Decision ID: 36867180-161e-492c-853e-ce3a204d9dc9
Year: 2015
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Le 6 août 2013, le Juge d'instruction près le Tribunal de première instance
de Kaloum (République de Guinée; ci-après: Guinée) a fait parvenir à la
Suisse, par l'intermédiaire du cabinet d'avocats international C. LLP, une
demande d'entraide judiciaire dans le cadre de la procédure pénale qu'il
mène à l'encontre de D., E. et autres pour corruption (art. 191 à 197 du Code
pénal guinéen; dossier du Ministère public du canton de Genève [ci-après:
MP-GE] pièces nos 10'000 ss).
En bref, il fait valoir qu'en 2011, des allégations de corruption ont été portées
à la connaissance du gouvernement de Guinée en lien avec l'acquisition de
droits miniers par des sociétés du groupe F. sur les gisements de minerai de
fer de Z. et Y. Des officiels guinéens auraient participé au schéma de
corruption qui aurait été mis en place par ces sociétés ou leurs
représentants. Le Gouvernement guinéen a, sur cette base, entrepris
d'examiner les circonstances ayant entouré la délivrance par les autorités
centrales guinéennes, entre 2006 et 2010, de permis, autorisations et
contrats au bénéfice des sociétés G. Ltd et H. Sarl, filiales détenues à 100%
par I. Ltd une société de groupe F., immatriculée à Guernesey. Les
investigations ont également porté sur les circonstances de la cession en
2010, par la société I. Ltd, d'une participation majoritaire de 51% dans les
projets de Z. et Y. à une compagnie minière brésilienne, J., pour une valeur
de USD 2,5 milliards. A la suite de cette cession, la société de projet en
Guinée a été renommée K. Sarl. Les enquêtes menées auraient permis
d'établir que l'épouse de L., M. – qui a accepté de coopérer avec les autorités
– aurait reçu des promesses, des versements et des cadeaux de la part de
sociétés du groupe F. ou affiliées et/ou de leurs représentants, en
contrepartie de son assistance dans l'obtention des droits mentionnés ci-
dessus. Plusieurs témoins auraient déclaré que N. notamment, aurait
participé directement au processus corruptif précité et ce, via son groupe de
sociétés I. Ltd et avec l'appui de différents collaborateurs à Genève. Ainsi, la
société A. SA, animée à Genève par B. et qui se dédie presque
exclusivement à l'administration des sociétés et fondations de N. aurait, à
l'initiative de ce dernier, constitué, administré et hébergé dans cette même
ville une société O. qu'elle aurait ensuite cédée à P., Q. et R. Sous
l'apparence d'un partenariat avec I. Ltd pour l'acquisition des concessions
minières guinéennes, O. se serait chargée d'acheminer des pots-de-vin
notamment à M. et ses sociétés (act. 7, p. 1). Une partie des versements en
question aurait été planifiée, organisée, ordonnée ou exécutée à ou depuis
Genève ou la Suisse. Par ailleurs, N. détiendrait son groupe de sociétés via
deux fondations au Liechtenstein: S. et T.
- 4 -
Les mesures sollicitées par l'autorité requérante visaient à la recherche
d'informations concernant différentes personnes physiques et morales, dont
A. SA, «les membres du Conseil d'administration de plusieurs sociétés
appartenant ou affiliées au groupe F. [...]» ainsi qu'à des perquisitions et des
auditions (dossier MP-GE pièces nos 10'001 à 10'008).
B. Le 23 août 2013, le MP-GE est entré en matière et a ordonné les mesures
requises (dossier MP-GE pièces nos 30'094 à 30'106). Il a ainsi émis, le
28 août 2013, une «ordonnance de perquisition et de séquestre» notamment
dans les locaux d'A. SA et au domicile de N. (dossier MP-GE pièces nos
30'095 ss). Les perquisitions ont eu lieu le 29 août 2013. Des documents
électroniques et en format papier ont été séquestrés (dossier MP-GE pièces
nos 30'102 ss). Un séquestre a également été prononcé sur la documentation
bancaire des comptes d'A. SA auprès de la banque AA. (dossier MP-GE
pièce no 30'233).
Le MP-GE a quant à lui ouvert sa propre procédure pénale pour corruption
d'agents publics étrangers (art. 322septies CP) à l'encontre de N., de B. et de
P. (cause P/12914/2013).
Le 4 octobre 2013, le MP-GE a rendu une décision d'entrée en matière
complémentaire autorisant l'autorité requérante à consulter le dossier et à
participer aux actes d'exécution (pièces recourante RR.2015.58, no 30).
Par arrêt du 13 décembre 2013, la Cour de céans a déclaré irrecevables les
recours interjetés par A. SA et B. contre la présence des fonctionnaires
étrangers (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.277-278).
Les 7 avril 2014 et 9 janvier 2015, A. SA a pris position sur les documents
que le MP-GE envisageait de transmettre à l'autorité requérante, s'opposant
à la remise de la majorité d'entre eux (pièces recourante RR.2015.58, nos 37
et 39).
C. Le MP-GE a rendu une décision de clôture partielle le 16 janvier 2015. Il a
ordonné la transmission à l'autorité requérante de l'intégralité des pièces
requises au nombre desquelles les procès-verbaux des auditions de B. et de
N., les pièces saisies chez A. SA, ainsi que de la documentation bancaire
des comptes de cette dernière, sous réserve du principe de la spécialité
(pièces recourantes RR.2015.58/RR.2015.60, no 1).
