Decision ID: 65706bb2-0d94-4656-8d00-cb55303a39d4
Year: 2001
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. In der Halle des Zürcher Flughafenbahnhofs bestehen seit dessen Inbetriebnahme anno 1980 Verkaufsstellen und Kioske. Sie öffnen nach konstanter Praxis mit jährlich erneuerter Bewilligung der Stadt Kloten auch an Sonntagen von 06.00 Uhr bis 23.00 Uhr und beschäftigen dann in steter Kenntnis des kantonalen Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Personal ohne arbeitszeitliche Bewilligung. Dazu zählt unter anderen das Lebensmittelgeschäft der Marinello AG mit einer Verkaufsfläche von 450 m
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(act. 11/2, auch zum Folgenden, sowie 11/7/2+4+7+8+9+11).
Das AWA konstatierte in Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen Nr. 102228 vom 15. Februar 2000, versandt am 6. des folgenden Monats, dieser Laden sei gestützt auf Art. 65 der Verordnung II vom 14. Januar 1966 zum Arbeitsgesetz (aArGV 2; AS 1966, 119 ff.) von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen.
Die erwähnten Betriebe unterliegen nicht der Eisenbahngesetzgebung (vgl. auch act. 11/7/3). Deshalb haben die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) sie nicht als Nebenbetriebe im Sinn von Art. 39 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG, ob nun in der ursprünglichen [AS 1958, S. 335 ff., 345], am 8. Oktober 1982 ergänzten [AS 1984 II 1429 ff., 1434] oder in der anfangs 1999 in Kraft getretenen Fassung vom 20. März 1998 [SR 742. 101]) eingerichtet und hat diesbezüglich beim Bundesamt für Verkehr auch kein so genanntes Anstandsverfahren im Sinn von Art. 40 Abs. 1 lit. e EBG in der seit 1. Januar 2000 anwendbaren Version vom 18. Juni 1999 stattgefunden (vgl. act. 4 S. 4 f.).
II. Die Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), die Unia, die Gewerkschaft Verkauf Handel Transport Lebensmittel (VHTL) sowie der Gewerkschaftsbund des Kantons Zürich (GBKZ) erhoben am 6. April 2000 Beschwerde im Sinn von Art. 56 Abs. 1 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11). Sie beantragten, es sei Dispositiv-Ziffer I in
der Verfügung des AWA vom 15. Februar 2000 aufzuheben und es sei das Lebensmittelgeschäft Marinello in der Flughafenbahnhofhalle von der Bewilligungspflicht gemäss Art. 65 ff. aArGV 2 nicht auszunehmen, soweit die Verkaufsfläche 120 m
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übersteige, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staats (act. 11/1).
Mit Verfügungen vom 26. Mai 2000 (Rekurs Nr. 2000/014) wies die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich das Rechtsmittel ab (Dispositiv-Ziffer I); sie auferlegte ihre Verfahrenskosten den Rekurrierenden zu je einem Viertel, unter solidarischer Haftung füreinander (Dispositiv-Ziffer II Abs. 1).
III. Gegen diese Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion gelangten GBI, Unia, VHTL und GBKZ (Beschwerdeführende 1-4) am 24. August 2000 mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellten folgende Anträge:
"1. Es sei die genannte Verfügung aufzuheben und es sei demgemäss festzustellen, dass das Geschäft Marinello AG im Flughafen Zürich-Kloten nicht Art. 26 ArGV 2 [Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz, in Kraft getreten am 1. August 2000, SR 822.112] untersteht und somit der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit etc. untersteht.
2. Eventualiter seien die angefochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als nur das Personal, welches nachweislich lediglich die Durchreisenden bedient, von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen ist und es sei festzustellen, dass das übrige Personal der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit untersteht.
3. Subeventualiter seien die angefochtene Verfügungen aufzuheben und es sei festzustellen, dass das fragliche Geschäft nicht unter Art. 65ff. altArGV 2 fällt und somit der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit untersteht.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen [gemeint Volkswirtschaftsdirektion, AWA und Marinello AG]."
In der Beschwerdeantwort des AWA (Beschwerdegegner 1) vom 12. September 2000 wurde dem Verwaltungsgericht beantragt, das Rechtsmittel abzuweisen, soweit da-rauf einzutreten sei. Unterm 29. September 2000 liess sich die Volkswirtschaftsdirektion im gleichen Sinn vernehmen. Am 30. Oktober 2000 und damit binnen erstreckter Frist liess die Marinello AG (Beschwerdegegnerin 2) auf Abweisung des Rechtsmittels schliessen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der vier Beschwerdeführenden.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beurteilung der Beschwerde fäll
t kraft der §§ 19b Abs. 1, 41 und 43 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) schon kantonalrechtlich in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts. Zudem beschlägt die angefochtene Verfügung das Gebiet des ArbeitnehmerInnenschutzes und stützt sie sich auf das eidgenössische Arbeitsgesetz bzw. die zugehörige Verordnung II. Laut Art. 57 ArG unterliegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz der Beschwerde an den Bundesrat, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unzulässig ist. Deren Ausschluss gemäss Art. 99 f. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173. 110) lässt sich nicht ersehen. Bleibt sie mithin nach den Art. 97 ff. OG offen, folgt daraus für den kantonalen Rechtsschutz abermals die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts (vgl. auch §§ 42 und 43 Abs. 2 VRG).
b) Die Rechtsmittelberechtigung für die beschwerdeführenden ArbeitnehmerInnenverbände der hier einschlägigen Branchen (vgl. Rekursbegründung S. 2 f., auch zum Folgenden) ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 ArG, ohne dass es darauf ankäme, ob die betroffenen Arbeitnehmenden oder einzelne von ihnen Mitglieder seien (BGE 119 Ib 374 E. 2b/ aa). Diese bundesrechtliche Bestimmung gilt ebenso für das kantonale Verfahren (Art. 98a Abs. 3 OG). Angesichts der Legitimation für die Beschwerdeführerinnen 1-3 als Gewerkschaften darf jene des Beschwerdeführers 4 als Bund nicht von GewerkschafterInnen, sondern bloss von Gewerkschaften dahin stehen.
c) Die Beschwerdeführenden behaupten, die angefochtene Verfügung am 13. Juni 2000 erhalten zu haben (act. 2 S. 3). Das wirkt plausibel und wird durch die Akten jedenfalls nicht widerlegt, weil es sich bei diesem Tag um den auf Pfingstmontag folgenden handelt und der fragliche Entscheid am 9. Juni 2000, dem Freitag vor dem Pfingstwochenende, zur Post gegeben worden ist (act. 11/10). Die Rechtsmittelschrift vom 24. August 2000 wahrt also die durch die Gerichtsferien vom 10. Juli bis 20. August 2000 unterbrochene Beschwerdefrist von 30 Tagen (Art. 56 Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 2 ArG in Verbindung mit § 53 VRG sowie § 70 in Verbindung mit § 11 VRG und § 71 VRG in Verbindung mit § 140 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976, LS 211.1).
