Decision ID: 95b2cde0-0789-5036-88c1-c0af72b13a3c
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
L._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roland Hochreutener, St. Leonhard-Strasse 20,
Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva), Fluhmattstrasse 1, Postfach 4358,
6002 Luzern,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rechtsverweigerung und Versicherungsleistungen
Sachverhalt:
A.
A.a L._ war seit dem 18. März 1985 als Bauarbeiter und Maschinist bei der A._,
tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (Suva) gegen die
Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert. Am 26. November 2003 erlitt er
bei der Arbeit einen Unfall, als er mit einem Mitarbeiter ein sechs Meter langes Kantholz
trug. Der Versicherte erhielt einen heftigen Schlag auf die rechte Schulter, als das
Kantholz dem Mitarbeiter entglitt und zu Boden fiel (UV-act. 1, 12). Trotz Schmerzen
arbeitete er weiter und suchte seinen Hausarzt, Dr. med. B._ erst zwei Monate nach
dem Unfall auf. Dieser diagnostizierte eine Oberarm-/Schulterkontusion rechts. Er
attestierte dem Versicherten ab dem 30. Januar 2004 eine volle Arbeitsunfähigkeit (UV-
act. 3). Die Suva erbrachte Heilkosten- und Taggeldleistungen. Ein Arthro-MRI der
rechten Schulter vom 5. März 2004 zeigte eine Supraspinatussehnenruptur rechts
sowie eine AC-Gelenksarthrose (UV-act. 8). Anlässlich der kreisärztlichen
Untersuchung vom 7. Juli 2004 fand Dr. med. C._ eine nahezu frei bewegliche
Schulter. Er stellte eine günstige Prognose. Der Versicherte gab an, enorme Schmerzen
zu haben und definitiv nicht mehr arbeiten zu können. Der Kreisarzt beurteilte die
unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit ab 12. Juli 2004 mit 25% (UV-act. 22 S. 3). Die Suva
reduzierte in der Folge die Taggeldleistung ab 12. Juli 2004 auf 25% und führte zur
Begründung an, dass die alters- respektive krankheitsbedingten Probleme, welche zur
Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit geführt hätten, nicht der Suva angerechnet werden
könnten. Auf die Angelegenheit werde zurückgekommen, sobald das Ergebnis der
Untersuchung des Kantonsspitals St. Gallen vorliege. Dies teilte sie dem Versicherten
mit formlosem Schreiben vom 27. August 2004 mit (UV-act. 29). Die Krankenkasse
SKBH lehnte mit Verfügung vom 17. Februar 2005 die Vorleistung für das Taggeld ab,
weil einzig unfallbedingte Diagnosen zur Arbeitsunfähigkeit geführt hätten (UV-act. 52).
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Dagegen liess der Versicherte durch seine Rechtsschutzversicherung Einsprache
erheben (UV-act. 53). Anlässlich einer Besprechung der Suva mit dem Versicherten und
seiner Arbeitgeberin vom 15. März 2005 erklärte die Suva, dass sie vorerst weiterhin an
ihrer Taxation hinsichtlich Arbeitsfähigkeit festhalte (UV-act. 55). Nach Einholung eines
medizinischen Gutachtens verneinte die SKBH eine krankheitsbedingte
Arbeitsunfähigkeit und wies die Einsprache mit Entscheid vom 14. September 2005 ab.
Die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde wies das
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 19. Juni 2006 ab (KV
2005/28).
A.b Zwischenzeitlich hatte die Suva nach einer weiteren kreisärztlichen Untersuchung
vom 10. Mai 2005 (UV-act. 69) mit formlosem Schreiben vom 18. Mai 2005 die
Taggeldleistungen auf den 31. Juli 2005 ganz eingestellt, weil eine ärztliche
Behandlung hinsichtlich der Unfallfolgen nicht mehr notwendig sei. Es werde nun die
Ausrichtung von Invaliditätsleistungen geprüft; eine Integritätsentschädigung stehe ihm
zu (UV-act. 73). Mit Verfügung vom 4. Januar 2006 sprach die Suva dem Versicherten
bei einem versicherten Verdienst von Fr. 64'047.-- und einem IV-Grad von 17% eine
Invalidenrente ab 1. August 2005 zu. Sie ging dabei von einem Valideneinkommen von
Fr. 65'712.-- und von einem Invalideneinkommen von Fr. 54'297.-- aus. Gestützt auf
eine Integritätseinbusse von 10% wurde dem Versicherten ferner eine
Integritätsentschädigung von Fr. 10'680.-- zugesprochen (UV-act. 104). Gegen diese
Verfügung erhoben der Versicherte sowie die Krankenkasse SKBH Einsprache (UV-act.
106, 115, 118, 135), wobei letztere diese später wieder zurückzog (vgl. Schreiben vom
20. November 2007 [UV-act. 144]). Hinsichtlich des vom 12. Juli 2004 bis am 31. Juli
2005 auf 25% gekürzten Taggeldes liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter,
Rechtsanwalt Roland Hochreutener, St. Gallen, mit Schreiben vom 2. August 2006 um
Neubeurteilung ersuchen. Er begründete dies damit, dass das Versicherungsgericht
des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 19. Juni 2006 die Vorleistungspflicht des
Krankenversicherers verneint und die 100%ige Arbeitsunfähigkeit allein auf
unfallbedingte Ursachen zurückgeführt habe (UV-act. 128). Mit Schreiben vom 8.
September 2006 verlangte er den Erlass einer anfechtbaren Verfügung über die
Kürzung der Taggeldleistung, weil sich die Suva weigere, die Sache informell zu prüfen
(UV-act. 130). Die Suva erliess in der Folge keine anfechtbare Verfügung, sondern
verwies mit Schreiben vom 22. September 2006 darauf, dass die Kausalitätsfrage im
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Rahmen des hängigen Einspracheverfahrens geprüft werde, weshalb sich eine
separate Verfügung erübrige (UV-act. 132). Nachdem das Bundesgericht den
Entscheid des kantonalen Versicherungsgerichts betreffend Leistungspflicht der
Krankenversicherung mit Urteil vom 30. Oktober 2007 (K 110/06) im Ergebnis bestätigt
hatte, liess der Versicherte mit Schreiben vom 12. November 2007 erneut den Erlass
einer begründeten Verfügung beantragen (UV-act. 143). Die Suva wies in der Folge mit
Entscheid vom 20. Dezember 2007 die Einsprache des Versicherten gegen die
Verfügung vom 4. Januar 2006 ab. Obwohl das Taggeld vom 12. Juli 2004 bis 31. Juli
2005 nicht Verfügungsgegenstand war, wurde diese Frage adhäsionsweise beurteilt.
