Decision ID: 48664409-e5e5-4118-bee1-c15ad4037603
Year: 2019
Language: de
Court: AG_HG
Chamber: AG_HG_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Z.
2.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Y. Sie bezweckt im We-
sentlichen den Betrieb jeder Art von Versicherung [...] (Klagebeilage
[KB] 3).
3.
Die C. (nachfolgend auch: die Konkursitin) ist eine Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung mit Sitz in Z. Sie befindet sich seit [...] 2016 in Liquida-
tion. Sie bezweckte im Wesentlichen Malerarbeiten [...] (KB 4).
4.
4.1.
Die Konkursitin als Versicherungsnehmerin schloss mit der Beklagten als
Versicherin eine Sachversicherung "Professional", Police Nr. [...], Versi-
cherungsbeginn per 1. April 2014, ab (KB 2; nachfolgend: Police Nr. [...]).
4.2.
In der Nacht vom 12. auf den 13. Oktober 2014 ereignete sich in den Ge-
schäftsräumlichkeiten der Konkursitin ein Brand (KB 17). Am 13. Oktober
2014 meldete die Konkursitin bei der Beklagten einen Schadensfall (Ant-
wortbeilage [AB] 4, 5).
5.
Die Staatsanwaltschaft X. führte gegen den Kläger ein Vorverfahren wegen
versuchten Betrugs (Art. 146 i.V.m. Art. 22 StGB) und Brandstiftung
(Art. 319 Abs. 1 lit. a StGB). Mit Verfügung vom [...] 2015 stellte sie das
Strafverfahren gegen den Kläger ein (KB 43).
6.
6.1.
Gemäss (notorischem)1 Handelsregisterauszug eröffnete das Gerichtsprä-
sidium W. mit Verfügung vom [...] 2016 den Konkurs über die Konkursitin
mit Wirkung ab dem [...] 2016, 09:30 Uhr (vgl. KB 6).
6.2.
Der Kläger ist Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin (Klage-
beilage [KB] 4). In deren Konkurs wurde er mit zwei Forderungen von
1 BGer 4A_739/2011 vom 3. April 2012 E. 1.3; 4A_645/2011 vom 27. Januar 2012 E. 3.4.2;
4A_422/2011 vom 3. Januar 2012 E. 2.3.1.
- 3 -
Fr. 850'000.00 und Fr. 18'708.35 in der dritten Klasse zugelassen
(vgl. KB 9).
6.3.
Gemäss Gläubigerzirkular Nr. 1 des Konkursamtes V., vom [...] 2017 ist im
Inventar unter Ord. Nr. 5 ein Schadenersatzanspruch gegenüber der "B."
in der Höhe von gesamthaft rund Fr. 1'200'000.00 aufgeführt. Dabei han-
delt es sich gemäss Gläubigerzirkular Nr. 1 um einen Versicherungsan-
spruch der Konkursitin gegenüber der "B." (KB 7).
6.4.
Mit Ermächtigung vom [...] 2017 bescheinigte die Konkursverwaltung im
Konkurs der C. den Verzicht der Mehrheit der Gläubiger auf die Geltend-
machung der Schadenersatzforderung gegenüber der B. (KB 9). Nachdem
der Kläger – im Konkurs mit zwei Forderungen in der dritten Klasse zuge-
lassen – innert der angesetzten Frist die Abtretung dieser Massarechte
nach Art. 260 SchKG verlangt hatte, wurde er zur Geltendmachung dieser
Rechte an Stelle der Masse, in eigenem Namen und auf eigene Rechnung
und Gefahr, ausdrücklich ermächtigt. Bezüglich der gleichen Rechte erfolg-
ten keine Abtretungen an weitere Gläubiger (KB 9).
7.
Mit Klage vom 1. Februar 2018 (Postaufgabe: gleichentags) stellte der Klä-
ger die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei unter Nachklage- und Mehrforderungsvorbehalt zu verpflichten, der Konkursmasse der C., zugunsten des Klägers, einen Betrag von Fr. 868'708.35 inklusive Verzugszins von 5 Prozent seit 10. November 2015 zu bezahlen.
2. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt. auf
der Parteientschädigung, zulasten der Beklagten."
Zur Begründung brachte der Kläger im Wesentlichen vor, die Konkursitin
habe bei der Beklagten eine Sachversicherungspolice abgeschlossen und
aufgrund eines Brandfalls einen Anspruch gegen die Beklagte auf Versi-
cherungsleistungen. Die Ansprüche der Konkursitin gegen die Beklagte
seien dem Kläger gemäss Art. 260 SchKG abgetreten worden.
8.
Mit Verfügung vom [...] 2018 erklärte das Gerichtspräsidium W. das Kon-
kursverfahren als geschlossen. Am 8. März 2018 wurde die C. im Handels-
register gelöscht.
9.
Mit Antwort vom 18. April 2018 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Be-
klagte die folgenden Rechtsbegehren:
- 4 -
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. 2.1. Das Verfahren sei vorläufig auf die formellen Fragen und die Frage
der Verwirkung zu beschränken.
2.2. Es sei der Beklagten die Frist zur Erstattung einer vollständigen Kla-
geantwort abzunehmen und ihr im Falle einer Abweisung des  gemäss Ziff. 2.1 vorstehend oder im Falle einer  der Verwirkung im Rahmen der Beurteilung derselben  neu Frist zur Erstattung einer vollständigen Klageantwort , in welcher sich die Beklagte zu allen materiellen Aspekten äussern kann.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers."
Die Beklagte führte zur Begründung im Wesentlichen aus, auf das klägeri-
sche Begehren könne im Umfang von Fr. 18'708.35 mangels sachlicher
Zuständigkeit nicht eingetreten werden. Soweit auf die Klage eingetreten
werden könne, seien jegliche Ansprüche aus der Sachversicherungspolice
nach Massgabe der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (nachfol-
gend: AVB) verwirkt.
10.
10.1.
Mit Eingabe vom 30. April 2018 (Postaufgabe: gleichentags) nahm der Klä-
ger zur Frage der Verfahrensbeschränkung Stellung und beantragte im
Wesentlichen, der Verfahrensantrag der Beklagten sei abzuweisen.
10.2.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2018 wurde das Verfahren auf das Vorliegen der
Prozessvoraussetzungen und die Frage der Verwirkung der vom Kläger
geltend gemachten Ansprüche beschränkt (Art. 125 lit. a ZPO).
11.
Mit Replik im beschränkten Verfahren vom 17. Mai 2018 (Postaufgabe:
gleichentags) hielt der Kläger an den Rechtsbegehren der Klage vom
1. Februar 2018 fest und beantragte überdies, auf die Klage sei bezüglich
des vollständigen Forderungsbetrags einzutreten und die Klage sei man-
gels Anspruchsverwirkung für das weitere Prozessthema an die Hand zu
nehmen.
12.
Mit Duplik im beschränkten Verfahren vom 26. Juni 2018 (Postaufgabe:
gleichentags) hielt die Beklagte an den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 der
Antwort vom 18. April 2018 fest und beantragte eventualiter für den Fall,
dass die Prozessvoraussetzungen erfüllt sein sollten und der Eintritt der
- 5 -
Verwirkung verneint werden sollte, der Beklagten sei mit dem entsprechen-
den Entscheid gleichzeitig auch Frist zur Erstattung der vollständigen Ant-
wort anzusetzen.
13.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2018 (Postaufgabe: gleichentags) reichte der Klä-
ger eine "Stellungnahme zu Dupliknoven" (nachfolgend: Eingabe vom
6. Juli 2018) ein.
14.
Mit Eingabe vom 16. Juli 2018 (Postaufgabe: gleichentags) nahm die Be-
klagte zur Eingabe des Klägers vom 6. Juli 2018 Stellung.
15.
Mit Verfügung vom 10. September 2018 zeigte der Präsident des Handels-
gerichts den Parteien an, dass die C. am [...] 2018 im Handelsregister ge-
löscht worden und die Publikation der Löschung im Schweizerischen Han-
delsamtsblatt am [...] 2018 erfolgt war. Den Parteien wurde Frist angesetzt
zur freiwilligen Stellungnahme zur Tatsache der Löschung der C.
16.
Mit Entscheid vom 17. September 2018 wies der Gerichtspräsident des Be-
zirksgerichts W. das Handelsregisteramt gestützt auf Art. 164 Abs. 1
HRegV an, die Konkursitin im Handelsregister wiedereinzutragen. Die Wie-
dereintragung erfolgte am [...] 2018 und wurde am [...] 2018 im Schweize-
rischen Handelsamtsblatt publiziert.2
17.
Am 21. November 2018 wurden die Beweisverfügung erlassen und die Par-
teien angefragt, ob sie auf eine Hauptverhandlung gänzlich verzichten oder
beantragen, schriftliche Schlussvorträge einzureichen. Nach Eingang der
Verzichte auf eine mündliche Hauptverhandlung sowie der Anträge auf Er-
stattung schriftlicher Schlussvorträge beider Parteien wurde diesen Frist bis
am 22. Januar 2019 angesetzt, um schriftliche Schlussvorträge einzu-
reichen.
18.
Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 15. Januar 2019 (Postaufgabe: glei-
chentags) ihren Schlussvortrag und mit Eingabe vom 21. Januar 2019
(Postaufgabe: gleichentags) ihre Kostennote ein. Der Kläger erstattete sei-
nen Schlussvortrag mit Eingabe vom 22. Januar 2019 (Postaufgabe: glei-
chentags).
2 Vgl. <https://ag.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-418.793.595> (zuletzt be-
sucht am 21. März 2019).
- 6 -

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Die Prozessvoraussetzungen, namentlich die Zuständigkeit des angerufe-
nen Gerichts, sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO).
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Für Klagen aus Vertrag ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten
Partei oder an dem Ort zuständig, an dem die charakteristische Leistung
zu erbringen ist (Art. 31 ZPO). Bei Versicherungsverträgen gilt die Leistung
des Versicherers als die charakteristische.3 Gemäss Art. 46a VVG müssen
Versicherer ihre Verpflichtungen aus Versicherungsverträgen am schwei-
zerischen Wohnsitz des Versicherten oder Versicherungsnehmers erfüllen.
Die Konkursitin als Versicherungsnehmerin hat ihren Sitz in Z., wo die cha-
rakteristische Leistung zu erbringen ist. Damit sind die Gerichte des Kan-
tons Aargau örtlich zuständig. Im Übrigen hat sich die Beklagte auf das
Verfahren eingelassen (vgl. Art. 18 ZPO).
1.2. Sachlich-funktionelle Zuständigkeit
1.2.1. Parteibehauptungen
Der Kläger macht geltend, die Streitigkeit betreffe die geschäftliche Tätig-
keit der Konkursitin und der Beklagten, die beide im schweizerischen Han-
delsregister eingetragen seien (Klage N. 2). Der Prozessgegenstand be-
stimme sich nach der Forderung der Konkursitin gegen die Beklagte. Der
Kläger mache von dieser Forderung jenen Teil geltend, für den er von der
Masse aufgrund seiner kollozierten Forderung Vorausbefriedigung ver-
lange (Replik N. 6). Der Streitwert betrage Fr. 868'708.35, womit die Be-
schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offenstehe (Klage N. 2).
Die Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Ge-
richts für das Begehren im Umfang von Fr. 18'708.35 mit der Begründung,
dem Kläger seien zwei Forderungen über Fr. 850'000.00 und Fr. 18'708.35
abgetreten worden und eine Addition der Forderungen sei unzulässig. Es
sei nicht klar, wie sich die Forderungen zusammensetzten und auf welche
Anspruchsgrundlage sie sich stützten (Antwort N. I.3.4., Duplik N. I.3.2.).
1.2.2. Rechtliches
Die Abtretung nach Art. 260 SchKG ist eine Form der Prozessstandschaft.
Der Abtretungsgläubiger handelt im Prozess zwar in eigenem Namen, auf
eigene Rechnung und auf eigenes Risiko, wird durch die Abtretung indes
nicht Träger des abgetretenen Anspruchs. Abgetreten wird ihm nur das
Prozessführungsrecht der Masse; Rechtsträgerin des Anspruchs bleibt die
3 BSK VVG Nachf.Bd.-GROLIMUND/VILLARD, 2012, Art. 46a ad N. 21 ff.
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Masse. Dem Abtretungsgläubiger steht allerdings bei der Verteilung des
Prozesserlöses ein Anspruch auf Vorausbefriedigung zu (Art. 260 Abs. 2
SchKG).4
Das Handelsgericht ist sachlich zuständig, wenn die geschäftliche Tätigkeit
mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde
in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im schwei-
zerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen Re-
gister eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO). Ist nur die beklagte Partei im
Handelsregister eingetragen, hat die klagende Partei die Wahl zwischen
dem Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht (Art. 6 Abs. 2 ZPO).
1.2.3. Würdigung
Laut Ermächtigung der Konkursverwaltung im Konkurs der C. vom [...]
2017 wurde dem Kläger die Schadenersatzforderung der Konkursitin ge-
gen die "B." gestützt auf Art. 260 SchKG abgetreten (KB 9). Bei den er-
wähnten zwei Forderungen von Fr. 850'000.00 und Fr. 18'708.35 handelt
es sich um Forderungen des Klägers gegen die Konkursitin, mit denen die-
ser in der dritten Klasse im Konkurs zugelassen wurde (KB 9). Abgetreten
wurden nicht diese zwei Forderungen des Klägers, sondern die Schaden-
ersatzforderung der Konkursitin gegen die "B.". Wenn in der Ermächtigung
vom [...] 2017 davon die Rede ist, dass der Kläger die Abtretung "dieser
Massarechte" verlangt habe und er zur Geltendmachung "dieser Rechte"
ermächtigt werde (KB 9), handelt es sich dabei um den Anspruch der Kon-
kursitin gegen die Beklagte und nicht um die eigenen Ansprüche des Klä-
gers gegen die Konkursitin. Diese Forderung der Konkursitin gegen die Be-
klagte klagt der Kläger als Abtretungsgläubiger i.S.v. Art. 260 SchKG im
Umfang von Fr. 868'708.35 in eigenem Namen ein.
Somit liegt keine objektive Klagenhäufung vor (wobei eine solche im Übri-
gen entgegen der Auffassung der Beklagten gerade keinen sachlichen Zu-
sammenhang erfordert, vgl. Art. 90 ZPO)5, sondern es wird nur eine einzige
Forderung geltend gemacht. Der Streitwert beträgt Fr. 868'708.35, womit
die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (vgl.
Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Es ist die geschäftliche Tätigkeit sowohl der Kon-
kursitin als auch der Beklagten betroffen. Die Beklagte wie auch die Kon-
kursitin sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen. Ob bezüg-
lich der Voraussetzung des Handelsregistereintrags auf den Kläger als Pro-
zessstandschafter6 oder die Konkursitin als Anspruchsberechtigte abzu-
stellen ist, kann offenbleiben. Denn falls auf die Konkursitin abgestellt wird,
4 BGE 139 III 391 E. 5.1; 132 III 346 E. 2.2; 121 III 488 E. 2b. 5 Vgl. BSK ZPO-KLAUS, 3. Aufl. 2017, Art. 90 N. 17; zur streitwertabhängigen Bestimmung der sach-
lichen Zuständigkeit BGE 142 III 788 E. 4.2.3 (Zusammenrechnung gemäss Art. 93 ZPO vor  nach Art. 90 ZPO).