Die vorinstanzliche Vernehmlassung hingegen traf beim Verwaltungsgericht per Weibel am Dienstag, 3. Oktober 2000 ein (act. 10) und hat nach § 70 in Verbindung mit § 11 VRG die dafür gesetzte 30-tägige Frist (act. 1 S. 2) verpasst, denn diese war schon am 30. August 2000 eröffnet worden (act. 6). Das spielt indes keine Rolle, weil die Vorinstanz auf inhaltlich weiterführende Äusserungen verzichtet.
d) Die einander zuwider laufenden Feststellungsinteressen der Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerschaft sind dermassen evident, dass darüber bis anhin mit gutem Grund kein Wort verloren worden ist (vgl. allgemein Alfred Kölz/Jürg Bosshart/ Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, §§ 4 N. 14, 19 N. 58 ff. und 48 N. 19 sowie insbesondere Art. 18 ff., 27, 41 Abs. 3, 51 f. und 59 Abs. 1 lit. b ArG; ferner § 29 Ziff. 11 des Gesetzes betreffend die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899 [LS 172.1], § 2 lit. a der Delegationsverordnung vom 9. Dezember 1998 [LS 172.14] sowie §§ 1 Abs. 1, 12 und 14 Abs. 1 der Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 27. Januar 1966 [LS 822.1]).
Im Rekurs verlangten die Beschwerdeführenden sinngemäss die Feststellung, die private Beschwerdegegnerin unterliege nur insofern der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit, als die Verkaufsfläche ihres Geschäfts in der Flughafenbahnhofhalle 120 m
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übersteige. Vor Verwaltungsgericht dehnen sie ihre Anträge zur Sache (1-3) auf den ganzen Laden aus, also auch auf die bei der Vorinstanz noch nicht zum Streitgegenstand erhobenen 120 m
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. Das ist unzulässig (Kölz/Bosshart/Röhl, § 54 N. 4) und es gilt somit auf das Rechtsmittel im Umfang dieser Erweiterung nicht einzutreten.
e) Die Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin scheint anzunehmen, deren zweiter, kleinerer Betrieb an der so genannten Airport Plaza bilde auch Streitgegenstand (S. 7 f.; vgl. act. 11/7/4+7+11). So verhält es sich jedoch nicht (vgl. auch act. 11/7/13).
2. a) In der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 ging es nur um die Frage der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit. Im Rekurs wollten die Beschwerdeführenden sinngemäss feststellen lassen, der streitgegenständliche Betrieb der privaten Beschwerdegegnerin sei nicht in Anwendung von Art. 65 ff. aArGV 2 von der Bewilligungspflicht ausgenommen. Indes betrifft die Bewilligungsfreiheit von Art. 66 aArGV 2 die Verschiebung der Tagesarbeitsgrenzen, die von Art. 67 aArGV 2 die Nachtarbeit und erst jene von Art. 68 aArGV 2 die Sonntagsarbeit. Die Vorinstanz hätte folglich auf das Rechtsmittel, statt es gänzlich abzuweisen, insofern nicht eintreten sollen, als es mehr als die vom Beschwerdegegner 1 allein geregelte Frage der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit beschlug (Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 86). Wenn die dadurch freilich nicht beschwerten Beschwerdeführenden im Antrag 1 an das Verwaltungsgericht mit dem Stichwort "(Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit)
etc
.
" abermals auf mehr zielen denn die Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit (vgl. Art. 26 Abs. 2 ArGV 2), muss die Beschwerde in diesem Umfang vom Ergebnis her vorab abgewiesen werden.
b) Zusammen mit den am 20. März 1998 revidierten Bestimmungen des Arbeitsgesetzes hat der Bundesrat die neue Verordnung 2 dazu (ArGV 2) auf den 1. August 2000 in Kraft treten lassen (AS 2000 II 1569 ff. und 1623 ff.). Der Beschwerdegegner 1 wandte in seiner mitangefochtenen Verfügung noch die damals geltende alte Verordnung II (aArGV 2) an. Das tat auch der vorinstanzliche Entscheid vom 26. Mai 2000; immerhin erwog er, künftiges Recht zeitigte das nämliche Ergebnis (E. 9).
Bei der Überprüfung von nicht abgeschlossenen Sachverhalten (Dauerverwaltungsakten) erachtet die verwaltungsgerichtliche Praxis regelmässig neues Recht als massgeblich. Während eines Rechtsmittelverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sollten allgemein dann Berücksichtigung finden, wenn der Entscheid andernfalls nur noch theoretische Bedeutung besässe. Auch das Bundesgericht teilt diesen Standpunkt, falls sich dabei der Streitgegenstand gleich bleibt und nicht neue Ermessensfragen erheben sowie namentlich in Bewilligungsverfahren die nach neuem Recht urteilende Instanz volle Sachverhaltskontrolle üben darf (Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 20 N. 52 und 52 N. 18).
Zutreffend verficht die Beschwerde (S. 4) vor diesem Hintergrund die jetzige Anwendbarkeit der neuen Verordnung 2 zum Arbeitsgesetz und opponiert dem die Beschwerdegegnerschaft nicht (vgl. act. 7 sowie 12 S. 2 und 9). Die Übergangsfrist für Anpassungen an das geänderte Recht ist am 31. Januar 2001 abgelaufen (Art. 54 ArGV 2). Die Kontroverse dreht sich hier – nach wie vor – um die Feststellung, ob bzw. inwiefern der betroffene Betrieb
künftig
von der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommen sei, denn
bislang
durfte die private Beschwerdegegnerin darauf vertrauen (vgl. auch Sachverhalt lit. E und F in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1). Zu (weiteren) Ermessensentscheiden wird es nicht kommen. Endlich binden die Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbehörden das Verwaltungsgericht in keiner Weise (§§ 51, 52 Abs. 2, 60 und 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, §§ 51 N. 1 und 5 f., 52 N. 11, 60 N. 1 f. und 4 f. sowie 64 N. 3). Dass sich der Beschwerdegegner 1 noch auf Art. 65 aArGV 2 stützte, erfordert jedenfalls keinen Eingriff in sein Dispositiv, weil es sich hierbei materiell um ein blosses Begründungselement handelt.
