Decision ID: 2a857132-5a51-56d2-9be4-10181d3b9aad
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. A._, geboren am ..., arbeitet seit 1. September 1989 im B._. Nachdem er zu Beginn seiner Anstellung im B._ im Ressort C._ in verschiedenen unterstützenden Funktionen tätig war, wechselte er ab dem 15. August 1994 infolge einer Reorganisation als SupportMitarbeiter in den D._. Auf den 1. April 2007 wurde er wiederum dem Ressort C._ unterstellt, wo er einfachere logistische Aufgaben wahrnahm (Beschäftigungsgrad 100%). Seit dem 1. Dezember 2009 ist er in unterschiedlichem Umfang krank geschrieben und seit Februar 2010 bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) angemeldet. Nach von der IV organisierten Arbeitstrainings bei der E._ von Juni 2010 bis September 2010 und der F._ im September 2010, absolvierte er vom 4. Oktober 2010 bis 29. Oktober 2010 ein Praktikum beim G._ (Beschäftigungsgrad ca. 50%). Danach wurde mit der IV festgelegt, dass er in der F._ weitere Aufbautrainings absolvieren werde.
B. Mit Verfügung vom 5. Januar 2011 löste das B._ das Arbeitsverhältnis mit A._ per 31. Juli 2011 auf, stellte ihn bei vollem Lohn frei und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Es begründete die Kündigung mit der mangelnden Eignung bzw. Tauglichkeit und mangelnden Bereitschaft von A._ zur im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeit sowie der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit.
C. Am 11. Februar 2011 machte A._ mit Einsprache beim B._ die Nichtigkeit der Kündigung geltend und erhob gleichzeitig beim Eidgenössischen Departement des Inneren (EDI) Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung vom 5. Januar 2011 sei aufzuheben bzw. es sei die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen und die aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei wiederherzustellen.
D. Das EDI wies am 1. Juni 2011 die Beschwerde von A._ ab und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
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E. Gegen diesen Entscheid erhebt A._ (Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 6. Juli 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt dessen Aufhebung sowie die Feststellung der Nichtigkeit der Kündigung. Verfahrensrechtlich beantragte er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und die Gewährung unentgeltlicher Prozessführung unter Beiordnung von Rechtsanwalt Markus Fischer als amtlicher Anwalt.
Den Antrag in der Sache begründet er im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen der von der Vorinstanz geltend gemachten Kündigungsgründe nicht erfüllt seien und er nie rechtsgenügend schriftlich gemahnt worden sei.
F. Mit Eingabe vom 12. Juli 2011 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht stellte es den Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen.
Als Begründung zur Sache verweist sie auf ihren Entscheid vom 1. Juni 2011 und führt aus, für die Kündigung seien die Beurteilungen des Beschwerdeführers ab 2007 entscheidend gewesen beziehungsweise seine Leistungen und sein Verhalten der letzten vier Jahre (mit Ausnahme der Zeit, während der er krank gewesen sei). Die in der Aktennotiz vom 22. August 2008 festgehaltenen Vorwürfe betreffend Fehlverhalten und Arbeitsleistung liessen sich unter die Kündigungsgründe des Art. 12 Abs. 6 lit. c und des Art. 12 Abs. 6 lit. d des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) subsumieren. Im Übrigen sei er genügend gemahnt worden.
G. Mit Zwischenverfügung vom 27. Juli 2011 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut, wies jedoch das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ab.
H. In seiner Stellungnahme vom 31. August 2011 hält der Beschwerdeführer an seinen in der Beschwerde gemachten Ausführungen fest.
I. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit
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entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 36 Abs. 1 BPG können Beschwerdeentscheide der internen Beschwerdeinstanz (Art. 35 Abs. 1 BPG) betreffend Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Die Verfügung des B._ (vgl. Art. 34 Abs. 1 BPG) unterlag vorliegend der Beschwerde an das EDI als interne Beschwerdeinstanz (Art. 110 lit. a der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [BPV, SR 172.220.111.3]). Mit dem Beschwerdeentscheid des EDI vom 1. Juni 2011 liegt demnach ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung vorliegender Beschwerde zuständig ist.
Nach Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit dieses Gesetz nichts anders bestimmt.
2. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der im vorinstanzlichen Verfahren unterlegene Beschwerdeführer ist sowohl formell wie auch materiell beschwert und deshalb zur Beschwerde befugt.
3. Auf die frist und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist einzutreten.
4. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
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Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht unter anderem dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt ihr eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A1352/2011 vom 20. September 2011 E. 2.2, A3551/2009 vom 22. April 2010 E. 5, A7932/2007 vom 29. Oktober 2008 E. 2; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.160).
5. Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG; vgl. dazu auch unten E. 7.5.4).
6. Vorliegend ist strittig, ob die Voraussetzungen eines rechtlich zulässigen Kündigungsgrunds erfüllt sind. Zu diesem Zweck sind die Vorkommnisse ab 1. April 2007 zu betrachten, da die Kündigung im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers ausgesprochen wurde, welche dieser seit 1. April 2007 im Ressort C._ wahrnahm.
6.1. Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden (Art. 12 Abs. 1 BPG). Will der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit einseitig ohne das Einvernehmen mit der betroffenen Person ordentlich kündigen, so kann er das nur aus einem der in Art. 12 Abs. 6 lit. af BPG abschliessend aufgezählten Kündigungsgründe tun (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 2, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A734/2011 vom 11. Juli 2011 E. 5.1).
6.2. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob der Tatbestand eines der in Art. 12 Abs. 6 lit. af BPG genannten Kündigungsgründe erfüllt ist. Dabei ist Folgendes zu beachten:
Im Verwaltungsprozess gilt der Untersuchungsgrundsatz; die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), wobei den Parteien unter Umständen Mitwirkungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG). Eine eigentliche Beweisführungslast trifft die Parteien dagegen – anders
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als im Zivilprozess – nicht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.119 und 3.149). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt die vorgelegten Beweismittel frei (Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Der Beweis ist erbracht, wenn das Gericht gestützt auf die Beweiswürdigung nach objektiven Gesichtspunkten zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. zum Ganzen auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141). Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsachen keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. Nicht ausreichend ist dagegen, wenn bloss eine überwiegende Wahrscheinlichkeit besteht, dass sich die behauptete Tatsache verwirklicht hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A825/2011 vom 24. Oktober 2011 E. 7.2.2.4, MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141).
Bleibt ein behaupteter Sachumstand unbewiesen, stellt sich die Frage, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Diesbezüglich gilt auch im Bereich des öffentlichen Rechts in Anlehnung an Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass diejenige Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, welche aus ihr Rechte ableitet. Demzufolge trägt bei begünstigenden Verfügungen grundsätzlich der Ansprecher die Beweislast, während bei belastenden Verfügungen die Verwaltung beweisbelastet ist. Hinsichtlich der Gültigkeit der Kündigung obliegt die Beweislast somit dem Arbeitgeber (vgl. zum Ganzen auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1 und A962/2009 vom 23. Juli 2009 E. 6.3; CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, N. 16 zu Art. 12; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150; vgl. auch WOLFGANG PORTMANN, Überlegungen zum bundespersonalrechtlichen Kündigungsschutz, in: Gesetzgebung und Evaluation [LeGes], 2002/2, S. 55 ff., S. 60 f.; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 326).
7.
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7.1. Die Vorinstanz bringt vor, aufgrund fehlender Integration und Dynamik des Beschwerdeführers sei mangelnde Eignung oder Tauglichkeit, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, gegeben. Damit sei der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 lit. c BPG erfüllt.
7.2. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die Vorinstanz lege nicht genügend dar, wie nach langjähriger Beschäftigung eines Arbeitnehmers nun auf mangelnde Eignung zur Verrichtung seiner dienstlichen Aufgaben geschlossen werden solle. Allfällige Gründe, weshalb der Beschwerdeführer tatsächlich ungeeignet oder untauglich sein solle, die ihm übertragenen Arbeiten zu verrichten, würden keine genannt.
7.3. Gemäss Art. 12 Abs. 6 lit. c BPG ist eine ordentliche Kündigung zulässig wegen mangelnder Eignung oder Tauglichkeit, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten. Unter den Begriff der fehlenden Eignung bzw. Tauglichkeit fallen all jene objektiven, nicht vom Arbeitnehmer verschuldeten Gründe, die mit dessen Person in Zusammenhang stehen, und ihn nicht oder nur ungenügend in die Lage versetzen, die vereinbarte Arbeit zu leisten. Gesundheitliche Probleme, ungenügende Fachkompetenz, fehlende Integration und Dynamik sowie mangelnde Intelligenz sind deutliche Indizien einer bestehenden Untauglichkeit oder Ungeeignetheit (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A5805/2010 vom 3. Februar 2011 E. 5.2, A 7764/2009 vom 9. Juli 2010 E. 6.1, A6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.1; NÖTZLI, a.a.O., S. 126 f.). Geht es hingegen um den fehlenden Willen zu Teamfähigkeit und Dynamik, so ist dies unter den Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG zu prüfen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.1; vgl. dazu auch unten E. 7.5.3).
Mangelnde Eignung oder Tauglichkeit sind jedoch nicht leichthin anzunehmen. Zu beachten ist schliesslich auch, dass der Angestellte im Hinblick auf eine spezifische Tätigkeit angestellt wird, für die er die entsprechenden Voraussetzungen mitzubringen hat (vgl. auch Art. 7 BPG). Lebenslauf und Assessment, vor allem aber die im Vergleich zum privaten Arbeitsrecht längere Probezeit erlauben dem Arbeitgeber die hinreichende Beurteilung der Eignung und Tauglichkeit des Angestellten (NÖTZLI, a.a.O., S.127).
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Vorliegend kann der Kündigungsgrund mangelnder Eignung und Tauglichkeit nicht mit dem Hinweis auf fehlende Integration und Dynamik des Beschwerdeführers als gegeben betrachtet werden. Der Beschwerdeführer hatte bereits von 1989 bis 1994 einfache, unterstützende Aufgaben, nämlich z.B. die Überprüfung, das Sortieren und Klassieren von Akten wie auch die Weiterleitung von Akten im Ressort C._ wahrgenommen (vgl. Pflichtenheft vom 10. Januar 1989 und Zwischenzeugnis vom 31. Januar 2008), bevor er aufgrund einer Reorganisation den Tätigkeitsbereich wechselte. Seit 1. April 2007 führt er im Ressort C._ ebenfalls einfache und unterstützende Tätigkeiten aus wie beispielsweise die Druckerwartung oder den Support bei der Installation von Beamern (vgl. Zwischenzeugnis vom 31. Januar 2008). Da also die zwischen 1989 und 1994 und die seit 1. April 2007 ausgeübten Tätigkeiten durchaus vergleichbar sind, verfügte der Beschwerdeführer jedenfalls ursprünglich über die nötige Integrationsfähigkeit und Dynamik, wie sie auch bei der aktuellen Stelle erforderlich sind. Nun ist es zwar denkbar, dass der Beschwerdeführer nach 1994 die nötige Integrationsfähigkeit oder Dynamik wegen physischer oder psychischer Veränderungen verloren haben könnte. Da sich dies jedoch nicht mit hinreichender Klarheit aus den Akten ergibt, muss davon ausgegangen werden, dass ihm nach wie vor die nötige Integrationsfähigkeit und Dynamik für einfache, unterstützende Arbeiten zukommt (vgl. auch oben E. 6.2).
Weitere Gründe, weswegen der Beschwerdeführer ungeeignet und untauglich im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. c BPG sein sollte, führt die Vorinstanz nicht an und ergeben sich auch nicht mit hinreichender Klarheit aus den Akten. Der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 lit. c BPG ist daher nicht erfüllt.
7.4.
7.4.1. Die Vorinstanz macht weiter geltend, es sei der Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung einer anderen zumutbaren Arbeit im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. d BPG erfüllt. Der Beschwerdeführer habe nämlich den Arbeitsversuch beim G._ wieder abgebrochen. Dabei sei für den Abbruch dieses Versuchs das Verhalten des Arbeitnehmers selber ausschlaggebend gewesen, welcher sich in den wöchentlichen Begleitgesprächen gegenüber der Leiterin H._ negativ über den Arbeitsversuch geäussert und den Wunsch nach vorzeitiger Pensionierung geäussert habe. Nachdem schliesslich
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der Arzt mitgeteilt habe, dass der Beschwerdeführer eine eng begleitete Tätigkeit ohne jeglichen Leistungsdruck benötige, sei mit der IV ... und der F._ festgelegt worden, dass eine Hausdiensttätigkeit mangels Unterstützung durch den Arzt und mangels Bereitschaft des Arbeitnehmers, Hausdienst zu verrichten, nicht weiter verfolgt werden könne.
7.4.2. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, es werde weder dargelegt, welche andere zumutbare Arbeit dem Beschwerdeführer angeboten worden sein solle, noch werde ausgeführt, inwiefern es an der Bereitschaft zur Verrichtung allfälliger zumutbarer Arbeiten gefehlt haben solle. Es sei ihm nie eine Weisung betreffend anderer zumutbarer Arbeit erteilt worden und er habe auch dementsprechend nie eine mangelhafte Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer Arbeit signalisiert. Im Gegenteil habe ihn das B._ im Hinblick auf eine Anstellung beim G._ nicht unterstützt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass er zu dieser Zeit nicht 100% einsatzfähig gewesen sei und immer noch mit seiner Krankheit gekämpft habe.
