Decision ID: 6bc88d45-62ce-4200-89f3-14efe87bcdd4
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung und Befehl
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. März 2015;
Proz. CG100077
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Rechtsbegehren (act. 2):
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 378'173.11 nebst Zins zu 5% ab 7. April 2009 zu zahlen,
und 2. der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung wegen Unge-
horsams im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall zu befehlen, dem Kläger innert 20 Tagen ab Rechtskraft des Urteils eine überprüfbare und detaillierte Schlussabrechnung unter  vereinnahmter Retrozessionen sowie einen Schlussbericht über ihre Tätigkeit abzulegen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschliesslich  zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 12. März 2015 (act. 106 = act. 108 S. 63 f.):
"1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 319'571.10 nebst Zins zu
5 % seit 7. April 2009 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Klage betref-
fend Rechtsbegehren 1 abgewiesen.
2. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams
im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall befohlen, dem Kläger in-
nert 20 Tagen ab Rechtskraft des Urteils eine überprüfbare und detaillierte
Schlussabrechnung unter Ausweis vereinnahmter Retrozessionen abzule-
gen. Im Mehrumfang wird die Klage betreffend Rechtsbegehren 2 abgewie-
sen.
3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
CHF 35'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 13'500.– Gutachten
CHF 50.– Zeugenentschädigung
CHF 48'550.– Total
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4. Die Kosten werden dem Kläger zu 1/7 und der Beklagten zu 6/7 auferlegt.
Der Kostenanteil der Beklagten wird soweit ausreichend von dem von ihr im
vorliegenden Verfahren geleisteten Barvorschuss bezogen.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Prozessentschädigung von
CHF 32'322.85 zu bezahlen.
6./7. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel"
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 105 S. 2):
"Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. März 2015 (Geschäfts-Nr. CG100077-G) sei aufzuheben und die Klagen (Rechtsbe- gehren Ziffern 1 und 2) seien vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers/".
des Berufungsbeklagten (act. 114 S. 2):
"Es sei die Berufung abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen  MWSt zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin".

Erwägungen:
I.
1. Die Mutter des am tt. November 1981 geborenen Klägers hatte der Be-
klagten im Jahre 1995 einen Vermögensverwaltungsauftrag erteilt. Bei ihrem Tod
am tt.mm.1998 hinterliess sie als einzigen Erben den Kläger, der in jenem Zeit-
punkt noch minderjährig war. In ihrem Testament vom 10. Februar 1996 hatte sie
die Beklagte als Willensvollstreckerin eingesetzt. Die Beklagte nahm das Willens-
vollstreckermandat an. Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde C._ vom
tt.mm.1998 wurde D._, Gründer und Verwaltungsrat der Beklagten, zum
Vormund des noch minderjährigen Klägers bestellt, wie es sich seine Mutter tes-
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tamentarisch gewünscht hatte. Die Vormundschaft erlosch, als der Kläger am tt.
November 1999 volljährig geworden war. 2004, nachdem sich D._ und der
Kläger zerstritten hatten, endete das Mandat der Beklagten. Darüber, ob sich dar-
aus ein Verlust ergeben hat, wie hoch dieser ist und ob er von der Beklagten zu
ersetzen ist, sind sich die Parteien uneinig. Darüber ist im vorliegenden Verfahren
zu entscheiden.
2. Die Vorinstanz hat die Klage im Umfang von Fr. 319'571.10 nebst Zins zu
5 % seit 7. April 2009 (eingeklagt waren Fr. 378'173.11) teilweise gutgeheissen
(act. 106 S. 63, Dispositiv-Ziffer 1). Ausserdem wurde die Beklagte verpflichtet,
eine überprüfbare und detaillierte Schlussabrechnung unter Ausweis vereinnahm-
ter Retrozessionen vorzulegen (act. 106 S. 63, Dispositiv-Ziffer 2). Mit Eingabe
vom 5. Mai 2015 (Poststempel) erhob die Beklagte rechtzeitig Berufung
(act. 105). Mit Verfügung vom 12. Mai 2015 auferlegte ihr die Kammer einen Kos-
tenvorschuss von Fr. 18'300.–, der rechtzeitig geleistet wurde (act. 109, 111). Mit
einer weiteren Verfügung vom 24. Juli 2015 wurde dem Kläger Frist zur Beru-
fungsantwort angesetzt (act. 112), die am 26. August 2015 (Poststempel) recht-
zeitig erstattet wurde. Die Berufungsantwort ist der Beklagten zur Kenntnis zuge-
stellt worden (act. 116). Damit ist die Sache spruchreif.
3. Im vorinstanzliche Verfahren war die zürcherische ZPO anzuwenden
(act. 106 E. 1.4). Für das Rechtsmittelverfahren gilt die schweizerische Zivilpro-
zessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Dass das neue Recht zur Anwendung ge-
langt, spielt unter anderem im Zusammenhang mit dem Novenrecht im Beru-
fungsverfahren eine Rolle. Während § 267 i.V.m. § 115 nach der zürcherischen
ZPO grosszügige Ausnahmen von der Novenbeschränkung enthielt (insbes. in
Ziff. 2: "Behauptungen, Bestreitungen und Einreden, deren Richtigkeit sich aus
den Prozessakten ergibt oder die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewie-
sen werden können"), gilt nach der schweizerischen ZPO, dass neue Tatsachen
und Beweismittel nur noch berücksichtigt werden, wenn sie – unverzüglich vorge-
bracht – "trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten" (Art. 317 Abs. 1 ZP0). Dass die neue ZPO in dieser Hinsicht ei-
ne Beschränkung mit sich brachte, musste anwaltlich vertretenen Parteien be-
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kannt sein. Der zweite Schriftenwechsel im vorinstanzlichen Verfahren wurde im
Jahre 2011, und damit nach in Krafttreten der schweizerischen ZPO erstattet, so
dass mit Blick auf die bereits in Kraft getretenen Änderungen des Novenrechts im
Berufungsverfahren von den Parteien die nötigen Vorkehren hätten getroffen
werden können bzw. müssen. Soweit in der Berufung Neues vorgebracht wird,
das bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht werden können, ist
dies deshalb unzulässig.
4. Mit der Berufung gemäss Art. 308 ff. ZGB kann sowohl die unrichtige
Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden. Unrichtige Rechtsanwendung liegt auch vor, wenn das Gericht
das ihm zustehende Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat. Die Berufungs-
instanz kann sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen, vorausgesetzt,
dass sich der Berufungskläger mit den Entscheidgründen der ersten Instanz –
soweit für die Berufung relevant – auseinandersetzt (ZR 110/2011 Nr. 80). Die
entsprechenden Rügen sind in der Berufungsschrift zu begründen (vgl. BGE 138
III 374 = Pra 2013 Nr. 4, je E. 4.3.1). Die Begründung muss genügend ausführlich
sein, damit die Berufungsinstanz sie ohne weiteres verstehen kann: "Il incombe
toutefois au recourant de motiver son appel (art. 311 al. 1 CPC), c'est-à-dire de
démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette
exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en pre-
mière instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision atta-
quée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'appel
puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des pas-
sages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur les-
quelles repose sa critique" (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Soweit diese Vorausset-
zungen erfüllt sind, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente der Parteien
noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE
133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H.). Sie darf sich auf die wesentlichen Erwägungen kon-
zentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen (so z.B. auch BK ZPO-Hurni,
N. 60 f. zu Art. 53).
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II.
1. Vorinstanzlicher Entscheid
a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die Beklagte – als von der verstor-
benen E._ mandatierte Vermögensverwalterin und als von ihr eingesetzte
Willensvollstreckerin – nach dem Tod von Frau E._ keine "Doppelfunktion"
inne hatte, sondern dass das Verhalten der Beklagten einzig unter dem Gesichts-
punkt der Willensvollstreckung zu beurteilen sei (act. 106 S. 5 f.). Dauer-
Willensvollstreckungen seien nur bezüglich der frei verfügbaren Quote möglich,
sie müsse vom Erblasser klar und eindeutig angeordnet worden sein bzw. die Er-
ben könnten einer Dauerwillensvollstreckung zustimmen. Die Kompetenzen des
Willensvollstreckers seien sehr weitreichend; er müsse keine Anweisungen der
Erben befolgen, aber auf ihre schutzwürdigen Interessen Rücksicht nehmen
(act. 106 S. 7). Die testamentarische Anordnung einer Verwaltung des gesamten
Nachlasses bis zum 20. Altersjahr des Klägers (auf eine behauptete längere Dau-
er bis zum Alter 25 [act. 12 Rz 8] werde nicht abgestellt), sei es durch die Beklag-
te oder durch D._, habe den Pflichtteil des Klägers verletzt, wobei der Kläger
daraus nichts zu seinen Gunsten ableite (act. 106 S. 9 E. 3.3.3.1.).
Die Einsetzung von D._ als Vermögensverwalter und der Beklagten als
Willensvollstreckerin sei widersprüchlich (act. 106 S. 9 E. 3.3.3.3.). Vorgaben be-
treffend die Verwaltung des Nachlassvermögens ergäben sich aus dem Testa-
ment nicht (act. 106 S. 10 E. 3.3.3.4.). Der Kläger bezeichne einzig die von der
Beklagten getätigten Optionsgeschäfte als pflichtwidrig (act. 106 S. 10
E. 3.4.2.1.). Die Beklagte mache geltend, D._ habe den Kläger nach dem
Tod seiner Mutter über die Vermögensverhältnisse und über den angeblich be-
stehenden Vermögensverwaltungsauftrag orientiert und darauf hingewiesen, dass
er die Verwaltung im bisherigen Rahmen weiterführe, und zwar mittels Eröff-
nungsbilanz per tt.mm.1998 sowie mit einem detaillierten Anlageverzeichnis, aus
dem ersichtlich gewesen sei, dass bereits damals Optionsgeschäfte getätigt wor-
den seien (act. 106 S. 10 E.3.4.2.2). Nach den Behauptungen der Beklagten solle
der Kläger ausdrücklich mit der Fortführung der bisherigen Vermögensverwal-
tungstätigkeit einverstanden gewesen sein, was der Kläger allerdings bestreite
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und ausserdem sein jugendliches Alter und seine Unerfahrenheit dafür anführte,
dass er nicht in der Lage gewesen sei, Anlage- und Verwaltungsstrategien zu
verstehen; das schliesse eine Genehmigung aus (act. 106 S. 10 f. E. 3.4.2.2.).
Die Beklagte bestehe darauf, dass der Kläger von den Optionsgeschäften und de-
ren Risiken Kenntnis gehabt habe. Der (ohnehin auf nur ein Depot beschränkte)
Vermögensverwaltungsauftrag vom 17. Februar 1995 sei nicht auf den Kläger
übergegangen; massgeblich für die Rechte und Pflichten der Beklagten sei die
Willensvollstreckung (act. 106 S. 11 E. 3.4.2.3.). Entscheidend sei, ob der Kläger
von den Optionsgeschäften gewusst und diesen in Kenntnis der damit verbunde-
nen Risiken zugestimmt habe (act. 106 S. 11). Bezüglich der Bankverbindung
Vontobel habe die Beklagte eine Verwaltungsvollmacht gehabt. Diese sei jedoch
nicht vom Kläger, sondern von D._ als Vormund des Klägers unterzeichnet
worden, der auch als Organ der Beklagten unterzeichnet habe, was ein Insichge-
schäft gewesen sei (act. 106 S. 12). Von mm.1998 bis März 2004 seien dem Klä-
ger unbestrittenermassen Bilanzen und Erfolgsrechnungen vorgelegt worden und
die Beklagte mache geltend, es habe jeweilen eine Bilanzbesprechung stattge-
funden, an der auch die Optionsgeschäfte zur Sprache gekommen seien. Aller-
dings wolle der Kläger all das nicht verstanden haben und bestreite, dass ihm je
eine Performance-Übersicht gezeigt worden sei (act. 106 S. 12). Die Vorbringen
des Klägers müssten so verstanden werden, dass er die ganze Materie nicht ver-
standen habe (act. 106 S. 12). Dass der Kläger über die erfreulichen Ergebnisse
der Jahre 1998-2000 orientiert worden und hoch erfreut gewesen sei, bestreite
dieser, so dass darüber Beweis zu erheben gewesen sei (act. 106 S. 13). Die
Beweislast für das behauptete Einverständnis mit den Optionsgeschäften in
Kenntnis der damit verbundenen Risiken habe die Beklagte getragen (act.106
S. 13 E. 3.4.3.2.). Dabei hätte es genügt, wenn der Kläger mit einer Anlagestrate-
gie einverstanden gewesen wäre, welche Optionsgeschäfte umfasste, wie sie die
Beklagte auch tatsächlich vorgenommen habe (act. 106 S. 13 f.). Die Zeugenaus-
sage von D._, Gründungsmitglied und VR-Präsident der Beklagten, sei ins-
gesamt, selbst bei mehrfacher Nachfrage, detailarm und ausweichend gewesen
(act. 106 S. 21 E. 3.4.2.3). Der Zeuge habe sich nicht selber belastet und immer
wieder die eigene Kompetenz betont. Inhaltlich sei nicht erkennbar, wie der Zeuge
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dem unerfahrenen Kläger die Funktionsweise und Risiken von Optionsgeschäften
konkret erklärt habe. Die Zeugin F._, die Tante des Klägers, für die der Klä-
ger wie ein Sohn sei, die aber gleichzeitig auch Arbeitnehmerin und Beratungs-
kundin bei der Beklagten sei (act. 106 E. 3.4.4.3.1.), könne nicht entnommen
werden, dass der Kläger von den Optionsgeschäften gewusst und dass er den
Risiken zugestimmt habe (act. 106 S. 21 f. E. 3.4.4.3.2. und E. 3.4.4.3.3.). Der
Zeuge G._ (act. 106 S. 23 ff.) habe sich als klassischer Geschäftsfreund von
D._ bezeichnet. Er verharmlose die Optionsgeschäfte. Dass damit das Risiko
nicht erhöht werde, sei schlicht unzutreffend (act. 106 S. 23 E. 3.4.4.4.1.). An-
haltspunkte für eine Kenntnis des Klägers von den Optionsgeschäften bzw. eine
Zustimmung in Kenntnis der Risiken enthalte auch diese Aussage nicht (act. 106
S. 25). Die Einvernahme des Klägers – ohne Beweiskraft für die eigenen Behaup-
tungen – habe ergeben, dass er nicht ausdrücklich abgelehnt hatte, dass die Be-
klagte Optionsgeschäfte tätigte (act. 106 S. 27 Rz 3.4.4.5.5.). Auch die Prüfung
der diversen Urkunden als Beweismittel habe keine Hinweise darauf ergeben,
dass der Kläger um die Optionsgeschäfte wusste und ihre Risiken kannte
(act. 106 S. 28 ff.). Bilanz- und Erfolgsrechnungen des Klägers aus den Jahren
1998 bis 2004 würden (unter anderem) Bezeichnungen "Soffex", "Eurex", "Put"
und "Call" enthalten. Damit sei weder genügend deutlich auf die Optionsgeschäfte
hingewiesen worden, noch würden sich Hinweise auf die Risiken ergeben
(act. 106 S. 29 E. 3.4.4.6.4.). Ein etwas deutlicherer Hinweis finde sich im Vermö-
gensverzeichnis der Credit Suisse, wo von Optionsanleihen, Optionsanlagen und
Options die Rede sei, allerdings ohne jeglichen Bezug zum Risiko (act. 106 S. 30
E. 3.4.4.6.5.). Das Begleitschreiben vom 13. Januar 2001 zu Bilanz und Erfolgs-
rechnung enthalte lediglich den Begriff "Eurex" (act. 106 S. 30 E. 3.4.4.6.6.). In
der Vereinbarung über eine Lombardkredit-Limite vom 11.7./10.9.2002 sei der
Begriff Optionsgeschäft ausdrücklich verwendet worden, allerdings nur als eines
unter anderen (act. 106 S. 30 f. E. 3.3.3.6.7). Dass der Kläger, wie die Beklagte
ausführe, den Zusammenhang zwischen höheren Renditen und höherem Risiko
verstanden habe, entbinde nicht von der Aufklärung über die Risiken eines kom-
plexen Finanzgeschäfts; die Einwilligung sei nicht nachgewiesen und noch weni-
ger die Behauptung, der Kläger sei über die Anlagestrategie informiert gewesen
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(act. 106 S. 31 f. E. 3.4.4.7.). Die angerufenen Beweismittel hätten nicht erbracht,
es habe der Kläger gewusst, dass die von der Beklagten verfolgte Anlagestrategie
auch Optionsgeschäfte umfasste und er in Kenntnis der damit verbundenen Risi-
ken zugestimmt habe (act. 106 S. 32 E. 3.4.4.8). Fehle die Einwilligung, so sei zu
prüfen, ob die Tätigung von Optionsgeschäften im Rahmen von Willensvollstre-
ckungen korrekt sei (act. 106 S. 32 E. 3.4.4.9.). Sofern es keine Vorgaben des
Erblassers bzw. der Erben gebe, so müsse der Willensvollstrecker nach seiner
eigenen Strategie vorgehen; er habe einen grossen Ermessenspielraum, im Vor-
dergrund stehe die Erhaltung, Ziel müsse aber auch die Vermehrung sein
(act. 106 S. 32 E. 3.5.1).
Die Vorinstanz erwähnt einen Briefwechsel mit der Vormundschaftsbehörde
C._ im Jahr 1999: Die VB habe im Zusammenhang mit dem Inventar vom
mm.1998 die Herbeiführung der Mündelsicherheit verlangt. Die Beklagte habe
aus folgenden Gründen keinen Handlungsbedarf gesehen: Die Anlagen seien mit
dem Kläger besprochen, der diesbezüglich bereits weitgehend urteilsfähig gewe-
sen sei. Eine Umschichtung hätte erhebliche und unnötige Kosten verursacht. Die
Anlagen seien durchaus konservativ und im Sinne der verstorbenen Mutter des
Klägers gewesen. Es sei zu schliessen, dass das Nachlassvermögen auch in Zu-
kunft konservativ angelegt bleibe, weil Risiken von der Vormundschaftsbehörde
mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht akzeptiert worden wären
(act. 106 S. 33 f. E. 3.5.2.2.). Dem hält die Vorinstanz entgegen, dass Kauf und
Verkauf von Optionen spekulative und riskante Formen von Vermögensanlagen
seien, vor allem bei Call-Optionen, was sich mit dem Gebot der Substanzerhal-
tung nicht vertrage. Selbst wenn die Mutter des Klägers lebzeitig eine solche An-
lagestrategie verfolgt hätte, hätte diese Strategie nach ihrem Tod angepasst wer-
den müssen. Die Tätigung von Optionsgeschäften bedeute im Zusammenhang
mit Willensvollstreckungen eine Pflichtverletzung (act. 106 S. 35 E. 3.5.2.2.).
