Decision ID: 8ec5090c-747e-4545-bfbb-afaabc0c2d54
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit
- 2 -
Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren: ................................................................................................................ 4 Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 4 b. Hintergrund und Prozessgegenstand ..................................................................... 4 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 4 C. Gerichtsbesetzung ..................................................................................................... 6 1. Formelles ..................................................................................................................... 6 1.1. Tragweite der Rückweisung ................................................................................. 6 1.2. Zuständigkeit........................................................................................................... 7 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit............................................................................................. 7 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit ......................................................................................... 7 1.3. Noven ....................................................................................................................... 7 2. Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ............................................... 8 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 8 2.2. Parteistandpunkte .................................................................................................. 9 2.3. Voraussetzungen von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen ...11 2.4. Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen .......................................................11 2.4.1. Aktiv- und Passivlegitimation ..............................................................................11 2.4.2. Ungleichbehandlung der Gläubiger / Vier-Parteien-Vereinbarung (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 11 ff.) ..............................................................................12 2.4.2.1. Pflichtverletzung.................................................................................................12 2.4.2.2. Schaden ..............................................................................................................13 2.4.2.3. Zwischenfazit......................................................................................................16 2.4.3. Pflichtwidriges Verhalten in Konkursnähe (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 18 ff.)........................................................................................................................16 2.4.3.1. Pflichtverletzung.................................................................................................16 2.4.3.2. Schaden ..............................................................................................................17 2.4.3.3. Zwischenfazit......................................................................................................18 2.4.4. Aushöhlung (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 20 ff.)..........................18 2.4.4.1. Pflichtverletzung.................................................................................................18 2.4.4.1.1. Parteistandpunkte ..........................................................................................18 2.4.4.1.2. Rechtliches ......................................................................................................19 2.4.4.1.3. Beweismittel ....................................................................................................20 2.4.4.1.4. Würdigung .......................................................................................................24 2.4.4.2. Scheinverwaltungsräte? ...................................................................................28 2.4.4.2.1. Zwischenfazit ..................................................................................................29 2.4.4.3. Schaden ..............................................................................................................29 2.4.4.3.1. Rechtliches ......................................................................................................29 2.4.4.3.2. Parteistandpunkte ..........................................................................................30 2.4.4.3.3. Beweismittel ....................................................................................................31 2.4.4.3.4. Würdigung .......................................................................................................31 2.4.4.3.5. Zwischenfazit ..................................................................................................33 2.4.4.4. Kausalzusammenhang .....................................................................................33 2.4.4.4.1. Rechtliche Grundlagen ..................................................................................33 2.4.4.4.2. Parteistandpunkte ..........................................................................................34
- 3 -
2.4.4.4.3. Würdigung .......................................................................................................34 2.4.4.5. Verschulden........................................................................................................35 2.4.4.6. Zinsen ..................................................................................................................35 3. Zusammenfassung ..................................................................................................35 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................36 4.1. Gerichtskosten......................................................................................................36 4.2. Parteientschädigung ............................................................................................36 Das Handelsgericht erkennt: ..........................................................................................37
- 4 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte 1 und der Beklagte 2 seien unter solidarischer  zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 193'675.97 zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Juni 2011 zu bezahlen;
2. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten und  solidarischer Haftung der Beklagten. "
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit Sitz in .... Sie be-
treibt eine gewinnorientierte Universalbank gemäss Kantonalbankgesetz (act.
2/2/1). Der Beklagte (vormals Beklagter 2) war bis 14. Juli 2011 Verwaltungsrats-
präsident der C._ AG (seit 19. Oktober 2011 D1._ AG) (act. 2/2/3).
b. Hintergrund und Prozessgegenstand
Am 12. März 2012 wurde über die D1._ AG (nachfolgend Konkursitin) der
Konkurs eröffnet. Die Klägerin, welche der Konkursitin einen Kredit gewährt hatte,
hat sich die Veranwortlichkeitsansprüche der Masse gemäss Art. 260 SchKG ab-
treten lassen. Im vorliegenden Prozess macht sie Ansprüche aus aktienrechtlicher
Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR geltend, namentlich wirft sie dem Beklag-
ten Ungleichbehandlung von Gläubigern, pflichtwidriges Verhalten in Konkursnä-
he und Aushöhlung der Konkursitin vor.
B. Prozessverlauf
Am 11. März 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts Klage ein
(act. 2/1). Darin machte sie Ansprüche sowohl aus paulianischer Anfechtung ge-
gen die D._ AG (vormals Beklagte 1) als auch aus aktienrechtlicher Verant-
wortlichkeit gegen den Beklagten geltend. Die Klageantwort datiert vom 18. Juni
- 5 -
2014 und enthielt einen Nichteintretensantrag gestützt auf verschiedene Gründe
(act. 2/8). Nach Einholung beidseitiger Stellungnahmen wurde der Nichteintre-
tensantrag mit Beschluss vom 1. September 2014 abgewiesen (act. 2/14). Am
19. November 2014 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher die dama-
ligen Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (act. 2/18). Mit
Eingabe vom 11. Dezember 2014 widerriefen die ursprünglichen Beklagten den
Vergleich, worauf das Verfahren fortgesetzt wurde (act. 2/19 und 2/20). Mit Ein-
gabe vom 10. Februar 2015 stellte die Klägerin Editionsbegehren, welche abge-
wiesen wurden (act. 2/22 und 2/23). Die Replik datiert vom 5. März 2015, die
Duplik vom 8. Juni 2015 (act. act. 2/25 und 2/29). Es folgten Stellungnahmen der
Parteien zu neuen Vorbringen (act. 2/33 und 2/34). Mit Verfügung vom
22. Oktober 2015 wurden Stellungnahmen zur Frage der sachlichen Zuständigkeit
des Handelsgerichts für paulianische Anfechtungsklagen eingeholt (act. 2/35,
act. 2/37, 2/38, 2/39 und 2/40).
Mit Beschluss vom 12. Februar 2016 trat das Handelsgericht mangels sachlicher
Zuständigkeit auf die paulianische Anfechtungsklage gegen die D._ AG nicht
ein und schrieb das Verfahren ab. Das Verfahren gegen den Beklagten aus ak-
tienrechtlicher Verantwortlichkeit wurde unter der neuen Prozessnummer
HG160037 fortgeführt und mit Urteil vom 10. Mai 2016 erledigt (act. 1 und 6).
Gegen dieses Urteil vom 10. Mai 2016 erhob der Beklagte Beschwerde ans Bun-
desgericht, welche teilweise gutgeheissen wurde. Das Urteil vom 10. Mai 2016
wurde aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung ans Handelsgericht zu-
rückgewiesen (act. 12). Hierauf erliess das Handelsgericht unter der Prozess-
nummer HG160283 am 19. Januar 2017 einen Beweisbeschluss. Gleichzeitig
setzte das Handelsgericht den Parteien Frist an, um sich zum Beweisergebnis zu
äussern (act. 13). Die Stellungnahmen datieren vom 10. bzw. 14. Februar 2017
(act. 15 und 16). Mit Verfügung vom 27. Februar 2017 wurden die Stellungnah-
men jeweils der Gegenseite zugestellt (act. 17). Das Verfahren ist nun spruchreif.
- 6 -
C. Gerichtsbesetzung
Beim vorliegenden Urteil wirken die gleichen Richter mit wie beim Urteil vom 10.
Mai 2016. Neu amtet aber Gerichtsschreiberin lic. iur. Claudia Iunco-Feier anstelle
des aus dem Staatsdienst ausgetretenen Dr. Thomas Steininger.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Tragweite der Rückweisung
Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen
Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, wird der Streit in jenes Stadium vor
der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochte-
nen Entscheids befand. Das kantonale Gericht hat seine neue Entscheidung auf
die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie
weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt
sich aus der Begründung des Rückweisungsentscheides, der sowohl den Rah-
men für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche
Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen hat, fällt
die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten Entscheid
gebunden zu sein (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1).
Vorliegend hat das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gutgeheissen und
das Urteil des Handelsgerichts vom 10. Mai 2016 gesamthaft aufgehoben (act.
12). Es ist demnach ein neuer Entscheid zu fällen, wobei die Erwägungen des
Bundesgerichts zu beachten sind. Die Klägerin hat dem Beklagten in dreifacher
Hinsicht Pflichtverletzungen vorgeworfen, namentlich durch Ungleichbehandlung
der Gläubiger durch die Vier-Parteien-Vereinbarung, durch spezifische Pflichtver-
letzungen in Konkursnähe und durch Aushöhlung der Konkursitin. Das Handels-
gericht verneinte in seinem Urteil vom 10. Mai 2016 Ansprüche unter den ersten
beiden Aspekten, was unbeanstandet geblieben ist. Das Bundesgericht befasste
sich ausschliesslich mit dem dritten Punkt (Aushöhlung). Die Erwägungen des
- 7 -
Handelsgerichts zu den ersten beiden Punkten (sowie zu nicht beanstandeten
prozessualen Fragen) werden daher im Wesentlichen in den vorliegenden Ent-
scheid übernommen.
