Decision ID: 5eacb0b7-4ae4-4df3-a084-c49935997382
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung / vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. Dezember 2016; Proz. FE150058
Anträge im Verfahren um Abänderung von vorsorglichen Massnahmen:
Anträge des Klägers und Berufungsklägers vom 18. November 2016 (Prot. Vi S. 23 f.):
" 1. In Abänderung des Eheschutzentscheides des hiesigen Gerichts vom 20. Dezember 2012, Dispositiv-Ziff. 4, sei der Sohn C._, geboren am tt.mm.2009, für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Klägers zu stellen.
2. Es sei unter Hinweis auf den Eheschutzentscheid vom 20. Dezember 2012, Dispositiv-Ziff. 5, davon Vormerk zu nehmen, dass die  nach Art. 308 Abs. 2 ZGB mit Beschluss der KESB Winterthur/Andelfingen vom 23. August 2016 in eine  nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB umgewandelt wurde, mit  Auftrag an die ernannte Beiständin D._ vom kjz Winterthur.
3. Es sei aufgrund eines differenzierten Fragenkatalogs über den  von C._ ein kinderpsychologisches Gutachten einzuholen.
4. Es sei über die Erziehungsfähigkeit beider Parteien ein  Gutachten einzuholen und es sei gestützt darauf über die definitive Zuteilung der Obhut an die Beklagte oder den Kläger zu .
5. Es sei die Beklagte für berechtigt zu erklären, C._ einmal pro Woche, entweder am Freitagnachmittag ab 16.30 Uhr oder Samstagnachmittag ab 14.00 Uhr für zwei bis drei Stunden, auf eigene Kosten, beim Kläger zu besuchen.
6. In Abänderung des Eheschutzentscheids vom 20. Dezember 2012, -Ziff. 7, sei der Kläger für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens zu verpflichten, der Beklagten für sich persönlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'000.– pro Monat zu bezahlen.
7. Es sei für das Scheidungsverfahren eine Kindsvertreterin nach Art. 299 ZPO in der Person von Rechtsanwältin Z._ zu ernennen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
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Anträge der Beklagten und Berufungsbeklagten vom 18. November 2016 (act. 99 S. 1):
" 1. Das Begehren des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 27. September 2016 sei abzuweisen, und es sei Dispositiv Ziff. 1 der  des Bezirksgerichts Winterthur vom 30. September 2016  aufzuheben.
Die übrigen superprovisorischen Anträge seien zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWST) zulasten des Klägers."
Anträge der Kindsvertreterin vom 18. November 2016 (act. 101 S. 30):
" 1. Es sei C._, geb. tt.mm.2009, für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Kindsvaters zu stellen;
2. Es sei die Kindsmutter berechtigt zu erklären, jeweils am  (oder einem nach Vereinbarung festgelegten Nachmittag) nach  von der Schule abzuholen und ihn bis 19.00 Uhr zu betreuen;
3. Es sei die Kindsmutter weiter berechtigt zu erklären, C._ jeden  oder alternierend Samstag oder Sonntag von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr auf eigene Kosten zu Besuch zu nehmen;
4. Es seien die Übergaben von C._ am Sonntag sowie am  jeweils am Bahnhof ... an einem noch zu bestimmenden Ort von den Kindseltern vorzunehmen;
5. Es die Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB  und die Beiständin mit folgenden Aufgaben zu beauftragen:
Die Inhaber der elterlichen Sorge mit Sorge in Rat und Tat zu unterstützen;
Für C._ eine geeignete kinderpsychologische Unterstützung zu  und ihn in die Therapie zu begleiten oder eine angemessene  und Sicherstellung der Therapie von C._ zu organisieren;
Gelegentliche Abklärung der Betreuungssituation und der Tagesstruktur von C._;
Vermittlung bei Konflikten zwischen den Kindseltern unter  des Kindswohls;
Regelmässige Abklärung des Verlaufs der Kontakte von C._ mit der Kindsmutter;
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Für C._ an mindestens zwei Tage pro Woche eine angemessene Fremdbetreuung zu organisieren und zu überwachen;
Einholung von Auskünften bei der Schule von C._ über seine  und sein Verhalten/Befinden in der Schule und im Umgang mit Schulkollegen;
Antragsstellung an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, falls sich weitere Kindesschutzmassnahmen, insbesondere eine andere  oder die Sistierung oder Ausdehnung des Besuchsrechts aufdrängen sollten;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten der Parteien."
Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Winterthur vom 21. Dezember 2016 (act. 4/111 = act. 5):
1. Dispositiv-Ziffern 1, 5 und 6 des Massnahmebegehrens des Klägers vom
27. September 2016 bzw. 18. November 2016 werden abgewiesen. Dispositiv-Ziffer
1 der Verfügung vom 30. September 2016 wird aufgehoben, womit Dispositiv-Ziffer
4 des Urteils des Eheschutzgerichtes des Bezirkes Winterthur vom 20. Dezember
2012 (Prozess Nr. EE120144) ab sofort wieder in Kraft tritt. Die Beklagte ist dem-
nach berechtigt, den Sohn C._ am 26. Dezember 2016 zurück in ihre Obhut zu
nehmen.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die in Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils des
Eheschutzgerichtes des Bezirkes Winterthur vom 20. Dezember 2012 (Prozess
Nr. EE120144) angeordnete Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 2
ZGB mit Entscheid der KESB Winterthur-Andelfingen vom 23. August 2016 in eine
Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB mit entsprechendem
Auftrag an die ernannte Beiständin D._ vom kjz Winterthur umgewandelt wor-
den ist. Zusätzlich zu der ihr bereits von der KESB Winterthur-Andelfingen erteilten
Aufträgen wird sie mit folgenden Aufgaben betraut:
− Abklärung und Überwachung der Wohn- und Betreuungssituation sowie der Tagesstruktur von C._;
− Überprüfung der Notwendigkeit einer kinderpsychologischen Unterstützung für C._;
− Vermittlung bei Konflikten zwischen den Kindseltern unter Berücksichtigung des Kindswohls.
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3. Es wird ein kinderpsychiatrisches Gutachten zur Erziehungsfähigkeit der Eltern, zur
Obhutszuteilung, zur Betreuungsregelung und zu allfälligen Kindesschutzmass-
nahmen eingeholt. Die Ernennung des Gutachters erfolgt mit separater Verfügung.
