Rz 701 ff. 855 Vgl. Act. n° [...], Act. n° [...], HAL: [...].
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keine Hinweise vor. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen zur soeben beschriebenen  zwischen den acht Unternehmen sind damit in beweismässiger Hinsicht . Es ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die Selbstanzeigerinnen falsche Angaben betreffend die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der  gemacht haben.
698. Der Einwand der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG], sie seien nicht im Gebiet des Bezirks See-Gaster tätig gewesen, bedeutet in Bezug auf die Koordination  konkreter Projekte Folgendes: Es ist nicht bewiesen, dass sich die Reichmuth  im Gebiet des Bezirks See-Gaster ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligt hat. Wie bereits erläutert, ist gleichwohl anzunehmen, dass sie die Zwecksetzung des MA-Systems kannte und mitgetragen hat (siehe insbesondere Rz 668)
699. Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass die acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – zwischen 2002 und Mitte 2009 wiederholt hinsichtlich konkreter Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet gemeinsam das Gewinnunternehmen  die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist festgelegt haben. Allein aus den HA-Listen ergibt sich, dass es in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. zu einer derartigen Koordination  ist (siehe oben Rz 686). Es ist dabei davon auszugehen, dass es darüber hinaus mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer solchen Koordination gekommen sein muss, da die HA-Listen nur Koordinationen beinhalten, an denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau beteiligt waren. Da die Selbstanzeigerinnen nicht ausgeführt haben, dass die  bzw. die Bernet Bau an jeder Koordination beteiligt waren, folgt daraus, dass es  hinaus noch mehr Koordinationen gegeben haben muss. Die betroffenen Projekte  – soweit sich eine Koordination nicht aus anderen Beweismitteln ergibt – lediglich nicht identifiziert werden.
700. Hinzuweisen ist darauf, dass dies nicht bedeutet, dass es hinsichtlich jedes auf den  geführten Projekts zu derartigen Festlegungen kam. Wenn ein unüberbrückbarer  vorlag und/oder wenn den acht Unternehmen eine Zuteilung wegen möglicher Eingaben externer Unternehmen nicht erfolgsversprechend erschien, so wurde auf «» entschieden. Dies bedeutet, dass bei solchen Projekten die Unternehmen davon , dass mindestens zwei Unternehmen mit echten Konkurrenzofferten um den Zuschlag kämpfen würden.856
c. Ausgewählte Beispiele
701. Im Folgenden werden beispielhaft konkrete Projekte genannt, bei welchen es nach der Zusammenschau der soeben genannten Beweismittel zur gemeinsamen Festlegung des  sowie der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten gekommen ist. Diese Beispiele werden nachfolgend in einer Tabelle aufgeführt. Zu betonen ist, dass die  nicht abschliessend ist und nicht alle Projekte enthält, bei denen es in der Zeit zwischen 2002 und 2009 zu einer derartigen Koordination gekommen ist. So sind darin z. B. nicht alle Projekte erfasst, bei welchen es laut der von der Walo eingereichten Liste zu Koordinationen gekommen ist. Ausserdem hat der vorangehende Abschnitt gezeigt, dass es in der Zeit  2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von ca. CHF 59 Mio. zu einer derartigen Koordination gekommen ist. Wie erläutert, geht die WEKO dabei davon aus, dass es darüber hinaus mehr Projekte gegeben haben muss, bei denen es zu einer Koordination gekommen sein muss (vgl. Rz 699).
856 Siehe dazu auch Act. n° [...].
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702. Die nachfolgenden Tabellen enthalten etwa 80 ausgewählte Beispiele, jeweils in der  zwei pro Unternehmen und Jahr, bei denen das schutznehmende Unternehmen sowie die Höhe der Gewinnerofferten und der Stützofferten vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam  wurde. Im Anschluss an die Tabellen wird der modus operandi für die Festlegung der Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferten näher erläutert. Vorab wird im Folgenden die Bedeutung der Spalten und Zeilen der unten aufgeführten Tabelle erklärt:
 In der Spalte mit Überschrift «Schutz an» ist pro Projekt jeweils das Kürzel desjenigen Bauunternehmens aufgeführt, welches geschützt worden ist. In den wenigen Fällen, in denen nicht das schutznehmende Unternehmen den Zuschlag erhalten hat, ist  das Kürzel des Zuschlagsempfängers in eckigen Klammern angegeben.
 Die Spalte mit der Überschrift «Objekt» enthält eine kurze Beschreibung des Bauobjekts sowie die Nummer der konsolidierten MA-Liste. Das angegebene Datum dient der  zeitlichen Einordnung des Projektes und stimmt nicht immer mit dem  überein.
 Die Spalte mit der Überschrift «Summe» enthält die gerundeten Eingabesumme in Schweizer Franken (inkl. MwSt.) des geschützten Unternehmens. Bei Projekten, bei  der Schutz nicht erfolgreich war, ist in eckigen Klammern zusätzlich die  des Zuschlagsempfängers angegeben.
 In der Spalte mit der Überschrift «HAL» sind die Bemerkungen enthalten, die bezüglich des Projekts in den Listen von Hagedorn (HAL) gefunden werden konnten (z. B. « S»).
 In der Spalte mit der Überschrift «MAL» ist pro Projekt die Interessenslage entsprechend der MA-Listen aufgeführt. Dabei wurde die Interessenslage übernommen wie sie in der MA-Liste dokumentiert ist, welche für diejenige MA-Sitzung, welche zuletzt vor dem  stattfand, versendet wurde. Für das Treffen am [...] 2009 ergibt sich die Interessenslage zudem aus der von [Vertreter der Hagedorn] handschriftlich  [MA-Liste...].
 Die Spalte mit der Überschrift «Marker» enthält die berechneten Marker des jeweiligen Projekts (falls die Eingabesummen aller Unternehmen bekannt sind). VK ist der  und RDM steht für relatives Distanzmass (siehe dazu Rz 838 ff. sowie Act. n° [...], Rz [...] für eine detaillierte Erklärung beider Marker). Wenn ein Marker  ist, so liegt er in einem Bereich, der nach der statistischen Analyse darauf , dass die Eingabesummen der Offerten vor der Eingabe durch die Unternehmen  abgestimmt wurden (problematische Konstellation: VK gleich oder kleiner als 5 und RDM über 1)857.
 In der Spalte mit der Überschrift «U.» sind alle weiteren Submittenten eines Projekts enthalten, soweit sie den Wettbewerbsbehörden aus dem Eröffnungsprotokoll bekannt sind. Wenn in dieser Spalte Unternehmen genannt sind, welche an den MA-Sitzungen teilnahmen, so nimmt die WEKO an, dass diese Unternehmen Stützofferten zugunsten des geschützten Unternehmens eingereicht haben.
 Die Spalte mit der Überschrift «Quellen / Weiteres» gibt die Quellen der eingetragen Informationen an und enthält den Hinweis auf weitere, für das jeweilige Projekt relevante objektive Beweismittel.
857 Siehe Act. n° [...].
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Anzahl an Stützofferten.914 Ausgeführt wird auch, dass Sterne in den MA-Listen oder «Schutz»-Eintragungen in den HA- und/oder BB-Listen irrtümlich bzw. ohne Wissen des  gesetzt worden seien.915 Zudem gebe es Projekte, bezüglich derer eine Offerte der Awestra zu erwarten gewesen sei, so dass eine Koordination wegen drohendem  ohnehin nicht möglich bzw. unterlaufen worden sei.916 Die Bernet Bau macht  hinaus geltend, Schutzverhandlungen seien lediglich vom ARGE-Partner, der Hagedorn, geführt worden. Sie habe davon keine Kenntnis gehabt.917
706. Diese Einwände überzeugen nicht. Soweit die Oberholzer angibt, sie habe bezüglich bestimmter Projekte gar keine Offerte eingereicht, so ist dies schlicht falsch. Denn hinsichtlich derjenigen Projekte, bezüglich derer die Oberholzer dies geltend macht,918 liegen dem  die Offertöffnungsprotokolle vor. Aus diesen geht hervor, dass die Oberholzer jeweils eine Offerte eingereicht hat (siehe oben die Tabellen nach Rz 702).
707. Soweit die Bernet Bau geltend macht, fehlende Eintragungen in den MA-Listen würden fehlendes Interesse bedeuten, weshalb Schutzverhandlungen gar nicht durchzuführen waren, überzeugt dies nicht. Es wird nicht angenommen, dass nur dann Schutzverhandlungen  wurden, wenn es Interessenskonflikte gab. Vielmehr ist es bewiesen, dass ein an  MA-Projekt interessiertes Unternehmen davon ausgehen konnte, dass es Schutz (wenn nötig) von den jeweils anderen sieben Unternehmen der 8er-Gruppe bekommen konnte, wenn die Interessensabklärung kein Interessenskonflikt ergab. Bestand kein Interessenskonflikt wurde das am stärksten interessierte Unternehmen entweder an der MA-Sitzung als  bestimmt (ohne dass es zur Festlegung der Höhe der Eingabesummen kam) oder aber es wurde bestimmt, dass es sich als «Lead»-Unternehmen den Schutz in separaten  organisieren sollte (siehe zu diesem Modus operandi zusammenfassend Rz 662). Es war zudem die Regel, dass hinsichtlich aller aktuell werdenden MAL-Projekte eine  erfolgte und dass auch Interessen geltend gemacht wurden; das Ergebnis  Interessensabklärung wurde allerdings nicht immer in den MA-Listen dokumentiert (siehe oben Rz 350 ff, 576 f.). Aus fehlenden Eintragungen von Interessen kann folglich gerade nicht gefolgert werden, dass keine Schutzverhandlungen erfolgten.
708. Auch die Behauptung, Offerten mit höheren Offertpreisen seien keine Stützofferten,  entweder echte Offerten oder aber Offerten, welche nur eingegeben wurden, um bei der Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, überzeugt nicht. Denn in allen Fällen, auf die sich die Unternehmen beziehen, liegen weitere objektive Beweismittel vor, welche auf eine  Festlegung des Zuschlagsempfängers und damit auch der Höhe der Eingabesummen belegen (siehe oben die Tabellen nach Rz 702 sowie Rz 679 ff.). Der Umstand, dass es als legitimes Interesse anerkannt ist, dass ein Unternehmen nur deshalb eine Offerte einreichen will, um bei der Vergabestelle im Gespräch zu bleiben, ändert daran nichts. Denn aus welcher Motivation heraus gemeinsam der Zuschlagsempfänger und die Höhe der Stützofferten  wurden, ist für das Beweisergebnis, dass es zu einer derartigen gemeinsamen  kam, ohne Bedeutung.
709. Der Verweis auf die Anzahl der Offerten als Einwand gegen eine gemeinsame  des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten überzeugt ebenfalls nicht. Denn zum einen hat das Beweisergebnis ergeben, dass es auch zu Festlegungen von  gekommen ist, etwa wenn nicht alle offerteinreichenden Unternehmen zur Abgabe von
914 Siehe z. B. Act. n° [...]. 915 [...]. 916 [...]. 917 Act. n° [...]. 918 Act. n° [...].
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Stützofferten bewegt werden konnten (siehe oben Rz 662, 681 ff.). Auch dies stellt eine  Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar, zumal auch solche Stützofferten in der Erwartung abgegeben wurden, dafür ein anderes Mal eine Gegenleistung zu erhalten (siehe insbesondere Rz 634). Zum anderen finden sich in den  auch Belege für die Zusammenarbeit von vielen Unternehmen (siehe etwa unten Rz 723, 730 ff.).
710. Die Behauptung, dass Sterne in den MA-Listen oder «Schutz»-Eintragungen in den HA- und/oder BB-Listen irrtümlich bzw. ohne Wissen des Unternehmens gesetzt worden seien, wurde bereits widerlegt (siehe insbesondere Rz 234 ff., 345 ff., 681 ff.).
711. Auch der Einwand, die Gründung des Unternehmens Awestra habe dazu geführt, dass es nicht mehr zu Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen gekommen sei, weil das Unternehmen Awestra auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im  tätig wurde, vermag nicht zu überzeugen. Hiergegen sprechen schon die oben genannten objektiven Beweismittel, welche belegen, dass es nach der Gründung der Awestra gleichermassen wie vor ihrer Gründung zu gemeinsamen Festlegungen des  und der Höhe der Stützofferten gekommen ist. Die Implenia hat  auch «nur» angegeben, dass es nach dem Auftauchen der Awestra 2006/2007 bis zum Jahr 2009 immer schwerer wurde, sich erfolgreich zu koordinieren.919 Dass dies – anders als die Implenia behauptet – nicht bedeutet, dass eine Koordination bei Projekten mit einem Wert von CHF 200‘000 «kaum» mehr möglich war, haben die Beweismittel gezeigt (siehe oben). Das Auftauchen der Awestra spricht allenfalls dafür, dass es schwieriger geworden sein könnte, sich auf die beschriebene Art und Weise zu koordinieren, bzw. mit der Vereinbarung von Schutz erfolgreich zu sein. Dementsprechend wurde nach der Gründung der Awestra laut den HA- und BB-Listen öfter «Teilschutz» vereinbart. Auch dies stellt allerdings eine  Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen dar.
712. Der Einwand der Bernet Bau, ihr ARGE-Partner, die Hagedorn, habe ohne ihr Wissen Schutz organisiert, ist ebenso nicht glaubhaft. Dies folgt daraus, dass die Bernet Bau an der Koordinierung mit den anderen sieben Unternehmen gleichermassen beteiligt war und die Zwecksetzung des MA-Systems kannte und mitgetragen hat. Hieraus ist zu folgern, dass sie in sämtliche Planungen hinsichtlich der Bewerbung um konkrete Projekte – auch wenn es um Schutzverhandlungen und -Festlegungen ging – miteinbezogen war. Dass es ohne die  der Bernet Bau zur gemeinsamen Festlegung von Schutz kam, ist zudem deshalb , da für die Hagedorn stets [Vertreter der Hagedorn] handelte und dieser immer Mitglied des Verwaltungsrats der Bernet Bau war. Das Wissen von [Vertreter der Hagedorn] um die erfolgte Koordinierung, welcher als Mitglied des Verwaltungsrats der Bernet Bau mit  zeichnungsberechtigt war/ist und damit Organstellung hatte, ist der Bernet Bau .
713. Die oben aufgeführten Tabellen zeigen damit, dass alle acht Unternehmen in den Jahren 2004 bis 2008 wiederholt zusammen gearbeitet haben und betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet jeweils sowohl Schutz gegeben als auch Schutz mittels Stützofferten bekommen haben. Für die De Zanet, die Hagedorn, die , die Implenia, die Walo und die Reichmuth gilt dies auch für die Zeit von Anfang 2009 bis Mitte 2009. Für den letztgenannten Zeitraum kann der Toller in Bezug auf zwei konkrete  nachgewiesen werden, dass sie Schutz gegeben hat (z. B. Projekt «[...]», [...] auf der [MA-Liste...]920, Nr. [...]). Der Bernet Bau kann für 2009 keine konkrete Koordination  werden.
919 Act. n° [...]. 920 Act. n° [...].
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d. Vorgehensweise bei der Abstimmung der einzureichenden Offerten aufeinander
714. Die vorangegangenen Ausführungen haben ergeben, dass die acht Unternehmen in  auf konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet wiederholt – in unterschiedlichen Konstellationen – vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam das  sowie die Höhe der Gewinnerofferte und der Stützofferte vereinbart haben. Im nachfolgenden Abschnitt wird exemplarisch aufgezeigt, wie die Abstimmung und Festlegung in der Regel konkret ablief.
715. Wie derartige Koordinierungen im Einzelfall abliefen, ergibt sich zunächst einmal aus den Ausführungen der Selbstanzeigerinnen. [Die Implenia führt aus, dass die Eingabesummen und die prozentualen Abweichungen der Schutzofferten kommuniziert worden seien, wenn eine Einigung möglich gewesen sei. Diese Kommunikation sei jeweils per Telefon oder Fax erfolgt].921
716. Die Walo führte aus, dass das Unternehmen, welches den Schutz wollte, alle ihm  Unternehmen, die erwogen, eine Offerte einzureichen, zu einer separaten Sitzung einlud. Dabei seien auch Unternehmen, welche nicht an den MA-Sitzungen teilnahmen,  worden. Die Teilnehmer der MA-Sitzungen hätten entweder durch das Meldesystem des Baumeisterverbands oder durch anderweitige Quellen (z. B. durch den Bauherrn) , welche weiteren Unternehmen für das betroffene Bauobjekt Offerten einzureichen .922 Diese separaten Sitzungen hätten oft in Restaurants stattgefunden.
717. Die Walo behauptet, dass bei den Koordinierungen, an denen sie beteiligt gewesen sei, eine Berechnungsformel angewandt wurde, welche der Methode gleicht, welche schon beim Treffen im Jahr 1977 thematisiert wurde (siehe dazu auch oben Rz 155 ff.). Gemäss Walo mussten die an einem konkreten Bauobjekt interessierten Unternehmen den Preis für ihre  vor den separaten Sitzungen berechnen und diesen während den separaten Sitzungen kommunizieren. Hiervon sei der Mittelwert gebildet worden.923
718. An diesem Mittelwert habe sich das schutznehmende Unternehmen orientieren müssen, wobei zwei verschiedene Situationen unterschieden werden müssten: Erstens, wenn der Preis des schutzerhaltenden Unternehmens kleiner als dieser berechnete Mittelwert wäre, dann habe das schutzerhaltende Unternehmen zu seinem zuvor berechneten Preis eingeben  und nicht zu dem berechneten Mittelwert (Konstellation 1). Zweitens, wenn der Preis des schutzerhaltenden Unternehmens höher als der berechnete Mittelwert war, so habe das  seinen Offertpreis auf den zuvor errechneten Mittelwert absenken müssen ( 2). Diese Berechnungsmethode sei bei den separaten Verhandlungen, an denen der Vertreter der Walo mitgewirkt hat, angewandt worden. Die Offerten der schutzgebenden , welche preislich zu nah oder unter der Eingabesumme des designierten  lagen, wurden zudem nach oben angepasst. Allgemein, seien die Gebote so angepasst worden, dass sie mindestens 2–3 % über derjenigen des designierten Gewinners lagen. Die Offerten, deren Preise bereits 2–3 % über der Eingabesumme des Gewinners lagen, seien nicht angepasst worden.924
719. Dafür dass diese Methode jedenfalls teilweise angewandt wurde, sprechen mehrere  Beweismittel. So geht auch aus den Ausführungen der Toller hervor, dass eine derartige Berechnungsmethode teilweise angewandt wurde. Denn er führt aus, dass die anderen  «viel zu tief gerechnet» hätten, wenn die Toller «an der Reihe gewesen» sei; dies
921 Act. n° [...]. 922 Act. n° [...]. 923 Siehe dazu und zum Folgenden: [...]. 924 Act. n° [...].
habe dazu geführt, dass es «nicht. .. kostendeckend» gewesen sei.925 Hiermit spricht [Vertreter
der Toller] die Konstellation 2 an.
720. Zudem wurde bezüglich des Projekts [ ... ] ([ ... ]) eine Notiz beschlagnahmt,926 aus der
hervorgeht, dass erstens die Unternehmen ihre Preise ausgetauscht haben, zweitens dass ein
Mittelwert aus den Offertpreisen berechnet wurde und drittens dass die schutznehmenden Unternehmen (ARGE [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei]) einen Preis unter
dem berechneten Mittelwert eingegeben haben (siehe dazu auch unten Rz 730 ff.). Hier wurde die Konstellation 1 angewandt.
721. Ein Vertreter der lmplenia, [Vertreter der lmplenia], hat angegeben, dass er diese Be rechnungsmethode nicht kenne.927 Mit Blick auf die genannten Beweismittel ist daraus in be
weismässiger Hinsicht jedoch nicht zu folgern, dass die Methode gar nicht angewandt wurde.
Denn es ist zu beachten, dass die für die lmplenia aussagende Person nur von 2006 bis Mitte 2009 an den Koordinierungen beteiligt gewesen war. Zudem ist es denkbar, dass der Vertreter
der Walo, [ ... ], auf die Anwendung dieser Methode bestanden hat, wenn er für die Walo an einer Koordination beteiligt war. Es ist in beweismässiger Hinsicht daher «nur» anzunehmen, dass die genannte Berechnungsmethode teilweise zur Anwendung kam.
722. Auch für die sonstigen Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Ablauf der separaten Ver handlungen finden sich in den Akten Belege. So wurden Notizen und Faxe sichergestellt, die
zeigen, dass die Unternehmen betreffend einzelne Projekte vor Ablauf der Eingabefrist ihre
Offertpreise per Telefon oder per Fax ausgetauscht haben, um Schutz für ein Unternehmen zu organisieren.
723. So zeigen die folgenden sichergestellten Dokumente, dass die [Verfahrenspartei X] z. B. hinsichtlich des auch oben in der Tabelle aufgeführten Projekts[ ... ]« ... » vom[ ... ], für das sich
die [Verfahrenspartei X] gemeinsam mit ihrer ARGE-Partnerin ([Name]) Schutz organisiert hat, vor Ablauf der Eingabefrist die Eingabepreise der [Verfahrenspartei Y] sowie der [Verfahrens partei Z] in Erfahrung gebracht hat.928 Die Notizen zeigen auch, dass die zunächst notierten
niedrigeren Eingabepreise der [Verfahrenspartei Y] und der [Verfahrenspartei Z] durchgestri chen wurden und höhere Preise notiert wurden (z. B. für die [Verfahrenspartei Z] CHF [ ... ]).
Abbildung 43: Auszug aus Act. n° [ ... ]
925 Vgl. Act. n o
[ ... ]. 926 Siehe Act. n
°
[ ... ].
927 Act. n o
[ ... ].
928 Vgl. Act. n o
[ ... ].
22.00021/C00.2101.111.3.270759
\J
"(j\A_,·.j =
208
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724. Bezüglich desselben Projekts hat die [Verfahrenspartei X] ihre Offerte vor Ablauf der Eingabefrist auch an [Vertreter] von der [Verfahrenspartei A] per Fax gesandt.929  wurde auf dem Fax notiert: «gemäss telefonischer Besprechung mit [...]». Mit Blick auf ein weiteres Dokument ist anzunehmen, dass [Vertreter der Verfahrenspartei X] [Vertreter der Verfahrenspartei A] darum gebeten hat, dass die [Verfahrenspartei A] für das Projekt eine  einreicht, welche mindestens CHF 2‘000 über der Offerte der [Verfahrenspartei X] und ihrer ARGE-Partnerin liegen sollte.930 Die tatsächlich von der [Verfahrenspartei Y] und der [Verfahrenspartei A] eingegebenen Offerten lagen dann auch genau in den Bereichen, wie sie vor Ablauf der Eingabefrist ausgetauscht wurden: Die [Verfahrenspartei Z] hat eine Offerte mit einem Preis in Höhe von CHF [...] eingereicht. Die [Verfahrenspartei A] gab eine Offerte mit einem Preis in Höhe von CHF [...]931 ab. Dieser Betrag lag CHF [...] über dem Offertpreise der [Verfahrenspartei X], deren Preis CHF [...]932. Die ARGE [Verfahrenspartei X]/[] führte das Projekt dann auch wie geplant durch.
725. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [Verfahrenspartei Y] , dass die abgebildete Notiz der [Verfahrenspartei X] betreffend dieses Projekt keinen  für einen Koordinationsversuch darstellt. Zudem sei mindestens ein Unternehmen  gewesen, das nicht Teil der Vereinigung gewesen sei.933 Die Vorbringen der [Verfahrenspartei Y] sind nicht nachvollziehbar. Nur weil ein externes Unternehmen beteiligt war, spricht dies nicht gegen den Austausch von Eingabesummen zur gemeinsamen  der Eingabesummen. Denn es ist bewiesen, dass teilweise auch externe Unternehmen in die Koordination einbezogen wurden oder dass zumindest «Teilschutz» vereinbart wurde, wenn Offerten von externen Unternehmen drohten, welche sich nicht in einer Koordination einbinden liessen (siehe insbesondere oben Rz 662).
726. Auch bezüglich des oben in der Tabelle aufgeführten Projekts [...] wurden Faxe , mit denen die [Verfahrenspartei] jeweils der [eine Verfahrenspartei], der [eine ] und der [eine Verfahrenspartei] deren Eingabesummen vorgegeben hat.934 Das Fax an die [eine Verfahrenspartei] ist nachfolgend exemplarisch aufgeführt:
929 Siehe das sichergestellte Fax in Act. n° [...]. 930 Vgl. Act. n° [...]; «2’000 höher»; «Fax an [...]/E AG»; «ARGE [B AG]/[A AG]». 931 Act. n° [...]: [...] (exkl. MwSt.). 932 In der Tabelle oben ist der brutto-Preis angegeben. 933 Act. n° [...]. 934 Act. n° [...].
Q=i Beilage: Offerte
Sachbearbeiter/in: Datum: • . 2007
Guten Morgen
für das Objekt
Netto inkl. MwST: SFr.
Herzlichen Dank
Mit freundlichen Grassen
Abbildung 44: Auszug aus Act. n° [ ... ]
727. In ihrer Eingabe vom[ ... ] 2013 hat die Walo dementsprechend bestätigt, dass bei diesem Projekt ein Unternehmen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt worden war und die preisliche Höhen der Gewinnofferte und der Stützofferten einvernehmlich festgelegt worden waren.935
728. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats macht die [eine Verfahrenspartei] geltend, dass die Eingabesummen gemäss Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] nicht mit den tatsächlichen Eingaben übereinstimmen würden. Weder stimmen die Eingabesummen überein noch stimmt die Reihenfolge der Unternehmen in Bezug auf die Höhe der  noch liegen Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] für alle offerierenden  vor. Dies beweist, dass die Faxschreiben von [eine Verfahrenspartei] von den  nicht beachtet wurden.936
729. Die drei Faxschreiben wurden zwei Tage vor Eingabefrist an die [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] versandt. Aus den übermittelten runden Offertsummen geht hervor, dass es sich um überschlagsmässig Offertsummen handelt ([ . .. ], [ ... ] und [ ... ] Franken). Die tatsächlichen Eingabesummen können von den  Offertsummen naturgemäss abweichen. Wichtig ist, dass die eingereichten Offerten  sind als die Summe des geschützten Unternehmens. Dies ist vorfiegend der Fall. Die [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei), [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] haben gemäss Eröffnungsprotokoll höher eingegeben als das geschützte Unternehmen [eine Verfahrenspartei]. Was vorliegend auffällt, ist die Abstufung der eingereichten Offertsummen (siehe auch Abbildung 1, Act. n° [ ... ]). Es gibt einen [ ... ) zwischen der Offerte von [eine ] ([ ... ]) und der Offerte von [eine Verfahrenspartei] ([ ... ]). Die [ ... ] Offerten von [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] sind [ ... ]. Diese Abstufung findet sich auch in den per Fax übermittelten überschlagmässig Offertsummen.  Bieterverhalten stellt genauso wie andere Umstände ein Indiz für die gemeinsame  des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Stützofferten dar (siehe oben Rz 694).
730. Zur abschliessenden Illustration der Koordination bei konkreten Projekten wird im  die Zusammenarbeit der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine
935 Act. n° [ ... ). 936 Act. no [ ... ].
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Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine ] bezüglich des Projekts [...] ([...]) eingegangen und chronologisch geschildert.
731. [...] schrieb das Projekt [...] (nachfolgend: [...]) mit Eingabetermin vom [...] im offenen Verfahren aus.
732. Das Projekt erscheint das erste Mal auf der [MA-Liste...] mit einer Summe von CHF [...] (Nr. [...]). Die Liste wurde am [...] für die Sitzung am [...] versandt. Da hinsichtlich des Projekts direkt Interessen eingetragen sind, müssen die Unternehmen diese an einer vorangehenden MA-Sitzung abgeklärt haben. Nach der [MA-Liste...] bestand folgende Interessenslage: [eine Verfahrenspartei] hat mit zwei Sternen ein grosses Interesse für dieses Projekt gemeldet. [eine Verfahrenspartei], [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] haben jeweils ein  Interesse mittels eines Sterns ausgedrückt. Laut den [MA-Liste...] bis [MA-Liste...] machte anschliessend nur noch die [eine Verfahrenspartei] ein Interesse mittels eines Sterns geltend.
733. Auf der [...] ist jeweils ein hohes Interesse von [eine Verfahrenspartei] und [eine ] (zwei Sterne) vermerkt. Die Interessenserhöhung durch die [eine Verfahrenspartei] und die Interessensgeltendmachung durch die [eine Verfahrenspartei] müssen an der [...]  worden sein. Die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] hatten also ein gleich grosses und besonders hohes Interesse an dem Projekt.
734. Am [...]brachte die [eine Verfahrenspartei] in Erfahrung, welche Unternehmen als  in Frage kommen.937 Laut dieser Liste gab es [...] Submittenten. Zudem wurde  auf dieser Unternehmerliste von einem Mitarbeiter der Firma [eine Verfahrenspartei] zusätzlich zwei Unternehmen hinzugefügt («[eine Verfahrenspartei] » und «[]»).
735. Am [...] fand eine Besprechung bei der [eine Verfahrenspartei] zwischen Vertretern der [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] betreffend das Projekt statt.938 Die  ist in einem handschriftlichen Protokoll dokumentiert, welches im Folgenden abgebildet ist:
937 Act. n° [...]. 938 Act. n° [...].
Abbildung 45: Act. n° [ .•• ]
736. Aufgrund dieses Besprechungsprotokolls, welches [Mitarbeiter von der [[eine ]) geschrieben hat,939 ist davon auszugehen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] festgelegt haben, dass sie die laut Submittentenliste interessierten Unternehmen (+[eine Verfahrenspartei] und die [Unternehmensname]) kontaktieren werden. Die beiden Unternehmen haben die aufgeführten Unternehmen sodann untereinander : Die [Unternehmensname], die [Unternehmensname], die [[eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrensparteij sollten von der [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname] und die [eine Verfahrenspartei] von der [eine Verfahrenspartei]  werden. Dass eine Kontaktaufnahme vor Ablauf der Eingabefrist erfolgen sollte, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass eine nachträgliche Kontaktaufnahme keinerlei Funktion für die Unternehmen gehabt hätte. [Mitarbeiter] der [eine Verfahrenspartei] hat  bestätigt, dass es um die Kontaktaufnahme vor Eingabefrist gegangen sei. Allerdings hätten die vier Personen dabei vermutlich abklären wollen, inwiefern weitere Unternehmen bei einer ARGE mitmachen wollten940• Mit Blick auf die folgenden Ereignisse sowie die  der Selbstanzeigerinnen zum Ablauf der Schutzverhandlungen ist indessen , dass die beiden Unternehmen die anderen Unternehmen Zwecks der Festlegung von Schutz für eine noch zu bildende ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei]  wollten. Kommt hinzu, dass nicht ersichtlich ist, warum die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] an einer separaten Sitzung vereinbaren sollten, Teilnehmer
939 Act. n° [ ... ]. 940 Act. n° [ ... ].
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der MA-Sitzungen ([Namen von vier Verfahrensparteien]) Zwecks ARGE-Bildung zu , wenn nach ihrer eigenen Aussage die MA-Sitzungen der Bildung von ARGE dienten. Zudem ist nicht ersichtlich, worin das Interesse der [eine Verfahrenspartei] und der [eine ] liegen sollte, weitere Unternehmen an dem Projekt zu beteiligen, wenn beide offensichtlich in der Lage gewesen waren, das Projekt auch alleine durchzuführen. Letzteres ist daraus zu schliessen, dass die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung des  (siehe unten Rz 739) zunächst mit separaten – preislich niedrigen – Offerten für die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] gerechnet hat. Zuletzt ist darauf , dass nach der Notiz alle 7 (!) Unternehmen zu kontaktieren sind. Wie bei einer gleichzeitigen Kontaktaufnahme bei insgesamt 7 Unternehmen durch drei Personen die  einer ARGE organisiert werden soll, kann nicht nachvollzogen werden. Die Eintragung «Nicht» könnte bedeutet, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] am [...] noch davon ausgingen, dass sie die [Unternehmensname], die [Unternehmensname] und die [Unternehmensname] nicht in die Koordination einbeziehen können oder wollen.
737. Am [...] hat sich ein Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei], vermutlich [Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei]], im Meldesystem des Baumeisterverbands [...] darüber informiert, welche Unternehmen eine Offerte einreichen wollten; ein Ausdruck der Internetseite vom [...] konnte sichergestellt werden.941 Nach diesem Ausdruck beabsichtigten zwei Tage vor dem Eingabetermin die folgenden acht Unternehmen eine Offerte einzureichen: Die [[eine ] eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei], die [Unternehmensname], die [eine Verfahrenspartei] [Unternehmensname], die [eine ] , die [eine Verfahrenspartei] , die [Unternehmensname]. Ein Mitarbeiter von [einer ] hat auf diesen Ausdruck des Baumeisterverbands ein Post-it mit folgendem Inhalt aufgeklebt. «[Name eines Mitabeiters eines Unternehmens], [Betrag] []». Da diese Zahl auch auf dem Notizzettel notiert ist, auf dem das Schutzniveau  wurde (siehe Rz 739), ist es als bewiesen anzusehen, dass es sich dabei um die  Offerthöhe der [Unternehmensname] handelt.
738. Zwischen dem [...] und der Eingabe der Offerte der [eine Verfahrenspartei] am [...]  die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] auch die  Offertpreise zumindest von der [Unternehmensname], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] erfahren haben. Dies ist aus der  Notiz zu folgern, welche bei der [eine Verfahrenspartei] sichergestellt wurde und nachfolgend abgedruckt ist:
941 Act. n° [...].
Abbildung 46: Act. n° [ ... ]
739. Der Offertpreis der [Unternehmensname], welchen [Mitarbeiter der Verfahrenspartei]  vorher in Erfahrung gebracht hat (siehe oben Rz 737), ist ebenfalls auf der Notiz . Die [eine Verfahrenspartei] hat in der Einvernahme am [ ... ] behauptet, die Notiz sei  nach Ablauf der Eingabefrist erstellt worden.942 Dies ist indessen nicht überzeugend, da die Notiz die Offertpreise der [eine Verfahrenspartei] und der [eine ] separat aufführt ( «[eine Verfahrenspartei] [Betrag]»; «[eine Verfahrenspartei] []»), obwohl die beiden Unternehmen am [ ... ] zusammen als ARGE ein Angebot in Höhe von exakt CHF [ ... ] eingereicht haben.943 Wäre die Notiz nach Einreichung des Angebots  worden, so wäre nicht erklär1ich, warum die [eine Verfahrenspartei] bei der Berechnung nicht den tatsächlichen Eingabepreis (CHF [ ... ] bzw. CHF [ ... ]), sondern eine andere Zahl für die Durchschnittsberechnung zugrundgelegt, und zudem für die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] jeweils einen separaten Offertpreis aufführt. Es ist auch nicht , was der Zweck einer Berechnung des Durchschnitts der Offertpreise nach Ablauf der Offerteingabefrist sein sollte. In beweismässiger Hinsicht ist daher anzunehmen, dass die  das Ergebnis der Abklärung der Offertpreise widerspiegelt und dass nach der von der Walo genannten Berechnungsmethode der Durchschnitt der Offerten errechnet wurde (siehe zu der
942 Act. no [ ... ]. 943 Vgl. den ARGE-Vertrag in Act. n° [ ... ]. sowie das Offertöffnungsprotokoll in Act. n° [ ... ].
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Methode oben Rz 716 ff.). Dafür spricht auch, dass am Ende notiert ist: «S= [Durchschnitt aller 9 aufgeführten Beträge]».
740. Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die [eine Verfahrenspartei] angegeben hat, dass sie weder einen Entwurf noch eine Offerte in ihren Unterlagen für dieses Projekt  habe und dass sie sich nicht an eine Kontaktaufnahme von [eine Verfahrenspartei] oder [eine Verfahrenspartei] erinnern könne.944 Denn es ist nachvollziehbar, dass man sich bei der [eine Verfahrenspartei] nicht an jedes Detail erinnert und zudem keine Unterlagen vorhält, wenn das Unternehmen – wie bezüglich dieses Projekts – gar keine Offerte für ein Projekt eingereicht hat (siehe unten Rz 741). Dem Verständnis der oben aufgeführten Notiz, wonach sie zeigt, dass die Preise vor Eingabefrist ausgetauscht wurden und versucht wurde Schutz für die ARGE [eine Verfahrenspartei]/[eine Verfahrenspartei] zu organisieren, steht auch nicht entgegen, dass auf der Notiz die Offertpreise der [Unternehmensname] und der [] aufgeführt sind («[Unternehmensname] [Betrag]; [Unternehmensname] []»). Zwar gingen die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] am [...] wohl ursprünglich davon aus, dass sie die genannten Unternehmen ohnehin nicht mit in die  miteinbeziehen können (siehe oben Rz 736). Die Nennung der Offertpreise dieser beiden Unternehmen ist jedoch nur auf die folgenden Arten erklärbar. Wie die folgenden  zeigen, stehen diese Arten alle nicht im Widerspruch dazu, dass sich die [eine ] und/oder die [eine Verfahrenspartei] Schutz organisiert haben und vor Ablauf der Eingabefrist (zumindest teilweise) von anderen Unternehmen die überschlagsmässigen Offertpreise abgeklärt haben:
 Die [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] könnten die [] entgegen der ursprünglichen Absicht doch kontaktiert, ihr Anliegen erläutert und einen überschlagsmässigen Offertpreis eingeholt haben. In diesem Fall ist , dass die [eine Verfahrenspartei] nur einen überschlagsmässigen «fiktiven»  genannt hat, von dem sie wusste, dass er in die Durchschnittsberechnung nach der bekannten Berechnungsmethode eingeht. Denn wenn die [Unternehmensname] wirklich am Zuschlag für dieses Projekt interessiert gewesen wäre, so hätte sie nicht ihren wahren Offertpreis verraten, weil sie dann Gefahr gelaufen wäre, dass sie von der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] unterboten wird. Denkbar ist auch, dass die [Unternehmensname] den «fiktiven» Offertpreis mitgeteilt hat, um zu , zu welchem Preis die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei]  würden.
 Vergleichbares gilt für die Offerte der [Unternehmensname]: Diese könnte ebenfalls  fiktiven Offertpreis genannt und sich mit der Festlegung von Schutz für die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] zum Schein einverstanden erklärt . Dafür spricht, dass die [Unternehmensname] dann am [...] eine Offerte eingereicht hat, welche fast CHF [...] unter dem in der Notiz aufgeführten [eine Verfahrenspartei]- Offertpreis liegt (CHF [Betrag]).
 Die [eine Verfahrenspartei] [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] könnten ausgehend von den ihnen bekannten Offertpreisen die Offerthöhe der [eine ] geschätzt haben. Dies wäre angesichts der Vielzahl der bekannten Offertpreise und der besonderen Rolle der [ein Unternehmensname] als «», welches die Festlegung von Schutz nach Angaben der  ab dem Jahr [...] häufig unterlaufen hat, ohne weiteres möglich gewesen. In  Fall ist aber anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] zumindest mit der [Unternehmensname],945 der [Unternehmensname], der [eine Verfahrenspartei], der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei]
944 Act. n° [...]. 945 [...] arbeitet bei der [Unternehmensname], siehe Rz 737.
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dass es bei dem Projekt zur Koordination kommen würde. Darauf weist auch die Höhe ihrer Offertsumme, welche [...] % grösser war als die Gewinnerofferte und [...]% über der [...] der ARGE lag, hin. Denn der [eine Verfahrenspartei]-Werkhof lag am zweitnächsten zum  (weniger als [...] km),948 womit eigentlich geringe Transport- und Koordinierungskosten angefallen sein müssen. Kommt hinzu, dass die [eine Verfahrenspartei] in der gesamten Zeit zwischen [...] und [...] mit von Kantonen und Gemeinden ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten einen Umsatz von lediglich CHF [...] erzielt hat (siehe unten Rz 779 f., Rz 786). Im Bereich «Strassenbau» und im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauelementen» lag der Umsatz für den gesamten Zeitraum gar nur im [...] Bereich.949 Es erscheint daher wenig plausibel, dass die [eine Verfahrenspartei] die Kapazität gehabt hätte, alleine ein  zu stemmen, dessen Wert bei etwa CHF [...] lag. Es ist damit nicht plausibel, dass die [eine Verfahrenspartei] das Projekt tatsächlich durchführen wollte. Es ist vielmehr , dass sie als Mitglied der MA-Sitzungen von der ARGE [eine Verfahrenspartei]/[ eine Verfahrenspartei] um eine Stützofferte gebeten wurde, und sie eingewilligt hat, weil sie  nicht die Kapazität gehabt hätte, das Projekt auszuführen.
744. Hinsichtlich ihrer Beteiligung führt die [eine Verfahrenspartei] in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats aus,950 sie sei sehr wohl in der Lage gewesen, das Projekt [...] ohne Arbeitsgemeinschaft durchzuführen. Dass [eine Verfahrenspartei] zudem ein echtes Interesse an der Durchführung des Projekts hatte, soll sich aus der Einreichung eines umfassenden technischen Berichts ergeben.951 Zudem habe gemäss Sekretariat am [...] eine MA-Sitzung bei [eine Verfahrenspartei] in [...] stattgefunden. Falls es tatsächlich zu einer Abstimmung  sein sollte, in die neben [eine Verfahrenspartei] und [eine Verfahrenspartei] auch weitere Unternehmen der MA-Sitzungen involviert wären, hätten diese Gespräche entweder am offiziellen Treffen selbst oder unmittelbar vor oder im Anschluss der MA-Sitzung . Die Sitzung vom [...] bei [einer Verfahrenspartei] würde bei Annahme einer  belegen, dass die MA-Sitzung vom [...] gar nicht stattgefunden habe oder bei [einer ] (und nicht bei [einer Verfahrenspartei]) stattgefunden hat.
745. Diese Einwände überzeugen nicht. Wie bereits erläutert, ist bewiesen, dass die  vom [...] bei der [...] ab [...] Uhr stattgefunden hat (siehe oben Rz 335 ff., 479 ff., 514). Vor diesem Hintergrund müssen sich die [eine Verfahrenspartei] und die [eine ] bereits früher am Tag bei der [eine Verfahrenspartei] getroffen haben. Dies ist  deshalb plausibel, da sich der Werkhof der [Gesellschaften] nur etwa [...]  (ca. [...] km) vom Werkhof der [...] entfernt befindet. Dass die Festlegung der Eingabesummen an der MA-Sitzung erfolgte, ist nicht anzunehmen; die Höhe der  ist vielmehr in separaten Gesprächen festgelegt worden (siehe oben Rz 662). Auch der Verweis auf den technischen Bericht spricht nicht gegen eine Beteiligung der [eine ]. Denn die Einreichung eines entsprechenden Berichts war ja gerade  für die Einreichung einer Offerte, damit diese auch als «echte» Offerte angesehen wird. Dass in diesem Bericht Grundstücke Abstell- und Parkplätze genannt werden, ist für sich  kein Beleg für die «Ernsthaftigkeit» der Offerte der [eine Verfahrenspartei]. Als Beleg für eine «Ernsthaftigkeit» der Offerte hätte die [eine Verfahrenspartei] vielmehr konkrete  über die Miete dieser Flächen oder die Verhandlung über die Miete einreichen . Bedeutsam ist des Weiteren, dass die [eine Verfahrenspartei] schlichtweg behauptet, sie habe die Kapazitäten gehabt, um ein Projekt dieser Grösse zu stemmen. Einen Beleg für diese Behauptung (z. B. Angaben über die Auslastung im [...] oder die Durchführung ähnlich grosser Strassenbauprojekte) reichte sie indes nicht ein. Es ist damit weiter anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] gar nicht die Kapazität gehabt hätte, dieses Projekt durchzuführen. Vor
948 Nur der Werkhof der [Verfahrenspartei] lag näher zum Projektort (etwa [...]). 949 Siehe Act. n° [...]. 950 Act. n° [...]. 951 Act. n° [...].
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diesem Hintergrund und mit Blick darauf, dass die MA-Sitzungen zur Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten dienten und die [eine Verfahrenspartei] um diesen Zweck wusste und diesen mittrug, ist daher anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] bezüglich der  einer Stützofferte kontaktiert wurde und in der Folge auch eine Stützofferte eingereicht hat.
746. Die [Unternehmensname] hat im Vergleich zum ursprünglichen Betrag ein bedeutend tieferes Angebot eingereicht (CHF [...] anstatt CHF [...]). Wie erläutert, könnte die [] im Wissen der genannten Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei] (CHF [...]) und der [eine Verfahrenspartei] (CHF [...]) versucht haben mit einer tieferen Offerte den Schutz zu unterlaufen. Denkbar ist auch, dass die [eine Verfahrenspartei] und/oder die [eine Verfahrenspartei] bei der Schätzung des Gebots der [Unternehmensname] von falschen  ausgegangen sind.
e. Zwischenergebnis
747. Zusammenfassend ist es als bewiesen anzusehen, dass alle acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – in den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des  sowie der Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferte beteiligt waren.
748. Diese Koordinierungen liefen so ab, dass das an der MA-Sitzung bestimmte «Lead»- Unternehmen versuchte, sich an separaten Sitzungen, telefonisch, per E-Mail und/oder per Fax «Schutz» (Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest «Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu . Dies bedeutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen  darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu haben die pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt.
749. Bisweilen wurde bei der Festlegung der Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten eine Berechnungsformel angewandt, welche mindestens seit 1977 existiert. Diese  wird genauer in den Rz 716 ff. beschrieben.
750. Eine Koordination funktionierte in einer Vielzahl von Fällen (siehe dazu insbesondere Rz 686 und 701 ff. sowie auch unten Rz 815 ff.). Allein aus den HA-Listen ergibt sich, dass in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. gemeinsam der Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festgelegt worden sind. Es gab aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet,  derer schon keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder hinsichtlich derer die Koordination durch nicht an der Koordination beteiligte  unterlaufen wurde («Freigabe»).
A.5.4.1.5 Statistische Analysen betreffend die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems
751. Wie bereits mehrfach ausgeführt, liegt den Wettbewerbsbehörden eine Vielzahl von  zur Strassen- und Tiefbauwirtschaft im Untersuchungsgebiet sowie zur  der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems vor (insbesondere MA-Listen, HA-Listen und DOP). Die Wettbewerbsbehörden haben diese Daten statistisch analysiert,  um Erkenntnisse zur Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet sowie zum  der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu gewinnen. Diese Erkenntnisse werden in den folgenden Schritten präsentiert. Vorab wird allgemein die Datengrundlage und das methodische Vorgehen erläutert (siehe Rz 752 ff.). Anschliessend werden Ergebnisse der statistischen Analysen präsentiert, welche Bezug zur Konkurrenzsituation im Bereich Stras-
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sen- und Tiefbau im Untersuchungsgebiet haben (siehe Rz 775 ff.). Danach werden die  zum Ausmass der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems dargestellt (siehe Rz 793 ff. und Rz 838 ff.). Der Abschnitt wird mit einem zusammenfassenden  abgeschlossen (siehe unten Rz 853).
a. Überblick über die Datengrundlage und deren Verwendung
752. Im Rahmen der Untersuchung See-Gaster hat das Sekretariat systematisch Daten zu öffentlich ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet . Die grosse Menge und die Qualität dieser Daten haben es dem Sekretariat ermöglicht, eine quantitative Studie betreffend die Submissionsaktivität [...] im Untersuchungsgebiet durchzuführen.
753. Aus den vorliegenden Beweismitteln erstellte das Sekretariat zwei Datensätze. Der erste Datensatz betrifft die Offertöffnungsprotokolle von öffentlichen Beschaffungsstellen bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten. Darin sind Informationen aus strassen- und/oder  Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March aus der Zeit zwischen 2003 und 2013 enthalten (siehe dazu vertiefend Rz 754 ff.). Der zweite  «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» enthält Daten, welche aus den MA-Listen  wurden (siehe dazu vertiefend Rz 760 ff.). Die «kons. MAL» wurde in zwei  aufgeteilt (siehe dazu Rz 763 ff.). Diese Datensätze wurden unterschiedlichen  Analysen unterzogen (siehe dazu unten Rz 774).
(i) Erstellung des Datensatzes Offertöffnungsprotokolle (DOP) und dessen Zweck
754. Der «Datensatz Offertöffnungsprotokolle» (nachfolgend: DOP) wurde aus den dem  vorliegenden strassen- und/oder tiefbaubezogenen Offertöffnungsprotokollen und Vergabeentscheiden der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Gemeinden im  und des Bezirks March aus den Jahren 2004 bis 2013 erstellt.952 Zur Erstellung des Datensatzes hat das Sekretariat aus den von den genannten Stellen eingereichten  (siehe dazu Rz 60 f. und Act. n° [...] Rz [...] ff.) alle Offertöffnungsprotokolle, welche  im Untersuchungsgebiet betreffen, in einer Excel Tabelle erfasst.
755. Für jedes erfasste Projekt wurde der Projektname, das Datum der Eingabefrist, der , der Projektort, die Verfahrensart (offenes, selektives, Einladungs- oder freihändiges ) sowie der Projekttyp (Tiefbau, Strassensanierung, Aushub, etc.) aus den  eruiert und in der Excel Tabelle notiert. Des Weiteren wurde bezüglich jedes Projekts erfasst, welche Unternehmen zu welchen Eingabesummen für das betreffende  eine Offerte eingereicht haben.
756. Jede Zeile des Datensatzes entspricht einer durch das Bauunternehmen eingereichten Offerte und ist durch die Angaben des dazugehörenden Projekts ergänzt. Da es in der Regel mehrere Offerten pro Submission gibt, wiederholen sich die Informationen über ein bestimmtes Projekt. Neben der Beschreibung der erfassten Projekte hat das Sekretariat zusätzliche  und Dummy Variablen953 generiert.
757. Für die Analyse der Projekte des Datensatzes hat das Sekretariat Offerten nicht , welche als Variante eingegeben wurden, die als ungültig erachtet worden sind, deren Eingabesumme nicht bekannt ist oder deren Offertöffnung im Jahr 2003 stattgefunden hat. Die
952 Eine Submission wurde [...] ausgeschrieben. Das Datum des Offertöffnungsprotokolls ist auf den [...] datiert.
953 Solche Variablen dienen dazu, die Daten zu kategorisieren. Vertiefte Erläuterungen dazu finden sich im Act. n° [...].
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Gesamtheit der bei den Analysen berücksichtigten Projekte wird nachfolgend als DOP . Der DOP gibt einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/ Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet. Der DOP gibt damit einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet.
758. Im DOP befinden sich Informationen zu insgesamt 709 Strassen- und/oder  aus dem Untersuchungsgebiet.954 Der Gesamtwert dieser Projekte beläuft sich auf  weniger als CHF 300 Mio. Für den Zeitraum 2004 bis Mitte 2009 enthält der DOP 362 Projekte mit einem Gesamtwert von fast CHF 140 Mio.955
759. Der durch das Sekretariat erstellte DOP wird bei den statistischen Analysen für drei  Zwecke verwendet. Erstens wird der DOP verwendet, um die öffentliche  nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu kategorisieren und zu quantifizieren (siehe unten Rz 775 ff.). Zweitens wird der DOP genutzt, um eine  zwischen den Projekten auf den MA-Listen und den Projekten auf dem Datensatz Offertöffnungsprotokolle herzustellen (vgl. hierfür den Abschnitt Identifikationsprozess in den Rz 763 ff.). Diese Verknüpfung ist ein wichtiger Schritt, mit welchem der Gewinner der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte sowie die Unternehmen, welche ebenfalls Offerten  haben, pro Projekt eruiert werden können. Wenn der Gewinner identifiziert wurde, kann die Erfolgschance des MA-Systems abgeschätzt werden (siehe dazu unten Rz 793 ff.).  wird der DOP verwendet, um das Bieterverhalten der Bauunternehmen und allfällige  während und nach der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems zu  (siehe unten Rz A.1.1.1.1(i) ff.).
(ii) Erstellung der konsolidierten MAL
760. Um die auf den MA-Listen aufgeführten Projekte mit den im DOP enthaltenen Projekte verknüpfen zu können, war es zunächst erforderlich einen Datensatz zu erstellen, welcher alle auf den MA-Listen aufgeführten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus dem  sowie die diesbezügliche Interessenslage enthält. Dazu hat das Sekretariat in einem ersten Schritt die rund 90 MA-Listen, welche von Mai 2004 bis [...] 2009 und Ende Dezember 2003956 von der De Zanet an die anderen Unternehmen versandt worden sind,957 digitalisiert und zu einer einzigen MA-Liste zusammengeführt.
761. Da die MA-Listen «dynamische» Listen waren, welche in etwa alle zwei bis vier Wochen aktualisiert wurden (siehe dazu oben Rz 539 ff.), fanden sich zu diesem Zeitpunkt in dem  Datensatz MAL zahlreiche Projekte mehrfach. Das Sekretariat hat daher in einem zweiten Schritt versucht, den Datensatz so zu bereinigen, dass jedes Projekt nur noch einmal im Datensatz enthalten ist (siehe dazu auch Rz 772). Nachdem alle mehrfach aufgeführten Projekte gelöscht worden waren, befanden sich noch mehr als 750 Projekte in dem Datensatz. Dieser Datensatz wird als «konsolidierte MAL» bzw. «kons. MAL» bezeichnet.
762. Auch die Interessenslage wurde pro Projekt – soweit sie in den MA-Listen aufgeführt war958 – in die konsolidierte MAL übernommen. Diesbezüglich hat das Sekretariat pro Projekt diejenige Interessenslage in den Datensatz überführt, wie sie in der MA-Liste, welche das  zuletzt enthielt, aufgeführt war.
954 Act. n° [...]. 955 Siehe unten Rz 624. 956 Eine MA-Liste für Dezember 2003 wurde bei der De Zanet sichergestellt. Siehe Act. n° [...]. 957 [...]. 958 Zu den Gründen, warum die Interessenslage teilweise nicht in den MA-Listen aufgeführt war, siehe
oben Rz 576 f.
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(iii) Erstellung des Excel-Blatts berücksichtigten Projekte – Identifikationsprozess
763. Wie einleitend bereits angedeutet, versuchte das Sekretariat nun für die in der  MAL aufgeführten Projekte zu ermitteln, ob diese tatsächlich durchgeführt wurden, und wenn ja, welches Unternehmen den Bauauftrag erhalten hat («Identifikationsprozess»).  Projekte, für die die Identifikation gelang, sind in der konsolidierten MAL im Excel-Blatt «Berücksichtigte_Projekte» aufgeführt. Die Projekte, welche nicht identifiziert werden konnten, wurden in das zweite Excel-Blatt der konsolidierten MAL mit dem Titel «» verschoben. Inwiefern der Identifikationsprozess erfolgreich war, ergibt sich aus den nachfolgenden Ausführungen.
764. Die Identifikation von in der konsolidierten MAL aufgeführten Projekten erfolgte zunächst mittels der im DOP enthaltenen Projekte (Informationsquelle 1). Dies gelang jedoch nicht bei allen Projekten der konsolidierten MAL. Daher wurden zur Identifikation auch die «» (Informationsquelle 2), die Antworten der Unternehmen auf die  des Sekretariats im Mai und im September 2014959 (Informationsquellen 3) sowie die  Listen der anderen Unternehmen (Informationsquellen 4) herangezogen.
765. Dieser Vorgang sei vorab anhand eines Beispiels veranschaulicht: Das Projekt [...] ([...]960: [...]), welches sich im Datensatz MAL befindet, kann auch in den eingereichten  der Gemeinde [...]961 unter der Beschreibung [...] gefunden werden (Informationsquelle: [...]962:[...]). Das Sekretariat hat also ein Projekt als identifiziert angesehen, wenn der , die Beschreibung des Projekts, der Bauherr sowie das Datum mit den unten  Informationsquellen annähernd übereinstimmen. Mittels des DOP kann dann geklärt , dass das Projekt durchgeführt werden sollte, welche Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und welches Unternehmen oder welche ARGE den Zuschlag erhalten hat. Wäre die Identifikation nicht mittels des DOP gelungen, so hätte man versuchen müssen, das Projekt auf die gleiche Art und Weise mittels der anderen Informationsquellen zu identifizieren.
766. Wie die konsolidierte MAL zu den vier anderen Informationsquellen steht, ist in der  Abbildung illustriert:
959 Siehe dazu oben Rz 65 f. 960 Siehe Act. n° [...] für eine Beschreibung der Variablen. 961 Act. n° [...]. 962 Siehe Fn 960.
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Abbildung 47: Teilmengen und Überschneidungen der konsolidierten MAL, des DOP, der HA-Listen, der sonstigen internen Listen und der Antworten auf 
767. In dieser Abbildung 47 stehen die Kreise jeweils für die Gesamtmenge der Bauprojekte, welche in dem jeweiligen Datensatz (DOP und konsolidierte MAL) bzw. Beweismittel (, sonstige Listen und Antworten auf Identifizierungsgesuche) enthalten sind. Die  zeigt, dass Projekte, welche auf der konsolidierten MAL aufgeführt sind, teilweise auch im DOP und in den HA-Listen enthalten sind, und damit mittels dieser Dokumente identifiziert werden können. Dabei gibt es auch Überschneidungen zwischen dem DOP und den , so dass bisweilen Projekte der konsolidierten MAL mit Hilfe der beiden  identifiziert werden könnten. Soweit die Identifizierung nicht mittels des DOP oder der HA-Listen möglich war, wurden Projekte der konsolidierten MAL sodann mit Informationen identifiziert, welche in den Antworten auf den Fragebogen II und auf weitere  des Sekretariats sowie in den internen Listen anderer Unternehmen als der  und der Bernet Bau enthalten waren.
768. Die Abbildung 47 zeigt auch, dass im DOP, in den HA-Listen und in den internen Listen Projekte enthalten waren, welche nicht in den MA-Listen gefunden werden konnten. Das  nicht zwangsläufig, dass diese Projekte nicht in den MA-Listen enthalten waren. Sie konnten nur nicht identifiziert werden. Unbestritten ist – auch mit Blick auf die Angaben der Selbstanzeigerinnen – aber auch, dass nicht alle im Untersuchungsgebiet nachgefragten Strassen- und/oder Tiefbauleistungen für die MA-Listen gemeldet wurden (siehe oben Rz 554 ff.).
769. Welche Projekte in der konsolidierten MAL im Excel-Blatt «berücksichtigte_Projekte» enthalten sind, illustriert die nachfolgende Abbildung 48:
Abbildung 48: Identifizierte Projekte = «berücksichtigte Projekte»
770. Allein mittels des DOP konnten rund 200 Projekte identifiziert werden, wobei einige der Projekte laut Offertöffnungsprotokoll erst nach dem [...] 2009 vergeben wurden. Insgesamt wurden rund 400 der mehr als 700 Projekte der konsolidierten MAL mittels vier genannten Informationsquellen identifiziert. Für diese rund 400 Projekte konnte damit geklärt werden, dass sie durchgeführt wurden und welches Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. Wenn ein Projekt mittels des DOP identifiziert werden konnte, so konnte auch die Eingabesumme des Zuschlagsempfängers, die Identität der anderen offerteinreichenden Unternehmen sowie
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die Eingabesummen der unterlegenen Offerten aufgeklärt werden. Wenn Projekte der  MAL nicht mittels des DOP identifiziert werden konnten, konnte häufig nicht geklärt werden, welche anderen Unternehmen eine Offerte eingereicht haben und wie hoch die  dieser Unternehmen waren. Bisweilen konnte in diesem Fall auch die Eingabesumme des Gewinners nicht eindeutig eruiert werden. In einem solchen Fall wurde die Eingabesumme von demjenigen Unternehmen, mit dessen Dokumenten die Identifizierung des Gewinners , für die konsolidierte MAL übernommen (z. B. Eingabesumme von Hagedorn aus den , obwohl z. B. Reichmuth gewonnen hat). Der Anteil der Projekte, bei welchen auf die zuletzt genannte Art und Weise vorgegangen worden ist, ist indes sehr gering. Die deskriptiven Statistiken des Volumens der berücksichtigten Projekte der konsolidierten MAL können daher nur sehr minimal nach oben verzerrt sein.
771. Im Excel-Blatt «berücksichtigte_Projekte» entspricht jede Zeile einem Projekt auf der MAL. Jedem Projekt wurde eine Identifikationsnummer zugewiesen (MA_WEKO_Nr.). Das Sekretariat hat jedes Projekt sodann mit deskriptiven Informationen wie die Nummer der , von welcher das Projekt stammt, dem Bauherrn, dem Projektort, der  und dem Datum ergänzt. Wie bereits erläutert, ist zu jedem Projekt auch aufgeführt, wie die Interessenslage vor Ablauf der Eingabefrist zuletzt war, soweit diese Informationen in den MA-Listen aufgeführt waren (siehe auch Rz 762). Weiter ist aufgeführt, welches Unternehmen das Projekt für die MA-Listen gemeldet hat. Zusätzlich wurde zu jedem Projekt geschrieben, wer den Zuschlag für das Projekt erhalten hat (Gewinner) sowie die Eingabesumme der  (vgl. dazu auch Rz 770). Darüber hinaus wurden vom Sekretariat zusätzliche Variablen gebildet, die angeben mit welcher Informationsquelle das Projekt identifiziert wurde.
772. Das Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» der konsolidierten MAL enthält  alle Projekte, welche nicht auf die oben beschriebene Art und Weise identifiziert werden konnten. Darunter fallen auch Projekte, bei denen sich erst im Rahmen des  herausgestellt hat, dass es sich um eine Wiederholung handelt. Dies war etwa der Fall, wenn sich beim Vergleich mit dem DOP zeigte, dass bestimmte auf der  MAL aufgeführte Projekte letztlich doch nur von einer Gemeinde ausgeschrieben  waren. In diesem Fall wurde eines der Projekte, auf das Excel-Blatt «» verschoben. Eine Verschiebung auf dieses Blatt erfolgte auch bei Projekten, die zwar identifiziert wurden, aber bis heute gar nicht vergeben wurden. Einige MAL-Projekte, welche mittels des DOP identifiziert wurden, wurden laut Offertöffnungsprotokoll erst nach dem [...] 2009 vergeben. Diese Projekte hat das Sekretariat auf dem Excel-Blatt «» belassen, sie aber «rausgerechnet», wenn dies notwendig war (siehe etwa Rz 799.). Zuletzt wurden auch Projekte auf das Excel-Blatt «nicht_berücksichtigte_Projekte» verschoben, bezüglich derer widersprüchliche Informationen vorlagen; dies war vor allem der Fall, wenn die Identifikation mittels der Informationsquellen 3 und 4 erfolgen sollte. Eine  Beschreibung der Variablen befindet sich in Act. n° [...].
773. Der Umstand, dass Projekte im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» aufgeführt sind, bedeutet nicht, dass das Sekretariat diesbezüglich keinerlei statistische Analysen  hat. Wenn es für die Beweisführung notwendig erschien, wurde auch auf die Projekte im Excel-Blatt «Nicht_berücksichtigte_Projekte» eingegangen (siehe dazu Rz 813).
(iv) Verwendung der Datensätze
774. Der DOP und die konsolidierte MAL werden für die nachfolgenden Analysen  verwendet: Zunächst wird der DOP dazu verwendet, um einen Überblick über die öffentliche Nachfrage nach Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet zu erhalten und die diesbezügliche Konkurrenzsituation zu beschreiben (siehe dazu Rz 775 ff.). In den darauf folgenden Abschnitten werden die Ergebnisse der Untersuchung des  der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems präsentiert. Zum einen werden die  der Analyse der konsolidierten MA-Liste dargestellt; gezeigt wird dabei , wie hoch die Erfolgsquote des MA-Systems war (siehe Rz 793 ff.). Zum anderen wird
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Tabelle 11: Anzahl Submissionen und Submissionsvolumen pro Jahr (DOP; 2004– Mitte 2009)
778. Die Tabelle 11 zeigt, dass das Volumen der öffentlichen Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauleistungen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 erheblich schwankte. So war die Nachfrage in den Jahren 2004, 2005 und 2008 in etwa nur halb so hoch wie im Jahr 2006. Besonders hoch war das Volumen der Nachfrage dagegen in den Jahren 2007 (ca. drei Mal so hoch wie in den Jahren 2004, 2005 und 2008). Diese Nachfragesteigerung geht laut der Parteien, welche das Parteigutachten eingereicht haben, auf die Überschwemmungen in der Linth-Ebene zurück.967 Das Jahr 2009 berücksichtigt nur die Projekte, bezüglich derer vor dem [...] 2009, an dem das MA-System beendet wurde, der Zuschlag erteilt wurde. Die im Act. n° [...] enthaltene Tabelle 3968 zeigt, dass die Nachfrage für das gesamte Jahr 2009 ähnlich hoch war wie im Jahr 2007 (2009: 81 Vergaben mit einem Auftragswert von CHF 46.6 Mio.).
779. Die Tabelle 12 beschreibt die approximativen Umsätze der Unternehmen, welche diese mit der Ausführung der DOP-Projekte in der MAL-Periode erzielt haben.969 Die Tabelle zeigt pro Unternehmen, wie viele Zuschläge das Unternehmen jeweils erzielt hat, die Höhe des mit den Zuschlägen erzielten Umsatzes sowie den Anteil dieses Umsatzes am Gesamtwert der Projekte. Die Spalte «Anzahl Zuschläge» gibt die Anzahl Ausschreibungen wieder, bei  das jeweilige Unternehmen den Zuschlag erhalten hat. 970 Die Spalte «Umsatz» gibt die ungefähre Höhe der mit den Zuschlägen erzielten Einnahmen wieder. Die genauen  können nicht bestimmt werden, da teilweise der Zuschlag mehreren Unternehmen erteilt wurde, wenn sich diese Unternehmen als ARGE-Partner zusammen um die Ausführung des Projekts beworben hatten, und dem Sekretariat die ARGE-interne Aufteilung der Einnahmen nicht bekannt ist. Hat eine ARGE den Zuschlag erhalten, so wurde die Höhe der  durch die Anzahl ARGE-Partner dividiert und das Ergebnis jeweils den «Umsätzen» der ARGE-Partner zugerechnet. Die Spalte «Umsatzanteile» beschreibt den Anteil des Umsatzes eines Unternehmens am Gesamtwert der DOP-Projekte. Diejenigen Unternehmen, welche  Umsatzanteil kleiner als CHF 2 Millionen aufweisen, wurden zusammengefasst und am Ende der Tabelle ausgewiesen.
967 [...]. 968 Act. n° [...]. 969 Mit dem DOP berechnet. (siehe [...]). 970 Es handelt sich hierbei um Beteiligungen an einer Zuschlagsofferte. Bei einzelnen Unternehmen
entspricht die Anzahl Beteiligungen der Anzahl Offerten, die den Zuschlag erhalten haben. Bei den aggregierten Werten («40 weitere»; «Total»; «Davon von den 8 Unternehmen») ist das nicht  der Fall, da ARGE-Offerten hierbei mehrfach gezählt werden. Dies trifft nicht auf den Umsatz zu, da dieser jeweils mithilfe der Anzahl ARGE-Partner (Eingabesumme/Anzahl Partner) für jedes Unternehmen approximiert wurde.
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kleinen Umsatz mit DOP-Projekten erzielten (z. B. die Toller oder die Bernet Bau), bedeutet dies nicht, dass sie in dem Untersuchungsgebiet weniger aktiv waren. Denn oft haben diese kleineren Unternehmen gleichwohl relativ viele Zuschläge erhalten. Dies hat sich nur deshalb nicht im Umsatz niedergeschlagen, da sie nur den Zuschlag für solche Projekte bekommen haben, welche sie entsprechend ihren Kapazitäten auch alleine durchführen konnten. Selbst wenn ein kleineres Unternehmen ein grösseres Projekt im Rahmen einer ARGE durchgeführt hat, wurde ihm entsprechend der obigen Ausführungen (siehe Rz 779) nur ein Anteil der hohen Offertsumme als Umsatz angerechnet. So hat beispielsweise die Toller [...] Mal den Zuschlag erhalten, dabei aber lediglich einen Umsatzanteil von [...] %. Dies ist damit zu erklären, dass die Toller – anders als etwa die Unternehmen Nr. 39, 161, 153, welche bei geringerer  jeweils höhere Umsätze als die Toller erzielten – vor allem bei kleineren  den Zuschlag erhalten hat. Grössere Firmen wie Hagedorn, De Zanet und  haben dagegen nicht nur viele Zuschläge erhalten, sondern auch Zuschläge für Projekte mit einem hohen Auftragsvolumen.