1.2. Zuständigkeit
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit
Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit ist das Gericht am
Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft örtlich zu-
ständig (Art. 40 ZPO). Der Sitz der C._ AG (seit 19. Oktober 2011 D1._
AG) befand sich in E._ (act. 2/2/4), weshalb die Zürcher Gerichte örtlich zu-
ständig sind. Die örtliche Zuständigkeit wird von den Parteien auch nicht bestrit-
ten.
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit
Bei der Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit handelt es sich um eine
Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften.
Das Handelsgericht ist demnach gestützt auf Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbin-
dung mit § 44 lit. b GOG für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit sachlich
zuständig.
1.3. Noven
Nach der Rückweisung erliess das Handelsgericht am 19. Januar 2017 einen
Beweisbeschluss, welcher sich auf den Vorwurf der Aushöhlung und kalten Liqui-
dation der Gesellschaft bezog (act. 13). Da in diesem Beweisbeschluss nur Ur-
kunden zugelassen wurden, wurde den Parteien im selben Beschluss Frist ange-
setzt, um sich zum Beweisergebnis zu äussern. Dieser Aufforderung kamen die
Parteien mit Eingaben vom 10. Februar 2017 und 14. Februar 2017 nach (act. 15
und 16), wobei der Beklagte unter anderem neue Beweismittel nannte (bzw. um
deren Zulassung ersuchte) und neue Behauptungen aufstellte, mit der Begrün-
dung die entsprechenden Beweismittel seien vor Bundesgericht gemäss Art. 99
BGG zurecht ins Verfahren eingebracht worden und daher auch vorliegend zu be-
- 8 -
rücksichtigen (act. 15). Die Klägerin hat in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen
ihre bereits in den Rechtsschriften dargelegte Sichtweise wiederholt und bekräf-
tigt.
Art. 99 BGG ist für das Verfahren vor Handelsgericht nicht massgebend. Die Zu-
lässigkeit von Noven ist vielmehr nach Art. 229 ZPO zu beurteilen. Danach kön-
nen neue Tatsachen und Beweismittel nach Abschluss des zweiten Schriften-
wechsels und nach der letzten Instruktionsverhandlung nur noch beschränkt vor-
gebracht werden. Noven sind nach diesem Prozessstadium nur noch zulässig,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie erst nach Abschluss des
Schriftenwechsels bzw. nach der letzten Instruktionsverhandlung gefunden wor-
den sind, oder wenn sie bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der
letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht vorher vorgebracht werden konnten (LEUENBERGER, in: Sutter-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 2010, N 4 zu Art. 229).
Die neuen Vorbringen und Beweismittel des Beklagten in act. 15 enthalten unech-
te Noven, welche bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren.
Als solche wären sie nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher
hätten vorgebracht werden können (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Die neuen Vor-
bringen und Beweismittel dienen dem Beklagten dazu, die Vorwürfe der Klägerin
betreffend Aushöhlung und kalte Liquidation zu entkräften. Der Beklagte hätte sie
ohne weiteres bereits während des Schriftenwechsels in den Prozess einbringen
können, weshalb sie nicht als Noven zugelassen werden können. Überdies wur-
den die als Beweis genannten Beilagen zur Beschwerde im vorliegenden Verfah-
ren nicht einmal eingereicht.
2. Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin schloss mit der C._ AG (später "D1._ AG", Konkursitin) am
25. Mai 2007 / 7. Juni 2007 einen Rahmenkreditvertrag mit einer Kreditlimite von
CHF 750'000.– (act. 2/8 Rz. 19). Am 1. Juni 2011 schloss die C._ AG (später
- 9 -
"D1._ AG", Konkursitin) mit drei konzernmässig verbundenen Gesellschaften
(D._ AG, D2._ SA [nachfolgend D2._] und D3._ AG [nachfol-
gend D3._]) eine sog. Vier-Parteien-Vereinbarung (act. 2/2/11), dies mit fol-
gendem Hintergrund: Die D._ AG war die Muttergesellschaft der Konkursitin
und hatte dieser gegenüber eine Forderung in der Höhe von CHF 222'239.20. Die
Konkursitin wiederum hatte gegenüber ihrer Schwestergesellschaft D2._ ei-
ne offene Forderung von CHF 176'709.37 und gegenüber ihrer anderen Schwes-
tergesellschaft D3._ eine offene Forderung von CHF 16'966.60. Mit der Vier-
Parteien-Vereinbarung zedierte die D._ AG ihren Anspruch gegen die Kon-
kursitin im Umfang von CHF 16'699.60 an die D3._ und im Umfang von
CHF 176'709.37 an die D2._. Die Zessionen erfolgten entgeltlich. Die
D3._ und die D2._ verrechneten sodann ihre Schuld gegenüber der
Konkursitin mit den erworbenen Gegenforderungen (act. 2/1 Rz. 29 ff.).
Die D._ AG trat am 31. Dezember 2004 im Umfang ihres Aktionärsdarlehens
von CHF 100'000.– an die Konkursitin (langfristiges Fremdkapital) im Rang zu-
rück. Dieser Rangrücktritt wurde im Rahmen der Vier-Parteien-Vereinbarung
ebenfalls aufgehoben (act. 2/1 Rz. 34; act. 2/2/11 Ziff. 2).
Mit Kaufvertrag vom 30. Juni 2011 übertrug die D._ AG ihre Beteiligungen an
der Konkursitin vollständig an F._ für einen Kaufpreis von CHF 10'000.–. Ei-
ne "due dilligence" wurde nicht durchgeführt. Die Klägerin wurde über den Ver-
kauf am 6. Juli 2011 informiert und teilte dem Beklagten darauf unverzüglich die
Kündigung des Kreditvertrags mit. Am 12. März 2012 wurde auf Betreiben der
Klägerin der Konkurs über die Konkursitin eröffnet (act. 2/1 Rz. 55-59). Zu diesem
Zeitpunkt verfügte sie nur noch über Bankguthaben im Gesamtbetrag von
CHF 3'004.91 (act. 2/8 Rz. 27).
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der Beklagte habe in seiner
Rolle als Verwaltungsratspräsident der Konkursitin durch die Unterzeichnung der
- 10 -
Vier-Parteien-Vereinbarung der Aufhebung des Rangrücktritts und damit der
Schaffung der Verrechnungsmöglichkeit zugestimmt, was zur Schmälerung des
Verwertungssubstrats der Konkursitin aktiv beigetragen habe (act. 2/1 Rz. 32 ff.).
Bereits vor Abschluss der Vier-Parteien-Vereinbarung sei die Liquiditätslage der
Konkursitin prekär gewesen. Daher habe die begründete Besorgnis einer Über-
schuldung der Konkursitin bestanden (act. 2/1 Rz. 44 ff.). Die hieraus resultieren-
de Konkursnähe aktiviere gewisse Sorgfaltspflichten des Verwaltungsrates, wel-
chen der Beklagte nicht nachgekommen sei (act. 2/25 Rz. 9). Insbesondere ver-
letze ein Verwaltungsrat, der das Substrat einer konkursgefährdeten Unterneh-
mung durch bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger schmälere, in der Regel
seine aktienrechtliche Sorgfaltspflicht, was Verantwortlichkeitsansprüche auslöse
(act. 2/25 Rz. 15, 77 f.).
Eventualiter macht die Klägerin eine Aushöhlung der Konkursitin durch den Be-
klagten bzw. durch von ihm eingesetzte Scheinverwaltungsräte nach dem Verkauf
der Aktien an F._ geltend (act. 2/25 Rz. 36). Die Scheinverwaltungsräte hät-
ten eine kalte Liquidation der Konkursitin vorgenommen (act. 2/25 Rz. 26 ff.). So
habe der Beklagte dafür gesorgt, dass die laufenden Verträge der Konkursitin auf
die neu gegründete G._ AG übertragen worden seien (act. 2/25 Rz. 35). Der
Beklagte habe damit in der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne
Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, über die Aktiven verfügt und das
Vermögen der Konkursitin unlauter geschmälert.
