Decision ID: 4c6b2f09-f41f-40eb-9b1f-ece80f23c2d2
Year: 2020
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Ein Projekt zur Seegestaltung wurde von der Gemeindeversammlung
B._ am 6. Dezember 2017 verabschiedet. Darin enthalten war die
Sanierung und Erweiterung der bestehenden Spielzone "C._",
welche 1989 erstellt worden war, auf der Parzelle F._ im Südosten
des D._ Sees in der Gemeinde B._.
2. In der Folge wurden die Bauarbeiten am Spielplatz aufgenommen. Am
10. September 2018 verlangte A._ von der Gemeinde B._, die
Bauarbeiten auf dem Spielplatz sofort einzustellen. Der Baustopp sei
superprovisorisch anzuordnen. Zudem sei ein ordentliches
Baubewilligungsverfahren durchzuführen.
3. Am 14. September 2018 hiess der Gemeindepräsident von B._ das
Gesuch von A._ vom 10. September 2018 teilweise gut und ordnete
die Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens an. Den
Antrag auf sofortigen Baustopp wies er ab.
4. Gegen das am 21. September 2018 publizierte und öffentlich aufgelegte
Baugesuch der Gemeinde vom 18. September 2018 erhob A._ am
11. Oktober 2018 Einsprache bei der Gemeinde B._ und beantragte,
die Baubewilligung sei zu verweigern und der Vorzustand
wiederherzustellen, eventuell sei der ganze Spielplatz zu beseitigen.
5. Nachdem A._ mit Schreiben vom 26. Oktober 2018 erneut an die
Gemeinde gelangt war und abermals um Erlass eines Baustopps
ersuchte, wies der Gemeindevorstand am 27., mitgeteilt am 28. November
2018 die am 11. Oktober 2018 erhobene Einsprache gegen das
Baugesuch der Gemeinde B._ für die Sanierung und Erweiterung des
Spielplatzes "C._" auf Parzelle F._ in B._ ab. Im
Einspracheentscheid wurde darauf hingewiesen, dass die Beurteilung des
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Baugesuches der Gemeinde B._ für die Sanierungen und
Erweiterung des Spielplatzes "C._" auf Parzelle F._ mit
separatem Entscheid erfolge.
6. Dagegen erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 14. Januar
2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und
beantragte unter anderem, der Einspracheentscheid des
Gemeindevorstandes B._ vom 27. November 2018 sei aufzuheben.
Die nachgesuchte Baubewilligung sei zu verweigern und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Vorzustand wiederherzustellen.
Eventuell sei das Verfahren zum Neuentscheid gemäss den Weisungen
des Verwaltungsgerichtes an die Gemeinde B._, eventuell an eine an
deren Stelle tretende unbefangene Bewilligungsbehörde zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer machte zudem geltend, dass die Beschwerde
aufschiebende Wirkung habe, womit der Gemeinde B._ zu
untersagen sei, irgendwelche weiteren baulichen Vorkehren zu treffen,
nachdem sich diese nicht an die Bestimmung halte, wonach gemäss
Art. 91 Abs. 1 KRG mit der Ausführung der Bauarbeiten erst begonnen
werden dürfe, wenn diese rechtskräftig bewilligt seien.
7. Am 25. Januar 2019 beantragte die zur Vernehmlassung aufgeforderte
Gemeinde B._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin), das Begehren
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Die Umgestaltungsarbeiten bei der Spielzone seien Mitte August 2018
begonnen und anfangs November 2018 beendet worden. Die beigelegten
Fotografien vom 8. Dezember 2018 belegten, dass die Arbeiten am
Spielplatz spätestens zu diesem Zeitpunkt vollständig abgeschlossen
gewesen seien. Bereits zur Zeit des Entscheides über die Einsprache des
Beschwerdeführers seien somit die baulichen Massnahmen erledigt und
abgeschlossen gewesen. Seither seien keine baulichen Massnahmen
mehr vorgenommen worden. Diese seien im Rahmen der Sanierung und
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Erweiterungen des Spielplatzes weder notwendig noch geplant, was aus
den Fotografien ersichtlich sei. Seit circa dem 9. Dezember 2018 liege
zudem eine beträchtliche Schneedecke über dem Gelände. Somit erweise
sich der Antrag des Beschwerdeführers inhaltlich als gegenstandslos
(Abschluss der baulichen Massnahmen). Der Antrag betreffend Erteilung
der aufschiebenden Wirkung sei kostenpflichtig abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne.
8. Mit Verfügung vom 28. Januar 2019 erkannte der zuständige
Instruktionsrichter der Beschwerde R 19 6 keine aufschiebende Wirkung
zu. Das Verfahren R 19 6 wurde sistiert, bis zum Eintreffen der
Baubewilligung der Beschwerdegegnerin für die Sanierung und
Erweiterung des Spielplatzes auf Parzelle F._ beim
Verwaltungsgericht.
9. Mit Schreiben vom 30. Januar 2019 reichte die Beschwerdegegnerin die
Baubewilligung vom 11. Dezember 2018 betreffend Sanierung und
Erweiterung des bestehenden Spielplatzes beim Verwaltungsgericht ein.
10. Am 12. März 2019 ergänzte der Beschwerdeführer seine Beschwerde
vom 14. Januar 2019. Die Vorakten oder allfällige Ergebnisse der
notwendigen weiteren Abklärungen insbesondere betreffend Lärmschutz
lägen weiterhin nicht vor. Demgemäss müsse eine erneute
Beschwerdeergänzung nach Gewährung der vollumfänglichen
Akteneinsicht ausdrücklich vorbehalten bleiben. Im nun vorliegenden
Baubewilligungsentscheid vom 11. Dezember 2018 werde zwar die
Gesamtbaubewilligung erteilt, Erwägungen zu den Ausführungen des
Einsprechers bezüglich Lärm und Lärmschutz bzw. zum geltend
gemachten Verstoss des Vorhabens gegen die übergeordnete Planung
mit welcher die Zone für öffentliche Anlagen, in welcher das Bauvorhaben
liege, nicht übereinstimme, würden gänzlich fehlen. Die geforderten
Abklärungen zum Lärmschutz seien offenkundig gar nicht durchgeführt
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worden. Im Übrigen hielt der Beschwerdeführer an seinen bisherigen
Ausführungen und Anträgen vollumfänglich fest.
11. Mit Vernehmlassung vom 3. Mai 2019 beantragte die
Beschwerdegegnerin in materieller Hinsicht die Beschwerdeabweisung
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des
Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer habe die Auflageakten im
Baubewilligungsverfahren einsehen können. Um Einsicht in die übrigen
Akten habe er die Gemeinde nicht konkret ersucht. Der Spielplatz
"C._" befinde sich in der Zone für öffentliche Anlagen und damit in
einer Bauzone. Die Anlage sei zonenkonform. Es würden sämtliche
Abstandsvorschriften und übrigen Bauvorschriften eingehalten. Auch die
gewässerschutzrechtlichen Vorschriften (Gewässerraum bzw.
Gewässerraumzone) seien eingehalten. Es handle sich beim Spielplatz
um eine seit langer Zeit bestehende Anlage. Im Rahmen der Sanierung
und Erweiterung sei eine neue Schaukel mit sieben Elementen erstellt
worden. Andererseits seien eine Lauftrommel sowie der Pumptrack
entfernt worden. Einzelne Spielgeräte seien neu angeordnet bzw.
umgestaltet worden. Die ursprünglich geplante Pétanque-Anlage sei nicht
erstellt worden. Die Anlage liege in keiner Schutzzone. Die Behauptung
des Beschwerdeführers, es sei eine Trockenwiese gemäss regionalem
Richtplan betroffen, treffe nicht zu. Eine Wildschutzzone im Sinne einer
Festsetzung gebe es ebenfalls nicht. Eine solche wäre im Übrigen im
vorliegenden Fall auch nicht relevant. Schliesslich verletze die Anlage
auch keine Lärmschutzvorschriften, weshalb für die Baubehörde auch
keinerlei Anlass bestehe, den "Lärm" der spielenden Kinder auf dem
Spielplatz "C._" zu ermitteln.
12. Mit Eingabe vom 19. Juni 2019 hielt der Beschwerdeführer replicando an
seinen Anträgen fest. Inhaltlich machte er im Wesentlichen geltend, dass
die Spielanlagen gegenüber den Vorgaben in der Projektbotschaft
erheblich verändert worden seien. Ursprünglich sei das Vorgelände
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unmittelbar vor der Eigentumswohnung des Beschwerdeführers frei
gewesen. Von einer Sanierung mit Erweiterung könne denn auch keine
Rede sein. Der Spielplatz sei völlig neu angelegt worden und die als
touristische Superlative betitelte Schaukel mit sieben Elementen sei
abweichend von den ursprünglichen Plänen, wie sie der
Gemeindeversammlung vorgelegt worden seien, erstellt worden. Weiter
hielt der Beschwerdeführer auch an seinen formellen Rügen betreffend
Akteneinsicht, rechtliches Gehör und Eröffnung der Baubewilligung fest,
wobei er seine Argumentation vertiefte. Festgehalten werde auch daran,
dass keinerlei Lärmschutzabklärungen getätigt worden seien.
13. Mit Duplik vom 23. August 2019 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren
Anträgen fest und vertiefte die Argumentation. Bezüglich der dem
Beschwerdeführer auferlegten Gebühren für das Einspracheverfahren
(Dispositivziffer 3 des angefochtenen Einspracheentscheids vom
27. November 2018) anerkenne sie die Beschwerde und verzichte infolge
der geänderten Rechtsprechung auf die Erhebung der Verfahrenskosten
in der Höhe von CHF 2'500.-- für das Baueinspracheverfahren.
14. Mit Schreiben vom 25. September 2019 hielt der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen fest. Er beschwerte sich nun auch über
Beleuchtungskörper, welche von der Beschwerdegegnerin rund um den
See installiert worden seien. Diese Beleuchtungskörper befänden sich
dort, wo während des hängigen Baubewilligungsverfahrens feste
Bodenplatten betoniert worden seien. Die Beleuchtung während der
ganzen Nacht stehe in krassem Widerspruch mit den Ruhebedürfnissen
der Anwohner und dem gemäss regionalem Richtplan bestehenden
Wildschutzgebiet. Sodann verlangte er abermals die Widerherstellung des
Vorzustandes, welche die logische Folge des widerrechtlichen Bauens sei.
15. Mit Schreiben vom 17. Oktober 2019 verzichtete die Gemeinde auf eine
weitere Stellungnahme. Die in der Triplik erstmals vorgebrachten
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Beleuchtungskörper seien Strassenbeleuchtungsanlagen entlang des
Sees und nicht Bestandteil des Spielplatzes "C._".
16. Mit prozessleitender Verfügung vom 20. März 2020 liess das
Verwaltungsgericht bei der Beschwerdegegnerin die gesamten Vorakten
– soweit nicht bereits eingereicht – einschliesslich aller früher erteilten
Baubewilligungen zum Spielplatz "C._" auf Parzelle F._ in
B._ edieren.
17. Mit Schreiben vom 30. April 2020 machte der Beschwerdeführer geltend,
dass der ursprüngliche Spielplatz westlich des Gebäudes "E._" ohne
die erforderliche Baubewilligung, d.h. widerrechtlich, erstellt worden sei.
Die Beschwerdegegnerin könne folglich aus dem früheren Bestand des
Spielplatzes keine Rechte für sich herleiten. Das neue Vorhaben habe die
einschlägigen umweltschutzrechtlichen Bestimmungen einzuhalten. Die
Überprüfung, ob diese umweltschutzrechtlichen Vorgaben einschliesslich
des Prinzips der Immissionsbegrenzung an der Quelle und des
Vorsorgeprinzips beachtet würden, habe mittels Lärmgutachten zu
erfolgen. Im Übrigen bleibe es dabei, dass die widerrechtlich im
Vorgelände der Eigentumswohnung des Beschwerdeführers erstellten
Anlagen zurückzubauen seien.
18. Am 20. Mai 2020 reichte die Beschwerdegegnerin eine Stellungnahme
ein. Es sei zwar zutreffend, dass eine Baubewilligung des Spielplatzes
"C._" aus dem Jahr 1989 oder in den darauffolgenden Jahren nicht
aktenkundig sei. Nicht zutreffend sei allerdings, wenn der
Beschwerdeführer darauf schliesse, dass dieser nicht rechtmässig erstellt
worden sei und die Beschwerdegegnerin sich nicht auf die
Bestandesgarantie stützen könne. Der Spielplatz sei seinerzeit in
Übereinstimmung mit dem materiellen Recht rechtmässig erstellt worden.
Aus Sicht der Gemeinde sei ein Lärmgutachten nicht erforderlich, weil für
einen Kinderspielplatz in einer Zone für öffentliche Anlagen keine
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spezifischen Belastungsgrenzwerte bestünden. Die Sanierung und
Erweiterung des Spielplatzes "C._" entspreche den gesetzlichen
Vorschriften und sei im Rahmen der Gesamtbaubewilligung vom
11. Dezember 2018 gemäss dem Situationsplan 1:200 rechtskonform
bewilligt worden.
