Decision ID: f258614b-e444-446e-ae9f-711f0f18e7a3
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 2. März 2020 (DG190250)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 10. September
2019 (Urk. 16) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 38 S. 40 ff.)
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 83 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
4 Jahre festgesetzt.
4. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
See / Oberland vom 26. März 2018 ausgefällten Geldstrafe von
120 Tagessätzen zu je CHF 80.– wird widerrufen und vollzogen.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
6. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys-
tem wird angeordnet.
7. Die folgenden sichergestellten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der BM-
Lagernummer S01179-2019 bzw. S01183-2019 lagernden Betäubungsmittel
sowie Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und vernichtet:
− A012'639'122 1 Minigrip mit Heroin in Celluphan und  eingewickelt
− A012'639'291 5 Kartonschachteln mit Sojamehl
- 3 -
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 2'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren
CHF 110.00 Auslagen Gutachten/Expertisen etc.
CHF 280.00 Auslagen Untersuchung
CHF 15'840.40 amtliche Verteidigung RA Dr. iur. X._
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens gemäss vor-
stehender Dispositiv-Ziffer 8, ausgenommen diejenigen der amtlichen Ver-
teidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
10. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. iur. X._,
wird mit CHF 15'840.40 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. Von einer Genugtuung an den Beschuldigten wird abgesehen.
12. [Mitteilungen]
13. [Rechtsmittel]
14. [Rechtsmittel amtlicher Verteidiger]
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 49 S. 2 f.)
" 1. Der Berufungskläger sei von Schuld und Strafe vollumfänglich
freizusprechen.
2. Von einem Widerruf der Vorstrafe sei abzusehen.
- 4 -
3. Der Berufungskläger sei für die zu Unrecht erlittene Untersuchungshaft
mit CHF 16'600.00 zu entschädigen.
4. Es sei von einer Landesverweisung abzusehen und es sei auf eine
Ausschreibung im Schengener Informationssystem zu verzichten.
5. Die Kosten dieses sowie des vorinstanzlichen Verfahrens, inklusive der
Kosten der amtlichen Verteidigung, seien vollumfänglich und definitiv
auf die Staatskasse zunehmen."
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 43, schriftlich, sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
- 5 -

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Gegenstand der Berufung
1. Das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 2. März 2020 wurde den Parteien nach durchgeführter Haupt-
verhandlung am selben Tag mündlich eröffnet und im Dispositiv mitgeteilt (Prot. I
S. 40 ff.). Die Vorinstanz verhandelte gleichzeitig mit dem vorliegenden Fall auch
die separaten Anklagen gegen die Mitbeschuldigten B._ und C._. Sie
fällte am gleichen Tag die Urteile gegen die drei Mitbeschuldigten je in getrennten
Verfahren (Urk. 38 S. 4). Der Beschuldigte meldete am 12. März 2020 Berufung
an (Urk. 33), worauf die begründete Ausfertigung des Urteils (Urk. 38) den Partei-
en am 11. bzw. 12. Juni 2020 zugestellt wurde (Urk. 37/1-2). Die Berufungserklä-
rung des Beschuldigten vom 23. Juni 2020 erfolgte rechtzeitig (Urk. 40). Die
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat (nachfolgend Staatsanwaltschaft) verzichtete
innert angesetzter Frist auf Anschlussberufung und verlangte die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils (Urk. 43).
Auch der Mitbeschuldigte C._ legte Berufung ein, welche von der hiesigen
Kammer unter der Verfahrensnummer SB200280 zusammen mit dem vorliegen-
den Fall verhandelt wird. Die Parteien beider Verfahren wurden nach Termin-
rücksprache im August 2020 zur gemeinsamen Berufungsverhandlung auf den
30. April 2021 vorgeladen (Urk. 45). An der Verhandlung erschien allerdings nur
der Beschuldigte mit seinem amtlichen Verteidiger. Der Mitbeschuldigte C._
blieb der Verhandlung unentschuldigt fern, wurde aber durch seinen erschienenen
amtlichen Verteidiger vertreten (Prot. II S. 3 und 5 f.). Nach erfolgter Befragung
des Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers erweist sich das Verfahren
als spruchreif.
2. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement-
sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche
Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das
Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein
- 6 -
insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche
Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3;
Urteil des Bundesgerichtes 6B_533/2016 vom 29. November 2016 E. 4.2 mit
Hinweisen).
Der Beschuldigte ficht mit seiner Berufung das vorinstanzliche Urteil in der Sache
vollumfänglich an. Lediglich die Nebenfolgen wie die Festsetzung der Kosten und
der Entschädigung des amtlichen Verteidigers sowie die Einziehung der sicherge-
stellten Gegenstände (Dispositivziffern 7-8 und 10 teilweise) blieben unangefoch-
ten (Urk. 40 S. 2). Bei Anfechtung des Schuldspruchs mit Antrag auf Freispruch
gelten für den Fall der Gutheissung automatisch auch damit zusammenhängen-
den Folgepunkte des Urteils, wie zum Beispiel die Nebenfolgen, vor allem der Zi-
vilpunkt sowie Kosten- und Entschädigungsregelungen, aber auch Entscheidun-
gen über Einziehungen, als angefochten. Bestätigt das Berufungsgericht den
Schuldspruch, sind die weiteren nicht angefochtenen Urteilspunkte bei einer Be-
schränkung der Berufung nicht zu überprüfen (vgl. dazu SCHMID/JOSITSCH,
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [kurz: Praxiskommentar
StPO], 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2018, Art. 399 N 18; HUG/SCHEIDEGGER in: Do-
natsch/ Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Straf-
prozessordnung StPO [kurz: ZH Kommentar StPO], 3. Aufl. 2020, N 19 und 20 zu
Art. 399; SPRENGER in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Schweizerische Strafprozessordnung [kurz: BSK StPO], 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 437, N 31 f.). Demzufolge ist das vorinstanzliche Urteil in keinem Punkt in
Rechtskraft erwachsen und vollumfänglich zu überprüfen.
II. Prozessuales
1. Der Beschuldigte macht – wie schon vor Vorinstanz – in prozessualer Hin-
sicht geltend, die aktive und beharrliche Einflussnahme der verdeckten Fahnder
sei widerrechtlich erfolgt und als Anstiftung zu werten. Die verdeckten Fahnder
hätten die Tatbereitschaft des Beschuldigten absichtlich auf eine qualifizierte Ka-
talogtat im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG i.V.m. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
- 7 -
gelenkt, so dass von einer Bestrafung der direkt oder mittelbar Angestifteten ab-
gesehen werden müsse (Urk. 29 S. 4 f.; Urk. 40 S. 3; Urk. 49 S. 3 ff.).
2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen der verdeckten Fahndung
und der verdeckten Ermittlung sowie deren Grenzen gestützt auf Art. 293 Abs. 4
StPO einlässlich und zutreffend dargelegt, so dass in Anwendung von Art. 82
Abs. 4 StPO vorab vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 38
S. 5 ff.). Lediglich als Ergänzung sei auch mit Blick auf die neuste Rechtspre-
chung des Bundesgerichts auf das Folgende hingewiesen:
2.1. Eine genehmigungspflichtige verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a
StPO liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend
für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden
abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Per-
sonen Kontakt knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in
ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklä-
ren. Um eine nicht genehmigungsbedürftige verdeckte Fahndung gemäss
Art. 298a StPO handelt es sich hingegen, wenn Polizeiangehörige im Rahmen
kurzer Einsätze ohne Erkennbarkeit ihrer wahren Identität und Funktion Verbre-
chen und Vergehen aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Scheinge-
schäfte abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen. Verdeckte
Fahnder werden dabei nicht mit einer Legende ausgestattet (Abs. 2 Satz 1).
2.2. Die verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO und die verdeckte
Fahndung gemäss Art. 298a StPO unterscheiden sich nach der gesetzlichen Neu-
regelung insbesondere dadurch, dass verdeckte Ermittler mit einer durch Urkun-
den abgesicherten falschen Identität (Legende) ausgestattet werden. Dies erfor-
dert eine qualifizierte Form der Täuschung durch Verwendung von Urkunden.
Konkret geht es darum, eine Scheinidentität mit fingierten Urkunden zu unter-
mauern, bzw. den verdeckten Ermittler mit einer fiktiven Biographie auszustatten.
