Decision ID: 4df2ed57-1e80-400e-9e02-7f8426f391ba
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Der Kanton Graubünden liess am 20. Mai 2021 durch das kantonale Amt
für Informatik (AFI) die Dienstleistungsarbeiten zur Installation des
E-Government Portal "iGovPortal" sowie zur Implementation von
Anwendungsfällen im offenen Verfahren im Staatsvertragsbereich im
Kantonsamtsblatt und auf der Ausschreibungsplattform simap.ch
ausschreiben. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen soll das Portal
"On-Premise" in den kantonalen Rechenzentren installiert werden.
Zusätzlich soll ein kundenseitiger Formularservice und die
Anwendungsfälle eUmzug und Fristerstreckung der Steuererklärung
umgesetzt sowie die bestehende IAM-Lösung an das Portal angebunden
werden. Das AFI gab in den Ausschreibungsunterlagen unter anderem
verschiedene Eignungskriterien vor und legte die Zuschlagskriterien und
deren Gewichtung wir folgt fest: Kosten (50 %), Zweckmässigkeit (30 %),
Kompetenz und Referenzen (10 %), Offertpräsentation und Qualität der
Offerte (10 %). Den Anbietern wurde die Möglichkeit geboten, bis zum
25. Juni 2021 Fragen zur Ausschreibung einzureichen. Diese wurden von
AFI fortlaufend beantwortet, letztmals am 26. Juni 2021. Die Antworten
wurden jeweils mit den anderen an der Ausschreibung Teilnehmenden
geteilt.
2. Innert Eingabefrist reichten zwei Anbieter ihre Offerten ein. Bei der Offert-
öffnung am 8. Juli 2021 zeigte sich folgendes Bild:
A._, CHF 249'225.90
B._, CHF 498'839.50
Nach einer ersten Sichtung der Angebote wurde die A._ zu einer
Offertpräsentation eingeladen. Angesichts des hohen Preisunterschieds
zwischen den beiden Angeboten wurden zunächst offene Fragen
hinsichtlich des von der A._ ausgefüllten Fragenkatalogs und ihrer
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Preisgestaltung thematisiert. Nachdem diese Fragen nicht zur
Zufriedenheit des AFI geklärt werden konnten, lud das AFI auch die
B._ zur Offertpräsentation ein.
3. Mit Entscheid vom 17. August 2021 vergab die Regierung den Zuschlag
für die ausgeschriebenen Arbeiten der B._ unter gleichzeitigem
Ausschluss des als ungültig befundenen Angebots der A._. Zudem
wurde das AFI beauftragt, den Beschluss den Anbietern in geeigneter
Form zu eröffnen. Der Zuschlags- und Ausschlussentscheid wurden den
Anbieterinnen am 18. August 2021 zuerst per E-Mail mitgeteilt. Am
28. August 2021 wurde die Mitteilung über die Auftragsvergabe den
beiden Anbieterinnen am 28. August 2021 zusätzlich auch noch auf dem
Postweg zugestellt. Im Nachgang zur (elektronischen) Mitteilung
erkundigte sich die A._ bei der Vergabestelle nach den Gründen für
den Ausschluss. Ihr wurde mitgeteilt, dass in ihrem Angebot der Preis nicht
verbindlich offeriert worden sei (Leistungen teilweise gar nicht oder nur in
Teilen offeriert sowie fehlendes Kostendach), was einen Vergleich mit
anderen Angeboten unmöglich gemacht habe.
4. Gegen die Zuschlag- und Ausschlussverfügung vom 18. August 2021
erhob die A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 27. August 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Darin
beantragte sie die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Rückweisung der Angelegenheit an die Vergabestelle zur Neubeurteilung
und zu neuer Zuschlagserteilung im Sinne der Erwägungen. In
prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, dass der
Beschwerde superprovisorisch und dann definitiv die aufschiebende
Wirkung zuerkannt werde und der Vergabebehörde superprovisorisch
verboten werde, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
abzuschliessen. Weiter sei die Vergabestelle zu verpflichten, sämtliche
Verfahrensakten einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin
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Akteneinsicht zu gewähren, soweit nicht berechtigte
Geheimhaltungsinteressen der Zuschlagsempfängerin entgegenstünden.
Schliesslich sei ihr nach gewährter Akteneinsicht Gelegenheit zu geben,
ihre Beschwerde zu ergänzen. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten der Vergabebehörde oder
eventualiter der Zuschlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin
begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die
Vergabebehörde zu Unrecht von der Unverbindlichkeit ihres Angebots
ausgegangen sei und sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen habe.
Die Beschwerdeführerin habe unter Verwendung des hierfür in den
Ausschreibungsunterlagen vorgesehenen und durch die Vergabebehörde
zur Verfügung gestellten Preisblattes einen Preis offeriert, der sich aus der
erwarteten Leistungsmenge und dem verbindlichen Preis je Menge ergibt.
