Decision ID: 011b3e34-fe80-4f69-a542-4e80cd5df686
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

men der Sachverhaltsdarstellung hält sie sodann zu den Parteien fest, an
der eingereichten Offerte nehme nebst der A._ AG, (Sitz des Unter-
nehmens), auch die B._ GmbH, (Sitz des Unternehmens), teil, und
beide seien sie Teil der E._ AG, (Sitz des Unternehmens).
D.c Vorab zählt die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer materiellen Vor-
bringen die Maschinentypen für Schleifarbeiten auf, welche sowohl für die
Schleifarbeit von Schienen als auch von Weichen verwendet würden, na-
mentlich (Beschwerde, Rz. 7 ff., Rz. 12 ff.),
– "schienengebundene Maschinen" gemäss Norm SN EN 14033,
– "zwei-Wege Maschinen" gemäss Norm SN EN 15746,
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– "ausgleisbare Maschinen" gemäss Norm SN EN 15955,
– "Anhänger" gemäss Norm SN EN 15954 sowie
– "tragbare Maschinen und Rollwagen" gemäss Norm SN EN 13977.
D.d Zur Vorgeschichte der strittigen Ausschreibung hält sie fest, die Verga-
bestelle habe am 22. Dezember 2017 die Beschwerdeführerin und weitere
Anbieterinnen eingeladen, im Rahmen der Ausschreibung "17-422 Schie-
nenbearbeitung mit Kleinmaschinen" ein Angebot einzureichen. Schliess-
lich habe die Vergabestelle nach vormaliger Kontaktaufnahme durch die
Beschwerdeführerin betreffend das Auslaufen dieses Vertrages 17-422 die
vorliegende Ausschreibung "21-422 Gleisbaumaschinen, Weichenschleif-
maschineleistungen" auf SIMAP publiziert (Beschwerde, Rz. 26 ff.).
D.e Zum Debriefing vom 1. November 2021 und zur weiteren Korrespon-
denz nach Erteilung des Zuschlags legt sie dar, sie habe die Vergabestelle
darauf hingewiesen, dass in den Ausschreibungsunterlagen keine schie-
nengebundenen Maschinen vorgesehen seien und dass der Vertrag 17-
422 bis maximal Ende 2020 hätte verlängert werden können (Beschwerde,
Rz. 36 ff.).
D.f Materiell macht sie namentlich geltend, der Beschaffungsgegenstand
habe sich klar aus den Ausschreibungsunterlagen und namentlich dem
Leistungsverzeichnis der zulässigen Maschinenkategorien ("Maschinen-
beschreibung/ Description de la machine") ergeben. In der entsprechenden
Excel-Tabelle seien beim Typ "Maschinenkategorie" lediglich die Optionen
"Zweiwegefahrzeug", "Ausgleisbare selbstfahrende Maschine" und "Manu-
ell bewegte Kleinmaschine" per Dropdown-Menü auswählbar gewesen
(Beschwerde, Rz. 40 f.).
D.g Zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung bringt die Be-
schwerdeführerin vor, entsprechend ihren Ausführungen seien die Ange-
bote der Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 auszuschliessen. Demnach
hätte das Angebot der Beschwerdeführerin für die Dienstleistungen mit den
Maschinen VM 8000 und AT 3389, die gemäss mündlichen Auskünften der
Vergabestelle die bestplatzierten nicht-schienengebundenen Angebote
seien, richtigerweise den Zuschlag erhalten müssen. Die Beschwerdefüh-
rerin habe somit ein grosses Interesse daran, den Zuschlag zu erhalten
und baldmöglichst die entsprechenden Arbeiten ausführen zu können. Es
seien demgegenüber keine Interessen erkennbar, welche die Interessen
der Beschwerdeführerin an einem wirksamen Rechtsschutz überwiegen
könnten (Beschwerde, Rz. 47 ff.).
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E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 15. November 2021 untersagte
der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sämtliche Vollzugsvorkehrungen,
namentlich den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen sowie
den Bezug von Leistungen gemäss dem in der Ausschreibung 17-422 ge-
schlossenen Vertrag. Ausserdem wurde der Vergabestelle bis zum 29. No-
vember 2021 Frist angesetzt, um zu den prozessualen Anträgen der Be-
schwerdeführerin, insbesondere zur Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung, Stellung zu nehmen. Des Weiteren erhielten die Zuschlagsempfän-
gerinnen Gelegenheit, sich bis zum 29. November 2021 zu den prozessu-
alen Anträgen der Beschwerdeführerin zu äussern. Schliesslich wurde,
nachdem das Vergabevolumen seitens der Vergabestelle auf instruktions-
richterliche Rückfrage hin mit insgesamt ca. Fr. 15 Millionen Franken an-
gegeben worden war, der Kostenvorschuss festgesetzt.
F.
F.a Mit Verfügung vom 23. November 2021 stellte der Instruktionsrichter
fest und erwog, es liege keine Erklärung der B._ GmbH vor, wonach
sie sich am Rechtsmittelverfahren beteiligt, weshalb er die Beschwerde-
führerseite ersuchte, bis zum 29. November 2021 eine Stellungnahme zur
Prozessrolle der B._ GmbH einzureichen.
F.b Mit Eingabe vom 29. November 2021 erklärten die A._ AG als
Beschwerdeführerin 1 und die B._ GmbH, dass sich Letztere als
Beschwerdeführerin 2 konstituiere. Nach geltender Lehre und Praxis sei
der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Nachfrist Gelegenheit zu geben,
eine Erklärung der anderen Mitglieder einer Bietergemeinschaft beizubrin-
gen. Entsprechend könne die fehlende Unterschrift im Rahmen der Nach-
frist eingereicht werden. Die B._ GmbH bestätige, sich als Be-
schwerdeführerin am vorliegenden Verfahren zu beteiligen.
G.
Mit Eingabe vom 29. November 2021 nahm die Zuschlagsempfängerin 1
C._ AG dahingehend Stellung, dass aus der Ausschreibung, dem
Pflichtenheft und dem Rahmenvertrag hervorgehe, dass Dienstleistungen
mit schienengebundenen Maschinen (SN EN 14033) offensichtlich zu den
von der Ausschreibung erfassten Leistungen gehören.
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Seite 7
H.
H.a Innert Frist erstattete die Vergabestelle mit Eingabe vom 29. November
2021 ihre Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen. Sie beantragt,
die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Prozessual stellt sie die Anträge, (1) die superprovisorisch erteilte aufschie-
bende Wirkung sei wieder zu entziehen, (2) die Dispositiv Nr. 2 der Zwi-
schenverfügung vom 15. November 2021 sei insoweit in Wiedererwägung
zu ziehen, als der Bezug von Leistungen gemäss dem in der Ausschrei-
bung 17-422 geschlossenen Vertrag untersagt worden ist, (3) der Verga-
bestelle sei zu erlauben, zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit über
einen Zeitraum von neun Monaten ab dem 1. Februar 2022 entsprechend
dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. (exkl. MwSt) Leistungen bei den beiden Zu-
schlagsempfängerinnen zu den Bedingungen gemäss Zuschlagsverfü-
gung vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1215625) zu be-
ziehen. Der Vergabestelle sei (4) Gelegenheit zu geben, zur Eingabe der
Beschwerdeführerin betreffend die Rolle der B._ GmbH kurz Stel-
lung zu nehmen. Der Beschwerdeführerin seien (5) die Vergabeakten nur
unter Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteressen der übrigen Anbie-
terinnen zuzustellen und die Zuschlagsempfängerinnen seien vor Gewäh-
rung der Akteneinsicht anzuhören. Die Vergabestelle stellt ihre Anträge un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.
H.b Zur Begründung führt sie aus, vom vorliegenden Verfahren "21-422
Gleisbaumaschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" zu trennen
seien die mit rechtskräftigen Zuschlägen abgeschlossenen Verfahren
"Gleisbaumaschinenlose" aus dem Jahr 2014 und "17-422 Schienenbear-
beitung mit Kleinmaschinen" aus dem Jahr 2017. Die Beschwerde sei dem-
nach im Umfang der Anträge 2 und 3 sowie des prozessualen Antrags 1 (b)
unzulässig, weil ein zulässiges Anfechtungsobjekt fehle und kein Rechts-
schutzbedürfnis ersichtlich sei (Vernehmlassung, Rz. 9 ff.).
H.c Weiter macht sie Ausführungen zu den Maschinenarten für Schleifar-
beiten und hält fest, die Bearbeitungszeit pro bestimmter Gleislänge sei bei
schienengebundenen Fahrzeugen geringer als bei Zwei-Wege-Maschinen,
ausgleisbaren Maschinen, Anhängern, tragbaren Maschinen und Rollwa-
gen. Auch schienengebundene Maschinen seien ohne Weiteres in der
Lage, Weichen zu schleifen (Vernehmlassung, Rz. 22 ff., Rz. 26, Rz. 41).
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H.d Die Ausschreibung sei ausserdem maschinentypneutral erfolgt, das
heisst ohne die Ausschreibung auf eine bestimmte Art oder Kategorie der
dargestellten Maschinen einzuschränken (Vernehmlassung, Rz. 45 ff.).
Nur beim Feld "Maschinenkategorie" habe sich bedauerlicherweise ein
Programmierfehler in die Ausschreibungsunterlagen eingeschlichen. An
dieser Stelle habe das Excel Sheet fälschlicherweise ein auf die Auswahl-
möglichkeiten "Zweiwegfahrzeug", "ausgleisbare, selbstfahrende Ma-
schine" und "manuell bewegte Kleinmaschine" beschränktes Dropdown-
Menü enthalten (Vernehmlassung, Rz. 53 f.). Hätte die Beschwerdeführe-
rin diesbezüglich Zweifel gehabt, dann hätte sie sich dazu äussern müs-
sen. Die Beschwerdeführerin hätte auch beim Studium des Frage-Antwort-
katalogs erkennen müssen, dass auch schienengebundene Maschinen
von Relevanz sind (Vernehmlassung, Rz. 58 ff.).
H.e Weiter hält die Vergabestelle zur aufschiebenden Wirkung fest, die Be-
schwerde sei offensichtlich unzulässig, weil die Beschwerdeführerin 1 al-
lein nicht zur Beschwerde legitimiert sei. Die B._ GmbH sei eine
Bieterin und nach der ständigen Praxis der Bundesgerichte seien Bieter-
gemeinschaften nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn sämtliche Mit-
glieder gemeinschaftlich Beschwerde gegen den Vergabeentscheid erhe-
ben (Vernehmlassung, Rz. 84 ff., Rz. 89 ff.).
H.f Abgesehen von der Tatsache, dass die Beschwerde aussichtslos sei,
würden auch überwiegende öffentliche Interessen für den Entzug der auf-
schiebenden Wirkung sprechen. Insbesondere wäre ohne Weichenschlei-
fung die Verkehrssicherheit gefährdet. Dem wirtschaftlichen Interesse der
Beschwerdeführerin, die Chancen auf den Zuschlag aufrechtzuerhalten,
komme kein grosses Gewicht zu. Die von der Beschwerdeführerin ange-
botene Zwei-Wege-Maschine, die als Drittplatzierte evaluiert wurde, sei
nicht ansatzweise so leistungsfähig wie die zugeschlagenen Schleifzüge
(Vernehmlassung, Rz. 136 ff.).
H.g Zu ihrem Antrag auf die Bewilligung eines teilweisen Vorabbezugs legt
die Vergabestelle dar, aus der vorstehenden Interessenabwägung folge die
Dringlichkeit der Beschaffung. Zur Gewährleistung der Sicherheit im
schweizerischen Zugverkehr sei es unabdingbar, dass das präventive
Schleifen von Weichen auch im Jahr 2022 sichergestellt sei (Vernehmlas-
sung, Rz. 145 ff.).
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I.
I.a Mit Verfügung vom 1. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter fest
und erwog, dass die (anwaltlich vertretene) Zuschlagsempfängerin 1 mit
ihrer Stellungnahme vom 29. November 2021 sinngemäss die Abweisung
des Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantrage mit der
Begründung, dieser sei offensichtlich unbegründet, womit sie sich als Be-
schwerdegegnerin konstituiere. Die Vergabestelle und die Zuschlagsemp-
fängerin 1 erhielten Gelegenheit, sich zur Stellungnahme der Beschwerde-
führerinnen vom 29. November 2021 betreffend die Prozessrolle der
B._ GmbH zu äussern. Die Beschwerdeführerseite wiederum er-
hielt Gelegenheit zur Replik zur aufschiebenden Wirkung.
Ausserdem stellte der Instruktionsrichter der Vergabestelle einen Abde-
ckungsvorschlag zum in den Vergabeakten enthaltenen Evaluationsbericht
unter Ziff. 5.4.2 (Ausführungen zum Vorgehen der Vergabestelle bezüglich
der Bewertung) und Ziff. 6.1 (Passage bezüglich der Beschwerdeführer-
seite) und der Vergabestelle wie auch der Zuschlagsempfängerin 1 einen
Abdeckungsvorschlag zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 29. No-
vember 2021, Rz. 68 (Ausführungen zu den angebotenen Maschinen der
Zuschlagsempfängerin 1), zu verbunden mit der Aufforderung, bis zum
6. Dezember 2021 Stellung zu nehmen, ob sie sich mit dem gerichtlichen
Abdeckungsvorschlag einverstanden erklären, andernfalls sie gebeten
würden, ihrerseits einen Abdeckungsvorschlag einzureichen.
