Decision ID: 6aff2bc7-7cec-5ee3-bb12-f8a7f6219e4d
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

7.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ............................................................ 105
7.7.3 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 ....... 105
7.7.3.1 Fall 11c: (...) ....................................................................................................................................... 105
7.7.3.2 Fall 79: (...) ......................................................................................................................................... 109
7.7.3.3 Fall 80: (...) ......................................................................................................................................... 115
7.7.3.4 Fall 96: (...) ......................................................................................................................................... 123
7.7.4 Nicht erfolgreiche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009 127
7.7.4.1 Fall 33: (...) ......................................................................................................................................... 127
7.7.5 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ......................................................................... 133
7.7.5.1 Fall 6: (...) ........................................................................................................................................... 133
7.7.5.2 Fall 7: (...) ........................................................................................................................................... 139
7.7.5.3 Fall 8: (...) ........................................................................................................................................... 143
7.7.5.4 Fall 12: (...) ......................................................................................................................................... 146
7.7.5.5 Fall 16: (...) ......................................................................................................................................... 150
7.7.5.6 Fall 17: (...) ......................................................................................................................................... 154
7.7.5.7 Fall 18 und Fall 74: (...) ...................................................................................................................... 160
7.7.5.8 Fall 28: (...) ......................................................................................................................................... 167
7.7.5.9 Fall 36: (...) ......................................................................................................................................... 170
7.7.5.10 Fall 38: (...) ....................................................................................................................................... 176
7.7.5.11 Fall 39: (...) ....................................................................................................................................... 179
7.7.5.12 Fall 43: (...) ....................................................................................................................................... 182
7.7.5.13 Fall 62 und Fall 63: (...) .................................................................................................................... 185
7.7.5.14 Fall 66: (...) ....................................................................................................................................... 192
7.7.5.15 Fall 67: (...) ....................................................................................................................................... 196
7.7.5.16 Fall 69: (...) ....................................................................................................................................... 200
7.7.5.17 Fall 71: (...) ....................................................................................................................................... 204
7.7.5.18 Fall 81, Fall 82 und Fall 83: (...) ....................................................................................................... 209
7.7.5.19 Fall 90: (...) ....................................................................................................................................... 214
7.7.5.20 Fall 91: (...) ....................................................................................................................................... 218
7.7.5.21 Fall 109: (...) ..................................................................................................................................... 222
7.7.6 Nicht erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ............................................................... 236
7.7.6.1 Fall 1: (...) ........................................................................................................................................... 236
7.7.6.2 Fall 3: (...) ........................................................................................................................................... 242
7.7.6.3 Fall 77: (...) ......................................................................................................................................... 247
7.7.7 Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einem Informationsaustausch ......................................... 250
7.7.7.1 Fall 35: (...) ......................................................................................................................................... 250
7.7.8 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................... 255
8. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ....................................... 256
8.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 256
8.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN .................................................................................................. 257
8.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS ........................................................................................................................... 257
8.4 ZWISCHENERGEBNIS ...................................................................................................................................... 262
9. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN .................................................................................. 263
9.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ...................................................................................... 263
9.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ...................................... 265
9.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT ............................................................................................................. 271
9.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT.................................................................................................................. 281
9.5 ZWISCHENERGEBNIS ...................................................................................................................................... 285
10. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 286
10.1 RÜGE DER VERLETZUNG DES LEGALITÄTS- UND BESTIMMTHEITSGEBOTES ............................................................. 286
10.2 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 290
10.3 ZWISCHENERGEBNIS .................................................................................................................................... 295
10.4 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 297
10.5 SANKTIONSHÖHE ........................................................................................................................................ 302
11. ERGEBNIS ........................................................................................................................................... 329
12. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ......................................................................................................... 329
12.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ .................................................................................................... 329
12.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 330
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Sachverhalt
A. Ablauf der Untersuchung
A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretari-
at) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des
Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden
im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesell-
schaften (Akten-Nr. 22-0385):
– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birchmei-
er),
– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die
Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht),
– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne),
– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Beschwerdeführerin 2),
– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),
– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),
– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauun-
ternehmung, nachfolgend Meier Söhne),
– Umbricht AG, Turgi (nachfolgend Umbricht),
– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger).
Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-
werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau
vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich
im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-
chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben
bzw. Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte
bzw. Kunden aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob
tatsächlich eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss
Art. 5 KG vorliegt (vgl. [...] sowie amtliche Publikation der Untersu-
chungseröffnung im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom
13. Juli 2009, Nr. 132, 57 f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl
2009 5173]).
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A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung
eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vor-
liegenden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Unter-
suchung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersu-
chung betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abge-
schlossene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).
A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG
gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und
Zürich Hausdurchsuchungen vor.
In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine
Hausdurchsuchung bei Umbricht (abgeschlossen erst am 10. Juni 2009),
Birchmeier, Cellere, Implenia und der Beschwerdeführerin 2. Bei Erne,
Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat kei-
ne Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch
diesen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffe-
nen) je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Do-
kument zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den
Hausdurchsuchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Akten-
material sowie auch elektronische Geräte und Daten.
A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-
operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-
tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie
Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG,
SR 251.5) ein:
Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Haus-
durchsuchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zu-
nächst telefonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax
(11.34 Uhr). Darauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009
(10.05 Uhr per Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax;
tags zuvor telefonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.
Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften –
worunter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte
am 30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am
9. Dezember 2010 (Posteingang) sicherte schliesslich auch Umbricht den
Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte Kooperationsbe-
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reitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher der mittlerweile
beigezogene Rechtsvertreter von Umbricht den Fragebogen des Sekreta-
riats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert erstreckter Frist beantwortete
(vgl. [...]).
Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (...) dem Sekretariat
sechs Ergänzungen zur Selbstanzeige vom (...), (...) vier Ergänzungen
zur Selbstanzeige vom (...) und (...) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige
vom (...) ein.
A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-
gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Da-
ten dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Ein-
vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaf-
ten aus:
– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey),
– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler),
– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid),
– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli),
– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf),
– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra),
– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi),
– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).
Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert
(vgl. SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526).
A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungs-
adressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung
zu.
Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fra-
gen" ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise ab-
gesprochenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere
angeben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweili-
gen Projekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten
den Zuschlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen
vom 25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den
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Jahren 2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton
Aargau im Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen
(vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August
2010 mit Schreiben vom 27. Oktober 2010 (vgl. [...]), während die übri-
gen Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010
und dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat eingingen (vgl. [...]).
A.g Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-
saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruk-
tur zukommen.
Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-
tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2
Abs. 1bis KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sa-
chen Publigroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Un-
tersuchung ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April
2010 E. 4). Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine
Erweiterung der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse,
falls der jeweilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine
Konzernstruktur eingegliedert sei (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 35).
A.h Die Beschwerdeführerin 2 reichte die gewünschten Angaben zu ihrer
Unternehmensstruktur am 16. Februar 2011 ein (vgl. [...]). Die Frage, ob
sie Teil eines Konzerns sei, bejahte sie ausdrücklich und wies darauf hin,
(...) (nachfolgend Beschwerdeführerin 1) zu sein. Zudem bestätigte die
Beschwerdeführerin 2, dass die Beschwerdeführerin 1 (...). Weiter führte
die Beschwerdeführerin 2 aus, dass (...).
Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-
struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden,
erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. [...]).
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Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemach-
ten Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung invol-
vierten Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1
als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführe-
rin 2 und potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfü-
gung der Vorinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.
A.i Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Unter-
suchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen
Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen
Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Ge-
schäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen
Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das
Sekretariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der
Aufforderung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles
Verzeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu
(z.B. [...]).
Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-
geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-
gung, Rz. 36).
A.j Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-
ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärun-
gen zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig ver-
bundenen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.g) – seinen Verfügungsan-
trag zur Stellungnahme zu.
Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks
das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten
zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt
265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem
Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die
Selbstanzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung
(nachfolgend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 7.6). Diese
21 Aktenstücke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar,
durften aber nicht kopiert werden (vgl. [...]).
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Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag
des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von
Fr. 995'401.- unter solidarischer Haftung sowie eine anteilmässige Aufer-
legung von Verfahrenskosten vor.
A.k Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten
Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem
7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-
schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am
9. September 2011 ein (vgl. [...]).
A.l Zuvor hatten Erne und Gebrüder Meier AG (nachfolgend Gebrüder
Meier) das Sekretariat mit Eingaben vom 30. Juni 2011 bzw. 8. Juli 2011
darum ersucht, sämtliche Akten gemäss Aktenverzeichnis – d.h. auch die
Selbstanzeigen – kopieren zu dürfen und den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung mit Bezug auf diese Frage verlangt (vgl. [...]).
Das Sekretariat erliess darauf am 10. August 2011 eine Zwischenverfü-
gung und wies mit dieser das Gesuch von Erne und Gebrüder Meier um
erweiterte Akteneinsicht im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsi-
diums der Vorinstanz unter Auferlegung der Verfahrenskosten ab
(vgl. [...]). Zur Begründung führte das Sekretariat im Wesentlichen aus,
dass einerseits das öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Bonus-
regelung, andererseits gewichtige private Interessen der Selbstanzeiger
am schonenden Umgang mit den von ihnen offengelegten Informationen
und Unterlagen für die getroffene Einschränkung des Akteneinsichts-
rechts sprechen würden.
A.m In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. [...]) beantragten die Be-
schwerdeführerinnen, das Untersuchungsverfahren sei soweit sie betref-
fend vorbehaltlos einzustellen.
Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
geltend, dass die ihnen zur Last gelegten Sachverhalte nicht genügend
bewiesen seien. Dem Sekretariat gelinge überdies in den einzelnen Fäl-
len der Nachweis nicht, dass die angeblichen Submissionsabsprachen
den Wettbewerb zumindest erheblich beeinträchtigt hätten. Die Be-
schwerdeführerinnen nahmen auch zu den Einzelfällen Stellung, in denen
die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem Antrag "Schutz" genommen oder
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Stützofferten abgegeben haben sollte. Sie bestritten eine Beteiligung in
sämtlichen Fällen. Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit werfen die Be-
schwerdeführerinnen der Vorinstanz vor, sie habe weder ein subjektives
noch ein objektives Verschulden nachgewiesen. Schliesslich habe das
Sekretariat die Sanktion falsch bemessen.
A.n Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte
die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor
dem Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der
Verfahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. [...]).
Gleichzeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufge-
fordert mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie
beabsichtigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrenspartei-
en anwesend zu sein.
Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Ein-
ladungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesonde-
re über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorge-
sehenen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den
Untersuchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer
sowie die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen
Untersuchungsadressaten geplant hatte (vgl. [...]).
A.o In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am
17. Oktober 2011 (Walo Bertschinger, Treier, Umbricht, Neue Bau AG
[nachfolgend Neue Bau]), 24. Oktober 2011 (Erne, Birchmeier, Be-
schwerdeführerinnen, Käppeli, Knecht, Meier Söhne, G. Schmid, Cellere)
sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung von Knecht und Meier
Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra und Ziegler hatten auf
eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teilweise eine Teilnahme an
den Anhörungen von anderen Untersuchungsadressaten vorbehalten
(vgl. [...]).
Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 zwei Rechtsvertreter sowie N._ (...) teil (vgl.
[...]). Zuvor hatten sich die Beschwerdeführerinnen an der Anhörung vom
17. Oktober 2011 von einem Rechtsvertreter sowie N._ und
A._ vertreten lassen (vgl. [...]). An der Anhörung vom 31. Oktober
2011 war für die Beschwerdeführerinnen ein Rechtvertreter anwesend
(vgl. [...]).
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A.p Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-
saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-
scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-
len vernehmen zu lassen.
Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten
Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Sie äusserten sich mit
Schreiben vom 16. November 2011, wobei sie an den bereits gestellten
Rechtsbegehren festhielten (vgl. [...]). Die Beschwerdeführerinnen rüg-
ten, dass J._ anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober 2011 ge-
genüber den Beschwerdeführerinnen neue unbewiesene Beschuldigun-
gen erhoben habe. Die Beschwerdeführerinnen kommentierten sodann
einige Aussagen zu Einzelfällen, die im Laufe der Anhörungen gemacht
worden waren und wiesen auf Widersprüche in den Aussagen hin. Als
Fazit hielten sie fest, dass sich aufgrund der vagen, nicht verifizierbaren
Ausführungen von J._ keine Absprachen belegen liessen.
A.q Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-
gendem Dispositiv:
"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu-
chungsadressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten
gestützt auf Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG
mit folgenden Beträgen belastet:
Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 151'227 belastet.
Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 5'000 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung
werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit ei-
nem Betrag von insgesamt CHF 483'088 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-
tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haf-
tung mit einem Betrag von insgesamt CHF 51'156 belastet.
Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag
von CHF 152'734 belastet.
Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebe-
ne Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 643'826 belastet.
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Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 20'866 belastet.
Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 591'138 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 109'686 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von
insgesamt CHF 154'696 belastet.
Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten
mit einem Betrag von CHF 11'642 belastet.
Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 5'000 belastet.
Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von
CHF 3'748 belastet.
Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-
bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 1'437'623 belastet.
Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem
Betrag von CHF 26'345 belastet.
Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG wer-
den für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem
Betrag von insgesamt CHF 50'000 belastet.
Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 32'784 belastet.
2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die
anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10'000 gehen zu Las-
ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden ge-
mäss den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen
auferlegt:
- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG:
insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525'490.
- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51'188
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
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- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Ge-
brüder Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51'188 und unter
solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-
unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidari-
scher Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insge-
samt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525'490.
- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt
CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525'490.
- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28'660 und
unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28'660 und unter so-
lidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Ernst Frey AG: CHF 28'660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345'260.
- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10'000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10'000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Treier AG: CHF 10'000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345'260.
4. [Eröffnung]
5. [Rechtsmittelbelehrung]"
B-829/2012
Seite 15
A.r Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-
gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in
der Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässi-
ge Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht
nachgewiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung
darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die
Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre
Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe
Zahl an aufgedeckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen
Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbin-
dende Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar
(vgl. Verfügung, Rz. 959, 964).
Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojek-
te im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisati-
on aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich
war und unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen
die Initiative für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz
stellte für die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen
Projekte" ab (vgl. Verfügung, Rz. 956 ff., 964, 67).
Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass
die Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten
Untersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzel-
nen E. 7.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzel-
fälle stellten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG) und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abre-
den über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5
Abs. 3 Bst. c KG) dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).
Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der
wirksame Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten besei-
tigt gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne we-
der durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von
genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1002 ff., 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch
Rz. 1069 der Verfügung, wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung aus-
führt, die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe
"In einigen wenigen Fällen" widerlegt werden können).
B-829/2012
Seite 16
Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen
der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-
tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen
Wettbewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftli-
chen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1061).
Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden
auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne
untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu
qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-
sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter mitei-
nander im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räum-
liche Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr
des jeweiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "mi-
nimal auf das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kan-
tons Aargau zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.).
Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen –
neben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersu-
chungsadressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach
Art. 5 Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.
Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-
mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten
Umsätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren
vor der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni
2009) mit den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der
Schwere und Art der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die
Vorinstanz einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgrei-
chen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097,
1101).
Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-
gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche
wie nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte
Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der
Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf
eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-
verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-
B-829/2012
Seite 17
onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung,
Rz. 1106).
Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersu-
chungsadressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen
an über zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwe-
render Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Ba-
sisbetrag in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer
Anzahl zwischen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und
Zuschläge in der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer
Anzahl zwischen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen ange-
zeigt. Gegenüber Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren
Absprachebeteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1113, 1126 ff.).
Die Beschwerdeführerinnen hätten sich, abgesehen von den ihnen ange-
lasteten erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, mehr als
zwanzig Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Auf dem entsprechenden
Basisbetrag sei gemäss dem beschriebenen abgestuften System somit
ein Zuschlag von 200% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1126).
Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken
(vgl. Verfügung, Rz. 1143 f.). Insbesondere erfülle der von den Be-
schwerdeführerinnen geschilderte Umstand, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 lediglich von anderen Unternehmen kontaktiert worden sei, die An-
forderungen an eine passive Rolle gemäss Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG
nicht (vgl. Verfügung, Rz. 1142).
Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die
Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns
gerichtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein
müsse (vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Kon-
zernsachverhalt – mit einer Sanktion von Fr. 643'826.-, je unter solidari-
scher Haftung.
Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-
instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-
lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass
der Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzei-
gern gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der
B-829/2012
Seite 18
jeweiligen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG
eine Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne),
20% (G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Umbricht, Neue Bau; Tabelle
12 in Verfügung, Rz. 1195).
B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 erho-
ben die Beschwerdeführerinnen am 13. Februar 2012 Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht.
Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 16. Dezember
2011 vollumfänglich aufzuheben und das Untersuchungsverfahren gegen-
über den Beschwerdeführerinnen vorbehaltlos einzustellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Wettbewerbskom-
mission."
B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hin-
sicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, des Untersu-
chungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung.
Die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen
erstens verletzt, weil sie es unterlassen habe, den Beschwerdeführerin-
nen Einsicht in die Anzeige zu gewähren, welche für die Untersuchungs-
eröffnung und die Verfügung im Kanton Aargau zentral gewesen sei.
Zweitens habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt, weil ihnen die
Vorinstanz die Birchmeier-Liste nicht ausgehändigt, sondern lediglich er-
laubt habe, diese unter Beachtung eines Kopierverbotes in den Räum-
lichkeiten des Sekretariats einzusehen. Schliesslich berufen sich die Be-
schwerdeführerinnen auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil
ihnen die Vorinstanz eine zu kurze Frist für die Stellungnahme zu den
Anhörungsprotokollen angesetzt habe.
Hinsichtlich des Untersuchungsgrundsatzes werfen die Beschwerdeführe-
rinnen der Vorinstanz im Wesentlichen vor, diese habe den rechtserhebli-
chen Sachverhalt fehlerhaft und unvollständig erstellt. Die Feststellung
der Vorinstanz, die Beschwerdeführerinnen seien an Abreden über die
Abstimmung von Submissionsprojekten beteiligt gewesen, entspreche
nicht der Beweislage und sei aktenwidrig. Die Vorinstanz stütze sich in
der angefochtenen Verfügung einseitig auf die strategisch aussagenden
B-829/2012
Seite 19
Kronzeugen und von diesen nicht rechtsgenüglich vorgebrachten Hinwei-
sen. Zudem würdige die Vorinstanz die Beweise in unzulässiger Weise,
indem sie nur belastende, nicht aber entlastende Erklärungen und Tatsa-
chen beachte. Schliesslich liege auch ein Verstoss gegen das Beweis-
mass des Vollbeweises vor. Der Untersuchungsgrundsatz sei des Weite-
ren durch die Anhörungen der Vorinstanz verletzt. Einerseits rügen die
Beschwerdeführerinnen eine Kompetenzüberschreitung durch die Vor-
instanz, da sie selbst anstelle des Sekretariats Untersuchungshandlun-
gen durchgeführt habe, andererseits sei die Befragung durch den Präsi-
denten der Vorinstanz in missbräuchlicher Art und Weise erfolgt, insbe-
sondere weil sie Suggestivfragen enthalten habe. Auch habe sie ihre Auf-
klärungspflicht verletzt, weil sie es unterlassen habe, die Beschwerdefüh-
rerinnen über den genauen Ablauf der Anhörungen zu informieren.
Die Verfügung verletze die Unschuldsvermutung namentlich deshalb, weil
sie im Rahmen der Sachverhaltsermittlung ausschliesslich nach für die
Beschwerdeführerin 2 belastende Sachverhaltselemente geforscht habe
und entlastende Elemente gar nicht berücksichtigt hätte. In einer Mehr-
zahl der Fälle habe die Vorinstanz pauschal auf die Aussagen eines ein-
zigen Selbstanzeigers abgestellt.
Weiter bemängeln die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin 1 (Muttergesellschaft) als materielle Verfügungsad-
ressatin qualifiziert und ihr die Busse zusammen mit der Beschwerdefüh-
rerin 2 (Tochtergesellschaft) in solidarischer Haftung für die behauptete
Beteiligung an Submissionsabsprachen auferlegt.
In materieller Hinsicht bestreiten die Beschwerdeführerinnen eine Beteili-
gung an den von der Vorinstanz als erwiesen erachteten Submissionsab-
sprachen. Sie nehmen zur Beurteilung der Einzelfälle durch die Vor-
instanz Stellung und bemängeln in verschiedener Hinsicht deren Beweis-
führung und Beweiswürdigung. Die Vorinstanz vermöge den Nachweis
einer Vereinbarung oder einer abgestimmten Verhaltensweise unter Be-
teiligung der Beschwerdeführerin 2 nicht zu erbringen.
Die Verfügung basiere einseitig auf den Angaben der Selbstanzeigen.
Dabei bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in den Selbst-
anzeigen enthaltenen Anschuldigungen. Insbesondere habe die Vor-
instanz die Gefahr von übermässigen Bezichtigungen nicht erkannt. Die
Aussagen und Beweismittel der Selbstanzeiger seien nur mit grösster
Vorsicht zu berücksichtigen und deren Beweiswert nur zu akzeptieren,
B-829/2012
Seite 20
wenn sich die darauf behauptete Sachverhaltsdarstellung durch zusätzli-
che objektive Beweismittel belegen liessen würden. Im Speziellen habe
die Vorinstanz die Bezichtigungen von G20._ sowie von den (zur
selben Unternehmensgruppe gehörenden) Selbstanzeigern
G15._, G16._ und G17._ pauschal als glaubwürdig
erachtet, obwohl die Beschwerdeführerinnen aufgezeigt hätten, dass de-
ren Bezichtigungen möglicherweise strategische Gründe haben könnten.
Weiter sei der räumlich relevante Markt zu Unrecht auf die einzelnen Pro-
jekte abgegrenzt worden. Die Beschwerdeführerinnen sind auch der An-
sicht, dass der wirksame Wettbewerb selbst unter der Annahme einer un-
zulässigen Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 KG weder be-
seitigt noch erheblich beeinträchtigt gewesen sei. Zudem wäre eine er-
hebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung aus ökonomischen Effizienzgrün-
den gerechtfertigt gewesen.
Schliesslich verletze die Sanktionierung gestützt auf den in der Verfügung
dargestellten Sachverhalt und die darin enthaltene Begründung mangels
Voraussehbarkeit der Tatbestandsmässigkeit und der damit verbundenen
Rechtsfolgen das Legalitätsprinzip und das strafrechtliche Bestimmtheits-
gebot. Die Vorinstanz habe entgegen der zu beachtenden Unschulds-
vermutung im Zusammenhang mit zahlreichen Einzelprojekten im Zwei-
felsfall gegen die Beschwerdeführerinnen entschieden. Zudem fehle es
für eine Sanktionierung am Nachweis der Vorwerfbarkeit. Schliesslich sei
die Sanktionsbemessung der Vorinstanz nicht nachvollziehbar und will-
kürlich.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-
tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines
gegenteiligen Antrags der Vorinstanz, da nicht auszuschliessen sei, dass
das beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April
2010 in Sachen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den
Streitgegenstand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens
haben könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den
Zeitpunkt nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts
angekündigt.
Eine Stellungnahme der Vorinstanz zur Sistierungsverfügung ging nicht
ein.
B-829/2012
Seite 21
B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-
richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-
lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das
mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vor-
liegende Beschwerdeverfahren hat.
B.e Mit Stellungnahme vom 14. März 2013 zogen die Beschwerdeführe-
rinnen die in der Beschwerde ebenfalls erhobene Rüge, die Sanktionie-
rung durch die Vorinstanz als einer nicht gerichtlichen Behörde lasse sich
nicht mit der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) vereinbaren, zurück.
Hingegen vermöge die nachträgliche Kontrolle durch ein EMRK-
konformes Gericht die Kompetenzanmassung durch die Vorinstanz nicht
zu heilen. Im Übrigen halten die Beschwerdeführerinnen an ihren in der
Beschwerde vom 13. Februar 2012 gestellten Anträgen vollumfänglich
fest.
Das genannte Urteil des Bundesgerichts habe namentlich zum Ausdruck
gebracht, dass die aus den Art. 6 und 7 EMRK sowie aus den Art. 30 und
32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleiteten
Garantien grundsätzlich auch im Kartellrecht anwendbar seien. So habe
das Bundesgericht festgehalten, dass die gerichtliche Überprüfung der
kartellrechtlichen Sanktion mit voller Kognition in tatsächlicher und recht-
licher Hinsicht erfolgen müsse. Die im bundesgerichtlichen Urteil gemach-
ten Einschränkungen hinsichtlich des erforderlichen Beweismasses in
kartellrechtlichen Verfahren beträfen etwa Fragen der Marktabgrenzung
und der Substituierbarkeit in einem Verfahren nach Art. 7 KG. Zur Beant-
wortung der tatsächlichen Frage, ob die Beschwerdeführerinnen an ent-
sprechenden Wettbewerbsabreden beteiligt waren, seien hingegen keine
komplexen ökonomischen Analysen notwendig, weshalb ein herabgesetz-
tes Beweismass nicht angebracht sei. Schliesslich stelle sich im vorlie-
genden Verfahren zusätzlich die Frage nach der Glaubwürdigkeit der
Selbstanzeiger. Hierzu lasse sich dem bundesgerichtlichen Urteil nichts
entnehmen. Weiter habe das Bundesgericht festgehalten, dass bei der
Sanktionsberechnung die Systematik gemäss Art. 2 ff. der KG-
Sanktionsverordnung (SVKG) und die Verhältnismässigkeit zu beachten
seien.
B-829/2012
Seite 22
B.f In ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 beantragt die Vorinstanz
mit Verweis auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung die Ab-
weisung der Beschwerde. Die Vorinstanz weist die zahlreichen Rügen der
Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit der Erstellung des
rechtserheblichen Sachverhalts zurück. Aus dem erstellten Sachverhalt
ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin 2 an den Abreden in zahlrei-
chen Einzelfällen beteiligt gewesen sei und gezielt Einfluss auf die Preise
und die Zuteilung von Submissionsaufträgen genommen habe. Die Vor-
instanz führt weiter aus, sie habe die Widerlegung der Vermutung der Be-
seitigung des wirksamen Wettbewerbs in der angefochtenen Verfügung
ausführlich untersucht. Den in der Beschwerdeschrift vorgebrachten Ein-
wänden, die Vermutung der Beseitigung könne durch das Bestehen von
aktuellem und potentiellem Aussen- sowie wirksamem Innenwettbewerb
und dem Bestehen einer starken Marktgegenseite widerlegt werden, kön-
ne nicht gefolgt werden. Selbst bei Widerlegung der Vermutung läge zu-
mindest eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor, die nicht durch
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könnte. Die
Voraussetzungen für eine Sanktionierung seien erfüllt. Aufgrund der
Schwere des Kartellrechtsverstosses sei der anhand der erfolgreichen
Schutznahmen errechnete Basisbetrag im oberen Drittel des Sanktions-
rahmens angemessen. Die Besonderheit des vorliegenden Falles recht-
fertige zudem einen Zuschlag, welcher auf der Häufigkeit der getroffenen
Wettbewerbsabreden anstelle von deren Dauer basiere. Als sanktionser-
höhend sei die Anzahl der Beteiligungen an Absprachen, die ein unzuläs-
siges, aber nicht umsatzgenerierendes Verhalten darstellten, zu berück-
sichtigen. Sanktionsmildernde Umstände lägen hingegen keine vor. Ins-
gesamt erweise sich die Höhe der Sanktion als gerechtfertigt.
B.g In Ihrer Replik vom 16. September 2013 hielten die Beschwerdefüh-
rerinnen an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde vom 13. Februar
2012 fest. Daraufhin beantragte die Vorinstanz mit Duplik vom
18. Oktober 2013 unverändert, die Beschwerde sei abzuweisen.
B.h Am 22. Februar 2016 reichten die Beschwerdeführerinnen eine Kos-
tennote ein, welche der Vorinstanz am 23. Februar 2016 zur Kenntnis zu-
gestellt wurde.
B.i Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-
ligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
B-829/2012
Seite 23

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von ei-
ner der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, so-
weit keine der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Be-
schwerdeführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende
Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz be-
lastete die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher mit einer Verwaltungs-
sanktion von Fr. 643'826.- unter solidarischer Haftbarkeit. Zudem ver-
pflichtete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten
von anteilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter so-
lidarischer Haftbarkeit mit den übrigen Verfügungsadressatinnen zu be-
zahlen. Damit hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf
öffentliches Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingba-
rer Weise Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a
VwVG verfügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.).
Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von
Art. 33 Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regie-
rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG,
SR 172.010], Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisati-
onsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine
Ausnahme gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorlie-
genden Beschwerde sachlich zuständig.
B-829/2012
Seite 24
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen
Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen Un-
tersuchungsverfahren teilgenommen. Die "Granella AG" wurde während
hängigem Beschwerdeverfahren – gemäss Statutenänderung vom
22. März 2017 – umfirmiert und trägt seither die Firmenbezeichnung
"Aarvia Bau AG" (vgl. Handelsregistereintrag der Aarvia Bau AG,
CHE-107.139.680, http://www.zefix.ch, abgerufen am 26. April 2018). Die
Bezeichnung der Beschwerdeführerin 2 wurde im Rubrum des vorliegen-
den Urteils von Amtes wegen in diesem Sinne berichtigt.
Als Verfügungsadressatinnen, deren Anträge im vorinstanzlichen Verfah-
ren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerinnen durch die vor-
instanzliche Verfügung besonders berührt. Soweit die vorinstanzliche Ver-
fügung die Beschwerdeführerinnen betrifft, d.h. diese zur Bezahlung einer
Verwaltungssanktion (vgl. Dispositiv-Ziffer 1) und von Verfahrenskosten
(vgl. Dispositiv-Ziffer 3) verpflichtet, haben die Beschwerdeführerinnen
zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhe-
bung oder Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Die Beschwerdefüh-
rerinnen sind damit gestützt auf Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde
grundsätzlich legitimiert.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen indes die "vollumfängliche" Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung. Soweit die Verfügung andere Un-
tersuchungsadressaten betrifft, fehlt den Beschwerdeführerinnen ent-
sprechend dem Gesagten die Legitimation zur Beschwerde. Denn sie
sind weder durch die gegenüber den anderen Untersuchungsadressaten
erlassenen Anordnungen des Dispositivs direkt betroffen noch vermögen
sie als sog. Drittbeschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung geltend zu machen. Dies nehmen sie zu Recht auch
nicht in Anspruch. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Bei den in der Beschwerde geltend gemachten Rügen handelt es sich um
zulässige Beschwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde
die gemäss Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versand-
datum der Verfügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift
die gesetzlichen Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Die
Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die
Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG),
womit auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.
http://www.zefix.ch/
B-829/2012
Seite 25
Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als darin die vollstän-
dige Aufhebung der die Beschwerdeführerinnen betreffenden Anordnun-
gen der Vorinstanz in den Ziffern 1 und 3 des Dispositivs der angefochte-
nen Verfügung verlangt wird.
2. Streitgegenstand
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes
– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes
bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den
Streitgegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52
N. 3, je m.w.H.).
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet – ent-
sprechend den vorstehenden Ausführungen zu den vorliegend zu beurtei-
lenden Rechtsbegehren (vgl. E. 1.2) – die Höhe der Sanktion, welche die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und 2 unter solidarischer Haftbar-
keit gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m.
Abs. 1 KG auferlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteil-
mässigen Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf die Beschwer-
deführerinnen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Beschwer-
deführerinnen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die gesamten
übrigen Verfahrenskosten von Fr. 525'490.-.
3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hin-
sicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normad-
ressaten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten
gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager
oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des
Gesetzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Ge-
setz erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, so-
fern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Bot-
schaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfol-
B-829/2012
Seite 26
gend Botschaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in
Art. 2 Abs. 1bis KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbe-
achtlich ist, spielt es für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle,
ob einem Teilnehmer am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit
zukommt, d.h. ob er auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein
kann. Das Kartellgesetz folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrach-
tungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht
und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RUBIN/
COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG
BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011,
Art. 2 N. 3 ff.).
3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilneh-
mer am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen,
um als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirt-
schaftliche Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten
Art. 2 Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstituti-
ve Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebil-
de, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht
als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein
Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne
relevante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann
(vgl. JENS LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.;
RUBIN/COURVOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF
H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013,
Rz. 1.58). Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische
Angelegenheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne
des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines
kontrollierenden Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensib-
len Geschäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge
Siegenia-Aubi).
Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaf-
ten mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im
Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen
der Konzern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni
2012 E. 3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Ur-
teil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe,
B-829/2012
Seite 27
m.w.H.; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4,
Baubeschläge Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL).
3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellge-
setzes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung be-
jaht (vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persön-
lichen Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer
allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält,
gegen welche die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein
konzerninterne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stün-
den vorliegend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle
Gesellschaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nach-
frager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende
Gesellschaften seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selb-
ständig oder als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien,
sei unerheblich. Vom persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes
erfasst sei das Geschehen so oder so, nämlich entweder unmittelbar auf-
grund der jeweiligen Gesellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner
Gesamtheit (vgl. Verfügung, Rz. 887).
3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungs-
akten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfü-
gung jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der
von der Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftli-
che Selbständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abge-
klärt hat (vgl. im Sachverhalt unter A.g; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls
bereits erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.h) zog die Vorinstanz in der
Folge aufgrund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Be-
schwerdeführerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft
der Beschwerdeführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein.
Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Ab-
schnitt "B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. na-
mentlich Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegan-
genen Antworten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Be-
zug auf diverse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Kon-
zernsachverhalten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der
zum jeweiligen Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat.
Angesichts der angeordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerde-
führerin 1 als Muttergesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten
B-829/2012
Seite 28
der Beschwerdeführerin 2 ist es offensichtlich, dass die angefochtene
Verfügung mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen von einer konzern-
mässigen Eingebundenheit der Beschwerdeführerinnen in die Granella-
Gruppe ausgeht.
Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-
stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich –
die Granella-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das mass-
gebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG.
3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-
ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-
geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten
gewesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungs-
bereich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kar-
tellgesetz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im
Widerspruch zur übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die offen
bleiben könne, zu deklarieren.
Gerade eine konkrete Auseinandersetzung mit der Unternehmensstruktur
der Beschwerdeführerinnen wäre angezeigt gewesen. Denn die Be-
schwerdeführerinnen hatten von der im Fragebogen zur Unternehmens-
struktur vorgesehenen Möglichkeit, geltend zu machen, dass (...), aus-
drücklich Gebrauch gemacht (vgl. [...]).
3.5 Ausser im vorinstanzlichen Verfahren machen die Beschwerdeführe-
rinnen auch vor Bundesverwaltungsgericht wiederum geltend, die Be-
schwerdeführerin 2 sei eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und
damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG. Die Vor-
instanz habe zu Unrecht die Beschwerdeführerin 2 zusammen mit der
Beschwerdeführerin 1 – der Muttergesellschaft – als ein Unternehmen im
kartellrechtlichen Sinn qualifiziert.
B-829/2012
Seite 29
3.5.1 Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Be-
schwerdeführerin 2 habe 1990 den Baugeschäftsbetrieb von der Be-
schwerdeführerin 1 übernommen und trete seither rechtlich und wirt-
schaftlich selbständig am Markt auf, während die Beschwerdeführerin 1
nur administrative Dienste erbringe und keinen effektiven Einfluss auf die
Tochtergesellschaft ausübe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei
ein Konzernverhältnis lediglich ein Indikator für eine potentielle Kontrolle,
welche in der Praxis durch die tatsächliche Ausübung bestätigt werden
müsse. Trotz der personellen Verflechtung zwischen der Tochter- und der
Muttergesellschaft verfüge die Tochtergesellschaft im vorliegenden Fall
über einen freien Entscheidungsspielraum im Tagesgeschäft und weise
umfassende Freiheit im Rahmen ihrer strategischen und operativen Tä-
tigkeit auf. Da die Beschwerdeführerin 2 wirtschaftlich selbständig auftre-
te, trage sie auch die alleinige Verantwortung, weshalb die Ausweitung
der Untersuchung auf die Beschwerdeführerin 1 – die Muttergesellschaft
– rechtswidrig sei (vgl. Beschwerde, Rz. 267 ff.).
3.5.2 Demgegenüber geht die Vorinstanz – wie unter E. 3.3 erwähnt –
von einer wirtschaftlichen Organisationseinheit der Granella-Gruppe im
Sinne des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs aus.
Die Vorinstanz bejahte aufgrund (...) und der bestehenden personellen
Verflechtungen im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerinnen das Vorlie-
gen eines Konzernsachverhalts und erachtete das Vorhandensein einer
wirtschaftlichen Selbstständigkeit der Beschwerdeführerin 2 als nicht ge-
geben. Neben (...) sprächen insbesondere die personellen Verflechtun-
gen für die effektive Ausübung der Kontrolle durch die Beschwerdeführe-
rin 1. Die Besetzung des Verwaltungsrats (...) würde zu einer unumgäng-
lichen Einflussnahme führen, woran (...) nichts ändere. Schliesslich sei
es schwer nachvollziehbar, wie sich (...) aus strategischen Entscheiden
der Tochtergesellschaft heraushalten wollen.
B-829/2012
Seite 30
3.5.3 Den Antworten zum Fragebogen (vgl. [...]) ist zu entnehmen, dass
(...) und personelle Verflechtungen zwischen (...) bestehen. Ebenso ha-
ben die Beschwerdeführerinnen bestätigt, dass (...).
Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen zur Selbständigkeit der
Beschwerdeführerin 2 erschöpfen sich im Wesentlichen in den nicht wei-
ter untermauerten Aussagen, dass die Beschwerdeführerin 1 keine tag-
tägliche Kontrolle ausübe und die Beschwerdeführerin 2 umfassende
Freiheit im Rahmen ihrer operativen Tätigkeit aufweise. Ebenso äussern
sich die Beschwerdeführerinnen nur in pauschaler Weise zur angeblich
fehlenden strategischen Führung der Tochtergesellschaft, obschon die
Vorinstanz zu Recht vorbringt, es sei nur schwer nachvollziehbar, dass
(...) keinen Einfluss auf die strategischen Entscheide der Beschwerdefüh-
rerin 2 nehmen würden. Dabei wäre es die Aufgabe der Beschwerdefüh-
rerinnen gewesen, substantiiert aufzuzeigen, dass weder eine zentral ge-
steuerte operative noch strategische Einflussnahme auf die Tochterge-
sellschaft besteht. Dieser Pflicht kommen die Beschwerdeführerinnen in-
des nur ungenügend nach. Die Beschwerdeführerinnen haben keine kon-
kreten Gründe genannt bzw. belegt, woraus sich ergeben würde, dass die
Beschwerdeführerin 1 weder direkt noch indirekt Einfluss auf die Tätigkeit
der Beschwerdeführerin 2 genommen hat oder bei Vorliegen entspre-
chender Umstände nehmen würde. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen,
dass grundsätzlich bereits die Einflussnahme auf strategische Angele-
genheiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kar-
tellrechtlichen Unternehmensbegriffs führt. Die Einflussnahme auf den
operativen Geschäftsbereich bildet hierzu keine zwingende Vorausset-
zung (vgl. E. 3.1.2).
Insgesamt ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz aufgrund
(...) und den vorliegenden personellen Verflechtungen (...) auf die wirt-
schaftliche Unselbständigkeit der Beschwerdeführerin 2 geschlossen hat.
B-829/2012
Seite 31
3.5.4 Damit kann mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass die Be-
schwerdeführerin 2 während dem gesamten Untersuchungszeitraum als
wirtschaftlich unselbständige Gruppengesellschaft der Granella-Gruppe
angehörte. Aufgrund der vorliegenden Umstände hat die Vorinstanz zu
Recht darauf geschlossen, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2
mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, sondern die Granella-Gruppe als Ganzes
als das damals massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2
Abs. 1 KG zu betrachten ist.
Dass die Vorinstanz in Bezug auf die Frage der wirtschaftlichen Selb-
ständigkeit der Beschwerdeführerin 2 keine weiteren Sachverhaltsermitt-
lungen vorgenommen hat, ist folgerichtig, wären doch in erster Linie die
Beschwerdeführerinnen selber in der Lage und aufgrund ihrer Mitwir-
kungspflicht auch verpflichtet gewesen, den Wettbewerbsbehörden gege-
benenfalls schlüssigere Angaben zur eigenen unternehmensinternen Or-
ganisation zu machen. Die Rüge, die Vorinstanz habe den Untersu-
chungsgrundsatz verletzt, weil sie nicht geprüft habe, inwiefern sich die
Beschwerdeführerin 2 unabhängig von der Beschwerdeführerin 1 verhal-
ten könne, ist unbegründet (vgl. Replik, Rz. 191).
3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit
für den untersuchten Zeitraum im vorstehenden Sinne bejaht werden
kann, sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte
erst in einem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbe-
reich des schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein
kann, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von
Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia-Aubi; sowie ausführ-
lich: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff.,
Preispolitik Swisscom ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz
zu Recht neben der Beschwerdeführerin 2 als handelnde Tochtergesell-
schaft auch die Beschwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der
Granella-Gruppe sanktioniert hat, erst an späterer Stelle beurteilt
(vgl. dazu E. 10.4 "Rechtmässige Verfügungsadressaten").
B-829/2012
Seite 32
4. Vorbehaltene Vorschriften
Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehal-
ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unter-
nehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten aus-
statten. Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die
sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum
ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf
Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kar-
tellgesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in
restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-
setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-
setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten
verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014,
2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf
BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser
Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter
gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine
Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander
zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des
BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom
28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil
des BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).
Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) und von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum
Kartellgesetz geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vor-
instanz die Frage aufgeworfen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, welche der zuständigen Behörde erlauben, einen allenfalls
erfolgten Zuschlag beim Vorliegen von Submissionsabsprachen zu wider-
rufen, die Teilnehmer der Submissionsabsprache aus dem Verfahren
auszuschliessen und/oder aus dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter
zu streichen, einer Anwendung des Kartellgesetzes möglicherweise ent-
B-829/2012
Seite 33
gegenstehen (mit Verweis auf Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1
Bst. e des Aargauischen Submissionsdekrets vom 26. November 1996
[SubmD, SAR 150.910]). Diese Frage hat die Vorinstanz zu Recht unter
Bezugnahme auf die bestehende einschlägige Rechtsprechung verneint.
Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt
(Submissionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen
als auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre
und Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sach-
verhalten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentli-
che Beschaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen
(vgl. Urteil des BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommis-
sion für Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember
2004 E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergabe-
recht des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL
LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen
und Kartellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).
Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-
mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-
sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten.
Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-
rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtli-
che Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbe-
werb nicht zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der
Stärkung des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in
diesem Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004
E. 5.1, m.w.H.).
Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.
B-829/2012
Seite 34
Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs (E. 5), eine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes und der Unschuldsvermutung (E. 6) sowie eine Verletzung des
Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes (E. 10.1).
Weiter hatten die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Anspruchs
auf ein unparteiisches und unabhängiges Gericht gerügt, weil die Vor-
instanz kein unabhängiges Gericht im Sinne der EMRK (zitiert im
Sacherhalt unter B.d) sei und deshalb eine Sanktionierung durch die Vor-
instanz den Anforderungen der EMRK nicht standhalte. Diese Rüge ha-
ben die Beschwerdeführerinnen mit Stellungnahme vom 14. März 2013
aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen bundesgerichtlichen Recht-
sprechung in Sachen Publigroupe zurückgezogen (vgl. BGE 139 I 72
E. 4.4 f. sowie im Sachverhalt unter B.d).
B-829/2012
Seite 35
5. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör.
– Die Vorinstanz habe keine Einsicht in die Anzeige, welche für die Un-
tersuchungseröffnung und die Verfügung im Kanton Aargau zentral
gewesen sei, gewährt (vgl. E.5.2);
– Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen die Birchmeier-Liste
nicht ausgehändigt, sondern lediglich erlaubt, diese unter Beachtung
eines Kopierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzu-
sehen (vgl. E. 5.2.3);
– Die Vorinstanz habe den Beschwerdeführerinnen eine zu kurze Frist
für die Stellungnahme zu den Anhörungsprotokollen angesetzt
(vgl. E. 5.3).
5.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und
wird darüber hinaus zumindest für Teilelemente auch aus Art. 6 EMRK
abgeleitet. Das rechtliche Gehör umfasst als Teilgarantien die ordnungs-
gemässe Durchführung folgender Aspekte: (i) vorgängige Orientierung
über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie den Vorwurf gegen-
über dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sachver-
halts, insbesondere durch Stellung von eigenen Beweisanträgen; (iii) per-
sönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Ver-
beiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer vor-
gängigen Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und Berück-
sichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung und Be-
gründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik
Swisscom ADSL, m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung; Urteil des
BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine
Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die
Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumin-
dest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 1681).
B-829/2012
Seite 36
Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör
durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten
schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön-
nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil
des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland;
BGE 129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF);
Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffent-
licht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER,
Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschrän-
kungen, 2002, S. 275, 277).
Der Gehörsanspruch beschränkt sich auf rechtserhebliche Sachfragen.
Zur rechtlichen Würdigung müssen die Parteien bloss angehört werden,
wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stützen gedenkt, mit deren
Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich die Rechtslage geändert
hat oder ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (vgl. Urteil
des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.2.3, Elektra Baselland;
BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 127 V 431 E. 2b). Insofern stellen die rechtli-
che Würdigung der Sache durch die Vorinstanz – und damit die Recht-
mässigkeit abweichender Rechtsauffassungen der Vorinstanz – keine
Fragen des Gehörsanspruchs, sondern materiell zu prüfende Fragen dar
(vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010 und B-8404/2010 vom
23. September 2014 je E. 3.1.6, Baubeschläge Koch, Baubeschläge SFS
unimarket).
5.2 Gehörsverletzung wegen Verletzung des Akteneinsichtsrechts?
Im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung ih-
res Akteneinsichtsrechts. Dabei beanstanden die Beschwerdeführerin-
nen, dass ihnen die Vorinstanz einerseits die private Anzeige nicht zu-
gänglich gemacht hat und andererseits die Birchmeier-Liste nicht ausge-
händigt, sondern lediglich erlaubt hat, diese unter Beachtung eines Ko-
pierverbotes in den Räumlichkeiten des Sekretariats einzusehen.
5.2.1 Das Kartellgesetz enthält keine materiellen Vorschriften über das
Akteneinsichtsrecht. Dieses richtet sich im Kartellrecht daher nach
Art. 26 ff. VwVG (vgl. Art. 39 KG sowie Art. 37 VGG für das Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht). Nach Art. 26 Abs. 1 VwVG
hat jede Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache die Ver-
fahrensunterlagen am Sitz der verfügenden oder einer durch diese zu be-
B-829/2012
Seite 37
zeichnenden kantonalen Behörde einzusehen. Dazu gehören namentlich
die Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden sowie
alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke (Art. 26 Abs. 1 Bst. a
und b VwVG). Wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist,
kann die Behörde die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsicht-
nahme zustellen (Art. 26 Abs. 1bis VwVG).
Gemäss Art. 27 Abs. 1 VwVG darf die Behörde die Einsichtnahme in die
Akten nur verweigern, wenn unter anderem wesentliche öffentliche Inte-
ressen des Bundes oder der Kantone (Bst. a) oder wesentliche private In-
teressen – insbesondere von Gegenparteien (Bst. b) – die Geheimhal-
tung erfordern. Als weiteren (vorliegend jedoch nicht relevanten) Grund
für die Verweigerung der Einsichtnahme in die Akten nennt das Gesetz
das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung
(Bst. c).
Beim in Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG verwendeten Begriff des "we-
sentlichen Interesses" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbe-
griff, der den Behörden einen weiten Beurteilungsspielraum einräumt.
Welches Interesse als wesentlich zu gelten hat, bestimmt sich im konkre-
ten Einzelfall. Dabei kann dem Gebot der Anonymität von Zeugen, Infor-
manten oder Experten, aber auch dem Schutz von Geschäftsgeheimnis-
sen beteiligter Unternehmungen Rechnung getragen werden (vgl. BGE
117 Ib 481 E. 7a/aa m.H.). Ein zulässiger Grund für die Verweigerung der
Akteneinsicht kann nach Praxis und Literatur das öffentliche Interesse an
der Geheimhaltung von Informationsquellen sein. Dadurch soll das Sys-
tem der Informationsbeschaffung in Verfahren aufrechterhalten werden;
potentielle Informanten und Auskunftspersonen sollen nicht davon abge-
schreckt werden, Behörden entscheidwesentliche Auskünfte zu liefern
(vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
Rz. 624 ff.; ähnlich: WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 23 ff., m.w.H.; vgl. BGE 122 I 153 E. 6c/aa). Als
wesentliche private Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG
kommen namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sowie der
Persönlichkeitsschutz von Informanten, Zeugen und Auskunftspersonen
in Frage (BGE 122 I 153 E. 6c/bb). Bezüglich solcher Personen rechtfer-
tigt sich eine Beschränkung des Akteneinsichtsrechts jedoch nur, wenn
konkrete Anhaltspunkte etwa für drohende Repressalien oder Druckver-
suche bestehen. Gewichtige tatsächliche Interessen können ebenfalls ei-
ne Einschränkung der Akteneinsicht erheischen, beispielsweise, um mög-
liche spätere Verfahren zur Durchsetzung privater Interessen (z.B. Scha-
B-829/2012
Seite 38
denersatzklagen) nicht zu beeinflussen (BRUNNER, in: Kommentar VwVG,
2008, Art. 27 N. 30 m.H.; WALDMANN/OESCHGER, Art. 27 N. 33 ff. m.H.).
Nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36
Abs. 3 BV), welches in Art. 27 Abs. 2 VwVG konkretisiert wird, hat sich
die Verweigerung der Akteneinsicht auf das Erforderliche zu beschrän-
ken. Bei Vorliegen wesentlicher Geheimhaltungsgründe im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 VwVG müssen daher das Interesse an der Akteneinsicht
und dasjenige an deren Verweigerung mit Blick auf die konkreten Um-
stände gegeneinander abgewogen werden (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 627 ff. m.H. auf das Urteil
des BVGer D-260/2008 vom 17. Februar 2010 E. 5.2.3; WALDMANN/
OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 37 f. 39,
m.w.H.).
5.2.2 Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Verletzung ihres Aktenein-
sichtsrechts zunächst darin, dass ihnen die Vorinstanz keine Einsicht in
die private Anzeige, die für die Untersuchungseröffnung und die Verfü-
gung zentral gewesen sei, gewährte. Die Geheimhaltung der Anzeige
stelle eine Gehörsverletzung dar (vgl. Beschwerde, Rz. 65).
5.2.2.1 Die Vorinstanz hat sich zu dieser Frage nicht vernehmen lassen,
führt in der angefochtenen Verfügung diesbezüglich aber aus, dass das
Sekretariat dem Anzeiger die Wahrung seiner Anonymität explizit zugesi-
chert habe. Die Identität werde daher nicht offen gelegt, was gemäss Leh-
re und Rechtsprechung zulässig sei. Die Identität sei aber ausgewählten
Personen des Sekretariats bekannt und auch vorab zur Genehmigung
der Untersuchungseröffnung dem damaligen Präsidenten der Vorinstanz
mitgeteilt worden. Der wesentliche Inhalt der Anzeige werde in der Rz. 18
der angefochtenen Verfügung erläutert. Für die Erstellung des sanktions-
relevanten Sachverhalts sei zudem nicht direkt auf die Aussagen des An-
zeigers abgestellt worden, sondern auf Beweismittel, die den Wettbe-
werbsbehörden später zugegangen seien (vgl. Verfügung, Rz. 18 ff.).
5.2.2.2 Die Kartellbehörde darf die Einsicht in die Anzeige verweigern,
wenn wesentliche öffentliche oder private Interessen die Geheimhaltung
erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG). Eine Einschränkung der Ak-
teneinsicht muss auf einer Interessenabwägung im Einzelfall beruhen. Im
Folgenden ist abzuwägen, ob die in Frage stehenden Interessen an der
Geheimhaltung der Identität des Anzeigers den Anspruch der Beschwer-
deführerinnen auf umfassende Akteneinsicht zu überwiegen vermögen.
B-829/2012
Seite 39
Das Sekretariat eröffnete gestützt auf Informationen einer Anzeige einer
Privatperson/einer Unternehmung sowie nach weiteren Abklärungen im
Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung
gemäss Art. 27 KG betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Aargau (vgl. Verfügung, Rz. 23). Der Anzeiger lie-
ferte Hinweise, dass sich mehrere Strassen- und Tiefbauunternehmen im
Kanton Aargau seit Jahren zu Besprechungen trafen, bei denen sie sich
über laufende Ausschreibungen und deren Preise austauschten. Basie-
rend auf E-Mails, schriftlichen Eingaben, Telefonaten und einem Treffen
mit dem Anzeiger erachtete die Vorinstanz die Angaben des Anzeigers als
glaubhaft und widerspruchsfrei und – soweit sie zu diesem Zeitpunkt
überprüfbare Elemente betrafen – als korrekt (vgl. Verfügung, Rz. 18 f.).
5.2.2.3 Wie in E. 5.2.1 dargelegt, kommt als wesentliches öffentliches In-
teresse des Bundes im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG das öffentli-
che Interesse an der Geheimhaltung von Informationsquellen in Betracht.
Da es üblich ist, dass kartellrechtswidrige Abreden heimlich stattfinden
und die Unterlagen darüber auf ein Minimum reduziert sind, kommt den
Auskünften von Informanten bei der Durchsetzung des Kartellrechts be-
sondere Bedeutung zu. Vorliegend ist davon auszugehen, dass erst die
Zusicherung der Anonymität des Anzeigers und die damit einhergehende
Bereitschaft des Anzeigers, mit der Kartellbehörde zusammenzuarbeiten,
es der Vorinstanz ermöglichte, eine angemessene Beurteilung der kartell-
rechtlichen Situation vorzunehmen. Ein öffentliches Interesse der Wett-
bewerbsbehörden an der Geheimhaltung der Identität des Anzeigers ist
somit gegeben. Als wesentliches privates Interesse im Sinne von Art. 27
Abs. 1 Bst. b VwVG kommt der Persönlichkeitsschutz von Informanten in
Frage. Private, die den Behörden zur Wahrung öffentlicher Interessen
Mitteilungen zukommen lassen, können Anspruch auf Geheimhaltung ih-
rer Identität haben. Da der Anzeiger den Bereich des Strassen- und Tief-
baus im Kanton Aargau sehr gut kennt und in der Branche auch bekannt
sein dürfte, sind Nachstellungen oder wirtschaftliche Repressalien nicht
auszuschliessen, weshalb sich aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes
eine Geheimhaltung rechtfertigt. Persönlichkeitsrechte Dritter sind dar-
über hinaus in Fällen wie dem Vorliegenden zu achten, in denen Drittper-
sonen nicht am Verfahren beteiligt und damit nicht in der Lage sind, ihre
Rechte geltend zu machen (vgl. WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 29; BRUNNER, in: Kommentar
VwVG, 2008, Art. 27 N. 31).
B-829/2012
Seite 40
Im vorliegenden Fall bestehen somit sowohl wesentliche öffentliche als
auch gewichtige private Interessen an der Geheimhaltung der Person des
Anzeigers. Insbesondere besteht unter den vorliegend gegebenen Um-
ständen die Möglichkeit, dass aufgrund von Angaben in der Anzeige auf
die Person des Anzeigers geschlossen werden kann. Das Interesse des
Dritten an der Wahrung seiner Anonymität ist aber höher zu gewichten als
das Interesse der Beschwerdeführerinnen, nicht nur die Identität des An-
zeigers, sondern auch den Inhalt der Informationen zu kennen. Damit ist
auch eine Einsicht in eine anonymisierte Fassung der Anzeige ausge-
schlossen (Art. 27 Abs. 2 VwVG). Die Vorinstanz hat die Beschwerdefüh-
rerinnen aber entsprechend in der angefochtenen Verfügung über den
wesentlichen Inhalt der Anzeige informiert. Die Beschwerdeführerinnen
haben somit kein rechtlich schutzwürdiges Interesse, Einsicht in die An-
zeige zu erhalten, zumal auch nicht erkennbar ist, weshalb die Kenntnis
der Identität des Anzeigers für eine wirksame Verteidigung gegen die an-
gefochtene Verfügung und somit zur Wahrung ihrer Rechte erforderlich
wäre.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Akteneinsichts-
recht der Beschwerdeführerinnen nicht verletzt hat.
5.2.3 Die Beschwerdeführerinnen sehen ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör auch dadurch als verletzt an, dass sie die Birchmeier-Liste nicht
hätten kopieren, sondern in den Räumen des Sekretariats lediglich hätten
einsehen dürfen. Die Birchmeier-Liste sei bei der Hausdurchsuchung be-
schlagnahmt und sodann von der Vorinstanz als "beschlagnahmtes Do-
kument" angesehen worden. Im Verfahrensverlauf behandle die Vor-
instanz die Birchmeier-Liste jedoch wie ein Selbstanzeigedokument und
verweigere den Beschwerdeführerinnen den ungehinderten Zugang zu
diesem Dokument, wie dies im Rahmen des Akteneinsichtsrechts gemäss
Art. 26 VwVG in Form von Kopien bzw. elektronischer Zustellung von der
Vorinstanz üblicherweise gewährt werde. Die Einsichtnahme und das Ab-
schreiben vor Ort – was bei Selbstanzeigen der Praxis der Vorinstanz
entspreche – habe die Beschwerdeführerinnen in der Ausübung ihrer Ver-
teidigungsrechte behindert (vgl. Replik, Rz. 35).
B-829/2012
Seite 41
5.2.3.1 Die Vorinstanz macht geltend, sie habe der Birchmeier-Liste aus
verfahrenstechnischen Gründen den gleichen Schutz zukommen lassen
wie einem Dokument, das mit einer Selbstanzeige eingereicht wurde
(d.h. fehlende Kopiermöglichkeit). Die Birchmeier-Liste gelte aber nicht
als Selbstanzeige, da sie eben vor und unabhängig von der Einreichung
einer Bonusmeldung entstanden sei und sie die Vorinstanz anlässlich der
Hausdurchsuchung beschlagnahmt habe (vgl. Duplik, Rz. 10).
5.2.3.2 Art. 26 Abs. 1 VwVG statuiert seinem Wortlaut nach nur einen An-
spruch darauf, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen. Ob das Akten-
einsichtsrecht auch einen Anspruch gewährt, Kopien zu erhalten oder
solche selber zu erstellen, geht aus dem Wortlaut der Art. 26 ff. VwVG
nicht ausdrücklich hervor. In der Praxis werden den Anwälten von Partei-
en jedoch regelmässig die Originalakten oder Kopien davon zugestellt
(vgl. BGE 122 I 109 E. 2b; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26 N. 68 und 82 f.; BRUNNER, in: Kommentar
VwVG, 2008, Art. 26 N. 21).
Nach bundesgerichtlicher Praxis beinhaltet der verfassungsmässige Ge-
hörsanspruch das Recht, die Akten am Sitz der Behörde einzusehen und
sich davon Notizen sowie Fotokopien zu machen, soweit der Behörde da-
raus kein übermässiger Zusatzaufwand erwächst (vgl. BGE 131 V 35
E. 4.2 m.H. auf frühere Leitentscheide des Bundesgerichts;
vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26
N. 80). Zur vorliegenden spezifischen Frage, ob sanktionsbelastete Un-
tersuchungsadressaten wie die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf
Herausgabe (oder allenfalls eigenhändiges Erstellen) von Kopien der
Selbstanzeigen haben, besteht in der Schweiz – vorbehältlich der nach-
folgend (E. 5.2.3.3) zu nennenden Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts – allerdings noch keine Gerichtspraxis.
5.2.3.3 Wie erwähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.l) hat das Sekretariat
das Gesuch von Erne und Gebrüder Meier, die Selbstanzeigen und die
Birchmeier-Liste kopieren zu dürfen im Einverständnis mit einem Mitglied
des Präsidiums der Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 10. August
2011 abgewiesen.
Der Antrag des Sekretariats an die Vorinstanz vom 7. Juni 2011 umfasste
175 Seiten und stützte sich auf 265 während der Untersuchung be-
schlagnahmte oder von den Parteien eingereichte Aktenstücke, welche
auf einen USB-Stick kopiert und den Parteien zugestellt wurden. Davon
B-829/2012
Seite 42
waren 21 Aktenstücke im Umfang von insgesamt nicht mehr als zwei
Bundesordnern – nämlich die Selbstanzeigen sowie die Birchmeier-Liste
– lediglich beim Sekretariat einsehbar; sie durften nicht kopiert werden.
Hingegen hatten die Parteien gemäss den vom Sekretariat festgelegten
Modalitäten die Möglichkeit, zeitlich unbeschränkt und beliebig oft wäh-
rend der Bürozeiten in den Räumlichkeiten des Sekretariats in die Selbst-
anzeigen und die Birchmeier-Liste Einsicht zu nehmen. Zudem war es er-
laubt, dass sich die Parteien während der Einsichtnahme vor Ort vom In-
halt dieser Akten Notizen machen oder den Inhalt auf Tonträger sprechen.
Erne hat auch im Beschwerdeverfahren einen Verfahrensantrag auf Her-
ausgabe von Kopien der Selbstanzeigen und der Birchmeier-Liste ge-
stellt, welcher das Bundesverwaltungsgericht bereits vorab geprüft hat.
Mit (nicht publizierter) Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 wies
das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensantrag im Parallelverfahren
B-807/2012 ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Auseinandersetzung mit der Rechtslage und den Parteistandpunkten
führte in dieser Zwischenverfügung – welche ausdrücklich bestätigt wird –
zur Schlussfolgerung, dass Erne unter den vorliegend gegebenen Um-
ständen keinen Anspruch auf Herausgabe von Kopien der Selbstanzei-
gen hat und somit auch keine Verletzung ihres Akteneinsichtsrechts durch
die Vorinstanz vorliegt. Das Bundesverwaltungsgericht nahm in der Zwi-
schenverfügung eine Interessenabwägung vor zwischen dem Interesse
von Erne an der Kopiermöglichkeit und den vorliegend in Frage kommen-
den wesentlichen öffentlichen und privaten Interessen im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG. Wie aus der Zwischenverfügung vom
20. Februar 2014 hervorgeht, liegen im gegebenen Fall gewichtige Inte-
ressen im Sinne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b VwVG vor, welche das In-
teresse von Erne an einer Herausgabe von Kopien der Selbstanzeigen
überwiegen:
Dabei kommt als wesentliches öffentliches Interesse des Bundes im Sin-
ne von Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG auch ein öffentliches Interesse in Be-
tracht, Selbstanzeigen in kartellrechtlichen Verfahren einen gewissen Ge-
heimhaltungsschutz angedeihen zu lassen, um die Wirksamkeit der Bo-
nusregelung als Instrument des Wettbewerbsrechts zu unterstützen.
Wenn potentiell kooperationswillige Unternehmen Zivilklagen Geschädig-
ter sowie Retorsionsmassnahmen von am Wettbewerbsverstoss mitbetei-
ligten (Konkurrenz-) Unternehmen fürchten, weil Kopien ihrer Selbstan-
zeigen oder Bonusmeldungen herausgegeben werden könnten, vermag
B-829/2012
Seite 43
dies den Anreiz zur Kooperation zu schmälern und damit letztlich die Ef-
fektivität der Bonusregelung, eines wichtigen Instruments zur Durchset-
zung des Kartellrechts, auszuhöhlen (vgl. PATRICK SOMMER, Praktische
Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, in: Jusletter
vom 17. Oktober 2005, Rz. 43; ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar
zum KG, 2010, Vor Art. 12 - 17 N. 28, Art. 49a N. 158; DANIEL ZIMMERLI,
Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartell-
recht, 2007, S. 669 f. und 721 ff.). Unter diesem Blickwinkel wird ein we-
sentliches öffentliches Interesse erkennbar, das Kopieren der Selbstan-
zeigen zu verbieten und auch keine Kopien davon herauszugeben, um
die Bonusregelung nicht zu schwächen (vgl. BILGER, a.a.O., S. 289; RETO
JACOBS, Zivilrechtliche Durchsetzung des Wettbewerbsrechts, in: Roger
Zäch (Hrsg.), Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, S. 209 ff.,
218, sowie RETO JACOBS/JOHANNES A. BÜRGI, Auswirkungen der Kartell-
gesetzrevision auf Verträge, SJZ 100 (2004) S. 149 ff., 155).
Als wesentliche private Interessen im Sinne von Art. 27 Abs. 1
Bst. b VwVG können ebenfalls gewichtige tatsächliche Interessen eine
Einschränkung der Akteneinsicht erheischen, beispielsweise, um mögli-
che spätere Verfahren zur Durchsetzung privater Interessen (z.B. Scha-
denersatzklagen) nicht zu beeinflussen (BRUNNER, in: Kommentar VwVG,
2008, Art. 27 N. 30, m.w.H.; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 27 N. 33 ff., m.w.H.). Dass die Selbstanzeiger in
schriftlichen Stellungnahmen und Anhörungsprotokollen, welche kopiert
werden durften, Informationen preisgaben, die ebenso in ihren Selbstan-
zeigen vorkommen, lässt nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass
jegliches private Interesse am diesbezüglichen Kopierverbot erloschen
wäre.
5.2.3.4 Die Beschwerdeführerinnen begründen die geltend gemachte Ver-
letzung ihres Akteneinsichtsrechts damit, dass die Wettbewerbsbehörden
durch die verweigerte Herausgabe einer Kopie der Birchmeier-Liste ihre
Verteidigungsrechte beschnitten hätten.
Die Birchmeier-Liste wurde anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birch-
meier sichergestellt, weshalb die Vorinstanz aus rein formeller Sicht zu
Recht festhält, dass es sich um ein beschlagnahmtes Dokument handelt.
Birchmeier beantragte auch als Erste während der laufenden Hausdurch-
suchung vom 9. Juni 2009 telefonisch eine Teilnahme am Bonuspro-
gramm (vgl. Verfügung, Rz. 28). In diesem Rahmen hat Birchmeier eine
zweite Fassung mit weitergehenden Ausführungen eingereicht (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 44
Die Informationen der handschriftlichen Birchmeier-Liste (vgl. [...]) bilden
daher zugleich auch Bestandteil der Selbstanzeige von Birchmeier, in der
sie die Einreichung von Stützofferten zugunsten der aufgeführten Unter-
nehmen (gemäss der Birchmeier-Liste) bestätigt. Die beschlagnahmte
Birchmeier-Liste steht somit in einem engen Zusammenhang mit der
Selbstanzeige von Birchmeier. Die zweite Fassung der Birchmeier-Liste
und deren Ergänzungen werden denn auch zur Verifizierung einzelner
schwer lesbarer Textpassagen der handschriftlichen Version verwendet
(vgl. Verfügung, Rz. 75). Obwohl die Birchmeier-Liste ein beschlagnahm-
tes Dokument ist, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Ak-
teneinsicht in dieses nach den gleichen Regeln beurteilt hat wie die Ak-
teneinsicht in die eigentlichen Selbstanzeigen. Ein Kopierverbot ist daher
vorliegend auch für die Birchmeier-Liste gerechtfertigt.
Zusammenfassend ist – im Sinne der Ausführungen in der (nicht publi-
zierten) Zwischenverfügung vom 20. Februar 2014 – darauf zu schlies-
sen, dass eine wirksame Verteidigung aufgrund der Akteneinsicht ent-
sprechend den vom Sekretariat festgelegten Modalitäten (beliebige An-
zahl Einsichtnahmen während der Bürozeiten in den Räumlichkeiten des
Sekretariats mit der Erlaubnis, sich vom Inhalt der Selbstanzeigen Noti-
zen zu machen oder ihn auf Tonträger zu sprechen) auch ohne die Mög-
lichkeit, eine Kopie der Birchmeier-Liste zu erstellen oder zu erhalten,
durchaus gewährleistet erscheint. Gerade die Einsichtnahme in die
9-seitige Birchmeier-Liste, welche jeweils namentlich die Bauherrschaft,
das Bauobjekt, die fragliche Summe, die Mitbewerber und das betreffen-
de Datum nennt, liess sich vor Ort gut bewältigen. Für die Beschwerde-
führerinnen waren zudem auch nicht alle Stellen in der Birchmeier-Liste
relevant.
5.2.4 Da sich die Weigerung der Vorinstanz, den Beschwerdeführerinnen
eine Kopie der Birchmeier-Liste herauszugeben als rechtmässig erweist,
dringen die Beschwerdeführerinnen mit der erhobenen Rüge der Verlet-
zung des Gehörsanspruchs insoweit nicht durch. Im Übrigen haben die
Beschwerdeführerinnen im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht nicht beantragt, das Akteneinsichtsrecht durch blosse Ein-
sichtnahme in die Birchmeier-Liste am Sitz des Bundesverwaltungsge-
richts wahrzunehmen.
B-829/2012
Seite 45
5.3 Gehörsverletzung wegen zu kurzer Frist für Stellungnahme zu
den Anhörungsprotokollen?
5.3.1 Die Beschwerdeführerinnen sehen eine Gehörsverletzung auch da-
rin, dass ihnen die Vorinstanz für die Einreichung der Stellungnahme zu
den insgesamt über 220 Seiten an Anhörungsprotokollen und -akten nur
12 Tage (inkl. Fristerstreckung) eingeräumt hat (vgl. Replik, Rz. 52).
5.3.2 Das Recht des Einzelnen, sich zu den ihn betreffenden hoheitlichen
Anordnungen zu äussern und seinen Standpunkt vorgängig des Ent-
scheids wirksam zur Geltung zu bringen, kann im Verwaltungs- und Ver-
waltungsgerichtsverfahren mit den Erfordernissen eines geordneten Ver-
fahrensganges oder der Prozessökonomie kollidieren. Behördlich ange-
setzte Fristen müssen angemessen, d.h. so bemessen sein, dass eine
gehörige Wahrnehmung des Äusserungsrechts effektiv möglich ist. Dabei
ist der Komplexität der sich stellenden Sachverhalts- und Rechtsfragen
ebenso Rechnung zu tragen wie dem Aktenumfang (vgl. BGE 133 V 196
E. 1.2, m.w.H.; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 30 N. 48).
5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen erhielten den Verfügungsantrag mit
Schreiben vom 7. Juni 2011 und nahmen dazu am 9. September 2011
schriftlich Stellung. Am 24. Oktober 2011 wurden die Beschwerdeführe-
rinnen von der Vorinstanz mündlich angehört. Zudem waren sie an den
Anhörungen vom 17. und 31. Oktober 2011 der anderen Verfahrensbetei-
ligten anwesend. Am 16. November 2011 nahmen sie schriftlich zu den
Protokollen der Anhörungen Stellung (vgl. im Sachverhalt unter A.j – A.p).
Die Anhörungsprotokolle, in die die Beschwerdeführerinnen Einsicht
nehmen konnten, waren zwar von einem gewissen Umfang und die Aus-
sagen der Verfahrensbeteiligten zu den Sachumständen sind als ent-
scheidwesentlich zu qualifizieren. Der Umfang der Akten ist jedoch zu re-
lativieren. Für die Wahrung ihrer Interessen waren für die Beschwerde-
führerinnen nicht alle im Rahmen der Anhörungen gemachten Aussagen
relevant, sondern nur diejenigen, in denen sie einer Absprachebeteiligung
bezichtigt wurden. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu be-
rücksichtigen, dass die Beschwerdeführerinnen vor der Durchführung der
Anhörungen zum Verfügungsantrag im Rahmen des erweiterten Gehörs-
anspruchs gemäss Art. 30 Abs. 2 KG Stellung genommen hatten. Zum
Zeitpunkt der Anhörungen hatten sich die Beschwerdeführerinnen folglich
mit dem Sachverhalt und der beabsichtigten rechtlichen Würdigung des
http://links.weblaw.ch/BGE-133-V-196
B-829/2012
Seite 46
Entscheids bereits eingehend auseinandergesetzt. Zudem nahmen die
Beschwerdeführerinnen bzw. zumindest deren Rechtsvertreter an allen
Anhörungen teil. Dies erleichterte ihnen die Durchsicht der Anhörungspro-
tokolle erheblich. Sie konnten so rascher das in den Anhörungsprotokol-
len für sie Wesentliche vom für sie Unwesentlichen unterscheiden und
schneller feststellen, welche Textstellen für sie von Interesse sein könn-
ten. In einer Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass die Beschwerdeführe-
rinnen vor Erlass der angefochtenen Verfügung insgesamt ausreichend
Gelegenheit erhielten, sich zu den Grundlagen des Entscheids und ins-
besondere zu den einzelnen Submissionsprojekten zu äussern und ihren
Standpunkt einzubringen. Aus diesen Gründen erscheint die von der Vor-
instanz angesetzte Frist als den Umständen angemessen und es ist da-
von auszugehen, dass die Beschwerdeführerinnen ihr Äusserungsrecht
ausreichend wahrnehmen konnten.
5.4 Schlussfolgerung
Im Ergebnis erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen zum
rechtlichen Gehör als unbegründet.
6. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Un-
schuldsvermutung
6.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes und der Unschuldsvermutung. Sie machen geltend, die Vor-
instanz habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt und
rügen, dass die tatsächlichen Darstellungen der Vorinstanz in Bezug auf
eine Beteiligung der Beschwerdeführerinnen an den Submissionsabspra-
chen einseitig, bruchstückhaft und ungenau seien. Die Vorinstanz könne
sich nicht darauf beschränken, nur die die betreffende Partei belastenden
Umstände zu ermitteln, sondern müsse auch die entlastenden Tatsachen
richtig und vollständig abklären. Dieser Pflicht komme die Vorinstanz nicht
nach, wenn sie sich nur auf strategisch aussagende Kronzeugen und von
Kronzeugen vorgebrachte Hinweise abstütze und entlastende Erklärun-
gen und Tatsachen der übrigen Verfahrensbeteiligten ausser Acht lasse.
Beispielsweise würde sich die Vorinstanz im Fall 11c einzig auf die
Selbstanzeigerin G20._ stützen, obwohl deren Beschuldigung von
der Beschwerdeführerin 2 und G13._ substantiiert widerlegt wer-
de. Im Fall 17 sodann verweise die Vorinstanz auf Beilagen, die die Be-
B-829/2012
Seite 47
schwerdeführerin 2 nicht betreffen und eine Submissionsabsprache ent-
sprechend nicht belegen würden. Im Fall 109 würden die von der Vo-
rinstanz als angebliche Beweise vorgebrachten Handnotizen von allen
beschuldigten Parteien als kartellrechtlich nicht zu beanstandende Zu-
sammenarbeit in Form von Arbeitsgemeinschaften erklärt. Die Feststel-
lungen der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 2 sei an Abreden über die
Abstimmung von Submissionsprojekten beteiligt gewesen, würden nach
dem Gesagten nicht der Beweislage entsprechen (vgl. Beschwerde, Rz.
10 ff.).
Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes sehen die Beschwerde-
führerinnen des Weiteren darin, dass die Vorinstanz bei den Anhörungen
ihre Kompetenzen überschritten habe und die Befragung durch den Prä-
sidenten der Vorinstanz in missbräuchlicher Art und Weise erfolgt sei,
insbesondere weil sie Suggestivfragen enthalten habe (vgl. hierzu aus-
führlich nachfolgend E. 6.4 und E. 6.5).
Die angefochtene Verfügung verletze zudem die Unschuldsvermutung,
weil die Vorinstanz im Rahmen der Sachverhaltsermittlung ausschliess-
lich nach für die Beschwerdeführerin 2 belastende Sachverhaltselemente
geforscht und entlastende Elemente gar nicht berücksichtigt habe. In ei-
ner Mehrzahl der Fälle habe die Vorinstanz pauschal auf die Aussagen
eines einzigen Selbstanzeigers abgestellt. Der rechtsgenügliche Nach-
weis für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an Abreden über die
Abstimmung von Submissionsprojekten sei damit nicht erbracht.
6.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet, weder die Unschuldsvermutung noch den Un-
tersuchungsgrundsatz verletzt zu haben. Die Beschwerdeführerinnen hät-
ten ihre Sichtweise während des gesamten Verfahrens einbringen und
zur Ermittlung des Sachverhalts beitragen können. Auch an der Anhörung
hätten sie sich noch einmal äussern können. Entlastende Momente seien
von der Vorinstanz geprüft und im Zusammenhang mit allen vorhandenen
Informationen gewürdigt worden. In den Fällen, wo die Beweislage nicht
ausreichend gewesen sei, seien den Beschwerdeführerinnen auch keine
Kartellrechtsverstösse zur Last gelegt worden (z.B. Fall 108). Bei der Prü-
fung der einzelnen Fälle habe die Vorinstanz den Sachverhalt genügend
abgeklärt und ordnungsgemäss Beweis geführt. Die Vorinstanz habe kei-
ne erheblichen und nicht zu unterdrückenden Zweifel daran, dass sich
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der Sachverhalt so zugetragen habe, wie er in der angefochtenen Verfü-
gung wiedergegeben werde (vgl. Vernehmlassung, Rz. 13, 17 f., 26).
6.3 Grundsatz
Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtlichen
Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach wel-
chem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belasten-
den Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482
E. 3.2; AUER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16).
Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein straf-
rechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE
143 II 297 E. 9.1, Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen
Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten
(BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsankti-
onsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer
2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 142 II 268], Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon), wes-
halb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in voller Strenge zur An-
wendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen,
sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwägung einzubeziehen
sind (BGE 140 II 384 E. 3.3.5, Spielbank, m.w.H.; Urteil des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen
Jussila vom 23. November 2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.1 E. 8.1.1, Nikon und
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 651, Preispolitik Swisscom
ADSL).
Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung
hat die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in
Art. 10 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober
2007 (StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechts-
kräftigen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschulds-
vermutung in Art. 6 Ziffer 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen
auf die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE
139 I 72 E. 8.3, Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom
16. September 2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010 vom
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23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; NIGGLI/
RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.; BSK-
StPO TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79). Als Beweislastregel besagt die Un-
schuldsvermutung, dass es Sache der Behörde ist, die Schuld zu bewei-
sen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass das Gericht eine Tatsache
nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an deren Vorhandensein
keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat das Gericht von
dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (Art. 10
Abs. 3 StPO).
Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssankti-
onsverfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, Rz. 728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut,
und zwar unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfah-
rensgarantien im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe
zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank). Es ist
mithin im Einzelfall ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzu-
lässig wäre eine Beweislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen
welches sich die Untersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausfüh-
rungen das Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2 f., Nikon).
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben ei-
nen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise auf
eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder mit
Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung
ersichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung
des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungs-
last sowie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt aus-
drücklich anerkannt (vgl. E. 7.3). Der Vorinstanz kann auch nicht vorge-
worfen werden, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Be-
schwerdeführerinnen praktiziert zu haben.
Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im
Rahmen der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Ab-
schnitt unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen
sein (vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007
vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2, Swisscom; B-8430/2010 und
B-829/2012
Seite 50
B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baube-
schläge Koch und SFS unimarket, B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5, Nikon). Demnach ist namentlich erst als materielle Fragestellung
zu prüfen, wie der Beweiswert der vorliegenden Selbstanzeigen einzu-
schätzen ist und ob die Schlussfolgerungen der Vorinstanz mit Bezug auf
die den Beschwerdeführerinnen in den Einzelfällen angelastete Beweis-
lage rechtmässig sind (vgl. insbesondere E. 7.5 und E. 7.7). Es erscheint
aber angezeigt, dass nachfolgend gesondert auf den Standpunkt der Be-
schwerdeführerinnen eingegangen wird, die Vorinstanz habe den Unter-
suchungsgrundsatz durch eine Kompetenzüberschreitung an den Anhö-
rungen sowie allgemein durch missbräuchliche Anhörungen verletzt
(vgl. E. 6.4 und E. 6.5).
6.4 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund Kompe-
tenzüberschreitung der Vorinstanz an den Anhörungen?
6.4.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vorinstanz habe im vor-
instanzlichen Verfahren die gesetzlich vorgesehene Trennung der
schweizerischen Wettbewerbsbehörden in ein Untersuchungs- und ein
Entscheidorgan missachtet (vgl. Art. 23 und 30 KG). Die Vorinstanz als
Entscheidbehörde habe ihre Kompetenzen überschritten, indem sie
selbst anstelle des dafür zuständigen Sekretariats direkt Untersuchungs-
handlungen bzw. Anhörungen durchgeführt habe. Selbst die Botschaft
zum Kartellgesetz sehe die Trennung von Entscheid- und Untersuchungs-
funktion ausdrücklich vor (vgl. Botschaft KG 1995, 468 ff., 599, 605).
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen sind selbständige Befragungen
durch die Vorinstanz, wie diese dies anlässlich der Anhörungen im Okto-
ber 2011 getan habe, unzulässig. Die Anhörung nach Art. 30 Abs. 2 KG
stelle ein Äusserungsrecht der Parteien im Rahmen des rechtlichen Ge-
hörs dar, räume demgegenüber der Vorinstanz nicht die Kompetenz ein,
eigene Untersuchungshandlungen vorzunehmen. Die Beschwerdeführe-
rinnen sind weiter der Auffassung, dass die nachträgliche Kontrolle durch
ein EMRK-konformes Gericht die Kompetenzanmassung durch die Vor-
instanz nicht zu heilen vermöge (vgl. Beschwerde, Rz. 20, 48; Stellung-
nahme Publigroupe, S. 2; Replik, Rz. 43 ff.).
6.4.2 Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, dass sie gemäss Art. 30
Abs. 2 KG Anhörungen durchführen dürfe. Die von den Beschwerdeführe-
rinnen zitierte Stelle aus der Botschaft zum Kartellgesetz halte lediglich
fest, dass die Vorinstanz das Sekretariat anweisen kann, zusätzliche Un-
tersuchungshandlungen durchzuführen. Inwiefern sich daraus ergeben
B-829/2012
Seite 51
soll, dass die Vorinstanz keine Kompetenz habe, selbst eine Anhörung
durchzuführen, sei nicht ersichtlich. Letztlich sei entscheidend, dass die
Vorinstanz die Möglichkeit haben müsse, sich ein eigenes Bild von den
Parteien und dem Verfahrensgegenstand im Allgemeinen zu machen
(vgl. Vernehmlassung, Rz. 48 ff; Duplik, Rz. 13 ff.).
6.4.3 Die Vorinstanz ist aufgrund der ausdrücklichen Kann-Vorschrift von
Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG nicht verpflichtet, in jedem Fall eine
Anhörung durchzuführen, sondern wird eine solche nur dann beschlies-
sen, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – zusätzlichen Untersuchungs-
bedarf sieht (vgl. Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010
E. 6.2.2, Swisscom). In Art. 17 des – auf den 1. November 2015 aufgeho-
benen – Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 1. Juli
1996 (nachfolgend Geschäftsreglement 1996, AS 1996 2870, 2009 355)
ist unter dem Titel "Vorabklärungen und Untersuchungen" sodann festge-
halten, dass einerseits die Kommissionsmitglieder an den Untersu-
chungshandlungen des Sekretariats, insbesondere Anhörungen und Zeu-
geneinvernahmen, teilnehmen können (Abs. 2), und andererseits die
Kommission oder eine Delegation die Verfahrensbeteiligten selbst anhö-
ren kann (Abs. 4).
Nach dem Wortlaut des Geschäftsreglements 1996 darf die Vorinstanz
grundsätzlich im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 KG selbstständig Befragun-
gen durchführen. Für die Zulässigkeit der Durchführung der Befragung
vor der Kommission unmittelbar durch den Präsidenten der Vorinstanz
spricht schliesslich auch der Ablauf des wettbewerbsrechtlichen Verfah-
rens (vgl. Urteil des BGer 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.3.3;
ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 30 N. 47). Im
Kartellverfahren führt nach Art. 23 KG das Sekretariat die Untersuchung,
was der Vorinstanz grundsätzlich gestattet, aufgrund eines klar erstellten
Sachverhalts zu entscheiden (vgl. SIMON BANGERTER, in: Basler Kom-
mentar zum KG, 2010, Art. 23 N. 29 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches
Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 989 f.). Dies führt wiederum dazu, dass die
Vorinstanz als Entscheidbehörde erst in einem späten Verfahrensstadium
mit dem meist komplexen Sachverhalt konfrontiert wird (ZIRLICK/
TAGMANN, a.a.O., Art. 30 N. 52). Aus diesem Grund wird der Vorinstanz
zugestanden, sich anlässlich einer Anhörung ein klares unmittelbares Bild
von den Parteien und vom Sachverhalt zu machen (ZIRLICK/TAGMANN,
a.a.O., Art. 30 N. 41, 47). Zu einer Anhörung vor der Kommission durch
den Präsidenten der Vorinstanz kommt es schliesslich erst, wenn diese
mit einem begründeten Verfügungsantrag des Sekretariats befasst ist.
B-829/2012
Seite 52
Die Anhörung nach Art. 30 Abs. 2 KG stellt auch ein Äusserungsrecht der
Parteien im Rahmen des rechtlichen Gehörs dar (vgl. ZIRLICK/TAGMANN,
a.a.O., Art. 30 N. 40; BILGER, a.a.O., S. 279). Die Anhörung kann dazu
führen, dass die Kommission korrigierend in die Untersuchung des Sekre-
tariats eingreift und das Sekretariat gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Satz 2 KG
mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragt (vgl. ZÄCH,
a.a.O., Rz. 990; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 30 N. 49). Abgesehen von
der Anhörung kann die Vorinstanz selber keine solchen Massnahmen
durchführen, zuständig ist hierfür allein das Sekretariat (Art. 17 Abs. 3
Geschäftsreglement 1996; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 30 N. 52,
m.w.H.).
6.4.4 Die Hauptschwierigkeit des vorliegenden Falles betrifft die Ermitt-
lung und Auswahl der entscheiderheblichen Sachumstände, weshalb sich
die Durchführung einer Anhörung vor der Kommission aufgedrängt hatte.
