Decision ID: bca89b13-69fa-45f2-bbbc-def3fd80083b
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung vom 12. Juni 2013 (DG130034)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 28. März
2013 (Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 38)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das  im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 32 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 130 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (14 Monate, abzüglich 130 Tage, die durch
Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer ...  Tabletten (sog. Thaipillen, ca. 15'600 Stück, Nettogewicht 1'497 Gramm, Reinsub-
stanz 235 Gramm Methamphetamin) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechts-
kraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.
5. Auf die Anträge Ziff. 5 und 6 des Beschuldigten betreffend Reinigung / Reparatur bzw. Zusprechung von Entschädigungen wird nicht eingetreten.
6. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 450.– Auslagen Vorverfahren
Fr. 1'365.– Auslagen Kantonspolizei Zürich
Fr. 1'812.10 amtl. Verteidigungskosten (Rechtsanwältin lic. iur. X1._)
Fr.
amtl. Verteidigungskosten (Rechtsanwalt lic. iur. X._), ausstehend
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
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7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche
einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse
übernommen werden.
8. (Mitteilung.)
9. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge:
a) der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 57 S. 2):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 12.06.2013 (Geschäfts-Nr.
DG130034) sei im Schuldpunkt (Ziffer 1 Dispositiv) zu bestätigen;
2. es seien schliesslich die Ziffern 2 und 3 des Urteilsdispositivs aufzuheben
und es sei der Beschuldigte und Berufungskläger mit 2 Jahren bedingter
Freiheitsstrafe zu bestrafen;
3. eventualiter sei die Strafe auf maximal 32 Monate Freiheitsstrafe festzu-
setzen, wobei der vollziehbare Teil höchstens 6 Monate zu betragen habe
(unter Berücksichtigung der Untersuchungshaft);
4. die entstandene U-Haft sei anzurechnen;
5. die beschlagnahmten Betäubungsmittel (15'600 Thaipillen) seien definitiv
einzuziehen und endgültig zu vernichten;
6. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MwSt. zu Lasten des
Staates.
b) der Staatsanwaltschaft (Urk. 45, schriftlich):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 12. Juni 2013 wurde der Beschuldig-
te A._ der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten be-
straft, wovon 130 Tage durch Untersuchungshaft erstanden waren. Der Vollzug
der Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben und die Pro-
bezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Im Übrigen (14 Monate, abzüglich 130 Tage
Untersuchungshaft) wurde die Freiheitsstrafe vollziehbar erklärt. Im Weiteren
wurden die sichergestellten Thaipillen eingezogen und deren Vernichtung ange-
ordnet. Auf die Anträge des Beschuldigten betreffend Reinigung / Reparatur bzw.
Zusprechung von damit in Zusammenhang stehenden Entschädigungen wurde
nicht eingetreten. Schliesslich wurden die Kosten der Untersuchung und des ge-
richtlichen Verfahrens dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten für die amtliche
Verteidigung wurden unter dem Nachforderungsvorbehalt von Art. 135 Abs. 4
StPO einstweilen auf die Gerichtskasse genommen (Urk. 38).
2. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Bülach liess der Beschuldigte mit
Eingabe vom 19. Juni 2013 innert Frist die Berufung anmelden (Urk. 33). Am
30. August 2013 liess der Beschuldigte durch Eingabe seines Verteidigers die
Berufungserklärung einreichen und oberwähnte Anträge stellen (Urk. 40). In der
Folge wurde der Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 12. September 2013 Frist
angesetzt, um zu erklären, ob sie Anschlussberufung erheben oder ein Nicht-
eintreten auf die Berufung beantragen würde (Urk. 43). Mit Eingabe vom
20. September 2013 verzichtete die Staatsanwaltschaft sinngemäss auf
Anschlussberufung (Urk. 45).
3. Beim vorinstanzlichen Urteil sind Dispositiv Ziffer 2 betreffend die Strafhöhe
und Dispositiv Ziffer 3 betreffend Gewährung des teilbedingten Strafvollzuges und
die Höhe des unbedingt vollziehbaren Strafanteils angefochten. Nicht ange-
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fochten und damit in Rechtskraft erwachsen sind somit der vorinstanzliche
Schuldspruch gemäss Dispositiv Ziffer 1, die vorinstanzliche Einziehung und Ver-
nichtung der sichergestellten Thaipillen gemäss Dispositiv Ziffer 4, das Nichtein-
treten auf die Anträge des Beschuldigten betreffend Reinigung/Reparatur bzw.
Zusprechung von diesbezüglichen Entschädigungen gemäss Dispositiv Ziffer 5
sowie die vorinstanzliche Kostenfestsetzung, Auferlegung und Regelung der
Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss Dispositiv Ziffern 6 und 7. Davon ist
vorab Vormerk zu nehmen (Art. 404 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 402 StPO).
