Decision ID: a83dba09-554d-4aef-ac05-eecba4023f3d
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung (Nichteintreten)
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2012 (CG110102)
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Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 46'417.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 16. April 2011 zu bezahlen;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2012:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss verrechnet.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine  von Fr. 7'500.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der  an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 36):
1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 28.06.2012 (. CG110102-L) aufzuheben und das Bezirksgericht Zürich anzuweisen, auf die Klage einzutreten.
2. Es seien die erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten zu verlegen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten.
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des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 42):
Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.

Erwägungen:
A.
Am 18. Juli 2011 machte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich das vorliegende
Verfahren wegen vertraglicher Ansprüche aus einem Partnerschaftsvertrag gegen
den in C._ [Staat in Mitteleuropa] wohnhaften Beklagten rechtshängig. Sie
stützte sich dabei auf eine Gerichtsstandsklausel im massgeblichen Vertrag, mit
welcher die Parteien Zürich als Gerichtsstand vereinbart hatten. Anstelle einer
Klageantwort erhob der Beklagte am 20. Februar 2012 die Einrede der örtlichen
Unzuständigkeit, worauf die Vorinstanz das weitere Verfahren einstweilen auf die
Frage der Zuständigkeit beschränkte. Mit Beschluss vom 28. Juni 2012 trat sie
auf die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht ein.
Am 20. September 2012 erhob die Klägerin rechtzeitig mit schriftlicher Begrün-
dung Berufung gegen den Nichteintretensbeschluss des Bezirksgerichts (Urk. 36).
Der ihr in der Folge auferlegte Prozesskostenvorschuss von Fr. 6'050.- ging am
3. Oktober 2012 beim Obergericht ein (Urk. 39). Der Beklagte erstattete am
15. November 2012 fristgerecht seine Berufungsantwort (Urk. 42). Diese wurde
am 19. Dezember 2012 der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 44). Da-
mit erweist sich das Berufungsverfahren als spruchreif.
B.
1. Sachverhalt
Mit dem am 1. August 2008 abgeschlossenen "Partnerschaftsvertrag" regelten die
Parteien ihre Zusammenarbeit im Rahmen der D._-Organisation. Danach er-
hielt der Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend nur noch Beklagter) das
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Recht, unter der vorgenannten Marke als Personalberater tätig zu werden, wobei
ihm das Exklusivvertretungsrecht für die Branchen Förder- und Hebetechnik in
ganz C._ sowie Facilitymanagement für gewisse Gebiete in C._ zuge-
standen wurde. Für dieses Recht und die Einführungsschulung durch die Klägerin
und Berufungsklägerin (nachfolgend nur noch Klägerin) hatte er einen Eintrittsbe-
trag von 40'000.- EUR zu bezahlen. Die Klägerin ihrerseits verpflichtete sich u.a.
zu einer Einführungsschulung, zur Unterstützung der Tätigkeit des Beraters mit-
tels Internetauftritten, Öffentlichkeitsarbeit und Werbeaktivitäten für die Marke so-
wie unterstützende Netzwerkbildung unter den Beratern. Sie stellte dem Beklag-
ten auch Drucksachen mit dem entsprechenden Logo zur Verfügung, die zu ver-
wenden der Beklagte seinerseits verpflichtet war. Die vom Beklagten generierten
Beratungshonorare mussten den Kunden über die Klägerin in Rechnung gestellt
werden; die Klägerin leitete die Kundenzahlungen nach Abzug einer prozentualen
Entschädigung für die Nutzung ihrer Marke, ihre unterstützenden Tätigkeiten so-
wie der Abzahlungsraten für den Eintrittsbetrag an den Beklagten weiter. Der Be-
klagte hatte sich als Gegenleistung für die Einräumung des Exklusivrechtes für
bestimmte Marktsegmente auf die Tätigkeit für D._ zu "konzentrieren" und
durfte während der Vertragslaufzeit nicht für Konkurrenzunternehmen tätig sein.
Eigene Aktivitäten ausserhalb der Personalberatungstätigkeit waren nach Ab-
sprache aber möglich. Schliesslich vereinbarten die Parteien in Ziffer 10 des Part-
nerschaftsvertrages für allfällige Streitigkeiten den Gerichtsstand Zürich (Urk. 3/2).
In einem weiteren Regelwerk, das die Klägerin anlässlich der Einführungsschu-
lung an die künftigen Berater abgab (sog. roter Leitz-Ordner), stellte die Klägerin
weitere Vorschriften auf zum Auftreten der D._ angeschlossenen Berater ge-
genüber Kunden, zur Auftragsabwicklung mit den Kunden und den zu vereinba-
renden Honorarkonditionen sowie zum Verhältnis der verschiedenen D._-
Berater untereinander (Urk. 24/2-11).
2. Vorinstanzliche Beurteilung
Die Vorinstanz hat den Partnerschaftsvertrag rechtlich als Franchisevertrag quali-
fiziert. Je nach der konkreten Ausgestaltung seien auf einen solchen Vertrag die
arbeitsvertraglichen Schutzvorschriften anwendbar, wozu sie auch das Verbot ei-
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ner Gerichtsstandsklausel zählte. Es liege ein internationalrechtlicher Sachverhalt
vor, auf den das Lugano-Übereinkommen anwendbar sei. Dessen Art. 18ff deck-
ten sich aber mit der Definition des Arbeitsvertrags nach Schweizerischem Recht.