c) Kraft Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 dürfen Arbeitgebende die ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise am Sonntag beschäftigen, soweit die Bestimmungen des 3. Abschnitts (Art. 15 ff. ArGV 2) hierauf verweisen (Art. 3 ArGV 2). Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 definiert Verkaufsstellen und Dienstleistungsbetriebe namentlich an Bahnhöfen, Flughäfen und anderen Terminals des öffentlichen Verkehrs als Betriebe für Reisende, wenn jene ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das sich überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichtet. Gestützt auf Art. 26 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 ArGV 2 können die Arbeitgebenden die in solchen Betrieben mit der Bedienung der Durchreisenden beschäftigten Arbeitnehmenden während des ganzen Sonntags ohne behördliche Bewilligung einsetzen. Zu den Betrieben, die im Sinn von Art. 65 ff. aArGV 2 den Bedürfnissen der Reisenden dienen (so genannte Reisebedürfnisbetriebe, vgl. Abschnittstitel X vor den erwähnten Bestimmungen und zum Begriff RB 1999 Nr. 92) rechneten früher Art. 65 Abs. 2 lit. a und c aArGV 2 Kioske und andere Verkaufsstellen in Bahnhöfen und Flughäfen sowie Dienstleistungsbetriebe in Bahnhöfen, Flughäfen und an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe. Art. 65 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 erlaubte den Arbeitgebenden, die Arbeitnehmenden an Sonntagen ohne behördliche Bewilligung zu beschäftigen, soweit diese Betriebe nach den Vorschriften über den Ladenschluss oder gemäss Eisenbahngesetzgebung offen halten durften. Als Arbeitnehmende bezeichnete Art. 65 Abs. 3 aArGV 2 das Verkaufspersonal, mit Einschluss der ambulanten VerkäuferInnen, das Bedienungspersonal sowie die Hilfskräfte (AusläuferInnen und dergleichen). Art. 65 Abs. 4 aArGV 2 behielt Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden gemäss Art. 40 Abs. 1 lit. g (heute lit. e) EBG vor, d.h. Entscheide über Streitigkeiten betreffend das Bedürfnis zur Einrichtung von Nebenbetrieben sowie deren Öffnungs- und Schliessungszeiten. Und soweit das Offenhalten an Sonntagen gemäss Eisenbahngesetzgebung gestattet war, erlaubte Art. 68 Abs. 1 aArGV 2 wie schon gesagt das Heranziehen von ArbeitnehmerInnen ohne behördliche Bewilligung.
Was die in der früheren Verordnung II zum Arbeitsgesetz erwähnte Eisenbahngesetzgebung anlangt, erlaubt Art. 39 EBG den Bahnunternehmungen, an Bahnhöfen Nebenbetriebe einzurichten, soweit sich diese auf die Bedürfnisse der Bahnkunden ausrichten (Abs. 1); solche Nebenbetriebe unterliegen nicht den Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten, hingegen den weiteren über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2). Art. 39 EBG sagte schon in der alten erweiterten Fassung, wo die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs es rechtfertigen, können die Bahnunternehmungen auf Bahngebiet Nebenbetriebe einrichten (Abs. 1); solche Nebenbetriebe unterstehen den Vorschriften über die Gewerbe-, Gesundheits- und Wirtschaftspolizei sowie den von den zuständigen Behörden verbindlich erklärten Regelungen über das Arbeitsverhältnis (Abs. 2); soweit indessen Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs es erfordern, finden die Vorschriften von Kantonen und Gemeinden über die Öffnungs- und Schliessungszeiten keine Anwendung (Abs. 3); Einrichtungen und Betriebe der auf Erwerb ausgerichteten Nebennutzungen auf Bahngebiet, die nicht von Bahnbetrieb und -verkehr abhängen, unterstehen der ordentlichen Gesetzgebung von Bund und Kantonen (Abs. 4).
Bezüglich der in der alten Verordnung II zum Arbeitsgesetz ebenfalls genannten Vorschriften über den Ladenschluss gilt es hinzuweisen auf das Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage und über die Verkaufszeiten im Detailhandel vom 14. März 1971 in der am 1. Juni 1998 in Kraft getretenen Fassung vom 15. März 1998 (GS VI 299 ff. sowie OS 54, 523 und 584). Gemäss dessen § 8a Satz 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 lit. a dürfen in Zentren des öffentlichen Verkehrs Verkaufsgeschäfte, die sich in Bahnhofliegenschaften und damit verbundenen Einkaufspassagen befinden, selbst an Sonntagen von 6 Uhr bis 20 Uhr öffnen, was alles die Teilinkraftsetzung des neuen  Ladenöffnungsgesetzes vom 26. Juni 2000 (LS 822.4; vgl. auch dessen § 1 Abs. 1 lit. a) auf den 1. Dezember 2000 unberührt gelassen hat. Der Begriff Zentren des öffentlichen Verkehrs meint dessen Knotenpunkte von grosser Bedeutung (ABl 1997 II 1425). Hierzu zählt ohne weiteres der Flughafenbahnhof (Prot. KR [1995-99], S. 10135 und 10139; vgl. auch Sachverhalt lit. A Abs. 1 im vorinstanzlichen Entscheid), und der streitgegenständliche Betrieb der privaten Beschwerdegegnerin liegt als Verkaufsgeschäfte zumindest in einer mit diesem Bahnhof verbundenen Einkaufspassage (vgl. act. 11/7/8).
d) Art. 27 ArG erlaubt dem Verordnungsgeber, Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmenden ganz oder teilweise vom Verbot der Sonntagsarbeit oder dem Erfordernis von deren Bewilligung auszunehmen und entsprechenden Sonderbestimmungen zu unterstellen, soweit das die Rücksicht auf die speziellen Verhältnisse dieser Gruppen erheischt (Abs. 1 sowohl in der aktuellen als auch in der ursprünglichen Fassung; vgl. Letztere in AS 1966, 57 ff.); solche Sonderbestimmungen können namentlich erlassen werden für in Abs. 2 lit. a-m aufgezählte Fälle. Abweichend vom vorinstanzlichen Entscheid (E. 4), der Rekursantwort des Beschwerdegegners 1 (act. 11/6 S. 2) sowie der privaten Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 3) halten die Beschwerdeführenden Art. 27 ArG mit Blick auf die Reisebedürfnisbetriebe einerseits für eine unzulässige Delegationsnorm und argumentieren anderseits, der Bundesrat habe mit Art. 26 ArGV 2 bzw. Art. 65 ff. aArGV 2 die ihm durch Art. 40 in Verbindung mit Art. 27 ArG verliehenen Verordnungskompetenzen überschritten (act. 2 S. 5 f. und 12 sowie 11/1 S. 3 f., auch zum Folgenden).
Ob ein Bundesgesetz statthaft Regelungsbefugnisse delegiert habe, gehört indes von Verfassungs wegen nicht zum Eingriffsbereich der Gerichte; diese dürfen hingegen prüfen, ob sich der Bundesrat im Rahmen der ihm eingeräumten Befugnisse bewegt habe (Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. A., Zürich 1998, Rz. 1815; dieselben, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zürich 2000, Rz. 1806 ff.).
