Decision ID: dd689ba7-d192-45a6-865e-bf528b6003b3
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 11. Oktober 2017 (DG170209)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. August 2017
(Urk. 23) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. c, lit. d und lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmit-
telgesetzes (BetmG).
2. Vom Teilrückzug der Anklage vom 25. September 2017 durch die Staatsan-
waltschaft Zürich-Sihl betreffend Anklageziffer 2 (Körperverletzung) mit dem
Vorbehalt der Wiedereinbringung wird Vormerk genommen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 19 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 140 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden
sind.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2
Jahre festgesetzt.
5. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die
Dauer von 7 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. August 2017
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 2'107.50 wird zur teilweisen Deckung der
Verfahrenskosten verwendet.
7. Die folgenden sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich lagernden
Gegenstände werden verwertet und der Erlös wird zur teilweisen Deckung
der Verfahrenskosten verwendet:
- Navigationsinstrument (Asservat Nr. A010'447'957)
- Computer PC (Asservat Nr. A010'436'494)
- Mobiltelefon (Asservat Nr. A010'437'317)
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- Mobiltelefon (Asservat Nr. A010'436'449)
- Mobiltelefon (Asservat Nr. A010'436'472)
8. Die folgenden sichergestellten und im Forensischen Institut Zürich unter der
Referenznummer K150718-014 / 64111406 lagernden Gegenstände werden
eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet:
- Tatort-Fotografie (Asservat Nr. A008'381'724)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'381'871)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'381'906)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'381'917)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'001)
- Mikrospuren - Klebbandasservat (Asservat Nr. A008'381'882)
- Bekleidungszubehör (Asservat Nr. A008'382'012)
- Werkstoff, übrige (Asservat Nr. A008'382'023)
- Zigaretten (Asservat Nr. A008'382'034)
- Fotografie (Asservat Nr. A008'381'859)
- Vergleichs-WSA (Asservat Nr. A008'382'410)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'421)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'432)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'523)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'534)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'545)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'556)
- DNA-Spur - Wattetupfer (Asservat Nr. A008'382'567)
- Fotografie (Asservat Nr. A008'381'848)
9. Die sichergestellte und im Forensischen Institut Zürich unter der Referenz-
nummer K150718-014 / 64111406 lagernde Bettwäsche (Asservat
Nr. A008'382'443) wird dem Privatkläger B._ nach Eintritt der Rechts-
kraft auf erstes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf
einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.
10. Die folgenden sichergestellten und im Forensischen Institut Zürich unter der
Referenznummer K150718-014 / 64111406 lagernden Gegenstände werden
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dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen her-
ausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimonatigen Frist von
der Lagerbehörde vernichtet:
- Herrenhemd (Asservat Nr. A008'382'578)
- Herrenhose (Asservat Nr. A008'382'589)
11. Die folgenden sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich lagernden
Gegenstände werden eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft vernich-
tet:
- Latexhandschuh (Asservat Nr. A010'436'109)
- Latexhandschuh (Asservat Nr. A010'436'654)
- Latexhandschuh (Asservat Nr. A010'436'665)
- SIM-Karte (Asservat Nr. A010'436'381)
- SIM-Karte (Asservat Nr. A010'436'392)
- SIM-Karte (Asservat Nr. A010'436'814)
- 1 Ampulle Testosterone Enenthate (Asservat Nr. A010'436'905)
- Betäubungsmittel - Fingernagelränder (Asservat Nr. A010'437'533)
- Betäubungsmittel - Fingernagelränder (Asservat Nr. A010'437'544)
- Betäubungsmittel - Fingernagelränder (Asservat Nr. A010'437'566)
- Betäubungsmittel - Fingernagelränder (Asservat Nr. A010'437'577)
- Betäubungsmittel - Fingernagelränder (Asservat Nr. A010'437'588)
12. Das Mobiltelefon (Asservat Nr. A010'436'949) sowie die Bankauszüge und
Briefe (Asservat Nr. A010'436'950) werden C._ nach Eintritt der
Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem
Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.
13. Das Mobiltelefon (Asservat Nr. A010'437'066) wird D._ nach Eintritt der
Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem
Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.