Die Anhörung der Parteien konnte der Vorinstanz zu den entscheidenden
Tatsachenfragen dienliche Eindrücke vermitteln und wesentlich zur Erfas-
sung der Sachlage und der Glaubwürdigkeit der Selbstanzeiger, um wel-
che es im vorliegenden Verfahren insbesondere geht, zusätzlich beitra-
gen. Im Rahmen komplexer mit Sanktionsdrohungen versehener Wett-
bewerbsverfahren erweist sich dieses Vorgehen geradezu als notwendig
(vgl. [...]; ZIRLICK/TAGMANN, a.a.O., Art. 30 N. 38, 41). Eine Anhörung
durch den Präsidenten vor der Kommission wird in Sanktionsverfahren
regelmässig auch durchgeführt (vgl. RPW 2004/2 S. 418 Rz. 54 –
Swisscom ADSL; RPW 2006/1 S. 145 Rz. 25 – Flughafen Zürich AG Uni-
que; RPW 2007/2 S. 193 ff. Rz. 18, 27 – Publigroupe; RPW 2010/1 S. 68
Rz. 52 – Gaba). Es besteht kein Anlass, diese Praxis zu beanstanden.
Die Untersuchung wurde in allen Phasen durch das Sekretariat geführt
(vgl. im Sachverhalt unter A.a - A.j). Die am Verfahren Beteiligten konnten
zum Verfügungsantrag des Sekretariats schriftlich Stellung nehmen
(vgl. im Sachverhalt unter A.m). Weiter informierte die Vorinstanz die Par-
teien frühzeitig über den geplanten Gegenstand der Anhörungen, den
vorgesehenen Ablauf und auch die Termine, an welchen sie die Anhörung
der jeweiligen Partei geplant hatte (vgl. im Sachverhalt unter A.n). Die
Parteien wurden am 17. Oktober 2011, 24. Oktober 2011 sowie 31. Okto-
ber 2011 zum Verfügungsantrag vor der Vorinstanz angehört (vgl. im
Sachverhalt unter A.o). Jede Partei erhielt an den Anhörungen zunächst
die Möglichkeit, sich in einem Plädoyer zu ihrer Sache zu äussern, worauf
die Fragen der Vorinstanz folgten. Am Ende der Befragung einer Partei
bestand für alle anwesenden Parteien die Möglichkeit zur Stellung von
B-829/2012
Seite 53
Ergänzungsfragen. Schliesslich konnten die Parteien am Ende ihrer An-
hörung jeweils ein kurzes Schlusswort halten und nach den Anhörungen
schriftlich zu den Anhörungen und den Anhörungsprotokollen Stellung
nehmen (vgl. im Sachverhalt unter A.p). Die Befragung anlässlich der An-
hörungen diente letztlich der Meinungsbildung und Entscheidfindung der
Vorinstanz. Dieses Vorgehen steht entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerinnen mit der im Rahmen des Wettbewerbsverfahrens erwünsch-
ten Zweiteilung in eine Untersuchungsbehörde und eine Entscheidbehör-
de nicht im Widerspruch.
6.4.5 Im Ergebnis ist ein unzulässiger Verfahrensablauf innerhalb der Or-
ganisation der Vorinstanz nicht ersichtlich. Vor dem Hintergrund, dass die
Vorinstanz nach Art. 30 Abs. 2 KG eine Anhörung beschliessen kann und
die Parteien durch den Präsidenten der Vorinstanz befragt werden dürfen,
ist ebenso wenig ersichtlich, inwiefern die beanstandete Befragung der
Beschwerdeführerinnen durch die Vorinstanz im Widerspruch zu Art. 6
EMRK stehen könnte. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht in Sachen
Publigroupe explizit festgehalten hat, dass es aus der Sicht der EMRK
keiner institutionellen Strukturänderung des schweizerischen Kartellver-
fahrens bedarf (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4).
6.5 Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch missbräuchli-
che Anhörungen?
6.5.1 Wie erwähnt (vgl. E. 6.1) machen die Beschwerdeführerinnen so-
dann geltend, die Befragung durch den Präsidenten der Vorinstanz sei in
missbräuchlicher Art und Weise erfolgt, insbesondere weil sie Suggestiv-
fragen enthalten habe. Dass der Präsident der Vorinstanz unzulässige
Suggestivfragen gestellt habe, zeige sich besonders deutlich bei der An-
hörung von J._, insbesondere in Bezug auf das Projekt 74 (vgl.
[...]). Bei dieser Befragung habe J._ keine einzige Antwort aus ei-
genem Antrieb gegeben, sondern bloss die vorgegebenen Antworten des
Präsidenten bestätigt. Die Fragetechnik mit Suggestivfragen bzw. vorge-
geben Antworten durch den Präsidenten der Vorinstanz habe dazu ge-
führt, dass der Sachverhalt in Bezug auf die einzelnen Submissionspro-
jekte nicht gemäss den Erinnerungen von J._, sondern gemäss
der vorgefassten Meinung der Vorinstanz ermittelt worden sei. Dem Pro-
tokoll der Anhörung vom 24. Oktober 2011 sei im Übrigen zu entnehmen,
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen auf die unzulässige
Art der Fragestellung durch den Präsidenten hingewiesen habe (vgl. Be-
schwerde, Rz. 49 ff.; Replik, Rz. 49 ff.).
B-829/2012
Seite 54
Zudem seien die Beschwerdeführerinnen nicht angemessen über den Ab-
lauf der Anhörung informiert worden, weshalb die Vorinstanz die aus dem
Anspruch auf rechtliches Gehör und dem Recht auf angemessene Vertei-
digung fliessende Aufklärungspflicht verletzt habe. Insbesondere hätten
sie darüber informiert werden müssen, dass die Vorinstanz die Anhörun-
gen als zentrales Aufklärungsmittel erachte und spezifische Fragen zu
strittigen Projekten stellen würde. Der Präsident habe die Verfahrenspar-
teien in ein eigentliches Kreuzverhör genommen.
6.5.2 Die Vorinstanz hält dem im Wesentlichen entgegen, dass es ihr im
Rahmen der Anhörungen gemäss Art. 30 Abs. 2 KG grundsätzlich erlaubt
sein müsse, zum Vortrag der Parteien Rückfragen zu stellen. Die Anhö-
rung soll der Vorinstanz einen unmittelbaren Eindruck von den Parteien
und ihren Argumenten vermitteln. Nicht nachvollziehbar sei der Vorwurf,
dass die Beschwerdeführerinnen nicht damit rechnen mussten bzw. nicht
darüber informiert gewesen seien, dass die Vorinstanz im Rahmen der
Anhörungen Fragen zum Sachverhalt und zu Projekten stellen würde.
Auch der Vorwurf eines angeblich unzulässigen Kreuzverhörs weist die
Vorinstanz zurück. Nach Auffassung der Vorinstanz sei mit dem vorge-
brachten Begriff des "Kreuzverhörs" nichts anderes als "Rückfragen stel-
len" gemeint, deren Zulässigkeit zu bejahen sei. Die Beschwerdeführerin-
nen hätten die Möglichkeit gehabt, ihrerseits weitere Fragen zu stellen,
um die aus ihrer Sicht falsche bzw. unzulässige Sachverhaltsermittlung
zu klären, wovon sie jedoch nicht Gebrauch gemacht hätten. Im Übrigen
hätten die Beschwerdeführerinnen das Protokoll ihrer Anhörung vom
24. Oktober 2011 unterzeichnet und damit bestätigt (vgl. Vernehmlas-
sung, Rz. 56 ff.; Duplik, Rz. 14 f.).
6.5.3 Hinsichtlich der Einladung zu den Anhörungen der Vorinstanz be-
mängeln die Beschwerdeführerinnen zunächst, sie seien über den ge-
nauen Ablauf, den Umfang und konkreten Inhalt der Anhörung ungenü-
gend aufgeklärt worden. Hierzu ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit
Einladungsschreiben vom 23. September 2011 (vgl. [...]) den an der An-
hörung teilnehmenden Parteien mitteilte, sie könnten sich zu den Erwä-
gungen des Verfügungsantrags des Sekretariats äussern und ausgewähl-
te Punkte ihrer schriftlichen Stellungnahmen mündlich vortragen. Zudem
hätten sie die Möglichkeit, zu den Vorbringen der anderen Parteien Stel-
lung zu nehmen. Die Vorinstanz räumte den Parteien gemäss dem Einla-
dungsschreiben zu Beginn der Anhörungen 10 Minuten Redezeit ein, um
Stellung zu nehmen und im Anschluss daran Fragen der Vorinstanz und
der übrigen Verfahrensbeteiligten zu beantworten und ein kurzes
B-829/2012
Seite 55
Schlusswort zu halten. Die Vorinstanz hatte für den Morgen des 24. Ok-
tobers 2011 von 09.15 Uhr bis 12.15 Uhr Anhörungen von vier Verfahren-
sparteien eingeplant. Das ergab eine Anhörungsdauer für eine Partei von
45 Minuten. Es muss den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen
daher klar gewesen sein, dass die Vorinstanz im Rahmen der Anhörun-
gen während den restlichen 35 Minuten Fragen zum Sachverhalt und zu
den einzelnen Projekten stellen würde. Dass sich die Vorinstanz mit ihren
Fragen naheliegenderweise gerade nach bestrittenen Sachverhaltsele-
menten erkundigen würde, liegt auf der Hand. Die Rüge der Beschwerde-
führerinnen, sie seien nicht angemessen über den Ablauf der Anhörung
informiert worden, geht somit ins Leere.
6.5.4 Zum angeblich missbräuchlichen Ablauf der Anhörung, weil der
Präsident der Vorinstanz unzulässige Suggestivfragen gestellt habe, ist
Folgendes festzuhalten: Zwar sind auch in kartellrechtlichen Untersu-
chungen Fragen möglichst zu vermeiden, durch welche einer beschuldig-
ten Partei Sachverhaltsumstände vorgehalten werden, die erst durch ihre
Aussagen festgestellt werden sollten (vgl. [bezüglich eines Strafrechts-
falls] das Urteil des BGer 6B_676/2013 vom 28. April 2014 E. 4.3.2). Die
Ausgangslage für die Beurteilung der von den Beschwerdeführerinnen
vorgebrachten Beanstandungen besteht aber darin, dass die Vorinstanz
(auch) die vorliegenden Anhörungen erst durchgeführt hat, nachdem das
Sekretariat seine Untersuchungsmassnahmen abgeschlossen, der Vor-
instanz einen begründeten Verfügungsantrag unterbreitet und den Partei-
en zudem Akteneinsicht in die Untersuchungsakten sowie Gelegenheit
zur schriftlichen Stellungnahme zum Verfügungsantrag gewährt hat. Zum
Zeitpunkt der Anhörungen liegen damit bereits umfangreiche Sachver-
haltsabklärungen vor. Zulässiger – und gebotener – Bestandteil der vor-
instanzlichen Meinungsbildung und Entscheidfindung sind neben dem
Verfügungsantrag des Sekretariats auch sämtliche aus der Untersuchung
hervorgegangenen Beweismittel. Bei der Würdigung der Kritik am vor-
instanzlichen Befragungsstil gilt es demnach zu beachten, dass all diese
Unterlagen die Grundlage der Anhörungen bilden. Um der Vorinstanz zu
ermöglichen, sich anlässlich einer Anhörung ergänzend zu den Untersu-
chungsakten ein unmittelbares Bild von den Parteien und vom Sachver-
halt zu machen, stellt die Konfrontation der Parteien mit früher gemachten
Aussagen und mit vorhandenen Beweismitteln eine unabdingbare und
zulässige Befragungstechnik dar. Der Zweck, eine möglichst unvoreinge-
nommene und spontane Darstellung zu erhalten, wird nicht beeinträchtigt,
indem die Vorinstanz den Parteien anlässlich der Anhörung unter Vorhalt
bestehender Aussagen bzw. Beweismittel ergänzende Fragen stellt.
B-829/2012
Seite 56
6.5.5 Aufgrund der vorliegenden Akten ergibt sich insgesamt kein Grund
zur Annahme, dass es dem befragenden Präsidenten der Vorinstanz da-
rum gegangen sein soll, möglichst viele belastende Aussagen zu erwirken
oder gar durch eine willkürliche Fallauswahl und den Befragungsstil bei
den übrigen Mitgliedern der Gesamtkommission einen unrichtigen Ein-
druck über die Stichhaltigkeit der Ausführungen des Sekretariats im Ver-
fügungsantrag zu erzeugen. Auch ergibt die Durchsicht der entsprechen-
den Protokollstellen der Anhörung von G20._, dass sich die Fra-
gen des Präsidenten allesamt auf frühere Aussagen von G20._
beziehen. Nach dem Gesagten ist auch nicht zu beanstanden, dass der
Präsident der Vorinstanz die Unternehmensvertreter bei der Anhörung di-
rekt mit Ausführungen konfrontiert hat, welche die betreffende Partei be-
reits gegenüber dem Sekretariat gemacht hat, sei dies in der eigenen
Selbstanzeige oder in einer anderen Form. Unproblematisch scheint na-
mentlich die Frage, ob die angehörte Partei die eigenen früheren Aussa-
gen an der Anhörung bestätigt. Damit wird der Partei indirekt auch die
Gelegenheit gegeben, die eigenen früheren Aussagen zu ergänzen oder
allenfalls zu relativieren. Eine offene Fragetechnik – wie dies in früheren
Phasen der Untersuchung und insbesondere beim ersten Kontakt der Un-
ternehmen mit den Wettbewerbsbehörden unter Umständen angezeigt ist
– erweist sich anlässlich einer Anhörung durch die Vorinstanz insofern
nicht mehr als zwingend notwendig. Auch ist es zulässig, dass die Vo-
rinstanz bei Anhörungen nach eigenem Ermessen Schwerpunkte setzt
und die Parteien nur dahingehend befragt, als aus ihrer Sicht Klärungs-
bedarf besteht. Die Vorinstanz muss sich im Rahmen einer Anhörung
nicht zwangsläufig über das gesamte Beweisergebnis einen eigenen un-
mittelbaren Eindruck verschaffen.
Als Nachweis einer unzulässigen Suggestivfrage weisen die Beschwerde-
führerinnen weiter auf eine Protokollstelle der Anhörung vom 24. Oktober
2011 hin (vgl. [...]). Gemäss dem Anhörungsprotokoll wurden die Be-
schwerdeführerinnen dazu angehalten, Stellung zu den Aussagen von
Selbstanzeigern zu nehmen, die die Beschwerdeführerin 2 belasten. Die
Beschwerdeführerinnen rügen in diesem Kontext, dass die Frage des
Präsidenten, ob man an Absprachen beteiligt war, gegenüber einem Be-
schuldigten unzulässig sei, da dies eine rechtliche Würdigung beinhalte.
B-829/2012
Seite 57
Zwar haben die Beschwerdeführerinnen das Anhörungsprotokoll unter-
schrieben. Mit dieser Unterzeichnung haben die Beschwerdeführerinnen
aber nicht darauf verzichtet, Einwände gegen den Ablauf der Anhörung
vorzubringen, sondern einzig bestätigt, dass das Protokoll den Wortlaut
der Anhörung sinngemäss richtig wiedergibt. Entgegen der Darstellung
der Beschwerdeführerinnen hat der Präsident in der von ihnen erwähnten
Protokollstelle jedoch nicht die Frage gestellt, ob die Beschwerdeführerin
2 an Absprachen beteiligt war, sondern der Präsident hat die Beschwer-
deführerinnen dazu angehalten, vor der Vorinstanz (nochmals) zu den
Vorwürfen der Selbstanzeiger Stellung zu nehmen. Der Präsident hat die
Beschwerdeführerinnen damit in Bezug auf die Sachverhaltsfeststellun-
gen in den Einzelfällen im Verfügungsantrag präzisierend und ergänzend
befragen wollen, was nicht zu beanstanden ist. In diesem Zusammen-
hang ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen als
auch ihre anwaltliche Vertretung anlässlich der Befragung die Möglichkeit
hatten, weitere Anmerkungen zu den Einzelfällen zu machen und Entlas-
tendes vorzutragen. Stichhaltige Hinweise auf eine unzulässige Be-
schränkung der Möglichkeiten der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-
rinnen, im Interesse ihrer Mandantinnen auf den Verlauf der Anhörungen
Einfluss zu nehmen, bestehen jedenfalls nicht.
6.5.6 Im Ergebnis erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die
Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz durch missbräuchliche
bzw. suggestive Anhörungen verletzt, als unbegründet. Die Protokolle der
Anhörungen vom 17. Oktober 2011, 24. Oktober 2011 sowie 31. Oktober
2011 sind als Beweismittel verwertbar. Nicht an dieser Stelle gilt es zu
beantworten, ob die Vorinstanz die den Beschwerdeführerinnen vorge-
worfenen Abredebeteiligungen gestützt auf die vorliegenden Beweismittel
rechtsgenüglich nachweisen kann (vgl. dazu E. 7.7).
Zwischenergebnis: keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest,
dass die Beschwerdeführerinnen – vorbehaltlich der Ausführungen in
E. 10.1 zum Legalitäts- und Bestimmtheitsgebot – mit ihren formellen Rü-
gen nicht durchzudringen vermögen.
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Seite 58
Materielle Rechtslage
7. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt
7.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
7.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Be-
weisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2 in den Jahren 2006 bis
2009 – als handelnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 –
wiederholt an unzulässigen Submissionsabsprachen beteiligt habe. Der
Vorwurf besteht jeweils darin, dass sich die angeblich abredebeteiligte
Beschwerdeführerin 2 entweder durch eine Schutznahme oder durch die
Einreichung einer Stützofferte an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt
habe. In einem Fall wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 vor,
sich an einem unzulässigen Informationsaustausch beteiligt zu haben
(vgl. E. 7.7.7.1 [Fall 35]).
7.1.2 Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle der Beschwerde-
führerin 2 konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der Vor-
instanz im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfügung massge-
blich. Denn die Vorinstanz hat in diesem Abschnitt der Verfügung die
Submissionsprojekte beschrieben, in welchen sie "das Vorliegen einer
unzulässigen Absprache als bewiesen erachtet", wobei sie am Schluss
einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der Abklärungen zum jeweiligen
Projekt zusammengefasst hat (vgl. Verfügung, Rz. 108, 117).
7.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznah-
me macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdefüh-
rerinnen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 den fraglichen Submissionsauftrag als sogenannte Schutznehmerin
erhalten soll.
Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolg-
reichen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6 und Fussnote 267):
– Bei den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung für be-
wiesen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeits-
ausführung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die de-
signierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im
Sinne der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipula-
tion aus der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.
B-829/2012
Seite 59
– Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung dem-
gegenüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die
von den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutz-
nehmerin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem An-
gebot eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei
dieser Sachlage führte die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der
Abredebeteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat.
7.1.4 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung
einer Stützofferte wirft die Verfügung der Beschwerdeführerin 2 ebenfalls
vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschreibungs-
teilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Ausschrei-
bung verständigt zu haben.
Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein
anderer Ausschreibungsteilnehmer als die Beschwerdeführerin 2 den
Submissionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung
hält es in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass
die Beschwerdeführerin 2 die Offerte des geschützten Ausschreibungs-
teilnehmers bewusst überboten und die eigene Offerte somit nur zum
Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zugunsten des geschützten
Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.
Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die Verfügung zwi-
schen "erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfü-
gung, Rz. 7 und Fussnote 272):
– Um eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 handelt
es sich nach der – auch vorliegend verwendeten – Terminologie der
Vorinstanz, wenn der Ausschreibungsteilnehmer, für welchen die Be-
schwerdeführerin 2 die Stützofferte laut dem Beweisergebnis der Ver-
fügung eingereicht hat, den Zuschlag aufgrund der vereinbarten Ab-
stimmung des Offertverhaltens auch erhalten hat.
– "Nicht erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes als
das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussno-
te 272 der Verfügung).
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Seite 60
7.1.5 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung so-
dann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfü-
gung in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen,
und Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006
erfolgten.
Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersu-
chungseröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche
Schutznahmen entsprechend als Schutznahmen der "letzten drei Jahre"
und zeitlich frühere als "weitere" Schutznahmen.
7.1.6 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin,
dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt ha-
ben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG (zitiert im
Sachverhalt unter A.d) einzig anhand der kumulierten Umsätze bestimmt,
welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungs-
eröffnung am 8. Juni 2009 erzielt haben. Obwohl ein Schutznehmer auch
mit einer "weiteren" Schutznahme – welche (falls bewiesen) also vor dem
8. Juni 2006 erfolgte – einen unmittelbaren Umsatz generierte, berück-
sichtigt die Sanktionsbemessung der Vorinstanz solche "weiteren"
Schutznahmen nicht als Grundlage für den Basisbetrag.
Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten
(d.h. "weiteren") Schutznahmen als erschwerende Umstände nach
Art. 5 SVKG. Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Ver-
fügung neben den "weiteren" Schutznahmen zudem auch die als erwie-
sen erachteten (erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie
die laut Vorinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen
(vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtig-
ter – übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sank-
tionszuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Ab-
redebeteiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht. Bei elf
bis zwanzig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Ba-
sisbetrags um 100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen
eine Erhöhung um 200% (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).
B-829/2012
Seite 61
Den Basisbetrag der Beschwerdeführerinnen erhöhte die Verfügung im
Sinne dieses abgestuften Systems um 200%. Dies in der Annahme, dass
sich die Beschwerdeführerin 2 – abgesehen von den vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre – über zwanzig Mal an
weiteren Abreden beteiligt hat (vgl. Verfügung, Rz. 1126).
7.1.7 Das Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung der ver-
schiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig gemachten Be-
schwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz bei der
Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekreta-
riat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler unterlaufen
sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in Rz. 1123 der Ver-
fügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft.
Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen fehlt in dieser Tabelle im Wi-
derspruch zur Einzelfallanalyse der Vorinstanz die angebliche Abgabe ei-
ner Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 43 und 77
(vgl. Verfügung, Rz. 461, 663).
Das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz geht aber trotz dieser Mängel
hinlänglich klar aus den hierzu massgeblichen Einzelfallanalysen im Ab-
schnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung hervor. Obwohl die Tabelle 7
in Rz. 1123 der Verfügung den Titel "Übersicht über die Beteiligung an
Absprachen (ohne erfolgreiche Schutznahmen)" trägt, vermögen die darin
teilweise fehlenden bzw. unrichtigen Angaben am Beweisergebnis nichts
zu ändern, welches die Vorinstanz aufgrund der Einzelfallanalysen als
gegeben erachtete und für jeden Einzelfall im Abschnitt "Spezifische Pro-
jekte" der Verfügung erkennbar festgehalten hat. Der Vorinstanz wird frei-
lich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der erforderlichen redak-
tionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch Übersichtstabellen
so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Erwägungen der Verfü-
gung übereinstimmt.
B-829/2012
Seite 62
7.1.8 Zusammenfassend wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2
gemäss den hierfür entscheidenden Ausführungen der Vorinstanz in den
einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfügung
vor, sich an den folgenden "einzelnen Projekten" in der folgenden Form
beteiligt zu haben:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
Schutznahme
(8.6.2006 –
7.6.2009)
erfolgreich 11c, 79, 80, 96 vgl. E. 7.7.3
nicht erfolgreich 33 vgl. E. 7.7.4
Einreichung einer
Stützofferte
erfolgreich 6, 7, 8, 12, 16,
17, 18, 28, 36,
38, 39, 43, 62,
63, 66, 67, 69,
71, 74, 81, 82,
83, 90, 91, 109
vgl. E. 7.7.5
nicht erfolgreich 1, 3, 77 vgl. E. 7.7.6
35 vgl. E. 7.7.7
Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene Betei-
ligungen.
7.1.9 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie
den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine "explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge
Tessin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz. 959, mit Verweis
auf RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung im Stil ei-
nes strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der Vor-
instanz daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964).
7.1.10 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von
einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen
angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sach-
verhalt unter A.r). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine
Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle
einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines kon-
kreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Ge-
B-829/2012
Seite 63
schützte) hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters an Abreden
teilnehmenden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit darüber
herrschen" müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten) auch einge-
halten wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 964).
Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereit-
schaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzel-
projekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des
geschützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft
sein muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in ei-
nem Einzelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abs-
trakte Aussicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei noch nicht be-
stimmten Projekten auch von einem Schutz profitieren zu können"
(vgl. Fussnote 165 der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu
erhalten, habe ein Unternehmen mehrere Stützofferten einreichen müs-
sen (vgl. Verfügung, Rz. 957).
Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmen-
vereinbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht,
"in welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwarten-
den Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für
welche ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes
ergriff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden
sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbin-
dendes Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten
überhaupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964).
7.1.11 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerde-
führerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht als einen zusammen-
hängenden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiese-
ne – Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.
Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vor-
würfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend von-
einander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen
wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht
vergleichbar (vgl. E. 7.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolg-
ten insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei
neuen Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus
fest, ob es überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde
und welche Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso
B-829/2012
Seite 64
geht die Analyse der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief-
bzw. Strassenbauprojekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum
von Submissionsabsprachen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch
nicht alle im Kanton Aargau während des betreffenden Zeitraums öffent-
lich oder privat ausgeschriebenen Tief- bzw. Strassenbauprojekte unter-
sucht, sondern eine Auswahl getroffen.
Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissions-
projekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene
Verfügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich rele-
vanten Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache
als Wettbewerbsverstoss auf einem "eigenständigen" relevanten Markt
betrachtet (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986).
Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf de-
ren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die
Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den je-
weiligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und
Tiefbaumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach
Art. 3 SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt,
welche die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen er-
folgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Ver-
fügung erachtet einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit diesen er-
folgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1089, 1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberech-
nung der Sanktionen" im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich
erwiesen Abredebeteiligungen behandelt die Sanktionsbemessung der
Verfügung – wie ebenfalls bereits erwähnt – als erschwerende Umstände
nach Art. 5 SVKG, wobei je nach der Anzahl solcher übriger Abredebetei-
ligungen prozentuale Sanktionszuschläge erhoben werden.
7.1.12 Dass die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfü-
gung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer
Einzelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hinter-
grund nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht kann
grundsätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das
von der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwi-
schen den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht.
Eine eigentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne
einer vorgängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung
des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen wer-
B-829/2012
Seite 65
den. Verhält es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht entsprechend zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam
(was sich im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings als nicht er-
forderlich erweist).
7.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten eine Beteiligung an den von der
Vorinstanz als erwiesen erachteten Submissionsabsprachen. Sie bemän-
geln in verschiedener Hinsicht die Beweisführung und Beweiswürdigung
der Vorinstanz und erachten die ihnen zur Last gelegten Verstösse gegen
das Kartellgesetz als nicht bewiesen. Die Vorinstanz habe in der vorlie-
genden Untersuchung keine sorgfältige und umfassende Sachverhalts-
abklärung vorgenommen (vgl. Beschwerde, Rz. 11, 20, 27 f., 60, 71,
272 ff.; Eingabe Beschwerdeführerinnen vom 14. März 2013, S. 2). Der
Nachweis der angeblichen Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an den
Submissionsabsprachen beruhe einseitig auf den unglaubwürdigen Aus-
sagen der Selbstanzeiger sowie unklaren und zweideutigen Akten. In ei-
ner Vielzahl der untersuchten Einzelfälle liege ausser der Beschuldigung
der Selbstanzeiger nichts gegen die Beschwerdeführerin 2 vor (mit Ver-
weis auf die Fälle 8, 11c, 28, 39, 71). Dass sich auch eine Rahmenver-
einbarung nicht nachweisen liess, habe die Vorinstanz selbst bestätigt. Im
Übrigen habe sich die Vorinstanz darauf beschränkt, nur die die betref-
fende Partei belastenden Umstände zu ermitteln, ohne auch die die Par-
teien entlastenden Tatsachen richtig bzw. vollständig abzuklären. Die feh-
lerhafte Sachverhaltsermittlung im vorinstanzlichen Verfahren könne
selbst bei einer umfassenden Kognitionsausübung durch das Bundes-
verwaltungsgericht nicht mehr geheilt werden.
Die Beschwerdeführerinnen machen sodann geltend, im Kartellverwal-
tungsverfahren gelte für den Nachweis des Vorliegens einer sanktionsbe-
drohten Wettbewerbsbeschränkung das Beweismass des Vollbeweises.
Die Behörde müsse also den Beweis führen, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt gewesen sei. Eine allfällige Beweislosig-
keit gehe dabei zulasten der Behörde. Die Beschwerdeführerinnen wei-
sen sodann darauf hin, dass das Bundesgericht in Sachen Publigroupe
bezüglich der tatsächlichen Voraussetzungen für die Marktabgrenzung
und die Substituierbarkeit davon ausgehe, dass die Anforderungen an
den Nachweis bei solchen komplexen und mindestens teilweise auf öko-
nomischen Annahmen beruhenden Zusammenhängen nicht übertrieben
B-829/2012
Seite 66
hoch angesetzt werden sollten. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren
gehe es indessen gerade nicht um den Missbrauch einer marktbeherr-
schenden Stellung und auch nicht um komplexe oder auf ökonomischen
Annahmen beruhende Zusammenhänge, sondern um allenfalls unzuläs-
sige Wettbewerbsabreden. Zur Beantwortung der tatsächlichen Fragestel-
lung, ob die Beschwerdeführerin 2 an entsprechenden Wettbewerbsabre-
den im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens bzw. an
abgestimmten Verhaltensweisen beteiligt gewesen seien oder nicht, seien
keine komplexen ökonomischen Annahmen notwendig, weshalb diesbe-
züglich ein herabgesetztes Beweismass nicht angebracht sei. Eine blosse
Wahrscheinlichkeit einer Beteiligung am vorgeworfenen Verhalten könne
daher nie als Beleg für das Vorliegen einer Abrede genügen. Die Behaup-
tung der Vorinstanz, sie habe im vorliegenden Fall das Beweismass des
Vollbeweises angewandt, wobei sie bei nicht zu unterdrückenden Zwei-
feln jeweils zugunsten der Parteien entschieden habe, treffe nicht zu.
Dies vor allem deshalb, weil die Vorinstanz weitgehend ausschliesslich
auf die strategischen Aussagen von Kronzeugen abgestellt habe.
Obschon der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gelte, habe die Vor-
instanz in zahlreichen Fällen nur eine für die Beschwerdeführerin 2 belas-
tende Würdigung der vorgebrachten Beweise vorgenommen und entlas-
tende Erklärungen und Tatsachen nicht beachtet. Soweit die Vorinstanz
die Beschwerdeführerin 2 aufgrund der bestehenden Beweislage wegen
der Beteiligung an Submissionsabsprachen sanktioniere, verletze sie den
Grundsatz der Unschuldsvermutung.
7.3 Vorbringen der Vorinstanz
Mit Bezug auf die Beweisführung bringt die Vorinstanz vor, sie habe un-
bestrittenermassen den Sachverhalt von Amtes wegen zu erstellen und
die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (vgl. Vernehmlassung, Rz. 10,
17, 21 ff.). Die Vorinstanz teilt auch die Ansicht der Beschwerdeführerin-
nen, dass der Nachweis einer Vereinbarung bzw. Wettbewerbsabrede
gestützt auf das Beweismass des Vollbeweises zu erbringen ist. Auch
würden im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung und die Unschuldsvermutung gelten. Die Vorinstanz
habe die Regeln der Beweiserhebung eingehalten und den der angefoch-
tenen Verfügung zugrunde liegenden Sachverhalt nach diesen Regeln
erstellt. Sodann habe sie in der angefochtenen Verfügung das Beweis-
mass des Vollbeweises angewandt und den vollen Beweis auch erbracht.
Dies gelte namentlich hinsichtlich des Treffens von Wettbewerbsabreden.
B-829/2012
Seite 67
In gewissen Bereichen – wie jenen der erheblichen Wettbewerbsbeein-
trächtigung und der Wettbewerbsbeseitigung – könne das Beweismass
des Vollbeweises jedoch häufig naturgemäss nicht erbracht werden. So
seien etwa beim Nachweis der Auswirkungen von Abreden hypothetische
Zustände – zum Beispiel, wie die Wettbewerbssituation auf dem fragli-
chen Markt ohne Absprache aussähe – einem strikten Beweis nicht zu-
gänglich. Die Wettbewerbsbehörden könnten sich diesbezüglich – wie bei
der Marktabgrenzung (mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung in Sachen Publigroupe [BGE 139 I 72, 94 E. 9.2.3.4]) – auf Hin-
weise aus Erfahrungssätzen, Marktanalysen, ökonomischen Annahmen
und Modellen abstützen. Zudem gebe es Bereiche, in denen die Parteien
die objektive Beweislast trügen; so zum Beispiel bei den Rechtfertigungs-
gründen gemäss Art. 5 Abs. 2 KG oder gestützt auf die Vermutung ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 KG bei fehlendem Beweis der Nichtbeseitigung des
wirksamen Wettbewerbs.
7.4 Allgemeine Beweisregeln
7.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kar-
tellverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch
die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese
haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig
und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu
ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erfor-
derlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und
vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Be-
weisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wett-
bewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Ein-
schränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der
Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung,
m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2,
Sammelrevers sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009 vom 14. September
2015, Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi; B-8404/2010
vom 23. September 2014 E. 3.2.4, Baubeschläge SFS unimarket;
B-463/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro).
B-829/2012
Seite 68
7.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden (ne-
ben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwissen
der entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde er-
hebt. Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12 VwVG
gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen,
Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie auch Urkunden
und Auskünfte der Parteien (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Ver-
fahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 69 ff.; Urteil des
BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3). Im Kartellverwal-
tungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von
Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen zur
Sachverhaltsermittlung beizuziehen sind.
Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungsverfah-
ren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung von
den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln,
sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG
i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil
des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers; Ur-
teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum,
m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind
aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grund-
sätzlich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 und 32 der
Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sach-
verhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermu-
tung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der
sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und
E. 8.3.1, Publigroupe). Nicht angehen kann es, dass die Ergebnisse einer
Beweiserhebung nur dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn
sie der Untermauerung der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.3.46, Baubeschläge
Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.41, Baubeschlä-
ge Siegenia-Aubi).
B-829/2012
Seite 69
7.4.3 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches
Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand
als bewiesen erachten zu können.
7.4.3.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das
Beweismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartell-
rechtlichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch
der Begriff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht
sachgerecht, weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des
Beweismasses keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was allerdings
nicht der Fall ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 156 f., Preispolitik Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE
140 II 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130
III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271, 275; MAX B. BERGER/ROMAN NOGLER,
Beweisrecht – die Last mit dem Beweis(en), recht 2012 S. 171; BILGER,
a.a.O., S. 305; RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014,
Rz. 999). Aus diesem Grund wird im Folgenden auf den Begriff "Über-
zeugungsbeweis" abgestellt.
Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis
als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist.
Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die
Verwirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen,
sondern es genügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des
rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder
allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5; Urteile
des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3.1, Altimum,
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 157, Preispolitik Swisscom
ADSL, B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.3.3, Baubeschläge
Siegenia-Aubi und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.3, Bau-
beschläge Koch, je m.w.H.).
Damit übereinstimmend besagt die Unschuldsvermutung bzw. der Grund-
satz "in dubio pro reo" in seiner Ausprägung als Beweiswürdigungsregel,
dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklag-
ten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objekti-
ver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht
hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss es sich hierbei
um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um sol-
B-829/2012
Seite 70
che, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei nur abstrak-
ten und theoretischen Zweifeln wird die Unschuldsvermutung nicht ver-
letzt. Denn solche Zweifel sind immer möglich und absolute Gewissheit
kann – wie erwähnt – nicht verlangt werden (vgl. BGE 124 IV 86 E. 2a;
Urteile des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Alti-
mum; B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 7.4.4, Baubeschläge
Koch; B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014
E. 5.3.10.16, Baubeschläge SFS unimarket).
7.4.3.2 Als Ausnahme vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist
der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt ("la vraisemblance
prépondérante", "la verosimiglianza preponderante"). Nach diesem Be-
weismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sach-
behauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe
sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht
massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III
715 E. 3.1).
Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zu Grunde, dass
die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf,
die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine über-
wiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" be-
steht (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III
271 E. 2b/aa).
7.4.3.3 Zur Frage, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis als
Regelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwiegende
Wahrscheinlichkeit als Beweismass abzustellen ist, werden in Literatur
und Praxis unterschiedliche Meinungen vertreten (vgl. dazu m.H. das Ur-
teil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 160 ff., Preis-
politik Swisscom ADSL). Das Bundesgericht hat im Fall Publigroupe je-
doch im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung
ausdrücklich festgestellt, dass die Anforderungen an den Nachweis der
hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des
Kartellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen
von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern
und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirt-
B-829/2012
Seite 71
schaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbe-
sondere sei nicht zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse
komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergän-
zender Daten schwierig sei. In diesem Sinne erscheine eine strikte Be-
weisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse
Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit
müssten aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE
139 I 72 E. 8.3.2, vgl. auch E. 9.2.3.4 dieses Urteils). Für die konkrete
Beurteilung wurde dann darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die
von der Wettbewerbskommission angeführten und ausführlich begründe-
ten ökonomischen Zusammenhänge seien nicht verlässlich (vgl. BGE 139
I 72 E. 8.3.3).
7.4.3.4 Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen
wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen
ein Nachweis auf Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise
herbeigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist.
Diese Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Markt-
beherrschung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit im
Einzelfall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen.
Demzufolge ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und
nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 162, Preispolitik Swisscom
ADSL; entsprechend auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3.7, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.3.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi [je m.w.H.],
wonach im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wett-
bewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das
Beweismass zu stellen sind bzw. die Komplexität wirtschaftlicher Sach-
verhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz
wirtschaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung vielmehr
regelmässig ausschliesst).
Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet andererseits aber auch, dass
im Kartellverfahren der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist,
soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine ökono-
mische Analyse erforderlich ist, sondern es um "gewöhnliche" Lebens-
sachverhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge geht. Bei solchen
Sachverhalten lässt der Nachweis auf Grundlage des Regelbeweismas-
B-829/2012
Seite 72
ses typischerweise keine besonderen Beweisschwierigkeiten erwarten,
sodass sich eine Ausnahme vom Überzeugungsbeweis nicht rechtfertigt.
7.4.3.5 Um "gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungs-
zusammenhänge handelt es sich namentlich, wenn wie vorliegend um-
stritten ist, ob Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehm-
lich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. wel-
che Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten Teilnehmers
bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten
Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Die Beurteilung, ob sich die Be-
schwerdeführerinnen wie vorgeworfen an der jeweiligen Ausschreibung
beteiligt haben (d.h. ob sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen, für
einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben
oder an einem Informationsaustausch teilgenommen haben), erfordert
keine ökonomische Analyse. Somit ist hierfür der ordentliche Überzeu-
gungsbeweis zu erbringen.
Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von möglichen Auswir-
kungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der
Sache nach komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt-
schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch
das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter
Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen be-
urteilt werden.
Ökonomische Erkenntnisse sind aber immer mit einer gewissen Unsi-
cherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli
2006 E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV,
Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht in: RPW
2006/3 S. 548 ff.; BILGER, a.a.O., S. 305). Daher muss es genügen, dass
die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den
Wettbewerb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorlie-
gen von Effizienzgründen – ausdrücklich das Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers).
B-829/2012
Seite 73
7.4.3.6 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das erforderliche Beweis-
mass nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht
werden kann. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere,
unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird ver-
mutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese
Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Le-
benserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis
gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des An-
dersseins offen lässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des
BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Entscheid der
REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, Betosan AG et
al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.).
Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig
sind, besteht nicht (vgl. BGE 93 II 345 E. 2, m.w.H.). Selbst im Strafpro-
zessrecht ist es zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien,
welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und inso-
fern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von
Tat oder Täter zu schliessen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD
SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl.
2005, § 59 Rz. 14 f.). Gegen die Zulässigkeit eines Indizienbeweises
auch im Bereich kartellrechtlicher Sanktionen nach Art. 49a KG ist daher
nichts einzuwenden (vgl. in diesem Sinne auch die Urteile des BVGer
B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.4.20, Baubeschläge Koch
und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.4.20, Baubeschläge Sie-
genia-Aubi).
7.4.4 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich
die Beweislastfrage, d.h. die Frage, zu wessen Lasten der beweislose
Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz,
dass derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache
trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch
vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; vgl. Urteil des BGer
2C_988/2014 vom 1. September 2015 E. 3.1; Urteil des BVGer
C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.2; BVGE 2008/23 E. 4.2,
m.w.H.).
Die objektive Beweislastverteilung mit Bezug auf die vorliegend gestützt
auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG auferlegte Sanktion
ist differenziert zu betrachten. Was das Vorliegen von Wettbewerbsabre-
B-829/2012
Seite 74
den im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG betrifft, gilt Folgen-
des:
Solche Wettbewerbsabreden bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf
welche sich die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls darauf berufen,
dass der wirksame Wettbewerb vermutungsweise beseitigt wurde. Somit
ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweis-
führungslast auch die objektive Beweislast für den Nachweis des Vorlie-
gens von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 3 KG tragen. Damit trägt die Vorinstanz die objektive Beweislast,
was die Beteiligung an den vorliegend strittigen Submissionsabsprachen
anbelangt.
7.5 Beweiswert der Selbstanzeigen
Zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen bestehen so-
dann Differenzen darüber, inwiefern sich die Auskünfte und Urkunden der
Selbstanzeiger dazu eignen, den Nachweis für die den Beschwerdeführe-
rinnen vorgeworfene Beteiligung an den jeweiligen Ausschreibungen zu
erbringen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten insbesondere die
Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Unternehmens-
gruppe Q._ und von G20._ (vgl. dazu E. 7.5.6).
7.5.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen zunächst vor, dass die Selbst-
anzeiger einen grossen Anreiz hätten, andere Unternehmen zu belasten,
um von einer Sanktionsreduktion profitieren zu können. Die Höhe der
Sanktionsreduktion zugunsten der Selbstanzeiger hänge massgeblich
von der Art der gelieferten Informationen, den Beweismitteln sowie der
dauernden Kooperationsbereitschaft während des gesamten Untersu-
chungsverfahrens ab. Vorliegend komme hinzu, dass ein Dritter den
Wettbewerbsbehörden Hinweise über einen angeblichen Kartellverstoss
habe zukommen lassen, welche es der Behörde ermöglicht habe, nicht
nur eine Untersuchung zu eröffnen, sondern auch gezielt Hausdurchsu-
chungen durchzuführen (vgl. Beschwerde, Rz. 29 ff., 78 f., 283 ff.; Replik,
Rz. 33 ff.). Um in den Genuss eines Sanktionserlasses zu gelangen, sei
es aber gerade notwendig, der Vorinstanz Beweismittel zukommen zu
lassen, die einen Wettbewerbsverstoss nachzuweisen vermögen und
über welche die Behörde zu diesem Zeitpunkt noch nicht verfüge. Da die
Selbstanzeiger zum Zeitpunkt der Einreichung ihrer Anzeigen nicht hätten
wissen können, welche Informationen und Beweismittel der Behörde be-
reits vorgelegen hätten, sei ihnen nichts anderes übrig geblieben, als im
B-829/2012
Seite 75
ureigenen strategischen Interesse möglichst umfassende und übertriebe-
ne Anschuldigungen gegenüber anderen Unternehmen zu erheben, um
überhaupt von einer Sanktionsreduktion noch profitieren zu können. Da-
für spreche auch der Zeitdruck, der bei der Einreichung von Selbstanzei-
gen herrsche, da nur für das erstmeldende Unternehmen ein vollständi-
ger Sanktionserlass möglich sei. Die Vorinstanz gehe ferner in ihrer An-
nahme fehl (vgl. Rz. 78 der Verfügung), dass die Einreichung einer
Selbstanzeige abgesehen von der Sanktionsreduktion keinerlei Vorteil mit
sich bringe. So könne eine Selbstanzeige das wirtschaftliche Überleben
eines Unternehmens zu Lasten anderer Unternehmungen sichern und
sich positiv auf die Reputation des Unternehmens auswirken.
Die Selbstanzeiger seien zudem nicht nur strategischen Versuchungen
des Bonussystems ausgesetzt gewesen, sondern zusätzlich auch der
Druckausübung der Behörde. So habe die Vorinstanz unzulässigen Druck
auf G8._ ausgeübt, indem sie ihre Kooperation im vorinstanzli-
chen Verfahren als ungenügend bezeichnet habe (vgl. Rz. 1187 der Ver-
fügung). Es sei nicht auszuschliessen, dass auch Druck gegenüber ande-
ren Selbstanzeigern ausgeübt worden sei.
Im Übrigen seien denkbare interne Unklarheiten bezüglich der in der Ver-
gangenheit tatsächlich stattgefundenen Verhaltensweisen zu berücksich-
tigen. Im Zweifel über zurückliegende Verhaltensweisen eines Konkurren-
ten dürfte sich ein Selbstanzeiger – gerade im Kampf um den ersten Bo-
nusrang – eher entschliessen, dessen Verhalten als Kartellrechtsverstoss
darzustellen. Die Selbstanzeiger hätten in ihren Eingaben teilweise auch
selbst festgehalten, dass ihre Angaben zu den Submissionsabsprachen
ungenau und unvollständig seien.
Obwohl allgemein bekannt sei, dass Aussagen von Kronzeugen mit gros-
ser Vorsicht zu würdigen seien, erkenne die Vorinstanz die Gefahr von
übertriebenen und umfassenden Bezichtigungen in den Selbstanzeigen
jedoch nicht. Die Beschwerdeführerinnen bemängeln, dass die angefoch-
tene Verfügung hinsichtlich der angeblichen Beteiligung der Beschwerde-
führerin 2 an den Submissionsabsprachen einseitig auf den in den
Selbstanzeigen enthaltenen Angaben und auf den von den Selbstanzei-
gern eingereichten Beweismitteln basiere, obschon die Beschwerdeführe-
rinnen die Teilnahme an den angeblichen Abreden bestritten hätten.
Insgesamt bestünden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der in den
Selbstanzeigen enthaltenen Anschuldigungen. Der Beweiswert der vor-
B-829/2012
Seite 76
liegenden Selbstanzeigen sei daher gering. Aus diesem Grund dürfe die
Vorinstanz die Aussagen und Beweismittel der Selbstanzeiger nur mit
grösster Vorsicht berücksichtigen und deren Beweiswert nur akzeptieren,
wenn sich die gestützt darauf behauptete Sachverhaltsdarstellung durch
zusätzliche objektive Beweismittel belegen lasse. Die Beschwerdeführe-
rinnen weisen in diesem Zusammenhang auch auf die Rechtsprechung
im europäischen Wettbewerbsrecht hin, aus welcher sich ergebe, dass
die Aussagen und Beweismittel eines Selbstanzeigers alleine nicht genü-
gen würden, um nachzuweisen, dass ein anderes Unternehmen an einem
behaupteten Kartell teilgenommen habe. Für einen solchen Nachweis
bedürfe es gemäss europäischer Rechtsprechung zusätzlicher objektiver
Beweismittel, die nicht in der Einflusssphäre eines Selbstanzeigers lägen.
7.5.2 Die Vorinstanz bestreitet, die Aussagen der Selbstanzeiger in den
Selbstanzeigen und den Anhörungen blind und unkritisch gewürdigt zu
haben (vgl. Verfügung, Rz. 90 ff., 100, 102, 105, 106, 107; Vernehmlas-
sung, Rz. 33, 35, 203; Duplik, Rz. 11). Es habe sich im Verlaufe der Un-
tersuchung gezeigt, dass die Selbstanzeiger glaubwürdig und ihre Aus-
sagen verlässlich seien. Insgesamt hätten sich die Aussagen der Selbst-
anzeiger durch häufige Bestätigungen mit schriftlichen Beweismitteln so-
wie durch Aussagen anderer Selbstanzeiger als zuverlässig herausge-
stellt. Damit könne auf diese Aussagen abgestellt werden, soweit keine
abweichenden und stichhaltigen Hinweise vorlägen. Lediglich in Ausnah-
mefällen hätten sich Widersprüche mit Aussagen von anderen Selbstan-
zeigern oder Dokumenten ergeben. Selbstanzeiger hätten ein handfestes
Interesse daran, wahrheitsgemässe Aussagen zu machen. Denn ein
Selbstanzeiger, welcher ein anderes Unternehmen wissentlich zu Unrecht
beschuldige, gefährde die Anerkennung seiner Selbstanzeige und die
Gewährung einer Sanktionsreduktion (m.H. auf Art. 8 Abs. 2
Bst. c SVKG). Demgegenüber gefährde ein Selbstanzeiger seine Selbst-
anzeige nicht, wenn er Unsicherheiten über mögliche unzulässige Verhal-
tensweisen und Beteiligungen anderer Unternehmen klar zum Ausdruck
bringe. Im Übrigen herrsche beim Verfassen von Selbstanzeigen kein
Zeitdruck, weil die Möglichkeit bestehe, einen Marker einzureichen, mit
welchem die Selbstanzeiger ihre Position in der Reihenfolge der Selbst-
anzeigen sichern könnten. Auch der Vorwurf der unzulässigen Druckaus-
übung auf die Selbstanzeigerin G8._ oder weitere Selbstanzeiger
während des Verfahrens weist die Vorinstanz von sich. Sie habe in ihrer
Verfügung eine nachträgliche Würdigung der Kooperation von
G8._ vorgenommen und dabei im Ergebnis festgestellt, dass ihr
Beitrag zum Verfahrenserfolg als eher gering einzustufen sei.
B-829/2012
Seite 77
In den meisten Fällen stünden den Aussagen der Selbstanzeiger pau-
schale Bestreitungen der bezichtigten Unternehmen gegenüber, teilweise
gegen jegliche Evidenz. Ein lediglich pauschales Abstreiten einer Beteili-
gung, ohne widersprechende Fakten und Beweismittel zu nennen, genü-
ge im Fall einer anderslautenden Aussage eines Selbstanzeigers nicht,
um den Beweis für die Abrede in Frage zu stellen. Auch die Nicht-
Existenz von schriftlichen Dokumenten spreche nicht gegen die Abspra-
chetätigkeit, denn Submissionsabsprachen fänden in der Regel ohne Er-
stellung schriftlicher Dokumente statt, bzw. würden allenfalls vorhandene
Dokumente umgehend gelöscht. Abgesehen davon liessen die Eigenhei-
ten von Bauprojekten durchaus eine spezifische Erinnerung über mehrere
Jahre zu. Hinweise, dass die Selbstanzeiger die übrigen Parteien zu Un-
recht bezichtigten, lägen keine vor. Die Vorinstanz sieht namentlich kei-
nen Grund, an der Redlichkeit der Unternehmensgruppe Q._ oder
von G20._ zu zweifeln (vgl. E. 7.6).
7.5.3 Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich bereits in den kartell-
rechtlichen Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge
zu den Anforderungen an die Beweisführung beim Vorliegen von Selbst-
anzeigen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010, Baubeschläge Koch;
B-8399/2010, Baubeschläge Siegenia-Aubi und B-8404/2010, Baube-
schläge SFS unimarket). Dem Bundesverwaltungsgericht stellten sich
dabei die folgenden zwei Fragen:
– erstens, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass aus
prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen
(vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.2, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.2);
– zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen
zukommt, welche Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten
bestritten werden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.3, Baubeschläge
Siegenia E. 4.4.3).
B-829/2012
Seite 78
7.5.4 Die erste Frage hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen
vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge verneint.
7.5.4.1 So dürfen nach der Schlussfolgerung des Gerichts die Anforde-
rungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten bei
Vorliegen einer Selbstanzeige auch im schweizerischen Kartellrecht we-
der von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus pro-
zessökonomischen Gründen herabgesetzt werden. Dem Untersuchungs-
grundsatz sei auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Gel-
tung und Nachachtung zu verschaffen. Die Vorinstanz sei folgerichtig ver-
pflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu
erstellen und abzuklären. Entsprechend müsse die Vorinstanz den Kar-
tellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Die Vor-
instanz habe mit anderen Worten namentlich die jeweilige Beteiligung an
der Absprache individuell nachzuweisen (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.35 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.35 und E. 6.4.1).
7.5.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht begründete dies unter anderem
mit der Erkenntnis, dass sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im
deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Be-
weismasses in Fällen von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen
Gründen finden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.26, Baubeschläge Sie-
genia E. 4.4.26). In keinem der Fälle der jüngsten Rechtsprechung der
EU-Gerichte sei das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung
des Untersuchungsgrundsatzes in Frage gestellt worden (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.9 und E. 5.4.13, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.9 und
E. 4.4.13). Auch gemäss der Selbstanzeigepraxis in Deutschland würden
im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen Anforderungen an das
Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechtsverfahren ohne Hinweise
durch einen Kronzeugenantrag (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.14 ff.,
insbesondere E. 5.4.17; Baubeschläge Siegenia E. 4.4.14, insbesondere
E. 4.4.17).
7.5.4.3 Diese – das Beweismass betreffenden – Grundsätze gelten ohne
Weiteres auch für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Denn ob
in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehre-
re Selbstanzeigen vorliegt bzw. vorliegen, kann keinen Einfluss darauf
haben, welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen
Sachumstandes erforderlich ist. Ebenso wenig wirkt sich das Vorliegen
von Selbstanzeigen darauf aus, wer die objektive Beweislast und damit
die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Die dargestellten allgemeinen Be-
B-829/2012
Seite 79
weisregeln (vgl. E. 7.4) sind zu beachten, auch wenn Selbstanzeigen vor-
liegen. Dies gilt insbesondere mit Bezug auf die vorstehenden Ausfüh-
rungen zum Beweismass und zur Beweislastfrage (vgl. insbesondere
E. 7.4.3).
7.5.4.4 Demnach haben die Wettbewerbsbehörden namentlich unabhän-
gig vom Vorliegen von Selbstanzeigen den Überzeugungsbeweis dafür zu
erbringen, dass und welche Teilnehmer einer Ausschreibung untereinan-
der einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhal-
ten soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschütz-
ten Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten
des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Was die Be-
schwerdeführerinnen betrifft, ist es somit ebenfalls unbesehen vom Vor-
liegen von Selbstanzeigen an der Vorinstanz, den Beschwerdeführerin-
nen mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell
nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an den jewei-
ligen Ausschreibungen beteiligt haben (d.h. Schutznahme, Abgabe einer
Stützofferte oder Teilnahme an einem Informationsaustausch).
7.5.4.5 Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Vorinstanz
den Beschwerdeführerinnen grundsätzlich eine Beteiligung an "einzelnen
Projekten" vorwirft und gemäss dem vorinstanzlichen Beweisergebnis
kein eigentliches Rotationskartell vorliegt (vgl. E. 7.1.9) nicht, dass die
jeweiligen Einzelprojekte im Rahmen der Beweiswürdigung nur isoliert
betrachtet werden dürfen. Denn es liegt auf der Hand, dass die von der
Vorinstanz geltend gemachten Manipulationen der Einzelprojekte ohne
Weiteres auch ohne "explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotations-
system wie im Fall Strassenbeläge Tessin" in einem grösseren Zusam-
menhang zueinander stehen können, d.h. nur unter dem Dach einer we-
niger umfassenden Rahmenvereinbarung überhaupt denkbar sind (vgl. in
diesem Sinne auch die Darstellung der Vorinstanz in E. 7.1.10).
Der Vorinstanz ist insbesondere zuzustimmen, dass die Bereitschaft ei-
nes Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzelprojekt
nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschütz-
ten Unternehmens zu steuern, in Verbindung zu einer Gegenleistung ste-
hen muss. Die entsprechende Gegenleistung für die Abgabe einer
Stützofferte in einem Einzelprojekt kann dabei durchaus in der Aussicht
bestehen, "in Zukunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch von ei-
nem Schutz profitieren zu können", wenn die Abgabe einer Stützofferte
nicht unmittelbar abgegolten wird (vgl. Fussnote 165 der Verfügung).
B-829/2012
Seite 80
7.5.5 Im Zentrum des vorliegenden Beschwerdeverfahrens steht aber vor
allem auch, welcher Beweiswert Auskünften und Urkunden von Selbstan-
zeigern zugemessen werden darf.
7.5.5.1 Auch zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in
den Urteilen in Sachen Baubeschläge Stellung genommen, stellte sich
doch dort wie erwähnt (vgl. E. 7.5.3) zweitens die Frage, welcher Be-
weiswert Aussagen in Selbstanzeigen zukommt, die Dritt-Unternehmen
belasten und von diesen Dritten bestritten werden. Das Bundesverwal-
tungsgericht kam diesbezüglich zum Ergebnis, die Beschuldigungen ei-
nes Selbstanzeigers würden für sich allein nicht als massgebender oder
gar als hinreichender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen,
wenn die belasteten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten.
Die Behauptungen des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weite-
re Beweismittel zu ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbst-
anzeige seien umfassende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen durchzuführen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.34 und E. 7.4.1,
Baubeschläge Siegenia E. 4.4.34 und E. 6.4.1).
7.5.5.2 Zur Begründung berief sich das Bundesverwaltungsgericht unter
anderem auf die Praxis der EU-Kommission und die Rechtsprechung der
EU-Gerichte, wonach weitere unterstützende Beweismittel erforderlich
sind, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, wenn andere Kartellanten
der Aussage des ersten Unternehmens widersprechen (vgl. Baubeschlä-
ge Koch E. 5.4.6, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.6, je m.w.H.). Die Frage
des Beweiswerts des Kronzeugenantrags sei in der jüngsten Rechtspre-
chung der EU-Gerichte letztlich aber offen gelassen worden (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.9, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.9, je m.w.H.).
Auch argumentierte das Bundesverwaltungsgericht wiederum rechtsver-
gleichend mit der Selbstanzeigepraxis in Deutschland, wonach Aussagen,
die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion
von Geldbussen erfolgen, unter dem Vorbehalt genereller Bedenken ste-
hen. Das Bundeskartellamt habe in seiner Bekanntmachung von 2000
angeführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge seiner
Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, "mit Vorsicht zu
würdigen" sei und "grundsätzlich von anderen Beweisen gestützt werden"
müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die
Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne. Stets vorsichtig
zu würdigen seien nach der Selbstanzeigepraxis in Deutschland aber
auch die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das ko-
B-829/2012
Seite 81
operierende Unternehmen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.16, Baube-
schläge Siegenia E. 4.4.16 [je m.w.H., insbesondere auf die Richtlinien
des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom
17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000]).
7.5.5.3 Auch diesen Ausführungen (d.h. E. 7.5.5.1 f.) ist bei der nachfol-
genden Beurteilung der Beweislage grundsätzlich Beachtung zu schen-
ken. Demnach durften die Wettbewerbsbehörden auch in der vorliegen-
den Untersuchung zum einen nicht einfach unkritisch auf die Richtigkeit
der Angaben in den Selbstanzeigen vertrauen. Zum anderen darf aber
auch nicht unbesehen von der Richtigkeit der Angaben der nicht koope-
rierenden Unternehmen ausgegangen werden. Vielmehr waren auch vor-
liegend eine vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstan-
zeiger als auch der Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen
sowie gegebenenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen angezeigt.
7.5.5.4 Unbesehen der genannten Ausführungen des Bundesverwal-
tungsgerichts in den Urteilen in Sachen Baubeschläge bleibt für die nach-
folgende Prüfung der Beweislage die konkrete Beurteilung der den Be-
schwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle massgeblich. So wird im
konkreten Einzelfall in freier Beweiswürdigung zu beurteilen sein, ob das
verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache aufgrund der vor-
liegenden Beweismittel insgesamt erfüllt ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass es sich bei den Aussagen der Selbstan-
zeiger wie bei den Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen um
Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG handelt, die nachfol-
gend frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUSKOPF/
EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12
N. 111 ff., m.w.H.). Zudem stellen auch Urkunden von Selbstanzeigern
wie von nicht kooperierenden Unternehmen dem Grundsatz der freien
Beweiswürdigung unterliegende Beweismittel dar (vgl. E. 7.4.2 f.). Es
ginge daher nicht an, für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage
eigentliche Beweisregeln aufzustellen. Vielmehr gilt es die vorliegenden
Beweismittel im Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen
und zu bewerten, ohne sich dabei von einer schematischen Betrach-
tungsweise leiten zu lassen (vgl. BGE 133 I 33 E. 2.1).
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Angesichts der gegensätzlichen Parteistandpunkte (vgl. E. 7.5.1 f.) – und
auch mit Blick auf die rechtsgleiche Beurteilung der diversen Einzelfälle –
ist es aber immerhin angezeigt, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
im Folgenden vorab allgemein zu möglichen Auswirkungen der Bonusre-
gelung auf das Aussageverhalten sowie auch dazu äussert, welche
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen sind. Die nachfol-
genden Ausführungen werden das Bundesverwaltungsgericht aber nicht
davon abhalten, die Überzeugungskraft der vorliegenden Beweismittel bei
der Beurteilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 7.7) von Fall zu
Fall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und in jeder Hinsicht frei
zu bewerten.
7.5.5.5 Was die Frage von Auswirkungen der Bonusregelung auf das
Aussageverhalten betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass Selbstanzeiger
wie nicht kooperierende Unternehmen der Umstand verbindet, dass sie
(anders als Zeugen) nicht zur wahrheitsgemässen Aussage angehalten
werden können. Im Unterschied zu Zeugen machen sie sich somit auch
nicht strafbar, wenn sie in einem gerichtlichen Verfahren falsche Angaben
machen (vgl. Art. 307 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom
21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]). Vordiesem Hintergrund können
weder Selbstanzeiger noch nicht kooperierende Unternehmen einen An-
reiz für sich beanspruchen, bei ihren Auskünften die Wahrheit zu sagen.
Die Interessenlage der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Un-
ternehmen unterscheidet sich allerdings dahingehend grundlegend, als
Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit den
Wettbewerbsbehörden kooperieren müssen, um die Voraussetzungen für
den angestrebten vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erfül-
len (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG).
Zu einer ausreichenden Kooperation zählt auch, dass Selbstanzeiger den
Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen nicht falsche, sondern zutref-
fende Informationen zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbs-
beschränkung liefern. Dabei muss eine Selbstanzeige ausdrücklich auch
die nötigen Informationen zu den Unternehmen enthalten, welche am an-
gezeigten möglichen Wettbewerbsverstoss beteiligt sind (vgl. Art. 9 Abs. 1
und Art. 13 Abs. 1 SVKG).
B-829/2012
Seite 83
Selbstanzeiger, welche falsche Angaben machen, riskieren im Unter-
schied zu Zeugen zwar keine Freiheits- oder Geldstrafe wegen falschen
Zeugnisses nach Massgabe des Strafgesetzbuches aber doch einschnei-
dende Konsequenzen. Dies im Sinne eines Bonusverlusts und somit der
potentiellen Auferlegung einer nicht reduzierten Verwaltungssanktion im
Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Interessen-
lage von Selbstanzeigern ist insofern durchaus vergleichbar mit jener von
in Pflicht genommenen und somit der Strafdrohung von Art. 307 StGB un-
terstehenden Zeugen.
Im Gegensatz dazu haben Unternehmen, welche nicht mit den Wettbe-
werbsbehörden kooperieren, im Fall von falschen, unvollständigen oder
auch nur geschönten Angaben zum eigenen Verhalten bzw. zu den weite-
ren beteiligten Unternehmen keine derartigen Nachteile zu befürchten.
7.5.5.6 Aussagen von Zeugen kommt aufgrund der Pflicht zur wahrheits-
getreuen Aussage bzw. der Strafdrohung von Art. 307 StGB bei der Be-
weiswürdigung in der Regel ein grösseres Gewicht zu (vgl. Urteil des
BGer 6B_740/2009 vom 23. November 2009 E. 2.5 m.H. auf Urteil des
BGer 1P.22/1994 vom 3. Juni 1994 E. 2c). Weiter bestätigte das Bundes-
gericht ausdrücklich die Prämisse, dass die Glaubwürdigkeit vereidigter,
unter Zeugenpflicht stehender und auf die Folgen falscher Zeugenaussa-
gen hingewiesener Polizeibeamter nicht leichthin in Frage gestellt werden
darf, lasse diese Prämisse doch Raum für eine individuelle Beurteilung
der Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit von Belastungszeugen, ohne
dass der Aussage eines Polizeibeamten a priori ein höherer Beweiswert
zuerkannt würde, und sei eine Beurteilung des Tatvorwurfs in freier Wür-
digung der Beweise möglich (vgl. Urteil des BGer 1P.498/2006 vom
23. November 2006 E. 4; vgl. zum Ganzen zudem KRAUSKOPF/
EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12
N. 124 ff., m.w.H. sowie das Urteil des BStGer SK.2011.29 vom
25. September 2012 E. 3.5.6, wonach Informationen, welche von [Dritt-]
Personen stammen, die weder als Zeuge noch als Sachverständige in
Pflicht genommen wurden, "nicht den prozessualen Rang von Gutachten
und Zeugenaussage", sondern "nur denjenigen der Aussage einer Aus-
kunftsperson" haben können).
Die vergleichbare Interessenlage von Selbstanzeigern und in Pflicht ge-
nommenen Zeugen legt – in Verbindung mit der beschriebenen unter-
schiedlichen Interessenlage nicht kooperierender Unternehmen und der
B-829/2012
Seite 84
erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – durchaus nahe, dass
auch die Glaubwürdigkeit von Selbstanzeigern nicht leichthin in Frage
gestellt werden darf. Entscheidend ist jedoch auch hier, dass umstrittene
Sachverhalte anhand der konkreten Umstände in freier Würdigung sämt-
licher Beweise beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass sowohl die
Glaubwürdigkeit der Auskunft eines Selbstanzeigers als auch die Über-
zeugungskraft von anderen Beweismitteln im Einzelfall individuell geprüft
werden und dabei weder der Auskunft eines Selbstanzeigers noch einem
anderen Beweismittel a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt wird.
7.5.5.7 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Kartellanten im Sinne der
Zielsetzung der Bonusregelung damit rechnen müssen, dass ein oder
mehrere Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen, das Kartell aufde-
cken und von der Bonusregelung profitieren (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.24, Baubeschläge Siegenia E. 4.4.24; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dog-
matik des Sanktionssystems und der Bonusregelung im Kartellrecht,
2007, S. 241, m.w.H.). Das fraglos egoistische Interesse eines einzelnen
Selbstanzeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zumindest
von einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren, vermag
für sich keinen begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw. falsche
Beschuldigungen gegenüber Dritten hervorzurufen. Vielmehr ist dieses
egoistische Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich vorge-
sehenen Anreizsystems, mit welchem Kartelle von innen heraus destabi-
lisiert und wirksamer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden sollen
(vgl. hierzu ausführlich DANIEL ZIMMERLI, a.a.O., S. 240 ff.). Auch insofern
dürfen an sich glaubwürdige Informationen von Selbstanzeigern über wei-
tere Kartellmitglieder grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend ein-
gestuft werden, falls ein Dritt-Unternehmen die entsprechenden Informa-
tionen auf seine Mitbeteiligung bestreitet.
7.5.5.8 Mit ihrer Argumentation, die Vorinstanz habe die Gefahr von über-
triebenen Bezichtigungen in den Selbstanzeigen nicht erkannt bzw. den
Selbstanzeigern sei nichts anderes übrig geblieben, als möglichst über-
triebene Anschuldigungen gegenüber anderen Unternehmen zu erheben
(vgl. E. 7.5.1), bezweifeln die Beschwerdeführerinnen im Übrigen sinn-
gemäss, dass die Vorinstanz die Kooperation der Selbstanzeiger zu
Recht als ausreichend qualifiziert hat und die rechtlichen Voraussetzun-
gen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion beja-
hen durfte (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG).
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Seite 85
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet im Sin-
ne des in E. 2 Ausgeführten jedoch (primär) die Belastung der Beschwer-
deführerinnen 1 und 2 mit einer – gestützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG ausgesprochenen – Sanktion unter
solidarischer Haftbarkeit.
Die Höhe der den Selbstanzeigern auferlegten Sanktionen ist ebenso
wenig Teil des Streitgegenstandes wie die Beurteilung des gänzlichen
Verzichts auf eine Sanktion im Fall von Birchmeier. Ob die Vorinstanz die
Voraussetzungen für die gewährte gänzliche Sanktionsbefreiung sowie
für die entsprechenden teilweisen Verzichte auf eine Sanktion zu Recht
bejaht hat, steht im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher nicht zur
gerichtlichen Beurteilung.
7.5.5.9 Für die nachfolgende konkrete Beurteilung der den Beschwerde-
führerinnen angelasteten Einzelfälle sind im Hinblick auf die rechtsgleiche
Rechtsanwendung bei vergleichbaren Konstellationen die folgenden
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen:
a) Isolierte Information nur eines einzigen Selbstanzeigers
Ist trotz den in der vorliegenden Untersuchung vorliegenden mehreren
Selbstanzeigen nur eine isolierte (und bestrittene) Information eines ein-
zigen Selbstanzeigers über die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im Sin-
ne von Art. 5 Abs. 3 KG vorhanden und vermag auch kein einziges ande-
res Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG die Darstellung dieses
Selbstanzeigers zu untermauern, stehen sich die Aussage des Selbstan-
zeigers und die Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber.
In dieser Situation dürfte letztlich häufig unklar bleiben, ob sich die fragli-
che Beschwerdeführerin tatsächlich am betreffenden Unterfangen mitbe-
teiligt hat. Dass ein Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden im Rah-
men der zugesicherten Kooperation nach bestem Wissen zutreffende In-
formationen liefern muss, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern.
Es gilt aber auch die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft einer iso-
lierten und bestrittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im Ein-
zelfall anhand der konkreten Umstände zu prüfen und frei zu bewerten.
Allein massgebend ist die freie richterliche Beurteilung der im konkreten
Einzelfall vorliegenden Situation unter Beachtung des Grundsatzes der
freien Beweiswürdigung.
B-829/2012
Seite 86
b) Information eines einzigen Selbstanzeigers sowie ein oder mehrere
weitere aussagekräftige Beweismittel
Anders präsentiert sich die Beweislage zunächst, falls eine Beschwerde-
führerin zwar nur von einem einzigen Selbstanzeiger der angeblichen
Mitbeteiligung an einer Submissionsabsprache beschuldigt wird, diese
(bestrittene) Anschuldigung aber zumindest durch ein weiteres aussage-
kräftiges Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird. Als
Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines Selbstanzeigers
kommen insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrecht-
lichen Untersuchung in Betracht (Art. 12 Bst. a VwVG). Dazu zählen ne-
ben den von den Wettbewerbsbehörden anlässlich der Hausdurchsu-
chungen beschlagnahmten oder auf andere Weise eingeforderten Urkun-
den auch die von den Selbstanzeigern im Rahmen ihrer Kooperation un-
aufgefordert eingereichten Beilagen.
Welche Bedeutung einem Aktenstück für den Nachweis der strittigen Mit-
beteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin zukommt, ist im Rahmen
der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Je nach der konkreten Aussa-
gekraft eines zusätzlich zur isolierten Aussage eines einzelnen Selbstan-
zeigers vorliegenden Beweismittels können aber durchaus auch bei die-
ser Beweislage keine ernsthaften Zweifel mehr an der angezeigten Mitbe-
teiligung der fraglichen Beschwerdeführerin verbleiben.
c) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern
Weiter liegt eine grundlegende Beweislage dann vor, wenn sich zeigt,
dass eine Beschwerdeführerin nicht nur von einem einzelnen, sondern
zumindest von zwei (oder weiteren) Selbstanzeigern übereinstimmend
und unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissi-
onsabsprache in der Form der Schutznahme oder der Abgabe einer
Stützofferte mitbeteiligt zu haben.
Um eine unabhängige Information handelt es sich dann, wenn ein Selbst-
anzeiger im Zeitpunkt, in welchem er die entsprechenden Angaben
macht, keine Kenntnis über den Inhalt von allenfalls bereits vorliegenden
Selbstanzeigen weiterer kooperierender Unternehmen hatte. Davon dürf-
te regelmässig auszugehen sein, da die Wettbewerbsbehörden der Ver-
traulichkeit von Selbstanzeigen zum Schutz dieses Instituts eine grosse
Bedeutung zumessen und Akteneinsicht in Selbstanzeigen und die damit
B-829/2012
Seite 87
eingereichten Beilagen in der Regel erst im Zusammenhang mit dem
Versand des Antrags des Sekretariats an die Untersuchungsadressaten
zur Stellungnahme erfolgt (vgl. dazu Ziff. 47 ff. des Merkblatts des Sekre-
tariats vom 8. September 2014 zur Bonusregelung, insbesondere Ziff. 49,
publiziert im BBl 2015 3346 ff.). Anders kann es sich etwa verhalten, falls
mehrere Gesellschaften, welche derselben Unternehmensgruppe ange-
hören, je eine separate Selbstanzeige einreichen. In solchen separaten
Selbstanzeigen eines grösseren Unternehmens gelieferte Informationen
erfolgten jedoch auch nur dann nicht unabhängig, falls die einzelnen an-
zeigenden Gesellschaften die Inhalte ihrer Selbstanzeigen unterneh-
mensintern aufeinander abgestimmt haben, worauf beispielsweise die
Beauftragung einer gemeinsamen Rechtsvertretung hinweist.
Angesichts der teilweise lange zurückliegenden Ausschreibungen und der
grossen Anzahl der Ausschreibungen, an welchen die Selbstanzeiger
zwischenzeitlich teilgenommen haben, sind die von den Beschwerdefüh-
rerinnen mit Bezug auf das Erinnerungsvermögen der Selbstanzeiger und
die mögliche Fehlerhaftigkeit der Selbstanzeigen geäusserten Zweifel
zwar nicht von der Hand zu weisen. Grundsätzlich scheinen diese Zweifel
allerdings dort unbegründet, wo mehrere Selbstanzeiger den Wettbe-
werbsbehörden glaubwürdig, übereinstimmend und unabhängig vonei-
nander mitteilen, dass sich die fragliche Beschwerdeführerin in der vor-
geworfenen Form am Konsens, den Zuschlag der fraglichen Ausschrei-
bung zu steuern, ebenfalls mitbeteiligt hat.
Ähnlich wird die Glaubwürdigkeit einer übereinstimmenden und unabhän-
gigen Information von zumindest zwei Selbstanzeigern grundsätzlich
auch nicht durch die Argumentation in Frage gestellt, die Vorinstanz habe
unzulässigen Druck auf bestimmte Selbstanzeiger ausgeübt, indem sie
deren Kooperation als ungenügend bezeichnet habe. Allein deshalb, weil
die Behörde den konkreten Beitrag eines Selbstanzeigers zur Ermittlung
des Sachverhaltes wertet und zur Bestimmung der Sanktionsreduktion
gegebenenfalls als eher gering einstuft, kommt den entsprechenden
übereinstimmenden Auskünften kein geringerer Beweiswert zu. Inwiefern
das Sekretariat im Rahmen der Aufforderung der Selbstanzeiger, im Sin-
ne der gesetzlichen Vorgaben ausreichend zu kooperieren, unzulässigen
Druck ausgeübt und dadurch übertriebene Bezichtigungen bzw. Falsch-
angaben gefördert haben soll, ist nicht ersichtlich.
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Seite 88
d) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige Be-
weismittel
Schliesslich kann die Ausgangslage für die nachfolgende Beurteilung der
Beweislage darin bestehen, dass die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer Submissionsabsprache zusätzlich zur überein-
stimmenden und unabhängigen Beschuldigung durch zumindest zwei
Selbstanzeiger auch noch durch ein oder mehrere weitere aussagekräfti-
ge Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird.
7.5.6 Wie erwähnt bestreiten die Beschwerdeführerinnen spezifisch die
Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Selbstanzeiger
G15._, G16._ und G17._ – welche der Unterneh-
mensgruppe Q._ angehören – sowie von G20._ (vgl. zur
Einreichung der Selbstanzeigen im Sachverhalt unter A.d). Es stellt sich
daher die Frage, ob sich die Auskünfte dieser Selbstanzeiger möglicher-
weise von vornherein als nicht glaubwürdig erweisen.
7.5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihren Standpunkt damit,
dass G20._ sowie die Gesellschaften der Unternehmensgruppe
Q._ diejenigen Selbstanzeiger seien, welche die Beschwerdefüh-
rerin 2 in den entscheidenden Fällen alleine oder gemeinsam beschuldi-
gen würden, von einer Schutznahme profitiert oder eine Stützofferte ein-
gereicht zu haben. Der Vorwurf einer Beteiligung der Beschwerdeführe-
rin 2 an den einzelnen Absprachen hänge somit massgeblich von der
Beweiskraft der Aussagen von G20._ und der Unternehmens-
gruppe Q._ ab (vgl. Beschwerde, Rz. 74, 113 ff.). Die Vorinstanz
habe die fraglichen Bezichtigungen dieser Selbstanzeiger pauschal als
glaubwürdig erachtet, obwohl die Beschwerdeführerinnen aufgezeigt hät-
ten, dass deren Bezichtigungen strategische und eigennützige Gründe
hätten. Mit ihrer Eingabe vom (...) hätten sie zudem konkret aufgezeigt,
dass gerade die Aussagen von G20._ an der Anhörung vom 24.
Oktober 2011 in den Einzelfällen (...) [vgl. ...]).
Da G20._, G15._ und G16._ zudem enge geschäft-
liche Beziehungen pflegen würden, hätten sie ein gemeinsames Interes-
se, ihre Aussagen gegenüber der Beschwerdeführerin 2 aufeinander ab-
zustimmen, um sie zu schwächen. Es sei allgemein bekannt, dass
G16._ (...) für G20._ erledige (vgl. Beschwerde, Rz. 93 ff.).
Unternehmen, die über engste geschäftliche Beziehungen verfügten,
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Seite 89
würden sich nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen automatisch in ge-
genseitiger Rücksichtnahme üben. Zugleich müssten sie sich gegenüber
Drittkonkurrenten wie der Beschwerdeführerin 2 durchsetzen, um einen
angemessenen Gewinn zu erzielen. Die Selbstanzeigen böten daher für
diese Unternehmen eine Gelegenheit, gemeinsam ihre Konkurrenten wie
die Beschwerdeführerin 2 zu beschuldigen und sie mit der auferlegten
Sanktion empfindlich zu schwächen. G20._ sei schliesslich selber
davon ausgegangen, dass eine mögliche von der Vorinstanz auferlegte
Busse für das Unternehmen existenzbedrohend sein könnte (vgl. [...]).
Demgegenüber stelle (...) dar, welcher den Selbstanzeigern gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 einen entscheidenden Wettbewerbsvorteil bei
der künftigen Bewerbung um Submissionsprojekte im Kanton Aargau ein-
räume (vgl. Beschwerde, Rz. 81 f., 113 ff.). Die Aussagen dieser Selbst-
anzeiger seien folglich keine verlässlichen Beweise für den Nachweis ei-
ner Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an den behaupteten Submissi-
onsabsprachen.
Im Übrigen habe es die Vorinstanz unterlassen, die Unabhängigkeit der
Aussagen der von den gleichen Rechtsvertretern betreuten Konzernge-
sellschaften G15._, G16._ und G17._ zu prüfen
(vgl. Beschwerde, Rz. 95). Die Vorinstanz verhalte sich widersprüchlich,
wenn sie einerseits die Informationen einzelner Gesellschaften innerhalb
eines Konzerns für den Nachweis einer Abrede als von jeweils unabhän-
gigen Personen stammend einstufe und andererseits für die Frage der
Haftung das Verhalten der einzelnen Konzerngesellschaften der Mutter-
gesellschaft zurechne und damit das Wissen und den Willen der einzel-
nen Gesellschaften innerhalb eines Konzerns nicht mehr unabhängig
voneinander qualifiziere (vgl. Beschwerde, Rz. 96).
7.5.6.2 Die Vorinstanz sieht keinen Grund, an der Redlichkeit von
G20._ oder der Unternehmensgruppe Q._ zu zweifeln,
sondern hält deren Angaben trotz der Vorbehalte der Beschwerdeführe-
rinnen für glaubwürdig. Zu den entsprechenden Vorbehalten äusserte
sich die Vorinstanz bereits in der Verfügung (vgl. Verfügung, Rz. 89 ff.)
und hält im vorliegenden Beschwerdeverfahren an ihrem Standpunkt fest
(vgl. Vernehmlassung, Rz. 36). Insgesamt wertet die Vorinstanz die Vor-
bringen der Beschwerdeführerinnen gegen die Glaubwürdigkeit der
Selbstanzeigen von G20._ und der Unternehmensgruppe
Q._ als nicht stichhaltig.
B-829/2012
Seite 90
Unter anderem geht die Vorinstanz in der Verfügung davon aus, dass die
Selbstanzeigen und die weitere Kooperation von G20._ sowie der
Unternehmensgruppe Q._ keine Hinweise darauf liefern würden,
dass eine Beschuldigung eines anderen Unternehmens zu Unrecht er-
folgt sein könnte oder dass sie Sachverhalte aus der vagen Erinnerung
als gesicherte Fakten präsentiert hätten. Viele Aussagen von
G20._ hätten sich durch die Eingaben von anderen Selbstanzei-
gern und durch weitere Dokumente bestätigt. Die Selbstanzeiger
G20._ und G15._, G16._ und G17._ seien
zudem intensiv angehört worden (vgl. Verfügung, Rz. 96 ff.; Vernehmlas-
sung, Rz. 36). An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 habe sich die Vo-
rinstanz ein Bild von J._ machen können. Dessen Auftritt und
Aussagen bewertet die Vorinstanz als glaubwürdig. Die Antworten hätten
"präzis, direkt und authentisch" gewirkt (vgl. Verfügung, Rz. 92). Die Wi-
dersprüche in den von den Beschwerdeführerinnen zitierten Aussagen
von G20._ erkennt die Vorinstanz nicht (vgl. Verfügung, Rz. 93).
Im Schlusswort habe J._ glaubwürdig zum Ausdruck gebracht,
dass ihm die mit der Selbstanzeige verbundene Bezichtigung anderer
Parteien nicht leicht falle.
Schliesslich seien die Selbstanzeigen von G20._ sowie
G15._, G16._ und G17._ unabhängig voneinander
eingereicht worden. Vor der Zustellung des Antrags an die Parteien sei
keine Einsicht in die Verfahrensakten (inklusive Selbstanzeigen) gewährt
worden. Die Unternehmensgruppe Q._ habe weit mehr eigene
Absprachebeteiligungen gemeldet, als ihr aufgrund der Birchmeier-Liste
hätten nachgewiesen werden können. Dass sich (...) von G16._
und G15._ an die von ihnen angezeigten Fälle erinnern können,
sei nicht abwegig. Denn es gelte zu beachten, dass jedes Bauobjekt sei-
ne Eigenheiten haben dürfte, welche durchaus eine spezifische Erinne-
rung über mehrere Jahre zuliessen. Schliesslich begründet die Vorinstanz
ihre Einschätzung auch damit, dass die Aussagen der befragten Vertreter
der Unternehmensgruppe Q._ an den Anhörungen vor der Vo-
rinstanz "überzeugend, in keiner Weise vorgespielt und auch nicht wider-
sprüchlich" gewirkt hätten (vgl. Verfügung, Rz. 104).
B-829/2012
Seite 91
7.5.6.3 Es liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz auch die Informationen
dieser Selbstanzeiger vorsichtig würdigen musste und nicht einfach unkri-
tisch von deren Richtigkeit ausgehen durfte. Genauso kritisch wie die
Auskünfte dieser Selbstanzeiger sind aufgrund der beschriebenen Inte-
ressenlagen (vgl. E. 7.5.5.5) aber auch die Ausführungen der Beschwer-
deführerinnen zu hinterfragen, soweit diese G20._ und der Unter-
nehmensgruppe Q._ vorhalten, die Beschwerdeführerinnen aus
strategischen und eigennützigen Gründen mit falschen Auskünften ge-
genüber den Wettbewerbsbehörden schädigen zu wollen.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich weder auf Spannungen noch
auf konkrete Streitigkeiten mit G20._ oder der Unternehmens-
gruppe Q._, sondern argumentieren im Wesentlichen mit den an-
geblich engen Geschäftsbeziehungen zwischen G20._ und der
Unternehmensgruppe Q._ sowie dem generellen eigennützigen
Interesse von Selbstanzeigern, für sich einen vollständigen oder teilwei-
sen Sanktionserlass zu erwirken. Diese Vorbringen können nicht dazu
führen, dass den vorliegenden Auskünften von G20._ und der Un-
ternehmensgruppe Q._ von vornherein jede Glaubwürdigkeit ab-
zusprechen wäre.
Insbesondere sind gestützt auf die vorliegenden Akten keine konkreten
Anhaltspunkte ersichtlich, dass G20._ und die Unternehmens-
gruppe Q._ die Inhalte ihrer Selbstanzeigen vorgängig aufeinan-
der abgestimmt haben. Erst recht nicht liegen Anhaltspunkte vor, dass
sich G20._ und die Unternehmensgruppe Q._ im Rahmen
einer solchen Abstimmung bewusst darauf verständigt haben könnten,
die Beschwerdeführerinnen durch gemeinsame Falschbeschuldigungen
zu schädigen.
Das Unterhalten enger geschäftlicher Beziehungen mag zwar möglicher-
weise zu einem gewissen gemeinsamen Interesse von G20._ und
der Unternehmensgruppe Q._ an einem gegenseitigen wirtschaft-
lichen Erfolg geführt haben. Ein solches gemeinsames Interesse unter
Vertragspartnern scheint im Geschäftsverkehr aber nicht ungewöhnlich.
