Decision ID: b15d659e-e7f7-5094-a4d4-643f5369a24c
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 25. Juni 2008 kündigte santésuisse, Die Schweizer Krankenversi-
cherer (nachfolgend: santésuisse), den Anhang 1 vom 5. Oktober 2007
zum Vertrag vom 14. November 2006 zwischen santésuisse und dem Ver-
band Bernischer Krankenhäuser, welcher den zwischen den Parteien gel-
tende TARMED-Taxpunktwert (nachfolgend: Taxpunktwert oder TPW) ent-
hielt.
A.b Nachdem sich santésuisse und der Verband Bernischer Krankenhäu-
ser respektive dessen Nachfolger, der Verein diespitäler.be, nicht auf einen
neuen TPW einigen konnten, verlängerte der Regierungsrat des Kantons
Bern (nachfolgend: Regierungsrat oder Vorinstanz) mit Beschluss Nr. 839
vom 6. Mai 2009 die Geltungsdauer des gekündigten Anhangs 1, der einen
TPW von Fr. 0.91 vorsah, bis zum 31. Dezember 2009.
A.c Da auch die weiteren Verhandlungen zwischen den Parteien scheiter-
ten, beantragten diese am 15. Dezember 2009 (Verein diespitäler.be und
Inselspital-Stiftung, nachfolgend: Leistungserbringer oder Beschwerde-
gegner) respektive am 23. Dezember 2009 (santésuisse) beim Regie-
rungsrat die hoheitliche Tariffestsetzung für den TPW ab 1. Januar 2010.
A.d Mit Verfügung vom 4. Februar 2010 setzte das Spitalamt des Kantons
Bern als instruierende Behörde einen provisorischen TPW mit Wirkung ab
1. Januar 2010 von Fr. 0.91 fest.
B.
Mit Beschluss vom 28. März 2012 (RRB Nr. 483) setzte der Regierungsrat
gestützt auf Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über
die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) den TPW "für die öffentlichen
und öffentlich subventionierten Spitäler, Kliniken und Institutionen" im Kan-
ton Bern mit Wirkung ab 1. Januar 2010 auf Fr. 1.16 fest.
Zur Begründung führte der Regierungsrat im Wesentlichen aus, die Leis-
tungserbringer hätten gestützt auf das integrierte Tarifmodell Kostenträger-
rechnung (ITAR_K) ermittelte, nachvollziehbare Kostendaten eingereicht,
weshalb der vorliegend festzusetzende TPW prinzipiell gestützt darauf und
nicht mittels Vergleich zu anderen Leistungserbringern festzusetzen sei. Er
habe die ausgewiesenen Kosten pro Taxpunkt der öffentlich subventionier-
ten, akutsomatischen Spitäler des Kantons Bern miteinander verglichen
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und habe mit diesem innerkantonalen Benchmarking die Wirtschaftlichkeit
der Leistungserbringer geprüft. Das Regionalspital Emmental (RSE AG)
weise im innerkantonalen Vergleich den günstigsten rechnerischen TPW
(Fr. 1.03) auf; nach einem Zuschlag von 2% (Toleranzmarge) ergebe dies
einen TPW von Fr. 1.05. Überdies sei ein Zuschlag für die ausgeschiede-
nen Anlagenutzungskosten vorzunehmen, welcher gemäss den bundes-
rechtlichen Vorgaben im Fall eines Vergütungsmodells vom Typus DRG
auf 10% festzulegen sei, was schliesslich zu einem TPW in der Höhe von
Fr. 1.16 führe.
C.
Gegen diesen Beschluss erhoben santésuisse, die Krankenversicherer der
Gruppierung tarifsuisse ag sowie die Krankenversicherer der HSK-Grup-
pierung (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), alle vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Vincent Augustin, mit Eingabe vom 30. April 2012
(BVGer-act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Be-
schwerdeführerinnen beantragten, der angefochtene Beschluss sei aufzu-
heben und der TPW sei mit Wirkung ab 1. Januar 2010 auf Fr. 0.80, even-
tualiter auf Fr. 0.86 festzusetzen. Ferner beantragten sie, es sei von der
Empfehlung der Preisüberwachung (nachfolgend: PUE) betreffend Rück-
erstattung von Fr. 35'456'308.- Vormerk zu nehmen. Mit dem Eventualbe-
gehren beantragten die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung des ange-
fochtenen Beschlusses und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zu neuer Entscheidung; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Beschwerdeführerinnen machten im Wesentlichen geltend, ein Tarif
dürfe höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistungen
decken, und gleichzeitig sei erforderlich, dass die entsprechenden Leistun-
gen effizient erbracht würden. Alleine der Nachweis von entstandenen Kos-
ten führe nicht automatisch zu einem entsprechend hohen TPW, sofern die
Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung nicht belegt sei. Die Vorinstanz
verkenne, dass das ITAR_K-Modell von den Krankenversicherern nicht als
Tarifberechnungsmodell, sondern lediglich als Datenerhebungsmodell, an-
erkannt werde, da es weder die notwendigen Abzüge gemäss Lehre und
Praxis zulasse noch Transparenz betreffend Leistungsdaten, Anlagenut-
zungskosten, gemeinwirtschaftliche Leistungen, Vorhaltekosten und uni-
versitäre Lehre und Forschung biete. Die Parallelisierung von Taxpunkt-
werten sei eine bewährte und von der Rechtsprechung anerkannte, ver-
gleichende Methode, um Taxpunktwerte festzusetzen; sie komme – entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz – nicht nur bei fehlenden Kostendaten zur
Anwendung. Vorliegend habe die Vorinstanz den TPW für die öffentlichen
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und öffentlich subventionierten Spitäler, Kliniken und Institutionen zu Un-
recht nicht mit dem TPW der in freier Praxis tätigen Ärztinnen und Ärzte,
welcher bei Fr. 0.86 liege, parallelisiert. Zudem habe die Vorinstanz die
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts missachtet, gemäss welcher die
Festsetzung eines Taxpunktwerts auch nach Ablauf der TARMED-Einfüh-
rungsphase nicht zu einer Kostensteigerung führen dürfe. Bereits ein TPW
von Fr. 0.91 habe zu einer bedeutenden Mehrbelastung der Versicherten
geführt, ohne dass parallel eine Kostenreduktion im Spital stationär statt-
gefunden habe oder eine qualitative Verbesserung der angebotenen Leis-
tungen erreicht worden sei. Schliesslich wiesen die Beschwerdeführerin-
nen darauf hin, dass für die Privatspitäler im Kanton Bern für das Jahr 2011
ein TPW von Fr. 0.90 gelte und aktuell dem Regierungsrat eine Vereinba-
rung zur Genehmigung vorliege, welche eine Absenkung dieses Taxpunkt-
werts auf Fr. 0.89 vorsehe.
D.
Am 9. Mai 2012 ist beim Bundesverwaltungsgericht der mit Zwischenver-
fügung vom 7. Mai 2012 (BVGer-act. 2) einverlangte Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 4'000.- eingegangen (vgl. BVGer-act. 4).
E.
Mit Vernehmlassung vom 15. Juni 2012 (BVGer-act. 14) beantragte die Vo-
rinstanz die Abweisung der Beschwerde und führte aus, der festgesetzte
TPW stütze sich auf die von den betroffenen Institutionen vorgelegten,
transparenten Kostenberechnungsgrundlagen, die auf einer Kostenträger-
rechnung nach REKOLE basierten, und sei mittels innerkantonalem
Benchmarking auf Wirtschaftlichkeit überprüft worden; ein interkantonales
Benchmarking – wie von den Beschwerdeführerinnen vorgeschlagen – sei
nicht sinnvoll, da die Vergleichbarkeit der Leistungserbringer nicht geben
sei. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerinnen entspreche es zu-
dem nicht den Vorgaben des Bundesrechts, für die Berechnung des Tax-
punktwertes auf die kantonale Entwicklung der Kosten der jeweiligen am-
bulanten Leistungsart pro versicherte Person zurückzugreifen und somit
mit einer Globalbudgetlogik ein über die Zeit gleich bleibendes Mengenge-
rüst zugrunde zu legen; die Leistungs- und Kostenvereinbarung zwischen
FMH und santésuisse (LeiKoV) sei vorliegend nicht anwendbar. Die Be-
stimmung eines Taxpunktwerts unter Berücksichtigung der kantonalen
Kostenentwicklung oder aufgrund von Vergleichen mit aktuellen Tarifen an-
derer Vertragsgemeinschaften, wie sie die Beschwerdeführerinnen vor-
schlagen, sei lediglich dann angezeigt, wenn – anders als im vorliegenden
Fall – verlässliche Kostendaten fehlten.
