Decision ID: fa611686-9605-4793-b251-b0e8bdf45066
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6792), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Oesophagusresektion erteilt. Gleichzeitig wurden alle
berücksichtigten Leistungserbringer insbesondere zur vollständigen Erfas-
sung aller Oesophagusresektionen im HSM-Bereich in der SGVC/AQC-Kli-
nikstatistik verpflichtet, damit diese künftig für ein systematisches Bench-
marking der Spitäler sowie die Neubeurteilung der Leistungsaufträge ver-
wendet werden könne. Dem Hôpital fribourgeois - freiburger spital HFR
(nachfolgend HFR) wurde für die Oesophagusresektion ein auf vier Jahre
befristeter definitiver Leistungsauftrag erteilt (vgl. auch Vorakten zur Zuord-
nung [GDK1-act.] 3.01), welcher unangefochten in Rechtskraft erwuchs
und bis zum 31. Dezember 2017 Geltung hatte.
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der
Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Ver-
fahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM-
Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich
anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung).
A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe Rekt-
umresektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Beschluss
publiziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl. auch
GDK1-act. 1.146). Gleichzeitig wurde der Schlussbericht vom 21. Januar
2016 für die Zuordnung zur hochspezialisierten Medizin (vgl. GDK1-
act. 1.145; nachfolgend Schlussbericht vom 21. Januar 2016) publiziert.
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A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch Vorakten zur Zuteilung [GDK2-act.] 1.001) und Ankündigungs-
schreiben gleichen Datums (GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan
der IVHSM (nachfolgend HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die
Bewerbungsfrist betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie. Das HFR bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016 um einen
Leistungsauftrag für den Bereich der Oesophagusresektion (GDK2-
act. 1.006; B-act. 1 Beilage 9).
A.f Im August 2017 hat das HSM-Beschlussorgan ein Schreiben verab-
schiedet, welches die Spitäler und Kantone dahingehend informierte, dass
insbesondere für die Oesophagusresektion ab 1. Januar 2018 wieder kan-
tonale Leistungsaufträge Geltung hätten, bis die Neuzuteilungen im laufen-
den Verfahren rechtskräftig werden würden (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 7).
Der Kanton Freiburg führt auf seiner Spitalliste verschiedene Leistungser-
bringer mit einem Leistungsauftrag im Bereich «Oesophaguschirurgie
(IVHSM)». Das HFR ist einer dieser Leistungserbringer und verfügt ent-
sprechend über einen subsidiären kantonalen Leistungsauftrag in diesem
Bereich (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 1 der Verordnung über die
Liste der Spitäler und Geburtshäuser [SGF 822.0.21]).
A.g Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017 im Bundesblatt (BBl
2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001) und Schreiben gleichen Datums
(GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene
Leistungszuteilung im Bereich der Oesophagusresektion. Im Erläuternden
Bericht vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der komplexen
hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorgeschlagen, insbe-
sondere das HFR bei der Zuteilung eines Leistungsauftrags für die Oeso-
phagusresektion nicht zu berücksichtigen (GDK2-act. 4.003 S. 86 f. =
B-act. 1 Beilage 10 S. 86 f.). Das HFR reichte diesbezüglich mit E-Mail
vom 26. Januar 2018 eine Stellungnahme mit Beilagen ein und beantragte
weiterhin die Zuteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der Oesopha-
gusresektion (GDK2-act. 4.005; B-act. 1 Beilage 13). Es führte insbeson-
dere aus, dass das HFR abgesehen von den Mindestfallzahlen alle Vo-
raussetzungen erfülle. Bei der letzten Erteilung sei gezeigt worden, dass
das Erreichen der erforderlichen Fallzahlen möglich sei. Es handle sich lei-
der um eine natürliche Fluktuation der Fallzahlen. Aufgrund der überdurch-
schnittlich schnell wachsenden Bevölkerung im Kanton Freiburg und der
neuen Kooperation mit dem B._-Spital im Bereich der Pankreas-
und Oesophagusresektion (Vereinbarung vom 15. Januar 2018) könnten
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die Fallzahlen künftig erreicht werden. Ausserdem weise das Spital eine
ausgezeichnete Behandlungsqualität sowie exzellente Ergebnisse betref-
fend Morbidität und Mortalität auf. Am 26. Februar 2018 reichte das HFR
die erweiterte Vereinbarung mit dem B._-Spital vom 2. Februar
2018 ein (GKD2-act. 4.005; B-act. 1 Beilage 11).
A.h In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen
entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019,
BBl 2019 1496; vgl. auch GDK2-act. 4.011 = B-act. 1 Beilage 4) und dem
HFR keinen Leistungsauftrag erteilt (e contrario). Für die Begründung
wurde auf den Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchi-
rurgie» – Erläuternder Bericht für die Leistungszuteilung vom 31. Januar
2019 (vgl. GDK2-act. 4.013 = B-act. 1 Beilage 5; nachfolgend Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019) verwiesen. Den nicht berücksichtigten Leis-
tungserbringern – unter anderen das HFR – wurden zusätzlich separate
individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundes-
verwaltungsgericht in Aussicht gestellt.
B.
B.a Am 21. März 2019 reichten das HFR (nachfolgend auch Beschwerde-
führer 1) sowie A._ (nachfolgend Beschwerdeführer 2), beide ver-
treten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Isabelle Häner und Dr. Livio
Bundi, insbesondere Beschwerde gegen den Beschluss vom 31. Januar
2019 betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie – Oeso-
phagusresektion bei Erwachsenen beim Bundesverwaltungsgericht ein
und stellten folgende Rechtsbegehren (vgl. B-act. 1):
1. Die Beschlüsse der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 seien insoweit aufzuhe-
ben, als der Beschwerdeführer keine Leistungsaufträge in den Bereichen O-
esophagusresektion und Pankreasresektion erhält, und der Beschwerdefüh-
rer sei auf die Liste der hochspezialisierten Medizin, komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie, Teilbereiche Oesophagusresektion und Pankreasre-
sektion, aufzunehmen.
2. Eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 31. Januar 2019 aufzuhe-
ben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, zuzüglich Mehrwertsteuerzu-
schlag, zu Lasten der Vorinstanz.
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B.b Der mit Zwischenverfügung vom 27. März 2019 bei den Beschwerde-
führern eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.-
(B-act. 2) wurde am 2. April 2019 geleistet (B-act. 3).
B.c Nachdem die Beschwerdeführer im durch das Bundesverwaltungsge-
richt abgetrennten Verfahren C-1405/2019 betreffend den Leistungsauftrag
im HSM-Bereich der Pankreasresektion ein Ausstandsgesuch hinsichtlich
Richter Michael Peterli-Caruel gestellt hatten, trat dieser auch für das vor-
liegende Verfahren C-1409/2019 am 11. April 2019 freiwillig in den Aus-
stand (B-act. 4).
B.d Mit individueller Verfügung vom 17. April 2019 erteilte das HSM-Be-
schlussorgan dem HFR keinen Leistungsauftrag für den Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei
Erwachsenen (GDK2-act. 4.015 = B-act. 6 Beilage 1 = B-act. 7 Beilage 1).
B.e In der Folge reichten die Beschwerdeführer innert der im Hinblick auf
die individuelle Verfügung laufenden Beschwerdefrist eine auf den 20. Mai
2019 datierte Beschwerdeergänzung mit unveränderten Rechtsbegehren
ein (B-act. 7).
B.f Die Vorinstanz stellte mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2019 den An-
trag, die Beschwerde des Beschwerdeführers 1 gegen den Beschluss des
HSM-Beschlussorgans vom 31. Januar 2019 sei vollumfänglich abzuwei-
sen, wohingegen auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht ein-
zutreten sei. Eventualiter sei auch die Beschwerde des Beschwerdeführers
2 vollumfänglich abzuweisen, alles unter Kostenfolge (B-act. 14). In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht stellte sie die Anträge, die als Beweismittel einge-
reichten Beilagen 12, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22, 23 und 24 zur Be-
schwerde seien gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG aus dem Recht zu
weisen, eventualiter als verspätet und daher unzulässig zu betrachten.
B.g Mit Schreiben vom 8. Juli 2019 stellten die Beschwerdeführer einen
Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (B-act. 18). Sie beantragten
dabei insbesondere die Feststellung, dass der von den Beschwerdeführern
eingereichten Beschwerde vom 21. März 2019 aufschiebende Wirkung zu-
komme, sodass der angefochtene Beschluss vom 31. Januar 2019 für den
Beschwerdeführer 1 nicht am 1. August 2019 in Kraft trete, und dass ent-
sprechend der Leistungsauftrag im Bereich «Oesophaguschirurgie» für
den Beschwerdeführer 1 gemäss Verordnung über die Liste der Spitäler
und Geburtshäuser des Kantons Freiburg vom 31. März 2015 (SGF
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822.0.21) samt Anhang 1 (Liste der Leistungsaufträge für die Akutpflege)
für die Dauer des Verfahrens weiter gelte. In der Folge gab das Bundes-
verwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2019 insbeson-
dere dem Feststellungsbegehren der Beschwerdeführer statt und hielt fest,
dass der Beschwerde vom 21. März 2019 aufschiebende Wirkung zu-
komme (B-act. 19).
B.h Auf entsprechende Einladung des Bundesverwaltungsgerichts hin
äusserte sich das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG) als
Fachbehörde mit Stellungnahme vom 23. Juli 2017 [recte: 2019]
dahingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei (B-act. 20).
B.i Mit Instruktionsverfügung vom 29. Juli 2019 stellte das Bundesverwal-
tungsgericht den Parteien die Stellungnahme des BAG zu (B-act. 21). Auf
Nachfrage der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer hin stellte das Bun-
desverwaltungsgericht den Beschwerdeführern mit Schreiben vom 31. Juli
2019 die Vernehmlassung der Vorinstanz vom 24. Juni 2019 samt Beilagen
zu (B-act. 24).
B.j Die Vorinstanz reichte mit Schreiben vom 27. August 2019 ihre
Schlussbemerkungen zu den Ausführungen des BAG ein (B-act. 25), wäh-
rend die Beschwerdeführer ihre Schlussbemerkungen am 29. August 2019
einreichten (B-act. 26).
B.k Den Parteien wurden mit Instruktionsverfügung vom 2. September
2019 die eingereichten Schlussbemerkungen zur Kenntnis gebracht und
der Schriftenwechsel abgeschlossen (B-act. 27).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde vom 21. März 2019 gegen den Beschluss
vom 31. Januar 2019 beziehungsweise die Beschwerdeergänzung vom
20. Mai 2019 gegen die Verfügung vom 17. April 2019 (vgl. oben Bst. B.a,
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B.d und B.e,) richtet sich gegen einen Entscheid des HSM-Beschlussor-
gans zur Planung der hochspezialisierten Medizin (HSM).
Hinsichtlich der Beschwerde vom 21. März 2019 und der Beschwerdeer-
gänzung vom 20. Mai 2019 ist festzuhalten, dass diese für das vorliegende
Verfahren C-1409/2019 sowie für das separate mit Urteil vom 4. April 2022
bereits abgeschlossene Verfahren C-1405/2019 gemeinsam jeweils als
eine Eingabe eingereicht worden und entsprechend identisch sind. Soweit
sich bei dieser Ausgangslage die Ausführungen und Argumente der Par-
teien in den beiden Beschwerdeverfahren im Wesentlichen entsprechen
oder gar identisch sind, wird nachfolgend jeweils auf die Darstellung der
Parteiäusserungen im Urteil C-1405/2019 vom 4. April 2022 verwiesen und
lediglich auf bedeutsame Abweichungen gesondert hingewiesen.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10; jeweils in der Fassung vom 1. Januar
2019) sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den
gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregie-
rungen gehören namentlich die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von
Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-5733/2007 vom 7. September 2009
E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2009/48, sowie Urteil des BVGer
C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE
2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als
BVGE 2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein
Zuteilungsentscheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bun-
desverwaltungsgericht zuständig, die vorliegende Beschwerde vom
21. März 2019 gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 beziehungs-
weise die Beschwerdeergänzung vom 20. Mai 2019 gegen die Verfügung
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vom 17. April 2019 betreffend die Zuteilung der Leistungsaufträge im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagus-
resektion bei Erwachsenen zu beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das den Beschwerdeführer 1 be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
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zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der HSM-Be-
schluss der vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt sich um
Individualverfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Vorliegend hat das HSM-
Beschlussorgan mit der Verfügung vom 17. April 2019 gegenüber dem Be-
schwerdeführer 1 (zusätzlich) eine individuelle Verfügung erlassen.
2.3 Angefochten ist der Beschluss beziehungsweise die Verfügung insge-
samt, indem deren Aufhebung und die Erteilung eines Leistungsauftrags
im HSM-Bereich der Oesophagusresektion bei Erwachsenen an den Be-
schwerdeführer 1 sowie eventualiter die Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz verlangt wird. Materielles Prozessthema bildet damit die Nicht-
erteilung des Leistungsauftrags im Bereich der komplexen hochspeziali-
sierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen an den
Beschwerdeführer 1.
3.
Vorliegend hat jedoch nicht nur der Beschwerdeführer 1 als Spital und Leis-
tungserbringer, sondern auch der Beschwerdeführer 2 als angestellter Arzt
des HFR Beschwerde erhoben. Die Legitimation im Beschwerdeverfahren
ist Teil der Eintretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmit-
telbehörde von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.H.).
3.1 Die Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers 1 ist nicht umstrit-
ten: Er hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressat
durch den angefochtenen Beschluss beziehungsweise die individuelle Ver-
fügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und hat insoweit an
deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Inte-
resse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerde legitimiert.
3.2 Umstritten ist hingegen, ob der Beschwerdeführer 2 als angestellter
(...) des HFR vorliegend zur Erhebung einer Beschwerde legitimiert ist.