Die Suva bestätigte die Festlegung Taggeldleistungen auf der Basis einer
Arbeitsunfähigkeit von 25%. Hinsichtlich der Rente und Integritätsentschädigung hielt
sie an der Verfügung vom 4. Januar 2006 fest (UV-act. 146).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt
Hochreutener für den Versicherten eingereichte Beschwerde vom 1. Februar 2008 mit
den Anträgen, der Entscheid sei aufzuheben und die Streitsache sei zur Durchführung
weiterer Abklärungen sowie zum Erlass einer Verfügung betreffend UVG-Taggelder an
die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Der Beschwerdeführer lässt ausführen, dass bezüglich der Taggeldangelegenheit die
vorliegende Eingabe als Rechtsverweigerungsbeschwerde zu behandeln sei, weil sich
die Beschwerdegegnerin trotz mehrmaliger Aufforderung geweigert habe, eine
anfechtbare Verfügung zu erlassen. In diesem Zusammenhang sei die
überdurchschnittlich lange Verfahrensdauer zu beanstanden. Soweit die
Beschwerdegegnerin das von der IV-Stelle eingeholte Gutachten der Aerztlichen
Begutachtungsinstitut GmbH, Basel (ABI), vom 22. März 2007 zitiere, verletze sie das
rechtliche Gehör, weil er sich bis dato nicht dazu habe äussern können. In materieller
Hinsicht habe er Anspruch auf ungekürzte Taggeldleistungen, weil ihm ein
Berufswechsel nicht habe zugemutet werden können. Bezüglich der Rente sei der
versicherte Verdienst unzulässig ermittelt worden, indem auf eine (hypothetische)
Stundenzahl gemäss GAV anstelle seines tatsächlichen Einkommens vor dem Unfall
abgestellt worden sei. Dieser Fehler sei schon im Einspracheverfahren einlässlich
gerügt worden. Abzustellen sei auf einen versicherten Verdienst von Fr. 69'745.--;
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dieser Betrag habe auch Grundlage für die Bemessung der Beiträge gebildet. Darauf
sei die Beschwerdegegnerin in ihrem Entscheid jedoch nicht eingegangen, womit das
rechtliche Gehör verletzt worden sei. Für den Fall der Heilung des Mangels im
Beschwerdeverfahren sei dies bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen. Weiter lässt
der Beschwerdeführer vorbringen, dass die Beschwerdegegnerin ihre
Untersuchungspflicht verletzt habe, indem sie sich nur auf die kreisärztliche Beurteilung
(UV-act. 22) gestützt habe. Der Kreisarzt habe ihn nur sehr oberflächlich untersucht,
und seine Beurteilung stehe im offensichtlichen Widerspruch zum ABI-Gutachten (UV-
act. 140), zum Gutachten von Dr. med. H._, Facharzt FMH für Innere Medizin, vom
12. Juli 2005 (UV-act. 96) und zur Beurteilung des Hausarztes vom 20. Januar 2005
(UV-act. 91), weshalb sich weitere Abklärungen aufdrängten. Weil das
Zumutbarkeitsprofil nicht zutreffe, sei auch der massgebliche Invaliditätsgrad unkorrekt
ermittelt worden. Was die Adäquanz der psychischen Erwerbsunfähigkeit betreffe, so
liege mindestens ein mittelschweres Ereignis im Grenzbereich zu den leichten Unfällen
vor. Da zwei der rechtsprechungsgemäss massgeblichen Kriterien (Dauerschmerzen,
volle somatisch bedingte Arbeitsunfähigkeit) in besonders ausgeprägter Form erfüllt
seien, sei auch die Adäquanz der Unfallfolgen zu bejahen. Schliesslich sei die
Integritätsentschädigung zu tief ausgefallen. Die vom Kreisarzt ermittelte
Funktionsstörung sei nämlich falsch, weil von einer Belastbarkeit der Schulter auch
über der Horizontalen ausgegangen worden sei. Gemäss ABI-Gutachten sei nur eine
Flexion und Abduktion vor der Körperebene von 70° möglich. Ausserdem beurteile Dr.
H._ die künftige Entwicklung des Gesundheitsschadens als schlecht. Somit sei von
einer Verschlimmerung auszugehen, weshalb die Integritätsentschädigung neu zu
bemessen sei.
B.b In der Beschwerdeantwort vom 6. März 2008 beantragt die Beschwerdegegnerin
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung führt sie
aus, dass die formlose Verfügung vom 27. August 2004 (UV-act. 29) hinsichtlich der
Taggeldkürzung bis zum Schreiben des Rechtsvertreters vom 8. September 2006 (UV-
act. 130) längst Rechtsbeständigkeit erlangt habe. Es habe keine Rechtspflicht
bestanden, sich im Einspracheentscheid mit dem Taggeldanspruch zu befassen. Dort
seien deshalb bloss die wesentlichen Gründe wiederholt und in der Sache selbst keine
Wiedererwägung vorgenommen worden. Soweit in der Beschwerde die Taggeldhöhe
für die Zeit vom 12. Juli 2004 bis 31. Juli 2005 thematisiert werde, könne darauf nicht
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eingetreten werden, da keine Rechtspflicht zur Wiedererwägung bestehe. Auch könne
deshalb die Beschwerde nicht als Rechtsverweigerungsbeschwerde behandelt werden.
Hinsichtlich der Verfahrensdauer des Einspracheverfahrens verweist die
Beschwerdegegnerin auf das schleppende Verhalten des Beschwerdeführers bis zum
Einreichen der Einsprachebegründung, weshalb es ihm nicht anstehe, diesbezüglich
die Beschwerdegegnerin zu rügen. Das ABI-Gutachten sei im Einspracheentscheid nur
am Rande im Zusammenhang mit den längst bekannten psychischen Problemen des
Beschwerdeführers und der Adäquanzprüfung erwähnt worden. Damit sei dem
Gutachten in medizinischer Hinsicht keine entscheidrelevante Bedeutung
zugekommen, weshalb keine Gehörsverletzung vorliege. Auch die Höhe des
versicherten Verdienstes sei rechtsgenüglich begründet worden. Allfällige
Gehörsverletzungen könnten als geheilt betrachtet werden. Für den Fall, dass die
gewählte Berechnungsweise nicht akzeptiert werden sollte, präsentiert die
Beschwerdegegnerin eine alternative Rechnungsvariante mit einem versicherten
Verdienst von Fr. 68'650.--. Sie führt weiter aus, dass die kreisärztliche
Zumutbarkeitsbeurteilung auf einer zweimaligen Untersuchung des Beschwerdeführers
beruhe und sowohl für sich allein wie auch im Hinblick auf die gesamte Aktenlage
überzeugend und schlüssig sei. In Bezug auf die psychischen Störungen des
Beschwerdeführers fehle es mangels einer adäquaten Unfallkausalität an einer
Leistungspflicht des Unfallversicherers. Da ein banaler/leichter Unfall vorliege, sei die
Adäquanz ohne weitere Prüfung zum Vornherein zu verneinen. Auch bei Annahme
eines mittelschweren Ereignisses im Grenzbereich zu den leichten Fällen würde es an
der Adäquanz fehlen, da die massgebenden Kriterien weder in gehäufter noch in
auffallender Weise gegeben wären. Am Invaliditätsgrad von 17% sowie an der
Integritätseinbusse von 10% werde festgehalten.
B.c Mit Replik vom 17. April 2008 und Duplik vom 29. April 2008 bestätigen die
Parteien ihre Standpunkte. Auf die Darlegungen wird - soweit entscheidrelevant - in
den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.
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1.1 Der Beschwerdeführer macht vorab eine Rechtsverweigerung geltend, weil die
Beschwerdegegnerin trotz wiederholter Aufforderung keine Verfügung über die
vollzogene Taggeldkürzung für den Zeitraum vom 12. Juli 2004 bis 31. Juli 2005
erlassen habe. - Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind
oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der
Versicherungsträger schriftlich eine Verfügung zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR
830.1]). Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1
ATSG fallen, können nach Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt
werden; diesfalls räumt Abs. 2 dieser Bestimmung der betroffenen Person die
Möglichkeit ein, den Erlass einer Verfügung zu verlangen. Gemäss Art. 124 lit. b der
Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) ist eine Verfügung
insbesondere über die Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zu
erlassen. Gemäss Art. 56 Abs. 2 ATSG kann Beschwerde erhoben werden, wenn der
Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung
oder keinen Einspracheentscheid erlässt. Das mit einer derartigen
Rechtsverweigerungsbeschwerde verfolgte rechtlich geschützte Interesse besteht
darin, einen an eine gerichtliche Beschwerdeinstanz weiterziehbaren Entscheid zu
erhalten (Urteil des Bundesgerichts vom 12. März 2008 i/S A., M., T. und S.