- 5 -
D. Par acte du 18 février 2015, A. SA recourt contre ladite ordonnance
(RR.2015.58 act. 1). Elle conclut principalement à l'annulation de la décision
de clôture partielle et au rejet de la demande d'entraide, sous suite de frais
et dépens. Elle requiert subsidiairement l'annulation de la décision de
clôture, le renvoi du dossier au MP-GE afin qu'il invite l'Etat requérant à se
déterminer sur la question de la prescription pénale, le refus de l'entraide
pour les documents visés dans l'acte de recours et l'octroi de l'entraide
uniquement en échange de la garantie expresse du gouvernement guinéen
et de ses représentants que les informations et documents obtenus ne seront
jamais utilisés à d'autres fins que la procédure pénale ayant conduit à
requérir l'entraide sans autorisation de l'Office fédéral de la justice (ci-après:
OFJ), le tout sous suite de frais et dépens.
Pour motifs, elle invoque les vices graves qui affectent l'instruction menée
en Guinée, la prescription de l'action pénale, la violation du principe de la
spécialité ainsi que de celui de la proportionnalité.
E. Le même jour, B. recourt elle aussi contre ladite ordonnance (RR.2015.60
act. 1). Pour sa part, elle conclut principalement à l'annulation de la décision
de clôture partielle et au rejet de la demande d'entraide, sous suite de frais
et dépens. Elle requiert subsidiairement l'annulation de la décision de
clôture, le renvoi du dossier au MP-GE afin qu'il invite l'Etat requérant à se
déterminer sur la question de la prescription pénale et l'octroi de l'entraide
uniquement en échange de la garantie expresse du gouvernement guinéen
et de ses représentants que les informations et documents obtenus ne
seront jamais utilisés à d'autres fins que la procédure pénale ayant conduit
à requérir l'entraide sans autorisation de l'OFJ, le tout sous suite de frais et
dépens.
Pour motifs, elle fait valoir les vices graves qui affectent l'instruction menée
en Guinée et notamment la violation du droit à un procès équitable, la
prescription de l'action pénale, ainsi que la violation du principe de la
spécialité.
F. Dans ses réponses du 12 mars 2015, le MP-GE conclut au rejet des recours
(RR.2015.58/RR.2015.60 act. 7).
Le 27 mars 2015, l'Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) conclut lui aussi
au rejet des recours, dans la mesure de leur recevabilité, sous suite de frais
(RR.2015.58/RR.2015.60 act. 8).
- 6 -
Dans leurs répliques respectives du 30 avril 2015, les recourantes persistent
intégralement dans leurs conclusions (RR.2015.58/RR.2015.60 act. 11).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1. La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d'entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d'exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 de la
loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP;
RS 351.1] mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
2. L'économie de procédure peut commander à l'autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l'autorité saisie d'une
requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou saisie de
prétentions étrangères l'une à l'autre par un même administré, de les diviser;
c'est le droit de procédure qui régit les conditions d'admission de la jonction
et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, Berne
2000, p. 173). Bien qu'elle ne soit pas prévue par la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS 172.021),
applicable à la présente cause par renvoi de l'art. 12 al. 1 EIMP, l'institution
de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (cf. arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2007.187-190 du 8 avril 2008, consid. 1). En
l'occurrence, dans la mesure où le contexte factuel dans lequel s'inscrit la
présente procédure d'entraide est identique pour les deux recourantes, qui
sont au demeurant représentées par le même avocat, lequel a avancé, dans
ses recours, des arguments semblables, il y a lieu de procéder à la jonction
des procédures RR.2015.58 et RR.2015.60.
3. L'entraide judiciaire entre la Guinée et la Confédération suisse est régie par
l'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11).
4.
4.1 Aux termes de l'art. 80h let. b EIMP, a qualité pour recourir en matière
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.187 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2014.335
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d'entraide quiconque est personnellement et directement touché par une
mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée
ou modifiée. La qualité pour recourir est reconnue à la personne physique
ou morale directement touchée par l'acte d'entraide. Selon l'art. 9a let. a et b
OEIMP, est notamment réputé personnellement et directement touché au
sens de l'art. 21 al. 3, et 80h EIMP, en cas d'informations sur un compte, le
titulaire du compte ainsi que le propriétaire ou le locataire en cas de
perquisition. La décision entreprise prévoit d'une part la transmission de
documents saisis au siège social d'A. SA ainsi que de la documentation
bancaire concernant son compte chez la banque AA.; en conséquence, elle
est légitimée à agir. D'autre part, l'ordonnance querellée ordonne la
transmission de différents procès-verbaux d'audition de B. Cette dernière a
été entendue en qualité de prévenue. Elle a ainsi la qualité pour agir contre
leur transmission en tant que les informations fournies la concernent
personnellement.
4.2 Les autres conditions de recevabilité étant réalisées, il y a lieu d'entrer en
matière.
5.
5.1 Les recourantes font valoir toutes deux une violation de l'art. 2 EIMP. Elles
invoquent à ce titre notamment de graves violations des droits humains dans
le cadre de la procédure pénale en cours en Guinée ainsi qu'une atteinte au
respect des droits de l'homme et du principe de la séparation des pouvoirs.
