Decision ID: c317d580-01be-481a-af6e-8ea5cbcf88b6
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Raub etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. Oktober 2011 (DG110002)
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Anklage: (Urk. HD 11)
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 5. Januar
2011 ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 53)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB,
- der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 aBetmG, sowie
- der mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Die mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 29. März 2006 angeordnete
bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wird widerrufen und der Beschuldigte in den
Vollzug der noch vollstreckbaren Reststrafe von 252 Tagen rückversetzt.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der Reststrafe mit einer Freiheitsstrafe von 24 Mona-
ten sowie mit einer Busse von Fr. 200.– als Gesamtstrafe bestraft.
4. Es wird beim Beschuldigten eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Sucht-
behandlung Betäubungsmittel) angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem
Zweck aufgeschoben.
5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an
deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. 366.90 Auslagen Untersuchung
Fr. 4'613.50 Gutachten IRM
Fr. amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
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Wird auf die Begründung dieses Urteils verzichtet, so ermässigt sich die Gerichtsgebühr
auf 2/3.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und des Gutachtens werden auf die Gerichtskasse
genommen. Im Übrigen werden die verbleibenden Kosten des Vorverfahrens und des
gerichtlichen Verfahrens dem Beschuldigten auferlegt.
8. (Mitteilung)
9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland und Berufungsklägerin:
(schriftlich; Urk. 63)
1. Vollzug der Freiheitsstrafe
2. Anordnung einer ambulanten Massnahme während und nach dem
Vollzug der Freiheitsstrafe.
b) Des Verteidigers des Beschuldigten und Berufungsbeklagten:
(schriftlich; Urk. 65)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. Oktober 2011 sei
vollumfänglich zu bestätigen und es sei die ausgefällte Freiheitsstrafe
in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 StGB zugunsten der Durchführung
der ambulanten Massnahme aufzuschieben.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen und es sei der Berufungsbeklagte angemessen zu entschädi-
gen.
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Das Gericht erwägt:
I. Prozessuales
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 27. Oktober 2011 wurde der
Beschuldigte A._ des Raubes im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB, der
mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 aBetmG, sowie der
mehrfachen Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen.
Die mit Verfügung des Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 29. März
2006 angeordnete bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurde widerru-
fen und der Beschuldigte in den Vollzug der noch vollstreckbaren Reststrafe
von 252 Tagen rückversetzt. Weiter wurde der Beschuldigte unter Einbezug
der Reststrafe mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie mit einer Bus-
se von Fr. 200.– als Gesamtstrafe bestraft. Sodann wurde eine ambulante
Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB (Suchtbehandlung Betäubungsmit-
tel) angeordnet, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe zu diesem Zweck auf-
geschoben wurde. Hinsichtlich der zu bezahlenden Busse wurde für den Fall
der schuldhaften Nichtbezahlung eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen
angeordnet. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und des Gutachtens
wurden sodann auf die Gerichtskasse genommen und die verbleibenden
Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens dem Beschul-
digten auferlegt (Urk. 53).
2. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
durch Eingabe vom 28. Oktober 2011 (Urk. 47) und mithin rechtzeitig Beru-
fung. Ebenfalls fristgerecht reichte die Staatsanwaltschaft nach Erhalt des
begründeten Entscheides am 5. März 2012 die Berufungserklärung ein und
stellte obgenannte Anträge (Urk. 55).
3. Mit Präsidialverfügung vom 20. März 2012 wurde dem Beschuldigten Frist
angesetzt, um zu erklären, ob er Anschlussberufung erhebe oder ein Nicht-
eintreten auf die Berufung beantrage (Urk. 58). Der Beschuldigte liess sich
innert Frist nicht vernehmen.
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4. Auf das vorliegende Verfahren sind – soweit es sich um verfahrensrechtliche
Fragen handelt – die Bestimmungen der am 1. Januar 2011 in Kraft getrete-
nen eidgenössischen Strafprozessordnung anwendbar (Art. 454 Abs. 1
StPO).