Die Beschwerdeführenden konstatieren zwar zutreffend, für Reisebedürfnisbetriebe fehlten Anhaltspunkte in Art. 27 Abs. 2 ArG, welche Norm insbesondere für die dort genannten Bereiche Sonderbestimmungen bezüglich Verbot der Sonntagsarbeit bzw. der Pflicht zu deren Bewilligung zu erlassen erlaubt, aber das eben ausdrücklich nur namentlich tut. Für die Statthaftigkeit derartiger Sonderbestimmungen kommt es kraft Art. 27 Abs. 1 ArG lediglich darauf an, ob sie mit Rücksicht auf die speziellen Verhältnisse irgendwelcher Betriebe als notwendig erscheinen (vgl. Manfred Rehbinder/Roland Müller, Arbeitsgesetz, 5. A., Zürich 1998, S. 133 f.). Das vermag man bei Reisebedürfnisbetrieben nicht im Ernst zu bezweifeln. Da zum Beispiel eisenbahnrechtliche Nebenbetriebe unter Umständen auch an Sonntagen öffnen dürfen, handelt der Bundesrat im Sinn des eidgenössischen Eisenbahngesetzgebers, wenn er den Reisebedürfnisbetrieben alsdann bewilligungsfrei das nötige Bedienungspersonal gönnt (was keineswegs die Identität von eisenbahnrechtlichem Neben- und arbeitsrechtlichem Reisebedürfnisbetrieb bedeuten soll). Sonst hätte es der gleiche Souverän mit Art. 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1
bis
ArG tendenziell den allgemein vom Arbeitsgesetz bzw. nur von der Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit ausgenommenen arbeitnehmerInnenlosen, Familien- und neu ebenso den kleingewerblichen Betrieben vorbehalten wollen, Bahnnebenbetriebe zu führen, welche Absicht sich ihm schwerlich unterstellen lässt.
e) Nach alledem gilt es nunmehr, Art. 26 ArGV 2 auszulegen, und zwar einerseits auch vor dem Hintergrund von Art. 65 ff. aArGV 2 sowie anderseits im denkbaren Zusammenhang von Arbeits- und Eisenbahngesetzgebung.
aa) Die Beschwerdeführenden bemerken einleitend, weil die Art. 18 f. ArG grundsätzlich Sonntagsarbeit verbieten bzw. der Bewilligungspflicht unterwerfen, müsse der Begriff der Reisebedürfnisbetriebe, die als eine Ausnahme Arbeitnehmende am Sonntag bewilligungsfrei beschäftigen können, restriktiv interpretiert werden (act. 2 S. 6 und 12 sowie 11/1 S. 4, auch zum Folgenden).
Diese Meinung teilt das Kreisschreiben des Bundesamts für Wirtschaft und Arbeit (BWA) vom September 1998 betreffend Art. 65 ff. aArGV 2 (abgedruckt in JAR 2000, S. 85 ff., 85). Es entspricht auch den Tatsachen, dass eine Arbeitsgesetzesrevision in der Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 unter anderem deswegen scheiterte, weil sie sechs bewilligungsfreie Verkaufssonntage vorsah (BBl 1998 II 1403). Hingegen lässt sich BGE 120 Ib 332 = Pra 84/1995 Nr. 270 nicht entnehmen, (arbeitsgesetzliche) Ausnahmen seien restriktiv zu handhaben. Vielmehr hat die These der restriktiven Auslegung von Ausnahmeregeln generell ausgedient (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 187; vgl. auch BGE 117 Ib 114 E. 7c).
Der Ausgang der erwähnten Volksabstimmung vom 1. Dezember 1996 erlaubt nur den Schluss, der Souverän habe die Kauflust des allgemeinen Publikums nicht auf Kosten der Sonntagsruhe für das Verkaufspersonals befriedigt sehen wollen. Damit ist aber für die Begriffsbestimmung von Reise(nden)bedürfnisbetrieben kaum etwas gewonnen.
bb) Der Verweis auf Verfügungen der Eisenbahnaufsichtsbehörden bzw. die Eisenbahngesetzgebung in Art. 65 Abs. 4 und 68 Abs. 1 aArGV 2 bedeutete klarer Weise, dass mit Verleihung des Bahnnebenbetriebs-Status zugleich jener eines arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbetriebs gegeben war (ähnlich BGE 119 Ib 374 E. 2b/bb und BWA in JAR 2000, S. 87; anders E. 6 der vorinstanzlichen Verfügung; ferner die Beschwerdeführenden in act. 2 S. 12 sowie 11/1 S. 5; offenbar auch BGE 125 I 431 E. 3b/aa S. 434).
Dieser Gleichlauf hat jetzt ein Ende gefunden, weil Art. 26 ArGV 2 nicht mehr auf das Eisenbahngesetz bzw. darauf gestützte Anordnungen verweist. Dass es für Bahnnebenbetriebe, die sonntags offen halten dürfen, als wünschbar oder gar notwendig erscheint, alsdann Personal einzusetzen, verpflichtet den Bundesrat laut der klaren Kann-Bestimmung bzw. blossen Ermächtigung in Art. 27 ArG keineswegs, hierfür durch Verordnung von der Bewilligungspflicht zu dispensieren (vgl. Rehbinder/Müller, S. 134; Max Holzer in: Walter Hug, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Art. 27 N. 2 f.). Deshalb gilt es den arbeitsrechtlichen Begriff des Reisebedürfnisbetriebs im Sinn von Art. 26 ArGV 2 prinzipiell unabhängig von jenem des Bahnnebenbetriebs auszulegen; wegen der offenkundigen Nähe der beiden hindert das allerdings nicht, Erkenntnisse aus der Interpretation des Letzteren für den Ersteren in Betracht zu ziehen (vgl. auch Beschwerde S. 8 f. sowie die private Beschwerdegegnerin in act. 12 S. 3 f.).
Entgegen der privaten Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 4 f.) vermag indes die Liberalisierung der Ladenöffnungszeiten im Kanton Zürich die Anwendung der eidgenössischen ArbeitnehmerInnenschutzgesetzgebung in keiner Weise zu beeinflussen. Denn auf dem Sachgebiet der Arbeits- und Ruhezeit haben die Kantone nach Art. 73 Abs. 1 lit. a ArG die Möglichkeit des Legiferierens verloren oder können jedenfalls nicht die bundesrechtlichen Standards zu Lasten der Beschäftigten unterschreiten (Rehbinder/Müller, S. 111 f., 215 und 217).