2.2.2. Der Beklagte bestreitet, eine notwendige Überschuldungsanzeige unterlas-
sen zu haben. Die damals angespannte Liquiditätslage der Konkursitin dürfe nicht
mit einer Überschuldung verwechselt werden (act. 2/8 Rz. 24). Die Konsolidie-
rungshandlungen der Vier-Parteien-Vereinbarung hätten zudem die Gesellschaft
nicht geschädigt. Selbst wenn man der klägerischen Ansicht folgen und in den
Handlungen der Vier-Parteien-Vereinbarung eine Pflichtverletzung sehen würde,
seien diese Handlungen nicht geeignet gewesen, einen Gesellschaftsschaden
herbeizuführen, da der Konkursitin damit weder flüssige Mittel entzogen noch ihre
Nettovermögenssituation geschwächt worden sei. Aktiv- und Passivseite der Bi-
- 11 -
lanz seien vielmehr gleichermassen verringert worden (act. 2/8 Rz. 74 ff.;
act. 2/29 Rz. 44 f.).
Weiter bestreitet der Beklagte, dass er die Konkursitin ausgehöhlt habe (act. 2/29
Rz. 37 ff.). Ebenso bestreitet er den klägerischen Vorwurf, er habe die Konkursitin
mit dem Zweck einer kalten Liquidation Scheinverwaltungsräten anvertraut
(act. 2/29 Rz. 41). Mit Abschluss des Kaufvertrags vom 30. Juni 2011 habe viel-
mehr der Käufer die Verantwortung für die operative Leitung der Gesellschaft
übernommen, weshalb den Beklagten ab diesem Zeitpunkt kein Verschulden für
ein etwaiges Verschwinden von Aktiven treffen könne (act. 2/8 Rz. 25).
2.3. Voraussetzungen von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen
Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit
der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den
einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwort-
lich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verur-
sachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer Haftung aus aktienrecht-
licher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines Schadens, einer
Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwi-
schen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens (BGE 132 III 342
E. 4.1). Es obliegt dem Kläger, der die aktienrechtliche Verantwortlichkeit behaup-
tet, die kumulativen Voraussetzungen zu beweisen (BGE 132 III 564 E. 4.2.).
2.4. Anspruchsvoraussetzungen im Einzelnen
2.4.1. Aktiv- und Passivlegitimation
Die Klägerin ist Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG der Verantwort-
lichkeitsansprüche der Masse. Ihre Aktivlegitimation bzw. Prozessführungsbefug-
nis wird vom Beklagten nicht bestritten.
Es ist unbestritten, dass der Beklagte bis zum Aktienverkauf vom 30. Juni 2011
Verwaltungsratspräsident der Konkursitin gewesen war (act. 2/1 Rz. 24). Er ist
damit passivlegitimiert. Der Beklagte macht aber geltend, er habe nicht für Ent-
- 12 -
scheide, Handlungen oder Unterlassungen einzustehen, die nach dem Verkauf
der Aktien erfolgt seien, da mit diesem die Verantwortung für die operative Lei-
tung der Konkursitin vollständig auf F._ übertragen worden sei (act. 2/8
Rz. 25, 76).
Mit dem Verlust der formellen Organeigenschaft endet in aller Regel auch die
Verantwortlichkeit. Der Beklagte ist daher grundsätzlich nur für Handlungen wäh-
rend seiner Amtszeit verantwortlich. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein
allfälliger Schaden während der Amtszeit eingetreten ist. Vielmehr wird gegebe-
nenfalls im Rahmen der Kausalität zu prüfen sein, ob ein nach seinem Austritt
entstandener Schaden auf während der Amtszeit begangene Pflichtverletzungen
zurückzuführen ist.
2.4.2. Ungleichbehandlung der Gläubiger / Vier-Parteien-Vereinbarung (vgl. Urteil
vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 11 ff.)
2.4.2.1. Pflichtverletzung
Die Klägerin macht geltend, unter den gegebenen Umständen habe eine Pflicht
des Verwaltungsrats zur Gleichbehandlung aller Gläubiger bestanden. Durch Un-
terzeichnung der Vier-Parteien-Vereinbarung habe er dagegen verstossen.
Das Aktienrecht statuiert zwar eine Gleichbehandlungspflicht der Aktionäre
(Art. 717 Abs. 1 OR), kennt aber – anders als das Konkursrecht – keine Gleich-
behandlungspflicht der Gesellschaftsgläubiger. Nichts anderes resultiert aus dem
von der Klägerin zitierten Aufsatz von PETER FORSTMOSER: Seiner Auffassung
nach besteht auch in Konkursnähe einer Gesellschaft kein Anlass, von der Ver-
pflichtung des Verwaltungsrates auf die Interessen der Gesellschaft abzuweichen.
Dies könne dazu führen, dass bei knapper Liquidität eine Priorisierung der Zah-
lungsverpflichtungen vorgenommen werden müsse, mithin eine Gleichbehandlung
der Gläubiger gerade nicht geboten sei. Zwischen SchKG und Aktienrecht beste-
he somit eine Wertungsdifferenz (FORSTMOSER, a.a.O., S. 440 f.). Der klägerische
Rückschluss, dass in Konkursnähe die Gleichbehandlung der Gläubiger stets im
Interesse der Gesellschaft liege und eine Abweichung nur ausnahmsweise zuläs-
- 13 -
sig sein soll (act. 2/25 Rz. 15 f.), wird vom Autor nicht postuliert. FORSTMOSER hält
vielmehr fest, dass es "eine aktienrechtliche Gleichbehandlungspflicht zugunsten
der Gläubiger nicht gibt". In Konkursnähe seien die besonderen Vorschriften von
Art. 725 OR zu beachten, womit indirekt einer Gleichbehandlung der Gläubiger
Rechnung getragen werde, soweit dies das Aktienrecht wolle. "Irgendwelche dar-
über hinausgehenden Pflichten zur Gleichbehandlung sind nicht vorgesehen [...]"
(FORSTMOSER, a.a.O., S. 442 f.). Auch mit Blick auf das Urteil des Bundesgerichts
5C. 29/2000 vom 19. September 2000 (Raichle-Urteil) – welches die Klägerin
ebenfalls für ihre Argumentation heranzieht – ist gemäss FORSTMOSER festzuhal-
ten, dass das Bundesgericht in E. 4b/cc ausschliesslich eine Nichtbeachtung der
Pflichten von Art. 725 Abs. 2 OR gerügt, jedoch keine irgendwie geartete selb-
ständige Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger behauptet hat (FORSTMOSER,
a.a.O., S. 443 f.). Diesen Überlegungen FORSTMOSERS ist mit Blick auf den zitier-
ten Raichle-Entscheid zuzustimmen. Auch WÜSTINER hält fest, dass durch die
Pflicht zur Anzeige der Überschuldung eine gleichmässige Befriedigung der Gläu-
biger sichergestellt und eine Bevorzugung einzelner oder eine Konkursverschlep-
pung verhindert werden solle. Art. 725 Abs. 2 OR diene dementsprechend sowohl
dem Schutz der Gläubiger, der Allgemeinheit als auch zukünftiger Geldgeber
(WÜSTINER, a.a.O. N 4 f. zu Art. 725 OR). Eine direkte Gleichbehandlungspflicht
der Gläubiger in Konkursnähe postuliert auch er nicht.
Eine Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger in Konkursnähe existiert im Ergebnis
nicht, weshalb der Beklagte dagegen auch nicht verstossen konnte.
2.4.2.2. Schaden
Die Klägerin macht geltend, der Schaden entspreche dem Betrag der Forderun-
gen, deren Tilgung der Beklagte durch Schaffung der Verrechnungslage ermög-
licht habe (CHF 193'675.97, act. 2/25 Rz. 36; act. 2/1 Rz. 35). Der Beklagte be-
streitet, dass der Konkursitin durch die Vier-Parteien-Vereinbarung ein Schaden
entstanden sei, da keine Aktiven aus der Gesellschaft abgeflossen seien, die
dann in der Konkursmasse gefehlt hätten (act. 2/29 Rz. 27, 38 ff.).
- 14 -
Schaden ist – auch im Verantwortlichkeitsrecht – nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er ent-
spricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem
Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis gehabt hätte. Die Dif-
ferenz kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven
oder in entgangenem Gewinn bestehen (BGE 132 III 359 E. 4, m.w.H.). Es ist Sa-
che des Klägers, den tatsächlich eingetretenen sowie den betragsmässig für die
Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfüllung des entsprechenden
Organs vermeidbaren Schaden, geltend zu machen und nachzuweisen. Grund-
sätzlich hat er den Schaden also ziffernmässig im Einzelnen zu substantiieren
und zu beweisen (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 136, 366
und 371; SUTER, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss.
St. Gallen 2010, S. 127).