Diese Art der Preiskalkulation entspreche einem verbindlichen
Einheitspreisangebot. In den Ausschreibungsunterlagen sei nirgends
erwähnt, dass das Angebot im Sinne eines Kostendaches ausgestaltet
sein müsse. Deshalb könne der Umstand, dass die Beschwerdeführerin in
ihrem Angebot kein solches Kostendach vorgesehen habe, nicht zum
Ausschluss führen.
5. Am 30. August 2021 setzte der zuständige Instruktionsrichter dem AFI und
der B._ eine Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung an. Zudem
wurde beim AFI die Vergabeakten editiert und Verfahrensbeteiligten
aufgefordert, ein allfälliges Geheimhaltungsinteresse geltend zu machen.
Zudem wurde festgehalten, dass bis zum Entscheid über die
aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben
haben.
6. Die B._ (nachfolgend Beigeladene) beantragte in ihrer
Vernehmlassung vom 9. September 2021 (Poststempel) die Abweisung
der Beschwerde und betreffend ihre Offerte samt Beilagen eine
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Einschränkung der Akteneinsicht gegenüber der Beschwerdeführerin.
Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdeführerin. Die Zuschlagsempfängerin zeigt sich überzeugt
davon, dass die Vergabebehörde das Submissionsverfahren korrekt
durchgeführt habe und damit auch der Ausschluss der
Beschwerdeführerin rechtmässig erfolgt sei. Gleichtags bekräftigte die
Beschwerdeführerin die Vertraulichkeit aller ihrer Offertunterlagen und
dass diese nicht der Beigeladenen offenzulegen seien.
7. Am 1. Oktober 2021 beantragte die Regierung, vertreten durch das AFI,
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) in ihrer Vernehmlassung die
Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher Kostenfolge. In Ihrer
Begründung zur Sache erklärte die Beschwerdegegnerin im
Wesentlichen, dass die Beschwerdeführerin diverse Positionen gar nicht
und andere nicht vollständig offeriert habe. Im Vergleich dazu habe die
Beigeladene ein detailliertes Angebot mit Kostendach eingereicht, in
welchem sämtliche verlangten Leistungen verbindlich offeriert wurden. Die
Beschwerdeführerin verkenne, dass sich die fehlende Verbindlichkeit ihres
Angebots nicht aus den offerierten Einheitspreisen ergebe, sondern aus
den zahlreichen Vorbehalten gemäss Fragenkatalog sowie dem in ihrem
Preisblatt an zwei Stellen angebrachten Vermerk "alle Preise nach
Aufwand". Die Offerte der Beschwerdeführerin sei deshalb zu Recht als
ungültig erklärt worden.
8. Der zuständige Instruktionsrichter bestätigte in seiner prozessleitenden
Verfügung vom 8. Oktober 2021 die bereits bei Beschwerdeeingang
superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung und legte den Umfang
der Akteneinsicht fest.
9. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik vom 19. November 2021 die
intransparente Begründung des angefochtenen Entscheides durch die
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Beschwerdegegnerin. Den Vorwurf nicht offerierter und unvollständig
offerierter Positionen bringe diese erstmals in ihrer Vernehmlassung vor.
Damit versuche die Beschwerdegegnerin, nachträglich eine Begründung
zu kreieren. Diese sei inhaltlich nicht zutreffend und würde zudem eine
unzulässige Gehörsverletzung darstellen. Die Beschwerdegegnerin
verkenne, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für IKT-
Leistungen der Schweizerischen Informatikkonferenz (AGB SIK) gerade
nicht vorschreiben würden, dass bei Informatikprojekten zwingend ein
Preis mit Kostendach zu offerieren wäre. Der von ihr offerierte
Einheitspreis erfülle die von der SIK gestellten Anforderungen an eine
Vergütung, sei mithin auch als Festpreis zu verstehen.
10. Am 20. Dezember 2021 dupliziert die Beschwerdegegnerin unter
Festhaltung an ihren Anträgen und bekräftigte, dass letztlich der
unverbindliche Offertpreis (Gesamtpreis) zum Ausschluss des Angebots
geführt habe. Die einzelnen Gründe seien nicht alternativ, sondern als
aufeinander aufbauend zu betrachten. Im Übrigen verhalte sich die
Beschwerdeführerin widersprüchlich, wenn sie nachträglich die von ihr
offerierten Einheitspreise als Festpreis darstelle. Eine "qualifizierte
Schätzung" ohne obere Begrenzung erlaube es der Vergabestelle nicht,
verschiedene Offerten miteinander zu vergleichen.
