Decision ID: 79c90e75-fa4e-42f9-8b65-f95e6ef7024f
Year: 2014
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Die seit dem 30. Juni 2008 verheirateten Ehegatten A_ und B_ haben eine gemeinsame, im Februar 2008 geborene Tochter. Am 31. Januar 2013 wandte sich B_ an die Eheaudienz und verlangte, dass der Ehemann gerichtlich aufgefordert werde, ihr die Tochter herauszugeben, welche er ihr weggenommen habe. In der Folge fanden unter anderem am 5. März 2013 eine erste und am 28. Mai 2013 eine zweite Eheschutzverhandlung statt. Anlässlich Letzterer wurden die Parteien zur Einreichung diverser Unterlagen aufgefordert. Nach deren Eingang fällte das Einzelgericht für Familiensachen folgenden Entscheid:
1. Den Parteien wird das gemäss übereinstimmenden Angaben seit 24. August 2011 bestehende Getrenntleben bestätigt.
2. Die Obhut über die Tochter [...] verbleibt bei der Mutter.
3. Über das Besuchs- und Ferienrecht einigen sich die Parteien wie bis anhin unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Kindes.
Allfällige Streitigkeiten über die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts entscheidet die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde.
4. Der Ehemann wird verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt mit Wirkung ab 1. August 2013 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 990.00 zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen, wovon CHF 555.00 zuzüglich Kinderzulagen für das Kind bestimmt sind.
5. Es wird festgehalten, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem Einkommen des Ehemanns von netto CHF 3'700.00 inkl. 13. Monatslohn zuzüglich CHF 300.00 Kinderzulagen und keinem Einkommen auf Seiten der Ehefrau beruht. Der Bedarf des Ehemannes beläuft sich auf CHF 2'707.00 und derjenige der Ehefrau mit dem Kind beläuft sich auf CHF 3'853.00.
6. Den Parteien wird der Kostenerlass für die Gerichtskosten sowie ihre eigenen Parteikosten bewilligt, der Ehefrau mit lic. iur. Susanne Bertschi, und dem Ehemann mit lic. iur. Patrick Frey, als Rechtsbeistand.
7. Die Parteien tragen die Gerichtskosten von CHF 750.00 je zur Hälfte, wobei sie zufolge Bewilligung des Kostenerlasses für beide Parteien zu Lasten des Staates gehen.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
8. Lic. iur. Susanne Bertschi als Vertreterin der Ehefrau werden CHF 2'279.80 inkl. Auslagen, zuzüglich CHF 182.40 MWST (total CHF 2'462.20) aus der Gerichtskasse ausgewiesen.
Lic. iur. Patrick Frey als Vertreter des Ehemannes wird ein noch zu bezifferndes Honorar aus der Gerichtskasse ausgewiesen.
Beide Ehegatten verlangten die schriftliche Begründung dieses Entscheids. Dieser wurde dem Vertreter des Ehemannes am 18. Oktober 2013 zugestellt.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die mit Eingabe vom 28. Oktober 2013 erhobene Berufung des Ehemannes, mit der er die Aufhebung von Ziff. 4 und 5 des angefochtenen Entscheids beantragt. Es sei ihm ein monatliches Einkommen von CHF 3'428.10, ohne 13. Monatslohn, zuzüglich CHF 200.– Kinderzulagen anzurechnen. Es sei der Entscheid dahingehend abzuändern, dass der Ehemann der Ehefrau neu einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag in Höhe von CHF 720.– zuzüglich Kinderzulagen von CHF 200.– zu bezahlen habe, wovon CHF 515.– (15 % von CHF 3'430.–) für die gemeinsame Tochter [...] bestimmt seien. Ferner ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. In ihrer Berufungsantwort vom 15. November 2013 beantragt die Berufungsbeklagte die Abweisung der Berufung sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Die Instruktionsrichterin kündigte mit Verfügung vom 18. November 2013 an, es sei vorgesehen, den Entscheid ohne Ladung der Parteien aufgrund der Akten zu fällen, und gewährte beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Eingabe vom 20. November 2013 gab der Vertreter des Berufungsklägers seine Honorarnote bekannt.
Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Gegen einen Eheschutzentscheid kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO Berufung erhoben werden, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Das erstinstanzlich zuletzt aufrecht erhaltene Begehren der Ehefrau lautete auf Unterhalt in Höhe von CHF 2'700.– pro Monat, was der Ehemann bloss im Umfang von CHF 395.– anerkannte. Damit ist der Streitwert nach fünf Monaten beziehungsweise mit der heutigen Beurteilung der Berufung bereits erreicht. Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c EG ZPO ist zu deren Beurteilung der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Nach Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz aufgrund der Akten entscheiden. Der vorliegende Entscheid ist, wie mit Verfügung vom 18. November 2013 nach dem Schriftenwechsel angekündigt, auf dem Zirkulationsweg ergangen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
1.2
Angefochten ist im vorliegenden Fall einzig die Berechnung des Einkommens des Berufungsklägers und daraus folgend die Höhe des durch diesen zu leistenden Unterhaltsbeitrags (Ziff. 4 und 5 des Entscheids). Im Übrigen ist der angefochtene Entscheid bezüglich des Getrenntlebens, der Zuteilung der Obhut über die Tochter an die Mutter, des Besuchsrechts des Vaters sowie der Kosten in formelle (Teil)Rechtskraft erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO) und vom Appellationsgericht nicht zu überprüfen.
2.
