Decision ID: c3990e69-d4a1-5d31-8553-b5bf856b9fba
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Zürichsee-Fähre Horgen-Meilen AG (nachfolgend: FHM) verfügt über
eine Personenbeförderungskonzession des Bundes für den Betrieb der
Fährverbindung über den Zürichsee zwischen den Ortschaften Horgen
und Meilen. Als eidgenössisch konzessioniertes Schifffahrtsunternehmen
untersteht sie dem Bundesgesetz über die Arbeit in Unternehmen des öf-
fentlichen Verkehrs vom 8. Oktober 1971 (Arbeitszeitgesetz [AZG],
SR 822.21). Mit einer Flotte von fünf Schiffen betreibt sie einen ganzjähri-
gen Fährbetrieb und überquert innerhalb von 8 bis 10 Minuten den Zü-
richsee mit einem Grundtakt von 10 Minuten. In den Stosszeiten verkehrt
sie sogar in einem Takt von 6 bzw. 7 1⁄2 Minuten.
B.
In seiner Funktion als Aufsichtsbehörde führte das Bundesamt für Verkehr
(BAV) anlässlich des Audits 2012 im Oktober/November 2012 eine Be-
triebskontrolle bei der FHM durch. Im Überwachungsbericht Audit 2012
vom 25. Januar 2013 gelangte das BAV zu folgendem Ergebnis:
Alle Dienste der FHM weisen eine Überschreitung der ununterbrochenen
Arbeitszeit auf bzw. es werden weder Pausen noch Arbeitsunterbre-
chungen zugeteilt. Auflage 1201: Dem BAV ist bis zum 28. Februar 2013
aufzuzeigen, wie die Pausenregelungen künftig eingehalten werden.
C.
Nach wiederholten Fristverlängerungen erörterte die FHM anlässlich des
Gesprächs vom 13. August 2013 zwischen ihr und dem BAV mehrere Va-
rianten, wie eine gesetzeskonforme Pausenregelung gewährleistet wer-
den könnte. Im darauf folgenden Gespräch vom 31. Oktober 2013 legte
das BAV dar, dass es die von der FHM in Betracht gezogene Vorlaufzeit
von zwei bis maximal vier Jahren zur Umsetzung der bevorzugten Varian-
te ("Springer für alle Chargen") nicht akzeptiere.
D.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 2013 stellte das BAV fest, dass die FHM
anhaltend die Vorgabe zur erlaubten Dauer der ununterbrochenen Ar-
beitszeit nach Art. 11 Abs. 4 der Verordnung über die Arbeit in Unterneh-
men des öffentlichen Verkehrs vom 26. Januar 1972 (Verordnung zum
Arbeitszeitgesetz [AZGV], SR 822.211) deutlich missachte (Dispositiv-
Ziff. 1). Sie wies die FHM an, bis spätestens zum Fahrplanwechsel Früh-
ling/Sommer Ende März 2014 die Bestimmungen zur ununterbrochenen
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Arbeitszeit gemäss Art. 11 Abs. 4 AZGV oder allenfalls Art. 11 Abs. 4 bis
AZGV einzuhalten (Dispositiv-Ziff. 2). Einer allfälligen Beschwerde gegen
Dispositiv-Ziff. 2 entzog sie die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 3).
Zur Begründung bringt das BAV im Wesentlichen vor, bei zahlreichen
Diensten der FHM werde die ununterbrochene Arbeitszeit täglich um zwei
bis mehr als drei Stunden überschritten bzw. es würden weder Pausen
noch Arbeitsunterbrechungen zugeteilt. Da dies ein Risiko für die Be-
triebssicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer darstelle, und um
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung zu tragen, erachte es
die von ihm angesetzte Frist zur Umsetzung des AZG-konformen Zu-
stands als sachgerecht.
E.
Gegen diese Verfügung des BAV (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt die
FHM (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 20. Januar 2014 Beschwer-
de beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Ver-
fügung sei vollumfänglich aufzuheben. Eventualiter sei die Frist nach
Dispositiv-Ziff. 2 bis maximal vier Jahre auszudehnen. Subeventualiter
stellt sie zum einen den Antrag, es sei die Vorinstanz anzuweisen, der
Beschwerdeführerin eine Ausnahmebewilligung nach Art. 21 Abs. 2 AZG
zu erteilen und zum anderen, es sei die Vorinstanz anzuweisen, das Ver-
fahren zu sistieren, bis klar sei, ob eine Ausnahme von den Vorschriften
des AZG nach Art. 21 Abs. 1 AZG angeordnet werden könne. Ihr Begeh-
ren in der Hauptsache begründet sie namentlich dahingehend, das We-
sen des Fährbetriebs bringe es mit sich, dass während der Arbeitszeit
immer wieder Arbeitsunterbrüche zwischen fünf und zehn Minuten ent-
stünden. Diese stellten insgesamt ein Mehrfaches der vom AZG geforder-
ten Arbeitsunterbrechung von zwanzig Minuten dar. Da der Arbeitnehmer
bei regelmässig wiederkehrenden, kurzen Arbeitsunterbrüchen viel weni-
ger beansprucht werde, als bei einem ununterbrochenen Arbeitseinsatz,
dem nach fünf Stunden ein 20-minütiger Arbeitsunterbruch folge, werde
dem Sinn und Zweck des AZG mehr als Genüge getan. In verfahrens-
rechtlicher Hinsicht beantragt sie die Wiederherstellung der aufschieben-
den Wirkung.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2014 heisst das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 2 gut.
Zudem stellt es fest, dass der Beschwerde gegen Dispositiv-Ziff. 1 von
Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt.
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G.
In ihrer Vernehmlassung vom 10. März 2014 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie bringt im Wesentlichen vor, aus Art. 7
Abs. 4 AZG gehe unmissverständlich hervor, dass eine Arbeitsunterbre-
chung von 20 Minuten einzuräumen sei. Mehrere kürzere Unterbrechun-
gen, die jeweils nicht 20 Minuten betragen würden, kämen als anrechen-
bare Arbeitsunterbrechung nicht in Frage.
H.
In ihrer Replik vom 17. April 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Sie bekräftigt ihren Standpunkt, wonach sich aus dem
Wortlaut von Art. 7 Abs. 4 AZG nicht ergebe, dass eine einzige Arbeitsun-
terbrechung am Stück verlangt werde.
I.
Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 15. Mai 2014 an ihrer Auffassung
fest und führt aus, dass die Herstellung eines AZG-konformen Zustands
möglich und zumutbar sei. Mit Schreiben vom 30. Mai 2014 nimmt die
Beschwerdeführerin dazu Stellung.