4. Mit Wirkung ab dem 1. August 2015 wird Dispositiv Ziffer 7 des Urteils des Einzel-
gerichts im summarischen Verfahren des Bezirkes Winterthur vom 20. Dezember
2012 (Proz. Nr. EE120144) aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"a) Der Kläger (im Eheschutzverfahren: der Beklagte) wird verpflichtet, der Beklag-
ten (in Eheschutzverfahren: der Klägerin) für die Dauer des Scheidungsverfahrens
an den Unterhalt und die Erziehung des Sohnes pro Monat Unterhaltsbeiträge von
Fr. 1'200.- zuzüglich Familien- und Kinderzulagen, zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar, und zwar monatlich im Voraus
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Diese Unterhaltspflicht entfällt für die Monate Oktober 2016 bis Dezember 2016.
Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die von ihm bereits bezahlten Unterhaltsbei-
träge sowie die von ihm bezahlten Krankenkassenprämien für den Sohn C._
für die entsprechenden Zahlungsperioden in Abzug zu bringen.
b) Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten pro Monat persönliche Unterhaltsbei-
träge von Fr. 3'283.- zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar, und zwar monatlich im Voraus
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Der Kläger wird für berechtigt erklärt, die von ihm bereits bezahlten Unterhaltsbei-
träge für die entsprechenden Zahlungsperioden in Abzug zu bringen.
5. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 4 vorstehend basiert auf fol-
genden Grundlagen:
− Erwerbseinkommen Kläger: Fr. 10'707.– (inkl. 13. Monatslohn, inkl. Bonus, inkl. Kinder- und Familienzulagen)
− Erwerbseinkommen Beklagte: Fr. 1'488.35 (inkl. 13. Monatslohn, inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigung)
− Bedarf Kläger: Fr. 4'174.-
− Bedarf Beklagte mit C._: Fr. 4'820.–;
6./7. Mitteilungen / Rechtsmittel.
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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2 f.):
" 1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts o.V., Bezirksgericht Winterthur, vom
21.12.2016, in Dispo. Ziff. 1 aufzuheben und durch folgende Fassung zu
ersetzen:
In Abänderung des Eheschutzentscheids vom 20.12.2012 (EE120144),
Dispo. Ziff. 4, sei der Sohn C._, geb. tt.mm.2009, für die weitere Dau-
er des Scheidungsverfahrens unter die Obhut des Klägers zu stellen.
2. Es sei das Urteil des Einzelgerichts o.V., Bezirksgericht Winterthur, vom
21.12.2016, in Dispo. Ziff. 4 aufzuheben und durch folgende Fassung zu
ersetzen:
In Abänderung des Eheschutzentscheids vom 20.12.2012, Dispo. Ziff. 7,
sei für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens der vom Kläger an die
Beklagte für sich persönlich zu leistenden Unterhaltsbeitrag auf CHF 2'000
pro Monat zu reduzieren, und zwar mit Wirkung ab 23.09.2016.
Eventualiter sei der Kläger in Abänderung der Urteils des Einzelgerichts
o.V., Bezirksgericht Winterthur, vom 21.12.2016, Dispo. Ziff. 4, zu ver-
pflichten, der Beklagten für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens
für sich und das Kind einen gesamten Unterhaltsbeitrag von CHF 4'144.00
resp. 4'688.00 inkl. KZ/Familienzulagen zu bezahlen (davon CHF 1'000
zuzüglich Kinder- und Familienzulagen für das Kind), und zwar auf den
Ersten eines jeden Monats mit Wirkung ab 01.08.2015. Die Pflicht zur Be-
zahlung des Unterhaltsbeitrags entfällt für die Monate Oktober – Dezem-
ber 2016. Der Kläger sei für berechtigt zu erklären, die von ihm bereits be-
zahlten Unterhaltsbeiträge sowie die von ihm bezahlten Krankenkassen-
prämien für den Sohn C._ für die entsprechenden Zahlungsperioden
in Abzug zu bringen.
3. Es sei C._ bezüglich seines Wunsches beim Vater oder bei der Mut-
ter zu wohnen durch das Gericht zu befragen.
4. Es sei der vorliegenden Berufung im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
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5. Es sei dem Kläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozess-
führung und in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher
Rechtsvertreter zu bewilligen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 8% MWST, zulas-
ten der Beklagten."

Erwägungen:
I. (Übersicht zum Sachverhalt und Prozessgeschichte)
1.
Die Parteien haben am tt. September 2005 in E._ (ZH) geheiratet. Ihrer Ehe
entspross ein Sohn (C._, geb. tt.mm.2009). Im Rahmen eines im 2012
durchgeführten Eheschutzverfahrens schlossen die Parteien eine Vereinbarung,
die mit Urteil vom 20. Dezember 2012 vom Bezirksgericht Winterthur (nachfol-
gend Vorinstanz) vorgemerkt und genehmigt wurde. Dabei wurde C._ unter
die Obhut der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte) gestellt
und es wurde eine Besuchsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 2 ZGB) errichtet. Der
Kläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) wurde zur Leistung von Unter-
haltbeiträgen von insgesamt Fr. 4'000.– zzgl. Zulagen (davon Fr. 3'000.– für die
Beklagte persönlich und Fr. 1'000.– zzgl. Zulagen für C._) verpflichtet. Dar-
über hinaus wurde u.a. die Zuweisung der ehelichen Wohnung sowie das Be-
suchsrecht geregelt (vgl. act. 4/3/24+25).
Im Rahmen des im Februar 2015 anhängig gemachten Scheidungsverfahrens
(vgl. act. 4/1) reichte der Kläger am 29. Mai 2015 ein Begehren um Abänderung
der zuvor erwähnten vorsorglichen Massnahmen ein und verlangte eine "ange-
messene" Reduktion der zu leistenden Unterhaltsbeiträge (vgl. act. 4/13). Am
23. Juli 2015 fand sowohl die Einigungsverhandlung als auch die Verhandlung zu
den vorsorglichen Massnahmen statt (vgl. act. 4/18 und Prot. Vi. S. 4 ff.), anläss-
lich welcher die Beklagte widerklageweise eine Erhöhung der Unterhaltsbeiträge
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um Fr. 1'370.– beantragte (vgl. act. 4/27). Weder über die Scheidungsfolgen noch
über die vorsorglichen Massnahmen konnte eine Einigung erzielt werden (vgl.