14. Das Mobiltelefon (Asservat Nr. A010'437'157) wird E._ nach Eintritt der
Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem
Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.
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15. Das Mobiltelefon (Asservat Nr. A010'437'657) wird F._ nach Eintritt der
Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben oder nach unbenutztem
Ablauf einer dreimonatigen Frist von der Lagerbehörde vernichtet.
16. Die folgenden sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
BM Lager-Nummer B01909-2017 lagernden Betäubungsmittel werden ein-
gezogen und nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet:
- Kokain 48g (Asservat Nr. A010'436'029)
- Kokain 204g (Asservat Nr. A010'436'030)
- Kokain 382g (Asservat Nr. A010'436'041)
- Kokain 63g (Asservat Nr. A010'436'063)
- BM Waage (Asservat Nr. A010'436'085)
- Streckmittel, Milchzucker (Asservat Nr. A010'436'096)
- 0.2g Netto (Asservat Nr. A010'437'033)
17. Die folgenden sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
Referenznummer K150718-014 / 64111406 lagernden Gegenstände werden
dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen her-
ausgegeben oder nach unbenutztem Ablauf einer dreimonatigen Frist von
der Lagerbehörde vernichtet:
- Schlüssel (Asservat Nr. A010'436'121)
- Schlüssel (Asservat Nr. A010'436'687)
- Chip-Karte, eventuell für die Waschmaschine (Asservat
Nr. A010'436'438)
- Rucksack (Asservat Nr. A010'437'908)
- Reiseunterlagen (Asservat Nr. A010'436'701)
- Verpackungen (Asservat Nr. A010'436'712)
- Verschiedene Abrechnungen, Quittungen, Briefe (Asservat
Nr. A010'436'767)
- USB Stick (Asservat Nr. A010'436'869)
- Lieferschein (Asservat Nr. A010'436'881)
- Gepäcklabel (Asservat Nr. A010'436'994)
- Notizzettel (Asservat Nr. A010'448'018)
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18. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'000.00 Gebühr Strafuntersuchung Fr. 1'596.00 Auslagen (Gutachten) Fr. 1'707.00 Auslagen (Gutachten) Fr. 557.35 amtliche Verteidigung RAin X2._ Fr. 11'398.00 amtliche Verteidigung RA Dr. iur. X1._ Fr. 5'854.50 unentgeltlicher Rechtsbeistand RA Dr. iur. Y._
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
19. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Verbei-
ständung des Privatklägers, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kos-
ten der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Verbeiständung
des Privatklägers werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten
bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 426 Abs. 4
StPO.
20. Mündliche Eröffnung, Begründung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an
- die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des  (übergeben);
- die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (übergeben); - Rechtsanwalt Dr. iur. Y._ im Doppel für sich und zuhanden des
Privatklägers B._ (versandt gegen Empfangsschein); - das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs-
und Vollzugsdienste (versandt gegen Empfangsschein); - dem Migrationsamt des Kantons Zürich, vorab per Fax (Fax-Nr. 043
259 88 13); und hernach als vollständig schriftlich begründetes Urteil an - die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Be-
schuldigten; - die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl; - Rechtsanwalt Dr. iur. Y._ im Doppel für sich und zuhanden des
Privatklägers B._; - das Bundesamt für Polizei, fedpol;
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und nach Eintritt der Rechtskraft an - die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A, und unter Beilage der
Formulare "Löschung des DNA-Profils und ED-Materials"; - das Forensische Institut Zürich, Referenznummer K150718-014 /
64111406 und K170531-087 / 69868468 (gem. Disp. Ziff. 7-15 und 17); - die Kantonspolizei Zürich, TEU AssTri (gem. Disp. Ziff. 16); - die Bezirksgerichtskasse (gem. Disp. Ziff. 7 zur Kenntnisnahme); - den Vertreter des Privatklägers B._ (gem. Disp. Ziff. 9) bezüglich
Herausgabefrist; - C._, ... [Adresse] (gem. Disp. Ziff. 12) bezüglich Herausgabefrist; - D._, ... [Adresse] (gem. Disp. Ziff. 13) bezüglich Herausgabefrist; - den amtlichen Verteidiger von E._, Fürsprecher Z1._, ... [Ad-
resse] (gem. Disp. Ziff. 14) bezüglich Herausgabefrist; - den amtlichen Verteidiger von F._, Rechtsanwalt lic. iur.