Elles se réfèrent à ce sujet, entre autres, à la détention de deux employés
de I. Ltd lesquels n'ont pas été libérés alors même qu'une décision judiciaire
l'aurait pourtant ordonné. Selon elles, cela mettrait en exergue le manque
d'indépendance du pouvoir judiciaire. Elles déplorent également l'ingérence
du président guinéen dans la présente affaire lequel aurait au demeurant
violé le secret de l'instruction.
5.2 L'art. 2 EIMP prévoit notamment que la demande d'entraide est irrecevable
si la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes fixés par la
CEDH ou le Pacte ONU II (let. a) ou présente d'autres défauts graves
(let. d). Cette disposition a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son
concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des
procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de
protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats
démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui
heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public
international (ATF 129 II 268 consid. 6.1). Il ne suffit pas que la personne
accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende
http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-268
- 8 -
menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de
rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave
violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant la menaçant de manière
concrète (ATF 123 II 161 consid. 6a; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.24 ainsi que RR.2009.96 du 6 mai 2009, consid. 4.1 et la
jurisprudence citée). Il est de jurisprudence constante que seule une
personne physique peut se prévaloir de l'art. 2 EIMP (ATF 125 II 356
consid. 3b/bb, 115 Ib 68 consid. 6; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2013.213 du 2 octobre 2013, consid. 1.4). Lorsque l'Etat requérant
demande l'entraide judiciaire et notamment la remise de documents
bancaires encore faut-il, aux fins de l'application de l'art. 2 EIMP, que
l'accusé se trouve sur le territoire de l'Etat requérant (ATF 129 II 268
consid 6.1) et puisse démontrer être concrètement exposé au risque de
mauvais traitements ou de violation de ses droits de procédure. N'est en
principe pas recevable à se plaindre de la violation de l'art. 2 EIMP celui qui
se trouve à l'étranger ou qui réside sur le territoire de l'Etat requérant sans y
courir aucun danger (ATF 126 II 324 consid. 4e; v. aussi arrêts du Tribunal
pénal fédéral RR.2013.277 du 13 décembre 2013, consid. 2.2.3;
RR.2009.150 du 11 septembre 2009, consid. 2.1).
5.3 Compte tenu des éléments qui précèdent et ainsi que la Cour l'avait déjà
relevé dans son arrêt du 13 décembre 2013 dans la présente cause
(RR.2013.277-278, consid. 2.2.3), la société recourante ne peut se prévaloir
de l'art. 2 EIMP en raison de sa qualité de personne morale (arrêts du
Tribunal fédéral 1C_93/2015 du 20 avril 2015, consid. 2.3 in fine;
1C_783/2013 du 19 novembre 2013, consid. 2.1; ATF 133 IV 40 consid. 7;
129 II 268 consid. 6; 126 II 258 consid. 2d/aa; 125 II 356 consid. 3b/bb; arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2013.213 du 2 octobre 2013, consid. 1.4).
5.4 B. ne se trouvant pas sur le territoire de l'Etat requérant ne peut non plus
exciper de l'art. 2 EIMP. Au demeurant, les arguments qu'elle avance ont
une portée générale et ne démontrent nullement en quoi elle serait
personnellement et directement touchée dans ses droits procéduraux dans
les procédures ouvertes dans l'Etat requérant (cf. également à ce sujet l'arrêt
RR.2013.276 consid. 2.2.3, rendu dans cette même affaire, par l'autorité de
céans le 13 décembre 2013). N'étant pas habilitée à agir au nom de N., elle
ne saurait au surplus tirer argument du fait qu'en l'occurrence le droit de ce
dernier à un procès équitable ne serait pas garanti en Guinée (RR.2015.60
act. 1, p. 23).
5.5 Ce grief est par conséquent privé d'assise.
http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-161 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.24 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.96 http://links.weblaw.ch/ATF-125-II-356 http://links.weblaw.ch/ATF-115-IB-68 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-268 http://links.weblaw.ch/ATF-126-II-324 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2013.277 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.150 http://links.weblaw.ch/1C_783/2013 http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-268 http://links.weblaw.ch/ATF-126-II-258 http://links.weblaw.ch/ATF-125-II-356 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2013.213
- 9 -
6.
6.1 Les recourantes soutiennent en outre que l'entraide ne peut être accordée
dans la mesure où l'infraction présumée de corruption poursuivie par les
autorités guinéennes serait d'ores et déjà prescrite selon le droit guinéen.
Elles retiennent en effet que selon ce dernier, la corruption se prescrirait par
trois ans à compter du jour où elle a été commise. Certes, la prescription
serait interrompue par des actes d'instruction ou de poursuite, toutefois dans
la mesure où l'enquête a été ouverte en Guinée le 29 avril 2013, tous les
faits intervenus avant le 29 avril 2010 doivent être tenus pour prescrits dans
l'Etat requérant. Or, selon les recourantes, étant donné que L. est décédé le
22 décembre 2008, le schéma corruptif investigué ne peut avoir été mis en
place qu'antérieurement à 2010. Dès lors, la prescription doit être considérée
comme acquise. L'OFJ estime pour sa part que les recourantes, qui selon lui
ne sont pas prévenues en Guinée, ne peuvent se prévaloir de cet argument.