J.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindli-
chen Schriftstücke wird – sofern entscheiderheblich – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Die Beschwerdeführerin ist als konzessioniertes Schifffahrtsunter-
nehmen dem AZG unterstellt (Art. 1 Abs. 1 Bst. d AZG). Die angefochtene
Verfügung stützt sich auf das AZG und damit auf öffentliches Recht des
Bundes. Sie stellt daher eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG dar. Das BAV
ist eine Behörde i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG und somit Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
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Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen. Als Adressat ist sie durch die angefochtene Verfügung be-
schwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Sie
ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und 52 VwVG) ist – vorbehältlich der Ausführungen in E. 6.3
– demnach einzutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung ihres Anspruchs
auf rechtliches Gehör. Namentlich werde dem Begründungserfordernis
nach Art. 35 Abs. 1 VwVG nicht Genüge getan, da aus der angefochtenen
Verfügung nicht ersichtlich sei, weshalb die Pausenregelung in ihrem Be-
trieb ein Risiko für die Betriebssicherheit und die Gesundheit der Arbeit-
nehmer darstelle. Gleiches gelte auch hinsichtlich der Feststellung des
rechtswidrigen Zustands. Schliesslich sei die Vorinstanz während des ge-
samten Verfahrens nie auf die Argumentation der Beschwerdeführerin
eingegangen. Diese Nachlässigkeit habe wohl dazu geführt, dass die Vor-
instanz in ihren Erwägungen behaupte, es würden keine Arbeitsunterbre-
chungen zugeteilt. Die Beschwerdeführerin habe jedoch wiederholt be-
kundet, dass mehrere kurze Arbeitsunterbrüche bestünden.
2.2 Die Vorinstanz macht ihrerseits geltend, sie habe die Begründungs-
pflicht nicht verletzt. Sowohl in der Verfügung als auch im vorangegange-
nen Schriftenwechsel habe sie ausgeführt, inwieweit die Pausenregelung
im Betrieb der Beschwerdeführerin gegen das AZG verstosse. Zwar sei
es zutreffend, dass sie eine ausführliche Begründung in Bezug auf die
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Gefährdung der Betriebssicherheit und die Gesundheit der Arbeitnehmer
unterlassen habe. Inwiefern eine solche Gefährdung bestehe, müsse sie
jedoch nicht bei jeder AZG-Verletzung noch darlegen, da die Bestimmun-
gen des AZG gerade dem Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer und
der Betriebssicherheit dienten. Sodann bestehe kein Grund, eine Rege-
lung auf Rechtskonformität zu überprüfen, von deren rechtmässigen An-
wendung sie überzeugt sei. Im Übrigen habe sie der Beschwerdeführerin
die Sachlage anlässlich der Nachbesprechung der Betriebskontrolle 2012
sowie in den darauffolgenden Gesprächen erläutert und ihr dabei die
Möglichkeit eingeräumt, ihre Situation darzulegen. Die mehrfache Über-
schreitung der ununterbrochenen Arbeitszeit habe die Beschwerdeführe-
rin jedoch nie bestritten.
2.3
2.3.1 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten
Grundrecht auf rechtliches Gehör und dessen Konkretisierung für das
Bundesverwaltungsverfahren in Art. 29 ff. VwVG ergibt sich das Recht
bzw. die Pflicht, dass die verfügende Behörde von den Äusserungen der
Parteien Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG)
und ihre Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Der Anspruch auf
Berücksichtigung gebietet, dass die Behörde die rechtserheblichen Vor-
bringen der Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft
prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Ob im konkreten Fall die
Äusserung einer Partei tatsächlich zur Kenntnis genommen worden ist,
lässt sich regelmässig nur anhand der Verfügungsbegründung beurteilen,
weshalb sich eine allfällige Missachtung von Art. 32 VwVG häufig in einer
Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art. 35 VwVG äussert (WALD-
MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2009, Art. 32 Rz. 21).
2.3.2 Welchen Anforderungen eine Begründung im Einzelnen zu genügen
hat, hält Art. 35 VwVG nicht fest. Sie muss jedoch zumindest so abge-
fasst sein, dass der Betroffene den Entscheid sachgerecht anfechten
kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmit-
telinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen kön-
nen. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren
Entscheid stützt. Demgegenüber ist nicht erforderlich, dass sich die Be-
hörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand des Rechtsuchenden auseinandersetzt. Vielmehr
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kann sie sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken und in der Begründung bloss diejenigen Argumente auffüh-
ren, die tatsächlich ihrem Entscheid zugrunde liegen (BGE 134 I 83
E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5614/2013 vom 2. April
2014 E. 4.2).
2.4
2.4.1 Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass die Vorinstanz
die relevanten gesetzlichen Vorgaben aufzeigt und erläutert, worin sich
der AZG-widrige Zustand zeigt. Namentlich stellt sie fest, dass bei zahl-
reichen Diensten die ununterbrochene Arbeitszeit i.S.v. Art. 11 Abs. 4 bzw.
Art. 11 Abs. 4 bis
AZGV täglich um zwei bis drei Stunden überschritten
werde bzw. weder Pausen noch Arbeitsunterbrechungen zugeteilt wür-
den. Zwar legt sie nicht differenziert dar, bei welchen Dienstschichten die
gesetzliche Pausenregelung nicht eingehalten werde, doch lässt sich dies
anhand des Schichtplans der Beschwerdeführerin ohne Weiteres feststel-
len (vgl. E. 4.1). Demnach hat die Vorinstanz hinsichtlich der Feststellung
des rechtswidrigen Zustands die Begründungspflicht nicht verletzt.
2.4.2 Als unbegründet erweist sich auch die Rüge der Beschwerdeführe-
rin, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt, indem sie nicht
dargelegt habe, weshalb die Pausenregelung im Betrieb der Beschwerde-
führerin ein Risiko für die Betriebssicherheit und Gesundheit der Arbeit-
nehmer darstelle. Zwar ist mit der Beschwerdeführerin einig zu gehen,
dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht näher auf die-
se Risiken einging. Da es aber gerade Sinn und Zweck der Bestimmun-
gen des AZG ist, die Arbeitnehmenden vor gesundheitlichen Beeinträchti-
gungen zu schützen und die Betriebssicherheit zu gewährleisten (vgl.
E. 3.1 und E. 4.4.4), gehen mit einer Verletzung dieser Vorschriften – wie
dies die Vorinstanz vorliegend hinsichtlich der Pausenregelung feststellte
– unweigerlich solche Risiken einher. Folglich hat die Vorinstanz auch in
dieser Hinsicht die Begründungspflicht nicht verletzt.
2.4.3 Was schliesslich die Rüge der fehlenden Berücksichtigung bzw.
Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beschwerdeführerin betrifft,
so lässt sich feststellen, dass die Beschwerdeführerin anlässlich des Ge-
sprächs vom 13. August 2013 der Vorinstanz die Situation aus ihrer Sicht
ausführlich aufzeigte und diese in der darauf folgenden Besprechung vom
31. Oktober 2013 ihre Haltung dazu darlegte. In der angefochtenen Ver-
fügung listet die Vorinstanz über drei Seiten hinweg den Sachverhalt de-
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tailliert auf und gibt die jeweiligen Vorbringen der Beschwerdeführerin
wieder, geht in den Erwägungen jedoch lediglich an einer Stelle auf ihre
Äusserungen näher ein, nämlich hinsichtlich der Frist zur Umsetzung ei-
ner AZG-konformen Pausenregelung. Dass sich die Vorinstanz während
des gesamten Verfahrens überhaupt nie mit den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin auseinandergesetzt bzw. diese gar nicht erst gehört
hat, ist vor diesem Hintergrund zu verneinen. Selbst wenn von einer Ge-
hörsverletzung auszugehen wäre, so würde diese aufgrund der Gewäh-
rung des zweifachen Schriftenwechsels im vorliegenden Verfahren als
geheilt gelten (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-4537/2013 vom 17. Januar 2014 E. 4.1). In der Vernehmlas-
sung vom 10. März 2014 und der Duplik vom 15. Mai 2014 setzte sich die
Vorinstanz mit den Einwendungen der Beschwerdeführerin detailliert
auseinander.