782. Aus dem DOP ergibt sich auch die zeitliche Entwicklung der Umsätze der acht  und externen Unternehmen mit DOP-Projekten in der MAL-Periode. Diese  ergibt sich aus der folgenden Grafik:
783. Danach schwankte der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen mit  zwischen 2004 und Mitte 2009 stets zwischen 51 % (2006) und 63 % (2004). In den Jahren 2004, 2007 und 2008 lag der Anteil über 60 %, in den Jahren 2005, 2006 und 2009 über 50 %.
784. Eine genauere Betrachtung der Umsätze, welche mit den Ausschreibungen der  Hand erzielt wurden, wird im Folgenden vorgenommen. In den Akten befinden sich drei
Abbildung 49: Zeitliche Entwicklung der Umsatzanteile der acht Unternehmen (DOP; 2004-Mitte 2009)
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Tabellen974, welche die Umsätze und Umsatzanteile in Bezug auf drei Bereiche («», «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben» sowie «Tiefbau ohne Belagsarbeit», siehe dazu auch Rz 567) beschreiben. Die dort angegebenen Werte beziehen sich dabei immer auf die Umsätze, welche während der MAL-Periode mit den von der im DOP ausgewiesenen - und/oder Tiefbauprojekten erzielt wurden. Nachfolgend werden die Ergebnisse der drei Tabellen zusammengefasst.
785. Die in Act. n° [...] aufgeführten Tabellen975 zeigen, dass die Umsatzanteile der acht  umso höher sind, je mehr es bei den Projekten um Strassenbau (Belags- und ) geht. So haben die acht Unternehmen bei DOP-Projekten, bei denen laut Ausschreibung hauptsächlich Strassenbauarbeiten nachgefragt wurden, einen gemeinsamen Umsatzanteil von 76 %. Bei DOP-Projekten, bei denen es um die Erbringung von reinen  ging, liegt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen dagegen bei 41 %. Dies korrespondiert mit der Erkenntnis, dass in der MAL-Periode neben den acht  im Bereich Strassenbau nur 11 andere Unternehmen Projekte gewonnen haben, während bei DOP-Projekten, bei denen (auch) Tiefbauleistungen nachgefragt wurden, die  der sonstigen Gewinnerunternehmen höher waren (39 externe Unternehmen im Bereich «reiner Tiefbau», 17 externe Unternehmen im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben»).
786. Im Bereich Strassenbau haben zudem vier der acht Unternehmen die grössten Umsätze erzielt: So erzielte die De Zanet CHF [...] Mio., die Hagedorn CHF [...]Mio., die Implenia CHF [...]Mio. und die Oberholzer CHF [...]Mio.976 In diesem Tätigkeitsbereich haben  die Reichmuth und die Bernet Bau den sechstgrössten bzw. den achtgrössten Umsatz erreicht (CHF [...]Mio. bzw. CHF [...] Mio.). Wurden bei DOP-Projekten laut den  dagegen ausschliesslich Tiefbauleistungen nachgefragt, so folgen auf die Hagedorn mit dem grössten Umsatz (CHF [...] Mio.) zwei Unternehmen, welche nicht an den MA-Sitzungen teilnahmen (Umsätze in CHF: [...] bzw. [...]). Auch an sechster und achter Stelle stehen solche externen Unternehmen (Umsätze in CHF: [...] bzw. [...]). Zudem ist auffällig, dass die Umsätze aller Unternehmen im Bereich Strassenbau viel weiter auseinander liegen als im Bereich «Tiefbau». So ist im Bereich Strassenbau der höchste Umsatz ([...] mit CHF [...] Mio.) fast 19 Mal so gross wie der 15.-grösste Umsatz ([...] mit CHF [...] Mio.). Im Bereich «Tiefbau» ist die höchste Umsatzzahl ([...] mit CHF [...] Mio.) dagegen weniger als 3 Mal so gross wie der 15.-grösste Umsatz (in Höhe von CHF [...] Mio.).
787. Die Ergebnisse der Analyse zeigen des Weiteren, dass diejenigen Unternehmen, welche im Strassenbau tätig sind, gleichzeitig auch Tiefbauleistungen erbracht haben. Dies gilt jedoch nicht in gleichem Masse umgekehrt. So haben von den 19 Unternehmen, die im Strassenbau Zuschläge erhalten haben, nur 4 Unternehmen keine Umsätze mit der Erbringung von  erzielt. Hingegen haben von den 48 Firmen, die Zuschläge für Tiefbauprojekte erhalten haben, 33 keine Zuschläge erhalten, wenn es um Strassenbau ging. Diese  zeigen, dass ein auf Tiefbau spezialisiertes Unternehmen nicht einfach  anbieten kann. Hingegen sind Strassenbauunternehmen eher in der Lage,  anzubieten und entsprechende Arbeiten auszuführen. Diese Zusammenhänge wurden auch von einigen der acht Unternehmen beschrieben.977
788. Da die Unternehmen teilweise behaupteten, dass bezüglich grösserer Projekte die  des Schutzes und der Höhe der Offerten wegen der Konkurrenzsituation kaum mehr möglich gewesen sei, wurde der DOP auch im Hinblick darauf analysiert, ob und inwiefern sich Umsatzanteile je nach Projektwert veränderten. Dazu wurde der gemeinsame Umsatzanteil
974 Siehe Act. n° [...]. 975 Siehe Act. n° [...]. 976 Siehe Act. n° [...]. 977 [...].
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835. Weiter wird in dem Parteigutachten geltend gemacht, die Erfolgsquote sei «falsch»  worden. Man müsse auch berücksichtigen, dass gemäss den HA-Listen Projekte  worden seien bzw. die «Erfolgsfälle» ins Verhältnis zum Gesamtvolumen setzen.1004 So berechnet ergeben sich aus dem Parteigutachten Erfolgsquoten (je nach Ausführungsart und Verfahrensart) von 7.52 % (im Bereich Tiefbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen) bis zu 56.27 % (im Bereich Strassenbau: Anteil Erfolg am Gesamtvolumen). Diese Einwände  nicht. Es ist schlichtweg so, dass im Parteigutachten andere Berechnungen  werden als sie das Sekretariat durchgeführt hat. So stellt das Parteigutachten lediglich andere Zahlen in ein Verhältnis zueinander als es das Sekretariat in seiner Analyse tut. Die Quote des Sekretariats untersucht «nur», ob die Festlegungen «S» bzw. «Schutz» und/oder die Interessensbekundung laut MA-Listen umgesetzt wurde. (siehe Rz 827 ff.). Die  des Sekretariats sind mithin nicht «falsch», sondern basieren auf einer anderen  der Quote. Die Erfolgsquoten nach dem Parteigutachten haben indessen keine  Aussagekraft, weil sie von der Prämisse ausgehen, dass es hinsichtlich von «unmarkierten» Projekten (keine Eintragung von Interessen, «S» oder «Freigabe») keine  Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen gegeben habe. Dies widerspricht jedoch dem Beweisergebnis, wonach auch bei MAL-Projekten,  derer keine Interessensbekundungen in den MA-Listen vorhanden waren, welche aber unmittelbar nach einer MA-Sitzung durchgeführt wurden, eine Interessensabklärung zum Zweck der Zuteilung und teilweise auch eine Zuteilung stattfand (siehe oben Rz 350 ff.), und wonach es über die den HA-Listen genannten Fälle noch weitere Projekte gegeben hat, bei denen es zur Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen  ist (siehe insbesondere oben Rz 699, 747 ff.).
836. Als Reaktion auf das von der Hagedorn, der Oberholzer, der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] und der Toller eingereichte Parteigutachten hat die  zusätzlich die Einhaltungsquote berechnet. Diese Berechnung basiert nicht auf neuen Daten, sondern lediglich auf den Daten, welche den Parteien bereits zugestellt .1005 Die Einhaltungsquote unterscheidet sich von der oben genannten Erfolgsquote. Aus der Einhaltungsquote geht zusätzlich hervor, ob sich die an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen beteiligten Unternehmen an die Festlegung gehalten haben, unabhängig davon, ob ein anderes Unternehmen mittels einer noch tieferen Offerte den Zuschlag erhalten hat. Wenn also nur deshalb die gemeinsame  des Zuschlagempfängers und der Höhe der Eingabesummen nicht erfolgreich war, weil ein an der gemeinsamen Festlegung nicht beteiligtes Unternehmen die Zusammenarbeit  eines tieferen Offertpreises unterlaufen hat, so haben sich die Unternehmen gleichwohl an das Ergebnis der gemeinsamen Festlegung gehalten. Von den oben in der dritten Spalte der Tabelle 24 genannten 24 Fällen, in denen ein drittes Unternehmen gewonnen hat, konnten 15 Projekte mit dem DOP identifiziert werden. Für diese Projekte ist es mithin möglich, zu untersuchen, ob sich die acht Unternehmen an die Festlegungen der MA- und HA-Listen  haben, mithin, ob sie dasjenige Unternehmen mittels entsprechend hohen Offertpreisen unterstützt haben, welches den Schutz erhalten sollte. Dies trifft auf 12 der 15 Projekte zu.1006 Damit haben sich die acht Unternehmen bei 161 der 193 Projekte an die gemeinsame  des Schutzempfängers und der Höhe der Offertpreise gehalten. Dies ergibt eine  von 83%. Diese ist ein minimaler Wert, da nicht alle Projekte anhand des DOP identifiziert werden könnten.
837. Zusammenfassend kann in beweismässiger Hinsicht festgehalten werden, dass  der Teilmenge der identifizierten MAL-Projekte bezüglich derer in den MA-Listen und
1004 [...]. 1005 Act. n° [...]. 1006 [...].
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den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem  von CHF 62.3 Mio. zu), über den gesamten Zeitraum von 2004 bis Mitte 2009 eine Erfolgsquote von 77 % (im Verhältnis zur Gesamtanzahl) bzw. 77 % (im Verhältnis zum ) bestand. Das heisst, dass dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekte geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes  bestimmt war. Es ist daneben aber auch beweismässig erstellt, dass die  nach 2007 tendenziell abnahm. Weil diese Erfolgsquoten lediglich Teilmengen betreffen und nicht alle (Interessens-)Festlegungen der acht Unternehmen in den MA-Listen sowie den HA-Listen eingetragen wurden, sind die Quoten mit einiger Unsicherheit behaftet. Davon  ist mit Blick auf die bisherigen Beweisergebnisse erneut zu betonen, dass die acht Unternehmen in unterschiedlichen Konstellationen hinsichtlich zahlreicher im  vergebener Strassen- und Tiefbauprojekte gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen festgelegt haben. Die Anzahl der Versuche einer  Koordination war um ein Vielfaches höher. Betrachtet man die Einhaltungsquote, so lag diese bei mindestens 83%, wobei die juristischen Konsequenzen die gleichen sind (siehe  Rz 1292).
d. Das Bieterverhalten während und nach der MAL-Periode
(i) Die Analyse des Sekretariats
838. Der Umfang der den Wettbewerbsbehörden vorliegenden Daten, welche im DOP  sind, erlaubt eine statistische Analyse des konkreten Bieterverhaltens der (acht) Unternehmen während und nach der MAL-Periode bezüglich der im DOP enthaltenen Projekte. Für diese Analyse hat das Sekretariat zwei Kennzahlen (Variationskoeffizient und relatives Distanzmass, nachfolgend auch: Marker) verwendet, welche darauf hinweisen , dass die Eingabesummen vor der Einreichung der Offerten zum Zwecke der  aufeinander abgestimmt wurden. Wie die Marker berechnet werden und welche  sie für die Untersuchung der Wettbewerbssituation haben, ist einem gesonderten Aktenstück zu entnehmen.1007
839. Auch die Resultate dieser statistischen Analysen gehen aus entsprechenden  hervor1008 und sollen hier nicht vertieft dargelegt werden. An dieser Stelle sei nur , dass die statistischen Analysen unter Verwendung der Marker das Beweisergebnis bestätigen, wonach die acht Unternehmen das MA-System bis Mitte 2009 betrieben (siehe dazu oben insbesondere Rz 664 ff., 671 ff.). Denn diese statistischen Analysen haben gezeigt, dass sich das Bieterverhalten der Unternehmen während der MAL-Periode betreffend - und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet von ihrem Bieterverhalten nach Mitte 2009 bezüglich solcher Strassen- und/oder Tiefbauprojekten signifikant unterscheidet.1009 Es ist dabei kein anderer Grund als der oben beschriebene Konsens über die Zuteilung von  ersichtlich, welcher eine derartige Veränderung des Bieterverhaltens nach Mitte 2009 erklären könnte.
840. Die Veränderung des Bieterverhaltens bei im Untersuchungsgebiet vergebenen - und Tiefbauprojekten illustriert die nachfolgende Abbildung. Diese zeigt anhand des  die Volatilität der Eingabesummen bei Projekten, bei denen jeweils  65 % der eingereichten Offerten von Teilnehmern der MA-Sitzungen stammten. Sie berücksichtigt DOP-Projekte, welche zwischen 2004 und 2013 vergeben wurden.1010
1007 Siehe Act. n° [...]. 1008 Siehe Act. n° [...]. 1009 Siehe insbesondere Act. n° [...]. 1010 Siehe dazu vertieft Act. n° [...].
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Abbildung 51: Zeitliche Entwicklung des VK für DOP-Projekte, bezüglich derer die Offerten jeweils mindestens zu 65 % von Teilnehmern der MA-Sitzungen eingereicht wurden
841. In dieser Abbildung steht jeder Punkt für den jeweiligen Wert des VK bei einer konkreten Submission. Aus der vertikalen Achse geht die Höhe des Werts des VK hervor. Die horizontale Achse bestimmt den Zeitpunkt der untersuchten Submission. Die horizontale Linie steht für einen VK von 5 %. Dieser Wert ergibt sich aus den Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden im Fall Tessin, weil in diesem Fall die VK von Submissionen, bei denen es zu Koordinationen gekommen war, systematisch kleiner als 5 % waren.1011 Die vertikale Linie markiert das  Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009. Aus der Grafik geht damit hervor, dass die VK bei Submissionen, bei denen mindestens 65 % der Offerten von den acht Unternehmen , während der Zeit des Bestehens des MA-Systems bedeutend geringer waren als nach Mitte 2009.1012 So konzentriert sich die Punktewolke der VK in der MAL-Periode unter der 5 %- Grenze und der Median der VK liegt in dieser Periode bei 4.47. In der Post-MAL-Periode  sich die Punktewolke nach oben über die 5 %-Grenze hinaus, wobei der Median in der Post-MAL-Periode bei 8.56 liegt.1013
(ii) Zum Parteigutachten von Swiss Economics
842. In dem von der Hagedorn, der Oberholzer, der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] und der Toller eingereichte Parteigutachten von Swiss Economics werden in  auf die oben gemachten Ausführungen im Wesentlichen die folgenden Einwände geltend gemacht:1014
1011 Vgl. RPW 2008/1, 102 f. Rz 109 ff., Strassenbeläge Tessin. 1012 Siehe auch Act. n° [...]. 1013 [...]. 1014 [...].
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 Das Sekretariat leite aus der statistischen Analyse zu Unrecht das Ende der  der acht Unternehmen ab. Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der verwendeten Marker könne Derartiges aber gar nicht leisten. Wenn überhaupt könne man aus der Analyse des Bieterverhaltens ableiten, dass der Endzeitpunkt der  bereits im [...] 2008 liege.
 Soweit statistisch signifikante Unterschiede zwischen dem Bieterverhalten während der MAL-Periode und dem Bieterverhalten in der post-MAL-Periode vorlägen, so seien diese nicht auf das MA-System, sondern auf andere externe Gründe zurückzuführen. Denn wenn man ausschliesslich das Bieterverhalten bei in den MA- und HA-Listen «» Projekte teste, so liege auch ein statistisch signifikanter Unterschied zwischen der MAL-Periode und der post-MAL-Periode vor.
 Auch die statistisch signifikanten Unterschiede zwischen dem Bieterverhalten bei «Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht auf die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der  zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen  unterscheidet.
 Zudem seien die verwendeten Marker sowie die darauf basierenden statistischen  inkohärent und würden keine belastbaren Ergebnisse liefern.
843. Diese Einwände überzeugen nicht. Anders als die Parteien behaupten oder suggerieren, hat das Sekretariat mit der statistischen Analyse nicht den Endzeitpunkt der Zusammenarbeit statistisch belegt oder belegen wollen (siehe insbesondere oben Rz 839). Der Endzeitpunkt der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der einzelnen Unternehmen daran wird mit Hilfe der Angaben der Selbstanzeigerinnen und teilweise von weiteren  sowie der vorliegenden objektiven Beweise (z. B. E-Mails, MA-Listen, EO-Listen, Terminprogramme etc.) nachgewiesen (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.). Diese Beweise reichen für sich alleine aus, um nachzuweisen, dass die  bis Mitte 2009 andauerte. Die Resultate der statistischen Analyse  diesem Ergebnis nicht.
844. Die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker hat ergeben, dass  dem Bieterverhalten der (acht) Unternehmen in der MAL-Periode und dem  der (acht) Unternehmen in der post-MAL-Periode statistisch signifikante Unterschiede bestehen. Dies zeigt die Auswirkungen des MA-Systems (siehe auch unten Rz 845 ff.). Dieses Bestehen von statistisch signifikanten Unterschieden zwischen den beiden Zeiträumen wird vom Parteigutachten weder bestritten noch widerlegt. Die Ergebnisse der statistischen  des Sekretariats stehen aus Sicht der Wettbewerbskommission den Beweisergebnissen zur Dauer der Zusammenarbeit (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.) aus  Gründen nicht entgegen.
845. Soweit das Parteigutachten ausführt, die Entwicklung des Bieterverhaltens weise eher darauf hin, dass die Zusammenarbeit bereits im [...] 2008 beendet worden ist, ist dies nicht überzeugend. Denn das Parteigutachten widerlegt sich insoweit selbst. So führt das  selbst aus, die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand der Marker vermöge «eine Veränderung im Bieterverhalten im [...] 2008 genauso zu bestätigen wie im [...] 2009».1015 Hieraus folgt, dass die statistische Analyse der Entwicklung des Bieterverhaltens keinen Beweis für den genauen Endzeitpunkt darstellen kann. Dementsprechend wird in casu der Endzeitpunkt der Zusammenarbeit der acht Unternehmen und die Beteiligung der  Unternehmen daran mit Hilfe der Angaben der Selbstanzeigerinnen und teilweise von weiteren Untersuchungsadressaten sowie der vorliegenden objektiven Beweise (z. B. E-Mails,
1015 [...].
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MA-Listen, EO-Listen, Terminprogramme etc.) nachgewiesen (siehe insbesondere oben Rz 335 ff., 378 ff., 598 ff.).
846. Der Einwand, beim Vergleich des Bieterverhaltens bei «unmarkierten» MAL-Projekten mit dem Bieterverhalten bei post-MAL-Projekten würden sich ebenfalls statistisch signifikante Unterscheide zwischen dem Bieterverhalten in der MAL-Periode und der post-MAL-Periode ergeben, spricht nicht dafür, dass die Veränderung des Bieterverhaltens auf andere Gründe als das MA-System zurückzuführen ist. Zwar ist dieses Testergebnis korrekt. Es geht aber von einer falschen Prämisse aus. So liegt der Interpretation des besagten Testergebnisses im  die Prämisse zugrunde, dass es bei tatsächlich vergebenen Strassen- und , für die sich in den MA-Listen keine Eintragungen betreffend Interessen finden, zu keiner gemeinsamen Festlegung des Zuschlagempfängers und der Höhe der  gekommen sein könne.1016 Diese Prämisse ist indes falsch. Denn aus den vorliegenden Beweisen geht hervor, dass auch bei MAL-Projekten, bezüglich derer keine  in den MA-Listen eingetragen sind, welche aber unmittelbar nach einer MA-Sitzung durchgeführt wurden, eine Interessensabklärung zum Zwecke der Zuteilung und bisweilen auch eine Zuteilung stattfand (siehe insbesondere Rz 350 ff.). Berücksichtigt man – anders als das Parteigutachten – dieses zuletzt genannte Beweisergebnis, so ist es folgerichtig, dass sich selbst beim Vergleich des Bieterverhaltens betreffend tatsächlich ausgeführter, aber in den MA-Listen «unmarkierter», Projekte mit dem Bieterverhalten bei Strassen- und/oder  in der post-MAL-Periode solche statistisch signifikanten Unterschiede ergeben. Das genannte Testergebnis bestätigt mithin das besagte Beweisergebnis.
847. Als Reaktion auf den Einwand, es gebe für die statistisch signifikanten Veränderungen des Bieterverhaltens andere Gründe als das MA-System (z. B. Veränderung des , Einführung von SIMAP, Nachfragesteigerungen infolge Überschwemmungen in der Linth-Ebene),1017 hat die WEKO eine Analyse des Bieterverhaltens der Drittunternehmen durchgeführt. Dabei ist zu betonen, dass diese Analyse einzig auf Daten und Überlegungen beruht, welche den Parteien bereits mit dem Antrag des Sekretariats zugestellt worden sind.1018 Die Analyse betreffend das Verhalten von Drittunternehmen wurde mit Blick auf  durchgeführt: Wenn es andere externe Ursachen für die – unbestrittene –  des Bieterverhaltens der acht Unternehmen als das MA-System gegeben hätte, so  sich diese Ursachen auch auf das Bieterverhalten von anderen als den acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet ausgewirkt haben. Mit anderen Worten: Hätten z. B. Veränderungen des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder Nachfragesteigerungen infolge der Überschwemmungen in der Linth-Ebene die Veränderungen des Bieterverhaltens verursacht, so müssten auch statistisch signifikante Veränderungen des Bieterverhaltens bezüglich  Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet zu beobachten sein, bei  ausschliesslich oder mehrheitlich Drittunternehmen Offerten eingereicht haben. Die  dieser Analyse sind im Folgenden dargestellt.
848. Bezüglich der folgenden Teilmengen des DOP wurden entsprechend der Ausführungen in Rz 847 die gleichen statistischen Tests durchgeführt wie schon in der statistischen Analyse des Sekretariats:1019 Hinsichtlich aller DOP-Projekte, bei denen mehr als 50 % der  Offerten von anderen als den acht Unternehmen (=Drittunternehmen) stammten, wurde getestet, ob sich das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen in der  vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen in der post-MAL-Periode in statistisch signifikanter Weise unterscheidet (Test 1). Zusätzlich wurde verglichen, ob sich das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei DOP-Projekten aus der MAL-
1016 [...]. 1017 [...]. 1018 [...].. 1019 Für weitere Details betreffend die statistischen Tests sei auf Act. n° [...] verwiesen.
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Periode, bei denen mehr als 50 % der eingereichten Offerten von Drittunternehmen stammten, in statistisch signifikanter Weise vom Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen bei allen DOP-Projekten aus post-MAL-Periode unterscheidet (Test 2). Beide Tests können mit den den Parteien zur Verfügung gestellten Daten und Akten nachvollzogen werden.1020
849. Sowohl bei Test 1 als auch bei Test 2 zeigen sich im Hinblick auf das Bieterverhalten der offerteinreichenden Unternehmen keine statistisch signifikanten Unterschiede zwischen den beiden Perioden.1021 1022 1023 1024 Demgegenüber hat die Analyse des Sekretariats gezeigt, dass insbesondere dann statistisch signifikante Unterschiede des Bieterverhaltens zwischen den beiden Perioden vorliegen, wenn Projekte getestet wurden, bei denen jeweils mindestens 65 % bzw. 80 % der Offerten von Mitgliedern der 8er-Gruppe eingereicht wurden.1025 Wäre die Veränderung des Bieterverhaltens – wie es das Parteigutachten behauptet – auf andere  als auf das MA-System zurückzuführen, so müssten diese Veränderungen  der Ausführungen in Rz 847 unabhängig davon auftreten, welche Unternehmen für ein Strassen- und Tiefbauprojekt eine Offerte einreichen. Mit anderen Worten: Hätten z. B.  des Vergabewesens, die Einführung von SIMAP und/oder  infolge der Überschwemmungen in der Linth-Ebene den Markt beeinflusst, so hätten alle Marktteilnehmer in ihrem Bieterverhalten hiervorn gleichermassen beeinflusst sein müssen. Dies war offensichtlich nicht der Fall. Wie vom Sekretariat ausgeführt, zeigt die statistische Analyse anhand der Marker also die Auswirkungen des MA-Systems.
850. Auch der Einwand, die statistisch signifikanten Unterschiede zwischen dem  bei «Schutz»-Projekten und dem Bieterverhalten bei «Freigabe»-Projekten seien nicht auf die gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der  zurückzuführen, sondern darauf, dass sich die Anzahl der Offerten bei diesen Kategorien unterscheidet1026, überzeugt nicht. Dieser Einwand beruht auf der Überlegung, dass es bei «Schutz»-Projekten häufiger eher wenige Offerten, bei «Freigabe»-Projekten hingegen  eher viele Offerten gibt.1027 Wären die statistisch signifikanten Unterschiede des  nur auf die Anzahl der Offerten zurückzuführen, so dürften bei einer Analyse der  Entwicklung des Bieterverhaltens hinsichtlich Projekten mit nur wenigen offerteinreichenden Unternehmen – unabhängig davon, ob es sich um ein «Schutz»- oder ein «Freigabe»-Projekt handelt – keine statistisch signifikanten Veränderungen beobachtbar sein. Vor diesem Hintergrund hat die WEKO geprüft, ob hinsichtlich DOP-Projekten, bezüglich derer höchstens drei bzw. vier bzw. fünf Offerten eingereicht wurden, statistisch signifikante  des Bieterverhaltens zwischen der MAL-Periode und der post-MAL-Periode  sind. Für all diese Teilmengen wurden statistisch signifikante Veränderungen  den Zeiträumen bejaht.1028 1029 1030 Für die Veränderung des Bieterverhaltens kann mithin nicht die Anzahl der Offerten eine Rolle gespielt haben. Grund war vielmehr das  (siehe auch oben Rz 849). Darüber hinaus bestätigen diese Ergebnisse die durch das Sekretariat dargestellte Theorie der statistischen Marker (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff.).
1020 [...]. 1021 [...]. 1022 [...]. 1023 [...]. 1024 [...]. 1025 [...]. 1026 [...]. 1027 [...] 1028 [...]. 1029 [...]. 1030 [...].
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851. Es sei an dieser Stelle ausserdem zu präzisieren, dass die Hypothesen des Sekretariats sowohl auf der ökonomischen Literatur als auch auf Beweisergebnissen aus dem Akten der Untersuchung beruhen (siehe Act. n° [...], Rz 72 ff., insbesondere Rz 86, Rz 90 und Rz 92 f.).
852. Soweit die Parteien beantragen, die statistische Analyse des Sekretariats sei  dem Vorbringen im Parteigutachten anzupassen, ist diesem Begehren folglich nicht nachzukommen. Es ist damit insbesondere anzunehmen, dass sich das Bieterverhalten der acht Unternehmen in der MAL-Periode bezüglich im Untersuchungsgebiet vergebener - und/oder Tiefbauprojekte vom Bieterverhalten der acht Unternehmen in der post- hinsichtlich solcher Projekte in statistisch signifikanter Weise unterscheidet. Die  zeigt damit Auswirkungen des MA-Systems.
e. Zwischenergebnis
853. Aus den (statistischen) Analysen der konsolidierten MAL, des DOP und auch der  haben sich insbesondere folgende Ergebnisse ergeben:
 In der Zeit von Mitte 2004 bis Mitte 2009 erhielten die acht Unternehmen von den  St. Gallen und Schwyz sowie den Bezirken See-Gaster, March und Höfe  für Strassen- und/oder Strassenbauprojekte im Wert von CHF 79.4 Mio. Damit erhielten die acht Unternehmen in dem genannten Zeitraum 57 % des gesamten  der von den genannten Stellen vergebenen Strassen- und/oder  (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Pro Jahr betrachtet schwankte der  gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen zwischen 51 % und 63 %.
 Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil sogar 76 %. Festzuhalten ist auch, dass der gemeinsame Umsatz der acht Unternehmen grundsätzlich mit  Wert der Projekte abnimmt. Immerhin haben die acht Unternehmen im  Zeitraum bei Projekten mit einem Wert von über CHF 2 Mio. einen  Umsatzanteil von 59 % erzielt.
 Zwischen Mitte 2004 und Mitte 2009 führten die acht Unternehmen auf den MA-Listen insgesamt 750 Strassen- und Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet auf. Da nicht für alle diese Projekte der Gewinner ermittelt werden konnte, ist eine genaue Bezifferung des Gesamtauftragswerts nicht möglich. Der Gesamtauftragswert aller 750 Projekte muss aber über dem Gesamtauftragswert aller identifizierten Projekte (CHF 198 Mio.) gelegen haben.
 78 % der im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage der Kantone St. Gallen und Schwyz sowie der Bezirke See-Gaster, March und Höfe nach Strassen- und/oder  war zwischen 2004 und Mitte 2009 in den MA-Listen aufgeführt (CHF 108.3 Mio. von CHF 138.5 Mio.); Nachfragesteigerungen oder -senkungen der  Hand spiegelten sich in den MA-Listen wider.
 60–80 % der in den MA-Listen aufgeführten Projekte waren Projekte, bei welchen - und/oder Pflästerungsarbeiten anfielen, welchen nur von Strassenbaufirmen durchgeführt werden konnten.
 Hinsichtlich nahezu aller 392 identifizierten Projekte (Gesamtauftragswert: CHF 198 Mio.), welche auf den MA-Listen aufgeführt waren, haben die Unternehmen Interessen geltend gemacht. Darüber hinaus wurden auch bezüglich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte Interessen geltend gemacht, dies ist jedenfalls für die Projekte , bezüglich derer in den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. Damit wurde in über 392 Fällen zumindest der Versuch einer gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen unternommen.
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 Die konsolidierte MAL zeigt weiter, dass allein unter Beteiligung der Hagedorn bezüglich 114 MAL-Projekten mit einem Gesamtauftragswert von über CHF 34 Mio. der  sowie die Höhe der Eingabesummen – von mindestens zwei der acht Unternehmen gemeinsam und vor Ablauf der Eingabefrist – festgelegt wurden.
 Aus der Analyse ergibt sich weiter, dass die acht Unternehmen 63 % aller identifizierten MAL-Projekte gewonnen haben. Sie haben damit 69 % des Gesamtauftragswertes aller identifizierten MAL-Projekte für sich verbucht.
 Bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer in den MA-Listen und den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem  von CHF 62.3 Mio. zu), bestand eine Erfolgsquote von 77 %. Das heisst, dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekte  gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes  bestimmt war. Die Einhaltungsquote lag bei 83 %.
 Das Bieterverhalten der Gesamtheit der acht Unternehmen betreffend öffentlich  Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet unterscheidet sich für die MAL-Periode signifikant vom Bieterverhalten nach Mitte 2009 bezüglich  Projekte.
A.5.4.1.6 Zwischenergebnis betreffend das MA-System
854. Aus den vorliegenden Beweismitteln und den Angaben der Unternehmen ergibt sich  der Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems Folgendes: Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia bzw. deren Rechtsvorgängerin, die Batigroup, die Walo, die Reichmuth, die Toller sowie die Bernet Bau trafen sich – [...] – von Anfang 2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu  (MA-Sitzungen). Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt.
855. Bis Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig an den MA-Sitzungen teil. Im Ausnahmefall kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht besuchten. Grund hierfür war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an aktuellen  Projekten. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden  regelmässig anwesend. Es ist nicht beweisbar, dass die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 an jeder stattfindenden MA-Sitzungen anwesend waren. Auch die zuletzt genannten Unternehmen haben ihre  indessen nicht vor Mitte 2009 vollständig eingestellt (betreffend die Anwesenheit der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.).
856. An den MA-Sitzungen wurde die jeweils aktuelle Marktabklärungsliste bzw. [...] das  Submissionsprogramm besprochen. Diese Listen waren tabellarisch aufgebaute und ständig aktualisierte («dynamische») Listen, auf denen hauptsächlich Strassen- und  aus den Gebieten See-Gaster, March und Höfe aufgeführt waren, welche in dem  aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen wussten, dass sie künftig vergeben werden sollten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen öffentliche Bauprojekte . Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, welche von privaten Stellen ausgeschrieben wurden.
857. Jedes der acht Unternehmen hatte aus seinem ihm zugewiesenen «Aufklärungsgebiet» wenn möglich alle Strassen- und/oder Tiefbauprojekte – zu Anfang des jeweiligen Jahres,  aber auch laufend – für die MA-Listen bei der De Zanet zu melden. Hinsichtlich der auf den MA-Listen aufgeführten Projekte konnten die acht Unternehmen an einer MA-Sitzung –
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vor Ablauf der Eingabefrist – Interessen geltend machen (dazu sogleich in Rz 859 f.). Hat ein Unternehmen in einer MA-Sitzung bezüglich eines Projekts ein Interesse geltend gemacht, so war dies auf der vor dem nächsten Treffen versendeten aktualisierten MA-Liste in der  Unternehmensspalte vermerkt. Nicht vermerkt war eine solche Interessenbekundung auf einer versendeten MA-Listen dann, wenn die Eingabefrist des betreffenden Projekts an der MA-Sitzung, an der die nachfolgende MA-Liste besprochen werden sollte, bereits abgelaufen sein würde. Die MA-Listen wurden von der De Zanet jeweils aktualisiert und in der Regel ein bis zwei Tage vor der nächsten MA-Sitzung von ihr an Vertreter aller acht Unternehmen .
858. Die Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Rahmen der MA-Listen und -Sitzungen zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 diente der einvernehmlichen Zuteilung der aufgelisteten Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit ihr sollte ermöglicht werden, hinsichtlich der genannten Projekte einvernehmlich den Zuschlaggewinner und die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der Stützoffertsummen festzulegen.
859. Zu diesem Zweck klärten die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen bezüglich der Strassen- und Tiefbauprojekte der MA-Listen vor Ablauf der Eingabefrist die Interessenslage ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der  bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den  eines bestimmten Projekts fest oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten Verhandlungen die endgültige Festlegung des Gewinners sowie der Eingabesummen koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»-Unternehmen bestimmt, welches das  Projekt auch gewinnen wollte.
860. Aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «systemkonformen»  aller acht Unternehmen kann gefolgert werden, dass diese acht Unternehmen auf die beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten.
861. Es ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen – in unterschiedlichen Konstellationen – in den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im  an der gemeinsamen Festlegung des Gewinnunternehmens sowie der Höhe der Gewinneroffertsumme und der Stützoffertsummen beteiligt waren. Diese gemeinsame  liefen so ab, dass das an der MA-Sitzung bestimmte «Lead»-Unternehmen versuchte, sich an separaten Sitzungen, telefonisch, per E-Mail und/oder per Fax «Schutz» (Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest «Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu organisieren. Dies bedeutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen Unternehmen darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu haben die pro Projekt  Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten gemeinsam .
862. Eine derartige gemeinsame Festlegung funktionierte in einer Vielzahl von Fällen. Es gab aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet, bezüglich derer schon keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder hinsichtlich derer die Festlegung durch nicht an der Koordination beteiligte Strassenbauunternehmen (mittels tieferer Eingabesummen) unterlaufen wurde.
863. Bezüglich der Ergebnisse der statistischen Analysen sei auf das in Rz 853 dargestellte Beweisergebnis verwiesen.
A.5.4.2 «Das Eigenoffertsystem» (EO-System)
864. Wie bereits erläutert, haben die acht Unternehmen auch Eigenoffertlisten (EO-Listen) geführt, welche ebenfalls jeweils aktualisiert vor den MA-Sitzungen von der Implenia bzw. der
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Batigroup an die übrigen sieben Unternehmen versandt worden waren (siehe oben Rz 369 ff.). Nachfolgend werden Inhalt der EO-Listen und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung und Versand, siehe dazu Rz 911 ff.) sowie deren Zwecksetzung (siehe dazu Rz 924 ff.) . Anschliessend werden Beispiele für die Umsetzung des EO-Systems dargelegt (siehe dazu Rz 999 ff.). Der Abschnitt zum EO-System wird mit einem Zwischenergebnis  (siehe dazu Rz 1031 ff).
A.5.4.2.1 Inhalt der Eigenoffertlisten (EOL) und deren Verwaltung (Erstellung, Aktualisierung und Versand)
a. Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung
865. Zum besseren Verständnis des Inhalts der EO-Listen und des Aktualisierungsprozesses werden zunächst der Begriff der Eigenofferte und deren Bedeutung im Strassen- und  erläutert.
866. Unter einer Eigenofferte (nachfolgend EO) wird eine Offerte verstanden, bei der der  im Vorfeld der Auftragsvergabe die Masse und Flächen aufnimmt, das  erstellt und einen Preisvorschlag für die Ausführung des Projekts einreicht.1031 Man nennt diese Offerte eine «Eigenofferte», weil das Leistungsverzeichnis von dem  selbst erstellt wird und nicht vom Bauherrn zur Verfügung gestellt wird. Eine Eigenofferte wird im Strassen- und/oder Tiefbaubereich – im Gegensatz z. B. zum Gartenbau –  erbracht, obwohl dies einen gewissen Aufwand für das betreffende Unternehmen .1032
867. EO werden vor allem durch private Bauherren verlangt, wenn diese einen bestimmten Bauauftrag vergeben wollen (z. B. Zufahrtsstrasse auf Privatgrundstück, Garagenvorplatz, etc.). Bei diesen Bauaufträgen handelt es sich in der Regel um Projekte mit kleinerem  (CHF 1‘000–200‘000). Wenn private Bauherren grössere Strassen- und/oder Tiefbauprojekte ausführen möchten, wird meistens ein Ingenieurbüro für die Ausschreibung beauftragt. In diesem Fall verlangt das Ingenieursbüro keine EO mit Leistungsverzeichnis des Bauunternehmens, sondern erstellt selbst ein Leistungsverzeichnis, damit die Vergleichbarkeit der eingehenden Offerten gewährleistet ist1033
868. Die öffentliche Hand verlangt in der Regel keine EO. Einzig bei kleinen Projekten, welche im freihändigen Verfahren oder im Einladungsverfahren vergeben werden, verlangt die  Hand bisweilen eine Eigenofferte.1034 Bei Vergaben, welche im offenen Verfahren  wurden, wird hingegen das Leistungsverzeichnis vom öffentlichen Bauherrn zur  gestellt wird, da ansonsten die Vergleichbarkeit der Offerten nicht gewährleistet ist.
869. Der öffentliche Bauherr verlangt für die Budgetierung von grossen Projekten oft auch einen Kostenvoranschlag von einem Bauunternehmen. Ein solcher Kostenvoranschlag ist eine grobe Schätzung ähnlich wie eine Eigenofferte, jedoch im Hinblick auf die  weniger präzise.1035 Bei Projekten, deren Auftragswerte über einem bestimmten Betrag liegt, werden daher keine Eigenofferten, sondern eher Kostenvoranschläge verlangt.
870. Die Vergabe von Projekten nach dem Erhalt einer oder mehrerer Eigenofferten  sich grundlegend von Vergaben, welche im freihändigen, Einladungs- oder offenen Verfahren durchgeführt werden. In den drei zuletzt genannten Fällen werden (in der Regel)
1031 [...]. 1032 [...]. 1033 [...]. 1034 [...]. 1035 [...].
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der Kalenderwoche übereinstimmt, in der die jeweilige EO-Liste versendet worden ist. Die Wettbewerbsbehörden verwenden zur zeitlichen Identifizierung ebenfalls diese Bezeichnung (z. B. [...] für die EO-Liste aus der [...]).
874. Die Wettbewerbsbehörden nehmen an, dass ihnen für die Zeit zwischen Anfang 2009 und Mitte 2009 nicht alle von der Implenia versandten EO-Listen vorliegen, sondern die  [...] fehlen. Denn zum einen enthalten die EO-Listen [...] Eigenofferten aus dem Jahr 2009, welche nicht erst für die zuletzt genannten Listen gemeldet worden sind, sondern laut Offertdatum bereits im [...] (z. B. Projekte mit den [...]). Zum anderen ist anzunehmen, dass auch die [EO-Liste...] [...] zwar versendet wurde, aber nicht sichergestellt werden konnte. Denn auf der späteren [EO-Liste...] sind Projekte aufgeführt, welche auf dieser Liste nicht als neu gekennzeichnet werden, obwohl sie auf der [EO-Liste...] noch gar nicht aufgeführt waren (z. B. Projekt mit der [...]). Zwischen diesen beiden Listen muss also eine EO-Liste versendet worden sein, auf der z. B. das Projekt mit der [...] als neu gekennzeichnet worden war. Es ist anzunehmen, dass diese EO-Liste vor der [...] versendet wurde.
875. Die in den EO-Listen dokumentierten Inhalte haben sich über die Jahre kaum verändert. Die erste Spalte «NR.» gilt der Nummerierung der EO (nachfolgend: EO Nr.). Vor dem [...] 2007 ist die Nummerierung der EO-Listen jeweils fortlaufend, d. h. die Eigenofferten wurden pro EO-Liste je nach Projektort («Standort», z. B. «[...]», «[...]», etc.) eingeordnet, wobei alle pro Projektort abgegebenen Eigenofferten ausgehend vom Offertdatum chronologisch  wurden. Die so geordneten Eigenofferten wurden dann pro EO-Liste durchnummeriert. Wurden Eigenofferten neu auf eine Liste aufgenommen oder gestrichen, so bekamen die  zuvor auf einer EO-Liste stehenden Eigenofferten eine neue Nummer zugeteilt, weil es zu Verschiebungen kam. Dies führte dazu, dass keiner Eigenofferte eine feste Nummer  war, sondern dass ein und dieselbe Eigenofferte, welche auf mehreren Listen  ist, dort unterschiedliche Nummern trug. Die vorliegenden EO-Listen zeigen, dass sich dies ab dem [...] 2007 geändert hat. Zwar wurden die Eigenofferten weiter je nach Projektort (z. B. «[...]», «[...]» etc.) und aufsteigend je nach Offertdatum eingeordnet, jedoch vergab die zuständige Angestellte der Implenia für jedes Projekt eine feste Nummer. Alle seit dem [...] 2007 versandten EO-Listen enthalten somit pro Projekt eine unveränderliche «Kennzahl» (vgl. 1. Spalte des in Rz 872 abgebildeten EO-Listen-Ausschnitts).
876. Das Datum in der Spalte «Offert datum» bezieht sich entweder auf den Tag, an welchem das angefragte Unternehmen um eine Eigenofferte angefragt wurde, oder auf den Tag, an welchem die Eigenofferte eingereicht wurde.
877. Die Spalten drei bis fünf dienen der Identifikation des Projekts, für welches eine  erstellt wurde. Die Spalte «Standort» nennt die Gemeinde, in welcher das Projekt  wird. Aus dieser Spalte ist erkennbar, dass es sich um (fast) die gleichen Gemeinden der Bezirke See-Gaster, March und Höfe wie bei der MAL handelt.1038 In der Spalte «Projekt» wird die auszuführende Arbeit beschrieben und aus der Spalte «Bauherr» sind der Name des privaten Bauherrn oder des öffentlichen Auftragsgebers sowie (teilweise) dessen Adresse . Die Mehrheit der Eigenofferten, die sich auf den EOL befinden, wurde von einem privaten Bauherrn nachgefragt. Wenn ein öffentlicher Bauherr aufgeführt ist, dann handelt es sich ausschliesslich um Gemeinden.
878. Die Spalten sechs und sieben sind mit «KV» und «EO» überschrieben. Gemäss Implenia steht ersteres für «Kostenvoranschlag» und «EO» für Eigenofferte.1039 Da keine gegenteiligen Stellungnahmen der Verfahrensparteien vorliegen und für ein anderes Verständnis auch keine anderen objektiven Beweismittel sprechen, ist anzunehmen, dass diese Angaben zutreffen.
1038 In den EOL gibt es noch ein paar wenige Gemeinden wie etwa [...], die nicht auf der MAL enthalten sind.
1039 [...].
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Mittels der Eintragung eines «x» in den beiden Spalten konnte also pro Offerte vermerkt , ob lediglich einen groben Überblick über die zu erbringenden Leistungen und den  Preis (=Kostenvoranschlag) und/oder ob (später) das offerteinreichende  ein eigenes detailliertes Leistungsverzeichnis (= Eigenofferte) erstellt hat (siehe zur Unterscheidung Eigenofferte und Kostenvoranschlag Rz 869).1040 Bei einem summarischen Überblick über alle EO-Listen ist ersichtlich, dass mehrheitlich Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet wurden.
879. Die letzte Spalte ist mit «KZ» überschrieben und steht nach der Überzeugung der  für «Kurzzeichen». In diese Spalte wurde eingetragen, welches  die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat. Derartige Angaben machte die Implenia sowie die Toller.1041 Laut der Implenia waren in der Spalte mehrere Unternehmen bzw. deren [...] (siehe zur «Aufschlüsselung» der [...] oben Rz 285 ff.) bzw. – bis zum [...] 2004 – deren Kürzel (siehe dazu sogleich) eingetragen, wenn zwei Unternehmen gleichzeitig bzw.  eine EO eingereicht haben.1042 Da keine gegenteiligen Stellungnahmen der  vorliegen und für ein anderes Verständnis auch keine anderen objektiven  sprechen, ist anzunehmen, dass die Angaben der Implenia und der Toller zutreffen. Hinzuweisen ist darauf, dass die acht Unternehmen in der Spalte «KZ» bis zum [...] 2004 durch ihre Kürzel (DZ, HA, OB, IM, WB, RE, TO, BB) identifiziert worden waren (siehe zur «Aufschlüsselung» dieser Kürzel auch Rz 178, 268).1043 In der E-Mail vom [...] 2004, in deren Anhang die Implenia zum ersten Mal eine EO-Liste mit Ziffern anstatt Unternehmenskürzeln versandt hat, trug das angehängte Excel-Dokument den Titel «neue Struktur.xls.».1044
c. Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen bei der Implenia
880. In den nachfolgenden Ausführungen wird beschrieben, wie und (teilweise) in welchem Umfang die acht Unternehmen ihre Eigenofferten bei der Implenia meldeten.
881. Soweit sich die acht Unternehmen dazu geäussert haben, haben sie angegeben, dass sie Eigenofferten, welche sie in den Bezirken See-Gaster, March und Höfe erstellt haben, an die Implenia gemeldet hätten.1045 Dass nicht alle Unternehmen Eigenofferten gemeldet haben, wird von keiner Verfahrenspartei behauptet. Auch aus den über 80 sichergestellten EO-Listen aus der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 geht hervor, dass alle acht Unternehmen in dem genannten Zeitraum Eigenofferten, welche sie für Projekte im Untersuchungsgebiet erstellt haben, für die EO-Listen gemeldet haben. Letzteres ist damit als bewiesen anzusehen.
882. Aus den vorliegenden Angaben der acht Unternehmen sowie den objektiven  geht hervor, dass die acht Unternehmen ihre Eigenofferten jedenfalls per Fax oder E-Mail an [Mitarbeiter der Implenia], [...] von Implenia, gemeldet haben.1046 Gemäss [Mitarbeiter der Implenia] wurden die Eigenofferten zu Beginn ihrer Tätigkeit hauptsächlich per Fax gemeldet und in den späteren Jahren der EO-Listen vermehrt per E-Mail.1047 Mit Blick auf die Angaben der Walo ist anzunehmen, dass es auch vorkam, dass Eigenofferten an der MA-Sitzung  wurden.1048
1040 [...]. 1041 [...]. 1042 [...]. 1043 [...]. 1044 [...]. 1045 [...]. 1046 [...]. 1047 [...]. 1048 [...].
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883. Die Meldung der Eigenofferten an [Mitarbeiter der Implenia] per Fax oder per E-Mail konnte gemäss den Beweismitteln jederzeit erfolgen. Sollte eine Eigenofferte allerdings noch in diejenige EO-Liste aufgenommen werden, welche vor der nächsten MA-Sitzung versendet wurde, so musste die Meldung bis zum dem «Abgabetag» geschehen, welcher in den  festgelegt war (siehe dazu auch oben Rz 297 f.). Letzteres ist zum einen aus den Angaben der Implenia zu folgern, welche derartiges ausgesagt hat.1049 Zum anderen  objektive Beweismittel vor, welche diese Behauptung stützen. So erinnerte [Mitarbeiter der Implenia] in einer E-Mail vom [...] 2007 die anderen Unternehmen an die Bedeutung der Einhaltung der Abgabetage. In dieser E-Mail heisst es:
[...]1050
884. Kommt hinzu, dass die EO-Listen von [Mitarbeiter der Implenia] tatsächlich stets erst nach den in den MA-Programmen festgelegten «Abgabetagen» versandt worden waren.
885. Mit Blick auf die objektiven Beweismittel und die Angaben der Walo ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen eine Eigenofferte nicht jeweils im Zeitpunkt der Einreichung der Eigenofferten beim Bauherrn für die EO-Listen meldeten, sondern aktuelle Eigenofferten en bloc (und rechtzeitig) an die Implenia übersandten. Dies wurde auch durch die Walo bestätigt, welche in ihrer Ergänzung der Selbstanzeige angab[, dass sie nur Eigenofferten gemeldet habe, welche noch einzugeben gewesen seien oder bei denen der Zuschlag noch nicht erfolgt gewesen sei. Eigenofferten, für die die Selbstanzeigerin bereits den Zuschlag erhalten habe, habe sie gar nicht mehr für die Eigenoffertlisten gemeldet].1051
886. Dies ist in beweismässiger Hinsicht überzeugend, weil die objektiven Beweismittel en bloc-Meldungen von Eigenofferten verschiedener Daten enthalten und weil nur eine Meldung von Eigenofferten bezüglich noch nicht vergebener Projekte mit Blick auf den Zweck der , gemeldete Projekte gegenüber dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu schützen (siehe dazu unten Rz 927 ff.), sinnvoll erscheint. Denn wenn das Projekt bereits vergeben war oder der Bauherr ohnehin keine Konkurrenzofferte einholen wollte, so wäre eine Meldung für die EO-Listen funktionslos. Es liegen zudem mehrere Meldungen von  an [Mitarbeiter der Implenia] vor, aus denen hervorgeht, dass eine Meldung en bloc erfolgte und die Meldung Eigenofferten unterschiedlicher Daten beinhaltete.1052 Zur Illustration zeigen die nachfolgenden Abbildungen exemplarisch eine Eigenoffertmeldung von Toller an [ der Implenia] vom [...]1053 und eine Offertmeldung von Hagedorn an [Mitarbeiter der Implenia] vom [...]1054. Diese Meldungen enthalten eine Liste von Bauobjekten mit den  Angaben: Datum, Bezeichnung des Bauobjekts, den Namen des Bauherrn, Eigenofferte (EO) oder Kostenvoranschlag (KV) und Buchstaben (z. B. TO) bzw. einer Ziffer ([...]) für das Unternehmen, welches die EO meldete. Eine (geschätzte) Summe für das Bauobjekt ist weder in den Eigenoffertmeldungen noch in den EO-Listen angegeben. Die Anzahl von gemeldeten Bauobjekten variiert stark. Teilweise wurde nur eine Eigenofferte gemeldet, teilweise aber auch grossen Mengen.
1049 [...]. 1050 [...]. 1051 [...]. 1052 [...]. 1053 [...]. 1054 [...].
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auf die laufenden Projektnummern plausibilisiert. Denn die Anfang 2009 erstellten und  Eigenofferten tragen Projektnummern im Bereich [...], während Eigenofferten, welche im [...] 2009 erstellt und gemeldet wurden Projektnummern im Bereich [...] tragen. Da jedes neu gemeldete Projekte laufend eine neue (höhere) Projektnummer erhielt (siehe oben Rz 879) ist daraus zu folgern, dass zwischen Anfang 2009 und [...] 2009 etwa [...]  gemeldet worden sind.
891. Wie Tabelle 26 zeigt, haben sämtliche acht Unternehmen bis zum Ende der  im [...] 2009 Eigenofferten an [Mitarbeiter der Implenia] gemeldet. Somit waren alle acht Unternehmen bis zum Ende am EOL-System aktiv beteiligt. Soweit dies feststellbar ist (siehe dazu oben Rz 890), haben im Jahr 2009 die De Zanet (61 Eigenofferten), die Hagedorn (38), die Toller (33), die Implenia (29) sowie die Reichmuth (25) den Grossteil der zwischen Anfang 2009 und Mitte 2009 in den vorliegenden EO-Listen aufgeführten Eigenofferten gemeldet.
892. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats aus, die Interpretation der EO-Listen beruhe auf der Unkenntnis des Marktgeschehens: Solche Listen würden von den Bauherren publiziert.1067 Was die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] hiermit ausdrücken wollen, ist nicht ganz . Die Wettbewerbsbehörden haben keine Kenntnis davon, dass die EO-Listen von Bauherren erstellt und veröffentlich worden sein könnten. Derartiges wurde im  von keiner der Verfahrensparteien vorgebracht. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] sind auch die einzigen, welche Derartiges in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats behauptet haben. Es ist daher als erstellt anzusehen, dass die  ihre Eigenofferten bei der Implenia meldeten und dass diese dann die jeweils aktuelle Eigenofferte daraus erstellte und an Vertreter aller acht Unternehmen versandte (siehe dazu auch Rz 911 ff.). Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] führen in ihren  zum Antrag des Sekretariats weiter aus, es bestünden keine Hinweise darauf, dass die Reichmuth Eigenofferten eingereicht habe.1068 Diese Behauptung muss angesichts der Eintragungen in den EO-Listen als Schutzbehauptung behandelt werden. Denn aus den Eintragungen in den sichergestellten EO-Listen geht hervor, dass die Reichmuth Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet hat (siehe Rz 891, 893 ff.).
d. Anzahl und Wert der gemeldeten Eigenofferten
893. Nachfolgend finden sich vertiefende Angaben zur Anzahl der gemeldeten Eigenofferten sowie zum Auftragswert der betreffenden Projekte. Dabei ist vorab darauf hinzuweisen, dass die folgenden Ausführungen dazu allenfalls Mindestangaben und teilweise Schätzungen . Denn es konnten nicht alle EO-Listen sichergestellt werden, die Anzahl der insgesamt gemeldeten Eigenofferten ist sehr gross, es handelt sich in der Regel um privat vergebene Aufträge und schliesslich konnte für die Projekte, bezüglich derer Eigenofferten erstellt und gemeldet wurden, nicht ermittelt werden, wer letztlich den Zuschlag erhalten hat. Letzteres zum einen deshalb, weil anders als bezüglich der MA-Listen keine Informationen von den  – diesbezüglich war insbesondere der DOP von Nutzen (siehe dazu oben Rz 754 ff.) – vorlagen und zum anderen, weil es praktisch nicht realisierbar ist, alle in den EO-Listen  Bauherren hinsichtlich der EOL-Projekte zu befragen.
894. Die Unternehmen haben teilweise Angaben zur Anzahl der gemeldeten Eigenofferten gemacht. So gab die bei der Batigroup bzw. Implenia für die Verwaltung der EO-Listen  Person an, dass sie pro Monat etwa 20 Eigenofferten aufnahm.1069 So ergibt sich daraus eine Meldungszahl von 240 Eigenofferten pro Jahr.
1067 [...]. 1068 [...]. 1069 [...].
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895. Was das individuelle Meldungsverhalten angeht, haben die Unternehmen nur vage  gemacht.1070 Es heisst, das Meldeverhalten sei «unterschiedlich» gewesen, oder aber die Unternehmen geben an, sie hätten «unregelmässig» Eigenofferten für die EO-Listen . Die Toller hat angegeben, sie habe (vor allem am Ende der Zusammenarbeit) die  «nicht sauber nachgeführt» und nur 2 bis 3 Projekte für die EO-Listen gemeldet, wenn sich die anderen Unternehmen über das mangelnde Meldeverhalten der Toller beklagt .1071 Würde dies zutreffen, so wäre anzunehmen, dass die Toller jährlich etwa acht bis 12 Projekte gemeldet hätte (bei vier Beschwerden pro Jahr über mangelndes Meldeverhalten). An anderer Stelle gibt die Toller sodann an, dass sie etwa 26 Eigenofferten pro Jahr für die EO-Listen gemeldet habe.1072 Aus den Ausführungen der Toller geht aber auch hervor, dass es eine Zeit gegeben hat, in der die Toller ihre gerechneten Eigenofferten «lückenlos an » gemeldet habe.1073
896. Nachfolgend wird anhand der objektiven Beweismittel eruiert, wie viele Eigenofferten jährlich (pro Unternehmen) gemeldet wurden. Dabei ist die tatsächliche Anzahl der insgesamt pro Jahr gemeldeten Eigenofferten zumindest für den Zeitraum 2002 bis 2006 nicht einfach zu eruieren, da den Wettbewerbsbehörden für diese Zeit weder alle EO-Listen vorliegen (aus dem Jahr 2005 nur zwei EO-Listen), noch den EO-Projekten vor 2007 eine feste Kennzahl  ist (siehe oben Rz 875).
897. Um dennoch annäherungsweise eine Mindestanzahl der pro Jahr gemeldeten  zu erhalten, kann für die Zeit ab dem [...] 2007 die Differenz zwischen der tiefsten neu vergebenen EO-Kennzahl eines Jahres und der höchsten neu vergebenen EO-Kennzahl  Jahres berechnet werden. Diese Zahl zeigt, wie viele unterschiedliche Eigenofferten innerhalb eines Jahres auf den EO-Listen aufgeführt waren. Denn ab dem genannten Datum war jeder Eigenofferte eine individuelle Kennzahl zugeordnet, welche je nach  von [Mitarbeiter der Implenia] vergeben wurde (siehe oben Rz 875). Das Ergebnis dieser Berechnung findet sich in der nachfolgenden Tabelle abgebildet:
1070 [...]. 1071 [...]. 1072 [...] 1073 [...].
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dass die Reichmuth Eigenofferten eingereicht habe,1081 muss dies mit Blick auf die  EO-Listen als Schutzbehauptung angesehen werden. Z. B. hat die Reichmuth im  Drittel des Jahres 2009 25 und im Jahr 2008 über 80 Eigenofferten für die EO-Listen  (siehe auch Rz 891, 904).
902. Mit Blick auf die Antworten aus dem Fragebogen des Sekretariats zu den EO-Listen kann annäherungsweise gezeigt werden, wie viele der tatsächlich gerechneten Offerten pro  für die EO-Listen gemeldet wurden. Nach diesen Antworten haben nur die Hagedorn und die De Zanet in den Jahren 2010–2012 mehr als 100 EO pro Jahr gerechnet.1082 Wenn die Anzahl gerechneter Eigenofferten in den Jahren 2007–2009 ungefähr gleich hoch war und man annimmt, dass die acht Unternehmen durchschnittlich etwa 75 EO pro Jahr an die  gemeldet haben, bedeutet dies, dass die acht Unternehmen einen bedeutenden Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen meldeten. Dies gilt umso mehr für einige der acht Unternehmen, wenn diese mehr Eigenofferten eingereicht hätten als die anderen  – derartiges legen die Übersicht der Meldungen pro Unternehmen für 2009 (siehe oben Rz 889) sowie die Ausführungen zur Toller (siehe oben Rz 900) nahe. Dass der Anteil der gemeldeten Eigenofferten an den von einem Unternehmen tatsächlich gerechneten  hoch war, ist – für die Toller – auch dadurch belegt, dass sie selbst angibt, dass sie Eigenofferten jedenfalls früher «lückenlos» an die Implenia gemeldet habe.1083 Mit Blick auf die vorliegenden EO-Listen sowie die Angaben der Toller zur Anzahl der von ihr gerechneten Eigenofferten1084 ist dabei anzunehmen, dass sich dies – entgegen der Behauptung der Toller – bis Mitte 2009 nicht geändert hat.
903. Aus der Zwecksetzung des EO-Systems, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern (siehe dazu unten Rz 927 ff., 976), ist zudem anzunehmen, dass ein natürlicher Anreiz der acht Unternehmen bestand, jede von ihnen gerechnete Eigenofferte für die EO-Listen zu melden. Denn wenn die acht Unternehmen davon ausgingen, dass die jeweils anderen sieben Unternehmen ihre Eigenofferte schützen würden, wenn die Eigenofferte auf den EO-Listen geführt wären, so werden die acht Unternehmen versucht haben, durch eine möglichst schnelle und lückenlose Meldung ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen eine  «Sicherung» ihrer Eigenofferten zu erreichen. Eine Meldung für die EO-Listen war nur dann nicht bedeutsam, wenn eine Vergabeentscheidung vor Ablauf der Meldungsfrist  gefallen war oder aber die Unternehmen sicher wussten, dass sie das Projekt ohnehin – z. B. wegen der persönlichen Beziehung zum Bauherrn – erhalten oder nicht erhalten würden.
904. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats weiter aus, es sei «völlig aus der Luft gegriffen», dass die  ihre gerechneten Eigenofferten «lückenlos» eingereicht habe.1085 Auch dies überzeugt nicht. Aus ihren Antworten auf den Fragebogen des Sekretariats betreffend EO-Listen geht hervor, dass die Reichmuth in den Jahren 2010 bis 2012 jährlich zwischen [<100]  gerechnet hat.1086 Es kann ohne weiteres angenommen werden, dass die Zahl der  Offerten auch in den Jahren vor 2010 in einer vergleichbaren Grössenordnung lag. Wie erläutert, ist anzunehmen, dass jedes der acht Unternehmen im Durchschnitt 75 Eigenofferten pro Jahr für die EO-Listen meldete (siehe oben Rz 902). Aus den sichergestellten EO-Listen
1081 [...]. 1082 [...]. 1083 [...] 1084 Act. n° [...]. Hier gibt die Toller an, sie habe pro Jahr 43, 44 bzw. 41 Eigenofferten gerechnet. 1085 [...]. 1086 [...].
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ergibt sich dementsprechend, dass die Reichmuth im Jahr 2009 allein bis Anfang Juni 25  gemeldet hat (siehe oben Rz 891) und im Jahr 2008 über 80 Eigenofferten.1087 Der Blick in die sichergestellten EO-Listen aus der Zeit vor 2008 offenbart vergleichbare . Damit ist bestätigt, dass die Reichmuth fast alle ihrer gerechneten Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet hat.
905. Angaben zum Wert der vom EO-System betroffenen Projekte sind schwieriger zu , da weder den Meldungen der Eigenofferten bei der Implenia noch den EO-Listen der Wert der betroffenen Projekte zu entnehmen ist. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, kann der Gesamtauftragswert der EOL-Projekte aber immerhin grob geschätzt werden.
906. Das Sekretariat hat mit dem Fragebogen vom 22. Januar 2014 versucht, bei den acht Unternehmen abzuklären, welchen Auftragswert die Projekte hatten, für die die acht  jeweils Eigenofferten eingereicht haben.1088 Die Antworten auf dieses  wurden von einigen der acht Unternehmen als Geschäftsgeheimnis deklariert.  dieser Zahlen können gewisse Schätzungen betreffend das Gesamtvolumen der gemeldeten EO vorgenommen werden. Bei der Hagedorn liegt z. B. der Wert der im Zeitraum 2006 bis Mitte 2009 gemeldeten EOL-Projekte bei 84 (von insgesamt 147) EOL-Projekten  CHF 50‘000. Im Unterschied zu den Projekten der MAL liegt somit bei mehr als der Hälfte der durch die Hagedorn gemeldeten EOL-Projekte der Wert unter CHF 50‘000. Vergleichbare Beträge ergeben sich für die anderen Unternehmen.
907. Wenn man gleichwohl nur von einem Durchschnittwert von CHF 20‘000 Projektwert pro Eigenofferte ausgeht, dann ergibt sich ein Gesamtvolumen der von den acht Unternehmen gemeldeten Eigenofferten pro Jahr in Höhe von CHF 10 Mio. (500 Eigenofferten pro Jahr zu CHF 20‘000). Im Vergleich zum Volumen der Projekte, welche in den MAL enthalten sind (50 bis 110 Millionen pro Jahr, siehe dazu Rz 795, 798), ist der jährliche Gesamtwert der  erheblich kleiner. In Ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Unternehmen keine Angaben gemacht, welche diesem Ergebnis widersprechen würden.
908. Dabei ist nicht anzunehmen, dass dies deshalb der Fall wäre, weil die Unternehmen nur einen kleinen Anteil ihrer tatsächlich durchgeführten Eigenoffert-Projekten für die EO-Listen gemeldet hätten. Denn zum einen wurde bereits oben dargelegt, dass die acht Unternehmen anzahlmässig einen bedeutenden Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch an die Implenia gemeldet haben (siehe oben Rz 899). Und zum anderen konnte aus den Umsatzangaben der Hagedorn, der Oberholzer, der Implenia, der Walo, der Reichmuth sowie der Bernet Bau  werden, dass der Umsatz, den die acht Unternehmen jeweils mit EO-Projekten jährlich erzielt haben1090, zwischen [... %] bis [...]% ihres Gesamtumsatzes im Bereich Strassen- und Tiefbau in den Kantonen St. Gallen und Schwyz lag (siehe dazu auch Rz 1042). Diese  erzielten mithin ohnehin mehr als [...] ihres Umsatzes im Bereich Strassen- und oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet mit Projekten, welche nicht nach der Einreichung einer  vergeben wurden. Bei der De Zanet war der Umsatzanteil kleiner, lag aber immerhin stets über [...] des Gesamtumsatzes.
909. Bei der Toller wurden intern angeblich keine Listen geführt, welche den Umsatz mit -Projekten aufweisen.1091 Daher ist der EO-Umsatz für sie nicht vollständig . Aus den EO-Listen sowie den sonstigen Akten ist aber ersichtlich, dass die Toller  EO-Projekte gemeldet hat (siehe auch Rz 889), während ihr Umsatz im Bereich Strassen-
1087 [...]. 1088 [...]. 1089 [...]. 1090 [...]. 1091 [...].
und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet im Vergleich zu den Umsätzen anderer Verfahren sparteien eher klein ist (siehe unten Rz 1039 ff.). Daraus folgt, dass bei ihr der Umsatz mit Eigenoffert-Projekten im Vergleich zum Umsatz mit sonstigen Strassen- und Tiefbauprojekten eher gross sein muss. Zudem hat die Toller oftmals mit am meisten Eigenofferten für die EO Listen gemeldet (siehe oben Rz 900). Es ist daher für die Toller anzunehmen, dass sie min destens ein Viertel ihres Umsatzes mit EO-Projekten erzielt hat. In Ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Toller keine Angaben gemacht, welche diesem Ergebnis wi dersprechen würden.
910. zusammenfassend ist in beweismässiger Hinsicht anzunehmen, dass die acht Unter nehmen pro Jahr insgesamt etwa 500 eingereichte Eigenofferten für die EO-Listen meldeten. Pro Jahr wurden damit Eigenofferten für Projekte mit einem Gesamtauftragswert von mindes tens CHF 10 Mio. gemeldet. Im Durchschnitt meldete jedes der acht Unternehmen etwa 75 Eigenofferten pro Jahr, welche Projekte mit einem Gesamtdurchschnittswert von etwa CHF 1.25 Mio. betrafen. Weiter ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen anzahlmässig einen erheblichen Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch für die EO-Listen gemeldet ha ben.
e. Erstellung der EOL durch die lmplenia und Versand an alle acht Unternehmen
911. In den nachfolgenden Ausführungen werden der Aktualisierungs- sowie der Versandpro zess beschrieben. Aus den Angaben der lmplenia sowie den vorliegenden objektiven Beweis mitteln geht hervor, dass [Mitarbeiter der lmplenia] basierend auf den Offertmeldungen der acht Unternehmen per E-Mail und per Fax eine Excel-Liste erstellte, welche die oben genann ten Spalten- und Zeileninhalte hatte (siehe oben Rz 871 ff.). Die für die jeweils neu erstellte, aktualisierte EO-Liste gemeldeten Eigenofferten wurden in der Liste mittels Fettschrift hervor gehoben.1092 Wenn gemeldet wurde, dass ein Projekt, bezüglich dessen eine Eigenofferte er stellt worden ist, vergeben worden ist (siehe dazu oben Rz 886 ff.), so wurde die betreffende Eigenofferte von der Liste gestrichen.1093 Zur Veranschaulichung sind nachfolgenden noch einmal zwei Auszüge aus zwei EO-Listen abgebildet:
1092 Act. no [ ... ]. 1093 [ ... ].
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noch am Dienstag, den [...] 2009, eine EO-Liste an Vertreter aller acht Unternehmen versandt hat ([EO-Liste...]).1098 Da eine Marktabklärungssitzung gemäss Programm am Donnerstag, den [...] 2009, vorgesehen war, stellte die Implenia wie üblich kurz vor der MA-Sitzung eine EO-Liste den acht Unternehmen zu. Es liegen zudem weitere Sachbeweise vor, welche , dass die Hagedorn auch noch nach dem [...] 2009 Eigenofferten an die Implenia .1099 Ob die Implenia aber nach dem [...] 2009 EO-Listen erstellte und versandte, kann hingegen nicht aufgeklärt werden.
f. Die Rolle der Implenia im EO-System
915. Nachfolgend wird die Rolle der Implenia im Rahmen des EO-Systems näher beleuchtet. Die Implenia gibt an, sie habe lediglich eine administrative Rolle gehabt, wobei es keinen  Grund dafür gegeben habe, dass sie die Verwaltung (Erstellung und Versand) der EO-Listen übernommen habe.1100 Gemäss Befragung von [Mitarbeiter der Implenia] habe [ der Implenia] für die Verwaltung der EO-Listen ungefähr eine Stunde pro Monat .1101 Implenia fügt hinzu, dass für das Führen der Eigenoffertliste weder Zahlungen bzw. sonstige Gegenleistungen erhalten habe noch ihrerseits für den Eingang der Meldungen Zahlungen oder sonstige Gegenleistungen erbracht habe.1102 Im Zentrum des EO-Systems hätten ohnehin die bilateralen Verhandlungen über die Gewährung von Schutz bezüglich  gestanden. Diese Verhandlungen erfolgten im Rahmen von Treffen oder per Telefon (siehe dazu unten Rz 1029 f.). In diese Beratungen sei die Implenia nur involviert gewesen, wenn sie selbst eine Eigenofferte bzw. einen Kostenvoranschlag bezüglich eines Projekts  und dies für die EO-Listen gemeldet habe oder wenn sie von einem Bauherrn um eine Eigenofferte bzw. einen Kostenvoranschlag ersucht worden sei und das betreffende Projekte bereits auf der EO-Liste gestanden habe.1103
916. Auch aus den Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der Bernet Bau geht kein besonderer Grund dafür hervor, dass die Implenia die EO-Listen geführt hat. Diese Unternehmen gaben allesamt an, dass die Implenia lediglich eine  Rolle bei der Verwaltung der EO-Listen gehabt habe.1104 Es liegen auch keine objektiven Beweismittel vor, aus denen ein besonderer Grund für die Verwaltung der EO-Listen durch die Implenia hervorgeht.