Le MP-GE partage lui aussi cette opinion. Il soutient au surplus que des
comptes contrôlés par M. semblent avoir été alimentés après 2010 par des
comptes liés à P. Il indique que l'Etat requérant pourrait être interpellé sur
cette question.
6.2 La Suisse et la Guinée n'ont conclu aucun traité d'entraide judiciaire. Les
motifs d'irrecevabilité prévus à l'art. 5 EIMP sont par conséquent applicables
(arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2013.236-249 du 2 mai 2014,
consid. 3.1).
6.3 De jurisprudence constante, seule la personne poursuivie dans l'Etat
requérant peut se prévaloir de la prescription au regard du droit de cet Etat,
à l'exclusion des tiers que cette règle ne protège pas (arrêt du Tribunal
fédéral 1A.62/2006 du 27 juin 2006, consid. 4.4; cf. également ZIMMERMANN,
La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4e éd., Berne
2014, n° 669). Par ailleurs, il n'appartient en principe pas aux autorités
suisses d'examiner si la prescription est acquise selon le droit de l'Etat
requérant (arrêt du Tribunal fédéral 1A.184/2005 du 9 décembre 2005,
consid. 2.11). Une demande d'entraide peut cependant être déclarée
irrecevable s'il ne subsiste aucun doute qu'une procédure pénale ne peut
être menée dans l'Etat réclamant en raison de la prescription (ZIMMERMANN,
op. cit., ibidem, p. 684 et références citées sous note de bas de page 1062).
Si la question de la prescription ne paraît pas certaine, il y a lieu d'accorder
l'entraide, les tribunaux de l'Etat requérant demeurant en tout état de cause
compétents pour trancher cette question en dernier ressort (ATF 44 I 180
consid. 2 cité par ZIMMERMANN, op. cit., ibidem, note de bas de page 1062).
6.3.1 En l'espèce, ainsi que le relève l'OFJ, rien dans la demande d'entraide ne
permet de conclure qu'A. SA pourrait faire l'objet de la procédure ouverte en
http://links.weblaw.ch/1A.62/2006
- 10 -
Guinée. A ce titre, elle ne peut se prévaloir du grief de la prescription.
6.3.2 La demande d'entraide précise que l'information guinéenne est «suivie
contre D., E. et autres» (dossier MP-GE pièce no 10'001). Sur la base de
cette seule mention, il n'est pas possible de savoir si l'enquête en cours vise
également B. Cette question peut toutefois souffrir de rester indécise pour
les raisons qui suivent.
Les faits investigués du chef de corruption se sont déroulés, selon la
demande d'entraide, de 2006 à 2010. Qualifiés de délit selon le droit étranger
(art. 192 en lien avec les art. 2 et 10 de la Loi no 98/036 du 31 décembre
1998 portant Code pénal de la Guinée), ils devraient se prescrire par trois
ans (art. 3 et 4 de la Loi N° 037/AN/98 du 31 décembre 1998 portant Code
de procédure pénale de la Guinée [ci-après: Code de procédure pénale
guinéen]). Toutefois, selon le droit guinéen, si dans ce laps de temps, des
actes d’instruction ou de poursuite sont effectués, la prescription est
interrompue (art. 3 et 4 du Code de procédure pénale guinéen). Or, il
apparaît que c'est suite à une enquête préliminaire que l'information
judiciaire a été ouverte le 29 avril 2013. Il n'est dès lors pas exclu que la
prescription ait été interrompue avant les actes effectués depuis cette
dernière date. Par ailleurs, le MP-GE soulève que M. aurait obtenu un
versement en lien avec les événements ici concernés encore en juillet 2013,
ce qui aurait pour effet d'étendre l'enquête pénale à des événements
postérieurs à 2010. Le fait qu'en juillet 2013, P. était détenu en Floride ne
saurait être déterminant dans la mesure où le virement émane non de lui,
mais d'une de ses sociétés. Au surplus, le décès de L. en 2008 ne semble
pas avoir mis un terme aux versements dont M. aurait bénéficié dans ce
contexte puisqu'elle aurait encore perçu des sommes d'argent en 2010
(RR.2015.58/RR.2015.60 act. 17, p. 13, pt 34). Ainsi, contrairement à ce que
soutiennent les recourantes, le schéma corruptif pourrait s'étendre au-delà
de 2010. Les éléments qui précèdent permettent de conclure que des doutes
subsistent quant à l'avènement effectif de la prescription pour tous les faits
sous enquête. Par conséquent, les griefs y relatifs doivent être rejetés. La
recourante pourra le cas échéant les invoquer devant les tribunaux de l'Etat
requérant.
7.