Die Klägerin macht einen Anspruch geltend, den ihr die Konkursverwaltung ge-
mäss Art. 260 SchKG abgetreten hat (act. 2/2/7). Gemäss der bundesgerichtli-
chen Raschein-Praxis handelt es sich hierbei um einen Anspruch der Gläubiger-
gesamtheit (BGE 117 II 432; BSK OR II-GERICKE/WALLER; N 12 zu Art. 757 OR).
Die Klägerin ist daher berechtigt, den gesamten Schaden einzuklagen – wie sie
es vorliegend getan hat – und nicht nur den Verlust ihrer Forderung (BGE 122 III
201; 117 II 441). Es geht um die Liquidation eines Schadens der Gesellschaft (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 3.2), mithin um einen
mittelbaren Schaden der Gläubiger. Der gesamte Schaden besteht in der unfrei-
willigen Vermögenseinbusse, welche die konkursite Gesellschaft durch die
pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten hat (BGE 132 III 342, E. 2.3.3).
Lediglich die Vermögenseinbusse ist Gegenstand des Schadenersatzes (PETER
FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16 Rz. 576c).
Der Verlust einer Chance stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hinge-
gen keinen Schaden dar (BGE 133 III 462 S. 468 ff.).
Die vorliegende Verrechnung der Forderungen führte weder zu einer Verminde-
rung der Aktiven noch zu einer Vermehrung der Passiven (oder zu einem entgan-
genen Gewinn) der Konkursitin, sondern lediglich zu einer Verkürzung der Bilanz.
- 15 -
Aus den Verrechnungen der Vier-Parteien-Vereinbarung resultierte keine Einbus-
se im Gesellschaftsvermögen der Konkursitin und damit auch keine mittelbare
Schädigung des klägerischen Vermögens. Der von der Klägerin geltend gemach-
te verhinderte Zufluss neuer Liquidität aufgrund der Verrechnungen (vgl. act. 2/1
Rz. 53 f.) stellt selbst keinen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar, da durch
die Verrechnungen gleichzeitig die Passiven der Konkursitin im selben Umfang
reduziert wurden. Der behauptete verhinderte Zufluss könnte allenfalls als Verlust
einer Chance, welche mit der entzogenen Liquidität hätte ergriffen werden kön-
nen, umgedeutet werden. Im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wä-
re jedoch auch dieser Ansatzpunkt für die Klägerin nicht zielführend.
Es ist ohnehin fraglich, ob die durch die streitgegenständlichen Verrechnungen
getilgten Forderungen die Liquidität der Konkursitin tatsächlich hätten beeinflus-
sen können. Zu den liquiden Mittel zählen nur diejenigen Geldmittel und Vermö-
gensgegenstände eines Unternehmens, die zur Zahlung vorhanden bereitstehen
oder in kürzester Zeit in Geld umgewandelt werden können. Es sind dies daher
Kassenbestände, Post- und Bankguthaben sowie Checks (NEUHAUS/BLÄTTLER, in:
Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR II, 4. Aufl. 2011, N 16 zu
Art. 663a OR; DELLMANN, Bilanzierung nach neuem Aktienrecht, 3. Aufl. 1996,
S. 90 f.). Die verrechneten Forderungen selbst waren daher nicht zu den liquiden
Mitteln zu zählen, erst die aus ihnen allenfalls resultierenden Rückzahlungen. Wie
die Klägerin selbst darlegt (act. 2/1 Rz. 45), und wie auch dem klägerischen
Schreiben vom 5. April 2011 an die Konkursitin (act. 2/2/14) zu entnehmen ist, er-
achtete die Konkursitin eine Rückzahlung der Verbindlichkeiten der D2._ erst
in den nächsten vier bis fünf Monaten als realistisch (vgl. act. 2/2/14 S. 2). Dem-
gemäss war es aus damaliger Sicht noch nicht gesichert, dass die Forderungen
nach Ablauf dieser Frist beglichen würden und der Konkursitin so neue liquide
Mittel zufliessen würden. Der Zufluss zukünftiger Liquidität stand vielmehr unter
der Prämisse, dass die Auftragslage der D2._ tatsächlich so gut wäre, wie im
Schreiben behauptet, und dass in der Zwischenzeit keine unvorhergesehenen
Verpflichtungen der D2._ entstehen würden, welche eine Rückzahlung innert
angekündigter Frist nicht mehr erlaubt hätten. Letzteres behauptet jedoch der Be-
klagte, indem er auf ein laufendes Verfahren in Deutschland gegen die D2._
- 16 -
verweist, welches selbst flüssige Mittel über EUR 850'000.– gebunden habe
(act. 2/8 Rz. 23). Dieses Verfahren nennt auch der Revisionsbericht vom 9. Mai
2011. Darin wird ausgeführt, dass die Forderung aus Lieferung und Leistung des
Debitors D2._ aufgrund der laufenden Gerichtsverfahren und der zur Verfü-
gung stehenden Unterlagen nicht endgültig beurteilt werden könne (act. 2/2/12).
Bereits aus dem Revisionsbericht ergeben sich mithin Zweifel hinsichtlich der
Werthaltigkeit der Forderung. Zur Frage, ob es die Geschäftsgänge der D2._
tatsächlich erlaubt hätten, rund fünf Monate nach dem Schreiben der Klägerin
vom 5. April 2011 die Verbindlichkeiten in Höhe von CHF 179'919.17 zu beglei-
chen, äussert sich die Klägerin nicht. Zum voraussichtlichen Rückzahlungszeit-
punkt der Forderung gegen die D3._ äussern sich die Parteien gar nicht erst.
Es kann somit nicht als erstellt erachtet werden, dass die verrechneten Forderun-
gen tatsächlich in einem späteren Zeitpunkt – nach der Unterzeichnung der Vier-
Parteien-Vereinbarung – die Liquidität der Konkursitin rechtzeitig hätten verbes-
sern können.
2.4.2.3. Zwischenfazit
Die Vier-Parteien-Vereinbarung und die dadurch ermöglichten Verrechnungen
stellen weder eine Pflichtverletzung dar noch führten sie zu einem Schaden der
Konkursitin, weshalb daraus keine Verantwortlichkeitsansprüche abgeleitet wer-
den können.
2.4.3. Pflichtwidriges Verhalten in Konkursnähe (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act.
6], S. 18 ff.)
2.4.3.1. Pflichtverletzung
Die Klägerin macht geltend, bei der Konkursitin habe bereits im Zeitpunkt der Un-
terzeichnung der Vier-Parteien-Vereinbarung die begründete Besorgnis einer
Überschuldung bestanden, worauf der Beklagte nicht reagiert habe, was eine
Pflichtverletzung im Sinne von Art. 725 OR darstelle. Der Beklagte bestreitet dies
(act. 2/8 Rz. 62 f.). Als Beweis für ihre Behauptung offeriert die Klägerin den Re-
visionsbericht vom 9. Mai 2011 (act. 2/2/12) sowie ein Schreiben der Klägerin an
- 17 -
die Konkursitin vom 5. April 2011 (act. 2/2/14). Der Revisionsbericht hält zum
Thema der begründeten Besorgnis einer Überschuldung lediglich fest, dass die
Position "Debitoren" Forderungen aus Lieferung und Leistung vom Debitor
D2._ enthalte, welche aufgrund des damals laufenden Gerichtsverfahrens
und der verfügbaren Unterlagen nicht habe beurteilt werden können. In Verbin-
dung mit der sehr angespannten Liquiditätslage könne dies die Fortführung des
Unternehmens ernsthaft gefährden, was zu einer begründeten Besorgnis der
Überschuldung führen würde.
Mit dem Erwähnen dieser blossen Möglichkeit vermag die Klägerin jedoch noch
nicht den Beweis dafür zu erbringen, dass die begründete Besorgnis einer Über-
schuldung bzw. eine Illiquidität im damaligen Zeitpunkt vorlag. Aus dem Schrei-
ben der Klägerin vom 5. April 2011 ergibt sich ebenfalls, dass die Liquidität der
Konkursitin zum damaligen Zeitpunkt "äusserst angespannt" gewesen sei und
dass die Konkursitin nicht in der Lage sein werde, die Rückführung der Limite von
CHF 550'000.– auf 500'000.– zu leisten, da dies zur Zahlungsunfähigkeit und Li-
quidation des Unternehmens führen könne (act. 2/2/14, Ziff. 1). Auch daraus lässt
sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit ableiten, dass zum damaligen Zeit-
punkt bereits eine begründete Besorgnis der Überschuldung bzw. Illiquidität be-
stand, da auch diese Urkunde lediglich von einer Möglichkeit spricht. Das Schrei-
ben liefert zwar ein Indiz dafür, dass die Fortführung des Unternehmens womög-
lich gefährdet war. Eine Verletzung von Pflichten gemäss Art. 725 Abs. 2 OR
vermag es jedoch nicht zu beweisen. Selbst wenn man von einer Pflichtverletzung
ausgehen würde, fehlt es an einem Schaden, wie nachfolgend zu zeigen ist.