2.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz den An-
spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör nicht verletzt hat,
weder deren Anhörungsrechte noch die Begründungspflicht.
3.
3.1 Die Betriebszeiten der Unternehmen des öffentlichen Verkehrs stellen
in Anbetracht dessen, dass an allen Wochentagen und zum Teil auch
nachts gearbeitet wird, besonders belastende Anforderungen an die dort
tätigen Arbeitnehmer. Das AZG und die AZGV regeln den Arbeitnehmer-
schutz im Bereich des öffentlichen Verkehrs und stellen im Vergleich zum
Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom
13. März 1964 (Arbeitsgesetz [ArG], SR 822.11) eine Spezialgesetzge-
bung dar. Sie enthalten insbesondere Vorschriften über Arbeits- und Ru-
hezeiten sowie die Gesundheitsvorsorge und haben zum Ziel, die Arbeit-
nehmer vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die mit der Arbeit ver-
bunden sein könnten, zu schützen und die Verkehrs- und Betriebssicher-
heit zu gewährleisten (JÜRG BRÜHWILER, Die Arbeitszeit- und Ruhezeit-
vorschriften in Unternehmen des Öffentlichen Verkehrs, in: Mitteilungen
des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR], 2008, S. 36; vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-5092/2009 vom 12. November
2009 E. 3).
3.2 In Unternehmen des öffentlichen Verkehrs ist dem Arbeitnehmer nach
ungefähr der Hälfte der Arbeitszeit eine Pause zu gewähren, welche die
Einnahme einer Mahlzeit erlaubt und in der Regel wenigstens eine Stun-
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de betragen soll (Art. 7 Abs. 1 AZG). In einer Dienstschicht sind drei Pau-
sen zulässig; wo durch Verordnung zu umschreibende, aussergewöhnli-
che Verhältnisse vorliegen, kann diese Zahl auf vier erhöht werden. Eine
Pause soll mindestens 30 Minuten dauern (Art. 7 Abs. 2 AZG). Art. 11
Abs. 4 AZGV hält konkretisierend fest, dass die ununterbrochene Arbeits-
zeit fünf Stunden nicht überschreiten darf. Bei Schifffahrtsunternehmen
kann mit Zustimmung der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertreter
die ununterbrochene Arbeitszeit von höchstens fünf Stunden um bis zu 30
Minuten überschritten werden (Art. 11 Abs. 4 bis
AZGV). Auf die Gewäh-
rung einer Pause kann gemäss Art. 7 Abs. 4 AZG nach Anhörung der Ar-
beitnehmer oder deren Vertreter verzichtet werden, wenn die Dienst-
schicht neun Stunden nicht überschreitet und der Arbeitnehmer die Mög-
lichkeit hat, eine Zwischenverpflegung einzunehmen; dafür ist eine Ar-
beitsunterbrechung von 20 Minuten einzuräumen, die als Arbeitszeit gilt.
3.3 Wenn besondere Verhältnisse vorliegen, können gemäss Art. 21
Abs. 1 AZG, nach Anhören der beteiligten Unternehmen und Arbeitneh-
mer oder deren Vertreter, durch Verordnung für einzelne Unternehmen
oder Unternehmenskategorien Ausnahmen von den Vorschriften des AZG
angeordnet werden. Im Weiteren können nach Art. 21 Abs. 2 AZG zur Be-
rücksichtigung aussergewöhnlicher Verhältnisse und nach Anhören der
beteiligten Unternehmen und Arbeitnehmer oder deren Vertreter die Auf-
sichtsbehörden im Einzelfall zeitlich befristete Abweichungen von den
Vorschriften des AZG bewilligen. Nach Art. 27 Abs. 1 AZGV obliegen Auf-
sicht und Vollzug des AZG grundsätzlich dem BAV.
3.4 Die Vorinstanz ist jederzeit berechtigt, bei den Unternehmen gemäss
Art. 1 AZG und Art. 1 AZGV sowie den Nebenbetrieben die richtige Ein-
haltung der Vorschriften des AZG und der Verordnung an Ort und Stelle
nachzuprüfen (Art. 27 Abs. 2 AZGV). Nach Art. 20 AZG sind die Unter-
nehmen und die Arbeitnehmer verpflichtet, den Aufsichtsorganen die er-
forderlichen Auskünfte über den Vollzug des Gesetzes und dessen Ver-
ordnung zu erteilen sowie die Dienstpläne und Diensteinteilungen zur
Verfügung zu halten.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall lässt sich der von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Schichteinteilung vom 16. Januar 2014 entnehmen, dass die je-
weiligen Schiffe wie folgt im Einsatz stehen:
Schiff 1: 05:30 - 13:30 Uhr (Schicht I) und 13:15 - 21:30 Uhr (Schicht II)
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Schiff 2: 06:00 - 14:10 Uhr (Schicht III) und 13:55 - 22:15 Uhr (Schicht IV)
Schiff 3: 05:40 - 13:20 Uhr (Schicht V) und 13:05 - 19:50 Uhr (Schicht VI)
Schiff 4: 05:50 - 08:55 Uhr und 15:15 - 19:20 Uhr (Schicht VII)
Schiff 5: 06:45 - 09:25 Uhr und 15:35 - 19:10 Uhr (Schicht VIII).
Der Maschinist beginnt die Morgenschicht jeweils 15 Minuten früher, um
das Schiff betriebsklar zu machen. Aus dieser Schichteinteilung geht her-
vor, dass bei den Schichten VII und VIII die zulässige ununterbrochene
Arbeitszeit nach Art. 11 Abs. 4 AZGV von 5 Stunden nicht überschritten
wird. Die sich hier stellende Frage, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer
Pausenregelung den gesetzlichen Bestimmungen des AZG gerecht wird,
bezieht sich somit ausschliesslich auf die Schichten I-VI.
4.2 Die Beschwerdeführerin rügt die unrichtige Anwendung von Art. 7
Abs. 4 AZG durch die Vorinstanz. Das Wesen des Fährbetriebs bringe es
mit sich, dass während der Arbeitszeit immer wieder Arbeitsunterbrüche
zwischen fünf und zehn Minuten entstehen würden, so für den Schiffsfüh-
rer beim Be- und Entladen des Schiffes, für den Maschinisten während
der Überfahrt und zeitlich leicht verzögert für den Kassier. Es bestehe
somit eine Vielzahl von Arbeitsunterbrüchen, die insgesamt ein Mehrfa-
ches des von Art. 7 Abs. 4 AZG geforderten Arbeitsunterbruchs von
20 Minuten darstellten. Die Vorinstanz anerkenne diese Arbeitsunterbrü-
che jedoch nicht, sondern verlange einen zusammenhängenden Unter-
bruch von 20 Minuten. Diese Auffassung werde durch den Wortlaut des
Gesetzes nicht gedeckt, fehle es doch an einem entsprechenden präzi-
sierenden Zusatz wie "ununterbrochen" oder "zusammenhängend". Der
einzige im Gesetz genannte Anhaltspunkt sei, dass der Arbeitsunterbruch
die Einnahme einer Zwischenverpflegung ermöglichen müsse. Da eine
solche aber innerhalb weniger Minuten eingenommen werden könne,
diene dies nicht als Begründung für einen zusammenhängenden Arbeits-
unterbruch von 20 Minuten.
