Decision ID: 027e3014-eca9-4337-8028-4cfa464ee2f3
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. A. X._ Y._, ressortissante française née le 26 mars 1983, domiciliée en France, a effectué des travaux de peinture décorative sur le chantier de la "2********" à 3********, du 25 janvier au 12 février 2010, en qualité de sous-traitante de l'entreprise Z._, sise en France. A l'occasion d'un contrôle effectué le 27 janvier 2010, le Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud a constaté que A. X._ Y._, de même que B. C._ et D. E._ travaillaient sur ce chantier sans avoir été annoncés au préalable. Les intéressés ont indiqué qu'ils travaillaient en qualité d'indépendants.
B. A la suite de ce contrôle, une annonce a été déposée pour A. X._ Y._ par l'entreprise Z._, le 4 février 2010, au moyen de l'enregistrement en ligne via internet.
C. Invitée par le Service de l'emploi (SDE), Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs, à se déterminer sur la tardiveté de l'annonce, A. X._ Y._ a expliqué, par lettre du 21 juillet 2010, que le site internet présentait des dysfonctionnements et qu'elle avait essayé, pendant plusieurs jours, à plusieurs reprises, de valider l'annonce en ligne mais que le site ne l'acceptait pas. Elle indiquait qu'elle avait ensuite transmis son formulaire à la personne qui se chargeait de l'envoyer en Suisse, savoir M. F. G._ de l'entreprise Z._ pour qui elle travaillait. Elle ajoutait qu'elle ne pouvait pas "se responsabiliser de la suite du courrier pour cette entreprise" et concluait qu'elle avait agi de bonne foi et qu'il n'avait jamais été question qu'elle ne déclare pas son travail.
D. Par décision du 6 août 2010, le SDE a infligé à A. X._ Y._ une amende administrative d'un montant de 2'000 fr. pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce pour les prestataires de service indépendants.
E. Par acte reçu au greffe du tribunal le 26 août 2010, A. X._ Y._ a déféré en temps utile cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), concluant, en substance, à son annulation.
La recourante invoque n'avoir été contactée par l'entreprise Z._ que un ou deux jours ouvrables avant son départ en Suisse et que ce n'est que le vendredi soir avant le lundi 25 (date de son départ et du début de son activité) qu'on lui a fait parvenir par email le lien du site sur lequel il fallait faire l'annonce. Un problème technique l'empêchant, elle et ses collègues, de valider l'annonce, elle a transmis son annonce remplie à F. G._, responsable décoration de l'entreprise Z._, lui demandant de faire le nécessaire auprès des autorités suisses car, dès lundi 8h00 du matin elle ne pourrait plus se connecter à internet. En annexe, la recourante a produit un courriel du 24 janvier 2010 adressé à F. G._. Y était jointe l'annonce qu'elle avait remplie et qu'elle demandait à F. G._ d'envoyer en Suisse.
F. Le 6 octobre 2010, le juge instructeur a constaté que la recourante n'avait pas effectué l'avance de frais dans le délai prescrit et a déclaré le recours irrecevable. Cette décision a ensuite été révoquée, le 26 octobre 2010, le juge instructeur constatant que l'accusé de réception du recours impartissant à la recourante le délai pour effectuer l'avance de frais n'avait pas été notifié régulièrement. L'instruction du recours a été à nouveau ouverte.
G. Le 9 novembre 2011, la recourante a remis au tribunal l'original d'une déclaration écrite de D. E._ du 23 octobre 2011 et l'impression d'un courriel du 7 octobre 2011 de B. C._. Tous deux témoignent avoir été invités par l'entreprise Z._ à remplir en ligne le formulaire d'annonce, le 22 janvier 2010, pour le chantier débutant le 25 janvier 2010. Aucun n'a réussi à valider son annonce, le site internet présentant des difficultés. L'un et l'autre ont fait parvenir à F. G._ de l'entreprise Z._ l'annonce en ligne qu'ils avaient remplie et ont demandé à ce dernier de faire le nécessaire pour les annoncer auprès des autorités suisses.
H. Le SDE a conclu, le 15 février 2012, au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Appelé à prendre position au sujet du dérangement informatique invoqué par le recourante, l'autorité intimée a répondu que la procédure d'annonce en ligne n'est pas régie par les cantons mais par la Confédération, en l'occurrence l'Office fédéral des Migrations (ODM). L'ODM avertit les cantons lorsque le système est momentanément en panne, mais il n'existe pas de moyen, pour le SDE, de savoir s'il existait un dérangement informatique en date du 22 janvier 2010. L'autorité intimée souligne que le site de l'ODM indique des adresses de contact pour le cas où un dérangement technique devait se produire, ce qui permet aux personnes de prendre directement contact avec le SDE pour faire valider une annonce lorsqu'un incident technique survient. En l'occurrence, rien n'a été entrepris par la recourante pour entrer en contact avec les autorités fédérales ou cantonales. Au surplus, la décision d'amender la recourante pour infraction à l'obligation d'annonce est justifiée même dans l'hypothèse où une annonce aurait été faite le 22 janvier 2010 car l'annonce aurait dû être effectuée au minimum 8 jours avant le début de l'activité en Suisse.
I. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. L'autorité intimée a sanctionné la recourante pour n'avoir pas respecté la procédure d'annonce préalable.
a) L’art. 5 de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681) a la teneur suivante:
"Art. 5 Prestataire de services
(1) Sans préjudice d’autres accords spécifiques relatifs à la prestation de services entre les parties contractantes (y inclus l’accord sur le secteur des marchés publics pour autant qu’il couvre la prestation de services), un prestataire de services, y compris les sociétés conformément aux dispositions de l’annexe I, bénéficie du droit de fournir un service pour une prestation sur le territoire de l’autre partie contractante qui ne dépasse pas 90 jours de travail effectif par année civile.
(2) Un prestataire de services bénéficie du droit d’entrée et de séjour sur le territoire de l’autre partie contractante
a) si le prestataire de services bénéficie du droit de fournir un service selon le par. 1 ou en vertu des dispositions d’un accord visé au par. 1;
b) ou, lorsque les conditions mentionnées sous point a) ne sont pas réunies, si l’autorisation de fournir un service lui a été accordé par les autorités compétentes de la partie contractante concernée.
(3) (...)
(4) Les droits visés par le présent article sont garantis conformément aux dispositions des annexes I, II et III. Les limites quantitatives de l’art. 10 ne sont pas opposables aux personnes visées dans le présent article."
L’art. 2 § 4 annexe I ALCP précise que les parties contractantes peuvent imposer aux ressortissants des autres parties contractantes de signaler leur présence sur leur territoire.
L’art. 9 al. 1bis de l’ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l’introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange (ordonnance sur l'introduction de la libre circulation des personnes, OLCP; RS 142.203) précise qu’en cas de prise d’emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile ou de services fournis par un prestataire indépendant pendant 90 jours ouvrables au plus par année civile, la procédure de déclaration d’arrivée (obligation d'annonce, procédure, éléments, délais) au sens de l’art. 6 de la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement (loi sur les travailleurs détachés – Ldét; RS 823.20) et de l’art. 6 de l’ordonnance fédérale du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (Odét ; RS 823.201) s’applique par analogie; en cas de prise d'emploi sur le territoire suisse ne dépassant pas trois mois par année civile, l'annonce doit toutefois s'effectuer au plus tard la veille du jour marquant le début de l'activité.
La disposition topique de la loi sur les travailleurs détachés, à laquelle l'art. 9 al. 1bis OLCP fait référence a la teneur suivante :
"Art. 6 Annonce
1. Avant le début de la mission, l’employeur annonce à l'autorité désignée par le canton en vertu de l’art. 7, al. 1, let. d, par écrit et dans la langue officielle du lieu de la mission, les indications nécessaires à l'exécution du contrôle, notamment:
a. l'identité des personnes détachées en Suisse;
b. l'activité déployée en Suisse;
c. le lieu où les travaux seront exécutés.
2. L’employeur joint aux renseignements mentionnés à l’al. 1 une attestation par laquelle il confirme avoir pris connaissance des conditions prévues aux art. 2 et 3 et s’engage à les respecter.
3. Le travail ne peut débuter que huit jours après l'annonce de la mission.
4. L'autorité désignée par le canton en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, fait immédiatement parvenir une copie de l'annonce à la commission tripartite cantonale ainsi que, le cas échéant, à la Commission paritaire instituée par la convention collective de travail déclarée de force obligatoire de la branche concernée.
5. Le Conseil fédéral précise les éléments que doit contenir l'annonce. Il détermine
a. les cas dans lesquels l'employeur peut être exempté de l'annonce;
b. les cas dans lesquels des dérogations au délai de huit jours sont autorisées.
6. Il règle la procédure."
Quant à l'art. 6 Odét, il est libellé de la manière suivante :
"Art. 6 Annonce
1. La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.
2. Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:
a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;
b. de la restauration;
c. du nettoyage industriel ou domestique;
d. du secteur de la surveillance et de la sécurité;
e. du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.
3. Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.
4. L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:
a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;
b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;
c. le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;
d. l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;
e. les noms, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.
5. (...)
6. A la demande de l'employeur, l'autorité confirme la réception de l'annonce. La confirmation est soumise à émolument.
7.-8. (...)"
Au chapitre des sanctions, l'art. 9 al. 2 let. a LDét prévoit qu'en cas d'infraction à l'art. 6, l'autorité cantonale compétente peut prononcer une amende administrative de 5000 fr. au plus, l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) étant applicable. C'est l'art. 32a OLP qui sanctionne les infractions relatives aux obligations de déclaration des prestataires de services indépendants. Cette disposition prévoit qu'est puni d'une amende de 5000 francs au plus quiconque contrevient, intentionnellement ou par négligence, aux obligations d'annonce prévues à l'art. 9 al. 1bis.
La jurisprudence du tribunal de céans considère ce qui suit au sujet de l'art. 9 al. 2 let. a LDét (v. arrêts GE.2011.0112 du 18 octobre 2011; PE.2009.0674 du 25 mars 2010; PE.2007.0290 du 1er novembre 2007; PE.2006.0072 du 30 mars 2007) :
"Il ne fait pas de doute que la sanction doit avoir un effet dissuasif, de sorte que des amendes substantielles doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre circulation des personnes. En ce sens, s'agissant du défaut ou retard d'annonce, on peut considérer que l'amende doit en règle générale être fixée à un montant de 2'000 francs. "
b) Le chiffre 2.3.3.3 des Directives sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes édictées par l'Office des migrations (les directives), dans sa version provisoire du 1er mai 2011, traite de la procédure d'annonce ainsi qu'il suit :
"Pour se plier à l'obligation de s'annoncer, il suffit de remplir de manière exhaustive et correcte le formulaire d'annonce pour :
- travailleurs détachés (observer le guide Seco/ODM);
- prestataires de services indépendants; ou
- travailleurs UE-25/AELE avec prise d'emploi auprès d'un employeur suisse.
C'est l'employeur qui a l'obligation légale d'annoncer les travailleurs détachés (art. 6 al. 1 LDét).
Les personnes astreintes peuvent s'annoncer de deux façons auprès des autorités cantonales compétentes:
a) Annonce en ligne (procédure normale)
Les employeurs qui détachent des travailleurs en Suisse, ainsi que les prestataires de services indépendants opérant en Suisse sont tenus de recourir à l'enregistrement en ligne gratuit via l'Internet. Après l'inscription initiale, ce procédé permet une transmission et un traitement aisés des données. A cette fin, il suffit de s'inscrire en tant que "client" sur le site Internet du Seco ou de l'ODM et de suivre les instructions qui y figurent. (...)
b) Annonce d'une prestation de services ou d'une activité lucrative de courte durée (procédure écrite à titre exceptionnel
Au cas où, pour des motifs particuliers, l'annonce en ligne via internet ne peut pas être réalisée, elle peut se faire par courrier postal ou fax, mais pas par courrier électronique (e-mail). Trois formulaires sont à disposition (...):
- formulaire pour travailleurs détachés; observer le guide Seco/ODM; l'annonce doit toujours être accompagnée de la confirmation de l'employeur dûment signée;
- formulaire pour prestataires de services indépendants;
- formulaires pour travailleurs UE-25/AELE exerçant une activité lucrative de courte durée auprès d'un employeur suisse.
Le formulaire idoine dûment rempli est à adresser à l'autorité du marché du travail compétente pour le lieu d'activité ou d'engagement (cf. guide Seco/ODM).
L'autorité du marché du travail examine l'annonce. A la demande de l'employeur, elle confirme la réception de l'annonce. La confirmation est soumise à émolument; celui-ci s'élève à 25 francs par annonce.
Ce mode d'annonce n'est à recommander que dans des cas exceptionnels lorsque l'employeur n'a pas accès à internet, par exemple.L'annonce en ligne via internet constitue la procédure ordinaire même en cas de prestation de servies unique ou d'un seul engagement de la part de l'employeur."
c) En l'espèce, l'annonce a été effectuée par l'entreprise Z._, le 4 février 2010, soit après le début de la mission de la recourante qui remontait au 25 janvier 2010. Partant, l'annonce est tardive.
La recourante explique qu'après avoir rempli le formulaire d'annonce avant le début de son activité, elle a tenté, en vain, de le valider sur le site internet de l'ODM. Ne pouvant transmettre ses données, elle a transféré, par courriel, son annonce à une personne de l'entreprise qui l'envoyait en Suisse, lui demandant de faire le nécessaire pour l'annoncer auprès des autorités suisses. Elle se trouvait désormais prise par le temps : devant se rendre en Suisse pour débuter sa mission, elle n'avait plus la possibilité de se brancher sur internet pour finaliser son annonce. Deux autres personnes ont connu les mêmes difficultés que la recourante pour valider leur annonce sur le site internet de l'ODM et se sont trouvées, comme elle, dans l'impossibilité de transmettre leurs données. Ces deux autres personnes ont également demandé à l'entreprise Z._ de faire le nécessaire pour les annoncer auprès des autorités suisses.
Conformément à la procédure usuelle, la recourante a recouru à l'enregistrement en ligne. Elle a rempli le formulaire d'annonce et a connu, au moment de la validation, les mêmes difficultés informatiques que deux autres indépendants envoyés en Suisse sur le même chantier qu'elle. La recourante aurait dû suivre la procédure indiquée sur le site internet de l'ODM et transmettre ses données par courrier postal ou fax à l'autorité cantonale du marché du travail compétente, dont l'adresse était mentionnée. Elle ne l'a pas fait. Elle a demandé à l'entreprise qui l'envoyait en Suisse de valider l'annonce à sa place et de transmettre ses données. Elle aurait alors dû s'assurer que son mandataire le fasse sans désemparer.
La recourante a donc commis une négligence dans la procédure d'annonce, qu'il se justifiait de sanctionner. Il convient toutefois de tenir compte du fait qu'elle a rempli l'annonce en ligne et que, rencontrant des difficultés informatiques l'empêchant de valider celle-ci, elle a entrepris d'y remédier en demandant de l'aide à un tiers. On est loin de la situation de celui qui fait fi des prescriptions et qui néglige de s'y conformer. Il n'y a donc pas lieu de s'en tenir à la quotité habituelle de l'amende, que la jurisprudence considère comme devant être substantielle pour éviter de vider la sanction de son contenu mais dont il faut bien admettre, puisqu'elle sanctionne l'absence d'annonce et non pas l'exercice d'une activité sans l'autorisation requise, qu'elle est d'une extrême sévérité. En conséquence, tout bien pesé, il convient de réduire l'amende, justifiée dans son principe, à 100 fr., pour tenir compte des circonstances du cas d'espèce.
2. Vu ce qui précède, le recours est partiellement admis. La décision entreprise est réformée en ce sens que l'amende prononcée est réduite à 100 francs. Il n'y a pas lieu de percevoir un émolument.