7.1 Les recourantes font valoir par ailleurs une violation du principe de la
spécialité. L'entraide ne serait en effet qu'un prétexte pour permettre au
gouvernement d'obtenir des informations qui pourraient lui être utiles dans
la campagne qu'il serait en train de mener contre I. Ltd pour récupérer
définitivement les concessions qui lui avaient été octroyées. La Guinée serait
- 11 -
en outre opposée à I. Ltd devant un tribunal arbitral dans une cause de
nature civile dans le cadre de laquelle la légalité des concessions est remise
en cause. Ainsi, selon les recourantes, la Guinée mettra à profit les
informations qu'elle pourrait recueillir par la voie de l'entraide dans un but
tout à fait étranger à la procédure pénale concernée. Le MP-GE et l'OFJ
considèrent tous deux que les arguments avancés par les recourantes sont
trop généraux pour pouvoir être retenus. Le second précise cependant que
la coopération avec la Guinée étant très peu fréquente, il ne s'opposerait pas
à ce que des garanties complémentaires, telles que requises par les
recourantes, soient demandées à l'Etat requérant.
7.2 Le principe de la spécialité ancré à l'art. 67 EIMP interdit à l'Etat requérant
d'utiliser les documents et renseignements fournis dans le cadre de l'entraide
à d'autres fins que la répression des infractions pour laquelle l'Etat requis a
accordé sa coopération. Ce principe est opposable à toutes les autorités de
l'Etat requérant (ZIMMERMANN, op. cit., nos 727 et 728).
7.3 Dans la décision entreprise, le MP-GE a pris soin de réserver le principe de
la spécialité (RR.2015.58/RR.2015.60, act. 1, p. 4 et 5). Les recourantes
soutiennent que cela ne suffit pas. Force est toutefois de constater avec
l'OFJ et avec le MP-GE que les arguments qu'elles avancent pour invoquer
que les éléments obtenus dans le cadre de la présente demande d'entraide
seront utilisés par la Guinée dans d'autres procédures restent de nature très
générale et hypothétique. Il reste cependant qu'une pièce au dossier révèle
que l'Etude d'avocats C. LLP, par l'intermédiaire de laquelle la demande
d'entraide guinéenne est parvenue à la Suisse, qui ont participé au tri des
pièces, défend les intérêts de la Guinée dans une procédure arbitrale qui
oppose celle-ci, depuis février 2015, à I. Ltd, en lien avec la question de
l'attribution de la concession minière concernée (pièces recourantes
RR.2015.58/RR.2015.60, no 23). Or, cette dernière société est expressément
mentionnée dans la demande d'entraide (dossier MP-GE pièce no 10'006).
Ainsi, l'implication de C. LLP dans la présente procédure d'entraide et dans
la procédure arbitrale précitée apparaît délicate au regard du principe de la
spécialité. Dès lors, lorsque l'OFJ acheminera les pièces concernées à l'Etat
requérant, il devra spécifier la teneur de la réserve de la spécialité. Il attirera
en conséquence l'attention de l'autorité guinéenne sur le fait qu'une
utilisation de la documentation obtenue par la voie de l'entraide autre que
dans le cadre de la procédure pénale ouverte en Guinée (et en particulier
dans celui de la procédure arbitrale) est subordonnée à son approbation.
Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de requérir des garanties au sens
de l'art. 80p EIMP de la part de l'Etat requérant.
7.4 Ce grief doit donc également être écarté.
- 12 -
8.
8.1 A. SA se prévaut enfin d'une atteinte au principe de la proportionnalité. Elle
considère en effet que nombre des documents que le MP-GE entend
adresser à l'Etat requérant sont sans rapport avec l'infraction sous enquête
et donc impropres à faire progresser celle-ci. Selon elle, leur transmission à
l'autorité guinéenne doit donc être exclue. Le MP-GE rappelle pour sa part
que les pièces en question ont été expressément désignées par les
représentants de la Guinée lors du tri des pièces et qu'en conséquence elles
doivent être considérées comme visées par la demande d'entraide; aussi
convient-il de les transmettre. Quant à l'OFJ, il retient en substance que
l'intérêt privé au secret d'affaires sous l'angle unique de la proportionnalité
cède clairement le pas en l'espèce à l'intérêt public particulièrement grand
visant à lutter contre des actes de corruption dont les conséquences
économiques, financières et politiques sont importantes.
8.2 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure pénale est en principe laissée à l'appréciation des autorités de
poursuite de l'Etat requérant. L'Etat requis ne disposant généralement pas
des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l'opportunité de
l'administration des preuves acquises au cours de l'instruction étrangère, il
ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des
magistrats chargés de l'instruction. La coopération ne peut dès lors être
refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec
l'infraction poursuivie et impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que
la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de
moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêts du Tribunal pénal
fédéral RR.2014.335-337 et RR.2015.51 du 3 juin 2015, consid. 7.2;
RR.2009.33-36 du 25 juin 2009, consid. 3.1). Le principe de la
proportionnalité interdit en outre à l'autorité suisse d'aller au-delà des
requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a
demandé. Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que
l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation
large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de
l'entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d'éviter
d'éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010, consid. 4.1).
Sur cette base, peuvent aussi être transmis des renseignements et des
documents non mentionnés dans la demande (TPF 2009 161 consid. 5.2;
arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2010.39 du 28 avril 2010, consid. 5.1;
RR.2010.8 du 16 avril 2010, consid. 2.2).