Es deutet für sich nicht auf gemeinsame Bestrebungen hin, die Marktpo-
sition anderer Marktteilnehmer wie der Beschwerdeführerin 2 durch unzu-
lässige Machenschaften wie eine koordinierte Falschbeschuldigung in ei-
nem kartellrechtlichen Verfahren anzugreifen, statt diese Marktposition
nur im zulässigen Rahmen durch die eigene wirtschaftliche Leistungsfä-
higkeit unter Druck zu setzen. Auch das egoistische Interesse von
B-829/2012
Seite 92
G20._ und der Unternehmensgruppe Q._, von einem
Sanktionserlass oder einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu
profitieren, begründet noch keinen Verdacht auf falsche Beschuldigungen
gegenüber den Beschwerdeführerinnen (vgl. E. 7.5.5.7).
Der Vorinstanz ist daher zuzustimmen, dass sich aufgrund der Vorbehalte
der Beschwerdeführerinnen insgesamt keine stichhaltigen Anhaltspunkte
ergeben, welche die Glaubwürdigkeit der Unternehmensgruppe
Q._ oder von G20._ konkret in Frage zu stellen vermögen.
7.5.6.4 Bei einer vorsichtigen Würdigung der gelieferten Informationen
verlieren die angeblichen missbräuchlichen Bezichtigungen der Unter-
nehmensgruppe Q._ wie von G20._ letztlich ohnehin ihre
theoretisch denkbare Bedeutung für eine mögliche Fehleinschätzung der
die Beschwerdeführerinnen betreffenden Sachverhalte. So stehen sich
die Aussage der Unternehmensgruppe Q._ bzw. die Aussage von
G20._ und die gegenteilige Darstellung der Beschwerdeführerin-
nen gegenüber, falls die Vorinstanz das fragliche Beweisergebnis einzig
auf die isolierte Information der Unternehmensgruppe Q._ oder
die isolierte Information von G20._ zu stützen vermag. Eine ver-
lässliche Einschätzung des Wahrheitsgehalts der einen oder anderen Sei-
te dürfte in dieser Situation kaum möglich sein. Die Beurteilung hat je-
doch im konkreten Einzelfall anhand der konkreten Umstände und unter
Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung zu erfolgen.
Werden die Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ oder von
G20._ durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweis-
mittel bzw. durch übereinstimmende und unabhängige Informationen von
anderen Selbstanzeigern untermauert, sind die entsprechenden Auskünf-
te der Unternehmensgruppe Q._ wie von G20._ ohne Wei-
teres trotz der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Vorbehalte
dazu geeignet, als zusätzliche Erkenntnisquellen in Verbindung mit den
weiteren vorliegenden Auskünften bzw. Beweismitteln gegebenenfalls
den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für die einer Beschwerde-
führerin vorgeworfene Mitbeteiligung zu erbringen. Dabei sind nach dem
Gesagten auch übereinstimmende Sachverhaltsangaben von
G20._ und der Unternehmensgruppe Q._ als unabhängige
Informationen zu betrachten, welche in ihrer Kombination – und je nach
konkretem Gehalt – den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für eine
Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 erbringen können. Wiederum
bleibt dabei stets die individuelle und freie richterliche Beurteilung der
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konkret vorliegenden Beweismittel im jeweiligen Einzelfall allein massge-
bend.
Einschränkend gilt es bei der Würdigung der Auskünfte der Unterneh-
mensgruppe Q._ im Sinne des entsprechenden Einwands der Be-
schwerdeführerinnen zu beachten, dass es sich bei G15._,
G16._ und G17._ um konzernmässig verbundene Gesell-
schaften der Unternehmensgruppe Q._ handelt, welche sich im
vorinstanzlichen Verfahren auch gemeinsam von denselben Rechtsan-
wälten vertreten liessen (vgl. [...]). Da G15._, G16._ und
G17._ ihre Angaben gegenüber den Wettbewerbsbehörden somit
über ihre Rechtsvertreter miteinander koordiniert haben, erscheinen de-
ren Hinweise nicht als voneinander unabhängig. Allfällige übereinstim-
mende Beschuldigungen der Beschwerdeführerinnen durch die Gruppen-
gesellschaften G15._, G16._ und/oder G17._ kön-
nen daher nur als unabhängige Information eines einzelnen Selbstanzei-
gers und nicht als unabhängige Informationen von zwei oder gar drei
Selbstanzeigern im Sinne der in E. 7.5.5.9 beschriebenen Beweislage c)
gewertet werden.
7.6 Beweiswert der Birchmeier-Liste
Schliesslich fragt sich, welcher Beweiswert der Birchmeier-Liste (vgl. [...])
beim Nachweis der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abrede-
beteiligungen zukommt. Bei der Birchmeier-Liste handelt es sich um ein
neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier stammendes Doku-
ment in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Diese enthält An-
gaben zu 186 Submissionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle
die folgenden Überschriften tragen: "Bauherr", "Bauobjekt", "Summe",
"Mitbewerber" und "Datum".
7.6.1 Die Vorinstanz gelangte in der Verfügung unter Berücksichtigung
der mündlichen Äusserungen von J._ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 zum Schluss, dass dieser in der Birchmeier-Liste je-
weils diejenigen Projekte eintrug, in welchen Birchmeier zu Gunsten ei-
nes Mitbewerbers eine Stützofferte eingereicht hat. Der Zweck der Birch-
meier-Liste bestand laut der Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen
von J._ darin, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten
Stützofferten zu behalten. Die Vorinstanz bezeichnet die Birchmeier-Liste
daher auch als Liste, mit welcher Birchmeier "über die von ihr geschütz-
ten Projekte Buch geführt hatte" (vgl. Verfügung, Rz. 942). Dass sich
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Seite 94
Birchmeier, wie von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht, mit
der Liste nur einen Überblick über die Konkurrenzsituation verschafft ha-
be, schliesst die Vorinstanz aus (vgl. Vernehmlassung, Rz. 44).
Jede Zeile der Liste entspreche einem Projekt, wobei in der Spalte
"Summe" jeweils die Offertsumme von Birchmeier und in der Spalte "Mit-
bewerber" der geschützte Mitbewerber aufgeführt sei (vgl. Verfügung,
Rz. 71). Die eingetragenen Offertsummen würden in der Regel nicht
exakt den Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von Birchmeier
entsprechen, weil die entsprechenden Listeneinträge "auf den über-
schlagsmässigen Abmachungen der Abredeteilnehmer" basierten
(vgl. Verfügung, Rz. 73). Auch sei die Birchmeier-Liste nicht darauf aus-
gelegt gewesen, die Zuschlagserteilung eines Projekts zu erfassen
bzw. den Erfolg einer Absprache festzuhalten. So habe J._ wäh-
rend der Anhörung mehrmals erwähnt, dass er jeweils nicht überprüft ha-
be, ob der Schutz bis zum Schluss geklappt habe (mit Verweis auf [...]).
Bei nicht erfolgreichen Absprachen sei die Liste nicht nachträglich korri-
giert worden. Daher könne in den Fällen, in welchen das in der Spalte
"Mitbewerber" eingetragene Baugeschäft den Auftrag schliesslich nicht
erhalten habe (d.h. die Stützofferte nicht erfolgreich war), nicht von einem
Fehler der Birchmeier-Liste gesprochen werden (vgl. Verfügung, Rz.
84 f.).
Die Birchmeier-Liste beweise das Vorliegen einer Abrede, sofern keine
abweichenden stichhaltigen Sachverhaltselemente vorlägen (vgl. Verfü-
gung, Rz. 87). Als glaubwürdiges Beweismittel gebe die Liste einerseits
Aufschluss darüber, dass Birchmeier bei den eingetragenen Projekten
zugunsten des jeweils eingetragenen Unternehmens eine Stützofferte
eingereicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 87). Andererseits zeige die Birchmei-
er-Liste aber auch, dass ein Unternehmen in einem bestimmten Projekt
von Birchmeier geschützt wurde (vgl. Vernehmlassung, Rz. 67). Ein-
schränkend weist die Vorinstanz gegenüber dem Bundesverwaltungsge-
richt darauf hin, dass die Birchmeier-Liste – mit Ausnahme der Stützoffer-
ten von Birchmeier selbst – nicht als hinreichender Beweis für die Einrei-
chung von Stützofferten (durch andere Mitbewerber) dienen könne. Dies,
weil die Birchmeier-Liste als einzigen Unternehmensnamen denjenigen
des geschützten Mitbewerbers enthalte (vgl. Vernehmlassung im Be-
schwerdeverfahren B-807/2012, Rz. 117).
Die Vorinstanz wertet die Birchmeier-Liste als ein "wichtiges und beson-
ders verlässliches Beweismittel", welchem "volle Beweiskraft" zukomme
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(vgl. Verfügung, Rz. 72, Rz. 107 und [ähnlich] Rz. 942). Bei der Birchmei-
er-Liste handle es sich um ein objektives Beweismittel, welches als sol-
ches besser als "subjektive Personalbeweise" vor Verfälschungen ge-
schützt und entsprechend grundsätzlich als eher verlässlich einzustufen
sei (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15). Dies auch, weil die Birchmeier-Liste
nicht erst nach der Untersuchungseröffnung erstellt worden, sondern be-
reits während der Absprachetätigkeit entstanden sei (vgl. Verfügung,
Rz. 72). J._ habe den Eintrag in die Liste gemäss eigenen Aussa-
gen nämlich immer unmittelbar nach einer Absprachesitzung, d.h. in den
folgenden 24 bis 48 Stunden, und in der Regel vor der Zuschlagserteilung
vorgenommen (vgl. Verfügung, Rz. 72, m.H. auf [...]). Da die Birchmeier-
Liste bereits während der Dauer der Absprachetätigkeit entstanden sei,
vermöge sie die auf Erinnerungen basierenden Aussagen massgeblich zu
stützen (vgl. Verfügung, Rz. 942). Dabei sei unerheblich, dass sich deren
Aussagekraft teilweise erst mit Hilfe anderer Dokumente respektive da-
zugehörigen Erläuterungen von Birchmeier erschliesse (vgl. Vernehmlas-
sung, Rz. 45).
Dass J._ möglicherweise gewisse Stützofferten nicht in die Liste
eingetragen habe, sage nichts über die eingetragenen Projekte aus
(vgl. Verfügung, Rz. 86). Eine Veranlassung zur Annahme, dass
J._ auch nicht abgesprochene Projekte in der Liste eingetragen
haben könnte, sieht die Vorinstanz nicht. Sie bewertet die Antwort (von)
J._ auf die entsprechende Frage, wie auch dessen Auftritt und
Aussagen an der Anhörung vom 24. Oktober 2011, vielmehr als glaub-
würdig (vgl. Verfügung, Rz. 86 und Rz. 92). Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen zum Beweiswert der Birchmeier-Liste weist die Vor-
instanz zurück.
7.6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen hinsichtlich des Beweiswerts
der Birchmeier-Liste geltend, diese könne keine Grundlage bilden, um ei-
ne Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin 2 in den in dieser Liste
aufgeführten Submissionsprojekten nachzuweisen (vgl. Beschwerde,
Rz. 74, 76, 76.2, 78, 84 ff., 88, 90 ff.; Replik, Rz. 35 f.). Selbst wenn die
Birchmeier-Liste zeitnah geführt worden sei, dürfe die Vorinstanz nicht
ohne näheres Hinterfragen auf die Richtigkeit der Birchmeier-Liste abstel-
len. Die Birchmeier-Liste sei nicht selbsterklärend, sondern interpretati-
onsbedürftig. Dies zeige sich darin, dass Birchmeier im Rahmen der
Selbstanzeige eine zweite Fassung mit weitergehenden Ausführungen
eingereicht habe. Die Vorinstanz nehme letztlich gestützt auf die Behaup-
tungen von Birchmeier eine einseitige Interpretation der Birchmeier-Liste
B-829/2012
Seite 96
als Beweismittel für eine Kartellabsprache vor, ohne dass dies in der Liste
selbst untermauert würde. Die Birchmeier-Liste stelle keine Auflistung
über die von Birchmeier geschützten Projekte, sondern eine interne Auf-
zeichnung über jene Submissionsprojekte dar, in denen Birchmeier trotz
Offerteingaben den Zuschlag nicht erhalten habe. Es sei davon auszuge-
hen, dass sich Birchmeier mit der Liste ein Bild über die Konkurrenzsitua-
tion verschafft habe.
Zudem sei die Birchmeier-Liste fehlerhaft. Birchmeier habe in seiner Ein-
gabe an die Vorinstanz selber eingeräumt, dass die Liste weder genau
noch vollständig sei (vgl. [...]). Die Vorinstanz selber gehe davon aus,
dass nicht alle Einträge in der Birchmeier-Liste eine Abredebeteiligung
nachzuweisen vermögen. So bezichtige die Vorinstanz die Beschwerde-
führerin 2 lediglich in 4 Fällen (11c, 79, 80, 96) der Schutznahme, obwohl
sie in 24 Fällen als Zuschlagsempfängerin in der Birchmeier-Liste aufge-
führt sei. Mit anderen Worten habe die Vorinstanz die Liste in 20 von 24
Fällen als nicht glaubwürdig erachtet (vgl. Beschwerde, Rz. 86 ff., 89).
Die Beschwerdeführerinnen stellen die Beweiskraft der Birchmeier-Liste
sodann in Frage, weil sie von einem Selbstanzeiger und allenfalls Kartell-
führer stamme. Birchmeier habe ein ureigenes Interesse daran, sich sel-
ber zu entlasten und möglichst viele Absprachen einem Konkurrenten an-
zulasten. Falls die Birchmeier-Liste als Kartellbuchhaltung angesehen
werde, wie dies die Vorinstanz tue, wäre zu prüfen gewesen, ob Birch-
meier die Aufgabe eines Koordinators übernommen und das Funktionie-
ren des Kartells mit der Liste überprüft habe (vgl. Beschwerde, Rz. 91).
Schliesslich sei bei keinem anderen Unternehmen eine derartige Kartell-
buchhaltung gefunden worden. In diesem Fall wären sämtliche Beweis-
mittel von Birchmeier zurückzuweisen, weil die von einem Haupttäter vor-
gebrachten Beweismittel einzig der Entlastung bzw. Belastung anderer
potentieller Kartellmitglieder dienen würden.
7.6.3 Aus dem anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birchmeier verfass-
ten Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll (vgl. [...]) geht her-
vor, dass J._ die Birchmeier-Liste dem Durchsuchungsteam wäh-
rend der laufenden Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 übergeben hat,
dies unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung seines Büros. Die Birch-
meier-Liste war Bestandteil eines roten Ordners (vgl. [...]), der sich im
Büro von J._ befunden hatte.
B-829/2012
Seite 97
Da die Birchmeier-Liste im Zeitpunkt ihrer Aushändigung anlässlich der
Hausdurchsuchung bereits bestanden hat, kann ausgeschlossen werden,
dass sie erst für die Kooperation (von) Birchmeier mit den Wettbewerbs-
behörden erstellt wurde. Darüber hinaus legen die vorliegenden Umstän-
de aber auch nahe, dass die Einträge in die Birchmeier-Liste grundsätz-
lich fortlaufend während den fraglichen Ausschreibungen gemacht wor-
den sind. Anhaltspunkte, welche diese vorinstanzliche Darstellung nach-
vollziehbar in Frage stellen würden, sind nicht ersichtlich. Die Führung
der Birchmeier-Liste in zeitlicher Nähe zum Geschehen spricht fraglos
gegen Fehler bzw. Falschangaben aufgrund von Erinnerungslücken des
Verfassers.
Was die Argumentation der Beschwerdeführerinnen betrifft, die Angaben
in der Birchmeier-Liste seien von vornherein nicht verlässlich, weil Birch-
meier eine führende Rolle inngehabt habe, verkennen die Beschwerde-
führerinnen die kartellrechtlich vorgesehene Konsequenz der behaupte-
ten führenden Rolle (von) Birchmeier. Denn diese müsste grundsätzlich
darin bestehen, Birchmeier den gewährten Sanktionserlass gestützt auf
Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG zu verweigern. Im vorliegenden Zusammen-
hang kann die Frage, ob Birchmeier die behauptete führende Rolle bei
der Zuteilung der Submissionsprojekte wirklich zukam, offen gelassen
werden. Dies, weil nicht ersichtlich ist, warum Aufzeichnungen eines all-
fälligen Kartellführers, welche bereits während der mutmasslichen Ab-
sprachetätigkeit entstanden sind, eine geringere Glaubwürdigkeit zu-
kommen sollte als Aufzeichnungen von anderen Abredebeteiligten mit ei-
ner weniger zentralen Funktion. Ob die Vorinstanz die Voraussetzungen
für die Birchmeier gewährte Sanktionsbefreiung zu Recht bejaht hat, bil-
det nicht Streitgegenstand und steht im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren daher nicht zur gerichtlichen Beurteilung (vgl. E. 7.5.5.8).
7.6.4
7.6.4.1 Bei der Beurteilung des Beweiswerts der Birchmeier-Liste gilt es
andererseits aber zu beachten, dass die Birchmeier-Liste als für sich ste-
hendes Dokument nicht selbsterklärend ist. Denn was die Spaltenbe-
zeichnungen und Einträge in der nicht weiter gekennzeichneten Birch-
meier-Liste bedeuten und aus welcher Motivation die Birchmeier-Liste ge-
führt wurde, lässt sich dieser Urkunde selber nicht eindeutig entnehmen.
So könnte die Birchmeier-Liste für sich allein betrachtet statt als Liste, mit
welcher J._ Buch über mit Stützofferten geschützte Projekte führ-
B-829/2012
Seite 98
te, durchaus auch als blosse Marktbeobachtungsliste ohne Absprachehin-
tergrund interpretiert werden (vgl. in diesem Sinne die Einwände ver-
schiedener Untersuchungsadressaten; erwähnt in Verfügung, Rz. 80 so-
wie auch in Rz. 214 der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in
der parallel geführten Untersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsab-
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).
In einer solchen Marktbeobachtungsliste könnte J._ grundsätzlich
zu reinen Marktbeobachtungszwecken eingetragen haben, welche Mit-
bewerber bei Ausschreibungen jeweils den Zuschlag erhielten und zu
welchem Preis. Eine Aussage über die tatsächliche Bedeutung der
Birchmeier-Liste setzt daher eine korrekte Interpretation dieses Doku-
ments voraus.
7.6.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr Verständnis der Birchmeier-Liste als
Liste, mit welcher die Selbstanzeigerin Birchmeier "über die von ihr ge-
schützten Projekte Buch geführt hatte", um die Übersicht über die ge-
währten Stützofferten zu behalten, im Wesentlichen mit den klärenden
Auskünften (von) J._ an der Anhörung zum Zweck und Entste-
hungszeitpunkt der Birchmeier-Liste (vgl. Verfügung, Rz. 80; [...]).
7.6.4.3 Diese Schlussfolgerung ist angesichts der vorliegenden Erklärun-
gen des Verfassers der Birchmeier-Liste anlässlich der Anhörung im Er-
gebnis überzeugend. Dies auch, da Birchmeier den Inhalt und Zweck der
Birchmeier-Liste bereits in einem früheren Untersuchungsstadium – im
Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats – verdeut-
licht hat.
So hatte Birchmeier den Wettbewerbsbehörden am 9. November 2010
zusammen mit dem ausgefüllten Fragebogen eine elektronisch aufberei-
tete Tabelle eingereicht (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 71). Diese nachgereich-
te Tabelle trägt ergänzend zur Birchmeier-Liste eine Überschrift, nämlich
den Titel "Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber". Damit über-
einstimmend bestätigte Birchmeier im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens ausdrücklich, dass in der Birchmeier-Liste "beinahe alle Ob-
jekte enthalten" seien, für die Birchmeier, "ihren Mitbewerbern einen
Schutz zugestanden hat" (vgl. [...]).
Die nachgereichte Tabelle enthält ähnlich wie die Birchmeier-Liste Einträ-
ge zu insgesamt 177 Submissionsprojekten, dies in den Spalten "Bau-
herr", "Bauobjekt", "Summe CHF", "Zuschlag an" und "Eingabe Datum".
B-829/2012
Seite 99
Laut Birchmeier handelt es sich bei ihr um eine "Abschrift der handschrift-
lichen Liste". Es seien "lediglich geringfügige Ergänzungen und Präzisie-
rungen eingefügt und die Liste nach Datum sortiert sowie ein paar wenige
weitere Objekte aufgeführt worden" (vgl. [...]).
Zusätzlich liess Birchmeier den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüll-
ten Fragebogen eine weitere Tabelle zukommen, welche mit dem Titel
"Zuschlag an Birchmeier" überschrieben ist. Entsprechend dieser Über-
schrift und gemäss der Erläuterung in der Eingabe (von) Birchmeier vom
9. November 2010 enthält diese Tabelle die Submissionsprojekte, für die
Birchmeier laut eigener Darstellung selber "einen Schutz erhielt" (vgl. [...];
Verfügung, Rz. 74, 1153). Birchmeier begründete die Nachreichung die-
ser weiteren Tabelle im Wesentlichen damit, dass die bereits vorliegende
Birchmeier-Liste "vorwiegend" Objekte enthalte, für welche Birchmeier ih-
ren Mitbewerbern einen Schutz zugestanden habe. Hingegen seien die
Objekte, für die Birchmeier einen Schutz erhalten habe, auf der Birchmei-
er-Liste "nur lückenhaft" aufgeführt (vgl. [...]).
Im Übrigen scheidet eine Interpretation der Birchmeier-Liste als reine
Marktbeobachtungsliste vernünftigerweise aber auch deshalb aus, weil
Birchmeier gemäss den vorliegenden Erklärungen zur Birchmeier-Liste in
sämtlichen darin aufgelisteten Submissionsprojekten die eigene Mitbetei-
ligung an einer Zuschlagsmanipulation durch die Einreichung einer
Stützofferte einräumt. Dass Birchmeier all dies ohne realen Hintergrund
eingestehen würde, ist nicht einzusehen. Namentlich kann im erhofften
Sanktionserlass keine Motivation für unzutreffende Selbstbelastungen er-
blickt werden. Solche wären aber vor allem auch mit dem Vorwurf ver-
bunden, Birchmeier würde sämtliche in der Birchmeier-Liste genannten
Mitbewerber zu Unrecht beschuldigen, als Schutznehmer an der fragli-
chen Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt gewesen zu sein. Eine derartige
Falschbeschuldigung erscheint konstruiert und kann der Selbstanzeigerin
Birchmeier nicht unterstellt werden.
7.6.4.4 Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass der Zweck der
Birchmeier-Liste aus Sicht (von) Birchmeier darin bestanden haben muss,
die Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behal-
ten, wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste entsprechend
grundsätzlich die von Birchmeier durch eine Stützofferte geschützten Mit-
bewerber eingetragen wurden.
B-829/2012
Seite 100
Präzisierend ist darauf hinzuweisen, dass in der Spalte "Mitbewerber" der
Birchmeier-Liste mehrfach auch der Name Birchmeier aufgeführt ist. Weil
Birchmeier für sich selber keine Stützofferten eingereicht haben kann,
dürfte es sich bei diesen Fällen im Sinne der erwähnten Erläuterungen
(von) Birchmeier um eigene Schutznahmen (von) Birchmeier handeln.
Wie Birchmeier selber andeutet, diente die Birchmeier-Liste somit über
die beschriebene Schlussfolgerung der Vorinstanz hinaus teilweise auch
der Erfassung von Submissionsprojekten, in welchen Birchmeier für sich
selbst Schutznahmen organisierte (vgl. ähnlich immerhin auch Verfügung,
Rz. 74).
7.6.5 Soweit die Birchmeier-Liste andere Submissionsteilnehmer als
Birchmeier selber namentlich auflistet, handelt es sich somit um einen
unverkennbaren Hinweis darauf, dass Birchmeier diesem Mitbewerber
zugesagt hat, ihn beim fraglichen Projekt durch eine Stützofferte zu
schützen. Die Birchmeier-Liste enthält damit nicht nur das Eingeständnis
der eigenen Mitbeteiligung (von) Birchmeier durch Einreichung einer
Stützofferte, sondern belastet auch die in der Liste genannten Mitbewer-
ber, beim fraglichen Submissionsprojekt Schutz genommen zu haben.
Dagegen lässt sich der Birchmeier-Liste keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben Birchmeier
weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben und von wem allfäl-
lige weitere Stützofferten stammen.
Die Birchmeier-Liste erweist sich insofern einzig in den Fällen als aussa-
gekräftiges Beweismittel, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteili-
gung eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers
durch Schutznahmen geht. Hingegen eignet sich die Birchmeier-Liste
grundsätzlich nicht zur Untermauerung der vorinstanzlichen Vorwürfe, die
Beschwerdeführerinnen hätten sich durch die Abgabe von Stützofferten
an Submissionsprojekten beteiligt. Dies scheint auch die Vorinstanz ein-
zuräumen (vgl. E. 7.6.1).
B-829/2012
Seite 101
7.6.6
7.6.6.1 Die Vorinstanz schreibt der Birchmeier-Liste eine hohe Genauig-
keit und Verlässlichkeit zu und geht von deren "vollen Beweiskraft" aus
(vgl. Verfügung, Rz. 107, 942). Unabhängig davon, was die Vorinstanz
unter "voller Beweiskraft" genau versteht, ist festzuhalten, dass es sich
bei der Birchmeier-Liste in den Fällen vorgeworfener Schutznahmen nach
dem Ausgeführten um ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel han-
delt. Dies bedeutet aber nicht, dass die Angaben der Birchmeier-Liste in
Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften (von) Birchmeier
ohne Weiteres als so verlässlich und genau bezeichnet werden dürfen,
dass der Überzeugungsbeweis für die Schutznahme eines auf der Liste
genannten Mitbewerbers allein gestützt auf diese Informationen in jedem
Fall rechtsgenüglich erbracht werden könnte.
Zwar scheint es grundsätzlich denkbar, dass einer Urkunde wie der
Birchmeier-Liste in Verbindung mit überzeugenden Erläuterungen des be-
treffenden Selbstanzeigers ein so hoher Beweiswert zugemessen werden
kann, dass das für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstands
erforderliche Beweismass allein gestützt auf diese Angaben erreicht wird.
Misst die Vorinstanz einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste aber eine so
hohe Bedeutung bzw. Aussagekraft zu, hat sie dies im Rahmen ihrer Be-
weiswürdigung überzeugend aufzuzeigen (vgl. in diesem Sinne auch die
Ausführungen in E. 7.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage b).
7.6.6.2 Vorliegend hätte dies vorausgesetzt, dass sich die Vorinstanz zur
Begründung der von ihr behaupteten hohen Verlässlichkeit und Genauig-
keit der Birchmeier-Liste nicht auf die blosse Würdigung der Erläuterun-
gen (von) Birchmeier zum Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birch-
meier-Liste beschränkt. Stattdessen wäre zu erwarten gewesen, dass die
Vorinstanz die behauptete hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste zu-
sätzlich anhand einer nachvollziehbaren Auswertung der weiteren Daten,
welche zu den Submissionsprojekten der Birchmeier-Liste vorliegen, auf-
zeigt und stichhaltig mit entsprechenden Aktenverweisen dokumentiert.
Aufschlussreich für die Nachvollziehbarkeit der Einschätzung der Birch-
meier-Liste als besonders verlässliches Beweismittel durch die Vorinstanz
wäre namentlich ein übersichtlicher Vergleich sämtlicher in der Spalte
"Summe" eingetragener Beträge mit den Offertsummen (von) Birchmeier
und den Zuschlagsbeträgen gemäss den Offertöffnungsprotokollen ge-
wesen.
B-829/2012
Seite 102
Eine nachvollziehbare Auswertung der objektiven Datenlage mit Bezug
auf die 186 in der Birchmeier-Liste genannten Submissionsprojekte fehlt
vorliegend jedoch. Stattdessen beschränkt sich die Auseinandersetzung
der Vorinstanz mit möglichen Fehlern der Birchmeier-Liste im Wesentli-
chen auf eine pauschale Argumentation. So werde dem Einwand nicht
gefolgt, dass Birchmeier aus Versehen Projekte eingetragen habe, die mit
der Absprachetätigkeit nichts zu tun hatten (vgl. Verfügung, Rz. 82). Auch
geht die Vorinstanz davon aus, dass sich mögliche Verschreibungsfehler
(von) Birchmeier "aufgrund der Einträge in den übrigen Spalten bzw. all-
fälliger weiterer Dokumente wie Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler
identifizieren lassen" würden (vgl. Verfügung, Rz. 82).
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die von ihr in Anspruch ge-
nommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend auf-
gezeigt. Mögliche Fehler der Birchmeier-Liste können somit vernünftiger-
weise nicht ausgeschlossen werden.
7.6.6.3 Dies zeigt sich im Übrigen auch in der eigenen Fallauswahl der
Vorinstanz, hat diese die weit überwiegende Anzahl der in der Birchmeier-
Liste aufgeführten Schutznahmen doch anerkanntermassen nicht aufge-
griffen bzw. sanktioniert (vgl. in diesem Sinne Rz. 100 der Verfügung der
Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung be-
treffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Zürich). Auch der Beschwerdeführerin 2 wirft die Vorinstanz entgegen
ihrer eigenen angeblich hohen Einschätzung der Verlässlichkeit der
Birchmeier-Liste die Fälle, in welchen die Birchmeier-Liste diese Be-
schwerdeführerin als Schutznehmerin nennt, nur unvollständig vor.
Nach welchen Kriterien die Vorinstanz die den Verfügungsadressaten
vorgeworfenen Schutznahmen aus der Birchmeier-Liste ausgewählt hat,
ist nicht nachvollziehbar. Dass sie diverse aus ihrer Sicht grundsätzlich
erstellte Kartellrechtsverstösse "aus verfahrensökonomischen Gründen"
nicht weiterverfolgt habe, vermag nur sehr beschränkt zu überzeugen
(vgl. Verfügung, Rz. 66, 87). Diese widersprüchliche Vorgehensweise
lässt zwar nicht darauf schliessen, dass die Vorinstanz die Angaben der
Birchmeier-Liste in den "nicht näher betrachteten Fällen" für unzutreffend
gehalten hat. Doch macht das Vorgehen der Vorinstanz deutlich, dass
auch sie den Angaben in der Birchmeier-Liste und den entsprechenden
Parteiauskünften (von) Birchmeier nicht durchwegs einen Beweiswert zu-
schreibt, der für sich allein für den rechtsgenüglichen Nachweis einer
Schutznahme genügen würde.
B-829/2012
Seite 103
7.6.7 Insgesamt verbleiben unter diesen Umständen gewisse Vorbehalte,
den Angaben der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiaus-
künften (von) Birchmeier bei der Beurteilung der der Beschwerdeführerin
2 vorgeworfenen (und in der Birchmeier-Liste aufgeführten) Schutznah-
men für sich allein ein allzu hohes Gewicht beizumessen. Aufgrund der
geltenden Unschuldsvermutung ist es daher angezeigt davon auszuge-
hen, dass der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznah-
me einer in der Birchmeier-Liste genannten Beschwerdeführerin zusätz-
lich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft von
G7._ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel erfordert.
Dies etwa in Form einer übereinstimmenden und unabhängigen Informa-
tion eines anderen Selbstanzeigers. Massgeblich bleibt jedoch die nach-
folgende Beurteilung im Einzelfall.
B-829/2012
Seite 104
7.7 Beweislage der Einzelfälle
7.7.1 Beweisthema
7.7.1.1 Gemäss dem Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
(vgl. E. 7.1) wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 wie ausgeführt
vor, sich an den Ausschreibungen, welche in der vorstehenden Tabelle 1
(vgl. E. 7.1.7) aufgelistet sind, entweder durch eine Schutznahme, die
Einreichung einer Stützofferte oder im Rahmen eines Informationsaus-
tauschs beteiligt zu haben. Die nachfolgende Beurteilung der Beweislage
beschränkt sich folglich auf die in dieser Tabelle aufgeführten Fallnum-
mern.
7.7.1.2 Bei jedem vorgeworfenen Einzelfall stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz gestützt auf die vorliegenden Beweismittel unter Berücksichti-
gung der vorstehenden Ausführungen insgesamt rechtsgenüglich –
d.h. mit dem Beweismass des Überzeugungsbeweises (vgl. E. 7.4.3,
E. 7.5.4.4) – nachzuweisen vermag, dass sich die betroffene Beschwer-
deführerin an der jeweiligen Ausschreibung auf die ihr vorgeworfene Wei-
se beteiligt hat (d.h. dass sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen,
für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben
oder an einem Informationsaustausch mitgewirkt hat).
7.7.1.3 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage
ist die rechtliche Würdigung, ob im Fall von rechtsgenüglich erstellten Be-
teiligungsvorwürfen auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG bzw. horizontale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und c KG vorliegen (vgl. dazu E. 8 und E. 9.2). Ebenso wenig wird an
dieser Stelle beurteilt, ob sich entsprechende Wettbewerbsabreden im
Ergebnis als unzulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. da-
zu E. 9.3 ff.). Somit geht es nachfolgend insbesondere nicht um die Beur-
teilung der vorinstanzlichen Analyse der Wettbewerbsverhältnisse
bzw. die Frage, wie sich allfällige Wettbewerbsabreden tatsächlich auf
den Wettbewerb im relevanten Markt ausgewirkt haben.
B-829/2012
Seite 105
7.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung
Die Beschwerdeführerinnen weisen sämtliche der Beschwerdeführerin 2
in der Verfügung vorgeworfenen Beteiligungen an einer Manipulation des
Vergabeverfahrens als nicht rechtsgenüglich erwiesen zurück. Mit der zu-
lässigerweise gerügten (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG) fehlerhaften Sachver-
haltsfeststellung gilt es sich im Folgenden "Punkt für Punkt" auseinander-
zusetzen (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5).
7.7.3 Erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwi-
schen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
7.7.3.1 Fall 11c: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Im Rahmen (...) hat (...) am (...) nach unbestrittenen Angaben der Vo-
rinstanz an die ARGE G13._/Beschwerdeführerin 2 vergeben (Zu-
schlagsverfügung vom [...]). Diese reichte laut den vorliegenden Angaben
die preisgünstigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im Fall
11c eine Offerte mit einer höheren Offertsumme als jene der Zuschlags-
empfängerin eingereicht hätten, lediglich G7._ namentlich. Unkla-
re Angaben macht die Verfügung zur Frage, ob sich neben diesen Offe-
renten weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer Offerte um die
Ausführung der (...) beworben haben. Die Vorinstanz scheint dies anzu-
nehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von Fall 11c, hat doch die
Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten
in der Spalte "Offerenten" den Vermerk "Weitere" gemacht. Die Namen
der weiteren Unternehmen nennt die Vorinstanz ebenso wenig wie deren
Offertsummen. Auch findet sich in der Einzelfallanalyse kein Hinweis auf
einen Beleg (wie z.B. das Offertöffnungsprotokoll), aus welchem die tat-
sächlichen Offerenten und die Eingabesummen in der vorliegenden Aus-
schreibung hervorgehen würden (vgl. Verfügung, Rz. 201).
B-829/2012
Seite 106
b) Vorliegende Beweismittel
Das Projekt "(...) " ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden die Beschwerdeführerin 2 und
G13._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). G7._ hat die Einrei-
chung einer Stützofferte zugunsten der ARGE
G13._/Beschwerdeführerin 2 zudem bestätigt (vgl. Tabelle "Schut-
zerteilung von Birchmeier an Mitbewerber"; [...]).
Die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]) und G13._ (vgl. [...]) bestrei-
ten, in diesem Projekt einen Schutz organisiert zu haben.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei bewiesen, dass es im Fall 11c zu
einer Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme)
und G7._ (Stützofferte) gekommen sei. Der Beweis, dass die AR-
GE G13._/Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c Schutz genommen
habe, sei aufgrund der Birchmeier-Liste sowie der Aussage von
G7._ erbracht. Die Vorinstanz erachtet die Birchmeier-Liste als
den entscheidenden Beweis im vorliegenden Einzelfall, weil auf (...) der
Birchmeier-Liste notiert wurde: "(...)". Der Eintrag stimme auch mit dem
erfolgten Zuschlag gemäss Zuschlagsverfügung vom (...) überein.
G7._ habe den Eintrag in der Birchmeier-Liste zudem bestätigt,
indem er die Liste "abgetippt" sowie mit einer Nummerierung und Ausfor-
mulierungen ergänzt habe. Anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober
2011 habe G7._ zudem die Richtigkeit der Liste bestätigt. So habe
G7._ auf die Frage, wann sie die Einträge vorgenommen habe, zu
Protokoll gegeben: "Das war immer unmittelbar nach einer Sitzung, wenn
ich wusste ich habe jetzt diesen Unternehmer geschützt, ging ich nach
Hause und habe mir das eingetragen, in den nächsten 24 oder 48 Stun-
den habe ich mir das notiert." Und auf die Frage, ob es möglich sei, dass
ein nicht abgesprochenes Projekt in der Liste auftauche, sagte er: "Nein.
Ich habe sicher nichts eingetragen ohne Grund. Also, alles was da einge-
tragen ist, da habe ich mit einem Unternehmen darüber gesprochen."
(Vernehmlassung, Rz. 83 ff.).
B-829/2012
Seite 107
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten die Anforderungen an den Nachweis
der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulati-
on für nicht erbracht. Die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid auf
die Selbstanzeige von G7._ und die Birchmeier-Liste. Entgegen
der Ansicht der Vorinstanz stellten die Bezichtigungen eines einzigen
Selbstanzeigers keinen Beweis für die Beteiligung einer Partei an einer
unzulässigen Wettbewerbsabrede dar. Schliesslich habe nebst ihr auch
G13._ die Richtigkeit dieser Bezichtigungen bestritten. Somit ste-
he den übereinstimmenden Aussagen von G13._ und der Be-
schwerdeführerin 2 einzig die Aussage von G7._ entgegen. Eine
solche Beweislage dürfe wegen der Unschuldsvermutung und dem Un-
tersuchungsgrundsatz nicht zu Lasten von zwei beschuldigten Unterneh-
men gehen.
Des Weiteren habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen von Hinweisen un-
terlassen, zu untersuchen, ob nicht auch weitere Offerten bei (...) einge-
gangen seien. Wäre dies der Fall gewesen, wäre eine Wettbewerbsbesei-
tigung oder -beeinträchtigung ausgeschlossen, weil in einem Markt mit
einer grösseren Zahl von Anbietern die Bildung eines Kartells zwischen
einigen wenigen Anbietern untauglich sei.
e) Würdigung des Gerichts
Die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2
und G13._ durch G7._ ist auf der Birchmeier-Liste ver-
zeichnet (vgl. [...]). Wie früher ausgeführt (vgl. E. 7.6), stellt die Birchmei-
er-Liste in Verbindung mit den entsprechenden Parteiauskünften (von)
G7._ ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel dar. So bestand
der Zweck der Birchmeier-Liste aus Sicht (von) G7._ darin, die
Übersicht über die von G7._ gewährten Stützofferten zu behalten,
wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste grundsätzlich die
von G7._ durch eine Stützofferte geschützten Mitbewerber einge-
tragen wurden. Neben dem eigenen Eingeständnis (von) G7._,
sich im Fall 11c durch Einreichung einer Stützofferte an einer Zuschlags-
manipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Listeneintrag
damit G13._ und die Beschwerdeführerin 2, Schutz genommen zu
haben (vgl. dazu auch E. 7.6.5).
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Da die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene hohe Verlässlich-
keit der Birchmeier-Liste wie früher ausgeführt nur ungenügend aufge-
zeigt hat und mögliche Fehler somit vernünftigerweise nicht ausgeschlos-
sen werden können, erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesell-
schaft zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiaus-
kunft (von) G7._ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismit-
tel (vgl. E. 7.6.6.1 ff., E. 7.6.7).
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass die Belastung der Beschwerdeführe-
rin 2 durch den Eintrag in der Birchmeier-Liste und die entsprechende
Parteiauskunft von G7._ durch keine weiteren Beweismittel ge-
stützt wird. Insbesondere vermögen die von der Vorinstanz vorgetrage-
nen allgemeinen Aussagen von G7._ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011 nicht die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2
im konkreten Fall 11c zu untermauern. Unter den gegebenen Umständen
scheint unsicher, ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c tatsächlich ei-
nen Schutz organisiert hat. So geht denn insbesondere auch die Vo-
rinstanz selbst davon aus, dass sie ein Zurückstehen weiterer Submissi-
onsteilnehmer zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 nicht aufzeigen
konnte (vgl. in diesem Sinne das Prüfungsergebnis gemäss Verfügung,
Rz. 205). Im Übrigen fällt auf, dass die Vorinstanz den Fall 11c trotz des
Eingeständnisses von G7._ (Stützofferte) nicht als erschwerenden
Umstand berücksichtigt hat (vgl. Tabelle 7 in Verfügung, Rz. 1123). Hin-
sichtlich des verbleibenden Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe für
sich einen Schutz zumindest durch eine überhöhte Offerte von
G7._ organisiert, stehen sich die Aussage der Beschwerdeführe-
rinnen und die Aussage der Selbstanzeigerin G7._ gegenüber,
weshalb nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen
werden kann, dass die Beschwerdeführerin 2 für diese Ausschreibung
tatsächlich eine Schutznahme organisiert hat. Sinnvolle weitere Sachver-
haltsabklärungen sind nicht ersichtlich. Im Übrigen ist die Differenz des
Offertbetrags des von der Beschwerdeführerin 2 gemeinsam mit
G13._ eingereichten Angebots gegenüber der nächsthöheren Of-
ferte von G7._ mit (...) äusserst gering, was das vorliegende Be-
weisergebnis stützt.
B-829/2012
Seite 109
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vor-
liegenden Beweislage erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 im Fall 11c an einer Zuschlagsmani-
pulation durch eine Schutznahme beteiligt hat. Damit kann der Be-
schwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall 11c eine Schutznahme
nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 11c hat im Folgenden
daher unberücksichtigt zu bleiben.
7.7.3.2 Fall 79: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben die Beschwerde-
führerin 2. Diese reichte laut den vorliegenden Angaben die preisgün-
stigste Offerte ein. Weitere Offerenten waren G3._, G9._
und G7._ (vgl. [...])
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die Beschwerdefüh-
rerin 2 namentlich erwähnt. In der Spalte "Summe" ist (...) verzeichnet
(vgl. [...]). G7._ hat die Einreichung einer Stützofferte zugunsten
der Beschwerdeführerin 2 zudem bestätigt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat die
Beschwerdeführerin 2 bei G9._ (G._) telefonisch ange-
fragt, ob G9._ bei diesen Arbeiten 3% höher rechnen würde. Die
Beschwerdeführerin 2 habe G9._ hierzu ihre Offerte per Fax zu-
gestellt. G9._ geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin 2
auch mit anderen Anbietern gesprochen hat (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 110
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ ein Fax von "G10._/(...)" an G9._ (z.H. von
G._) vom (...), ein (vgl. [...]). Dieses Fax enthält als Anlage die
Offerte der Beschwerdeführerin 2 für das vorliegende Projekt. Der Netto-
betrag der Offerte der Beschwerdeführerin 2 beträgt in Computerschrift
Fr. (...), wobei direkt darunter handschriftlich die Zahl "(...)" notiert wurde.
Ebenso enthält die Offerte der Beschwerdeführerin 2 folgende hand-
schriftliche Notizen: "+3% (...)" und "(...)" (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ weiter die Offerte von G9._ vom (...) in der Höhe von
Fr. (...) ein (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ sodann das Offertöffnungsprotokoll vom (...) ein. Gemäss
dem Protokoll hat die Beschwerdeführerin 2 zu einem Betrag von (...),
G3._ zu (...), G9._ zu (...) und G7._ zu (...) offe-
riert (vgl. [...]).
Weiter erteilte – entgegen der Darstellung der Vorinstanz in der Verfü-
gung – auch G3._ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft, dass
die vorliegende Ausschreibung von einer Abrede betroffen war. Nähere
Angaben zu Fall 79 machte G3._ dabei nicht (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich N._ zu Fall
79. Die Frage, ob er bestätigen könne, dass das Fax von seiner Firma
geschickt worden sei, verneinte er. Hingegen gab er in Bezug auf den
Absender des Faxes "G10._ /(...)" zu Protokoll, dass sowohl
G10._ als auch (...) zur Unternehmensgruppe der Beschwerde-
führerinnen gehören. Zur Frage, von wem die handschriftlichen Notizen
auf dem Fax stammen, konnten die Beschwerdeführerinnen jedoch keine
Angaben machen (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 111
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei aufgrund der vorliegenden Be-
weismittel bewiesen, dass es im Fall 79 zu einer Vereinbarung betreffend
die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführerin 2
(Schutznahme) sowie G3._, G9._ und G7._
(Stützofferte) gekommen ist (vgl. Verfügung, Rz. 682).
G7._ und G9._ hätten Stützofferten zu Gunsten der Be-
schwerdeführerin 2 eingestanden. Der Fall 79 sei in der Birchmeier-Liste
zugunsten der Beschwerdeführerin 2 eingetragen. Zudem habe
G9._ glaubwürdig dargelegt, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 79 einen Schutz organisiert habe. Hinzu komme, dass die Beschwer-
deführerin 2 dem direkten Konkurrenten G9._ zwei Tage vor Ein-
gabefrist ihre Offerte zugestellt habe. Eine plausible Erklärung hierfür, die
gegen eine Abrede sprechen würde, hätten die Beschwerdeführerinnen
nicht.
Der Umstand, dass die fraglichen Zahlen des Faxes nicht vollständig mit
dem Offertöffnungsprotokoll übereinstimmen, schliesse nicht aus, dass
eine Absprache getroffen worden sei. Denn bei Submissionsabsprachen
würden die entsprechenden Eingabesummen in der Regel vor dem Ein-
gabetermin lediglich überschlagsmässig ausgetauscht. Oftmals be-
schränke sich die Angabe der entsprechenden Summe lediglich auf die
ersten drei Ziffern, z.B. (...). Vorliegend entspreche die Offerteingabe von
G9._ überschlagsmässig dem Betrag im Fax. Zumindest würden
die ersten drei Ziffern (...) übereinstimmen. Gleiches gelte für die Offerte
von G7._. Die Offertsumme stimme bei den ersten drei Ziffern mit
dem Eintrag in der Birchmeier-Liste überein. Ebenso habe die Beschwer-
deführerin 2 im Fragebogen und im Fax an G9._ eine Offertsum-
me in der Höhe von Fr. (...) angegeben. Aus welchen Gründen die Offert-
summe letztlich dem Offertöffnungsprotokoll nicht entspreche, liesse sich
nicht genau eruieren. Allenfalls könnte die Differenz durch einen nach-
träglichen Rabatt hervorgerufen worden sein. Dies ändere aber nichts da-
ran, dass G9._ höher offeriert habe als die Beschwerdeführerin 2
und sich damit an die Vereinbarung gehalten habe, deren Preis nicht zu
unterbieten. Unerheblich sei daher, dass G9._ nicht 3%, sondern
ca. (...)% höher als die Beschwerdeführerin 2 offeriert habe.
B-829/2012
Seite 112
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, einen Schutz organisiert zu ha-
ben. Sie weisen die Beweiskraft der Birchmeier-Liste zurück. Zudem sei-
en die Beschuldigungen von G7._ und G9._ gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 als Bezichtigungen von zwei Selbstanzeigern,
welche (...), beweisrechtlich nicht zu berücksichtigen. Weiter liessen sich
die Angaben im Fax nicht mit dem von der Vorinstanz vorgebrachten
Sachverhalt in Einklang bringen. Einerseits würden die Angaben im Fax
nicht mit den Beträgen im Offertöffnungsprotokoll übereinstimmen. Zum
anderen falle auf, dass zwischen der Offerteingabe der Beschwerdeführe-
rin 2 (...) und jener von G9._ (...) mehr als bloss 3% Differenz lie-
gen, nämlich (...)%. Dies bestätige, dass sich die Beschwerdeführerin 2
nicht an einer Submissionsabsprache beteiligt habe. Auch die Vorinstanz
gebe in der Verfügung zu bedenken, dass die Differenz zwischen der Of-
ferteingabe und der Summe im Fax nicht genau eruierbar sei (vgl. Be-
schwerde, Rz. 233 f.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2
ist auf der Birchmeier-Liste verzeichnet (vgl. [...]). Wie im Fall 11c bereits
ausgeführt, stellt die Birchmeier-Liste in Verbindung mit den entspre-
chenden Parteiauskünften (von) G7._ ein durchaus aussagekräf-
tiges Beweismittel dar. Neben dem eigenen Eingeständnis (von)
G7._, sich im Fall 79 durch Einreichung einer Stützofferte an einer
Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Liste-
neintrag damit die Beschwerdeführerin 2, Schutz genommen zu haben
(vgl. dazu auch vorne E. 7.6.5). Der rechtsgenügliche Überzeugungsbe-
weis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Ge-
sellschaft erfordert aber zusätzlich zu dieser Nennung und der entspre-
chenden Parteiauskunft von G7._ zumindest ein weiteres ein-
schlägiges Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1 ff., E. 7.6.7).
Als weitere Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an
einer Zuschlagsmanipulation im Fall 79 in Form der Organisation einer
Schutznahme liegen die Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe
Q._ und G3._ vor. Ergänzend liegen zur Stützung des
Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 79 Schutz genommen,
das Fax von der Beschwerdeführerin 2/(...) an G9._ mit deren Of-
B-829/2012
Seite 113
ferte und den handschriftlichen Notizen sowie die Offerte von
G9._ und das Offertöffnungsprotokoll im Recht (vgl. [...]).
Das erwähnte Fax von der Beschwerdeführerin 2/(...) an G9._ mit
deren Offerte und handschriftlichen Notizen in der Anlage lassen zusam-
men mit den Hinweisen der Selbstanzeige vernünftigerweise nur den
Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin 2 einen Schutz zu eigenen
Gunsten organisiert hat. Massgeblich hierfür ist, dass G9._ die Of-
ferte der Beschwerdeführerin 2 (...) vor der Eingabefrist erhalten und
dass G9._ entsprechend den Anweisungen "+3% Prozent (...)"
und "(...)" offeriert hat. Der tatsächliche Offertpreis von G9._ in
der Höhe von Fr. (...) weicht zwar von der handschriftlich notierten Zahl
auf der Offerte der Beschwerdeführerin 2, die G9._ als Beilage zu
ihrer Selbstanzeige eingereicht hatte, ab. Die Übereinstimmung des tat-
sächlichen Angebots mit den Angaben in der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin 2 ist aber so auffällig, dass zusammen mit den Hinweisen der
Selbstanzeige keine Zweifel daran bestehen, dass G9._ eine
Stützofferte zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 eingereicht hat.
Ebenso wenig fällt ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin 2 gemäss
dem Offertöffnungsprotokoll (...) tatsächlich eine Offerte in der Höhe von
Fr. (...) eingereicht hat, während die Offerte der Beschwerdeführerin 2,
die G9._ als Beilage zu ihrer Selbstanzeige eingereicht hatte,
noch eine Offertsumme in Computerschrift von Fr. (...) bzw. handschrift-
lich Fr. (...) vorgesehen hatte. Denn der Erfolg einer Schutznahme durch
die Beschwerdeführerin 2 konnte durch die tatsächliche Einreichung ei-
nes tieferen Angebots als auf der Offerte, die G9._ als Beilage zu
ihrer Selbstanzeige eingereicht hatte, vermerkt nicht gefährdet werden.
Die Beschwerdeführerinnen können daher aus der höheren Differenz als
die auf der Offerte notierten 3% zwischen dem Offertpreis von
G9._ und dem Offertpreis der Beschwerdeführerin 2 nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten.
Dass schliesslich auch der Eintrag in der Birchmeier-Liste (Fr. [...]) nicht
dem tatsächlichen Offertpreis von G7._ (Fr. [...]) entspricht, er-
scheint mit den von Vorinstanz vorgebrachten Argumenten durchaus er-
klärbar.
B-829/2012
Seite 114
Demnach erweist sich die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2
im vorliegenden Fall als bewiesen. Soweit die Beschwerdeführerinnen
gegen die Beschuldigungen von G7._ und der Unternehmens-
gruppe Q._ vorbringen, diese würden ihre Auskünfte aufeinander
abstimmen, ist darauf hinzuweisen, dass deren Bezichtigungen durch die
Selbstanzeige von G3._ und durch die von G9._ einge-
reichten zusätzlichen Beweismittel in einem Mass gestützt werden, dass
insgesamt keine ernsthafte Zweifel mehr verbleiben können, dass die Be-
schwerdeführerin 2 dank den Stützofferten von G3._, G9._
und G7._ tatsächlich Schutz genommen hat (vgl. dazu auch die
Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der Unternehmens-
gruppe Q._ und G7._ in E. 7.5.6.1).
Zusammenfassend ist somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwer-
deführerin 2 im Fall 79 Schutz genommen hat.
B-829/2012
Seite 115
7.7.3.3 Fall 80: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) hat (...) nach unbestrittenen Angaben an die ARGE
G7._/Beschwerdeführerin 2 vergeben. Diese reichte laut den vor-
liegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein. Zur vorliegenden Aus-
schreibung liegt ein Protokollauszug (...) vom (...) vor, in welchem die
beschlossene Arbeitsvergabe festgehalten wurde. Weitere Offerenten wa-
ren gemäss diesem Protokollauszug die ARGE
G3._/G12._, G39._, G13._, G9._
und G42._ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) vergebenen (...) sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die ARGE bestehend
aus G7._ und der Beschwerdeführerin 2 namentlich erwähnt (vgl.
[...]). Auch in der Tabelle (...) hat G7._ die Schutznahme der AR-
GE G7._/Beschwerdeführerin 2 im Fall 80 bestätigt (vgl. [...]).
Ergänzend hielt G7._ im Rahmen der Beantwortung des Frage-
bogens des Sekretariats ausdrücklich fest, dass die "ARGE (...)" mit dem
Ziel eingegangen worden ist, "einzelne Wettbewerber einzubinden,
und/oder Absprachen mit weiteren Wettbewerbern einzugehen." Präzi-
sierend erwähnte G7._ dabei, dass der ursprüngliche Grund für
die Gründung dieser ARGE gewesen sei, "dass das Projekt die Unter-
nehmen je einzeln überfordert hätte, da (...)" (vgl. [...]). Eine ARGE zu
gründen, sei sinnvoll gewesen, um (...). (...). Der Auftrag sei (...). Aller-
dings seien für diesen Auftrag Absprachen getroffen worden (vgl[...]).
Weitere Ausführungen zu Fall 80 machte I._ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011. Auf den Vorhalt des Präsidenten der Vorinstanz, dass
G7._ die Schutznahme in diesem Fall eingestanden habe, führte
I._ aus, dass (...). Das Projekt (...) sei (...). Aus diesem Grund
habe man sich zusammengetan. (...). (...). Die ursprüngliche Motivation
sei gewesen, sich zusammen zu tun, um das beste Angebot machen zu
können. (...). Weiter sagte I._, dass zu dieser Zeit viele Unter-
nehmungen volle Auftragsbücher gehabt hätten. Da hätten sich
G7._ und die Beschwerdeführerin 2 die Frage gestellt, ob sie es
vielleicht sogar schaffen würden, für das Projekt (...) einen Schutz zu
kriegen. Sie hätten sehr grosse Anstrengungen betrieben und dann
B-829/2012
Seite 116
schliesslich unter vielen Zugeständnissen einen Schutz erhalten. Man
müsse auch sagen, dass (...). Aber er könne es nicht leugnen, dass sie
da geschützt worden seien (vgl. [...]).
Auf die Rückfrage, ob die ARGE-Partnerin (Beschwerdeführerin 2) über
den Schutz informiert gewesen sei, sagte I._ aus, sie hätten das
zusammen gemacht. Jeder habe die Hälfte der anderen Mitbewerber
übernommen und mit diesen eine Lösung gesucht. I._ bestätigte
zudem, dass ein Treffen stattgefunden und man sich mit den Unterneh-
men abgesprochen habe. Das Projekt (...), und aufgrund der vorgelegten
Akten (vgl. [...]) könne er nicht sicher sagen, ob das Treffen bei der Be-
schwerdeführerin 2 stattgefunden habe und ob G8._ anwesend
gewesen sei. So genaue Erinnerungen habe er nicht. Aber es sei ein ab-
gesprochener Auftrag gewesen, das sei einfach so (vgl. [...]).
Weiter erwähnte I._ anlässlich der Anhörung, dass auch
G3._ ein sehr grosses Interesse an diesem Projekt gehabt habe.
Er wisse aber, dass sie die von G3._ eingegangene ARGE hätten
rausdrängen können. Und G3._ habe ihnen eine Schutzofferte
gemacht, habe sie allerdings dann auch im Preis noch deutlich runterge-
holt, wie das immer so gewesen sei (vgl. [...]).
Auf die anschliessende Frage, ob er auch G42._ um eine Stützof-
ferte in diesem Projekt gebeten habe, fragte I._ zunächst nach, ob
G42._ eine Offerteingabe gemacht habe. Nachdem der Präsident
der Vorinstanz diese Gegenfrage mit ja beantwortet hatte, bejahte
I._ die Stützofferte von G42._ mit den Worten: "Dann ha-
ben sie geschützt. Ja" (vgl. [...]). Bezugnehmend darauf stellte (...) von
G42._ in der Folge die Ergänzungsfrage, wie I._ aus-
schliessen könne, dass G42._ eine Offerte eingereicht habe, ohne
an der Abrede beteiligt zu sein. I._ gab zur Antwort, dass er bei all
den gelaufenen Projekten nicht sagen könne, wer geschützt und wer
nicht geschützt habe, ohne dass er das Offertöffnungsprotokoll sehe und
wisse, wer eingegeben habe. Insofern treffe zu, dass er aus der Eingabe
auf die Stützofferte schliesse. Den anschliessenden Hinweis (...), dass es
dann aber auch sein könne, dass jemand offeriert habe und an den Ge-
sprächen nicht beteiligt gewesen sei, verneinte der Befragte ausdrücklich.
Gerade G42._ hätten sie ins Boot kriegen müssen. Denn das sei
so ein wichtiger Mitbewerber gewesen, den man auch hätte haben müs-
sen, "weil sonst hätte man nicht alle unter Kontrolle gehabt. Das war ein
ganz grosser Player" (vgl. [...]). Schliesslich sagte I._ (...), dass
B-829/2012
Seite 117
I._ aber keine genaue Erinnerungen habe, er könne sich nicht ge-
nau an den Inhalt des Gesprächs erinnern "und was und wann". Das, was
er zu diesem Fall wisse, habe er gesagt (vgl. [...]).
Zudem enthält die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
eine Auskunft zu Fall 80. Demnach habe I._ M._ von
G9._ um Schutz für das Objekt (...) gebeten. Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ folgende Gesellschaften namentlich:
G7._, die Beschwerdeführerin 2, G3._, G13._,
G9._, G16._, G16._, G15._, G18._,
G19._ sowie G42._ und G39._. Ergänzend ver-
weist die Selbstanzeige auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen"
(vgl. [...]).
Weiter legte auch G8._ in ihrer Selbstanzeige die Mitbeteiligung
an der Zuschlagsmanipulation im Fall 80 offen. So hätten laut
G8._ im Zusammenhang mit der Submission (...) Gespräche zwi-
schen Wettbewerbern stattgefunden. Neben G8._ seien auch
G3._ sowie die ARGE G7._/Beschwerdeführerin 2 beteiligt
gewesen. Ob und welche weiteren Gesellschaften beteiligt gewesen sei-
en, sei für G8._ nicht mehr nachvollziehbar. Die ARGE
G7._/Beschwerdeführerin 2 hätte die tiefste Offerte einreichen sol-
len (vgl. [...]). In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekreta-
riats teilte G8._ der Vorinstanz zudem mit, dass der Verfügungs-
antrag den Sachverhalt von Fall 80 "grundsätzlich richtig" zusammenfas-
se (vgl. [...]). Das Sekretariat war bereits im Verfügungsantrag zum
Schluss gekommen, dass die ARGE G7._/Beschwerdeführerin 2
im Fall 80 durch diverse Stützofferten geschützt worden sei (vgl. [...]).
Anzumerken ist, dass G8._ als Eingabetermin für die Submission
"(...) " in der Selbstanzeige den (...) – und somit ein anderes Datum als
dasjenige laut Verfügung ([...]) – aufgeführt hat. Da G8._ die
Sachverhaltsdarstellung von Fall 80 im Verfügungsantrag des
Sekretariats jedoch ausdrücklich als "grundsätzlich richtig" bezeichnet
hat, ergeben sich aus dieser Abweichung keine Zweifel, dass die genann-
ten Informationen (von) G8._ das vorliegend interessierende
Vergabeverfahren betreffen.
Schliesslich befindet sich in den Akten ein Outlook-Eintrag von
G8._ betreffend einen Termin mit dem Titel "(...) " am (...), in (...)
(vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 118
c) Vorbringen der Vorinstanz
Gestützt auf diese Beweislage wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin 2 vor, im Fall 80 zusammen mit der ARGE-Partnerin G7._ ei-
nen Schutz organisiert zu haben. G7._ habe überzeugend darge-
legt, wie es zur Bildung der ARGE mit der Beschwerdeführerin 2 und zur
Organisation des Schutzes im Fall 80 gekommen sei. An der Anhörung
habe G7._ weitere Hintergrundinformationen zu Fall 80 geliefert.
Die Schilderungen von I._ hätten den Eindruck erweckt, dass sie
seiner spontanen Erinnerung entsprungen seien. Sie seien konsistent
und deren Detaildichte passe zu einem (...) zurückliegenden für
G7._ wichtigen Projekt. G7._ habe die Rolle der Be-
schwerdeführerin 2 in der Organisation des Schutzes glaubwürdig darge-
stellt. Die Aussagen von G7._ würden durch G8._ bestä-
tigt, habe G8._ doch ausgesagt, dass sich der Sachverhalt wie im
Verfügungsantrag des Sekretariats dargestellt zugetragen habe. Auch
aus der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ergebe sich,
dass es im Fall 80 zu einem Schutz gekommen sei. Die eindeutige Be-
weislage im Fall 80 könne durch die "reflexhafte Bestreitung" durch die
Beschwerdeführerin 2 letztlich nicht in Frage gestellt werden (vgl. Verfü-
gung, Rz. 701 ff.).
In der Vernehmlassung weist die Vorinstanz darauf hin, dass auch im Fal-
le einer hervorragend funktionierenden ARGE nichts dagegen sprechen
würde, eine Submissionsabsprache zu treffen. I._ habe hierfür
auch Gründe genannt, die keine Inkonsistenz zu einer gut funktionieren-
den ARGE entstehen liessen. Ebenso wenig sei ersichtlich, inwiefern sich
I._ in seinen Aussagen an der Anhörung in Widersprüche verwi-
ckelt habe. Er habe seine Aussagen lediglich relativiert, wodurch aber
noch kein Widerspruch entstehe. Diese würden insbesondere auch nicht
die Absprache an sich betreffen. Im Zusammenhang mit der von der Be-
schwerdeführerin 2 bestrittenen Sitzung gemäss Outlook-Eintrag von
G8._ stelle sich die Frage, was die beiden Konkurrenten am (...)
(also vor der Eingabefrist) zum Projekt (...) besprechen wollten, zumal
G8._ und die Beschwerdeführerin 2 für dieses Projekt keine
ARGE vorgesehen hätten (vgl. Vernehmlassung, Rz. 151 ff.).
B-829/2012
Seite 119
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 80 zusammen mit
G7._ einen Schutz organisiert zu haben. Sie machen geltend, die
Aussagen von I._ anlässlich der Anhörung seien entgegen der
Darstellung der Vorinstanz keineswegs konsistent oder widerspruchsfrei.
So habe I._ zunächst ausgesagt, dass die ARGE von G7._
und der Beschwerdeführerin 2 (...).(...). Weiter zeige die Befragung von
I._ durch den Präsidenten der Vorinstanz auf, dass I._ kei-
ne genaue Erinnerung mehr an den Fall 80 gehabt habe und sich in Wi-
dersprüche verwickelt habe: So habe I._ auf die Frage des Präsi-
denten der Vorinstanz, ob es (...) ein Treffen bei der Beschwerdeführe-
rin 2 gegeben habe, zunächst mit Ja. Auf ein zweites Nachfragen hin ha-
be I._ sodann geantwortet, dass er sich nicht mehr so genau da-
ran erinnern könne. Auch auf die Frage, ob G7._ selbst oder die
Beschwerdeführerin 2 G3._ um eine Stützofferte angefragt habe,
habe I._ die Antwort nicht gewusst, bzw. meinte "vermutlich beide
zusammen". Auch der Eintrag in der Birchmeier-Liste könne nicht als
Nachweis einer Submissionsabsprache vorgebracht werden, weil die
Birchmeier-Liste nicht als Beweismittel tauge.
Im Übrigen könnten die Beschwerdeführerinnen den vorgelegten Outlook-
Eintrag von G8._ nicht nachvollziehen. Weiter bezichtige
G9._ ausschliesslich G7._, einen Schutz organisiert zu
haben. Dass auch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 80 Schutz
genommen habe, liesse sich daraus nicht ableiten.
Die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 80 Schutz
genommen, stütze sich somit einzig auf die Aussagen der beiden Selbst-
anzeiger G7._ und G8._. Den Aussagen von G7._
sowie G8._ stünden aber die Aussagen von G39._,
G42._, G13._ sowie weiteren Unternehmen gegenüber.
Der Beweis, dass die Beschwerdeführerin 2 an einer Abrede beteiligt
gewesen sei, sei daher nicht erbracht (vgl. Beschwerde, Rz. 98 ff., 235 ff.;
Replik, 153 ff.).
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e) Würdigung des Gerichts
Die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 und G7._ ist
auf der Birchmeier-Liste verzeichnet (vgl. [...]). Wie bereits ausgeführt,
bestand der Zweck der Birchmeier-Liste aus Sicht (von) G7._ da-
rin, die Übersicht über die von G7._ gewährten Stützofferten zu
behalten, wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste grund-
sätzlich die von G7._ durch eine Stützofferte geschützten Mitbe-
werber eingetragen wurden. Darüber hinaus diente die Birchmeier-Liste
teilweise auch der Erfassung von Submissionsprojekten, in welchen
G7._ Schutznahmen organisierte (vgl. E. 7.6.4.4). Es darf daher
davon ausgegangen werden, dass die gleichzeitige namentliche Erwäh-
nung von G7._ sowie der Beschwerdeführerin 2 bezüglich des
vorliegenden Bauprojekts sehr bewusst gesetzt worden ist. Neben dem
eigenen Eingeständnis (von) G7._, sich im Fall 80 an einer Zu-
schlagsmanipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Eintrag
somit auch die Beschwerdeführerin 2 damit, Schutz genommen zu
haben.
Der Vorinstanz ist weiter zuzustimmen, dass durch die ergänzenden Aus-
sagen von I._ an der Anhörung konsistent und überzeugend dar-
gelegt worden ist, wie es im Fall 80 zur Bildung der ARGE mit
G10._ und zur Organisation eines umfassenden Schutzes zu
Gunsten dieser ARGE gekommen ist. Insbesondere wird durch diese
Auskünfte auch schlüssig die Entwicklung von der ursprünglichen Motiva-
tion – sich zusammenzutun, um das beste Angebot machen zu können –
hin zum Entschluss beschrieben, für das Projekt (...) von den übrigen
Submittenten einen Schutz zu kriegen. Die Ausführungen von I._
an der Anhörung machen deutlich, dass die von beiden ARGE-Partnern
für die Schutznahme betriebenen Anstrengungen schliesslich auch den
gewünschten Erfolg zeigten.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegen die Aussagen von
I._ und dessen Erinnerungsvermögen vermögen die Konsistenz
und Glaubwürdigkeit dieser Angaben nicht in Frage zu stellen. Es über-
zeugt vielmehr, dass I._, wie von ihm erwähnt, die ihm bekannten
Sachumstände zu diesem Fall nach bestem Wissen angegeben hat,
wobei er sich auch nicht scheute, die erwähnte Rückfrage zu stellen und
fehlende Detailerinnerungen einzuräumen.
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Seite 121
Die Birchmeier-Liste stellt damit entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerinnen auch mit Bezug auf den Nachweis der vorliegend strittigen
Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 80 ein durchaus aussa-
gekräftiges Beweismittel dar. Der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesell-
schaft erfordert aber zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechen-
den Parteiauskunft von G7._ zumindest ein weiteres
einschlägiges Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1 ff., E. 7.6.7).
Als weitere Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an
einer Zuschlagsmanipulation im Fall 80 in Form der Organisation einer
Schutznahme liegen die Selbstanzeigen (von) G8._ und der Un-
ternehmensgruppe Q._ vor. Ergänzend liegt zur Stützung des
Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 80 Schutz genommen,
der Outlook-Eintrag von G8._ im Recht.
Die Auskunft von G8._, dass die ARGE bestehend aus
G7._ und der Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulati-
on beteiligt gewesen sei, lässt zusammen mit dem Outlook-Eintrag von
G8._ vom (...) zum Thema (...) in (...), vernünftigerweise nur den
Schluss zu, dass im Fall 80 Gespräche vor der Offerteingabefrist stattge-
funden haben und G8._ eine Stützofferte zu Gunsten der ARGE
eingereicht hat.
Ergänzend dazu bildet auch die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ Bestandteil des Beweisergebnisses. Denn G9._ führt
im Fall 80 als "beteiligtes" sowie "ausführendes" Unternehmen neben
G7._ auch die Beschwerdeführerin 2 namentlich auf, sodass die
Beschwerdeführerin 2 als an der Abrede beteiligtes Unternehmen zu qua-
lifizieren ist. Die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._, wonach
lediglich G7._ G9._ um Schutz im Fall 80 gebeten habe,
steht im Übrigen im Einklang mit der Aussage von G7._, wonach
beide ARGE-Partner über die Organisation der Schutznahme orientiert
gewesen seien und man arbeitsteilig, d.h. in dem Sinne, dass
G7._ und die Beschwerdeführerin 2 je die Hälfte der Mitbewerber
kontaktiert hätten, vorgegangen sei. Es ist somit davon auszugehen, dass
G9._ eine Stützofferte zu Gunsten der ARGE bestehend aus
G7._ und der Beschwerdeführerin 2 eingereicht hat.
B-829/2012
Seite 122
Demnach erweist sich die Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2
im vorliegenden Fall als bewiesen. Aufgrund des stimmigen Gesamtbildes
der vorliegenden Beweismittel hat das Bundesverwaltungsgericht keine
Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 bei der Organisation der
Zuschlagsmanipulation im Fall 80 mitgewirkt hat. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerinnen vermag der Umstand, dass
weitere Unternehmen bestritten haben, an der Abrede beteiligt gewesen
zu sein, die dreifache Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 durch die
Selbstanzeiger G7._, G8._ und G9._ nicht
wettzumachen (vgl. E. 7.5.5).
Es ist somit erstellt, dass im Fall 80 die Beschwerdeführerin 2 mit ihrer
ARGE-Partnerin G7._ einen Schutz zu eigenen Gunsten
organisiert hat.
B-829/2012
Seite 123
7.7.3.4 Fall 96: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben die Beschwerde-
führerin 2. Diese reichte laut den vorliegenden Angaben die
preisgünstigste Offerte ein. Weitere Offerenten, welche im Fall 96 je eine
Offerte mit einer höheren Offertsumme eingereicht haben, waren
G5._, G3._, G7._ und G2._ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die Beschwerdefüh-
rerin 2 namentlich erwähnt (vgl. [...]). G7._ hat die Einreichung
einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2 zudem bestätigt
(vgl. [...]).
Weiter erteilte auch G3._ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft,
dass die vorliegende Ausschreibung von einer Abrede betroffen war.
Nähere Angaben zu Fall 96 machte G3._ dabei nicht. Als Beilage
zu ihrer Auskunft reichte G3._ den Protokollauszug (...) ein (vgl.
[...]).
Anlässlich der Hausdurchsuchung am 9. Juni 2009 wurde bei
G3._ eine Offerte zu Fall 96 gefunden. Diese ist datiert auf (...)
(Eingabetermin war [...]) und trägt den Firmenstempel von G3._
und eine Unterschrift. Die Offerte von G3._ enthält handschriftlich
ein Angebot im Betrag von Fr. (...). Weiter führt die Offerte handschriftlich
die Namen folgender Mitbewerber und Beträge auf: "(G10._) (...)",
"G30._ (...)", "(G3._) (...)", "(G7._) (...)" sowie
"(G2._) (...)" (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konnte G3._ keine
zusätzlichen Informationen zu Fall 96 und der erwähnten Offerte mit den
handschriftlichen Eintragungen zu den Mitkonkurrenten liefern (vgl. [...]).
Im Anschluss an die Anhörung vom 17. Oktober 2011 bestätigte
G3._ mit (...), dass sie im vorliegenden Projekt eine Stützofferte
zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 eingereicht habe (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 124
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz leitet unter Berufung auf den Eintrag des Falles in der
Birchmeier-Liste ab, dass es zwischen der Beschwerdeführerin 2 und
G7._ zu einer Steuerung des Zuschlags gekommen sei. Da
zudem G3._ eingestanden habe, zugunsten der Beschwerdefüh-
rerin 2 eine Stützofferte eingereicht zu haben, sei bewiesen, dass es im
Fall 96 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags
zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutz) und jeweils G5._,
G3._, G7._, und G2._ (Stützofferten) gekommen
sei (vgl. Verfügung, Rz. 831).
Im Beschwerdeverfahren räumt die Vorinstanz hinsichtlich des (...) ein,
dass sie nicht ausschliessen könne, dass die Eingabesumme aller Kon-
kurrenten auf der bei G3._ gefundenen Offerte nach der Eingabe-
frist gestützt auf das Offertöffnungsprotokoll eingetragen worden seien.
Jedoch mute es etwas speziell an, dass G3._ dann ihre eigene
Summe nicht gemäss dem Offertöffnungsprotokoll eingetragen habe. Die
tatsächliche Offertsumme von G3._ betrage Fr. (...) und weiche
damit von der in der bei G3._ gefundenen Offerte genannten Zahl
ab. Der handschriftliche Vermerk laute bei G3._ (...) nämlich
Fr. (...). Hätte G3._ aber die Zahlen nachträglich vom Eröffnungs-
protokoll abgeschrieben, würde die Summe von G3._ wohl kaum
abweichen. Letztlich sei der Zeitpunkt der handschriftlichen Eintragungen
nicht massgeblich, da G3._ – von welcher die fraglichen Eintra-
gungen stammen – zugegeben hat, eine Stützofferte zu Gunsten der
Beschwerdeführerin 2 eingereicht zu haben.
B-829/2012
Seite 125
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 96 einen Schutz organi-
siert zu haben. Sie weisen die Birchmeier-Liste als Beweismittel zurück.
Ebenso wenig tauge die Offerte von G3._ als Beweis für das Vor-
liegen einer Submissionsabsprache. Bei genauer Betrachtung der Offerte
sei nämlich ersichtlich, dass das Datum des (...) handschriftlich über das
Datum des (...) (der Eingabetermin) geschrieben worden sei. Es sei
daher nicht klar, ob die auf der Offerte genannten Zahlen der Mitsubmit-
tenten vor oder nach der Eingabefrist eingetragen worden seien. Die
Vorinstanz weise zudem darauf hin, dass die Offertsumme von
G3._ handschriftlich mit Fr. (...) eingetragen worden sei und von
der tatsächlichen Offertsumme von Fr. (...) abweiche. Dies würde nach
Ansicht der Vorinstanz aufzeigen, dass die handschriftlichen Notizen vor
Bekanntgabe des Offertöffnungsprotokolls eingetragen worden seien. Die
Vorinstanz hätte dann aber auch erwähnen müssen, dass alle hand-
schriftlich eingetragenen Beträge der übrigen Submissionsteilnehmer
genau den eingegebenen Offertsummen entsprechen und folglich die
Vermutung der Vorinstanz widerlegen würden. Im Ergebnis könne sich
die Vorinstanz somit einzig auf die Aussage der Selbstanzeigerin
G3._ stützen. Eine Selbstanzeige würde jedoch keinen Beweis für
die Beteiligung einer bezichtigten Partei an einer unzulässigen
Wettbewerbsabrede darstellen, wenn diese von anderen Unternehmen
bestritten werde.
e) Würdigung des Gerichts
Nach Massgabe der bisherigen Erwägungen erfordert der rechtsgenügli-
che Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-
Liste genannten Gesellschaft zusätzlich zu dieser Nennung und der
entsprechenden Parteiauskunft von G7._ zumindest ein weiteres
einschlägiges Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1 ff., E. 7.6.7).
Als weiteres Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an
einer Zuschlagsmanipulation im Fall 96 in Form der Organisation einer
Schutznahme liegt die Selbstanzeige von G3._ vor. Die bereits
gewichtige Belastung der Beschwerdeführerin 2 aufgrund des Eintrags in
der Birchmeier-Liste wird durch die Auskünfte der Selbstanzeigerin somit
untermauert.
B-829/2012
Seite 126
Was die bei G3._ beschlagnahmte Urkunde anbelangt, ist festzu-
stellen, dass die tatsächlichen Angebote von G5._, G7._,
G2._ und der Beschwerdeführerin 2 mit den handschriftlichen Ein-
tragungen auf der Offerte von G3._ übereinstimmen. Demgegen-
über fällt auf, dass das tatsächliche Angebot von G3._ in der Höhe
von Fr. (...) von den in der Offerte handschriftlich aufgeführten Beträgen
von Fr. (...) bzw. Fr. (...) abweicht. Da selbst G3._ anlässlich der
Anhörung vom 17. Oktober 2011 keine Stellung zu der bei ihr gefundenen
Offerte nehmen konnte, kann den handschriftlichen Eintragungen zu den
Mitbewerbern auf dieser Offerte nichts Eindeutiges entnommen werden.
Insbesondere ist nicht klar, ob die auf der Offerte genannten Zahlen der
Mitbewerber vor oder nach der Offerteingabefrist eingetragen worden
sind. Die vorliegende Offerte von G3._ stellt damit kein weiteres
aussagekräftiges Beweismittel zu den vorliegenden Auskünften der
Selbstanzeige dar.
Da die Beschwerdeführerin 2 aber von zwei Selbstanzeigern überein-
stimmend und unabhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer
Submissionsabsprache in der Form der Schutznahme mitbeteiligt zu
haben und keine stichhaltigen Anhaltspunkte gegen die grundsätzliche
Glaubwürdigkeit der betreffenden Selbstanzeiger vorliegen, kann nicht
ernsthaft bezweifelt werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im vorliegen-
den Fall tatsächlich Schutz genommen hat. Das Bundesverwaltungsge-
richt kommt unter Würdigung der vorliegenden Aktenlage und der gesam-
ten Umstände somit zum Schluss, dass der Überzeugungsbeweis für die
der Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 96 insge-
samt rechtsgenüglich erbracht ist.
B-829/2012
Seite 127
7.7.4 Nicht erfolgreiche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2
zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
7.7.4.1 Fall 33: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Offerenten waren
G44._, die Beschwerdeführerin 2, G3._, G2._,
G7._, G45._, G9._ und G46._ (vgl. Offer-
töffnungsprotokoll vom [...]).
Nach der Offertöffnung am (...) wurden laut den vorliegenden Angaben
die Beschwerdeführerin 2, G44._ und G3._ (...). Am (...)
(...). Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben G44._.
Diese reichte laut den vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte
ein (vgl. Verfügung, Rz. 370; [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebenen (...) sind in der Birchmeier-Liste aufge-
führt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die
Beschwerdeführerin 2 namentlich erwähnt (vgl. [...]). G7._ hat die
Einreichung einer Stützofferte zugunsten der Beschwerdeführerin 2
zudem bestätigt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ist
G9._ vom (...) angefragt worden, ob G9._ eine Offerte für
(...) einreichen möchte. G9._ habe zugesagt. Anschliessend habe
sich G._ von G9._ bei F._ (von) (...) G2._
telefonisch erkundigt, ob G2._ von einer Koordination in der vor-
liegenden Ausschreibung wisse. G2._ habe bestätigt, dass eine
Koordination stattfinden und die Beschwerdeführerin 2 das tiefste Ange-
bot machen würde. Ungefähr am (...) habe G9._ T._ von
der Beschwerdeführerin 2 telefonisch mitgeteilt, dass G9._ eine
Offerte mit einem höheren Angebot als die Beschwerdeführerin 2
abgeben würde. Einige Tage nach diesem Gespräch habe die
Beschwerdeführerin 2 ihre Offerte in der Höhe von ca. Fr. (...) per E-Mail
an G9._ gesandt, mit der Bitte, dass G9._ ihre Offerte
3-5% höher rechnen solle. G9._ habe schliesslich eine entspre-
chend höhere Offerte eingereicht (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 128
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ den Wettbewerbsbehörden die Offerte von G9._ ein
(vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 hat F._ von G2._
bestätigt, dass er persönlich eine Besprechung mit der Beschwerdeführe-
rin 2 zu Fall 33 geführt habe. Und G._ von G9._
wiederholte im Wesentlichen die Informationen der Selbstanzeige (vgl.
[...]).
Bei der Hausdurchsuchung bei G3._ am 9. Juni 2009 wurden zwei
Offerten von G3._ zu Fall 33 gefunden. Diese Offerten tragen bei-
de die (...) und enthalten die gleichen Kalkulationspositionen (vgl. [...]
[nachfolgend erste Offerte] und [...] [nachfolgend zweite Offerte]):
Die erste Offerte von G3._ enthält ein Angebot im Nettobetrag von
Fr. (...). Direkt unter dem Betrag ist handschriftlich "(...) G10._"
notiert. Aus dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll geht hervor, dass
die Beschwerdeführerin 2 zum Betrag von Fr. (...) offeriert hat. In dieser
ersten Offerte, welche (...) Seiten umfasst, wurden die maschinell aufge-
druckten Beträge zu den Kalkulationspositionen zudem zahlreich mit
höheren Beträgen handschriftlich am rechten Seitenrand ergänzt.
Die zweite Offerte von G3._ enthält ein Angebot in der Höhe von
netto Fr. (...). Dieser Betrag entspricht gemäss dem vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll dem tatsächlichen Offertpreis von G3._.
Zudem fällt auf, dass in der zweiten Offerte die in der ersten Offerte mit
Handschrift ergänzten Beträge gewisser Kalkulationspositionen
mehrheitlich übernommen worden sind.
Die Differenz zwischen der ersten und zweiten Offerte von G3._
beträgt Fr. (...). Im Vergleich zur Offerte der Beschwerdeführerin 2 hat
G3._ schliesslich ein um Fr. (...) höheres Angebot unterbreitet.
Bei der Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführerin 2 am 9. Juni
2009 wurden Offerten der Beschwerdeführerin 2 zum Fall 33 und dazu-
gehörige Dokumente gefunden (vgl. [...]). Bei der elektronischen Sichtung
der Daten der Beschwerdeführerin 2 wurde zudem eine E-Mail vom (...)
vom (...) an die Beschwerdeführerin 2 gefunden. Die Betreffzeile lautet
"Zur Info (bitte umgehend löschen)". Der Inhalt dieser E-Mail ist: "Findet
lediglich mit (G44._) und (G10._) statt. (G44._) um
(...) und (G10._) um (...)... Auf ein gutes Gelingen!". Im Anhang
B-829/2012
Seite 129
zu dieser E-Mail an die Beschwerdeführerin 2 wurde die Offerte von
G44._ versandt (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei aufgrund der vorliegenden
Beweismittel bewiesen, dass es im Fall 33 zu einer Vereinbarung betref-
fend die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführerin 2
(versuchter Schutz) sowie jeweils G3._, G2._, G7._
und G9._ (Stützofferte) gekommen sei.
Die Vorinstanz leitet unter Berufung auf den Eintrag des Falles in der
Birchmeier-Liste ab, dass es zwischen der Beschwerdeführerin 2 und
G7._ zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags
gekommen sei. Zudem hätten G9._ und G2._
eingestanden, zugunsten der Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte
eingereicht zu haben.
Auch würden die zwei bei G3._ beschlagnahmten Offerten darauf
hinweisen, dass G3._ die Eingabesumme der Beschwerdeführe-
rin 2 vor der Eingabefrist gekannt habe. Der Betrag der zweiten Offerte
entspreche exakt dem effektiven Offertpreis von G3._. In der zwei-
ten Offerte seien zudem die in der ersten Offerte mit Bleistift ergänzten
Beträge allesamt in ähnlicher Höhe eingesetzt worden. Die Vorinstanz
schliesst daraus, dass G3._ die Offerte auf Veranlassung der Be-
schwerdeführerin 2 um insgesamt Fr. (...) erhöht und damit die Offerte
der Beschwerdeführerin 2 um Fr. (...) überboten habe. Dies sei mit der
Absicht geschehen, die Offerte der Beschwerdeführerin 2 zu stützen.
Dass G3._ den Preis der Beschwerdeführerin 2 nach Zustellung
des Offertöffnungsprotokolls notiert haben solle, sei entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen nicht nachvollziehbar. Diesfalls hätte
G3._ nach Ansicht der Vorinstanz den nachträglichen Eintrag über
die Preise der Anbieter nämlich auf der zweiten, effektiv verwendeten
Offerte eingetragen und nicht auf der ersten, welche sie anschliessend
nicht verwendet hätte. Zudem habe G3._ nur den Preis eines
einzigen Mitanbieters – nämlich jenen der Beschwerdeführerin 2 – auf der
ersten Offerte notiert.
