Decision ID: a0db5628-c43a-5ec1-9d41-e35de165626d
Year: 2011
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerinnen reichten am 26. August 2010 bei der Gemeinde
Frutigen ein Baugesuch ein für die Überbauung der Parzellen Frutigen Gbbl.
Nr. G._ und H._ mit drei Einfamilienhäusern (Gebäude Nr. 1, 2 und 5),
einem Doppeleinfamilienhaus (Gebäude Nr. 4), einem Dreifamilienhaus (Gebäude Nr. 6)
sowie einem Sechsfamilienhaus (Gebäude Nr. 3) und einer unterirdischen Einstellhalle. Die
Beschwerdegegnerinnen beanspruchen die Gestaltungsfreiheit bei gemeinsamer
Projektierung nach Art. 75 BauG1. Die Parzellen liegen in der Wohnzone W2 H (Hang). Für
das Gebäude Nr. 2 stellten sie ein Ausnahmegesuch für das Überschreiten der
Gebäudehöhe. Am 9. September 2010 und 2. Dezember 2010 reichten sie
Ausnahmegesuche ein für das Unterschreiten des Strassenabstandes durch vorspringende
Gebäudeteile wie Balkone und Vordächer bei den Gebäuden Nr. 1, 4 und 5 an der
I._ Strasse. Gegen das Bauvorhaben erhoben nebst anderen die
Beschwerdeführenden Einsprache. Die Beschwerdegegnerinnen nahmen daraufhin einige
Projektänderungen vor. Unter anderem wurde die Anzahl der Parkplätze reduziert und für
die Spielfläche ein grösserer Bereich vorgesehen. Die Beschwerdeführenden hielten an
ihrer Einsprache fest.
Mit Gesamtentscheid vom 14. März 2011 erteilte die Gemeinde Frutigen die
Baubewilligung mit den beantragten Ausnahmebewilligungen und wies die Einsprachen ab.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 18. April 2011 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
Aufhebung des Gesamtentscheides vom 14. März 2011 und die Erteilung des
Bauabschlages. Ihre Rügen beziehen sich insbesondere auf die Spielflächen, die Erteilung
der Ausnahmebewilligungen, die Gestaltung sowie die Erschliessung und
Verkehrssicherheit.
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
3
3. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen mit Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2011,
die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Die Gemeinde schliesst in ihrer
Stellungnahme vom 20. Mai 2011 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, gab den
Parteien mit Verfügung vom 16. Juni 2011 Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, ob
durch die geplante Wohnnutzung im Galeriegeschoss des Mehrfamilienhauses Nr. 3 die
Bestimmung von Art. 36 des Gemeindebaureglements3 verletzt werde. Die Gemeinde
verwies in ihrer Stellungnahme auf die Teilrevision der Ortsplanung vom 28. Oktober 2005
und reichte die heute geltende Fassung von Art. 36 GBR ein. Das Rechtsamt holte beim
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) einen Fachbericht zu den Spielflächen ein.
Es gab den Parteien Gelegenheit, sich zum Fachbericht des AGR zu äussern und
Schlussbemerkungen einzureichen.
Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht des AGR wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG4. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Baureglement der Einwohnergemeinde Frutigen, beschlossen am 23.11.1997, vom AGR genehmigt am 6.04.1998 (GBR) 4 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
4
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden haben sich am vorinstanzlichen
Verfahren beteiligt und sind unterlegen. Sie haben ein eigenes schutzwürdiges Interesse
an allen erhobenen Einwendungen (vgl. Art. 40 Abs. 2 i.V.m. Art. 35c Abs. 1 BauG), denn
das Bauvorhaben kann nicht verwirklicht werden, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen.5
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Replikrecht
a) Mit Hinweis auf Art. 69 VRPG6 beantragten die Beschwerdegegnerinnen mit
Schreiben vom 18. Juli 2011, die Eingabe der Beschwerdeführenden vom 15. Juli 2011 sei
aus den Akten zu weisen, da sie unverlangt erfolgt sei.
b) Es trifft zu, dass nach Art. 69 Abs. 1 VRPG in der Regel nur ein Schriftenwechsel
durchgeführt wird. Aus der Garantie des „fair trials“ von Art. 6 EMRK7 und des rechtlichen
Gehörs nach Art. 29 Abs. 2 BV8 leitet die Rechtsprechung ein generelles Replikrecht ab.