Nach der ratio legis sind dabei grundsätzlich Urkunden gemeint, die eine falsche
Identität analog eigentlicher Ausweisdokumente zu stützen vermögen. Zu denken
ist in erster Linie an Pässe, Identitätskarten, Führer- und Fahrzeugausweise, Ver-
sicherungsausweise sowie Kredit- und andere Bankkarten. Daneben kommen zu
- 8 -
Aufbau und Aufrechterhaltung der Legende auch Schriften wie fingierte Verträge
und weitere Dokumente mit falschen Personalien wie beispielsweise Kauf-, Ar-
beits- und Mietverträge sowie Quittungen oder Korrespondenzen mit falschen
Briefköpfen und Unterschriften in Betracht. Die Legendenausstattung bildet dabei
ein zentrales Abgrenzungselement (BGE 143 IV 27 E. 2.4 und 4.1.2). Eine ver-
deckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO ist im Regelfall auf eine längere
Dauer ausgerichtet, d.h. auf den Zeitraum von mehreren Monaten, so dass in ein
kriminelles Umfeld eingedrungen und mit der Zielperson ein eigentliches Vertrau-
ensverhältnis aufgebaut werden kann. Das setzt voraus, dass der Ermittler durch
täuschendes Verhalten mit der Zielperson Kontakt knüpft. Mit diesem Kriterium
wird auf das Haupteinsatzgebiet der verdeckten Ermittlung – die organisierte Kri-
minalität – verwiesen. Die verdeckte Ermittlung ist aber auch ausserhalb dieses
Bereichs und bezogen auf einen Einzeltäter als Zielperson möglich und zulässig
(BGE 143 IV 27 E. 2.4, 4.2.1 und 4.4).
2.3. Demgegenüber legen verdeckte Fahnder zwar ihre wahre Identität oder
Funktion nicht offen, sie bedienen sich aber grundsätzlich bloss einfacher Lügen,
indem sie etwa über ihr Geschlecht, ihr Alter und ihren Wohnort unwahre Anga-
ben machen oder in Chat-Räumen beispielsweise ein Pseudonym verwenden.
Dabei muss der verdeckte Fahnder auch milieuangepasst oder szenetypisch auf-
treten können. Er darf sich dabei einer untergeordneten Legendierung bedienen,
die durchaus auch raffiniert sein kann, solange sie nicht urkundengestützt ist
(BGE 143 IV 27 E. 2.4. und 4.1.3). Die verdeckte Fahndung wird einerseits einge-
setzt, um bestehende Angebote zu illegalen Handlungen oder zum Erwerb illega-
ler Gegenstände zu nutzen, z.B. als Probe- oder Scheinkäufer von Drogen. Sie
kann andererseits dazu dienen, die allgemeine Tatbereitschaft eines potenziellen
Täters auf ein konkretes Ziel zu lenken. Einem solchen Einsatz unterhalb der
Schwelle zur verdeckten Ermittlung sind enge Grenzen gesetzt. Bezüglich Stel-
lung, Aufgaben und Pflichten der verdeckten Fahnder sowie der Führungsperso-
nen gelten nach Art. 298c StPO grundsätzlich die entsprechenden Bestimmungen
für die verdeckten Ermittler nach Art. 291 - 294 StPO sinngemäss (OBERHOLZER,
Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, N 1640 S. 505; HANSJA-
KOB/PAJAROLA, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],
- 9 -
3. Aufl. 2020, N 7 zu Art. 298c StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweize-
rischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz 1204i S. 535; HUG-BEELI, Betäu-
bungsmittelgesetz [BetmG], Basel 2016, Art. 23 N 45; ALBRECHT, Die Strafbe-
stimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28l BetmG], 3. Aufl. 2016, N
6 zu Art. 23 BetmG und Fn 8).
2.4. Das Mass der zulässigen Einwirkung auf die beeinflusste Person wird in
Art. 293 StPO umschrieben. Deren Überschreitung ist bei der Bestrafung der be-
einflussten Person gebührend zu berücksichtigen oder es ist ganz von Strafe ab-
zusehen (Art. 293 Abs. 4 StPO). Nach Lehre und Rechtsprechung ist es nicht of-
fen ermittelnden Angehörigen der Polizei lediglich erlaubt, auf ein allgemein oder
zumindest in den einschlägigen Kreisen bekanntes Angebot einzugehen oder ein
entsprechendes Angebot in Aussicht zu stellen. Sie dürfen zwar die allgemeine
Tatbereitschaft ausnutzen; es ist ihnen aber verwehrt, diese in irgendeiner Weise
zu provozieren. Zulässig kann eine verdeckte Fahndung deshalb nur sein, soweit
die Zielperson bereit ist, jeden beliebigen Interessenten unbesehen um dessen
Identität als Partner oder als Käufer zu akzeptieren. Zulässig ist nur das Hinwirken
des Scheinkäufers auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen Tatent-
schlusses mit dem Ziel, den Zugriff der Polizei bei der Tatausführung zu ermögli-
chen (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N 6 zu Art. 293 StPO; OBERHOLZER, a.a.O.,
N 1638 S. 505; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz 1196 S. 528). Im Bereich des Betäu-
bungsmittelhandels ist zudem auf die zu Art. 23 BetmG ergangene Rechtspre-
chung zu verweisen. Nach Art. 23 Abs. 2 BetmG bleibt der Beamte, der mit der
Bekämpfung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu Er-
mittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos,
auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Im Bereich des Be-
täubungsmittelhandels ist jede Aktivität gegenüber einem Verdächtigen unzuläs-
sig, die dessen Willenskraft einer stärkeren Beeinflussung aussetzt, als er sie täg-
lich durch seine gewöhnliche Umgebung erfährt (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O.,
N 7 und 11 zu Art. 293 StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz 1196 S. 528; HUG-
BEELI, a.a.O., N 45 zu Art. 23 BetmG). Der verdeckte Fahnder muss zwar beim
Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Er muss aber immerhin in dem Sin-
ne passiv bleiben, als es ihm lediglich erlaubt ist, sein Interesse am Betäubungs-
- 10 -
mittelkauf zu bekunden, den Preis auszuhandeln, Proben im Empfang zu nehmen
etc. (BGE 124 IV 34 E. 3.bb). Zu diesem Zwecke darf sich der Beamte getarnt un-
ter die Drogenszene mischen und dort durch sein Verhalten, etwa durch Vortäu-
schen von Entzugserscheinungen, ein generelles Kaufinteresse signalisieren und
vortäuschen, weil darin noch keine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbil-
dung eines Drogenverkäufers zu erblicken ist (HUG-BEELI, a.a.O., N 47 zu Art. 23
BetmG). Umstritten ist jedoch, ob die Offerte bzw. die konkrete Drogenmenge
auch vom Scheinkäufer ausgehen kann, da es nicht erlaubt ist, eine vorhandene
Tatbereitschaft auf schwerere Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz zu leiten, sei es hinsichtlich der Art oder der Menge der zu verkaufenden
Drogen (HOSTETTLER, "Das Mass der zulässigen Einwirkung bei der verdeckten
Ermittlung bzw. Fahndung gemäss Art. 293 StPO, insbesondere bei Drogenge-
schäften" in: forumpoenale 3/2018 S. 193; ALBRECHT, a.a.O. N 19 zu Art. 23
BetmG; HUG-BEELI, a.a.O., N 50 und N 180 ff. zu Art. 23 BetmG). Nach wohl vor-
herrschender Auffassung ist der Tatbestand der Anstiftung nicht erfüllt, wenn sich
die Einwirkung des verdeckten Fahnders auf die Zielperson auf eine Konkretisie-
rung des Handlungsablaufs einer Tat beschränkt, welche die Zielperson von sich
aus zu verwirklichen bereit ist, da dieser dann nicht durch das Verhalten des
Scheinkäufers zu der von ihm bereits beschlossenen Straftat angestiftet wird. Bei
einem rollenadäquaten Verhalten des verdeckten Ermittlers kann es nur darum
gehen, die Realisierung bereits vorhandener Herstellungspläne, Transportpläne
oder Verkaufspläne zu fördern und nicht solche, noch nicht vorhandene Pläne in
der Zielperson zu wecken (HUG-BEELI, a.a.O., N 66 und N 183 zu Art. 23 BetmG;
SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz 1196 S. 528 f.). Damit übereinstimmend ist gemäss
HANSJAKOB/PAJAROLA für die Frage, ob eine Tatprovokation vorliegt, der konkrete
Tatverdacht im Zeitpunkt des Einsatzes entscheidend. Liegt beispielsweise der
Tatverdacht vor, dass die Zielperson mit Dutzenden Kilogramm Heroin handelt,
stellt es keine Tatprovokation dar, wenn der verdeckte Ermittler die Zielperson da-
rauf anspricht, ob er ihm 20 Kilogramm Heroin verkaufen könne. Wesentlich sei
die Frage, ob die Zielperson ein solches Delikt auch ohne Zutun des verdeckten
Ermittlers begangen hätte oder bereits begangen hat, womit eine gleichartige
- 11 -
Straftat im ähnlichen Ausmass gemeint ist HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N 7 zu
Art. 293 StPO).