Die Vorinstanz attestiert dem Kläger, den geltend gemachten Schaden aus
dem Optionshandel äusserst genau und detailliert substantiiert zu haben (act. 106
S. 38 f. E. 4.6.1.). Er schlüssle sie auf mit Fr. 176'381.45 (bei der Credit Suisse
durch Glattstellung entstandene Verluste), Fr. 148'996.93 (bei der Bank Vontobel
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durch Glattstellung entstandene Verluste), Fr. 56'833.50 (bei der Credit Suisse
durch nicht glattgestellte Optionspositionen entstandene Verluste) und
Fr. 47'911.– (bei der Credit Suisse durch nicht glattgestellte Optionspositionen
entstanden Verluste). Bei Addition dieser Beträge ergebe sich ein Verlust von To-
tal Fr. 430'122.88. Die Beklagte halte dem Verlust (genügend substantiierte) Opti-
onsgeschäfte mit Gewinn in der Höhe von Fr. 7'296.95 entgegen (act. 106 S. 39
E. 4.6.2.). Bezüglich Swiss Life, Swiss Re, Zurich Financial, Zurich Allied, Serono
und UBS seien die Behauptungen der Beklagten hinsichtlich der Gewinne aller-
dings nicht genügend substantiiert, so dass die mit jenen Titeln erzielten Verluste
von insgesamt Fr. 154'726.36 als unbestritten gelten müssten. Der Verlust als
solcher sei nicht bestritten, es werde aber geltend gemacht, dass die Beklagte
auch Optionsgeschäfte der Titel Adecco, Credit Suisse AG, Nestlé, Novartis,
Roche und Swisscom mit einem Gewinn von Fr. 7'296.95 getätigt habe, worüber
Beweis abgenommen worden sei (act. 106 S. 40 E. 4.6.2.). Hinsichtlich anderer in
der Klageschrift genannter Titel (Swiss Life, Swiss Re, Zurich Financial, Zurich Al-
lied, Serono und UBS) habe die Beklagte hingegen nicht, jedenfalls nicht in hin-
reichend substantiierter Form behauptet, dass sie mit den Optionsgeschäften
Gewinne erzielt habe, so dass darüber auch kein Beweis habe abgenommen
werden können (act. 106 S. 40 E. 4.6.2.). Für die behaupteten Verluste bei der
Übernahme der Titel durch den Kläger mache die Beklagte geltend, es sei eine
Momentaufnahme, welche sich bereits am nächsten Tag wieder verändert habe.
Damit habe die Beklagte den Verlust als solchen ebenfalls nicht bestritten. Allen-
falls hätte die Beklagte die implizit erwähnten Kursverbesserung nachweisen
müssen, allerdings mache sie (abgesehen von einer bereits anderweitig berück-
sichtigten Ausnahme) keine Ausführungen dazu, in welchem Umfang der Scha-
den dadurch reduziert worden sein solle. Der Verlust durch nicht glattgestellte
Optionspositionen bei der Credit Suisse und bei der Bank Vontobel betrage daher
Fr. 104'744.50 (act.106 S. 40 E. 4.6.3., S. 41 f. E. 4.6.4.).
Die Ansicht der Beklagten, dass die Gewinn- bzw. Verlustrechnung nicht
ausschliesslich auf die Optionen beschränkt werden dürfe, sondern dass auch
Gewinne aus dem nicht beanstandeten Aktienhandel berücksichtigt werden müss-
ten, hält die Vorinstanz nicht für massgeblich, weil es auf den Schaden aus
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pflichtwidrigem Verhalten ankomme und weil die Gewinne aus dem Aktienhandel
ohnehin entstanden seien (act. 106 S. 42 E. 4.6.5.). Die Behauptung der Beklag-
ten, dass es für die Werte auf den Anlagezyklus von sieben bis zehn Jahren, d.h.
per Ende Dezember 2006 (statt Ende April 2004) ankomme und der Wert des
Depots des Klägers bis zum Dezember 2006 um mehr als Fr. 300'000.– gestie-
gen sei, sei insofern unzutreffend, als die Beklagte als Willensvollstreckerin und
nicht als Vermögensverwalterin tätig gewesen sei. Nicht realistisch sei, dass der
Kläger mit einer positiven Entwicklung habe rechnen können (act. 106 S. 42 f.
E. 4.6.7.). Die von der Beklagten behauptete zulässige Verlustmarge von 5-10 %
gelte nicht, wenn der Schaden konkret nachgewiesen werde (act. 106 S. 43
E. 4.6.7.). Die Beklagte habe die an sich anrechenbaren Gewinne aus pflichtwid-
rigen Anlagen nicht detailliert behauptet, so dass darüber auch kein Beweis habe
abgenommen werden können (act. 106 S. 43 f. E. 4.6.8.). Das Gutachten vom
17. November 2013 ermittle einen Gewinn von Fr. 7'643.90 (act. 106 S. 44
E. 4.7.2.1.), der richtigerweise allerdings Fr. 7'296.30 betragen habe (act. 106
S. 44 E. 4.7.2.2.), bzw. nach Berichtigung eines Rechnungsfehlers Fr. 7'296.95
(act. 106 S. 45 E. 4.7.2.4.). Das Resultat der Optionsgeschäfte sei isoliert von den
anderen Transaktionen zu betrachten, weil die Pflichtverletzung im Abschluss sol-
cher Geschäfte zu sehen sei (act. 106 S. 46 E. 4.7.2.7.). Das Gutachten weise zu
Recht darauf hin, dass die zeitliche Abgrenzung von Gutschriften und Belastun-
gen nicht einheitlich sei, da teilweise Buchungen nach dem 31. März 2004 be-
rücksichtigt würden (act. 106 S. 46 E. 4.7.2.8.1). Spätere Buchungen, die sich auf
frühere Transaktionen beziehen würden, seien auch nach dem 31. März 2004 zu
beachten, weil sie sich auf den Gewinn/Verlust auswirkten, zumal die Willensvoll-
streckertätigkeit effektiv nicht per Stichtag 31. März 2004 geendet und sich
schliesslich noch fast bis zum 25. Altersjahr des Klägers dahingezogen habe, na-
türlich unter der Voraussetzung, dass sie behauptet oder aus den zum Beweis
offerierten Unterlagen ersichtlich seien (act. 106 S. 46 E. 4.7.2.8.1.). Dies treffe
auf eine (nachträgliche) Belastung "Adecco" vom 25. Juni 2004 im Betrag von
Fr. 13'752.20 zu, welche den Gewinn entsprechend reduziere, d.h. der ermittelte
Gewinn von Fr. 7'296.95 werde wegen des Abzuges von Fr. 13'752.20 zu einem
Verlust von Fr. 6'455.25 (act. 106 S. 46 E. 4.7.2.8.2.). Beleg Nr. 61 sei mit einer
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Gutschrift von Fr. 3'767.60 zu berücksichtigen (act. 106 S. 47 E. 4.7.2.8.3.). Die
zum Beweis offerierten Transaktionsübersichten, welche D._ und H._
nach dem Vieraugenprinzip kontrolliert hätten, zeigten bei genauer Betrachtung,
dass diese nicht alle Optionstransaktionen bei Credit Suisse und Vontobel enthiel-
ten: Adecco, Credit Suisse, Roche und Swisscom bezögen sich nur auf die Opti-
onstransaktionen bei der Credit Suisse; Novartis und Nestle nur auf Optionstrans-
aktionen bei Vontobel. Die beim jeweils anderen Finanzinstitut getätigten Opti-
onsgeschäfte mit denselben Titeln würden in den Übersichten fehlen (act. 106
S. 47 E. 4.7.2.9./10 E. 4.7.3.). Der rechtsgenügende Beweis sei insoweit nicht er-
bracht und die vom Kläger behaupteten Verluste seien auf Fr. 6'455.25 zu redu-
zieren (act. 106 S. 46 E. 4.7.3.). Für die Optionstransaktionen Adecco, Credit
Suisse, Roche, Swisscom bei Vontobel und Nestlé bei Credit Suisse sei der Be-
weis misslungen, so dass diesbezüglich von einem Betrag von Fr. 53'644.97 aus-
zugehen sei. Daraus ergebe sich ein Schaden von Fr. 319'571.10. Ausgewiesen
sei auch der Zins zu 5 % sei 7. April 2009 (act. 106 S. 49 E. 4.9.1. und /2.).
Den Kausalzusammenhang (act. 106 S. 49 ff.) hat die Vorinstanz bejaht, ein
Selbstverschulden des Klägers wegen der Kündigung im März 2004 hingegen
verneint, auch wenn damit der Beklagten die Möglichkeit genommen worden sein
sollte, ihre Performance zu verbessern. Hinsichtlich des Verschuldens (act. 106
S. 51 ff., E. 6) werde dieses gemäss Art. 97 OR vermutet, so dass der Willens-
vollstrecker aufzuzeigen habe, dass sein Vorgehen korrekt gewesen sei. Mass-
stab sei nach Art. 398 Abs. 1 OR die Sorgfalt des Arbeitnehmers, so dass leichtes
Verschulden genüge, auch wenn wegen des grossen Ermessensspielraums ein
gewisser "Spielraum für Fehlentscheide" bestehe. Da Optionsgeschäfte aus-
serhalb des Ermessens liegen würden und die Freizeichnungsklausel des Verwal-
tungsauftrages vom 17. Februar 1995 nicht anwendbar sei, handle es sich um ei-
ne schuldhafte Pflichtverletzung. Der Schadenersatz (act. 106 S. 52 ff. E. 7) be-
stimme sich analog zu Art. 398 ff. OR, ergänzt durch Art. 97 OR sowie Art. 99
Abs. 3 OR (sowie Art. 43 f. OR). Die Willensvollstreckertätigkeit sei entgeltlich und
die Natur der Willensvollstreckung rechtfertige keine Reduktion der Haftung, das
Verschulden sei erheblich und die Pflichten bei Willensvollstreckung hätten der
Beklagten bekannt sein müssen. Der 11. September 2001 habe keinen Einfluss
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auf die Optionsgeschäfte gehabt, die die Beklagte vor und nach den Ereignissen
an diesem Datum getätigt habe. Selbstverschulden – als Reduktionsgrund – sei
zu vernachlässigen, wenn es deutlich weniger als 10 % betrage. Der Kläger habe
von mm.1998 bis März 2004 mindestens jährlich eine Kopie von Bilanz und Er-
folgsrechnung erhalten und die Beklagte behaupte mindestens eine jährliche "Bi-
lanzbesprechung". Ob regelmässig eine Performance-Übersicht übergeben wor-
den sei, könne offen bleiben, da aus den der Vorinstanz eingereichten Unterlagen
nicht ersichtlich sei, mit welchen Mitteln das ausgewiesene Resultat erzielt wor-
den sei (act. 106 S. 55 Rz 7.4.3./4.). In den Beilagen zu Bilanzen und Erfolgs-
rechnungen habe es die bereits vorne erwähnten Hinweise auf Optionen gege-
ben, allerdings habe der junge und unerfahrene Kläger davon nur theoretisch
Kenntnis nehmen können, da er aus den verwendeten Fachbegriffen weder auf
Optionsgeschäfte noch auf die bezüglichen Risiken habe schliessen können
(act. 106 S. 56 E. 7.4.5.2.). In späteren Auszügen der Credit Suisse sei dann von
Optionsanleihe, Optionsanlagen und Optionsgeschäften die Rede gewesen, was
den Rückschluss darauf zugelassen hätte, nicht aber auf die damit verbundenen
Risiken (act. 106 S. 56 E. 7.4.5.3.). Dass der Kläger von der Beklagten zusätzli-
che Informationen erhalten hätte, sei unbewiesen geblieben (act. 106 S. 57
E. 7.4.6.).
b) Zum Begehren betreffend überprüfbare und detaillierte Schlussrechnung
unter Ausweis über vereinnahmte Retrozessionen samt Schlussbericht führt die
Vorinstanz aus, die Beklagte mache geltend, sie hätte dem Kläger alle Abrech-
nungen sowie die Bilanzen/Erfolgsrechnungen mit erläuterndem Bericht lückenlos
zugestellt, letztmals am 8. November 2004. Weitere Unterlagen gebe es nicht.
Zusätzliche Informationen seien daher nicht erhältlich und der Schlussbericht be-
treffend Willensvollstreckung sei unnütz, so dass das Rechtsschutzinteresse feh-
le. An Retrozessionen seien – so die Beklagte – Fr. 17'630.33 vereinnahmt wor-
den. Darauf habe der Kläger keinen Anspruch bzw. dieser sei verjährt (act. 106
S. 58). Die Beklagte bestreite, dass es Regeln gebe, wie der Willensvollstrecker
Rechenschaft ablegen oder einen Schlussbericht erstellen müsse. Der Kläger
seinerseits mache ein Interesse am Schlussbericht und an der Rechenschaftsab-
legung in Worten geltend, weil sich daraus ergebe, welche Honorare und Retro-
- 14 -
zessionen vereinnahmt worden seien, was die Basis für die Honorarberechnung
gewesen sei, und warum die Willensvollstreckung bis 2004 angedauert habe. Ret-
rozessionen seien abzuliefern (BGE 132 III 460). Dem halte die Beklagte entge-
gen, dass der Kläger mit den ihm ausgehändigten Unterlagen sowie den Gesprä-
chen mit D._ geradezu vorbildlich informiert worden sei. Information über
Retrozessionen seien damals nicht erteilt worden bzw. unüblich gewesen
(act. 106 S. 58 f.).
Nach Ansicht der Vorinstanz ist Art. 400 Abs. 1 OR (sinngemäss) anwend-
bar: es müsse eine überprüfbare Schlussrechnung über Einnahmen, Ausgaben
und Teilung, über die gesamten Honoraransprüche, die Spesen und die Auslagen
vorgelegt werden. Die Vorlage von Bilanzen und Erfolgsrechnungen sei für die
periodische Rechenschaftsablegung ausreichend. Das entbinde jedoch nicht von
der Vorlage der zusätzlichen Schlussabrechnung, welche mit vernünftigem Auf-
wand nachvollziehbar sein müsse (BGer 4A_547/2009). Dass sie Retrozessionen
vereinnahmt habe, bestreite die Beklagte nicht (act. 106 S. 59 f.). Da keine Her-
ausgabe, sondern nur ein Ausweis über die Retrozessionen verlangt werde, spie-
le die Verjährung keine Rolle. Hingegen sei nicht ersichtlich, weshalb der Willens-
vollstrecker neben der Schlussabrechnung einen zusätzlichen Schlussbericht ver-
fassen solle. Aus dem vorliegenden Verfahren und aus der noch zu erstellenden
Schlussabrechnung seien alle erforderlichen Informationen erhältlich, so dass die
Beklagte diesbezüglich nicht verpflichtet werde (act. 106 S. 61 Rz 8.5. und 8.6.).
Ein zusätzlicher Schlussbericht sei auch nach Lehre und Rechtsprechung nicht
erforderlich.
c) Auf die Vorbringen der Parteien hierzu im Berufungsverfahren ist im je-
weiligen Zusammenhang einzugehen.
- 15 -
III.
1. Geltend gemachter und bestrittener Schaden
Der Kläger hat den Schaden aus den Optionsgeschäften mit Fr. 432'874.88
beziffert, die Vorinstanz hat diese Berechnung vorab auf Fr. 430'122.88 korrigiert.
Zu dieser Korrektur äussern sich die Parteien in der Berufung nicht.
a) Die Vorinstanz hat dem Kläger Fr. 319'571.10 zugesprochen (Dispositiv-
Ziff. 1 des angefochtenen Urteil, act. 106 S. 63). Der besseren Übersichtlichkeit
wegen ist dieses Ergebnis tabellarisch darzustellen. Die Vorinstanz ist von der
Berechnung des Schadens allein aufgrund der von der Beklagten getätigten Opti-
onsgeschäfte ausgegangen. Gewinne aus den Optionsgeschäften hat die Vorin-
stanz insofern berücksichtigt, als diese genügend substantiiert vorgebracht wor-
den seien. Vom Kläger ermittelte Verluste aus Optionshandel (act. 106 S. 39: 176381.45, 151748.93, 56833.50, 47911.00)
432'874.88
Von der Vorinstanz rechnerisch korrigierter  des Klägers (act. 106 S. 39: 176381.45, 148996.93, 56833.50, 47911.00)
430122.88
Vom Kläger geltend gemachte Verluste gemäss Vergleichsrechnung
378173.11
Von der Vorinstanz massgeblich erachteter Verlust (vom Kläger nicht angefochten)
319571.10
Verlust gemäss E. 4.6.2 154726.36 Verlust gemäss E. 4.6.3 104744.50 Verlust gemäss E. 4.7.3 6455.25 Verlust gemäss E. 4.7.4 53644.97
b) Der Kläger hat weder Berufung noch Anschlussberufung erklärt. Die Be-
klagte verlangt mit der Berufung die gänzliche Abweisung der Klage. Sie bringt
gegen die Berechnung des Betrages von Fr. 319'571.10 als solche nichts Konkre-
tes vor. Ihre Kritik betrifft andere Punkte, insbesondere, dass der Schaden bloss
anhand der Optionengeschäfte ermittelt wurde, ohne Berücksichtigung auch der
Ergebnisse aus den anderen Vermögensanlagen, und dass die Vorinstanz bei der
Berechnung des Schadens die Gewinne aus dem Optionengeschäft nur teilweise
berücksichtigt hat. Weiter macht sie geltend, dass der vom Kläger zur Anwendung
- 16 -
gebrachte Vergleichsindex auf die mit E._ vereinbarte und seither praktizierte
Anlagestrategie nicht passe und deshalb zu Ungunsten der Beklagten zu einem
verzerrten Ergebnis führe.
c) Die Beklagte führt zur Vermögensverminderung folgende Zahlen an
(act. 12 S. 36 Rz 50 lit a - c):
Aktiven zu Beginn der Verwaltungstätigkeit 1576998.00 ./. Bezüge Kläger 455914.00 Sollvermögen per 31.3.2004 (bei Rendite 0) 1121084.00 Ist-Wert per 31.3.2004 971844.00 Vermögensverminderung real 149240.00 Vermögensminderung gemäss zutreffender  (14.86 % von 1576998)
234341.90
Da mit den Vergleichsrechnungen die Performance eines durchschnittlich
erfolgreichen Vermögensverwalters ermittelt werde, hätte der Verlust bei Anlagen
nach den zutreffenden Vergleichsindices erheblich mehr ausgemacht. Die Beklag-
te geht davon aus, dass sich die Wertschriften bis zum 31. Dezember 2006, wel-
cher aufgrund des Anlagezyklus' massbeglich sei, sowohl bei der Credit Suisse
als auch bei der Bank Vontobel auf den Stand von Fr. 1'252'434.00 erholt hätten
(CS von Fr. 445'902.00 auf rund Fr. 531'365.00; Vontobel von Fr. 501'394.00 auf
rund Fr. 720'669.00), so dass von einem Schaden keine Rede sein könne (act. 12
S. 49 lit. c; act. 105 S. 27 Rz, 3,1).
2. Der Vermögensverwaltungsauftrag von 1995
Kontrovers ist der Inhalt und die Tragweite des Verwaltungsauftrages zwi-
schen E._ und der Beklagten vom 17. Februar 1995 (act. 14/1).