5. Die Staatsanwaltschaft beschränkt die Berufung auf den Aufschub der Frei-
heitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme (Urk. 55). Nicht ange-
fochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind daher der Schuldspruch
der Vorinstanz betreffend den Raub im Sinne von Art. 140 Ziff. 1 StGB, die
mehrfache Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 aBetmG sowie die
mehrfache Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG gemäss Dispositiv Ziffer 1
des vorinstanzlichen Entscheides, der Widerruf der mit Verfügung des
Justizvollzugs des Kantons Zürich vom 29. März 2006 angeordneten be-
dingten Entlassung aus dem Strafvollzug sowie die Rückversetzung des
Beschuldigten in den Vollzug der noch vollstreckbaren Reststrafe von
252 Tagen gemäss Dispositiv Ziffer 2, die Sanktion gemäss Dispositiv
Ziffer 3, die Anordnung einer ambulanten Massnahme als solche gemäss
Dispositiv Ziffer 4, 1. Satz, die Anordnung betreffend die Busse und deren
Ersatzfreiheitsstrafe gemäss Dispositiv Ziffer 5 sowie die vorinstanzliche
Kostenfestsetzung und -auflage gemäss Dispositiv Ziffern 6 und 7 (Prot. II
S. 3). Davon ist vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 Abs. 1 i.V.m. Art. 402
StPO). Es bleibt damit im Folgenden einzig über den Aufschub der
Freiheitsstrafe zugunsten der ambulanten Massnahme zu entscheiden.
II. Vollzug Freiheitsstrafe / ambulante Massnahme
1. Die Staatsanwaltschaft ficht die Anordnung der ambulanten Massnahme im
Sinne von Art. 63 StGB als solche nicht an (Urk. 55). Sie beanstandet einzig
den Aufschub der ambulanten Massnahme. Zur Begründung bringt sie vor,
dem Beschuldigten könne keine günstige Prognose gestellt werden.
Unbestritten sei, dass der Beschuldigte behandlungsbedürftig sei. Die Vor-
instanz wolle dem Beschuldigten eine sog. "allerletzte Chance" einräumen.
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Diese sei dem Beschuldigten jedoch bereits zuerkannt worden; die bedingte
Entlassung sei aber gescheitert. Das kriminalpolizeiliche Erfordernis der
schuldangemessenen Ahndung von Straftaten dürfe sodann nicht unterlau-
fen werden. Aufgrund der von Drogensucht und Rückfällen geprägten Vor-
geschichte des Beschuldigten sowie der mehreren einschlägigen Vorstrafen,
der diversen gescheiterten Therapien, der fehlenden Verbesserung trotz der
im Jahre 2001 angeordneten ambulanten Massnahme sowie des Strafvoll-
zugs könne nicht davon ausgegangen werden, die nun anzuordnende
ambulante Massnahme vermöge den Beschuldigten von weiteren Straftaten
abzuhalten. Der Strafvollzug würde eine erfolgreiche Heilbehandlung nicht
erheblich beeinträchtigen. Zudem könne nicht davon ausgegangen werden,
dass eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen biete, die
der Strafvollzug verhindern oder wesentlich vermindern würde (Urk. 55 und
Urk. 63).
2. Die Vorinstanz hat die Frage des Strafaufschubs zu Gunsten der ambulanten
Massnahme mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und un-
ter Berücksichtigung der konkreten Umstände geprüft und bejaht. Sie erwog,
gemäss Gutachten sei eine Behandlung während bzw. nach dem Vollzug der
Freiheitsstrafe möglich, eine Begründung für diese Aussage fehle indes. Der
Beschuldigte lebe seit Dezember 2010 in einer Partnerschaft und habe sich
eine stabile Tagesstruktur aufgebaut. Durch den sofortigen Strafvollzug würde
der Beschuldigte aus diesem Umfeld gerissen. Der Beschuldigte könne die
ambulante Massnahme bei der ... Suchthilfe in B._ absolvieren, wo er
bereits am Programm "..." teilnehme und gut integriert sei. Auch aufgrund des
bestehenden Vertrauens zur Institution sei es sinnvoll, die ambulante Mass-
nahme dort durchzuführen (Urk. 53). Der Beschuldigte schliesst sich diesen
Erwägungen in seiner Berufungsantwort an (Urk. 65).
3. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten
Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um
der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Gemäss
der Praxis des Bundesgerichts gilt der Grundsatz, dass die Strafe zu
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vollstrecken und die ambulante Massnahme gleichzeitig durchzuführen ist.
Der Strafaufschub bleibt damit – infolge des Grundsatzes der Subsidiarität
von Massnahmen nach Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB – die Ausnahme (BSK
StGB I-Heer, Art. 63 N 39; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II,
8. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 183 f.). Der Strafaufschub ist anzu-
ordnen, wenn die Massnahme vordringlich und mit dem Strafvollzug unver-
einbar ist. Dies ist der Fall, wenn die tatsächliche Aussicht auf eine erfolgrei-
che Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheits-
strafe erheblich beeinträchtigt würde bzw. eine sofortige Behandlung gute
Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise ver-
hindern oder vermindern würde. Zu berücksichtigen sind dabei einerseits die
Auswirkungen des Strafvollzugs, die Erfolgsaussichten der ambulanten
Behandlung sowie die bisherigen Therapiebemühungen, andererseits aber
auch das kriminalpolitische Erfordernis, Straftaten schuldangemessen zu
ahnden bzw. rechtskräftige Strafen grundsätzlich zu vollziehen. Die
ambulante Massnahme darf im Übrigen nicht dazu missbraucht werden, den
Vollzug der Strafe zu umgehen oder auf unbestimmte Zeit hinauszuschie-
ben. Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend
rechtfertigen. Falls die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung nur auf
lange Frist und in eher bescheidenem Ausmass besteht, sind die Voraus-
setzungen für einen Strafaufschub nicht gegeben (zum Ganzen Bundes-
gerichtsurteil 6B_724/2008 vom 19. März 2009 E. 3.2.3 mit Verweis auf
BGE 129 IV 161 E. 4.1; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 184; BSK
StGB I-Heer, Art. 63 N 47 f.).
4.1. Dem aktenkundigen Gutachten vom 20. Juli 2011 ist zu entnehmen, dass
der Beschuldigte seit seinem 12. Altersjahr Drogen konsumiert und seit dem
Jahre 1999 mit Methadon substituiert wird (Urk. HD 37 S. 20, 23). Infolge
strafbarer Handlungen des Beschuldigten wurde im Jahre 2001 eine ambu-
lante Massnahme angeordnet, welche ebenso wenig wie die im Laufe der
Jahre in Fachkliniken durchgeführten zahlreichen weiteren Therapie- und
Entzugsversuche einen langfristigen Erfolg zu verzeichnen vermochte
(Urk. HD 37 S. 9, 23 und 27, Urk. 57, Urk. HD 7). Insbesondere gelang es
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nicht, den Beschuldigten durch die ambulante Behandlung von weiteren
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und der damit zusammen-
hängenden Beschaffungskriminalität abzuhalten. Auch die etlichen weiteren,
dem Beschuldigten durch die bisherigen Therapiebemühungen eingeräum-
ten Chancen zur Suchtbehandlung vermochte dieser in der Vergangenheit
nicht wahrzunehmen. Mit Blick auf die Begehung weiterer Betäubungs-
mitteldelikte erachtet der Gutachter die Rückfallgefahr sodann als sehr hoch
(Urk. HD 37 S. 30). Diese Tatsachen sowie die Feststellung des Sachver-
ständigen im massgebenden Gutachten, die Erfolgsaussichten der Be-
handlung würden durch einen gleichzeitigen oder vorangehenden Vollzug
der Freiheitsstrafe weder verunmöglicht noch erheblich eingeschränkt
(Urk. HD 37 S. 32), sprächen grundsätzlich für den sofortigen Vollzug der
Freiheitsstrafe. Der sofortige Strafvollzug wäre jedoch mit dem massgeben-
den Ziel der Resozialisierung des Beschuldigten, d.h. eines drogen- und de-
liktfreien Lebens, nicht vereinbar. Der Beschuldigte lebt seit dem Dezember
2010, d.h. seit rund 1 1⁄2 Jahren, in einer gefestigten Partnerschaft mit Frau
C._. Zusammen mit seiner Partnerin betreut er deren noch minderjähri-
ge Kinder und hat die Vaterrolle übernommen. Seinen glaubhaften Aussa-
gen zufolge sorgt er sich um die Kinder, macht mit ihnen die Hausaufgaben
und verbringt mit ihnen die Freizeit (Urk. 62 S. 2). Der Beschuldigte befindet
sich damit in gefestigten familiären Verhältnissen. Entsprechend den
Ausführungen der Staatsanwaltschaft ist zwar zutreffend, dass allein der
Umstand der Trennung von der Familie infolge Verbüssung einer unbeding-
ten Freiheitsstrafe keinen Grund für einen Vollzugsaufschub darstellt, sind
solche allgemeinen Schwierigkeiten mit dem Strafvollzug doch stets verbun-
den (vgl. BSK StGB I-Heer, Art. 63 N 54; Entscheid des Bundesgerichts vom
8. Juni 2005 6S.102/2005 E. 2). Zu berücksichtigen ist jedoch vorliegend,
dass sich der Beschuldigte offenbar erstmals in solchen, sich seit seiner
Kindheit ersehnten familiären Verhältnissen befindet (vgl. Urk. 62 S. 2);
diese haben dem Beschuldigten eine nicht zu vernachlässigende Stabilität in
seinem Alltag gebracht; der Beschuldigte betreut die Kinder seiner Partnerin,
arbeitet im Garten und macht Haushaltsarbeiten (Urk. 64 S. 4). Einmal
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wöchentlich fährt er nach B._, um sich das Methadon zu besorgen und
den Einkauf zu tätigen (Urk. 64 S. 5). Zudem hat der Beschuldigte den Kon-
takt zu seinem bisherigen Kollegenkreis aufgegeben, pflegt nun wieder Kon-
takt zu seiner eigenen Familie und baut sich einen neuen Freundeskreis auf
(Urk. 62 S. 5). Auch ist er seit seiner Beziehung zu Frau C._ nicht mehr
straffällig geworden. Der Beschuldigte setzt somit alles daran, sein
Leben zu verändern und seine Probleme in den Griff zu bekommen. Auch
bezieht er regelmässig Methadon und hält sich – zumindest was den
Methadonbezug anbelangt (offenbar hingegen nicht, was die Termine beim
JUV anbelangen [Urk. 63 S. 9]) – an die vereinbarten Termine (Urk. 64 und
Urk. 62 S. 4). Im Weiteren ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er
den Drogenkonsum zu reduzieren vermochte und zurzeit einzig noch
Methadon und Dormica konsumiert (Urk. 62 S. 4); seine Fortschritte erfolgen
langsam, aber stetig. Die Gefahr, dass der Therapieerfolg nicht eintritt,
erscheint unter diesen konkreten neuen Lebensumständen des Beschuldig-
ten im Falle einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme wesentlich
höher als im Fall eines Strafaufschubs; die vollzugsbegleitende Behandlung
würde die stabilisierenden Faktoren des Familienlebens und der damit
zusammenhängenden Aufgaben massiv gefährden. Mit dem Vollzug der
Strafe könnte dem Resozialisierungsgedanken somit nicht ausreichend
Rechnung getragen werden. Damit ist – trotz der Vorgeschichte des
Beschuldigten sowie der gutachterlichen Feststellung hinsichtlich des
Zeitpunktes der Durchführung der Behandlung – von der Vordringlichkeit der
ambulanten Massnahme auszugehen.
4.2. Schliesslich gilt zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte seit längerer
Zeit bei der ... Suchthilfe in B._ in der Behandlung befindet und damit
selbst bei gelegentlichen Wechseln der Therapeuten ein gewisses Vertrauen
zu dieser Institution aufgebaut hat. Der Gutachter erachtet eine gegenüber
der bisherigen therapeutischen Behandlung bei der ... Suchthilfe B._
intensivierte Drogenfachtherapie als durchaus erfolgversprechend
(Urk. HD 37 S. 28 und 31). Es ist damit eine solche zu prüfen (vgl. den Hin-
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weis in Urk. 65 S. 2 und 5, dass dies grundsätzlich möglich sei; vgl. auch
Urk. HD 37 S. 21).
4.3. Es ist damit festzuhalten, dass es sich aus besagten Gründen rechtfertigt, den
Vollzug der Freiheitsstrafe im Sinne einer allerletzten Chance zu Gunsten der
ambulanten Massnahme aufzuschieben.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
In Anwendung von Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 der
Gebührenverordnung des Obergerichts (LS 211.11) sind die Kosten des
Verfahrens, einschliesslich jene der amtlichen Verteidigung, auf die
Gerichtskasse zu nehmen.