Decision ID: 25010a45-f751-5d41-b50c-81baf2f6a177
Year: 2012
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Monsieur A_, né le _ 1974, est originaire du Kosovo.
2. Il a épousé le _ 2004 à Nyon Madame S_.
3. Le 16 septembre 2004, il a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour à la suite de ce mariage, délivrée par le service de la population, division étrangers du canton de Vaud (ci-après : SPCVD) dès lors qu’il résidait à Arzier.
4. M. A_ est l’administrateur de la succursale de X_ (ci-après : X_ succursale), _ à Plan-les-Ouates, société qu’il a créée, et qui a pour but et objet la pose de dalles, la peinture, la maçonnerie et la rénovation, dont le siège est aux îles Seychelles.
5. M. A_ et son épouse se sont séparés en 2006.
6. Le 3 mars 2010, le SPCVD a écrit à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) du canton de Genève. Le SPCVD examinait les conditions de séjour de M. A_ à la suite de la rupture de son union conjugale, celui-ci ne remplissant pas les conditions de l’art. 50 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
). Ce service désirait savoir si l’entreprise X_ succursale représentait un intérêt sur le plan économique pour la Suisse et si celle-ci serait susceptible d’obtenir de Genève une unité du contingent au sens des art. 19 ss LEtr.
7. En mars 2010, X_ succursale a déposé une demande d’autorisation de séjour avec prise d’activité lucrative en faveur de M. A_ en tant qu’administrateur de cette entité.
8. Le 24 mars 2010, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), auquel la demande du SPCVD du 3 mars 2010 avait été transmise pour traitement, a rendu sa décision. Après examen du dossier de M. A_ par la commission tripartite pour l’économie, dépendant du conseil de surveillance du marché de l’emploi institué par la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 (LSELS - RS
J 2 05
), il refusait d’entrer en matière sur la demande d’autorisation de séjour à l’année, permis B avec activité lucrative indépendante, qui lui était soumise par M. A_. Les conditions de l’art. 19 LEtr n’étaient pas remplies. La demande en vue de l’exercice d’une activité lucrative indépendante ne présentait pas un intérêt économique suffisant.
9. Le 9 avril 2010, le SPCVD a, de son côté, refusé de renouveler le permis de séjour dans le canton de Vaud de l’intéressé. Cette décision a fait l’objet d’un recours actuellement pendant devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud.
10. Le 26 avril 2010, M. A_ a recouru auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1
er
janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre la décision de l’OCIRT précitée, concluant à son annulation. X_ succursale, qu’il avait créée, avait un chiffre d’affaires qui n’avait cessé de croître, selon les bilans 2006 à 2008 qu’il communiquait, passant de CHF 207’996.- en 2006 à CHF 567’734.- en 2008. Elle était en rapport constant avec des entreprises de la place, intervenant comme traitantes ou sous-traitantes. Elle engageait du personnel local, soit trois personnes en 2008, sans le compter lui-même. Il s’était bien intégré en Suisse, s’exprimant en français. Il n’avait jamais eu recours à l’assistance publique et ne figurait pas au casier judiciaire. Le seul problème rencontré par l’entreprise de l’intéressé avait été l’engagement d’un employé non autorisé sur un chantier dans le canton de Vaud en 2009.
L’OCIRT avait pris sa décision sur la seule base du courrier du SPCVD et des observations de l’avocat vaudois de M. A_, que ce dernier avait formulées dans le cadre de l’instruction de sa demande de renouvellement du permis B.
Cette décision était fondée exclusivement sur la non-conformité de la demande avec l’art. 19 let. a LEtr. Or, l’OCIRT avait fait une mauvaise application de cette disposition. La question de savoir si l’admission d’une demande servait les intérêts économiques de la Suisse devait être examinée concrètement au cas par cas. Il n’avait pas suffisamment pris en considération que la main-d’œuvre qui pouvait être recrutée par une entreprise ayant une activité dans le domaine couvert par X_ succursale provenait principalement de ressortissants d’Etats-tiers. Or, quelle que soit la nationalité de ces personnes, leur engagement était un facteur de réduction du chômage en Suisse. Au surplus, les autres conditions de l’art. 19 LEtr étaient réalisées, comme l’avait admis l’OCIRT puisqu’il n’avait pas discuté ces dernières.