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F.
Mit Beschwerdeantwort vom 18. Juni 2012 (BVGer-act. 15) beantragte die
Inselspital-Stiftung, vertreten durch die Rechtsanwälte Michael Waldner
und Dr. Andreas C. Albrecht, die Beschwerde sei unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begrün-
dung führte sie im Wesentlichen aus, der TPW sei zu Recht gestützt auf
die erstmalig einheitlich erhobenen Kostendaten und nicht mittels Paralle-
lisierung zu anderen Tarifen festgesetzt worden. Die von der PUE ange-
wandte Methode basiere auf der Idee eines Globalbudgets, was vorliegend
nicht zulässig sei. Es sei daher richtig, dass die Vorinstanz von der Emp-
fehlung der PUE abgewichen sei. Da die Vorinstanz das Abweichen von
der Empfehlung einlässlich begründet habe, entspreche das Vorgehen den
gesetzlichen Vorgaben.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 18. Juni 2012 (BVGer-act. 16) beantragte der
Verein diespitäler.be, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thomas Müller, in
Bezug auf das Hauptbegehren die Abweisung der Beschwerde. Betreffend
das Begehren um Vormerkung der Rückerstattung von Fr. 35'456'308.- be-
antragte er, auf das Begehren sei nicht einzutreten, eventualiter sei es ab-
zuweisen. Zur Begründung führte er aus, die Leistungserbringer hätten ihre
Kosten gestützt auf das Rechnungslegungsmodell REKOLE und die dar-
aus abgeleitete Kostenträgerrechnung nach ITAR_K transparent ausge-
wiesen und hätten einen Anspruch darauf, dass diese Kosten gedeckt wer-
den. Die TARMED-Struktur weise erhebliche Verzerrungen auf, da nicht
alle Leistungen gleich "lukrativ" seien. Es sei nicht angebracht, Ambulato-
rien öffentlicher und privater Kliniken respektive frei praktizierende Ärztin-
nen und Ärzte zu vergleichen, da die Ambulatorien der privaten Spitäler in
erheblichem Umfang lukrative Leistungen erbringen würden, was einen tie-
fen Taxpunktwert zur Folge habe. Daraus dürfe nicht der Schluss gezogen
werden, wer teurer sei, arbeite unwirtschaftlich.
H.
Mit Eingabe vom 2. August 2012 (BVGer-act. 19) hielt die PUE unter Hin-
weis auf die Empfehlung vom 17. Mai 2011 an ihren bisherigen Ausführun-
gen fest. Zur Begründung führte sie aus, sie erachte den festgesetzten
TPW als missbräuchlich. Der Bundesrat habe anlässlich der Genehmigung
der TARMED-Tarifstruktur ausgeführt, dass der TPW nicht höher als
Fr. 1.- sein dürfe, was vorliegend nicht eingehalten worden sei. Zudem
müsse hier das Kostenneutralitätsprinzip beachtet werden, da dieses auch
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nach Ende der Phase der Kostenneutralität im Jahr 2005 weiterhin Gültig-
keit habe. Ferner wies die PUE darauf hin, dass die Berechnung von TAR-
MED-Taxpunktwerten einer grundsätzlich anderen Logik folgen würde als
die Bestimmung von stationären Spitaltarifen. Ein ambulanter TPW eines
Einzelleistungstarifs beruhe grundsätzlich auf einem nationalen Tarifmo-
dell, welches auf der Basis der Kosten einer Auswahl von effizient arbei-
tenden Betrieben gebildet worden sei. Im Zeitraum bis zu einer allfälligen
Revision eines solchen Tarifmodells seien die Taxpunktwerte praxisge-
mäss in erster Linie aufgrund der kantonalen Entwicklung der Kosten der
ambulanten ärztlichen Leistungen pro Versicherten und nicht aufgrund der
konkreten Kosten einzelner Leistungserbringer zu bestimmen.
I.
Am 11. September 2012 (BVGer-act. 22) beantragte das Bundesamt für
Gesundheit (nachfolgend: BAG) die Gutheissung der Beschwerde. Zur Be-
gründung führte das BAG im Wesentlichen aus, die Vorinstanz habe bei
der Festsetzung des TPW Effizienz und Wirtschaftlichkeit nicht genügend
berücksichtigt und der zukünftigen Kostenentwicklung in der sozialen Kran-
kenversicherung sei ebenso wenig Rechnung getragen worden. Der Bun-
desrat habe in seinen Empfehlungen vom 30. September 2002 ausgeführt,
dass sich die Taxpunktwerte der Spitalambulatorien und der frei praktizie-
renden Ärztinnen und Ärzte mittelfristig annähern sollten, was mit einer
Festsetzung eines TPW von Fr. 1.16 nicht annähernd erreicht werde
könne. Mit der von der PUE angewandten Methode könne der starke Kos-
tenanstieg auf ein vernünftiges Mass zurückgeführt werden, weshalb die-
ser Methode der Vorzug zu geben sei.
J.
Mit Eingaben vom 12. Oktober 2012 (BVGer-act. 28 und 29) nahmen der
Verein diespitäler.be und die Inselspital-Stiftung zu den eingegangenen
Stellungnahmen der PUE und des BAG und zur Vernehmlassung der Vo-
rinstanz Stellung und hielten an den bisherigen Anträgen fest.
K.
Die Beschwerdeführerinnen hielten mit ihrer Eingabe vom 15. Oktober
2012 (BVGer-act. 30) an ihren bisherigen Ausführungen fest.
L.
Mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2012 (BVGer-act. 31) bestätigte auch
die Vorinstanz ihre bisherigen Ausführungen.
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Seite 10
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Beweis-
mittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgen-
den Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 90a Abs. 2 KVG
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse
der Kantonsregierungen nach Art. 47 KVG.
Die Vorinstanz hat mit Regierungsratsbeschluss vom 28. März 2012 den
TPW für ambulante ärztliche Leistungen "für die öffentlichen und öffentlich
subventionierten Spitäler, Kliniken und Institutionen" im Kanton Bern mit
Wirkung ab 1. Januar 2010 festgesetzt. Hierbei handelt es sich um einen
Beschluss im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG, weshalb das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde zuständig ist.
1.2 Der Beschwerdeführer kann durch das Bundesverwaltungsgericht nur
Rechtsverhältnisse überprüfen beziehungsweise beurteilen lassen, zu de-
nen die zuständige Behörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Ver-
fügung – Stellung genommen hat. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens
kann deshalb nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
war oder bei richtiger Rechtsanwendung hätte sein sollen. Fragen, über
welche die verfügende Behörde nicht entschieden hat, dürfen somit grund-
sätzlich im Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden (vgl. ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Auflage, Basel 2013, S. 27 Rz. 2.1 ff.).
