Decision ID: bfe99f6a-3900-547c-8718-bef7694805cd
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die X._ International AG, (Sitz) (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rerin 1) bezweckt Gründung, Erwerb und Verwaltung von Beteiligungen an
Unternehmungen im In- und Ausland. Die Gesellschaft kann Devisen- und
Finanzierungsgeschäfte aller Art tätigen und Darlehen an Dritte gewähren,
Franchiseverträge und Durchführung des Zahlungsverkehrs im Zusam-
menhang mit der Betreibung eines elektronischen Gutscheinsystems für
Stammkunden und Vertragshändler im Ausland ausüben, Liegenschaften
im In- und Ausland erwerben und veräussern sowie alle Geschäfte besor-
gen und für eigene oder fremde Rechnung handeln. Die X._ Eu-
rope AG, (Sitz) (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2), verfolgt den gleichen
Zweck wie die Beschwerdeführerin 1.
A.b Die X._ Suisse GmbH, (Sitz) (nachfolgend: Beschwerdeführe-
rin 3), bezweckt den Handel mit Waren aller Art, insbesondere von Gut-
scheinen, unter der Bezeichnung und unter der registrierten Marke
"X._" sowie die Vermittlung derartiger Geschäfte. Die Gesellschaft
betreibt Schulungen und Seminare sowie eine Werbeagentur in diesem
Bereich. Die Gesellschaft kann im In- und Ausland Zweigniederlassungen
errichten, sich an anderen Unternehmen im In- und Ausland beteiligen,
gleichartige oder verwandte Unternehmen erwerben oder errichten sowie
alle Geschäfte eingehen, in denen Synergien mit dem Hauptzweck zu er-
zielen sind; weiter kann sie Wertschriften erwerben, verwalten und verkau-
fen. Die Gesellschaft kann Patente, Lizenzen und Herstellungsverfahren
erwerben, entwickeln, verwalten und verwerten sowie Immobilien erwer-
ben, verwalten und veräussern.
A.c X._ ist eine international tätige Unternehmensgruppe. Gemäss
eigenen Angaben ist sie in 46 Ländern aktiv, verfügt weltweit über 4.5 Mio.
Mitglieder (Einkaufsgemeinschaft) und zählt ca. 1'000 Mitarbeitende. Die
Beschwerdeführerin 1 ist die Konzernmutter. Die Beschwerdeführerin 2 ist
deren 100%-Tochtergesellschaft, die ihrerseits verschiedene europäische
Länderorganisationen hält, zu welcher auch die Beschwerdeführerin 3
zählt. Innerhalb der Unternehmensgruppe besteht eine Arbeitsteilung: Die
Konzernmitglieder erbringen gegenseitig Dienstleistungen bzw. verrech-
nen diese untereinander. Die Gruppe tritt einheitlich unter dem Label
"X._" nach aussen auf. In der Schweiz hat X._ rund
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60'000 Mitglieder. Die Beschwerdeführerinnen verfügen über keine Bewil-
ligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vo-
rinstanz).
A.d Im Jahr 2010 hatte die Vorinstanz Abklärungen zur Geschäftstätigkeit
der Beschwerdeführerinnen 2 und 3 vorgenommen. Mit Schreiben vom
12. Juli 2011 stellte die Vorinstanz ihre Abklärungen ein, behielt sich aber
vor, diese wieder aufzunehmen oder gegebenenfalls ein Verfahren zu er-
öffnen, wenn die Angaben der Betroffenen nicht den Tatsachen entspre-
chen oder Informationen vorenthalten worden sein sollten; dasselbe gelte
für eine Änderung der Rechtslage. Ab November 2014 führten die Be-
schwerdeführerinnen mit ihren neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(AGB) eigene Gutscheine ein. Aufgrund von Hinweisen untersuchte die
Vorinstanz das nunmehr veränderte Geschäftsmodell. Die Auswertung von
Kontounterlagen ergab zudem, dass Mitglieder Einzahlungen zur Aufsto-
ckung ihres sog. "Einkaufskontos" tätigten. Dieses Guthaben konnte u.a.
zur Bezahlung von Gutscheinen verwendet werden. Daher bestand der
Verdacht, dass die Beschwerdeführerinnen ein Zahlungsmittel bzw. ein
Zahlungssystem im Sinne der Bankengesetzgebung betrieben und dabei
Mitglieder-Guthaben von über Fr. 3'000.– führten.
A.e Am 24. Juni 2015 zeigte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen
die Eröffnung eines Erforcementverfahrens wegen Verdachts auf eine un-
terstellungspflichtige Tätigkeit nach dem Bankengesetz und die geplante
Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten an. Die Beschwerdeführerin-
nen wurden zur Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten sowie zu den
bis dahin bekannten Sachverhaltselementen angehört. Mit Schreiben vom
13. Juli 2015 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass sie grundsätzlich
keine Einwände gegen die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten
bei den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 hätten. Hingegen erachteten sie
die Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten bei der Beschwerdefüh-
rerin 1 als unverhältnismässig, da diese innerhalb des Konzerns eine reine
Holdinggesellschaft sei und nicht in Vertragsbeziehungen zu den Mitglie-
dern der Einkaufsgemeinschaft stehe. Gleichzeitig ersuchten die Be-
schwerdeführerinnen um Akteneinsicht, welche die Vorinstanz gewährte.
Mit provisorischer Verfügung vom 16. Juli 2015 setzte die Vorinstanz bei
den Beschwerdeführerinnen eine Untersuchungsbeauftragte ohne Organ-
funktion ein, die ihren Bericht am 11. Januar 2016 erstattete. Die Be-
schwerdeführerinnen äusserten sich zum Untersuchungsbericht und bean-
tragten die Einstellung des Verfahrens und die Beschränkung der Untersu-
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chungskosten auf höchstens Fr. 50'000.–. Die Vorinstanz holte von den Be-
schwerdeführerinnen in der Folge weitere Unterlagen ein und befragte sie.
Mit Stellungnahmen vom 3. und 28. März sowie vom 27. April 2017 äus-
serten sich die Beschwerdeführerinnen zur provisorischen Einschätzung
der Vorinstanz vom 19. Januar 2017.
B.
Mit Verfügung vom 25. August 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass die
X._ International AG, die X._ Europe AG und die
X._ Suisse GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), gemein-
sam als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Banken-
gesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1). Weiter verfügte sie ge-
genüber den Beschwerdeführerinnen, unter Verweis auf die gesetzlich vor-
gesehenen Strafandrohungen des Finanzmarktaufsichts- und des Banken-
gesetzes, eine Unterlassungsanweisung (Dispositiv-Ziff. 2 und 3). Das
Mandat der Untersuchungsbeauftragten wurde beendet (Dispositiv-Ziff. 4).
Schliesslich auferlegte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen solida-
risch die bis zum Erlass der Verfügung angefallenen Kosten der mit super-
provisorischer Verfügung vom 16. Juni 2015 eingesetzten Untersuchungs-
beauftragten von Fr. 146'631.60 (inkl. MwSt.) sowie die Verfahrenskosten
von Fr. 35'000.– (Dispositiv-Ziff. 5 und 6).