6 So obiter dicta offenbar das Bundesgericht in BGE 141 III 527 E. 2.3.3; hingegen offen gelassen in BGer 4A_405/2015 vom 26. Januar 2016 (nicht publ. in BGE 142 III 96).
- 8 -
war diese bei Klageeinleitung sowie im heutigen Zeitpunkt im Handelsre-
gister eingetragen. Soweit auf den Kläger als Prozessstandschafter abzu-
stellen ist, steht diesem das Wahlrecht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO offen. Somit
ist das Handelsgericht des Kantons Aargau gemäss Art. 6 Abs. 2 bzw.
Abs. 3 ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO jedenfalls sachlich zuständig.
Es entscheidet als Kollegialgericht.
1.3. Prozessführungsbefugnis
Die Prozessführungsbefugnis ist das Recht, als Partei über einen strittigen
Anspruch einen Prozess zu führen.7 Sie ist Prozessvoraussetzung.8 In Fäl-
len der Abtretung nach Art. 260 SchKG fallen Sachlegitimation und Pro-
zessführungsbefugnis auseinander. Der Abtretungsgläubiger ist nicht Trä-
ger des streitigen Rechts, sondern aufgrund spezieller Gesetzesvorschrift
prozessführungsbefugt (sog. Prozessstandschaft).9
Die strittige Forderung der Masse gegen die Beklagte wurde dem Kläger
gestützt auf Art. 260 SchKG abgetreten (KB 9). Die Konkursitin wurde am
[...] 2018 im Handelsregister gelöscht und am [...] 2018 wieder eingetra-
gen. Die Wiedereintragung erfolgte nach Aktenschluss, kann aber ohne
weiteres berücksichtigt werden, da das Gericht das Vorliegen der Prozess-
voraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 229 Abs. 3 i.V.m.
Art. 60 ZPO) und diese grundsätzlich im Zeitpunkt des Entscheids gegeben
sein müssen.10 Angesichts der Wiedereintragung braucht nicht beurteilt zu
werden, ob die Löschung der konkursiten Gesellschaft im Handelsregister
zum Verlust der Prozessführungsbefugnis des nach Art. 260 SchKG agie-
renden Abtretungsgläubigers führt.11 Der Kläger ist somit als Prozessstand-
schafter prozessführungsbefugt.
1.4. Teilklage
Ist ein Anspruch teilbar, so kann auch nur ein Teil eingeklagt werden
(Art. 86 ZPO). Eine echte Teilklage liegt vor, wenn von einem behaupteten
Gesamtanspruch lediglich ein Teil eingeklagt wird.12
Dem Kläger wurde die gesamte Schadenersatzforderung der Konkursitin
gegen die Beklagte nach Art. 260 SchKG abgetreten (KB 9). Die Forderung
wurde im Inventar mit rund Fr. 1'200'000.00 aufgenommen (vgl. KB 7). Da-
von macht der Kläger im vorliegenden Verfahren Fr. 868'708.35 klage-
weise geltend. Er erhebt eine echte Teilklage, was zulässig ist.
7 ZÜRCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N. 67 m.w.N. 8 ZÜRCHER (Fn. 7), Art. 59 N. 69. 9 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 13 N. 25 f.; ZÜRCHER (Fn. 7),
Art. 59 N. 67 sowie die Nachweise in Fn. 4. 10 BGE 127 III 41 E. 4c. 11 Vgl. LORANDI, Löschung einer Gesellschaft im Handelsregister nach Abschluss des Insolvenzver-
fahrens, AJP 2018, S. 729. 12 BOPP/BESENICH, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 8), Art. 86 N. 4.
- 9 -
1.5. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Replik- und Novenrecht
2.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin hat mit Eingabe vom 6. Juli 2018 zu angeblichen Dupliknoven
Stellung genommen. Die Beklagte bestreitet, dass es sich bei ihren Aus-
führungen in der Duplik um Noven gehandelt habe und bestreitet die klä-
gerischen Ausführungen dazu (Eingabe vom 16. Juli 2018).
2.2. Rechtslage
Den Parteien steht nach Abschluss des Schriftenwechsels gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 und 2 BV das Recht zu, zu jeder
Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig da-
von, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält.13 Vom Replik-
recht zu unterscheiden ist die Regelung von Art. 229 Abs. 1 ZPO (Noven-
recht). Nach Eintritt des Aktenschlusses können neue Tatsachen und Be-
weismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO
vorgebracht werden.14 Eine Tatsache ist neu, wenn sie ein Sachverhalts-
element erstmals einführt. Wird ein bereits eingeführtes Sachverhaltsele-
ment hingegen bloss klargestellt, ist es nicht neu. Jedoch sind Vorbringen
neu, die dem Nachsubstantiieren dienen, wenn die Partei ein substantiier-
tes Behaupten oder Bestreiten zuvor unterlassen hat.15 Die Verspätung ist
entschuldbar, wenn der betroffenen Partei keine Nachlässigkeit bei der Be-
hauptungs- oder Beweisführungslast vorzuwerfen ist. Das Mass der zumut-
baren Sorgfalt ist aus der Sicht vor dem Aktenschluss und nicht ex post zu
bewerten.16 Es gilt ein objektiver Massstab.17 Es obliegt der Partei, die das
Novenrecht beansprucht, darzutun, inwiefern die Verspätung entschuldbar
ist.18 Ohne Verzug sind Noven vorgebracht, wenn sie unverzüglich nach
der Entdeckung in den Prozess eingebracht werden.19 Gemäss der han-
delsgerichtlichen Praxis sind Noven im ordentlichen Verfahren innert kurzer
Frist (praxisgemäss 10 Tage)20 und – falls sie nicht erst unmittelbar vor der
13 BGE 144 III 117 E. 2.1; 138 I 154 E. 2.3.3 m.w.N. 14 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 8), Art. 229 N. 4a. 15 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 229 N. 16. 16 LEUENBERGER (Fn. 14), Art. 229 N. 8. 17 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 15), Art. 229 N. 32. 18 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 15), Art. 229 N. 33; vgl. LEUENBERGER (Fn. 14), Art. 229 N. 10. 19 LEUENBERGER (Fn. 14), Art. 229 N. 9. 20 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: <https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/
dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf> (zuletzt besucht am 21. März 2019).
- 10 -
Hauptverhandlung entstehen – noch vor Durchführung der Hauptverhand-
lung mittels Noveneingabe in das Verfahren einzubringen.21 Ob das Erfor-
dernis des Vorbringens "ohne Verzug" mit Bezug auf eine bestimmte Ein-
gabe eingehalten ist, ist letztlich jedoch in Würdigung der Umstände des
konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Allgemein ist immerhin festzuhalten,
dass nach der Entdeckung von Noven nicht einfach zugewartet werden
darf, bis die Gegenpartei eine Eingabe macht, worauf im Rahmen des Rep-
likrechts zu dieser Eingabe Stellung genommen wird. 
2.3. Würdigung
Die Klägerin hat mit ihrer Eingabe vom 6. Juli 2018 von ihrem unbedingten
Replikrecht Gebrauch gemacht. Ob die enthaltenen Tatsachenbehauptun-
gen im Einzelnen zu berücksichtigen oder verspätet erfolgt sind, ist eine
Frage des Novenrechts. Soweit die Klägerin in ihrer Eingabe hingegen
rechtliche Ausführungen macht oder tatsächliche Ausführungen aus der
Klage oder Replik lediglich wiederholt, gilt die Novenschranke nicht oder
sind es keine Noven.
Die Ausführungen der Klägerin erweisen sich über weite Strecken als Wie-
derholungen oder rechtliche Ausführungen. Soweit neue Tatsachen enthal-
ten sind und diese sich als entscheidrelevant erweisen, wird deren Zuläs-
sigkeit im Rahmen der Würdigung thematisiert.
3. Prüfungsaufbau
Aufgrund des beklagtischen Einwands, die angeblichen Ansprüche der
Konkursitin aus der Police Nr. [...] seien verwirkt, wurde das Verfahren auf
die Frage der Verwirkung der vom Kläger geltend gemachten Ansprüche
beschränkt. In diesem Rahmen ist zunächst zu beurteilen, ob die AVB, auf
welche die Beklagte die Einwendung der Verwirkung stützt, wirksam in den
Versicherungsvertrag einbezogen wurden. Sodann ist die Verwirkungs-
klausel auszulegen und zu prüfen, ob sie gültig ist. Gegebenenfalls wird zu
beurteilen sein, ob die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche verwirkt
sind.
4. Wirksamer Einbezug der AVB, insbesondere von Ziff. H.
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Kläger
Der Kläger behauptet, er habe sich in den Jahren 2012 und 2014 von D.
(Hauptagentur U.) betreffend Sachversicherung für die Konkursitin beraten
lassen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 17. März 2014 sei er, der
Kläger, einziger Geschäftsführer der Konkursitin gewesen und habe diese
gegenüber der Beklagten vertreten (Replik N. 23). Die Police Nr. [...] sei
per 1. April 2014 abgeschlossen worden (Klage N. 7).
21 Vgl. auch LEUENBERGER (Fn. 14), Art. 229 N. 9 m.w.N.; ZR 2014 Nr. 54, S. 176.
- 11 -
Der Kläger behauptet weiter, sein Verständnis des gesprochenen Deutsch
inkl. Schweizerdeutsch sei gut und er könne sich gebrochen in Schweizer-
deutsch mündlich ausdrücken. Jedoch sei er der deutschen Schriftsprache
nicht mächtig (Klage N. 7, Replik N. 24). Die AVB bzw. die Verwirkungs-
klausel seien nicht Vertragsinhalt geworden. Die Konkursitin bzw. der Klä-
ger habe den Verweis auf die AVB in der Police Nr. [...] mangels Kenntnis
der deutschen Schriftsprache nicht lesen können und seine Bedeutung
nicht verstanden (Replik N. 22 und 24). Daher habe die Konkursitin die AVB
bzw. die Verwirkungsklausel der Beklagten nicht übernommen (Replik
N. 24). Mangels Kenntnis und Verständnis der AVB habe die Konkursitin
auch keine Beanstandungen gemäss Art. 12 VVG erheben können (Ein-
gabe vom 6. Juli 2018 S. 10).
Überdies macht der Kläger geltend, die AVB seien "der Beklagten [sic]
überhaupt nicht ausgehändigt" worden (Replik N. 26). In seiner Eingabe
vom 6. Juli 2018, S. 10, führt er aus, er habe an der zitierten Stelle der
Replik behauptet, die AVB seien der Konkursitin nicht ausgehändigt wor-
den (vgl. auch klägerischer Schlussvortrag S. 3). Ferner habe die Konkur-
sitin keine versicherungsrechtlichen Sachkenntnisse (Replik N. 26).
Für den Fall, dass die AVB übernommen worden sein sollten, führt der Klä-
ger aus, es handle es sich um eine Globalübernahme, zumal der Kläger
bzw. die Konkursitin die AVB nicht gelesen habe bzw. nicht habe lesen
können (Replik N. 26; klägerischer Schlussvortrag S. 3). Gemäss Ziff. H.
Abs. 3 [recte: Abs. 2] AVB verwirke der Anspruch, wenn die Beklagte den
Anspruch ablehne, innert zwei Jahren nach Eintritt des Schadensereignis-
ses. Gemäss Ziff. I. Abs. 3.2 AVB werde die Fälligkeit des Anspruchs wäh-
rend der Dauer eines Strafverfahrens bis zu dessen Abschluss aufgescho-
ben. Die Verwirkungsfrist laufe unabhängig von der Fälligkeit (Replik
N. 28). Dies könne dazu führen, dass die Verwirkung bereits eintrete, bevor
die Forderung des Versicherungsnehmers überhaupt fällig und damit klag-
bar geworden sei. Die Verwirkungsklausel sei ungewöhnlich und greife zu-
dem erheblich in die Rechtsstellung des Versicherungsnehmers ein (Replik
N. 29; Eingabe vom 6. Juli 2018 S. 12; klägerischer Schlussvortrag S. 3 bis
5). Der Kläger bestreitet, dass die von der Beklagten beigebrachten Policen
die Verbreitung und Häufigkeit der Verwirkungsklausel belegten (Eingabe
vom 6. Juli 2018 S. 11).
4.1.2. Beklagte
Die Beklagte macht geltend, die AVB [...] sowie die Zusatzbedingungen
Sachversicherung [...] seien Bestandteile der Police Nr. [...] (Antwort
N. II.1.1., Duplik N. II.2.1.). Dies sei in der Police ausdrücklich festgehalten.
Der Kläger behaupte denn auch nicht, AVB und Zusatzbedingungen nicht
erhalten zu haben (Duplik N. II.2.1.). In Ziff. H. AVB seien die Verjährung
und Verwirkung geregelt. Die Vorgaben gemäss Art. 3 Abs. 2 VVG seien
eingehalten und die AVB inklusive der Verwirkungsklausel gemäss Ziff. H.
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gültig übernommen worden (Antwort N. II.1.6.2.). Der Kläger behaupte
nicht, dass die Konkursitin nach Zustellung der Police Nr. [...] deren Aus-
stellung und Inhalt in irgendeiner Form gegenüber der Beklagten bean-
standet habe. Damit habe die Konkursitin den Inhalt nach Massgabe von
Art. 12 VVG, der am Schluss der Police explizit festgehalten sei, geneh-
migt. Die Sprach- und Lesekenntnisse des Klägers seien weder für die
Rechtsgültigkeit der Police Nr. [...] noch für die Übernahme weiterer Ver-
tragsbestandteile von Belang. Zudem seien die Behauptungen unglaubhaft
(Duplik N. II.2.1.; beklagtischer Schlussvortrag S. 4).
Sodann bestreitet die Beklagte, dass die Verwirkungsklausel gemäss
Ziff. H. AVB ungewöhnlich sei. Weder werde die Vertragsnatur wesentlich
verändert noch falle sie aus dem Rahmen des Vertragstyps. Auch entspre-
che die Klausel Art. 46 Abs. 2 VVG und beeinträchtige die Rechtsstellung
der Konkursitin im Vergleich zur gesetzlichen Regelung nicht (Antwort
N. II.1.6.4.; beklagtischer Schlussvortrag S. 4). Der Versicherungsalltag
zeige, dass die Klausel nicht ungewöhnlich sei. Eine Auswahl eigener
Sachversicherungen der Beklagten und solcher anderer Versicherungsun-
ternehmen bestätige dies. Auch das Bundesgericht habe festgehalten,
dass die Klausel nicht ungewöhnlich sei (Duplik N. II.2.2.).
4.2. Übernahme der Allgemeinen Versicherungsbedingungen
4.2.1. Rechtslage
4.2.1.1. Abschluss von Versicherungsverträgen
Der Versicherungsvertrag ist ein einvernehmliches Rechtsgeschäft, das
durch übereinstimmende Willenserklärungen der Parteien zustande kommt
(Art. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 1 OR). Üblicherweise stellt der künftige
Versicherungsnehmer einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungs-
vertrags (vgl. Art. 1 Abs. 1 VVG), während die Handlungen des Versiche-
rungsagenten – beispielsweise die Aushändigung eines Antragsformulars
oder eines Prospekts – bloss eine Einladung zur Antragsstellung darstellen.