2.4.3.2. Schaden
Die Verletzung der Pflicht zur Überschuldungsanzeige führt zu einem Konkurs-
verschleppungsschaden. Bei der Festsetzung des Konkursverschleppungsscha-
dens ist das Vermögen im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs hätte erfolgen müs-
sen, mit demjenigen bei Konkurseröffnung zu vergleichen. Massgebend sind die
Liquidationswerte, während den Fortführungswerten keine Bedeutung zukommt.
(vgl. BGE 136 III 322, E. 3).
- 18 -
Die Klägerin fordert explizit keinen Schadenersatz wegen Konkursverschleppung
(act. 1/2/25 Rz. 36). Entsprechend macht sie auch keine Ausführungen zum Kon-
kursverschleppungsschaden und zum Kausalzusammenhang zwischen einer all-
fälligen Pflichtverletzung und dem Schaden.
2.4.3.3. Zwischenfazit
Es können keine Verantwortlichkeitsansprüche aus der Verletzung von Pflichten
aus Art. 725 Abs. 2 OR abgeleitet werden, zumal die Klägerin selbst ausdrücklich
erklärt hat, sie mache keinen Schaden aus Konkursverschleppung geltend.
2.4.4. Aushöhlung (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 20 ff.)
2.4.4.1. Pflichtverletzung
2.4.4.1.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin wirft dem Beklagten eine Aushöhlung und kalte Liquidation der Kon-
kursitin vor. Am 31. März 2011 habe der Bilanzwert der Aktiven gemäss Revisi-
onsbericht noch CHF 1'908'970.06 betragen (act. 2/2/12, Beilage 1), während sie
am 18. Mai 2012 gemäss Konkursinventar nur noch über Bankguthaben in Ge-
samthöhe von CHF 3'004.91 verfügt habe (act. 2/2/9, S. 4). Im Zeitraum von
knapp 14 Monaten habe das Unternehmen mithin seinen gesamten Wert verlo-
ren, wofür der Beklagte verantwortlich sei. Die neuen Verwaltungsräte seien ledig-
lich Scheinverwaltungsräte gewesen (act. 2/25 Rz. 33). Aus den Umständen sei
zu schliessen, dass der Käufer der Aktien kein Interesse an der Unternehmens-
fortführung gehabt habe, weshalb es zweifelhaft sei, ob er den Kaufpreis über-
haupt bezahlt habe (act. 2/25 Rz. 27). Der Verzicht auf eine "due dilligence", Do-
kumentationslücken hinsichtlich wesentlicher Verkaufspunkte sowie der Umstand,
dass die im Anhang zum Kaufvertrag beigefügten Unterlagen nicht mehr auffind-
bar sein sollen, sprächen gegen einen ernsthaften Unternehmensverkauf. Es sei
damit nämlich unklar, mit welchen Aktiven und Passiven die Konkursitin überge-
gangen sei. Eine derart intransparente Vertragsgestaltung spreche gegen die
ernsthafte Absicht zur Unternehmensübernahme und zeige, dass der Beklagte ei-
ne Aushöhlung und kalte Liquidation der Konkursitin angestrebt habe (act. 2/25
- 19 -
Rz. 28 ff.). Der Beklagte habe zudem dafür gesorgt, dass die laufenden Verträge
der Konkursitin auf die neu gegründete G._ AG übertragen worden seien
(act. 2/25 Rz. 35). Damit habe er in der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen
oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, über die Aktiven
verfügt und das Vermögen der Konkursitin unlauter geschmälert.
Der Beklagte bestreitet eine Aushöhlung der Konkursitin. Der Verkauf der Aktien
sei ordnungsgemäss abgelaufen und der Käufer habe sich auch ohne "due dilli-
gence" ein umfassendes Bild der Konkursitin machen können (act. 2/29 Rz. 13).
Der Kaufpreis über CHF 10'000.– sei bezahlt worden (act. 2/29 Rz. 17). Der klä-
gerische Vorwurf, der Beklagte habe die Gesellschaft einem Dritten anvertraut,
von dem er wisse, dass er eine kalte Liquidation unterstütze oder gar im eigenen
Interesse vornehme, sei lächerlich (act. 2/29 Rz. 40 f.). Der Verkauf habe keine
kalte Liquidation zum Ziel gehabt (act. 2/29 Rz. 19). Die Gesellschaft sei vielmehr
mit Aktiven in Höhe von CHF 1,7 Mio. an den Käufer übergegangen (act. 2/29
Rz. 40). Der Vermögensverlust sei mithin erst eingetreten, nachdem der Beklagte
aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten sei, weshalb er dafür nicht verantwortlich
sei.
2.4.4.1.2. Rechtliches
Die Organe einer AG haften für die von ihnen begangenen Pflichtverletzungen
(Art. 754 Abs. 1 OR). Eine Pflichtwidrigkeit liegt dann vor, wenn ein Organ gegen
eine Gesetzes-, Statuten- oder Reglementsbestimmung verstösst. Eine Pflichtver-
letzung kann in einer unrechtmässigen Handlung oder in einer pflichtwidrigen Un-
terlassung bestehen.
Die aktienrechtliche Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR bedeutet, dass ein
Mitglied des Verwaltungsrates die Interessen der AG zu wahren und seine eige-
nen Interessen und diejenigen ihm nahe stehender Personen hintenan zu stellen
hat. Interessenkonflikte hat er daher zu meiden. Besteht auch nur die Gefahr ei-
ner Interessenkollision, so hat er durch geeignete Massnahmen sicherzustellen,
dass die Interessen der AG den Vorrang erhalten (ROLF WATTER, Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht II, N 15 zu Art. 718a OR mit Hinweisen). Handelt der
- 20 -
Verwaltungsrat nicht im Interesse der AG, sondern im eigenen Interesse oder in
demjenigen von Dritten, so sind nach Lehre und Rechtsprechung strenge Mass-
stäbe anzusetzen (BGE 130 III 213 ff.).
Grundsätzlich wird ein pflichtgemässes Verhalten eines Verwaltungsrates vermu-
tet, es sei denn, er handle unter Interessenkonflikt. Handelt ein Organ einer AG
unter Interessenkonflikt, so kann es sich nicht auf die Vermutung der sorgfältigen
und getreuen Mandatserfüllung berufen, sondern hat gerade im Gegenteil die
durch den Interessenkonflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treue-
pflicht zu widerlegen. Das Handeln unter Interessenkonflikt begründet somit eine
Vermutung der Pflichtverletzung: Das Gesellschaftsorgan hat daher bei einem In-
teressenkonflikt nachzuweisen, dass eine Benachteiligung der Gesellschaftsinte-
ressen ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon auszugehen, dass er seine
Pflichten verletzt hat und damit nach den Regeln der aktienrechtlichen Verant-
wortlichkeit für einen allfälligen Schaden haftbar wird (SZW 2003 S. 102 ff., BET-
TINA STUTZ / HANS CASPAR VON DER CRONE, Kontrolle von Interessenkonflikten im
Aktienrecht, S. 106).
Gemäss Art. 222 Abs. 2 ZPO hat die beklagte Partei im Einzelnen darzulegen, ob
und inwiefern Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei anerkannt oder be-
stritten werden. Die Bestreitungen haben sich auf konkrete Behauptungen der
Gegenseite zu beziehen.
2.4.4.1.3. Beweismittel
In seinem Rückweisungsentscheid hat das Bundesgericht festgehalten, dass der
Beklagte die Behauptung, er habe die Konkursitin ausgehöhlt, detailliert bestritten
habe. Er habe bestritten, dass er mit dem Kaufvertrag nicht sämtliche bilanzierten
Aktiven übertragen bzw. der Konkursitin vor oder anlässlich des Aktienverkaufs
die Geschäftsgrundlage entzogen habe. Damit, so das Bundesgericht, wäre es
der Klägerin oblegen, ihre Behauptungen so zu detaillieren, dass darüber Beweis
geführt werden könnte. Welche konkreten Behauptungen die Klägerin aufgestellt
und welche Beweise sie angeboten hatte, sei im angefochtenen Urteil nicht voll-
- 21 -
ständig festgestellt worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2016 vom 8.
Dezember 2016, E. 3.3).
