Decision ID: 1af5625d-2221-5df7-8640-47bbe472eca0
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
I
A. Der Beschwerdeführer verliess sein Heimatland (Bhutan) eigenen  gemäss am 13. August 1988 und lebte bis zum 4. Juli 2001 in Nepal. Anschliessend begab er sich nach Indien, von wo er am 2.  2001 nach Italien flog. Am 9. August 2001 gelangte er in die Schweiz, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte.
A.a Bei der Empfangsstellenbefragung, die am 10. August 2001 in A._ stattfand, sagte er aus, er sei ein ethnischer Nepali und habe Bhutan verlassen, weil man sie habe zwingen wollen, sich zu . Der Präsident der „Bhutan Peoples Party“ sei nach Nepal geflohen und habe Flugblätter an seine Adresse zugestellt. Die Polizei habe ihn auf den Posten mitgenommen und ihn befragt. Er sei als  bezeichnet und zwei Wochen lang inhaftiert und  der Haft misshandelt worden. Nach der Haftentlassung habe er sich eine Woche in Spitalpflege begeben; 20 Tage später sei er . Nepal habe er verlassen, weil er im Flüchtlingslager nicht genug zu essen erhalten habe; er brauche Schulgeld für die Kinder.
A.b Am 9. Januar 2002 wurde der Beschwerdeführer von der  kantonalen Behörde zu seinen Asylgründen angehört. Er machte geltend, seine Frau habe nach seiner Ausreise zusammen mit den  das Flüchtlingscamp verlassen und lebe nun in einer kleinen Stadt bei Kathmandu. Er habe von 1988 bis im August 2001 in einem Flüchtlingscamp in Nepal gelebt und sei ehrenamtlich als  tätig gewesen. Von einer Hilfsorganisation habe er Schulgeld für die Kinder und Geld für Lebensmittel erhalten. Er leide nach wie vor unter den Misshandlungen, denen er während der Haft in Bhutan ausgesetzt worden sei, und sei auch in der Schweiz beim Arzt gewesen. Nepal habe er verlassen, weil er von den Maoisten bedroht worden sei. Seine Familie habe in Nepal keine Zukunft. Aufgrund seiner Tätigkeit als  sei er respektiert gewesen. Die Maoisten hätten gedacht, wenn sie ihn für sich gewinnen könnten, würden sich ihnen auch  Leute anschliessen. Sie seien mehrere Male zu ihm ins Lager  und hätten gesagt, er müsse für ihre Partei arbeiten. Da er von der nepalesischen Regierung unterstützt worden sei, habe er nicht gegen diese arbeiten wollen. Ab März/April habe man ihm gedroht,
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dass man ihm Schaden zufügen könnte, falls er nicht mitmache. Seiner Frau habe man gesagt, sie solle ihn zur Partei bringen, sonst werde man seine Kinder umbringen.
A.c Der Beschwerdeführer reichte bei der Vorinstanz mehrere  ein (vgl. Ziffn. 1. bis 10. Beweismittelumschlag, act. A11/1).
A.d Am 21. Januar 2002 erkundigte sich das UNHCR beim  nach dem Status des Beschwerdeführers in der Schweiz, da seine Ehefrau eine Familienzusammenführung beantragt habe. Das  übermittelte dem UNHCR am 11. März 2002 die gewünschte .
A.e Im Auftrag des Bundesamtes führte ein von diesem beauftragter Experte am 17. November 2003 ein Gespräch mit dem , aufgrund dessen er eine Herkunftsanalyse (LINGUA) erstellte. In seinem Bericht vom 1. Dezember 2003 gelangte der Experte zum Schluss, der Beschwerdeführer sei mit Sicherheit hauptsächlich in Bhutan sozialisiert worden.