917. Die Toller hat noch am 21. Februar 2014 ebenfalls keine besonderen Gründe , warum die Implenia die EO-Listen geführt hat.1105 In einem anderen Zusammenhang  die Toller mit Stellungnahme vom 11. April 2014 dann jedoch, die Implenia sei vom Baumeisterverband dazu «beauftragt» worden, als Meldestelle für bereits eingereichte  zu fungieren.1106 Deshalb habe aus Sicht der Toller auch eine Meldepflicht .1107 Diese Angaben sind aus den unten dargelegten Gründen in beweismässiger Hinsicht jedoch nicht überzeugend (siehe unten Rz 969 f.).
1098 [...]. 1099 [...]. 1100 [...]. 1101 [...]. 1102 [...]. 1103 [...]. 1104 [...]. 1105 [...]. 1106 [...]. 1107 [...].
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918. Es ist daher als bewiesen anzusehen, dass die Implenia lediglich als «Meldestelle»  und ihr nur, aber immerhin, eine administrative Rolle bei der Verwaltung der EO-Listen zukam.
g. Zwischenergebnis
919. Bewiesen ist damit, dass sich die acht Unternehmen im Rahmen eines «EO-Systems» zwischen Anfang 2002 und [...] 2009 an der Führung von regelmässig aktualisierten EO-Listen beteiligten. Dieses EO-System beinhaltete Folgendes:
920. Vertreter aller acht Unternehmen meldeten der zuständigen Angestellten der Batigroup bzw. Implenia wiederholt ihre im Untersuchungsgebiet eingereichten Eigenofferten und . Gleichzeitig meldeten die Vertreter insbesondere, wenn Projekte, bezüglich derer Eigenofferten oder Kostenvoranschläge eingereicht worden sind, vergeben worden sind. Die Meldungen erfolgten entweder per Fax oder per E-Mail vor dem in den MA-Programmen festgelegten «Abgabeterminen» oder mündlich an den MA-Sitzungen.
921. Die zuständige Angestellte bei der Batigroup bzw. Implenia nahm die per Fax oder  bei ihr eingehenden Meldungen auf und erstellte mit Blick auf den nächsten  eine neue aktuelle EO-Liste. Auf der aktualisierten EO-Listen waren diejenigen Eigenofferten und Kostenvoranschläge, welche für diese EO-Liste eingereicht waren, fett . Eigenofferten und Kostenvoranschläge, welche für Projekte eingereicht worden waren, die nach Auskunft des einreichenden Unternehmens zum Zeitpunkt der Meldung bereits  waren, wurden von der zeitlich danach erscheinenden EO-Liste entfernt.
922. Pro Jahr meldeten die acht Unternehmen insgesamt etwa 500 eingereichte . Die WEKO geht davon aus, dass diese 500 Eigenofferten Projekte im Gesamtwert von etwa CHF 10 Mio. betrafen. Im Durchschnitt meldete jedes der acht Unternehmen etwa 75 Eigenofferten pro Jahr, welche Projekte mit einem Gesamtdurchschnittswert von etwa CHF 1.25 Mio. betrafen. Weiter ist anzunehmen, dass alle acht Unternehmen anzahlmässig einen erheblichen Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten auch für die EO-Listen gemeldet . Dies deshalb, da der Zweck der EO-Listen, die auf den Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu  (siehe dazu unten Rz 927 ff., 976), einen natürlichen Anreiz bewirkte, möglichst alle  Eigenofferten so schnell wie möglich für die EO-Listen zu melden.
923. Die alle zwei bis vier Wochen aktualisierten EO-Listen wurden zwischen Anfang 2002 und Mitte 2009 Vertretern aller acht Unternehmen jeweils ein bis drei Tage vor dem nächsten MA-Sitzungstermin von der zuständigen Angestellten der Batigroup bzw. der Implenia per  zugestellt. Was die Rolle der Implenia angeht, ist anzunehmen dass die Implenia lediglich als «Meldestelle» fungierte und ihr nur, aber immerhin, eine administrative Rolle bei der  der EO-Listen zukam.
A.5.4.2.2 Zweck und Funktionsweise des EO-Systems
a. Einleitung
924. Nachfolgend wird der Zweck der bewiesenen Zusammenarbeit der acht Unternehmen erläutert und geklärt, inwiefern sich die acht Unternehmen mit den Regeln der  einverstanden erklärt haben (siehe Rz 927 ff.). Weiter wird darauf eingegangen, wie sich die acht Unternehmen konkret zur Zweckerreichung verhalten haben (siehe Rz 978 ff). Die sich aus dem folgenden Abschnitt ergebende Zusammenarbeit mit gemeinsamer  wird nachfolgend als EO-System bezeichnet.
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925. Wie auch der Beweis des Zwecks des MA-Systems (siehe oben Rz 598 ff.), erfordert auch der Beweis des Zwecks des EO-Systems den Beweis von inneren Tatsachen. Wie  erläutert, kann der Nachweis von inneren Tatsachen auch mittels indirekter Beweise  werden (siehe oben Rz 599 f.). Das heisst insbesondere, dass es – wenn nötig – im Einzelfall auch ausreichen kann, von den äusseren Umständen der Zusammenarbeit auf eine gemeinsame Zwecksetzung zu schliessen.
926. Nachfolgend wird es im Kern um die Frage gehen, ob alle Unternehmen mit der im  Abschnitt beschriebenen Zusammenarbeit bezweckten, die auf den  aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils  sieben Unternehmen zu sichern.
b. Zweck der Meldung von Eigenofferten und Kostenvoranschlägen für die EO-Listen: Sicherung des gemeldeten Projekts vor den Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen
927. Die Parteien haben unterschiedliche Angaben zum Zweck der Teilnahme am  gemacht. Diese Angaben werden nachfolgend dargestellt und anschliessend auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft.
928. Hinsichtlich der beweismässigen Feststellung des Zwecks der Teilnahme am  ist vorab allgemein festzuhalten, dass es denkbar ist, dass dieselbe Handlung mehrere Zwecke haben kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zwecke aufeinander aufbauen und/oder sich nicht gegenseitig ausschliessen (etwa weil sie nicht widersprüchlich wären).
(i) Angaben der Selbstanzeigerinnen
929. Die Implenia gab zum Zweck der EO-Listen Folgendes an[, dass mit den EO-Listen  werden sollte, dass ein Unternehmen, welches für einen Bauherrn eine  erstellt habe, letztlich auch für die Ausführung berücksichtigt würde.]1108 [Der Zweck der Eigenoffertlisten habe darin bestanden, dass die beteiligten Unternehmen darüber informiert sein sollten, ob bei einem konkreten Projekte bereits eine Eigenofferte oder ein  eines anderen beteiligten Unternehmens bestanden habe.] 1109
930. Laut der Implenia wurde der Zweck der EO-Listen, sicherzustellen, dass das , welches eine Eigenofferte eingereicht hat, auch das Projekt erhält, mittels der EO-Listen folgendermassen erreicht: [Wenn ein Bauherr nach Erhalt der Eigenofferte ein anderes  kontaktiert habe und um eine Offerte gebeten habe, so sei kontrolliert worden, ob das Projekt auf der Eigenoffertliste aufgeführt gewesen sei. Sei dies der Fall gewesen, so habe das zusätzlich angefragte Unternehmen Schutz gewährt. Dazu sei beispielsweise die  in Erfahrung gebracht und die Arbeiten seien zu einem höheren Preis offeriert ].1110
931. Den eingangs erwähnten Zweck (siehe Rz 929) sowie den daraus folgenden modus operandi (siehe Rz 930) hat die Implenia im Laufe des Verfahrens wiederholt bestätigt und mehrfach erläutert.1111 Sie hat dabei insbesondere angegeben, dass die [Koordination von  bis zum Ende der Zusammenarbeit der acht Unternehmen im Jahr 2009 gut  habe] (siehe dazu auch unten Rz 991 ff.).1112
1108 [...]. 1109 [...]. 1110 [...]. 1111 [...]. 1112 [...].
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932. Die Implenia hat ausserdem den besonderen Grund für die Zwecksetzung des  erläutert. Sie gab [...] an [, dass die Ausarbeitung von Eigenofferten grosse  der Unternehmen erfordert habe, welche nicht entschädigt worden wäre, wenn der Zuschlag an ein anderes Unternehmen gegangen wäre. Es sei dementsprechend darum , sich gegenseitig Schutz zu gewähren, um die Entschädigung für diese Vorleistung sicherzustellen]1113
933. Die Walo hat – ohne Kenntnis der Angaben der Implenia – den Zweck der EO-Listen folgendermassen beschrieben: [Die Idee der Eigenoffertliste sei es gewesen, dass derjenige, der von einem Bauherrn um die Abgabe einer Konkurrenzofferte gebeten worden sei, in der EO-Listen habe nachsehen können, ob diese Eigenofferte darin enthalten sei. Wenn dies der Fall gewesen sei, habe man dann das Unternehmen anrufen können, welches die Eigenofferte erstellt habe, und dieses nach dem Preis der Eigenofferte fragen und höher eingeben können. In der Regel habe man nur den Offertbetrag inkl. MwSt. nachgefragt und die Einzelpositionen selbst entsprechend ausgefüllt.]1114 [Wenn es zu einem solchen Gespräch gekommen sei, so sei – nach Schätzung des damaligen Vertreters der Selbstanzeigerin – in 95 % der Fälle eine Stützofferte eingereicht worden.]1115
934. Die Walo hat diese Zwecksetzung sowie den daraus folgenden modus operandi auch in einer Einvernahme sowie in einer weiteren schriftlichen Stellungnahmen bestätigt.1116 In  auf die Konfrontation der Walo mit dem vorläufigen Beweisergebnis des Sekretariats ergänzte sie bezüglich des modus operandi, dass es zwar die «Meinung» gewesen sei, [dass das zweite Unternehmen höher als das erste eingeben solle. Eine Pflicht oder einen Zwang hierzu habe es aber nicht gegeben].1117
935. Die Walo hat ebenfalls eine Begründung dafür genannt, warum der Erstmeldende das Projekt in der Regel erhalten sollte. [So sei es Hintergrund der EO-Listen gewesen, dass  für den Offerenten mit einem höheren Aufwand verbunden gewesen seien, weil der Offerent die Masse selbst nehmen und das Leistungsverzeichnis erstellen müsse. Zum Teil sei es vorgekommen, dass der Bauherr nach Erhalt der Eigenofferte den Namen des  und die Eingabepreise in der Eigenofferte abdeckt habe, diese einem zweiten oder dritten Unternehmen zugestellt habe und das Unternehmen gebeten habe, gestützt auf das Leistungsverzeichnis der Eigenofferte eine Konkurrenzofferte einzureichen. Dies sei allgemein als unfair empfunden worden, da der Zweit- und Drittofferent dann von den Bemühungen des Erstofferenten bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses und der Abnahme der Masse profitiert habe].
(ii) Angaben der anderen Verfahrensparteien
936. Die Hagedorn und die De Zanet wurden mit den bei ihnen gefundenen EO-Listen  (2. Einvernahme).1118 Sie haben zusätzlich schriftlich zu diesen Stellung .1119 Die Toller hat ebenfalls schriftlich und mündlich zu den zahlreichen EO-Listen  genommen.1120 Sämtliche Parteien haben den Fragebogen vom 22. Januar 2014
1113 Act. n° [...]. 1114 [...].. 1115 Act. n° [...]. 1116 [...]. 1117 Act. n° [...]. 1118 [...]. 1119 [...]. 1120 [...].
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betreffend Eigenofferten1121 beantwortet und (teilweise) auf die Konfrontation mit dem  Beweisergebnis bei Einvernahmen1122 reagiert. Neben der Walo und der Implenia haben sich infolgedessen auch alle anderen Verfahrensparteien zur Zwecksetzung des EO-Systems geäussert. Diese sind nachfolgend dargestellt.
937. [Vertreter der Toller] gab am 22. Oktober 2013 bei einer Einvernahme1123 für die Toller an, dass es die EO-Liste ermöglicht habe, dass ein Unternehmen im Falle einer Anfrage durch einen Bauherrn betreffend ein in der aktuellen EO-Liste aufgeführtes Projekt dasjenige , welches seine Eigenofferte für die EO-Liste gemeldet habe, anrufen konnte und es um das «Vorausmass» bitten konnte. Die Liste sei für die Toller aber «unnütz» gewesen, weil ja auch der Bauherr das Vorausmass zur Verfügung gestellt habe; dementsprechend kommt [Vertreter der Toller] zum Schluss, dass die EO-Liste «so...keinen Sinn» ergeben habe.1124
938. Auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen bestätigte die Toller am 20. April 2014, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, zu ermöglichen, dass  das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten.1125 Weiter bestätigt die Toller in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren in der Regel das  des Erstofferenten herausgegeben hätten. Dies sei nur dann nicht der Fall gewesen, wenn das Leistungsverzeichnis nicht «brauchbar» gewesen sei.1126
939. In einer schriftlichen Stellungnahme vom 11. April 20141127 erläuterte die Toller sodann die folgenden Gründe dafür, warum sie Eigenofferten an die Implenia gemeldet habe:
 Das EO-Meldesystem habe seinen Ursprung in einem Meldesystem des  des Kantons St. Gallen. Die Toller habe sich deshalb dazu verpflichtet gefühlt, bei der Implenia bzw. der Batigroup ihre Eigenofferten zu melden. Dazu macht die Toller folgende Angaben: Bei dem Meldesystem des Baumeisterverbandes hätten  vor Offerteinreichung melden müssen, wenn man für ein bestimmtes Objekt eine Offerte einreichen wolle.1128 Irgendwann vor 2003 habe es dann «Änderungen» : Die Batigroup sei vom Baumeisterverband «beauftragt»1129 worden als  für Eigenofferten, d. h. für bereits eingereichte Offerten, bei denen das  vom Unternehmen erstellt worden sei, zu fungieren. Die Absicht, eine Offerte für ein Projekt, bei dem kein Leistungsverzeichnis von Unternehmerseite erforderlich war (insbesondere Aufträge der öffentlichen Hand), sollten dem Baumeisterverband  werden. Obwohl die Toller gar nicht Mitglied des Baumeisterverbands gewesen sei, habe sie sich wegen angeblicher Sanktionsmöglichkeiten des Baumeisterverbands – auch gegenüber Nichtmitgliedern – gleichwohl dazu verpflichtet gefühlt, die  weiter beim Baumeisterverband und Eigenofferten (neu) bei der Batigroup bzw. der Implenia zu melden.1130
1121 [...]. 1122 [...]. 1123 Act. n° [...]. 1124 Act. n° [...]. 1125 Act. n° [...]. 1126 Act. n° [...]. 1127 Act. n° [...]. 1128 Act. n° [...]. 1129 Vgl. Act. n° [...]. 1130 Act. n° [...].
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 In derselben Stellungnahme schreibt die Toller, «Sinn und Zweck» der EO-Listen sei es gewesen, dass «die anderen Unternehmen wussten, bei wem sie das leere  bestellen konnten, damit diese aufwändige Arbeit nicht mehrmals  werden musste.»1131
 Sie führt ausserdem aus, dass die EO-Listen vor Inkrafttreten des revidierten  im Jahr 2004 «als Basis für allfällige Absprachen» gedient hätten. Im Rahmen der MA-Sitzungen sei es dementsprechend vor 2004 «regelmässig» und in den Jahren 2004–2006 «zum Teil» zu «solchen Gesprächen» gekommen. «Allfällige » seien aber «bilateral und ausserhalb der Sitzungen getroffen» worden.1132 Die  «sei diesbezüglich ...vor 2006 wiederholt angefragt» worden. Die Toller habe dann auch eine «Stützofferte eingereicht», sofern die Toller ausreichend oder zu viel Arbeit gehabt habe oder die Anfrage ein Objekt betroffen habe, wofür man nicht über die  Kompetenz verfügt habe. In den Jahren 2006–2008 sei es nur noch ganz  «zu solchen Eingaben» gekommen.1133
940. In der schriftlichen Stellungnahme vom 27. Februar 20151134 führt die Toller sodann  neue Gründe für ihre Meldetätigkeit auf:
 Hinsichtlich der Begründung, sie habe sich zur Meldung verpflichtet gefühlt, weil die  bzw. Batigroup vom Baumeisterverband «beauftragt» worden sei, führt sie in  Stellungnahme aus, es sei eine «blosse Vermutung» ihrerseits, dass das  auf ein Meldesystem des Baumeisterverbandes zurückgehe.1135 In der  Randziffer der Stellungnahme geht die Toller gleichwohl davon aus, dass Eigenofferten vor dem «Übergang» des Meldesystems vom Baumeisterverband auf die Implenia an den Baumeisterverband hätten gemeldet werden müssen.
 Die Toller bestätigt sodann auch in dieser Stellungnahme, dass Eigenofferten vor 2004 «noch regelmässig geschützt» worden seien. Danach sei dies wegen des Inkrafttretens des revidierten Kartellgesetzes nur noch in dem bereits beschriebenen Masse zu  gekommen (siehe Rz 939).1136
 Die Toller betont erneut, dass die EO-Listen nach 2004 hauptsächlich dazu gedient , sich gegenseitig den Aufwand der aufwändigen Ausmessungen zu ersparen, weil die EO-Listen ermöglich hätten, dass ein ebenfalls um eine Eigenofferte gebetenes  bei dem Unternehmen, welches seine Eigenofferte für die EO-Listen  habe, das Leistungsverzeichnis habe einfordern können.1137
 Als neuen Grund für ihre Teilnahme nennt die Toller in dem Schreiben, dass die  für die Toller für eine Marktanalyse von Bedeutung gewesen seien. Dies deshalb, weil man die Listen nach Gemeinden habe ordnen und so das Auftragsvolumen im  von Eigenofferten pro Gemeinde mit demjenigen der Vorjahre habe vergleichen können. Dies sei jedoch ab 2006 auch nur noch mit grossem Aufwand möglich gewesen, weil die EO-Listen ab 2006 nicht mehr im Excel-, sondern im pdf-Format übersandt  seien.1138
1131 Act. n° [...]. 1132 Act. n° [...]. 1133 Act. n° [...]. 1134 Act. n° [...]. 1135 Act. n° [...]. 1136 Act. n° [...]. 1137 Act. n° [...]. 1138 Act. n° [...].
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 Die Toller führt ausserdem aus, dass die anderen Unternehmen das EO-System «dazu missbraucht zu haben scheinen», einem ebenfalls angefragten Unternehmen falsche Leistungsverzeichnisse zukommen zu lassen, damit die zweit- und dritteingebenden  zu hohe Eingabesummen einreichen würden. Sie vermutet, dass diese  deshalb ein Interesse an der Weiterführung des EO-Systems gehabt haben könnten.1139
941. Die Toller hat dem vorläufigen Beweisergebnis des Sekretariats, wonach das  dazu diente, dass ein Konkurrenzunternehmen eine höhere Eingabesumme  hatte als dasjenige Unternehmen, welche die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat, nicht widersprochen.1140 Sie führte lediglich aus, dass es «auch» nach 2004 Firmen gegeben habe, welche der Meinung gewesen seien, dass Eigenofferten zu schützen seien. Die Toller sei auch nach 2004 um Schutz angegangen worden. Sie habe sich aber nicht verpflichtet , Eigenofferten zu schützen. Die Unternehmen hätten im Übrigen Eigenofferten deshalb untereinander nicht geschützt, weil ein solcher Schutz dazu geführt hätte, dass jeder den  Eigenofferten angeboten hätte. Dies hätte den Markt verzerrt.1141
942. Die De Zanet hat an ihrer Einvernahme am 6. Dezember 2013 als Zweck der  zunächst angegeben, dass es darum gegangen sei, einen Überblick über Anfragen von Bauherren zu erhalten. Ausserdem habe die De Zanet mit Hilfe der EO-Listen den Bauherrn bitten können, dass dieser ihr das Devi aushändige. Denn die Devierstellung sei mit grossem Aufwand verbunden.1142 Auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen bestätigte die De Zanet am 18. Februar 2014, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, zu ermöglichen, dass Konkurrenzunternehmen das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen , welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten.1143 Weiter bestätigt die De Zanet in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber für die Marktforschung und die Vergleichbarkeit der Eigenofferten von grosser , ausserdem hätten die EO-Listen eine «grosse Zeitersparnis» bedeutet.1144
943. Die Hagedorn hat bei ihrer Parteieinvernahmen am 25. November 2013 von sich aus angegeben, dass die EO-Listen Mitkonkurrenten in den Stand versetzen sollten, dass diese den Bauherrn um die Eigenofferte des meldenden Unternehmens bitten könnten.1145 In der selben Einvernahme gab sie sodann an, dass es zwar richtig sei, dass eine Bauunternehmung vom Bauherrn ohnehin das Leistungsverzeichnis bekommen könne, allerdings hätten die  den Vorteil gehabt, dass man das Leistungsverzeichnis direkt vom Mitbewerber in  Form erhalten habe, was eine Zeitersparnis bedeute.1146 Auf entsprechende  mittels Fragebogen bestätigte die Hagedorn am 18. Februar 2014, dass es bei den  darum gegangen sei, dass Konkurrenzunternehmen das (elektronische)  desjenigen Unternehmens, welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten.1147 Dies habe der Vergleichbarkeit der Offerten gedient. Weiter  die Hagedorn in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem
1139 Act. n° [...]. 1140 Act. n° [...]. 1141 Act. n° [...]. 1142 Act. n° [...]. 1143 Act. n° [...]. 1144 Act. n° [...]. 1145 Act. n° [...]. 1146 Act. n° [...]. 1147 Act. n° [...].
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das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig, weil sie es ermöglicht hätten, dass man das Leistungsverzeichnis in  Form erhalten habe.1148
944. Auch die Oberholzer hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am 20.  2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass  das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine  für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten.1149 Der Zweck sei auch gewesen, dass der Bauherr «Gleiches mit Gleichem» vergleiche. Weiter bestätigte die  in den Antworten auf den Fragebogen, dass Bauherren zwar ohnehin das  des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig, weil sie es ermöglicht hätten, dass man das Leistungsverzeichnis erhalte und bei der  Zeit sparen könne. Am 9. März 2015 gab [Vertreter der Oberholzer] an der Einvernahme an, dass man die Informationen, welche in den EO-Listen enthalten waren, auch über die Plattform infobau.ch hätte erhalten können.1150 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 19. Mai 2015 machte die Oberholzer keine Angaben zur Zwecksetzung des EO-Systems. Sie gibt lediglich an, dass sie «nie einem Unternehmen in Bezug auf eine Eigenofferte Schutz gewährt» habe.1151
945. Auch die Reichmuth hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am 7. März 2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass  das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten.1152 Weiter bestätigte die Reichmuth in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das , welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig gewesen, damit der betreffende Unternehmer habe angefragt werden können, ob er das elektronische Leistungsverzeichnis zur Verfügung stelle.1153
946. Auch die Bernet Bau hat auf entsprechende Nachfrage mittels Fragebogen am 20.  2014 bestätigt, dass es bei den EO-Listen darum gegangen sei, dass  das (elektronische) Leistungsverzeichnis desjenigen Unternehmens, welches eine  für die EO-Listen gemeldet habe, verwenden könnten.1154 Weiter bestätigt die Bernet Bau in den Antworten auf den Fragebogen ebenfalls, dass Bauherren zwar ohnehin das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten herausgegeben hätten und ihnen zudem das , welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten. Die EO-Listen seien aber wichtig gewesen, damit die eingereichten Eigenofferten vergleichbar gewesen seien.1155
947. Die Bernet Bau, die Hagedorn und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats Ausführungen zum Zweck des EO-Systems gemacht.1156 [Vertreter der ] und [Vertreter der Oberholzer] hat die Kommission zudem zum Zweck des  befragt.1157 In diesen Stellungnahmen und an den Anhörungen von [Vertreter der
1148 Act. n° [...]. 1149 Act. n° [...]. 1150 Act. n° [...]. 1151 Act. n° [...]. 1152 Act. n° [...]. 1153 Act. n° [...]. 1154 Act. n° [...]. 1155 Act. n° [...]. 1156 [...]. 1157 Siehe Act. n° [...].
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Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] wurden im Wesentlichen die in den Rz 936–946  Angaben zum Zweck des MA-Systems wiederholt. Die Toller hat zudem bemängelt, das Sekretariat habe die Rolle des Baumeisterverbands nicht richtig untersucht.1158 Soweit die Toller einzelne gemeinsame Schutzfestlegungen eingestanden oder angegeben habe, man habe vor 2004 zusammengearbeitet, um einzelnen Submissionen gemeinsam zuzuteilen, so hätten sich diese Angaben ausschliesslich auf Sachverhalte ausserhalb der  bezogen.1159 Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] haben wie bereits ausgeführt, angegeben, die Interpretation der EO-Listen durch die  beruhe auf einer Unkenntnis des Marktgeschehens, da solche Listen von den Bauherren publiziert würden (siehe auch oben Rz 892).1160
948. Wie bereits erwähnt, bemängelten die Oberholzer, die Toller und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats ausserdem den Beweiswert der Angaben der Selbstanzeigerinnen, da diese nur deshalb eine möglichst umfassende Selbstanzeige  wollten, welche sie dementsprechend auch in «zahllosen» Eingaben ergänzt haben, um möglichst den vollen Sanktionserlass zu erhalten bzw. diesen nicht zu gefährden. Die drei Unternehmen nehmen deshalb an, oder suggerieren dies zumindest, dass die  falsche Angaben, insbesondere zum Zweck des EO-Systems gemacht hätten (siehe dazu oben vertiefend Rz 294 f.).
(iii) Beweiswürdigung
949. Wie erläutert, haben die Implenia und die Walo übereinstimmend und ohne Kenntnis der Angaben des jeweils anderen Unternehmens angegeben, dass es der Hintergrund der  war, zu verhindern, dass die Vorleistung, die ein Unternehmen mit der Erstellung der Eigenofferte erbrachte, dadurch nutzlos wird, dass ein anderes Unternehmen den Zuschlag bekommt (siehe oben Rz 929 ff.). Damit geht aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen , dass die Unternehmen mit den Meldungen von Eigenofferten erreichen wollten, dass der Zuschlag für ein Projekt demjenigen Unternehmen erteilt wird, welches diesbezüglich als  eine Eigenofferte erstellt hat und diese Eigenofferte für die EO-Liste gemeldet hat. Die Walo führt dementsprechend aus, dass es «Meinung» gewesen sei, [dass das zweite  höher als das erste eingeben werde.]1161 Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen ist mithin zu folgern, dass die acht Unternehmen mit dem EO-System bezweckten, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. Aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen geht weiter hervor, dass eine solche Zwecksetzung erst mit dem Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009 weggefallen ist.
950. Die Toller hat diese Zwecksetzung in ihren erwähnten schriftlichen Stellungnahmen  an der letzten Einvernahme für die Zeit vor 2004 zumindest implizit bestätigt, denn sie hat angegeben, dass es vor 2004 «regelmässig» und in den Jahren 2004–2006 «zum Teil» zu «Vereinbarungen» betreffend EOL-Projekten gekommen sei, welche aber «bilateral und  der Sitzungen getroffen» worden seien (siehe oben Rz 939 ff.). Auch hat sie , dass es «auch» nach 2004 Firmen gegeben habe, welche der Meinung waren, dass  zu schützen seien (siehe oben Rz 941). Die Angaben der Toller zeigen des Weiteren, dass sie selbst zumindest bis Ende 2008 Stützofferten betreffend EOL-Projekte  hat. Aus ihren Angaben ist auch zu folgern, dass sich die Toller bis zum Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 «regelmässig» an derartigen Verhaltensweisen beteiligt hat. Schliesslich hat sie ausgesagt, dass es vor 2004 «regelmässig» zum Schutz von Eigenofferten gekommen sei und zweitens geht aus den objektiven Beweismitteln hervor, dass
1158 Act. n° [...]. 1159 Act. n° [...]. 1160 Act. n° [...]. 1161 Act. n° [...].
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die Toller jedenfalls seit 2002 auch regelmässig und in erheblichem Umfang Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet hat.
951. Die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth und die Bernet Bau nennen andere Gründe, warum sie Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben und/oder streiten die sich aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller abzuleitende  des EO-Systems (teilweise) explizit ab (siehe oben Rz 942 ff.). Die Toller bestreitet eine derartige Zwecksetzung für sich selbst ausdrücklich ab Ende 2008, sie scheint aber nicht , dass andere Unternehmen mit den EO-Meldungen stets den Zweck verfolgt , dass bei Projekten, für das eine Eigenofferte erstellt und gemeldet worden ist, das  Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte.
952. Soweit die genannten Unternehmen mit ihren Stellungnahmen den sich aus den  der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zweck nicht explizit bestreiten,  nur andere Zwecke der Meldung der EO-Listen nennen, ist betreffend die  auf Folgendes hinzuweisen: Die anderen angeblichen Gründe für die Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen (genannt werden: Erleichterung der Marktanalyse, Pflicht zur Meldung der Eigenofferten, Möglichkeit der Erfragung des Leistungsverzeichnisses beim , Möglichkeit der Erfragung des Leistungsverzeichnisses beim EO-Melder zur , Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Eigenofferten) stehen gar nicht im Widerspruch zu dem sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung. So können die Listen durchaus auch der Schaffung eines Überblicks über die Anzahl der Projekte in den Gemeinden sowie der Angebote der Konkurrenten dienen. Auch eine angebliche Pflicht zur Meldung der Eigenofferten würde der genannten Zwecksetzung nicht entgegenstehen. Zudem ist es für die sich aus den Stellungnahmen der  sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung gerade erforderlich, dass die Unternehmen beim Bauherrn oder beim Mitkonkurrenten das Leistungsverzeichnis (schnell) erfragen können und dass der Bauherr die eingereichten Eigenofferten vergleichen kann. Denn wenn das als ebenfalls zur Erstellung einer Eigenofferte angefragte Konkurrenzunternehmen das meldende Unternehmen tatsächlich schützen will, dann muss es auf der Grundlage des  des meldenden Erstunternehmens seine Eigenofferte kalkulieren, weil die  andernfalls riskieren würde, dass der Bauherr wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der eingereichten Eigenofferten den Zuschlag nicht demjenigen Unternehmen erteilt, welches als erstes eine Eigenofferte eingereicht hat. Dass der Bauherr «Gleiches mit Gleichem»  kann, ist also gerade Voraussetzung für eine erfolgreiche Erreichung des sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller ergebenden Zwecksetzung, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern.
953. Insbesondere der an den Anhörungen von [Vertreter der Hagedorn] und [Vertreter der Oberholzer] betonte Zweck, die EO-Listen hätten dazu gedient, den Aufwand für die Erstellung der Eigenofferte für ein Unternehmen zu reduzieren, welches als zweites um eine Eigenofferte gebeten wird, widerspricht nicht dem von den Selbstanzeigerinnen genannte Zwecken. Denn wenn der Aufwand für die Offerterstellung für das «zweite» Unternehmen geringer ist, so ist gerade erklärlich, warum das zweite Unternehmen gleichwohl dem ersten Unternehmen den Auftrag überlässt, nämlich als Gegenleistung für die Erleichterung der – eigentlich «unnützen» – Offerterstellung.
954. Hinzuweisen ist auch darauf, dass die Oberholzer und die Toller lediglich angegeben haben, dass sie (ab 2004) keine – oder im Falle von Toller nur im (stark) reduzierten Masse – Stützofferten für gemeldete Eigenofferten abgegeben hätten (siehe oben Rz 939 f., 944). Sie haben indessen nicht behauptet, dass sie für ihre gemeldeten Eigenofferten keinen aktiven (mittels Stützofferten anderer Unternehmen) oder passiven (durch Untätigkeit eines als  angefragten Unternehmens) Schutz erhalten hätten. Aus den genannten Behauptungen
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der Oberholzer und der Toller könnte damit ohnehin nur, aber immerhin, folgen, dass die  Unternehmen keine Stützofferten eingereicht haben, nicht aber, dass sie keinen Schutz betreffend ihre gemeldeten Eigenofferten erhalten hätten.
955. Insoweit die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller (für die Zeit ab 2004) und die Bernet Bau durch die Nennung von anderen Zwecken den Zweck, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern, bestreiten wollten, müssen alle genannten Aussagen und Stellungnahmen jeweils auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden. Dies gilt auch deshalb, da die Toller nunmehr behauptet oder suggeriert, sie habe ihre anfänglichen Angaben, welche zumindest für die Zeit vor 2004 im Einklang mit den  standen, nicht im Zusammenhang mit dem EO-System gemacht (siehe oben Rz 947).
956. Damit müssen alle vorliegenden Beweismittel im Rahmen einer umfassenden  auf ihre beweismässige Überzeugungskraft hin geprüft werden (vgl. oben Rz 125 ff). Dabei gilt: Eine Aussage oder eine Stellungnahme ist insbesondere glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist (siehe oben Rz 127). Die  Überzeugungskraft einer Aussage oder einer Stellungnahme wird ausserdem dadurch gestärkt, dass sie im Einklang mit anderen (objektiven) Beweismitteln (insbesondere Urkundenbeweisen) steht (vgl. insbesondere oben Rz 126).Wie bereits erläutert ist dabei zu prüfen, inwiefern die genannten Aussagen und die Stellungnahmen glaubhaft sind und nicht im Widerspruch zu anderen Beweismitteln (vor allem Urkundenbeweisen) stehen. Dabei gilt: Eine Aussage ist insbesondere dann glaubhaft, wenn sie frei von inneren Widersprüchen und Logikbrüchen ist.
957. Die Angaben der Implenia und der Walo zum Zweck der Zusammenarbeit weisen jeweils keine inneren Widersprüche und Logikbrüche auf und sind nachvollziehbar und mit einem  Detaillierungsgrad begründet. Ein hoher Detaillierungsgrad einer Aussage spricht für die Überzeugungskraft einer Angabe (siehe Rz 126). Insbesondere der Hinweis auf den  der EO-Listen, wonach es darum ging, zu verhindern, dass der Aufwand, den das «erste» Unternehmen mit der Erstellung einer Eigenofferte betrieb, nicht umsonst gewesen sein sollte, ist unmittelbar einleuchtend und nachvollziehbar. Denn ein an der Sicherung und Steigerung des eigenen Umsatzes und Gewinns interessiertes Unternehmen hat ein  Interesse daran, dass betriebener Aufwand auch amortisiert wird und Mitkonkurrenten nicht als Trittbrettfahrer von bereits erstellten Leistungsverzeichnissen profitieren können. Würde ein Unternehmen Letzteres zulassen, so würde es unmittelbar zur Kostensenkung bei Konkurrenzunternehmen beitragen und seine eigene Wettbewerbssituation verschlechtern.
958. Die Angaben der Implenia und der Walo stehen zudem mit den objektiven Beweismitteln im Einklang, insoweit sich aus diesen Beweisen für die gemeinsame Festlegung des  sowie der Höhe der Zweitofferten (und ggf. Drittofferten) ergeben (siehe dazu unten Rz 990 ff.). Auch ist der sich aus den EO-Listen ergebende Umstand, dass alle acht Unternehmen regelmässig und in grossem Umfang Eigenofferten für die EO-Listen  haben, ein Hinweis darauf, dass es den acht Unternehmen um den Schutz der  Eigenofferten ging. Denn die anderen genannten Zwecke einer solchen Meldung sind nicht nachvollziehbar begründet (siehe unten Rz 955 ff., 988 f.). Hinzuweisen ist zuletzt auch darauf, dass die Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Zweck der Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen für die Zeit vor dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahr 2004 von der Toller bestätigt wurden. Dabei ist auch bedeutsam, dass die Toller derartige Angaben machte, obwohl sie die Angaben der Selbstanzeigerinnen zum Zeitpunkt ihrer entsprechenden Stellungnahmen und Angaben nicht aus den Akten kennen konnte. Soweit die Toller nunmehr behauptet, sie habe diese Angaben nicht in Bezug auf das EO-System machen wollen, ist dies als Schutzbehauptung anzusehen, welche im Widerspruch zu den vorliegenden Akten steht.
959. Soweit die übrigen Verfahrensparteien mit der Angabe anderer Zwecke für die Meldung von Eigenofferten die sich aus den Stellungnahmen der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller
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ergebende Zwecksetzung bestreiten wollen, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die Angaben dieser übrigen Unternehmen widersprechen. Denn die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau haben unterschiedliche Angaben dazu gemacht, von wem das (elektronische) Leistungsverzeichnis mit Hilfe der EO-Listen  werden könne. So hat die De Zanet angegeben, dass die EO-Listen ermöglichen , dass ein ebenfalls zu einer Eigenofferte angefragtes Unternehmen den Bauherrn um das Leistungsverzeichnis des meldenden Unternehmens anfragen könne (siehe oben Rz 942). Das Gleiche hat zwar zunächst auch die Hagedorn an ihrer Einvernahme behauptet (siehe oben Rz 943). Nachdem das Sekretariat die Hagedorn aber mit dem Widerspruch , dass man den Bauherrn doch möglicherweise auch ohne die Existenz der EO-Listen um das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten habe bitten können, behauptete die Hagedorn ausdrücklich, dass es die EO-Listen ermöglicht hätten, dass ein als zweites angefragtes  das Leistungsverzeichnis «direkt vom Mitbewerber» erfragen könne, was eine  bedeute. Auch die Reichmuth hat angegeben, dass das Leistungsverzeichnis im Falle einer Zweitanfrage vom EO-Melder zu beziehen war (Rz 945). Die Oberholzer, die Toller und die Bernet Bau haben hingegen keine Angaben dazu gemacht, von wem das  mit Hilfe der EO-Listen zu beziehen war. Die beweismässige Überzeugungskraft der geschilderten Angaben ist damit schon deshalb herabgesetzt, weil zu erwarten wäre, dass die De Zanet, die Hagedorn, die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau, welche alle bis zuletzt Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben, die Funktionsweise der EO-Liste gleichermassen kennen und damit auch gleichermassen erklären könnten.
960. Zudem ist die beweismässige Überzeugungskraft der Angaben der De Zanet, der , der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller sowie der Bernet Bau auch herabgesetzt, weil die von diesen Unternehmen genannten alternativen Begründungen für ihr Meldeverhalten jeweils in sich widersprüchlich sind. Dies zeigen die folgenden Ausführungen:
961. Die Toller hat zunächst angegeben, dass die EO-Listen unnütz seien und keinen Sinn machen, weil die Unternehmen die Vorausmasse ohnehin vom Bauherrn bekämen.  gibt die Toller dann in späteren Stellungnahmen wiederum an, dass es (ausschliesslich) Sinn und Zweck der EO-Listen sei, dass die anderen Unternehmen wussten, bei wem sie das leere Leistungsverzeichnis «bestellen konnten», damit die «aufwändige Arbeit» der Erstellung des Leistungsverzeichnisses nicht mehrmals durchgeführt werden müsse (siehe oben Rz 940 f.). Das Gleiche gilt für die Ausführungen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth und der De Zanet. Denn diese Unternehmen bejahen einerseits im Grundsatz, dass man das Leistungsverzeichnis sowie den Namen des ersteingebenden Unternehmens ohnehin beim Bauherrn habe erfragen können; daraus wäre zu folgern, dass man das  auch ohne EO-Listen entweder beim Bauherrn oder – nach Erfragung der Identität des Mitbewerbers – direkt beim Mitbewerber hätte einfordern können. Andererseits geben diese Unternehmen an, dass die EO-Listen dazu dienten, dass ein Unternehmen,  als zweites zur Abgabe einer Eigenofferte angefragt wurde, in der Liste nachschauen konnte, wessen Leistungsverzeichnis es bei der eigenen Offerterstellung verwenden sollte. Dass Letzteres der einzige Grund der Führung der EO-Listen war, ist aber nicht plausibel, wenn die Unternehmen die Identität desjenigen Unternehmens, welches als erstes eine  eingereicht hat, auch direkt beim Bauherrn erfragen könnten. Für die Oberholzer kommt als widersprüchliche Angabe hinzu, dass sie ausführt, dass alle Informationen in den EO-Listen ohnehin unter infobau.ch abrufbar gewesen seien (siehe oben Rz 944). Wenn dies stimmen würde, dann kann es nicht der ausschliessliche Zweck der EO-Listen gewesen sein, aus ihnen zu erfahren, von welchem Unternehmen das Leistungsverzeichnis zu erfragen wäre.
962. Die Angaben der Toller sind zudem in sich widersprüchlich, weil sie einerseits angibt, dass EO-System habe dazu gedient den Mitbewerbern den Aufwand der Erstellung des  zu ersparen. Wenn dies zutreffen würde, dann würde das EO-System zu einer Begünstigung von Konkurrenten führen. Andererseits hat die Toller aber wiederholt an-
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gegeben, dass die anderen Unternehmen sie wegen ihrer mangelnde Kooperation gerügt  und zudem ab 2008 ein Streit um das Projekt [...] ausgebrochen sei, welcher eine  erheblich erschwert bzw. verunmöglicht habe (siehe oben Rz 332). Wenn Letzteres stimmen würde, wäre nicht verständlich, warum die Toller ausgerechnet in der Zeit des Streits und der abnehmenden Kooperation (2008/2009) ihren Konkurrenten 124 Eigenofferten (88 EO im Jahr 2008, 36 EO zwischen Anfang 2009 und [...] 2009) zukommen gelassen haben soll, um diese Konkurrenten bei der Erstellung ihrer Eigenofferten gegenüber ihr zu begünstigen und ihnen damit zu ermöglichen, die Eigenofferten der Toller preislich zu unterbieten.
963. Letzteres liesse sich auch nicht damit erklären, dass die Toller versucht haben könnte, den Konkurrenten falsche Leistungsverzeichnisse zukommen zu lassen (vgl. oben Rz 940). Denn die Toller hat gar nicht behauptet, dass sie selbst die Leistungsverzeichnisse dazu  habe, die Zweit- oder Drittofferenten mit falschen Leistungsverzeichnissen zu «». Sie hat lediglich vermutet, dass andere Unternehmen eine solche Taktik verfolgt haben «könnten», um ihre Eigenofferten zu schützen.
964. Auch der Hinweis darauf, dass die Toller «vermutet» habe, dass das EO-Meldesystem aus einem Meldesystem des Baumeisterverbandes hervorgegangen sei (vgl. oben Rz 939 f.), vermag nicht zu erklären, dass die Toller bis Mitte 2009 häufig mit am meisten Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet hat. Denn wenn sie tatsächlich nur wegen dieser Vermutung und einem daraus angeblich entstandenem Pflichtgefühl Eigenofferten gemeldet hätte, so wäre zu erwarten, dass sie der für sie angeblich lästigen Meldungspflicht dadurch nachgekommen wäre, dass sie – wie auch schon von der Toller behauptet – nur 2 bis 3 Projekte nach einer entsprechenden Rüge (siehe oben Rz 895) durch die anderen Unternehmen meldete. Genau das Gegenteil ist aber – wie gezeigt – der Fall. Kommt hinzu, dass keinerlei Dokumente , welche darauf hindeuten, dass die Toller zur Verbesserung ihrer Meldedisziplin  worden ist.
965. Die Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau weisen ausserdem Logikbrüche auf. Denn alle diese Unternehmen geben an, dass sie die Eigenofferten gemeldet hätten, damit ein Mitbewerber das  desjenigen Unternehmens verwenden könne, welches die erste Eigenofferte erstellt hat. Wie bereits erläutert wäre eine derartige Verhaltensweise im freien Wettbewerb aber gar nicht erklärlich. Denn im freien Wettbewerb hätte ein an der Sicherung und Steigerung des eigenen Umsatzes und Gewinns interessiertes Unternehmen ein natürliches Interesse daran, dass der betriebene Aufwand der Offerterstellung auch mittels dem Erhalt des Auftrags amortisiert wird und Mitkonkurrenten nicht als Trittbrettfahrer von bereits erstellten Leistungsverzeichnissen profitieren können. Für ein Unternehmen kann im freien Wettbewerb also normalerweise kein Interesse daran bestehen, dass Konkurrenten von Eigenofferten erfahren und zudem auch noch das Leistungsverzeichnis kostenlos erhalten. Würde ein Unternehmen Letzteres , so würde es unmittelbar zur Kostensenkung bei Konkurrenzunternehmen beitragen, die Gefahr erhöhen, dass es den Auftrag nicht erhält und seine eigene Wettbewerbssituation  verschlechtern. Dies gilt umso mehr als mehrere Unternehmen angegeben haben, dass die Erstellung des Leistungsverzeichnisses einen erheblichen Aufwand bedeute. Wäre die Behauptung richtig, dass die EO-Listen ausschliesslich dazu dienten, einem als zweites oder drittes angefragtem Unternehmen den Aufwand der Offerterstellung zu ersparen, so  die Unternehmen zusammengearbeitet, um Konkurrenten Kosten zu ersparen und  bessere Trittbrettfahrerangebote von Konkurrenten zu erleichtern. Ein solcher Zweck  jeglicher Logik. Diese letzte Konsequenz wurde dementsprechend auch von keinem der acht Unternehmen im Rahmen ihrer Stellungnahmen zum EO-System genannt. In ihren  zum Antrag des Sekretariats hat keines der Unternehmen zu diesem Logikbruch Stellung bezogen.
966. Mit Blick auf die Überlegungen in Rz 965 zeigen im Übrigen allein die Umstände, dass sich die Unternehmen gegenseitig Eigenofferten gemeldet haben und sich bei Zweitanfragen gegenseitig die Leistungsverzeichnisse zur Verfügung gestellt haben, dass die Unternehmen
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dies nur aus folgendem Grund getan haben können: Sie müssen erwartet haben, dass das zweite Unternehmen – wie es auch aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen und der Toller hervorgeht – eine Offerte einreichen wird, deren Eingabesumme über der Eingabesumme des ersten Unternehmens liegen wird, mithin, dass es die für die EO-Liste gemeldete Eigenofferte schützen wird. Als Gegenleistung für die Stützofferte hatte das als zweites oder drittes  Unternehmen einen geringeren Aufwand bei der Offerterstellung, weil es das  von dem Unternehmen beziehen konnte, welches die Eigenofferte für die  gemeldet hatte.
967. Auch die Aussage der Toller, wonach der Zweck, dass Eigenofferten zu schützen seien, dazu führen würde, dass alle Unternehmen den Bauherren Eigenofferten «angeboten» hätten (siehe oben Rz 941), weist Logikbrüche auf. Denn erstens ist schon nicht ersichtlich, inwiefern das EO-System für die acht Unternehmen unerwünschte Auswirkungen («Das hätte den Markt verzerrt») gehabt hätte. Zweitens ist es einem Bauunternehmen tatsächlich gar nicht möglich, wahllos Eigenofferten «anzubieten». Denn anders als bei öffentlichen Ausschreibungen  Unternehmen, welche nicht vom Bauherrn um eine Eigenofferte gebeten werden, in der Regel gar nichts von einer entsprechenden Nachfrage. Die Situation, dass quasi ein Wettlauf zwischen den acht Unternehmen entstehen würde, möglichst alle tatsächlich bestehenden EO-Projekte mit Eigenofferten «einzudecken», ist in tatsächlicher Hinsicht damit gar nicht denkbar.
968. Die beweismässige Überzeugungskraft der Angaben der De Zanet, der Oberholzer, der Reichmuth sowie der Bernet Bau ist darüber hinaus auch deshalb herabgesetzt, weil die  alternativen Begründungen für die Meldung der Eigenofferten keinen hohen  aufweisen. Denn diese Unternehmen erklären insbesondere nicht, wie das  zu einer Zeitersparnis führen soll, wo sie doch selbst angeben, dass Bauherren das Leistungsverzeichnis des Erstofferenten ohnehin herausgegeben hätten und ihnen zudem das Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt habe, genannt hätten (siehe oben Rz 961 ff.). Ein geringer Detaillierungsgrad vermindert die beweismässige Überzeugungskraft einer  (siehe oben Rz 126).
969. Die Angaben der Toller sind hinsichtlich ihrer beweismässigen Überzeugungskraft über den bereits genannten Umfang auch deshalb herabgesetzt, weil die Toller im Zeitverlauf  Angaben bezüglich der Gründe für ihre Teilnahme am EO-System gemacht hat und immer neue Begründungen nachgeschoben hat (vgl. oben Rz 937 ff). Kommt hinzu, dass die Toller ihre Behauptungen oft kaum substantiiert, lediglich Vermutungen anstellt und an den entscheidenden Stellen im Vagen verbleibt. So stellt die Toller hinsichtlich des angeblichen «Missbrauchs» des EO-Systems durch die Weitergabe angeblich verfälschter  lediglich Vermutungen an; sie gibt lediglich an, dass andere Unternehmen das  möglicherweise für einen derartigen Zweck missbraucht haben könnten, ohne auch nur einen Fall klar zu benennen oder sonstige erklärende Anmerkungen zu machen.1162  ist zudem anzumerken, dass keines der anderen Unternehmen einen solchen  beschrieben, geschweige denn beklagt hat. Vergleichbares gilt bezüglich der , die Toller habe Eigenofferten gemeldet, weil das EO-Meldesystem «vermutlich» aus dem Meldesystem des Baumeisterverbands hervorgegangen sei und sich die Toller deshalb dazu verpflichtet gefühlt habe, der Batigroup bzw. Implenia Eigenofferten zu melden. Es ist nicht vorstellbar, dass allein eine solche «Vermutung» dazu führt, dass ein mittelständisches , das augenscheinlich in der Region gut vernetzt war und alle zwei bis vier Wochen an MA-Sitzungen mit den anderen sieben Unternehmen zusammen gekommen ist, allein  einer Vermutung über acht Jahre lang wiederholt und in grossem Umfang Eigenofferten meldet, ohne auch nur ein einziges Mal abzuklären, ob es tatsächlich eine derartige  trifft.
1162 Vgl. Act. n° [...].
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970. Kommt hinzu, dass sich aus den Akten überhaupt kein Hinweis ergibt, dass die Implenia oder eine ihre Rechtsvorgängerin vom Baumeisterverband «beauftragt» wurde, das  zu führen. Im Gegenteil hat etwa die De Zanet angegeben, dass sie ihre Eigenofferten auch beim Baumeisterverband gemeldet habe.1163 Dies wäre aber gar nicht möglich, wenn die Behauptung der Toller zur «Übertragung» der Meldepflicht auf die Implenia bzw. eine ihrer Rechtsvorgängerinnen wahr wäre. Es ist ausserdem zu beachten, dass die Protokollierung eines Treffens aus dem Jahr 1995 zeigt, dass schon damals Eigenofferten nicht an den , sondern an die Georges Leimbacher AG (eine Rechtsvorgängerin der ) gemeldet werden sollten. Auch die Implenia selbst hat nicht angegeben, dass sie oder eine ihrer Rechtsvorgängerinnen vom Baumeisterverband beauftragt worden sei. Sie hat  auf die Vergleichbarkeit des EO-Systems mit dem Meldesystem eines  hingewiesen.1164
971. Die Toller hätte die Möglichkeit gehabt, in ihrer Stellungnahme zum Antrag des  zu den in Rz 969 f. aufgezeigten Unstimmigkeiten Ausführungen zu machen und diese aufzulösen. Dies hat die Toller indes nicht getan. Wie erläutert hat sie lediglich angegeben, das Sekretariat habe die Bedeutung des Baumeisterverbands nicht richtig untersucht. Dieser Einwand ist angesichts der in Rz 969 f. gemachten Ausführungen nicht verständlich.
972. Schon aus den vorangehenden Randziffern ergibt sich, dass die Angaben der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau zu alternativen Zwecken nicht im Einklang mit objektiven Beweisen stehen. Zudem liegen auch objektive  vor, welche zeigen, dass es hinsichtlich von EO-Projekten zu gemeinsamen Festlegung der Höhe der Eingabesummen gekommen ist (siehe dazu unten Rz 999 ff.).
973. Kommt hinzu, dass Beweismittel vorliegen, welche für die Zeit vor 2002 zeigen, dass die Unternehmen davon ausgingen, dass Eigenofferten zu melden und zu schützen seien. Schon im Jahr 1995 haben [Vertreter der Walo] (Walo Bertschinger AG), [Vertreter der Hagedorn] (Jules Hagedorn AG), [Vertreter der De Zanet] (De Zanet AG), [Vertreter der Oberholzer] (Oberholzer) und Vertreter der G. Leimbacher AG und der Stuag AG gemeinsam beschlossen, dass «jede Eigenofferte» gemäss Terminprogramm an die G. Leimbacher AG zu melden ist (siehe oben Rz 195 ff.).1165 Zu beachten ist, dass diese Verhaltensweise bis Mitte 2009  wurde.
974. [...]1166, [...]:
«[...]»
[...].
975. Weiter ist wie erläutert aus dem Umstand, dass alle acht Unternehmen wiederholt und in grossem Umfang zwischen 2002 und Mitte 2009 Eigenofferten für die EO-Listen gemeldet haben, der Zweck zu folgern, dass die gemeldeten Eigenofferten zu schützen seien (siehe oben Rz 965 f.) und dass auch alle acht Unternehmen aus diesem Grund ihre Eigenofferten meldeten. Dabei ist auch beachtlich, dass sich die Verhaltensweisen aller acht Unternehmen nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes im Jahre 2004 nicht verändert haben und aus den objektiven Beweismitteln keinerlei E-Mails oder Besprechungsnotizen ersichtlich sind, aus denen auf einen geänderten Zweck der Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen zu schliessen wäre. Die einzige Änderung, welche bei den EO-Listen in diesem  ersichtlich ist, ist, dass am [...], zum letzten Mal solche EO-Listen versendet worden
1163 Act. n° [...]. 1164 Act. n° [...]. 1165 Vgl. Act. n° [...]. 1166 Act. n° [...].
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waren, auf welchen die Unternehmen mit Unternehmenskürzeln identifiziert waren. Danach waren in der letzten Spalte der EO-Listen nur noch die [...] (siehe dazu oben Rz 286) . Dies weist auf eine Verdunkelungsintention hin, welche gerade dafür spricht, dass die acht Unternehmen – anders als es die Toller behauptet – mit der Meldung von Eigenofferten für die EO-Listen auch nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 den ursprünglichen Zweck beibehielten.
976. Aus alledem ist in beweismässiger Hinsicht zu folgern, dass alle acht Unternehmen  zwischen 2001 und 2009 mit dem EO-System bezweckten, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. Grund hierfür war, dass mit der Erstellung des  ein erheblicher Aufwand verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, dass ein anderes Unternehmen von dem bereits erstellten Leistungsverzeichnis profitiert und den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der Aufwand des ersteinreichenden  nutzlos würde. Wenn nach der Einreichung einer Eigenofferte ein zweites  um eine Eigenofferte gebeten wurde, so wurde der Schutz des ersten Unternehmens dadurch erreicht, dass das zweite Unternehmen, welche nach der Meldung vom Bauherrn ebenfalls zur Offerteinreichung angefragt wurden, sich bei dem erstmeldenden Unternehmen melden sollten, um mit ihm gemeinsam die Höhe der Eingabesumme der Stützofferte  (siehe dazu sogleich Rz 978 ff.). Der Aufwand des nicht als erstes angefragten  bei der Erstellung einer allfälligen Stützofferte wurde dadurch gering gehalten, dass es das Leistungsverzeichnis vom meldenden Unternehmen erhielt. Mit Blick auf die  der vorliegenden Beweismittel ist mithin auch nicht anzunehmen, dass die  falsche Angaben betreffend den Zweck des EO-Systems gemacht haben.
977. Soweit die Toller geltend macht, die Zusammenarbeit im Rahmen bzw. die Bedeutung des Baumeisterverbands sei vom Sekretariat nicht richtig untersucht worden, ist nicht ,1167 inwiefern dieser Einwand gegen das oben genannte Beweisergebnis sprechen sollte. Vorliegend ist Beweis über den Zweck der Zusammenarbeit im Rahmen des EO-Systems  worden. Dabei wurde der Zweck des EO-Systems in beweismässiger Hinsicht erstellt. Selbst wenn es vorliegend andere Zusammenarbeitssysteme zwischen Bauunternehmen in der Region gegeben hätte und diese möglicherweise vergleichbare Zwecke wie das  gehabt hätten, würde das nichts an den obigen Ausführungen ändern. Ohnehin haben die Wettbewerbsbehörden die Rolle des Baumeisterverbands im Rahmen der  gewürdigt. Dass die Rolle des Baumeisterverbands nicht im Sinne der Toller gewürdigt wurde, stellt keine fehlende Untersuchung der Bedeutung des Baumeisterverbands dar.
c. Das weitere Vorgehen nach der Meldung der Eigenofferten für die EO-Listen
978. Nachfolgend wird das weitere Vorgehen der Parteien nach der Meldung der  für die EO-Listen beschrieben. Hierzu haben lediglich die Implenia, die Walo und (teilweise) auch die Toller Angaben gemacht, da die anderen Unternehmen ohnehin bestritten haben, dass das EO-System der Sicherung der Eigenofferten dient (siehe oben Rz 927 ff.).
979. Im Gegensatz zum MA-System ist die gemeinsame Festlegung der Höhe der  der Gewinnerofferte und der Stützofferte(n) im EO-System nicht immer notwendig gewesen. Denn bei Eigenofferten fordern Bauherren ohnehin nicht immer weitere  bei anderen Unternehmen an. So ergibt sich etwa aus den Ausführungen der Walo, dass Bauherren bisweilen auch Bauaufträge ohne die Einholung der Zweitofferte vergeben.  Walo seien [70-90] % der Projekte, für welche die Walo Eigenofferten erstellt habe, ohne Vergleichsofferte an sie vergeben worden.1168 Daraus kann gefolgert werden, dass es auch nicht hinsichtlich jedes Projekts, welches auf den EO-Listen geführt war, zu einem Austausch
1167 Act. n° [...]. 1168 Act. n° [...].
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und einer gemeinsamen Festlegung der Eingabesummen kam.1169 Dies war gar nicht immer notwendig. Das EO-System war mithin ein «Sicherungssystem» für Eigenofferten, was nur weitere Schritte erforderte, wenn der Bauherr bei (mindestens) einem der jeweils anderen  Unternehmen eine Konkurrenzofferte einholte.
980. Dabei ist anzunehmen, dass das EO-System von vorneherein den Konkurrenzdruck  den acht Unternehmen geschwächt hat, da das Unternehmen, welches eine  erstellte, davon ausgehen konnte, dass es die Eigenofferte für EO-Listen melden konnte, und sie damit im Regelfall für sich gesichert hatte. Im freien Wettbewerb wäre der  hingegen höher, da ein Unternehmen, welches ein Projekt durchführen möchte und eine Eigenofferte erstellt, nicht wissen kann, ob es weitere Unternehmen gibt, welche um  gebeten wurden und wie hoch die Eingabesummen dieser Unternehmen sein werden.
981. Wenn es hinsichtlich gemeldeter Eigenofferten dazu kam, dass mindestens eines der jeweils anderen sieben Unternehmen ebenfalls zur Einreichung einer Eigenofferte gebeten wurde, so entstand entsprechend der Zwecksetzung der EO-Listen ein Koordinierungsbedarf zwischen den angefragten Unternehmen. Gegenstand dieser Koordinierung war entsprechend der Vorgabe, dass Eigenofferten (grundsätzlich) zu schützen sind, nicht, welches  Schutz erhalten soll, sondern nur die gemeinsame Festlegung der Eingabesumme  Unternehmens, welches als zweites (oder drittes) angefragtes Unternehmen die  des EO-Melders schützen sollte.
982. Aus den Angaben der Toller, der Implenia und der Walo folgt dabei, dass die jeweils an der Koordination beteiligten Unternehmen nicht an den MA-Sitzungen, sondern bei separaten Gesprächen gemeinsam die Höhe der Stützofferten festlegten.1170 Diese Gespräche erfolgten entweder an separaten Treffen, telefonisch und/oder per Fax und E-Mail.1171 Im Unterschied zur Koordination von MAL-Projekten dürfte diese Koordination der Eigenofferten weniger  gewesen sein. Erstens, weil im EO-System in der Regel nicht mehr bestimmt werden muss, welches Unternehmen Schutz erhalten soll – nämlich dasjenige Unternehmen, welches die Eigenofferte erstellt hat. Zweitens ist die Anzahl der Unternehmen, welche in die  Festlegung der Eingabesummen einbezogen wurden, kleiner als bei MAL-Projekten, welche häufig im offenen Verfahren ausgeschrieben wurden.
983. Die EO-Listen wurden aber auch an den MA-Sitzungen besprochen. Dies ergibt sich aus den objektiven Beweismitteln sowie den Angaben der Selbstanzeigerinnen. So geht aus den vorliegenden Versand-E-Mails der Implenia hervor, dass die aktuellen EO-Listen jeweils kurz vor den anberaumten MA-Sitzungen versendet wurden. Dies zeigt, dass die EO-Listen im Hinblick auf die MA-Sitzungen aktualisiert wurden. Wäre dies nicht der Fall, so hätte es nicht eines Gleichlaufs des Sitzungsrhythmus und des Rhythmus des Versands der  EO-Listen bedurft. Die Implenia hat dementsprechend angegeben, dass die  EO-Liste vor dem Stattfinden der MA-Sitzung versendet [worden sei, damit an den  jeweils eine überarbeitete Version der EO-Liste habe verwendet werden ].1172 Später hat [Vertreter der Implenia] für die Implenia weiter ausgeführt, dass man an den MA-Sitzungen die EO-Listen jeweils durchgegangen sei.1173 Auch die Walo hat bestätigt, dass die EO-Listen ein Thema der MA-Sitzungen waren. Sie hat dazu ausgeführt, dass an den Sitzungen die Eigenofferten nachgetragen [worden seien], welche zwischen dem «» (= Termin für die Meldung der Eigenofferten bei der Implenia) und der MA-Sitzung erstellt
1169 Act. n° [...]. 1170 [...]. 1171 [...]. 1172 Act. n° [...]. 1173 Act. n° [...].
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worden [sei].1174 [...]. Die Eigenofferten waren also in diesen Jahren und auch später ein fester Bestandteil der MA-Sitzungen.
984. Was genau die acht Unternehmen bezüglich der EO-Listen an den MA-Sitzungen  haben, konnte nicht gänzlich aufgeklärt werden. Wie erläutert wurde an den  aber in der Regel nicht die Höhe der Eingabesummen betreffend EOL-Projekte  (siehe oben Rz 982). Auch war die Festlegung des schutznehmenden  in der Regel nicht erforderlich, weil dieses entsprechend der Zwecksetzung des  bereits feststand. Die Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie die objektiven  zeigen jedoch, dass im Einzelfall doch eine Festlegung des schutznehmenden  notwendig war.
985. So konnte im Einzelfall zwischen zwei Unternehmen der MA-Sitzungen hinsichtlich eines Projekts ein Interessenskonflikt entstehen: Dies war zu erwarten, wenn zwei Unternehmen unabhängig voneinander Eigenofferten hinsichtlich desselben Projekts erstellt haben, welche sie dann auch beide gleichzeitig oder knapp hintereinander bei der Implenia gemeldet haben. Die Walo hat bezüglich dieser Konstellation ausgeführt[, dass unter diesem Traktandum die anstehenden Eigenofferten genannt und allenfalls Interessebekundungen abgegeben worden seien, wenn mehrere Unternehmen zu Eigenofferten aufgefordert worden seien.]1175
986. Die vorliegenden objektiven Beweise geben zudem Hinweise darauf, dass eine  hinsichtlich der Frage des schutznehmenden Unternehmens in der MA-Sitzung  war, wenn zwei Unternehmen betreffend eines besonders wertvollen Projekts zu  eingeladen wurden oder solche bereits erstellt und gemeldet hatten. Dass es derartige Konstellationen gegeben hat, [...] (siehe dazu auch Rz 201 ff.). [...].1176 Es ist daher , dass bei besonders wertvollen Aufträgen, für welche mindestens eines der acht  zu einer Eigenofferte eingeladen worden war, bisweilen Koordinierungen hinsichtlich der Festlegung des Zuschlagsempfängers an der MA-Sitzung erfolgten.
987. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es das EO-System nach der Meldung einer Eigenofferte für die EO-Listen nicht immer erforderte, dass sich die Unternehmen auch weiter koordinierten. Eine Koordination wurde überhaupt nur notwendig, wenn ein zweites  vom Bauherrn zur Abgabe einer Eigenofferte aufgefordert wurde. In diesem Fall gingen die acht Unternehmen entsprechend der Zwecksetzung des EO-Systems davon aus, dass dasjenige Unternehmen, welches die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat,  auch als Zuschlagsempfänger feststeht. Die gemeinsame Festlegung der Höhe der Stützofferten erfolgte in separaten Gesprächen, etwa in Sitzungen, Telefonaten und/oder per Fax oder E-Mail. Nur wenn zwei Unternehmen hinsichtlich desselben Projekts gleichermassen Eigenofferten eingereicht haben und diese auch für die EO-Listen gemeldet hatten, oder es sich um ein besonders wertvollen Auftrag handelte, konnte ein Interessenskonflikt entstehen. In diesen Fällen mussten sich die beteiligten Unternehmen auch über den  einigen.
d. Zwischenergebnis
988. In diesem Abschnitt wurde gezeigt, dass die acht Unternehmen zwischen 2001 und 2009 mit dem EO-System bezweckten, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das  Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. Grund hierfür war, dass mit der Erstellung des Leistungsverzeichnisses ein erheblicher  verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, dass ein später ebenfalls vom Bauherrn angefragtes Unternehmen von dem bereits erstellten Leistungsverzeichnis profitiert
1174 Act. n° [...]. 1175 Act. n° [...]. 1176 Act. n° [...].
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und dann den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der Aufwand des  Unternehmens nutzlos würde.
989. Das EO-System erforderte darüber hinaus nicht in jedem Fall eine weitere Koordination, denn die acht Unternehmen gingen ja ohnehin davon aus, dass dem meldenden Unternehmen das Projekt, für das das Unternehmen als erstes eine Eigenofferte eingereicht hat, «zusteht». Eine Koordination war nur notwendig, wenn ein zweites der acht Unternehmen vom Bauherrn zu einer Eigenofferte angefragt wurde. In diesem Fall wurde die Höhe der Eingabesumme der Stützofferten in separaten Gesprächen, etwa in Sitzungen, Telefonaten und/oder per Fax oder E-Mail ausgetauscht. Der Aufwand eines als zweites oder drittes angefragten Unternehmens für die Erstellung seiner Stützofferte wurde dadurch gering gehalten, dass dieses  das Leistungsverzeichnis vom Unternehmen erhielt, welches die Eigenofferte für die  gemeldet hatte. Nur wenn zwei Unternehmen hinsichtlich desselben Projekts  Eigenofferten eingereicht haben und diese auch für die EO-Listen gemeldet hatten, oder es sich um ein besonders wertvollen Auftrag handelte, konnte ein Interessenskonflikt entstehen. In diesen Fällen mussten sich die beteiligten Unternehmen auch über den  einigen.