Aufgrund letzterer Feststellung des Bundesgerichts wurde mit Datum vom 19. Ja-
nuar 2017 ein Beweisbeschluss erlassen, welcher die klägerischen Behauptun-
gen zur Pflichtverletzung aufführte und die entsprechenden Beweismittel zuliess
(act. 13). Zum Beweis dafür, dass der Beklagte die Konkursitin als Verwaltungsrat
wirtschaftlich ausgehöhlt habe, indem er Aktiven im Gesamtwert von rund CHF
1'704 Mio. auf Dritte übertragen habe, und insbesondere laufende Verträge auf
die neu gegründete G._ AG übertragen habe und die G._ AG die bishe-
rige Geschäftstätigkeit der C._ übernommen habe, nennt die Klägerin fol-
gende Beweismittel:
- Auflösungsvertrag Gemeinschuldnerin / H._ vom 30. Juni 2011 / 12.
August 2011 (act. 2/26/24)
- Übernahmevertrag G._ AG / H._ vom (mutmasslich) 30. Juni 2011
/ 12. August 2011 (act. 2/26/25)
- Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 22. August 2011 (act. 2/26/26)
Zum Beweis, dass der Verkauf der Konkursitin lediglich mit dem Zweck einer kal-
ten Liquidation erfolgte und der Käufer nicht ernsthaft beabsichtigt hat, die bishe-
rige Geschäftstätigkeit der Konkursitin weiterzuführen, sondern als Scheinverwal-
tungsrat amtierte, nennt die Klägerin die bereits vorstehend erwähnten act.
2/26/24, 2/26/25 und 2/26/26 sowie zusätzlich folgende Beweismittel:
- Einvernahmeprotokoll von I._ vom 19. März 2012 (act. 2/26/22)
- Schreiben des Konkursamtes E._ / Bezirksgericht Winterthur vom 19.
März 2012 (act. 2/26/23)
Im Folgenden sind die genannten Beweismittel näher zu betrachten:
a) Vereinbarung I (act. 2/26/24)
- 22 -
In Bezug auf die Behauptung der Übertragung laufender Verträge beruft sich die
Klägerin zunächst auf eine Vereinbarung zwischen der H._ AG und der Kon-
kursitin vom 30. Juni / 12. August 2011. Diese hält Folgendes fest:
"Infolge einer Handänderung/Verkauf der Firma C._ AG wird die Auftragsbestätigung vom
15. April 2011 an die G._ AG abgetreten. Der mit der H._ AG laufende Vertrag, wird  Stichtag, 30. Juni 2011 aufgelöst."
Diese Vereinbarung wurde vom Beklagten am 30. Juni 2011 namens der Konkur-
sitin unterzeichnet. Sie betrifft Arbeiten am ..., J._, [Ort] Metalldecken WC-
Anlagen sowie Decke Smokerlounge D.
b) Vereinbarung II (act. 2/26/25)
Diese Vereinbarung zwischen der H._ AG und der G._ AG vom
12. August 2011 regelt die Übernahme der Auftragsbestätigung vom 15. April
2011 durch Letztere. Sie wurde ebenfalls vom Beklagten, allerdings namens der
G._ AG, am 12. August 2011 unterzeichnet. In Ziff. 3 wird sodann festgehal-
ten:
"Die Unternehmerin sichert dem Bauherrn zu, das Werk mit der gleichen Fachkompetenz (Herr
K._) und Erfahrung im Umgang mit den Materialien und Verarbeitungstechniken auszuführen."
c) Schreiben der Konkursitin vom 22. August 2011 (act. 2/26/26)
Das weiter als Beweismittel eingereichte Schreiben der Geschäftsleitung der
Konkursitin an die H._ AG enthält insbesondere folgende Passage:
"Gemäss Kaufvertrag vom 30. Juni 2011 wurden sämtliche Aufträge vollumfänglich der G._ AG
abgetreten, da wir als Käufer keine Kenntnisse und Mitarbeiter für die vereinbarten /Gewerke haben."
d) Einvernahmeprotokoll I._ vom 19. März 2012 (act. 2/26/22)
Am 19. März 2012 wurde der letzte eingetragene Verwaltungsrat der Konkursitin,
I._, anlässlich der Durchführung des Konkursverfahrens durch das Kon-
kursamt E._ einvernommen. In dieser Einvernahme führte I._ aus, dass
- 23 -
er im Sommer 2011 am Bahnhof E._ einen Herrn L._ kennengelernt
habe. Dieser habe ihn um Unterschriften in verschiedenen Angelegenheiten ge-
beten. Er habe diese Unterschriften gegeben, weil er an dessen Wissen geglaubt
habe. Später habe er ihn gebeten, Unterschriften im Zusammenhang mit der
Konkursitin zu geben. Er habe alles unterschrieben, was ihm vorgelegt worden
sei, ohne zu wissen, worum es gehe. Er könne über die Konkursitin nichts aussa-
gen. Er habe weder die schulische Ausbildung noch das fachliche Wissen, um ei-
ne Firma zu führen. Es sei alles über L._ gelaufen. Er sei vom 15. Oktober
2011 bis 21. Dezember 2011 Aktivist bei der ...-Bewegung gewesen und habe
nichts zu tun gehabt mit der Konkursitin.
e) Schreiben Konkursamt E._ / Bezirksgericht Winterthur vom 19. März 2012
(act. 2/26/23)
Ebenfalls am 19. März 2012 stellte das Konkursamt E._ dem Bezirksgericht
Winterthur den Antrag auf Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven.
Darin verwies das Konkursamt E._ u.a. auf die vorstehend genannte Einver-
nahme mit I._ und fügte als Bemerkung hinzu, dass L._ in der Zwi-
schenzeit auch dem Bezirksgericht Winterthur bekannt sei. Die Sammlung der
Pleite-Firmen von L._ sei mit der Konkursitin nun um ein Exemplar reicher.
f) Editionen
Ferner beantragt die Klägerin folgende Editionen (act. 2/26):
- durch D._ AG:
Anhang zum Kaufvertrag zwischen der D._ AG und F._ vom 30. Juni 2011 gemäss klägerischem act. 15, Ziff. 7 (Liste der aktuellen Kreditoren und der angefangenen Arbeiten);
- durch Revisionsstelle:
Details zum Buchhaltungskonto "Beteiligungen der D._ AG" per 31. März 2011, aus welchem hervorgeht, mit welchem Wert die Aktien der C._ AG in der Buchhaltung der D._ AG eingesetzt .
- 24 -
Kontoauszug, auf dem der Eingang des Kaufpreises für die Aktien der D1._ AG von CHF 10'000 ersichtlich ist.
Im anlässlich der Vergleichsverhandlung abgeschlossenen (und am 11. Dezem-
ber 2014 widerrufenen) Vergleich vom 19. November 2014 hatte sich der Beklag-
te verpflichtet, der Klägerin bis spätestens 26. November 2014 den Anhang zum
Kaufvertrag zuzusenden (Prot. S. 9). Wie die Klägerin in ihrer Replikschrift aus-
führt, habe die Beklagte der Klägerin noch vor dem Widerruf des Vergleichs tele-
fonisch mitteilen lassen, dass dieser Anhang nicht mehr auffindbar sei (act. 2/25
S. 14 RZ 46). Die Beklagte hat dies in der Duplikschrift nicht bestritten.
Vorliegend kann jedoch von einer Edition des Anhangs des Kaufvertrages sowie
der weiteren gemäss Begehren der Klägerin zu edierenden Unterlagen abgese-
hen und offen gelassen werden, mit welchen Aktiven die Gesellschaft an den
Käufer übergegangen ist. Wie nachfolgend darzulegen sein wird - wird selbst
wenn Aktiven in der Höhe von CHF 1,7 Mio. im Zeitpunkt des Verkaufes der Ak-
tien noch vorhanden waren (wie der Beklagte behauptet, act. 2/29 Rz. 40, jedoch
von der Klägerin bestritten wird), eine pflichtwidrige Aushöhlung der Gesellschaft
aus anderen Gründen anzunehmen sein.
Die von der Klägerin beantragten Editionen können daher unterbleiben.
