Decision ID: ec958b09-1813-4849-8bd0-5e2a467952c8
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 11. April 2017 (DG160103)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 16. Dezem-
ber 2016 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 30).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
336 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 15. Au-
gust 2016 beschlagnahmten Gegenstände
− A009'282'057: Mobiltelefon Nokia Typ 106.1,
− A009'282'079: Mobiltelefon iPhone 5, − A009'282'080: Mobiltelefon iPhone 6, − A009'282'331: SIM-Karte Lebara,
− A009'282'342: SIM-Karte Lyca, − A009'282'353: SIM-Karte Lyca, − A009'282'364: SIM-Karte Lyca,
− A009'282'375: SIM-Karte telenor, − A009'282'386: SIM-Karte Mobilnik,
− A009'282'397: SIM-Karte YU, − A009'282'400: SIM-Karte unbekannter Netzbetreiber, − A009'282'411: SIM-Karte unbekannter Netzbetreiber
werden der Bezirksgerichtskasse zur Vernichtung überlassen.
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5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 15. Au-
gust 2016 beschlagnahmten Reiseunterlagen (Reisebeschreibung, Boar-
dingpässse) (A009'282'091) werden eingezogen und verbleiben bei den Ak-
ten.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Mai
2016 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
Lagernummer B02053-2016 aufbewahrten ca. 8.6 Kilogramm Heroinge-
misch inkl. Reisetasche und darin befindliche Kleider werden eingezogen
und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei
Zürich zu vernichten.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Mai
2016 beschlagnahmte Barschaft von € 700.– (entsprechend Fr. 757.75) wird
zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 1'650.– Auslagen Vorverfahren
Fr. 16'845.95 amtl. Verteidigungskosten (inkl. MWST)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der
amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von
Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 62 S. 1)
1. Es sei der Beschuldigte im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.
2. Es sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu
bestrafen, unter Anrechnung der bis zum heutigen Tag erstandenen
Polizei- und Untersuchungshaft und vorzeitigem Strafvollzug.
3. Die Freiheitsstrafe sei im Umfang von 20 Monaten aufzuschieben, dies
unter Festsetzung einer Probezeit von 2 Jahren.
4. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens inklusive der Gebühr für das
Vorverfahren wie auch die Kosten der amtlichen Verteidigung seien auf
die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(schriftlich, Urk. 57)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz mit Urteil vom 11. April 2017 der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig
gesprochen. Dafür wurde er mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 336 Tage als
durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden galten, bestraft (Urk. 52).
2. Mit Eingabe vom 11. April 2017 liess der Beschuldigte Berufung anmelden
(Urk. 46). Das vollständig begründete Urteil wurde vom amtlichen Verteidiger am
9. Juni 2017 entgegengenommen (Urk. 51). Mit Eingabe vom 23. Juni 2017 reich-
te dieser fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 54).
3.1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung umfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 402 N 1).
3.2. Der Beschuldigte liess die Sanktion sowie die Kosten- und Entschädigungs-
folgen anfechten (Urk. 54 S. 2). Damit ist das Urteil hinsichtlich der Ziffern 1
(Schuldpunkt) sowie 4 - 7 (Einziehungen) rechtskräftig geworden, wovon Vormerk
zu nehmen ist.
4. Mit Präsidialverfügung vom 19. Juli 2017 wurde der Staatsanwaltschaft eine
Frist von 20 Tagen angesetzt, um zu erklären, ob sie Anschlussberufung erheben
oder einen Antrag auf Nichteintreten beantragen werde (Urk. 55).
5. Innert Frist beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils sowie die Dispensation von der Verhandlung. Letztere
wurde von der Verfahrensleitung im Einverständnis der Verteidigung bewilligt
(Urk. 57 und Urk. 59).
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6. In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 60). An die-
ser nahmen der Beschuldigte sowie sein amtlicher Verteidiger teil (Prot. II S. 3 f.).
Vorfragen waren anlässlich der Berufungsverhandlung keine zu entscheiden, und
– abgesehen von der Einvernahme des Beschuldigten – mussten keine weiteren
Beweise erhoben werden (Prot. II S. 4 ff.). Das vorliegende Urteil erging im An-
schluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 15 ff.).
II. Strafzumessung und Vollzug
1. Strafrahmen, allgemeine Strafzumessungskriterien
Die Vorinstanz hat den Strafrahmen und die allgemeinen Strafzumessungsgründe
umfassend und zutreffend dargestellt (Urk. 52 S. 5 ff.). Insbesondere hat sie in zu-
treffender Weise festgehalten, dass weder Strafschärfungs- noch Strafmilde-
rungsgründe vorliegen. Es kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden,
vollumfänglich auf die entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen
werden.