II. Sanktion
1. Strafrahmen
Mit der Vorinstanz ist vom Strafrahmen für eine qualifizierte Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz auszugehen. Demnach reicht der Strafrahmen von
einem bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, womit eine Geldstrafe von einem Tages-
satz bis höchstens 360 Tagessätzen verbunden werden kann (Art. 19 Ziff. 2
BetmG in Verbindung mit Art. 34 und 40 StGB). Es sind weder Strafmilderungs-
noch Strafschärfungsgründe ersichtlich. Insbesondere bestehen keine Anhalts-
punkte für eine reduzierte Schuldfähigkeit.
2. Strafzumessung
2.1 Allgemeines
Innerhalb des massgebenden Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse
sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind
(Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie
weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB).
Der Begriff des Verschuldens muss sich jedenfalls auf den gesamten Unrechts-
und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen
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der Tat- und der Täterkomponente (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Schweize-
risches Strafgesetzbuch, 19. Auflage, Zürich 2013, Art. 47 N 6).
Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art
und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit welcher
der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen zu beachten.
Sodann sind für das Verschulden auch das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim
Täter sowie die Intensität des deliktischen Willens bedeutsam (Donatsch/
Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., Art. 47 N 11). Je leichter es für ihn gewesen
wäre, die Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen
sie (Wiprächtiger/Keller in: BSK Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 85).
2.2 Tatkomponente
2.2.1 Zunächst ist die objektive Tatschwere als Ausgangskriterium für die Ver-
schuldensbewertung festzulegen und zu bemessen. Es gilt zu prüfen, wie stark
das strafrechtlich geschützte Rechtsgut überhaupt beeinträchtigt worden ist.
Darunter fallen das Ausmass des Erfolges, die Gefährdung, das Risiko sowie die
Art und Weise des Vorgehens. Von Bedeutung ist auch die kriminelle Energie, wie
sie durch die Tat und die Tatausführung offenbart wird, ebenso die Grösse des
Tatbeitrages bei mehreren Tätern und die hierarchische Stellung (Wiprächtiger/
Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 91 ff.).
Bei Drogenstraftätern sind bei der Verschuldensbeurteilung auch die Art und
Menge der umgesetzten Drogen mit zu berücksichtigen. Je grösser die Menge
und je schädlicher die Gattung der vom Täter gehandelten, weitergegebenen oder
transportierten Betäubungsmittel, um so gewichtiger erweist sich die von ihm mit
der Tatverübung herbeigeführte gesundheitliche Gefährdung für Dritte. Allerdings
darf der Drogenmenge - und damit verbunden auch der Gefährlichkeit - bei der
Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukommen. Auch kommt es nicht
auf den genauen Reinheitsgehalt der Droge an, wenn nicht feststeht, dass der
Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder ein besonders stark gestrecktes
Betäubungsmittel liefern wollte (Wiprächtiger/Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O.,
Art. 47 N 93 f.). Neben der Menge und der daraus folgenden Gesundheitsgefähr-
dung sind denn auch bei Drogendelikten die Art und Weise der Tatbegehung zu
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berücksichtigen (Urteil des Bundesgerichts 6S.463/2006 vom 3. Januar 2007,
E. 5).
Grundsätzlich gilt es zu berücksichtigen, wie der Beschuldigte mit den Drogen in
Kontakt gekommen ist und was er damit gemacht hat. Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungsmittel-
menge ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittel-
menge verkauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufes erwirbt (Wiprächtiger/
Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 100). Wesentlich bei der Strafzu-
messung ist auch die Stellung des Beschuldigten in der Hierarchie des Drogen-
handels und die Zahl der Geschäfte, welche ein Indiz für die kriminelle Energie
und damit für die Gefährlichkeit des Täters ist (Hansjakob, Strafzumessung in
Betäubungsmittelfällen, in: ZStrR 1997, S. 243). Auch ein Beschuldigter ohne Mit-
bestimmungsrecht, der auf einer tiefen Hierarchiestufe nur Anweisungen ausführt,
kann unter Umständen eine wichtige und unabdingbare Rolle innerhalb des
Verteilungsnetzes spielen und muss sich somit einem erheblichen strafrechtlichen
Vorwurf aussetzen (BGE 135 IV 191 E. 3.4).
In diesem Zusammenhang ist auch das Doppelverwertungsverbot zu beachten.
Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht
für die konkrete Strafzumessungsentscheidung innerhalb des anzuwendenden
gesetzlichen Strafrahmens berücksichtigt werden - weder zulasten noch zuguns-
ten des Beschuldigten. Die Tatbestandserfüllung als solche hat sich bereits im
Eröffnen des gesetzlichen Strafrahmens niedergeschlagen und darf nicht noch-
mals für die Strafmassfindung verwendet werden, ansonsten der gleiche Umstand
einem Beschuldigten zwei Mal zur Last gelegt oder zu Gute gehalten würde. Der
Richter ist aber nicht gehindert zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein
qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (Wiprächtiger/Keller
in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 102).
