Decision ID: 963078b5-da9b-4450-aa4c-78cce3b8d59d
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 31. August 2016 (AG130007-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
„1. Es sei dem Beklagten unter Androhung der gerichtlichen  mit Busse im Widerhandlungsfall gemäss Art. 292 StGB zu verbieten, vorsorglich und bis auf Weiteres, jedoch bis  am 12. März 2014, die Klägerin direkt oder indirekt zu , namentlich in den Bereichen Personalvermittlung, Personalberatung sowie Executive Search schweizweit tätig zu sein bzw. entsprechende Dienstleistungen, insbesondere in den Fachbereichen Hochbau, Spezial-/Tiefbau, Tunnelbau, , Verkehrsplanung, Kunstbauten, Konstruktiver , Immobilienentwicklung, Portfoliomanagement,  Gebäudeausrüstung und Facility Management anzubieten;
2. der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 175'000.00 nebst Zins zu 5% seit 6. März 2012 zu bezahlen;
3. unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt auf Nachweis  Verletzungssachverhalte;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des .“
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 31. August 2016:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 15'250.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 240.00 Zeugenentschädigungen
CHF. 15'490.00 Total
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.
Sie werden zunächst aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen be-
zogen.
Die Klägerin wird zudem verpflichtet, der Gerichtskasse den noch offenen
Betrag von CHF 90.– nachzuzahlen.
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4. Dem Beklagten wird der von ihm geleistete Barvorschuss zurückbezahlt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 29'322.– (CHF 27'150.– zuzüglich CHF 2'172.– Mehrwertsteuer) zu be-
zahlen.
(6./7. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
Der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 89 S. 2):
„1. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin
CHF 175‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 6. März 2012 zu bezahlen;
2. unter ausdrücklichem Nachklagevorbehalt auf Nachweis weiterer Verlet-
zungssachverhalte;
3. eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 31. August 2016
(Geschäfts-Nr. AG130007) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten –„
Des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 95 S. 2):
„1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zu Lasten der
Berufungsklägerin.“

Erwägungen:
I.
Die Klägerin ist eine Personalberatungsfirma. Der Beklagte war bei ihr mit
Arbeitsvertrag vom 30. April 2009 ab 1. Juli 2009 als Senior Consultant angestellt.
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Zu seinen Hauptaufgaben gehörte gemäss Vertrag die Vermittlung von Spezialis-
ten und Führungskräften aus dem Segment „Immobilien- und Baumanagement“
an interessierte Wirtschaftskreise und der sukzessive Aufbau eines eigenen Kun-
denportefeuilles innerhalb des Kompetenzgebietes zur Bearbeitung von Kunden-
mandaten und die laufende Pflege des Beziehungsnetzes. Mit Schreiben vom
27. Februar 2012 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis per 27. März 2012.
Mit Austrittsvereinbarung vom 6. März 2012 beendeten die Parteien das Arbeits-
verhältnis im gegenseitigen Einverständnis bereits per 12. März 2012. Im Arbeits-
vertrag war ein Konkurrenzverbot vereinbart worden. Mit der vorliegenden Klage
fordert die Klägerin vom Beklagten eine Strafzahlung von Fr. 175‘000.– wegen
mehrfacher Verletzung dieses Verbotes. Die Vorinstanz kam nach Durchführung
eines Beweisverfahrens zum Schluss, das Konkurrenzverbot sei nicht verbindlich,
weil die Person des Beklagten und dessen Fähigkeiten derart im Vordergrund ge-
standen hätten, dass die Kunden und Kandidaten ihm deswegen gefolgt seien.
Damit fehle es an einem Kausalzusammenhang zwischen einer allfälligen Schä-
digung und dem Einblick in den Kundenkreis bzw. in Geschäftsgeheimnisse.
Überdies fehle es an einem erheblichen Interesse der Klägerin an der Aufrechter-
haltung des Konkurrenzverbots, da sie den fraglichen Geschäftsbereich jedenfalls
bis 2014 nicht mehr bewirtschaftet habe.
II.
Die Klage ging am 26. September 2013 bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Der
Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann dem angefochtenen Urteil entnom-
men werden (Urk. 90 S. 4 f.). Mit Berufungsschrift vom 5. Oktober 2016 hat die
Klägerin rechtzeitig gegen das erstinstanzliche Urteil vom 31. August 2016 Beru-
fung eingelegt (Urk. 89). Den mit Verfügung vom 12. Oktober 2016 auferlegten
Kostenvorschuss von Fr. 11‘750.– hat sie innert Frist geleistet (Urk. 92 f.). Die Be-
rufungsantwort datiert vom 4. Januar 2017 und wurde der Klägerin mit Verfügung
vom 16. Januar 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 95).
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Wegen Ferienabwesenheit der Kammerpräsidentin übernimmt Oberrichter Dr.
H.A. Müller als deren Stellvertreter vorliegend den Vorsitz.
III.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten
Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit
den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der
angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der
Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinanderset-
zen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier
muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen
(Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar prüft die Beru-
fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Aber das Ge-
richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu-
chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler,
a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-
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instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden
Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen und Beweismittel nur
noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und
wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat
zu substantiieren und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüg-
lich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können
(Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 317 N 34).
3. Die Vorinstanz hat die Klage vollumfänglich abgewiesen. Die Berufung
der Klägerin richtet sich nicht gegen die Abweisung von Ziffer 1 des Rechtsbegeh-
rens. Insofern ist das vorinstanzliche Urteil mit Eingang der Berufungsantwort am
5. Januar 2017 in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.
IV.
1. a) Das zwischen den Parteien im Arbeitsvertrag vom 30. April 2009 ver-
einbarte Konkurrenzverbot lautet wie folgt (Urk. 5/3 S. 4): "Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses während zweier Jahre sich jeder direkten oder indirekten konkurrenzierenden Tätigkeit zu , insbesondere weder auf eigene oder fremde Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem der Arbeitgeberin (Arbeitgeberin sowie deren Schwestergesellschaft A2._ AG) im Wettbewerb steht, noch in einem solchen tätig zu sein, mit ihm  oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot gilt für die gesamte Schweiz und bezieht sich auf  / Personalberatung / Executive Search. Das Konkurrenzverbot ist auch dann , wenn sich ein Konkurrenzbetrieb ausserhalb dieses Gebietes befindet, er aber im Ausschliesslichkeitsgebiet konkurrenzierende Tätigkeiten entfaltet. Bei jedem Verstoss gegen das Konkurrenzverbot schuldet der Arbeitnehmer eine  in der Höhe von 50% seines Jahreszielgehaltes beim Austritt aus dem  mit der Arbeitgeberin. Die Zahlung der Konventionalstrafe befreit den  nicht von der Pflicht zur Einhaltung des Konkurrenzverbotes. Die Arbeitgeberin ist ferner berechtigt, zusätzlich den Ersatz des durch die  entstandenen Schadens zu verlangen und die reale Einhaltung des  durchzusetzen.