C.
Mit Eingabe vom 26. September 2017 erhoben die Beschwerdeführerinnen
dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, Dis-
positiv-Ziff. 1 bis 3 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und es
sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen nicht gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und keine aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen verletzt hätten. Eventualiter seien Dispositiv-Ziff. 1 bis 3
aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerinnen
keine schwere Verletzung gegen aufsichtsrechtliche Pflichten begangen
hätten. Subeventualiter seien Dispositiv-Ziff. 1 bis 3 für die Beschwerde-
führerin 1 aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdefüh-
rerin 1 nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und
keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt habe. Dispositiv-Ziff. 5
und 6 seien aufzuheben und es seien die Kosten der Untersuchungsbeauf-
tragten auf einen angemessenen, Fr. 50'000.– nicht übersteigenden Be-
trag zu reduzieren.
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D.
Mit Vernehmlassung vom 30. Oktober 2017 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerden.
E.
Mit Replik vom 29. November 2017 halten die Beschwerdeführerinnen an
ihren Anträgen fest.
F.
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2017 reichte der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerinnen eine Kostennote ein.
G.
Mit Duplik vom 15. Januar 2018 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerden zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Nach Art. 32 FINMAG kann die FINMA eine Feststellungsverfügung er-
lassen, wenn das Verfahren ergibt, dass die oder der Beaufsichtigte auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat, und keine Massnah-
men zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands mehr ange-
ordnet werden müssen. Dies im Unterschied zu Art. 31 FINMAG, nach wel-
chem die FINMA für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zu-
stands sorgt, wenn eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter die Best-
immungen dieses Gesetzes oder eines Finanzmarktgesetzes verletzt oder
sonstige Missstände bestehen (Subsidiarität der Feststellungverfügung;
vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Watter/
Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz,
3. Aufl., Basel 2019, Art. 32 Rz. 1, 24). Vorliegend stützt sich die Vorinstanz
in ihren Erwägungen zwar nicht auf Art. 32 FINMAG, dennoch hat sie keine
über die Feststellung der Verletzung von Aufsichtsrecht hinausgehenden
Massnahmen angeordnet. Sie hat zudem erwogen, dass die bewilligungs-
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pflichtige Tätigkeit nach heutigem Kenntnisstand eingestellt und der recht-
mässige Zustand "im Sinne von Art. 31 FINMAG" inzwischen wiederherge-
stellt sei. Demnach handelt es sich beim angefochtenen Entscheid um eine
Feststellungsverfügung gestützt auf Art. 32 FINMAG.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, sind durch die getroffene Feststellung (vgl. E. 1.2) und die
Kostenfolgen besonders berührt und haben als Verfügungsadressatinnen
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]).
1.4 Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die
Vertretungsverhältnisse wurden durch schriftliche Vollmachten rechts-
genüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und die Kostenvorschüsse wurden
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerden ist einzu-
treten.
2.
2.1 Die Vorinstanz kommt in der angefochtenen Verfügung zum Schluss,
die Beschwerdeführerinnen hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Pub-
likumseinlagen entgegengenommen. Der X._-Gutschein ermögli-
che dem Inhaber, den Kaufpreis für Händler-Gutscheine und Merchandi-
sing-Artikel zu begleichen. Mit dem Kauf eines X._-Gutscheins er-
werbe der Kunde ein virtuelles Guthaben bei den Beschwerdeführerinnen,
das bei ihnen direkt oder bei Partnerunternehmen zum Bezug von Leistun-
gen eingesetzt werden könne. Einlagen zu einem solchen Zweck stellten
grundsätzlich Einlagen im Sinne des Bankengesetzes dar. Im Gegensatz
zum direkten Erwerb von Händler-Gutscheinen trage der Kunde ein Aus-
fallrisiko, da er lediglich eine obligatorische Forderung gegenüber den Be-
schwerdeführerinnen erwerbe. Der X._-Gutschein stelle demnach
ein Zahlungsmittel dar. Er werde nicht verzinst. Zwar würden Gelder, die in
geringem Umfang einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem zugeführt
würden, unter bestimmten in der Bankenverordnung vorgesehenen Vor-
aussetzungen nicht als Einlagen gelten. Vorliegend hätten jedoch einige
Kunden ein X._-Gutschein-Guthaben über dem von der FINMA
festgesetzten Höchstbetrag von Fr. 3'000.– aufgewiesen und es habe kein
Kontrollsystem bestanden, das die Einhaltung dieser Limite in geeigneter
Weise überprüft und deren Überschreitung verhindert habe. Das System
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sei darauf angelegt, dass die Mitglieder die Limite jederzeit überschreiten
könnten, was durch die Beschwerdeführerinnen bewusst in Kauf genom-
men worden sei. Nach der im entsprechenden Rundschreiben festgehalte-
nen Praxis könnten Gelder über dieser Obergrenze aus Gründen des Ein-
legerschutzes nicht von der Ausnahmeregelung in der Bankenverordnung
profitieren.
2.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Voraussetzungen für den
Erlass einer Feststellungsverfügung seien nicht erfüllt. Sie hätten nicht ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und keine schwere
Aufsichtsrechtsverletzung begangen. Die Untersuchungsbeauftragte halte
in ihrem Bericht fest, dass der X._-Gutschein wie ein herkömmli-
cher Gutschein funktioniere und die Transaktionen identisch wie beim Er-
werb von Händler-Gutscheinen verlaufen würden. Der Gegenwert entspre-
che dem abgebildeten Betrag. Das zentrale Element des Begriffs der Pub-
likumseinlage, die Verpflichtung des Empfängers zur Rückzahlung, sei
nicht erfüllt. Eine Rückzahlung durch die Beschwerdeführerinnen sei aus-
drücklich ausgeschlossen. Mit dem X._-Gutschein hätten nur Wa-
ren und Dienstleistungen bezogen werden können; darin bestehe die pri-
märe und einzige Leistungspflicht der Beschwerdeführerinnen. Auf den
X._-Gutscheinen sei keine Rendite erzielt worden. Der beabsich-
tigte Vertragszweck erfülle auch bei einer Gesamtbetrachtung den Einla-
getatbestand nicht. Der Rückkauf des X._-Gutscheins durch die
Beschwerdeführerinnen sei ausgeschlossen. Aus der Tatsache, dass sich
der Käufer beim Erwerb des Gutscheins offen lasse, wofür er diesen der-
einst verwenden wolle, könne nicht abgeleitet werden, dass die Bestim-
mung des Kaufgegenstands zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr mög-
lich sei. Während der Gültigkeitsdauer des X._-Gutscheins habe
das Mitglied die Möglichkeit, Produkte aus dem Merchandising-Shop oder
aber Händler-Gutscheine eines beliebigen Vertragshändlers zu erwerben.
Es bestehe kein Zahlungsausfallrisiko, da nie eine Geldforderung bestan-
den habe. Das Risiko im Falle eines Konkurses bestehe darin, dass die
entsprechenden Waren nicht ausgeliefert würden, wie bei jedem Kaufver-
trag ohne Sicherungsmittel.
Es werde kein Zahlungssystem betrieben. Der X._-Gutschein sei
weder ein verfügbares Guthaben noch eine Schuld, die von den Beschwer-
deführerinnen in Rechnung gestellt werde. Es handle sich um ein Zweipar-
teienverhältnis. Der X._-Gutschein sei auch kein Zahlungsmittel.
Weder könne er direkt bei Vertragshändlern eingesetzt werden noch be-
stehe ein Auszahlungsanspruch auf den Betrag.
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Die Ansicht, wonach eine Verpflichtung zur Weiterleitung an Dritte der Tat-
bestand einer Einlage erfülle, finde sich nicht in der Rechtsprechung zu
Recht nicht. Der Kunde könne selber wählen, wofür er den Gutschein er-
werbe bzw. verwenden wolle. Die AGB beinhalteten keine Vereinbarung,
wonach die Beschwerdeführerinnen die Gelder mit der Verpflichtung ent-
gegennehmen würden, diese an Dritte weiterzuleiten. Entscheide sich der
Kunde für einen Merchandising-Artikel, müsse dieser geliefert werden. Ent-
scheide er sich für einen Gutschein eines Partnerunternehmens, müsse er
diesen bestellen. Der Bestellvorgang verlaufe wie beim direkten Kauf eines
Händler-Gutscheins und dem Kunden würden die bereits vorher von den
Beschwerdeführerinnen erworbenen Händler-Gutscheine ausgeliefert. Es
würden keine Gelder zwecks Erfüllung einer Schuld des Mitglieds weiter-
geleitet bzw. direkt bezahlt. Eine Schuld zwischen Mitglied und Vertrags-
händler entstehe erst beim Einkauf durch das Mitglied beim Vertragshänd-
ler. Zu diesem Zeitpunkt halte das Mitglied jedoch einen Händler-Gutschein
in Händen.
Die Beschwerdeführerinnen rügen ferner eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs und berufen sich auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes, da
die Vorinstanz bereits im Jahr 2011 Abklärungen getroffen habe und zum
Schluss gekommen sei, dass die Bestellung und Vollzahlung von Gutschei-
nen durch Kunden beim Verkauf von Gutscheinen keine unerlaubte Entge-
gennahme von Publikumseinlagen sei. Der X._-Gutschein sei
rechtlich identisch ausgestaltet.
3.
3.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934
(BankG, SR 952.0) dürfen natürliche und juristische Personen, die diesem
Gesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen-
nehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der
Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbs-
mässige Entgegennahme von Publikumseinlagen. Wer gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig
und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil
des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikums-
einlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 24. April
2014 (BankV, SR 952.02; bis zum 31. Dezember 2014 Art. 3a Abs. 3 und
4 aBankV [AS 1995 253]) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und
Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach
Art. 6 Abs. 1 BankV (Art. 3a Abs. 2 aBankV) handelt gewerbsmässig im
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Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen-
nimmt oder sich öffentlich – in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder
elektronischen Medien – zur Entgegennahme von Publikumseinlagen
empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren
(BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.).
3.2 Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikums-
einlagen – das bankenmässige Passivgeschäft – darin, dass ein Unterneh-
men für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Drit-
ten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden
Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.; 132 II 382 E. 6.3.1; Urteile des
BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.1 und 2C_345/2015 vom
24. November 2015 E. 6.3 m.H.). Entscheidend für den Einlagebegriff ist
die unbedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung
(Urteile des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3
sowie 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2 in fine). Der Einlagebe-
griff verlangt aber weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt wird,
noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransaktion erfolgt
(Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 5.3.1; Urteil des
BVGer B-1568/2017 vom 23. Juli 2018 E. 2.2.1 m.H.).
3.2.1 Gesetzesumgehungen werden nicht geschützt. Bei Gestaltungen,
welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen, ist näher zu prüfen,
ob die Ausnahmebestimmung missbräuchlich, d.h. zu Zwecken, die nicht
in Übereinstimmung mit den Zielen und Zwecken des Gesetzes stehen,
angerufen wird. Wird eine solche missbräuchliche Anrufung bejaht, ist der
aufsichtsrechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zi-
vilrechtliche, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, wel-
che sachgemäss gewesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen
Zweck zu erreichen (Sachverhaltsfiktion). Aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubigerschutz, insbesondere sol-
che über Bewilligungen als Voraussetzung für einen Marktzutritt, sollen
nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsgestaltungen umgangen wer-
den können (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2).
3.2.2 Grundsätzlich gelten sämtliche Verbindlichkeiten als Einlagen
(BGE 136 II 43 E. 4.2), sofern sie nicht aufgrund einer zulässigen rechts-
satzmässigen Regelung von diesem Begriff ausgenommen worden sind
(Urteile des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.3 und
2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 4.2). Die Anwendung des Aufsichts-
rechts setzt voraus, dass der Einlagebegriff i.S.v. Art. 1 Abs. 1 BankG i.V.m.
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Art. 5 Abs. 1 BankV auf das in Frage stehende Geschäftsmodell anwend-
bar ist. Wenn der Einlagebegriff erfüllt ist, ist in einem zweiten Schritt zu
prüfen, ob eine Ausnahmebestimmung nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV
greift (vgl. Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1).
Wenn eine Ausnahmebestimmung an sich erfüllt ist, ist in einem dritten
Schritt zu prüfen, ob der Ausnahmebestimmung die Anwendung wegen
Umgehung aufsichtsrechtlicher Vorschriften zu versagen ist (vgl. Urteil des
BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2; Urteil des BVGer
B-1568/2017 vom 23. Juli 2018 E. 2.2.1 m.H.).
3.3 Die Beschwerdeführerinnen sind Teil eines internationalen Konzerns
(vgl. Sachverhalt A.c). Die Beschwerdeführerin 3 betreibt eine Einkaufsge-
meinschaft, die den Teilnehmern ermöglicht, durch den Bezug von Waren
und Dienstleistungen bei Partnerunternehmen Vorteile zu erhalten (Allge-
meine Geschäftsbedingungen für X._-Mitglieder, Fassung Novem-
ber 2014 [nachfolgend: AGB], Präambel). Die Einkaufsgemeinschaft ist auf
Förderung und Rabattgewährung ausgerichtet, begründet aber kein Ar-
beits-, Dienst-, oder Gesellschaftsverhältnis zwischen der Beschwerdefüh-
rerin 3 und den Kunden bzw. Mitgliedern (AGB Ziff. 1 und 3.1). Zwar lässt
sich eine gemeinsame Förderung der Einkaufsgemeinschaft annehmen,
nicht aber eine Zusammenlegung der Beiträge zur Erreichung dieses
Zwecks, weshalb es an der affectio societatis fehlt.