Dieses umfasst das Recht der Parteien, von jeder eingereichten Stellungnahme Kenntnis
zu nehmen und sich dazu äussern zu können, sofern sie dies für erforderlich halten. Das
Replikrecht gilt unabhängig davon, ob das Aktenstück neue Tatsachen oder Argumente
enthält. Es muss jedoch unverzüglich ausgeübt werden, andernfalls kann nach Ablauf einer
angemessenen Frist angenommen werden, die Partei habe auf ihr Replikrecht verzichtet.9
Gestützt auf diese Praxis war es den Beschwerdeführenden somit unbenommen,
umgehend auf die Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen vom 13. Juli 2011 zu
replizieren. Der Antrag der Beschwerdegegnerinnen ist deshalb abzuweisen.
5 BGE 137 II 30, E. 2 6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 7 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) 8 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 9 BVR 2009 S. 328 E. 2.4; VGE 100.2010.419 vom 6.04.2011; BGE 133 I 100 E. 4.3 ff., neustens BGE 137 I 195 E. 2.3.1 (für das gerichtliche Verfahren); BGer 5A_42/2011 vom 21.03.2011, E. 2.2.2, in Praxis 9/2011, S. 657 ff.
5
3. Kinderspielplatzfläche und Aufenthaltsbereich
a) Es ist umstritten, ob die als Spielplatz und Aufenthaltsbereich vorgesehenen Flächen
eine genügende Grösse aufweisen, und ob sie für diese Zwecke geeignet sind.
Gemäss Art. 15 Abs. 1 BauG hat die Bauherrschaft beim Bau von Mehrfamilienhäusern im
Freien Aufenthaltsbereiche für die Bewohner, insbesondere Kinderspielplätze, zu schaffen.
Die Bauverordnung10 enthält in Art. 42 ff. die Ausführungsbestimmungen zu Art. 15 BauG.
Die Gemeinde hat selber keine weitergehenden Vorschriften erlassen (vgl. Art. 42 Abs. 2
BauV). Unter Aufenthaltsbereich wird ein wenigstens mit einfachen Mitteln zum Verweilen
im Freien eingerichteter Teil des Gebäudegrundstücks verstanden (Art. 43 Abs. 1 BauV).
Kinderspielplätze sind für Kleinkinder und schulpflichtige Kinder eingerichtete Spielflächen
(Art. 43 Abs. 2 BauV). Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze sind ihrem Zweck
entsprechend einzurichten (Art. 44 Abs. 4 Satz 1 BauV). Das Raumplanungsamt des
Kantons Bern (heute: Amt für Gemeinden und Raumordnung, AGR) hat dazu im Juni 1992
die Arbeitshilfe für die Ortsplanung (AHOP) Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung
und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen»11
herausgegeben. Ein Spielplatz soll, damit er den Bedürfnissen nach Bewegung und
spielerischer Betätigung gerecht wird, einen gewissen Freiraum und eine attraktive
Spielumgebung bieten. Er soll so angelegt werden, dass mögliche Nutzungskonflikte
vermieden oder zumindest minimiert werden und die Privatsphäre der Wohnungen gewahrt
bleibt.12 In Ziffer 3.4 «Dimensionierung/Berechnung»13 wird ausgeführt, dass Spiel- und
Aufenthaltsbereiche in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5 m aufweisen
müssen. Schmalere Bereiche können aus funktionellen Gründen in der Regel nicht
angerechnet werden. Gegenüber Hauptfassaden von Wohn- und Gewerbebauten wird ein
Streifen von 3 m in der Regel nicht angerechnet, da dieser Streifen zur Wahrung der
Privatsphäre unerlässlich ist. Dieser Abstand kann bei speziellen Fällen angemessen
reduziert (Hochparterre) oder erhöht (private Gartensitzplätze) werden.
10 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 11 Arbeitshilfe für die Ortsplanung (AHOP) Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen», Projektleiter: Peter Bieri (Raumplanungsamt); Projektbegleiter: Paul Sasse (Bauverwalter), Felix Wettstein (Pro Juventute), Alois Zuber (Stadtgärtnerei Bern); Projektbearbeitung: Adrian Meyer (HMS Hofer Meyer Sennhauser Architekten + Planer AG). 12 Vgl. AHOP Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen», S. 5, 11, 15 13 AHOP Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen», S. 19.
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b) Die Beschwerdegegnerinnen und die Gemeinde wenden ein, bei der Arbeitshilfe für
die Ortsplanung Nr. 92.2 handle es sich nur um eine Empfehlung und nicht um ein Gesetz.
Eine Empfehlung lasse einen gewissen Spielraum offen.
