Decision ID: 89e45e47-da87-4f28-b49b-a37d41d57dd6
Year: 2018
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. La société anonyme A._ (ci-après: A._), dont le siège est à ********, gère un établissement d’enseignement privé accueillant 420 élèves en internat sur deux campus, l’un à ******** et l’autre à ******** pendant l’hiver.
A une date qui ne ressort pas du dossier, A._ a déposé auprès du Service de l’emploi (ci-après: SDE) une demande d’autorisation de travail en faveur de B._, ressortissant népalais né le ******** 1971. Il a joint un contrat de travail aux termes duquel ce dernier était engagé en qualité de cuisinier dès le 1er octobre 2017, pour une durée indéterminée, contre un salaire de 4'500 fr. brut par mois. B._ était arrivé en Suisse au mois de décembre 2013 en provenance du Népal, pour travailler dès le 1er janvier 2014 comme chef de cuisine dans un restaurant servant des spécialités indiennes et népalaises à ********. Dans ce cadre, il avait été mis au bénéfice d’une autorisation de courte durée (permis L), puis d’une autorisation de séjour (permis B) avec activité lucrative. Sa femme et leurs deux enfants nés en 1999 et en 2001 l’avaient rejoint en Suisse par la suite.
B. Le 21 mars 2018, le SDE a transmis à A._ une liste de documents à fournir à l’appui de sa demande. Ce dernier a répondu le 30 mars 2018 en produisant les pièces suivantes:
- un document de présentation de l’établissement rédigé en ces termes:
"Présentation de A._
[...] Notre établissement sert 400 couverts à midi et 300 couverts le soir présentés sous forme de buffet et agrémentés par des spécialités journalières préparées à la minute sur des planchas, grill ou woks. La brigade de cuisine, qui se compose de 8 personnes, est visible depuis la salle à manger à travers de grandes baies vitrées.
Cahier des charges - cuisinier responsable des spécialités indiennes :
· Production des menus indiens tout en sachant prendre des initiatives
· Préparation de la cuisine ayurvédique pour agir sur le corps et l’esprit
· Avoir une connaissance poussée des épices pour préparer des plats pour les 3 doshas
· Préparation de plats pour type vata, pita et kapha
· Commander les ingrédients (épices, ...) dans les magasins spécialisés
· Mise en place et service de la spécialité (préparation minute)
· Envoyer les différents services à l’heure (cuisson - régénération)
· Nettoyage et contrôle de l’hygiène";
- une lettre de motivation exposant ceci:
"[...] nous avons besoin de Monsieur B._ qui s’occupe de la préparation des spécialités indiennes pour nos élèves que nous essayons de sensibiliser à la nourriture végétarienne pour la réduction de consommation de viande. Monsieur B._ est indispensable à notre cuisine pour sa spécialisation, uniquement Monsieur B._ a les compétences de développer la cuisine végétarienne attrayante pour les élèves. Au sein de notre école, nous avons 70 nationalités différentes dont un nombre très important d’origine indienne. Il répond parfaitement à la demande alimentaire spécifique pour nos élèves indiens et végétariens.
N’ayant pas pu trouver un candidat de nationalité Suisse ou Européenne ayant les compétences nécessaires, nous sommes conduits à envisager d’embaucher Monsieur B._ qui est népalais. En effet, nous sommes convaincus que cette personne possède les qualifications et les qualités nécessaires pour répondre à nos besoins spécifiques. [...]";
- une offre établie le 4 octobre 2017 par la société C._, que A._ avait déjà mandatée une douzaine de fois en 2016 et en 2017, portant sur un "pack" de dix annonces à publier sur le site ********, incluant la recherche d’un "chef de cuisine";
- une confirmation de l’Office régional de placement (ci-après: ORP) de ******** du 23 mars 2018, concernant l’inscription sur son site internet d’une offre pour un emploi de "cuisinier végétarien indien".
En parallèle, l’ORP s’est adressé au SDE le 26 mars 2018 pour l’informer de ce qui suit:
"[...] Nous n’avons pas de trace formelle d’une recherche pour un cuisiner spécialisé dans la cuisine végétarienne en 2017 mais il aurait certainement été difficile de répondre à cette demande sachant de plus que le poste exige une grande spécialisation et un déplacement 3 mois par année à ********.
Il est même difficile de trouver des aides de cuisine motivés qui acceptent de travailler 9 mois par an à ******** et 3 mois à ********. Le nombre de cuisiniers étant potentiellement bien plus faible que celui des aides de cuisine, les chances auraient été particulièrement limitées. Nous n’avons d’ailleurs aucune assignation à ce jour depuis [la] publication du poste le 23.03.2018. [...]"
C. Par décision du 27 avril 2018, le SDE a refusé la demande présentée par A._. Il a motivé son refus par le fait que A._ ne pouvait pas être considéré comme un restaurant de spécialités.
D. A._ a recouru contre cette décision le 1er mai 2018 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant de façon implicite à l’octroi de l’autorisation de travail sollicitée. Il fait valoir que son établissement accueille un nombre important d’élèves indiens, qui sont pour la plupart végétariens, et que les élèves originaires d’autres pays expriment de plus en plus le souhait de consommer des mets végétariens et y sont encouragés pour des considérations de santé et d’écologie. Il affirme en outre qu’il a fait de nombreuses recherches par le biais de l’ORP et du site internet ********, sans succès, et que B._ répond parfaitement aux besoins de son école.
Dans sa réponse du 11 juin 2018, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours.
L’autorité concernée a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l'art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait également aux conditions formelles de recevabilité énoncées à l'art. 79 LPA-VD (applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2. Le litige porte sur la délivrance d’une autorisation de travail en faveur d’un ressortissant népalais engagé comme cuisinier spécialisé par une école internationale.
a) Aux termes de l’art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée si son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour (art. 23 al. 1 LEtr). En dérogation à cette disposition, peuvent être admises les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (art. 23 al. 3 let. c LEtr).
b) Le ch. 4.3.2.1 des directives du Secrétariat d'Etat aux migrations dans le domaine des étrangers, dans leur version du 1er juillet 2018 (ci-après: directives du SEM) prévoit que l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr suppose que l’employeur annonce le plus rapidement possible aux ORP les emplois vacants, qu'il présume ne pouvoir repourvoir qu'en faisant appel à du personnel venant de l'étranger, et qu’il entreprenne de son côté toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible.
Le ch. 4.7 des directives du SEM contient en outre un résumé des différentes branches, professions et fonctions pour lesquelles des qualifications personnelles spécifiques sont mentionnées, et énonce les critères qu'il convient d'observer particulièrement en matière de qualifications. En ce qui concerne plus particulièrement le domaine des cuisiniers de spécialités (ch. 4.7.9.1), elles prévoient tout d'abord une série d'exigences cumulatives auxquelles doivent satisfaire les établissements souhaitant embaucher de la main-d'œuvre étrangère (ch. 4.7.9.1.1):
"Les cuisiniers engagés par des restaurants de spécialités peuvent être autorisés si les conditions suivantes sont remplies :
a) L'employeur (restaurant de spécialités) suit une ligne cohérente, se distingue par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays.
b) L'employeur démontre qu'il a déployé tous les efforts de recherche possibles [...].
c) Les établissements exploitant de surcroît un fast-food ou proposant des plats à l'emporter reçoivent une autorisation uniquement si ces services ne représentent qu’une part minime du chiffre d’affaires par rapport à la restauration proprement dite.
d) L’effectif du personnel de l’établissement équivaut à cinq postes (500%) au moins. Les stagiaires des écoles hôtelières ne peuvent pas être intégrés dans le décompte des postes de travail occupés.
e) L’établissement dispose de 40 places au moins à l’intérieur.
f) L’établissement présente un bilan et un compte de résultat sains, n'accuse pas de pertes et est en mesure de rémunérer tous les employés conformément à la CCNT.
g) Le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie IV.
h) S’agissant de l’engagement de cuisiniers suite à l’ouverture ou la reprise d’un établissement, l’on demande en outre un plan d’exploitation (avec bilan et compte de résultat escomptés, étude de marché et analyse de la concurrence, tableau d’effectifs comportant le nombre d’employés, leur nationalité et leur degré d’occupation, etc.)."
S'agissant des qualifications que doit présenter le travailleur étranger dont l’engagement est requis, les directives du SEM indiquent encore (ch. 4.7.9.1.2) qu’il doit bénéficier d'une formation de cuisinier de plusieurs années achevée par un diplôme (ou une formation équivalente reconnue) et d'une expérience professionnelle d’au moins sept ans dans le secteur cuisinier spécialisé (durée de la formation comprise). A défaut de diplôme de cuisinier, une expérience professionnelle de plusieurs années, de dix ans en règle générale, peut valoir comme preuve d'une qualification professionnelle équivalente, si elle est attestée par le ministère étranger compétent, une association professionnelle ou une attestation similaire (par exemple certificats de travail).