Anschliessend analysierte die Vorinstanz die Vertragsbestimmungen einzeln un-
ter dem Aspekt, ob diese eher arbeitsvertragstypisch (gemeint als Arbeitsleistung
in einem Abhängigkeitsverhältnis) oder "franchisevertragstypisch" (offenbar ge-
meint als selbständige Tätigkeit ähnlich einem Auftrag, Agentur- oder Gesell-
schaftsvertrag) seien. Schliesslich kam die Vorinstanz zusammenfassend zum
Schluss, dass der Partnerschaftsvertrag sowohl franchisetypische partnerschaftli-
che Elemente enthalte als auch solche, die auf ein subordinatives Verhältnis
schliessen liessen. Insgesamt überwögen die Subordinationselemente, die den
Beklagten in seiner persönlichen, organisatorischen, zeitlichen und wirtschaftli-
chen Unabhängigkeit einschränkten. Insbesondere die - treuhänderische - Rech-
nungstellung an die Kunden durch die Klägerin und das damit ermöglichte Ver-
rechnungsrecht stelle einen dermassen grossen Einschnitt in die Unabhängigkeit
des Beklagten dar, dass ihr grosses und entscheidendes Gewicht beigemessen
werden müsse. Für solche Arbeitsleistungsverträge sei gemäss Art. 21 Ziff. 1
LugÜ eine vertragliche Gerichtsstandsklausel unzulässig. Die Klägerin dürfe den
in C._ wohnhaften Beklagten nicht in Zürich einklagen und auf die Klage sei
daher nicht einzutreten (Urk. 37).
3. Rechtsstandpunkt der Klägerin
In ihrer Berufungsschrift macht die Klägerin geltend, die Zuständigkeitsvorschrif-
ten des Luganoübereinkommens bei Arbeitsleistungsverträgen seien staatsver-
tragsautonom auszulegen. Für die Auslegung des Begriffes des Arbeitsvertrages
gemäss Übereinkommen sei daher die Rechtsprechung des Schweizerischen
Bundesgerichts zur Abgrenzung von Partnerschaftsfranchising und Subordinati-
onsfranchising nicht relevant. Franchiseverträge fielen vielmehr stets unter den
Begriff des Dienstleistungsvertrages von Art. 5 LugÜ und Gerichtsstandsklauseln
seien in solchen Verträgen zulässig.
Der konkret vorliegende Franchisevertrag wäre im Übrigen als Partnerschafts-
franchising und nicht als Arbeitsvertrag zu qualifizieren. Der Beklagte habe nicht
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Arbeit für eine gewisse Zeitdauer gegen Lohn zur Verfügung gestellt, es habe
kein faktisches Abhängigkeitsverhältnis bestanden. Bereits beim Vertragsab-
schluss hätten sich zwei wirtschaftlich gleich starke Partner gegenüber gestan-
den. Mit dem Vertrag habe der Beklagte seine bereits zuvor ausgeübten unter-
nehmerischen Freiheiten im Bereich Personalberatung beibehalten. Es sei nur da-
rum gegangen, dass er die Franchiseregeln umsetzen sollte, soweit er sich als
D._-Berater ausgebe und in der abgesprochenen Branche tätig sei. Der Be-
klagte habe mit dem Vertrag seine eigene Auftragslage und Geschäftsbasis ver-
bessern, sein unternehmerisches Netzwerk erweitern und mehr Schlagkraft bei
potentiellen Kunden erzielen wollen. Zwischen den finanziellen Leistungen der
Parteien habe kein Missverhältnis bestanden, insbesondere nicht hinsichtlich des
Gegenwerts für die Eintrittskosten und der Entschädigung für den weiteren Sup-
port; der Beklagte habe finanziell nie in einem faktischen Abhängigkeitsverhältnis
von der Klägerin gestanden. Die vereinbarten Regeln zur Gestaltung der Bera-
tung, der PR, der Verwendung von Drucksachen, der Honorarkonditionen und der
Rechnungstellung hätten allein dem einheitlichen, gemeinsamen Auftritt im Aus-
senverhältnis gedient. Sie stellten keine arbeitsvertraglichen Weisungen dar.
Auch sei die Zuteilung von Tätigkeitsgebieten und deren Abgrenzung zu jenen
anderer Berater üblich. Eine Arbeitszuweisung in Bezug auf Ort, Zeit und Sache
sei nie erfolgt. Der Beklagte habe stets selber über die Annahme oder Ablehnung
von Aufträgen bestimmt und er habe stets seine eigene Büroinfrastruktur in
E._ gehabt. Er sei auch befugt gewesen, eigenes Personal anzustellen; ein-
zig die Rekrutierung und Ausbildung von Beratern habe sich die Klägerin vorbe-
halten. Der Beklagte habe sich nie in Subordination bei der Klägerin einfügen
müssen. Die Rechnungstellung an die Kunden über die Klägerin sei treuhände-
risch erfolgt und habe der Klägerin als Sicherheit gedient, für ihre eigenen Auf-
wendungen bezahlt zu werden. Das wirtschaftliche Risiko habe immer der Be-
klagte getragen und dies sei typisches Merkmal einer selbständigen Tätigkeit
(Urk. 36).
4. Rechtsstandpunkt des Beklagten
Der Beklagte beruft sich auch im Berufungsverfahren auf die analoge Anwendung
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der arbeitsvertraglichen Schutzvorschriften auf den Partnerschaftsvertrag. Es ha-
be kein Franchisevertrag vorgelegen, sondern in Tat und Wahrheit ein Arbeitsver-
trag mit einem hohen Grad von Subordination. Die wirtschaftliche Abhängigkeit
ergebe sich aus dem Eintritts- und Schulungsbetrag von EUR 40'000.– und der
Umsatzabgabe von EUR 15'000.– bzw. 10%. Diese Kosten ständen auch in ei-
nem Missverhältnis zum tatsächlichen Wert der erbrachten Leistungen der Kläge-
rin. Es hätten auch Honorarabsprachen bestanden. Der gemeinsame Auftritt und
die Etikette seien dem Beklagten aufoktroyiert und nicht gemeinsam vereinbart
worden. Das Konkurrenzverbot sei ebenfalls ein starkes Indiz für ein Arbeitsver-
tragsverhältnis. Der Beklagte sei zuvor nie selbständig als Personalberater tätig
gewesen und habe sich mit dem Abschluss des Partnerschaftsvertrages auch
nicht einer grösseren Einheit anschliessen wollen (Urk. 42).