19. Mit Schreiben vom 10. und 20. August 2020 ersuchte der
Instruktionsrichter das Amt für Natur und Umwelt Graubünden
(nachfolgend ANU) sowie das Amt für Jagd und Fischerei (nachfolgend
AJF) jeweils um einen Amtsbericht.
20. Am 15. September 2020 stellte das ANU dem Verwaltungsgericht einen
Amtsbericht zu den umwelt- und gewässerschutzrechtlichen Belangen zu.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers würden sich um den
D._ See keine inventarisierten Trockenwiesen befinden. Jedoch
befinde sich der See und dessen Ufer in einem Wildschutzgebiet
(Wasserflugwildasyl "D._ See"). Sodann beurteilte das ANU die
Lärmfrage, wobei es von drei Szenarien ausging (minimal, maximal und
extrem). Aus den drei Szenarien sei ersichtlich, dass die Planungswerte
möglicherweise eingehalten werden können, in jedem Fall jedoch die
Immissionsgrenzwerte nicht überschritten sein dürften. Zum
Gewässerraum äusserte sich das ANU folgendermassen: Das ANU gehe
gestützt auf die Baupläne und die bekannte Gewässerraumzone davon
aus, dass der am westlichsten gelegene Pfosten der neuen Seilbahn in
der Gewässerraumzone zu liegen komme. Die weiteren, neu erstellten
oder verschobenen Spielgeräte lägen vermutlich ausserhalb der
Gewässerraumzone. Mangels geeigneter Baupläne könne das ANU dies
aber nicht abschliessend beurteilen. Die Fusswege beim Kinderspielplatz,
welche grundsätzlich der Erholung dienten, seien innerhalb des
Gewässerraums standortgebunden. Stehe der Pfosten der Seilbahn
tatsächlich in der Gewässerraumzone und würde das ANU im Rahmen
des Baubewilligungsverfahrens angehört werden, so würde die
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Stellungnahme betreffend den Standort der Seilbahn negativ ausfallen. In
der Folge würde das ANU dem Gesuchsteller empfehlen, die Pfosten der
Seilbahn ausserhalb des Gewässerraums zu platzieren.
21. Am 16. September 2020 äusserte sich das AJF in seinem Amtsbericht zu
den Auswirkungen des Wildschutzgebietes beim D._ See auf die
Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens innerhalb des
Wildschutzgebietperimeters. Die im Perimeter des D._ Sees
geltenden Massnahmen zum Schutz vor Störung bezögen sich
ausschliesslich auf ein Verbot der Jagdausübung auf Wasserflugwildarten.
22. Mit Stellungnahme vom 9. Oktober 2020 machte der Beschwerdeführer
geltend, dass das Ziel des Wildschutzgebietes sei, dass die
Wasserflugwildarten nicht vertrieben würden. Da auf der Nordseite des
D._ Sees ein öffentlicher Badeplatz betrieben werde, seien die
Wildvögel auf Brut- und Aufenthaltsplätze im südlichen Teil des Sees
angewiesen. Durch den Kinderspielplatz und den dadurch entstehenden
Lärm, werde ein hoher Druck auf diese Tiere ausgeübt, welche dieselben
Wirkungen wie die Jagdausübung hätten. Zu der Problematik Lärm liess
der Beschwerdeführer vorbringen, dass es sich hier nicht um einen
gewöhnlichen Kinderspielplatz handle. Es sei ein grosser, öffentlicher
Spielplatz, welcher als Attraktion touristisch vermarktet werde. Eine
Lärmbeurteilung durch die Vollzugsbehörde fehle bisher. Zum
Gewässerraum sei festzustellen, dass die Seilbahn in der
Gewässerraumzone liege, womit die Seilbahn neu angelegt werden
müsse. Zusammenfassend sei die Beschwerde weiterhin gutzuheissen.
23. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 nahm die Beschwerdegegnerin
Stellung zu den Amtsberichten des ANU und AJF. Die Gemeinde habe
sich anlässlich der Behandlung der Baubewilligung mit der Einsprache des
Beschwerdeführers und der vom Spielplatz ausgehenden
Lärmimmissionen auseinandergesetzt. Sie sei dabei zum Schluss gelangt,
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dass die Planungswerte eingehalten würden, das Vorsorgeprinzip
berücksichtigt worden sei und die Lärmemissionen im Zusammenhang mit
dem Kinderspielplatz höchstens als geringfügig störend bezeichnet
werden könnten. Das lärmrechtlich relevante Szenario liege aus Sicht der
Beschwerdegegnerin zwischen dem minimalen und maximalen Szenario
des ANU. Bezüglich der Seilbahn gehe das ANU fälschlicherweise davon
aus, dass es sich um eine neue Baute handle. Diese sei lediglich am
früheren Standort abgebrochen und im Rahmen einer geringfügigen
Standortverschiebung an einem neuen Standort wiederaufgebaut worden.
Dies werde vom Baugesetz der Beschwerdegegnerin zugelassen. Die
Beschwerdegegnerin gelangte vor diesem Hintergrund zum Schluss, dass
der teilweise in der Gewässerraumzone liegende südwestliche Pfosten zu
Recht bewilligt worden sei.
24. Der Beschwerdeführer äusserte sich am 12. November 2020 zur Eingabe
der Beschwerdegegnerin vom 12. Oktober 2020. Er hielt an seinen
bisherigen Anträgen fest, wobei er seine Argumentation weiter vertiefte.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften sowie
die weiteren Akten wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Einspracheentscheid des
Gemeindevorstandes der Beschwerdegegnerin vom 27., mitgeteilt am
28. November 2018, in welchem die Beschwerdegegnerin die Einsprache
des Beschwerdeführers vom 11. Oktober 2018 gegen das Baugesuch der
Beschwerdegegnerin für die Sanierung und Erweiterung des Spielplatzes
"C._" auf Parzelle F._ in B._ abwies sowie die
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entsprechende Baubewilligung vom 11. Dezember 2018. Dabei handelt es
sich um Entscheide einer Gemeinde welche nicht bei einer anderen
Instanz angefochten werden können oder nach kantonalem oder
eidgenössischem Recht endgültig sind (vgl. Art. 49 Abs. 1 lit. a des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR 370.100]). Somit ist
das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden örtlich und sachlich
zuständig. Als Eigentümer einer Wohnung auf Parzelle H._, welche
direkt an das Baugrundstück F._ grenzt, ist der Beschwerdeführer
vom Bauentscheid vom 27., mitgeteilt am 28. November 2018, bzw.
11. Dezember 2018, berührt und er weist ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung auf (vgl. Art. 50 VRG), weshalb er zur
Beschwerdeerhebung legitimiert ist. Die übrigen Prozessvoraussetzungen
geben zu keinen Bemerkungen Anlass, weshalb auf die Beschwerde vom
14. Januar 2019 einzutreten ist.
2. In formeller Hinsicht gilt es zunächst auf die vom Beschwerdeführer
gerügte Befangenheit der Gemeindevorstandsmitglieder, die nicht
gewährte Akteneinsicht bzw. die Verletzung des Anspruches auf
rechtliches Gehör sowie eine allfällige Rechtsverweigerung einzugehen.
2.1.1. Der Beschwerdeführer stösst sich daran, dass die Mitglieder des
Gemeindevorstandes über das gemeindeeigene Baugesuch vom
18. September 2018 entschieden haben. Der Gemeindevorstand sei
vorliegend offensichtlich nicht in der Lage gewesen das eigene Baugesuch
unbefangen und unter Wahrung der Ansprüche des Beschwerdeführers
zu entscheiden. Es liege mithin eine Befangenheit vor.
2.1.2. Für nichtrichterliche Behörden gewährleistet Art. 29 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
den Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung, das Gebot der
Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses Grundrechts. Die für
Gerichte geltenden Anforderungen an die Unbefangenheit können nicht
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unbesehen auf das Verwaltungsverfahren übertragen werden. Gerade die
systembedingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens
haben zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Bei
Exekutivbehörden ist zu berücksichtigen, dass ihr Amt mit einer
sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer Aufgaben
einhergeht. Regierungsbehörden sind aufgrund ihres Amtes, anders als
ein Gericht, nicht allein zur (neutralen) Rechtsanwendung oder
Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich eine besondere
Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben. Liegt die
amtliche Mehrfachbefassung damit im öffentlichen Interesse und ist sie in
diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht bereits darin eine unzulässige
Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste Amtsperson
tatsächlich voreingenommen erscheint, entscheidet sich nach den
konkreten Umständen des Einzelfalls (vgl. BGE 140 I 326 E.5.2 m.H.;
Urteile des Bundesgerichts 1C_388/2018 vom 8. Januar 2019 E.3.2,
1C_97/2014 vom 9. Februar 2015 E.3.4 und 1C_278/2010 vom 31. Januar
2011 E.2.2 ff.). Seit dem 1. Juli 2018 findet sich die Regelung über die
Ausstandspflicht für Mitglieder von Gemeindebehörden in Art. 33 Abs. 1
des totalrevidierten Gemeindegesetzes des Kantons Graubünden vom
17. Oktober 2017 (GG; BR 175.050). Darin wird bestimmt, dass ein
Mitglied einer Gemeindebehörde bei der Verhandlung und Abstimmung
über eine Angelegenheit in Ausstand zu treten hat, wenn es selbst oder
eine mit ihm im Ausschlussverhältnis im Sinne von Art. 32 GG stehende
Person daran ein unmittelbares persönliches Interesse hat. Im Bereich der
Rechtspflege richtet sich der Ausstand gemäss Art. 33 Abs. 3 GG nach
den Bestimmungen des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (vgl. die
dortigen Art. 6a - 6c VRG). Die Ausstandspflicht eines Behördenmitgliedes
für das baurechtliche Einspracheverfahren richtet sich dementsprechend
namentlich nach Art. 6a VRG (siehe Botschaft der Regierung an den
Grossen Rat zur Totalrevision des Gemeindegesetzes vom 27. Juni 2017,
Heft Nr. 3/2017-2018, S. 239; PVG 2013 Nr. 5 E.2c; Urteil des
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Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU] R 18 26 E.5.1 ff.).
Ein Ausstandsbegehren gegen eine Gesamtbehörde ist zudem
regelmässig unzulässig, weil sich die Ausstandsgründe im Normalfall wie
auch gemäss Art. 6a VRG auf individuelle Personen beziehen (siehe VGU
R 17 84, R 17 85 vom 19. Juni 2018 E.5.3 m.H.a. Urteile des
Bundesgerichtes 2C_305/2011 vom 22. August 2011 E.2.7 und
1B_86/2011 vom 14. April 2011 E.3.3.1; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E.2.2 f.).
2.1.3. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerdegegnerin Bauherrin der Sanierung
bzw. Erweiterung des Kinderspielplatzes "C._". Sie bzw. die für sie
handelnde Behördenmitglieder verfolgen aber mit dem Bauprojekt
öffentliche und nicht private (eigene) Interessen: Der bestehende
Spielplatz soll saniert und neue Freizeitmöglichkeiten für Kinder und
Jugendliche der Gemeinde und für Touristen geschaffen werden. (Eigene)
private Interessen der Behördenmitglieder im Sinne von Art. 6a Abs. 1
lit. a VRG sind nicht ersichtlich und werden vom Beschwerdeführer auch
nicht substantiiert vorgebracht. Bei der Wahrung öffentlicher Interessen
besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht, weshalb vorliegend die
Verletzung dieser Ausstandsregelung verneint werden kann (vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts 1C_97/2014 vom 9. Februar 2015 E.3.4).
Soweit der Beschwerdeführer aus dem angeblichen Widerspruch der
beschwerdegegnerischen (nachträglichen) Feststellung der
Baubewilligungspflicht und der Missachtung des Verbotes des
Baubeginnes für baubewilligungspflichtige Bauten und Anlagen vor
Rechtskraft der Baubewilligung einen Ausstandsgrund im Sinne von
Art. 6a Abs. 1 lit. f VRG herleiten will, ist ihm entgegen zu halten, dass sich
dies nicht aus Art. 86 Abs. 1 Raumplanungsgesetzes für den Kanton
Graubünden (KRG; BR 801.100) ableiten lässt und der
Gemeindepräsident in der Verfügung vom 14. September 2018 entgegen
der beschwerdeführerischen Darstellung die Bauausführung nicht von der
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Rechtskraft der Baubewilligung abhängig machte, sondern (nur) die
Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens anordnete und den Antrag
auf einen sofortigen Baustopp abwies (siehe siehe Akten des
Beschwerdeführers [Bf-act.] 2b Beilage 5). Vielmehr bestimmt Art. 91
Abs. 1 KRG, dass unter dem Vorbehalt einer anderslautenden Anordnung
in einem Rechtsmittelverfahren mit dem Bauvorhaben begonnen werden
kann, sobald die Baubewilligung schriftlich vorliegt. Zudem hat die
Beschwerdegegnerin gemäss Verfügung des Gemeindepräsidenten vom
14. September 2018 erst im Nachhinein erkannt, dass das Vorhaben der
Baubewilligungspflicht unterliegt, ein solches eingeleitet und dem
Beschwerdeführer in diesem Punkt auch Recht gegeben. Wie
nachstehend noch dargelegt wird, kann entgegen dem
beschwerdeführerischen Vorwurf auch nicht von einem völlig unfairen
Verfahren infolge einer verweigerten Akteneinsicht gesprochen werden,
selbst wenn erst im vorliegenden Verfahren die vollständigen
Entscheidungsgrundlagen beigebracht bzw. offengelegt wurden.