B-829/2012
Seite 130
Die Beteiligung der Zuschlagsempfängerin G44._ an der
Zuschlagsmanipulation sei unklar. Es könne sein, dass G44._ von
der Schutznahme gewusst habe, die Absprache aber in der
Abgebotsrunde nicht respektiert habe. Der Fall 33 werde daher als nicht
erfolgreiche Absprache qualifiziert. Die Vorinstanz hat aber keine Zweifel,
dass es im Fall 33 zu einem versuchten Schutz zu Gunsten der Be-
schwerdeführerin 2 gekommen ist.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 33 Schutz genommen zu
haben. Basis der Anschuldigung bilde in erster Linie die Selbstanzeige
von G9._ bzw. eine Aussage (...) von G9._ (G._)
und eine Aussage (...) der (...) G2._ (F._). Für die behaup-
tete Zustellung der Offerte der Beschwerdeführerin 2 an G9._ per
E-Mail fänden sich in den Akten jedoch keine Beweise. Die
Behauptungen von G9._ und G2._ liessen sich daher nicht
verifizieren. Auch sei die Birchmeier-Liste als Beweismittel untauglich.
Weiter würden die zwei bei G3._ gefundenen Offerten keine
Submissionsabsprache zwischen G3._ und der Beschwerdeführe-
rin 2 belegen. Die Vermutung der Vorinstanz, dass G3._ auf
Veranlassung der Beschwerdeführerin 2 ihre zweite Offerte gemäss den
Handnotizen der ersteren Offerte erhöht habe, um die Offerte der Be-
schwerdeführerin 2 zu stützen, sei reine Spekulation und vermöge den
Anforderungen an einen Beweis für den strafrechtlich relevanten Vorwurf
der Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nicht zu genü-
gen. Viel wahrscheinlicher sei, dass die handschriftlichen Notizen nach-
träglich hinzugefügt worden seien. Es entspreche gängiger Praxis in der
Baubranche, dass nach Offenlegung des Offertöffnungsprotokolls direkt
auf der jeweiligen Offerte die Offertsummen der übrigen Anbieter notiert
würden.
Die Vorinstanz stütze sich im Weiteren auf die E-Mail (...) und die als
Beilage zu dieser E-Mail mitversandte Offerte von G44._. Die
Beschwerdeführerinnen verweisen auf ihre bisherige Erklärung, wonach
dies geschah, um die Beschwerdeführerin 2 unter Druck zu setzen, damit
sie in der späteren Abgebotsrunde das Angebot von G44._ unter-
biete. Die Beschwerdeführerin habe sich aber nicht darauf eingelassen.
In der Folge sei dann der Zuschlag an G44._ erfolgt.
B-829/2012
Seite 131
e) Würdigung des Gerichts
Nach Massgabe der bisherigen Erwägungen erfordert der rechtsgenügli-
che Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-
Liste genannten Gesellschaft zusätzlich zu dieser Nennung und der ent-
sprechenden Parteiauskunft von G7._ zumindest ein weiteres
einschlägiges Beweismittel (vgl. E. 7.6.6.1 ff., E. 7.6.7).
Als weitere Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an
einer Zuschlagsmanipulation im Fall 33 in Form der Organisation einer
Schutznahme liegen die Aussagen von G9._ und G2._ vor.
Dabei gilt es aber zu beachten, dass G9._ und G2._ diese
Auskünfte der Vorinstanz nicht unabhängig voneinander erteilten. Die
beiden Mitofferenten G9._ und G2._ reichten vielmehr kei-
ne separaten Selbstanzeigen ein, sondern liessen der Vorinstanz ihre
Auskunft über (...) in einer einheitlichen Eingabe zukommen (vgl. [...]).
(...) sind G9._ und G2._ unstrittig eng miteinander verbun-
den. Gerade im vorliegenden Fall kommen diese engen Beziehungen an-
lässlich der Telefonate zwischen (...) von G9._ und G2._
zum Ausdruck.
Die übereinstimmenden Beschuldigungen der Beschwerdeführerinnen
durch G9._ und G2._ können daher nicht als unabhängige
Informationen von zwei Selbstanzeigern im Sinne der in E. 7.5.5.9 be-
schriebenen Beweislage c) gewertet werden, sondern nur als unabhängi-
ge Information eines einzelnen Selbstanzeigers. Dass das E-Mail von der
Beschwerdeführerin 2 an G9._ samt Anhang nicht aus den Akten
ersichtlich ist, vermag hingegen die Aussage von G9._ nicht zu
entkräften, zumal davon auszugehen ist, dass wettbewerbswidrige
Absprachen insgeheim stattfinden und dass die Unterlagen darüber auf
ein Minimum reduziert werden. Damit wird die bereits gewichtige
Belastung der Beschwerdeführerin 2 aufgrund des Eintrags in der Birch-
meier-Liste durch die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._
untermauert.
Die Überzeugung, dass die fragliche Beschwerdeführerin tatsächlich wie
vorgeworfen Schutz genommen hat, wird weiter durch die erwähnten
zwei Offerten von G3._ zusätzlich gestützt. Die Ausführungen der
Vorinstanz zu den Handnotizen auf der ersten Offerte sind stichhaltig.
B-829/2012
Seite 132
Wie erwähnt notierte G3._ auf der ersten Offerte "(...)
G10._", während die Beschwerdeführerin 2 tatsächlich eine Offer-
te in der Höhe von Fr. (...) eingereicht hat. Zudem bestätigt die vorliegen-
de zweite Offerte von G3._, dass G3._ die in der ersten
Offerte mit Bleistift ergänzten Beträge in erkennbarer Weise übernommen
hat und damit im Vergleich zum Angebot der Beschwerdeführerin 2 und
entgegen der ersten Offerte von G3._ ein höheres Angebot unter-
breitet hat. Diese auffälligen Übereinstimmungen der tatsächlichen
Angebote mit den Handnotizen der ersten Offerte von G3._ lassen
vernünftigerweise nur den Schluss zu, dass G3._ im Fall 33 eine
nach Massgabe dieser Handnotizen neu berechnete und aufeinander
abgestimmte Stützofferte eingereicht haben muss.
Die Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen zu den Handnotizen und ihrer
Beweiskraft erscheinen bei näherem Hinsehen als reine Schutzbehaup-
tung und schmälern die Aussagekraft dieser Dokumente nicht. Insbeson-
dere vermag der Einwand der Beschwerdeführerinnen, die handschriftli-
chen Notizen seien nach Offenlegung des Offertöffnungsprotokolls hinzu-
gefügt worden, nicht zu überzeugen. Wie die Vorinstanz in diesem Zu-
sammenhang zu Recht geltend macht, hätte G3._ die Notizen
dann nämlich auf der zweiten, tatsächlich eingereichten Offerte eingetra-
gen und nicht auf der ersten, welche sie anschliessend gar nicht verwen-
det hatte.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel daher keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2
im Fall 33 einen Schutz für sich organisiert hat. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen stützt sich die Vorinstanz bei der Beweiswürdi-
gung auch nicht auf die E-Mail (...) und die als Beilage mitversandte Of-
ferte von G44._. Vielmehr geht auch die Vorinstanz davon aus,
dass diese E-Mail im Hinblick auf die später stattfindende Abgebotsrunde
zugestellt wurde (vgl. Verfügung, Rz. 376).
Zusammenfassend ist rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 33 einen Schutz für sich organisiert hat. Da jedoch nicht die
Beschwerdeführerin 2, sondern G44._ den Submissionsauftrag
erhalten hat, war die Schutznahme nicht erfolgreich. Inwiefern die nicht
erfolgreiche Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 bei der Sanktions-
bemessung für die Beschwerdeführerinnen zu berücksichtigen ist, ist
nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu E. 10.5).
B-829/2012
Seite 133
7.7.5 Erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
7.7.5.1 Fall 6: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt
nach unbestrittenen Angaben G9._ in der Abgebotsrunde. Weitere
Offerenten waren G39._, G7._, G3._ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. Verfügung, Rz. 173).
b) Vorliegende Beweismittel
(...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber" der
Birchmeier-Liste wird G9._ namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Die Unternehmensgruppe Q._ legte in ihrer Selbstanzeige offen,
dass zwischen G3._, der Beschwerdeführerin 2, G7._ und
G9._ eine Submissionsbesprechung stattgefunden habe. Die (...)
hätten sich geeinigt, dass G9._ die Arbeiten von Fall 6 ausführen
solle, da (...). G3._ sollte im Gegenzug das Projekt (...) erhalten
(vgl. Verfügung, Rz. 309 ff., Fall 24). G9._ habe per E-Mail Anga-
ben zur Offerte an andere Anbieter verschickt und von G7._ per
Fax dessen Offerte erhalten. Als an der Zuschlagsmanipulation im Fall 6
Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
ihre Gruppengesellschaft G9._, G3._, die Beschwerdefüh-
rerin 2, G7._ sowie "weitere nicht bekannte Unternehmen",
welche offeriert hätten. Als Beteiligte an der Zuschlagsmanipulation im
Fall 24 nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ih-
re Gruppengesellschaft G9._, G3._, die Beschwerdeführe-
rin 2 sowie G7._ (vgl. [...]).
Als Beilagen zu ihren Auskünften zu Fall 6 reichte die Unternehmens-
gruppe Q._ die E-Mail von G9._ an die Beschwerdeführe-
rin 2 vom (...), die E-Mail von G9._ an G3._ vom (...), die
E-Mail von G9._ an G7._ vom (...), die E-Mail von
G9._ an G3._ vom (...) und das Fax von G7._ an
G9._ vom (...) ein (vgl. [...]). Als Beilage zu den Hinweisen im Fall
24 reichte die Unternehmensgruppe Q._ die G9._ mit
Schreiben (...) zugegangene Mitteilung der Arbeitsvergabe an
G3._ ein [[...]].
B-829/2012
Seite 134
G9._ teilte der Beschwerdeführerin 2 mit E-Mail vom (...) mit:
"Sehr geehrter Herr (S._). Anbei erhalten Sie wie abgemacht die
Erläuterung. Den Preis den ich Ihnen angegeben habe, ist nur für (...).
Für allfällige Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung (...). Vielen
Dank (G._)". Im Anhang dazu wurde eine Word-Datei mit
Erläuterungen zum Angebot zu Fall 6 übermittelt.
In der Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsantrag des
Sekretariats vom 7. Juni 2011 beantragte G9._, der Fall 6 sei voll-
ständig zu streichen. Gemäss den Angaben von G9._ sei es ledig-
lich zu einem Versuch einer Absprache gekommen, die letztlich nicht er-
folgreich gewesen sei, weil auch Anbieter offeriert hätten, mit denen
G9._ im Vorfeld nicht gesprochen habe. G9._ habe den
Zuschlag für dieses Objekt aufgrund (...) zwar erhalten, jedoch erst
nachdem G9._ (...) den ursprünglich offerierten Preis gesenkt ha-
be. (...) habe von G9._ (...), was belege, dass der Preiswettbe-
werb in diesem Fall funktioniert und die Abrede keine Wirkung entfaltet
habe (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich N._ für die
Beschwerdeführerin 2 zu Fall 6. Auf die Frage, ob eine unabhängige
Preisbildung möglich sei, wenn man die Offerte des Konkurrenten erhal-
ten habe, sagte er aus, das sei sicher möglich. Sie hätten ja nicht die
gleichen Ressourcen und könnten deshalb nicht mit den Preisen anderer
rechnen. Wenn sie die Arbeiten bekämen, müssten sie diese auch selber
ausführen. Die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen auf die erwähnte
E-Mail reagiert und zurückgeschrieben hätten, sie würden da nicht mit-
machen, verneinte er. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 2 er-
gänzte, man habe reagiert, indem sie eine ganz andere Offerte einge-
reicht hätten. Weiter gab N._ zu Protokoll, er sei nicht froh, eine
solche E-Mail zu sehen. Er habe aber mit S._ nicht gesprochen.
Er werde dies noch tun und ihn wissen lassen, dass so etwas in Zukunft
nie mehr Platz habe (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 135
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 6 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G9._ einerseits
und der Beschwerdeführerin 2 sowie G7._ und G3._ ge-
kommen sei. Die Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 durch
G9._ sei glaubwürdig. Diese Bezichtigung bestätige sich schliess-
lich durch die von G9._ an das Unternehmen versandte E-Mail
inkl. Preisinformationen. Die E-Mail sei auch "wie abgemacht" zugestellt
worden.
Der Einwand der Beschwerdeführerin 2, dass sie die für die Erstellung ei-
ner Stützofferte notwendigen Informationen, welche sie laut der erwähn-
ten E-Mail "wie vereinbart" erhalten habe, in der Folge nicht verwendet
habe, müsse als Schutzbehauptung zurückgewiesen werden. Die Be-
weislage im vorliegenden Fall sei erdrückend. Neben der erwähnten ein-
deutigen E-Mail von G9._ an die Beschwerdeführerin 2 liege die
explizite Aussage von G9._ vor, dass es zu Submissionsbespre-
chungen gekommen sei. Die Beschwerdeführerin 2 verstricke sich
schliesslich in Widersprüche, wenn sie zwar nichts Unzulässiges getan
haben will, dem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 aber dennoch mit-
teilen werde, "dass so etwas in Zukunft nie mehr Platz habe".
Nach Auffassung der Vorinstanz kann der Argumentation von
G9._, die Abrede habe nicht zu einer erheblichen Beeinträchti-
gung des wirksamen Wettbewerbs geführt, da es zu einer Abgebotsrunde
gekommen sei, nicht gefolgt werden. Dies ergebe sich bereits aus der
Tatsache, dass durch die Abrede die Ausgangsangebote für die nachfol-
gende Abgebotsrunde manipuliert gewesen seien, wodurch der Wettbe-
werb verfälscht worden sei. Im Übrigen sei mit G7._ ein Unter-
nehmen in die Abgebotsrunde gekommen, das bereits eine Stützofferte
eingereicht habe und das das Schreiben des Bauherren für die Durchfüh-
rung der Abgebotsrunde wiederum an G9._ weitergeleitet habe
(vgl. [...]). Es sei also sogar in Bezug auf die Abgebotsrunde zu Gesprä-
chen zwischen G9._ und G7._ gekommen. Auch die Ab-
gebotsrunde stelle deshalb eine erfolgreiche Abrede über die Steuerung
des Zuschlags dar.
B-829/2012
Seite 136
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, gestützt auf die Aussage
eines Selbstanzeigers allein könne nicht davon ausgegangen werden,
dass die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte abgegeben habe. Auch
wenn der Selbstanzeiger weitere Beweismittel wie die vorliegende E-Mail
vorbringe, gelte diese als Teil derselben Selbstanzeige und genüge be-
weisrechtlich nicht für den Nachweis einer Submissionsabsprache.
Zudem könne aus der E-Mail von G9._ an die Beschwerdeführe-
rin 2 nicht auf eine Submissionsabsprache geschlossen werden. Gemäss
der Praxis der europäischen Behörden könne eine E-Mail bzw. die Wei-
tergabe von kartellrechtlich sensitiven Informationen eines direkten Kon-
kurrenten an einen Mitkonkurrenten höchstens als eine widerlegbare
Vermutung angesehen werden, dass der Empfänger der E-Mail die darin
enthaltenen Informationen im Markt verwenden werde (m.H. auf Urteil
des EuGH, Rs. C-199/92 P, Hüls AG/Kommission, Slg. 1999, I-04287, Rz.
161 ff.). Die Vermutung, dass die Beschwerdeführerin 2 diese Informatio-
nen tatsächlich verwendet habe, könne vorliegend widerlegt werden: Die
Beschwerdeführerin 2 habe die Angaben von G9._ aus der E-Mail
nicht für ihre eigene Offerte verwendet. Schliesslich stünden den Bezich-
tigungen durch G9._ die Aussagen von zwei anderen Unterneh-
men – der Beschwerdeführerin 2 und G3._ – entgegen.
e) Würdigung des Gerichts
Aus der vorstehenden Beschreibung der vorliegenden Beweismittel geht
hervor, dass die Beschwerdeführerin 2 von einem einzigen Selbstanzei-
ger beschuldigt wird, sich an der eingestandenen Zuschlagsmanipulation
im vorliegenden Fall mitbeteiligt zu haben. Dies, indem die Beschwerde-
führerin 2 eine Stützofferte für die Schutznehmerin G9._ abgege-
ben habe. Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt sich aber nicht nur
auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Informa-
tion eines einzigen Selbstanzeigers, sondern ergänzend auch auf die von
der Unternehmensgruppe Q._ im Rahmen ihrer Kooperation ein-
gereichten Beilagen (vgl. grundlegende Beweislage b unter E. 7.5.5.9).
B-829/2012
Seite 137
Als Beweismittel zur Untermauerung der Angaben der Unternehmens-
gruppe Q._ liegt die E-Mail von G._ von G9._ an
S._ von der Beschwerdeführerin 2 im Recht. Daraus geht eindeu-
tig hervor, dass G9._ der Beschwerdeführerin 2 Informationen
zum Offertpreis der (...) im Fall 6 hat zukommen lassen. Die Übermittlung
dieser Informationen erfolgte gemäss der Mitteilung wie vereinbart. Auch
G7._ und G3._ erhielten von G9._ eine E-Mail mit
Informationen. Unter den gegebenen Umständen kann daraus nur abge-
leitet werden, dass G9._ eine Schutznahme für sich organisiert
hat. Anders können die Informationen der E-Mail von G9._ ver-
nünftigerweise nicht verstanden werden. Dass die übermittelten
Informationen mit einer anderen Zielsetzung als die einer Zuschlagsma-
nipulation übermittelt wurden, kann angesichts der gegebenen Umstände
ausgeschlossen werden.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen ihre Mitbeteiligung im Fall 6 vor-
bringen, erachtet das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der gegebenen
Gesamtumstände als reine Schutzbehauptung. Die Auskunft der Be-
schwerdeführerinnen erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass sie,
ohne dies zusätzlich zu untermauern, geltend machen, die übermittelten
Informationen nicht verwendet zu haben. Demgegenüber räumt der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 2 selber ein, dass sich die Be-
schwerdeführerinnen nicht offen gegen die Zustellung dieser E-Mail und
damit gegen eine Mitbeteiligung an einer Zuschlagsmanipulation ausge-
sprochen hätten, und dass der zuständige Mitarbeiter der Beschwerde-
führerin 2 erst noch zur Rechenschaft gezogen werden müsse. Unter den
gegebenen Umständen können die Beschwerdeführerinnen selbst mit
dem Verweis auf die Praxis der europäischen Behörden, wonach die Wei-
tergabe von kartellrechtlich sensitiven Informationen eines direkten Kon-
kurrenten an einen Mitkonkurrenten höchstens als eine widerlegbare
Vermutung angesehen werde, dass der Empfänger der E-Mail die darin
enthaltenen Informationen im Markt verwenden würde, nichts zu ihren
Gunsten ableiten. Dass die Beschwerdeführerin 2 die Angaben von
G9._ aus der E-Mail nicht für ihre eigene Offertstellung verwendet
hat, vermögen die Beschwerdeführerinnen nach dem Gesagten nämlich
gerade nicht darzulegen.
B-829/2012
Seite 138
Ferner ergibt sich zwar nicht aus der Verfügung selber, aber aus den
vorliegenden Akten, dass G3._ die Einreichung einer Stützofferte
eingestanden hat (vgl. [...]). Weiter ist der Fall 6 in der Birchmeier-Liste
aufgeführt. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
stehen den Bezichtigungen durch G9._ somit nur die Aussagen
der Beschwerdeführerinnen gegenüber.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel daher keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2
im Fall 6 für die Schutznehmerin G9._ eine Stützofferte
eingereicht hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 6 eine Stützofferte abgegeben hat. Inwie-
fern sich die Schutznahme von G9._ angesichts der erwähnten
Einwände tatsächlich auf den Wettbewerb im relevanten Markt ausgewirkt
hat, ist nicht an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu E. 8 ff.).
B-829/2012
Seite 139
7.7.5.2 Fall 7: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 183) schrieb (...) mit Einga-
befrist vom (...) die (...) aus. Den Zuschlag erhielt unbestrittenermassen
die ARGE (...), welcher G2._ sowie die G24._ angehörten
(vgl. [...]). Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als die Zu-
schlagsempfängerin waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungspro-
tokoll vom (...) G3._, G5._, G7._ sowie die Be-
schwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
F._ von G2._ die Mitbewerber betreffend einen Schutz an-
gefragt. Die Mitbewerber seien einverstanden gewesen, sofern
G2._ bei nächster Gelegenheit auch Hand biete. G24._
habe unbedingt zusammen mit G2._ als ARGE auftreten wollen,
was von G2._ akzeptiert worden sei. G24._ habe (...) aus-
geführt und G2._ (...). Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ neben ih-
rer Gruppengesellschaft G2._ und G24._ G3._, die
Beschwerdeführerin 2, G7._ und G5._ (vgl. [...]). Als Bei-
lage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._
das Offertöffnungsprotokoll vom (...) ein (vgl. [...]).
Zudem ist die von (...) ausgeschriebene (...) in der Birchmeier-Liste auf-
geführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden
G2._ und G24._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). Damit
übereinstimmend gab G7._ im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens des Sekretariats zur Auskunft, dass die aus G2._
und G24._ bestehende ARGE im Fall 7 Schutz genommen habe
(vgl. [...]).
Weiter räumte G3._ gegenüber den Wettbewerbsbehörden sinn-
gemäss ein, dass es sich bei der Offerte von G3._ um eine
Stützofferte gehandelt habe (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 17, 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine
spezifische Befragung zu Fall 7 (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 140
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die Informationen der Unterneh-
mensgruppe Q._ und den Eintrag des Projekts zugunsten
G2._ und G24._ in der Birchmeier-Liste als erwiesen, dass
es im Fall 7 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags
zwischen G2._ (Schutznahme), G7._, G3._,
G5._ und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen ist
(vgl. Verfügung, Rz. 189).
Die Unternehmensgruppe Q._ habe glaubwürdig dargelegt, dass
sich die Beschwerdeführerin 2, G3._ und G5._ mit
G2._ über die Einreichung einer Stützofferte geeinigt hätten. Eine
Aussage alleine von einer Selbstanzeigerin könne durchaus einen
rechtsgenüglichen Beweis darstellen. Dies, wenn die Selbstanzeigerin
wie im vorliegenden Fall glaubwürdig sei. Im Übrigen ergebe sich aus der
Birchmeier-Liste, dass es zwischen G7._ und G2._ zu ei-
ner Absprache gekommen sei. Gemäss I._ seien bei der Organi-
sation eines Schutzes jeweils alle dabei gewesen (mit Verweis auf [...]).
Falls dies in einem Einzelfall nicht zugetroffen habe, dürfte sich das
schutznehmende Unternehmen genau an diesen Umstand erinnern (vgl.
Verfügung, Rz. 188).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten die Anforderungen an den Nachweis
der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der Abrede für nicht er-
bracht. Die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid einzig auf die
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._. Entgegen der An-
sicht der Vorinstanz stelle die Aussage eines Selbstanzeigers allein kei-
nen Beweis für die Beteiligung einer Partei an einer unzulässigen Wett-
bewerbsabrede dar. Indem die Vorinstanz einzig auf die vorliegende
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ abstelle, verletze sie
die Unschuldsvermutung und den Untersuchungsgrundsatz.
Darüber hinaus versuche die Vorinstanz als zusätzlichen Beweis den
Umstand anzugeben, dass Fall 7 in der Birchmeier-Liste zu Gunsten von
G2._ eingetragen sei und I._ anlässlich seiner Anhörung
eine Aussage gemacht habe, wonach bei der Organisation eines
Schutzes immer alle dabei gewesen seien. Mit Verweis auf diese pau-
schale Aussage von I._ versuche die Vorinstanz die Beweiskraft
B-829/2012
Seite 141
der Birchmeier-Liste in unzulässiger Weise auf Unbeteiligte auszudehnen
(vgl. Beschwerde, Rz. 108 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Vorinstanz vermag sich hinsichtlich der angenommenen Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 7 einzig auf die isolierte und von den
Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ zu stützen (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 7.5.5.9).
Der Birchmeier-Liste lässt sich – wie früher ausgeführt (vgl. E. 7.6, insbe-
sondere E. 7.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._ weitere Mitbewerber
Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige weitere Stützof-
ferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorliegenden Eintrag in
der Birchmeier-Liste auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2
verwendet.
Auch der von der Vorinstanz angesprochenen pauschalen Ergänzung von
I._, dass immer "jeder geschützt" habe, kann für die Beurteilung
der Beweislage im vorliegenden Fall kein ergänzender Beweiswert zu-
gemessen werden. Die Vorinstanz lässt es namentlich unerwähnt, dass
sich die fragliche Aussage gemäss ihrem vollständigen Wortlaut nicht auf
Schutznahmen generell, sondern einzig auf eigene Schutznahmen (von)
G7._ bezieht (in casu auf die eingestandene Schutznahme (von)
G7._ im Fall 16, vgl. E. 7.7.5.5). Auch waren an den Schutznah-
men (von) G7._ selbst nach den Beweisergebnissen der
Vorinstanz entgegen dieser Ergänzung nicht immer alle Offerenten betei-
ligt (vgl. Verfügung, Rz. 300, 417, 885). Eine namentliche und damit un-
missverständliche Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 ist der
Aussage von I._ nicht zu entnehmen.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 7 tatsächlich eine Stützofferte für die – aus G2._ und der
G24._ – bestehende ARGE (...) abgegeben hat, scheint allein ge-
stützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._
unklar.
B-829/2012
Seite 142
Die Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit der Hinweise der
Unternehmensgruppe Q._ bzw. zum Beweiswert der Birchmeier-
Liste vermögen daran nichts zu ändern. Die Vorinstanz widerspricht sich
im Übrigen selber, wenn sie die Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im
Fall 7 als rechtsgenüglich erwiesen erachtet, eine Schutznahme gestützt
auf die vorliegende identische Beweislage aber einzig der Verfahrenspar-
tei G2._ und nicht beiden ARGE-Partnern anlastet. Angesichts
dieser widersprüchlichen eigenen Einschätzung der Vorinstanz und der
unklaren Beweislage kann nicht mit der erforderlichen Überzeugung da-
rauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 7
tatsächlich eine Stützofferte abgegeben hat. Sinnvolle weitere Sachver-
haltsabklärungen sind nicht ersichtlich. Wie es sich mit der Rolle der
zweiten ARGE-Partnerin tatsächlich verhält, ist nicht Streitgegenstand
und hat vorliegend somit offen zu bleiben.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 die angebliche Ein-
reichung einer Stützofferte im Fall 7 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen
werden. Fall 7 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-829/2012
Seite 143
7.7.5.3 Fall 8: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben G7._, dies als Anbieterin mit
dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren die Beschwerdeführerin 2,
G3._, G2._ und G5._ (vgl. Verfügung, Rz. 190).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat,
nachdem G2._ das Objekt (...), und G3._ das Objekt (...),
erhalten haben, G7._ von G3._ und G2._ erwartet,
dass diese G7._ das vorliegende Objekt überlassen. I._
habe dies telefonisch F._ von G2._ mitgeteilt. Anschlies-
send habe G7._ eine E-Mail an G2._ gesandt, in der
G2._ aufgefordert worden sei, zu einem Betrag von ca. Fr. (...) zu
offerieren. G2._ habe schliesslich für Fr. (...) offeriert. Als an der
Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ die Beschwerdeführerin 2, G5._,
G7._ und G3._ (vgl. [...]).
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die E-Mail von G7._ an G2._ vom (...) und das
Deckblatt der Offerte von G2._ vom (...), irrtümlich datiert mit (...),
ein (vgl. [...]). Der Text der E-Mail von I._ an F._ von
G2._ lautet wie folgt:
"Hoi (...)
Du erhältst meine Eingabesumme der (...). Wie besprochen, wäre Deine
Summe: ca. (...) Fr. Vielen Dank für Deine Unterstützung!
(... )"
G7._ räumte (...) ein, im Fall 8 selber Schutz genommen zu
haben (vgl. [...]).
Weiter erteilte auch G3._ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft,
dass die vorliegende Ausschreibung von einer Abrede betroffen war. Nä-
here Angaben zu Fall 8 machte G3._ dabei nicht (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 144
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine
spezifische Befragung zu Fall 8 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, es sei bewiesen, dass es im Fall 8 zu
einer Vereinbarung zwischen G7._ (Schutznahme) und jeweils
G2._, der Beschwerdeführerin 2, G5._ sowie G3._
(Stützofferte) gekommen sei.
Die Vorinstanz macht geltend, G7._ habe ihre Schutznahme,
G2._ und G3._ ihre Stützofferten eingestanden. Die
Unternehmensgruppe Q._ lege zudem die Einreichung einer
Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 und G5._
glaubwürdig dar (vgl. Verfügung, Rz. 194).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz stütze sich
bei ihrem Entscheid einzig auf die Selbstanzeige der Unternehmensgrup-
pe Q._. Die erhobenen Anschuldigungen von G2._ be-
zeichnen die Beschwerdeführerinnen als unbewiesen und nicht nachvoll-
ziehbar. Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden sich keine Hinweise,
welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall
schliessen liessen. Die ihnen angelastete Mitbeteiligung an der
Zuschlagsmanipulation im Fall 8 sei somit nicht erstellt. Die gegenteilige
Behauptung stelle eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und
der Unschuldsvermutung dar.
Unabhängig davon stelle die Aussage eines Selbstanzeigers alleine
keinen Beweis für die Beteiligung einer Partei an einer unzulässigen
Wettbewerbsabrede dar, wenn die Anschuldigungen des Selbstanzeigers
wie vorliegend von zwei Unternehmen, der Beschwerdeführerin 2 und
G5._, bestritten würden (vgl. Beschwerde, Rz. 137 ff.).
B-829/2012
Seite 145
e) Würdigung des Gerichts
Im vorliegenden Fall wird die nicht näher substantiierte Belastung der Be-
schwerdeführerin 2 in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ durch keine weiteren Beweismittel gestützt (vgl. grundlegende
Beweislage a unter E. 7.5.5.9). Insbesondere vermag das Zugeständnis
von G7._, eine Schutznahme organisiert zu haben, nichts über die
allfällige Einreichung einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2
im konkreten Fall auszusagen. Dies gilt auch für die Selbstbezichtigung
von G3._, im Fall 8 eine Stützofferte eingereicht zu haben. Die
von der Unternehmensgruppe Q._ eingereichte E-Mail belegt le-
diglich, dass G7._ G2._ mit dem Ziel kontaktiert hat, für
sich eine Schutznahme zu organisieren. Hinweise auf eine Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 an der Steuerung des Zuschlags lassen sich
daraus nicht ableiten. Entsprechendes gilt auch für das vorgelegte Deck-
blatt der Offerte von G2._.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 8 tatsächlich eine Stützofferte für G7._ abgegeben hat,
scheint allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmens-
gruppe Q._ unklar. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen sind
nicht ersichtlich. Aufgrund dieser Beweislage kann nicht mit der erforderli-
chen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerde-
führerin 2 im Fall 8 tatsächlich eine Stützofferte für G7._ abgege-
ben hat.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang
mit Fall 8 die Einreichung einer Stützofferte nicht rechtsgenüglich nach-
gewiesen werden. Fall 8 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu
bleiben.
B-829/2012
Seite 146
7.7.5.4 Fall 12: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) aus. Den Zuschlag erhielt gemäss
dem vorliegenden Informationsschreiben (...) vom (...) eine ARGE beste-
hend aus G2._ und G6._ (vgl. [...]). Die ARGE
G2._ / G6._ hatte die preisgünstigste Offerte eingereicht.
Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als die Zuschlagsempfän-
gerin waren gemäss der ebenfalls vorliegenden "(...)" G7._, die
Beschwerdeführerin 2, G3._ sowie G9._ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat am
(...) eine Besprechung bei G7._ stattgefunden. An dieser Bespre-
chung hätten I._ von G7._, A._ von der Beschwer-
deführerin 2, H._ von G3._ und F._ von
G2._ teilgenommen. G9._ und G6._ seien nicht
eingeladen worden. G7._, die Beschwerdeführerin 2 und
G3._ seien bereit gewesen, höher zu offerieren, sofern
G2._ bei anderer Gelegenheit Hand bieten werde. G9._
habe als (...) G2._ ebenfalls höher offeriert. G2._ und
G6._ hätten beide Interesse an der Arbeit gehabt und eine ARGE
gebildet, welche den Zuschlag erhalten habe. Als an der Zuschlagsmani-
pulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ G6._, G7._, die Beschwerdeführerin 2,
G3._, G9._ und G2._ (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ einen handschriftlichen Agendaeintrag (...) von G2._,
F._, ein, welcher den Besprechungstermin vom (...) bei
G7._ dokumentiert (vgl. [...]).
Zudem ist die von (...) ausgeschriebene (...) in der Birchmeier-Liste auf-
geführt. In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der Birchmeier-Liste
werden G2._ und G6._ namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Ebenso gab G7._ im Rahmen der Beantwortung des Fragebo-
gens des Sekretariats zur Auskunft, dass G2._ / G6._ im
Fall 12 Schutz genommen hätten (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 147
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 bestätigte G7._ einerseits
das Eingeständnis, im Fall 12 selber eine Stützofferte abgegeben zu
haben. Andererseits beantwortete G7._ die Anschlussfrage, ob
auch G3._ im Fall 12 eine Stützofferte eingereicht habe, wie folgt
(vgl. [...]):
"Klar ... Also, das ist immer, in den meisten Fällen ist es so. Wenn ich
einen Schutz eingestehe, und das habe ich ja gemacht, und das haben
andere auch gemacht, dann ist selbsterklärend, alle anderen haben da
geschützt."
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte F._ die in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gegebenen
Informationen (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 12 zu einer Vereinba-
rung zwischen G2._ / G6._ (Schutznahme) und
G7._, der Beschwerdeführerin 2 sowie G3._ (Stützofferten)
gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 215).
Ihre Schlussfolgerung, dass sich G2._ / G6._ mit
G7._ über die Zuschlagsmanipulation geeinigt haben, leitet die
Vorinstanz aus dem Eintrag von Fall 12 zu Gunsten von G2._ /
G6._ in der Birchmeier-Liste sowie der damit übereinstimmenden
Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ab.
Zur Begründung der Schlussfolgerung, dass auch die Beschwerdeführe-
rin 2 und G3._ eine Stützofferte eingereicht hätten, beruft sich die
Vorinstanz einzig auf die entsprechende Auskunft der Unternehmens-
gruppe Q._. Mit der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ würden auch die Beschwerdeführerin 2 und G3._
glaubwürdig bezichtigt, sich mit G2._ über die Einreichung einer
Stützofferte geeinigt zu haben (vgl. Verfügung, Rz. 214). Die Aussage von
G9._, auch mit G3._ und der Beschwerdeführerin 2 die
Einreichung einer Stützofferte vereinbart zu haben, sei nachvollziehbar.
Die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ sei auch deshalb als
glaubhaft zu erachten, weil G2._ ihre Aussage durch einen
Agendaeintrag belege. Aus diesem gehe hervor, dass bei G7._
eine Besprechung geplant gewesen sei. Da G2._ im Fall 12 selbst
den Schutz organisiert habe, sei es naheliegend, dass sich die Selbstan-
B-829/2012
Seite 148
zeigerin noch daran erinnern könne, wer sich zur Einreichung einer
Stützofferte bereit erklärt habe.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bezeichnen die ihnen angelastete Mitbeteili-
gung an der Zuschlagsmanipulation im Fall 12 als nicht erstellt. Die Vor-
instanz stütze sich auf die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ und den handschriftlichen Agendaeintrag eines Mitarbeiters
der (...) G2._. Da die Beschwerdeführerin 2 in diesem Agendaein-
trag jedoch nicht erwähnt werde, könne daraus nicht abgeleitet werden,
dass die Beschwerdeführerin 2 an einer Submissionsabsprache beteiligt
gewesen sei. Weiter weisen die Beschwerdeführerinnen die Birchmeier-
Liste als taugliches Beweismittel zurück.
Entsprechend liege einzig die belastende Aussage der Unternehmens-
gruppe Q._ vor, welche von den Beschwerdeführerinnen als
unrichtig und im Eigeninteresse der Selbstanzeigerin erstellt zurückge-
wiesen werde (vgl. Beschwerde, Rz. 146 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Eingeständnisse der Unternehmensgruppe Q._ und (von)
G7._ lassen in Verbindung mit dem Eintrag des Projekts in der
Birchmeier-Liste zwar keinen Zweifel daran, dass es sich bei Fall 12 um
ein abgesprochenes Projekt handelt, bei welchem die ARGE G2._
/ G6._ nach vorgängigen Kontakten mit Mitofferenten erfolgreich
Schutz genommen hat. Wie die Vorinstanz sinngemäss selber einräumt,
stützt sich deren Beweiswürdigung hinsichtlich der angeblichen Stützof-
ferte der Beschwerdeführerin 2 aber einzig auf die isolierte und von den
Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._.
So hat die Vorinstanz den vorliegenden Agendaeintrag nicht zu Lasten
der Beschwerdeführerin 2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Be-
leg dafür herangezogen, dass – wie in der Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ erwähnt – am (...) tatsächlich ein Treffen bei
G7._ stattgefunden hat. Da im Agendaeintrag lediglich von
G7._ und nicht von der Beschwerdeführerin 2 die Rede ist, sagt
dieser Eintrag denn auch nichts darüber aus, ob die Beschwerdeführe-
rin 2 an diesem Treffen teilgenommen hat.
B-829/2012
Seite 149
Auch dem Eintrag von Fall 12 in der Birchmeier-Liste lässt sich – wie frü-
her ausgeführt (vgl. E. 7.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend ent-
nehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben G7._ weitere
Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige wei-
tere Stützofferten stammen.
Mit der (unter Bst. b erwähnten) mündlichen Antwort (von) G7._
an der Anhörung bezichtigt G7._ ausdrücklich auch G3._,
sich an der Zuschlagsmanipulation im Fall 12 mitbeteiligt zu haben. Die
Wortwahl (von) G7._, wonach selbsterklärend "alle anderen" ge-
schützt hätten, legt grundsätzlich nahe, dass G7._ mit seiner Ant-
wort neben G3._ auch die Beschwerdeführerin 2 als weitere Mitof-
ferentin mitgemeint haben könnte. Eine eindeutige Bezichtigung auch der
Beschwerdeführerin 2 kann der Antwort (von) G7._ allerdings
nicht entnommen werden, erkundigte sich die Vorinstanz mit ihrer An-
schlussfrage doch ausdrücklich nur nach der Einreichung einer Stützoffer-
te durch G3._, dies ohne auf die weiteren Mitofferenten Bezug zu
nehmen oder G7._ eine entsprechende Auflistung vorzulegen.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._ gegenüber (vgl. grundlegende Beweislage a un-
ter E. 7.5.5.9). Allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unterneh-
mensgruppe Q._ kann das Bundesverwaltungsgericht nicht mit
ausreichender Sicherheit darauf schliessen, dass es sich bei der Offerte
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 12 ebenfalls um eine Stützofferte für die
ARGE G2._ / G6._ gehandelt hat. Sinnvolle weitere
Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich.
Im Ergebnis kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit
Fall 12 die Einreichung einer Stützofferte daher nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden. Fall 12 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
B-829/2012
Seite 150
7.7.5.5 Fall 16: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 242) schrieb (...) mit Einga-
befrist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt anerkanntermassen
G7._ (vgl. [...]). Als weitere Offerenten mit einem höheren Angebot
nennt die Verfügung einerseits G3._ und die G5._.
Andererseits listet die Verfügung die Beschwerdeführerin 2 und
G9._ als weitere Offerenten auf. Hinsichtlich G9._ enthält
die Verfügung den Vermerk "Keine Eingabe" und weist darauf hin, dass
G9._ im Fall 16 nach eigenen Angaben kein Angebot eingereicht
habe (vgl. Verfügung, Rz. 242 f.). Die bei der Beschwerdeführerin 2
angegebene Offertsumme (Fr. [...]) unterschreitet die bei G7._
angegebene Offertsumme (Fr. [...]) bei weitem. Zur Erklärung hält die
Verfügung fest, die Beschwerdeführerin 2 habe sich "vermutlich in der
Höhe der Eingabe geirrt oder verschrieben" (vgl. Fussnote Nr. 86 der Ver-
fügung).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
I._ von G7._ M._ von G9._ um Schutz für
dieses Objekt gebeten. Dies, weil G7._ (...). Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ neben G7._ als ausführendes Unter-
nehmen ihre eigene Gruppengesellschaft G9._ sowie
G3._, G5._, die Beschwerdeführerin 2 und "weitere nicht
mehr bekannte Unternehmen". Beilagen zu dieser Auskunft reichte die
Unternehmensgruppe Q._ keine ein (vgl. [...]).
Übereinstimmend damit hat G7._ im Rahmen der Beantwortung
des Fragebogens des Sekretariats bestätigt, den Zuschlag im Fall 16 er-
halten zu haben (vgl. [...]). Ebenso führte G7._ die Arbeiten von
Fall 16 in der Tabelle (...) auf, (...) (vgl. [...]). G7._ gesteht die ei-
gene Schutznahme im Fall 16 somit ein.
B-829/2012
Seite 151
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 erkundigte sich die Vorinstanz
bei I._, ob G7._ G3._ im Fall 16 um eine Stützoffer-
te gebeten hat. G7._ bejahte dies ausdrücklich mit wiederholtem
"Ja". Auf nochmalige Nachfrage, ob G7._ bestätige, G3._
um eine Stützofferte gebeten zu haben, antwortete der Befragte wie folgt
(vgl. [...]):
"Wir haben immer, wenn wir ein Objekt, wenn wir einen Schutz
bekamen, dann hat jeder geschützt."
G3._, G5._ wie auch die Beschwerdeführerin 2 bestreiten,
eine Stützofferte zu Gunsten von G7._ eingereicht zu haben (vgl.
[...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ sowie die schriftliche und mündliche Auskunft (von)
G7._ davon aus, dass es im Fall 16 zu einer Vereinbarung über
die Steuerung des Zuschlags zwischen G7._ (Schutznahme) und
G9._, G3._, G5._ und der Beschwerdeführerin 2
(Stützofferten) gekommen ist. G7._ habe bestätigt, dass die
übrigen Submissionsteilnehmer ebenfalls an der Abrede beteiligt gewe-
sen seien. Die Beschwerdeführerin vermöge die Glaubwürdigkeit dieser
Selbstanzeiger nicht in Frage zu stellen (vgl. Verfügung, Rz. 248 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen betonen, dass sich bei der Beschwerdeführe-
rin 2 keine Hinweise fänden, welche auf eine Beteiligung der Beschwer-
deführerin 2 in diesem Fall schliessen liessen. Dass keine Absprache
stattgefunden habe, ergebe sich auch aus der Stellungnahme von
G3._ und G5._. Die Vorinstanz könne ihre Annahme, die
Beschwerdeführerin 2 habe eine Stützofferte abgegeben, einzig auf die
Selbstanzeige von G9._ stützen. Die Pauschalaussage von
I._, bei einem Schutz hätten immer alle geschützt, sei als Beweis
untauglich. Die Aussage eines Selbstanzeigers allein stelle keinen hin-
länglichen Beweis für die behauptete Mitbeteiligung der Beschwerdefüh-
rerin 2 dar (vgl. Beschwerde, Rz. 150 ff.).
B-829/2012
Seite 152
e) Würdigung des Gerichts
Das Eingeständnis (von) G7._ und die damit übereinstimmenden
Hinweise der Unternehmensgruppe Q._ lassen zunächst keinen
Zweifel daran, dass es sich bei Fall 16 um ein abgesprochenes Projekt
handelt, bei welchem G7._ nach vorgängigen Kontakten mit
Mitofferenten erfolgreich Schutz genommen hat.
An der Anhörung (von) G7._ beschränkte sich die Vorinstanz aber
darauf, sich nach der Einreichung einer Stützofferte durch G3._ zu
erkundigen. Beim wiederholten "Ja" (von) G7._ auf die Frage, ob
G7._ G3._ im Fall 16 um eine Stützofferte gebeten hat,
handelt es sich um eine klare mündliche Auskunft, dass sich G3._
an der Zuschlagsmanipulation im Fall 16 durch Einreichung einer Stützof-
ferte beteiligt hat. G3._ wird mit dieser mündlichen Auskunft (von)
G7._ sowie der namentlichen Nennung durch die Unternehmens-
gruppe Q._ von zwei Selbstanzeigern übereinstimmend bezichtigt,
sich durch Einreichung einer Stützofferte an der Schutzgewährung zu
Gunsten von G7._ beteiligt zu haben.
Was demgegenüber die umstrittene Einreichung einer Stützofferte durch
die Beschwerdeführerin 2 betrifft, vermag sich die Vorinstanz neben der
namentlichen Bezichtigung durch die Unternehmensgruppe Q._
nur auf die allgemeine mündliche Ergänzung (von) G7._ zu stüt-
zen, dass bei Schutznahmen (von) G7._ immer "jeder geschützt"
habe. Diese Aussage (von) G7._ unterstellt aus nachträglicher
Sicht zwar indirekt auch der Beschwerdeführerin 2 (und G5._) die
Abgabe einer Stützofferte im Fall 16, da diese bei Fall 16 unbestrittener-
massen mitgeboten haben. Eine namentliche und damit unmissverständ-
liche Bezichtigung auch der Beschwerdeführerin 2 (und G5._)
kann der unspezifischen und nicht einzelfallbezogenen Ergänzung (von)
G7._ allerdings nicht entnommen werden.
B-829/2012
Seite 153
Der pauschalen Ergänzung (von) G7._ kann auch deshalb kein
ergänzender Beweiswert für die Beurteilung der Beweislage im Fall 16
zuerkannt werden, weil selbst nach den Beweisergebnissen der
Vorinstanz entgegen dieser Ergänzung nicht immer alle Offerenten an
den Schutznahmen (von) G7._ beteiligt waren (vgl. Verfügung,
Rz. 300, 417, 885). Die Beschwerdeführerinnen gehen daher zu Recht
davon aus, dass die mündliche Aussage (von) G7._ die
Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 durch die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ nicht hinlänglich zu stützen vermag.
Abgesehen davon ist auch unsicher, was es mit der sehr tief angegebe-
nen Offertsumme von G10._ auf sich hat bzw. ob sich
G10._ – wie die Vorinstanz vermutet – einfach "in der Höhe der
Eingabe geirrt oder verschrieben" hat (vgl. Fussnote Nr. 86 der Verfü-
gung). Unter diesen Umständen kann unbesehen der eingestandenen
Schutznahme (von) G7._ und der Auskunft der Unternehmens-
gruppe Q._ insgesamt nicht mit der erforderlichen Sicherheit aus-
geschlossen werden, dass es sich bei der Offerte der Beschwerdeführe-
rin 2 (und bei der Offerte (von) G5._) um eine kompetitive Eingabe
gehandelt hat. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 die angebliche Ein-
reichung einer Stützofferte im Fall 16 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen
werden. Fall 16 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-829/2012
Seite 154
7.7.5.6 Fall 17: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben der Vorinstanz eine ARGE beste-
hend aus G42._ und G2._. Diese reichte nach den
vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein.
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im
Fall 17 je eine Offerte mit einer höheren Offertsumme als jene der Zu-
schlagsempfängerin eingereicht hätten, G3._, G1._,
G4._, G7._, die Beschwerdeführerin 2 und G5._
(vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 250 aufgelisteten Offertsummen). Unklare
Angaben macht die Verfügung zur Frage, ob sich neben diesen Offeren-
ten weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer Offerte um die
Ausführung der (...) beworben haben. Die Vorinstanz scheint dies anzu-
nehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von Fall 17, hat die Vo-
rinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbeteiligten in
der Spalte "Offerenten" doch vier weitere Gesellschaften mit dem Ver-
merk "Offen" bzw. "keine Unterlagen" aufgelistet (vgl. Verfügung, Rz.
250). Allerdings beschränkt sich die Einzelfallanalyse der Vorinstanz von
Fall 17 diesbezüglich auf diese stichwortartigen Vermerke.
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden G42._
und G2._ namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hätten
sich G2._ und G42._ im Hinblick auf die Ausschreibung zu
einer ARGE zusammengeschlossen. (...) habe bei G42._
(B._) gelegen. Es sei vorgesehen gewesen, dass die Arbeiten in-
nerhalb der ARGE (...) von G42._ und G2._ ausgeführt
würden. Die ARGE habe vor der Submission das Gespräch mit den ande-
ren Anbietern gesucht. Diese seien bereit gewesen, höher zu offerieren
als die ARGE. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ insgesamt (...) Ge-
sellschaften namentlich, unter anderem auch die Beschwerdeführerin 2.
Letztlich hätten nach der Erinnerung von G2._ ca. (...) Anbieter of-
feriert (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 155
Im Sinne einer Ergänzung dieser Auskünfte zu Fall 17 teilte die Unter-
nehmensgruppe Q._ den Wettbewerbsbehörden mit (...) namens
und im Auftrag (...) G6._ mit, dass G42._ und G2._
auch X._ angefragt hätten, ob sich G6._ für das Objekt in-
teressiere und ob G6._ zu Gunsten der ARGE höher offerieren
würde. Weil (...), habe G6._ auf eine Offerte verzichtet (vgl. [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ verschiedene im Zusammenhang mit der Ausschreibung im
Fall 17 gemachte Handnotizen ein (vgl. [...]). Diese Handnotizen enthal-
ten mit Bezug auf folgende Gesellschaften den Vermerk "gut":
G38._, G23._, G4._, G1._ (...),
G39._ und G24._. Zudem bezeichnen die Handnotizen die
Gesellschaften G5._ und G6._ als "erledigt". O._
wird als "bereit" vermerkt (gemäss Verfügung, Rz. 253 handelt es sich bei
O._ um [...]). Weiter sind an der gleichen Stelle der Notiz die Wor-
te "(G8._) (G42._) nochmals" handschriftlich notiert. Zu-
dem enthält ein am (...) datiertes und mit "(...) " überschriebenes Blatt
Notizen zu verschiedenen im Vorfeld der Ausschreibung geführten Tele-
fongesprächen. Bezüglich G3._ heisst es auf diesem Blatt etwa
"kein 100% Interesse". Weiter habe I._ "1 Woche Ferien", wobei
die Abwesenheitsdauer und der Name des in dieser Zeit zuständigen
Stellvertreters festgehalten sind. Wie aus den Notizen weiter hervorgeht,
bespreche sich dieser Stellvertreter mit I._, wobei "er meint es
sollte möglich sein!" Zu der Beschwerdeführerin 2 findet sich die Bemer-
kung "Hr. (T._) bespricht sich mit (S._) Gesprächsbereit"
(gemäss Verfügung, Rz. 253 handelt es sich bei [...]).
Als Beilage zu ihren Auskünften zu Fall 17 reichte die Unternehmens-
gruppe Q._ den Wettbewerbsbehörden zudem die Offerte der
ARGE ein. Diese (...) Offerte trägt die Firmenstempel sowohl von
G42._ als auch von G2._. Als Kontaktperson nennt die Of-
ferte B._, d.h. den zuständigen Mitarbeiter von G42._ (vgl.
[...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 äusserte sich G9._ für die
Unternehmensgruppe Q._ zu Fall 17. Auf die Frage, ob es realis-
tisch sei, dass eine Absprache nur einen Partner der ARGE betreffe,
sagte er aus, dies würde ihn erstaunen. Es könne sein, aus irgendeinem
Grund. Aber eigentlich könne er sich das nicht vorstellen. Plausibel sei
ihm das nicht (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 156
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte (...) von G2._,
F._, dass sich G2._ und G42._ für das Projekt 17
zusammengetan und eine unechte ARGE gebildet hätten. Vorgängig hät-
ten sich G2._ und G42._ die Telefonate aufgeteilt. Ein Teil
der Absprachen sei über G2._, ein Teil über G42._
gelaufen (vgl. [...]).
Zu den vorstehend erwähnten Handnotizen (vgl. [...]) sagte F._ an
der Anhörung vom 31. Oktober 2011 namens G2._ aus, dass da-
rauf die Firmen seien, die von G42._ und G2._ angefragt
worden seien. „(G22._) gut“ bedeute etwa, dass diese einverstan-
den sei mit einem Schutz. Weiter bestätigte F._, diese Notizen
selbst geschrieben zu haben. Aber natürlich hätten G42._ und
G2._ miteinander telefoniert. Wenn eine Firma einverstanden ge-
wesen sei, hätten sie einander orientiert. Betreffend die am (...) datierte
Notiz bestätigte F._ weiter, dass er mit den darin aufgeführten
Personen ein Telefonat gehabt habe. Er habe hier etwa geschrieben,
dass die Firma G3._ zu 100% kein Interesse habe. Auch habe
sich der Stellvertreter von I._ nach seinen Ferien mit diesem be-
sprochen und gemeint, "das sollte möglich sein." Projekt 17 sei (...). (...).
Organisiert in der ARGE mit G42._ seien sie natürlich viel stärker
gewesen. Dies auch für die Diskussion für die Absprache (vgl. [...]).
Weiter erteilte auch G3._ den Wettbewerbsbehörden die Auskunft,
dass die vorliegende Ausschreibung von einer Abrede betroffen war.
Nähere Angaben zu Fall 17 machte G3._ dabei nicht (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz ist der Auffassung, aufgrund der vorliegenden Beweismit-
tel sei rechtsgenüglich nachgewiesen, dass es im Fall 17 zu einer
Steuerung des Zuschlags zu Gunsten der ARGE bestehend aus
G2._ und G42._ gekommen ist. Die folgenden Gesell-
schaften hätten Stützofferten zu Gunsten der Schutznahme von
G2._ und G42._ eingegeben: G3._, G4._,
G1._, G39._, G7._, G13._ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. Verfügung, Rz. 266).
B-829/2012
Seite 157
Neben der belastenden Aussage der Selbstanzeigerin G2._ lägen
Handnotizen vor, auf welchen die Beschwerdeführerin 2 explizit erwähnt
werde. Der Vermerk "G10._ → Hr. (T._) bespricht sich mit
(S._) Gesprächsbereit" auf der Handnotiz belege, dass die
Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation im Fall 17 beteiligt
gewesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 265). Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen seien die zur Aussage von G2._ einge-
reichten handschriftlichen Notizen keine Liste der Konkurrenten, mit der
eine ARGE in Betracht gezogen werden sollte. Andernfalls wäre darauf zu
anderen Anbietern nicht zu lesen, "hält sich zurück" und "i.o. kein Prob-
lem" oder "G9._ (...) erledigt". Die Vorinstanz erachtet es als
erwiesen, dass mit den vorliegenden Handnotizen die Bereitschaft der
übrigen Anbieter für eine Abrede durchgeprüft worden sei.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Beteiligung an einer
unzulässigen Abrede. Die erwähnten handschriftlichen Notizen von
F._ würden keineswegs den Schluss erlauben, dass eine Abspra-
che mit Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 stattgefunden habe. Die
von G2._ eingereichten Handnotizen seien kein Beweis für die
Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der angeblichen Submissions-
absprache. Den Handnotizen liesse sich allenfalls entnehmen, dass eine
Koordination zwischen verschiedenen Unternehmen stattgefunden haben
könnte. Diese würden namentlich genannt. Die Beschwerdeführerin 2
finde sich nach Feststellung der Vorinstanz gemäss Rz. 258 der ange-
fochtenen Verfügung explizit nicht darunter. Ebenso wenig sei nachvoll-
ziehbar, weshalb der Vermerk "G10._ → Hr. (T._) bespricht
sich mit (S._) Gesprächsbereit" ein Beleg für eine Absprache sein
soll. In der Notiz werde bloss festgehalten, dass S._ gesprächsbe-
reit sei. Es werde aber in keiner Weise erwähnt, in Bezug auf welches
Thema sich die Gesprächsbereitschaft beziehe, geschweige denn, dass
hier eine Koordinierung einer Submission in Bezug auf Preise oder
andere Wettbewerbsparameter hätte vorgenommen werden sollen. Auf-
grund unternehmensinterner Nachforschungen gehen die Beschwerde-
führerinnen davon aus, dass sich die Gesprächsbereitschaft, wenn über-
haupt, auf eine mögliche Zusammenarbeit in Form einer ARGE erstreckt
habe.
B-829/2012
Seite 158
Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin 2 hätte eine Stützofferte eingereicht,
stütze sich somit einzig auf die Aussage der Selbstanzeigerin
G2._. Weitere Beweise lägen nicht vor. Die Aussage eines Selbst-
anzeigers allein stelle jedoch keinen Beweis für die Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar
(vgl. Beschwerde, Rz. 153 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Annahme, die Beschwerdeführerin 2 habe eine Stützofferte zuguns-
ten der ARGE G42._/G2._ abgegeben, stützt sich vorlie-
gend auf die Auskunft von G2._, (...). F._ hat die Bezichti-
gung seitens G2._ anlässlich der Anhörung wiederholt und fest-
gehalten, dass er in Bezug auf dieses Projekt ein Telefonat mit der
Beschwerdeführerin 2 geführt habe. Gestützt wird diese Aussage des
Weiteren durch die erwähnten handschriftlichen Notizen von F._.
Der Vermerk in den Handnotizen, die die Beschwerdeführerin 2 betrifft,
lautet wie folgt: "G10._ → Hr. (T._) bespricht sich mit
(S._) Gesprächsbereit." Im Quervergleich zu den anderen Einträ-
gen, bei welchen andere Unternehmen als "gut", "erledigt" und "bereit"
beurteilt wurden, muss dies dahingehend ausgelegt werden, dass es im
Hinblick auf die Beschwerdeführerin 2 noch weiterer Bemühung bedurfte,
um sie zur Abgabe einer Stützofferte zu bewegen. Die Behauptung der
Beschwerdeführerinnen, die Gesprächsbereitschaft hätte sich auf eine
mögliche Zusammenarbeit in Form einer ARGE bezogen, lässt sich hin-
gegen kaum aufrecht halten. Offen bleibt aufgrund des Wortlauts des
Vermerks in den Notizen aber, ob sich die Beschwerdeführerin 2 denn
auch tatsächlich auf die Absprache eingelassen hat.
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt sich hinsichtlich der Stützof-
ferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 insofern einzig auf die isolierte
und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der Unterneh-
mensgruppe Q._. Der Birchmeier-Liste lässt sich – wie früher
ausgeführt (vgl. E. 7.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend entneh-
men, dass in einem Submissionsprojekt neben G7._ weitere Mit-
bewerber Stützofferten abgegeben haben und von wem allfällige weitere
Stützofferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorliegenden
Eintrag in der Birchmeier-Liste daher auch nicht zu Lasten der Beschwer-
deführerin 2 verwendet, sondern nur als Beweis dafür herangezogen,
B-829/2012
Seite 159
dass G7._ eine Stützofferte zu Gunsten der ARGE
G42._/G2._ eingereicht hat.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._ gegenüber (vgl. grundlegende Beweislage a un-
ter E. 7.5.5.9). Ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 tatsächlich eine
Stützofferte für die ARGE G42._/G2._ abgegeben hat,
scheint allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmens-
gruppe Q._ unklar. Es wird davon ausgegangen, dass auch mit
zusätzlichen Abklärungen keine weiteren Erkenntnisse über die umstritte-
ne Sachlage gewonnen werden könnten. Damit kann nicht mit der
erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 17 tatsächlich eine Stützofferte für die
ARGE G42._/G2._ abgegeben hat.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang
mit Fall 17 die Einreichung einer Stützofferte nicht rechtsgenüglich nach-
gewiesen werden. Fall 17 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu
bleiben.
B-829/2012
Seite 160
7.7.5.7 Fall 18 und Fall 74: (...)
Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist eine gemeinsame
Beurteilung dieser beiden Einzelfälle, deren Arbeiten kurz nacheinander
vergeben wurden, angezeigt.
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 18: (...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) in (...) aus. Darunter fiel
zudem (...). Gemäss der vorliegenden Zuschlagsverfügung vom (...) er-
hielt G8._ den Zuschlag, dies als Anbieterin mit dem tiefsten
Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem ebenfalls vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll vom (...) G13._, G3._,
G39._, G9._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
Fall 74: Im gleichen Zeitraum – mit Eingabefrist vom (...) – schrieb (...) im
Zusammenhang mit (...) aus. Der Zuschlag dieser Ausschreibung ging
nach den vorliegenden Angaben an G3._ mit dem preisgünstig-
sten Angebot. Laut der Auflistung in der angefochtenen Verfügung reich-
ten im Fall 74 zudem die Beschwerdeführerin 2, G9._,
G39._ und G7._ je eine Offerte mit einer höheren Offert-
summe ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 630 aufgelisteten Offertsummen).
Als weitere Offerenten (mit dem Vermerk "keine Eingabe") listet die Ver-
fügung G13._ und G8._ auf. Im Gegensatz zu Fall 18 liegt
im Fall 74 weder das Offertöffnungsprotokoll noch die Zuschlagsverfü-
gung vor.
B-829/2012
Seite 161
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt bezüglich
dieser beiden Fälle zur Auskunft, dass am (...) bei der Beschwerdeführe-
rin 2 auf Einladung von S._ von der Beschwerdeführerin 2 eine
"Submissionsbesprechung der möglichen Anbieter" stattgefunden habe.
Es seien verschiedene Objekte besprochen worden. Man habe sich da-
rauf geeinigt, dass G8._ im Fall 18 am tiefsten offerieren solle. Im
Gegenzug habe G3._ im Fall 74 am tiefsten offerieren und den
Zuschlag für das Objekt von Fall 74 erhalten sollen. Andere Anbieter hät-
ten höher rechnen sollen. G3._ habe von G9._ einen Preis
von Fr. (...) gewünscht. G9._ habe für Fr. (...) offeriert. Als
Beteiligte an der Zuschlagsmanipulation in beiden Fällen nennt die
Unternehmensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft
G9._ weiter G8._, G3._, G13._,
G39._ und die Beschwerdeführerin 2. Im Fall 74 habe sich
zusätzlich G7._ mitbeteiligt (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._ einerseits die
erwähnte Zuschlagsverfügung und das Offertöffnungsprotokoll von Fall
18 ein (vgl. [...]). Zur Untermauerung des genannten Treffens bei der
Beschwerdeführerin 2 reichte die Unternehmensgruppe Q._
andererseits einen Auszug aus der Agenda von G._ (G9._)
ein. Dieser Auszug zeigt am (...) den folgenden handschriftlich eingetra-
genen Termin (vgl. [...]):
"(...)
[unleserlich] (... ) (S._)
(G10._)
(...) (...) (...)(G42._)
(G13._), (G7._)"
Übereinstimmend damit gab auch G8._ hinsichtlich Fall 18 zur
Auskunft, dass es "zu Gesprächen unter Wettbewerbern" gekommen sei,
und dass G8._ im Fall 18 die tiefste Offerte eingeben sollte. An
diesen "Gesprächen über die Angebotseingaben" seien nebst
G8._ auch G3._, G9._, G39._,
G13._, die Beschwerdeführerin 2 und G5._ beteiligt
gewesen. Letztere habe gemäss Offertöffnungsprotokoll kein Angebot
eingereicht. Nach gegenwärtigem Kenntnisstand gehe G8._ da-
von aus, dass die Kontakte zwischen den Beteiligten per Telefon stattge-
B-829/2012
Seite 162
funden hätten (vgl. [...]). Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte
G8._ einen Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes
sowie das Offertöffnungsprotokoll von Fall 18 ein (vgl. [...]).
Hinsichtlich Fall 74 wies G8._ in der Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats darauf hin, bei dieser Ausschreibung selber
keine Offerte abgegeben zu haben. Entgegen der Nennung in der Selbst-
anzeige der Unternehmensgruppe Q._ habe sich G8._ im
Fall 74 nicht an der Einreichung von Stützofferten beteiligt (vgl. [...]).
Übereinstimmend mit den Angaben der Unternehmensgruppe Q._
hat auch G3._ – (...) – eingeräumt, im Fall 74 Schutz genommen
zu haben (vgl. [...]). Die Offertsumme im Fall 18 kennzeichnete
G3._ schwarz. Hinsichtlich der G3._ im Fall 18 vorgewor-
fenen Abgabe einer Stützofferte für G8._ liegt somit kein aus-
drückliches Eingeständnis (von) G3._ vor. Allerdings verzichtete
G3._ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretari-
ats dann nicht nur auf jegliche Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsicht-
lich der G3._ vorgeworfenen Schutznahme im Fall 74, sondern
auch hinsichtlich der G3._ bereits damals vorgeworfenen Stütz-
offerte im Fall 18. Insofern räumt G3._ neben der Schutznahme im
Fall 74 auch die von der Unternehmensgruppe Q._ und
G8._ übereinstimmend vorgeworfene Stützofferte im Fall 18
faktisch ein (vgl. [...]).
Darüber hinaus sind die Arbeiten von Fall 74 – übereinstimmend mit dem
Hinweis der Unternehmensgruppe Q._, dass sich im Fall 74 auch
G7._ an der Zuschlagsmanipulation beteiligt habe – in der Birch-
meier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste
ist G3._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). I._ bekräftigte an
der Anhörung, dass G7._ im Fall 74 geschützt und G3._
Schutz erhalten habe. Er könne sich einfach nur wiederholen: "das war,
das ist Usanz, dass wenn jemand einen Schutz erhalten hat, dann haben
die anderen Unternehmen geschützt." Wenn er sage, dass er
G3._ geschützt habe und G3._ den Schutz erhalten habe,
dann hätten alle anderen mitgeschützt, auch die Beschwerdeführerin 2
(vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 163
Ergänzend befragte die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom
31. Oktober 2011 auch (...) von G9._, G._, zu Fall 74.
Dieser bestätigte die Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ im Wesentlichen. Insbesondere sagte G._,
sich an die Submissionsbesprechung vom (...) bei der Beschwerdeführe-
rin 2 erinnern zu können, und dass sie bei dieser Besprechung verschie-
dene Objekte gerechnet hätten, wobei neben Fall 74 auch Fall 18 ein
Thema gewesen sei (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als bewiesen, dass es im Fall 18 wie im Fall
74 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags gekommen
ist; dies im Fall 18 mit G8._ und im Fall 74 mit G3._ als
Schutznehmerin. An diesen Vereinbarungen hätten neben G8._
bzw. G3._ auch G13._, G39._, G9._ sowie
die Beschwerdeführerin 2 durch die Abgabe einer Stützofferte mitgewirkt.
Im Fall 74 sei G3._ zudem von G7._ geschützt worden
(vgl. Verfügung, Rz. 275 und Rz. 640).
Bezüglich des Nachweises für die Abgabe einer Stützofferte durch die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 18 beruft sich die Vorinstanz im
Wesentlichen auf die übereinstimmende und unabhängig voneinander
erfolgte Nennung der Beschwerdeführerin 2 in den Selbstanzeigen der
Unternehmensgruppe Q._ und (von) G8._ (vgl. Verfügung,
Rz. 274; Vernehmlassung, Rz. 223 ff.).
Hinsichtlich Fall 74 argumentiert die Vorinstanz, dass sowohl G3._
als auch G7._ und G9._ ihre Teilnahme an der
Zuschlagsmanipulation eingestanden hätten. Zudem werde (u.a.) die
Beschwerdeführerin 2 durch den Agendaeintrag (von) G9._ mit
den Namen der erwarteten Teilnehmer bezichtigt, an der Sitzung bei der
Beschwerdeführerin 2 und an der Zuschlagsmanipulation von Fall 74 teil-
genommen zu haben. Im Übrigen hätten sowohl G8._ als Schutz-
nehmerin im Fall 18 als auch G3._ als Schutznehmerin im Fall 74
den Schutz eingestanden (vgl. Verfügung, Rz. 639; Vernehmlassung, Rz.
343 ff.; Duplik, Rz. 35 f.).
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Seite 164
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete
Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation in den Fällen 18 und 74 als
unbewiesen zurück. Sie machen geltend, die Aussagen der Selbstanzei-
gerin G9._ und deren Agendaeintrag seien Teil derselben Selbst-
anzeige und stellten allein keinen Beweis für die Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar.
Auch I._ habe die fehlende Beweiseignung des Agendaeintrags
bestätigt, indem er (neben den erwähnten Aussagen) auch Folgendes
ausgesagt habe:
"Meine Interpretation aus diesem Eintrag ist, dass wir uns da getroffen
haben. [...]. Also das ist nicht unbedingt ein Schutz, das könnte auch eine
Begehung sein. Wenn man an eine Begehung geht, dann schreibt man
auf, wer alles da war. Also allein das heisst nicht, dass wir da über einen
Schutz gesprochen haben" (mit Verweis auf [...]).
G7._ habe sich an der Anhörung zu Fall 74 in Widersprüche ver-
wickelt, weil er einerseits ausgesagt habe, das Projekt 74 sei abgespro-
chen gewesen und den Agendaeintrag von G9._ so interpretiert
habe, dass sie sich da getroffen hätten. Andererseits nehme G7._
diese Aussage nur eine Zeile später vollständig zurück, wenn er wie
erwähnt feststelle, dass das nicht unbedingt ein Schutz sei, sondern auch
eine Begehung hätte sein können. Weiter habe der Präsident der
Vorinstanz G7._ mit seiner Befragungstechnik gezielt dazu ge-
bracht, die Beschuldigungen gegenüber der Beschwerdeführerin 2 zu
bestätigen (vgl. [...]).
Die Birchmeier-Liste könne nicht als Beweis für eine Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 herangezogen werden, weil dieser Liste keine
Beweiskraft zukomme. In internen Nachforschungen hätten sich weder
Anhaltspunkte für eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an Fall 18
noch an Fall 74 ergeben. Insbesondere würden sie über keinen entspre-
chenden Eintrag in der Agenda verfügen.
B-829/2012
Seite 165
Des Weiteren stünden im Fall 18 den Aussagen der Unternehmens-
gruppe Q._ und (von) G8._ jene von G13._,
G39._, G3._ und der Beschwerdeführerin 2 gegenüber.
Und auch im Fall 74 werde die belastende Aussage der Selbstanzeigerin
G9._ von der Beschwerdeführerin 2, G13._, G39._
sowie G8._ bestritten. Bei dieser Beweislage auf das Bestehen
einer Submissionsabsprache zu schliessen, verletze den Untersuchungs-
grundsatz sowie die Unschuldsvermutung und könne nicht mit einem
pauschalen Hinweis auf die angebliche Glaubwürdigkeit der Selbstanzei-
ger und den Grundsatz der freien Beweiswürdigung übergangen werden
(vgl. Beschwerde, Rz. 163 f., 222 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ergeben die vorlie-
genden Beweismittel (vgl. Bst. b) ein durchaus stimmiges Gesamtbild
über die umfassende Zuschlagsmanipulation, welche in den Fällen 18
und 74 ganz offensichtlich erfolgt ist. Gestützt auf die erwähnten Informa-
tionen der Unternehmensgruppe Q._, (von) G8._, (von)
G3._ sowie den vorliegenden Auszug aus der Agenda von
G._, den Eintrag von Fall 74 in der Birchmeier-Liste und auch die
Aussagen von I._ und G._ an der Anhörung besteht für
das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung daran zu zweifeln,
dass sich die Teilnehmer dieser beiden Ausschreibungen tatsächlich vor-
gängig darauf verständigt haben, G8._ im Fall 18 und
G3._ im Fall 74 durch entsprechende Stützofferten zu schützen.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen die Mitbeteiligung der Beschwer-
deführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation in den Fällen 18 und 74 vor-
bringen, vermag an der insgesamt überzeugenden Einschätzung der
Sachlage durch die Vorinstanz mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2
nichts zu ändern.
Hinsichtlich Fall 18 liegen mit den Selbstanzeigen der Unternehmens-
gruppe Q._ auf der einen Seite und (von) G8._ auf der an-
deren Seite zwei übereinstimmende und unabhängig voneinander erfolg-
te Bezichtigungen der Beschwerdeführerin 2 vor. Entgegen den
Beschwerdeführerinnen ist auch der vorliegende Agendaeintrag von
G._ mit den Namen der erwarteten Besprechungsteilnehmer
durchaus dazu geeignet, die übrigen Informationen zu untermauern und
das Gesamtbild zu vervollständigen. Auch ist dem vorliegenden
B-829/2012
Seite 166
Agendaeintrag aufgrund der Aussage von I._ an der Anhörung die
Beweiseignung keineswegs abzusprechen.
Hinsichtlich Fall 74 liegen zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 einerseits
die belastende Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ und der
Eintrag in der Agenda von G._ vor. Andererseits gilt es aber auch
die klare mündliche Kernaussage von I._ zum Schutz (von)
G3._ im Fall 74 anlässlich der Anhörung zu beachten, wonach
nicht nur G7._, sondern auch "alle anderen" mitgeschützt hätten.
Bereits diese Auskunft belastet die Beschwerdeführerin 2 als unstrittige
Mitofferentin im Fall 74 unmissverständlich. Dass G7._ zudem die
Frage des Präsidenten, ob auch die Beschwerdeführerin 2 G3._
geschützt habe, eindeutig bejahte, bestätigt diese Kernaussage zusätz-
lich. Die von den Beschwerdeführerinnen zitierte zusätzliche Aussage von
I._ vermag daran nichts zu ändern.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 in den
Fällen 18 und 74 für die Schutznehmer G8._ bzw. G3._ je
eine Stützofferte eingereicht hat. Dass neben den Beschwerdeführerin-
nen weitere Gesellschaften die Beteiligung an den Zuschlags-
manipulationen in den Fällen 18 und 74 bestritten haben, vermag an der
vorliegend klaren Beweislage nichts zu ändern. Es liegt weder eine Ver-
letzung des Untersuchungsgrundsatzes noch der Unschuldsvermutung
vor (vgl. ergänzend auch die Ausführungen unter E. 6.5.3 ff. und E. 6.5.5).
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 18 wie auch im Fall 74 eine Stützofferte abge-
geben hat.
B-829/2012
Seite 167
7.7.5.8 Fall 28: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 335) mit Eingabe-
frist vom (...) die (...) in (...) aus. Der Zuschlag dieser Ausschreibung ging
nach den vorliegenden Angaben an G3._ mit dem preislich zweit-
günstigsten Angebot hinter dem preislich günstigsten Angebot von
G8._. Laut der Auflistung in der angefochtenen Verfügung reichten
im Fall 28 neben G8._ und G3._ zudem G39._,
G5._, G9._ und die Beschwerdeführerin 2 je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 335 aufge-
listeten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt an, dass
H._ von G3._ M._ von G9._ um Schutz für
dieses Objekt gebeten habe. G3._ und G20._ (...), wes-
halb für G9._ (...). Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ihre Grup-
pengesellschaft G9._, G3._, G39._, G15._,
G5._, die Beschwerdeführerin 2 sowie "weitere nicht mehr be-
kannte Unternehmen". Beilagen reichte die Unternehmensgruppe
Q._ keine ein (vgl. [...]).
G8._ erklärt, dass im Zusammenhang mit der vorliegenden Sub-
mission "Gespräche zwischen Wettbewerbern" stattgefunden hätten.
Nebst G8._ sei G3._ an den "Gesprächen über die Ange-
botseingaben" beteiligt gewesen, wobei G3._ die tiefste Offerte
eingeben sollte. Welche weiteren Gesellschaften an den Gesprächen be-
teiligt gewesen seien und in welcher Form die Gespräche stattgefunden
hätten, sei für G8._ nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [...]).
G3._ verzichtete in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats auf Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsichtlich der
G3._ vorgeworfenen Schutznahme im Fall 28. Die Stellungnahme
(von) G3._ zum Verfügungsantrag des Sekretariats enthält auch
keine Ausführungen zur Stützofferte, welche (...) G5._ im Fall 28
für G3._ abgegeben haben soll (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 168
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu Fall 28.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bezeichnet es als bewiesen, dass es im Fall 28 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags gekommen sei, in deren
Rahmen neben G9._, G8._, G5._ auch
G39._ und die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte für
G3._ abgegeben hätten. Dabei argumentiert die Vorinstanz, aus-
ser der Beschwerdeführerin 2 und G39._ würden alle anderen vier
beteiligten Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlags-
manipulation eingestehen. Somit gehe sie davon aus, dass die Bezichti-
gung von G9._ betreffend die Beschwerdeführerin 2 und
G39._ den Tatsachen entspreche. Ferner werde die Aussage der
Unternehmensgruppe Q._ von G8._ bestätigt (vgl. Verfü-
gung, Rz. 341 f.; Vernehmlassung, Rz. 103 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, gestützt
auf die Bezichtigung durch die Unternehmensgruppe Q._ allein
könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 2
eine Stützofferte abgegeben hat. Weitere Beweise lägen nicht vor. Weder
G8._ noch G3._ beschuldige die Beschwerdeführerin 2,
eine Stützofferte abgegeben zu haben. Bei der Beschwerdeführerin 2
fänden sich zudem keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen liessen. Neben der
Beschwerdeführerin 2 bestreite auch G39._ die Einreichung einer
Stützofferte (vgl. Beschwerde, Rz. 165 ff.; Replik, Rz. 93 ff.).
B-829/2012
Seite 169
e) Würdigung des Gerichts
Im vorliegenden Fall liegt einzig eine Bezichtigung der Unternehmens-
gruppe Q._ vor, wonach die Beschwerdeführerin 2 eine Stützoffer-
te abgegeben haben soll (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 7.5.5.9). Wie die Beschwerdeführerinnen korrekt betonen, liegt eine
Bestätigung durch G8._ oder G3._ nicht vor. Denn
G8._ räumt lediglich die Abgabe der eigenen Stützofferte für
G3._ ein und gibt an, nicht mehr nachvollziehen zu können,
welche weiteren Gesellschaften sich an den Gesprächen beteiligt haben.
Die Argumentation der Vorinstanz, der Bezichtigung der Unternehmens-
gruppe Q._ sei zu folgen, weil ausser der Beschwerdeführerin 2
und G39._ alle anderen vier beteiligten Gesellschaften die Mitbe-
teiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen, überzeugt nicht. Der
konkrete Verlauf der vorliegenden Ausschreibung bleibt trotz dieser Ein-
geständnisse unklar. Namentlich gibt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ an, es seien noch "weitere nicht mehr bekannte
Unternehmen" beteiligt gewesen.
Unter diesen Umständen ist den Beschwerdeführerinnen zuzustimmen,
dass gestützt auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ nicht mit der
erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden kann, dass es
sich bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 28 tatsächlich um
eine Stützofferte für G3._ gehandelt hat. Hinsichtlich des zu beur-
teilenden Vorwurfs stehen sich letztlich die Aussage der Beschwerdefüh-
rerinnen und die Aussage der Unternehmensgruppe Q._ gegen-
über (vgl. zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte der zur Unternehmensgrup-
pe Q._ gehörenden Selbstanzeiger E. 7.5.6). Es kann nicht davon
ausgegangen werden, dass die isolierte Anschuldigung durch zusätzliche
Beweiserhebungen noch hinreichend erhärtet werden könnte.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang
mit Fall 28 die Einreichung einer Stützofferte nicht rechtsgenüglich nach-
gewiesen werden. Fall 28 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu
bleiben.
B-829/2012
Seite 170
7.7.5.9 Fall 36: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...)(...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben eine ARGE bestehend aus
G9._ und G15._ (G8._). Diese reichte laut den
vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein (Fr. [...]).
Die angefochtene Verfügung nennt als weitere Offerenten, welche im
Fall 36 je eine Offerte mit einer höheren Offertsumme als jene der Zu-
schlagsempfängerin eingereicht hätten, G42._ (Fr. [...]),
G13._ (Fr. [...]), G43._ (Fr. [...]) und die Beschwerdeführe-
rin 2 (Fr. [...]). Weiter werden als Offerenten namentlich G40._,
G2._ und G44._ aufgeführt, wobei die Vorinstanz in ihrer
tabellarischen Auflistung in der Spalte "Offertsummen" für G40._
keinen Betrag eingesetzt und bei G2._ und G44._ den
Vermerk "kein Angebot" gemacht hat (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 403
aufgelisteten Offertsummen).
Weiter macht die Verfügung unklare Angaben zur Frage, ob sich neben
diesen Offerenten weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer
Offerte um die Ausführung der (...) beworben haben. Die Vorinstanz
scheint dies anzunehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von
Fall 36, hat die Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Aus-
schreibungsbeteiligten in der Spalte "Offerenten" doch ausdrücklich den
Vermerk "weitere Unternehmen" und in der Spalte "Offertsummen" den
Vermerk "offen" gemacht (vgl. Verfügung, Rz. 403). Die Namen der
weiteren Offerenten nennt die Vorinstanz ebenso wenig wie deren Anzahl
und deren Offertsummen. Auch findet sich in der Einzelfallanalyse kein
Hinweis auf einen Beleg (wie z.B. das Offertöffnungsprotokoll), aus
welchem die tatsächlichen Offerenten und die Eingabesummen in der
vorliegenden Ausschreibung hervorgehen würden.
B-829/2012
Seite 171
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
(...). G8._ habe von G9._ verlangt, eine ARGE zu bilden,
andernfalls hätte sie tiefer offeriert, mit dem Ziel, den Preis von
G9._ zu drücken. G9._ habe versucht, von den bekannten
Anbietern Schutz für dieses Objekt zu erhalten. Daneben seien aber noch
weitere Anbieter (...), die G9._ nicht bekannt gewesen seien,
weshalb G9._ nicht mit allen Anbietern habe sprechen können. Als
an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ G13._, G8._,
G40._, G43._, G42._, G44._,
die Beschwerdeführerin 2, G2._, G9._ sowie "weitere
Unternehmen", welche der Selbstanzeigerin allerdings nicht mehr be-
kannt seien (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ einen Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes mit
Handnotizen sowie die Offerte von G9._ ein (vgl. [...]).
Der Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes enthält neben
den Spalten mit den maschinell aufgelisteten Submittenten, Sachbearbei-
tern und Telefonnummern auch zwei Spalten mit handschriftlichen
Einträgen. Die erste dieser handschriftlich ausgefüllten Spalte enthält
Daten und die zweite dieser handschriftlich ausgefüllten Spalte Franken-
beträge. Zu den einzelnen Submittenten wurde in diesen beiden Spalten
jeweils Folgendes handschriftlich notiert: G13._ "(...) Fr.";
G15._ "(...) Fr."; (G40._) "(...)."; G43._ "(...).";
G42._ "(...) Fr." und für die Beschwerdeführerin 2 "(...)Fr.".
Keine entsprechenden Handnotizen finden sich zu den Submittenten
G44._, G9._ und G2._. Die maschinellen Einträge
des Submittenten G2._ wurden zudem handschriftlich durchge-
strichen (vgl. [...]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestätigte
die Unternehmensgruppe Q._ den Wettbewerbsbehörden, dass
G9._ (...).(...) sei vereinbart worden, dass (...). G9._ habe
(...). Einschränkend führte G9._ aber aus, dass es im Fall 36
lediglich zu einem Versuch einer Absprache gekommen sei, die nicht
erfolgreich gewesen sei. Wie in der Selbstanzeige dargelegt, habe
G9._ versucht, für dieses Objekt einen Schutz zu erhalten.
B-829/2012
Seite 172
Da aber auch Anbieter offeriert hätten, mit denen im Vorfeld nicht gespro-
chen worden sei, habe der Preiswettbewerb gespielt. G9._ habe
(...) zwar letztlich den Zuschlag im Fall 36 erhalten, jedoch erst nachdem
G9._ bzw. die ARGE (...). (...) habe aufgrund der eingegangenen
Konkurrenzofferten (...),(...) (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische
Befragung zu Fall 36 (vgl. [...]).
G8._ hat in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekre-
tariats geltend gemacht, dass die ARGE nicht auf Initiative von
G8._, sondern im gegenseitigen Einvernehmen mit G9._
gebildet worden sei. Zudem habe G9._ die Initiative ergriffen, um
die Schutznahme zu organisieren. Das habe G9._ auch einge-
standen. G8._ sei (...). Dies belege auch die Tatsache, dass
G8._ (...). Dass G8._ somit nur mit (...) % am Umsatz par-
tizipiert habe, sei bei der Sanktionsbemessung zu berücksichtigen (vgl.
[...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ davon aus, dass es im Fall 36 zu einer Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags zwischen G9._/G8._
(Schutznahme) und jeweils G13._, G43._ und der
Beschwerdeführerin 2 (Stützofferte) gekommen sei.
Die Vorinstanz hält die Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 durch
G9._ für glaubwürdig. Gemäss den Handnotizen von G9._
auf dem Ausdruck des Systems des Baumeisterverbandes habe
G9._ am (...) (...) Submittenten kontaktiert und diese um eine
Stützofferte gebeten. Die kontaktierten Konkurrenten hätten den Preis
von G9._ nicht unterboten, sondern gemäss Absprache offeriert.
Selbst wenn weitere Unternehmen, die nicht an der Absprache beteiligt
gewesen seien, tiefer offeriert hätten, seien fünf Offerten höher als dieje-
nige von G9._ gewesen. Damit sei die Ausganssituation für die
Abgebotsrunde verfälscht gewesen. Dass die Absprache keine
Auswirkung gehabt habe, wie G9._ geltend gemacht habe, sei
damit widerlegt.
B-829/2012
Seite 173
Die in den Handnotizen aufgeführten Beträge stünden zudem nicht im
Widerspruch zu den Beträgen in den eingereichten Offerten. Die Offert-
summen in den Handnotizen seien ohne MWST, die in den eingereichten
Offerten hingegen inkl. MWST angegeben. Im Fall der Beschwerdeführe-
rin 2 ist auf dem Auszug des Baumeisterverbandes handschriftlich ein
Betrag von "(...) Fr." notiert, was zuzüglich der MWST dem offerierten Be-
trag von Fr. (...) entspreche. Schliesslich habe der zuständige Mitarbeiter
von G9._ bestätigt, dass alle handschriftlichen Notizen am Tag der
Telefongespräche, den (...), d.h. vor der Zuschlagserteilung, hinzugefügt
worden seien. Die Vorinstanz erachtet die von G9._ eingereichten
Handnotizen als sehr aussagekräftig.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe den
rechtsgenüglichen Beweis für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfe-
ne Abgabe einer Stützofferte nicht erbracht.