Darin hatte Frau E._ die Beklagte mit der Verwaltung ihres Depots Nr. ...
beim Schweizerischen Bankverein ... [Ort] beauftragt. Die Beklagte wurde in
Ziff. 1 berechtigt erklärt, alle Massnahmen zu treffen, welche im Rahmen der Ziel-
setzungen als zweckmässig erscheinen, und verpflichtete sich, den Verwaltungs-
auftrag nach bestem Wissen und Gewissen zu tätigen. Jegliche weitergehende
Haftung wurde ausgeschlossen und ausdrücklich bestimmt, dass die Vollmacht
über den Tod von E._ hinaus gelten solle. In Ziff. 2 wurde die Zielsetzung
- 17 -
bestimmt: die "langfristige Vermögenserhaltung und Vermögensvermehrung". Es
wurde ausserdem vereinbart, dass "die Anlagestrategie [...] von der Auftraggebe-
rin und der Beauftragten in gemeinsamer Absprache festgelegt" werde. Weiter
enthält der Vertrag Bestimmungen über die Berichterstattung (Ziff. 4) und über
das Verwaltungshonorar (Ziff. 5). Der Verwaltungsauftrag begann am 1. Februar
1995 und wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, allerdings mit einem jeder-
zeitigen beidseitigen Kündigungsrecht (Ziff. 6).
a) Geltung des Vermögensverwaltungsvertrages
aa) Der Kläger bleibt auch in der Berufungsantwort dabei, dass der Vermö-
gensverwaltungsvertrag vom 17. Februar 1995 nur auf das bereits erwähnte De-
pot lautete, das beim Tod der Mutter des Klägers bereits nicht mehr bestand; der
Verwaltungsvertrag habe demnach nicht übergehen können (act. 114 Rz 6). Die
Beklagte führt zusammengefasst aus, dieser Vertrag habe wegen des Vertrags-
eintritts des Klägers als Rechtsnachfolger seiner Mutter weiterhin Geltung gehabt,
so dass sie, auch als Willensvollstreckerin, die bisherigen Grundsätze der Vermö-
gensverwaltung – wozu klarerweise auch Optionsgeschäfte gehört hätten – zur
Anwendung habe bringen können bzw. müssen und sie sich deshalb auch ge-
genüber dem Kläger auf die Freizeichnungsklausel berufen könne, so dass sie
ohnehin nicht haftbar sei.
bb) Ob mit der Auflösung des Depots ... beim Schweizerischen Bankverein
in ... zu Lebzeiten von E._ die damit verbundene Verwaltungsvollmacht
(act. 14/1) – mangels Vertragsgegenstand – tatsächlich erlosch (so der Kläger
z.B. in act. 114 Rz 19), ist fraglich. Zwar ist richtig, dass sie auf ein ganz bestimm-
tes, nummeriertes Depot bei einer namentlich genannten Bank lautete. Allerdings
haben die Beklagte und Frau E._ die Bevollmächtigung offenbar und entge-
gen dem Wortlaut nicht so verstanden, dass sie nur für das bestimmte Depot bei
der genannten Bank Geltung haben sollte, sondern sind sie offensichtlich davon
ausgegangen, dass die Beklagte – nach dem Transfer des Depots von der
SVB/UBS an die SKA/CS – die dorthin transferierten Werte verwalten sollte. Da-
gegen spricht aus vertragsrechtlicher Sicht nichts, zumal unbestritten ist, dass die
- 18 -
Beklagte weiterhin den nunmehr bei der CS gelegenen Teil des Vermögens von
Frau E._ tatsächlich auch verwaltete, und zwar bis zu ihrem Tod.
cc) Geht man davon aus, dass beim Tod von Frau E._ der (weiterge-
führte) Verwaltungsvertrag aus dem Jahr 1995 noch bestand (samt Ergänzung
vom 22. Mai 1997; act. 14/2), stellt sich die Frage, ob der Kläger in diesen einge-
treten ist. Grundsätzlich treten Erben in die Rechtsstellung des Erblassers ein
(Art. 560 Abs. 2 ZGB), wobei im vorliegenden Zusammenhang die Besonderheit
besteht, dass die Vermögensverwalterin der Erblasserin zur Willensvollstreckerin
wurde.
Willensvollstrecker und Vermögensverwalter haften nach den gleichen
Grundsätzen und für beide Fälle sind die auftragsrechtlichen Regeln anwendbar
(für die Vermögensverwaltung vgl. z.B. BGer 4A_364 E. 6.1 m.w.H., für die Wil-
lensvollstreckung vgl. z.B. PraxKomm Erbrecht-Christ/Eichner [3. Auflage 2015],
N. 102 zu Art. 518 ZGB m.w.H.). Dass der Willensvollstrecker die Anlagestrategie
des Erblassers – von Ausnahmen abgesehen – weiterführen kann, ist in denjeni-
gen Konstellationen, in denen Vermögensverwalter und Willensvollstrecker nicht
identisch sind, anerkannt. Bedeutung kann das Verhältnis zwischen Vermögens-
verwaltung und Willensvollstreckung etwa bezüglich der sog. Freizeichnungsklau-
sel aus Ziff. 1 des Verwaltungsvertrages (act. 14/1) erlangen, auf die sich die Be-
klagte denn auch beruft (act. 12 S. 56 lit. c; act. 30 S. 52 Rz 2; act. 105 Rz 4).
Vor allem die Probleme eines "Doppelmandates" sprechen dafür, dass der
Vermögensverwalter, wenn er sich zur Annahme des Willensvollstreckermanda-
tes entschliesst, (ausschliesslich) nach den Regeln über die Willensvollstreckung
zu beurteilen ist. Davon ist die Vorinstanz mit guten Gründen ausgegangen
(act. 106 E. 7.3.1.) und der Kläger stimmt ihr zu (act. 114 Rz 83). Die Beklagte kri-
tisiert die Vorinstanz (act. 105 S. 28 Rz 3.1). Ihre Haltung sei zwar nachvollzieh-
bar und in Anbetracht ihrer Argumentationslinie nicht weiter erstaunlich. Stossend
sei allerdings, dass das Gericht der Beklagten vorwerfe, dass von ihr zu erwarten
gewesen wäre, ihre Doppelrolle als Vermögensverwalterin einerseits und Willens-
vollstreckerin anderseits rechtlich zu klären, und sie sich dann – je nach Resultat
- 19 -
dieser rechtlichen Analyse – bei der Vermögensverwaltung hätte anders verhalten
müssen.
Was die Beklagte vorbringt, überzeugt schon deshalb nicht, weil nur derjeni-
ge, der die Doppelrolle innehat, sich für das eine oder das andere Mandat ent-
scheiden kann, sich dann allerdings auch entsprechend verhalten muss. Dass die
Willensvollstreckung allerdings nicht per se ausschliesst, die Anlagestrategie des
Erblassers fortzuführen, ist soeben erwähnt worden.
b) Anwendung des Verwaltungsvertrages auf sämtliche Vermögenswerte
Die Beklagte weist darauf hin, dass sie auch das lange nach dem Tod von
E._ eröffnete Wertschriftendepot bei der Bank Vontobel in Nachachtung der
einschlägigen Bestimmungen des Vermögensverwaltungsauftrages verwaltet ha-
be (act. 105 Rz 10). Ausgangspunkt seien ein Konto und Depot mit der Stamm-
Nr. ... gewesen, welches E._ bei der UBS, Filiale ..., habe führen lassen,
das die Beklagte jedoch zu Lebzeiten von E._ nicht verwaltet habe (vgl.
act. 30 S. 8 Rz 5). Mitte April 1998, kurz vor ihrem Tod, habe sie D._ Einzel-
unterschrift erteilt. Ab diesem Konto seien seit jeher Terminkontrakte und Opti-
onsgeschäfte getätigt worden (wofür das Formular mit den Bedingungen für Ter-
minkontrakte und Optionen vom 3. November 1997 [act. 31/1] sowie die Voll-
macht an D._ vom 15. April 1998 [act. 31/2] als Beweismittel genannt wur-
den). Dazu merkt der Kläger an, dass E._ D._ eine blosse Bankvoll-
macht ausgestellt und ihm keinen Vermögensverwaltungsauftrag erteilt habe
(act. 114 Rz 23 f.). Im Oktober 1999 habe D._ die Übertragung des Depots
auf die Bank Vontobel (act. 31/6) veranlasst. Das auf den Kläger lautende Depot
bei Vontobel sei von D._ (als Vormund) ohne Wissen des Klägers eröffnet
worden. D._ habe die Korrespondenz an die Beklagte richten lassen und
sich selbst eine Verfügungsvollmacht erteilt, so dass der Kläger nichts davon ha-
be wissen können (act. 114 Rz 26).
Im vorliegenden Zusammenhang geht es um Geltung des Verwaltungsver-
trags. Die Beklagte behauptet selber nicht, dass der seinerzeitige Verwaltungsver-
trag diese Vermögensteile von E._ umfasst habe, und sie behauptet auch
- 20 -
nicht, diese Vermögenswerte vor dem Tod von E._ tatsächlich verwaltet zu
haben (vgl. act. 30 S. 9 Rz 6). Sie macht lediglich geltend, dass die Vermögen-
steile nach dem Tod der Mutter des Klägers nach den Prinzipien des Vermögens-
verwaltungsauftrages verwaltet worden seien. Ob dies zulässig war, bestimmt
sich demnach ohnehin nach den Regeln der Willensvollstreckung. Zuzustimmen
ist dem Kläger, dass die "Bedingungen für Terminkontakte und Optionen vom
3. November 1997" (act. 31/1) ebenso wenig wie die Vollmacht an D._
(act. 31/2) ein Nachweis für durch E._ getätigte Optionsgeschäfte sind.
c) Inhalt des Verwaltungsvertrages
aa) Im Verwaltungsauftrag vom 17. Februar 1995 wurde in "2. Zielsetzung"
vorgesehen: "Ziel dieses Verwaltungsauftrag ist die langfristige Vermögenserhal-
tung und Vermögensvermehrung. Die Anlagestrategie wird von der Auftraggebe-
rin und der Beauftragten in gemeinsamer Absprache festgelegt" (act. 14/1 S. 2).
Welche Strategie die Beklagte verfolgen sollte, ergibt sich demnach nicht aus
dem Verwaltungsvertrag, sondern müsste sich aus der gemeinsam festgelegten
Anlagestrategie ergeben. Was diesbezüglich genau vereinbart wurde, hat die Be-
klagte nicht konkret behauptet, worauf der Kläger in der Berufung erneut hinweist
(act. 114 Rz 51, Rz 71): Neu und unzulässig sei die Behauptung, die konkrete An-
lagestrategie zur Erreichung des Ziels einer langfristigen Vermögenserhaltung
und -vermehrung sei in gemeinsamer Absprache zwischen Beklagter und
E._ festgelegt worden. Vor Vorinstanz sei einzig vorgetragen worden, dass
der Vermögensverwaltungsvertrag dies vorgesehen habe (act. 114 Rz 21 mit
Hinweis auf act. 12/II./A.Rz 3. a).
Die Beklagte geht offenbar davon aus, dass mit "langfristiger Vermögenser-
haltung und -vermehrung" klar war, wozu sie berechtigt und verpflichtet gewesen
sei. Und selbst wenn davon auszugehen wäre, dass eine gemeinsame Absprache
nicht nur im Vertrag vorgesehen gewesen sei, sondern dass es zusätzlich eine
solche Absprache gegeben habe, sagt die Beklagte nirgends, wann und wie die
Vertragsparteien die konkrete Anlagestrategie festgelegt hatten und insbesonde-
re, was genau Inhalt dieser Absprache gewesen sei. Unabhängig davon, ob die
gemeinsame Anlagestrategie jemals konkret festgelegt worden ist, fehlt damit im
- 21 -
vorliegenden Prozess die erforderliche Konkretisierung bzw. Substantiierung, was
vereinbart worden sein soll, insbesondere die Art der zu tätigenden Anlagen, aber
auch die weiteren Eckpunkte, wie sich diese aus BGer 4A_364/2013 ergeben:
welcher Anlagebetrag, welches Anlageziel (Höhe der gewünschten Gesamtper-
formance), Anlagehorizont etc.
bb) Ausdruck dessen, was die Beklagte mit Frau E._ vereinbart haben
muss bzw. wie sie den Auftrag verstanden und umgesetzt hat, können deshalb
nur die von der Beklagten real getätigten Anlagen sein. Hätte sie sich bezüglich
der Anlagestrategie nicht an E._ gehalten, so hätte sie sich – trotz der Frei-
zeichnung – haftpflichtig gemacht, da die Freizeichnung bei Missachtung des
Verwaltungsauftrages keine Geltung hat (act. 14/1 S. 1). Anzumerken bleibt im-
merhin, dass die Zulässigkeit von Freizeichnungen im Auftragsrecht ohnehin frag-
lich ist (vgl. P. Christoph Gutzwiller, Unsorgfältige Vermögensverwaltung, AJP
2000, S. 57 ff., S. 61). Und hätte sich die Beklagte auch im Übrigen nicht um die
persönlichen und finanziellen Verhältnisse von E._ gekümmert, so hätte sie
gegen die Sorgfaltspflichten der Vermögensverwalterin verstossen, gleichzeitig
mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsauftrages ein Kundenprofil zu er-
stellen, mit dem Zweck "das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kunde
bei der Anlage des Geldes eingehen will und nach seinen Lebensumständen
auch eingehen kann" (BGer 4A_364/2013 E. 6.5.1). Das Bundesgericht erwähnt,
dass ein Kundenprofil zwar nicht zwingend schriftlich erstellt werden müsse, dass
aber jedenfalls eine sorgfältige Abklärung der subjektiven und objektiven Risiko-
fähigkeit erforderlich sei (BGer, a.a.O., E. 6.5.2).
cc) Dass sie sich in jener Phase nicht an die Vereinbarung mit Frau E._
gehalten habe, behauptet die Beklagte nicht. Für die praktizierte Anlagestrategie
kann demnach auf das detaillierte Anlageverzeichnis der Credit Suisse per
31.5.1998 abgestellt werden (act. 14/4), von dem auch der Kläger nicht geltend
macht, es entspreche nicht dem Vereinbarten. Nichts anderes ergibt sich aus der
Eröffnungsbilanz per tt.mm.1998 (Wert Todestag; act. 6/8), aus der sich gemäss
den Angaben des Klägers ergibt, dass die Aktiven aus rund 25% Sichtguthaben,
aus rund 60% Obligationen (CHF 45% und 15% Fremdwährungen) und aus rund
- 22 -
5% Aktien und aus knapp 10% Fondsanteilen zusammensetzt waren (act. 2
Rz 33).
dd) Würde es zutreffen, dass die Beklagte die Anlagestrategie von Frau
E._ weitergeführt hätte, so müssten die Vermögenswerte per Ende März
2004 eine vergleichbare Zusammensetzung aufweisen, wie dies Wert Todestag
der Fall war (act. 2 Rz 33). Der Kläger weist darauf hin, dass dies bei weitem nicht
der Fall sei (act. 22 Rz 93) und hält fest: "Wenn die Beklagte von anfänglich 5.3%
Aktien und 9.9% Fondsanteilen per tt.mm.1998 die Anteile per 31. März 2004 auf
86.9% Aktien und 4.5% Fondsanteile veränderte, dann sprechen die Zahlen für
sich: Ein von der Erblasserin ausserordentlich konservativ verwaltetes Depot wur-
de in ein extrem risikoreiches verwandelt, bei dem die Erhaltung des Vermögens
völlig in den Hintergrund trat". Und noch detaillierter zeigt der Kläger die Verände-
rung in act. 2 Rz 34 auf: Der Aktienanteil habe sich zu Lasten des Obligationenan-
teils ab 2000 laufend verändert, wie sich aus den jährlichen Bilanzen und Erfolgs-
rechnungen ergebe: Aktienanteil per tt.mm.1998 rund 5 %, per Ende 1998 Rück-
gang auf 2.5 %, per Ende 1999 wieder 5 %, per Ende 2000 14 %, per Ende 2001
rund 29 %, per Ende 2002 63.8 %, per Ende 2003 bzw. Ende März 2004 über 87
%.
Diesen Zahlen widerspricht die Beklagte nicht. Sie wendet in act. 12 S. 26
Rz 41 ein, es sei nicht klar, was der Kläger mit der Auflistung der Aktienquoten
zwischen mm.1998 und März 2004 bezwecke. Die Beklagte habe damit keine
Pflichten verletzt. Gestützt auf den Vermögensverwaltungsauftrag vom Februar
1995, in den der Kläger eingetreten sei, sei sie berechtigt gewesen, sämtliche An-
lagemöglichkeiten auszuschöpfen, um das definierte Ziel in Ziffer 2 des Vertrages
(langfristige Vermögenserhaltung und -vermehrung) zu erreichen. Dazu hätten
auch Optionsgeschäfte gehört, die Frau E._ auch schon selber getätigt habe,
wofür auf die von ihr bei der UBS in ... unterzeichneten Bedingungen für Termin-
kontakte und Optionen verwiesen wird (act. 31/1). Die Beklagte bestreitet ent-
schieden die Behauptung des Klägers in act. 2 Rz 35, dass seine Mutter eine
"sehr konservative Anlagestrategie" verfolgt habe; das sei ebenso falsch wie die
Behauptung, dass nach ihrem Tod eine "hoch spekulative Strategie" gefahren
- 23 -
worden sei, was sie mit einer Expertise und der Zeugenaussage von G._ be-
legen wolle (act. 12 Rz 44).
ee) Die auch in der Berufung wiederholten Beteuerungen, sie – die Be-
klagte – habe keine anderen, weitergehenden oder risikoreicheren Vermögensan-
lagen getätigt, als wie bereits zu Lebzeiten von E._ (act. 105 S. 10 Rz 3, 41),
sind offensichtlich falsch. Die (von der Beklagten nicht bestrittenen) Zahlen spre-
chen für sich, ebenso wie die markante Verschiebung von 5 % zu 87 % Aktien.
Die Behauptung der Beklagten, E._ habe ab ihrem Depot stets Optionen ge-
handelt, ist nicht belegt, und die von E._ unterzeichneten Bedingungen
(act. 31/1) geben keinen Hinweis darauf, dass sie tatsächlich mit Optionen ge-
handelt hat und wenn ja, in welchem Ausmass. Angesichts der unbestrittenen
Tatsachen – die Zusammensetzung der Anlagen per Todestag und fehlende kon-
krete Behauptung über eine vereinbarte Anlagestrategie – hätte die im vorinstanz-
lichen Verfahren beantragte Expertise der Beklagten nichts nützen können. Dass
G._ im vorinstanzlichen Verfahren bestätigt haben solle, dass E._ seit
jeher Terminkontrakte und Optionsgeschäfte getätigt habe (act. 105 S. 5 Rz 3 mit
Hinweis auf Prot. VIS. 86), trifft nicht zu: Auf die Frage: "Welche Finanzgeschäfte
hat E._ mit ihrem Vermögen getätigt?", die Antwort: "Sie hatte Aktien und
Obligationen, später tätigte sie meines Erachtens auch Optionsgeschäfte. Viele
meiner Kunden betreiben dieses Geschäft". Und auf die Nachfrage: "Denken oder
wissen Sie es?", die Antwort: "Konkret weiss ich es nicht, es ist 20 Jahre her".