3. Vorliegend handelt es sich mit der Vorinstanz um eine zulässige verdeckte
Fahndung im Sinne von Art. 298a StPO. Dass es sich bei den vorliegenden Aktivi-
täten der Polizeibeamten "D._" und "E._" um eine verdeckte Fahndung
und nicht um eine verdeckte Ermittlung handelt, steht angesichts des Vorstehen-
den fest. Weder wurden die Fahnder mit einer Legende ausgestattet, noch muss-
ten sie über die für einen Drogenkauf notwendige Kontaktaufnahme hinaus ein
besonderes Vertrauensverhältnis aufbauen und ihr Einsatz dauerte auch nur acht
Tage, nämlich von einer ersten telefonischen Kontaktaufnahme am 9. Mai 2019
bis zur Übergabe der Drogen am 16. Mai 2019 (Urk. 6/1 und 6/3). Diese verdeck-
te Fahndung wurde rechtmässig angeordnet, was die Vorinstanz zutreffend fest-
hielt (Urk. 38 S. 6 und 8).
4. Ebenfalls erwog sie zutreffend, dass der Empfänger der telefonischen An-
frage des verdeckten Fahnders "D._" im Zeitpunkt der ersten Kontaktauf-
nahme bereits tatgeneigt war und den verbrecherischen Tatentschluss bereits ge-
fasst hatte, zumal die albanische Rufnummer für die Beschaffung von Drogen be-
kannt war und der Empfänger des Anrufs auf die Frage des Fahnders, ob er et-
was für ihn habe, zurückfragte, wieviel er haben müsse, und zudem auf eine ra-
sche Abwicklung des Geschäfts drängte, sich auch aktiv verhielt, indem er dem
verdeckten Fahnder mit einem Spezialpreis entgegenkam und die Übergabe or-
ganisierte (Urk. 38 S. 7). Auch ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie aus den
konkreten Umständen folgert, dass der Empfänger des Telefonats durch den ver-
deckten Fahnder nicht zu einer schwereren Tat – insbesondere einem mengen-
mässig qualifizierten Betäubungsmitteldelikt – angestiftet wurde, nachdem er die
nachgesuchte Menge von 75 (sc. Gramm) ohne Zögern akzeptiert hatte und als
Entschädigung für die mehrmalige Verspätung des Läufers bzw. die Verschie-
bung der Übergabe 80 Gramm anbot (Urk. 6/3 und Urk. 38 S. 7 f.). Vor diesem
Hintergrund erscheint unmassgeblich, dass die konkrete Menge von 75 zuerst
vom verdeckten Fahnder und nicht vom Drogenverkäufer genannt wurde. Ange-
sichts der Frage nach einer konkreten Menge musste sich der verdeckte Fahnder
- 12 -
szeneadäquat verhalten und eine realistische Menge nennen. Es erscheint kei-
neswegs ungewöhnlich, dass der potenzielle Drogenverkäufer zuerst zurückhal-
tend das Kaufinteresse des verdeckten Fahnders sondiert (vgl. dazu HOSTETTLER,
a.a.O., S. 192, 194). Dass dieser auf das genannte Kaufangebot des Fahnders
ohne Zögern eintrat, einem Preis von Fr. 140.– pro Gramm zustimmte, wenn der
Anrufer 75 nehmen würde, sich diese Menge durch spätere Nachfrage, ob er im-
mer noch 75 wolle, gar ausdrücklich bestätigen liess (Urk. 6/3 S. 1) und im Ge-
genteil die Menge später als Entschädigung noch erhöhen wollte (Urk. 6/3 S. 2),
lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass ihn die geforderte Menge weder über-
raschte noch erschreckte oder überforderte und sie somit in dem Bereich lag, den
er erwartete. Der Telefonteilnehmer von "D._" hat seinen Tatentschluss
durch die Zurverfügungstellung des "Bestellanschlusses" mit der Mobiltelefon-
nummer +1 aus eigenem Antrieb und ohne Beeinflussung durch die Strafverfol-
gungsbehörden gefasst. Die Polizei hat ihn weder zum Drogenhandel angestiftet
noch ihn dabei unterstützt. Im Gegenteil ist aufgrund des weiteren Tatablaufs da-
von auszugehen, dass Struktur und Aufgabenteilung der Durchführung und Ab-
wicklung dieses Drogenkaufs von Seiten des Telefonteilnehmers von "D._"
bereits vorher etabliert und organisiert war, wies er doch "D._" bei den Preis-
verhandlungen relativ am Anfang des Kontaktes darauf hin, dass er, der Käufer,
nach F._ (sc. zur Übergabe) gehen müsse und war offensichtlich eine Frau
rekrutiert, welche später mehrfach als Relaisstation fungierte, indem sie die Über-
gabeinformationen dem Käufer "E._" weitergab (Urk. 6/1 S. 1). Auch war es
die Verkäuferseite, welche die Etappen der Lieferung des Heroins durch den Be-
schuldigten an den Fahnder organisierte, was sich einerseits anhand der Überga-
beinformationen (Urk. 6/3 S. 1 ff.) und andererseits durch das Teilgeständnis des
Beschuldigten betreffend den äusseren Ablauf ergibt (Urk. 38 S. 9 und nachste-
hende E. III.3.1). Es sind keinerlei Hinweise darauf ersichtlich, dass der Fahnder
den Tatentschluss des Telefonteilnehmers erst hätte "wecken" müssen oder dass
er dessen generellen Tatentschluss auf eine schwerere Tat respektive eine grös-
sere Drogenmenge als ursprünglich geplant gelenkt hätte. Weder protestierte der
unbekannte Telefonteilnehmer wegen einer zu grossen Menge oder gar Liefer-
schwierigkeiten, noch zeigte er sich verunsichert (Urk. 6/1und 6/3). Aufgrund all
- 13 -
dieser konkreten Umstände ist noch nicht von einer unzulässigen Einwirkung auf
den Tatentschluss des Telefonteilnehmers auszugehen und das Mass der zuläs-
sigen Einwirkung durch die verdeckten Fahnder "D._" bzw. "E._" im
Sinne von Art. 293 i.V.m. Art. 298c StPO nicht überschritten. Die Frage einer
Strafminderung oder einer Strafbefreiung der beeinflussten Person stellt sich da-
her vorliegend nicht und somit auch nicht die Frage nach einer allfälligen Wirkung
einer solchen auf das Verschulden des Beschuldigten.
5. Da Art. 293 Abs. 4 StPO selbst bei Überschreitung der zulässigen Einwir-
kung auf die beeinflusste Person für diese nur Auswirkungen in Bezug auf die
Strafe postuliert, entgegen dem Vorentwurf für das Bundesgesetz über die ver-
deckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) keine Unverwertbarkeit der Ermittlungsergeb-
nisse vorsieht und die Bestimmung von Art. 293 Abs. 4 StPO den Unverwertbar-
keitsbestimmungen in Art. 141 StPO als lex specialis vorgeht (HANSJA-
KOB/PAJAROLA, a.a.O., N 40 zu Art. 293 StPO; KNODEL in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung und Jugend-
strafprozessordnung, 2.Aufl. 2014 [kurz: BSK StPO], N 13 zu Art. 293 StPO),
bleiben die Erkenntnisse aus der vorliegenden korrekt angeordneten und durch-
geführten verdeckten Fahndung ohnehin uneingeschränkt verwertbar.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Anklage
Dem Beschuldigten wird in der Anklage zusammengefasst vorgeworfen, aufgrund
gemeinsamer Planung und in gleich massgeblichem, arbeitsteiligen Zusammen-
wirken bei der Tatausführung zusammen mit C._ (separates Verfahren) im
Auftrag desselben am 16. Mai 2019 nach G._ / SG gefahren zu sein und am
Wohnort des Mitbeschuldigten B._ (separates Verfahren) 71.8 Gramm Hero-
ingemisch, das heisst 18.3 Gramm reines Heroin, abgepackt in Frischhaltefolie,
eingewickelt in Zeitungspapier, übernommen zu haben. Dieses Heroin habe der
Beschuldigte auftragsgemäss mit einem Personenwagen nach Zürich transportiert
und im H._ am ... in Zürich einem verdeckten Fahnder in Zivil ("E._")
übergeben, von welchem er CHF 1'900.– entgegengenommen habe. Dieses Geld
- 14 -
hätte der Beschuldigte dem Mitbeschuldigten C._ in I._ übergeben sol-
len, wozu es jedoch infolge der Verhaftung nicht kam. Dem Beschuldigten sei für
diesen Auftrag ein Entgelt von CHF 300.– versprochen worden, wobei er aufgrund
der gesamten in der Anklageschrift punktweise aufgeführten Umstände gewusst
bzw. zumindest habe annehmen müssen, dass er eine grössere Menge Heroin
bzw. harter Drogen übernommen, transportiert und weitergegeben habe, welche
mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen hätte in Gefahr brin-
gen können. Dadurch habe sich der Beschuldigte der mengenmässig qualifizier-
ten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht
(Urk. 16 S. 2 ff.).