Prot. Vi S. 19 f.). In der Folge führten die Parteien aussergerichtliche Vergleichs-
gespräche. Diese blieben ohne Erfolg (vgl. act. 5 E. I.3. S. 5 f.).
Am 11. August 2016 ging bei der KESB der Bezirke Winterthur und Andelfingen
(nachfolgend KESB) eine Gefährdungsmeldung der Kreisschulpflege ... ein (vgl.
act. 4/62/71/1), die – samt KESB-Akten betreffend C._ (vgl. act. 4/62) – am
25. August 2016 der Vorinstanz übermittelt wurde (vgl. act. 4/59+60 und
act. 4/62/71). Ferner wandelte die KESB mit Entscheid vom 23. August 2016 die
Besuchsbeistandschaft in eine Erziehungsbeistandschaft um (vgl. act. 4/61). Am
22. September 2016 erstattete C._ bei der Stadtpolizei Zürich Anzeige gegen
die Beklagte wegen sexueller Übergriffe. Zur Wahrung der Verfahrensrechte von
C._ bestellte die KESB Zürich Rechtsanwältin lic. iur. Z._ als Vertreterin
(vgl. act. 4/68). Daraufhin beantragte der Kläger am 27. September 2016 die su-
perprovisorische Umteilung der Obhut über C._ an ihn (vgl. act. 72). Die Vo-
rinstanz hiess diesen Antrag mit Entscheid vom 30. September 2016 gut, und sie
setzte Rechtsanwältin lic. iur. Z._ als Kindsvertreterin ein (vgl. act. 77). In der
Folge wurden die Parteien zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen
auf den 18. November 2016 vorgeladen (vgl. act. 4/80), anlässlich welcher die
Parteien die eingangs aufgeführten Anträge stellten. Nach durchgeführter Ver-
handlung kam die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 21. Dezember 2016 zum
Ergebnis, dass kein Abänderungsgrund vorliege und keine Kindswohlgefährdung
bestehe. Sie hob folglich die superprovisorisch verfügte Umteilung der Obhut wie-
der auf und wies das in Bezug auf die Obhut über C._ gestellte Begehren ab.
Die Unterhaltsbeiträge erhöhte die Vorinstanz um Fr. 483.–, d.h. von insgesamt
Fr. 4'000.– zzgl. Zulagen auf Fr. 4'483.– zzgl. Zulagen (vgl. Dispositivziffern 1 und
4 von act. 4/111 = act. 5, nachfolgend zitiert als act. 5). Seit dem 5. Januar 2017
wohnt C._ wieder bei der Beklagten (vgl. act. 2 S. 17).
Für weitere Einzelheiten wird auf die ausführliche Darstellung der Prozessge-
schichte im angefochtenen Entscheid verwiesen (act. 5 E. I.1).
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2.
Gegen den Entscheid vom 21. Dezember 2016 erhob der Kläger mit Eingabe
vom 9. Januar 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung (act. 2 i.V.m.
act. 4/112), mit welcher er die vorab angeführten Anträge stellte. Das Berufungs-
verfahren dreht sich damit um die Zuteilung der Obhut über C._ (vgl. dazu
E. III.2. unten) sowie die vom Kläger zu leistenden Unterhaltsbeiträge (vgl. dazu
E. III.3. unten). Mit Entscheid vom 13. Januar 2017 wies die Kammer das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Antrag Ziffer 4) ab (vgl. act. 6). Auf die
Einholung eines Kostenvorschusses wurde verzichtet, da der Kläger ein Gesuch
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt hat (vgl. Antrag Ziffer 5,
siehe dazu E. IV.1. unten). Auf eine Berufungsantwort wurde in Anwendung von
Art. 312 Abs. 1 ZPO verzichtet. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen
(act. 4/1-113). Das Verfahren ist spruchreif.
II. (Rechtliche Vorbemerkungen)
1.
Vorab ist zu bemerken, dass ein Entscheid lediglich dann in der Form eines Ur-
teils ergeht, wenn das Gericht eine Sache materiell entscheidet (§ 135 Abs. 1
GOG). Die Sache ist die strittige Angelegenheit, bezogen auf das vorinstanzliche
Verfahren ist das die Scheidung. Entsprechend kommt die Form des Urteils nur
für den Endentscheid des Scheidungsverfahrens in Frage. Ergehen im Rahmen
des Scheidungsverfahrens Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, handelt
es sich aus Sicht der Vorinstanz hierbei – obwohl diese Begehren materiell beur-
teilt werden – um Entscheide im Sinne von § 135 Abs. 2 GOG und damit um Ver-
fügungen (vgl. dazu OGer ZH LY130043 E. 2.1.). Die falsche Bezeichnung ändert
jedoch nichts an der Gültigkeit des Entscheids bzw. an der Zulässigkeit des
Rechtsmittels.
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2.
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung an-
fechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige
Rechtsanwendung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden
(Art. 310 ZPO). Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit ei-
nes Entscheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel
handelt. Es gilt die Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung
führende Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen des erstinstanzli-
chen Entscheids im Einzelnen auseinanderzusetzen hat. Sie muss zunächst kon-
kret darlegen, inwiefern die Vorinstanz das Recht falsch angewendet haben bzw.
welcher Sachverhalt unrichtig festgestellt worden sein soll. Danach muss sie den
vorinstanzlichen Erwägungen die aus ihrer Sicht korrekte Rechtsanwendung bzw.
den korrekten Sachverhalt gegenüberstellen und darlegen, zu welchem abwei-
chenden Ergebnis dies führen soll. Dies gilt auch im Bereich der Untersuchungs-
maxime (vgl. BGE 138 III 374, E. 4.3.1 = Pra 102 (2013) Nr. 4). Nach Art. 317
Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) nur noch berück-
sichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
3.
Die vorliegende Berufung wurde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträ-
gen versehen und begründet bei der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht.
Der Kläger ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung
legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
III. (Zur Berufung im Einzelnen)
1.
1.1. Nebst den eingangs aufgeführten Berufungsanträgen stellt der Kläger in sei-
ner Berufungsbegründung den Antrag, es sei Dispositivziffer 1 des angefochtenen
- 11 -
Entscheids aufzuheben und zur Durchführung der Parteibefragung durch das Ge-
richt an die Vorinstanz zurückzuweisen oder zur Vervollständigung des Sachver-
halts die Parteibefragung selbst durchzuführen (vgl. act. 2 S. 3 unten). Seinen
Rückweisungsantrag begründet er damit, dass die Parteivertreter zum Sachver-
halt divergierende Ausführungen gemacht hätten, weshalb der zuständige Richter
verpflichtet gewesen wäre, eine umfassende Parteibefragung vorzunehmen. In-
dem er dies aus unerklärlichen Gründen unterlassen habe, seien der Untersu-
chungsgrundsatz sowie der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden
(act. 2 S. 4 Rz 3).
Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet das Gericht, von sich aus alle Elemente
in Betracht zu ziehen, die entscheidwesentlich sind, und unabhängig von den An-
trägen der Parteien Beweise zu erheben. Diese Pflicht ist indes nicht ohne Gren-
zen und entbindet die Parteien nicht von einer aktiven Mitwirkung am Verfahren,
indem sie Hinweise zum Sachverhalt machen oder Beweise bezeichnen. Der ge-
nannte Verfahrensgrundsatz bedeutet nicht, dass das Gericht jedem Parteiantrag
stattzugeben sowie von Amtes wegen sämtliche einschlägigen Tatsachen festzu-
stellen hätte, und er schliesst eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht
aus. Das Gericht kann auf weitere Beweiserhebungen verzichten, wenn es über
genügend Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung verfügt (vgl. BGer
5A_485/2012 E. 5 m.w.H.).
Der Kläger, der sich auf den Untersuchungsgrundsatz beruft bzw. eine Verletzung
desselben geltend macht, muss zunächst aufzeigen, dass die Vorinstanz den
Sachverhalt unvollständig festgestellt hat. Sodann muss er diejenigen Tatsachen
behaupten, welche die Vorinstanz festzustellen bzw. abzuklären unterlassen hat.
Schliesslich obliegt es ihm darzutun, inwiefern die behaupteten Tatsachen für
den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind (vgl. BGer 5A_485/2012 E. 5
m.w.H.). Der Kläger führt in seiner Berufungsschrift keine konkreten Beanstan-
dungen an, sondern macht lediglich pauschal, das heisst für die gesamte vor-
instanzliche Sachverhaltsfeststellung, eine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes geltend. Damit kommt der Kläger den aufgezeigten Anforderungen nicht
nach (siehe dazu auch E. II.1.2. vorne). Gleiches gilt für die pauschal geltend ge-
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machte Gehörsverletzung. Inwiefern eine solche vorliegen soll, geht aus den klä-
gerischen Ausführungen nicht einmal rudimentär hervor. Eine Verletzung des Un-
tersuchungsgrundsatzes oder des rechtlichen Gehörs des Klägers ist demnach
nicht ersichtlich. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz sowie von einer Par-
teibefragung durch die Kammer ist damit abzusehen.
1.2. Ferner beantragt der Kläger in seiner Berufungsbegründung, es sei die Ein-
gabe der Beklagten vom 8. Dezember 2016 aus dem Recht zu weisen, weil diese
weder neue noch wesentliche Tatsachen, sondern nur das anlässlich der Ver-
handlung vom 18. November 2016 Vorgebrachte enthalte (vgl. act. 2 S. 4 Rz 2).
Ausserdem habe er von der erwähnten Eingabe sowie von der Eingabe der
Kindsvertreterin vom 7. Dezember 2016 erst mit der Zustellung des angefochte-
nen Entscheids Kenntnis erhalten (vgl. act. 2 S. 5 Rz 4). Damit macht er sinnge-
mäss eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.
Die Zivilprozessordnung bietet keine Handhabe, um unaufgefordert eingereichte
Eingaben aus dem Recht zu weisen; sie sind zu den Akten zu nehmen. Der Ge-
genpartei ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, unabhängig davon, ob die
Vorbringen zulässig sind oder nicht. Aus dem angefochtene Entscheid geht her-
vor, dass dem Kläger die zwei erwähnten Eingaben erst mit dem Entscheid zuge-
stellt wurden (vgl. Dispositivziffer 6 von act. 5), weshalb die Rüge des Klägers an
sich begründet ist. Auch wenn eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu bejahen
ist, kann vorliegend eine Rückweisung an die Vorinstanz aus den folgenden
Gründen unterbleiben: Im Zusammenhang mit der hier zu behandelnden Gehörs-
verletzung stellt der Kläger in seiner Berufungsbegründung keinen Rückwei-
sungsantrag (er stellt diesen nur in Bezug auf die geltend gemachte Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes, vgl. E. 1.1. hiervor). Sodann hat sich der Kläger
zu diesen Eingaben vor der Rechtsmittelinstanz, die sowohl den Sachverhalt als
auch die Rechtslage frei überprüft (Art. 310 ZPO), geäussert (vgl. act. 2 S. 4
Rz 2). Überdies erscheint das Interesse des Klägers, sich vor erster Instanz zu
diesen Eingaben zu äussern, gegenüber seinem Interesse an einer beförderlichen
Durchführung des Massnahmeverfahrens nachrangig. Die Rückweisung würde
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damit zu einem formalistischen Leerlauf und zu unnötigen Verzögerungen führen
(anstatt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
1.3. Schliesslich beantragt der Kläger eine Kinderanhörung; C._ sei bezüg-
lich seines Wunsches beim Vater oder bei der Mutter zu wohnen, zu befragen
(act. 2 S. 3 Antrag 3 und S. 14 oben). Das Alter von C._ – er wurde im ...
[Monat] 2016 sieben Jahre alt – spricht zwar grundsätzlich nicht gegen eine Anhö-
rung (vgl. BGE 133 III 553 E. 3). Kleinere Kinder, zu welchen auch C._ ge-
hört, sind jedoch nicht nach konkreten Zuteilungswünschen zu fragen, da sie sich
hierüber noch gar nicht losgelöst von zufälligen gegenwärtigen Einflussfaktoren
äussern können. In diesem Sinn können sie auch keine stabile Absichtserklärung
abgeben. Allgemein ist davon auszugehen, dass hinsichtlich dieser Frage ein
Kind erst ab dem 12. Altersjahr urteilsfähig ist (vgl. BGer 5A_482/2007 E. 3
m.w.H.). Hinzu kommt, dass angesichts des regelmässigen Loyalitätskonflikts der
Kinder im Scheidungsfall der Kinderwille einer sorgsamen Abklärung im Rahmen
des ordentlichen Verfahrens bedarf. Anhörungen im Massnahmeverfahren sollten
die Ausnahme bleiben. Da vorliegend keine Anhaltspunkte ersichtlich sind, die ei-
ne Anhörung ausnahmsweise erforderlich erscheinen lassen, ist von der beantra-
gen Kinderanhörung abzusehen.