7.4.3. Gemäss Art. 12 Abs. 6 lit. d BPG kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis im Falle mangelnder Bereitschaft zur Verrichtung anderer zumutbarer Arbeit ordentlich kündigen. Verweigert also die betroffene Person die für den Stellenwechsel erforderliche persönliche und berufliche Mobilität, d.h. weigert sie sich, eine ihr angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen, so setzt sie damit selber einen Kündigungsgrund (BBl 1999 II 1614). Art. 12 Abs. 6 lit. d BPG muss vor allem im Zusammenhang mit Art. 12 Abs. 6 lit. e BPG verstanden werden, wonach eine Kündigung wegen schwerwiegender wirtschaftlicher oder betrieblicher Gründe nur zulässig ist, wenn der Arbeitgeber dem Angestellten keine andere zumutbare Stelle anbieten kann (Art. 12 Abs. 6 lit. e Halbsatz 2 BPG; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A 6509/2010 vom 22. März 2011 und A500/2007 vom 30. Oktober 2007; NÖTZLI, a.a.O., S. 129 f.). Jedenfalls muss für die Bejahung dieses Kündigungsgrunds nachgewiesen sein, dass der Beschwerdeführer das Angebot, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen, abgelehnt hat (vgl. NÖTZLI, a.a.O., S. 128 f.).
Nachdem der Beschwerdeführer ab Dezember 2009 krank geschrieben war und von Juni bis September 2010 Arbeitstrainings bei der IV absolviert hatte, machte er auf Zuweisung der IV und in Absprache mit dem B._ einen Arbeitsversuch (Praktikum) beim G._ vom
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4. Oktober 2010 bis 29. Oktober 2010. Während dieses Arbeitsversuchs war er nach wie vor bei seinem bisherigen Arbeitgeber B._ angestellt, arbeitete aber beim G._ zu ca. 50%, wo er die Eingangsbereiche reinigte und andere unterstützende Arbeiten wie die Entsorgung von Abfällen erledigte (Einsatzbeurteilung vom 27. Oktober 2010 bzw. 2. November 2010). Dieser Arbeitsversuch wurde nicht verlängert, obwohl der Beschwerdeführer gemäss der Einsatzbeurteilung des G._ vom 27. Oktober 2010 bzw. 2. November 2010 die Arbeit zumindest genügend verrichtete und die Zwischenziele erreichte. Zudem wurde in dieser Einsatzbeurteilung zum weiteren Vorgehen festgehalten, man werde Kontakte schaffen, um das Praktikum um 3 Monate zu verlängern, da das G._ Interesse habe, den Beschwerdeführer als I._ anzustellen (Einsatzbeurteilung vom 27. Oktober 2010 bzw. 2. November 2010). Darin kann aber kein an den Beschwerdeführer gerichtetes Angebot für eine andere Stelle gesehen werden, sondern es handelt sich lediglich um eine gemeinsame Einsatzbeurteilung des G._ und der F._ betreffend ein Praktikum, welches in einem ersten Schritt lediglich befristet verlängert werden sollte.
Auch wenn sich also der Beschwerdeführer, wie die Vorinstanz ausführt, negativ über diesen Arbeitsversuch geäussert haben sollte, so wird weder von der Vorinstanz geltend gemacht, noch ergibt sich irgendwo aus den Akten, dass der Beschwerdeführer ein Angebot für eine andere zumutbare Arbeit erhalten und daraufhin abgelehnt hätte. Eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung anderer zumutbarer Arbeit ist daher nicht nachgewiesen und der Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 lit. d BPG ebenfalls nicht erfüllt.
7.5.
7.5.1. Während sich die Vorinstanz ausdrücklich nur auf die Kündigungsgründe von Art.12 Abs. 6 lit. c und d BPG stützt, führt sie in diesem Zusammenhang auch aus, für die Kündigung seien die Beurteilungen des Beschwerdeführers im Rahmen der Personalentwicklungsgespräche ab 2007 (2007: Beurteilung B; 2008: Beurteilung B; 2009: Beurteilung "Stufe 1") bzw. seine Arbeitsleistungen und sein Verhalten der letzten vier Jahre entscheidend gewesen mit Ausnahme der Zeit, als er krankgeschrieben gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei mit den Aktennotizen vom 22. August 2008 und 22. Januar 2009 bezüglich seiner ungenügenden Leistungen und seinem
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Verhalten genügend gemahnt worden. Weiter sei aufgrund einer Aktennotiz vom 3. September 2009 [recte: 2008; vgl. dazu unten E. 7.5.5.2] aktenkundig belegt, dass der Beschwerdeführer die erteilten Aufträge nicht vollständig, zu spät oder gar nicht erledigt, sich bei Ankündigung von viel Arbeit oftmals krank gemeldet habe und oft längere Zeit vom Arbeitsort ohne Benachrichtigung abwesend gewesen sei.