[8C_23/2007], Erw. 1). Die Beschwerdegegnerin wäre grundsätzlich verpflichtet
gewesen, den Entscheid über die Taggeldkürzung vom 27. August 2004 nicht formlos,
sondern in Form einer Verfügung mitzuteilen. In Analogie zu Art. 51 Abs. 2 ATSG kann
die versicherte Person jedoch einen Entscheid in Form einer Verfügung verlangen. In
diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach allfälligen zeitlichen Grenzen dieser
Befugnis (BGE 134 V 145 Erw. 5.1). Die versicherte Person kann einen
unzulässigerweise im formlosen Verfahren erlassenen Entscheid des Unfallversicherers,
die Taggelder zu kürzen, nicht zeitlich unbeschränkt in Frage stellen. Unterbleibt eine
fristgerechte Intervention, entfaltet der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid in
gleicher Weise Rechtswirkungen, wie wenn er im durch Art. 51 Abs. 1 ATSG
umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre (BGE 134 V 145 Erw. 5.2 mit
Hinweisen). Das Bundesgericht setzte die zeitliche Begrenzung im erwähnten Urteil auf
ein Jahr fest. Eine längere Frist kommt allenfalls dann in Frage, wenn die betroffene
Person - insbesondere wenn sie rechtsunkundig und nicht anwaltlich vertreten ist - in
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guten Treuen annehmen durfte, der Versicherer habe noch keinen abschliessenden
Entscheid fällen wollen und sei mit weiteren Abklärungen befasst (BGE 134 V 145 Erw.
5.3.2). Die Rechtsbeständigkeit wird erreicht, wenn anzunehmen ist, dass die
versicherte Person sich mit einer getroffenen Regelung abgefunden hat. Dies ist nach
der Rechtsprechung dann der Fall, wenn sie sich nicht innert einer (nach den
Umständen) angemessenen Überlegungs- und Prüfungsfrist dagegen verwahrt (BGE
122 V 367 Erw. 3 mit Hinweisen).
1.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer jeweils sinngemäss mitteilte, dass sie noch keinen abschliessenden
Entscheid betreffend die Taxation der Arbeitsunfähigkeit erlassen habe, sondern dass
sie noch weitere ärztliche Untersuchungen abwarte, dabei jedoch vorerst an ihrer
Taxation festhalte (UV-act. 29, 55). Der Beschwerdeführer durfte angesichts dieser
Umstände darauf vertrauen, dass es sich bei der erwähnten Taxation um eine
vorläufige Entscheidung handle, hinsichtlich welcher sich die Beschwerdegegnerin eine
erneute Prüfung vorbehalte. Sodann wurde die Beschwerdegegnerin von der
Krankenkasse SKBH bzw. vom Beschwerdeführer über den Stand des Verfahrens
gegen die Krankenkasse orientiert (vgl. UV-act. 55, 99, 100). Der Beschwerdeführer
setzte nämlich den Streit um die Vorleistungspflicht durch alle Instanzen fort, woraus
auch ersichtlich ist, dass er sich nicht mit der Taggeldkürzung abgefunden hatte. Das
hängige Verfahren betreffend Vorleistungspflicht bewirkte insbesondere, dass die
medizinischen Beurteilungen erneut zur Diskussion standen und eine abschliessende
Klärung nicht vorlag. Sodann verlangte der Beschwerdeführer nach Eingang des
jeweiligen Gerichtsentscheides eine Verfügung betreffend der Taggeldfrage, nachdem
die Gerichte eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und somit eine
Vorleistungspflicht des Krankenversicherers verneint hatten (UV-act. 128, 130, 143). Ein
Zurückkommen der Beschwerdegegnerin auf die Taggeldfrage drängte sich
insbesondere mit der Beendigung dieses Gerichtsverfahrens auf. Dennoch verweigerte
sie den Erlass einer Verfügung und verwies auf das noch hängige Einspracheverfahren
betreffend Rente und Integritätsentschädigung (UV-act. 132). Immerhin wartete die
Beschwerdegegnerin das Bundesgerichtsurteil vom 30. Oktober 2007 ab, bevor sie in
ihrem Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2007 auf die Taggeldfrage zurückkam
(UV-act. 146). Unter diesen Umständen durfte der Beschwerdeführer davon ausgehen,
dass die Beschwerdegegnerin die Taggeldfrage noch nicht abschliessend beurteilt
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hatte. Was sodann den Beginn einer angemessen Überlegungs- und Prüfungsfrist
betrifft, so ist diese nicht beim Eingang der formlos erklärten Taggeldfestlegung vom
27. August 2004 anzusetzen, sondern frühestens zum Zeitpunkt, als der
Beschwerdeführer nicht mehr ohne weiteres vom Bestehen einer Vorleistungspflicht
des Krankenversicherers ausgehen konnte. Dies war mit Eingang des Entscheids des
kantonalen Versicherungsgerichts vom 19. Juni 2006 der Fall. Aufgrund der Schreiben
des Rechtsvertreters vom 2. August 2006 bzw. 8. September 2006 ist die Frist von
einem Jahr bei anwaltlicher Vertretung gewahrt. Die Beschwerdegegnerin wäre deshalb
verpflichtet gewesen, eine anfechtbare Verfügung hinsichtlich der Taggeldfestlegung zu
erlassen. Die diesbezügliche Unterlassung stellt grundsätzlich eine
Rechtsverweigerung dar. Zu prüfen bleibt, welche Folgen daraus resultieren.
1.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass ihr bei (falscher) Annahme der
fehlenden Rechtsbeständigkeit des Schreibens vom 27. August 2004 kein
Fehlverhalten zur Last gelegt werden könne. Diesfalls entspräche der
Einspracheentscheid vom 20. Dezember 2007 auch i.S. Taggeld einer anfechtbaren
Verfügung (act. G 3 S. 3). Wird auf der Stufe des Einspracheentscheids eine
Angelegenheit erstmals verfügt, so wird dem Beschwerdeführer eine Instanz zur
Überprüfung der Streitsache vorenthalten. Dies entspricht einer Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Von der Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen
Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels jedoch dann
abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
wären (BGE 116 V 182 Erw. 3d). Dies ist hier der Fall, weshalb die Frage, welche
Arbeitsunfähigkeit dem UV-Taggeld in der Zeit vom 12. Juli 2004 bis 31. Juli 2005
zugrunde zu legen ist, in diesem Verfahren zu beantworten ist. Auch wenn eine
Rechtsverweigerung wie erwähnt grundsätzlich zu bejahen ist, hat diese somit nicht die
Rückweisung an die Beschwerdegegnerin zum Verfügungserlass zur Folge.
1.4 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht im Weiteren die lange
Verfahrensdauer und macht damit sinngemäss eine Rechtsverzögerung geltend. Der
Krankenversicherer verlangte zusammen mit seiner Einsprache vom 27. Februar 2006
gegen die Verfügung vom 4. Januar 2006 die Sistierung des Einspracheverfahrens, bis
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ein rechtskräftiger Entscheid betreffend die Vorleistungspflicht vorliege (UV-act. 118).
Auf Grund des Weiterzugs der Streitsache an das Bundesgericht durch den
Beschwerdeführer war dies erst im Herbst 2007 der Fall (UV-act. 144). Vom
Sistierungsgesuch unterrichtete die Beschwerdegegnerin den Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers offenbar nicht und gewährte diesem - wenn auch erst im August
2006 - mündlich eine Nachfrist zur ergänzenden Einsprachebegründung (vgl. UV-act.
115, 129). Weil das Bundesgericht in der Folge mit Urteil vom 30. Oktober 2007 eine
Vorleistungspflicht verneinte, zog der Krankenversicherer seine Einsprache gegen die
Verfügung der Beschwerdegegnerin zurück (UV-act. 143). Unter diesen Umständen ist
die lange Verfahrensdauer bis zum Einspracheentscheid erklärbar und eine nicht
begründete Rechtsverzögerung zu verneinen.
1.5 Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin habe das
rechtliche Gehör mehrfach verletzt, indem sie einerseits das Akteneinsichtsrecht und
andererseits die Begründungspflicht verletzt habe. - Die Parteien haben gemäss Art. 42
ATSG Anspruch auf rechtliches Gehör. Sie müssen nicht angehört werden vor
Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind. Nach Art. 47 Abs. 1 lit. b ATSG
steht die Akteneinsicht den Parteien für die Daten zu, die sie benötigen, um einen
Anspruch oder eine Verpflichtung nach einem Sozialversicherungsgesetz zu wahren
oder zu erfüllen oder um ein Rechtsmittel gegen eine auf Grund desselben Gesetzes
erlassene Verfügung geltend zu machen (vgl. dazu Michele Albertini, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des
modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 248; vgl. auch U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2.
A., N 24 zu Art. 47 ATSG; BGE 132 V 387 Erw. 3.1 und 6.2). Die Beschwerdegegnerin
wäre verpflichtet gewesen, dem Beschwerdeführer die Akteneinsicht anzubieten, weil
sie das ABI-Gutachten vom 22. März 2007 beigezogen hatte. Dabei ist es unerheblich,
ob das Aktenstück den Entscheid in der Sache zu beeinflussen vermochte (BGE 132 V
387 Erw. 3.2). Ein solches Vorgehen lag umso näher, als die IV-Stelle das ABI-
Gutachten der Beschwerdegegnerin zustellte, weil sie im Rahmen der Akteneinsicht
vom Begehren des Beschwerdeführers um interdisziplinäre Abklärung Kenntnis erhielt.
Weil die IV-Stelle eine solche bereits veranlasst hatte, stellte sie das Gutachten der
Beschwerdegegnerin zu (UV-act. 140). Es liegt bei diesem Sachverhalt eine Verletzung
des Akteneinsichtsrechts vor.
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Art. 52 Abs. 2 ATSG schreibt vor, dass Einspracheentscheide zu begründen sind.
Hinsichtlich der Begründung gelten die von der Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV
und Art. 4 Abs. 1 aBV entwickelten Grundsätze. Danach soll die Begründungspflicht
verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem
Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies
ist nur möglich, wenn er sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kann.
In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies
bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen
Behauptung oder jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann
sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. BGE
126 V 80 Erw. 5b/dd mit Hinweis). - Aus dem Einspracheentscheid vom 20. Dezember
2007 ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin die Ausführungen des
Beschwerdeführers betreffend versicherter Verdienst (UV-act. 135 S. 7) pauschal
zurückgewiesen hat, indem sie festhielt, gegen ihre Berechnung liesse sich nichts
einwenden (UV-act. 146 S. 7). Damit kam die Beschwerdegegnerin ihrer
Begründungspflicht nicht nach, weshalb eine Gehörsverletzung zu bejahen ist.
Verletzungen des rechtlichen Gehörs im Sinne einer Verletzung der Begründungspflicht
bzw. des Rechts auf Akteneinsicht sind formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf
Akteneinsicht und Begründung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde
in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben
praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und
dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt wurde, sich vor
einer Instanz äussern kann, welche sowohl die Tat- als auch die Rechtsfragen
uneingeschränkt überprüft (BGE 115 V 297 Erw. 2h). - Vorliegend können die
Voraussetzungen einer Heilung der Gehörsverletzung hinsichtlich der Akteneinsicht
sowie der mangelnden Begründung im Sinn eines Grenzfalls gerade noch als erfüllt
betrachtet werden. Der Beschwerdeführer hat sich in diesem Verfahren ausführlich zum
ABI-Gutachten äussern und damit einen weiteren Aspekt der gesundheitlichen
Beurteilung thematisieren können. Hinsichtlich der mangelnden Begründung ist
festzuhalten, dass diese Gehörsverletzung doch recht erheblich erscheint, ist die
Prüfung der Einwände zum versicherten Verdienst im bisherigen Verfahren doch
gänzlich unterblieben. Da die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Prozess immerhin
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eine alternative Beurteilung angeboten und ihre entscheidrelevanten Überlegungen
dargetan hat, würde eine Rückweisung der Sache auf Grund dieser
Gehörsverletzungen jedoch zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen. Da die Rückweisung vom Beschwerdeführer auch nicht verlangt
wird, ist davon abzusehen und die Verletzung trotz ihrer Schwere zu heilen.
2.
2.1 In materieller Hinsicht ist die Bemessung des Taggeldes in der Zeit vom 12. Juli
2004 bis 31. Juli 2005 sowie der Rente und der Integritätsentschädigung streitig. Die
Beschwerdegegnerin legte im Einspracheentscheid die Grundsätze des Anspruchs auf
Versicherungsleistungen (Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetztes über die
Unfallversicherung [UVG; SR 832.20]), die Bestimmungen über das Taggeld sowie die
Invaliditätsbemessung bei erwerbstätigen Versicherten (Art. 16 ATSG und Art. 18 UVG;
vgl. BGE 130 V 343 Erw. 3.4) und des Anspruchs auf Integritätsentschädigung
zutreffend dar. Darauf wird verwiesen.
2.2 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers rügt, dass die kreisärztlichen
Beurteilungen in einem offensichtlichen Widerspruch zur Einschätzung von Dr. H._
oder zum ABI-Gutachten stünden (act. G 1). Hinsichtlich des Beweiswerts eines
Arztberichts ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung entscheidend, ob er für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die
geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten bzw. der Anamnese
abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in
der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen
des Experten begründet sind (BGE 125 V 351 Erw. 3a). Auch Gutachten, welche der
Unfallversicherer während des Administrativverfahrens von seinen eigenen Ärzten
einholt, sind beweistauglich, solange ihre Richtigkeit nicht durch konkrete Indizien
erschüttert wird. Ebenso sind ärztliche Beurteilungen aufgrund der Akten nicht an sich
unzuverlässig, wenn genügend Unterlagen von persönlichen Untersuchungen
vorhanden sind (BGE 125 V 351 Erw. 3b/bb; RKUV 1993, 95).