B. Mit Verfügung vom 1. Juni 2004 lehnte das Bundesamt das Asylgesuch des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 52 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (aAsylG, AS 2006 4745) ab und verfügte dessen  aus der Schweiz sowie den Vollzug. Das Bundesamt  seinen Entscheid damit, dass der Beschwerdeführer in Nepal  asylrelevanten Benachteiligungen erlitten habe und dorthin  könne. Eine Wegweisung nach Bhutan wurde ausgeschlossen.
C. Mit Eingabe vom 1. Juli 2004 an die damals zuständige  Asylrekurskommission (ARK) liess der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung vom 1. Juni 2004 beantragen.
D. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht die am 31. Dezember 2006 bei der ARK hängigen Verfahren am 1. Januar 2007 übernommen , überwies der damals zuständige Instruktionsrichter des  die Akten mit Verfügung vom 16. Januar 2008 zu  ergänzenden Schriftenwechsel an das Bundesamt.
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II
E. Mit Verfügung vom 5. März 2008 (mit welcher die Verfügung vom 1. Juni 2004 ersetzt wurde) trat das Bundesamt auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug. Eine Wegweisung nach Bhutan wurde ausgeschlossen.
F. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb das mit der Eingabe vom 1. Juli 2004 eingeleitete Beschwerdeverfahren mit  vom 10. März 2008 als gegenstandslos ab. Es wurden keine Verfahrenskosten erhoben und dem Beschwerdeführer eine  von Fr. 400.-- zugesprochen.
G. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 14. März 2008 liess der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung vom 15.  2008 (recte: 5. März 2008) beantragen. Die Vorinstanz sei , auf sein Asylgesuch einzutreten und dieses materiell zu . Eventualiter sei die Sache zu hinreichender Abklärung des  Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Unzulässigkeit bzw. die  des Vollzugs der Wegweisung festzustellen und die  Aufnahme anzuordnen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten. Der Eingabe lag eine Kostennote vom 14. März 2008 bei.
H. H.a Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts wies das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses ab und forderte den Beschwerdeführer zur Leistung eines  von Fr. 600.-- auf (Frist: 10. April 2008).
H.b Der Kostenvorschuss wurde am 28. März 2008 eingezahlt.
I. I.a Das Bundesamt beantragte in seiner Vernehmlassung vom 23.  2008 die Abweisung der Beschwerde.
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I.b Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer vom  am 25. April 2008 zur Kenntnis gebracht.
J. Am 4. Juli 2008 liess der Beschwerdeführer dem  ein Schreiben des UNHCR vom 3. Juli 2008 übermitteln.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die  oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen  und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. 2.1 Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung, mit welcher das BFM auf das Asylgesuch des  nicht eingetreten ist. Werden solche , mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32 bis 35 AsylG), mit  angefochten, so ist nur zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Kommt die  zum Schluss, dass das Nichteintreten auf das Asylgesuch zu  erfolgt ist, so hat sie sich konsequenterweise einer materiellen Prüfung zu enthalten, die angefochtene Nichteintretensverfügung  und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz  (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizeri-
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schen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Nicht beschränkt ist die Beurteilungszuständigkeit des  hingegen hinsichtlich der Frage der Wegweisung und deren Vollzugs, weil das BFM sich diesbezüglich auch materiell zur Sache zu äussern hatte.
2.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der  ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG). Auf die  ist einzutreten, zumal der Kostenvorschuss fristgerecht  wurde.