C.
1. Allgemeines zum Franchisevertrag
Vorinstanz und Parteien qualifizieren den abgeschlossenen Partnerschaftsvertrag
zu Recht als Franchisevertrag. Dieser Innominatkontrakt charakterisiert sich
dadurch, dass der Franchisegeber in einer dauernden Kooperation dem Fran-
chisenehmer gegen Entgelt das Recht einräumt, bestimmte Waren oder Dienst-
leistungen zu vertreten, unter Benutzung von Image, Namen, Kennzeichnungen
oder sonstigen Schutzrechten sowie der gewerblichen Erfahrungen des Fran-
chisegebers und unter Beachtung des von ihm entwickelten Organisations- und
Marketingsystems. Für den Franchisegeber steht dabei die Möglichkeit im Vor-
dergrund, das unmittelbare Vertriebsrisiko abzuwälzen, trotzdem aber die eigene
Vertriebskonzeption durchzusetzen, während für den Franchisenehmer der Weg
geöffnet ist, im Schutze einer durchdachten Konzeption unter Wahrung zumindest
der rechtlichen Selbständigkeit tätig zu werden. Der Franchisenehmer ist in der
Regel ein selbständiger, in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung und
Gefahr tätiger Unternehmer.
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Der Franchisevertrag enthält Elemente verschiedener gesetzlich geregelter Ver-
tragstypen, die in der Praxis auf Einzelfragen angewendet werden, obschon der
Franchisevertrag als eigenständiger Innominatkontrakt zu gelten hat. Es finden
sich darin auftrags-, miet- bzw. pacht-, lizenz- und allenfalls leasingrechtliche
Elemente oder Elemente eines Veräusserungsvertrages. Die zentrale Hauptleis-
tungspflicht des Franchisenehmers ist die Absatzförderungspflicht, woraus dann
auch die Anwendung arbeits- oder auftragsrechtlicher Vorschriften resultieren
kann. Die Hauptleistungspflicht des Franchisegebers ist die entgeltliche Überlas-
sung eines ganzen package, wobei auch hier die Absatzförderung im Vorder-
grund steht (BSK OR I-Amstutz/Morin/Schluep, Einl. vor Art. 184ff, N 129ff; C.
Baudenbacher, in Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2.A. Bern 1992, S. 373,
378).
In einer Vertragskonstellation mit ausgeprägt hierarchischen Strukturen und de-
taillierten Weisungsrechten des Franchisegebers können die Bestimmungen des
Arbeitsvertragsrechts analog zur Anwendung gelangen. Es hat sich für solche
Vertragskonstellationen der Begriff des Subordinationsfranchising ausgebildet.
Zwar sieht jeder Franchisevertrag gewisse Kontroll- und Weisungsbefugnisse des
Franchisegebers vor, die der Systemeinhaltung und der Beachtung der Kenn-
zeichnungsvorschriften dienen. Eine Ausdehnung der Weisungsbefugnisse auf
das betriebliche Management des Franchisenehmers verbietet sich jedoch vom
Verständnis des Franchisings her. Eine Kontrolle über die Geschäftstätigkeit
schlechthin kann bei einem partnerschaftlichen Franchisevertrag nicht gegeben
sein (M. Wang, in Neue Vertragsformen der Wirtschaft, 2.A. Bern 1992,S. 341f).
Eine weitgehende Kontrolle der Geschäftstätigkeit des Franchisenehmers durch
den Franchisegeber nähert das Vertragsverhältnis vielmehr dem eines Arbeitsver-
tragsverhältnisses an. Ein solches arbeitsvertragsähnliches Subordinationsfran-
chising hat das Bundesgericht in einem Fall bejaht, wo die Franchisegeberin der
Franchisenehmerin das Betriebslokal samt Ladeneinrichtung zur Verfügung stell-
te, die Franchisenehmerin sich ihrer Aufgaben vollzeitlich anzunehmen hatte, ihr
eine anderweitige Erwerbstätigkeit verwehrt war und sie auf Verlangen an Schu-
lungs-, Auffrischungs- und Weiterbildungskursen teilzunehmen hatte. Überdies
hatte die Franchisegeberin detaillierte Vorschriften erlassen über die Geschäfts-
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führung der Franchisenehmerin bis hin zu detaillierten Vorschriften über die Er-
stellung und Nachführung der Kundenkartei, der Lagerkartei, der Absatzstatistik,
den Umfang des Warenlagers und die Ladenöffnungszeiten (BGE 118 II 157).
Behält hingegen der Franchisenehmer eine weitergehende wirtschaftliche Selb-
ständigkeit, ist von einem Partnerschaftsfranchising auszugehen. Hier bedarf der
Franchisenehmer als grundsätzlich selbständiger Kaufmann nicht des besonde-
ren gesetzlichen Schutzes für abhängige Arbeitnehmer und eine analoge Anwen-
dung der Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts zugunsten des potentiell
schwächeren Arbeitsleistenden ist nicht gerechtfertigt.