cc) Mit Urteil vom 22. Juni 1998 hat das Bundesgericht zu den Reisebedürfnisbetrieben im Sinn von Art. 65 ff. aArGV 2 erwogen, ihre Kundschaft müsse sich hauptsächlich bzw. vorwiegend aus Reisenden zusammensetzen und sie haben deren spezifischen bzw. besonderen Bedürfnissen zu dienen (JAR 1999, S. 355 ff.; vgl. auch Rehbinder/Müller, S. 135 sowie E. 7 im vorinstanzlichen Entscheid). Gleichfalls zu Art. 65 ff. aArGV 2 ergänzte das BWA im erwähnten Kreisschreiben vom September 1998 einleuchtend richtig, im Zusammenhang mit Bahnhöfen müsse es sich bei den Reisenden um – zu welchem Zweck auch immer – die Bahn Benützende handeln, also Ferien-, Ausflugs- und Geschäftsreisende sowie Pendler, aber nicht Anwohner der näheren oder weiteren Umgebung des Bahnhofs, welche diesen aus andern Gründen aufsuchen. Bei den spezifischen Bedürfnissen haben solche nach Speis und Trank, Zeitungen, Büchern, Tabakwaren, Schokolade, Reisebedarf, Frischblumen und Lebensmitteln für unterwegs im Vordergrund zu stehen sowie nach Dienstleistungen in Verbindung mit dem Reiseverkehr, wie sie etwa Bankfilialen, Informationsbüros und Autovermietungen offerieren; nicht dazu gehören jedoch die Befriedigung von Sonderwünschen, die Reisende gelegentlich äussern, oder Bedürfnisse, die sich ohne weiteres vor oder nach der Reise oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abdecken lassen; davon ausgeschlossen sind ebenso Versorgungsbedürfnisse von Ortsbevölkerung, Anwohnern der Agglomeration und Einkaufstouristen. Als Verkaufsstellen können nur Betriebe gelten, deren Angebot sich zumindest vorwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausrichte und deren Existenz von den Kaufaktivitäten der Reisenden abhänge; das Angebot und die Verkaufsfläche müssen sich im Vergleich mit andern Geschäften einschränken, wie auch der italienische und französische Verordnungstext zeigen. Als taugliches Instrument für die Festlegung des massgeblichen Bahnhofareals erscheinen die für die Reisenden wichtigen Verkehrswege zu und von den Geleisen; die Verkaufsstellen haben sich deshalb in der Nähe der Bahnsteige, der Geleise oder an den Hauptverkehrswegen im Bahnhof zu oder von den Geleisen zu befinden.
Art. 26 ArGV 2 bestätigt diese Definition des Reisebedürfnisbetriebs offensichtlich (anfänglich einengend, im Ergebnis jedoch gleich Beschwerde S. 7- 9, auch zum Folgenden). Gegenüber Art. 65 Abs. 2 lit. c aArGV 2 einzig weitergehend lässt die neue Norm an Haltestellen der öffentlichen Transportbetriebe bzw. Terminals des öffentlichen Verkehrs nicht mehr nur Dienstleistungsbetriebe, sondern jetzt auch Verkaufsstellen zu. Es spielt hier keine Rolle, ob damit Haltestellen im innerstädtischen Verkehr mitgemeint seien (offen gelassen vom BGr in JAR 1999, S. 355 ff.; verneinend Rehbinder/Müller, S. 136; dazu passte auch der Begriff der Durchreisenden in Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 schlecht).
dd) Angesichts der mit Art. 26 ArGV inhaltlich gewährleisteten Kontinuität von Art. 65 ff. aArGV 2 und der durch die letzteren Bestimmungen hergestellten Verbindung zum Eisenbahnrecht erstaunt es nicht, dass der Begriff des Reisebedürfnisbetriebs an Bahnhöfen jenen des Nebenbetriebs einschliesst, wie ihn das Bundesgericht zur alten Fassung von Art. 39 EBG entwickelt hat (ähnlich Beschwerde S. 9 und 12; vgl. auch die private Beschwerdegegnerin in act. 12 S. 3 ff.). Insbesondere hat BGE 123 II 317 zum Zürcher Hauptbahnhof folgende Überlegungen angestellt:
"3.– a) ...
b) aa) Das Bundesgericht hat sich im Entscheid «Stadelhofen» eingehend mit der Tragweite von Art. 39 Abs. 1 EBG auseinandergesetzt (BGE 117 Ib 114 ff.). Es verwarf den Einwand, dass in Bahnnebenbetrieben nur gerade Bedürfnisse befriedigt werden dürfen, die während der Bahnreise entstehen ... und nahm ... eine geltungszeitliche Auslegung dieser Bestimmung vor: Der Umfang der von den Bahnunternehmungen zu befriedigenden Bedürfnisse sei nicht ein für allemal gegeben; er wachse mit dem Lebensstandard der Bahnbenützer. Diesem Umstand habe der Gesetzgeber Rechnung getragen, indem er als Rechtfertigungsgrund für die Errichtung von Nebenbetrieben einen unbestimmten Rechtsbegriff gewählt habe. Die Art der Bedürfnisse könne sich ändern, vor allem eine Ausweitung erfahren; die neuen Bedürfnisse müssten aber von einer gewissen Stärke sein. Die Befriedigung vereinzelter oder ausgefallener Wünsche, die gelegentlich von Reisenden geäussert würden, gehöre ebensowenig dazu wie Bedürfnisse, die ebensogut und ohne Behinderung vor oder nach der Reise befriedigt oder ohne Beeinträchtigung des Anspruchs auf bequemes Reisen ausserhalb des Bahnbetriebs abgedeckt werden könnten ... Das Bundesgericht hielt an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Geschäftstätigkeit und dem Bahnreisen als solchem fest. Es müsse im Einzelfall abgeklärt werden, ob für die Geschäftstätigkeit ein Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs bestehe; welche Geschäfte als Nebenbetriebe gelten könnten, bestimme sich nach der Grösse des Bahnhofs, seiner Lage und der Zusammensetzung der Bahnkundschaft. Da im Bahnhof Stadelhofen in erster Linie die Bedürfnisse von Berufspendlern im Lokalverkehr abzudecken seien, habe das Angebot – neben den klassischen Nebenbetrieben oder Weiterentwicklungen von solchen – auf diese Bedürfnisse ausgerichtet zu sein, damit ein Geschäft als Bahnnebenbetrieb anerkannt werden könne. Der Berufspendler müsse den geänderten Arbeits- und Lebensgewohnheiten in Grossstadt-Agglomerationen entsprechend seine Grundbedürfnisse in einer dem Bahnreisen angemessenen Art und Weise (schneller Kauf beispielsweise von leicht im Zug transportablen Waren) am Bahnhof befriedigen können ...
bb) ... Dass vereinzelte Geschäfte nicht nur von Bahnkunden besucht werden, sondern auch von Dritten, schliesst ein Bedürfnis der Bahnreisenden nicht aus.
c) ...
... Art. 39 Abs. 3 EBG bezieht sich auf die Dauer des nach Absatz 1 bestehenden Bedürfnisses des Bahnbetriebs und des Verkehrs: Nur wenn und solange ein solches besteht, sind am Bahnhof allenfalls von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Ladenöffnungszeiten auch erforderlich (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb)... Ob sich aufgrund der Gebote des Bahnbetriebs und des Verkehrs von kantonalen oder kommunalen Regelungen abweichende Öffnungszeiten rechtfertigen, ist im Einzelfall mit Blick auf das Verkehrsaufkommen zu beurteilen. Die abweichenden Öffnungszeiten sind unter Umständen bei den einzelnen Betrieben im Hinblick auf ihr Angebot noch einmal auf ihre Notwendigkeit hin zu prüfen. Wenn ein Geschäft an sich als Nebenbetrieb zu qualifizieren ist, bedeutet dies nämlich nicht unbedingt auch, dass die von ihm angebotene Ware oder Dienstleistung über die ganze Zeitspanne der Öffnungszeiten hinweg – vor allem auch an Sonntagen – einem Bedürfnis des Bahnbetriebs und des Verkehrs entspricht (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 7. Juni 1994 [Stadelhofen II], E. 3c/bb). Kann zu Randzeiten ein bestimmtes Bedürfnis der Reisenden vom Verkehrsaufkommen her durch einen oder einige wenige Betriebe abgedeckt werden, so stellt sich allenfalls die Frage, ob Geschäfte mit gleichartigem Warenangebot ausserhalb der kantonalen oder kommunalen Öffnungszeiten nicht alternierend offenzuhalten wären.