2.2. Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, dass die
Beschwerdegegnerin eine Rechtsverweigerung begangen habe. Gemäss
Art. 49 Abs. 3 VRG kann, wenn kein anfechtbarer Entscheid vorliegt, weil
eine Gemeinde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über Gebühr
hinauszögert, obgleich sie zum Tätigwerden verpflichtet wäre beim
Verwaltungsgericht eine Rechtsverzögerungs- oder
Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht werden. Durch die
gesetzliche Fiktion wird für formelle Rechtsverweigerungen sowie
Rechtsverzögerungen im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV ein taugliches
Anfechtungsobjekt geschaffen, jedoch nur für den Fall, dass der
verweigerte bzw. verzögerte Entscheid beim Verwaltungsgericht
angefochten werden könnte (vgl. VGU V 16 9 vom 13. Februar 2018 E.2b,
U 16 36 vom 16. August 2016 E.1b und V 13 6 vom 4. November 2014
E.1b). Inwiefern die Beschwerdegegnerin vorliegend in
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rechtsverweigernder Weise untätig geblieben sein soll, ist nicht ersichtlich.
Die Beschwerdegegnerin hat (nachträglich) ein Baubewilligungsverfahren
initiiert, über den verlangten Baustopp entschieden und einen Einsprache-
sowie (nachträglich eröffneten) Baubewilligungsentscheid erlassen. Diese
Rüge ist folglich unbegründet.
2.3.1. Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, ihm sei die
Akteneinsicht verweigert und sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
worden.
2.3.2. Art. 29 Abs. 2 BV und auf kantonaler Ebene Art. 16 VRG gewährleisten
den Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieser dient einerseits der
Sachaufklärung und garantiert andererseits ein persönlichkeitsbezogenes
Mitwirkungsrecht der Parteien im Verfahren (siehe BGE 144 I 11 E.5.3,
142 I 86 E.2.2, 140 I 99 E.3.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 1001 ff.). Er umfasst
namentlich das Recht der Parteien, in einem vor einer Verwaltungs- oder
Justizbehörde geführten Verfahren mit ihrem Begehren angehört zu
werden, Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung
wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1002). Der Anspruch ist formeller
Natur, mithin führt eine Verletzung des Gehörsanspruchs, ungeachtet der
Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst, grundsätzlich zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (siehe BGE 137 I 195 E.2.2,
132 V 387 E.5.1; PVG 2011 Nr. 31 E.2a; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 1174). Dies aber unter dem Vorbehalt, dass der Mangel nicht
im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann (siehe BGE 138 II 77 E.4.3,
137 I 195 E.2.3.2, 136 V 117 E.4.2.2.2, 133 I 201 E.2.2). Formelle
Verfahrensfehler, wozu insbesondere die Verletzung des Anspruches auf
rechtliche Gehörs gehört, können durch die Rechtsmittelinstanz
ausnahmsweise geheilt werden, wobei es sich dabei (in der Regel) nicht
um eine schwerwiegende Verletzung handeln darf und die
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Rechtsmittelinstanz über eine umfassende Prüfungsbefugnis der Rechts-
und Sachlage verfügen muss, mithin die Kognition für die zu beurteilende
Frage nicht eingeschränkt ist (siehe BGE 137 I 195 E.2.3.2 f. und 2.6, VGU
R 16 72, R 16 73 vom 11. Mai 2017 E.13d m.H.a. BGE 126 I 68 E.2 und
PVG 2008 Nr. 1 E.1b; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1175 ff.).
Infolge von Art. 33 Abs. 3 lit. b des Bundesgesetzes über die
Raumplanung (RPG; SR 700) verfügt das Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden im Bereich des Raumplanungsrechts grundsätzlich
über eine volle Kognition, welche eine Heilung eines allfälligen formellen
Mangels ermöglicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_158/2019 vom
30. März 2020 E.2.6; VGU R 18 15 vom 7. Januar 2020 E.2.5.1).
Hinsichtlich einer eigentlichen Ermessenskontrolle hat es sich aber
trotzdem seiner Funktion als Rechtsmittelinstanz bewusst zu sein (vgl.
BGE 145 I 52 E.3.1 ff.; VGU R 18 15 vom 7. Januar 2020 E.2.5.1 und R 16
72, R 16 73 vom 11. Mai 2017 E.13d). Denn im Kanton Graubünden
verfügen die Gemeinden im Bereich des kommunalen Bau- und
Raumplanungsrechts grundsätzlich über eine relativ weitgehende
Entscheidungsfreiheit bzw. Autonomie (vgl. BGE 128 I 3 E.2b, 118 Ia 446
E.3c; Urteile des Bundesgerichts 1C_532/2015 vom 26. Januar 2016
E.2.4, 1C_163/2015 vom 10. November 2015 E.3.1). Von einer
Rückweisung an die Vorinstanz ist – selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör – abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung – im Sinne einer Heilung des Mangels – zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem Interesse der Partei an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (siehe BGE 142 II 218
E.2.8.1, 138 II 77 E.4.3, 137 I 195 E.2.3.2, 136 V 117 E.4.2.2.2; Urteile des
Bundesgerichts 2C_756/2019 vom 14. Mai 2020 E.3.2, 1C_158/2019 vom
30. März 2020 E.2.6 und 1C_184/2016 vom 14. November 2016 E.2.4.1
sowie 1C_98/2012 vom 7. August 2012 E.3.1 ff.).
- 17 -
2.3.3. Mit der Beschwerdegegnerin ist vorliegend festzuhalten, dass die
vorhandenen Bewilligungsakten öffentlich aufgelegt wurden und die
Auflage amtlich publiziert wurde. Wie die Beschwerdegegnerin schreibt,
hat der Beschwerdeführer persönlich Einsicht genommen. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers gestand in der Einsprache vom
11. Oktober 2018 denn auch zu, dass er Kenntnis des "Auflageplanes"
habe (siehe Bf-act. 2a S. 3). Er rügt jedoch, dass die Bewilligungsakten
nicht komplett verfügbar gewesen seien. Namentlich hätten frühere im
Zusammenhang mit dem Spielplatz stehende Baugesuche und erteilte
Baubewilligungen gefehlt. Diese Unterlagen seien für die Beurteilung der
Frage der Bewilligungsfähigkeit aber von entscheidender Bedeutung,
weshalb die massgeblichen Ansprüche des Beschwerdeführers auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs und die damit verbundene
Akteneinsicht verletzt seien. Gemäss Art. 92 KRG sowie Art. 45 der
Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO;
BR 801.100) sind das Baugesuch bzw. das BAB-Gesuch öffentlich
aufzulegen. Die Gemeinde B._ listet in Art. 53 des Baugesetzes
(nachfolgend BG) weitere Unterlagen auf, welche dem Baugesuch
beizulegen sind, soweit diese nötig sind. Es ist vorliegend nicht ersichtlich,
inwiefern die Beschwerdegegnerin diese (Auflage-)pflichten ausserhalb
der Thematik Lärmprognose sowie dem zugestandenen
Eröffnungsmangel hinsichtlich der Baubewilligung vom 11. Dezember
2018, namentlich hinsichtlich der öffentlichen Auflage früherer
Baubewilligungen, ungenügend erfüllt hat (siehe betreffend die
umweltschutzrechtskonforme Lärmbeurteilung immerhin die die
nachfolgenden Erwägungen 6.1 ff.). Soweit der Beschwerdeführer im
vorinstanzlichen Verfahren sein Replikrecht als verletzt ansieht, ist darauf
hinzuweisen, dass das Replikrecht im engeren Sinn (i.e.S.) nicht
gleichbedeutend ist mit der nur in – den Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101)
unterliegenden – Gerichtsverfahren bestehenden Möglichkeit, von jeder
- 18 -
Eingabe von Vorinstanz oder Gegenpartei Kenntnis zu erhalten und
Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und
erhebliche Gesichtspunkte enthält (zum Ganzen BGE 138 I 154 E.2.3.2 f.;
Urteile des Bundesgerichts 1C_221/2018 vom 10. September 2018 E.2.2
und 1C_159/2014 vom 10. Oktober 2014 E.4.1; VGU R 18 15 vom
7. Januar 2020 E.2.5.2 und R 18 23 vom 15. Januar 2019 E.2.5.1 m.H.a.
PVG 2011 Nr. 31 E.2b/aa). Ohnehin kann aber festgehalten werden, dass
das Verwaltungsgericht die gesamten Vorakten einschliesslich allfälliger,
früher erteilten Baubewilligungen zum Spielplatz "C._" am 20. März
2020 edieren liess und dem Beschwerdeführer am 24. März 2020 zur
Stellungnahme unterbreitete. Davon machte er am 30. April 2020
Gebrauch. Dies nachdem bereits am 28. Januar 2019 die dem
Beschwerdeführer zu Anfang nicht mitgeteilte Baubewilligung vom
11. Dezember 2018 bei der Beschwerdegegnerin ediert wurde und der
Beschwerdeführer dazu am 12. März 2019 Stellung nahm. Überdies hat
das Gericht das ANU und AJF um Amtsberichte gebeten, womit deren
fachlichen Beurteilungen und die Sichtweise der Beschwerdegegnerin
dazu nun ebenfalls vorliegen. Darauf gestützt konnte der
Beschwerdeführer seine Beurteilung und Argumentation wiederum
überprüfen und nochmals zum Bauvorhaben Stellung nehmen respektive
seine Beschwerde insoweit ergänzen. Es würde folglich zu einem
formalistischen Leerlauf bzw. unnötigen Verzögerungen führen, wenn die
angefochtene Verfügung nur aufgrund dieses Punktes zur Neubeurteilung
zurückgewiesen würde, weshalb vorliegend davon abzusehen ist.
3. Weiter ist festzuhalten, dass ein Augenschein, wie ihn der
Beschwerdeführer in seinen Eingaben verlangt, gemäss Art. 12 Abs. 1
lit. e VRG als Beweismittel der Abklärung des Sachverhalts dient. Da das
Gericht sich bereits anhand der eingereichten und edierten Akten (Pläne,
Fotografien, Amtsberichte und Videoaufnahmen) ein genügend klares Bild
der Situation vor Ort machen kann, erachtet es die Durchführung eines
- 19 -
Augenscheins als nicht erforderlich. Der entsprechende Antrag wird daher
in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt (vgl. BGE 144 II 427 E.3.1.3,
141 I 60 E.3.3, 136 I 229 E.5.3). Dies gilt auch für die beantragte
Zeugeneinvernahme.
4.1. Es ist unbestritten, dass das Baugrundstück F._ am Ostufer des
D._ Sees gemäss gültigem Zonenplan der Beschwerdegegnerin der
Zone für öffentliche Anlagen gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a 9. Spiegelstrich
BG und Art. 28 KRG zugewiesen ist (genehmigt von der Regierung des
Kantons Graubünden am 8. Mai 2012). Streitig und nachfolgend zu prüfen
ist jedoch, ob die Sanierung und Erweiterung des Spielplatzes mit der
übergeordneten Planung vereinbar ist.
4.2. Gemäss Art. 9 Abs. 1 RPG sind Richtpläne für die Behörden verbindlich
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_290/2017 vom 15. Januar 2018 E.4.2
und 5.2). Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vom
14. Januar 2019 vor, dass die Bauparzelle F._ sowie das gesamte
Ufer des D._ Sees in einer Trockenwiese gemäss regionalem
Richtplan lägen. Diesbezüglich ist mit der Beschwerdegegnerin und dem
ANU festzuhalten, dass rund um den D._ See keine inventarisierten
Trockenwiesen liegen, sich der See und dessen Ufer jedoch in einem
Wildschutzgebiet (Wasserflugwildasyl "D._ See"; siehe Anhang 1 zur
Verordnung über die Wildschutzgebiete [VWSG; BR 740.200]) befinden.
Das AJF hält diesbezüglich fest, dass das Wildschutzgebiet sich in diesem
Perimeter ausschliesslich auf ein Verbot der Jagdausübung auf
Wasserflugwildarten beschränke (siehe Art. 9 Abs. 3 VWSG).
Anderweitige Bestimmungen zum Schutz des Wildes bestünden in diesem
Zusammenhang nicht.