A.5.4.2.3 Die Umsetzung des EO-Systems
990. Wie soeben erläutert, erforderte das EO-System, dass die Höhe der Eingabesummen der Stützofferten gemeinsam festgelegt werden musste, wenn ein zweites der acht  ebenfalls zur Abgabe einer Eigenofferte eingeladen wurde. Im Folgenden wird gezeigt, dass es zu solchen Festlegungen gekommen ist und dass der Zweck des EO-Systems, die auf den EO-Listen aufgeführten Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern, erfüllt wurde.
a. Erfolg der Umsetzung
991. Die Selbstanzeigerinnen haben unabhängig voneinander ausgeführt, dass das  bis Mitte 2009 [funktioniert habe].1177 Aus Sicht der Implenia war das Funktionieren des EO-Systems ein wichtiger Grund dafür, dass die Zusammenarbeit fortgesetzt wurde,  die Koordination von MAL-Projekten ab 2008 immer schwieriger wurde. Im März 2015 erläuterte [Vertreter der Implenia] für die Implenia den Begriff des Funktionierens. Er führte aus, dass dies bedeute, dass die Erstellerin der gemeldeten Eigenofferte meistens auch den Zuschlag erhalten habe.1178 Mindestens habe dies so für die Implenia zugetroffen. Implenia geht davon aus, dass die anderen Unternehmen auch ein Interesse an dem EO-System .1179
992. Auch Walo bestätigt, dass das EO-System erfolgreich umgesetzt wurde. Sie hat dazu [angegeben, dass in 95 % der Fälle, bei denen ein zweites Unternehmen um eine Eigenofferte angefragt worden sei, eine Stützofferte eingereicht worden sei].1180
993. Auch objektive Beweise zeigen das Funktionieren des EO-Systems. So zeigen etwa die drei Eigenoffertmeldungen der Hagedorn aus dem Jahr 2009, welche sichergestellt werden konnten, dass von den von der Hagedorn gemeldeten EOL-Projekten mehr an die Hagedorn vergeben wurden (nämlich [...] Projekte) als an andere Unternehmen.1181 Auch wenn dies nur einen Teilausschnitt betrifft, so zeigt dies doch für diesen kurzen Zeitraum und für die , dass die Zusammenarbeit entsprechend dem festgelegten Zweck funktionierte. Dies gilt
1177 Act. n° [...]. 1178 Act. n° [...]. 1179 Act. n° [...]. 1180 Act. n° [...]. 1181 Act. n° [...].
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insbesondere vor dem Hintergrund, dass einige Unternehmen angegeben haben, dass die Zusammenarbeit gegen Ende des Zusammenarbeitszeitraums immer schlechter funktioniert habe.
994. Zuletzt ist auf den Umstand zu verweisen, dass alle acht Unternehmen, insbesondere diejenigen Unternehmen, welche angegeben haben, dass sie kaum noch an der  beteiligt gewesen seien (z. B. die Reichmuth und die Toller), zwischen 2002 und Mitte 2009 wiederholt, in grossem Umfang und unverändert Eigenofferten für die EO-Listen  haben. Dieser Umstand belegt schon für sich, dass das EO-System funktioniert haben muss, da nicht plausibel ist, dass die acht Unternehmen den Aufwand des EO-Systems über eine so lange Zeit unverändert betrieben hätten, wenn es ihnen keinen Ertrag erbracht hätte.
995. Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass das EO-System unter Beteiligung aller acht Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 funktionierte. Dies bedeutet, dass das , welches eine Eigenofferte für die EO-Liste gemeldet hat, meistens auch den Auftrag erhalten hat.
996. Eine genauere Erfolgsquote, mit welcher die Anzahl und der Wert der Projekte, bei  der EO-Melder auch den Zuschlag vom Bauherrn erhalten hat, konnte – anders als für das MA-System (siehe dazu oben Rz 827 ff.) – nicht berechnet werden. Denn wie bereits  (siehe oben Rz 893 ff.), konnte nicht für alle EOL-Projekte das Gewinnerunternehmen ermittelt werden. Insbesondere war es wegen der Vielzahl der Bauherren nicht möglich, diese alle zu kontaktieren, um von ihnen zu erfahren, ob andere als die acht Unternehmen den  erhalten haben. Dies wäre aber als Information bedeutsam gewesen, um zu eruieren, ob das EO-System von Drittunternehmen unterlaufen worden ist. Kommt hinzu, dass die  Eigenofferten selbst von den Unternehmen nicht mehr identifiziert werden konnten bzw. die acht Unternehmen überhaupt keine Rückmeldung von Bauherren erhalten haben, ob die Eigenofferte anderweitig erteilt worden ist oder ob es gar keine Ausführung gab.1182
997. In ihren Stellungnahmen zum Antrag machen die Toller, die Hagedorn und die Bernet Bau geltend, es könne keine Aussage über den Erfolg der Umsetzung gemacht werden, da keine gemeinsamen Festlegungen der Höhe der Eingabesummen nachgewiesen seien und zudem der Bauherr nur in wenigen Fällen überhaupt bei einem weiteren Unternehmen eine Eigenofferte eingefordert habe. Der Bauherr habe sich bei seiner Anfrage ohnehin schon , welches Unternehmen er beauftragen wolle.1183 Vergleichbares hat [Vertreter der Oberholzer] an seiner Anhörung ausgeführt.1184 Diese Ausführungen sind weder überzeugend noch ändern sie etwas an den vorangegangen Ausführungen. Wie bereits erläutert, bemisst sich der Erfolg der Umsetzung des EO-Systems aufgrund seiner Funktionsweise nicht primär daran, ob es zur gemeinsamen Festlegung der Höhe der Eingabesummen gekommen ist. Massgeblich ist vielmehr, ob der Zweck des EO-Systems, die gemeldeten Eigenofferten für das meldende Unternehmen zu sichern, auch erreicht werden konnte. Dies ist nach  der Wettbewerbsbehörden der Fall (siehe oben Rz 991 ff.). Ob dieser Zweck im Einzelfall dadurch erreicht wurde, dass bei einer – eher seltenen – Anfrage eines zweiten Unternehmens eine Stützofferte organisiert wurde oder schlicht dadurch, dass es keine zweite Anfrage gab, ist nicht von Bedeutung. Bedeutsam ist einzig, dass die acht Unternehmen nach der  des EO-Systems davon ausgingen, dass sie für ihre gemeldeten Projekte in der Regel den Zuschlag erhalten sollten und ihnen von den anderen Teilnehmern des EO-Systems in der Regel keine Konkurrenz drohte.
998. Die Bernet Bau und die Toller führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des  aus, das System könne nicht erfolgreich gewesen sein. Denn sie hätten nur einen  der von ihnen gemeldeten Offerten auch tatsächlich gewonnen. Die Toller gibt an, sie habe
1182 Vgl. Act. n° [...]. 1183 Vgl. Act. n° [...]. 1184 Act. n° [...].
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in den Jahren 2006–2009 bei 52 von 149 gemeldeten Eigenofferten den Zuschlag erhalten.1185 Die Bernet Bau führt aus, sie habe in diesem Zeitraum bei 7 von 60 gemeldeten Eigenofferten den Zuschlag erhalten. Allerdings ist auch mit Blick auf diese Verhältnisse nicht anzunehmen, dass das EO-System nicht funktionierte. Denn zum einen ist eine teilweise Zielerreichung ein Teilerfolg. Und zum anderen ist für die Beurteilung des Erfolgs des EO-Systems nicht das Verhältnis der Zuschläge bei EO-Projekten zu den gemeldeten Eigenofferten entscheidend, sondern vielmehr, wie das Verhältnis von erfolgreichen Eigenofferten zur Anzahl der  gerechneten Eigenofferten in der massgeblichen Zeit gewesen wäre, wenn das  nicht bestanden hätte. Dieses ist nicht feststellbar. Ohnehin ist aus dem Umstand, dass die acht Unternehmen fast alle ihrer selbst gerechneten Eigenofferten gemeldet haben, zwingend zu schliessen, dass aus ihrer Sicht das EO-System ausreichend erfolgreich war.
b. Umsetzung am Beispiel ausgewählter Fälle
999. Nachfolgend werden drei ausgewählte Fallbeispiele, welche die Vorgehensweise bei der gemeinsamen Festlegung der Eingabesummen bei EOL-Projekten anhand von objektiven  exemplarisch aufzeigen, beschrieben. Bei diesen Fällen handelt es sich nur um . Es ist davon auszugehen, dass es entsprechend der Zwecksetzung des EO-Systems über diese drei Fälle hinaus zu einer Vielzahl von gemeinsamen Festlegungen der  bei EOL-Projekten und entsprechenden Versuchen gekommen ist.1186 Diese Projekte können nur nicht immer identifiziert werden. Zu betonen ist erneut, dass es für die nachfolgend geschilderten Vorgänge nur dann einen Anlass gab, wenn betreffend ein konkretes Projekt überhaupt ein zweites Unternehmen bezüglich einer Eigenofferte angefragt wurde.
1000. Dass über die vorliegenden Beweisen hinaus nicht mehr noch mehr objektive Beweise für die gemeinsame Festlegung von Eingabesummen vorliegen, ist nicht erstaunlich, da die Zusammenarbeit zwischen den acht Unternehmen etwa vier Jahre vor den ersten  beendet worden war und die Unternehmen ihre Zusammenarbeit nach Aussagen der Implenia, der Walo und der Toller nach der Eröffnung der kartellrechtlichen  im Aargau und in Zürich als kartellrechtlich heikel ansahen. Zudem ist nicht zu erwarten, dass die Unternehmen projektbezogene und illegale Tätigkeiten beweisende Dokumente . Dies vor allem mit Blick darauf, dass einige der acht Baufirmen im Jahr 2008 eine Ausbildung bezüglich des Kartellrechts erhielten, bei welchen ihnen u. a. empfohlen wurde, allfällig verdächtige Daten und Dokumente zu vernichten1187. In den Handnotizen der Bernet Bau zur Ausbildung heisst es zum Beispiel diesbezüglich:
«Tipp: immer wieder aufräumen (Chefsache). Kreis von Mitwissern intern wie extern möglich klein halten»
Beispiel 1: [Projektname]([...])
1001. Die folgende E-Mail wurde in den elektronischen Daten der [eine Verfahrenspartei] ] : E-Mail vom Sekretariat der [eine Verfahrenspartei] an [eine Verfahrenspartei] am  [...] an die E-Mail Adresse von [Vertreter der Verfahrenspartei]:
«Gemäss Besprechung mit Hr. [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]] erhalten Sie im Anhang die Offerte [eine Verfahrenspartei]. Mit der Bitte um Eingabe ca.
1185 Act. n° [...]. 1186 Siehe insbesondere die geschützten EO-Projekte zugunsten Reichmuth im Jahr [...], welche in der
HAL enthalten sind: z. B. [...] (HAL [...] und [EO-Liste...] [...]) und [...] (HAL [...] und [EO-Liste...] [...], vgl. Abbildung 40).
1187 Act. n° [...].
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[...] höher. Preise +/- anpassen. Die offizielle Offerte verschickt [...] mit .»1188
1002. Entsprechend der obigen Ausführungen ist in dieser E-Mail an die [eine ] eine Anfrage um eine Stützofferte zu sehen. Denn die [Projektname] ist in der EOL [...]1189
als neue Eigenofferte von [...] ([eine Verfahrenspartei]) in fetter Schrift enthalten (EO Nr. [...]). Die [eine Verfahrenspartei] wurde auch zur Offerterstellung eingeladen.1190
1003. In ihrer Stellungnahme1191 nennt die [eine Verfahrenspartei] hauptsächlich zwei , um die oben genannte «rätselhafte E-Mail» der [eine Verfahrenspartei] zu erklären: Erstens sei die Offerte der [eine Verfahrenspartei] «vermutlich» schon geschickt worden, bevor die [eine Verfahrenspartei] die E-Mail der [eine Verfahrenspartei] erhalten habe. Die E-Mail sei erst am [...], zur Kenntnis genommen worden. Der Eingabetermin für die Offerte sei am [...], um [...] Uhr abgelaufen. Um solche Fristen zu erfüllen, würden Offerten in einem solchen Fall standardmässig bei der [eine Verfahrenspartei] schon am Donnerstag abgeschlossen und . Zweitens verweist die [eine Verfahrenspartei] darauf, dass die der E-Mail angehängte Offerte der [eine Verfahrenspartei] keine Eingabepreise enthalte. Damit könnten die  gar nicht koordiniert worden sein.
1004. Bezüglich des ersten Arguments ist ein Preisaustausch vor Eingabefrist ein , selbst wenn er kurz vor Eingabefrist erfolgt. Die Behauptung der [eine ], dass die [eine Verfahrenspartei]-Offerte bereits versendet gewesen sei, als man bei der [eine Verfahrenspartei] von der E-Mail der [eine Verfahrenspartei] erfahren habe, wird zudem von der internen E-Mail von [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]] an [Mitarbeiter der [eine Verfahrenspartei]] widerlegt. In dieser E-Mail vom [...], [...] Uhr heisst es:
«[Vorname des Mitarbeiters einer Verfahrenspartei] Hast Du da irgendwas an [Vorname des Vertreters einer Verfahrenspartei] versproche? Haben wir das Devi überhaupt. Gruss [Vorname des Vertreters einer Verfahrenspartei]»1192
1005. Diese E-Mail zeigt, dass man bei der [eine Verfahrenspartei] am [...] durchaus noch  hat, auf das Schutzbegehren der [eine Verfahrenspartei] einzugehen. Wäre die [eine Verfahrenspartei]-Offerte schon versendet gewesen, so müsste sich [Vertreter der [eine ]] weder fragen, ob man bei der [eine Verfahrenspartei] «[Vorname eines  einer Verfahrenspartei]» irgendetwas «versprochen» habe, noch darüber nachdenken, ob die [eine Verfahrenspartei] über das Leistungsverzeichnis («Devi») der [eine Verfahrenspartei] verfüge. Wäre die [eine Verfahrenspartei]-Offerte bereits versendet gewesen, so wäre im  gar keine Reaktion zu erwarten gewesen oder aber, dass [Vertreter der eine ] mitteilt, dass die [eine Verfahrenspartei]-Offerte bereits versendet worden ist. Die Frage nach dem Leistungsverzeichnis der [eine Verfahrenspartei] zeigt im Gegenteil, dass [Vertreter eine Verfahrenspartei] am Morgen des [...] erwogen hat, entsprechend der  des EO-Systems eine Offerte mit einer höheren Eingabesumme einzureichen.
1006. Auch der Hinweis der [eine Verfahrenspartei] darauf, dass den E-Mails nicht die  der [eine Verfahrenspartei] zu entnehmen ist, spricht nicht dagegen, dass es zu einer Umsetzung des EO-Systems gekommen ist. Dies gilt insbesondere, weil der E-Mail von
1188 Act. n° [...]. 1189 Act. n° [...]. 1190 Act. n° [...]. 1191 Act. n° [...]. 1192 Act. n° [...].
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[Vertreter einer Verfahrenspartei] zu entnehmen ist, dass eine telefonische Besprechung  hat.
1007. Gemäss Zuschlagsverfügung hat die [eine Verfahrenspartei] den Zuschlag (CHF [...]) erhalten.1193 Die [eine Verfahrenspartei] hat eine Eigenofferte mit einer höheren  eingereicht, welche knapp [...] % über der Eingabesummer der [eine Verfahrenspartei] lag.
1008. In Verbindung mit den oben genannten Beweisen zur Funktionsweise und zum Zweck des EO-Systems zeigen die zwei E-Mails, dass sich die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] betreffend des Projekts [...] ([...]) hinsichtlich der Höhe der Eingabesummen ihrer Eigenofferten besprochen haben. Dies ist insbesondere deshalb anzunehmen, weil die eine Verfahrenspartei] selbst angegeben hat, dass sie noch im Jahr [...] um Stützofferten  worden sei und diesen Anfragen unter gewissen Umständen auch entsprochen habe (siehe oben Rz 939 f.). Der Umstand, dass die [eine Verfahrenspartei], welche ihre  zuvor für die EO-Listen gemeldet hatte, das Projekt erhalten hat, zeigt, dass das  an dieser Stelle erfolgreich umgesetzt worden ist.
1009. In ihrer Stellungnahme zum Antrag macht die [eine Verfahrenspartei] geltend, dass die ursprüngliche Offerte der [eine Verfahrenspartei] tiefer gewesen sein «könnte» als diejenige von [eine Verfahrenspartei] und dass die Vergabestelle der [eine Verfahrenspartei]  vergaberechtswidrig die Möglichkeit gegeben habe, ihre Offerte nachzubessern und die [eine Verfahrenspartei] deshalb den Zuschlagsentscheid erhalten hätte.1194 Dies zeige der Vergabeentscheid, welcher sich auf bereinigte Nettopreise (inkl. Mehrwertsteuer) beziehe. Diese Einwände überzeugen nicht. Wie selbst die [eine Verfahrenspartei] ausführt, ist dieses Vorbringen nur eine Vermutung und aus Sicht der Wettbewerbsbehörden nicht plausibel. Denn wie in Rz 1008 erläutert, hat die [eine Verfahrenspartei] selbst eingestanden, dass sie im Jahr [...] bisweilen noch Schutz gewährt hat. Aber selbst wenn es in diesem Einzelfall zu einer Nachbesserung des Preises gekommen wäre, so wäre immer noch belegt, dass die [eine ] die [eine Verfahrenspartei] um die Eingabe einer Stützofferte gebeten hatte und die [eine Verfahrenspartei] zumindest erwogen hat, darauf einzugehen (vgl. Rz 1004 f.).
Beispiel 2: [Projektname] ([...])
1010. In den Dokumenten von [eine Verfahrenspartei] wurden zwei Faxe beschlagnahmt,  eine nicht erfolgreiche Umsetzung des EO-Systems zeigen. Eine solche ist von , weil sie die Preiserhöhung illustrieren kann, welche aus dem EO-System resultieren kann. Dies wäre hingegen bei einer erfolgreichen Koordinierung kaum möglich, weil in einer solchen Konstellation der Preis, welcher ohne Koordination im freien Wettbewerb gebildet  wäre, nicht feststellbar ist.
1011. Die Eigenofferte betreffend das Projekt [...], wurde von der [eine Verfahrenspartei] für die EOL [...]1195 gemeldet.1196 Am [...] hat die [eine Verfahrenspartei] eine Eigenofferte für CHF [...] eingereicht1197 und ihre Offerte an [Vertreter einer Verfahrenspartei] zugestellt.1198 Auf  Offerte findet sich die handschriftliche Mitteilung: «Gemäss Besprechung mit [Vertreter der [eine Verfahrenspartei]]».
1193 Act. n° [...]. 1194 Act. n° [...]. 1195 Act. n° [...]. 1196 [...]. 1197 Act. n° [...]. 1198 Act. n° [...].
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1012. Entsprechend der obigen Ausführungen ist in dieser Mitteilung an die [eine ] eine Anfrage um eine Stützofferte zu sehen. Denn die [eine Verfahrenspartei] hat die Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet, sie hat einem der acht Unternehmen die Höhe ihrer Eingabesumme mitgeteilt und augenscheinlich mit der [eine Verfahrenspartei] telefoniert.
1013. Die [eine Verfahrenspartei] hatte allerdings bereits am [...] eine Kostenschätzung für dieses Projekt von CHF[...] Netto bei [...] eingereicht.1199 [Vertreter einer Verfahrenspartei] sendete daher am [...] um [...] Uhr ein Fax an die [eine Verfahrenspartei], welches die  der [eine Verfahrenspartei] enthält. Darauf ist handschriftlich vermerkt: «Wir mussten vor Dir eingeben und konnten nicht korrigieren! Gruss [Vorname des Vertreters der [eine Verfahrenspartei]]».1200
1014. Während einer Parteieinvernahme wurde [Vertreter einer Verfahrenspartei] zu diesem Dokument befragt. [Vertreter einer Verfahrenspartei] konnte allerdings nicht erklären, was er mit «korrigieren» gemeint haben könnte. Den Preisunterschied zwischen der Offerte von [eine Verfahrenspartei] und der Eingabe der [eine Verfahrenspartei] erkläre sich dadurch, dass [eine Verfahrenspartei] eine Eigenofferte eingereicht habe und [eine Verfahrenspartei] eine . Die Eigenofferte beruhe auf einer Massaufnahme, was bei einer Kostenschätzung nicht der Fall sei. [Vertreter einer Verfahrenspartei] konnte auch nicht sagen, ob der Austausch von Preisen bei Eigenofferten üblich ist.1201
1015. Diese Ausführungen überzeugen nicht. Denn es wäre anzunehmen, dass eine Person ihre eigenen Ausführungen erklären kann. Aus der Mitteilung der [eine Verfahrenspartei] an die [eine Verfahrenspartei] ist mit Blick auf die obigen Ausführungen zum Zweck und zur  des EO-Systems daher zu folgern, dass die [eine Verfahrenspartei] unter normalen Umständen dazu bereit gewesen wäre, ihre Eingabesumme auf Wunsch von [eine ] zu korrigieren (und konnten nicht «korrigieren»). In diesem Fall war dies allerdings nicht möglich, weil die [eine Verfahrenspartei] ihre Eigenofferte bzw. ihre Kostenschätzung bereits eingereicht hatte.
1016. Trotz der Ausführungen der [eine Verfahrenspartei] zu den Preisunterschieden ist die WEKO der Auffassung, dass diese Beweisstücke illustrieren, wie hoch der Schaden des  hätte sein können, wenn die Zusammenarbeit in dem konkreten Fall funktioniert hätte. Zwar ist anzunehmen, dass die Eigenofferte der [eine Verfahrenspartei] bei genauem  etwas höher hätte sein können. Gleichwohl hätte das wohl kaum den bestehenden  in Höhe von 25 % zwischen der Eigenofferte von [eine Verfahrenspartei] und der Offerte der [eine Verfahrenspartei] egalisiert.
Beispiel 3: [Projektname] ([...])
1017. Zuletzt wird beispielhaft illustriert, wie sich die Unternehmen koordinierten, wenn es zu einem Interessenskonflikt hinsichtlich eines EOL-Projekts kam.
1018. Am [...] meldete die [eine Verfahrenspartei] eine Eigenofferte betreffend das Projekt [...] für die EO-Liste [...] (EO Nr. [...]).1202
1019. Am [...] versandte [Vertreter einer Verfahrenspartei] an [Mitarbeiter einer ] eine E-Mail, welcher zwei Varianten einer Eigenofferte der [eine Verfahrenspartei]  das Projekt [...] (einmal mit Hartbetonbelag für CHF [...] und einmal mit Schwarzbelag
1199 Act. n° [...]. 1200 Act. n° [...]. 1201 Act. n° [...]. 1202 Act. n° [...], [...].
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für CHF [...]) angehängt waren. [Vertreter einer Verfahrenspartei] schrieb dazu: «Beiliegend habe ich Dir die Offerten Beton und Schwarz. Bite gib mir ein Tel.» 1203
1020. Die [eine Verfahrenspartei] hat für das betreffende Projekt am [...] eine Offerte mit Schwarzbelag für CHF [...] eingereicht – also zum identischen Preis der Offerte, welche das Unternehmen B drei Tage zuvor der [eine Verfahrenspartei] zugestellt hatte. Nach Erinnerung des damaligen [Vertreters] der [eine Verfahrenspartei] habe die [eine Verfahrenspartei] auch eine Offerte betreffend Hartbetonbelag eingereicht.1204
1021. Aus den internen Listen der [Verfahrenspartei] geht hervor, dass die [eine ] am [...], also fast einen Monat später, eine Offerte mit einer Eingabesumme in Höhe von CHF[...].- (exkl. MWST) eingegeben hat.1205
1022. Der Bauherr hat sich für die Schwarzbelagsvariante entschieden und das Projekt an die [eine Verfahrenspartei] vergeben.1206 Aus den Akten geht nicht hervor, an welchem Datum der Bauherr die Vergabe bekannt gab.
1023. Die [eine Verfahrenspartei] hat zu den genannten Beweisstücken Stellung bezogen.  gibt die [eine Verfahrenspartei] an, dass sich der damalige [Vertreter] von [eine ] nicht erinnern könne, ob zwischen der [eine Verfahrenspartei] und der [eine ] betreffend dieses Projekt eine gemeinsame Festlegung des Zuschlagsempfängers oder der Stützofferten gekommen sei. Es könne auch sein, dass die [eine Verfahrenspartei] die [eine Verfahrenspartei] um eine Subunternehmerofferte bat, da die [eine Verfahrenspartei] zwar Schwarzbeläge, nicht aber Hartbetonbeläge offerieren könne.1207
1024. Auch die [eine Verfahrenspartei] gab an, dass sie keine Hartbetonbeläge erstellen könne. Die von der [eine Verfahrenspartei] übersandten Offerten seien daher . Zudem gibt die [eine Verfahrenspartei] an, dass sie zwei Varianten eingegeben habe, einmal eine reine Belagsvariante und einmal eine Offerte betreffend Hartbeton mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin.1208
1025. Die Erklärung, es handle sich um Subunternehmerofferten, ist nicht plausibel, da sich in den von der [eine Verfahrenspartei] übersandten Eigenofferten an die [eine Verfahrenspartei] erstens keine Hinweise auf eine Subunternehmerofferte finden lassen und zweitens die [eine Verfahrenspartei] selbst genau zu der Eingabesumme (CHF [...]) eingegeben hat, welche in der zuvor an die [...] übersandten Offerte enthalten war. Wenn es sich bei den an die [eine Verfahrenspartei] übersandten Offerten tatsächlich um Subunternehmervarianten gehandelt hätte, so müsste sich ein Hinweis darauf finden, dass die übersandten Offerten nur  betreffen. Denn andernfalls würde ja die [eine Verfahrenspartei] den gesamten Auftrag – im Namen der [eine Verfahrenspartei] – erfüllen. Welchen Zweck oder Vorteil ein solches Arrangement für die [eine Verfahrenspartei] gehabt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die an die [eine Verfahrenspartei] übersandte Offerte betrifft jedoch offensichtlich keine Teilleistung, da die von der [eine Verfahrenspartei] letztlich beim Bauherrn eingereichte Offerte (zumindest preislich) exakt der angeblichen Subunternehmerofferte entsprach. Die von der [eine ] vor Eingabe der Offerten beim Bauherrn an die [eine Verfahrenspartei]  Offerten können also keine Subunternehmerofferten gewesen sein.
1203 Act. n° [...]. 1204 Act. n° [...]. 1205 Act. n° [...]. 1206 Act. n° [...]. 1207 Act. n° [...]. 1208 Act. n° [...].
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1026. Die genannten Beweisstücke zeigen vielmehr, dass die [eine Verfahrenspartei] der [] bezüglich dieses Projekts ihre Preise vor Eingabe der Offerten genannt und sie um ein Telefonat gebeten hat. Darüber hinaus zeigen diese objektiven Beweismittel, dass die [eine Verfahrenspartei] eine Offerte mit einer höheren Eingabesumme als die [eine ] betreffend die Belagsvariante eingegeben hat. Ob die [eine Verfahrenspartei] – wie sie behauptet – tatsächlich auch eine Betonvariante mit der [eine Verfahrenspartei] als  eingereicht hat, ist fraglich – insbesondere weil nicht ersichtlich ist, welchen Zweck oder Vorteil es für die [eine Verfahrenspartei] gehabt hätte, wenn die [eine ] den gesamten Auftrag im Namen der [eine Verfahrenspartei] ausführt. Dies kann aber dahin stehen, da diese zweite angebliche Variante jedenfalls preislich höher gewesen sein muss als die am [...] an die [eine Verfahrenspartei] übersandte [eine Verfahrenspartei]-Offerte betreffend Hartbetonbelag (CHF [...]), da nicht ersichtlich ist, warum die [eine ] den Preis für die Erstellung des Hartbetonbelags gegenüber der [eine Verfahrenspartei] reduzieren sollte, damit die [eine Verfahrenspartei] eine tiefere Hartbetonbelagsvariante mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin als die [eine Verfahrenspartei] selbst  kann. Es ist damit allenfalls denkbar, dass die [eine Verfahrenspartei] eine  zusammen mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin eingereicht hat,  preislich über der [eine Verfahrenspartei]-Offerte betreffend Hartbetonbelag lag.
1027. Damit folgt aus den genannten Beweisen, dass die [eine Verfahrenspartei] jedenfalls eine Eigenofferte betreffend Schwarzbelag mit einem Offertpreis (CHF [...]), welcher über [...] % über dem Offertpreis der [eine Verfahrenspartei] lag (CHF [...]), eingereicht hat.  hinaus könnte aus ihnen mit Blick auf die Angaben der [eine Verfahrenspartei] und der [eine Verfahrenspartei] gefolgert werden, dass die [eine Verfahrenspartei] zusätzlich eine  betreffend Hartbetonbelag mit der [eine Verfahrenspartei] als Subunternehmerin eingereicht hat, welche aber ebenfalls preislich über der Offerte der [eine Verfahrenspartei] (CHF [...] ) gelegen haben muss. Dabei reichte die [eine Verfahrenspartei] diese preislich (n) Eigenofferte(n) mit der Kenntnis der Eingabesummen der [eine Verfahrenspartei] ein. Die [eine Verfahrenspartei] hat keinerlei Erklärung für diesen Umstand abgegeben. Im freien Wettbewerb wäre jedenfalls zu erwarten, dass ein Unternehmen, welches die  kennt, diese unterbietet, damit es einen Auftrag erhält.
1028. In beweismässiger Hinsicht ist damit anzunehmen, dass die [eine Verfahrenspartei] und die [eine Verfahrenspartei] hinsichtlich des Projekts [...] gemeinsam festlegten, dass die [eine Verfahrenspartei] – entgegen dem Zweck der EO-Listen – den Zuschlag erhalten soll und wie hoch die Eingabesummen der Stützofferten sein sollen. Das vorliegende Fallbeispiel zeigt, wie sich zwei Unternehmen koordinierten, die praktisch gleichzeitig betreffend eine Eigenofferte angefragt wurden. Der exemplarisch geschilderte Vorgang belegt damit die Angaben der Walo und der Implenia, wonach es auch bei den EO-Listen vorkam, dass sich die nahezu  angefragten Unternehmen auch im EO-System zunächst darüber einigen mussten, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll (siehe oben Rz 929 ff.). Erst danach konnte die Höhe der Eingabesummen allfälliger Stützofferten festgelegt werden. Dass im vorliegenden Fall auch die Festlegung des Gewinners erfolgte, kann auch damit erklärt werden, dass die [eine Verfahrenspartei] im Zeitpunkt der Meldung noch gar keine aufwändige Eigenofferte erstellt hatte – sie hat ihre Eigenofferte schliesslich erst am [...] eingereicht. Damit spielte der Zweck der EO-Listen, dass dasjenige Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte, welches das  erstellt hat, entweder keine Rolle (weil die beiden Unternehmen noch gar kein Leistungsverzeichnis erstellt hatten), oder er wurde gerade umgesetzt, weil die [eine ] im Zeitpunkt der Meldung der Anfrage durch den Bauherrn schon ein  erstellt hatte und dieses der [eine Verfahrenspartei] dann auch mit E-Mail vom [...] auch zukommen liess.
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c. Zwischenergebnis
1029. Es ist damit als bewiesen anzusehen, dass das EO-System unter Beteiligung aller acht Unternehmen zwischen 2002 und Mitte 2009 funktionierte. Dies bedeutet, dass das , welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder Tiefbauprojekt im  erstellt hat und für die EO-Liste gemeldet hat, in der Regel auch den Auftrag erhalten hat.
1030. Wenn mehrere Unternehmen vom Bauherrn um eine Eigenofferte gebeten wurden, so gingen die Unternehmen davon aus, dass das Projekt in der Regel demjenigen Unternehmen, welches als erstes eine Eigenofferte erstellt und für die EO-Listen gemeldet hatte, zusteht. Es wurde dann die Höhe der Eingabesumme(n) der Stützofferte(n) gemeinsam festgelegt.
A.5.4.2.4 Zwischenergebnis betreffend das EO-System
1031. Die Unternehmen Bernet Bau, De Zanet, Hagedorn, Implenia bzw. deren  Batigroup, die Oberholzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, Toller sowie Walo tauschten jedenfalls  2002 und Mitte 2009 untereinander auch eine als Eigenoffertliste bezeichnete Liste aus. In beweismässiger Hinsicht ist erwiesen, dass die Unternehmen dieser Liste dabei den  Zweck zumassen:
1032. Mit dem EO-System bezweckten die acht Unternehmen, die auf den EO-Listen  Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben Unternehmen zu sichern. Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten – Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei der Implenia bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (Batigroup) melden. Die Implenia (bzw. die ) setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia bzw. der Batigroup vor den in der Regel alle zwei bis vier Wochen stattfindenden  an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde und dieses Unternehmen eine Offerte einreichen wollte, so hatte sich dieses Unternehmen bei dem meldenden Unternehmen über den Eingabepreis zu erkundigen und einen höheren Preis für seine Eigenofferte . Es kam allerdings häufiger vor, dass der Bauherr erst gar kein anderes Unternehmen anfragte.
1033. Dies wurde von den Unternehmen zumeist auch so umgesetzt, so dass jeweils das , welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder Tiefbauprojekt im  erstellt und für die EO-Liste gemeldet hatte, in der Regel auch den Auftrag .
1034. Grund für diese Zusammenarbeit war, dass mit der Erstellung des  ein erheblicher Aufwand verbunden war und die Unternehmen verhindern wollten, dass ein später ebenfalls vom Bauherrn angefragtes Unternehmen von dem bereits erstellten  profitiert und dann den Zuschlag erhält. Dies würde dazu führen, dass der Aufwand des ersteinreichenden Unternehmens nutzlos würde. Bei der Erstellung einer  Stützofferte konnte das Unternehmen den Aufwand für die Erstellung der Stützofferte dadurch senken, dass es das Leistungsverzeichnis von dem meldenden Unternehmen  konnte.
A.5.4.3 Folgen der gemeinsamen Festlegungen des Zuschlagsempfängers und der Höhe der Eingabesummen für den Wettbewerb
1035. In diesem Abschnitt wird allgemein auf die Folgen der beschriebenen Zusammenarbeit im Hinblick auf die Preisesetzung eingegangen. Teilweise wurde dies schon im Hinblick auf
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das MA- und das EO-System separat beschrieben (siehe oben Rz 838 ff., 853, 990 ff.). An dieser Stelle sei lediglich wiederholt, dass sich das Bieterverhalten der acht Unternehmen in der MAL-Periode grundlegend von dem Bieterverhalten nach Mitte 2009 unterscheidet (siehe oben Rz 990 ff.). Hinsichtlich des EO-Systems ist darauf hinzuweisen, dass das System für die Ersteller von Eigenofferten eine Sicherheit geboten hat, dass der in der Eigenofferte  Preis nicht unterboten werden wird. Hierdurch bestand für das eine Eigenofferte  Unternehmen ein Anreiz, sich bei der Preissetzung nicht derart «scharf» an den eigenen Kosten zu orientieren, wie es das Unternehmen getan hätte, wenn es Konkurrenz von anderen Unternehmen zu befürchten gehabt hätte. Dem EO-System ist mithin die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent. Ob die Preise mit EO-System tatsächlich höher waren als sie es gewesen wären, wenn die acht Unternehmen nicht zusammengearbeitet hätten, ist hingegen eine nicht abklärbare Frage.
1036. Weiter ist Folgendes als bewiesen anzusehen: Die Strassen- und Tiefbauunternehmen sind in einem Gewerbe tätig, in dem die meisten Aufträge nach einem «Offertenwettstreit» erteilt werden. Dabei gilt allgemein der Grundsatz: «The winner takes it all». Entsprechend erhält das Gewinnerunternehmen den gesamten Auftrag; die anderen Mitbewerber gehen leer aus. Legen nun einige oder gar alle Anbieter bezüglich dieses Auftrags gemeinsam den  bzw. Zuschlagsempfänger vorab fest, so besteht für die geschützte Gesellschaft,  das Projekt zur Auslastung ihrer Kapazität durchführen will, kein Anreiz, ihre Offerte derart «scharf» zu berechnen, wie sie es ohne eine Kooperation mit den anderen Anbietern machen würde. Denn wüsste das Unternehmen, welches das Projekt tatsächlich durchführen will, nicht, dass die anderen Mitbieter auf jeden Fall preislich höhere Angebote einreichen werden, so müsste sich das Unternehmen bei der Offerterstellung an seinen tatsächlichen Kosten . Legen Unternehmen nun gemeinsam vor Ablauf der Eingabefrist den  sowie die Höhe der Eingabesummen fest, so besteht für das designierte  wiederum kein Anreiz, sich bei der Preissetzung derart «scharf» an den eigenen Kosten zu orientieren wie es das Unternehmen getan hätte, wenn Konkurrenz von anderen Unternehmen zu befürchten gehabt hätte. Daraus folgt: Wenn Unternehmen , um sich gegenseitig einzelne Strassen- und/oder Tiefbauprojekte auf die oben  Art und Weise zuzuteilen, so ist dem ebenfalls die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent. Ob die Preise infolge von Zuteilungen tatsächlich höher waren, als sie es gewesen wären, wenn die acht Unternehmen nicht zusammengearbeitet hätten, ist hingegen eine nicht  Frage und für die kartellrechtliche Beurteilung auch nicht von Bedeutung (siehe unten Rz 1278 ff.).
1037. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass die gemeinsame Festlegung des  und der Höhe der Eingabesummen hinsichtlich eines Projekts immer auch Folgen für das Bieterverhalten betreffend andere Submissionen hat. Dies gilt selbst dann, wenn bei  Submissionen keine Koordination erfolgt. Denn die Strassen- und Tiefbauunternehmen waren und sind in einem Gewerbe tätig, in dem wiederholt, parallel und sequentiell  für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten stattfanden. Dabei kann eine einzelne  aus Anbietersicht nicht unabhängig von anderen Submissionen gesehen werden. Denn die Teilnahme einer Anbieterin an einer Submission sowie die Aggressivität, mit welcher sie bietet, richten sich vor allem nach ihrem Auslastungsgrad. Sie ist somit abhängig vom Erfolg bzw. Misserfolg bei anderen Submissionen. Legen nun die Anbieter bei einer Submission den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen fest, besteht nicht nur die Gefahr von Preiserhöhungen, sondern dies führt auch zu einer Änderung des Bieterverhaltens bei anderen in räumlich-zeitlichen Zusammenhang stattfindenden Submissionen. Denn das , welches den Auftrag gemäss der gemeinsamen Festlegung erhalten soll, erhält dadurch im Voraus eine Zusicherung dieses Auftrags. Es wird also in einer anderen  nicht mehr mit der gleichen Aggressivität um den Auftrag kämpfen, wie sie dies ohne Abrede getan hätte. Es drohen also selbst für Submissionen, bezüglich derer gar keine  erfolgte, Preiserhöhungen.
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A.5.4.5.1 Rahmenbedingungen der Konkurrenzsituation
a. Distanzschutz und geografische Gegebenheiten
1046. Hinsichtlich der Bedingungen der Konkurrenzsituation für die acht Unternehmen ist vor allem zu berücksichtigen, dass die ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte  ortsgebunden und stationär sind. Wo die Anbietenden herkommen, ist für den  – auf den ersten Blick –irrelevant. Doch besteht im Strassen- und Tiefbau, wie in der Baubranche allgemein, aufgrund der hohen Transportkosten ein gewisser Distanzschutz.1217 Denn die zunehmende Distanz einer Unternehmung vom Ausführungsort führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen bekannte, demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel regional tätige Unternehmen zu favorisieren. Von den Parteien wurde  bestätigt, dass die Strassen- und Tiefbauunternehmen stets zuerst versuchen, die Bauaufträge in ihrer Nähe zu erhalten und nur dann weiter entfernt Arbeiten durchführten, wenn ihre Kapazität nicht durch die Nachfrage in «ihrem» Gebiet erschöpft war.1218 Die  hat sogar ausgeführt, sie biete ihre Leistungen nur südlich des Zürichsees an.1219
1047. Aufgrund der Bedeutung des Distanzschutzes sind für die Konkurrenzsituation auch die geografischen Gegebenheiten relevant. Denn geografische Hindernisse erhöhen die Distanz zwischen Sitz und/oder Werkhof eines Unternehmens und der Baustelle und damit die - und Koordinierungskosten. Dementsprechend ist zu berücksichtigen, dass das Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Norden und Süden jeweils durch Bergzüge  ist, wobei dazwischen die Linth-Ebene liegt, welche strassenbautechnisch gut  ist und in der alle acht Unternehmen ihren Sitz und ihre Werkhöfe haben. Im Osten  der Bergzug um den Speer und den Mattstock sowie der Walensee diese Ebene. «Durchlässe» in andere grössere, flache Gebiete finden sich lediglich längs des Zürichsees Richtung Nordwesten sowie am Walensee entlang nach Osten Richtung Walenstadt. Diese natürlichen Gegebenheiten führen dazu, dass die Unternehmen in der Linth-Ebene, am  sowie im Norden des Kantons Glarus ähnlich hohe – aber nie dieselben1220 – - und Koordinationskosten für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im  haben. Damit besteht ein Anreiz für die Nachfrager, lediglich bei den innerhalb dieses Gebiets ansässigen Strassen- und Tiefbauunternehmen Strassen- und/oder Tiefbauleistungen anzufragen.
1048. Belegt wird dies auch mit Blick auf den DOP. Aus ihm geht hervor, dass mindestens 80 %1221 aller zwischen 2004 und Mitte 2009 eingereichten Offerten für DOP-Projekte von  eingereicht wurden, welche die Offerte von einer Niederlassung im  versendet haben. Von allen DOP-Projekten wurden zwischen 2004 und Mitte 2009  88 %1222 von Unternehmensniederlassungen gewonnen, welche sich im Untersuchungsgebiet befanden. [...].
b. Beschaffungsrecht
1049. Des Weiteren ist auf das Beschaffungsrecht hinzuweisen, welches für die  bei Projekten, welche durch die öffentliche Hand vergeben werden, von Bedeutung
1217 RPW 2013/4, 524 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1218 [...]. 1219 Act. n° [...]. 1220 Siehe Act. n° [...]. 1221 Act. n° [...]. 1222 Act. n° [...].
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sein kann. Denn soweit das Beschaffungsrecht zulässt, dass öffentliche Aufträge nicht  ausgeschrieben werden, ergibt sich aus den Vergabeverfahren bereits eine  des Wettbewerbs zwischen den Strassen- und Tiefbauunternehmen. Denn soweit ein Auftrag freihändig vergeben werden kann, muss die Vergabestelle überhaupt keinen  zur Einreichung einer Konkurrenzofferte einladen. Wird hinsichtlich eines Projekts ein Einladungsverfahren durchgeführt, so beschränkt die Vergabestelle den Kreis der Anbieter. Bei Einladungsverfahren muss sie «nur» mindestens drei Anbieter zur Angebotsabgabe , sofern überhaupt so viele Unternehmen für die Teilnahme an einer Ausschreibung  sind.
1050. Diese Aspekte führen indessen nicht dazu, dass sich die acht Unternehmen hinsichtlich der MAL-Projekte nicht konkurrenzieren konnten. Denn zum einen wurden MAL-Projekte auch im offenen und im selektiven Verfahren ausgeschrieben und zum anderen herrscht bei  Wettbewerb jedenfalls zwischen den eingeladenen Anbietern.1223 Kommt hinzu, dass auch im freihändigen Verfahren Wettbewerb herrschen kann, da der Bauherr frei ist, von mehreren Baugesellschaften Offerten einzuholen, um erst gestützt auf diese Offerten über die Auftragsvergabe zu befinden.1224 Zudem hat ein Unternehmen, welches im  oder im freihändigen Verfahren ein Angebot abgibt, stets – es sei denn, es besteht eine Zusammenarbeit – zu befürchten, dass bei zu hohen Angeboten gleichwohl  Unternehmen zur Abgabe einer Offerte aufgefordert werden. Zuletzt besteht bei  und bei freihändigen Verfahren – im freien Wettbewerb – auch deshalb ein gewisser Wettbewerbsdruck, weil Unternehmen, welche systematisch zu hohe Offerten , Gefahr laufen, nicht mehr angefragt zu werden.
1051. Bei den von privater Hand vergebenen Projekten, bei denen eine Eigenofferte angefragt wurde, bestanden und bestehen keine rechtlichen Rahmenbedingungen, welche eine  des Wettbewerbs zwischen Strassen- und Tiefbauunternehmen begrenzen . Zu beachten ist lediglich die Praxis von privaten Bauherren, bisweilen nur ein  zur Einreichung einer Offerte aufzufordern. Auch diese Situation führte indessen nicht dazu, dass das zur Eigenofferteinreichung aufgeforderte Unternehmen keinerlei Konkurrenz ausgesetzt gewesen wäre. Denn das offerteinreichende Unternehmen hätte – jedenfalls dann, wenn das EO-System nicht bestanden hätte – zu befürchten gehabt, dass der Bauherr bei einer zu hohen Eingabesumme gleichwohl eine günstigere Konkurrenzofferte einholen würde.
c. Preis als entscheidender Wettbewerbsparameter
1052. Entgegen den Behauptungen einiger Parteien ist anzunehmen,1225 dass der Preis in der Strassen- und Tiefbaubranche der zentrale Wettbewerbsparameter ist und im  war. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, bedeutet dies, dass sich - und Tiefbauunternehmen bei der Bewerbung um die Durchführung von Strassen- und/ Tiefbauprojekten vor allem über den Preis voneinander unterscheiden mussten, um den Zuschlag zu erhalten.
1053. Dies folgt schon daraus, dass bei 94 % aller 709 Zuschlagsentscheidungen betreffend die DOP-Projekte jeweils die preislich günstigste Offerte den Zuschlag erhalten hat. Allein  Befund belegt eindrücklich die Bedeutung des Wettbewerbsparameters «Preis» in der Strassen- und Tiefbaubranche. Hinzu kommt, dass mittels der gemeinsamen Festlegung der Höhe der Eingabesummen auch die Zuschlagserteilung durch die Bauherrschaft gesteuert werden sollte, was – wie sich zeigte – denn auch funktionierte (siehe oben Rz 701 ff., 793 ff.). Wären nun für die Auftragsvergabe andere Parameter (ebenso) zentral gewesen wie der Preis,
1223 Vgl. etwa RPW 2013/4, 553 f. Rz 146 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1224 RPW 2013/4, 553 f. Rz 146 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1225 [...].
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hätten folglich zur Erreichung des Ziels, sich die Projekte zuzuteilen, gemeinsame  der Höhe der Eingabesummen nicht ausgereicht. Stattdessen hätten auch gemeinsame Festlegungen hinsichtlich anderer Zuschlagskriterien erfolgen müssen. Die  haben aber keinerlei Hinweise dafür gefunden, dass gemeinsame Festlegungen zu anderen Zuschlagskriterien erfolgten.
1054. Sicherlich ist auch die Reputation eines Unternehmens, das eine auftragsgemässe  der nachgefragten Strassen- und Tiefbauleistungen gewährleistet, für die  von Bedeutung. Hierin ist aus Sicht der WEKO aber eine Grundvoraussetzung für das dauerhafte Verbleiben im Markt und weniger ein in Bezug auf den einzelnen Auftrag  Wettbewerbsparameter zu sehen. Dieses Kriterium eignet sich denn auch allenfalls in Bezug auf einzelne komplexe Projekte als Differenzierungskriterium – etwa dann, wenn  Nachtarbeiten auf einer Autobahn anfallen.1226 Es ist aber nicht anzunehmen, dass dieses Differenzierungskriterium in Bezug auf jedes Strassen- und/oder Tiefbauprojekt,  im Untersuchungsgebiet ausgeschrieben worden war, zugetroffen hat. Derartiges haben auch die Parteien nicht behauptet.
1055. Ferner sind die vergaberechtlichen Vorschriften auch bezüglich der Bedeutung des  von Relevanz: Bei Beschaffungen der öffentlichen Hand, die in offenen Verfahren oder in Einladungsverfahren erfolgen, sind die Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge spätestens in den Ausschreibungsunterlagen bekanntzugeben. Soweit den  Ausschreibungsunterlagen vorliegen, ist aus ihnen ersichtlich, dass der Preis mit über 60 % bzw. 70 % gewichtet wurde.1227 Die Offenlegung der Zuschlagskriterien inklusive deren Gewichtung oder Rangfolge gegenüber den Anbietenden führt dazu, dass es den an der Kooperation teilnehmen Unternehmen aufgrund dieses Wissens sowie der  der Bewertung allfälliger sonstiger Zuschlagskriterien bezüglich der einzelnen Abredepartner möglich ist, die übrigen gegebenenfalls bestehenden Zuschlagskriterien in der Bewertung über den Parameter «Preis» zu kompensieren. Eine solche Kompensation anderer Zuschlagskriterien über den Parameter «Preis» dürfte praktisch einzig dann nur noch schwer möglich sein und entsprechend die vorherige Bestimmung des Zuschlagsempfängers , wenn in einem Einzelfall die übrigen Zuschlagskriterien sehr hoch gewichtet würden und sich die verschiedenen Strassen- und Tiefbauunternehmen bezüglich dieser Kriterien auch noch stark unterscheiden würden. Eine solche Ausnahmesituation lag allerdings in keiner der in casu betrachteten Strassen- und Tiefbausubmissionen vor.
1056. Die Oberholzer hat beantragt, den Vertreter einer Vergabestelle, den [...] zur  und zum Preisniveau im Untersuchungsgebiet zu befragen. Eine solche Befragung ist für den festzustellenden Sachverhalt und die vorliegenden Beweisergebnisse nicht notwendig. Denn mit Blick auf die der WEKO vorliegenden Daten über die Vergabepraxis sowie auf die Dokumente zur Gewichtung der Zuschlagskriterien bei einzelnen Ausschreibungen ist , dass der Preis beim Grossteil der Vergabeentscheide der entscheidende oder  ein sehr bedeutsamer Faktor für die Vergabeentscheidung war (siehe oben Rz 1052 ff.). Welches Preisniveau in der [...] im Bereich Strassen- und Tiefbau herrschte, ist für die Entscheidung ebenfalls nicht von Bedeutung. Denn das Kartellgesetz schützt den freien Wettbewerb und nicht ein bestimmtes Preisniveau; damit muss im Rahmen des  nicht nachgewiesen werden, dass das Preisniveau zu hoch war (siehe unten Rz 1278 ff.). Der Antrag ist deshalb abzulehnen.
1226 Siehe z. B. Act. n° [...]. 1227 Act. n° [...].
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d. Zwischenergebnis
1057. Zusammenfassend bestanden unterschiedliche Rahmenbedingungen, welche für die Konkurrenzsituation zwischen den acht Unternehmen sowie im Verhältnis zu externen  von Strassen- und Tiefbauleistungen von Bedeutungen waren. Dabei ist festzustellen, dass diese Rahmenbedingungen im Untersuchungsgebiet im Wesentlichen gleich waren, weil alle Unternehmen, welche in diesem Gebiet ihren Sitz und/oder einen Werkhof hatten, etwa gleiche – aber nie dieselben– Transport- und Koordinationskosten hatten. Unternehmen von «ausserhalb» hatten hingegen natürliche Grenzen zu überqueren, welche zur Erhöhung ihrer Kosten beitrugen. Das Beschaffungsrecht hat die Konkurrenzsituation bezüglich Projekten, welche von der öffentlichen Hand vergeben wurden, beeinflusst, Konkurrenz aber nie . Der Preis war beim Grossteil der vergebenen Projekte das entscheidende Kriterium für die Vergabe des Auftrags.
A.5.4.5.2 Umfang der Konkurrenz im Untersuchungsgebiet
1058. Bezüglich der Konkurrenzsituation innerhalb des Untersuchungsgebiets ergeben sich Erkenntnisse aus der statistischen Analyse, welche an dieser Stelle nicht insgesamt wiederholt werden sollen (siehe vertiefend dazu oben Rz 775 ff.). Hinzuweisen ist aber noch einmal , dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 zusammen 57 % des gesamten Auftragsvolumens der DOP-Projekte aus dem Untersuchungsgebiet (Aufträge der Kantone St. Gallen und Schwyz, der Gemeinden im Untersuchungsgebiet sowie des  March) für sich sichern konnten (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.). Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen nachgefragt wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen sogar 76 %. Die gemeinsamen Umsatzanteile der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau  tiefer (58 % bzw. 41 %). Die Umsatzanteile der acht Unternehmen veränderten sich im Zeitraum der MAL-Periode, fielen aber nie unter 51 % (im Jahr 2006). Im Jahr 2008 bzw. in der Zeit zwischen Anfang und Mitte 2009 betrug der gemeinsame Umsatzanteil 62 % bzw. 53 % (siehe oben Rz 782 f.).
1059. Den Wettbewerbsbehörden liegen dabei keine Angaben zu den Umsatzanteilen bei von privaten Bauherren ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten vor. Vorliegend sind indes keine Gründe dafür ersichtlich, dass für privat ausgeschriebene Projekte  andere Umsatzanteile bestanden als bei Projekten, welche von der öffentlichen Hand vergeben worden waren. Allenfalls könnte angenommen werden, dass der gemeinsame  der acht Unternehmen bei privat vergebenen Projekten eher höher war als bei  Projekten. Denn Private sind nicht an gesetzliche Vorgaben, wie beispielsweise das Gebot, bei Einladungsverfahren auch ortsfremde Unternehmen zur Einreichung einer Offerte einzuladen (vgl. Art. 35 Abs. 2 VöB), gebunden. Zudem ist es nicht zu erwarten, dass  der Konkurrenzsituation bei öffentlichen Projekten weitere Konkurrenten Offerten . Denn Private vergeben eher Projekte mit kleinem Auftragsvolumen, so dass , welche nicht ohnehin in der Region tätig sind, wahrscheinlich nicht ausgerechnet für einzelne kleine Bauprojekte Baumaschinen, Baumaterial und Personal in das  verschieben.
1060. Den Wettbewerbsbehörden liegt keine systematische Sammlung der  der Zeit vor 2004 vor. Gleichwohl kann aus den vorangehenden Randziffern gefolgert werden, dass sich die Umsatzanteile der acht Unternehmen einerseits sowie der Konkurrenten andererseits in der Zeit zwischen 2002 und 2004 in ähnlichen Bereichen bewegt haben  wie danach. Denn auch diesbezüglich sind keinerlei Gründe dafür ersichtlich, welche  rechtfertigen würden.
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1061. Das Sekretariat hat die acht Unternehmen mit einem Fragebogen zur  befragt1228 und sie dazu aufgefordert, in Bezug auf vorgegebene Bausparten (z. B. , Strassen- und Belagsbau, Kanalisation, Aushub um Umgebungsarten) jeweils ihre fünf wichtigsten Konkurrenten zu nennen. Die Antworten haben gezeigt, dass sich die acht  (jedenfalls heute) gegenseitig als Konkurrenten ansehen. Weiter ergibt sich aus den Antworten Folgendes:
1062. Die acht Unternehmen nannten als externe Konkurrenten für den Bereich Strassen- und Belagsbau insgesamt sieben Unternehmen: die Awestra AG (Awestra), Walter Hösli  AG (Hösli), Käppeli, Strassen- und Tiefbau AG (Käppeli), Stucki AG Bauunternehmung (Stucki), Hermann Gubler AG (Gubler), Egli Strassenbau AG (Egli), Kibag Holding AG (Kibag), wobei lediglich die Awestra und die Hösli mehrfach als Konkurrenten genannt wurden (: 5 Mal; Hösli: 4 Mal). Die übrigen fünf externen Konkurrenten wurden jeweils nur einmal und zwar von der Reichmuth (Käppeli), der Toller (Gubler), der Walo (Egli und Kibag) und der Bernet Bau (Stucki) genannt.
1063. Für den Bereich Kanalisation nannten die acht Unternehmen insgesamt 15, für den  Aushub- und Umgebungsarbeiten 16 externe Konkurrenten. Im Bereich Kanalisation wurden allerdings nur die Awestra (2 Mal), die Hösli (2 Mal), die Aufdermaur Söhne Betriebs AG (2 Mal), die Trümpi AG (2 Mal), die Kibag (3 Mal) sowie die Toneatti AG  (5 Mal) mehr als ein Mal genannt. Im Bereich Aushub- und Umgebungsarbeiten wurden sieben Unternehmen mehr als ein Mal genannt: die Egli (2 Mal), die Einzelunternehmung  (2 Mal), die Hess AG Erbau + Recycling (2 Mal), die Schmucki Transport + Bagger AG (3 Mal), die Blöchlinger AG (4 Mal), die Kibag (5 Mal) und die JMS-Gruppe (6 Mal).
1064. Diese Angaben zu Konkurrenzunternehmen bestätigen die Sichtweise der WEKO,  im Bereich Strassenbau eine andere Konkurrenzsituation herrscht(e) als im Bereich Strassen- und Tiefbau bzw. Tiefbau. Denn für die Bausparten Kanalisation sowie Aushub und Umgebungsarbeiten nannten die acht Unternehmen eine grössere Anzahl an Unternehmen und zudem wurden für diese Bereiche mehr Konkurrenzunternehmen häufiger genannt. Die Antworten auf die Fragen des Sekretariats zeigen indes nicht, wie bedeutsam die genannten Konkurrenten waren. Denn aus dem Fragebogen ergeben sich keine Umsatzanteile. Der , dass im Bereich Strassenbau nur zwei Unternehmen überhaupt mehrfach genannt , zeigt aber immerhin, dass im Bereich Strassenbau nur zwei Unternehmen von mehr als einem der acht Unternehmen überhaupt als wichtiger Konkurrent wahrgenommen werden.
1065. Bezüglich der Konkurrenz der externen Unternehmen ist zudem zu beachten, dass  vorliegen, welche belegen, dass sich auch die externen Unternehmen bisweilen an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der  beteiligten.1229 Auch aus den Angaben der Selbstanzeigerinnen geht hervor, dass –  von der Notwendigkeit und der Möglichkeit – auch externe Unternehmen an der  beteiligt wurden (siehe oben Rz 649 ff., 701 ff.). Dieser Umstand bewirkt eine Schwächung der Konkurrenz, weil der von externen Unternehmen erreichte Umsatz  nicht immer durch kompetitives Verhalten erzielt wurde, sondern bisweilen  durch Koordinationen, an denen einige der acht Unternehmen beteiligt waren.
1066. Mit Blick auf die geschilderten Umstände ist anzunehmen, dass die acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet mehr als die Hälfte des Auftragswerts aller Strassen- und/oder  im Untersuchungsgebiet – unabhängig davon, ob sie von der öffentlichen Hand oder von Privaten in Auftrag gegeben wurden – für sich verbuchen konnten. Weiter ist , dass sich die Konkurrenzsituationen in den drei Bereichen «Strassenbau», «- und Tiefbau» und «Tiefbau» unterschied und dass die acht Unternehmen im Bereich
1228 [...]. 1229 [...].
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Strassenbau den grössten gemeinsamen Umsatzanteil (etwa 70 % des Werts aller Aufträge) hatten. Dies hat auch das von der Hagedorn, der Oberholzer, der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] und der Toller eingereichte Parteigutachten bestätigt.1230 Die  der acht Unternehmen veränderten sich im Zeitraum von 2004 bis 2009 nur geringfügig, wobei sie stets zwischen 50 % und 65 % geschwankt haben müssen.
A.5.4.5.3 Zwischenergebnis
1067. Insgesamt liegen Umstände vor, welche deutlich darauf hinweisen, dass nur im  eine vergleichbare Konkurrenzsituation vorlag [...]. Dies deshalb, weil der  sowie die geografischen Gegebenheiten dazu führen, dass Unternehmen, welche ihren Sitz und/oder ihren Werkhof jenseits dieser Grenzen haben, höhere Kosten für die  vergleichbarer Leistungen haben. Weiter ergibt sich aus der DOP-Analyse und den Antworten auf den Fragebogen, dass die acht Unternehmen in der Strassen- und  im Untersuchungsgebiet eine starke Position hatten und jedenfalls in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 mehr als die Hälfte des gesamten Auftragsvolumens für sich verbuchen konnten.
A.5.5 Zusammenfassendes Beweisergebnis
1068. Aus den Beweismitteln ergibt sich in der Zusammenfassung das folgende : Die De Zanet AG, die Hagedorn AG (bzw. die Jules Hagedorn AG), die Oberholzer AG Eschenbach (bzw. die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen), die Implenia Bau AG (bzw. die Batigroup), die Walo Bertschinger AG St. Gallen, die Gebr. P. und J. Reichmuth AG, die Toller Unternehmungen AG sowie die Bernet Bau AG arbeiteten – in unterschiedlichen Konstellationen und im Fall der Bernet Bau «erst» ab 2001 – bis Mitte 2009 zusammen, um sich hinsichtlich der in den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zu koordinieren. Diese Koordination bezog sich sowohl auf von der öffentlichen Hand vergebene Projekte als auch auf Projekte, die von einem  Bauherrn vergeben wurden. Diese Koordination beinhaltete die Zusammenarbeit im  eines Marktabklärungssystems («MA-System») und eines Eigenoffertlistensystems («EO-System»). Diese beiden Systeme funktionierten folgendermassen:
1069. Die genannten Unternehmen trafen sich – teilweise auch schon vor 2002 – von Anfang 2002 bis Mitte 2009 regelmässig, d.h. alle zwei bis vier Wochen, zu Marktabklärungssitzungen (MA-Sitzungen). Allein zwischen 2004 und Mitte 2009 fanden etwa 80 MA-Sitzungen statt. Bis Ende 2007 nahmen alle Unternehmen regelmässig an den MA-Sitzungen teil. Im  kam es vor, dass einzelne Unternehmensvertreter Sitzungen nicht besuchten. Grund  war z. B. Ferienabwesenheiten oder ein mangelndes Interesse an aktuellen  Projekten. Zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 waren dann jedenfalls noch die De Zanet, die Hagedorn, die Implenia sowie die Walo regelmässig an stattfindenden  anwesend. Es ist nicht beweisbar, dass die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller und die Bernet Bau zwischen Anfang 2008 und Mitte 2009 an jeder stattfindenden  anwesend waren (betreffend die Anwesenheit der zuletzt genannten Unternehmen an MA-Sitzungen siehe Rz 423 ff., 457 ff., 479 ff., 515 ff.).
1070. An den MA-Sitzungen wurde die jeweils aktuelle Marktabklärungsliste bzw. vor 2004 das aktuelle «Submissionsprogramm» sowie die jeweils aktuelle Eigenoffertliste besprochen.
1071. Die Marktabklärungslisten bzw. Submissionsprogramme waren tabellarisch aufgebaute und ständig aktualisierte («dynamische») Listen, auf denen hauptsächlich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte aus den Gebieten der Bezirke See-Gaster, March und Höfe aufgeführt waren,
1230 [...].
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welche in dem Gebiet aktuell ausgeschrieben waren oder von denen die Unternehmen , dass sie künftig vergeben werden sollten. Mehrheitlich waren auf den MA-Listen  Bauprojekte aufgeführt. Es kam aber auch vor, dass (grössere) Projekte genannt waren, welche von privaten Stellen ausgeschrieben wurden. Jedes der acht Unternehmen hatte aus seinem ihm zugewiesenen «Aufklärungsgebiet» wenn möglich alle Strassen- und/oder  – zu Anfang des jeweiligen Jahres, daneben aber auch laufend – für die MA-Listen bei der De Zanet zu melden.
1072. Dies diente der einvernehmlichen Zuteilung der auf den Marktabklärungslisten  Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet. Mit Hilfe der MA-Listen und der MA-Sitzung wollten die acht Unternehmen ermöglichen, hinsichtlich der im  vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich den  (schutznehmendes Unternehmen) und die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der Stützoffertsummen vor Ablauf der Eingabefrist festzulegen.
1073. Zu diesem Zweck klärten die acht Unternehmen an den MA-Sitzungen bezüglich der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte der MA-Listen vor Ablauf der Eingabefrist die  ab. Je nach Ergebnis der Interessensabklärung machten die acht Unternehmen an der MA-Sitzung bestimmte Festlegungen: Bisweilen legten sie an der MA-Sitzung bereits den  eines bestimmten Projekts fest («Schutz») oder entschieden auf «Freigabe». In den meisten Fällen bestimmten sie jedoch das «Lead»-Unternehmen, welches an separaten  die endgültige Festlegung des schutznehmenden Unternehmens sowie der  koordinieren sollte. In der Regel wurde ein solches Unternehmen als «Lead»- Unternehmen bestimmt, welches den «Schutz» für sich organisieren wollte.
1074. Aus den äusseren Umständen der Zusammenarbeit und dem «systemkonformen»  aller acht Unternehmen kann gefolgert werden, dass die acht Unternehmen auf die beschriebene Art und Weise zusammenarbeiten wollten.
1075. Es ist weiter bewiesen, dass alle acht Unternehmen – in unterschiedlichen  – in den Jahren 2002 bis Mitte 2009 bezüglich Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet an der gemeinsamen Festlegung des Zuschlagsempfängers sowie der Höhe der Gewinneroffertensumme und der Stützoffertsummen beteiligt waren. Diese  Festlegungen liefen so ab, dass das an der MA-Sitzung bestimmte «Lead»- versuchte, sich an separaten Sitzungen, telefonisch, per E-Mail und/oder per Fax «Schutz» (Schutz durch alle an einer Submission beteiligte Unternehmen) oder zumindest «Teilschutz» (Schutz durch einige an einer Submission beteiligte Unternehmen) zu . Dies bedeutet, dass es versuchte, sich vor Ablauf der Eingabefrist mit anderen  darüber zu einigen, dass es den Zuschlag für das gewünschte Projekt erhalten wird. Dazu haben die pro Projekt beteiligten Unternehmen jeweils die Höhe der Gewinnofferte und der Stützofferten gemeinsam festgelegt.
1076. Eine derartige gemeinsame Festlegung funktionierte in einer Vielzahl von Fällen. Es gab aber auch Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet, bezüglich derer schon keine Einigung über den Gewinner und die Höhe der Offerten gelang oder hinsichtlich derer die Festlegung durch nicht an der Koordination beteiligte Strassenbauunternehmen (mittels tieferer Eingabesummen) unterlaufen wurde. Bezüglich des Ausmasses der Zusammenarbeit im Rahmen des MA-Systems sowie der Folgen des MA-Systems sei auf das in Rz 853  Beweisergebnis verwiesen.
1077. Das von den genannten Unternehmen betriebene EO-System basierte massgeblich auf den Eigenoffertlisten (EO-Listen). Die acht Unternehmen massen dem EO-System dabei  Bedeutung zu:
1078. Mit dem EO-System bezweckten die acht Unternehmen, die auf den EO-Listen  Projekte für das meldende Unternehmen vor dem Zugriff der jeweils anderen sieben
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Unternehmen zu sichern. Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten – Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei der Implenia bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (Batigroup) melden. Die Implenia bzw. die  setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia bzw. der Batigroup vor den in der Regel alle zwei bis vier Wochen stattfindenden  an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde, so hatte sich dieses  bei dem meldenden Unternehmen über den Eingabepreis zu erkundigen und einen höheren Preis für seine Eigenofferte einzugeben. Das EO-System erforderte indes nicht in jedem Fall eine weitere Koordination, denn die acht Unternehmen gingen ja ohnehin davon aus, dass dem meldenden Unternehmen das Projekt, für das das Unternehmen als erstes eine Eigenofferte eingereicht hat, «zusteht». Eine Koordination war nur notwendig, wenn überhaupt ein zweites der acht Unternehmen vom Bauherrn zu einer Eigenofferte angefragt wurde.
1079. Dies wurde von den acht Unternehmen zumeist auch so umgesetzt, so dass in der Regel jeweils dasjenige Unternehmen, welches eine Eigenofferte für ein Strassen- und/oder  im Untersuchungsgebiet erstellt und für die EO-Liste gemeldet hatte, auch den Auftrag erhielt.
1080. Durch die Kombination des MA-Systems und des EO-Systems erreichten die acht , dass grundsätzlich alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte der soeben beschriebenen Koordination zugeführt wurden oder jedenfalls werden konnten. Denn entweder sollte ein Projekt aufgrund seiner Art und Vergabeart für die MA-Listen gemeldet werden, woraufhin eine Interessensabklärung im Hinblick auf eine «Schutz»-Festlegung erfolgte, oder aber ein Unternehmen erstellte auf Anfrage für den  eine Eigenofferte, welche es dann für die EO-Listen meldete. Die acht Unternehmen erzielten dementsprechend einen erheblichen Anteil ihres jährlichen Umsatzes im Bereich Strassen- und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet mit Projekten, welche auf den MA-Listen oder den EO-Listen geführt waren. Insgesamt bezweckten die acht Unternehmen mit ihrer Zusammenarbeit mithin, sich – soweit möglich – die im Untersuchungsgebiet  Strassen- und/oder Tiefbauprojekte untereinander aufzuteilen.