Der Strafrahmen für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz reicht von einem Jahr bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe; damit kann
eine Geldstrafe verbunden werden (Art. 19 Abs. 2 BetmG; Art. 40 StGB).
Innerhalb des festgelegten Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe nach
dem Verschulden des Täters. Es berücksichtigt das Vorleben und die per-
sönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-
messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg.
Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des
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deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-
sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Täters.
2. Tatkomponenten
2.1. Der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung darf bei der
Bemessung der Strafe für ein Betäubungsmitteldelikt zwar keine vorrangige Be-
deutung zukommen (vgl. etwa BGE 118 IV 342; 121 IV 206). Dies weil es verfehlt
wäre, im Sinne eines "Tarifs" überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium
abzustellen. Verfehlt wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungsele-
ment komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu, zumal es
nicht nebensächlich sein kann, ob mit einer sehr geringen oder sehr hohen Men-
ge einer gefährlichen Droge delinquiert wird. Insofern ist das Ausmass der ge-
sundheitlichen Gefährdung für Dritte durch die mitgeführte Menge zu berücksich-
tigen.
2.2. Der Beschuldigte hat 8,390 Kilogramm Heroingemisch mit einem Reinheits-
gehalt von 38%, mithin 3,188 Kilogramm reines Heroinchlorid, transportiert. Dafür
hätte er 1'200'000.00 Pakistanische Rupien erhalten, was Fr. 11'000.00 ent-
spricht. Mit dieser Betäubungsmittelmenge, welche bei Weitem über dem kriti-
schen Grenzwert für die Begründung des schweren Falls liegt – bei Heroin sind
es 12 Gramm (BGE 109 IV 143) – schuf der Beschuldigte ein erhebliches Gefähr-
dungspotential für die Gesundheit vieler Menschen. Für eine andere Annahme,
etwa dass die gesamte Drogenmenge für den Eigenkonsum einer einzelnen Per-
son vorgesehen war, gibt es keine Hinweise.
Der vom Beschuldigten vorgenommenen Tathandlung selbst kommt innerhalb ei-
ner Drogenorganisation zwar nicht eine besonders herausragende Bedeutung zu
und er dürfte, wenn auch nicht auf der untersten Hierarchiestufe eines Gassen-
dealers, so doch im untersten Drittel der Hierarchie im Drogenhandel gestanden
haben. Denn die Einfuhr, genauer genommen das Passieren von Grenzkontrollen
ist der kritischste Abschnitt im Drogenhandel, da dort, etwa im Gegensatz zum
Aufbewahren in einer Wohnung oder dem Transport von kleinen Mengen im Lan-
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desinnern, ein vergleichsweise hohes Entdeckungsrisiko besteht. Anderseits sind
Drogentransporte als unabdingbare Aufgabe innerhalb des Verteilungsnetzes der
Drogenorganisation, welche einen lukrativen Handel überhaupt erst ermöglichen,
keineswegs zu bagatellisieren.
Leicht verschuldensrelativierend ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die
grosse Drogenmenge in einem singulären Transport und nicht in mehreren
Transporten in die Schweiz verbrachte, wiegen doch mehrere Transporte einer
kleinen Menge, die insgesamt eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz ausmachen, schwerer, als ein einzelner Transport einer gros-
sen Menge (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_107/2013 vom 15. Mai 2013).
Der Beschuldigte ist Pakistani, verfügte zum Tatzeitpunkt über eine spanische
Aufenthaltsbewilligung (Urk. 7) und wirkte auch auf Grund seines Alters und sei-
nes Äusseren unauffällig (Urk. 12/1), womit das Kontroll- und Entdeckungsrisiko
gesenkt werden konnte. Das Tatverschulden des Beschuldigten ist im Rahmen
des schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG und im Vergleich zu
anderen in dieser Kategorie möglichen Straftaten in objektiver Hinsicht in Über-
einstimmung mit der Einschätzung der Vorinstanz (Urk. 52 S. 7) als keineswegs
mehr leicht zu qualifizieren.
2.3. Was das subjektive Tatverschulden anbelangt, ist mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass der Beschuldigte in Bezug auf den Transport von Drogen di-
rektvorsätzlich handelte (Urk. 52 S. 8). So bestätigte er denn auch anlässlich der
Berufungsverhandlung, gewusst zu haben, etwas "drogenmässiges" zu transpor-
tieren (Prot. II S. 12). Weiter ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte auf-
grund der Höhe der versprochenen Belohnung wusste, dass es sich um eine
grosse Menge Drogen handelte und er auch nicht lediglich "weiche" Drogen
transportieren würde. Seine gegenteiligen Ausführungen, er habe gedacht, er
transportiere etwas, das man in eine Zigarette tun und rauchen könne (Prot. II
S. 12) ist vor diesem Hintergrund als Schutzbehauptung zu qualifizieren, auch
wenn dem Beschuldigten zuzugestehen ist, dass er die Art und das genaue Ge-
wicht der mitgeführten Drogen nicht kannte. Entgegen den Ausführungen der Vor-
instanz (Urk. 52 S. 8) ist direktvorsätzliches Handeln nicht verschuldenserhöhend
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zu werten. Auf der anderen Seite wirkt sich aber auch der Eventualvorsatz in Hin-
blick auf die Drogenart- und Drogenmenge kaum verschuldensmindernd aus, hat
sich der Beschuldigte doch einfach nicht dafür interessiert. Dass ihm keine Zeit
verblieben sei, sich nach der Art der Drogen zu erkundigen, wie er es anlässlich
der Berufungsverhandlung vorbrachte (Prot. II S. 13), ist unglaubhaft, zumal der
Beschuldigte noch vor Vorinstanz angab, er sei nicht sofort mit dem Drogentrans-
port einverstanden gewesen sondern habe ca. zwei Monate lang mit seinem Auf-
traggeber "hin- und hergesprochen" (Prot. I S. 10).
Der Beschuldigte hat den Drogentransport, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt
(Urk. 52 S. 7), aus finanziellen Gründen durchgeführt, wobei keine eigentliche fi-
nanzielle Notlage vorlag. Der Beschuldigte gab als eigentlichen Grund für die
Durchführung des Transportes an, dass er viele Schulden gehabt habe. Diese
hätten namentlich aus einem Bankkredit her gerührt, welchen er in der Vergan-
genheit aufgenommen habe, um seiner Mutter eine Herzoperation zu finanzieren.
Dieser habe zurück bezahlt werden müssen, ansonsten die von seiner Familie da-
für hinterlegten Wertgegenstände zur Schuldentilgung verwendet worden wären
(Prot. I S. 10).
Die Aussagen des Beschuldigten, dass er für die Herzoperation seiner Mutter ei-
nen Bankkredit habe aufnehmen müssen, lassen sich ihm nicht wiederlegen. Al-
lerdings fand die Operation gemäss den Angaben des Beschuldigten Ende 2014
statt (Prot. II S. 10), und befand er sich somit im Tatzeitpunkt nicht in einer exis-
tenziellen Notlage, in welcher er das Geld für die Operation erst noch hätte be-
schaffen müssen. Zwar befand er sich aufgrund der Aufnahme des Kredites und
dessen Sicherstellung durch Schmuck, den er von der Verwandtschaft ausgelie-
henen hatte, in einer wirtschaftlich schwierigen Situation. Diese wirkt sich jedoch
kaum spürbar verschuldensmindernd aus, zumal zu berücksichtigen ist, dass der
Beschuldigte seit 2005 über eine Aufenthaltsbewilligung in Spanien verfügt und
dort zeitweise mit dem Verkauf von SIM-Karten zwischen 800.– und 1'200.– Euro
pro Monat verdient hat, was ausreichend war, um seine Lebenskosten in Spanien
zu decken und daneben noch seine Familie zu unterstützen (vgl. Prot. II S. 8 f.).
Darüber hinaus brachte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung
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vor, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, er habe in der Zeit, in
welcher er einen Kredit für die Operation seiner Mutter habe aufnehmen müssen,
Geld für diverse Reisen ausgegeben. Bei den verschiedenen Destinationen habe
es sich teilweise nur um Zwischenstopps gehandelt und zudem seien die Reisen
teilweise von seinem Cousin bezahlt worden. Dieser bzw. die Familie mütterli-
cherseits, die in Uganda lebe, habe sehr viel Geld und würde dort ein Haus besit-
zen (Prot. II S. 10). Dass dieser Cousin bzw. dessen Familie dem Beschuldigten
Reisen bezahlt haben sollen, der Beschuldigte für die im selben Zeitraum anste-
hende Herzoperation seiner Mutter aber einen Bankkredit aufnehmen musste, für
welchen er eine Sicherstellung aus geliehenem Schmuck leisten musste, mutet
vor diesem Hintergrund zumindest seltsam an.
Es ist der Vorinstanz somit darin zuzustimmen, dass der Beschuldigte aus finan-
ziellen Gründen gehandelt hat und keine eigentliche finanziellen Notlage vorlag.
2.4. Auch den vorinstanzlichen Ausführungen zum verbrecherischen Willen des
Beschuldigten ist ohne Weiteres zu folgen. Insbesondere der Umstand, dass ihm
als Entgelt ein Betrag, welcher einem Jahresverdienst entspricht, in Aussicht ge-
stellt wurde zeigt, dass sein Beitrag von grosser Wichtigkeit für den Drogenhandel
war und er sich dessen auch bewusst sein musste. Dass er trotzdem, oder eben
gerade deshalb handelte, zeugt von einer erheblichen kriminellen Energie. Daran
ändern auch die behaupteten Gewissensbisse, welche ihn beim Transitstopp in
Abu Dhabi ergriffen hätten, nichts: Er hat mit der Ausführung des Transports be-
reits begonnen und in Abu Dhabi die Reise fortgesetzt. Weder ein schlechtes
Gewissen bei der Tatausführung noch blosse Zweifel an der Sinnhaftigkeit des
eigenen Tuns wirken sich zu seinen Gunsten aus.
2.5. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich die subjektive Tatkompo-
nente nur leicht verschuldensmindernd auswirkt, weshalb das Verschulden insge-
samt als nicht mehr leicht zu qualifizieren ist. Die von der Vorinstanz festgesetzte
Einsatzstrafe von 60 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich somit als angemessen.
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3. Täterkomponente
3.1. Was das Vorleben des Beschuldigten und insbesondere dessen Biographie
anbelangt, ist auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil zu verweisen (Urk. 52
S. 9 f.). Der Beschuldigte machte anlässlich der Berufungsverhandlung zwar teil-
weise leicht abweichende Angaben zu seiner Person (Prot. II S. 5 ff.). Allerdings
lassen sich auch den neuen Schilderungen keine strafzumessungsrelevanten
Umstände entnehmen. Auch die Vorstrafenlosigkeit ist strafzumessungsneutral zu
veranschlagen.
3.2. Die Vorinstanz gewährte dem Beschuldigten eine erhebliche Reduktion der
Strafe, weil er nach anfänglichem Leugnen ein Geständnis abgelegt und stets be-
tont hat, wie er die Tat bereue (Urk. 52 S. 10). Darin ist ihr zwar grundsätzlich zu
folgen. Es gilt aber doch zu berücksichtigen, dass die Beweislage vorliegend er-
drückend und somit jedes Leugnen zwecklos war. Ein unter solchen Umständen
abgelegtes Zeugnis hat nicht die gleiche Qualität wie dasjenige eines Täters, wel-
cher sich bei dürftiger Beweislage bei den Behörden stellt. Und ob die geäusser-
ten Reuebekundungen ehrlich gemeint waren oder es sich dabei um blosse Lip-
penbekenntnisse handelte, muss ebenfalls offen bleiben. Die von der Vorinstanz
aus diesem Grund gewährte Reduktion von 18 Monaten erweist sich somit als
eher wohlwollend.
3.3. Insgesamt erscheint somit eine Freiheitsstrafe von 42 Monaten dem Ver-
schulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.
Der Ausfällung einer höheren Strafe stünde denn auch das Verbot der reformatio
in peius entgegen. An die Strafe sind dem Beschuldigten die durch Untersu-
chungshaft und vorzeitigen Strafantritt erstandene Haft anzurechnen, welche sich
bis heute auf 493 Tage beläuft.
3.4 Wie die Vorinstanz festgehalten hat, kommt bei diesem Strafmass ein beding-
ter oder teilbedingter Vollzug nicht in Betracht.
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III. Kostenfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendisposi-
tiv (Ziff. 8 und 9) zu bestätigen (Art. 428 Abs. 3 StPO).
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahren sind nach Massgabe des Obsiegens
oder Unterliegens zu verlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
mit seinen Anträgen auf Reduktion der Strafe und wird daher kostenpflichtig. Da-
von auszunehmen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung, welche auf die
Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 Satz 2 StPO), wobei eine Rück-
zahlungspflicht im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren mit
Fr. 4'300.– (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen
(Urk. 61/1-3, aufgrund der längeren Dauer der Berufungsverhandlung pauschal
aufgerundet).