2.
2.1. Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt
eine Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179
Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung. Ei-
ne Abänderung ist ferner angebracht, wenn sich die tatsächlichen Umstände, die
dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, nachträglich als unrichtig erwiesen
haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht gerecht-
fertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zuverlässig
bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutz- bzw.
des Präliminarentscheids einer Abänderung entgegen (vgl. dazu z.B. BGer
5A_274/2015 E. 3.3.1). Eine Umteilung der Obhut setzt nebst veränderten Ver-
hältnissen voraus, dass das Kindeswohl gefährdet ist, mithin die Umteilung in
dem Sinn zwingend nötig ist, als die aktuellen Lebensumstände dem Kind mehr
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schaden als ihre Neuordnung und der damit verbundene Verlust der Kontinuität
(vgl. BGer 5A_63/2011 E. 2.4.1 in HÄBERLI/MEIER, Übersicht zur Rechtsprechung
im Kindes- und Vormundschaftsrecht [März bis Juni 2011], ZKE 2011 S. 312 ff.,
S. 321). Im Massnahmeverfahren ist dabei noch nicht abzuklären, bei welchem
Elternteil das Recht des Kindes auf optimale Fürsorge und Erziehung zukünftig
besser gewährleistet ist. Das Massnahmeverfahren ist summarischer Natur, wes-
halb der Richter in aller Regel noch nicht die nötigen Abklärungen getroffen hat,
um definitiv beurteilen zu können, welchem Elternteil im Scheidungsurteil bei der
Kinderzuteilung der Vorzug zu geben ist. Der Entscheid des Massnahmerichters
hat nur vorläufigen Charakter und darf den endgültigen Entscheid des Sachrich-
ters nicht vorwegnehmen (vgl. OGer ZH LY110004 vom 11. April 2011).
2.2. Der Kläger führte vor Vorinstanz als Abänderungsgrund insbesondere das
gegen die Beklagte eröffnete Strafverfahren sowie die von der Kreisschulpflege ...
erstattete Gefährdungsmeldung vom 10. August 2016 an (vgl. act. 4/72 und
Prot. Vi S. 25 f. und S. 50 f.). Weiter begründete der Kläger sein Abänderungsge-
such dahingehend, indem er der Beklagten eine Vernachlässigung von C._,
eine fehlende (schulische) Unterstützung, erzieherische Inkompetenz sowie ein
gestörtes körperliches Verhältnis zu C._ vorwarf (vgl. Prot. Vi S. 23 ff.).
2.3. Die Vorinstanz hat die vom Kläger beantragte Umteilung der Obhut abge-
wiesen. Sie hat das Vorliegen einer wesentlichen und dauerhaften Veränderung,
welche eine vorsorgliche Abänderung der bisherigen Regelung zur Wahrung des
Kindeswohls erforderlich machen würde, verneint.
In ihrem Entscheid setzte sich die Vorinstanz mit der erwähnten Gefährdungs-
meldung und dem integralen Bericht der Kindergärtnerin F._ (vgl.
act. 4/62/71/1+2) auseinander. Sie gelangte zum Schluss, dass der Meldung
zwar Hinweise auf eine mögliche Gefährdung des Kindswohls zu entnehmen sei-
en. Die Umstände, dass C._ im Bett seiner Mutter schlafen müsse, er nicht
alleine in den Kindergarten gehen dürfe, er übermüdet, selten pünktlich sowie oh-
ne gefrühstückt zu haben zum Unterricht erscheine, er jeweils keinen Znüni dabei
habe, er oft krank sei und es ihm physisch sowie psychisch schlecht gehe, wür-
den jedoch eine Obhutsumteilung nicht rechtfertigen (vgl. act. 5 S. 19 f.). Im We-
- 15 -
sentlichen erwog die Vorinstanz dazu, dass nicht nur die Beklagte, sondern auch
der Kläger C._ zur Schule begleite. Der Kläger traue C._ erst in ein paar
Monaten das selbständige Zurücklegen des Schulwegs zu. Ob sich die vorge-
brachte Unpünktlichkeit auf den Unterrichtsbeginn oder auf die von der Kinder-
gärtnerin gewünschte Zeitspanne beziehe, sei nicht klar. Was die Müdigkeit anbe-
lange, so trügen die Eltern die Verantwortung dafür, dass das Kind genügend
Schlaf bekomme. Wenn C._ häufig krank sei und es ihm psychisch und phy-
sisch schlecht gehe, könne das nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten der Be-
klagten zurückgeführt werden, da schliesslich auch der Kläger C._ zu 46%
betreue. Nach dem hiesigen kulturellen Verständnis erscheine es zwar als nicht
altersgerecht, wenn C._ nicht im eigenen Bett schlafe. Allerdings habe sich
auch der Kläger nicht darum bemüht, C._ daran zu gewöhnen, in einem ei-
genen Bett zu schlafen, habe er ihn doch ebenfalls im gleichen Bett schlafen las-
sen, obwohl C._ ein eigenes Zimmer gehabt hätte (vgl. act. 5 S. 19 f.).
Weiter erwog die Vorinstanz zusammengefasst, es bestünden durchaus Anhalts-
punkte, dass die Beklagte bei der Erziehung von C._ gewisse Mängel auf-
weise. Diese sich auf C._ auswirkenden Defizite hätten jedoch durchaus
auch vom Kläger, der C._ zu 46% betreue, ausgeglichen werden können. So
sei beispielsweise nicht nachvollziehbar, weshalb nicht der Kläger C._ bei-
gebracht habe, mit Messer und Gabel zu essen. Die Beklagte vor C._ als un-
fähige Mutter oder schlechte Person darzustellen, gehe dabei nicht an. Denn der
sich daraus ergebende grosse Loyalitätskonflikt stelle für C._ eine wesentli-
che Belastung dar. Die leichte Ohrfeige, welche die Beklagte C._ gegeben
habe, sei zwar eine fragwürdige Erziehungsmassnahme, aber als leichte Züchti-
gung anzusehen (vgl. act. 5 S. 18+20). Die körperliche Nähe, welche die Beklagte
zu C._ pflege, erscheine zwar problematisch (act. 5 S. 18). Der Beklagten
hätten jedoch – wie das eingestellte Strafverfahren gezeigt habe – keine gravie-
renden sexuellen Übergriffe zum Nachteil von C._ vorgeworfen werden kön-
nen. Es könne davon ausgegangen werden, dass C._ die Beklagte zwar an
den Brüsten angefasst, aber nicht mit dem Mund berührt habe. Ebenso wenig sei
davon auszugehen, dass zwischen der Beklagten und C._ Zungenküsse
stattgefunden hätten (act. 5 S. 21 f.). Im Zusammenhang mit dem "Nähe-
- 16 -
/Distanzverhalten" sei sodann zu berücksichtigen, dass auch beim Kläger zu Be-
denken Anlass gebende Verhaltensweisen vorgekommen seien. So habe er ein
Bild von C._ auf Facebook gepostet, das C._ lediglich mit einer Krawat-
te bekleidet zeige. Und ausserdem habe C._ zusammen mit der Freundin
des Klägers in der Badewanne gebadet. Damit seien auch auf Seiten des Klägers
gewisse Zweifel an der Erziehungsfähigkeit vorhanden (act. 5 S. 21 f.).