2.4.4.1.4. Würdigung
a) Übertragung von Geschäftstätigkeit auf neue G._ AG
Mit den Vereinbarungen I und II hat die Klägerin bewiesen, dass das Vertragsver-
hältnis zwischen der Konkursitin und der H._ AG wegen des Verkaufs der
Konkursitin auf die G._ AG übertragen wurde. Aus der aus der Vereinbarung
II zitierten Passage ist überdies zu schliessen, dass auch Know-how und Mitarbei-
ter der Konkursitin auf die G._ AG übertragen wurden. Dies ergibt sich auch
aus dem von der Klägerin eingereichten Schreiben der Konkursitin an die
H._ AG vom 22. August 2011 (act. 2/26/26). Darin räumt die Konkursitin un-
umwunden ein, dass sie "als Käufer" keine Kenntnisse und Mitarbeiter für die ver-
einbarten Arbeiten/Gewerke hätte. Schliesslich bestätigt die Konkursitin auch,
- 25 -
dass sämtliche Aufträge zufolge des Know-how-Mangels der G._ AG abge-
treten worden seien. Dass damit nicht nur die vertragliche Beziehung mit der
H._ AG gemeint war, ergibt sich daraus, dass die Konkursitin aufgrund des
(zugegebenen) Fehlens von Know-how gar nicht in der Lage gewesen wäre, ihre
Geschäfte selber, wie bisher, weiterzuführen (und nicht nur den Auftrag der
H._ AG). Die Beklagte hat sich zum Vorwurf der Übertragung von Verträgen
nicht geäussert und auch keine eigene Interpretation der vorstehend gewürdigten
Urkunden dargetan.
Sodann fällt auch auf, dass im Schreiben vom 22. August 2011 festgehalten wird,
diese Abtretung "sämtlicher Aufträge" sei "gemäss Kaufvertrag vom 30.06.2011"
erfolgt" (act. 2/26/26). Dies widerspricht jedoch den Bestimmungen des Kaufver-
trages vom 30. 6. 2011, der vorliegend von der Klägerin eingereicht wurde (act.
2/15, Ziff.4 und 7). Dieser Widerspruch lässt sich vorliegend nicht klären, könnte
aber durchaus dafür sprechen, dass die Bestimmungen des Kaufvertrages vom
30. 6. 2011 nicht ernst gemeint waren, zumal der Beklagte bereits am 30. 6. 2011
die Vereinbarung I unterzeichnete und damit die Übertragung der Geschäfte an
eine Nachfolgefirma bereits am Tag der Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages
in die Wege leitete. Letztlich kann dies jedoch vorliegend offen bleiben. Entschei-
dend ist einzig, ob diese Handlungen dem Beklagten anzulasten sind.
Im Schreiben der Konkursitin an M._ von der H._ AG vom 22. August
2011 (act. 2/26/26) wird sodann erwähnt:
"Somit können wir als C._ AG keine Forderungen abtreten und die A._ auch keine Zession geltend machen."
Die Abtretung an die neu gegründete G._ AG bewirkte somit, dass die Kläge-
rin keine Zessionen auf Forderungen aus dem Aufträgen der H._ AG geltend
machen konnte, was die Stellung der Klägerin verschlechterte.
Schliesslich wird in diesem Schreiben noch festgehalten:
"Die gestellte Akontozahlung vom 29.06.2011 können Sie stornieren, da zu diesem Zeitpunkt keine Aufwände (Lieferantenfakturen) verbucht waren."
- 26 -
Der Umstand, dass die Konkursitin bereits vor dem Aktienverkauf eine Akonto-
rechnung stellte, spricht dafür, dass diese Zahlung nach Meinung Konkursitin da-
mals fällig war. Daran würde auch der Umstand, dass noch keine Lieferantenfak-
turen verbucht worden waren, nichts ändern. Falls die Konkursitin bereits Arbeiten
im Zusammenhang mit den Aufträgen beim ..., J._ geleistet hat, würde wohl
die Aufforderung an die H._ AG, eine bereits gestellte Rechnung zu stornie-
ren, zu einer Schädigung der Konkursitin führen.
Auch dies kann jedoch vorliegend offen gelassen werden. Es genügt festzuhalten,
dass erstellt ist, dass laufende Verträge auf die G._ AG übertragen wurden
und letztere die bisherige Geschäftstätigkeit der Konkursitin übernommen hat.
b) Doppelvertretung des Beklagten/ Interessenkonflikt
Weiter stellt sich die Frage, ob dem Beklagten die Übertragung der Geschäftstä-
tigkeit auf die G._ AG als Pflichtverletzung angelastet werden kann. Der Be-
klagte beruft sich vor allem darauf, dass er nach dem Verkauf der Aktien keine
Kontrolle mehr über die Konkursitin gehabt habe, weshalb er auch nicht zur Ver-
antwortung gezogen werden könne (act. 2/29 S. 9). Gemäss Handelsregisteraus-
zug wurde er erst per tt.mm.2011 im Handelsregister als Mitglied des Verwal-
tungsrates der Konkursitin gelöscht und er ist somit auch für Handlungen verant-
wortlich, die nach dem Verkauf, aber vor der Löschung aus dem Handelsregister
erfolgt sind.
Im Zusammenhang mit der Übertragung der Aufträge H._ AG handelte der
Beklagte sowohl für die C._ AG (Konkursitin) als auch für die G._ AG
als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat. Es stellt sich die Frage, ob das
Verhalten des Beklagten aufgrund dieser Doppelvertretung eine Verletzung der
Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR darstellt. Gemäss den von der Klägerin ein-
gereichten Urkunden wurde die Übertragung der Aufträge nicht mit einem Vertrag
zwischen C._ AG (Konkursitin) und G._ AG, sondern mit einem Auslö-
sungsvertrag zwischen C._ AG (Konkursitin) (Vereinbarung 1, act. 2/26/24)
und der H._ AG sowie mit einem Übernahmevertrag zwischen der G._
AG und der H._ AG (Vereinbarung 2, act. 2/26/25) vorgenommen. Dies än-
- 27 -
dert jedoch nichts daran, dass dies im Resultat einer unzulässigen Doppelvertre-
tung gleichkommt, da sich der Beklagte als Verwaltungsrat beider Firmen in ei-
nem Interessenkonflikt stand.
Schon am 30.06.2011 hat der Beklagte als Verwaltungsratspräsident der Konkur-
sitin dafür gesorgt, dass die Aufträge der H._ AG aufgelöst werden und kurz
darauf die G._ AG als Nachfolgefirma gegründet (am tt.mm.2011 ins Han-
delsregister eingetragen). Diese hat weitgehend den gleichen Geschäftszweck
wie die Konkursitin. Bei der Gründung hatte sie ihren Sitz in ... Uri (act. 2/26/25),
wobei bereits in der "Vereinbarung 2 / Übernahme Auftrag (act. 2/26/25) bei der
Adresse festgehalten wurde "(Sitzverlegung in Bearbeitung)". Danach verlegte sie
ihren Sitz an den gleichen Ort, an dem ursprünglich die Konkursitin ihren Sitz hat-
te, nämlich "... [Strasse] ..., E._".
Wie erwähnt, ergibt sich sodann aus der Vereinbarung 2 sowie dem Schreiben
vom 22. August 2011 (act. 2/26/26), dass auch Know-how und Mitarbeiter an die
neue Firma übertragen wurden und es der Konkursitin mithin nicht mehr möglich
war, ihre bisherige Geschäftstätigkeit weiterzuführen.
Bereits aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte sowohl auf Seiten der Konkur-
sitin als auch für die G._ AG handelte, ist eine Interessenkollision des Be-
klagten nachgewiesen. In einer solchen Situation wird gemäss Lehre und Recht-
sprechung eine Treupflichtverletzung vermutet. Es obliegt deshalb dem Gesell-
schaftsorgan, welches unter Interessenkonflikt handelt, die durch den Interessen-
konflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treuepflicht zu widerlegen
und nachzuweisen, dass er sein Mandat sorgfältig und getreu erfüllt hat.
Das Handeln unter Interessenkonflikt begründet somit die Vermutung, dass der
Beklagte seine Treuepflicht als Verwaltungsrat der Konkursitin verletzt hat. Zu
seiner Entlastung müsste er dartun und nachweisen können, dass eine Benach-
teiligung der Gesellschaftsinteressen ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon
auszugehen, dass er als Verwaltungsrat seine Pflichten verletzt hat und damit
nach den Regeln der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit für einen allfälligen
- 28 -
Schaden haftbar wird (SZW 2003 S. 102 ff., Bettina Stutz, Hans Caspar von der
Crone, Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht, S. 106).
Der Beklagte führt keine Gründe an, welche sein Verhalten rechtfertigen könnten.
Er unterlässt es vielmehr, sich in der Duplik zur Übertragung der Geschäfte der
Konkursitin auf die G._ AG zu äussern. Es wäre Sache des Beklagten gewe-
sen, diese Vermutung zu entkräften und darzutun, weshalb das Geschäft im Inte-
resse der Konkursitin war und dieser dadurch kein Schaden entstanden ist. Es
genügt nicht, in unsubstantiierter Weise zu behaupten, der Schaden sei erst nach
seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat entstanden. Mangels Nachweises von
Rechtfertigungsgründen ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte seine
Treuepflichten als Verwaltungsrat (Art. 717 OR) verletzt hat und die in Frage ste-
henden Handlungen des Beklagten eine Benachteiligung der Konkursitin zur Fol-
ge hatten.