I.b Die Zuschlagsempfängerin 1 nahm mit Eingabe vom 3. Dezember 2021
Stellung und bestritt ihre Konstituierung als Beschwerdegegnerin. Sie habe
mit ihrem Schreiben vom 29. November 2021 bewusst darauf verzichtet,
formelle Anträge zu stellen. Ihre Absicht sei lediglich gewesen, sich infor-
mell kurz über den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwer-
deführerin die aufschiebende Wirkung zu erteilen, zu äussern. Weiter er-
klärte sie sich mit dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag, das heisst mit
der Offenlegung der Rz. 68 der Vernehmlassung vom 29. November 2021,
einverstanden.
I.c Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter der
Vergabestelle und der Beschwerdeführerin frei, bis zum 13. Dezember
2021 zur Prozessrolle der Zuschlagsempfängerin 1 Stellung zu nehmen,
wobei Stillschweigen als Erklärung dahingehend verstanden werde, dass
sie sich damit einverstanden erklären, dass die Zuschlagsempfänge-
rin sich nicht als Beschwerdegegnerin konstituiert.
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I.d Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 nahm die Vergabestelle zu den
gerichtlichen Abdeckungsvorschlägen Stellung. Sie legt dar, aus ihrer Optik
stehe der Offenlegung der beiden Stellen in Ziff. 5.4.2 und Ziff. 6.1 des
Evaluationsberichts vom 18. Oktober 2021 und der Passage in Rz. 68 der
Eingabe der Vergabestelle vom 29. November 2021 nichts entgegen. Die
Schwärzungen seien mit Rücksicht auf allfällige Geschäftsgeheimnisse der
Zuschlagsempfängerinnen und der Beschwerdeführerseite vorgenommen
worden.
I.e Mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 stellte der Instruktionsrichter fest
und erwog, dass die Vergabestelle der Offenlegung der beiden Stellen in
Ziff. 5.4.2 und in Ziff. 6.1 des Evaluationsberichts und die Vergabestelle
und die Zuschlagsempfängerin 1 der Offenlegung der Rz. 68 der Vernehm-
lassung der Vergabestelle vom 29. November 2021 zustimmten und ver-
fügte demnach, dass der Beschwerdeführerseite ein im Sinne des gericht-
lichen Abdeckungsvorschlages vom 1. Dezember 2021 bezüglich
Ziff. 5.4.2 und Ziff. 6.1 angepasster Auszug des Evaluationsberichts (S. 11
und 13) und ein im Sinne des gerichtlichen Abdeckungsvorschlages vom
1. Dezember 2021 angepasster Auszug der Stellungnahme vom 29. No-
vember 2021 (S. 21) zugestellt werde.
J.
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2021 reichte die Vergabestelle innert Frist
ihre ergänzenden Stellungnahmen ein. Sie hielt zunächst fest, sie wolle die
Behandlung der Eingabe der Zuschlagsempfängerin 1 dem Gericht an-
heimstellen (Rz. 1). Zur Prozessrolle der Beschwerdeführerin 2 führt sie
aus, die nach Ablauf der Beschwerdefrist datierte und nachgereichte Voll-
macht sei nicht geeignet, den Formfehler zu beheben. Bei einer nach Ab-
lauf der Beschwerdefrist erteilten Vollmacht handle es sich nicht um einen
untergeordneten Formmangel.
K.
K.a Die Beschwerdeführerseite reichte mit Eingabe vom 23. Dezember
2021 innert erstreckter Frist ihre Replik ein. Diese enthält den ergänzenden
(Sub)-Eventualantrag zum Antrag 1 ihrer Beschwerde vom 10. November
2021, (1.a.) der Zuschlag der Vergabestelle an die Zuschlagsempfängerin-
nen 1 und 2 sei aufzuheben und die von der Vergabestelle gewählte Be-
wertungsmethodik des Preiskriteriums ZK1 durch das Gericht – bezie-
hungsweise subeventualiter durch Rückweisung an die Vergabestelle – in
einer Weise zu korrigieren, dass die Diskriminierung von Angeboten mit
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nicht-schienengebundenen Maschinentypen gegenüber jenen mit schie-
nengebundenen Maschinentypen beseitigt wird.
K.b Zur Begründung zur Prozessrolle der B._ GmbH wird nament-
lich ausgeführt, der vorbehaltlose Beitritt der Konsortialpartnerin zur Be-
schwerde durch die entsprechende Erklärung beziehungsweise Vollmacht
könne nur so verstanden werden, dass sie als (zweite) Beschwerdeführerin
für das Konsortium Beschwerde führe (Replik, Rz. 13 f.).
K.c Die Beschwerdeführerinnen legen ferner insbesondere zum Antrag der
Vergabestelle auf Bewilligung eines Vorabbezugs bzw. zum Schleifen von
Weichenschienen als angeblich präventive Sicherheitsmassnahme dar, die
Vergabestelle könne derzeit weiterhin auf Gleisunterhaltsleistungen mit
schienengebundenen Schleifleistungen aus dem erwähnten Verfahren
"Gleisbaumaschinenlose" zurückgreifen (Replik, Rz. 20 ff.).
K.d Zu den Maschinenarten für (Weichen-)Schleifarbeiten führen sie aus,
schienengebundene Maschinen würden jedenfalls in Bezug auf die
Schleifleistung pro Gleiskilometer konstruktionsbedingt deutlich höhere
Leistungszahlen als kompaktere nicht-schienengebundene Maschinen
(das heisst Zwei-Wegemaschinen, ausgleisbare Maschinen und umso of-
fensichtlicher tragbare Maschinen und Rollwagen) aufweisen. Ihren Mehr-
wert würden die kompakteren Maschinen je nach Einsatzgebiet darin er-
bringen, dass sie die im Verhältnis geringere Schleifleistung pro Gleiskilo-
meter mit anderen, bautypischen Vorteilen kompensieren, wie dem deut-
lich geringeren Gewicht, der flexibleren Einsatzweise, ihrer schnellen Ein-
satzbereitschaft und der damit verbunden grundlegend anderen Kosten-
struktur (Replik, Rz. 26 ff.).
K.e Zum Gegenstand der Ausschreibung repliziert die Beschwerdeführer-
seite, die Vergabestelle versuche mit ihren Ausführungen zum Beschaf-
fungsgegenstand über den Umstand hinwegzutäuschen, dass dieser in der
zentralen Stelle der Ausschreibung, welche die vorliegend zugelassenen
Maschinentypen enthielt und von den Anbieterinnen zwingend auszufüllen
war, klar und unmissverständlich auf nicht-schienengebundene Maschinen
beschränkt worden sei. Die Ausschreibung sei dementsprechend nicht ty-
penneutral erfolgt (Replik, Rz. 32 f.).
K.f Zudem bringen die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Replik vom
23. Dezember 2021 zur Evaluation der Angebote vor, die nun erkennbare
Bewertungsmethodik der Vergabestelle bestätige das Bild, dass es sich bei
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schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschinen um kon-
struktionsbedingt wesentlich unterschiedliche Maschinen handle, deren
Leistungen nicht vergleichbar seien. Besonders offensichtlich werde dies
in der Gesamtbewertung beim Zuschlagskriterium Preis (Replik, Rz. 40).
K.g Schliesslich erklären die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom
23. Dezember 2021 ihr Einverständnis, die Zuschlagsempfängerin 1
C._ AG nicht als Beschwerdegegnerin zu führen (Replik, Rz. 55).
L.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2022 erlaubte das Bundesverwaltungsge-
richt der Vergabestelle, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwer-
deverfahrens, längstens aber bis zum 31. Oktober 2022, entsprechend
dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. (exkl. MwSt) Leistungen von den bisherigen
Leistungserbringerinnen zu beziehen, wie sie gemäss Zuschlagsverfügung
vom 22. Oktober 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1215625) definiert wer-
den. Zur Begründung wurde ausgeführt, die dargelegte Dringlichkeit er-
scheine namentlich mit Blick auf den Unterhalt des Schienennetzes und
die Sicherheit desselben hinreichend, um den beantragten Vorabbezug zu
bewilligen. Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
M.
M.a Am 28. März 2022 erkundigte sich der Instruktionsrichter bei der
Vergabestelle, ob die Evaluationsakten vollständig seien. Einerseits fehle
prima facie der Genehmigungsbeschluss zum Vergabeantrag. Anderer-
seits werde aufgrund der Ausführungen im Evaluationsbericht nicht ganz
klar, ob es zu gewissen Fragen nicht separate Berichte gebe.
M.b Die Vergabestelle führte dazu mit Eingabe vom 31. März 2022 aus,
trotz der verwendeten Formulierungen "separater Vergabeantrag" und "se-
parater Bericht-Vergabeantrag" werde mit diesen auf den Evaluationsbe-
richt selbst verwiesen. Zudem werde der Genehmigungsbeschluss nach-
gereicht. Schliesslich begründet die Vergabestelle, warum sie zwei Zu-
schlagsempfängerinnen berücksichtigt hat.
M.c Mit Verfügung vom 1. April 2022 wurde die Eingabe der Vergabestelle
der Beschwerdeführerseite zugestellt mit dem Hinweis, dass Thema der
Instruktion lediglich die Vollständigkeit der Akten gewesen sei, weshalb je-
denfalls ohne anders lautenden Antrag kein Austausch von Rechtsschriften
erforderlich erscheine.
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Seite 13
N.
N.a Mit Eingabe vom 7. April 2022 erhob die A._ AG eine weitere
Beschwerde gegen die am 18. März 2022 publizierte Ausschreibung "22-
422 Gleisbaumaschinenleistungen, Schienenbearbeitung" (SIMAP-Mel-
dungsnummer 1241843; Projekt ID-232733) insbesondere mit dem Antrag,
diese sei betreffend das Los 2 ("Weichenschleifleistungen durch Zweiwe-
gefahrzeuge [gemäss SN EN 15746]") aufzuheben und das Vergabever-
fahren teilweise abzubrechen. Das entsprechende Verfahren wird unter der
Nummer B-1706/2022 geführt.
N.b Mit Verfügung vom 3. Mai 2022 wurden die Akten des Verfahrens B-
1706/2022 im vorliegenden Verfahren beigezogen.
O.
Am 6. Mai 2022 ist den Beschwerdeführerinnen mit dem Einverständnis
der Vergabestelle eine Passage des Evaluationsberichts offen gelegt wor-
den, mit welcher die Auftraggeberin den relevanten Anbietermarkt als "klei-
nen Markt" bezeichnet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21.
Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1),
die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April
1994, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012 (Govern-
ment Procurement Agreement [GPA; SR 0.632.231.422]) in Kraft. Gemäss
der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabe-
verfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach
bisherigem Recht zu Ende geführt (vgl. Urteil des BVGer B-3156/2021 vom
29. September 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2 Luzern]";
Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 1
"Google / Public Cloud").
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Seite 14
Vorliegend leitete die Vergabestelle das Vergabeverfahren mit der Aus-
schreibung des Dienstleistungsauftrags mit dem Projekttitel "Gleisbauma-
schinen, Weichenschleifmaschineleistungen" (Meldungsnummer
1181977) am 31. Mai 2021 ein, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht
anzuwenden ist.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwen-
dungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen
Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB).
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 54 Abs. 2 BöB).
1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit
Hinweisen).
1.4 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Un-
angemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.
2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge
durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats-
vertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegen-
stand von Art. 4 BöB und der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB
eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Die Ausnahmen
zum Geltungsbereich sind in Art. 10 BöB geregelt.
2.2 Innerhalb des Anwendungsbereichs des Gesetzes definiert Art. 52 BöB
die Voraussetzungen für den Rechtsschutz. Dabei werden der Rechts-
schutz innerhalb des Staatsvertragsbereichs und derjenige, der ab den
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Seite 15
Rechtsschutzschwellenwerten gemäss Art. 52 Abs. 1 BöB ausserhalb des
Staatsvertragsbereichs gilt, unterschieden. Ein Begehren um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung ist indessen nur im Staatsvertragsbereich zuläs-
sig (Art. 52 Abs. 2 BöB). Demnach gilt im Staatsvertragsbereich wie nach
altem Recht Primärrechtsschutz, wogegen für die neu rechtsschutzunter-
stellten Vergaben nur Sekundärrechtsschutz zur Verfügung steht (Bot-
schaft zur Totalrevision des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff.,
[im Folgenden: Botschaft BöB], S. 1977 zu Art. 52 Abs. 2 BöB).
2.3 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bereitstellen oder Betrei-
ben von Eisenbahnen einschliesslich des darauf durchgeführten Verkehrs)
sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) ebenso wie die BLS
Netz AG dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 lit. f BöB). Ausgenommen sind
die Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bahnbetrieb zu tun
haben (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistungen dem
Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff „unmittelbar“ dabei nicht
zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts aus-
zulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4
"Projektcontrollingsystem AlpTransit"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 158; DANIEL ZIMMERLI, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Handkommen-
tar BöB], Zürich 2020, Art. 4 Rz. 54 f.; vgl. zum Ganzen den Zwischenent-
scheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. November 2021, E. 3.2.1 "Pro-
dukte zur Aussenreinigung III").
Die vorliegend zu beurteilende Vergabe dient der Beschaffung von Maschi-
nenleistungen im Bereich des maschinellen Gleisbaus und Gleisunterhalts
in der Kategorie Schienenbearbeitung, Weichenschleifen für die SBB AG
und die BLS Netz AG. Die Bearbeitung von Weichen umfasst Vignolschie-
nen, Herzstücke und halbe Zungenvorrichtungen. Der Vertrag hat eine
Laufzeit vom 01.01.2022 bis 31.12.2025. Der beigelegte Rahmenvertrag
der SBB inklusive AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen
des Zuschlagsempfängers gegenüber der BLS Netz AG. Die Disposition
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der Weichenschleifmaschine erfolgt durch die SBB AG (Ziff. 2.6 der Aus-
schreibung vom 31. Mai 2021). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden
Tätigkeiten weisen demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem
Bereich Verkehr der SBB auf. Entsprechend fällt die zu beurteilende
Vergabe auch unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des
BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB).