S'agissant de demandes relatives à des informations bancaires, il convient
http://links.weblaw.ch/ATF-122-II-367 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2014.335 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2015.51 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.33 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.286 http://links.weblaw.ch/TPF_2009_161 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.39 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.8
- 13 -
en principe de transmettre tous les documents qui peuvent faire référence
au soupçon exposé dans la demande d'entraide; il doit exister un lien de
connexité suffisant entre l'état de fait faisant l'objet de l'enquête pénale
menée par les autorités de l'Etat requérant et les documents visés par la
remise (ATF 129 II 462 consid. 5.3; arrêts du Tribunal fédéral 1A.189/2006
du 7 février 2007, consid. 3.1; 1A.72/2006 du 13 juillet 2006, consid. 3.1).
Les autorités suisses sont tenues, au sens de la procédure d'entraide,
d'assister les autorités étrangères dans la recherche de la vérité en
exécutant toute mesure présentant un rapport suffisant avec l'enquête
pénale à l'étranger.
Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine
délictueuse, il convient en principe d'informer l'Etat requérant de toutes les
transactions opérées au nom des personnes et des sociétés et par le biais
des comptes impliqués dans l'affaire, même sur une période relativement
étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c). L'utilité de la documentation bancaire
découle du fait que l'autorité requérante peut vouloir vérifier que les
agissements qu'elle connaît déjà n'ont pas été précédés ou suivis d'autres
actes du même genre (cf. arrêts du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du
26 janvier 2007, consid. 2.2; 1A.75/2006 du 20 juin 2006, consid. 3.2;
1A.79/2005 du 27 avril 2005, consid. 4.2; 1A.59/2005 du 26 avril 2005,
consid. 6.2). S'agissant de comptes susceptibles, comme en l'espèce,
d'avoir reçu le produit d'infractions pénales, l'autorité requérante a intérêt à
pouvoir prendre connaissance de la documentation d'ouverture du compte,
afin notamment de connaître l'identité de l'ayant droit économique et des
signataires autorisés. Elle dispose également d'un intérêt à être informée de
toute transaction susceptible de s'inscrire dans le mécanisme mis en place
par les personnes sous enquête en Guinée. Certes, il se peut également que
les comptes litigieux n'aient pas servi à recevoir le produit d'infractions
pénales, ni à opérer des virements illicites ou à blanchir des fonds. L'autorité
requérante n'en dispose pas moins d'un intérêt à pouvoir le vérifier elle-
même, sur le vu d'une documentation complète, étant rappelé que l'entraide
vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à
décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006
du 22 juin 2006, consid. 5.3; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du
30 mai 2007, consid 4.2). Selon la jurisprudence, le principe de l'utilité
potentielle joue un rôle crucial dans l'application du principe de la
proportionnalité en matière d'entraide pénale internationale. C'est le propre
de l'entraide de favoriser la découverte de faits, d'informations et de moyens
de preuve, y compris ceux dont l'autorité de poursuite étrangère ne
soupçonne pas l'existence. Il ne s'agit pas seulement d'aider l'Etat requérant
à prouver des faits révélés par l'enquête qu'il conduit, mais d'en dévoiler
d'autres, s'ils existent. Il en découle, pour l'autorité d'exécution, un devoir
http://links.weblaw.ch/ATF-129-II-462 http://links.weblaw.ch/1A.189/2006 http://links.weblaw.ch/1A.72/2006 http://links.weblaw.ch/ATF-121-II-241 http://links.weblaw.ch/1A.259/2006 http://links.weblaw.ch/1A.75/2006 http://links.weblaw.ch/1A.79/2005 http://links.weblaw.ch/1A.59/2005 http://links.weblaw.ch/ATF-118-IB-547 http://links.weblaw.ch/1A.88/2006 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2007.29
- 14 -
d'exhaustivité, qui justifie de communiquer tous les éléments qu'elle a réunis,
propres à servir l'enquête étrangère, afin d'éclairer dans tous ses aspects les
rouages du mécanisme délictueux poursuivi dans l'Etat requérant (arrêts du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et
RR.2009.320 du 2 février 2010, consid. 4.1; ZIMMERMANN, op. cit., n° 722).
8.3
8.3.1 A titre préalable, il convient de relever que la Guinée requiert la transmission
de toutes informations concernant de multiples personnes physiques et
morales liées à I. Ltd pour la période «allant du 1er janvier 2005 à ce jour»
soit jusqu'au 6 août 2013 (pièce MP-GE no 10'005). Dès lors, l'affirmation de
la recourante selon laquelle la période jugée pénalement pertinente court de
«2006 à 2009, voire début 2010» est erronée. On ne saurait donc, ainsi
qu'elle le suggère, écarter par principe les pièces qui sortent du cadre
temporel selon elle déterminant. En outre, sous l'angle du principe de l'utilité
potentielle, il doit être possible pour l'autorité d'investiguer en amont et en
aval du complexe de faits décrit dans la demande et de remettre des
documents antérieurs ou postérieurs à l'époque des faits indiqués, ce
lorsque comme en l'espèce les faits poursuivis s'étendent sur une période
longue ou indéterminée ou que des fonds ont suivi des cheminements
complexes et tortueux (ZIMMERMANN, op. cit., no 722). Il en découle que le
fait que des documents soient antérieurs à 2005 ou postérieurs au 6 août
2013 n'est en soi pas un empêchement à leur transmission à l'Etat requérant.