3.2.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind
als Adressaten eines angefochtenen Spitallistenbeschlusses in erster Linie
die Spitäler, im konkreten Fall das HFR, beschwerdelegitimiert. Hinsichtlich
der Beschwerde angestellter Ärzte eines Spitals, im konkreten Fall die Be-
schwerde des Beschwerdeführers 2, ist daher das Vorliegen einer materi-
ellen Beschwer zu prüfen (vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer
C-5630/2017 vom 16. Mai 2018 E. 3.2 m.w.H.). Die Beschwerdelegitima-
tion von Dritten im Bereich Spitallisten ist nach einem strengen Massstab
zu beurteilen (vgl. Urteil C-5630/2017 E. 3.4 mit Hinweis auf BVGE 2012/9
C-1409/2019
Seite 10
E. 4.3.2 und 2012/30 E. 4.4) und insbesondere sind die vom Spital ange-
stellten Ärztinnen und Ärzte, welche den Spitallistenentscheid ihren Arbeit-
geber betreffend anfechten wollen, nicht zur Beschwerde legitimiert (vgl.
dazu Urteile des BVGer C-426/2012 bzw. C-452/2012 vom 5. Juli 2013
E. 1.4.3 ff.; C-1570/2016 vom 31. März 2016). Gemäss der Rechtspre-
chung sind die vom betreffenden Spital angestellten Ärztinnen und Ärzte
nicht unmittelbar durch einen Spitallistenbeschluss bezüglich ihres Arbeit-
gebers betroffen. Zwar sind Anordnungen gegenüber den Spitälern geeig-
net, auch Wirkungen gegenüber den angestellten Ärztinnen und Ärzten zu
entfalten. Dies genügt aber nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts, welches diesbezüglich die Rechtsprechung des Bundesra-
tes (vgl. BRE vom 23. Juni 1999 betreffend Gemeinsame Spitalliste der
Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft) weitergeführt hat, nicht, um
eine Beschwerdelegitimation von angestellten Ärztinnen und Ärzten, die
den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenentscheid anfechten wollen,
zu begründen (vgl. Urteil C-426/2012 bzw. C-452/2012 E. 1.4.3). Gleich
verhält es sich gemäss der Rechtsprechung, wenn angestellte Ärzte und
Ärztinnen nicht nur die Erteilung beziehungsweise die Verweigerung eines
Leistungsauftrags an ihren Arbeitgeber anfechten wollen, sondern zusätz-
lich mit erteilten Leistungsaufträgen verbundene Nebenbestimmungen wie
beispielsweise die Mindestfallzahlen pro Operateurin und Operateur um-
stritten sind (vgl. dazu Urteil C-5630/2017 E. 3.5.4 f.).
3.2.2 Hinsichtlich der Parteiäusserungen wird im Wesentlichen auf deren
Darstellung im Urteil C-1405/2019 vom 4. April 2022 in der Erwägung 3.2.2
verwiesen (vgl. oben E. 1 zweiter Absatz).
3.2.3 Was den Beschwerdeführer 2 betrifft, der angestellter (...) beim Be-
schwerdeführer 1 und damit nicht Adressat des angefochtenen Beschlus-
ses beziehungsweise der angefochtenen Verfügung ist, ist die Beschwer-
delegitimation gemäss der konstanten bundesverwaltungsgerichtlichen
Rechtsprechung zu verneinen (vgl. dazu oben E. 3.2.1): Es ist mithin nicht
ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer 2 auch nicht dargelegt, wes-
halb er ein über die Sachverhalte, welche beispielsweise den Urteilen
C-426/2012 bzw. C-452/2012, C-1570/2016 und C-5630/2017 zugrunde la-
gen, hinausgehendes eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung des Spitallistenbeschlusses haben soll beziehungsweise in
einer im Vergleich darüber hinausgehenden beachtenswerten, nahen Be-
ziehung zur Streitsache stehen soll. Weiter ist in diesem Zusammenhang
darauf hinzuweisen, dass die vom Beschwerdeführer 2 angeführte «neu-
ere» Rechtsprechung zu Drittbeschwerden pro Adressat (vgl. B-act. 1
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Seite 11
Rz. 8) bereits im Jahr 2009 und in anderen Rechtsgebieten ergangen ist.
Entsprechend ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, inwieweit dies eine
– vom Beschwerdeführer 2 geltend gemachte – Änderung der später er-
gangenen und konstanten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts zur Beschwerdelegitimation von Dritten im Bereich Spitalliste darstel-
len soll.
Ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten kann der Beschwerdeführer 2
aus der von ihm angeführten Wirtschaftsfreiheit (vgl. B-act. 1 Rz. 9; 26
Rz. 9), denn die (Operations-)Tätigkeit an einem Listenspital im Rahmen
der OKP stellt keine privatwirtschaftliche Tätigkeit dar, die vom Schutzbe-
reich der Wirtschaftsfreiheit erfasst wird (vgl. BVGE 2018 V/3 E. 11.6
m.w.H.). Soweit der Beschwerdeführer 2 in diesem Zusammenhang auf
BGE 130 I 26 E. 4.4 verweist, wonach die Nichtzulassung als Leistungser-
bringer faktisch auch die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Arztes berühre
(vgl. B-act. 1 Rz. 9; 26 Rz. 9), ist insbesondere auf die weiteren Ausführun-
gen des Bundesgerichts in jenem Urteil hinzuweisen, welche der Be-
schwerdeführer 2 dabei ausser Acht gelassen zu haben scheint. Das Bun-
desgericht hat im zitierten Urteil in Erwägung 4.5 festgestellt, dass der Zu-
lassungsstopp zwar in den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit (Grund-
satz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen) falle, doch bei der Be-
urteilung den Besonderheiten Rechnung zu tragen sei, die sich daraus er-
geben würden, dass die betreffende privatwirtschaftliche Tätigkeit faktisch
über ein System erfolge, das seinerseits der Wirtschaftsfreiheit weitgehend
entzogen sei. Gewähre die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch auf staatli-
che Förderung von Betrieben, könne sie auch den privat praktizierenden
Ärzten kein Recht verschaffen, in beliebiger Höhe Leistungen zu Lasten
der sozialen Krankenversicherung zu erbringen (vgl. BGE 130 I 26 E. 4.5
m.w.H.).
3.3 Zusammenfassend ist die Beschwerdelegitimation des Beschwerde-
führers 1 zu bejahen, während sie beim Beschwerdeführer 2 zu verneinen
ist. Entsprechend ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2 nicht
einzutreten, während auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
des Beschwerdeführers 1 (nachfolgend auch: Beschwerdeführer), nach-
dem auch der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl.
B-act. 3), einzutreten ist (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
4.
C-1409/2019
Seite 12
4.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens so-
wie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder inter-
kantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit
Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft [BV, SR 101]) vorliegt (vgl. BVGE 2010/51
E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom 8. Juni 2012
E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie von Art. 29a
BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit freier
Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD WALD-
MANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a Rz. 14;
ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom-
mentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in seinem
Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der auch hier
anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche Ausnahme
von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich vorbehal-
ten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
C-1409/2019
Seite 13
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine
aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein.
Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.2) entbindet den Beschwerdeführer nicht davon, seine Beschwerde
zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Be-
schluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien
einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er be-
freit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von
ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entschei-
dende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung
überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011
E. 8.4.7 m.w.H.).
4.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozi-
alversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.;
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzli-
chen Beurteilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von
Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss
dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer
C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2).
5.
Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde (vgl. B-act. 1 Rz. 34 ff.)
sowie seinen Schlussbemerkungen (vgl. B-act. 26 Rz. 10 ff. und 37) eine
schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs.
5.1 Der aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleitete Anspruch auf rechtliches Gehör
dient einerseits der Sachverhaltsaufklärung und stellt andererseits zugleich
C-1409/2019
Seite 14
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Der An-
spruch umfasst insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre
Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen
Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Be-
weise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE
132 V 368 E. 3.1 m.H.). Das rechtliche Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV ver-
langt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt auch die Verpflichtung der Be-
hörde, ihren Entscheid zu begründen (BGE 134 I 83 E. 4.1 m.H.). Dabei ist
es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be-
troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in
voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In die-
sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid
stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97 E. 2b).
Die im Einzelfall erforderliche Begründungsdichte richtet sich unter ande-
rem nach der Komplexität der zu beurteilenden Fragen, dem Ermessens-
spielraum der entscheidenden Behörde und der Dichte der Parteivorbrin-
gen (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5; BGE 142 II 324 E. 3.6 m.H.). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen
an die Begründung zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Er-
messensspielraum ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen
sind, die bei der Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE
112 Ia 107 E. 2b; 129 I 232 E. 3.3; BVGE 2012/24 E. 3.2.2). Das Bundes-
verwaltungsgericht hat im Entscheid C-4156/2011 vom 16. Dezember
2013 festgehalten, dass folgende Umstände für erhöhte Anforderungen an
die Begründungsdichte bei HSM-Zuteilungsbeschlüssen sprechen: Es
müsse sich einerseits transparent und nachvollziehbar eine Praxis im Rah-
men der interkantonalen HSM-Koordination und -Konzentration entwickeln
und andererseits stelle der Ausschluss von der Erbringung gewisser OKP-
Leistungen bei vorgenommenen erheblichen Investitionen einen bedeuten-
den Eingriff in die Interessen der Leistungserbringer dar. Weiter verfüge
das HSM-Beschlussorgan über ein erhebliches Ermessen (vgl. E. 5.5).
C-1409/2019
Seite 15
5.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller beziehungsweise
selbständiger Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135
I 187 E. 2.2 m.H.). Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders
schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als
geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor
einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die
Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa; 115 V 297
E. 2h). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 116 V 182 E. 3d; zum Ganzen
ausführlich Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG]
I 193/04 vom 14. Juli 2006). Von dieser Möglichkeit ist jedoch
insbesondere in Fällen, in denen – wie vorliegend – kein doppelter
Instanzenzug besteht, nur zurückhaltend Gebrauch zu machen.
5.3 Art. 12 Abs. 2 IVHSM bestimmt, dass auf Beschlüsse betreffend die
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 [der Ver-
einbarung] die bundesrechtlichen Vorschriften über das Verwaltungsver-
fahren sinngemäss Anwendung finden. Demzufolge ist zu prüfen, ob das
Zuteilungsverfahren verfassungs- und VwVG-konform ausgestaltet bezie-
hungsweise durchgeführt wurde (vgl. auch Urteil C-4156/2011 E. 5.3).
5.4 Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass das HSM-Beschlussor-
gan vorliegend – im Gegensatz zur Spitalplanung in verschiedenen Kanto-
nen – neben dem Beschluss vom 31. Januar 2019 als Bündel von Indivi-
dualverfügungen für den Beschwerdeführer als nicht berücksichtigter Leis-
tungserbringer am 17. April 2019 eine zusätzliche individuelle abweisende
Verfügung erlassen hat, nachdem dies zuvor im Beschluss vom 31. Januar
2019 entsprechend angekündigt worden war (vgl. auch oben E. 2.2 zweiter
Absatz).
5.5 Was die Parteiäusserungen betrifft, wird auf deren Darstellung im Urteil
C-1405/2019 vom 4. April 2022 in der Erwägung 5.5 verwiesen (vgl. oben
E. 1 zweiter Absatz).
C-1409/2019
Seite 16
5.6 Nachfolgend sind die Verfügung vom 17. April 2019 und der Beschluss
vom 31. Januar 2019 – soweit dieser als Individualverfügung die Verwei-
gerung des Leistungsauftrags an den Beschwerdeführer betrifft – einer ge-
meinsamen Gesamtbetrachtung zu unterziehen. Zu prüfen ist, ob die Vor-
instanz ihrer Begründungspflicht, welcher im Beschluss vom 31. Januar
2019 noch nicht Genüge getan worden sein dürfte, mit Erlass der vorange-
kündigten individuellen Verfügung vom 17. April 2019 nachgekommen ist
(vgl. dazu auch Urteile des BVGer C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 vom
21. September 2021 E. 4.6 und C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 vom
11. November 2021 E. 4.6):
5.6.1 Bereits aus dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019, welcher integ-
raler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 bildet, geht hervor,
dass der Beschwerdeführer im HSM-Bereich der Oesophagusresektion
insbesondere aufgrund der nicht erreichten Mindestfallzahl als Leistungs-
erbringer nicht berücksichtigt worden ist (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 92 = B-
act. 1 Beilage 5 S. 92). Zudem wurde im Rahmen der Auswertung der Be-
werbungen beziehungsweise der Anhörung festgehalten, das HFR sei der
Ansicht, dass nicht die Mindestfallzahl, sondern die Qualität der durchge-
führten Operationen zu bewerten sei (vgl. S. 74).
In der Verfügung vom 17. April 2019 wurde wiederum festgehalten, das
HFR erfülle insbesondere die Anforderung der Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen im Durchschnitt der Jahre 2014 - 2016 nicht (vgl. GDK2-act. 4.015
= B-act. 6 Beilage 1 Ziff. 2 = B-act. 7 Beilage 1 Ziff. 2). In der Folge fasste
das Beschlussorgan die ihres Erachtens wichtigsten Vorbringen des Be-
schwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren zusammen (Ziff. 3) und
setzte sich insbesondere mit der geltend gemachten Berücksichtigung des
künftigen Potenzials (Ziff. 4.1), den Qualitätsdaten des Adjumed-Registers
(Ziff. 4.2), der Bedarfsdeckung im Bereich Oesophagusresektion (Ziff. 4.3)
sowie den Intention-to-treat-Fällen (Ziff. 4.4) auseinander.