11. Le 24 juin 2010, l’OCIRT a répondu au recours, concluant à son rejet. Il avait statué sur une demande de X_ succursale qui avait requis l’autorisation de repourvoir un poste d’administrateur et demandé que M. A_ puisse obtenir une autorisation de séjour à l’année, avec activité lucrative à Genève pour pouvoir exercer cette fonction. L’octroi d’un permis B dans ces circonstances impliquait le prélèvement d’une unité du contingent cantonal s’il y était donné suite. Il fallait examiner si la demande de l’intéressé représentait un intérêt économique au sens de l’art. 19 LEtr et si les conditions financières relatives à l’exploitation de l’entreprise étaient remplies. En l’espèce, la société de M. A_ avait certes vu son chiffre d’affaires augmenter chaque année, mais elle avait également accusé une perte en 2008. Sa situation financière n’était donc pas si florissante que l’expliquait l’intéressé. L’activité de celle-ci, qui œuvrait comme sous-traitante pour des travaux courants dans le secteur du bâtiment, ne contribuait pas à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée. De même, elle ne procédait pas à des investissements substantiels et ne générait pas de nouveaux mandats pour l’économie helvétique, comme l’exigeait la directive 4.7.2.1 de l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM). Si cette entité venait à disparaître, cette disparition ne mettrait pas en péril l’activité des grandes entreprises qui lui confiaient des travaux. Le fait qu’elle engage du personnel non qualifié n’était pas déterminant. Une partie de celui-ci l’avait été opportunément les 19 et 23 avril 2010, juste avant le dépôt du recours. Les autres conditions de l’art. 19 LEtr, même si elles n’avaient pas été évoquées dans la décision, n’étaient pas automatiquement remplies. Si X_ succursale ne faisait l’objet d’aucune poursuite dans le canton de Genève, sa situation financière n’était pas brillante. La perte enregistrée en 2008 était à cet égard inquiétante. Il n’était donc pas certain que les emplois créés puissent être maintenus. Pour ces raisons, l’OCIRT ne pouvait pas considérer que les conditions de l’art. 19 LEtr soient réalisées, ce qui justifierait l’octroi de l’autorisation sollicitée.
12. Le 18 juillet 2010, M. A_ a transmis le bilan 2009 de son entreprise, qui mettait en évidence un chiffre d’affaires de CHF 672’728.-. La perte en CHF 4’875.- que X_ succursale avait connue en 2008 s’était amenuisée et n’était plus que de CHF 704.-.
13. M. A_ a été entendu par le TAPI le 8 février 2011. Il n’était plus en contact avec son épouse depuis six ou huit mois. Il pouvait produire un bilan intermédiaire pour l’année 2010 de sa société, qui révélait une nouvelle augmentation du chiffre d’affaires par rapport à 2009 et la possibilité de dégager un bénéfice de l’ordre de CHF 45’000.-. Depuis près de deux ans, sa société comptait deux collaborateurs plus lui-même. Il était à la recherche de deux employés supplémentaires. Il avait des perspectives de développement de ses affaires avec un nouveau client potentiel. Il poursuivait ses activités de traitant ou sous-traitant avec plusieurs entreprises de la place, dont il avait versé les attestations au dossier.
14. Le même jour, le TAPI a rejeté le recours de M. A_. Pour qu’un étranger puisse exercer une activité lucrative indépendante, sa demande devait servir les intérêts économiques du pays et les conditions financières, ainsi que les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise, devaient être remplies. En outre, le nombre d’autorisations octroyées en vue de l’exercice d’une activité lucrative dans le canton ne devait pas dépasser un nombre maximum, qui était de cent pour le canton de Genève en 2010. Compte tenu de ce contingent restreint, les autorités du marché de l’emploi étaient contraintes de se montrer restrictives en appréciation des demandes dont elles étaient saisies. Au vu de l’ensemble des dossiers et des pièces produites, l’OCIRT avait à juste titre refusé de délivrer à M. A_ une autorisation de séjour pour activité lucrative indépendante. Les résultats financiers de X_ succursale n’étaient pas si brillants que l’on puisse retenir que les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise découlant de l’art. 29 let. b LEtr étaient réalisées. Les travaux que la société effectuait n’étaient pas des travaux contribuant à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée. Cette société ne procédait pas à des investissements substantiels et ne générait pas de nouveaux mandats pour l’économie helvétique, comme l’exigeaient les directives de l’ODM. Elle n’apportait aucune activité à valeur ajoutée pour Genève.