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Der Arbeitnehmer verpflichtet sich sodann und insbesondere, während der Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer oder Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben oder an Konkurrenten der Arbeitgeberin zu vermitteln."
b) Gemäss Art. 340 Abs. 1 OR kann sich der handlungsfähige Arbeitnehmer
gegenüber der Arbeitgeberin schriftlich verpflichten, nach Beendigung des Ar-
beitsverhältnisses sich jeder konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten, insbe-
sondere weder auf eigene Rechnung ein Geschäft zu betreiben, das mit dem des
Arbeitgebers in Wettbewerb steht, noch in einem solchen Geschäft tätig zu sein
oder sich daran zu beteiligen. Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das
Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrika-
tions- und Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse
den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).
Unter dem Kundenkreis ist der Kundenstamm zu verstehen, für den man
beim Verkauf des Geschäftes Goodwill bezahlen würde; Einblick in den Kunden-
kreis setzt voraus, dass der Arbeitnehmer persönlichen Kontakt zu den Kunden
hatte, der es ihm erlaubt, deren Eigenschaften und Bedürfnisse kennenzulernen,
so dass er den Kunden leicht gleiche Leistungen anbieten und sie so für sich ge-
winnen könnte (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Zürich 2012,
Art. 340 N 9 S. 1231 f.). Als Fabrikationsgeheimnis gilt das Know-how des Unter-
nehmens; zu den Geschäftsgeheimnissen zählt das Organisatorische und Kalku-
latorische wie beispielsweise Lieferquellen, Preiskalkulationen, Rabattsätze, Mar-
ketingstrategien etc. (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340 N 12 S. 1236).
Damit die vom Arbeitnehmer erworbenen Kenntnisse unter den Begriff des Ge-
schäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses fallen, müssen sie Besonderheiten im
technischen, organisatorischen oder finanziellen Bereich betreffen, die der Arbeit-
geber geheim halten will; es kann sich nicht um Kenntnisse handeln, welche in al-
len Unternehmen derselben Branche erworben werden können. Art. 340 Abs. 2
OR unterscheidet zudem zwischen dem Einblick in den Kundenkreis einerseits
und den Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen andererseits. Der blosse Ein-
blick in den Kundenkreis kann daher keinesfalls eines dieser besonderen Ge-
heimnisse darstellen, bezüglich derer der Arbeitnehmer auch nach Beendigung
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des Arbeitsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet wäre (Art. 321a Abs. 4
OR; BGE 138 III 67 = Pra 101 Nr. 76, E. 2.3.2).
Das Konkurrenzverbot ist sodann nur verbindlich, wenn die Verwendung der
durch den erwähnten Einblick erlangten Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich
schädigen könnte. Das Schädigungspotential für den alten Arbeitgeber besteht im
Umstand, dass entsprechende Informationen vom neuen Arbeitgeber bzw. Unter-
nehmen konkurrenzierend ausgenutzt werden können. Als Kunden sind solche
Personen zu betrachten, die mit einer gewissen Regelmässigkeit Geschäftsbe-
ziehungen mit dem Arbeitgeber eingehen oder vermitteln. In den geschützten
Kreis fallen auch jene Kunden, die erst durch den Arbeitnehmer für den Arbeitge-
ber gewonnen worden sind (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 340 N 3a). Nach
der Rechtsprechung ist ein Konkurrenzverbot gestützt auf den Einblick in den
Kundenkreis aber nur dann gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer dank seiner
Kenntnis der Stammkunden und ihrer Gewohnheiten in der Lage ist, selber ähnli-
che Leistungen wie sein Arbeitgeber zu erbringen und damit Stammkunden ab-
zuwerben. Denn diesfalls kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber aufgrund des
Einblicks in den Kundenkreis und der Verwendung dieser Kenntnisse erheblich
schädigen. Anders ist die Situation hingegen, wenn der Arbeitnehmer Leistungen
erbringt, die überwiegend von seinen persönlichen Fähigkeiten geprägt sind, so
dass der Kunde diesen Fähigkeiten eine grössere Wichtigkeit beimisst als der
Identität des Arbeitgebers. Wendet sich in einem solchen Fall ein Kunde vom Ar-
beitgeber ab, um dem Arbeitnehmer zu folgen, resultiert für den Arbeitgeber kein
Nachteil daraus, dass der Arbeitnehmer Kenntnisse über den Kundenkreis ver-
wendet; der Nachteil entsteht ihm vielmehr dadurch, dass der Arbeitnehmer seine
persönlichen Fähigkeiten nicht mehr für den Arbeitgeber einsetzt. In einem sol-
chen Fall, in dem die Leistung des Arbeitnehmers durch eine gewichtige persönli-
che Komponente gekennzeichnet ist, rechtfertigt sich kein Konkurrenzverbot
(BGE 138 III 67 = Pra 101 Nr. 76, E. 2.2.1; BGer 4A_680/2015 vom 1.7.2016,
E. 2.1).
2. Zu den beiden ersten Voraussetzungen – Einblick in den Kundenkreis
oder in Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse sowie Schädigungspotenzial –
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schrieb die Vorinstanz lediglich, sie seien zwar bestritten, aber klar als gegeben
anzusehen (Urk. 90 S. 8). Diese Feststellung blieb im Berufungsverfahren von
beiden Parteien unbestritten (Urk. 89 S. 7 Rz 11; Urk. 95 S. 4 Rz 7), weshalb da-
von auszugehen ist, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind.
3. a) Die Klägerin gehört zu einer von C._ beherrschten Unterneh-
mensgruppe unter dem Dach der A._ Group AG. Zur Unternehmensgruppe
zählen neben der Klägerin die A3.'_ AG und die A4._ AG, früher auch
noch die A5._ AG (Urk. 17 S. 11; Urk. 63 S. 1 f.; vgl. Handelsregister des
Kantons Zürich, Firmennummern CHE-1 und CHE-2). Das Konkurrenzverbot er-
streckt sich nach seinem Wortlaut auf die Schwestergesellschaft „A2._ AG“.