5.6.2 Entsprechend ist zwar mit dem Beschwerdeführer (vgl. B-act. 1
Rz. 38; 26 Rz. 11) und dem BAG (vgl. B-act. 20 Rz. 1.3) festzuhalten, dass
die Vorinstanz nicht auf restlos alle Vorbringen des Beschwerdeführers ein-
gegangen ist. Insbesondere hat sich das HSM-Beschlussorgan weder im
Beschluss noch der individuellen Verfügung mit der Kritik des Beschwer-
deführers (im Rahmen der Anhörung) an der Erläuternden Notiz (im Zu-
sammenhang mit den berücksichtigten Studien zu Mindestfallzahlen) und
an der ausschliesslichen Betrachtung der Fallzahlen pro Institution anstatt
C-1409/2019
Seite 17
pro Chirurg (vgl. dazu B-act. 1 Beilage 9 S. 3) ausdrücklich auseinander-
gesetzt.
Allerdings ist eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jeder tatsächli-
chen Behauptung und mit jedem rechtlichen Einwand vor dem Hintergrund
des Anspruchs auf rechtliches Gehör nicht erforderlich (vgl. oben E. 5.1).
Wie bereits aufgezeigt sind die Überlegungen, von denen sich die Vor-
instanz hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt, spätestens
in der Verfügung vom 17. April 2019 dargelegt worden (vgl. oben E. 5.6.1).
Der erhöhten Anforderung an die Begründungsdichte bei HSM-Spitallisten-
entscheiden ist die Vorinstanz mit dem zusätzlichen Erlass der individuel-
len Verfügung nachgekommen.
Im Übrigen ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer durchaus in der
Lage war, sowohl den Beschluss vom 31. Januar 2019 als auch die Verfü-
gung vom 17. April 2019 sachgerecht anzufechten. Im Zusammenhang mit
der vorgebrachten Rüge, es sei nicht akzeptabel, dass entscheidwesentli-
che Aspekte (insbesondere die «Zusammenstellung relevanter Fachlitera-
tur zu Mindestfallzahlen») erst im Beschwerdeverfahren offengelegt wür-
den (vgl. B-act. 26 Rz. 12 und 37), ist ausserdem darauf hinzuweisen, dass
Fachliteratur und Fachinformationen der Stellenwert von allgemeinen und
gerichtsnotorischen Tatsachen zukommt, welche die Vorinstanz berück-
sichtigen darf, ohne dass es den Beschwerdeführer vorher dazu anhören
muss (vgl. dazu Urteil des BVGer C-5006/2019 vom 31. März 2021 E. 4.4
vierter Absatz mit Hinweis auf Urteil des BGer 9C_550/2011 vom 23. März
2012 E. 1.1 m.w.H.).
5.7 Zusammenfassend ist aufgrund der obigen Ausführungen festzuhalten,
dass der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren keine Verletzung des recht-
lichen Gehörs vorzuwerfen ist.
6.
Im Rahmen seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer weiter gel-
tend, das HSM-Fachorgan sei nicht unabhängig (vgl. B-act. 1 Rz. 33, 97-
102), und in den Schlussbemerkungen wirft er zudem auf, dass sein An-
spruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde verletzt wäre,
wenn Mitglieder des HSM-Fachorgans bei Beschlüssen betreffend das «ei-
gene» Spital nicht in den Ausstand getreten sein sollten (B-act. 26 Rz. 46).
Diese Rügen des Beschwerdeführers sind (ebenfalls) vorab zu prüfen. Ins-
besondere der Anspruch auf eine unbefangene Entscheidinstanz ist for-
C-1409/2019
Seite 18
meller Natur und ein Entscheid, der in Missachtung der Ausstandsvor-
schriften getroffen worden ist, ist regelmässig unabhängig von den Erfolgs-
aussichten in der Sache selbst aufzuheben (vgl. Urteil des BGer
2C_178/2020 vom 19. Juni 2020 E. 2.7 m.w.H.).
6.1 Gemäss Art. 4 Abs. 1 IVHSM besteht das HSM-Fachorgan aus höchs-
tens 15 unabhängigen Experten, bei deren Bestellung mehrere geeignete
Bewerber aus dem Ausland zu berücksichtigen sind. Die Mitglieder legen
ihre Interessen in einem Interessenbindungsregister offen (aktuelle Mitglie-
derliste sowie Interessenbindungsregister abrufbar unter https://www.gdk-
cds.ch/de/hochspezialisierte-medizin/organisation/organe; zuletzt besucht
am 4. April 2022). Das HSM-Fachorgan bereitet unter anderem die Ent-
scheidungen des HSM-Beschlussorgans vor (insbesondere Vorbereitun-
gen der Zuteilung) und stellt an das Beschlussorgan die entsprechenden
fachbezogen und wissenschaftlich begründeten Anträge (Art. 4 Abs. 1 und
3 IVHSM). Gemäss dem Erläuternden Bericht zur IVHSM, verabschiedet
zuhanden der Kantone von der Plenarversammlung der Schweizerischen
Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren am
14. März 2008 (abrufbar unter https://www.zrk.ch/fileadmin/dateien/doku-
mente/medienmitteilungen/hochspezialisierte-medizin_bericht.pdf; zuletzt
besucht am 4. April 2022), soll das Fachorgan – im Gegensatz zum Be-
schlussorgan, welches ein politisches Organ mit Entscheidkompetenz ist
(vgl. S. 7, Art. 2) – mit unabhängigen Experten, das heisst vornehmlich mit
ungebundenen akademischen Fachleuten, besetzt werden. Die Mitglieder
sollen sich bei ihren Entscheidungen ausschliesslich von ihrer fachlichen
Meinung leiten lassen und keine Partikularinteressen ihres Herkunftsortes
vertreten. Zur weitestgehenden Gewährleistung der Unabhängigkeit sollen
auch ausländische Experten beigezogen werden. Zusätzlich soll durch das
zu schaffende Interessenbindungsregister für Transparenz gesorgt werden
(vgl. S. 9, Art. 4 Abs. 1).
6.2 Die Ausstandsregeln für das HSM-Fachorgan erlässt das Beschlussor-
gan (Art. 4 Abs. 5 IVHSM). Sofern das HSM-Beschlussorgan die erwähn-
ten Ausstandsregeln erlassen hat, sind diese jedoch weder publiziert noch
in den Vorakten im vorliegenden Beschwerdeverfahren enthalten. Der An-
spruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt sich jedoch
bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV. Danach hat jede Person in Verfahren vor Ge-
richts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Be-
handlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. Konkretisiert
wird Art. 29 Abs. 1 BV durch Art. 10 Abs. 1 VwVG (vgl. STEPHAN BREITEN-
C-1409/2019
Seite 19
MOSER / MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 10 VwVG), der vorlie-
gend anwendbar ist, da auf die Beschlüsse betreffend die Festsetzung der
gemeinsamen Spitalliste sinngemäss die bundesrechtlichen Vorschriften
über das Verwaltungsverfahren und damit das VwVG Anwendung finden
(vgl. Art. 12 Abs. 2 IVHSM). Gemäss Art. 10 VwVG treten Personen, die
eine Verfügung zu treffen oder vorzubereiten haben, in den Ausstand,
wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer
Partei durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit
ihr eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in
gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder
verschwägert sind (Bst. bbis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei
in der gleichen Sache tätig waren (Bst. c), aus anderen Gründen in der
Sache befangen sein könnten (Bst. d).
Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine unpartei-
ische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die Aus-
standsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen
Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch
auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken
und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können (vgl. BEN-
JAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74; RETO
FELLER / PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2. Aufl. 2019, Rz. 5 zu Art. 10 VwVG).
6.3 Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Befangen-
heit im Sinne der Generalklausel von Art. 10 Bst. d VwVG vor, wenn Um-
stände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit in
die Unparteilichkeit des Amtswalters objektiv rechtfertigen. Auf das subjek-
tive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es
dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen
ist. Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Um-
stände und vernünftige Gründe glaubhaft dargetan erscheint. Für verwal-
tungsinterne Verfahren gilt dabei nicht der gleich strenge Massstab wie ge-
mäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unabhängige richterliche Be-
hörden. Im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege sind Ablehnungs-
und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen bezie-
hungsweise gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in ir-
gendeiner Form beratend oder instruierend mitwirken, nicht leichthin gut-
zuheissen. Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände
C-1409/2019
Seite 20
müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der
Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden. Dass
ein Mitglied oder Mitarbeiter einer Behörde im Rahmen seiner Aufgabe be-
reits eine bestimmte inhaltliche Position vertreten hat, begründet für sich
allein noch keine Befangenheit (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer
2C_695/2014 vom 16. Januar 2015 E. 4.2 m.w.H.).
6.4 Hinsichtlich der diesbezüglichen Parteiäusserungen kann auf deren
Darstellung in der Erwägung 6.4 des Urteils C-1405/2019 vom 4. April 2022
verwiesen werden (vgl. oben E. 1 zweiter Absatz).
6.5 Grundsätzlich kann im vorliegenden Verfahren die Anwendung inter-
kantonalen Rechts gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts nicht überprüft werden, ausser es liegt gleichzeitig eine Verletzung
von Bundesrecht vor (vgl. oben E. 4.1 zweiter Absatz). Im vorliegenden Fall
kann jedoch offen bleiben, ob die Rügen des Beschwerdeführers betref-
fend Unabhängigkeit und Befangenheit, welche in erster Linie auf die un-
richtige Anwendung von Art. 4 Abs. 1 IVHSM sowie Art. 4 Abs. 5 IVHSM
und des allfälligen Ausstandsreglements (bzw. die sinngemässe Anwen-
dung von Art. 10 VwVG gestützt auf Art. 12 Abs. 2 IVHSM) und damit inter-
kantonalen Rechts abzielen, vor diesem Hintergrund überhaupt zu über-
prüfen wären. Der Beschwerdeführer bringt nämlich lediglich pauschal vor,
die Mitglieder des HSM-Fachorgans, welche nicht aus dem Ausland seien,
seien nicht unabhängig, weil jeweils ein enger Bezug sowohl zum eigenen
Kanton als auch zur entsprechenden Klinik ganz klar gegeben sei, auch
wenn viele zwischenzeitlich emeritiert seien (vgl. B-act. 1 Rz. 100). Damit
wird nicht für jedes einzelne Mitglied des HSM-Fachorgans ein spezifischer
und substantiierter Ausstandsgrund geltend gemacht (vgl. zu pauschalen
Ausstandsbegehren anstelle vieler: Urteil des BGer 9C_773/2018 vom
3. April 2019 E. 4.4 m.w.H.). Überdies ist die vom Beschwerdeführer gel-
tend gemachte direkte Auswirkung der einseitigen Zusammensetzung des
HSM-Fachorgans auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses (vgl.
B-act. 1 Rz. 101) für das Gericht nicht nachvollziehbar: Es ist vielmehr fest-
zustellen, dass das Centre Hospitalier Universitaire Vaudois (nachfolgend
CHUV) im vorliegend relevanten Bereich der Oesophagusresektion die An-
forderungen an die Leistungserbringer erfüllt (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 78)
und in den Jahren 2014 - 2016 insbesondere durchschnittlich jeweils 36
Eingriffe vorgenommen hat (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 36). Ausserdem ist
dem BAG zuzustimmen, dass beispielsweise das Hôpitaux Universitaires
de Geneve (nachfolgend HUG), welches im Jahr 2019 genau wie das
C-1409/2019
Seite 21
CHUV zwei Mitglieder im HSM-Fachorgan stellte (vgl. dazu B-act. 1 Bei-
lage 25), dennoch nicht berücksichtig worden ist (vgl. B-act. 20 Rz. 9.3).
Soweit der Beschwerdeführer in seinen Schlussbemerkungen zudem vor-
bringt, dass sein Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Be-
hörde verletzt wäre, wenn Mitglieder des HSM-Fachorgans bei Beschlüs-
sen betreffend das «eigene» Spital nicht in den Ausstand getreten sein soll-
ten (vgl. B-act. 26 Rz. 46), ist festzuhalten, dass diese Rüge gemäss der
Rechtsprechung zu den Ausstandsgründen ungenügend substantiiert ist,
weil unklar bleibt, welche Mitglieder des HSM-Fachorgans aufgrund wel-
cher Gründe befangen sein sollen (vgl. oben E. 6.3). Den Unterlagen im
Beschwerdeverfahren ist im Übrigen zu entnehmen, dass diverse Mitglie-
der des HSM-Fachorgans bei der Abstimmung über die Empfehlung zur
Zuteilung beziehungsweise Nichtzuteilung eines Leistungsauftrags im Be-
reich der Oesophagusresektion anlässlich der Sitzung des Fachorgans
vom 26. November 2018 jeweils bei unterschiedlichen Leistungserbringern
in den Ausstand getreten sind und die Beschlüsse darüber hinaus von den
verbleibenden Mitgliedern jeweils einstimmig gefällt wurden (GDK2-
act. 4.008 S. 2 f.). Damit erweist sich dieser Vorwurf als unbegründet.
7.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
7.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
7.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt die Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-
Beschlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
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Seite 22
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten
Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftrag-
ten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame
Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungs-
entscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM
hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit ge-
mäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich
der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen.
7.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie
über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fas-
sen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkor-
dat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Ent-
scheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig
(BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV).
7.4 Wie bei den kantonalen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die
weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt wer-
den (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzli-
chen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019]; vgl.
nachfolgend E. 7.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend E. 7.7) zu beachten;
im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch
oben E. 4.1).
7.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-Beschlus-
sorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zuteilung der
Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den im vorlie-
genden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die Qualität,
die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung, die Ver-
fügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit sowie das
Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Bezugs zu For-
schung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit zu berück-
sichtigen.
C-1409/2019
Seite 23
7.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen
Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezi-
alisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren
gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechen-
den Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
7.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
7.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/
PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und
zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die
zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1
KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungs-
kriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt
C-1409/2019
Seite 24
den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt
das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot,
das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, da-
mit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach
Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach
Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die
Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser-
bringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung in-
nert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung
zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die
Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Quali-
tät, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien
(Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen
in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungs-
orientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
Entsprechend ist im HSM-Bereich grundsätzlich auch die diesbezügliche
Rechtsprechung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
7.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
8.