Im vorliegend angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz über den auf die
Leistungserbringer anwendbaren TPW befunden. Entgegen der Empfeh-
lung der PUE hat die Vorinstanz keine Anordnung in Bezug auf den Kom-
pensationsbeitrag getroffen. Das ist nicht zu beanstanden, da eine solche
Anordnung nicht Gegenstand eines Verfahrens betreffend hoheitlicher
Festsetzung eines TPW ist und somit von der Vorinstanz nicht zu beurteilen
war (vgl. Bundesratsentscheide [BRE] vom 23. August 2006 betreffend
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Verlängerung des kantonalen TARMED-Anschlussvertrages im Kanton So-
lothurn [06-18] E. 1.3.3, vom 23. August 2006 betreffend Tarifvertragsver-
längerung im Kanton Luzern [06-12] E. 1.2.3 und vom 30. August 2006
ebenfalls betreffend Tarifvertragsverlängerung im Kanton Aargau [06-14]
E. 1.2.2 und 1.2.3). Vorliegend ist auf die diesbezüglichen Anträge der Par-
teien somit nicht einzutreten.
1.3 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG (SR 172.021),
wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Mög-
lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a); durch die angefochtene Verfü-
gung besonders berührt ist (lit. b); und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Die Beschwerdeführerinnen
haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind als Tarifvertrags-
parteien im Sinne von Art. 46 Abs. 1 KVG, deren Begehren von der Vorin-
stanz abgewiesen worden sind, durch den angefochtenen Beschluss ohne
Zweifel besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung. Sie sind daher zur Beschwerde legiti-
miert.
Die Voraussetzungen zur Legitimation als Beschwerdeführer gelten allge-
mein für die Zulassung als Partei zum Beschwerdeverfahren und sind so-
mit auch (analog) für die Zulassung als Beschwerdegegner massgebend
(vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008,
Rz. 6 ff. zu Art. 48). Sowohl der Verein diespitäler.be als auch die zu diesem
gehörende Inselspital-Stiftung waren im Verfahren vor dem Regierungsrat
als Gesuchsteller beteiligt und sind durch den angefochtenen Beschluss
besonders berührt, so dass sie als Beschwerdegegner im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren zuzulassen sind.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der einverlangte Kostenvor-
schuss innert Frist geleistet wurde, ist grundsätzlich darauf einzutreten (vgl.
aber E. 1.2 hiervor).
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG (SR 173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach
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dem VwVG, soweit das VGG oder das KVG keine abweichende Regelung
enthält.
2.2 Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind auf die Krankenversi-
cherung anwendbar, soweit das KVG nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht (vgl. Art. 1 Abs. 1 KVG). Sie finden keine Anwendung
im Bereich Tarife, Preise und Globalbudget (Art. 43 bis 55; vgl. Art. 1 Abs. 2
lit. b KVG).
2.3 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtss-
ätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3). Dementsprechend
sind somit für die Festsetzung des TPW für das Jahr 2010 die im Jahr 2010
geltenden materiellen Bestimmungen des KVG und der KVV (SR 832.102)
massgebend.
2.4 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). Die Ausnahme gemäss
Art. 53 Abs. 2 lit. e KVG findet keine Anwendung auf Tariffestsetzungen
gemäss Art. 47 KVG.
Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle
Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspielraum der
Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu
korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemes-
senen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bundesverwal-
tungsgericht hat nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und
sich nicht an deren Stelle zu setzen. Insbesondere dann, wenn die Ermes-
sensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die
Sachverhaltswürdigung hoch stehende, spezialisierte technische, wissen-
schaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung
des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt.
Es stellt daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das
Gericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von
der Auffassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung tech-
nischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in de-
nen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl.
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BVGE 2010/25 E. 2.5 ff. mit Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit die Vo-
rinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(BGE 139 II 185 E. 9.3 und 138 II 77 E. 6.4).
2.5 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass
die Kantonsregierung die Preisüberwachung zunächst anhören (vgl. Art. 14
Abs. 1 PüG [SR 942.20]) und zudem begründen muss, wenn sie deren
Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtsprechung des
Bundesrates kam den Empfehlungen der Preisüberwachung ein besonde-
res Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellungnahme bundes-
weit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setze (vgl. RKUV 1997
KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich praxis-
gemäss dann eine Zurückhaltung, wenn der Entscheid der Vorinstanz mit
den Empfehlungen der Preisüberwachung übereinstimmt (BVGE 2010/25
E. 2.4.2, 2012/18 E. 5.4). Weicht die Kantonsregierung hingegen von den
Empfehlungen der Preisüberwachung ab, kommt weder der Ansicht der
Preisüberwachung noch derjenigen der Vorinstanz generell ein Vorrang zu
(BVGE 2010/25 E. 2.4, in BVGE 2010/62 [Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts {BVGer} C-7967/2008 vom 13. Dezember 2010] nicht publizierte
E. 2.4.2; vgl. auch STAFFELBACH/ENDRASS, Der Ermessensspielraum der
Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 in Ver-
bindung mit Art. 53 KVG, 2006 Rz. 231). Nach dem Willen des Gesetzge-
bers obliegt es – trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 14
PüG – der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif festzu-
setzen (vgl. auch RKUV 2004 KV 265 S. 2 E. 2.4; RUDOLF LANZ, Die wett-
bewerbspolitische Preisüberwachung, in: Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarkt-
recht, 2. Aufl. 2007, N 113). Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu
prüfen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvollziehbarer Weise be-
gründet hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen –
auch der weiteren Verfahrensbeteiligten – der freien Beweiswürdigung
bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (BVGE 2012/18 E.
5.4, 2010/25 E. 2.4.3).
3.
3.1 Nach Art. 1a Abs. 1 KVG regelt dieses Gesetz die soziale Krankenver-
sicherung, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine
C-2380/2012
Seite 14
freiwillige Taggeldversicherung umfasst. Die obligatorische Krankenversi-
cherung übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die Leistungen ge-
mäss den Art. 25 bis 31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32 bis 34 KVG
festgelegten Voraussetzungen.
3.1.1 Dabei erstellen nach Art. 43 Abs. 1 und 4 KVG die Leistungserbringer
ihre Rechnungen nach Tarifen und Preisen, die in Tarifverträgen vereinbart
oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde
festgesetzt werden. Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der
Vergütung; er kann namentlich für die einzelnen Leistungen Taxpunkte
festlegen und den Taxpunktwert bestimmen (Einzelleistungstarif; Art. 43
Abs. 2 lit. b KVG).
3.1.2 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungs-
erbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere
Versicherer oder deren Verbände andererseits. Der Tarifvertrag bedarf der
Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung oder, wenn er in der
ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat.
3.1.3 Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifver-
trag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten
den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und
Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann
die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern.
Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach An-
hören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG). Die Bestimmung,
wonach die Kantonsregierung bei der Genehmigung von Tarifverträgen zu
prüfen hat, ob diese mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlich-
keit und Billigkeit im Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG), gilt auch bei der
Tariffestsetzung im vertragslosen Zustand nach Art. 47 KVG (vgl.
BVGE 2010/24 E. 4.3 mit Hinweisen).
Unter dem Titel "Tarifgestaltung" bestimmt Art. 59c Abs. 1 KVV: Die Geneh-
migungsbehörde im Sinne von Artikel 46 Absatz 4 des Gesetzes prüft, ob
der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif
darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung de-
cken (lit. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungserbrin-
gung erforderlichen Kosten decken (lit. b). Ein Wechsel des Tarifmodells
darf keine Mehrkosten verursachen (lit. c). Gemäss Art. 59c Abs. 3 KVV
sind diese Grundsätze bei Tariffestsetzungen nach den Artikeln 43 Absatz
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3, 47 oder 48 des Gesetzes sinngemäss anzuwenden. Diese Prüfungs-
pflicht gilt auch bei der hoheitlichen Tariffestsetzung im vertragslosen Zu-
stand (BVGE 2010/25 E. 7).
3.2 Im System des KVG bildet die Tarifvereinbarung zwischen den Tarif-
partnern die Regel, das Eingreifen der Kantonsregierung die Ausnahme.
Voraussetzung für die behördliche Tariffestsetzung ist, dass die Tarifver-
handlungen zwischen den Parteien tatsächlich gescheitert sind oder die
Partner zumindest Gelegenheit hatten, eine Vereinbarung zu treffen.