2.3 Kreisarzt Dr. C._ teilte nach der Untersuchung vom 10. Mai 2005 mit, dass eine
einigermassen korrekte Untersuchung vom Beschwerdeführer aktiv verunmöglicht und
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torpediert worden sei. Die unter diesen Umständen durchgeführte Untersuchung habe
dennoch eindeutig erkennen lassen, dass sich innerhalb der letzten 10 Monate keine
Befundänderung objektivierbar ergeben habe (UV-act. 71). Dr. C._ diagnostizierte ein
degeneratives Schulterleiden mit Insuffizienz der Supraspinatussehne und Retraktion
sowie eine leichte bis mässige AC-Gelenksarthrose. Es bestehe eine recht gute
Kompensationsmöglichkeit durch die übrige Schultergürtelmuskulatur respektive durch
die intakten Anteile der Rotatorenmanschette. Ein typisches Impingement sowie eine
Instabilität des AC-Gelenkes fand er nicht. Er hielt deshalb an seiner
Arbeitsfähigkeitseinschätzung vom 7. Juli 2004 fest (UV-act. 69). Dr. C._ schätzte
damals die Arbeitsfähigkeit auf 75% ab 12. Juli 2004 ein. Einzige Einschränkung
bestehe bei Arbeiten während längerer Zeit auf und über Schulterhöhe unter
gleichzeitiger Kraftanwendung oder mit langem Hebel (gestreckter Ellbogen). Alle
Einsätze und Arbeiten unterhalb der Horizontalen seien in vollem Umfang und bei voller
Präsenz zumutbar (UV-act. 22). Aus dieser Einschätzung ist nicht abschliessend
ersichtlich, ob diese lediglich die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf beurteilt oder
auch diejenige in einer adaptierten Tätigkeit. Wäre von einer 75%igen Arbeitsfähigkeit
in der angestammten Tätigkeit auszugehen, so stünde diese Einschätzung im
Widerspruch zu den Beurteilungen der Fachärzte des Kantonsspitals St. Gallen und der
ABI-Gutachter, welche eine volle Arbeitsunfähigkeit für alle schwere körperliche
Arbeiten bestätigten (UV-act. 41, 140 S. 22). Die Untersuchung des Kreisarztes am 10.
Mai 2005 war durch das Verhalten des Beschwerdeführers massiv erschwert, so dass
keine korrekte klinische Untersuchung möglich war (UV-act. 69). Dadurch sind auch die
Schlussfolgerungen des Kreisarztes in Frage gestellt. Anlässlich der Untersuchung
durch die Ärzte des ABI zeigte sich zwar nach wie vor ein demonstratives Gebaren,
welches eine detaillierte Abklärung verhinderte. Jedoch ist aus den
Untersuchungsergebnissen des ABI ersichtlich, dass die Ärzte zu einer
aussagekräftigen Beurteilung kommen konnten. Unter diesen Umständen ist auf das
umfassende und nachvollziehbar begründete Gutachten des ABI abzustellen. Von
medizinischen Beweisergänzungen im Sinne eines weiteren interdisziplinären
Gutachtens ist abzusehen, da hiervon keine entscheidrelevanten neuen Erkenntnisse
zu erwarten sind. Was schliesslich die Beurteilung von Dr. med. D._ betrifft, welcher
den Beschwerdeführer neu als Hausarzt in der Praxis von Dr. B._ betreute, kann dem
hausärztlichen Bericht nicht in gleicher Weise Beweiswert zugemessen werden wie den
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übrigen medizinischen Beurteilungen: Seine Schlussfolgerung vom 20. Januar 2005,
wonach eine Arbeitsunfähigkeit von 100% vorliege, wofür der Status nach
Rotatorenmanschettenruptur rechts, eine ausgeprägte AC-Gelenksarthrose rechts,
eine hypertrophierende AC-Gelenksarthrose links, eine arterielle Hypertonie, ein
Carpaltunnelsyndrom rechts, eine rezidivierende Uretrolithiasis, eine vorzeitige Alterung
sowie eine Adipositas per magna verantwortlich seien (UV-act. 91), hilft insofern nicht
weiter, als sich dieser Arzt mit der Frage der Zumutbarkeit einer dem
Gesundheitsschaden angepassten Tätigkeit überhaupt nicht auseinandersetzte.
Das Bundesgericht verneinte im Urteil vom 30. Oktober 2007 hinsichtlich des
Zeitraums vom 12. Juli 2004 bis 31. Juli 2005 krankheitsbedingte Ursachen sowohl für
die 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit (Erw. 3.2.1 des Urteils)
als auch hinsichtlich einer Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit
(Erw. 3.2.2 des Urteils). Die ABI-Gutachter führten die von ihnen bestätigte
Arbeitsunfähigkeit ausschliesslich auf die chronischen Schulterschmerzen zurück. Den
Beginn der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit (100%) sowie in einer
adaptierten Tätigkeit (20%) setzten sie auf den November 2003 bzw. auf das Datum
des hier zur Diskussion stehenden Unfalls (vgl. UV-act. 140 S. 19f, Ziffer 5.1 und 6.3).
Auf die Einschätzung der ABI-Gutachter ist nachstehend abzustellen. Im Ergebnis lässt
es sich somit nicht beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin für die
Taggeldbemessung in der Zeit vom 12. Juli 2004 bis 31. Juli 2005 von einer
Arbeitsunfähigkeit von 25% ausging (UV-act. 29) und für die Folgezeit den
Rentenanspruch prüfte und verfügte.
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte im angefochtenen Entscheid (S. 4) den
adäquaten Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und den psychischen
Beschwerden. Beim Ereignis vom 23. November 2003 handle es sich unter
ausschliesslicher Berücksichtigung des augenfälligen Geschehensablaufs um einen
banalen/leichten Unfall, weshalb die adäquate Unfallkausalität ohne weitere Prüfung
zum vornherein zu verneinen sei. Der Beschwerdeführer macht geltend, auf Grund des
spezialärztlichen Berichts von Dr. med. E._, Eidg. Fachärztin für Psychiatrie und
Psychotherapie, vom 12. Januar 2008 sei erstellt, dass er an einer posttraumatischen
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Belastungsstörung mit der Folge einer Wesensveränderung (ICD-10 43.1), einem
chronischen Schmerzsyndrom und einer depressiven Störung mit mittelgradigen und
schweren Episoden (ICD-10 F 33, 11) leide (act. G 1.1/9). Der adäquate
Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall und diesen psychischen Beschwerden sei
zu bejahen.
Der ABI-Gutachter Dr. med. F._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH,
stellte anlässlich der Untersuchung vom 5. Februar 2007 als Diagnose ohne Einfluss
auf die Arbeitsfähigkeit eine reaktive, leichte depressive Episode mit somatischen
Symptomen fest (ICD-10 F32.01). Diese depressive Episode sei Reaktion auf die länger
anhaltende Arbeitslosigkeit. Durch eine adäquate pharmakologische Behandlung,
welche zurzeit bei mangelnder Patientencompliance nicht gegeben sei, könne der
Beschwerdeführer voraussichtlich weitgehend Symptomfreiheit erlangen, sodass ein
volles Pensum zumutbar wäre (UV-act. 140 S. 12f). Dr. E._ behandelt den
Beschwerdeführer seit dem 19. Januar 2007. Die Ärztin begründete die von ihr gestellte
Diagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung nicht. Nach ICD-Diagnostik kann
eine solche Diagnose innerhalb von sechs Monaten nach einem aussergewöhnlichen
Trauma festgestellt werden, wenn zugleich eine typische, diagnostisch nicht anders
erklärbare Psychopathologie vorliegt (Internationale Klassifikation psychischer
Störungen: ICD-10, Kapitel V (F); klinisch diagnostische Leitlinien /
Weltgesundheitsbehörde, 4. Auflage, S. 169f.). Das Trauma, welches der
Beschwerdeführer durch das Herunterfallen des Kantholzes mit nachfolgendem Schlag
auf seine Schulter erlitt, kann nicht als aussergewöhnlich im erwähnten Sinn bezeichnet
werden. Sodann ist aus den medizinischen Akten innerhalb der Zeitspanne von sechs
Monaten kein Hinweis auf psychische Probleme zu finden. Damit ist nach dem
Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erstellt, dass der
Beschwerdeführer durch das Unfallereignis eine posttraumatische Belastungsstörung
erlitt. Damit ergeben sich Zweifel an den daraus abgeleiteten Diagnosen von Dr. E._
wie der Wesensveränderung oder Anpassungsstörung mit langdauernder depressiver
und ängstlicher Reaktion, welche zusammen mit einem chronischen Schmerzsyndrom
sowie einer depressiven Störung mit mittelgradigen und schweren Episoden eine
100%ige Arbeitsunfähigkeit verursachen würden. Sodann ist nicht ersichtlich, ob Dr.