2.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Dienstleis-
tungsauftrag ausgeschrieben. Ein solcher fällt gemäss Art. 8 Abs. 4 BöB in
den Staatsvertragsbereich, soweit er von Annex 5 GPA 2012 bzw. Anhang
3 zu Art. 8 Abs. 4 BöB erfasst wird. Massgebend ist insoweit die Zentrale
Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17
E. 5.2.2 "Personalverleih"). In Ziffer 2.5 der Ausschreibung wird insoweit
von Gleisbauarbeiten gesprochen, was für Bauarbeiten im Sinne der CPC-
Gruppe 513 spricht. Ob die in Frage stehenden Leistungen als Gleisbau-
arbeiten oder als Dienstleistung zu beurteilen sind, kann im vorliegenden
Zusammenhang offen bleiben. Im Bereich der Dienstleistungskategorien
gemäss der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen
gibt es im Unterschied etwa zu Maschinen (Referenznummer 886) jeden-
falls keine "maintenance" oder "repair services" für Schienen. Demnach
erscheint jedenfalls prima facie plausibel, dass die Klassifikation – wovon
offenbar auch die Vergabestelle ausgeht (Ziffer 1.9 der Ausschreibung) –
systematisch interpretiert so zu verstehen ist, dass Gleisschleifarbeiten so
oder anders in den Staatsvertragsbereich fallen.
2.5 Der Schwellenwert für Beschaffungen von Dienstleistungen durch eine
Auftraggeberin nach Art. 4 Bst. f BöB beträgt unter neuem Recht
Fr. 640'000.- (Ziff. 1.2 Anhang 4 zum BöB). Im vorliegenden Fall beträgt
das Beschaffungsvolumen Fr. 15'802'400.- (Bericht und Antrag vom
18. Oktober 2021, Ziff. 2.2), weshalb der geschätzte Wert des in Frage ste-
henden Auftrags über dem Schwellenwert für Dienstleistungen liegt (Art. 8
Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB). Zugleich wäre aber auch
der für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8'000'000.- erreicht
(Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB).
2.6 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung prima facie sowohl in den
Anwendungsbereich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich.
2.7 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig. Ausserdem ist im Staatsvertragsbereich
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Seite 17
das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zulässig (vgl.
E. 2.2 hiervor).
3.
3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 54 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 54 Abs. 2 BöB).
3.2 Das revidierte BöB nennt die Kriterien, welche für die Frage der Ge-
währung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichti-
gen sind: Das Bundesverwaltungsgericht kann einer Beschwerde bei ei-
nem Auftrag im Staatsvertragsbereich auf Gesuch hin die aufschiebende
Wirkung gewähren, wenn die Beschwerde als ausreichend begründet er-
scheint und keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen
(Art. 54 Abs. 2 BöB). Gemäss der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
zum aBöB können die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E.
2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Sus-
pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.1 m.H. "Microsoft"; Zwischenentscheid des BVGer B-3580/2021 vom
30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management"). In der Bot-
schaft zum BöB (BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1981 f.) wird festgehalten, dass
weder nach altem noch nach neuem Recht ein automatischer Suspensiv-
effekt vorgesehen ist, und im Übrigen auf die Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts verwiesen.
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
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Seite 18
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Service für Ratsmit-
glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt o-
der bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
"Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen des Beschwerdeführers an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der Botschaft
zum BöB namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensivef-
fekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten
(Botschaft BöB, BBl 2017 1851 ff., insb. S. 1982; vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält
das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.
März 2001 (IVöB 1994/2001) – heute Art. 54 Abs. 2 der revidierten IVöB
vom 15. November 2019 – fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein
erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations
de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich
der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der
ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-
sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XVIII Ziff. 1 und Ziff. 7
Bst. a GPA 2012 – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und
die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch
werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserli-
nie"; Zwischenentscheid des BVGer B-3580/2021 vom 30. November 2021
E. 4 "Identity and Access Management"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1341).
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Seite 19
4.
4.1 Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur
dann abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbe-
gründet erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie des-
halb keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht
eingetreten werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-3580/2021
vom 30. November 2021 E. 4 "Identity and Access Management"
und B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA"; vgl.
E. 3.3 hiervor).
4.2 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37 VGG in
Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri", BGE
137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Feb-
ruar 2022 E. 4.2.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-5601/2018 vom
24. April 2019 E. 4.4 "Betankungsanlagen"). Danach ist zur Beschwerde
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b
VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
4.3 Sowohl die A._ AG als auch die B._ GmbH sind formell
beschwert, denn sie haben gemeinsam eine Offerte eingereicht und am
Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen. Namentlich haben beide in
ihrem Angebot eine Selbstauskunft ausgefüllt, in der sie sich als Einzelun-
ternehmen bezeichnet haben (Vorakte "Offerte A._ AG; Anschrei-
ben, Selbstauskunft, QMS-Unterlagen"). Das spricht dafür, dass sie sich
als Bietergemeinschaft konstituiert haben und nicht die B._ GmbH
von der A._ AG als Subunternehmerin beigezogen wird. Davon ge-
hen die Verfahrensbeteiligten denn auch übereinstimmend aus (vgl. insbe-
sondere die Vernehmlassung, Rz. 79 ff, sowie Stellungnahme der Be-
schwerdeführerseite vom 23. Dezember 2021, Rz. 13). Sie sind nicht nur
beide Adressatinnen der angefochtenen Verfügung, sondern durch diese
auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag ihnen nicht erteilt
wurde.
B-4959/2021
Seite 20
4.4
4.4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Um-
stand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt,
ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu
beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern
sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage-
weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für
derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prü-
fung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer
glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht",
"rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der
angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE 141
II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-4199/2021 vom 9. November 2021 E. 5.1.2 "Elementwand-
systeme ETH").
4.4.2 Die A._ AG begründet ihre Legitimation namentlich damit,
dass sie gemäss Auskunft der Vergabestelle mit ihren Angeboten für nicht-
schienengebundene Maschinen nach den Aussagen der Vergabestelle am
Debriefing vom 1. November 2021 hinter den Angeboten der Zuschlags-
empfängerinnen 1 und 2 (Erst- und Zweitplatzierte) die Dritt- und Viertplat-
zierte sei. Da gemäss den relevanten Ausschreibungsunterlagen keine
schienengebundenen Maschinen vorgesehen seien, seien die Angebote
der Zuschlagsempfängerinnen auszuschliessen, womit sie den Zuschlag
für zwei ihrer Angebote erhalten würde (Beschwerde, Rz. 2 ff. i.V.m. Rz.
36).
4.4.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, mit einem Rückstand von 40 Punk-
ten in der Gesamtbewertung zur zweitplatzierten Zuschlagsempfängerin
habe die A._ AG ohnehin keine reelle Chance auf den Zuschlag.
Damit übersieht die Vergabestelle allerdings, dass der Ausschluss der Zu-
schlagsempfängerinnen anbegehrt ist. Sollte die entsprechende Rüge er-
folgreich sein, spielt der Punkterückstand im Unterschied zu klassischen
B-4959/2021
Seite 21
Bewertungsrügen entgegen der Darstellung der Vergabestelle keine Rolle
mehr. Unbestritten ist, dass die Angebote der Beschwerdeführerseite nach
den Zuschlagsempfängerinnen 1 und 2 (Erst- und Zweitplatzierte) den drit-
ten und vierten Platz einnehmen (Bericht und Antrag vom 18. Oktober
2021, S. 14). Damit kann nicht gesagt werden, dass wegen der fehlenden
reellen Chance aller Wahrscheinlichkeit nach nicht auf die Beschwerde ein-
getreten werden kann (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 "Monte Ceneri" sowie den
Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2
"IT-Dienste ASALfutur", je mit Hinweisen, sowie E. 4.1 hiervor). Zwar stellt
sich die Vergabestelle auf den Standpunkt, aufgrund der fehlenden Be-
schränkung auf nicht-schienengebundene Maschinen gebe es keinen
Grund für den Ausschluss. Indessen schliesst die Vergabestelle selbst
nicht aus, dass die Ausschreibungsunterlagen insoweit aufgrund eines Ver-
sehens "nicht vollständig widerspruchsfrei" sind (Vernehmlassung,
Rz. 101). Damit wird materiell zu prüfen sein, ob sich die Beschwerde in
diesem Punkt als offensichtlich unbegründet erweist und die Beschwerde-
führerseite mit Blick auf den Grundsatz von Treu und Glauben gehalten
gewesen wäre, einen allfälligen Widerspruch zu klären. Legitimationsrele-
vant ist indessen die Frage nach der Prozessrolle der B._ GmbH,
auf welche im Folgenden einzugehen ist.
4.5
4.5.1 Die Vergabestelle führt im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom
29. November 2021 aus, nach der ständigen Praxis der Bundesgerichte
seien Bietergemeinschaften nur dann zur Beschwerde legitimiert, wenn
sämtliche Mitglieder gemeinschaftlich Beschwerde gegen den Vergabeent-
scheid erheben. Obwohl die A._ AG und die B._ GmbH im
Rahmen der Offerte als Konsortialpartner aufgetreten seien, liege im Wi-
derspruch dazu der Beschwerde keine Erklärung der Beschwerdeführe-
rin 2 bei, wonach sie sich an der Beschwerde beteilige (Vernehmlassung,
Rz. 79 ff.; Eingabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 3 f.).
Die von der Beschwerdeführerin 1 nach Ablauf der Beschwerdefrist da-
tierte und nachgereichte Vollmacht sei nicht geeignet, den Formfehler zu
heilen. Anders als die Beschwerdeführerinnen annehmen, liessen sich wis-
sentlich begangene prozessuale Fehler nicht mit Notfristen "heilen" (Ein-
gabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 5 ff.). Es sei zwar richtig, dass eine Ein-
gabe nicht durch Nichteintreten zurückgewiesen werden dürfe, wenn sie
bestimmte untergeordnete Formmängel aufweise. Dies sei vorliegend in-
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Seite 22
dessen nicht der Fall, weil die vorliegend eingereichte Vollmacht nach Ab-
lauf der Beschwerdefrist datiere (Eingabe vom 13. Dezember 2021,
Rz. 8 ff.).
Ausserdem seien die Voraussetzungen einer nachträglichen Genehmi-
gung nicht gegeben. Nach ständiger Lehre und Praxis sei allenfalls eine
nachträgliche Genehmigung von fristgemäss vorgenommenen Handlun-
gen vollmachtloser Vertreter zulässig. Dies setzte jedoch voraus, dass der
vollmachtlose Vertreter die Einreichung der Beschwerde erkennbar in
fremdem Namen erhoben habe. An einer solchen Erkennbarkeit fehle es.
Auf dem Rubrum der Beschwerde werde nur die Beschwerdeführerin 1 ge-
führt (Eingabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 13 ff.). Die Beschwerdeführe-
rin 1 sei schliesslich nicht durch die Beschwerdeführerin 2 zur Prozessfüh-
rung befugt. Es verstehe sich nicht von selbst, dass ein Rechtsvertreter
namens und im Auftrag aller Mitglieder einer Bietergemeinschaft handle.
Dies gelte umso mehr, wenn die übrigen Mitglieder in der Beschwerde, wie
vorliegend, weder als Konsortialpartner noch als Beschwerdeführer be-
zeichnet würden (Eingabe vom 13. Dezember 2021, Rz. 20 ff.; Vernehm-
lassung, Rz. 90).
4.5.2 Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, nach geltender Lehre und
Praxis sei der Beschwerdeführerin im Rahmen einer Nachfrist Gelegenheit
zu geben, eine Erklärung der anderen Mitglieder einer Bietergemeinschaft
beizubringen. Entsprechend könne die fehlende Unterschrift beziehungs-
weise Vollmacht im Rahmen einer Nachfrist eingereicht werden. Die Be-
schwerdeführerin 2 habe bestätigt, sich als Beschwerdeführerin am vorlie-
genden Verfahren zu beteiligen und eine Vollmacht zu ihrer Vertretung
nachgereicht. Es könne von vornherein keinen Unterschied machen, dass
die schriftliche Vollmacht nach Ablauf der Beschwerdefrist datiere, da die-
ser Umstand gemäss der Praxis zur Zulässigkeit einer Nachfrist zwecks
der Einholung einer fehlenden Unterschrift beziehungsweise Vollmacht ge-
radezu inhärent sei. Ebenso unbedeutend sei die Bezeichnung der Be-
schwerdeführerin als solche. Der vorbehaltlose Beitritt der Konsortialpart-
nerin zur Beschwerde durch entsprechende Erklärung beziehungsweise
Vollmacht könne somit nur so verstanden werden, dass die Beschwerde-
führerin für das Konsortium Beschwerde führe (Replik, Rz. 10 ff., Rz. 13).
Aus der Beschwerde gehe unmissverständlich hervor, dass die Beschwer-
deführerin die Bietergemeinschaft vertrete. Für die vorliegende Frage der
Vertretung der einfachen Gesellschaft in einem Beschwerdeverfahren sei
der tatsächliche Konsens der Gesellschafter entscheidend. Bei einem un-
ter einheitlicher Führung stehenden Familienkonzern sei naturgemäss von
B-4959/2021
Seite 23
vornherein nicht zu erwarten, dass sich die eine Konsortialpartnerin gegen
die Beschwerde einer derselben Gruppe zugehörigen anderen Anbieterin
stelle (Replik, Rz. 13 f.).
4.6
4.6.1 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können Mitglieder ei-
ner nicht berücksichtigten Arbeitsgemeinschaft nur gemeinschaftlich gegen
einen Vergabeentscheid Beschwerde führen (BGE 131 I 159 E. 5 "Progiciel
financier"). Dieser Rechtsprechung hat sich das Bundesverwaltungsgericht
in Abweichung von der Praxis der Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK) angeschlossen (BVGE 2008/7 E. 2.2.2 "Presta-
tions de planification à Grolley/FR"). Seither ist diese Rechtsprechung
mehrfach bestätigt worden (Urteile des BVGer B-3596/2015 vom 3. Sep-
tember 2015 E. 2 "Klimatisierung Guisanplatz", B-3060/2010 vom 27. Au-
gust 2010 E. 2.1 "Entwicklungshilfe", B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.2
"Serviceanlage Herdern"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1308
mit Hinweisen; MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Beschaffungswe-
sen des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarkt-
recht, 3. Auflage, Basel 2020, Rz. 192).
Auf das beschwerdeführende Konsortium findet das Recht der einfachen
Gesellschaft Anwendung (Art. 530 ff. des Obligationenrechts vom 30. März
1911 [OR, SR 220]; vgl. dazu auch BGE 131 I 153 E. 5.3 f. "Progiciel finan-
cier"). Nach Art. 535 Abs. 3 OR ist zur Bestellung eines Generalbevoll-
mächtigten und zur Vornahme von Rechtshandlungen, die über den ge-
wöhnlichen Betrieb der gemeinschaftlichen Geschäfte hinausgehen, die
Einwilligung sämtlicher Gesellschafter erforderlich, sofern nicht Gefahr im
Verzuge liegt. Prozesshandlungen einer einfachen Gesellschaft – wie na-
mentlich die Einreichung einer Beschwerde – können entsprechend nur
gemeinsam und übereinstimmend vorgenommen werden (BGE 116 II 49
E. 4a; Urteil des BVGer B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.5 "Servicean-
lage Herdern"; LUKAS HANDSCHIN, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, 5. Auf-
lage, Basel 2016, Art. 534 N. 2; vgl. auch VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID
HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2.
Auflage, Zürich 2016, Art. 6 N. 11). Soweit die erforderlichen Gesellschafts-
beschlüsse respektive Bevollmächtigungen vorliegen, ist das nicht berück-
sichtigte Konsortium als Streitgenossenschaft ohne Weiteres zur Be-
schwerdeführung legitimiert (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4959/2021
Seite 24
B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.3 "Serviceanlage Herdern" mit Verweis
auf BVGE 2008/7 E. 2.2.2 "Prestations de planification à Grolley/FR").
4.6.2 Zur Rüge, den Beschwerdeführerinnen fehle die Legitimation, ist zu-
nächst festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 1 mit Beschwerde vom
11. November 2021 zunächst im eigenen Namen Beschwerde erhoben hat
und im Rahmen der Begründung der Beschwerde darauf verweist, dass
die Beschwerdeführerin 2 ebenfalls an der Offerte teilgenommen habe und
beide Unternehmen Teil des schweizerischen Familienunternehmens
E._ AG, (Sitz des Unternehmens), seien (Beschwerde, Rz. 7). Dass
die Beschwerdeführerinnen Konsortialpartner sind und sich in der Offerte
als solche zu erkennen gegeben haben, ist unbestritten (vgl. E. 4.3 hier-
vor).
4.6.3 Die Beschwerdeführerin 1 reichte die Beschwerde vom 11. Novem-
ber 2021 ein und legte dieser die Vollmacht betreffend "Ausschreibung
SBB Weichenschleifmaschinenleistungen etc." bei. Die Beschwerdeführe-
rin 2 erklärte dagegen erst mit Eingabe vom 29. November 2021, sich am
vorliegenden Verfahren zu beteiligen. Dazu reichte sie eine Vollmacht da-
tierend vom 26. November 2021 betreffend die "Ausschreibung SBB Wei-
chenschleifmaschinenleistungen etc." nach, mit der sie denselben Rechts-
vertreter wie die Beschwerdeführerin 1 bevollmächtigt hat.
4.6.4 Soweit die Vergabestelle dazu vorbringt, die am 29. November 2021
eingereichte Vollmacht der Beschwerdeführerin 2 sei verspätet und für die-
ses Beschwerdeverfahren nicht wirksam, kann ihr prima facie nicht gefolgt
werden. Vielmehr kann die Erklärung einer Konsortialpartnerin, sich als Be-
schwerdeführerin am Verfahren zu beteiligen, und damit auch die entspre-
chende Vollmacht nach ständiger Praxis nachgereicht werden (vgl. zum
Ganzen das Urteil des BVGer B-3060/2010 vom 27. August 2010 E. 2.1
mit Hinweisen "Entwicklungshilfe"). Dementsprechend sind die Beschwer-
deführenden im Verfahren B-2561/2009 aufgefordert worden, eine entspre-
chende Erklärung der Konsortialpartnerinnen der Beschwerdeführerin 2
beizubringen, was indessen dazu geführt hat, dass sich eine derselben
vom Beschwerdeverfahren ausdrücklich distanziert hat (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 3.6 "Serviceanlage
Herdern"). Demnach ist die Tatsache, dass der Instruktionsrichter die Be-
schwerdeführerseite auch im vorliegenden Fall mit Verfügung vom 23. No-
vember 2021 um eine Stellungnahme zur Prozessrolle der B._
GmbH ersucht hat, so zu verstehen, dass es prima facie möglich erscheint,
B-4959/2021
Seite 25
dass sich die Konsortialpartnerin auch nachträglich noch als Beschwerde-
führerin konstituieren können soll, womit ihre diesbezügliche Erklärung
wohl nicht verspätet ist (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
1308, sowie MARTIN BEYELER, Fokus Nr. 4 Bietergemeinschaften und Be-
schwerderecht, in: Baurecht 2009, S. 197 f.). Das gilt a fortiori auch für die
dem Rechtsvertreter erteilte Vollmacht. Damit braucht im vorliegenden Zu-
sammenhang nicht weiter auf die ratio legis von Art. 52 Abs. 2 VwVG ein-
gegangen zu werden. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass auch ein
Nichteintretensentscheid zur res iudicata führt, was dafür spricht, nicht
leichthin von einem formellen Mangel auszugehen, der dazu führen würde,
dass keine Nachfrist angesetzt werden darf (FRANK SEETHALER/FABIA
PORTMANN, in Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 52 Rz. 108 i.V.m.
Rz. 122 mit Hinweisen).
4.7 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 56
Abs. 1 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), wobei die SIMAP-Publikation frist-
auslösend war. Im den Beschwerdeführerinnen zugestellten Absageschrei-
ben wurde diesbezüglich ausdrücklich auf die Publikation verwiesen. Aus-
serdem wurde der Kostenvorschuss rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG).
4.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass das Begehren auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung nicht bereits mit der Begründung abgewiesen
werden kann, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht einge-
treten werden kann.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB hätten
Anbieterinnen ein Gesamtangebot für den Beschaffungsgegenstand ein-
zureichen, das der ausgeschriebenen Leistung entspreche. Der Ausschrei-
bungsgegenstand betreffe nur nicht-schienengebundene Maschinen. Es
dürfe ihnen daher kein Nachteil erwachsen, wenn sie ausschreibungskon-
form lediglich nicht-schienengebundene Maschinenleistungen offerieren
(Beschwerde, Rz. 39, Rz. 41). Die Angebote der beiden Zuschlagsempfän-
gerinnen würden demgegenüber gemäss der mündlichen Aussage im De-
briefing vom 1. November 2021 ausschliesslich Dienstleistungen mit schie-
nengebundenen Maschinen aufweisen. Damit würden diese Angebote
nicht dem Ausschreibungsgegenstand entsprechen und seien von der vor-
liegenden Ausschreibung auszuschliessen (Beschwerde, Rz. 45).
B-4959/2021
Seite 26
5.2 Die Beschwerdeführerinnen erläutern, der Ausschreibungsgegenstand
ergebe sich im vorliegenden Fall klar aus den Ausschreibungsunterlagen
und umfasse lediglich nicht-schienengebundene Maschinen. Namentlich
aus der Excel-Tabelle im Leistungsverzeichnis der zulässigen Maschinen-
kategorien ("Maschinenbeschreibung/ Description de la machine") seien
beim Typ "Maschinenkategorie" lediglich die Optionen "Zweiwegefahr-
zeug", "Ausgleisbare selbstfahrende Maschine" und "Manuell bewegte
Kleinmaschine" per Dropdown-Menü auswählbar gewesen. Aus der gelben
Hinterlegung des entsprechenden Feldes in der Excel-Tabelle habe sich
ergeben, dass es sich hierbei für die Anbieterinnen um ein Pflichtfeld
handle. Hätte die Vergabestelle auch schienengebundene Maschinenty-
pen in der vorliegenden Ausschreibung zulassen wollen, so hätte sie die
gewünschten Maschinentypen in die entsprechende Auswahl aufnehmen
müssen (Beschwerde, Rz. 40 f.).
5.2.1 Das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung", das die Vergabestelle an-
führe, vermöge den Beschaffungsgegenstand nicht auszuweiten. In
Ziff. 1.1.1 des Pflichtenhefts "Schienenbearbeitung" würden als Leistungen
von schienengebundenen Gleisbaumaschinen vier mögliche Leistungsty-
pen beschrieben. Die vorliegend strittige Leistung sei lediglich die 4. Un-
tergruppe, das Weichenschleifen. Auch bei den Leistungen von nicht-
schienengebundenen Gleisbaumaschinen würden in Ziff. 1.1.2 des Pflich-
tenhefts "Schienenbearbeitung" vier mögliche Leistungstypen beschrie-
ben, wobei es bei der vorliegenden Beschaffung wiederum lediglich um die
2. Kategorie, das Weichenschleifen, gehe. Da der Beschaffungsgegen-
stand vorliegend Schienenbearbeitung in Weichen und nicht in Gleisen um-
fasse, seien zudem sämtliche Ausführungen in Ziff. 1.3, Ziff. 2.1, Ziff. 3.1
sowie Ziff. 4.1 des Pflichtenhefts "Schienenbearbeitung" für die vorliegende
Ausschreibung vollkommen irrelevant (Replik, Rz. 32).
Aus dem Inhalt des generischen Pflichtenheftes "Schienenbearbeitung" re-
sultiere somit keine Ausweitung des Beschaffungsgegenstandes. Die ge-
nannte Festlegung der von den Anbieterinnen im Sinne eines numerus
clausus auswählbaren Maschinentyps ginge den allgemeinen Bestimmun-
gen vor. Dass es sich bei dem Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" um ein
Standarddokument der SBB handle, ergebe sich aus Ziff. 4.1 des Pflich-
tenhefts "Allgemeine Festlegungen", welches auf die vier Standardpflich-
tenhefte der SBB, mitunter auf das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung",
verweise (Replik, Rz. 32 f.).
B-4959/2021
Seite 27
5.2.2 Auch die Umstände würden darauf hindeuten, dass mit der vorliegen-
den Ausschreibung Kleinmaschinen beschafft werden sollten, weil die vor-
liegende Beschaffung 21-422 auf die Beschaffung "17-422 Schienenbear-
beitung mit Kleinmaschinen" folge. So würde das Dropdown-Menü der vor-
liegenden Ausschreibung 21-422 demjenigen in der früheren Ausschrei-
bung 17-422 entsprechen. Die Beschwerdeführerinnen haben sich auf den
Auftrag 17-422 bezogen, als sie mit der Vergabestelle korrespondiert hät-
ten und wenige Tage später die vorliegende Beschaffung auf SIMAP ver-
öffentlicht worden sei. Der Vertrag 17-422 sei entsprechend der Ausschrei-
bung 17-422 für die Beschaffung von Dienstleistungen für Kleinmaschinen
auf Ende 2021 ausgelaufen und habe nicht verlängert werden können. Die
Projektnummern 21-422 und 17-422 würden darauf hindeuten, dass eine
Folgebeschaffung für den ausgelaufenen Vertrag 2017/2018 vorliege.
Schliesslich seien gewisse Kriterien (namentlich Angaben zum Platz- bzw.
Zeitbedarf für das Ein- und Ausgleisen) in den Ausschreibungsunterlagen
spezifisch auf nicht-schienengebundene Maschinentypen zugeschnitten.
Die Vermutung liege deshalb nahe, dass die Vergabestelle die Unterlagen
aus der Beschaffung 17-422 wiederverwendet habe (Beschwerde, Rz. 42).
Des Weiteren ergebe sich auch aus der unmissverständlichen Kommuni-
kation der Vergabestelle im Vorfeld der Ausschreibung, wonach die Aus-
schreibung im Verfahren 17-422 zwischen Mitte April und Anfang Mai 2021
auf SIMAP publiziert werde, dass es sich bei der vorliegenden Beschaffung
um eine Folgebeschaffung der im damaligen Verfahren 17-422 beschafften
Leistungen nicht-schienengebundener Maschinen handelt (Replik, Rz. 36).