Z2._, ... [Adresse] (gem. Disp. Ziff. 15) bezüglich Herausgabefrist; - die amtliche Verteidigung des Beschuldigten (gem. Disp. Ziff. 10 und
17) bezüglich Herausgabefrist; - das Migrationsamt des Kantons Zürich, Berninastrasse 45, Postfach,
8090 Zürich.
21. Gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Eröffnung an beim Be-
zirksgericht Zürich, 2. Abteilung, Badenerstrasse 90, Postfach, 8036 Zürich,
mündlich oder schriftlich Berufung angemeldet werden.
Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten
werden. Mit der Berufung können gerügt werden:
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung des Ermessens,
Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige und unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes oder Unangemessenheit.
Die Berufung erhebende Partei hat binnen 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids dem Obergericht des Kantons Zürich, Strafkammer,
Postfach, 8021 Zürich, eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen
anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt.
Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf
welche sich die Berufung beschränkt.
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Bei offensichtlich verspäteten Berufungsanmeldungen oder Berufungserklä-
rungen wird auf die Berufung ohne Weiterungen nicht eingetreten.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 69 S. 1)
1. Es sei Ziff. 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich,
2. Abteilung, vom 11. Oktober 2017, aufzuheben und es sei von der
Anordnung einer Landesverweisung abzusehen;
2. Eventualiter sei der Beschuldigte für die Dauer von 5 Jahren aus dem
Gebiet der Schweiz zu verweisen;
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens inklusive derjenigen der amtli-
chen Verteidigung und der Übersetzung seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 65, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I.
1.1 Mit Urteil vom 11. Oktober 2017 sprach das Bezirksgericht Zürich, 2. Abtei-
lung, den Beschuldigten des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c, lit. d
und lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes
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schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 19 Monaten.
Ferner verwies es ihn für die Dauer von sieben Jahren aus dem Gebiet der
Schweiz, entschied über die Verwendung beschlagnahmten Bargeldes sowie be-
schlagnahmter Gegenstände und Betäubungsmittel und regelte die Kostenfolgen
des Verfahrens (Urk. 60 S. 26 ff.).
1.2 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 16) liess der Beschuldigte
rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 55; Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 12. Dezember
2017 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil an die Parteien (vgl. Urk. 58)
und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Berufung zusammen mit den Ak-
ten dem Obergericht.
2. Am 29. Dezember 2017 (Datum des Poststempels) reichte der Beschuldigte
der erkennenden Kammer rechtzeitig die schriftliche Berufungserklärung ein
(Urk. 61; Urk. 58/2; Art. 399 Abs. 3 i.V.m. Art. 90 StPO). Die Staatsanwaltschaft
beantragte unter dem 16. Januar 2018 die Bestätigung des vorinstanzlichen Ur-
teils (Urk. 65). Der Privatkläger äusserte sich innert der ihm mit Präsidialverfü-
gung vom 9. Januar 2018 (Urk. 63; Urk. 64/1) angesetzten Frist nicht und verzich-
tete damit auf eine Anschlussberufung.
3. Die Berufungsverhandlung fand heute in Anwesenheit des Beschuldigten
statt. Die mit Verfügung vom 25. Januar 2018 dispensierte Anklägerin (Urk. 65)
verzichtete auf eine Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Prot. II S. 3 ff.).
II.
1. Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen die Anordnung der Lan-
desverweisung (Dispositiv-Ziffer 5; Urk. 61). Nicht angefochten und in Rechtskraft
erwachsen ist der vorinstanzliche Entscheid damit hinsichtlich der Dispositivziffern
1 (Schuldspruch), 2 (Teilrückzug der Anklage), 3 und 4 (Strafe und Strafvollzug),
6 bis 17 (Verwendung beschlagnahmter Gegenstände und Vermögenswerte) so-
wie 18 und 19 (Kostendispositiv), was vorab festzustellen ist.