Und weiter: "Weshalb gehen Sie davon aus, dass E._ mit ihrem Vermögen
Optionsgeschäfte getätigt hat?", antwortete G._ (unter anderem): "Jeder
fünfte Kunde von mir macht solche Geschäfte, deshalb besteht die Möglichkeit,
dass ich solche Geschäfte auch mit E._ gemacht habe". Die Behauptung,
G._ haben mit diesen ungenauen, auf reiner Spekulation basierenden Ant-
worten ohne verbindlichen Inhalt die Optionsgeschäfte von E._ bestätigt, ist
so offensichtlich unrichtig, dass sie nicht weiter kommentiert werden muss.
Als Zwischenfazit ist deshalb festzuhalten, dass unklar geblieben ist, ob und
welche Anlagestrategie die Beklagte mit E._ festgelegt hatte und dass sie die
zu Lebzeiten praktizierte Strategie angesichts der Zahlen über die Entwicklung
- 24 -
der getätigten Anlagen von 1998 bis 2004 jedenfalls nicht weitergeführt haben
kann. Damit hat sie ihre Pflichten als Willensvollstreckerin verletzt und hätte sie
auch ihre Befugnisse aus dem Vermögensverwaltungsvertrag – wenn er denn
anwendbar wäre – überschritten. Die sog. Freizeichnungsklausel aus Ziffer 1 des
Verwaltungsvertrages kann ihr deshalb nicht weiterhelfen, weil der Kläger, wenn
der Vertrag denn auf ihn übergegangen wäre, höchstens insoweit daran gebun-
den sein könnte wie seine Mutter, die ihn abgeschlossen hatte.
ff) Zu bedenken gibt es auch noch Folgendes: Auch wenn Willensvollstre-
cker grundsätzlich an der Anlagestrategie des Erblassers festhalten dürfen, müs-
sen sie dennoch prüfen, ob sich Veränderungen aufdrängen (Thomas Geiser,
Sorgfalt in der Vermögensverwaltung durch den Willensvollstrecker, successio
2007, S. 178 ff., S. 181, S. 182). Unabhängig davon, ob sie die Strategie der Erb-
lasserin beibehalten hat oder nicht (vgl. dazu dd und ee), hätte sich die Beklagte
Gedanken dazu machen müssen, ob die Anlagestrategie von E._ – insbe-
sondere wenn diese den umstrittenen Optionshandel zugelassen hätte – den
Verhältnissen des zunächst noch minderjährigen (später dann allerdings volljährig
gewordenen) Klägers, der während eines Teils der Willensvollstreckung noch eine
Ausbildung absolvierte, angemessen war. Die Beklagte hat ausgeführt, dass
E._ über Fr. 10'000.– im Monat verdiente, zuzüglich freier Unterkunft und
Verpflegung auf dem Anwesen von Herrn I._ in C._, sowie regelmässi-
ge Zuschüsse für die Finanzierung des Internats für den Kläger erhalten habe
(act. 30 S. 13). Und D._ hat diesbezüglich als Zeuge ausgesagt, dass
E._ auf das Geld, dass er für sie angelegt hatte, nicht angewiesen gewesen
sei (Prot. VI S. 66). Mit Blick auf die Faktoren, die in einem Kundenprofil (BGer
4A_364/2013 E. 6.5.) berücksichtigt werden müssen, wäre – jedenfalls hinsicht-
lich des umstrittenen Optionenhandels – mit Blick auf den Kläger eine Kurskorrek-
tur erforderlich gewesen, zumal der Mutter des Klägers – wie die Beklagte mehr-
fach ausführen lässt – der Vermögenserhalt sehr am Herzen lag. So hatte sie,
was der Beklagten bekannt war, die (teilweise den Pflichtteil verletzende) Anord-
nung getroffen, dass der Kläger bis zum vollendeten 20. Altersjahr nicht über sein
Erbe solle verfügen können, und hat sie nach den Behauptungen der Beklagten
sogar, wenn auch in ungültiger Form, die Willensvollstreckung bis zum vollende-
- 25 -
ten 25. Altersjahr weitergeführt haben wollen. Gemäss dem erwähnten BGer
4A_364/2013 wäre der Kläger, der zunächst einen Lehrlingslohn und danach ein
monatliches Einkommen von Fr. 3'200.– erzielte, anders zu qualifizieren gewesen
als seine verstorbene Mutter in ganz erheblich anderen finanziellen Verhältnissen.
Das zeigt sich auch daran, dass der Kläger in jenen Jahren ganz erhebliche Be-
züge aus der Erbschaft machte bzw. machen musste (vgl. E. III./1./c). In anderem
Zusammenhang war denn der Vermögenserhalt auch durchaus ein Thema, sollen
doch D._ (der auch Organ der Beklagten war) und der Kläger in zunehmen-
dem Mass über die Höhe von geplanten Ausgaben wie Wohnungsmiete, Autokauf
etc. gestritten haben, weil diese nach Ansicht von D._ den Verhältnissen des
Klägers nicht angemessen waren (act. 12 S. 62
Rz 12).
3. Dauer der Willensvollstreckung
Vorab ist daran zu erinnern, dass die Beklagte im Testament von E._
als Willensvollstreckerin eingesetzt worden war (act. 6/5 S. 4) und dieses Amt
auch angenommen hatte (act. 6/4 S. 2). Anzumerken ist, dass die Anordnung der
Erblasserin, die Willensvollstreckung bis zum vollendeten 20. Altersjahr des Klä-
gers andauern zu lassen, zwar dessen Pflichtteil verletzte, diese jedoch unange-
fochten und damit auch in Geltung blieb. Weiter ist zu erwähnen, dass das Amt
des Willensvollstreckers mit der Erstattung eines Schlussberichts eines förmlichen
Abschlusses bedarf (vgl. z.B. PraxKomm Erbschaft-Christ/Eichner [3. Auflage
2015], N. 86 zu Art. 518 ZGB; zur Pflicht zur Erstattung einer überprüfbaren
Schlussabrechnung vgl. auch BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu [5. Auflage 2015],
N. 16 zu Art. 518 S. 354). Diesbezüglich liess der Kläger am 27. Oktober 2004
gegen die Beklagte ein Abberufungsverfahren einleiten (act. 6/20), in dessen Fol-
ge die Beklagte der Credit Suisse am 8. November 2004 Folgendes mitteilte:
"Aufgrund dessen, dass die Erbteilung nun vollzogen werden kann, erteilte ich
Ihnen als Willensvollstrecker folgende Instruktionen zur Saldierung des eingangs
erwähnten Depots [...]". Entsprechend ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie
das Verhältnis der Parteien nach den Regeln über die Willensvollstreckung beur-
- 26 -
teilt hat, und zwar für den ganze Zeitraum vom Tod von E._ bis zum förmli-
chen Ende des Willensvollstreckermandates.
4. Das Wissen des Klägers um den Optionshandel und die  dazu
Die Beklagte macht im Zusammenhang mit der von ihr getätigten Vermö-
gensverwaltung geltend, dass sie sich auch deshalb korrekt verhalten habe, weil
der Kläger ihren Anlagen zugestimmt bzw. diesen nicht widersprochen habe. Die
Vorinstanz hat dies verneint und der Kläger macht zusammengefasst geltend,
dass dies nicht stimme bzw. dass dies nur dann von Belang wäre, wenn er um die
Risiken der Optionsgeschäfte gewusst hätte, was nicht der Fall gewesen sei. Da-
zu im Einzelnen:
a) Das Bundesgericht hat in BGer 4A_364/2013 E. 6.5.3. festgehalten, dass
sich derjenige, der mit risikoreichen Anlagen einverstanden gewesen sei, nicht
notwendigerweise rechtsmissbräuchlich verhalte, wenn er im Nachhinein geltend
mache, die von ihm sanktionierte Anlagekategorie sei seinen Verhältnissen nicht
angemessen gewesen. Das gelte jedenfalls, wenn für eine nicht sachkundige An-
legerschaft nicht klar erkennbar sei, "dass eine risikoreiche Strategie gefahren
werde". Das führt zur Frage, ob dem Kläger die Anlagestrategie erklärt worden
war, und zwar so, dass er die Erklärung und die Tragweite verstehen konnte und
verstanden hatte. Die Beklagte weist mehrfach darauf hin, dass die Abschlüsse
stets mit ihm besprochen worden seien, dass der Optionshandel aus den Ab-
schlüssen ersichtlich gewesen sei und dass der Kläger durchaus verstanden ha-
be, worum es gegangen sei. Die erzielten Gewinne hätten dazu geführt, dass ihm
höhere Ausgaben bewilligt werden konnten, und darüber sei er sehr erfreut gewe-
sen. Besonders weist die Beklagte darauf hin, dass der Kläger in der Einvernah-
me selber zugestanden habe, dass er mit dem Optionshandel einverstanden ge-
wesen sei. Dabei wird auf den Passus Bezug genommen, wo der Kläger gefragt
wurde, ob er sein Einverständnis zum Optionshandel gegeben habe, und er ge-
antwortet hatte: "Ja, logisch, habe ich das gemacht. Ich kann mich zwar nicht da-
ran erinnern, aber wenn ich nein gesagt hätte, hätte der Beklagte keine Options-
geschäfte tätigen können [...] Ich habe immer gedacht, dass Herr D._ etwas
- 27 -
von seinem Beruf versteht, deshalb habe ich mein Einverständnis gegeben" (Prot.
VI S. 42; act. 106 S. 26 E. 3.4.4.5.3.; vgl. auch act. 105 S. 17 b).
b) Die Vorinstanz hat bezüglich Risiko-Information des Klägers durch die
Beklagte und der von ihm erteilten Einwilligung ein Beweisverfahren durchgeführt
und den Kläger als Partei (Prot. VI S. 38 ff.), seine Tante, F._ (Prot. VI S. 50
ff.), D._ (Prot. VI S. 64 ff.) sowie G._ (Prot. S. 83 ff.) als Zeugen einver-
nommen. Die Vorinstanz hat diese Aussagen in ihrem Urteil einlässlich gewürdigt
und ist zu folgendem Schluss gekommen (act. 106 E. 7.4.5.4): "Zusammenfas-
send ist festzuhalten, dass der Kläger unter Berücksichtigung seiner damaligen fi-
nanziellen Unerfahrenheit alleine aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Bi-
lanz- und Erfolgsrechnungen der Beklagten die von dieser getätigten Optionsge-
schäfte weder erkennen konnte noch musste". Diese Zusammenfassung erwähnt
allerdings nicht, dass die Beklagte geltend macht, den Kläger immer wieder über
die Risiken aufgeklärt zu haben.
c) In der vorinstanzlich erstatteten Stellungnahme zum Beweisergebnis hat
die Beklagte ausgeführt, dass – selbst wenn der Kläger die genaue Funktionswei-
se der Optionen nicht in allen Teilen verstanden habe sollte – er sich als aufge-
weckter junger Mann des (beschränkten) Risikos solcher Geschäfte trotzdem be-
wusst gewesen sei. Er habe den Zusammenhang zwischen höheren Renditen
und höheren Risiken durchaus verstanden (act. 89 S. 5). Und in der Berufung hält
sie fest, dass "der Kläger über die Vermögensanlagen der Beklagten und die da-
mit zusammenhängenden Risiken im Bild war und diese auch tolerierte" (act. 105
Rz 11). Es sei unbestritten, dass der Kläger von der Beklagten zwischen
mm.1998 (Tod von E._) und März 2004 mindestens einmal jährlich eine Ko-
pie der von der Beklagten erstellten Bilanz- und Erfolgsrechnungen (act. 6/22-28)
erhalten habe (Erw. 3.4.2.6). Die Vorinstanz gehe ausserdem zu Recht davon
aus, dass D._ als Vertreter der Beklagten mit dem Kläger jährlich eine Bi-
lanzbesprechung durchgeführt habe. Hingegen treffe es nicht zu, wenn die Vor-
instanz in Erw. 3.4.2.6 – entgegen der Sachdarstellung der Beklagten – davon
ausgehe, dass der Kläger die "ganze Materie" nicht verstanden habe (act. 105
S. 16 oben). Dazu im Einzelnen:
- 28 -
– Die Gespräche zwischen D._ und dem Kläger seien über einen Zeit-
raum von rund 6 Jahren verteilt gewesen, wenn auch besonders intensiv
nach dem Tod von E._. Im Jahr 1998 sei der Kläger rund 17jährig ge-
wesen, so dass es sein möge, dass er die Wertschriftentransaktionen und
die allenfalls damit verbundenen Risiken nicht (im Detail) verstanden habe.
Die 1998 verschiedentlich durchgeführten Besprechungen mit D._ als
Organ der Beklagten, teilweise auch im Beisein von F._, der Tante des
Klägers, mit detaillierten "dutzenden" bzw. "vielen" Informationen über die
Vermögenssituation samt verschiedene Unterlagen habe der Kläger bestä-
tigt. Eröffnungsbilanz- und Erfolgsrechnung vom tt.mm.1998 hat der Kläger
gar Seite für Seite persönlich visiert und am Schluss noch unterzeichnet
(act. 6/8; act. 105 S. 16 lit. a).
– Bestätigt habe der Kläger auch, dass bei den Treffen über Geld gesprochen
worden sei. Es dürfe davon ausgegangen werden, dass vor allem die Eröff-
nungsbilanz und das Anlageverzeichnis herangezogen worden seien, um
dem Kläger die Vermögenszusammensetzung verständlich zu machen. Da-
rin sei auch von "Options" prominent die Rede gewesen (act. 105 S. 16
lit. a).
– Der vom Kläger in der Befragung geäusserte Satz: "Ja, logisch habe ich das
gemacht. Ich kann mich zwar nicht daran erinnern, aber wenn ich nein ge-
sagt hätte, hätte die Beklagte keine Optionsgeschäfte tätigen können", lässt
nach Ansicht der Beklagten keinen Interpretationsspielraum zu. Der Zeuge
G._ habe bestätigt (Prot. VI S. 84), dass er dem Kläger mindestens 1-2
Mal bei der Beklagten begegnet sei, wo unter anderem auch über die Anla-
gegeschäfte gesprochen worden sei. Dem Kläger seien die "Vermögensver-
hältnisse offen gelegt und es sei über die Risiken der getätigten Anlagen ge-
sprochen worden" (act. 105 S. 17 lit. b).
– Der Kläger habe zu Beginn der Befragung die Frage, ob er von den getätig-
ten Optionsgeschäften Kenntnis gehabt habe, "klar, direkt und ohne Umwe-
ge bestätigt". Gehe man davon aus, dass der Kläger die Fragen gemäss
Beweisabnahmebeschluss, Beweissatz II/1, zu Hause mit seiner Freundin
- 29 -
vorbereitet und die Antworten auf die Fragen sogar niedergeschrieben habe,
würden die Antworten des Klägers hinsichtlich Kenntnis von den Optionsge-
schäften zu Beginn der Befragung als einzig richtige erscheinen, seien sie
doch spontan gekommen und auch schlüssig gewesen (act. 105 S. 17 c).
Wenn die Vorinstanz auf S. 26 unten bzw. S. 27 oben diese klaren Aussa-
gen relativiere, seien dies untaugliche und zudem ungenaue Interpretations-
versuche. Die Erinnerungslücke des Klägers (er könne sich nicht daran erin-
nern) könne sich lediglich auf die Form der Erteilung des Einverständnisses
beziehen und nicht auf die Vermögensgeschäfte im Allgemeinen sowie die
Optionsgeschäfte. Kein Mensch würde sich angesichts des so nahen per-
sönlichen Verhältnisses, wie es zwischen D._ und dem Kläger bestan-
den habe, eine schriftliche Bestätigung ausstellen lassen (act. 105 S. 17
Rz c).
– Selbst wenn der Kläger 1998 das Risiko nicht erkannt haben sollte, so müs-
se aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgegangen werden,
dass er spätestens in den Folgejahren (1999, 2000 und 2001), anlässlich
der sich wiederholenden Besprechungen mit D._, bei denen immer
wieder die näher bezeichneten Anlagegeschäfte besprochen worden seien,
"die den Optionsgeschäften inhärenten Risiken erkennen konnte und dies
wohl auch tat" und den Zusammenhang zwischen höherem Gewinn und
grösserem Verlustrisiko verstanden habe. Ein detailliertes Verständnis sei
nicht erforderlich, weil auch der Patient, der sich über Chancen und Risiken
einer Operation informieren lässt, die genauen Abläufe nicht verstehen müs-
se. Es genüge, dass der Kunde über die Risiken informiert sei und diese
auch wahrnehme, was beim Kläger der Fall gewesen sei (act. 105 S. 18
Rz d).
– Speziell sei auf die Vereinbarungen über die Lombard-Kreditlimite vom
19. Juli 2001 und 11. Juli/10. September 2002 bei Vontobel hinzuweisen,
welche der Kläger (im Alter von praktisch 20 Jahren und mit abgeschlosse-
ner Lehre als Elektriker) unterzeichnet habe. Er sei von D._ über den
Inhalt der Limite informiert worden und im Abschnitt "Benützung" sei aus-
- 30 -
drücklich die Rede von Optionsgeschäften gewesen. Dass der Kläger da-
mals immer noch keine Ahnung von Vermögensanlagen gehabt habe, könne
angesichts der seit 1998 jährlich stattfindenden Bilanzbesprechungen nicht
im Ernst behauptet werden. Es seien nämlich sowohl die gewinn- wie auch
die verlustbringenden Transaktionen besprochen worden und auch, dass
insbesondere mit den Eurex-Geschäfte gewisse Risiken verbunden gewe-
sen seien (act. 105 S. 19).