Könne aufgrund des Wortlautes der rechtsverbindliche Sinn eines
Rechtssatzes nicht ermittelt werden, so sei dieser durch Gesetzesausle-
gung zu ermitteln. Dabei stehe die teleologische Auslegungsmethode,
welche auf den Sinn und Zweck einer Norm abstelle, im Vordergrund. Mit
dem gesetzlich geforderten Arbeitsunterbruch solle die Regeneration des
Arbeitsnehmers sichergestellt werden, damit seine Aufmerksamkeit zur
Gefahrenerkennung und Gefahrenabwehr erhalten bleibe. Es sei allge-
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mein bekannt und durch zahlreiche Studien belegt, dass regelmässige
Kurzpausen das Wohlbefinden und die Produktivität eines Arbeitnehmers
steigern würden. Mit regelmässig wiederkehrenden kurzen Arbeitsunter-
brüchen werde der Arbeitnehmer viel weniger beansprucht, als bei einem
langandauernden ununterbrochenen Arbeitseinsatz, der nach fünf Stun-
den durch eine 20-minütige Pause unterbrochen werde. Mit der Pausen-
regelung im Betrieb der Beschwerdeführerin werde dem Sinn und Zweck
der Norm somit mehr als Genüge getan. Ein Verstoss gegen die gesetzli-
che Pausenregelung liege folglich nicht vor.
4.3 Demgegenüber ist die Vorinstanz der Auffassung, Art. 7 Abs. 4 AZG
könne nicht missverstanden werden: Die Formulierung sei im Singular,
woraus eindeutig hervorgehe, dass eine Arbeitsunterbrechung einzuräu-
men sei, welche 20 Minuten daure. Mehrere kleine Unterbrechungen, die
für sich allein keine 20 Minuten betragen würden, kämen daher als anre-
chenbare Arbeitsunterbrechung nicht in Frage. Die gesetzlichen Vorga-
ben zur Pausenregelung seien klar und eindeutig. Es handle sich dabei
um Mindestanforderungen, die in jedem Fall zu beachten seien.
Vorliegend ist demnach strittig, ob Art. 7 Abs. 4 AZG eine zusammenhän-
gende Arbeitsunterbrechung von 20 Minuten verlangt oder ob mehrere
kürzere Unterbrechungen, welche insgesamt von (mindestens) 20-
minütiger Dauer sind, genügen. Diese Frage ist daher nachfolgend mittels
Auslegung zu klären.
4.4 Bei der Auslegung einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung ist
in erster Linie von ihrem Wortlaut auszugehen. Vom klaren Wortlaut eines
Rechtssatzes darf nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe beste-
hen, dass er nicht den wahren Sinn und Zweck der Norm wiedergibt. Sol-
che triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, dem
Sinn und Zweck der Vorschrift und dem Zusammenhang mit anderen
Normen ergeben. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene In-
terpretationen möglich, so ist auf die übrigen Auslegungselemente zu-
rückzugreifen (sog. Methodenpluralismus) (BGE 137 V 126 E. 4.1, Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-5403/2011 vom 2. Mai 2012 E. 2.2;
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl.
2012, Rz. 90 ff.).
4.4.1 Nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 4 AZG kann, wie erwähnt, auf
die Gewährung einer Pause verzichtet werden, wenn der Arbeitnehmer
die Möglichkeit hat, eine Zwischenverpflegung einzunehmen, wofür "eine
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Arbeitsunterbrechung von 20 Minuten" einzuräumen ist. Die französische
sowie auch die italienische Fassung stimmen mit diesem Wortlaut überein
("une interruption du travail de vingt minutes" bzw. "una interruzione del
lavoro di 20 minuti"). Durch den Begriff "eine Arbeitsunterbrechung von
20 Minuten" kommt unmissverständlich zum Ausdruck, dass die zu ge-
währende Arbeitsunterbrechung 20 Minuten am Stück dauern muss. Die
Möglichkeit, diese Arbeitsunterbrechung in mehrere kürzere Unterbre-
chungen aufzuteilen, nennt diese Bestimmung nicht. Die Auffassung der
Beschwerdeführerin widerspricht demnach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 4
AZG.
4.4.2 Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer
Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Eine Norm soll so gelten, wie sie
vom Gesetzgeber vorgesehen worden war (HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a.a.O., Rz. 101). Im vorliegenden Fall trägt die Berücksichtigung der Ent-
stehungsgeschichte nicht zur Klärung der sich hier stellenden Frage bei,
da keine Materialien erkennbar sind, die sich damit befassen. Insbeson-
dere wird in der Botschaft des Bundesrates zum AZG (BBl 1971 I 451)
Art. 7 Abs. 4 AZG nicht über dessen Wortlaut hinaus thematisiert.
4.4.3 Im Rahmen der systematischen Auslegung wird der Sinn einer
Rechtsnorm durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch
den systematischen und logischen Zusammenhang, in dem sie sich in ei-
nem Gesetz präsentiert, bestimmt (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O.,
Rz. 97).
Art. 7 AZG regelt die Pausen und schreibt in Abs. 1 vor, dass ungefähr
nach der Hälfte der Arbeitszeit eine Pause zu gewähren ist, welche die
Einnahme einer Mahlzeit erlaubt und in der Regel wenigstens eine Stun-
de betragen soll. Nach Abs. 2 sind drei Pausen zulässig in einer Dienst-
schicht, wobei eine Pause mindestens 30 Minuten dauern soll. Mit Blick
auf den Wortlaut dieser Bestimmungen fällt auf, dass jeweils der Begriff
"eine Pause" verwendet wird; dies lässt darauf schliessen, dass mit jeder
eingeräumten Pause die gesetzlich vorgegebene Dauer einzuhalten ist
und eine Aufteilung daher nicht zulässig ist. Dementsprechend findet sich
auch in Art. 7 Abs. 4 AZG der Begriff "eine Arbeitsunterbrechung von 20
Minuten". Art. 11 Abs. 8 AZGV hält dazu konkretisierend fest, dass auf
Wunsch der Arbeitnehmer oder ihrer Vertreter für die Einnahme einer
Zwischenverpflegung eine Arbeitsunterbrechung von mehr als 20 Minuten
eingeräumt werden kann, sofern die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 4
AZG erfüllt sind. Daraus ergibt sich, dass im Anwendungsbereich von
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Seite 13
Art. 7 Abs. 4 AZG eine Arbeitsunterbrechung einzuräumen ist, die min-
destens 20 Minuten am Stück beträgt.
Zum selben Schluss führt die Berücksichtigung der Arbeitsgesetzgebung.
Da das AZG sowie die AZGV im Vergleich zum Arbeitsgesetz eine Spezi-
algesetzgebung darstellen (vgl. E. 3.1), kommt, wenn Lücken zu ver-
zeichnen sind, eine analoge Anwendung der Vorschriften des ArG grund-
sätzlich in Frage (vgl. BRÜHWILER, a.a.O., S. 37). Nach Art. 15 Abs. 1 ArG
ist bei einer täglichen Arbeitszeit von mehr als fünfeinhalb Stunden eine
Pause von mindestens 15 Minuten zu gewähren (Bst. a), bei einer Ar-
beitszeit von mehr als sieben Stunden eine Pause von mindestens einer
halben Stunde (Bst. b) und bei einer Arbeitszeit von mehr als neun Stun-
den eine Pause von mindestens einer Stunde (Bst. c). Konkretisierend zu
dieser Regelung führt Art. 18 Abs. 3 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz
vom 10. Mai 2000 (ArGV 1, SR 822.111) aus, dass nur Pausen von mehr
als einer halben Stunde aufgeteilt werden dürfen; kürzere Pausen bzw.
Pausen von 30 Minuten dürfen e contrario nicht aufgeteilt werden. Damit
folgt das Arbeitsgesetz dem Grundsatz der Unteilbarkeit von Pausen.
Demzufolge kann auch die einstündige Pause nach Art. 15 Abs. 1 Bst. c
ArG lediglich in zwei Pausen von je einer halben Stunde aufgeteilt wer-
den; unter altem Recht wurde demgegenüber noch die Aufteilung in
Kurzpausen toleriert, sofern diese fünf Minuten nicht unterschritten (RO-
LAND A. MÜLLER, in: Stämpflis Handkommentar, Arbeitsgesetz, 2005,
Art. 15 ArG Rz. 19 m.H.).
Die Berücksichtigung der Systematik führt demnach zum selben Ergebnis
wie die grammatikalische Auslegung von Art. 7 Abs. 4 AZG, nämlich dass
eine Aufteilung der 20-minütigen Arbeitsunterbrechung nicht zulässig ist.
4.4.4 Dieses bisherige Auslegungsergebnis wird durch die teleologische
Auslegung, welche auf die mit einer Rechtsnorm verbundene Zweckvor-
stellung abstellt (HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 120), gestützt. Mit
der von Art. 7 Abs. 4 AZG vorgeschriebenen Arbeitsunterbrechung von
20 Minuten soll sichergestellt werden, dass dem Arbeitnehmer genügend
Zeit eingeräumt wird für die Einnahme einer Zwischenverpflegung, kann
doch im Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf die Einräumung wei-
terer Pausen verzichtet werden. Im Rahmen des ArG wird explizit ver-
langt, dass Pausen von einer halben Stunde nicht aufgeteilt werden dür-
fen, da eine halbe Stunde mindestens erforderlich ist, um sich bei einer
täglichen Arbeitszeit von mehr als sieben Stunden verpflegen zu können
(MÜLLER, a.a.O., Art. 15 ArG Rz. 19). Im vorliegenden Fall, wo bei einer
A-309/2014
Seite 14
täglichen Arbeitszeit von maximal neun Stunden gar eine kürzere Arbeits-
unterbrechung vorgesehen ist, ist somit erst Recht von einer 20-
minütigen Arbeitsunterbrechung am Stück auszugehen, damit der Arbeit-
nehmer genügend Zeit hat, um sich zu verpflegen. Entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin handelt es sich bei der Zwischenverpflegung
i.S.v. Art. 7 Abs. 4 AZG auch nicht bloss um einen Pausenriegel oder eine
Frucht. Bei einer Arbeitszeit von maximal neun Stunden wäre eine solche
Verpflegung klar ungenügend.
Richtig sind die Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass die Arbeits-
unterbrechung gemäss Art. 7 Abs. 4 AZG der Erholung der Arbeitneh-
menden und damit ihrer Gesundheit sowie der Betriebssicherheit dient.
Nicht gefolgt werden kann indessen ihrer Behauptung, aufgrund der re-
gelmässigen Kurzpausen während der Überfahrt sei eine Arbeitsunter-
brechung von 20 Minuten am Stück nicht mehr notwendig. Die von der
Beschwerdeführerin bei der Überfahrt geltend gemachte Kurzpause von
jeweils ca. fünf Minuten reicht nicht aus, um eine nachhaltige Zwischen-
verpflegung im Sinn von Art. 7 Abs. 4 AZG in Ruhe einzunehmen. Es
kann im Übrigen der Erholung auch nicht förderlich sein, wenn die Ange-
stellten in der Folge ihre Verpflegung in zeitlichen Intervallen einnehmen
müssten.
Die Aufteilung der Arbeitsunterbrechung in mehrere kurze Unterbrüche
würde demnach dem Sinn und Zweck von Art. 7 Abs. 4 AZG zuwiderlau-
fen. Selbst wenn diese kurzen Arbeitsunterbrüche insgesamt ein Mehrfa-
ches der geforderten 20 Minuten darstellten, wäre dem Sinn und Zweck
nicht Genüge getan, da es nicht auf die Gesamtdauer aller Unterbre-
chungen, sondern auf die Dauer der einzelnen Arbeitsunterbrechung an-
kommt. An diesem Ergebnis vermögen auch die von der Beschwerdefüh-
rerin eingereichten Auszüge wissenschaftlicher Studien zum Erholungs-
wert von Kurzpausen nichts zu ändern. Dies bereits deshalb, da die
betreffenden Untersuchungen den Erholungswert von Kurzpausen unter-
suchen, die zusätzlich zu den normalen Ruhezeiten gewährt werden (vgl.
Studie von Robert A. Henning et al. und Awwad J. Dababneh et al.; S. 19
der Beschwerde). Die weiteren von der Beschwerdeführerin zitierten In-
ternetseiten legen bloss dar, dass regelmässige kurze Pausen der Erho-
lung dienlich sind. Dies ist unbestritten. Die aufgeführten Fundstellen wei-
sen jedoch in keiner Art und Weise nach, dass aus Sicht der Erholung
kurze Pausen von ca. fünf Minuten pro Stunde eine 20-minütige Verpfle-
gungspause unnötig machen.
A-309/2014
Seite 15
4.4.5 Die Auslegung von Art. 7 Abs. 4 AZG ergibt somit, dass eine Auftei-
lung der 20-minütigen Arbeitsunterbrechung nicht möglich ist, sondern
diese zwingend am Stück einzuräumen ist. Gemäss Art. 7 Abs. 4 AZG
i.V.m. Art. 11 Abs. 4 bis
AZGV hätte die Beschwerdeführerin folglich ihren
Arbeitnehmenden spätestens nach 5 1⁄2 Stunden Arbeitszeit eine solche
Arbeitsunterbrechung von 20 Minuten einzuräumen. Von der erforderli-
chen Zustimmung der Arbeitnehmenden gemäss Art. 11 Abs. 4 bis
AZGV
wird aufgrund des Einverständnisses der Mitarbeitenden (vgl. Beschwer-
debeilage Nr. 28) zur jetzigen Arbeitszeitregelung ausgegangen. In der
Folge ist auch die Voraussetzung der Anhörung der Arbeitnehmenden
gemäss Art. 7 Abs. 4 AZG als erfüllt zu betrachten. Im Übrigen kann in
antizipierter Beweiswürdigung mangels Relevanz der konkreten Gestal-
tung der behaupteten Kurzpausen auf den angebotenen Augenschein
verzichtet werden.