Der Beschuldigte führte bei seiner Einreise in die Schweiz insgesamt 235 Gramm
Methamphetamin, enthalten in 15'600 Stück Thaipillen, mit sich. Der festgestellte
Reinheitsgehalt beträgt 16 %, was pro Tablette einer Wirkstoffmenge von 15,4 mg
Methamphetamin und damit einer üblichen Dosierung entspricht (Urk. 4/4 S. 2).
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Da jedoch nicht erstellt ist, dass der Beschuldigte um den Reinheitsgehalt wusste
bzw. in besonderem Bewusstsein darum handelte, wirkt sich der Reinheitsgehalt
bei der Strafzumessung nicht besonders aus. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten,
dass die Gefährlichkeit von Methamphetamin mit jener von Heroin und Kokain
vergleichbar ist, und es sich bei diesen mit um die gefährlichsten der bekannten
Drogen handelt. Die vom Bundesgericht festgelegten Grenzwerte von 12 Gramm
reinem Heroin-Hydrochlorid resp. 18 Gramm reinem Kokain-Hydrochlorid reichen
aus, um die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr zu bringen (BGE 109 IV 143
E. 3b; BGE 118 IV 342 E. 1a). Gemäss einem Gutachten der Schweizerischen
Gesellschaft für Rechtsmedizin vom Juni 2010 führt gerauchtes Methamphetamin
rasch zu einer psychischen Abhängigkeit. Der wiederholte und hochdosierte
Konsum ist mit gewalttätigem Verhalten und paranoiden Psychosen verbunden.
Zudem kann der Konsum von Methamphetamin zu diversen weiteren ernst zu
nehmenden Nebenwirkungen, wie z.B. Krampfanfällen oder Hirn- bzw. Herz-
infarkten führen. Im Vergleich zu Amphetamin, für welches der Grenzwert im
Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG gemäss Bundesgericht bei 36 Gramm liegt
(BGE 113 IV 32), wirke Methamphetamin etwa doppelt so stark auf das
Herz-Kreislauf-System und berge ein höheres Suchtpotential. Gemäss früheren
Erhebungen des "Institut universitaire de médecine légale" in Lausanne sei
Methamphetamin zudem als mindestens so gefährlich zu erachten wie Kokain.
Aufgrund des konkreten Vergleichs mit Kokain und Amphetamin empfehle es
sich, die Substanzmenge für Methamphetamin, die die Gesundheit vieler
Menschen in Gefahr bringen kann, auf 12 Gramm Methamphetamin-Hydrochlorid
festzulegen (www.sgrm.ch/uploads/media/gutachten_methamphetamin_jun2010_06.pdf). Dass bei
12 Gramm reiner Droge von einem schweren Fall auszugehen ist, wird im
Übrigen auch von der Verteidigung anerkannt (Prot. I S. 10). Mit der Einfuhr von
235 Gramm Methamphetamin hat der Beschuldigte diesen Wert um ein Viel-
faches überschritten. Dadurch hat der Beschuldigte die Gesundheit einer grossen
Zahl von Menschen in erhebliche Gefahr gebracht. Entsprechend ist von einem
hohen Gefährdungspotenzial auszugehen. Auch wenn die Menge nicht von
vorrangiger Bedeutung ist, sondern nur ein Faktor von mehreren darstellt, fällt
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vorliegend erschwerend ins Gewicht, dass der qualifizierende Umstand in einem
mehrfachen Ausmass gegeben ist.
Mangels anderer Hinweise ist zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen,
dass er lediglich als Transporteur tätig war und wohl eine eher untergeordnete
Stellung innerhalb der Drogenorganisation innehatte, was sein Verschulden
etwas relativiert und leicht strafreduzierend zu werten ist. Mit der Vorinstanz
ist jedoch davon auszugehen, dass der Beschuldigte nicht auf der untersten
Hierarchiestufe anzusiedeln ist. Vielmehr ist aus der dem Beschuldigten anver-
trauten Drogenmenge und aufgrund des hohen Wertes dieser Drogen zu
schliessen, dass er selbst als Transporteur einige Verantwortung besass und in-
sofern ein wichtiges Bindeglied zwischen den Drogenproduzenten und Drogen-
abnehmern darstellte. Auch wenn davon auszugehen ist, dass er im Wesentlichen
als Befehlsempfänger ohne Mitbestimmungsrecht operierte, so tat er dies inner-
halb der Hierarchie jedenfalls nicht ganz unten. Obwohl dem Beschuldigten nur
ein Transport in die Schweiz anzulasten ist, hat er mit dem Befördern der nicht
mehr kleinen Drogenmenge innerhalb des Verteilnetzes einen unerlässlichen und
nicht zu verharmlosenden Tatbeitrag geleistet. Mit seinem Handeln offenbarte er
einige kriminelle Energie.
Der Beschuldigte unternahm im Jahr 2012 insgesamt drei Reisen nach Thailand
bzw. Bangkok; die Erste am 31. Mai, dann am 15. Juli und die Letzte am 30. Juli.