D’après la jurisprudence, le critère déterminant pour se prononcer sur le caractère spécialisé d’un restaurant repose sur la haute qualité de l’offre et des services proposés des mets, pour l’essentiel exotiques, dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent pas être acquises dans notre pays, ainsi que les connaissances particulières nécessaires à l'élaboration de la cuisine, dans le but de garantir un standard de qualité (arrêt PE.2016.0398 du 20 décembre 2016 consid. 2b et les réf. cit.).
Il résulte de ce qui précède que l’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de cuisiniers spécialisés présuppose en principe que l’établissement soit un restaurant de spécialités, c’est-à-dire un restaurant de haute qualité dont la cuisine, pour l’essentiel exotique, nécessite des compétences particulières qui ne peuvent s’acquérir ni en Suisse ni dans l’Union européenne (cf. ordre de priorité de l’art. 21 LEtr), que le travailleur étranger dispose des compétences particulières et qu’il existe un besoin avéré de l’engager.
c) Il convient de rappeler que les directives dans lesquelles l’administration explicite l’interprétation qu’elle donne à certaines dispositions légales n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration. Elles ne dispensent pas cette dernière de se prononcer à la lumière des circonstances du cas d'espèce. Par ailleurs, elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] F-4018/2016 du 28 septembre 2017 consid. 3.4; cf. aussi PE.2013.0041 du 27 mai 2013 consid. 2c et les références). C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées du SEM.
d) Se référant à ces directives, l’autorité intimée considère que l’établissement du recourant ne peut pas être assimilé à un restaurant de spécialités au sens du chiffre 4.7.9.1.1. Il est vrai que l’on se trouve, en l’espèce, en présence de la cuisine d’une école privée, et non d’un restaurant de spécialités ouvert au public. Cela étant dit, le recourant gère une école privée de renom, qui accueille en internat plus de 400 élèves de 70 nationalités différentes, dont de nombreux ressortissants indiens, et qui se préoccupe dans ce cadre de respecter les habitudes et exigences alimentaires de ses élèves et pensionnaires. Le recourant expose qu'il sert quelques 400 couverts à midi et 300 le soir. La grande majorité des élèves originaires d’Inde consomme de la nourriture végétarienne et cette pratique alimentaire est encouragée chez les autres enfants et adolescents, pour des motifs de santé et des considérations écologiques. Il ressort en outre du document de présentation de l’école que la brigade de cuisine se compose de huit personnes et qu’elle élabore chaque jour des buffets composés de spécialités préparées à la minute, parmi lesquelles des mets indiens végétariens. Il s’agit ainsi d’une situation particulière, dans laquelle un établissement scolaire privé offre un nombre important de repas à ses élèves et dispose à cet effet d'une infrastructure professionnelle semblable à celle d'un restaurant. L’école du recourant s’applique aussi à développer une cuisine végétarienne et ayurvédique de qualité afin de répondre à la demande d’une clientèle internationale exigeante. On peut dans cette mesure admettre qu’elle suit une ligne cohérente et se distingue par la haute qualité de l'offre et des services et propose des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent effectivement des connaissances spécialisées. Il n'est pas contesté que l'employé pressenti pour occuper le poste de cuisinier spécialisé dispose des compétences et de l'expérience requise, ayant déjà bénéficié d'autorisations de séjour pour exercer la fonction de cuisinier dans des restaurants de spécialités.
Au vu de la nature particulière de l'infrastructure cuisinière en question, on peine à comprendre pour quelle raison une telle infrastructure ne pourrait être assimilée à un restaurant de spécialités au sens des directives précitées du SEM. L'établissement propose des mets exotiques pour une clientèle habituée à des exigences de qualité élevées. Il dispose de largement plus que 40 places et occupe une brigade de cuisine de huit employés. L'autorité intimée ne semble pas contester que les autres conditions des directives du SEM sont également réalisées. Force est dès lors de retenir qu'en refusant d'assimiler un tel établissement à un restaurant de spécialités, elle a excédé son pouvoir d'appréciation. Il convient au contraire de retenir que l'établissement du recourant remplit les conditions posées pour l'engagement d’une personne possédant des connaissances particulières dans le domaine de la restauration, vu le caractère spécialisé de la cuisine qui y est servie, et qu’une exception au sens de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr doit être admise.
e) Il s’ensuit que c’est à tort que l’autorité intimée a refusé la délivrance de l’autorisation de travail sollicitée.
3. Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l’autorisation de travail sollicitée est délivrée à B._. Il n’est pas perçu d’émolument judiciaire (art. 49 al. 1 et 52 al. 1 LPA-VD), ni alloué de dépens dans la mesure où le recourant n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un mandataire professionnel (art. 55 LPA-VD a contrario).