Die obenerwähnten Empfehlungen wurden gestützt auf Art. 44 Abs. 4 BauV erlassen und
dienen dazu, die Anforderungen an zweckdienliche Spielplätze und Aufenthaltsbereiche
aus fachlicher Sicht zu konkretisieren. Sie haben hinweisenden Charakter und sollen den
Bauherren und Behörden sowie den planenden und ausführenden Fachleuten aufzeigen,
wie die Absichten der gesetzlichen Bestimmungen sinnvoll in die Wirklichkeit umgesetzt
werden können.14 Die von Fachleuten definierten Kriterien sind deshalb bei der Beurteilung
der vorliegenden Spiel- und Aufenthaltsfläche heranzuziehen. Ein Abweichen rechtfertigt
sich nur, wenn es aus sachlichen Gründen geboten erscheint.
c) Die Fläche der Kinderspielplätze hat wenigstens 15 Prozent der
Bruttogeschossfläche der Familienwohnungen zu entsprechen, für Aufenthaltsbereiche
sind 5 Prozent der Bruttogeschossfläche aller Wohnungen vorzusehen, bzw. zur Fläche
der erforderlichen Kinderspielplätze hinzuzuzählen.15 Nach der Berechnung des AGR16 ist
vorliegend für den Spielplatz und den Aufenthaltsbereich der Überbauung eine
Gesamtfläche von 202,40 m2 erforderlich. Das AGR hielt in seinem Fachbericht fest, dass
aufgrund der Pläne nicht klar sei, ob es sich bei den Spielflächen um ebenes oder
abfallendes Terrain handle. Auf die oben erwähnte AHOP bezugnehmend hielt es fest,
dass die Spiel- und Aufenthaltsbereiche in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5
m aufweisen müssten, dass gegenüber Hauptfassaden von Wohn- und Gewerbebauten in
der Regel eine Breite von 3 m nicht angerechnet werden könne und dass die
Anrechenbarkeit von Böschungen von Fall zu Fall zu prüfen sei. Es könnten nicht alle der
im Umgebungsplan schraffierten Flächen den Spiel- und Aufenthaltsflächen angerechnet
werden. Allgemeine Wege der Siedlung (ausser die Erschliessungswege der Spielflächen),
Treppen und Mauern seien nicht anrechenbar. Da das AGR die Spiel- und
Aufenthaltsflächen als zu klein erachtete, verzichtete es auf die Beurteilung der Lage und
Sicherheit der Spiel- und Aufenthaltsflächen.
14 AHOP Nr. 92.2 «Empfehlungen für die Projektierung und Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen», S. 5 15 Art. 43 Abs. 1 und 2 BauV 16 Fachbericht („Stellungnahme“) vom 8. Juli 2011
7
Die Beschwerdegegnerinnen reichten mit den Schlussbemerkungen17 überarbeitete
Planausschnitte ein und hielten fest, die vorgesehene Fläche betrage nun 204,93 m2, so
dass die Vorgaben erfüllt seien.
d) Im Umgebungsplan 1:200 vom 8. April 2009 mit Korrektur vom November 2010 sind
drei verschiedene Flächen als Spielplatz bzw. Spiel- und Aufenthaltsplatz bezeichnet. Eine
Fläche liegt nordöstlich entlang des Hauses Nr. 3 (grüne Schraffierung), eine nordwestlich
des Hauses Nr. 6 (türkis Schraffierung) sowie zusammenhängend mit dieser eine Fläche
über der Einstellhalleneinfahrt (nördlich von Haus Nr. 6) (grüne Schraffierung). Der Spiel-
und Aufenthaltsplatz nordöstlich des Mehrfamilienhauses Nr. 3 zieht sich längs zwischen
dem Gebäude und der Parzellengrenze hin. Im überarbeiteten Plan, der mit den
Schlussbemerkungen eingereicht wurde, hat diese Fläche insofern eine Vergrösserung
erfahren, als nun auch die Böschungen entlang der Nachbarparzellen farblich als
Spielfläche gekennzeichnet wurden und die Spielfläche zur J._ Strasse hin
verlängert wurde. Dieser Spiel- und Aufenthaltsplatz hat eine Länge von rund 27 m. Im
