Decision ID: 9cbdf224-938f-4ae3-93d0-fc09ef4f1cb3
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
B._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Rainer Niedermann, St. Leonhard-Strasse 20,
Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
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Sachverhalt:
A.
A.a B._, Jahrgang 1956, meldete sich im September 2007 zum Bezug von IV-
Leistungen (Berufsberatung, Arbeitsvermittlung, Rente) an und machte geltend, seit
einem Unfall vom 8. März 2006 an Rückenbeschwerden zu leiden (IV-act. 4). Seit 28.
März 2002 (Eintrag im Handelsregister des Kantons St. Gallen) ist der Versicherte
Gesellschafter der A._ und hauptsächlich als Plattenleger tätig (IV-act. 48 und 88).
A.b Im Arztbericht vom 6. November 2007 diagnostizierte Dr. med. C._, Allgemeine
Medizin FMH, ein chronisches Lumbovertebralsyndrom mit/bei muskulären
Dysbalancen, segmentalen Dysfunktionen und kleiner Diskushernie L4/5 und L5/S1
sowie ursächlich unklaren Arthralgien der Handgelenke, der PIP-Gelenke beider Hände
und der Sprunggelenke. Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Plattenleger attestierte
er dem Versicherten einen wechselnden Arbeitsunfähigkeitsgrad zwischen 0 und 100%
(IV-act. 14/1-2). Dr. med. D._, Innere Medizin/Rheumatologie FMH, teilte in den
Berichten vom 2. und 3. Juli 2008 mit, dass der Versicherte in seiner Tätigkeit als
Plattenleger ca. 50% eingeschränkt sei. Leichte Arbeiten ohne regelmässiges Bücken
und Knien und ohne häufiges Heben von Lasten über 5kg seien ihm vollzeitig zumutbar
(IV-act. 41/1-8).
A.c Eine am 3. Juli 2008 durch die IV-Stelle durchgeführte Abklärung für
Selbständigerwerbende ergab im Betätigungsvergleich eine Einschränkung von ca.
50% (IV-act. 48).
A.d Im Schreiben vom 5. November 2008 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass
die Arbeitsvermittlung abgeschlossen werde (IV-act. 54).
A.e Nach Durchführung des Vorbescheidsverfahrens wies die IV-Stelle mit Verfügung
vom 23. Januar 2009 einen Rentenanspruch ab. Sowohl unter Berücksichtigung
des aktuellen Erwerbseinkommens als auch des zumutbaren Einkommens in einer
adaptierten Tätigkeit resultiere kein rentenbegründender Invaliditätsgrad (IV-act. 60).
B.
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B.a Gegen diese Verfügung richtet sich die von Rechtsanwalt Rainer Niedermann
eingereichte Beschwerde vom 27. Februar 2009 (Beschwerdeergänzung vom 30. Juni
2009) mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung vom 23. Januar 2009 sei
aufzuheben, es sei eine Invalidenrente entsprechend einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50% auszurichten; eventualiter sei die Streitsache an die
Beschwerdegegnerin zur Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen und zur
Einholung weiterer Buchhaltungsunterlagen zurückzuweisen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer seit 5. April 2006 durchgehend zu 50% arbeitsunfähig sei.
Seit Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit seien der Umsatz und der
persönliche Erfolg bis ins Jahr 2005 stets gestiegen. Angesichts des Umstands, dass
genügend Aufträge vorhanden wären, hätte mit der Anstellung von weiteren
Mitarbeitern noch mit einer weiteren Steigerung des Umsatzes und des Gewinns
gerechnet werden können. Der im Jahr 2005 erzielte persönliche Erfolg in der Höhe von
Fr. 89'012.-- sei als minimales hypothetisches Valideneinkommen zu betrachten.
Infolge der gesundheitlichen Beeinträchtigung sei der Geschäftsgang im Jahr 2006
massiv eingebrochen. Das Folgejahr 2007 weise bei einem erneuten Betriebsverlust
von Fr. 17'844.-- wieder einen persönlichen Erfolg von Fr. 54'010.-- bzw. unter
Berücksichtigung des negativen persönlichen Erfolgs des Vorjahres (Fr. 8'241.--) von
Fr. 45'589.-- aus, was somit dem hypothetischen Invalideneinkommen entspreche.
Dementsprechend sei von einem Invaliditätsgrad von mindestens 50% auszugehen,
weshalb der Beschwerdeführer Anspruch auf mindestens eine halbe IV-Rente habe
(act. G 1 und 10).