Die Annahme als empfangsbedürftige Willenserklärung unterliegt keinen
Formerfordernissen; sie kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen, bei-
spielsweise durch Übergabe der Police.22 Eine Antwort der Versicherung
gilt nur als Annahme, wenn sie in allen (objektiv und subjektiv) wesentlichen
Punkten mit dem Antrag übereinstimmt. Andernfalls liegt eine Gegenofferte
vor.23 Die Übergabe einer vom Antrag in wesentlichen Punkten abweichen-
den Police als vermeintliche "Annahme" gilt als neue (Gegen-)Offerte des
22 BGer 4C.98/2007 vom 29. April 2008 E. 2.1.1; BSK VVG Nachf.Bd.-STOESSEL, 2012, Art. 1 ad
N. 3 ff. 23 BSK VVG Nachf.Bd.-STOESSEL (Fn. 22), Art. 1 ad N. 8; BSK VVG-STOESSEL, 2001, Art. 1 N. 8; FUH-
RER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 3.42; ITEN, Der private : Der Antrag und das Antragsverhältnis, 1999, N. 269 f.; vgl. BGer 4C.72/2006 vom 30. Mai 2005 E. 3 (zum Werkvertrag); BGE 120 II 133 E. 4b.
- 13 -
Versicherers, die der Versicherungsnehmer ausdrücklich oder stillschwei-
gend, z.B. durch Bezahlung der Prämien, annehmen kann.24 Davon zu un-
terscheiden ist der Fall, dass nach ausdrücklicher oder stillschweigender
Annahme des Versicherers (in Übereinstimmung mit den wesentlichen
Punkten des Angebots) dieser eine abweichende Police zustellt. Diesfalls
weicht die Police vom vereinbarten Vertragsinhalt ab und es kommt Art. 12
VVG zur Anwendung.
4.2.1.2. Übernahme Allgemeiner Vertragsbedingungen
Allgemeine Versicherungsbedingungen regeln üblicherweise den typi-
schen Inhalt des Versicherungsvertrags und bestimmen insbesondere die
Voraussetzungen der Leistungspflicht des Versicherers, den Deckungsum-
fang und die Einschränkungen der umschriebenen Gefahr durch Aus-
schlussklauseln.25 Allgemeine Versicherungsbedingungen stellen regel-
mässig objektiv oder zumindest für den Versicherer subjektiv wesentliche
Vertragspunkte dar.26
Allgemeine Versicherungsbedingungen – wie Allgemeine Geschäftsbedin-
gungen (AGB) im Allgemeinen – müssen von den Parteien im Einzelvertrag
übernommen werden, um Geltung zu erlangen.27 Ob Allgemeine Ge-
schäftsbedingungen vom Konsens erfasst sind, bestimmt sich nach den
allgemeinen Regeln von Art. 1 ff. OR primär danach, ob sich ein überein-
stimmender tatsächlicher Parteiwille feststellen lässt (natürlicher Konsens),
subsidiär nach Vertrauensprinzip (normativer Konsens).28 Die Übernahme
kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen und geschieht vielfach
durch Verweisung.29
Als global übernommen gelten Allgemeine Geschäftsbedingungen, die
eine Partei nicht liest, nicht zur Kenntnis nimmt oder in ihrer Tragweite nicht
versteht.30 Nichtlesen und Nichtverstehen trotz Lesens bedeuten im Ergeb-
nis gleichermassen inhaltliche Unkenntnis.31 Eine Globalübernahme Allge-
meiner Geschäftsbedingungen ist nach dem Vertrauensprinzip gültig, wenn
der Verwender den Kunden vor Vertragsschluss auf die Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen eindeutig hinweist und ihm die Möglichkeit verschafft,
24 BGer 5C.147/2001 vom 30. Juli 2001 E. 2b; BSK VVG Nachf.Bd.-STOESSEL (Fn. 22), Art. 1 ad N. 8. 25 BSK VVG Nachf.Bd.-STOESSEL (Fn. 22), Vor Art. 1-3 ad N. 23. 26 Vgl. BSK VVG-FUHRER, 2001, Art. 33 N. 52. 27 KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 23.19;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 10. Aufl. 2014, N. 1128; BSK VVG-FUHRER (Fn. 26), Art. 33 N. 40; vgl. BGer 4C.282/2003 vom 15.  2003 E. 3.1.
28 KOLLER (Fn. 27), N. 23.20. 29 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 27), N. 1128a f.; vgl. zur stillschweigenden Übernahme BGE 77 II 154
E. 4; BGer 4C.261/2005 vom 9. Dezember 2005 E. 2.4 (betreffend SIA-Norm 108). 30 BGer 4C.282/2003 vom 15. Dezember 2003 E. 3.1; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 27), N. 1128c;
KRAMER/PROBST/PERRIG, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 2016, § 5 N. 88 und § 7 N. 116; BK OR-KRAMER/SCHMIDLIN, 1986, Art. 1 N. 190.
31 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 5 N. 88.
- 14 -
in zumutbarer Weise von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen.32 Daher kön-
nen auch ungelesene Allgemeine Geschäftsbedingungen, die auf dem Ver-
tragsdokument selber abgedruckt sind oder diesem beigelegt sind, oder auf
die im unterzeichneten Vertragsdokument ausdrücklich verwiesen wird, als
normativ vereinbart gelten.33
Die Zugänglichkeitsvoraussetzungen müssen vor Vertragsabschluss vor-
liegen.34 Es ist derjenige Zeitpunkt massgeblich, in dem der Kunde die ihn
verpflichtende Einbeziehungserklärung abgibt.35 Ein Hinweis auf Allge-
meine Geschäftsbedingungen nach Vertragsabschluss genügt nicht. Ein
solcher stellt einen Antrag zur Vertragsänderung dar, der bei Stillschweigen
der anderen Partei grundsätzlich nicht als angenommen gilt (vgl. Art. 6
OR).36 Die Kenntnisnahme ist möglich, wenn die vollständigen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen bei Vertragsschluss für den Kunden verfügbar
sind.37 Zumutbar ist die Kenntnisnahme, wenn die Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen leicht, d.h. unmittelbar und ungehindert zugänglich sind.38
Gegenüber Konsumenten ("b2c-Verkehr") reicht ein blosser Hinweis auf
die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ohne deren Zurverfügungstellung
i.d.R. nicht aus.39 Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ("b2b-Verkehr")
sind die Anforderungen an die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnisnahme
indes tiefer. In Teilen der Lehre wird vertreten, den unternehmerischen
Kunden treffe unter Umständen eine Erkundigungs- bzw. Verschaffungs-
last.40 Andererseits wird auch festgehalten, die Notwendigkeit, unbekannte
Allgemeine Geschäftsbedingungen anzufordern, führe im Regelfall auch
bei einer unternehmerisch tätigen Vertragspartei zur Unzumutbarkeit der
Kenntnisnahme.41 Branchenüblichkeit mache Allgemeine Geschäftsbedin-
gungen nicht eo ipso verbindlich, doch könne von branchenkundigen Un-
ternehmern erwartet werden, dass sie sich der Massgeblichkeit der betref-
fenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen bewusst seien. Widersprä-
chen sie der Einbeziehung bei Vertragsschluss nicht ausdrücklich, könne
in solchen Fällen von einer stillschweigenden Einbeziehung ausgegangen
32 BSK VVG-FUHRER (Fn. 26), Art. 33 N. 46 m.w.N.; KOLLER (Fn. 27), N. 23.47; SCHWENZER, Schwei-
zerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2016, N. 45.02 f. 33 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 5 N. 87; vgl. BGE 119 II 443 E. 1a; 108 II 416 E. 1b; 64 II 355
E. 2. 34 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 27), N. 1134; KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 118. 35 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 118; PERRIG, Die AGB-Zugänglichkeitsregel, 2011, S. 53;
vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 27), N. 1134. 36 HUGUENIN, Obligationenrecht, 2. Aufl. 2014, N. 615; PERRIG (Fn. 35), S. 54 ff. 37 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 136. 38 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 137. 39 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 136. 40 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 218; PERRIG (Fn. 35), S. 297; KOLLER (Fn. 27), N. 23.49;
GIGER, Grundsätzliches zum Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Einzelvertrag, in: Giger/Schluep (Hrsg.), Schriftenreihe zum Konsumentenschutzrecht, Band V, 1982, S. 52; OGer ZH, ZR 90 (1991) Nr. 2, S. 5; vgl. BGE 77 II 154 E. 4.
41 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 220, mit Verweis auf BGE 139 III 345 E. 4.4.2.
- 15 -
werden. Die branchenkundige Gegenpartei treffe im unternehmerischen
Verkehr bei branchenüblichen Regelungswerken vermutungsweise eine
Erkundigungsobliegenheit.42
Das Bundesgericht lehnte eine solche Erkundigungsobliegenheit in BGE
139 III 345 zwar ab, doch der Fall betraf die spezifischen Voraussetzungen
einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 LugÜ, die gemäss Bundes-
gericht "streng auszulegen" sind; es gälten "hohe Anforderungen".43 Diese
Rechtsprechung, welche die Formerfordernisse gemäss Art. 23 LugÜ be-
trifft, kann nicht ohne weiteres auf die rechtsgeschäftliche Einbeziehung
Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Allgemeinen übertragen werden.
Schlussendlich ist stets aufgrund der Umstände des Einzelfalls44 und nach
Massgabe des Vertrauensprinzips beurteilen, ob Allgemeine Geschäftsbe-
dingungen übernommen wurden.
Für eine zumutbare Kenntnisnahme muss ein inländischer AGB-Verwen-
der gegenüber einem inländischen Kunden den Hinweis sowie die Allge-
meinen Geschäftsbedingungen in der am Ort des Vertragsschlusses übli-
chen Sprache präsentieren, sofern sich die Parteien nicht auf eine andere
Verhandlungs- und Vertragssprache eingelassen haben.45 Gegenüber
sprachunkundigen Kunden gilt im Allgemeinen die Verhandlungs- und Ver-
tragssprache als massgebend. Lässt sich der Kunde auf eine ihm fremde
Verhandlungssprache ein, so hat er grundsätzlich als Konsequenz der Glo-
balannahme ungeachtet seiner Sprachkenntnisse in Bezug auf die in die-
ser Sprache abgefassten Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Sprach-
risiko zu tragen, soweit es für den AGB-Verwender nicht erkennbar war,
dass der Kunde die Sprache nicht hinreichend beherrscht.46
Die Behauptungs- und Beweislast für die Sachumstände, aus denen auf
einen wirksamen Einbezug Allgemeiner Geschäftsbedingungen geschlos-
sen werden kann, trägt entsprechend der allgemeinen Regel von Art. 8
ZGB diejenige Partei, die sich auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
beruft. Insbesondere hat sie die Erfüllung der Zugänglichkeitskriterien zu
behaupten und beweisen.47
4.2.2. Würdigung
4.2.2.1. Vertragsabschluss
Keine der beiden Parteien hat die Umstände und den Ablauf des Vertrags-
schlusses schlüssig behauptet. Die Beklagte behauptet einzig, in der Police
42 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 224; vgl. BGE 77 II 154 E. 4; BK OR-KRAMER/SCHMIDLIN
(Fn. 30), Art. 1 N. 200; vgl. auch SCHWENZER (Fn. 32), N. 45.05. 43 BGE 139 III 345 E. 4.3. 44 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 220. 45 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 152. 46 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 153. 47 KRAMER/PROBST/PERRIG (Fn. 30), § 7 N. 155; vgl. BGer 4D_75/2015 vom 16. Februar 2016 E. 4.1.
- 16 -
Nr. [...] werde auf die AVB hingewiesen (vgl. E. 4.1.2 hiervor). Auch der
Kläger behauptet lediglich, im Rahmen der Beratung von D. sei "die Police"
abgeschlossen worden (vgl. E. 4.1.1 hiervor). Es wurde nicht schlüssig be-
hauptet, dass die Konkursitin und/oder die Beklagte vor Ausfertigung der
Police Nr. [...] für den Vertragsabschluss relevante Willenserklärungen ab-
gegeben hätten. Insbesondere wurde nicht behauptet, dass die Konkursitin
einen Antrag auf Abschluss eines Versicherungsvertrags gestellt hätte, den
die Beklagte angenommen hätte. Ein solcher Ablauf des Vertragsschlusses
lässt sich auch nicht implizit aus den Ausführungen der Parteien herleiten.
Damit gilt mangels anderweitiger Parteibehauptungen die Zustellung der
Police Nr. [...] als Offerte der Beklagten an die Konkursitin. Aus dem Still-
schweigen der Konkursitin kann zwar grundsätzlich nicht auf eine konklu-
dente Annahme geschlossen werden. Doch indem der Kläger Ansprüche
der Konkursitin gegen die Beklagte aus dem Versicherungsvertrag gemäss
Police Nr. [...] geltend macht, anerkennt er selbst, dass die Konkursitin die
Offerte gemäss dieser Police angenommen hat. Spätestens in der Geltend-
machung von versicherungsvertraglichen Ansprüchen liegt eine konklu-
dente Annahme. Die Parteien gehen denn auch im Grundsatz übereinstim-
mend davon aus, dass die Konkursitin und die Beklagte einen Versiche-
rungsvertrag mit dem Inhalt gemäss Police Nr. [...] abgeschlossen haben.
Umstritten ist einzig, ob die AVB der Beklagten wirksam übernommen wur-
den.
4.2.2.2. Keine Vollübernahme der AVB
Die Beweislast für den wirksamen Einbezug der AVB in den Versicherungs-
vertrag trägt die Beklagte, die sich zur Geltendmachung der Verwirkung als
rechtsaufhebende Tatsache auf Ziff. H. Abs. 2 AVB beruft.
Die AVB werden nur Vertragsinhalt, wenn eine entsprechende Willensüber-
einstimmung der Parteien besteht. Vorliegend lässt sich kein übereinstim-
mender tatsächlicher Wille der Parteien ausmachen, die AVB in den Versi-
cherungsvertrag einzubeziehen. Folglich ist die Frage der Übernahme nach
dem Vertrauensprinzip zu beurteilen. Letztlich ist danach zu fragen, ob die
Beklagte nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, die Konkursitin
sei mit dem Einbezug der AVB einverstanden.
Die Beklagte behauptet nicht, die Konkursitin bzw. der Kläger als deren
einziger Geschäftsführer habe die AVB vor Vertragsschluss im Einzelnen
gelesen und zur Kenntnis genommen. Somit liegt keine Vollübernahme der
AVB vor.
4.2.2.3. Globalübernahme der AVB
Es ist zu beurteilen, ob die Beklagte die Konkursitin vor Abschluss des Ver-
sicherungsvertrags eindeutig auf die AVB hingewiesen und ihr die Möglich-
keit verschafft hat, in zumutbarer Weise davon Kenntnis zu nehmen.
- 17 -
4.2.2.3.1.
Die Globalübernahme der AVB ist auch möglich, wenn die Konkursitin bzw.
der Kläger als deren einziger Geschäftsführer diese mangels Sprach- bzw.
Lesekenntnissen nicht verstanden haben sollten. Denn auch ungelesene
oder inhaltlich – wegen Sprachschwierigkeiten oder anderen Verständnis-
problemen – nicht verstandene AVB können global übernommen werden
(vgl. E. 4.2.1.2 hiervor). Die Konkursitin liess sich auf Deutsch als Verhand-
lungs- und Vertragssprache ein und trägt damit das entsprechende Sprach-
risiko. Da sie nichts gegen die Verwendung von Deutsch als Sprache der
Police Nr. [...] eingewendet hatte, musste die Beklagte auch nicht erken-
nen, dass die Konkursitin bzw. der Kläger als deren Geschäftsführer den
Inhalt des Vertrages samt AVB aufgrund ungenügender Sprachkenntnisse
allenfalls gar nicht verstanden hatten. Folglich kann offen bleiben, ob die
Konkursitin bzw. der Kläger die deutsche Schriftsprache im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses tatsächlich nicht beherrschten. Der Kläger kann sich ei-
ner Übernahme der AVB nicht mit dem Hinweis auf angeblich fehlende
Sprachkenntnisse entziehen.