unteren Bereich gegen die J._ Strasse hin ist die Spielfläche rund 3 m breit und
verbreitert sich gegen Norden hin bis auf rund 8,40 m. Das Terrain ist abfallend. Der
projektierte Spiel- und Aufenthaltsplatz umfasst auch eine Treppe sowie den ebenen
Zugangsweg zum Haupteingang des Gebäudes Nr. 3. Entlang des oberen Teils des
Zugangswegs grenzt eine 1,20 m bzw. 1,60 m18 hohe Betonmauer mit Geländer den Weg
von der höher gelegenen freien Fläche ab.19
Wird die vorgesehene Spiel- und Aufenthaltsfläche nordöstlich des Gebäudes Nr. 3 nach
den Kriterien der erwähnten AHOP beurteilt, ergibt sich Folgendes: Der Weg, der
vorliegend der Spielfläche zugeschlagen wurde, dient als Zugang zum Haupteingang des
Gebäudes Nr. 3 und muss für diese Nutzung grundsätzlich frei gehalten werden. Zudem
liegt er im oberen Teil tiefer und ist durch die Betonmauer von der Rasenspielfläche
getrennt. Es ist deshalb nicht erkennbar, inwiefern dieser schmale, im oberen Bereich
schluchtartige Weg als Spielplatz geeignet und nutzbar sein sollte. Im Gegenteil dürfte die
von den Beschwerdegegnerinnen vorgeschlagene Nutzung zum Fahrrad, Rollschuh und
Rollbrett Fahren zu erheblichen Konflikten führen. Der gesamte Zugangsweg kann deshalb
nicht als Spielfläche angerechnet werden, ebenso wenig die Treppe. Auf einer Länge von
rund 12,50 m beträgt die projektierte Breite der Spielfläche (inkl. Weg) weniger als 5 m,
17 Eingabe vom 12.08.2011 18 1,20 m gemäss Umgebungsplan; 1,60 m gemäss überarbeitetem Plan (Eingabe vom 12.08.2011) 19 Vgl. Plan „Perspektiven“, Vorakten pag. 1.5
8
was grundsätzlich nicht genügt. Gemäss den Kriterien der AHOP ist ausserdem gegenüber
Hauptfassaden ein Abstand von 3 m einzuhalten. Die Beschwerdegegnerinnen wenden
ein, es handle sich vorliegend nicht um die Hauptfassade. Der Sinn dieser Empfehlung ist
es, Spielflächen so anzulegen, dass Konflikte zwischen den verschiedenen Nutzungen
(Wohnen bzw. Zugang zu Wohnbauten und Spielen) minimiert werden und die
Privatsphäre gewahrt bleibt. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht dargelegt, weshalb
dieser minimale Abstand zur Nordost-Fassade des Gebäudes Nr. 3 mit dem Haupteingang
vorliegend nicht erforderlich sein sollte. Aber selbst wenn nur die Fläche zwischen dem
Gebäude und dem äusseren Rand der Zugangswege (bzw. der Betonmauer) abgezogen
wird, weist die vorgesehene Spielfläche in einer Länge von rund 21 m eine Breite von
weniger als 5 m auf. Einzig im oberen Bereich ist sie auf einer Länge von rund 6 m über 5
m breit, wobei ein Teil an Böschungen liegt, deren Neigung und Gestaltung nicht bekannt
ist. Nach dem Gesagten ist ein Grossteil der projektierten Spiel- und Aufenthaltsfläche
nordöstlich des Gebäudes Nr. 3 nicht zweckmässig und daher nicht anrechenbar.
Ein weiterer Spielplatz ist im Umgebungsplan nördlich des Gebäudes Nr. 6 vorgesehen
(türkis Schraffierung). Das AGR rügte in seinem Fachbericht, dass die Pläne bezüglich
Terrainverlauf widersprüchlich seien und deshalb nicht klar sei, ob es sich um ebenes oder
abfallendes Gelände handle. Nach dem überarbeiteten Plan scheint es sich um stark
abfallendes Terrain zu handeln. Die schlauchartige Spielfläche weist in keinem Bereich
eine Breite von 5 m auf und ist auch deshalb als Spielplatz nicht geeignet. Im
überarbeiteten Plan wird die Fläche nur noch im östlichen Teil als Spielplatz bezeichnet
und hängt mit dem Spielplatz auf der Überdachung der Einstellhallenzufahrt zusammen.