Die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Entscheid einzig auf die Selbstanzei-
ge der Unternehmensgruppe Q._ und deren handschriftlichen
Notizen. Die in den Handnotizen aufgeführten handschriftlichen Beträge
stünden im Widerspruch zu den Beträgen in den eingereichten Offerten,
was nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ein Indiz für eine fehlende
Koordinierung der Offerten darstelle. Weiter sei nicht feststellbar, zu
welchem Zeitpunkt die handschriftlichen Notizen von G9._ auf
dem Ausdruck des Systems des Baumeisterverbandes hinzugefügt
worden seien.
Die Aussage der Selbstanzeigerin G9._ und deren handschriftli-
chen Notizen seien zudem Teil derselben Selbstanzeige. Entgegen der
Ansicht der Vorinstanz stelle die Aussage eines einzigen Selbstanzeigers
keinen Beweis für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer
unzulässigen Wettbewerbsabrede dar, wenn, wie vorliegend, neben der
Beschwerdeführerin 2 auch die anderen Anbieterinnen bestreiten würden,
G9._ geschützt zu haben.
Des Weiteren habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen von Hinweisen un-
terlassen, zu untersuchen, ob nicht auch weitere Offerten bei (...) einge-
gangen seien. Hierzu sei die Vorinstanz aber dem Untersuchungsgrund-
satz gemäss verpflichtet, denn wäre dies der Fall gewesen, wäre eine
Wettbewerbsbeseitigung oder -beeinträchtigung ausgeschlossen, weil in
B-829/2012
Seite 174
einem Markt mit einer grösseren Zahl von Anbietern die Bildung eines
Kartells zwischen einigen wenigen Anbietern untauglich sei (vgl. Be-
schwerde, Rz. 183 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Aus der vorstehenden Beschreibung der vorliegenden Beweismittel geht
hervor, dass die Beschwerdeführerin 2 von einem einzigen Selbstanzei-
ger, nämlich der Unternehmensgruppe Q._, beschuldigt wird, sich
an der eingestandenen Zuschlagsmanipulation im vorliegenden Fall mit-
beteiligt zu haben. Dies, indem die Beschwerdeführerin 2 eine Stütz-
offerte zugunsten der ARGE G9._/G8._ abgegeben habe.
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt sich zur Untermauerung der
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ auf einen Auszug des
Systems des Baumeisterverbandes mit handschriftlichen Notizen,
welcher die Unternehmensgruppe Q._ im Rahmen ihrer Koopera-
tion eingereicht hatte. Dieser Auszug mit den Handnotizen stimmt mit den
Auskünften in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
überein. Insbesondere geht aus diesem Auszug unter dem Titel
Bemerkung hervor, dass (...) – wie G9._ in der Selbstanzeige aus-
führte – (...).
Demgegenüber fällt auf, dass die auf dem Auszug des Systems des
Baumeisterverbandes handschriftlich ausgefüllte Spalte mit den Franken-
beträgen zwar nicht den tatsächlichen Offertpreisen der aufgeführten Un-
ternehmen entspricht. Dies ist aber darauf zurückzuführen, dass
G9._ die Offertpreise nur ungefähr notiert hatte, was daran zu er-
kennen ist, dass G9._ lediglich Circa-Preise nannte. Der Vergleich
der handschriftlich notierten Frankenbeträge mit den tatsächlichen Offert-
summen lässt hingegen keinen anderen Schluss zu, als dass sich die er-
wähnten Mitbewerber an den gewünschten Offertsummen von
G9._ orientiert, in entsprechender Höhe offeriert und damit die
preisgünstigere Offerte der ARGE G9._/G8._ geschützt
haben. Mit Fr. (...) weicht die tatsächliche Offertsumme der Beschwerde-
führerin 2 zwar deutlich von der von G9._ handschriftlich vermerk-
ten Offertsumme (Fr. [...]) ab. Die Differenz des Offertbetrags der
Beschwerdeführerin 2 ist mit der von der Vorinstanz vorgebrachten
Argumentation aber durchaus erklärbar. Zudem ist darauf hinzuweisen,
dass der Erfolg einer Schutznahme durch die ARGE
G9._/G8._ durch die tatsächliche Einreichung eines
B-829/2012
Seite 175
höheren Angebots als handschriftlich auf dem Auszug des Systems des
Baumeisterverbandes notiert, nicht gefährdet werden konnte. Schwer
nachvollziehbar ist demgegenüber, dass die Vorinstanz hier kein Offert-
öffnungsprotokoll eingeholt hat, um beispielsweise die tatsächliche
Offerthöhe der Beschwerdeführerin 2 zu überprüfen.
Die handschriftlichen Notizen auf dem Auszug des Systems des Bau-
meisterverbandes lassen zusammen mit den Hinweisen der Selbstanzei-
ge der Unternehmensgruppe Q._ und der Auskunft von
G8._, G9._ habe den Schutz organisiert, vernünftigerweise
nur den Schluss zu, dass G9._ eine Schutznahme für sich und
G8._ organisiert hat. Zwar könnten die Handnotizen theoretisch
auch zu einem späteren Zeitpunkt hinzugefügt worden sein, dafür liegen
aber keine Anhaltspunkte vor. Auch vermag (...) nichts daran zu ändern,
dass im vorliegenden Einzelfall gestützt auf die vorliegende Beweislage
darauf geschlossen werden muss, dass dies mit vereinten Kräften gelun-
gen ist.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 36 für die ARGE G9._/G8._ eine Stützofferte einge-
reicht hat. Daran vermag auch im vorliegenden Fall nichts zu ändern,
dass neben den Beschwerdeführerinnen auch andere Gesellschaften die
Abgabe einer Stützofferte bestreiten.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 36 eine Stützofferte abgegeben hat. Inwie-
fern sich die Schutznahme der ARGE G9._/G8._ ange-
sichts der erwähnten Einwände der Unternehmensgruppe Q._ tat-
sächlich auf den Wettbewerb im relevanten Markt ausgewirkt hat, ist nicht
an dieser Stelle zu klären (vgl. dazu E. 8 ff.).
B-829/2012
Seite 176
7.7.5.10 Fall 38: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt
nach unbestrittenen Angaben G3._, dies als Anbieterin mit dem
tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss der angefochtenen Ver-
fügung G2._, G7._, G5._ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 418 aufgelisteten
Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat am
(...), bei der Beschwerdeführerin 2 eine Besprechung zu diversen Aus-
schreibungen stattgefunden. Man habe sich geeinigt, dass G3._
das vorliegende Projekt und G7._ das Objekt (...) ausführen solle
(vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ eine Kopie des folgenden Agendaeintrags vom (...) von
F._ von G2._ ein: "(...), (G10._)" (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 erfolgte keine spezifische Befra-
gung zu Fall 38 (vgl. [...]).
Der von (...) vergebene (...) ist zudem in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird G3._
namentlich erwähnt (vgl. [...]).
Darüber hinaus hat G3._ die Schutznahme und G5._ die
Einreichung einer Stützofferte im Fall 38 eingestanden (vgl. [...] i.V.m.
Verfügung, Rz. 421 f.).
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Seite 177
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ davon aus, dass es im Fall 38 zu einer Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags zwischen G3._ (Schutznahme)
und G7._, G2._, G5._ und der Beschwerdeführe-
rin 2 (Stützofferte) gekommen sei.
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass sich G3._
mit G7._ über die Zuschlagsmanipulation geeinigt habe, aus dem
Eintrag in der Birchmeier-Liste ab. Zudem liege das Eingeständnis von
G3._ vor, im Fall 38 Schutz genommen zu haben. Weiter habe
G5._ die Einreichung einer Stützofferte eingestanden. Somit
hätten alle beteiligten Gesellschaften ausser der Beschwerdeführerin 2
die Teilnahme an der Zuschlagsmanipulation eingestanden. Aufgrund der
Bezichtigung von G2._ und deren Agendaeintrag habe die
Vorinstanz keine Zweifel, dass auch die Beschwerdeführerin 2 eine
Stützofferte zugunsten von G3._ eingereicht habe (vgl. Verfügung,
Rz. 424).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe den
rechtsgenüglichen Beweis für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfe-
ne Abgabe einer Stützofferte nicht erbracht.
Die Beschwerdeführerinnen weisen zunächst die Birchmeier-Liste als
Beweismittel zurück. Weiter stelle das angebliche Eingeständnis von
G3._, Schutz genommen zu haben, wenn überhaupt, einzig ein
Indiz für eine Abrede zwischen G3._ und G7._ dar. Ebenso
betreffe das Eingeständnis von G5._, eine Stützofferte eingereicht
zu haben, einzig deren Verhältnis zu G3._. Die angebliche
Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 werde damit aber nicht bewiesen.
Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden sich zudem keine Hinweise, welche
auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen
liessen.
Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin 2 habe eine Stützofferte eingereicht,
stütze sich somit einzig auf die Aussage der Selbstanzeigerin
G2._ und deren Agendaeintrag. Die Aussage eines Selbstanzei-
gers allein stelle jedoch keinen Beweis für die Beteiligung der
B-829/2012
Seite 178
Beschwerdeführerin 2 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede dar
(vgl. Beschwerde, Rz. 188 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich der Stützofferte der
Beschwerdeführerin 2 zugunsten von G3._ stützt sich auf die von
den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft von G2._, wel-
che der Unternehmensgruppe Q._ angehört. Ergänzend liegt zur
Untermauerung des Vorwurfs, die Beschwerdeführerin 2 habe sich im
Fall 38 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt, der erwähnte – durch
die Unternehmensgruppe Q._ eingereichte – Agendaeintrag von
F._ von G2._ vom (...) vor.
Bei der Kopie des erwähnten Agendaeintrags von F._ von
G2._, wonach am Tag vor der Eingabefrist, das heisst am (...) bei
der Beschwerdeführerin 2 eine Besprechung in deren Räumlichkeiten
vorgesehen war, handelt es um ein aussagekräftiges weiteres Beweismit-
tel zu den vorliegenden Auskünften der Selbstanzeige, das mit den vor-
liegenden Erläuterungen von G2._ einen stichhaltigen Bezug zur
Beschwerdeführerin 2 herstellt. Der Einwand der Beschwerdeführerin 2,
sie habe bei sich keine Hinweise auf die angebliche Sitzung am (...) und
die angebliche Stützofferte gefunden, spricht letztlich nicht dagegen, dass
es dennoch zu einem Treffen kam und die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 38 eine Stützofferte eingegeben hat.
Demgegenüber lässt sich der Birchmeier-Liste – wie früher ausgeführt
(vgl. E. 7.6.6.1, insbesondere E. 7.6.7) – keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben G7._
weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben und von wem allfäl-
lige weitere Stützofferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vor-
liegenden Eintrag in der Birchmeier-Liste daher auch nicht zu Lasten der
Beschwerdeführerin 2 verwendet, sondern als Beweis dafür, dass
G7._ eine Stützofferte zu Gunsten von G3._ eingereicht
hat. Weiter hat die Vorinstanz die Eingeständnisse von G3._ und
G5._ auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 verwendet,
sondern nur als ergänzenden Beleg dafür herangezogen, dass diese tat-
sächlich, wie in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen sind.
B-829/2012
Seite 179
Im Ergebnis steht den Bezichtigungen durch G9._ nur die Aussa-
ge der Beschwerdeführerinnen gegenüber. Nach der Einschätzung des
Bundesverwaltungsgerichts wird die Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ in der Selbstanzeige durch das eingereichte zusätzliche Be-
weismittel in einem solchen Masse gestützt, dass insgesamt keine ernst-
haften Zweifel mehr verbleiben können, dass auch die Beschwerdeführe-
rin 2 im Fall 38 neben G9._ und G5._ eine Stützofferte zu-
gunsten von G3._ eingereicht hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 38 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.11 Fall 39: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben G2._, dies als Anbieterin mit
dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss der angefochtenen
Verfügung G3._, G5._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl.
dazu die in Verfügung, Rz. 426 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ haben
sich G2._, G3._, G5._ und die Beschwerdeführe-
rin 2 über die von (...) ausgeschriebene (...) telefonisch abgesprochen.
G2._ habe diese Arbeiten unbedingt ausführen wollen.
G3._ habe dafür auf andere Arbeiten bestanden ([...], vgl. Fall 38).
Der Zuschlag im Fall 39 sei gemäss den Präferenzen der beteiligten
Gesellschaften erfolgt. Details zu den Absprachen seien nicht mehr
bekannt (vgl. [...]). An den Anhörungen vom 31. Oktober 2011 erfolgte
keine spezifische Befragung zu Fall 39 (vgl. [...]).
G3._ und G5._ haben die Einreichung einer Stützofferte im
Fall 39 implizit eingestanden (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 180
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 39 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G2._
(Schutznahme) und jeweils G3._, G5._ sowie der
Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei.
Zur Begründung beruft sich die Vorinstanz auf die eingestandene Schutz-
nahme von G2._. G2._ habe glaubwürdig dargelegt, dass
sie sich mit G3._, G5._ und der Beschwerdeführerin 2
abgesprochen habe (vgl. Verfügung, Rz. 429).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete
Abgabe einer Stützofferte im Fall 39 als unbewiesen zurück. Sie machen
geltend, die Vorinstanz würde für ihre Behauptung – abgesehen von den
Aussagen der Selbstanzeigerin G2._ – keine Beweismittel vorle-
gen. Insbesondere fänden sich in der Verfügung keine Hinweise, welche
die telefonische Besprechung bestätigen würden. Bei der Beschwerde-
führerin 2 fänden sich auch keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen liessen. Der Vorwurf
der Vorinstanz basiere somit einzig auf den Behauptungen der Selbstan-
zeigerin G2._.
Die angeblichen Stützofferten von G3._ und G5._ würden
bloss deren Verhältnis zu G2._ betreffen. Sie beschuldigten die
Beschwerdeführerin 2 jedoch nicht der Einreichung einer Stützofferte.
Dies werde auch durch die Anhörung von G3._ bestätigt, wo keine
direkten Beschuldigungen gegenüber der Beschwerdeführerin 2 in Bezug
auf den Fall 39 gemacht worden seien (vgl. [...]). Gestützt auf die Bezich-
tigung durch G2._ allein könne nicht davon ausgegangen werden,
dass die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte abgegeben habe (vgl.
Beschwerde, Rz. 192 ff.).
B-829/2012
Seite 181
e) Würdigung des Gerichts
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz stützt sich hinsichtlich des Vorwurfs
der Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 39 einzig auf die isolier-
te und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._. Die Eingeständnisse von G3._ und
G5._ hat die Vorinstanz nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2
verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür herangezogen,
dass diese tatsächlich, wie in der Selbstanzeige der Unternehmensgrup-
pe Q._ erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen
seien.
Im Ergebnis stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden
Vorwurf die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der
Unternehmensgruppe Q._ gegenüber (vgl. grundlegende Beweis-
lage a unter E. 7.5.5.9). Ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 39 tatsäch-
lich eine Stützofferte für G2._ abgegeben hat, scheint allein
gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe
Q._ unklar. Auch von zusätzlichen Beweiserhebungen können
kaum zusätzliche Erkenntnisse über die tatsächlichen Beweggründe der
Beschwerdeführerin 2 erwartet werden.
Es kann somit nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlos-
sen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 39 eine Stützofferte
für G2._ abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2 kann die
angebliche Einreichung einer Stützofferte im Fall 39 nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden. Fall 39 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
B-829/2012
Seite 182
7.7.5.12 Fall 43: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) die (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben G3._. Diese reichte laut den
vorliegenden Angaben die preisgünstigste Offerte ein.
Als Offerenten aufgetreten sind gemäss der angefochtenen Verfügung
G43._, G9._, G8._, G7._ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. Verfügung, Rz. 455).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
H._ von G3._ M._ von G9._ um Schutz für
das vorliegende Objekt ersucht. Gemäss G3._ habe (...) von
G3._ (...). Neben G9._ seien auch G43._,
G8._, G3._, G7._ sowie die Beschwerdeführerin 2
an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen. Die Zuschlagsempfän-
gerin war G9._ nicht bekannt (vgl. [...]).
Die (...) vergebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der
Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird G3._ namentlich
erwähnt (vgl. [...]). Auch in der Tabelle (...) hat G7._ die
Schutznahme von G3._ im Fall 43 bestätigt (vgl. [...]).
G8._ weist in ihrer Selbstanzeige darauf hin, dass sie im Zusam-
menhang mit der vorliegenden Submission gemäss internen Abklärungen
nicht ausschliessen könne, dass es zu Gesprächen zwischen Wettbewer-
bern gekommen sei. Allerdings sei für G8._ nicht mehr nachvoll-
ziehbar, wer an diesen Gesprächen teilgenommen habe und in welcher
Form diese Gespräche geführt worden seien (vgl. [...]).
G3._ erteilte den Wettbewerbsbehörden die Auskunft, dass sie
zwar eine Offerte eingereicht habe, die vorliegende Ausschreibung aber
nicht von einer Abrede betroffen gewesen sei (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 183
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 43 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G3._
(Schutznahme) und G7._, G8._, G9._,
G43._ sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen
sei.
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass sich G3._
mit G7._ über die Zuschlagsmanipulation geeinigt habe, aus dem
Eintrag in der Birchmeier-Liste ab. Der Eintrag in der Birchmeier-Liste
bestätige zudem die Aussage von G9._, welche ihre Stützofferte
eingestanden habe. Die Beschwerdeführerin 2 bringe dagegen lediglich
den allgemeinen Hinweis vor, neben der Bezichtigung von G9._
seien keine weiteren Belege vorhanden. Damit könne die Aussage von
G9._ nicht in Frage gestellt werden.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, im Fall 43 eine Stützofferte
abgegeben zu haben. Zunächst weisen sie die Birchmeier-Liste als Be-
weismittel zurück. Weiter handle es sich bei den Beschuldigungen von
G9._ um unbewiesene Pauschalaussagen. G9._ gebe
weder das Datum, noch den Ort oder die Zeit, geschweige denn die
Kommunikationsmittel oder Kontaktpersonen der angeblichen Kollusion
an. Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden sich zudem keine Hinweise,
welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall
schliessen liessen (vgl. Beschwerde, Rz. 195 ff.).
B-829/2012
Seite 184
e) Würdigung des Gerichts
Auch im Fall 43 stützt sich die Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsicht-
lich des Vorwurfs einer Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 einzig auf
die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._.
Demgegenüber lässt sich der Birchmeier-Liste – wie früher ausgeführt
(vgl. E. 7.6.6.1 ff., insbesondere E. 7.6.7) – keine direkte Aussage dahin-
gehend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben
G7._ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben und
von wem allfällige weitere Stützofferten stammen. Zu Recht hat die
Vorinstanz den vorliegenden Eintrag in der Birchmeier-Liste daher auch
nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 verwendet, sondern als Beweis
dafür, dass G7._ eine Stützofferte zu Gunsten von G3._
eingereicht hat.
Im Ergebnis stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden
Vorwurf somit die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage
der Unternehmensgruppe Q._ gegenüber (vgl. grundlegende
Beweislage a unter E. 7.5.5.9). Ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 43
tatsächlich eine Stützofferte für G3._ abgegeben hat, scheint
allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe
Q._ unklar. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen, durch welche
die bestehenden Unklarheiten geklärt werden könnten, sind nicht
ersichtlich.
Somit kann nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen
werden, dass die Beschwerdeführerin 2 tatsächlich eine Stützofferte für
G3._ abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2 kann im Zusam-
menhang mit Fall 43 die angebliche Einreichung einer Stützofferte nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 43 hat im Folgenden daher
unberücksichtigt zu bleiben.
B-829/2012
Seite 185
7.7.5.13 Fall 62 und Fall 63: (...)
Wie aus den nachfolgenden Ausführungen hervorgeht, ist eine gemein-
same Beurteilung dieser beiden zusammenhängenden Einzelfälle ange-
zeigt.
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 62: (...) in (...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang
mit (...) in (...) aus. Gemäss den vorliegenden Angaben der Vorinstanz
reichte G9._ eine Offerte in der Höhe von Fr. (...) ein, während die
Beschwerdeführerin 2 keine Offerte eingereicht hat.
Unklare Angaben macht die Verfügung zur Frage, ob sich neben diesen
Offerenten weitere Gesellschaften durch die Einreichung einer Offerte um
die Ausführung der (...) für (...) beworben haben. Die Vorinstanz scheint
dies anzunehmen. Darauf deutet deren Einzelfallanalyse von Fall 62, hat
die Vorinstanz in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbetei-
ligten in der Spalte "Offerenten" doch ausdrücklich den Vermerk "Weitere
Unternehmen" und in der Spalte "Offertsummen" den Vermerk "offen"
gemacht (vgl. Verfügung, Rz. 553).
Fall 63: (...) mit Eingabefrist vom (...) schrieb (...) auch (...) im
Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
Gemäss den vorliegenden Angaben der Vorinstanz reichte G9._
eine Offerte in der Höhe von Fr. (...) und die Beschwerdeführerin 2 eine
Offerte in der Höhe von Fr. (...) ein.
Auch im Fall 63 macht die Verfügung unklare Angaben zur Frage, ob sich
neben diesen Offerenten weitere Gesellschaften durch die Einreichung
einer Offerte um die Ausführung der (...) für (...) beworben haben. Die
Vorinstanz hat in ihrer tabellarischen Auflistung der Ausschreibungsbetei-
ligten in der Spalte "Offerenten" den Vermerk "evtl. weitere Unternehmen"
und in der Spalte "Offertsummen" den Vermerk "offen" gemacht (vgl. Ver-
fügung, Rz. 556).
B-829/2012
Seite 186
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
T._ von der Beschwerdeführerin 2 am (...) G._ von
G9._ betreffend die Ausschreibungen (...) (Fall 62) und (...) (Fall
63) beim (...) angerufen. Da G9._ die Offerten noch nicht fertigge-
rechnet habe, habe die Beschwerdeführerin 2 am nächsten Tag, den (...),
nochmals angerufen. Die Beschwerdeführerin 2 habe G9._ ange-
boten, die eigenen Offerten höher zu rechnen, wenn G9._ ihre
Preise bekannt geben würde. Die Beschwerdeführerin 2 sei offenbar zeit-
lich unter Druck gestanden und habe zu wenig Zeit zum Kalkulieren ge-
habt, aber der Bauherrschaft dennoch Offerten abgeben wollen. Die Be-
schwerdeführerin 2 habe daher gefragt, ob sie die Offerten von
G9._ haben könnte. G9._ habe in Aussicht gestellt, dass
die Beschwerdeführerin 2 die Offerten am nächsten Tag erhalten würde.
Am (...) habe G9._ ihre Offerten per E-Mail an die Beschwerde-
führerin 2 gesandt. Die Offerthöhen der Beschwerdeführerin 2 seien
G9._ nicht bekannt. Mit anderen Anbietern habe es keine Kontak-
te gegeben. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Unter-
nehmensgruppe Q._ die Beschwerdeführerin 2 und G9._.
Im Zeitpunkt der Ausfertigung der Selbstanzeige waren nach Angaben
von G9._ die Arbeiten der Fälle 62 und 63 noch nicht vergeben
(vgl. [...]).
Die Unternehmensgruppe Q._ hat nach eigenen Angaben das
E-Mail vom (...) an die Beschwerdeführerin 2 bereits gelöscht. Demge-
genüber reichte G9._ als Beilagen zu den Auskünften ihre Offer-
ten, die sie am (...) als Anhang zum E-Mail an die Beschwerdeführerin 2
geschickt habe, ein (vgl. [...]).
In den elektronischen Daten der Beschwerdeführerin 2 hat die Vorinstanz
das Deckblatt einer Offerte mit dem Titel "(...) " (vgl. Fall 63), datiert auf
den (...) und der Eingabesumme netto Fr. (...) gefunden. Diese Offerte
trägt weder einen Firmenstempel oder eine Unterschrift noch nennt sie
eine Kontaktperson (vgl. [...]). Aus der vorliegenden Offerte von
G9._ geht hervor, dass G9._ der (...) ein Angebot exakt in
der Höhe von Fr. (...) unterbreitet hat und die einzelnen Beträge der ver-
schiedenen Kalkulationspositionen (wie z.B. [...]) mit den Beträgen auf
dem bei der Beschwerdeführerin 2 gefundenem Offertdeckblatt überein-
stimmen (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 187
Die Beschwerdeführerin 2 führte im Rahmen der Beantwortung des Fra-
gebogens des Sekretariats aus, dass sie im Fall 63 (...). Zur Zeit der Of-
fertenberechnung sei aber bereits klar gewesen, dass die Beschwerde-
führerin 2 keine ausreichenden Kapazitäten gehabt hätte, um dieses Pro-
jekt zu erstellen. Die Beschwerdeführerin 2 sei mit der Ausführung ande-
rer wichtiger Projekte befasst gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die
Beschwerdeführerin 2 an einem Zuschlag für diese Ausschreibung nicht
interessiert gewesen. Bei (...).(...). (...), sei in Bezug auf dieses Projekt
von G9._ ein ausgefülltes Devisierungsformular zur Verfügung
gestellt worden. Diese Offerte habe der Beschwerdeführerin 2 als techni-
sche Vorlag gedient. Die Beschwerdeführerin 2 habe jedoch ihre eigenen,
im diesem Fall eher hohen, jedoch vom Marktumfeld her plausiblen Kal-
kulationssätze für die Offertstellung verwendet, (...). Die Beschwerdefüh-
rerin 2 habe diese Kalkulation G9._ nicht mitgeteilt und der Be-
schwerdeführerin 2 sei auch nicht bekannt, zu welchem Preis die Arbeiten
von G9._ letztlich offeriert worden seien. Insgesamt hätten bei
dieser Ausschreibung (...) Bauunternehmen eine Offerte eingereicht; ab-
gesehen von der erwähnten Offerte von G9._ habe die Beschwer-
deführerin 2 keine Einsicht in diese Offerten und auch nicht in die definiti-
ve Fassung der Offerte von G9._ gehabt (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu den Fällen 62 und 63 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die vorliegende Beweislage als
hinlänglich bewiesen, dass es in den Fällen 62 und 63 zu Vereinbarungen
über die Steuerung des Zuschlags zwischen G9._ (Schutz) und
der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferte oder Bid-Suppression) gekommen
ist. Die Ausführungen von G9._ in der Selbstanzeige zu den zu-
sammenhängenden Fällen 62 und 63 seien ausführlich und detailliert und
würden (...).
Im Fall 63 würden die Aussagen von G9._ durch ein Aktenstück
untermauert. Bei der Beschwerdeführerin 2 sei das Offertdeckblatt von
G9._ mit dem Datum und der effektiven Eingabesumme gefunden
worden. Die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 63 eine höhere Offerte
eingereicht als G9._, deren Preis sie unbestritten gekannt habe.
B-829/2012
Seite 188
(...). Da die Beschwerdeführerin 2 im Fall 63 die Preise von G9._
vor der Eingabe gekannt und eine höhere Offerte abgegeben habe, habe
sie sich auf eine wettbewerbswidrige Absprache eingelassen und sich di-
rekt an der Vortäuschung von Wettbewerb und einer Preisabrede betei-
ligt. Dass die Beschwerdeführerin nicht in die definitive Offerte von
G9._ Einsicht gehabt hätte, sei unerheblich. Denn nach Auffas-
sung der Vorinstanz hätte G9._ ihre Offerte nicht an die Be-
schwerdeführerin 2 zugestellt, wenn G9._ den Offertbetrag noch
geändert hätte. Zudem entspreche der Betrag auf dem Offertdeckblatt,
welches G9._ der Beschwerdeführerin 2 zugestellt habe, dem tat-
sächlichen Offertpreis von G9._. Der Einwand der Beschwerde-
führerinnen, die Offerte von G9._ habe lediglich als technische
Vorlage gedient und die Beschwerdeführerin 2 habe eine von
G9._ unabhängige Offerte eingereicht, (...), erachtet die Vo-
rinstanz demgegenüber als nicht stichhaltig. (...).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ sei es
auch in dem mit dem Fall 63 zusammenhängenden Fall 62 zu einem In-
formationsaustausch bezüglich des Preises zwischen G9._ und
der Beschwerdeführerin 2 gekommen. Eine Beteiligung sei damit auch im
Fall 62 für die Beschwerdeführerin 2 glaubwürdig erstellt. Selbst wenn die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 62 keine Offerte eingereicht habe, liege ei-
ne "Bid-Suppression" vor, welche vom Abredetatbestand ebenfalls erfasst
werde. Denn entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen begehe
ein Unternehmen, welches seine Konkurrenten über sein fehlendes Inte-
resse an der Ausführung eines Projekts orientiere, auch eine wettbe-
werbswidrige Abrede.
B-829/2012
Seite 189
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete
Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation in den Fällen 62 und 63 als
unbewiesen zurück.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, im Fall 62 lägen keine Be-
weismittel vor, die ihre Beteiligung an einer Submissionsabsprache bele-
gen würden. Jedenfalls gehe das von G9._ an die Beschwerde-
führerin 2 gesandte E-Mail samt Offerte nicht aus den Akten hervor. Bei
der Beschwerdeführerin 2 fänden sich zudem keine Hinweise, welche auf
eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in diesem Fall schliessen lies-
sen, sondern es sei vielmehr festgestellt worden, dass die Beschwerde-
führerin 2 im Fall 62 keine Offerte eingereicht habe. Beweise dafür, dass
zwischen G9._ und der Beschwerdeführerin 2 eine Abrede dar-
über bestanden habe, dass zugunsten von G9._ auf die Offertein-
gabe verzichtet würde, lägen keine vor.
Hinsichtlich Fall 63 wenden die Beschwerdeführerinnen ein, sie hätten
bereits im vorinstanzlichen Verfahren festgehalten, dass die Offerte, wel-
che bei der Beschwerdeführerin 2 gefunden worden sei, als technische
Vorlage gedient habe. Dass die Beschwerdeführerin 2 eine eigene von
G9._ unabhängige Offerte eingereicht habe, gehe aus der unter-
schiedlichen Höhe der Offerten von G9._ und der Beschwerdefüh-
rerin 2 hervor. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne auch die Ein-
gabe einer höheren Offerte als jene von G9._ (...) durchaus als
eigenständig bezeichnet werden. Der einzige Zweck für den Umstand,
dass G9._ ihre Offerte als Devisionsexemplar zur Verfügung ge-
stellt habe, sei darin gelegen, dass die Beschwerdeführerin 2 im konkre-
ten Projekt in Zeitnot gewesen sei und mit der Offertstellung im Hinblick
auf mögliche künftige Projekte des Bauherrn in Erinnerung bleiben wollte.
Sowohl im Fall 62 als auch im Fall 63 beruhe der Vorwurf der Mitbeteili-
gung an der Zuschlagsmanipulation der Beschwerdeführerin 2 einzig auf
der Selbstanzeige von G9._ und deren Offerte. Die Offerte sei
damit Teil der Selbstanzeige von G9._. Entgegen der Ansicht der
Vorinstanz stelle die Aussage eines einzigen Selbstanzeigers keinen Be-
weis für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer unzulässigen
Wettbewerbsabrede dar.
B-829/2012
Seite 190
(...). Im Übrigen habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen von Hinweisen un-
terlassen, zu untersuchen, ob nicht auch weitere Offerten bei der Bau-
herrschaft eingegangen seien. (...).
e) Würdigung des Gerichts
Als Beweismittel für die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einer
Zuschlagsmanipulation im Fall 62 und 63 liegen zunächst die Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._ und die jeweiligen Offerten
von G9._ im Recht.
Hinsichtlich Fall 63 wird die Richtigkeit der Angaben (von) G9._
durch das anlässlich der Hausdurchsuchung bei der Beschwerdeführe-
rin 2 aufgefundene Offertdeckblatt mit detaillierten Angaben zur Offertkal-
kulation (von) G9._ untermauert. Zudem räumen die Beschwerde-
führerinnen im Fall 63 ein, dass G9._ ihre Offerte an die
Beschwerdeführerin 2 vor der Eingabefrist zugestellt hat. Die Übermitt-
lung dieser vertraulichen Informationen (von) G9._ an die Be-
schwerdeführerin 2 kann letztlich nur bedeuten, dass es sich bei der
Offerte der Beschwerdeführerin 2 – entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerinnen – tatsächlich um eine Stützofferte gehandelt haben muss.
Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerinnen müs-
sen unter den gegebenen Umständen als unglaubwürdige Schutzbehaup-
tungen zurückgewiesen werden. Die Ausführungen der Beschwerdeführe-
rinnen sind zwar insoweit nachvollziehbar, als sie geltend machen, sie
hätten aufgrund der vollen Auftragsbücher an einem Zuschlag im Fall 63
kein Interesse gehabt, (...) aber (...), um im Hinblick auf mögliche künfti-
ge Projekte des Bauherrn in Erinnerung zu bleiben. Dass die hierfür von
G9._ zur Verfügung gestellte Offerte der Beschwerdeführerin 2
lediglich als technische Vorlage gedient haben soll, ist demgegenüber
nicht stichhaltig. G9._ hat glaubwürdig dargelegt, dass das Ange-
bot der Beschwerdeführerin 2 darin bestanden hat, höher zu offerieren,
wenn G9._ ihre Offerte zur Verfügung stellt. Andernfalls hätte
G9._ ihrerseits kein Interesse daran gehabt, ihre Offerte an die
Beschwerdeführerin 2 zu übermitteln. Vor diesem Hintergrund vermögen
die Beschwerdeführerinnen nicht darzulegen, dass sie eine eigenständige
und von G9._ unabhängige Offerte abgegeben haben. Weiter
können die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten,
wenn sie geltend machen, sie hätten ihre Kalkulation G9._ nicht
mitgeteilt. Entscheidend ist, dass sie – wie vereinbart – ein höheres An-
gebot als G9._ eingereicht haben.
B-829/2012
Seite 191
Hinsichtlich Fall 62 liegen neben der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ zwar keine weiteren Beweise vor, welche die geltend
gemachte Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmani-
pulation im Fall 62 direkt untermauern könnten. Gestützt auf die Beweis-
mittel im Fall 63 steht nach dem bisher Ausgeführten aber fest, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 63 eine Stützofferte zugunsten von
G9._ eingegeben hat. Der Vorinstanz ist somit zuzustimmen, dass
sich die Aussagen (von) G9._ zum vorliegenden Fall 63 als
glaubwürdig erwiesen haben. Da sich die Auskünfte von G9._ in
den zusammenhängenden Fällen 62 und 63 decken, eignen sich die Er-
kenntnisse im Fall 63 durchaus dazu, das Gesamtbild zu vervollständi-
gen. Auch sind die vorliegenden Auskünfte von G9._ in den Fällen
62 und 63 schlüssig und hinreichend detailliert, was die angegebene Mit-
beteiligung der Beschwerdeführerin 2 betrifft. Zudem beinhaltet die Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerinnen die klare Auskunft, dass die Be-
schwerdeführerin 2 zum Zeitpunkt der Ausschreibungen der Fälle 62 und
63 nach eigenen Angaben volle Auftragsbücher hatte. Angesichts der
Beweislage im Fall 63 und der vorliegenden belastenden Hinweise der
Unternehmensgruppe Q._ zweifelt das Bundesverwaltungsgericht
nicht daran, dass die Beschwerdeführerin 2 anlässlich des Telefonats mit
G9._ sowohl über den Fall 63 als auch Fall 62 gesprochen und
G9._ das Angebot unterbreitet hat, in den Fällen 62 und 63 höher
zu offerieren, wenn G9._ ihre Offerten in diesen Fällen zur Verfü-
gung stellt. Dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 62 letztlich keine Offer-
te eingereicht hat, ändert an den gegebenen Umständen nichts. Die für
G9._ massgebliche Information bestand darin, zu wissen, dass
die Beschwerdeführerin 2 auch im Fall 62 keine preiswertere Offerte als
G9._ einreichen wird.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel daher keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2
in den Fällen 62 und 63 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt gewe-
sen ist; dies in der Form einer konventionellen Stützofferte für
G9._ im Fall 63 sowie einer "Stützofferte im weiteren Sinne" durch
einen gänzlichen Verzicht auf die Einreichung einer Offerte im Fall 62.
Nicht an dieser Stelle beurteilt wird die Frage, ob die Vorinstanz trotz der
unvollständigen Kenntnisse über die Anzahl Offerenten in den Fällen 62
und 63 (vgl. Bst. a) die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu
Recht bejaht hat (vgl. E. 7.7.1.3).
B-829/2012
Seite 192
7.7.5.14 Fall 66: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt die am tiefsten offerierende G3._. Weitere Offerenten
waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll G7._,
G38._, G9._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
G3._ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats ein, bei der vorliegenden Ausschreibung selber Schutz ge-
nommen zu haben (vgl. [...]). An der Anhörung vom 17. Oktober 2011
konnten weder E._ noch C._ weitere Angaben zu Fall 66
machen (vgl. [...]). Im Nachtrag zu der Anhörung vom 17. Oktober 2011
führte G3._ aus, dass sie unter anderem im Fall 66 nach bestem
Wissen und Gewissen nicht mehr mit abschliessender Sicherheit eruieren
könne, welche Konkurrenten um eine Stützofferte gebeten worden seien
(vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat am
(...) auf Einladung von D._ von G8._ bei G8._ eine
Besprechung stattgefunden. Anwesend gewesen seien G8._
(D._), G7._ (I._), G9._ (G._),
G3._ (...) und die Beschwerdeführerin 2 (...). G38._ sei
bei der Besprechung nicht dabei gewesen. Am (...) habe sodann auf Ein-
ladung von S._ von der Beschwerdeführerin 2 eine zweite Be-
sprechung mit den gleichen Teilnehmern bei der Beschwerdeführerin 2
stattgefunden. Man habe sich darüber geeinigt, dass die vorliegenden Ar-
beiten von G3._ ausgeführt werden sollten. G9._ geht zu-
dem davon aus, dass G3._ auch mit G38._ gesprochen
habe. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzei-
ge der Unternehmensgruppe Q._ folgende Gesellschaften
namentlich: G3._, G7._, G38._, G9._ sowie
die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ das Offertöffnungsprotokoll von Fall 66, die Offerte von
G9._ und das Deckblatt der provisorischen Offerte von
G9._ mit handschriftlichen Notizen zu den Preisen der beteiligten
Unternehmen ein (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 193
Die eingereichten Handnotizen befinden sich auf einem mit dem Namen
des vorliegenden Bauprojekts betitelten Offertdeckblatt, datiert auf den
(...), mit einer bereits aufgedruckten Offertkalkulation und einem Nettobe-
trag von Fr. (...). Als Sachbearbeiter ist G._ aufgeführt. Zu lesen
ist in den Handnotizen unter anderem (vgl. [...]): "(G10._) (...)",
"(G38._) (...)", "(G3._) (...) letzte Zahl" und "(...) " sowie
"(...) " und "(...) ". Diese Beträge stimmen fast genau mit den Offerten der
Beschwerdeführerin 2 (Fr. [...]) und von G38._ (Fr. [...]) sowie
G3._ (Fr. [...]) gemäss Offertöffnungsprotokoll überein. Zudem
offerierte G9._ gemäss (...) im Betrag von Fr. (...) (vgl. [...]).
Ergänzend befragte die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 31. Ok-
tober 2011 auch (...) von G9._, G._, zu Fall 66. Dieser be-
stätigte die Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._. Weiter räumte G._ ein, der Verfasser der Handnotizen
zu sein und diese vor der Eingabefrist aufgeschrieben zu haben. Dies
gehe auch aus den Handnotizen "(...)" und "(...)" hervor, da er diesbezüg-
lich einen Mitbewerber gefragt habe, was er bei (...) eingesetzt habe.
Schliesslich sagte G._, "wenn man sowieso weiss, dass man die-
se Arbeit nicht erhalten wird, dann möchte man in die Offerte so wenig
Zeit investieren wie möglich" (vgl. [...]).
Darüber hinaus sind die Arbeiten von Fall 66 – übereinstimmend mit dem
Hinweis der Unternehmensgruppe Q._, dass sich im Fall 66 auch
G7._ an der Zuschlagsmanipulation beteiligt habe – in der
Birchmeier-Liste aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-
Liste ist G3._ namentlich erwähnt (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 194
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz bezeichnet es als bewiesen, dass es im Fall 66 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags gekommen sei, in deren
Rahmen neben G7._, G9._, G8._ und
G38._ auch die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte für
G3._ abgegeben hätten. Dabei argumentiert die Vorinstanz, aus-
ser der Beschwerdeführerin 2 und G38._ würden alle anderen drei
beteiligten Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulati-
on eingestehen. G8._ habe nicht dazu Stellung genommen. Aus
den Handnotizen und den zusätzlichen Erklärungen während der Anhö-
rung gehe hervor, dass G9._ die Eingabesummen von
G38._ und der Beschwerdeführerin 2 vor der Eingabefrist gewusst
und dies in ihren Handnotizen festgehalten habe. Zwar treffe es zu, dass
G3._ in ihrem Nachtrag zur Anhörung zum Ausdruck gebracht
habe, sie könne in Fall 66 nicht mehr mit Sicherheit eruieren, welche
Konkurrenten sie um eine Stützofferte gebeten habe. Dies ändere aber
nichts daran, dass klare Hinweise in Form der Handnotizen vorlägen und
damit das Beweisergebnis unabhängig von dieser Erinnerungslücke von
G3._ eindeutig sei. Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass alle
Submittenten in die Absprache involviert gewesen seien (vgl. Verfügung,
Rz. 576 f.; Vernehmlassung, Rz. 130 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerin 2 bestreitet, eine Stützofferte eingereicht zu
haben. Zunächst weisen die Beschwerdeführerinnen die Beweiskraft der
Birchmeier-Liste zurück. Weiter machen sie geltend, gestützt auf die
Handnotizen von G._ von G9._ könne nicht davon ausge-
gangen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte
abgegeben habe. Die Beschuldigung durch G9._ und die
Handnotizen von G._ in Bezug auf die angebliche Koordinierung
seien für sie nicht nachvollziehbar.
Des Weiteren stünden den Aussagen von G9._ die Aussagen von
G38._ und der Beschwerdeführerin 2 gegenüber. Zudem würden
weder G3._ noch G8._ die Beschwerdeführerin 2 beschul-
digen, eine Stützofferte eingegeben zu haben. Aus den Akten gehe viel-
mehr hervor, dass G3._ die Beschwerdeführerin explizit nicht
einer Stützofferte bezichtigen wollte (vgl. [...]). Die Vorinstanz habe in
ihrer Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 denn auch anerkannt, dass von
B-829/2012
Seite 195
Seiten G3._ keine Bezichtigung gegenüber der Beschwerdeführe-
rin 2 in Bezug auf den Fall 66 ausgehe.
Die Beschwerdeführerinnen machen schliesslich geltend, gestützt allein
auf die Bezichtigung durch die Unternehmensgruppe Q._ und
deren Beweise könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
Beschwerdeführerin 2 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen
sei, insbesondere weil die Beschuldigung von anderen Unternehmen
bestritten würden.
e) Würdigung des Gerichts
Die die Beschwerdeführerin 2 belastende Auskunft in der Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._ wird durch die Handnotizen von
G._ gestützt. Die Einschätzung der Sachlage durch die Vorinstanz
ist nicht zu beanstanden, sprechen die Handnotizen doch eine unmiss-
verständliche Sprache. Der Entstehungszeitpunkt dieser Handnotizen
liegt offensichtlich kurz vor den Offerteingaben im Fall 66. Der Vorinstanz
ist zuzustimmen, dass kein Grund besteht anzunehmen, G._ habe
die Preise der Beschwerdeführerin 2 und von G38._ sowie
G3._ erst nach Ablauf der Eingabefrist notiert. Angesichts der
klaren Übereinstimmung zwischen der tatsächlichen Offertsumme der
Beschwerdeführerin 2 mit der handschriftlich notierten Summe für die
Beschwerdeführerin 2 wäre es sehr wohl an den Beschwerdeführerinnen
gewesen, den Wettbewerbsbehörden eine plausible Antwort darauf zu
geben, woher G9._ die tatsächliche Offertsumme der Beschwer-
deführerin 2 bis auf eine kleine Abweichung kannte. Eine solche plausible
Erklärung seitens der Beschwerdeführerinnen liegt aber nicht vor.
Wie die Beschwerdeführerinnen des Weiteren richtig darlegen, räumt
G3._ zwar ein, einen Schutz für sich organisiert zu haben, ohne
dabei weitere Gesellschaften zu nennen, welche sich an den Gesprächen
beteiligt haben. Ebenso lässt sich der Birchmeier-Liste keine direkte Aus-
sage dahingehend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben
G7._ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und
von wem allfällige weitere Stützofferten stammen (vgl. E. 7.6.5). Entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz die Einge-
ständnisse von G3._ und G7._ jedoch nicht zu Lasten der
Beschwerdeführerin 2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg
dafür herangezogen, dass diese tatsächlich, wie in der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation
B-829/2012
Seite 196
beteiligt gewesen seien. Das Vorbringen der Vorinstanz, der Bezichtigung
der Unternehmensgruppe Q._ sei zu folgen, weil ausser der
Beschwerdeführerin 2 und G38._ alle anderen drei beteiligten
Gesellschaften die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation einge-
stehen, ist unter den gegebenen Umständen stichhaltig.
Gestützt auf die vorliegenden Handnotizen, die damit übereinstimmende
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._, die eingeräumte Schutz-
name durch G3._ sowie die Abgabe einer Stützofferte für
G3._ durch G7._ hat das Bundesverwaltungsgericht keine
Zweifel daran, dass auch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 66 eine
Stützofferte für G3._ eingereicht hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 66 eine Stützofferte abgegeben hat.
7.7.5.15 Fall 67: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) für (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt unbestrittenermassen G3._ mit der preisgünstigsten Offer-
te. Weitere Offerenten im Fall 67 mit je höheren Offerten waren gemäss
dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll G9._, G8._,
G7._, G39._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]; vgl.
auch die in Verfügung, Rz. 578 genannten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ habe
am (...) auf telefonische Einladung von G8._ bei G8._ eine
Besprechung stattgefunden. Anwesend gewesen seien G39._
(P._), G3._ (H._), G8._ (D._),
G9._ (G._) und G13._ (O._). Gegenstand
der Besprechung seien (...) (Fälle 25, 26 und 27) und das Objekt von Fall
67 gewesen. Man habe besprochen, wer an welchem Objekt Interesse
habe (vgl. [...]).
Darauf habe am (...) bei G8._ eine zweite Besprechung mit den
gleichen Parteien/Personen stattgefunden, mit der Ausnahme, dass
G13._ an dieser Besprechung nicht anwesend gewesen sei. An-
lässlich dieser Besprechung seien die Preise der provisorisch
B-829/2012
Seite 197
gerechneten Offerten miteinander verglichen worden. Man habe sich
geeinigt, dass G9._ die Arbeiten von Fall 27, G39._ die
Arbeiten von Fall 26 und G3._ die Arbeiten in den Fällen 25 und
67 machen sollte und die anderen höher rechnen sollten (vgl. [...]).
Als an der Zuschlagsmanipulation in allen vier Fällen Mitbeteiligte be-
zeichnet die Unternehmensgruppe Q._ ihre Gruppengesellschaft
G9._ sowie G39._, G3._ und G8._.
Zusätzlich nennt die Unternehmensgruppe Q._ G13._ als
Mitbeteiligte in den Fällen 25 und 26. Im Fall 67 nennt die Unterneh-
mensgruppe Q._ zusätzlich G7._ und die
Beschwerdeführerin 2 als Mitbeteiligte (vgl. [...]).
Zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._ die
bereits erwähnten Protokollauszüge (...) in den Fällen 25, 26 und 27, das
Offertöffnungsprotokoll von Fall 67 (vgl. [...]) sowie verschiedene weitere
Beilagen ein. So reichte die Unternehmensgruppe Q._ zur Unter-
mauerung der beiden von ihr genannten Treffen bei G8._ einen
Auszug aus der Agenda von G._ (G9._) ein. Dieser Aus-
zug zeigt an beiden fraglichen Zeitpunkten (d.h. [...]) je einen handschrift-
lich eingetragenen Termin mit G8._ (vgl. [...]). Weiter legte die Un-
ternehmensgruppe Q._ als Beilage die Deckblätter der provisori-
schen Offerten von G9._ in den Fällen 25, 26 und 67 ins Recht.
Diese enthalten je handschriftliche Notizen zu den Preisen der beteiligten
Gesellschaften (vgl. [...]).
Sodann gab auch G8._ in der Selbstanzeige bekannt, dass (...)
"Gespräche unter Wettbewerbern stattgefunden" haben. Dabei gab
G8._ übereinstimmend mit der Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ an, dass an den "Gesprächen über die Angebotseingaben"
nebst G8._ G3._, G7._, G39._,
G9._ und die Beschwerdeführerin 2 beteiligt gewesen seien, wo-
bei G3._ die tiefste Offerte eingeben sollte. In welcher Form die
Gespräche stattgefunden hätten, sei für G8._ nicht mehr nach-
vollziehbar. Einschränkend wies G8._ darauf hin, dass "relevante
Dokumente" nicht hätten gefunden werden können (vgl. [...]). Als Beilage
zu diesen Auskünften reichte auch G8._ das Offertöffnungsproto-
koll von Fall 67 ein (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 198
Weiter sind die Arbeiten von Fall 67 in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste ist G3._ namentlich
erwähnt (vgl. [...]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats verzichtete
G3._ auf jegliche Ausführungen bzw. Bestreitungen hinsichtlich
der G3._ vorgeworfenen Schutznahme in Fall 67. Insofern wurde
der von der Unternehmensgruppe Q._ und G8._ überein-
stimmend dargestellte Sachverhalt auch von G3._ sinngemäss
bestätigt (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als bewiesen, dass es im Fall 67 zu einer Ver-
einbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G3._
(Schutznahme) und G7._, G9._, G8._,
G39._ sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen
ist.
Dabei argumentiert die Vorinstanz, ausser der Beschwerdeführerin 2 und
G39._ würden alle anderen vier beteiligten Gesellschaften die
Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen. An der Beteili-
gung auch der Beschwerdeführerin 2 gebe es keine Zweifel, weil diese
von zwei Mitsubmittenten – der Unternehmensgruppe Q._ und
G8._ – glaubwürdig bezichtigt worden sei.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die der Beschwerdeführerin 2 an-
gelastete Mitbeteiligung. Zunächst weisen sie die Beweiskraft der Birch-
meier-Liste zurück. Weiter vermöge die von G9._ mit der Selbst-
anzeige eingereichten Deckblätter keine Beteiligung der Beschwerdefüh-
rerin 2 an der Zuschlagsmanipulation nachzuweisen. Diese enthielten die
Summen der provisorischen Offerte von G9._ sowie handschrift-
lich die Eingabesummen gewisser Konkurrenten. Ein Hinweis auf die Be-
schwerdeführerin 2 sei daraus nicht ersichtlich und werde auch von der
Vorinstanz nicht behauptet. Ferner könnten die Notizen von G9._
ohne Weiteres auch nach der Offertöffnung ergänzt worden sein, wie das
häufig in der Praxis gemacht werde. Schliesslich stünden den Beschuldi-
gungen von G9._ und G8._ die Aussagen der Beschwer-
deführerin 2 und G39._ gegenüber (vgl. Beschwerde, Rz. 211 ff.).
B-829/2012
Seite 199
e) Würdigung des Gerichts
Die Einschätzung der Beweislage durch die Vorinstanz ist nicht zu bean-
standen. Gestützt auf die erwähnten Informationen der Unternehmens-
gruppe Q._, (von) G8._, (von) G3._ sowie den Ein-
trag in der Birchmeier-Liste und den vorliegenden Dokumenten besteht
für das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung daran zu zweifeln,
dass sich die Teilnehmer dieser Ausschreibung tatsächlich vorgängig da-
rauf verständigt haben, G3._ im Fall 67 durch entsprechende
Stützofferten zu schützen.
Die Einwände der Beschwerdeführerinnen sind nicht stichhaltig. Zwar trifft
es zu, dass auf den erwähnten Deckblättern der Name der Beschwerde-
führerin 2 nicht steht. Darin kann aber kein entlastendes Element für die
Beschwerdeführerin erblickt werden. Ihre Ausführungen vermögen nichts
an der Tatsache zu ändern, dass die Beschwerdeführerin 2 durch die vor-
liegenden Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ und (von)
G8._ übereinstimmend und schlüssig bezichtigt wird, sich an der
Koordination der Arbeitsvergabe im Fall 67 mitbeteiligt zu haben. Dass es
sich hierbei um voneinander unabhängige Informationen handelt, ist nicht
anzuzweifeln.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall
67 für die Schutznehmerin G3._ eine Stützofferte eingereicht hat.
Schliesslich hat auch G7._ die Stützofferte für G3._ im Fall
67 mit dem entsprechenden Eintrag in der Birchmeier-Liste übereinstim-
mend mit den Angaben der Unternehmensgruppe Q._ und (von)
G8._ bestätigt.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerde-
führerin 2 im Fall 67 eine Stützofferte abgegeben hat.
B-829/2012
Seite 200
7.7.5.16 Fall 69: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der Darstellung in der angefochtenen Verfügung schrieb (...) im (...)
im Zusammenhang mit (...) in (...) aus (vgl. Verfügung, Rz. 595). Den Zu-
schlag erhielt laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz
G9._ mit der preisgünstigsten Offerte. Als weitere Offerenten, wel-
che im Fall 69 je eine höhere Offerte als G9._ eingereicht hätten,
nennt die angefochtene Verfügung G42._, G39._,
G3._ und G7._ (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 595 aufge-
listeten Offertsummen). Unklar ist, ob sich neben diesen Offerenten wei-
tere Gesellschaften um die Ausführung der (...) beworben haben (vgl. die
Vermerke "weitere Unternehmen" in der Spalte "Offerenten" und "offen" in
der Spalte "Offertsummen"; Verfügung, Rz. 595). Die Beschwerdeführe-
rin 2 hat gemäss der angefochtenen Verfügung "keine Eingabe" gemacht
(vgl. Verfügung, Rz. 595).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ habe
M._ von G9._ die anderen Anbieter bei diesem Objekt ge-
beten zurückzustehen. Es sei mit der Beschwerdeführerin 2 eine ARGE
gebildet worden, da S._ von der Beschwerdeführerin 2 (...). Die
Beschwerdeführerin 2 habe dann aber keine Arbeiten ausgeführt. Als an
der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft
G9._ G3._, G7._, G42._, die
Beschwerdeführerin 2 sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen"
(vgl. [...]).
Zudem ist in der Birchmeier-Liste – datiert mit (...) – das Bauobjekt (...)
aufgeführt. Dass es sich hierbei um (...) handelt, ist naheliegend, wurde
von der Vorinstanz aber ohne jede Erläuterung so angenommen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 596). In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der Birch-
meier-Liste wird die "ARGE (G10._) + (G9._)" namentlich
erwähnt (vgl. [...]). Auch in der Tabelle (...) hat G7._ die Einrei-
chung einer Stützofferte zugunsten der ARGE
G9._/Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 bestätigt (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine
spezifische Befragung zu Fall 69 (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 201
c) Vorbringen der Vorinstanz
Laut dem in der Verfügung festgehaltenen Beweisergebnis von Fall 69
hält es die Vorinstanz für bewiesen, dass es in diesem Fall zu einer Ver-
einbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G9._ und
der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme) und G7._, G3._
sowie G42._ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Verfügung, Rz.
600). Im Widerspruch dazu geht aus den weiteren Erwägungen der
Vorinstanz zu Fall 69 jedoch hervor, dass die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin 2 tatsächlich keine gemeinsame Schutznahme mit G9._
vorwirft, sondern einzig eine Stützofferte für G9._ in der Form
eines Eingabeverzichts (Bid-suppression).
So werde die Beschwerdeführerin 2 nicht der gemeinsamen Schutznah-
me mit G9._ belastet, da sie im Fall 69 keine Arbeiten ausgeführt
habe. Dennoch stehe fest, dass die Verhandlungen mit der Beschwerde-
führerin 2 wie bei den übrigen Submittenten dazu geführt hätten, dass die
Beschwerdeführerin 2 keine den Zuschlag für G9._ gefährdende
Offerte eingereicht habe. Ihrer Teilnahme an der Absprache werde des-
halb als Eingabeverzicht (Bid-suppression) Rechnung getragen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 599). Zur Begründung dieses Beweisergebnisses gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 beruft sich die Vorinstanz auf den Eintrag von
Fall 69 zu Gunsten der ARGE G9._/Beschwerdeführerin 2 in der
Birchmeier-Liste in Verbindung mit der damit übereinstimmenden Aus-
kunft der Unternehmensgruppe Q._.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen den Vorwurf der Vorinstanz zurück.
Die Vorinstanz stütze diesen einzig auf die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ und die Auflistung in der Birchmeier-Liste. Weder
G7._ noch G9._ würden nähere Angaben zu der angebli-
chen Absprache machen. Aus der Verfügung gehe nicht hervor, wann wo
und in welcher Form sich die Parteien hätten absprechen sollen. Bei der
Beschwerdeführerin 2 fänden sich jedenfalls keine Hinweise, welche auf
eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 schliessen liessen;
eine Offerte hätten sie nicht eingereicht. Schliesslich stünden den Aussa-
gen von G9._ und dem Eintrag in der Birchmeier-Liste die Aussa-
gen der Selbstanzeigerin G3._ und von G42._ entgegen.
Es lägen somit keine Beweise vor, dass die Beschwerdeführerin 2 an ei-
ner Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen sei.
B-829/2012
Seite 202
Des Weiteren habe es die Vorinstanz trotz Vorliegen von Hinweisen un-
terlassen zu untersuchen, ob nicht auch weitere Offerten bei der Bauherr-
schaft eingegangen seien. (...) (vgl. Beschwerde, Rz. 214 ff.; Replik, Rz.
134 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Wie erwähnt, ist die Einreichung einer Stützofferte zugunsten der ARGE,
bestehend aus G9._ und der Beschwerdeführerin 2, in der
Birchmeier-Liste wie auch in der Tabelle "Schutzerteilung von Birchmeier
an Mitbewerber" verzeichnet. Nach Massgabe der bisherigen
Erwägungen stellt die Birchmeier-Liste in Verbindung mit den entspre-
chenden Parteiauskünften (von) G7._ ein durchaus aussagekräf-
tiges Beweismittel dar. Neben dem eigenen Eingeständnis (von)
G7._, sich im Fall 69 durch Einreichung einer Stützofferte an einer
Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche
Listeneintrag G9._ und die Beschwerdeführerin 2 damit, gemein-
sam Schutz genommen zu haben (vgl. dazu auch E. 7.6.5). Der rechts-
genügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der
Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft erfordert aber zusätzlich zu die-
ser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft von G7._ im
Sinne des früher Ausgeführten zumindest ein weiteres einschlägiges Be-
weismittel (vgl. zum Ganzen E. 7.6.4.4, E.7.6.5, E. 7.6.6.1 ff., E. 7.6.7).
Im vorliegenden Fall liegt ein solches Beweismittel in der Form der
beschriebenen Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ vor. Die
bereits gewichtige Belastung der Beschwerdeführerin 2 aufgrund des Ein-
trags in der Birchmeier-Liste und in der Tabelle "Schutzerteilung von
Birchmeier an Mitbewerber" wird durch die unabhängige und damit über-
einstimmende Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ hinlänglich
untermauert.
Was die Beschwerdeführerinnen gegen die vorinstanzliche Einschätzung
der die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Beweislage vorbringen, ver-
mag die vorliegenden belastenden Informationen nicht in Frage zu stel-
len. Der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist zunächst entge-
genzuhalten, dass mit den vorliegenden Indizien die wesentlichen Kernin-
formationen zur Beurteilung des strittigen Vorwurfs gegenüber der Be-
schwerdeführerin 2 vorliegen. Detailliertere Angaben etwa zur Art der
Kontaktaufnahme oder dem Ablauf der Verhandlungen erfordert diese
Beurteilung nicht. Ebenso wenig vermag den Beschwerdeführerinnen der
B-829/2012
Seite 203
Umstand zu helfen, dass neben der Beschwerdeführerin 2 auch andere
Offerenten bestritten haben, sich im Fall 69 an einer Zuschlagsmanipula-
tion beteiligt zu haben. Mit ihrem Argument, die Vorinstanz habe es unter-
lassen abzuklären, ob weitere Offerten eingegeben wurden, beanstanden
die Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht die hier interessierende Mit-
beteiligung der Beschwerdeführerin 2, sondern sinngemäss die vor-
instanzliche Analyse der Wettbewerbsverhältnisse. Die Frage, ob die Vor-
instanz die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung mit Bezug auf
Fall 69 trotz der unvollständigen Kenntnisse über die Anzahl Offerenten
(vgl. Bst. a) zu Recht bejaht hat, ist indes nicht an dieser Stelle zu beur-
teilen (vgl. E. 7.7.1.3).
Weiter nimmt die Vorinstanz im Sinne der Auskunft der Unternehmens-
gruppe Q._ zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 an, dass diese
trotz ihres grundsätzlichen Zusammenwirkens in einer ARGE mit
G9._ selber keine Arbeiten von Fall 69 ausgeführt und faktisch
"nur" darauf verzichtet hat, eine den Zuschlag für G9._ gefähr-
dende Offerte einzureichen. Davon ausgehend legt die Vorinstanz denn
auch nur G9._ eine Schutznahme zur Last (vgl. Bst. c), während
sie den Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 selber keine
Offerte eingereicht hat, einzig als "Bid-suppression" und damit als Stützof-
ferte für G9._ wertet. Gegen diese mildere Einschätzung der
Sachlage zugunsten der Beschwerdeführerin 2 ist unter den gegebenen
Umständen nichts einzuwenden. Denn aufgrund der vorliegenden belas-
tenden Informationen kann insgesamt nicht ernsthaft bezweifelt werden,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 zumindest in dieser Form an der von
G9._ und G7._ zugegebenen Zuschlagsmanipulation im
Fall 69 mitbeteiligt hat.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt unter Würdigung der vorliegenden
Aktenlage und der gesamten Umstände daher zum Schluss, dass der
Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2 angelastete Mit-
beteiligung im Fall 69 – in Form einer Stützofferte für G9._ "im
weiteren Sinne" durch einen Verzicht auf die Einreichung einer Offerte –
insgesamt rechtsgenüglich erbracht ist.
B-829/2012
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7.7.5.17 Fall 71: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...)(...) in (...) aus. Den Zuschlag er-
hielt laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz G7._, dies
als Anbieterin mit dem tiefsten Preis (vgl. Verfügung, Rz. 610). Weitere
Offerenten waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll
G8._, G13._, G9._, G2._, G42._,
G39._, G3._, die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...] sowie die
in Verfügung, Rz. 610 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
G7._ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats ein, bei der vorliegenden Ausschreibung selber Schutz ge-
nommen zu haben. Ergänzend merkte G7._ bei der Beantwortung
des Fragebogens bezüglich Fall 71 an, nicht sicher zu sein, "ob alle mit-
machen", weshalb es sich (...) (vgl. [...]).
Die eigene Schutznahme (von) G7._ ist übereinstimmend mit die-
sem Eingeständnis in der Birchmeier-Liste vermerkt. Diese führt das
Bauobjekt von Fall 71 unmissverständlich auf, wobei in der Spalte "Mit-
bewerber" G7._ selbst namentlich erwähnt wird und die genannte
Offertsumme mit der tatsächlichen Offerte (von) G7._ gemäss
Offertöffnungsprotokoll übereinstimmt (vgl. [...]; vgl. zu den eigenen
Schutznahmen (von) G7._, welche in der Birchmeier-Liste teilwei-
se eingetragen sind, E. 7.6.4.4). Auch in der Tabelle (...) führte
G7._ die eigene Schutznahme im Fall 71 auf (vgl. [...]).
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ weist darauf hin,
dass I._ von G7._ M._ von G9._ um Schutz
für dieses Objekt gebeten habe. G7._ habe G9._ damals
mitgeteilt, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Als
an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft
G9._ allerdings einzig die Schutznehmerin G7._ sowie
G3._ namentlich. Ansonsten verweist die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ mit Bezug auf die an der Zuschlagsmani-
pulation Beteiligten auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl.
[...]).
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Seite 205
G7._ nahm in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats Bezug auf diese Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ und führte aus, dass die von G9._ wiedergegebene
Aussage von G7._ stimme: An der Zuschlagsmanipulation hätten
sich alle auf dem Offertöffnungsprotokoll aufgeführten Anbieter beteiligt
(vgl. [...]). Weiter wies G7._ darauf hin, dass es (...) darum ge-
gangen sei sicherzustellen, das beste Angebot abzugeben. (...).
G7._ sei sich zum Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht 100%-ig
sicher gewesen, ob die Absprache funktionieren würde, da (...) (vgl. [...]).
Weil die anwesenden Vertreter der Unternehmensgruppe Q._ an
den Anhörungen durch die Vorinstanz angaben, selber keine weitere
Auskunft zu Fall 71 geben zu können, unterbreitete die Vorinstanz der
Unternehmensgruppe Q._ (...) die folgende Zusatzfrage (vgl.
[...]):
"Sie bezichtigen einzig (...) der Einreichung einer Stützofferte in diesem Fall.
Warum können Sie sich besonders an (...) erinnern?"
Darauf antwortete die Unternehmensgruppe Q._, M._ er-
innere sich, dass G3._ G9._ (sic!) für dieses Objekt Schutz
gewährt habe. Bei diesem Projekt sei es darum gegangen, (...).
G9._ habe sich deshalb stark um diesen Auftrag bemüht.
G3._ habe jedoch ebenfalls grosses Interesse an diesem Auftrag
gehabt und sei die härteste Konkurrentin gewesen. Zudem sei
G3._ das letzte Unternehmen gewesen, mit dem M._ hin-
sichtlich dieses Objekts Gespräche geführt habe. Deshalb könne sich
M._ noch gut an den Kontakt mit G3._ erinnern (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf diese Beweislage für bewiesen, dass
alle im Fall 71 offerierenden Gesellschaften in die Schutznahme (von)
G7._ involviert waren. Der Beweis sei erbracht, dass es im Fall 71
zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G7._ (Schutznahme) und G3._, G13._,
G8._, G2._, G9._, G42._, G39._
und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfü-
gung, Rz. 616 f.).
B-829/2012
Seite 206
Dieses Beweisergebnis begründet die Vorinstanz im Wesentlichen damit,
dass sie keine Veranlassung sehe, die Aussage (von) G7._ (...)
anzuzweifeln, wonach sämtliche an der Submission beteiligten Gesell-
schaften auch an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen seien.
Angesichts (...), sei es nachvollziehbar, dass sich G7._ an die
schützenden Gesellschaften erinnern könne. G7._ habe damit
auch die Ausführungen von G9._ bestätigt (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 139 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, die Annahme einer Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation stütze sich ein-
zig auf die Aussage von G7._. Weitere Beweise anderer Unter-
nehmen lägen nicht vor. G9._ könne sich denn auch in Bezug auf
andere Unternehmen, die Stützofferten eingereicht haben sollten, einzig
an G3._ erinnern. Des Weiteren stünden der Beschuldigung von
G7._ die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 sowie von
G3._, G13._, G2._, G39._ und wohl auch
G8._ gegenüber, keine Stützofferte zugunsten von G7._
eingereicht zu haben.
Die Aussage eines Selbstanzeigers allein stelle keinen Beweis für die
Beteiligung einer bezichtigten Partei an einer Zuschlagsmanipulation dar,
insbesondere wenn die Beschuldigung von anderen Unternehmen
bestritten werde (vgl. Beschwerde, Rz. 218 ff.).
B-829/2012
Seite 207
e) Würdigung des Gerichts
Hinsichtlich des Vorwurfes in der Sache liegt als einzig klares Indiz für die
Abgabe einer Stützofferte (auch) durch die Beschwerdeführerin 2 die
Auskunft (von) G7._ vor, alle Offerenten – und somit auch die Be-
schwerdeführerin 2 – seien an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewe-
sen. Die Unternehmensgruppe Q._ hat in der Selbstanzeige zwar
mitgeteilt, von G7._ erfahren zu haben, dass die anderen Anbieter
ebenfalls zurückstehen würden. Es gilt aber zu beachten, dass die
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ neben der Schutz-
nehmerin G7._ ausdrücklich nur die Gruppengesellschaft
G9._ und G3._ als Mitbeteiligte bezeichnet, und dass sich
die Selbstanzeige im Übrigen auf den Hinweis beschränkt, es hätten sich
"weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" an der Zuschlagsmanipulati-
on beteiligt. Dieser zurückhaltenden Information ist gerade nicht zu ent-
nehmen, dass auch die Beschwerdeführerin 2 die Abgabe einer Stützof-
ferte für G7._ zugesagt hatte und dass die Unternehmensgruppe
Q._ Kenntnis davon hatte. Die Angaben der Unternehmensgruppe
Q._ machen vielmehr deutlich, dass diese mangels exakterer
Kenntnisse über die Vorgänge bewusst von einer namentlichen Beschul-
digung von weiteren Mitbeteiligten abgesehen hat.
Es fällt auch auf, dass die Informationen der Unternehmensgruppe
Q._ zu Fall 71 widersprüchlich sind. So steht die Antwort der
Unternehmensgruppe Q._ auf die Zusatzfrage der Vorinstanz (vgl.
Bst. b) im eklatanten Widerspruch zur ursprünglichen Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._:
Während die Darstellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ übereinstimmend mit den Angaben (von) G7._ auf die
Schutznahme (von) G7._ im Fall 71 hindeutet, erläutert der betref-
fende Mitarbeiter der Unternehmensgruppe Q._ in der Antwort auf
die Zusatzfrage wider Erwarten, warum G9._ die Arbeiten von Fall
71 gerade selber habe ausführen wollen; dies insbesondere mit dem
Hinweis (...). Entsprechend scheint sich der Mitarbeiter der Unterneh-
mensgruppe Q._ entgegen der ursprünglichen Darstellung in der
Selbstanzeige statt an eine Schutznahme (von) G7._ unter Mitbe-
teiligung von G9._ und von G3._ nun daran zu erinnern,
dass G3._ eine Stützofferte für G9._ abgegeben habe. Die
besondere Erinnerung einzig an G3._ als weitere Mitbeteiligte
stellt die Antwort auf die Zusatzfrage neu in den Zusammenhang mit
B-829/2012
Seite 208
eigenen Gesprächen (von) G9._ mit G3._ bzw. der Orga-
nisation einer eigenen Schutznahme durch G9._. Demgegenüber
war in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ noch
ausdrücklich die Rede von einer Mitteilung (von) G7._ an
G9._, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden.
Den Auskünften der Unternehmensgruppe Q._ kann daher mit
Bezug auf Fall 71 nur eine eingeschränkte Verlässlichkeit zugemessen
werden.
Somit stehen sich hinsichtlich des zu beurteilenden Vorwurfs die Aussage
der Beschwerdeführerinnen und die Aussage (von) G7._ gegen-
über. Wie auch die Vorinstanz zu anerkennen scheint, vermag sich deren
Darstellung einzig auf die isolierte Information von G7._ zu stüt-
zen (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 7.5.5.9).
Dazu kommt, dass auch G7._ einschränkend darauf hinweist,
zum Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht sicher gewesen zu sein, "ob
alle mitmachen". Insofern ergeben sich auch aus der eigenen Darstellung
(von) G7._ gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle (...) Offerenten mit
der Abgabe einer Stützofferte zu Gunsten von G7._ einverstanden
waren, und ob sich darunter tatsächlich auch die Beschwerdeführerin 2
befunden hat.
Unter diesen Umständen ist den Beschwerdeführerinnen mangels weite-
rer übereinstimmender und unabhängiger Informationen insgesamt zuzu-
stimmen, dass unsicher ist, ob die Beschwerdeführerin 2 im Fall 71
tatsächlich in die Abgabe einer Stützofferte für G7._ eingewilligt
hat. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit der isolierten
Information (von) G7._ vermögen dieses Defizit nicht wettzuma-
chen. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich. Das
Bundesverwaltungsgericht gelangt somit zum Schluss, dass die der
Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte für
G7._ nicht hinlänglich belegt ist.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 die Einreichung einer
Stützofferte im Fall 71 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden.
Fall 71 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-829/2012
Seite 209
7.7.5.18 Fall 81, Fall 82 und Fall 83: (...)
Die in den Fällen 81, 82 und 83 (...).
Aufgrund der von den Selbstanzeigern gelieferten Informationen geht die
Vorinstanz davon aus, dass (...) Gegenstand einer zusammenhängenden
Koordination bilden (vgl. Verfügung, Rz. 328, 333, 579). Vor der Vergabe
(...) hätten sich die Offerenten darauf geeinigt, dass G7._ die
Arbeiten im Fall 81, G3._ die Arbeiten im Fall 82 und im Fall 83
erhalten sollte. Die anderen Offerenten hätten gemäss der vereinbarten
Abstimmung jeweils höher rechnen sollen (vgl. Verfügung, Rz. 710 ff. so-
wie Rz. 720 und 726).
Im Folgenden drängt sich daher eine gemeinsame Prüfung auf, ob der
Nachweis bezüglich der Stützofferten erbracht ist, welche die Beschwer-
deführerin 2 in den Fällen 81, 82 und 83 abgegeben haben soll (vgl.
E. 7.1.7 Tabelle 1).
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Fall 81
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. Das Ergebnis der Ausschreibung geht aus dem vorliegenden Proto-
kollauszug (...) hervor. Danach wurden die Arbeiten im Fall 81 an
G7._ mit der preislich tiefsten Offerte vergeben. Weitere Offeren-
ten waren gemäss dem genannten Protokollauszug G3._,
die Beschwerdeführerin 2 und G2._ (vgl. [...]; vgl. auch die in Ver-
fügung, Rz. 709 genannten Offertsummen).
Fall 82
Ebenfalls mit Eingabetermin (...) schrieb (...) im Zusammenhang mit (...)
in (...) aus. Gemäss dem vorliegenden Protokollauszug (...) vom (...)
wurden die Arbeiten im Fall 82 an G3._ mit der preislich tiefsten
Offerte vergeben. Weitere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden
Protokollauszug G7._, die Beschwerdeführerin 2 und G2._
(vgl. [...]; vgl. auch die in Verfügung, Rz. 719 genannten Offertsummen).
B-829/2012
Seite 210
Fall 83
Weiter schrieb (...) mit Eingabetermin vom (...) im Zusammenhang mit
(...) in (...) aus. Gemäss dem vorliegenden Protokollauszug (...) vom (...)
wurden die Arbeiten im Fall 83 an G3._ mit der preislich tiefsten
Offerte vergeben. Weitere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden
Protokollauszug G7._, die Beschwerdeführerin 2 und G2._
(vgl. [...]; vgl. auch die in Verfügung, Rz. 725 genannten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._ teilte den Wettbewerbsbehörden zu
diesen drei Fällen Folgendes mit:
Am (...) habe bei G7._ eine Besprechung stattgefunden. Anwe-
send gewesen seien G7._ (I._), G3._ (H._),
die Beschwerdeführerin 2 (A._) und G2._ (F._).
G7._ und G3._ hätten die Arbeiten ausführen wollen. Die
Beschwerdeführerin 2 und G2._ seien bereit gewesen, höher zu
offerieren. (...) seien sodann unter G7._ (...) und G3._ (...)
aufgeteilt worden (vgl. [...]).
Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die bereits erwähnten Protokollauszüge (...) und einen Aus-
zug aus der Agenda von F._ (G9._) ein. Dieser Auszug
zeigt am (...) einen handschriftlich eingetragenen Termin mit G7._
an (vgl. [...]).
Sodann räumte G7._ im Rahmen der Beantwortung des Fragebo-
gens des Sekretariats ein, im Fall 81 selber Schutz genommen zu haben
(vgl. [...]). Darüber hinaus sind die Fälle 82 und 83 in der Birchmeier-Liste
aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste ist jeweils
G3._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). An der Anhörung vom 24. Ok-
tober 2011 äusserte sich I._ zu Fall 81. Die konkrete Frage, ob
G7._ die Beschwerdeführerin 2 im Fall 81 um eine Stützofferte
gebeten habe, bejahte er (vgl. [...]). Als Beilagen zu diesen Auskünften
reichte G7._ den bereits erwähnten Protokollauszug (...) sowie
eine Kopie des Offertvergleichs (...) zu Fall 81 ein (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 211
Zudem gab auch G3._ – (...) – zur Auskunft, dass die Arbeitsver-
gabe in den Fällen 81, 82 und 83 manipuliert worden sei. Dabei nannte
auch G3._ sich selbst (Fall 82 und 83) und G7._ (Fall 81)
als Zuschlagsempfänger (vgl. [...] in Verbindung mit S. 2 des retournier-
ten Fragebogens). Im Nachtrag zu der Anhörung vom 17. Oktober 2011
bestätigte G3._ die Schutznahmen in den Fällen 82 und 83. Dabei
habe G3._ Stützofferten von der Beschwerdeführerin 2,
G7._ und G2._ erhalten. Im Gegenzug hätte G3._
im Fall 81 eine Stützofferte zugunsten von G7._ eingereicht (vgl.
[...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es angesichts dieser Beweislage als hinlänglich
erwiesen, dass es in den Fällen 81, 82 und 83 zu einer Vereinbarung
über die Steuerung des Zuschlags gekommen ist. Im Fall 81 habe
G7._ und in den Fällen 82 und 83 G3._ Schutz genom-
men, während die übrigen Offerenten der drei Ausschreibungen Stütz-
offerten für den jeweiligen Schutznehmer abgegeben hätten. Mit Bezug
auf die Beschwerdeführerin 2 geht die Vorinstanz daher davon aus, dass
diese im Fall 81 für G7._ und in den Fällen 82 und 83 für
G3._ jeweils eine Stützofferte abgegeben hat (vgl. Verfügung, Rz.
326, 331, 334, 588).
Nur die Beschwerdeführerin 2 streite eine Beteiligung an diesen drei
Fällen ab. An der Beteiligung auch der Beschwerdeführerin 2 gebe es
aber keine Zweifel, sei diese doch von jeweils zwei Mitsubmittenten – der
Unternehmensgruppe Q._, G7._ und G3._ – unab-
hängig voneinander bezichtigt worden. Zudem sei der Ablauf dieser drei
Fälle von den drei Selbstanzeigern übereinstimmend dargestellt worden.
Es bestehe kein Grund zur Annahme, dass die Unternehmensgruppe
Q._, G7._ und G3._ ihre Aussagen aufeinander
abgestimmt hätten.
Die Beschwerdeführerin 2 versuche dieser klaren Beweislage das Bild
"alle gegen die Beschwerdeführerin 2" entgegenzustellen. Ihre pauschale
Rückweisung der Aussagen der Selbstanzeiger entkräfte das Beweiser-
gebnis aber in keiner Weise.
B-829/2012
Seite 212
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die der Beschwerdeführerin 2 an-
gelastete Mitbeteiligung in den Fällen 81, 82 und 83. Aufgrund der ver-
schiedenen Selbstanzeigen könne noch nicht auf die Mitbeteiligung der
Beschwerdeführerin 2 geschlossen werden. Bei der Beschwerdeführe-
rin 2 fänden sich jedenfalls keine Hinweise, welche auf eine Beteiligung
der Beschwerdeführerin 2 in diesen Fällen schliessen liessen.
Hinsichtlich Fall 81 stütze die Vorinstanz ihr Beweisergebnis einzig auf
die Selbstanzeigen von G2._ und G7._. Es sei offensicht-
lich, dass sich die Aussagen dieser beiden Selbstanzeiger decken, um
die Beschwerdeführerin 2 unrechtmässig zu beschuldigen. G3._
gestehe bloss die Einreichung einer Stützofferte zugunsten von
G7._ ein, ohne die Beschwerdeführerin 2 zu bezichtigen. In den
Fällen 82 und 83 lägen wiederum nur Bezichtigungen der Selbstanzeiger
G2._ und G3._ vor. Die Birchmeier-Liste könne in diesen
beiden Fällen demgegenüber nicht als Beweis für eine Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 herangezogen werden, da die Beschwerdeführe-
rin 2 hier nicht erwähnt sei. Abgesehen von den Selbstanzeigen lägen
keine weiteren Beweise vor. Indem die Vorinstanz keine weiteren Abklä-
rungen getroffen, sondern ohne Weiteres die Mitbeteiligung der Be-
schwerdeführerin 2 angenommen habe, verletze sie den Untersuchungs-
grundsatz und die Unschuldsvermutung
e) Würdigung des Gerichts
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ergeben die vorlie-
genden Beweismittel ein durchaus stimmiges Gesamtbild über die um-
fassende Zuschlagsmanipulation, welche in den Fällen 81, 82 und 83
ganz offensichtlich erfolgt ist. Gestützt auf die erwähnten Informationen
der Unternehmensgruppe Q._, (von) G7._, (von)
G3._ sowie den vorliegenden Auszug aus der Agenda von
F._, dem Eintrag von Fall 82 sowie 83 in der Birchmeier-Liste und
auch den Aussagen von I._ an der Anhörung zu Fall 81 besteht für
das Bundesverwaltungsgericht keine Veranlassung daran zu zweifeln,
dass sich die Teilnehmer dieser drei Ausschreibungen tatsächlich vorgän-
gig darauf verständigt haben, G7._ im Fall 81 und G3._ in
den Fällen 82 und 83 durch entsprechende Stützofferten zu schützen.
Dass es sich hierbei um voneinander unabhängige Informationen handelt,
ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz nicht anzuzweifeln. Auch die
B-829/2012
Seite 213
Beschwerdeführerinnen haben keine Anhaltspunkte vorgetragen, welche
darauf schliessen liessen, die Selbstanzeiger G2._, G7._
und G3._ hätten ihre Auskünfte aufeinander abgestimmt. Was die
Beschwerdeführerinnen gegen die Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin
2 an der Zuschlagsmanipulation in den Fällen 81, 82 und 83 vorbringen,
vermag an der insgesamt überzeugenden Einschätzung der Sachlage
durch die Vorinstanz mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nichts zu
ändern.
Vorliegend liegen sowohl hinsichtlich Fall 81 mit den Selbstanzeigen der
Unternehmensgruppe Q._ und der klaren mündlichen Aussage
(von) G7._ anlässlich der Anhörung als auch hinsichtlich der Fälle
82 und 83 mit den Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe Q._
und (von) G3._ jeweils zwei übereinstimmende und unabhängig
voneinander erfolgte Bezichtigungen der Beschwerdeführerin 2 vor.
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der vorliegenden
Beweismittel keine Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 in den
Fällen 81, 82 und 83 für die Schutznehmer G7._ bzw.
G3._ je eine Stützofferte eingereicht hat. Es liegt weder eine Ver-
letzung des Untersuchungsgrundsatzes noch eine Verletzung der Un-
schuldsvermutung vor.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 81, 82 und 83 eine Stützofferte abgegeben
hat.
B-829/2012
Seite 214
7.7.5.19 Fall 90: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabetermin vom (...) im Zusammenhang mit (...) in
(...) aus. Es liegt ein Schreiben (...) vom (...) vor, mit welchem (...).
Gemäss diesem Schreiben erhielt G13._ mit dem preislich
günstigsten Angebot den Zuschlag. Weitere Offerenten mit höheren Offer-
ten waren G8._, G9._, G39._ und die Beschwerde-
führerin 2 (vgl. [...] sowie die in Verfügung, Rz. 771 aufgelisteten Offert-
summen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt zu Fall 90
zur Auskunft, dass O._ von G13._ G9._ angerufen
habe. G13._ habe dieses Objekt gewollt und G9._ gebe-
ten, höher zu rechnen. R._ von G13._ habe per E-Mail die
Nettosumme der Offerte von G13._ an G9._ geschickt mit
der Bitte, auf die Einheitspreise 3% dazu zu rechnen. Als Beteiligte nennt
die Unternehmensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft
G9._ und G13._ weiter G8._, G39._ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._ die Offerte (von)
G9._ vom (...) sowie die erwähnte E-Mail ein (vgl. [...]). Diese
E-Mail wurde am (...) von der erwähnten Mitarbeiterin (von) G13._
mit dem Betreff "(P._ ), (...)" an G._ von G9._ ver-
sandt. Der Text der E-Mail lautet wie folgt:
"Sehr geehrter Herr G._
Wie mit Herr (O._) vereinbart, erhalten Sie die (...) von oben
erwähnter Submission. Die Nettosumme beträgt Fr. (...).
Wir bitten Sie, auf die Einheitspreise 3% dazu zu rechnen.
Freundliche Grüsse
(...) G13._ "
B-829/2012
Seite 215
Zudem hat G8._ (...) bestätigt, im Fall 90 für G13._ eine
Stützofferte eingereicht zu haben. Weitere Angaben machte G8._
nicht, sondern wies darauf hin, weder über Unterlagen noch genauere
Kenntnisse zu diesem Fall zu verfügen (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 90 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 90 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G13._
(Schutznahme), G8._, G9._, G39._ und der
Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz.
778).
Gestützt auf die Hinweise der Unternehmensgruppe Q._ und
(von) G8._ sei neben der Beteiligung (von) G13._, (von)
G9._ und (von) G8._ auch die Mitbeteiligung von
G39._ und der Beschwerdeführerin 2 erstellt. Denn G9._
habe die Einreichung einer Stützofferte zugunsten von G13._ ein-
gestanden und erklärt, von G13._ kontaktiert worden zu sein,
dass also G13._ einen Schutz für sich organisiert habe. In einer
solchen Konstellation werde "(G13._) auch mit den anderen Sub-
mittenten eine Abrede gesucht haben." G8._ habe als eine der
von G9._ bezichtigten Gesellschaften ihre Beteiligung unabhängig
von G9._ offengelegt, was die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ bestätige. Die Bestreitungen der Beschwerdeführe-
rin 2 und G39._ seien nicht glaubwürdig (vgl. Verfügung, Rz. 777;
Vernehmlassung, Rz. 169 ff.).