1081. Bezüglich der Folgen der Zusammenarbeit insgesamt ist als bewiesen anzusehen, dass sowohl dem EO-System als auch dem Umstand, dass die acht Unternehmen wiederholt vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der  betreffend Strassen- und/oder Tiefbauprojekte festgelegt haben, die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent war. Des Weiteren ist anzunehmen, dass die beschriebene  hinsichtlich einer Submission dazu führte, dass sich das Bieterverhalten hinsichtlich «unbelasteten» Submissionen derart veränderte, dass Preiserhöhungen drohten.
1082. Was die Umsätze der Parteien sowie die Konkurrenzsituation im Untersuchungsgebiet angeht, sei auf die Ausführungen in den Rz 1039 ff. und Rz 1045 ff. verwiesen. An dieser Stelle sei lediglich wiederholt, dass die acht Unternehmen bei der Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet eine starke Stellung hatten, da sie  2002 und Mitte 2009 mehr als die Hälfte des gesamten Auftragsvolumens auf sich  konnten.
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B Erwägungen
B.1.1 Geltungsbereich des Kartellgesetzes
1083. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes ist in Art. 2 KG festgelegt. Daraus ergibt sich Folgendes:
B.1.1.1 Persönlicher Geltungsbereich
1084. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus,1231 Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine  im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.1232
1085. Für die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs kommt es also nicht nur darauf an, dass die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1bis KG erfüllt sind, sondern auch darauf, dass eine solche Verhaltensweise Gegenstand der Beurteilung ist, an der mindestens zwei  unabhängige Subjekte beteiligt waren. Damit sind rein konzerninterne Sachverhalte nicht vom Kartellrecht erfasst. Für die Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs kommt es dabei darauf an, dass der Unternehmensbegriff im Zeitpunkt des (mutmasslichen) Kartellrechtsverstosses erfüllt ist. Welche juristische Personen wegen des Verhaltens dieser Unternehmen zur Zahlung einer Sanktion und/oder zur Vornahme oder Unterlassung einer Handlung verpflichtet werden können, ist hingegen an anderer Stelle zu prüfen (siehe dazu unten Rz 1128 ff.).
1086. In casu traten die an den oben beschriebenen Verhaltensweisen beteiligten  gegenüber (öffentlichen und privaten) Bauherren allesamt als Anbieter von Strassen- und/oder Tiefbauleistungen auf. Zugleich waren sie als Nachfrager für solche Leistungen aktiv, welche sie für die Erbringung ihrer eigenen Leistungen benötigten (z. B. Einkauf von ). Hinzuweisen ist darauf, dass dies für die Toller Unternehmungen AG ab dem Zeitpunkt gilt, in dem sie das Personal und das Inventar der Toller Strassenbau AG übernahm (ca. 1995); denn ab diesem Zeitpunkt war die Toller Strassenbau AG «inaktiv» (siehe dazu oben Rz 28). Für alle Gesellschaften, welche sich am MA-System sowie am EO-System beteiligten, ist Art. 2 Abs. 1bis KG also erfüllt.
1087. Soweit bekannt, führten die De Zanet AG, die (Jules) Hagedorn AG und die Gebr. P. und J. Reichmuth AG ihre Unternehmung dabei im gesamten untersuchten Zeitraum jeweils stets unbeeinflusst von einer Schwester- oder einer Muttergesellschaft (siehe oben Rz 3 ff.). Diese drei Gesellschaften waren also jeweils Trägerin eines wirtschaftlich selbständigen Strassen- und Tiefbauunternehmens. Vergleichbares gilt für die Toller Unternehmungen AG, die  AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie später die Oberholzer AG, Eschenbach, da diese Gesellschaften im Zeitraum des mutmasslichen Kartellrechtsverstosses jeweils nie eine
1231 Siehe dazu zuletzt Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 f., ADSL II. 1232 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27;
SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, Rz 335 und 341. Vgl. auch Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/2, E. 3,  SA et al./WEKO, und Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 335 E. 4.1, Publigroupe SA und /WEKO.
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Muttergesellschaft oder eine Schwestergesellschaft, welche (gleichzeitig) ebenfalls Strassen- und/oder Tiefbauleistungen erbrachte, hatten.
1088. Etwas anderes gilt für die Implenia Schweiz AG, die Walo Bertschinger AG St. Gallen sowie die Bernet Bau AG, welche jeweils – wenn auch teilweise nur in bestimmten Zeiträumen – Muttergesellschaften hatten (siehe oben Rz 3 ff.). Ob die drei genannten Gesellschaften deshalb wirtschaftlich unselbständig waren, muss bezüglich der Eröffnung des persönlichen Anwendungsbereichs allerdings nicht geklärt werden. Denn wären die drei genannten  Personen nicht wirtschaftlich selbständig gewesen, so wären sie jeweils zusammen mit ihrer Muttergesellschaft als Trägerinnen einer Anbieterin von Strassen- und/oder , und damit jeweils zusammen mit ihrer Muttergesellschaft als Trägerinnen eines  zu qualifizieren. Wären die drei juristischen Personen trotz des Vorhandenseins einer Muttergesellschaft wirtschaftlich betrachtet selbständig gewesen, so lägen ebenfalls drei Unternehmen (getragen nur von den drei genannten Tochtergesellschaften) vor, welche  selbständig Strassen- und/oder Tiefbauleistungen angeboten haben.
1089. Aus alledem ergibt sich, dass jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 dieselben acht Unternehmen zusammengearbeitet haben. Es handelt sich hierbei um:
- De Zanet,
- Hagedorn,
- Oberholzer,
- Implenia/Batigroup,
- Walo,
- Reichmuth,
- Toller und
- Bernet Bau.
1090. Dass es sich bei der Implenia nach dem Zusammenschluss der Batigroup Holding AG und der Zschokke Holding AG zur Implenia im Jahr 2005 um dasselbe Unternehmen handelt wie vor dem Zusammenschluss, folgt daraus, dass das Unternehmen Batigroup nach dem Zusammenschluss wirtschaftlich betrachtet dasselbe Unternehmen geblieben ist (siehe dazu Rz 1162).
1091. In Bezug auf Hagedorn/Bernet Bau ist Folgendes hinzuzufügen: Der Umstand, dass die Bernet Bau AG bis August 2008 bzw. Ende 2009 der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...]  (siehe oben Rz 3, 14 ff.), ändert nichts daran, dass die Bernet Bau AG als Trägerin eines Strassen- und Tiefbauunternehmens aufgetreten ist. Aus diesem Umstand ist aber immerhin zu folgern, dass Koordinierungen zwischen der (Jules) Hagedorn AG und der Bernet Bau AG bis zur Erlangung der Unabhängigkeit von den Hagedorn-Gesellschaften wegen des oben  Konzernprivilegs nicht vom Kartellrecht erfasst werden. Da vorliegend aber auch  der Bernet Bau AG mit der De Zanet AG, der Oberholzer AG Eschenbach bzw. der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, der Implenia Schweiz AG bzw. der , der Walo Bertschinger AG St. Gallen, der Gebr. P. und J. Reichmuth AG sowie der Toller Unternehmungen AG auf die beschriebene Art und Weise koordinierte (siehe dazu  Rz 515 ff., 701 ff., 880 ff., 893 ff.).
B.1.1.2 Sachlicher Geltungsbereich
1092. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung
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an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert.
1093. Da der Gesetzgeber eine möglichst umfassende Anwendung des Kartellgesetzes  hat, müssen die Wettbewerbsbehörden an dieser Stelle weder prüfen, ob tatsächlich eine Kartell- oder eine andere Wettbewerbsabrede vorliegt, noch auf das tatsächliche  einer mutmasslichen Wettbewerbsbeschränkung eingehen.1233 Eine solche Prüfung ist Gegenstand der materiellen wettbewerbsrechtlichen Prüfung, welche in der Regel zunächst umfassende Sachverhaltsermittlungen durch die Wettbewerbsbehörden erfordert. Sie kann damit sachlogisch nicht vor der Bejahung der Anwendung des Kartellgesetzes erfolgen.  dient die Nennung der drei Wettbewerbsbeschränkungen in Art. 2 Abs. 1 KG in erster Linie dazu, zu verhindern, dass die Wettbewerbsbehörden Sachverhalte aufgreifen,  Verhaltensweisen ohne jegliche Anhaltspunkte für ein wettbewerbswidriges Verhalten und ohne negative wettbewerbliche Folgen zum Gegenstand haben.1234
1094. Letzteres ist vorliegend aber nicht zu befürchten, da zu Beginn der Untersuchung der Verdacht bestand, dass Strassen- und Tiefbauunternehmen im Untersuchungsgebiet Preis- und Zuschlagsvereinbarungen trafen sowie Informationen über Offertpreise, Teilnahmen an Ausschreibungen wie auch die Zuteilung von Aufträgen respektive Kunden austauschten (siehe dazu Rz 1, 47 ff.). Damit bestanden Anhaltspunkte, dass die Strassen- und  Vereinbarungen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG getroffen haben, welchen nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG eine besonders schwerwiegende Wirkung zugesprochen wird. Damit war die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs des Kartellrechts zu bejahen. Ob tatsächlich unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG getroffen wurden, konnte erst nach entsprechenden Sachverhaltsermittlungen und Durchführung der Untersuchung beurteilt werden. Hinsichtlich des Ergebnisses dieser Prüfung wird auf die untenstehenden Ausführungen verwiesen und auf eine Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet (siehe Rz 1183 ff.).
B.1.1.3 Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich
1095. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden, da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der  des KG insoweit nicht eröffnet ist.
B.1.2 Vorbehaltene Vorschriften
1096. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung  Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
1097. Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist nur in restriktiver Weise Geltung zu verschaffen, wobei der Vorbehalt nur bei Normenkollision die Anwendung des Kartellrechts ausschliessen kann. Bei Art. 3 Abs. 1 KG ist damit durch Auslegung von Vorschriften, welche auf den  Wirtschaftsbereich einen Einfluss haben, zu prüfen, ob es Sinn und Zweck dieser Vorschriften ist, Wettbewerb zwischen Unternehmen auszuschliessen. Nur wenn dies bejaht
1233 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 f., ADSL II. 1234 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 21, ADSL II.
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werden kann, liegt eine Kollision dieser Vorschriften mit dem Kartellgesetz vor, welche Art. 3 Abs. 1 KG zugunsten dieser Vorschriften auflösen soll.1235 Bei der Prüfung, ob vorbehaltene Vorschriften vorliegen, haben die Wettbewerbsbehörden nicht zu prüfen, ob im konkreten  oder im konkreten Fall freier Wettbewerb herrscht.1236 Diese Prüfung ist  der Anwendung der Normen des 2. Kapitels des Kartellgesetzes.1237
1098. Vorliegend sind keine Vorschriften ersichtlich, deren Zweck darin liegt, für den  Wirtschaftsbereich freien Wettbewerb auszuschliessen. Hinzuweisen ist  darauf, dass die WEKO bereits festgestellt hat, dass zwischen den Vorschriften zum  Beschaffungswesens des Bundes und der Kantone einerseits sowie dem Kartellgesetz andererseits keine Normenkollision besteht, sondern dass die genannten  betreffend Preis- und Geschäftspartnerabreden zwischen (potentiellen) Submittenten parallel zur Anwendung kommen sollen.1238 Dem ist hinzuzufügen, dass der Sinn und Zweck der beschaffungsrechtlichen Regelung gerade darin besteht, Wettbewerb zwischen Anbietern zu schaffen, hingegen nicht, Wettbewerb auszuschliessen (vgl. Art. 1 BöB1239).
1099. Vor dem Hintergrund, dass die Oberholzer und die Toller geltend machen, die  Auftraggeber hätten durch ihr Ausschreibungsverhalten dazu beigetragen, dass im  der Wettbewerb zwischen den Anbietern reduziert oder sogar  gewesen sei,1240 ist ferner darauf hinzuweisen, dass ein solches Verhalten – wenn es denn zutreffen sollte – unter keinen Umständen die Anwendbarkeit des Kartellrechts ausschliessen kann. Denn wie einleitend erläutert, kommt es bei der Prüfung, ob vorbehaltene Vorschriften vorliegen, nicht auf das tatsächliche Anbieter- und Nachfrageverhalten an, sondern nur darauf, ob der Gesetzgeber mit einer bestimmten Regelung Wettbewerb ausschliessen wollte. Kommt hinzu, dass selbst wenn die Angaben der Oberholzer und der Toller, wonach die  Fehler bei der Ausschreibung gemacht hätten, stimmen würden, es den Unternehmen gleichwohl möglich gewesen wäre, ihre Offerten einzugeben, ohne vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen der Offerten . Mit anderen Worten wäre (Preis-)Wettbewerb selbst dann möglich gewesen, wenn die Behauptungen der Oberholzer und der Toller zutreffen würden.
1100. Die Anwendung des Kartellrechts ist mithin nicht durch vorbehaltene Vorschriften im Sinne des Art. 3 Abs. 1 KG ausgeschlossen.
B.1.3 Formelles, insbesondere Gewährung des rechtlichen Gehörs
1101. Gemäss Art. 39 KG kommen die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes1241 in Untersuchungsverfahren zur Anwendung, soweit das KG nicht von diesen abweicht. Eine  Regelung für die Gewährung von Akteneinsicht und rechtlichem Gehör besteht mit Art. 30 Abs. 2 KG. Darin ist insbesondere festgelegt, dass die Verfahrensparteien zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen dürfen, was nach der Praxis der Wettbewerbsbehörden auch das Recht auf Akteneinsicht beinhaltet. Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör
1235 Vgl. Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.4, Hors-Liste Medikamente. 1236 Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.2.7, Hors-Liste Medikamente. 1237 Urteil des BGer 2C_80/2014 vom 28.1.2015, E. 2.4.2, Hors-Liste Medikamente. 1238 RPW 2013/4, 524 Rz 134, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1239 Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB),
SR 172.056.1. 1240 Vgl. Act. n° [...]. 1241 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021).
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ist es, dass die Parteien Beweisanträge stellen können, welche von den  behandelt werden müssen. Diese Rechte finden ihre Grenzen in den besonderen  des Verwaltungsverfahrensgesetzes (siehe insbesondere Art. 26 ff., 29 ff. VwVG).
B.1.3.1 Anwaltswechsel der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG]
1102. Das Recht auf Akteneinsicht und der Anspruch wurden insbesondere gegenüber [der Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] gewahrt. Zwar hat das Sekretariat [der Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] eine zweite Verlängerung der Frist zur Stellungnahme zum Antrag nicht antragsgemäss gewährt (siehe oben Rz 78). Diese  des rechtlichen Gehörs war mit Blick auf das Beschleunigungsgebot aber , da eine zweite Fristerstreckung nur beim Vorliegen von qualifizierten Gründen und einer ausführlichen Begründung möglich ist.1242
1103. Bei der Fristansetzung und der Fristerstreckung sind die Umstände des Einzelfalls und eine entsprechende Begründung des Fristerstreckungsgesuchs massgeblich. Massgeblich für die Entscheidung über ein Fristerstreckungsgesuch ist, dass einer Verfahrenspartei genügend Zeit für die Ermöglichung einer angemessenen Rechtsverteidigung zur Verfügung stehen muss. Ein Anwaltswechsel ist nicht per se ein qualifizierter Grund, welcher eine zweite  rechtfertigt. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot müssen besondere Gründe geltend gemacht werden, welche einen Anwaltswechsel erst zu einem derart späten  für die angemessene Rechtsverteidigung notwendig erscheinen lassen. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] haben derartige Gründe aber keinesfalls  und die diesbezüglichen Fragen des Sekretariats auch nicht beantwortet (siehe oben Rz 78).1243 Kommt hinzu, dass die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG]  über ein Jahr Zeit hatten, um sich in Bezug auf die Vorwürfe des Sekretariats eine  Rechtsverteidigung zu organisieren. Denn die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] kannten die wesentlichen Vorwürfe des Sekretariats bereits seit Anfang März 2015, da ihnen das Sekretariat diese ausführlich als vorläufiges Beweisergebnis an der  von [Vertreter der Reichmuth] im März 2015 präsentiert hatte.1244 Dieses vorläufige Beweisergebnis liegt dem Antrag des Sekretariats vom 20. Januar 2016 zugrunde, zu  die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] – nach einer ersten  – wiederum bis zum 28. April 2016 hätten Stellung beziehen können. Folglich lag  ein qualifizierter Grund für eine zweite Fristerstreckung noch eine entsprechende Begründung der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] vor. Die nicht  Erstreckung der bereits einmal erstreckten Frist durch das Sekretariat war mithin rechtmässig. Die ausserhalb der Notfrist eingegangenen Stellungnahmen der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und der X._AG] zum Antrag des Sekretariats wurden in dieser Verfügung berücksichtigt.
B.1.3.2 Einsicht in die Screening-Datensätze
1104. Die Oberholzer und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des  beantragt, ihnen sei Einsicht in die Resultate und Grundlagen (Datensätze etc.) der  Studie, welche zur Eröffnung des Untersuchungsverfahrens geführt hat, zu . Zur Begründung führt die Toller aus, hieraus müsse sich ergeben, dass die Toller bei der oben beschriebenen Zusammenarbeit nur eine unbedeutende Rolle gespielt haben könne.1245
1242 Act. n° [...]. 1243 Act. n° [...]. 1244 Siehe Act. n° [...]. 1245 Act. n° [...].
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1105. Diese Anträge sind gegenstandslos und damit abzuweisen. Zur Eröffnung des  wurden die Daten aus Offertöffnungsprotokollen betreffend Strassen- und , welche vom Kanton St. Gallen zwischen 2004 und 2010 vergeben wurden, untersucht (siehe Rz 47). Diese Daten sind für das Untersuchungsgebiet jedoch Teil derjenigen Daten, welche im Rahmen der Untersuchung analysiert (siehe Rz 47, 60 f. und Rz 751 ff.) und welche der Oberholzer und der Toller insgesamt zugestellt wurden.1246 Der Oberholzer und der Toller ist es mithin möglich, nur die Daten aus den Offertöffnungsprotokollen des Kantons St. Gallen aus dem Zeitraum 2004 bis 2010 für das Untersuchungsgebiet zu untersuchen. Dem  ist mithin bereits entsprochen. Für die WEKO ist hingegen nicht ersichtlich, weshalb sich aus der Analyse nur der Offertöffnungsprotokolle des Kantons St. Gallen aus dem Zeitraum 2004 bis 2010 für die Oberholzer und die Toller entlastende Momente ergeben könnten. Denn beide Unternehmen haben im gesamten Untersuchungsgebiet – auch bei den Gemeinden – Offerten eingereicht (siehe oben Rz 751 ff. sowie Act. n° [...]).
B.1.3.3 Keine zusätzlichen Erläuterungen der statistischen Analyse notwendig
1106. Die Oberholzer und die Toller haben mit Blick auf das eingereichte Parteigutachten , dass die statistischen Analysen insbesondere in Bezug auf die Erfolgsquote und die Codierungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs genauer zu erläutern seien.
1107. Das Sekretariat hat die Methodik und die Ergebnisse der statistischen Analysen in  Antrag an die WEKO sowie in zusätzlichen Akten ausführlich und verständlich erläutert (siehe auch Rz 834, 838 ff.). Diese Erläuterungen wurden den Parteien zugestellt.1247 Eine weitere Erläuterung ist damit nicht notwendig.
1108. Die WEKO hat sich den ausführlichen und verständlichen Ausführungen angeschlossen. Somit geht auch aus dieser Verfügung ausreichend verständlich hervor, welche Daten der Analyse zugrunde gelegt sind, wie diese Daten analysiert wurden und was die Ergebnisse der Analysen sind (siehe insbesondere Rz 751 ff.).
B.1.3.4 Keine Überarbeitung der statistischen Analyse
1109. Die Oberholzer und die Toller haben mit Blick auf das eingereichte Parteigutachten , die statistische Analyse des Sekretariats entsprechend den Kritikpunkten des  zu überarbeiten und den Parteien erneut zur Stellungnahme zuzustellen. Dieser Antrag wird abgelehnt, da die Vorbringen des Parteigutachtens nicht überzeugen (siehe oben Rz 834, 838 ff.). Soweit die WEKO im Zusammenhang mit der statistischen Analyse neue  gemacht hat, erfolgten diese lediglich zur Widerlegung der Einwände der Parteien und beruhen auf den Datensätzen, welche die Parteien bereits erhalten haben.1248 Der  Antrag, die überarbeitete Analyse den Verfahrensparteien erneut zur Stellungnahme zuzustellen, ist damit gegenstandslos.
B.1.3.5 Schutz von Geschäftsgeheimnissen
1110. Die Wettbewerbsbehörden wahren gemäss Art. 25 KG Amts- und . Aus Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG ergibt sich dementsprechend, dass die Einsicht in Akten zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen verweigert werden darf.
1246 Act. n° [...]. 1247 Siehe Act. n° [...]. 1248 Siehe Act. n° [...].
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B.1.3.5.1 Keine Offenlegung von abgedeckten Informationen
1111. Die Toller beantragt, die HA- bzw. BB-Listen seien ihr vollständig offen zulegen.  sei der Toller mitzuteilen, welche Unternehmen den Ziffern in Tabelle 12 entsprechen. Sie begründet dies damit, dass sie die Informationen für eine Rechtsverteidigung benötige.
1112. Die Informationen, in welche die Toller Einsicht begehrt, stellen Geschäftsgeheimnisse dar. Denn bei den Informationen, für welche Bauprojekte die Hagedorn und die Bernet Bau Offerten mit welcher Eingabesumme eingereicht haben und welche Unternehmen ausser den acht Unternehmen in welchem Umfang Strassen- und Tiefbauprojekte im  gewonnen haben, ist eine nicht offenkundige Information, für die auch ein objektives  besteht. Insbesondere liesse sich daraus die Marktstellung der  Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen stehen der Toller normalerweise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. Eine  der Einsicht in Geschäftsgeheimnisse ist damit gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG , wenn hierdurch die Rechtsverteidigungsmöglichkeiten nicht unangemessen  werden.
1113. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Toller für ihre Rechtsverteidigung wissen muss, für welche Bauprojekte die Hagedorn und die Bernet Bau – neben den «Schutz»- und «Freigabe»-Projekten – Offerten mit welcher Eingabesumme eingereicht haben. Auf die HA- und BB-Listen wird bei der Beweiswürdigung nur insoweit abgestellt als ihnen entnommen wird, bei welchen Projekten «Schutz» bzw. «Freigabe» festgelegt wurde. Ob die Interpretation dieser Eintragungen richtig ist, kann die Toller überprüfen, ohne dass ihr die gesamten HA- und BB-Listen offen gelegt werden.
1114. Weiter bedarf es für die wirksame Rechtsverteidigung nicht der Kenntnis der Identität der externen Unternehmen in Tabelle 12. Aus den Angaben in der Tabelle leitet die WEKO lediglich die gemeinsame Zuschlagsquote und die Zahl und den Wert der Zuschläge (u. a. der Toller) ab; insbesondere wird ausgeführt, die Toller habe im Vergleich zu den Unternehmen mit den Nr. 39, 161, 153 eher viele Zuschläge erhalten – allerdings für eher kleinere Projekte (siehe oben Rz 781). Diese Angaben sind für die Toller ohne weiteres überprüfbar, auch wenn sie nicht die Identität der hinter den Ziffern stehenden Unternehmen kennt.
1115. Auf die der Toller nicht zugänglich gemachten Informationen wird gemäss Art. 28 VwVG zudem nicht zum Nachteil der Toller abgestellt. Zu den entscheidenden Informationen der HA- und BB-Listen (insbesondere Eintragungen von «Schutz» und «Freigabe») hatte die Toller hingegen Zugang und hätte auch Gegenbeweise erbringen können. Die Anträge der Toller auf vollständige Einsicht in die HA- und BB-Listen sowie auf Offenlegung der Identität der in  12 aufgeführten externen Unternehmen sind mithin abzulehnen.
B.1.3.5.2 Keine Offenlegung der Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen
1116. Die Toller beantragt, die Umsätze und Sanktionshöhen der anderen Unternehmen,  im Antrag des Sekretariats aufgeführt sind, seien der Toller bekannt zu geben. Auch sei der Toller genau zu begründen, wie die Sanktion der De Zanet berechnet worden sei. Letzteres verlangt auch die Oberholzer in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats. Diese  seien für die Rechtsverteidigung notwendig.
1117. Die Information, welche Umsätze die anderen acht Unternehmen mit Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet erzielten, stellt ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG dar. Vergleichbares gilt für weitere Kennzahlen zum  De Zanet. Denn diese Informationen sind nicht offenkundig und für sie besteht auch ein objektives Geheimhaltungsinteresse. Insbesondere liesse sich aus diesen Informationen
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die Marktstellung der betroffenen Unternehmen genauer erkunden. Solche Informationen  der Toller normalerweise nicht zur Verfügung; sie sind damit von wirtschaftlichem Wert. Auch die Information der Sanktionshöhe stellt ein Geschäftsgeheimnis dar. Da der Antrag des Sekretariats und auch die Verfügung erläutern, welche Umstände inwiefern bei der  berücksichtigt werden, liesse sich aus der Sanktionshöhe auf den Umsatz eines Unternehmens schliessen. Eine Verweigerung der Einsicht in Geschäftsgeheimnisse ist damit gemäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zulässig, wenn hierdurch die  nicht unangemessen beeinträchtigt werden.
1118. Vorliegend steht keine Beeinträchtigung der Rechtsverteidigungsmöglichkeiten der  zu befürchten. Denn im Antrag des Sekretariats wurde der Toller genau dargelegt, wie sich ihre Sanktion berechnet.1249 Sie konnte damit überprüfen, ob das Sekretariat die sie  Tat- und Rechtsfragen richtig entschieden hat, und entsprechende Einwände erheben. Darüber hinaus ist aus dem Antrag des Sekretariats für die Toller sogar ersichtlich, nach  rechtlichen Kriterien sich die Sanktionen der anderen Unternehmen berechnen.1250 So ist insbesondere in Bezug auf die De Zanet aus dem Antrag des Sekretariats ersichtlich, dass die De Zanet aus Gründen der Verhältnismässigkeit eine Reduktion ihrer Sanktion gefordert hat.1251 Auch die Gründe, aus welchen eine solche Reduktion möglich ist, sind im Antrag .1252 Der Toller und der Oberholzer stand es frei, für sich selbst derartige Gründe geltend zu machen.
1119. Zuletzt sei Folgendes betont: Es besteht kein Anspruch auf Gleichheit im Unrecht. Selbst wenn das Sekretariat die Sanktion der De Zanet oder von anderen Unternehmen falsch  hätte, würde daraus kein Anspruch folgen, dass auch die Sanktion der Toller falsch zu berechnen sei. Für die Toller ist es folglich allein massgeblich, aus welchen Gründen ihre Sanktion so ausfällt wie vom Sekretariat beantragt. Diese Informationen kann sie dem Antrag des Sekretariats (und dieser Verfügung) entnehmen.
1120. Die Anträge der Toller und der Oberholzer betreffend die Offenlegung der Umsatzzahlen und der Sanktionshöhen der anderen sieben Unternehmen sowie sämtlicher Informationen, welche für die Sanktion der De Zanet entscheidend sind, wird mithin abgewiesen.
B.1.3.6 Keine weiteren Beweismassnahmen
1121. Die Oberholzer und die Toller haben in ihren Stellungnahmen zum Antrag des  weitere Untersuchungsmassnahmen beantragt. Die Toller machte geltend, die Rolle des Baumeisterverbands sei genauer zu untersuchen; zudem müsse die Vergabepraxis im  analysiert werden. Die Oberholzer forderte ebenfalls, dass die Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet untersucht werden müsse. Zudem sei zu untersuchen, ob das  im Untersuchungsgebiet zu hoch gewesen sei. Die Oberholzer beantragte , dass der ehemalige [...] der [...], [Name], zum Thema Vergabepraxis und zum Thema Preisniveau im Untersuchungsgebiet zu befragen sei.
1122. Im Hinblick auf die Rolle des Baumeisterverbands sind keine weiteren  zu ergreifen, da dessen Rolle mit Blick auf den hier festzustellenden Sachverhalt bereits ausreichend abgeklärt und in dieser Verfügung – soweit dies notwendig war – auch  worden ist (siehe dazu Rz 648, 917, 947, 964, 969 ff., 977).
1249 Act. n° [...], [...]. 1250 Act. n° [...], [...]. 1251 Act. n° [...], [...]. 1252 Act. n° [...], [...].
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1123. Vergleichbares gilt in Bezug auf die Vergabepraxis im Untersuchungsgebiet. Die WEKO ist mit Blick auf die vorliegenden Akten davon überzeugt, dass das Vergaberecht und die  im Untersuchungsgebiet den Wettbewerb nicht ausgeschlossen haben (siehe dazu insbesondere Rz 1049 ff.). Einen derartigen Ausschluss haben auch die Verfahrensparteien nicht behauptet. Damit wäre Wettbewerb zwischen Untersuchungsadressaten grundsätzlich möglich gewesen. Mithin konnte dieser grundsätzlich mögliche Wettbewerb auch durch eine unzulässige Wettbewerbsabrede erheblich beeinträchtigt werden (siehe dazu 1266 ff.).  Untersuchungsmassnahmen sind damit auch nicht hinsichtlich der Vergabepraxis zu .
1124. Wie bereits erläutert (siehe oben Rz 1056), müssen die Wettbewerbsbehörden für den Nachweis einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Wettbewerbsabrede nicht nachweisen, dass das Preisniveau zu hoch war (siehe unten Rz 1278 ff.). Welches  im Untersuchungsgebiet bzw. in der [...] im Bereich Strassen- und Tiefbau herrschte, ist damit für die Entscheidung nicht von Bedeutung. Denn das Kartellgesetz schützt den freien Wettbewerb und nicht ein bestimmtes Preisniveau. Ohnehin wäre es gar nicht feststellbar, wie das Preisniveau im Untersuchungsgebiet im relevanten Markt in der Zeit vor Mitte 2009  wäre, wenn keine unzulässige Wettbewerbsabrede vorgelegen hätte. Dies wäre eine rein hypothetische Prüfung. Die von der Oberholzer vorgeschlagenen Beweismittel (Einforderung von Kostenvoranschlägen, Befragung des [...]) wären hierfür untauglich. Mit diesen könnte lediglich eruiert werden, wie das Preisniveau im Untersuchungsgebiet tatsächlich war bzw. welche Erwartungen an die Höhe der Preise gestellt wurden, während über einen langen  hinweg eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Untersuchungsgebiet tatsächlich vorlag (siehe unten Rz 1186 ff.).
1125. Die in Rz 1121 genannten Anträge betreffend weitere Untersuchungsmassnahmen sind mithin abzulehnen. Der bedingte Antrag der Oberholzer auf erneute Anhörung nach  von weiteren Untersuchungsmassnahmen ist damit gegenstandslos.
B.1.3.7 Anhörung eines Gutachters von Swiss Economics als sachverständiger Zeuge
1126. Die Hagedorn hat beantragt, einen Gutachter als «sachverständigen Zeugen» zu . Dieser Antrag wird als gegenstandslos betrachtet, da die WEKO einen Vertreter von Swiss Economics angehört hat (siehe oben Rz 117). Ob dieser Vertreter als Zeuge oder  angehört wurde, ist für die Erfüllung des Rechtsbegehrens ohne Bedeutung. Zu betonen ist allerdings, dass die WEKO Gutachter nur dann als Zeugen – und nicht als  – anhört, wenn sie selbst ein Gutachten bei externen Expertinnen und Experten in Auftrag gibt.
B.1.3.8 Zwischenergebnis
1127. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Akteneinsicht wurde mithin gewahrt.
B.1.4 Verfügungsadressatinnen
B.1.4.1 Allgemeines
1128. Insbesondere wenn mehrere Gesellschaften als Trägerinnen eines Unternehmens i.S.d. KG zu qualifizieren sind, stellt sich die Frage, welche Gesellschaft bzw. Gesellschaften (nen) ist resp. sind. Denn Rechtssubjekt der materiellen kartellrechtlichen Vorschriften ist zwar das Unternehmen. Ein solches Unternehmen i.S.d. KG ist aber in anderen Rechtsgebieten, insbesondere im Verwaltungsrecht, nicht als Rechtssubjekt anerkannt. Denn nach dem VwVG kann Verfügungsadressat nur sein, wer im Sinne des Verwaltungsrechts über
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eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt. Deshalb können grundsätzlich nur natürliche und juristische Personen Parteien im Verwaltungsverfahrensrecht sein und mittels einer Verfügung zu einer Handlung oder einer Unterlassung verpflichtet werden.1253
1129. Da das Kartellrecht zur Frage des Adressaten einer Verfügung nach KG keine  Regelung getroffen hat, gilt dies auch für Verfügungen der Wettbewerbsbehörden. Wie zuletzt auch das Bundesverwaltungsgericht festgehalten hat, können dementsprechend  diejenigen natürlichen oder juristischen Personen Adressatinnen einer  Verfügung sein, welche die Unternehmung betreiben bzw. deren  sie sind.1254
B.1.4.2 Adressaten der Verfügung nach Unternehmenszusammenschlüssen und Umstrukturierungen
B.1.4.2.1 Umstrukturierungen vor Erlass der Verfügung
1130. Vorliegend haben einzig die Unternehmen De Zanet, Hagedorn und Toller im gesamten sanktionsrelevanten Zeitraum (1. April 2004 bis Mitte 2009) jeweils nur eine einzige  gehabt (die De Zanet AG, die [Jules] Hagedorn AG1255 bzw. die Toller  AG). Bei diesen drei Unternehmen sind die Rechtsträgerinnen jeweils auch mit den Rechtsträgerinnen zum jetzigen Zeitpunkt identisch. Die Trägergesellschaften sind somit für die Verhaltensweisen der Unternehmen De Zanet, Hagedorn und Toller als materielle  heranzuziehen.
1131. Auch die Walo hatte im gesamten massgeblichen Zeitraum stets dieselbe bzw. dieselben Rechtsträgerin(nen). Diese Rechtsträgerin(nen) ist (bzw. sind) bis heute unverändert . Welche Gesellschaft(en) für die Verhaltensweisen des Unternehmens Walo  werden soll(en), wird an anderer Stelle erläutert (siehe dazu Rz 1178 ff.).
1132. Wie nachfolgend gezeigt wird, hat sich die Identität der Rechtsträgerin(nen) bei den  Unternehmen seit dem 1. April 2004 hingegen (wiederholt) verändert:
 Das Unternehmen Oberholzer hatte in der Zeit zwischen dem 1. April 2004 und Mitte 2009 jedenfalls die Oberholzer AG Eschenbach als Rechtsträgerin. Welche Rolle die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen in dieser Zeit spielte, ist nicht geklärt. Ein Teil des Vermögens dieser Gesellschaft wurde gemäss Spaltungsvertrag erst im Jahr 2006 auf die Oberholzer AG Eschenbach übertragen. Die Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen und die Oberholzer AG Eschenbach haben zudem seit 2012 eine Muttergesellschaft, die ANOBA Holding AG, und wurden ausserdem im Jahr 2013  in OBERHOLZER Immobilien AG einerseits und OBERHOLZER Bauleistungen AG andererseits.
 Das Unternehmen Batigroup/Implenia hatte im sanktionsrelevanten Zeitraum u. a. die Batigroup Holding AG (bis Ende 2005) und die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG (ab 2006) als Rechtsträgerin(nen).
 Würde man annehmen, dass das Unternehmen Bernet Bau bis [...] 2008 bzw. [...] 2009 wegen der Verbundenheit der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] und der Bernet Bau AG nicht nur von der Bernet Bau AG getragen worden wäre (siehe dazu bereits Rz 1088, 1091), so wäre auch für dieses Unternehmen anzunehmen, dass es sich verändert und
1253 Als Ausnahmen von diesem Grundsatz sind die Kollektiv- und Kommanditgesellschaften (Art. 562, 602 OR) sowie die Stockwerkseigentümergemeinschaft (Art. 712l Abs. 2 ZGB) anerkannt.
1254 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., 67, ADSL II. 1255 Die Namensänderung gilt nicht als Umstrukturierung.
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unterschiedliche Rechtsträgerinnen gehabt hätte. Dies würde nur dann nicht gelten, wenn man annehmen würde, dass das Unternehmen Bernet Bau stets nur von der  Bau AG getragen worden wäre. Jedenfalls zu berücksichtigen ist, dass die [...] seit Dezember 2009 alle Anteile an der Bernet Bau AG hält.
 [...].
1133. Kartellrechtlich ist bisher kaum geklärt, wie es sich im Hinblick auf den  auswirkt, wenn es während eines Dauerkartellrechtsverstosses oder danach – aber jedenfalls vor Erlass einer Verfügung der WEKO – zu einem Unternehmenszusammenschluss (z. B. Verkauf des Unternehmens oder eines Unternehmensteils), zu einer internen  (z. B. Gründung einer neuen Muttergesellschaft oder Übertragung des  auf eine neue Tochtergesellschaft) oder zur Auflösung des Unternehmens (z. B. wegen Zahlungsunfähigkeit) kommt.
1134. Im Folgenden werden die bisherigen Stellungnahmen aus Praxis und Literatur dazu  (siehe dazu Rz 1135 ff.) und diesbezüglich Stellung bezogen (siehe dazu Rz 1143 ff.). Anschliessend werden die anzuwendenden rechtlichen Massstäbe auf die gerade  Unternehmenszusammenschlüsse und Umstrukturierungen angewandt (siehe dazu Rz 1148 ff.).
B.1.4.2.2 Praxis und Literatur
a. WEKO-Entscheidung im Fall Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich
1135. Zur obigen Frage liegt erst eine Entscheidung der WEKO vor. Diese Entscheidung betrifft eine Konstellation, in der die Gesellschaft, welche Trägerin eines Strassen- und  war, zeitlich nach dem Kartellrechtsverstoss, aber vor der WEKO-Verfügung, von einer anderen Gesellschaft absorbiert wurde. Diesbezüglich entschied die WEKO, dass die absorbierende Gesellschaft die Sanktion zu tragen habe, die der absorbierten Gesellschaft aufzuerlegen gewesen wäre, wenn diese noch existieren würde.1256 Eine weitergehende  ist der Entscheidung nicht zu entnehmen.
b. Rechtsprechung
1136. Auch der Gerichtspraxis ist kein Massstab für die aufgeworfene Problematik zu . Dies gilt insbesondere, da die genannte WEKO-Entscheidung bisher noch vor dem  hängig ist. Daran ändert grundsätzlich auch nicht, dass das  jüngst entschieden hat, dass eine WEKO-Verfügung im Falle eines Unternehmens, welches von mehreren (natürlichen oder juristischen) Personen getragen wird, ohne weiteres an alle Unternehmensträger gerichtet werden könne (siehe dazu unten Rz 1178 ff.).1257 Denn diese Entscheidung betrifft den Fall, dass die von der WEKO ins Recht gefassten Gesellschaften ab Beginn des Wettbewerbsverstosses bis zum Zeitpunkt der WEKO-Entscheidung unverändert Träger des sanktionierten Unternehmens waren. Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht mit dieser Entscheidung die Sichtweise der WEKO , wonach es im Ermessen der WEKO steht, die Adressaten einer Sanktionsverfügung aus den (natürlichen oder juristischen) Personen auszuwählen, welche Unternehmensträgerinnen sind.1258
1256 RPW 2013/4, 540 Rz 84, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1257 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 27 ff., E. 67, ADSL II. 1258 RPW 2015/2, 297 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72,
ADSL II.
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c. Literatur
1137. In der Literatur gibt es bisher nur wenige Stellungnahmen. Hier heisst es, dass ein « Unternehmen» so lange «haftbar» bleibe, «als es als (juristische) Person» .1259 Wenn das Unternehmen infolge Übernahme nicht mehr existiere, so sei eine allfällige Sanktion dem «Rechtsnachfolger aufzuerlegen».1260 Wenn eine herrschende  ihre gesamte operative Tätigkeit veräussere und dadurch zu einer reinen  werde, solle entsprechend der EU-Praxis der Erwerber des betreffenden  zur Verantwortung gezogen werden.1261 Jüngst wurde im Schrifttum geltend gemacht, dass die «Zurechnung des Fehlverhaltens auf den Erwerber eines Unternehmens  strafrechtlichen Grundsätzen» widerspreche: Eine solche Zurechnung lasse Friktionen mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip aufkommen, da der neue Unternehmensträger, der  als Täter und Bussenadressat in Frage komme, schuldunabhängig bestraft werde.  der Veräusserer noch existiere, habe folglich dieser in jedem Fall die kartellrechtlichen Konsequenzen zu tragen. Eine Sanktionierung des Erwerbers komme selbst dann nicht in , wenn der Erwerber das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Veräusserers übernommen habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch Umstrukturierung untergegangen sei.1262
d. EU-Kartellrecht
1138. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ergeben sich auch aus dem  Hinweise, wie die übrigen drei Konstellationen betreffend die Oberholzer, die /Bernet Bau und die Reichmuth beurteilt werden könnten. Vorab ist diesbezüglich  hinzuweisen, dass eine rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-Kartellrechts bei der Auslegung des Schweizer Kartellrechts grundsätzlich zulässig ist.1263 Dies haben auch das Bundesgericht sowie das Bundesverwaltungsgericht anerkannt1264. Massgeblich folgt dies , dass sich der Schweizer Kartellgesetzgeber stark am EU-Kartellrecht orientiert hat1265. Die Berücksichtigung des EU-Kartellrechts in Bezug auf die gleichen Tatbestandsmerkmale kann allenfalls dort seine Grenze finden, wo aufgrund der Unterschiede in der Sache ( der Schweiz ist kleiner) oder des entgegenstehenden Willens des Schweizer  (z. B. keine Verbotsgesetzgebung im Schweizer Kartellrecht) eine spezifische  notwendig ist.1266
1139. Im EU-Kartellrecht besteht ebenfalls die Problematik, dass die Adressaten der  («Unternehmen») und die Adressaten von Entscheiden der  nicht notwendigerweise identisch sind. Denn auch im EU-Recht muss eine Entscheidung an eine konkrete (natürliche oder juristische) Person gerichtet werden,
1259 CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 49a KG N 100; ANNA-ANTONINA SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, 2011, S. 135.
1260 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135, mit Verweis auf BSK-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1259), N 100.
1261 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135. 1262 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern-
strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 1263 RPW 2015/2, 299 Rz 293, Türprodukte. 1264 Vgl. BGE 139 I 72, 89 E. 8.2.3 m.w.H., Publigroupe; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015,
E. 167 ff., ADSL II. 1265 Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531. 1266 Vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 170,
ADSL II.
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während für den Unternehmensbegriff eine wirtschaftliche Betrachtungsweise massgebend ist.1267
1140. Für den Fall, dass es vor Erlass einer Sanktionsentscheidung zu einer Umstrukturierung kommt, ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (nachfolgend: EuGH) grundsätzlich massgebend, ob die Gesellschaft(en), welche das «Täterunternehmen» im Zeitpunkt des Kartellrechtsverstosses betrieben hat (haben), rechtlich oder wirtschaftlich noch existiert (existieren). Existiert noch eine ehemalige Unternehmensträgerin, so sei diese zu sanktionieren.1268 Existieren die alten Unternehmensträgerinnen rechtlich oder  betrachtet nicht mehr, so komme das sogenannte Kriterium der wirtschaftlichen Kontinuität zum Zug.1269 Danach wird geprüft, ob es ein Unternehmen gibt, welches wirtschaftlich  mit dem Unternehmen identisch ist, welches gegen das Kartellrecht verstossen hat.1270 Kann dies bejaht werden, so ist (sind) dessen (neue) Unternehmensträgerin(nen) .1271
1141. Zu beachten ist, dass im EU-Kartellrecht bisher nicht abschliessend geklärt ist, unter welchen Voraussetzungen anzunehmen ist, dass eine ehemalige Unternehmensträgerin rechtlich oder wirtschaftlich noch existent ist. Mit Blick auf die bisher ergangenen  kann eine Existenz jedenfalls dann verneint werden, wenn die juristische(n) Person(en), welche das Unternehmen zur Zeit des Kartellrechtsverstosses betrieben hat (haben), juristisch aufgelöst wird (werden).1272 Der EuGH verneint darüber hinaus auch dann das rechtliche oder wirtschaftliche Fortbestehen einer ehemaligen Unternehmensträgerin, wenn diese zwar  noch existiert, aber «keine wirtschaftliche Tätigkeit mehr ausübt».1273 Dies begründet das Gericht damit, dass eine Sanktion gegen ein Unternehmen, welche keine wirtschaftliche  mehr ausübe, unter dem Gesichtspunkt der Abschreckung kaum wirksam wäre.1274 Ob es für die Erfüllung der Voraussetzung der wirtschaftlichen Untätigkeit ausreicht, dass eine (natürliche oder juristische) Person – wie z. B. eine reine Beteiligungsgesellschaft () – keine operative Tätigkeit mehr ausübt,1275 oder ob die ehemalige  hierfür gänzlich inaktiv sein muss, hat der EuGH bislang nicht entschieden.
1142. Abweichend von dem in Rz 1140 genannten Grundsatz können nach der EuGH- neue Unternehmensträgerinnen unter bestimmten Voraussetzungen auch im Falle des rechtlichen oder wirtschaftlichen Fortbestehens von Gesellschaften, welche zur Zeit des
1267 Generalanwältin KOKOTT, Schlussanträge C-280/06 vom 3. Juli 2007, N 68 f., ETI u. a. vgl. zuletzt EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 143 f., Thyssen Krupp/Kommission; EuGH C-511/11 P vom 13.6.2013, N 51 ff.; Versalis/Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 39 ff., /Parker Hannifin u. a.
1268 EuGH C-49/92 P vom 8.7.1999, N 145, Anic Partecipazioni SpA/Kommission; EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission; EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 40, ETI u. a.; EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 143 f., Thyssen Krupp/Kommisison.
1269 EuGH C-49/92 P vom 8.7.1999, N 145, Anic Partecipazioni SpA/Kommission. 1270 Vgl. dazu EuGH verb. Rs 40/73, u. a. vom 16.12.1975, N 77/80 und 84/87, Suiker Unie u. a./Kom-
mission; EuGH verb. Rs. 29/83 und 30/83, N 9, CRAM und Rheinzink/Kommission; EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 41 f., ETI u. a.
1271 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 91 f. m.w.N. 1272 Vgl. Nachweise in Fn 1270. EuGH verb. Rs 40/73, u. a. vom 16.12.1975, N 77/80 und 84/87, Suiker
Unie u. a./Kommission; EuGH verb. Rs. 29/83 und 30/83, N 9, CRAM und Rheinzink/Kommission; EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 41 f., ETI u. a.
1273 EuGH C-352/09 P vom 28.3.2011, N 144, Thyssen Krupp/Kommisison. 1274 Siehe Fn 1273. 1275 Dies bejaht SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 93 mit Verweis auf EuGH C-204/00 P, u. a.
vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission. In dieser Entscheidung wird aber (auch) als massgeblich angesehen, dass eine strukturelle Verbindung zwischen dem Veräusserer und dem Erwerber vorliegt; s. dazu Rz 1142 sowie Fn 1276.
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Kartellrechtsverstosses Unternehmensträgerinnen waren, herangezogen werden. Dafür muss zwischen der neuen und der bisherigen Unternehmensträgerin eine strukturelle Verbindung bestehen.1276 Diese ist nach EuGH-Rechtsprechung insbesondere dann anzunehmen, wenn die Unternehmensträgerinnen, zwischen denen ein Unternehmen transferiert wird, der  derselben Person unterstehen und sie somit in Anbetracht der zwischen ihnen auf  und organisatorischer Ebene bestehenden engen Bindungen im Wesentlichen  geschäftlichen Leitlinien anwenden.1277 Die strukturelle Verbindung muss dabei im Zeitpunkt der Übertragung des Unternehmens auf andere oder weitere Unternehmensträger vorliegen.1278
B.1.4.2.3 Sichtweise der WEKO
1143. Vorliegend besteht kein Anlass, die genannte EuGH-Rechtsprechung bei der  des Schweizer Kartellrechts nicht entsprechend anzuwenden. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Unternehmensbegriff im Schweizer Kartellrecht wie im EU-Kartellrecht von einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise abhängt. Zudem besteht genau aus diesem Grund in beiden Rechtsordnungen die aufgezeigte Problematik, dass der Adressat der  Normen (Unternehmen) vom Adressat der Entscheidung der Wettbewerbsbehörde(n) (natürliche oder juristische Personen) zu unterscheiden ist. Auch sind keine Besonderheiten des Schweizer Kartellrechts oder sonstige Rechtsätze ersichtlich, welche gegen ein  Verständnis in Bezug auf das Schweizer Kartellrecht sprechen. Dies gilt insbesondere auch, weil das Schweizer Schrifttum – soweit es sich äussert – weitgehend identische  der Problematik vorschlägt.
1144. Der geäusserten Ansicht, wonach eine Sanktionierung des Erwerbers in jedem Fall  Betracht falle, selbst wenn er das gesamte operative Geschäft des delinquierenden  übernommen habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch  untergegangen sei,1279 ist nicht zuzustimmen: Denn das Kartellrecht knüpft für die Sanktionierbarkeit an die Verhaltensweise eines Unternehmens an. Wenn dieses , welches den Kartellrechtsverstoss persönlich zu verantworten hat, wirtschaftlich  gerade fortbesteht, so muss auch die neue Unternehmensträgerin für dieses Verhalten einstehen. In wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist dies damit zu rechtfertigen, dass die neue Unternehmensträgerin – im Falle der wirtschaftlichen Kontinuität des Unternehmens – gerade ein solches Unternehmen erwirbt, dessen aktuelle Wirtschaftskraft und dessen Vermögen ( auch) auf der früheren (unzulässigen) Kartellrente basieren. Müsste die neue  nicht für die Kartellrechtsverstösse einstehen, so hätte sie sich die  oder zumindest einen Teil davon für sich gesichert. Dies würde insbesondere drohen, wenn ein Unternehmen mittels einem Asset-Deal übertragen wird und die ehemalige  sodann aufgelöst wird. Eine Abschöpfung der Kartellrente bei der neuen  würde in diesem Fall auch nicht gegen das Schuldprinzip verstossen, da dasjenige Unternehmen, welches den Kartellrechtsverstoss persönlich zu verantworten hat, wirtschaftlich betrachtet eben noch fortbesteht.1280
1276 EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission; bestätigt durch: EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 48 ff., ETI u. a.; EuGH C-511/11 P vom 13.6.2013, N 51 f., Versalis/Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 41, Kommission/Parker Hannifin u. a.
1277 EuGH C-280/06 vom 11.12.2007, N 48 ff., ETI u. a.; EuGH C-511/11 P vom 13.6.2013, N 52, /Kommission; EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 41, Kommission/Parker Hannifin u.a
1278 EuGH C-434/13 P vom 14.12.2014, N 49 ff., Kommission/Parker Hannifin u. a. 1279 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern-
strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 1280 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 77, ADSL II.
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1145. Auch der Ansicht, dass eine Gesellschaft, welche ihre operative Tätigkeit an eine  «veräussere» und dadurch zu einer reinen Holdinggesellschaft werde, unter keinen Umständen ins Recht zu fassen sei,1281 ist zu widersprechen: Dies folgt schon daraus, dass derartiges nicht aus der EU-Rechtsprechung hervorgeht. In der EuGH-Entscheidung, auf die zur Stützung dieser Sichtweise Bezug genommen wird, führt das Gericht nämlich lediglich aus, dass es eine strukturelle Verbindung zwischen der übertragenden und der empfangenden Gesellschaft geben muss, wenn die empfangende Gesellschaft, d.h. die nachträglich  Tochtergesellschaft, sanktioniert werden soll, obwohl die übertragende Gesellschaft, d.h. die übertragende Muttergesellschaft, noch besteht.1282 Der EuGH hat in dieser Entscheidung aber keinesfalls ausgeschlossen, dass eine ehemalige Muttergesellschaft nicht gleichwohl sanktioniert werden kann, auch dann nicht, wenn es sich um eine Holding handelt.  wurden in der Vergangenheit in der EU auch Holding-Gesellschaften sanktioniert. Zudem ist es häufig so, dass auch eine Familienholding andere Unternehmen – je nach  der Verträge – wirtschaftlich betrachtet kontrolliert. Ist dies der Fall, so sind  nicht wirtschaftlich selbständig, so dass im Falle der Kontrolle durch die  Letztere auch als (oberste) Unternehmensträgerin bezeichnet werden muss.
1146. Zusammenfassend ist damit Folgendes anzunehmen: Solange ein ehemaliger  rechtlich oder wirtschaftlich noch existiert, ist jedenfalls diese (natürliche oder juristische) Person für solche kartellrechtswidrige Verhaltensweisen heranzuziehen, welche ein Unternehmen in der Zeit begangen hat, in der diese (natürliche oder juristische) Person Unternehmensträgerin war. Existiert diese Person rechtlich oder wirtschaftlich betrachtet nicht mehr, so ist zu prüfen, ob das Unternehmen, welches gegen das Kartellrecht verstossen hat, wirtschaftlich betrachtet fortbesteht (wirtschaftliche Kontinuität). Ist dies der Fall, so sind  neue Unternehmensträger heranzuziehen. Die Heranziehung eines «neuen»  ist auf jeden Fall zulässig, soweit zwischen der übertragenden Person und der empfangenden Person im Zeitpunkt der Übertragung eine strukturelle Verbindung besteht, insbesondere wenn sich die Unternehmensträgerschaft bei konzerninternen  verändert.
1147. Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass allein aus dem Umstand, dass eine ( oder juristische) Person als Unternehmensträgerin zu qualifizieren ist, nicht folgt, dass diese auch zum Adressat einer (Sanktions-)Verfügung gemacht werden muss. Vielmehr steht es im Ermessen der WEKO, aus den als Unternehmensträgerinnen zu qualifizierenden  diejenigen auszuwählen, welche zur Zahlung der Sanktion verpflichtet werden (siehe dazu auch unten Rz 1337).1283
B.1.4.2.4 Anwendung im vorliegenden Fall
1148. Nachfolgend wird unter Anwendung der aufgezeigten rechtlichen Massstäbe in Bezug auf die Unternehmen Oberholzer, Implenia/Batigroup, Bernet Bau, Hagedorn sowie Reichmuth jeweils dargestellt, welche Gesellschaften für das Handeln der vier bzw. sechs Unternehmen ins Recht gefasst werden können.
a. Oberholzer
1149. In Bezug auf das Unternehmen Oberholzer kann jedenfalls die OBERHOLZER  AG (ehemals unter dem Namen «Oberholzer AG Eschenbach» tätig) für das Verhalten des Unternehmens ins Recht gefasst werden, denn ihr Zweck bestand seit ihrer Gründung am
1281 SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit (Fn 1259), 135. 1282 EuGH C-204/00 P, u. a. vom 7.1.2004, N 359, Aalborg Portland u. a./Kommission. 1283 RPW 2015/2, 297 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72,
ADSL II.
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14. Mai 2003 bis heute darin, ein Strassen- und Tiefbauunternehmen – die Unternehmung Oberholzer – zu betreiben. Darüber hinaus ist anzunehmen, dass das Strassen- und  Oberholzer jedenfalls mit dem Spaltungsvertrag aus dem Jahr 2006 von der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen auf die Oberholzer AG Eschenbach  ist.
1150. Unabhängig davon muss sich die Oberholzer AG Eschenbach bzw. die OBERHOLZER Bauleistungen AG das Verhalten der Vertreter der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau,  auch zurechnen lassen, da zwischen ihr und der Oberholzer AG Eschenbach stets eine strukturelle Verbindung im oben genannten Sinne (siehe dazu oben Rz 1142) bestand. Denn die beiden Gesellschaften standen schon vor der Gründung der neuen Muttergesellschaft, der ANOBA Holding AG, im Jahr 2012 unter der Kontrolle derselben natürlichen Personen, wodurch zwischen ihnen auf wirtschaftlicher und organisatorischer Ebene enge Bindungen bestanden. So weisen die Handelsregisterauszüge der beiden Gesellschaften enge personelle Verflechtungen auf, da die bei der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen im  vertretenen Personen dieselben waren und sind, welche auch bei der Oberholzer AG Eschenbach in dieser Funktion tätig waren und sind. Diese Personen sind [Vertreter der]  als Präsident der beiden Verwaltungsräte sowie [....] als Mitglied des Verwaltungsrats. Auch die Revisionsstelle war bei beiden Gesellschaften stets dieselbe (OBT AG). Zudem hat [Vertreter der Oberholzer] dem Sekretariat an Einvernahmen auch Fragen betreffend die Zeit vor der Gründung der [...] beantwortet, ohne anzugeben, dass damals ein anderes  gehandelt habe.1284 Kommt hinzu, dass Herr [Vertreter der Oberholzer], heute [...] bei der OBERHOLZER Bauleistungen AG, und bis heute für die Gesellschaft  mit Einzelprokura, zuvor bei der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen  hatte. Letztere Einzelprokura wurde mittlerweile gelöscht. Wegen dieser personellen und organisatorischen Verflechtungen ist anzunehmen, dass die beiden Gesellschaften stets  geschäftlichen Leitlinien angewandt haben und damit eine strukturelle Verbindung  und besteht.
1151. Im Einklang mit den obigen Ausführungen kann die OBERHOLZER Bauleistungen AG somit für das Handeln der Unternehmung Oberholzer in der Zeit von 1988 bis Mitte 2009 ins Recht gefasst werden. Dies gilt aber auch für die OBERHOLZER Immobilien AG, da diese die Bauunternehmung ebenfalls betrieben hat, rechtlich und wirtschaftlich noch existiert und noch heute zum Konzern Oberholzer gehört. Im Folgenden wird darauf eingegangen, inwiefern die ANOBA Holding AG für das Verhalten des Unternehmens Oberholzer einstehen muss.
1152. Die Heranziehung der ANOBA Holding AG ist jedenfalls nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Gesellschaft erst 2012 gegründet worden ist. Zwar ist ein Erwerberunternehmen grundsätzlich nicht ins Recht zu fassen, wenn diejenigen Unternehmensträger rechtlich oder wirtschaftlich noch bestehen, welche das Unternehmen zum Zeitpunkt des KG-Verstosses  haben. Wie erläutert besteht hiervon aber jedenfalls dann eine Ausnahme, wenn  den an der Transaktion beteiligten Gesellschaften im Zeitpunkt der Übertragung eine strukturelle Verbindung besteht. Dies ist vorliegend der Fall, da [Vertreter der Oberholzer] bei allen drei Gesellschaften als Präsident des Verwaltungsrats und [....] als [...] des  fungiert hat und fungiert. Die Gründung der ANOBA Holding AG durch Vertreter der  AG Eschenbach sowie der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen, welche dann die beiden anderen Oberholzer-Gesellschaften übernommen hat, stellt lediglich eine  des Unternehmens Oberholzer und keinen Erwerb der beiden Oberholzer- durch eine andere wirtschaftlich selbständige Unternehmung dar.
1153. Voraussetzung für die Heranziehung der ANOBA Holding AG ist entsprechend der  Ausführungen allerdings, dass die OBERHOLZER Bauleistungen AG, welche derzeit  das Strassen- und Tiefbauunternehmen betreibt, heute auch von der ANOBA Holding
1284 Vgl. z. B. Act. n° [...].
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AG betrieben wird. Davon ist auszugehen, wenn zwischen der ANOBA Holding AG und der OBERHOLZER Bauleistungen AG ein Konzernverhältnis vorliegt.
1154. Die WEKO nimmt an, dass ein Konzern vorliegt, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind.1285 Die von den einzelnen Tochtergesellschaften betriebenen Unternehmen gelten in der Regel nicht als eigene Unternehmen, sofern die Muttergesellschaft erstens ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und zweitens diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt hat bzw. ausübt, so dass die betroffene Konzerngesellschaft nicht in der Lage war bzw. ist, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten.
1155. Das Bundesverwaltungsgericht hat festgehalten, es könne aufgrund einer 100- Angehörigkeit einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft sowie diverser personeller Verflechtungen zwischen diesen Gesellschaften davon ausgegangen werden, dass eine  zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich selbständig auftrete. Folglich liege ein Konzern vor,1286 in dem die leitende Muttergesellschaft «Repräsentantin» der wirtschaftlichen Einheit Konzern und damit des Unternehmens im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 1bis KG sei.1287 Das Bundesgericht hat diese Rechtsauslegung im bundesgerichtlichen  nicht beanstandet.1288
1156. Gemäss der Praxis der EU-Kommission und nach der Rechtsprechung des EuGH kann die Muttergesellschaft für die Kartellrechtsverstösse eines Unternehmens herangezogen , wenn die Muttergesellschaft in der Lage ist, einen entscheidenden Einfluss auf die , deren Vertreter den Kartellrechtsverstoss begangen haben, auszuüben und diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt hat. Wenn eine Tochtergesellschaft zu 100 % im Eigentum einer Muttergesellschaft steht, ist nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die erste Voraussetzung erfüllt und es besteht in diesem Fall die Vermutung, dass die zweite  ebenfalls erfüllt ist.1289 Der EuGH hat weiter klargestellt, dass eine Einflussnahme der Konzernmutter auf die Tochtergesellschaft in strategischen Angelegenheiten genügt1290 und es insbesondere nicht erforderlich ist, dass der Einfluss auf den konkreten  ausgeübt wird, in dem der Kartellrechtsverstoss stattgefunden hat.1291. Anzumerken
1285 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.2, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.
1286 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.1 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 1287 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 28 ff., ADSL II. 1288 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 3 (nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72),
Publigroupe SA et al./WEKO. 1289 Urteil des EuGH C-90/09 P vom 20.1.2011, General Quimica et al./Kommission; (kommentiert in
WuW 2011/3, 315 ff.); siehe auch Urteil des EuGH 107/82 vom 25.10.1983, AEG Telefunken/, Slg. 1983 3151 N 50; Urteil des EuGH C-286/98 P vom 16.11.2000, Stora/Kommission, Slg. 2000 I-9925 N 29; Urteil des EuGH C-97/08 P vom 10.9.2009, Akzo Nobel et. al /Kommission, Slg. 2009 I-8237 N 60.
1290 Ebenso die WEKO in RPW 2007/2, 200 Rz 65, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer  VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.
1291 Urteil des EuGH C-97/08 P vom 10.9.2009, Akzo Nobel et al./Kommission, Slg. 2009 I-8237 N 72 ff. Vgl. auch die kurze Darstellung der europäischen Praxis in CHRISTIAN BÜGER, Die Haftung der  für kartellrechtsverstösse ihrer Tochter nach deutschen Recht, WuW 2011/2, 131 f.; vgl. weiter zum Thema LAURA LA ROCCA, The controversial issue of the parent-company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary, ECLR 2011/2, 68–77; FRÉDÉRIQUE WENNER/BERTUS VAN BARLINGEN , European Court of Justice confirms Commission’s approach on parental liability, in: Competition Policy Newsletter 2010/1, 23 ff.; ALEXANDER RIESENKAMPFF/UDO KRAUTHAUSEN, Liability of Parent Companies for Antitrust Violations of their Subsidiaries, ECLR 2010/1, 38–42; KARL HOFSTETTER/MELANIE LUDESCHER, Der Konzern als Adressat von Bussen im EU-Kartellrecht, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Festschrift für Roland von Büren,
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bleibt, dass eine Beherrschungsmöglichkeit freilich auch bei Beteiligungsverhältnissen unter 100 %, je nach Ausgangslage und Aktionärsstruktur sogar bei Beteiligungsverhältnissen unter 50 %,1292 bestehen kann,1293 nur ist die Beherrschungsmöglichkeit in diesem Fall nicht derart offenkundig, wie es bei einer 100-prozentigen Beteiligung der Fall ist. Damit ist im  Kartellrecht die Muttergesellschaft grundsätzlich nach denselben Gesichtspunkten , welche auch vom Bundesverwaltungsgericht als relevant betrachtet wurden.
1157. Die praktisch bedeutsamste Art und Weise der Ausübung von bestehenden  ist in der Installierung von personellen Verflechtungen und in Entscheidungen der in beiden Gesellschaften vertretenen Personen zu sehen. Denn wenn an den massgeblichen Entscheidungsstellen der Mutter- und der Tochtergesellschaft dieselben Personen sitzen, so wird eine doppelt vertretene Person in dem Entscheidungsgremium der einen Gesellschaft keine Entscheidung fällen können, ohne dabei die Interessen der anderen Gesellschaft zu berücksichtigen, in deren Entscheidungsgremium die Person ebenfalls sitzt.  muss angenommen werden, dass eine Muttergesellschaft auf die Entscheide einer Tochtergesellschaft tatsächlich Einfluss genommen hat, wenn eine natürliche Person sowohl bei der Mutter- wie auch bei der Tochtergesellschaft eine leitende Funktion inne hat und diese Person unternehmerische Entscheidungen (mit) getroffen hat.1294
1158. Nach alledem ist anzunehmen, dass auch die ANOBA Holding AG Trägerin des  Oberholzer ist, welches den KG-Verstoss zu verantworten hat. Denn die ANOBA Holding AG hält [...] % der Anteile der OBERHOLZER Bauleistungen AG. Die Anteile der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen (bzw. der OBERHOLZER Immobilien AG)  zwar nur zu [...] % von der ANOBA Holding AG gehalten – wer die sonstigen Anteile an der OBERHOLZER Immobilien AG hält, ist den Wettbewerbsbehörden nicht bekannt. Wie  bestand in casu zum Zeitpunkt der Umstrukturierung aber – mit Blick auf die personellen Verflechtungen – eine strukturelle Verbindung zwischen der Oberholzer AG Eschenbach, der Oberholzer AG, Hoch- und Tiefbau, Goldingen sowie der ANOBA Holding AG (siehe oben Rz 1150). Diese besteht auch noch heute, da [Vertreter der Oberholzer] Präsident des  aller drei Gesellschaften ist und in der Geschäftsführung, d.h. der operativen  der OBERHOLZER Bauleistungen AG tätig ist. Es ist nicht ersichtlich, wie [Vertreter der Oberholzer] die Aufgaben bei der OBERHOLZER Bauleistungen AG wahrzunehmen vermag, ohne dabei die Interessen der Muttergesellschaft zu beachten, welcher er als Präsident des Verwaltungsrats vorsteht. Aufgrund dieser Umstände ist anzunehmen, dass die ANOBA  AG Kontrollmöglichkeiten gegenüber der Tochtergesellschaften hat und diese – jedenfalls wegen der personellen Verflechtungen – auch ausgeübt hat.
1159. Gemäss den vorangehenden Ausführungen können die ANOBA Holding AG, die OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie die OBERHOLZER Immobilien AG für das Handeln des Strassen- und Tiefbauunternehmens Oberholzer ins Recht gefasst werden. Dies gilt  die ANOBA Holding AG erst nach dem KG-Verstoss gegründet worden ist. Dies deshalb, da zwischen der ANOBA Holding AG, der OBERHOLZER Bauleistungen AG und der OBERHOLZER Immobilien AG zum Zeitpunkt der Gründung und bis heute strukturelle  bestanden bzw. bestehen. Daher ist die Gründung der ANOBA Holding AG und die
Kunz/Herren/Cottier/Matteotti (Hrsg.), 2009, 485–509, welche die EU-Praxis aus  kritisieren. Vgl. demgegenüber die Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 23.4.2009, C-97/08 P, Akzo Nobel et al./Kommission, Rz 35 ff.
1292 Beispielsweise bei Vorliegen eines Aktionärs mit einer Beteiligung von 35–50 % und im Übrigen einer breiten Streuung des Aktionariats sowie dem gleichzeitigen Vorhandensein von  Abhängigkeiten gegenüber diesem einen Grossaktionär (z. B. wesentlichster Darlehensgeber der Gesellschaft).
1293 Vgl. zum Ganzen SKOCZYLAS (Fn 1259), 113 f. 1294 In dem Sinn bereits RPW 2004/2, 420 Rz 60, Swisscom ADSL; RPW 2003/1, 92 Rz 23 drittes
Lemma, VSW-Aufnahmebedingungen.
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«Übernahme» der beiden anderen Gesellschaften lediglich als Umstrukturierung des - und Tiefbauunternehmens Oberholzer zu qualifizieren.
b. Batigroup/Implenia
1160. Auf das Unternehmen Batigroup ist die oben zitierte WEKO-Entscheidung i.S.  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich1295 anwendbar. Denn im Falle des Unternehmens Batigroup/Implenia ist die ehemalige Unternehmensträgerin Batigroup Holding AG infolge einer Absorptionsfusion untergegangen. Aus der WEKO-Entscheidung kann damit gefolgert werden, dass das Unternehmen Implenia, welches von der ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. Implenia Schweiz AG getragen wird, die Sanktion des  Batigroup, welche der Batigroup Holding AG hätte auferlegt werden können, zu zahlen hätte. Da das Unternehmen Batigroup wegen der Verjährung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG jedoch nicht mehr sanktioniert werden könnte, ist diese Möglichkeit nicht von Bedeutung.