4.3. Der Beschwerdeführer will daraus aber ableiten, dass das
Wildschutzgebiet den Zweck habe ein Vertreiben dieser Wildtierarten zu
vermeiden. Seit der Inbetriebnahme des neuen Spielplatzes sei der Druck
- 20 -
auf den östlichen Uferbereich erheblich gestiegen. Nach Beobachtung des
Beschwerdeführers würden dort heute keine Wasserflugwildarten mehr
nisten. Die Störung, welche durch die Jagd verursacht werde, nämlich das
Vertreiben der Wildarten geschehe bereits. Damit sei die Zielsetzung des
Wildschutzgebietes nicht erreicht bzw. verletzt.
4.4. Gemäss Art. 28 Abs. 1 des kantonalen Jagdgesetzes (KJG; BR 740.000)
haben Wildschutzgebiete in erster Linie der Hebung lokal schwacher
Wildbestände, der Verbesserung der natürlichen Bestandesstruktur und
dem Schutz bedrohter Wildarten vor Störungen durch den Jagdbetrieb zu
dienen. Diese Wildschutzgebiete werden von der Regierung – in der Regel
für eine Dauer von fünf Jahren – gestützt auf Art. 28 KJG ausgeschieden.
Dabei handelt es sich um ein wichtiges Instrument der Jagdplanung,
welches zur Erhaltung der Wildbestände nötig ist und eine natürliche
Bestandesstruktur gewährleisten soll (vgl. VGU V 15 1 vom 8. März 2016
E.9b). Die Gemeinden können gemäss Art. 27 Abs. 2 KJG den Zutritt zu
Wildeinstandsgebieten örtlich und zeitlich einschränken, wenn Störungen
das ortsübliche Mass übersteigen und das Leben und Gedeihen des
Wildes beeinträchtigen. Dass die Beschwerdegegnerin davon für den
betroffenen Bereich Gebrauch gemacht hätte, ist nicht ersichtlich. Das AJF
legt hingegen nachvollziehbar dar, dass das vorliegend zur Frage
stehende besondere Wildschutzgebiet im Sinne von Art. 3 Abs. 3 lit. g
VWSG das Wild – vorliegend Wasserflugwild – nicht vor Störungen durch
Badegäste oder Touristen bzw. spielenden Kindern schützen soll, sondern
einzig vor Bejagung (vgl. dazu Art. 7 ff. VWSG). Diesen Zweck kann das
bestehende Wildschutzgebiet folglich selbst dann erfüllen, wenn in der
unmittelbaren Umgebung ein Kinderspielplatz liegt. Soweit der
Beschwerdeführer die Grundordnung als nicht mit den richtplanerischen
Vorgaben betreffend Trockenwiesen und Wildschutzgebieten im
südöstlichen Bereich des D._ Sees vereinbar erachtet, ist er im
Übrigen darauf hinzuweisen, dass im Rahmen eines
- 21 -
Baubewilligungsverfahrens eine akzessorische Prüfung der
Grundordnung nicht ohne weiteres zulässig ist (siehe BGE 145 II 83 E.5.1,
144 II 41 E.5.1, 135 II 209 E.5.1, 123 II 337 E3a; Urteile des
Bundesgerichts 1C_25/2019 vom 5. März 2020 E.6.1 und 1C_161/2019
vom 23. Januar 2020 E.3.4). Inwiefern die Voraussetzungen für eine
ausnahmsweise zulässige, vorfrageweise Überprüfung eines
Nutzungsplanes bzw. der kommunalen Grundordnung, namentlich die im
Jahre 2012 genehmigte Zuweisen der Parzelle F._ im fraglichen
Bereich zur Zone für öffentliche Anlagen und dem GGP-Bereich für
Freizeitanlagen, gegeben sein sollen, legt der Beschwerdeführer aber
nicht substantiiert dar. Die Rüge des Beschwerdeführers ist unbegründet.
5.1. Hinsichtlich der beschwerdeführerischen Rüge betreffend den
Gewässerraum ist folgendes festzuhalten: Seit dem 1. Januar 2011 sind
die Bestimmungen zum Gewässerraum in Kraft (vgl. Art. 36a des
Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer [Gewässerschutzgesetz,
GSchG; SR 814.20]). Der Gewässerraum wird im Kanton Graubünden mit
dem Instrument der Gewässerraumzone grundeigentümerverbindlich
umgesetzt (vgl. Art. 37a KRG, in Kraft seit 1. April 2019). Die
Gewässerraumzone um den D._ See wurde am 26. September 2017
von der Regierung genehmigt und erwuchs in Rechtskraft. Anhand des am
11. Dezember 2018 bewilligten Plans und der bekannten
Gewässerraumzone um den D._ See, geht das ANU im Amtsbericht
vom 15. September 2020 davon aus, dass betreffend den Kinderspielplatz
der am westlichsten gelegene Pfosten der neuen Seilbahn in der
Gewässerraumzone zu liegen kommt. Die weiteren, neu erstellten oder
verschobenen Spielgeräte lägen vermutlich ausserhalb der
Gewässerraumzone.
5.2. Die Beschwerdegegnerin schreibt dazu, dass sich für Fälle innerhalb der
Bauzone der Bestandesschutz im Gewässerraum gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts nach kantonalem Recht richte. Für
- 22 -
das bündnerische Recht stecke Art. 81 KRG den zulässigen Rahmen ab.
So dürften rechtmässig erstellte Bauten und Anlagen, die den geltenden
Vorschriften nicht mehr entsprechen, erhalten und erneuert werden.
Sodann dürften solche Bauten und Anlagen nach Art. 81 Abs. 2 KRG
zudem umgebaut, massvoll erweitert oder in ihrer Nutzung geändert
werden, wenn dadurch die Abweichung von den geltenden Vorschriften
nicht verstärkt werde und keine überwiegend öffentlichen oder
nachbarlichen Interessen entgegenstünden. Schliesslich bestehe die
Möglichkeit des Wiederaufbaus nach Zerstörung oder Abbruch im
Rahmen des Hofstattrechts (Art. 81 Abs. 3 KRG). Im seit dem 1. April
2019 geltenden Art. 37a Abs. 3 Satz 1 und 2 KRG sei die soeben
geschilderte rechtliche Ausgangslage für den Bestandesschutz im
Gewässerraum innerhalb der Bauzone gar ausdrücklich gesetzlich
statuiert. Das Baugesetz der Gemeinde B._ lasse in Art. 14 BG den
Abbruch und Wiederaufbau ausdrücklich zu. Soweit das kommunale
Recht den Abbruch und Wiederaufbau zulasse, stünden die
Ersatzneubauten unter dem erweiterten Bestandesschutz. Eine
Bewilligungsverweigerung unter dem Titel des Schutzes des
Gewässerraums komme daher nur in Frage, wenn sich durch die
Ersatzneubaute eine Verschlechterung für den Gewässerraum ergebe.
5.3. Dem seitens der Beschwerdegegnerin am 12. Oktober 2020 eingereichten
Ausführungsplan (siehe Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 5 zum
Schreiben vom 12. Oktober 2020) lässt sich entnehmen, dass sich der
südwestliche Pfosten der neuen Seilbahn in der Gewässerraumzone
befindet, welche gemäss Art. 37a Abs. 1 KRG bzw. Art. 29a Abs. 1 BG
den Gewässerraum im Sinne des Bundesrechts umfasst. Ob bei einem
Abbruch und einem Neuaufbau unter der hier gegebenen Entfernung vom
ursprünglichen Standort noch von einer geringfügigen Verschiebung bzw.
einer Standortverschiebung ohne entgegenstehende öffentliche oder
private Interessen bei gestalterisch guter Einordnung bzw. grundsätzlich
- 23 -
gewahrter Identität oder zumindest weitgehender Vergleichbarkeit (vgl.
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 und 4 sowie Abs. 3 BG; Urteil des Bundesgerichts
1C_317/2019 vom 17. März 2020 E.4.3.3) gesprochen werden kann, so
wie dies die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 12. Oktober 2020
bejaht, kann vorliegend offengelassen werden. Der Ansicht der
Beschwerdegegnerin, dass die Seilbahn gestützt auf das Hofstattrecht
freiwillig abgebrochen, verschoben und wiederaufgebaut werden kann, ist
– wie nachfolgend dargelegt wird – auf jeden Fall nicht zu folgen. Es ist
zwar richtig, dass sich gemäss Art. 37a Abs. 3 KRG der Bestandesschutz
von rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen, die den geltenden
Vorschriften nicht mehr entsprechen, sich innerhalb der Bauzone nach
Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG richtet und solche Bauten und Anlagen unter
den gleichen Voraussetzungen zudem abgebrochen und wiederaufgebaut
werden dürfen, sofern und soweit das Baugesetz der Gemeinde den
Abbruch und Wiederaufbau zulässt (vgl. zur grundsätzlichen
bundesrechtlichen Zulässigkeit dieser Regelung: Urteile des
Bundesgerichts 1C_332/2017 vom 23. Februar 2018 E.3.2.2 und 3.4 f.
sowie 1C_473/2015 vom 22. März 2016 E.4.2). Diese Bestimmung ist seit
dem 1. April 2019 in Kraft. Anlässlich der Erteilung der Baubewilligung war
noch Art. 29a BG die massgebende Bestimmung für die
Gewässerraumzone, wobei heute aber ausschliesslich Art. 37a KRG für
die Gewässerraumzone einschlägig ist (siehe Art. 26 Abs. 3 und Art. 107
Abs. 2 Ziffer 3 KRG). Art. 29a Abs. 3 BG entspricht in weiten Teilen dem
Wortlaut von Art. 37a Abs. 3 KRG. Demnach richtete sich der
Bestandesschutz von rechtmässig erstellen Bauten und Anlagen innerhalb
der Bauzone, die den geltenden Vorschriften nicht mehr entsprechen,
nach Art. 81 Abs. 1 und 2 KRG. Solche Bauten dürfen unter den gleichen
Voraussetzungen zudem abgebrochen und wiederaufgebaut werden.
Die Beschwerdegegnerin hat in ihrem Baugesetz das Hofstattrecht vom
Wortlaut und der Systematik her auf bestehende Gebäude beschränkt
- 24 -
(vgl. Art. 14 Abs. 1 BG i.V.m. Art. 81 Abs. 3 KRG). Bei der Seilbahn, deren
südwestliche Pfosten neu im Gewässerraum zu liegen kommt, handelt es
sich offenkundig nicht um ein Gebäude, weshalb der (erweiterte)
Besitzstandsschutz respektive das Hofstattrecht im Sinne von Art. 81
Abs. 3 KRG bzw. Art. 37a Abs. 3 Satz 2 KRG oder Art. 29a Abs. 3 Satz 2
BG hier nicht einschlägig ist. Ebensowenig handelt es sich diesbezüglich
um eine massvolle Erweiterung oder einen Umbau einer Anlage im Sinne
von Art. 81 Abs. 2 KRG. Die im Vergleich zu Art. 37a Abs. 3 KRG in
Nuancen abweichende Formulierung von Art. 29a Abs. 3 BG ändert daran
nichts, weil zum einen gemäss Art. 107 Abs. 2 Ziffer 5 KRG die kantonalen
Bauvorschriften (Art. 72 bis 84 KRG) und somit auch Art. 81 KRG
betreffend den Besitzstand innerhalb der Bauzone unmittelbar anwendbar
sind. Art. 81 Abs. 3 KRG erlaubt den Wiederaufbau im Hofstattrecht nur
nach Massgabe der Regelung im kommunalen Baugesetz, was denn auch
die Formulierung im per 1. April 2019 in Kraft getretenen Art. 37a Abs. 3
Satz 2 KRG erklärt. Schliesslich ist noch zu bemerken, dass der Wortlaut
von Art. 29a Abs. 3 Satz 2 BG im Gegensatz zu Art. 37a Abs. 3 Satz 2
KRG nur von Bauten und nicht auch von Anlagen spricht (vgl. auch
Art. 29a Abs. 3 Satz 1 BG). Dies wiederum steht mit Art. 14 BG in
Einklang, wonach sich das Hofstattrecht nicht auf Anlagen erstreckt,
sondern auf Gebäude beschränkt bleibt.
5.4. Die Beschwerdegegnerin schliesst entgegen der Einschätzung des ANU
auch die Möglichkeit für die Inanspruchnahme einer Ausnahmebewilligung
gemäss Art. 41c Abs. 1 lit. a der eidgenössischen
Gewässerschutzverordnung (GSchV; SR 814.201) nicht aus. Denn es
handle sich um eine zonenkonforme Anlage in dicht überbautem Gebiet,
welchem keine überwiegenden Interessen gegenüberstünden. Dies, weil
der vorbestehende Spielplatz bereits heute teilweise in den
Gewässerraum hineinrage und der sich teilweise innerhalb der
Gewässerraumzone befindliche südwestliche Pfosten der neuen Seilbahn
- 25 -
den Gewässerschutz objektiv nicht oder nur marginal tangiere. Diese
Positionierung ermögliche sodann eine kompakte Anordnung des
Spielplatzes auf der Parzelle F._ und erlaube die Freihaltung der
weitestgehend unüberbauten Parzelle G._.