8.1 Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsver-
fahrens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen un-
terscheiden: die Bedarfsermittlung (vgl. nachfolgend E. 8.2) und die Be-
darfsdeckung (vgl. nachfolgend E. 8.3). Zuerst ist der Bedarf der Einwoh-
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Seite 25
nerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Behandlung im ent-
sprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfsermittlung er-
folgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leistungserbrin-
ger (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 4.3.2.
m.H.).
8.2 Im vorliegenden Fall ist (auch) die erste Stufe der HSM-Spitalplanung,
das heisst die Bedarfsermittlung, umstritten.
Die im Streit liegende Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei
Erwachsenen basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins
Jahr 2025. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf einem Nach-
fragejahr Einflussfaktoren wie die demografische, medizintechnische, epi-
demiologische, ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl.
Bedarfsprognose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017
S. 4 f. [GDK2-act. 2.001]). Verwendet wurden letztlich die definitiven Daten
der Medizinischen Statistik des Bundesamts für Statistik des Jahres 2015.
Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfaktoren rechnet die
Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 51 % bis 2025 im
Bereich der Oesophagusresektionen und damit mit einer jährlichen Wachs-
tumsrate von 4.2 % (vgl. Bedarfsprognose HSM: Leistungsbereich Oeso-
phagusresektion VIS1.3 Version 1.0 vom 1. Februar 2017 S. 3 und 12 f.
[nachfolgend Bedarfsprognose zur Oesophagusresektion; GDK2-
act. 2.008]; Schlussbericht vom 31. Januar 2019 S. 65 [GDK2-act. 4.013]).
8.3 Strittig ist zudem die Auswahl der Leistungserbringer, die den
ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Oesophagusresektion an den
Beschwerdeführer.
8.3.1 Für den Bereich der Oesophagusresektion sind bei der Eröffnung des
Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen
an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitäts-
anforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen
vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewer-
bung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 8]):
- Strukturqualität:
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Seite 26
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1h]; Mi-
nimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie oder
äquivalenter Ausbildung)
- Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI)
anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
- Onkologie im Haus
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von 12 Ein-
griffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre (gerechnet ab
Endfrist des Bewerbungsverfahrens) erreicht werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
8.3.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.013), welcher
integraler Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 (GDK2-
act. 4.011; vgl. auch oben E. 5.6.1) bildet, legte die Vorinstanz dar, dass
die Empfehlung für die Zuteilung eines HSM-Leistungsauftrags nach fol-
gendem Evaluationsschema erarbeitet worden sei: In einem ersten Schritt
sei zu prüfen, ob die generellen und bereichsspezifischen Anforderungen
pro Leistungserbringer erfüllt seien. Seien die Anforderungen nicht erfüllt,
erfolge bereits hier keine Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag. An-
sonsten werde in einem zweiten Schritt geprüft, ob in der Versorgungsre-
gion Bedarf für eine (zusätzliche) Leistungserbringung bestehe. Sofern der
Bedarf bestehe, werde die Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag
abgegeben, andernfalls nicht. Bei der Beurteilung des Bedarfs in einer Ver-
sorgungsregion würden nebst den Fallzahlen und den Patientenströmen
zudem weitere Kriterien (Vorhandensein eines HSM-Leistungserbringers
in der Versorgungsregion; Bedarf für Leistungserbringung aufgrund der
sprachlichen Region oder geographischen Lage) berücksichtigt (GDK2-
act. 4.013 S. 90).
C-1409/2019
Seite 27
8.3.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hielt die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei
sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt
errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten noch acht Bewerber die
nötigen Minimalfallzahlen erreicht, die anderen zwölf nicht. Bei den Klini-
ken, die bei der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu errei-
chen, seien die entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden,
um sie durch Experten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle
nach Zuordnungsdefinition handle (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 74 f.).
9.
Zu prüfen ist in einem ersten Schritt, ob die Vorinstanz bei der Bedarfser-
mittlung, wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht (vgl. B-act. 1
Rz. 52), gegen die gesetzlichen Vorgaben gemäss Art. 58a ff. KVV
verstossen hat.
9.1 Betreffend die Parteiäusserungen wird im Wesentlichen auf die diesbe-
züglichen Ausführungen im Urteil C-1405/2019 vom 4. April 2022 in Erwä-
gung 9.1 verwiesen (vgl. oben E. 1 zweiter Absatz).
9.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind bei
der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben An-
forderungen gemäss den Vorschriften des KVG sowie der Ausführungsver-
ordnungen wie bei der Erstellung einer kantonalen Spitalliste zu beachten
(BVGE 2013/46 E. 6.4.1). Entsprechend sind insbesondere die Arti-
kel 58a ff. KVV zu beachten (vgl. auch oben E. 7.8). Eine Besonderheit der
interkantonalen HSM-Spitalliste ist jedoch, dass die Planung für die ganze
Schweiz zu erfolgen hat und entsprechend kein (ausserkantonales) «An-
gebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der [...] erlas-
senen Liste aufgeführt sind» gemäss Art. 58b Abs. 2 KVV zu berücksichti-
gen ist. Zudem sind bei der Planung gemäss Art. 7 Abs. 6 und 7 IVHSM
die vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für
das Ausland zu berücksichtigen und können Kooperationsmöglichkeiten
mit dem nahen Ausland genutzt werden. Das auf der Spitalliste zu si-
chernde Angebot gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV entspricht somit direkt dem
gemäss Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Bedarf (vgl. dazu Urteil des BVGer
C-1361/2019 vom 9. März 2022 E. 7.3.1).
9.3 Wie bereits zuvor ausgeführt (vgl. oben E. 7.8), ist der Bedarf gemäss
Art. 58b Abs. 1 KVV in nachvollziehbaren Schritten zu ermitteln und hat
C-1409/2019
Seite 28
sich auf statistisch ausgewiesene Daten und Vergleiche zu stützen. Aus
den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich diesbezüglich
Folgendes:
9.3.1 Auf der Grundlage der Fallzahlen des Jahres 2015 ist im Rahmen der
vorgenommenen – im vorliegenden Verfahren ebenfalls bestrittenen – Be-
darfsprognose bis ins Jahr 2025 mit einer starken Zunahme der Fallzahlen
um 51 % zu rechnen (GDK2-act. 2.008 S. 12 f. und S. 15; GDK-act. 4.013
S. 65; vgl. auch oben E. 8.2). Allerdings weicht der Schlussbericht vom
31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.013) betreffend die prognostizierten Fall-
zahlen im Jahr 2025 von der Bedarfsprognose zur Oesophagusresektion
(GDK2-act. 2.008) dahingehend ab, als die Bedarfsprognose im Schluss-
bericht um 3.5 % reduziert wurde, weil in den ursprünglich berücksichtigten
366 Fällen des Jahres 2015 auch die in der HSM-Planung nicht zu berück-
sichtigende Behandlung von Kindern (13 Fälle) enthalten war. Der Schluss-
bericht geht entsprechend von 353 Fällen (anstatt 366) im Jahr 2015 und
einem Anstieg auf ungefähr 530 Fälle (anstatt 552 Fälle) bis ins Jahr 2025
aus (vgl. dazu GDK2-act. 4.013 S. 65 Fussnote 36). In der Bedarfsprog-
nose zur Oesophagusresektion wird weiter festgehalten, dass die Bevölke-
rung in der Nordwestschweiz weniger stark wachse und altere als in den
anderen Regionen. Zudem würden die Nordwest- und die Ostschweiz
2015 schon eher höhere Hospitalisationsraten ausweisen, weshalb in die-
sen Regionen aufgrund der nationalen Angleichung ein geringeres Wachs-
tum angenommen werde. Im Tessin werde umgekehrt ein sehr starkes
Wachstum erwartet, da die heutige Hospitalisationsrate noch unterdurch-
schnittlich sei (GDK2-act. 2.008 S. 14). In der Westschweiz würden 2025
voraussichtlich 131 Fälle anfallen, in der Nordwestschweiz 165, in der Ost-
schweiz 168, in der Zentralschweiz 52 und im Tessin 25 Fälle. Weitere 11
Fälle würden aus dem Ausland kommen beziehungsweise unbekannter
Herkunft sein (GDK2-act. 2.008 S. 15).
9.3.2 Dem Schlussbericht vom 31. Januar 2019 ist sodann zu entnehmen,
dass im Rahmen der Bedarfsdeckung acht Leistungserbringer im Bereich
der Oesophagusresektion berücksichtigt worden sind, welche jährlich ins-
gesamt 211 Eingriffe (Registerdaten der Jahre 2014-2016, gemittelt) vor-
genommen haben. Ausserdem wird auf eine von den berücksichtigten
Leistungserbringern selbstdeklarierte mögliche Kapazitätssteigerung von
240 Eingriffen hingewiesen (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 91). Vorliegend be-
deutet die Kapazitätssteigerung gemäss Schlussbericht vom 31. Januar
2019 die Anzahl der Patient/innen, die künftig pro Jahr zusätzlich zum bis-
C-1409/2019
Seite 29
herigen Behandlungsvolumen für eine Oesophagusresektion aufgenom-
men werden können (GDK2-act. 4.013 S. 69). Entsprechend sind mit der
vorgenommenen Leistungserteilung gestützt auf die Akten voraussichtlich
451 Eingriffe pro Jahr im Bereich der Oesophagusresektion möglich, wo-
von 61 in der Westschweiz, 144 in der Nordwestschweiz, 220 in der Ost-
schweiz, 26 in der Zentralschweiz und 0 Eingriffe im Tessin durchgeführt
werden können (GDK2-act. 4.013 S. 91).
In diesem Zusammenhang wird im Schlussbericht festgehalten, dass die
Anzahl nicht ausreichend sei, würden die prognostizierten Bedarfszahlen
(bis 2025) mit den vorgeschlagenen Leistungszuteilungen verglichen.
Dazu sei anzumerken, dass zum einen die Prognose naturgemäss diver-
sen Unsicherheiten unterliegen würde. Zum andern seien Oesophagusre-
sektionen ausgesprochen heikle und risikoreiche Eingriffe, so dass sie
nicht an Zentren vergeben werden sollten, die nicht alle Kriterien vollstän-
dig erfüllen würden. Das HSM-Fachorgan gehe davon aus, dass die be-
rücksichtigten acht Zentren genügend Kapazitäten aufbauen könnten, um
die Versorgung sicherzustellen, und empfehle deshalb, Leistungsaufträge
nur an diese zu erteilen. Dies auch angesichts der Tatsache, dass die zwölf
abgelehnten Bewerber nur insgesamt 74 Oesophagusresektionen durch-
geführt hätten, welche von den berücksichtigten Spitälern zusätzlich über-
nommen werden müssten (GDK2-act. 4.013 S. 92).
9.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Bedarfsermittlung sei
im HSM-Bereich der Oesophagusresektion fehlgeschlagen (vgl. B-act. 1
Rz. 52), ist für das Gericht nicht nachvollziehbar, inwiefern die von der Vo-
rinstanz vorgenommene Bedarfsprognose falsch sein soll. Einerseits zie-
len insbesondere die Rügen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Un-
terversorgung des Kantons Freiburg (vgl. B-act. 1 Rz. 55 ff.; 7 Rz. 12 ff; 26
Rz. 14 ff.) sowie der indirekten und eher schleichenden Auswirkungen (vgl.
B-act. 1 Rz. 63 ff.; 26 Rz. 28 ff.) vielmehr auf die Deckung des ermittelten
Bedarfs ab als auf dessen Ermittlung und sind daher unter diesem Titel in
Erwägung 10 zu prüfen. Andererseits wird hinsichtlich der Planungs- und
Entscheidgrundlagen zwar die Verwendung des SGVC/AQC-Registers ge-
rügt (Datenbank sei privater Natur, manipulierbar und unvollständig, ent-
halte keine statistisch ausgewiesenen Daten und Vergleiche [vgl. B-act. 1
Rz. 61; 26 Rz. 23 f.]), gleichzeitig wird jedoch vom Beschwerdeführer an-
erkannt, dass für die Bedarfsermittlung auf die Fallzahlen der medizini-
schen Statistik aus dem Jahr 2015 abgestellt worden ist (vgl. B-act. 1
Rz. 60). Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, wie der Beschwerde-
C-1409/2019
Seite 30
führer zum Schluss gelangt ist, die Bedarfsprognosen der Vorinstanz wür-
den sich aufgrund seiner Ausführungen als unvollständig und eindimensi-
onal erweisen. Weiter anerkennt der Beschwerdeführer die Bedarfsprog-
nosen zumindest bezüglich der prognostizierten Entwicklungen der Fall-
zahlen als klar erwiesen, da im Bereich der Oesophagusresektion mit einer
massiven Steigerung der Fallzahlen bis 2025 gerechnet werde (vgl. B-
act. 1 Rz. 67). Im Übrigen widerspricht die Bedarfsprognose der Vorinstanz
bis 2025 dem Argument des Beschwerdeführers nicht, es sei speziell zu
beachten, dass der Kanton Freiburg in Bezug auf den Bevölkerungszu-
wachs mit Abstand an der Spitze der Schweizer Kantone stehe (vgl. dazu
B-act. 1 Rz. 67 sowie Beilagen 17 und 18): Der Tabelle in der Bedarfsprog-
nose zur Oesophagusresektion, welche den Einfluss der prognostizierten
demographischen Entwicklung auf die Fallzahlen bis 2025 ausweist, ist
nämlich für die Westschweiz (Kantone Genf, Waadt, Wallis, Neuenburg
und Freiburg) eine Veränderung von +28 % zu entnehmen, was nach
+38 % für das Tessin der zweithöchste Wert für künftig durchzuführende
Eingriffe ist (vgl. GDK2-act. 2.008 S. 10).
Eine fehler- oder mängelbehaftete Bedarfsermittlung ist damit nicht zu er-
kennen.
10.
Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass aufgrund des nicht erteilten HSM-
Leistungsauftrags im Bereich der Oesophagusresektion eine Unterversor-
gung des Kantons Freiburg resultiere, was gegen die gesetzlichen Vorga-
ben zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Planung gemäss Art. 39
Abs. 1 Bst. d KVG i.V.m. Art. 58a ff. KVV und insbesondere gegen Art. 58b
Abs. 4 Bst. b KVV (Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung
innert nützlicher Frist) verstosse (vgl. dazu B-act. 1 Rz. 55 ff.; 7 Rz. 12 ff.;
26 Rz. 14 ff.).
10.1 Was die Parteiäusserungen betrifft, kann im Wesentlichen auf deren
Darstellung im Urteil C-1405/2019 vom 4. April 2022 in Erwägung 10.1 ver-
wiesen werden (vgl. oben E. 1 zweiter Absatz). Im Bereich der Oesopha-
gusresektion besteht dahingehend eine relevante Abweichung vom Be-
reich der Pankreasresektion, als in den Regionen Westschweiz und Bern
neben dem CHUV in Lausanne lediglich das Inselspital in Bern ebenfalls
einen Leistungsauftrag erhalten hat.
C-1409/2019
Seite 31
10.2 Aktenkundig ist im Zusammenhang mit der Bedarfsdeckung des Kan-
tons Freiburg im Bereich der Oesophagusresektion – zusätzlich zum be-
reits in Erwägung 9.3 Festgehaltenen –, dass in der Region Westschweiz,
welcher der Beschwerdeführer angehört, mit dem CHUV ein Leistungser-
bringer berücksichtigt worden ist, welcher jährlich jeweils 36 Eingriffe (Re-
gisterdaten der Jahre 2014 - 2016, gemittelt) vorgenommen und eine mög-
liche Kapazitätssteigerung von 25 Eingriffen deklariert hat. Gesamthaft
werden somit ungefähr 61 Eingriffe pro Jahr möglich sein. Ausserdem hat
die Vorinstanz im direkt an den Kanton Freiburg angrenzenden Kanton
Bern mit dem Inselspital Bern einen weiteren Leistungserbringer berück-
sichtigt, welcher seinerseits jährlich jeweils 33 Eingriffe (Registerdaten der
Jahre 2014 - 2016, gemittelt) vorgenommen und eine mögliche Kapazitäts-
steigerung von 60 Eingriffen deklariert hat (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 91).
10.3
10.3.1 Wie bereits zuvor dargelegt, sind bei der Erstellung einer interkan-
tonalen Spitalliste grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den
Vorschriften des KVG sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Er-
stellung einer kantonalen Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1;
vgl. auch oben E. 7.8 und 9.2). Allerdings hat im HSM-Bereich gemäss
Art. 39 Abs. 2bis KVG die Planung, das heisst die Bedarfsermittlung
und -deckung, schweizweit mit dem Ziel einer Angebotskonzentration zu
erfolgen (vgl. oben E. 7.1 f.).
10.3.2 Im Rahmen der kantonalen Spitalplanung hat das Bundesverwal-
tungsgericht festgehalten, das Ziel der Spitalplanung sei in erster Linie die
bedarfsgerechte Sicherstellung der Versorgung der Bevölkerung (vgl.
BVGE 2012/30 E. 4.7), aber auch die Kosteneindämmung und namentlich
der Abbau von Überkapazitäten würden weiterhin zu den Zielen der Spital-
planung gehören (vgl. Urteil C-6266/2013 E. 4.5). Eine Versorgungspla-
nung sei grundsätzlich dann bedarfsgerecht, wenn sie den Bedarf – aber
nicht mehr als diesen – decke (Urteil des BVGer C-1966/2014 vom 23. No-
vember 2015 E. 4 m.H.). Ein Kanton müsse im Rahmen seiner Pflicht zur
Spitalplanung eine Unterversorgung der in seinem Kantonsgebiet wohn-
haften, vom Versicherungsobligatorium erfassten Versicherten verhindern
(vgl. Urteil des BVGer C-6007/2016 vom 7. Februar 2018 E. 8.5).
Für den HSM-Bereich hat das Bundesverwaltungsgericht im kürzlich er-
gangenen Urteil C-1361/2019 vom 9. März 2022 festgehalten, dass sich
die HSM-Spitalplanung in gewissen Punkten durchaus von der kantonalen
C-1409/2019
Seite 32
Spitalplanung unterscheide und die Rechtsprechung zur Unterversorgung
in der kantonalen Spitalplanung nicht unbesehen auf die in jenem Urteil zu
prüfende Frage der HSM-Spitalplanung übertragen werden könne
(E. 7.4.1). Vorliegend besteht zum erwähnten Urteil C-1361/2019 zusätz-
lich der Unterschied, dass der Beschwerdeführer keine gesamtschweizeri-
sche Unterversorgung im Bereich der Oesophagusresektion geltend macht
(vgl. dazu dennoch sogleich E. 10.4), sondern lediglich eine regionale Un-
terversorgung in der Westschweiz, konkret des Kantons Freiburg.
10.4
10.4.1 Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist festzuhalten – auch wenn
dies vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht wurde –, dass schweiz-
weit keine klare Unterversorgung im Bereich der Oesophagusresektion
vorliegt: Zwar kann – soweit auf die ermittelten Zahlen im Sinne von abso-
luten Zahlen abgestellt wird – aufgrund der bisherigen Fallzahlen und der
selbstdeklarierten Kapazitäten der Leistungserbringer der prognostizierte
Bedarf bis ins Jahr 2025 nicht vollständig abgedeckt werden (vgl. dazu
oben E. 9.3). Dies ist jedoch die Erkenntnis aus einer von der Vorinstanz
sorgfältig durchgeführten Bedarfsplanung (basierend auf den Fallzahlen
des Jahres 2015) sowie letztlich das Resultat verschiedener Prognosen
und Annahmen betreffend die demographische, epidemiologische und me-
dizintechnische Entwicklung, welche ihrerseits naturgemäss mit diversen
Unsicherheiten behaftet sind. Letztlich ist es eine Frage der Würdigung und
des weiten Ermessens des HSM-Beschlussorgans, wie diese künftig mög-
liche leichte Unterversorgung im Rahmen der Leistungszuteilungen abzu-
decken ist. Eine mangelhafte Versorgungsplanung ist hierin jedoch nicht
zu erkennen (vgl. zum Ganzen: Urteil C-1361/2019 E. 7.4).
Der Ansatz, dass nicht mit absoluten Zahlen gerechnet werden kann, gilt
entsprechend auch für die Region Westschweiz, in welcher der einzige be-
rücksichtigte Leistungserbringer mit möglichen 61 Eingriffen (vgl. oben
E. 9.3.2 und 10.2) den rein regionalen Bedarf von 131 prognostizierten Ein-
griffen (vgl. oben E. 9.3.1) – soweit auf absolute Zahlen abgestellt wird –
nicht vollständig abdecken können wird. Zu berücksichtigen ist hierbei zu-
dem, dass die beiden in der Nordwestschweiz berücksichtigten Leistungs-
erbringer, darunter das Inselspital Bern, den prognostizierten Bedarf jener
Region weitgehend zu decken vermögen (vgl. oben E. 9.3.1 und 9.3.2) und
somit insbesondere im angrenzenden Kanton Bern ein weiterer Leistungs-
erbringer berücksichtig worden ist, der mit möglichen 93 Eingriffen die
C-1409/2019
Seite 33
möglicherweise künftig fehlenden Kapazitäten des CHUV ausgleichen
kann.
10.4.2 Soweit der Beschwerdeführer bei dieser Ausgangslage vorbringt,
der Leistungserbringer am nächstgelegenen Standort Bern sei aus sprach-
lichen Gründen nicht geeignet und ebenso wie der französischsprachige
Leistungserbringer CHUV in Lausanne zudem zu weit entfernt, kann ihm
nicht gefolgt werden (vgl. B-act. 1 Rz. 56; 26 Rz. 16): Bei den Leistungen
im HSM-Bereich der Oesophagusresektion handelt es sich nicht um Leis-
tungen der Grund- und Notfallversorgung, sondern um hochspezialisierte
Leistungen, welche zudem in aller Regel planbar sind. Hierfür spricht ne-
ben den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz (vgl. B-act. 14
Rz. 47) und des BAG (vgl. B-act. 20 Rz. 2.3), dass der Beschwerdeführer
selbst geltend macht, dass in den Jahren 2013-2017 (...) Fälle mit einem
Oesophaguskarzinom diskutiert und für eine Operation evaluiert worden
seien (vgl. B-act. 26 Rz. 7). In diesem Zusammenhang verkennt der Be-
schwerdeführer zudem, dass das Kriterium des Zugangs der Patient/innen
zur Behandlung innert nützlicher Frist gemäss Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV
aufgrund der unbestimmten Formulierung «innert nützlicher Frist» eine Be-
wertung der erforderlichen Behandlung verlangt. So ist ohne Weiteres
nachvollziehbar, dass «innert nützlicher Frist» bei Notfallbehandlungen
aufgrund der akuten Bedrohung des Lebens deutlich kürzer sein muss als
bei zwar dringenden, aber dennoch planbaren sowie bei elektiven Eingrif-
fen. Im Übrigen übersieht der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation,
dass der Zugang zu einer Behandlung «innert nützlicher Frist» nicht allein von der Reisezeit zum HSM-Leistungserbringer abhängt, sondern zumin-
dest auch von den konkreten Umständen, unter welchen ein operationsbe-
dürftiges Oesophagukarzinom diagnostiziert wird, bei Bedarf von der Er-
reich- und Verfügbarkeit der ambulanten Transportdienste sowie des ge-
wählten Transportwegs und letztlich von der Verfügbarkeit eines Operati-
onsteams vor Ort. Die Bewertung der vorliegend interessierenden Eingriffe
und die soeben erwähnten Begleitumstände führen dazu, dass Reisezeiten
von über einer Stunde, welche der Beschwerdeführer als zu lange anführt,
als durchaus zumutbar zu qualifizieren sind. Im Rahmen der Planung be-
steht zudem kein Anspruch der Patient/innen, sich am Wohnort oder in der
Region behandeln zu lassen, wenn die Hospitalisation – wie hier – an wei-
ter entfernten Orten zumutbar und innert vernünftiger Frist möglich ist (vgl.
dazu auch Urteil C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 7.5 m.w.H.).
10.5 Was die Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der einfluss-
reichen HSM-Begleitgruppe Viszeralchirurgie betrifft (vgl. B-act. 1 Rz. 57;
C-1409/2019
Seite 34
26 Rz. 20), ist den Akten zu entnehmen, dass (...). Weiter geht aus den
Unterlagen hervor, dass die Einteilung der sich bewerbenden Leistungser-
bringer in Kategorien durch die Begleitgruppe anonymisiert erfolgt ist und
die Begleitgruppe im Übrigen diverse generelle Empfehlungen abgegeben
hat (vgl. GDK2-act. 3.007). Entsprechend ist nicht ersichtlich, welchen Ein-
fluss die behauptete unausgewogene Zusammensetzung der Begleit-
gruppe auf die regionale Verteilung der berücksichtigen Leistungserbringer
gehabt haben soll. Der Website der Gesundheitsdirektorenkonferenz
(GDK) ist in diesem Zusammenhang zudem zu entnehmen, dass die je-
weilige Begleitgruppe lediglich mit dem HSM-Fachorgan, welches schliess-
lich seinerseits dem HSM-Beschlussorgan Anträge stellt, in Kontakt steht
(vgl. dazu https://www.gdk-cds.ch/de/hochspezialisierte-medizin/organisa-
tion/die-ivhsm; zuletzt besucht am 4. April 2022).
10.6 Auch die vom Beschwerdeführer geltend gemachten weiteren negati-
ven Auswirkungen der Nichterteilung des Leistungsauftrags (vgl. B-act. 1
Rz. 63 ff.; 26 Rz. 28 ff.) ändern letztlich nichts daran, dass im hochspezia-
lisierten Bereich der Oesophagusresektion eine Konzentration der Leis-
tungserbringung angestrebt wird, welche unweigerlich dazu führt, dass
Leistungserbringer unter Umständen vormals erteilte Leistungsaufträge
verlieren beziehungsweise ihnen diese nicht (mehr) erteilt werden. An die-
ser Stelle ist daran zu erinnern, dass selbst bei Erfüllung aller Anforderun-
gen grundsätzlich kein Rechtsanspruch auf Erteilung eines Leistungsauf-
trags besteht (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai
2017 E. 10.4.2 und 11.4.1 m.w.H.). Entsprechend kann in der Nichtertei-
lung des Leistungsauftrags per se auch keine Unverhältnismässigkeit, wel-
che vom Beschwerdeführer wegen schwerwiegender Auswirkungen gel-
tend gemacht wird, erkannt werden. Was sodann die Behauptung des Be-
schwerdeführers betrifft, dass er einen Leistungsauftrag im HSM-Bereich
der Oesophagusresektion nie mehr wieder erhalten könne (vgl. B-act. 26
Rz. 30), ist darauf hinzuweisen, dass insbesondere das Mindestfallzahl-
Kriterium der Aufnahme eines neuen Anbieters auf die Spitalliste bezie-
hungsweise der Erteilung eines Leistungsauftrags an einen neuen Anbieter
nicht entgegensteht, wenn das neue Angebot sich als relevant und erfor-
derlich erweist für die Deckung des Bedarfs (vgl. dazu Urteil des BVGer
C-7017/2015 vom 17. September 2021 E. 9.2.8 zweiter Absatz).
10.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz damit, dass
sie den Beschwerdeführer im Bereich der Oesophagusresektion nicht als
Leistungserbringer berücksichtigt hat, nicht gegen die gesetzlichen Vorga-
ben zur Sicherstellung einer bedarfsgerechten Planung gemäss Art. 39
C-1409/2019
Seite 35
Abs. 1 Bst. d KVG und insbesondere Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV (Zugang
der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist)
verstossen hat.
11.
Weiter rügt der Beschwerdeführer betreffend den nicht erteilten HSM-Leis-
tungsauftrag diverse Mängel im Zusammenhang mit dem Qualitätskrite-
rium gemäss Art. 58b Abs. 4 Bst. a und Abs. 5 KVV.
11.1 Der Beschwerdeführer macht insbesondere geltend, die Vorinstanz
habe den Qualitätsbegriff rechtswidrig angewandt (vgl. B-act. 1 Rz. 74 ff.
und 94 ff.; 26 Rz. 33 ff.).
11.1.1 Betreffend die Parteiäusserungen wird auf die diesbezügliche Dar-
stellung in der Erwägung 11.1.1 im Urteil C-1405/2019 vom 4. April 2022
verwiesen (vgl. oben E. 1 zweiter Absatz).
11.1.2 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich
hinsichtlich der vorgenommenen Prüfung des Qualitätskriteriums zusätz-
lich zum in Erwägung 8.3.1 und 8.3.3 bereits Dargestellten Folgendes:
11.1.2.1 Im Rahmen der HSM-Spitalplanung hat das HSM-Fachorgan
Qualitätsanforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezi-
alisierten Viszeralchirurgie» festgelegt. Dazu gehört insbesondere die jähr-
liche Berichterstattung an die IVHSM-Organe betreffend allfällige Abwei-
chungen von den Qualitätsanforderungen sowie bedeutende strukturelle
und personelle Änderungen mit Einfluss auf die Qualitätssicherung und die
Offenlegung von Daten zur Prozess- und Ergebnisqualität inklusive Fall-
zahlen. Vorgesehen ist zudem eine Berichterstattung zu Lehre, Weiterbil-
dung und Forschung zwei und fünf Jahre nach Leistungszuteilung. Weiter
sind die Leistungserbringer verpflichtet, für jeden Eingriff den definierten
Minimaldatensatz im SGVC/AQC-Register zu erheben, wobei die Daten
regelmässig auditiert werden. Für die nachhaltige Sicherung der fachärzt-
lichen Kompetenzen müssen die Leistungserbringer ausserdem aner-
kannte Weiterbildungsstätten mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie (SIWF)
sein (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 98 ff.).
11.1.2.2 Die spezifischen Qualitätsanforderungen für den Bereich der O-
esophagusresektion bei Erwachsenen sehen unter anderem eine Mindest-
fallzahl pro Standort und Jahr von je 12 Fällen vor (vgl. auch oben E. 8.3.1).
In Bezug auf die Mindestfallzahlen wird weiter festgehalten, zahlreiche Un-
tersuchungen würden eine direkte und eindeutige Beziehung zwischen der
C-1409/2019
Seite 36
Anzahl durchgeführter Interventionen in einem Zentrum und den postope-
rativen Ergebnissen inklusive postoperativer Komplikationen sowie Sterb-
lichkeit während des Spitalaufenthalts zeigen. Dieser sogenannte «Vo-
lume-Outcome Effect» sei auch für verschiedene viszeralchirurgische Be-
handlungen im Bereich der Oesophaguschirurgie demonstriert worden
(vgl. GDK2-act. 1.004 S. 6).
Den Akten der Vorinstanz ist überdies zu entnehmen, dass im Entscheid
vom 10. September 2013 nach einer Übergangszeit von zwei Jahren mit
einer Mindestfallzahl von 10 Eingriffen pro Jahr eine Anhebung der Min-
destfallzahlen im Bereich der Oesophagusresektion auf 15 Eingriffe vorge-
sehen gewesen wäre. Das Fachorgan habe jedoch vorerst auf die Anhe-
bung der Mindestfallzahlen auf das vorgesehene Niveau verzichtet und
den Leistungserbringern eine längere Übergangszeit gewährt. Die Min-
destfallzahlen seien für die Übergangszeit nur leicht angehoben worden
(vgl. GDK2-act. 1.004 S. 6; GDK2-act. 4.003 S. 14).
11.1.2.3 Was den Beschwerdeführer betrifft, ist aktenkundig, dass die Be-
reitschaft besteht, die Berichterstattungs- und die Registerführungspflicht
wahrzunehmen. Ausserdem hat er angegeben, die erforderliche Struktur-
und Prozessqualität (vgl. oben E. 8.3.1) aufzuweisen (vgl. GDK2-
act. 1.006 S. 8 ff.; 4.013 S. 74 und 78). In den Jahren 2014 - 2016 hat der
Beschwerdeführer zudem durchschnittlich 6 vollständig durchgeführte Ein-
griffe (2014: 7; 2015: 4; 2016: 8) im HSM-Bereich der Oesophagusresek-
tion vorgenommen (vgl. GDK2-act. 1.006 S. 11; 3.003; 4.013 S. 36 und 78;
B-act. 6 Beilage 1 S. 2 = B-act. 7 Beilage 1 S. 2). Er ist eine anerkannte
Weiterbildungsstätte und erfüllt die Anforderungen an Lehre, Weiterbildung
und Forschung (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 78).
11.1.3
11.1.3.1 Mindestfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl.
oben E. 7.8) sind anerkannte Qualitätsindikatoren (BVGE 2018 V/3
E. 7.6.6; Urteil des BVGer C-5573/2017 vom 21. November 2018 E. 11.3).
Durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen erhält ein Spital bezie-
hungsweise das Behandlungsteam Routine und Erfahrung, wodurch die
Behandlungsqualität sichergestellt werden soll (vgl. Urteil C-3413/2014
E. 11.7.4). In der Schweiz werden zunehmend Mindestfallzahlen für Spital-
behandlungen gefordert. Verschiedene Studien belegen grundsätzlich ei-
nen Zusammenhang zwischen Fallzahlen und Qualität. Je mehr Fälle,
C-1409/2019
Seite 37
desto höher die Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlun-
gen kein exakter Schwellenwert ableiten, das heisst es können keine Aus-
sagen darüber gemacht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich
steigt beziehungsweise unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines be-
stimmten Eingriffs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt (BGE
145 V 170 E. 6.4). Die Vorgabe von Mindestfallzahlen soll aber nicht nur
die Qualität, sondern auch die Effizienz und Wirtschaftlichkeit fördern (Ur-
teile des BVGer C-6266/2013 E. 4.3.4; C-401/2012 vom 28. Januar 2014
E. 9.2 und E. 14; vgl. auch BGE 138 II 398 E. 7.2.2).
11.1.3.2 Da das HSM-Beschlussorgan – genauso wie die kantonal für die
Spitalplanung zuständigen politischen Organe – die Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen grundsätzlich zu beachten hat (vgl.
oben E. 7.8), kann es für bestimmte Leistungsgruppen im Rahmen der leis-
tungsspezifischen Anforderungen Mindestfallzahlen festsetzen (vgl. zur
kantonalen Spitalplanung BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6.2). Gemäss der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Spitalplanung der Kantone
ist die Mindestfallzahl ein zulässiges Kriterium für den Ausschluss be-
stimmter Leistungserbringer, zumal die damit verbundene Konzentration
des Leistungsangebots zur Steigerung der Qualität beiträgt und auch der
Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung förderlich ist (Urteil C-401/2012
E. 9.2). Die Einhaltung von Mindestfallzahlen kann daher als Vorausset-
zung für die Zuteilung bestimmter Leistungen vorgesehen werden (vgl.
auch BERNHARD RÜTSCHE, Rechtsgutachten vom 20. Juni 2011 zuhanden
des Kantons Bern: Steuerung der Leistungsmenge im Spitalbereich,
S. 53 f.; Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung 2018, Empfehlung 7,
S. 14 f.). Mit dem Kriterium der Mindestfallzahlen haben die Kantone zu-
dem einen Hebel, um auf eine Konzentration des Angebots hinzuwirken
(vgl. RÜTSCHE/PICECCHI, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 39). Dies muss auch für das
HSM-Beschlussorgan gelten (vgl. Urteile C-1306/2019 bzw. C-2651/2019
E. 7.3.3; C-1313/2019 bzw. C-2654/2019 E. 7.4.3).
11.1.3.3 Aus der dargestellten Rechtsprechung ergibt sich, dass es zuläs-
sig ist, Leistungserbringer, welche die Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus
der Evaluation auszuschliessen, und damit – neben der Wirtschaftlichkeit
– insbesondere auch der Versorgungsqualität bei der Auswahl der Leis-
tungserbringer ein hohes Gewicht beizumessen (vgl. auch GEBHARD EUG-
STER, Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 656
Rz. 806). Zu beachten ist zudem, dass kein Rechtsanspruch auf Aufnahme
in die Spitalliste besteht (vgl. statt vieler: BGE 133 V 123 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.2 m.H.; vgl. auch oben
C-1409/2019
Seite 38
E. 10.6) und dem HSM-Beschlussorgan bei der Auswahl der Leistungser-
bringer ein erheblicher Ermessensspielraum zukommt (BVGE 2013/45
E. 5.4 m.H.), welcher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung
vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 2
Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch oben E. 4.1).
11.1.3.4 Im kürzlich in Fünferbesetzung ergangenen Urteil C-7017/2015
vom 17. September 2021 betreffend die Spitalplanung des Kantons Neu-
enburg (vgl. zum Ganzen auch Urteil C-1405/2019 E. 11.1.3.4) hat das
Bundesverwaltungsgericht hinsichtlich der Mindestfallzahlen zusätzlich
festgehalten, dass diese je nach Art der Konkretisierung unterschiedliche
Ziele verfolgen und Auswertungen zulassen würden. Wenn für gewisse
Leistungsgruppen Mindestfallzahlen vorgesehen seien, diene dies in erster
Linie dazu, sicherzustellen, dass ein Spital die notwendigen Kompetenzen
und Erfahrungen aufweise, und es dahingehend zu ermutigen, die Behand-
lungsqualität und die Patientensicherheit zu verstärken, indem verhindert
werde, dass Patient/innen in Spitälern behandelt würden, welche die frag-
lichen Behandlungen lediglich wenige Male im Jahr durchführen würden.
Die Ausgestaltung im Sinne der Versorgungsrelevanz («masse critique»)
hingegen habe, soweit sie alle Leistungsgruppen betreffe und vom gesam-
ten Leistungsvolumen (als fixer Prozentsatz dieses Volumens) abhänge
und damit variiere, das Ziel zu bestimmen, welche Einrichtungen in den
einzelnen Leistungsgruppen von grösster Wichtigkeit seien; dies erfolge
mit Blick auf eine Angebotskonzentration. Das Bundesverwaltungsgericht
kam zum Schluss, dass das im konkreten Fall auf eine Angebotskonzent-
ration abzielende Mindestfallzahlkriterium nicht notwendigerweise die Qua-
lität der Leistungserbringung widerspiegle und entsprechend nicht ausrei-
chend sei, um die Qualität zu beurteilen. Gleichzeitig betonte das Gericht
jedoch, dass die Versorgungsrelevanz ein anerkanntes und KVG-konfor-
mes Kriterium sei, welches die Kantone bei der Spitalplanung anwenden
dürften (E. 9.2.3 ff.).
Bei der anschliessenden Erörterung, ob eine Prüfung der Qualität vorge-
nommen worden sei, wie sie ein Kanton bei der Evaluation und der Aus-
wahl der Leistungserbringer durchzuführen habe, hielt das Gericht zu-
nächst fest, der Text von Art. 58b Abs. 5 KVV entspreche dem Willen des
Gesetzgebers, der den Kantonen in der Spitalplanung einen grossen Spiel-
raum habe lassen wollen bei der Wahl der Kriterien, von denen die Kantone
die Aufnahme auf die Spitalliste abhängig machen und aufgrund derer sie
insbesondere die Qualität der Leistungen beurteilen. Letztlich kam das Ge-
C-1409/2019
Seite 39
richt im konkreten Fall jedoch zum Schluss, dass die Vorinstanz nur Krite-
rien berücksichtigt habe, welche es erlauben würden, die Struktur- und Pro-
zessqualität zu überprüfen, jedoch nicht die Qualität der Resultate oder der
Indikationsstellung. Es sei angezeigt, die Transparenz zu fördern und die
Konkurrenz hinsichtlich der erforderlichen Qualität gemäss KVV zwischen
den Leistungserbringern zu verstärken, indem andere Kennzahlen für die
Beurteilung der Qualität herangezogen würden. Entsprechend sei festzu-
halten, dass die Vorinstanz im zu beurteilenden Fall keine genügende
Überprüfung der Qualität vorgenommen habe (E. 9.3 ff.).
11.1.4 Soweit der Beschwerdeführer vorliegend sinngemäss vorbringt, die
Vorinstanz habe das Qualitätskriterium ungenügend geprüft, indem aus-
schliesslich auf die Mindestfallzahlen abgestellt worden sei, ist insbeson-
dere vor dem Hintergrund des Urteils C-7017/2015 Folgendes festzuhal-
ten: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich diesem Urteil keine Hin-
weise auf eine Änderung der bisherigen Praxis des Bundesverwaltungsge-
richts, wonach es insbesondere zulässig ist, Leistungserbringer, welche die
Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus der Evaluation auszuschliessen, und
damit der Versorgungsqualität bei der Auswahl der Leistungserbringer ein
hohes Gewicht beizumessen (vgl. oben E. 11.1.3.1 ff.), erkennbar sind. Es
kann jedoch ohnehin offen bleiben, ob mit dem Urteil C-7017/2015 eine
Praxisänderung herbeigeführt werden sollte. Die Vorinstanz hat nämlich im
hier zu beurteilenden Fall das Kriterium der Mindestfallzahl für einzelne
Leistungsgruppen festgelegt, was in erster Linie der Qualitätssicherung
dienen soll (vgl. dazu oben E. 11.1.3.4 erster Absatz) und damit nach wie
vor als Qualitätsindikator zu gelten hat. Entsprechend kann festgestellt
werden, dass die Vorinstanz neben der Struktur- und Prozessqualität mit
den Mindestfallzahlen als Qualitätsindikator auch die Ergebnisqualität – so-
weit aktuell möglich – berücksichtigt hat (vgl. auch oben E. 8.3.1 und
11.1.2). Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz konnten die Qualitäts-
daten aus dem SGVC/AQC-Register noch nicht hinzugezogen werden,
weil gestützt auf die bisher erfolgten Audits die Datenqualität der darin ent-
haltenen Qualitätsdaten noch nicht den Ansprüchen genügt hätten (vgl.