3. 3.1 Das BFM begründete seine Verfügung damit, dass als Folge des zwischenzeitlich revidierten Asylgesetzes Art. 52 Abs. 1 aAsylG und damit die Rechtsgrundlage zur Beurteilung der Beschwerde vom 1. Juli 2004 weggefallen sei. Deshalb werde die erstinstanzliche  vom 1. Juni 2004 durch den vorliegenden Entscheid ersetzt. Der Beschwerdeführer habe nach seiner Ausreise aus Bhutan rund 13 Jahre in Nepal gelebt. Dies werde durch eine Bestätigung der  Behörden und mit einem Schreiben des UNHCR belegt. Er habe gesagt, die Regierung Nepals habe ihnen als Flüchtlinge viel geholfen, und habe zusammen mit seiner Ehefrau, seinen drei Kindern, seinen Eltern und Geschwistern ohne asylrelevante Benachteiligungen zu  in Nepal gelebt. Seine Angehörigen seien zwischenzeitlich nach Kathmandu umgezogen, wo sie gemäss Aktenlage ebenfalls ohne asylrelevante Benachteiligungen lebten. Der Beschwerdeführer sei  nicht auf den Schutz der Schweiz angewiesen. Er könne nach  zurückkehren, wo er gemäss seiner Darstellung 13 Jahre ohne asylrelevante Benachteiligungen gelebt habe. Auf das Asylgesuch sei somit gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bstn. b und e AsylG nicht einzutreten.
3.2 3.2.1 In der Beschwerde wird geltend gemacht, das Bundesamt hätte keinen Nichteintretensentscheid fällen dürfen. Es habe das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Entscheid vom 1. Juni 2004 materiell  und abgelehnt. Folglich sei es nachträglich nicht mehr möglich, einen Nichteintretensentscheid zu fällen und auf die materielle Prüfung des Gesuchs zu verzichten. Eine solche Vorgehensweise sei nicht nur
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aus rechtssystematischen und logischen Überlegungen abzulehnen, sondern leide an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch und verstosse daher gegen das Willkürverbot. Hinzu komme, dass der  vom 1. Juni 2004 im „Eintretenspunkt“ in formelle Rechtskraft erwachsen sei. Anzumerken sei, dass das Eintreten auf das Gesuch damals gesetzeskonform gewesen sei, da keiner der altrechtlichen Nichteintretenstatbestände anwendbar gewesen sei. In der Folge sei der negative materielle Entscheid im Flüchtlings- und Asylpunkt, nicht jedoch im Eintretenspunkt angefochten worden. Mit der Abweisung des Asylgesuchs sei die Eintretensfrage mithin abschliessend  worden. Namentlich sei im Eintretenspunkt kein im gegenwärtigen Zeitpunkt noch offener Dauersachverhalt begründet worden. Der  vom 5. März 2008 stelle folglich einen Fall echter Rückwirkung dar, welcher den Grundsatz der Rechtssicherheit und das Prinzip von Treu und Glauben verletze. Eine solche echte  hätte in den Übergangsbestimmungen zum revidierten  ausdrücklich vorgesehen werden müssen. So fielen unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die über sechseinhalbjährige Dauer des Asylverfahrens sowie der Umstand, dass seit dem Eintreten auf das Gesuch beinahe vier Jahre vergangen seien, besonders stark ins Gewicht.
3.2.2 Gemäss Handbuch des Bundesamtes zum Asylverfahren setzte die Formulierung „zurückkehren können“ von Art. 34 Abs. 2 Bst. b AsylG voraus, dass die asylsuchende Person im fraglichen Drittstaat nach wie vor ein Aufenthaltsrecht besitze und der betreffende Staat sie tatsächlich wieder einreisen lasse. Die Zustimmung des Drittstaats sei auf jeden Fall einzuholen. Gemäss Botschaft vom 4. September 2002 zur Änderung des Asylgesetzes beinhalte die Möglichkeit, in einen vom Bundesrat bezeichneten Drittstaat zurückkehren zu können, „dass der Drittstaat gegenüber den Schweizer Asylbehörden die  der asylsuchenden Person zugesichert hat. Ohne diese  kann nämlich die Wegweisung in den Drittstaat nicht  werden und ist damit nutzlos“ (Bbl 2002 6884). Aus dem  Entscheid gehe nicht hervor, ob Nepal den Schweizer  die Rückübernahme des Beschwerdeführers zugesichert habe. Die Anwendbarkeit von Art. 34 Abs. 2 Bst. b AsylG dürfte bereits daran scheitern, dass die Zusicherung der Rückübernahme seitens der nepalesischen Behörden fehle und der Beschwerdeführer dort über kein Aufenthaltsrecht verfüge. Die Begründung der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid sowie das Aktenverzeichnis liessen den Ver-
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dacht aufkommen, der Sachverhalt sei in dieser Hinsicht nicht  abgeklärt worden.
3.2.3 Aus den Akten gehe hervor, dass der Beschwerdeführer in  in asylrelevanter Weise verfolgt worden sei. Das UNHCR  ihn in seinem Schreiben vom 6. November 2007 als „person of “. Da er die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich erfülle, hätte das Bundesamt das Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG wahrnehmen, ihn als Flüchtling anerkennen und das Asylgesuch  prüfen müssen. In diesem Zusammenhang sei anzumerken, dass mehrere Staaten ihre Bereitschaft zur Aufnahme von 70'000  Flüchtlingen mit derzeitigem Aufenthalt in Nepal erklärt . Vor kurzem hätten erste Umsiedlungen stattgefunden. Es wäre  bedauerlich, wenn der Beschwerdeführer nach Nepal  müsste, da er sich hier über sechseinhalb Jahre als Asylbewerber aufgehalten habe.
3.2.4 Auf ein Asylgesuch sei gemäss Art. 34 Abs. 3 Bst. c AsylG trotz vorangegangenem Aufenthalts in einem Drittstaat einzutreten, wenn Hinweise bestünden, dass der Betroffene vor Rückschiebung gemäss Art. 5 Abs. 1 AsylG nicht effektiv geschützt sei. In diesem  sei auf das Schreiben des UNHCR vom 1. September 2004 zu verweisen. Im Schreiben vom 6. November 2007 bestätige das UNHCR, dass der Beschwerdeführer in Nepal keinen effektiven Schutz vor Rückschiebung habe.
3.2.5 In der Eingabe vom 4. Juli 2008 wird unter Hinweis auf das Schreiben des UNHCR vom 3. Juli 2008 darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer in Nepal bestenfalls als Asylsuchender behandelt werde. Möglicherweise werde sein Antrag auf Schutz gar nicht in  gezogen. Darüber hinaus unterstreiche das UNHCR, dass bei einer Wegweisung nach Nepal kein effektiver Schutz vor  bestehe. Er könne bei einer Rückkehr nach Nepal auch nicht von einer Neuansiedlung in einem Drittstaat profitieren, da er wegen  langjährigen Aufenthalts in der Schweiz während der Zählungen im Flüchtlingslager nicht anwesend gewesen sei.
4. 4.1 Gemäss Art. 34 Abs. 2 AsylG wird auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat zurückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben und im  effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG be-
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steht (Bst. b), oder in einen Drittstaat ausreisen können, in dem , zu denen sie enge Beziehungen haben, oder nahe Angehörige leben (Bst. e).
4.2 Nach Art. 34 Abs. 3 AsylG findet die Bestimmung von Abs. 2  Artikels keine Anwendung, wenn Personen, zu denen die  Person enge Beziehungen hat, oder nahe Angehörige in der Schweiz leben (Bst. a), die asylsuchende Person offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (Bst. b) oder Hinweise darauf bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor  nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Bst. c).
5. 5.1 Die in der Beschwerde erhobene Rüge, aus der angefochtenen Verfügung gehe nicht hervor, ob das BFM von den nepalesischen  eine Rückübernahmezusicherung erhalten habe, ist berechtigt. Den Akten kann nicht entnommen werden, dass das BFM bei den  Behörden ein Gesuch um Rückübernahme des  stellte. In der Beschwerde wird diesbezüglich zu Recht auf die Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes vom 4. September 2002 verwiesen. Dort wird ausdrücklich festgehalten, die Möglichkeit, in  Drittstaat zurückkehren zu können, beinhalte, dass dieser den Schweizer Asylbehörden gegenüber die Rückübernahme der  Person zugesichert habe. Auch das UNHCR hielt in einem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die Verfügung vom 1. Juni 2004 eingereichten Schreiben vom 1. September 2004 fest, es sei , ob es dem Beschwerdeführer möglich sei, nach Nepal ; es empfehle den Behörden des Gesuchsstaats vorgängig die Möglichkeit der Wiedereinreise abzuklären. Da seitens der  Behörden keine Zusicherung abgegeben werden konnte, weil diese vom BFM nicht um die Rückübernahme ersucht wurden, steht nicht fest, dass der Beschwerdeführer (legal) nach Nepal  kann, womit vorliegend eine der Voraussetzungen für die Fällung eines Nichteintretensentscheides nach Art. 34 Abs. 2 Bstn. b und e AsylG nicht gegeben ist.
5.2 In Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG wird festgelegt, dass Absatz 2  Artikels keine Anwendung findet, wenn die asylsuchende Person offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt. Aus der angefochtenen Verfügung geht nicht hervor, dass das BFM diese Frage geprüft hat. Voraussetzung für die Fällung eines Nichteintretens-
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entscheids nach Art. 34 Abs. 2 AsylG ist aber die Prüfung, ob eine der Einschränkungen gemäss Abs. 3 vorliegt oder nicht. Das BFM ist nicht gehalten darzulegen, dass die asylsuchende Person die Flüchtlingseigenschaft offensichtlich nicht erfüllt, es genügt bereits die Feststellung, dass die Flüchtlingseigenschaft nicht offensichtlich zutage tritt.
5.3 Des Weiteren findet Art. 34 Abs. 2 AsylG keine Anwendung, wenn Hinweise darauf bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht. Das UNHCR hat in seinem bereits oben erwähnten Schreiben vom 1. September 2004 Bedenken daran geäussert, dass der Beschwerdeführer in Nepal vor einer Rückschiebung nach Bhutan sicher sei. In seinem ebenfalls im Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 1. Juni 2004 an das Bundesverwaltungsgericht gerichteten Schreiben vom 6. November 2007 wird festgehalten, das UNHCR könne eine Wegweisung des  nach Nepal nicht gutheissen. Das BFM hätte sich bei dieser Ausgangslage zumindest eingehend mit der Position des UNHCR auseinandersetzen und überzeugend begründen müssen, weshalb trotz der konkreten Bedenken des UNHCR vorliegend keine Hinweise auf eine mögliche Verletzung von Art. 5 Abs. 1 AsylG  bzw. auf die Fällung eines Nichteintretensentscheides verzichten müssen. Eine Auseinandersetzung mit den Ausführungen des UNHCR findet sich in der angefochtenen jedoch nicht einmal ansatzweise.
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM zu Unrecht einen Nichteintretensentscheid gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bstn. b und e AsylG erlassen und damit Bundesrecht verletzt hat (vgl. Art. 106 AsylG). Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, die angefochtene  des BFM vom 5. März 2008 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts dieses Ergebnisses erübrigt es sich, auf die unter 3.2.1 erhobenen Rügen einzugehen, da dies am Ergebnis nichts zu ändern vermöchte.
6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten  (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im  in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG für die Kosten der Vertretung und allfälligen weiteren  Auslagen eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. auch Art.
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7 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). In der Kostennote vom 14. März 2008 werden ein Aufwand von 10,2 Stunden à Fr. 200.-- und Fr. 6.-- Auslagen veranschlagt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet aufgrund der Akten einen Aufwand von 8,5 Stunden als angemessen. Demnach ist dem Beschwerdeführer eine auf Fr. 1'835.65 (Arbeitsaufwand Fr. 1'700.--, Auslagen Fr. 6.--, MWST Fr. 129.65) festzusetzende, von der Vorinstanz zu entrichtende Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 10 und Art. 14 Abs. 2 VGKE).
6.3 Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist dem  bei diesem Verfahrensausgang zurückzuerstatten.
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