15. Par acte posté le 6 mai 2011, M. A_ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision précitée, reçue le 24 mars 2011. Il reprenait ses explications concernant sa situation personnelle, ainsi que celle de sa société. Celle-ci comptait quatre employés, dont lui-même. Le chiffre d’affaires de l’année 2010 s’était élevé à CHF 875’004.-, ce qui démontrait une belle progression depuis 2006. Les résultats nets de celle-ci, qui avaient été de CHF 4’607.- et CHF 3’032.- en 2006 et 2007, puis négatifs de CHF 4’875.- en 2008, et de CHF 704.- en 2009, étaient devenus positifs en 2010 puisque le bénéfice avait été de CHF 46’740.-. L’entreprise traitait soit avec des particuliers soit avec des sociétés ou groupes de sociétés influant dans le domaine du bâtiment, et son travail était apprécié de ceux-ci ainsi que le révélaient de nouvelles attestations versées à la procédure. L’instabilité de la situation administrative de M. A_ était cependant une source de frein à cette progression. La situation de X_ succursale était toujours saine, de même que celle de M. A_, qui parlait le français et avait une situation financière sans poursuites ni recours à l’assistance publique.
La décision de l’OCIRT avait été rendue sans que la commission tripartite pour l’économie instituée par l’art. 4 al. 1 du règlement d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 9 mars 2009 (RaLEtr -
F 2 10.01
) n’ait rendu son préavis. De ce fait, le recourant ignorait les raisons qui avaient conduit à juger que son activité en tant qu’indépendant ne représentait pas un intérêt économique suffisant (et non pas supérieur comme l’avait retenu le TAPI). La décision du 24 mars 2010 souffrait d’un défaut de motivation. Même si un préavis n’avait pas de caractère contraignant pour l’autorité administrative, il allait de soi que cette dernière ne pouvait faire abstraction d’un tel préavis. Pour le reste, la demande formulée aurait dû être accueillie favorablement par l’OCIRT, qui aurait dû constater que les conditions de l’art. 19 LEtr étaient réalisées.
A titre préalable, M. A_ sollicitait le maintien de l’effet suspensif dont bénéficiait le présent recours.
16. Le 10 mai 2011, le TAPI a transmis son dossier.
17. Le 24 juin 2011, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Aucun effet suspensif ne pouvait lui être accordé dès lors qu’il contestait une décision purement négative.
Sur le fond, la décision de l’OCIRT devait être confirmée dès lors que la demande de prise d’activité lucrative ne remplissait pas les conditions des art. 19 let. a et b LEtr. Le nombre maximum des autorisations de séjour dévolues aux cantons était limité, obligeant l’autorité à être restrictive dans leur admission. L’OCIRT reprenait également le détail de l’argumentation qu’il avait développée devant le TAPI.
18. Le 27 juin 2011, M. A_ a versé à la procédure trois nouvelles pièces, soit une fiche d’engagement révélant que X_ succursale employait cinq personnes, M. A_ compris, une attestation d’un architecte relative à la bonne qualité du travail de la société et à son intention de travailler avec celle-ci à l’avenir, et des projets d’investissement de la société dans du nouveau matériel.
19. Le 28 juin 2011, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
20. Cependant, le 27 octobre 2011, le juge délégué a interpellé l’OCIRT. Celui-ci n’avait pas fourni d’indications au sujet du préavis rendu par la commission tripartite, qu’à teneur de la décision du 24 mars 2010 il avait consulté.
21. Le 31 octobre 2011, l’OCIRT a répondu. La directrice de la main d’œuvre étrangère était aussi la présidente de la commission tripartite pour l’économie. A ce titre, elle prenait note, par l’intermédiaire d’une secrétaire de séance, des conclusions de ladite commission pour chacun des dossiers qui lui étaient soumis. Il n’y avait pas d’échanges de documents, la communication se faisant oralement durant la séance.
Par la suite, l’OCIRT transmettait à l’employeur la réponse de la commission tripartite ainsi qu’à l’office cantonal de la population (ci-après : OCP). En l’espèce, la commission tripartite avait estimé que le dossier A_/X_ succursale ne répondait pas aux exigences d’intérêt économique de l’art. 19 let. a LETR, après avoir pris connaissance de la lettre de motivation envoyée par l’avocat de l’époque de M. A_, ainsi que de la nature des activités de X_ succursale qui exécutait des travaux de caractère courant, en sous-traitance, avec un personnel très restreint, et qui n’était pas au bénéfice d’une situation financière très florissante.