Gemäss seinen eigenen Angaben wurde der Beschuldigte bei seiner zweiten
Thailandreise von einem unbekannten Thailänder für ein Entgelt von Fr. 10'000.--
für den Schmuggeltransport angeworben. Er habe fünf Tage nach der Anfrage
zugesagt. Bei seiner dritten Reise habe er den Thailänder in der gleichen Disko-
thek wieder getroffen, woraufhin ihm die Shampooflaschen übergeben worden
seien (Urk. 2/1; Urk. 2/2; Urk. 28; Urk. 56). Die Idee des Drogentransports - davon
muss jedenfalls in Nachachtung der Unschuldsvermutung ausgegangen werden -
ging somit nicht vom Beschuldigten aus, sondern wurde von einer Drittperson an
diesen herangetragen. In der Folge war es jedoch der Beschuldigte, welcher nach
der Rückkehr von seiner zweiten Reise die dritte plante und ausführte sowie aktiv
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den Kontakt zu seinem Auftraggeber suchte. Diese Art und Weise der Tat-
begehung wirkt sich eher erhöhend auf das Verschulden aus.
Insgesamt ist die objektive Tatschwere und damit die Schwere des Verschuldens
innerhalb des sehr weiten Strafmasses gerade noch als leicht zu gewichten.
2.2.2 Bei der subjektiven Tatschwere ist festzustellen, wie dem Täter die objektive
Tatschwere tatsächlich anzurechnen ist. Zum subjektiven Verschulden gehören
etwa die Frage der Schuldfähigkeit, die Intensität des verbrecherischen Willens,
das Motiv sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit.
a) Wie bereits erwähnt, bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte für eine ver-
minderte Schuldfähigkeit. Dies wurde auch nicht geltend gemacht.
b) Was die Intensität des verbrecherischen Willens anbelangt, so kann vollum-
fänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Demnach han-
delte der Beschuldigte hinsichtlich der Drogenart und der -menge zumindest mit
Eventualvorsatz. Den Schmuggeltransport als solchen hat der Beschuldigte
jedoch mit direktem Vorsatz ausgeführt. Der Beschuldigte wurde etwa einen
Monat vor seiner Schmuggelreise, als er sich in Bangkok aufhielt, für diese ange-
worben. Ein Thailänder habe ihm das Angebot gemacht, etwas in die Schweiz zu
bringen. Seine Frage, ob es sich um Kokain handle, habe der Thailänder verneint
und gesagt, es sei nichts Gefährliches (Urk. 2/1 S. 3; Urk. 56 S. 16 f.). In der
Folge buchte der Beschuldigte die Flüge für die Schmuggelreise und suchte
seinen Auftraggeber in Bangkok auf. Dem Beschuldigten musste somit bekannt
sein, dass er Drogen in die Schweiz bringen sollte, ansonsten er sich nicht
nach Kokain erkundigt hätte. Ebenfalls räumte er selber ein, dass es nichts Unge-
fährliches sein konnte, ansonsten es nicht hätte geschmuggelt werden müssen
und es dafür nicht Fr. 10'000.-- gegeben hätte (Urk. 2/1 S. 3 f.; vgl. auch Urk. 56
S. 17).
c) Zu seinen Beweggründen für die Tat befragt, erklärte der Beschuldigte, er habe
sich in einer desolaten finanziellen Situation befunden. Mit dem Erlös für den
Transport hätte er seinen Konkurs durchführen können. Anders wäre er nicht an
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Geld gekommen (Urk. 2/1 S. 3; Urk. 28 S. 7). Damit macht der Beschuldigte seine
finanzielle Notlage als Motiv geltend. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. So
fand der Beschuldigte immer wieder Geldgeber, die ihn zu seinen drei Thailand-
reisen im Jahr 2012 sowie einer Ägyptenreise einluden (Urk. 28 S. 5 f.). Auch die
Rechnung für seine Unterkunft in Bangkok anlässlich der Schmuggelreise wurde
ihm bezahlt (Urk. 2/3 S. 7). Wieso diese Geldgeber ihm anstelle oder zusätzlich
zu den Reisen nicht auch hätten die Konkurskosten bezahlen oder vorschiessen
können, ist unerklärlich. Zudem überwies der Beschuldigte zwischen dem
20. September 2011 und dem 28. Juli 2012 insgesamt knapp Fr. 27'000.-- nach
Thailand, Italien und auf die Philippinen (Urk. 2/5 S. 6; Urk. 2/8 S. 6). Mehr als die
Hälfte dieses Betrages ging an B._. Als Grund für die Überweisungen nannte
der Beschuldigte persönliche Engpässe von B._ und dass er ihn gebeten
habe, ihm zu helfen (Urk. 2/5 S. 5; Urk. 2/8 S. 9; Urk. 56 S. 12 f.). Dies kann nur
bedeuten, dass der Beschuldigte seine eigene finanzielle Lage nicht als so belas-
tend angesehen hat. Zudem hätte er anstelle das Geld zu überweisen, dieses
wenigstens teilweise für seinen eigenen Konkurs verwenden können. Der Be-
schuldigte führte somit den Schmuggeltransport nicht wegen seiner finanziellen
Notlage, sondern einzig aus finanziellen und damit egoistischen Gründen aus.