3.3 Eine transparente und nachvollziehbare Tarifgestaltung setzt aussage-
kräftige Unterlagen voraus; nur so lässt sich die vom KVG angestrebte
Kostendämpfung verwirklichen. Die Spitäler sind gemäss Art. 49 Abs. 6
KVG und den Bestimmungen der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die
Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäu-
ser und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL, SR 832.104) ge-
halten, nach einheitlichen Grundsätzen ihre Kosten (Führen einer Kosten-
rechnung, bestehend aus der Kostenarten-, Kostenstellen- und Kostenträ-
gerrechnung) und ihre Leistungen zu erfassen sowie den Betriebserfolg zu
ermitteln. Die Kostendaten können nur berücksichtigt werden, wenn sie
den in Art. 2 Abs. 1 und 2 VKL formulierten Zielen entsprechen und damit
die Grundlagen für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung in der ambulanten Behand-
lung im Spital bereitstellen (vgl. BVGE 2010/14 nicht publizierte E. 6.6.1
mit Hinweisen [=Urteil des BVGer C-4308/2007 vom 13. Januar 2010]).
Verlangen die Spitäler die Anrechnung der von ihnen behaupteten Kosten
auf die Tarife für die ambulanten Leistungen, obliegt es den Spitälern, das
für den Nachweis nötige Zahlenmaterial vorzulegen, wenn sie vermeiden
wollen, dass bei fehlendem Nachweis zu ihrem Nachteil entschieden wird.
Dies folgt aus der allgemeinen Beweislastregel, wonach die Folgen der Be-
weislosigkeit zu tragen hat, wer aus den behaupteten und unbewiesen ge-
bliebenen Tatsachen hätte Rechte ableiten können. Weiter versteht es
sich, dass selbst dann, wenn transparente Zahlen vorgelegt werden, diese
nicht unbesehen übernommen werden können, sondern darauf zu prüfen
sind, ob die damit ausgewiesenen Kosten auf einer wirtschaftlichen Leis-
tungserbringung beruhen (Art. 43 Abs. 6 und 7 sowie Art. 46 Abs. 4 KVG).
Wenn die nötigen Zahlen nicht vorgelegt werden, oder aber die damit aus-
gewiesenen Kosten auf einer unwirtschaftlichen Leistungserbringung be-
ruhen, so ist der verlangte Taxpunktwert nicht ausgewiesen. Dies gilt ohne
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Seite 16
Rücksicht darauf, ob ein Tarif schlussendlich angehoben, gesenkt oder un-
verändert weitergeführt wird.
4.
Die Parteien haben sich vorliegend vertraglich nicht geeinigt, weshalb der
Regierungsrat zu Recht den Tarif hoheitlich festgesetzt hat. Der Regie-
rungsrat hat vor der Tariffestsetzung die PUE konsultiert. Diese hat am
17. Mai 2011 die Empfehlung abgegeben, den TPW auf Fr. 0.80 festzuset-
zen. Der Regierungsrat hat in seinem Entscheid begründet, warum er dem
Antrag der PUE nicht gefolgt ist. Die Tariffestsetzung durch den Regie-
rungsrat ist somit aus Sicht des KVG und des PüG formal nicht zu bean-
standen.
5.
5.1 TARMED ist die gesamtschweizerisch einheitliche Tarifstruktur für die
Berechnung der Vergütung der auf Einzelleistungstarifbasis im Sinne
Art. 43 Abs. 5 KVG von einem Spital ambulant erbrachten KVG-Leistungen.
Die Tarifstruktur hat den langjährigen Spitalleistungskatalog (SLK) abgelöst
und ist per 1. Januar 2004 in Kraft getreten.
5.1.1 Der Bundesrat hat am 30. September 2002 gestützt auf Art. 46 Abs. 4
KVG den Rahmenvertrag zwischen santésuisse und "H+ Die Spitäler der
Schweiz" (nachfolgend: H+) vom 13. Mai 2002 (nachfolgend: Rahmenver-
trag) inklusiv den Anhängen als integrierende Bestandteile genehmigt und
den Kantonsregierungen Empfehlungen zur Umsetzung des Rahmenver-
trages gegeben. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des Rahmenvertrages werden die
Taxpunktwerte auf kantonaler Ebene vereinbart. Ferner gilt es festzustel-
len, dass gemäss diesen Empfehlungen die Festsetzung unterschiedlicher
Taxpunktwerte für einzelne Fachbereiche sowie für Leistungserbringer mit
eingeschränktem Leistungsspektrum abzulehnen ist, da ansonsten daraus
de facto ein Taxpunktwert nach Fachgebiet resultieren würde. Es ist zwar
nicht grundsätzlich unzulässig, verschiedene Taxpunktwerte für einzelne
Leistungserbringerbereiche in einem Kanton festzusetzen. Voraussetzung
für einen eigenen Taxpunktwert ist jedoch, dass dadurch die vom TARMED
gewollte Strukturanpassung nicht rückgängig gemacht wird, das heisst,
dass nicht ein Taxpunktwert für einzelne Fachbereiche geschaffen wird.
Demzufolge muss sich die Berechnung des Taxpunktwertes auf ein mög-
lichst breites Leistungsspektrum verbunden mit einem zumindest durch-
schnittlichen Mengengerüst abstützen, damit der Taxpunktwert bei dessen
Umsetzung in der Praxis nicht zu unerwünschten Verzerrungen führt (vgl.
C-2380/2012
Seite 17
BVGE 2010/14 nicht publizierte E. 5.3.1 mit Hinweis [=Urteil des BVGer C-
4308/2007 vom 13. Januar 2010]).
5.1.2 Das Inkrafttreten des Systems TARMED per 1. Januar 2004 war vom
Prinzip der Kostenneutralität beherrscht. Die Kostenneutralitätsphase dau-
erte vom April des Einführungsjahres bis zum April des Folgejahres, also
von April 2004 bis April 2005. Das Ziel der Kostenneutralitätsphase war,
eine Kostensteigerung aufgrund des Wechsels des Rechnungsmodells zu
verhindern. Das Prinzip der Kostenneutralität ist, nachdem einmal ein Tarif
nach dem neuen TARMED-Modell festgelegt worden und damit der Sys-
temwechsel vollzogen worden ist, nicht mehr anwendbar (vgl. Urteil des
BVGer C-6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 11.2.3).
5.1.3 Die Tarifstruktur TARMED basiert auf einer Vollkostenrechnung. In
den technischen Leistungen sind somit Personal- und Sachkosten inklusiv
Anlagenutzungskosten, Eigenkapitalverzinsung, Abschreibungen und De-
bitorenverluste vollumfänglich berücksichtigt (vgl. BVGE 2010/14 nicht
publizierte E. 4.3.1 mit Hinweisen [=Urteil des BVGer C-4308/2007 vom
13. Januar 2010]).
5.2 Die Berechnung des TPW für die Leistungserbringer hat unter Beach-
tung des KVG und der Praxis des Bundesrates, welcher bis zum Inkrafttre-
ten der neuen Bundesrechtspflege gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG (in der bis
zum 31. Dezember 2006 gültigen Fassung) für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen Beschlüsse im Sinne von Art. 47 Abs. 1 KVG zuständig
war, zu erfolgen. Ferner ist auch die inzwischen ergangene Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts, welches diejenige des Bundesra-
tes weiterführt, zu beachten (BVGE 2010/14 nicht publizierte E. 3 [=Urteil
des BVGer C-4308/2007 vom 13. Januar 2010]).