2.1
Der Berufungskläger rügt, dass die Vorinstanz von einem falsch berechneten monatlichen Einkommen ausgegangen sei. Er arbeite als Koch im Restaurant [...] in Basel, welcher als Familienbetrieb gelte. Da er als Sohn/Stiefsohn zur Familie gehöre, unterstehe er nicht dem L-GAV des Gastgewerbes. Dementsprechend werde ihm seit dem 1. Mai 2005 kein 13. Monatslohn ausbezahlt. Das durch die Vorinstanz auf CHF 3'700.– festgelegte Einkommen betrage in Wirklichkeit lediglich CHF 3'428.10. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass der Berufungskläger gemäss Art. 2 L-GAV diesem Vertrag nicht unmittelbar unterstellt ist, da seine Mutter als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der [...] GmbH amtet, welche das Restaurant [...] betreibt. Indessen ergibt sich aus Ziff. 11 des von ihm eingereichten Arbeitsvertrages, dass ergänzend zu den Bestimmungen des Vertrages jene des L-GAV gelten, sofern der Vertrag nichts anderes enthalte. Dies trifft zu für die Regelung des 13. Monatslohnes, zu welcher sich der Vertrag nicht äussert. Dem Berufungskläger gelingt somit der Nachweis nicht, dass sein Einkommen ohne 13. Monatslohn zu berechnen sei. Aufgrund der durch ihn der Vorinstanz eingereichten Belege muss vielmehr vom Gegenteil ausgegangen werden: Rechnet man den von ihm mittels monatlichem Lohnausweis ausgewiesenen Betrag von CH 3'728.10 ohne Berücksichtigung eines 13. Monatslohns auf das Jahr hoch, ergeben sich CHF 44'737.20. Dieser Betrag ist weit entfernt von den CHF 48'021.–, die in seinem Jahreslohnausweis 2012 sowie der Steuererklärung 2012 genannt werden. Wird der Monatslohn hingegen 13 Mal hochgerechnet, ergeben sich CHF 48'465.30, was beinahe dem ausgewiesenen Jahreslohn entspricht. Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Sachverhalt nicht falsch festgestellt, wenn sie davon ausgegangen ist, dass der Berufungskläger über einen 13. Monatslohn verfügt.
2.2
Des Weiteren behauptet der Berufungskläger, dass die Familienzulage seit Januar 2013 nur noch CHF 200.– und nicht, wie durch die Vorinstanz angenommen, CHF 300.– betragen würde. Die Vorinstanz hatte den Berufungskläger vor Erlass ihres Entscheids aufgefordert, seinen Lohnausweis 2012 einzureichen. Dies hat er mit Eingabe vom 19. August 2013 getan, wobei er überdies unter anderem die Lohnabrechnung für den Januar 2013 beilegte. Aus dieser Lohnabrechnung ergab sich die Familienzulage in Höhe von CHF 300.–. Der Berufungskläger legt nun eine neue Lohnabrechnung für den Monat Januar 2013 ins Recht, auf welchem die Familienzulage CHF 200.– beträgt. Unabhängig von der Frage, ob im Berufungsverfahren die Eingabe von Noven zulässig ist oder nicht, macht diese Neuausgabe der Lohnabrechnung Januar 2013, welche vom Berufungskläger nicht näher begründet wird, stutzig. Überdies überzeugt auch seine Begründung für die Reduktion der Familienzulage ab Januar 2013 nicht. Zufolge verspäteter Geltendmachung für das im Februar 2008 geborene Kind sind gemäss seinen Ausführungen offenbar seit Mai 2010 Nachzahlungen für 27 Monate in monatlicher Höhe von CHF 200.– geschuldet. Dem Berufungskläger wurden aber lediglich CHF 100.– pro Monat zusätzlich ausbezahlt. Unter Berücksichtigung dieser Höhe der monatlichen Nachzahlungen kann die Nachzahlungspflicht nicht schon im Januar 2013 beendet worden sein.
2.3
Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten das Einkommen des Berufungsklägers und davon ausgehend den durch ihn zu leistenden Unterhaltsbeitrag zutreffend festgestellt. Die Berufung erweist sich deshalb als unbegründet und ist abzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger dessen Kosten zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten mit einer Gebühr von CHF 500.– gehen jedoch aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Überdies hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung auszurichten, da die Bewilligung des Kostenerlasses die unterliegende Partei hiervon nicht dispensiert (Art. 118 Abs. 3 ZPO). In Ermangelung einer Kostennote ihrer Rechtsvertreterin ist der angemessene Aufwand im Berufungsverfahren auf fünf Stunden zu schätzen (entsprechend dem vom Rechtsvertreter des Berufungsklägers betriebenen Aufwand). Auf der Grundlage des Überwälzungsansatzes von CHF 250.– pro Stunde ist das Honorar auf CHF 1'250.– zuzüglich Mehrwertsteuer festzusetzen. Da von der offensichtlichen Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung ausgegangen werden kann und auch der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden ist, ist ihrer Rechtsvertreterin ein Honorar auf Basis des Stundenansatzes für die Vertretung im Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung aus der Gerichtskasse auszurichten (Art. 122 Abs. 2 ZPO). In diesem Umfang geht der Anspruch der Berufungsbeklagten auf Parteientschädigung gegenüber dem Berufungskläger auf den Staat über. Schliesslich ist auch dem Rechtsvertreter des Berufungsklägers ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen, wobei für deren Bemessung von der eingereichten Kostennote ausgegangen werden kann. Die Parteien sind darauf hinzuweisen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihnen nachgezahlt werden müssen, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 Abs. 1 ZPO).