4.– a) Der Hauptbahnhof Zürich ist ein wichtiger und stark frequentierter Eisenbahnverkehrsknotenpunkt, mit dem zahlreiche andere Verkehrsunternehmungen verbunden sind. Laut den Akten handelt es sich um den grössten Umsteigebahnhof mit internationalen Verbindungen der Schweiz. Die Bahnkundschaft von 300'000 bis 350'000 an- und wegfahrenden Passagieren pro Tag setzt sich aus Berufspendlern, Touristen, Geschäfts- sowie Ausflugsreisenden zusammen. Die Frage nach dem Nebenbetriebsstatus der einzelnen Geschäfte ist vor diesem tatsächlichen Hintergrund zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Entscheid «Stadelhofen» im wesentlichen erklärt hat, dass der Bahnreisende seine alltäglichen Grundbedürfnisse, die er gerade wegen seines Bahnreisens durch den Zwang von Arbeitszeit und Fahrplan nur erschwert decken kann, im Rahmen seiner regelmässigen Reiseaktivität soll befriedigen können. Zur Abdeckung anderer Bedürfnisse hat das Bundesgericht nur solche Geschäfte zugelassen, die klassischerweise als Bahnnebenbetriebe gelten (Kiosk, Coiffeur, Blumenladen usw.) oder heutigen Bedürfnissen entsprechende Weiterentwicklungen von solchen darstellen (kiosk-/barartige Geschäftsorganisation und entsprechendes Angebotssortiment: kleineres Buchgeschäft mit etwas erweitertem Lektüreangebot als ein klassischer Kiosk usw.).
b) Der Kauf am Bahnhof in Nebenbetrieben hat Ausnahmecharakter. Er soll dem Bahnreisenden aus einer durch seine Reise begründeten oder damit zusammenhängenden momentanen Verlegenheitssituation helfen. Dies sollte mit dem Begriff des «En-Passant-Kaufs» (Einkauf ohne Zeitaufwand in kioskartiger Organisation, Kleinmengen usw.) ausgedrückt werden. Im Rahmen einer zeitgemässen Weiterentwicklung des Kiosksortiments ist dem Bahnkunden ein gegenüber dem klassischen Kiosk etwas erweitertes Angebot analog den Verhältnissen bei Tankstellen und Autobahnraststätten zur Verfügung zu stellen. Es geht nicht darum, ihm in mehreren kleinen, aber hochspezialisierten Geschäften ein umfassendes Angebot zu eröffnen, das unter Umständen grösser ist als jenes entsprechender Abteilungen eines Warenhauses. Nicht alles, was in der Angebotspalette eines Bahnhofs wünschbar erscheint, ist im Sinne von Art. 39 Abs. 1 EBG durch die Bedürfnisse des Bahnbetriebs und des Verkehrs auch gedeckt. Geht das Angebot am Bahnhof über die Befriedigung alltäglicher, kleinerer Bedürfnisse im geschilderten Rahmen hinaus, ist hierfür auf die kommerzielle Nutzung gemäss Art. 39 Abs. 4 EBG zu verweisen... Dass ein breiteres Warenangebot den Bahnhof als solchen attraktiver und das Verbringen der Wartezeit abwechslungsreicher gestaltet, vermag daran ebensowenig zu ändern wie der Leistungsauftrag der Bundesbahnen ...
5.– ...
6.– c) Aus den vorliegenden Verfahren und jenen um den Bahnhof Stadelhofen ergeben sich künftig branchenmässig folgende Richtlinien:
–
Kleider- und Schuhgeschäfte
sind grundsätzlich keine Bahnnebenbetriebe.
–
Hifi-, Platten- und Computerläden
haben in der Regel als kommerzielle Nutzungen zu gelten; ebenso:
Galerien, Reprografieunternehmen, Optiker-, Foto- und Elektrofachgeschäfte, Weinhandlungen usw.
–
Buchhandlungen, Papeterien, Geschenkartikel- und Spielwarenboutiquen
können Bahnnebenbetriebe sein, wenn sie von der Grösse und der Organisation her Kioskcharakter haben
(Grösse max. 50-70
m
2
) und ihr (beschränktes) Angebot einem erweiterten Kiosksortiment entspricht.
–
Bäckereien, Konditoreien, Confiserien
haben im Rahmen einer kioskartigen Organisation an grösseren Bahnhöfen Nebenbetriebsstatus. Das gleiche gilt für
Metzgereien
mit ausgebautem Traiteur-Service.
–
Lebensmittelgeschäfte
können an Pendler- und Grossstadtbahnhöfen Nebenbetriebscharakter haben, wenn sie nicht zu gross sind (max. ca. 100-120
m
2
) und das Angebot auf den «normalen» täglichen Gebrauch der Bahnreisenden ausgerichtet ist (kein Spezialpublikum).
–
Tabakwarengeschäfte, Blumenläden
(Kauf von Schnittblumen, Arrangements usw.; hingegen keine Gärtnereiartikel, Saatgut),
Coiffeurläden, Restaurants, Sandwichverkaufsstellen
und
Take-Aways
sind klassische Bahnnebenbetriebe oder können als zeitgemässe Fortbildung von solchen gelten.
–
Apotheken, Drogerien, und Parfümerien
(soweit mit Drogerieprodukten verbunden) können an Grossbahnhöfen mit durchmischtem Publikumsverkehr (bei beschränkter Verkaufsfläche) als Nebenbetriebe gelten.