5.5. Das ANU führt betreffend Standortgebundenheit für im öffentlichen
Interesse liegende Anlagen im Sinne von Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV im
bundesrechtlichen Gewässerraum bzw. der Gewässerraumzone
zutreffend aus, dass ein Vorhaben entweder eine besonders enge
sachliche Beziehung zum Gewässer oder zum Ufer aufweisen oder der
Nachweis erbracht werden müsste, dass das Vorhaben ausserhalb des
Gewässerraumes nicht realisiert werden könne (siehe dazu FRITZSCHE, in:
HETTICH/JANSEN/NORER (Hrsg.), Kommentar zum Gewässerschutzgesetz
und zum Wasserbaugesetz [nachfolgend GSchG-Kommentar], Art. 36a
Rz. 114 f.; BPUK/LDK/BAFU/ARE/BLW (Hrsg.), Modulare Arbeitshilfe zur
Festlegung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz vom Juni
2019 [nachfolgend Arbeitshilfe Gewässerraum], Modul 1 S. 16 und
Modul 3.4 S. 5; CAVIEZEL/GIOVANNINI, Rechtsgutachten "Rechtsfragen und
Spielräume im Gewässerraum" vom 14. November 2017 im Auftrag des
ANU und des Amtes für Raumentwicklung Graubünden [nachfolgend
Rechtsgutachten Gewässerraum], S. 25 ff.). Dem ANU ist weiter
beizupflichten, wenn es die Standortgebundenheit des südwestlichen
Pfostens in der Gewässerraumzone verneint. Denn es ist tatsächlich nicht
ersichtlich, weshalb vorliegend der Kinderspielplatz an sich bzw.
Spielgeräte wie die Seilbahn aus objektiven Gründen auf einen Standort
im bundesrechtlichen Gewässerraum bzw. der Gewässerraumzone nach
Art. 37a KRG bzw. Art. 29a BG angewiesen sein sollen. Namentlich
mangelt es ihnen an einer besonders engen sachlichen Beziehung zum
Gewässer oder zum Ufer, welche eine Standortgebundenheit dieser
Anlage zu begründen vermöchte. Auch wenn die Beschwerdegegnerin
eine optimale Anordnung der Spielgeräte auf der Parzelle F._ unter
- 26 -
Schonung der (nun) weitgehend unüberbauten (See-)Parzelle G._
sowie eine Verbesserung der Gewässerraumsituation geltend macht, lässt
sich daraus noch nicht der Schluss ziehen, dass die Seilbahn bzw. deren
südwestliche Pfosten zwingend im Gewässerraum zu erstellen ist. Denn
aus dem mit Eingabe vom 12. Oktober 2020 eingereichten
Bauausführungsplan (siehe Bg-act. 5) ist ersichtlich, dass eine
geringfügige Verschiebung der Seilbahn und Anpassung der Erhebung
nach Nordosten um ca. 2.5 bis 3.5 m oder eine entsprechende Kürzung
der Anlage bereits dazu führen würde, dass der südwestliche Pfosten nicht
mehr im Gewässerraum zu liegen käme. Diese hätte auch keinen
wesentlichen Einfluss auf die angestrebte Kompaktheit und die
Freihaltung der Parzelle G._ oder die Lärmsituation.
5.6. Soweit die Beschwerdegegnerin die Seilbahn als zonenkonforme Anlage
in dicht überbautem Gebiet ohne entgegenstehende überwiegende
Interessen im Sinne von Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV qualifiziert, ist darauf
hinzuweisen, dass diese Ausnahmebewilligungsmöglichkeit primär dem
raumplanerischen, öffentlichen Interesse an der inneren
Siedlungsverdichtung Rechnung tragen soll. Wie auch Art. 41c Abs. 1
lit.abis GSchV soll diese (tendenziell restriktiv zu handhabende)
Ausnahmebestimmung dem legitimen öffentlichen Interesse an der
Ermöglichung einer inneren Verdichtung an gewissen Orten im Umfeld
von Gewässern Rechnung tragen und somit soll das Interesse an einer
Vermeidung einer weiteren Zersiedelung der Landschaft nicht ohne eine
Interessenabwägung absolut dem Raumbedarf der Gewässer
untergeordnet werden (siehe BGE 143 II 77 E.2.4 und 2.7 f., 140 II 428
E.3.2 ff. und 7; vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 1C_217/2018 vom
11. April 2019 E.3.1 ff. und 1C_106/2018 vom 2. April 2019 E.5.5 ff.;
BPUK/LDK/BAFU/ARE/BLW (Hrsg.), Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1
S. 6 ff. und Modul 3.2 S. 3 ff.; CAVIEZEL/GIOVANNINI, Rechtsgutachten
Gewässerraum, S. 31 ff.). Somit steht bei diesen
- 27 -
Ausnahmebestimmungen vornehmlich die bauliche Nutzung mit (Wohn-
und Gewerbe-)Bauten sowie allfälliger, dazugehöriger (Neben-)Anlagen
im Zentrum, welche bei der Verunmöglichung einer inneren
Siedlungsverdichtung bzw. der Schliessung von eigentlichen Baulücken
aufgrund der Bestimmungen über den Schutz des Gewässerraumes eine
weitere, ebenfalls unerwünschte Zersiedelung der Landschaft
begünstigen würde. Es kommt hinzu, dass Gebiete in einem bedeutenden,
siedlungsinternen oder siedlungsnahen Grünraum (betreffend die
Zulässigkeit eines Verzichts auf die Ausscheidung eines Gewässerraumes
nach Art. 36a GSchG und Art. 41a f. GSchV) grundsätzlich nicht als "dicht
überbaut" zu qualifizieren sind (siehe FRITZSCHE, in:
HETTICH/JANSEN/NORER (Hrsg.), GSchG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf
2016, Art. 36a Rz. 99 f., vgl. zur einheitlichen Auslegung des
bundesrechtlichen Begriffes des "dicht überbauten" Gebietes gemäss
Art. 41a ff. GSchV: BGE 143 II 77 E.2.7 f., 140 II 428 E.3.1 und 7; Urteile
des Bundesgerichts 1C_106/2018 vom 2. April 2019 E.5.2 ff. und
1C_62/2015 vom 9. November 2015 E.3.5; FRITZSCHE, Die Bedeutung des
Begriffs "dicht überbaut", in: URP 7/2016 S. 757 ff. S. 761 und 765;
FRITZSCHE, in: HETTICH/JANSEN/NORER (Hrsg.), GSchG-Kommentar,
Art. 36a Rz. 85). Das Gebiet C._ wurde im fraglichen Bereich der
Zone für öffentliche Anlagen zugewiesen, welche gemäss Art. 11 Abs. 1
lit. a 9. Spiegelstrich BG und Art. 28 KRG für öffentliche oder im
öffentlichen Interesse dienende Anlagen bestimmt ist. Der südliche
Bereich der (süd-)westlich angrenzende (See-)Parzelle G._ liegt mit
Ausnahme der Gebäudefläche des Kulturhauses ebenfalls in der Zone für
öffentliche Anlagen. Das erwähnte Kulturhaus ist hingegen der Zone für
öffentlichen Bauten und Anlagen gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a
8. Spiegelstrich BG und Art. 28 KRG zugeordnet. Gemäss Generellem
Gestaltungsplan (GGP) befindet sich das erwähnte Gebiet zudem im
Bereich für Freizeitanlagen im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BG, wonach dieser
für die Erstellung und Betreibung von Anlagen sowie für temporäre Bauten
- 28 -
bestimmt ist. Für die Erstellung eines permanenten Gebäudes wird die
Ausscheidung eines Baubereiches Hochbauten vorausgesetzt, so wie
dies am Nordufer des D._ Sees in der Zone für öffentliche Anlagen
umgesetzt wurde. Zwischen der Zone für öffentliche Anlagen im Gebiet
C._ sowie dem Gewässer ist im Uferbereich – neben der
Überlagerung durch die Gewässerraumzone – auch noch eine Zone für
Grünflächen gemäss Art. 30 KRG als Grundnutzung ausgeschieden. Die
Zone für Grünflächen dient der Erhaltung und Schaffung von Freiräumen
zur Strukturierung der Überbauung innerhalb oder am Rand der Bauzone.
Führt man sich den Hintergrund der Ausnahmebestimmung von Art. 41c
Abs. 1 lit. a GSchV, namentlich die (auch) im öffentliche Interesse
liegende Siedlungsverdichtung bzw. Begrenzung der Zersiedelung, vor
Augen wird deutlich, dass mit der Seilbahn als Spielgerät auf einem
öffentlichen Spielplatz zwar eine Anlage zur Diskussion steht, die den
Vorgaben der Grundordnung (Zone für öffentliche Anlagen gemäss
Zonenplan und Bereich für Freizeitanlagen gemäss GGP bzw. Art. 36
Abs. 1 BG) entspricht, die Qualifikation dieses Gebietes infolge seiner in
der Grundordnung festgelegten Zweckbestimmung als "dicht überbaut"
hingegen fraglich ist, weil in "dicht überbauten" Gebieten im Sinne von
Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV – zur Ermöglichung einer erstrebenswerten
Siedlungsverdichtung – ausnahmsweise und unter dem Vorbehalt von
überwiegenden Interessen eine Abweichungsmöglichkeit vom
grundsätzlichen Bauverbot in Gewässerraum geschaffen werden soll bzw.
sich in solchen Gebieten der (partielle) Verzicht auf die absolute
Freihaltung des Gewässerraums von Bauten und Anlagen rechtfertigen
könnte. Selbst wenn ein dicht überbautes Gebiet im Sinne des
eidgenössischen Gewässerschutzrechts anzunehmen wäre, keine
überwiegende Interessen gegen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
sprechen würden und somit grundsätzlich eine Ausnahmebewilligung
nach Art. 41c Abs. 1 lit. a GSchV in Frage käme, ist darauf hinzuweisen,
dass der Gewässerraum selbst in solchen Fällen räumlich so wenig wie
- 29 -
möglich in Anspruch zu nehmen wäre und es grundsätzlich Sache der
Bauherrschaft ist den Nachweis zu erbringen, dass keine weniger starke
Beanspruchung des Gewässerraumes durch die vorgesehene Baute oder
Anlage möglich ist. Namentlich hätte sie zu begründen, weshalb ein
weniger starker Eingriff in den Gewässerraum für sie unzumutbar wäre
(siehe BGE 139 II 470 E.4.5 m.H.a. STUTZ, Uferstreifen und
Gewässerraum – Umsetzung durch die Kantone, in: URP 2/2012 S. 90 ff.
S. 125; FRITZSCHE, in: HETTICH/JANSEN/NORER (Hrsg.), GSchG-
Kommentar, Art. 36a Rz. 132). Es trifft zwar zu, dass gemäss den
vorliegenden Akten im nordöstlichen Bereich des Spielplatzes
insbesondere eine bestehende Gruppenschaukel den Gewässerraum
stärker als die verschobene und neu erstellte Seilbahn tangiert, die erstere
aber entgegen der Seilbahn nicht abgebrochen wurde. Die von der
Beschwerdegegnerin vorgebrachte, nur minimale Tangierung der
Anliegen des Gewässerschutzes sowie das Argument der Ermöglichung
einer kompakten Anordnung des Spielplatzes auf der Parzelle F._
unter weitgehender Freihaltung der (See-)Parzelle G._, vermag nicht
zu überzeugen. Denn wie in der vorstehenden Erwägung bereits erwähnt,
genügt eine geringfügige Verschiebung des südwestlichen Pfostens der
Seilbahn und Anpassung der Erhebung nach Nordosten um ca. 2.5 bis
3.5 m oder eine entsprechende Kürzung der Anlage bereits, um den
Gewässerraum gar nicht mehr zu tangieren. Nicht ersichtlich ist, weshalb
eine solche Anpassung die kompakte Anordnung des (nordöstlichen Teils
des) Spielplatzes oder die gewünschte Freihaltung der (See-)Parzelle
G._ massgeblich tangieren würde bzw. weshalb eine Anordnung der
Seilbahn vollständig ausserhalb des Gewässerraumes für die
Beschwerdegegnerin unzumutbar wäre. Dabei ist auch zu
berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin die Baubewilligung
entgegen der expliziten gesetzlichen Vorschrift bzw. der
regierungsrätlichen Auflage 1b im Genehmigungsentscheid vom
26. September 2017 zu Art. 29a BG ohne die vorgängige Anhörung der
- 30 -
zuständigen kantonalen Fachstelle für den Gewässerschutz (ANU) erteilt
hat (vgl. Art. 37a Abs. 4 KRG i.V.m. Art. 2 Abs. 3 des kantonalen
Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer
[Kantonales Gewässerschutzgesetz, KGSchG; BR 815.100] und Art. 1
Abs. 2 der kantonalen Verordnung zum Einführungsgesetz zum
Bundesgesetz über den Schutz der Gewässer [Kantonale
Gewässerschutzverordnung, KGSchV; BR 815.200] bzw. Art. 29a BG
i.V.m. Dispositivziffer 1b des Regierungsbeschlusses vom 26. September
2017 zur Teilrevision der Ortsplanung vom 8. April 2017 [Prot. Nr. 844]).