5.2.3 Der Ausschreibungsgegenstand sei ferner deshalb auf nicht-schie-
nengebundene Maschinen beschränkt, weil die Leistungsdaten von schie-
nengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschinen konstrukti-
onsbedingt deutlich divergieren würden. Während schienengebundene
Grossmaschinen in Bezug etwa auf Leistungsdaten wie Kilometer bearbei-
teter Schienen pro Stunde die Kleinmaschinen deutlich übertreffen, seien
sie nicht ausgleisbar, deutlich schwerer und deshalb gerade in der Hand-
habung und der Flexibilität der Einsatzweise für das Schleifen von (in der
Regel verhältnismässig "kurzen") Weichen und Weichennestern, die je-
doch eine hohe Zahl an sich kreuzenden Schienen enthalten, wenig geeig-
net. Daraus erhelle, dass neben den klaren Vorgaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen auch sämtliche übrigen Umstände darauf hindeuten,
dass die Ausschreibung der Vergabestelle 21-422 auf die Beschaffung von
Dienstleistungen von Kleinmaschinen (d.h. nicht-schienengebundener Ma-
schinen) ausgerichtet war (Beschwerde, Rz 42.6, 43).
B-4959/2021
Seite 28
5.2.4 Schliesslich geben die Beschwerdeführerinnen an, angesichts der
nicht weiter ausgeführten Kurzantwort "SBB-Führerlizenz" in Frage 34, wo-
nach namentlich Lokführer eine SBB-Führerlizenz besitzen sollen, hätten
keine Rückschlüsse auf einen allfälligen Fehler der Vergabestelle in den
Unterlagen gezogen werden können oder müssen, denn auch die Fahrer
der Beschwerdeführerinnen benötigten eine Lizenz für sogenannte Trieb-
fahrzeugführende für das Fahren mit nicht-schienengebundenen Maschi-
nen (Replik, Rz. 39).
5.3 Nachdem sich die Zuschlagsempfängerin 1 nicht als Partei konstituiert
hat, ist nicht näher darauf einzugehen, mit welcher Begründung sie zum
Schluss kommt, dass Dienstleistungen mit schienengebundenen Maschi-
nen (SN EN 14003) offensichtlich zu den von der Ausschreibung erfassten
Leistungen gehören.
5.4
5.4.1 Die Vergabestelle bringt vor, die Ausschreibung sei maschinentyp-
neutral erfolgt, das heisst ohne die Ausschreibung auf eine bestimmte Art
oder Kategorie der dargestellten Maschinen einzuschränken. Dies ergebe
sich aus Ziff. 1.3 der Ausschreibungsbedingungen und bereits die Titelseite
des Pflichtenheftes stelle klar, dass alle verfügbaren Maschinentypen in die
Ausschreibung eingeschlossen seien und angeboten werden könnten. Die
Typenneutralität ergebe sich auch aus den weiteren Ausschreibungsunter-
lagen, zum Beispiel werde als Eignungskriterium von den Anbieterinnen
verlangt, drei Referenzen über vergleichbare maschinelle Gleisbauarbei-
ten nachzuweisen. Auch die auf die angebotenen Maschinen zugeschnit-
tenen Zuschlagskriterien 2 "Leistungsfähigkeit der Maschine" und 3 "Rele-
vanter Zusatznutzen/-erschwernisse der Maschine" seien technologie- und
typenneutral formuliert (Vernehmlassung, Rz. 45 ff., Rz. 48, Rz. 50).
5.4.2 Ausserdem ergebe sich die Typenneutralität aus dem von den Anbie-
terinnen auszufüllenden Leistungsverzeichnis. Insgesamt seien über 20
Felder aus den Blättern Maschine und Maschinengruppe frei befüllbar ge-
wesen. Im Excel-Sheet habe sich nur beim Feld "Maschinenkategorie" be-
dauerlicherweise ein Programmierfehler in die Ausschreibungsunterlagen
eingeschlichen. An dieser Stelle habe das Excel Sheet fälschlicherweise
ein auf die Auswahlmöglichkeiten "Zweiwegefahrzeug", "ausgleisbare,
selbstfahrende Maschine" und "manuell bewegte Kleinmaschine" be-
schränktes Dropdown-Menü vorgesehen. Nicht zuletzt habe auch der in
den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Vertragsentwurf in den Ziffern
B-4959/2021
Seite 29
14.2 und 14.3 Vergütungsbestimmungen enthalten, die sich explizit auf
schienengebundene Maschinen beziehen. Auch aus der Tatsache, dass in
den Ausschreibungsunterlagen eine Pflichtangabe zu Arten des Einglei-
sens verlangt war, könne nicht gefolgert werde, die Ausschreibung be-
schränke sich auf nicht-schienengebundene Maschinen. Es gebe umge-
kehrt auch Pflichtangaben, die nur auf schienengebundene Maschinen zu-
treffen wie die Felder "Zugsicherungssysteme", "Anfahrtsdauer für 10km"
und "Rückfahrtsdauer". Ausserdem seien ungeachtet des Drop-Down Me-
nüs tatsächlich auch schienengebundene Maschinen offeriert worden (Ver-
nehmlassung, Rz. 45 ff.).
5.4.3 Es treffe ferner nicht zu, dass die gleichzeitige Ausschreibung von
schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Leistungen wenig
Sinn ergebe, da die Einsatzbereiche angeblich so unterschiedlich seien.
Im Gegenteil würden auch Schleifzüge dazu eingesetzt, "kurze" Weichen
zu schleifen. Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe zudem eindeutig
hervor, dass der ausgeschriebene Bedarf an Schleifleistungen auch durch
schienengebundene Maschinen gedeckt werden kann. Das von den Be-
schwerdeführerinnen bemühte Dropdown-Menü sei nicht geeignet, den
über die gesamten Ausschreibungsunterlagen hinweg klar funktional bzw.
typenneutral bestimmten Ausschreibungsgegenstand anders zu definieren
(Vernehmlassung, Rz. 106 ff.).
5.4.4 Die unzutreffenden Mutmassungen der Beschwerdeführerinnen, wel-
cher Bedarf der Vergabestelle vor dem Hintergrund vergangener Vergabe-
verfahren wohl gegeben sei, würden neben der Sache liegen. Das von der
Beschwerdeführerinnen genannte Einladungsverfahren ("17-422") sei un-
ter dem Titel "Schienenbearbeitung mit Kleinmaschinen" geführt worden,
unter denen die Beschwerdeführerinnen nachweislich nicht-schienenge-
bundene Maschinen verstehe. Die streitgegenständliche Ausschreibung
erfolge ohne eine solche Einschränkung. Vielmehr laute der Ausschrei-
bungsgegenstand funktional "21-422 Gleisbaumaschinen, Weichenschleif-
maschinenleistungen" (Vernehmlassung, Rz. 98 ff., 102 ff.).
5.4.5 Hätten die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich Zweifel gehabt,
dann hätten sie sich dazu äussern müssen. Die Beschwerdeführerinnen
hätten beim Studium des Frage-Antwortkatalogs erkennen müssen, dass
auch schienengebundene Maschinen von Relevanz sind. So werde mit
Frage 34 explizit danach gefragt, welche Führerlizenz die Firmen-Lokfüh-
rer auf dem Schienennetz besitzen müssten (Vernehmlassung, Rz. 58 ff.).
B-4959/2021
Seite 30
5.5
5.5.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1 "Microsoft"; Urteil des
BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 3.2 "Reinigungsprodukte für
Schienenfahrzeuge"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom
10. März 2010 "Rohre für Kühlwasser"). Bei der Auswahl und Gewichtung
der einzelnen Vergabekriterien verfügt die Vergabebehörde über einen
breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht
nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für
die Festlegung der technischen Spezifikationen (Zwischenverfügung des
BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. mit Hinweisen "Rohre für
Kühlwasser") und entspricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Er-
messenskontrolle gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286 i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht inso-
weit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE
2017 IV/3 E. 4.3.3 "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-3526/2013
vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI,
Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000,
in: Baurecht 2001, S. 65).
5.5.2 Nach Art. 7 Abs. 1 VöB umschreibt die Auftraggeberin die Anforde-
rungen an die Leistung, insbesondere deren technische Spezifikationen
nach Artikel 30 BöB, so ausführlich und klar wie nötig (vgl. dazu auch
Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB sowie BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warn-
anlagen"). Aus den Erläuterungen zur VöB vom 12. Februar 2020 (S. 9)
ergibt sich dabei klar, dass damit insoweit die Regelung des früheren Art.
16a aVöB übernommen werden soll (https://www.bkb.admin.ch/
dam/bkb/de/dokumente/Oeffentliches_Beschaffungswesen/Erlaeuterun-
gen_d.pdf.download.pdf/erlaeuterungen_zur_voeb.pdf, zuletzt besucht am
27. April 2022). Die Ausschreibungsunterlagen müssen alle Informationen
enthalten, welche die Anbieter benötigen, um korrekte Angebote einreichen
zu können. Sie müssen widerspruchsfrei und unmissverständlich formuliert
sein. Von erheblicher Bedeutung ist die eindeutige, vollständig und ausrei-
chend detaillierte Leistungsbeschreibung (Produktanforderung). Der Leis-
tungsbeschrieb (Beschreibung des Beschaffungsgegenstandes) enthält
alle notwendigen Anforderungen an den Leistungsgegenstand und bildet
zusammen mit den technischen Spezifikationen (Formulierung der De-
tailanforderungen) das Kernstück der Ausschreibung. Die technischen
Spezifikationen (vgl. Art. X GPA) definieren die Anforderungen an ein Ma-
terial, ein Erzeugnis oder eine Lieferung (Urteil des BVGer
https://www.bkb.admin.ch/
B-4959/2021
Seite 31
B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.1.2 "Mediamonitoring ETH II";
HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II,
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2021, Art. 30 BöB N. 1 f., Art. 36 BöB N. 5;
FETZ/STEINER, a.a.O., Rz. 108). Dabei gibt es keinen Rechtsanspruch auf
optimale Ausschreibungsunterlagen; indessen ist in der Unterschreitung
des diesbezüglichen Mindeststandards eine Rechtsverletzung zu sehen
(Urteil des BVGer B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 9.6 "Produkte zur Aus-
senreinigung II").
5.5.3 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Anforderungen und
Kriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern
in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjek-
tiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer
2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem A9"; Urteil des
BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring
ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Bei tech-
nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen,
wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon-
kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14
E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021
E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2
"Umnutzung Bundesarchiv").
5.6
5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen betonen zunächst die Bedeutung der
Vorgeschichte in Bezug auf die Interpretation der zu beurteilenden Aus-
schreibungsunterlagen. Die vorliegend strittige Ausschreibung stelle die
Folgebeschaffung zur Beschaffung mit der Nummer 17-422 dar und daraus
ergebe sich, dass die Ausschreibung von Kleinmaschinen beabsichtigt ge-
wesen sei (vgl. auch E. 5.2.2 hiervor). Die Beschwerdeführerinnen legen
dazu den Entwurf eines Rahmenvertrags 17-422 betreffend Schienenbe-
arbeitung mit kleinen Maschinen ins Recht. Sie haben indessen in diesem
Einladungsverfahren den Zuschlag nicht erhalten. Nachdem sie von Män-
geln in der Vertragsausführung erfahren habe, habe sie mit der Vergabe-
stelle Kontakt aufgenommen und ihr Interesse daran bekundet, ab 2021
Schleifarbeiten für die Vergabestelle auszuführen. Die Vergabestelle habe
diesbezüglich zunächst erklärt, dass der Vertrag um weitere 5 Jahre ver-
längert worden sei und darum bis 2024 nicht ausgeschrieben werde. Die
B-4959/2021
Seite 32
Beschwerdeführerinnen wiederum haben die Vergabestelle darauf hinge-
wiesen, dass der Vertrag maximal bis Ende 2020 verlängert werden könne.
Daraufhin habe die Vergabestelle mitgeteilt, dass eine Ausschreibung in
Vorbereitung sei und Mitte April bis Anfang Mai (2021) auf SIMAP publiziert
werde. Auf ein weiteres Mail der Beschwerdeführerin vom 18. Mai 2021
habe die zuständige Einkäuferin nicht mehr reagiert. Die Beschwerdefüh-
rerin macht diesbezüglich geltend, dass für den Fall, dass mit der vorlie-
genden Beschaffung nicht die Beschaffung von Kleinmaschinen intendiert
gewesen sei, die Angaben der Vergabestelle unzutreffend gewesen wären
(Beschwerde, Rz. 42.2). Da sie gestützt auf frühere Beschaffungsverfah-
ren keine Leistungen mehr habe beziehen dürfen, sei die Neuausschrei-
bung der entsprechenden Leistungen nahegelegen (Beschwerde, Rz.
42.3; Replik, Rz. 5). Auch liege die Vermutung nahe, dass die Vergabe-
stelle die Unterlagen aus besagtem Verfahren für die vorliegende Aus-
schreibung wiederverwendet habe (Beschwerde, Rz. 42.5). Die Beschwer-
deführenden müssten sich auch nicht gefallen lassen, auf eine weitere
Ausschreibung zum gleichen Ausschreibungsgegenstand vertröstet zu
werden (Replik, Rz. 37).
5.6.2 Die Vergabestelle führt diesbezüglich aus, der extensive Vortrag der
Beschwerdeführerinnen zur angeblichen "Vorgeschichte" könne nicht dar-
über hinwegtäuschen, dass die entsprechenden Behauptungen für die An-
fechtung der Zuschlagsverfügung im Vergabeverfahren "21-422 Gleisbau-
maschinen, Weichenschleifmaschinenleistungen" ohne Relevanz seien.
Gegenstand der Beschwerde sei das Projekt 21-422. Allfällige frühere
Vergabeverfahren oder zukünftig von der Vergabestelle in Planung befind-
liche Ausschreibungen im Bereich der Schienen- und Weichenbearbeitung
seien für die (summarische) Beurteilung der Erfolgsaussichten der Anfech-
tung des Zuschlagsentscheids 21-422 ohne Bedeutung (Stellungnahme,
Rz. 9).
5.6.3 Soweit sich die Vergabestelle mit der Behauptung, die Vorgeschichte
sei irrelevant, sinngemäss auf den Standpunkt stellt, dass Ausschreibung
und Ausschreibungsunterlagen strikte aus sich selbst heraus auszulegen
sind ohne Berücksichtigung der bilateralen Kommunikation mit den Anbie-
tern, kann ihr in dieser Absolutheit nicht gefolgt werden. So hat das Gericht
beispielsweise geprüft, ob die Vergabestelle im Rahmen von Verhandlun-
gen im Ergebnis Anpassungen in Bezug auf die technischen Vorgaben vor-
genommen hat (Urteil des BVGer B-2675/2012 E. 3.7.5 f. "Ersatzbeschaf-
fung SBB-Billetautomaten"). Aber auch sonst ist es nicht ausgeschlossen,
B-4959/2021
Seite 33
dass sich aus dem Kommunikationsverhalten im Kontext eines Beschaf-
fungsverfahrens eine Vertrauensgrundlage ergibt (Zwischenentscheid des
BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 6.4.3 "Zielvereinbarungen
post 2020 Los 2 II").
5.6.4 Im vorliegenden Fall hat sich die Beschwerdeführerin 1 gegenüber
der Vergabestelle auf den Standpunkt gestellt, dass ein weiterer Leistungs-
bezug (von nicht-schienengebundenen Kleinmaschinen) aus der Beschaf-
fung 17-422 rechtswidrig sei. Die Vergabestelle hat zunächst auf einem
weiteren Leistungsbezug aus dieser Ausschreibung beharrt, dann aber un-
bestrittenermassen mit an die Beschwerdeführerin 1 gerichteter Mitteilung
vom 29. März 2021 eine neue Ausschreibung (meint: für Kleinmaschinen
wie gemäss der Beschaffung 17-422) Mitte April bis Anfang Mai (2021) in
Aussicht gestellt. Indessen ist ebenso unbestritten, dass die Beschwerde-
führerin 1 sich mit elektronischer Mitteilung vom 18. Mai 2021 nach der ge-
planten Ausschreibung erkundigt und auf diese Mail keine Antwort erhalten
hat. Das ist zwar seitens der Vergabestelle nicht die feine englische Art,
aber gerade kein Indiz für eine Vertrauensgrundlage. Wäre der Austausch
von Mitteilungen mit dem Mail der Vergabestelle vom 29. März 2021 abge-
schlossen gewesen, wäre es denkbar, dass die Beschwerdeführerseite
aus der Kommunikation den Schluss ziehen durfte, dass mit der vorliegend
in Frage stehenden Ausschreibung Kleinmaschinen beschafft werden sol-
len. Nachdem die Vergabestelle auf die Mitteilung vom 18. Mai 2022 nicht
reagiert hat – was sie leicht hätte tun können, wenn die geplante Ausschrei-
bung unmittelbar bevorgestanden hätte –, war dieser Umstand eher Anlass
zu Misstrauen. Folgerichtig konnte das Stillschweigen der Vergabestelle –
soweit diesem ein Erklärungsgehalt zukommt – nur dahin gedeutet werden,
dass sie die weitere Korrespondenz über die in Frage stehende Angele-
genheit nicht wünsche. Und dass es nach der Praxis der Vergabestelle
auch Schleifausschreibungen für maschinengebundene Maschinen oder
typenneutrale Ausschreibungen gibt, haben die Beschwerdeführerinnen zu
Recht nicht bestritten. Das Gesagte gilt besonders vor dem Hintergrund,
dass die Kurzbeschreibung des Beschaffungsvorhabens 21-422 den Be-
griff "Kleinmaschinen" ausdrücklich nicht mehr enthält und das Pflichten-
heft "Schienenbearbeitung" 17-422 vom 15. Dezember 2017 (Beschwer-
debeilage 14) im Unterschied zum vorliegend zu beurteilenden Pflichten-
heft im Titel explizit keine schienengebundenen "Gleisbaumaschinen nach
SN EN 14033" umfasst (vgl. dazu E. 5.7.4 hiernach). Damit können die
Beschwerdeführerinnen aus der "Vorgeschichte" prima facie nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten. Demnach ist im vorliegenden Zusammenhang auch
nicht weiter auf die Frage einzugehen, inwieweit in die im Verfahren
B-4959/2021
Seite 34
B-1706/2022 durch die Beschwerdeführerinnen ebenfalls angefochtene
Ausschreibung vom 18. März 2022 mit der SIMAP-Meldungsnummer
1241843 in Bezug auf deren Los 2 "Weichenschleifleistungen durch Zwei-
wege Maschinen (gemäss SN EN 15746)" ganz oder teilweise der der Be-
schwerdeführerin in Aussicht gestellten Ausschreibung entspricht.
Die Beschwerdeführerinnen vertreten – und das ist das Kernargument der
Beschwerde – die Auffassung, aus den Ausschreibungsunterlagen ergebe
sich klar, dass keine Leistungen von schienengebundenen Fahrzeugen be-
schafft werden sollten (insb. Beschwerde, Rz. 41, und Replik, Rz. 5). Damit
rügen sie nicht, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht hinreichend klar
oder gar widersprüchlich seien, was allenfalls bereits mit dieser Begrün-
dung zur Rückweisung an die Vergabestelle führen müsste (vgl. E. 5.5.2
hiervor). Damit ist im vorliegenden Zusammenhang auch nicht näher auf
Art. 53 Abs. 2 BöB einzugehen, wonach Anordnungen in den Ausschrei-
bungsunterlagen, deren Bedeutung (etwa im Sinne einer diskriminierenden
technischen Spezifikation) erkennbar ist, (neu) zusammen mit der Aus-
schreibung angefochten werden müssen (vgl. dazu Botschaft BöB, BBl
2017 1851 ff., insb. S. 1979 f., sowie das Urteil des BVGer B-1185/2020
vom 1. Dezember 2020 E. 3.3 in fine "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2
I"). Demnach braucht auch nicht geprüft zu werden, ob auch die Erkenn-
barkeit der Unklarheit dazu führt, dass die Ausschreibungsunterlagen mit
der Ausschreibung angefochten werden müssen. Dasselbe gilt für die Auf-
fassung der Vergabestelle, wonach die Beschwerdeführerinnen mit Blick
auf Treu und Glauben gehalten gewesen wären, allfällige Fragen im Rah-
men der Fragerunde anzusprechen bzw. zu klären. Es bleibt also im Fol-
genden zu prüfen, wie die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterla-
gen auszulegen bzw. zu verstehen sind.
5.7
5.7.1 Vorab sind die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen da-
rauf hin zu prüfen, ob sie Hinweise zur Klärung der Anforderungen an den
Ausschreibungsgegenstand bieten. Ausgangspunkt ist dabei die SIMAP
Publikation vom 31. Mai 2021 (Meldungsnummer 1181977). Nach deren
Ziffer 2.6 "Gegenstand und Umfang des Auftrags" wird dieser wie folgt de-
finiert:
Diese Ausschreibung dient der Auftragsvergabe von Maschinenleistungen im
Bereich des maschinellen Gleisbaus und Gleisunterhalts in der Kategorie
Schienenbearbeitung, Weichenschleifen für die SBB AG und die BLS
Netz AG. Die Bearbeitung von Weichen umfasst Vignolschienen, Herzstücke
B-4959/2021
Seite 35
und halbe Zungenvorrichtungen. Der Vertrag hat eine Laufzeit vom
01.01.2022 bis 31.12.2025. Der beigelegte Rahmenvertrag der SBB inklusive
AGB und Anhänge gilt inhaltlich auch für die Leistungen des Zuschlagempfän-
gers gegenüber der BLS Netz AG. Die Disposition der Weichenschleifma-
schine erfolgt durch die SBB AG.
5.7.2 Im Weiteren geben die Ausschreibungsunterlagen Aufschluss über
den Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung. Die Ausschreibungsbe-
dingungen vom 7. Mai 2021 halten unter dem Titel "Unterlagen der Offert-
anfrage" fest, dass die Offertanfrage aus vier Dokumententeilen besteht,
nämlich den vorliegenden "Ausschreibungsbedingungen", dem "Pflichten-
heft bzw. Lastenheft" samt Beilagen, den "Verträgen/AGB" samt Anhängen
sowie dem "Offertformular, Preis und Leistungsverzeichnis".
5.7.3 Die Ausschreibungsbedingungen präzisieren unter Ziff. 1.3 "Manage-
ment Summary des Projektes" die Ausschreibung wie folgt (Auszug):
Diese Ausschreibung dient der Auftragsvergabe für die Beschaffung von
Gleisbaumaschinenleistungen mittels einer oder mehreren Weichenschleif-
maschinen. Die Bearbeitung von Weichen umfasst Vignolschienen, Herzstü-
cke und halbe Zungenvorrichtungen. [...]
Aus den Ausschreibungsbedingungen vom 7. Mai 2021 ergibt sich im Wei-
teren, dass die Gleisbaumaschinenleistungen mittels einer oder mehrerer
Weichenschleifmaschinenleistungen geschehen soll (Ziff. 1.3 der Aus-
schreibungsbedingungen).
5.7.4 Den Ausschreibungsunterlagen sind ferner die Pflichtenhefte "Allge-
meine Festlegungen" (ohne Datum) und "Schienenbearbeitung" vom
23. Januar 2021 beigelegt. Das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" vom
23. Januar 2021 trägt den Titel:
"Pflichtenheft
 Schienenbearbeitung mit Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033,
 Zweiwegefahrzeugen nach SN EN 15746,
 ausgleisbaren Maschinen nach SN EN 15955,
 tragbaren Maschinen und Rollwagen nach SN EN 13977"
Das Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" führt im Kapitel 1.1.1 "Leistungen
von Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033" auf, welche Leistungen von
B-4959/2021
Seite 36
Maschinen nach SN EN 14033 durchgeführt werden, worunter unter Zif-
fer 4 auch "Arbeiten zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von
Einzelfehlern" aufgeführt werden (Auszug):
1.1.1 Leistungen von Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033
Die Leistung erfasst Arbeiten zur spanabhebenden Bearbeitung der Schiene,
wie Schleifen, Fräsen oder Hobeln. Es werden mehrere verschiedene Arbeits-
gattungen durchgeführt, für welche jeweils unterschiedliche Baudienstfahr-
zeuge zum Einsatz kommen.
[...]
4. Arbeiten zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von Einzelfehlern
Zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von lokal begrenzten Ein-
zelfehlern kommen typischerweise andere gleisfahrbare Maschinen zum Ein-
satz als im Streckengleis.
Das Kapitel 1.1.2 des Pflichtenhefts "Schienenbearbeitung" betrifft demge-
genüber die Leistungen, die durch die Maschinen nach SN EN 15746,
SN EN 15955 oder SN EN 13977 erbracht werden sollen. Dabei wird die
Weichenbearbeitung als Leistung aufgeführt und es wird erläutert, dass
nicht-schienengebundene Maschinen insbesondere dann zum Einsatz ge-
langen sollen, wenn es sich nicht lohnt, schienengebundene Maschinen zu
verwenden:
1.1.2 Leistungen von Maschinen nach SN EN 15746, SN EN 15955, oder
SN EN 13977
Die auszuführenden Arbeiten sind üblicherweise in einem Umfang, welcher
den Einsatz einer schienengebundenen Gleisbaumaschine nicht rechtfertigt,
weil deren Schichtleistung nur ungenügend ausgenützt würde. Deswegen sol-
len ein- und ausgleisbare Maschinen oder Geräte eingesetzt werden. Es wer-
den mehrere verschiedene Arbeitsgattungen durchgeführt:
[...]
2. Arbeiten zur Bearbeitung von Weichen
Hier werden Arbeiten im Rahmen von Neulagenschleifen ganzer Weichen
oder nach einem Ersatz von einzelnen Weichenbauteilen und im regulären
Weichenunterhalt ausgeführt. Es sind insbesondere Arbeiten in Vorbahnhöfen
grösserer Bahnhöfe geplant.
B-4959/2021
Seite 37
5.7.5 Im Leistungsverzeichnis "Weichenschleifmaschinenleistungen 2022"
wird im Blatt "Maschinenbeschreibung" zunächst die Angabe der "Maschi-
nenkategorie" und der "Gattung" verlangt, wobei nur die Kategorie "Schie-
nenbearbeitung" und die Gattung "Schienenschleifmaschinen Weichen"
ausgewählt werden kann. Danach folgen mehrere Felder, in denen die Ma-
schinen weitergehend beschrieben werden, wie zum Beispiel das Feld
"Nachrüstungen". Im Feld "Maschinenkategorie" können nach insoweit
übereinstimmenden Angaben der Parteien nur nicht-schienengebundene
Maschinen ausgewählt werden (vgl. Beschwerde, Rz. 40; Vernehmlas-
sung, Rz. 53).
5.7.6 Ferner bildet der Teil "Verträge/AGB" samt dazugehörenden Anhän-
gen einen Bestandteil der Unterlagen. Der Vertragsentwurf vom 14. De-
zember 2021 hat das Folgende zum Vertragsgegenstand (Ziff. 1):
Der vorliegende Rahmenvertrag regelt die Bedingungen für die Weichen-
schleifmaschineleistungen, die während der Vertragsdauer erbracht werden.
[...]
Die Ziffern 14.2 "Transportbestimmungen" und 14.3 "Vergütungsregelung
bei Transporten von schienengebundenen Fahrzeugen" enthalten dage-
gen lediglich Hinweise zur Vergütung beim Transport solcher Maschinen,
wobei prima facie sowohl der Transport schienengebundener als auch der-
jenige nicht-schienengebundener Maschinen erfasst wird.
5.8
5.8.1 Aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen ergibt
sich nach dem Gesagten unbestrittenermassen, dass die Dienstleistung
"Weichenschleifmaschineleistungen" ausgeschrieben wird, wie dies auch
übereinstimmend aus den Ausschreibungsbedingungen, dem Pflichtenheft
"Schienenbearbeitung" und dem Vertragsentwurf hervorgeht.
5.8.2 Insbesondere aus dem Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" ergibt
sich prima facie zusätzlich, dass das Weichenschleifen sowohl durch
schienengebundene Maschinen als auch durch nicht-schienengebundene
Maschinen ausgeführt werden kann. Das Pflichtenheft "Schienenbearbei-
tung" verweist bereits prominent auf der Titelseite mit dem Titel "Schienen-
bearbeitung mit [...] Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033 [...]" und dem-
nach mit schienengebundenen Maschinen, darauf, dass diese Maschinen-
art erfasst wird (vgl. E. 5.7.4 hiervor). Zusätzlich wird in Kapitel "1.1 Leis-
B-4959/2021
Seite 38
tungen von Gleisbaumaschinen" in Ziff. 4 darauf verwiesen, dass die Be-
arbeitung von Weichen eine Leistung von schienengebundenen Maschi-
nen nach SN EN 14033 darstellt. Auch im Kapitel "1.1.2 Leistungen von
Maschinen nach SN EN 15746, SN EN 15955, oder SN EN 13977", in dem
die Leistungen durch nicht-schienengebundene Maschinen beschrieben
werden, wird auf schienengebundenen Maschinen nach SN EN 14033 Be-
zug genommen und ausgeführt, dass solche Maschinen dann zum Einsatz
gelangen, wenn es sich nicht rechtfertige, die nicht-schienengebundenen
Maschinen beizuziehen. Die Bearbeitung von Weichen würde zum Beispiel
in Vorbahnhöfen grösserer Bahnhöfe durch die nicht-schienengebundenen
Maschinen erfolgen. Somit wird das Schleifen mit schienengebundenen
Maschinen unter Nennung der Gründe, weshalb und wann schienenge-
bundene Maschinen zum Weichenschleifen beigezogen werden, im Pflich-
tenheft "Schienenbearbeitung" ausdrücklich als mögliche Variante einer
Maschine für die zu erbringenden Weichenschleifleistungen erwähnt.
Den Beschwerdeführerinnen hätte die Auflistung der Maschinentypen be-
sonders auffallen müssen, weil sie sich darauf berufen, die vorliegende Be-
schaffung sei eine Folgebeschaffung zur Beschaffung 17-422 (Be-
schwerde, Rz. 26 ff.). Diese Beschaffung weist im Pflichtenheft "Schienen-
bearbeitung" 17-422 gerade nicht die schienengebundenen Maschinen auf
(vgl. Beschwerdebeilage Nr. 14 und E. 5.6.4 hiervor).
Die Beschwerdeführerinnen bringen dagegen vor, das Pflichtenheft "Schie-
nenbearbeitung" sei ein Standarddokument, das situativ angepasst werde
und damit generisch sei. Es erscheint vor dem Hintergrund, dass Weichen-
schleifmaschineleistungen ausgeschrieben werden (vgl. E. 5.8.1 hiervor)
prima facie tatsächlich nicht restlos klar, weshalb im Pflichtenheft "Schie-
nenbearbeitung" neben der "Schienenbearbeitung in Weichen" auch die
"Schienenbearbeitung in Gleisen" aufgeführt wird. Ausserdem wird im Ka-
pitel "1.1 Leistungen von Gleisbaumaschinen nach SN EN 14033" das "Ar-
beiten zur Bearbeitung von Weichen und zur Behebung von Einzelfehlern"
als eigene Arbeitsgattung aufgeführt, womit prima facie davon auszugehen
ist, dass die weiteren Arbeitsgattungen nicht die Bearbeitung von Weichen
betreffen. Soweit es sich beim Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" tat-
sächlich um ein Standarddokument handeln sollte, wäre es aber dennoch
in Bezug auf die relevanten Passagen, namentlich diejenigen betreffend
"Weichenschleifmaschineleistungen" (vgl. E. 5.8.1 hiervor), anwendbar
und aussagekräftig. Dabei sieht namentlich das Kapitel 1.1.1 für die Wei-
chenschleifmaschineleistungen auch den Einsatz von schienengebunde-
nen Maschinen vor, indem es die Leistung durch diese Maschinen für die
B-4959/2021
Seite 39
Arbeitsart "Schleifen" und die Arbeitsgattung "Bearbeitung von Weichen
und zur Behebung von Einzelfehlern" umfasst. Insofern ergibt sich aus dem
Pflichtenheft "Schienenbearbeitung" prima facie, dass schienengebundene
Maschinen für das Weichenschleifen eingesetzt werden können. Selbst
wenn in dieser Passage der Ausschreibungsunterlagen eine rein generi-
sche Angabe zu sehen wäre, könnte diese zwar nicht dazu dienen, andere
Passagen zu entkräften. Aus derselben könnte dann aber jedenfalls auch
nichts abgeleitet werden dahingehend, dass vorliegend nur nicht-schienen-
gebundene Maschinen beschafft werden sollen.
5.8.3
5.8.3.1 Aus dem Leistungsverzeichnis "Weichenschleifmaschinenleistun-
gen 2022", namentlich aus dem Blatt "Maschinenbeschreibung" im Feld
"Maschinenkategorie", ergibt sich nach der Auffassung der Beschwerde-
führerinnen, dass die Ausschreibung nur die Kategorien nicht-schienenge-
bundener Maschinen betrifft. Klicke man auf das Feld "Maschinenkatego-
rie", so erscheine die Auswahl verschiedener Maschinentypen, wobei die
schienengebundenen Maschinen nach SN EN 14033 nicht aufgeführt wür-
den (Beschwerde, Rz. 40).
5.8.3.2 Die Vergabestelle räumt im Ergebnis ein, dass sich die Anbieten-
den wohl gewisse Fragen gestellt hätten, wenn allein auf das Feld "Maschi-
nenkategorie" abzustellen wäre (vgl. dazu auch E. 4.4.3 hiervor). Es habe
sich bedauerlicherweise ein Programmierfehler in den Ausschreibungsun-
terlagen eingeschlichen (Vernehmlassung, Rz. 53). Es ist unbestritten,
dass dadurch in dem diesbezüglich anklickbaren Dropdown-Menü keine
schienengebundene Maschine ausgewählt werden konnte. Die Vergabe-
stelle geht davon aus, dass es demnach möglich ist, dass die entspre-
chende Passage im Widerspruch zur übrigen Ausschreibung steht; aller-
dings sei dieser Widerspruch erkennbar (Vernehmlassung, Rz. 110).
5.8.3.3 Der Liste im Blatt "Maschinenbeschreibung", Feld "Maschinenkate-
gorie", kommt prima facie allerdings keine zentrale Bedeutung zu. So wird
das Feld "Maschinenkategorie" auf dem Blatt "Maschinenbeschreibung"
nicht besonders hervorgehoben. Ferner enthält die "Maschinenbeschrei-
bung" im Unterkapitel "Maschinenbeschreibung" das Feld "Maschinenka-
tegorie". Bei der "Maschinenkategorie" handelt es sich wiederum um ein
einzelnes Feld, das von einer Vielzahl weiterer auszufüllender Felder im
Kapitel "Maschinenbeschreibung" umgeben ist. Schliesslich sticht das Feld
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Seite 40
"Maschinenkategorie" auch nicht graphisch hervor, weil die "Maschinenka-
tegorie" nur klein gedruckt ist. Dies spricht prima facie dafür, dass das Feld
alleine den Ausschreibungsgegenstand nicht zu verändern vermag, insbe-
sondere wenn, wie vorliegend, zentrale Hinweise aus dem Pflichtenheft
"Schienenbearbeitung" (vgl. E. 5.8.2 hiervor) für die Erfassung schienen-
gebundener Maschinen sprechen.
5.8.4 Die Beschwerdeführerinnen halten weiter fest, die Leistungsdaten
zwischen schienengebundenen und nicht-schienengebundenen Maschi-
nen würden divergieren, weshalb davon auszugehen sei, dass vorliegend
nicht-schienengebundene Maschinen ausgeschrieben werden (Be-
schwerde, Rz. 42.6). Dazu ist festzuhalten, dass, selbst wenn sich die Leis-
tungsdaten unterscheiden, die Leistungen mit derselben Ausschreibung
ausgeschrieben werden können. Dies insbesondere vor dem Hintergrund,
dass die ausgeschriebenen Weichenschleifleistungen sowohl durch schie-
nengebundene als auch durch nicht-schienengebundene Maschinen er-
bracht werden können (vgl. Pflichtenheft "Schienenbearbeitung", Kapitel
1.1.1 und Kapitel 1.1.2; ferner Replik zur aufschiebenden Wirkung, Rz. 27).
5.8.5 Aus der Antwort zur Frage 34 im Fragenkatalog, wonach Lokführer
eine SBB-Führerlizenz besitzen sollen, erschliesst sich ebenso, dass der
Ausschreibungsgegenstand schienengebundene Maschinen mitumfasst.
Allerdings stellt die Antwort auf Frage 34 prima facie einen untergeordne-
ten Hinweis auf den Ausschreibungsgegenstand dar, weil sich die Frage
nicht darum dreht, welche Maschinenart verwendet werden kann, sondern,
welche Firmenlizenz Firmen-Lokführer auf dem Schienennetz besitzen
müssen.
5.8.6 Demnach ergibt sich prima facie das Gesamtbild, dass die vorlie-
gende Beschaffung Weichenschleifmaschineleistungen durch schienenge-
bundene und nicht-schienengebundene Maschinen erfasst. Die Ausschrei-
bung, die Ausschreibungsunterlagen und der Fragekatalog sprechen prima
facie insgesamt dafür, dass auch schienengebundene Maschinen nach SN
EN 14033 angeboten werden können. Vor allem fällt ins Gewicht, dass
auch im Rahmen der Abfrage von einschlägigen Referenzprojekten "über
von der Arbeitsart her vergleichbare maschinelle Gleisbauarbeiten bei Nor-
malspurbahnen" keine die Typenneutralität relativierenden Einschränkun-
gen gemacht werden. Das Dropdown-Menü, das im Feld Maschinenkate-
gorie und damit in einem von zahlreichen Feldern im Leistungsverzeichnis
aufgeführt wird (vgl. E. 5.7.5 hiervor), ändert an dieser Schlussfolgerung
B-4959/2021
Seite 41
prima facie nichts, weil diese Passage nicht isoliert zu betrachten ist, son-
dern vielmehr Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen in ihrer Ge-
samtheit – namentlich unter Berücksichtigung des Titels des Pflichtenhefts
– zu interpretieren sind (vgl. mutatis mutandis etwa zur Systematik der Eig-
nungskriterien das Urteil des BGer 2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E.
5.2.3 "bilancio e reinserimento lavorativo"). Folgerichtig sind auch Offerten
eingegangen, welche die Leistungen schienengebundener Schleifmaschi-
nen enthalten haben.
5.8.7 Dieses Ergebnis der systematischen Auslegung von Ausschreibung
und Ausschreibungsunterlagen entspricht prima facie auch der Wettbe-
werbszielsetzung des Vergaberechts. Das Bundesverwaltungsgericht hat
mit Urteil B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.6.5 "Projektcontrollingsys-
tem AlpTransit" festgehalten, dass technische Spezifikationen im Regelfall
nicht derart eng umschrieben werden dürfen, dass nur ein ganz bestimm-
tes Produkt oder nur ein einzelner Anbieter bzw. nur wenige Anbieter für
die Zuschlagserteilung in Frage kommen. Will die Vergabestelle eine den
Anbieterwettbewerb einschneidend beschränkende Vorgabe machen,
muss sie diese besonders klar formulieren. Besteht aufgrund des Pflich-
tenhefts allein keine vollständige Klarheit, ob eine Anforderung so zu ver-
stehen ist, dass anbietermarkteinengende Vorgaben gemacht werden,
kann der Vergabestelle nach der Rechtsprechung kein Vorwurf gemacht
werden, wenn sie mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergabe-
rechts die Vorgabe so interpretiert, dass ein ohnehin schon beschränkter
Markt nicht noch enger wird (BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 "Mobile Warnanla-
gen"). Selbst wenn also unklar geblieben wäre, ob schienengebundene
Maschinen ausgeschlossen werden sollen, dürfte die Vergabestelle die
Ausschreibungsunterlagen aufgrund der unbestrittenen Feststellung der
Auftraggeberin, dass es sich vorliegend um einen "kleinen Markt" handle,
prima facie so interpretieren, dass nicht von einem Ausschluss auszuge-
hen ist. Damit kann auch offen bleiben, ob die Rüge betreffend das
Dropdown-Menü (vgl. E. 5.7.5 hiervor) im Rahmen der Anfechtung des Zu-
schlags verspätet ist, wie die Vergabestelle behauptet (vgl. dazu auch
E. 5.7 hiervor).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen replicando zusätzlich eine Verlet-
zung des Gleichbehandlungsgebots aufgrund der angewandten Bewer-
tung. Schienengebundene und nicht-schienengebundene Maschinen wür-
B-4959/2021
Seite 42
den in grundlegend unterschiedlichen Leistungsklassen spielen. Vor die-
sem Hintergrund sei es fraglich, ob nicht-schienengebundene Maschinen
in einer gleichzeitigen Beschaffung mit schienengebundenen Maschinen-
typen überhaupt eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätten (Rep-
lik, Rz. 30, Rz. 40).