B-829/2012
Seite 216
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, es liege einzig die Bezichtigung
der Unternehmensgruppe Q._ vor. Die von G9._ einge-
reichte E-Mail von G13._ könne, wenn überhaupt, lediglich als In-
diz für eine Absprache zwischen G9._ und G13._ gewertet
werden. Dagegen stelle die Vorinstanz die spekulative Behauptung auf,
dass G13._ einen Schutz zu ihren Gunsten organisiert habe und
auch mit den anderen Submittenten eine Abrede gesucht habe. An der
Anhörung bezichtige G13._ die Beschwerdeführerin 2 aber nicht
der Abgabe einer Stützofferte. Auch das Eingeständnis (von) G8._
eine Stützofferte eingereicht zu haben, bestätige, wenn überhaupt, die
Behauptung von G9._ in Bezug auf G8._ und nicht in
Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 oder G39._. Bei der
Beschwerdeführerin 2 fänden sich schliesslich keine Hinweise, welche
auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 schliessen liessen.
Die Beschwerdeführerinnen halten abschliessend fest, die Aussage eines
Selbstanzeigers allein stelle keinen Beweis für die Beteiligung einer be-
zichtigten Partei an einer Zuschlagsmanipulation dar, wenn die Beschul-
digung von anderen Unternehmen – die Beschwerdeführerin 2 und
G39._ – bestritten werde.
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die vorliegende E-Mail von G13._ an G9._,
die Offerte von G9._ sowie die Eingeständnisse der Unterneh-
mensgruppe Q._ und (von) G8._ besteht zwar keine Ver-
anlassung anzuzweifeln, dass G9._ wie G8._ im Fall 90 je
eine Stützofferte für G13._ abgegeben haben. Aus dieser Konstel-
lation kann aber entgegen der Vorinstanz nicht ohne Weiteres darauf
geschlossen werden, dass es sich zwangsläufig auch bei den beiden
weiteren Offerten dieser Ausschreibung um Stützofferten für
G13._ gehandelt haben muss. Die Vorinstanz belegt diese
Annahme – d.h. dass es sich auch bei den Offerten der Beschwerdefüh-
rerin 2 und G39._ je um eine Stützofferte für G13._
gehandelt habe – einzig mit der isolierten Nennung der Beschwerdeführe-
rin 2 und G39._ in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._. Weitere Beweismittel und eine überzeugende Begründung
für diese Schlussfolgerung liegen nicht vor.
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Seite 217
Die E-Mail von G13._ an G9._ belegt die eingeräumte
Stützofferte (von) G9._ für G13._, stellt jedoch kein aussa-
gekräftiges Indiz für die bestrittene Abgabe einer Stützofferte durch die
Beschwerdeführerin 2 oder durch G39._ dar. G8._ hat nur
die eigene Stützofferte eingeräumt, aber keine weitergehenden Informati-
onen geliefert. Abgesehen davon erfolgte die Auskunft (von) G8._
erst nach Einsichtnahme in den Verfügungsantrag des Sekretariats, in
welchem die Bezichtigungen der Unternehmensgruppe Q._ im
Fall 90 bereits enthalten waren. Die ohnehin bescheidene Auskunft (von)
G8._ zu Fall 90 stellt daher keine unabhängige Information dar.
Zwar lag es im Interesse (von) G13._, einen Schutz möglichst
durch alle Offerenten zu erwirken. Trotzdem handelt es sich bei der
vorinstanzlichen Folgerung, G13._ habe auch die Beschwerdefüh-
rerin 2 und G39._ für die Abgabe einer Stützofferte gewinnen
können, angesichts der vorliegenden Beweismittel um eine ungenügend
belegte Mutmassung. Gestützt auf die gegebene Beweislage kann nicht
mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die
Offerte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 90 eine Stützofferte war. Sinn-
volle weitere Sachverhaltsabklärungen sind nicht ersichtlich. Im Übrigen
ist die Differenz des Offertbetrags des von G13._ eingereichten
Angebots gegenüber der nächsthöheren Offerte der Beschwerdeführe-
rin 2 (...) äusserst gering, was das vorliegende Beweisergebnis stützt.
Zusammenfassend ist der Überzeugungsbeweis für die angebliche
Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 90 somit nicht erbracht.
Fall 90 hat im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-829/2012
Seite 218
7.7.5.20 Fall 91: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 779) mit Eingabe-
frist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt nach unbestrittenen Angaben G3._, dies als Anbieterin mit
dem tiefsten Preis. Weitere Offerenten waren gemäss der angefochtenen
Verfügung G7._, G8._, G5._ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 779 aufgelisteten
Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
G3._ hat im Rahmen der gleichzeitigen Zusicherung der vollen
und uneingeschränkten Kooperation eingeräumt, im Fall 91 Schutz
genommen zu haben. Nähere Angaben zu Fall 91 machte G3._
dabei nicht (vgl. [...]).
Weiter sind die Arbeiten von Fall 91 in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste ist G3._ namentlich
erwähnt (vgl. [...]). Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte
G7._ einen Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes
sowie die Mitteilung des Submissionsergebnisses der Bauherrschaft ein
(vgl. [...]).
Zudem erklärte G8._, dass im Zusammenhang mit der vorliegen-
den Submission "Gespräche zwischen Wettbewerbern" stattgefunden
hätten. Nebst G8._ sei die Beschwerdeführerin 2, G7._,
G5._ und G3._ an den "Gesprächen über die Angebots-
eingaben" beteiligt gewesen, wobei G3._ die tiefste Offerte
eingeben sollte. In welcher Form die Gespräche stattgefunden hätten, sei
für G8._ nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [...]).
In den elektronischen Daten der Beschwerdeführerin 2 hat die Vorinstanz
eine Nachricht vom (...), von der Assistentin der Beschwerdeführerin 2 an
A._ mit dem Betreff Telefonnotiz gefunden. Die Telefonnotiz lautet:
"Termin von (G7._): (...) bei (G7._): Bespr. Offerte (...)"
und "Wenn nicht okay bitte anrufen" (vgl. [...]).
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Seite 219
Die Beschwerdeführerinnen haben in ihrer Antwort zum Fragebogen ein-
geräumt, dass das vorliegende Projekt im Zusammenhang mit der er-
wähnten E-Mail vom (...) stehe. Die Beschwerdeführerin 2 sei bezüglich
Fall 91 kontaktiert worden, habe sich jedoch nicht auf eine entsprechende
Koordination eingelassen (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu Fall 91.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 91 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G3._
(Schutznahme) und G7._, G8._, G5._ sowie der
Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz.
788).
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass sich G3._
mit G7._ über die Zuschlagsmanipulation geeinigt habe, aus dem
Eintrag in der Birchmeier-Liste ab. Zudem liege das Eingeständnis von
G3._ vor, im Fall 91 Schutz genommen zu haben. Weiter gebe
G8._ gleich wie G7._ und G3._ an, dass im Fall 91
ein Schutz zugunsten G3._ organisiert worden sei. Dabei habe die
Selbstanzeigerin G8._ glaubwürdig dargelegt, dass neben
G3._ und G7._ auch G5._ und die Beschwerdefüh-
rerin 2 an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen seien. Die
Aussage von G8._ werde durch die Telefonnotiz, welche eine
Besprechung zwischen der Beschwerdeführerin 2 und G7._ zwei
Tage vor der Eingabefrist zum Thema "Offerte (...) " anzeigt, gestützt.
Gegen die aufgrund der Aktenlage plausible Vermutung, dass es bei der
Sitzung mit der geständigen G7._ um die Beteiligung der
Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation gegangen sei,
bringe die Beschwerdeführerin 2 lediglich vor, sie habe sich nicht auf eine
Koordination eingelassen bzw. bei der Sitzung am (...) sei es
vermutungsweise um eine mögliche Zusammenarbeit zwischen der Be-
schwerdeführerin 2 und G7._ gegangen. Diese Ausführungen der
Beschwerdeführerinnen würden sich nach Ansicht der Vorinstanz nicht
dazu eignen, die klare Beweislage zu ändern.
B-829/2012
Seite 220
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete
Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation im Fall 91 als unbewiesen
zurück. Die Birchmeier-Liste stelle, wenn überhaupt, einzig ein Indiz für
eine Abrede zwischen G3._ und G7._, dar. Die angebliche
Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 werde damit aber nicht bewiesen.
Zudem würden den Vorwürfen von G8._ die Aussagen von
G5._ und der Beschwerdeführerin 2 entgegenstehen.
Weiter betonen die Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdeführerin 2
habe sich nicht auf eine unzulässige Koordination in Bezug auf das vor-
liegende Projekt eingelassen. Zwar könne die Beschwerdeführerin 2 nicht
mehr feststellen, ob tatsächlich eine Sitzung bei G7._ am (...) ab-
gehalten worden sei, sie vermute aber, dass, wenn eine Sitzung stattge-
funden habe, es bei dieser um die mögliche künftige Zusammenarbeit
zwischen der Beschwerdeführerin 2 und G7._ im Rahmen von
Arbeitsgemeinschaften (ARGE) gegangen sei. Der Vorwurf der Vor-
instanz, die Beschwerdeführerinnen habe nicht vorgebracht, was bei der
angeblichen Sitzung besprochen worden sei, würde letztlich darauf hin-
auslaufen, von den Beschwerdeführerinnen im Rahmen des Untersu-
chungsgrundsatzes einen unzulässigen Negativbeweis zu verlangen.
Schliesslich weisen sie darauf hin, dass die Aussage eines Selbstanzei-
gers keinen Beweis für die Beteiligung einer bezichtigten Partei an einer
unzulässigen Wettbewerbsabrede darstelle, wenn die Beschuldigung von
anderen Unternehmen – wie vorliegend von der Beschwerdeführerin 2
und G5._ – bestritten werde.
e) Würdigung des Gerichts
Die Beweiswürdigung der Vorinstanz hinsichtlich der Stützofferte der Be-
schwerdeführerin 2 zugunsten von G3._ stützt sich zunächst auf
die von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft von
G8._. Zur Untermauerung des Vorwurfs, die Beschwerdeführe-
rin 2 habe sich im Fall 91 an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt, liegt
zudem die erwähnte – bei der Beschwerdeführerin 2 gefundene – Tele-
fonnotiz im Recht. Dass sich diese Telefonnotiz auf die Ausschreibung im
Fall 91 bezieht, blieb unstrittig und ist auch nicht anzuzweifeln. Entgegen
der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist diese bei der Beschwerdefüh-
rerin 2 gefundenen Telefonnotiz betreffend eine Besprechung der Offerte
(...) bei G7._ zwei Tage vor Ablauf der Eingabefrist durchaus dazu
B-829/2012
Seite 221
geeignet, die Information von G8._ zu untermauern und das Ge-
samtbild zu vervollständigen. Die Einschätzung der Sachlage durch die
Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden, wonach der Kontakt der Be-
schwerdeführerin 2 mit der geständigen G7._ vor Ablauf der Ein-
gabefrist für die Mitbeteiligung auch der Beschwerdeführerin 2 bei der
Zuschlagsmanipulation im Fall 91 spricht. Angesichts dessen wäre es
sehr wohl an den Beschwerdeführerinnen gewesen, den Wettbewerbsbe-
hörden eine plausible Antwort darauf zu geben, weshalb sich die Be-
schwerdeführerin 2 mit G7._ zu einer Besprechung vor Ablauf der
Eingabefrist treffen wollte. Eine solche plausible Erklärung seitens der
Beschwerdeführerinnen liegt aber nicht vor. Als unglaubwürdige Schutz-
behauptung zurückzuweisen ist unter den gegebenen Umständen die
theoretische Mutmassung der Beschwerdeführerinnen, bei der Sitzung
bei G7._ am (...) sei es um eine mögliche Zusammenarbeit zwi-
schen der Beschwerdeführerin 2 und G7._ im Rahmen einer Ar-
beitsgemeinschaft (ARGE) gegangen.
Wie die Beschwerdeführerinnen des Weiteren richtig darlegen, räumt
G3._ zwar ein, einen Schutz für sich organisierst zu haben, ohne
dabei weitere Gesellschaften zu nennen, welche sich an der Zuschlags-
manipulation beteiligt hätten. Ebenso lässt sich der Birchmeier-Liste keine
direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass neben G7._ wei-
tere Mitbewerber Stützofferten im Fall 91 abgegeben haben, und von
wem allfällige weitere Stützofferten stammen (vgl. E. 7.6.5). Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerinnen hat die Vorinstanz die Eingeständ-
nisse von G3._ und G7._ jedoch nicht zu Lasten der Be-
schwerdeführerin 2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür
herangezogen, dass diese tatsächlich, wie in der Selbstanzeige von
G8._ erwähnt, an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen
seien.
Gestützt auf die vorliegende Telefonnnotiz, die Auskunft der Selbstanzei-
gerin G8._, die eingeräumte Schutznahme durch G3._
sowie die Abgabe einer Stützofferte für G3._ durch G8._
und G7._ hat das Bundesverwaltungsgericht keine Zweifel daran,
dass auch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 91 eine Stützofferte für
G3._ eingereicht hat. Daran vermag im vorliegenden Fall auch
nichts zu ändern, dass neben den Beschwerdeführerinnen auch eine an-
dere Gesellschaft die Abgabe einer Stützofferte bestreitet.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 91 eine Stützofferte abgegeben hat.
B-829/2012
Seite 222
7.7.5.21 Fall 109: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 871) mit Eingabe-
frist vom (...) in (...) aus. (...) betraf (...). (...) ging es um (...). Neben
dem Offertöffnungsprotokoll (...) befindet sich auch die Zuschlagsverfü-
gung (...) vom (...) – (...) – bei den Akten (vgl. [...]). Mit Bezug auf (...)
liegt die Mitteilung des Vergabeentscheids durch (...) an eine unterlegene
Offerentin samt einer bereinigten Zusammenstellung der Offerten vor (vgl.
[...]).
Gemäss diesen Unterlagen ging der Zuschlag für (...) an die ARGE
G7._/G2._, welche für (...) das preislich günstigste Ange-
bot eingereicht hatte. Weitere Offerenten mit höheren Offerten waren die
– aus der Beschwerdeführerin 2 und G3._ zusammengesetzte –
ARGE (...) sowie die ARGE (...) bestehend aus G8._ und
G12._.
b) Vorliegende Beweismittel
An der Hausdurchsuchung beschlagnahmte das Sekretariat verschiedene
Dokumente aus einem in den Räumlichkeiten von G3._ aufgefun-
denen Ordner "(...)" (vgl. [...]). Zu den aus diesem Ordner beschlagnahm-
ten Dokumenten zählen zunächst das erwähnte Offertöffnungsprotokoll,
ein Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes sowie eine Kopie
der öffentlichen Ausschreibung der (...) (vgl. [...]). Gemäss dem Auszug
aus dem System des Baumeisterverbandes hatten sich auf der Plattform
des Baumeisterverbandes G3._, G8._, die Beschwerde-
führerin 2, G2._, G7._ sowie G23._, G4._,
G9._ und G38._ als mögliche Ausschreibungsteilnehmer
eingetragen.
Zudem befinden sich unter den aus dem Ordner "(...)" beschlagnahmten
Dokumenten die folgenden handschriftlichen Notizen von G3._
(nachfolgend Besprechungsnotizen 1; vgl. [...]):
"Bespr. betr. (...) (ARGE?)
- (...) (I._)
- (...) (A._)
- (...) (I._)
B-829/2012
Seite 223
-(...) (N._)/(B._)
1) Konkurrenzsituation → (...)/(...) / (...) / (...)
→ Wie steht die?
2) Warum → ARGE
→ Gespräch ob allenfalls möglich?!
→ (I._) / (P._) → Intr → (...)
3) Vorteil = Beziehungsnetz für !
Vorteil eher weniger → (I._)
4) Interessenlage → (...) (I._) / (P._)
5) Termin (...) (...) bei (I._)
(...)"
Aus dem genannten Ordner von G3._ stammen zudem die fol-
genden handschriftlichen Notizen (nachfolgend Besprechungsnotizen 2;
vgl. [...]):
"ARGE / (...) Bespr. vom (...)
(...); (...)/(...)
(...); (...)/(...)
Termine:
- Schluss (...) (...)
- Vergleich (...) (...)
1) Konstellation: (...): (...)
(...): (...)
(...): (...)
Offerte = echt → unecht wird gefahren
2) Eingabe → (G6._)
→ Unterstü – G4._)
→ Tech. Bericht (...)
→ Organigramm
3) Konkurrenz: - (...)/(...) (-Subm. – Liste)
4) Kalkulation: (...)
- (...) (Auszug ... [unleserlich])
→ Massen sind (...)
→ Fragen: = (...)
- (...) = scharf
B-829/2012
Seite 224
5) Kostengrundlagen: - Lohn (...) inkl. / Polier
- Inventar 60 / 80
- Material + 8%
- Fremd + 5%"
Weiter fanden sich auch bei der Beschwerdeführerin 2 Handnotizen zum
vorliegenden Vergabeverfahren (nachfolgend Handnotizen der Be-
schwerdeführerin 2; vgl.[...]). Übereinstimmend mit den Besprechungsno-
tizen 1 erwähnen auch die Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 wie
folgt eine Besprechung mit G3._, G2._ und G7._:
"(...) (...)
(G4._) - H._
- C._
(G1._) - (F._)_
(G5._) - (I._)"
Ebenso widerspiegeln sich in den Handnotizen der Beschwerdeführerin 2
die in den Besprechungsnotizen 1 erwähnte "Konkurrenzsituation →
(G42._) / (G4._) / (G1._) / (G23._)" und der
aufgeführte Termin "(...) bei (G5._)"; dies wie folgt:
"Konkurrenz-Analyse! -(G4._)/
1._ - (G23._)
- (G42._)
→ (...) (...) (G5._)!"
Ähnlich wie die Passage "(...) → Intr → (...)" bzw. "Interessenlage →
(...)" in den Besprechungsnotizen 1 enthalten die Handnotizen der
Beschwerdeführerin 2 weiter den folgenden Passus (...) (anschliessend
an [...]"):
"(...) → (...) → (G5._)"
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Seite 225
Sodann fassen die Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 mit den fol-
genden Hinweisen auch den Ablauf der – in den Besprechungsnotizen 2
erwähnten – Besprechung zwischen G3._ und der Beschwerde-
führerin 2 vom (...) weitgehend übereinstimmend zusammen:
"(...) (...)!
ARGE: (...) - (...) G6._ Eingabe → (...)
unechte ARGE - (...) G4._
- (...) G6._
(...)
Kostengrundlage Lohn
Inve
Material
Fremd
(...) / mit Pol.
60/80
+ 8%
+ 5%
Termine Schlusssitzung
Vergleich
(...) bei G6._
(...) bei G6._"
G7._ betonte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats, dass die ARGE G7._/G2._ im Fall 109 nicht
geschützt wurde (vgl. den unterstrichenen Vermerk: "Kein Schutz! ARGE
G7._/G2._"; [...]). Ergänzend führte G7._ in der
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats aus, dass
G7._ die ARGE mit G2._ einerseits aus Kapazitätsgründen
eingegangen sei und andererseits, weil G7._ (...). Das Eingehen
einer ARGE sei sinnvoll gewesen und habe es ermöglicht, ein preisgüns-
tigeres und konkurrenzfähigeres Angebot abzugeben (vgl. [...]).
Nach den weiteren Auskünften von G7._ in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats seien G7._ und
G2._ im Vorfeld von G3._ und der Beschwerdeführerin 2
kontaktiert und gefragt worden, ob sie interessiert wären, für die vorlie-
genden Bauvorhaben eine ARGE zu viert zu gründen. Es sei für die AR-
GE G7._/G2._ klar gewesen, dass sie keine ARGE zu viert
eingehen wollen, (...). Man habe die Absage den Mitbewerbern aber in
einem Gespräch und nicht per Telefon erteilen wollen, weshalb sich die
ARGE G7._/G2._ in der Folge "aus Höflichkeit" mit
B-829/2012
Seite 226
G3._ und der Beschwerdeführerin 2 an einen Tisch gesetzt habe.
G7._ und G2._ hätten bereits vor diesem Gespräch abge-
macht, keine strategisch wichtigen Informationen preiszugeben und ihre
ARGE nicht um die beiden Gesellschaften zu erweitern. Anlässlich des
Treffens mit G3._ und der Beschwerdeführerin 2 habe man ledig-
lich darüber gesprochen, welche weiteren Gesellschaften ein Interesse
haben könnten, diese Bauprojekte zu kalkulieren. Über die Preise bezüg-
lich (...) sei nie ausserhalb der ARGE G7._/G2._ mit ande-
ren Gesellschaften gesprochen worden.
Weiter hielt G7._ fest, die Passagen in den Besprechungsnoti-
zen 1 und den Handnotizen der Beschwerdeführerin 2, wonach (...) für
G7._ bestimmt sei, nur so deuten zu können, dass es wohl die
Absicht der Beschwerdeführerin 2 und von G3._ gewesen sei, (...)
in einer möglichen ARGE zu viert durch G7._ und G2._
ausführen zu lassen, während (...) durch die Beschwerdeführerin 2 und
G3._ ausgeführt worden wären. Für G7._ sei dieser Vor-
schlag keine Option gewesen. Denn "[...]" Ob dieser Vorschlag der Auftei-
lung in einer möglichen ARGE zu viert überhaupt zur Sprache gekommen
sei, oder ob G7._ und G2._ G3._ und der Be-
schwerdeführerin 2 bereits vorher gesagt hätten, (...) keine ARGE zu viert
eingehen zu wollen, könne G7._ nicht mehr sicher sagen (vgl.
[...]).
Auch die Unternehmensgruppe Q._ gab in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats zur Auskunft, dass G7._
und G2._ eine ARGE bildeten, da sie einzeln nicht über die not-
wendigen Kompetenzen und Kapazitäten verfügt hätten, um den Auftrag
alleine auszuführen. Ebenso bestätigte die Unternehmensgruppe
Q._, dass G3._ und die Beschwerdeführerin 2 die ARGE
G7._/G2._ anschliessend angesprochen haben, ob even-
tuell alle vier Gesellschaften zusammen als ARGE auftreten könnten. Da-
zu hätten im (...) Besprechungen stattgefunden, wobei G7._ und
G2._ an ihrer ARGE festgehalten hätten. Anschliessend habe die
ARGE G7._/G2._ alleine offeriert und "ohne die Offert-
summen mit anderen Unternehmen abzusprechen oder zu koordinieren".
B-829/2012
Seite 227
Bei der Besprechungsnotiz 1 und den Handnotizen der Beschwerdeführe-
rin 2 handle es sich vermutlich um Unterlagen, welche G3._ und
die Beschwerdeführerin 2 im Hinblick oder anlässlich der Besprechungen
zu einer ARGE zu viert erstellt hätten. G3._ und die Beschwerde-
führerin 2 hätten versucht, G7._ und G2._ von den Vortei-
len einer ARGE zu viert zu überzeugen. Vermutlich hätten G3._
und die Beschwerdeführerin 2 die Idee gehabt, "dass bei einer ARGE zu
viert (...) von (G7._)/(G2._) ausgeführt werden könnte,
während (G3._) und (G10._) (...) ausführen würden." Es
gebe aber keinerlei Hinweise darauf, dass es (...) eine Absprache gege-
ben habe. G2._ bestreite solches mit Nachdruck (vgl. [...]).
Auch die Mitglieder der ARGE (...) – die Beschwerdeführerin 2 und
G3._ – hoben in den Antworten auf den Fragebogen bzw. in der
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats hervor, sich im
Zusammenhang mit der Vergabe (...) von Fall 109 nicht unrechtmässig
verhalten zu haben. Die Beschwerdeführerin 2 wie G3._ bezogen
sich dabei ebenfalls auf gescheiterte Besprechungen mit G7._
und G2._ im Hinblick auf eine allfällige Gründung einer ARGE zu
viert und gaben an, sich schliesslich in der ARGE (...) zusammenge-
schlossen und ohne Koordination mit der ARGE
G7._/G2._ eine kompetitive Offerte eingereicht zu haben.
Die Beschwerdeführerin 2 führte konkret aus, dass das Projekt von
Fall 109 ursprünglich im Rahmen einer aus G7._, G2._,
G3._ sowie der Beschwerdeführerin 2 bestehenden ARGE habe
offeriert werden sollen. Jedoch hätten sich die vier Gesellschaften nicht
für die Erstellung eines gemeinsamen Angebots einigen können, worauf
zwei ARGE gebildet worden seien. Zwischen diesen habe keinerlei Koor-
dination stattgefunden. Die Besprechungsnotizen 1 und 2 sowie die
Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 würden die Behauptung des
Sekretariats nicht nachweisen, dass die Beschwerdeführerin 2 für (...) im
Rahmen der ARGE mit G3._ eine Stützofferte eingereicht habe.
Die erfolgten Treffen zeugten vielmehr davon, dass sich die Parteien in
rechtlich zulässiger Weise für die Projekteinreichung und -durchführung
im Rahmen der ARGEs hätten besprechen dürfen und müssen (vgl. [...]).
Ähnlich betonte auch G3._ (...), dass die Sitzungen einzig mit
dem Ziel abgehalten worden seien, gemeinsam eine ARGE zu bilden. Es
habe sich beim nachweislich durchgeführten Treffen nur um eine Bespre-
chung gehandelt, an welcher die Beteiligten die Bildung einer ARGE
geprüft hätten. Man habe grundsätzlich beabsichtigt, aus (...) eine ARGE
B-829/2012
Seite 228
für das Projekt zu bilden, um gemeinsam gegenüber (...) zu obsiegen.
(...) Dass man sich anlässlich einer solchen ARGE-Besprechung auch
über die Konkurrenzsituation unterhalte, sei nachvollziehbar. Preise oder
dergleichen seien an der Besprechung keine genannt worden.
G3._ habe zwingend mit der Beschwerdeführerin 2 zusammenar-
beiten wollen. G7._ sei aber höchstens bereit gewesen, eine
ARGE ohne G10._ einzugehen. In der Folge sei für die Beteiligten
klar gewesen, dass man getrennt offerieren werde (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz
G3._ mit den – in deren Räumlichkeiten aufgefundenen – Bespre-
chungsnotizen 1 und 2. Mit Bezug auf die Besprechungsnotizen 1 erklärte
(...) von G3._, dass sich G3._ Notizen gemacht habe,
bevor G3._ an diese Sitzung gegangen sei. Zudem wiederholte
der Befragte, dass sie eigentlich eine ARGE mit der Beschwerdeführe-
rin 2, G3._, G7._ und G2._ hätten bilden wollen.
Zur Passage "(...)" auf der Besprechungsnotiz 1 bestätigte er, dass sie da
natürlich darauf spekuliert hätten, "dass wir als (G10._) und
(G3._) vielleicht den besseren Teil bekommen würden und dass
wir (G7._) und (G2._) vielleicht (...) bearbeiten lassen
würden." Das sei die interne Aufteilung der Arbeiten in dieser ganzen
Angelegenheit. Diese sei von der Beschwerdeführerin 2 und G3._
gekommen und zwar: "Vor dieser gemeinschaftlichen Sitzung" (vgl. [...]).
Hinsichtlich der Besprechungsnotizen 2 bestätigte (...) G3._, dass
diese Notizen eine zwischen der Beschwerdeführerin 2 und G3._
abgehaltene Sitzung im Hinblick auf die Bildung einer ARGE zu zweit be-
treffen. Sie hätten da schon über die Konstellation der ARGE gesprochen.
(...) würde die Beschwerdeführerin 2 machen, (...) G3._ und (...)
die Beschwerdeführerin 2. Sie hätten sich auch gefragt, die Offerte echt
oder unecht zu machen. "Also eine echte ARGE mit einer eigenen Buch-
haltung oder unecht, jeder rechnet seinen Teil der geleisteten Arbeit ab."
(...).(...). Auf die Frage, was das Wort "scharf" in der Passage "(...) =
scharf" auf den Besprechungsnotizen 2 heisse, antwortete (...)
G3._: Scharf heisse, "mit einem sehr tiefen Preis". Er nehme an,
dass (...). (...). Dann heisse das scharf (vgl. [...]).
B-829/2012
Seite 229
Gefragt, ob eine ARGE zu viert "sehr schnell weg vom Tisch" gewesen
sei, bestätigen die Unternehmensvertreter von G3._, G2._
auf die Bildung einer ARGE angesprochen zu haben. Der Verantwortliche
von G2._ habe dann unmissverständlich gesagt, dass er eigent-
lich schon mit G7._ eine ARGE abgesprochen habe. G3._
sei mit anderen Worten gesagt worden, zu spät zu sein, "oder wir
versuchen eine Arbeitsgemeinschaft mit der Firma (G7._) oder
respektive Euch noch einzuschliessen in ihre Arbeitsgemeinschaft". Dies
sei dann von G7._ verneint worden. Somit habe G3._
selbst eine ARGE mit der Beschwerdeführerin 2 gebildet. Mit G2._
und G7._ hätten sie nur eine gemeinsame Sitzung gemacht, wo
sie versucht hätten, die ARGE zu bilden. Sie hätten das Gespräch für
diese ARGE relativ schnell beendet. G7._ und G2._ hätten
relativ klar zum Ausdruck gebracht, dass die ARGE nicht zu viert gebildet
werde; dass sie da kein Interesse hätten. Preisinformationen hätten sie
keine ausgetauscht. An der Offertöffnung seien sie dann bei allen drei
Objekten zu teuer gewesen und hätten entsprechend auch Absagen er-
halten. Sie hätten auch (...) Interesse gehabt und gedacht, sie hätten ei-
nen guten Preis. Sie hätten aber mit dem Preis der ARGE
G7._/G2._ nicht mithalten können (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 zeigte sich (...) nicht in der Lage,
sich zu den Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 zu äussern. Nament-
lich konnte er den Passus "(...) → (...) → (G7._)" (anschliessend
an "(...) → (...) → (...) [...]") nicht erläutern (vgl. [...]). In der Folge bestä-
tigte die Beschwerdeführerin 2 aber in einer schriftlichen Stellungnahme,
dass es sich um Handnotizen (...) der Beschwerdeführerin 2 handle,
welche dieser am (...) anlässlich einer Sitzung mit G7._,
G2._ und der Beschwerdeführerin 2 betreffend eine mögliche
Zusammenarbeit in Form einer ARGE für Fall 109 gemacht und darauf
noch ergänzt habe. Mit den Angaben ""(...) → (...) → (G7._)"
(anschliessend an "(...) → (...) → (...) [...]") → "(...) → (...) →
(G7._)" (anschliessend an "(...) → (...) → (...) [...]") →
(G7._)" und "(...) → (...) → (...) [...]" habe (...) nach seiner
Erinnerung festhalten wollen, welches Unternehmen der ARGE-Partner
jeweils (...), (...) und (...) für das Projekt von Fall 109 übernehmen sollte.
Für (...) hätte z.B. G7._ (...) übernehmen sollen. Damit habe eine
sinnvolle Arbeitsteilung im Rahmen einer ARGE ermöglicht werden
sollen. Die Angabe "Konkurrenz-Analyse!" bedeute nichts anderes, als
dass die ARGE die Konkurrenz- und Wettbewerbssituation in Bezug auf
die Konkurrenten G4._/G1._, G23._ und
B-829/2012
Seite 230
G42._ habe berücksichtigen sollen, da diese ja ebenfalls eine
ARGE hätten bilden können. Die Notiz "(...), (G7._)!" habe fest-
halten sollen, dass bei G7._ am (...) ein Treffen zur weiteren
Besprechung der ARGE vereinbart worden sei. Zu diesem Treffen sei es
nach Erinnerung (...) jedoch nicht mehr gekommen, weil sich I._
in der Zwischenzeit gegen die vierer ARGE entschieden und eine Zweier-
ARGE mit G2._ gebildet habe. Mit der folgenden – schräg
geschriebenen – Notiz am linken Rand der Handnotiz der Beschwerde-
führerin 2
"(...)
ARGE - (...) /(...)
- (...)./(...)"
habe (...) im Übrigen die Tatsache festgehalten, dass G7._ sich
für eine ARGE mit G2._ entschieden habe. Daraufhin habe sich
die Beschwerdeführerin 2 entschlossen, zusammen mit G3._ eine
zweier ARGE zu bilden (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf diese Beweislage als erstellt, dass
die ARGE G7._/G2._ (...) Fall 109 von der – aus
G3._ und der Beschwerdeführerin 2 bestehenden – ARGE (...)
geschützt worden ist. Die Offerte der ARGE (...) sei mit Bezug auf (...)
eine Stützofferte für die ARGE G7._/G2._ gewesen. Als
Beweisergebnis hält die Verfügung folglich fest, dass es im Fall 109 (...)
zu einer Steuerung des Zuschlags zwischen G2._ und
G7._ (Schutznahme) sowie der Beschwerdeführerin 2 und
G3._ (Stützofferte) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 872, 885).
Zur Begründung geht die Vorinstanz übereinstimmend mit der einhelligen
Darstellung der Parteien davon aus, dass es im Vorfeld der Vergabe der
Arbeiten zu einem Treffen zwischen G7._, G2._, der
Beschwerdeführerin 2 und G3._ gekommen ist. Einen Vorwurf,
dass an diesem Treffen Preisinformationen ausgetauscht wurden, macht
die Vorinstanz nicht. Es sei aber klar, dass am Treffen die Information
von G2._ und G7._ an die Beschwerdeführerin 2 und
G3._ gegangen sei, dass sie "an (...) sehr interessiert" seien (vgl.
Verfügung, Rz. 884). Die Vorinstanz leitet dies sinngemäss aus den
Passagen "(...)" und "Interessenlage → (...)" in den Besprechungsnotizen
1 sowie der Passage "(...) → (...)→ (G7._)" in den Handnotizen
B-829/2012
Seite 231
der Beschwerdeführerin 2 ab (vgl. Bst. b). Ausdrücklich weist die
Vorinstanz darauf hin, dass aus den Besprechungsnotizen 1 hervorgehe,
"dass die Firmen (G7._) und (G2._) ihr Interesse (...)" (vgl.
Verfügung, Rz. 873).
Weiter argumentiert die Vorinstanz, dass die von
G7._/G2._ übermittelten Informationen bei der
Beschwerdeführerin 2 und G3._ angekommen seien, G3._
und die Beschwerdeführerin 2 also gewusst hätten, "dass (G7._)
und (G2._) (...) unbedingt haben wollten" (vgl. Verfügung, Rz.
884). G3._ und die Beschwerdeführerin 2 hätten daher
beschlossen, (...) nicht scharf zu rechnen, was einem Offertverzicht
gleichkomme. Diese Schlussfolgerung stützt die Vorinstanz auf die
Passage "(...) = scharf" in den Besprechungsnotizen 2 ab. Daraus ergebe
sich, dass (...) nicht scharf zu rechnen sei.
Rechtlich qualifiziert die Vorinstanz die G3._ und der Beschwerde-
führerin 2 vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte für die ARGE
G7._/G2._ nach dem angeblichen Austausch der Informa-
tion über das Interesse dieser ARGE am (...) als abgestimmte Verhal-
tensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Die Information über ein starkes
Interesse sei unbesehen der Auskunft (von) G7._,
die Beschwerdeführerin 2 und G3._ nur aus Höflichkeit persönlich
getroffen zu haben, eine strategische Information. Sogar wenn man den
Parteien glauben wolle, dass "scharf rechnen" bedeute, dass bei der Kal-
kulation der Offerte ans Limit gegangen werden müsse, um eine Chance
auf den Auftrag zu haben, erfülle der hinter diesen Notizen stehende
Informationsaustausch auch ohne Information über die Preise den Abre-
detatbestand (vgl. Verfügung, Rz. 884 f.; Vernehmlassung, Rz. 180 ff.).
B-829/2012
Seite 232
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen auch im vorliegenden Beschwerde-
verfahren jedes unrechtmässige Verhalten im Zusammenhang mit der
Vergabe (...) von Fall 109 zurück. Das Beweisergebnis der Vorinstanz im
Fall 109 sei nicht stichhaltig. Die Besprechungsnotizen 1 und 2 bzw. die
Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 gäben entgegen der Auffassung
der Vorinstanz eine zulässige Koordinierung der vier Parteien im Rahmen
einer geplanten ARGE wieder.
Die Behauptung der Vorinstanz, wonach beim Treffen zwischen
G7._, G2._, G3._ und der Beschwerdeführerin 2
strategische Informationen ausgetauscht und nachher (...) von
G3._ und der Beschwerdeführerin 2 verwendet worden seien, sei
reine Spekulation. Aus der handschriftlichen Notiz von G3._
ergebe sich nicht, dass die Information über ein starkes Interesse
tatsächlich ausgetauscht worden sei. Auch die Aussagen an der
Anhörung würden nicht darauf hindeuten. Entgegen den Ausführungen
der Vorinstanz sei das starke Interesse von G7._ und G2._
(...) der Beschwerdeführerin 2 auch ohne deren angebliche Mitteilung
aufgrund der damaligen Begebenheiten klar gewesen. Somit sei die
angebliche Kausalität zwischen dem Informationsaustausch und der
Weiterverwendung der angeblich strategischen Information widerlegt.
Ebenso sei die Interpretation der Vorinstanz in Bezug auf den Vermerk
"scharf rechnen" bloss eine von möglichen Interpretationen. Mehrere Par-
teien hätten im vorliegenden Verfahren festgestellt, dass "scharf rechnen"
ihrem Verständnis nach bedeute, so weit als möglich ans betriebswirt-
schaftliche Limit zu gehen. Aus der Notiz von G3._ ergebe sich
zudem nicht, dass diese Informationen zwischen den am Gespräch
teilnehmenden Personen ausgetauscht worden seien.
Im Übrigen interpretiere die Vorinstanz die Treffen der ARGE-Partner nur
zu deren Lasten, ohne eine entlastende Analyse der Treffen überhaupt in
Erwägung zu ziehen. Schliesslich hätten alle Parteien – das heisst neben
der Beschwerdeführerin 2 auch G7._, G3._ sowie
G2._ – eine unzulässige Koordinierung in Bezug auf den Fall 109
verneint. Alle Parteien würden substantiierte Erklärungen vorbringen,
dass sich die Parteien einzig in Bezug auf eine Zusammenarbeit im
Rahmen einer ARGE getroffen und besprochen hätten.
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Seite 233
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die vorliegende Aktenlage steht zunächst unstrittig fest, dass
sich G7._ und G2._ im Vorfeld der Vergabe (...) von Fall
109 mit G3._ und der Beschwerdeführerin 2 getroffen haben, um
den Vorschlag von G3._ und der Beschwerdeführerin 2 persönlich
zu besprechen, sich allenfalls in einer ARGE zu viert zusammen zu
schliessen. G7._, die Unternehmensgruppe Q._, die
Beschwerdeführerin 2 wie G3._ schildern übereinstimmend und in
sich stimmig, wie es nach dem Scheitern dieser Gespräche über eine
allfällige Bildung einer ARGE zu viert zur Einreichung von zwei separaten
Offerten durch die ARGE G7._/G2._ und durch die ARGE
(...) – bestehend aus der Beschwerdeführerin 2 und G3._ –
gekommen ist. Überhaupt stellen die mündlichen bzw. schriftlichen Aus-
künfte (von) G7._, der Unternehmensgruppe Q._, der
Beschwerdeführerin 2 und (von) G3._ den Sachverhaltsverlauf bis
zur Abgabe der Offerten für (...) in weiten Teilen übereinstimmend dar.
Auch die in den Räumlichkeiten von G3._ aufgefundenen Bespre-
chungsnotizen 1 und 2 sowie die damit weitgehend deckungsgleichen
Handnotizen der Beschwerdeführerin 2 deuten die erwähnten vier Ge-
sellschaften im Wesentlichen gleich.
Aus den übereinstimmenden Auskünften der vier Gesellschaften geht
namentlich hervor, dass die Initiative für die Bildung einer ARGE zu viert
von G3._ und der Beschwerdeführerin 2 ausgegangen ist, wäh-
rend G7._ und G2._ in diesem Zeitpunkt bereits vorgese-
hen hatten, sich in einer ARGE zu zweit um die Erteilung des Zuschlags
für (...) zu bewerben. Dies ändert aber nichts daran, dass G3._
und die Beschwerdeführerin 2 – wie von der Unternehmensgruppe
Q._ ausdrücklich erwähnt – gleichwohl versuchten, G7._
und G2._ von den Vorteilen einer ARGE zu viert zu überzeugen.
Es erscheint plausibel, dass G3._ und die Beschwerdeführerin 2
dabei – wie geltend gemacht – auf die Konkurrenzsituation in Bezug auf
die Konkurrenten G4._/G1._, G23._ und
G42._ hingewiesen haben und gegenüber G7._ und
G2._ hervorhoben, mit einem guten gemeinsamen Angebot ge-
genüber diesen (...) Anbietern obsiegen zu können. Ebenso leuchten die
übereinstimmenden Hinweise ein, dass G3._ und die Beschwer-
deführerin 2 den beiden anderen Gesellschaften einen Vorschlag für eine
sinnvolle Aufteilung der Arbeiten innerhalb einer ARGE zu viert unterbrei-
tet haben. Diesbezüglich geben alle Beteiligten an, dass die Arbeiten (...)
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Seite 234
gemäss dem Vorschlag von G3._ und der Beschwerdeführerin 2
in einer allfälligen ARGE zu viert durch G7._/G2._ hätten
ausgeführt werden können, während G3._ und die Beschwerde-
führerin 2 (...) in einer ARGE zu viert vorschlugen.
Die Vorinstanz unterlässt es, diesen grundlegenden Kontext, in welchem
sich G7._, G2._, die Beschwerdeführerin 2 und
G3._ im Vorfeld der Vergabe (...) von Fall 109 getroffen haben, in
die Beweiswürdigung bzw. Interpretation der angerufenen Passagen der
Besprechungsnotizen 1 und 2 und der Handnotizen der Beschwerdefüh-
rerin 2 miteinzubeziehen. Ein Miteinbezug dieses Kontextes macht jedoch
deutlich, dass den fraglichen Passagen nicht die Bedeutung zukommt,
welche die Vorinstanz in ihnen zu erkennen glaubt. So gehen mit Bezug
auf die Passagen "(...)" und "Interessenlage → (...)" (vgl. Besprechungs-
notizen 1) sowie die Passage "(...) → (...) → (G7._)" (vgl. Hand-
notizen der Beschwerdeführerin 2) denn auch alle vier Gesellschaften
einhellig davon aus, dass diese Passagen den Vorschlag von
G3._ und der Beschwerdeführerin 2 für die interne Aufteilung der
Arbeiten in einer ARGE zu viert widerspiegeln. Diese Interpretation ver-
mag im gegebenen Kontext zu überzeugen. Dass G2._ und
G7._ G3._ und der Beschwerdeführerin 2 mitgeteilt hätten,
(...) unbedingt haben zu wollen, kann aus diesen Passagen entgegen der
Vorinstanz nicht abgeleitet werden. Denn es muss – wie ausgeführt – da-
von ausgegangen werden, dass G7._ und G2._ im Zeit-
punkt des Treffens mit G3._ und der Beschwerdeführerin 2 bereits
anstrebten, als ARGE zu zweit den Zuschlag für (...) zu erwirken. Die von
G3._ und der Beschwerdeführerin 2 vorgeschlagene Vergrösse-
rung der ARGE lehnten G7._ und G2._ ebenso ab wie die
beliebt gemachte (...) im Rahmen einer ARGE zu viert. G7._ und
G2._ dürften G3._ und die Beschwerdeführerin 2 beim
Treffen zur Besprechung der allfälligen Bildung einer ARGE zu viert da-
her über diese Umstände informiert haben. Ein Grund anzunehmen, dass
die beiden Gesellschaften eine eigentliche Aufforderung ausgesprochen
haben könnten, (...) – und dass G3._ und die Beschwerdeführe-
rin 2 eine solche Äusserung in ihren Besprechungsnotizen festgehalten
hätten – besteht unter Berücksichtigung des gegebenen Kontextes nicht.
Andererseits liegt es auf der Hand, dass potentielle ARGE-Mitglieder für
die Entscheidfindung, ob eine Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE
aus betriebs- und volkswirtschaftlicher Sicht sinnvoll ist, nicht darum her-
umkommen, zumindest gewisse an sich vertrauliche Informationen preis-
zugeben. Im vorliegenden Fall erübrigen sich diesbezüglich weitere Aus-
B-829/2012
Seite 235
führungen. Denn die vier potentiellen ARGE-Mitglieder tauschten unstrit-
tig weder Preisinformationen aus, noch können den vorliegenden Akten
sonstige Anhaltspunkte entnommen werden, welche stichhaltig darauf
schliessen liessen, dass G3._ und die Beschwerdeführerin 2 mit
der angestrebten Bildung einer ARGE zu viert entgegen der eigenen Dar-
stellung ein wettbewerbsbeschränkendes Ziel verfolgten. Die Vorinstanz
macht solches auch nicht geltend. Unerheblich ist für die Beurteilung des
vorliegenden Streitgegenstandes, welche Ziele G7._ und
G2._ möglicherweise tatsächlich verfolgten, indem sie sich mit
G3._ und der Beschwerdeführerin 2 getroffen haben, obwohl sie
der vorgeschlagenen Bildung einer ARGE zu viert von vornherein ableh-
nend gegenüberstanden.
Aufgrund dieser Ausgangslage kann der Vorinstanz auch nicht gefolgt
werden, wenn sie ausführt, die vermeintlichen Informationen (von)
G7._ und (von) G2._ über deren angebliches besondere
Interesse (...) seien bei G3._ und der Beschwerdeführerin 2 an-
gekommen. Es besteht insofern auch kein Raum für die weitere darauf
aufbauende Schlussfolgerung der Vorinstanz, G3._ und die Be-
schwerdeführerin 2 hätten im Wissen um dieses vermeintlich besondere
Interesse (von) G7._ und (von) G2._ (...) beschlossen,
(...) nicht scharf zu rechnen, d.h. (...) im Sinne einer Stützofferte bzw. ei-
nes Offertverzichts der ARGE G7._/G2._ zu überlassen.
Die Passage "(...) = scharf" in den Besprechungsnotizen 2 stellt im Übri-
gen keine hinreichend aussagekräftige Grundlage dar, welche es erlau-
ben würde im Sinne eines rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweises da-
rauf zu schliessen, dass es sich bei der Offerte der ARGE (...) um einen
Offertverzicht zu Gunsten der ARGE G7._/G2._ gehandelt
haben musste. Gegen eine solche Annahme sprechen – neben den
übereinstimmenden Auskünften von allen vier potentiellen ARGE-
Partnern – vor allem auch die plausiblen Erklärungen von G3._
zur Bedeutung des Ausdrucks "scharf" für die Kalkulation der Offerten
(...). Wie G3._ zu Recht betont, kann aus dem Umstand, dass
(...), um überhaupt eine Chance auf den Zuschlag zu haben, noch nicht
darauf geschlossen werden, dass die ARGE (...) zu Gunsten der ARGE
G7._/G2._ auf den Zuschlag verzichtet hat. Somit muss
insgesamt davon ausgegangen werden, dass die ARGE
G7._/G2._ auch bezüglich (...) nicht geschützt wurde, und
auch die Offerte der Beschwerdeführerin 2 und (von) G3._ für (...)
darauf ausgerichtet war, den Zuschlag vor der Konkurrenz zu erhalten.
B-829/2012
Seite 236
Zusammenfassend kann G3._ und der Beschwerdeführerin 2 die
angebliche Einreichung einer Stützofferte im Fall 109 (...) nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 109 hat im Folgenden daher unbe-
rücksichtigt zu bleiben.
7.7.6 Nicht erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
7.7.6.1 Fall 1: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...)(...) in (...) aus. Das preisgünstigste
Angebot reichte G8._ ein. Den Zuschlag erhielt jedoch
G14._ als Anbieterin mit dem preislich zweitgünstigsten Angebot.
Dies, weil die Vergabestelle bei der Offertauswertung neben dem Preis
ausdrücklich auch das Zuschlagskriterium "(...) " mit (...) % gewichtet hat.
Aufgrund (...) erreichte G14._ trotz der preislich nur zweitgüns-
tigsten Offerte insgesamt den ersten Rang. Weitere Offerenten neben
G8._ und G14._ waren G13._, G3._,
G42._, G9._, G7._ und die Beschwerdeführerin 2
(vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
G8._ hat gegenüber der Vorinstanz eingestanden, dass sie im
Fall 1 versuchte, einen Schutz für sich zu organisieren. Es hätten Tele-
fongespräche über die Angebotseingaben stattgefunden. An diesen seien
nebst G8._ G42._, G3._, G7._,
G9._, G13._ und auch die Beschwerdeführerin 2 beteiligt
gewesen. Die Selbstanzeige nennt für diese bezichtigten Gesellschaften
jeweils den Namen der zuständigen Kontaktperson, bei der Beschwerde-
führerin 2 A._. Die Telefongespräche hätten jedoch keine Wirkung
gehabt, da mit G14._ eine an den Gesprächen nicht beteiligte Ge-
sellschaft den Zuschlag erhalten habe (vgl. [...]).
Damit übereinstimmend gibt die Unternehmensgruppe Q._ in der
Selbstanzeige bekannt, dass D._ von G8._ ca. eine Wo-
che vor der Eingabe zweimal mit G._ von G9._ telefoniert
und gewünscht habe, dass G9._ höher offeriere. Kurz danach ha-
be G9._ die Offerte von G8._ per E-Mail erhalten. Die von
G9._ darauf eingereichte Offerte sei preislich höher gewesen als
die Offerte (von) G8._. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige der
B-829/2012
Seite 237
Unternehmensgruppe Q._ namentlich einzig G8._ und ihre
Gruppengesellschaft G9._. Gleichzeitig wird aber erwähnt, dass
G9._ davon ausgehe, dass G8._ die Preise auch mit ande-
ren Anbietern koordiniert habe. Weiter verweist auch die Unternehmens-
gruppe Q._ auf den Umstand, dass G14._ den Auftrag
ausgeführt hat: G14._ sei (...) (vgl. [...]). Als Beilage zu diesen
Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._ die Mitteilung
des Submissionsergebnisses (...) inklusive Vergleich und Bewertung der
Offerten ein (vgl. [...]). Das E-Mail von G8._ habe G9._ be-
reits gelöscht.
Weiter ist das vorliegende Bauprojekt auch in der Birchmeier-Liste aufge-
führt. So wird die designierte Schutznehmerin G8._ in der Spalte
"Mitbewerber" der Birchmeier-Liste namentlich erwähnt (vgl. [...]). Damit
übereinstimmend erklärte G7._ im Rahmen der Beantwortung des
Fragebogens des Sekretariats, G8._ im Fall 1 geschützt zu ha-
ben. Gleichzeitig wies auch G7._ darauf hin, dass der Schutz
(von) G8._ nicht funktioniert habe und der Auftrag an
G14._ gegangen sei (vgl. [...]).
Anlässlich der Hausdurchsuchung fanden die Mitarbeiter des Sekretariats
in den Räumlichkeiten von G3._ zudem einen am (...) von
G8._ an G3._ übermittelten Fax, welcher das vorliegende
Bauprojekt im Betreff ausdrücklich erwähnt. Das (...) Seiten umfassende
Faxschreiben ist an den Mitarbeiter (von) G3._ gerichtet, welchen
G8._ in der Selbstanzeige namentlich genannt hat. Das Fax-
schreiben nimmt Bezug auf eine Besprechung mit D._ von
G8._ und enthält detaillierte Angaben zur Offertkalkulation (von)
G8._ im vorliegenden Bauprojekt (vgl. [...]).
Zudem befindet sich eine interne E-Mail-Kommunikation zwischen Mitar-
beitern von G14._ bei den Akten, welche ebenfalls die Ausschrei-
bung der (...) im Fall 1 betrifft. Darin weist ein leitender Mitarbeiter von
G14._ einen anderen Mitarbeiter von G14._ mit folgenden
Worten an, für dieses Projekt keinen Schutz zugunsten von G8._
zu gewähren: "Bitte gib mir Bescheid, ob ihr diese Arbeit rechnet oder
wer. Bitte kein Schutz für (G8._) oder sonst wer" (vgl. [...]).
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An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 nahm der Präsident der Vor-
instanz im Rahmen der Befragung von G13._ Bezug auf die ent-
sprechende Bezichtigung (von) G8._. Dabei wies der Präsident
den Unternehmensvertreter darauf hin, dass G13._ das von
G8._ genannte Telefongespräch nicht bestritten habe und fragte,
was denn während des Telefongesprächs diskutiert worden sei. Der Un-
ternehmensvertreter von G13._ antwortete im Wesentlichen, er
habe nur kurz und scharf gesagt, dass er frei bleiben wolle. Wer ihn ken-
ne und ihn in einem solchen Fall mit einem Anruf in seiner täglichen Ar-
beit störe, wisse, dass er ihm innerhalb von zwei Minuten einen schönen
Tag wünsche und den Hörer wieder zurücklege (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt darauf als erwiesen, dass
G9._, G7._, G13._, G3._, G42._
und die Beschwerdeführerin 2 im Fall 1 je eine Stützofferte für
G8._ abgegeben haben, wobei die geplante Zuschlagsmanipulati-
on nicht erfolgreich gewesen sei. Mit G14._ sei der Zuschlag an
eine an den Gesprächen nicht beteiligte Gesellschaft gegangen. Die
Vorinstanz geht jedoch aufgrund der Äusserung "Bitte kein Schutz für
(G8._)" in der erwähnten E-Mail-Kommunikation von
G14._ davon aus, dass auch G14._ die angestrebte
Schutznahme (von) G8._ bekannt gewesen ist.
Gestützt auf die vorliegenden Beweismittel bezeichnet die Vorinstanz
auch die Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 als
rechtsgenüglich erstellt. Aus dem Eintrag von Fall 1 in der Birchmeier-
Liste ergebe sich bereits, dass es in diesem Fall zwischen G8._
und G7._ zu einer Vereinbarung über die Steuerung des
Zuschlags gekommen ist. Zudem liege das Eingeständnis von
G8._ vor, in diesem Fall für sich selbst einen Schutz organisiert zu
haben. Als eingeplante Schutznehmerin habe G8._ ausgesagt,
dass sie (u.a.) mit der Beschwerdeführerin 2 Gespräche über die Ange-
botseingabe geführt habe, wobei G8._ A._ als Mitarbeiter
der Beschwerdeführerin 2 genannt habe. Die Aussagen (von)
G8._ seien präzis und glaubwürdig. Als Schutznehmerin wisse
G8._ mit Sicherheit, mit wem sie was besprochen habe. Zudem
habe neben G7._ auch G9._ die Einreichung einer Stützof-
ferte eingestanden. Und bei G3._ sei ein Teil der Offerte von
G8._ gefunden worden. Die erhobenen Einwände der Beschwer-
B-829/2012
Seite 239
deführerinnen vermöchten an der insgesamt eindeutigen Beweislage
nichts zu ändern (vgl. Verfügung, Rz. 133 ff.; Vernehmlassung Rz. 67 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe den
rechtsgenüglichen Beweis für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfe-
ne Abgabe einer Stützofferte nicht erbracht.
Die Annahme der Vorinstanz stütze sich ausschliesslich auf die Aussage
von G8._, wonach ein Telefongespräch stattgefunden haben solle.
Nähere Angaben zum Telefonat über die Angebotseingaben seien nicht
bekannt. Der Selbstanzeige von G8._ könne damit kein klarer
Hinweis auf eine Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin 2 entnom-
men werden. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführerinnen in ihren Un-
terlagen auch keine Hinweise, die auf eine Zuschlagsmanipulation
schliessen liessen, gefunden. Auch die Birchmeier-Liste weisen die Be-
schwerdeführerinnen als Beweismittel zurück.
Weiter sprächen die Differenz von (...)% zwischen den eingegebenen Of-
fertsummen sowie (...) dagegen, dass überhaupt eine Abrede stattgefun-
den habe. Schliesslich würden auch G14._, G42._ und
G13._ bestreiten, dass es im Fall 1 zu einer Abrede gekommen
sei (vgl. Beschwerde, Rz. 118 ff.; Replik, Rz. 53 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen geht aus den vor-
liegenden Beweismitteln der Ablauf wie auch das Ausmass der von
G8._ zugegebenen (im Ergebnis nicht erfolgreichen) Schutznah-
me im Fall 1 insgesamt schlüssig hervor. Der Vorinstanz ist zuzustimmen,
dass sich die Aussagen (von) G8._ zum vorliegenden Fall als
glaubwürdig erweisen. Unter Berücksichtigung der übrigen vorliegenden
Beweismittel besteht keine Veranlassung, an der Richtigkeit der erwähn-
ten (Bst. b) Angaben (von) G8._ – einschliesslich der Bezichtigung
der Beschwerdeführerin 2 – zu zweifeln.
B-829/2012
Seite 240
So weisen zunächst die Angaben der Unternehmensgruppe Q._
eine hohe Übereinstimmung mit den Auskünften (von) G8._ auf.
Namentlich wird in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ übereinstimmend mit den Angaben (von) G8._ nicht
nur bestätigt, dass G9._ dem Wunsch (von) G8._ auf Ab-
gabe einer höheren Offerte nachgekommen ist, sondern auch, dass der
Auftrag trotz der erfolgten Koordination an G14._ vergeben wurde.
Obwohl die Unternehmensgruppe Q._ ausser G8._ und
G9._ keine weiteren Namen nennt, gilt es zu beachten, dass auch
die Unternehmensgruppe Q._ angibt davon auszugehen, dass
G8._ die Preise mit anderen Anbietern ebenfalls koordiniert hat.
Zudem zeigen der Eintrag in der Birchmeier-Liste und die Beantwortung
des Fragebogens durch G7._, dass sich im Sinne der Auskunft
(von) G8._ auch G7._ an der vorliegenden Zuschlagsma-
nipulation beteiligt hat. Übereinstimmend mit der Selbstanzeige (von)
G8._ weist im Übrigen auch G7._ darauf hin, dass die
Schutznahme (von) G8._ im Ergebnis nicht funktioniert hat, son-
dern der Auftrag an G14._ gegangen ist.
Ergänzend wird die Richtigkeit der Angaben (von) G8._ durch den
an der Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten von G3._ aufge-
fundenen Fax mit detaillierten Angaben zur Offertkalkulation (von)
G8._ untermauert. Die Übermittlung dieser vertraulichen Informa-
tionen (von) G8._ an den in der Selbstanzeige (von) G8._
genannten Mitarbeiter von G3._ zu diesem Zeitpunkt ([...], vgl.
Bst. a) kann letztlich nur bedeuten, dass auch G3._ – wie von
G8._ offengelegt – an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewe-
sen sein muss.
Weiter verdeutlicht auch die vorliegende E-Mail-Kommunikation zwischen
Mitarbeitern von G14._ die von G8._ eingeräumten Be-
strebungen, die Vergabe der ausgeschriebenen Arbeiten unter den Offe-
renten zu koordinieren. Mit der vorliegenden Mitteilung des Submissions-
ergebnisses durch die (...) (vgl. Bst. a) ist der Ablauf des vorliegenden
Vergabeverfahrens gut dokumentiert. Anhand der ebenfalls vorliegenden
Auswertung der Offerten durch die Vergabestelle und der übrigen Infor-
mationen kann schlüssig nachvollzogen werden, dass die angestrebte
Schutznahme (von) G8._ nicht geglückt ist, weil sich
G14._ geweigert hat, einen Schutz zugunsten von G8._ zu
gewähren und das Zuschlagskriterium "[...]" mitgewichtet wurde.
B-829/2012
Seite 241
Unter diesen Umständen besteht vernünftigerweise kein Grund anzuzwei-
feln, dass sich die in der Selbstanzeige (von) G8._ genannten
Gesellschaften an der angestrebten Zuschlagsmanipulation zugunsten
von G8._ beteiligt haben. Ein Grund gestützt worauf nahe liegen
würde, dass es sich bei der Bezichtigung der Beschwerdeführerin 2 um
eine Falschbeschuldigung bzw. um einen Irrtum von G8._ handelt,
ist nicht ersichtlich. Gestützt auf die vorliegenden Beweismittel verbleiben
vielmehr keine ernsthaften Zweifel, dass G8._ auch die Be-
schwerdeführerin 2 zwecks Organisation einer Zuschlagsmanipulation im
Fall 1 kontaktiert hat und dass die Beschwerdeführerin 2 in der Folge be-
wusst höher als G8._ offeriert hat, um G8._ die gewünsch-
te Schutznahme zu ermöglichen.
Was die Beschwerdeführerinnen zu ihrer Verteidigung vorbringen, ver-
mag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Das Argument, die Be-
schwerdeführerin 2 habe bei sich keine Hinweise auf die angebliche Zu-
schlagsmanipulation im Fall 77 gefunden, entlastet die Beschwerdeführe-
rin 2 in keiner Weise. Ebenso vermag (...) sowie die Differenz von (...) %
zwischen den eingegeben Offertsummen nichts daran zu ändern, dass im
vorliegenden Einzelfall gestützt auf die vorliegende Beweislage darauf
geschlossen werden muss, dass die Organisation einer Schutznahme mit
den vereinten Kräften gelungen ist. Auch die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin 2 in der Birchmeier-Liste nicht genannt wird, vermag die
Zuverlässigkeit der Angaben (von) G8._ zu Fall 1 nicht in Frage zu
stellen. Insgesamt ergibt sich trotz der Gegendarstellung der Beschwer-
deführerinnen gestützt auf die vorliegenden Beweismittel ein stimmiges
und widerspruchfreies Gesamtbild über die im vorliegenden Fall erfolgte
Abstimmung der Offerten unter Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 1 für die designierte Schutznehmerin
G8._ eine Stützofferte abgegeben hat. Weil sich G14._
geweigert hat, einen Schutz zugunsten von G8._ zu gewähren
und das Zuschlagskriterium "[...]" mitgewichtet wurde, glückte die ange-
strebte Schutznahme (von) G8._ nicht.
B-829/2012
Seite 242
7.7.6.2 Fall 3: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) durch (...)(...) in (...) aus. Den
Zuschlag erhielt nach einer Abgebotsrunde die am tiefsten offerierende
G46._. Weitere Offerenten waren gemäss dem vorliegenden
Offertöffnungsprotokoll G8._, G3._, G9._ und die
Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
In den elektronischen Daten der Beschwerdeführerin 2 hat die Vorinstanz
das Deckblatt einer Offerte mit dem Titel "(...)", datiert auf (...), und einer
Offertkalkulation und einem Nettobetrag von Fr. (...) gefunden. Diese
Offerte nennt als Sachbearbeiter G._ und als Adressat das (...)
(vgl. [...]).
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
T._ von der Beschwerdeführerin 2 am (...) G._ von
G9._ betreffend die Ausschreibung (...) angerufen. Da
G9._ die Offerten noch nicht fertiggerechnet habe, habe die
Beschwerdeführerin 2 am nächsten Tag, den (...), nochmals angerufen.
Die Beschwerdeführerin 2 habe G9._ angeboten, die eigene
Offerte höher zu rechnen, wenn G9._ ihre Preise bekannt geben
würde. Die Beschwerdeführerin 2 sei offenbar zeitlich unter Druck ge-
standen und habe zu wenig Zeit zum Kalkulieren gehabt, aber der Bau-
herrschaft dennoch Offerten abgeben wollen. Die Beschwerdeführerin 2
habe daher gefragt, ob sie die Offerten von G9._ haben könnte.
G9._ habe in Aussicht gestellt, dass die Beschwerdeführerin 2 die
Offerten am nächsten Tag erhalten würde. Am (...) habe G9._ ihre
Offerte per E-Mail an die Beschwerdeführerin 2 gesandt. Die Offerthöhe
von der Beschwerdeführerin 2 sei G9._ nicht bekannt. Mit ande-
ren Anbietern habe es keine Kontakte gegeben. Als an der Zuschlagsma-
nipulation Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe Q._ die
Beschwerdeführerin 2 und G9._. Im Zeitpunkt der Ausfertigung
der Selbstanzeige waren nach Angaben von G9._ die Arbeiten
des Falles 3 noch nicht vergeben (vgl. [...]).
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Die Unternehmensgruppe Q._ hat nach eigenen Angaben das E-
Mail vom (...) an die Beschwerdeführerin 2 bereits gelöscht. Demgegen-
über reichte G9._ als Beilagen zu den Auskünften ihre Offerte, die
sie am (...) als Anhang zum E-Mail an die Beschwerdeführerin 2
geschickt hätte, ein (vgl. [...]).
Aus der eingereichten Offerte von G9._ geht hervor, dass
G9._ im Fall 3 ein Angebot exakt in der Höhe von Fr. (...) unter-
breitet hat und die einzelnen Beträge der verschiedenen Kalkulationsposi-
tionen (wie z.B. "[...]") mit den Beträgen auf dem bei der Beschwerdefüh-
rerin 2 gefundenem Offertdeckblatt übereinstimmen.
Die Beschwerdeführerin 2 führte im Rahmen der Beantwortung des Fra-
gebogens des Sekretariats aus, (...). Zur Zeit der Offertenberechnung sei
aber bereits klar gewesen, dass die Beschwerdeführerin 2 keine ausrei-
chenden Kapazitäten gehabt hätte, um dieses Projekt zu erstellen. Die
Beschwerdeführerin 2 sei mit der Ausführung anderer wichtiger Projekte
befasst gewesen. Vor diesem Hintergrund sei die Beschwerdeführerin 2
an einem Zuschlag für diese Ausschreibung nicht interessiert gewesen.
(...). Um (...), sei in Bezug auf dieses Projekt von G9._ ein ausge-
fülltes Devisierungsformular zur Verfügung gestellt worden. Diese Offerte
habe der Beschwerdeführerin 2 als technische Vorlag gedient. Die
Beschwerdeführerin 2 habe jedoch ihre eigenen, im diesem Fall eher
hohen, jedoch vom Marktumfeld her plausiblen Kalkulationssätze für die
Offertstellung verwendet, (...). Die Beschwerdeführerin 2 habe diese Kal-
kulation G9._ nicht mitgeteilt und der Beschwerdeführerin 2 sei
auch nicht bekannt, zu welchem Preis die Arbeiten von G9._ letzt-
lich offeriert worden seien. Insgesamt hätten bei dieser Ausschreibung
(...) eine Offerte eingereicht; abgesehen von der erwähnten Offerte von
G9._ habe die Beschwerdeführerin 2 keine Einsicht in diese Offer-
ten und auch nicht in die definitive Fassung der Offerte von G9._
gehabt (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu Fall 3.
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Seite 244
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 3 zu einer
Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen G9._
(Schutznahme) und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen
ist. Die Vorinstanz beruft sich auf die von G9._ eingestandene
Schutznahme und die vorliegenden Aktenstücke. Die Ausführungen von
G9._ in der Selbstanzeige zu Fall 3 seien ausführlich und
detailliert und (...).
Aus der bei der Beschwerdeführerin 2 gefundenen Offerte gehe hervor,
zu welchem Preis G9._ die Arbeiten im Fall 3 berechnet und in der
Folge auch offeriert habe. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen,
wonach es sich bei der Offerte von G9._ um (...) gehandelt habe,
seien unklar und überzeugten nicht, habe die Abrede doch offenbar funk-
tioniert: Die Beschwerdeführerin 2 habe im Fall 3 eine höhere Offerte ein-
gereicht als G9._, deren Preis sie unbestritten gekannt habe. Da-
mit habe die Beschwerdeführerin 2 die Preisinformationen von
G9._ im Sinne der Vereinbarung verwendet und sich direkt an der
Vortäuschung von Wettbewerb und einer Preisabrede beteiligt. Schliess-
lich hätten Bauunternehmen – ausser bei kollusivem Verhalten – kein In-
teresse daran, dass direkte Konkurrenten über ihre Offerten verfügten.
Dass die Beschwerdeführerin nicht in die definitive Offerte von
G9._ Einsicht gehabt habe, sei unerheblich, weil die Beschwerde-
führerin 2 diese Informationen nicht gebraucht habe.
Im Übrigen seien auch die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
über allfällige Kapazitätsengpässe zurückzuweisen, weil es nicht erheb-
lich sei, mit welchem Motiv der Submissionswettbewerb unterlaufen und
der Marktpreis in die Höhe getrieben werde. Ein Unternehmen, das kein
Interesse an einem Auftrag habe und dies seinem Konkurrenten mitteile,
sei kein "echter" Konkurrent mehr. Er dürfe dies auch nicht vortäuschen,
weil dieses Verhalten einen direkten Einfluss auf die Wettbewerbssituati-
on und das Zuschlagsverhalten des Auftraggebers habe.
An der Ausschreibung im Fall 3 hätten (...) teilgenommen, davon seien
zwei Gesellschaften an einer Zuschlagsmanipulation beteiligt gewesen.
(...) sei ein Markt vorgetäuscht worden, der so gar nicht bestanden habe.
Eine derartige Abrede möge zwar nicht zu einer Beseitigung des Wettbe-
werbs führen, müsse aber mindestens als erheblich eingestuft werden
(vgl. Verfügung, Rz. 147 ff.; Vernehmlassung Rz. 71 ff.; Duplik Rz. 17 f.).
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Seite 245
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete
Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation im Fall 3 als unbewiesen zu-
rück. Die Aussage von G9._ liesse sich nicht verifizieren, zumal
das von G9._ an die Beschwerdeführerin 2 gesandte E-Mail samt
Offerte nicht aus den Akten hervorgehe. Weiter wenden die Beschwerde-
führerinnen ein, sie hätten bereits im vorinstanzlichen Verfahren in zwei
Stellungnahmen (vgl. [...]) festgehalten, dass es sich bei der Offerte, wel-
che bei der Beschwerdeführerin 2 gefunden worden sei, nicht um eine Of-
ferte von G9._, sondern um eine (evtl. auf Basis einer Offerte von
G9._ erstellte) (...), welche von der Firma G33._ ausgefüllt
worden sei, handle.
Gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht wiederholen die Beschwerde-
führerinnen diesen Standpunkt. (...). (...).Im Übrigen führen die Be-
schwerdeführerinnen aus, den Beschwerdeführerinnen werde kein Ver-
halten zu Last gelegt, welches den Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG erfül-
len würde, weil die Beschwerdeführerin 2 für sich allein entschieden ha-
be, eine über dem Marktniveau berechnete Offerte einzugeben (vgl. Be-
schwerde, Rz. 121 ff.; Replik, Rz. 57 ff.).
e) Würdigung des Gerichts
Die Einschätzung der Beweislage durch die Vorinstanz ist nicht zu bean-
standen. Die die Beschwerdeführerin 2 belastende Auskunft in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ wird durch das bei
der Beschwerdeführerin 2 aufgefundene Offertdeckblatt mit Angaben zur
Offertkalkulation und der Eingabesumme von G9._ gestützt.
Angesichts der klaren Übereinstimmung zwischen dem bei der
Beschwerdeführerin 2 gefundenen Offertdeckblatt mit der Offerte von
G9._ ist die Argumentation der Beschwerdeführerinnen, bei dem
bei der Beschwerdeführerin 2 gefundenen Dokument handle es sich nicht
um die Offerte von G9._, als haltlos zurückzuweisen.
B-829/2012
Seite 246
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass sich die Aussagen (von)
G9._ zum vorliegenden Fall als glaubwürdig erweisen.
G9._ hat überzeugend dargelegt, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin 2 darin bestanden hat, höher zu offerieren, wenn
G9._ ihre Offerte zur Verfügung stellt. Die Übermittlung dieser ver-
traulichen Informationen der Offerte von G9._ an die Beschwerde-
führerin 2 kann letztlich nur bedeuten, dass es sich bei der Offerte der
Beschwerdeführerin 2 – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin-
nen – tatsächlich um eine Stützofferte gehandelt haben muss. Die dage-
gen vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerinnen müssen unter
den gegebenen Umständen als unglaubwürdige Schutzbehauptungen zu-
rückgewiesen werden. Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht auf-
grund der Auskunft (von) G9._ und der vorliegenden Dokumente,
welche diese Auskunft bestätigen, keine Zweifel daran, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 3 eine Stützofferte zugunsten von G9._
eingereicht hat. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 2 an einem
Zuschlag im Fall 3 kein Interesse hatte, sie (...), um im Hinblick auf mög-
liche künftige Projekte des Bauherrn in Erinnerung zu bleiben, vermag
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nichts an der ins-
gesamt eindeutigen Beweislage zu ändern. Insbesondere vermögen die
Beschwerdeführerinnen unter den gegebenen Umständen nicht darzule-
gen, dass die Beschwerdeführerin 2 eine eigenständige und von
G9._ unabhängige Offerte abgegeben hat.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 3 eine Stützofferte abgegeben hat. Wie die
Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 im Fall 3 angesichts der Tatsache,
dass lediglich eine Vereinbarung zwischen G9._ und der Be-
schwerdeführerin 2 bestanden hatte und der Zuschlag an die
G46._, eine an den Gesprächen nicht beteiligte Gesellschaft ge-
gangen ist, rechtlich zu qualifizieren ist, ist nicht an dieser Stelle zu klären
(vgl. dazu E. 8 ff.).
B-829/2012
Seite 247
7.7.6.3 Fall 77: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. Den Zuschlag erhielt nach unbestrittenen Angaben G2._,
obwohl G8._ und die Beschwerdeführerin 2 preisgünstigere
Angebote eingereicht hatten. (...) begründete die Vergabe an
G2._ mit (...).
b) Vorliegende Beweismittel
G8._ hat gegenüber der Vorinstanz eingestanden, dass sie im
Fall 77 versuchte, einen Schutz für sich zu organisieren. Es hätten Tele-
fongespräche über die Angebotseingaben stattgefunden. An diesen seien
nebst G8._ G2._ und die Beschwerdeführerin 2 beteiligt
gewesen. G8._ sollte gemäss den Gesprächen den Zuschlag
erhalten (vgl. [...]). Als Beilagen zu diesen Auskünften reichte
G8._ einen Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes
ein (vgl. [...]).
Weiter gibt die Unternehmensgruppe Q._ in der Selbstanzeige
bekannt, dass F._ von G2._ das Interesse der anderen
möglichen Anbieter an den Arbeiten im Fall 77 vorgängig mündlich abge-
klärt habe. Anschliessend habe es ein kurzes Treffen der Interessenten
bei der Beschwerdeführerin 2 gegeben. Anwesend gewesen seien
D._ von der Beschwerdeführerin 2, A._ von G8._
und F._ von G2._. G2._ und G8._ hätten
ernsthaftes Interesse am Zuschlag bekundet. Nach Diskussionen habe
man sich geeinigt, dass G8._ die Arbeit ausführen sollte.
G2._ und die Beschwerdeführerin 2 hätten daher (...)% höher als
G8._ offeriert. (...) habe die Arbeiten trotz höherem Preis an
G2._ vergeben (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu Fall 77.
B-829/2012
Seite 248
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass G2._ und die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 77 je eine Stützofferte für G8._
abgegeben haben, wobei die geplante Zuschlagsmanipulation nicht
erfolgreich gewesen sei. Dabei argumentiert die Vorinstanz, ausser der
Beschwerdeführerin 2 würden die anderen beiden beteiligten Gesell-
schaften die Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation eingestehen.
Somit gehe sie davon aus, dass die übereinstimmende Bezichtigung von
G2._ und G8._ betreffend die Beschwerdeführerin 2 den
Tatsachen entspreche (vgl. Verfügung, Rz. 662 f.; Vernehmlassung, Rz.
144 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Demgegenüber weisen die Beschwerdeführerinnen die ihnen angelastete
Mitbeteiligung an der Zuschlagsmanipulation im Fall 77 als unbewiesen
zurück. Aufgrund der beiden Selbstanzeigen könne noch nicht auf die
Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 geschlossen werden. Bei der
Beschwerdeführerin 2 fänden sich keine Hinweise, welche auf eine
Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 schliessen liessen (vgl. Beschwer-
de, Rz. 229 ff.; Replik, Rz. 147 f.).
e) Würdigung des Gerichts
Aus der vorstehenden Beschreibung der vorliegenden Beweismittel geht
hervor, dass die Beschwerdeführerin 2 von zwei Selbstanzeigern über-
einstimmend beschuldigt wird, sich an der eingestandenen Zuschlags-
manipulation im vorliegenden Fall mitbeteiligt zu haben. Dies, indem die
Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte für die Schutznehmerin
G8._ abgegeben habe. Dass es sich hierbei um voneinander
unabhängige Informationen handelt, ist nicht anzuzweifeln (vgl. grundle-
gende Beweislage c unter E. 7.5.5.9).
Gestützt auf die erwähnten Informationen der Unternehmensgruppe
Q._ sowie (von) G8._ besteht für das Bundesverwaltungs-
gericht keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass sich die Teilnehmer
dieser Ausschreibung tatsächlich vorgängig darauf verständigt haben,
G8._ im Fall 77 durch entsprechende Stützofferten zu schützen.
Die Auskünfte von G9._ und G8._ zu diesem Fall sind
durchaus schlüssig. Auch sind die vorliegenden Auskünfte hinreichend
detailliert, was die angegebene Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2
B-829/2012
Seite 249
betrifft. So beinhalten beide Selbstanzeigen die übereinstimmende und
klare Auskunft, dass G8._ wie G2._ Kenntnis von der
durch die Beschwerdeführerin 2 zugesagten Stützofferte hatten. Die
etwas vage Formulierung in der Selbstanzeige von G8._, es
"scheine" im Zusammenhang mit der vorliegenden Ausschreibung zu
Gesprächen unter Wettbewerbern gekommen zu sein, entspricht der von
G8._ für alle aufgedeckten Einzelfälle gewählten Standardformu-
lierung. Diese Wortwahl vermag nichts daran zu ändern, dass auch
G8._ die Vorinstanz letztlich darüber informiert hat, dass sich auch
die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation beteiligt hat. An
der Schlussfolgerung der Vorinstanz ist auch nicht zu zweifeln, weil die
Unternehmensgruppe Q._ die fragliche Sitzung bei der
Beschwerdeführerin 2 und G8._ Gespräche zwischen den Betei-
ligten erwähnt.
Was die Beschwerdeführerinnen zu ihrer Verteidigung vorbringen, ver-
mag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Der Einwand der
Beschwerdeführerin 2, sie habe bei sich keine Hinweise auf die angebli-
che Zuschlagsmanipulation im Fall 77 gefunden, entlastet die Beschwer-
deführerin 2 in keiner Weise und vermag auch die Zuverlässigkeit der
vorliegenden übereinstimmenden Auskünfte nicht in Frage zu stellen.
Zusammenfassend ist es somit rechtsgenüglich erstellt, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 77 eine Stützofferte abgegeben hat.
B-829/2012
Seite 250
7.7.7 Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an einem Informations-
austausch
7.7.7.1 Fall 35: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 394) mit Eingabe-
frist vom (...)(...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt gemäss der in diesem
Fall vorliegenden Auftragsbestätigung (...) G9._. Die Offerte hatte
G9._ gemäss dieser Auftragsbestätigung am (...) eingereicht. Den
Auftrag erhielt G9._ am (...) gestützt auf ein Abgebot vom (...)
(vgl. [...]). Als weitere Offerenten mit einer höheren Offertsumme als
G9._ nennt die Verfügung G8._, G3._,
G39._ und die Beschwerdeführerin 2 (vgl. die in Verfügung, Rz.
394 aufgelisteten Offertsummen). Abgesehen von der erwähnten
Auftragsbestätigung liegen keine Dokumente vor, aus welchen die
tatsächlichen Offerenten und die Eingabesummen bzw. Abgebote im Fall
35 objektiv hervorgehen würden.
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt bezüglich
Fall 35 zur Auskunft, dass am (...) bei der Beschwerdeführerin 2 auf Ein-
ladung von S._ von der Beschwerdeführerin 2 eine Besprechung
stattgefunden habe. An der Sitzung sei man sich "nicht wirklich einig" ge-
worden, "wer die Arbeit erhält". G9._ habe Interesse an dem
Objekt angemeldet. Es sei keine Einigung gefunden worden. Die Offerten
seien ohne Koordination abgegeben worden. Bei den anschliessenden
Abgebotsverhandlungen (...) habe G._ von G9._ mit
H._ von G3._ telefoniert und G3._ gebeten, kein
Angebot mehr zu machen. Man habe sich geeinigt, "dass (G3._)
auf ihre Offerte von Fr. (...)(...) % Rabatt und (...) % Skonto und
G9._ auf ihre Offerte von Fr. (...)(...) % Rabatt und (...) % Skonto
gewähren." Als Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe Q._ ne-
ben ihrer Gruppengesellschaft G9._ weiter die Beschwerdeführe-
rin 2, G3._, G39._ und G8._ (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._ zunächst die
erwähnte Auftragsbestätigung (...) vom (...) ein (vgl. [...]). Weiter reichte
die Unternehmensgruppe Q._ einen Auszug aus der Agenda von
G._ (G9._) zur Untermauerung des genannten Treffens bei
B-829/2012
Seite 251
der Beschwerdeführerin 2 sowie handschriftliche Notizen von G._
zum erwähnten Telefon mit G3._ ein (vgl. [...]). Der vorliegende
Auszug aus der Agenda von G._ zeigt am (...) den folgenden
handschriftlich eingetragenen Termin:
"(...) Beginn (...)
(...) G10._"
Die eingereichten Handnotizen befinden sich auf einem mit dem Namen
und der Eingabefrist des vorliegenden Bauprojekts überschriebenen
Formular von G9._ mit bereits aufgedruckten Offertbeträgen (...).
Handschriftlich vermerkt ist auf diesem Formular unter anderem "(...) "
und "(...)", dies unmittelbar neben dem Wort "(G3._)". Weiter ist
handschriftlich "(...) % Rabatt", "(...) % Skonto" sowie der Vermerk "Ma-
che noch (...) %" notiert (vgl. [...]).
Gemäss der vorliegenden Auftragsbestätigung gewährte G9._ auf
die erwähnte Offertsumme tatsächlich (...) % Rabatt und (...) % Skonto
(vgl. [...]. Ob auch G3._ als Abgebot (...) % Rabatt und (...) %
Skonto auf die ursprüngliche Offerte gewährte, ist anhand der vorliegen-
den Akten nicht überprüfbar (vgl. immerhin die von G3._ im Fra-
gebogen des Sekretariats angegebene Offertsumme; [...]). Unabhängig
davon steht aber fest, dass G3._ in der Stellungnahme zum Ver-
fügungsantrag des Sekretariats auf Ausführungen bzw. Bestreitungen
hinsichtlich der G3._ vorgeworfenen Stützofferte im Fall 35 ver-
zichtet hat (vgl. [...]). Insofern räumt G3._ die Abgabe einer
Stützofferte für G9._ im Fall 35 faktisch ein.
Zudem gab G8._ zur Auskunft, dass im Fall 35 "Gespräche zwi-
schen Wettbewerbern" stattgefunden hätten und dass G9._ die
tiefste Offerte habe eingeben sollen. An diesen "Gesprächen über die An-
gebotseingaben" seien nebst G8._ und G9._ auch die Be-
schwerdeführerin 2, G3._ und die G39._ beteiligt gewe-
sen. Ob die Gespräche telefonisch stattgefunden hätten oder ob es zu ei-
nem Treffen unter den beteiligten Gesellschaften gekommen sei, sei für
G8._ nicht mehr nachvollziehbar (vgl. [...]). Als Beilage zu diesen
Auskünften reichte G8._ einen Auszug aus dem System des
Baumeisterverbandes ein (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte keine spezifische Befragung
zu Fall 35.
B-829/2012
Seite 252
c) Vorbringen der Vorinstanz
Nach der Darstellung der Vorinstanz steht gestützt auf die vorliegenden
Beweismittel fest, dass zwischen G9._, G3._,
G8._, G39._ und der Beschwerdeführerin 2 Gespräche
über die Vergabe von Fall 35 stattgefunden haben. An diesen Gesprä-
chen sei zwar gemäss G9._ zunächst keine Einigung zustande
gekommen. Allerdings sei dabei zumindest die Information ausgetauscht
worden, dass G9._ den Zuschlag gesucht habe, was G8._
bestätige.
Mit Bezug auf die Abgebotsrunde hält es die Vorinstanz aufgrund der vor-
liegenden Beweislage für bewiesen, dass es zwischen G3._ und
G9._ zu einer Vereinbarung über die Höhe der Offerten bzw. die
zu gewährenden Rabatte gekommen ist.
Der Beschwerdeführerin 2 wirft die Vorinstanz einzig vor, sich im Vorfeld
der ursprünglichen Offerteingaben am Informationsaustausch mitbeteiligt
zu haben. Rechtlich qualifiziert die Vorinstanz den im Fall 35 als erwiesen
erachteten Informationsaustausch als abgestimmte Verhaltensweise im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (vgl. Verfügung, Rz. 401 f., 954; Vernehmlas-
sung, Rz. 110 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten das Beweisergebnis im Fall 35 für un-
vollständig. Die Vorinstanz habe schliesslich selbst festgestellt, dass bei
der angeblichen Sitzung keine Einigung erzielt worden sei, weshalb es
auch nicht zu einer Abrede gekommen sei. Die Aussagen in der Selbst-
anzeige von G9._ und der beiliegende Agendaeintrag würden eine
Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 nicht belegen. Daran würden auch
die Handnotizen, welche auf eine Einigung mit G3._ verweisen,
nichts ändern. Bei der Beschwerdeführerin 2 fänden sich zudem keine
Hinweise, welche auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 in die-
sem Fall schliessen liessen. Auch die Selbstanzeigerin G8._ habe
keine Hinweise auf ein solches Treffen in ihren Unterlagen liefern können.
