Decision ID: 9aac6ed5-1e4c-59ca-bbf4-72bb6d9d0d89
Year: 2009
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Madame Q_, née le X_ 1974, est ressortissante d'Equateur. Monsieur P_, né en 1953, est de nationalité suisse, domicilié à Genève.
2. Le 8 avril 2004, Mme Q_ a été autorisée à venir à Genève pour se marier avec l'intéressé dont elle avait fait la connaissance par correspondance, puis en 2003 à l'occasion d'un séjour touristique en Suisse.
3. Les intéressés se sont mariés le 7 mai 2004 à Vernier. Mme Q_ a dès lors bénéficié d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.
4. Le 26 avril 2007, Mme Q_ a annoncé à l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) qu'elle prenait un logement séparé dès le 1
er
mai 2007 et, parallèlement, elle a sollicité le renouvellement de son titre de séjour.
5. Interpellés l'un et l'autre par l'OCP, les époux ont indiqué qu'aucune procédure de divorce n'était engagée et que cette séparation était justifiée par la maladie de M. P_ qui affectait son humeur et rendait les relations difficiles au sein du couple. M. P_ a exposé ultérieurement qu'il était malade et qu'il avait entrepris des démarches auprès de l'assurance-invalidité. Si son état de santé s'améliorait, la reprise de la vie commune était envisagée pour 2009.
6. Par courrier du 28 avril 2008, l'OCP a informé Mme Q_ qu'il prévoyait de ne pas renouveler son autorisation de séjour puisqu'elle ne vivait plus avec son époux depuis le 1
er
mai 2007 « sans invoquer de raisons personnelles majeures ».
7. Le 5 mai 2008, M. P_, au nom de son épouse qui ne maîtrisait pas suffisamment la langue française pour s'exprimer par écrit, a fait valoir que le couple vivait séparé. M. P_ ne voulait pas vivre « aux crochets » de son épouse. Il bénéficiait de l'aide de l'Hospice général (ci-après : l’hospice) dans l'attente de l'issue de la demande adressée à l'assurance-invalidité.
8. Le 20 mai 2008, l'OCP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de Mme Q_ au motif qu'elle vivait séparée de son mari pour des raisons financières exclusivement « afin de ne pas prétériter l'aide sociale dont bénéficiait ce dernier ». L'union n'avait pas duré trois ans et l'intéressée n'avait pas fait valoir de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite de son séjour en Suisse. La prolongation du titre de séjour ne se justifiait pas non plus sous l'angle de l'opportunité.
9. Le 26 mai 2008, M. P_ a écrit à la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA). Il a fait valoir que son épouse avait toujours travaillé régulièrement par le biais de contrats temporaires, en dernier lieu chez Rolex, et que la reprise de la vie commune était toujours envisagée. Ce courrier devait être considéré comme un recours, ce qu'a admis la CCRA.
10. L'OCP a conclu au rejet dudit recours.
11. Le 4 août 2008, les époux ont fait savoir à l'OCP qu'ils avaient repris la vie commune.
12. Début février 2009, l'OCP a fait procéder à une enquête pour déterminer si les époux vivaient ensemble et il est apparu que tel n'était pas le cas, M. P_ habitant seul dans un studio et son épouse logeant chez sa sœur laquelle vivait clandestinement en Suisse depuis treize ans. Mme Q_ a toutefois précisé qu'elle habitait occasionnellement chez son mari.
13. Le 17 mars 2009, la CCRA a entendu les recourants. Mme Q_ a déclaré qu'au moment du mariage, son mari était en bonne santé. Il était tombé malade ultérieurement et n'arrivait parfois plus à la supporter. Quant à M. P_, il a déclaré qu'il avait des problèmes de santé qui le rendaient irritable et désagréable. Lorsqu'il n'était pas bien, son épouse partait habiter chez sa sœur pour une journée ou quelques jours. En août 2008, le couple avait tenté de reprendre la vie commune, mais du fait de son humeur, la séparation s'était à nouveau imposée. Il venait de recevoir une décision négative de l'assurance invalidité et disait avoir un rendez-vous avec un conseiller de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) pour discuter de son avenir professionnel. Mme Q_ a déclaré que son mari ne bénéficiait plus de l'aide de l'hospice. Quant à elle, elle effectuait quelques heures de ménage par semaine mais ne travaillait plus chez Rolex. Elle a contesté avoir habité avec sa sœur en décembre 2008. Elle a admis que lorsque son mari n'était pas bien, elle logeait chez celle-ci. Son mari percevait des indemnités de chômage.
La représentante de l'OCP n'a fait aucune déclaration lors de cette audience.
14. Par décision du 17 mars 2009, expédiée aux parties le 15 avril 2009, la CCRA a rejeté le recours en reprenant l'argumentation développée par l'OCP dans sa décision du 20 mai 2008.
Le droit au séjour supposait l'existence d'une communauté conjugale « effectivement vécue ». Lors de l'examen de la cohabitation, il était possible de se référer à la pratique relative à l'art. 17 al. 2 de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE -
RS 142.20
). Référence était faite aux directives et commentaires sur la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
), version 01.01.2008 n. 6.2.1. En l'espèce, les époux n'avaient pas vécu ensemble durant trois ans et Mme Q_ ne pouvait se prévaloir d'une intégration particulièrement réussie ou de raisons personnelles majeures justifiant la poursuite de son séjour en Suisse. La durée de son séjour en Suisse n'était pas telle qu'elle s'oppose à un retour dans son pays d'origine.
Enfin, les déclarations contradictoires des recourants et l’enquête effectuée par l’OCP démontraient que la reprise de la vie commune n'avait pas véritablement eu lieu et qu'elle n'était alléguée que pour les besoins de la cause. La séparation s'expliquait pour des raisons de commodité, car M. P_ était malade et seuls des soucis d'ordre financier fondaient cette décision. Mme Q_ ne pouvait par conséquent plus se prévaloir d'un droit au séjour et le rejet du recours ne portait pas atteinte au droit et au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
).
15. Par acte posté le 15 mai 2009, Mme Q_ et M. P_ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant à la restitution de l'effet suspensif et au renouvellement de l'autorisation de séjour, soit à l'annulation de la décision attaquée. Ils ont exposé que la myélopathie dont M. P_ était atteint provoquait notamment des douleurs cervicales, des troubles de la motricité ainsi que des crampes musculaires. Ces douleurs avaient altéré son caractère et la présence de son épouse à ses côtés lui était insupportable, de sorte que la cohabitation était devenue invivable. Les époux s'étaient ainsi provisoirement séparés au mois de mai 2007. Ils avaient tenté la reprise de la vie commune en 2008, mais cela s'était avéré être un échec. La constitution de deux domiciles séparés avait permis à leur couple de retrouver un équilibre. Mme Q_ faisait valoir qu'elle était en Suisse depuis plus de cinq ans, qu'elle avait toujours travaillé et n'avait commis aucune infraction, qu'elle ne représentait aucun danger pour l'ordre public et qu'elle ne pouvait concevoir d'être éloignée de son mari. Elle estimait avoir un intérêt digne de protection à demeurer en Suisse jusqu'à l'issue de la procédure.
16. Invité à se déterminer sur effet suspensif ou mesures provisionnelles, l'OCP a répondu le 13 juillet 2009 qu'il s'opposait à la restitution de l'effet suspensif de même qu'à l’octroi de mesures provisionnelles, l'admission de ces dernières revenant à accorder le plein des conclusions au fond. De plus, les intérêts de la recourante à rester en Suisse n'étaient pas prépondérants au regard de l'intérêt public au respect des dispositions légales en matière de droit des étrangers.
17. Par décision du 27 juillet 2009, le vice-président du Tribunal administratif a admis partiellement la demande de mesures provisionnelles et suspendu l'exécution du départ de Mme Q_ jusqu'à droit jugé au fond. Il a rejeté la demande pour le surplus.
18. Le 27 juillet 2009, le juge délégué a écrit aux recourants en les priant de lui faire parvenir le plus rapidement possible un certificat médical attestant de la maladie dont souffrait M. P_ et mentionnant la date à laquelle le diagnostic de myélopathie avait été posé.
19. Le 10 août 2009, l'OCP a conclu au rejet du recours. A teneur de l'art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint d'un ressortissant suisse avait droit à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de celle-ci à condition de vivre en ménage commun avec l'intéressé. Selon l'art. 49 LEtr, cette exigence de ménage commun telle qu'elle résultait des art. 42 à 44 LEtr n'était pas applicable lorsque des raisons majeures justifiaient l'existence de domiciles séparés. Tel était le cas par exemple lorsque des raisons professionnelles ou familiales majeures et plausibles intervenaient, mais que les époux avaient la volonté de conserver une relation conjugale.
Selon l'art. 50 al. 1 LEtr, après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour ou à la prolongation de celle-ci subsistait lorsque l'union conjugale avait duré au moins trois ans et que l'intégration était réussie ou que la poursuite du séjour en Suisse s'imposait pour des raisons personnelles majeures.
En l'espèce, le couple s'était marié le 7 mai 2004. Moins de trois ans plus tard, soit le 1
er
mai 2007, Mme Q_ avait quitté le domicile conjugal. Pour justifier cette séparation, les recourants alléguaient les problèmes de santé de M. P_ et le 4 août 2008, ils prétendaient avoir repris la vie commune, ce que l'enquêteur de l'OCP n'avait pas pu établir. Aucune raison majeure n'avait été démontrée qui justifierait une exception à l'art. 49 LEtr. De plus, le couple ne faisait pas état d'une volonté de conserver une relation conjugale, au contraire. Quant à Mme Q_, elle ne résidait en Suisse que depuis cinq ans et elle avait passé la majeure partie de son existence dans son pays d'origine. Son intégration socio-professionnelle en Suisse n'était pas telle qu'elle justifierait l'octroi d'une prolongation de l'autorisation de séjour.
20. Par pli recommandé du 24 août 2009, le juge délégué a adressé un rappel aux recourants afin qu'ils produisent le certificat médical requis.
Les recourants ont adressé au juge délégué un certificat médical établi le 17 septembre 2009 par le Docteur Natalia Vokatch, neurologue, dont il résulte que «M. P_ souffre de troubles de la sensibilité dans les jambes et les bras, de troubles de l’équilibre, de crampes douloureuses dans les mollets. Le bilan neurologique aboutit au diagnostic d’une atteinte de la moelle épinière d’origine indéterminée en 2005. Dans les co-morbidités, à noter un emphysème pulmonaire, une allergie avec sinusite chronique. Ces dernières années, ses souffrances physiques entraînent également un état dépressif réactionnel. M. P_ poursuit un traitement médicamenteux à base d’antalgiques, de vitamines, de broncho-dilatateurs».
21. Les parties ont été entendues lors d’une audience de comparution personnelle le 16 octobre 2009.
a. Au sujet du certificat médical précité, M. P_ a indiqué que la progression de la maladie était actuellement stoppée mais que cela n’irait pas mieux à l’avenir et qu’il avait toujours "des hauts et des bas". Pendant les périodes où cela n’allait pas, et qui duraient en général deux à trois semaines il était invivable et ne supportait pas qu’on lui dise ce qu’il fallait faire. Il souffrait de pertes de sensibilité et d’équilibre. Il lui arrivait de lâcher des objets qu’il tenait. C’était la raison pour laquelle il avait déposé une demande de rente auprès de l’assurance-invalidité. Celle-ci avait prétendu qu’il pouvait travailler à 100 % dans une activité adaptée. Or, il était menuisier de profession. Depuis, il effectuait des stages, soit pour vendre des pièces détachées dans le secteur automobile, soit dans le domaine de la mécanique. Durant ces stages, il travaillait à 100 % sans avoir cependant le même rendement qu’une autre personne. De plus, il s’agissait de secteurs d’activités dans lesquels il n’y avait actuellement pas de possibilité d’embauche. Il recevait CHF 2'000.- par mois de l’assurance chômage mais le versement de ces prestations allait cesser le 9 décembre 2009.
b. Mme Q_ a déclaré qu’il était difficile pour elle de supporter cette situation. Le week-end par exemple, son mari restait couché tout l’après-midi et voulait garder les fenêtres fermées, alors qu’elle avait envie de sortir et d’ouvrir les fenêtres. Durant les périodes où cela n’allait pas, elle partait habiter chez sa sœur. Elle avait travaillé chez Rolex par l’intermédiaire d’une société de travail temporaire. Cette dernière avait sollicité le renouvellement de son permis mais comme elle-même n’avait plus d’autorisation de séjour, elle n’avait plus été engagée depuis le mois d’août 2008. Elle n’avait pas droit à des indemnités de chômage et effectuait donc quelques heures de ménage chez des particuliers.
c. M. P_ a précisé qu’au moment où son épouse était arrivée à Genève, il vivait dans un quatre pièces mais il avait dû quitter ce logement car il n’arrivait plus à payer le loyer. Depuis, il habitait dans un studio.
Mme Q_ a déclaré qu’elle s’était séparée de son mari le 1
er
mai 2007 en raison de la maladie de ce dernier. Celui-ci ne s’était jamais montré violent à son égard. En août 2008, ils avaient déclaré tous deux à l’OCP qu’ils avaient repris la vie commune. Ils avaient cohabité jusqu’à fin décembre 2008. Depuis le 1
er
janvier 2009, elle habitait chez sa sœur A_, Z_, avenue William-Favre car dès cette date, son mari avait à nouveau souffert de sa maladie.
Selon M. P_, il avait «fait une séparation de domicile» d’avec son épouse le 1
er
mai 2007 car si tel n’avait pas été le cas, l’hospice lui avait dit qu’il ne recevrait rien de sa part étant donné que son épouse pouvait subvenir à ses besoins. Or, il ne voulait pas vivre aux crochets de celle-ci.
Les deux époux ont déclaré qu’ils n’avaient pas l’intention d’entreprendre une procédure en divorce, ni en séparation, ni de déposer une demande de mesures protectrices de l’union conjugale. M. P_ ne voyait pas pour quelle raison son épouse devrait partir. Quand sa propre situation se serait améliorée et qu’il aurait retrouvé un emploi lui convenant, il espérait pouvoir trouver un appartement plus grand, ce qui faciliterait également la cohabitation. Quant à la recourante, elle a indiqué que si elle devait retourner en Equateur, ce qu’elle ne comprendrait pas, elle ne pourrait pas exercer une activité professionnelle vu la situation régnant dans ce pays. Avant de venir en Suisse elle travaillait comme couturière en Equateur. Dans son pays d’origine vivaient ses parents et ses quatre frères et sœurs.
d. La représentante de l’OCP a maintenu la position de celui-ci : la vie commune pouvait être suspendue pour des motifs majeurs, ce qui pourrait être admis en l’espèce s’agissant de la maladie, mais il faudrait que cette suspension soit provisoire, ce qui n’était pas le cas. Si la recourante adressait à l’OCP une demande, elle pourrait être autorisée à travailler temporairement pendant la durée de la procédure.
Au terme de l’audience, il a été convenu que la cause était gardée à juger.
22. Les 30 octobre et 18 novembre 2009, un avocat de la place a confirmé avoir engagé Mme Q_ en qualité d’employée de maison depuis le 26 octobre 2009 et il a produit le formulaire adressé à l’OCP pour requérir une autorisation de travail concernant une activité hebdomadaire de quarante heures. L’OCP a délivré l’autorisation requise le 13 novembre 2009, en précisant que celle-ci était révocable en tout temps et valable jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation de séjour.
23. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. Depuis le 1
er
janvier 2009, le Tribunal administratif connaît des recours dirigés, comme en l'espèce, contre des décisions de la CCRA en matière de police des étrangers (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 25 avril 2008 - LaLEtr -
F 2 10
).
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. La procédure qui a conduit à la décision litigieuse a été initiée en 2008. Par conséquent, le présent litige est entièrement soumis à la LEtr et à ses ordonnances d'exécution - en particulier celle relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA –
RS 142.201
) - entrées en vigueur le 1
er
janvier 2008.
3.
D’après l’art. 42 al. 1 LEtr, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de la durée de validité de celle-ci à condition de vivre en ménage commun avec lui.
Après un séjour légal ininterrompu de cinq ans, le conjoint a droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement (art. 42 al. 3 LEtr).
En l’espèce, Mme Q_, conjoint étranger d’un ressortissant suisse, a bénéficié d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial en raison de son mariage avec M. P_ le 7 mai 2004. Cette autorisation, avec possibilité d’exercer une activité lucrative, a été renouvelée d’année en année jusqu’à ce que le 20 mai 2008, l’OCP en refuse le renouvellement au motif que le couple vivait séparé depuis le 1
er
mai 2007, la vie commune ayant ainsi duré moins de trois ans.
4.
L’art. 49 LEtr prévoit cependant une exception à l’exigence du ménage commun lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l’existence de domiciles séparés peuvent être invoquées à teneur de l’art. 76 OASA, une telle exception pouvant résulter de raisons majeures, dues notamment à des obligations professionnelles ou une séparation provisoire en raison de problèmes familiaux importants.
Selon le message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr (FF 2002 3511 ch. 1.3.7.5), le droit à la prolongation de l’autorisation de séjour du conjoint étranger d’un citoyen suisse est subordonnée à la cohabitation des conjoints. L’octroi d’un droit de séjour implique donc l’existence effective d’une relation conjugale et la volonté de la conserver.
En l’espèce, les époux affirment vouloir conserver le lien conjugal qui les unit. D’ailleurs, ils n’ont entamé aucune procédure civile.
Il s’agit donc de déterminer si les recourants ont prouvé l’existence de raisons majeures pour justifier des domiciles séparés dès le 1
er
mai 2007 sous réserve d’une reprise de la vie commune pendant quelques mois courant 2008. Le certificat médical établi le 17 septembre 2009 par le Dr Vokatch atteste de la maladie dont souffre M. P_ depuis 2005. Comme le recourant l’a exposé, son état n’est pas constant. Le recourant connaît "des hauts et des bas" pendant lesquels il se dit lui-même invivable. Interrogé sur les causes de la séparation du couple, M. P_ a déclaré devant le juge délégué le 16 octobre 2009 ce qu’il avait indiqué initialement à l’OCP, à savoir que s’il continuait à vivre avec son épouse, l’hospice ne lui verserait rien au motif que celle-ci pouvait subvenir à ses besoins et que compte tenu du revenu de l’intéressée, il n’aurait pas droit à des prestations de la part de cette institution. Certes, la recourante a déclaré qu’elle s’était séparée de son mari en raison de la maladie de ce dernier et des difficultés de cohabiter dans un studio.
Ces deux causes ont joué un rôle dans la décision des époux de vivre séparément, sans qu’il soit possible de considérer l’une d’elles comme prépondérante.
L’OCP allègue qu’au regard de l’art. 76 OASA, la séparation devrait, pour être admise au titre d’exception à l’exigence du ménage commun, n’être que provisoire, ce qui ne serait pas le cas en l’espèce.
Or, l’art. 76 OASA qui cite des exemples est une disposition d’application de l’art. 49 LEtr et cette dernière ne prévoit nullement l’exigence du caractère provisoire d’une telle séparation.
Ce requisit résultant de l’art. 76 OASA pose une condition supplémentaire, non prévue par l’art. 49 LEtr et vide ainsi le principe de la légalité, garanti par l’art. 127 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
)
En conséquence, le juge s’écartera du texte de cette ordonnance pour admettre
que les raisons majeures invoquées pour justifier des domiciles séparés sont remplies et que l’OCP aurait dû renouveler l’autorisation de séjour de Mme Q_.
5.
L’OCP a encore considéré dans sa décision du 20 mai 2008 que la prolongation du titre de séjour ne se justifiait pas non plus sous l’angle de l’opportunité mais cette notion ne peut être revue pas le tribunal de céans (art. 61 al. 2 LPA). Cependant, il peut constater une violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 61 al. 1 LPA ;
ATA/592/2009
du 17 novembre 2009).
En l’espèce, il apparaît que l’autorité intimée a abusé de son pouvoir d’appréciation dans l’examen de ce cas d’espèce.
En effet, l’état de santé de M. P_ connaît des "hauts et des bas" et la reprise d’une vie commune n’est pas totalement exclue, comme le prouve la tentative faite par le couple courant 2008.
De plus, si les recourants peuvent trouver un logement plus grand, il sera plus aisé pour chacun de s’isoler si nécessaire.
Enfin, s’il est vrai que Mme Q_ a vécu beaucoup plus longtemps en Equateur qu’en Suisse et que la grande majorité de sa famille demeure dans son pays d’origine, force est d’admettre qu’elle s’est bien intégrée à Genève, qu’elle n’a jamais dépendu des services sociaux et qu’elle vient même de trouver un emploi, ce qui devrait renforcer encore son adaptation.
En conséquence, le recours sera admis et les décisions de la CCRA du 17 mars 2009 et de l’OCP du 20 mai 2008 seront annulées.
6.
Il appartiendra à l’OCP
de renouveler l’autorisation de séjour de Mme Q_.
7.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de l’OCP
(art. 87 LPA)
.
* * * * *