2.4. Demgegenüber erachtet der Kläger – insbesondere gestützt auf die Gefähr-
dungsmeldung – eine Kindswohlgefährdung als gegeben (vgl. act. 2 S. 10 Mitte
und S. 13 f. Rz 6). In seiner Berufungsschrift wiederholt der Kläger zunächst auf
S. 5-10 das vor Vorinstanz Vorgetragene sowie den Inhalt der an die KESB
erstatteten Meldungen (vgl. dazu insbesondere act. 4/62/7, act. 4/62/22,
act. 4/62/25/3 = act. 4/62/27, act. 4/62/65). Dabei nimmt er keinerlei Bezug zum
angefochtenen Entscheid. Eine wenigstens rudimentäre Auseinandersetzung mit
der Argumentation der Vorinstanz lässt sich nicht erkennen. Da dies den vorer-
wähnten Anforderungen an eine Berufungsbegründung nicht genügt, braucht im
Folgenden auf diese Ausführungen auch nicht näher eingegangen zu werden (vgl.
E. II. 2. vorne).
In der Folge, d.h. ab S. 11 seiner Berufung, nimmt der Kläger Bezug auf den an-
gefochtenen Entscheid. So führt er aus, die vorinstanzliche Erwägung, wonach
auch er C._ zur Schule begleitet habe, sei völlig abwegig, denn C._ sei
bereits im Dezember 2016 nur noch auf halbem Weg begleitet worden und ab Ja-
nuar 2017 werde C._ den gesamten Schulweg alleine meistern (vgl. act. 2
S. 11 lit. a). Nicht richtig sei, dass er – der Kläger – nichts unternommen haben
soll, damit C._ in einem eigenen Bett schlafe. Als C._ im September
2016 in seine Obhut gekommen sei, habe C._ nicht mehr im, sondern auf ei-
ner Matratze neben dem Bett des Klägers geschlafen. Nach einer gewissen
Übergangszeit werde C._ in seinem eigenen Zimmer schlafen (act. 2 S. 11
lit. d). Die mangelhafte Betreuung von C._ zu kompensieren, sei ihm nicht
möglich, da er C._ jeweils nur am Dienstagnachmittag sowie von Freitag-
abend bzw. gelegentlich von Donnerstagabend bis Sonntagabend betreue (vgl.
act. 2 S. 12 lit. f). Jedenfalls unternehme die Beklagte weder kindergerechte Akti-
- 17 -
vitäten mit C._ noch fördere sie ihn in irgendeiner Weise (act. 2 S. 12 lit. g).
Ausserdem erscheine C._ verspätet, nicht verpflegt und übermüdet zum Un-
terricht (vgl. act. 2 S. 11 lit. b+c). Die Ohrfeige erachte er als eine körperliche
Züchtigung, die bei einem sechsjährigen Kind nicht angebracht sei (act. 2 S. 12
lit. e). Sodann sei unerfindlich, auf welche Tatsachen sich die Vor-instanz in ihrer
Erwägung stütze, wonach der Kläger die Beklagte gegenüber C._ als unfähi-
ge Mutter und schlechte Person darstelle (vgl. act. 2 S. 12 f. lit. h). Das Foto von
C._ habe er lediglich aus Jux auf Facebook hochgeladen. Was das Baden
anbelange, so sei es für C._ schon immer ein grosses Vergnügen gewesen,
mit dem Kläger in der grossen Eckbadewanne zu baden. Wenige Male sei es vor-
gekommen, dass auch die Freundin des Klägers mit von der Partie gewesen sei.
Dies könne bei einem sechsjährigen Kind kaum als Grenzüberschreitung gewertet
werden (vgl. act. 2 S. 13 lit. i). Auch wenn der Beklagten keine Übergriffe gegen-
über C._ hätten nachgewiesen werden können, sei davon auszugehen, dass
C._ sehr häufig die Brüste der Beklagten anfasse, was auf jeden Fall grenz-
überschreitenden Charakter habe (vgl. act. 2 S. 13 lit. j).
2.5. Mit diesen Ausführungen legt der Kläger lediglich seine Sicht der Dinge dar
und rechtfertigt er sein Verhalten bzw. seinen Umgang mit C._. Er zeigt da-
mit jedoch nicht auf, inwiefern die Erwägungen im angefochtenen Entscheid
falsch sein sollen. Seine Ausführungen erschöpfen sich vielmehr in reinen Be-
hauptungen oder Bestreitungen bzw. Rechtfertigungen, die er in keiner Weise
auch nur zu substantiieren versucht. Jedenfalls lässt sich weder anhand der klä-
gerischen Vorbringen noch gestützt auf die übrigen Akten eine ernsthafte Ein-
schränkung der Erziehungsfähigkeit der Beklagten, die das Wohl von C._
unmittelbar gefährden würde, erkennen. Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass
derzeit die Kindeswohlgefährdung nicht in der unmittelbaren Betreuung durch die
Beklagte oder deren allenfalls eingeschränkten Erziehungsfähigkeit besteht, son-
dern in der fehlenden Kompetenz der Eltern, miteinander einzig auf der Eltern-
ebene und nicht mehr auf der Paarebene zu kommunizieren (vgl. dazu auch
act. 4/62/82, act. 4/62/40). Aufgrund des Gesagten und um ein für C._ po-
tenziell schädliches und daher ungünstiges Hin und Her zu vermeiden, erscheint
eine erneute Umteilung der Obhut nicht angebracht.