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2.1 Gemäss Art. 66a lit. o StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der we-
gen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wird, unabhängig von
der Höhe der Strafe für fünf bis fünfzehn Jahre aus der Schweiz. Ein Verzicht auf
eine Landesverweisung ist nur ausnahmsweise möglich, wenn diese für den Aus-
länder einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen
Interessen an einer Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des
Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB).
Ein schwerer persönlicher Härtefall ist dann anzunehmen, wenn die Summe aller
mit der Landesverweisung verbundenen Schwierigkeiten den Betroffenen derart
hart trifft, dass ein Verlassen der Schweiz bei objektiver Betrachtung zu einem
nicht hinnehmbaren Eingriff in seine Daseinsbedingungen führt (Busslinger/
Übersax, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesver-
weisung, plädoyer 5/16 S. 101). Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sind alle
potentiell härtefallbegründenden Aspekte zu bewerten. Relevant sind dabei die
persönliche Situation des Beschuldigten in der Schweiz und die Bedingungen im
Heimatstaat (Busslinger/Übersax, a.a.O., S. 101; Fiolka/Vetterli, Die Landesver-
weisung nach Art. 66a StGB, plädoyer 5/16 S. 85) sowie die Tatschuld (Fiolka/
Vetterli, a.a.O., S. 87). Ein Härtefall ist jedoch nicht leichthin anzunehmen, da der
Strafrichter bei Katalogtaten gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB nur ausnahmsweise
von der Landesverweisung absehen darf (Busslinger/Übersax, a.a.O., S. 97).
Steht fest, dass die Landesverweisung zu einer schweren persönlichen Härte füh-
ren würde, sind sodann die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Ver-
bleib in der Schweiz den öffentlichen Interessen an der Landesverweisung, deren
Gewicht wesentlich von der Art und Schwere der begangenen Delikte und der Le-
galprognose abhängt, gegenüberzustellen. Überwiegen die öffentlichen Interes-
sen, muss die Landesverweisung ausgesprochen werden (Busslinger/Übersax,
a.a.O S. 102 ff.).
2.2.1 Der Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz schuldig gemacht und ist Ausländer (Urk. 45 S. 1 f.). Die
Voraussetzungen für eine Landesverweisung sind damit grundsätzlich erfüllt. Die
Vorinstanz verweist sodann zu Recht darauf, dass der heute 25-jährige Beschul-
digte seine Kindheit und Jugend in der Dominikanischen Republik verbrachte bis
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er im Alter von 16 oder 17 Jahren zu seiner Mutter nach Spanien zog. Dort arbei-
tete er bis zu seinem Wegzug in die Schweiz während zwei Jahren als Kellner. In
die Schweiz kam er erst gegen Ende 2014 (Urk. 6/1 S. 2; Urk. 45 S. 2 f.; Prot. II
S. 6 ff.). Er ist zwar beruflich insofern integriert, als er bis zu seiner Verhaftung als
selbständiger Coiffeur in einem Salon in Zürich ... arbeitete (Urk. 6/1 S. 9;
Urk. 20.6 S. 2; act. 45 S. 5 f.) und heute sowohl als angestellter Hilfsarbeiter ...