Diese Fläche wurde in der überarbeiteten Version bis zur Fassade des Gebäudes Nr. 6
und gegen einen Sitzplatz des Gebäudes Nr. 3 hin erweitert. Nach dem Gesagten ist auch
dieser Spielplatz um die Fläche für die Zugangswege zu den Gebäuden, den Abstand von
3 m zum Gebäude Nr. 6 und das Gebüsch zu reduzieren. Ob die Böschungen angerechnet
werden könnten, ist fraglich, da deren Neigung und Gestaltung aus den Plänen nicht
hervorgeht. Wegen Nutzungskonflikten genügt der neue Abstand von lediglich ca. 1,60 m
zum Sitzplatz der Parterrewohnung im Gebäude Nr. 3 kaum.
e) Damit ergibt sich, dass die vorgesehenen Spiel- und Aufenthaltsflächen den
gesetzlichen Anforderungen an Grösse und Zweckmässigkeit in keiner Weise zu genügen
vermögen. Es scheint vielmehr, als seien die nicht anders nutzbaren schmalen Restflächen
der Überbauung als Spielplatz und Aufenthaltsbereich bezeichnet worden. Auch auf den
9
überarbeiteten Plänen wurden lediglich weitere Flächen mit der grünen Symbolfarbe
versehen, eine neues Konzept bzw. eine Projektänderung für die Spiel- und
Aufenthaltsbereiche ist aber nicht erkennbar. Das Bauprojekt verstösst somit gegen Art. 15
BauG und Art. 42 ff. BauV.
4. Gebäudehöhe des Einfamilienhauses Nr. 2
a) In der Wohnzone W2 H gilt eine Gebäudehöhe von 6,50 m (Art. 59 GBR). Gemäss
Plan „Grundrisse und Querschnitte, Fassaden und Modell“ beträgt die Gebäudehöhe des
Einfamilienhauses Nr. 2 auf der Südseite 7,06 m, auf der Westseite 6,24 m, auf der
Nordseite 6,68 m und auf der Ostseite 7,50 m.
b) Die Beschwerdeführenden rügen, dass die Vorinstanz für das Überschreiten der
Gebäudehöhe beim Haus Nr. 2 eine Ausnahmebewilligung zu Art. 33 und 59 GBR erteilt
hat. Die Beschwerdegegnerinnen machen demgegenüber geltend, dass in der Wohnzone
Hang (W2 H) ein Hangzuschlag nach Art. 33 Abs. 2 GBR zu gestatten sei. Damit sei die
zulässige Gebäudehöhe eingehalten. Das Ausnahmegesuch zur Überschreitung der
zulässigen Gebäudehöhe sei nur für den Fall gestellt worden, dass diesbezüglich eine
andere Rechtsauffassung bestehen sollte.
c) Nach Art. 33 Abs. 1 GBR wird die Gebäudehöhe in der Fassadenmitte gemessen,
und zwar vom gewachsenen Boden bis zur Schnittlinie der Fassadenflucht mit Oberkante
des Dachsparrens. Die gemäss Art. 59 GBR zulässige Gebäudehöhe darf auf keiner
Gebäudeseite überschritten sein. Bei Bauten am Hang ist talseitig eine Mehrhöhe von 1 m
gestattet. Als Hang gilt eine Neigung des gewachsenen Bodens, die in der Falllinie
gemessen, innerhalb des Gebäudegrundrisses wenigstens 10% beträgt (Abs. 2).
Die Gemeinde hat für das Überschreiten der Gebäudehöhe eine Ausnahmebewilligung
erteilt und dies im Bauentscheid wie folgt begründet: „Das betroffene Gebäude liegt als
einziges in einer leichten Terrainmulde, wodurch der Hangzuschlag nicht zum Tragen
kommt. So wurde bei der letzten Änderung des Zonenplans schliesslich auch das gesamte
Areal in die Wohnzone „Hang“ eingezont. Mit einer Gebäudehöhe von 7.50 m hält das
Einfamilienhaus die zulässige Gebäudehöhe mit Hangzuschlag ein und fügt sich somit in
das Gesamtbild auf dem Bauareal [...].“ Soweit der Gemeinde beim Erlass der
Rechtsnormen Autonomie zukommt, geniesst sie auch bei der Anwendung des
kommunalen Rechts einen gewissen Beurteilungsspielraum. Es ist deshalb vorab Sache
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der Gemeinde zu bestimmen, wie sie ihre eigenen Vorschriften verstanden haben will. Ihre
Auslegung muss aber rechtlich vertretbar sein.20 Die Gemeinde legt die Bestimmung über
den Hangzuschlag offenbar dahingehend aus, dass auch in der Zone W2 H (Hang) eine
Terrainneigung von mindestens 10% erforderlich ist, damit der Hangzuschlag gewährt
werden kann. Andernfalls ist ein Ausnahmegesuch erforderlich. Diese Auslegung ist nicht
zu beanstanden.