1161. Aus der ratio der genannten WEKO-Entscheidung, welche gerade keinen Dauerverstoss zum Gegenstand hatte, kann aber auch gefolgert werden, dass die neu entstehende  bei einem Dauerverstoss auch für den KG-Verstoss einstehen muss, welchen die  Gesellschaft handelnd für das Vorgängerunternehmen verursacht hat. Damit kann die (Sanktions-)Verfügung auch hinsichtlich Verhaltensweisen des Unternehmens Batigroup an die Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. Implenia Schweiz AG gerichtet werden, obwohl damals die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. die Implenia Schweiz AG noch gar nicht existierten.
1162. Ein solches Ergebnis entspricht im Übrigen auch (weitgehend) den Lösungsansätzen im Schrifttum sowie in der EU-Praxis. Denn die ehemalige Unternehmensträgerschaft ( die Batigroup Holding AG) existiert im Falle der Implenia nicht mehr. Gleichzeitig ist das Strassen- und Tiefbauunternehmen Implenia wirtschaftlich betrachtet dasselbe wie das - und Tiefbauunternehmen Batigroup. Letzteres folgt insbesondere aus der personellen Kontinuität, aus dem Umstand, dass die ZB Didumos AG/Implenia AG/Implenia Bau AG bzw. die Implenia Schweiz AG gemäss Fusionsvertrag die Aktiven und Passiven der Batigroup  AG übernommen hat, sowie daraus, dass sich das Unternehmen Implenia selbst als Nachfolgerin der Batigroup und der Zschokke Holding AG bezeichnet1296. Der in der Literatur vertretenen Ansicht, wonach eine Sanktionierung des Erwerbers in jedem Fall ausser Betracht falle, selbst wenn er das gesamte operative Geschäft des delinquierenden Veräusserers  habe oder der kriminelle Unternehmensträger gerade durch Umstrukturierung  sei,1297 ist aus den bereits erläuterten Gründen nicht zu folgen (siehe dazu Rz 1144).
1163. Damit kann jedenfalls die die Bauunternehmung Implenia betreibende Implenia Bau AG bzw. Implenia Schweiz AG für einen Kartellrechtsverstoss des Unternehmens Batigroup/ herangezogen werden. Das gleiche gilt im Übrigen mit Blick auf die anzuwendenden rechtlichen Massstäbe auch für Verhaltensweisen des Unternehmens vor der Gründung der Batigroup Holding AG. Denn auch diesbezüglich liegen Absorptionsfusionen vor (siehe dazu Rz 19), wobei das Unternehmen wirtschaftlich betrachtet jeweils weiter existierte. Wie die  selbst ausführt, ist die Implenia AG als Konzernmuttergesellschaft zu bezeichnen.1298 Auch sie kann damit neben der Implenia Schweiz AG als Verfügungsadressatin herangezogen werden.
1295 RPW 2013/4, 540 Rz 84, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1296 Vgl. Act. n° [...]; s. a. http://www.implenia.com/de-ch/uber-uns/geschichte.html (zuletzt aufgerufen
am: 8.7.2016). 1297 DAMIAN K. GRAF, Zurechnung von Unternehmensbussen, Die Auferlegung kartell-, steuer- und kern-
strafrechtlicher Geldbussen im Konzern und bei Umstrukturierungen, GesKR 2015, 356, 364. 1298 Vgl. Act. n° [...].
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c. Bernet Bau
1164. Würde man annehmen, dass das Unternehmen Bernet Bau bis August 2008 bzw.  2009 wegen der Verbundenheit der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] und der Bernet Bau AG nicht ausschliesslich von der Bernet Bau AG getragen worden ist (siehe dazu Rz 1088, 1091), so wäre auch für dieses Unternehmen anzunehmen, dass es sich veränderte und unterschiedliche Rechtsträgerinnen hatte. Dies würde nur nicht gelten, wenn man  würde, dass das Unternehmen Bernet Bau stets wirtschaftlich selbständig gewesen wäre. Zudem ist jedenfalls zu berücksichtigen, dass die [...] seit Dezember 2009 alle Anteile an der Bernet Bau AG hält.
1165. Die Bernet Bau AG war stets Trägerin des Unternehmens Bernet Bau und kann damit für das Verhalten der Bernet Bau ins Recht gefasst werden.
1166. Für die Hagedorn AG und die [...] könnte dies indes nur gelten, wenn die Bernet Bau AG wegen des Einflusses der Hagedorn-Gesellschaften nicht wirtschaftlich selbständig handelte. Dies wäre anzunehmen, wenn zwischen der (Jules) Hagedorn AG bzw. der [...] einerseits und der Bernet Bau AG ein Konzernverhältnis vorlag.
1167. Wie bereits erläutert, ist ein Konzernverhältnis anzunehmen, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind.1299 Die von den einzelnen Tochtergesellschaften betriebenen Unternehmen gelten in der Regel nicht als eigene Unternehmen, sofern die Muttergesellschaft erstens ihre Tochter effektiv zu kontrollieren vermag und zweitens diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt hat bzw. ausübt, so dass die betroffene Konzerngesellschaft nicht in der Lage war bzw. ist, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten (vertiefend dazu Rz 1154 ff.).
1168. Vorliegend hielt die Hagedorn AG bis zum 17. September 2006 [...] % der Anteile der Bernet Bau AG. Der Stimmenanteil der Hagedorn AG im Verwaltungsrat betrug damit [...] %. Zudem gab es eine enge personelle Verflechtung derart, dass [Vertreter der Hagedorn] in beiden Unternehmen seit 2002 stets in Leitungsfunktion tätig war. Denn wie bereits erläutert, ist [Vertreter der Hagedorn], der mindestens seit 1999 in leitender Funktion bei der Hagedorn tätig ist,1300 bis heute Vizepräsident des Verwaltungsrats der Bernet Bau AG mit Berechtigung zur Einzelunterschrift. Zuvor war [Vertreter der Hagedorn] zudem Präsident des Verwaltungsrats und davor Delegierter des Verwaltungsrats der Bernet Bau AG, jeweils mit Berechtigung zur Einzelunterschrift.1301 Jedenfalls bis zum 17. September 2006 lag damit ein Konzernverhältnis vor, weshalb sich die Hagedorn das Verhalten des Anbieters Bernet Bau für diese Zeit zurechnen lassen muss. Vergleichbares gilt für die Zeit zwischen dem 17. September 2006 und dem 6. August 2008. Zwar hielt die Hagedorn AG in dieser Zeit nur noch [...] % der Anteile an der Bernet Bau AG. Allerdings bestanden in diesem Zeitraum die aufgezeigten personellen Verflechtungen im gleichen Masse.
1169. In der Zeit zwischen dem 7. August 2008 und dem 28. Dezember 2009 hielt zwar nicht mehr die Hagedorn AG Anteile an der Bernet Bau AG, wohl aber die [...], welcher die Hagedorn AG am 6. August 2008 fast ihre gesamten an der Bernet Bau AG gehalten Aktien übertragen hatte ([...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG). [...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG übertrug die Hagedorn AG zu diesem Zeitpunkt an Herrn [Vertreter der Bernet]. Der Umstand, dass nun die [...] % des Aktienkapitals der Bernet Bau AG hielt, führte jedoch nicht zu einem Verlust der Kontrollmöglichkeiten. Denn die [...] war in dieser Zeit eng mit der
1299 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). Vgl. auch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.2, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.
1300 https://www.hagedorn.ch/hagedorn-geschichte (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016). 1301 Vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons St. Gallen, CHE-106.630.654.
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Hagedorn AG verflochten. So hielt die [...] zum Zeitpunkt der Übertragung zwar keine Aktien an der Hagedorn AG. Allerdings sind die Aktieninhaber der Hagedorn AG sowie der [...] letztlich die gleichen Personen (u .a. Mitglieder der Familie [...]) und zugleich war [Vertreter der Hagedorn], Verwaltungsratspräsident, [Vertreter] und Inhaber der Hagedorn AG, der Präsident des Verwaltungsrats der [...]. Mit Blick darauf ist anzunehmen, dass die Bernet Bau AG nach wie vor nicht unabhängig von den Hagedorn-Gesellschaften agieren konnte.
1170. Vor dem Hintergrund der Ausführungen zur Möglichkeit der Heranziehung der ANOBA Holding AG für das Verhalten des Unternehmens Oberholzer vor der Gründung der ANOBA Holding AG (siehe oben Rz 1152), ist eine Heranziehung der [...] für das Verhalten der Bernet Bau AG vor der Übernahme von [...] % des Aktienkapitals, d. h. vor dem 7. August 2008, nicht ausgeschlossen. Denn wie erläutert kann selbst dann, wenn die ehemaligen  rechtlich oder wirtschaftlich noch existieren, ein Unternehmensträger herangezogen werden, wenn zwischen der übertragenden Gesellschaft und der empfangenden Gesellschaft im Zeitpunkt der Übertragung eine strukturelle Verbindung bestand (siehe oben Rz 1146). Dies ist in casu gegeben, da die Aktieninhaber und verantwortlichen Personen der [...] und der  AG zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile von der Hagedorn AG weitgehend identisch waren (siehe oben Rz 1169). Die Hagedorn AG und die [...] waren damit im Zeitpunkt der Übertragung des Aktienpaktes personell und somit auch wirtschaftlich eng verflochten.
1171. Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Hagedorn AG für das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau in der Zeit bis zum 6. August 2008 und die [...] für das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau in der Zeit bis zum 29. August 2009 ins Recht gefasst werden können. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit, die Bernet Bau AG, welche stets Trägerin des Unternehmens war, zum Adressat der (Sanktions-) Verfügung zu machen (siehe oben Rz 1165).
1172. Die [...] kann vorliegend hingegen nicht für das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau vor der Übernahme von 100 % des Aktienkapitals im Dezember 2009 ins Recht gefasst . Denn anders als bei den geschilderten Übertragungsvorgängen zwischen den -Gesellschaften und den Hagedorn-Gesellschaften, wurde das Unternehmen Bernet Bau nicht zwischen zwei Rechtsträgerinnen übertragen, welche strukturelle Verbindungen hatten. So erwarb die [...] die Anteile an der Bernet Bau AG zu fast [...] von der [...].1302 Die [...] und die [...] haben untereinander aber keine Querbeteiligungen. Zudem gibt es zwischen diesen beiden Gesellschaften auch keine personellen Verflechtungen (siehe oben Rz 5 ff., 15 ff.) und es bestehen auch noch alle (ehemaligen) Unternehmensträgerinnen (die Hagedorn AG, die [...] sowie die Bernet Bau AG).
d. [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und X._AG]
1173. [...].
1174. [...].
1175. [...].
1176. [...].
1177. [...].1303 [...].
1302 Vgl. Act. n° [...]. 1303 Act. n° [...].
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B.1.4.3 Adressaten der Verfügung bei gleichbleibenden Konzernverhältnissen
1178. Wie bereits erläutert, hatte nur das Bauunternehmen Walo – zumindest in der Zeit  2002 und heute eine gleichbleibende Struktur der Unternehmensträgerschaft. Damit stellt sich bei ihr «nur» die Frage, welche Gesellschaften für das Verhalten der Walo  werden können.
1179. Die Walo Bertschinger AG St. Gallen war stets Trägerin der Unternehmung und kann damit für das Verhalten der Walo ins Recht gefasst werden. Entsprechend der oben  Massstäbe (siehe insbesondere Rz 1154 ff.) gilt dies aber auch für die [...]. Denn diese Gesellschaft hielt und hält [...] % der Anteile an der Walo Bertschinger AG St. Gallen. Zwar hat die [...] Befugnisse betreffend operative Entscheidungen auf die [...] übertragen. An der zuletzt genannten Gesellschaft hält die [...] allerding ebenfalls [...] % der Anteile (siehe oben Rz 33 ff.). Kommt hinzu, dass neben den aus den Beteiligungsverhältnissen folgenden  zudem personelle Verflechtungen der Verwaltungsräte der [...], der operativ handelnden [...] sowie der Walo Bertschinger AG St. Gallen bestehen. So ist Herr [...]  der [...], Delegierter des Verwaltungsrats der [...] sowie Vizepräsident des Verwaltungsrats und Delegierter des Verwaltungsrats der Walo Bertschinger AG St. Gallen. Bei allen drei Gesellschaften ist laut Handelsregister nur er mit Einzelunterschrift . Darüber hinaus haben auch andere Personen in mindestens zwei der drei  Funktionen inne.1304 Damit ist anzunehmen, dass die Kontrollmöglichkeiten auch  worden sind.
1180. Daraus folgt, dass für das Handeln der Unternehmung Walo sowohl die Walo  AG St. Gallen als auch die [...] und die [...] ins Recht gefasst werden können.
B.1.4.4 Zwischenergebnis
1181. Aus den vorgängigen Ausführungen ergibt sich somit, dass folgende juristische  jeweils für das Handeln der Unternehmen ins Recht gefasst werden können:
- De Zanet AG für das Unternehmen De Zanet,
- Hagedorn AG für das Unternehmen Hagedorn,
- OBERHOLZER Bauleistungen AG, OBERHOLZER Immobilien AG sowie ANOBA Holding AG für das Unternehmen Oberholzer,
- Implenia Schweiz AG und Implenia AG für das Unternehmen Batigroup/Implenia,
- Walo Bertschinger AG St. Gallen, [...] sowie [...] für das Unternehmen Walo,
- X._AG und Gebr. P. und J. Reichmuth für [...],
- Toller Unternehmungen AG für das Unternehmen Toller und
- Bernet Bau AG, Hagedorn AG und [...] für das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau bis zum 6. Dezember 2008 sowie Bernet Bau AG und [...] für das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau zwischen dem 7. Dezember 2008 und Mitte 2009.
1182. Zu Klarstellung sei erneut darauf hingewiesen, dass allein aus dem Umstand, dass eine (natürliche oder juristische) Person als Unternehmensträgerin zu qualifizieren ist, nicht folgt, dass diese auch zum Adressat einer (Sanktions-)Verfügung gemacht werden muss. Vielmehr
1304 Vgl. Handelsregisterauszüge der [...] AG (Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich; [...]), der [...] (Auszug des Handelsregisters des Kantons Zürich; [...]) und der Walo Bertschinger AG St. Gallen (Auszug des Handelsregisters des Kantons St. Gallen; CHE-105.782.853).
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steht es im Ermessen der WEKO, aus den als Unternehmensträgerinnen zu qualifizierenden Personen diejenigen auszuwählen, welche zur Zahlung der Sanktion verpflichtet werden.1305 Gegen welches Unternehmen in casu die Massnahmen ergehen sollen, wird an anderer Stelle geklärt (siehe dazu unten Rz 1337).
B.1.5 Unzulässige Wettbewerbsabrede
1183. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz  lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind  (Art. 5 Abs. 1 KG). Inwiefern dies auf die Zusammenarbeit der acht Unternehmen zutrifft, wird nachfolgend dargestellt.
B.1.5.1 Vorbemerkungen zum Beweismass
1184. Wie bereits erläutert gelten je nach von Gesetzes wegen festzustellendem Sachverhalt Unterschiede bezüglich des zu erfüllenden Beweismasses (siehe oben Rz 129 ff.).  für das zu erfüllende Beweismass ist danach insbesondere, ob der Nachweis einer  Tatsache die Klärung komplexer, multikausaler Wirtschaftsprozesse erfordert oder nicht. Ist dies der Fall, so muss kein Vollbeweis erbracht werden, sondern es genügt, wenn die Wettbewerbsbehörden davon überzeugt sind, dass eine bestimmte Tatsache mit  Wahrscheinlichkeit vorgelegen hat.
1185. Dementsprechend muss z. B. bei der Prüfung, ob eine Preisabrede i. S. v. Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a. KG vorliegt, hinsichtlich der tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer solchen Preisabrede grundsätzlich der Vollbeweis erbracht werden. Denn die Klärung der inneren Tatsache, ob ein Einverständnis über die gemeinsame Preisfestlegung vorliegt, erfordert in der Regel nicht die Aufklärung komplexer, multikausaler . Etwas anderes gilt demgegenüber im Hinblick auf die tatsächlichen Voraussetzungen der Marktabgrenzung, der Widerlegung der Vermutung, dass eine Abrede den Wettbewerb beseitigt, oder – soweit dies rechtlich überhaupt geklärt werden muss (siehe dazu unten Rz 1267 ff.) – bezüglich der Prüfung der Erheblichkeit nach quantitativen Kriterien.
B.1.5.2 Wettbewerbsabrede
1186. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare  sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).
B.1.5.2.1 Unternehmen gleicher Marktstufen
1187. Eine Wettbewerbsabrede erfordert mithin zunächst das Zusammenwirken von  gleicher oder verschiedener Marktstufen. Bei der vorliegend untersuchten  haben acht Unternehmen zusammengearbeitet (siehe oben Rz 1089).
1188. Unternehmen sind dann auf der gleichen Marktstufe tätig, wenn sie infolge der  der von ihnen angebotenen Güter und/oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tatsächlich konkurrenzieren (aktueller Wettbewerb) oder ob sie nur der Möglichkeit nach
1305 RPW 2015/2, 246 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72, ADSL II.
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(potentiell) in Konkurrenz zueinander stehen.1306 Unternehmen, welche auf der derselben Marktstufe den Wettbewerb durch eine Vereinbarung oder eine Abstimmung der  beschränken, haben eine horizontale Abrede getroffen.1307
1189. In casu handelt es sich bei den acht Unternehmen um Unternehmen gleicher Marktstufe, da sie alle acht als Anbieter von Strassen- und Tiefbauleistungen auf dem Markt für die  solcher Arbeiten im Untersuchungsgebiet (zur Bestimmung des relevanten Markts, siehe unten Rz 1228 ff.) tätig waren. Ohne eine entsprechende Zusammenarbeit hätten die acht Unternehmen bezüglich der von ihnen angebotenen Leistungen – soweit nicht wie bei der Hagedorn und der Bernet Bau identische Unternehmensträger vorlagen – miteinander in  gestanden.
B.1.5.2.2 Vereinbarung
a. Voraussetzungen einer Vereinbarung
1190. Vereinbarungen unterscheiden sich von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen durch einen stärkeren Bindungswillen1308. Tatbestandlich erfordert eine abgestimmte  zudem zwingend ein der Abstimmung entsprechendes Verhalten der beteiligten , während eine Vereinbarung «nur» einen Konsens der beteiligten Unternehmen über die wettbewerbswidrige Zusammenarbeit erfordert.1309 Bei einer Vereinbarung wird die Umsetzung des Konsenses durch die an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen erst im Rahmen der Prüfung der Widerlegung der Beseitigungsvermutung, der allfälligen  sowie der allfälligen Festsetzung einer angemessenen Sanktion thematisiert.
1191. Die nachfolgenden Erörterungen beschränken sich auf Vereinbarungen, da in der  Untersuchung die Tatbestandsvariante der abgestimmten Verhaltensweisen nicht einschlägig ist. Der Begriff der Vereinbarung ist dabei recht weit zu verstehen und geht  über den zivilrechtlichen Begriff eines Vertrags hinaus. Für eine Vereinbarung bedarf es jedenfalls keiner formellen vertraglichen Grundlage (z. B. Vertragsdokument).1310 Als  im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten ausserdem sowohl erzwingbare als auch nicht erzwingbare Vereinbarungen. Erstere können in vertragsrechtliche oder  Form gekleidet sein. Unter Zweiteren sind Übereinkünfte von Gesellschaften zu , die zwar auf einem Konsens beruhen, rechtlich aber nicht durchsetzbar sein sollen;1311 es wird also auf die freiwillige Einhaltung solcher Vereinbarungen vertraut. Aus  Sicht sind beide dieser Formen von Vereinbarungen gleichwertig, weshalb nicht  werden muss, ob eine Vereinbarung gemäss den Abredeteilnehmern erzwingbar sein
1306 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.2.16, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.2.1.8, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23.9.2014, E. 5.2.13, SFS unimarket AG/WEKO.
1307 Vgl. Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere , BBI 1995 468, 545.
1308 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 100.
1309 Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Commentaire Romand, Droit de la , Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2. Aufl. 2013, Art. 4 I LCart N 31 ff.; BSK /NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 100 ff.
1310 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern; ferner BSK /NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81.
1311 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 94, m.w.H.
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soll oder nicht.1312 Es genügt auch ein «Gentlemen’s Agreement»,1313 wobei allein  ist, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen derart kooperieren, dass sie bewusst und gewollt auf die individuelle Festlegung der eigenen  verzichten.1314
1192. Wie aus den vorstehenden Ausführungen hervorgeht, ist für das Vorliegen einer  erforderlich, dass ein Konsens zwischen den beteiligten Unternehmen über die Art und Weise der wettbewerbswidrigen Zusammenarbeit vorliegt. Mit Blick auf das Obligationenrecht ist anzunehmen, dass ein solcher Konsens durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien zustande kommt (Art. 1 Abs. 1 OR1315), wobei die entsprechenden Erklärungen  ausdrücklich (schriftlich oder mündlich) oder auch nur durch konkludentes Verhalten erfolgen können (Art. 1 Abs. 2 OR).
1193. Ob Willenserklärungen von Unternehmen vorliegen und ob diese zu einem tatsächlichen Konsens (auch: natürlichen Konsens) der Unternehmen geführt haben, ist eine Tatfrage und keine Rechtsfrage.1316 Eine Rechtsfrage wäre diesbezüglich nur zu entscheiden, wenn kein tatsächlicher Konsens bestünde und die Frage geklärt werden müsste, welchen Sinn die  ihren gegenseitigen Äusserungen nach Treu und Glauben zumessen durften und mussten.1317 Bei der Prüfung eines solch normativen Konsenses wäre(n) wiederum nicht nur die Erklärungen der Parteien massgebend, sondern ebenso die Umstände, unter denen sie abgegeben worden sind.1318 Da nachfolgend gezeigt wird, dass ein natürlicher Konsens , ist Letzteres aber nicht von Bedeutung.
b. Anwendung in casu
1194. In casu hat die Beweiswürdigung ergeben, dass die acht Unternehmen tatsächlich zu einem Konsens gekommen sind. Dabei wurde dies nicht aus ausdrücklichen (Rahmen-) oder entsprechenden Vertragsdokumenten gefolgert, sondern aus der Art und Weise der Zusammenarbeit und aus entsprechenden Angaben der Selbstanzeigerinnen sowie der Toller (siehe zum Ergebnis der Beweiswürdigung Rz 1068 ff.). Um unnötige  zu vermeiden, ist an dieser Stelle nur Folgendes auszuführen:
1195. Die Beweiswürdigung hat ergeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des  erfolgte, um im Untersuchungsgebiet vergebene Strassen- und/oder Tiefbauprojekte, für welche nicht bloss eine Eigenofferte einzureichen war, zwischen den acht Unternehmen einvernehmlich aufzuteilen. So wollten die acht Unternehmen mit Hilfe der MA-Listen, der  sowie der Interessensabklärung ermöglichen, hinsichtlich der im  zu vergebenden Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich den  (schutznehmendes Unternehmen) und die Höhe der Gewinneroffertsumme sowie der Stützoffertsummen vor Ablauf der Eingabefrist festlegen. Es erfolgte also eine (konkludente) Einigung über die Art und Weise der Zusammenarbeit sowie über das Ziel dieser . Diese Einigung bestand nach dem Beweisergebnis jedenfalls zwischen 2002 und Mitte
1312 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO.
1313 Vgl. zum Ganzen BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 83 und N 94 m.w.H. 1314 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.1.13, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer
B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.1.1.20, Siegenia-Aubi AG/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 E. 3.2.2, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.4, Gebro/WEKO.
1315 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: ) vom 30. März 1911 (OR); SR 220.
1316 Vgl. etwa Urteil des BGer 5A_127/2013 vom 1.7.2013, E. 4.1; BGE 116 II 695, E. 2. 1317 BGE 123 III 35, 39 f. E. 2b. 1318 BGE 126 III 119, 120 E. 2a; BGE 125 III 435, 436 f. E. 2a/aa m.w.H.
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2009 zwischen allen acht Unternehmen (zur Art und Weise der Zusammenarbeit sowie zum Zweck siehe insbesondere Rz 282 ff., 602 ff., 649 ff., 664 ff., 671 ff., 854 ff.).
1196. Weiter hat die Beweiswürdigung ergeben, dass die Zusammenarbeit im Rahmen des EO-Systems erfolgte, um im Untersuchungsgebiet vergebene Strassen- und/oder , für welche der Bauherr jeweils die Einreichung einer Eigenofferte verlangte, zwischen den acht Unternehmen aufzuteilen. So wollten die acht Unternehmen mit Hilfe der EO-Listen gewährleisten, dass dasjenige Unternehmen, welches als Erstes auf Anfrage des Bauherrn eine Eigenofferte erstellte und das Projekt für die EO-Listen meldete, auch den Zuschlag für das Projekt erhielt. Der Modus operandi, von dem alle acht Unternehmen gleichermassen , war der Folgende: Wenn eines der acht Unternehmen für einen – in der Regel privaten – Bauherrn eine Eigenofferte erstellte, konnte es das betreffende Projekt für die EO-Listen bei der Implenia bzw. ihrer Rechtsvorgängerin (Batigroup) melden. Die Implenia (bzw. die ) setzte das Projekt daraufhin auf die EO-Liste und vermerkte, welches Unternehmen die Eigenofferte gemeldet hat. Die ständig aktualisierten EO-Listen wurden von der Implenia bzw. der Batigroup vor den in der Regel alle zwei bis vier Wochen stattfindenden  an alle Unternehmen versandt. Wenn nun ein weiteres Unternehmen vom Bauherrn eines gemeldeten Projekts um eine Eigenofferte gebeten wurde, so hatte sich dieses  bei dem meldenden Unternehmen über den Eingabepreis zu erkundigen und einen höheren Preis für seine Eigenofferte einzugeben. Es bestand also auch diesbezüglich eine (konkludente) Einigung über die Art und Weise der Zusammenarbeit sowie über das Ziel dieser Zusammenarbeit. Diese Einigung bestand zwischen den acht Unternehmen nach dem  jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 (zur Art und Weise der  sowie zum Zweck siehe insbesondere Rz 864 ff., 924 ff., 988 ff., 990 ff., 1031 ff.).
1197. Da die acht Unternehmen durch die Kombination des MA-Systems und des EO-Systems erreichten, dass grundsätzlich alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte der soeben beschriebenen Koordination zugeführt wurden oder jedenfalls werden konnten, hat die Beweiswürdigung weiter ergeben, dass die acht Unternehmen  zwischen 2002 und Mitte 2009 möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich zuteilen wollten (siehe Rz 1080).
1198. Die tatsächlichen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG sind vorliegend also erfüllt: Es liegt ein Konsens zwischen den acht  darüber vor, dass sie möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet  Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems einvernehmlich zuteilen wollten (nachfolgend: «Gesamtabrede»). Dabei ist davon , dass diese Gesamtabrede auch eine Übereinkunft über das «Wie» der Zuteilung enthält. Diese ist in dem geschilderten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des  sowie in dem aufgezeigten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems zu erblicken. Denn diese Konsense zwischen den acht Unternehmen  die Art und Weise der Zuteilung der Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im  zwischen den acht Unternehmen.
1199. Umgesetzt wurde diese Gesamtabrede insbesondere dann, wenn mindestens zwei der acht Unternehmen hinsichtlich eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts im  vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam festlegten, welches Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte und wie hoch die Eingabesummen der einzureichenden Offerten sein sollen. In jedem dieser Fälle erfolgte eine Einigung über die Preise, welche die Unternehmen jeweils vom Abnehmer der Leistung verlangen wollten, sowie darüber, welches Unternehmen den Vertrag mit dem Bauherrn schliessen sollte. Es ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen  derartige Vereinbarungen getroffen haben (siehe oben Rz 221 ff., 679 ff., 747 ff., 978 ff., 989, 999 ff., 1030). Die einzelne, auf ein konkretes Projekt bezogene Abrede wird  als Einzelsubmissionsabreden bezeichnet. Sie müssen in casu keiner isolierten kar-
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tellrechtlichen Würdigung unterzogen werden, da sie «Umsetzungsabreden» der  über die Zuteilung von im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder  darstellen und somit von dieser bereits miterfasst sind. Eine kartellrechtliche  dieser Abreden wäre nur notwendig, wenn keine Gesamtabrede vorläge.1319
c. Vorliegen eines Dauerverstosses
1200. Für die Qualifizierung der Gesamtabrede als dauerhaft bestehende und wirkende  ist es kartellrechtlich unerheblich, dass diese Abrede durch Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Denn die WEKO hat Abreden, welche über eine längere Zeit bestanden und wirkten, als Dauerabrede qualifiziert, auch wenn es einzelner Umsetzungsakte bedurfte.1320 Dies wurde von der Rechtsprechung bestätigt.1321 Für das Vorliegen eines Dauerverstosses ist es damit nur erforderlich, dass ein einheitlicher und fortdauernder Zweck bestand.1322 Ist dies der Fall, so ist ein Dauerverstoss anzunehmen, denn es wäre «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin  selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen.1323
1201. Für die Beteiligung an einer als Dauerverstoss zu qualifizierenden Dauerabrede ist es im Übrigen nicht erforderlich, dass ein Unternehmen nachweislich an allen Bestandteilen der Gesamtabrede unmittelbar mitgewirkt hat und dass die Dauerabrede immer umgesetzt wird. Die WEKO hat insbesondere festgehalten, dass ein Dauerverstoss nicht deshalb abzulehnen ist, weil Kartellmitglieder die einzelnen Bestandteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetzen oder zeitweise die Umsetzung aussetzen, um andere Kartellmitglieder zu .1324 Erforderlich ist lediglich, dass der einheitliche und fortdauernde Zweck der  bejaht werden kann.1325
1202. Diese Praxis entspricht der Lösung im EU-Kartellrecht. Wie bereits erläutert, ist eine rechtsvergleichende Berücksichtigung des EU-Kartellrechts bei der Auslegung des Schweizer Kartellrechts grundsätzlich zulässig1326 (siehe oben Rz 1138). Die Berücksichtigung des  in Bezug auf die gleichen Tatbestandsmerkmale kann allenfalls dort seine Grenze finden, wo aufgrund der Unterschiede in der Sache (Volkswirtschaft der Schweiz ist kleiner) oder des entgegenstehenden Willens des Schweizer Gesetzgebers (z. B. keine  im Schweizer Kartellrecht) eine spezifische Lösung notwendig ist.1327 Auch nach dem EU-Kartellrecht bedarf es für einen Dauerverstoss bzw. die Teilnahme daran eines gemeinsamen und dauerhaften Ziels.1328 Ein «Ausstieg» aus einer Dauerabrede wird dabei
1319 Vgl. insbesondere RPW 2009/3, 204 ff. Rz 49 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 386 ff. Rz 935 ff., Wettbewerbsabreden im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 558 ff. Rz 166 ff.,  im Kanton Zürich.
1320 RPW 2004/3, 739 Rz 41, Markt für Schlachtschweine – Teil B; RPW 2008/1, 95 Rz 81 ff.,  Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich; RPW 2015/2, 225 Rz 193 ff., Tunnelreinigung.
1321 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 382 E. 9.1.1, Strassenbeläge Tessin. 1322 Vgl. Fn 1320. 1323 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 1324 RPW 2013/2, 154 Rz 75, Abrede im Speditionsbereich. 1325 Siehe Fn 1324. 1326 RPW 2015/2, 299 Rz 293, Türprodukte; BGE 139 I 72, 89 E. 8.2.3 m.w.H., Publigroupe; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 167 ff., ADSL II. 1327 Vgl. Botschaft KG I, BBl 1995 I 472, 531; RPW 2015/2, 299 f. Rz 293 ff., Türprodukte; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 170, ADSL II. 1328 Vgl. dazu die Nachweise in RPW 2015/2, 225 Rz 194 Fn 265, Tunnelreinigung.
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nur angenommen, wenn der «Ausstieg» den anderen Unternehmen unmissverständlich  wird.1329
1203. In casu verfolgten die acht Unternehmen mit ihrer Zusammenarbeit fortdauernd die  bzw. Aufteilung der im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder  (siehe oben Rz 671 ff., 988 f., 1068 ff., 1080). Es bestand damit fortdauernd über alle Umsetzungsakte hinweg ein einheitliches Ziel. Es ist nicht anzunehmen, dass dieser Zweck – auch nicht für einige der acht Unternehmen – vor Mitte 2009 nicht mehr bestand. Des Weiteren verhielten sich alle acht Unternehmen – teilweise nicht im gleichen Masse – systemkonform (siehe oben Rz 534 ff., 593 ff., 747 ff., 853, 893 ff., 919 ff., 988 ff., 1029 ff.). Es ist dabei zudem nicht ersichtlich, dass eines oder mehrere der acht Unternehmen seinen bzw. ihren «Ausstieg» aus der Zusammenarbeit erklärten. Die Gesamtabrede stellt mithin eine Dauervereinbarung zwischen den acht Unternehmen dar, welche jedenfalls zwischen 2002 und Mitte 2009 .
B.1.5.2.3 Abgestimmte Verhaltensweise
1204. Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass das soeben beschriebene  der acht Unternehmen jedenfalls als abgestimmte Verhaltensweise zur Zuteilung von im Untersuchungsgebiet ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten qualifiziert werden kann. Denn die Beweiswürdigung hat ergeben, dass die acht Unternehmen im  des MA-Systems und des EO-Systems Informationen darüber austauschten, welches Unternehmen an welchem Strassen- und/oder Tiefbauprojekts interessiert war. Nach dieser Abstimmung kam es dann in einer Vielzahl von Fällen zu einer der Abstimmung  Verhaltensweise, namentlich zu Einzelsubmissionsabreden betreffend diejenigen , in Bezug auf welche eine Abstimmung stattgefunden hat (siehe oben Rz 221 ff., 679 ff., 747 ff., 978 ff., 989, 999 ff., 1030, 1199). Mit Blick auf die oben erläuterten rechtlichen  einer abgestimmten Verhaltensweise (siehe oben Rz 1190) ist das Verhalten der acht Unternehmen folglich auch als eine abgestimmte Verhaltensweise i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.
B.1.5.2.4 Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
1205. Art. 4 Abs. 1 KG erfordert neben einer Vereinbarung zwischen Unternehmen der  oder verschiedener Marktstufen, dass die Vereinbarung eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt.
1206. Eine «Wettbewerbsbeschränkung» liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und  einschränkt.1330 Die Abrede über die Wettbewerbsbeschränkung muss sich auf einen Wettbewerbsparameter (wie beispielsweise den Preis oder die Lieferbedingungen) .1331
1207. Art. 4 Abs. 1 KG setzt die Tatbestandsmerkmale «bezwecken» resp. «bewirken»– wie bereits das Wort «oder» im Gesetzestext zeigt – alternativ voraus, nicht kumulativ.1332 Die  dieser beiden Tatbestandsmerkmale führt dazu, dass das Vorliegen einer  im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG eher zu bejahen ist und sich insbesondere an
1329 Vgl. RPW 2015/2, 300 Rz 294 f., Türprodukte. 1330 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 42 und 51. 1331 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 63; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f.
E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO. 1332 Statt anderer RPW 2012/3, 550 Rz 97, BMW.
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dieser Stelle regelmässig eine Beurteilung der Wirkungen erübrigt, da bereits ein «» zu bejahen ist.1333 Denn für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG ist es nicht , dass die Wettbewerbsabrede bereits umgesetzt worden ist und dadurch bestimmte Wirkungen im Markt ausgelöst hat.1334
1208. Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten «die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben».1335 Dabei genügt es, wenn der Abredeinhalt objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Ausschaltung eines Wettbewerbsparameters zu . Die subjektive Ansicht der an der Abrede Beteiligten ist unerheblich.1336
1209. Wie die folgenden Ausführungen zeigen, war die Gesamtabrede dazu geeignet,  zu bewirken. Dies gilt schon deshalb, weil die Gesamtabrede darauf gerichtet war, Einzelsubmissionsabreden hinsichtlich Strassen- und/oder Tiefbauprojekte zu treffen. Solche Einzelsubmissionsabreden über den Zuschlagsempfänger sowie die Höhe der Eingabesummen der Offerten sind ihrem Zweck nach darauf gerichtet, den Wettbewerb  den offerteinreichenden Unternehmen um den Erhalt des Auftrags auszuschliessen. Da bei einer Submission die nachgefragte Leistung in der Regel durch den Bauherrn klar definiert ist (z. B. Asphaltieren der Kantonsstrasse xy) und deshalb der Wettbewerb zwischen den  hauptsächlich über den Preis der Leistung erfolgt, ist eine Ausschaltung des (Preis-) Wettbewerbs durch die Teilnehmer der Einzelsubmissionsabrede objektiv dazu geeignet  hervorzurufen. Die WEKO hat dementsprechend bereits mehrfach entschieden, dass Einzelsubmissionsabreden objektiv geeignet sind,  zu verursachen.1337 Ergänzend sei hinzuzufügen, auch wenn dies an dieser Stelle nicht von Bedeutung ist, dass die WEKO ebenfalls mehrfach entschieden hat, dass  Wettbewerbsbeeinträchtigungen bzw. -Beseitigungen bewirken.1338 Da  Wettbewerbsbeschränkungen bewirken und bezwecken, hat die WEKO dementsprechend bereits festgestellt, dass eine Systemvereinbarung, welche darauf gerichtet ist, Submissionen unter den teilnehmenden Unternehmen einvernehmlich , und die zu Einzelsubmissionsabreden führt, eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt (und bewirkt).1339
1210. Die Gesamtabrede war auch deshalb dazu geeignet, Wettbewerbsbeschränkungen zu bewirken, weil die erfolgte Interessensabklärung im Rahmen des MA-Systems (siehe dazu insbesondere Rz 574 ff.) bewirken kann, dass die beteiligten Unternehmen nur noch Offerten
1333 So auch: Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.
1334 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO.
1335 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 69.
1336 Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23.9.2014, E. 6.3.2.9, Paul Koch AG/WEKO; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.9.2014, E. 5.3.2.6, Siegenia-Aubi AG/WEKO; BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 1308), Art. 4 Abs. 1 KG N 71. Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 756 f. E. 3.2.3, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 813 E. 3.2.6, Gebro/WEKO.
1337 RPW 2009/3, 204 f. Rz 55 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 390 Rz 967 ff.,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 561 Rz 181 ff.,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1338 RPW 2009/3, 204 f. Rz 55, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 390 Rz 971 ff.,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 561 Rz 183,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1339 Vgl. RPW 2008/1, 95 Rz 82, Strassenbeläge Tessin; RPW 2009/3, 205 Rz 60,  Bern; RPW 2015/2, 224 Rz 182 ff., Tunnelreinigung.
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für Projekte einreichen, bezüglich derer sie wissen, dass die jeweils anderen sieben  kein Interesse an ihnen haben. Derartiges würde die Anzahl der Offerten pro Submission und die Auswahlmöglichkeiten des Bauherrn verringern. Dies würde wiederum zu einer  der Preise führen, da kein Preiswettbewerb mehr vorläge. Schon die  an sich ist daher dazu geeignet, Wettbewerbsbeschränkungen hervorzurufen. Zudem erleichtert das MA-System eine Zuweisung von Projekten im Sinne eines Rotationskartells, da die MA-Listen einen Überblick darüber geben, welche Projekte in welcher Region und zu  Wert ausgeschrieben werden. Dies ermöglicht eine wechselseitige Zuweisung von  an den regelmässig stattfindenden MA-Sitzungen, da die acht Unternehmen so  über einen erheblichen Anteil der gesamten Nachfrage nach Strassen- und Tiefbauleistungen in ihrem Gebiet diskutieren und entscheiden konnten.
1211. Kommt hinzu, dass das EO-System, welches ebenfalls ein Aspekt der Gesamtabrede war, den Grundsatz beinhaltete, dass das Unternehmen, welches eine Eigenofferte für ein Projekt erstellt hat und diese Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat, das  Unternehmen sein sollte (siehe Rz 1031 ff.). Das EO-System sollte nach dem Willen der acht Unternehmen also dazu führen, dass Bauherren, welche von mindestens einem der acht Unternehmen eine Eigenofferte verlangten, keine Chance auf eine echte  hatten, weil das EO-System vorsah, dass ein anderes angefragtes Unternehmen keine günstigere Offerte einreichen sollte.
1212. Die Gesamtabrede war mithin dazu geeignet, Wettbewerbsbeschränkungen zu . Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Gesamtabrede auch  Wettbewerbsbeschränkungen bewirkte (siehe dazu unten Rz 1271 ff.).
B.1.5.2.5 Zwischenergebnis
1213. Aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt sich, dass zwischen den acht  zwischen 2002 und Mitte 2009 die Wettbewerbsabrede bestand, möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im  des MA-Systems und des EO-Systems einvernehmlich zuzuteilen («Gesamtabrede»). Dabei ist davon auszugehen, dass diese Gesamtabrede auch eine Übereinkunft über das «Wie» der Zuteilung enthielt. Diese ist in dem geschilderten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des MA-Systems sowie in dem aufgezeigten Konsens über die Funktionsweise und den Zweck des EO-Systems zu erblicken. Umgesetzt wurde diese Gesamtabrede  dann, wenn mindestens zwei der acht Unternehmen hinsichtlich eines Strassen- und/oder Tiefbauprojekts im Untersuchungsgebiet vor Ablauf der Eingabefrist gemeinsam , welches Unternehmen den Zuschlag erhalten sollte und wie hoch die Eingabesummen der einzureichenden Offerten sein sollen. In jedem dieser Fälle liegen  vor, welche in casu als Umsetzungsakte der Gesamtabrede keiner isolierten  Würdigung unterzogen werden.
1214. Gegen dieses Ergebnis bringen die Bernet Bau, die Hagedorn, die Oberholzer, die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] und die Toller im Wesentlichen zwei  vor (siehe dazu oben Rz 83 ff., 89 ff., 95 ff., 100 ff., 107 ff.). Zum einen führen sie aus, dass das Parteigutachten habe belegt, dass keine Gesamtabrede vorliege. Zum anderen wird auf vergangene Verfügungen der WEKO betreffend Submissionsabreden verwiesen und , die Qualifizierung des Verhaltens der acht Unternehmen als Gesamtabrede stelle eine unzulässige Praxisänderung dar.
1215. Der Verweis auf das Parteigutachten überzeugt nicht. Das ökonomische Parteigutachten enthält schon gar keine rechtlichen Ausführungen, weshalb ihm nicht entnommen werden kann, dass keine «Gesamtabrede» im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Aber auch soweit mit dem Parteigutachten die Sachverhaltsfeststellungen, welche insbesondere in den Rz 751 ff. dargestellt sind, bestritten werden sollen, überzeugt das Gutachten – wie bereits
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dargestellt – nicht (siehe dazu insbesondere Rz 834 ff., 842 ff.). Die bereits gemachten  sind hier nicht in Gänze zu wiederholen. Hier sei nur Folgendes festgehalten: Das Parteigutachten scheint bei seiner Analyse davon auszugehen, dass eine «Gesamtabrede» erfordert, dass als Folge eines Konsenses betreffend alle Projekte in einem bestimmten Markt sämtliche Projekte gemeinsam zugeteilt werden müssten. Eine solche Voraussetzung ist dem Gesetz aber nicht zu entnehmen. Für die Frage der Abrede ist danach «nur» der tatsächliche oder normative Konsens der Unternehmen massgeblich. Die WEKO definiert die  in Übereinstimmung mit ihren früheren Entscheiden1340 vorliegend dementsprechend als Vereinbarung der acht Unternehmen darüber, sich regelmässig zu treffen und aktuelle - und Tiefbausubmissionen im Untersuchungsgebiet auf die dargelegte Art und Weise , wobei das dauerhafte Ziel der Aufteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten bestand. Sowohl die statistischen Analysen des Sekretariats als auch das Parteigutachten  mithin nur die Auswirkungen bzw. die Umsetzung dieser genannten Gesamtabrede. Wie auch der statistischen Analyse des Sekretariats ist dem Parteigutachten dabei zu , dass es zwischen dem Bieterverhalten der acht Unternehmen während der MAL-Periode und dem Bieterverhalten der acht Unternehmen in der post-MAL-Periode statistisch  Unterschiede gab. Oben ist dargelegt, dass diese Unterschiede auf das MA-System zurückzuführen sind.
1216. Auch der Verweis auf andere Verfügungen der WEKO betreffend  überzeugt nicht. Eine Praxisänderung könnte allenfalls dann vorliegen, wenn gleiche Sachverhalte rechtlich ungleich behandelt würden. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von bereits entschiedenen ,1342 in den nur Einzelsubmissionsabreden angenommen wurden, insbesondere durch die umfassende Institutionalisierung der Zusammenarbeit (MA- und EO-System), durch das  von gemeinsamen Regeln über das «Wie» der Zusammenarbeit, durch die stets gleichbleibende Anzahl und die identische Zusammensetzung der zusammenarbeitenden  im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems, durch die Nachweisbarkeit einer dauerhaften, gemeinsamen Zielsetzung sowie dadurch, dass eine stetige Umsetzung der Gesamtabrede durch die Teilnehmer der Gesamtabrede nachgewiesen werden konnte. Ob der vorliegende Fall mit WEKO-Verfügungen vergleichbar ist, in denen in Bezug auf  eine Gesamtabrede angenommen wurde,1343 kann dahin stehen, da in casu  die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen.
B.1.5.3 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs
1217. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
1340 RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich; RPW 2015/2, 225 Rz 194, Tunnelreinigung.
1341 Vgl. RPW 2008/1, 85, Strassenbeläge Tessin; RPW 2009/3, 196, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 264, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2015/2, 193, .
1342 RPW 2009/3, 196, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 264, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1343 RPW 2008/1, 85 Strassenbeläge Tessin; RPW 2015/2, 193, Tunnelreinigung. Siehe zu einer «» im Bereich Spedition: RPW 2013/2, 154 Rz 73 ff., Abrede im Speditionsbereich.
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b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
B.1.5.3.1 Geschäftspartnerabrede zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe
a. Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen
1218. Wie bereits erläutert, handelt es sich bei den acht Unternehmen um Unternehmen  Marktstufe, da sie alle acht als Anbieter von Strassen- und Tiefbauleistungen tätig waren (siehe oben Rz 1187 ff.). Ohne eine entsprechende Zusammenarbeit hätten die acht  bezüglich der von ihnen angebotenen Leistungen – soweit nicht wie bei der Hagedorn und der Bernet Bau identische Unternehmensträger vorlagen – miteinander im Wettbewerb gestanden.
b. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
1219. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern liegt dabei vor, wenn Unternehmen eine Abrede darüber treffen, dass sie die Abnehmer der von ihnen angebotenen Leistungen untereinander aufteilen wollen.1344 Entscheidend für die Unterstellung unter Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist dabei die Wirkung und nicht das Mittel der .1345 Daher ist Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG weit auszulegen und erfasst nicht nur Abreden, in denen die Aufteilung direkt festgelegt ist (z. B. Kundenschutzklauseln zwischen Konkurrenzunternehmen)1346, sondern auch solche Abreden, welche indirekt zu einer  von Märkten nach Geschäftspartnern führen.1347 Die WEKO hat dementsprechend bereits entschieden, dass auch solche Abreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst sind, welche nur, aber immerhin, den Mechanismus der Zuteilung von Geschäftspartnern umfasst.1348
1220. In casu beinhaltete die Gesamtabrede, dass die acht Unternehmen möglichst viele der insgesamt im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte  zuteilen wollten (siehe oben Rz 1186 ff., 1213 ff.). Zwar ist dieser Abrede – anders als etwa bei einer Kundenschutzvereinbarung zwischen Konkurrenten – nicht unmittelbar zu entnehmen, welcher Geschäftspartner welchem Unternehmen zugeordnet ist. Da diese  jedoch auf die Aufteilung der Abnehmer der Leistungen der acht Unternehmen gerichtet war (siehe oben Rz 647, 671 ff., 976, 988 ff.) und es in Umsetzung der  tatsächlich zu einer Vielzahl von Zuteilungen von Projekten bzw. Geschäftspartnern kam (siehe oben Rz 221 ff., 679 ff., 747 ff., 978 ff., 989, 999 ff., 1030), wirkte die Gesamtabrede jedenfalls wie eine Geschäftspartnerabrede. Da auch die indirekte Verursachung der  von Märkten nach Geschäftspartnern von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst ist, stellt die Gesamtabrede also eine von Art. 5 Abs. 3 KG erfasste Geschäftspartnerabrede dar. Kommt hinzu, dass die Gesamtabrede betreffend das MA- und das EO-System konkrete  über das «Wie» der Zuteilung von Projekten, mithin Geschäftspartnern, enthielt (für das MA-System siehe insbesondere Rz 649 ff., 674 ff.; für das EO-System siehe insbesondere Rz 924 ff., 978 ff.). Wie bereits erläutert reicht alleine dieser Umstand für die Annahme einer Geschäftspartnerabrede aus (siehe oben Rz 1219).
1344 Vgl. CR LCart-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 1309), Art. 5 LCart N 474. 1345 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert
(Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 434. 1346 RPW 1999/1, 67 Rz 8, Reine Gase und Mischgase. 1347 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 437 ff. 1348 RPW 2008/1, 96 Rz 91 ff., Strassenbeläge Tessin.
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1221. Die Gesamtabrede stellt damit eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG dar. Hinzuweisen ist darauf, dass diese Gesamtabrede durch  umgesetzt wurde, welche jeweils als Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu qualifizieren wären,1349 in casu als «Umsetzungsabreden» der Gesamtabrede aber keiner isolierten kartellrechtlichen Würdigung unterzogen werden .
c. Rechtsfolge
1222. Liegen Abreden vor, welche unter die Aufzählung in Art. 5 Abs. 3 KG fallen, so wird für diese Abreden vermutet, dass sie eine wettbewerbsbeseitigende Wirkung haben. Vorliegend greift damit die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs in Bezug auf die , weil es sich bei ihr um eine Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG handelt.
B.1.5.3.2 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung
1223. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller bzw.  und potentieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten ) bestand.
1224. Die Beweisführungslast dafür liegt bei den Wettbewerbsbehörden, da im  Kartellverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt. Die Wettbewerbsbehörden  den massgeblichen Sachverhalt entsprechend auch hinsichtlich der Frage, ob trotz der Abrede noch ein wirksamer Wettbewerb besteht, von Amtes wegen zu ermitteln. Die Parteien trifft jedoch eine Mitwirkungspflicht.
1225. In Bezug auf das zu erfüllende Beweismass gilt es zu beachten, dass die Prüfung der Widerlegung der Beseitigungswirkung in der Regel die Aufklärung von komplexen,  Wirtschaftsprozessen erfordert. Dies deshalb, weil es teilweise um sich über lange  erstreckende Umstände geht und im relevanten Markt – je nach  – eine Vielzahl von Anbietern und Nachfragern aufeinandertreffen. Auch kann das Problem bestehen, dass die von einer Abrede betroffene Leistung nicht homogen ist, ein Markt an den geografischen «Rändern» nicht klar abgrenzbar ist und Anbieter sowie Nachfrager sich nicht immer vergleichbar verhalten. Mit Blick auf die Anforderungen, die beim Nachweis von komplexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen an das Beweismass zu stellen sind (siehe oben Rz 1184 f.) dürfte es für die Widerlegung der Beseitigungsvermutung also ausreichen, dass nachgewiesen wird, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit Restwettbewerb .
1226. Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede Wettbewerb besteht, bleibt es dabei, dass die gesetzliche Vermutung greift und gestützt auf diese von einer Beseitigung des  auszugehen ist. Insoweit wirkt sich eine diesbezügliche Beweislosigkeit zum Nachteil des betreffenden Unternehmens aus, das damit die objektive Beweislast trägt.1350
1349 Vgl. RPW 2009/3, 207 ff. Rz 74 ff., Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 392 f. Rz 995 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 591 Rz 820,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1350 Siehe in diesem Sinne auch das Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 381 f. E. 9, Implenia (Ticino) SA/WEKO.
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1227. Im Folgenden gilt es zu prüfen, ob die gesetzlich vermutete Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann. Um dies beurteilen zu können, ist zunächst der  Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen abzugrenzen, auf welchen sich die Gesamtabrede auswirken. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der auf dem  Markt trotz des Vorliegens von Wettbewerbsabreden noch verbleibende aktuelle bzw. tatsächliche und potentielle Aussen- sowie Innenwettbewerb wirksamen Wettbewerb  konnte und damit die Vermutungsfolge zu widerlegen vermag. Gegebenenfalls ist bei  der Vermutung anschliessend zu prüfen, ob der wirksame Wettbewerb erheblich beeinträchtigt ist.
a. Relevanter Markt
1228. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht  sind.1351
1229. Bei dieser Abgrenzung sind Sinn und Zweck der Marktabgrenzung zu berücksichtigen. Diese liegen weniger darin, eine allgemeingültige Marktdefinition für einen Wirtschaftsbereich zu schaffen, als vielmehr darin, die (ökonomischen) Wirkungen einer konkret untersuchten Wettbewerbsbeschränkung zu beurteilen.1352 Zudem ist die Bestimmung des relevanten Markts für die Höhe der Sanktion von Bedeutung (siehe unten Rz 1360 ff). Daraus folgt , dass die Marktabgrenzung davon abhängig ist, welche (mögliche)  konkret untersucht wird. Dieser Umstand kann wiederum dazu führen, dass der Inhalt der Marktabgrenzung je nach untersuchter Verhaltensweise (Abreden, Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung, Unternehmenszusammenschluss) divergiert, obwohl er  Wirtschaftsbereich betrifft.1353
(i) Marktgegenseite
1230. Für alle drei Aspekte der Marktabgrenzung kommt es auf die Sichtweise der  an (siehe Rz 1228). «Marktgegenseite» sind dabei die Abnehmer derjenigen , die Gegenstand der untersuchten (möglichen) Wettbewerbsbeschränkung ist.1354  die Wettbewerbsbehörden z. B. das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, so kommt es für die Marktabgrenzung auf die Sicht der Abnehmer des durch das marktbeherrschende verkauften Produkts an.1355 Werden hingegen die Wirkungen einer Wettbewerbsabrede untersucht, so sind diejenigen Personen als Marktgegenseite zu , welche die Güter oder Dienstleistungen beziehen, auf die sich die Abrede bezieht.
1351 BGE 139 I 72, 92 E. 9.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1352 Exemplarisch OECD, Market Definition, DAF/COMP(2012)19, S. 11; RAINER TRAUGOTT, Zur Abgren-
zung von Märkten, WuW 1998, 929–939, 929; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen , WuW 10/2014, S. 924–937; vgl. auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz 532; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, /Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 94; MARCEL MEINHARDT/ASTRID WASER/JUDITH BISCHOF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 10 KG N 40.
1353 So auch das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 276, ADSL II unter Verweis auf ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), 2004, 164 f., sowie die EU-Praxis; vgl. auch STEINVORTH (Fn 1352), 924 ff.
1354 Vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269, ADSL II; RETO HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich 2005, Rz 281.
1355 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 269 ff., ADSL II
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1231. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies: Bei der oben beschriebenen Gesamtabrede waren alle (privaten und öffentlichen) Bauherren, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 - und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet vergeben haben, Marktgegenseite der acht Unternehmen. Denn die acht Unternehmen sind übereingekommen, möglichst alle im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte einvernehmlich  (siehe oben Rz 1194 ff., 1219 ff.).
(ii) Sachlich relevanter Markt
1232. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als  angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU1356, der hier analog anzuwenden ist).1357
1233. Massgebend ist also, ob aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.1358 Dies hängt insbesondere davon ab, ob sie vom  hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als  erachtet werden, also in sachlicher Hinsicht austauschbar sind.1359 Entscheidend sind grundsätzlich die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht.1360
1234. Geht man von der dauerhaft wirkenden Gesamtabrede aus, so ist davon auszugehen, dass der relevante Markt in sachlicher Hinsicht jedenfalls alle Strassen- und Tiefbauleistungen, welche von den (öffentlichen und privaten) Bauherren im Untersuchungsgebiet in der Zeit  2002 und Mitte 2009 nachgefragt worden sind. Denn diese Strassen- und  sollten grundsätzlich zugeteilt werden und bezüglich dieser Nachfrage hätten die acht Unternehmen dauerhaft in Konkurrenz gestanden, wenn sie nicht eine Abrede getroffen .
1235. Eine derartige sachliche Marktabgrenzung entspricht dem Ergebnis nach der , welche die WEKO für eine vergleichbare Dauer-Gesamt-/Systemabrede über die Zuteilung von Strassenbauprojekten im Kanton Tessin im Fall Strassenbeläge Tessin  hat. Auch dort wurde in sachlicher Hinsicht ein relevanter Markt für Strassen- und Belagsbau angenommen.1361 Vergleichbares gilt für den Fall Tunnelreinigung, bei dem es um eine Dauer-Gesamtabrede über die Zuteilung von Tunnelreinigungsaufträge ging. Auch in  Fall hat die WEKO den sachlich relevanten Markt leistungsbezogen abgegrenzt («Markt für Tunnelreinigungen»).1362
1236. Was in casu unter Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten zu verstehen ist, wurde schon an anderer Stelle festgestellt und ist für die Bestimmung des sachlich relevanten Markts zu  (siehe dazu oben Rz 37, 567). Die Prüfung der Substituierbarkeit dieser Leistungen durch andere Leistungen (z. B. Hochbau) erübrigt sich – anders als etwa bei Produktmärkten – bei Submissionen, da die relevanten Bauherren jeweils ohnehin projektspezifische Strassen-
1356 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).
1357 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1358 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al /WEKO; Urteil
des BGer 2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer. 1359 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO; BGE
129 II 18 E. 7.3.1 (= RPW 2002/4, 743 E 7.3.1), Buchpreisbindung. 1360 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1361 RPW 2008/1, 97 Rz 102, Strassenbeläge Tessin. 1362 RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff.,Tunnelreinigung.
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und Tiefbauleistungen nachgefragt haben.1363 Die projektspezifisch nachgefragte Leistung (z. B. Asphaltierung [eines Autobahnteilstücks]) kann dementsprechend zwar von mehreren Unternehmen erbracht werden, nicht aber durch eine «andere» Leistung (z. B. Asphaltierung einer Kantonsstrasse) ersetzt werden. Dieser Umstand führt auch dazu, dass die WEKO  der obigen Ausführungen davon ausgegangen ist, dass für eine  in sachlicher Hinsicht der Markt für die Erbringung der durch den Bauherrn  Bauleistung relevant ist.1364
1237. Denkbar wäre es, den sachlich relevanten Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen weiter zu separieren. So hat auch die WEKO schon zwischen den Märkten Belags- und Strassenbau einerseits sowie Tiefbau andererseits unterschieden; diese  sei jedoch fliessend.1365 Da diese Ausführungen im Zusammenhang mit der Prüfung  Unternehmenszusammenschlusses stehen, sind sie entsprechend der obigen  (siehe Rz 1229) vorliegend nicht zwingend zu berücksichtigen. Allerdings leuchtet es unmittelbar ein, dass Strassenbauleistungen (z. B. Asphaltierung) nicht durch  (z. B. Kanalbau) substituiert werden können. Zudem kann ein Strassen- und , welcher sowohl Asphaltarbeiten als auch Tiefbauarbeiten (z. B. Strassenbau mit  der Werksleitungen) beinhaltet, nicht durch eine Strassenbauleistung oder eine Tiefbauleistung substituiert werden.
1238. Für eine solche Separierung spricht auch, dass die Anbietersubstituierbarkeit je nach Art der nachgefragten Leistung (Strassenbau-, Strassen- und Tiefbau- oder Tiefbauprojekt)  ausfiel. So hat die statistische Analyse gezeigt, dass die Umsatzanteile der acht Unternehmen umso höher sind, je höher der Anteil der Strassenbauleistungen (Belags- und Pflästerungsarbeiten) bei einem Projekt war (siehe dazu und zum Folgenden Rz 785 ff.). So haben die acht Unternehmen bei DOP-Projekten, bei denen laut Ausschreibung hauptsächlich Strassenbauarbeiten nachgefragt wurden, einen gemeinsamen Umsatzanteil von 76 %. Bei DOP-Projekten, bei denen es um die Erbringung von reinen Tiefbauleistungen ging, liegt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen dagegen bei 41 %. Dies korrespondiert mit der Erkenntnis, dass in der MAL-Periode neben den acht Unternehmen im Bereich  nur 11 andere Unternehmen den Zuschlage erhielten, während bei DOP-Projekten, bei denen (auch) Tiefbauleistungen nachgefragt wurden, die Anzahl der sonstigen  höher waren (39 externe Unternehmen im Bereich «reiner Tiefbau», 17 externe Unternehmen im Bereich «Strassenbau mit Tiefbauaufgaben»). Aus der statistischen Analyse sowie den Angaben der Verfahrensparteien geht auch hervor, dass ein auf Tiefbau  Unternehmen nicht ohne Weiteres Strassenbauleistungen anbieten kann. Hingegen sind sämtliche Strassenbauunternehmen in der Lage, auch Tiefbauleistungen anzubieten und entsprechende Arbeiten auszuführen (siehe oben Rz 787). Auch die Befragung der acht  hat ergeben, dass die Konkurrenzsituation im Bereich Strassenbau eine andere ist als in den Bereichen Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau (siehe oben Rz 1061 ff.). Gegen eine Separierung könnte hingegen sprechen, dass nicht ausgeschlossen ist, dass  im Einzelfall auch Strassenbauleistungen erbracht haben könnten – sei es, weil sie Maschinen gemietet, aber mit Strassenbauunternehmen in einer ARGE zusammengearbeitet oder Strassenbauunternehmer als Subunternehmer beauftragt haben. Tiefbauunternehmen waren also möglicherweise in der Lage, Strassenbauunternehmen zu konkurrenzieren.
1363 Vgl. RPW 2013/4, 592 Rz 827 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1364 Vgl. RPW 2002/1, 141 Rz 25, Submission Schweizerische Landesbibliothek; RPW 2009/3, 206 f.
Rz 67, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 391 Rz 982 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 592 Rz 823 ff. , Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1365 Vgl. RPW 2007/1, 103 Rz 28 und 105 Rz 49 ff., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG.
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1239. Ob eine Zwei- oder Dreiteilung des Strassen- und Tiefbaumarkts angezeigt ist, kann vorliegend jedoch offen gelassen werden. Denn die Gesamtabrede ist selbst dann als  Wettbewerbsbeschränkung anzusehen, wenn von einer Separierung des Markts für Strassen- und Tiefbauleistungen ausgegangen wird (siehe dazu unten Rz 1290, 1303).
1240. In sachlicher Hinsicht ist daher von einem relevanten Markt für die Erbringung von - und/oder Tiefbauleistungen auszugehen, wobei es denkbar – aber für die vorliegende Untersuchung nicht von Bedeutung – ist, dass dieser Markt in mehrere Teilmärkte unterteilt werden könnte.
(iii) Räumlich relevanter Markt
1241. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den  Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).1366
1242. In welchem Gebiet die Marktgegenseite der Gesamtabrede – d. h. die privaten und  Bauherren, welche zwischen 2002 und Mitte 2009 Strassen- und/oder  im Untersuchungsgebiet durchführen lassen wollten – die Erbringung der massgeblichen Leistung nachfragte, ist vorliegend nicht gänzlich aufklärbar. Dies deshalb, weil es unmöglich ist, alle massgeblichen privaten und öffentlichen Bauherren betreffend ihr Nachfrageverhalten zu befragen. Dies ist aber auch nicht notwendig, da es, wie erläutert, für den Nachweis eines Umstands, welcher die Aufklärung von komplexen, multikausalen Wirtschaftsprozessen , auch ausreicht, wenn ein Umstand mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen wird (siehe oben Rz 1184 f.). Bei der Abklärung eines räumlich relevanten Markts für die  von Strassen- und Tiefbauleistungen bedarf es einer derartigen Aufklärung. Denn der Beobachtungszeitraum liegt teilweise über zehn Jahre zurück und erstreckt sich über einen Zeitraum von fast acht Jahren. Kommt hinzu, dass, wie erwähnt, die Identität aller Nachfrager kaum aufklärbar ist und keine der von den Unternehmen erbrachte Strassen- und/oder  mit einer anderen Strassen- und/oder Tiefbauleistung exakt identisch ist. Nur die folgenden Umstände können für die Bestimmung des räumlich relevanten Markts  werden.
1243. Wie bereits erläutert, besteht für die acht Unternehmen ein gewisser Distanzschutz (siehe auch oben Rz 1046 ff.).1367 Denn die zunehmende Distanz des Sitzes und/oder  einer Unternehmung vom Ausführungsort führt zu steigenden Selbstkosten und sinkender Rentabilität eines Auftrags. Hinzu kommt die generelle Tendenz der Auftraggeber, ihnen , demnach meist ortsansässige respektive ortskundige, und damit in der Regel regional tätige Unternehmen zu favorisieren.1368 Aus dem DOP ergibt sich dementsprechend, dass  80 % aller zwischen 2004 und 2013 eingereichten Offerten für DOP-Projekte von  eingereicht wurden, welche die Offerte von ihrer Niederlassung im  versendet haben. Von allen DOP-Projekten wurden zwischen 2004 und 2013 zudem 88 % von Unternehmen gewonnen, welche ihren Sitz im Untersuchungsgebiet hatten.
1244. Wie das Nachfrageverhalten der privaten Bauherren im relevanten Zeitraum war, geht aus den DOP-Berechnungen zwar nicht hervor. Für die privaten Bauherren ist aber , dass sie eher in noch grösserem Masse bei Unternehmen in der Region der Bezirke See-Gaster, March und Höfe Eigenofferten angefragt haben. Denn es ist kein Grund , dass vorliegend die privaten Bauherren ein anderes Nachfrageverhalten zeigten als die
1366 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.w.H. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 1367 RPW 2013/4, 594 Rz 835, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1368 RPW 2012/2, 392 Rz 988, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW
2013/4, 594 Rz 835 , Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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öffentlichen Bauherren. Davon ist insbesondere auszugehen, da Private nicht an das  Gebot gebunden sind, bei freihändigen Verfahren und Einladungsverfahren auch  Unternehmen einzuladen (vgl. Art. 35 Abs. 2 VöB), und häufig eher kleinere Aufträge vergeben, für die es sich für Unternehmen aus anderen Regionen (z. B Zürich, St. Gallen Stadt oder Zug) nicht lohnt, extra eine Baustelle im Untersuchungsgebiet einzurichten. Dies werden auch die Nachfrager berücksichtigen.
1245. Darüber hinaus können zur Beantwortung der Frage, wo die Nachfrager die von ihnen gewünschte Leistung nachfragen, auch die natürlichen und geografischen Gegebenheiten  werden. Denn diese führen – gerade in Verbindung mit einem gewissen  im Baugewerbe – dazu, dass Nachfrager von Strassen- und Tiefbauleistungen nur dort Leistungen anfragen, von wo aus ein Transport des Baumaterials, der Baumaschinen und des Personals mit Blick auf das zu zahlende Entgelt noch lohnt. Gerade Gebirge oder Seen können so natürliche Hindernisse darstellen, welche die Anbieter jenseits dieser natürlichen Grenzen gegenüber Anbietern, welche innerhalb dieser natürlichen Grenzen ihren Sitz oder einen Werkhof haben, benachteiligen, da derartige natürliche Grenzen die Transport- und  erheblich erhöhen können.
1246. Wie erläutert (siehe oben Rz 1047), ist das Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Norden und Süden jeweils durch Bergzüge begrenzt. Dazwischen liegt die , welche strassenbautechnisch gut erschlossen ist und in der alle acht Unternehmen ihren Sitz und ihre Werkhöfe haben. Im Osten begrenzen der Bergzug um den Speer und den Mattstock sowie der Walensee diese Ebene. «Durchlässe» in andere grössere, flache Gebiete finden sich lediglich längs des Zürichsees Richtung Nordwesten sowie entlang des Walensees entlang nach Osten Richtung Walenstadt. Diese natürlichen Gegebenheiten führen dazu, dass die Unternehmen in der Linth-Ebene, am Zürichsee sowie im Norden des Kantons Glarus  hohe – aber nie dieselben1369 – Gesamtkosten für die Erbringung von Strassen- und  im Untersuchungsgebiet hatten und haben. Damit besteht ein Anreiz, lediglich bei den im Untersuchungsgebiet ansässigen Strassen- und Tiefbauunternehmen Strassen- und/oder Tiefbauleistungen anzufragen.