d) Der Beschuldigte konsumiert keine Drogen (Urk. 2/2 S. 2; Prot. I S. 3; Urk. 56
S. 8). Beschaffungskriminalität fällt somit ausser Betracht.
e) Weiter ist das Mass an Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten zu berück-
sichtigen. Je leichter es für ihn gewesen wäre, die von ihm übertretene Norm zu
respektieren, desto schwerer wiegt seine Entscheidung gegen sie und damit
seine Schuld (BGE 127 IV 101 E. 2a). Wie die Vorinstanz richtig gesehen hat,
handelte der Beschuldigte weder in schwerer Bedrängnis noch unter dem
Eindruck einer schweren Drohung. So wurde er gemäss eigenen Angaben nicht
bedroht (Urk. 2/3 S. 2; Urk. 56 S. 17). Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für
ein Handeln in schwerer Bedrängnis. Im Gegenteil: Nachdem dem Beschuldigten
das Angebot des Schmuggeltransports gemacht wurde, sagte er erst nach einer
Bedenkzeit zu. Danach flog er nach Hause und organisierte seine nächste Reise
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nach Thailand. Der Beschuldigte besass somit hinsichtlich seines Entscheides,
Drogen zu transportieren, jegliche Entscheidungsfreiheit.
f) Insgesamt wird die objektive Tatschwere durch die subjektiven Komponenten
nicht relativiert, sondern eher erhöht.
2.2.3 Zusammenfassend ist das Verschulden des Beschuldigten in Anbetracht
des vorgegebenen weiten Strafrahmens als nicht mehr leicht zu qualifizieren. Die
Einsatzstrafe ist aufgrund der Tatkomponente auf 24 Monate Freiheitsstrafe fest-
zusetzen. Der durch die Vorinstanz für die Festsetzung der Einsatzstrafe als an-
gemessen bezeichnete Bereich von 32 bis 34 Monaten Freiheitsstrafe erweist
sich demgegenüber in Anbetracht sämtlicher im Rahmen der Tatkomponente zu
berücksichtigender Umstände als überhöht. Dies zeigt sich auch im Vergleich mit
dem schematisierten Berechnungsmodell gemäss Fingerhuth/Tschurr, welches
für eine Menge von 235 Gramm reinem Heroin-Hydrochlorid von einer Strafe im
durch die Vorinstanz festgelegten Bereich ausgeht (Fingerhuth/Tschurr, in:
Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, S. 385 f.). Das vorliegend
bereits zitierte Gutachten der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin
setzt Methamphetamin zwar punkto Substanzgefährlichkeit auf eine ähnliche
Stufe wie Heroin, jedoch wäre in diesem Zusammenhang in Anwendung des
Berechnungsmodells zusätzlich zu berücksichtigen, dass es sich beim Beschul-
digten um einen Transporteur handelt und dass nur eine einmalige Tathandlung
zu beurteilen ist (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., S. 386). Diese beiden im Rahmen
der Tatkomponente wichtigen Punkte, sowie der damit zusammenhängende
Umstand, dass der Beschuldigte im Bereich des internationalen Drogenhandels
eine relativ tiefe Hierarchiestufe einnahm, hat die Vorinstanz bei der Festsetzung
des Bereichs der Einsatzstrafe zu wenig berücksichtigt.
2.3 Täterkomponente
2.3.1 Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse,
die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters sowie das Verhalten nach der
Tat und im Strafverfahren (vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB). Bei der Beurteilung
des Vorlebens fallen einerseits früheres Wohlverhalten, andererseits Zahl,
Schwere und Zeitpunkt von Vorstrafen ins Gewicht. Unter dem Gesichtspunkt der
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persönlichen Verhältnisse ist etwa zu berücksichtigen, ob sich der Täter im
Strafverfahren kooperativ verhielt, ob er Reue und Einsicht zeigt sowie ob er mehr
oder weniger strafempfindlich ist.
2.3.2 Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen kann auf die Unter-
suchungsakten und die Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen
werden (Urk. 38 S. 10). Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Der am
31. Mai 1959 geborene Beschuldigte wuchs als Einzelkind bei seinen Eltern in
C._ auf, wo er auch die Primar- und die Realschule besuchte. Anschliessend
absolvierte er eine Mechaniker-Lehre. Nach einer zweijährigen Weiterbildung zum
CNC Dreher arbeitete er als Operator in einem Rechencenter, als Broker, im Im-
mobilienbereich, als Taxifahrer und als Lagerist. Im Jahre 2001
heiratete er. Aus dieser Ehe, welche 2010 geschieden wurde, hat er zwei Kinder,
zu welchen er keinen Kontakt pflegt, obwohl er solchen gemäss eigenem
Bekunden gerne möchte. Ende Juni 2011 verheiratete sich der Beschuldigte
erneut, wobei es im Jahr 2013 wiederum zur Scheidung der Ehe kam. Der
Beschuldigte hat Schulden im Umfange von rund Fr. 800'000.--. Er lebt in engen
finanziellen Verhältnissen. Sein Lohn ist bis auf das Existenzminimum gepfändet
(Urk. 12/2; Urk. 12/3; Urk. 28; Urk. 56).