8.3.2 Par ailleurs, les informations requises par la Guinée dans sa demande
d'entraide visent expressément notamment BB. et CC. En conséquence, rien
ne s'oppose à ce que leurs papiers d'identité ou des pièces qui les
concernent directement soient remis à la Guinée (pièces recourantes
RR.2015.58/RR.2015.60, no 1, let. C, pièces no 31 et 37). En outre, ainsi que
le relèvent le MP-GE et l'OFJ, les documents dont la transmission est
querellée ont été sélectionnés par les représentants de l'autorité requérante
lors de leur venue en Suisse. Dès lors, ils font intégralement partie de la
demande d'entraide (arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2014.100-101 du
22 mai 2014, consid. 3.2 in fine).
8.3.3 Certes, pour plusieurs documents, la recourante fait valoir le secret
d'affaires, lequel, selon elle, primerait l'intérêt à leur transmission. Il faut
rappeler à ce sujet que l'art. 9 EIMP prévoit que la protection du domaine
secret est réglée conformément aux dispositions sur le droit de refuser de
témoigner. En principe, seules ont le droit de refuser de témoigner les
personnes titulaires non pas de simples secrets d'affaires, mais d'un secret
professionnel qualifié au sens de l'art. 321 CP (cf. ég. art. 171 CPP). N'en
font partie ni les banques (ATF 123 II 153 consid. 7) ni les fiduciaires ou
http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2010.173 http://links.weblaw.ch/BSTGER-RR.2009.320 http://links.weblaw.ch/ATF-123-II-153
- 15 -
gérants d'affaires (arrêt du Tribunal fédéral 1A.61/2001 du 5 novembre 2001,
consid. 2b/aa). L'intérêt au secret d'affaires peut toutefois prévaloir au terme
de la pesée d'intérêts commandée par le principe de la proportionnalité (arrêt
du Tribunal fédéral 1C_247/2011 du 6 juin 2011, consid. 1.3).
En l'espèce, la recourante ne fait valoir aucun motif qui l'autoriserait à refuser
de témoigner. Il ressort ainsi de ce qui précède que le grief soulevé peut
uniquement être abordé sous l'angle de la proportionnalité. La majeure partie
des documents pour lesquels la recourante invoque l'existence d'un secret
d'affaires vise les fondations S. et T. sises au Liechtenstein (pièces
recourantes RR.2015.58/RR.2015.60, no 1, let. C, pièces nos 1, 4, 14, 16, 17,
29, 30, 43, 44, 45, 46, A22 et A26). Or, l'autorité requérante sollicite
expressément des informations relatives à ces dernières, lesquelles
apparaissent directement impliquées dans les faits sous enquête. En effet,
c'est par leur biais que N. détiendrait I. Ltd, lequel est le principal mis en
cause dans les faits de corruption investigués. Il appert ainsi que les
documents inventoriés sous ce chapitre par la recourante pourraient
effectivement intéresser la Guinée qui tente de faire la lumière sur, entre
autres, l'enchevêtrement complexe des sociétés du groupe de N., sur leur
gestion, ainsi que les instructions fournies aux sociétés plus particulièrement
affectées au marché guinéen dans le cadre du schéma de corruption sous
enquête. Aussi, les intérêts privés au secret d'affaires ne sauraient en
l'espèce l'emporter sur la transmission de documents nécessaires à
l'élucidation d'une infraction aussi grave que la corruption. Partant, en
prévoyant de transmettre ces documents à l'Etat requérant, la décision
querellée ne saurait prêter le flanc à la critique.
8.3.4 Le raisonnement précité quant à l'utilité potentielle des documents à
transmettre vaut également pour tous ceux relatifs à A. SA (pièces
recourantes RR.2015.58/RR.2015.60, no 1, let. C, pièces nos 3, 22, 23, 37;
B1) notamment au regard de ses liens avec N. et la fondation S. qui est l'une
de ses clientes. A. SA recevait en effet notamment des recommandations de
N. quant à la réalisation de différents projets et a, entre autres, vendu O. à
Q. et P. (pièce MP-GE, classeur C.1.2, procès-verbal d'audience de B. du
21 janvier 2014, p. 4, 5, 7), lesquels sont impliqués dans la corruption sous
enquête dans l'Etat requérant. Ces éléments suffisent à admettre que toute
la documentation relative à la recourante, y compris celle relative à sa
relation bancaire, est d'intérêt pour l'Etat requérant.
8.3.5 Il en va de même pour la pièce no 39 «Power of Attorney», soit la procuration
de I. Ltd du 18 novembre 2009 de la main de DD. Certes, il y est fait mention
des conséquences fiscales en Hollande, mais cela en lien avec l'acquisition
prévue par I. Ltd – citée dans la demande d'entraide – d'une société EE. BV
http://links.weblaw.ch/1A.61/2001 http://links.weblaw.ch/1C_247/2011
- 16 -
active elle aussi sur le marché minier (dossier MP-GE, classeur C.4.2,
dossier no 39).
8.3.6 A. SA s'en rapporte à justice pour la transmission de deux documents
distincts (pièces recourantes RR.2015.58/RR.2015.60, no 1, let. D, pièces nos
N32 et N58). Le premier, le «rapport confidentiel Z. – I. Ltd» doit être transmis
à la Guinée. De fait, il vise précisément le complexe factuel sous enquête.
Quant au deuxième, la liste des invités au mariage de la fille de N. domiciliés
à l'étranger du 17 septembre 2009, il y a également lieu de la transmettre.