– Der Kläger selber habe auf das Schreiben der Beklagten an das Steueramt
vom 21. September 1998 verwiesen, worin auf eine Minusposition für 3 Op-
tionen hingewiesen worden sei. Auch auf diesem Weg habe er von den Op-
tionsgeschäften der Beklagten erfahren (act. 105 S. 19 Rz f).
d) Der Kläger nimmt in der Berufungsantwort zu diesen Vorbringen wie folgt
Stellung (act. 114 Rz 71 ff.): Er sei über die Anlagen der Beklagten nicht orientiert
gewesen und habe sie auch nicht toleriert. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz
sei schlüssig: der unerfahrene Kläger habe von der ganzen Materie nichts ver-
standen und er habe D._ bzw. der Beklagten zu lange vertraut. Visum und
die Signatur eines 17-Jährigen besagten nichts und die Beweiswürdigung habe
ergeben, dass er von diesen Vorgängen nichts verstand. Die Beklagte gebe die
Befragung des Klägers korrekt wider, jedoch ergebe sich daraus nicht, dass er
verstanden habe, was mit "Optionen" gemeint sei. Die Vorinstanz habe sorgfältig
analysiert, ob der Kläger verstanden habe, was Optionsgeschäfte seien. Ihre
Schlussfolgerung, dass "nicht erkennbar [sei], wie der Zeuge [sc. D._] dem in
Finanzfragen unerfahrenen Kläger die Funktionsweise und Risiken von Options-
geschäften konkret erklärt haben will", könne der Kläger nichts hinzufügen als die
Feststellung, dass die Würdigung der Vorinstanz zutreffe und damit der der Be-
klagten obliegende Beweis, dem Kläger seien von D._ bzw. der Beklagten
das Wesen von Optionsgeschäften erklärt worden, gescheitert sei (act. 114
Rz 75). Wenn der Zeuge G._ ausgesagt habe, D._ habe erklärt, dass
Optionsgeschäfte getätigt würden, heisse dies noch lange nicht, dass der jugend-
liche und in Finanzfragen völlig unerfahrene Kläger, den solche Dinge nicht inte-
ressiert hätten, verstanden habe, was unter dieser Bezeichnung zu verstehen sei
- 31 -
(act. 114 Rz 76). Schliesslich sei die Vorinstanz selber davon ausgegangen, der
Kläger habe gewusst, dass die Beklagte Optionsgeschäfte getätigt habe, was die-
ser in der Befragung ja selber erwähnt habe. Entscheidend sei hingegen einzig,
ob ihm klar war, was Optionsgeschäfte und deren Risiken waren (act. 114 Rz 77,
Rz 79). Die Einvernahme des Klägers ergebe deutlich, dass er die Details nicht
verstanden habe, dass es sich für ihn um einen Pflichttermin handelte, den er ab-
solvieren musste, um danach Fahrradfahren zu gehen. Die wortklauberische In-
terpretation der Beklagten betreffend die "Form" der Zustimmung könne nicht
darüber hinwegtäuschen, dass es der Vorinstanz nicht darum gegangen sei, ob
das Einverständnis schriftlich oder mündlich erteilt worden sein solle, sondern
dass es ihr um die Umstände gegangen sei (act. 114 Rz 78). Die Vereinbarung
über eine Lombardkreditlimite sei für den Kläger nicht verständlich gewesen und
einfach unterschrieben worden, weil sie ihm von D._, dem er vertraute, vor-
gelegt worden sei (act. 114 Rz 80). Das Ergebnis der Befragung des Klägers sei
klar: "Die Funktionsweise des Optionsgeschäftes hatte ihn damals weder interes-
siert noch hat er sie verstanden, denn D._ war seine Vertrauensperson, zu
dessen Beruf es gehörte, sich um die Finanzen anderer Leute zu kümmern; eines
Risikos war er sich nicht bewusst. Die von der Beklagten vorgebrachten Gegen-
beweise vermochten diese Darstellung nicht zu erschüttern"
(act. 114 Rz 79, Rz 81).
e) Die Vorinstanz hat der Beklagten den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass
"der Kläger wusste, dass die von der Beklagten verfolgte Anlagestrategie Opti-
onsgeschäfte umfasste und er diesen in Kenntnis der damit verbundenen Risiken
zustimmte" (Prot. VI S. 14). In Beweissatz II.2. (Prot. VI S. 14) wurden die Optio-
nen ebenfalls angesprochen, indem die Beklagte zu beweisen hatte, dass bei den
jeweiligen Besprechungen betreffend Vermögensentwicklung die von ihr getätig-
ten Optionsgeschäfte zur Sprache kamen. Die Vermögensanlagen wurden auch
in Beweissatz II./3. erwähnt, hier in dem Sinn, dass die Beklagte beweisen muss-
te, dass der Kläger hoch erfreut gewesen sei, als sie ihn über die erfreulichen Er-
gebnisse der Wertschriftenanlagen 1998, 1999 und 2000 informierte (Prot. VI
S. 15).
- 32 -
aa) Die Einvernahme des Klägers hat ergeben bzw. bestätigt, dass er um
die Optionen gewusst hat. Der Kläger macht allerdings zu Recht darauf aufmerk-
sam, dass das nicht ausreicht, sondern dass die Beklagte auch beweisen muss,
dass dem Kläger, soweit er zugestimmt bzw. allenfalls auch bloss nicht opponiert
hat, die damit verbundenen Risiken klar waren (act. 114 Rz 75, Rz 77). Der Klä-
ger hat eingangs der Befragung erwähnt, dass er sich an die Zeit nach dem Tod
seiner Mutter erinnern könne, jedoch nicht an Alles (Prot. VI S. 39). Im Zeitpunkt
der vorinstanzlichen Einvernahme (11. Juni 2014) waren seit dem Tod der Mutter
des Klägers ziemlich genau 16 Jahre vergangen. Er wies darauf hin, dass er nicht
alles verstanden, dass es ihn aber auch nicht interessiert hatte (Prot. VI S. 39). Er
habe damals mit der Lehre begonnen und damit zu kämpfen gehabt, dass die
Mutter nicht mehr da war, und habe sich im neuen Umfeld bei seiner Tante zu-
rechtfinden müssen (Prot. VI S. 40). Auf die Frage, ob mit ihm die Anlagestrategie
besprochen worden sei, antwortete er, das sei vielleicht erwähnt worden, er kön-
ne sich aber nicht daran erinnern. D._ sei sein Vormund und ein Freund ge-
wesen, und er habe ihm vertraut wie einem Vater, so dass er Dinge wie Aktien
und Obligationen nicht hinterfragt habe (Prot. VI S. 40). Unmittelbar nach dem
Tod seien ihm dutzende bzw. sehr viele Unterlagen vorgelegt worden, später sei-
en es etwas weniger geworden (Prot. VI S. 41). Die Verwaltung des Nachlass-
vermögens habe ihn weder interessiert, noch habe er etwas verstanden. Die An-
lagestrategie sei ihm nicht erklärt worden und er hätte auch keine Kenntnisse von
der Funktionsweise von Optionsgeschäften gehabt (Prot. VI S. 41). Er könne sich
nicht daran erinnern, dass ihm die Beklagte die Funktionsweise und Risiken von
Optionsgeschäften erklärt habe und es hätte ihn damals auch nicht interessiert.
Logisch habe er sein Einverständnis zu den Optionsgeschäften gegeben, er kön-
ne sich nicht erinnern, aber wenn er nein gesagt hätte, hätte der Beklagte keine
Optionsgeschäfte tätigen können (Prot. VI S. 42). Weil er gedacht habe, dass
Herr D._ etwas von seinem Beruf verstehe, habe er sein Einverständnis ge-
geben. Er habe nicht ausdrücklich gesagt, dass es in Ordnung sei, sei einfach
dagesessen (Prot. VI S. 42 f.). Besprechungen hätten stattgefunden, ob es sich
um Bilanzbesprechungen gehandelt habe, könne er sich nicht erinnern (Prot. VI
S. 43). Im weiteren Verlauf der Einvernahme wiederholte der Kläger, dass er sich
- 33 -
an die Besprechungen und ihre Inhalte nicht erinnere, dass ihn die Vermögens-
verwaltung nicht interessiert, dass er nichts verstanden und dass er D._ ver-
traut habe.
bb) Das Bild, dass diese Einvernahme des Kläger bezüglich seiner damali-
gen Situation zeigt, erscheint realistisch, ja geradezu typisch: seine Schwierigkei-
ten, sich ohne Mutter in der neuen Situation zurecht zu finden, sein (altersbeding-
tes) Desinteresse, sein Unverständnis und die fehlende Motivation, sich mit dem
ihm völlig unbekannte Gebiet zu befassen, um das sich D._, der Vaterersatz,
kümmerte. Jedenfalls ergeben sich aus den Aussagen des Klägers keine An-
haltspunkte dafür, dass er verstanden hatte, was Optionen sind, und dass ihm die
Optionsmechanismen und die diesbezüglichen Risiken deutlich vor Augen geführt
worden wären. Dass der Kläger wusste, dass es (auch) um Optionen ging, ist –
wie bereits erwähnt – nicht der springende Punkt, weil die Beklagte nachweisen
muss, dass der Kläger wusste, was Optionen sind und insbesondere, welche Ri-
siken damit verbunden sind, da eine Einwilligung nur dann zählt, wenn sie von ei-
ner informierten Person stammt.
cc) Die Beklagte erwähnt in der Berufung kritisch die Vorbereitung des Klä-
gers auf die vorinstanzliche Einvernahme (act. 105 S. 17), weil er sich mit
Rechtsanwalt Dr. Y._ Notizen gemacht und mit seiner Freundin die Verhand-
lung durchgespielt habe; sie sei die Richterin gewesen, habe ihm die Fragen aus
dem Beweisabnahmebeschluss gestellt und er habe versucht, sich zu erinnern
(Prot. VI S. 47). Die Beklagte hält deshalb die Antwort des Klägers zu Beginn der
Befragung, er habe von den Optionsgeschäften Kenntnis gehabt, für spontan und
schlüssig. Inwieweit er durch seinen Anwalt "präpariert" worden sein soll, ist nicht
ersichtlich. Was die fingierte Gerichtsverhandlung mit der Freundin anbelangt, ist
schwer vorstellbar, wie sie ihn in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht hätte be-
einflussen können.
f) Der Zeuge D._ sagte Folgendes aus (in kursiv dazu jeweils Würdi-
gung des Gerichts):
- 34 -
– Er habe den Kläger orientiert, dieser habe die Anlagestrategie gekannt und
die Abschlüsse erhalten (Prot. VI S. 66).
Das ist hinsichtlich der Abschlüsse unbestritten. Die Behauptung, dass der Kläger
die Anlagestrategie gekannt habe, hätte der Erklärung bedurft; aussagekräftig wäre
allenfalls gewesen, wenn er aussagt hätte, was genau er erklärt habe bzw. warum
er meine, dass der Kläger die Anlagestrategie gekannt habe. Und auch wenn er die
Anlagestrategie gekannt hätte, hätte das nichts darüber gesagt, dass ihm die Risi-
ken bewusst waren.
– Auf die Frage, ob er dem Kläger die Funktionsweise eines Optionsgeschäf-
tes erklärt habe und in welcher Form, antwortete D._: "Ich habe dem
Kläger bestimmt erklärt, dass es sich dabei um ein indirektes Aktienenga-
gement handelt" (Prot. VI S. 71).
Der Hinweis auf das "indirektes Aktienengagement" ist für uninformierte Laien kein
Hinweis und noch weniger die Erklärung des damit verbundenen Risikos. Der Be-
griff ist dem Laien eher unverständlich.
– Und auf Nachfrage, was dem Kläger erklärt worden sei: "Wenn ein Klient
das Geld in der Schweiz anlegen möchte, dann kann er Bargeld, Aktien oder
Obligationen erwerben. Im Fall von Aktien machen wir das über ein indirek-
tes Aktiengeschäft, d.h. wenn der «put» eingelöst wird, ist das Worst-case-
Szenario, dass der Klient diese Schweizer Blue Chips im Depot hat. Darüber
orientiere ich jeden Kunden".
Eine solche Erklärung ist höchstens für jemanden verständlich, der die Materie oh-
nehin kennt.
– Und auf die Frage, ob das Optionsgeschäft nicht grundsätzlich mit einem
unbegrenzten Verlustrisiko verbunden sei, antwortete D._: "Bei der von
uns verfolgten Anlagestrategie ist das Verlustrisiko nur im Falle eines Kon-
kurses der Gesellschaft, wie es beispielsweise bei der Swissair der Fall war,
unbeschränkt. Bei Gesellschaften wie Nestlé, Novartis oder Zürich Versiche-
rung kann davon ausgegangen werden, dass dies nicht geschieht. Deshalb
- 35 -
bin ich der Meinung, dass nicht von einem unbeschränkten Verlustrisiko
ausgegangen werden muss" (Prot. VI S. 71).
Das verharmlost das Risiko, ist nicht verständlich und bezieht sich nicht auf den
Kläger.
– Ob er sich konkret an Gespräche über Optionen mit dem Kläger erinnern
könne? D._ sagte dazu, dass der dem Kläger hundertprozentig die An-
lagestrategie sowie die getätigten Geschäfte erläutert habe (Prot. VI S. 72),
und zwar kurz nach dem Tod von E._ 1998. "Danach habe ich es dem
Kläger bei den jährlichen Bilanzbesprechungen detailliert erläutert und er-
klärt" (Prot. VI S. 72).
Die konkrete Frage wird nicht bzw. ausweichend beantwortet ("hundertprozentig").
Die hauptsächlichen Informationen wurden gemäss D._ kurz nach dem Tod
der Mutter erteilt, also dem sehr jungen und belasteten Kläger (und damals not-
wendigerweise aufgrund der konservativen Anlagen im Todeszeitpunkt [vgl.
III./2./c./dd]. Wie genau die Orientierung hinsichtlich der Risiken von Optionen er-
folgt sein soll, bleibt offen, ebenso wie genau die Risiken in den jährlichen Bilanz-
besprechungen thematisiert und erläutert wurden.
– Auf die Frage, in welcher Form er die Funktionsweise eines Optionsgeschäf-
tes erklärt habe, die Antwort: "Die Beklagte macht lediglich «sell open puts»
und «sell open calls». Bei einem «sell open put» verpflichtet sich der Kunde,
eine gewisse Aktie in einem gewissen Zeitraum zu übernehmen. Einerseits
kann dies mittels eines «sell open puts» bzw. eines Optionsgeschäftes ge-
schehen. Im Worst-case-Szenario muss der Kunde dann die Aktie über-
nehmen. Anderseits kann man als Direktengagement die Aktie bei der Börse
kaufen. Bei unserer Geschäftstätigkeit erhält der Kunde noch eine Prämie
und im Worst-case-Szenario ist der Einstandspreis tiefer, als wenn der Kun-
de die Aktie direkt an der Börse gekauft hätte. Es handelt sich hierbei somit
um ein indirektes Aktiengeschäft" (Prot. VI S. 72).
Das betrifft die Funktionsweise von Optionen, nicht jedoch das Risiko und es muss
davon ausgegangen werden, dass – wäre die Information dem Kläger so vermittelt
- 36 -
worden – sie für ihn nicht verständlich war. Denn ein Laie im Alter und mit der Aus-
bildung des Klägers versteht bei «sell open put» usw. nur Fachchinesich.
– Ob der Kläger mit 16 1⁄2 Jahren die Funktionsweise und die Risiken von Op-
tionsgeschäften verstanden habe, die Antwort: "Ich denke, der Kläger hat
gewusst, worum es ging und was wir gemacht haben. Er muss es auch im
Zusammenhang mit den Geschäften seiner Tante mitbekommen haben, wir
haben über diese Dinge immer offen gesprochen. Die Beklagte macht für all
ihre Kunden nur das indirekte Aktiengeschäft" (Prot. VI S. 72). Ob D._
das Gefühl habe, dass der Kläger die Funktionsweise damals verstanden
habe und ob es den Kläger interessiert habe, die Antwort: "Ich denke, er hat
es verstanden. Ob es ihn interessiert hat oder nicht, kann ich nicht beurtei-
len" (Prot. VI S. 73). Und schliesslich die Frage, weshalb D._ davon
ausgehe, dass der Kläger es verstanden habe: "Ich habe dem Kläger klar er-
läutert, woraus die Gewinne entstehen [...]" (Prot. VI S. 72).
Die Einvernahme hat – was vorauszuschicken ist – gerade nicht ergeben, dass der
Kläger über die Geschäfte der Tante informiert war. Die Antworten von D._
sind ausweichend bzw. beruhen auf unbelegten Annahmen. Sie geben wieder, was
D._ heute denkt und können keine gerichtliche Überzeugung begründen, es
sei der Kläger so aufgeklärt worden, dass er die Risiken verstanden hat.
– Zur Frage, ob es seitens des Klägers Rückfragen gegeben habe: "In den
Jahren 2001 und 2002 hatte er sicherlich Rückfragen, da die wirtschaftliche
Lage schlecht war. Ich habe dem Kläger damals erklärt, dass man bei der
von uns verfolgten mittelfristigen bzw. langfristigen Anlagestrategie Geduld
haben muss".
In dieser Antwort gibt es klare Unsicherheiten ("sicherlich") und sie enthält keinen Hinweis
auf Optionen, sondern den Allgemeinplatz "Anlagestrategie".
– Die Frage, ob der Kläger den Optionsgeschäften zugestimmt habe, erfolgte
die Antwort: "Der Kläger hat nie gesagt, er sei nicht einverstanden". Und ob
der Kläger einmal ausdrücklich gesagt habe, dass er mit der Tätigung von
Optionsgeschäften einverstanden sei, die Antwort: "Der Kläger war mit den
- 37 -
Abschlüssen immer einverstanden, wenn ich es ihm erklärt und erläutert ha-
be" (Prot. VI S. 74). Ob bei der jährlichen Bilanzbesprechung konkret über
Optionsgeschäfte gesprochen wurde: "Es wurde über Put- und Call-Optio-
nen gesprochen". Und auf Nachfrage: "Ich habe dem Kläger die Bedeutung
erklärt und ihn auf das Worst-case-Szenario hingewiesen." Aus dem Doku-
ment 6/26 (es handelt sich um den Jahresabschluss per 31. Dezember
2001) gehe hervor, welche Transaktionen getätigt worden seien. Die Be-
sprechung der Optionen habe jeweils 15-30 Minuten in Anspruch genom-
men (Prot. VI S. 76). Und auf die Reaktion des Klägers angesprochen: Den
Kläger hätte das Endresultat interessiert. Und schliesslich die Frage, ob der
Kläger im Rahmen dieser Besprechungen auf die Risiken von Optionsge-
schäften aufmerksam gemacht worden sei, die Antwort: "Ja, das habe ich
immer gemacht. Ich habe dem Kläger jedes Mal erklärt, dass Aktien
Schwankungen unterliegen. In den Jahren 2001 und 2002 war dies deutlich
sichtbar. Der Kläger hat aber auch die positiven Schwankungen davor und
danach wahrgenommen" (Prot. VI S. 76).
Es sind teils ausweichende Antworten, und es ist immer noch unklar, ob dem Klä-
ger die Risiken überhaupt bzw. verständlich erläutert wurden. Was das Worst-case-
Szenario war und wie es erklärt wurde, bleibt offen. Dass Aktienkurse schwanken
können, weist nicht auf die Risiken beim Optionshandel hin.
g) Schliesslich wurde G._ als Zeuge gefragt, ob der Kläger gewusst
habe, dass Optionsgeschäfte getätigt wurden (Prot. VI S. 89): "Herr D._ hat
es dem Kläger erklärt; ob es dieser wusste, kann ich nicht sagen." Und auf die
Frage, ob der Kläger Kenntnisse über die Funktionsweise des Optionsgeschäfts
hatte und woher: "Ich weiss nicht, wie sehr der Kläger sich mit der Thematik be-
schäftigt hat und ob er es exakt wissen wollte. Aber ich weiss, dass es ihm erklärt
wurde. Wenn man mir beispielsweise erklärt, wie ein Motor funktioniert, weiss ich
das eine Woche später auch nicht mehr" (Prot. VI S. 89 f.). Ob der Kläger der Tä-
tigung von Optionsgeschäften zugestimmt habe: Er habe jedenfalls nie gesagt,
dass er dies nicht wolle und sich auch über die Erträge gefreut. Der Zeuge
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G._ sagte schliesslich aus, dass er denke, dass der Kläger wusste, wie sein
Vermögen angelegt war und welche Risiken damit verbunden waren.
