Decision ID: 8a3d6ffc-15e7-462c-b291-cebe22db7d50
Year: 2016
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Die Ehegatten haben am [...] 2011 geheiratet. Sie haben keine gemeinsamen Kinder. Die Berufungsklägerin hat zwei voreheliche Kinder, die bei ihr wohnen, wovon eines volljährig ist. Mit Entscheid vom 9. September 2014 wurde den Parteien das Getrenntleben ab Aufnahme desselben bewilligt. Der Berufungsbeklagte wurde verpflichtet, der Berufungsklägerin an den Unterhalt mit Wirkung ab Aufnahme des Getrenntlebens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘000.− zu bezahlen. Es wurde festgehalten, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem durchschnittlichen Nettoeinkommen des Berufungsbeklagten von CHF 5'080.− und einem solchen der Berufungsklägerin von CHF 2'300.− (inklusive 13. Monatslohn und Kinderzulage) sowie CHF 475.− Hilflosenentschädigung für ihren minderjährigen vorehelichen Sohn beruht. Weiter wurde festgehalten, dass der Bedarf des Berufungsbeklagten sich auf CHF 3‘000.− und derjenige der Berufungsklägerin und des Sohnes sich auf CHF 4‘630.− belaufen. Die Berufungsklägerin wurde aufgefordert, bis Ende März 2015 ihre Erwerbstätigkeit auf 80% auszudehnen beziehungsweise ihre Arbeitsbemühungen nachzuweisen, sofern ihr eine entsprechende Ausdehnung der Erwerbstätigkeit bis dahin nicht möglich sein sollte. Mit Verfügung vom 10. April 2015 wurde die Berufungsklägerin vom Gericht aufgefordert, ihren Arbeitsvertrag beziehungsweise ihre Arbeitsbemühungen einzureichen. Am 20. April 2015 reichte sie ein Arztzeugnis ein, wonach sie vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2015 wegen eines chronischen degenerativen Zervikalsyndroms 50% arbeitsunfähig sei. Mit Eingabe vom 12. Juni 2015 beantragte der Berufungsbeklagte die Aufhebung und eventualiter Neuregelung der Unterhaltsbeiträge unter Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Berufungsklägerin und Berücksichtigung der Änderungen im Bedarf und Einkommen des Berufungsbeklagten. Am 17. September 2015 fand eine weitere Verhandlung statt. Die Berufungsklägerin beantragte, der Unterhaltsbeitrag sei zu belassen und von der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sei abzusehen. Nach Eingang einer Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht durch die Berufungsklägerin wurde der Arzt der Berufungsklägerin beauftragt, mehrere Fragen zur Arbeitsunfähigkeit der Berufungsklägerin zu beantworten.
Mit Entscheid vom 7. Oktober 2015 wurde der Berufungsbeklagte verpflichtet, der Berufungsklägerin an den Unterhalt mit Wirkung ab Oktober 2015 einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘361.− zu bezahlen. Dieser Unterhaltsbeitrag ist 13mal pro Jahr geschuldet, wobei für den auf die Auszahlung des 13. Monatslohns folgenden Monat der Unterhaltsbeitrag doppelt zu zahlen ist. Es wurde im Entscheid festgehalten, dass dieser Unterhaltsbeitrag auf einem unveränderten durchschnittlichen Nettoeinkommen des Ehemanns von CHF 5‘080.− (vor Quellensteuerabzug) und einem durchschnittlichen Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2‘350.− (inklusive 13. Monatslohn und Ausbildungszulage für den Sohn) beruhe. Weiter wurde festgehalten, dass der Bedarf des Berufungsbeklagten sich auf CHF 3‘600.− (inklusive Quellensteuer) belaufe und derjenige der Berufungsklägerin und des Sohns auf CHF 4‘370.−. Schliesslich wurde im Dispositiv festgehalten, dass über die zumutbare Ausdehnung der Arbeitstätigkeit der Berufungsklägerin und die Anrechnung eines zumutbaren Einkommens nach Eingang des Arztberichts entschieden werde. Die schriftliche Entscheidbegründung wurde den Parteien am 9. November 2015 zugestellt.