- 18 -
Die Vorbringen des Klägers sollen nicht ausgeblendet werden; seine Bedenken
sind ernst zu nehmen. Deren eingehenden Prüfung hat aber im Scheidungsver-
fahren zu erfolgen, zu welchem Zweck auch ein kinderpsychiatrisches Gutachten
zur Erziehungsfähigkeit der Eltern, zur Obhutszuteilung und zur Betreuungsrege-
lung sowie zu allfälligen Kindesschutzmassnahmen eingeholt wird (vgl. act. 5 Dis-
positivziffer 3).
3.
3.1. Im Eheschutzverfahren wurde der Kläger zur Leistung von Unterhaltbeiträ-
gen von insgesamt Fr. 4'000.– zzgl. Zulagen (Fr. 3'000.– für die Beklagte persön-
lich und Fr. 1'000.– zzgl. Zulagen für C._) verpflichtet (vgl. act. 4/3/25). Mit
Eingabe vom 29. Mai 2015 beantragte der Kläger deren "angemessene" Redukti-
on (vgl. act. 4/13). Die Beklagte verlangte widerklageweise die Erhöhung der Un-
terhaltsbeiträge auf insgesamt Fr. 5'370.– zzgl. Zulagen (vgl. act. 4/27). Die Vo-
rinstanz erhöhte die Unterhaltsbeiträge auf Fr. 4'483.– zzgl. Zulagen (Fr. 3'283.–
für die Beklagte persönlich und Fr. 1'200.– zzgl. Zulagen für C._). Sie legte
ihrem Entscheid ein monatliches Nettoeinkommen des Klägers von Fr. 10'707.–
(inkl. Zulagen von derzeit Fr. 450.–) sowie ein solches der Beklagten von
Fr. 1'488.35 zugrunde, und sie ging von einem Bedarf des Klägers von Fr. 4'174.–
bzw. der Beklagten mit C._ von Fr. 4'820.– aus (vgl. act. 5 E. II.E. 4.1.+4.2.
S. 29-31).
Der Kläger will diesen Unterhalt auf Fr. 3'693.90 (zzgl. Zulagen von derzeit
Fr. 450.–) bzw. Fr. 4'238.– (zzgl. Zulagen von derzeit Fr. 450.–) reduziert haben.
Er erachtet das Einkommen der Beklagten als zu tief und deren Bedarf als um
Fr. 190.– zu hoch (vgl. act. 2 S. 16 Ziff. 3).
3.2. Bei vorsorglichen Massnahmen geht es in erster Linie darum, eine einstwei-
lige Lösung für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu finden. Im summarischen
Verfahren kann der Sachverhalt nicht mit der gleichen Tiefe abgeklärt werden, wie
im ordentlichen Verfahren; es ist denn auch kein Beweis nötig, vielmehr reicht die
Glaubhaftmachung. Der Entscheid über die Unterhaltsbeiträge bleibt letztlich im-
mer ein Ermessensentscheid und es ist zu bedenken, dass die vordergründig ge-
- 19 -
naue mathematische Berechnung angesichts der verschiedenen Pauschalbeträge
im Bedarf sowie dem schwankenden Einkommen eine Scheingenauigkeit dar-
stellt.
3.3. Die Vorinstanz zeigte in ihrem Entscheid die von der Beklagten erzielten
Einkünfte von Oktober 2014 bis Juni 2015 auf. Ihr Verdienst bewegte sich dabei
zwischen Fr. 3'650.– und Fr. 795.10. Daraus geht ohne weiteres hervor, dass die
Beklagte ein schwankendes Einkommen erzielt. Da das Arbeitspensum der Be-
klagten gemäss Arbeitsvertrag 30-50% beträgt und der Einsatz entsprechend der
betrieblichen Situation erfolgt, ging die Vorinstanz bei der Berechnung des Ein-
kommens der Beklagten von einem durchschnittlichen vertraglichen Pensum von
40% aus. In den Monaten Januar bis Mai 2015 erzielte die Beklagte einen durch-
schnittlichen Verdienst von Fr. 1'786.05, der gemäss einer Arbeitsbestätigung der
Arbeitgeberin der Beklagten mit einem durchschnittlichen Beschäftigungsgrad von
48% korrespondiert. Bei einem Pensum von 40% ergibt dies den erwähnten Lohn
von Fr. 1'488.35. (vgl. act. 5 S. 30 f., siehe auch act. 4/20/2+3).
Der Kläger ist der Ansicht, die Vorinstanz hätte bei der Berechnung des Einkom-
mens der Beklagten nicht nur auf die Lohnabrechnungen Januar bis Mai 2015 ab-
stellen dürfen, sondern auch die Lohnabrechnungen von Oktober bis Dezember
2014 miteinbeziehen müssen. Dies ergebe ein durchschnittliches Nettoeinkom-
men von Fr. 2'240.90 pro Monat. Selbst wenn man nur die Einkünfte von Januar
bis Mai 2015 berücksichtigen würde, so betrüge das durchschnittliche Einkommen
Fr. 1'786.05. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Vorinstanz, obwohl die Beklag-
te im Zeitraum von Januar bis Mai 2015 in einem Pensum von 48% tätig gewesen
sei, lediglich von einem solchen von 40% ausgehe (vgl. act. 2 S. 15).
Die Berechnungsweise der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Zum einen wird
dem variablen Beschäftigungsgrad von 30-50% die Anrechnung eines Pensums
von 40% durchaus gerecht. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu er-
reichen und den Einkommensschwankungen genügend Rechnung zu tragen (vgl.
dazu auch BGer 5A_790/2008, BGer 5A_708/2008, BGer 5D_167/2008), rechtfer-
tigt es sich zum anderen die besonders guten sowie die besonders tiefen Einkünf-
te ausser Acht zu lassen. Die Vorinstanz hat damit bei der Einkommensberech-
- 20 -
nung die Einkünfte von Oktober bis Dezember 2014 sowie von Juni bis Septem-
ber 2015 (über welche sich der Kläger ausschweigt) zurecht nicht miteinbezogen.
