Decision ID: 682447d5-7710-5c55-9e76-fa83556998bd
Year: 2009
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur O_ (ci-après le recourant), né en 1952, d'origine turque, cuisinier de profession, a déposé une demande de prestations d'assurance invalidité au près l'OFFICE CANTONAL DE L'ASSURANCE-INVALIDITE (ci-après OCAI) en juillet 2007, visant l'octroi d'une rente en raison d'une hernie discale, présente depuis quatre ans, et d'un état dépressif.
Du 2 mai 2000 jusqu'au 1
er
mai 2002, le recourant a reçu une indemnité de chômage sur la base d'un gain assuré de 3'751 frs, par mois, de la part de l'OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI (ci après OCE) puis à nouveau du 1
er
juillet 2003 au 30 juin 2005 sur la base d'un gain assuré de 4'632 fr., par mois.
Par ailleurs, selon le questionnaire de l'employeur, la Compagnie Commerciale de la Construction X_, dans laquelle le recourant a travaillé du 1
er
juillet 2005 au 31 juillet 2006, en tant que cuisinier, a versé, du 1
er
juillet au 31 décembre 2005, un salaire de 4'105 frs par mois sauf le mois de décembre pour lequel le recourant a reçu 8'782,30 fr. Du 1
er
janvier au 31 juillet 2006, il a reçu 4'105 fr. par mois sauf le mois de juin où il a reçu 8'782,20 fr., soit une moyenne de 4'824,6 frs par mois.
Selon un extrait du compte individuel, le recourant a gagné en 2005 un revenu soumis à cotisation de 79'340 fr. et en 2006 de 47'900 fr., soit une moyenne de 6'611,7 fr. par mois en 2005 et 3'991 fr.70 en 2006, calculée sur douze mois.
Du 1
er
août 2006 jusqu'au 31 juillet 2008, le recourant a reçu, de la part de l'OCE, une indemnité de chômage sur la base d'un gain assuré de 4'447 fr., par mois.
Le 3 août 2007, le Dr A_, spécialiste FMH, psychiatre-psychothérapeute, a diagnostiqué un épisode dépressif sévère sans symptômes psychotiques F 32.2, ainsi qu'une hernie discale avec syndrome sciatique. Il a reconnu une incapacité de travail de 100% dès le 14 février 2007. Une autre activité que celle de cuisinier n'est pas envisageable pour des raisons de langue et d'adaptation.
Le 7 août 2007, le Dr B_, chirurgien FMH, a diagnostiqué des lombalgies chroniques mécaniques ainsi qu'une hernie discale L5-S1 paramédiane droite. Il a reconnu une incapacité de travail de 100% dès le 14 février 2007. Pour le médecin traitant, une autre activité n'est pas exigible à cause de ses faiblesses en français et de la difficulté que le recourant a à se mouvoir.
Le SERVICE MEDICAL REGIONAL AI (ci-après SMR) a effectué un examen clinique bi-disciplinaire, rhumatologique et psychiatrique. Dans son rapport du 17 avril 2008, le SMR commence tout d'abord par une anamnèse complète. Ensuite un status général, neurologique, ostéoarticulaire et psychiatrique ont été effectués. L'examen se termine par les diagnostics, une appréciation complète du cas et les degrés d'incapacité de travail.
Ont été diagnostiqués, des lombosciatalgies gauches sur trouble statique et dégénératif M54.46 ayant des répercussions sur la capacité de travail. Cependant, rien, avec répercussions sur la capacité de travail, n'a été diagnostiqué sur le plan psychiatrique. De plus, une surcharge pondérale avec pré-obésité, une majoration des plaintes sans substrat organique et une dysthymie à début tardif F34.1 ont été diagnostiquées mais sans répercussions sur la capacité de travail.
Les examinateurs retiennent que du 14 février au mois d'août 2007, le recourant a été incapable de travailler entièrement, de l'avis de ses médecins traitants, en raison d'un épisode dépressif sévère sans symptôme psychotique et des lombalgies chroniques sur pathologie discale. Cependant, après la réaction favorable à un traitement antidépressif, la capacité de travail exigible est de 50% dans l'activité de cuisinier et de 100% dans une activité adaptée, dès août 2007.