E._ über sämtliche Akten verfügte, als sie ihre Einschätzung abgab. Unter diesen
Umständen kann auf die Einschätzung von Dr. E._ nicht abgestellt werden. Weil es
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gemäss der Beurteilung des ABI-Gutachtens zwar an einer psychiatrischen Diagnose
mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit fehlt, jedoch von den Gutachtern die Fortsetzung
der integrierten psychiatrischen antidepressiven Behandlung befürwortet wurde (UV-
act. 140 S. 13, 22), ist der adäquate Kausalzusammenhang zu prüfen.
3.2 Selbst wenn konkret ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen den
psychischen Beschwerden und dem Unfall zu bejahen wäre, müsste - wie nachfolgend
zu zeigen sein wird - das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs verneint
werden. Die Rechtsprechung verlangt für eine Bejahung der Adäquanz im Einzelfall,
dass der Unfall objektiv eine gewisse Schwere aufweist bzw. ernsthaft ins Gewicht fällt.
Bei banalen Unfällen, z.B. bei einem gewöhnlichen Sturz oder geringfügigem
Anschlagen des Kopfes, kann der adäquate Kausalzusammenhang in der Regel ohne
weiteres verneint werden. Ein leichter Unfall kann nur dann adäquate Ursache einer
psychisch bedingten Erwerbsunfähigkeit sein, wenn die unmittelbaren Unfallfolgen
geeignet waren, psychische Störungen hervorzurufen, und wenn die bei Unfällen
mittleren Grades herangezogenen Kriterien kumuliert oder in besonderer Schwere
auftreten (RKUV 1992, 249). Handelt es sich um einen Unfall im mittleren Bereich, der
dem Grenzbereich zu den leichten Unfällen zuzuordnen ist, müssen die Kriterien in
gehäufter oder auffallender Weise erfüllt sein, damit die Adäquanz bejaht werden kann
(BGE 115 V 133 Erw. 6c bb). Der konkret in Frage stehende Unfall vom 26. November
2003 - heftiger Schlag auf die Schulter durch ein schweres Kantholz (UV-act. 1) - lässt
sich auch mit Blick auf die unmittelbaren somatischen Unfallfolgen den leichten
Ereignissen im Grenzbereich zu den mittelschweren Unfällen zuordnen. Soweit von
einem Unfall im mittleren Bereich ausgegangen würde, müssten weitere objektiv
erfassbare Umstände, welche unmittelbar mit dem Unfall in Zusammenhang stehen
oder als direkte oder indirekte Folge davon erscheinen, in eine Gesamtwürdigung
miteinbezogen werden. Dabei wären von Bedeutung das Vorliegen von besonders
dramatischen Begleitumständen oder die besondere Eindrücklichkeit des Unfalls, die
Schwere oder besondere Art der erlittenen Verletzungen, eine ungewöhnlich lange
Dauer der ärztlichen Behandlung, körperliche Dauerschmerzen, eine ärztliche
Fehlbehandlung, welche die Unfallfolgen erheblich verschlimmert, ein schwieriger
Heilungsverlauf und erhebliche Komplikationen sowie der Grad und die Dauer der
physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit (BGE 115 V 133 Erw. 6c aa). Beim streitigen
Unfall handelte es sich um kein besonders eindrückliches Ereignis; auch von
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dramatischen Begleitumständen kann nicht gesprochen werden. Die erlittenen
Verletzungen waren nicht von besonderer Schwere oder von der Art, die
erfahrungsgemäss geeignet ist, psychische Fehlentwicklungen auszulösen. Das
unfallkausale Beschwerdebild an der rechten Schulter war bereits gemäss Beurteilung
des Kreisarztes vom Juli 2004 - bei positiver Entwicklung hinsichtlich des organischen
Befundes - durch Selbstlimitation überlagert (UV-act. 22). Die ABI-Gutachter
erachteten aus orthopädischer Sicht das Leiden des Beschwerdeführers zwar teilweise
behandelbar. Der Erfolg von entsprechenden Massnahmen sei allerdings nur bei guter
Motivation und Kooperation zu erwarten, an der grosse Zweifel bestehen würden, so
dass von operativen Massnahmen dauerhaft abzusehen sei. Es bestehe eine
erhebliche Diskrepanz zwischen der Funktionalität des rechten Armes bei der expliziten
Prüfung und in abgelenkter Situation, so dass trotz objektivierbarer organischer
Veränderungen von einer nicht unwesentlichen Selbstlimitation aufgrund
nichtorganischer Komponenten ausgegangen werden müsse. Das Gebaren des
Beschwerdeführers wirke zudem zeitweise sehr demonstrativ (UV-act. 140 S. 18f). Die
theoretisch mögliche ärztliche Behandlung hätte somit zwar relativ lange gedauert; sie
liess sich allerdings im Wesentlichen aus Gründen einer (unfallfremden)
Selbstlimitation, welche ihrerseits zu Verzögerungen im Verlauf führte, nicht realisieren.
Eine langdauernde Behandlung lässt sich vor diesem Hintergrund nicht bejahen. Auch
das Kriterium von Grad und Dauer der physisch bedingten Arbeitsunfähigkeit kann
nicht als gegeben erachtet werden, indem die ABI-Gutachter wie erwähnt bereits kurz
nach dem streitigen Unfall eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit
als zumutbar erachteten, und die Ärzte des Kantonsspitals sogar eine
uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer solchen Tätigkeit bestätigten (UV-act. 31,
41). Auch wenn im Weiteren das Kriterium der körperlichen Dauerschmerzen als
gegeben zu erachten wäre, so würde dies allein für die Bejahung des
Kausalzusammenhangs nicht genügen, da die vorerwähnten Kriterien in gehäufter oder
auffallender Weise vorliegen müssen, wenn keinem Einzelkriterium besonderes oder
ausschlaggebendes Gewicht zukommt (vgl. BGE 115 V 133 Erw. 6c bb und Urteil des
Bundesgerichts vom 4. April 2007 i/S S. [U 92/06], Erw. 4.5 am Schluss). Nach dem
Gesagten ist davon auszugehen, dass der in Frage stehende Unfall nicht geeignet war,
eine psychische Fehlreaktion adäquat kausal zu bewirken.
4.
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4.1 Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Renten der innerhalb eines
Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG, Art. 22 Abs. 4 UVV). Nach
Art. 24 Abs. 1 UVV wird der versicherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der
Versicherte ohne Militärdienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit,
Mutterschaft, Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte.
4.2 Die Beschwerdegegnerin bestätigte im Einspracheentscheid die Berechnung des
versicherten Verdienstes gemäss Verfügung vom 4. Januar 2006 mit Fr. 64'047.-- (vgl.
