Decision ID: 4cee7782-6515-4a64-ba10-1c7237c6034d
Year: 2002
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. Bénéficiant des prestations de l'assurance-chômage depuis le 1er octobre 1997, X._ a travaillé à temps partiel en qualité d'enseignant pour le compte de l'école professionnelle d'électronique (EPRE), à Y._, à compter du 28 avril 1998. Il a déclaré les revenus de cette activité à la Caisse de chômage de la Société des jeunes commerçants (ci-après: la caisse) au titre de gains intermédiaires.
B. Par décision du 28 mars 2001, la caisse a réclamé à l'assuré la restitution de fr. 7'124.10, montant correspondant à des indemnités compensatoires perçues d'octobre 1999 à octobre 2000. A l'appui de son prononcé, la caisse fit en substance valoir que, si l'assuré avait perçu un salaire horaire de base augmenté de 8,33% correspondant à un droit aux vacances de quatre semaines par année, il avait été empêché de travailler environ quinze semaines par an en raison des vacances scolaires prévalant au sein de l'établissement, période qui ne pouvait être considérée comme une période sans travail donnant droit au chômage, mais comme des vacances d'entreprise lors desquelles il incombait à l'employeur, s'il ne pouvait fournir du travail, de payer un salaire.
C. Par prononcé sur recours du 12 octobre 2001, le Service de l'emploi a confirmé cette décision dans son principe et sa quotité, considérant en résumé que, s'agissant en l'espèce d'un travail effectué sur la base d'un contrat à durée indéterminée et selon un horaire convenu, il incombait à l'assurance-chômage de compter comme gain intermédiaire le salaire complet qu'aurait touché l'assuré s'il n'avait pas pris de vacances et si l'employeur avait rempli ses obligations contractuelles durant la période litigieuse.
Par acte du 10 novembre 2001, X._ a saisi le Tribunal de céans, faisant en substance valoir qu'il n'avait pas à supporter les conséquences d'une erreur de calcul qui n'était imputable qu'à la caisse.
Les moyens des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit:
1. Adressé à l'autorité de recours dans le délai de trente jours fixé par l'art. 103 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (ci-après: LACI), le recours, intervenu en temps utile, est au surplus recevable en la forme.
2. a) Selon l'art. 24 LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée dépendante ou indépendante durant une période de contrôle. Pour les jours où il réalise un gain intermédiaire, l'assuré a droit à une compensation de la perte de gain, celle-ci étant définie comme la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. L'art. 23 LACI définit le gain assuré comme étant le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement. Au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS, les indemnités de vacances et pour jours fériés notamment font partie du gain intermédiaire.
La LACI n'indique cependant pas la manière dont l'indemnité pour vacances payée en sus d'un salaire - en l'occurrence sous forme d'un pourcentage - doit être prise en compte dans le calcul du gain intermédiaire, question qui fait précisément l'objet du présent litige.
b) Pour le Tribunal fédéral des assurances, les indemnités de vacances versées avec le salaire de base sous forme d'un pourcentage, bien qu'elles constituent le salaire déterminant au sens de la LAVS, ne font pas partie du gain assuré pour le mois où elles sont payées. La Haute Cour a notamment considéré que la pratique contraire suivie auparavant avait eu pour effet de favoriser sans motif l'assuré dans cette situation par rapport à celui qui prend réellement des vacances, alors même que le Code des obligations contient une interdiction absolument impérative de compensation des vacances par d'autres avantages ou prestations afin de garantir l'objectif du repos des travailleurs (ATF 123 V 70). Il demeure toutefois nécessaire d'établir combien de jours ou de semaines de vacances sont dédommagés dans le cadre de telles compensations financières au regard de la période de cotisation qui doit être prise en considération, les indemnités de vacances perçues par l'assuré en sus de son salaire horaire ou mensuel devant être comptées au titre de gain assuré dans le mois où il y a effectivement vacances (ATF 125 V 47 consid. 5; ATFA du 18 juin 1999, in DTA 2000, p. 33, n°7).
c) Sur cette question particulière de l'indemnité de vacances à prendre en considération en cas de gain intermédiaire, une directive du Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco), publiée à l'attention des caisses de chômage, retient également comme principe que le gain intermédiaire à prendre en considération est réduit de l'indemnité de vacances et que celle-ci doit être prise en compte au titre du gain intermédiaire lorsque l'assuré prend ses vacances (Bulletin MT/AC 98/3, fiche 2, ch. 1). Cette directive distingue toutefois trois types de rapports de travail, prévoyant pour chacun d'eux un mode de calcul de l'indemnité compensatoire.