7.– ..."
ee) Bei der Erstberatung der Bahnreform (vgl. hierzu Botschaft in BBl 1997 I 909 ff.) beantragte die ständerätliche Kommission, die ursprüngliche Fassung von Art. 39 Abs. 1 EBG um folgenden zweiten Satz zu ergänzen: "Der Bundesrat bezeichnet die Branchen, deren Geschäfte als Nebenbetriebe gelten." Nachdem der Berichterstatter an den soeben referierten "umstrittenen" Bundesgerichtsentscheid erinnert und den Widerstand des Bundesrats erwähnt hatte, der keinen Legiferierungsbedarf sehe, begründete er den Antrag damit, dieser verhindere, dass das Bundesgericht interpretieren müsse, welche Branchen zu den unerlässlichen Nebenbetrieben der Bahn gehören. Der Ständerat nahm den Antrag an (Amtl.Bull. S 1997, S. 877). – Die nationalrätliche Kommission wollte dem beitreten. Nationalrat Loeb beantragte dagegen die heutige Fassung von Art. 39 EBG, wobei in Abs. 1 erst von Bedürfnissen der Kunden die Rede ging, sowie die Streichung des Anstandsverfahrens in Art. 40 EBG. Er bezweckte hiermit, den Bahnen unabhängig von Reisebedürfnissen die optimale Nutzung ihrer Liegenschaften in voller unternehmerischer Freiheit zu erlauben und die Bahnhöfe attraktiver zu machen. Zwei das unterstützende Voten betonten, der Markt solle entscheiden. Nationalrat Marti und Bundesrat Leuenberger, der nunmehr eine Verordnungskompetenz des Bundesrats befürwortete, wehrten sich vergeblich. Der Nationalrat nahm den Antrag Loeb zu Art. 39 EBG deutlich an, beharrte aber knapp auf dem Anstandsverfahren. Weil dieses Resultat etwas verwirrlich anmutete, kam der Rat auf Art. 39 EBG zurück, stimmte indes dem Antrag Loeb erneut zu, wenn auch weniger komfortabel (Amtl.Bull. N 1998, S. 15 ff.). – Hierauf beantragte die ständerätliche Kommission, dem Nationalrat beizupflichten, jedoch in Art. 39 Abs. 1 EBG von Bedürfnissen der
Bahn
kunden zu sprechen. Der Berichterstatter erklärte, der Nationalrat habe den ursprünglichen Art. 39 Abs. 1 EBG redaktionell neu gefasst, und zwar restriktiver. Die Kommission habe das noch damit verdeutlicht, dass ausschliesslich die Bedürfnisse von Bahnkunden gemeint seien. Der Ständerat nahm den Antrag so an (Amtl.Bull. S 1998, S. 282 f.). – Der Nationalrat lenkte endlich ein. Zuvor hatte sein Berichterstatter erläutert, der Ständerat habe die Fassung der Volkskammer mit dem Begriff der Bahnkunden etwas verschärft, obwohl man davon ausgehen könne, dass sich die Kunden nicht mit dem Bahnbillett ausweisen müssen. Die Einschränkung sei von der Angebotsseite her zu sehen. In diesem Sinn beispielsweise vermögen Verpflegungsbetriebe eher als Nebenbetriebe zu gelten denn Kleidergeschäfte (Amtl.Bull. N 1998, S. 612 f.).
Amédéo Wermelinger und Serge Stalder, die sich beide als Mitarbeiter der SBB zu erkennen geben (Der juristische Lebenslauf von SBB-Liegenschaften in: Festschrift Paul-Henri Steinauer, Fribourg 1998, S. 149 ff.), halten bereits die Bundesgerichtspraxis zu Art. 39 EBG in der ursprünglichen Fassung für verfehlt, und zwar insbesondere was die branchen- und flächenmässige Eingrenzung der Nebenbetriebe anlangt sowie das Erfordernis, diese sollen nicht Bedürfnissen dienen, welche sich ohne weiteres während der ordentlichen Ladenöffnungszeiten ausserhalb des Bahnhofs befriedigen lassen; sie meinen, die Novellierung der Bestimmung mache BGE 123 II 317 weitgehend obsolet und es komme für die Verleihung des Nebenbetriebsstatus nur mehr auf einen effizient abgewickelten Verkauf von Gegenständen an, welche verschiedene Bahnkunden begehren (a.a.O., S. 181 ff.). In letzterer Hinsicht ähnlich äussert sich die private Beschwerdegegnerin (act. 12 S. 5 f.); in gleicher Richtung zielen Überlegungen des vorinstanzlichen Entscheids (E. 7).
Nationalrat Loeb und seine Mitstreitenden dürften eine totale Liberalisierung der Nebenbetriebe bezweckt haben. Die Volkskammer behielt indes von Anfang an das Anstandsverfahren bei und stimmte dann auch der vom Ständerat in ihre Fassung eingefügten Verschärfung zu. Käme es nur auf die Willensäusserungen im Nationalrat an, liesse sich eine extensivere Interpretation von Art. 39 EBG wohl kaum bemäkeln, die obendrein zumindest seinerzeit kraft Art. 65 ff. aArGV 2 auf die arbeitsrechtliche Beurteilung durchschlagen musste. Stellte man hingegen auf die Verlautbarungen im Ständerat ab, wäre die Einrichtung von Nebenbetrieben im Vergleich zu früher gar strengeren Bedingungen unterworfen worden. Haben die beiden Räte also einen Gesetzestext verabschiedet, über dessen Bedeutung sich je in ihrem Schoss miteinander unvereinbare Auffassungen kundtaten, kann es auf diese nicht ankommen und gilt es den revidierten Art. 39 EBG ohne die Materialien auszulegen. Da das Bundesgericht schon unter dessen alter Fassung von Bedürfnissen der Bahnkunden gesprochen hat, drängt sich auf, in der Umformulierung lediglich eine Nachführung der Bestimmung im Sinn der höchstrichterlichen Praxis zu erblicken.
f) Hiermit kann nun der gegenwärtig interessierende Laden der privaten Beschwerdegegnerin daraufhin untersucht werden, ob er einen Reisebedürfnisbetrieb darstelle. Es gibt an Bahnhöfen keinen Grund, dem Begriff des arbeitsrechtlichen Reisebedürfnisbetriebs einen umfassenderen Sinn beizulegen als dem bundesgerichtlich definierten des eisenbahnrechtlichen Nebenbetriebs (ebenso die Beschwerdeführenden in act. 2 S. 10 ff. und 11/1 S. 5 f.; vgl. zudem E. 5 f. des angefochtenen Entscheids – alles auch zum Folgenden). Gleicher Massen fehlt ein Anlass, den Begriff des Reisebedürfnisbetriebs jedenfalls bezüglich Lebensmitteln am Flughafen Kloten ausdehnender zu handhaben als am Zürcher (Pendler- und Grossstadt-)Hauptbahnhof (anders die private Beschwerdegegnerin in act. 12 S. 8; vgl. auch S. 2 f. in der Rekursantwort des Beschwerdegegners 1 und E. 7 des angefochtenen Entscheids), weist doch der Letztere die um ein Vielfaches höhere Reisendenfrequenz auf als der Erstere (vgl. BGE 123 II 317 E. 4a S. 322 mit S. 3 in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 sowie S. 7 in der Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin). Das gilt um so eher, als das streitgegenständliche Geschäft nicht nur im Flughafen-, sondern ebenso im Bahnhofsbereich liegt (vgl. auch die private Beschwerdegegnerin in act. 11/7/10 Blatt 1). Es ist mit Blick auf die Nahrungsbeschaffung nicht einzusehen, was prinzipiell etwa eine sonntags mit dem Flugzeug aus den Ferien heimkehrende Familie von einer solchen unterscheidet, die das mit dem Zug tut, oder auch was PendlerInnen am Flughafen von jenen am Hauptbahnhof.