Aus dem Werdegang des Beschuldigten und seinen persönlichen Verhältnissen
ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren.
2.3.3 Vorstrafen
Der Beschuldigte weist eine einschlägige Vorstrafe auf. Mit Strafmandat
vom 26. Oktober 2009 wurde er vom Untersuchungsrichteramt II Emmental-
Ober-aargau wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anbau/
Herstellung von Hanf), begangen in der Zeit vom 26. September 2005 bis 6. Juni
2008, zu einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 170.--, unter
Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 1'500.--
verurteilt (Urk. 12/1; Urk. 42). Diese Vorstrafe des Beschuldigten ist straferhöhend
zu berücksichtigen. Der Verteidiger des Beschuldigten machte anlässlich der
Berufungsverhandlung geltend, dass die Vorstrafe nicht einschlägig sei, da sie
wegen Beteiligung des Beschuldigten am Anbau von Hanf ausgefällt wurde
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(Urk. 57 S. 6). Dem ist zu widersprechen. Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass
die Vorstrafe im Vergleich zur heute zu beurteilenden Tat tatsächlich ein gänzlich
anderes, nicht gleichermassen gefährliches Betäubungsmittel betroffen hat,
handelt es sich doch um eine Tat aus dem Bereich der Betäubungsmittel-
delinquenz, weshalb die Einschlägigkeit der Vorstrafe zu bejahen ist.
2.3.4 Nachtatverhalten
Bei der Strafzumessung ist auch das Nachtatverhalten eines Täters zu beachten.
Darunter fallen das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren. Insbesondere
wirken ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung
von Straftaten sowie die Einsicht und aufrichtige Reue strafmindernd (Wiprächti-
ger/Keller in: BSK Strafrecht I, a.a.O., Art. 47 N 169).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Geständnis zugunsten
des Täters zu berücksichtigen, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht
oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über
den eigenen Tatanteil beiträgt (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Diese Praxis beruht auf
der Überlegung, dass Geständnisse zur Vereinfachung und Verkürzung des Ver-
fahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen können. Ein Verzicht auf Strafminde-
rung kann sich demgegenüber deshalb aufdrängen, wenn das Geständnis die
Strafverfolgung nicht erleichterte, namentlich weil der Täter nur aufgrund der
erdrückenden Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Ur-
teils geständig wurde (Urteil des Bundesgerichts 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010,
E.1.5). Bereits in der ersten Einvernahme gab der Beschuldigte zu, gegen Entgelt
etwas Illegales in die Schweiz transportiert zu haben (Urk. 2/1 S. 2). Es ist ihm
daher zugute zu halten, dass er von Anfang an ein Geständnis ablegte. Nachdem
man bei seiner Einreise die Betäubungsmittel im Koffer fand, hat dieses Geständ-
nis die Untersuchung allerdings nicht wesentlich erleichtert. Auch zeigte der
Beschuldigte kein kooperatives Verhalten, wozu gehören würde, dass beispiels-
weise aufgrund seiner Aussagen weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur
Rechenschaft gezogen werden könnten. Seine Aussagen betreffend seine
Kontaktperson in Thailand blieben rudimentär. Er nannte weder Namen noch
Lokalitäten. Seine Ausführungen waren meist sehr unbestimmt (Urk. 2/1 S. 3;
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Urk. 2/3 S. 3; Urk. 28 S. 5 ff.; Urk. 56 S. 8 ff.). Auch zeigte sich der Beschuldigte
während des gesamten Verfahrens weder einsichtig noch reuig. Nirgends äussert
er auch nur ein Wort des Bedauerns. Er bezeichnet seine Tat als "Blödsinn" mit
dem Hinweis, dass sie eben passiert sei (Urk. 2/8 S. 19; vgl. auch Urk. 56 S. 18).
Somit fehlt es an einem mit aufrichtiger Reue und Einsicht verbundenen
Geständnis, weshalb das Nachtatverhalten lediglich minim strafmindernd berück-
sichtigt werden kann.
2.3.5 Schliesslich ist die Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten zu
berücksichtigen. Damit ist die Strafempfindlichkeit des Täters angesprochen.
Die Berücksichtigung der Strafempfindlichkeit kommt namentlich in Betracht,
wenn der Täter aus medizinischen Gründen wie Krankheit, Alter oder
Haftpsychose besonders empfindlich ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_744/2012
vom 9. April 2013, E. 3.3, mit Hinweisen). Selbst ein hohes Alter führt nicht
automatisch zu einer Strafreduktion (Urteil des Bundesgerichts 6B_291/2012
vom 16. Juli 2013).