Auch aufgrund dieser Zeugenaussage steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit
fest, dass dem Kläger die Risiken genügend deutlich und verständlich erklärt wor-
den waren. Offen ist insbesondere, worauf die abschliessend geäusserte Vermu-
tung, dass der Kläger um die Risiken der getätigten Vermögensanlagen wusste,
basiert.
h) Es ist zu Recht unbestritten geblieben, dass die Beklagte die Beweislast
dafür trägt, dass der Kläger ausreichend über die Risiken informiert war. Weder
die Aussagen der einzelnen Befragten, noch der Gesamteindruck aller Befragun-
gen vermögen den Eindruck zu erzeugen, es könne sich nur so verhalten haben,
wie die Beklagte das behauptet, nämlich es seien dem Kläger die Risiken des Op-
tionsgeschäfts in für ihn verständlicher Form erklärt worden usf. Es bleiben nur
schon aufgrund der Aussagen des Zeugen D._ mehr als nur leichte Zweifel
daran (vgl. dazu KuKo ZPO-Schmid [2. Auflage 2014], N. 13 zu Art. 150), dass
dem Kläger die Risiken der Optionsgeschäfte in verständlicher Form erklärt wor-
den waren bzw. ihm diese bekannt waren. Die Beklagte behauptet zwar, es könne
davon ausgegangen werden, dass der Kläger die Materie zunehmend besser ver-
standen habe. Das ist zwar nicht völlig ausgeschlossen, hilft der Beklagten aber
nichts. Denn selbst wenn es so wäre, dass der Kläger im Laufe der Zeit – wovon
die Kammer allerdings nicht ausgeht – die Risiken des Optionenhandels genü-
gend klar verstanden hätte, wäre es an der Beklagte gewesen, diesen Zeitpunkt
zu definieren. Das hätte dann zu einer Abgrenzung führen müssen (Verluste vor
dem erlangten Verständnis – Verluste danach). Eine solche Abgrenzung liesse
sich – wegen der auch diesbezüglich zu unbestimmten Vorbringen der Beklagten
– aber nicht vornehmen, so dass die ganze Dauer der Willensvollstreckung – so
oder so – einheitlich betrachtet werden müsste. Ist der Beweis misslungen, trägt
die Beklagte die Folgen der Beweislosigkeit. Die von der Beklagten behauptete
Zustimmung (bzw. der entsprechend unterlassene Widerstand) ist daher wir-
kungslos und die Beklagte kann nichts daraus ableiten.
- 39 -
Der Vollständigkeit halber ist schliesslich noch anzumerken, dass sich mit
Blick auf BGer 4A_364/2013 die Frage stellen könnte, ob die Beklagte selbst bei
nachgewiesenem Risikobewusstsein des Klägers Optionsanlagen überhaupt hät-
te tätigen dürfen, weil sein "Profil" dies verboten hätte (vgl. vorne E. III./2./c./ff). In
der Erwägung 6.5.3 des genannten Entscheides hat nämlich das Bundesgericht
(bei der insofern der Willensvollstreckung vergleichbaren Vermögensverwaltung)
entschieden, dass eine Vermögensverwaltungskundin sich nicht rechtsmiss-
bräuchlich verhalte, wenn sie sich mit einer riskoreichen Anlagestrategie einver-
standen erklärt habe und nach Eintritt der Verluste aus den riskanten Anlagen gel-
tend mache, dass nur eine weniger riskante Anlagestrategie ihren persönlichen
Verhältnissen angemessen gewesen wäre. Da die Wirkungslosigkeit der Zustim-
mung ohnehin bereits feststeht, kann die Frage allerdings unbeantwortet bleiben.
i) Die Beklagte weist darauf hin, dass der Bezirksrat ... den Schlussbericht
von D._ vorbehaltlos genehmigt habe, obwohl eine stattliche Anzahl Eurex-
Geschäfte getätigt worden seien (act. 105 Rz 6. S. 12). Dabei ist nochmals zu er-
wähnen, dass sich die Vermögensanlagen, wie sie vom Kläger in act. 2 Rz 34
aufgezeigt (und von der Beklagten nicht bestritten) werden, im Laufe der Zeit er-
heblich veränderten: Aktienanteil per tt.mm.1998 rund 5 %, per Ende 1998 Rück-
gang auf 2.5 %, per Ende 1999 wieder 5 %, per Ende 2000 14 %, per Ende 2001
rund 29 %, per Ende 2002 63.8 %, per Ende 2003 bzw. Ende März 2004 über
87 %). Aus act. 3/11 ergibt sich, dass die Genehmigung des Vormundschaftsbe-
richtes nach Eintritt der Mündigkeit am tt. Januar 2000 an den Bezirksrat überwie-
sen wurde und daher auf den Zahlen von 1998 und/oder 1999 beruht haben muss
und der Aktienanteil damals bescheidene 2,5 % bzw. 5 % betrug. Von präjudiziel-
ler Wirkung oder von entscheidender Bedeutung wäre die Genehmigung des Be-
zirksrates im vorliegenden Zusammenhang ohnehin nicht.
j) Weiter macht die Beklagte geltend, dass der Kauf und Verkauf von Optio-
nen nicht besonders risikoreich sei, vor allem diejenigen nicht, die die Beklagte
konkret gehandelt habe; sie hätten sich stets auf so genannte Blue Chip-Aktien
bezogen. Solche seien auch nach BVV2 nicht untersagt (act. 105 8.1 S. 13). Nach
Art. 53 BVV2 sei die Anlage in börsenkotierten Aktien, und zwar sowohl als Direk-
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tanlage als auch mittels sog. "derivativer Finanzinstrumente" (Abs. 1 lit. d und
Abs. 2) zulässig, wenn kein Klumpenrisiko eingegangen werde. Das sei nach
BVV2 bei einem Aktienanteil von 50 % noch nicht der Fall. Es sei auch auf die
Praxis der Verwaltungskommission des Obergerichts hinzuweisen, wonach Mün-
delvermögen ab Fr. 0.5 Mio. nach den Bestimmungen von BVV2 angelegt werden
könnten und diesfalls als mündelsicher gelten würden (act. 105 Rz 8.1 S. 13). Das
indirekte Aktienengagement in Schweizer Blue Chip-Aktien sei nicht riskanter ge-
wesen als wenn diese Papiere direkt gekauft worden wären (act. 105 Rz 8.2 S. 14
mit Beispiel). Das bestreitet der Kläger (Art. 114 Rz 64 ff.). Allgemein anerkannt
sei, dass Optionsgeschäfte generell risikoträchtig seien, so z.B. beim Leerverkauf
von Call-Optionen, wo das Risiko theoretisch unbegrenzt sei, oder z.B. beim Ver-
kauf einer Call-Option, wenn der Basiswert steige und der Verkäufer diesen zum
ursprünglich vereinbarten Preis liefern müsse, der erheblich unter dem aktuellen
Marktwert liegen könne. Falle der Wert des zugrunde liegenden Basiswertes beim
Verkauf eines Puts, müsse der Verkäufer den Basiswert zum ursprünglich verein-
barten Preis abnehmen, der erheblich über dem aktuellen Marktwert liegen kön-
ne. In beiden Fällen liege das im Vornherein nicht bestimmbare Risiko in der Dif-
ferenz zwischen dem beim Vertragsabschluss vereinbarten Preis und dem am
Verfalltag aktuellen Marktwert. Dass sich solche Risiken im konkreten Fall ver-
wirklicht hätten, habe der Kläger in seiner Rechtsschrift minutiös anhand der ein-
zelnen Transaktionen auf 14 Seiten aufgezeigt (act. 114 Rz 66). Dem ist uneinge-
schränkt zuzustimmen und es ist ebenso nochmals daran zu erinnern, dass aus-
serdem von der Anlagestrategie der verstorbenen Mutter des Klägers, wie sie sich
aus dem Status ihrer Anlagen im Todeszeitpunkt ergibt, ganz erheblich abgewi-
chen wurde.
5. Berechnung des Schadens gestützt auf den Optionshandel und die
Anrechnung der darauf erzielten Gewinne
a) Das Bundesgericht hat in 4C_158/2006 E. 4.3 (wo es darum ging, dass
eine Vermögensverwaltung ein Paket von ganz bestimmten Namenaktien und ein
Paket von ganz bestimmten Inhaberaktien trotz sinkendem Börsenkurs nicht ver-
kauft hatte) Ausführungen zum Schaden im Zusammenhang mit der Vermögens-
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verwaltung gemacht: Massgeblich sei zum Einen nicht das Gesamtvermögen,
sondern das im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrages übergebene Ver-
mögen, und zum Anderen sei zu differenzieren, ob dem Vermögensverwalter all-
gemein eine pflichtwidrige Anlagestrategie (sorgfaltswidrige Verwaltung des ge-
samten Portefeuilles) oder pflichtwidrige Einzelanlagen (sorgfaltswidriges Verhal-
ten im Zusammenhang mit einzelnen Posten des Portefeuilles) vorgeworfen wur-
den. Im ersten Fall sei auf das ganze übergebene Vermögen abzustellen, im
zweiten Teil nur auf jenes, das für die sorgfaltswidrigen Anlagen eingesetzt wor-
den war. Das Bundesgericht beruft sich u.a. auf Gutzwiller (a.a.O., S. 63), der dif-
ferenziert, ob es um einige wenige Anlagen aus dem Rahmen des im Übrigen
ordnungsgemäss verwalteten Portefeuilles gehe oder ob die Verwaltung insge-
samt oder jedenfalls zum überwiegenden Teil sorgfaltswidrig sei. Im vorliegenden
Fall haben die Optionen anhand der mehrfach erwähnten Zusammensetzung der
von E._ hinterlassenen Werte zunächst kaum etwas ausgemacht, haben
dann aber im Laufe der Zeit ganz erheblich zugenommen. Während sie zu Beginn
eher Einzelfälle waren, wurde die Strategie im Laufe der Zeit geändert, so dass
ihr Anteil am Ganzen erheblich wuchs. Da sich eine einheitliche Betrachtung auf-
drängt, ist der Ansicht der Vorinstanz zuzustimmen, dass ausschliesslich auf den
Optionshandel abzustellen ist.
b) Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, dass es auf den
Schaden aus pflichtwidrigem Verhalten ankomme; die Gewinne mit anderen An-
lagen seien ohnehin entstanden (act. 106 S. 42). Der Kläger weist in der Beru-
fungsantwort (act. 114 Rz 8) darauf hin, dass er den durch die Beklagte angerich-
teten Schaden nach zwei Methoden – mit unterschiedlichen Resultaten – berech-
net habe. Zum einen habe er den Schaden, verursacht durch spekulative Opti-
onsgeschäfte, konkret berechnet, indem er sämtliche fraglichen Optionsgeschäfte
nachgerechnet und daraus je den jeweiligen Schadensposten extrahiert habe.
Das sei aber nicht alles: Er habe den Schaden auch anhand eines abstrakten
Vergleichsdepots nach dem Pictet LLP 93-Index ermittelt. Die konkrete Berech-
nung hätte einen höheren Schaden ergeben, er habe allerdings vorsichtshalber
den aufgrund des Vergleichsindexes geringeren Schaden eingeklagt.
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c) Die Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht ange-
nommen, sie habe Schäden aus den Optionsgeschäften in der Höhe von
Fr. 154'726.36 (E. 4.6.2), Fr. 104'744.50 (E. 4.6.3), Fr. 53'644.97 (E. 4.7.4) und
Fr. 6'455.25 (E. 4.7.3) anerkannt; das treffe nicht zu (act. 105 S. 22 E. 5.). Die
Beklagte habe die Schadensberechnung des Klägers (act. 2 Rz 49) als falsch und
unvollständig bezeichnet, gleich wie sie den vom Kläger in act. 2 Rz 54 und 57
behaupteten Schaden im Umfang von Fr. 432'874.– explizit bestritten habe. Das
habe die Vorinstanz nicht einfach ignorieren dürfen (act. 105 Rz 5.1), schon gar
nicht, weil die Beklagte in act. 12 Rz 58 eine völlig andere Berechnung für richtig
gehalten habe (act. 105 Rz 22). Allenfalls hätte die Vorinstanz gemäss § 55 ZPO
ZH nachfragen müssen (act. 105 Rz 5.2). Die Kammer habe, sollte auch sie aus-
schliesslich auf die getätigten (angeblich verpönten) Optionsgeschäfte abstellen,
Folgendes zu beachten: Die Vorinstanz werfe der Beklagten vor, dass sie die
Gewinne aus den Optionsgeschäften Swiss Life, Swiss Re, Zurich Financial, Zu-
rich Alied, Serono und UBS in nicht genügend substantiierter Form behauptet ha-
be (act. 105 S. 22 Rz 6.1). Das treffe schon deshalb nicht zu, weil die bei den Ak-
ten liegenden Bilanz- und Erfolgsrechnungen (act. 6/22-28) jede einzelne Trans-
aktion enthielten, und zwar unter der Kontobezeichnung 6003 ("Gewinne/Verluste
Soffex" oder "Gewinne/Verluste Eurex"). Die Beklagte habe bereits in der Klage-
begründung (recte: Klageantwort) deutlich darauf hingewiesen, dass das Resultat
aus der Vermögensverwaltungstätigkeit der Beklagten im Detail aus den einge-
reichten Bilanz- und Erfolgsrechnungen (act. 6/22-28) ersichtlich sei (act. 12 S. 34
Rz 56 und 57). Aus der Zusammenstellung der Soffex- bzw. Eurex-Geschäfte
zwischen dem 31. Dezember 1998 und dem 31. März 2004 in der Berufungs-
schrift (act. 105 S. 23) würden sich Gewinne von Fr. 170'039.37 und Verluste von
Fr. 47'113.87) ergeben, was einen Nettogewinn von Fr. 122'925.50 ausmache.
Die Verluste seien mit anderen Transaktionen (Aktien und Obligationen) erzielt
worden, was sich aus Wertberichtigungen auf Buchverlusten bei Aktien und Obli-
gationen im Konto 6002 (exemplarisch für 2002 [act. 6/27] mit 288'874.05) ergebe
(act. 105 S. 24 Rz a).
d) Die Beklagte kritisiert den vorinstanzlichen Entscheid, weil in E. 4.6.2,
E. 4.6.3, E. 4.7.4. und 4.7.3 davon ausgegangen werde, dass sie die Verluste aus
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den Optionsgeschäften anerkannt habe (act. 105 S. 22 Rz 5). Der Kläger ver-
steht den vorinstanzlichen Entscheid anders: Es sei nicht von einer Anerkennung
auszugehen, sondern lediglich davon, dass mangels substantiierten Behauptun-
gen bezüglich erzielter Gewinne dazu keine Beweise abgenommen werden könn-
ten (act. 114 Rz 93). Tatsächlich sind die massgeblichen Passagen nicht als An-
erkenntnisse im technischen Sinn des Wortes zu verstehen, sondern als Feststel-
lung, dass die ungenügend behaupteten Gewinne nicht zur Reduktion der Verlus-
te verwendet werden können.
e) Fraglich ist, ob allfällige Gewinne aus pflichtwidrigen Anlagen allfällige
Verluste aus pflichtwidrigen Anlagen kompensieren können, was von Gutzwiller
(a.a.O., S. 64), wenn auch zögernd, bejaht wird. Die Beklagte verlangt ausser-
dem, dass Verluste aus anderen Transaktionen (Aktien und Obligationen) berück-
sichtigt werden. Für beide Varianten stellt sich die Frage der genügenden Sub-
stantiierung, auf welche sogleich zurückzukommen sein wird. Die Nicht-
Anrechnung von Gewinnen aus anderen – zulässigen – Anlagen ist die logische
Folge davon, dass der als pflichtwidrig beurteilte Optionenhandel isoliert betrach-
tet wird (vgl. oben E. III./5./a).
aa) Die Beklagte führt aus, sie habe vor Vorinstanz beispielhaft dargelegt,
dass der Kläger bei der Ermittlung von Gewinn und Verlust sehr selektiv vorge-
gangen sei, was die Schadensberechnung unkorrekt mache. Gutschriften auf Titel
im Depot seien unberücksichtigt geblieben (act. 12 Rz 50; act. 105 S. 24 lit. aa).
Die Beklagte habe in act. 12 Rz 49 erwähnt, dass die Tabelle in act. 2 S. 33 nur
"eine Anzahl ausgewählter Titel (und nicht alle) Aktien" enthalte, was eine sub-
stantiierte Bestreitung des Schadens sei (act. 105 S. 24 lit. aa). Die Beklagte habe
nicht erkennen können, dass das Gericht auf die einzelnen Transaktionen ("Opti-
onsgeschäfte") abstellen wolle. Sei die Vorinstanz der Meinung gewesen, dass
die Zusammenstellung aus Optionsgeschäften in Bilanz und Erfolgsrechnung
(act. 6/22-28) nicht ausreichend gewesen seien, so hätte sie dies klären müssen,
andernfalls sie in diesem Punkt die richterliche Fragepflicht verletzt habe (act. 105
S. 24 lit. bb).
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bb) Der Kläger weist darauf hin, dass die Vorinstanz teilweise Gewinne aus
den Optionsgeschäften mangels Substantiierung unberücksichtigt gelassen habe.
Die Beklagte wolle dies nun mit der abstrakten Schadensberechnung korrigieren,
allerdings mit einem anderen, spekulativen Index (act. 114 Rz 10). Der Kläger ha-
be sich in der Klageschrift (act. 2 Rz 50 f.) mit der Frage der Gewinnanrechnung
aus pflichtwidrigen Optionsgeschäften auseinandergesetzt. Wenn es die Beklagte
trotz des Hinweises in der Klageantwort (act. 12 Rz 57) dabei belassen habe, auf
die Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu verweisen, und wenn sie auch in der Dup-
lik nicht konkreter geworden sei, habe sie das bewusst getan, so dass sie sich
nicht auf § 55 ZPO/ZH berufen könne (act. 114 Rz 98). Es könne nicht die Aufga-
be des Gerichts sein, Gehilfe des Anwalts zu sein und die umfangreichen Beila-
gen der Parteien zu Gunsten der Beklagten nach allfälligen anrechenbaren Ge-
winnen zu durchforsten (act. 114 Rz 102 ff.). Die neu vorgelegte Zusammenstel-
lung der Soffex- bzw. Eurex-Geschäfte, wonach einem Verlust von Fr. 47'113.87
ein Gewinn von Fr. 170'039.37 gegenüber stehe, wird vom Kläger als unzulässi-
ges Novum gerügt (act. 114 Rz 104). Das trifft zu, sind doch diese Zahlen tat-
sächlich neu detailliert worden, jedoch ist nicht ersichtlich und es wird auch nicht
gesagt, warum dies nicht bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätte vorgebracht
werden können, weshalb sie i.S.v. Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht beachtlich sind.
cc) Act. 2 Rz 50 und Rz 51, auf die der Kläger verweist, haben folgenden
Wortlaut: "Nicht alle Optionsgeschäfte der Beklagten scheinen zu einem Verlust
des Klägers geführt zu haben, sondern etliche Anlagen dürften zu Gewinnen ge-
führt haben. Sofern solche Gewinne aus pflichtwidrigen Anlagen entstanden, dür-
fen sie unter Umständen nach Lehre und Rechtsprechung mit Verlusten aus
pflichtwidrigen Anlagen verrechnet werden (Christophe Rosat, Der Anlagescha-
den, Bern 2009 S. 119 ff.). Der Verlust des Klägers aus pflichtwidrigen Options-
geschäften allein dürfte deshalb etwas geringer ausfallen als CHF 432'874.88.