als auch nebenbei als selbständiger Coiffeur einer regelmässigen Arbeit nachgeht
(Prot. II S. 12 f.). Mit seinem derzeitigen Einkommen von durchschnittlich zwi-
schen Fr. 5'000.– und Fr. 6'000.– ist er dabei wirtschaftlich unabhängig (Prot. II
S. 13). Eigentliche Wurzeln hat er in der Schweiz bis heute jedoch nicht geschla-
gen. Er selber bezeichnet als einzige Bindung zur Schweiz seine Freundin, mit
welcher er sich verlobt habe (Urk. 45 S. 8; Prot. II S. 10, 14), wobei die Beziehung
gemäss dem Beschuldigten erst seit etwas über zwei Jahren bestehe (Prot. II
S. 10) und seine Freundin zwar hier erwerbstätig, aber ebenfalls dominikanische
Staatsbürgerin und gemäss vorliegendem Ausweis erst seit Ende August 2016 in
der Schweiz ist (Urk. 45 S. 4, 8; Urk. 19/2/10). Seine Verwandten leben entweder
in der Dominikanischen Republik oder in Spanien (Urk. 20/6 S. 3; Urk. 45 S. 3 ff.;
Urk. 47 S. 5; Prot. II S. 7, 9). Auch sein einjähriger Sohn lebt mit dessen Mutter in
... [Stadt in der Dominikanischen Republik] (Prot. II S. 11). Ferner spricht er keine
Landessprache. Zwar gab er im Rahmen der Berufungsverhandlung an, sich in
deutscher Sprache verständigen zu können, der Besuch eines Sprachkurses
steht jedoch noch aus (Prot. II S. 12) und anlässlich der Berufungsverhandlung
machte er nicht den Eindruck, auch nur ein Wort in Deutsch (wie z.B. die Frage
nach seinem Namen) zu verstehen. Der Beschuldigte verfügt folglich nicht über
nennenswerte Bindungen zur Schweiz, während er in Spanien (und der Domini-
kanischen Republik) kulturell und sozial integriert ist. Die Vergangenheit zeigt zu-
dem, dass der Aufbau einer beruflichen Existenz dem Beschuldigten auch in
Spanien möglich ist. Dass er bei einer Reintegration in seinem Heimatland, das er
erst vor nicht einmal vier Jahren verlassen hat, auf unüberwindbare Hindernisse
stossen wird, ist folglich nicht anzunehmen. Die mit der Ausweisung aus der
Schweiz für den Beschuldigten verbundenen Nachteile halten sich damit in engen
bzw. zumutbaren Grenzen. Ein grobes Missverhältnis zwischen den mit der Aus-
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weisung für den Beschuldigten verbundenen Nachteilen und seiner Tatschuld be-
steht ebenfalls nicht. Zwar sind beim Beschuldigten angesichts des bestehenden
unbefristeten Anstellungsverhältnisses, der Heiratspläne sowie des Vorhabens,
Sprachkurse zu besuchen, wovon er im Rahmen der Berufungsverhandlung be-
richtete (Prot. II S. 10, 15 f.), durchaus Integrationsabsichten zu erkennen. Eine
Landesverweisung bewirkt für ihn vor diesem Hintergrund dennoch keinen schwe-
ren persönlichen Härtefall. Eine Abwägung der privaten Interessen des Beschul-
digten am Verbleib in der Schweiz und der öffentlichen Interessen an einer Lan-
desverweisung erübrigt sich. Es besteht von vornherein kein Raum, um in An-
wendung der Kannvorschrift von Art. 66a Abs. 2 StGB von einer Landesverwei-
sung abzusehen.
2.2.2 Dass die Voraussetzungen gemäss Art. 66a StGB für eine Landesverwei-
sung im konkreten Fall gegeben sind, stellt denn auch die Verteidigung nicht in
Frage (Urk. 69 S. 2 ff.). Sie macht aber geltend, dass sich der Beschuldigte als
spanischer Staatsangehöriger und selbständiger Coiffeur bzw. als angestellter ...
auf das Freizügigkeitsabkommen (FZA) mit der Europäischen Union (EU) berufen
könne, welches eine Landesverweisung nur aus Gründen der öffentlichen Ord-
nung, Sicherheit und Gesundheit zulasse. Das FZA gehe dem Landesrecht vor.