2. Rechtsgrundlagen
2.1. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet,
auf andere Weise einem anderen verschafft oder in Verkehr bringt. Strafbar sind
somit nach der abschliessenden Aufzählung in Art. 19 Abs. 1 BetmG beinahe alle
denkbaren Formen einer vorsätzlichen Beteiligung am unbefugten Drogenver-
kehr, d.h. sowohl die Verbreitung wie auch schon der Erwerb von Betäubungsmit-
teln.
2.2. Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn
der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder
unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In diesem
Fall wird er mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, die mit einer
Geldstrafe verbunden werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts sind "viele Menschen" ab einer Personenzahl von 20 gegeben und deren
Gesundheitsgefährdung ist bei einer umgesetzten Menge von 12 Gramm reinem
Heroin erreicht. Im Übrigen kann zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz auf die Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 145 IV
312 E. 2.1.; Urteil des Bundesgerichts 6B_1226/2015 vom 5. August 2016
E. 2.4.4. [nicht publ. in BGE 142 IV 401]; je mit Hinweisen). Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG gelangt auch zur Anwendung, wenn die Droge noch nicht an Dritte abge-
- 15 -
geben wurde, aber zur Abgabe an Dritte bestimmt war. Bereits der Besitz einer
qualifizierten Drogenmenge begründet in einer solchen Konstellation eine ausrei-
chende Gefährdung einer Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit.
a BetmG (Urteile des Bundesgerichts 6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020
E. 2.3.1; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.2; je mit Hinweisen; FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar BetmG, N 190 zu Art. 19 BetmG; HUG-
BEELI, a.a.O., N 1026 zu Art. 19 BetmG).
2.3. Die Bestrafung gemäss Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetmG verlangt Vorsatz,
wobei Eventualvorsatz genügt (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 114 und
201 zu Art. 19 BetmG).
2.3.1. Bei Betäubungsmitteldelikten muss sich der Vorsatz auch auf die Menge
und die Qualität bzw. den Reinheitsgrad und damit verbunden die Gemeingefähr-
lichkeit der in Verkehr gebrachten Betäubungsmittel beziehen. Vorsatz ist anzu-
nehmen, wenn der Täter um die objektiven Umstände weiss oder wenn er Um-
stände feststellt, wonach sich ihm die Gemeingefährlichkeit seines Tuns und da-
mit die von den Drogen ausgehende gesundheitliche Gefahr für eine Vielzahl von
Menschen aufdrängen musste. Dafür muss dem Täter zumindest bekannt sein,
ob die Droge eine harte oder eine weiche ist. Jedoch ist die exakte Kenntnis der
massgebenden Grenzmenge nicht nötig, sondern es genügt das Bewusstsein,
dass die Drogenmenge quantitativ erheblich ist (BGE 104 IV 211 E. 2; FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 201 f. zu Art. 19 BetmG; HUG/BEELI, a.a.O.,
N 1008 ff. und 1019 zu Art. 19 BetmG).
2.3.2. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist
Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter mit der Tatbestandsverwirklichung
rechnet, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in
Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein
(BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 135 IV 152 E. 2.3.2; je mit Hinweis). Nicht erforderlich ist,
dass er den Erfolg "billigt" (BGE 133 IV 9 E. 4.1).
- 16 -
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm betrifft einen inneren geistigen
Vorgang, der nur aufgrund äusserer Umstände geprüft werden kann (BGE 141 IV
369 E. 6.3; 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der
Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf
nicht allein daraus gezogen werden, dass ihm dieses Risiko bewusst war und er
gleichwohl handelte. Denn das Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirkli-
chung wird auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt. Für die Beja-
hung der Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung müssen daher weitere da-
für sprechende Umstände hinzukommen. Dazu gehören die Grösse des dem Tä-
ter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfalts-
pflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je
grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer
die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter
habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2).
Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich
diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die
Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme
des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).
2.4. Nimmt der Täter irrtümlich an, es handle sich bei der Ware bzw. Sache nicht
um ein Betäubungsmittel im Sinne von Art. 2 lit. a bzw. b BetmG oder nimmt er
an, die Qualität sei schlecht und es läge daher keine qualifizierende Menge vor,
so richtet sich seine Bestrafung nach den Regeln über den Sachverhaltsirrtum
gemäss Art. 13 StGB, so dass die Tat zu seinen Gunsten danach zu beurteilen
ist, was er sich vorgestellt hat (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 124 f.
und N 203 zu Art. 19 BetmG; HUG/BEELI, a.a.O., N 19 f. zu Art. 26 BetmG).
3. Subsumption
3.1. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass der Beschuldigte den äusseren
Sachverhalt, namentlich die Übernahme der Drogen, deren Transport und Über-
gabe an den verdeckten Fahnder, im Wesentlichen eingestanden hat, so dass
angesichts der damit übereinstimmenden Aktenlage der objektive Tatbestand der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfüllt ist. Daran
- 17 -
hielt er auch anlässlich der Berufungsverhandlung fest (Prot. II S. 17). Der Be-
schuldigte transportierte und übergab dem verdeckten Fahnder "E._" ein in
Zeitungspapier eingewickeltes und verpacktes Minigrip Säcklein enthaltend 71.8
Gramm Heroingemisch, das bei dem nachgewiesenen Reinheitsgrad von 25%
18.3 Gramm reinem Heroin entspricht (Urk. 38 S. 9). Die Vorinstanz hat aufgrund
einer sorgfältigen Beweiswürdigung der konkreten Umstände eine detaillierte
Sachverhaltserstellung bezüglich des subjektiven Tatbestandes vorgenommen
(Urk. 38 S. 10-21), die vorbehaltlos überzeugt. Die der Befragung des Beschuldig-
ten an der Berufungsverhandlung brachte sodann nichts wesentlichen Neues her-
vor. Der Beschuldigte stellt sich nach wie vor auf den Standpunkt, weder gewusst
noch geahnt zu haben, dass es sich beim Transportgut um eine grössere Menge
Heroin bzw. harte Drogen handelte (Prot. II S. 18 ff.) Es kann daher vollumfäng-
lich auf die nach wie vor zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden. Es ist auch ihrem Fazit zuzustimmen, dass der Beschuldigte aufgrund
der gesamten Umstände zumindest damit rechnen musste, dass er eine grössere
Menge harter Drogen übernahm, transportierte und dem verdeckten Fahnder als
Käufer gegen Bargeldübergabe aushändigte (Urk. 38 S. 21). Bereits der grosse
Aufwand einer Fahrt von über 100 Kilometern zur Abholung eines vergleichsweise
kleinen und leichten Päckchens in G._ mit einem zur Verfügung gestellten
Auto und der dem Beschuldigten bekannte vom Käufer zu bezahlende (ursprüng-
lich vereinbarte) relativ hohe Preis von Fr. 2'100.– sowie die Art und Weise inklu-
sive Ort der Übergabe des Päckchens gegen Bargeld würden als Kriterien genü-
gen, anhand welcher dem Beschuldigten klar sein musste, dass sich in dem frag-
lichen Päckchen harte Drogen befinden mussten. Zumal es bei einer unverfängli-
chen Sache nicht einzuleuchten vermag, weshalb ein solches kleines Päckchen
nicht zeit- und kostengünstiger per Post an den Empfänger hätte zugestellt wer-
den können. Dazu kommen aber namentlich noch die registrierten Chatverläufe
mit seiner Ehefrau, die von ihm eindringlich Abstand von der Sache mit den Dro-
gen verlangte, und dem Mitbeschuldigten C._ sowie die konkrete Auftragser-
teilung, aufgrund welcher für den Beschuldigten klar sein musste, dass es sich bei
diesem Auftrag um einen Transport von harten Drogen (Heroin oder Kokain) und
nicht etwa "nur" von Cannabis oder Marihuana handelte, was die Vorinstanz
- 18 -
ebenfalls zutreffend feststellte (Urk. 38 S. 15) und was vor dem Hintergrund des
geringen Umfangs und Gewichts des Päckchens im Vergleich zum Preis dafür
vollends überzeugt.