Die Vorinstanz hielt dazu fest, eine solche Firma existiere nicht. Gegenüber den
Schwestergesellschaften sei kein Konkurrenzverbot ausdrücklich festgehalten.
Der Beklagte sei nur für die Klägerin und nicht auch für die andern genannten
Gesellschaften tätig gewesen. Gemäss Angaben des Beklagten habe eine Da-
tenweitergabe von der Klägerin an die andern Gesellschaften, nicht jedoch in um-
gekehrter Richtung stattgefunden. Dies werde von der Gegenseite „so nicht be-
stritten“. Der Beklagte habe somit nicht vom Kundenkreis der gesamten "Gruppe",
sondern nur von demjenigen der Klägerin Kenntnis erhalten. Nach dem Gesagten
sei klar, dass sich das Konkurrenzverbot nur auf die Klägerin und nicht auch auf
andere von C._ beherrschte Gesellschaften erstrecke, was wiederum bedeu-
te, dass der Beklagte zu jenen Unternehmen in den Wettbewerb habe treten dür-
fen (Urk. 90 S. 10).
b) Die Klägerin weist darauf hin, dass gemäss Handelsregister unter der
Firmennummer CHE-1 die A2._ AG früher unter A3._ AG und neu unter
A3.'_ AG firmiere, gegenüber welcher das Konkurrenzverbot ebenfalls Gül-
tigkeit beanspruchen könne. Falsch sei überdies, dass der Beklagte keinen Ein-
blick in den Kundenkreis der Firmengruppe erhalten habe. Die Klägerin habe in
der Replik ausgeführt, dass die Daten in einer gemeinsamen Datenbank der klä-
gerischen Gruppe geführt würden und die einzelnen Personendaten von den an-
deren Schwestergesellschaften aufgrund der segmentierten Marktbearbeitung
ausschliesslich ihrem Zweck entsprechend und damit in der Regel nicht für eige-
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ne Zwecke bearbeitet würden. Der Beklagte sei gehalten gewesen, die Daten nur
in seinem Marktsegment zu bearbeiten (Urk. 89 S. 10).
c) Die klägerische Sachdarstellung zu den Umfirmierungen bei der A2._
AG ist zutreffend und wird vom Beklagten nicht bestritten (Urk. 95 S. 5 f. Rz 11).
Das Konkurrenzverbot erstreckte sich demnach auf die frühere A2._ AG und
heutige A3.'_ AG. Die Klägerin anerkannte in der Replik (Urk. 32 Rz 13 f.),
dass die Firmengruppe eine gemeinsame Datenbank („D._“) führte, und be-
hauptete, der Beklagte habe sie zu seinen Zwecken gerne intensiv genutzt. Wei-
ter hat sie die Ausführungen des Beklagten in der Klageantwort (Urk. 17 S. 11)
nicht bestritten, wonach die A3._ AG und die A4._ AG über eine eigene
Datenbank verfügten, auf welche die zwei anderen Gesellschaften keinen Zugriff
hatten. „D._“ hatte demgegenüber auch nach Darstellung des Beklagten zur
Folge, dass Personendaten von Kandidaten auch den anderen Unternehmungen
der Gruppe zugänglich gemacht wurden. Mit diesen Präzisierungen sind die vo-
rinstanzlichen Erwägungen nicht zu beanstanden.
4. a) Gestützt auf das durchgeführte Beweisverfahren kam die Vorinstanz
zum Schluss, die Person des Beklagten und dessen Fähigkeiten hätten derart im
Vordergrund gestanden, dass die Kunden (gemeint: Arbeitgeber) und Kandidaten
(Arbeitnehmer) ihm deswegen gefolgt seien. Es fehle damit an einem Kausalzu-
sammenhang zwischen einer allfälligen Schädigung und dem Einblick in den
Kundenkreis bzw. in Geschäftsgeheimnisse. Das Konkurrenzverbot sei daher
nicht verbindlich. Der Beklagte habe zwar einerseits angedeutet, dass nicht nur
die persönlichen Fähigkeiten des Beraters von Bedeutung seien, wenn er bei-
spielsweise den Umgang der verschiedenen Unternehmen der Unternehmens-
gruppe mit den Daten von Kandidaten beanstande. Anderseits hätten aber die
Befragungen von E._, damals Geschäftsführer der Klägerin, und C._
ergeben, dass im vorliegenden Fall offenbar das Können und Verhalten des Be-
klagten für die Kunden ausschlaggebend gewesen sei. E._ und C._ hät-
ten ausgeführt, die Klägerin habe keinen Nachfolger für den Beklagten gefunden,
weil die angefragten Personen sich nicht zugetraut hätten, mit den Kontakten,
welche der Beklagte gut etabliert habe, erfolgreich zu arbeiten, da dieser immer
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noch konkurrenzierend tätig gewesen sei. Alle hätten gewusst, dass der Beklagte
alle Kontakte angesprochen habe und intensiv mit diesen Kontakten arbeite. Der
Beklagte habe „verbrannte Erde“ zurückgelassen. C._ habe auf die Frage,
ob der Beklagte so gut gewesen sei, dass man als A1._ gar keine Chance
mehr gehabt habe, bestätigt, dass man deswegen keinen anderen Personalbera-
ter habe anstellen können. Er habe zudem dargelegt, dass es in der vorliegenden
Branche nicht das Problem sei, Firmen als Auftraggeber zu haben. Das Problem
sei, Kandidaten loyal zu haben, damit diese zuhörten, weil diese jeden Tag kon-
taktiert würden. Diese hätten den Zugang zu Menschen, von welchen sie dächten,
sie hätten gute Positionen. Nach den Aussagen von C._ sei es für einen
Kunden nicht massgebend, zu welchen Bedingungen ein Mitarbeiter vermittelt
werde, wie teuer er sei. Massgebend sei, dass im konkreten Fall der Beklagte die
3'000 Kontakte, die er bei der Klägerin aufgebaut habe, alle gut kenne, viel besser
als ein neuer Berater, den die Klägerin einarbeite. Aus diesen Ausführungen sei
zu schliessen – so die Vorinstanz weiter –, dass die Person eines Personalbera-
ters für die Kunden, ganz besonders aber auch für die Kandidaten, von grosser
Wichtigkeit sei. Die Kontakte allein, die der Klägerin im vorliegenden Fall ja alle
erhalten geblieben seien und mit der die Klägerin hätte weiterarbeiten können,
reichten also für einen Geschäftserfolg nicht aus. Glaube man den Aussagen von
C._, seien die 3'000 Kontakte allein praktisch nichts wert, sofern und solange
auch der Beklagte mit diesen Kontakten arbeite. Und offensichtlich hätten die
Klägerin und mögliche Nachfolger des Beklagten diesen als fachlich so gut erach-
tet, dass sie für mehrere Jahre die Finger von diesem Geschäft gelassen hätten.