Die Kontroverse dreht sich lediglich um die über 120 m
2
hinausgehende Verkaufsfläche, also genau das, was BGE 123 II 317 E. 6c bei Lebensmittelgeschäften nicht länger toleriert. Die private Beschwerdegegnerin argumentiert irrtümlich, das Manko, dass es anders als etwa im Hauptbahnhof am Flughafen keine Vielzahl von Betrieben mit ähnlichem oder gleichem Angebot gebe, lasse sich nur mit einer Vergrösserung der statthaften Fläche wettmachen (act. 12 S. 8); denn weil es sich bloss darum handelt, den Reisenden ein beschränktes Sortiment anzudienen, müssen umgekehrt zu ausgedehnte Lokale eine Gliederung in mehrere Einheiten erfahren. Das fortwährend bis auf 450 m
2
geschrumpfte Gesamtmass des streitgegenständlichen Betriebs (vgl. act. 11/7/7, S. 4 in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 sowie E. 7 S. 6 des angefochtenen Entscheids) zieht die Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin wegen Untervermietung schon wieder in Zweifel (S. 8), doch scheint beim letzteren Wert der von der Metzgerei Braunwalder beanspruchte Platz bereits Berücksichtigung gefunden zu haben (vgl. act. 11/7/2+ 8 f.). Wie das sich im Detail auch verhalten mag, so gilt es jedenfalls Beschwerdeantrag 1 teilweise gutzuheissen; je Dispositiv-Ziffer I der Verfügungen der Vorinstanz und des Beschwerdegegners 1 sind teilweise aufzuheben und es ist festzustellen, dass das Lebensmittelgeschäft der privaten Beschwerdegegnerin in der Halle des Zürcher Flughafenbahnhofs insoweit der behördlichen Bewilligungspflicht für Sonntagsarbeit unterliegt, als die Verkaufsfläche 120 m
2
übersteigt. Alsdann braucht der Disput über die Kundenstruktur daselbst und die dortige Zusammensetzung der offerierten Waren nicht aufgegriffen zu werden (vgl. die Beschwerdeführenden in act. 2 S. 10 f. und 11/1 S. 5 f. gegen S. 7 in der Rechtsmittelantwort der privaten Beschwerdegegnerin, S. 3 f. in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 und E. 7 S. 6 im angefochtenen Entscheid; ferner act. 11/7/9+10). Der privaten Beschwerdegegnerin bleibt es unbenommen, für diesen Bereich beim heute laut Art. 19 Abs. 4 ArG zuständigen Bundesamt, d.h. dem Staatssekretariat für Wirtschaft (vgl. Art. 42 Abs. 2 f. ArG sowie Art. 75 Abs. 1 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz [SR 822.111]), um eine dauernde Bewilligung für Sonntagsarbeit einzukommen.
Weder interessiert der Eventualantrag (2) der Beschwerde (vgl. dazu Beschwerde S. 12 gegen S. 8 in der Beschwerdeantwort der privaten Beschwerdegegnerin) für die über 120 m
2
hinausgehende Verkaufsfläche länger noch beschlägt er für jene bis 120 m
2
den Streitgegenstand. Die private Beschwerdegegnerin sei immerhin darauf hingewiesen, dass der vorsätzliche Verstoss gegen das Gebot von Art. 26 Abs. 2 ArGV 2, die sonntags bewilligungsfrei beschäftigten ArbeitnehmerInnen nur für die Bedienung der Reisenden einzusetzen, kraft Art. 59 Abs. 1 lit. b und 61 Abs. 1 ArG mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bestraft wird. Der Subeventualantrag (3) der Beschwerde endlich ist wegen der Anwendung neuen Rechts gegenstandslos geworden.
g) Im Verfahren vor dem Beschwerdegegner 1 berief sich die private Beschwerdegegnerin noch darauf, sie habe in Kennntnis des kantonalen Arbeitsinspektorats seit Jahrzehnten bewilligungsfrei Personal zur Sonntagsarbeit herangezogen. Eine Kehrtwende bedeutete einen Bruch berechtigten Vertrauens in die Glaubwürdigkeit der staatlichen Verwaltungsorgane und somit eine unzulässige Verletzung wohlerworbener Rechte (act. 11/7/10 Blatt 3).
Die sehr lang anhaltende Duldung eines rechtswidrigen Zustands durch die kompetente Behörde kann einen Schutz für die begründen, welche gestützt auf das hierdurch gewonnene Vertrauen eine nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Disposition getätigt haben, sofern kein überwiegendes öffentliches Interesse dagegen streitet (Häfelin/Müller, Rz. 525 ff., insbesondere 549 f. und 556-562).
Mag hier auch die zeitliche Komponente allenfalls als erfüllt erscheinen, so wird doch keine Vertrauensbetätigung geltend gemacht und dünkte einen ansonsten das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des Sonntagsarbeitsverbots stärker als jenes der privaten Beschwerdegegnerin an deren maximaler Nutzung der Geschäftsfläche über die Sonntage.
3. Trotz des Eingriffs bei Dispositiv-Ziffer I in der mitangefochtenen Verfügung des Beschwerdegegners 1 gilt es die dortige Nebenfolgenregelung zu Lasten der privaten Beschwerdegegnerin zu belassen (Dispositiv-Ziffer III), handelt es sich doch im Sinn von § 13 Abs. 1 VRG um für Verwaltungstätigkeit geschuldete Gebühren und Kosten, welche unabhängig davon aufzuerlegen waren, wie weit die Anordnung ihrer primären Adressatin entgegenkam (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 4 ff.).
Ausgangsgemäss ist die Kostenbelastung in Dispositiv-Ziffer II Abs. 1 der vorinstanzlichen Verfügung zu ändern (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 28). Laut § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen mehrere Beteiligte die Kosten entsprechend dem Unterliegen. Haben sie dasselbe Begehren gestellt oder richtet sich das Verfahren gegen sie, übernehmen sie laut § 14 VRG die ihnen auferlegten Kosten gleichmässig unter subsidiärer Haftung für das Ganze, falls nicht das zwischen ihnen existierende Rechtsverhältnis Solidarhaftung begründet. Eine derartige Solidarhaftungsgruppe bilden kraft gemeinsamer Anwaltsmandatierung die Beschwerdeführenden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 14 N. 3). In analoger Anwendung von § 17 Abs. 3 wird der Beschwerdegegner 1 nach konstanter Praxis verschont. Die private Beschwerdegegnerin verliert im Rekurs fast vollständig und wird daher allein kostenpflichtig. An sich könnten die Beschwerdeführenden alsdann Parteientschädigungen erhalten. Solche haben sie bei der Vorinstanz zwar verlangt (zu diesem Erfordernis Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 6), aber ausdrücklich und anders als vor Verwaltungsgericht bloss vom Staat. Es drängt sich indes nicht auf, das Prinzip von § 17 Abs. 3 VRG zu durchbrechen, wonach das Gemeinwesen keine Entschädigung schuldet, wenn sich wie hier Private gegenüberstehen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 46 ff.). Also bleibt es insofern beim Rekursentscheid.
...