3.2. Schliesslich vermag den Beschuldigten auch nicht zu entlasten, dass er ge-
mäss eigenen Angaben die nicht alltägliche und durchaus aufwendige "Gefällig-
keit" nur deshalb gemacht habe, weil er nicht nachgedacht habe (Urk. 5/1/3 S. 4;
Prot. II S. 18 und 27) und die Sache trotz einem "schlechten Gefühl" nicht ab-
brach (Urk. 5/1/3 S 5; Prot. II S. 22 ff.). Über die Art der Drogen und über deren
Reinheitsgrad wurde offensichtlich nicht gesprochen. Es ist aufgrund der Über-
nahme des Auftrages trotz Unkenntnis des genauen Transportgutes gestützt auf
die gesamten Umstände davon auszugehen, dass es dem Beschuldigten gleich-
gültig war und er gar nicht wissen wollte, um welches Betäubungsmittel und wel-
chen Reinheitsgrad es sich beim transportierten und übergebenen genau handel-
te. Er akzeptierte und führte den Auftrag dennoch gemäss den Anweisungen aus.
Er entschloss sich mithin unbekümmert um den exakten Reinheitsgrad für die
Rechtsgüterverletzung. Angesichts fehlender Hinweise auf eine besonders gute
oder eine besonders schlechte Qualität der Droge, ist davon auszugehen, dass
der Beschuldigte stillschweigend einen handelsüblichen durchschnittlichen Rein-
heitsgrad der transportierten harten Droge in Kauf genommen hat, welcher nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei Kokain mit 33.3% (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_971/2017 vom 23. Juli 2018 E. 6; 6B_361/2008 vom 9. Oktober
2008 E. 1.2.) und bei Heroin mit 25% (Urteil des Bundesgerichts 6B_720/2018
vom 3. Oktober 2018 E. 4 mit Hinweisen) angenommen wird (vgl. dazu BGE 138
IV 100 E. 3.5; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 187 zu Art. 19 BetmG).
Das ergibt beim vorliegenden Heroingemisch von netto 71.8 Gramm eine reine
Menge 18.3 Gramm. Unter der Annahme, dass das Päckchen 71.8 Gramm Koka-
ingemisch enthalten hätte, ergäbe sich eine reine Menge von 23.9 Gramm
(Grenzwert Kokain bei 18 Gramm). Nichts anderes ergibt sich im übrigen, wenn
man auf den Reinheitsgehalt der Statistik der Schweizerischen Gesellschaft für
Rechtsmedizin (SGRM) abstellt. Dieser beträgt gemäss der als pdf-Datei auf der
Homepage der SGRM abrufbaren Statistik 2019
(https://www.sgrm.ch/de/forensische-chemie-und-toxikologie/fachgruppe-
- 19 -
forensische-chemie/statistiken-kokain-und-heroin/) für Einzelkonfiskate in der
Grössenordnung 10<100 Gramm 28.5% (Mittelwert für Heroinbase) bzw. 31.2%
(Mittelwert für Heroinhydrochlorid) und 66.5% (Mittelwert für Kokainbase) bzw.
73.2% (Mittelwert für Kokainhydrochlorid) und fällt für den Beschuldigten mithin
nicht günstiger aus. Es ist somit davon auszugehen, dass der Eventualvorsatz
des Beschuldigten in jedem Fall eine reine Drogenmenge umfasste, welche die
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringt, die mithin die Grenze zum qualifi-
zierten Delikt im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a BetmG deutlich übersteigt.
3.3. Dass das vom Beschuldigten transportierte und dem vermeintlichen Käufer
übergebene Heroin effektiv nicht an Drittabnehmer gelangte und somit infolge der
Sicherstellung durch die Polizei keine Menschen gefährdete, lässt die Erfüllung
des Tatbestandes nicht dahinfallen, wie vorstehend unter Erwägung 2.2. darge-
legt.
3.4. Der Beschuldigte ist daher anklagegemäss der qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
IV. Strafe / Vollzug / Widerruf
1. Urteil Vorinstanz
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit 12 Monaten Freiheitsstrafe (unter
Anrechnung von 83 Tagen Haft) und schob den Vollzug bei einer Probezeit von
4 Jahren auf (Urk. 38 S. 40).
2. Grundsätze der Strafzumessung
2.1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Strafzumessungskriterien und die für Be-
täubungsmitteldelikte im Besonderen zu beachtenden Grundsätze zutreffend dar-
gelegt (Urk. 38 S. 22 ff.). Es kann vorab darauf verwiesen werden.
2.2. Zu ergänzen bzw. deutlich zu machen ist jedoch, dass das Bundesgericht in
BGE 145 IV 146 seine Rechtsprechung zur Gesamtstrafenbildung beim Widerruf
einer Vorstrafe geändert und die Grundsätze zur Gesamtstrafenbildung nach
- 20 -
Art. 49 Abs. 1 StGB in BGE 144 IV 217 festgehalten hat. Bei der Gesamtstrafen-
bildung im Widerrufsfall gemäss Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB in Verbindung mit
Art. 49 StGB hat das Gericht methodisch von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe"
auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den
Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausfällt. Anschliessend ist die-
se mit Blick auf die zu widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Daraus
ergibt sich die Gesamtstrafe. Bilden die "Einsatzstrafe" für die neu zu beurteilen-
den Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das Gericht
der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolgten Asperation
durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Gesamtstrafenbildung Rechnung
tragen (BGE 145 IV 146 E. 2.4.2). Allerdings ist auch hier zu berücksichtigen,
dass eine Gesamtstrafenbildung voraussetzt, dass die widerrufene und die neue
Strafe gleichartig sind (a.a.O. E. 2.3.1).
2.3. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 391
Abs. 2 StPO Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten Person abändern
darf, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (sog. Ver-
bot der reformatio in peius). Dies trifft vorliegend zu, nachdem allein der Beschul-
digte Berufung erhoben und die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung ver-
zichtet hat. Somit darf das vorinstanzlich ausgefällte Strafmass von 12 Monaten
Freiheitsstrafe nicht überschritten werden darf. Die Rechtsmittelinstanz hat aber
dennoch eine eigene Strafe nach ihrem pflichtgemässen Ermessen festzusetzen
und nachvollziehbar zu begründen (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteile des Bun-
desgerichts 6B_992/2020 vom 30. November 2020 E. 2.1; 6B_466/2015 vom
28. September 2016 E. 2 [nicht publ. in: BGE 142 IV 329]).
2.4. Bei der Strafzumessung ist zudem das Doppelverwertungsverbot zu beach-
ten. Dieses besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tiefe-
ren Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch ein-
mal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund herangezogen werden dür-
fen, weil dem Täter sonst der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu-
gutegehalten würde (BGE 142 IV 14 E. 5.4 mit Hinweisen). Indessen darf der
Richter zusätzlich berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder
- 21 -
privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die
Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeich-
net hat (BGE 120 IV 67 E. 2b und BGE 118 IV 342 E. 2b).
2.5. Hat das Gericht im gleichen Verfahren mehrere Mittäter zu beurteilen, so ist
bei der Verschuldensbewertung mit zu berücksichtigen, in welchem gegenseitigen
Verhältnis die Tatbeiträge stehen. Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittä-
ter zu urteilen, während die Strafe der anderen bereits feststeht, so geht es da-
rum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Das Gericht hat sich zu fragen,
welche Strafen es ausfällen würde, wenn es sämtliche Mittäter gleichzeitig beur-
teilen müsste. Dabei hat es sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen lei-
ten zu lassen. Es wäre mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste
es sich gegen seine Überzeugung einem anderen Urteil anpassen. Die Autono-
mie des Gerichts kann zur Folge haben, dass die Strafen von Mittätern, die nicht
im selben Verfahren beurteilt werden, in einem Missverhältnis stehen. Dies ist
verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage ste-
hende Strafe als solche angemessen ist. Allerdings ist zu verlangen, dass in der
Begründung auf die Strafen der Mittäter Bezug genommen und dargelegt wird,
weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignen (BGE 135 IV 191 E. 3.2 f.
mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017
E. 4.8.2).
3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Ausgehend von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG ergibt sich der massgebliche (sehr weite) Strafrahmen von einem bis
zu 20 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 40 Abs. 2 StGB), womit eine Geldstrafe von ei-
nem bis zu 180 Tagessätzen verbunden werden kann (Art. 34 Abs. 1 StGB).