Sie begründen dies insbesondere damit, dass schienengebundene Ma-
schinen in Bezug auf die Schleifleistung pro Gleiskilometer konstruktions-
bedingt deutlich höhere Leistungszahlen aufweisen als kompaktere, nicht
schienengebundene Maschinen. Die kompakteren Maschinen würden ih-
ren Mehrwert je nach Einsatzgebiet dadurch erbringen, dass sie die im Ver-
hältnis geringe Schleifleistung pro Gleiskilometer mit anderen, bautypi-
schen Vorteilen kompensieren, wie dem deutlich geringeren Gewicht, der
flexibleren Einsatzweise, ihrer schnellen Einsatzbereitschaft und der damit
verbundenen grundlegend anderen Kostenstruktur. Mit ihren Ausführun-
gen bestätige die Vergabestelle, dass es sich bei schienengebundenen
und nicht-schienengebundenen Maschinen um grundsätzlich verschie-
dene Maschinen mit konstruktionsbedingt substantiell unterschiedlichen
Leistungsparametern handle. Bereits aufgrund dieses Umstandes sei klar,
dass die Beschaffung beider Maschinenkategorien im Rahmen derselben
Ausschreibung die Vergleichbarkeit der Angebote und damit die Gleichbe-
handlung der Anbieterinnen verletzen würde (Replik, Rz. 26 ff.).
Dies werde besonders offensichtlich in der Gesamtbewertung beim Zu-
schlagskriterium Preis, da die Bewertung aufgrund des Preises pro Kilo-
meter und damit wiederum unter Berücksichtigung der Kilometerleistung
vorgenommen wurde. Gerade bei Weichenarbeiten stehe im Gegensatz zu
Schienenarbeiten hingegen gerade nicht primär die Länge der Weiche im
Vordergrund, da andere Faktoren mehr ins Gewicht fallen. Daraus ergebe
sich, dass nicht-schienengebundene Maschinen mit einem höheren Preis
pro Kilometer bei dem im Nachhinein von der Vergabestelle gewählten und
nicht aus den Unterlagen ersichtlichen Preis-Bewertungsschema auf der
Basis von Kilometerleistungen keine Chance gegen schienengebundene
Maschinen hatten. Auch vor diesem Hintergrund müsste eine Anbieterin
davon ausgehen können, dass die Beschaffung nur grundsätzlich ver-
gleichbare Maschinentypen umfasse und nicht, wie vorliegend, Maschinen
mit baubedingt vollkommen unterschiedlichen Leistungscharakteristika
(Replik, Rz. 40 ff.).
6.2 Zunächst ist diesbezüglich festzuhalten, dass schon aus der unange-
fochten gebliebenen Ausschreibung selbst ersichtlich war, dass der Preis
B-4959/2021
Seite 43
mit 50 Prozent und die Leistungsfähigkeit der Maschine mit 30 Prozent ge-
wichtet wird. In einem durch die Anbieterin auszufüllenden Blatt "Leistungs-
fähigkeit / Weichenschleifmaschine" wurden namentlich die "Bearbeitungs-
zeit für eine Gleislänge von 500m Neulagenschleifen" bzw. für "Unterhalts-
schleifen" abgefragt. Aus der Gesamtbewertung ergibt sich prima facie,
dass die Beurteilung der Beschwerdeführerinnen, wonach andere Maschi-
nentypen im Vergleich zur modernsten gleisgebundenen Maschine der Zu-
schlagsempfängerin 1 keine reelle Chance hatten, jedenfalls ex post zu-
trifft. Das heisst aber nicht, dass die Bewertungsmethode bereits deswe-
gen unzulässig ist, zumal der Vergabestelle diesbezüglich ein grosser Er-
messensspielraum zukommt (BVGE IV/2 E. 7.2 "Produkte zur Innenreini-
gung I"; Zwischenentscheid des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar
2022 E. 6.3.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 II"). In den Auswirkun-
gen der gewählten Bewertungsmethode ist auch entgegen der Darstellung
der Beschwerdeführerinnen (Replik, Rz. 41) nicht ein Indiz dafür zu sehen,
dass der Beschaffungsgegenstand in unzulässiger Weise (auf schienenge-
bundene Maschinen) ausgedehnt worden ist. Vielmehr hätte zur gewählten
Bewertungsmethode wohl eine Umschreibung des Beschaffungsgegen-
standes dahingehendbesser gepasst, dass überhaupt nur schienengebun-
dene Maschinen angeboten werden sollen. Da alle nicht schienengebun-
denen Maschinen durch die Bewertungsmethode in gleicher Weise be-
nachteiligt werden, kann darin prima facie entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerinnen auch keine vergaberechtlich relevante Diskrimi-
nierung gesehen werden. Die Beschwerdeführerinnen führen selbst aus,
dass schienengebundene Maschinen in Bezug auf die Schleifleistung pro
Gleiskilometer Konstruktionsbedingt deutlich höhere Leistungszahlen als
kompaktere nicht-schienengebundene Maschinen aufweisen. Eine Diskri-
minierung ist prima facie insbesondere vor dem Hintergrund zu verneinen,
dass es Ausschreibungen der Vergabestelle gegeben hat, mit welchen
etwa Kleinmaschinen beschafft worden sind, und die Vergabestelle nicht
zu erkennen gegeben hat, künftig sämtliche Weichenschleifleistungen nur
noch durch schienengebundene Maschinen ausführen zu lassen. Die Be-
schwerdeführerinnen geben im Übrigen auch keinen Hinweis, wie eine ent-
sprechende, beide Maschinentypen gleich behandelnde Bewertungsme-
thode aussehen könnte. Ihre unter der Annahme, dass dem Gericht eine
Angemessenheitskontrolle zustünde, jedenfalls nachvollziehbare Kritik,
dass mit der Beurteilung der verschiedenen Maschinentypen im Rahmen
derselben Ausschreibung "Äpfel mit Birnen" verglichen werden (Replik, Rz.
40), läuft letztlich auf die Rüge hinaus, dass sie einen Rechtanspruch da-
B-4959/2021
Seite 44
rauf haben, dass die schienengebundenen und die nicht-schienengebun-
den Schleifmaschinen separat mittels verschiedener Lose (oder gar sepa-
rater Ausschreibungen) beschafft werden.
6.3
6.3.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es nicht nur zu, frei darüber
zu bestimmen, was sie benötigt (vgl. E. 5.5.1 hiervor). Vielmehr steht es
der Auftraggeberin ebenfalls frei, den Beschaffungsgegenstand in mehre-
ren Losen zu vergeben. Soweit die Auftraggeberin die Beschaffung in meh-
rere Lose aufteilt, darf sie grundsätzlich die vorgeschriebene Verfahrensart
nicht umgehen oder Anbieter bevorzugen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 775). Eine Pflicht der Auftraggeberin zur Entbündelung bzw.
Losbildung besteht hingegen nicht. Die Anbieterinnen haben also keinen
Rechtsanspruch auf Entbündelung einer Gesamtleistung (BVGE 2010/58
E. 6.2; BEAT JOSS, in: Handkommentar BöB, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 32 BöB).
Dabei ist nicht bestritten worden, dass die ausgeschriebenen Leistungen
sowohl durch schienengebundene als auch nicht-schienengebundene Ma-
schinen erbracht werden können. Damit dringen die Beschwerdeführerin-
nen im Rahmen einer blossen Rechtskontrolle mit ihrer Rüge prima facie
nicht durch. Nach dem Gesagten ist auch nicht weiter auf die Frage einzu-
gehen, ob die Vergabestelle mit der am 18. März 2022 publizierten Aus-
schreibung "22-422 Gleisbaumaschinenleistungen, Schienenbearbeitung"
(SIMAP-Meldungsnummer 1241843; Projekt ID-232733) nicht in gewisser
Weise dem Anliegen der Beschwerdeführerinnen Rechnung trägt.
6.3.2 Nur am Rande sei erwähnt, dass das Bundesverwaltungsgericht im
Rahmen der Auslegung des Art. 21 Abs. 1bis aBöB festgehalten hat, eine
die Losaufteilung ergänzende Loslimitierung, die die Beschaffung von Leis-
tungen bei mehreren Anbietern erlaubt, dem Zweck der mittel- und lang-
fristigen Sicherstellung einer wirtschaftlichen Beschaffung oder Ersatzbe-
schaffung in einem von hinreichendem Wettbewerb geprägten Anbieter-
markt diene, sei je nach Gegebenheiten des Anbietermarkts nicht verga-
befremd (BVGE 2018 IV/6 E. 3.2-E. 3.7 i.V.m. E. 4.1).
7.
Insgesamt ergibt sich demnach, dass die Beschwerdeführerinnen prima
facie zur Beschwerde legitimiert sind, weil sich sämtliche Bieter der Bieter-
gemeinschaft am Beschwerdeverfahren beteiligen (vgl. E. 4 hiervor). Die
Rüge der Beschwerdeführerinnen, der Ausschreibungsgegenstand der
streitgegenständlichen Beschaffung würde nur nicht-schienengebundene
B-4959/2021
Seite 45
Maschinen erfassen, ist prima facie offensichtlich unbegründet (vgl. E. 5
hiervor). Ausserdem ist die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Bewer-
tungsmethode verstosse gegen das Gleichbehandlungsgebot bzw. auf-
grund der unterschiedlichen Leistungsdaten von schienengebundenen und
nicht-schienengebundenen Maschinen hätten separate Lose gebildet wer-
den müssen, prima facie offensichtlich unbegründet (vgl. E. 6 hiervor).
8.
8.1 Erweist sich eine Beschwerde prima facie als offensichtlich unbegrün-
det, so erübrigt sich eine Interessensabwägung (vgl. E. 3.3 hiervor; Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3238/2021 vom 18. Ok-
tober 2021, E. 8.1). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass das Gericht den
entsprechenden Argumenten der Vergabestelle im Rahmen der Vorabbe-
zugsbewilligung bzw. der diese beinhaltenden Zwischenverfügung vom
27. Januar 2022 Rechnung getragen hat.
8.2 Wenn die aufschiebende Wirkung für die vorliegend zu beurteilende
Beschaffung nicht zu erteilen ist, sind aber auch die Anträge der Beschwer-
deführerin betreffend den Bezug von Leistungen gemäss dem in der Aus-
schreibung 17-422 geschlossenen Vertrag, mit welchen eine allenfalls er-
teilte aufschiebende Wirkung umgangen werden könnte, schon mit dieser
Begründung abzuweisen. Denn ohne diesen Umgehungszusammenhang
liegen die Anträge der Beschwerdeführerinnen ausserhalb des Streitge-
genstands.
9.
Schliesslich verlangen die Beschwerdeführerinnen Einsicht in sämtliche
Akten der Vergabestelle. Mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwi-
schenentscheids über die aufschiebende Wirkung geltende qualifizierte
Beschleunigungsgebot ist die Gewährung der Akteneinsicht teilweise ins
Hauptverfahren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheide des BVGer
B 1606/2020 vom 11. Juni 2020 "Mediamonitoring ETH-Bereich" und
B 3644/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientierungsbeleuch-
tung"). Dies rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als den Beschwerde-
führerinnen auch im Rahmen der Stellungnahme zu den prozessualen An-
trägen vom 29. November 2021 (insbesondere deren Beilagen) und der
Einreichung der Vorakten relevante Aktenstücke ganz oder mit gewissen
Abdeckungen zugestellt worden sind. Namentlich haben die Beschwerde-
führerinnen Informationen darüber erhalten, dass eine Zuschlagsempfän-
B-4959/2021
Seite 46
gerin schienengebundene und nicht-schienengebundene Maschinen ein-
gereicht hat (Vernehmlassung, Rz. 68), wie die Vergabestelle bei der Be-
wertung vorgegangen ist und weshalb die Beschwerdeführerinnen trotz
preislich attraktivem Angebot keinen Zuschlag erhalten haben (Evaluati-
onsbericht, S. 11, S. 13). Die Ausschreibungsunterlagen, deren Interpreta-
tion den Kern der zu beantwortenden rechtlichen Fragen bildet, stehen den
Beschwerdeführerinnen ohnehin vollumfänglich zur Verfügung. Aufgrund
der erhaltenen Unterlagen können sich die Beschwerdeführerinnen dem-
nach ein Bild von der Ausgangslage machen, namentlich mit Blick auf die
Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl. Zwischenentscheide
B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 9 "Google / Public Cloud",
B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E. 5.3 "Lärmschutzwände N03/76
und N13/28 I" sowie die Zwischenverfügung des BVGer B-3526/2013 vom
16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore"). Das Akteneinsichtsbegehren ist dem-
zufolge einstweilen abzuweisen, soweit diesem im Rahmen der Instruktion
nicht bereits entsprochen worden ist. Die Anordnungen betreffend die Ak-
teneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit se-
parater Verfügung.
10.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-
scheid in der Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Der Antrag der Beschwerdeführerinnen, es sei der Vergabestelle zu unter-
sagen, Weichenschleifmaschinen-Leistungen gemäss dem in der Aus-
schreibung 17-422 geschlossenen Vertrag von der damaligen Zuschlags-
empfängerin zu beziehen, wird abgewiesen.
3.
3.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerinnen wird einstweilen
abgewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion ent-
sprochen worden ist.
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Seite 47
3.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren
bleiben vorbehalten.
4.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
5.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
6.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab
in elektronischer Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 217009; Rechtsvertreter,
Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)
– die Zuschlagsempfängerin 1 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab
in elektronischer Form)
– die Zuschlagsempfängerin 2 (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer
Form)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.