Es sind keinerlei Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlichkeit des
Beschuldigten ersichtlich und es wurden auch keine solchen vorgebracht.
2.3.6 Aufgrund der Täterkomponente ist insgesamt eine moderate Straferhöhung
angezeigt.
2.4 Ergebnis der Strafzumessung
In Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe erweist sich
eine Bestrafung mit 27 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.
Angesichts der einschneidenden Konsequenzen des unbedingten Vollzugs hat
der Richter bei der Strafzumessung mit zu berücksichtigen, ob die subjektiven
Voraussetzungen im Sinne einer günstigen bzw. nicht ungünstigen Prognose im
konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind. Bei dieser folgeorientierten Überlegung
kommt dem Richter ein weites Ermessen zu. Liegt die ins Auge gefasste Sanktion
in einem Bereich, der die Grenze für den bedingten (24 Monate) oder teilbeding-
ten (36 Monate) Vollzug mit umfasst, so hat sich der Richter unter Würdigung aller
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wesentlichen Umstände die Frage zu stellen, ob eine Strafe, welche die Grenze
nicht überschreitet, noch vertretbar ist, mit anderen Worten noch im Ermessens-
spielraum liegt. Bejaht er sie, hat er diese Strafe zu verhängen. Andernfalls ist es
ihm unbenommen, auch eine nur unwesentlich über dem Grenzwert liegende an-
gemessene und begründbare Strafe auszufällen (BGE 134 IV 17 E. 3.5 f.).
Eine Strafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe erscheint unter Würdigung aller vor-
stehend dargelegten tat- und täterbezogenen Umstände als nicht mehr vertretbar.
Insbesondere weist der Beschuldigte – wie bereits erwähnt – keine besondere
Strafempfindlichkeit auf, welche es rechtfertigen würde, die Freiheitsstrafe auf
24 Monate zu reduzieren. Aus diesem Grund ist an der gemäss sämtlichen
Umständen angemessenen Freiheitsstrafe von 27 Monaten festzuhalten, wenn-
gleich diese nur unwesentlich über der Grenze zu liegen kommt, gemäss welcher
ein vollumfänglich bedingter Vollzug noch geprüft werden könnte (24 Monate).
2.5 Die Angemessenheit dieser Strafe ergibt sich auch bei einer Vergleichsrech-
nung mit dem schematisierten Berechnungsmodell von Fingerhuth/Tschurr
(in: Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, S. 385 f.). Geht man
demnach in Nachachtung des Gutachtens der Schweizerischen Gesellschaft für
Rechtsmedizin vom Juni 2010 zur Gefährlichkeit von Methamphetamin davon
aus, dass ein schwerer Fall, der die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr brin-
gen kann, bei 12 Gramm Methamphetamin-Hydrochlorid liegt (was auch von der
Verteidigung anerkannt wurde), wäre bei 235 Gramm von einer Einsatzstrafe von
rund 32 Monaten auszugehen. Da es sich beim Beschuldigten um einen Drogen-
kurier aus dem Ausland handelt, rechtfertigt sich ein Abzug, welcher aufgrund der
besonderen subjektiven Umstände jedoch nicht im durch das Berechnungsmodell
vorgesehenen vollen Umfang, sondern lediglich reduziert vorgenommen werden
kann, war der Beschuldigte doch nicht blosser Transporteur im Sinne des
Modells, zumal er einen starken Eigenantrieb bewies, als er - nach einer Bedenk-
zeit - von sich aus die erneute Reise nach Thailand plante und schliesslich in
Angriff nahm, um das Methamphetamin in die Schweiz zu transportieren. Es
rechtfertigt sich unter diesem Titel ein Abzug von rund 5 Monaten. Ein weiterer
Abzug von wiederum rund 5 Monaten wäre vorzunehmen, weil der Beschuldigte
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nur ein Geschäft tätigte. Als Zwischenergebnis käme man mithin auf rund
22 Monate. Für das Geständnis liesse sich eine Reduktion von 1,5 Monaten und
für die einschlägige Vorstrafe eine Erhöhung von 6 Monaten rechtfertigen. Mithin
resultierte aufgrund dieser schematischen Berechnung eine Freiheitsstrafe von
rund 26 1⁄2 Monaten. Eine solche Vergleichsrechnung - welche nicht Grundlage
der eigentlichen Strafzumessung ist - ist durchaus zulässig (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_495/2008 vom 27. Dezember 2008, E. 1.4).
