Decision ID: 2c6c332f-5f63-571f-9d2f-88da1c5c6465
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.a.
En temps utile, A_ appelle du jugement du 20 octobre 2020, par lequel le Tribunal de police (TP) l'a reconnu coupable de rupture de ban (art. 291 al. 1 du code pénal [CP]), l'a condamné à une peine privative de liberté de 180 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, a renoncé à révoquer le sursis (
recte
: la libération conditionnelle) accordé(e) le 13 décembre 2017 par le Tribunal d'application des peines et mesures (TAPEM) et mis les frais de la procédure à sa charge.
A_ entreprend partiellement ce jugement, concluant au prononcé d'une amende.
a.b.
Le Ministère public (MP) conclut au rejet de l'appel, subsidiairement à une légère réduction de peine, de l'ordre d'un mois.
a.c.
Le TPse réfère à son jugement.
b.
Selon l'ordonnance pénale du 6 août 2020, valant acte d'accusation, il était reproché à A_ d'avoir, à Genève, entre le 6 janvier 2018, lendemain de la date fixée pour quitter le territoire suisse à titre d'expulsion, et le 5 août 2018, date de son interpellation, séjourné sur le territoire suisse, notamment à Genève, alors qu'il fait l'objet d'une mesure d'expulsion judiciaire du territoire suisse d'une durée de quatre ans du 12 mai 2017 au 12 mai 2021, faits qualifiés de rupture de ban.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
A_ a été appréhendé le 5 août 2018, à 07h30, au passage de la douane de C_, à sa sortie de Suisse, alors qu'il se trouvait dans un bus en partance pour D_ [Italie] en tant que passager.
Identifié au moyen de son passeport gambien, il est ressorti de son contrôle qu'il faisait l'objet d'une parution RIPOL en exécution d'une expulsion judiciaire du territoire suisse datée du 12 mai 2017 et valable du 5 janvier 2018 au 5 janvier 2022 et que l'intéressé n'avait jamais retourné sa carte de sortie du territoire à l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM). Il était en possession d'un permis de séjour italien émis le 26 mars 2018 ainsi que d'une carte d'identité italienne valable du 23 janvier 2018 au 11 mai 2028.
A_ a été remis en liberté le 6 août 2018 à 18h31.
b.
Par arrêt du 21 septembre 2017, la Chambre pénale d'appel et de révision de la République et du Canton de Genève (CPAR) a rejeté l'appel de A_ contre le jugement du Tribunal de police du 12 mai 2017, par lequel il avait été condamné pour entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEI), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEI), délit à la loi sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 LStup) et contravention à la loi sur les stupéfiants (art. 19a LStup), ainsi qu'à une peine privative de liberté de 11 mois, sous déduction de 176 jours de détention préventive, à une amende de CHF 100.- et expulsé du territoire suisse (art. 66
a
bis
CP) pour une durée de quatre ans.
A_ a été libéré conditionnellement par le TAPEM le 13 décembre 2017, la date de sa libération étant fonction de l'organisation de son renvoi. Finalement, A_ a exécuté l'entier de sa peine. Un délai de départ volontaire au 5 janvier 2018 lui a été fixé.
c.
Devant la police, A_ a indiqué avoir bien reçu, à fin 2017, un document lui stipulant qu'il devait quitter la Suisse avant le 5 janvier 2018, mais ne pas avoir compris qu'il ne pouvait plus passer par la Suisse même sans y rester. Il avait quitté Genève en direction de l'Italie le 4 janvier 2018 et retourné depuis ce pays la carte de sortie qui lui avait été remise. Depuis lors, il avait vécu en Italie mais, le 3 août 2018 depuis E_ [Italie], il avait décidé d'aller rendre visite à une amie vivant à F_ [France]. Pour son retour en Italie, il avait pris un bus à F_ le 5 août 2018 au matin mais ce dernier s'était rendu en Suisse prendre en charge quelques personnes avant de repartir par la France en direction de l'Italie. Il ignorait que le bus allait passer par la Suisse car il ne voulait en aucun cas y revenir.
d.
Devant le MP, A_ a précisé être juste venu à Genève pour prendre le bus en direction de D_. Il n'y avait pas de bus direct pour D_ depuis F_ et il n'avait pas compris ne pas avoir le droit de passer par Genève pour prendre son bus.