Da die Kantonsregierung weder an Vorverträge noch an gemeinsame Ab-
sichtserklärungen der Parteien gebunden ist, ist sie nicht verpflichtet, bei
einer hoheitlichen Festsetzung die Berechnungsmodule der Tarifpartner
sowie den Anpassungsmechanismus anzuwenden. Vielmehr hat der Kan-
ton auf Grund der einschlägigen Gesetze und Verordnungen zu entschei-
den (vgl. RKUV 6/2004 S. 510 f. E. 6 und RKUV 4/2005 S. 252 E. 2.4). Der
Bundesrat hat in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass das Gesetz
keine genauen Angaben zu den Daten enthält, die bei der Berechnung ei-
nes Tarifs beizuziehen sind. Ferner hat das Bundesverwaltungsgericht fest-
C-2380/2012
Seite 18
gehalten, dass das Gesetz überdies keine präzisen Angaben zur Festle-
gung eines Tarifs enthält (vgl. dazu das Urteil des BVGer C-6229/2011 vom
5. Mai 2014 E. 11.1 mit Hinweisen).
6.
Strittig und zu prüfen ist, ob der von der Vorinstanz festgesetzte TPW von
Fr. 1.16 "für die öffentlichen und öffentlich subventionierten Spitäler, Klini-
ken und Institutionen" den gesetzlichen Vorgaben entspricht und mit den
Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang steht.
Im Sinne einer Vorbemerkung ist in Bezug auf die durch die Vorinstanz
verwendete Bezeichnung "öffentliche und öffentlich subventionierte Spitä-
ler, Kliniken und Institutionen" festzuhalten, dass seit dem 1. Januar 2009
mit dem Inkrafttreten von Ziff. I des Bundesgesetzes vom 21. Dezember
2007 über die Krankenversicherung (Spitalfinanzierung; AS 2008 2049;
BBl 2004 5551) nicht mehr zwischen öffentlichen Spitälern und Privatspit-
älern unterschieden wird. Nachfolgend werden deshalb für die Bezeich-
nung der vorliegend involvierten Kliniken und Institutionen die Begriffe
"Leistungserbringer" oder "Beschwerdegegner" verwendet.
6.1 Der Regierungsrat führte in seinem Beschluss aus, bisher existierte
keine einheitliche und anerkannte Methode für die Tarifberechnungen im
ambulanten Bereich. Vorliegend habe man als Basis auf die nach ITAR_K
ermittelten Kosten abgestellt. Von den eingereichten Kostendaten seien
die Anlagenutzungskosten ausgeschieden worden, da im Erfassungsjahr
noch nicht alle Leistungserbringer über eine VKL-konforme Anlagebuch-
haltung verfügten. Die Anlagenutzungskosten seien deshalb nach erfolgter
Wirtschaftlichkeitsprüfung mittels normativem Zuschlag berücksichtigt wor-
den. Kosten, die nicht direkt einem ambulanten Tarifwerk (Arzt-, Physiothe-
rapie- oder Laborleistungen) zugerechnet werden konnten, seien nach
dem Kostenvolumen anteilmässig berücksichtigt worden. Von den totalen
Kosten für die ambulante Leistungserbringung seien allfällige Kosten für
wertvermehrende Unterhalts- und Reparaturarbeiten, für Gebäude- und
Sachversicherungsprämien etc. abgezogen und die nicht als Kostenmin-
derung geltenden Erlöse der Kontogruppe 66 dazugeschlagen worden. Die
so ermittelten Kosten seien schliesslich um die nicht anrechenbaren Kos-
ten für Lehre und Forschung gekürzt worden. Die bereinigten, anrechen-
baren Kosten jedes der für die Tarifermittlung massgebenden Spitäler wür-
den dann durch die jeweiligen gesamten fakturierten Taxpunkte geteilt. Das
Resultat seien spitalindividuelle, rechnerische Taxpunktwerte. Die rechne-
rischen Kosten pro Taxpunkt der Leistungserbringer des Kantons Bern
C-2380/2012
Seite 19
seien schliesslich miteinander verglichen worden (innerkantonales Bench-
marking). Die RSE AG sei mit einem rechnerischen Taxpunkt von Fr. 1.03
das günstigste Spital im Kanton Bern und bilde somit den Benchmarkwert.
Unter Einrechnung einer Toleranzmarge von 2% ergebe sich ein massge-
bender Benchmarkwert von Fr. 1.05. Nach Zuschlag der in einem voran-
gehenden Berechnungsschritt ausgeschiedenen Anlagenutzungskosten
von pauschal 10%, analog des im Modell Typ DRG angewandten Satzes,
ergebe sich somit ein TPW von Fr. 1.16.
6.2 Die Beschwerdeführerinnen kritisierten in Bezug auf die Berechnungs-
methode der Vorinstanz im Wesentlichen, dass keine "Parallelisierung"
vorgenommen worden sei, obwohl dies von der Rechtsprechung bereits
verschiedentlich gutgeheissen worden sei. Die Beschwerdeführerinnen ar-
gumentierten, dass der Vergleich mit dem TPW der frei praktizierenden
Ärztinnen und Ärzte (Fr. 0.86) trotz Vorliegen von Kostendaten möglich ge-
wesen wäre, da die Unterschiede zwischen den verschiedenen Leistungs-
erbringern (namentlich: frei praktizierende Ärztinnen und Ärzte sowie Spi-
talambulatorien) bereits in der TARMED-Struktur berücksichtigt worden
seien und diese somit nicht mittels Anwendung verschiedener Taxpunkt-
werte zu erfolgen habe. Ferner gaben die Beschwerdeführerinnen zu be-
denken, dass auch nach Ablauf der Einführungsphase von TARMED eine
Kostensteigerung unzulässig sei und deshalb der von der Vorinstanz fest-
gesetzte TPW, welcher deutlich über Fr. 1.- liege, nicht geschützt werden
könne.
7.
7.1 In casu haben sich die Leistungserbringer mit den Krankenversicherern
mit Anhang 1 vom 5. Oktober 2007 zum Vertrag vom 14. November 2005
über einen TPW geeinigt. Nachdem santésuisse den Anhang am 25. Juni
2008 gekündigt hatte, verlängerte der Regierungsrat gestützt auf Art. 47
Abs. 3 KVG die Geltungsdauer des Anhangs 1 um ein Jahr. Die Einigung
der Parteien über einen TPW bedeutete somit das Ende der Kostenneut-
ralitätsphase, so dass bei der vorliegenden Überprüfung des festgesetzten
TPW das Prinzip der Kostenneutralität nicht zu berücksichtigen ist (vgl. Ur-
teil des BVGer C-6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 11.2.3). Somit unterschei-
det sich der vorliegende Sachverhalt – entgegen der Ansicht der PUE –
von demjenigen im Urteil des BVGer C-427/2008 vom 30. Juni 2009 (vgl.
E. 4.2.2 und 11.2.3), wo mangels Vorliegens entsprechender Kostendaten
und mangels Mitwirkung des betroffenen Leistungserbringers noch kein
kostenneutraler Start-TPW festgelegt werden konnte, so dass das Gericht
C-2380/2012
Seite 20
festhalten musste, dass diesfalls die Festsetzung des TPW trotz Beendi-
gung der Kostenneutralitätsphase unter Beachtung des Prinzips der Kos-
tenneutralität zu erfolgen habe.
7.2 Die TPW-Berechnungsmethode der PUE berücksichtigt – wie aus der
Empfehlung vom 17. Mai 2011 ersichtlich ist – nur die teuerungsbedingte
Kostensteigerung, da sie die teuerungsbedingt indexierten Kosten mit den
effektiven Kosten pro Versicherten des entsprechenden Jahres vergleicht.
Aus dem Vergleich dieser Kosten schliesst die PUE, dass, wenn die Kosten
pro Versicherten im Vergleich mit der auf Grund der Teuerung zu erwarten-
den Kostensteigerung überproportional gestiegen sind, der TPW zu sen-
ken ist. Wie bereits im Urteil des BVGer C-6229/2011 vom 5. Mai 2014
E. 11.3.2 festgehalten wurde, führt diese Methode zu unbefriedigenden Re-
sultaten, da damit die Leistungserbringer die Kostensteigerung auf Grund
der Entwicklung und dem Fortschritt der Medizin, der Alterung der Bevöl-
kerung sowie ausserordentlicher Ereignisse (beispielsweise eine Pande-
mie) alleine zu tragen haben. Eine Methode, die einen einzigen Tarifpartner
derart benachteiligt und den übrigen, vielfältigen Faktoren, die einen Tarif
beeinflussen, nicht angemessen Rechnung trägt, ist nicht zu befürworten.