Le premier type de rapports de travail vise les "gains intermédiaires de durée indéterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.1). En pareil cas, pendant la période où l'assuré prend ses vacances, il est prévu de compter comme gain intermédiaire le salaire complet qu'il aurait touché s'il n'avait pas pris de vacances, sans se préoccuper de savoir dans quelle mesure la durée des vacances et les indemnités de vacances acquises se recouvrent, dès lors qu'il n'incombe pas à l'assurance-chômage de couvrir les pertes de gain dues aux vacances prises dans le cadre d'un horaire de travail normal convenu contractuellement.
Le second cas de figure recouvre les "gains intermédiaires de durée déterminée avec horaire de travail convenu contractuellement" (ch. 2.2). Dans ce cas, comme il est possible, compte tenu d'un engagement de durée déterminée, de calculer l'indemnité de vacances que l'assuré acquerra pendant toute la durée de son gain intermédiaire, il est prévu de prendre en compte l'indemnité de vacances au titre du gain intermédiaire pendant les vacances de l'assuré, pour autant qu'elle ait été acquise avant ses vacances (éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires) ou qu'elle le sera après ses vacances
Le troisième type de rapport de travail envisagé par la directive vise les "gains intermédiaires avec horaire de travail irrégulier" (ch. 2.3). Il s'agit alors de prendre en compte au titre du gain intermédiaire la seule indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses vacances, éventuellement au cours de plusieurs gains intermédiaires.
3. En l'espèce, se fondant sur le fait qu'il ressort des attestations de gain intermédiaire produites par l'employeur que l'assuré avait été occupé selon un horaire de travail convenu chaque mois, c'est à tort que l'autorité intimée a assimilé le cas du recourant à l'hypothèse du gain intermédiaire de durée indéterminée réalisé avec horaire de travail convenu contractuellement, au sens du chiffre 2.1 de la directive du Seco.
Cette hypothèse recouvre en effet le cas d'un horaire de travail certes convenu contractuellement, mais sur une longue période et selon un horaire régulier, ce qui implique que l'entier de la période contractuelle est envisagée de telle manière que l'indemnité de vacances couvre l'entier des vacances d'entreprise. Ce n'est qu'en pareil cas que l'assurance-chômage est fondée à refuser de se substituer à l'employeur pour suppléer au non paiement du salaire dû pendant les périodes afférentes aux vacances. Or, dans le cas du recourant, il s'agit précisément d'un travail à temps partiel effectué selon un horaire irrégulier, hypothèse expressément prévue au chiffre 2.3 de la directive précitée. En pareil cas, seule l'indemnité de vacances acquise par l'assuré avant ses vacances peut être prise en compte au titre du gain intermédiaire, comme jugé par le Tribunal fédéral des assurances dans l'arrêt précité du 18 juin 1999 (DTA 2000 p. 33 n°7, cons. 4 in fine). En d'autres termes, dans un cas tel qu'en l'espèce, il n'y a pas lieu de se départir du principe général selon lequel seul le montant des indemnités de vacances acquises par l'assuré, comparable à une "provision" dont il dispose lorsqu'il prend effectivement ses vacances, doit être considéré comme un gain afférent à cette période de vacances.
L'indemnité de vacances a été versée au recourant à hauteur de 8,33% de son salaire horaire de base, ce qui correspond à un droit à quatre semaines de vacances annuelles. L'on doit donc considérer que l'indemnité de vacances lui a été servie pour lui permettre d'accumuler les ressources nécessaires pour les quatre semaines de vacances dont il a effectivement bénéficié, et dont la caisse et l'autorité intimée ne disconviennent pas qu'elles ont été prises durant le mois de juillet. Le solde des jours sans travail devait donc être indemnisé normalement, savoir par le versement d'une indemnité compensatoire fondée sur le gain intermédiaire réalisé durant le mois en question, déduction faite du pourcentage versé à titre d'indemnité de vacances.
4. De ce qui précède, il ressort que la décision attaquée, mal fondée, doit être annulée, et la cause renvoyée à la caisse pour nouveau calcul et nouvelle décision, dans le sens des considérants.