Dass der Beklagte die 3'000 Kontakte – jedenfalls nach Behauptung der Kläge-
rin – während der Anstellungszeit bei ihr aufgebaut und kennengelernt habe, än-
dere an der Unverbindlichkeit des Konkurrenzverbots nichts. Letztlich habe es die
Klägerin zu vertreten, wenn bei ihr ausschliesslich der Beklagte mit diesen Kon-
takten zu tun gehabt und niemand anderer diese Kontakte und deren Eigenheiten
gekannt habe. Wenn die Klägerin dem Beklagten heute vorwerfe, sich um die
Pflege der Datenbank foutiert zu haben – und damit sinngemäss behaupte, der
Beklagte habe die Wertlosigkeit der immer noch bei der Klägerin vorhandenen
Daten verursacht –, sei ihr entgegenzuhalten, dass sie in den fast drei Jahren seit
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dem Stellenantritt am 1. Juli 2009 genug Zeit gehabt hätte, den Beklagten zu kon-
trollieren und allenfalls zur Pflege der Datenbank anzuhalten. Letztlich sei es die
Klägerin, die für ihre eigenen Daten verantwortlich sei. Dass offenbar der Beklag-
te innerhalb der Klägerin der Einzige gewesen sei, der mit den vorhandenen Da-
ten erfolgreich habe arbeiten können, hätte im Übrigen auch dann zu Problemen
bei der Klägerin geführt, wenn der Beklagte nach seinem Abgang in einem völlig
anderen Beruf gearbeitet und nicht ein Konkurrenzunternehmen eröffnet hätte.
Auch dann wäre die Klägerin gegenüber andern Konkurrenzunternehmen, die es
– was gerichtsnotorisch sei – durchaus gebe, ins Hintertreffen geraten (Urk. 90
S. 16 ff.).
b) Die Klägerin moniert im Berufungsverfahren, die Vorinstanz habe nicht
angeben können, worin denn die Fähigkeiten (ohne die der Klägerin gehörenden
Kundendaten und -details) bestanden hätten. Die Vorinstanz habe verkannt, dass
der Kausalzusammenhang zwischen den klägerischen Kunden- und Geschäfts-
geheimnissen (> 3000 Kontaktdaten und -details) und der Schädigungsmöglich-
keit sehr wohl vorhanden gewesen sei, denn nicht die persönlichen Eigenschaften
des Klägers, sondern dessen nahtlose intensive Bearbeitung der Kundendaten
und -details, was das Konkurrenzverbot gerade hätte verhindern sollen, habe der
Klägerin Schwierigkeiten und Schaden bereitet. Weiter habe die Vorinstanz ver-
kannt, dass die langjährigen Kundenkenntnisse die primäre Geschäftsbasis der
Personalvermittlung darstellten, nämlich die über Jahre zusammengetragenen
und dokumentierten Kenntnisse über Organisation, Geschäftsphilosophie, -kultur
und -entwicklung, Entscheidungsträger und -charaktere bzw. Rückmeldungen
vermittelter Personen, d.h. Detailinformationen, welche die Klägerin in einer Da-
tenbank über jede Kontaktnahme systematisch erfasst habe. Nur so könnten die
zahlenden Kunden, d.h. die suchenden Arbeitgeber, bedürfnisgerecht bedient
werden, ohne dass diese sich jedes Mal von neuem erklären bzw. vorstellen
müssten. Nur auf dieser Basis ergäben sich die notwendige Vertrauensbasis und
entsprechend langjährige Kundenbeziehungen (Urk. 89 S. 8 ff.).
c) Der Beklagte hält fest, es entspreche auch der Darstellung der Klägerin,
dass die Kunden und Kandidaten ihm wegen seiner Person und seiner Fähigkei-
ten gefolgt seien. Warum dem so sei, könne offengelassen werden. Vermutlich
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sei es so gewesen, weil er Kunden und Kandidaten persönlich gekannt habe und
nicht nur als Einträge in einer Datenbank und weil Kunden und Kandidaten ihn
persönlich gekannt hätten. Die Bedeutung des in Datenbanken enthaltenen Wis-
sens habe durch soziale Businessnetzwerke wie Xing und LinkedIn und die oft-
mals kurzen Anstellungsdauern der Kandidaten, d.h. die rasche Veraltung des
Wissens, stark abgenommen. Entscheidend sei bei der Vermittlung von Kader-
mitarbeitern und Spezialisten der Kontakt zu Kunden und Kandidaten und deren
Vertrauen in den jeweiligen Personalvermittler. Weiter bestritt der Beklagte, sich
Kontaktdaten oder Geschäftsgeheimnisse der Klägerin angeeignet zu haben; es
handle sich dabei um ein Novum (Urk. 95 S. 5 ff.).
d) aa) Der Beklagte hatte in der Klageantwort geltend gemacht, seine Tätig-
keit als Senior Consultant für Fachspezialisten und Führungskräfte sei so perso-
nenbezogen gewesen, dass ihm die Kunden wegen seiner persönlichen Eigen-
schaften und Fähigkeiten und nicht wegen des Wissens, das er bei der Klägerin
erworben habe, gefolgt seien (Urk. 17 S. 2 f.). Ein Senior Consultant für Spezialis-
ten und Führungskräfte müsse zu den Personalabteilungen und Geschäftsleitun-
gen in den Unternehmen starke persönliche Kontakte aufbauen und die spezifi-
schen Bedürfnisse eines Unternehmens, die Organisationsstruktur, die Unter-
nehmenskultur usw. kennenlernen. Dabei könne ihm behilflich sein, dass er –
wenn er bereits mehrere Kandidaten in ein Unternehmen vermittelt habe – ein
ganzes Netzwerk von persönlichen Kontakten beim Kunden habe. Er könne so
gemeinsam mit dem Unternehmen zu Beginn des Rekrutierungsprozesses eine
Bedürfnisanalyse machen und werde so weit mehr Berater als reiner Stellenver-
mittler. Folgende Punkte führte der Beklagte auf, um zu zeigen, dass seine per-
sönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten im Vordergrund standen und seinen be-
ruflichen Erfolg ausmachten (Urk. 17 S. 4 ff.):
- Gemäss Arbeitsvertrag habe der Aufbau eines eigenen Kundenportefeuilles
und die laufende Pflege des Beziehungsnetzes zu seinen Aufgaben gehört.