Mit Eingabe vom 19. November 2015 erhob die Berufungsklägerin dagegen Berufung beim Appellationsgericht. Sie beantragt, es sei Ziffer 1 des Entscheids vom 7. Oktober 2015 aufgehoben werden und es sei der Berufungsklägerin weiterhin ein Unterhalt von CHF 2‘000.− ausbezahlt werden. Dabei sei festzuhalten, dass der Unterhaltsbeitrag auf einem Einkommen des Berufungsbeklagten von CHF 5‘385.− (2014) beziehungsweise CHF 6‘142.− (2015) und einem Einkommen der Berufungsklägerin von CHF 2‘350.− inklusive Anteil am 13. Monatslohn, Familienzulagen und einer Ausbildungszulage beruhe. Der Berufungsbeklagte beantragt in seiner Berufungsantwort vom 17. Dezember 2015 die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Beide Parteien beantragen den Kostenerlass. Die Einzelheiten des Sachverhalts sowie die wesentlichen Vorbringen der Parteien ergeben sich aus den nachstehenden Erwägungen. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen
1.
1.1
Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Unterhalts während des Getrenntlebens durch das Einzelgericht in Familiensachen, mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die strittige Regelung der ehelichen Unterhaltspflicht stellt eine vermögensrechtliche Angelegenheit dar (
Rudin
, Basler Kommentar Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 51 BGG N 13). Massgebend für die Bestimmung des Streitwerts im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO sind die bis zur Eröffnung des erstinstanzlichen Entscheids vorgebrachten Erklärungen der Parteien und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst oder die Rechtsmittelanträge (
Reetz/Theiler
, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 308 ZPO N 40). Dieser Streitwert ist vorliegend, angesichts der vor erster Instanz verlangten Unterhaltsbeiträge für die Berufungsklägerin, ohne Zweifel erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO).
1.2
Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172 bis 179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten. Gemäss § 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) ist zur Beurteilung der Berufung der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig. Es wird aufgrund der Akten entschieden (Art. 316 ZPO;
Reetz/Hilber
, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 314 ZPO N 13 und Art. 316 ZPO N 7). Für das Berufungsverfahren gilt gemäss Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (
Sutter-Somm/Vontobel
, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 272 ZPO N 12).
2.
2.1
Das Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid erwogen, seit seinem Entscheid vom 9. September 2014 hätten sich Änderungen in der Bedarfs- und Einkommenssituation ergeben, die eine Abänderung des Unterhaltsbeitrags erforderten (angefochtener Entscheid E. 3.2). Namentlich hätten sich die Mietkosten des Berufungsbeklagten auf CHF 1‘190.− erhöht, werde der Berufungsbeklagten neu an der Quelle besteuert (Abzug von monatlich CHF 774.−, mögliche Rückerstattung von monatlich CHF 320.−, resultierend eine monatliche Steuerbelastung von CHF 454.−) und es entfielen die Prämienverbilligungen, so dass eine Krankenkassenprämie von CHF 454.− anzurechnen sei. Insgesamt betrage der Bedarf des Berufungsbeklagten neu CHF 3‘600.−. Auf der anderen Seite sei bei der Berufungsklägerin die Hilflosenentschädigung für den Sohn weggefallen, dafür käme sein Lehrlingslohn von CHF 800.− und die Ausbildungszulage von CHF 250.− hinzu. Ihr Einkommen reduziere sich damit um CHF 425.−. Der Grundbetrag des Sohns werde reduziert um einen Drittel des Lehrlingslohns, also um CHF 266.−. Der Bedarf der Berufungsklägerin und des Sohns betrage somit neu noch CHF 4‘370.− (angefochtener Entscheid E. 3.2.2). Das Einkommen der volljährigen Tochter sei im Entscheid vom 9. September 2014 nicht berücksichtigt worden und eine wesentliche Änderung habe sich in diesem Punkt wohl nicht ergeben. Ihr Lehrlingslohn könne daher auch jetzt aussen vor bleiben (angefochtener Entscheid E. 3.3.4). Da das gemeinsame Einkommen den Gesamtbedarf nicht zu decken vermöge, ergebe sich der Unterhaltsbeitrag aus dem Einkommen des Berufungsbeklagten abzüglich seines Bedarfs, was CHF 1‘475.− ergebe. Da dem Berufungsbeklagten die Quellensteuer monatlich abgezogen werde, könne er den Unterhaltsbeitrag in 13 Raten à CHF 1‘361.50 bezahlen.
2.2
Die Berufungsklägerin macht in ihrer Berufung geltend, anlässlich der zweiten Verhandlung, infolge welcher der Unterhaltsbeitrag reduziert worden sei, sei das Gericht vom gleichen Einkommen und von einem höheren Grundbedarf des Berufungsbeklagten ausgegangen, was willkürlich sei, nicht den Tatsachen entspreche und keine Stütze in den Akten finde (Berufung Rz. 4 S. 2). Insbesondere aus dem Lohnausweis 2014 gehe bereits ein monatliches Einkommen von CHF 5‘385.75 hervor. Aus den Lohnabrechnungen 2015 gehe hervor, dass das monatliche Einkommen sogar nach Abzug der Quellensteuer CHF 4‘900.− betragen habe, inklusive Steuer somit CHF 6‘142.25 (Berufung Rz. 4 S. 3). Beim Bedarf sei dem Berufungsbeklagten eine zu hohe Miete angerechnet worden. Weiter werde ihm zu Unrecht die Prämienverbilligung nicht mehr angerechnet. Schliesslich werde der Berufungsbeklagte für das Jahr 2015 weniger Steuern bezahlen müssen, nämlich nur CHF 470.− monatlich. 2015 erziele der Berufungsbeklagte einen Überschuss von CHF 2‘745.−. Die Zahlung des Unterhaltsbeitrages von monatlich CHF 2‘000.− sei ihm daher zumutbar (Berufung Rz. 4 S. 4 f.). Es sei nicht ersichtlich, wie die Vorinstanz auf ein Einkommen des Ehemanns von CHF 5‘080.− komme (Berufung Rz. 4 S. 6). Auf der anderen Seite habe die Vorinstanz beim Bedarf der Berufungsklägerin zu Unrecht den Grundbetrag des Sohns reduziert. Dieser könne nämlich nichts von seinem Lehrlingslohn abgeben. Das gemeinsame Einkommen betrage CHF 2‘884.− und der gemeinsame Bedarf CHF 4‘370.−, was zu einem Manko von CHF 1‘486.− führe (Berufung Rz. 4 S. 7).
Der Berufungsbeklagte hält fest, die Vorinstanz habe den Unterhaltsbeitrag korrekt reduziert, weil sich sein Bedarf erhöht habe (Mietzins, Wegfall Prämienverbilligung etc.) und beim Einkommen die Quellensteuer vom Lohn abgezogen werde (Berufungsantwort Rz. 4). Das Gericht habe beim Einkommen, das variiere, korrekt auf den letzten Lohnausweis abgestellt, somit auf einen Grundbruttolohn von CHF 6‘056.−. Davon seien die Sozialversicherungsbeiträge und die Quellensteuer in Abzug zu bringen. Lohn aus den Überstunden müsse dem Berufungsbeklagten alleine zukommen (Berufungsantwort Rz. 6). Bei den Steuern dürfte der von der Vorinstanz berechnete Tarif korrekt sein. Den Pendlerabzug könne er neu nur noch mit der Pauschale von CHF 3‘000.− geltend machen. Zusätzlich zur laufend abgezogenen Quellensteuer müsse bei ihm CHF 200.− für die gemeinsame Steuerschuld aus dem Jahr 2014 berücksichtigt werden, die er alleine tragen müsse (Berufungsantwort Rz. 7). Beim Mietzins sei CHF 1‘190.− völlig angemessen. Hingegen sei der Mietzins der Berufungsklägerin mit CHF 2‘022.− zu hoch (Berufungsantwort Rz. 8 und 12). Nach der Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge betrage sein massgebendes Einkommen etwa CHF 46‘000.−, weshalb er keine Prämienverbilligung bei der Krankenkasse mehr erhalte (Berufungsantwort Rz. 9). Es könne höchstens von einem Nettoeinkommen des Berufungsbeklagten von CHF 5‘308.− ausgegangen werden (Berufungsantwort Rz. 10). Bei der Berufungsklägerin sie der Lehrlingslohn des Sohns mit einem Drittel anzurechnen. Die Vorinstanz habe willkürlich für die volljährige Tochter keinen Beitrag an den Haushalt angerechnet. An sich sei ein Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘100.− angemessen, also der zugesprochenen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘465.− völlig angemessen (Berufungsantwort Rz. 12),
2.3
2.3.1
Zum Nettoeinkommen gehören grundsätzlich auch Entschädigungen für Überstunden, wenn diese regelmässig geleistet worden sind und ihre Erzielung auch zukünftig möglich und zumutbar ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob knappe finanzielle Verhältnisse vorliegen (
Six
, Eheschutz, 2. Auflage 2014, Rz 2.131, 2.135;
Lötscher/ Wullschleger
, Aus der Praxis des Einzelgerichts in Familiensachen Basel-Stadt, BJM 2008, S. 1 ff., S. 18 mit Hinweis auf:
Engler
, Aus der Praxis des Ehegerichtspräsidenten Basel-Stadt, BJM 1990, S. 169 ff., S. 173). Ist indes – wie vorliegend – erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, sind bei der Beurteilung der Unterhaltsbeiträge im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien gemäss Art. 125 ZGB miteinzubeziehen (
Six
, a.a.O., Rz. 2.54). Kommt dem Eheschutz im Wesentlichen die Bedeutung zu, die Scheidung vorzubereiten, muss von den Ehegatten verlangt werden, dass sie sich auf die anstehenden Änderungen einstellen (
Hausheer/Geiser/Aebi-Müller
, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 4. Auflage 2010, Rz. 09.37;
Vetterli
, in: Schwenzer [Hrsg.], Fam Kommentar Scheidung, Band I: ZGB, 2. Auflage 2011, Art. 176 ZGB N 23 f.).
Die Parteien haben am [...] 2011 geheiratet. Sie haben keine gemeinsamen Kinder. Die voreheliche Tochter der Berufungsklägerin ist volljährig. Ihr vorehelicher Sohn wurde am [...] 1998 geboren, wird also dieses Jahr auch volljährig. Bis zum Getrenntleben dauerte die Ehe rund dreieinhalb Jahre. Das Getrenntleben dauert aktuell bereits über eineinhalb Jahre. Die Berufungsklägerin war und ist arbeitstätig, wenn auch derzeit nur teilweise. Sie hat ihre Arbeitstätigkeit während des Zusammenlebens nicht reduziert, um sich in grösserem Mass dem gemeinsamen Haushalt oder (nicht vorhandenen) gemeinsamen Kindern zu widmen. Die vorzunehmende summarische Prüfung der Umstände ergibt, dass die kurze, kinderlose Ehe der Parteien nicht lebensprägend ist (siehe dazu BGer 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.4.8). Massgebend ist daher die voreheliche Lebensgestaltung. Es ist unter diesen Umständen und bei summarischer Prüfung davon auszugehen, dass die Berufungsklägerin keinen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt haben wird.
Dem Gericht kommt bei der Zusprechung von Unterhalt sowohl im Rahmen des Eheschutzes als auch im Rahmen der Scheidung ein grosses Ermessen zu (siehe statt vieler
Gloor/Spycher
, Basler Kommentar ZGB I, 5. Auflage 2014, Art. 125 ZGB N 1; Urteil des Obergerichts ZH vom 24. November 2015 E. 3.1). Trotz der umfassenden Kognition der Rechtsmittelinstanz ist der Beurteilungsspielraum der Vorinstanz grundsätzlich zu respektieren (
Six
, a.a.O., Rz. 1.47). Das Zivilgericht spricht der Berufungsklägerin im angefochtenen Eheschutzentscheid einen Unterhaltsbeitrag von monatlich CHF 1‘361.50, dies 13mal pro Jahr, zu. Vor dem Hintergrund der soeben dargelegten Grundsätze und Tatsachen ist es nicht zu beanstanden, wenn dem Berufungsbeklagten die Überstundenentschädigungen, die er gemäss den Lohnabrechnungen 2015 und dem Lohnausweis 2014 relativ regelmässig und in der Höhe zwischen rund CHF 450.− und CHF 1‘600.− erhalten hat, beim Einkommen nicht angerechnet werden. Vielmehr ist dieser Entscheid in der konkreten Situation angemessen und richtig.
2.3.2
Ebenso wenig ist zu beanstanden, wenn der Lehrlingslohn des Sohns der Berufungsklägerin teilweise bei dessen Grundbetrag berücksichtigt wird (siehe angefochtener Entscheid E. 3.2.2). Angemessen ist zudem die Anrechnung der Miete des Berufungsbeklagten mit CHF 1‘190.−, die Berücksichtigung des Abzugs der Quellensteuer von seinem Lohn sowie der Wegfall der Prämienverbilligung bei seiner Krankenkasse (angefochtener Entscheid E. 3.2.1). Dies gilt umso mehr, als die volljährige Tochter der Berufungsklägerin weder mit ihrem Einkommen noch bei den Wohnkosten der Berufungsklägerin berücksichtigt wird. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin selbst angibt, ihr Bedarf betrage CHF 1‘486.− und nicht etwa CHF 2‘000.− (Berufung Rz. 4 S. 7).
2.3.3
Insgesamt ist der von der Vorinstanz zugesprochene Unterhaltsbeitrag den Umständen der nicht lebensprägenden Ehe, der anstehenden Scheidung und der bisher vom Berufungskläger bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge angemessen. Die Berufung ist somit abzuweisen.
3.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Berufung wird abgewiesen, weshalb die Gerichtskosten von CHF 1‘500.− der Berufungsklägerin auferlegt werden. Sie gehen indes infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten des Staates (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).
Überdies wird die Berufungsklägerin verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen. Da auch dem Berufungsbeklagten der Kostenerlass gewährt wurde, ist seinem Vertreter gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse auszuweisen. Der Vertreterin der unterliegenden Berufungsklägerin wird ebenfalls ein angemessenes Honorar aus der Gerichtskasse ausgewiesen (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO).
Bei der Bemessung des Honorars ist einerseits der angemessene Aufwand und andererseits der Streitwert der Sache zu berücksichtigen (vgl. § 2 Abs. 1 lit. a und b der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO SG 291.400]; BGer 5A_855/2012 vom 13. Februar 2013 E. 1; AGE ZB.2015.23 vom 23. Oktober 2015 E. 3.2). Diese beiden Kriterien kontrollieren sich wechselseitig in dem Sinne, als immer danach zu fragen ist, ob die Berechnung nach Streitwert eine angemessene Entschädigung für den geleisteten Aufwand darstellt, und umgekehrt, ob die Entschädigung nach Aufwand in Übereinstimmung mit der Bedeutung der Streitsache (Streitwert) steht (AGE ZB.2015.22 vom 30. Dezember 2015 E. 6.2.1). Beide Rechtsvertretungen haben auf die Einreichung einer Kostennote verzichtet. Da eine Geldleistung im Streit liegt, ist dem Honorar zunächst der Streitwert zugrunde zu legen. Massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). Das Getrenntleben wurde im Herbst 2014 aufgenommen und wird gemäss Erfahrung nicht länger als drei bis vier Jahre dauern. Der zweitinstanzliche Streitwert beträgt folglich ab Oktober 2015, auf welchen Zeitpunkt die Änderung des Unterhaltsbetrages von der Vorinstanz angeordnet wurde, für drei Jahre rund CHF 20‘000.−. Ausgehend von einem Grundhonorar von CHF 3‘000.− (§ 4 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 2 HO) und unter Berücksichtigung des Abzugs für das summarische Verfahren (§ 10 Abs. 2 HO) sowie des Abzugs für das Rechtsmittelverfahren (§ 12 Abs. 1 HO), ergibt sich ein Honorar von rund CHF 1‘000.−. Ausgehend von einem Zeitaufwand von vier bis fünf Stunden und dem Stundenansatz von CHF 200.− für die Vertretung im Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung im Kanton Basel-Stadt (vgl. BJM 2013 S. 331) erscheint dieses Honorar angemessen. Hinzu kommt jeweils die Mehrwertsteuer.
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihnen nachgezahlt werden müssen, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 Abs. 1 ZPO).