Die Beschuldigungen von G8._ seien zudem vage und würden je-
der Substanz entbehren. Den Bezichtigungen der Selbstanzeiger stünden
zudem die Aussagen der Beschwerdeführerin 2 und G39._ entge-
gen (vgl. Beschwerde, Rz. 178 ff.).
B-829/2012
Seite 253
e) Würdigung des Gerichts
Aufgrund der vorliegenden Auftragsbestätigung ist unbestrittenermassen
davon auszugehen, dass (...) die Arbeiten von Fall 35 erst nach Durch-
führung einer Abgebotsrunde an G9._ vergeben hat. Mit den
Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe Q._ und von
G8._ liegen zwei voneinander unabhängige und übereinstimmen-
de Informationen vor, dass sich neben G9._ und G8._
auch G3._, G39._ und die Beschwerdeführerin 2 an einer
"Besprechung" über die Zuteilung der Arbeiten von Fall 35 bzw. an
"Gesprächen über die Angebotseingaben" im Fall 35 beteiligt haben.
Dabei ist der Vorinstanz angesichts der einschränkenden Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._ zuzustimmen, dass sich die Beteiligten
vor Abgabe ihrer ursprünglichen Offerten offenbar nicht darauf einigen
konnten, "wer die Arbeit erhält".
Es bestehen aufgrund der übereinstimmenden Eingeständnisse von
G8._ und der Unternehmensgruppe Q._ sowie auch unter
Berücksichtigung des eingereichten Agendaeintrags aber keine Zweifel
daran, dass die übereinstimmend genannten Wettbewerber tatsächlich
vor Ablauf der Eingabefrist Gespräche über die Zuteilung der Arbeiten
von Fall 35 geführt haben. Dabei liegt es auf der Hand, dass die
Beteiligten bei diesen Gesprächen Informationen ausgetauscht haben,
die üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten (wie Informationen
über generelle Offertabsichten, das Interesse von G9._ am
Zuschlag, Kapazitätsauslastungen, Preise, Preisbestandteile).
Anhaltspunkte, welche erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel an der
Mitbeteiligung auch der Beschwerdeführerin 2 an diesen Gesprächen
hervorrufen könnten, bestehen nicht. Was die Beschwerdeführerinnen
gegen die vorliegenden Auskünfte der Selbstanzeiger und die Aussage-
kraft des Agendaeintrags von G9._ vorbringen, vermag die
vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage nicht in Frage zu stellen.
Die vorliegenden Hinweise auf die Mitbeteiligung der Beschwerdeführe-
rin 2 an den Gesprächen sind durchaus klar und auch ohne weitere
Details unmissverständlich. Die etwas vage Wortwahl von G8._
vermag nichts daran zu ändern, dass auch G8._ die Vorinstanz
darüber informiert hat, dass sich auch die Beschwerdeführerin 2 an den
"Gesprächen über die Angebotseingaben" im Fall 35 beteiligt hat.
B-829/2012
Seite 254
Insgesamt hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._ und (von) G8._ sowie des vor-
liegenden Agendaeintrags keine Zweifel daran, dass sich die Beschwer-
deführerin 2 im Fall 35 vor Abgabe ihrer Offerte an einem Austausch von
Informationen unter Konkurrenten mitbeteiligt hat, welche üblicherweise
als Geschäftsgeheimnisse gelten (wie Informationen über Offertabsich-
ten, das Interesse von G9._ am Zuschlag, Kapazitätsauslastun-
gen, Preise, Preisbestandteile). Dass neben der Beschwerdeführerinnen
auch G39._ die Richtigkeit der Auskünfte der Selbstanzeiger im
Fall 35 bestritten haben, vermag an der vorliegenden Beweislage nichts
zu ändern.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass sich die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 vor Abgabe ihrer Offerte an einem
Austausch von Informationen unter Konkurrenten mitbeteiligt hat, welche
üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten. Wie erwähnt (vgl. Bst. c)
macht die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 keinen Vorwurf, der über
die Mitbeteiligung an diesem Informationsaustausch hinausgeht. Nicht an
dieser Stelle zu beurteilen ist die (Rechts-)frage, ob die Vorinstanz den
Informationsaustausch im Fall 35 zu Recht als abgestimmte Verhaltens-
weise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert hat (vgl. dazu E. 8.3). Das
Gleiche gilt für die Frage, ob die Vorinstanz trotz der unvollständigen
Kenntnisse über die Anzahl Offerenten bzw. den konkreten Verlauf der
Abgebotsrunde im Fall 35 (vgl. Bst. a) die Erheblichkeit der Wettbewerbs-
beeinträchtigung zu Recht bejaht hat (vgl. E. 7.7.1.3).
B-829/2012
Seite 255
7.7.8 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle
Zusammenfassend erweist es sich als rechtsgenüglich nachgewiesen,
dass sich die Beschwerdeführerin 2 wie folgt an den nachfolgenden Ein-
zelfällen beteiligt hat (siehe zum Vergleich die Übersicht über das Be-
weisergebnis der angefochtenen Verfügung in E. 7.1, insbesondere die
Tabelle 1 in E. 7.1.7):
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
Schutznahme
(8.6.2006 –
7.6.2009)
erfolgreich 79, 80, 96 Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 33 Nachweis
erbracht
Einreichung einer
Stützofferte
erfolgreich 6, 18, 36, 38, 62,
63, 66, 67, 69,
74, 81, 82, 83,
91
Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 1, 3, 77 Nachweis
erbracht
35 Nachweis
erbracht
Tabelle 2: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2.
In den übrigen Einzelfällen hat die Vorinstanz den rechtsgenüglichen Be-
weis für die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Beteiligung nicht er-
bracht. Nicht bewiesen sind somit die angebliche Schutznahme der Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 11c sowie die angeblichen Stützofferten der
Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 7, 8, 12, 16, 17, 28, 39, 43, 71, 90
und 109.
B-829/2012
Seite 256
8. Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
8.1 Vorbringen der Vorinstanz
In rechtlicher Hinsicht folgert die Vorinstanz zunächst, dass in allen Ein-
zelfällen, in welchen sie den Beschwerdeführerinnen eine Mitbeteiligung
zur Last gelegt hat, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt
sind, d.h. Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vorliegen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass Art. 4 Abs. 1 KG ein "bewusstes und
gewolltes Zusammenwirken" der an der Abrede beteiligten Unternehmen
sowie ein "Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung"
durch die Abrede voraussetzt. Mit Bezug auf die Voraussetzung des be-
wussten und gewollten Zusammenwirkens unterscheidet die angefochte-
ne Verfügung zwischen "Vereinbarungen" und "abgestimmten Verhal-
tensweisen". Als "abgestimmte Verhaltensweise" wertet die Vorinstanz
den der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 vorgeworfenen Informationsaus-
tausch (vgl. E. 7.7.7.1) sowie die der Beschwerdeführerin 2 und
G3._ im Fall 109 vorgeworfene (und im Ergebnis nicht bewiesene)
Abgabe einer Stützofferte nach dem angeblichen Austausch der Informa-
tion über das Interesse der ARGE G7._/G2._ (...) (vgl. E.
7.7.5.21). Die übrigen als erwiesen erachteten Schutznahmen und
Stützofferten der Beschwerdeführerinnen qualifiziert die Vorinstanz als
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer
"Vereinbarung".
Zur Begründung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens betont
die Vorinstanz, den rechtsgenüglichen Beweis für die Beteiligungen der
betroffenen Gesellschaften an den vorgeworfenen Einzelfällen erbracht
zu haben. Namentlich wiederholt die Vorinstanz, dass die Aussagen der
Selbstanzeiger glaubwürdig seien. Erfüllt sei auch die Voraussetzung des
"Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung". Die Ver-
haltensweisen der Beschwerdeführerinnen bzw. der übrigen an diesen
Fällen beteiligten Gesellschaften hätten einen Einfluss auf die Preise und
die Vergabeentscheide zu ihren Gunsten bezweckt. Die Beschwerdefüh-
rerinnen bzw. die übrigen an diesen Fällen beteiligten Gesellschaften hät-
ten mit ihrer Manipulation den Wettbewerbsparameter "Preis" ausge-
schaltet, "sodass die Offertpreise nicht mehr das Resultat eines frei
spielenden Wettbewerbs sein sollten" (vgl. Verfügung, Rz. 968). Im Rah-
men der Beurteilung der Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG äussert
sich die Vorinstanz auch zur Frage, ob die beanstandeten Verhaltenswei-
B-829/2012
Seite 257
sen eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt haben, was ebenfalls bejaht
wird (vgl. Verfügung, Rz. 939 ff., 965 ff., Vernehmlassung, Rz. 199 f.).
8.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen argumentieren sinngemäss erneut, die Vor-
instanz habe den rechtsgenüglichen Beweis für eine Beteiligung an den
ihnen angelasteten Einzelfällen nicht erbracht, weshalb auch die Tatbe-
standsmerkmale von Art. 4 Abs. 1 KG nicht gegeben sein könnten. Mit
Bezug auf die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Teilnahme an ei-
nem Informationsaustausch im Fall 35 (E. 7.7.7.1) machen die Be-
schwerdeführerinnen geltend, die Vorinstanz habe die Voraussetzungen
für eine abgestimmte Verhaltensweise nicht bzw. falsch geprüft. Indem
die Vorinstanz in der Verfügung bloss feststelle, dass im vorliegenden Fall
ein Austausch von Geschäftsgeheimnissen stattgefunden habe und dies
auch mit Blick auf das Recht der EU als kartellrechtlich problematisch zu
bewerten sei, werde nicht automatisch auch das Bestehen einer abge-
stimmten Verhaltensweise nachgewiesen (vgl. Beschwerde, Rz. 276 ff.,
292 ff., 299 ff.; Replik, Rz. 3 f.; 214).
8.3 Würdigung des Gerichts
8.3.1 Als Wettbewerbsabreden gelten nach der Legaldefinition von Art. 4
Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen
gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschrän-
kung bezwecken oder bewirken.
Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, setzt Art. 4 Abs. 1 KG neben einem
bewussten und gewollten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen
voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder
bewirkt (vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E.
4.1, Altimum, m.w.H. sowie weiterführenden Erwägungen; Urteil des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3, Baubeschläge
Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3,
Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23.
September 2014 E. 5.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi; vgl. [zur abge-
stimmten Verhaltensweise] auch BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung;
Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbe-
schläge). Das Wort "oder" im Gesetzeswortlaut macht deutlich, dass es
sich beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung
B-829/2012
Seite 258
um alternative Voraussetzungen handelt (vgl. in diesem Sinne auch BGE
143 II 297 E. 5.4.2, Gaba sowie die Urteile des BVGer B-3618/2013 vom
24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 7.1.2, Nikon; B-8430/2010 vom 23. Septem-
ber 2014 E. 6.3.2.9, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom 23. Sep-
tember 2014 E. 5.3.2.6, Baubeschläge Siegenia-Aubi). Bezweckt ist eine
Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in
einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund
ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder
mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (vgl. Urteil
des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb
Hallenstadion) oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsinhalts der
Abrede potentiell beeinträchtigt werden kann (vgl. in diesem Sinne BGE
143 II 297 E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba).
8.3.2 Eines der Hauptziele des – eidgenössischen, kantonalen wie kom-
munalen – Vergaberechts besteht in der Förderung des wirksamen Wett-
bewerbs unter den Anbietern (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]; Art. 1 Abs. 3 Bst. a der interkantonalen Vereinba-
rung vom 25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [IVöB, SR 172.056.5]; § 1 Abs. 1 des aargauischen
Submissionsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910],
ebenso Verfügung, Rz. 1053).
Durch die Durchführung einer (öffentlichen wie privaten) Ausschreibung
schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkre-
ten Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in
einen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich anstrengen
sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu über-
treffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene
günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es
einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das An-
gebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis bzw. das wirtschaftlich
günstigste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbe-
werb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander
um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie
ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers
zu optimieren versuchen.
B-829/2012
Seite 259
Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren An-
geboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahme-
berechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf ei-
nen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse
beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem
Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Ver-
halten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. GAUCH, Der
Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauens-
verhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschrei-
bung haben private wie öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein
hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und un-
abhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern.
Öffentliche Ausschreiber sind zusätzlich zur allgemeinen Treuepflicht an
die vergaberechtlichen Regeln gebunden. Namentlich können sie ein lau-
fendes Vergabeverfahren nur unter Einhaltung der einschlägigen Voraus-
setzungen wieder abbrechen (vgl. für das Bundesrecht Art. 30 der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April
2018 E. 2.4 m.H.). Bei öffentlichen Ausschreibungen gelten daher beson-
ders hohe Erwartungen an ein Verhalten der Anbieter nach Treu und
Glauben.
Anbieter unterlaufen die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts,
wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots vo-
rausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch
Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu manipu-
lieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt nicht selbständig
und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine
unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten
Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksa-
men Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachla-
ge verfehlt (vgl. zum Ganzen: BGE 125 II 86 E. 7c; Urteil des BVGer
B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 4.7.3 und E. 5.3 [zum Wettbewerbs-
ziel in Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher Anbieter im Verhältnis
zum Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden]; Zwischenent-
scheid des BVGer B-5439/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1.9; Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1,
Betosan AG et al., veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.; PETER GALLI/
ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1391; STEFAN SUTER, Der Abbruch
B-829/2012
Seite 260
des Vergabeverfahrens, 2009, Rz. 160, 179 ff., 295; BENEDICT F. CHRIST,
Die Submissionsabsprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, 1999, Rz.
14, 44 f., 316, 346, 637; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des
Vergaberechts, 2008, Rz. 70 ff., 124; GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl.
2011, Rz. 475).
8.3.3 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend zu prüfenden
Rechtsfrage, ob die Beteiligungen der Beschwerdeführerinnen an den je-
weiligen Einzelfällen als Wettbewerbsabreden im Sinne Art. 4 Abs. 1 KG
qualifiziert werden können, bildet der in den vorstehenden Erwägungen
festgestellte Sachverhalt (vgl. E. 7.7, Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 7.7.8). Auf die beschriebene Beweislage der Einzelfälle ist hier nicht
mehr zurückzukommen. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen, so-
weit die Parteien das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung er-
neut beanstanden oder verteidigen.
8.3.4 Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sach-
verhalt steht fest, dass die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 79, 80 und
96 erfolgreich Schutz genommen, in den Fällen 1, 3, 6, 18, 36, 38, 62, 63,
66, 67, 69, 74, 77, 81, 82, 83 und 91 für einen anderen Ausschreibungs-
teilnehmer eine Stützofferte abgegeben sowie im Fall 35 an einem Infor-
mationsaustausch mitgewirkt hat.
8.3.4.1 In den Fällen der erfolgreichen Schutznahme haben die Be-
schwerdeführerinnen die vorstehend beschriebene Wettbewerbszielset-
zung des Vergaberechts dahingehend auf treuwidrige Weise unterlaufen,
als sie mit konkurrierenden Mitbewerbern einvernehmlich festgelegt ha-
ben, dass die Beschwerdeführerin 2 den Submissionsauftrag erhalten
soll, was in diesen Fällen auch geglückt ist. Damit geht die Vorinstanz zu
Recht von einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus.
B-829/2012
Seite 261
8.3.4.2 In den Fällen der Einreichung einer Stützofferte hat sich die Be-
schwerdeführerin 2 zudem insofern verdeckt mit Mitbewerbern über die
Manipulation des Zuschlags verständigt, als ein anderer Ausschreibungs-
teilnehmer den Submissionsauftrag erhalten und die Beschwerdeführerin
2 die Offerte des geschützten Mitbewerbers bewusst überbieten soll, um
den Zuschlag zugunsten dieses Mitbewerbers zu steuern. In den Fällen
1, 3 und 77 waren die Stützofferten zwar nicht erfolgreich, d.h. der Zu-
schlag ging in diesen Fällen nicht an den gewünschten Schutznehmer
(vgl. E. 7.7.6). An der auch hier getroffenen Vereinbarung über die Mani-
pulation des Zuschlags vermag dies jedoch nichts zu ändern. Auch in
diesen Fällen ist die Voraussetzung des Bezweckens einer Wettbewerbs-
beschränkung gegeben, war die Verhaltenskoordination doch ebenfalls
auf eine Beseitigung des Vergabewettbewerbs ausgerichtet.
8.3.4.3 Auch im Fall 35 (Informationsaustausch) hat das (private) Verga-
beverfahren sein Ziel verfehlt. Denn es ist gestützt auf die Prüfung der
Beweislage (vgl. E. 7.7.7.1) davon auszugehen, dass die im Fall 35 er-
folgten Gespräche unter den Mitbewerbern und der damit verbundene
Austausch von Geschäftsgeheimnissen einzig darauf abzielten, die zu
vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigenmächtig und verdeckt einem
der Mitbewerber zuzuteilen. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich
namentlich keine Hinweise, dass es bei den Gesprächen und dem Infor-
mationsaustausch im Fall 35 darum gegangen sein könnte, aus einem
gesamtwirtschaftlich zweckmässigen und kaufmännisch vernünftigen
Grund eine ARGE zu bilden und der Bauherrin gemeinsam mit den
ARGE-Partnern ein optimiertes Angebot zu unterbreiten.
Die Beschwerdeführerin 2 wirkte durch ihre Beteiligung an den Gesprä-
chen bewusst und gewollt mit Konkurrenten zusammen, um die freie Ent-
scheidungsfindung der Bauherrin nach eigenem Dafürhalten zu manipu-
lieren. Unabhängig davon, dass sich die Beteiligten zum gegebenen Zeit-
punkt nicht darauf einigen konnten, "wer die Arbeit erhält", steht ein sol-
ches koordiniertes Zusammenwirken im klaren Widerspruch zur Zielset-
zung, welche auch die vorliegende private Ausschreibung verfolgte.
B-829/2012
Seite 262
8.3.5 Dass die Vorinstanz die Schutznahmen und Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 2 wie auch die Teilnahme der Beschwerdeführerin 2 am
Informationsaustausch im Fall 35 in rechtlicher Hinsicht als bewusstes
und gewolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG wertet und
auch die Voraussetzung des Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbe-
werbsbeschränkung bejaht, ist folgerichtig. Die Subsumption der –
rechtsgenüglich nachgewiesenen – Verhaltensweisen der Beschwerde-
führerinnen als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (in
der Form der "Vereinbarung" bzw. "abgestimmten Verhaltensweise") ist
daher nicht zu beanstanden.
8.4 Zwischenergebnis
Zusammenfassend liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdefüh-
rerin 2 erwiesenermassen (vgl. E. 7.7; Übersicht über das Beweisergeb-
nis in E. 7.7.8) Schutz genommen, eine Stützofferte eingereicht und sich
an einem Informationsaustausch (Fall 35) beteiligt hat, Wettbewerbsabre-
den im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
B-829/2012
Seite 263
9. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden
Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter-
nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG be-
teiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte
Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE
143 II 297 E. 9.4.2, Gaba).
Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf ei-
nem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchti-
gen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5
Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG
auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist
in diesem Fall ausgeschlossen. Die Beseitigung des wirksamen Wettbe-
werbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetz-
lichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben (vgl.
BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).
Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter
anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unter-
nehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mit-
einander im Wettbewerb stehen:
– Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art.
5 Abs. 3 Bst. a KG);
– Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).
9.1 Haupt- und Eventualstandpunkt der Vorinstanz
9.1.1 Die Vorinstanz qualifiziert die gemäss dem vorstehenden Zwi-
schenergebnis vorliegenden Wettbewerbsabreden (vgl. E. 8.4) als hori-
zontale Preisabreden und als horizontale Abreden über die Aufteilung von
Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne dieser Vermutungstatbestände
(Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG). Die Preisabrede und die Steuerung des
Zuschlags stellten typische Beispiele von Submissionsabsprachen dar,
wobei es sich bei der Steuerung des Zuschlags um eine besondere Form
der Marktaufteilung handle. Bei Absprachen, in welchen ein Unternehmen
geschützt werde, indem die anderen Abspracheteilnehmer zu einem hö-
heren Preis offerieren oder Abstand von einem Angebot nehmen, lägen
B-829/2012
Seite 264
gleichzeitig Preisabsprachen und – durch die Steuerung des Zuschlags –
horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern vor (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998, 1069). Sämtliche den Be-
schwerdeführerinnen vorgeworfenen Wettbewerbsabreden erfüllten den
Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG, womit die Be-
seitigung des wirksamen Wettbewerbs zu vermuten sei. Diese Vermutung
könne weder durch den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb
noch von genügendem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden
(vgl. Verfügung, Rz. 998, 1011, 1026, 1039).
Davon ausgehend vertritt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
den Hauptstandpunkt, die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG aufgrund
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026, 1039, 1041,
1062).
9.1.2 Als Eventualstandpunkt macht die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung geltend, die Wettbewerbsabreden seien selbst dann unzuläs-
sig und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren, falls die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs "in gewissen Fällen" umgestos-
sen werden könne. Bei dieser Ausgangslage sei in allen Fällen von einer
erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen.
Effizienzgründe, die im Falle einer bloss erheblichen Beeinträchtigung
des wirksamen Wettbewerbs eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG
zulassen würden, seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.,
1061).
Im Folgenden wird zunächst geklärt, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf
das Vorliegen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c
KG beruft.
B-829/2012
Seite 265
9.2 Vorliegen von horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a und c KG
9.2.1 Submissionsabsprachen können in unterschiedlichen Formen in Er-
scheinung treten. Der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung des wirk-
samen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unterliegt eine Submissi-
onsabsprache nur dann, wenn es sich um eine Submissionsabsprache in
der Form einer der in Art. 5 Abs. 3 Bst. a, b und c KG beschriebenen hori-
zontalen Abreden handelt.
Ist dies nicht der Fall, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht. Auch unterliegen sol-
che Submissionsabsprachen nicht der direkten Sanktionsdrohung von
Art. 49a Abs. 1 KG, welche sich auf die Beteiligung an unzulässigen Ab-
reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie auf unzulässiges Verhalten nach
Art. 7 KG beschränkt (vgl. etwa LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sankti-
onssubjekt im Konzern, 2014, S. 141 f.; zu häufigen Formen von Submis-
sionsabsprachen: OECD, Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsab-
sprachen im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 2, http://www.oecd.org/
competition/cartels/48520533.pdf; illustrativ ebenfalls die Aufzählung von
"Indikatoren für Submissionsabsprachen" in: BUNDESKARTELLAMT, Wie er-
kennt man unzulässige Submissionsabsprachen? Eine Checkliste für
Vergabestellen, S. 3 ff., http://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/
Materialien/Materialien_node.html, je abgerufen am 26. April 2018; vgl.
auch: GRÄTZ/STÜSSI, Submissionsabreden erkennen und verhindern, BR
2016 S. 86 ff.).
9.2.2 Bei den Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
handelt es sich ohne Weiteres um unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG fal-
lende Submissionsabsprachen. So täuschten die Abredebeteiligten den
ausschreibenden Stellen mit den Schutznahmen und Stützofferten zum
einen dadurch einen echten Bietprozess zwischen Wettbewerbern vor, als
sie untereinander abgesprochen haben, wer das Angebot vorlegt, das
den Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten soll. Soweit die Beschwerde-
führerin 2 Schutz genommen hat, war diese die designierte Zuschlags-
empfängerin. Bei den Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 überliessen
die Abredebeteiligten die ausgeschriebenen Arbeiten dem jeweiligen
Schutznehmer. Die Submissionsabsprachen hatten somit in beiden Kons-
tellationen zum Inhalt, dass die zu vergebenden Arbeiten – und damit die
ausschreibenden Stellen als potentielle Geschäftspartner – einem der Ab-
redebeteiligten zugewiesen werden. Wie von der Vorinstanz geltend ge-
B-829/2012
Seite 266
macht, ist darin eine Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu erblicken.
Zum anderen bestand die Vorspiegelung eines echten Bietprozesses bei
den vorliegenden Schutznahmen und Stützofferten auch darin, dass die
Submissionsabsprachen jeweils das Einverständnis der Abredebeteiligten
beinhalteten, dass die stützenden Gesellschaften Angebote unterbreiten,
welche preislich höher sind als das Angebot des ausgewählten Schutz-
nehmers. Zwar kann eine Stützofferte grundsätzlich auch darin bestehen,
dass andere für den Vergabeentscheid relevante Zuschlagskriterien als
der Preis so offeriert werden, dass die ausschreibende Stelle die Offerte
voraussichtlich nicht annehmen wird. Die Beurteilung der Beweislage der
Einzelfälle (vgl. E. 7.7) lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Zu-
schlagsmanipulationen bei den vorliegenden Schutznahmen und Stützof-
ferten primär über die Abstimmung der Offertpreise erfolgten. Dabei spiel-
te die Höhe der Offertpreise jeweils offensichtlich eine entscheidende Rol-
le für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch die
ausschreibende Stelle (vgl. zum Mindestmass der Preisgewichtung im
Verhältnis zu den übrigen Zuschlagskriterien auch: MARTIN BEYELER, Zie-
le und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 155 ff.). Die Vorinstanz
hat die bei den Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submissi-
onsabsprachen daher zu Recht auch als Preisabreden im Sinne von Art.
5 Abs. 3 Bst. a KG qualifiziert.
Fraglich könnte höchstens sein, ob die für eine Preisabrede vorausge-
setzte Preisbezogenheit auch gegeben ist, soweit die Beschwerdeführe-
rin 2 – statt eine preislich höhere Offerte für den Schutznehmer einzu-
reichen – vereinbarungsgemäss ganz auf die Einreichung einer Offerte
verzichtet hat (vgl. Fälle 62 und 69). Wie es sich damit verhält, kann aber
offen bleiben, sind doch auch hier jedenfalls die Voraussetzungen von Art.
5 Abs. 3 Bst. c KG erfüllt.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese
Qualifizierung der Schutznahmen und Stützofferten als Submissionsab-
sprachen in der Form von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG vor. Die Darstel-
lung der Vorinstanz entspricht denn auch der bisherigen Praxis und
Rechtsprechung und wird auch von der Lehre unterstützt (vgl. Urteil des
BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Implenia (Ticino) SA; Rz. 74 ff.
der Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstalla-
tionsbetriebe Bern [veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.]; Rz. 820 der
Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsab-
B-829/2012
Seite 267
reden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW
2013/4 S. 524 ff.]; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 5 KG N. 474 m.H.; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 N. 433 [zum
Begriff des Geschäftspartners]; CHRIST, a.a.O., Rz. 7 ff., 125; SUTER,
a.a.O., Rz. 301, je m.H.).
9.2.3 Demgegenüber ist der Vorinstanz nicht zu folgen, wenn sie ohne
weitere Ausführungen sinngemäss auch das der Beschwerdeführerin 2 im
Fall 35 nachgewiesene Verhalten als unter den Vermutungstatbestand
von Art. 5 Abs. 3 KG fallend betrachtet.
Der im Fall 35 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 festgestellte
rechtserhebliche Sachverhalt – die Beteiligung an einem Austausch von
Informationen, welche üblicherweise als Geschäftsgeheimnisse gelten
(vgl. E. 7.7.7.1) – ist anders gelagert als in den Fällen der Schutznahme
und Abgabe einer Stützofferte. Trotzdem geht die Vorinstanz stillschwei-
gend davon aus, dass sich die Beschwerdeführerin 2 auch im Fall 35 an
einer direkt sanktionsbedrohten Submissionsabsprache in der Form einer
Preisabrede und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Ge-
schäftspartnern beteiligt hat.
Diese Einschätzung scheint zwar grundsätzlich durchaus naheliegend, da
sich die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem bisher Ausgeführten (auch)
im Fall 35 an Gesprächen unter Mitbewerbern beteiligt hat, welche einzig
darauf abzielten, die zu vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigen-
mächtig und verdeckt einem der Gesprächsbeteiligten zuzuteilen (vgl.
daher die Qualifikation als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG in E. 8.3.4.3 f.). Eine Anwendung des Vermutungstatbestands von Art.
5 Abs. 3 KG auch im Fall 35 liesse jedoch die entscheidende Tatsache
unberücksichtigt, dass sich die Beschwerdeführerin 2 und die übrigen
Mitbewerber zum gegebenen Zeitpunkt im Gegensatz zu den Schutz-
nahmen und Stützofferten gerade nicht darauf hatten einigen können,
"wer die Arbeit erhält".
B-829/2012
Seite 268
Entsprechend bestand unter den Abredebeteiligten zum Zeitpunkt, als
sich die Beschwerdeführerin 2 am Informationsaustausch im Fall 35 mit-
beteiligt hat, keine Übereinkunft darüber, wer das Angebot vorlegt, das
den Zuschlag erhalten soll. Gemäss dem verbindlichen Beweisergebnis
beteiligte sich die Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 weder an einer Ver-
einbarung, die ausschreibende Stelle einem bestimmten Mitofferenten
zuzuweisen, noch hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35
die Bereitschaft nachgewiesen, zugunsten eines bestimmten Mitbewer-
bers ein preislich höheres Angebot abzugeben.
Eine Qualifizierung des der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 vorgeworfe-
nen Informationsaustauschs als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG würde gemäss dem klaren Wortlaut des Gesetzes bedingen,
dass im nachgewiesenen Verhalten eine "direkte oder indirekte Festset-
zung von Preisen" erblickt werden kann. Eine solche Preisfestsetzung
wäre zwar bei jeder direkten oder indirekten Festlegung von Preiselemen-
ten oder Preiskomponenten zu bejahen, wobei unter die gesetzliche Ver-
mutung neben der Fixierung von Preisen an sich auch die gemeinsame
Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen,
Preisbestandteilen oder Preiskalkulationen fallen. Entscheidend für die
Unterstellung unter den Vermutungstatbestand ist jedoch in jedem Fall
"die Wirkung der Preisfestsetzung" (vgl. Botschaft KG 1995, 567; Urteil
des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.11, Baube-
schläge Koch; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014
E. 5.4.22, Baubeschläge Siegenia-Aubi; je m.w.H.).
Die Teilnahme der Beschwerdeführerin 2 am Informationsaustausch im
Fall 35 ermöglichte es dieser, sensible (auch preisbezogene) Informatio-
nen mit Mitbewerbern auszutauschen und dadurch namentlich deren
konkrete Interessenlage mit Bezug auf die zu vergebenden Arbeiten in
Erfahrung zu bringen. Die treuwidrig erlangten Informationen erleichterten
es der Beschwerdeführerin 2 wie den übrigen Gesprächsteilnehmern, ei-
ne genauere Prognose über das voraussichtliche Bietverhalten der Mit-
bewerber zu machen und das eigene Angebot danach auszurichten. Es
liegt auf der Hand, dass die von den Mitbewerbern in Erfahrung gebrach-
ten Informationen das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 in der vorlie-
genden Ausschreibung beeinflusst haben, wobei auch von einem tenden-
ziellen Preisanstieg des Angebots der Beschwerdeführerin 2 ausgegan-
gen werden muss.
B-829/2012
Seite 269
In einer solchen Preisbeeinflussung kann jedoch selbst bei einer weiten
Auslegung des Gesetzeswortlauts weder eine direkte noch indirekte
Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gesehen werden
(vgl. mit gleichem Ergebnis auch Rz. 406 ff., insbesondere Rz. 428 f. der
Verfügung der Vorinstanz vom 31. Oktober 2011 in Sachen Ascopa [ver-
öffentlicht in: RPW 2011/4 S. 529 ff.], inkl. einer Auseinandersetzung mit
Lehrmeinungen sowie der schweizerischen bzw. europäischen Praxis).
Ebenso wenig stellt das der Beschwerdeführerin 2 im Fall 35 nachgewie-
sene Verhalten eine Beteiligung an einer Abrede über die Aufteilung von
Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG
dar. Daher liegt im Fall 35 – soweit die Beschwerdeführerin 2 betreffend –
keine unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG fallende
Submissionsabsprache vor.
Zwar haben gewisse Mitbewerber die Verhandlungen zur einvernehmli-
chen Zuweisung der Arbeiten fortgeführt und sich zu einem späteren
Zeitpunkt auf die Schutznahme eines Mitbewerbers bzw. die Abgabe ent-
sprechender Stützofferten geeinigt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass
sich die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem hier relevanten Beweiser-
gebnis an später getroffenen (weitergehenden) Submissionsabsprachen
nicht mehr beteiligt hat.
9.2.4 Zusammenfassend kann dem Standpunkt der Vorinstanz, dass es
sich bei allen Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdefüh-
rerin 2 beteiligt hat, um Preisabreden und Abreden über die Aufteilung
von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und c KG handelt, insoweit gefolgt werden, als die Beschwerdeführerin 2
Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht hat (vgl. E. 9.2.2). In
all diesen Fällen (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 7.7.8)
greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs.
Hingegen liegt eine Verletzung von Bundesrecht vor, indem die Vor-
instanz sinngemäss auch die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 am
Informationsaustausch im Fall 35 (vgl. E. 7.7.7.1 sowie [zur Qualifikation
als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG] E. 8.3.4.3 f.) als
Beteiligung an horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
c KG behandelt hat (vgl. E. 9.2.3). Die Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs (Art. 5 Abs. 3 KG) greift im Fall 35 gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 nicht.
B-829/2012
Seite 270
Somit ist die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an der Wettbewerbs-
abrede im Fall 35 nicht direkt sanktionsbedroht und durfte sich in der an-
gefochtenen Verfügung auch nicht auf die Höhe des Sanktionsbetrages
auswirken (vgl. E. 9.2.1). Unbesehen davon stellt der Informationsaus-
tausch im Fall 35 aber eine nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 KG unzu-
lässige Submissionsabsprache dar, wie die nachfolgenden Ausführungen
noch zeigen werden (vgl. E. 9.3.7).
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9.3 Beurteilung Eventualstandpunkt
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Gaba-Urteil (vgl.
sogleich) ist es angezeigt, nachfolgend zunächst den Eventualstandpunkt
der Vorinstanz zu beurteilen. Mit diesem macht die Vorinstanz geltend
(vgl. E. 9.1.2), die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien selbst bei ei-
ner Umstossung der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und
fehlender Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG unzuläs-
sig.
9.3.1 Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297) zu-
sammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheb-
lichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologi-
schen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handelt und schon ein
geringes Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden
(vgl. BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3
und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädli-
chen – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG
grundsätzlich erfüllen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wo-
nach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeits-
schwelle "in der Regel" erreichen).
Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche
Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potentielle
Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett-
bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den
Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E.
5.4.2, E. 5.6). Laut der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird mit Ver-
einbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen nach
Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaf-
fen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren
des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2).
Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
handelt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes
um erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1
KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforder-
lich. Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach
Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl.
B-829/2012
Seite 272
BGE 143 II 297 E. 5.5). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls
im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt wer-
den kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat o-
der doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE
143 II 297 E. 5.3.2, E. 5.4.2, E. 5.5, E. 7.1 m.H.).
9.3.2 Sämtliche der Beschwerdeführerin 2 rechtsgenüglich nachgewiese-
nen Schutznahmen und Stützofferten stellen besonders schädliche hori-
zontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (vgl. E. 9.2.2). Solche harten
horizontalen Submissionsabsprachen erfüllen das Kriterium der Erheb-
lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der vorstehend erwähnten Ausfüh-
rungen des Bundesgerichts in der Regel allein aufgrund ihres Gegen-
standes; dies ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine
quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Submissionsab-
sprachen vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren
solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Wi-
derlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl.
BGE 143 II 297 E. 9.4.4).
Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung
(wonach jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener
sachlich relevanter Markt zu qualifizieren sei) und zur Beurteilung der tat-
sächlichen Wirkungen der jeweiligen Submissionsabsprachen auf den
Wettbewerb kann hier somit verzichtet werden. Die für die Bejahung der
Erheblichkeit hinreichende Eignung zur potentiellen Beeinträchtigung des
Wettbewerbs ist bei allen Schutznahmen und Stützofferten gegeben.
9.3.3 Ein Grund zur Annahme, dass die aufgrund der Schutznahmen und
Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen die Erheblichkeits-
schwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen, besteht
nicht. Von Bagatellfällen kann nicht gesprochen werden. Denn die Be-
schwerdeführerin 2 hat es in all diesen Fällen zu verantworten, dass der
Vergabewettbewerb durch ihre verdeckte und treuwidrige Kooperation mit
einem Konkurrenten grundlegend verfälscht und das zentrale Ziel einer
unbeeinflussten Wahlmöglichkeit durch die ausschreibende Stelle verei-
telt wurde (vgl. dazu auch E. 8.3.2).
B-829/2012
Seite 273
Dies gilt einerseits unabhängig davon, ob die Zuschlagsmanipulation im
konkreten Fall geglückt ist oder trotz Submissionsabsprache ein anderer
Anbieter den Zuschlag erhalten hat (vgl. die nicht erfolgreiche Schutz-
nahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 33 [E. 7.7.4.1] und die nicht er-
folgreichen Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 1, 3 und
77 [E. 7.7.6]). Andererseits kann es sich aber auch dann nicht um einen
Bagatellfall handeln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer
an der Submissionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte
für einen Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen
die Abredebeteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkur-
renzdruck durch unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beein-
trächtigen auch solche Submissionsabsprachen den angestrebten Verga-
bewettbewerb derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1
KG als überschritten erachtet werden muss. Denn auch solche – nur ge-
wisse Offerenten umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinern
unabhängig von der Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Aus-
wahlmöglichkeit der ausschreibenden Stelle und hindern diese daran, das
wirtschaftlich günstigste Angebot im freien Spiel von Angebot und Nach-
frage zu ermitteln (vgl. in diesem Sinne auch SUTER, a.a.O., Rz. 303, 311
m.H. u.a. auf die deutsche Rechtsprechung, wonach eine spürbare Be-
einflussung des Wettbewerbs bereits anzunehmen ist, wenn sich bei-
spielsweise bloss zwei von neun Anbietern abgesprochen haben).
Zusammenfassend überschreiten die vorliegenden Submissionsabspra-
chen die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig
von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig da-
von, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich glückte oder
misslang. Für die Annahme eines Bagatellfalls besteht bei Submissions-
absprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten insofern im
Regelfall kein Raum.
9.3.4 Damit muss mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin 2 nachge-
wiesenen Schutznahmen und Stützofferten (vgl. Übersicht über das Be-
weisergebnis in E. 7.7.8) davon ausgegangen werden, dass das Erheb-
lichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist. Die Beschwerdeführe-
rinnen vertreten einen gegenteiligen Standpunkt (vgl. Beschwerde, Rz.
11, 25, 331, 345 ff., 351 ff.; Replik, Rz. 209, 221 ff., 224 f.). Sie vermögen
mit ihren Ausführungen jedoch nichts Stichhaltiges gegen die aufgrund
der vorstehenden Ausführungen getroffene Schlussfolgerung vorzubrin-
gen.
B-829/2012
Seite 274
9.3.5 Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG,
wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskos-
ten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die
Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wis-
sen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den be-
teiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die
Rechtfertigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es
genügt, wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig
ist eine Abrede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die
Abrede geeignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie
den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig
einschränkt (vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1 m.H., Gaba).
9.3.5.1 Die Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu
Recht verneint (vgl. Verfügung, Rz. 1058 ff.). Es ist offensichtlich, dass
die Beschwerdeführerin 2 und ihre jeweiligen Abredepartner mit den beur-
teilten Submissionsabsprachen aus objektiver Sicht keinen "positiven
wirtschaftlichen Zweck" verfolgten, welcher letztlich via wirksamen Wett-
bewerb auch der Marktgegenseite zugutekommen würde (vgl. BALDI/
SCHRANER, 20 Jahre – und kein bisschen weiter?, AJP 2015 S. 1529,
1535). Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin 2 ausschliesslich aus
eigennützigen Beweggründen auf die Abgabe von Stützofferten bzw. auf
eigene Schutznahmen verständigt. Dies primär, um den Konkurrenzdruck
untereinander zu vermindern oder nach Möglichkeit auch ganz auszu-
schalten. Gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen lassen sich nicht er-
kennen (vgl. in diesem Sinne auch CHRIST, a.a.O., Rz. 370). Daran ver-
mögen auch die pauschalen und wenig überzeugenden Entgegnungen
der Beschwerdeführerinnen nichts zu ändern (vgl. Beschwerde, Rz. 351
f.). Wie die Vorinstanz vielmehr korrekt festhält, ist keiner der gesetzli-
chen Effizienzgründe gegeben (vgl. Verfügung, Rz. 1061; Vernehmlas-
sung, Rz. 224).
9.3.5.2 Eine Rechtfertigung scheitert aber vor allem auch, weil nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die vorliegenden Preisabreden und Abreden über
die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in
Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele notwendig sein sollten (vgl. so
auch HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008, S.
103). Des Weiteren kann von Wettbewerb schlechterdings nicht die Rede
sein, wenn sich sämtliche an einer Ausschreibung teilnahmeberechtigten
Konkurrenten an der Zuschlagsmanipulation beteiligt haben (vgl. SUTER,
B-829/2012
Seite 275
a.a.O., Rz. 309). In diesen Fällen steht eine Rechtfertigung zusätzlich
nicht zur Diskussion, weil neben den fehlenden Voraussetzungen des Ef-
fizienzgrundes und der Notwendigkeit auch die Möglichkeit zur vollständi-
gen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs besteht, was eine Rechtfer-
tigung von vorneherein ausschliesst.
9.3.5.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Mitwirkungs-
pflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG insbesondere auf Tatsachen er-
streckt, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne
Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben können (BGE 143 II 425 E. 5.1, m.H.). Die Wettbewerbsbehör-
den sind daher ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht ver-
pflichtet, von Amtes wegen geradezu nach Gründen zur Rechtfertigung
eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu forschen. Vielmehr obliegt es
im Rahmen der Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG auch dem betref-
fenden Unternehmen, die Aspekte selbst darzulegen und nachvollziehbar
zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollen
(vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 570,
Preispolitik Swisscom ADSL). Wie bereits erwähnt (vgl. E. 9.3.5.1), haben
die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht substantiiert dargelegt und
nachvollziehbar begründet, inwiefern ihre Verhaltensweisen entgegen
den vorstehenden Ausführungen die Voraussetzungen für eine Rechtfer-
tigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG erfüllen könnten.
9.3.6 Somit liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerin 2
erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht
hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 7.7.8), unter Art. 5 Abs.
3 Bst. a und c KG fallende Submissionsabsprachen vor (vgl. E. 9.2.2),
welche sich zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung
und fehlender Rechtfertigungsgründe als unzulässig im Sinne von Art. 5
Abs. 1 KG erweisen (vgl. E. 9.3.1 ff.).
9.3.7 Für die weitere Beurteilung des Eventualstandpunkts der Vorinstanz
(vgl. E. 9.1.2) ist nun noch zu beantworten, ob auch die Wettbewerbsab-
rede, an welcher sich die Beschwerdeführerin 2 durch den Informations-
austausch im Fall 35 beteiligt hat, aufgrund erheblicher Wettbewerbsbe-
einträchtigung und fehlender Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1 KG unzu-
lässig ist. Diese Prüfung hat separat zu erfolgen, liegt im Fall 35 – soweit
die Beschwerdeführerin 2 betreffend – doch keine unter den Vermutungs-
tatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG fallende harte horizontale Submissions-
absprache vor (vgl. E. 9.2.3 f.).
B-829/2012
Seite 276
9.3.7.1 Das Bundesgericht hat es im Gaba-Urteil im Wesentlichen offen
gelassen, wann die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsbeeinträchti-
gungen wie der hier vorliegenden im Einzelfall genau erreicht wird. Der
Leitentscheid macht aber deutlich, dass die Verwaltung mit der Erheblich-
keitsschwelle entlastet werden soll, was mit einer umfassenden und diffe-
renzierten Beurteilung nicht erfolgen könne (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.1).
Weiter hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung bestätigt, wonach
die Erheblichkeitsschwelle mit quantitativen wie auch mit qualitativen
Elementen bestimmt werden kann (BGE 129 II 18 E. 5.2.1, Buchpreisbin-
dung). Hinsichtlich des Verhältnisses dieser beiden Prüfelemente hat das
Bundesgericht verdeutlicht, dass es keineswegs sowohl einer quantitati-
ven als auch einer qualitativen Erheblichkeit bedarf. Allgemein ist laut
Bundesgericht bei einem sehr gewichtigen qualitativen Element kaum ein
quantitatives Element erforderlich. Gibt es hingegen keine qualitativen
Elemente oder nur solche mit geringem Gewicht, ist die Erheblichkeits-
schwelle gemäss Bundesgericht (vor allem) durch quantitative Elemente
zu bestimmen. Quantitative und qualitative Erheblichkeit verhalten sich
entsprechend "wie zwei kommunizierende Röhren" (BGE 143 II 297 E.
5.2.2, Gaba). Qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ablei-
ten lassen, sind laut Bundesgericht zu bevorzugen (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.2.1, Gaba).
9.3.7.2 Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Voraussetzungen für
das Überschreiten der Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsabreden
ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG bereits
in der Bekanntmachung der Vorinstanz betreffend Abreden mit be-
schränkter Marktwirkung weiter konkretisiert worden sind (sog. KMU-
Bekanntmachung, publiziert im BBl 2006 883 ff. sowie unter https://www.
weko.admin.ch/weko/de/home/dokumentation/bekanntmachungen---
erlaeuterungen.html, abgerufen am 26. April 2018).
So hält die KMU-Bekanntmachung unter dem Titel "Verzicht auf Verfah-
renseröffnung" einerseits fest, dass Wettbewerbsabreden mit aus-
schliesslicher Beteiligung von "Kleinstunternehmen" nach der Praxis der
Vorinstanz "in der Regel nicht als erhebliche Beeinträchtigung des Wett-
bewerbs" gelten (KMU-Bekanntmachung Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 5). Die
Qualifizierung als Kleinstunternehmen setzt dabei voraus, dass das Un-
ternehmen weniger als 10 Personen (Mitarbeitende) beschäftigt und der
Jahresumsatz in der Schweiz Fr. 2 Mio. nicht überschreitet (KMU-
Bekanntmachung Ziff. 4).
B-829/2012
Seite 277
Andererseits erachtet die Vorinstanz eine Wettbewerbsabrede laut KMU-
Bekanntmachung in der Regel dann als zulässig (mit entsprechendem
Verzicht auf eine Verfahrenseröffnung), wenn der Wettbewerbsabrede nur
eine "beschränkte Marktwirkung" zukommt und die Wettbewerbsabrede
zudem "im Dienste einer Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der be-
teiligten Unternehmen steht" (KMU-Bekanntmachung Ziff. 1 Abs. 1).
Die Bejahung einer "beschränkten Marktwirkung" setzt gemäss KMU-
Bekanntmachung im vorliegend interessierenden horizontalen Verhältnis
voraus, dass der Marktanteil, welcher von den an einer horizontalen
Wettbewerbsabrede beteiligten Unternehmen insgesamt gehalten wird,
auf keinem der von der Abrede betroffenen relevanten Märkten 10%
überschreitet (KMU-Bekanntmachung Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a). Die Frage ei-
ner "beschränkten Marktwirkung" stellt sich dabei ausdrücklich einzig
ausserhalb des Anwendungsbereichs der harten horizontalen und vertika-
len Kartellabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (KMU-
Bekanntmachung Ziff. 3 Abs. 2). Das Gleiche gilt mit Bezug auf die Rege-
lung hinsichtlich "Kleinstunternehmen" (KMU-Bekanntmachung Ziff. 5).
9.3.7.3 Die KMU-Bekanntmachung der Vorinstanz bildet als Verwaltungs-
verordnung die Praxis der Vorinstanz ab (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.3,
Gaba, m.H.). Dank den Hinweisen in der KMU-Bekanntmachung stand
den dem Kartellgesetz unterstellten Unternehmen seit der Publikation im
Januar 2006 eine konkrete Orientierungshilfe dafür zur Verfügung, wann
die Vorinstanz die Erheblichkeitsschwelle bei Wettbewerbsabreden aus-
serhalb des Anwendungsbereichs von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG als nicht er-
reicht oder aber als überschritten erachtet.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die hier vorzunehmende Beantwor-
tung der Frage, ob bezüglich der Beteiligung der Beschwerdeführerin 2
am Informationsaustausch im Fall 35 eine nach Art. 5 Abs. 1 KG erhebli-
che Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, an die Praxis der Vorinstanz ge-
mäss KMU-Bekanntmachung zwar formell nicht gebunden (vgl. BGE 143
II 297 E. 5.3.3, Gaba). Es spricht aber nichts gegen einen grundsätzli-
chen Rückgriff auf die beschriebenen Regelungen der KMU-
Bekanntmachung. Diese waren zur Zeit der Beteiligung der Beschwerde-
führerin 2 am Informationsaustausch im Fall 35 ([...]) bereits in Kraft und
stehen auch durchaus im Einklang mit den beschriebenen jüngsten Leit-
sätzen des Bundesgerichts (vgl. vorstehend in E. 9.3.7.1). Für ein grund-
sätzliches Abstellen auf die KMU-Bekanntmachung spricht auch, dass
diese Bekanntmachung im Interesse der Rechtssicherheit einfach und
B-829/2012
Seite 278
klar konkretisiert, unter welchen Voraussetzungen noch von einem
"Kleinstunternehmen" bzw. einer "beschränkten Marktwirkung" ausge-
gangen werden kann.
9.3.7.4 Mit Bezug auf Fall 35 steht in tatsächlicher Hinsicht – gestützt auf
die übereinstimmenden Eingeständnisse und Angaben von G8._
und der Unternehmensgruppe Q._ sowie auch unter Berücksichti-
gung eines Agendaeintrags – fest, dass sich neben der Beschwerdefüh-
rerin 2 auch G8._, G9._, G39._ und G3._
am betreffenden Informationsaustausch beteiligt haben (vgl. E. 7.7.7.1).
Laut Verfügung haben sich in der Folge auch genau diese fünf Konkur-
renten um die Ausführung der Arbeiten beworben (vgl. Verfügung, Rz.
394). Die Vorinstanz hat den tatsächlichen Verlauf der Auftragsvergabe
allerdings nicht belegt, sodass unklar bleibt, ob möglicherweise weitere
nicht abredebeteiligte Offerenten Wettbewerbsdruck auf die Abredebetei-
ligten ausgeübt haben.
Angesichts der Beteiligung der erwähnten fünf Bauunternehmen kann
aber unabhängig davon ausgeschlossen werden, dass der Informations-
austausch im Fall 35 unter ausschliesslicher Beteiligung von "Kleinstun-
ternehmen" im Sinne von Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 4 der KMU-
Bekanntmachung erfolgte.
Weiter muss auch ohne genauere Kenntnisse über den tatsächlichen Ver-
lauf der Auftragsvergabe davon ausgegangen werden, dass der gemein-
same Marktanteil der fünf beteiligten Bauunternehmen die Erheblichkeits-
schwelle von 10% gemäss Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a der KMU-
Bekanntmachung weitaus überschreitet. Dies gilt unabhängig davon, ob
die Vorinstanz zu Recht jede einzelne untersuchte Ausschreibung als ei-
nen eigenen sachlich relevanten Markt betrachtet hat (vgl. Verfügung, Rz.
986). Denn bei einer Aufrechterhaltung dieser Marktabgrenzung würden
die fünf beteiligten Bauunternehmen die Erheblichkeitsschwelle von 10%
selbst dann noch übertreffen, falls sie dem Aussenwettbewerb durch zahl-
reiche nicht abredebeteiligte Offerenten ausgesetzt gewesen sein sollten.
Zum anderen müsste selbst bei einer weiteren Abgrenzung des relevan-
ten Marktes (etwa auf den gesamten Strassen- und Tiefbaubereich im
Kanton Aargau) davon ausgegangen werden, dass die fünf beteiligten –
im Strassen- und Tiefbau teils führenden – Bauunternehmen auch auf ei-
nem solchen Markt zusammen einen Marktanteil von über 10% verkör-
pern würden. Vorliegend kann somit auch nicht von einer "beschränkten
B-829/2012
Seite 279
Marktwirkung" im Sinne von Ziff. 3 Abs. 1 Bst. a der KMU-
Bekanntmachung gesprochen werden.
Schliesslich gilt es in qualitativer Hinsicht zu berücksichtigen, dass der
vorliegende Informationsaustausch die Voraussetzungen einer harten ho-
rizontalen Submissionsabsprache im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c
KG zwar nicht erfüllt (vgl. E. 9.2.3), aber sehr nahe an diese besonders
schädlichen Kartellrechtsverstösse angrenzt. So zielte der Informations-
austausch im Fall 35 gemäss dem festgestellten Sachverhalt einzig da-
rauf ab, die zu vergebenden Arbeiten gegebenenfalls eigenmächtig und
verdeckt einem der Mitbewerber zuzuteilen, wobei es den Beteiligten na-
mentlich nicht darum gegangen ist, aus einem gesamtwirtschaftlich
zweckmässigen und kaufmännisch vernünftigen Grund eine ARGE zu bil-
den und der Bauherrin gemeinsam mit den ARGE-Partnern ein optimier-
tes Angebot zu unterbreiten. Die vorliegend zu beurteilende Wettbe-
werbsabrede weist daher in abgeschwächter Form ebenfalls die in Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG beschriebenen qualitativ gewichtigen Elemente
auf.
Unter Berücksichtigung auch dieser Umstände und der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung (vgl. E. 9.3.7.1) ist das Erheblichkeitskriterium
nach Art. 5 Abs. 1 KG somit auch mit Bezug auf die Wettbewerbsabrede
erfüllt, an welcher sich die Beschwerdeführerin 2 durch den Informations-
austausch im Fall 35 beteiligt hat.
9.3.7.5 Der Informationsaustausch im Fall 35 vermag angesichts der da-
mit verfolgten Ziele die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Rechtferti-
gung nach Art. 5 Abs. 2 KG (vgl. E. 9.3.5) offensichtlich nicht zu erfüllen.
Der vorliegende Informationsaustausch lässt keine gesamtwirtschaftlich
positiven Wirkungen erkennen, diente er doch dem allfälligen Abschluss
einer weitergehenden – unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs.
3 KG fallenden und damit direkt sanktionierbaren – unzulässigen Sub-
missionsabsprache. Damit erfüllt der vorliegende Informationsaustausch
weder einen der gesetzlichen Effizienzgründe noch die Voraussetzung
der Notwendigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 KG.
Wann sich ein Austausch sensibler Informationen unter Konkurrenten im
Kontext von öffentlichen und privaten Vergaben unter anderen, hier nicht
gegebenen, Umständen als unproblematisch und damit als kartellrecht-
lich zulässig erweist, ist hier nicht weiter auszuführen. Immerhin ist auch
B-829/2012
Seite 280
diesbezüglich auf die Mitwirkungspflichten der Parteien nach Art. 13
VwVG zu verweisen (vgl. dazu bereits E. 9.3.5.3).
9.3.7.6 Somit steht im Ergebnis fest, dass auch die Wettbewerbsabrede,
an welcher sich die Beschwerdeführerin 2 durch den Informationsaus-
tausch im Fall 35 beteiligt hat, zumindest aufgrund erheblicher Wettbe-
werbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 1
KG unzulässig ist. Die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 an dieser
unzulässigen Wettbewerbsabrede ist jedoch nicht direkt sanktionsbe-
droht, weshalb die dafür ausgesprochene Sanktion aufgehoben werden
muss (vgl. E. 9.2.3 f.).
Allerdings ist das unzulässige Verhalten der Beschwerdeführerin 2 im Zu-
sammenhang mit dem Informationsaustausch im Fall 35 ersatzweise
durch eine entsprechende Feststellung im Dispositiv des vorliegenden
Beschwerdeentscheids festzuhalten. Gleichzeitig werden die Beschwer-
deführerinnen aufgefordert, sich künftig an unzulässigen Informationsaus-
täuschen wie jenem im Fall 35 nicht mehr zu beteiligen. Sollten sich An-
haltspunkte ergeben, eine Gruppengesellschaft der Granella-Gruppe set-
ze sich über diese Aufforderung hinweg, stünde es der Vorinstanz frei,
gestützt auf Art. 50 bzw. 54 KG die Auferlegung einer Verwaltungs- bzw.
Strafsanktion zu prüfen.
9.3.8 Zusammenfassend handelt es sich somit sowohl mit Bezug auf die
der Beschwerdeführerin 2 nachgewiesenen Schutznahmen und Stützof-
ferten als auch die Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 am Informati-
onsaustausch im Fall 35 zumindest um infolge erheblicher Wettbewerbs-
beeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgründen unzulässige
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Der Eventualstand-
punkt der Vorinstanz (vgl. E. 9.1.2) erweist sich damit als rechtmässig.
B-829/2012
Seite 281
9.4 Beurteilung Hauptstandpunkt
9.4.1 Im Rahmen ihres Hauptstandpunkts hat die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung zusammenfassend geltend gemacht, in sämtlichen
von ihr untersuchten und von Submissionsabsprachen betroffenen Pro-
jekten könne die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der Be-
seitigung des wirksamen Wettbewerbs weder durch den Nachweis von
genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und
Restwettbewerb umgestossen werden. Die Wettbewerbsabreden seien
daher aufgrund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und
gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011,
1026, 1039, 1041, 1062; E. 9.1.1).
9.4.2 Diese Darstellung hat die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht dahingehend präzisiert, als sie nunmehr
festhält, dass es bei den nicht erfolgreichen Abreden jeweils "nur" zu ei-
ner erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs gekom-
men sei (vgl. Vernehmlassung, Rz. 220; vgl. ebenso Vernehmlassung
B-807/2012 [Erne], Rz. 145; vgl. auch Rz. 1069 der Verfügung, wo die
Vorinstanz bereits vage erklärte, die Vermutung der Beseitigung des wirk-
samen Wettbewerbs habe "in einigen wenigen Fällen" widerlegt werden
können). Die Vorinstanz geht somit davon aus, dass die Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zumindest in den Fällen wider-
legt werden kann, in welchen die Submissionsabsprachen aus Sicht der
Abredeteilnehmer nicht erfolgreich waren.
9.4.3 Gegen diese Klarstellung ist nichts einzuwenden. Wie sich gezeigt
hat, handelt es sich zwar auch dann, wenn trotz Submissionsabsprache
ein nicht abredebeteiligter Anbieter den Zuschlag erhalten hat, keines-
wegs um unerhebliche Bagatellfälle. Durch die Kooperation der Abrede-
beteiligten wurde der vorausgesetzte Vergabewettbewerb vielmehr auch
bei nicht erfolgreichen Submissionsabsprachen grundlegend verfälscht
(vgl. E. 9.3.3). Gleichzeitig macht der Entscheid der ausschreibenden
Stelle für das Angebot eines nicht abredebeteiligten Dritten aber auch
klar, dass die Abredebeteiligten trotz Submissionsabsprache einem Aus-
senwettbewerb ausgesetzt waren, welcher mit dem Obsiegen des
Drittangebots endete und damit zumindest für die Vermutungswiderle-
gung genügen muss.
B-829/2012
Seite 282
Nachfolgend wird somit mit der Vorinstanz davon ausgegangen, dass be-
züglich der nicht erfolgreichen Schutznahme sowie den nicht erfolgrei-
chen Stützofferten, welcher der Beschwerdeführerin 2 im Fall 33 bzw. den
Fällen 1, 3 und 77 rechtsgenüglich nachgewiesen wurden (vgl. E. 7.7.8),
keine Wettbewerbsbeseitigung, sondern "lediglich" eine infolge erhebli-
cher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtfertigungsgrün-
den unzulässige Submissionsabsprache vorliegt.
9.4.4 Mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen hält
die Vorinstanz an der angeblichen Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbe-
seitigung fest.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass bei erfolgrei-
chen Submissionsabsprachen auch in den Fällen, in welchen es neben
den Abredeteilnehmern noch übrige Offerenten gegeben habe, kein aus-
reichender Aussenwettbewerb vorliegen könne, welcher die Vermutung
der Wettbewerbsbeseitigung widerlegen würde. Denn dass bei erfolgrei-
chen Abreden keiner der übrigen Submissionsteilnehmer ein besseres
Angebot eingereicht habe, zeige, dass der Aussenwettbewerb nicht dis-
ziplinierend gewesen sei. Bei erfolgreichen Abreden sei belegt, dass die
nicht an der Abrede beteiligten Offerenten nicht konkurrenzfähig gewesen
seien und demnach keine ausreichend disziplinierende Wirkung gehabt
hätten. Bei erfolgreichen Submissionsabsprachen gebe es letztlich keinen
Aussenwettbewerb mehr, da der erfolgreich geschützte Abredeteilnehmer
am Schluss jeweils trotz Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte
Dritte 100% des abgesprochenen relevanten Marktes auf sich vereine
(als Grundsatz "the winner takes it all" bezeichnet). Dass sich Angebote
von nicht an der Abrede beteiligten Dritten bis zu einem gewissen Grad
disziplinierend auf die in den abgesprochenen Offerten angebotenen
Preise auswirkten, sei letztlich nicht entscheidend. Dieser allfällige Aus-
senwettbewerb sei nicht ausreichend stark gewesen, um die von den Ab-
redeteilnehmern vereinbarte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners
unterlaufen zu können.
Abgesehen davon könne von einem genügenden Innenwettbewerb keine
Rede sein. Die Untersuchung habe gezeigt, dass sich die Parteien "in der
weit überwiegenden Zahl der Fälle" an die Abreden gehalten und abspra-
chegemäss die Gesellschaft geschützt hätten, welche den Auftrag in der
Folge erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 1028). Von anderen Wettbe-
werbsparametern als dem Preis könne kein genügender Restwettbewerb
ausgehen. Der Preis sei in der Tiefbaubranche der entscheidende Wett-
B-829/2012
Seite 283
bewerbsparameter. Dessen zentrale Funktion könne weder durch Merk-
male wie Bauzeit, Referenzen, Ruf oder Kundenbetreuung derart ge-
schmälert werden, dass von einem wirksamen Restwettbewerb auszuge-
hen wäre (vgl. Verfügung, Rz. 1001 ff., 1027 ff.; Vernehmlassung, Rz. 216
f.; vgl. auch: Vernehmlassung B-807/2012 [Erne], Rz. 139 ff., Vernehm-
lassung B-880/2012 [Umbricht], Rz. 40; Vernehmlassung B-771/2012
[Cellere], Rz. 29).
9.4.5 Mit ihren Ausführungen stellt sich die Vorinstanz sinngemäss auf
den Standpunkt, dass ein für eine Vermutungswiderlegung ausreichender
Aussenwettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte bei erfolg-
reichen Submissionsabsprachen in jedem Fall ausgeschlossen werden
kann. Dies letztlich einzig, weil sich in diesen Fällen nachträglich heraus-
gestellt hat, dass die ausschreibende Stelle letztlich das Angebot des
Schutznehmers wählte. Diese Auffassung einer angeblich generellen
Nichtwiderlegbarkeit der durch Art. 5 Abs. 3 KG begründeten Vermutung
bei erfolgreichen Submissionsabsprachen überzeugt nicht.
Entgegen der Vorinstanz können die nicht abredebeteiligten Konkurren-
ten – je nach den konkreten Verhältnissen im Einzelfall – durchaus auch
bei den erfolgreichen Submissionsabsprachen einen relevanten Konkur-
renzdruck auf die abredebeteiligten Gesellschaften ausgeübt haben. Das
blosse Ergebnis dieser Vergabeverfahren schliesst dies nicht aus und er-
laubt für sich auch keineswegs eine hinreichende Einschätzung der Wett-
bewerbskräfte, welchen die betroffenen Gesellschaften während dem je-
weiligen Vergabeverfahren trotz ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens
ausgesetzt waren.
Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Ange-
bote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur der
Sache von jedem Vergabeverfahren, sei dieses korrekt verlaufen oder
wie vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Die Wahl des
"wirtschaftlich günstigsten" Angebots durch die ausschreibende Stelle
lässt dabei für sich offensichtlich nicht darauf schliessen, dass der Ver-
fasser des siegreichen Angebots während dem Vergabewettbewerb kei-
nen hinreichend disziplinierenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewe-
sen sein kann. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn es sich beim
Zuschlagsempfänger wie vorliegend um einen Anbieter handelt, welcher
sich als Schutznehmer erfolgreich an einer Submissionsabsprache betei-
ligt hat.
B-829/2012
Seite 284
Für die wettbewerbliche Beurteilung ist denn auch weniger relevant, wel-
che Gesellschaft die ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund der Zu-
schlagserteilung im Ergebnis ausführen durfte. Statt einer solchen Be-
trachtung ex-post ist aus wettbewerblicher Sicht vielmehr entscheidend,
ob der Vergabewettbewerb ex-ante ausreichend spielte, also ab der Ein-
leitung des Vergabeverfahrens. Dabei interessieren vor allem die wettbe-
werblichen Verhältnisse während der Ausarbeitung und Einreichung der
jeweiligen Angebote. In dieser Phase schafft grundsätzlich jedes Konkur-
renzangebot, welches die Abredebeteiligten im konkreten Einzelfall von
einem nicht abredebeteiligten Marktteilnehmer erwarteten, eine Konkur-
renzsituation mit einer potentiellen Auswirkung auf das Bietverhalten auch
der Abredebeteiligten. Entsprechend konnten sich die Teilnehmer der er-
folgreichen Submissionsabsprachen bei der Ausarbeitung und Einrei-
chung ihrer Angebote durchaus einem für die Frage der Vermutungswi-
derlegung relevanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben.
Dies je nach der konkreten Anzahl und Art der Aussenwettbewerber, und
wenn davon auszugehen war, die ausschreibende Stelle werde auf ent-
sprechende Angebote nicht abredebeteiligter Gesellschaften zurückgrei-
fen können.
Die Bejahung eines Aussenwettbewerbs, welcher für eine Vermutungswi-
derlegung ausreicht, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht pauschal
davon abhängig gemacht werden, dass sich ein nicht abgesprochenes
Angebot zwingend gegen die abgesprochenen Angebote durchgesetzt
haben muss. Das Aufstellen einer solchen Anforderung würde darauf
hinauslaufen, dass selbst bei korrekt verlaufenen Submissionen davon
auszugehen wäre, der Zuschlagsempfänger sei als Gewinner des Wett-
bewerbs keinen hinreichenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen,
habe sich sein Angebot doch gegen sämtliche – letztlich nicht konkur-
renzfähigen – Angebote durchgesetzt.
9.4.6 Eine stichhaltige Begründung der geltend gemachten Wettbewerbs-
beseitigung aufgrund fehlender Widerlegbarkeit der gesetzlichen Vermu-
tung bei allen erfolgreichen Submissionsabsprachen hätte daher grund-
sätzlich erfordert, dass die angefochtene Verfügung unter Berücksichti-
gung der Rechtsprechung (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni
2010 E. 9.2.1 ff., Implenia [Ticino]) und der konkreten Umstände nach-
vollziehbar aufzeigt, warum die Abredebeteiligten im Zeitpunkt der Ausar-
beitung und Einreichung ihrer Angebote trotz gegebenenfalls nicht einge-
bundener Konkurrenz keinen ausreichend disziplinierenden Kräften aus-
gesetzt gewesen sein sollen. Ob die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht mit
B-829/2012
Seite 285
Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der Unzu-
lässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend je-
doch offen bleiben (vgl. E. 10.5.6, insbesondere E. 10.5.6.6).
9.5 Zwischenergebnis
Zusammenfassend erweist sich der Eventualstandpunkt der Vorinstanz
als rechtmässig. Wie die Vorinstanz eventualiter geltend macht (vgl. E.
9.1.2), sind die Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerde-
führerin 2 durch ihre Schutznahmen und Stützofferten erwiesenermassen
beteiligt hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 7.7.8), zumin-
dest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender
Rechtfertigungsgründe unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. E. 9.3.6).
Auch mit Bezug auf die – von Art. 5 Abs. 3 KG nicht erfasste und entspre-
chend nicht direkt sanktionsbedrohte – Beteiligung der Beschwerdeführe-
rin 2 am Informationsaustausch im Fall 35 ist zumindest von einer infolge
erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlender Rechtfertigungs-
gründe unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
auszugehen (vgl. E. 9.3.7 sowie [zur Qualifikation des vorliegenden In-
formationsaustauschs als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG] E. 8.3.4.3 f.). Das unzulässige Verhalten der Beschwerdeführerin 2
im Zusammenhang mit dem Informationsaustausch im Fall 35 ist im Dis-
positiv des vorliegenden Beschwerdeentscheids durch eine entsprechen-
de Feststellung festzuhalten. Gleichzeitig werden die Beschwerdeführe-
rinnen aufgefordert, sich künftig an unzulässigen Informationsaustäu-
schen wie jenem im Fall 35 nicht mehr zu beteiligen (vgl. E. 9.3.7.6).
Ob die Vorinstanz im Hauptstandpunkt (vgl. E. 9.1.1 sowie die Präzisie-
rung in E. 9.4.2) zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submis-
sionsabsprachen an der Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung
festhält, kann vorliegend offen bleiben (vgl. E. 9.4.6).
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Seite 286
10. Sanktionierung
10.1 Rüge der Verletzung des Legalitäts- und Bestimmtheitsgebotes
10.1.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen gegen die Sanktionierung zu-
nächst vor, diese verletze das Legalitätsprinzip und das Bestimmtheits-
gebot nach Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK, weil die Tatbestandsmäs-
sigkeit und die Rechtsfolgen nicht voraussehbar seien (vgl. Beschwerde,
Rz. 45). Konkret verletze die Umschreibung des abstrakten Bussenrah-
mens in Art. 49a Abs. 1 KG den Bestimmtheitsgrundsatz, weil die Busse
nicht durch eine allgemeine Obergrenze beschränkt werde. Das Bundes-
verwaltungsgericht habe in seiner jüngsten Praxis selbst bestätigt, dass
der materielle Normgehalt von Art 49a Abs. 1 KG "für die Verhängung von
Sanktionsbeträgen als eher gering einzuschätzen" sei (Urteil des BVGer
B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.1.7.2, Publigroupe; vgl. Beschwer-
de, Rz. 382). In der Replik räumen die Beschwerdeführerinnen indessen
ein, dass das Bundesgericht in seinem Urteil in Sachen Publigroupe vom
29. Juni 2012 das Bestimmtheitsgebot durch Art. 49a KG als beachtet
angesehen und keine Verletzung von Art. 7 EMRK angenommen hat (vgl.
Replik, Rz. 237).
Des Weiteren halten die Beschwerdeführerinnen dafür, eine Sanktionie-
rung nach Art. 49a KG sei ausgeschlossen, da nach Wortlaut sowie Sinn
und Zweck der Bestimmung nur Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG,
die zu einer Beseitigung des Wettbewerbs führten, sanktioniert werden
dürften (vgl. Beschwerde, Rz. 361).
10.1.2 Die Vorinstanz beruft sich auf das bundesgerichtliche Urteil in Sa-
chen Publigroupe (BGE 139 I 72), welches die Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts bestätigt und ausgeführt hat, dass eine Sanktio-
nierung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 i.V.m. 49a KG nicht gegen das Be-
stimmtheitsgebot verstosse. Ein wesentlicher Grund hierfür sei, dass ge-
stützt auf Art. 49a Abs. 3 KG die Möglichkeit bestehe, ein Verhalten, von
dem ein Unternehmen nicht sicher wissen könne, ob es wettbewerbsbe-
schränkend sei, der Vorinstanz zu melden (BGE 139 I 72 E. 8.2.3). Diese
Ausführungen würden mutatis mutandis auch auf eine Sanktionierung
gestützt Art. 49a i.V.m. 5 Abs. 3 KG zutreffen. Die wettbewerbsbeschrän-
kende Wirkung der vorliegend geprüften Preisabreden und Abreden über
die Zuteilung von Geschäftspartnern sei allerdings derart offensichtlich,
dass eine Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 KG nicht nötig sei, um dies zu
wissen. Eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots durch die Formulierung
B-829/2012
Seite 287
von Art. 49a KG könne nicht festgestellt werden (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 241 ff.).
10.1.3 Den Beschwerdeführerinnen wurde gemäss den bisherigen Erwä-
gungen die wiederholte Beteiligung an unzulässigen Abreden im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG nachgewiesen. Was die
Vereinbarkeit einer Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen mit dem
Legalitätsprinzip im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK anbe-
langt, sind mehrere Aspekte zu unterscheiden: (1) die Frage, ob im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässige Abreden, bei denen die
Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegbar ist, ge-
stützt auf Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden können, sowie die Fra-
gen, ob (2) der Tatbestand von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG und (3) die in Art.
49a Abs. 1 KG vorgesehene Rechtsfolge der Sanktionierung hinreichend
bestimmt und damit vorhersehbar sind.
a) Sanktionierbarkeit bei Vermutungswiderlegung
Den ersten Aspekt hat das Bundesgericht mit Urteil in Sachen Gaba in-
zwischen höchstrichterlich geklärt und die erwähnte Fragestellung bejaht.
Dabei folgerte das Bundesgericht gestützt auf eine Auslegung von Art. 5
KG und Art. 49a Abs. 1 KG, dass letztere Bestimmung Bezug zum Abre-
detyp nimmt. Laut der bundesgerichtlichen Auslegung sind mit dem Hin-
weis von Art. 49a Abs. 1 KG auf die Beteiligung an einer "unzulässigen
Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" diejenigen Abreden gemeint, wel-
che in den Absätzen 3 und 4 von Art. 5 KG einzeln aufgeführt sind, wobei
sich die Unzulässigkeit der Abreden nur aus Art. 5 Abs. 1 KG ergibt. Ent-
sprechend sind die – aus Sicht des Gesetzes besonders problematischen
– Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG
gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht nur zu sanktionie-
ren, wenn sie den Wettbewerb beseitigen und sich deshalb als unzulässig
nach Art. 5 Abs. 1 KG erweisen, sondern auch, wenn die Vermutung der
Wettbewerbsbeseitigung als umgestossen zu betrachten ist und sich die
Unzulässigkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG daraus ergibt, dass die Abreden den
Wettbewerb ohne Rechtfertigung erheblich beeinträchtigen (vgl. BGE 143
II 297 E. 9.4, insbesondere E. 9.4.6, Gaba; Urteil des BGer 2C_63/2016
vom 24. Oktober 2017 E. 5.3 f., BMW).
B-829/2012
Seite 288
Die Sanktionierung der vorliegenden unzulässigen Abreden im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG ist demnach – entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 361) – unbe-
sehen der widerlegten Beseitigungsvermutung mit dem Legalitätsprinzip
vereinbar.
b) Bestimmtheit des Tatbestands
Die Rüge der angeblich ungenügenden Bestimmtheit und Voraussehbar-
keit der Tatbestandsmässigkeit von Art. 5 Abs. 1 und 3 KG ist mit Blick auf
die – im vorliegenden Entscheid ausführlich (in tatsächlicher und rechtli-
cher Hinsicht) beurteilten – Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen
einzuschätzen. Die erneute Vergegenwärtigung dieser Sachverhalte und
rechtlichen Erwägungen macht deutlich, dass die Beschwerdeführerinnen
entgegen ihrer wenig stichhaltigen Darstellung zu jedem Zeitpunkt erken-
nen mussten, dass die Wettbewerbsbehörden die vorliegenden Schutz-
nahmen und Stützofferten zumindest als Beteiligung an den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigenden harten Kartellabreden qualifizieren und in
Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG sanktionieren würden. Dies muss
umso mehr gelten, als seit geraumer Zeit zwei einschlägige Entscheide
der Wettbewerbsbehörden vorliegen, welche sich mit Submissionsab-
sprachen befasst und deren kartellrechtliche Unzulässigkeit festgestellt
haben (vgl. RPW 2002/1 S. 130 ff., Landesbibliothek; RPW 2008/1 S. 85
ff., Strassenbeläge Tessin).
Die Beschwerdeführerinnen müssen sich auch entgegenhalten lassen,
dass der Schweizerische Baumeisterverband seine Mitglieder nach der
Einführung der direkten Sanktionsmöglichkeit in mehreren Infoblättern
(SBV-Flash) über die Sanktionierbarkeit von Submissionsabsprachen in-
formiert hat. Ebenso haben die EU-Gerichte die Unzulässigkeit entspre-
chender Abreden wiederholt festgestellt (vgl. EuGH, EU:C:2005:408,
Dansk Rørindustri).
Zudem gilt es zu beachten, dass das Bundesgericht im Urteil in Sachen
Gaba ausdrücklich bestätigt hat, dass Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1
i.V.m. Abs. 4 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist
und den Vorgaben des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK genügt (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.5,
E. 9.6.1). Im Zentrum dieser Beurteilung stand zwar Art. 5 Abs. 4 KG.
Doch besteht kein Grund anzunehmen, dass mit Bezug auf die vorliegend
geprüften Tatbestandselemente von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG eine
B-829/2012
Seite 289
andere Schlussfolgerung gezogen werden müsste. Gerade auch Art. 5
Abs. 3 KG bringt in genügend klarer Form zum Ausdruck, was mit Blick
auf die vorliegend beurteilten Submissionsabsprachen unter dem uner-
wünschten Verhalten zu verstehen ist. Abgesehen davon enthalten weder
Art. 5 Abs. 1 BV noch Art. 7 EMRK ein Verbot der schrittweise erfolgen-
den Klärung der Vorschriften durch richterliche Auslegung (vgl. BGE 143
II 297 E. 9.3).
Es ist daher – übereinstimmend mit den vorinstanzlichen Ausführungen –
darauf zu schliessen, dass auch Art. 49a Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 3 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend bestimmt ist.
c) Bestimmtheit der Rechtsfolge
Weiter ist auch die Rüge der angeblich ungenügenden Bestimmtheit und
Voraussehbarkeit der Rechtsfolge von Art. 49a Abs. 1 KG – der Sanktio-
nierung mit einer Busse von bis zu 10% des in den letzten drei Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens –
unbegründet. Wie das Bundesgericht im Urteil in Sachen Publigroupe (in
einer Art. 7 KG betreffenden Angelegenheit) entschieden hat, ist Art. 49a
Abs. 1 KG auch von der Sanktionsfolge her in ausreichender Weise in-
haltlich bestimmt (Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E.
12.2.2, 12.3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigrou-
pe).
Die hinreichende Vorhersehbarkeit der Rechtsfolge ergibt sich insbeson-
dere daraus, dass ein Unternehmen als Adressat des Kartellrechts die
ihm nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG drohende Maximalsanktion
anhand des gesetzlich vorgesehenen Rahmens selbst ermitteln kann.
Davon kann auch vorliegend ausgegangen werden (vgl. zum Ganzen [mit
weitergehenden Ausführungen] das Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 617 ff. Preispolitik Swisscom ADSL).
B-829/2012
Seite 290
10.2 Vorwerfbarkeit
10.2.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschul-
den im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tat-
bestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. Urteil des BGer
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartell-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteil des
BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba; Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Preis-
politik Swisscom ADSL).
10.2.2 Die Beschwerdeführerinnen bestreiten die Vorwerfbarkeit hinsicht-
lich der ihnen zur Last gelegten Abreden. Sie machen zunächst geltend,
die in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Ausrichtung an einen
objektiven Sorgfaltsmassstab sei unzulässig, weil aufgrund des straf-
rechtlichen Charakters der Sanktion der subjektiv-individuelle Massstab
nach Art. 12 Abs. 3 StGB gelten müsse. Die Beschwerdeführerinnen rü-
gen sodann, die Vorinstanz habe das Verschulden in Bezug auf eine Be-
teiligung der Beschwerdeführerinnen an den Submissionsabsprachen gar
nicht geprüft. Das Verschulden werde von der Vorinstanz demzufolge
nicht nachgewiesen. Entgegen dem Vorgehen der Vorinstanz könne aus
dem Bestehen der objektiven Tatbestandsmerkmale nicht ohne Weiteres
auf das Vorliegen von Vorwerfbarkeit geschlossen werden. Die Sanktio-
nierung ohne konkrete Klärung der Vorwerfbarkeit verletze das in Art. 333
Abs. 7 StGB zum Ausdruck kommende Schuldprinzip und die Unschulds-
vermutung (vgl. Beschwerde, Rz. 22, 362, 373 ff.; Replik, Rz. 230 ff.).
10.2.3 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die Voraussetzung der Vor-
werfbarkeit liege seitens der Untersuchungsadressaten und auch der Be-
schwerdeführerinnen vor (vgl. Verfügung, Rz. 1070 ff.).
Massgebend sei ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer zumindest
fahrlässigen Sorgfaltspflichtverletzung oder eines Organisationsverschul-
dens (vgl. Vernehmlassung, Rz. 228 ff.). Im Regelfall sei die objektive
Sorgfaltspflichtverletzung gegeben, wenn ein Kartellrechtsverstoss wie im
vorliegenden Fall nachgewiesen sei. Nur in seltenen Fällen läge keine
Vorwerfbarkeit vor. Beispielsweise dann, wenn die durch einen Mitarbei-
tenden ohne Organstellung begangene Kartellrechtsverstösse innerhalb
des Unternehmens nicht bekannt gewesen seien und dies auch mit einer
B-829/2012
Seite 291
zweckmässigen Ausgestaltung der Organisation nicht hätte bekannt wer-
den können und das Unternehmen alle zumutbaren Massnahmen getrof-
fen hätte, den Kartellrechtsverstoss zu verhindern (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 232). Die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Beschwer-
deführerinnen gehandelt und die Submissionsabsprachen getroffen hät-
ten, hätten dies vorsätzlich getan. In der Verfügung habe die Vorinstanz
dargelegt, dass sich die Beschwerdeführerinnen an Abreden beteiligt hät-
ten, für welche ein Informationsaustausch von Nöten und damit ein akti-
ves Tun der beteiligten Mitarbeitenden verbunden gewesen sei. Sie hät-
ten wissentlich und willentlich mit Unternehmen der gleichen Marktstufe
Vereinbarungen über die Preisfestsetzung sowie die Aufteilung von Ge-
schäftspartnern geschlossen, mit welchen Wettbewerbsbehinderungen
bezweckt worden seien (vgl. Vernehmlassung, Rz. 232 ff., 236).
Die zentralen Regeln des Kartellgesetzes seien den Unternehmen wie
auch den für sie handelnden natürlichen Personen bekannt gewesen. So
seien die Parteien Mitglieder des Schweizerischen Baumeisterverbandes
(SBV), dessen Wettbewerbsreglement in Art. 11 jegliche wettbewerbswid-
rige Abreden untersage und ferner die Möglichkeit vorsehe, dass ein da-
gegen verstossendes Mitglied aus dem SBV ausgeschlossen werden
könne. Der SBV habe seit Inkrafttreten der direkten Sanktionen im KG in
mehreren Infoblättern auf die kartellrechtlichen Regeln hingewiesen (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 235.). Im Übrigen hätten die Beschwerdeführerin-
nen nicht vorgebracht, sie hätten intern die notwendigen Massnahmen
zur Verhinderung von Kartellrechtsverstössen getroffen. Anlässlich der
Anhörung vom 24. Oktober 2011 habe (...) zum Ausdruck gebracht, dass
er seinen Mitarbeitern vertraue, ohne jedoch darzulegen, mit welchen
Konsequenzen die Mitarbeiter konkret rechnen müssten, wenn sie für die
Beschwerdeführerin 2 Submissionsabsprachen treffen würden (vgl. [...]).
Die Vorinstanz kommt daher zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin-
nen nicht alle zumutbaren Massnahmen zur Verhinderung der Kartell-
rechtsverstösse getroffen hätten. Im Ergebnis liege eine objektive Sorg-
faltspflichtverletzung im Sinne eines Organisationsverschuldens vor (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 236).
10.2.4 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage und mangels gegenteiliger
Hinweise darf davon ausgegangen werden, dass die im Namen der Be-
schwerdeführerinnen kartellrechtswidrig handelnden Personen in Aus-
übung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten ge-
handelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Sub-
missionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.
B-829/2012
Seite 292
Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens sind diesem als
massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne Weiteres objektiv zuzurechnen,
soweit Tochter- und Muttergesellschaft – wie vorliegend – eine wirtschaft-
liche Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bilden. Davon zu unter-
scheiden ist die sogleich zu beurteilende subjektive Zurechenbarkeit die-
ses schuldhaften Verhaltens sowie die Frage, ob die Vorinstanz die Sank-
tionen den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der massge-
blichen Wirtschaftseinheit auferlegt hat (vgl. E. 10.4 sowie Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 678, 680, Preispolitik
Swisscom ADSL, m.w.H.; GRÜNIGER, Bussen gegen Submissionskartelle
und die Anforderungen an "Compliance"-Programme, BR 2012, S. 132;
HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kar-
tellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR
2007, S. 119; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art.
49a N. 98; restriktiver GRAF, GesKR 2015 S. 360 f.; KUBLI, a.a.O., S. 350
ff., 382 f.; zur Rechtspraxis der EU-Gerichte: EuGH, EU:C:2009:742, Rz.
55 ff., Akzo Nobel).
Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit die Vor-
werfbarkeit im engeren Sinne ist entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerinnen (vgl. Beschwerde, Rz. 374) ein objektiver Sorgfaltsmassstab
anzusetzen. So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im
Sinne eines Organisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens für
die subjektive Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt es zu
beachten, dass die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften
aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die ge-
samte Geschäftstätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind, eine sorg-
faltsgemässe Geschäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes
Verhalten mitumfasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die
Sorgfaltspflichten primär aus dem Kartellgesetz, an dessen Vorschriften
sich die Unternehmen halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweis-
bares wettbewerbswidriges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch
auf eine Verletzung der objektiven Sorgfaltspflicht schliessen (vgl. zum
Ganzen: BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba; Urteil des BGer 2C_484/2010
vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72],
Publigroupe; Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.2.2,
Publigroupe; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E.