UV-act. 102, 103, 146 S. 7). Dort stellte sie nicht auf den effektiven Bruttolohn ab,
sondern multiplizierte die Jahresstundenzahl gemäss GAV (2'112 Stunden) mit den im
Vorunfalljahr (26. November 2002 bis 25. November 2003) tatsächlich ausgerichteten
Stundenlöhnen (Fr. 26.90 ab 26. November 2002 und Fr. 27.30 ab 1. Januar 2003) und
addierte zum entsprechenden Ergebnis (Fr. 57'599.--) die Gratifikation (Fr. 4'798.--)
sowie die Treueprämie von Fr. 1'650.-- (UV-act. 102). Die Arbeitgeberin wies für den
erwähnten Zeitraum einen tatsächlich ausgerichteten Lohn von Fr. 67'280.25 aus. Zu
diesem Betrag addierte sie die nicht von ihr gedeckten Ausfälle wegen Krankheit und
Kurzarbeit von total Fr. 2'464.25 und ermittelte so einen Verdienst von Fr. 69'744.50
(UV-act. 75.1, 75). Zu der Berechnung gemäss Beschwerdeantwort vom 6. März 2008
mit einem versicherten Verdienst von Fr. 68'650.-- ist festzuhalten, dass die
Gratifikation (8.3% bzw. Fr. 3'732.20) und die Ferienvergütung (13% bzw. Fr. 5'845.60)
hier auf der Basis des Grundlohnes (Fr. 44'966.--) bemessen wurden. Die Arbeitgeberin
bescheinigte diesbezüglich jedoch mit Fr. 4'893.95 (Gratifikation aufsummiert) und Fr.
6'783.05 (Ferienentschädigung aufsummiert) Beträge, welche auf dem gesamten
Bruttolohn basieren (UV-act. 75.1). Auf diese tatsächlich ausgerichteten Beträge ist
abzustellen.
Hinsichtlich des Krankentaggeldes im massgebenden Zeitraum ergeben sich ebenfalls
Differenzen: Während sich die Beschwerdegegnerin für das tatsächlich ausgerichtete
Krankentaggeld auf die Angaben des Krankentaggeldversicherers stützte (Fr. 3'694.95
gemäss UV-act. 87), bestätigte die Arbeitgeberin mit Fr. 3'421.25 (Fr. 2'189.60 + Fr.
1'231.65) einen tieferen Betrag (UV-act. 75.1). Nachstehend ist von dem vom
Krankentaggeldversicherer bescheinigten Betrag von Fr. 3'694.95 auszugehen. Hinzu
kommt der vom Krankentaggeld nicht gedeckte Anteil von Fr. 923.75 (Fr. 3'694.95 :
80% x 20%). Grössere Abweichungen liegen bezüglich des Lohnanspruchs für
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Kurzarbeitsphasen vor. Die Arbeitgeberin bezifferte die für den Beschwerdeführer im
massgebenden Zeitraum bezogene Kurzarbeitsentschädigung mit Fr. 3'756.50 (Fr.
2'970.25 + Fr. 786.25; UV-act. 75.1) und den nicht gedeckten Arbeitsausfall mit
Fr. 1'149.25 (Fr. 908.70 + Fr. 240.55; UV-act. 75.1), woraus sich ein Betrag von
insgesamt Fr. 4'905.75 errechnete. Die Beschwerdegegnerin stellte demgegenüber auf
die Arbeitsausfälle (100%) von Fr. 1'245.95 (gerundet) und Fr. 4'611.80 (gerundet)
gemäss Kurzarbeitsentschädigungs-Abrechnungen (Beilagen zu UV-act. 75), d.h. auf
ein Betrag von insgesamt Fr. 5'857.75 ab. Dadurch erübrigte sich auch eine separate
Berechnung des nicht gedeckten Arbeitsausfalls. Es erscheint sachlich gerechtfertigt,
auf die letztgenannte Berechnung abzustellen.
Der versicherte Verdienst setzt sich somit zusammen aus dem Grundlohn von
Fr. 44'966.--, der Ferienentschädigung von Fr. 6'783.05, der Gratifikation von
Fr. 4'893.95, der Feiertagsentschädigung von Fr. 1'809.05 (UV-act. 75.1), der
Treueprämie von Fr. 1'650.-- (UV-act. 75.1), dem Krankentaggeld von Fr. 3'694.95,
dem durch das Krankentaggeld nicht gedeckten Lohn von Fr. 923.75, dem Lohn für
einen Tag Wartefrist von Fr. 171.05 (Fr. 136.85 : 80 x 100; UV-act. 87) und dem
Lohnanspruch für Kurzarbeitsphasen von Fr. 5'857.75. Daraus ergibt sich eine Summe
von Fr. 70'750.-- (gerundet). Dieser Betrag erscheint auch mit Blick darauf als
versicherter Verdienst ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2002
einen Bruttolohn von Fr. 69'083.-- erzielt hatte (Fragebogen für den Arbeitgeber in UV-
act. 65) und der Stundenlohn ab 2003 von Fr. 26.90 auf Fr. 27.30 angestiegen war (UV-
act. 75.1).
5.
5.1 Abzuklären ist sodann die Festlegung des Invaliditätsgrades. Für die Ermittlung
des Einkommens, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte
(Valideneinkommen), ist entscheidend, was er im Zeitpunkt des Rentenbeginns nach
dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte. Dabei wird in
der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen
Lohnentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung
entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden
wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129
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V 222 Erw. 4.3 mit Hinweisen). Überstundenentschädigungen können bei der
Bemessung des Valideneinkommens berücksichtigt werden, wenn es sich um ein
Entgelt mit Lohncharakter und nicht um Spesenentschädigungen handelt. Massgebend
ist, ob der Versicherte mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
aufgrund seiner konkreten erwerblichen Situation und seines tatsächlichen
Arbeitseinsatzes vor dem Unfall weiterhin ein Zusatzeinkommen zufolge
Überstundenarbeit hätte erzielen können; die blosse Möglichkeit dazu genügt nicht
(Urteil des Bundesgerichts vom 16. Oktober 2006 i/S. P. [I 262/06] E. 4). Für die
Bestimmung des Invalideneinkommens können nach der Rechtsprechung entweder
Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen
Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder bei ausreichender Repräsentativität die Zahlen der
Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) der Suva herangezogen werden (vgl. BGE
129 V 472 Erw. 4.2.1 mit Hinweisen).
5.2 Was die Berechnung des Valideneinkommens 2005 von Fr. 65'712.-- (UV-act.
105 S. 2) betrifft, so ist festzuhalten, dass diese Rechnung sich zutreffend auf einen
Stundenlohn von Fr. 28.-- (vgl. UV-act. 75) stützt. Ihr liegt sodann die wöchentliche
Arbeitszeit von 40.61 Stunden zugrunde (vgl. UV-act. 75), auf welcher auch die von der
Beschwerdegegnerin verwendete Jahres-Arbeitsstundenzahl gemäss GAV aufbaut
(40.61 Wochenstunden x 52 Wochen [einschliesslich Ferien- und
Feiertagsentschädigungsanspruch] = 2'112 Stunden). Die Arbeitszeit des
Beschwerdeführers vor Eintritt des Gesundheitsschadens betrug nun allerdings nicht
lediglich 40.61 Stunden pro Woche (bzw. 8.12 Stunden pro Tag), sondern 43.75
Wochenstunden (8.75 Stunden x 5 Arbeitstage). Die Arbeitgeberin begründete dies
damit, dass der Beschwerdeführer wegen Vorbereitungs- und Aufräumarbeiten im
Magazin jeweils länger gearbeitet habe (vgl. Fragebogen für den Arbeitgeber, Ziffer
8-10; Beilage zu UV-act. 65). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass es sich hierbei
nicht um einen dauerhaften Zustand handelte, ansonsten die Arbeitgeberin dies
gegenüber der IV nicht in der erwähnten Weise bescheinigt hätte. Auszugehen ist
daher von 2'275 Jahres-Arbeitsstunden (43.75 Wochenstunden x 52 Wochen
[einschliesslich Ferien- und Feiertagsentschädigungsanspruch]). Damit resultiert ein
Bruttolohn (einschliesslich Ferien- und Feiertagsentschädigungsanspruch) von Fr.