In Anbetracht des klaren Wortlautes von Art. 37a Abs. 4 KRG sowie der
Vorgeschichte zur Teilrevision der Ortsplanung im Gebiet D._ See,
wo die Gewässerraumzone im Jahre 2017 ausgeschieden und Art. 29a
BG beschlossen worden war, ist dies unverständlich (siehe Erwägung C.2
des Regierungsbeschlusses vom 26. September 2017 zur Teilrevision der
Ortsplanung vom 8. April 2017 [Prot. Nr. 844] und Planungs- und
Mitwirkungsbericht "Teilrevision D._ See" vom 27. April 2017, S. 3
und 5). Im Ergebnis rechtfertigte sich auch unter dem Titel von Art. 41c
Abs. 1 lit. a GSchV keine Beanspruchung der Gewässerraumzone für die
abgebrochene und neu erstellte Seilbahn. Nicht einschlägig wären
überdies die Ausnahmebewilligungstatbestände gemäss Art. 41c Abs. 1
lit. abis bis d GSchV.
5.7. Die neu erstellten, (dem Freizeitverkehr dienenden)
Fusswegergänzungen innerhalb der Gewässerraumzone sind nach
Beurteilung des ANU hingegen standortgebunden (siehe auch Art. 41c
Abs. 1 Satz 1 GSchV, wo im öffentlichen Interesse liegende Fusswege
explizit genannt werden; vgl. auch FRITZSCHE, in: HETTICH/JANSEN/NORER
(Hrsg.), GSchG-Kommentar, Art. 36a Rz. 114;
BPUK/LDK/BAFU/ARE/BLW (Hrsg.), Arbeitshilfe Gewässerraum,
Modul 3.4 S. 4 ff.; CAVIEZEL/GIOVANNINI, Rechtsgutachten Gewässerraum,
S. 30). Die – im Zusammenhang mit dem neu gestalteten Spielplatz –
- 31 -
erstellten Fusswegergänzungen in der Gewässerraumzone stellen
Querverbindungen zum bestehenden, bereits im Gewässerraum
liegenden Fussweg dar und ihnen ist in Übereinstimmung mit dem ANU
ebenfalls primär eine Erholungsfunktion sowie auch eine gewisse
"Lenkungsfunktion" für die Fussgänger, welche das Gewässer erleben
wollen, zuzubilligen.
5.8. Betreffend die vom Beschwerdeführer kritisierte Wegbeleuchtung ist der
Beschwerdegegnerin zuzustimmen, wenn diese keine massgebende
Verbindung zum vorliegend zu beurteilenden Baubewilligungsverfahren
betreffend den Spielplatz "C._" sieht, sondern sie als zugehörig zum
(im Generellen Erschliessungsplan festgesetzten) Fusswegnetz
betrachtet.
5.9. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass sich die innerhalb der
Gewässerraumzone befindlichen Fusswege – soweit diese neu erstellt
und zu bewilligen waren – als bewilligungsfähig, der südwestliche Pfosten
der abgebrochenen und neu erstellten Seilbahn hingegen als nicht
bewilligungsfähig erweist. Wie bereits erwähnt, hätte die
Beschwerdegegnerin vor Erteilung der Baubewilligung in der
Gewässerraumzone das ANU anhören müssen (siehe vorstehende
Erwägung 5.6; vgl. Art. 37a Abs. 4 KRG i.V.m. Art. 2 Abs. 3 KGSchG und
Art. 1 Abs. 2 KGSchV bzw. Art. 29a BG i.V.m. Dispositivziffer 1b des
Regierungsbeschlusses vom 26. September 2017 zur Teilrevision der
Ortsplanung vom 8. April 2017 [Prot. Nr. 844]). Da das Verwaltungsgericht
jedoch einen Amtsbericht eingeholt und sich das ANU zum vorliegend zur
Beurteilung stehenden Bauvorhaben betreffend dessen Vereinbarkeit mit
der Gewässerraumzone geäussert hat (siehe vorstehende Erwägungen
5.1 ff.), die Beschwerdegegnerin sich am 12. Oktober 2020 sowie der
Beschwerdeführer am 9. Oktober 2020 zum Amtsbericht des ANU vom
15. September 2020 äussern konnten und das Verwaltungsgericht der
Einschätzung des ANU betreffend des südwestlichen Pfostens der
- 32 -
Seilbahn folgt, erübrigt sich eine Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin zur vorgängigen Vorlage des Bauvorhabens an das
ANU als kantonale Fachstelle für den Gewässerschutz (vgl. dazu Art. 1
Abs. 2 KGSchV).
6.1. Der streitige Kinderspielplatz "C._" stellt, aus
umweltschutzrechtlicher Sicht, eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des
Bundesgesetzes über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG;
SR 814.01) dar, bei deren Betrieb Lärmemissionen verursacht werden.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Spielplatz den bundesrechtlichen
Vorschriften über den Umweltschutz (insbesondere bezüglich Lärm)
entspricht.
6.2. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass der Kinderspielplatz "C._" vor
seiner dauerhaft bewohnten Wohnung übermässigen Lärm verursache.
Es handle sich dabei um einen grossen und attraktiven Kinderspielplatz
mit intensiver Nutzung und mit wesentlichen Lärmemissionen. Für die
Erweiterung des Kinderspielplatzes seien zudem keine Abklärungen
betreffend die künftigen Lärmemissionen respektive die zu ergreifenden
Lärmschutzmassnahmen vorgenommen worden. Der Spielplatz werde um
die Hälfte der bisherigen Fläche vergrössert und um verschiedene neue
Elemente erweitert. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, dass es
sich aufgrund der Neugestaltung des Spielplatzes um eine Neuanlage
handle.
6.3. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der
Spielplatz 1989 errichtet worden sei und nun nach längerem Bestand
saniert und erneuert werden müsse. Neu sei lediglich die Schaukel mit
sieben Elementen, die sich circa zehn Meter vor der Wohnung des
Beschwerdeführers entfernt befinde. Mehrere Spielgeräte seien neu
angeordnet worden, beispielsweise die bestehende Seilbahn. Daneben
seien aber auch Anlagen entfernt worden (Lauftrommel und Pumptrack).
- 33 -
Durch die Sanierung und unwesentliche Erweiterung des Spielplatzes um
die Schaukel sei kein wahrnehmbarer zusätzlicher Lärm zu erwarten. Da
der Lärm spielender Kinder gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
zu einem Wohngebiet wie auch zu einer Zone für öffentliche Anlagen
gehöre, habe für die Baubehörde kein Anlass bestanden, den Lärm
spielender Kinder auf dem Spielplatz "C._" zu ermitteln.
6.4.1. Der Spielplatz "C._" wurde 1989 (d.h. nach Inkrafttreten des USG am
1. Januar 1985) erstellt, weshalb er nach den Vorschriften für neue
Anlagen zu beurteilen ist (vgl. BGE 141 II 483 E.3, 137 II 30 E.3.3, 123 II
325 E.4c/cc; Urteil des Bundesgerichts 1C_13/2020 vom 13. Oktober
2020 E.5.3; WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2. Aufl., Zürich
2000, Art. 25 Rz. 39 ff.). Die Immissionen, welche vorliegend Anlass zur
Beschwerde geben, werden vor allem durch mögliches Sprechen,
Schreien, Lachen, Schimpfen etc. der anwesenden Erwachsenen und
spielenden Kinder erzeugt. Für diese Art vom Immissionen (von einem
Kinderspielplatz) bestehen keine Belastungsgrenzwerte gemäss Art. 40
Abs. 1 und den Anhängen 3 ff. der Lärmschutz-Verordnung (LSV;
SR 814.41), weshalb sie direkt aufgrund von Art. 15 USG, unter
Berücksichtigung von Art. 19 und Art. 23 USG, zu beurteilen sind (vgl.
Art. 40 Abs. 3 LSV). Nach Art. 15 USG sind die Immissionsgrenzwerte für
Lärm so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der
Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem
Wohlbefinden nicht erheblich stören. Nach Art. 19 USG kann der
Bundesrat, zur Beurteilung der Dringlichkeit von Sanierungen, für
Lärmimmissionen Alarmwerte festlegen, die über den
Immissionsgrenzwerten (Art. 15 USG) liegen. Für die Planung neuer
Bauzonen und für den Schutz vor neuen lärmigen ortsfesten Anlagen legt
der Bundesrat Planungswerte für Lärm fest. Diese Planungswerte liegen
unter den Immissionsgrenzwerten (Art. 23 USG). Massgeblich für die
Beurteilung ist der jeweilige Immissionsort. Anlagen ohne
- 34 -
Belastungsgrenzwerte, deren Lärmemissionen sich – wie vorliegend – auf
Zonen der Lärmempfindlichkeitsstufe (ES) III auswirken (vgl. Art. 11
Abs. 1 lit. a 2. Spiegelstrich BG und 15 BG [Zonenschema] betreffend die
Zentrumszone [ZZ], welcher die Parzelle H._ zugeordnet ist, wo der
Beschwerdeführer eine Wohnung besitzt), haben nach der
Rechtsprechung ein Immissionsniveau einzuhalten, bei welchem
höchstens geringfügige Störungen (während der Nacht) auftreten (vgl.
BGE 146 II 17 E.6.4, 137 II 30 E.3.4, 133 II 169 E.3.2, 123 II 325 E.4d/bb
und E.5; Urteile des Bundesgerichts 1C_521/2015 vom 9. August 2016
E.6.2 und 1C_58/2011 vom 13. Juli 2011 E.4.1).
Im Rahmen der Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms,
Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit
bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen. Dabei ist nicht auf das
subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine
objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit
erhöhter Empfindlichkeit vorzunehmen (vgl. BGE 133 II 292 E.3.3; Urteile
des Bundesgerichts 1C_293/2017 vom 9. März 2018 E.3.1.2 und
1C_521/2015 vom 9. August 2016 E.6.2, je m.H. auf BGE 137 II 30 E.3.4
sowie 1A.241/2004 vom 7. März 2005 E.2.2).
6.4.2. Dabei ist die (kommunale) Vollzugsbehörde (vgl. dazu Art. 20 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über den Umweltschutz
[Kantonales Umweltschutzgesetz, KUSG; BR 820.100]) verpflichtet, die
Lärmimmissionen ortsfester Anlagen anhand einer Lärmprognose zu
ermitteln, wenn sie Grund zu Annahme hat, dass die
Belastungsgrenzwerte überschritten sind oder ihre Überschreitung zu
erwarten ist (Art. 25 Abs. 1 USG, Art. 36 Abs. 1 LSV). Dies gilt gemäss
Bundesgericht auch für Anlagen, deren Lärmimmissionen direkt aufgrund
von Art. 15 USG zu beurteilen sind. Die Beurteilung der Frage, ob
übermässige Lärmimmissionen anzunehmen oder zu erwarten sind,
verlangt eine vorweggenommene Würdigung der Lärmsituation, bei
- 35 -
welcher der zuständigen Behörde ein gewisser Ermessensspielraum
zusteht (vgl. BGE 115 Ib 446 E.3a). Es reicht dabei bereits aus, wenn eine
Überschreitung der Belastungsgrenzwerte möglich erscheint, d.h. beim
aktuellen Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden kann (siehe
BGE 137 II 30 E.3.4; Urteile des Bundesgerichts 1C_498/2019 vom
21. Oktober 2020 E.4.1 und 1C_534/2011 vom 29. Mai 2012 E.2.4). In
diesem Zusammenhang spielt es zumindest in einem ersten Schritt auch
keine Rolle, ob die Anlage bereits bewilligt wurde oder nicht. Tatsächlich
müssen die geltenden Belastungsgrenzwerte für Immissionen nicht nur
zum Bewilligungszeitpunkt, sondern grundsätzlich während der gesamten
Betriebsdauer einer Anlage eingehalten werden (siehe Urteile des
Bundesgerichts Urteil des Bundesgerichts 1C_498/2019 vom 21. Oktober
2020 E.4.1 f. und 1C_63/2019 vom 29. Januar 2020 E.5.2).
6.4.3. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Gemeinde gestützt auf Art. 36 LSV die
Lärmimmissionen vertiefter hätte abklären müssen. Es ist also der Frage
nachzugehen, ob Grund zur Annahme besteht, dass
Belastungsgrenzwerte überschritten sind und dies dem bewilligten
Bauvorhaben entgegensteht.