Die Vorinstanz wende die vom Bundesgericht statuierte Gegenausnahme zur
Schubert-Praxis zu Unrecht nicht an. Da das FZA zur Anwendung gelange, fielen
die Voraussetzungen von Art. 66a StGB ausser Betracht. Insbesondere sei nicht
zu prüfen, ob ein Härtefall nach Abs. 2 der genannten Bestimmung vorliege. Zu
prüfen sei dagegen, ob die Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA gegeben
seien. Lediglich bei Erfüllung dieser Voraussetzungen dürfte eine Landesverwei-
sung angeordnet werden. Gemäss dieser Bestimmung dürfe die Freizügigkeit nur
eingeschränkt werden, wenn die öffentliche Ordnung, die Sicherheit oder die Ge-
sundheit konkret und anhaltend schwer gefährdet seien, wobei eine Einzelfallprü-
fung zu erfolgen habe. Die Vorinstanz stelle dem Beschuldigten eine günstige Le-
galprognose. Der Beschuldigte weise zudem keine Vorstrafen auf und aus dem
zurückgezogenen Anklagesachverhalt dürfe nichts zu dessen Ungunsten abgelei-
tet werden. Im vorliegenden Fall sei eine Landesverweisung daher nicht mit Art. 5
Anhang I FZA vereinbar (Urk. 61; Urk. 69 S. 2 ff.).
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3.1 Das FZA (SR 0.142.112.681) berechtigt den als selbständiger Coiffeur bzw.
als angestellter ... tätigen Beschuldigten als Bürger eines Mitgliedstaates der EU
(Spanien) grundsätzlich zum Aufenthalt und zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz
(Art. 1 lit. a und Art. 4 FZA, Art. 12 ff. Anh. I FZA). Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I
FZA dürfen diese Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentli-
chen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt wer-
den. Weitere Präzisierungen finden sich vor allem in der Richtlinie 64/221/EWG.
Durch den Vorbehalt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz aner-
kannter Rechtsgüter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Ver-
tragsstaaten zu treffen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwen-
den können, da sie nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu
entfernen oder ihnen die Einreise dorthin zu untersagen (BGE 130 II 176 E. 3.1).
Eine Landesverweisung stellt eine solche Massnahme dar.
3.2 Ob eine Beschränkung des freizügigkeitsrechtlichen Aufenthaltsanspruchs
zulässig ist, bestimmt sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 5 Anhang I FZA, welche im Grundsatz derjenigen des EuGH folgt (BGE 136 II
5 E. 3.4), wesentlich nach einer Prognose künftigen Wohlverhaltens. Verlangt ist
eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzie-
rende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person künftig die
öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird, wobei u.a. Drogenhandel als
schwerwiegende Rechtsgutverletzung gilt (BGE 2C_831/2016 E. 3.2.1; BGE
2C.406/2014 E. 2.3 und 4.2; BGE 139 II 121 E. 6.3; BGE 2C_238/2012 E. 2.3;
BGE 2A.749/2004 E. 4.1; BGE 130 II 176 E. 3.4.1; BGE 129 II 215 E. 7.4). Die
Vorinstanz bringt mit der unangefochtenen Gewährung des bedingten Vollzugs
der Freiheitsstrafe zum Ausdruck, dass sich der Beschuldigte aller Voraussicht
nach bewähren wird (Urk. 60 S. 14 ff.). In Anbetracht dessen, dass sich die per-
sönlichen Verhältnisse des Beschuldigten in der Zwischenzeit eher noch weiter
stabilisiert haben, ist diese Prognose nicht in Zweifel zu ziehen. Die Verteidigung
weist vor diesem Hintergrund zu Recht daraufhin, dass die dem Beschuldigten
von der Vorinstanz zutreffend gestellte günstige Legalprognose einer Ausweisung
gemäss FZA entgegensteht.
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4.1 Das Ergebnis des Verfahrens hängt damit von der Klärung der Frage des
Verhältnisses von Art. 66a StGB und dem FZA ab, zumal eine Koordination mit-
tels völkerrechtskonformer Handhabung des Landesverweisungsrechts ausser
Betracht fällt. Zwar wäre es grundsätzlich denkbar, die Härtefallprüfung so auszu-
gestalten, dass die vom FZA geforderte Betonung der von der straffälligen Person
ausgehenden künftigen Gefährdung für Beschuldigte, die gemäss FZA in der
Schweiz leben und arbeiten dürfen, Berücksichtigung finden könnte. Dies würde
jedoch der Grundidee von Art. 66a StGB zuwider laufen. Die Bestimmung postu-
liert beim Vorliegen einer Katalogtat die Erforderlichkeit einer Landesverweisung
aus Gründen der öffentlichen Sicherheit für alle Ausländer ohne weiteres und
lässt nur eine beschränkte Prüfung der Verhältnismässigkeit unter Berücksichti-
gung tatsächlicher enger Bindungen zur Schweiz zu.