3.4 Nach den Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz besteht das Ge-
schäftsmodell der Beschwerdeführerinnen darin, ihre Mitglieder zu einer
Einkaufsgemeinschaft zusammenzuschliessen, um durch grössere Volu-
men von Warenbezügen bei den ihr angeschlossenen Händlern (Partner-
unternehmen) Rabatte zu erzielen. Die Mitglieder kaufen bei den Partner-
unternehmen sowohl im Geschäftslokal (gegen Vorzeigen der X._-
Kundenkarte) als auch in Online-Shops (der Zugriff erfolgt über den Login-
Bereich der X._-Webseite) zu den üblichen Konditionen ein. Für je-
den getätigten Einkauf erhalten die Mitglieder Vorteile, wie beispielsweise
eine Gutschrift eines Teils des Kaufpreises (sog. [...]) auf ihr sog. Einkaufs-
konto. Sobald dieses Konto einen Saldo von Fr. 15.– erreicht oder über-
steigt, wird das Guthaben dem Mitglied ausbezahlt. Ferner erhalten die
Mitglieder für Einkäufe bei Partnerunternehmen sog. Shopping Points, die
sie im Rahmen von auf der X._-Webseite bezeichneten Aktionen
bei Einkäufen zur Erlangung eines Rabatts einlösen können. Zudem kön-
nen die Mitglieder Händler-Gutscheine erwerben, die für Einkäufe bei Part-
nerunternehmen verwendet werden können. Im Rahmen eines Treuepro-
gramms wird ein sog. Freundschaftsbonus gewährt, den das Mitglied für
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Einkäufe von ihm geworbener Mitglieder erhält und der ebenfalls ab einem
Mindestguthaben von Fr. 15.– an das Mitglied ausbezahlt wird.
Das Treueprogramm wird ferner über ein Vertriebssystem vermarktet. Das
Mitglied kann sich gestützt auf eine Zusatzvereinbarung als sog. Marketer
betätigen und so die Verbreitung und Nutzung des Treueprogramms als
selbständiger, gewerblich tätiger Vertriebsvermittler fördern (Gewinnung
neuer Mitglieder, Marketer sowie Partnerunternehmen) und dadurch wei-
tere Vorteile erhalten. Ziel ist es, das Einkaufsvolumen der Einkaufsge-
meinschaft durch Aktivierung des eigenen Netzwerks zu erhöhen. Als Ge-
genleistung erhält der Marketer eine Vergütung von X._, wenn sein
Netzwerk (sog. [...]) ebenfalls bei Partnerunternehmen einkauft.
Diese Geschäftsbereiche hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung nicht geprüft.
3.5 Von November 2014 bis Ende 2016 haben die Beschwerdeführerin-
nen 2 und 3 ihren Mitgliedern zudem eigene sog. X._-Gutscheine
zum Kauf angeboten. Die Mitglieder erwarben diese auf der Webseite der
Beschwerdeführerinnen in Form eines Gutscheincodes und konnten diese
gleichenorts für den Kauf von Gutscheinen von Partnerunternehmen (sog.
Händler-Gutscheine) und X._-Merchandising-Artikel einlösen. Der
Bestellwert lag zwischen Fr. 10.– und Fr. 1500.– pro Gutschein. Der Ge-
genwert des X._-Gutscheins entsprach dem auf dem Gutschein ab-
gebildeten Betrag. Eine vollständige oder teilweise Barauszahlung war
nicht möglich. Der X._-Gutschein konnte unentgeltlich an andere
Mitglieder übertragen werden. X._-Gutscheine sind fünf Jahre gül-
tig. Zwischenzeitlich habe die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ihre Praxis
in Bezug auf die Ausgabe der Gutscheine geändert. Diese können nur noch
durch Umtausch von durch Mitglieder innerhalb des X._-Vertriebs-
systems erarbeiteten geldwerten Vorteilen erworben werden. Die vor-
instanzlichen Sachverhaltsfeststellungen werden von den Beschwerdefüh-
rerinnen nicht bestritten. Im Rahmen der angefochtenen Verfügung wurde
dieser Geschäftsbereich geprüft.
4.
4.1 Das Aufsichtsrecht schreibt vor, dass die Bank zur Aufnahme der Ge-
schäftstätigkeit einer Bewilligung bedarf (Art. 1 i.V.m. Art. 3 BankG; vgl.
E. 3.1). Die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen, das
Passivgeschäft der Banken, ist Nicht-Banken untersagt (Art. 1 Abs. 2
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BankG). Durch das Verbot wird das aufsichtsrechtliche System geschlos-
sen. Wer gewerbsmässig Publikumsgelder annimmt, ist bewilligungs- und
aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank; Unternehmen oder Private, die
keine Banken sind und dieser Pflicht nicht unterliegen, dürfen keine sol-
chen Gelder annehmen (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November
2015 E. 6.5). Nachfolgend ist zu prüfen, ob das Geschäftsmodell der Be-
schwerdeführerinnen (vgl. E. 3.5) einer Entgegennahme von Publikums-
einlagen entspricht und damit unter das bankenmässige Passivgeschäft
fällt.
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz erwägt, der Erwerb von X._-Gutscheinen sei
Kauf. Der Kunde erwerbe dadurch nicht einen bereits bestimmten Händler-
Gutschein oder eine bestimmte Ware oder Dienstleistung, weshalb sie dem
Kauf das Austauschverhältnis abspricht. Weiter scheint sie anzunehmen,
die Beschwerdeführerin 3 habe sich verpflichtet, den empfangenen Betrag
an den Händler weiterzuleiten, wenn der X._-Gutschein gegen ei-
nen Händler-Gutschein eingelöst wird. Ob der Kunde sich den Betrag aus-
zahlen lasse oder mit dem Herausgeber des Zahlungsmittels vereinbare,
dass der Herausgeber (hier: Beschwerdeführerin 3) den Betrag – z.B.
zwecks Erfüllung einer Schuld – direkt dem Dritten bezahle, mache mit
Blick auf den Einlagebegriff keinen Unterschied.
4.2.2 Kauf ist die entgeltliche Übertragung eines Gegenstands. Durch den
Kauvertrag verpflichtet sich der Verkäufer, dem Käufer den Kaufgegen-
stand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der
Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 Abs. 1 des Ob-
ligationenrechts vom 30. März 1911 [SR 220, OR]). Verkauft werden kön-
nen nicht nur Sachen und Rechte, sondern auch rechtlich nicht absolut ge-
schützte Immaterialgüter wie Know-how, Produktions- oder Geschäftsge-
heimnisse, Rezepturen, Goodwill, Kundenstock, Informationen usw.
Ebenso können Software und sonstige digitalisierte Produkte bzw. Daten
Gegenstand eines Kaufvertrags sein (HEINRICH HONSELL, Schweizerisches
Obligationenrecht, Besonderer Teil, 10. Aufl., Bern 2017, S. 40 f.). Die Aus-
drucksweise von Art. 184 Abs. 1 OR, dass der Verkäufer verpflichtet ist,
das Eigentum am Kaufgegenstand zu verschaffen, ist ungenau. Denn sie
bezieht sich auch auf solche Kaufgegenstände, bei denen nicht von Eigen-
tum, sondern nur von Inhaberschaft gesprochen werden kann (vgl.
HONSELL, a.a.O., S. 52). Dies gilt gleichermassen für den Ausdruck "Ver-
trag auf Übertragung von Eigentum" in Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV, da er auf
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die gesetzliche Umschreibung des Kaufvertrags Bezug nimmt (vgl. FLO-
RIAN SCHÖNKNECHT, Der Einlagebegriff nach Bankengesetz, in: GesKR
2016, S. 300 ff., 312). Für das Zustandekommen des Kaufvertrags ist es
erforderlich, dass sich die Parteien über den Kaufgegenstand geeinigt ha-
ben bzw. der Kaufgegenstand muss mindestens im Zeitpunkt der Erfüllung
bestimmbar sein (MICHAEL KIKINIS, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkom-
mentar Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 184 Rz. 14).
4.2.3 Das Rechtsgeschäft, das dem entgeltlichen Erwerb von X._-
Gutscheinen zugrunde liegt, qualifiziert die Vorinstanz zutreffend als Kauf.
Mit Abschluss des Kaufvertrags verpflichtet sich der Kunde, den Kaufpreis
zu bezahlen, und die Beschwerdeführerin 3, den Gutschein-Code zu ge-
nerieren. Der Gegenstand des Kaufvertrags und damit der Inhalt der For-
derung des Käufers ist der X._-Gutschein in Form eines Gutschein-
Codes. Auf dessen Generierung hat er Anspruch. Der Kauf ist erfüllt und
vollständig abgewickelt, wenn der Käufer den Kaufpreis bezahlt hat und
Inhaber des generierten X._-Gutscheins in elektronischer Form ge-
worden ist. Die Inhaberschaft vermittelt ihm bestimmte Rechte.
4.2.4 Die Rechte, die der Käufer von X._-Gutscheinen erhält, erge-
ben sich aus den AGB. Der X._-Gutschein wird nach vollständiger
Bezahlung in Form eines Gutscheincodes zur Verfügung gestellt. Der
Kunde kann ihn für den Einkauf von Gutscheinen der Partnerunternehmen
(nicht aber unmittelbar für Einkäufe bei Partnerunternehmen) sowie für den
Einkauf bestimmter, ausgewiesener Waren bei X._ einlösen (AGB
Ziff. 7.1). Damit wird der Kunde beim Kauf eines Händler-Gutscheins oder
Merchandising-Artikels ermächtigt, den X._-Gutschein an Erfül-
lungsstatt (statt Barzahlung) hinzugeben. Die Beschwerdeführerin 3 muss
die Erklärung in der Erfüllung des Kaufvertrags über den Händler-Gut-
schein oder Merchandising-Artikel gegen sich gegen lassen. Mit der Erklä-
rung räumt die Beschwerdeführerin 3 dem Kunden ein vertragliches Recht
ein, das jedoch kein Forderungsrecht ist, sondern eine Ersetzungsbefugnis
begründet (facultas alternativa; vgl. INGEBORG SCHWENZER, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, Rz. 9.05 f.,
74.01 ff.). Weiter generiert der Erwerb eines X._-Gutscheins alleine
weder Mitgliedsvorteile noch Freundschaftsboni; diese entstehen erst
dann, wenn das Mitglied mittels des X._-Gutscheins einen Gut-
schein eines Partnerunternehmens (oder Waren) erwirbt (AGB Ziff. 7.3).
Entsprechendes gilt für die unentgeltliche Übertragung von X._-
Gutscheinen an andere Mitglieder (vgl. AGB Ziff. 7.4). Entgegen dem, was
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Seite 14
die Vorinstanz anzunehmen scheint, handelt es sich nicht um ein Rechts-
geschäft zwischen dem Kunden und der Beschwerdeführerin 3, sondern
um deren zwei. Das erste Geschäft besteht im Kauf eines X._-Gut-
scheins (vgl. E. 4.2.3). Das Folgegeschäft, bei dem der X._-Gut-
schein eingelöst werden kann, besteht in einem weiteren Kauf über einen
Händler-Gutschein oder einen Merchandising-Artikel. Dass im Zeitpunkt
des Kaufs eines X._-Gutscheins der Gegenstand des Folgege-
schäftes noch nicht bestimmt ist, ändert an der Bestimmtheit des Kaufge-
genstandes nichts. Der Gegenstand (X._-Gutschein) und der zu
bezahlende Preis (Betrag in Franken) sind eindeutig bestimmt, wobei die
Hauptleistungen in einem wechselseitigen Austauschverhältnis (Synal-
lagma) stehen. Die Annahme eines Kaufs ohne Synallagma ist wider-
sprüchlich, da der Kaufvertrag per definitionem zu den synallagmatischen
Verträgen gehört (Art. 184 Abs. 1 OR).
4.2.5 Eine Pflicht der Beschwerdeführerin 3, den empfangenen Betrag an
das Partnerunternehmen weiterzuleiten, ist nicht ersichtlich. Das wäre nur
denkbar bei einer Anweisung (Art. 466-471 OR). Die Anweisung ist eine
Doppelermächtigung in einem Dreiecksverhältnis. Der Anweisende er-
mächtigt einerseits den Angewiesenen (Deckungsverhältnis), auf seine
Rechnung zu leisten, und anderseits den Anweisungsempfänger (Valuta-
verhältnis), die Leistung im eigenen Namen zu fordern (Leistungsverhält-
nis). Die Anweisung wird zum Anweisungsvertrag, die Ermächtigung zur
Pflicht, wenn der Angewiesene die Anweisung annimmt (vgl. Art. 468
Abs. 3 OR). Der Kunde erteilt vorliegend keine Anweisung nach Art. 467
Abs. 1 OR, auf seine Rechnung eine Schuld zu tilgen. Denn der Kauf eines
Händler-Gutscheins erfolgt im Verhältnis zwischen dem Kunden und der
Beschwerdeführerin 3. Diese ist die Vertragspartnerin (vgl. AGB Präam-
bel), kauft die Händler-Gutscheine vorgängig ein und veräussert sie an-
schliessend an die Mitglieder weiter (vgl. Untersuchungsbericht
Ziff. 3.2.3.2 in fine). Ein Vertrag des Kunden mit dem Partnerunternehmen
besteht zu diesem Zeitpunkt noch nicht. Erst wenn er beim (dritten) Kauf
den Händler-Gutschein beim Partnerunternehmen einlöst und eine Ware
oder Dienstleistung erwirbt, geht er mit dem Händler einen Vertrag ein. Vor
Einlösung des Händler-Gutscheins besteht jedoch kein Rechtsverhältnis
und damit kein Valutaverhältnis zwischen dem Anweisenden und dem An-
weisungsempfänger. Eine Anweisung scheidet somit aus. Die Annahme ei-
ner Pflicht, die empfangenen Gelder weiterzuleiten, erweist sich als unzu-
treffend. Die Beschwerdeführerin 3 wird durch den Verkauf von Händler-
Gutscheinen weder zur Schuldnerin einer Zahlungsabwicklung noch zur
B-5473/2017
Seite 15
Rückzahlungsschuldnerin, sondern sie schuldet die Übergabe des Gut-
scheins, den der Kunde kauft.