B.b In der Beschwerdeantwort vom 19. August 2009 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Aufgrund der medizinischen
Akten sei der Beschwerdeführer als Plattenleger für schwere Arbeiten eingeschränkt
und dadurch auf einen angestellten Plattenleger angewiesen. Hingegen sei er für die
Betriebsorganisation nicht eingeschränkt. Indem er seit dem 1. Januar 2009 keinen
Plattenleger mehr beschäftige, bestehe ein Widerspruch zu den medizinischen
Feststellungen. Zudem kümmere er sich kaum um die Administration, sondern lasse
diese Arbeit von seiner Ehefrau und seiner Tochter erledigen. Falls der
Beschwerdeführer als Plattenleger tatsächlich eingeschränkt sei, habe er den Betrieb
aufgrund der Schadenminderungspflicht so zu organisieren, dass er die administrativen
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sowie leichten bis mittelschweren Arbeiten ausführen könne und die schwere Arbeit
delegiere. Da sich das Betriebsergebnis und das Einkommen des Versicherten nach
dem Unfall vom 8. März 2006 nicht (zumindest nicht dauernd) verschlechtert hätten,
habe eine allfällige gesundheitliche Einschränkung keine wirtschaftlichen
Auswirkungen. Die vom Beschwerdeführer genannten Validen- und
Invalideneinkommen seien mit ergebnisorientierten mathematischen Überlegungen
ermittelt worden. Bei der Verwendung dieser Zahlen würde sich ein Invaliditätsgrad von
48% und somit lediglich ein Anspruch auf eine Viertelsrente ergeben (act. G 12).
B.c Mit Replik vom 23. November 2009 hält der Beschwerdeführer an den gestellten
Rechtsbegehren fest (act. G 18). Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer
Duplik verzichtet (act. G 20).

Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über
die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In
materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz,
dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des
angefochtenen Entscheids beziehungsweise im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der
zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V
467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am
23. Januar 2009 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem
Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008
begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung
betrifft, über die noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den
allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die
damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der
5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des
Bundesgerichts vom 7. Juni 2006, I 428/04, E. 1). Diese übergangsrechtliche Lage
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zeitigt indessen keine materiellrechtlichen Folgen, da die 5. IV-Revision hinsichtlich des
Begriffs und der Bemessung der Invalidität keine substantiellen Änderungen gegenüber
der bis Ende 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat. Nachfolgend werden die
seit 1. Januar 2008 gültigen Bestimmungen des ATSG und IVG wiedergegeben.
2.
2.1 Strittig ist vorliegend der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.
2.2 Als Invalidität gilt gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG die voraussichtlich bleibende oder
länger dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit. Nach Art. 28 Abs. 2 IVG hat
die versicherte Person Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70%,
auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60%, auf eine halbe Rente, wenn sie
mindestens zu 50% oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40% invalid
ist.
2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad in der Regel aufgrund eines
Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die
versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das
sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). Der
Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden
hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und
einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der
Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen
ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im
Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und sind die so gewonnenen
Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen
Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an
die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) bei selbstständig
Erwerbenden ein Betätigungsvergleich anzustellen (ausserordentliches
Bemessungsverfahren) und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen
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Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen
Situation zu bestimmen (vgl. BGE 128 V 30 f. E. 1 mit Hinweisen).
3.
Wie die folgenden Erwägungen zeigen werden, lassen sich die beiden hypothetischen
Erwerbseinkommen zuverlässig ermitteln, weshalb nicht das ausserordentliche
Bemessungsverfahren zur Anwendung gelangt, sondern ein Einkommensvergleich
durchzuführen ist.
4.
4.1 Bezüglich der noch zumutbaren Leistungsfähigkeit führte Dr. D._ am 2. und
3. Juli 2008 aus, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Rückenbeschwerden und
in zweiter Linie auch wegen den Handschmerzen für die schwere Arbeit als
selbständiger Plattenleger in der Arbeitsfähigkeit deutlich eingeschränkt sei. Die
genaue Beurteilung der Einschränkung sei schwierig, der Grad der Arbeitsunfähigkeit
dürfe etwa bei 50% liegen. Für leichtere Arbeiten (ohne regelmässiges Bücken und
Knien, ohne häufiges Heben von Lasten über 5kg) bestehe keine Arbeitsunfähigkeit (IV-
act. 41/1-8).
4.2 Der Beschwerdeführer hat gegen die attestierte Restarbeitsfähigkeit in der
angestammten und in einer adaptierten Tätigkeit keine konkreten Einwände erhoben.
Der Eventualantrag, es sei die Sache zur Vornahme weiterer medizinischer
Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, wurde nicht weiter
begründet. Aufgrund der vorliegenden medizinischen Aktenlage sind keine Hinweise
ersichtlich, die gegen die Einschätzung von Dr. D._ sprechen. Der Regionale
Ärztliche Dienst (RAD) der IV-Stelle teilte in der Stellungnahme vom 3. November 2008
mit, dass die Beurteilung von Dr. D._ einleuchte. Eine Begutachtung sei bei der
klaren medizinischen Situation, welche von Dr. D._ sehr plausibel geschildert werde
(50% Einschränkung nur für den Anteil der schweren Tätigkeit), nicht notwendig (IV-act.
52). Darauf kann somit abgestellt werden.
4.3 Dem Eventualantrag des Beschwerdeführers auf Rückweisung zur weiteren
Abklärung ist nicht stattzugeben. Da nicht anzunehmen ist, dass weitere medizinische
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Abklärungen für die Beurteilung des vorliegend relevanten Sachverhalts neue
Erkenntnisse bringen, kann darauf verzichtet werden. Ebenso sind sämtliche
entscheidrelevanten Buchhaltungsunterlagen in den Akten enthalten, weshalb auch
diesbezüglich keine weiteren Abklärungen angezeigt sind (antizipierte
Beweiswürdigung; vgl. BGE 124 V 94 E. 4b; Pra 88 Nr. 117; SVR-UV 1996 Nr. 62.211).
5.
5.1 Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen der beeinträchtigten
Leistungsfähigkeit.
5.2 Bei der Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte
Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die
Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Es ist in der Regel vom
letzten Lohn, welchen die versicherte Person vor Eintritt der Gesundheitsschädigung
erzielt hat, auszugehen (Urteil des EVG [seit 1. Januar 2007:
Sozialversicherungsrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 16. Mai 2001, I
42/01, mit Hinweisen). Diese Praxis wird mit der empirischen Feststellung begründet,
dass die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall in der Regel weitergeführt worden wäre
(Urteil des EVG vom 29. August 2002, I 97/00).
5.3 Nachdem der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen
Verfügung immer noch Gesellschafter der A._ war, ist davon auszugehen, dass er
auch im Gesundheitsfall die bisherige Tätigkeit weitergeführt hätte. Gegenteilige
Indizien sind den vorliegenden Akten jedenfalls nicht zu entnehmen. Das
Valideneinkommen ergibt sich demnach aus dem Einkommen, welches der
Beschwerdeführer im massgebenden Zeitpunkt ohne gesundheitliche Beeinträchtigung
als Selbständigerwerbender erzielt hätte. Bei Selbständigerwerbenden rechtfertigt es
sich aufgrund der variierenden Jahreseinkommen auf Durchschnittswerte abzustellen.
Der Beschwerdeführer ist seit dem 28. März 2002 mit der E._ im Handelsregister
eingetragen. Seit dem Unfallereignis im März 2006 machte er gesundheitliche
Probleme mit Einschränkung der Arbeitsfähigkeit geltend. Somit ist bei der Berechnung
des Valideneinkommens auf die Durchschnittswerte der Jahre 2003 (erstes
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vollständiges Geschäftsjahr) bis 2005 abzustellen. Gemäss Auszug aus dem
individuellen Konto liess sich der Beschwerdeführer in diesen Jahren jeweils einen
Bruttojahreslohn von Fr. 78'000.-- auszahlen (IV-act. 40). Anzeichen für einen zukünftig
höheren Lohn sind nicht aktenkundig. Da der Beschwerdeführer in seiner Stellung als
Gesellschafter wirtschaftlich an der E._ berechtigt ist, bilden neben dem in der
Erfolgsrechnung verbuchten und der AHV als Einkommen aus unselbständiger
Erwerbstätigkeit gemeldeten Lohn grundsätzlich auch die Geschäftsgewinne
Bestandteil des Valideneinkommens (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 21. Juli 2009,
9C_111/2009 E. 2.1.2). Konsequenterweise sind auch Verluste vom Einkommen in
Abzug zu bringen. Den Erfolgsrechnungen lässt sich entnehmen, dass die E._ im
Jahr 2003 einen Betriebsverlust von Fr. 19'758.-- und in den Jahren 2004 und 2005
einen Betriebserfolg von Fr. 3'608.-- bzw. Fr. 11'012.-- erwirtschaftete (IV-act. 29).
Nachdem der Beschwerdeführer als Gesellschafter mit Fr. 10'000.-- (Stammkapital Fr.
20'000.--) an der GmbH beteiligt ist, muss das Betriebsergebnis zur Hälfte ans
Einkommen angerechnet werden. Aus den drei massgebenden Jahren 2003 bis 2005
resultiert somit im Durchschnitt ein Verlust von Fr. 5'138.--, welcher zur Hälfte vom
Einkommen des Beschwerdeführers (Fr. 78'000.--) abzuziehen ist. Das massgebende
Valideneinkommen beläuft sich demnach auf Fr. 75'431.--.
5.4 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-
erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht.
Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ -
besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die
ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das
Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint,
gilt grundsätzlich der von ihr tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein
solches effektives Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich
zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der
Rechtsprechung statistische Werte (Tabellenlöhne) beigezogen werden (BGE 129 V
472 E. 4.2.1, Bundesgerichtsentscheid i/S C. vom 19. Juni 2008, 9C_81/2008).
5.5 Das Invalideneinkommen lässt sich vorliegend anhand der konkreten beruflich-
erwerblichen Situation ermitteln. Die medizinischen Akten belegen, dass der
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Beschwerdeführer lediglich für schwere Arbeiten zu 50% in der Arbeitsfähigkeit
eingeschränkt ist. Dem Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 11. September 2008 ist zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer weiterhin in einem vollen Pensum tätig sei und
die schweren Arbeiten sein Angestellter oder sein Sohn übernehmen würden. Durch die
Verteilung der schweren Arbeiten auf seine Mitarbeiter ist der Beschwerdeführer in der
angestammten Tätigkeit kaum mehr eingeschränkt, da ihm für eine angepasste
Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit attestiert wurde. Das Invalideneinkommen kann
daher aufgrund der aktuell ausgeübten Tätigkeit ermittelt werden. Den Akten ist zu
entnehmen, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2006 einen Lohn von Fr. 60'183.--, im
Jahr 2007 von Fr. 79'800.-- und im Jahr 2008 von Fr. 78'000.-- bezog (IV-act. 40 und
87). Diese Einkommen belegen, dass der Beschwerdeführer selbst unter
Berücksichtigung der betrieblichen Verluste (Jahr 2006: Fr. 48'798.--; Jahr 2007: Fr.
17'844.--; Jahr 2008: Fr. 30'704.-- [IV-act. 29 und act. 18.1]), von welchen jeweils die
Hälfte vom Einkommen des Beschwerdeführers abzuziehen sind, auch mit den
gesundheitlichen Problemen und Einschränkungen bereits ab dem Jahr 2007 wieder
ein klar rentenausschliessendes Einkommen von Fr. 70'878.--, bzw. Fr. 62'648.-- für
das Jahr 2008, erzielen konnte. Selbst wenn der gesamte Betriebsverlust bzw. -gewinn
beim Einkommen des Beschwerdeführers berücksichtigt würde, wäre weder für das
Jahr 2007 (Fr. 61'956.--/Fr. 75'431.--) noch für das Jahr 2008 (Fr. 47'296.--/Fr.
75'431.--) ein Invaliditätsgrad von mindestens 40% ausgewiesen. Die
Beschwerdegegnerin hat daher einen Rentenanspruch im Ergebnis zu Recht
abgelehnt.
5.6 Der Beschwerdeführer beschäftigte ab Januar 2009 keine Angestellten mehr (IV-
act. 86). Wie er seine Arbeit neu organisiert und wer die schweren Arbeiten verrichtet,
ist den vorliegenden Akten nicht mehr zu entnehmen. Im Sinn eines obiter dictums sei
an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass es dem Beschwerdeführer unter dem Aspekt
der Schadenminderungspflicht grundsätzlich zumutbar wäre, eine leidensadaptierte
Tätigkeit aufzunehmen, sollte er seine angestammte Tätigkeit aufgrund der
gesundheitlichen Beschwerden nicht mehr ausführen können. Diesbezüglich würde es
dem Beschwerdeführer offen stehen, bei der Invalidenversicherung berufliche
Massnahmen zu beantragen.
6.
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Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Bestätigung der
angefochtenen Verfügung abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig.
Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im
Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine
Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint in der vorliegend zu beurteilenden
Angelegenheit als angemessen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist sie
vollumfänglich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der von ihm geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist daran anzurechnen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG