Decision ID: a0f45478-1196-40d8-b952-4be7eb75d79b
Year: 2021
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Eingabe vom 3. Februar 2021 ersuchten A_ und B_ den Vorsteher des Gesundheitsdepartements gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend systematische und repetitive Testung von symptomlosen Personen an Schulen. Am 26. März 2021 ersuchten sie den Kantonsarzt gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend Überprüfung von Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern der [...]. Mit Eingabe vom gleichen Tag ersuchte auch C_ den Kantonsarzt gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend Überprüfung von Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern der [...]. A_ und B_ ersuchten mit Eingabe vom 3. Mai 2021 den Kantonsarzt gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit Maskenattesten. Mit ihrem Schreiben vom gleichen Tag ersuchte schliesslich auch C_ den Kantonsarzt gestützt auf § 38a des Organisationsgesetzes um Erlass einer Verfügung betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit Maskenattesten.
Am 9. Juni 2021 erhoben A_ (nachfolgend: Rekurrent 1), B_ (nachfolgend: Rekurrentin 2) und C_ (nachfolgend: Rekurrentin 3) einen Rekurs gegen das Gesundheitsdepartement wegen Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung. Darin beantragten sie die Feststellung, dass gegen das Verbot der Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung verstossen worden sei, indem ihnen keine anfechtbaren Verfügungen ausgestellt worden seien, und die Anweisung an das Gesundheitsdepartement, auf die Behandlung ihrer Gesuche einzutreten und innert angemessener Frist anfechtbare Verfügungen zu erlassen. Mit Vernehmlassung vom 1. September 2021 beantragte das Gesundheitsdepartement, die Anträge der Rekurrierenden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe vom 27. September 2021 replizierten die Rekurrierenden. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen
1.
1.1
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 14. Juli 2021 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zum Entscheid ist das Dreiergericht berufen (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2
Der Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs steht nur offen, wenn keine anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl.
Müller/Bieri
, in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 46a N 14;
Uhlmann/Wälle-Bär
, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 46a N 6). Sobald die zum Entscheid verpflichtete Behörde tatsächlich entschieden hat, kommt der Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs nicht mehr in Betracht (vgl. BGer 2C_45/2009 vom 26. Mai 2009 E. 2.2.2). Eine Nichteintretensverfügung ist kein möglicher Gegenstand der  Rechtsverweigerungsrekurse. Sie kann nur mit einem gewöhnlichen Rekurs angefochten werden (vgl.
Müller/Bieri
, a.a.O., Art. 46a N 14;
Stamm
, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 516;
Uhlmann/Wälle-Bär
, a.a.O., Art. 46a N 6 f.). Folglich ist auf einen Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurs nicht einzutreten, falls er erst nach dem Entscheid der zuständigen Behörde erhoben worden ist. Wenn die ausstehende Verfügung nach der Erhebung des Rekurses während des Rekursverfahrens erlassen wird, entfällt grundsätzlich das aktuelle Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses und ist dieser als gegenstandslos abzuschreiben (vgl. BGer 2C_516/2017 vom 14. September 2017 E. 4.2.1; BVGer A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; VGE VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2, VD.2012.166 vom 21. Dezember 2012 E. 1.2 und VD.2011.103 vom 5. März 2012 E. 1.3;
Müller/Bieri
, a.a.O., Art. 46a N 25).
1.3
1.3.1
Wer ein schutzwürdiges Interesse hat, kann gemäss § 38a Abs. 1 OG von der Behörde, die für Handlungen zuständig ist, welche sich auf öffentliches Recht des Kantons stützen und Rechte und Pflichten berühren, verlangen, dass sie widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt oder widerruft (lit. a), die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt (lit. b) oder die Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt (lit. c). Die Behörde entscheidet gemäss § 38a Abs. 1 OG durch Verfügung. Das Rechtsschutzinteresse ist eine Eintretensvoraussetzung. Bei Fehlen einer Eintretensvoraussetzung ist Nichteintreten zu verfügen (vgl.
Häner
, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 25a N 34 und 51,
Weber-Dürler/Kunz-Notter
, in: Auer et al. [Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 25a N 47).
1.3.2
Mit drei Schreiben vom 7. Juni 2021 teilte der Bereich Medizinische Dienste des Gesundheitsdepartements den Rekurrierenden mit, dass ihren Gesuchen nicht entsprochen werden könne, weil er mangels Rechtsschutzinteresses keinen Grund für den Erlass einer Verfügung sehe. Weshalb es an einem Rechtsschutzinteresse fehle, wird in den Schreiben begründet. Das Gesuch der Rekurrentin 3 vom 26. März 2021 um Erlass einer Verfügung betreffend Überprüfung von Maskenattesten von Lehrpersonen sowie Schülerinnen und Schülern der [...] wird zwar in keinem der drei Schreiben des Bereichs Medizinische Dienste erwähnt. Aus dem Inhalt des Schreibens an die Rekurrentin 3 vom 7. Juni 2021 ergibt sich aber zweifelsfrei, dass damit nicht nur das im Schreiben ausdrücklich erwähnte Gesuch der Rekurrentin 3 vom 3. Mai 2021 um Erlass einer Verfügung betreffend zusätzliche Massnahmen gegenüber Personen mit Maskenattesten, sondern auch das Gesuch der Rekurrentin 3 vom 26. März 2021 beantwortet werden. Dementsprechend ging der Bereich Medizinische Dienste zu Recht davon aus, dass das Gesuch der Rekurrentin 3 durch das Schreiben des Bereichs Medizinische Dienste vom 7. Juni 2021 mitbeantwortet worden sei (vgl. Eingabe des Gesundheitsdepartements vom 27. September 2021). Nach ihrem rechtlichen Gehalt stellen die Schreiben vom 7. Juni 2021 Verfügungen dar, mit denen der Bereich Medizinische Dienste auf die Gesuche der Rekurrierenden um Erlass von Verfügungen über Realakte nicht eingetreten ist. Dies ist auch für die Rekurrierenden ohne weiteres erkennbar. Die Verfügungen sind zwar insoweit mangelhaft, als sie nicht ausdrücklich als solche bezeichnet sind und keine Rechtsmittelbelehrung enthalten (vgl. zu diesen Erfordernissen § 39 OG). Dies ändert aber nichts daran, dass es sich um Verfügungen handelt, weil ein materieller Verfügungsbegriff gilt und Formfehler grundsätzlich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters führen (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 872 und 1078).
1.3.3
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Bereich Medizinische Dienste im Zeitpunkt der Einreichung des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses vom 9. Juni 2021 betreffend die Gesuche der Rekurrierenden bereits anfechtbare Verfügungen erlassen hatte. Damit sind die formellen Voraussetzungen des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses von vornherein nicht erfüllt gewesen. Darauf ist deshalb nicht einzutreten. Wenn davon ausgegangen würde, die ausstehenden Verfügungen vom 7. Juni 2021 seien während des vorliegenden Rekursverfahrens erlassen worden, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie erst nach dem 9. Juni 2021 zugestellt worden sind, wäre das vorliegende Rekursverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abzuschreiben. Ein Ausnahmefall, in dem die Rechtsverzögerungsbeschwerde allenfalls trotz Erlasses der ausstehenden Verfügung während des Rekursverfahrens zu behandeln wäre (vgl. dazu VGE VD.2013.194 vom 13. Februar 2014 E. 1.2;
Müller/Bieri
, a.a.O., Art. 46a N 25), ist vorliegend nicht gegeben.
1.4
Die Nichteintretensverfügungen des Bereichs Medizinische Dienste vom 7. Juni 2021 sind keine möglichen Gegenstände des Rechtsverzögerungs- oder Rechtsverweigerungsrekurses. Sie können nur Gegenstand eines gewöhnlichen Rekurses sein (vgl.
Müller/Bieri
, a.a.O., Art. 46a N 14;
Stamm
, a.a.O., S. 516;
Uhlmann/Wälle-Bär
, a.a.O., Art. 46a N 6 f.). Die Zuständigkeit zur Beurteilung eines solchen Rekurses liegt beim Gesundheitsdepartement (vgl. § 41 Abs. 2 OG) oder allenfalls beim Regierungsrat (vgl. zu den Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Behandlung durch die nächsthöhere Rekursinstanz
Schwank
, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 441;
Schwank
, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 49). Eine Ausdehnung des vorliegenden Rekursverfahrens auf die Nichteintretensverfügungen vom 7. Juni 2021 ist ausgeschlossen, weil dem Verwaltungsgericht vor einer allfälligen Überweisung eines allfälligen Rekurses die funktionelle Zuständigkeit selbst dann fehlt, wenn der Regierungsrat Rekursinstanz ist. Ob auf allfällige Rekurse gegen die Nichteintretensverfügungen vom 7. Juni 2021 aufgrund der Eröffnungsmängel allenfalls trotz Ablauf der Fristen für die Rekursanmeldung und die Rekursbegründung einzutreten ist, hat die zuständige Rekursinstanz zu entscheiden.
2.
Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird in Anwendung von § 40 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) umständehalber verzichtet. Die Zusprechung einer Parteientschädigung kommt von vornherein nicht in Betracht, weil die Rekurrierenden nicht anwaltlich vertreten sind.