Der Kläger mache in seiner Teilklage seinen Schaden ohnehin nur in einem redu-
zierten Umfang, wie er ihn anhand des Pictet-LLP 93-Indexes berechnet, geltend.
Hinsichtlich der Gewinne aus pflichtwidrigen Optionsgeschäften verzichtet er des-
halb auf deren Auflistung und überlässt es der Beklagten, nachzuweisen, ob sol-
che Gewinne angefallen sind und ob sie sie zur Verrechnung bringen will. Am Er-
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gebnis, das sie dem Kläger mindestens CHF 378'173.11 Schadenersatz schuldet,
würde sich nichts ändern".
Aus ZR 100 Nr. 27 E. 2.2 ergibt sich, dass bei rechtskundigen und anwaltlich
vertretenen Parteien die Fragepflicht generell zurückhaltender ausgeübt wird als
bei einem unkundigen Laien. Das entspricht der herrschenden Meinung, und zwar
gleichermassen nach altem wie nach neuem Prozessrecht, auf die auch der Klä-
ger (act. 114 Rz 98 mit Zitaten) verweist (vgl. z.B. auch: Martin Sarbach, Die rich-
terliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, Ab-
handlungen zum schweizerischen Recht, Heft 673, Bern 2003, S. 131 Anm. 614;
Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage, Zürich 1997, N. 4 zu § 55). Es entspricht das ebenso der herrschenden
Praxis, wie der vom Kläger (act. 114 Rz 98) erwähnte Entscheid ZR 102 Nr. 15
belegt, wo in E. 4 (S. 69) festgehalten wird: "Substantiierungen gehören in die
Rechtsschriften" und das ergänzt wird durch den Hinweis "Beilagen sind grund-
sätzlich blosse Beweismittel". Erwähnenswert ist auch E. 5 dieses Entscheides:
"Wo aus besonderen Gründen ausnahmsweise für eine Behauptung auf ein Ak-
tenstück verwiesen wird, ist der Verweis auf Sachverhaltselemente nur dann ge-
nügend, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift spezifisch ein be-
stimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis der Rechtsschrift selbst klar
wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche Teile des Aktenstückes
als Parteibehauptungen gelten können". Zutreffend ist ebenfalls der Hinweis des
Klägers, dass sich die Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren mit einer Klage-
schrift konfrontiert sah, in der der Schaden auf zwei Arten ermittelt wurde, die
(minutiös auf 14 Seiten) als pflichtwidrig aufgezeichneten Transaktionen unter
Auflistung der Verluste je Einzelposition und jene aufgrund eines Vergleichsinde-
xes, so dass sie ausreichende Gründe gehabt hätte, sich genügend substantiiert
mit beiden Berechnungen auseinanderzusetzen (act. 114 Rz 107 f.). Jedenfalls
war angesichts dieser "Vorgabe" durchaus damit zu rechnen, dass der Schaden
aufgrund des (pflichtwidrigen) Optionshandels berechnet werden würde. Ob die
offensichtlich ungenügende Substantiierung aus dem vorinstanzlichen Verfahren
in der Berufungsschrift genügend konkret und detailliert nachgeholt worden ist
(act. 105 S. 23 f. lit. a), muss aus Gründen des beschränkten Novenrechts von
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Art. 317 lit. b ZPO ("trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vor-
gebracht werden konnten") nicht geklärt werden, weil das, was die Beklagte erst
jetzt vorbringt, bereits vor Vorinstanz ohne weiteres hätte vorgebracht werden
können bzw. müssen (s. auch vorn E.I.3). Es bleibt daher dabei, dass die von der
Vorinstanz nicht berücksichtigten Gewinne nicht angerechnet werden können.
6. Vergleichsrechnungen und Indices
Geht man mit der Vorinstanz davon aus, dass es zulässig ist, den Schaden
beschränkt auf den Optionshandel zu beurteilen, so sind folgerichtig keine Ver-
gleichsrechnungen heranzuziehen, die notwendigerweise das ganze verwaltete
Vermögen betreffen würden.
a) Die Beklagte macht unter Hinweis auf BGer 4A_364/2013 E. 7.a) geltend,
dass für die Schadensermittlung ein hypothetisches Vergleichsportfolio herange-
zogen werden müsse; es sei zu untersuchen, wie sich das Vermögen des Klägers
bei pflichtgemässer Vermögensanlage entwickelt hätte (act. 105 Rz 8 S. 7).
b) Der Kläger hat darauf hingewiesen, dass er bei der Ermittlung des Scha-
dens zwei verschiedene Methoden angewendet habe: Die konkrete Schadenbe-
rechnung und diejenige aufgrund einer Vergleichsberechnung. Eingeklagt hat er
letztlich den (tieferen) Betrag, der sich aus der Vergleichsrechnung ergeben habe.
Aus der Vergleichsrechnung (act. 2 Rz 37 und deren Erklärungen in Rz 38 und
39) ergebe sich, dass bei einer Anlage der ursprünglichen Fr. 1'576'698.40 ledig-
lich in zwei Jahren Verluste erzielt worden wären und die übrigen Jahre mit Ge-
winn abgeschlossen hätten (der Indexstand stieg von 277.10 per Ende mm.1998
auf einen Indexstand von 327.96 per Ende März 2004). Vermögensstand "fiktiv" gemäss Vergleichsrechnung Pictet-LFP-Index 93 per 31.03.2004 unter Berücksichtigung der Bezüge
1350017.11
Vermögen "real" unter Berücksichtigung Bezüge des Klägers per 31.03.2004
971844.00
Schaden per 31.03.2004 nach Vergleichsrechnung 378173.11
Schaden per 31.03.2004 gemäss VI nach konkreter Methode,  einzig auf dem Optionshandel
319571.10
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Vom eingeklagten Betrag von Fr. 378'173.11 wurden dem Kläger von der
Vorinstanz Fr. 319'571.10 zugesprochen, wobei sie die von der Beklagten ausrei-
chend konkret aufgezeigten Gewinnpositionen berücksichtigt hatte.
c) Nach Ansicht des Klägers geht es nicht an, die von der Vorinstanz man-
gels Substantiierung nicht berücksichtigten Gewinne aus dem Optionsgeschäften
dadurch wettzumachen, dass die Beklagte den Schaden nun abstrakt berechnet
haben wolle, allerdings nicht nach dem vom Kläger anwendbar gehaltenen kon-
servativen Pictet LLP 93-Index (vgl. dazu die Broschüre "BVG-Index, Referenzin-
dex zur Beurteilung der Performance für die Portfoliobewirtschaftung gemäss dem
beruflichen Vorsorge-Gesetz", Ausgabe 1999; act. 23/16), sondern nach einem
weit spekulativeren. Damit versuche sie, ihre Unterlassung zu korrigieren
(act. 115 Rz 9). Der vom Kläger angewendet Pictet LPP 93-Index habe der Nega-
tiventwicklung an den Aktienmärkten sodann insofern Rechnung getragen, als er
die damals geltenden BVV-Vorschriften spiegle, die 14.78% Aktien Schweiz und
10.65% Aktien Ausland zugelassen hätten (act. 22 Rz 190). Der Pictet LLP 93-
Index werde für Dauer-Willensvollstreckungen als Vergleichsmassstab empfohlen
(act. 22 Rz 96) und entspreche am ehesten der von der Erblasserin seinerzeit be-
folgten Anlagepolitik (act. 22 Rz 97), sei doch der Mix in der Eröffnungsbilanz per
tt.mm.1998 dem Mix gemäss BVV2 sehr ähnlich (act. 22 Rz 99).
d) Die Beklagte kritisiert den vom Kläger für zutreffend gehaltenen Pictet
LLP-Index 93, weil die Beklagte ja keine Vorsorgegelder verwaltet habe und der
BVG-Index daher auch nicht geeignet sei. Der Pictet LLP-Index 93 spiegle die
damals geltenden BVV-Vorschriften, wonach lediglich 25 % Aktien (Schweiz und
Ausland) zulässig gewesen seien (act. 30 Rz 5.1 S. 52). Nach den neueren
BVV2-Richtlinien dürften Anlagen in Aktien getätigt werden, und zwar sowohl als
Direktanlagen als auch mittels sog. derivativer Finanzinstrumente, allerdings bei
Vermeidung von Klumpenrisiken. Selbst ein Aktienanteil bis zu 50 % sei nach den
(strengen) Vorschriften von BVV2 noch zulässig (act. 12 S. 50 f. lit. bb; S. 28
lit. b). Die Beklagte hätte nicht gegen die Kriterien dieser Anlagerichtlinien
verstossen (act. 14 lit. a S. 28, act.14 S. 51 lit. e). Ausserdem stünde ihr nach den
allgemeinen Regeln eine Verlustmarge von 5 - 10 % zu (act. 12 S. 51 f.). Die Be-
- 48 -
klagte bemängelt auch, dass dem Inhaber von Anteilen, welche unter diesen In-
dex fallen, zusätzliche Kosten und Gebühren anfallen, die der Kläger in seiner
Zusammenstellung nicht berücksichtigt habe. Daher treffe es auch nicht zu, dass
die Vermögensreduktion "lediglich" Fr. 226'681.29 betragen hätte (act. 105 S. 30
lit. e). Der Pictet-Index bilde ausschliesslich langfristige Vermögensanlagen ab,
was im Widerspruch zu den Vorbringen des Klägers sei, dass die Beklagte ihre
Willensvollstreckertätigkeit möglichst schnell hätte abschliessen und die be-
schränkte Dauer der Willensvollstreckung hätte berücksichtigen müssen (act. 30
Rz 35.2 S. 35, Rz 37.2 S. 36).
e) Die Vorinstanz ist bei der konkreten Schadenersatzberechnung
Fr. 58'602.– unter den Schadensbetrag, wie ihn der Kläger aufgrund des Pictet
LLP 93-Index ermittelt habe, geblieben. Der Pictet LLP 93-Index hat bei der kon-
kreten Schadensberechnung der Vorinstanz demnach keine Rolle gespielt. Der
Vollständigkeit halber ist dennoch auf die nach Ansicht der Beklagten zutreffen-
den Vergleichsindices kurz einzugehen:
Die Beklagte hatte die Schadensberechnung anhand einer Vergleichsrech-
nung bereits in der Klageantwort thematisiert (act. 12 S. 50 lit. aa). Damit werde
auf einen durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalter während der glei-
chen Periode abgestellt. Sie führte in diesem Zusammenhang zum einen aus,
dass zur Ermittlung des "Soll-Wertes" auf einen Index oder – korrekter – mehrere
Indices (als geeignete Benchmark) abgestellt werden müsse, so dass das zuläs-
sige Anlageverhalten des Beauftragten möglichst authentisch abgebildet werde
(act. 12 S. 28 lit. c): "Wenn schon [nur] ein Index für die hypothetische Entwick-
lung des klägerischen Vermögens in der massgebenden Phase herangezogen
werden soll (was hier bestritten wird), müsste auf die Performanceentwicklung ei-
nes sogenannten Strategiefonds (in Schweizer Franken) abgestellt werden. Ein
solcher stellt zum Beispiel der von der UBS AG betreute «UBS Strategy Balanced
(CHF) P-Dist.» dar. Dieser Fonds investiert weltweit in ausgewählte Aktien, quali-
tativ hochwertige Anleihen sowie Geldmarktinstrumente und orientiert sich dabei
an einer vordefinierten Benchmark. Der Aktienanteil variiert zwischen 38 % und
52 % (langfristiger Durchschnitt: 45 % [act. 14/20]). Dieser Fonds darf als Anlage-
- 49 -
form mit konservativ ausgewogenem Profil – eben als: «balanced» bezeichnet
werden. Betrachtet man den Verlauf der Performancegrafik des erwähnten Fonds
in der Phase zwischen Beginn und Ende der Verwaltungstätigkeit der Beklagten
(Ende mm.1998 bis Ende März 2004), stellt man fest, dass während dieser Zeit
eine negative Performance von minus 2.16 % erzielt wurde. Diese Zahl ist inso-
weit nicht unbedeutend, als sie aufzeigt, dass in dem hier massgebenden Be-
obachtungszeitraum auch bei (relativ) konservativen Anlagen eine negative Per-
formance resultierte" (act. 12 Rz S. 29 lit. c). In act. 12 Rz S. 29 lit. d fährt die Be-
klagte fort: "Eine Alternative zu einem Strategiefonds würde sodann ein Fonds
darstellen, der in Blue Chip-Aktien am Schweizer Aktienmarkt investiert, wie etwa
der «Credit Suisse Equity (CH) Swiss Blue Chips» (kurz: Blue Chip-Fonds;
act. 14/21). Er ist auf die Erzielung eines langfristigen Vermögenswachstums
ausgerichtet und deckt sich damit auch mit den sowohl von E._ als auch vom
Kläger definierten Anlagezielen. Ein Anteilsschein dieses Fonds, der hinsichtlich
des Anlageprofils keineswegs als «risikoreich» oder «(hoch-)spekulativ» bezeich-
net werden kann, verlor zwischen Ende mm.1998 (Wert: CHF 215.16) und Ende
März 2004 (Wert: CHF 155.84) rund 27.5 %. Dehnt man den Betrachtungszeit-
raum allerdings bis Ende Dezember 2006 aus, legte der Wert eines Anteils
(CHF 244.63) gar um 13.7 % zu. Aufschlussreich ist ferner die Entwicklung des
Fonds in einer noch längeren Phase (zwischen August 1990 bis Januar 2010), in
welcher sich der Wert des Anteilsscheins mehr als verdreifachte". Die Beklagte
halte daran fest, dass sich das Abstellen auf einen Durchschnitt des UBS-
Strategiefonds einerseits und des Credit Suisse Blue Chip-Fonds andererseits
aufdränge, wie sie dies bereits im vorinstanzlichen Verfahren (act. 12 Rz 45 lit. d
und e, Ziff. 59 S. 36 und S. 51) geltend gemacht habe. Das Sollvermögen per
31. März 2004 (bei 0 % Rendite) hätte Fr. 1'121'084.00 betragen. Diesem sei mit
Fr. 971'844.00 der Ist-Wert per 31. März 2004 gegenüber zu stellen (act. 12 S. 36
lit. b. und c). Würde man auf die Indexentwicklung des UBS-Strategiefonds (mi-
nus 2.16 %) einerseits und des Blue Chip-Fonds andererseits (rund minus
27.5 %) abstellen und davon den Durchschnitt nehmen (minus 14.86 %), so wür-
de dies ergeben, dass der Verlust auf dem Anfangsvermögen von Fr. 1'576'996.–
- 50 -
rund Fr. 234'341.90 betrage. Der Kläger hätte bei einer solchen Anlage erheblich
mehr verloren als Fr. 149'240.–, nämlich Fr. 234'341.90 (act. 12 S. 36 lit. c).
f) Der Kläger wirft der Beklagten vor, sie begründe nicht, warum sie sich
ausgerechnet auf den UBS Strategy Balanced (CHF) P-dist Fond als Benchmark
beziehe. Dieser sei zum Vornherein untauglich, wie sich aus der von der Beklag-
ten eingereichten Beilage 14/20 ergebe, wonach sich der Fonds für Anleger eig-
ne, "die Risiko als Chance verstehen, um langfristige Renditen zu erzielen", wofür
"eine entsprechende Risikobereitschaft und -fähigkeit" vorausgesetzt sei (act. 22
Rz 102). Die negative Performance von -2,16% von mm.1998 bis März 2004 sei
der schlagende Beweis dafür, dass keine konservative Anlagestrategie verfolgt
werde, habe sich doch in der genannten Periode bei einer konservativen Strategie
rund +2,5% an Rendite erzielen lassen (act. 22 Rz 109). Die von der Beklagten
vorgeschlagenen Vergleichsindices seien angesichts der Anlagestrategie, auf die
angesichts des Bestandes per Todestag von E._ abgestellt werden muss,
tatsächlich nicht geeignet. Es sei an die unbestrittene Portfolio-Zusammen-
setzung per tt.mm.1998 bzw. tt.mm.1998 zu erinnern, die wie folgt lautete: 25 %
Sichtguthaben, rund 60 % Obligationen (45 %, 15 % Fremdwährung), rund 5 %
Aktien und 10 % Fondsanteile (act. 114 Rz 31). Derjenige Index, der für eine Ver-
gleichsrechnung herangezogen werde, müsse möglichst genau dem Portefeuille
von E._ entsprechen und der Pictet-Index komme ihm bei weitem am nächs-
ten.
g) Aus der Sicht der Kammer ist das, was der Kläger in act. 114 Rz 31 fest-
hält, entscheidend, nämlich dass die Basis der Vergleichsrechnung so gut als
möglich jener entsprechen muüss, die es zu beurteilen gilt. Für den Fall des Klä-
gers ist der Massstab, wie schon mehrfach erwähnt, die Portfolio-Zusammen-
setzung per tt. bzw. tt.mm.1998 mit 25 % Sichtguthaben, rund 60 % Obligationen
(45 % CHF, 15 % Fremdwährung), rund 5 % Aktien und 10 % Fondsanteile
(act. 114 Rz 31). Das passt zu keiner der beiden von der Beklagten vorgeschla-
genen Vergleichsbasen, weder zum UBS Strategy Balanced (CHF) P-dist
(act. 14/20) für den risikofreudigen Anleger (langfristiger Aktienanteil 45 %; act. 12
S. 28 lit. c), noch dem Credit Suisse Equity Fund (CH) Swiss Blue Chips
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(act. 14/21), welcher auf dem eingereichten Prospekt (act. 14/21) als erstgenann-
te Information ein Risikoprofil mit den höchsten Wert – der Zahl 5 – nennt. Käme
es massgeblich auf ein taugliches Vergleichsprofil an, so wäre jedenfalls nicht auf
die von der Beklagten genannten Profile abzustellen.
7. Kausalzusammenhang und Verschulden
a) Die Beklagte macht geltend, der Kausalzusammenhang sei unterbrochen
worden (bzw. es liege ein erhebliches Selbstverschulden vor), weil zu berücksich-
tigen wäre, wie sich die bis Ende März 2004 verwalteten Vermögenswerte min-
destens bis zum Ablauf des massgeblichen Anlagezykluses entwickelt hätten. Der
Kläger sei daher aufzufordern, die entsprechenden Bankunterlagen (Kontoauszü-
ge und Depotverzeichnisse) per Ende 2006 einzureichen (act. 12 S. 53 lit. b). An-
zumerken ist, dass die Beklagte in der Berufungsbegründung bei diesem Stand-
punkt geblieben ist. Die Beklagte habe in der Klageantwort die Einreichung der
Bankunterlagen Credit Suisse und Bank Vontobel vom Kläger verlangt, der er
aber nicht nachgekommen sei. Falls sich die Werte im Depot des Klägers bis En-
de Dezember 2006 – wie die Beklagte vermute – erholt hätten, könne nicht von
einem schädigenden Verhalten gesprochen werden (die Beklagte stellt auf Ende
Dezember 2006 ab, weil dieser Termin gerechnet ab Beginn der Verwaltungstä-
tigkeit für den Kläger, dem Ende eines Anlagezyklus von rund 8,5 Jahren ent-
sprochen hätte; vgl. act. 12 S. 48 lit. bb). Sollte der Kläger sämtliche Aktien  haben und damit den Verlust, der Ende März 2004 lediglich ein Buchver-
lust gewesen sei, verursacht haben, so sei dies ein den Kausalzusammenhang
unterbrechendes, erhebliches Selbstverschulden gewesen (act. 12 S. 53 lit. c).
Hinsichtlich Schaden habe die Beklagte nicht für den Erfolg einzustehen (act. 12
S. 54 lit. a). Die Negativentwicklung der Aktienmärkte 2001 als Folge des Terror-
anschlages vom 11. September sei nicht vorhersehbar gewesen (2001: SMI mi-
nus 21.1; 2002: SMI minus 27.84 %), was verschuldensmindernd zu berücksichti-
gen sei (act. 12 S. 55 lit. b), ebenso wie die Haltung des Klägers, der nie Zweifel
geäussert oder widersprochen habe, was gemäss Art. 44 Abs. 1 i.V.m. Art. 99
Abs. 3 OR zu würdigen sei (act. 14 S. 55 lit. c).
- 52 -
b) In act. 105 S. 26 Rz 3.1 macht die Beklagte in diesem Zusammenhang
erneut geltend, dass es nicht haftungsbegründend sein könne, wenn ein Vermö-
gensverwaltungsauftrag in einem beliebig gewählten Zeitpunkt beendet werde.
Der Anlagezyklus von 8 – 10 Jahren sei im März 2004 noch nicht beendet gewe-
sen sei, sondern erst Ende Dezember 2006, d.h. nach ca. 8.5 Jahren (act. 12
S. 48 lit. bb).
Die Beklagte geht ohne weiteres von dieser Dauer aus, erwähnt jedoch nir-
gends, ob diese mit E._ im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermö-
gensverwaltungsvertrages vereinbart worden sei. Soweit es sich um das Depot
bei der Credit Suisse gehandelt hat, auf welches im Anlagevertrag Bezug ge-
nommen wird, wäre der Zyklus – wenn es dann so vereinbart worden wäre – be-
reits ab 1995 zu berechnen, so dass er Ende März 2004 bzw. beim effektiven En-
de der Willensvollstreckung im November 2004 (gemäss der Beklagten, act. 30
S. 28 Rz 19.1; nach dem Kläger Mitte 2005, act. 22 Rz 67) ohnehin praktisch ab-
gelaufen gewesen wäre. Für die Vermögenswerte bei der UBS ..., danach trans-
feriert auf die Bank Vontobel, kann ohnehin kein solcher Zyklus vereinbart worden
sein, weil die Beklagte bis zum Tode von E._ nicht als Vermögensverwalterin
tätig gewesen war. Diesbezüglich wäre ohne weiteres darauf zu achten gewesen,
dass die Willensvollstreckung jedenfalls ab dem 20. Altersjahr des Klägers kurz-
fristig abschliessbar sein musste (so auch der Kläger in act. 114 Rz 89). Die An-
sicht des Klägers (act. 114 Rz 111), dass das Depot der Erblasserin (mit nur einer
Rückerstattung von Fr. 16'630.-- für offene Soffexkontrakte) wegen der bevorste-
henden Volljährigkeit ohne weiteres hätte belassen werden können, geht denn
auch in diese Richtung.
c) In der Klageantwort (act. 12 S. 53 lit b) hat die Beklagte ausgeführt: "Der
Kläger ist aufzufordern, die entsprechenden Bankunterlagen (Kontoauszüge und
Depotverzeichnisse) für die in Rede stehenden Vermögenswerte per Ende De-
zember 2006 (Ende des Anlagezyklus) einzureichen." Und in der Berufungsschrift
schreibt die Beklagte dazu: "Die Beklagte hat in der Klageantwortschrift den Klä-
ger aufgefordert, die Bankunterlagen (Kontoauszüge und Depotverzeichnisse für
die in Rede stehenden Bankdepots bei der Credit Suisse und der Bank Vontobel
- 53 -
per Ende 2006 (Ende des Anlagezyklus') einzureichen [...]. Dieser Aufforderung
kam der Kläger nicht nach. Falls sich die Werte des Depots des Klägers bis Ende
Dezember 2006 – wie von der Beklagten vermutet – stark erholt haben, kann von
einem schädigenden Verhalten der Beklagten – sei es in der Funktion als Wil-
lensvollstreckerin oder als Vermögensverwalterin – nicht mehr gesprochen wer-
den. Sollte der Kläger nach der Beendigung des Verwaltungsauftrages sämtliche
Aktien veräussert haben und damit die Verluste, die in jenem Zeitpunkt lediglich
als Buchverluste existierten, realisiert haben, wäre dies als erhebliches Selbstver-
schulden zu taxieren; dies stellt einen Unterbrechungsgrund des adäquaten Kau-
salzusammenhanges dar". Die Beklagte beruft sich darauf, dass sich die Wert-
schriften (Aktien und Obligationen) im Portefeuille des Klägers per Stichtag
31. Dezember 2006 bei der CS von Ende April 2004 bis Ende Dezember 2006
von Fr. 445'902.00 auf rund 531'360.00 (je ohne "Rückstellungen" für damals
noch offene Optionskontrakte) erholten, was einer Zunahme von 19.16 % ent-
sprochen habe (act. 14/36). Die Wertschriften im Depot der Bank Vontobel
hätten ihren Wert in derselben Zeitspanne von rund Fr. 501'394.00 auf rund
Fr. 720'669.00 erhöht, was eine Zunahme von über 40 % bedeute. Zusammen-
gerechnet habe der Wert der Depots von Ende April 2004 bis 31. Dezember
2006 damit von Fr. 947'297.00 auf Fr. 1'252'434.00 zugenommen (act. 14/37).
d) Die Beklagte hat wohl – wenn auch nicht in der in Anwaltseingaben übli-
chen Darstellung – vom Kläger die Einreichung von näher bezeichneten Doku-
menten verlangt, was als Beweisofferte zu verstehen ist. Dieser ist der Kläger
nicht nachgekommen: Er ist der Ansicht, dazu nicht verpflichtet zu sein, weil Vor-
gänge nach Abschluss der Willensvollstreckung nicht ins Verfahren gehören
könnten (act. 114 Rz 114). Aus der Tatsache der unterlassenen Edition kann die
Beklagte allerdings ohnehin nichts für sich ableiten. Gemäss § 183 der ZPO ZH
hat eine Partei die in ihrem Gewahrsam befindlichen Urkunden auf gerichtliche
Aufforderung hin einzureichen. Weigert sie sich, gibt sie über den Verbleib von
Urkunden keine Auskunft oder hat sie sie beseitigt, würdigt das Gericht dieses
Verhalten gemäss § 148 ZPO, also nach freier Überzeugung. Die Beklagte bean-
standet in der Berufung nicht, dass die Vorinstanz es unterlassen hat, eine förmli-
che Urkundenedition anzuordnen, womit die gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO erfor-
- 54 -
derliche Beanstandung fehlt. Aus der nicht erfolgten Einreichung kann deshalb
nichts abgeleitet werden. Auf die Einwendung des Klägers, dass es sich nicht um
Buchverluste handle, sondern dass die Verluste, wie in der Klageschrift aufge-
zeigt, real eingetreten seien (act. 114 Rz 117), sowie auf die konträren Zitate, ob
eine Schädigung bereits beim Eintritt von Buchverlusten vorliege (act. 114 Rz 118
mit dem Hinweis, dass der von der Beklagten zitierte Autor Stauffer sich nur da-
hingehend äussere, dass reine Kursverläufe keinen Schaden darstellen würden;
act. 12 S. 47 Rz 3 lit. a, und S. 53 lit. b, act. 105 S. 27 Rz 3.2), muss nicht einge-
gangen werden.
e) Hinsichtlich des Verschuldens kann auf die zutreffenden Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (act. 106 E. 6 und 7). Die Beklagte
wirft der Vorinstanz vor, sie habe zwar auf das Gleichgewicht zwischen Schuld
und Schadenersatz hingewiesen, dieses jedoch nicht beherzigt, während der Klä-
ger die Grösse des Verschuldens der Beklagten hervorhebt (act. 114 Rz 122).
Tatsache ist, dass die Beklagte sich grundlos über die Anlagestrategie, wie sie
sich aus dem Vermögensstatus per Todestag von E._ ergab und geboten
war, hinweggesetzt hat, was angesichts des Alters und der Lebensumstände des
Klägers tatsächlich nicht leicht zu nehmen ist. Dass sich D._, der sich als
Freund und Vaterersatz des Klägers bezeichnet (act. 105 S. 28 Rz 3.1) und der
auch vom Kläger als väterlicher Freund mit dem grösstmöglichen Vertrauensvor-
sprung bezeichnet wird (Prot. VI S. 40) in vielen Belangen um den Kläger ge-
kümmert hat, ist unbestritten. Das entlastet die Beklagte, um deren Haftung es
hier geht, nicht. Dass der Terroranschlag zur Negativspirale in der Wertentwick-
lung von Aktien geführt hat (act. 105 S. 29 Rz 3.3), ist nicht von Belang, wie
schon die Vorinstanz festgehalten hat. Die unkalkulierbaren Reaktionen der Ak-
tienmärkte auf gravierende (und auch auf weniger gravierende) Ereignisse tragen
ja gerade zum Risiko dieser Anlagen bei. Wäre die Beklagte bei der Anlagestra-
tegie, wie sie sich aus Vermögensstatus per Todestag ergibt, geblieben, wären
die Aktien und damit auch ihre Kursschwankungen unvergleichbar weniger stark
ins Gewicht gefallen. Dass die Vorinstanz den Haftungsausschluss aus dem Ver-
mögensverwaltungsvertrag nicht berücksichtigt hat (act. 105 S. 31 Rz 4), ist nicht
zu beanstanden. Ist die Beklagte eigenmächtig von der Anlagestrategie, wie sie
- 55 -
vor dem Tod von E._ praktiziert worden sein muss, abgewichen, was schon
verschiedentlich aufgezeigt und nie konkret bestritten wurde, kann sie sich nicht
darauf berufen, und schon gar nicht in ihrer Eigenschaft als Willensvollstreckerin
(so der Kläger in act. 114 S. 24 Rz 132). Dass der Kläger die Beklagte gewähren
liess, kann ihr nicht helfen, weil die Beklagte nicht nachweisen konnte, dass er die
Risiken des Optionshandels verstanden hatte. Die Behauptung, ihr stehe eine
Verlustmarge von 5 - 10 % zu, belegt sie nicht.
8. Fazit
Die Beklagte hat nicht behauptet, was genau mit E._ hinsichtlich der
Anlagestrategie gemäss Verwaltungsvertrag von 1995 vereinbart worden war. Es
ist deshalb davon auszugehen, dass der Vermögensstatus per Todestag die Kon-
kretisierung der Vereinbarung widerspiegelt. Dabei handelte es sich um ein kon-
servatives Portefeuille, umfassend rund 25% Sichtguthaben, rund 60% Obligatio-
nen (CHF 45 % und 15 % Fremdwährungen), rund 5 % Aktien und knapp 10%
Fondsanteile. Die Beklagte, welche das Willensvollstreckermandat angenommen
hat, ist nach den Sorgfaltspflichten des Willensvollstreckers zu beurteilen. Nach
h.A. können Willensvollstrecker grundsätzlich die Anlagestrategien von Erblas-
sern – besondere Verhältnisse vorbehalten – fortführen, was hier angesichts der
völlig unterschiedlichen Situation der Mutter des Klägers und dem Kläger aller-
dings fraglich ist. Ausschlaggebend ist jedoch, dass die Beklagte die Anlagestra-
tegie von E._ gerade nicht übernommen hat, sondern Anlagen mit erheblich
höherem Risiko tätigte. Unabhängig davon, ob der Verwaltungsvertrag von 1995
(direkt auf die Vermögenswerte bei der CS und indirekt auf die Vermögenswerte
der Bank Vontobel) anwendbar gewesen wäre, hat die Beklagte gegen ihre Pflich-
ten als Willensvollstreckerin und ausserdem auch gegen die Vereinbarung mit
E._ verstossen. Anders könnte es höchstens sein, wenn der Kläger Anwei-
sung gegeben hätte (wenn denn eine solche Anweisung angesichts seiner Le-
benssituation, seines Alters und seiner Unerfahrenheit überhaupt beachtlich ge-
wesen wäre). Zwar steht fest, dass dem Kläger bekannt war, dass die Beklagte
mit Optionen gehandelt hat, hingegen steht nicht mit der erforderlichen Sicherheit
bzw. Gewissheit fest, dass ihm bewusst war, welche Risiken damit eingegangen
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wurden. Die Beklagte kann sich deshalb auch nicht auf die Einwilli-
gung/Genehmigung des Klägers stützen. War der Optionshandel unzulässig, so
ist es zulässig, Ersatz des daraus entstehenden Schadens zu verlangen. Der Klä-
ger hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er lediglich die Verluste aus dem
Optionshandel aufaddiert habe und es Sache der Beklagten wäre, die aus den
Optionsgeschäften resultierenden Gewinne zur Anrechnung zu bringen. Unbestrit-
tenermassen hat die Beklagte die Jahresabschlüsse, aus denen sich die Gewinne
eruieren lassen mögen, zu den Akten gegeben. Das reicht jedoch als Prozessbe-
hauptung nicht und die Vorinstanz war auch nicht gehalten, die anwaltlich vertre-
tene Beklagte auf ihre Substantiierungspflicht, soweit sie dies nicht von sich aus
tat, zusätzlich hinzuweisen. Grundsätzlich ist demnach auf den Schaden, wie ihn
die Vorinstanz ermittelt hat, abzustellen. Dem widersetzt sich die Beklagte, weil
der Kläger die Verwaltung der Vermögenswerte durch die Beklagte im März 2004
willkürlich und zu Unzeit abgebrochen habe, da ein Anlagezyklus von 8-10 Jahren
massgeblich sei. Das Portefeuille des Klägers hätte sich, wenn er es belassen
hätte, bis Ende Dezember 2006 derart erholt, dass ihm kein Schaden erwachsen
wäre. Diesbezüglich ist zum einen davon auszugehen, dass jedenfallls der eine
Teil der Erbschaft im Todeszeitpunkt nicht von der Beklagten verwaltet worden
war, so dass diesbezüglich ohnehin die (beschränkte) Dauer der Willensvollstre-
ckung zu berücksichtigen gewesen war. Weiter ist zu erwähnen, dass die Beklag-
te nirgends konkret behauptet hat, welcher Anlagezyklus mit E._ vereinbart
worden war, wobei der Verwaltungsvertrag ohnehin aus dem Jahre 1995 stammt,
so dass der Anlagezyklus hinsichtlich der damals verwalteten Werte ab diesem
Zeitpunkt zu rechnen ist. Im März 2004 war der von der Beklagten allgemein ge-
nannte Zeitrahmen von 8 - 10 Jahren mehr oder weniger ausgeschöpft. Schliess-
lich und ohne dass es noch darauf ankäme, ist zu erwähnen, dass die Beklagte
nicht auf der Edition der Konto- und Depotauszüge aus der Zeit nach Ende der
Willensvollstreckung bestanden hat bzw. dies in der Berufung nicht beanstandet
hat, so dass sie die diesbezüglichen Nachteile zu tragen hat. Hinsichtlich des
Schadens, wie ihn die Vorinstanz ermittelt hat, sind keine Reduktionsgründe er-
sichtlich, so dass es dabei bleibt, dass die Beklagte Fr. 319'571.10 nebst Zins zu
5 % seit 7. April 2009 zu bezahlen hat.
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Die Beklagte kritisiert auch die Berechnung des konkreten Schadens aus
dem Optionshandel und verlangt eine Vergleichsrechnung, und zwar anhand von
zwei näher dargestellten Anlagevehikeln und hält den vom Kläger als Vergleichs-
index angewendete Pictet LLP 93 für völlig unpassend. Bei von der Beklagten für
anwendbar gehaltenen Indices ist zum Vornherein ersichtlich, dass sie offensicht-
lich nicht auf die ursprüngliche Anlagestrategie, sichtbar am Portefeuille per To-
destag von E._, abgestimmt sind. Wäre im vorliegenden Fall eine repräsen-
tative Vergleichsrechnung zu erstellen, so hätte dies auf derjenigen Basis zu ge-
schehen, die derjenigen entspricht, die bei einer sorgfältigen Verwaltung entspre-
chend dem damaligen Portefeuilles hätte gewählt werden müssen.
IV.
Auch hinsichtlich des Rechtsbegehrens 2 betreffend die von der Beklagten
zu erstellenden Schlussabrechnung ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestäti-
gen. Das, was der Kläger von der Beklagten verlangt und was von der Vorinstanz
gutgeheissen wurde, ist in diesem Umfang Standard (vgl. PraxKomm Erbrecht-
Schärer [3. Auflage 2015], N. 6 Anhang Willensvollstreckung). In der Literatur wird
auch die obligatorische jährliche Berichterstattung erwähnt (a.a.O., N. 3), aber
ebenso auf das Erfordernis der abschliessenden Rechnungslegung hingewiesen,
woraus sich ergibt, dass die erstgenannte die zweite nicht ersetzt. Dass die Be-
klagte, die ihre Dienstleistungen als Willensvollstreckerin empfiehlt, einen korrek-
ten Abschluss mit Einnahmen, Ausgaben, Honorar, Spesen und Auslagen samt
Retrozessionen liefert, ist ohne weiteres zu erwarten, unabhängig davon, wie es
sich (inzwischen) mit der Verjährung allfälliger Retrozessionen verhält. Dass die
Rechtsprechung des Bundesgerichts nur auf Fälle nach der Fällung des Leitent-
scheides (BGE 132 III 460) Anwendung finden soll, wie die Beklagte anzunehmen
scheint (act. 30 S. 47 Rz 53), ist unzutreffend. Auch diesbezüglich ist die Beru-
fung abzuweisen.
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V.
Ist die Berufung abzuweisen, bleibt es auch bei den erstinstanzlichen Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen (die vorinstanzliche Festsetzung der Prozesskos-
ten blieb unbeanstandet). Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens berech-
nen sich nach § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 GerGebV anhand des Streitwertes
von rund Fr. 319'000.– aus Rechtsbegehren 1, gerundet wegen des Rechtsbe-
gehrens 2 betreffend die Schlussabrechnung. Ausgangsgemäss sind die Kosten
des Berufungsverfahrens der Beklagten aufzuerlegen, welche den Kläger zu ent-
schädigen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diesbezüglich sind §§ 4 Abs. 1, 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV massgeblich. Die Entschädigung ist auf Fr. 12'500.–, zuzüglich
8 % MWSt, festzusetzen.