3.2. In objektiver Hinsicht fällt in Betracht, dass der Beschuldigte einmalig als
Drogentransporteur und Mittelsmann beim Verkauf von 71.8 Gramm Heroinge-
misch mitwirkte. Dadurch wurde die Menge von 12 Gramm Reinsubstanz um
knapp die Hälfte überschritten. Dennoch liegt sie aber mit18.3 Gramm noch in der
Nähe dieses Grenzwertes. Betreffend die Art und Weise der Tatbegehung ist ent-
- 22 -
scheidend und fällt erschwerend ins Gewicht, dass der Beschuldigte wesentliche
Tatbeiträge geleistet hat. So hat er nicht nur die Drogen transportiert, sondern hat
auch unmittelbar deren Weitergabe und damit die Abwicklung des Verkaufs mit
Übergabe des Entgelts an C._ übernommen. Der Beschuldigte ist angesichts
der beträchtlichen, aber noch nicht allzu grossen Heroinmenge, die er übernom-
men hatte, nicht in der ganz untersten Hierarchiestufe des Drogenhandels anzu-
siedeln. Allerdings hat er ausschliesslich auf Anweisung gehandelt und darüber
hinaus – soweit ersichtlich – keine Eigeninitiative gezeigt, war auf die Zurverfü-
gungstellung eines Fahrzeuges angewiesen und hatte auch über weitere Details
wie zum Beispiel die Kontaktdaten des "Käufers" keine Kenntnis (Urk. 38 S. 24 f.).
Das Verschulden ist angesichts des weiten Strafrahmen als leicht zu bezeichnen
und im untersten Drittel einzuordnen.
In subjektiver Hinsicht ist dem Beschuldigten zugute zu halten, dass er eventual-
vorsätzlich handelte, was leicht strafmindernd zu berücksichtigen ist. Allerdings
gilt es trotz fehlendem Eingeständnis einer Entschädigung für sein Mitwirken fest-
zuhalten, dass der Beschuldigte selbst kein Heroin konsumiert und die Tat nicht
für die Finanzierung seines Drogenkonsums beging.
Die objektive Tatschwere wird durch die subjektiven Aspekte nicht massgeblich
relativiert und das Verschulden bleibt insgesamt leicht. Es rechtfertigt sich daher
die hypothetische Einsatzstrafe mit 12 Monaten Freiheitsstrafe zu bemessen.
3.3. Nachdem der Beschuldigte im Kosovo mit einem Bruder und zwei Schwes-
tern aufgewachsen war, die Mittelschule abgebrochen und als Möbelschreiner
gearbeitet hatte, kam er 2013 als 19-Jähriger in die Schweiz (Urk. 5/1/5 S. 6 f.;
Prot. II S. 9). Der Beschuldigte ist verheiratet und Vater von mittlerweile drei Kin-
dern im Alter von fast 6 und 2 Jahren sowie 4 Monaten (Prot. II S. 12, 14; Urk. 49
S. 22). Seine Frau, die ebenfalls aus dem Kosovo stammt, und die Kinder sind
Schweizer Bürger. Der Beschuldigte verfügt über eine B-Aufenthaltsbewilligung.
Zum Tatzeitpunkt war der Beschuldigte arbeitslos und beim RAV gemeldet. Zuvor
hatte er temporär auf einer Baustelle und während drei Monaten in einem Restau-
rant gearbeitet. Seit Februar 2020 arbeitet der Beschuldigte bei J._, wo er
ca. Fr. 3'600.– pro Monat netto verdient. Per 1. Mai 2021 wechselt er zurück ins
- 23 -
Gastgewerbe, wo er als Servicehilfe sowie später als Pizzaiolo Fr. 4'800.– verdie-
nen werde (Urk. 50 und Prot. II S. 10 f., 15). Seine Ehefrau verdient mit einem
70%-Pensum rund Fr. 3'500.–, ist zurzeit jedoch im Mutterschaftsurlaub (Prot. II
S. 12, 14). Aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen ergeben
sich keine strafzumessungsrelevanten Aspekte.
3.4. Der Beschuldigte weist in der Schweiz zwei Vorstrafen auf (Urk. 39). Er wur-
de mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Frauenfeld vom 30. August 2017 wegen
Nichtabgabe von Ausweisen und/oder Kontrollschildern zu einer bedingt vollzieh-
baren Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 70.– verurteilt. Die Staatsanwaltschaft
See/Oberland verurteilte den Beschuldigten mit Strafbefehl vom 26. März 2018
wegen mehrfacher grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer bedingt voll-
ziehbaren Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 80.– und einer Busse von
Fr. 2'200.–, wobei der bedingte Vollzug der Geldstrafe von 5 Tagessätzen aus der
Verurteilung vom 30. August 2017 widerrufen wurde (Beizugsakten C-
72017/10037087 act. 26). Diese zwei kurz nacheinander erfolgten Vorstrafen sind
zwar nicht einschlägig, zeigen aber auf, dass der Beschuldigte nicht gewillt ist,
sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten oder auch nur die angesetzte Probe-
zeit aus der ersten Verurteilung zu beachten. Ebenfalls straferhöhend ist zu be-
rücksichtigen, dass der Beschuldigte vorliegend erneut während laufender Probe-
zeit straffällig wurde. Beides wirkt sich deutlich straferhöhend aus und führt zu ei-
ner Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um rund einen Drittel für die Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Wie die Vorinstanz zutreffend
erwog, ist das Teilgeständnis bezüglich des äusseren Ablaufs moderat strafmin-
dernd zu berücksichtigen (Urk. 38 S. 27). Dies vermag jedoch die deutliche Straf-
erhöhung nicht gänzlich zu relativieren, so dass für die tatfremden Komponenten
eine Straferhöhung um zwei Monate resultiert.
3.5. Eine Strafreduktion wegen des Einsatzes der verdeckten Fahnder kommt
wie erwähnt (siehe Erwägung II.4.) nicht in Betracht, so dass sich eine verschul-
densangemessene Strafe von 14 Monate Freiheitsstrafe ergibt.
3.6. Diese Strafe hält auch einem Vergleich mit der dem Tatverschulden des Mit-
täter C._ angemessenen Einsatzstrafe von 16 Monaten Freiheitstrafe stand,
- 24 -
zumal dem Beschuldigten eine gegenüber jenem deutlich untergeordnete Funkti-
on zukam und er ausschliesslich auf Anweisung von C._ und nicht auf eige-
ne Initiative hin tätig wurde und handelte.
3.7. Einer Strafe von 14 Monaten Freiheitsstrafe für den Beschuldigten steht je-
doch das Verschlechterungsverbot entgegen, so dass die Strafe gemäss der Vor-
instanz auf 12 Monate Freiheitsstrafe zu festzusetzen ist. Der Anrechnung der
vom Beschuldigten bis heute erstandenen Haft von 83 Tagen (Urk. 13/15) steht
nichts entgegen (Art. 51 StGB).
4. Widerruf
4.1 Der Beschuldigte delinquierte im vorliegenden Fall innert der mit Strafbefehl
der der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. März 2018 festgesetzten Pro-
bezeit von zwei Jahren für die ausgefällte Geldstrafe von 120 Tagessätzen. An-
gesichts der unterschiedlichen Strafarten von Geld- und Freiheitsstrafe kommt
daher vorliegend eine Gesamtstrafenbildung bei Widerruf von vornherein nicht in
Betracht.
4.2 Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des Widerrufs nach Art. 46
StGB zutreffend dargelegt, worauf – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden
– verwiesen werden kann (Urk. 38 S. 29 f.). Wie bereits zu den Täterkomponen-
ten erwähnt, liess sich der Beschuldigte weder vom inzwischen angeordneten
Vollzug der Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu Fr. 70.– noch von der Busse über
Fr. 2'200.– und auch nicht vom drohenden Vollzug der Geldstrafe von 120 Ta-
gessätzen zu Fr. 80.– von weiterer Delinquenz abhalten. Da aufgrund dieser klar
zu Tage getretenen Ignoranz gegenüber der hiesigen Rechtsordnung die für den
Verzicht auf den Widerruf erforderliche günstige Prognose für das künftige Wohl-
verhalten nicht gestellt werden kann, ist der bedingte Vollzug der Geldstrafe von
120 Tagessätzen zu Fr. 80.– gemäss dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
See/Oberland vom 28. März 2018 zu widerrufen.