63'700.-- (2'275 Jahres-Arbeitsstunden x Fr. 28.--). Hinzu kommt die Gratifikation von
Fr. 5'287.-- (8.3% von Fr. 63'700.--) und die Treueprämie von Fr. 1'650.-- (vgl. dazu
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UV-act. 76). Aufsummiert ergeben diese Beträge das Valideneinkommen von
Fr. 70'637.--.
5.3 Gemäss dem ABI-Gutachten besteht wie dargelegt für körperlich leichte,
adaptierte Tätigkeiten eine zumutbare Arbeits- und Leistungsfähigkeit von 80% bzw.
eine um 20% reduzierte Leistung auf Grund eines erhöhten Pausenbedarfs bei
ganztägiger Präsenz. Die für körperlich leichte Tätigkeiten bestehende Hebe- und
Traglimite betrage 5 kg. Arbeiten seien ausschliesslich vor der Körperebene und
unterhalb einer Abduktion und Flexion von 70° durchzuführen (UV-act. 140 S. 20).
Hinsichtlich des Invalideneinkommens macht der Beschwerdeführer geltend, die
zumutbare Leistungsfähigkeit sei nicht korrekt ermittelt worden. Zumindest eine der
von der Beschwerdegegnerin angeführten Vergleichstätigkeiten entspreche nicht
einmal dem vom Kreisarzt ermittelten Zumutbarkeitsprofil (DAP-Nr. 4146). Im Hinblick
auf die geforderte Repräsentativität der DAP-Profile und der daraus abgeleiteten
Lohnangaben hat die Beschwerdegegnerin nach der Rechtsprechung, zusätzlich zur
Auflage von mindestens fünf DAP-Blättern, Angaben zu machen über die Gesamtzahl
der auf Grund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten
Arbeitsplätze, über den Höchst- und Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der
dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Im
Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität
der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den
Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen
Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts vom 28. August 2003 i/S C. [U 35/00] E. 4.2.2).
5.4 Die ausgewählten DAP-Arbeitsplätze erfordern leichtes bis sehr leichtes Heben/
Tragen bis Lendenhöhe, was mit der genannten Zumutbarkeitsbeurteilung zu
vereinbaren ist. Streitig ist die Berücksichtigung des DAP-Arbeitsplatzes Nr. 4146,
welcher manchmal Heben und Tragen eines leichten Gewichts von 5-10kg bis
Lendenhöhe sowie selten Heben und Tragen eines 5 kg schweren Gewichts bis
Brusthöhe erfordert (UV-act. 102). Einschliesslich des erwähnten DAP-Arbeitsplatzes
Nr. 4146 ergäbe sich ein Invalideneinkommen von Fr. 54'297.40 bei einer vollen
Arbeitsfähigkeit. Da der Beschwerdeführer gemäss ABI-Gutachten bei voller Präsenz
nur zu 80% leistungsfähig ist, resultiert ein entsprechend gekürztes
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Invalideneinkommen von Fr. 43'438.--. In Gegenüberstellung zum Valideneinkommen
von Fr. 70'637.-- ergibt dies einen Invaliditätsgrad von 39% (gerundet). Ohne den
Arbeitsplatz Nr. 4146, hingegen unter zweimaliger Berücksichtigung des DAP-
Arbeitsplatzes mit der tiefsten Entschädigung ergibt sich ein Invalideneinkommen von
Fr. 53'927.-- (100%) bzw. von Fr. 43'142.-- (80%) und somit ein Invaliditätsgrad von
ebenfalls 39%. Auch das Abstellen auf die LSE-Tabelle 2004 führt zu einem
vergleichbaren Ergebnis: Gemäss Tabelle TA 1 (Privater Sektor), Durchschnittswert
Niveau 4, Total für Männer, beträgt das Monatssalär Fr. 4'588.--, respektive das
Jahressalär Fr. 55'056.--. Aufgerechnet mit der Nominallohnentwicklung von einem
Prozent für das Jahr 2005 resultiert ein zumutbares Einkommen von Fr. 55'606.55.
Abzüglich der Leistungseinsbusse von 20% ergibt sich ein Invalideneinkommen von
Fr. 44'485.--. In Gegenüberstellung zum Valideneinkommen würde ein Invaliditätsgrad
von 37% resultieren. Es rechtfertigt sich daher, auf die Berechnung mit DAP-Grundlage
und damit auf einen IV-Grad von 39% abzustellen. Der Beginn des Rentenanspruchs
am 1. August 2005 ist unbestritten geblieben und aktenmässig auch ausgewiesen.
6.
Streitig ist schliesslich die Höhe des Integritätsschadens. Der Kreisarzt Dr. C._ legte
in seiner Beurteilung dar, dass der unfallbedingte Befund an der rechten Schulter,
welcher als mässige Periarthrosis humeroscapularis beurteilt werden könne, gemäss
Tabelle 1 (Funktionsstörungen der oberen Extremitäten) als Integritätsschaden von
10% zu bewerten sei. Betreffend die Belastung über der Horizontalen hielt Dr. C._
fest, dass diesbezüglich auf und über der Horizontalen eine Einschränkung bestehe.
Hingegen sei die Schulter nach seiner Einschätzung immer noch beweglich. Unterhalb
der Horizontalen sei die Belastbarkeit der Schulter gut (UV-act. 68). Der Hinweis des
Beschwerdeführers auf die schlechte Prognose von Dr. H._ überzeugt nicht, weil Dr.
H._ nicht zwischen organischen und psychischen Schäden unterschieden hat (UV-
act. 96). Dr. med. G._, FMH Orthopädische Chirurgie, welchem beim ABI-Gutachten
die Fallführung oblag, konnte bei erschwerter Untersuchung eine massive
Einschränkung der Beweglichkeit bis und über die Horizontale beobachten. So sei der
rechte Arm beim Entkleiden im Stehen mit deutlicher Schonhaltung bis mindestens 60°
abduziert und flektiert worden. Bei der Untersuchung der Wirbelsäule mit
Hängenlassen des Oberkörpers sei zuerst deutliches Sperren des rechten Armes
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festgestellt worden, zuletzt jedoch ein Hängenlassen bis 70° Flexion problemlos
möglich gewesen. Auf Grund der sicher objektivierbaren Befunde sei davon
auszugehen, dass unterhalb einer Abduktion und Flexion von 70° eine weitestgehend
uneingeschränkte Beweglichkeit bestehe (UV-act. 140 S. 17). Unter diesen Umständen
ist kein Anlass ersichtlich, die Beurteilung von Dr. C._ bzw. die Ermessensausübung
der Beschwerdegegnerin zu beanstanden.
7.
Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 20. Dezember 2007 teilweise gutzuheissen und die
Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer ab 1. August 2005 eine
Invalidenrente auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 70'750.-- und eines
IV-Grades von 39% auszurichten. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a
ATSG). Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 61 lit. g ATSG). Es rechtfertigt sich, diese mit Rücksicht auf
die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses sowie die
Gehörsverletzungen auf Fr. 4'000.-- (einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer)
festzulegen, selbst wenn der Beschwerdeführer hinsichtlich des Antrags auf Erhöhung
der Integritätsentschädigung nicht durchgedrungen ist.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG