Decision ID: c0edf51d-0e47-57c4-b2f4-e9be5a164445
Year: 2016
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 15. August 2014 teilte die Gemeinde Biel den
Beschwerdeführenden mit, dass sie festgestellt hätten, dass die Beschwerdeführenden
ohne Baubewilligung die Fassade in grellem Orangeton gestrichen und eine
Pergolakonstruktion an der Südfassade angebracht hätten. Für diese Vorhaben brauche es
eine Baubewilligung. Den Beschwerdeführenden wurde Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben. Nach Eingang dieser Stellungnahme forderte die Gemeinde Biel die
Beschwerdeführenden in ihrer Verfügung vom 7. Oktober 2014 auf, die Fassade
RA Nr. 110/2016/40 2
umzustreichen und die Holzkonstruktion auf dem Garagendach auf der Südseite bis am
30. April 2015 rückgängig zu machen. Gleichzeitig wurde auf die Möglichkeit eines
nachträglichen Baugesuchs hingewiesen und für den Fall der Nichtbefolgung die
Ersatzvornahme angedroht. Die Beschwerdeführenden erhoben gegen diese Verfügung
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Da sie
gemäss Bestätigung der Gemeinde Biel am 15. Oktober 2014 ein nachträgliches
Baugesuch einreichten, schrieb die BVE das Verfahren mit Verfügung vom 12. November
2014 als erledigt ab. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2014 bat die Gemeinde Biel die
Beschwerdeführenden um Ergänzung bzw. Vervollständigung der Unterlagen. Die
Beschwerdeführenden kamen der Aufforderung am 31. Oktober 2014 nach. Die Gemeinde
Biel ersuchte die Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 7. November 2014, für die
Fassade eine diskretere Farbe zu wählen und das Baugesuch entsprechend anzupassen
und zu bemustern. Die Beschwerdeführenden hielten innert der gesetzten Frist an der
gewählten Hausfarbe fest und bemusterten sie. Nach einer Besprechung mit der
Gemeinde Biel trennten die Beschwerdeführenden am 12. März 2015 das Baugesuch für
die Pergola vom Baugesuch für den Fassadenanstrich ab. Die Liegenschaft der
Beschwerdeführenden befindet sich auf Parzelle Biel Grundbuchblatt Nr. C._. Die
Parzelle liegt in der Bauzone 2, Mischzone B. Mit Verfügung vom 22. Februar 2016 erteilte
die Gemeinde in Bezug auf den Fassadenanstrich den Bauabschlag und ordnete die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, d.h. das Umstreichen in den
ursprünglichen Braunton, an. Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse
bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 16. März 2016
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen sinngemäss, die Verfügung vom 22. Februar 2016 sei aufzuheben und dem
Bauvorhaben sei die Baubewilligung zu erteilen. Eventualiter sei auf die Wiederherstellung
des ursprünglichen Zustandes betreffend den Fassadenanstrich zu verzichten.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten sowie einen Fachbericht der Kantonalen
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) ein. Die Parteien erhielten
Gelegenheit, sich zu diesem Fachbericht zu äussern und Schlussbemerkungen
einzureichen. Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht der OLK wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Angefochten ist der Bauabschlag mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Biel vom
22. Februar 2016. Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können innert 30
Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und
Art. 49 Abs. 1 BauG2). Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten des vorinstanzlichen
Entscheids beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Baubewilligungspflicht
a) Gemäss Art. 1a Abs. 1 BauG bedürfen alle Bauten, Anlagen und Einrichtungen, die
in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu
beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die
Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen, einer Baubewilligung.
Baubewilligungspflichtig ist auch die Zweckänderung von Bauten (Art. 1a Abs. 2 BauG).
Die baubewilligungsfreien Tatbestände werden in den Art. 5 ff. BewD3 näher umschrieben.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD sind das Unterhalten und Ändern von Bauten und
Anlagen nicht baubewilligungspflichtig, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten
Tatbestände betroffen sind. Bewilligungsfrei sind damit beispielsweise geringfügige
Änderungen von Fassaden, insbesondere das geringfügige Ändern von bestehenden
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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Türen und Fenstern. Das wesentliche Ändern der Fassadenfarbe kann demgegenüber
nicht als nur geringfügige Änderung bezeichnet werden.4
c) Die Beschwerdeführenden haben die Fassadenfarbe ihrer Liegenschaft von einem
ursprünglichen Beige-Braun in ein intensiv leuchtendes Orange mit einem rot-braunen
Sockel geändert. Damit haben sie das äussere Erscheinungsbild des Gebäudes
massgeblich verändert, weshalb diese Änderung baubewilligungspflichtig ist. Die
Beschwerdeführenden reichten am 15. Oktober 2014 denn auch ein nachträgliches
Baugesuch ein.
3. Bewilligungsfähigkeit
a) Die Gemeinde hat in der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die
Stellungnahmen der internen Fachgruppe der Abteilung Stadtplanung erwogen, die
leuchtend orange Fassadenfarbe der Liegenschaft der Beschwerdeführenden ordne sich
nicht in die Umgebung ein und trage nicht zur guten Gesamtwirkung bei. In ihrer
Stellungnahme vom 21. April 2016 bekräftigte die Gemeinde, dass die fluoreszierende
orange Fassadenfarbe nicht bewilligungsfähig sei.
Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass es sich bei der gewählten Fassadenfarbe um
einen "leuchtenden" Orangeton handelt. Sie hätten einen Orangeton (ohne Leuchtkraft)
verwendet, der sich gut in die Umgebung einfüge. Die gewählte Fassadenfarbe passe
besser in das Stadtbild von Biel, das sich durch zahlreiche farbige Fassadenanstriche
charakterisiere, als die ursprüngliche Fassadenfarbe ihrer Liegenschaft.
b) Ob die Fassadenfarbe bewilligungsfähig ist, muss im konkreten Einzelfall gestützt auf
die Ästhetikvorschriften der Gemeinde bzw. auf Art. 9 BauG beurteilt werden, welche die
gesetzliche Grundlage bilden. Verstösst ein Bauvorhaben gegen Ästhetikvorschriften, ist es
in der Regel nicht bewilligungsfähig, da diese Bestimmungen selbständige Bedeutung
haben und grundsätzlich gleichrangig sind wie die übrigen Bauvorschriften.5
4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 1a N. 22; Bernische Systematische Informationen Gemeinden BSIG, 7/725.1/1.1., S. 6 5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 7
RA Nr. 110/2016/40 5
Gemäss Art. 9 Abs. 1 BauG dürfen Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und
Bemalungen Landschaften, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen, insbesondere
nicht durch eine störende Farb- oder Materialwahl. Diese Vorschrift stellt die „ästhetische
Generalklausel“ im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar. Eine
Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.6
Das Baureglement der Stadt Biel7 enthält in Art. 25 insbesondere folgende Bestimmungen
zur Gestaltung von Bauten und Anlagen:
1 Bauten und Anlagen sind so zu gestalten, dass sie unter Einhaltung der Vorgaben des Bauzonenplanes zusammen mit ihrer Umgebung eine gute Gesamtwirkung ergeben.
2 Die Aussenräume sind auf den Charakter der Umgebung abzustimmen. Insbesondere ist die Fläche zwischen Gebäude und öffentlichem Strassenraum (Vorgarten) zu begrünen und in quartierüblicher Weise gegen den Strassenraum abzugrenzen.
Für die Beurteilung der guten Gesamtwirkung bestimmt schliesslich Art. 23 der
Bauverordnung der Stadt Biel8:
Für die Gesamtwirkung von Bauten und Anlagen sind insbesondere - die Gebäudestellung sowie die Orientierung der Fassaden, - die Gebäudeformen und ihre Gliederung, - die Materialwahl und ihre Farbgebung sowie - die Gestaltung der Aussenräume zu berücksichtigen.
Diese Bestimmungen verlangen eine gute Gesamtwirkung und gehen damit weiter als
Art. 9 Abs. 1 BauG; ihnen kommt daher selbständige Bedeutung zu.9
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4 und 13 7 Baureglement der Stadt Biel vom 7. Juni 1998 (BR) 8 Bauverordnung der Stadt Biel vom 2. Oktober 1998 (BauV Biel) 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4a
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c) Der Begriff „gute Gesamtwirkung“ stellt einen unbestimmten kommunalen
Gesetzesbegriff dar, bei dessen Auslegung die kommunalen Behörden einen gewissen
Beurteilungsspielraum haben. Jedoch dürfen auch an das Erfordernis der guten
Gesamtwirkung nicht unverhältnismässig hohe Ansprüche gestellt werden. Die gute
Gesamtwirkung ist weder an geringen noch an besonders hohen architektonischen
Qualitäten zu messen. Das bedeutet bei durchschnittlichen örtlichen Gegebenheiten, dass
das Mittelmass der Umgebung nicht gestört werden darf und sich eine neue Baute oder
Anlage an den qualitativ hochwertigeren Bauten und Anlagen der Umgebung zu orientieren
hat.10 Die Bauverordnung der Stadt Biel sieht zudem ausdrücklich vor, dass für die
Beurteilung der guten Gesamtwirkung insbesondere die Materialwahl und ihre Farbgebung
zu berücksichtigen sind (Art. 23 BauV Biel). Bei der Auslegung des Begriffs "gute
Gesamtwirkung" ist weiter zu beachten, dass die Gemeinden im Bereich der Bau- und
Zonenordnung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen und der übergeordneten Planung
autonom sind (Art. 65 Abs. 1 BauG). Nach der Rechtsprechung von Bundesgericht und
Verwaltungsgericht kommt ihnen in diesen Belangen ein weiter Ermessensspielraum zu.
Es ist somit vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine kommunale Vorschrift
verstanden haben will. Wird die Anwendung einer solchen Bestimmung Gegenstand eines
Beschwerdeverfahrens, prüfen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen lediglich, ob die
Auslegung der Gemeinde rechtlich haltbar ist. Sie sind nicht befugt, die kommunale
Auslegung und Anwendung der Norm, welche naturgemäss die zuständige
Exekutivbehörde vorzunehmen hat, durch ihr eigenes Verständnis zu ersetzen, wenn die
Rechtsauffassung der Gemeinde rechtlich vertretbar erscheint.11
d) Zur Beurteilung der Frage, ob das Bauvorhaben mit der gewählten Fassadenfarbe
mit der gebauten Umgebung im Sinne von Art. 25 BR eine gute Gesamtwirkung erziele,
holte das Rechtsamt einen Fachbericht der Kantonalen Kommission zur Pflege der Orts-
und Landschaftsbilder (OLK) ein. In ihrem Fachbericht vom 18. Mai 2016 führt die OLK bei
der Beschreibung des Ortsbildes in der Umgebung des Bauprojektes aus, die unmittelbare
Umgebung sei von einer grossen Farbpalette der Gebäude geprägt. In einem relativ
kleinen Umfeld seien die Farbtöne weiss, beige, gelb, salm, orange, grün, grau sowie blau
vorhanden. Das Wohnhaus der Beschwerdeführenden liege in einem farblich eher
durchmischten Quartier. Die Heterogenität der Fassadenfarben falle vor allem entlang der
10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4a; BVR 2009 S. 329 E. 5.3, BVR 2006 S. 491 E. 6.3.1 11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 5; BVR 2012 S. 20 E. 3.2
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D._strasse auf, an welcher die Gebäude aufgereiht und klar sichtbar seien.
Zwischen der D._strasse und dem südlich gelegenen Wald sei das Quartier relativ
stark durchgrünt. Die vorhandene Vegetation könne als bindende Textur wahrgenommen
werden. Zur Frage, ob es in der Umgebung des Bauvorhabens Häuser mit vergleichbaren
Fassadenfarben bzw. Fassadenfarbintensitäten gebe, führt die OLK aus, weiter östlich an
der D._strasse befinde sich ein Wohnhaus mit einem Orangeton, welcher
allerdings erheblich blasser sei. Nicht weit entfernt in der Umgebung, sei eine Überbauung
mit unterschiedlichen Blautönen vorzufinden, von welchen einige eher stark wirkten.
Zum umstrittenen Bauvorhaben hält die OLK Folgendes fest: Das umgestaltete Wohnhaus
bringe einen neuen, weiteren Farbton ins Quartier. Aufgrund der Farbintensität falle es
allerdings stark auf. Diese Farbintensität verleihe dem Gebäude eine Präsenz und
Wichtigkeit, welche seiner Funktion innerhalb des Quartiers nicht zukomme. Dadurch sei
eine gute Gesamtwirkung mit der bestehenden Umgebung nicht gegeben. Ob die Farbe in
Zukunft wie bei einigen der nahegelegenen blauen Wohnhäuser verblasse und sich das
Gebäude dadurch besser eingliedern könne, müsste von einem Farbspezialisten
beantwortet werden.
Die OLK kommt zum Schluss, die Gestaltung der Fassade wirke aufgrund der Farbwahl
gesamthaft unstimmig. Der rot-braune Farbton des Sockels sei zwar als Farbe sehr
ansprechend, beisse sich jedoch mit dem orange-roten Ton der Fassade. Bei den
Dachgauben, die oft in der Fassadenfarbe gehalten würden, wäre im vorliegenden Fall ein
zurückhaltender Farbton, der sich in die Dachkonstruktion integriere, wünschenswert. Die
Farbintensität wirke aufgrund der Kombination von weissen Fenstern und Einfassungen mit
der orangen Fassadenfarbe gesamthaft zu stark. Abschliessend hält sie fest, nicht der
Farbton der Fassade als solcher, sondern seine Intensität sowie das Zusammenspiel mit
den weiteren Farben bei den Fenstern, dem Sockel sowie dem Dach, würden negativ
auffallen. Als Folge dieser Einschätzung empfiehlt die OLK eine Abänderung der
Fassadenfarbe.
e) Nicht nur die OLK, sondern auch die interne Fachgruppe der Abteilung Stadtplanung
der Gemeinde Biel bemängelte die Fassadenfarbe des Gebäudes der
Beschwerdeführenden. In mehreren Sitzungen hielt sie fest, dass sie dieser extremen
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Fassadenfarbe nicht zustimmen könne und dem Bauvorhaben nachträglich der
Bauabschlag zu erteilen sei.12
f) Da es sich bei Art. 25 BR um eine kommunale Norm mit selbständiger Bedeutung
handelt, ist es vorab Sache der Gemeinde, zu bestimmen, wie sie diese Vorschrift
ausgelegt und angewendet haben will. Die Argumentation und die Feststellungen der
Gemeinde bezüglich der Farbgestaltung der Liegenschaft sind aufgrund der im Dossier
enthaltenen Fotodokumentationen nachvollziehbar und decken sich mit der Einschätzung
der OLK. Die gewählte orange-leuchtende Fassadenfarbe ist aufgrund ihrer Farbintensität
nicht geeignet, das Gebäude gut in die bestehende Umgebung einzuordnen. Das intensiv-
leuchtende Orange hebt sich von der in der Umgebung vorherrschenden Farbgebung
deutlich ab. Dadurch wird das Gebäude aus dem gebauten Kontext herausgehoben und
als Einzelobjekt zu Lasten der Gesamtwirkung betont. Das zusätzliche Zusammentreffen
diverser unterschiedlicher Farbtöne bei der Fassade, den Fenstern, dem Sockel sowie dem
Dach verstärkt diesen negativen Gesamteindruck der Fassadengestaltung. Insgesamt fügt
sich das gewählte Farbkonzept nicht gut in die Umgebung ein. Der neue Fassadenanstrich
ist zudem bereits vor mehr als zwei Jahren (April/Mai 2014) angebracht worden und
bislang nicht verblasst. Es ist daher nicht damit zu rechnen, dass sich das Gebäude
aufgrund einer natürlichen Verblassung innert nützlicher Frist besser in die Umgebung
einordnen wird.
g) Die in der Beschwerde integrierten Fotos von Gebäuden mit farbenfrohen Fassaden
vermögen den Standpunkt der Beschwerdeführenden ebenfalls nicht zu unterstützen.
Einzig ein Wohnhaus mit oranger Fassade befindet sich in der näheren Umgebung des
Gebäudes der Beschwerdeführenden. Dabei handelt es sich jedoch gemäss dem
Fachbericht der OLK um einen Orangeton, der erheblich blasser und daher hinsichtlich der
Farbintensität nicht mit der strittigen Fassadenfarbe vergleichbar ist. Die weiteren Beispiele
an der D._strasse, die von den Beschwerdeführenden als vergleichbar aufgeführt
werden, weisen allesamt einen anderen Farbton als die strittige Fassadenfarbe auf. Die
übrigen Aufnahmen von farbigen Häusern in Biel in der Beschwerde sind mit keiner
Adresse versehen. Es ist davon auszugehen, dass sie sich in anderen Quartieren befinden
und daher vorliegend nicht massgebend sind zur Beurteilung der Einordnung der
Fassadenfarbe der Liegenschaft der Beschwerdeführenden in die Umgebung. Ob der
12 Vgl. Beschlussprotokolle vom 5. November 2014, 10. Dezember 2014 und 25. Februar 2015 der internen Fachgruppe Stadtplanung
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orange Farbton des von den Beschwerdeführenden erwähnten Fassadenanstrichs am
E._-Weg13 mit demjenigen des Gebäudes der Beschwerdeführenden vergleichbar
ist, braucht nicht geprüft zu werden, da die erwähnte Liegenschaft rund 2.5 Kilometer von
dem Gebäude der Beschwerdeführenden entfernt ist14 und aus diesem Grund nicht in die
Beurteilung der Wirkung der strittigen Fassadenfarbe miteinfliesst. Im Übrigen liegt für die
Fassadenfarbe der Liegenschaft am E._-Weg gemäss der Stellungnahme der
Gemeinde Biel ebenfalls keine Baubewilligung vor. Die Gemeinde Biel prüft diesbezüglich
die Durchführung eines eigenständigen Baupolizeiverfahrens. Es gibt daher keine
Hinweise auf eine ständige gesetzwidrige Praxis und deshalb keinen Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht.15
h) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der neue Fassadenanstrich aufgrund
seiner Farbintensität und Leuchtkraft nicht bewilligungsfähig ist. Der Bauabschlag der
Gemeinde Biel ist damit zu bestätigen.
4. Behördenauskunft
a) Die Beschwerdeführenden machen geltend, sie hätten vor Beginn der Arbeiten das
Stadtplanungsamt aufgesucht und sich erkundigt, ob für das geplante Vorhaben eine
Baubewilligung erforderlich sei. Ein Mitarbeiter der Abteilung Stadtplanung habe ihnen
damals die Auskunft erteilt, dass für Fassadenänderungen keine Baubewilligung
erforderlich sei und bei neuen Fassadenanstrichen die Farbe frei gewählt werden könne.
Der Herr sei ca. 1.70 m gross und zwischen 55 und 60 Jahre alt gewesen und habe ein
rundliches Gesicht mit wenig Haaren gehabt. Sie hätten keine saubere Aktennotiz über das
Gespräch. In ihren Unterlagen hätten sie zwei Namen gefunden (Müller und Chrisbner),
könnten aber nicht bestätigen, dass einer dieser beiden Herren die Auskunft erteilte habe.
Aufgrund dieser mündlichen Aussage seien sie davon ausgegangen, das Bauvorhaben sei
bewilligungsfrei und hätten in der Folge den Fassadenanstrich ohne Baubewilligung
vorgenommen. Sie berufen sich damit sinngemäss auf das Gebot von Treu und Glauben
und den Vertrauensschutz.
13 In der Beschwerde noch als Alexander-Moser-Strasse bezeichnet 14 Herausgemessen aus Google Maps 15 Vgl. BGE 127 I 1 E. 3a
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Die Gemeinde entgegnet in ihrer Stellungnahme vom 21. April 2016, die Aussage der
Beschwerdeführenden lasse sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr auf ihre Richtigkeit
überprüfen, zumal das Gespräch, auf das sich die Beschwerdeführenden berufen, bereits
einige Jahre zurückliege und die auskunftserteilende Person offensichtlich nicht mehr bei
der kommunalen Baubewilligungsbehörde tätig sei. Es sei daher insbesondere nicht
nachweisbar, ob sich die Beschwerdeführenden an eine zuständige und kompetente
Person gewendet hätten und ob die Frage der Farbe effektiv aufgeworfen worden sei. Im
Übrigen könne es nicht sein, dass ein Bauberater, der auf derartige Fragen im
Baubewilligungsverfahren spezialisiert sei, eine solche falsche oder unvollständige
Auskunft erteilt habe.
b) Der Vertrauensschutz ist Teil des verfassungsmässigen Grundsatzes von Treu und
Glauben (Art. 9 BV16, Art. 11 KV17). Er bedeutet, dass die Privaten Anspruch darauf haben,
in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte
Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden geschützt zu werden.18 Eine (selbst
unrichtige) Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die
er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Dies jedoch nur unter
folgenden Voraussetzungen: Die Angaben der Behörde müssen sich auf eine konkrete,
den betreffenden Bürger berührende Angelegenheit beziehen. Weiter muss die Amtsstelle,
welche die Auskunft gegeben hat, hierfür zuständig gewesen sein. Auch darf der Bürger
die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres erkennen können und er muss im
Vertrauen auf die Auskunft nicht wieder rückgängig zu machende Dispositionen getroffen
haben. Schliesslich muss die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung des Tatbestandes
noch die gleiche sein wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung.19
c) Wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas für seinen Rechtsstandpunkt
ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit.20 Die
Beschwerdeführenden müssten vorliegend nachweisen, dass ihnen ein dafür zuständiger
Angestellter der Gemeinde die Auskunft erteilt hat, dass sie die Fassade ihres Hauses in
einer von ihnen frei wählbaren Farbe streichen dürften, ohne dafür eine Baubewilligung zu
16 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 17 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 18 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2015, N. 624 19 BGE 117 Ia 285 E. 2b, mit weiteren Hinweisen 20 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 19 N. 3
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benötigen. Da das von ihnen geltend gemachte Gespräch nicht schriftlich dokumentiert
wurde und die Identität des Gesprächspartners unbekannt ist, lässt sich weder der Inhalt
noch die Frage der Zuständigkeit klären. Daher gelingt den Beschwerdeführenden der
ihnen auferlegte Beweis nicht und sie können sich nicht auf das Gebot von Treu und
Glauben berufen. Aus den genannten Gründen kann daher eine Bewilligung für die
Fassaden-änderung auch nicht gestützt auf den Vertrauensgrundsatz erteilt werden. Die
Beschwerde ist diesbezüglich abzuweisen.
5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so verfügt die zuständige
Baupolizeibehörde darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen
ist und setzt dafür gegebenenfalls eine neue Frist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Dabei sind
die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV
zu berücksichtigen.21 Die Wiederherstellungsmassnahme muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.22
b) Für den neuen Fassadenanstrich liegt keine Bewilligung vor. Diese kann auch
nachträglich nicht erteilt werden (vgl. E.3). Der Fassadenanstrich ist somit formell und
materiell rechtswidrig.
c) Steht die Widerrechtlichkeit einer Baute oder Anlage fest, so ist darüber zu
entscheiden, ob die Wiederherstellungsverfügung das bundesrechtliche Prinzip der
Verhältnismässigkeit nicht verletzt. Die Anordnung darf deshalb nicht weiter gehen, als zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und die mit der
Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein genügendes
öffentliches Interesse gerechtfertigt sein.23 Die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist
oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr
in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der
Baubewilligung im Einklang.24 Auch eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat,
21 BGer 1C_157/2011 vom 21.07.2011 E. 5.1 22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 24 BGE 132 II 21 E. 6
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kann sich auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz berufen. Sie muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des
gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft
allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.25
d) Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit
und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt, z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft. Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.26 Wie oben ausgeführt, gelingt es den
Beschwerdeführenden nicht, die von ihnen behauptete Auskunft der Gemeinde in Bezug
auf die fehlende Bewilligungspflicht zu beweisen. Sie gelten daher nicht als gutgläubig im
baurechtlichen Sinn.
e) Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
besteht einerseits an der Durchsetzung der baurechtlichen Ordnung, andererseits im
Bestreben der Gemeinde nach einem möglichst intakten Orts- und Quartierbild.
Demgegenüber stehen die nicht unerheblichen Kosten für das Umstreichen der Fassade.
Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind jedoch nicht
ersichtlich. Daher haben die Kosten angesichts der Bösgläubigkeit im baurechtlichen Sinn
nicht ausschlaggebendes Gewicht.27 Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands überwiegt hier die Nachteile, die den Beschwerdeführenden
durch die Wiederherstellung entstehen. Die von der Gemeinde verfügte Wiederherstellung
erweist sich daher als verhältnismässig und ist zu bestätigen. Sofern die
Beschwerdeführenden ihre Fassade in einer anderen Farbe als der ursprünglichen
gestalten möchten, können sie dafür bei der Gemeinde eine Bemusterung einreichen als
Grundlage für den Entscheid, ob es ein neues Baugesuch braucht. Sie haben dabei jedoch
zu beachten, dass ein solches die Rechtskraft des Wiederherstellungsentscheids nicht
aufschiebt und daher baldmöglichst gestellt werden müsste.
25 BVR 2006 S. 444 E. 6.1 26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. a, mit Hinweisen 27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. c mit Hinweisen
RA Nr. 110/2016/40 13
f) Die von der Vorinstanz für die Wiederherstellung in Ziff. 2.2.2 der angefochtenen
Verfügung angesetzte Frist bis 31. August 2016 ist während dem Beschwerdeverfahren
beinahe abgelaufen und muss daher von Amtes wegen neu angesetzt werden. Die
Vorinstanz hat den Beschwerdeführerenden rund 6 Monate Zeit eingeräumt, um die
Fassade umzustreichen. Eine solche Frist ist unter den gegebenen Umständen
angemessen, die Beschwerdeführenden haben die Angemessenheit der Frist denn auch
nicht gerügt. Daher wird ihnen erneut rund 6 Monate Zeit eingeräumt. Die Frist wird neu
angesetzt bis 28. Februar 2017. Dieselbe Frist findet sich auch in Ziff. 2.2.4 der
angefochtenen Verfügung, auch diese wird entsprechend angepasst.
6. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG28). Die
Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr.
1'050.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV29). Darin enthalten
sind die Kosten für den Bericht der OLK vom 18. Mai 2016 gemäss Rechnung vom 24. Mai
2016 (Fr. 250.–).
Behörden haben keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Parteikosten werden deshalb
keine gesprochen (Art. 104 Abs. 3 VRPG).