- 25 -
5. Strafvollzug
5.1. Die Vorinstanz legte die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung
des bedingten Strafvollzuges zutreffend dar, so dass darauf verwiesen werden
kann (Urk. 38 S. 28). Sie gewährte dem Beschuldigten trotz der beiden SVG-
Vorstrafen den bedingten Strafvollzug vor dem Hintergrund der zu widerrufenden
Geldstrafe, der erstandenen Haft und aufgrund des Umstands, dass erstmals eine
Freiheitsstrafe gegen den Beschuldigten ausgefällt wurde. Sie ging folglich davon
aus, dass diese Kombination den Beschuldigten vor weiterer Delinquenz abhalten
werde, setzte aber angesichts der trotzdem bestehenden Bedenken die Probezeit
auf 4 Jahre fest (Urk. 38 S. 28 f.).
5.2. Die objektive Voraussetzung für den bedingten Strafvollzug ist ohne weite-
res gegeben, nachdem der Beschuldigte innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat
nicht zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten verurteilt worden ist (Art. 42
Abs. 2 StGB). Angesichts der bisher ausgefällten Geldstrafen, davon eine im Ba-
gatellbereich, ist den Erwägungen der Vorinstanz zu folgen und dem Beschuldig-
ten eine letzte Chance zur Bewährung zu geben und die Freiheitsstrafe bedingt
auszusprechen. Nachdem es sich beim vorliegenden Delikt jedoch um eine gra-
vierende Tat geht, die sich auf eine Vielzahl von Menschen auswirkt und der Be-
schuldigte bisher von bedingt ausgesprochenen Geldstrafen offenkundig nicht
beeindruckt und von der weiteren Delinquenz abgehalten wurde, ist den Beden-
ken bezüglich seines Wohlverhaltens mit einer Probezeit von 4 Jahren Rechnung
zu tragen.
5.3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe von 12 Monaten ist daher aufzuschieben und
die Probezeit auf 4 Jahre festzusetzen.
V. Landesverweisung
1. Urteil Vorinstanz / Parteistandpunkte
1.1. Die Vorinstanz bejahte das Vorliegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a
Abs. 1 lit. o BetmG, verneinte einen schweren persönlichen Härtefall und sprach
- 26 -
gegenüber dem Beschuldigten eine Landesverweisung für die Minimaldauer von
5 Jahren aus (Urk. 38 S. 31 ff.).
1.2. Der Beschuldigte stellt nicht in Frage, dass die Voraussetzungen für eine ob-
ligatorische Landesverweisung gegeben sind. Er macht aber im Wesentlichen ei-
nen schweren persönlichen Härtefall geltend, indem er auf seine Ehefrau und die
drei Kinder, K._ (geb. tt.mm.2015), L._ (geb. tt.mm.2019) und M._
(geb. tt.mm.2021) hinweist, welche Schweizer Bürger seien, so dass seine Weg-
weisung das Familienleben unmittelbar tangiere (Urk. 49 S. 22, 25.). Ein Umzug
in den Kosovo könne der Familie nicht zugemutet werden, zumal sie dort über
kein Beziehungsnetz verfüge. Auch seien den Kindern die dortigen Lebensum-
stände nicht zumutbar. Eine Übersiedlung sei prägend für das gesamte Leben der
Kinder und bedeute einen massiven Einschnitt in die Möglichkeit, deren Leben
und Zukunft zu planen und gestalten zu können. Eine Ausweisung führe faktisch
dazu, dass die Familie getrennt würde, was ein klarer Verstoss gegen Art. 8
EMRK darstelle. Zudem habe der Beschuldigte mit seiner Anstellung bei J._
sowie ab Mai 2021 in einem Gastrobetrieb auch beruflich endlich in der Schweiz
Fuss fassen können, weshalb das öffentliche Interesse an seiner Ausweisung im
Vergleich zu seinen persönlichen Interessen am Verbleib in der Schweiz praktisch
vernachlässigt werden könne (Urk. 29 S. 17; Prot. II S. 22 ff.).
2. Rechtsgrundlagen
2.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der ei-
ne Katalogtat im Sinne Art. 66a Abs. 1 lit. a-o StGB begangen hat, unabhängig
von der Höhe der Strafe für die Dauer von 5 bis 15 Jahren des Landes. Ein Ver-
zicht auf eine Landesverweisung ist nur ausnahmsweise dann möglich, wenn die-
se für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und
die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 StGB).
2.2. Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips
(vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2; je mit Hinwei-
- 27 -
sen). Sie ist restriktiv anzuwenden. Nach der Rechtsprechung lässt sich zur indi-
viduellen kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönli-
chen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201, in der Fassung vom
1. Juni 2019) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2). Ein Härtefall lässt sich erst
bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers
auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben
annehmen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff.). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in
Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Danach haben sich
die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Oktober
2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen. Zu berücksichtigen
sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, zu
der die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Respektierung
der Werte der Bundesverfassung, die Sprachkompetenzen, die Teilnahme am
Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung und die familiären Bindungen des
Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat zählen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1;
144 IV 332 E. 3.3.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_1027/2020 vom 24. Februar
2021 E 2.1; 6B_1388/2019 vom 30. November 2020 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK
genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale In-
tegration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integrati-
on hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur.
Es ist auch nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurze-
lung in der Schweiz anzunehmen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4; Urteile des Bundes-
gerichts 6B_994/2020 vom 11. Januar 2021 E. 2.1.1; 6B_1299/2019 vom 28. Ja-
nuar 2020 E. 3.4.2). Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, sind auch
strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliederung des
Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2;
Urteile des Bundesgerichts 6B_75/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2.2;
6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.3.2; 6B_1070/2018 vom 14. August
2019 E. 6.6.2; je mit Hinweisen).
- 28 -
3. Anwendung auf den vorliegenden Fall
3.1. Der Beschuldigte, der nicht über das Schweizer Bürgerrecht verfügt, wird
heute wegen einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz im Sinne von 19 Abs. 2 BetmG verurteilt, die er nach Inkrafttreten der Best-
immungen über die Landesverweisung beging. Es handelt sich um eine Katalog-
tat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. Die vom Beschuldigten begangene
qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d
i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG stellt eine Anlasstat der Landesverweisung dar,
was der Beschuldigte zu Recht nicht bestreitet.
3.2. Die Vorinstanz begründet einlässlich und überzeugend, dass kein persönli-
cher schwerer Härtefall vorliegt, das öffentliche Interesse an der Landesverwei-
sung das persönliche Interesse des Beschuldigten am Verbleib in Schweiz über-
steigt und keine das normale Mass an Integration übersteigende Bindungen des
Beschuldigten in die Schweiz entgegenstehen (Urk. 38 S. 32 ff.).
Das Bundesgericht hat sich bei Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz
hinsichtlich der Landesverweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur
Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets besonders streng gezeigt. Diese
Strenge bekräftigte der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. "Drogenhan-
del" führt von Verfassungs wegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121
Abs. 3 lit. a BV). Das öffentliche Interesse an der Landesverweisung wiegt daher
bei Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz – wie vorliegend – praxisge-
mäss besonders schwer (Urteile des Bundesgerichts 6B_1027/2020 vom
24. Februar 2021 E 2.1; 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.3; je mit Hin-
weisen). Der Beschuldigte wuchs mit einem Bruder und zwei Schwestern im Ko-
sovo auf, brach die Mittelschule ab und arbeitete als Möbelschreiner, um seine
Familie finanziell zu unterstützen. Die Beziehung zur Schweiz entstand beim Be-
schuldigten erst und namentlich durch die Heirat seiner Ehefrau, welche zwar
vom Kosovo stammt, aber in der Schweiz aufgewachsen ist und das Schweizer
Bürgerrecht besitzt. Der Beschuldigte kam 2013 als 18-Jähriger zu seiner Ehefrau
in die Schweiz. Seine Eltern leben nach wie vor im Kosovo, eine seiner Schwes-
tern in N._ [Stadt in Österreich], eine in Zürich und der Bruder in O._
- 29 -
[Stadt in Deutschland]. Der Beschuldigte pflegt zu seinen Eltern im Kosovo einen
guten Kontakt und unterstützt diese auch regelmässig. 2018 war er zuletzt im Ko-
sovo in den Ferien, wobei er im letzten Jahr aufgrund der Corona-Pandemie auf
einen Besuch verzichtete. Der Beschuldigte hat mithin den prägenden und weit-
aus grössten Teil seines bisherigen Lebens im Kosovo verbracht. Er ist in der
Schweiz, abgesehen von seiner Kernfamilie, nicht verwurzelt. Seine Freizeit ver-
bringt er mehrheitlich mit seiner Familie und pflegt darüber hinaus keine massge-
blichen gesellschaftlichen Kontakte in Vereinen. Zwar hatte der Beschuldigte seit
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung endlich eine Festanstellung gefunden.