On rappellera en effet que les autorités requérantes cherchent à faire la
lumière sur l'imbrication des sociétés du groupe de N. et sur les différents
intervenants, raison pour laquelle la pièce en question peut s'avérer utile.
8.3.7 La recourante invoque que deux pièces sont couvertes par le secret
professionnel en tant qu'elles seraient des documents de travail préparés par
une Etude d'avocat à la suite de l'ouverture des procédures pénales en
Guinée notamment (pièces recourantes RR.2015.58/RR.2015.60, no 1,
let. D, pièces nos N30 et N31). Le MP-GE a précisé à ce sujet dans la décision
entreprise que les deux pièces en question ne ressortissent pas à l'activité
typique de l'avocat et ne peuvent donc bénéficier d'aucune protection
particulière.
Le secret professionnel couvre tous les faits et documents liés à l'activité
typique de l'avocat au sens de l'art. 321 CP (cf. également l'art. 13 de la loi
fédérale sur la libre circulation des avocats [LLCA; RS 935.61]). Tel est le
cas pour les tâches consistant à donner des conseils juridiques, à fournir des
avis de droit, à défendre les intérêts d'autrui et à intervenir devant les
tribunaux pour assister ou représenter un client (CORBOZ, Les infractions en
droit suisse, vol. II, 3e éd., Berne 2010, n° 10 ad art. 321 CP; le même, Le
secret professionnel, SJ 1993 p. 82; STOUDMANN, Le secret professionnel de
l'avocat: jurisprudence récente et perspectives, RPS 126/2008, p. 144 ss,
147). Le secret professionnel ne peut en revanche pas être opposé à la
saisie de pièces qui concernent une activité purement commerciale de
l'avocat (cf. ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 120 Ib 112 consid. 4; 117 Ia 341
consid. 6a/cc; 112 Ib 606; ég. arrêt du Tribunal fédéral 1A.182/2001 du
26 mars 2002, consid. 6.3). Il a ainsi été jugé que ce qui était confié à un
avocat en sa qualité d'administrateur de société (ATF 115 Ia 197 consid. 3d;
115 Ia 197; 114 III 105 consid. 3a; 101 Ib 245), de gérant de fortune
(ATF 112 Ib 606 ) ou dans le cadre d'un mandat d'encaissement d'un chèque
(ATF 120 Ib 112 consid. 4) n'était pas couvert par le secret professionnel.
S'agissant de gestion et d'administration des biens d'une fondation, de
structures commerciales au sein desquelles l'avocat occupe lui-même des
fonctions d'organe et également de transferts de valeurs patrimoniales, il ne
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-341%3Afr&number_of_ranks=0#page341 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F117-IA-341%3Afr&number_of_ranks=0#page341 http://links.weblaw.ch/ATF-120-IB-112 http://links.weblaw.ch/ATF-117-IA-341 http://links.weblaw.ch/ATF-112-IB-606 http://links.weblaw.ch/1A.182/2001 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IA-197%3Afr&number_of_ranks=0#page197 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IA-197%3Afr&number_of_ranks=0#page197 http://links.weblaw.ch/ATF-115-IA-197 http://links.weblaw.ch/ATF-114-III-105 http://links.weblaw.ch/ATF-101-IB-245 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-606%3Afr&number_of_ranks=0#page606 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IB-606%3Afr&number_of_ranks=0#page606 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-112%3Afr&number_of_ranks=0#page112 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=fr&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22activit%E9+typique%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-IB-112%3Afr&number_of_ranks=0#page112
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s'agit pas d'activités spécifiques de l'avocat couvertes par le secret
professionnel, mais de prestations de service pour la fourniture desquelles
l'avocat est en concurrence avec d'autres professions (banquiers, conseils
en gestion de patrimoine, fiduciaires; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2012.271 du 18 juillet 2013, consid. 4 et références citées).
La question de savoir si en l'espèce cet argument n'est pas tardif – dans la
mesure où il aurait dû être invoqué au moment de la perquisition – peut
souffrir de rester indécise. En effet, rien dans les pièces concernées ne
permet de conclure qu'elles auraient été établies par un avocat. Cela scelle
la question.
8.3.8 S'agissant de l'extrait du registre du Commerce (LIE) FF. (pièces
recourantes RR.2015.58/RR.2015.60, no 1, let. D, pièce no N21), il faut
relever qu'au nombre des membres de la fondation figure entre autres GG.
Corp., une société visée expressément par la demande d'entraide. Rien ne
s'oppose donc à la remise de ce document.
8.3.9 En ce qui concerne «le document n° 1» (pièces recourantes
RR.2015.58/RR.2015.60, no 1, let. D, pièce no N21), dans la mesure où ce
document a été établi par A. SA, sa transmission se justifie.
8.4 On conclura ainsi que le grief relatif à la violation de la proportionnalité est
également inopérant.
9. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8
al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments,
dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010
[RFPPF; RS 173.713.162]; ég. art. 63 al. 5 PA). Dans la mesure où les
recourantes ont succombé, elles supporteront solidairement un émolument
de CHF 8'000.--, réputé couvert par les avances de frais acquittées. La
caisse du Tribunal pénal fédéral restituera aux recourantes le solde des
avances de frais versées par CHF 2'000.--.
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