5.
Indem die Beschwerdeführerin ihren Angestellten in den betroffenen
Dienstschichten keine Arbeitsunterbrechung einräumt, die mindestens 20
Minuten am Stück beträgt, verstösst sie gegen Art. 7 Abs. 4 AZG. In ei-
nem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz durch die langjähri-
ge Duldung der Pausenregelung im Betrieb der Beschwerdeführerin eine
konstante Praxis geschaffen hat, auf welche sich die Beschwerdeführerin
berufen könnte.
5.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die heutige Regelung, wonach die
Früh- und Spätschicht kompakt mit mehreren kurzen Arbeitsunterbrüchen
absolviert werde, gelte seit der Einführung des regelmässigen Viertel-
stundentakts im Jahre 1980. Da die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde re-
gelmässig Betriebskontrollen durchführe, müsse davon ausgegangen
werden, dass sie von der speziellen Pausenregelung im Betrieb der Be-
schwerdeführerin Kenntnis gehabt habe. Die Beschwerdeführerin habe
daher davon ausgehen dürfen, dass die kurzen Arbeitsunterbrüche den
Anforderungen des AZG und der AZGV genügten. Damit habe die Vorin-
stanz eine Vertrauensgrundlage geschaffen, die sie mit dem Erlass der
angefochtenen Verfügung, insbesondere der Ansetzung einer sehr kurzen
Anpassungsfrist verletzt habe. Um diesem verletzten Vertrauensinteresse
gerecht zu werden, sei zumindest eine ausreichende Übergangsfrist an-
zusetzen.
5.2 Demgegenüber führt die Vorinstanz aus, sie habe erst seit der Bahn-
reform im Jahre 1999 eine strukturierte Aufsicht aufgebaut. Zwar habe sie
A-309/2014
Seite 16
bereits vor dem Audit 2012 Kontakt mit der Beschwerdeführerin gehabt,
die Einhaltung der Pausenregelung sei jedoch nicht behandelt worden. Im
Überwachungsbericht vom 17. November 2006 sei ausdrücklich fest-
gehalten, dass der korrekte Vollzug des AZG und der AZGV nicht Be-
standteil des Audits gewesen sei. Aus den im Vorfeld des Audits 2006
eingereichten monatlichen Zeitabrechnungen habe sie nicht darauf
schliessen können, dass keine Arbeitsunterbrechung zugeteilt werde; da
diese als Arbeitszeit gelte, werde bei Diensten ohne Pause lediglich die
Anfangs- und Endzeit erfasst. Im Weiteren betreibe die Beschwerdeführe-
rin einen regelmässigen und planbaren Verkehr, weshalb sie nicht mit
Abweichungen von der gesetzlichen Pausenregelung habe rechnen müs-
sen. Schliesslich könne ein Unternehmen nicht davon ausgehen, dass mit
der Durchführung eines Audits die Situation vollumfänglich und in allen
Einzelheiten untersucht werde; vielmehr werde die Überwachungstätig-
keit im Vorfeld deklariert. Demnach habe sie durch ihr Verhalten keine
Vertrauensgrundlage geschaffen.
5.3 Im Rahmen einer stichprobeartigen Kontrolltätigkeit – wie dies ge-
mäss Überwachungsbericht der Audits 2006 und 2012 vorliegend der Fall
war – kann die Vorinstanz nicht garantieren, dass sich alle dem Gesetz
unterstellten Unternehmen an die Bestimmungen des AZG und der AZGV
halten. Es handelt sich lediglich um eine punktuelle, keineswegs umfas-
sende Kontrolle im Einzelfall. Falls die Vorinstanz in der Vergangenheit
die Nichteinhaltung der gesetzlichen Pausenregelung nicht beanstandet
hat, kann dies auf die Art der Kontrolle zurückzuführen sein und vermag
jedenfalls keine langjährige Praxis zu begründen. Die Vorinstanz hat da-
durch nie kundgetan, dass sie ununterbrochene Arbeitszeiten von mehr
als 5 1⁄2 Stunden toleriert oder sogar gutheisst. Der Überwachungsbericht
des Audits 2006 hält denn auch explizit fest, dass der korrekte Vollzug
des AZG und der AZGV nicht Bestandteil des Audits war. Die Beschwer-
deführerin vermag auch nicht zu begründen und zu belegen, dass die
Vorinstanz bisher eine Praxis verfolgte, bei der sie solche Arbeitszeiten
nicht beanstandete bzw. guthiess. Indem die Vorinstanz mit Verfügung
vom 3. Dezember 2013 die Beschwerdeführerin auffordert, die Bestim-
mungen zur ununterbrochenen Arbeitszeit einzuhalten, nimmt sie keine
Änderung ihrer Praxis vor.
Folglich kann die Beschwerdeführerin aus der langjährigen Duldung der
Pausenregelung nichts zu ihren Gunsten ableiten.
A-309/2014
Seite 17
6.
Im Weiteren stellt die Beschwerdeführerin das Begehren, es sei die Vor-
instanz anzuweisen, eine Ausnahmebewilligung nach Art. 21 Abs. 2 AZG
zu erlassen.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, die Vorinstanz lege
den Begriff der "aussergewöhnlichen Verhältnisse" zu restriktiv aus, in-
dem unvorhersehbare, unerwartete Verhältnisse verlangt würden. Im
Rahmen eines planbaren Betriebs lehne sie die Annahme solcher Ver-
hältnisse sogar kategorisch ab. Der Anwendungsbereich von Art. 21
Abs. 2 AZG müsse jedoch auch auf Fälle erweitert werden, in denen noch
nicht klar sei, ob eine Ausnahmeregelung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 AZG über
die Änderung der Verordnung möglich sei. Andernfalls würde aufgrund
der kurzen Umsetzungsfristen, welche die Vorinstanz bei Gesetzesver-
stössen ansetze, der Entscheid über die Gewährung einer Ausnahmere-
gelung i.S.v. Art. 21 Abs. 1 AZG vorweggenommen. Auch im vorliegenden
Fall sei es durch die restriktive Auslegung von Art. 21 Abs. 2 AZG zu einer
faktischen Unanwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 AZG gekommen, womit
die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen habe.
6.2 Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, die Beschwerdeführe-
rin habe zu keinem Zeitpunkt ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahme-
bewilligung nach Art. 21 Abs. 2 AZG eingereicht. Es könne ihr somit nicht
vorgeworfen werden, sie hätte eine Ausnahmebewilligung verweigert.