Angesichts seiner bislang temporären Anstellungen und seiner Phasen ohne Ar-
beit kann insgesamt dennoch nicht von einer gelungenen beruflichen Integration
gesprochen werden, zumal der Beschuldigte im Vorfeld des zu beurteilenden De-
likts vom RAV unterstützt wurde und seine Ehefrau bis vor rund einem Jahr je-
weils den Haupterwerb der Familie erwirtschaftet hat. Mit der Vorinstanz ist davon
auszugehen, dass dem Beschuldigten eine Wiedereingliederung in seinem Hei-
matland ohne weiteres möglich und zumutbar ist, zumal er erst in seinem 19. Le-
bensjahr vom Kosovo hierher migriert ist und einen guten Kontakt zu seinen El-
tern in der Heimat pflegt. Ebenso wie seine Ehefrau, die ebenfalls aus dem Koso-
vo stammt, dort auch noch Verwandten hat, ferner die dortig Sprache spricht und
das Land bzw. die Verwandten mit dem Beschuldigten regelmässig besucht (vgl.
zum Ganzen Prot. I S. 11 ff.; Prot. II S. 7 ff. sowie Urk. 38 S. 33 ff.). Es ist vor die-
sem Hintergrund unerfindlich, wieso eine Umsiedlung der Familie in ihr Heimat-
land den gemeinsamen Kindern nicht zugemutet werden könnte, zumal die bei-
den jüngeren Kinder im Alter von 2 Jahren bzw. viereinhalb Monaten grundsätz-
lich an ihre Bezugspersonen und noch nicht massgeblich an ihre bisherige Um-
gebung gebunden ist und der knapp 6-jährige Sohn noch keine lebensprägenden
schulischen Erfahrungen in der Schweiz gemacht hat. Hinzu kommt, dass der Be-
schwerdeführer mit der Art und Weise der Tatbegehung gezeigt habe, dass er
seine eigenen Bedürfnisse über die Verantwortung als Vater und Betreuungsper-
son der Kinder stellt und dies trotz der wiederholten Bitte seiner Frau, mit der Sa-
che mit den Drogen aufzuhören. Mit oder ohne ihn lag die Hauptverantwortung für
die Kinder und deren Unterhalt bislang weitestgehend ohnehin bei der Mutter.
- 30 -
Sollten die Frau und die Kinder nicht mit dem Beschuldigten in den Kosovo zu-
rückkehren wollen, ist ihnen das selbstverständlich unbenommen und würde die-
se Trennung sie klarerweise hart treffen. Dennoch ist eine Rückkehr des Be-
schuldigten in sein Heimatland weder existenzbedrohend noch unzumutbar. An-
gesichts des bei Betäubungsmitteldelikten grundsätzlich höher zu gewichtenden
öffentlichen Interesses an der Landesverweisung vermag der Beschuldigte keine
genügenden persönlichen Interessen, mithin keine besonders intensive Integrati-
on bzw. eine besonders intensive Bindung in die Schweiz, darzutun. Der Be-
schuldigte ist daher des Landes zu verweisen. Der bestehenden Bindung an sei-
ne Ehefrau und die beiden Kinder sowie der Strafe von 12 Monaten Freiheitsstra-
fe, die dem gesetzlichen Minimum entspricht, ist in Anwendung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips mit der Befristung der Landesverweisung auf das Minimum
von 5 Jahren Rechnung zu tragen.
Der Beschuldigte ist demnach für 5 Jahre des Landes zu verweisen.
4. Ausschreibung im Schengener Informationssystem
4.1. Wie das Bundesgericht in BGE 146 IV 172 festgehalten hat, darf eine Aus-
schreibung von Drittstaatsangehörigen im Sinne von Art. 3 lit. d SIS-II-Verordnung
im SIS gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässig-
keitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und
Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Eine Ausschreibung im SIS setzt voraus,
dass die Ausschreibungsvoraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung
erfüllt sind (Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz [BJ] vom 20. Dezember
2016 zur Verordnung über die Einführung der Landesverweisung, S. 11). Eine
Ausschreibung im SIS darf gemäss Art. 21 und Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung
nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsprinzips ergehen. Im Rahmen dieser Bewertung ist bei der
Ausschreibung gestützt auf Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung insbesondere zu prü-
fen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung ausgeht. Verhältnismässig ist eine Ausschreibung im SIS immer dann,
wenn eine solche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben ist.
Sind die Voraussetzungen von Art. 21 und 24 Ziff. 1 und 2 SIS-II-Verordnung er-
- 31 -
füllt, besteht eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS (a.a.O. E. 3.2.2 mit Hinwei-
sen).
4.2. Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte einem sogenannten Drittstaat an-
gehört. Der Beschuldigte wird vorliegend wegen qualifizierter Widerhandlung ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten be-
straft. Beim Drogenhandel mit mengenmässig qualifiziertem Heroin wie vorliegend
handelt sich um eine schwere Straftat, welche die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung auch in den übrigen Schengenstaaten gefährdet. Angesichts des Umstands,
dass sich der Beschuldigte an einem Drogendeal beteiligte, der länderübergrei-
fend (albanische Telefonnummer, Abnehmer und Geldempfänger in der Schweiz)
stattfand, erscheint die Ausschreibung im SIS als der Verhinderung weiterer Dro-
gendelikte gerechtfertigt und verhältnismässig, so dass die Ausschreibung der
Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) des Beschuldigten im
SIS anzuordnen ist.
VI. Einziehung
Die Vorinstanz zog auf Antrag der Staatsanwaltschaft die sichergestellten Betäu-
bungsmittel und -utensilien ein und ordnete deren Vernichtung an (Urk. 38 S. 41),
was der Beschuldigte nicht anfocht. Entsprechend ist diese Anordnung der Vo-
rinstanz zu bestätigen und unverändert ins Dispositiv zu übernehmen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn
sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (GRIESSER in:
Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
zessordnung, 3. Aufl. 2020 [kurz: ZH Komm. StPO], N 14 zu Art. 428). Gemäss
Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn
sie verurteilt wird. Das ist vorliegend der Fall, so dass ausgangsgemäss die in ih-
- 32 -
rer Höhe unangefochten gebliebenen Kosten der Untersuchung und des erstin-
stanzlichen Gerichtsverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen sind. Ausge-
nommen sind die – ebenfalls in der Höhe unangefochten gebliebenen – Kosten
der amtlichen Verteidigung, wobei Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt, wo-
nach für diese Kosten auf den Beschuldigten Rückgriff genommen werden kann,
sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Die vorinstanzliche Kos-
tenfestsetzung wurde inhaltlich nicht angefochten, so dass das erstinstanzliche
Kostendispositiv (Dispositivziffern 8 bis 10) zu bestätigen ist.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
2.1. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ih-
res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter-
liegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollumfänglich. Ausgangsge-
mäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten aufzuerlegen. Seine Rückzahlungs-
pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der amtlichen Verteidigung
bleibt vorbehalten.
2.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un-
ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit-
aufwands des Gerichts auf Fr. 3'500.– anzusetzen. Für das Berufungsverfahren
macht der amtliche Verteidiger Dr. sc. nat. et lic. iur. X._ Aufwendungen in
der Höhe von Fr. 10'058.25 (inkl. Barauslagen und MwSt.; Urk. 51) geltend. Seine
Honorarforderung steht im Einklang mit den Ansätzen der Anwaltsgebührenver-
ordnung und erweist sich angesichts des Aktenumfangs und der Komplexität des
Falles als angemessen, so dass er unter zusätzlicher Berücksichtigung des Zeit-
aufwands für die Berufungsverhandlung samt Hin- und Rückreise sowie kurzer
Nachbesprechung insgesamt mit Fr. 11'000.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen ist.
3. Genugtuungsforderung des Beschuldigten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt kein Raum für Genugtuungsansprüche
des Beschuldigten (Art. 429 ff. StPO).
- 33 -