6.4.4. Der Kinderspielplatz "C._" hat durch die neuen Elemente (Schaukel
mit sieben Elementen) und die Neuanordnung der bestehenden Elemente
(Seilbahn) zweifellos eine gewisse Aufwertung erfahren. Die als
touristische Superlative betitelte Schaukel mit sieben Elementen, welche
neu erstellt wurde, liegt ca. zehn Meter vom Balkon des
Beschwerdeführers entfernt. Es ist vorliegend grundsätzlich
nachvollziehbar, dass durch die in unmittelbarer Nähe vor dem Balkon des
Beschwerdeführers auf Spielgeräten spielenden Kinder bei diesem zu
Befürchtungen einer Erhöhung der Lärmimmissionen führten. Das
Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang vom ANU einen
Amtsbericht eingeholt, in welchem dieses gestützt auf die Vollzugshilfe im
Umgang mit Alltagslärm des BAFU (vgl.
- 36 -
https://www.bafu.admin.ch/bafu/de/home/themen/laerm/publikationen-
studien/publikationen/beurteilung-alltagslaerm.html [zuletzt besucht am
11. Januar 2021]) eine lärmrechtliche Beurteilung vorgenommen hat. Das
ANU legte seiner Beurteilung drei Szenarien zu Grunde. Das minimale
Szenario soll die Situation bei geringer Auslastung des Kinderspielplatzes
wiedergeben, das maximale Szenario die Lage bei voller Auslastung und
das extreme Szenario soll prüfen, ob die durch den Kinderspielplatz
verursachten Lärmimmissonen den Immissionsgrenzwert überschreiten,
respektive den Alarmwert erreichen können. Das ANU gelangte zum
Schluss, dass möglicherweise die Planungswerte eingehalten werden
könnten, in jedem Fall aber die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten
sein dürften. Mangels Angaben zum tatsächlichen Publikumsverkehr auf
dem Kinderspielplatz und der Wahrnehmbarkeit des Lärms konnte es die
Frage aber nicht abschliessend beurteilen. Das ANU war der Ansicht, dass
eine Beurteilung durch die Gemeinde als Vollzugsbehörde (siehe dazu
Art. 20 Abs. 1 KUSG) angebracht sei, welche das Vorsorgeprinzip, den
effektiven Betrieb des Kinderspielplatzes sowie die Prüfung von
Massnahmen bei allfälliger Überschreitung der Planungswerte umfasse.
6.4.5. Die Beschwerdegegnerin macht diesbezüglich geltend, dass sie sich mit
der Lärmproblematik bereits anlässlich der Behandlung der
Baubewilligung und der Einsprache des Beschwerdeführers am
27. November bzw. 11. Dezember 2020 (recte 2018) auseinandergesetzt
habe. Sie sei dabei zum Schluss gelangt, dass die Planungswerte
offenkundig eingehalten seien, das Vorsorgeprinzip berücksichtigt worden
sei und die Lärmemissionen im Zusammenhang mit dem Kinderspielplatz
höchstens als geringfügig störend bezeichnet werden könnten. Die
Beschwerdegegnerin trug sodann weitere Überlegungen zur
Lärmthematik im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren vor.
Insbesondere machte sie geltend, dass der Kinderspielplatz
ausschliesslich am Tag benutzt werde. In den sensiblen Tageszeiten (d.h.
- 37 -
07:00-10:00 Uhr, 12:00-13:00 Uhr und 19:00-22:00 Uhr) nehme die
Beschwerdegegnerin wenig bis praktisch gar keinen Lärm wahr. In der
Nacht gebe es keinen Lärm durch spielende Kinder. Am Wochenende sei
der Kinderspielplatz allerdings regelmässig besucht. Die
Beschwerdegegnerin gehe deshalb in der lärmrechtlichen Beurteilung
jeweils von einer Störzeit während sensiblen Tageszeiten aus.
Gerade bei schönem Wetter erfreue sich der Kinderspielplatz besonders
grosser Beliebtheit. Im Winter und bei kälteren Aussentemperaturen sei
aber kein grösserer Publikumsverkehr auf dem Kinderspielplatz
festzustellen. Um den D._ See herum gebe es verschiedene
Freizeitmöglichkeiten, d.h. die anwesenden Personen verteilten sich
überall um den See. Der Spielplatz sei weder überlaufen noch schlecht
frequentiert. Insgesamt schätze die Gemeinde, dass der Lärm selten (d.h.
ein paar Mal pro Tag) bis häufig (d.h. ca. 20 Mal pro Tag) und
ausschliesslich an einzelnen, besonders stark frequentierten Spitzentagen
bei schönem Wetter am Wochenende sehr häufig (ca. 20-50 Mal pro Tag)
auftrete. Es werde darum bei einem eher strengeren Massstab der
lärmrechtlichen Beurteilung von einem häufigen Auftreten des Lärms im
Sinne der Definition der Vollzugshilfe ausgegangen.
Die lärmrechtlich relevante Störung liege zwischen dem minimalen und
maximalen Szenario des ANU. Gehe man von einer mittleren
Wahrnehmbarkeit und einem häufig auftretenden Lärm aus, werde der
Planungswert mit einem Ergebnis von 0.00 – in Übereinstimmung mit der
lärmrechtlichen Beurteilung des Gemeindevorstandes – deutlich
unterschritten (vgl. Bg-act. 1). Denn der objektiv nicht als störend
empfundene Lärm infolge Kinderstimmen sei regelmässig wie ein mittleres
Gespräch wahrnehmbar. In vereinzelten Ausnahmefällen könne immerhin
von einer lauten und deutlichen Wahrnehmbarkeit des Lärms wie bei
einem lauten Gespräch ausgegangen werden.
- 38 -
Selbst wenn von einer mittleren Wahrnehmbarkeit und einem sehr häufig
auftretenden Lärm ausgegangen werde, würde der Planungswert mit
einem Ergebnis von 0.00 noch deutlich unterschritten (vgl. Bg-act. 2).
Gleiches gelte, wenn von einer lauten Wahrnehmbarkeit und von sehr
häufig auftretendem Lärm ausgegangen werde (vgl. Bg-act. 3). Selbst bei
einer sehr lauten Wahrnehmbarkeit und einem dauernden Lärm – was
vorliegend nicht ansatzweise zutreffe – sei der Planungswert mit einem
Ergebnis vom 0.67 immer noch eingehalten (vgl. Bg-act. 4). Zudem würde
das öffentliche Interesse das Bedürfnis des Beschwerdeführers nach
ungestörter Ruhe und ungestörter Privatsphäre bei weitem überwiegen.
Auch das Vorsorgeprinzip sei infolge der gewählten Anordnung der
Spielgeräte bestmöglich berücksichtigt worden. Es ergebe sich ein
kompakt angeordneter Spielplatz, welcher sich mit der gewählten
Platzierung der Spielgeräte als optimal erweise. Im Bereich der
beschwerdeführerischen Wohnung seien bewusst grosse Spielgeräte
angeordnet worden, die verhältnismässig wenige Kinder anziehen
würden. Das Vorsorgeprinzip sei insofern aus Sicht der Gemeinde bereits
bestmöglich berücksichtigt. Weitere vorsorgliche Massnahmen drängten
sich nicht auf.
6.5. Der Beurteilung der Gemeinde kann sicher insofern gefolgt werden, als
die Planungswerte in jedem Fall eingehalten werden, soweit von einem
der ES entsprechenden Hintergrundpegel ausgegangen wird. Würde
aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ein speziell ruhiges Gebiet
angenommen, weil sich aufgrund der Lärmvorbelastung bzw. der örtlichen
Gegebenheiten ein zusätzlichen Schutz zur ES-Zuteilung gemäss
Grundordnung rechtfertigt, resultiert gemäss dem maximalen und
extremen Szenario des ANU (bei lauter Wahrnehmbarkeit und sehr häufig
auftretendem Lärm bzw. sehr lauter Wahrnehmbarkeit und dauerndem
Lärm; siehe Beilagen zum Amtsbericht des ANU vom 15. September 2020
[ANU-act.] 1b und 1c) immer noch kein erheblich das Wohlbefinden
- 39 -
störender Lärm bzw. würden die Immissionsgrenzwerte weiterhin
eingehalten (vgl. dazu Art. 15 USG). Bei diesem Ergebnis wären zwar
Massnahmen zu prüfen, doch es könnte weiterhin eine Erleichterung
gewährt werden, sofern keine weiteren Massnahmen umsetzbar wären
bzw. die Einhaltung der Planungswerte zu einer unverhältnismässigen
Belastung der Anlage führen würde und ein überwiegendes öffentliches
Interesse an der Anlage bestünde (siehe Art. 7 Abs. 2 LSV). Der
Beschwerdeführer erachtet für die seeseitige Fassade der Liegenschaft
die ES II als massgeblich, weil zwischen dem Siedlungsrand und dem
D._ See bis zum Umbau und der Erweiterung des Spielplatzes Stille
geherrscht habe. Das Wohlbefinden der Bevölkerung und die fehlende
Lärmvorbelastung müssten als entscheidende Kriterien berücksichtigt
werden, zumal die Bewohner der fraglichen Liegenschaft und somit auch
der Beschwerdeführer wohl kaum Wohneigentum erworben hätten, wenn
sie mit dem Wegfall der ruhigen Verhältnisse zwischen Seeufer und
Hausfassade hätten rechnen müssen. Der Beschwerdeführer stellt auch
eine lärmoptimierte Anordnung des neu gestalteten Spielplatzes in Abrede
bzw. sieht in der Positionierung der neuen Schaukel mit sieben Elementen
aus lärmrechtlicher Sicht gerade eine ungenügende Prüfung der
Positionierung aus umweltschutzrechtlicher Sicht seitens der
Beschwerdegegnerin. Er schlägt eine Verschiebung dieses Spielgerätes
um ca. 25 bis 30 m nach Norden hin vor, womit es nicht mehr vor seinem
Balkon zu liegen käme bzw. sich die Distanz bis zu seinem Balkon und
auch zu anderen Wohnhäusern vergrössern würde (siehe Akten des
Beschwerdeführers [Bf-act.] 11). Bei dieser Positionierungsvariante
übersieht der Beschwerdeführer aber, dass damit die Kompaktheit des
Spielplatzes nicht unwesentlich beeinträchtigt würde und das fragliche
Spielgerät nun direkt vor in der Wohnzone 2 (W2) gelegenen Wohnbauten
zu liegen käme, wobei die W2 der ES II und nicht wie die ZZ, worin sich
die Wohnung des Beschwerdeführers befindet, der ES III zugeordnet ist.
In Letzterer sind gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV zudem auch mässig
- 40 -
störende Betriebe zugelassen, wie etwa in Wohn- und Gewerbezonen
(Mischzonen) oder auch Landwirtschaftszonen, womit in solchen Gebieten
generell mit einem höheren Mass an Immission zu rechnen ist. Bezüglich
der vom Beschwerdeführer angeführten, fehlenden Lärmvorbelastung an
der seeseitigen Fassade ist auch zu berücksichtigen, dass der gesamte
Bereich dort gemäss rechtskräftigem GGP dem Bereich für
Freizeitanlagen gemäss Art. 36 BG zugeordnet ist und bereits aufgrund
dieser Festlegung in der Grundordnung (vgl. dazu Art. 22 Abs. 2 KRG) mit
Lärmimmissionen aufgrund von Sport- und Freizeitaktivitäten (auch) auf
der Seeseite gerechnet werden muss. Soweit der Beschwerdeführer der
Beschwerdegegnerin widerspricht, wonach diese in den sensiblen
Tageszeiten wie in den frühen Morgenstunden (07:00 bis 10:00 Uhr), über
den Mittag (12:00 bis 13:00 Uhr) und am Abend zwischen 19:00 und 22:00
Uhr) wenig bis praktisch keinen Lärm infolge des Spielplatzbetriebes
wahrnehme, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn die
Beschwerdegegnerin legte allen ihrer lärmrechtlichen Beurteilungen in
Anwendung der Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm des BAFU,
woraus jeweils die Einhaltung der Planungswerte bzw. höchstens
geringfügig störender Lärm resultierte, Störzeiten in sensiblen
Tageszeiten mit einer entsprechenden Punktebewertung zugrunde (siehe
dazu Bg-act. 1 - 4). Vorliegend weist das ANU bei seiner lärmrechtlichen
Beurteilung nachvollziehbar auf die Notwendigkeit einer Beurteilung durch
die Beschwerdegegnerin als Vollzugsbehörde im Sinne von Art. 20 Abs. 1
KUSG hin, wobei diese Beurteilung das Vorsorgeprinzip beachten müsse.
Dazu sei etwa der Standort der neuen Anlagenteile zu begründen sowie
Angaben zu den allgemein geprüften Massnahmen zur Lärmreduktion im
Sinne der Vorsorge nach Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 1 LSV zu
machen. Weiter müsse der effektive Betrieb bzw. die Nutzung des
Kinderspielplatzes, insbesondere die Angaben zur Quellencharakteristik
(Störzeit, Wahrnehmbarkeit und Häufigkeit) sowie zur
Empfängercharakteristik (Umgebungslärm) berücksichtigt werden.
- 41 -
Schliesslich seien bei mehr als höchstens geringfügigen Störungen bzw.
allfälliger Überschreitungen der Planungswerte (weitere) Massnahmen zu
prüfen. Bei der Inanspruchnahme einer Erleichterung gemäss Art. 25
Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 2 LSV wäre das überwiegende öffentliche
Interesse und die unverhältnismässige Belastung bei der Verpflichtung zur
Einhaltung der Planungswerte nachzuweisen.
6.6. Die im Rahmen ihrer Eingabe vom 12. Oktober 2020 vorgenommene
Beurteilung bzw. Lärmprognose der Beschwerdegegnerin erscheint im
Ergebnis und unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Ermessens als
kommunale Vollzugsbehörde für den Lärmschutz als schlüssig und es ist
zusammenfassend davon auszugehen, dass von der Anlage und den
Spielgeräten höchstens ein geringfügig störender Lärm ausgeht. Die
Beschwerdegegnerin nahm in jedem Fall in der Eingabe vom 12. Oktober
2020 die von ANU vorgeschlagene lärmrechtliche Beurteilung des
Spielplatzes C._ vor. Dabei legte sie ihre Beweggründe für die
Positionierung der Spielgeräte aus lärmschutzrechtlicher Perspektive
nachvollziehbar dar und bewertet sowohl die Quellen- als auch die
Empfängercharakteristik des Lärms anhand der Vollzugshilfe im Umgang
mit Alltagslärm des BAFU. Dabei gelangte sie zum Schluss, dass in allen
Szenarien, selbst einem nicht einschlägigen Maximalszenario, die
Planungswerte eingehalten würden. Selbst bei einer Überschreitung des
Planungswertes bzw. störender Immissionen könne eine Erleichterung
gemäss Art. 25 Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 2 LSV gewährten werden,
wobei das öffentliche Interesse am Betrieb des Spielplatzes das Bedürfnis
des Beschwerdeführers nach ungestörter Ruhe und Privatsphäre auf
seinem Balkon (nota bene während des Tages) bei weitem überwiege.
Angesichts der selbst bei maximalen Szenario klar eingehaltenen
Planungswerte bzw. höchstens geringfügig störenden Lärmimmissionen,
sei darauf aber nicht weiter einzugehen. Insofern erfüllt die
Lärmbeurteilung der Beschwerdegegnerin die im Amtsbericht vom
- 42 -
15. September 2020 erwähnten Anforderungen der kantonalen Fachstelle
für den Umweltschutz (siehe dazu Art. 1 Abs. 2 der kantonalen
Umweltschutzverordnung [KUSV; BR 820.110]). Dabei ist auch zu
beachten, dass der Lärm spielender Kinder eine hohe soziale Akzeptanz
geniesst und zu einer Wohnzone gehört, weshalb auch der Lärm von
Kinderspielplätzen in aller Regel nicht als störend empfunden wird (siehe
Urteile des Bundesgerichts 1C_521/2015 vom 9. August 2016 E.4.5,
1C_278/2010 vom 31. Januar 2011 E.4.4.9, 1C_148/2010 vom
6. September 2010 E.2.2.3, 1A.24/2004 vom 7. März 2005 E.2.5.4 und
1A.167/2004 vom 28. Februar 2005 E. 4; BAFU, Beurteilung Alltagslärm,
Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm, Bern 2014, S. 27). Daran ändert
nichts, dass es sich um eine öffentliche Anlage handelt bzw. könnte dies
umso mehr für die Gewährung einer Erleichterung im Sinne von Art. 25
Abs. 2 USG und Art. 7 Abs. 2 LSV sprechen. Im Ergebnis wird die
Beurteilung der Beschwerdegegnerin auch dadurch bestätigt, als dass bei
der Gemeinde im Zusammenhang mit der Anlage keine Fülle von weiteren
Klagen von anderen Betroffenen eingegangen und – soweit ersichtlich –
auch keine weiteren Baueinsprachen erhoben worden sind. Insofern steht
Art. 25 USG und Art. 7 LSV der erteilten Baubewilligung aus
lärmrechtlicher Perspektive nicht entgegen. Soweit der Beschwerdeführer
der Beschwerdegegnerin die Befugnis zu dieser Lärmbeurteilung infolge
einer Befangenheit abspricht, ist auf die bereits gemachten Ausführungen
in der vorstehenden Erwägungen 2.1.1 ff. zu verweisen.
6.7. An dieser Stelle ist aber immerhin noch darauf hinzuweisen, dass nach
Art. 11 Abs. 2 USG Schutzmassnahmen nicht erst zu ergreifen sind, wenn
die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern gestützt auf das
Vorsorgeprinzip sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden
müssen. Diese Pflicht unterliegt indessen den Schranken des
Verhältnismässigkeitsprinzips (siehe BGE 126 II 366 E.2b; Urteile des
Bundesgerichts 1C_182/2019 vom 17. August 2020 E.6.2 und
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1C_293/2017 vom 9. März 2018 E.3.6; siehe auch Art. 7 Abs. 1 lit. a LSV).
Da der Entscheid vorliegend ohnehin an die Beschwerdegegnerin
zurückgewiesen wird, bietet es sich an, dass diese – unter Gewährleistung
des Anspruches auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers – allenfalls
noch andere einfach umzusetzende, lärmmindernde (vorsorgliche)
Massnahmen in Betracht zieht, bevor sie einen neuen Bauentscheid in
dieser Sache erlässt. Diese sofern mit geringem Aufwand noch eine
wesentliche Emissionsreduktion infolge der in Frage kommenden
(vorsorglichen) Massnahmen erreicht werden könnte (vgl. dazu BAFU,
Beurteilung Alltagslärm, Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm,
Bern 2014, S. 15).
7. Die Beschwerde wird nach dem Gesagten teilweise gutgeheissen, soweit
sie infolge Anerkennung seitens der Beschwerdegegnerin betreffend die
Dispositivziffer 3 des Einspracheentscheides vom 27. November 2018
nicht gegenstandslos geworden ist. Der angefochtene
Einspracheentscheid vom 27. November 2018 und die Baubewilligung
vom 11. Dezember 2018 sind insofern aufzuheben, als dass der
südwestliche Pfosten der Seilbahn in der Gewässerraumzone bewilligt
wurde und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zum Erlass eines
neuen Bauentscheids im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen. Zudem
hat die Beschwerdegegnerin auch über das weitere Vorgehen mit dem
vorliegend teilweise als baurechts- bzw. gewässerschutzrechtswidrig
erkannten Seilbahnpfosten zu befinden (vgl. Art. 91 ff. KRG und Art. 61
Abs. 3 KRVO).
8.1. Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die
Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen
aus der Staatsgebühr, den Gebühren für die Ausfertigungen und
Mitteilungen des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG).
Die Staatsgebühr beträgt in der Regel höchstens CHF 20'000.--, sie richtet
sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem
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Interesse und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen
(Art. 75 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdeführer ist mit seinen
Rechtsbegehren nicht vollständig durchgedrungen, weil namentlich die
nachgesuchte Baubewilligung nicht vollständig verweigert wird.
Vorliegend rechtfertigt es sich, dass die Beschwerdegegnerin und der
Beschwerdeführer die Verfahrenskosten zu gleichen Teilen tragen. Grund
dafür ist, dass die Beschwerdegegnerin den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör im Vorverfahren nicht
vollständig gewährleistet hat, namentlich indem sie (gemäss den
vorliegenden Akten) erst im vorliegenden Verfahren unter spezifischer
Bezugnahme auf die Vollzugshilfe im Umgang mit Alltagslärm des BAFU
eine dokumentierte Lärmermittlung bzw. -prognose nach anerkannten
Grundsätzen offengelegt hat. Zudem ist ihr vorzuwerfen, dass sie bereits
vor dem Erlass der Baubewilligung das ANU (bzgl. des Gewässerraums)
hätte einbeziehen müssen und Anlagenteile der Seilbahn zu Unrecht in
der Gewässerraumzone bewilligt hat sowie dem Beschwerdeführer die
Baubewilligung vom 11. Dezember 2018 koordiniert mit dem
Einspracheentscheid vom 27. November 2018 hätte eröffnen müssen (vgl.
Art. 46 Abs. 1 und 2 KRVO i.V.m. Art. 92 Abs. 3 KRG). Betreffend die dem
Beschwerdeführer im Einspracheverfahren auferlegten Kosten im Betrag
von CHF 2'500.-- (Dispositivziffer 3 des Einspracheentscheides vom
27. November 2018) anerkannte die Beschwerdegegnerin in ihrer Duplik
vom 23. August 2019 infolge einer zwischenzeitlich geänderten
Rechtsprechung die Beschwerde in diesem Punkt, wobei sie dies aber für
die Kostenverlegung als von untergeordneter Bedeutung betrachtete.
Aufgrund der Gesamtumstände erscheint vorliegend eine Staatsgebühr im
Umfang von CHF 3'000.-- als angemessen und diese ist zusammen mit
den Kanzleigebühren den Parteien je hälftig aufzulegen.
8.2. Der Beschwerdeführer beantragte für das vorliegende Verfahren eine
Parteientschädigung. Im Rechtsmittelverfahren ist die unterliegende
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Partei in der Regel dazu zu verpflichten, der obsiegenden Partei die durch
den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen (Art. 78
Abs. 1 VRG). Der Beschwerdeführer obsiegt im vorliegenden Verfahren
nur insoweit, als dass ihm das rechtliche Gehör im vorinstanzlichen
Verfahren nicht vollständig gewährt wurde, ihm durch die
Beschwerdegegnerin gemäss der aktuellen Rechtsprechung zu Unrecht
Kosten in der Höhe von CHF 2'500.-- auferlegt wurden, die Baubewilligung
und der Einspracheenscheid koordiniert zu eröffnen gewesen wäre sowie
bezüglich der zu Unrecht bewilligten Lage eines Teils der Seilbahn in der
Gewässerraumzone. Damit kommt es grundsätzlich in Frage, dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zulasten der
Beschwerdegegnerin zuzusprechen. Gemäss den am 25. September
2019 und am 12. November 2020 eingereichten Honorarnoten wird ein
Honorar im Umfang von (gerundet) 29 Stunden à CHF 280.-- gemäss
Honorarvereinbarung vom 13. September 2018 (CHF 8'120.--) sowie
Spesen im Betrag von CHF 325.-- zzgl. 7.7 % MWST, total CHF 9'095.25
geltend gemacht.
8.3. Gemäss Art. 16a Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes (Anwaltsgesetz;
BR 310.100) bemisst sich die Parteientschädigung für die anwaltliche
Vertretung in Verfahren vor Gerichtsbehörden nach dem für eine
sachgerechte Prozessführung notwendigen Zeitaufwand sowie der
Schwierigkeit und der Bedeutung der Sache. Nach Art. 2 Abs. 1 der
Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte (Honorarverordnung, HV; BR 310.250) setzt die
urteilende Instanz die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach
Ermessen fest. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung geht sie vom Betrag aus,
welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche
Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Stundensatz
zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenswertzuschlag üblich ist und
keine Erfolgszuschläge erhält, der geltend gemachte Aufwand
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angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und die geforderte
Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den
legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung
der unterliegenden Partei zur Folge hat. Nach Art. 3 Abs. 1 HV gilt ein
Stundenansatz zwischen CHF 210.-- und CHF 270.-- als üblich. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht hingegen einen
Stundenansatz von CHF 280.-- geltend. Der Praxis des
Verwaltungsgerichts folgend, ist der in der Honorarnote geltend gemachte
Stundenansatz auf CHF 270.-- zu kürzen (vgl. VGU R 17 64 vom
21. August 2018 E.3.1). Der Rechtsvertreter macht zudem Spesen im
Betrag von insgesamt CHF 325.-- (Kopien/Scans, Porti, Telefon) geltend.
Diese sind in den Honorarnoten detailliert ausgewiesen.
Dementsprechend resultierte eine ungekürzte Parteientschädigung vom
CHF 8'669.55 (28.61 Stunden à CHF 270.-- + CHF 325.-- Spesen =
CHF 8'049.70 zzgl. 7.7 % MWST). Der Beschwerdeführer ist aber mit
seinem Hauptantrag auf (vollständige) Verweigerung der Baubewilligung,
wozu er sich in der Hauptsache und eingehend auf einen Verstoss gegen
das eidgenössische Lärmschutzrecht berufen hat, nicht durchgedrungen,
womit sich analog zur Verlegung der Gerichtskosten eine hälftige Kürzung
der Parteientschädigung rechtfertigt. Die Beschwerdegegnerin hat somit
den Beschwerdeführer im Betrag von CHF 4'334.75 aussergerichtlich zu
entschädigen.
8.4. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben
betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen
(Art. 78 Abs. 2 VRG). Davon abzuweichen besteht vorliegend kein Anlass.