Die PUE hat in ihrer Empfehlung in Bezug auf den für das Jahr 2010 er-
rechneten TPW von Fr. 0.69 denn auch eingeräumt, dass dieser einem
Vergleich mit dem für die meisten Kliniken im Kanton Bern geltenden TPW
aus dem Jahr 2009 von Fr. 0.91 und dem TPW für die frei praktizierenden
Ärztinnen und Ärzte im Kanton Bern von Fr. 0.86 nicht standhalte. Sie hat
mit Blick auf die grosse Differenz zwischen dem errechneten TPW und an-
deren im Kanton geltenden TPW und in der Absicht, keine falschen Anreize
zu setzen und falsche Preissignale auszusenden, ihre Empfehlung ange-
passt, indem sie einen TPW von Fr. 0.80 empfahl. Sie begründete den
empfohlenen TPW von Fr. 0.80 damit, dass dieser sich in der Mitte von
Fr. 0.69 und Fr. 0.91 befinde und die Differenz zum TPW der frei praktizie-
renden Ärzte (Fr. 0.86) vertretbar sei.
Wie soeben festgestellt, hat die Berechnungsmethode der PUE grundsätz-
liche Mängel und kann deshalb nicht angewandt werden. Überdies beruht
das weitere Vorgehen der PUE bei der Bestimmung des TPW (Korrektur
des errechneten TPW) nicht auf einer systematischen Vorgehensweise,
was ebenfalls problematisch ist.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Berechnungsmethode
der PUE abzulehnen ist. Somit ist grundsätzlich nicht zu beanstanden,
dass die Vorinstanz von der Empfehlung der PUE abgewichen ist.
C-2380/2012
Seite 21
7.3 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die TPW-Berechnung der Vorinstanz den
Anforderungen des Gesetzes und der Rechtsprechung standhält.
Einleitend ist festzustellen, dass – wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid
zutreffend ausgeführt hat – tatsächlich kein einheitliches kostenbasiertes
Berechnungsmodell für die Kosten im ambulanten Bereich existiert, auf
welches man abstellen könnte (vgl. Urteil des BVGer C-6229/2011 vom
5. Mai 2014 E. 11.1 mit Hinweisen), was aber nicht heisst, dass der TPW
nicht unter Berücksichtigung der tatsächlichen und ausgewiesenen Kosten
nach betriebswirtschaftlichen Kriterien festzusetzen ist.
Den Parteien ist zuzustimmen, wenn sie geltend machen, die TARMED-
Struktur sei veraltet und weise diverse Mängel auf (vgl. den Bericht der
Eidgenössischen Finanzkontrolle [EFK] vom November 2010, S. 76 ff.).
Eine mangelhafte Struktur, die die tatsächlichen Gegebenheiten nicht
(mehr) korrekt abbildet, kann auf Seiten der Leistungserbringer zu falschen
Anreizen und einem Ausnützen der strukturellen Vorgaben zum eigenen
Vorteil führen (vgl. dazu LUDWIG BAPST, Tarifpolitik zwischen Markt und
Macht, Band 2, Kapitel G. Umsetzung der Tarifpolitik: Tarifeinführung und
Tarifwartung, S. 52 ff.). Diesbezüglich ist allerdings festzuhalten, dass Feh-
ler in der Struktur nicht über die Taxpunktwerte, sondern über eine Revision
der Struktur zu korrigieren sind (vgl. BVGE 2014/36 E. 5.3). Somit sind die
Argumente der Parteien, die auf eine Kritik an der Struktur hinauslaufen,
vorliegend nicht zu hören Die Überarbeitung der TARMED-Struktur ist nicht
Gegenstand dieses Verfahrens und der hier strittige TPW ist – unabhängig
von der Kritik an der vorhandenen Struktur – aufgrund von sachlogischen
Kriterien festzusetzen.
7.3.1 Wie der bisherigen Rechtsprechung zu entnehmen ist, gibt das Ge-
setz bezüglich der Berechnung eines TPW weder vor, welche Zahlen bei
der Berechnung zu berücksichtigen sind, noch wie diese zu erfolgen hat
(vgl. Urteil des BVGer C-6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 11.1). In Bezug auf
die vorliegend durch die Vorinstanz durchgeführte Berechnung ist festzu-
halten, dass jene aus den Kostenrechnungen der Leistungserbringer die
für die ambulante Leistungserbringung massgebenden Zahlen herausge-
filtert und gestützt darauf die Berechnung des TPW vorgenommen hat. Vor-
liegend ist unbestritten, dass die Leistungserbringer detaillierte Kosten-
Leistungs-Daten im schweizweit anerkannten Format ITAR_K, welche
nach einheitlichem Standard (REKOLE; Revision der Kostenrechnung und
der Leistungserfassung) erhoben worden sind, geliefert haben. Ob die ge-
C-2380/2012
Seite 22
lieferten Daten in concreto den Anforderungen von Gesetz und Rechtspre-
chung entsprechen, und ob die Vorinstanz die Daten korrekt verarbeitet
und daraus den richtigen Schluss für die Höhe des festzusetzenden TPW
gezogen hat, wird zu prüfen sein.
7.3.2 Der Regierungsrat hat die vorliegend von den Leistungserbringern
eingereichten Kostendaten plausibilisiert und insbesondere mit Blick auf
die ihm in Bezug auf den stationären Bereich bekannten Zahlen überprüft,
ob die ausgewiesenen Kosten jeweils entweder dem stationären oder dem
ambulanten Bereich zugewiesen worden sind und eine doppelte Zuord-
nung ausgeschlossen werden kann. Von den ausgewiesenen Gesamtkos-
ten schied er die Anlagenutzungskosten aus, um die Vergleichbarkeit der
Leistungserbringer zu gewährleisten, da im Erfassungsjahr nicht alle Leis-
tungserbringer über eine VKL-konforme Anlagebuchhaltung verfügten.
Ferner schlug der Regierungsrat diejenigen Kosten dazu, die nicht explizit
einem ambulanten Tarifwerk (z.B. Arzt-, Physiotherapie- oder Laborleistun-
gen) zugeordnet werden konnten, da diese nicht separat tarifiert werden
(wie z.B. Patientenadministration). Schliesslich zog der Regierungsrat all-
fällige Kosten für wertvermehrende Unterhalts- und Reparaturarbeiten, für
Gebäude- und Sachversicherungsprämien, für separat verrechenbare Me-
dikamente, Materialien und Fremdleistungen, Arzthonorare aus dem Zu-
satzversicherungsbereich, Zinskosten, Erlöse der Kontogruppen 65 und 68
ab, und die nicht als Kostenminderung geltenden Erlöse der Konto-
gruppe 66 rechnete er dazu. Die so ermittelten Kosten wurden anschlies-
send um die nicht anrechenbaren Kosten für Lehre und Forschung gekürzt.
Die vorgängig ausgeschiedenen Kosten aus Zinsen auf dem Umlaufver-
mögen wurden hernach normativ wieder dazugeschlagen. Die kumulierten
Abzüge wurden sodann anteilsmässig nach dem Kostenvolumen von den
anrechenbaren Kosten der verschiedenen ambulanten Tarifwerke abgezo-
gen. Die bereinigten Kosten jedes für die Tarifermittlung massgebenden
Leistungserbringers wurden durch die jeweiligen fakturierten Taxpunkte
geteilt, so dass daraus die spitalindividuellen, rechnerischen TPW hervor
gingen.