Aussergewöhnliche Verhältnisse seien nur dann gegeben, wenn das Un-
ternehmen die nachgefragten Leistungen vorübergehend nicht mehr im
Rahmen des normalen Betriebs erbringen könne, wie bei Grossanlässen
oder grösseren Personalfluktuationen. Die organisatorische Schaffung
von zu langer ununterbrochener Arbeitszeit während des normalen Jah-
resfahrplans – wie dies vorliegend der Fall sei – dürfte demnach kaum als
aussergewöhnliches Verhältnis einzustufen sein.
6.3 Aussergewöhnliche Verhältnisse i.S.v. Art. 21 Abs. 2 AZG sind nach
der bisherigen Rechtsprechung nur dann anzuerkennen, wenn das Un-
ternehmen die nachgefragten Leistungen vorübergehend nicht mehr im
Rahmen des normalen Betriebes erbringen kann (Entscheid des Eidge-
nössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunika-
tion [UVEK] vom 19. Juni 2003 E. 6). Entsprechend legt die Praxis der
Vorinstanz fest, solche aussergewöhnlichen Verhältnisse lägen dann vor,
wenn ein Unternehmen die kurzfristig erhöhte Nachfrage nach Transport-
leistungen mit den sonst normalen Mitteln nicht erbringen kann, wie bei
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Seite 18
einem örtlichen Grossanlass; nicht als ausserordentliche Ereignisse gel-
ten u.a. Betriebsstörungen, Fälle von höherer Gewalt oder jährlich wie-
derkehrende saisonale Schwankungen (BAV, Themen, Eidgenössische
Arbeitszeitgesetzkommission, Häufig gestellte Frage, Abweichung, Was
ist unter einem ausserordentlichen und vorübergehenden Ereignis zu
verstehen?, < http://www.bav-faq.ch/45/22?lang=de > [besucht am:
13. Juni 2014]). Demgegenüber können i.S.v. Art. 21 Abs. 1 AZG durch
Anpassung der AZGV Abweichungen von den gesetzlichen Regelungen
angeordnet werden, um Eigenheiten bestimmter Branchen bzw. Eigen-
schaften von einzelnen Unternehmen zu berücksichtigen, denen das AZG
zu wenig Rechnung trägt (BAV, Themen, Eidgenössische Arbeitszeitge-
setzkommission, Häufig gestellte Frage, Abweichung, Welche Möglichkei-
ten zur Abweichung vom Gesetz gibt es?, < http://www.bav-
faq.ch/45/54?lang=de > [besucht am 13. Juni 2014]). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat keinen Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung ab-
zuweichen. Aufgrund der unterschiedlichen Anwendungsbereiche ist nicht
ersichtlich, weshalb eine Ausnahmebewilligung nach Art. 21 Abs. 2 AZG
bereits dann zu erteilen ist, wenn noch nicht feststeht, ob dem Gesuch
um Änderung der AZGV i.S.v. Art. 21 Abs. 1 AZG entsprochen wird, liegen
dabei doch noch keine aussergewöhnlichen Verhältnisse im oben be-
schriebenen Sinn vor. Die Auffassung der Beschwerdeführerin vermag
somit nicht zu überzeugen.
Demnach ist dieses Begehren der Beschwerdeführerin, soweit mangels
Einreichung eines Gesuchs um Erteilung einer Ausnahmebewilligung
i.S.v. Art. 21 Abs. 2 AZG bei der Vorinstanz (vgl. auch Schreiben der Be-
schwerdeführerin vom 18. Februar 2013) überhaupt darauf einzutreten
wäre, ohnehin abzuweisen.
7.
7.1 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe
nicht aktiv nach Lösungen gesucht, obwohl diese gewusst habe, dass sie
ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmeregelung i.S.v. Art. 21 Abs. 1
AZG eingereicht habe und die zuständige Kommission frühestens im
Frühling 2014 darüber beraten würde, mithin erst in ein paar Jahren mit
einer Lösung gerechnet werden könne. Als Aufsichtsbehörde hätte die
Vorinstanz sie darauf aufmerksam machen sollen, dass sie einen erfolg-
losen Weg eingeschlagen habe, oder das Gesuch unter Abweichung der
bestehenden Verfahrenspraxis gar direkt entgegennehmen und behan-
deln müssen. Indessen sei sie von der Vorinstanz wiederholt dazu ermu-
A-309/2014
Seite 19
tigt worden, diesen Weg zu verfolgen. Dieses Verhalten sei stossend und
widerspreche dem Grundsatz von Treu und Glauben.
7.2 Demgegenüber führt die Vorinstanz aus, es sei nicht ihre Aufgabe als
Aufsichtsbehörde, aktiv nach Lösungen zu suchen. Die Vollzugsaufgabe
könne nicht so weit gehen, der Beschwerdeführerin vorzugeben, mit wel-
chen Massnahmen ein rechtmässiger Zustand zu erzielen sei. Sodann
habe sie die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 27. März 2013 darauf
aufmerksam gemacht, dass sie die angestrebte dauerhafte Anpassung
der Vorschriften als eher unwahrscheinlich einstufe. Schliesslich sei es
nicht zutreffend, dass sie die Beschwerdeführerin ermutigt habe, den
Weg über die Ausnahmeregelung nach Art. 21 Abs. 1 AZG zu verfolgen;
vielmehr habe sie ihr im Schreiben vom 11. Februar 2013 lediglich Aus-
kunft gegeben auf deren Anfrage.
7.3 Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne
Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV). Das
Gebot von Treu und Glauben verhindert illoyales Verhalten der Behörden,
prüft also deren Verhalten nach den materiellen Kriterien der Vertrauens-
würdigkeit und der Widerspruchsfreiheit (FELIX UHLMANN, Das Willkürver-
bot [Art. 9 BV], 2005, Rz. 106). Nach dem Grundsatz des Vertrauens-
schutzes haben die Privaten Anspruch darauf, in ihrem berechtigten Ver-
trauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwar-
tungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden (HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010,
Rz. 627). Nach dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens dürfen Verwal-
tungsbehörden nicht einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit
eingenommenen Standpunkt ohne sachlichen Grund wechseln. Verhält
sich eine Verwaltungsbehörde widersprüchlich und vertrauen Private auf
deren ursprüngliches Verhalten, stellt das widersprüchliche Verhalten ei-
ne Verletzung des Vertrauensschutzprinzips dar, wobei die Unterschei-
dung zwischen dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens und dem Ver-
trauensschutzprinzip schwer fällt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 707 f.).
7.4 Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz am 11. Februar 2013
der Beschwerdeführerin auf deren Anfrage hin mitteilte, wer i.S.v. Art. 21
Abs. 1 und 2 AZG Abweichungen von der gesetzlichen Pausenregelung
anordnen bzw. bewilligen kann. Mit Schreiben vom 18. Februar 2013
setzte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz darüber in Kenntnis, dass
sie sich entschieden habe, eine Ausnahmeregelung gemäss Art. 21
A-309/2014
Seite 20
Abs. 1 AZG zu beantragen; das entsprechende Gesuch reichte sie am
25. März 2013 bei der zuständigen Kommission ein. In ihrem Schreiben
vom 27. März 2013 stuft es die Vorinstanz als eher unwahrscheinlich ein,
dass dereinst auf Pausen oder Arbeitsunterbrechungen in den Diensten
verzichtet werde und dass dies vermutlich auch künftig nicht gestattet
sein werde. Mit Schreiben vom 30. Mai 2013 weist sie die Beschwerde-
führerin schliesslich darauf hin, dass eine Änderung des AZG im Sinne
der von ihr praktizierten Pausenregelung mangels Behandlung ihres An-
trags in der Kommission kurz- bis mittelfristig nicht zu erwarten sei; es
stehe ihr jedoch frei, weiterhin zu versuchen, die gesetzlichen Vorgaben
anzupassen.
Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass die Vorinstanz die Beschwerde-
führerin kurz nach Einreichung von deren Gesuch darauf aufmerksam
machte, dass sie die Erfolgsaussichten einer Ausnahmeregelung i.S.v.
Art. 21 Abs. 1 AZG als gering einschätzt und ein Entscheid darüber nicht
innert Kürze zu erwarten ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe-
rin lässt sich auch nicht feststellen, dass sie von der Vorinstanz wieder-
holt ermutigt worden ist, diesen Weg zu verfolgen. Schliesslich ist noch
anzumerken, dass es nicht Aufgabe der Vorinstanz ist, aktiv nach Lösun-
gen zu suchen, wie die Beschwerdeführerin einen AZG-konformen Zu-
stand herstellen könnte; dies obliegt vielmehr der Beschwerdeführerin.
Mit ihrem Verhalten hat die Vorinstanz den Grundsatz von Treu und
Glauben nicht verletzt. Die Rüge der Beschwerdeführerin geht somit fehl.
8.
Es bleibt zu prüfen, welche Frist der Beschwerdeführerin zur Umsetzung
des gesetzeskonformen Zustands anzusetzen ist. Dabei ist zu berück-
sichtigen, dass die Frist verhältnismässig sein muss. Die von der Vorin-
stanz in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung festgesetzte Frist ist per En-
de März 2014 abgelaufen.
8.1 Mit Blick auf die Frist zur Umsetzung einer AZG-konformen Pausen-
regelung macht die Beschwerdeführerin geltend, sie benötige zusätzli-
ches Personal. Die Ausbildung zum Schiffsführer daure mindestens zwei
Jahre; falls die theoretische und/oder die praktische Prüfung wiederholt
werden müsste, würden gar vier Jahre beansprucht. Innert einer kürzeren
Frist sei es nicht möglich, den rechtmässigen Zustand ohne negative
Auswirkungen auf den Betrieb und ohne Beeinträchtigungen des Privat-
verkehrs herbeizuführen. Die Frist nach Ziff. 2 der angefochtenen Verfü-
gung sei daher auf maximal vier Jahre auszudehnen.
A-309/2014
Seite 21
8.2 Demgegenüber vertritt die Vorinstanz die Auffassung, mit den von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Lösungsvarianten sei eine zeitnahe
Herstellung des AZG-konformen Zustands sehr wohl möglich. Namentlich
wäre es denkbar und auch zumutbar, dass die Beschwerdeführerin den
aktuellen Fahrplan ausdünne, bis die Aufstockung von zusätzlichem Per-
sonal erfolgt sei. Eine rasche Herstellung des rechtmässigen Zustands
sei daher nicht unverhältnismässig.
8.3 Aufgrund der dem AZG zugrunde liegenden Zwecksetzung, die Ar-
beitnehmer in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs vor gesundheitli-
chen Beeinträchtigungen zu schützen und die Sicherheit im Betrieb sowie
letztlich auch die Sicherheit der Passagiere zu gewährleisten, soll der
rechtmässige Zustand baldmöglichst hergestellt werden. Eine mehrjähri-
ge Umsetzungsfrist – wie dies die Beschwerdeführerin verlangt – erweist
sich daher als zu lang. Auf Seiten der Beschwerdeführerin ist zu beach-
ten, dass die Gewinnung neuen Personals, insbesondere die Ausbildung
zusätzlicher Schiffsführer, einiger Zeit bedarf. Hinzu kommt, dass mit der
Anpassung der Schichtzeiten und -einteilungen ein grosser Koordinati-
onsaufwand verbunden ist. Auch kann der Beschwerdeführerin nicht ent-
gegengehalten werden, dass sie bislang keine mögliche Lösungsvariante
umgesetzt hat, ist es doch gerade Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens zu prüfen, ob die Pausenregelung im Betrieb der Beschwerdeführe-
rin tatsächlich rechtswidrig ist. Aus diesem Grund zielt eine Frist von we-
nigen Monaten, wie sie die Vorinstanz angeordnet hat, an der Sache vor-
bei. Allerdings hat sich die Beschwerdeführerin im Vorfeld bereits vertieft
mit verschiedenen Umsetzungsvarianten sowie deren Vor- und Nachtei-
len auseinandergesetzt. Insgesamt erscheint es im vorliegenden Fall als
verhältnismässig, der Beschwerdeführerin zur Umsetzung einer AZG-
konformen Pausenregelung eine neue Frist bis spätestens Ende Oktober
2015 anzusetzen. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen.
9.
Schliesslich stellt die Beschwerdeführerin den Antrag, subeventualiter sei
die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren zu sistieren, bis Klarheit dar-
über herrsche, ob eine Ausnahme von den Vorschriften des AZG i.S.v.
Art. 21 Abs. 1 AZG angeordnet werde. Die Einreichung eines entspre-
chenden Gesuchs entbindet die Beschwerdeführerin jedoch nicht davon,
die gesetzlichen Vorgaben, wie sie heute gelten, einzuhalten. Allfällige
künftige Änderungen der gesetzlichen Grundlage können beim vorliegen-
den Entscheid nicht berücksichtigt werden. Dieses Begehren ist somit
abzuweisen.
A-309/2014
Seite 22
10.
Abschliessend ist über die Kosten und Entschädigungen im vorliegenden
Verfahren zu entscheiden.
10.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Par-
tei zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt als Bundesbe-
hörde keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Obsiegen und Un-
terliegen im Prozess ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der Be-
schwerde führenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des
vorinstanzlichen Entscheids, zu beurteilen (BGE 123 V 156 E. 3c; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 4.43). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren Anträ-
gen mehrheitlich unterlegen, wurde doch einzig dem Begehren um auf-
schiebende Wirkung der Beschwerde vollumfänglich und dem Begehren
um Ausdehnung der in Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung
angesetzten Frist teilweise entsprochen. Es ist daher angezeigt, ihr drei
Viertel der auf Fr. 3'000.– angesetzten Verfahrenskosten, mithin
Fr. 2'250.– aufzuerlegen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 3'000.– verrechnet.
10.2 Ganz oder teilweise obsiegende Parteien haben für ihnen erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Bei nur teilweisem Obsiegen
ist die Entschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 des Regle-
ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die
Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Parteien (vgl.
Art. 8 ff. VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht
die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In An-
betracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorliegen-
de Verfahren erscheint eine reduzierte Entschädigung von Fr. 1'300.–
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Sie ist der Vorin-
stanz zur Bezahlung aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat als Bundesbehör-
de keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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