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz führt aus, der X._-Gutschein ermögliche sei-
nem Inhaber, den Kaufpreis für Händler-Gutscheine und Merchandising-
Artikel zu begleichen. Der Inhaber erwerbe eine obligatorische Forderung
und verfüge über ein virtuelles Guthaben. Im Gegensatz zum direkten Er-
werb von Händler-Gutscheinen habe der Kunde im Konkurs in der Regel
kein Aussonderungsrecht und trage das Ausfallrisiko. Damit scheint die Vo-
rinstanz auf einen wertpapierrechtlichen Gesichtspunkt abzustellen.
4.3.2 Gutscheine des täglichen Verkehrs sind gegebenenfalls Wertpapiere.
Bei Warengutscheinen zur Verkaufsförderung werden für die vertragsrecht-
liche Auslegung mehrere Möglichkeiten erwogen: Kaufvertrag über den
Gutschein, Vorvertrag mit Hauptvertrag oder Begebungsvertrag im Sinne
des Wertpapierrechts (ARNOLD F. RUSCH/EVA MAISSEN, Gutscheine mit
Einlösefrist, in: Jusletter 12. Dezember 2011, Rz. 3-7). Als Wertpapier gilt
jede Urkunde, mit der ein Recht derart verknüpft ist, dass es ohne die Ur-
kunde weder geltend gemacht noch auf andere übertragen werden kann
(Art. 965 OR). Die Legaldefinition enthält drei Voraussetzungen: Urkunde,
verbrieftes Recht und Verknüpfung von Recht und Urkunde derart, dass
ohne die Urkunde der Berechtigte keine Leistung verlangen und der Ver-
pflichtete nicht mit befreiender Wirkung leisten kann (ARTHUR MEIER-
HAYOZ/HANS CASPAR VON DER CRONE, Wertpapierrecht, 3. Aufl.,
Bern 2018, § 1 Rz. 4; vgl. auch JEAN NICOLAS DRUEY/EVA DRUEY JUST/
LUKAS GLANZMANN, Gesellschafts- und Handelsrecht, 11. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2015, § 27 Rz. 15-23).
4.3.3 Die Gutscheine, die X._ in den Verkehr bringt, werden vom
Kunden online im Kundenbereich der X._-Webseite bestellt, be-
zahlt und von den Beschwerdeführerinnen in Form eines Gutschein-Codes
generiert. Im Unterschied zu den Händler-Gutscheinen wird der
X._-Gutschein nicht als Schriftstück, physisch auf Papier, ausge-
stellt. Allerdings wird die funktional bedingte Schriftlichkeit des Wertpapiers
so verstanden, dass es nur darauf ankommt, ob der Erklärungsträger in
irgendeiner lesbaren Form vorgelegt und übertragen werden kann (MEIER-
HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., § 1 Rz. 8-9; DRUEY/DRUEY JUST/GLANZ-
MANN, a.a.O., § 27 Rz. 1 f). Die Gutschein-Codes sind digital lesbare Da-
ten. Da die Codes mit der Mitglieder-Identifikation vorgelegt und an andere
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Seite 16
Mitglieder übertragen werden können, haben sie insofern Urkundencha-
rakter. Die Urkunde verbrieft jedoch kein Recht, das Gegenstand eines
Wertpapiers (Forderungsrecht, Mitgliedschaftsrecht, dingliche Rechte)
sein kann (DRUEY/DRUEY JUST/GLANZMANN, a.a.O., § 27 Rz. 57). Nament-
lich weisen die X._-Gutscheine keine schuldrechtliche Forderung
aus, die der Aussteller anerkennt. Dem Inhaber wird zwar das Recht ein-
geräumt, den X._-Gutschein beim Folgegeschäft an Erfüllungsstatt
hinzugeben, doch ist dieses Recht kein Forderungsrecht, sondern eine Er-
setzungsbefugnis (vgl. E. 4.2.4). Die X._-Gutscheine werden nicht
durch einen wertpapierrechtlichen Begebungsvertrag in den Verkehr ge-
bracht.
4.3.4 Der X._-Gutschein verpflichtet die Vertragsparteien nicht. Der
Erwerb des Gutscheins, dem gewissermassen ein "Guthaben" entspricht,
erfolgt auch nicht aufgrund eines Vorvertrags. Der Vorvertrag ist ein schuld-
rechtlicher Vertrag, der zum Abschluss eines weiteren schuldrechtlichen
Vertrags verpflichtet (vgl. Art. 22 Abs. 1 OR; EUGEN BUCHER, Die verschie-
denen Bedeutungsstufen des Vorvertrages, in: Eugen Bucher/Peter Sala-
din [Hrsg.], Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979,
Bern/Stuttgart 1979, S. 169). Kennzeichnend ist die Kontrahierungspflicht,
sei es, dass der weitere Vertrag zwischen den gleichen Vertragsparteien
abgeschlossen werden soll, oder sei es, dass eine Partei des Vorvertrags
sich verpflichtet, den Vertrag mit einem Dritten (pactum de contrahendo
cum tertio) abzuschliessen (NICOLAS HERZOG, in: Heinrich Honsell [Hrsg.],
Kurzkommentar Obligationenrecht, Basel 2014, Art. 22 Rz. 3; BUCHER,
a.a.O., S. 169, 171). Der Vertrag über den Erwerb eines X._-Gut-
scheins verpflichtet aber weder den Kunden noch die Beschwerdeführe-
rin 3 zu einem (nachfolgenden) Vertragsschluss. Das zeigt sich daran,
dass der Kunde den X._-Gutschein schenkungshalber auf andere
Mitglieder übertragen (AGB Ziff. 7.4) oder verfallen lassen kann (AGB
Ziff. 7.6) und die Beschwerdeführerin 3 sich das Recht ausbedungen hat,
Bestellungen von Händler-Gutscheinen abzulehnen (AGB Ziff. 6.2). Die
Beschwerdeführerin 3 muss hingegen die Erklärung gegen sich gelten las-
sen, dass der Kunde bei Erfüllung eines Folgekaufs den X._-Gut-
schein an Zahlungsstatt hingeben kann, wenn er den Code vorlegt.
4.3.5 Der Gutschein-Code besteht aus Daten, ist aber keine Sache i.S.v.
Art. 242 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
vom 11. April 1889 (SchKG, SR 281.1; vgl. URS BÜRGI, in: Daniel Hunkeler
[Hrsg.], Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2. Aufl.,
Basel 2014, Art. 242 Rz. 6-7; MARC RUSSENBERGER, in: Adrian Staehelin/
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Seite 17
Thomas Bauer/Daniel Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 242 Rz. 10
und Ergänzungsband zur 2. Aufl., Art. 242 ad N 8). Daher trifft es zu, dass
die Kunden bei einem allfälligen Konkurs der Beschwerdeführerin 3 kein
Aussonderungsrecht haben. Weder das fehlende Aussonderungsrecht
noch das Ausfallrisiko ist jedoch hinreichend für die Annahme bzw. Folge-
rung, dass die Beschwerdeführerinnen das bankenmässige Passivge-
schäft betrieben und durch Entgegennahme von Gelder selber zu Rück-
zahlungsschuldnerinnen würden.
4.4
4.4.1 Die Vorinstanz nimmt an, der X._-Gutschein stelle ein Zah-
lungsmittel dar, das nach Art. 1 Abs. 2 BankG als Einlage zu qualifizieren
sei. Zur Begründung stützt sie sich auf den Ausnahmetatbestand von Art. 5
Abs. 3 Bst. e BankV, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Dass und
inwiefern eine Rückzahlungspflicht bzw. Verbindlichkeit im Sinne des
Grundtatbestands von Art. 5 Abs. 1 BankV vorliegt, wird in der angefoch-
tenen Verfügung nicht weiter begründet.
4.4.2 Zahlungsmittel sind Mittel, die dazu dienen, eine Schuld zu erfüllen.
Sie repräsentieren eine Werteinheit. Gesetzliche Zahlungsmittel sind die
vom Bund ausgegebenen Münzen, die von der Schweizerischen National-
bank ausgegebenen Banknoten und die auf Franken lautenden Sichtgut-
haben bei der Schweizerischen Nationalbank (Art. 2 Bst. a-c des Bundes-
gesetzes über die Währung und die Zahlungsmittel vom 22. Dezember
1999 [WZG, SR 941.10]). Alle anderen Zahlungsmittel – z.B. ausländi-
sches Währungsgeld (Devisen), Wechsel, Checks, Akkreditive, Buchgeld,
E-Geld, WIR-Geld oder virtuelle Währungen – sind nicht gesetzliche Zah-
lungsmittel mit Geldersatzfunktion. Solche Werteinheiten werden Ver-
kehrsgeld genannt, wenn sie aufgrund einer ausdrücklichen oder still-
schweigenden Abrede als Tausch- und Zahlungsmittel im Verkehr funktio-
nieren (SCHÖNKNECHT, a.a.O., S. 308; vgl. auch SABINE GLESS/PETER KUG-
LER/DARIO STAGNO, Was ist Geld? Und warum schützt man es?, in:
recht 2015, S. 82 ff., 87 f.; ROLF H. WEBER, Überblick über die rechtlichen
Rahmenbedingungen, in: Rolf H. Weber/Florent Thouvenin [Hrsg.], Recht-
liche Herausforderungen durch webbasierte und mobile Zahlungssysteme,
Zürich/Basel/Genf 2015 [nachfolgend: Rechtliche Herausforderungen],
S. 5 ff., 21; SERAINA GRÜNEWALD, Währungs- und geldwäschereirechtliche
Fragen bei virtuellen Währungen, in: Rechtliche Herausforderungen,
S. 93 ff., 94).
B-5473/2017
Seite 18
4.4.3 Eine Erfüllungsfunktion kommt dem X._-Gutschein insofern
zu, als dieser beim Kauf von Händler-Gutscheinen bzw. Merchandising-
Artikeln sowie bei der Übertragung an andere Mitglieder eingelöst werden
kann. Die Geldersatzfunktion ist auf das von den Beschwerdeführerinnen
betriebene Einkaufsunternehmen beschränkt. Der Kauf von Zahlungsmit-
teln ist zu unterscheiden vom Zuführen von Geldern zu einem Zahlungs-
mittel i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. e BankV. So wie das Wechselgeschäft (Devi-
senkauf) Kauf und nicht Tausch ist (BGE 51 II 199 E. 1), ist der Wechsel
von einer Geldeinheit zu einer anderen Geldeinheit nicht Tausch, sondern
Kauf. Das trifft auf den Kauf von Händler-Gutscheinen zu. Der Geldwechsel
oder das reine Geldwechselgeschäft stellt indessen keine Einlage dar (vgl.
Urteil des BGer 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb; SCHÖNKNECHT,
a.a.O, S. 313 Fn. 112).
4.4.4 Entscheidend für die Erfüllung des Einlagebegriffs ist die Rückzah-
lungsverpflichtung (Urteil des BGer vom 24. November 2015, 2C_345/
2015 E. 7.4.3; Urteil des BGer 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb;
vgl. E 3.2). Das Bundesgericht hat sich im erstgenannten Urteil ausführlich
mit der Regelung elektronischer Zahlungsmittel und Zahlungssysteme aus-
einandergesetzt (E. 7-8). Nach den gesetzlichen Vorgaben sei die Rege-
lung in der Schweiz liberaler als diejenige in der EU: Die Ausgabe und die
blosse Verwaltung elektronischer Zahlungsmittel sei, wie der Betrieb eines
Zahlungssystems, grundsätzlich bewilligungsfrei möglich. Dies schliesse
allerdings nicht aus, dass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen – wie
etwa die Erfüllung der Kriterien des bankenmässigen Passivgeschäfts oder
die Systemrelevanz des Zahlungssystems – eine Unterstellung unter spe-
zialgesetzliche finanzmarktrechtliche Regelungen erfolge (E. 7.4).
Sodann wird ausgeführt, das zu beurteilende Zahlungssystem sei nicht
ohne weiteres vergleichbar mit den bisher beurteilten Geschäftsmodellen.
Die Guthaben der Kunden hätten auf den ersten Blick nicht die gleiche
Funktion wie die traditionellen Bankeinlagen: Die Kunden wollten nicht In-
vestitionen tätigen, für welche ihnen eine Rendite in Aussicht gestellt wird,
und auch nicht in erster Linie Geld anlegen, sondern sie würden ein Zah-
lungsmittel erwerben, um auch ohne Bankkonto oder Kreditkarte Güter
oder Dienstleistungen ohne Bargeld bezahlen zu können. Die einbezahlten
Gelder hätten deshalb keinen typischen Einlagencharakter (E. 7.4.2).
Ausschlaggebend war im zu beurteilenden Fall, dass die Beschwerdefüh-
rerin vor Bundesgericht sich in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen
B-5473/2017
Seite 19
dazu verpflichtet hat, ihren Kundinnen und Kunden ihr elektronisches Gut-
haben jederzeit auf ein Bankkonto der Kundin oder des Kunden auszube-
zahlen. Auch wenn kein Anspruch auf direkte Barauszahlung bestehe, so
verfügten die Kundinnen und Kunden bei bestehender Verpflichtung auf
Auszahlung auf ein auf ihren Namen lautendes Bankkonto dennoch über
einen Rückforderungsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin, wes-
halb diese selbst als Rückzahlungsschuldnerin der empfangenen Leistun-
gen anzusehen sei und demnach Einlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2 BankG ent-
gegennehme (E. 7.4.3.)
4.4.5 Anders als im genannten Fall haben sich die Beschwerdeführerinnen
in den AGB nicht verpflichtet, den empfangenen Geldwert jederzeit auf ein
Bankkonto der Kunden auszubezahlen. Vielmehr halten die AGB aus-
drücklich fest, dass eine vollständige oder teilweise Barauszahlung nicht
möglich ist (AGB Ziff. 7.2). Ein von den Beschwerdeführerinnen betriebe-
nes Zahlungssystem zieht die Vorinstanz zu Recht nicht in Erwägung. Ein
Zahlungssystem ist eine Finanzmarktinfrastruktur (vgl. Art. 2 Bst. a Ziff. 6
des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 [FinfraG,
SR 958.1]). Die FinfraG-Bestimmungen sind zwar vorliegend nur teilweise
anwendbar, da der Untersuchungszeitraum den November 2014 bis
Ende 2016 betraf und das FinfraG erst per 1. Januar 2016 in Kraft getreten
ist, bringen aber jedenfalls zum Ausdruck, was schon vor seinem Inkraft-
treten unter einem Zahlungssystem verstanden werden durfte (vgl. die Bot-
schaft zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 3. September 2014, BBl
2014 7483 ff., 7556, wonach der Begriff des Zahlungssystems materiell
demjenigen der Nationalbankverordnung entspricht). Als Zahlungssystem
gilt eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren
Zahlungsverpflichtungen abrechnet und abwickelt (Art. 81 FinfraG). Wäh-
rend die Abrechnung (Clearing) die Verarbeitungsschritte zwischen dem
Abschluss und der Abwicklung eines Geschäfts betrifft (Art. 2 Bst. g Fin-
fraG), bedeutet Abwicklung (Settlement) die Erfüllung der bei Geschäfts-
abschluss eingegangenen Verpflichtungen, namentlich durch die Überwei-
sung von Geld oder die Übertragung von Effekten (Art. 2 Bst. h FinfraG).
Die Ausstellung von X._-Gutscheinen und deren Einlösung zieht
keine Abrechnung und Abwicklung von Zahlungsverpflichtungen nach sich
(vgl. E. 4.2.5). Die Beschwerdeführerinnen betreiben kein Zahlungssys-
tem. Soweit ein Zahlungsmittel durch Einlösung der X._-Gut-
scheine in Frage steht, fehlt es an der erforderlichen Rückzahlungsver-
pflichtung und demnach an der Entgegennahme einer Einlage i.S.v. Art. 1
Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 BankV.
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Seite 20
4.5 Aufsichtsrechtlich kann von der zugrunde liegende zivilrechtlichen Kon-
struktion abgewichen werden, wenn das Geschäftsmodell jenseits des wirt-
schaftlich Vernünftigen liegt (vgl. E. 3.2.1). Das Geschäftsmodell der Be-
schwerdeführerinnen beruht auf der Idee einer Einkaufsgemeinschaft in
der Absicht, durch grössere Volumen von Warenbezügen bei den ihr ange-
schlossenen Händlern (Partnerunternehmen) Rabatte zu erzielen. Die Teil-
nehmer sollen von den Rabatten und von einem Treueprogramm, in wel-
chem sie wiederum Vorteile erhalten, profitieren können. Die Kunden, die
daran teilnehmen, können Inhaber von X._-Gutscheinen werden.
Diese Inhaberschaft bietet ihnen folgende Möglichkeiten: 1.) Der Kunde
kann den X._-Gutschein gegen einen Händler-Gutschein im glei-
chen Betrag bargeldlos eintauschen ("Gutschein für Gutschein") oder ihn
beim entgeltlichen Erwerb eines Händler-Gutscheins in Zahlung geben. 2.)
Der Kunde kann den X._-Gutschein beim Kauf von X._-
Merchandising-Artikeln an Zahlungsstatt hingeben 3.) Der Kunde kann den
X._-Gutschein unentgeltlich (der X._-Gutschein wurde als
"perfekte Geschenkidee" angepriesen) auf andere Mitglieder übertragen.
Wenn das beschenkte Mitglied den X._-Gutschein einlöst, so erhält
das schenkende Mitglied im Rahmen des Treueprogramms wiederum Vor-
teile (Freundschaftsbonus). Der X._-Gutschein hat somit für die
Mitglieder, die an der Einkaufsgemeinschaft mitwirken, durchaus einen ver-
mögensrechtlichen bzw. wirtschaftlichen Wert. Die Ausgestaltung liegt je-
denfalls nicht jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen. Daher besteht kein
Anlass, dem von der Vorinstanz beurteilten Geschäftsbereich der Be-
schwerdeführerinnen eine andere Rechtsgestaltung zugrunde zu legen,
als sie zivilrechtlich gewählt haben. Eine Gesetzesumgehung durch das
gewählte Geschäftsmodell lässt sich nicht annehmen und wird auch von
der Vorinstanz nicht dargetan.
4.6 Nach dem Gesagten basiert die Ausgabe der X._-Gutscheine
auf einem Kaufvertrag (vgl. E. 4.2), der auf der Seite der Beschwerdefüh-
rerinnen weder eine Zahlungspflicht (vgl. E. 4.3) noch eine Rückzahlungs-
pflicht im Rahmen eines Zahlungsmittels begründet (vgl. E. 4.4) und keine
Gesetzesumgehung darstellt (vgl. E. 4.5). Der Tatbestand der gewerbs-
mässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen i.S.v. Art. 1 Abs. 2
BankG ist nicht erfüllt. Damit fehlen die Voraussetzungen für den Erlass
einer Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG, weshalb die angefoch-
tene Verfügung Bundesrecht verletzt. Angesichts dieses Ergebnisses brau-
chen die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen nicht mehr ge-
prüft zu werden.
B-5473/2017
Seite 21
5.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die angefochtene Verfü-
gung aufzuheben. Soweit die Beschwerdeführerinnen beantragen, es sei
festzustellen, dass sie nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
genommen und keine aufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt hätten,
ist nicht darauf einzutreten, weil einem über den Antrag auf Aufhebung ei-
ner durch die Vorinstanz verfügten Feststellung hinausgehenden negativen
Feststellungsbegehren das schutzwürdige Interesse fehlt (Urteil des BGer
2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 1.3.4).
6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als
obsiegende Parteien, weshalb ihr keine Kosten aufzuerlegen sind (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG).
Als obsiegende Parteien haben die Beschwerdeführerinnen Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Parteikosten sind dann als notwendig zu
betrachten, wenn sie zur sachgerechten und wirksamen Rechtsverfolgung
oder Rechtsverteidigung unerlässlich erscheinen (BGE 131 II 200 E. 7.2).
Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei-
tere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt
(Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar wird dem notwendigen Zeitaufwand
des Vertreters bemessen, wobei der Stundenansatz für Anwälte mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– beträgt und die Mehrwertsteuer da-
rin nicht enthalten ist (Art. 10 Abs. 1 und 2 VGKE). Das Gericht setzt die
Parteientschädigung aufgrund der Kostennote fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen hat eine detaillierte Kos-
tennote über Fr. 23'011.75, zuzüglich Kleinspesenpauschale von 3 %
(Fr. 690.35) und Mehrwertsteuer von 8 % (Fr. 1'896.15), eingereicht, wobei
ein Aufwand von 62.05 Std. veranschlagt wurde bei Stundenansätzen von
Fr. 380.– (21.8 Std.), Fr. 325.– (11.6 Std.) sowie Fr. 300.– (28.65 Std.). Die
Kostennote weist einen Aufwand aus, der als notwendig und angemessen
erscheint. Die Parteientschädigung ist auf Fr. 25'598.25 (inkl. Mehrwert-
steuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen und der Vor-
instanz als verfügenden Behörde zu auferlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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