2. Allgemeines zur Abgrenzung Arbeitsvertrag - Auftrag
Für die Abgrenzung des Subordinations- vom Partnerschaftsfranchising können
analog auch die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Ab-
grenzung des Arbeitsvertrags vom Auftrag und anderen Formen selbständiger
Dienstleistungserbringung herangezogen werden.
Der Arbeitsvertrag zeichnet sich dabei durch folgende, wesentliche Elemente aus:
Vorliegen von Arbeitsleistung und nicht Arbeitserfolg; Eingliederung in eine frem-
de Arbeitsorganisation und nicht eigenverantwortliche Tätigkeit; Anspruch auf
Entgelt nach Massgabe der Arbeitsleistung. Wesentliches Unterscheidungsmerk-
mal z.B. zum Auftragsverhältnis ist die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorga-
nisation. Mit dem Eintritt des Arbeitnehmers entsteht ein Abhängigkeitsverhältnis,
das den Arbeitnehmer im Arbeitsvollzug persönlich, betrieblich und zeitlich der Di-
rektionsgewalt des Arbeitgebers unterstellt. Die betriebliche Weisungsgewalt des
Arbeitgebers und die Massgeblichkeit seiner Zielanweisungen führt zur rechtli-
chen Unterordnung des Arbeitnehmers als entscheidendes Merkmal des Arbeits-
vertrags. Merkmale eines solchen Subordinationsverhältnisses sind etwa das ho-
he Mass an Weisungsgebundenheit, das Handeln des Arbeitnehmers in fremdem
Namen und auf fremde Rechnung, die Tragung des Unternehmensrisikos durch
den Arbeitgeber, periodische Entgeltleistung des Arbeitgebers, die Pflicht zum zur
Verfügung Stellen der ganzen Arbeitskraft sowie die intensive Inanspruchnahme
durch den Arbeitgeber, die Bindung an feste Arbeitszeiten, Arbeitszeitkontrollen,
Pflicht zum regelmässigen Erscheinen, Bereitstellung von Arbeitsraum und Infra-
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struktur durch den Arbeitgeber. Wesentlich für die Abgrenzung z.B. des Handels-
reisendenvertrages vom Agenturvertrag, wo in beiden Fällen eine ausserbetriebli-
che Tätigkeit vorliegt, ist das Mass der Selbständigkeit, somit die Weisungsfreiheit
bzw. -gebundenheit hinsichtlich Routenwahl, Kundenbesuchen und Berichterstat-
tung. Weitere, formale Merkmale eines unselbständigen Arbeitsvertrages in Ab-
grenzung zum Auftrag sind die Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen
durch den Arbeitgeber oder die Art der steuerrechtlichen Behandlung des Er-
werbseinkommens (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., S. N 2
und N 6 zu Art. 319 OR; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2010, N 6ff und
42ff zur Art. 319 OR).
3. Subsumtion
Prüft man den vorliegenden Franchisevertrag unter dem Aspekt der vorstehenden
Kriterien ergibt sich folgende Beurteilung :
3.1. Zunächst fällt auf, dass im Partnerschaftsvertrag keine Absatzförderungs-
pflicht für den Beklagten aufgestellt wird, d.h. keine Vorschrift betreffend den Um-
fang seiner Tätigkeiten oder eine Pflicht zum Tätigwerden. Der Partnerschaftsver-
trag konzentriert sich vor allem auf die Gebiets- und Branchenabgrenzung zwi-
schen den jeweiligen Beratern bzw. auf das Vorgehen bei Überschneidungen im
Gebiets- und Kundenbereich (Urk. 3/2 Ziff. 1 und Ziff. 3, Urk. 24/2 Ziff. 3 und Ziff.
4.4). Ein indirekter Hinweis auf eine Absatzförderungs- bzw. Arbeitspflicht ergibt
sich einzig aus der Klausel, dass der Beklagte seine Tätigkeit auf die Durchfüh-
rung von Aufträgen nach D._-Normen zu "konzentrieren" hat (Urk. 3/2 Ziff. 5
Abs. 5). Ob unter dieser "Konzentration" ein Verbot jeder anderweitigen Erwerbs-
tätigkeit zu verstehen ist, oder ob nur ein Verbot einer Personalberatungstätigkeit
nach anderen Normen als jener der D._, oder ob ein Verbot anderweitiger
Geschäfte mit den D._-Kunden gemeint ist, ist unklar. Wenn es in der glei-
chen Bestimmung sodann weiter heisst, eigene Verrechnungen für Tätigkeiten,
die nicht Personalberatung oder ein damit verwandtes Gebiet betreffen würden,
müssten mit der Klägerin abgesprochen sein, so deutet diese letztgenannte Klau-
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sel darauf hin, dass der Beklagte neben seiner Personalberatungstätigkeit den
Kunden auch noch anderweitige Beratungsdienste anbieten konnte, wenngleich
erst nach vorheriger Absprache (so auch Urk. 24/2 Ziff. 1.2). Eine solche Abspra-
che hätte sich am Franchiseprodukt zu orientieren gehabt und eine Tolerierung
hätte nicht verweigert werden dürfen, falls die Marke D._ und deren Marktpo-
tential dadurch nicht beschädigt worden wären. In jedem Fall musste der Beklagte
aber seine Arbeitskraft nicht vollumfänglich oder in einem zeitlich definierten Um-
fang in den Dienst der Klägerin stellen; er war unabhängig von einer allfälligen
weiteren beruflichen Tätigkeit frei in der Bestimmung des zeitlichen Umfanges
seiner Arbeit. Dies entspricht nicht der Tätigkeit eines abhängigen Arbeitnehmers.