Vorliegend wird die Gebäudehöhe auf drei Seiten überschritten. Auch wenn talseitig ein
Hangzuschlag gewährt werden könnte, ist die zulässige Gebäudehöhe auf den beiden
anderen Seiten immer noch nicht eingehalten. Es ist deshalb nachstehend zu prüfen, ob
die Gemeinde die Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Gebäudehöhe zu Recht
erteilt hat.
5. Ausnahmebewilligung für das Überschreiten der Gebäudehöhe
a) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein.
Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen,
der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen aber
keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten und
20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band II, Bern 2010, Art. 65 N. 2 und 3
11
Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte.21
b) Die Beschwerdegegnerinnen begründen ihr Ausnahmegesuch für die Überschreitung
der Gebäudehöhe damit, dass die Pelletheizung der ganzen Überbauung diene, weshalb
eine zentrale und über die Einstellhalle erreichbare Platzierung der Heizung ideal sei. Ein
Zwischengeschoss zwischen Einstellhalle und Haus Nr. 2 sei die einzige zweckmässige
Lösung dafür. Das Gebäude liege in einer Mulde und füge sich so besser in das
Gesamtbild der geplanten Überbauung ein.
Die Gemeinde bringt vor, das Gelände verlaufe an besagtem Standort in eine
Terrainmulde. Wenn die Gebäudehöhe um 1 m reduziert würde, wäre das Einfamilienhaus
„regelrecht vergraben“. Dies würde nicht nur das Gesamtbild beeinträchtigen, sondern
wäre auch ein Nachteil hinsichtlich der Rauchimmissionen.
c) Auf dem Projektplan für das Gebäude Nr. 2 ist nicht erkennbar, dass dieses Haus in
einer leichten Terrainmulde zu stehen käme. Auf den Ansichten „Süd“ und „Nord“ ist das
gewachsene Terrain in einem Gefälle, ebenso auf der Ansicht „West“. Aber auch wenn
eine Mulde bestehen sollte, vermöchte dies vorliegend keine Ausnahme zu rechtfertigen.
Die Beschwerdegegnerinnen beanspruchen für die Überbauung die Gestaltungsfreiheit bei
gemeinsamer Projektierung nach Art. 75 BauG. Sie können daher die Anordnung der
Bauten (mit gewissen Einschränkungen) frei bestimmen und sind daher in der Lage, die
Überbauung allfälligen Besonderheiten des Terrains anzupassen. Dass das Gebäude Nr. 2
nach Ansicht der Gemeinde bei einer geringeren Gebäudehöhe möglicherweise
„vergraben“ wirken würde, hat damit zu tun, dass die Beschwerdegegnerinnen daneben
bzw. davor grosse Mehrfamilienhäuser planen. Zudem könnte die Gebäudehöhe auch mit
dem Zwischengeschoss für die Pelletheizung eingehalten werden, wenn demgegenüber
die Wohnnutzung reduziert würde. Die Gründe für das Überschreiten der Gebäudehöhe
liegen demzufolge nicht in der Besonderheit des Baugrundstücks, sondern in dessen
maximaler baulicher Ausnutzung. Eine maximale Nutzung oder finanzielle Interessen
vermögen jedoch keine Ausnahme zu rechtfertigen. Die Ausnahmebewilligung für das
Haus Nr. 2 wurde daher zu Unrecht erteilt.
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage, Band I, Bern 2007, Art. 26/27 N. 4
12
6. Fazit
Nach dem Gesagten verletzt das Bauvorhaben die Bestimmungen über die Spiel- und
Aufenthaltsflächen sowie über die Gebäudehöhe. Die Beschwerde ist bereits aus diesen
Gründen gutzuheissen und der Bauabschlag zu erteilen. Bei diesem Ergebnis brauchen
die übrigen Einwände nicht mehr geprüft zu werden. Im Hinblick auf ein neues oder
geändertes Bauprojekt ist im Folgenden aber dennoch auf einige weitere Aspekte
hinzuweisen.