4.2.1 Das Verhältnis von Art. 66a StGB und dem FZA wurde von der strafrechtli-
chen Abteilung des Bundesgerichts noch nicht geklärt. Ob die Erwägungen der
II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zum Vorrang des FZA in
BGE 142 II 35 mehr als ein obiter dictum darstellen, ist umstritten (Burri/Priuli,
Landesverweisung und Freizügigkeitsabkommen, AJP 2017 S. 886, S. 891 mit
Hinweisen; vgl. auch Robert Baumann, Die Tragweite der Schubert-Praxis, AJP
2010 S. 1009, S. 1010 ff.).
4.2.2 Gemäss der mit BGE 99 Ib 39 begründeten Schubert-Praxis geht das Völ-
kerrecht Bundesgesetzen im Konfliktfall vor, seien diese jünger oder älter. Hat
sich aber die Bundesversammlung mit den völkerrechtswidrigen Auswirkungen
eines Bundesgesetzes auseinandergesetzt, ist dieses für das Bundesgericht auf-
grund von Art. 190 BV verbindlich. Es hat das Bundesgesetz anzuwenden. Die
Schubert-Praxis wurde vom Bundesgericht bis heute nicht aufgegeben. Sie wurde
in der Doktrin unterschiedlich aufgenommen. Während sie bei einem Teil der Leh-
re auf Kritik stiess, erfuhr sie von anderer Seite im Grundsatz Zustimmung. Zu-
gunsten der Schubert-Praxis wurde einerseits argumentiert, das Völkerrecht
schreibe zwar vor, dass die Staaten die sie bindenden völkerrechtlichen Verträge
nicht verletzten dürften, dies aber unter Inkaufnahme der entsprechenden Konse-
quenzen tun könnten oder zur Weiterentwicklung der völkerrechtlichen Beziehun-
- 15 -
gen u. U. gar tun müssten. Andererseits wurde die «Schubert-Praxis» als Aus-
fluss des Gewaltenteilungsgrundsatzes im Sinne einer Political-Question-Doktrin
befürwortet, wonach das Bundesgericht seine Kognition bei Fragen von vorwie-
gend politischem Charakter zurückzunehmen habe (Schindler/ Tschumi, in: Eh-
renzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesver-
fassung, St. Galler Kommentar, 3. Auflage, 2014, Art. 5 N. 80 mit Hinweisen; vgl.
auch Robert Baumann, Die Tragweite der Schubert-Praxis, AJP 2010 S. 1009,
S. 1016; Astrid Epiney, Auslegung und Verhältnis des Freizügigkeitsabkommens
zum nationalen Recht, in: Jusletter 14. März 2016, S. 14). Der Lehre, welche der
Schubert-Praxis zustimmt, ist zu folgen.
4.2.3 Die Gesetzgebung zur Landesverweisung ist das Ergebnis heftiger politi-
scher Auseinandersetzungen im Rahmen des Abstimmungskampfes über die
Ausschaffungsinitiative und des darauf folgenden Gesetzgebungsprozesses, die
sich von Beginn an wesentlich um die Einbettung von Normen über die Ausschaf-
fung krimineller Ausländer in das verfassungsrechtliche Gesamtgefüge ein-
schliesslich des Verhältnisses zu bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen
drehten. Der Bundesrat wies schon in seiner Botschaft zur Volksinitiative "für die
Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)" vom 24. Juni 2009
darauf hin, dass das Volksbegehren – welches allerdings noch keine Härtefall-
klausel enthielt – insbesondere mit dem FZA nicht vereinbar sei (BBl 2009 5112).
Nachdem Volk und Stände die Initiative angenommen hatten, monierte der Bun-
desrat dies in der Botschaft zur Umsetzung der Initiative erneut (BBl 2013 6059).