11. Die Beschwerdeführerin reichte am 4. Januar 2022 eine Stellungnahme
zur Duplik sowie eine Honorarnote ein. Letztere wurde mit Schreiben
vom 5. Januar 2022 um eine Honorarvereinbarung ergänzt. Die
Beschwerdegegnerin nahm am 12. Januar 2022 noch zur Honorarnote
der Beschwerdeführerin vom 4. Januar 2022 Stellung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften sowie
die vorliegenden Akten, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
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II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Fall sind unbestrittenermassen die Regeln des
öffentlichen Beschaffungsrechts anwendbar. Konkret kommen die
Normen des revidierten (GATT/WTO-)Übereinkommens über das
öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
25. November 1992/15. März 2001 (IVöB; BR 803.510), des
Submissionsgesetzes (SubG; BR 803.300) einschliesslich der
zugehörigen Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Weiter ist das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht
von Bedeutung. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG
kann gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Verfahren
Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit
des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit gegeben. Das vorliegende
Urteil wurde in Nachachtung von Art. 43 Abs. 2 lit. a VRG in
Fünferbesetzung gefällt. Zur Beschwerde ans Verwaltungsgericht ist
legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (siehe
Art. 50 VRG). Die vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossene
A._ ist unbestrittenermassen zur Beschwerdeerhebung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht (siehe Art. 7 f. und Art. 38 Abs. 1 VRG sowie
Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG) erhobene Beschwerde ist
einzutreten. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich
gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf
Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens sowie auf unvollständige oder unrichtige
Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das Verwaltungsgericht sein
Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (Art. 16
Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es Lösungen der
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Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen vertretbar
sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger erschiene (siehe
anstatt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 21 53 vom
26. Oktober 2021 E.1.5, U 21 14 vom 24. Juni 2021 E.3, U 19 7 vom
19. März 2019 E.7, U 18 56 vom 6. November 2018 E.3.2 und U 12 121
vom 5. März 2013 E.3, letzteres bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts
2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E.2.2).
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt replicando eine Verletzung ihres Anspruches
auf rechtliches Gehör. Die Beschwerdegegnerin habe in der
angefochtenen Verfügung den Ausschluss damit begründet, dass der
Offertpreis als unverbindlich deklariert worden sei. In ihrer
Vernehmlassung behaupte sie nun erstmals, dass der Ausschluss auch
darauf beruhe, dass gewisse Positionen von der Beschwerdeführerin nicht
oder nicht vollständig offeriert worden seien. Damit versuche diese
nachträglich eine Rechtfertigung für den unzulässigen Ausschluss zu
kreieren. Dieses Verhalten sei befremdend, treuwidrig und in höchstem
Masse intransparent. Die Beschwerdegegnerin habe somit die
Beschwerdeführerin im Unklaren gelassen, weshalb ihr Angebot nicht
erfolgreich sein konnte. Auch durch eine summarische Begründung müsse
die Beschwerdeführerin in die Lage versetzt werden, den Entscheid
sachgerecht anzufechten. Der Vergabestelle könne es nicht gestattet sein,
im Nachhinein – nachdem sie festgestellt hat, dass ihre ursprüngliche
Begründung nicht verfange – den Ausschluss mit gänzlich neuen und
kaum belegten Behauptungen zu begründen.
2.2. Die Beschwerdegegnerin entgegnet dazu in ihrer Duplik, dass die
Begründungspflicht von Entscheiden der sachgerechten Anfechtbarkeit
dienen müsse. Im Submissionsrecht sei der Zuschlagsentscheid nur kurz,
also summarisch zu begründen. Die Beschwerdeführerin sei im
angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen worden, dass der
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Offertpreis ihres Angebots als unverbindlich deklariert worden sei.
Ergänzend sei im angefochtenen Entscheid auf die Bestimmung von
Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG hingewiesen worden, wonach insbesondere
unvollständige oder den Anforderungen nicht entsprechende Angebot
ausgeschlossen würden. Dass die Beschwerdeführerin nicht habe wissen
können, weshalb sie ausgeschlossen worden sei, treffe schon deshalb
nicht zu, weil das fehlende Kostendach und der Leistungsumfang
anlässlich des Debriefings zwischen der Vergabebehörde und der
Beschwerdeführerin umfassend diskutiert worden seien. Im Übrigen
handle es sich bei ihrer Argumentation in der Vernehmlassung nicht um
eine "neue, gesuchte" Begründung, welche diejenige im angefochtenen
Entscheid ersetzen solle, sondern um präzisierende Ausführungen,
welche Bezug nähmen auf den Fragebogen und die Offertpräsentation. Es
treffen somit nicht zu, dass die Vergabebehörde zu keinem Zeitpunkt
erwähnt habe, dass das Angebot nicht alle zu offerierenden Leistungen
enthalte. Das Offerieren von tiefen Preisen für teils unvollständige
Leistungen mit gleichzeitigem Verzicht auf die Angabe eines
Kostendaches und einer Abrechnung nach Aufwand habe dazu geführt,
dass die Vergabebehörde mit Mehrkosten in unbestimmter Höhe zu
rechnen hätte, was sie schliesslich dazu bewogen habe, das Angebot der
Beschwerdeführerin mit der genannten Begründung vom Verfahren
auszuschliessen. Diese Begründung sei durchaus konsistent.
2.3. Gemäss Art. 23 Abs. 1 SubG i.V.m. mit Art. 13 lit. h IVöB ist der Zuschlag