Das obgenannte Vorgehen hat grosse Ähnlichkeit mit dem Vorgehen bei
der Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten im stationären
Bereich (vgl. BVGE 2014/3 E. 3-9). Dies ist grundsätzlich nicht zu bean-
standen, da es für die Bestimmung eines TPW von Gesetzes wegen keine
vorgegebene Berechnungsmethode gibt, die beachtet werden müsste.
Auch die Rechtsprechung hat bisher noch keine Methode zur Bestimmung
eines TPW entwickelt (vgl. E. 5.2 hiervor). Zur Berechnung des TPW bietet
C-2380/2012
Seite 23
es sich daher an, sich an die im stationären Bereich entwickelten Grunds-
ätze zu halten und diese analog anzuwenden, um damit dem Umstand
Rechnung zu tragen, dass bei den Leistungserbringern sowohl stationäre
als auch ambulante Kosten anfallen und deshalb das System als Ganzes
zu betrachten ist. Das Vorgehen der Vorinstanz ist somit von der Stossrich-
tung her nicht zu beanstanden, da es nachvollziehbar ist und sich an das
für den stationären Bereich entwickelte Vorgehen anlehnt.
Bei genauerer Betrachtung der vorinstanzlichen Berechnung sind nament-
lich folgende Punkte problematisch: Wie die Vorinstanz einräumte, verfüg-
ten nicht alle Leistungserbringer über eine Anlagebuchhaltung nach
Art. 10a VKL. Damit ist nicht gewährleistet, dass die Anlagenutzungskosten
vollständig ausgeschieden wurden, bevor der normative Zuschlag von 10%
vorgenommen wurde. Überdies ist ohnehin fraglich, ob der normative Zu-
schlag hier zulässig ist, da er einerseits nur für das Vergütungsmodell vom
Typus DRG vorgesehen ist (vgl. KVV, Schlussbestimmungen der Änderung
vom 22. Oktober 2008, Abs. 4) und auch nicht den effektiven Kosten ent-
spricht, was dem TARMED, einem System mit Vollkostenrechnung, wider-
spricht. Weiter ist zu bemängeln, dass keine Kostenträgerrechnung für uni-
versitäre Lehre und Forschung vorliegt, weshalb nicht überprüft werden
kann, ob diese Kosten korrekt ausgeschieden wurden. Zusammenfassend
ist somit festzuhalten, dass im vorliegenden Fall, trotz der eingereichten
Unterlagen die Datenlage insbesondere in Bezug auf die Abzüge und (nor-
mativen) Zuschläge mangelhaft ist und die tatsächlich angefallenen Kosten
aufgrund der vorgenannten Punkte nicht zweifelsfrei ermittelt werden kön-
nen. Die vorhandenen Daten sind demnach als ungenügend zu qualifizie-
ren und daher ist nicht darauf abzustellen. Bei diesem Ergebnis kann dem-
nach offenbleiben, ob das von der Vorinstanz durchgeführte Benchmarking
als genügend zu qualifizieren ist.
7.4 Es bleibt somit ein TPW festzusetzen, der nicht auf den eingereichten
Zahlen beruht, sondern aufgrund anderer, behelfsweise beigezogenen,
pragmatischen Kriterien zu ermitteln ist.
Die Beschwerdeführerinnen machten in dieser Hinsicht geltend, der fest-
gesetzte TPW weiche erheblich von anderen, im Kanton Bern geltenden
Taxpunktwerten ab. So rechneten die Privatspitäler im Jahr 2011 mit einem
TPW von Fr. 0.90 ab und für das Jahr 2012 sei sogar eine vertragliche
Absenkung auf Fr. 0.89 vorgesehen. Aus diesen Vertragsverhandlungen
sei bekannt, dass einige Privatspitäler im Kanton Bern, notabene trotz
überhöhten Anlagenutzungskosten von 12%, sogar mit Taxpunktwerten
C-2380/2012
Seite 24
von Fr. 0.77 (Spital Lindenhof) und Fr. 0.84 (Spital Linde) auskommen wür-
den. Dies zeige, dass die Kosten der Spitalambulatorien durchaus mit den
Kosten der Ärztinnen und Ärzte in freier Praxis vergleichbar seien.
Die Beschwerdegegner wandten ein, die vereinbarten TPW seien immer
das Ergebnis von Verhandlungen und unter Berücksichtigung der konkre-
ten Situation der beteiligten Parteien entstanden. Daher könnten diese
TPW nicht unbesehen auf andere Leistungserbringer angewandt werden.
Insbesondere seien die TPW im Anwendungsbereich der LeiKoV, also die-
jenigen der frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzte, durch die ihr inhärente
Globalbudget-Logik nicht geeignet, um vergleichsweise beigezogen zu
werden. Überdies stünden den frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzten
die Möglichkeit offen, bei zu tiefem Einkommen mehr zu arbeiten oder sich
auf lukrativere Leistungen zu konzentrieren, um damit einen (zu) niedrigen
TPW zu kompensieren. Diese Möglichkeit stünde den Beschwerdegegnern
nicht offen, da diese sich an das Lohnsystem des Kantons Bern zu halten
hätten und an das Arbeitsgesetz gebunden seien.
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in ähnlichen Verfahren darge-
legt hat (vgl. Urteile des BVGer C-6229/2011 vom 5. Mai 2014 E. 11.6 und
C-1390/2008 vom 9. März 2011 E. 7.5), ist davon auszugehen, dass frei
praktizierende Ärztinnen und Ärzte mit den vereinbarten TPW ihre Kosten
zu decken vermögen, da sie weder subventioniert werden, noch andere
Einnahmequellen haben. Das Argument der Beschwerdegegner, die davon
ausgehen, die Ärztinnen und Ärzte in freier Praxis könnten bei zu niedrigem
Einkommen einfach ihr Pensum erhöhen oder auf andere, lukrativere Tä-
tigkeiten ausweichen, erscheint nicht realistisch, da weder die Arbeitszei-
ten beliebig ausgedehnt werden können, noch die Fachrichtungen und Tä-
tigkeitsbereiche ohne weitere Aus- und Weiterbildungen flexibel angepasst
werden können. Es ist zwar richtig, dass zwischen Kliniken, die ambulante
Leistungen erbringen, und frei praktizierenden Ärztinnen und Ärzten Unter-
schiede bestehen, allerdings müssen diese in der Struktur berücksichtigt
werden und sollen nicht im TPW zum Ausdruck kommen. Wie die Be-
schwerdegegner zutreffend ausführten, sind die Ärztinnen und Ärzte in
freier Praxis über die LeiKoV bei der Verhandlung des TPW in gewisser
Weise Vorgaben unterworfen. Dennoch handelt es sich beim für diese gel-
tenden TPW um einen verhandelten und nicht um einen autoritativ festge-
setzten TPW. Überdies gilt der TPW für die frei praktizierenden Ärztinnen
und Ärzte in einem Kanton jeweils für sehr viele Fachbereiche, so dass
diese in ihrer Gesamtheit als Vergleichsgrösse geeignet sind. Würde man
C-2380/2012
Seite 25
als Vergleichsgrösse auf die Privatspitäler abstellen, so wäre dieser Ver-
gleich sehr schwierig, da dort – wie erwähnt – bei diesen oftmals nicht das
ganze Spektrum des medizinischen Angebots vorhanden ist. Bei den in
freier Praxis tätigen Ärztinnen und Ärzten fällt dieser Aspekt weniger ins
Gewicht, da dort eine bessere Abdeckung verschiedener Fachbereiche ge-
währleistet ist. Überdies erscheint der Vergleich mit den Privatspitälern mit
Blick auf die nicht mehr aktuelle Unterscheidung von öffentlichen und öf-
fentlich subventionierten Kliniken und Privatspitälern (vgl. E. 6 hiervor)
nicht mehr zeitgemäss und daher auch für zukünftige Fälle nicht praktika-
bel, weshalb unter diesem Aspekt sowie auch der Rechtssicherheit
und -beständigkeit der Vergleich mit den frei praktizierenden Ärztinnen und
Ärzten vorzuziehen ist. Für die frei praktizierenden Ärzte im Kanton Bern
gilt für das Jahr 2010 ein vertraglich vereinbarter TPW von Fr. 0.86. Es ist
nicht ersichtlich und wurde von den Leistungserbringern auch nicht darge-
legt, weshalb ihnen ein höherer TPW als den im Kanton Bern frei praktizie-
renden Ärztinnen und Ärzten zugestanden werden sollte, solange nicht
nachgewiesen ist, dass die geltend gemachten und auch belegten Kosten
auf einer wirtschaftlichen Leistungserbringung basieren. An der bisherigen
Praxis ist somit festzuhalten und es ist ein TPW mittels "Parallelisierung"
festzulegen. Dass bei diesem Vorgehen der vereinbarte TPW der frei prak-
tizierenden Ärztinnen und Ärzte von Fr. 0.86 unbesehen übernommen wird
und er nicht zusätzlich auf seine Wirtschaftlichkeit überprüft wird, ist aus-
nahmsweise hinzunehmen, da nicht davon auszugehen ist, dass für das
Jahr 2008, das für die Festsetzung des TPW ab 2010 als Datengrundlage
dient (vgl. BVGE 2014/3 E. 3.5), genügende Daten der frei praktizierende
Ärztinnen und Ärzte vorhanden wären, um ein sinnvolles Benchmarking
durchzuführen (vgl. BVGE 2014/36 E. 6.7). Anders verhielte es sich wohl,
wenn als Datengrundlage Zahlen aus den Jahren 2012 oder später dien-
ten, da mit der verbreiteten Einführung von REKOLE und ITAR_K bei den
Leistungserbringern gesichertere Daten vorhanden sein müssten, die ein
entsprechendes Benchmarking erlaubten.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Beschwerde im Even-
tualbegehren gutzuheissen ist, soweit darauf einzutreten ist, und der ange-
fochtene Regierungsratsbeschluss aufzuheben ist. Der TPW für die Be-
schwerdegegner ist mit Wirkung ab 1. Januar 2010 auf Fr. 0.86 festzuset-
zen.