Im Parlament blieb sowohl ein Vorbehalt zugunsten internationaler Verpflichtun-
gen betreffend Personenfreizügigkeit als auch ein solcher zugunsten innerstaatli-
chen Rechts chancenlos. Die Härtefallklausel sollte stattdessen dem in der Bun-
desverfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzip zum Durchbruch verhel-
fen bzw. gröbste Verletzungen rechtsstaatlicher Prinzipien oder des Völkerrechts
und stossende Entscheide in Ausnahmefällen verhindern (vgl. Protokoll der Rats-
debatten). Dass auch mit der Härtefallklausel die Verpflichtungen gemäss FZA
nicht in jedem Fall würden eingehalten werden können, war dabei stets ein offe-
nes Geheimnis. Mit den nun geltenden Bestimmungen über die Landesverwei-
sung nahm der Gesetzgeber (Volk und Stände/Bundesversammlung) somit einen
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allfällig resultierenden Konflikt mit dem FZA bzw. die Verletzung der daraus resul-
tierenden Ansprüchen von EU-Ausländern im Einzelfall bewusst in Kauf. Der
Schubert-Praxis folgend gehen sie dem FZA daher vor.
4.2.4 In BGE 142 II 35 stellte das Bundesgericht unter Hinweis auf BGE 133 V
367 in Aussicht, dass es dem FZA im Fall eines durch die Ausführungsgesetzge-
bung zu Art. 121a BV bewirkten tatsächlichen Normenkonflikts Vorrang vor inner-
staatlichen Regelungen geben werde. Es argumentiert, dass das FZA durch An-
nahme in einer Volksabstimmung demokratisch legitimiert sei, dieses den unter
das Abkommen fallenden Personen gerichtlichen Rechtsschutz garantiere, was
toter Buchstabe bliebe, wenn die Gerichte abweichendes nationales Recht an-
wenden müssten, und schliesslich, dass die Vertragsstaaten der EU einerseits
verpflichtet seien, dem Abkommen den Vorrang gegenüber ihrem jeweiligen in-
nerstaatlichen Recht zu geben. Beim FZA gehe es über die Realisierung der teil-
weise übernommenen Grundfreiheiten um eine Angleichung der Rechtsordnung,
welche für die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits direkt anwendbar sei und für welche
kraft Unionsrecht der Vorrang der Rechtsordnung ebenfalls Geltung habe (BGE
142 II 35 E. 3.2). Das ist alles richtig. Ausserdem haben die Bilateralen Abkom-
men für die Schweiz eine grosse wirtschaftliche Bedeutung. Das hebt das FZA
aber (auch wertungsmässig) nicht auf die Ebene zwingenden Völkerrechts, des-
sen unbedingte Geltung sich auch aus der Bundesverfassung ergibt (Art. 139
Abs. 3 BV; Art. 193 Abs. 4 BV; Art. 194 Abs. 2 BV), und der Menschenrechtsga-
rantien der EMRK, denen als zentrale Grundwerte der Rechtsordnung auch ge-
gen den Willen des Gesetzgebers zum Durchbruch verholfen werden muss.
4.3 Der Schubert-Praxis folgend bleibt es im konkreten Fall folglich bei der An-
wendung von Art. 66a StGB.
5. Was die Dauer der Landesverweisung betrifft, ist mit der Vorinstanz zu be-
rücksichtigen, dass das Verschulden des Beschuldigten im Rahmen der qualifi-
zierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zwar nicht besonders
schwer wiegt, es sich aber auch nicht im untersten Bereich bewegt. Bei dieser
Ausgangslage erscheint die von der Vorinstanz auf sieben Jahre angesetzte Ver-
weisung vom Gebiet der Schweiz als angemessen.
- 17 -
III.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren dem
Beschuldigten aufzuerlegen. Von der Pflicht zur Kostentragung ausgenommen
sind die Kosten für die amtliche Verteidigung, welche unter Vorbehalt der Rück-
zahlungspflicht des Beschuldigten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind
(Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 135 Abs. 4 StPO).
2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. iur. X1._,
ist für seine Bemühungen im Berufungsverfahren mit Fr. 2'600.– (inkl. MwSt.) aus
der Gerichtskasse zu entschädigen.