B-act. 14 Rz. 60). Durch Audits und Schulungen verbessere sich die Da-
tenqualität jedoch kontinuierlich (vgl. B-act. 14 Rz. 56). Dem Schlussbe-
richt vom 31. Januar 2019 ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen,
dass in der aktuellen Übergangszeit ein enges Monitoring der Qualitätsda-
ten erfolgen werde mit dem Ziel, mittelfristig die Planung auf die Qualität
der Leistungserbringung abstützen zu können. Mit der verbindlichen Doku-
mentation im HSM-Register und der Auditierung der Datenqualität sei der
Grundstein für ein umfassendes Qualitätsmonitoring gelegt worden (vgl.
C-1409/2019
Seite 40
GDK2-act. 4.013 S. 33). Gemäss Minimaldatensatz sind künftig insbeson-
dere Komplikationen, Komplikationsart, allfällige Re-Operationen sowie die
30-Tage-Mortalität zu erfassen (vgl. GDK2-act. 4.013 S. 109). In diesem
Zusammenhang ist zudem daran zu erinnern, dass die Vorinstanz hinsicht-
lich der Ausgestaltung beziehungsweise Überprüfung des Qualitätskriteri-
ums über einen grossen Ermessenspielraum verfügt (vgl. oben E. 11.1.3.4
zweiter Absatz), der vom Bundesverwaltungsgericht auf die Angemessen-
heit hin nicht zu überprüfen ist (vgl. oben E. 4.1). Vorliegend erscheint es
zumindest nicht willkürlich, dass die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer
geltend gemachte, nicht ausgewertete Qualität gemäss SGVC/AQC-Re-
gister (und weiteren eingereichten Nachweisen) im Hinblick auf die Gleich-
behandlung und Rechtsgleichheit aller Leistungserbringer nicht berück-
sichtigt hat, sondern auf die Mindestfallzahlen einzelner Leistungsgruppen
als anerkannte Qualitätsindikatoren abgestellt hat. In dieser Hinsicht fällt
zudem auf, dass der Beschwerdeführer betreffend SGVC/AQC-Register
einerseits vorbringt, es tauge nicht für die Qualitätskontrolle, weil es mani-
pulierbar sei (vgl. B-act. 1 Rz. 61; 26 Rz. 23), und andererseits dennoch
geltend macht, dem Register sei ihn betreffend ein ausgezeichneter Leis-
tungsausweis mit niedriger Morbidität und einer Mortalität von 0-1 % zu
entnehmen (vgl. B-act. 1 Rz. 27; 26 Rz. 25 und 36).
Was sodann die vom Beschwerdeführer aufgeworfenen Elemente der In-
dikationsqualität, welche von besonderer Bedeutung sein sollen, und die
(klinische) Forschung, welche ein besserer Garant für die Qualität sei, be-
trifft, ist wiederum darauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsge-
richt nicht überprüft, ob ein anderes Vorgehen bei der Überprüfung der
Qualität allenfalls besser geeignet gewesen wäre, soweit das Vorgehen der
Vorinstanz – wie im vorliegenden Fall – vom Ermessensspielraum abge-
deckt ist.
11.2 Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die (Mindestfall-) Zahl 12
habe keinerlei Qualitätsrelevanz (vgl. B-act. 1 Rz. 79 ff.; 7 Rz. 10; 26
Rz. 38 ff.).
11.2.1 Hinsichtlich der Darstellung der Parteiäusserungen wird im Wesent-
lichen auf die Erwägung 11.2.1 des Urteils C-1405/2019 verwiesen (vgl.
oben E. 1 zweiter Absatz).
11.2.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur
kantonalen Spitalplanung hat sich das Gericht zur Angemessenheit der
Höhe der Mindestfallzahlen aufgrund von Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG (vgl.
C-1409/2019
Seite 41
auch oben E. 4.1) nicht zu äussern. Problematisch wären die Mindestfall-
zahlen – pro Operateurin oder Operateur in den beurteilten Fällen – erst
dann, wenn sie derart hoch angesetzt würden, dass sie zu einer versor-
gungsgefährdenden Angebotseinschränkung führen würden (vgl. dazu Ur-
teil des BVGer C-5572/2017 vom 15. November 2018 E. 9.8 mit Hinweis
auf Urteil C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 12.2.4). Vorliegend
sind die Mindestfallzahlen mit 12 Eingriffen pro Spitalstandort jedoch nicht
derart hoch, dass sie das Angebot in versorgungsgefährdender Art und
Weise einschränken würden (vgl. oben E. 10.4; vgl. dazu auch Urteil des
BVGer C-1361/2019 E. 8.1.5). Eine willkürliche Festlegung der Mindestfall-
zahlen ist damit nicht zu erkennen und auf die Ausführungen des Be-
schwerdeführers zur Höhe der Mindestfallzahlen ist daher nicht weiter ein-
zugehen.
11.3 Der Beschwerdeführer rügt ausserdem, dass die Fallzahl pro Chirurg
vorliegend völlig unbeachtet geblieben sei (vgl. B-act. 1 Rz. 83 ff; 26
Rz. 40 ff.).
11.3.1 Betreffend die Parteiäusserungen wird auf die Erwägung 11.3.1 des
Urteils C-1405/2019 verwiesen (vgl. oben E. 1 zweiter Absatz).
11.3.2 Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz habe zu Un-
recht die Fallzahl pro Chirurg beim angefochtenen Zuteilungsbeschluss
vollständig ausgeblendet, was angesichts der einschlägigen gesetzlichen
Regelung nicht zulässig sei (vgl. B-act. 26 Rz. 41), ist dem BAG zuzustim-
men, dass die Festsetzung der anzuwendenden Qualitätskriterien grund-
sätzlich im weiten Ermessen der Vorinstanz liegt (vgl. B-act. 20 Rz. 7.3;
vgl. dazu auch oben E. 11.1.3.4 zweiter Absatz). Diesbezüglich hat das
BAG zudem unter Hinweis auf die Rechtsprechung zutreffend ausgeführt,
dass die Qualität eines Eingriffs nicht nur vom Chirurgen oder der Chirur-
gin, sondern auch vom Behandlungsteam abhänge (vgl. dazu auch oben
E. 11.1.3.1) und das Bundesverwaltungsgericht bislang in Bezug auf Min-
destfallzahlen von Operateuren und Operateurinnen lediglich festgehalten
habe, dass dieses Kriterium geeignet sei, – neben den Mindestfallzahlen
pro Spital – einen weiteren Beitrag zur Qualitätssicherung zu leisten (vgl.
B-act. 20 Rz. 7.3). Entsprechend ist weder in den gesetzlichen Grundlagen
noch in der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung die vom Be-
schwerdeführer behauptete Verpflichtung der Vorinstanz zur Anwendung
des qualitätsbezogenen Kriteriums der Mindestfallzahl pro Operateur/in zu
erkennen.
C-1409/2019
Seite 42
Im Übrigen ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die weitere Argumenta-
tion des Beschwerdeführers, wonach regionale Spitäler in einer sachlich
nicht zu rechtfertigenden Weise benachteiligt würden, wenn keine Mindest-
fallzahl von fünf Eingriffen pro Operateur/in berücksichtigt werde, nicht
nachvollziehbar ist: Zwar ist anzunehmen, dass in grösseren Spitälern die
Operationen vermutlich auf zwei oder mehr Operateur/innen verteilt wer-
den, während diese in mittleren Spitälern, (...), alle auf einen Viszeralchi-
rurgen entfallen können. Da der Beschwerdeführer jedoch gestützt auf eine
Studie lediglich eine Mindestfallzahl von fünf Operationen pro Operateur/in
fordert, ist davon auszugehen, dass die berücksichtigten Leistungserbrin-
ger die Mindestfallzahlen pro Operateur/in auch bei mehreren Opera-
teur/innen ohne Weiteres erreichen, denn alle der berücksichtigen Leis-
tungserbringer erbringen durchschnittlich pro Jahr mehr als 12 Eingriffe,
sechs der Leistungserbringer sogar über 20 Eingriffe (vgl. GDK2-act. 4.013
S. 36). Überdies könnte der Beschwerdeführer, selbst wenn die Vorinstanz
eine solche Anforderung neben der Mindestfallzahl von 12 pro Standort
vorgesehen hätte, aus der alleinigen Erfüllung der Mindestfallzahl pro Ope-
rateur/in nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er nicht gleichzeitig die
Mindestfallzahl von 12 Eingriffen erfüllt (vgl. auch Urteil C-1405/2019
E. 11.3.2).
Schliesslich ist mit der Vorinstanz festzuhalten (vgl. B-act. 14 Rz. 89), dass
ein Leistungserbringer über mindestens zwei Viszeralchirurgen (oder Ärzte
mit äquivalenter Ausbildung) verfügen muss, um überhaupt die strukturel-
len Anforderungen zu erfüllen (vgl. oben E. 8.3.1). Entsprechend ist zumin-
dest fraglich, wie die Aussage des Beschwerdeführers, (...) und in mittleren
Spitälern würden diese Operationen in der Regel von einer einzigen Per-
son vorgenommen (vgl. B-act. 1 Rz. 83 und 87), mit der Selbstdeklaration,
die strukturellen Anforderungen zu erfüllen (vgl. oben E. 11.1.2.3), in Ein-
klang zu bringen ist. Dies umso mehr, als der Website des HFR sowie dem
Medizinalberuferegister (MedReg) in diesem Zusammenhang zu entneh-
men ist, dass (...). Vor dem Hintergrund des Verfahrensausgangs (vgl.
nachfolgend E. 13) kann dieser Aspekt der Anforderungsprüfung jedoch of-
fen bleiben.
11.4 Zudem betont der Beschwerdeführer die Bedeutung der voroperati-
ven Phase sowie der Intention-to-treat-Eingriffe (ITT) und rügt deren Nicht-
beachtung beim angefochtenen Zuteilungsentscheid (vgl. B-act. 1
Rz. 90 ff.; 7 Rz. 16 ff; 26 Rz. 42).
C-1409/2019
Seite 43
11.4.1 Was die Parteiäusserungen betrifft wird im Wesentlichen auf die Er-
wägung 11.4.1 des Urteils C-1405/2019 verwiesen (vgl. oben E. 1 zweiter
Absatz).
11.4.2 In der bisherigen Rechtsprechung ist das Bundesverwaltungsge-
richt – wie vom BAG ausgeführt (vgl. B-act. 20 Rz. 8.3) – bei den Mindest-
fallzahlen jeweils von effektiv durchgeführten Eingriffen ausgegangen. So-
weit der Beschwerdeführer geltend macht, es müssten auch die Eingriffe
berücksichtigt werden, welche zwar begonnen worden seien, aber – aus
medizinisch indizierten Gründen – nicht zu Ende hätten geführt werden
können, kann ihm nicht gefolgt werden: Theoretisch könnte die Mindest-
fallzahl allein mit nicht beendeten Eingriffen erreicht werden. Unvollständig
durchgeführte beziehungsweise abgebrochene Eingriffe können zudem
und selbstredend keine genügende Erfahrung in der Tumorresektion am
Oesophagus inklusive der unmittelbaren postoperativen Nachsorge und
allfälliger Re-Operationen bei Komplikationen vermitteln. Damit können sie
auch nicht als allgemeiner Indikator für die Expertise eines Spitals stehen
(vgl. dazu auch nachfolgend E. 11.5.3.2). Entsprechend ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz die ITT nicht als durchgeführte Eingriffe be-
rücksichtigt hat.
11.5 Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vorinstanz habe sein Wei-
terentwicklungspotenzial, welches ebenfalls Bestandteil des Qualitäts-
merkmals sei, ignoriert (vgl. B-act. 1 Rz. 103 ff.; 7 Rz. 9 und 20 ff.; 26
Rz. 47 f.).
11.5.1 Hinsichtlich der diesbezüglichen Parteiäusserungen kann auf die
Erwägung 11.5.1 im Urteil C-1405/2019 vom 4. April 2022 verwiesen wer-
den (vgl. oben E. 1 zweiter Absatz).
11.5.2 Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer am 2. Februar 2018
mit dem B._-Spital eine erweiterte Zusammenarbeitsvereinbarung
betreffend die Leistungsbereiche VIS1.1 und VIS1.3 unterzeichnet hat (B-
act. 1 Beilage 11). Hinsichtlich der Entwicklung der Fallzahlen hat der Be-
schwerdeführer im Beschwerdeverfahren angegeben, dass im HSM-Be-
reich der Oesophagusresektion im Jahr 2017 insgesamt 10 Oesophagus-
resektionen (ohne ITT) erfolgt seien (B-act. 1 Beilage 24). Die von ihm
prognostizierte Entwicklung ist jedoch vorliegend – aus den nachfolgend
genannten Gründen (vgl. sogleich E. 11.5.3) – nicht zu berücksichtigen.
11.5.3
C-1409/2019
Seite 44
11.5.3.1 Die Evaluation des Angebots der Leistungserbringer kann system-
bedingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der Regel auf die aktuellsten
offiziellen Zahlen abzustellen ist. Es ist denkbar, dass nach Abschluss ei-
nes Spitalplanungsverfahrens die der Spitalplanung zugrundeliegenden
Zahlen bereits überholt sind, zumal die Durchführung eines solchen Ver-
fahrens erfahrungsgemäss oft länger als ein Jahr dauern kann. In Fällen,
bei denen die Spitalplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen
erheblichen Änderungen innert kurzer Zeit nach deren Erlass revidiert wer-
den müsste, erscheint es aus verfahrensökonomischen Gründen an sich
sinnvoll, diese Änderungen in die laufende Planung einzubeziehen bezie-
hungsweise die Spitalplanung entsprechend zu überarbeiten (Urteile
C-2887/2019 E. 8.4; C-3413/2014 E. 10.4.1; C-2907/2008 E. 8.3.5.1; je-
weils zur kantonalen Spitalplanung).
11.5.3.2 Wie bereits dargelegt, erhält ein Spital beziehungsweise das Be-
handlungsteam durch die Behandlung einer Mindestzahl von Fällen Rou-
tine und Erfahrung, wodurch die Behandlungsqualität sichergestellt werden
soll (vgl. Urteil C-3413/2014 E. 11.7.4; vgl. auch oben E. 11.1.3.1). Die An-
zahl behandelter Fälle respektive durchgeführter ausgewählter Eingriffe gilt
somit als ein allgemeiner Indikator für die bestehende Expertise in einem
Spital. Dementsprechend ist es nachvollziehbar, dass die Vorinstanz ge-
stützt auf die in der Vergangenheit erbrachten Leistungen prüfte, ob ein
Leistungserbringer die massgebenden Mindestfallzahlen erreicht (vgl.
auch totalrevidierte GDK-Empfehlungen zur Spitalplanung, 2018, Empfeh-
lung 7, S. 15). Mit der retrospektiven Beurteilung der Fallzahlen kann ent-
sprechend sichergestellt werden, dass ein Spital beziehungsweise dessen
Behandlungsteam über ausreichende Erfahrung in einem Leistungsbe-
reich verfügt, weshalb sich das Vorgehen nicht bloss als systembedingt,
sondern auch als sachgerecht erweist (vgl. Urteil C-2887/2019 E. 8.5).
11.5.4 Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeergänzung auf-
grund der Zusammenarbeit mit dem B._-Spital eine eingetretene
erhebliche Änderung geltend macht, welche zur zeitnahen erneuten Revi-
sion der HSM-Planung führen würde und daher in die laufende Planung
einzubeziehen gewesen wäre (vgl. B-act. 7 Rz. 9), ist vorliegend Folgen-
des festzuhalten: Im vom Beschwerdeführer zitierten Urteil C-2907/2008
vom 26. Mai 2011 betreffend die Spitalliste des Kantons Freiburg wurden
strukturelle Veränderungen bei Leistungserbringern wie beispielsweise die
(vorübergehende) Schliessung einer Abteilung eines Spitals mit Leistungs-
auftrag angesprochen. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass be-
C-1409/2019
Seite 45
troffene Spitäler vorab beim Kanton ein Gesuch um Anpassung der Spital-
liste zu stellen hätten, da der bisher erteilte Leistungsauftrag nicht nur be-
rechtige, sondern auch verpflichte (E. 8.3.5.1). Vorliegend wurde zum ei-
nen kein solches Gesuch beim HSM-Beschlussorgan eingereicht. Zum an-
dern bedingt die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Kooperation mit
dem B._-Spital insofern keine revisionsweise Anpassung der Be-
darfsdeckung und damit der Leistungsaufträge, als die berücksichtigten
Leistungserbringer die schweizweit prognostizierten Oesophagusresektio-
nen am Erwachsenen (auch im Kanton Freiburg) voraussichtlich abdecken
können (vgl. oben E. 10.4), in diesem HSM-Bereich mit der Zuteilung viel-
mehr eine Angebotskonzentration zu erfolgen hat und sich – wie bereits
dargelegt (vgl. oben E. 11.5.3.2) – die retrospektive Beurteilung der Fall-
zahlen durchaus als sachgerecht erweist. Entsprechend ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz nicht auf die geltend gemachte Zunahme der
Fallzahlen aufgrund einer neu aufgenommenen Zusammenarbeit sowie
der demographischen Entwicklung, welche im Übrigen im Rahmen der Be-
darfsermittlung und -deckung durchaus berücksichtigt wurde, abgestellt
hat.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Frage, welcher Beurteilungs-
zeitraum für die Ermittlung der Mindestfallzahlen heranzuziehen wäre be-
ziehungsweise ob es zweckmässiger wäre, einen anderen Beurteilungs-
zeitraum zu betrachten, die Angemessenheit des angefochtenen Beschlus-
ses betrifft, wozu sich das Bundesverwaltungsgericht nicht zu äussern hat
(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; vgl. Urteil C-5573/2017 E. 10.4). Es ist daher
nicht Sache des Gerichts zu entscheiden, ob es zweckmässiger wäre, auch
eine Prognose der künftigen Fallzahlen in die Beurteilung miteinzubezie-
hen, weil in diesem Zusammenhang keine Rechtsverletzung ersichtlich ist
(vgl. dazu auch Urteil C-2887/2019 E. 8.6).
11.6 Hinsichtlich der Rügen betreffend das Qualitätskriterium ist entspre-
chend festzuhalten, dass die Vorinstanz eine Prüfung der Qualität vorge-
nommen und das ihr zustehende weite Ermessen bei der Ausgestaltung
dieses Kriteriums nicht überschritten oder gar missbraucht hat. Vor dem
Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer aufgrund des Nichterreichens der Mindestfallzahl keinen Leis-
tungsauftrag für den HSM-Bereich der Oesophagusresektion erteilt hat
(vgl. dazu Urteil C-1306/2019 bzw. C-2651/2019 E. 7.3.6 mit Hinweis auf
die Urteile C-4232/2014 E. 5.4.6 und C-3413/2014 E. 10.4.1).
C-1409/2019
Seite 46
12.
Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen kann offenbleiben, ob die
vom Beschwerdeführer eingereichten Beilagen, wie von der Vorinstanz be-
antragt (vgl. B-act. 14 Rz. 36, 61, 77, 79, 81; vgl. auch oben Bst. B.f) und
vom Beschwerdeführer bestritten (vgl. B-act. 26 Rz. 3, 27), als Noven aus
dem Recht zu weisen wären.
13.
Zusammenfassend steht fest, dass der Vorinstanz im konkreten Fall keine
Gehörsverletzung vorzuwerfen ist und hinsichtlich des HSM-Fachorgans
keine Verletzung der Ausstandsregeln ersichtlich ist. Weiter ist der Vor-
instanz keine Verletzung der Vorgaben zur Bedarfsermittlung vorzuwerfen.
Auch ist keine ungenügende Bedarfsdeckung, insbesondere im Kanton
Freiburg, erkennbar. Einerseits ist das CHUV als Leistungserbringer für die
französischsprachige Bevölkerung des Kantons Freiburg innert nützlicher
Frist erreichbar und andererseits steht im Raum Bern ein weiterer
(deutschsprachiger) Leistungserbringer zur Verfügung. Ausserdem ist es
aufgrund des anwendbaren Rechts nicht bundesrechtswidrig, dass die Vo-
rinstanz dem Beschwerdeführer infolge Nichterreichens der Mindestfall-
zahlen keinen Leistungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion er-
teilt hat. Es ist dabei nicht entscheidend, ob der Beschwerdeführer die leis-
tungsspezifischen Anforderungen hinsichtlich Infrastruktur und erforderli-
chem Fachpersonal erfüllt und künftig gegebenenfalls in der Lage wäre,
die Mindestfallzahlen zu erreichen. Die Vorinstanz durfte bei ihrem Zutei-
lungsentscheid, der unter anderem zum Ziel hatte, aus gesetzgeberischer
Intention und Qualitätsgründen das Leistungsangebot zu konzentrieren
und Überkapazitäten abzubauen, auf im vorgegebenen relevanten Zeit-
raum von drei Jahren erzielte Fallzahlen abstellen. Das Gesetz gibt den
einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die HSM-Spi-
talliste. Das HSM-Beschlussorgan hat – wie bereits erwähnt – bei der Aus-
wahl der Leistungserbringer einen erheblichen Ermessensspielraum, wel-
cher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom Bundesver-
waltungsgericht nicht zu überprüfen ist; eine willkürliche Ermessensaus-
übung liegt nicht vor. Die Anträge des Beschwerdeführers 1 auf Aufhebung
des Beschlusses vom 31. Januar 2019 beziehungsweise der Verfügung
vom 17. April 2019 und Erteilung eines Leistungsauftrags im Bereich der
Oesophagusresektion und eventualiter die Aufhebung des erwähnten Be-
schlusses und der Verfügung sowie die Rückweisung der Sache zur Neu-
beurteilung an die Vorinstanz sind daher abzuweisen. Die Beschwerde er-
weist sich als unbegründet. Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers 2
ist mangels Beschwerdelegitimation nicht einzutreten.
C-1409/2019
Seite 47
14.
14.1 Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt hin die Nich-
terteilung des Leistungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten kom-
plexen Oesophagusresektion Rechtswirkungen entfalten soll, zumal der
Beschwerdeführer über einen bestehenden (subsidiären) kantonalen Leis-
tungsauftrag des Kantons Freiburg im Bereich «Oesophaguschirurgie»
verfügt (vgl. oben Bst. A.f), der mit (rechtskräftigem) Entscheid über die
Zuteilung des Leistungsauftrags durch das HSM-Beschlussorgan aufgeho-
ben wird (vgl. Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
14.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteil des BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012
E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die
erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der
Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2;
Urteil C-3413/2014 E. 15.3).
14.3 Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer aufgrund des subsidi-
ären kantonalen Leistungsauftrags des Kantons Freiburg, welcher jedoch
mit diesem Entscheid dahinfällt, nicht nur berechtigt, sondern auch ver-
pflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen und musste
daher weiterhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrechterhalten und das
entsprechende Personal weiterbeschäftigen. Entsprechend ist die Über-
gangsfrist im vorliegenden Fall auf sechs Monate festzusetzen.
14.4 Der Beschwerdeführer ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, während
der genannten sechs Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im Be-
reich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagus-
resektion bei Erwachsenen zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit an-
C-1409/2019
Seite 48
dere Vorschriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihm un-
benommen, die entsprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist ein-
zustellen (vgl. auch Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
15.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Freiburg, weshalb
eine Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird da-
her eingeladen, die Ziffer 3 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundes-
blatt zu veröffentlichen.
16.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
16.1 Als unterliegende Parteien werden der Beschwerdeführer 1 sowie der
Beschwerdeführer 2 kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruch-
gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis
VwVG). Für das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf
Fr. 5'000.- festzusetzen. Dieser Betrag wird dem in dieser Höhe geleisteten
Kostenvorschuss entnommen.
16.2
16.2.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch
auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch
keine Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
16.2.2 Die unterliegenden Beschwerdeführer machen geltend, sie seien
aufgrund des ineffizienten und sinnfreien Vorgehens der Vorinstanz ge-
zwungen gewesen, eine weitere Eingabe ans Bundesverwaltungsgericht
zu verfassen. Der Umstand, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführern
unnötigen Mehraufwand verursacht habe, sei massgebend bei der Kosten-
auferlegung zu berücksichtigen (vgl. B-act. 7 Rz. 4).
Die Verlegung der Parteikosten richtet sich grundsätzlich nach dem Unter-
liegensprinzip (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG) und die Beschwerdeführer haben
C-1409/2019
Seite 49
entsprechend grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Entschädigung. Da-
von abweichend bestimmt Art. 63 Abs. 3 VwVG, dass einer obsiegenden
Partei nur Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, die sie durch Verlet-
zung von Verfahrenspflichten verursacht hat. Dies entspricht dem allgemei-
nen Verfahrensgrundsatz, wonach unnötige Kosten zu bezahlen hat, wer
sie verursacht (sog. Verursacherprinzip). Für die Parteientschädigung gilt
Analoges (vgl. MARCEL MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 29 zu
Art. 64 VwVG; zum Ganzen: Urteil des BGer 9C_39/2020 vom 9. Oktober
2020 E. 2.1 f.). Bislang hat dieser Rechtsgrundsatz namentlich in Fällen
der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und der daraus abge-
leiteten Verpflichtung zur Entscheidbegründung Anwendung gefunden (vgl.
Urteil des BGer 8C_304/2018 vom 6. Juli 2018 E. 4.3.2). Ausserdem be-
steht nach dem klaren Wortlaut von Art. 63 Abs. 3 VwVG keine Pflicht (Ur-
teil 9C_39/2020 E. 3). Im Übrigen kann gemäss Art. 7 Abs. 4 VGKE von
einer Parteientschädigung abgesehen werden, wenn die Kosten verhält-
nismässig gering sind.
Vorliegend ist keine Verletzung von Verfahrenspflichten festgestellt wor-
den. Die Beschwerdeführer haben jedoch – nachvollziehbarerweise, um
keiner Rechte verlustig zu gehen – einerseits am 21. März 2019 eine Be-
schwerde gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 und am 20. Mai
2019 andererseits eine Beschwerdeergänzung betreffend die individuelle
Verfügung vom 17. April 2019 eingereicht. Allerdings ist diesbezüglich zu
relativieren, dass die Beschwerdeergänzung vom 20. Mai 2019, welche
9 Seiten umfasst, diverse Verweisungen auf die Beschwerde vom 21. März
2019 enthält. Entsprechend kann bereits aufgrund des als eher gering ein-
zuschätzenden Mehraufwands, der im Übrigen von den Beschwerdefüh-
rern auch an keiner Stelle beziffert oder substantiiert, sondern lediglich
pauschal behauptet wurde, offen bleiben, ob der erwähnte Rechtsgrund-
satz hinsichtlich der Zusprache einer Parteientschädigung bei Unterliegen
auch auf Konstellationen anwendbar ist, in denen keine Verletzung von
Verfahrenspflichten festgestellt worden ist, die Vorinstanz jedoch mit ihrer
Verfahrensführung entsprechende Rügen in mehreren der vor Bundesver-
waltungsgericht gegen den Beschluss vom 31. Januar 2019 anhängig ge-
machten Beschwerden provoziert hat.
17.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
C-1409/2019
Seite 50
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).