7. Strassenabstand
a) Die Bauabstände gegenüber Strassen richten sich nach dem Strassengesetz und
den gestützt darauf erlassenen Gemeindevorschriften (Art. 12 BauG). Das geltende
Gemeindebaureglement von 1998 enthält keine eigene Regelung zu den
Strassenabständen, sondern verweist in Art. 20 GBR auf die „Vorschriften des kantonalen
Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen (Art. 63 SBG)“. Am 1. Januar 2009 ist das
Strassengesetz (SG) in Kraft getreten und hat das SBG abgelöst. Gemäss Art. 80 Abs. 1
Bst. b SG22 gilt für Bauten und Anlagen an Gemeindestrassen ein Abstand von 3,60 m ab
Fahrbahnrand. Wenn der Strassenabstand unterschritten wird, ist ein Ausnahmegesuch
nach Art. 81 SG erforderlich.
b) Die Beschwerdegegnerinnen haben zwei Ausnahmegesuche zur Unterschreitung
des Strassenabstandes gestellt. Im Gesuch vom 9. September 2010 ersuchten sie um eine
Ausnahme nach Art. 81 SG und hielten dazu fest, „vorspringende Gebäudeteile wie Balkon
(4) und Vordächer (4, 5, 1)“ behinderten den Verkehr nicht. Am 2. Dezember 2010 stellten
sie ein Ausnahmegesuch nach Art. 66 SBG23 und hielten dazu fest, dass die Vordächer
entlang der I._ Strasse in das Lichtraumprofil einragten; steigende Traufen oder
das Verjüngen des Vordachs würden hingegen das Ortsbild stören. Aus diesen Schreiben
geht hervor, dass die Ausnahmegesuche nur die Gebäude Nr. 1, 4 und 5 entlang der
I._ Strasse betreffen. Die Gemeinde behandelte im Bauentscheid die
Ausnahmegesuche jedoch nicht in Bezug auf die Gebäude Nr. 1, 4 und 5, sondern in
22 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 23 Gesetz vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (Strassenbaugesetz, SBG)
13
Bezug auf die Mehrfamilienhäuser Nr. 3 und 6, für die sich in den Akten aber keine
Ausnahmegesuche finden. Über die Ausnahmegesuche für die Unterschreitung des
Strassenabstandes durch die Gebäude Nr. 1, 4 und 5 an der I._ Strasse wurde
somit noch nicht entschieden.
Abgesehen von diesem Verfahrensfehler ist in materieller Hinsicht auf Folgendes
hinzuweisen: Im Fachbericht der Bauverwaltung Frutigen, Tiefbau/Verkehr/Wasserbau,
vom 10. März 2011 wird für die Erteilung der Ausnahmebewilligung zur Unterschreitung
des Strassenabstandes die „gängige Praxis/Richtlinie der Gemeinde Frutigen“ erwähnt und
die Erteilung der Ausnahmebewilligung unter Auflagen beantragt. In Ziffer 4.2 heisst es u.a.
dazu: „Für die Vordächer ist eine minimale Höhe ab OK Fahrbahn von 4,10 m einzuhalten.
Zudem dürfen die Vordächer höchstens 2,00 m in den Strassenabstand hineinreichen.“
Diese Regelung lehnt sich offenbar an die Bestimmung von Art. 65 SBG an. Nach Art. 65
Abs. 2 Ziff. 1 SBG durften freitragende Gebäudeteile in einer Höhe von wenigstens 4,50 m
bis 2 m in den Lichtraum des Vorlandes hineinragen. Das neue Strassengesetz kennt
diese Privilegierung nicht mehr. Die Gemeinde ist gestützt auf Art. 80 Abs. 1 SG
ermächtigt, bei Gemeindestrassen unter Berücksichtigung der Verkehrssicherheit eigene
Regelungen zu erlassen, bisher hat sie dies aber offenbar nicht getan. Es muss daher im
Einzelfall geprüft werden, ob sich unter den Voraussetzungen von Art. 81 SG eine
Ausnahme rechtfertigt.
c) Bei Gebäuden mit vorgelagerten Balkonen ist die „Empfehlung zur Behandlung
einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben“24 des AGR zu beachten.
Gemäss Ziffer 3 dieser Empfehlung sind die Grenz- und Gebäudeabstände nicht von der
Fassade aus, sondern von vorderkant der äusseren Balkonkonstruktion aus zu messen,
wenn mehr als 50% der Fassadenfläche von offenen, vorgelagerten Balkonen bedeckt
wird. Das Gebäude Nr. 6 hat auf der Ostseite zur J._ Strasse hin eine
Fassadenfläche von rund 58,30 m2 (Fassadenlänge x Gebäudehöhe). Die von den
Balkonen bedeckte Fläche beträgt rund 40 m2 (Balkonlänge x Geschosshöhe), was weit
mehr als 50% der Fassadenfläche ausmacht. Der Grenzabstand zur Strasse hin ist
deshalb von vorderkant der Balkonkonstruktion zu messen und beträgt in der südöstlichen
Ecke lediglich rund 2,10 m. Das Gebäude Nr. 6 ragt somit in den Strassenabstandsbereich
24 BSIG 7/721.0/10.1 vom 5. Dezember 2000
14
hinein, wovon offenbar auch die Gemeinde ausgeht (siehe oben). Die
Beschwerdegegnerinnen haben soweit ersichtlich dafür kein Ausnahmegesuch gestellt.