Letzterer hat seine Arbeitskraft ausschliesslich oder in einem zeitlich vorbestimm-
ten Umfang seiner Arbeit- bzw. Auftraggeberin zur Verfügung zu stellen.
3.2. Aus dem vereinbarten Honorar- und Entschädigungssystem ergibt sich, dass
ausschliesslich der Beklagte das wirtschaftliche Risiko trug. Er war auf eigene
Rechnung und grundsätzlich im eigenen Namen, wenn auch unter dem Marken-
namen D._ der Klägerin tätig. Sein Arbeitsentgelt bestand grundsätzlich aus
den Honorarzahlungen der Kunden; bestenfalls erhielt er noch eine gewisse Ge-
winnbeteiligung, niemals aber ein Arbeitsentgelt von der Klägerin selber (Urk. 3/2
Ziff. 8, Urk. 24/4). Eine allfällige Erfolglosigkeit seiner Akquisitions- und Bera-
tungsbemühungen oder der Honorarausfall bei nicht zahlungsfähigen oder -
willigen Kunden traf allein den Beklagten. Sodann hatte der Beklagte auch einen
gewissen Spielraum für die Honorarfestsetzung, auch wenn er sich grundsätzlich
an die allgemeinen Konditionen der Klägerin zu halten hatte (Urk. 24/7, Urk. 24/11
Ziff. 4 Abs. 2 und Ziff. 6). An dieser wirtschaftlichen Selbständigkeit ändert nichts,
dass er die Honorare jeweils über die Klägerin in Rechnung stellen musste (Urk.
3/2 Ziff. 5 Abs. 5 und Ziff. 6). Die Parteien sind sich darin einig, dass diese Rech-
nungstellung ausschliesslich treuhänderisch erfolgte und unter Hinweis auf den
Namen des jeweils tätigen Beraters (vgl. auch Urk. 24/2 Ziff. 2.2). Diese Abspra-
che diente offensichtlich der Sicherstellung der Abzahlungsraten für die Eintritts-
gebühr (4% vom Umsatz) bzw. der Franchisegebühr (10% vom Umsatz) zuguns-
ten der Klägerin. Die Tragung des wirtschaftlichen Risikos verblieb allein beim
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Beklagten und die Klägerin war über die eingezogenen Honorare grundsätzlich
abrechnungspflichtig (Art. 400 OR). Dass dem Beklagten infolge der Verrech-
nungsmöglichkeit das "Recht" genommen wurde, seine finanziellen Verpflichtun-
gen gegenüber der Klägerin nicht oder nicht gehörig zu erfüllen, und daraus eine
besondere finanzielle Abhängigkeit und arbeitnehmerähnliche Schutzbedürftigkeit
des Beraters abzuleiten (Urk. 37 S. 19), geht an der grundsätzlichen wirtschaftli-
chen Sachlage - Handeln des Beraters auf eigene Rechnung und eigenes Risiko -
vorbei.
3.3. Was die betriebliche und zeitliche Organisation seiner Tätigkeit und die benö-
tigte Infrastruktur anbelangte, war der Beklagte als Berater innerhalb des ihm zu-
gewiesenen Marktgebietes weitgehend weisungsfrei. Die Klägerin erliess keinerlei
Weisungen, wann er welche Kunden zu kontaktieren oder mit welchen er Verträ-
ge abzuschliessen hatte, sie kontrollierte die Aktivitäten des Beklagten und seine
berufliche Selbstorganisation weder inhaltlich noch zeitlich noch verlangte sie ir-
gendwelche Rapporte oder sonstwie Rechenschaft. Es stand dem Beklagten frei,
ob und wo er Geschäftsräume für seine Tätigkeit einrichten wollte und wie er die-
se personell ausstatten bzw. ob er auf seine Kosten Mitarbeitende anstellen woll-
te. Dass sich mehrere, im selben Marktgebiet tätige D._-Berater infrastruk-
turmässig zusammenschliessen sollten, ist als Empfehlung, jedenfalls aber nicht
als strikte Vertragspflicht formuliert, zumal die Beklagte für die Infrastruktur auch
keine Entschädigung leistete (Urk. 24/2 Ziff. 6.4). Die zeitliche, organisatorische
und betriebliche Weisungsfreiheit und das Stellen und Finanzieren der eigenen
Arbeitsinfrastruktur ist typisches Merkmal eines selbständigen Kaufmanns und
entspricht nicht dem betrieblichen Subordinationsverhältnis eines Arbeitnehmers.
Dasselbe gilt für den Umstand, dass der Beklagte die Kosten seiner Einführung
und Schulung bezahlen musste (Urk. 3/2 Ziff. 2).
Die Klägerin behielt sich einzig vor, vom Beklagten angeworbene Mitarbeitende,
welche unmittelbar bei Kunden als Berater auftreten sollten, selber zu schulen, so
wie auch der Beklagte eine Einführungsschulung besuchen musste (Urk. 3/2 Ziff.
2, Urk. Ziff. 2.9). Dieser Vorbehalt steht in engem Zusammenhang mit der Marke
der Klägerin, ihrem Interesse an der Aufrechterhaltung einer bestimmten Qualität
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und an einheitlichen Beratungsabläufen als Franchiseprodukt, an einer einheitli-
chen corporate identity aller unter dem Label D._ Auftretenden sowie dem
legitimen Schutz vor Konkurrenz. Ähnliches gilt auch für die sporadisch veranstal-
teten Meetings der Klägerin, an welchen die Berater teilzunehmen haben (Urk.