- Im Arbeitszeugnis werde erwähnt, dass er ein eigenes Kundenportefeuille
habe aufbauen können, da er die Anliegen der Kunden erkannt habe und ihnen
adäquate Leistungen habe anbieten können. Er habe sich eine gute Kandidaten-
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und Kundenbasis erarbeitet, woraus er äusserst erfolgreich Vermittlungen getätigt
habe.
- Wie wichtig die Persönlichkeit der Mitarbeitenden sei, zeige ein Blick auf die
Websites der Klägerin und ihrer Schwestergesellschaften, wo die Präsentation
der Mitarbeiter breiten Raum einnehme.
- Im Jahre 2009 habe der Beklagte ein Netzwerk von ungefähr 1‘600 Kontak-
ten auf www.xing.com gehabt, welche fast ausschliesslich Fach- und Führungs-
kräfte in der Bau- und Immobilienbranche seien und welche er zur Klägerin mit-
genommen habe. Heute umfasse sein Netzwerk zirka 2‘100 Kontakte.
- Die Klägerin habe in der Klageschrift selber bestätigt, dass ihr Geschäft auf
intensiven Kunden- und Kandidatenbeziehungen beruhe.
bb) Die Klägerin hielt dem schon damals entgegen, dass die langjährigen
Kundenkenntnisse die primäre Geschäftsbasis der Personalvermittlung darstell-
ten, nämlich die über Jahre zusammengetragenen Kenntnisse über Organisation,
Geschäftsphilosophie, -kultur und -entwicklung, Entscheidungsträger und -cha-
raktere bzw. Rückmeldungen vermittelter Personen, d.h. Detailinformationen,
welche die Klägerin in einer Datenbank über jede Kontaktnahme systematisch er-
fasse, was der Beklagte aber vernachlässigt habe. Nur so könnten die zahlenden
Kunden, d.h. die suchenden Arbeitgeber, bedürfnisgerecht bedient werden, ohne
dass diese sich jedes Mal von neuem erklären bzw. vorstellen müssten. Nur auf
dieser Basis ergäben sich eine Vertrauensbasis und entsprechend langjährige
Kundenbeziehungen. Dass ein engagierter Mitarbeiter alle sich auch über Social
Media bietenden Möglichkeiten für eine erfolgreiche und auch erfolgssalarierte
Tätigkeit nutzen solle, sei unbestritten. Diese in Erfüllung der Arbeitspflichten
während der Arbeitszeit erfolgende Kontaktpflege wäre weisungsgemäss eben-
falls in der Datenbank der Klägerin abzubilden und aufzuzeichnen gewesen, wo-
rum sich der Beklagte aber offensichtlich bereits in Vorbereitung seiner eigen-
ständigen Tätigkeit bewusst foutiert habe. Zu diesen Ausführungen offerierte die
Klägerin als Beweismittel die Befragung von E._ und C._ als Zeugen
(Urk. 24 S. 4 f.; Urk. 32 S. 4 f.).
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cc) Die Klägerin legt in ihrer Kritik am vorinstanzlichen Entscheid den Fokus
auf die Arbeitgeber, über welche über Jahre hinweg Daten gesammelt und in ei-
ner Datenbank erfasst würden, um sie bedürfnisgerecht bedienen zu können.
Damit kontrastiert aber die Aussage C._s, das Problem sei nicht, Firmen als
Auftraggeber zu haben, sondern loyale Kandidaten, und diese habe der Beklagte
bei der Klägerin aufgebaut und kenne sie alle gut. Die Vorinstanz weist zu Recht
darauf hin, dass die Datenbank der Klägerin erhalten blieb und sie mit diesen Da-
ten hätte arbeiten können. Entscheidend für das erfolgreiche Vermitteln von Ar-
beitskräften ist aber offensichtlich der persönliche Kontakt zu den Kandidaten,
und diesen hatte der Beklagte. Dass der Abgang des Beklagten bei der Klägerin
auch dann zu Problemen geführt hätte, wenn dieser nicht konkurrenzierend tätig
geworden wäre, wird von der Klägerin nicht bestritten. In diesem Zusammenhang
ist an die Aussage C._s zu erinnern, wonach Kandidaten „jeden Tag“ kontak-
tiert würden, zweifellos also nicht nur vom Beklagten. Im vorinstanzlichen Verfah-
ren nicht bestritten hat die Klägerin auch die Angabe des Beklagten, dass er –
bevor er zur Klägerin kam – über ungefähr 1‘600 Kontakte auf www.xing.com ver-
fügte, welche fast ausschliesslich Fach- und Führungskräfte in der Bau- und Im-
mobilienbranche betrafen. Der Beklagte hat also nicht einfach die Kundenkontak-
te, welche er bei seiner Anstellung bei der Klägerin gewonnen hatte, weiter ge-
pflegt. Aus dem Umstand, dass es der Klägerin nicht möglich war, ohne den Be-
klagten die Personalvermittlung im Bau- und Immobilienbereich fortzusetzen, hat
die Vorinstanz zu Recht geschlossen, dass die Person des Beklagten und seine
Fähigkeiten für die Kunden und Kandidaten im Vordergrund standen. Der Identität
des Arbeitgebers des Beklagten massen sie demgegenüber offenbar keine Wich-
tigkeit bei, ansonsten es für die Klägerin angesichts der von C._ betonten
sehr guten Kontakte zur Immobilienbranche (vgl. Urk. 63 S. 5 und 6) ein Leichtes
hätte sein müssen, zumindest die Arbeitgeber als Kunden zu behalten. Ob ein
Konkurrenzverbot im Bereich Personalberatung und -vermittlung grundsätzlich zu-
lässig ist (Urk. 89 Rz 18), kann dahingestellt bleiben, da stets der Einzelfall zu be-
trachten ist. Mit der Vorinstanz, auf deren zutreffende Erwägungen im Übrigen
verwiesen werden kann, ist vorliegend von der Unverbindlichkeit des Konkurrenz-
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verbots auszugehen. Dies führt zur Klageabweisung. Für einen Nachklagevorbe-
halt bleibt damit von vornherein kein Raum.
