Decision ID: 03594787-2a9e-5c28-be25-cd81363b4589
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. _ e _ sono comproprietari del mappale _ RFD _, un prato di mq 1704 sito in zona agricola in comparto SAC, attualmente utilizzato a sfalcio. Essi il 9 febbraio 2000 hanno presentato una domanda di costruzione per la formazione di una recinzione con rete metallica dell'altezza di 150 cm lungo i tre lati del fondo che ne sono sprovvisti (ad esclusione del confine sud, già cintato), destinata a proteggere dalle mucche l'orto ed il frutteto che intenderebbero realizzare come attività accessoria, e per la creazione nell'angolo sud-est del terreno di un deposito di 12 mq per attrezzi e piccoli macchinari per la lavorazione del fondo, a loro dire necessario poiché gli istanti abitano a _.
B. Il 27 marzo 2000 il Dipartimento del territorio si è opposto alla domanda di costruzione su preavviso sfavorevole della Sezione dell'agricoltura, secondo cui il progetto non sarebbe conforme alla funzione di zona, ritenendo non date le condizioni per un'eccezione giusta l'art. 24 LPT. In particolare la non eccessiva misura del fondo, adibito a prato, non imporrebbe la realizzazione di un deposito attrezzi, potendosi esigere che gli stessi siano portati sul posto di volta in volta. D'altro canto la recinzione non risponderebbe ad un bisogno agricolo oggettivo dato che non serve alla cura del terreno ma al contrario ostacola l'uso regolare del fondo e dei terreni confinanti, urtandosi all'interesse pubblico alla salvaguardia e gestione razionale del terreno agricolo.
C. Il 12 maggio 2000 si è tenuto un sopralluogo con tentativo di conciliazione, ove sarebbe emerso che una recinzione del fondo tramite siepe verde otterrebbe il consenso della sezione dell'agricoltura, ed il Dipartimento del territorio si sarebbe riservato una revisione del proprio preavviso dopo avere ricevuto dagli istanti una documentazione fotografica sui muri di cinta esistenti. Il 22 maggio seguente la Sezione dell'agricoltura ha scritto al municipio precisando che il deposito deve essere di tipologia semplice, senza fondazioni e limitato allo stretto necessario per la cura del fondo, oltre che ubicato ai piedi della scarpata in prossimità dell'accesso (vale a dire nella parte ovest del fondo); per la recinzione invece nemmeno una deroga per la messa a dimora di una siepe garantirebbe la tutela degli interessi legati alla salvaguardia del territorio agricolo (zona SAC del Piano direttore). Il 30 maggio i ricorrenti hanno prodotto delle fotografie del terreno e ribadito di ritenere più appropriata alla morfologia del fondo l'ubicazione originariamente prevista del deposito attrezzi. Il 17 luglio la Sezione dell'agricoltura ha comunicato di non avere nuovi elementi dal punto di vista agricolo per riesaminare il progetto, per cui il 9 agosto 2000 il municipio di _ ha respinto la domanda di costruzione giusta l'art. 7 LE.
D. Il 23 agosto i ricorrenti sono insorti davanti al Consiglio di Stato postulando il rilascio della licenza. Messo in dubbio che la recinzione di un fondo in zona agricola da destinare ad orto e frutteto sottostia alla procedura ordinaria della domanda di costruzione, i ricorrenti hanno sottolineato che una tale cinta sarebbe usuale e conforme alla destinazione di zona, tanto più che sui fondi vicini vi sono animali al pascolo, e visto che la rete consentirebbe di prevenire il libero accesso al fondo da parte di terzi. Essi hanno ribadito la necessità di un locale deposito attrezzi quand'anche il terreno rimanesse destinato a sfalcio, anche per il fatto che _ è invalido al 53% e pertanto è impensabile che lui e/o la moglie trasportino ogni volta gli attrezzi per la tenuta del fondo dal loro domicilio a _ e viceversa. Infine hanno contestato sia l'esistenza di interessi preponderanti contrari al progetto che la proporzionalità del diniego della licenza, che impedirebbe ogni possibilità di razionale sfruttamento del fondo, ed hanno lamentato una disparità di trattamento rispetto ai fondi confinanti.