24/2 Ziff. 2.8). Auch diese dienen - neben dem Erfahrungsaustausch - offenkundig
der Qualitätssicherung und der Einhaltung bzw. Durchsetzung einheitlicher Re-
geln bei der Beratungstätigkeit, stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit dem
Gegenstand des Dienstleistungsfranchising und sind für die rechtliche Qualifikati-
on der Dienstleistung als abhängige oder selbständige nicht von Bedeutung. Sie
vermögen den Gesamtcharakter dieser Tätigkeit als die eines selbständigen und
eigenverantwortlich handelnden Kaufmannes nicht in Frage zu stellen.
3.4. Detaillierte Weisungen hat die Klägerin hingegen über den Inhalt und das
Vorgehen bei der Abwicklung der Beratungstätigkeit beim Kunden erlassen. So
musste der Beklagte Drucksachen mit vorgeschriebenem Logo der Klägerin ver-
wenden; die Personalsuchinserate mussten über eine vorbestimmte Medienagen-
tur geschaltet werden; die Klägerin richtete für ihn eine Homepage ein und eigene
Werbe- und PR-Aktivitäten durfte der Beklagte nur - aber immerhin - nach Ab-
sprache mit der Klägerin entfalten (Urk. 3/2 Ziff. 5 Abs. 1 - 4, Urk. 24/2 Ziff. 2.3 -
2.7, Urk. 24/3). In diesen Vorschriften kann eine gewisse Einschränkung der selb-
ständigen Geschäftstätigkeit des einzelnen Beraters gesehen werden. Umgekehrt
dienen diese Vorschriften aber auch der Markenpflege im Sinne eines einheitli-
chen Marktauftrittes der Klägerin nach aussen und damit der Kennzeichnung des
Franchiseproduktes "Personalberatung nach D._-Normen". Insofern sind
diese Bestimmungen als jedem Franchisesystem immanent zu qualifizieren. Der
Beklagte konnte ja seinerseits von der Basiswerbung und Basis-PR der Klägerin
und vom einheitlichen Marktauftritt der anderen D._- Berater wiederum profi-
tieren (Urk. 3/2 Ziff. 4). In diesem Sinne bestehen gegenseitige und parallele Inte-
ressen der Parteien, welche eher auf ein gesellschaftsrechtliches Verhältnis, nicht
aber auf ein Abhängigkeitsverhältnis hindeuten. Einzig die Vorschrift bezüglich
der zu berücksichtigenden Medienagentur für Suchinserate geht unter dem As-
pekt der Markenpflege wohl zu weit. Ein einheitlicher Auftritt auf dem Stelleninse-
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ratemarkt hätte auch mit der Vorgabe eines bestimmten Inseratelayouts erreicht
werden können. Allein dadurch rechtfertigt sich aber eine abweichende Würdi-
gung des Verhältnisses nicht.
Weiter gab die Klägerin dem Beklagten für den Ablauf seiner Beratungstätigkeit
beim Kunden Weisungen hinsichtlich Auftreten, einzuhaltender Fristen, Kun-
denorientierungen, telefonischer Erreichbarkeit und telefonischen Auftritts etc.
(Urk. 24/2 Ziff. 5, Ziff. 6 und 7, Urk. 24/5+6). Genau besehen geht es dabei aber
um fachliche Weisungen zur Beratungsqualität und damit zur näheren Umschrei-
bung des Franchiseprodukts "Personalberatung nach D._-Normen". Beim
Dienstleistungsfranchising besteht das Franchiseprodukt aus vorgegebenen, cha-
rakteristischen und typisierten Arbeitsleistungen und Abläufen. Diesbezügliche
Vorschriften dienen der Produktdefinition und Produktpflege, haben aber nichts zu
tun mit der Frage der selbständigen oder abhängigen Stellung des Erbringers des
Produktes. Inhaltliche bzw. fachliche Weisungen hinsichtlich der zu erbringenden
Arbeitsleistung sind bei allen Dienstleistungsverträgen des Obligationenrechts
möglich, insbesondere auch beim Auftrag (Art. 397 OR), während es umgekehrt
auch fachlich weisungsfreie Arbeitnehmerverhältnisse z.B. auf Kaderstufe oder im
wissenschaftlichen Bereich gibt. Für die rechtliche Charakterisierung des Vertra-
ges ist daher nicht das fachliche Weisungsrecht des Auftraggebers/Arbeitgebers
von Bedeutung, sondern das Weisungsrecht bezüglich der betrieblichen Einord-
nung. Aus den fachlichen Weisungen der Beklagten zur Umschreibung und Quali-
tätssicherung des Franchiseproduktes lässt sich daher nichts für die Frage der
selbständigen oder abhängigen Arbeitsleistung ableiten.
3.5. Schliesslich ist noch auf Ziff. 7 des Partnerschaftsvertrages (Urk. 3/2) hinzu-
weisen, wonach die Berater die geltenden Organisationsregeln im vorliegenden
Franchisesystem durch Mehrheitsbeschluss ändern können. Dies wäre eine für
abhängige Arbeitnehmer völlig atypische Kompetenz. Sodann sieht Ziff. 4.3 der
allgemeinen Regeln der D._ (Urk. 24/2) ein organisationsinternes Schiedsge-
richt vor zur Schlichtung von Verstössen gegen die Organisationsregeln sowie zur
Streitbeilegung zwischen Beratern. In einem arbeitsvertraglichen Abhängigkeits-
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verhältnis hätte eine solche Art der Streitschlichtung nichts zu suchen, hier würde
der Arbeitgeber mittels einer organisatorischen Weisung allein entscheiden.
4. Schlussfolgerung
Nach den vorstehenden Erwägungen charakterisierte sich die Stellung des Be-
klagten innerhalb des konkreten Franchisesystems klar als diejenige eines selb-
ständigen und eigenverantwortlichen Kaufmannes. Er unterstand zwar einem
fachlichen Weisungsrecht der Klägerin hinsichtlich der Abwicklung der franchise-
bestimmten Dienstleistung sowie den Weisungen hinsichtlich der Pflege und Auf-
rechterhaltung der franchisebestimmten Marke und corporate identity. Hingegen
war er in zeitlicher, räumlicher und organisatorischer Hinsicht in seiner Geschäfts-
tätigkeit völlig frei, es bestand keine betriebliche Unterordnung oder Kontrolle
durch die Klägerin und der Beklagte trug auch das wirtschaftliche Risiko allein. Er
war wirtschaftlich nicht von der Klägerin, ihrer Arbeitszuweisung und Solvenz ab-
hängig, sondern von seinen eigenen Leistungen. Das vorliegende Franchisever-
hältnis ist daher als Partnerschaftsfranchiseverhältnis und nicht als arbeitsver-
tragsähnliches Subordinationsfranchiseverhältnis zu qualifizieren, auf welches die
Schutzvorschriften zugunsten des Arbeitnehmers analog anzuwenden wären.
5. Die weiteren Argumente
Der Beklagte wies vor Vorinstanz darauf hin, dass angesichts der Höhe des Ein-
trittsbetrages und der Franchisegebühr eine angemessene Entschädigung für die
Beratungstätigkeit unter den gegebenen Bedingungen nicht erzielbar gewesen sei
(Urk. 23 S. 5f). Zunächst bleibt dabei aber einmal offen, wie stark sich der Beklag-
te zeitlich überhaupt für seine Beratungstätigkeit engagierte. Das Merkmal einer
nicht adäquaten Entlöhnung bzw. ein Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-
tung macht einen Arbeitsleistungsvertrag sodann nicht automatisch zu einem Ar-
beitsvertrag, sondern ist als Risiko jeder vertraglichen Bindung immanent. Als er-
fahrener und branchenkundiger Berufsmann konnte der Beklagte das wirtschaftli-
che Risiko beim Vertragsabschluss ohne weiteres erkennen. Er beruft sich be-
zeichnenderweise nicht auf Übervorteilung oder einen Grundlagenirrtum beim Ab-
schluss des Partnerschaftsvertrages. Im Übrigen gibt es selbst Arbeitsverträge im
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Niedriglohnbereich mit nicht existenzsichernden Löhnen. Es stand dem Beklagten
offen, mangels ausreichendem, wirtschaftlichem Erfolg den Partnerschaftsvertrag
mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten und frei von jeder Pflicht zur Restzah-
lung des Eintrittsbetrages aufzulösen, falls er nicht mehr im Sektor der Personal-
beratung tätig sein wollte (Urk. 3/2 Ziff. 9 und Ziff. 6.2). Insofern ist es müssig, die
Angemessenheit von Eintritts- und Franchisegebühr zu erörtern (Urk. 42 S. 6).
Immerhin hat der Beklagte den Franchisevertrag während 32 Monaten aufrecht-
erhalten und die Vertragskündigung ging sogar von der Klägerin aus.
Die Auflistung aller vertraglichen Leistungspflichten des Beklagten (Urk. 23 S. 6ff)
ist unbehelflich. Jeder Vertrag beinhaltet Leistungspflichten; diese sind in einem
Gesamtkontext mit den Gegenleistungen zu würdigen und begründen nicht per se
ein Subordinationsverhältnis oder sind "aufoktroyiert".
Vertragliche Gebietsabsprachen und anderweitige Koordinationsabsprachen unter
mehreren Beauftragten sind sodann typische Merkmale von Agentur- und Allein-
vertriebsverträgen. Eine Zuweisung grösserer Gebiete und Branchen unter
gleichzeitiger Zusicherung eines Exklusivvertretungsrechts zur selbständigen Be-
wirtschaftung ist zu unterscheiden vom individuellen Weisungsrecht des Arbeitge-
bers hinsichtlich der räumlichen und betrieblichen Unterordnung in die Strukturen
eines Arbeitsbetriebs. Ersteres ist, wenn überhaupt, ein Indiz für eine selbständi-
ge Tätigkeit, da im Arbeitsvertragsverhältnis auch ohne vorgängige Absprache im
konkreten Einzelfall eine entsprechende organisatorische Weisung erteilt werden
kann. Daran ändert auch das vertraglich vorbehaltene Recht der Klägerin nichts,
einen klar bezeichneten Teil der zugewiesenen Branchen unter klar definierten
Bedingungen später vom Vertretungsrecht wieder auszunehmen (Urk. 3/2 Ziff. 1
Abs. 3). Resolutivbedingungen begründen nicht zwangsläufig eine Abhängigkeit;
die verbleibenden Gebiete und Branchen wären noch gross genug gewesen
(Urk. 31/2).
Agentur- und Alleinvertriebsverträge enthalten in der Regel immer Konkurrenz-
verbote, da kein Auftraggeber die Absatzförderung für seine Produkte einem Be-
auftragten anvertrauen würde, der wegen der Absatzförderung für gleichartige
Produkte eines weiteren Auftraggebers in einem Interessenkonflikt ist. Insofern ist
die Verabredung eines Konkurrenzverbotes während des laufenden Vertrages mit
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einem Selbständigerwerbenden geradezu typisch; im Arbeitsvertrag ergibt sich
das Konkurrenzverbot ohne weiteres und ohne ausdrückliche Vereinbarung aus
der umfassenden Treue- und Arbeitspflicht (Urk. 42 S. 7).
Die Vereinbarung einer Kündigungsfrist ist ebenfalls nicht arbeitsvertragstypisch,
sondern Merkmal aller Verträge mit Dauerschuldcharakter. Auch der Agenturver-
trag mit dem selbständigen Kaufmann sieht eine solche vor (Art. 418q OR), und
Art. 404 Abs. 2 OR stellt für das Auftragsverhältnis ebenfalls eine Schutzvorschrift
gegen allzu einschneidende Folgen einer fristlosen Vertragsauflösung dar. Das
Recht der einfachen Gesellschaft kennt die Kündigungsfrist ebenfalls (Art. 546
Abs. 1 OR). Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang die unterschiedli-
chen Kündigungsfristen für Klägerin und Beklagten als arbeitsvertragsähnlich her-
vorhebt (Urk. 37 S. 23), so betont sie damit ein Vertragsmerkmal, das gerade bei
Arbeitsverträgen unzulässig wäre (Art. 335a OR).
Integration in eine Organisation kann durchaus auch Integration in ein gesell-
schaftsrechtliches Verhältnis heissen und bedeutet nicht zwingend Subordination.
Der einheitliche Auftritt auf dem Markt ist der eigentliche Zweck jedes Franchise-
vertrages. Diese Einheitlichkeit ist daher kein wesentliches Kriterium für die recht-
liche Qualifikation des Innenverhältnisses (Urk. 23 S. 12f).
Ob die Klägerin auch den Kunden des Beklagten einen Beurteilungsbogen zu-
sandte (Urk. 24/10), kann offen bleiben. Ein solcher hat als Instrument der Quali-
tätssicherung auch in einem partnerschaftlichen Franchisevertrag Platz, denn er
beinhaltet nicht eine umfassende Kontrolle der Arbeitstätigkeit des Franchise-
nehmers in zeitlicher und quantitativer Hinsicht.
Der Beklagte verweist selber darauf, dass er die Mehrwertsteuer abrechnen
musste (Urk. 23 S. 11). Dies ist, wenn überhaupt, ein Indiz gegen ein Arbeitsver-
hältnis im Rechtssinne.
Ob der Beklagte bereits vor dem Vertragsabschluss mit der Klägerin als selbstän-
diger Kaufmann tätig war oder in Kaderfunktion angestellt, ist für die rechtliche
Qualifikation nicht von Bedeutung (Urk. 42 S. 6); die Vorteile und Folgen der Ein-
bettung in ein Franchisesystem sind stets dieselben.
Jeder Franchisenehmer ist wirtschaftlich vom Ertrag aus dem Franchisevertrag
abhängig, egal wie dieser im Einzelnen ausgestaltet ist. Daraus eine arbeitneh-
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merähnliche Abhängigkeit abzuleiten (Urk. 37 S. 20), würde bedeuten, dass alle
Franchiseverträge grundsätzlich stets als Arbeitsverträge zu qualifizieren wären.
Dies widerspricht aber Lehre und Rechtsprechung.
6. Zulässigkeit der Gerichtsstandsklausel
Finden nach den vorstehenden Erwägungen die Schutzbestimmungen des Ar-
beitsvertragsrechts keine analoge Anwendung, entfällt auch die analoge Anwend-
barkeit des Verbotes einer Gerichtsstandsklausel gemäss Art. 35 ZPO.
Damit kann offen bleiben, ob das von der Schweizerischen Lehre und Rechtspre-
chung entwickelte Subordinationsfranchising im internationalen Verhältnis über-
haupt vom Begriff des Arbeitsvertrages gemäss Art. 18ff LugÜ und dessen
staatsvertragsautonomen Auslegung erfasst würde. Das Verbot der Vereinbarung
einer Gerichtsstandsklausel gemäss Art. 21 LugÜ kommt nicht zum Tragen. Die in
Ziff. 10 des Partnerschaftsvertrages vereinbarte Gerichtsstandsklausel ist damit
beachtlich und das Bezirksgericht Zürich örtlich zuständig.
7. Rückweisung
Da die Vorinstanz die Klageforderung zufolge Nichteintretens nicht geprüft hat, ist
ihr Beschluss vom 28. Juni 2012 aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des
Verfahrens und zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c
ZPO).
D.
Der Entscheid über die örtliche Zuständigkeit ist hinsichtlich des Obsiegens und
Unterliegens vom Ausgang des künftigen Sachentscheides unabhängig. Daher
sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren separat
zu regeln. Ausgangsgemäss wird der Beklagte vollumfänglich kosten- und ent-
schädigungspflichtig. Die Bemessung der Entscheidgebühr erfolgt in Anwendung
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von §§ 4, 9 Abs. 2 und 12 GerGebVO, diejenige der Parteientschädigung in An-
wendung von §§ 4, 10 Abs. 1 lit. a und (analog) 13 Abs. 4 AnwGebVO.
Es wird beschlossen :
1. In Gutheissung der Berufung der Klägerin und Berufungsklägerin wird der
Beschluss des Bezirksgerichts Zürich (1. Abteilung) vom 28. Juni 2012 auf-
gehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens und zum Entscheid
an das Bezirksgericht Zürich zurückgewiesen.
2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'500.- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Beklag-
ten und Berufungsbeklagten auferlegt und mit dem von der Klägerin und Be-
rufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Klägerin und Be-
rufungsklägerin den geleisteten Vorschuss im Umfang von Fr. 4'500.- zu er-
setzen.
4. Der Beklagte und Berufungsbeklagte wird verpflichtet, der Klägerin und Be-
rufungsklägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von
Fr. 2'500.- zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Bezirksgericht Zürich (1.
Abteilung), je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen
Akten an die Vorinstanz zurück.
6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert
30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 92 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 55'700.--.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.