A_ a versé au dossier une photographie de son billet de bus Genève-D_ pour le 5 août 2018, lequel mentionne expressément un départ depuis la Gare routière de Genève.
e.
A_, bien que dûment convoqué, ne s'est pas présenté devant le TP et a été représenté par son conseil.
C. a.
Avec l'accord des parties, la juridiction d'appel a ordonné l'instruction de la cause par la voie écrite.
b.
Selon son mémoire d'appel, A_ persiste dans ses conclusions. Il avait correctement quitté la Suisse en déférant à son obligation. Le 5 août 2018, s'étant rendu à F_, il y avait acquis un ticket de bus en ignorant que ce bus devait passer par la Gare routière de Genève. Après son interpellation du 5 août 2018, il ne s'était plus jamais rendu en Suisse. Contrairement à sa pratique, le TP avait fixé une peine arbitraire, A_ n'étant revenu en Suisse que quelques instants avant son interpellation et ignorant que le bus, dont il n'était pas descendu, devait faire une halte à Genève. La période pénale était dérisoire. N'étant revenu que le temps d'une halte à la gare routière, il ne représentait pas une menace concrète nécessitant le prononcé d'une peine privative de liberté, une amende étant suffisante. C'était à tort que le premier juge avait considéré que la collaboration était mauvaise, rien ne permettant de douter de ses allégations. Sa prise de conscience était réelle et son évolution favorable, dès lors qu'il n'avait plus été interpellé en Suisse depuis 2018; le premier juge aurait dès lors dû faire application de l'art. 48 let. e CP vu le temps écoulé depuis les faits avec un bon comportement. L'examen du prononcé d'une peine pécuniaire ou d'une amende aurait dû intervenir.
c.
Dans sa réponse, le MP relève que la peine prononcée était adéquate, les expulsions devant être prises au sérieux par ceux qui en font l'objet. Une réduction de peine d'un mois pourrait entrer en ligne de compte eu égard aux circonstances de l'espèce.
D.
A_ est né le _ 1993 en Gambie. Il est célibataire et sans enfant. Il ne dispose pas de diplôme ou de formation professionnelle. Il est arrivé pour la première fois en Suisse en 2013. Il s'est rendu en Italie suite à sa dernière condamnation et y exerçait l'activité d'agriculteur. Il n'a jamais eu d'autorisation de séjour en Suisse.
Outre sa condamnation du 21 septembre 2017 précitée, d'après l'extrait de son casier judiciaire suisse, A_ a été condamné les :
- 23 août 2013, par le MP du canton de Genève, à une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis de deux ans, pour délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants, entrée et séjour illégaux ;
- 8 mars 2014, par le MP du canton de Genève, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis de trois ans, pour séjour illégal ;
- 16 octobre 2015, par le Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, Visp, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à CHF 30.- avec sursis de deux ans, ainsi qu'à une amende de CHF 300.-, pour entrée illégale.
E.
Me B_, défenseure d'office de A_, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, facturant 2h30mn d'activité de cheffe d'étude pour la rédaction du mémoire d'appel.

EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale [CPP]).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.1.
La rupture de ban (art. 291 CP) est punie d'une peine privative de liberté de trois ans au maximum, une peine pécuniaire pouvant être infligée. Selon l'art. 97 al. 1 let. c CP, l'action pénale se prescrit par dix ans.
2.
1.2.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
141 IV 61
consid. 6.1.1 ;
136 IV 55
consid. 5 ;
134 IV 17
consid. 2.1 et
129 IV 6
consid. 6.1).
2.1.3.
Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a), ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b). Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée (al. 2).
La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle. Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (ATF
144 IV 313
consid. 1.1.1 ;
137 II 297
consid. 2.3.4 p. 301 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_420/2017
du 15 novembre 2017 consid. 2.1).
2.1.4.
Bien que la récidive ne constitue plus un motif d'aggravation obligatoire de la peine (art. 67 aCP), les antécédents continuent de jouer un rôle très important dans la fixation de celle-ci (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1202/2014
du 14 avril 2016 consid. 3.5.). Une série d'infractions semblables pèse plus lourd que des actes de nature différente. Les antécédents judiciaires ne sauraient toutefois conduire à une augmentation massive de la peine, parce que cela reviendrait à condamner une deuxième fois pour des actes déjà jugés (ATF
120 IV 136
consid. 3b).