Im Übrigen wurde im vorliegenden Verfahren nicht weiter geprüft, ob die baupolizeilichen
Masse bei den Gebäuden Nr. 3 und 6 eingehalten sind.
d) Im Bauprojekt sind sechs oberirdische Autoabstellplätze vorgesehen. Abstellplätze
für Motorfahrzeuge sind baubewilligungspflichtige bauliche Anlagen (Art. 1a BauG i.V.m.
Art. 6 BewD25 e contrario). Auch wenn sie nur aus einer offenen, befestigten Fläche
bestehen, müssen sie den Strassenabstand einhalten. Für Kleinbauten, worunter auch ein
Autoabstellplatz fällt26, gilt zudem Art. 28 BauG sinngemäss. Die vier Parkplätze an der
I._ Strasse liegen direkt an der Strasse, die zwei Parkplätze an der J._
Strasse halten zur Strasse einen Abstand von rund 2,50 m ein. Somit unterschreiten alle
sechs oberirdischen Parkplätze den massgebenden Strassenabstand und benötigen eine
Ausnahmebewilligung.
Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 28 BauG setzt unter anderem voraus, dass weder
öffentliche noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Dieselben Anforderungen
stellt auch Art. 81 SG, der auf Art. 28 BauG verweist. Zu berücksichtigen sind dabei
insbesondere die Vorschriften zur Verkehrssicherheit. Nach Art. 83 Abs. 3 SG muss die
lichte Breite seitlich zum Fahrbahnrand von 0,50 m eingehalten werden. Nach der VSS-
Norm SN 640 291a beträgt die Breite eines Parkfeldes mit minimaler Komfortstufe 1,90 m.
Hinzu kommt ein Überhangstreifen von 0,30 m, wenn der Parkplatz an eine Wand oder an
eine Hecke anschliesst. Es ist daher fraglich, ob die vorgesehenen Parkplätze eine
genügende Breite aufweisen. Nach den Akten wurden für die Parkplätze keine
Ausnahmegesuche für das Unterschreiten des Strassenabstandes eingereicht.
8. Gestaltung
a) Die Beschwerdeführenden haben in ihrer Einsprache die Gestaltung der Überbauung
gerügt und die Einholung eines Fachberichts der Kommission zur Pflege der Orts- und
Landschaftsbilder (OLK) beantragt. Im Bauentscheid hat die Gemeinde zur Frage des Orts-
25 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 26 BDE vom 2.11.2009, RA Nr. 110/2009/42, E. 4f
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und Landschaftsschutzes lediglich festgehalten, die Bauparzellen lägen weder in einem
Orts- noch in einem Landschaftsschutzperimeter. Das Bauvorhaben habe den
kommunalen baupolizeilichen Anforderungen zu genügen. Ein Fachbericht der OLK werde
nicht verlangt.
b) Das kommunale Baureglement enthält in Art. 31 GBR detaillierte
Gestaltungsvorschriften und einen Kriterienkatalog. Gemäss Art. 31 Abs. 4 GBR sollen
Baugesuche bei Arealüberbauungen nach Art. 75 BauG mit Vorteil frühzeitig einer in
Gestaltungsfragen ausgewiesenen Fachperson oder Institution zur Beratung und
Beurteilung vorgelegt werden. Soweit ersichtlich hat eine solche Beurteilung bisher nicht
stattgefunden.
9. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegnerinnen. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 2’700.--. Darin sind auch die Kosten für den Fachbericht des
AGR enthalten.
b) Die Beschwerdegegnerinnen haben zudem den Beschwerdeführenden die
Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote der Anwältin der
Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerinnen
haben somit den Beschwerdeführenden die Parteikosten von Fr. 4'218.50 (inkl. Auslagen
und MWSt) zu ersetzen.
c) Die amtlichen Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von
Fr. 4'212.-- bleiben den Beschwerdegegnerinnen auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD27). Für das
Inkasso dieser Kosten ist die Gemeinde zuständig.