1247. Da die Marktabgrenzung ein Hilfsmittel zur Untersuchung der Auswirkung einer Abrede sowie zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente ist, ist bei der Definition des  relevanten Markts aber auch der Abredeinhalt zu berücksichtigen. Die vorliegende  bezog sich nur, aber immerhin, auf Projekte im Untersuchungsgebiet. Projekte, welche etwa im Kanton Zürich oder im Kanton Glarus durchgeführt wurden, waren von ihr hingegen gar nicht erfasst, weshalb der freie Wettbewerb in diesen Gebieten durch die  kaum tangiert werden konnte. Insbesondere konnte die Gesamtabrede ihrem  nach nicht bewirken, dass die acht Unternehmen in Gebieten jenseits des Gebiets der Bezirke See-Gaster, March und Höfe Kartellrenten erzielten.
1248. Mit Blick auf das Beweismass, welches bei komplexen, multikausalen  gilt, folgt aus den genannten Umständen, dass vorliegend von einem räumlich  Markt auszugehen ist, welcher das Gebiet der Bezirke der See-Gaster, March und Höfe umfasst.
(iv) Zeitlich relevanter Markt
1249. Während der zeitlich relevante Markt bei Einzelsubmissionsabreden durch den Zeitpunkt der Ausschreibung bzw. Anfrage nach einer Offerte sowie durch die Vergabeentscheidung bzw. die Durchführung der Bauarbeiten begrenzt ist, gilt dies nicht für den für die  zeitlich relevanten Markt. Denn die Gesamtabrede bestand und wirkte dauerhaft und  mindestens seit dem Jahr 2002 bis Mitte 2009 (siehe oben Rz 1200 ff.).
1369 Siehe Act. n° [...].
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b. Zwischenergebnis
1250. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für die Gesamtabrede der Markt für die  von Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 relevant war. Was das ungefähre Marktvolumen angeht, sei auf Rz 1257 .
1251. Gegen diese Marktabgrenzung wird in den Stellungnahmen zum Antrag geltend , die relevanten Märkte seien vorliegend die Beschaffungsmärkte, bezüglich derer es zu Einzelsubmissionsabreden gekommen sei. Wie bereits erläutert, ist diese Annahme nicht überzeugend, da die Definition des relevanten Markts ausgehend vom Abredegegenstand zu erfolgen hat (siehe oben Rz 1230). Da vorliegend eine Gesamtabrede, welche den gesamten Strassen- und Tiefbaumarkt im Untersuchungsgebiet betraf, untersucht wird und sich zudem Abreden bei Einzelsubmissionen auf das Bieterverhalten bei anderen Submissionen  (siehe oben Rz 1035 ff.), sind nicht die einzelnen Beschaffungsmärkte als relevanten Märkte anzusehen (siehe auch 1232 ff.). Weiter wird im eingereichten Parteigutachten , es sei eine Separierung der Märkte anzunehmen. Auch dies ist indes abzulehnen. Denn die Marktabgrenzung ist lediglich ein Hilfsinstrument, um die Auswirkungen einer  zu bestimmen (siehe oben Rz 1229). Wenn davon ausgegangen werden kann, dass selbst bei einer Separierung der Märkte auf jedem der Teilmärkte eine erhebliche  vorliegt, welche sanktionierbar ist, so ist es irrelevant, ob ein  oder Teilmärkte angenommen werden.1370 Wie bereits dargelegt, ist selbst bei einer Separierung in drei Teilmärkte, auf jedem der drei Märkte eine erhebliche  anzunehmen (siehe oben Rz 1239 und unten Rz 1290).
c. Aussenwettbewerb
1252. Nachfolgend gilt es festzustellen, inwieweit die an der Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch tatsächlichen oder potentiellen Aussenwettbewerb  wurden. Da hierbei wiederum komplexe, multikausale Wirtschaftsprozesse  sind, reicht es aus, wenn angenommen werden kann, dass die massgeblichen Umstände mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (siehe oben Rz 1225).
(i) Tatsächlicher Aussenwettbewerb auf dem relevanten Markt
1253. Nachfolgend wird darauf eingegangen, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 auf dem relevanten Markt tatsächlich einer Konkurrenz durch andere Unternehmen ausgesetzt waren.
1254. Zunächst ist zu betonen, dass das Beschaffungsrecht für den Aussenwettbewerb  eine Bedeutung hatte, da nicht alle Projekte öffentlich und somit ohne Begrenzung der Anbieterzahl durch den Auftraggeber vergeben wurden. Das Beschaffungsrecht vermochte aber auf keinen Fall den Wettbewerb zwischen den acht Unternehmen einerseits sowie  Unternehmen auszuschliessen (siehe dazu oben Rz 1049 ff.).
1255. Aus dem DOP und den Antworten auf den marktbezogenen Fragebogen des  ergibt sich, dass die acht Unternehmen im Untersuchungsgebiet mehr als die Hälfte des Werts aller Strassen- und/oder Tiefbauaufträge im Untersuchungsgebiet – unabhängig davon, ob sie von der öffentlichen Hand oder von Privaten in Auftrag gegeben wurden – für sich  konnten (siehe oben Rz 1058 ff.). Wiederholt sei an dieser Stelle nur, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2004 und Mitte 2009 zusammen 57 % des im DOP  Auftragsvolumens der Strassen- und Tiefbauprojekte, welche im Untersuchungsgebiet von den Kantonen St. Gallen und Schwyz, den Gemeinden im Untersuchungsgebiet und des Bezirks March ausgeschrieben worden waren, erhielten (CHF 79.4 Mio. von CHF 138.5 Mio.).
1370 So auch: RPW 2015/2, 226 Rz 201 ff.,Tunnelreinigung.
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Betrachtet man nur DOP-Projekte, mit denen ausschliesslich Strassenbauleistungen  wurden, so beträgt der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen sogar 76 %. Die gemeinsamen Umsatzanteile der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau sowie im Tiefbau lagen tiefer (58 % bzw. 41 %). Die Umsatzanteile der acht Unternehmen veränderten sich im Zeitraum der MAL-Periode, fiel aber nie unter 51 % (2006). In den Jahren 2004, 2007 und 2008 lag der Anteil über 60 %, in den Jahren 2005, 2006 und 2009 über 50 % (siehe oben Rz 782 f.). Da kein Grund ersichtlich ist, dass für privat ausgeschriebene Projekte eine grundlegend andere Verteilung der Umsatzanteile bestand als bei Projekten, welche von öffentlicher Hand vergeben worden waren, ist anzunehmen, dass eine vergleichbare  der Umsätze auch bezüglich der privat vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte bestand. Denkbar ist allenfalls, dass der gemeinsame Umsatzanteil der acht Unternehmen bei privaten Bauherren sogar höher ausfiel als bei von der öffentlichen Hand vergebenen - und/oder Tiefbauprojekten (siehe dazu oben Rz 1059).
1256. Aus dem Vorangegangenen kann gefolgert werden, dass sich die Umsatzanteile der acht Unternehmen einerseits sowie der Konkurrenten andererseits sich in der Zeit zwischen 2002 und 2004 in ähnlichen Bereichen bewegt haben müssen wie danach. Dieser Umstand ist indes im Hinblick darauf, dass Wettbewerbsbeschränkungen ohnehin erst für ihre  nach dem 1. April 2004 sanktioniert werden dürfen, ohnehin nicht von Bedeutung.
1257. Mit Blick auf die Marktabgrenzung ist aus den vorgenannten Umständen zu folgern, dass die acht Unternehmen in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 einen ungefähren Marktanteil von über 55 % auf dem Markt für Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im  hatten. Es ist dabei anzunehmen, dass sich der gemeinsame Marktanteil der acht  im Zeitraum der MAL-Periode veränderte, aber nie unter 50 % fiel. Müsste man den Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen separieren, so wäre , dass die gemeinsamen Marktanteile der acht Unternehmen bei über 75 % im Bereich Strassenbau, ca. 55 % im Bereich Strassen- und Tiefbau und ca. 40 % im Bereich Tiefbau gelegen hätten. Mit Blick auf diese geschätzten Marktanteil kann nun anhand der  der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und Tiefbau in den Kantonen St. Gallen und Schwyz (siehe oben Rz 1039) für die Jahre 2006 bis 2008 das ungefähre Marktvolumen geschätzt werden. Dieses beträgt für den genannten Zeitraum etwa CHF 218 Mio.
1258. Allein aus den Marktanteilen kann indes nicht auf eine Beseitigungswirkung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG geschlossen werden.1371 Zu beachten ist auch die Anzahl und die  der Konkurrenzunternehmen. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der gemeinsame Marktanteil der externen Unternehmen fragmentiert ist (siehe oben Rz 779) und bis zu 16  Strassen- und/oder Tiefbauunternehmen als Konkurrenten der acht Unternehmen  werden können (siehe oben Rz 1062 f.). Allerdings ist vorliegend auch nicht  ist, dass der gesamte von den acht Unternehmen erzielte Umsatz auf erfolgreiche Einzelsubmissionsabreden zurückgeht. Zwar ist erwiesen, dass die acht Unternehmen [einen bedeutenden Anteil ihrer gerechneten Eigenofferten] für die EO-Listen gemeldet haben (siehe oben Rz 895 ff.) und damit ihr im Untersuchungsgebiet erzielter Eigenoffert-Umsatz auch auf die Koordination im Rahmen des EO-Systems zurückzuführen ist (siehe oben Rz 1043). Bei Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet, für welche keine Eigenofferten  waren, ist hingegen erwiesen, dass Projekte auch «freigegeben» wurden, da die interessierten Unternehmen wussten, dass ein externes Unternehmen eine Offerte einreichen wird und sich dieses Unternehmen nicht in die Koordination mit einbeziehen lassen wollte (siehe oben Rz 649 ff.). Bisweilen wurde eine Einzelsubmissionsabrede auch durch externe Unternehmen unterlaufen (siehe oben Rz 830 f.). Gerade in derartigen Situationen hat  dazu geführt, dass keine Einzelsubmissionsabrede getroffen wurde.
1371 Vgl. CR LCart-AMSTUTZ/CARRON/REINERT (Fn 1309), Art. 5 LCart N 485 ff.
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1259. Zu beachten ist aber wiederum, dass dann, wenn erfolgreich gemeinsam der  sowie die Höhe der Eingabesummen koordiniert worden war, eine Beseitigung des Wettbewerbs – im Hinblick auf den für die Einzelsubmissionsabrede relevanten Markt –  ist. Eine solche Beseitigungswirkung hat die WEKO für Einzelsubmissionsabreden wiederholt festgehalten1372 und dies gilt auch für die in casu vorliegenden . Insgesamt finden sich in den HA-Listen der Zeit zwischen 2004 und 2009 etwa 240 Projekte mit einem Gesamtwert von über CHF 59 Mio., bei denen es zu  gekommen ist (siehe oben Rz 686, 815 ff.). Zu wiederholen ist an dieser Stelle, dass unter diese 240 Einzelsubmissionsabreden nur diejenigen Projekte fallen, bei denen die  bzw. die Bernet Bau als schutznehmendes oder schutzgebendes Unternehmen  ist. Die WEKO geht daher davon aus, dass in grösserem Umfang  getroffen wurden, wobei diese Projekte nicht immer identifiziert werden konnten (siehe oben Rz 699). Zu erwähnen ist auch, dass hinsichtlich nahezu aller 392 identifizierten  im Wert von CHF 198 Mio. zumindest Interessen geltend gemacht worden sein . Darüber hinaus wurden auch bezüglich der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte  geltend gemacht – dies ist jedenfalls für die Projekte anzunehmen, bezüglich derer in den MA-Listen Interessen der Unternehmen eingetragen sind. Da davon auszugehen ist, dass die Interessensgeltendmachung den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe oben Rz 609, 626, 809 ff.), ist anzunehmen, dass es in all den genannten Fällen zumindest den Versuch einer Einzelsubmissionsabrede gegeben hat.
1260. Zu beachten ist ferner, dass bisweilen auch externe Unternehmen im Rahmen von  geschützt wurden (siehe oben Rz 1065); damit ist anzunehmen, dass die von externen Unternehmen erzielten Umsätze mit Strassen- und Tiefbauprojekten aus dem Untersuchungsgebiet nicht immer Ergebnisse des freien Wettbewerbs waren.
1261. Mit Blick auf die vorgenannten Umstände könnte zumindest für den Strassenbau von einer wettbewerbsbeseitigenden Wirkung der Gesamtabrede ausgegangen werden, da die acht Unternehmen in diesem Bereich zwischen 2002 und 2009 einen Marktanteil von über 70 % hatten, bisweilen externe Unternehmen in die Zuteilungsentscheidung erfolgreich mit einbezogen werden konnten und eine Einzelsubmissionsabrede häufiger erfolgreich war, weil es nur wenig echte Konkurrenzunternehmen gab. Dies kann jedoch dahin stehen, da die  jedenfalls erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG war (siehe unten Rz 1266 ff.).
1262. Insgesamt bestehen Hinweise darauf, dass der Aussenwettbewerb genügend war, um eine Beseitigung des Wettbewerbs durch die Gesamtabrede zu verhindern. Ob dies  so war, muss nicht abschliessend geklärt werden, da jedenfalls eine erhebliche  vorliegt (siehe dazu unten Rz 1266 ff.).
(ii) Potentieller Wettbewerb
1263. Da vorliegend ohnehin geprüft wird, ob die Wettbewerbsabreden erheblich waren, bedarf es an dieser Stelle keiner Prüfung, ob die acht Unternehmen potentieller Konkurrenz  waren. Auf diese Frage wird – soweit notwendig – aber bei der Prüfung der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung eingegangen (siehe dazu unten Rz 1297 ff.).
d. Innenwettbewerb
1264. Auch auf die Frage, ob zwischen den acht Unternehmen trotz der Gesamtabrede noch Innenwettbewerb bestand, ist an dieser Stelle nicht weiter einzugehen, da ohnehin geprüft wird, ob die Wettbewerbsabreden den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt haben. Auch der
1372 Vgl. insbesondere RPW 2013/4, 595 Rz 843 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW 2012/2, 393 Rz 1001, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im  Aargau.
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bestehende Innenwettbewerb muss damit allenfalls bei der Prüfung der Erheblichkeit der  thematisiert werden (siehe dazu Rz 1291 ff.).
e. Zwischenergebnis
1265. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vermutung der Beseitigung  Wettbewerbs im Hinblick auf die vorliegende Gesamtabrede wohl widerlegt werden kann. Ob dies tatsächlich der Fall war, muss nicht abschliessend geklärt werden, da jedenfalls eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt (siehe dazu unten Rz 1266 ff.).
B.1.5.4 Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
1266. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz  lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist zu prüfen, ob die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG zu rechtfertigen ist.
B.1.5.4.1 Erheblichkeit gemäss Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht
1267. In Bezug auf die Erheblichkeitsprüfung der Wettbewerbsbeschränkung halten die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 2013 in Sachen Gaba und Gebro  fest:
«Zwar ist grundsätzlich die Erheblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings  die qualitative Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. [3 und] 4 KG statuiert, dass solche [Abreden] vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a majore ad minus grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen,  von allfälligen quantitativen Kriterien.»1373
«Da der Schweizer Gesetzgeber [...] statuiert, dass [Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG] den Wettbewerb vermutungsweise beseitigen, ist wie bereits  a maiore ad minus auch bei einer Abrede wie der vorliegenden eine  Beeinträchtigung des Wettbewerbs gegeben, unabhängig von  Marktanteilen. Allerdings ist diese Abrede dadurch nicht per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die auf den ersten Blick als erheblich beschränkend , in Wirklichkeit die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.»1374
1268. Dies bedeutet, dass – wenn eine Abrede des in Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG beschriebenen Typs vorliegt – automatisch, d.h. ohne weitere Prüfung insbesondere von quantitativen , die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG als gegeben gilt. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht auch im Fall BMW bestätigt.1375 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Gaba und Gebro sowie im
1373 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 789 E. 11.1.8, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 833 E. 11.1.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO.
1374 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 791 E. 11.3.4, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 834 E. 11.3.4, Gebro/WEKO, Einfügungen durch die WEKO.
1375 Ausdrücklich bestätigt durch Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 9.1.4, BMW/WEKO.
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Fall BMW ist bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG lediglich noch zu prüfen, ob die Wettbewerbsabrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden kann.
1269. Das Bundesgericht hat das Gaba-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts jüngst .1376 Mit dem Urteil hat sich das Bundesgericht der Sichtweise des vorinstanzlichen Urteils angeschlossen und festgehalten, dass Preis-, Mengen- und Gebietsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG auch dann, wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung  werde, aufgrund ihrer Qualität grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des  im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gelten. Dies gelte unabhängig von quantitativen  wie der Grösse des Marktanteils der Beteiligten. Einzig bei Bagatellfällen müsse die WEKO nicht einschreiten. Entsprechende Abreden seien somit vorbehältlich einer  durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz unzulässig.
1270. Für den vorliegenden Fall hat dies zur Folge, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekten, welche den  des Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt (siehe oben Rz 1219 ff.), gemäss der  Rechtsprechung in Sachen Gaba und der Rechtsprechung des  betreffend Gaba und Gebro sowie BMW eine unzulässige erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstellt, falls diese nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz sachlich gerechtfertigt werden kann. Dieses Ergebnis würde auch gelten, wenn man eine Separierung des relevanten Markts in drei Teilmärkte annehmen würde.
B.1.5.4.2 Erheblichkeit gemäss bisheriger Praxis
1271. Die WEKO ist der oben geschilderten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zuletzt gefolgt,1377 zuvor hat sie die Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung indes unter Berücksichtigung von qualitativen und quantitativen Kriterien geprüft hat (siehe dazu sogleich in Rz 1272). Da die schriftliche Begründung des Gaba-Urteils bislang noch nicht vorliegt, wird der Vollständigkeit halber auf die Prüfung von Art. 5 Abs. 1 KG nach alter Praxis der WEKO eingegangen. Wie im Folgenden gezeigt wird, ist die Gesamtabrede selbst nach der bisherigen Prüfungspraxis der WEKO als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung .
1272. Vor dem Ergehen der erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts  die WEKO die Frage nach der erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne des Kartellgesetzes anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei praxisgemäss sowohl qualitative wie auch quantitative Aspekte berücksichtigt wurden.1378 Bezüglich des  Elements gilt es gemäss dieser bisherigen Praxis die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters – und zwar im konkret betroffenen Markt1379 – sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbsparameter1380 zu beurteilen. Bezüglich des  Elements ist im Regelfall zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches «Gewicht» die Abrede sowie die an der Abrede
1376 Medienmitteilung des Bundesgerichts 11.5.2/27_2016 vom 28.6.2016 betreffend Urteil 2C_180/2014 vom 28.6.2016. Die schriftliche Urteilsbegründung liegt noch nicht vor.
1377 Siehe insbesondere RPW 2015/2, 308 Rz 366 ff., Türprodukte; RPW 2015/2, 232 Rz 237 ff., .
1378 RPW 2000/2, 177 Rz 50, Des tarifs conseillés de l'Association fribourgeoise des écoles de  (AFEC) bezüglich horizontaler Abreden; ferner RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba bezüglich vertikaler Abreden.
1379 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1.
1380 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils.
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beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (z. B. Marktanteile, Umsätze etc.).1381 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts reicht es dabei aus, dass die  zusammen einen nicht unerheblichen Marktanteil halten1382. Das Bundesgericht fordert nicht, dass die Umsetzung einer nachgewiesenen Abrede für jedes einzelne Geschäft, welches dem Inhalt der Abrede nach eigentlich von ihr erfasst wäre, aufgezeigt werden muss (z. B. Verwendung von abgesprochenen Preisliste), aufgezeigt wird. Die Gesamtbetrachtung dieser beiden Kriterien erfordert – anders als es das Bundesverwaltungsgericht jüngst  hat1383 – nicht die Feststellung, dass der Wettbewerb nach qualitativen Kriterien und nach quantitativen Kriterien jeweils als erheblich angesehen werden müsste. Eine solch  Betrachtung der Kriterien würde nicht der bisherigen Praxis und den Festlegungen in der Vertikalbekanntmachung1384 entsprechen und im Übrigen zu hohe Hürden für das Eingreifen von Art. 5 Abs. 1 KG aufstellen. Es ist deshalb zu betonen, dass die Prüfung der Schwere der Wettbewerbsbeeinträchtigung anhand von quantitativen Kriterien umso bedeutsamer ist, je weniger eine Abrede nach qualitativen Kriterien als schwerwiegend angesehen wird. Das  gilt umgekehrt für die Bedeutung der qualitativen Kriterien, je weniger eine Abrede nach quantitativen Kriterien als schwerwiegend anzusehen ist.
1273. In Bezug auf das diesbezüglich zu erfüllende Beweismass gilt es zu beachten, dass auch die Prüfung der Erheblichkeit in der Regel die Aufklärung von komplexen, multikausalen  erfordert. Dies deshalb, weil es teilweise um sich über lange Zeiträume  Umstände geht und im relevanten Markt – je nach Untersuchungsgegenstand – eine Vielzahl von Anbietern und Nachfragern aufeinandertreffen. Auch kann das Problem , dass die von einer Abrede betroffene Leistung nicht homogen ist, ein Markt an den geografischen «Rändern» nicht klar abgrenzbar ist und Anbieter sowie Nachfrager sich nicht immer vergleichbar verhalten. Mit Blick auf die Anforderungen, die beim Nachweis von , multikausalen Wirtschaftsprozessen an das Beweismass zu stellen sind (siehe oben Rz 1184 f.), reicht es daher aus, wenn die Wettbewerbsbehörden bei der Prüfung nach alter Praxis annehmen, dass die Wettbewerbsabrede mit überwiegender Wahrscheinlichkeit  ist.
a. Qualitative Kriterien
1274. Zunächst ist auf die gesetzgeberische Wertung bezüglich der wettbewerbsrechtlichen Bedeutung des Parameters Preis wie auch der Aufteilung von Geschäftspartnern hinzuweisen. Indem der Gesetzgeber bei horizontalen Abreden über diese beiden Punkte in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung statuiert, drückt er das  Gewicht aus, das er diesen beiden Punkten zumisst. Auch wenn die Vermutung der  wirksamen Wettbewerbs widerlegt ist, bleibt der Gegenstand der Abrede, der  erst zum Greifen der Vermutung führte, qualitativ gravierender Natur.1385
1275. In casu ist bei der Bewertung der Gesamtabrede, welche als horizontale  zu qualifizieren ist, zunächst zu berücksichtigen, dass sie auf den Abschluss von Einzelsubmissionsabreden gerichtet ist. Diese Einzelsubmissionsabreden sind als  Preis- und Geschäftspartnerabreden zu qualifizieren. Dabei ist in der Lehre und der Rechtsprechung unbestritten, dass Preisabreden negative Auswirkungen auf den Wettbewerb
1381 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 1345), Art. 5 KG N 230. 1382 BGE 129 II 18, 24 E.5.2.1 (=RPW 2002, 735), Buchpreisbindung. 1383 Vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17.12.2015, E. 6, Altimum SA/WEKO. Das BVGer spricht
in diesem Urteil vom Erfordernis einer «double notabilité». 1384 Vgl. Art. 12 der Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Be-
handlung vertikaler Abreden vom 28.6.2010; abrufbar unter: http://www.weko.admin.ch//01007/index.html?lang=de (zuletzt aufgerufen am 8.7.2016).
1385 Siehe etwa RPW 2009/2, 151 Rz 69, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/4 751 Rz 316, Baubeschläge für Fenster und Türen.
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haben.1386 Im Einklang damit gehen sowohl die WEKO wie auch die Europäische Kommission davon aus, dass im horizontalen Kontext der Wettbewerbsparameter Preis als besonders wichtig zu betrachten ist. Schliesslich kann auch auf die Ausführungen zur Bedeutung des Wettbewerbsparameters Preis im Strassen- und Tiefbaugewerbe verwiesen werden (siehe dazu Rz 1052 ff.). Die dortigen Feststellungen bestätigen, dass der Preis für den Wettbewerb zwischen Strassen- und Tiefbauunternehmen von entscheidender Bedeutung ist. Da die  den Preiswettbewerb ausschalten will, ist sie als qualitativ schwerwiegend .
1276. Darüber hinaus wohnt der Gesamtabrede auch deshalb ein besonders hohes  inne, da sie auf die Aufteilung des Markts nach Geschäftspartnern gerichtet ist. Solche Aufteilungen sind deshalb volkswirtschaftlich besonders schädlich, da sie es erlauben, unrentable Kapazitäten zu erhalten; dies führt – jedenfalls mittel- bis langfristig – zu  Branchenstrukturen.1387
1277. Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die Gesamtabrede, welche selbst die Zuteilung von Märkten nach Geschäftspartnern vorsah und welche bei ihrer Umsetzung zwangsläufig Preisabreden zur Folge haben musste, in qualitativer Hinsicht als  schwerwiegende Einschränkung des Wettbewerbs zu qualifizieren ist.
b. Quantitative Kriterien
1278. Bei der Prüfung, ob die Abrede in quantitativer Hinsicht den Wettbewerb schwerwiegend beeinträchtigt, ist der aktuelle bzw. tatsächliche sowie der potentielle Wettbewerb zu . Dabei dürfen – zumindest bei einer nach qualitativen Kriterien schwerwiegenden Abrede – gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu hohe Anforderungen an die  nach quantitativen Kriterien gestellt werden. Grundsätzlich reicht das Vorliegen eines  Marktanteils aus sowie dass die Abrede teilweise umgesetzt wurde (siehe oben Rz 1272). Um auf diese Weise die Intensität des Wettbewerbs zu prüfen, ist der relevante Markt in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Für diese Beurteilung kann grundsätzlich auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Hier sei bloss Folgendes ausgeführt:
(i) Relevanter Markt
1279. Für die Gesamtabrede über die Zuteilung der im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekte ist, wie bereits erläutert, der Markt für die Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet und im Zeitraum zwischen 2002 und Mitte 2009 relevant (siehe oben Rz 1228 ff.).
(ii) Tatsächlicher Aussenwettbewerb
1280. Hinsichtlich des im sanktionsrelevanten tatsächlich bestehenden Aussenwettbewerbs kann zunächst auf die obigen Ausführungen zum aktuellen Aussenwettbewerb im  mit der Widerlegung der Beseitigungsvermutung verwiesen werden (siehe oben Rz 1253 ff,). Wiederholt sei an dieser Stelle, dass davon ausgegangen werden kann, dass die acht Unternehmen im Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im  in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 einen geschätzten Marktanteil von etwa 55 % hatten. Müsste man den Markt für die Erbringung von Strassen- und  separieren, so wäre anzunehmen, dass die gemeinsamen Marktanteile der acht  bei über 75 % im Bereich Strassenbau, ca. 55 % im Bereich Strassen- und Tiefbau und ca. 40 % im Bereich Tiefbau gelegen hätten. Dabei variiert die Anzahl der Wettbewerber
1386 Vgl. RPW 2010/4, 751 Rz 315 m.w.H., Baubeschläge für Fenster und Türen. 1387 RPW 2015/2, 233 Rz 246, Tunnelreinigung, m.w.H.
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je nach Bausparte. In jeder Bausparte wurden externe Unternehmen von allen acht  als Konkurrenten bezeichnet (siehe oben Rz 1061 ff.).
1281. Bei der Bewertung der Marktanteile ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Anzahl der externen Konkurrenzunternehmen eher hoch ist (siehe oben Rz 779, 1062 f.) und der  Marktanteil der externen Unternehmen eher in viele gleiche Marktanteile von externen Unternehmen zerfällt (siehe oben Rz 779). Dies spricht für eine geringere Bedeutung des  Aussenwettbewerbs. Allerdings gilt es auch zu beachten, dass die acht Unternehmen jeweils nicht ihren gesamten Umsatz nach Zuteilungsentscheidungen erzielten (siehe oben Rz 1041 ff.). Die Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet war aber jedenfalls bei 114 MAL-Projekten im Wert von CHF 34 Mio. erfolgreich (siehe  oben Rz 681 ff.). Darüber geht aus den HA-Listen hervor, dass es zwischen 2004 und Mitte 2009 bei etwa 240 Projekten im Wert von über CHF 59 Mio. zu  kam (siehe oben Rz 686, 815 ff.). Zu wiederholen ist an dieser Stelle, dass unter diese 114 bzw. 240 Projekte nur diejenigen Projekte fallen, bei denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau als schutznehmendes oder schutzgebendes Unternehmen eine Offerte eingereicht hat. Es ist daher davon auszugehen, dass in Umsetzung der Gesamtabrede in noch grösserem Umfang Einzelsubmissionsabreden getroffen wurden, nur konnten diese Projekte nicht immer identifiziert werden (siehe oben Rz 699).
1282. In der zeitlichen Entwicklung ist zu beachten, dass die Anzahl der Schutzvereinbarungen laut den HA-Listen von 2007 auf 2008 zunahmen und in der ersten Hälfte des Jahres 2009 halb so gross war wie im gesamten Jahr 2008 (Rz 686, 818). Dabei handelte es sich gegen Ende der Zusammenarbeit häufiger – aber nicht immer – um Vereinbarungen von Teilschutz. Soweit nachvollziehbar, wurden die Einzelsubmissionsabreden nur in wenigen Fällen durch externe Unternehmen unterlaufen. Am höchsten war die Zahl im Jahr 2008, in dem laut  etwa 1/5 der Einzelsubmissionsabreden von externen Unternehmen unterlaufen . Daraus ist allenfalls zu folgern, dass die Intensität der Zusammenarbeit gegen Ende der Kooperation leicht abnahm und der Aussenwettbewerb stärker wurde. Dabei könnte auch der Markteintritt des mittlerweile wieder aufgelösten Unternehmens Awestra eine Rolle gespielt haben, welches in der Zeit zwischen 2006 und 2009 Projekte im Wert von etwa CHF 3.2 Mio. gewonnen hat. Dessen Eintritt hat aber jedenfalls nicht dazu geführt, dass die  eingestellt wurde.
1283. In den Fällen, in denen es in Umsetzung der Gesamtabrede zu einer  kam, welche erfolgreich war, kam Aussenwettbewerb nicht zur Geltung. Hinzuweisen ist darauf, dass dies schwerwiegende Auswirkungen hat. Bezüglich der Bedeutung der  für den Wettbewerb im relevanten Markt ist zudem zu berücksichtigen, dass Einzelsubmissionsabreden immer auch Auswirkungen auf das Bieterverhalten bei  Submissionen haben und ihnen zudem die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent ist (siehe oben Rz 1035 ff.).1388 Im Falle von Einzelsubmissionsabreden war Aussenwettbewerb auch nicht von vorneherein durch das Beschaffungsrecht ausgeschaltet, denn dieses lässt den Wettbewerb zwischen Anbietern im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich zu (siehe oben Rz 1049 ff.).
1284. Hinsichtlich der Umsetzung der Gesamtabrede über die Zuteilung von im  vergebenen Strassen- und Tiefbauprojekten ist weiter Folgendes zu : Das MA-System führte dazu, dass es jedenfalls hinsichtlich der 392 identifizierten  im Wert von CHF 198 Mio. zumindest zu Zuteilungsversuchen kam (siehe dazu Rz 853), welche nur im Falle von Innenwettbewerb (siehe dazu unten Rz 1291) sowie bei  Aussenwettbewerb nicht erfolgreich waren. Darüber hinaus wurden auch  der 358 nicht identifizierten MAL-Projekte teilweise Interessen geltend gemacht, was den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe oben Rz 609, 626, 809 ff.). Dabei war 78 % der
1388 Vgl. auch RPW 2015/2, 69 Rz 251, Tunnelreinigung.
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im DOP dokumentierten öffentlichen Nachfrage der Kantone St. Gallen und Schwyz, der  im Untersuchungsgebiet sowie des Bezirks March nach Strassen- und/oder  zwischen 2004 und Mitte 2009 in den MA-Listen aufgeführt. Die statistische Analyse ergab weiter, dass die acht Unternehmen 69 % des Gesamtauftragswertes aller identifizierten MAL-Projekte für sich verbuchten (CHF 137 Mio. von CHF 198 Mio.). In all diesen Fällen wurde zumindest versucht, Wettbewerb durch andere als die acht Unternehmen auszuschliessen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Anzahl der für die MA-Listen gemeldeten Projekte von 2007 bis Mitte 2009 zurückging, dass aber noch im Jahr 2009 etwa 100 Projekte im Wert von etwa CHF 60 Mio. für die Listen gemeldet worden waren (siehe oben Rz 795, 801).
1285. Zu beachten ist auch die Erfolgsquote (siehe oben Rz 793 ff). Danach ist erwiesen, dass bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer in den MA-Listen und den  Eintragungen vorhanden sind und die in der MAL-Periode durchgeführt wurden (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 62.3 Mio. zu), eine Erfolgsquote von 77 % bestand. Das heisst, dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als  Unternehmen bestimmt war. In diesen Fällen vermochte der Aussenwettbewerb eine  Umsetzung der Gesamtabrede also nicht zu verhindern.
1286. Kommt hinzu, dass die Analyse des Bieterverhaltens anhand des Variationskoeffizienten und des relativen Distanzmasses ergeben hat, dass sich das Bieterverhalten der acht  betreffend die DOP-Projekte vor Mitte 2009 grundlegend vom Bieterverhalten der acht Unternehmen nach diesem Zeitpunkt betreffend die DOP-Projekte unterscheidet, was auf die Gesamtabrede zurückzuführen ist (siehe dazu Rz (i) ff. sowie Act. n° [...], Rz 72 ff.). Dies zeigt, dass der Aussenwettbewerb in der MAL-Periode nicht im gleichen Masse gewirkt hat wie in der Post-MAL-Periode.
1287. Das EO-System war primär nur darauf gerichtet, Konkurrenz durch die Teilnehmer der MA-Sitzungen zu verhindern. Da die Beweiswürdigung aber ergeben hat, dass das  erfolgreich umgesetzt worden ist, ist zugleich anzunehmen, dass kein nennenswerter Wettbewerb durch andere als die acht Unternehmen bestanden hat. Andernfalls hätte nicht in der Regel dasjenige der acht Unternehmen auch den Auftrag erhalten, welches als erstes eine Eigenofferte eingereicht und seine Eigenofferte für die EO-Listen gemeldet hat (siehe dazu oben Rz 991 ff.). Dem EO-System war dabei die Gefahr inhärent, dass es zu Preiserhöhungen führte (siehe dazu Rz 1035).
1288. Zuletzt ist für die Beurteilung des Aussenwettbewerbs bedeutsam, in welchem Verhältnis der Wert der für die beiden Systeme gemeldeten Projekte zu dem gesamten Marktvolumen steht. Denn aus diesem Verhältnis geht hervor, inwiefern die acht Unternehmen zumindest versucht haben, Aussen- und auch Innenwettbewerb auszuschliessen. Das Marktvolumen  in den Jahren 2006 bis 2008 insgesamt etwa CHF 218 Mio. (siehe oben Rz 1257). Für diesen Zeitraum konnten von den MA-Listen jedenfalls Projekte im Wert von CHF 116.5 Mio. identifiziert werden (siehe oben Rz 801). Des Weiteren ist anzunehmen, dass die acht  pro Jahr Projekte mit einem ungefähren Gesamtwert von CHF 10 Mio. für die  meldeten (siehe oben Rz 910). Damit wurden zwischen 2006 und 2008 ungefähr 67 % des Marktvolumens (CHF 146.5 Mio. von CHF 218 Mio.) den beiden Zuteilungssystem . Bei mindestens 67 % des Marktvolumens versuchten die acht Unternehmen also den Wettbewerb zwischen den Anbietern auszuschliessen.
1289. Aus alledem ergibt sich, dass die Teilnehmer der Gesamtabrede einen nicht  Marktanteil hatten und dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im  ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des  und des EO-Systems funktionierte und einen grossen Anteil des gesamten  betraf. Damit ist die Abrede auch nach quantitativen Kriterien als besonders  anzusehen.
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1290. Würde man den Aussenwettbewerb bezüglich der drei Teilmärkte Strassenbau, - und Tiefbau sowie Tiefbau quantifizieren wollen, so würde dies zum selben Ergebnis führen. Insbesondere im Bereich Strassenbau wäre der Aussenwettbewerb dann in noch  Masse ausgeschlossen. Sowohl im Strassen- und Tiefbaumarkt als auch im  wären die Marktanteile der acht Unternehmen zwar kleiner, aber immer noch  gross (siehe oben Rz 1257). Es liegen zudem keine Hinweise vor, dass es in den Teilmärkten nicht zu einer Umsetzung kam. Zudem ist zu berücksichtigen, dass es bei , bei welchen Strassen- und Tiefbauleistungen anfielen, stets der Mitwirkung eines  bedurfte (siehe oben Rz 787, Fn 977), weshalb die acht Unternehmen bezüglich dieses Leistungsteils nur Strassenbauunternehmen gleichwertige Konkurrenz . Zu beachten ist auch, dass nach dem Beweisergebnis 60–80 % der in den MA-Listen aufgeführten Projekte als Projekte zu qualifizieren waren, bei welchen Belags- und/oder , mithin Strassenbauarbeiten, durchgeführt wurden (siehe oben Rz 805).  koordinierten sich die acht Unternehmen im Rahmen des MA-Systems ohnehin  bezüglich solcher Projekte, hinsichtlich derer sie als Strassenbauunternehmen eine starke Stellung im Markt innehatten.
(iii) Tatsächlicher Innenwettbewerb
1291. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems durch eines oder mehrere der acht Unternehmen systematisch unterlaufen wurde.
1292. Vielmehr ist bewiesen, dass bezüglich der identifizierten MAL-Projekte, hinsichtlich derer in den MA-Listen und den HA-Listen Eintragungen vorhanden sind und die in der MAL-Periode durchgeführt worden sind (diese trifft auf 193 MAL-Projekte mit einem Gesamtwert von CHF 62.3 Mio. zu), eine Erfolgsquote von 77 % bestand (siehe oben Rz 793 ff). Das heisst, dass in 77 % der Fälle dasjenige der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut MA-Listen (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend  hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt war. Die Einhaltungsquote lage noch höher, nämlich bei 83 % (siehe oben Rz 836 f.). Soweit es eine erfolgreiche Umsetzung der Festlegungen gab bzw. eine Festlegung umgesetzt, aber von einem dritten Unternehmen unterlaufen wurde, vermochte der Innenwettbewerb eine  des Wettbewerbs bei der einzelnen Submission also nicht zu disziplinieren. Im  des MA-Systems bestand nur insoweit Innenwettbewerb, als die acht Unternehmen ein Projekt mitunter «freigegeben» haben, wenn ein unüberbrückbarer Interessenskonflikt  mindestens zwei der acht Unternehmen bestand (siehe z. B. oben Rz 343). In diesem Fall durften die acht Unternehmen ihre Offerten «frei» eingeben, was bedeutete, dass kein Unternehmen mittels Stützofferten zu schützen war. Soweit das MA-System aber zu einer  Zuteilung führte, bestand hingegen kein Innenwettbewerb.
1293. Auch zeigt die statistische Analyse des Bieterverhaltens anhand des  und des relativen Distanzmasses, dass sich das Bieterverhalten der acht  betreffend die DOP-Projekte vor Mitte 2009 grundlegend vom Bieterverhalten der acht Unternehmen nach diesem Zeitpunkt betreffend die DOP-Projekte unterschied (siehe dazu Rz (i) ff.). Dies zeigt, dass auch der Innenwettbewerb in der MAL-Periode nicht dazu führte, dass Innenwettbewerb die Gesamtabrede ausser Kraft setzte.
1294. Auch hinsichtlich des EO-Systems ist bewiesen, dass kein nennenswerter  bestand. Denn es ist beweismässig erstellt, dass in der Regel dasjenige der acht , welches als erstes die Eigenofferte erstellt hatte und diese für die EO-Listen  hatte, den Auftrag plangemäss auch erhalten hat (siehe oben Rz 991 ff.). Hinzuweisen ist darauf, dass der Innenwettbewerb auch nicht durch das Verhalten der privaten Bauherren ausgeschlossen wurde, welche bisweilen gar keine zweite Eigenofferte einholten. Denn wenn das EO-System nicht bestanden hätte, so hätte das angefragte Unternehmen zu befürchten
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gehabt, dass der Bauherr bei einer zu hohen Eingabesumme gleichwohl eine  eingeholt hätte. Durch das EO-System hatte das Unternehmen, welches als erstes eine Eigenofferte eingereicht hatte und diese für die EO-Listen gemeldet hatte, die Sicherheit, dass es den Auftrag in der Regel auch erhält (siehe oben Rz 1051).
1295. Hinzuweisen ist zudem darauf, dass die in Umsetzung der Gesamtabrede getroffenen Einzelsubmissionsabreden nicht systematisch unterlaufen wurden. Derartiges wurde von  der Verfahrensparteien behauptet. Die Selbstanzeigerinnen führten lediglich aus, dass die Zusammenarbeit nach dem Markteintritt der Awestra, d. h. wegen Aussenwettbewerb, ab 2006 schwieriger wurde, nicht aber weil eines oder mehrere der acht Unternehmen die Abrede  hätte(n). Aus der Auswertung der HA-Liste ergibt sich dementsprechend auch nicht, dass die Schutzvereinbarungen systematisch unterlaufen worden sind. Nach diesen Listen wurden bei weniger als 20 von etwa 240 Fällen eine Schutzvereinbarung durch ein  der 8er-Gruppe unterlaufen.
1296. Innenwettbewerb führte somit nur in wenigen Fällen dazu, dass die Gesamtabrede nicht umgesetzt wurde, mithin nicht funktionierte.
(iv) Potentieller Wettbewerb
1297. Bei der Prüfung des potentiellen (Aussen-)Wettbewerbs ist die Möglichkeit des  eines anderen Unternehmens zu prüfen. Die Berücksichtigung einer solchen Möglichkeit ist nur möglich, wenn von ihr ein spürbarer Einfluss ausgeht. Ein spürbarer Einfluss setzt , dass der Markteintritt mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innerhalb eines absehbaren Zeitraums durch andere Unternehmen mit hinreichender Konkurrenzwirkung erfolgen würde.1389
1298. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass Unternehmen mit Markteintritten von Unternehmen gerechnet haben. Die Parteien haben derartiges auch nicht geltend gemacht. Sie haben nur wiederholt auf die Bedeutung der Awestra verwiesen, welche 2006 auf den Markt eingetreten ist und welche dementsprechend oben im Rahmen der Prüfung des tatsächlichen  berücksichtigt wurde (siehe oben Rz 1280 ff.). Dieses Unternehmen ist inzwischen Konkurs gegangen.
c. Gesamtwürdigung und Zwischenergebnis
1299. Nach bisheriger Praxis sind die aufgezeigten Elemente einer Gesamtwürdigung zu . Bei der Gesamtwürdigung der genannten Umstände kann angesichts der  der multikausalen Wirtschaftsprozesse berücksichtigt werden, dass es für den Nachweis der Erheblichkeit einer Wettbewerbsabrede ausreicht, wenn die Wettbewerbsbehörden , dass in casu das Tatbestandsmerkmal mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfüllt ist (siehe oben Rz 1273).
1300. Die Ausführungen haben gezeigt, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersuchungsgebiet vergebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA- und des EO-Systems auf die Ausschaltung des (Preis-)Wettbewerbs gerichtet war und mit dem Ziel geschlossen war, sich den Markt für Strassen- und Tiefbauleistungen im  untereinander aufzuteilen. Schon nach qualitativen Kriterien ist die  damit als sehr schwerwiegend anzusehen.
1301. Entsprechend der bisherigen Praxis müsste die Gesamtabrede damit in quantitativer Hinsicht nicht besonders schwerwiegend sein (vgl. oben Rz 1272). Aus der quantitativen  geht indessen hervor, dass die Teilnehmer der Gesamtabrede eine bedeutsame Markt-
1389 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 339, ADSL II.
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stellung inne hatten und dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von im  ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Rahmen des MA-Systems und des EO-Systems funktionierte und einen grossen Anteil des gesamten Marktvolumens betraf. Dies würde auch gelten, wenn man eine Separierung des relevanten Markts in drei Teilmärkte annehmen würde. Damit ist die Gesamtabrede sogar alleine nach quantitativen Kriterien als besonders schwerwiegend zu qualifizieren.
1302. Die Oberholzer hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats geltend , die Wettbewerbsbehörden dürften nicht annehmen, dass der Gesamtabrede die  von zu hohen Preisen inhärent sei, sondern müssten zu hohe Preise nachweisen. Dies ist nicht der Fall. Das Kartellgesetz schützt in erster Linie den freien Wettbewerb und nicht vorrangig vor einem bestimmten Preisniveau. Im Übrigen sind zu hohe Preise infolge eines Kartells nie feststellbar, da dies die hypothetische Prüfung erfordern würde, wie die Preise im Kartellzeitraum im Untersuchungsgebiet gewesen wären, wenn es das Kartell nicht gegeben hätte. Dies ist eine nicht zu klärende Frage und damit für die Einordnung der Gesamtabrede als besonders schwerwiegende Abrede nicht zu berücksichtigen.
1303. Hinzuweisen ist darauf, dass angesichts der in casu bewiesenen Umstände sogar der Vollbeweis erbracht ist, dass die Gesamtabrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigte. Denn angesichts des geschilderten qualitativen und quantitativen Ausmasses der , sind die Wettbewerbsbehörden davon überzeugt, dass die Gesamtabrede in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkte. Diese Überlegungen gelten auch für den Fall, dass von drei Teilmärkten auszugehen wäre.
B.1.5.4.3 Zwischenergebnis zur Erheblichkeit
1304. Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass die Gesamtabrede nach der  des Bundesgerichts in Sachen Gaba und des Bundesverwaltungsgerichts in den Fällen Gaba und Gebro sowie BMW als erhebliche Wettbewerbsbebeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG anzusehen ist (siehe oben Rz 1267 ff.). Das Gleiche gilt, wenn die  nach den strengeren Kriterien der bisherigen Praxis durchgeführt wird (siehe oben Rz 1271 ff., 1299 ff.). Dies würde auch gelten, wenn man eine Separierung des relevanten Markts in drei Teilmärkte annehmen würde.
B.1.5.5 Rechtfertigung aus Effizienzgründen
1305. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen  zu beseitigen.
1306. Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist , wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind.1390 Zur  genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist.1391 Die Berücksichtigung anderer,  Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt. Allfällige öffentliche , die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede
1390 RPW 2005/2, 265 f. Rz 91, Swico/Sens, m.w.H. auf BGE 129 II 18, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung.
1391 BGE 129 II 18, 45, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 731, E 10.3), Buchpreisbindung.
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sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG). Die Prüfung der  Rechtfertigungsgründe erfolgt stets im Einzelfall.1392
1307. Erstens ist somit zu prüfen, ob für die vorliegenden Abreden einer der oben genannten gesetzlichen Effizienzgründe vorliegt.1393 Zweitens muss die entsprechende Abrede notwendig sein, um den Effizienzgrund zu verwirklichen. Drittens muss geprüft werden, ob keine  besteht, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
1308. Anzufügen ist, dass nicht bereits Gründe der wirtschaftlichen Effizienz vorliegen, wenn ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten aus Sicht der beteiligten Unternehmen  effizient ist, vielmehr muss die Abrede gesamtwirtschaftlich oder aus Sicht der Marktgegenseite als effizient betrachtet werden können.1394
1309. Die Verfahrensparteien haben keine Rechtfertigungsgründe geltend gemacht. Sie haben im Gegenteil das Bestehen von Abreden grösstenteils bestritten. Ein solches Bestreiten wäre aber dann nicht nachvollziehbar, wenn diese Verfahrensparteien davon ausgehen würden, dass die Abreden aus ihrer Sicht aus Effizienzgründen notwendig wären. Die  sowie die Toller, welche das Bestehen der Abreden (teilweise) eingeräumt haben,  ebenfalls keine Rechtfertigungsgründe genannt.
1310. Die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] führen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats aus, es sei aktenwidrig, anzunehmen, sie hätten keine  geltend gemacht. Es habe für die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG], welche zu keinem Zeitpunkt an kartellrechtswidrigen Abreden beteiligt gewesen seien, nur kein Anlass bestanden, solche Gründe geltend zu machen.1395 Der Vollständigkeit halber wollten die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] aber nun darauf , dass eine unregelmässige Teilnahme an Sitzungen aus folgenden Gründen  sei: Die Sitzungen hätten der [Gebr. P. und J. Reichmuth AG] dazu gedient,  zu finden. Zudem habe die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG] bei den Sitzungen vom Strassen- und Tiefbau-know-how der übrigen Unternehmen profitieren können. Zudem wolle die Reichmuth darauf hinweisen, dass sie sich im Rahmen der Sitzungen mit Unternehmen getroffen haben, welche in Märkten aktiv gewesen seien, in denen die Reichmuth selbst nie aktiv war (Gebiet See-Gaster).
1311. Dem ist zu entgegnen, dass die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] auch mit ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats keine Rechtfertigungsgründe für die Gesamtabrede und die in der folge getroffenen Einzelsubmissionsabreden vorgebracht haben. Die von der Reichmuth genannten Gründe beziehen sich ausdrücklich nur auf die  Teilnahme der Reichmuth an Sitzungen (siehe oben Rz 1310). Kommt hinzu, dass zwei der weiteren von der Reichmuth genannten Gründe (ARGE-Partner finden und  über technisches know-how) jedenfalls nicht der vorrangige Zweck des MA- und des EO-Systems waren (siehe dazu oben Rz 620 ff., 671 ff., 949 ff., 988 ff.). Inwiefern der von Reichmuth zuletzt genannte Grund, dass sich die Reichmuth im Rahmen der Sitzungen auch mit Unternehmen ausserhalb ihres Tätigkeitsgebiets getroffen hat, ein Rechtfertigungsgrund für die Gesamtabrede darstellen soll, ist nicht ersichtlich.
1312. Für die zuvor dargestellte Gesamtabrede sind dementsprechend keine  ersichtlich. Insbesondere kann das MA-System nicht damit gerechtfertigt werden, dass es eine Optimierung der Ausfüllung der Kapazitäten der acht Unternehmen erlaubt hätte. Denn
1392 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 793 ff. E. 13, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 835 f. E. 12, Gebro/WEKO.
1393 Zum Ganzen RPW 2012/2, 206 Rz 337 ff., FttH Freiburg. 1394 RPW 2012/2, 400 Rz 1059, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau. 1395 [...].
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ein derartiger Rechtfertigungsgrund würde den Zweck des Beschaffungsrechts, Wettbewerb zwischen den angebotseinreichenden Unternehmen herzustellen, gänzlich konterkarieren. Denn wäre die Berufung auf die gemeinsame Kapazitätsplanung zur Rechtfertigung der  Zusammenarbeit zulässig, so bestünde bei den einzelnen Submissionen kein Wettbewerb mehr. Welches Unternehmen ein Projekt bekäme, wäre dann gänzlich davon , wie die Zuteilungsentscheidung durch die Gesamtheit der Unternehmen ausfiele.
1313. Eine allfällige Notwendigkeit der Abrede ist aus diesen Gründen ausgeschlossen.  steht mithin fest, dass keine Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG vorliegen.
B.1.6 Massnahmen
1314. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind  Anordnungen zur Beseitigung von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 1324 ff.) als auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 1334 ff.).
B.1.6.1 Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung
1315. Anstelle der (einseitigen) Anordnung von Massnahmen zur Beseitigung von  Wettbewerbsbeschränkungen kann die WEKO eine einvernehmliche Regelung gemäss Art. 29 KG genehmigen. Inhalt der einvernehmlichen Regelung ist gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Ihr Ziel und Zweck besteht darin, das wettbewerbswidrige Verhalten für die Zukunft zu beseitigen und eine kartellrechtskonforme Verhaltensalternative auszuarbeiten. Eine einvernehmliche  für ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten ist ausgeschlossen, da über den  des Staates nicht verhandelt werden kann. Das unzulässige Verhalten, welches bis zum Abschluss der einvernehmlichen Regelung praktiziert wird, unterliegt deshalb bis zum Zeitpunkt seiner Aufhebung der Androhung direkter Sanktionen, wobei die Dauer und der  der Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung sowie ein kooperatives Verhalten der Parteien bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen sind.1396
1316. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat am 30. Juni 2015 mit der Walo Bertschinger AG St. Gallen, am 6. Juli 2015 mit der Bernet Bau AG sowie am 23. September 2015 mit der De Zanet AG jeweils eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen (vgl. oben Rz 73).
1317. Die mit der Walo, der Bernet Bau sowie der De Zanet geschlossene einvernehmliche Regelung lautet wie folgt:
Vorbemerkungen
a) Die nachfolgende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 KG erfolgt im  Interesse der Beteiligten, das Verfahren «22-0438: Bauleistungen » zu vereinfachen, zu verkürzen und – unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (WEKO) –zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.
b) Zur Erreichung der Zielsetzung gemäss lit. a) wird die rechtliche Würdigung im Antrag des Sekretariats soweit wie möglich reduziert. Entsprechend kann die Begründungsdichte
1396 Vgl. RPW 2007/2, 190 Rz 315, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern (Publigroupe) sowie Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 329 E. 7.4.2 und E. 7.4.5.3 Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO, Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 6.2, 7.2 ff. (nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72),  SA et al./WEKO.
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und -tiefe der Verfügung der WEKO gegenüber einer Verfügung ohne einvernehmliche  teilweise reduziert werden.
c) Mit der Unterzeichnung der vorliegenden einvernehmlichen Regelung werden (unter  der Genehmigung durch die WEKO) die Massnahmen zur Beseitigung aller  der Untersuchung «22-0438: Bauleistungen See-Gaster» bildenden , welche das Sekretariat der [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] anlässlich der Einvernahme am [4. März 2015, 9. März 2015 bzw. 13. März 2015] erläutert hat (vorläufiges Beweisergebnis), gegenüber der [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] einvernehmlich und abschliessend geregelt.
d) Der Wille und die Bereitschaft von [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] zum Abschluss der nachfolgenden einvernehmlichen Regelung werden vom Sekretariat als kooperatives  gewürdigt und im Rahmen des Antrages als sanktionsmindernder Umstand . Aufgrund der aktuellen Ausgangslage beabsichtigt das Sekretariat, der WEKO eine Sanktion in der Grössenordnung von CHF [...] bis CHF [...] zu beantragen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.
e) Sollte diese einvernehmliche Regelung von der WEKO nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt.
f) Obwohl der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung seitens der [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und rechtlichen Würdigung der Wettbewerbsbehörden darstellt, hält [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] fest, dass sich im Falle einer Genehmigung dieser EVR durch die WEKO und bei  des beantragten Sanktionsrahmens gemäss lit. d) sowie bei Beachtung von lit. c) im Sinne von lit. a) die Ergreifung von Rechtsmitteln erübrigt.
g) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten anteilsmässig zu  der Parteien.
Vereinbarungen
1) Die [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] verpflichtet sich, Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen weder um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht einer Offerteingabe anzufragen noch derartiges anzubieten.
2) Die [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] verpflichtet sich, sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen mit Konkurrenten vor Ablauf der  – oder, sofern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung – nicht über Offertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten .
3) Von den Verpflichtungen ausgenommen ist der Austausch von Informationen, die in  mit der Bildung oder Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) oder Subunternehmerverhältnissen unabdingbar sind.
4) Die [Walo, Bernet Bau bzw. De Zanet] verpflichtet sich, geplante Arbeitsgemeinschaften (ARGE) in Zusammenhang mit von ihr erbrachten Strassen- und Tiefbauleistungen  dem Auftraggeber offenzulegen. Hierzu sind spätestens im Zeitpunkt der  die Namen der Firmen, welche an der geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE) , anzugeben. Diese Offenlegungspflicht gilt auch bei einer geplanten Arbeitsgemeinschaft (ARGE), bei der einem einzelnen Unternehmen die Führungsrolle  und das als Ansprechpartnerin bzw. Verantwortliche gegenüber dem Auftraggeber auftritt.
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1318. Die genannte einvernehmliche Regelung umschreibt die Verpflichtungen, welche die Parteien eingegangenen sind, um sich künftig kartellrechtskonform zu verhalten, hinreichend bestimmt, vollständig und klar. Folgendes ist erläuternd zu ergänzen:
1319. Ziffer 2 der einvernehmlichen Regelung steht dem Informationsaustausch vor «» Auftragserteilung entgegen. Damit ist der Zeitpunkt gemeint, in dem der Bauherr ein Unternehmen oder eine ARGE rechtswirksam beauftragt (Zeitpunkt des Vertragsschlusses). Soweit – wie in der Regel bei Vergaben der öffentlichen Hand – eine Offerteingabefrist besteht, ist ein Austausch der genannten Informationen hingegen schon nach Ablauf der  zulässig. Dies deshalb, weil die Beschaffungsstellen von sich aus erklären, wie lange die Anbieter an die Offerte gebunden sind (vgl. Art. 18 Abs. 2 VöB). Hinzuweisen ist auch , dass Ziffer 2 die Walo, die Bernet Bau sowie die De Zanet nicht daran hindert, mit anderen Unternehmen über den Preis für die Miete von Baumaschinen und/oder den Einkauf von  (z. B. Belag) und/oder Dienstleistungen zu verhandeln und die Leistung dann zu einem bestimmten Preis zu kaufen. Dies gilt selbst dann, wenn sich das die Leistung anbietende Unternehmen möglicherweise ebenfalls für dasjenige Strassen- und Tiefbauprojekt bewerben will, für dessen Durchführung das nachfragende Unternehmen die konkrete Leistung benötigt. Festzuhalten ist jedoch, dass in solchen Fällen ausschliesslich eine Verhandlung und  desjenigen Preises, welcher für die nachgefragte Leistung zu zahlen ist, mit Ziffer 2 vereinbar ist. Weitere Informationen (z. B. zur Höhe der Eingabesumme oder zu weiteren ) dürfen nach Ziffer 2 hingegen nicht ausgetauscht werden. Die Verhandlungen über den Einkauf von Teilleistungen dürfen auch nicht zum Schein und nur mit der Absicht aufgenommen werden, die Interessenslage von anderen Unternehmen hinsichtlich eines  Projekts abzuklären.
1320. Ziffer 3 der einvernehmlichen Regelung erklärt den Austausch von Informationen für , die in Zusammenhang mit der Bildung oder Durchführung von ARGE oder  «unabdingbar» sind. Von Ziffer 3 sind nur solche Kooperationen erfasst, welche weder eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken noch bezwecken. Ist eine solch  Kooperation gegeben, so dürfen die Unternehmen die notwendigen Informationen . Notwendig in diesem Sinne sind aus Sicht der WEKO alle Informationen, welche für die Erstellung des gemeinsamen Angebots der kooperierenden Unternehmen benötigt . Dies bedeutet, dass die kooperierenden Unternehmen z. B. Angaben zu ihren  und Kapazitäten machen dürfen, damit im Hinblick auf ein konkretes Projekt eine  möglich ist, welche Teilleistung von welchem Unternehmen erbracht werden soll. Auch dürfen sich die beteiligten Unternehmen sodann gegenseitig den Preis nennen, welchen sie für die Erbringung ihrer Teilleistung verlangen wollen. Auch hier gilt jedoch, dass die  nicht zum Schein und mit der Absicht aufgenommen werden dürfen, die  von anderen Unternehmen hinsichtlich eines bestimmten Projekts abzuklären und/oder eine Einzelsubmissionsabrede zu ermöglichen.
1321. Ziffer 4 der einvernehmlichen Regelung erfasst nur ARGE, nicht aber . Wenn ein echtes Subunternehmerverhältnis vorliegt, d.h. wenn ein an dem Projekt arbeitendes Unternehmen keinen Vertrag mit dem Projektträger, sondern nur mit  das Projekt ausführenden Unternehmen hat, folgt aus Ziffer 4 keine Verpflichtung, dieses Verhältnis offen zu legen. Die Offenlegungspflicht erfordert die Bekanntgabe spätestens im Zeitpunkt der Offerteinreichung. Die Unternehmen können dem Bauherrn den Umstand, dass sie eine ARGE planen, allerdings auch früher bekannt geben (z. B. an der ). Der letzte Satz in Ziffer 4 stellt klar, dass die Offenlegungspflicht auch dann gilt, wenn eines der ARGE-Unternehmen einen Grossteil der Arbeit alleine erledigt, und/oder der  zwar eine Offerte einer Bietergemeinschaft akzeptiert, dies aber nur unter der , dass die Bietergemeinschaft eine verantwortliche Person benennt, mit welcher der Projektträger die Einzelheiten der Durchführung des Projekts besprechen kann.
1322. Die unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (Gesamtabrede über die Zuteilung von im Untersuchungsgebiet ausgeschriebenen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten) wird gestützt
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auf die getroffene Vereinbarung für unzulässig erklärt, und für die beteiligten Unternehmen wird hinreichende Klarheit über die Rechtslage geschaffen.
1323. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die genannten Vereinbarungen können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im  verzichtet werden kann.1397
B.1.6.2 Anordnung von Massnahmen
1324. Liegt eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche  haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind.1398
1325. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die acht Unternehmen durch die Gesamtabrede bzw. deren Umsetzung erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen verursacht haben. Soweit die acht Unternehmen bzw. deren Unternehmensträgerinnen keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, sind sie dementsprechend zu einem Verhalten zu verpflichten, bei  vergleichbare Wettbewerbsbeschränkungen verhindert werden und nicht mehr drohen.
1326. In casu sind – soweit sie keine EVR abgeschlossen haben (siehe oben Rz 1315 ff.) – dieselben Unternehmensträgerinnen zu den im Dispositiv unter Ziffer 1. genannten  zu verpflichten wie die Unternehmensträgerinnen, welche zur Zahlung der  verpflichtet werden. Bezüglich der rechtmässigen Adressaten der Anordnungen ist  auf die Ausführungen hinsichtlich der rechtmässigen Adressaten der Sanktionsentscheidung zu verweisen (siehe dazu unten Rz 1337 ff.).
1327. Die im Dispositiv festgehaltenen Massnahmen entsprechen inhaltlich den , welche mit der Walo, der Bernet Bau sowie der De Zanet getroffen wurden. Die dazu gemachten Erläuterungen dazu (siehe oben Rz 1319 ff.) gelten für die Anordnungen . Diese Anordnungen stehen in unmittelbaren Zusammenhang zu den vorgeworfenen unzulässigen Verhaltensweisen und verhindern, dass es erneut zu derartigen  kommt. Diese Anordnungen sind verhältnismässig, da sie zur Erreichung des Ziels, die Wiederholung der festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern, geeignet sowie erforderlich und zumutbar sind.
1328. Dies gilt insbesondere für die Anordnung, wonach eine Offenlegungspflicht der  bezüglich einer geplanten ARGE bestehen muss (Ziffer 1.3. des Dispositivs).1399 Diese Offenlegungspflicht dient dazu, den Bauherren im Zeitpunkt der Offerteinreichung in den Stand zu versetzen, eindeutig zu überblicken, welche Unternehmen hinter welcher Offerte . Ohne eine solche Offenlegungspflicht kann für den Bauherren ein verzerrtes Bild der aktuellen Wettbewerbssituation bestehen. Durch die Pflicht zur Transparenz soll die  in den Stand gesetzt werden, zu erkennen, ob Mehrfachbewerbungen eines Unterneh-
1397 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
1398 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 58 f. 1399 Andere Meinung: CARLA BEURET, Die Einvernehmliche Regelung im Schweizerischen Kartellrecht,
2016, 69 Rz 155.
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mens (etwa als alleiniger Offerent und als Mitglied einer ARGE) vorliegen. Denn  können ein Hinweis darauf sein, dass die Höhe der Eingabesummen Gegenstand einer Koordination war.
1329. Es sind auch keine schutzwürdigen Gründe, insbesondere keine Effizienzgründe, , weshalb die Offenlegungspflicht die Verfahrensparteien unzumutbar beeinträchtigen würde. Dies gilt auch, obwohl die Offenlegungspflicht nicht für alle Konkurrenten der  gilt. Denn es ist nicht anzunehmen, dass ein Unternehmen, welches eine  ARGE nicht schon bei der Offerteinreichung offenlegt, gegenüber den hier  Unternehmen im Vorteil wäre. Etwas anderes würde allenfalls gelten, wenn ein Unternehmen mit der Nichtoffenlegung einer geplanten ARGE eine Einzelsubmissionsabrede verschleiern wollen würde. In diesem Fall entstünde die «Benachteiligung» der hier  Unternehmen aber nicht durch Ziffer 1.3. des Dispositivs, sondern durch das  Verhalten des anderen Unternehmens.
1330. In ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats hat die Implenia geltend gemacht, die Ziffern 1.2 und 1.3 des beantragten Dispositivs seien unrechtmässig.1400 Ziffer 1.2  auch zulässiges Verhalten, da nicht festgeschrieben werde, dass der Austausch eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung darstelle, sei nicht erforderlich und zudem . Ziffer 1.3 stehe im Widerspruch zur Praxis der WEKO (insbesondere zur Entscheidung betreffend Kanton Zürich), sei unverhältnismässig, verstosse gegen das , missachte das Regelungsgprärogativ des Gesetzgebers und bewirke schwerwiegende Wettbewerbsnachteile für die Implenia.
1331. Die Einwände in Bezug auf Ziffer 1.2 des beantragten Dispositivs überzeugen nicht. Diese Anordnungen entsprechen der jüngsten Praxis der WEKO betreffend .1401 Als zukunftsgerichtete Massnahmen kann die WEKO auch solche Massnahmen  werden, durch welche das in der Verfügung festgestellte Verhalten künftig verhindert wird. Dies wird mit Ziffer 1.2 des beschlossenen Dispositivs erreicht. Es ist hingegen nicht erforderlich, dass das zu unterlassende Verhalten bis in das letzte Detail beschrieben wird. Es reicht vielmehr aus, wenn für den Verfügungsadressaten in der Zusammenschau mit der  ersichtlich ist, welches Verhalten künftig zu unterlassen ist. Dies ist  der Fall, da für die Implenia aus Ziffer 1.2 sowie aus der Verfügungsbegründung  ist, dass ein Informationsaustausch, welcher wie das MA- und das EO-System auf die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten gerichtet ist, zu unterlassen ist. Wie Ziffer 1.2 des beschlossenen Dispositivs ausführt, bleibt der Informationsaustausch in bestimmten Fällen zulässig.
1332. Auch die Einwände in Bezug auf Ziffer 1.3 des beantragten Dispositivs überzeugen nicht. Zwar hat die WEKO in einer vergangenen Verfügung betreffend Einzelsubmissionsabreden eine derartige Offenlegungspflicht nicht verfügt.1402 Vorliegend ist die Anordnung aber  zulässig. Denn wie bereits erläutert, sind die angeordneten Massnahmen von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig.1403 Vorliegend haben die  nicht nur Einzelsubmissionsabreden getroffen, sondern ein  betrieben, in dem sich die beteiligten Unternehmen wiederholt in unterschiedlichen Konstellationen betreffend die Zuteilung von einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet geeinigt haben. Zur Aufdeckung und Verhinderung eines solchen Systems sind umfassendere Massnahmen (inklusive Offenlegungspflicht) erforderlich als zur
1400 Act. n° [...]. 1401 Vgl. Vgl. RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich; RPW
2015/2, 193, Tunnelreinigung. 1402 RPW 2013/4, 524, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich 1403 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 177), Art. 30 KG N 58 f.
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Aufdeckung und Verhinderung von vereinzelten Submissionsabreden. Damit ist auch eine  des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausgeschlossen, da dieser die  nur zur Gleichbehandlung von Gleichem verpflichtet: Im vorliegenden Fall geht es um die Anordnung von Massnahmen in Bezug auf eine Gesamtabrede, in der Entscheidung  den Kanton Zürich ging es um die Beurteilung von Einzelsubmissionsabreden  unterschiedlichen Unternehmen. Eine Verletzung des Regelungsprärogativs des  vermag die WEKO auch nicht zu erkennen, da die WEKO in casu lediglich  Regelungen zur Verhinderung der Wiederholung eines festgestellten  erlässt, nicht aber – wie es nur der Gesetzgeber kann – generell-abstrakte Bestimmungen. Zudem stehen der Implenia durch Ziffer 1.3 auch keine unangemessenen Wettbewerbsnachteile zu befürchten (siehe oben Rz 1329).
1333. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die angeordneten Massnahmen können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber, weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktionsdrohung im  verzichtet werden kann.1404
B.1.6.3 Sanktionierung
1334. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
B.1.6.3.1 Allgemeines
1335. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen  – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung  verhindern.1405 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, welche die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt .1406
B.1.6.3.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
1336. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den  von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben.
1404 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
1405 Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von , 2002, 92.
1406 BBl 2002 2022, 2034.
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a. Adressat der Sanktionierung für das Verhalten des Unternehmens
1337. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.1407
1338. Wie bereits erläutert, haben vorliegend acht Unternehmen (De Zanet, Hagedorn, , Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau) eine unzulässige  getroffen (siehe oben Rz 1190 ff., 1219 ff.). Diese acht Unternehmen sind damit zu .
1339. Welche Unternehmensträgerinnen vorliegend jeweils für das Verhalten der  herangezogen werden können, wurde bereits geklärt (siehe oben Rz 1128 ff.,  Rz 1181). An dieser Stelle sei lediglich wiederholt, dass auch Muttergesellschaften von Unternehmensträgerinnen herangezogen werden können, wenn die Tochtergesellschaft nicht wirtschaftlich selbständig war. Dies gilt selbst dann, wenn die Muttergesellschaft nach einem Kartellrechtsverstoss gegründet wurde. Voraussetzung dafür ist, dass zwischen der  und der neu gegründeten Muttergesellschaft von Anfang an eine strukturelle  bestand; auch ist es möglich, eine neu gegründete Tochtergesellschaft zu , wenn diese dann das Unternehmen operativ führt (vgl. oben Rz 1143 ff.).
1340. Wie bereits erläutert, ist anzunehmen, dass es im Ermessen der WEKO steht, die  einer Sanktionsverfügung aus den (natürlichen oder juristischen) Personen , welche Unternehmensträgerinnen sind.1408
1341. Grundsätzlich ist es danach angezeigt, nicht nur diejenige Gesellschaft, welche ein  operativ betrieben hat, für die Zahlung der Sanktion heranzuziehen, sondern auch deren jeweilige Muttergesellschaft zu verpflichten. Wie das Bundesverwaltungsgericht zuletzt festgehalten hat, ist dies zulässig, da die oberste Muttergesellschaft die Wirtschaftskraft des gesamten Konzerns verkörpert, welche aufgrund der gesetzlichen Sanktionsordnung im  der Berechnung der Sanktion zugrunde liegt, und dass die Obergesellschaft aufgrund ihrer Leistungsmacht die Umsetzung der angeordneten Massnahmen durch einzelne  sicherzustellen hat.1409
1342. In casu ist hingegen zu beachten, dass das Sekretariat die Untersuchung nicht gegen alle Muttergesellschaften der Verfahrensparteien – insbesondere nicht gegen die Implenia AG, die [...] und die [...] sowie die [...] – eröffnet hat. Im Falle der [...] unterblieb die , da das Sekretariat erst spät von der Existenz und der Bedeutung dieser  erfuhr. Eine nachträgliche Untersuchungseröffnung gegenüber den genannten , welche Voraussetzung für die Sanktionierung dieser Gesellschaften wäre, würde den Abschluss des Verfahrens verzögern. Mit Blick auf das Beschleunigungsgebot  die Wettbewerbsbehörden daher darauf verzichtet, das Untersuchungsverfahren  auf die genannten Muttergesellschaften auszuweiten.
1343. Da damit in casu die genannten Muttergesellschaften nicht ins Recht gefasst werden, folgt aus dem Gleichbehandlungsgebot, dass auch die ANOBA Holding AG als nicht operativ handelnde Muttergesellschaft der OBERHOLZER Bauleistungen AG sowie der OBERHOLZER Immobilien AG vorliegend nicht zu sanktionieren ist. Aus dem  folgt demgegenüber nicht, dass die Hagedorn AG nicht als Muttergesellschaft für
1407 Statt vieler: JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 49a KG N 6.
1408 RPW 2015/2, 297 Rz 270, Türprodukte; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 72, ADSL II.
1409 Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 73, ADSL II.
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das Verhalten der Bernet Bau bis zum 6. Dezember 2008 herangezogen werden kann. Denn die Hagedorn AG ist gerade eine operativ handelnde Strassen- und Tiefbaugesellschaft.
1344. Im Fall der Reichmuth liegt der Fall wiederum anders, da hier die Gebr. P. und J.  AG zur Zeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung die operativ handelnde Gesellschaft war und nunmehr als Holding-Gesellschaft fungiert. [...].
1345. Hieraus ergibt sich, dass folgende juristische Personen jeweils für das Handeln der  zu sanktionieren sind:
- De Zanet AG für das Unternehmen De Zanet,
- Hagedorn AG für das Unternehmen Hagedorn,
- OBERHOLZER Bauleistungen AG und OBERHOLZER Immobilien AG für das  Oberholzer,
- Implenia Schweiz AG für das Unternehmen Batigroup/Implenia,
- Walo Bertschinger AG St. Gallen für das Unternehmen Walo,
- X._AG und Gebr. P. und J. Reichmuth für das Unternehmen [...],
- Toller Unternehmungen AG für das Unternehmen Toller und
- Bernet Bau AG und Hagedorn AG für das Verhalten des Unternehmens Bernet Bau bis zum 6. Dezember 2008 sowie Bernet Bau AG für das Verhalten des  Bernet Bau zwischen dem 7. Dezember 2008 und Mitte 2009.
1346. Bezüglich der ANOBA Holding AG, gegen welche die Untersuchung ebenfalls eröffnet wurde, ist das Verfahren einzustellen.
b. Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG
1347. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden ersten in Art. 49a Abs. 1 KG erwähnten Tatbestandsvariante ist an folgende zwei Voraussetzungen geknüpft: Erstens an die Beteiligung an einer Abrede über Preise, Mengen oder die Aufteilung von Märkten i.S.v. Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG sowie zweitens an die Unzulässigkeit dieser Abrede.1410
1348. Zu präzisieren ist, dass eine unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG fallende Abrede unzulässig bleibt, auch wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt wird, solange diese Abrede den wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigt und nicht aus Effizienzgründen gerechtfertigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG sieht nun nicht vor, dass sich für eine Sanktionierbarkeit die Unzulässigkeit einer Abrede aus einem bestimmten Grad der Beeinträchtigung ergeben müsste. Anders gewendet besteht die Sanktionierbarkeit von unzulässigen, unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallenden Abreden unabhängig davon, ob durch sie der wirksame Wettbewerb  oder «nur» erheblich beeinträchtigt wird. Die Entstehungsgeschichte dieser Norm , dass dieser Gesetzeswortlaut effektiv auch dem vom Gesetzgeber Gewollten .1411 Die bisherige Praxis der WEKO geht denn auch von einer Sanktionierbarkeit
1410 Vgl. ROGER ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, in:  2003 – Neuerungen und Folgen, Stoffel/Zäch (Hrsg.), Zürich/Basel/Genf 2004, 34.
1411 BBl 2002 2022, 2037; statt vieler BSK-KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1232), Art. 49a KG N 6 ff. m.w.H.
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solcher Abreden aus.1412 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben dies bestätigt.1413
1349. Bezüglich dieser zwei Voraussetzungen sei im Einzelnen zur Vermeidung von  auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen. Zusammenfassend sei hier , dass diese Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Rz 1218 ff., 1266 ff.).
B.1.6.3.3 Vorwerfbarkeit
1350. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung1414, welcher das  gefolgt ist1415, stellt Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit das subjektive  von Art. 49a Abs. 1 KG dar. Massgebend für das Vorliegen von Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit ist gemäss dieser Rechtsprechung ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw. ein Organisationsverschulden, an dessen Vorliegen jedoch keine allzu hohen  zu stellen sind.
1351. Ist ein Kartellrechtsverstoss nachgewiesen, so ist im Regelfall auch ein objektiver  bzw. ein Organisationsverschulden gegeben.1416 Nur in seltenen Fällen wird keine Vorwerfbarkeit vorliegen; so möglicherweise wenn der durch einen Mitarbeitenden ohne  begangene Kartellrechtsverstoss innerhalb des Unternehmens nicht bekannt war und auch mit einer zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt  können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getroffen hat, den  zu verhindern.1417 Ein objektiver Sorgfaltsmangel bzw.  liegt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt oder weiterführt, obwohl es sich bewusst ist oder sein müsste, dass das Verhalten möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.1418
1352. Da das sanktionierbare Rechtssubjekt im KG das «Unternehmen» ist, muss diesem der KG-Verstoss im zuletzt genannten Sinne vorgeworfen werden können. Ein Unternehmen ist allerdings ein (kartell-)rechtliches Konstrukt, welches nicht selbst, sondern nur durch natürliche Personen handeln kann. Das gleiche gilt für die Gesellschaften, welche ein Unternehmen  und welche ebenfalls nur durch natürliche Personen handeln können. Damit ist es für die Vorwerfbarkeit im Sinne des KG massgeblich, dass diejenigen natürlichen Personen,  für ein Unternehmen gehandelt haben oder aber etwas unterlassen haben und dadurch einen KG-Verstoss herbeigeführt haben, vorsätzlich oder fahrlässig handelten.
1412 Vgl. RPW 2009/2, 155 Rz 86, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 108 Rz 332, Gaba; RPW 2012/2, 401 Rz 1069, Fn 236, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.
1413 Urteil des BGer C 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016; Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 11.1, BMW/WEKO.
1414 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte  in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al /WEKO. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich Vorwerfbarkeit: RPW 2006/1, 169 ff. Rz 197 ff., Flughafen Zürich AG (Unique); Urteil des BVGer, RPW 2007/4, 672 E. 4.2.6, Flughafen Zürich AG (Unique)/WEKO; RPW 2011/1, 189 Rz 557, Fn 546, SIX/DCC; RPW 2007/2, 232 ff. Rz 306 ff., insb. Rz 308 und 314, Publigroupe; Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.
1415 Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 803 E. 14.3.5, Gaba/WEKO; Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 840 E. 13.2.5, Gebro/WEKO.
1416 So auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 677, ADSL II. 1417 RPW 2011/1, 189 Rz 558 m.w.H., SIX/DCC. 1418 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO; Urteil
des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135; nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72), Publigroupe SA et al./WEKO.
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1353. Nur zur Klarstellung ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es für die  unerheblich ist, ob derjenigen Unternehmensträgerin, welche zur Zahlung der Sanktion herangezogen wird, der KG-Verstoss vorzuwerfen ist. Denn wenn das Unternehmen, welchem der KG-Verstoss vorgeworfen wird, wirtschaftlich betrachtet noch besteht und die  von ihm profitiert, so besteht dasjenige rechtliche Konstrukt noch, welches den KG-Verstoss zu verantworten hat. Die Heranziehung einer Unternehmensträgerin, welche zum Zeitpunkt des KG-Verstosses noch nicht bestand, kann damit auch nicht gegen das  verstossen1419 (siehe dazu auch oben Rz 1144).
1354. Die natürlichen Personen, welche in casu in der Zeit zwischen 2002 und Mitte 2009 für die acht Unternehmen handelten (siehe dazu insbesondere Rz 322 ff.) und die  Abreden trafen, taten dies vorsätzlich. Sie schlossen wissentlich und willentlich mit Vertretern von Unternehmen der gleichen Marktstufe wie dem «ihrigen» Vereinbarungen über die Zuteilung von Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet sowie – im Hinblick auf einzelne Submissionen – über die Preisfestsetzung sowie die Zuteilung der Submission. Ob sich die Abredeteilnehmer bewusst waren, dass diese Abreden wettbewerbsbeseitigend oder zumindest wirksamen Wettbewerb erheblich beeinträchtigend sind, ist irrelevant, handelt es sich bei diesen Elementen doch – in Übernahme der strafrechtlichen Terminologie – um objektive Strafbarkeitsbedingungen. Anderweitige Gründe, welche dagegen sprechen würden, dass den Unternehmen die fraglichen Verhaltensweisen vorgeworfen werden können, sind nicht ersichtlich. So darf das Kartellgesetz resp. dessen grundlegende Normen für  (als dessen Adressaten) allgemein als «bekannt» vorausgesetzt werden.
B.1.6.3.4 Bemessung
1355. Rechtsfolge eines Verstosses i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar. Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen , wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat,  zu berücksichtigen ist.
1356. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der  werden in der SVKG1420 näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit1421 und der Gleichbehandlung begrenzt wird.1422 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten Grenzen festzulegen ist.1423
a. Maximalsanktion
1357. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei  in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und
1419 Vgl. auch Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14.9.2015, E. 77, ADSL II. 1420 Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März
2004 (KG-Sanktionsverordnung), SR 251.5. 1421 Art. 2 Abs. 2 SVKG. 1422 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.),
2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking.
1423 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren  wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.1427 Das  auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.
1361. Vorliegend endete die Zusammenarbeit der acht Unternehmen und damit die  Mitte 2009 (siehe oben Rz 1068 ff.). Damit sind die Umsätze der Jahre 2006, 2007 und 2008 für die Berechnung massgebend.
(1.) Obergrenze des Basisbetrags (Umsatz auf dem relevanten Markt)
1362. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat.
1363. Massgeblich ist vorliegend der Umsatz der acht Unternehmen auf dem Markt für die Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe (zur Marktabgrenzung siehe oben Rz 1247, 1250). Die Unternehmen hatten  dem Sekretariat zunächst nur Angaben bezüglich ihrer Umsätze mit Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten in den Kantonen St. Gallen und Schwyz gemacht. Die Umsätze nur für das Untersuchungsgebiet (Gebiete der Bezirke See-Gaster, March und Höfe in den beiden ) konnten hingegen zunächst nicht festgestellt werden. Aufgrund der Angaben der  in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats konnten die Umsätze der acht Unternehmen im Bereich Strassen- und/oder Tiefbau im Untersuchungsgebiet nunmehr  werden. Diese sind oben in Tabelle 28 aufgeführt.
1364. Soweit die Toller, die Hagedorn und die Reichmuth in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats tiefere Umsätze angegeben haben,1428 ist dem insoweit nicht zu folgen, als Einnahmen für Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten (z. B. im Rahmen von ARGE,  oder nach Direktvergaben) in Abzug gebracht wurden. Denn die von  Unternehmen in Abzug gebrachten Einnahmen wurden mit Strassen- und/oder  erzielt. Gegen die Heranziehung aller Umsätze, welche mit der Erbringung von Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet erzielt wurden, für die  spricht nicht, dass es bei einzelnen Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten nicht zu einer Einzelsubmissionsabrede gekommen ist. Denn nach dem Wortlaut der SVKG muss für die Bestimmung des relevanten Umsatzes nicht für jedes Einzelgeschäft nachgewiesen werden, dass es von dem wettbewerbswidrigen Verhalten betroffen ist. Dies würde auch dem Sinn und Zweck der Sanktionierung widersprechen. Denn die Sanktion soll nicht nur den mutmasslichen Kartellgewinn abschöpfen, sondern sie hat zusätzlich eben auch spezial- und  Charakter.1429
1365. Die Toller hat in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats beantragt, sie sei  anzuhören, wenn für die Sanktionierung – entgegen ihren jüngsten Ausführungen zum für die Sanktionierung relevanten Umsatz – höhere Umsatzzahlen zugrunde gelegt werden. Dieser Antrag wird abgelehnt. Art. 30 Abs. 2 KG gibt den Verfahrensparteien das Recht, zum Antrag des Sekretariats einmal Stellung zu beziehen. Damit ist der Anspruch auf rechtliches
1427 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung in Sachen Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.H. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko..ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision; zuletzt abgerüfen am 8.7.2015.
1428 [...]. 1429 Vgl. Botschaft vom 7.11.2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023,
2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von , 2002, 92.
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10 %, einzuordnen. Tendenziell leichter zu gewichten sind den Wettbewerb erheblich  Abreden, welche sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz  lassen. Darüber hinaus ist im Allgemeinen davon auszugehen, dass , welche gleichzeitig mehrere Tatbestände gemäss Art. 5 KG erfüllen, schwerer zu gewichten sind als solche, die nur einen Tatbestand erfüllen.1431
1371. Die WEKO hat festgehalten, dass sie bei Einzelsubmissionsabreden einen  in Höhe von 10 % anwenden könne.1432 Im Fall einer Gesamtabrede  Unternehmen der Tunnelreinigungsbranche über die Zuteilung von  hat sie dementsprechend einen Koeffizienten in Höhe von 10 % angewandt.1433 Zwar kommt es bei einer Gesamtabrede über die Zuteilung von Submissionen nicht  zur Beseitigung des Wettbewerbs und zur Zuteilung aller von der Gesamtabrede  Submissionen. Allerdings ist hinsichtlich Art und Schwere des Verstosses bei einer  wiederum zu berücksichtigen, dass eine dauerhaft bestehende Gesamtabrede über eine Vielzahl von Submissionen in einer Branche und einem Gebiet «in der Breite» schwerwiegendere soziale und volkswirtschaftliche Schäden bewirken kann als eine einzige Submissionsabrede. Denn sie hat zwingend eine Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden zur Folge. Vor diesem Hintergrund erscheint ein hoher Basisbetragskoeffizient erst recht . Es ist daher davon auszugehen, dass bei Gesamtabreden über die Zuteilung von Submissionen grundsätzlich der höchstzulässige Prozentsatz zur Anwendung kommen sollte.
1372. Da bei der Festlegung des anzuwendenden Prozentsatzes jedoch die Schwere der  im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände erfolgen muss, kann vorliegend nicht unberücksichtigt bleiben, dass es zu «Freigabeentscheiden» gekommen ist: mithin, dass die acht Unternehmen bei einzelnen Projekten bewusst auf eine Zuteilung des Projekts sowie die gemeinsame Festlegung der Höhe der Eingabesummen verzichtet haben (siehe oben Rz 699 f., 747 ff.). Es ist indessen nicht anzunehmen, dass wegen dieses  die freigegebenen Projekte gänzlich unbeeinflusst von der Gesamtabrede und dem damit zusammenhängenden Verhalten der acht Unternehmen waren. Denn wie dargelegt, ist davon auszugehen, dass sich das Bieterverhalten auch bei «unbelasteten» Submissionen , welche in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu Submissionen , bei denen es zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe dazu oben Rz 1037).
1373. Des Weiteren ist bei der Beurteilung der Schwere des Kartellrechtsverstosses zu , dass einzelne Unternehmen wie etwa die Oberholzer, die Reichmuth, die Toller oder die Bernet Bau im Rahmen des MA-Systems weniger mitarbeiteten als die anderen . So meldete die Bernet Bau zuletzt Anfang 2008, die Oberholzer zuletzt im Jahr 2006, die Reichmuth zuletzt im Jahr 2005 und die Toller zuletzt Anfang 2004 Projekte für die MA-Listen (siehe oben Rz 561). Auch konnten keine Projekte aus dem Jahr 2009 identifiziert werden, bei denen Einzelsubmissionsabreden zugunsten der Toller und der Bernet Bau  wurden (siehe oben Rz 747 ff.).
1374. Zu Lasten der Parteien ist indessen zu berücksichtigen, dass es in Umsetzung der  zu einer Vielzahl von Einzelsubmissionsabreden betreffend Strassen- und  im Untersuchungsgebiet kam (siehe oben Rz 747 ff.). Hinsichtlich der  dieser Einzelsubmissionsabreden wurden bereits mehrfach Ausführungen gemacht und festgehalten, dass die genaue Anzahl und der Wert dieser Projekte nicht beziffert werden können, da nicht alle Strassen- und Tiefbauprojekte, bei denen es zu  kam, identifiziert werden konnten. Nur aus den HA-Listen ergibt sich aber schon, dass alleine im Zeitraum zwischen 2004 und Mitte 2009 betreffend etwa 240 Strassen- und Tief-
1431 Vgl. Erläuterungen SVKG, S. 3. 1432 RPW 2013/4, 622 Rz 966, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1433 RPW 2015/2, 239 Rz 296, Tunnelreinigung.
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bauprojekte im Untersuchungsgebiet im Wert von über CHF 59 Mio.  getroffen wurden. Dabei betrafen diese Abreden nur solche, an denen die Hagedorn bzw. die Bernet Bau schutzgebend oder schutznehmend beteiligt waren. Dabei ist erwiesen, dass auch Einzelsubmissionsabreden ohne Beteiligung der Hagedorn und/oder der Bernet Bau stattfanden. Darüber hinaus konnten weitere Projekte identifiziert werden, bezüglich derer es zu Einzelsubmissionsabreden kam (siehe oben Rz 701 ff.). Bezüglich der Auswirkungen  Einzelsubmissionsabreden ist auch zu berücksichtigen, dass Einzelsubmissionsabreden die Gefahr von Preiserhöhungen inhärent ist (siehe oben Rz 1036).
1375. Weiter ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die acht Unternehmen im Rahmen des MA- und des EO-Systems einen hohen organisatorischen Aufwand betrieben und die  damit institutionalisiert haben (vgl. Rz 534 ff., 593 ff., 671 ff., 854 ff., 919 ff., 988 ff., 1031 ff.). Dabei wurden in grossem Umfang Projekte diesen Zuteilungssystemen «zugeführt». Im Rahmen des MA-Systems wurden zwischen 2004 und Mitte 2009 – dem Auftragswert nach – mindestens 78 % aller im DOP dokumentierten Submissionen der Kantone St. Gallen und Schwyz und der Gemeinden im Untersuchungsgebiet sowie des Bezirks March besprochen (CHF 108.1 Mio. von CHF 138.2 Mio., siehe oben Rz 799). Insgesamt wurden dem  in den Jahren 2004 bis Mitte 2009 Projekte im Wert von ca. CHF 198 Mio. «zugeführt» (siehe oben Rz 798). Im EO-System wurden jährlich Projekte im Wert von etwa CHF 10 Mio. geführt und damit dessen Schutz unterstellt (siehe Rz 906 ff.). Unter Zugrundelegung des Marktanteils der acht Unternehmen auf dem Strassen- und Tiefbaumarkt im  (ca. 55 %) sowie ihrer Umsatzangaben für die Jahre 2006–2008 kann somit  werden, dass in den beiden Zuteilungssystemen zwischen 2006 und 2008 mindestens 67 % des Marktvolumens dieser Jahre geführt war (vergleiche Rz 1288) und  in diesem Umfang zumindest der konkrete Versuch einer Zuteilung unternommen  war. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des  angebracht.
1376. Mit Blick darauf, dass Einzelsubmissionsabreden sowie deren erfolgreiche Umsetzung in grossem Ausmass nachgewiesen werden konnten, ist gezeigt, dass die Gesamtabrede über die Zuteilung von Submissionen im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems  umgesetzt wurde. Dies illustriert auch die Erfolgsquote, wonach in 77 % der Fälle  der acht Unternehmen den Zuschlag für das MAL-Projekt erhalten hat, welches laut  (mit) das höchste Interesse an dem Projekt geltend gemacht hat und/oder welches laut den HA-Listen als schutznehmendes Unternehmen bestimmt war (siehe oben Rz 793 ff). Auch das EO-System hat dazu geführt, dass in der Regel dasjenige Unternehmen, welches eine Eigenofferte erstellt und diese für das EO-System gemeldet hat, das betroffene Projekt auch erhielt. Auch vor diesem Hintergrund ist eine Orientierung im oberen Bereich des  angebracht.
1377. Bei der Beurteilung der Art und Schwere ist weiter zu berücksichtigen, ob der  vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Vorliegend wurden die Verstösse  begangen (siehe oben Rz 1354), was wiederum eine Orientierung im oberen  rechtfertigt.
1378. Mit Blick auf diese Umstände erschien dem Sekretariat ein Prozentsatz von 8 % .1434 Die WEKO ist allerdings zum Ergebnis gekommen, dass die Tatsache, dass es nicht zu einer flächendeckenden Umsetzung der Gesamtabrede gekommen ist, bei der  stärker zu berücksichtigen ist. Zwar ist vorliegend eine Gesamtabrede , welche volkswirtschaftlich und sozial schädlicher ist als eine isolierte . Da aber nicht anzunehmen ist, dass alle Einnahmen der acht Unternehmen für die Erbringung von Strassen- und/oder Tiefbauarbeiten unmittelbar auf dem kartellrechtswidrigen Verhalten basieren, ist abweichend von der Einschätzung des Sekretariats ein Prozentsatz
1434 Act. n° [...], Rz 1145 ff. des Antrags.
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1383. Für die Berücksichtigung der Dauer der Gesamtabrede ist es unerheblich, dass diese durch Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Denn auch wenn diese  zeitlich nur zwischen der Vereinbarung und der Vergabe des Projekts bestanden und wirkten (siehe oben Rz 1200), so wäre es doch «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin mehrere  Zuwiderhandlungen zu sehen.1438 Wie bereits erläutert, ist die Gesamtabrede daher als Dauerverstoss zu sehen (siehe oben Rz 1200 ff.).
1384. Da diese Dauerabrede erst ab dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sanktioniert werden kann und bis Mitte 2009 dauerte, ist für die Sanktionierung von einer Dauer der Abrede von fünf Jahren auszugehen. Entsprechend den vorgenannten Massgaben ist damit eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % angemessen.
1385. Die Bernet Bau, die Oberholzer und die Toller machen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats geltend, ein Dauerzuschlag in Höhe von 50 % sei zu hoch.1439 Die Bernet führt aus, beim Dauerzuschlag sei die verringerte Teilnahme der Bernet Bau in den Jahren 2008 und 2009 am MA-System zu berücksichtigen. Die Oberholzer meint, ein  sei unzulässig, da das Sekretariat Einzelsubmissionsabreden in einer Gesamtabrede bündele und bei Einzelsubmissionsabreden kein Dauerzuschlag erhoben werde. Zudem werde der Umstand, dass wegen des MA- und das EO-Systems eine Institutionalisierung , bei der Sanktionsbemessung doppelt berücksichtigt, nämlich bei der Bestimmung von Art und Schwere der Tat und bei der Festlegung des Dauerzuschlags. Auch die Toller verweist darauf, dass bei Einzelsubmissionsabreden kein Dauerzuschlag erhoben werden könne.
1386. Der Einwand der Bernet Bau überzeugt nicht, da der Umstand, dass nicht jedes der acht Unternehmen bis Mitte 2009 gleichermassen am MA-System mitarbeitete bereits bei der  der Art und Schwere des Verstosses berücksichtigt wurde (siehe oben Rz 1373). Auch der Verweis der Oberholzer und der Toller auf Entscheidungen der WEKO zu  überzeugt nicht. Denn soweit sie auf Fälle verweisen, in denen  festgestellt wurden, liegen gar keine vergleichbaren Sachverhalte zugrunde. Denn vorliegend ist nachgewiesen, dass zwischen 2002 und Mitte 2009 ein einheitlicher Zweck , welcher wiederholt mittels Einzelsubmissionsabreden umgesetzt wurde. Gemäss Praxis der WEKO ist bei einer Dauergesamtabrede demnach ein Dauerzuschlag zu erheben.1440 Auch der Einwand der Oberholzer, es würden Umstände doppelt berücksichtigt, ändert daran nichts. Denn der Umstand, dass eine Institutionalisierung vorliegt, ist überhaupt nicht identisch mit dem Umstand, dass die acht Unternehmen dauerhaft zusammen gearbeitet haben. Dies zeigt sich darin, dass eine hohe Institutionalisierung auch bei sehr kurzzeitigen Kartellen  wäre und umgekehrt eine dauerhafte Zusammenarbeit vorliegen könnte, ohne dass die Zusammenarbeit in besonderem Masse insitutionalisiert wäre.
(iii) Erschwerende und mildernde Umstände
1387. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden  nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen. Zunächst wird auf erschwerende , sodann auf mildernde Umstände eingegangen. Dabei wird nur auf Umstände , welche Anlass zu Erhöhung bzw. Reduktion geben könnten.
1438 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 1439 [...]. 1440 RPW 2015/2, 240 Rz 297 f., Tunnelreinigung; RPW 2013/2, 201 Rz 305 ff., Abrede im Speditions-
bereich.
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(1.) Wiederholter Verstoss (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG)
1388. Entsprechend der Praxis der WEKO wäre es gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG  möglich, pro Unternehmen die Häufigkeit der Beteiligung an  zu berücksichtigen.1441 Eine solche Erhöhung wäre in casu nicht deshalb ausgeschlossen, weil eine Gesamtabrede vorliegt und weil für diese bereits die Dauer ihrer Geltung und Wirkung berücksichtigt wurde. Denn mit der Erhöhung der Sanktion wegen der Häufigkeit der  an Einzelsubmissionsabreden wird insbesondere das Ausmass der Abgabe von  berücksichtigt, welche zu Wettbewerbsbeschränkungen beitragen, ohne dass das , welches eine Stützofferte einreicht, einen eigenen Umsatz generiert.1442 In casu ist eine Berücksichtigung dieses Umstands jedoch deshalb ausgeschlossen, weil die  nicht alle Projekte identifizieren konnten, bei welchen es zu einer  kam (siehe oben Rz 699). Insbesondere können nicht die sich aus den  ergebenden Einzelsubmissionsabreden herangezogen werden, da an diesen immer die Hagedorn oder die Bernet Bau beteiligt waren. Da keine Aussage darüber getroffen werden kann, wie oft jedes der acht Unternehmen genau an Einzelsubmissionsabreden beteiligt war, ist der Basisbetrag insoweit auch nicht zu erhöhen.
(2.) Anstiftung oder führende Rolle (Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG)
1389. Für keines der acht Unternehmen ist anzunehmen, dass es eine führende oder  Rolle im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG hatte. Dies gilt insbesondere auch für die De Zanet, obwohl sie Listenführerin war (siehe dazu insbesondere Rz 554 ff., 574 ff., 582 f., 593 ff.). Denn die De Zanet hatte damit lediglich eine administrative Rolle, welche sie im  und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm. Die Sanktion der De Zanet ist damit nicht nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG zu erhöhen.
(3.) Vergeltungsmassnahmen (Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG)
1390. Die Toller hat angegeben, es sei möglich, dass die Implenia sie für die (angebliche) Nichtteilnahme an den MA-Sitzungen mit einer Erhöhung des Belagspreises sanktioniert habe (siehe oben Rz 485, 617). Derartiges ist jedoch nicht bewiesen (siehe oben Rz 503 f.), so dass auch keine Erhöhung der Sanktion der Implenia nach Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG angezeigt ist.
(4.) Kooperatives Verhalten
1391. Kooperatives Verhalten der Verfahrensparteien ist als in der SVKG unbenannter  grundsätzlich anerkannt. Allerdings führt nicht jede Mitwirkung im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung zu einer derartigen Milderung, weil die Verfahrensparteien von  wegen ohnehin dazu verpflichtet sind, im verwaltungsrechtlichen Verfahren mitzuwirken (siehe oben Rz 122). Kommt hinzu, dass das Kartellrecht mit den Regelungen zur Milderung der Sanktion bei der Einreichung einer Bonusmeldung spezielle Vorgaben für die  infolge guter Kooperation kennt (siehe dazu unten Rz 1405 ff.).
1392. Jedenfalls der Wille und die Bereitschaft zum Abschluss einer einvernehmlichen  werden von den Wettbewerbsbehörden bei der Sanktionsbemessung als kooperatives Verhalten gewürdigt (siehe dazu Rz 1393 ff.). Eine sonstige Kooperation mit den , welche nicht im Rahmen einer Bonusmeldung erfolgt, ist hingegen allenfalls mildernd zu würdigen, wenn eine Partei einen massgeblichen Beitrag zum Nachweis eines sanktionierbaren Kartellrechtsverstosses erbringt (siehe dazu Rz 1396 ff.).
1393. Bezüglich des Umfangs der Milderung beim Abschluss einer einvernehmlichen  gilt, dass für den Willen und die Bereitschaft zum Abschluss einer solchen Regelung
1441 RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1442 Vgl. RPW 2013/4, 625 Rz 977 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
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grundsätzlich eine Reduktion der Sanktion um bis zu 20 % in Abhängigkeit von Zeitpunkt,  und Intensität der Zusammenarbeit in Frage kommt.1443
1394. Vorliegend haben die Walo, die Bernet Bau sowie De Zanet mit dem Sekretariat eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen (siehe oben Rz 1315 ff.). Die einvernehmliche  wurde vor dem Versand des Antrags an die Parteien abgeschlossen. Zu diesem  waren wesentliche Ermittlungsmassnahmen (Hausdurchsuchungen und Auswertungen der beschlagnahmten Dokumente, Fragebögen, etc.) bereits erledigt, auch waren wesentliche Arbeiten am Antrag des Sekretariats bereits fertig gestellt. Ohnehin konnte vorliegend der  bei der Verfassung des Antrags nicht wesentlich reduziert werden, weil die Mehrheit der Unternehmen keine einvernehmliche Regelung geschlossen haben. Zu  ist aber, dass es wegen der einvernehmlichen Regelung zu einer Verringerung des Aufwands der Wettbewerbsbehörden für ein allfälliges Rechtsmittelverfahren kommt, weil die Wettbewerbsbehörden erwarten, dass die Parteien, welche eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, keine Beschwerde gegen eine allfällige Verfügung der WEKO einlegen werden.
1395. Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen wird daher für die Unternehmen Walo, Bernet Bau und De Zanet der Abschluss der einvernehmlichen Regelung mit einer  in Höhe von 10 % honoriert.
1396. Hinsichtlich der Milderung wegen sonstiger Kooperation ist auf das Verhalten der  sowie der Toller einzugehen. Beide Unternehmen haben im Laufe des Verfahrens ihre volle Kooperationsbereitschaft ausdrücklich betont.1444
1397. Die Oberholzer hat dabei indessen keinerlei Angaben gemacht, welche den Nachweis der vorliegenden Abreden erleichtert hätten. Insbesondere hat sie ihre Beteiligung – entgegen dem Beweisergebnis – an der Gesamtabrede sowie an Einzelsubmissionsabreden nach dem 1. April 2004 ausdrücklich abgestritten. Sie hat auch nicht zum Nachweis der Beteiligung der übrigen sieben Unternehmen an Abreden beigetragen. Damit liegt für die Oberholzer insoweit kein mildernder Umstand vor.
1398. Die Toller hat hingegen die Teilnahme an einzelnen Submissionsabreden auch nach dem 1. April 2004 eingestanden (siehe insbesondere Rz 677) und Angaben gemacht, welche für den Nachweis des Zwecks der Zusammenarbeit der acht Unternehmen von Bedeutung waren (siehe oben Rz 617 ff., 937 ff.). Nicht unberücksichtigt kann dabei aber bleiben, dass sie das Bestehen des kartellrechtswidrigen Zwecks der Gesamtabrede nach dem Inkrafttreten des revidierten Kartellgesetzes am 1. April 2004 sowie ihre Beteiligung an  Verhaltensweisen nach dem aus ihrer Sicht massgeblichen Verjährungszeitpunkt, dem 21. Oktober 2008 (siehe dazu unten Rz 1424 ff.), abstritt (siehe oben etwa Rz 326 ff., 617 ff., 677). Gleichwohl können die eingangs erwähnten Umstände eine Minderung des auf die Toller entfallenden Sanktionsbetrags gemäss Art. 3 und 4 SVKG um 5 % rechtfertigen.
(5.) Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung (Art. 6 Abs. 1 SVKG)
1399. Gemäss Art. 6 Abs. 1 SVKG wird der Sanktionsbetrag gemindert, wenn das  die Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26–30 KG beendet.
1443 Vgl. Evaluationsgruppe Kartellgesetz, Synthesebericht der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, 2008, Rz 311; vgl. weiter BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1411), Art. 49a N 87. Für eine  der bisherigen Praxis der WEKO siehe RPW 2013/2, 202 Rz 314 ff., Abrede im .
1444 Die Toller hat wiederholt umfangreiche Stellungnahmen eingereicht, in denen sie bestimmte  eingestanden hat; s.a. Act. n° [...]. Für die Oberholzer s. Act. n° [...].
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1400. Die acht Unternehmen haben in casu die Gesamtabrede mehr als drei Jahre vor der Eröffnung der «Untersuchung See-Gaster» aufgegeben. Aus diesen Gründen erscheint  eine Milderung in Höhe von 10 % angemessen.
1401. Die Hagedorn beantragt eine höhere Reduktion, da die Einstellung so lange vor der  eingestellt wurde.1445 Dem ist nicht nachzukommen, da der Grund für die Reduktion in der Aufgabe der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu sehen ist. Dies unabhängig davon, wann genau vor der Untersuchungseröffnung die Wettbewerbsbeeinträchtigung  wurde.
(6.) Passive Rolle (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG)
1402. Der Milderungsgrund der passiven Rolle wird als Gegenstück zur Anstiftung nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG angesehen. Das bedeutet aber nicht, dass für eine passive Rolle schon das Fehlen einer führenden Rolle ausreicht. Darunter wird vielmehr ein Verhalten eines  verstanden, das durch Abwesenheit von besonderen Aktivitäten hinsichtlich der Organisation, Koordination und Durchführung der Wettbewerbsbeschränkung gekennzeichnet ist. Darunter fällt bei Kartellen z. B. ein Unternehmen, welches Wettbewerbsbeschränkungen nur auf Geheiss der anderen durchführt, bei den vorangehenden Gesprächen, Treffen,  etc. sowie am damit im Zusammenhang stehenden Brief-, Fax- und E-Mail-Verkehr jedoch nicht teilgenommen hat.1446 Zu beachten ist, dass die mangelhafte Umsetzung einer Abrede durch einzelne Unternehmen bei der Bewertung der Schwere des  zu berücksichtigen ist.1447
1403. Vorliegend hat keines der acht Unternehmen eine derartige passive Rolle eingenommen. Insbesondere ist bewiesen, dass alle acht Unternehmen bis zum Ende der Zusammenarbeit Mitte 2009 an den MA-Sitzungen teilgenommen, sich an der Interessensabklärung beteiligt haben und am diesbezüglichen E-Mail-Verkehr partizipiert haben (siehe oben Rz 378 ff., 534 ff., 593 ff., 671 ff.). In Bezug auf das Verhalten der De Zanet, der Hagedorn, der , der Implenia, der Walo sowie der Reichmuth konnten Projekte aus dem Zeitraum von 2004 bis Mitte 2009 identifiziert werden, bezüglicher derer diese Unternehmen Schutz erhalten haben (siehe oben Rz 747 ff.). Dies gilt nur nicht für die Toller und die Bernet Bau. Im Hinblick auf diese zwei Unternehmen konnten «nur» Projekte aus dem Zeitraum von 2004 bis Ende 2008 identifiziert werden, bezüglich derer diese Unternehmen Schutz erhalten haben (siehe oben Rz 747 ff.). Dies ist aber irrelevant, da diese beiden Unternehmen nicht gänzlich passiv handelten und sich bis Mitte 2009 am MA-System beteiligten (siehe oben Rz 514, 533, 534 ff.) und zudem nicht erkennbar ist, dass sie sich von dem MA-System distanzierten. Kommt  hinzu, dass sie – wie alle anderen der acht Unternehmen auch – im Rahmen des EO-Systems weiter Projekte meldeten und so am Schutz des EO-Systems bis zu dessen  profitierten (siehe oben Rz 919 ff., 988 ff., 1031 ff.).
1404. Die reduzierte Umsetzung der Gesamtabrede durch die Unternehmen Oberholzer, Reichmuth, Toller und Bernet Bau wurde bereits bei der Beurteilung der Schwere des  berücksichtigt (siehe dazu Rz 1373 f.). Der Sanktionsbetrag ist damit nicht nach Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG zu mildern.
B.1.6.3.5 Selbstanzeige – vollständiger/teilweiser Erlass der Sanktion
1405. Wenn ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung der  mitwirkt, kann auf eine Belastung dieses Unternehmens ganz oder teilweise verzichtet
1445 Act. n° [...]. 1446 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1411), Art. 49a N 89. 1447 BSK KG-TAGMANN/ZIRLICK (Fn 1411), Art. 49a N 89.
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werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die  eines vollständigen und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen eines teilweisen Sanktionserlasses aufgeführt sind.
a. Voraussetzungen der Sanktionsbefreiung und -reduktion
1406. Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die WEKO einem Unternehmen die Sanktion , wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder
a. Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, eine Untersuchung zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation) oder
b. Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen  gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, Feststellungskooperation). Ein Sanktionserlass von 100 % kann auch dann noch  werden, wenn die Wettbewerbsbehörden von Amtes wegen oder infolge Anzeige eines Dritten eine Vorabklärung oder Untersuchung eröffnet haben.1448
1407. Ein Erlass der Sanktion setzt in beiden vorgenannten Fällen allerdings voraus, dass die Wettbewerbsbehörde nicht ohnehin bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen (Art. 8 Abs. 3 und 4 Bst. b SVKG).
1408. Weiter wird gemäss Art. 8 Abs. 2 SVKG von einem Unternehmen kumulativ verlangt, dass
c. es weder eine anstiftende oder führende Rolle am Wettbewerbsverstoss gespielt noch andere Unternehmen zur Teilnahme an diesem gezwungen hat (Bst. a);
d. es sämtliche Informationen und Beweismittel unaufgefordert vorlegt (Bst. b);
a. seine Zusammenarbeit mit der Wettbewerbsbehörde eine ununterbrochene und  ist (Bst. c); und
b. es seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der  oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt (Bst. d).
1409. Sind nicht alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der Sanktion erfüllt, ist dennoch eine Reduktion der Sanktion möglich. Eine solche setzt gemäss Art. 12 SVKG , dass ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.
b. Subsumtion und Ergebnis
(i) Implenia
1410. Die Implenia hat als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige eingereicht und  vorgelegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglicht haben, einen  gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen. Denn sie hat insbesondere eine Reihe von MA-Listen sowie EO-Listen, Einladungs- und Absage-E-Mails sowie die MA-Programme eingereicht und diese erläutert. Darüber hinaus hat sie durch ihre mündlichen Ergänzungen der Selbstanzeige insbesondere zum Nachweis des Zwecks und der Funktionsweise des MA- und des EO-Systems sowie des Umstands, dass sie selbst sowie weitere Unternehmen an Einzelsubmissionsabreden beteiligt waren, beigetragen (siehe insbesondere oben Rz 604 ff., 929 ff.).
1448 So bereits RPW 2009/3, 219 Rz 153 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern.
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1411. Es liegt auch kein Grund für den Ausschluss des Erlasses der Sanktion nach Art. 8 Abs. 2 Bst. a KG vor. Denn die Implenia hat weder die Toller oder ein sonstiges Unternehmen zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen (siehe oben Rz 1390). Die Implenia hatte auch keine anstiftende oder führende Rolle, da sie bei der Führung der EO-Listen lediglich eine administrative Rolle einnahm (siehe dazu insbesondere oben Rz 915 ff.), welche sie im Namen und Interesse aller acht Unternehmen wahrnahm.
1412. Auch die sonstigen Voraussetzungen für den Erlass der Sanktion sind erfüllt. Denn die Implenia hat unaufgefordert die in ihrem Einflussbereich liegenden Informationen und  betreffend die Abreden vorgelegt und diese durch ihre Angaben erläutert und präzisiert sowie ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit den Wettbewerbsbehörden . Die Implenia stellte ihre Abredetätigkeit bereits vor Eröffnung der  ein. Damit ist der Implenia die Sanktion zu erlassen.
(ii) Walo
1413. Da die Walo als zweites Unternehmen Beweismittel vorgelegt hat, welche es den  ermöglichten, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen, kommt für sie lediglich eine Sanktionsreduktion gemäss Art. 12 SVKG in  (vgl. Rz 1409).
1414. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG ist für eine Reduktion der Sanktion erforderlich, dass eine Partei an einem Verfahren unaufgefordert mitwirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der  die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.
1415. Diese Voraussetzungen sind für die Walo erfüllt, denn auch sie hat unaufgefordert  Ausführungen gemacht und Dokumente eingereicht. Auch hat sie die Mitwirkung an der Zusammenarbeit vor der Eröffnung der Untersuchung eingestellt.
1416. Gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG richtet sich die Höhe der Reduktion massgeblich nach der Wichtigkeit des Beitrags, den eine Selbstanzeigerin zum Verfahrenserfolg liefert. Dabei gilt, dass die Bedeutung eines möglichen Beitrags mit fortschreitendem Verfahren naturgemäss abnehmen wird.
1417. Bei der Würdigung der Mitwirkung der Walo ist nicht unerwähnt zu lassen, dass die Walo in ihrer Selbstanzeige zunächst weder das MA- noch das EO-System beschrieb, sondern nur einzelne Submissionsabreden eingestand.1449 Erst nachdem das Sekretariat der Walo einen Fragebogen betreffend die regelmässigen Sitzungen zugestellt hat, erläuterte die Walo die beiden Zuteilungssysteme.1450 Bezüglich des MA-Systems führte sie später indes aus, dass es zu weit ginge, zu sagen, dass ein «Plan» bestanden habe, sich hinsichtlich der im  ausgeschriebenen Strassen- und Tiefbauprojekte – wenn möglich – zu . Hinsichtlich des EO-Systems führte sie sodann aus, dass es zwar die «Meinung» gab, dass das zweite Unternehmen eine höhere Offerte eingeben musste. Dass es hierzu aber keine Pflicht oder Zwang gegeben habe.1451 Auch hat sie die Beteiligung an einzelnen  nur bis zum [...] 2008 eingestanden,1452 obwohl das Beweisergebnis  hat, dass die Walo bei Einzelsubmissionsabreden auch noch im Jahr 2009 als  Unternehmen bestimmt wurde und auch sonst an Koordinierungen beteiligt war (siehe oben Rz 702).
1449 Vgl. Act. n° [...]. 1450 Siehe Act. n° [...]. 1451 Act. n° [...]. 1452 Act. n° [...].
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1418. Auf der anderen Seite kann der Walo zugutegehalten werden, dass sie durch ihre  Erläuterungen zur Funktionsweise des MA- und des EO-Systems gleichwohl  zum Nachweis der MA- und der EO-Systemabrede beigetragen hat. So hat die Walo insbesondere erläutert, dass jede Geltendmachung eines Interesses im Rahmen des  den Wunsch nach Stützofferten implizierte (siehe dazu oben Rz 611, 626, 646). Auch geht aus ihren Äusserungen hervor, dass hinsichtlich jedes aktuell werdenden MAL-Projekts letztlich eine Interessensabklärung durchgeführt wurde (siehe oben Rz 347). Daraus ist  zu folgern, dass das MA-System auf die Zuteilung von MAL-Projekten gerichtet war. Die Relativierung des Zwecks des EO-Systems, es habe «nur» die «Meinung» gegeben, dass Eigenofferten zu schützen seien, war ausserdem irrelevant, da selbst daraus zu folgern ist, dass die Unternehmen die Eigenofferten im Vertrauen darauf, dass dann die Eigenofferten geschützt wurden, für die EO-Listen meldeten (siehe dazu Rz 934, 949). Insgesamt sind daher die Relativierungen durch die Walo als nicht bedeutsam anzusehen, es ist vielmehr positiv zu werten, dass sie die Angaben der Implenia – ohne Kenntnis des Inhalts der Selbstanzeige der Implenia – letztlich bestätigt hat und damit zum Nachweis der Wettbewerbsbeschränkungen in bedeutsamen Masse beigetragen hat. Die Sanktion der Walo ist damit gemäss Art. 12 Abs. 2 SVKG um 45 % zu reduzieren.
B.1.6.3.6 Verhältnismässigkeitsprüfung
1419. Eine Sanktion muss als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes für die  Unternehmen auch finanziell tragbar sein. Dieses Kriterium wird regelmässig schwer zu beurteilen sowie in Relation zur Risikobereitschaft und Anlagestrategie einer Unternehmung zu setzen sein, weshalb es nur bei drohenden Marktaustritten Berücksichtigung finden kann. Die Höhe der Busse ist dahingehend zu begrenzen, dass die Sanktion weder die Wettbewerbs- noch die Existenzfähigkeit des betroffenen Unternehmens bedroht. Der Sanktionsbetrag muss zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens in einem angemessenen Verhältnis . Gleichzeitig ist im Interesse der Präventivwirkung und Durchsetzbarkeit des  grundsätzlich im Minimum die infolge des Verstosses unzulässigerweise erzielte  abzuschöpfen.1453
1420. [...].1454 [...]1455 [...]. Die Prüfung dieser Unterlagen ergab Folgendes:
1421. [...].
1422. [...].
1423. [...].
B.1.6.3.7 Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG
1424. Die Sanktionierung ist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr rausgeübt worden ist.
1425. Die WEKO hat festgehalten, dass bei Sanktionen gemäss Art. 49a KG nebst der in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG statuierten Frist keine eigentliche Verfolgungsverjährungsfrist be-
1453 Siehe ausführlicher dazu RPW 2009/3, 218 Rz 150 m.w.H., Elektroinstallationsbetriebe Bern. Siehe des Weiteren auch RPW 2010/4, 765 Rz 432, Baubeschläge (Entscheid noch nicht rechtskräftig); RPW 2013/2, 142 Rz 332, Abrede im Speditionsbereich.
1454 Act. n° [...]. 1455 Act. n° [...].
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steht. Wurde also hinsichtlich eines abgeschlossenen KG-Verstosses innerhalb von fünf  seit Einstellung des kartellrechtswidrigen Verhaltens eine Untersuchung eröffnet, so kann der KG-Verstoss nicht mehr «verjähren».1456
1426. Wird vor Ablauf der fünfjährigen Frist des Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eine Untersuchung eröffnet, so ist die gesamte Dauer des Kartells miteinzubeziehen. Damit ist das Verhalten der Teilnehmer an einem Dauerverstoss, welches innerhalb von fünf Jahren seit Einstellung des kartellrechtswidrigen Verhaltens bewiesen ist, nicht isoliert von dem Verhalten zu bewerten, welches sich über fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung zugetragen hat. Denn es wäre «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen1457. Die  Akte eines Dauerverstosses werden also durch die Dauerabrede «verklammert».
1427. Hieraus folgt insbesondere, dass bei einer Dauerabrede, deren Auswirkungen innerhalb der Fünfjahresfrist nicht gleichermassen schwerwiegend sind wie diejenigen, die sich über fünf Jahre vor der Untersuchungseröffnung zugetragen haben, eine separate Betrachtung nicht vorgenommen werden darf. Es kommt lediglich darauf an, dass der Dauerverstoss als Ganzes sanktionierbar ist und dass er sich teilweise auch innerhalb der Fünfjahresfrist ereignet hat.
1428. Bisher ungeklärt ist, ob die Vorschrift «unternehmensbezogen» oder «tatbezogen»  werden muss. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob die Sanktionierung eines Unternehmens ausgeschlossen ist, wenn die Untersuchungseröffnung gegenüber diesem  über fünf Jahre nach der Einstellung des KG-Verstosses durch dieses  erfolgte, oder ob eine Sanktionierung eines Unternehmens nur ausgeschlossen ist, wenn die erste Untersuchungseröffnung bezüglich eines eingestellten KG-Verstosses – gegenüber irgendeinem tatbeteiligten Unternehmen – über fünf Jahre nach Einstellung der  erfolgte. Der Wortlaut spricht für Letzteres. Denn Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ist tatbezogen formuliert («Die Belastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung...»). Kommt hinzu, dass Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG seinem Sinn und Zweck nach eine  Norm ist. Voraussetzung für ihr Eingreifen ist damit, dass das Vertrauen des zu sanktionierenden Unternehmens schutzwürdig ist. Dies ist indes dann nicht mehr der Fall, wenn die Wettbewerbsbehörden eine Untersuchung hinsichtlich eines KG-Verstosses eröffnet haben, das Unternehmen davon über die Publikation im SHAB erfahren hat und das  selbst weiss, dass es an dem den Untersuchungsgegenstand bildenden KG-Verstoss beteiligt war. Wie Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG diesbezüglich verstanden werden muss, kann  allerdings dahin stehen, da in casu die Untersuchungseröffnung gegenüber allen acht Unternehmen weniger als fünf Jahre nach der Einstellung des Dauerverstosses Mitte 2009 – nämlich am 15. April 2013 (gegenüber der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der , der Walo und der Bernet Bau) bzw. am 21. Oktober 2013 (gegenüber der Reichmuth und der Toller) – erfolgte.
1429. Nach alledem ist eine Sanktionierung der zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehenden und dauerhaft wirkenden Gesamtabrede über die Zuteilung von Strassen- und/oder  im Untersuchungsgebiet nicht nach Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ausgeschlossen, da die Eröffnung der betreffenden Untersuchung gegenüber allen acht Unternehmen weniger als fünf Jahre nach Einstellung des KG-Verstosses erfolgte und ein Dauerverstoss vorliegt (siehe oben Rz 1203). Somit kann die Gesamtabrede für die gesamte Dauer des Kartells –  des Rückwirkungsverbots – sanktioniert werden.
1430. In ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats haben die Bernet Bau, die , die Oberholzer, die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG] sowie die Toller
1456 Vgl. RPW 2013/4, 632 Rz 1012 f., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich. 1457 Vgl. RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung; allerdings nicht in Bezug auf Art. 49a Abs. 3 Bst. b
KG.
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eine andere Rechtsauffassung geäussert. Gemäss diesen Verfahrensparteien sei es rechtlich unzulässig, Einzelsubmissionsabreden zu einer Dauerabrede «zu bündeln». Des Weiteren  eine Verfolgungsverjährungsfrist.
1431. Diese Einwände überzeugen nicht. Denn wie bereits ausgeführt, besteht nach dem  und der entsprechenden Praxis der Wettbewerbsbehörden keine . Dieses Resultat wird durch die aktuelle Praxis des Bundesgerichts und des  gestützt. Denn würden wettbewerbsrechtliche Sachverhalte einer Verfolgungsverjährung unterliegen, müssten die Gerichte entweder die vierjährige  des VStrR oder die dreijährigen Verfolgungsverjährungsfrist des StGB von Amtes wegen berücksichtigen. Die Gerichte tun dies jedoch nicht. Bei Kartellverfahren, insbesondere Verfahren mit Sanktionen, berücksichtigt das Bundesgericht einzig den  gemäss Art. 29 Abs. 1 BV.1458 Daraus folgt, dass für  gemäss Kartellgesetz keine eigentliche Verjährung vorgesehen ist.1459
1432. Zudem muss bei einem Dauerkartell auf die Gesamttat abgestellt werden. Denn es wäre «gekünstelt», ein durch ein einziges Ziel gekennzeichnetes kontinuierliches Verhalten quasi zu zerlegen und darin mehrere selbstständige Zuwiderhandlungen zu sehen.1460 Eine solche Gesamtbetrachtung eines Dauerverstosses ist selbst im Strafrecht üblich, nach dem die  Dauertat bestraft werden kann, wenn tatbestandliche Handlungseinheit vorliegt oder ein Dauerdelikt begangen wurde und hinsichtlich des Zeitpunkts des Aufhörens noch keine  eingetreten ist.1461
B.1.6.3.8 Ergebnis
1433. Aufgrund der genannten Erwägungen und unter Würdigung aller Umstände sowie der genannten sanktionserhöhenden und -mildernden Faktoren erachtet die WEKO eine  in folgender Höhe als den Verstössen der Parteien gegen Art. 49a Abs. 1 KG angemessen:
1458 Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 134 f. E. 11, Publigroupe SA et al /WEKO.
1459 Noch nicht veröffentlichte Verfügung der WEKO vom 2. Dezember 2013, Abreden im Bereich , Rz 113.
1460 RPW 2015/2, 225 Rz 193, Tunnelreinigung. 1461 Vgl. Art. 98 Bst. b und c StGB; siehe dazu MATTHIAS ZURBRÜGG, in: Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.),
Strafrecht I, 3. Aufl. 2013, Art. 98 StGB Rz 19 ff., 25 f.
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1434. Wie erläutert, ist die De Zanet nach derzeitigem Stand aus Gründen der  mit maximal CHF [...] zu sanktionieren.
1435. Da die Hagedorn AG für das Verhalten der Bauunternehmung Bernet Bau bis zum 6. Dezember 2008 einstehen muss (siehe oben Rz 1164 ff., 1345), ist der Hagedorn AG ein Teil der Sanktion der Bernet Bau unter solidarischer Haftung mit der Bernet Bau AG aufzuerlegen. Die Grösse dieses Anteils bestimmt sich nach dem Anteil der Zeit, in der die Bernet Bau AG von der Hagedorn AG kontrolliert wurde, an der Zeit, in welcher das Unternehmen Bernet Bau sanktionierbar gegen das KG verstossen hat. Der Wettbewerbsverstoss der Bernet Bau  im sanktionierbaren Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum [...] 2009 und damit etwa 62 Monate. Während etwa 48 Monaten (vom 1. April 2004 bis zum 6. Dezember 2008)  die Hagedorn AG die Bernet Bau AG. Damit hat die Hagedorn 77 % der Sanktion der Bernet Bau – was CHF [...] entspricht – gemeinsam mit der Bernet Bau AG zu tragen.
B.1.6.4 Beschlagnahmte Dokumente und gespiegelte elektronische Daten
1436. Anlässlich der Hausdurchsuchungen wurden bei den durchsuchten Gesellschaften  Papierdokumente beschlagnahmt sowie elektronische Daten kopiert und gespiegelt. Die für die Untersuchung relevanten Papierdokumente wurden in Kopie, die elektronischen Daten in Form von elektronischen Berichten oder Papierausdrucken in die amtlichen Akten . Mit Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung gegenüber allen Parteien kann ausgeschlossen werden, dass noch auf die Original-Papierdokumente bzw. die kopierten oder gespiegelten elektronischen Daten zurückgegriffen werden muss. Dementsprechend sind nach Eintritt der Rechtskraft gegenüber allen Parteien die Original-Papierdokumente der  berechtigten Partei zurückzugeben und die gespiegelten oder kopierten elektronischen Daten zu löschen.
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C Kosten
1437. Nach Art. 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung KG (GebV-KG)1462 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.
1438. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff. KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn  der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Parteien unterziehen. Vorliegend wurden unzulässige Abreden den acht  nachgewiesen. Es ist daher eine Gebührenpflicht zu bejahen.
1439. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100–400. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des  Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren  (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).
1440. Ist wie im vorliegenden Fall die Aufdeckung und Abklärung eines Kartells Gegenstand eines Verfahrens, so können grundsätzlich alle am Kartell beteiligten Unternehmen  und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens . Entsprechend gestaltet sich die bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden, welche in Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen liessen, eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen wurde. Insbesondere Gleichheits- aber auch Praktikabilitätserwägungen stehen dabei im Vordergrund.1463 Da die Verteilung der  nicht davon abhängen soll, ob eine Gesellschaft, die sich an einem Kartell beteiligt hat, in eine Konzernstruktur eingebunden ist oder nicht, ist in vorliegender Untersuchung bei der Pro-Kopf-Verlegung das Unternehmen i.S.v. Art. 2 Abs.1 und 1bis KG als «ein Kopf» zu zählen, unabhängig davon, wie viele Unternehmensträgerinnen das Unternehmen hat. Daher werden die Verfahrenskosten durch die Anzahl der im Verfahren involvierten Unternehmen dividiert und den Unternehmen zu gleichen Teilen auferlegt.
1441. Die vorliegende Untersuchung wurde am 15. April 2013 eröffnet und am 21. Oktober 2013 auf zwei weitere beteiligte Unternehmen (Reichmuth und Toller) ausgedehnt. In einem anderen Verfahren über unzulässige Einzelsubmissionsabreden wurde bei Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Beteiligte Unternehmen zwei Zeiträume unterschieden und die  den erst später in die Untersuchung einbezogenen Unternehmen erst ab dem Zeitpunkt der Eröffnung gegen diese Unternehmen belastet.1464 Im vorliegenden Verfahren wurde eine Gesamtabrede untersucht, an welcher die acht Unternehmen gleichmässig  2002 und Mitte 2009 beteiligt waren (vgl. A.5.5 zusammenfassendes Beweisergebnis). Die Massnahmen der Wettbewerbsbehörde, welche vor dem 22. Oktober 2013, durchgeführt wurden, dienten die Abklärung der Gesamtabrede, an welcher auch Reichmuth und Toller zwischen 2002 und 2009 beteiligt waren. Darum sind Reichmuth und Toller auch als  des kartellrechtlichen Verfahrens – und zwar ab dem 15. April 2013 – zu betrachten.
1442. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz CHF 130–290. Die gesamten Verfahrenskosten betragen CHF 977‘567. Die Zusammensetzung und Aufteilung dieses Betrags ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen:
1462 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, ; SR 251.2).
1463 Siehe zur Regelung der Kosten RPW 2010/4, 772 f. Rz 480 ff., Baubeschläge für Fenster und ; RPW 2009/3, 221 Rz 174, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2012/2, 421 Rz 1196 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; RPW 2013/4, 646 Rz 1041 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich.
1464 Siehe RPW 2012/2, 422 Rz 1200 ff., Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau.
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1443. Der Zeitaufwand der Untersuchung beläuft sich auf 5270 Stunden und wird gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach folgenden Stundenansätzen verrechnet
- 1‘328.67 Stunden zu CHF 130 CHF, ergebend CHF 172‘727
- 3‘757.24 Stunden zu CHF 200, ergebend CHF 751‘448
- 184.11 Stunden zu CHF 290, ergebend CHF 53‘392
1444. Die Oberholzer beantragt in ihrer Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats, keine Gebühren zu erheben für die Erstellung des Antrags, soweit sich dieser auf den Prüfungspunkt «Verfügungsadressaten» beziehe. Die dortigen Ausführungen seien rein «akademisch» und für das Verfahren nicht von Bedeutung. Dieser Antrag wird abgelehnt, da mit den  Passagen (siehe oben Rz 1128 ff.) bislang ungeklärte Rechtsfragen grundlegend geklärt werden sollen und diese Ausführungen schon deshalb notwendig sein. Kommt hinzu, dass die Ausführungen in Bezug auf einzelne Untersuchungsadressaten (z. B. in Bezug auf die [Gebr. P. und J. Reichmuth AG und die X._AG], die ANOBA Holding AG) für die Entscheidung massgebend sind.
1445. In die Untersuchung waren acht Unternehmen involviert (siehe oben Rz 1089).1465. Die Verfahrenskosten von CHF 977567 sind grundsätzlich durch die Anzahl der Unternehmen zu teilen, weil diese Unternehmen die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung gleichermassen verursacht haben (siehe auch oben Rz 1441).
1446. Allerdings ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die De Zanet, die Walo und die Bernet Bau eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben. Durch den Abschluss einer  Regelung wird der Verfahrensaufwand in der Regel erheblich reduziert. Da vorliegend aber fünf Unternehmen keine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben, musste das Verfahren hinsichtlich eines einheitlichen Wettbewerbsverstosses mit hohem  fortgeführt werden. Nach der Erfahrung der Wettbewerbsbehörden ist anzunehmen, dass die drei Parteien der einvernehmlichen Regelung nur 20 % der Verfahrenskosten  haben, welche nach dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung nach dem 19. Juni 2015 angefallen sind.1466 Die übrigen fünf Unternehmen haben für diesen Zeitraum hingegen 80 % der Verfahrenskosten verursacht. Die WEKO hat entschieden, dass die Parteien, welche eine EVR abgeschlossen haben, jeweils 1/3 von 20 % der nach dem Abschluss der  Regelung verursachten Verfahrenskosten tragen. Die übrigen fünf Parteien tragen jeweils 1/5 von 80 % der nach dem Abschluss der einvernehmlichen Regelung verursachten Verfahrenskosten. Von den Verfahrenskosten, welche vor dem Abschluss der  Regelung verursacht wurden, tragen die acht Unternehmen jeweils 1/8. Bis zum 19. Juni 2015 sind Verfahrenskosten in Höhe von CHF 699‘073 angefallen. Bis zum 5. September 2016 sind weitere Kosten in Höhe von CHF 278‘494 entstanden.
1447. Damit tragen die De Zanet, die Walo und die Bernet Bau jeweils einen Kostenanteil von CHF 105‘950, da sie eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen haben. Die übrigen fünf Unternehmen, die Hagedorn, die Oberholzer, die Implenia, die Reichmuth und die Toller,  jeweils einen Kostenanteil von CHF 131‘943. Welche Gesellschaften für das Verhalten des Unternehmens in casu herangezogen werden, ergibt sich aus Rz 1345. In Bezug auf den Kostenanteil des Unternehmens Bernet Bau muss die Hagedorn AG zusätzlich zu ihrem  77 % des Kostenanteils der Bernet Bau – und damit CHF 81‘582 – gemeinsam mit der Bernet Bau AG tragen (siehe dazu oben Rz 1435).
1465 De Zanet, Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Walo, Reichmuth, Toller und Bernet Bau. 1466 Die De Zanet hatte zu diesem Zeitpunkt bereits ihr Interesse bekundet.
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1448. Die durchgeführte Verhältnismässigkeitsprüfung (vgl. oben, Rz 1419 ff.) zeigte, [...]. Vor diesem Hintergrund wird gemäss Art. 1a GebV-KG i. V. m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und Art. 13 AllgGebV darauf verzichtet, De Zanet Verfahrenskosten aufzuerlegen.
1449. Die Bernet Bau führt in ihrer Stellungnahme zum Antrag aus, die Gebühr stelle wegen ihrer Höhe quasi eine zweite Sanktion dar und sei deshalb herabzusetzen. Dieser Einwand überzeugt nicht, da die Sanktion und die Gebühr auf unterschiedlichen Rechtsgründen . Mit der Gebührenerhebung erfolgt keine Sanktionierung, sondern es wird lediglich , dass die Bernet Bau zusammen mit den anderen sieben Unternehmen ein  Verfahren verursacht haben, an dessen Ende die Verfahrensparteien unterliegen. Die Kosten hierfür haben nach der gesetzlichen Konzeption die unterliegenden  zu tragen (siehe oben Rz 1437 f.). Sanktionierung und Gebührenpflicht stellen damit  Institute dar. Es gibt keine rechtliche Handhabe, eine Gebühr nur deshalb zu , weil sie ähnlich hoch ist wie eine Sanktionszahlung.
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D Ergebnis
1450. Zusammenfassend kommt die Wettbewerbskommission gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis:
1451. Die zwischen der De Zanet, der Hagedorn, der Oberholzer, der Implenia, der Walo, der Reichmuth, der Toller und der Bernet Bau getroffene Vereinbarung über die Zuteilung von Strassen- und/oder Tiefbauprojekten im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe im Rahmen des MA-Systems sowie des EO-Systems stellt eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar, welche als zwischen 2002 und Mitte 2009 bestehende und wirkende Dauerabrede zu qualifizieren ist (vgl. Rz 1190 ff.). Es handelt sich hierbei um eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG (vgl. Rz 1217 ff.). In Umsetzung dieser Gesamtabrede haben die acht Unternehmen wiederholt in unterschiedlichen Konstellationen betreffend konkrete Strassen- und/oder Tiefbauprojekte im Untersuchungsgebiet Abreden über die Zuteilung des Einzelprojekts sowie über die Höhe der Eingabesummen getroffen («Einzelsubmissionsabreden»).
1452. Ob die durch Art. 5 Abs. 3 KG statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen  widerlegt werden kann (siehe dazu Rz 1223 ff.), kann vorliegend dahin stehen, da die Gesamtabrede den Wettbewerb auf dem Markt für Strassen- und Tiefbauleistungen im Gebiet der Bezirke See-Gaster, March und Höfe jedenfalls erheblich beeinträchtigen (vgl. Rz 1266 ff). Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG liegen nicht vor (vgl. Rz 1305 ff.). Es handelt sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG.
1453. Die WEKO genehmigt die zwischen der De Zanet, der Walo bzw. der Bernet Bau  und dem Sekretariat andererseits geschlossenen einvernehmlichen Regelungen gemäss Art. 29 Abs. 2 KG. Mit den einvernehmlichen Regelungen verpflichten sich die drei  zu einem Verhalten, welches ein Zuteilungssystem sowie Einzelsubmissionsabreden ausschliesst (siehe dazu Rz 1315 ff.).
1454. Die Unternehmen Hagedorn, Oberholzer, Implenia, Reichmuth und Toller werden unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen im Widerhandlungsfall (Art. 50 und 54 KG) dazu , Verhaltensweisen zu unterlassen, welche ein Zuteilungssystem und  ermöglichen (siehe dazu Rz 1324 ff.).
1455. Die in Rz 1089 genannten Unternehmen waren an den unzulässigen  beteiligt. Sie sind dafür gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren (vgl. Rz 1334 ff.). Unter Würdigung aller Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und - mildernden Faktoren ist eine Belastung mit folgenden Beträgen angemessen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 ff. SVKG, vgl. Rz 1433 f.): De Zanet CHF [...], Hagedorn CHF [2.3-2.5 Mio.],  CHF [0.3–0.5 Mio.], Implenia CHF 0, Walo CHF [0.2–0.4 Mio.], Reichmuth CHF [0.6– 0.9 Mio.], Toller CHF [0.4–0.6 Mio.], Bernet Bau CHF [0.1–0.3 Mio.].
1456. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die in Rz 1451 genannten acht  die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Rz 1437 ff.).
1457. Welche juristischen Personen als Adressaten der Massnahmen sowie für die  der Verfahrenskosten ins Recht gefasst werden, ergibt sich aus Rz 1345 f. Gegenüber der ANOBA Holding AG, ist das Verfahren einzustellen.
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