2.1.5.
Aux termes de l'art. 42 al. 1 CP, le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits.
Le juge doit poser, pour l'octroi du sursis - ou du sursis partiel -, un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF
135 IV 180
consid. 2.1 p. 185 s. ; ATF
134 IV 1
consid. 4.2.2 p. 5).
La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF
135 IV 180
consid. 2.1 p. 185 s.). Le sursis est la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF
135 IV 180
consid. 2.1 p. 185 s. et les références ; ATF
134 IV 140
consid. 4.2 p. 143 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1339/2016
du 23 mars 2017 consid. 1.1.1).
L'absence de récidive durant l'année précédant le jugement attaqué n'est pas pertinente, dès lors qu'un tel comportement correspond à ce que l'on doit pouvoir attendre de tout un chacun (arrêts du Tribunal fédéral
6B_740/2016
du 2 juin 2017 consid. 2.2 et les références).
Le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans l'émission du pronostic sur l'amendement de l'auteur visé par l'art. 42 al. 1 et al. 2 CP. Ce dernier doit toutefois être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF
135 IV 180
consid. 2.1 p. 186 et les références ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_1406/2016
du 16 octobre 2017 consid. 1.1 à 1.3 ;
6B_430/2016
du 27 mars 2017 consid. 3.1).
2.1.6.
Selon l'art. 48 let. e CP, le juge atténue la peine si l'intérêt à punir a sensiblement diminué en raison du temps écoulé depuis l'infraction et que l'auteur s'est bien comporté dans l'intervalle. L'atténuation de la peine en raison du temps écoulé depuis l'infraction procède de la même idée que la prescription. L'effet guérisseur du temps écoulé, qui rend moindre la nécessité de punir, doit aussi pouvoir être pris en considération lorsque la prescription n'est pas encore acquise, si l'infraction est ancienne et si le délinquant s'est bien comporté dans l'intervalle. Cela suppose qu'un temps relativement long se soit écoulé depuis le jour de l'infraction jusqu'à celui où les faits sont définitivement constatés et que la prescription de l'action pénale est près d'être acquise. Cette condition est en tout cas réalisée lorsque les deux tiers du délai de prescription de l'action pénale sont écoulés. Le juge peut toutefois réduire ce délai pour tenir compte de la nature et de la gravité de l'infraction. Le juge doit se référer à la date à laquelle les faits ont été souverainement établis, et non au jugement de première instance. Ainsi, lorsque le condamné a fait appel, il faut prendre en considération le moment où le jugement de seconde instance a été rendu dès lors que ce recours a un effet dévolutif (ATF
140 IV 145
consid. 3.1 p.). Les délais de prescription spéciaux, plus courts que les délais ordinaires, tel celui prévu par l'art. 109 CP pour les contraventions ou par l'art. 178 al. 1 CP pour les délits contre l'honneur, ne sont pas pris en considération (ATF
132 IV 1
consid. 6.1.1 p. 2).
2.2.
En l'espèce, la faute de l'appelant est d'une gravité relative, mais n'est pas anodine. Il a en effet contrevenu à une décision de l'autorité dont il avait clairement compris les effets puisque, de son propre aveu, il avait quitté la Suisse conformément à la carte de sortie qui lui avait été remise. Ses explications quant aux circonstances de son retour en Suisse ont été fluctuantes et contradictoires, de sorte que seul un crédit fort limité peut y être accordé. A la police, il a prétendu ne pas avoir su que son bus allait passer par la Suisse quand il y est monté et devant le MP qu'il ignorait qu'il n'avait pas le droit d'entrer en Suisse pour aller y prendre un bus. Cette dernière affirmation suscite des doutes dès lors que A_ savait pertinemment qu'il devait, à sa sortie de prison, quitter la Suisse avant le 5 janvier 2018, aucun retour n'étant autorisé. Ultérieurement, son conseil a repris sa première version, mais celle-ci est clairement battue en brèche par la photographie du billet de bus de l'appelant qui précise expressément et en gros caractère gras un départ de Genève depuis la gare routière pour le jour où il a été interpellé. Aucun renseignement n'a de surcroît été donné quant à la personne qu'il aurait été visitée à F_ et l'appelant n'a pas daigné se présenter à l'audience de jugement, de sorte que sa version des faits selon laquelle il n'a fait qu'un bref passage en Suisse n'est pas établie et l'on ne s'explique pas les divergences dans ses explications autrement que par le fait qu'elles ne correspondent pas à la vérité.
Cela étant, il est établi qu'à la suite de sa sortie de prison début janvier 2018, l'appelant est bien retourné en Italie où des documents d'identité et de séjour lui ont été établis. Dans cette mesure, l'entier de la période pénale visée par l'acte d'accusation ne saurait être admis. Le prévenu n'a donné aucune indication sur sa situation personnelle qui permette d'y relier son comportement. Il n'y a donc pas lieu de s'y référer sinon que l'on peut considérer que, titulaire d'un permis de séjour italien, il n'était aucunement contraint de se rendre en Suisse alors que sa situation financière n'est pas établie, l'appelant prétendant travailler dans l'agriculture sans apporter la moindre précision ni aucun élément de preuve. Si la période pénale est incertaine, au vu de ses explications douteuses, la collaboration de l'appelant, tout comme sa prise de conscience, apparaissent faible et de peu de consistance. Il n'a pas exprimé de regrets. Seules un peu plus de deux années s'étant écoulées depuis sa dernière condamnation, il ne saurait être considéré que le fait qu'il n'ait plus eu à faire avec la justice suisse durant cette période permette de le faire bénéficier de la circonstance atténuante du long temps écoulé, ce qui n'est manifestement pas le cas.
Il a plusieurs antécédents judiciaires, certes non spécifiques, mais a néanmoins été condamné à réitérées reprises pour séjour illégal. Après trois condamnations à des peines pécuniaires, il s'est vu condamner à une peine privative de liberté d'importance qu'il a purgée sans que cela ne le retienne de commettre à nouveau une infraction. Dans ces circonstances, le prononcé d'une peine privative de liberté se justifie, outre le fait que rien ne dit qu'il serait en mesure de s'acquitter d'une peine pécuniaire. Au vu de ses nombreux antécédents, l'appelant ayant à nouveau commis une infraction quelques mois après être sorti de prison, et de sa prise de conscience très imparfaite, le pronostic à émettre quant à son comportement futur est défavorable.
Cela étant, il peut être admis, dans les circonstances du cas d'espèce, que la faute de l'appelant ne mérite pas le prononcé d'une peine privative de liberté de six mois, alors que ce quantum avait été requis pour une période pénale de sept mois environ, qui est en réalité incertaine. La peine menace étant de trois ans de peine privative de liberté, il faut admettre au vu des éléments précités que le prononcé d'une peine privative de liberté de quatre mois sanctionne correctement le comportement fautif de l'appelant, une amende n'entrant aucunement en ligne de compte.
Il n'y a pas matière à révocation de la libération conditionnelle octroyée le 13 décembre 2017, l'entier de la peine ayant été exécuté.
L'appel est ainsi partiellement admis et le jugement sera réformé dans le sens précité.
3.
3.1.
Selon les art. 426 al. 1 et 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de première instance - que la CPAR est tenue de revoir lorsqu'elle rend une nouvelle décision (art. 428 al. 3 CPP) - et d'appel sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles succombent.
3.2.
Le verdict de culpabilité de l'appelant étant confirmé, il n'y a pas lieu de revenir sur les frais de première instance qu'en ce qui concerne l'émolument de jugement complémentaire de CHF 600.-, lequel sera mis à la charge de l'Etat de Genève.
L'appelant obtenant très partiellement gain de cause en appel, il assumera les deux tiers des frais de la procédure d'appel, comprenant un émolument d'arrêt de CHF 1'500.-, le solde étant laissé à la charge de l'Etat (art. 428 CPP
a contrario
).
4.
Considéré globalement, l'état de frais produit par Me B_, défenseure d'office de A_, satisfait les exigences légales et jurisprudentielles régissant l'assistance judiciaire gratuite en matière pénale
.
La rémunération de Me B_ sera partant arrêtée à CHF 646.20, correspondant à 2h30mn d'activité au tarif de CHF 200.-/heure, plus la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 46.20.
* * * * *