7.5.2. Zum Vorwurf der Verfehlungen betreffend Leistung und Verhalten hält der Beschwerdeführer fest, es gehe nirgendwo hervor, inwiefern seine Leistung und sein Verhalten zu Beanstandung hätte Anlass geben sollen. Das beanstandete Verhalten sei nie konkretisiert worden. Es werde in den beiden Aktennotizen lediglich in pauschaler Weise angesprochen, dass eine dritte "B"Beurteilung bzw. die Kündigung unausweichlich seien, falls sich das Verhalten des Beschwerdeführers nicht ändern sollte. Er sei nie genügend gemahnt worden. Zudem werde bestritten, dass er die ihm zugewiesenen Arbeiten nicht erledigt habe, sich kurzfrist krank gemeldet und das Image des Betriebs geschädigt habe.
7.5.3. Liegen Mängel in der Leistung oder im Verhalten vor, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, ist eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG möglich. Die Leistung des Angestellten ist dann mangelhaft im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG, wenn sie zur Erreichung des Arbeitserfolgs nicht genügt, der Angestellte aber keine gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten verletzt und er sich nicht als untauglich erweist. Setzt hingegen der Arbeitnehmer nicht seine volle Arbeitskraft ein oder führt er die Arbeit so schlecht aus, dass kein fehlerfreies Arbeitsergebnis möglich ist, dann liegt nicht nur eine mangelhafte Leistung vor, sondern ist eine Arbeitspflicht verletzt (vgl. dazu gleich nachfolgend; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A 6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.1 und A1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.1; vgl. NÖTZLI, a.a.O., S. 120). Als mangelhaftes Verhalten im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG, das keine Pflichtverletzung im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG darstellt, kommen z.B. ungebührliches oder aufmüpfiges Benehmen, mangelnde Verantwortungsbereitschaft, fehlende Teamfähigkeit, fehlender Wille zur Zusammenarbeit, Dynamik oder Integration in Frage. Dabei taugen als Kündigungsgrund Mängel im Verhalten des Angestellten nur dann, wenn sie auch für Dritte nachvollziehbar sind (zum Ganzen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A1352/2011 vom 20. September 2011 E. 3.2.2, A6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.3 und
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5.8.1, A3551/2009 vom 22. April 2010 E. 12.7, A5455/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.3; NÖTZLI, a.a.O., S. 121 f.).
Verletzt der Arbeitnehmer wichtige gesetzliche Pflichten, so ist eine Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG zulässig. Als solche gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten gelten beispielsweise die ihm übertragenen Arbeiten mit Sorgfalt auszuführen (Arbeits und Sorgfaltspflicht) und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers zu wahren (Treuepflicht; vgl. Art. 20 Abs. 1 BPG). Erfasst werden allerdings nur schwere Pflichtverletzungen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.1, A3551/2009 vom 22. April 2010 E. 12.7, A1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.1, A 621/2009 vom 20. August 2009 E. 3.5.1; NÖTZLI, a.a.O., S. 99 ff.).
Wie oben stehende Erwägungen zeigen, ist die Abgrenzung zwischen Art. 12 Abs. 6 lit. a und b BPG oftmals schwierig. Diese Unterscheidung hat allerdings erheblich an Bedeutung eingebüsst, seit das Bundesgericht entschieden hat, dass sowohl bei einer Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG wie auch Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG vorgängig eine Mahnung auszusprechen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008).
7.5.4. Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet. Dies hat zur Folge, dass es eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution). Soll sich der Entscheid allerdings auf Rechtnormen stützen, mit deren Anwendung die Parteien nicht rechnen mussten, so ist ihnen Gelegenheit zu geben, sich hierzu vorgängig zu äussern (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.3; BVGE 2007/41 E. 2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54).
Vorliegend kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass bei den an den Beschwerdeführer gerichteten Vorwürfen Leistungs und Verhaltensmängel sowie Pflichtverletzungen im Vordergrund stehen und demzufolge zu prüfen ist, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten den Kündigungsgrund von Art. 12 Abs. 6 lit. a oder b BPG erfüllt. Dies ist ohne weiteres zulässig, zumal die Arbeitgeberin und die
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Vorinstanz dem Beschwerdeführer mangelhafte Leistung, mangelhaftes Verhalten sowie die Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten vorgeworfen haben und der Beschwerdeführer dazu Stellung genommen hat (vgl. E. 7.5.1 und E. 7.5.2).
7.5.5. Es ist daher nachfolgend zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Verfehlungen in der Leistung oder dem Verhalten oder Pflichtverletzungen begangen hat. Am Massstab von Art. 12 Abs. 6 lit. a und b BPG zu messen ist dabei sowohl das Verhalten des Beschwerdeführers, welches Ursache für die von der Vorinstanz geltend gemachten Mahnungen vom 22. August 2008 und 22. Januar 2009 war, aber auch seine Leistungen bzw. sein Verhalten nach den geltend gemachten Mahnungen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von Art. 12 Abs. 6 lit. b BPG, wonach die Mängel in der Leistung bzw. im Verhalten trotz Mahnung angehalten oder sich wiederholt haben müssen und es muss sinngemäss wegen dem Erfordernis der vorgängigen Mahnung auch für Art. 12 Abs. 6 lit. a BPG gelten (vgl. dazu oben E. 7.5.3). Sinn einer Ermahnung ist eben nicht das Ziehen eines Schlussstrichs, sondern sie soll die betroffene Person mit den Verfehlungen konfrontieren bzw. zu künftigem korrektem Verhalten anhalten und ihr die Folgen allfälliger künftiger Mängel aufzeigen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.8.2 und A1684/2009 vom 14. September 2009 E. 5.5).
7.5.5.1 Zur Zeit zwischen dem 1. April 2007 und der ersten von der Vorinstanz geltend gemachten Mahnung, d.h. der Notiz vom 22. August 2008 zum Gespräch vom 27. August 2008 ist Folgendes festzuhalten:
Aus der Aktennotiz vom 22. August 2008 bzw. 27. August 2008 betreffend das Gespräch vom 27. August 2008 zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Vorgesetzten ergibt sich, dass diesem im Rahmen dieser ausserordentlichen Zwischenbeurteilung viele konkrete Verfehlungen wie beispielsweise das Nichtbewirtschaften der Toner, das nicht vereinbarungsgemässe Reinigen der Drucker, die ungenügende Verwaltung der Poolgeräte, die Verschaffung des unerlaubten Zutritts zum ... des B._ für Drittpersonen oder die mangelnde Trennung von privaten und geschäftlichen Aktivitäten vorgeworfen wurden, dies unter Angabe konkreter Vorfälle, teilweise sogar mit Hinweis auf das genaue Datum des Vorfalls (siehe Zwischenbeurteilungsgespräch vom 27. August 2008 mit Anhang). Entgegen der Auffassung des
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Beschwerdeführers hat die Arbeitgeberin damit durchaus spezifiziert, was ihm bezüglich der Zeit zwischen seinem Stellenantritt vom 1. April 2007 und dem 27. August 2008 vorgeworfen wird und es wurde unter Angabe der Vorfälle dokumentiert. Der Beschwerdeführer anerkannte denn auch einen Teil der konkreten Vorwürfe (Aktennotiz vom 27. August 2008, S. 3) und hielt am Schluss des Gesprächs fest, dass er sich verbessern wolle (Aktennotiz vom 27. August 2008, S. 6). Es ist damit erstellt, dass der Beschwerdeführer zwischen seinem Stellenantritt vom 1. April 2007 und dem Gespräch vom 27. August 2008 in verschiedener Hinsicht mangelhafte Leistungen wie auch mangelhaftes Verhalten zeigte bzw. Pflichtverletzungen beging.
7.5.5.2 Was die Zeit nach dem Gespräch vom 27. August 2008 und damit der von der Vorinstanz geltend gemachten ersten Mahnung betrifft, so ergibt sich aus den Akten das Folgende:
Gemäss dem Beurteilungsblatt zum Personalentwicklungsgespräch vom 2. Dezember 2008 erhielt der Beschwerdeführer für das Jahr 2008 die Beurteilung "B". Daneben enthält die Notiz als verbale Umschreibung der Gesamtbewertung lediglich die Bemerkung, der Beschwerdeführer sei ein langjähriger Mitarbeiter des B._ Durch seine nette und freundliche Art, den Leuten zu begegnen, sei er im Amt beliebt. Arbeitsqualität und Quantität sowie das Befolgen von Anweisungen würden in keiner Weise der Stelle entsprechen. Damit drückt die Notiz lediglich in Worten aus, was bereits aufgrund der Beurteilung "B" feststeht. Die Notiz enthält jedoch keine Angaben dazu, wie die Beurteilung zustande gekommen ist. Es wurde weder auf die dem Beschwerdeführer anlässlich des Gesprächs vom 27. August 2008 konkret vorgeworfenen Verfehlungen Bezug genommen, noch sonst dargelegt, welche konkreten Ziele er nicht erreicht hat bzw. welche Mängel in der Leistung, im Verhalten oder welche Pflichtverletzungen im vorgeworfen werden (Personalentwicklungsgespräch vom 2. Dezember 2008).
Zudem existiert eine Aktennotiz zu einem Gespräch vom 22. Januar 2009 zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Vorgesetzten. In dieser Notiz ist in allgemeiner Weise festgehalten, man habe den Beschwerdeführer darauf aufmerksam gemacht, dass man sich bei einer dritten Beurteilung "B" unweigerlich von ihm trennen werde. Es wurde aber nicht auf in der Aktennotiz vom 27. August 2008 aufgelistete konkrete Verfehlungen Bezug genommen, die sich wiederholt bzw. angedauert hätten. Es wurden auch keine anderen konkreten
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Vorkommnisse angesprochen oder belegt. Weiter lässt sich der Notiz vom 22. Januar 2009 zwar entnehmen, dass der Beschwerdeführer anlässlich dieses Gesprächs vom 22. Januar 2009 vier Ziele zur Unterschrift bekam und sie ihm einzeln vorgelesen wurden. Die Ziele befinden sich aber nicht in den Akten, geschweige denn ein Beleg dazu, inwiefern er diese Ziele nach dem Januar 2009 nicht erreicht haben sollte.
In den Akten befindet sich zudem das Beurteilungsblatt zum Personalentwicklungsgespräch vom 30. November 2009. Aus diesem ergibt sich, dass der Beschwerdeführer für das Jahr 2009 die Beurteilungsstufe 1 erhalten, er also die Ziele bezüglich der beurteilten Leistungen und dem Verhalten nicht erreicht hat (vgl. Art. 17 lit. d BPV). Die Aussage der Notiz erschöpft sich aber in diesem Beurteilungsresultat. Es finden sich keinerlei Angaben zu konkreten nicht erreichten Zielen und damit zusammenhängend allfälligen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten, aufgrund welcher diese Beurteilung zustande gekommen ist (vgl. Personalentwicklungsgespräch vom 30. November 2009).
Zu der von der Vorinstanz angeführten Aktennotiz vom 3. September 2009 ist festzuhalten, dass diese vom 3. September 2008 datiert (vgl. Aktennotiz vom 3. September 2008). Es wird weder von irgendeiner Seite geltend gemacht, es handle sich beim Datum des 3. September 2008 um einen Fehler, noch müsste aus dem Inhalt der Aktennotiz der Schluss gezogen werden, die Notiz datiere nicht vom 3. September 2008, sondern vom 3. September 2009. Da also die erste von der Vorinstanz geltend gemachte Mahnung am 27. August 2008 erfolgte, können die in einer internen Notiz vom 3. September 2008 und somit nur wenige Tage nach dem 27. August 2008 festgehaltenen Vorwürfe nicht als Beleg für nach einer Mahnung wiederholte Leistungs oder Verhaltensmängel bzw. Pflichtverletzungen dienen. Zudem finden sich zu den in dieser internen Notiz erwähnten Verfehlungen keine zeitlichen Angaben, wann sich diese Verfehlungen zugetragen haben sollen.
Weitere Belege oder Hinweise zu mangelhaften Leistungen, mangelhaftem Verhalten oder Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers seit dem 27. August 2008 – der von der Vorinstanz geltend gemachten ersten Mahnung – finden sich nicht in den Akten.
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7.5.6. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich zwar aus den Akten ergibt, dass der Beschwerdeführer nach der von der Vorinstanz geltend gemachten ersten Mahnung vom 27. August 2008 am 2. Dezember 2008 die Beurteilung "B" und am 30. November 2009 die Beurteilungsstufe "1" erhalten hat und damit die Leistung und das Verhalten des Beschwerdeführers von seinen Vorgesetzten als ungenügend beurteilt wurden. Es gibt jedoch keinerlei konkrete Hinweise auf mangelhafte Leistungen, mangelhaftes Verhalten oder Pflichtverletzungen für die Zeit nach dem 27. August 2008. Damit ist zwar aufgrund der Beurteilungen "B" und "1" davon auszugehen, dass die Leistungen und das Verhalten des Beschwerdeführers auch nach dem 27. August 2008 bzw. 22. Januar 2009 tatsächlich mangelhaft waren. Mangels konkreter Hinweise ist aber nicht ausreichend erstellt, welche Leistungs oder Verhaltensmängel der Beschwerdeführer nach den von der Vorinstanz geltend gemachten Mahnungen vom 27. August 2008 und 22. Januar 2009 zeigte oder welche Pflichtverletzungen er beging bzw. welche Mängel oder Pflichtverletzungen nach dem 27. August 2008 und 22. Januar 2009 sich wiederholten oder andauerten (vgl. oben E. 6.2). Die Tatbestände von Art. 12 Abs. 6 lit. a und b BPG können deswegen nicht als erfüllt betrachtet werden.
Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die Gesprächsnotizen vom 27. August 2008 und 22. Januar 2009 tatsächlich als Mahnungen im Sinne von Art. 12 Abs. 6 lit. a und b BPG gelten können.
8. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen erweist sich die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Beschwerdeführer als nicht begründet und somit als nichtig im Sinne von Art. 14 i.V.m. Art. 12 Abs. 6 lit. a, b, c und d BPG.
8.1. Aus Art. 14 Abs. 13 BPG ergibt sich das im Bundespersonalrecht allgemein gültige Primat der Weiterbeschäftigungspflicht des Arbeitgebers. Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 24 BPG ist im Verhältnis zur Weiterbeschäftigung subsidiär (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1; NÖTZLI, a.a.O., S. 218; PORTMANN, a.a.O., S. 60 und S. 67 f.). Nach Art. 14 Abs. 3 BPG bietet der Arbeitgeber der betroffenen Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit
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an, wenn die Beschwerdeinstanz die Kündigung aufgehoben hat, insbesondere weil sie missbräuchlich oder diskriminierend ist. Im Übrigen bleibt gemäss Art. 14 Abs. 5 BPG die Entschädigung vorbehalten. Eine Entschädigung kommt dann in Frage, wenn das Arbeitsverhältnis durch eine wirksame Kündigung aufgelöst wurde, ohne dass die Partei daran ein Verschulden trifft (Art. 19 Abs. 2 BPG) oder wenn das Arbeitsverhältnis trotz nichtiger Kündigung oder Aufhebung der Kündigung nicht mit der bisherigen oder einer anderen zumutbaren Arbeit fortgesetzt werden kann (Art. 19 Abs. 3 und 4 BPG). Die Aufhebung einer an sich nichtigen Kündigung hängt demnach davon ab, ob der Beschwerdeführer weiterbeschäftigt werden kann oder nicht (Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.2 und 7.4; NÖTZLI, a.a.O., S. 218). Zudem kann im Falle einer als unbegründet erachteten Kündigung (zum Beispiel wegen fehlender Mahnung) der Weiterbeschäftigungsanspruch verneint werden, wenn der betroffene Arbeitnehmer durch sein Verhalten einen Kündigungsgrund gesetzt hat und den Arbeitgeber keine grosse Schuld trifft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7, vgl. auch Bestätigung in Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.1 und Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 7.3).
8.2. Vorliegend ist nicht erwiesen, dass der Beschwerdeführer durch sein Verhalten einen Kündigungsgrund gesetzt hat (vgl. dazu oben E. 7). Es gibt in diesem Fall auch keinen anderen Grund vom Grundsatz der Weiterbeschäftigung abzuweichen. Es ist zwar – unter anderem aus medizinischen Gründen – äusserst fraglich, ob der Beschwerdeführer mit seiner bisherigen Arbeit weiterbeschäftigt werden kann (vgl. auch Gutachten von Dr. med. J._ vom 10. Mai 2011). Es ergibt sich aber nicht mit hinreichender Klarheit aus den Akten, dass der Beschwerdeführer nicht mit einer anderen zumutbaren Arbeit beschäftigt werden könnte. Nach dem Grundsatz des Art. 14 BPG muss daher vorliegend das Arbeitsverhältnis fortbestehen.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass vorliegend die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 6 lit. ad BPG nicht als erfüllt betrachtet werden können, die Kündigung demnach nach Art. 12 Abs. 6 BPG nicht begründet und nichtig im Sinne von Art. 14 Abs. 1 lit. b BPG ist und das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben.
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10. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie das Beschwerdeverfahren nach den Art. 35 und 36 BPG kostenlos. Es sind demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
11.
11.1. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. War der obsiegende Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren vertreten, ist auch der in jenem Verfahren entstandene Aufwand zu entschädigen. Für die allfällige Vertretung im Rahmen eines erstinstanzlichen Verfahrens oder einem Einspracheverfahren vor einer Verwaltungsbehörde des Bundes kann das Bundesverwaltungsgericht dagegen selbst bei Obsiegen im Beschwerdeverfahren nur dann eine Parteientschädigung zusprechen, wenn ausnahmsweise eine ausdrückliche entsprechende gesetzliche Grundlage vorliegt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.87). Jedoch ist der Aufwand im Zusammenhang mit einer allfälligen vorsorglichen Massnahme vor dem Bundesverwaltungsgericht zu berücksichtigen.
Das Anwaltshonorar wird dabei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundenansatz für Anwälte mindestens Fr. 200. und höchstens Fr. 400. beträgt (Art. 10 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
11.2. Der Rechtsvertreter hat eine Kostennote eingereicht, wobei er auch Aufwendungen im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Verfahren geltend macht, indem er vor der Kündigung vom 5. Januar 2011 entstandenen Aufwand aufführt. Da im Bundespersonalrecht nur der Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren und das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht zu entschädigen ist, jedoch der in der Kostennote geltend gemachte Aufwand für das vorinstanzliche Verfahren (inkl. Mehrwertsteuer Fr. 3'679.) und für das vorliegende Beschwerdeverfahren (inkl. Mehrwertsteuer Fr. 5'387.60) gemessen am erforderlichen Aufwand für das vorliegende Verfahren nachvollziehbar ist, ist die Parteientschädigung für beide Verfahren auf insgesamt Fr. 9'066.60 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Die
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Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).