8.2.4, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz.
674 ff., 677, 695 f., Preispolitik Swisscom ADSL; Botschaft KG 1995, 620;
BIRKHÄUSER, Kartellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskom-
mission im Bau, BR 2014, S. 79; WEBER/RIZVI, Compliance, SJZ 2010, S.
B-829/2012
Seite 293
504; TAGMANN, S. 72 ff.; im Ergebnis auch TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler
Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 10; REINERT, Die Sanktionsrege-
lung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte
Kartellgesetz, 2006, S. 151).
Im Urteil in Sachen Nikon hat das Bundesverwaltungsgericht die Recht-
sprechung zur subjektiven Zurechenbarkeit dahingehend präzisiert, dass
als alternative Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unternehmens –
also alternativ zur Voraussetzung eines objektiven Sorgfaltsmangels im
Sinne eines Organisationsverschuldens – ein fahrlässiges Handeln der
"Unternehmensverantwortlichen" zu fordern ist. Neben pflichtwidrigem
Verhalten von Organen ist darunter auch pflichtwidriges Verhalten von
Mitarbeitenden zu verstehen, welche mit der betroffenen Geschäftstätig-
keit ordnungsgemäss betraut waren (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 8.2.2, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009
vom 14. September 2015 Rz. 680, Preispolitik Swisscom ADSL; HEINE,
a.a.O., S. 119; HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im
Kartellrecht?, in: Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 615 [zit. Fest-
schrift von Büren]; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar zum KG, Vorbem.
Art. 49a N. 128; TAGMANN, S. 71 ff.; enger REINERT, in: Handkommentar
zum KG, 2007, Art. 49a N. 5). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der
Rechtslage in der EU (vgl. EuGH, EU:C:1983:158, Rz. 97, Musique Diffu-
sion).
Des Weiteren sind an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance-
Programms hohe Anforderungen zu stellen. Das betroffene Unternehmen
hat entsprechende Bemühungen überzeugend darzulegen, zumal die
fraglichen Umstände in seiner Sphäre liegen (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.4, Nikon; HEINEMANN, Kon-
zerne als Adressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtspre-
chung, Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher
Sicht, 2015, S. 63 [zit. Konzerne]; BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 79; WEBER,
Sanktionsminderung dank Compliance-Massnahmen, in: Zäch/Weber/
Heinemann [Hrsg.], Revision des Kartellgesetzes, 2012, S. 189 ff., 205 f.;
Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über
die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom 22. Februar 2012, BBl
2012, 3931).
10.2.5 Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, genügende
Bemühungen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen Ge-
B-829/2012
Seite 294
schäftsverhaltens getroffen zu haben (vgl. Replik, 231). Genügende Be-
mühungen sind auch nicht ersichtlich. Im Übrigen wirken Compliance-
Programme nicht schuldausschliessend (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.3,
Gaba, m.w.H.). Somit könnten selbst genügende Bemühungen der Be-
schwerdeführerinnen zur Vorbeugung von Kartellrechtsverstössen höchs-
tens schuld- und sanktionsmindernd berücksichtigt werden. Denn ein den
Anforderungen genügendes Compliance-Programm vermag das Unter-
nehmen zwar allenfalls vom Vorwurf des Organisationsmangels zu ent-
lasten, nicht aber von der Verantwortung für ein schuldhaftes Verhalten
der im Namen des Unternehmens kartellrechtswidrig handelnden Perso-
nen (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.3,
Nikon, m.w.H.).
Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, das Vorgehen der Vorinstanz
führe zu einer unzulässigen verschuldensunabhängigen Strafbarkeit (vgl.
Beschwerde, Rz. 375; Replik, Rz. 230), ist unbegründet. Die mit dem vo-
rinstanzlichen Vorgehen grundsätzlich verbundene Verschiebung der ob-
jektiven Beweislast zulasten der Beschwerdeführerinnen ist mit der Un-
schuldsvermutung vereinbar. Es gilt diesbezüglich namentlich zu beach-
ten, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen ausreichend Gele-
genheit gewährte, sich wirksam zu verteidigen (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.3, Nikon, m.H. auf Urteil des
BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.5, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; WIPRÄCHTIGER/ZIMMERLIN, Kartellrechtliche Verantwort-
lichkeit aus der Sicht des Strafrechts und Strafprozessrechts: Bemerkun-
gen zu den Sanktionen und zum Sanktionsverfahren im revidierten Kar-
tellgesetz, in: Niggli/Amstutz [Hrsg.], Verantwortlichkeit im Unternehmen,
Zivil- und strafrechtliche Perspektiven, 2007, S. 226 f.). Zudem können
die Anforderungen an den Nachweis des Verschuldens im Kartellrecht,
dessen Adressaten wie erwähnt Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs.
1bis KG sind, im Interesse einer wirksamen Durchsetzung des Kartell-
rechts nicht allzu hoch angesetzt werden (vgl. Urteil des BGer
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.2-3.4 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 139 I 72], Publigroupe und die Besprechung von TAGMANN, AJP
2013, S. 465; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E.
8.2.4, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz.
643 ff., 677, Preispolitik Swisscom ADSL; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler
Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 10).
Die Folgerung der Vorinstanz erscheint auch deshalb rechtmässig, weil
das in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG normierte Verbot von horizontalen
B-829/2012
Seite 295
Absprachen über Preise und die Aufteilung von Märkten nach Geschäfts-
partnern bei den Mitarbeitenden wie Organen der Beschwerdeführerinnen
als bekannt vorausgesetzt werden muss (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 73,
285). Auch haben die Wettbewerbsbehörden die Unzulässigkeit von
Submissionsabsprachen bereits in früheren Fällen festgestellt (vgl. RPW
2002/1, S. 130 ff., Landesbibliothek; RPW 2008/1, S. 85 ff., Strassenbe-
läge Tessin). Sodann weist die Vorinstanz zutreffend darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin 1 bereits in der Vergangenheit Adressatin einer Un-
tersuchung über unzulässige Wettbewerbsabreden gewesen sei (RPW
2000/4, S. 588, Markt für Strassenbeläge). Unabhängig davon kann un-
terstellt werden, dass ein Unternehmen nur Mitarbeiter auf den jeweiligen
Positionen innerhalb des Geschäftsbetriebs einsetzt, welche in der Lage
sind, bei Ausübung ihrer Tätigkeiten jedenfalls diejenige Sorgfalt anzu-
wenden, die aus objektiver Sicht für eine ordnungsgemässe Behandlung
der regelmässig anfallenden Sachverhalte sachlich notwendig ist und an-
gesichts der Umstände des Einzelfalls üblicherweise erwartet werden
kann. Andernfalls müsste davon ausgegangen werden, dass bereits ein
Organisationsmangel auf Seiten des Unternehmens vorliegt, weil dieses
Mitarbeiter für Tätigkeiten einsetzt, welche den sich daraus ergebenden
Anforderungen von vornherein nicht gewachsen sind (vgl. Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 677, Preispolitik
Swisscom ADSL).
Schliesslich geht die Kritik der Beschwerdeführerinnen an der Sache vor-
bei, die Vorinstanz habe keinerlei Abklärungen zur Vorwerfbarkeit vorge-
nommen und die Behauptung fehlender wirksamer Vorkehrungen zur
Einhaltung des Kartellgesetzes nicht belegt, weshalb die Beschwerdefüh-
rerinnen auch nicht in der Lage seien, entsprechende Vorwürfe substanti-
iert zu widerlegen (vgl. Beschwerde, Rz. 378). Aufgrund der vorstehen-
den Erwägungen wäre es vielmehr Sache der Beschwerdeführerinnen
gewesen, hinreichende Bemühungen zur Sicherstellung eines kartell-
rechtskonformen Geschäftsverhaltens überzeugend darzulegen.
10.2.6 Insgesamt besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die
Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sin-
ne von Vorwerfbarkeit mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen bejaht
hat. Auch eine Sanktionsminderung ist im vorliegenden Zusammenhang
nicht in Betracht zu ziehen.
10.3 Zwischenergebnis
B-829/2012
Seite 296
10.3.1 Zusammenfassend steht somit fest, dass Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m.
Art. 5 Abs. 3 und Abs. 1 KG für eine Sanktionsauferlegung genügend be-
stimmt ist (E. 10.1) und die Vorinstanz die Vorwerfbarkeit zu Recht bejaht
hat (E. 10.2).
Weiter steht fest, dass sich die Granella-Gruppe als Unternehmen im
Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) aufgrund aller
bewiesenen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt hat
(vgl. E. 3, E. 9.5).
10.3.2 Damit liegen die für die Sanktionierung erforderlichen objektiven
wie subjektiven Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG mit Bezug
auf das Unternehmen Granella-Gruppe vor. Dieses ist gemäss der in Art.
49a Abs. 1 KG vorgeschriebenen Rechtsfolge für die vorliegenden unzu-
lässigen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Betrag bis zu 10 Pro-
zent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Um-
satzes zu belasten (vgl. zur Anordnung dieser Rechtsfolge BGE 137 II
199 E. 6.2, Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba).
Bevor die Rechtmässigkeit der in der angefochtenen Verfügung festge-
legten Höhe der Sanktion geprüft wird (E. 10.5), gilt es nachfolgend zu
beurteilen, ob die Vorinstanz die Kartellsanktion den rechtmässigen Ver-
fügungsadressaten innerhalb der Unternehmenseinheit Granella-Gruppe
zugewiesen hat.
B-829/2012
Seite 297
10.4 Rechtmässige Verfügungsadressaten
10.4.1 Die Beschwerdeführerinnen beanstanden, dass die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin 1 – die Muttergesellschaft – als materielle Verfü-
gungsadressatin qualifiziert und ihr die Sanktion zusammen mit der Be-
schwerdeführerin 2 in solidarischer Haftung auferlegt. Vorliegend werde
einzig die Beschwerdeführerin 2 der Beteiligung an Submissionsabspra-
chen bezichtigt, weshalb sie auch alleinige Verfügungs- und damit Sank-
tionsadressatin sein müsse. Auch wenn ein Konzernverhältnis vorliege,
führe dies entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht per se dazu,
dass die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadresssatin zu be-
trachten sei. Eine Muttergesellschaft könne nicht für eine Verhaltensweise
ihrer Tochtergesellschaft gemäss Art. 49a KG zur Verantwortung gezogen
werden, wenn die Tochtergesellschaft – wie im vorliegenden Fall – wirt-
schaftlich selbständig am Markt auftrete. Die Beschwerdeführerin 2 habe
1990 den Baugeschäftsbetrieb von der Beschwerdeführerin 1 übernom-
men und trete seither rechtlich und wirtschaftlich selbständig am Markt
auf, während die Beschwerdeführerin 1 nur administrative Dienste erbrin-
ge und keinen effektiven Einfluss auf die Tochtergesellschaft ausübe.
Zudem widerspreche der Einbezug der Muttergesellschaft als materielle
Verfügungs- und damit Sanktionsadressatin der herrschenden Praxis der
Vorinstanz, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts. Die
Vorinstanz habe bei Vorliegen eines Konzernsachverhalts wiederholt
ausschliesslich die Tochtergesellschaft als materielle Verfügungsadressa-
tin qualifiziert. Dass vorliegend auch die Muttergesellschaft als Verfü-
gungsadressatin qualifiziert werde, lasse sich mit dem Gebot der Rechts-
gleichheit nicht vereinbaren. Hinreichende Gründe für eine Praxisände-
rung seien weder ersichtlich noch von der Vorinstanz vorgebracht.
Die Beschwerdeführerinnen vertreten sodann den Standpunkt, dass eine
Bestimmung der Adressaten der Bussenverfügung ausschliesslich an-
hand des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs nicht sachgerecht sei,
weil damit von der falschen Annahme ausgegangen werde, dass die Mut-
tergesellschaft für alle innerhalb des Konzerns begangene Kartellrechts-
verstösse einzustehen habe. Ein solcher Ansatz käme im Ergebnis einer
Konzernsippenhaftung gleich, nach der die Muttergesellschaft faktisch
kausal für das Verhalten sämtlicher Tochtergesellschaften haften würde,
unabhängig von einem Organisationsverschulden. Eine Verantwortlichkeit
der Konzernmutter läge nach diesem Verständnis bereits dann vor, wenn
irgendein Mitarbeiter irgendeiner Tochtergesellschaft einen Wettbewerbs-
B-829/2012
Seite 298
verstoss begehe. Ein solches Verständnis missachte grundlegende ge-
sellschaftsrechtliche Strukturen und verfehle darüber hinaus den eigentli-
chen Zweck des Kartellbussenrechts, der in der Abschreckung bestehe.
Denn soweit kein eigenes (Organisations-)Verschulden der Konzernmut-
ter vorliege, würde deren Einbezug in die originäre Verantwortung der
Tochtergesellschaft keinerlei zusätzliche Abschreckungswirkung zeitigen
können. Im Ergebnis setze eine Konzernsippenhaftung folglich die fal-
schen Anreize und liesse insbesondere die Einrichtung einer Best Prac-
tice Compliance innerhalb von Konzernen in weite Ferne rücken. Eine
pauschale Haftungszurechnung würde die Muttergesellschaft ferner dazu
verpflichten, jede einzelne ihrer Tochtergesellschaften umfassend zu kon-
trollieren. Hierdurch würde die Organisationsform des Konzerns ihren
grössten Vorzug, die Flexibilität, verlieren. Schliesslich sei die solidari-
sche Haftbarkeit der Muttergesellschaft auch aus unternehmensstraf-
rechtlicher Sicht gemäss Art. 102 StGB nicht zulässig. Denn nach Art. 102
StGB könne eine Konzernmuttergesellschaft nur für jene Straftaten haft-
bar gemacht werden, die in ihr selbst begangen worden seien und nicht in
irgendeiner ihrer Tochtergesellschaften. Demzufolge sei in einem Konzern
die Verantwortlichkeit der verschiedenen Rechtsträger individuell abzuklä-
ren und nachzuweisen (vgl. Beschwerde, Rz. 267 ff.; Replik, Rz. 186 ff.).
10.4.2 Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, dass bei Vorliegen eines
Konzernsachverhalts die Sanktionen sowohl an die Muttergesellschaft als
auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns gerichtet werden könn-
ten, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein müsse.
Der Argumentation der Beschwerdeführerinnen, wonach die Mutterge-
sellschaft nicht als Verfügungsadressatin zu qualifizieren sei und ihr die
Sanktion nicht zusammen mit der Tochtergesellschaft solidarisch aufer-
legt werden könne, sei aus nachfolgenden Gründen nicht zu folgen: Was
die Durchsetzbarkeit des Kartellrechts betrifft, geht die Vorinstanz zu-
nächst übereinstimmend mit den Beschwerdeführerinnen davon aus,
dass diese Gefährdung vorliegend nicht besteht, zumal keine der beiden
Gesellschaften ihren Sitz im Ausland habe.
Weiter könne dem Argument der falschen Anreize nicht gefolgt werden,
weil die Muttergesellschaft – gerade wenn sie selbst auch Verfügungsad-
ressatin sei – den Anreiz haben sollte, das Mögliche zu tun, um eine Kar-
tellrechtsverletzung durch eine Tochtergesellschaft zu verhindern.
B-829/2012
Seite 299
Schliesslich spräche auch Art. 102 StGB nicht dagegen, die Muttergesell-
schaft als Verfügungsadressatin ins Verfahren einzubeziehen. Die ausge-
sprochene Sanktion stütze sich auf Art. 49a KG und nicht auf Art. 102
StGB. Letztere Bestimmung möge vorsehen, dass ein Verhalten nur dann
einem Unternehmen zuzurechnen sei, wenn es keiner bestimmten natür-
lichen Person zugerechnet werden könne. Art. 49a KG sei dagegen ohne
Umwege auf Unternehmen anwendbar, weshalb die Muttergesellschaft
ohne Weiteres als Verfügungsadressatin in Frage komme (vgl. Verfügung,
Rz. 913; Vernehmlassung, Rz. 195 f.).
10.4.3 Verfügungsadressat kann im Anwendungsbereich des schweizeri-
schen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt mit
Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist. Ei-
ne Gruppe mehrerer Gesellschaften, welche wie jene der Beschwerde-
führerinnen als Ganzes das im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG relevante
Unternehmen bildet, begründet als Normadressatin den persönlichen
Geltungsbereich des Kartellgesetzes (vgl. E. 3). Solche – auf einer wirt-
schaftlichen Betrachtung fussenden – Gebilde stellen mangels eigener
Rechtspersönlichkeit aber kein taugliches Rechtssubjekt für den Erlass
einer kartellrechtlichen Verfügung dar und scheiden als rechtmässige Ver-
fügungsadressaten daher aus. Entsprechend sind einer nicht rechtsfähi-
gen Gruppe mehrerer Gesellschaften (oder auch einem Konzern) aufzu-
erlegende Kartellrechtssanktionen den massgeblichen rechtsfähigen
Rechtssubjekten innerhalb der gegebenen wirtschaftlichen Strukturen zu-
zuweisen. Sanktionen können dabei nur an die einzelnen rechtlich selb-
ständigen Gruppengesellschaften gerichtet werden (vgl. Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.4 und E. 8.2.6, Nikon; Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 67 f., Preispolitik
Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September
2014 E. 2.8, Baubeschläge Siegenia; HEINEMANN, Konzerne, S. 49, 53).
10.4.4 Hinsichtlich der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechts-
fähigen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens hat das Bundesge-
richt im Urteil in Sachen Publigroupe festgehalten, dass es grundsätzlich
nicht zu beanstanden ist, wenn die Sanktion für den von Tochtergesell-
schaften der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der
Muttergesellschaft als hierfür verantwortliches Rechtssubjekt auferlegt
wird. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts dürfen die Anforde-
rungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhal-
tens an juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, nicht
B-829/2012
Seite 300
überzogen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012
E. 3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Diese Rechtsprechung führte das Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil in Sachen Preispolitik Swisscom ADSL dahingehend weiter, als es
für die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjekten als Verfügungs-
adressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das ihr diesbezüglich
zukommende Ermessen im Einzelfall pflichtgemäss ausübt. Andererseits
hat das Bundesverwaltungsgericht gefolgert, dass es in der Regel sach-
gerecht sein dürfte, neben der Muttergesellschaft auch diejenigen Grup-
pengesellschaften der Unternehmenseinheit als Verfügungsadressaten
heranzuziehen, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt
waren. Die alleinige Heranziehung der Muttergesellschaft ist grundsätz-
lich nicht ausreichend, wobei es im Einzelfall aus Gründen der Pro-
zessökonomie aber auch genügen kann, dass die Wettbewerbsbehörden
nur eine Gruppengesellschaft in Anspruch nehmen. Dies etwa, wenn die
handelnde Konzerngesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Ober-
gesellschaft und alle weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber ei-
nen Sitz im Ausland aufweisen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 72 ff., Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.). Da-
ran anknüpfend bestätigte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil
in Sachen Nikon die (einzig) einer schweizerischen Konzernniederlas-
sung auferlegte Kartellsanktion; dies unter anderem mit dem Hinweis,
dass eine Tochtergesellschaft selbst gegenüber Sachverhalten, welche
von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst werden,
nicht ohne Weiteres unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit
einwenden kann, es handle sich um fremdes Verhalten (vgl. Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.5 und E. 8.2.6,
Nikon).
In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haf-
tung sämtlicher zu einer Wirtschaftseinheit gehörenden Gesellschaften
ausgegangen. Die Gesamtschuld ergibt sich aus dem unionsrechtlichen
Unternehmensbegriff der Wirtschaftseinheit und bezeichnet – vergleich-
bar mit der Solidarität nach Schweizer Privatrecht (vgl. Art. 143 ff. des
Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR,
SR 220]) – "eine Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger von jedem
einzelnen Gesamtschuldner, im Ganzen jedoch nur einmal verlangen
kann" (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht,
3. Aufl., 2014, § 9 Rz. 23 ff.; BIEBER, Die Gesamtschuldnerische Haftung
B-829/2012
Seite 301
für die Zahlung von Kartellbussen im EU-Recht, S. 52; SKOCZYLAS, Ver-
antwortlichkeit für kartellrechtliche Verstösse im Konzern, S. 70 ff.).
10.4.5 Die vorliegend zu sanktionierenden Kartellrechtsverstösse liegen
gemäss den bisherigen Erwägungen in der Verantwortung der Granella-
Gruppe. Die Vorinstanz sprach die Sanktion zu Lasten der Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 (unter solidarischer Haftbarkeit) aus.
Damit hat die Vorinstanz die Verfügung nicht nur an die Beschwerdefüh-
rerin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der Granella-Gruppe gerich-
tet, sondern mit der Beschwerdeführerin 2 übereinstimmend mit der be-
schriebenen Rechtsprechung auch an diejenige rechtsfähige Gruppenge-
sellschaft der Granella-Gruppe, welche sich an dem relevanten Wettbe-
werbsverhalten unmittelbar beteiligt hat und der Granella-Gruppe über
den gesamten Zeitraum auch angehörte.
Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden könnte,
dass die vorinstanzliche Auswahl an Verfügungsadressaten als sachlich
unangemessen zu qualifizieren wäre. Die Vorinstanz hat das ihr diesbe-
züglich zukommende Ermessen vielmehr pflichtgemäss ausgeübt und die
Kartellsanktionen den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb
der verantwortlichen Granella-Gruppe auferlegt. Unter Berücksichtigung
der einschlägigen europäischen Rechtsprechung besteht auch keine Ver-
anlassung, die angeordnete solidarische Haftung der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 zu beanstanden. An der Eigenschaft der Beschwerdefüh-
rerin 2 als rechtmässige Verfügungsadressatin nichts zu ändern vermag
der Umstand, dass diese während hängigem Beschwerdeverfahren in
Aarvia Bau AG umfirmiert wurde (vgl. E. 1.2). Soweit die Beschwerdefüh-
rerinnen auch im vorliegenden Zusammenhang (zu Unrecht) behaupten,
die Beschwerdeführerin 2 bilde für sich ein Unternehmen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1bis KG, ist auf ihre Vorbringen – mit Hinweis auf die Ausfüh-
rungen zum persönlichen Geltungsbereich (vgl. E. 3) – nicht erneut ein-
zugehen. Auch den übrigen gegen die solidarische Sanktionierung der
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gerichteten Ausführungen kann nicht ge-
folgt werden.
B-829/2012
Seite 302
10.5 Sanktionshöhe
10.5.1 Rechtsgrundlagen
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässi-
gen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7
KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi-
gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. In den Art. 2 ff.
SVKG (zitiert im Sachverhalt unter A.d) hat der Bundesrat die Kriterien für
die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a
Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag
aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent
des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten
drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird
der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden
oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine
Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die
Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Ge-
schäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens be-
tragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E.
9.7.1 f., Gaba; Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.2,
BMW).
10.5.2 Bemessungsmethode der Vorinstanz
Die Vorinstanz hat die den Verfügungsadressaten vorgeworfenen Beteili-
gungen an Submissionsabsprachen in vier Kategorien unterteilt: in erfolg-
reiche Schutznahmen vor (1) und solche nach (2) dem 8. Juni 2006, in er-
folglose Schutznahmen (3) sowie in Stützofferten (erfolgreiche wie erfolg-
lose [4]). Den Beschwerdeführerinnen können von diesen vier Kategorien
gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis keine erfolgreichen Schutz-
nahmen vor dem 8. Juni 2006 nachgewiesen werden.
Die Sanktionsbeträge der angefochtenen Verfügung umfassen sämtliche
als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Submissionsab-
sprachen; d.h. die Vorinstanz hat alle diese Abredebeteiligungen sanktio-
B-829/2012
Seite 303
niert, unabhängig ihrer Zugehörigkeit zu einer der vier Kategorien. Jedoch
bemisst die vorinstanzliche Bemessungsmethode die Sanktion für die je-
weiligen Abredebeteiligungen je nach Kategorie unterschiedlich. So stellt
die Verfügung zur Festlegung des Basisbetrags gestützt auf Art. 3 SVKG
einzig auf den Umsatz ab, den der betroffene Verfügungsadressat mit den
jeweiligen erfolgreichen Schutznahmen aus dem Zeitraum nach dem 8.
Juni 2006 bis am 7. Juni 2009 erzielt hat. Diese Phase entspricht den
letzten drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009). Der
Schwere und Art der entsprechenden Kartellrechtsverstösse angemessen
erachtet die angefochtene Verfügung einen Basisbetrag in der Höhe von
7% der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl.
Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).
Demgegenüber berücksichtigt die vorinstanzliche Sanktionsbemessung
alle übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen
Submissionsabsprachen – also sämtliche Stützofferten (erfolgreiche wie
erfolglose), die erfolglosen Schutznahmen sowie die vor dem 8. Juni
2006 liegenden Schutznahmen – als erschwerende Umstände im Sinne
von Art. 5 SVKG. Je nach der Anzahl dieser übrigen Abredebeteiligungen
werden auf dem Basisbetrag prozentuale Zuschläge von 50% (3-10 Fäl-
le), 100% (11-20 Fälle) oder 200% (mehr als 20 Fälle) erhoben (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1108 ff.).
Im Übrigen verneint die Sanktionsbemessung der Vorinstanz das Beste-
hen weiterer erschwerender sowie mildernder Umstände und verzichtet
auch auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der
Wettbewerbsverstösse. Im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz an
der Bemessungsmethode und an der Höhe der Sanktionen fest.
B-829/2012
Seite 304
10.5.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen erheben gegen die Bemessung des Basisbe-
trags einzig auf der Grundlage der erfolgreichen Schutznahmen keine
Einwände. Der Basisbetragssatz sei mit 7% jedoch zu hoch angesetzt. Es
sei höchstens von einem geringfügigen Kartellrechtsverstoss auszugehen
und der Basisbetrag dementsprechend bei 1-3% des fraglichen Umsatzes
festzulegen.
Die Einreichung von Stützofferten könne nicht als erschwerender Um-
stand im Sinne von Art. 5 SVKG gewertet werden. Eine solche Bemes-
sungsmethode widerspreche dieser Bestimmung und finde auch keine
Stütze im Kartellgesetz. Die Einteilung der Unternehmen in Kategorien
mit unterschiedlichen Zuschlägen auf dem Basisbetrag je nach Anzahl
Stützofferten sei willkürlich. Die Begründung und Kriterien für diese Eintei-
lung seien nicht nachvollziehbar und in keiner Weise begründet.
Als mildernden Umstand machen die Beschwerdeführerinnen geltend, sie
hätten mit den (erfolgreichen) Schutznahmen keinen Gewinn erzielt. Auch
hätten sie (im Fall einer nachgewiesenen Abredebeteiligung) eine rein
passive Rolle gespielt. Die auferlegte Sanktion sei überdies unverhält-
nismässig und schwäche ihre Marktposition langfristig erheblich.
10.5.4 Ausgangslage und Fragestellung
10.5.4.1 Sofern die von Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsbe-
schränkungen wie vorliegend in tatsächlicher Hinsicht nachgewiesen und
die Sanktionierungsvoraussetzungen auch in rechtlicher Hinsicht gege-
ben sind (vgl. E. 10.3), ist als Rechtsfolge eine Sanktion in der Höhe von
bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäfts-
jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes auszusprechen. Es besteht
diesbezüglich kein Entschliessungsermessen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.2,
Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba; Urteil des
BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6, BMW; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 709, Preispolitik Swisscom
ADSL, m.w.H.).
Die Vorinstanz hat insofern zu Recht alle Schutznahmen und Stützoffer-
ten der Beschwerdeführerinnen – soweit nachgewiesen – sanktioniert,
dies unabhängig ihrer Zuordnung zu einer der vier unterschiedenen Ka-
tegorien (vgl. E. 10.5.2). In einem Verzicht auf eine Sanktionierung von
B-829/2012
Seite 305
Verstössen einer dieser Kategorien wäre eine Verletzung von Art. 49a
Abs. 1 KG zu erblicken gewesen.
10.5.4.2 Davon abzugrenzen ist die Frage der Rechtmässigkeit der von
der Vorinstanz konkret zur Anwendung gebrachten Bemessungsmethode.
Diese berücksichtigt gemäss dem Ausgeführten (vgl. E. 10.5.2) drei der
vier Verstoss-Kategorien zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3
SVKG nicht, sanktioniert die entsprechenden Verstösse aber (zu Recht)
trotzdem. Dies, indem gestützt auf Art. 5 SVKG auf dem Basisbetrag, be-
rechnet aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre seit
Untersuchungseröffnung, ein abgestufter prozentualer Zuschlag erhoben
wird.
Ob die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Art. 49a Abs. 1 KG sowie die
Ausführungsbestimmungen der SVKG bundesrechtskonform angewandt
hat, ist im Folgenden (von Amtes wegen) zu beurteilen. Dabei ist auf die
Beanstandungen der Beschwerdeführerinnen lediglich noch insoweit ein-
zugehen, als sich diese tatsächlich gegen die vorinstanzliche Bemes-
sungsmethode und die gestützt darauf berechnete Sanktionshöhe rich-
ten. Soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden, G7._ sei
aufgrund einer angeblich führenden Rolle zu Unrecht von einer Sanktion
befreit worden, sind sie aufgrund fehlender Legitimation (vgl. E. 1.2) nicht
zu hören. Unstrittig und auch nicht anzuzweifeln ist, dass die von der Vor-
instanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen festgelegten Sanktions-
beträge den Rahmen nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG wahren
(vgl. hierzu Verfügung, Rz. 1082 ff.). Somit erübrigen sich auch Ausfüh-
rungen zur gesetzlich zulässigen Maximalsanktion. Die nachfolgende
Überprüfung der Sanktionshöhe stellt im Übrigen auf das gerichtliche
Beweisergebnis ab (vgl. E. 7.7.8). Die danach nicht bewiesenen Abrede-
beteiligungen bleiben unberücksichtigt.
B-829/2012
Seite 306
10.5.5 Rechtmässigkeit der Bestimmung des Basisbetrags
Als erstes fragt sich, ob die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags
zu Recht einzig die Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen der
letzten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen hat.
10.5.5.1 Die Berechnung des Basisbetrags regelt Art. 3 SVKG. Dessen
Wortlaut lautet wie folgt:
Art. 3 Basisbetrag
Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses
bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den
letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz er-
zielt hat.
Die Berücksichtigung der erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei
Jahre vor der Untersuchungseröffnung bei der Bestimmung des Basisbe-
trags beruht auf der Tatsache, dass Abredeteilnehmer bei erfolgreichen
Schutznahmen – im Gegensatz zu Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen – dank der wie gewünscht verlaufenen Zuschlagserteilung er-
wiesenermassen einen Umsatz erzielten. Diese Umsätze wurden in der
Schweiz und auf den von der Vorinstanz als relevant bezeichneten "Sub-
missionseinzelmärkten" erzielt (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Die Vor-
instanz geht somit zunächst ohne weiteres folgerichtig – in Übereinstim-
mung mit der von Art. 3 SVKG unmissverständlich geforderten Erzielung
eines Umsatzes auf den relevanten Märkten in der Schweiz – davon aus,
dass Umsätze aus erfolgreichen Schutznahmen im Basisbetrag aufge-
rechnet werden müssen.
10.5.5.2 Zu beanstanden ist allerdings, dass die Vorinstanz diese Auf-
rechnung auf diejenigen Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen
beschränkt hat, welche die Verfügungsadressaten während den drei der
Untersuchungseröffnung vorangegangenen Jahren erzielt haben.
Zwar sieht Art. 3 SVKG eine zeitliche Beschränkung der aufzurechnen-
den Umsätze dahingehend vor, dass im Basisbetrag nur diejenigen
schweizerischen Umsätze auf den relevanten Märkten zu berücksichtigen
sind, welche das betreffende Unternehmen "in den letzten drei Geschäfts-
jahren" erzielt hat. Die Berechnungsweise der Vorinstanz lässt aber
fälschlich unbeachtet, dass die als relevant bezeichneten "Submissions-
einzelmärkte" jeweils erst mit der Ausschreibung des jeweiligen Baupro-
jekts entstehen konnten und anschliessend nur für einen kurzen Zeitraum
B-829/2012
Seite 307
weiterexistierten. Der Umsatz auf so definierten relevanten Märkten ent-
spricht daher dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem
fraglichen Einzelprojekt erzielte. Vor dem Entstehungszeitpunkt dieser
Märkte (und nach ihrem Untergang) existiert keine zeitliche Dimension,
auf welche für die Bestimmung des für den Basisbetrag massgeblichen
Umsatzes zurückgegriffen werden könnte. Bei einer Zugrundelegung des
vorinstanzlichen Marktverständnisses greift der Verweis von Art. 3 SVKG
auf die Umsätze auf den relevanten Märkten in der Schweiz "in den letz-
ten drei Geschäftsjahren" daher nicht.
Zu dieser Einschätzung gelangte inzwischen auch die Vorinstanz. So
stellte sie sich in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführ-
ten Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tief-
bau im Kanton Zürich neu zu Recht ebenfalls auf den Standpunkt, dass
sich die vorliegend noch zur Anwendung gebrachte zeitliche Beschrän-
kung der massgeblichen Umsätze bei Einzelsubmissionsabreden und
entsprechend vorgenommener Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aus
Art. 3 SVKG richtigerweise nicht ableiten lässt (vgl. Rz. 933 f., 942 dieser
Verfügung, wonach die Einschränkung von Art. 3 SVKG auf die letzten
drei Geschäftsjahre in Anbetracht der zeitlich befristeten Märkte "ohne
praktische Bedeutung" bleibe [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Die hier noch vorgenommene Beschränkung auf die Umsätze aus den
drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung steht damit im Widerspruch
zur vorinstanzlichen Marktabgrenzung. Eine folgerichtige Umsetzung die-
ses Marktverständnisses hätte vorausgesetzt, dass der Basisbetrag an-
hand aller Umsätze bemessen wird, welche auf den einzelnen relevanten
und zeitlich nur kurz existierenden Märkten erzielt wurden. Zudem ist da-
rauf hinzuweisen, dass der von der Vorinstanz für die Umsatzaufrech-
nung berücksichtigte Zeitraum (8. Juni 2006 bis 8. Juni 2009) ohnehin
nicht den drei letzten, gesellschaftsrechtlich massgebenden, "Geschäfts-
jahren" der sanktionierten Unternehmen entsprechen dürfte. Auch dies
verdeutlicht die unrichtige Anwendung von Art. 3 SVKG.
10.5.5.3 Zudem darf davon ausgegangen werden, dass sich das enge
Marktverständnis der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung zum Vorteil
der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hat. Denn bei jeder weiteren Ab-
grenzung des relevanten Marktes wäre als Bemessungsgrundlage ge-
stützt auf Art. 3 SVKG statt einzig dem isolierten Umsatz der nachgewie-
senen erfolgreichen Schutznahmen der gesamte Umsatz heranzuziehen
gewesen, den das betreffende Unternehmen auf einem entsprechend
B-829/2012
Seite 308
weiter gefassten – und damit zeitlich auch länger existierenden – Markt
(etwa einem Markt für den gesamten Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau) in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat.
Soweit auf eine Sanktionsreduktion abzielend, geht die teilweise Kritik der
Verfahrensbeteiligten an der Einzelsubmissionsmarktabgrenzung der Vor-
instanz daher ins Leere.
10.5.5.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zur Bestimmung des Ba-
sisbetrags nach Art. 3 SVKG somit einerseits zu Recht die Umsätze aus
den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersu-
chungseröffnung herangezogen. Dies wird von den Beschwerdeführerin-
nen auch nicht in Frage gestellt. Andererseits hätte die Vorinstanz im Ba-
sisbetrag unter den gegebenen Umständen aber auch die Umsätze der
erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 berücksichtigen müs-
sen. Dies ist in der nachfolgenden gerichtlichen Berechnung richtigzustel-
len. Den Beschwerdeführerinnen können gemäss dem vorliegenden Be-
weisergebnis allerdings keine erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8.
Juni 2006 nachgewiesen werden. Für sie ergibt sich diesbezüglich somit
keine Änderung.
10.5.5.5 Da die Beschwerdeführerinnen mit den Stützofferten und erfolg-
losen Schutznahmen unstrittig keine Umsätze auf den jeweiligen als rele-
vant erachteten Submissionseinzelmärkten erzielten, kann der Vorinstanz
im Übrigen kein Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie diese bei-
den weiteren Verstoss-Kategorien übereinstimmend mit dem ausdrückli-
chen Wortlaut der Norm nicht unter Art. 3 SVKG subsummiert hat. Wie
die Vorinstanz sinngemäss zu Recht folgert, kann Art. 3 SVKG keine die
formell-gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende
Regel dafür entnommen werden, wie die rechtmässige Bemessung der
Sanktion für die Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen innerhalb
des abstrakten Sanktionsrahmens konkret zu erfolgen hat. Auf die Frage
der Rechtmässigkeit der ersatzweisen Berücksichtigung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5
SVKG ist zurückzukommen (vgl. E. 10.5.8).
B-829/2012
Seite 309
10.5.6 Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes von 7%
Vorab fragt sich jedoch, ob die Vorinstanz den Basisbetragssatz zu Recht
auf 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen – vor wie nach dem 8.
Juni 2006 (vgl. E. 10.5.5.4) – erzielten Umsätze festgesetzt hat.
10.5.6.1 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG un-
ter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies kon-
kretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der
"Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsät-
ze beträgt.
Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objekti-
ve, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend
ist das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der
Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der
Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um-
stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträch-
tigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rech-
nung zu tragen (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E.
6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Bei schweren Verstössen
bewegt sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sankti-
onsrahmens (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
10.5.6.2 Die Vorinstanz wertet die im Basisbetrag aufgerechneten erfolg-
reichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse. Mit
einem Basisbetragssatz von 7% hat sie die Sanktion entsprechend für al-
le sanktionierten Unternehmen im oberen Drittel des Sanktionsrahmens
angesiedelt. Damit übernahm sie ausdrücklich denselben Prozentsatz wie
in der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern (veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.; vgl. Verfügung, Rz. 1101).
Mit dieser Verfügung hatte die Vorinstanz zum ersten Mal direkte Sankti-
onen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen.
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sie in den letzten Jahren
wiederholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen und die
damit verbundene Schädlichkeit für die Wirtschaft hingewiesen und seit
der Einführung der direkten Sanktionen in der gesamten Baubranche eine
Sensibilisierung stattgefunden habe. Von geringen Auswirkungen der vor-
liegenden Submissionsabsprachen könne nicht ausgegangen werden.
Namentlich sei von G7._ und G42._ bestätigt worden,
B-829/2012
Seite 310
dass die Submissionsabsprachen zu erhöhten Preisen geführt hätten
(vgl. Verfügung, Rz. 1102 ff.). So habe G7._ mit der folgenden
Aussage klar zum Ausdruck gebracht, dass die abgesprochenen Preise
höher als bei nicht abgesprochenen Projekten gewesen seien (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1021):
"Also man machte vernünftige Preise und halt nicht auf diesem ganz tiefen
Niveau, wo wir sonst gehen."
Die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Offert-
preise zu beziffern und zu eruieren, zu welchem Preis die Abredepartner
ohne gegenseitige Absprache offeriert hätten, sei nicht möglich. Bei ab-
gesprochenen Projekten gebe es keinen Marktpreis mehr (vgl. Verfügung,
Rz. 974, 1023, 1052). Die Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7%
stützt sich im Übrigen auch auf die Einschätzung der Vorinstanz, dass der
Wettbewerb bei erfolgreichen Schutznahmen mangels Widerlegung der
gesetzlichen Vermutung beseitigt worden sei.
In der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersu-
chung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau
im Kanton Zürich bezeichnete die Vorinstanz den vorliegend sowie im Fall
Elektroinstallationsbetriebe Bern für erfolgreiche Schutznahmen gewähl-
ten Basisbetragssatz von 7% sodann ausdrücklich als zu tief. Der Art und
Schwere solcher Verstösse angemessen sei richtig der maximale Basis-
betragssatz von 10%. Allerdings verzichtete die Vorinstanz in Sachen
Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich aus
Gründen der Gleichbehandlung mit den Adressaten der vorliegenden Un-
tersuchung darauf, statt 7% den angemessen erachteten Prozentsatz von
10% anzuwenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung
des Sanktionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche
Schutznahmen bei Einzelsubmissionsabreden und Einzelsubmissions-
marktabgrenzung aber in Betracht ziehen (vgl. Rz. 957 ff. der Verfügung
vom 22. April 2013 [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
10.5.6.3 Die Beschwerdeführerinnen behaupten, es sei höchstens von
einem geringfügigen Kartellrechtsverstoss auszugehen, welcher eine
Festsetzung des Basisbetragssatzes bei 1-3% rechtfertigen würde. Ins-
besondere könne ihnen aufgrund der Beweislage "keine Gesamtstrategie
für ein kollusives Marktverhalten" vorgeworfen werden. Zudem hätten die
Submissionsabsprachen "keine oder nur geringe" Auswirkungen auf den
jeweiligen Submissionsmarkt gehabt. Der spekulative Verweis der Vor-
instanz auf einzelne Fälle, in denen angeblich wegen der Submissions-
B-829/2012
Seite 311
absprachen erhöhte Preise verlangt worden seien, genüge den Anforde-
rungen an einen rechtserheblichen Beweis nicht. Auch habe die Vor-
instanz nicht nachgewiesen, dass durch die angeblichen Absprachen für
die Marktteilnehmer tatsächlich ein Schaden entstanden sei. Der Vor-
instanz sei eine Ermessensunterschreitung vorzuwerfen. Es gehe nicht
an, dass der Basisbetrag mit der Begründung, bei Verstössen im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 KG handle es sich um schwere Kartellrechtsverletzun-
gen, immer im höchsten Bereich angesiedelt werde (vgl. Beschwerde,
Rz. 365 ff., 388 f.; Replik, Rz. 239).
10.5.6.4 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden
gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo-
tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl.
Botschaft KG 1995, 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kar-
tellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfol-
gend Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange
Fee; BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; HEINEMANN, Festschrift von Büren,
S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a
N. 25, 50; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 8, Strassen-
beläge Tessin, m.w.H.). Die vorliegend für den Basisbetrag relevanten er-
folgreichen Schutznahmen erfüllen dabei als horizontale Preisabreden
und Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
gleichzeitig zwei Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG (Bst. a und c). Die
Praxis der Vorinstanz gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich
mehrere entscheidende Wettbewerbsparameter umfassen, zu Recht
schwerer als solche, die nur einen Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
erfüllen (vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden
sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial beson-
ders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste
Weise das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirt-
schaftlich günstigste Angebot und namentlich den unverfälschten Markt-
preis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten
der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbe-
werbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verur-
sachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig ho-
he volkswirtschaftliche Schäden. Die besonders schädliche Qualität der
vorliegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabspra-
chen bleibt im Übrigen auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E.
B-829/2012
Seite 312
5.2.4, 9.4.4, Gaba; sowie zur Schädlichkeit von Submissionsabsprachen:
OECD, Competition and Procurement, Key Findings, 2011, S. 7 ff., 30 ff.,
77; CHRIST, a.a.O., Rz. 244, 247, 368, 415 f.; STÜSSI, Submissionsabre-
den im Fokus der Wettbewerbsbehörden, BR 2013 S. 177, m.w.H.; FRO-
EB/KOYAK/WERDEN, What is the Effect of Bid-Rigging on Prices?, 42 Eco-
nomic Letters 1993 S. 419 ff., 421 f.; GRÜTZNER, Die Sanktionierung von
Submissionsabsprachen, 2003, S. 94 ff.; HEITZ, a.a.O., S. 53, 56, 104).
10.5.6.5 Was die konkrete Wirksamkeit der vorliegenden Submissionsab-
sprachen betrifft, verkennen die Beschwerdeführerinnen zunächst, dass
es bei den im Basisbetrag zu berücksichtigenden Schutznahmen einzig
um solche geht, welche tatsächlich erfolgreich umgesetzt werden konn-
ten. Die Verstösse haben sich somit hinsichtlich der Steuerung der Zu-
schlagserteilung als uneingeschränkt wirksam erwiesen. Dabei gilt es zu
beachten, dass die Schutznehmer den gesamten Umsatz auf den – vor-
liegend zu ihrem Vorteil einzig als Berechnungsbasis herangezogenen –
Einzelsubmissionsmärkten dem jeweiligen Kartellrechtsverstoss verdan-
ken. Der so erzielte Umsatz entspricht zudem dem gesamten Umsatz des
jeweiligen Einzelsubmissionsmarktes. Die Wirksamkeit einer Abrede, mit
welcher der gesamte Marktumsatz erfolgreich einem Marktteilnehmer zu-
gewiesen werden kann, ist nicht zu übertreffen.
Weiter ist mit der Vorinstanz auch nicht anzuzweifeln, dass die Abredebe-
teiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tat-
sächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst haben. Mit
Marktpreisen hatten die nach eigenem Gutdünken festgesetzten Zu-
schlagspreise nichts gemeinsam. Dies selbst dann nicht, wenn sich die
Abredebeteiligten im Einzelfall unter Umständen nicht auf deutlich über-
höhte, sondern einzig auf aus ihrer Sicht "vernünftige Preise" geeinigt ha-
ben. Der Vorinstanz ist dabei zuzustimmen, dass die konkrete Ermittlung
der hypothetischen abredefreien Marktpreise von ihr nicht erwartet wer-
den konnte. Zwar ist der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen
aus einem unzulässigen Verhalten erzielt hat, nach dem Wortlaut von Art.
49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG angemessen zu berücksichtigen,
soweit er sich als abschätzbar erweist (BVGer, B-7633/2010, 14. Sep-
tember 2015, Swisscom ADSL, Rz. 768 ff.). Angesichts der unzähligen
bei den vorliegenden Submissionsabsprachen zusammenspielenden
Faktoren (vgl. dazu auch CHRIST, a.a.O., Rz. 863) sind die genauen Aus-
wirkungen dieser Absprachen auf die Preise und damit auf die Kartellren-
te jedoch nach der nachvollziehbaren Auffassung der Vorinstanz kaum
bezifferbar. Stichhaltige Hinweise, welche unter diesem Titel eine insge-
B-829/2012
Seite 313
samt mildere Gesamtbetrachtung der Schwere der Verstösse nahelegen
würden, liegen nicht vor. Von einer nur geringen oder fehlenden Wirk-
samkeit der vorliegenden Einzelsubmissionsabsprachen kann offensicht-
lich nicht die Rede sein. Dass die Vorinstanz die Einzelsubmissionsab-
sprachen unstrittig nicht in den Kontext einer umfassenderen Abrede bzw.
einer eigentlichen "Gesamtstrategie für ein kollusives Marktverhalten" ge-
stellt hat, vermag daran auch nichts zu ändern.
10.5.6.6 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ebenfalls an-
gemessen zu berücksichtigen ist der Grad der Wettbewerbsbeeinträchti-
gung (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.4, BMW;
BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Wie von der Vorinstanz eventualiter
geltend gemacht, hat sich ergeben, dass vorliegend zumindest von einer
erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen
ist (vgl. E. 9.5).
Dass die angefochtene Verfügung im Hauptstandpunkt pauschal sämtli-
che erfolgreich verlaufenen Submissionsabsprachen als zwingend wett-
bewerbsbeseitigend bezeichnet, vermag das Bundesverwaltungsgericht
wie dargelegt nur beschränkt zu überzeugen. Die Beantwortung der Fra-
ge wird im Ergebnis aber offen gelassen (vgl. E. 9.4.4ff.). Die nicht erfolg-
reichen Abreden beeinträchtigten den wirksamen Wettbewerb unbestrit-
tenermassen in jedem Fall "nur" erheblich (vgl. E. 9.4.2 f.).
Diesbezüglich gilt es zu betonen, dass die Abredebeteiligten den voraus-
gesetzten Vergabewettbewerb durch erfolgreiche Schutznahmen auch
dann schwerwiegend verfälschten, falls im konkreten Anwendungsfall bei
genauerer Betrachtung "nur" die Schwelle der Erheblichkeit und nicht je-
ne der Wettbewerbsbeseitigung erreicht worden sein sollte. Gerade bei
erfolgreichen Submissionsabsprachen wurde das zentrale Hauptziel des
Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu för-
dern, offensichtlich verfehlt. Eine möglicherweise fehlende Wettbewerbs-
beseitigung infolge Widerlegung der Beweisvermutung von Art. 5 Abs. 3
KG bedeutete daher nicht, dass die im Basisbetrag aufzurechnenden er-
folgreichen Schutznahmen unter Berücksichtigung aller Umstände nur
mittelschwere oder leichte Verstösse darstellen würden.
Insgesamt erscheint eine Sanktion im oberen Drittel des Sanktionsrah-
mens unter Miteinbezug des gravierenden Gefährdungspotentials und der
Wirksamkeit der Verstösse somit auch im Fall einer "lediglich" erheblichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung gerechtfertigt.
B-829/2012
Seite 314
10.5.6.7 Im Übrigen handelt es sich bei den erfolgreichen Schutznahmen
um gleichartige Verstösse mit im Kern vergleichbaren Beiträgen der je-
weiligen Schutznehmer, nämlich der erfolgreichen Organisation einer ei-
genen Schutznahme. Der Vorinstanz kann daher – etwa unter dem As-
pekt der Gleichbehandlung (vgl. E. 10.5.8.7) – nicht vorgeworfen werden,
mit der identischen Festsetzung des Basisbetragssatzes auf 7% für alle
sanktionierten Unternehmen zu schematisch vorgegangen zu sein oder
sich ungenügend mit der Schwere der einzelnen erfolgreichen Schutz-
nahmen auseinandergesetzt zu haben. Im Ergebnis hat die Vorinstanz
das ihr zustehende Ermessen korrekt ausgeübt. Die gegen den Basisbe-
tragssatz gerichteten Vorbringen der Beschwerdeführerinnen sind als un-
begründet zurückzuweisen.
10.5.6.8 Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung aller Umstände
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von schwerwiegenden Kartell-
rechtsverstössen ausgegangen ist und den Basisbetragssatz für alle
sanktionierten Unternehmen bei 7% angesiedelt hat. Dieser Basisbe-
tragssatz kommt bei allen im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgreichen
Schutznahmen zur Anwendung (also solche vor wie nach dem 8. Juni
2006, wobei sich für die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich keine Än-
derung ergibt [vgl. E. 10.5.5.4]). Wie die Art und Schwere beim Beweis
einer umfassenderen Abrede zu beurteilen wäre, hat hier offen zu blei-
ben.
10.5.7 Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Sankti-
on, welche aufgrund der erfolgreichen Schutznahmen vor und nach dem
8. Juni 2006 ausgefällt werden muss, rechtmässig bemessen wird, indem
die aus diesen Schutznahmen erzielten Umsätze gestützt auf Art. 3
SVKG aufgerechnet werden und der Basisbetrag auf 7% dieser Umsätze
(ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) festgelegt wird. Im Fall von Ar-
beitsgemeinschaften ist der Umsatz dabei nur im Umfang der Beteiligung
des betroffenen Abspracheteilnehmers an der Arbeitsgemeinschaft anzu-
rechnen (vgl. hierzu auch Verfügung, Fn. 257).
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10.5.8 Bemessung umsatzlose Verstösse
Zu beurteilen bleibt, ob die Vorinstanz die Sanktion für die beiden restli-
chen Verstoss-Kategorien rechtmässig bemessen hat, d.h. die Sanktion
für nachgewiesene Stützofferten und erfolglose Schutznahmen.
10.5.8.1 Die konkrete Sanktionsbemessung für Stützofferten und erfolglo-
se Schutznahmen wirft Fragen auf, weil die Abredebeteiligten mit diesen
beiden Verstoss-Kategorien im Unterschied zu erfolgreichen Schutznah-
men keine Umsätze erzielten und der allgemeinen Bemessungsregel von
Art. 3 SVKG wie erwähnt (vgl. E. 10.5.5.5) nicht zu entnehmen ist, ob und
wie ein Basisbetrag für diese umsatzlosen Fallkonstellationen gegebe-
nenfalls konkret bestimmt werden kann. Aber auch ausserhalb von Art. 3
SVKG enthält die SVKG keine ausdrückliche Regel, welche vorgeben
würde, nach welcher Methode die Sanktion für Stützofferten und erfolglo-
se Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art.
49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll. Die Art. 4 ff. SVKG regeln
nicht die hier interessierende Frage der konkreten Sanktionsbemessung
von umsatzlosen Kartellrechtsverstössen, sondern das weitere Vorgehen
bei der Bemessung der Sanktion für Verstösse, bei welchen der Basisbe-
trag in Anwendung von Art. 3 SVKG als ordentlicher Ausgangspunkt unter
Berücksichtigung des massgeblichen Umsatzes festgelegt werden konn-
te. Der Wortlaut der Art. 4 ff. SVKG, welcher sich unmissverständlich auf
die Erhöhung oder Verminderung des gestützt auf Art. 3 SVKG bestimm-
ten Basisbetrags bzw. des "nach den Artikeln 3 und 4" SVKG bestimmten
Betrags bezieht, bestätigt dies.
10.5.8.2 Das Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verord-
nungsstufe darf vorab nicht zur Fehleinschätzung verleiten, dass von ei-
ner Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
mangels genügender rechtlicher Grundlage abgesehen bzw. – mit im Er-
gebnis gleicher Konsequenz – zwingend von einem Basisbetrag von Null
ausgegangen werden müsste. Denn auch bei diesen beiden umsatzlosen
Verstoss-Kategorien haben sich die Abredebeteiligten an einer Submissi-
onsabsprache in der Form einer unzulässigen, den Wettbewerb zumin-
dest erheblich beeinträchtigenden und nicht gerechtfertigten Preisabrede
und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt (vgl. E. 9.3.6; E. 9.5).
Diese Beteiligungen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG un-
terliegen daher ebenfalls der Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
(vgl. E. 10.5.4).
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Seite 316
10.5.8.3 Für die Sanktionierung der mit den Stützofferten und erfolglosen
Schutznahmen vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltenswei-
sen bildet Art. 49a Abs. 1 KG die hinreichende formell-gesetzliche
Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung
auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die
grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Ver-
zicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf
Gesetzesstufe geregelt (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG). Und mit Art. 60
KG wird dem Bundesrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der "Ausfüh-
rungsbestimmungen" zum Kartellgesetz eingeräumt. Eine Delegation für
den Erlass gesetzesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche
eine (über die Bonusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehen-
de) Sanktionsbefreiung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden
Kartellrechtsverstössen vorsehen würden – besteht nicht.
10.5.8.4 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn
auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung aus-
drücklich darauf, Folgendes zu regeln:
– die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teil-
weisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl.
Bst. b),
– die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c),
– die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a).
Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen
wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die
Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vor-
behältlich einer vollständigen Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a
Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Diese Einschränkung
ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes
der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der
"Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau
der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass sich
der Bundesrat beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die
Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sank-
tionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat.
B-829/2012
Seite 317
10.5.8.5 Die Vorinstanz behauptet mit Bezug auf die Beteiligungen der
Verfügungsadressaten an Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
denn auch zu Recht keine sanktionsbefreiende Wirkung der SVKG, son-
dern verneint einzig die direkte Subsumierbarkeit dieser beiden Fallkate-
gorien unter Art. 3 SVKG; dies mangels Vorliegens eines vom Wortlaut
der Verordnungsbestimmung vorausgesetzten Umsatzes auf den als re-
levant erachteten Einzelsubmissionsmärkten.
Diese Einschätzung ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. Gleichzeitig
bestätigt sie, dass auch die Art. 4 ff. SVKG – welche an der vorgängigen
Bestimmung eines eigenen Basisbetrags nach Art. 3 SVKG für den zu
sanktionierenden Verstoss anknüpfen – nicht ausdrücklich regeln, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll (vgl. E. 10.5.8.1). Mangels generell abstrakter Vorgaben auf
Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktio-
nierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach – in-
nerhalb der noch zu nennenden Schranken (vgl. E. 10.5.8.7) – durch die
Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.
10.5.8.6 In der vorliegenden Untersuchung hat die Vorinstanz die konkre-
te Sanktionsbemessung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen
an der Häufigkeit dieser nicht umsatzgenerierenden weiteren Abredebe-
teiligungen ausgerichtet. Unter Berufung auf die Regelung erschwerender
Umstände in Art. 5 SVKG hat sie den zuvor für die umsatzgenerierenden
Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge erhöht,
dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten
zusätzlichen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge legte die Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten fest auf 50% des Basisbetrags bei 3-10 zu-
sätzlichen Fällen, auf 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen Fäl-
len sowie auf 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen
(vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Die Vorinstanz begründet diese Bemessungsmethode namentlich mit
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung sowie dem Umstand,
dass die geschaffenen Zuschlagskategorien das repetitive Element der
Verstösse angemessen berücksichtigten. Die Einreichung einer Stützof-
ferte generiere keinen Umsatz, stelle aber die notwendige Voraussetzung
für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvor-
täuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Wer
Stützofferten einreiche, ermögliche die Organisation von Schutznahmen.
B-829/2012
Seite 318
Ein solches Verhalten müsse als erschwerender Umstand berücksichtigt
werden können.
Mit den gewählten Zuschlägen könnten die besonders schwerwiegenden
von den weniger schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt wer-
den. Bei einer hohen Anzahl von über zwanzig weiteren Abredebeteili-
gungen mit einem entsprechend hohen Umsatzvolumen könne zwar nicht
von einem eigentlichen Rotationskartell, aber doch von einem "gewissen
System" gesprochen werden. Die Sanktion der Unternehmen, welche
sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren
Absprachen beteiligt hätten, werde daher deutlich mehr erhöht als die
Sanktion der zwei anderen Gruppen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
10.5.8.7 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit dieser
Bemessungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen
Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungs-
gebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an
die Sanktionsbemessung zu beachten.
So gibt der Gesetzgeber auch für die Sanktionierung der Stützofferten
und erfolglosen Schutznahmen vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach
der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und der
mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange-
messen zu berücksichtigen ist. Weiter schreibt Art. 49a KG vor, dass ein
Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letz-
ten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet wer-
den kann. Da darunter auch Stützofferten und erfolglose Schutznahmen
fallen, liefern die allgemeinen Umsätze, welche das betreffende Unter-
nehmen in seinen verschiedenen Tätigkeitsbereichen in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet hat, unbesehen des nicht
umsatzgenerierenden Charakters dieser Kartellrechtsverstösse einen An-
haltspunkt für die Angemessenheit der Endsanktion. Schliesslich ist aner-
kannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch
nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so
gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt
(vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen zur
KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).
B-829/2012
Seite 319
10.5.8.8 Allgemein muss das in der angefochtenen Verfügung zur Sankti-
onierung der umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen angewandte
Zuschlagsmodell als Resultat einer Rechtsanwendung bezeichnet wer-
den, bei welcher die Vorinstanz abgesehen von den vorstehend genann-
ten verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken kaum auf
konkrete Handlungsanweisungen zurückgreifen konnte. Dies nicht nur
mangels einer ausdrücklichen Regelung auf Verordnungsebene, sondern
auch infolge fehlender einschlägiger Auseinandersetzungen in der Lehre
wie in der internationalen Rechtsprechung.
Dass sich die Vorinstanz trotzdem oder gerade auch deshalb möglichst
eng an die SVKG halten wollte, und sich hierzu unter Berufung auf die
bestehende Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG für eine
prozentuale Erhöhung des zuvor für die umsatzgenerierenden Kartell-
rechtsverstösse berechneten Basisbetrags entschieden hat, ist nahelie-
gend. Zwar regelt Art. 5 SVKG wie erwähnt nicht ausdrücklich, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des
abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen
werden soll (vgl. E. 10.5.8.5). Die Bestimmung sieht mit Abs. 1 Bst. a
aber eine Sanktionserhöhung bei wiederholten Verstössen gegen das
Kartellgesetz vor. Diese Möglichkeit bietet sich für die Sanktionierung der
weiteren umsatzlosen Verstösse unverkennbar an. Zumindest gegen eine
Anlehnung an die Erschwerungsgründe von Art. 5 SVKG für die Bemes-
sung der vorliegenden Konstellation ist daher im Grundsatz nichts einzu-
wenden.
10.5.8.9 Ferner ist auch der Entscheid der Vorinstanz sachlich vertretbar,
die prozentuale Erhöhung des Basisbetrags an der Häufigkeit der um-
satzlosen Abredebeteiligungen auszurichten und die Verfügungsadressa-
ten hierzu einer vordefinierten Zuschlagskategorie zuzuteilen, welche das
repetitive Element und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der zusätzli-
chen Verstösse angemessen widerspiegelt. Neben dem Gesamtvolumen
der betroffenen Bauprojekte nehmen mit zunehmender Häufigkeit der
weiteren Abredebeteiligungen auch die Regelmässigkeit und das syste-
matische Element an der wiederholten Abredebeteiligung zu. Damit ein-
hergehend erhöht sich mit jeder weiteren Abredebeteiligung die volkswirt-
schaftliche Schädlichkeit der Verstösse. Auch bei Stützofferten handelt es
sich um schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden
Gefährdungspotential. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, ermöglichen
Stützofferten die Organisation von Schutznahmen bzw. stellt die Einrei-
chung einer Stützofferte die notwendige Voraussetzung für die Organisa-
B-829/2012
Seite 320
tion eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und
volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Die Auferlegung eines hö-
heren Zuschlags für häufigere Verstösse ist daher angebracht. Selbiges
gilt für die von der Vorinstanz verlangte, im Verhältnis deutlich stärkere,
Belastung von Verfügungsadressaten der obersten Zuschlagskategorie,
welche sich besonders regelmässig und damit geradezu mit System an
weiteren Submissionsabsprachen beteiligt haben.
10.5.8.10 Nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts tragen
die so für alle Verfügungsadressaten gleichermassen vordefinierten Zu-
schlagsgruppen und Zuschläge den massgeblichen Gegebenheiten –
namentlich der Schwere der Verstösse, der wachsenden Systematik und
volkswirtschaftlichen Schädlichkeit pro zusätzlichem Verstoss sowie auch
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung – insgesamt ange-
messen Rechnung. Wie die Vorinstanz geltend macht, können damit die
besonders schwerwiegenden von den minder schwerwiegenden Verhal-
tensweisen abgegrenzt und in angemessener Weise sanktioniert werden.
Auf eine zusätzliche Berücksichtigung auch des Kriteriums der Dauer der
Wettbewerbsverstösse – etwa unter Berufung auf Art. 4 SVKG – hat die
Vorinstanz unter den gegebenen Umständen (Mehrzahl zeitlich limitierter
Einzelsubmissionsabsprachen, an der Häufigkeit ausgerichtete Sankti-
onsbemessung) zu Recht verzichtet.
10.5.8.11 Dazu kommt, dass die Anwendung des vorinstanzlichen Zu-
schlagsmodells zu Endsanktionen führt, die in einem durchaus eher be-
scheidenen Verhältnis zu den allgemeinen Umsätzen stehen, welche die
Beschwerdeführerinnen gemäss der Aktenlage in ihren Tätigkeitsgebieten
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet haben.
Die Gesamtsanktionen bewegen sich offensichtlich unterhalb der von Art.
49a Abs. 1 KG vorgegebenen Obergrenze von 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Die
Sanktionen belasten die Beschwerdeführerinnen insgesamt nicht über-
mässig, sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässig-
keit.
B-829/2012
Seite 321
Die dagegen gerichteten Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wo-
nach der verhängte Sanktionsbetrag unverhältnismässig hoch sei und ih-
re Marktposition langfristig übermässig schwäche, überzeugen nicht. Ent-
gegen diesen Vorbringen bestehen angesichts des den Verfahrensakten
zu entnehmenden jährlichen Gesamtumsatzes der Unternehmensgruppe
keine Hinweise darauf, dass die in Anwendung des vorliegenden Zu-
schlagsmodells ausgesprochene (bzw. durch das Bundesverwaltungsge-
richt neu zu berechnende Sanktion [vgl. E. 10.5.11]) für die Beschwerde-
führerinnen finanziell nicht tragbar wäre, oder dass ihre Wettbewerbsfä-
higkeit dadurch in erheblichem Umfang beeinträchtigt würde. Erst recht
kann den Beschwerdeführerinnen im Sinne des bisher Ausgeführten nicht
gefolgt werden, soweit sie behaupten, die angelasteten Verstösse seien
lediglich geringfügig und hätten keine oder nur geringe Auswirkungen auf
den Markt gehabt. Insgesamt ist die – nicht näher substantiierte – Rüge
abzuweisen.
10.5.8.12 Im Übrigen wurde das Zuschlagsmodell von der Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten gleichermassen zur Anwendung gebracht.
Von einer rechtsungleichen Behandlung kann nicht gesprochen werden.
Wie nachfolgend dargelegt wird, lässt sich eine Verletzung des Gleichbe-
handlungsgebots auch nicht aus der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sa-
chen Elektroinstallationsbetriebe Bern ableiten, mit welcher die Vor-
instanz zum ersten Mal – und damit noch keineswegs eine feste Praxis
begründend – direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen
ausgesprochen hatte (vgl. RPW 2009/3 S. 196 ff.).
Die Untersuchung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern wurde ge-
genüber allen Parteien mittels einvernehmlicher Regelung abgeschlos-
sen. Soweit vorliegend interessierend hält die Begründung der Verfügung
fest, dass eine Rotationsabrede bzw. "eine die einzelnen Absprachen
gleichsam umfassende Rahmenvereinbarung" in casu "wahrscheinlich"
vorgelegen habe. Die Frage des Vorliegens eines Rotationskartells werde
infolge der einvernehmlichen Regelung aber trotz starker Indizien "nicht
weiter vertieft" (Rz. 58, 60 f., 128).
Entgegen dem formal somit offen gelassenen Nachweis eines Rotations-
kartells (was problematisch erscheint, hier aber nicht zur Beurteilung
steht) entschied sich die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung
aber dennoch dazu, auf dem jeweiligen Basisbetrag statt einem Repetiti-
onszuschlag für die Vielzahl wiederholter Einzelabsprachen einen auf Art.
4 SVKG gestützten Zuschlag von 20% "für das dauerhafte Absprechen
B-829/2012
Seite 322
einzelner Projekte" während zweier Jahre zu erheben (vgl. Rz. 131). Zur
Begründung wird die zentrale Bedeutung regelmässiger Treffen zwischen
den sieben grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern hervorgeho-
ben und festgestellt, dass diese sog. E7-Treffen als stabilisierender Teil
der Absprachen dazu beigetragen hätten, die Frequenz und den Umfang
der Absprachetätigkeit insgesamt zu erhöhen. Die E7-Treffen seien "Aus-
druck einer Institutionalisierung des Abspracheverhaltens während zweier
Jahre, was einen Zuschlag für die Dauer dieser Rahmenabsprache recht-
fertigt" (vgl. Rz. 61, 129).
Eine rechtsungleiche Ausübung des Ermessens der Vorinstanz bei der
Sanktionsbemessung würde voraussetzen, dass zwei gleiche tatsächli-
che Situationen vorliegen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen
Elementen übereinstimmen (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28.
Juni 2016 E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297], Gaba).
Die vorliegend angefochtene Verfügung geht in tatsächlicher Hinsicht je-
doch im Gegensatz zur Verfügung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe
Bern unstrittig von keiner eigentlichen Institutionalisierung des Abspra-
cheverhaltens bzw. gerade ausdrücklich nicht vom Vorliegen eines Rota-
tionskartells oder einer die einzelnen Absprachen umfassenden Rahmen-
vereinbarung aus. Solches wird von den Beschwerdeführerinnen auch
nicht geltend gemacht. Zu einer entgegengesetzten Einschätzung der
Sachlage kam auch das Bundesverwaltungsgericht nicht (vgl. E. 7.1.12).
Angesichts der in einem zentralen Punkt unterschiedlichen Sachverhalte
ist der Vorinstanz unter dem Titel der rechtsgleichen Ausübung des Er-
messens bei der Sanktionsbemessung nicht vorzuwerfen, dass sie die
auf die umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen entfallenden Sanktio-
nen in Abhängigkeit der Verstosshäufigkeit – und nicht durch einen nach
der Dauer eines umfassenderen Verstosses bemessenen Zuschlag im
Sinne von Art. 4 SVKG – sanktioniert hat.
10.5.8.13 Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Vor-
instanz in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Un-
tersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und
Tiefbau im Kanton Zürich ankündigte, nicht umsatzgenerierende Kartell-
rechtsverstösse wie Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Ein-
zelsubmissionsabsprachen künftig nicht mehr in Anwendung des vorlie-
genden Zuschlagsmodells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vor-
instanz in Aussicht, auch für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen
je einen fiktiven eigenen Basisbetrag aufzurechnen und sich dabei am
Volumen der von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen betroffe-
B-829/2012
Seite 323
nen Ausschreibungen zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme
des designierten Schutznehmers. Aus Gründen der Gleichbehandlung
der Untersuchungsadressaten der parallel geführten Untersuchung mit
jenen der vorliegenden Untersuchung verzichtete die Vorinstanz jedoch in
der Zürcher Untersuchung auf eine Anwendung der angekündigten neuen
Sanktionsbemessungsmethode (vgl. Rz. 951, Lemmas 6 ff. der Verfügung
der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im
Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S.
524 ff.]).
Ob die angekündigte alternative Bemessungsmethode rechtmässig ist,
wird im konkreten Anwendungsfall zu beurteilen sein und hat hier offen zu
bleiben. Für den vorliegenden Zusammenhang wird einzig festgehalten,
dass die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Bemes-
sungsmethode mit Bestimmung des Basisbetrags unter Berücksichtigung
lediglich der umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen im Basisbetrag in
Kombination mit der Erhöhung des Basisbetrags um maximal 200% bei
über zwanzig weiteren (umsatzlosen) Verstössen verglichen mit der an-
gekündigten alternativen Bemessung tendenziell zu milderen Ge-
samtsanktionen führt. Auch vor diesem Hintergrund kann das in der ange-
fochtenen Verfügung angewandte Zuschlagsmodell nicht als unverhält-
nismässig, zu wenig feingliedrig oder sonstwie bundesrechtswidrig bean-
standet werden.
10.5.8.14 Von einer willkürlichen Festlegung der Zuschlagsgruppen und
Zuschläge kann nicht gesprochen werden. Dies würde voraussetzen,
dass die Auslegung und Anwendung der zu beachtenden Normen offen-
sichtlich unhaltbar ist; dies etwa, weil sie "zur tatsächlichen Situation in
klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechts-
grundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsge-
danken zuwiderläuft" (statt vieler: BGE 141 I 70, 72). Davon ist vorliegend
nach dem Gesagten nicht auszugehen. Dass eine andere Lösung bzw.
Bemessungsmethode ebenfalls als vertretbar erscheint oder möglicher-
weise gar vorzuziehen wäre, genügt für die Bejahung von Willkür im Sin-
ne von Art. 9 BV nicht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 606; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 193 Rz. 26).
B-829/2012
Seite 324
10.5.8.15 Im Ergebnis ist darauf zu schliessen, dass sich das von der
Vorinstanz zur Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen vorliegend angewandte Zuschlagsmodell innerhalb der zu be-
achtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken
bewegt (vgl. E. 10.5.8.7). Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt
werden, soweit sie gestützt auf ihre Einwände eine Reduktion der auf die
nachgewiesenen umsatzlosen Kartellrechtsverstösse entfallenden Sank-
tion beantragen.
10.5.8.16 Gemäss dem gerichtlichen Beweisergebnis (vgl. E. 7.7.8) hat
die Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen in 17 Fällen eine Stützoffer-
te abgegeben und sich zudem in einem Fall an einer erfolglosen Schutz-
nahme beteiligt. Elf angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
haben sich als unbewiesen herausgestellt.
Demnach ergibt sich unter Berücksichtigung des Wegfalls der unbewie-
senen Stützofferten ein rechtmässiger Zuschlag auf dem Basisbetrag der
Beschwerdeführerin 2 von 100%. Damit wird der in der angefochtenen
Verfügung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 veranschlagte Zuschlag
von 200% auf 100% herabgesetzt.
B-829/2012
Seite 325
10.5.9 Erschwerende oder mildernde Umstände
Die Sanktionsbemessung der Vorinstanz verneint das Bestehen
(weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände. Auch das Bundes-
verwaltungsgericht erkennt keine nach Massgabe von Art. 5 oder Art. 6
SVKG zu beachtenden (weiteren) erschwerenden oder mildernden Um-
stände.
Namentlich zeigen die Beschwerdeführerinnen wie dargelegt (vgl. E.
10.2) nicht überzeugend auf, dass sie geeignete Bemühungen getroffen
haben, kartellrechtswidrigem Verhalten im Rahmen der Unternehmenstä-
tigkeit wirksam vorzubeugen. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die
Vorinstanz in der geltend gemachten mangelnden Rentabilität der erfolg-
reichen Schutznahmen keinen mildernden Umstand im Sinne von Art. 6
SVKG erkannt hat. Wie bereits die Beurteilung der Rechtmässigkeit des
Basisbetragssatzes von 7% gezeigt hat, ist nicht anzuzweifeln, dass die
Abredebeteiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer An-
gebote tatsächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst
haben, wobei die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen
auf die Preise kaum bezifferbar sind. Da angeblich besonders tiefe Ge-
winnmargen bzw. Verluste die Schwere der Kartellrechtsverstösse insge-
samt nicht zu verringern vermögen (vgl. E. 10.5.6.5), rechtfertigt sich
diesbezüglich nicht nur keine Verringerung des Basisbetragssatzes, son-
dern erst recht auch keine Verringerung des Sanktionsbetrags in Beja-
hung eines mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG.
Soweit die Beschwerdeführerinnen geltend machen, sie hätten bei den
vorgeworfenen Submissionsabsprachen eine ausschliesslich passive Rol-
le im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG inne gehabt, ist festzuhalten,
dass die Beschwerdeführerin 2 gemäss dem vorliegenden Beweisergeb-
nis wiederholt eigene Schutznahmen organisiert und sich auch wiederholt
mit Stützofferten an der Steuerung der Zuschläge beteiligt hat. Von einer
ausschliesslich passiven Rolle kann somit keine Rede sein. Dies gilt mit
der Vorinstanz (vgl. Verfügung, Rz. 1142 f.) umso mehr, als die Be-
schwerdeführerinnen auch nicht geltend machen, zu ihrem kartellrechts-
widrigen Verhalten durch Androhung von Gegenmassnahmen gedrängt
worden zu seien.
B-829/2012
Seite 326
10.5.10 Zusammenfassung
Zusammenfassend hat die nachfolgende Neuberechnung der rechtmäs-
sigen Sanktionsbeträge zunächst auf das gerichtliche Beweisergebnis
abzustellen und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unbe-
rücksichtigt zu lassen (vgl. E. 7.7.8). Im Unterschied zum vorinstanzlichen
Ansatz ist weiter von einem Basisbetrag (Art. 3 SVKG) auszugehen, wel-
cher die Umsätze der erfolgreichen Schutznahmen vor wie nach dem 8.
Juni 2006 erfasst (vgl. E. 10.5.5). Ein Basisbetragssatz von 7% dieser
Umsätze (ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) hat sich als insgesamt
rechtmässig erwiesen (vgl. E. 10.5.6).
Das von der Vorinstanz vorliegend angewandte Zuschlagsmodell zur
Sanktionierung der weiteren, nicht umsatzgenerierenden, Verstösse
(Stützofferten und erfolglose Schutznahmen) bewegt sich im Ergebnis in-
nerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzli-
chen Schranken und ist auch der nachfolgenden Neuberechnung zu-
grunde zu legen (vgl. E. 10.5.8).
Da die Beschwerdeführerin 2 nach dem vorliegenden Beweisergebnis in
17 Fällen eine Stützofferte abgegeben sowie sich in einem Fall an einer
erfolglosen Schutznahme beteiligt hat, beträgt der rechtmässige Zuschlag
auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 in Anwendung dieses Zu-
schlagsmodells 100% (statt 200% aufgrund von 29 Fällen laut angefoch-
tener Verfügung, vgl. E. 10.5.8.16).
Das Bestehen (weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände nach
Art. 5 oder Art. 6 SVKG hat die Vorinstanz zu Recht verneint (vgl. E.
10.5.9). Die Voraussetzungen für einen vollständigen oder teilweisen
Sanktionserlass nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG erfüllen
die Beschwerdeführerinnen unstrittig nicht.
B-829/2012
Seite 327
10.5.11 Rechtmässige Sanktionshöhe
Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Abredebeteili-
gungen der Beschwerdeführerin 2 berechnet sich demnach wie folgt:
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
Beschreibung Fallnummer Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
79 (...)
80*) (...)
96 (...)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
- 0
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (...)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (...)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(...)
Tabelle 3: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen Beschwerdeführe-
rin 2 *) Beteiligung an einer ARGE mit einem weiteren Partner. Der Betrag ent-
spricht einem Beteiligungsanteil der Beschwerdeführerin 2 von (...).
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung Fallnummer Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
gemäss Tabelle 3)
(...)
Stützofferten 1, 3, 6, 18,
36, 38, 62,
63, 66, 67,
69, 74, 77,
81, 82, 83,
91
17
erfolglose
Schutznahmen
33 1
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
100% (...)
Tabelle 4: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 2
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Seite 328
Beschwerdeführerin 2: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen (...)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (...)
Zwischentotal (...)
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung 0
rechtmässige Sanktionshöhe 288'694.-
Tabelle 5: rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 2
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 2 beträgt im Ergebnis Fr. 288‘694.-. Rechtmässi-
ge Adressatin der Sanktion ist neben der Beschwerdeführerin 2 (welche
während hängigem Beschwerdeverfahren von "Granella AG" umfirmiert
wurde in "Aarvia Bau AG", vgl. E. 1.2) auch die Beschwerdeführerin 1 als
verantwortliche Muttergesellschaft der Granella-Gruppe. Die Beschwer-
deführerin 1 haftet für den gesamten Sanktionsbetrag solidarisch (vgl. E.
10.4).
Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wurden die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung mit einem Be-
trag von insgesamt Fr. 643'826.-. belastet. Die entsprechende Formulie-
rung in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist demnach auf-
zuheben und die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 solidarisch ge-
schuldete Sanktion auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 288'694.- her-
abzusetzen.
B-829/2012
Seite 329
11. Ergebnis
Im Ergebnis ist Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung mit Be-
zug auf die Beschwerdeführerinnen in teilweiser Gutheissung der Be-
schwerde aufzuheben und wie folgt umzuformulieren: Die von den Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 solidarisch geschuldete Sanktion ist von
Fr. 643'826.- laut Verfügung auf den rechtmässigen Betrag von
Fr. 288'694.- zu reduzieren. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf eingetreten wird (vgl. E. 1.2).
Weiter steht fest, dass sich die Beschwerdeführerin 2 durch den Informa-
tionsaustausch im Fall 35 an einer nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässigen
Wettbewerbsabrede beteiligt hat. Das unzulässige Verhalten der Be-
schwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit diesem Informationsaus-
tausch bleibt sanktionsfrei, ist aber ersatzweise als Feststellung im Dis-
positiv des vorliegenden Urteils festzuhalten. Gleichzeitig ist die Granella-
Gruppe aufzufordern solche Verhaltensweisen künftig zu unterlassen (vgl.
E. 9.3.7.6).
12. Kosten und Entschädigung
12.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz
12.1.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom
25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Ge-
bührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsver-
fahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der
Wettbewerbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebüh-
renpflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine
Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich kei-
ne Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erge-
ben bzw. sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Ver-
fahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich ge-
mäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung
durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie
für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemei-
ne Gebührenverordnung [AllgGebV; SR 172.041.1]).
12.1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben auch gemäss dem vorliegen-
den Beweisergebnis und der vorliegenden Beurteilung der Rechtslage
schwerwiegend gegen das Kartellgesetz verstossen. Unabhängig von der
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teilweisen Gutheissung der Beschwerde haben die Beschwerdeführerin-
nen und die weiteren Gesellschaften, welche sich wiederholt an unzuläs-
sigen Submissionsabsprachen beteiligt haben, die Durchführung der vor-
instanzlichen Untersuchung gemeinsam veranlasst. Aus der abweichen-
den Einschätzung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht
in den im Ergebnis unbewiesenen Einzelfällen kann nicht abgeleitet wer-
den, dass das Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Aufwand
hätte durchgeführt werden können. Die Abänderung der Verfügung durch
das vorliegende Urteil führt daher nicht dazu, dass eine Änderung des
vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten vorge-
nommen werden müsste.
Zu beachten ist einzig, dass die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung aus heu-
tiger Sicht anstelle auf die "Granella AG", welche während hängigem Be-
schwerdeverfahren auf die Firma "Aarvia Bau AG" umfirmiert wurde (vgl.
E. 1.2), auf diese Firma zu lauten hat. Dispositiv-Ziffer 3 der angefochte-
nen Verfügung wird daher mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen auf-
gehoben und in diesem Sinne umformuliert.
12.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
12.2.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor-
instanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehör-
den auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei
vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 0,5 bis 1
Million eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 20'000.- sowie
bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 1 bis 5
Millionen eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 40'000.- vor.
Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, namentlich mutwillige Prozess-
führung oder ausserordentlicher Aufwand, kann das Gericht über diese
Höchstbeträge hinausgehen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maximal beträgt die
Spruchgebühr in vermögensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.- (Art. 63
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Abs. 4bis Bst. b VwVG). Gemäss Art. 6 Bst. b VGKE können Verfahrens-
kosten einer Partei ganz oder teilweise erlassen werden, wenn Gründe in
der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig er-
scheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen.
12.2.2 Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angele-
genheit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen
Aufwand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Angesichts der
angefochtenen Sanktion in der Höhe von Fr. 643'826.-, der angefochte-
nen Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 51'188.- bzw. Fr. 525'490.-, des
grossen Aktenumfangs, des Instruktionsverfahrens sowie des erheblichen
Prüf- und Begründungsaufwands wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 30'000.-
festgesetzt.
Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren auf
vollständige Befreiung von Sanktion und Kosten. Der gerichtlich festge-
stellte rechtmässige Sanktionsbetrag beträgt 45% des ursprünglichen
Sanktionsbetrags. Durch die zahlreichen Mängel der unsorgfältig redigier-
ten Verfügung verursachte die Vorinstanz unnötige Kosten, welche nicht
den Beschwerdeführerinnen angelastet werden können. Unter Berück-
sichtigung des teilweisen Unterliegens der Beschwerdeführerinnen wird
die Gerichtsgebühr um 1⁄2 auf Fr. 15'000.- ermässigt, wovon den Be-
schwerdeführerinnen aufgrund der genannten Mängel ein Teilbetrag von
Fr. 4'000.- erlassen wird. Der geschuldete Restbetrag von Fr. 11'000.-
wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit den geleisteten Kos-
tenvorschüssen in der Höhe von insgesamt Fr. 14'000.- verrechnet. Der
Differenzbetrag in der Höhe von Fr. 3'000.- ist den Beschwerdeführerin-
nen innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf das von ihnen an-
zugebende Konto zu überweisen.
12.2.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unter-
liegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft
oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bundesbehörden haben keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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12.2.4 Die teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen haben am
22. Februar 2016 eine Kostennote eingereicht. Ausgehend von einem
Stundenansatz zwischen Fr. 300.- und Fr. 400.- pro Stunde und einem
Arbeitsaufwand von 124.5 Stunden machen die Beschwerdeführerinnen
für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Parteikosten in der
Höhe von insgesamt Fr. 39'437.85 geltend. Dieser Betrag beinhaltet ein
Anwaltshonorar von Fr. 36'282.85 sowie einen Mehrwertsteuerzuschlag
von Fr. 3'155.-. Auslagen werden keine geltend gemacht.
12.2.5 Das Anwaltshonorar bemisst sich nach dem notwendigen Zeitauf-
wand des Vertreters oder der Vertreterin (Art. 10 Abs. 1 VGKE). Der
Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens Fr. 200.-
und höchstens Fr. 400.- (Art. 10 Abs. 2 VGKE). Das Gericht setzt die Par-
teientschädigung auf Grund der eingereichten Kostennote oder – man-
gels Einreichung einer solchen – auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Die Parteientschädigung umfasst grundsätzlich auch den Mehr-
wertsteuerzuschlag, welche die Rechtsvertretung der Klientschaft in
Rechnung stellt (Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Ist die Partei allerdings wie
vorliegend selber vorsteuerabzugsberechtigt (vgl. hierzu
www.uid.admin.ch), kann praxisgemäss kein Mehrwertsteuerzuschlag
zugesprochen werden. Die Parteientschädigung umfasst sodann nur die
notwendigen Kosten (Urteile des BGer 2C_343/2010 und 2C_344/2010
vom 11. April 2011 E. 8.3.4). Obsiegt eine Partei wie im vorliegenden Fall
nur teilweise, ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7
Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdeführerinnen listen den geltend gemachten Arbeitsauf-
wand von 124.5 Stunden detailliert und nachvollziehbar auf. Angesichts
des unstrittig hohen Aufwands und der Komplexität der Streitsache ist
dieser Arbeitsaufwand nicht zu beanstanden. Indessen umfasst die Par-
teientschädigung vorliegend keinen Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne
von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, was gemäss bundesverwaltungsgerichtli-
cher Praxis zu einem Abzug der geltend gemachten Mehrwertsteuer von
Fr. 3'155.- führt. Die ungekürzte Parteientschädigung für ein vollständiges
Obsiegen würde somit Fr. 36'282.85.- betragen. Unter Berücksichtigung
des nur teilweisen Obsiegens ist den Beschwerdeführerinnen zulasten
der Vorinstanz eine um 1/2 gekürzte Parteientschädigung, d.h. insgesamt
ausmachend Fr. 18‘141.-, zuzusprechen. Diesen Betrag hat die Vor-
instanz nach Rechtskraft dieses Urteils an eine der Beschwerdeführerin-
nen zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2
VGKE).
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