22. Le 14 novembre 2011, le conseil de M. A_ a écrit à la chambre administrative. Il prenait acte des explications relatives à la composition de la commission tripartite, qui incluait le directeur du service de la main d’œuvre étrangère de l’OCIRT ou son suppléant. Le mode de communication régnant au sein de cette commission était particulièrement opaque et posait des problèmes quant aux exigences de motivation et de transparence. On ignorait tout du nom des personnes qui avaient siégé, si bien qu’il n’était pas possible de vérifier si la composition de ladite commission était conforme à la loi. En particulier, les raisons pour lesquelles celle-ci avait considéré que les exigences de l’art. 19 let. a LEtr n’étaient pas remplies restaient inconnues. L’explication donnée dans le courrier du 31 octobre 2011 ne restituait que la considération du TAPI sur ce point. Au surplus, le recourant versait de nouvelles pièces sous forme d’attestations d’entreprises, qui confirmaient la bienfacture de l’exécution du travail par X_ succursale. Celle-ci avait engagé un nouvel employé, qui démarchait à l’époque à l’Hospice général, ce qui n’était plus nécessaire depuis qu’il avait commencé à travailler au sein de X_ succursale. En outre, selon un bilan au 31 octobre 2011, le chiffre d’affaires de X_ succursale au 31 octobre 2011 s’élevait à CHF 706'204,50. Aucun chiffre n’était donné concernant le bénéfice de l’exercice.
23. Le 21 novembre 2011, le juge délégué a à nouveau informé les parties que la cause était gardée à juger.

EN DROIT
1. Interjeté devant la juridiction compétente et dans le délai légal, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Les conditions d’octroi d’une autorisation de travail sont régies par les dispositions de la LEtr et de ses ordonnances d’application, ainsi que par les directives édictées par l’ODM (art. 89 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA -
RS 142.201
).
3. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation qui doit être sollicitée auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 LEtr). Il peut s’agir d’une activité lucrative salariée ou indépendante (art. 11 a. 2 LEtr). Seuls les titulaires d’un permis d’établissement ont le droit de librement exercer une activité lucrative indépendante (art. 38 al. 4 LEtr). Constitue une activité indépendante toute activité au sens de l’art. 2 al. 1 OASA, notamment toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.
En l’espèce, la demande du recourant vise à obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 2 al. 1 OASA dès lors qu’il entend exercer une fonction dirigeante au sein de sa propre entreprise.
4. Toute demande d’exercer une activité lucrative salariée ou indépendante implique une décision préalable des autorités du marché du travail (art. 40 al. 2 LEtr et 83 al. 1 let. a OASA).
A Genève, l’OCP délivre les autorisations de séjour avec prise d’activité lucrative salariée ou indépendante (art. 1 al. 1 et 2 LaLEtr) et l’OCIRT est l’autorité chargée de prendre la décision préalable en tant qu’autorité du marché du travail (art. 2 al. 2 LaLEtr ; 6 al. 3 RaLEtr). Avant de prendre sa décision, qui constitue une décision au sens de l’art. 4 LPA, l’OCIRT doit solliciter un préavis auprès de la commission tripartite pour l’économie au sens de l’art 16 al. 2 let. a LSELS (art. 23 du Règlement d’exécution de la loi sur le service de l’emploi et la location de services - RSELS -
J 2 05.01
- auquel renvoie l’art. 16 al. 3 LSELS ; art. 4 al. 1 et 6 al. 4 RaLEtr).
5. Le recourant considère que, même si la commission tripartite a été consultée par l’OCIRT, l’absence d’un préavis écrit de sa part est une cause de nullité de la décision querellée. En l’occurrence, l’art. 6 al. 4 RaLEtr ne pose pas une telle exigence. La commission tripartite doit être consultée par l’OCIRT, mais ce dernier reste l’autorité décisionnaire. La forme de cette consultation peut parfaitement se faire en soumettant à la commission un dossier et en recueillant simplement son avis au cours de l’une de ses séances.
6. Le recourant se plaint d’un défaut de motivation de la décision de l’OCIRT, dont le laconisme ne permet pas de comprendre les raisons de son refus, aggravé par l’absence d’un préavis écrit de la commission tripartite.
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a déduit du droit d’être entendu garanti par l’art 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF
134 I 83
consid. 4.1 p. 88 ;
133 II 235
consid. 5.2 p. 248 ;
129 I 232
consid. 3.2 p. 236 ; Arrêts du Tribunal fédéral
1C_424/2009
du 6 septembre 2010 consid. 2 ;
2C_514/2009
du 25 mars 2010 consid. 3.1). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (Arrêts du Tribunal fédéral
1C_311/2010
du 7 octobre 2010 consid. 3.1 ;
9C_831/2009
du 12 août 2010 ;
ATA/724/2010
du 23 novembre 2010 consid. 3, et les arrêts cités).
En l’espèce, la décision de l’OCIRT du 24 mars 2010 est certes motivée succinctement, mais cette motivation permet de comprendre que le recourant ne remplit pas la condition de l’art. 19 let. a LEtr puisqu’elle se réfère à cette condition en précisant que la demande ne présente pas un intérêt économique suffisant. Ce grief doit être écarté.
7. A teneur de l’art. 19 LEtr, une autorisation de séjour permettant l’exercice d’une activité lucrative indépendante peut être délivrée si les conditions suivantes sont remplies :
- l’admission de l’étranger sert les intérêts économiques du pays (art. 19 let. a LEtr) ;
- les conditions financières et les exigences relatives à l’exploitation de l’entreprise sont remplies (art. 19 let. b LEtr) ;
- les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies (art. 19 let. c LEtr).
Ainsi, l’autorisation doit s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEtr), selon un nombre maximum fixé dans l’Annexe 2 OASA. Le quota maximum pour le canton de Genève était de 100 en 2010 et de 116 en 2011.
En outre, l’étranger doit avoir les qualifications personnelles requises. Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour, et ses qualités professionnelles ou d’adaptation professionnelles ou sociales, de même que ses connaissances linguistiques et son âge, doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEtr). Peuvent être admis en dérogation de l’art. 23 al. 1 et 2 les investisseurs et chefs d’entreprises qui créeront ou qui maintiendront les emplois, les personnes reconnues des domaines scientifiques, culturels ou sportifs, les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières si leur admission répond de manière avérée à un besoin, les cadres transférés par des entreprises actives au plan international ou des personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse.
8. L’exercice d’une activité de marbrier au travers d’une succursale d’une société des Iles Seychelles dont le recourant est l’administrateur, l’animateur et le propriétaire, équivaut à l’exercice d’une activité lucrative indépendante au sens de l’art. 19 LEtr (art. 2 al. 1 OASA). Le recourant, qui n’est plus au bénéfice d’une autorisation de séjour selon la décision non définitive prise par l’autorité de police des étrangers du canton de Vaud, doit obtenir l’autorisation de continuer cette activité à Genève, lieu de son exercice.
Dans le cas présent, sans que les efforts méritoires du recourant pour assurer le fonctionnement de son entreprise soient contestés, la chambre administrative constate que, si les activités de celle-ci se sont développées depuis 2006, date de sa création, le volume d’affaires ne s’est pas à tel point développé que l’on puisse considérer que l’octroi d’un permis d’exercer une activité à titre d’indépendant au recourant, accordée par prélèvement sur le faible contingent attribué au canton de Genève par la Confédération, soit utile aux intérêts économiques du pays au sens de l’art. 19 let. a LEtr. En effet, même si l’exploitation de X_ succursale a permis la création de quelques postes de travail et a vu son chiffre d’affaires augmenter, les activités développées ne sont pas à forte valeur ajoutée au sens demandé par les directives de l’ODM et reconnues par la jurisprudence (
ATA/202/2010
du 23 mars 2010 ;
ATA/132/2010
du 2 mars 2010). En outre, elles n’ont pas conduit, et ne devraient pas conduire, à des investissements substantiels, générant de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. En réalité, quel que soit le mérite du recourant, il se trouve dans la situation de l’étranger séparé qui jusque-là exerçait une activité lucrative dépendante et qui voit son permis de séjour non renouvelé suite à son divorce, parce que la durée du mariage ou de la vie commune n’ont pas été suffisants.
9. Le recours sera rejeté. Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant. Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 LPA).
* * * * *