Le 18 septembre 2008, l'OCAI a rendu un projet de décision refusant toute rente ainsi que des mesures d'ordres professionnelles de type reclassement, se basant sur les conclusions concernant le degré d'incapacité de travail du rapport SMR.
L'OCAI a procédé a une comparaison des gains, basée sur l'ENQUETE SUISSE SUR LA STRUCTURE DES SALAIRES (ci-après ESS) de 2006, pour déterminer le degré d'invalidité. Le revenu annuel professionnel raisonnablement exigible en 2007 est de 53'365 frs sans invalidité et de 51'192 frs avec invalidité, soit un degré d'invalidité de 4%, n'ouvrant droit ni à une rente (minimum 40%), ni à un reclassement (minimum 20%).
Le 23 octobre 2008, le recourant a contesté ce projet de décision. Il produit un certificat du Dr B_ du 9 octobre 2008, diagnostiquant une hernie discale L5-S1 depuis 2002. Au cours de l'année 2008, le recourant a aussi présenté des lumbagos aigues, traités par injection de Voltaren. "A l'heure actuelle, ce dernier souffre d'une douleur chronique lombaire, parfois avec irradiation sur la face postérieure des deux jambes, nécessitant un repos de quelques minutes. Son état algique provoque également un inconfort important au lit, accompagné d'une insomnie." Le Dr B_ a conclu que le recourant n'est pas apte à effectuer un travail physique mais n'a pas évalué sa capacité de travail.
De plus, le recourant a adressé à l'OCAI une note manuscrite du Dr A_, dans laquelle celui-ci constate une légère amélioration de l'état psychique du recourant, sans avoir, en contrepartie, constaté une amélioration de sa capacité de travail qui, pour lui, reste nulle du fait de la discopathie et de sa psychopathologie.
Par décision du 5 décembre 2008, l'OCAI a refusé au recourant l'octroi d'une rente ainsi qu'un reclassement. Pour fonder sa décision, il a retenu les conclusions de l'examen bi-disciplinaire d'avril 2008, rejetant l'incapacité de travail par le Dr A_, le psychiatre, dans la mesure où elle n'est pas motivée.
Le 29 janvier 2009, le recourant a formé recours contre ladite décision. Il conclut à l'annulation de la décision du 5 décembre 2008, l'octroi d'une rente entière avec effet rétroactif au 6 janvier 2007, avec suite de dépens. Il se fonde sur les rapports médicaux du Dr A_ du 19 juillet 2007, du 10 janvier 2008, du 17 novembre 2008 ainsi que sur un certificat médical du 15 janvier 2009 et sur les certificats médicaux du Dr B_ du 9 octobre 2008 et du 22 janvier 2009.
Dans sa réponse du 24 février 2009, l'OCAI confirme la valeur probante de l'examen bi-disciplinaire du 17 avril 2008 duquel ressort une pleine capacité de travail dans une activité adaptée.
Après transmission de ces écritures au recourant, la cause a été gardée juger le 5 mars 2009.

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 2 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, est applicable au cas d'espèce.
Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le présent recours est recevable (art. 56 à 60 LPGA).
La question litigieuse est de déterminer le taux d'invalidité du recourant, et par conséquent, son droit à la rente.
Selon l’art. 7 LPGA, dans sa teneur au 1
er
janvier 2004, l’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L’atteinte à la santé n’est donc pas à elle seule déterminante et ne sera prise en considération que dans la mesure où elle entraîne une incapacité de travail ayant des effets sur la capacité de gain de l’assuré (Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zurich 1997, p. 8). Il y a lieu de préciser que selon la jurisprudence, la notion d’invalidité, au sens du droit des assurances sociales, est une notion économique et non médicale ; ce sont les conséquences économiques objectives de l’incapacité fonctionnelle qu’il importe d’évaluer (ATF
110 V 275
consid. 4a,
105 V 207
consid. 2).
Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu recours) a besoin de documents que le médecin, éventuellement aussi d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF
125 V 261
consid. 4,
115 V 134
consid. 2,
114 V 314
consid. 3c,
105 V 158
consid. 1).
C'est le lieu de rappeler que, s'agissant de l'appréciation des preuves, lorsque, au stade de la procédure administrative, une expertise confiée à un médecin indépendant est établie par un spécialiste reconnu, sur la base d'observations approfondies et d'investigations complètes, ainsi qu'en pleine connaissance du dossier, et que l'expert aboutit à des résultats convaincants, le juge ne saurait les écarter aussi longtemps qu'aucun indice concret ne permet de douter de leur bien-fondé (ATF
125 V 353
consid. 3b/bb).
Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins des assureurs aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions soient sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu’aucun indice concret ne permette de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l’assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l’objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l’égard de l’assuré. Ce n’est qu’en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l’impartialité d’une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Étant donné l’importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l’impartialité de l’expert (ATF
125 V 351
consid. 3b/ee ; ATFA non publié du 13 mars 2000, I 592/99).
Selon le principe de la libre appréciation des preuves, le juge apprécie librement les preuves médicales qu'il a recueillies, sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit la provenance, puis décider s'ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S'il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l'affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu'une autre.
En ce qui concerne la valeur probante d'un rapport médical, ce qui est déterminant c'est que les points litigieux aient fait l'objet d'une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu'il ait été établi en pleine connaissance de l'anamnèse, que la description du contexte médical et l'appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions de l'expert soient dûment motivées. Au demeurant, l'élément déterminant pour la valeur probante n'est ni l'origine du moyen de preuve ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF
125 V 351
consid. 3a,
122 V 157
consid. 1c et les références; ATF non publié du 23 juin 2008,
9C_773/2007
, consid. 2.1). En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l’expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l’unit à celui-ci (ATF
125 V 351
consid. 3b/bb et cc).
En l'espèce, l'évaluation de l'état de santé du recourant et de sa capacité de travail a fait l'objet d'un examen bi-disciplinaire par le SMR. Cette examen commence par une anamnèse complète, familiale, professionnelle, actuelle, par système, ostéoarticulaire, psychosociale et psychiatrique du recourant. Un status général est établi, y compris neurologique, ostéoarticulaire et psychiatrique. Les examinateurs ont tenu compte d'un scanner lombaire effectué le 2 juin 2004 ainsi que d'une imagerie par résonnance magnétique (ci-après IRM) du 11 avril 2005. Les diagnostics sont clairs, tout comme les répercussions sur la capacité de travail. Les conclusions sont motivées. L'examen de SMR est donc complet et sans contradictions. De plus, il n'existe aucun élément objectif permettant de remettre en cause la probité des experts mandatés. La valeur probante de ce rapport est donc bien confirmée. Le Tribunal suivra donc ses conclusions, à savoir une capacité de travail de 50% dans la profession de cuisiner et de 100% dans une activité adaptée.
Certes, le Dr B_ a rédigé un certificat médical le 9 octobre 2008 diagnostiquant une hernie discale L5-S1 mais il ne s'est pas prononcé sur le degré d'incapacité de travail, il a simplement écrit que le recourant "n'est pas apte à effectuer un travail physique". La valeur probante de ce certificat n'est donc pas donnée. Cependant, ce certificat confirme les conclusions du SMR, qui a d’ailleurs tenu compte de l’hernie.
Quant au Dr A_, il a, le 11 novembre 2008, dans une lettre manuscrite, constaté une amélioration de l'état de santé psychique du patient mais n'explique pas pourquoi la capacité de travail n'a pas évolué, se contentant de dire que les limitations fonctionnelles et la baisse de la capacité fonctionnelle sont les raisons d'une incapacité de travail totale. C'est pourquoi cette note n'a non plus pas de valeur probante.
Reste à examiner le droit à la rente du recourant.
a) Selon l’art. 28 al. 1 LAI dans sa teneur dès le 1er janvier 2004, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70 % au moins, un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60 % au moins, une demi-rente s’il est invalide à 50 % au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40 % au moins. Le droit à la rente s'ouvre au plus tôt à la date dès laquelle l'assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 29 LAI).
b) On rappellera que chez les assurés actifs, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Pour cela, le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d’une situation équilibrée du marché du travail, est comparé au revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI). La comparaison des revenus s’effectue, en règle générale, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l’un avec l’autre, la différence permettant de calculer le taux d’invalidité. Dans la mesure où ces revenus ne peuvent être chiffrés exactement, ils doivent être estimés d’après les éléments connus dans le cas particulier, après quoi l’on compare entre elles les valeurs approximatives ainsi obtenues (méthode générale de comparaison des revenus ; ATF
128 V 30
consid. 1; ATF
104 V 136
consid. 2a et 2b).
c) Selon la jurisprudence, par revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide au sens de l'art. 28 al. 2 LAI, soit le revenu sans invalidité, il faut entendre le gain qu'il réaliserait effectivement s'il était en bonne santé (cf. ATFA du 14 octobre 2002, cause I 777/01). Hypothétique, le revenu sans invalidité n'en doit pas moins être évalué de manière aussi concrète que possible. C'est pourquoi il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l'assuré a obtenu avant l'atteinte à la santé, qui équivaut normalement à une prestation de travail correspondante. En effet, la preuve de l'existence de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectivement réalisé est soumise à des exigences sévères, qu'il s'agisse de l'évaluation du revenu avec ou sans invalidité et de la preuve de circonstances justifiant de s'écarter du revenu effectif en faveur ou en défaveur de l'assuré (arrêt non publié W. du 23 juillet 1999 [I 200/98];).
Pour le calcul du revenu sans invalidité, l'OCAI a déclaré prendre le dernier salaire du recourant, soit 4105 frs par mois. Le Tribunal de céans considère que si le raisonnement est juste dans son principe au vu de la jurisprudence susmentionnée, le chiffre est en revanche erroné. En effet, selon la Compagnie Commerciale de la Construction X_, le recourant a gagné 4'884 fr.50 en 2005 et
4773 fr. 20 en 2006 soit une moyenne au cumulé de 4'828 fr. 85, par mois. Rien ne justifie en effet que les primes ne soient pas comptabilisées. D'ailleurs, le gain assuré par l'OCE a été pour la période 2006 à 2008 de 4’447 fr., par mois. Le dernier salaire du recourant est donc de 4'828 fr. 85 par mois, soit de 57'946 fr. sur douze mois.
d) Le revenu d’invalide doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l’intéressé. En l’absence d’un revenu effectivement réalisé, il y a lieu de se référer aux données statistiques, telles qu’elles résultent des enquêtes sur la structure des salaires de l’Office fédéral de la statistique (ATF
126 V 75
consid. 3b). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l’ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation) et résulte d’une évaluation dans les limites du pouvoir d’appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d’une activité lucrative (cf. ATF
126 V 75
consid. 5).
Pour le calcul du revenu avec invalidité, l'OCAI a utilisé les chiffres de l'ESS de 2006, du tableau TA1 pour un homme, ligne "TOTAL", activité de niveau 4. Le salaire mensuel sur 40 heures pour un revenu avec invalidité est de 4'732 fr. Ces données sont exactes et par ailleurs non contestées par le recourant.
La durée normale de travail hebdomadaire est bien, comme l'OCAI l'indique, de 41,7 heures en 2007, pour les personnes exerçant dans le domaine de travail correspondant à la ligne "TOTAL", de sorte que le salaire est porté à 4'933 fr., soit 59'196 fr. sur douze mois.
Ce revenu de 2006 doit être réactualisé pour 2007. Au niveau de l'indice de l'année correspondant, 2006, correspondant à l'ESS de référence, le chiffre de 2014 est exact selon le premier numéro de 2009 de la revue La Vie économique, tout comme l'indice de l'année prise en compte, 2007, pour l'évaluation de l'invalidité, 2049. Le taux de variation d'indice est donc bien de 0,017, soit un salaire de 60'225 fr.
Selon SMR, le temps de travail raisonnablement exigible dans une activité adaptée est de 100%, pourcentage que l'OCAI a repris à bon escient.
Se pose maintenant la question de savoir si, du revenu d’invalide ainsi déterminé, il convient d’appliquer la déduction que la jurisprudence constante admet pour tenir compte des particularités individuelles et, dans l’affirmative, dans quelle mesure.
Selon le rapport SMR de mai 2008, les limitations fonctionnelles du recourant sont "pas de port de charge supérieure à 7,5 kg de façon répétitive; pas de position statique prolongée au-delà de 10-15 minutes; pas de mouvement en torsion ou en porte-à-faux du tronc ou du rachis contre résistance ou avec port de poids; pas de position statique assise au-delà d'une heure sans possibilité de varier les positions assises-debout; diminution du périmètre de marche à 45 minutes; pas d'exposition à des machines/outils réalisant des vibrations de 5 hertz ou plus". Parmi les critères permettant de tenir compte d'une déduction (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité ou catégorie d’autorisation de séjour et taux d’occupation), le recourant remplit le critère des limitations fonctionnelles, ainsi que le critère de l'âge. Les limitations fonctionnelles du recourant sont relativement importantes et ajouté à son âge de cinquante-cinq ans, c'est à juste titre que l'OCAI a retenu une pleine capacité de travail, en tenant compte d'une déduction de 15 % sur le revenu d'invalide, ce qui correspond à la casuistique fédérale.
Le revenu avec invalidité calculé par l'OCAI, de 51'192 fr. est donc bien correct.
Le calcul de du taux d'invalidité est dès lors le suivant selon la formule de l'OFFICE FEDERAL DES ASSURANCES SOCIALES (ci-après l'OFAS):
(Le revenu sans invalidité - le revenu avec invalidité) / le revenu sans invalidité 100 = degré d'invalidité en %.
(57'946 frs - 51'192 frs) / 57'946 : 100 = 11,66%
Le degré d'invalidité est donc de 11,66 %. Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 19 décembre 2003 (ATF
130 V 121
, consid. 3.2), que le résultat exact du calcul du degré d’invalidité doit être arrondi au chiffre en pour cent supérieur ou inférieur selon les règles applicables en mathématiques. Le degré d'invalidité est donc de 12%.
Ce taux n'ouvre pas le droit à une rente entière d'invalidité selon l'art. 28 LAI.
Le recourant n'a pas non plus droit au reclassement dans une nouvelles profession au sens de l’art. 17 LAI car le seuil minimum fixé par la jurisprudence pour ouvrir droit à une mesure de reclassement est une diminution de la capacité de gain de l’ordre de 20% (ATF
124 V 108
consid. 2b et les références).
De toute façon, selon ses deux médecins traitants, les Drs B_ et A_, le recourant n'est pas en mesure de suivre une autre orientation que celle de cuisinier, en raison de faiblesses en français, de problèmes d'adaptation et d'une éducation insuffisante (cf. les rapports médicaux d'août 2007).
En revanche, le recourant pourra toujours faire une demande écrite et motivée pour qu'une mesure d'aide au placement lui soit octroyée selon l'art 18 LAI.
Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté. La loi fédérale du 16 décembre 2005 modifiant la LAI, entrée en vigueur le 1
er
juillet 2006, apporte des modifications qui concernent notamment la procédure conduite devant le Tribunal cantonal des assurances (art. 52, 58 et 61 let. a LPGA). En particulier, la procédure de recours en matière de contestations portant sur l'octroi ou le refus de prestations de l'assurance-invalidité devant le Tribunal de céans est désormais soumise à des frais de justice, qui doivent se situer entre 200 fr. et 1'000 fr. (art. 69 al. 1 bis LAI). En l'espèce, le présent cas est soumis au nouveau droit (ch. II let. c des dispositions transitoires relatives à la modification du 16 décembre 2005). Il sera donc perçu un émolument.