5. a) Alternativ zum soeben Gesagten erwog die Vorinstanz, dass das Kon-
kurrenzverbot wegen des fehlenden erheblichen Interesses der Klägerin an des-
sen Aufrechterhaltung weggefallen wäre (Art. 340c Abs. 1 OR). Aufgrund des
Beweisergebnisses stehe fest, dass die Klägerin den Bereich, den der Beklagte
abgedeckt habe, nach dessen Weggang nicht mehr bearbeitet habe. F._ sei
nie für die Klägerin oder in deren Auftrag tätig gewesen. Dies habe E._ be-
stätigt. Es sei zwar die Idee gewesen, dass F._ bei allfälligen Anfragen die
Klägerin "lancieren" sollte. Effektiv habe F._ aber nie Mandate für die Kläge-
rin beigebracht und die Klägerin nie lanciert. G._ (heute G.'_) und
H._, Angestellte der A3._ AG, seien zwar im Bau- und Immobilienbe-
reich unter der Marke "A1._" aufgetreten. Allfällige Umsätze seien aber nicht
in die Kasse der Klägerin, sondern offenbar in die Kasse der A3._ AG ge-
flossen. In den Themenbereichen Projektleiter, Gesamtprojektleiter, Bauherren-
vertretung habe es nach der Aussage von E._ von 2012 bis 2014 keine Um-
sätze gegeben. Auch C._ habe bestätigt, dass der Bereich des Beklagten
nach dessen Weggang effektiv nicht mehr bearbeitet worden sei. Die Klägerin
habe niemanden gehabt, der das hätte machen können. C._ habe von einer
"Cooling-Down-Period" gesprochen. Grund dafür, dass die Stelle des Beklagten
nicht mehr habe besetzt werden können, sei gemäss E._ und C._, dass
sich niemand getraut habe, weil der Beklagte „verbrannte Erde“ zurückgelassen
habe und noch konkurrenzierend tätig gewesen sei. Dass der Bereich, den der
Beklagte bei der Klägerin bearbeitet habe, nach dessen Abgang nicht mehr abge-
deckt worden sei, spiegle auch der Ausdruck der Website der Klägerin wider
(Urk. 90 S. 15). Der Beklagte sei daher mit der Klägerin nicht in einem Wettbe-
werb gestanden, sondern höchstens mit einer Schwestergesellschaft. Die Kläge-
rin habe den fraglichen Geschäftsbereich jedenfalls bis 2014 nicht mehr bewirt-
schaftet, obwohl alle Kontaktdaten bei ihr verblieben seien. Sie hätte einen neuen
Mitarbeiter oder eine neue Mitarbeiterin anstellen können, um diesen Geschäfts-
bereich zu bearbeiten. Dass dies möglich gewesen wäre, dokumentiere die Klä-
gerin selber damit, dass sie auf Herbst 2015 jemanden neu habe einstellen wol-
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len. Dadurch, dass sie dies nicht früher getan habe, habe sie in Kauf genommen,
während der Dauer des allfälligen Konkurrenzverbots nicht im Wettbewerb mit
dem Beklagten zu stehen (Urk. 90 S. 19).
b) Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe
nichts unversucht gelassen, um sich das vom Beklagten betreute Kundensegment
in aller Breite über den gruppeneigenen Research zu sichern. Sie habe rund hun-
dert der vom Beklagten betreuten Kandidaten telefonisch kontaktiert und nach ei-
nem allfälligen Interesse an einer Tätigkeit zugunsten der Klägerin gefragt
(Urk. 89 S. 6 und 12; Urk. 24 S. 6). Der Bereich „Construction and Real Estates“
habe weiterhin zum (z.B. qua Website) erklärten Tätigkeitsgebiet der Klägerin ge-
hört (Urk. 89 S. 6 und 12 f.). Die weggefallenen Umsätze und geringen Aktivitäten
seien Folge der konkurrenzierenden Tätigkeit des Beklagten und nicht Folge ei-
nes fehlenden Interesses der Klägerin gewesen (Urk. 89 S. 9 und 13). Es sei nicht
nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz die Insertionen unter der Firma der Klä-
gerin (Urk. 19/13) nicht als Interessennachweis, weiterhin im Bereich „Construc-
tion and Real Estates“ tätig zu sein, würdige. Die diversen Vermittlungen nach
dem Ausscheiden des Beklagten durch Mitarbeiterinnen von Schwestergesell-
schaften, die aber im Namen der Klägerin erfolgt seien, hätten nämlich ungeach-
tet jeglicher interner Verrechnungsfragen das fortbestehende Interesse der Kläge-
rin an der Marktpräsenz, der Bearbeitung und am Wiederaufbau des Sektors Bau
und Immobilien auf der Stufe Projektleitung und technische Berufe manifestiert.
Der Zeuge F._ habe bestätigt, nach dem Weggang des Beklagten vereinzelt
auch im Kundensegment der Klägerin für die Gruppe tätig gewesen zu sein. Dies
werde ebenfalls vom Zeugen I._ ausgeführt, welcher von seinen Kontakten
und der kürzlich erfolgten Zusammenarbeit mit der Klägerin durch deren Berater
F._ gesprochen habe (Urk. 89 S. 12).
c) Der Beklagte hält es für lebensfremd, dass die Klägerin keinen Nachfolger
für ihn habe finden können. Die Kontaktaufnahme mit rund hundert Kandidaten
sei eine blosse Parteibehauptung (Urk. 95 S. 3). Im Bereich Bau und Immobilien
sei bei der Klägerin niemand mehr tätig gewesen. Die Klägerin habe den vom Be-
klagten betreuten Geschäftsbereich – wie bereits zuvor geplant und für den Be-
klagten damals wirtschaftlich bedrohlich – auf eine Tochtergesellschaft verlagert.
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Sie habe in diesem Bereich selber keinen Umsatz mehr erzielen wollen und folg-
lich auch keinen Schaden erlitten (Urk. 95 S. 4). F._ sei seit 2012 für
A4._ AG auf dem Markt in Erscheinung getreten, was auch seiner Aussage
entspreche, dass er bei A4._ AG angestellt gewesen sei. Er sei nicht bei der
A3._ AG (spätere A2._ AG bzw. A3.'_ AG) angestellt und damit
nicht für eine Gesellschaft tätig gewesen, für welche das fragliche Konkurrenzver-
bot Gültigkeit beanspruche (Urk. 95 S. 5 f.). Das Inserat unter Urk. 19/13 stamme
aus der Zeit, als der Beklagte noch bei der Klägerin angestellt gewesen sei. Es
belege, dass er gruppenintern konkurrenziert worden sei, was einer seiner Kündi-
gungsgründe sei (Urk. 95 S. 7).
d) aa) Zum Beweisthema, ob die Klägerin die Bau- und Immobilienbranche
nicht mehr bearbeitet habe, hat die Vorinstanz die Befragung von F._ als
Zeugen, die Befragung von C._ und E._ als Partei und die Urkunde 19/2
als Beweismittel zugelassen. Zum Beweisthema, ob F._ ab Januar 2012 bei
A4.'_ AG [recte: A4._ AG] das gleiche Kundensegment bearbeitet habe
wie der Beklagte bei der Klägerin, war wiederum die Befragung von F._,
C._ und E._ vorgesehen; dazu kamen die Urkunden 19/18 und 19/19
als weitere Beweismittel (Urk. 34 S. 2 f.).
bb) F._ war nach seinen Aussagen am 1. März 2012 zur A4._ AG,
also zu einer Schwestergesellschaft der Klägerin, auf die sich das Konkurrenz-
verbot nicht erstreckte (s. oben IV/3), gekommen. Er erklärte, er habe in der Im-
mobilien- und Baubranche auf oberster Kaderstufe vermittelt und beraten. In der
Praxis sei es auch vorgekommen, dass es mittleres Kader oder einmal eine
Fachperson gewesen sei. Zur Klägerin habe er keine Berührungspunkte gehabt.
Er habe nicht für sie gearbeitet. Es sei ihm nicht bekannt, ob die Klägerin noch im
Bereich Immobilien und Baubranche tätig sei (Urk. 46 S. 1 ff.).
E._ sagte aus, die Klägerin habe nach dem Ausscheiden des Beklagten
im Sinne einer Sofortmassnahme versucht, dessen Geschäft zu sichern, indem
sie über ihr Research Team rund 100 Kandidaten nach ihrem Interesse befragt
habe, für sie als Consultant tätig zu sein, aber auch, um Möglichkeiten zu evaluie-
ren, ob sie für diese Personen in Zukunft von Interesse sein könnte. Dies sei dann
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fruchtlos verlaufen, weil man aus den Gesprächen erfahren habe, dass die Per-
sonen sehr gut vernetzt und im Markt bedient gewesen seien. „Aber parallel über
die anderen Tätigkeitsfelder der A1._, insbesondere die Bereiche Finanzen,
Marketing, Kommunikation und Personal, also HR, zumindest die Kundenbezie-
hung in der Bau- und Immobilienbranche aufrecht zu erhalten.“ Das sei das eine
gewesen. Sie hätten dann innerhalb der Unternehmensgruppe versucht, diese
Synergieeffekte auszureizen, indem sie F._ angehalten hätten, sie zu lancie-
ren, wann immer sich Möglichkeiten ergeben hätten. Seit 2014 seien auch wieder
Umsätze im Kerngeschäft Bau- und Immobilienbranche der Klägerin gemacht
worden. Zuvor habe es im Kerngeschäft, in den Themenbereichen Projektleiter,
Gesamtprojektleiter, Bauherrenvertretung etc. keine Umsätze gegeben. In diesem
Bereich seien indirekt Umsätze getätigt worden, zumal auch Mitarbeiter der
A3._ AG, z.B. H._ und G._, als A1._ auf dem Markt aufgetre-
ten seien. Im Kerngeschäft habe die A3._ AG nicht in diesem Masse Umsät-
ze gemacht (Urk. 52 S. 1 f.).
Auch C._ schilderte, dass E._ als Geschäftsführer der Klägerin
sich vergeblich darum bemüht habe, die Position des Beklagten nach dessen
Weggang wieder zu besetzen. Man habe dann zu F._ gesagt, er solle zu-
mindest das Notdürftigste machen, damit die Klägerin später, wenn er die Kader-
ebene betreue, im Bereich der Fachspezialisten wieder jemanden identifizieren
und anstellen könne. C._ erklärte weiter, sie hätten versucht, zwischendurch
über die Klägerin ein Stellenangebot zu platzieren, wobei Mitarbeiterinnen von
ihm, H._ und G._, mitgeholfen hätten. Die Klägerin sei aktuell – die Be-
fragung C._s fand am 2. September 2015 statt – auf einem sehr guten Weg,
voraussichtlich im Herbst oder vorher jemanden anzustellen. Es habe leider eine
„Cooling-Down-Period“ bei der Klägerin gebraucht. Heute erinnere sich niemand
mehr daran, dass der Beklagte bei der Klägerin gewesen sei. C._ bejahte die
Frage, ob F._ auch Vermittlungen im Bereich gemacht habe, der ursprüng-
lich vom Beklagten bearbeitet worden sei (Urk. 63 S. 8 ff., S. 17).
Urk. 19/2 ist der Ausdruck der Website der Klägerin vom 24. Oktober 2013.
Richtig ist zwar, wie die Klägerin geltend macht (Urk. 89 S. 6), dass bei J._
steht, er verantworte die Kompetenzteams „A1._ retail & consumer goods,
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communications sowie construction & real estate“. Ein Kompetenzteam für den
Fachbereich Bau und Immobilien wird aber nicht aufgeführt. Urk. 19/18 ist das
Portrait von F._ bei der A4._ AG, Urk. 19/19 ein Auszug von dessen
Website über Referenzen.
Urk. 19/13 ist in der Beweisverfügung nicht enthalten und die Klägerin zeigt
nicht auf, dass sie diese Urkunde vor Vorinstanz rechtzeitig als Beweismittel zum
vorliegenden Beweisthema angerufen hätte. Das gleiche gilt für den von der Klä-
gerin zitierten Zeugen I._, der übrigens lediglich sagte, er habe bis vor einem
halben Jahr Kontakt mit F._ gehabt, nicht aber sagen konnte, ob dieser bei
der Klägerin oder bei A4._ AG arbeitete (Urk. 48 S. 2).
cc) F._ arbeitete im Zeitpunkt seiner Befragung nicht mehr bei der
A4._ AG. Nach seinen Angaben, die von keiner Partei in Zweifel gezogen
werden, hatte er das Arbeitsverhältnis selber gekündigt und kam es dabei zu kei-
nen Auseinandersetzungen. Den Beklagten kennt er nicht, ebenso wenig das
Prozessthema (Urk. 46 S. 1 f.). Es bestehen daher keinerlei Vorbehalte gegen-
über der Glaubwürdigkeit von F._. Aufgrund seiner Aussagen steht fest, dass
er nicht für die Klägerin im vom Beklagten abgedeckten Kundensegment tätig
war. Irrelevant ist, inwieweit er für die A4._ AG in diesem Kundensegment tä-
tig war, weil sich das Konkurrenzverbot nicht auf diese Firma erstreckte. E._
und C._ schilderten übereinstimmend, dass die Klägerin erfolglos versucht
habe, die Stelle des Beklagten neu zu besetzen. Als Geschäftsführer der Klägerin
bzw. Chef der Unternehmensgruppe ist zwar ihren Aussagen mit einer gewissen
Vorsicht zu begegnen. Aber es ist nachvollziehbar, dass die Stelle des Beklagten
zunächst wieder besetzt werden sollte, nachdem dieser der Klägerin in seinem
Sektor einen beträchtlichen Jahresumsatz von zuletzt über Fr. 700‘000.– gebracht
hatte (Urk. 5/10). Allerdings ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Bau- und
Immobilienbranche nicht mehr weiter bearbeitete. Gemäss E._ gab es erst
2014 wieder Umsätze in diesem Bereich. C._ sprach von einer „Cooling-
Down-Period“. Auf der Website der Klägerin figurierte am 24. Oktober 2013 für
den Fachbereich Bau und Immobilien kein Kompetenzzentrum mehr, weshalb
J._ einem solchen auch nicht vorstehen konnte. Überdies werden in seinem
Portrait bezüglich dieses Bereichs keinerlei Kompetenzen erwähnt. Sehr vage
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blieben die Aussagen E._s und C._s, wonach Mitarbeiterinnen der
A3.'_ AG das Geschäft des Beklagten für die Klägerin in geringfügigerem
Umfang weitergeführt haben sollen. So blieb völlig offen, wann, bei welcher Gele-
genheit und in welchem Umfang dies der Fall war. Die dabei generierten Umsätze
wären jedenfalls nicht bei der Klägerin angefallen.
dd) Gemäss Art. 340c Abs. 1 OR fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der
Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrecht zu er-
halten. Das wird u.a. dann angenommen, wenn der Arbeitgeber den durch das
Konkurrenzverbot geschützten Geschäftsbereich aufgegeben oder verlegt hat (BK
OR-Rehbinder, Art. 340c N 2). Das Interesse muss schon bei Beginn der Konkur-
renztätigkeit weggefallen sein (ZR 82 [1983] Nr. 126 S. 308, E. VII). Massgebend
ist nicht bloss die momentane Situation, sondern ob für die ganze rechtliche Dau-
er des Konkurrenzverbots ein erhebliches Interesse des Arbeitgebers nicht mehr
besteht (BK OR-Becker, Art. 360 N 1; Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkur-
renzverbot, Diss. Zürich 2001, S. 66). Wegfallen muss die Möglichkeit einer er-
heblichen Schädigung, wie sie für die Wirksamkeit des Konkurrenzverbots nach
Art. 340 Abs. 2 OR erforderlich ist (ZK OR-Staehelin, Art. 340c N 2). Der Arbeit-
nehmer muss den Beweis erbringen, dass das Arbeitgeberinteresse weggefallen
ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c N 2).
Vorliegend wurde die Konkurrenzfirma des Beklagten, die K._ GmbH,
am 6. März 2012 ins Handelsregister eingetragen (Urk. 90 S. 4; Urk. 5/14). Das
Arbeitsverhältnis endete per 12. März 2012. Das Interesse an der Aufrechterhal-
tung des Konkurrenzverbotes hätte demnach ab diesem Zeitpunkt bis zum
12. März 2014 sowohl für die Klägerin als auch für die A3.'_ AG weggefallen
sein müssen. Bezüglich letzterer hat die Vorinstanz keine Beweisverfügung erlas-
sen. Dies ist aber nicht entscheidrelevant. Mit den vom Beklagten angerufenen
Beweismitteln (Zeuge F._, Urk. 19/2) hat er den Beweis nicht erbracht, dass
seitens der Klägerin für die ganze Dauer des Konkurrenzverbots kein erhebliches
Interesse mehr bestand. Der Zeuge F._ konnte dazu nichts sagen. Der Aus-
druck der Website der Klägerin gibt deren Internetauftritt vom 24. Oktober 2013
wieder. C._ und E._, deren Parteibefragungen zum Gegenbeweis
durchgeführt wurden, stützten den Standpunkt des Beklagten nicht. Sie schilder-
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ten die Bemühungen der Klägerin, einen Nachfolger für diesen zu finden bzw.
einzelne Aufträge via die A3.'_ AG abzuwickeln. Ob diese Bemühungen er-
folgreich waren oder nicht, ob sie genügend waren oder nicht, ist für die Gültigkeit
des Konkurrenzverbots nicht entscheidend. Massgebend ist, dass das Interesse
der Klägerin vorhanden war bzw. der Beklagte den Wegfall des Interesses für die
ganze Dauer des Konkurrenzverbots nicht beweisen konnte. Ob die Klägerin im
Verlauf der Zeit ihre Bemühungen einstellte, ist nicht erheblich. Wäre das Konkur-
renzverbot verbindlich, wäre es nicht wegen des fehlenden erheblichen Interesses
der Klägerin an dessen Aufrechterhaltung weggefallen. Die Eventualbegründung
der Vorinstanz für die Klageabweisung greift nicht.
V.
Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsrege-
lung zu bestätigen und wird die Klägerin auch für das zweitinstanzliche Verfahren
kosten- und entschädigungspflichtig. Die Parteientschädigung beträgt für das erst-
instanzliche Verfahren Fr. 29‘322.– und für das zweitinstanzliche Verfahren
Fr. 6‘500.– (inkl. 8 % MwSt.; § 13 Abs. 2 AnwGebV).