2.6 Mithin ergibt sich, dass die von der Vorinstanz gegen den Beschuldigten aus-
gefällte Freiheitsstrafe von 32 Monaten zu hoch ist. Der Beschuldigte ist mit einer
Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu bestrafen. Die vom Beschuldigten erstandenen
130 Tage Untersuchungshaft sind anzurechnen (Art. 51 StGB).
3. Vollzug
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe
von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf,
wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der
Begehung weiterer Verbrechen und Vergehen abzuhalten. Den Vollzug einer
Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren kann das
Gericht teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des
Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte ist heute mit einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten zu bestrafen.
Die objektive Voraussetzung für einen vollumfänglichen Aufschub der auszu-
sprechenden Strafe ist somit nicht erfüllt (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es ist jedoch zu
prüfen, ob dem Beschuldigten der teilbedingte Vollzug der Freiheitsstrafe gewährt
werden kann (Art. 43 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte wurde mit Strafmandat des Untersuchungsrichteramtes II Em-
mental-Oberaargau vom 26. Oktober 2009 wegen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu
Fr. 170.--, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren und mit einer Busse
von Fr. 1'500.-- bestraft (Urk. 12/1; Urk. 42). Diese Vorstrafe ist einschlägig. Sie
betraf jedoch keine harten Drogen, sondern Hanf. Da die Strafe unter
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180 Tagessätzen Geldstrafe lag, liegt zudem kein Fall von Art. 42 Abs. 2 StGB
vor, der für den Aufschub der Strafe besonders günstige Umstände verlangt.
Der Beschuldigte hat von allem Anfang an ein Geständnis abgelegt, von Einsich-
tigkeit oder Reue kann aber nicht die Rede sein. Diesbezüglich ist auf die Aus-
führungen unter Ziffer 2.3.4 zu verweisen. Aus den weiteren Lebensumständen
kann nichts zugunsten des Beschuldigten abgeleitet werden. Er hat aus seiner
ersten Ehe zwei Kinder, die er fast nie sieht, und ist mittlerweile auch von seiner
zweiten Ehefrau geschieden. Er hat Schulden in der Grössenordnung von
Fr. 800'000.--. Vom 10. August 2012 bis zum 18. Dezember 2012, mithin während
130 Tagen, befand sich der Beschuldigte in Untersuchungshaft. Wie die
Vorinstanz zutreffend ausführte, ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er
sich nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft aktiv um eine Beschäfti-
gung bemühte. Seit Februar 2013 arbeitet er als Taxifahrer und erzielt ein regel-
mässiges bescheidendes Einkommen. Zudem scheint der Beschuldigte nunmehr
gewillt zu sein, sein Leben in den Griff zu bekommen und seine finanziellen Prob-
leme mit der Anmeldung eines Privatkonkurses anzugehen (Urk. 28 S. 7; Prot. I
S. 9; Urk. 56 S. 4). Zudem dürfte das Strafverfahren und die vom Beschuldigten
erstandene Untersuchungshaft von 130 Tagen eine Warnwirkung gehabt haben.
Unter diesen Umständen ist nicht von einer eigentlichen Schlechtprognose aus-
zugehen und es ist dem Beschuldigten der teilbedingte Strafvollzug zu gewähren.
Im Sinne eines Ermessensentscheides ist zugunsten des Beschuldigten heute
davon auszugehen, dass bereits der Vollzug von 10 Monaten Freiheitsstrafe
genügt, um einerseits seinem Verschulden genügend Rechnung zu tragen
(Art. 43 Abs. 1 StGB) und andererseits seine Legalprognose soweit positiv zu
beeinflussen, dass in Zukunft mit keinem Rückfall in die Delinquenz gerechnet
werden muss. Die durch ihn bereits erstandenen 130 Tage Untersuchungshaft
sind dabei auf den vollziehbaren Teil der Strafe anzurechnen. Für den aufzu-
schiebenden Strafteil von 17 Monaten ist dem Beschuldigten eine Probezeit von
2 Jahren anzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
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III. Kostenfolgen
Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostentragung nach Massgabe des Obsiegens
oder Unterliegens der Parteien (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte wurde
vor Vorinstanz mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten bestraft, wobei diese im
Umfang von 18 Monaten aufgeschoben wurde (Urk. 38). Im Berufungsverfahren
beantragte der Beschuldigte die Bestrafung mit einer bedingten Freiheitsstrafe
von 24 Monaten (Urk. 57). Heute wird er zu einer Freiheitsstrafe von 27 Monaten
verurteilt werden, wobei ein Aufschub der Freiheitsstrafe im Umfang von
17 Monaten erfolgen wird. Nachdem der Beschuldigte mit seinen Anträgen somit
etwa zur Hälfte obsiegt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme
der Kosten der amtlichen Verteidigung, zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerle-
gen und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der
amtlichen Verteidigung sind zur Hälfte einstweilen und zur Hälfte definitiv auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Im Umfang einer Hälfte ist die Rückzahlungspflicht des
Beschuldigten im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten.
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.--- anzusetzen
(Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs. 1 lit. b GebV
OG). Die Kosten für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungs-
verfahren sind auf Fr. 2'700.– zu veranschlagen (vgl. Urk. 58).