8.
Es bleibt noch über die Verfahrens- und Parteikosten zu befinden.
C-2380/2012
Seite 26
8.1
8.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Verfahrenskosten richten sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie
beträgt in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse Fr. 100.- bis 5'000.- und
in den übrigen Streitigkeiten Fr. 100.- bis 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis VwVG).
Im Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) wird die
Bemessung der Gebühren im Einzelnen geregelt (Art. 63 Abs. 5 VwVG).
Die Gerichtsgebühr in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse wird in
Art. 3 VGKE, in Streitigkeiten mit Vermögensinteresse in Art. 4 VGKE kon-
kretisiert.
Die Frage, ob es sich – entgegen der Rechtsprechung des Bundesrates –
bei Tariffestsetzungs- und Tarifgenehmigungsverfahren um eine vermö-
gensrechtliche Streitigkeit handelt, wurde bereits in BVGE 2010/14 E. 8
bejaht. Gleichzeitig wurde jedoch festgestellt, dass für die Bestimmung des
Streitwerts in Tarifgenehmigungs- und Tariffestsetzungsverfahren regel-
mässig keine verlässlichen Grundlagen vorhanden sind, weshalb lediglich
auf die allgemeinen Bemessungsregeln nach Art. 63 Abs. 4bis VwVG abge-
stellt werden kann. Dabei ist auch der Praxis Rechnung zu tragen, wonach
in sozialversicherungsrechtlichen Streitigkeiten die Spruchgebühren gene-
rell eher tief angesetzt werden. Demnach ist der Streitwert im vorliegenden
Verfahren als nicht bestimmbar zu qualifizieren. Unter Berücksichtigung
der Schwierigkeit der Streitsache und des Aufwands des Gerichts werden
die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000.- festgesetzt.
8.1.2 Die Beschwerdeführerinnen obsiegen vorliegend im Eventualbegeh-
ren, wobei das Mass des Obsiegens mit Blick auf den von der Vorinstanz
festgesetzten TPW von Fr. 1.16 und den von den Beschwerdeführerinnen
im Hauptantrag beantragten TPW von Fr. 0.80 und des vorliegend festge-
setzten TPW von Fr. 0.86 auf 5/6 zu veranschlagen ist. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- in der Höhe von
Fr. 3'335.- den unterliegenden Beschwerdegegnern aufzuerlegen, die sich
mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt haben (Art. 63
VwVG; MICHAEL BEUSCH, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
C-2380/2012
Seite 27
verfahren [VwVG], 2008, Rz. 12 zu Art. 63 mit Hinweisen). Den Beschwer-
deführerinnen sind demzufolge die verbleibenden Verfahrenskosten in der
Höhe von Fr. 665.- aufzuerlegen und dem von ihnen geleisteten Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- zu entnehmen. Der Restbetrag
(Fr. 3'335.-) ist den Beschwerdeführerinnen auf ein von ihnen bekannt zu
gebendes Konto zurückzuerstatten. Die Beschwerdegegner sind zu ver-
pflichten, innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung des vorliegenden Urteils
die ihnen auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 3335.- zu Gunsten der Ge-
richtskasse zu leisten.
8.2
8.2.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. VGKE). Die Entschädigung
wird der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen
die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpar-
tei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bei Streitigkeiten mit Ver-
mögensinteresse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für
eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht wer-
den (Art. 10 Abs. 3 VGKE).
8.2.2 Da die Beschwerdeführerinnen vorliegend zu 5/6 obsiegen und die
Beschwerdegegner entsprechend unterliegen, ist den Beschwerdeführe-
rinnen zu Lasten der Beschwerdegegner eine reduzierte Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 und 3 VwVG). Da keine Honorarnote
eingereicht wurde, ist den Beschwerdeführerinnen eine Entschädigung
nach Ermessen des Gerichts zuzusprechen (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2
VGKE). Die Parteientschädigung für volles Obsiegen wäre unter Berück-
sichtigung des aktenkundigen und angemessenen Aufwands auf pauschal
Fr. 7'500.- festzulegen. Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit
Vermögensinteresse, aber mit unbestimmbarem Streitwert. Da es sich um
einen erheblichen Streitwert handelt, ist eine angemessene Erhöhung des
Honorars als gerechtfertigt anzusehen (vgl. BVGE 2010/14 E. 8.2.2). Vor-
liegend erscheint ein Zuschlag von Fr. 2'500.- angemessen. Nach Kürzung
der Entschädigung von insgesamt Fr. 10'000.- im Rahmen des Unterlie-
gens resultiert für die Beschwerdeführerinnen somit eine Entschädigung
von Fr. 8'335.- (inkl. Auslagen und 8% MWST).
C-2380/2012
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Den anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnern sind im Rahmen ihres Ob-
siegens (1/6) ebenfalls Parteientschädigungen zuzusprechen. Da dem Ge-
richt auch von diesen keine Honorarnote eingereicht wurde, ist ihnen eben-
falls eine Entschädigung nach Ermessen des Gerichts auszurichten. Die
Parteientschädigung für volles Obsiegen wäre unter Berücksichtigung des
aktenkundigen und angemessenen Aufwands je auf pauschal
Fr. 6'000.- zuzüglich Streitwertzuschlag von Fr. 2'000.-, insgesamt also
Fr. 8'000.- festzulegen. Nach Kürzung der Entschädigung im Rahmen des
Unterliegens (5/6) resultieren für die Beschwerdegegner somit Entschädi-
gungen von je Fr. 1'335.- (inkl. Auslagen und 8% MWST), die den Be-
schwerdeführerinnen aufzuerlegen sind.
9.
Der vorliegende Entscheid ersetzt den angefochtenen, im Internet publi-
zierten Entscheid, weshalb sich auch hier eine entsprechende Veröffentli-
chung aufdrängt.
10.
Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen dieses Urteil ist unzulässig
(Art. 83 lit. r BGG [SR 173.110]), weshalb dieses endgültig ist.