3.4. Die vom Kläger beanstandeten Bedarfspositionen "Fahrkosten" von
Fr. 130.– sowie "...- und ...unterricht" von Fr. 140.– erachtete die Vorinstanz als
belegt (vgl. act. 5 S. 33). Nach dem Kläger sei die Position "Fahrkosten" um
Fr. 50.– zu reduzieren, da die Beklagte seit dem 1. August 2016 nicht mehr von
Winterthur nach Zürich zur Arbeit fahren müsse. Die Position "...- und
...unterricht" sei zu streichen, da C._ diese Kurse seit einem halben Jahr
nicht mehr besuche. Selbst wenn solche Kosten anfallen sollten, so der Kläger
weiter, hätte die Beklagte diese Extrakosten aus ihrem Freibetrag zu finanzieren.
Folglich betrage der Bedarf der Beklagten mit C._ Fr. 4'630.– (vgl. act. 2
S. 16).
Selbst wenn die Fahrkosten der Beklagten nicht mehr Fr. 130.–, sondern nur noch
Fr. 80.– betragen, erscheint nach dem in Erwägung 3.2. hiervor Gesagten und
auch angesichts der finanziellen Verhältnisse der Parteien eine Reduktion des
Bedarfs der Beklagten um Fr. 50.– kaum angebracht. Nicht ersichtlich ist sodann,
weshalb die wirtschaftlich leistungsschwächere Beklagte die Kurse von C._
aus ihrem Freibetrag zu bezahlen hat. Folglich ist der Bedarf der Beklagten mit
C._ nicht zu reduzieren.
3.5. Insgesamt vermag der Kläger mit seinen wenig substantiierten Ausführun-
gen nicht darzutun, dass der angefochtene Entscheid bzw. der monatliche Unter-
haltsbeitrag von Fr. 4'483.– (zzgl. Kinderzulagen) unangemessen wäre. Ausser-
dem befindet sich der Kläger, der ein monatliches Einkommen von Fr. 10'257.–
(Fr. 10'707.– ./. Fr. 450 Zulagen) erzielt und einen Bedarf von Fr. 4'174.– auf-
weist, durchaus in der Lage, den festgesetzten Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. In-
wiefern die Vorinstanz ihr Ermessen bei der Aufteilung der Unterhaltsbeiträge in
Ehegattenunterhalt und Kinderunterhalt nicht korrekt ausgeübt haben soll, ist nicht
ersichtlich. Jedenfalls lässt sich eine Unangemessenheit nicht damit begründen,
es sei dem Kläger unerklärlich, weshalb der Kinderunterhalt von Fr. 1'000.– auf
Fr. 1'200.– erhöht worden sei (vgl. act. 2 S. 17 Ziff. 4).
- 21 -
4.
Insgesamt erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie abzuweisen
und der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist.
IV. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)
1.
1.1. Wie eingangs angeführt, ersucht der Kläger für das Berufungsverfahren um
unentgeltliche Rechtspflege (vgl. act. 2 S. 3). Zur Begründung seines Gesuchs
führt der Kläger aus, er sei aufgrund seiner Einkommens- und Bedarfsverhältnis-
se sowie des zu leistenden Unterhaltsbeitrags finanziell nicht mehr in der Lage für
die Gerichts- und Anwaltskosten des Scheidungs- sowie Berufungsverfahrens
aufzukommen. Gemäss den aktuellen Bankauszügen per Ende 2016 verfüge er
über keine flüssigen Barmittel mehr. Ausserdem sei der Bestätigung der Raiffei-
senbank vom 25. Januar 2016 zu entnehmen, dass die aktuelle hypothekarische
Belastung für die von ihm bewohnte Liegenschaft Fr. 600'000.– betrage und damit
bereits maximal belastet sei. Für das Scheidungs- und Berufungsverfahren sei er
auf anwaltlichen Beistand angewiesen, zumal auch die Beklagte anwaltlich vertre-
ten sei. Der Beklagten sei von der Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege be-
willigt worden. Daher erfülle auch der Kläger die erforderlichen Voraussetzungen
(vgl. act. 2 S. 18).
1.2. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint. Unter den gleichen Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf unent-
geltliche Rechtsverbeiständung, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei
notwendig erscheint (vgl. Art. 117 ZPO und Art. 118 Abs. 1 ZPO).
1.3. Stellt man auf die aktuellen Verhältnisse ab, ist eine Bedürftigkeit bzw. Mit-
tellosigkeit des Klägers nicht ersichtlich: Bei einem Einkommen von Fr. 10'707.–
(inkl. Zulagen), einem Bedarf von Fr. 4'174.– und Unterhaltszahlungen von
- 22 -
Fr. 4'933.– (inkl. Zulagen) verfügt der Kläger über freie Mittel von monatlich
Fr. 1'600.–. Mit diesem Überschuss ist der Kläger ohne Weiteres in der Lage, die
Prozesskosten des Berufungsverfahrens innert angemessener Frist zu begleichen
(vgl. BGer 4P.22/2007 vom 18. April 2007, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Ob die
Veräusserung, Vermietung oder Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekardarle-
hens der im Allein- oder Miteigentum des Klägers stehenden Liegenschaft zumut-
bar ist (vgl. BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 84 m.w.H.; BGE 119 Ia II E. 5 = Pra 84
(1995) Nr. 21), kann damit offen bleiben. Das Gesuch des Klägers um unentgeltli-
che Rechtspflege ist demnach abzuweisen.
2.
2.1. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens ist
nicht erst mit dem erstinstanzlichen Endentscheid in der Hauptsache (vgl. Art. 104
Abs. 1 ZPO), sondern bereits an dieser Stelle zu befinden. Grundlage für die
Festsetzung der Entscheidgebühr bilden der Streitwert bzw. das tatsächliche
Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des Falls (vgl.
§ 2 Abs. 1 GebV OG i.V.m. Art. 96 ZPO). Ausgangspunkt der Kostenberechnung
für das Berufungsverfahren ist § 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 5 Abs. 1
GebV OG, wonach die Gebühr grundsätzlich nach den für die Vorinstanz gelten-
den Bestimmungen bemessen wird und bei nicht vermögensrechtlichen Streitig-
keiten in der Regel Fr. 300.– bis Fr. 13'000.– beträgt. Das vorliegende Verfahren
erweist sich als durchschnittlich aufwändig, weshalb die Gerichtsgebühr unter Be-
rücksichtigung des Reduktionsgrundes gemäss § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 3'000.– zu bemessen ist. Da der Kläger vollumfänglich unterliegt, sind ihm die
Gerichtskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.2. Parteientschädigungen für das Berufungsverfahren sind keine zuzuspre-
chen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Beklagten nicht, da ihr keine Um-
triebe entstanden sind, die es zu entschädigen gölte.
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