E. Il municipio non ha formulato particolari osservazioni, non opponendosi ad un eventuale riesame della decisione, mentre il Dipartimento del territorio e la Sezione dell'agricoltura si sono riconfermati nelle proprie posizioni. Con lettera 30 ottobre 2000 gli insorgenti hanno informato il Consiglio di Stato che dopo l'inoltro del gravame sulla part. _ RFD _ sarebbero stati sottratti attrezzi da lavoro lasciati sul posto dai coniugi _, sarebbero stati depositati rifiuti ed ignoti sarebbero entrati a raccogliere nocciole.
F. Con sentenza 29 novembre 2000 il Consiglio di Stato ha respinto il gravame. Per l'Esecutivo cantonale, lo sfalcio o la cura di piante da frutta su un fondo di superficie assai ridotta da parte di chi si occupa di agricoltura a livello amatoriale non giustifica la presenza in loco di attrezzi particolari. Il fondo potrebbe essere coltivato anche senza una recinzione che contrasterebbe insanabilmente con la politica pianificatoria cantonale. Il progetto non sarebbe in connessione sufficientemente stretta con l'utilizzazione agricola del terreno né destinato a consentire l'esercizio di attività agricole o d'allevamento, e pertanto non può essere approvato con un permesso ordinario. Non sono neppure dati i presupposti per un'eccezione giusta l'art. 24 cpv. 1 LPT: le opere previste infatti non risponderebbero al requisito dell'ubicazione vincolata, e lederebbero gli interessi della coltivazione agricola al mantenimento dell'integrità di una superficie agricola di primaria importanza e non si giustificherebbero per la gestione agricola, gli argomenti sollevati dai ricorrenti essendo soggettivi, di comodo e irrilevanti. Al rilascio del permesso si opporrebbero interessi preponderanti legati a esigenze di protezione della natura e del paesaggio, alla salvaguardia ed alla pianificazione del territorio.
G. Con ricorso 15 dicembre 2000 i coniugi _ sono insorti davanti a questo tribunale chiedendo il rilascio della licenza. Essi censurano che il Consiglio di Stato non si sia pronunciato sulla necessità della procedura edilizia ordinaria e che non sia stato esperito un sopralluogo, di cui rinnovano la richiesta. Ribadiscono la conformità alla funzione di zona del progetto e l'esigenza di cintare il fondo e di potervi depositare gli attrezzi per poterlo sfruttare razionalmente. Contestano che vi sia un contrasto con interessi agricoli preponderanti alla salvaguardia e gestione razionale del terreno agricolo. Subordinatamente sostengono che sono dati i requisiti di applicazione dell'art. 24 LPT, le opere essendo conformi alla zona agricola e pertanto di ubicazione vincolata. Ritengono la decisione impugnata contraria al principio di proporzionalità e contraddittoria, siccome parla sia di "
superficie agricola di primaria importanza
" che di "
superficie assai ridotta
". Invocano la disparità di trattamento rispetto ai confinanti, censura già sollevata ma non esaminata dal Consiglio di Stato in violazione del diritto di essere sentito. Chiedono di essere sentiti.
H. Il municipio non ha formulato particolari osservazioni, non opponendosi ad un eventuale riesame della decisione, mentre le autorità dipartimentali si sono riconfermate nelle proprie posizioni ed il Consiglio di Stato ha postulato la reiezione del gravame.
I. Con scritto 5 luglio 2001, trasmesso in copia a questo tribunale, il municipio ha intimato agli insorgenti un rapporto di contravvenzione per avere abusivamente costruito un muro e depositato e spianato materiale vario per la sistemazione parziale del fondo e dell'accesso, il tutto sul fondo in rassegna e senza disporre di nessuna autorizzazione. Con raccomandata 12 luglio 2001 i ricorrenti hanno prodotto in questa sede copia delle loro relative osservazioni oltre ad ulteriore documentazione fotografica.
L. Con scritto 22 ottobre 2001 i ricorrenti hanno comunicato di avere da poco subito il furto di utensili agricoli depositati sul fondo ed il danneggiamento dell'orto da parte di "
un animale di grosse dimensioni
", fatti denunciati alle forze dell'ordine, che avrebbero in particolare costatato i danni al terreno.
M. Il 29 ottobre 2001 il municipio ha informato questo tribunale di avere inflitto una multa di 100.- fr. a ciascuno dei qui insorgenti per abusi edilizi compiuti sul mappale in rassegna.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 LE. Il gravame, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da persone legittimate a ricorrere (art. 21 cpv. 2 LE; 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). L'esperimento di un sopralluogo non appare infatti necessario all'evasione della pratica, in quanto le prove ed in particolare le fotografie agli atti permettono di formarsi un'idea sufficientemente precisa della situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione. Neppure la postulata audizione personale dei ricorrenti è necessaria, in quanto non appare idonea a procurare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi affidabili e di rilievo per il giudizio. Né la legislazione cantonale né quella federale, d'altronde, garantiscono alla parte il diritto di essere udita oralmente, essendo sufficiente che essa possa far valere le proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvio; 117 II 132 consid. 3b, pag. 137 e rinvii; Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, N. 141 e 146) , ciò che i ricorrenti hanno potuto diffusamente fare con il gravame in oggetto.
1.2. I ricorrenti invocano una violazione del diritto di essere sentito (art. 29 Cost.) in relazione al rifiuto del Consiglio di Stato di procedere ad un sopralluogo, di cui si è già detto, ed al fatto che non abbia esaminato le censure in merito all'applicabilità della procedura della domanda di costruzione ed alla disparità di trattamento. Trattandosi di censure che questo tribunale può esaminare con pieno potere cognitivo ed in merito alle quali i ricorrenti hanno potuto diffusamente argomentare, l'eventuale difetto verrà comunque sanato nell'ambito della presente decisione.
2. I ricorrenti sostengono che non sarebbe applicabile la procedura ordinaria della domanda di costruzione per la recinzione in esame. A torto. A prescindere dal fatto che si potrebbe dubitare della loro buona fede, visto che da un lato essi hanno presentato la loro domanda e ne hanno accettato la trattazione in quella forma, e d'altro canto dimenticano che il progetto non comprende solo la recinzione ma, nella medesima domanda, anche un deposito attrezzi, l'argomento è infondato e comunque ininfluente. Infatti giusta l'art. 25 cpv. 2 LPT, per tutti i progetti edilizi fuori dalle zone edificabili, l'autorità cantonale competente decide se siano conformi alla zona o se un'eccezione possa essere autorizzata. La LPT prevede quindi la necessità di sottoporre ad un'istanza cantonale tutte le domande di costruzione inerenti edifici o impianti ubicati fuori dalle zone edificabili. Ciò che era in casu imprescindibile, e che la procedura ordinaria della domanda di costruzione con il suo usuale iter ha consentito di fare.
3. Il 1. settembre 2000 è entrata in vigore la modifica della legge sulla pianificazione del territorio del 20 marzo 1998 (nLPT) e la nuova Ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (nOPT). Giusta l'art. 52 nOPT le procedure pendenti al momento dell'entrata in vigore della nuova legislazione sono giudicate secondo il nuovo diritto. Le procedure ricorsuali pendenti sono però portate a termine secondo il diritto previgente, nella misura in cui il nuovo diritto non sia più favorevole al richiedente. Circostanza questa che in concreto non si realizza (cfr. art. 22 e 24 vLPT e nLPT). È dunque il diritto previgente che va qui applicato.
4. 4.1. Di principio, l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto per impianti conformi alla funzione prevista dal piano regolatore per la zona di utilizzazione (principio della conformità funzionale, art. 22 cpv. 2 lett. a LPT). Nelle zone agricole possono essere rilasciate autorizzazioni per interventi che siano in connessione sufficientemente stretta con l'utilizzazione agricola del terreno o destinati a consentire l'esercizio di certe attività agricole o di allevamento (cfr. DTF 116 Ib 134; 112 Ib 273; DFGP, Commento alla LPT, Berna 1981, n. 1 ad art. 16; A. Scolari, Commentario, 2. ed., ad art. 67 LALPT, n. 489 seg.).
Edifici e impianti devono dunque essere adeguati, segnatamente per quanto riguarda la loro ubicazione e destinazione, ai bisogni oggettivi di tali attività (DTF 114 Ib 131).
4.2. Il fondo in rassegna è ubicato in zona agricola dal piano regolatore comunale ed in zona SAC secondo il Piano direttore cantonale. Si deve in primo luogo esaminare se l'intervento in rassegna sia effettivamente conforme alle disposizioni pianificatorie di diritto federale e cantonale applicabili e se rispetta il diritto comunale.
4.3. I ricorrenti affermano che la cinta servirebbe a delimitare la loro proprietà e ad impedire l'accesso al fondo a terzi che potrebbero asportare materiale o prodotti della terra dal frutteto o dall'orto che affermano di volere realizzare. La recinzione servirebbe inoltre a proteggere il fondo ed i prodotti della prospettata attività agricola accessoria dall'invasione di mucche, che pascolano sui terreni adiacenti.
La coltivazione di alberi da frutta ed ortaggi costituisce a non averne dubbio un'attività agricola ai sensi dell'art. 16 LPT (cfr. C. Bandli, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Coira 1991, n. 205). Nel processo produttivo che caratterizza questo genere di attività, la recinzione del fondo per proteggere gli alberi rispettivamente gli ortaggi e la vite dagli animali non costituisce tuttavia una necessità imprescindibile. Gli alberi da frutta, la vite e gli ortaggi possono senz’altro essere coltivati con successo anche senza la recinzione. Per proteggerli dalle mucche che durante alcuni periodi dell'anno pascolano sul fondo vicino, come pure da cervi o cinghiali, è sufficiente una protezione individuale della pianta con la posa di una rete attorno al fusto, rispettivamente la posa di una rete che delimiti la zona più a rischio dell'orto, o l'installazione di un pastore elettrico che impedisca agli animali di accedere al fondo. Non occorre posare opere di cinta stabili e permanenti sull'intero fondo. Non trattandosi di un'opera indispensabile all'esercizio dell'attività agricola che i ricorrenti intendono promuovere sul loro fondo, a maggior ragione vista la modesta entità di tale attività svolta a titolo accessorio, si deve escludere che la recinzione sia conforme alla funzione agricola assegnata alla zona di utilizzazione in cui verrebbe realizzata. Dal profilo dell'art. 22 cpv. 2 lett. a LPT, l'autorizzazione non può quindi essere rilasciata.
4.4. I ricorrenti affermano che il deposito attrezzi servirebbe per gli attrezzi ed i macchinari utilizzati per svolgere l'attività accessoria prevista sul fondo. La coltivazione di alberi da frutta, della vite e di un orto costituisce a non averne dubbio e come già indicato un'attività agricola ai sensi dell'art. 16 LPT (cfr. C. Bandli, Bauen ausserhalb der Bauzonen, Coira 1991, n. 205). Bisogna esaminare se il previsto deposito costituisce una necessità per svolgere tale attività. Nella sua presa di posizione del 22 maggio 2000 la Sezione dell'agricoltura non si é opposta alla realizzazione del manufatto a condizione che esso fosse "
di tipologia semplice, senza fondazioni e limitato allo stretto necessario per la cura del fondo, oltre che ubicato ai piedi della scarpata in prossimità dell'accesso
", senza contestarne le dimensioni come eccessive e chiedendo di fatto unicamente che ne fosse cambiata l'ubicazione. Il suo successivo scritto 17 luglio 2000 non smentisce questa presa di posizione, per cui il fatto che il Dipartimento del territorio abbia mantenuto la propria opposizione richiamandosi al preavviso che in realtà era negativo solo per quanto attiene la recinzione ma non per il deposito attrezzi a condizione di modificarne l'ubicazione si spiega solo come una manifesta inavvertenza.
Il principio di proporzionalità vieta infatti di respingere domande di costruzione non conformi al diritto, quando il difetto può essere facilmente corretto rilasciando una licenza subordinata a condizioni accessorie. Orbene, in concreto, il pregiudizio ravvisato implicitamente dalla Sezione dell'agricoltura alla gestione agricola del fondo per il deposito attrezzi può essere facilmente eliminato, imponendone lo spostamento ai piedi della scarpata in prossimità dell'accesso, vale a dire nella parte ovest del fondo.
Con questa modifica vengono in sostanza a cadere i motivi che si opponevano al rilascio di una licenza edilizia fondata sull'art. 22 LPT, dato che così conformemente alla valutazione dell'autorità dipartimentale il manufatto presenta una sufficiente connessione con la funzione agricola del fondo e viene a trovarsi in una posizione non pregiudizievole al razionale sfruttamento dello stesso. La possibilità di realizzare il deposito permetterà del resto anche di ridurre i rischi di furti di utensili ripetutamente lamentati dai ricorrenti.
5. 5.1. Occorre ora esaminare se l'intervento di posa della cinta possa beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT.
In base a tale norma, al di fuori delle zone edificabili possono eccezionalmente essere rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione soltanto se la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongono interessi preponderanti (lett. b). I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente (DTF 123 II 256, consid. 5; 119 Ib 442, consid. 4a; 118 Ib 17, consid. 2b). Determinante per la valutazione degli opposti interessi in gioco sono le finalità ed i principi della pianificazione del territorio giusta gli art. 1 e 3 LPT (DTF 117 Ib 28, consid. 3; 114 Ib 268, consid. 3b). Si opporranno pertanto all'autorizzazione, segnatamente i principi volti a mantenere per l'agricoltura sufficienti superfici coltive idonee (art. 3 cpv. 2 lett. a LPT).
5.2. La posa di una cinta a parziale recinzione di un fondo situato fuori della zona edificabile al fine d'impedire l’accesso ad estranei od animali non risponde al requisito dell'ubicazione vincolata sancito dall'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT.
La destinazione dell’opera non esige invero un’ubicazione fuori della zona edificabile. Lo scopo protettivo, perseguito dalla recinzione, può essere conseguito tanto all'interno, quanto all'esterno della zona edificabile. Dal profilo delle sue finalità, nulla impone di realizzare l'opera fuori della zona edificabile.
L'assetto pianificatorio del fondo non permette di giungere a diversa conclusione. Per l’art. 24 cpv. 1 lett. a LPT l’ubicazione vincolata, in senso positivo o negativo, deve scaturire unicamente dalla destinazione dell’intervento edilizio. Deve, in altri termini, costituire un’esigenza insita nelle finalità della costruzione, indipendente dall’ubicazione del fondo. Non può essere dedotta dalla destinazione dell’intervento considerata per rapporto alla situazione del fondo dal profilo pianificatorio. Diversamente, l’ubicazione vincolata finirebbe per essere determinata dalla stessa ubicazione del fondo e non dalla destinazione dell’opera.
Per gli stessi motivi, neppure l'utilizzazione del fondo prospettata dai ricorrenti permette di ravvisare nella recinzione gli estremi di un'opera ad ubicazione vincolata. Al pari del suo azzonamento, nemmeno la destinazione agricola del fondo è atta a dimostrare l'adempimento del requisito posto dall'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT. Qualsiasi opera che non può essere autorizzata in via ordinaria, siccome non conforme alla funzione assegnata alla zona di utilizzazione (art. 22 cpv. 2 lett. a LPT), potrebbe altrimenti essere posta al beneficio di un'autorizzazione eccezionale retta dall'art. 24 cpv. 1 LPT soltanto perché insiste su un fondo utilizzato in parte in conformità di tale funzione. Ne discende che già dal profilo dell'art. 24 cpv. 1 lett. a LPT la licenza non può essere rilasciata.
Il diniego della licenza si giustifica comunque anche dal profilo dell'art. 24 cpv. 2 lett. b LPT. La recinzione si porrebbe infatti in contrasto insanabile con gli interessi preponderanti della politica agricola perseguita dalla pianificazione territoriale, che mirano al mantenimento di fondi agricoli contigui liberi idonei alla coltivazione e ad uno sfruttamento razionale del suolo. Vero è che dalle foto in atti sembrerebbe che il fondo sia almeno in parte delimitato dai resti di preesistenti muri a secco, che già attualmente osterebbero alla libera contiguità dei fondi agricoli, come pure che la Sezione dell'agricoltura si è espressa in modo ambiguo sull'eventuale ammissibilità di una cinta tramite siepe verde, che pure osterebbe alla contiguità dei fondi. Tuttavia la questione non necessita di ulteriore approfondimento in quanto da un lato oggetto di esame è la posa di una cinta metallica e non quella di una siepe, e d'altro canto l'esistenza di precedenti manufatti in contrasto con il diritto attualmente applicabili non consente di realizzarne di ulteriori, nuovi, atti a pregiudicare ulteriormente gli scopi perseguiti dalla pianificazione territoriale. La norma è senz'altro giustificata da importanti interessi pubblici di natura pianificatoria e di protezione ambientale che appaiono preminenti rispetto all'interesse soggettivo del singolo.
6. Invano i ricorrenti invocano il principio della parità di trattamento nell'illegalità sancito dall'art. 8 Cost. al fine di ottenere il rilascio del permesso di costruzione. Aperta può restare la questione a sapere se altre recinzioni si trovano in fondi fuori zona edificabile nei dintorni ed a quando risale la loro posa. L'applicazione del diritto sulla pianificazione del territorio fuori delle zone edificabili compete all'autorità cantonale (art. 25 cpv. 2 LPT, 7 cpv. 5 LE). In tale ambito i comuni non godono di alcuna autonomia, eccetto che il diritto comunale contenga disposizioni più restrittive rispetto alla legislazione federale. Il rimprovero sollevato dagli insorgenti va dunque valutato in considerazione dell'intero territorio cantonale e non limitatamente al territorio del comune di _ o ad una zona particolare di esso. Appare pertanto chiaro che la censura va respinta. D'altra parte i ricorrenti non sostengono che in Ticino vige una tale pratica: tanto meno lo dimostrano. In ogni caso, anche se una prassi in tale senso fosse provata, gli interessi preminenti di tutela del territorio e del paesaggio perseguiti dalla LPT imporrebbero a questo tribunale di scostarsene (A. Scolari, Commentario, n. 528 ad art. 71/72 LALPT).
7. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso può essere parzialmente accolto, annullando parzialmente la decisione di rifiuto della licenza ed il giudizio governativo che la conferma. Gli atti vanno trasmessi al municipio di _ affinché rilasci ai ricorrenti il permesso di costruire il deposito attrezzi imponendone lo spostamento ai piedi della scarpata in prossimità dell'accesso, vale a dire nella parte ovest del fondo.
La tassa di giustizia, ridotta a ragione della parziale soccombenza, è compensata con le ripetibili.