4.2.2.3.2.
Die Police Nr. [...] verweist auf der ersten Seite unter dem Titel [...] aus-
drücklich auf die "Sachversicherung [...]" (KB 2). Sodann enthält die Police
Nr. [...] auf Seite 5 f. unter dem Titel "Besondere Vertragsbedingungen"
und Untertitel "in Ergänzung/Abänderung der Allgemeinen Vertragsbedin-
gungen" weitere Vertragsbestimmungen (KB 2). Die Konkursitin konnte
und musste bei der Lektüre der (als Antrag zu qualifizierenden) Police
Nr. [...] ohne weiteres erkennen, dass die AVB nach dem Willen der Be-
klagten Vertragsbestandteil bilden sollten. Damit wurde die Konkursitin vor
Vertragsschluss eindeutig auf die AVB hingewiesen.
4.2.2.3.3.
Zu prüfen bleibt, ob der Konkursitin die Möglichkeit verschafft wurde, in zu-
mutbarer Weise vom Inhalt der AVB Kenntnis zu nehmen. Der Kläger be-
streitet, dass die AVB der Konkursitin ausgehändigt worden seien. Wenn
er in der Replik schreibt, die AVB seien "der Beklagten überhaupt nicht
ausgehändigt" worden (vgl. E. 4.1.1 hiervor), handelt es sich dabei um ein
offensichtliches Versehen. Es ist augenfällig, dass entweder ein "von" ver-
gessen ging und es heissen sollte, die AVB seien von der Beklagten nicht
ausgehändigt worden, oder die Bezeichnungen "Beklagte" und "Konkur-
sitin" irrtümlicherweise vertauscht wurden und es heissen sollte, die AVB
seien der Konkursitin nicht ausgehändigt worden. Diesen Verschrieb hätte
die anwaltlich vertretene Beklagte bei der Lektüre der Replik ohne weiteres
erkennen können und müssen.
Der Kläger stellte die Bedeutung der Ausführungen in der Replik mit seiner
Eingabe vom 6. Juli 2018 sowie dem Schlussvortrag denn auch klar (vgl.
- 18 -
E. 4.1.1 hiervor). Dabei handelt es sich nicht um ein Novum, das nur unter
den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO zulässig wäre, sondern um
eine auch nach Aktenschluss zulässige Klarstellung einer bereits in das
Verfahren eingeführten Tatsachenbehauptung.48 Nachdem der Kläger die
Übergabe der AVB an die Konkursitin bestritten hatte, hätte die behaup-
tungs- und beweisbelastete Beklagte ihre Behauptungen zur Aushändi-
gung der AVB substantiieren müssen. Dies hat sie nicht getan. Sie führt
nicht im Einzelnen aus, wann, in welcher Form und durch wen die AVB der
Konkursitin übergeben worden sein sollen. Da der unsubstantiierte Sach-
vortrag dem unbewiesenen gleichgestellt ist,49 gelten die AVB nicht als vor
Vertragsschluss der Konkursitin ausgehändigt. Auch behauptet die Be-
klagte nicht, dass bzw. inwiefern die AVB der Konkursitin anderweitig zu-
gänglich gewesen wären.
Indes kann im unternehmerischen Geschäftsverkehr eine zumutbare
Kenntnisnahme unter gewissen Umständen auch möglich sein, wenn der
Verwender die Allgemeinen Versicherungsbedingungen dem Kunden nicht
aushändigt oder anderweitig zur Verfügung stellt (vgl. E. 4.2.1.2 hiervor).
Die Konkursitin führte als Unternehmen einen Geschäftsbetrieb im Bereich
Malerarbeiten und Strassenmarkierungen. Sie kann zwar in Bezug auf das
Versicherungsgeschäft nicht als branchenkundig im eigentlichen Sinn gel-
ten. Doch die Verwendung von Allgemeinen Versicherungsbedingungen im
Rahmen von Privatversicherungsverträgen ist Standard und derart üblich,
dass dies als allgemein bekannt gelten muss. Daher müssen auch nicht
selbst im Versicherungsgeschäft tätige Unternehmen wissen, dass beim
Abschluss standardmässiger Versicherungsprodukte wie der vorliegenden
Sachversicherung die Allgemeinen Versicherungsbedingungen des Versi-
cherers Vertragsinhalt werden sollen.
Es entspricht denn auch einer allgemeinen Erfahrungstatsache, dass sich
ein Versicherer nicht auf Verhandlungen mit einem potentiellen Versiche-
rungsnehmer über den Einbezug der Allgemeinen Versicherungsbedingun-
gen einlassen wird. Stimmt der Versicherungsnehmer den Allgemeinen
Versicherungsbedingungen nicht zu, wird der Versicherer den Vertrag nicht
abschliessen. Dies ist nicht nur bei Sachversicherungen im Unternehmens-
bereich der Fall, sondern bei sämtlichen Privatversicherungen – sowohl für
Unternehmenskunden als auch für Konsumenten. Jedermann, juristische
wie auch natürliche Personen, kommt im Alltag mit den verschiedensten
Privatversicherungen in Berührung. Entsprechend darf auch von der Kon-
kursitin die elementare Kenntnis erwartet werden, dass in der Versiche-
rungsbranche der Versicherer bei Standardprodukten wie der vorliegend
48 Vgl. BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 15), Art. 229 N. 16. 49 Vgl. BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2013, Art. 55
N. 12.
- 19 -
strittigen Sachversicherung stets seine Allgemeinen Versicherungsbedin-
gungen als Vertragsinhalt einbeziehen will.
Zudem hätte der Konkursitin bei der Lektüre der Police Nr. [...] auffallen
müssen, dass diese den Inhalt des Versicherungsvertrags nur in rudimen-
tären Zügen regelte (KB 2). Angesichts des konkreten Hinweises auf die
AVB (und Zusatzbedingungen) der Beklagten hätte die Konkursitin erken-
nen können und müssen, dass die Police Nr. [...] nach dem Willen der an-
tragstellenden Beklagten (vgl. E. 4.2.2.1 hiervor) nicht den gesamten Ver-
tragsinhalt regelt, sondern die konkreten Modalitäten der Rechte und Pflich-
ten der Vertragsparteien in separaten Dokumenten – den AVB (und Zusatz-
bedingungen) – spezifiziert werden. Bestünde der Versicherungsvertrag
einzig aus dem Inhalt der Police Nr. [...], wäre er augenscheinlich unvoll-
ständig. Es ist gar fraglich, ob der blosse Inhalt der Police Nr. [...] überhaupt
die objektiv wesentlichen Vertragspunkte genügend bestimmt regeln
würde. Die Beklagte durfte nach Treu und Glauben erwarten, dass die Kon-
kursitin als vernünftig handelnde Versicherungsnehmerin dies erkennen
würde.
Vor diesem Hintergrund hätte die Konkursitin sich vor Vertragsschluss nach
den AVB erkundigen oder deren Einbezug zumindest explizit widerspre-
chen müssen. Eine Kenntnisnahme der AVB wäre ihr damit zumutbar und
möglich gewesen. Sie hatte eine Erkundigungs- oder zumindest eine Wi-
derspruchsobliegenheit, der sie nicht nachgekommen ist. Wenn nun die
Konkursitin einer Police zugestimmt hat, die den Vertragsinhalt nur rudi-
mentär regelt und für den weiteren Vertragsinhalt auf AVB verweist, ohne
sich nach dem Inhalt der AVB zu erkundigen, ist ihr dieses Verhalten anzu-
lasten. Unter diesen besonderen Umständen durfte die Beklagte die (kon-
kludente) Annahme der Konkursitin nach Treu und Glauben auch als Zu-
stimmung zum Einbezug der AVB verstehen, selbst wenn sie die AVB der
Konkursitin nie ausgehändigt oder anderweitig direkt oder indirekt zur Ver-
fügung gestellt hat.
4.2.2.4. Zwischenfazit
Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die AVB global in den Versiche-
rungsvertrag zwischen der Beklagten und der Konkursitin übernommen
wurden.
4.3. Ungewöhnlichkeitsregel
4.3.1. Rechtslage
Die Geltung vorformulierter Allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch
die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global er-
klärten Zustimmung zu Allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhn-
lichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere
oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam ge-
macht worden ist. Der Verfasser von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
- 20 -
muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfah-
rener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Unge-
wöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb
auch branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein.50
Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt jedoch nur dann zur Anwendung, wenn
neben der subjektiven Voraussetzung des Fehlens von Branchenerfahrung
die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen geschäftsfremden Inhalt auf-
weist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer wesentlichen Änderung
des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse aus dem gesetz-
lichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel die Rechts-
stellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als unge-
wöhnlich zu qualifizieren.51
Das Bundesgericht hat bereits mehrmals Verwirkungsklauseln der Art, wie
sie vorliegend von der Beklagten angerufen wurden, als nicht ungewöhnlich
qualifiziert. Eine Verwirkungsklausel, die vorsieht, dass die Ansprüche ge-
gen den Versicherer verwirken, falls sie nicht innert zwei Jahren nach Ein-
tritt des Schadensfalls gerichtlich geltend gemacht werden, regle einzig
eine Modalität der Ausübung der vertraglichen Rechte.52 Solche Klauseln,
die nicht neu seien,53 seien in Allgemeinen Versicherungsbedingungen
nicht selten. Zudem ergebe sich die Möglichkeit, eine Verwirkungsfrist ver-
traglich zu vereinbaren, aus dem Gesetz selbst.54
Anderer Meinung ist FUHRER, der die Ungewöhnlichkeit damit begründet,
dass die Verwirkung nicht nur vom Zeitablauf abhänge, sondern zudem von
der Ablehnung der Entschädigungsforderung durch den Versicherer. So
könne der Versicherer den Versicherten in die "Verwirkungsfalle" laufen
lassen.55 Darin liegt jedoch eher eine Privilegierung des Versicherungsneh-
mers, indem bei Nichtablehnung der Entschädigungsforderung innerhalb
der zweijährigen Verwirkungsfrist die Verwirkung definitiv nicht mehr ein-
treten kann. Der Fall, dass der Versicherer den Versicherten in die "Verwir-
kungsfalle" laufen lässt, macht die Klausel nicht per se ungewöhnlich. Ein
entsprechendes Verhalten des Versicherers wäre im Einzelfall gestützt auf
Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beurteilen.
50 BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III E. 2.1; 119 II 443 E. 1a; 109 II 452 E. 5b; BGer 4C.282/2003 vom
15. Dezember 2003 E. 3.1; vgl. auch BSK VVG-FUHRER (Fn. 26), Art. 33 N. 57 ff. 51 BGE 138 III 411 E. 3.1; 135 III E. 2.1; 119 II 443 E. 1a; 109 II 452 E. 5b; BGer 4C.282/2003 vom 15.
Dezember 2003 E. 3.1; vgl. auch BSK VVG-FUHRER (Fn. 26), Art. 33 N. 57 ff. 52 BGer 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. 2.3.2 m.w.N.; 5C.215/1999 vom 9. März 2000 E. 4b. 53 BGE 74 II 97 E. 2; 49 II 121 E. 6. 54 BGer 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. 2.3.2 m.w.N. 55 FUHRER (Fn. 23), N. 15.46.
- 21 -
4.3.2. Würdigung
Die Beklagte behauptet nicht, sie habe die Konkursitin beim Vertrags-
schluss auf die Verwirkungsklausel gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB gesondert
aufmerksam gemacht. Umstritten ist zwischen den Parteien, ob die Verwir-
kungsklausel ungewöhnlich ist (vgl. E 4.1 hiervor). Die strittige Vertragsbe-
stimmung lautet wie folgt (AB 2 Ziff. H.):
"H. Verjährung und Verwirkung
1 [...].
2 [...].
[...]"
In Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
E. 4.3.1 hiervor) ist die Bestimmung gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB als im Ver-
sicherungsgeschäft branchenüblich zu qualifizieren. Das Bundesgericht
stellte fest, dass derartige Verwirkungsklauseln in Allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen häufig vorkämen, und dies schon seit geraumer Zeit
("ne sont pas rares"; "ne datent pas d'hier").56 Dies wird durch die von der
Beklagten beigebrachten eigenen Allgemeinen Versicherungsbedingun-
gen sowie die beigebrachten Allgemeinen Versicherungsbedingungen an-
derer Versicherer (Duplikbeilage [DB] 1 Ziff. [...], DB 2 Ziff. [...], DB 3
Ziff. [...], DB 4 Ziff. [...] Abs. 2, DB 5 Ziff. [...] Abs. 2, DB 6 Ziff. [...] Abs. 2,
DB 7 Ziff. [...] Abs. 2, DB 8 Ziff. [...] Abs. 2, DB 9 Ziff. [...] Abs. 2, DB 10
Ziff. [...] Abs. 2, DB 11 Ziff. [...] Abs. 2, DB 12 Ziff. [...]) bestätigt. Diese
enthalten allesamt Verwirkungsklauseln, die im Wesentlichen jener ge-
mäss Ziff. H. Abs. 2 AVB entsprechen.
Da die Konkursitin nicht selbst im Versicherungsgeschäft tätig und damit
branchenfremd ist, wäre die Verwirkungsklausel trotz Branchenüblichkeit
dann ungewöhnlich, wenn sie einen objektiv geschäftsfremden Inhalt auf-
weisen würde (vgl. E. 4.3.1 hiervor). Die Bestimmung, dass der Anspruchs-
berechtigte seine Rechte verliert (Verwirkung), falls der Versicherer die Ent-
schädigungsforderung ablehnt und der Anspruchsberechtigte sie nicht in-
nert zwei Jahren nach "Eintritt des Ereignisses" – was unter Bezugnahme
auf Abs. 1 von Ziff. H. AVB den "Eintritt der Tatsache, welche die Leistungs-
pflicht begründet" bedeuten muss – gerichtlich geltend macht, regelt die
Modalitäten, unter denen der Anspruchsberechtigte seine Ansprüche ge-
gen den Versicherer aus dem Versicherungsvertrag geltend zu machen
hat. Die Verwirkungsklausel führt nicht zu einer wesentlichen Änderung des
Charakters des Versicherungsvertrags, sondern betrifft lediglich die Vo-
56 Vgl. BGer 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. 2.3.2; BGE 74 II 97 E. 2; 49 II 121 E. 6.
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raussetzungen der konkreten Rechtsausübung unter dem Vertrag. Die Be-
stimmung weicht auch nicht erheblich vom gesetzlichen Rahmen des Ver-
sicherungsvertrags ab. Im Gegenteil ist die Möglichkeit, vertraglich eine
Verwirkungsfrist zu vereinbaren, gesetzlich gerade vorgesehen
(vgl. Art. 46 Abs. 2 VVG; vgl. E. 5.2 hiernach).
Unter Umständen kann die Verwirkungsklausel gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB
aber zu einer relativ starken Beeinträchtigung der Rechtsstellung des An-
spruchsberechtigten führen. Der Eintritt der Verwirkung ist davon abhängig,
ob die Beklagte die Entschädigungsforderung ablehnt. Tut sie dies, beginnt
die zweijährige Verwirkungsfrist bereits mit Eintritt der Tatsache, welche die
Leistungspflicht begründet. Damit wäre es der Beklagten möglich, durch
eine Ablehnung der Entschädigungsforderung erst kurz vor Ablauf der zwei
Jahre seit Eintritt des Ereignisses dem Anspruchsberechtigten – vorliegend
der Konkursitin – die Wahrung der Verwirkungsfrist zu erschweren oder gar
faktisch zu verunmöglichen.
Weiter kann die Rechtsstellung des Anspruchsberechtigten stark einge-
schränkt sein, wenn die Fälligkeit der Ansprüche gegen die Beklagte infolge
eines laufenden Strafverfahrens aufgeschoben ist. Gemäss Ziff. I. Abs. 3.2
AVB tritt die Fälligkeit so lange nicht ein, als Polizei oder Untersuchungs-
behörden im Zusammenhang mit dem Ereignis ermitteln oder ein Strafver-
fahren gegen den Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten nicht
abgeschlossen ist. Lehnt die Beklagte die Entschädigungsforderung ab
und dauert ein Strafverfahren länger als zwei Jahre nach Eintritt des Ereig-
nisses, wird die Forderung vor Ablauf der Verwirkungsfrist nicht fällig. Der
Anspruchsberechtigte kann in einem solchen Fall innert der zweijährigen
Frist den Eintritt der Verwirkung mangels Fälligkeit nicht durch gerichtliche
Geltendmachung der Ansprüche verhindern.
Diese für den Anspruchsberechtigten einschneidenden Einschränkungen
treten jedoch bloss in Einzelfällen aufgrund der konkreten Umstände auf.
Sie schliessen die Ansprüche nicht von vornherein und in allgemeiner
Weise aus. Daher kann aus der Möglichkeit solcher besonderer Konstella-
tionen nicht auf die Ungewöhnlichkeit der Verwirkungsklausel geschlossen
werden. Fällen einer ungebührlich starken Beschränkung der Rechte des
Anspruchsberechtigten ist vielmehr im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 ZGB ein-
zelfallweise Rechnung zu tragen. Es ist denkbar, dass die Berufung auf die
Verwirkung durch die Beklagte im Einzelfall rechtsmissbräuchlich ist (vgl.
E. 6.4 hiernach). Im Übrigen lassen sich solche Fälle gegebenenfalls auch
über Art. 45 Abs. 3 VVG (vgl. E. 6.3 hiernach) erfassen.
Die global übernommene Ziff. H. Abs. 2 AVB erweist sich nicht als unge-
wöhnlich und gilt uneingeschränkt.
- 23 -
4.4. Vorvertragliche Informationspflicht des Versicherers (Art. 3 f.
VVG)
4.4.1. Rechtslage
Gemäss Art. 3 Abs. 1 VVG hat der Versicherer den Versicherungsnehmer
vor Abschluss des Versicherungsvertrags verständlich über die Identität
des Versicherers und den wesentlichen Inhalt des Versicherungsvertrags
zu informieren. Die Angaben sind dem Versicherungsnehmer so zu über-
geben, dass er sie kennen kann, wenn er den Versicherungsvertrag bean-
tragt oder annimmt. In jedem Fall muss er zu diesem Zeitpunkt im Besitz
der Allgemeinen Versicherungsbedingungen und der Informationen über
die Bearbeitung der Personendaten (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. g VVG) sein (Art. 3
Abs. 2 VVG). Hat der Versicherer die Informationspflicht nach Art. 3 VVG
verletzt, so ist der Versicherungsnehmer berechtigt, den Versicherungsver-
trag durch schriftliche Erklärung zu kündigen. Die Kündigung wird mit Zu-
gang beim Versicherer wirksam (Art. 3a Abs. 1 VVG). Das Kündigungsrecht
erlischt vier Wochen nachdem der Versicherungsnehmer von der Pflicht-
verletzung und den Informationen nach Art. 3 VVG Kenntnis erhalten hat,
jedenfalls spätestens ein Jahr nach der Pflichtverletzung (Art. 3a Abs. 2
VVG). Grundsätzlich trägt der Versicherungsnehmer die Beweislast dafür,
dass der Versicherer die vorvertragliche Informationspflicht verletzt hat.57
4.4.2. Würdigung
Es ist umstritten, ob die Beklagte der Konkursitin vor Vertragsschluss die
AVB ausgehändigt hat (vgl. E. 4.1 hiervor). Sollte die Beklagte die vorver-
tragliche Informationspflicht verletzt haben, würde dies nicht zur Unbeacht-
lichkeit ansonsten wirksam einbezogener Allgemeiner Versicherungsbe-
dingungen führen, sondern einzig das spezifische Kündigungsrecht nach
Art. 3a VVG eröffnen.58 Dass die Konkursitin innert vier Wochen nach
Kenntnisnahme der Pflichtverletzung und der AVB von ihrem Recht nach
Art. 3a Abs. 1 VVG Gebrauch gemacht und den Versicherungsvertrag ge-
kündigt hätte, behauptet keine der Parteien. Damit kann offen bleiben, ob
die Beklagte die vorvertragliche Informationspflicht gemäss Art. 3 VVG tat-
sächlich verletzt hat.
4.5. Vorbehaltlose Annahme der Police (Art. 12 VVG)
Stimmt der Inhalt der Police oder der Nachträge zu derselben mit den ge-
troffenen Vereinbarungen nicht überein, so hat der Versicherungsnehmer
binnen vier Wochen nach Empfang der Urkunde deren Berichtigung zu ver-
langen, widrigenfalls ihr Inhalt als von ihm genehmigt gilt (Art. 12 Abs. 1
VVG). Diese Bestimmung ist in ihrem Wortlaut in jede Police aufzunehmen
(Art. 12 Abs. 2 VVG).
57 BSK VVG Nachf.Bd.-KUHN/GEIGER-STEINER, 2012, Art. 3a N. 6. 58 Vgl. BK OR-MÜLLER, 2018, Art. 1 N. 325.
- 24 -
Da die Police Nr. [...] nicht vom vereinbarten Vertragsinhalt abweicht (vgl.
E. 4.2.2 hiervor), ist Art. 12 VVG vorliegend nicht anwendbar.
4.6. Keine Anwendung von Art. 8 UWG
Gemäss Art. 8 UWG handelt unlauter, wer Allgemeine Geschäftsbedingun-
gen verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil
der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfer-
tigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertrag-
lichen Pflichten vorsehen. Der Anwendungsbereich des Art. 8 UWG ist auf
Allgemeine Geschäftsbedingungen beschränkt, die gegenüber Konsumen-
ten verwendet werden. Juristische Personen – auch kleinere und mittlere
Unternehmungen – gelten nicht als Konsumenten im Sinne der Bestim-
mung.59
Da es sich bei der Konkursitin um eine unternehmerisch tätige juristische
Person handelt, ist Art. 8 UWG nicht anwendbar und keine entsprechende
Inhaltskontrolle vorzunehmen.
4.7. Zwischenfazit
Die AVB der Beklagten, insbesondere die Verwirkungsklausel in Ziff. H.
Abs. 2 AVB, wurden in den Versicherungsvertrag zwischen der Konkursitin
und der Beklagten wirksam einbezogen und bilden damit Vertragsbestand-
teil.
5. Gültigkeit von Ziff. H. Ziff. 2 AVB
5.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte macht unter Verweis auf Art. 46 Abs. 2 VVG geltend, das VVG
lasse die Vereinbarung von Verwirkungsfristen zu, solange sie nicht kürzer
als die zweijährige Verjährungsfrist seien. Ziff. H. Ziff. 2 AVB entspreche
den gesetzlichen Vorgaben (Antwort N. II.1.6.4.)
Der Kläger äussert sich dazu nicht.
5.2. Rechtslage
Die Forderungen aus dem Versicherungsvertrag verjähren in zwei Jahren
nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet (Art. 46
Abs. 1 VVG; unter Vorbehalt von Art. 41 BVG). Gemäss Art. 46 Abs. 2 VVG
sind Vertragsabreden, die den Anspruch gegen den Versicherer einer kür-
zeren Verjährung oder einer zeitlich kürzeren Beschränkung unterwerfen,
ungültig (vorbehalten bleibt Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 VVG). Art. 46 VVG darf
durch Vertragsabrede nicht zuungunsten des Versicherungsnehmers oder
des Anspruchsberechtigten abgeändert werden (Art. 98 Abs. 1 VVG).
59 BSK UWG-THOUVENIN, 2013, Art. 8 N. 79 und 82; SCHMID, Die Inhaltskontrolle Allgemeiner Ge-
schäftsbedingungen: Überlegungen zum neuen Art. 8 UWG, ZBJV 2012, S. 7 m.w.N.
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E contrario folgt aus Art. 46 Abs. 2 VVG, dass eine Verwirkungsfrist ("zeit-
liche Beschränkung"), die gleich lang oder länger als die gesetzliche Ver-
jährungsfrist nach Art. 46 Abs. 1 VVG ist, gültig vereinbart werden kann.
Dies hat das Bundesgericht wiederholt bestätigt60 und ist in der Lehre an-
erkannt.61
5.3. Würdigung
Der Kläger macht nicht geltend, die Verwirkungsklausel gemäss Ziff. H.
Abs. 2 AVB habe einen widerrechtlichen Inhalt (zum davon zu unterschei-
denden Argument, die Berufung auf die Verwirkung sei rechtsmissbräuch-
lich, vgl. E. 6.4 hiernach). Doch falls sich aus den vorgebrachten Parteibe-
hauptungen ergäbe, dass die Verwirkungsklausel rechtswidrig und damit
nichtig (vgl. Art. 20 Abs. 1 OR) ist, wäre dies von Amtes wegen zu beach-
ten.62
In Ziff. H. Abs. 2 AVB vereinbarten die Beklagte und die Konkursitin, dass
die Ansprüche gegen die Beklagte verwirken, wenn die Beklagte die Ent-
schädigungsforderung ablehnt und der Anspruchsberechtigte sie nicht in-
nert zwei Jahren nach Eintritt des Ereignisses, d.h. nach Eintritt der Tatsa-
che, welche die Leistungspflicht begründet, gerichtlich geltend macht. Da-
mit vereinbarten sie eine Verwirkungsfrist, die gleich lang ist wie die gesetz-
liche Verjährungsfrist gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG. Dies ist zulässig (vgl.
E. 5.2 hiervor). Die Verwirkungsklausel gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB erweist
sich als rechtmässig.
6. Eintritt der Verwirkung
6.1. Parteibehauptungen
6.1.1. Kläger
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe mit Schreiben vom 17. November
2015 den Schaden zuerst kategorisch abgelehnt. Anschliessend seien je-
doch bis zum 3. März 2016 Vergleichsgespräche geführt worden. Am
22. Februar 2016 habe eine Besprechung am Hauptsitz der Beklagten in
Y. stattgefunden (Replik N. 7). Der Kläger bestreitet, dass der Konkursitin
die fehlende Vergleichsbereitschaft der Beklagten von Anfang an klar ge-
wesen sei (Eingabe vom 6. Juli 2018 S. 4).
Mit E-Mail vom 3. März 2016 habe die Konkursitin die Beklagte um die Aus-
stellung eines Verjährungsverzichts für mindestens zwei Jahre ersucht. Sie
habe festgehalten, die Erklärung müsse einen "gültigen Verjährungsver-
zicht im Hinblick auf sämtliche einschlägigen Vertragsbedingungen der je-
weiligen Policen" darstellen (Replik N. 8). Am selben Tag habe die Beklagte
per E-Mail bestätigt, sie werde den Verjährungsverzicht wunschgemäss
60 BGer 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. 2.2.2; 5C.215/1999 vom 9. März 2000 E. 3;
vgl. BGE 74 II 97 E. 2; 49 II 121 E. 6. 61 BSK VVG-GRABER, 2001, Art. 46 N. 39. 62 Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 27), N. 681.
- 26 -
ausstellen (Replik N. 8). Die Beklagte habe gewusst, welche Bedeutung die
Konkursitin dem Verjährungsverzicht beigemessen habe. Hätte sie das
Verständnis der Konkursitin nicht geteilt, hätte sie diese über ein Missver-
ständnis aufklären müssen. Sie treffe eine entsprechende Aufklärungs-
pflicht (Replik N. 9 und 13). Es sei ihr bewusst gewesen, dass die Konkur-
sitin zu klagen beabsichtigte (Stellungnahme vom 6. Juli 2018 S. 5). Die
Beklagte habe die Konkursitin mit dem "scheinheiligen" Ausstellen eines
Verjährungsverzichts in eine Verwirkungsfalle locken wollen (Replik N. 9).
Nach Treu und Glauben habe die Beklagte mit dem Verjährungsverzicht
auf die Anrufung der Verwirkungsfrist bis am 11. Oktober 2018 verzichtet
bzw. sei die Anrufung einer kürzeren Verwirkungsfrist rechtsmissbräuchlich
(Replik N. 10 und 14; klägerischer Schlussvortrag S. 5 f., 7 und 9 f.). Denn
ein Verjährungsverzicht mit dem gleichzeitigen Vorbehalt der Anrufung ei-
ner kürzeren Verwirkungsfrist sei eine sich diametral widersprechende Er-
klärung. Die Verjährungsverzichtserklärung impliziere deshalb zwingend
den Verzicht auf eine kürzere Verwirkungsfrist (Replik N. 12; klägerischer
Schlussvortrag S. 5 f.). Der Kläger macht geltend, er habe gestützt auf den
Verjährungsverzicht zu Recht darauf vertraut, dass er bis am 13. Oktober
2018 Zeit habe, eine Klage einzuleiten (Replik N. 21).
Der Kläger habe das Datum der Konkurseröffnung, der Abtretungsermäch-
tigung, seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen und die schlechten fi-
nanziellen Verhältnisse infolge Konkurs seiner Firma rechtzeitig behauptet
und belegt, weshalb der Sachverhalt zusammen mit dem notorischen Da-
tum der Klageeinreichung sowie der notorischen Tatsache, dass der Kläger
vor der Abtretungserklärung keine Klagemöglichkeit gehabt habe, von Am-
tes wegen unter Art. 45 Abs. 3 VVG zu subsumieren sei. Angesichts der
hohen Anforderungen an die Sorgfalt für eine Klage vor der einzigen kan-
tonalen Instanz, der finanziellen Situation des Klägers, den Sprachschwie-
rigkeiten und dem Gesundheitszustand des Klägers dürfe das allenfalls
Versäumte als nach Wegfall des unverschuldeten Hindernisses sofort
nachgeholt gelten, da die Klage rund einen Monat nach Erteilung der Ab-
tretungserklärung erhoben worden sei (klägerischer Schlussvortrag S. 8).
6.1.2. Beklagte
Die Beklagte beruft sich auf Ziff. H. Abs. 2 der AVB und macht geltend, all-
fällige Ansprüche der Konkursitin aus dem Versicherungsvertrag seien ver-
wirkt. Die Beklagte habe insbesondere mit Schreiben vom 17. November
2015, aber auch mit Bestätigungsschreiben vom 18. Dezember 2015 und
30. März 2016 Schadenszahlungen explizit abgelehnt (Antwort N. II.1.3.4.
bis II.1.3.7.; Duplik N. II.1.1.; beklagtischer Schlussvortrag S. 3). Der Kläger
habe die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag erst am 2. Februar
2018 gerichtlich geltend gemacht, d.h. über zwei Jahre nach dem Scha-
densdatum (Antwort N. II.1.4.2.). Sie habe dem Kläger zu keinem Zeitpunkt
Anlass zur Annahme gegeben, dass sie allenfalls von einer Leistungspflicht
- 27 -
ausgehen könnte, sodass der Kläger sich nicht auf Art. 45 VVG berufen
könne (Antwort N. II.1.5.3. f.).
Der Rechtsvertreter der Konkursitin habe einen Verjährungsverzicht ver-
langt. Am 4. März 2016 habe die Beklagte eine Erklärung ausgestellt, wo-
nach im Rahmen des Deckungsumfangs der angeführten Police bis am
11. Oktober 2018 auf die Einrede der Verjährung verzichtet werde, soweit
diese bis zum Zeitpunkt der Ausstellung nicht schon eingetreten sei. Es sei
explizit darauf hingewiesen worden, dass alle übrigen Rechte, Einreden
und Einwendungen vorbehalten blieben (Antwort N. II.4.2., Duplik N. II.1.2.;
beklagtischer Schlussvortrag S. 3). Der Verjährungsverzicht sei für die Ver-
wirkung ohne Belang; Verjährung und Verwirkung bestünden nebeneinan-
der und das Gesetz lasse unterschiedlich lange Fristen zu. Eine Erklärung
bezüglich Verjährung könne daher nicht auf die Verwirkung ausgedehnt
werden. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt auf die Einrede [präziser:
Einwendung] der Verwirkung verzichtet (Antwort N. II.1.6.5.; beklagtischer
Schlussvortrag S. 3).
Die Konkursitin bzw. deren Rechtsvertreter habe auf die Zustellung der Er-
klärung nicht reagiert. Der Text der Erklärung sei klar und nicht auslegungs-
bedürftig. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, trotz des klaren
Wortlauts der Erklärung das Verständnis des Verjährungsverzichts seitens
des Rechtsvertreters des Klägers zu hinterfragen. Zudem hätte der Rechts-
vertreter des Klägers bei Konsultation der AVB feststellen müssen, dass
Ziff. H. den Titel "Verjährung und Verwirkung" trage (Duplik N. II.1.2.). Ein
Verjährungsverzicht entbinde den Versicherungsnehmer nicht davon, all-
fällige weitere leistungshemmende oder leistungsvernichtende Umstände,
namentlich die Verwirkung, zu prüfen und entsprechende Vorkehrungen zu
treffen. Dies gelte insbesondere für den anwaltlich vertretenen Gläubiger
(Duplik N. II.1.3.; beklagtischer Schlussvortrag S. 3). Die Beklagte habe
niemals Anlass zur Annahme gegeben, eine Geltendmachung der Ansprü-
che sei nicht nötig (Duplik N. II.1.6.). Sie habe die Konkursitin bzw. den
Kläger nicht dazu veranlasst, seine Rechte nicht oder nicht rechtzeitig
durchzusetzen, sondern im Gegenteil stets klar kommuniziert, dass sie
nicht leisten werde. Die Berufung auf die Verwirkung sei nicht rechtsmiss-
bräuchlich (Duplik N. II.1.3.; beklagtischer Schlussvortrag S. 3).
Sodann habe keine Aufklärungs- oder Informationspflicht der Beklagten be-
standen, auf die Verwirkungsklausel hinzuweisen, weder aus Gesetz noch
aus Vertrag oder Treu und Glauben. In der Verjährungsverzichtserklärung
seien andere Einreden und Einwendungen ausdrücklich vorbehalten. Die
Versicherungsnehmerin sei anwaltlich vertreten gewesen; es habe zwi-
schen den Parteien kein Informationsgefälle bestanden (Antwort
N. II.1.6.6.; beklagtischer Schlussvortrag S. 3).
- 28 -
6.2. Eintritt der Verwirkung
6.2.1. Rechtslage
6.2.1.1. Verwirkung
Die Verwirkung führt zum Untergang des betreffenden Rechts und ist als
Einwendung von Amtes wegen zu berücksichtigen.63 Der Verlauf der Ver-
wirkungsfrist kann weder gehemmt noch unterbrochen werden64 und ein
Verzicht auf die Einwendung der Verwirkung durch den Schuldner ist
grundsätzlich nicht möglich.65 Vorbehalten bleibt ein allfälliger Rechtsmiss-
brauch seitens des Gläubigers (vgl. E. 6.4 hiernach.)
Verjährung und Verwirkung bestehen nebeneinander, weshalb der An-
spruchsberechtigte gegebenenfalls die für die Wahrung der Verwirkungs-
frist vorgesehene Rechtshandlung vornehmen und zusätzlich die Verjäh-
rung unterbrechen muss.66
6.2.1.2. Verjährungsverzicht
Die Verjährung begründet ein Einrederecht des Schuldners: Der Schuldner
der verjährten Forderung ist berechtigt, die geschuldete Leistung zu ver-
weigern,67 obwohl die Forderung weiterhin besteht.68 Gemäss Art. 141
Abs. 1 OR kann "auf die Verjährung [...] nicht zum Voraus verzichtet wer-
den." Präzisierend ist dazu Folgendes festzuhalten: Nach eingetretener
Verjährung kann der Schuldner auf die Erhebung der Verjährungseinrede
verzichten.69 Ebenso kann der Schuldner gemäss neuerer bundesgericht-
licher Rechtsprechung während laufender Verjährungsfrist auf die Erhe-
bung der Verjährungseinrede verzichten, denn Art. 141 Abs. 1 OR unter-
sagt nur den Verjährungsverzicht im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.70
Die Verjährungsfrist gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG darf mithin zugunsten des
Versicherungsnehmers verlängert werden; unzulässig ist eine Verkürzung
(vgl. Art. 98 VVG). Eine einseitige Verjährungsverzichtserklärung ist nach
dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. es ist nach dem Sinn zu fragen,
den der Empfänger der Erklärung nach Treu und Glauben aufgrund der
konkreten Umstände zumessen durfte und musste.71
63 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II,
10. Aufl. 2014, N. 3386; SCHALLER, Einwendungen und Einreden im schweizerischen Schuldrecht, 2010, N. 160 f. und 646 ff.; BSK VVG-GRABER (Fn. 61), Art. 46 N. 40.
64 BSK VVG-GRABER (Fn. 61), Art. 46 N. 40; vgl. BGE 116 V 218 E. 6a; 74 II 97 E. 4. 65 SCHALLER (Fn. 63), N. 184 und 661. 66 BSK VVG-GRABER (Fn. 61), Art. 46 N. 42. 67 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 63), N. 3360 f. 68 KUKO OR-DÄPPEN, 2014, Art. 127 N. 9. 69 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 63), N. 3374. 70 BGE 132 III 226 E. 3.3.7 f.; BGer 4A_495/2011 15. November 2011 E. 2.3.1; BSK OR I-DÄPPEN,
6. Aufl. 2015, Art. 141 N. 3a. 71 BGer 4A_495/2011 15. November 2011 E. 2.3.1.
- 29 -
Rechtsfolge des vor dem Eintritt der Verjährung erklärten Verzichts ist eine
Verlängerung der Verjährungsfrist und, abweichend von der Verjährungs-
unterbrechungsregel von Art. 137 Abs. 1 OR, keine Neueröffnung der (un-
terbrochenen) Verjährungsfrist.72 Bei einem Verzicht nach Verjährungsein-
tritt wird die Forderung ab dem Zeitpunkt der Verzichtserklärung und für die
Dauer des Verzichts wieder durchsetzbar (Verzicht auf die Einrede).73
6.2.2. Würdigung
6.2.2.1. Voraussetzungen der Verwirkung gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB
6.2.2.1.1.
Keine der Parteien behauptet, Ziff. H. Abs. 2 AVB sei unklar. Dass dem so
wäre, ist denn auch nicht ersichtlich. Für eine Anwendung der Unklarhei-
tenregel74 bleibt daher kein Raum.
Für den Wortlaut der Verwirkungsklausel gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB sei
auf E. 4.3.2 verwiesen. Mit dem "Eintritt des Ereignisses" wird auf den in
den AVB im vorangehenden Absatz erwähnten "Eintritt der Tatsache, wel-
che die Leistungspflicht begründet" (AB 2, Ziff. H. Abs. 1) Bezug genom-
men. Bei Sachversicherungen entspricht dies der Verwirklichung des ver-
sicherten Risikos,75 d.h. vorliegend dem Brandfall vom 12./13. Oktober
2014 (KB 17). Zusätzliche Voraussetzung der Verwirkung ist sodann, dass
die Beklagte die Entschädigungsforderung abgelehnt hat (AB 2, Ziff. H.
Abs. 1). Wahrt der Versicherungsnehmer bzw. Anspruchsberechtigte die
zweijährige Verwirkungsfrist nicht durch die gerichtliche Geltendmachung
seiner Ansprüche, verwirken diese.
6.2.2.1.2.
Mit Schreiben vom 17. November 2015 hielt die Beklagte Folgendes fest:
"Aufgrund der vorgängig erwähnten, diversen Widersprüche und Unge-
reimtheiten verlangen wir von Ihrem Mandanten die vollständige und zwei-
felsfreie Ausräumung derselben. Ohne Vorliegen dieses Nachweises kön-
nen wir auf das Schadensereignis vom 13. Oktober 2014 nicht eintreten
und keinerlei Leistungen erbringen" (KB 45, S. 4). Die erwähnten Wider-
sprüche und Ungereimtheiten betreffen im Wesentlichen die Umstände des
Brandfalls. Insbesondere zweifelt die Beklagte an der Unfreiwilligkeit des
Schadensfalls, da trotz Einstellung des Strafverfahrens gegen den Kläger
der Verdacht bestehe, dass dieser den Brand vorsätzlich gelegt habe
72 BGer 4A_707/2012 vom 28. Mai 2013 E. 7.4.2; 9C_104/2007 vom 20. August 2007 E. 8.2.1;
GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 63), N. 3383. 73 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 63), N. 3383; zur Unterscheidung zwischen der Verlängerung
der Verjährungsfrist und dem Verzicht auf die Verjährungseinrede vgl. BSK OR I-DÄPPEN (Fn. 70), Art. 141 N. 1a.
74 Vgl. BGer 4A_47/2015 vom 2. Juni 2015 E. 7.4 m.w.N. 75 Vgl. BGer 5C.43/2001 vom 25. Mai 2001 E. 2a; BSK VVG Nachf.Bd.-GRABER, 2012, Art. 46 ad
N. 6-18 Ziff. 2.
- 30 -
(KB 45, S. 3). Mit diesem Schreiben vom 17. November 2015, dessen Be-
treff unter anderem "Ablehnung Schadenfall" lautete (KB 45, S. 1), lehnte
die Beklagte die Entschädigungsforderung der Konkursitin ab. Das Inaus-
sichtstellen einer allfälligen erneuten Überprüfung des Schadensfalls, so-
fern der Konkursitin der verlangte Nachweis gelingen sollte, stellt noch kein
Zurückkommen auf die Ablehnung der Entschädigungspflicht dar. Der Klä-
ger anerkennt im Übrigen, dass mit Schreiben vom 17. November 2015
eine Ablehnung ausgedrückt wurde (vgl. E. 6.1.1 hiervor). Die Konkursitin
durfte das Schreiben nach Treu und Glauben denn auch nicht anders ver-
stehen, zumal sie anwaltlich vertreten war und das Schreiben an ihren
Rechtsvertreter gerichtet war.
Doch selbst wenn die Entschädigungsforderung mit dem Schreiben vom
17. November 2015 nicht abgelehnt worden sein sollte, wäre eine Ableh-
nung spätestens mit Schreiben vom 18. Dezember 2015 erfolgt. Darin
wurde festgehalten, dass die Sachlage nach Ansicht der Beklagten als
Nachweis der absichtlichen Herbeiführung des Brandes genüge. Die Leis-
tungsverweigerung durch die Beklagte i.S.v. Art. 14 Abs. 1 und Art. 40 VVG
beruhe nicht auf Mutmassungen. Daher halte man an der Ablehnung fest
(AB 11). Damit wurde der Konkursitin unmissverständlich mitgeteilt, dass
die Beklagte ihre Entschädigungsforderung im Sinne der Verwirkungsklau-
sel ablehnt.
Die Besprechung vom 22. Februar 2016 erfolgte auf Wunsch der Konkur-
sitin (AB 12, S. 1) und ändert nichts an der Ablehnung der Entschädigungs-
forderung durch die Beklagte. Es liegen keine Umstände vor, aufgrund de-
rer die Konkursitin hätte annehmen können, dass die Beklagte im Vorfeld
oder an der Besprechung vom 22. Februar 2016 ihre ablehnende Haltung
aufgegeben hätte. Zudem teilte die Beklagte mit Schreiben vom 30. März
2016 ein weiteres Mal mit, dass an den bisherigen ablehnenden Stellung-
nahmen festgehalten werde. Es werde der Konkursitin bzw. deren Rechts-
vertreter überlassen, wie sie weiter vorzugehen gedenke (AB 15). Allerspä-
testens darin liegt eine endgültige Ablehnung der Entschädigungsforderun-
gen der Konkursitin. Implizit gibt die Beklagte der Konkursitin zu verstehen,
dass sie zur Geltendmachung ihrer Ansprüche aus dem Versicherungsver-
trag den Rechtsweg zu beschreiten habe.
Somit hat die Beklagte die Entschädigungsforderung der Konkursitin mehr-
fach im Sinne der Verwirkungsklausel gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB abge-
lehnt, erstmals mit Schreiben vom 17. November 2015 und letztmals am
30. März 2016. Auf diese Ablehnung kam sie in der Folge nie zurück, son-
dern bekräftigte sie im Gegenteil in der weiteren Korrespondenz mit dem
Rechtsvertreter der Konkursitin.
- 31 -
6.2.2.1.3.
Nach dem Gesagten begann die zweijährige Verwirkungsfrist mit der Ver-
wirklichung des versicherten Risikos, d.h. im Zeitpunkt des Brandes am
12./13. Oktober 2014. Sie endete am 13. Oktober 2016 (vgl. Art. 77 Abs. 1
Ziff. 3 OR). Der Zeitpunkt der Ablehnung der Entschädigungsforderung hat
keinen Einfluss auf den Lauf der Verwirkungsfrist; die Ablehnung ist eine
vom konkreten Fristenlauf unabhängige Voraussetzung der Verwirkung.
Sollte die Ablehnung erst kurz vor Ablauf der Verwirkungsfrist erfolgt sein,
wäre diesem Umstand gegebenenfalls unter dem Aspekt des Rechtsmiss-
brauchs (vgl. Art. 2 Abs. 2 ZGB) Rechnung zu tragen (vgl. E. 6.4 hiernach).
Die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche erfolgte mit Einreichung
der Klage am 1. Februar 2018 (Postaufgabedatum) und somit über zwei
Jahre nach dem Schadensereignis. Die Verwirkungsfrist war in diesem
Zeitpunkt abgelaufen. Doch selbst wenn unter dem "Eintritt des Ereignis-
ses" i.S.v. Ziff. H. Abs. 2 AVB nicht der Tag des Brandes, sondern (zuguns-
ten des Klägers) der Zeitpunkt der Ablehnung der Entschädigungsforde-
rung durch die Beklagte – d.h. der 17. November 2015 oder spätestens der
18. Dezember 2015 – zu verstehen wäre, wäre die Verwirkungsfrist abge-
laufen. Denn auch dann wären bis zum Zeitpunkt der Klageeinreichung am
1. Februar 2018 mehr als zwei Jahre vergangen.
6.2.2.2. Keine rechtsgeschäftliche Verlängerung der Verwirkungsfrist
Am 4. März 2016 stellte die Beklagte dem Rechtsvertreter der Konkursitin
eine Erklärung mit folgendem Wortlaut aus (KB 5):
"Wir sind bereit, im Rahmen des Deckungsumfanges der oben erwähnten Sachversicherungs-Police bis zum 11.10.2018 auf die Einrede der  zu verzichten, soweit diese bis zum heutigen Zeitpunkt nicht schon eingetreten ist. Alle übrigen Rechte, Einreden und Einwendungen behalten wir uns vor."
Die Bedeutung dieser Erklärung ist zwischen den Parteien umstritten. Der
Kläger macht sinngemäss geltend, mit dieser Erklärung habe die Beklagte
auch auf die Einwendung der Verwirkung verzichtet, denn die Konkursitin
habe einen "gültigen Verjährungsverzicht im Hinblick auf sämtliche ein-
schlägigen Bedingungen der jeweiligen Policen" verlangt und die Beklagte
habe gewusst, wie die Konkursitin den Verjährungsverzicht verstehen
würde (vgl. E. 6.1.1). Hingegen will die Beklagte darin im Wesentlichen ei-
nen Verzicht auf die Einrede der Verjährung sehen, der nicht auch die Ein-
wendung der Verwirkung umfasse (vgl. E. 6.1.2).
Da Verwirkungsfristen nicht unterbrochen werden können und auf die Ein-
wendung der Verwirkung nicht verzichtet werden kann (vgl. E. 6.2.1.1 hier-
vor), kann die Erklärung vom 4. März 2016 von vornherein keinen eigentli-
chen Verzicht auf die Einwendung der Verwirkung darstellen. Möglich wäre
- 32 -
jedoch, dass die Verwirkungsfrist gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB mit der Erklä-
rung vom 4. März 2016 bis zum 11. Oktober 2018 rechtsgeschäftlich ver-
längert wurde. Da der Gehalt der Erklärung vom 4. März 2016 (KB 5) zwi-
schen den Parteien umstritten ist, ist diese nach dem Vertrauensprinzip
auszulegen (vgl. E. 6.2.1.2).
Der Rechtsvertreter der Konkursitin ersuchte die Beklagte mit E-Mail vom
3. März 2016 um die Ausstellung einer "Verjährungsverzichtserklärung
über sämtliche Ansprüche meiner Mandantin [scil. der Konkursitin] aus dem
besagten Brandfall für mindestens 2 Jahre" (Replikbeilage [RB] 1). Weiter
hielt er fest, die Erklärung müsse "einen gültigen Verjährungsverzicht im
Hinblick auf sämtliche einschlägigen Vertragsbedingungen der jeweiligen
Policen darstellen" (RB 1). Mit E-Mail ebenfalls vom 3. März 2016 antwor-
tete die Beklagte dem Rechtsvertreter der Konkursitin, sie werde ihm
"wunschgemäss [...] einen Verjährungsverzicht aus dem Sachversiche-
rungs-Schadensfall zukommen lassen" (RB 1).
Die Erklärung vom 4. März 2016 (KB 5) ist vor diesem Hintergrund auszu-
legen. Die Konkursitin ersuchte über ihren Rechtsvertreter ausdrücklich um
einen "Verjährungsverzicht" (RB 1). Wenn der Rechtsvertreter festhielt, der
Verjährungsverzicht müsse "im Hinblick auf sämtliche einschlägigen Ver-
tragsbedingungen der jeweiligen Policen" gelten (RB 1), durfte die Beklagte
das Ersuchen auch als solches um einen klassischen Verjährungsverzicht
verstehen.
Es durften denn auch weder der Rechtsvertreter noch die Konkursitin an-
nehmen, die Beklagte würde die Anfrage so verstehen, dass der Verzicht
auch die Verwirkung umfassen solle. Die anwaltlich vertretene Konkursitin
ist auf dem Wortlaut der Anfrage ihres Rechtsvertreters zu behaften; die-
sem musste die Unterscheidung zwischen Verjährung und Verwirkung (vgl.
E. 6.2.1 hiervor) bekannt sein. Wenn die Beklagte antwortete, sie werde
"wunschgemäss" einen Verjährungsverzicht ausstellen (RB 1), bezog sich
diese Aussage auf einen Verzicht auf die Verjährung im rechtlichen Sinne.
Im Übrigen kann in der E-Mail der Beklagten vom 3. März 2016 von vorn-
herein keine Zusicherung gesehen werden, dass die noch auszustellende
Verzichtserklärung einen bestimmten Inhalt habe, denn Verjährungsver-
zichtserklärungen sind in unterschiedlichen Ausgestaltungen möglich. Aus
der vor der Ausstellung der Erklärung vom 4. März 2016 geführten Korres-
pondenz lässt sich daher nicht herleiten, dass die anwaltlich vertretene
Konkursitin die Erklärung als Verlängerung der Verwirkungsfrist bis zum
11. Oktober 2018 verstehen dufte.
Vor allem aber verzichtete die Beklagte in der Erklärung vom 4. März 2016
ausdrücklich "auf die Einrede der Verjährung" und hielt fest, alle übrigen
Rechte, Einreden und Einwendungen würden vorbehalten (KB 5). Daraus
- 33 -
konnte und musste die anwaltlich vertretene Konkursitin ohne weiteres er-
kennen, dass die Erklärung sich ausschliesslich auf die Verjährung im ei-
gentlichen Sinne beschränkte. Es deuten weder der Wortlaut noch irgend-
welche Umstände darauf hin, dass damit die Verwirkungsfrist vertraglich
verlängert werden sollte. Im Gegenteil werden gerade Einwendungen ex-
plizit vorbehalten, was ein impliziter Hinweis auf den Vorbehalt der Verwir-
kung ist. Unter diesen Umständen durfte die Konkursitin die Erklärung der
Beklagten vom 4. März 2018 nach Treu und Glauben nicht als rechtsge-
schäftliche Verlängerung der Verwirkungsfrist verstehen. Die Erklärung
vom 4. März 2018 ändert grundsätzlich nichts daran, dass die Ansprüche
der Konkursitin gegen die Beklagte aus der Police Nr. [...] am 13. Oktober
2016 verwirkten.
6.3. Keine unverschuldete Versäumnis der Verwirkungsfrist
6.3.1. Rechtslage
Gemäss Art. 45 Abs. 3 VVG ist, wo der Vertrag oder das VVG den Bestand
eines Rechts aus der Versicherung an die Beobachtung einer Frist knüpft,
der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte befugt, die ohne
Verschulden versäumte Handlung sofort nach Beseitigung des Hindernis-
ses nachzuholen. Die Bestimmung kommt insbesondere zur Anwendung,
wenn zufolge Versäumnis einer Verwirkungsfrist ein Rechtsverlust droht.76
Unverschuldet i.S.v. Art. 45 Abs. 3 VVG ist eine Fristversäumnis nicht nur,
wenn Umstände, die der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte
nicht zu verantworten hat, die Fristwahrung verunmöglichen, sondern auch,
wenn es dem Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten zwar
möglich, im Hinblick auf die damaligen Umstände nach Treu und Glauben
jedoch unzumutbar war, die in Frage stehende Handlung vor Ablauf der
Frist vorzunehmen. So ist es dem Versicherungsnehmer oder Anspruchs-
berechtigten nicht zumutbar, während laufenden Vergleichsverhandlungen
rechtliche Schritte einzuleiten. Die Versäumnis einer Klagefrist gilt daher
als i.S.v. Art. 45 Abs. 3 VVG entschuldigt, wenn die Parteien über den Frist-
ablauf hinaus oder so lange ernstliche Vergleichsverhandlungen führen,
dass zwischen deren Abbruch und dem Fristablauf nicht mehr genügend
Zeit bleibt, um die Klage einzuleiten.77 Hingegen gilt Unkenntnis der AVB
grundsätzlich als unentschuldbar.78
"Sofort nach Beseitigung des Hindernisses" (vgl. Art. 45 Abs. 3 VVG) nach-
geholt ist die Klage, wenn sie nach Abbruch der Vergleichsverhandlungen
sobald wie möglich eingereicht wird.79
76 BGer 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. 2.2.3; BSK VVG-NEF, 2001, Art. 45 N. 19 f. 77 BGE 74 II 97 E. 4a; BGer 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. 2.2.3. 78 BGE 84 II 556 E. 9; vgl. BSK VVG-NEF (Fn. 76), Art. 45 N. 12 (zu Art. 45 Abs. 1 VVG, wobei dies
auch für Art. 45 Abs. 3 VVG gelten muss). 79 BGE 74 II 97 E. 4a und 4b; BGer 4A_200/2008 vom 18. August 2008 E. 2.2.3.
- 34 -
6.3.2. Würdigung
Der Kläger macht sinngemäss geltend, er bzw. die Konkursitin habe die
Erklärung vom 4. März 2016 als Verwirkungsverzicht verstanden und des-
halb nicht innert der von Ziff. H. Abs. 2 AVB gesetzten Frist Klage einge-
reicht (vgl. E. 6.1.1 hiervor). Zudem behauptet er, die AVB nicht zur Kennt-
nis genommen zu haben (vgl. 4.1.1 hiervor). Damit bringt er implizit vor, er
habe die gerichtliche Geltendmachung seiner Ansprüche zwecks Wahrung
der Verwirkungsfrist unverschuldet versäumt. In seinem Schlussvortrag
macht der Kläger dann auch explizit geltend, das Versäumnis der Verwir-
kungsfrist sei aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen, der
Sprachschwierigkeiten sowie der schlechten Finanzverhältnisse der Kon-
kursitin unverschuldet i.S.v. Art. 45 Abs. 3 VVG.
Die Beklagte bestreitet sinngemäss, dass sich der Kläger auf eine unver-
schuldete Versäumnis der Verwirkungsfrist nach Art. 45 Abs. 3 VVG beru-
fen könne (vgl. E. 6.1.2 hiervor).
Der Kläger macht keine objektiven Gründe geltend, die der Konkursitin die
gerichtliche Durchsetzung ihrer behaupteten Ansprüche innert der Verwir-
kungsfrist verunmöglicht hätten. Solche sind denn auch nicht ersichtlich.
Fraglich ist hingegen, ob die Wahrung der Verwirkungsfrist aus subjektiven
Gründen unzumutbar und damit unverschuldet i.S.v. Art. 45 Abs. 3 VVG
war.
Die Konkursitin und die Beklagte führten keine ernstlichen Vergleichsver-
handlungen, während welchen die gerichtliche Geltendmachung der be-
haupteten Ansprüche für die Konkursitin bzw. den Kläger unzumutbar ge-
wesen wäre. Dass die Besprechung vom 22. Februar 2016 auf Wunsch der
Konkursitin erfolgte und die Beklagte ihre ablehnende Haltung gegenüber
den geltend gemachten Ansprüchen nie aufgab, wurde bereits festgestellt
(vgl. E. 6.2.2.1.2 hiervor). Unter diesen Umständen durfte die Konkursitin
die Besprechung vom 22. Februar 2016 nicht als Vergleichsverhandlung
verstehen.
Im Übrigen wären, sofern die Gespräche der Konkursitin und der Beklagten
dennoch als Vergleichsverhandlungen qualifiziert würden, diese spätes-
tens am 3. März 2016 erfolglos beendet worden. Denn mit E-Mail vom
3. März 2016 hielt die Beklagte unmissverständlich fest, sie nehme das von
der Konkursitin vorgeschlagene Angebot von Fr. 1'100'000.00 nicht an; die
Voraussetzungen für die Regulierung des Schadensfalls seien zumindest
in der geforderten Höhe nicht erfüllt (AB 13). Der Kläger selbst führt aus,
Vergleichsgespräche seien (nur) bis zum 3. März 2016 geführt worden (vgl.
E. 6.1.1). Somit wären die Vergleichsverhandlungen jedenfalls rund sieben
Monate vor Ablauf der Verwirkungsfrist am 13. Oktober 2016 (vgl.
E. 6.2.2.1.3 hiervor) abgebrochen worden. Die Konkursitin hatte mithin
über ein halbes Jahr Zeit, um die Verwirkungsfrist durch Einleitung einer
- 35 -
Klage zu wahren (bzw. zumindest mehrere Monate bis zur Konkurseröff-
nung über die Konkursitin am 23. August 2016).
Als der Anspruch dem Kläger i.S.v. Art. 260 SchKG abgetreten wurde, war
dieser bereits verwirkt, weshalb ein rasches Einreichen der Klage nach der
Abtretungserklärung, wie dies der Kläger behauptet, nichts an der Beurtei-
lung ändern kann. Dass die Konkursitin bzw. der Kläger durch die Kon-
kurseröffnung von der Wahrung der Verwirkungsfrist abgehalten worden
wäre, wurde vom Kläger bis zum Schlussvortrag nicht behauptet. Soweit
im klägerischen Schlussvortrag (S. 8) eine solche Behauptung erblickt wer-
den kann, ist diese nach Abschluss des Schriftenwechsels und damit ver-
spätet erfolgt. Deshalb wäre das Versäumnis der Klagefrist auch dann nicht
entschuldbar, wenn bis am 3. März 2016 Vergleichsverhandlungen geführt
worden wären.
Aus der Behauptung, die Konkursitin habe die AVB und insbesondere de-
ren Ziff. H. Abs. 2 AVB nicht gekannt, kann der Kläger nichts zu seinen
Gunsten ableiten, denn die Unkenntnis der AVB ist nicht entschuldbar (vgl.
E. 6.3.1 hiervor). Und dass die anwaltlich vertretene Konkursitin bzw. der
Kläger nicht annehmen durfte, die Verwirkungsfrist gemäss Ziff. H. Abs. 2
AVB müsse aufgrund des Verjährungsverzichts nicht eingehalten werden,
wurde bereits erörtert (vgl. E. 6.2.2.1 hiervor). Auch eine Verwechslung von
Verjährung und Verwirkung und ein entsprechend falsches Verständnis des
Verjährungsverzichts hat die anwaltlich vertretene Konkursitin bzw. der an-
waltlich vertretene Kläger selbst zu verantworten.
6.4. Kein Rechtsmissbrauch
6.4.1. Rechtslage
Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2
Abs. 2 ZGB). Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann
die Erhebung der Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich i.S.v. Art. 2
Abs. 2 ZGB sein. Dies nicht nur, wenn der Schuldner den Gläubiger arglis-
tig dazu verleitet, nicht innert nützlicher Frist zu handeln, sondern auch,
wenn er – ohne Arglist – ein Verhalten gezeigt hat, das einerseits den Gläu-
biger dazu bewogen hat, rechtliche Schritte während der Verjährungsfrist
zu unterlassen, und das andererseits die Säumnis des Gläubigers auch bei
objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt. Das Ver-
halten des Schuldners muss für das verspätete Handeln des Gläubigers
kausal sein.80
Analoges hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung
öffentlich-rechtlicher Ansprüche zur Verwirkung festgehalten. Der Grund-
satz von Treu und Glauben könne der Anwendung einer Verwirkungsfrist
80 BGer 4A_532/2009 vom 5. März 2010 E. 3.1 m.w.N.; BGE 131 III 430 E. 2; HGer ZH, HG150169-O
vom 30. Januar 2017 E. 2.7.
- 36 -
namentlich dann entgegenstehen, wenn der Schuldner den Gläubiger
durch ein Vertrauen erweckendes Verhalten, z. B. durch Einlassung auf
Verhandlungen, von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs
abgehalten habe.81 In BGE 84 II 556 hatte das Bundesgericht versiche-
rungsvertragliche Ansprüche zu beurteilen und erachtete die Erhebung ei-
ner Verwirkungseinrede im konkreten Fall als nicht rechtsmissbräuchlich.82
Die Einrede der Verjährung und die Einwendung der Verwirkung gelten da-
mit unter ähnlichen Voraussetzungen als rechtsmissbräuchlich. Die Recht-
sprechung zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede kann
analog auf die Verwirkung angewendet werden (und umgekehrt). Ist ein
Anspruch zufolge Nichteinhaltung einer vertraglich vereinbarten Frist ver-
wirkt und hat der Schuldner den Gläubiger arglistig dazu verleitet, nicht in-
nert Frist zu handeln, oder hat er durch sein Verhalten den Gläubiger dazu
bewogen, die zur Fristwahrung nötige Handlung zu unterlassen, und er-
scheint das Versäumnis objektiv betrachtet als verständlich, ist die Einwen-
dung der Verwirkung rechtsmissbräuchlich und entsprechend unbeacht-
lich.
6.4.2. Würdigung
6.4.2.1.
Zu prüfen bleibt, ob die Einwendung der Verwirkung durch die Beklagte
rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich ist. Zwar durfte die Konkur-
sitin den Verjährungsverzicht grundsätzlich nicht als rechtsgeschäftliche
Verlängerung der Verwirkungsfrist verstehen (vgl. E. 6.2.2.2). Problema-
tisch ist vorliegend allerdings, dass die Beklagte den über die Verwirkungs-
frist hinausgehenden Verjährungsverzicht am 4. März 2016 abgab (KB 5),
nachdem sie die Entschädigungsforderung der Konkursitin bereits am
17. November 2015 bzw. spätestens am 18. Dezember 2015 abgelehnt
hatte (KB 45, AB 11). Im Zeitpunkt der Abgabe des Verjährungsverzichts
musste somit für die Beklagte klar sein, dass die Verwirkung per 13. Okto-
ber 2016 eintreten wird. Die Verwirkung führt zum Untergang der Forde-
rung. Eine erloschene Forderung kann aber nicht mehr verjähren. Bezüg-
lich einer untergegangen Forderung den Verzicht auf die Einrede der Ver-
jährung zu erklären, erscheint entsprechend widersprüchlich.
Der Missbrauch eines Rechts muss laut Art. 2 Abs. 2 ZGB "offenbar" sein.
Gemeint ist damit, dass nicht jedes irgendwie, allenfalls leicht stossende
Verhalten schon rechtsmissbräuchlich ist. Vielmehr ist ein krass (ins Auge
springend) stossendes Verhalten gefordert.83 So genügt es für die Begrün-
dung des Rechtsmissbrauchs nicht, bloss ein widersprüchliches Verhalten
der Beklagten zu behaupten. Der Kläger muss wie gesagt darlegen, dass
81 BGE 116 Ib 386 E. 3c und 4e; BGer 2C_707/2010 vom 15. April 2011 E. 4.7.1; 2C_164/2012 vom
31. August 2012 E. 3.6. 82 BGE 84 II 556 E. 10, wobei es sich nach heutigem Verständnis um eine Einwendung handelt. 83 RIEMER, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2. Aufl. 2003, § 5 N. 13.
- 37 -
ihn der Verjährungsverzicht der Beklagten arglistig dazu verleitete oder zu-
mindest dazu bewegte, während laufender Verwirkungsfrist rechtliche
Schritte zur Wahrung dieser Frist zu unterlassen, und dieses Verhalten der
Konkursitin bzw. des Klägers auch bei objektiver Betrachtungsweise ver-
ständlich erscheint (vgl. E. 6.4 hiervor).
6.4.2.2.
Die Beklagte stellte den Verjährungsverzicht auf Anfrage der Konkursitin
aus und behielt darin explizit weitere Einreden und Einwendungen vor. Da-
mit gab sie der Konkursitin implizit zu verstehen, dass die Einwendung der
Verwirkung von der Verzichtserklärung unberührt bleibt (vgl. E. 6.2.2.2 hier-
vor) und die Konkursitin bzw. der Kläger die zur Wahrung der Verwirkungs-
frist nötigen Schritte weiterhin unternehmen muss. Überdies trafen die Be-
klagte keine besonderen Aufklärungs- oder Informationspflichten über den
Gehalt der Verjährungsverzichtserklärung und deren rechtliche Bedeutung
für die Verwirkung. Die Beklagte musste nicht damit rechnen, dass die an-
waltlich vertretene Konkursitin die Erklärung vom 4. März 2016 anders
denn als reinen Verjährungsverzicht verstehen könnte (vgl. E. 6.2.2.2 hier-
vor). Die vom Rechtsvertreter der Konkursitin verfasste Anfrage bezog sich
einzig auf einen Verjährungsverzicht (vgl. E. 6.2.2.2 hiervor). Zudem
herrschte zwischen der Beklagten und der Konkursitin keine Informations-
asymmetrie, weil die Konkursitin anwaltlich vertreten war und die Verwir-
kungsklausel gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB im Versicherungsgeschäft üblich
(vgl. E. 4.3.2) ist. Eine allfällige Unkenntnis der Verwirkungsklausel ist der
Konkursitin bzw. dem Kläger anzulasten.
Inwiefern die Beklagte geradezu arglistig gehandelt haben soll, ist nicht er-
sichtlich. Auch hat sie die Konkursitin bzw. den Kläger durch das Ausstellen
des Verjährungsverzichts nicht dazu bewogen, die zur Wahrung der Ver-
wirkungsfrist nötigen Schritte zu unterlassen. Vielmehr durfte sie anneh-
men, dass die anwaltlich vertretene Konkursitin sich der Tragweite und
Grenzen des Verjährungsverzichts bewusst war. Insgesamt kann der Be-
klagten kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden.
6.4.2.3.
Im Übrigen erscheint es objektiv betrachtet nicht verständlich, dass die
Konkursitin bzw. der Kläger aufgrund des Verjährungsverzichts der Beklag-
ten Schritte zur Wahrung der Verwirkungsfrist unterlassen haben. Insbe-
sondere ist eine allfällige Unkenntnis der Verwirkungsklausel seitens der
Konkursitin bzw. des Klägers objektiv nicht nachvollziehbar, zumal diese
während der Dauer der Verwirkungsfrist wie auch im Zeitpunkt der Abgabe
des Verjährungsverzichts anwaltlich vertreten waren.
Zudem musste für die anwaltlich vertretene Konkursitin bzw. den Kläger
klar sein, dass ein Verjährungsverzicht unter Vorbehalt weiterer Einreden
und Einwendungen keinerlei Einfluss auf den Lauf einer Verwirkungsfrist
- 38 -
hat (vgl. E. 6.2.2.2 hiervor). Damit hätte die Konkursitin bzw. der Kläger
auch den Widerspruch eines Verjährungsverzichts für eine Zeit, in der die
Forderung bereits zufolge Verwirkung untergegangen sein wird, erkennen
können und müssen. Es ist objektiv nicht nachvollziehbar, dass die anwalt-
lich vertretene Konkursitin bzw. der Kläger aus diesem Widerspruch offen-
bar schlossen, ein Verjährungsverzicht umfasse auch die Verwirkung, ob-
wohl in der Erklärung explizit weitere Einwendungen vorbehalten wurden.
Auch deshalb ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten zu
verneinen.
6.4.2.4.
Weiter wäre in der vorliegenden Konstellation die Wahrung der Verwir-
kungsfrist gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB durch gerichtliche Geltendmachung
der Ansprüche zeitlich ohne weiteres möglich gewesen. Zwar wird gemäss
Ziff. I. Abs. 3.2 AVB die Fälligkeit des Anspruchs während der Dauer eines
Strafverfahrens bis zu dessen Abschluss aufgeschoben. Theoretisch ist so-
mit denkbar, dass die Beklagte während eines hängigen Strafverfahrens
einen Anspruch ablehnt und die Verwirkung gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB
eintritt, bevor die Forderung überhaupt fällig und damit durchsetzbar wurde.
Dem Versicherungsnehmer wäre es in solchen Fällen nicht möglich, die
Verwirkung zu verhindern.
Vorliegend verfügte die Staatsanwaltschaft X. die Einstellung des Strafver-
fahrens am [...] 2015 (KB 43), mithin knapp ein Jahr vor Ablauf der Verwir-
kungsfrist am 13. Oktober 2016. Damit hatten die Konkursitin bzw. der Klä-
ger ausreichend Zeit zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche, um
so den Eintritt der Verwirkung zu verhindern. Das zeitliche Zusammenspiel
zwischen dem Fälligkeitseintritt und dem Lauf der Verwirkungsfrist lässt die
Einwendung der Verwirkung im vorliegenden Fall somit ebenfalls nicht als
rechtsmissbräuchlich erscheinen.
Schliesslich lehnte die Beklagte die Bezahlung einer Entschädigung für den
behaupteten Sachschaden am 17. November 2015, allerspätestens aber
am 30. März 2016 (vgl. 6.2.2.1.2 hiervor) ab. Mit dem ablehnenden Be-
scheid stand fest, dass die Verwirkungsfrist gemäss Ziff. H. Abs. 2 AVB
zwei Jahre nach dem Eintritt des schädigenden Ereignisses, mithin am
13. Oktober 2016, ablaufen würde (vgl. E. 6.2.2.1.3) hiervor). Selbst wenn
angenommen würde, dass die Beklagte die Entschädigungsforderung erst
am 30. März 2016 ablehnte, blieben der Konkursitin bzw. dem Kläger über
sechs Monate, um die gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche einzu-
leiten und so die Verwirkung zu verhindern. In dieser Zeit standen die Par-
teien nicht in Vergleichsverhandlungen, sodass die gerichtliche Geltend-
machung der Ansprüche der Konkursitin bzw. dem Kläger ohne weiteres
zuzumuten war. Die Beklagte lehnte die Entschädigungsforderung nicht
derart kurz vor Ablauf der zweijährigen Verwirkungsfrist ab, dass die Ein-
wendung der Verwirkung rechtsmissbräuchlich wäre.
- 39 -
6.4.2.5.
Der Kläger stützt sich zur Begründung des Rechtsmissbrauchs auf ein Ur-
teil des Obergerichts Nidwalden vom 25. September 2003. In diesem Fall
ging es um die Frage, ob staatshaftungsrechtliche Ansprüche nach Mass-
gabe des kantonalen Haftungsgesetzes verwirkt waren.
Aus der Regeste des Urteils kann der Eindruck entstehen, das Gericht
habe allgemein sagen wollen, die Berufung auf eine Verwirkungsfrist
verstosse immer gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn ge-
genüber dem Geschädigten ein "Verjährungsverzicht" erklärt worden ist.84
Aus dem Urteil ergibt sich indes, dass im beurteilten Sachverhalt eine ei-
gentliche Verjährung gar nicht zur Debatte stand. Das Gericht kam zum
Schluss, dass der "Verjährungsverzicht" sich auf die Verwirkungsfrist ge-
mäss Art. 15 Abs. 2 des Nidwaldner Haftungsgesetzes beziehen musste,
weil keine andere Frist (mehr) ersichtlich war, auf die sich der Verzicht hätte
beziehen können.85
Vorliegend ist die Ausgangslage demgegenüber grundlegend anders. Ver-
wirkung und Verjährung bestehen hier nebeneinander und werden in
Ziff. H. Abs. 1 und Abs. 2 AVB separat geregelt, weshalb der Anspruchs-
berechtigte gegebenenfalls die für die Wahrung der Verwirkungsfrist ver-
traglich vorgesehene Rechtshandlung vornehmen und zusätzlich die Ver-
jährung unterbrechen muss. Demgegenüber stand im Nidwaldner Urteil gar
keine Verjährungsfrist zur Diskussion, auf die sich der abgegebene "Ver-
jährungsverzicht" hätte beziehen können. Überdies sprach das anwend-
bare kantonale Haftungsgesetz selbst von Verjährung, wo die Verwirkung
gemeint war.86 Vor diesem Hintergrund erscheint das Urteil des Oberge-
richts Nidwalden für den vorliegenden Fall nicht einschlägig.
6.4.2.6.
Im Ergebnis sind keine Umstände ersichtlich, welche die Einwendung der
Verwirkung als rechtmissbräuchlich erscheinen liessen. Folglich ist die Ein-
wendung der Verwirkung zu beachten.
7. Fazit
Zusammengefasst ergibt sich Folgendes: Ziff. H. Abs. 2 AVB wurde in den
Versicherungsvertrag zwischen der Beklagten und der Konkursitin einbe-
zogen und ist gültig. Die Ansprüche der Konkursitin sind per 13. Oktober
2016 verwirkt, weil sie bis zu diesem Datum trotz Ablehnung durch die Be-
klagte nicht gerichtlich geltend gemacht worden sind. Die Konkursitin bzw.
84 OGer NW, NG 161.2 vom 25. September 2003, Regeste. 85 OGer NW, NG 161.2 vom 25. September 2003 E. 3b/cc. 86 OGer NW, NG 161.2 vom 25. September 2003 E. 3b/cc.
- 40 -
der Kläger versäumten die Verwirkungsfrist nicht unverschuldet. Die Ein-
wendung der Verwirkung ist folglich nicht rechtsmissbräuchlich. Demge-
mäss ist die Klage abzuweisen.
8. Prozesskosten
8.1.
Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO im
Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt.
Der Kläger unterliegt mit seiner Klage vollständig, weshalb er (grundsätz-
lich) die Prozesskosten zu tragen hat.
8.2.
Bei einem Streitwert von Fr. 868'708.35 (vgl. E. 1.2.3) beträgt der Grund-
ansatz für die Gerichtsgebühr Fr. 22'357.08 (§ 7 Abs. 1 VKD). Der Verzicht
auf die Hauptverhandlung führt zu einer Reduktion des Grundansatzes um
10 % (§ 7 Abs. 3 VKD). Da das Verfahren nicht vollständig durchgeführt
wurde (Beschränkung auf die Prozessvoraussetzungen und die Frage der
Verwirkung), können die Gerichtsgebühren in Anwendung von § 7 Abs. 3
VKD gekürzt werden. Es rechtfertigt sich eine Kürzung um 40 %, d.h. total
50 %. Die Gerichtskosten sind somit auf gerundet Fr. 11'179.00 festzuset-
zen.
Aufgrund der dem Kläger gewährten unentgeltlichen Rechtspflege gehen
die Gerichtskosten zu Lasten des Kantons (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).
Der Kläger ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist
(vgl. Art. 123 Abs. 1 ZPO).
8.3.
Die Parteientschädigung nach Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO besteht aus den
Kosten der berufsmässigen Vertretung. Die Grundentschädigung beträgt
gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT Fr. 41'957.71. Dadurch sind Instruk-
tion, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Korrespondenz und Telefon-
gespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördli-
chen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Der Aufwand für die
zweite zu erstattende Rechtsschrift wird durch den Entfall der Hauptver-
handlung kompensiert. Für den Schlussvortrag ist eine Erhöhung der Grun-
dentschädigung von 10 % angezeigt. Da das Verfahren nicht vollständig
durchgeführt wurde, ist ein Abzug von 40 % zu machen. Es resultiert somit
ein Abzug von 30 %. Zuzüglich einer Auslagenersatzpauschale von 3 %
(vgl. § 7 Abs. 2 AnwT) ergibt dies eine Parteientschädigung von gerundet
Fr. 30'251.50 (Fr. 29'370.40 x 1.03). Diese ist vom Kläger trotz Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege zu bezahlen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d
ZPO).
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