2.4.4.2. Scheinverwaltungsräte?
Aus den Unterlagen des Konkursamtes E._ ist sodann zu schliessen, dass
I._, welcher am 13. September 2011 als Verwaltungsrat der Konkursitin ein-
gesetzt wurde, keine Absicht der Weiterführung der Geschäftstätigkeit der Kon-
kursitin hatte und nur als Unterschriftengeber fungierte. Eine solche Person kann
– um die Terminologie der Klägerin zu übernehmen – als Schein-Verwaltungsrat
bezeichnet werden. Insbesondere das Schreiben des Konkursamtes E._
vom 19. März 2012 macht deutlich, dass das Einsetzen von Scheinverwaltungsrä-
ten in Gesellschaften, welchen der Konkurs bevorsteht, Teil eines Vorgehens ei-
nes L._ war, welches schon wiederholt praktiziert wurde. Die als Beweismit-
tel eingereichten act. 2/26/22 und 2/26/23 betreffen indessen nur I._, welcher
laut Handelsregister erst am tt.mm.2011 und damit drei Monate nach dem Ver-
kauf als Verwaltungsrat in die Gesellschaft eingetreten ist. Daraus kann nicht oh-
ne Weiteres geschlossen werden, dass (auch) andere Personen, namentlich der
Käufer F._, Teil des "Systems L._" und damit Scheinverwaltungsräte
waren.
- 29 -
Vorliegend kann indessen offen gelassen werden, ob auch F._ ein Teil des
"Systems L._" war. Die bereits erwähnten Urkunden betreffend die Übertra-
gung von Verträgen auf die G._ AG, insbesondere act. 2/26/26 mit der  Formulierung "(...) wurden sämtliche Aufträge vollumfänglich an die G._ AG abgetre-
ten, da wir als Käufer keine Kenntnisse und Mitarbeiter für die vereinbarten Arbeiten/Gewerke ." belegen in genügender Weise, dass der Käufer F._ nicht ernsthaft be-
absichtigte, die bisherige Geschäftstätigkeit der Konkursitin weiterzuführen und
insoweit bei der "Aushöhlung" der späteren Konkursitin mitwirkte.
2.4.4.2.1. Zwischenfazit
Die Übertragung sämtlicher Aufträge auf eine andere (Konzern)-Gesellschaft und
der Verkauf aller Aktien an einen Käufer, der nicht ernsthaft beabsichtigt, und
auch nicht in der Lage ist, die bisherige Geschäftstätigkeit weiterzuführen, wider-
sprechen offenkundig den Interessen der Gesellschaft, welche der Beklagte als
Verwaltungsrat gemäss Art. 717 Abs. 1 OR zu wahren hat.
Eine Verletzung der Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR ist umso mehr zu beja-
hen, als bereits aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte bei der Übertragung
der Verträge sowohl auf Seiten der Konkursitin als auch für die G._ AG han-
delte, eine Interessenkollision des Beklagten nachgewiesen ist. In einer solchen
Situation wird eine Treuepflichtverletzung vermutet. Es obliegt deshalb dem Ge-
sellschaftsorgan, welches unter Interessenkonflikt handelt, die durch den Interes-
senkonflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treuepflicht zu widerle-
gen und nachzuweisen, dass eine Benachteiligung der Gesellschaftsinteressen
ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon auszugehen, dass er seine Pflichten ver-
letzt hat. Der Beklagte führte aber keine Gründe an, welche sein Verhalten recht-
fertigen könnten.
Der Klägerin gelingt somit der Beweis, dass der Beklagte gegen seine aktien-
rechtliche Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verstossen hat.
2.4.4.3. Schaden
2.4.4.3.1. Rechtliches
- 30 -
Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, ist Schaden eine unfreiwillige Vermö-
gensverminderung. Nach konstanter Rechtsprechung entspricht der Schaden der
Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den
das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Unter Vermögensstand ist
das Nettovermögen zu verstehen. Die Differenz kann in einer Vermehrung der
Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn beste-
hen. Bei der Ermittlung des Vermögensstandes einer Unternehmung sind sowohl
die Aktiven wie auch die Passiven zu berücksichtigen (vgl. Rückweisungsent-
scheid des Bundesgerichts 4A_393/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 4.1, m.w.H.
[act. 12], so auch BGE 142 III 23, Erw. 4 ff.).
Es ist Sache des Klägers, den tatsächlich eingetretenen sowie den betragsmässig
für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfüllung des entspre-
chenden Organs vermeidbaren Schaden, geltend zu machen und nachzuweisen.
Grundsätzlich hat er den Schaden ziffernmässig im Einzelnen zu substantiieren
und zu beweisen (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 136, 366
und 371; SUTER, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss.
St. Gallen 2010, S. 127).
Wie konkret und detailliert die Substantiierung sein muss, hängt von den Umstän-
den des Einzelfalles ab. Die Anforderungen sind niedriger, wenn es um Tatsa-
chen geht, die sich ausserhalb der Sphäre des Behauptenden ereignet haben.
2.4.4.3.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt zum Schaden im Wesentlichen aus, dass die Aktiven der Kon-
kursitin gemäss Revisionsbericht vom 31. März 2011 CHF 1'908'970.06 betragen
hätten, während sie am 18. Mai 2012 gemäss Konkursinventar nur noch über
Bankguthaben in Gesamthöhe von CHF 3'004.91 verfügt habe. Im Zeitraum von
knapp 14 Monaten habe das Unternehmen damit seinen gesamten Wert verloren.
Implizit macht die Klägerin damit geltend, dass der hypothetische Vermögens-
stand ohne das schädigende Ereignis dem in der Bilanz vom 31. März 2011 dar-
- 31 -
gestellten Vermögensstand (act. 2/2/12) entsprochen hätte. Den durch das schä-
digende Ereignis verminderten Vermögensstand entnimmt die Klägerin dem Kon-
kursinventar und dem Kollokationsplan (act. 2/2/4 und 2/2/9). Die Klägerin geht
demnach von einem Schaden zufolge Aushöhlung von CHF 1,704 Mio. aus. Von
diesem Schaden mache sie nur einen Teilbetrag von CHF 193'675.97 geltend
(act. 25 Rz. 36).
Der Beklagte bestreitet einen Schaden und moniert im Wesentlichen, dass die
Klägerin das Vorliegen eines Schadens unzureichend behauptet und bewiesen
habe (act. 29 Rz. 37 f.).
2.4.4.3.3. Beweismittel
Die Klägerin stützt sich zum Beweis ihrer Behauptungen auf den Revisionsbericht
samt Bilanz vom 9. Mai 2011 (act. 2/2/12), den Kollokationsplan vom 5. Juni 2012
(act. 2/2/4) sowie das Konkursinventar vom 18. Mai 2012 (act. 2/2/9).
2.4.4.3.4. Würdigung
a) Anforderungen an Substantiierung des Schadens
Vorliegend ereigneten sich die in Frage stehenden Handlungen ausserhalb der
Sphäre der Klägerin. Insoweit dürfen vorliegend die Anforderungen an die Detail-
lierung der Behauptungen zum Schaden nicht zu hoch angesetzt werden. Der
Klägerin war es auch nicht möglich, Einsicht in Buchhaltungsunterlagen der Kon-
kursitin zu nehmen: offenbar waren solche aber bei Konkurseröffnung nicht mehr
vorhanden. Die Klägerin hat sich auch vergeblich bemüht, in den Besitz des An-
hangs zum Kaufvertrag zu gelangen, welcher Aufschluss darüber gegeben hätte,
mit welchen Aktiven und Passiven die C._ an den Käufer übertragen wurde;
dieser war - wie erwähnt - gemäss eigenen Angaben des Beklagten nicht mehr
verfügbar. Die letzten vorhandenen Buchhaltungsabschlüsse datieren vom 31.
März 2011. Der Klägerin gelang es somit auch im Rahmen des vorliegenden Pro-
zesses nicht, sich besser über die für die Berechnung des Schadens massgeben-
den Faktoren zu informieren. Insoweit erscheint es nicht zumutbar, von der Kläge-
- 32 -
rin eine detaillierte Darlegung von Elementen der Schadensberechnung zu ver-
langen, von denen sie trotz entsprechender Bemühungen keine Kenntnis erlan-
gen konnte. Es genügt daher, wenn die Klägerin ihre Behauptungen zum Scha-
den auf den Revisionsbericht samt Bilanz vom 9. Mai 2011 (act. 2/2/12), den Kol-
lokationsplan vom 5. Juni 2012 (act. 2/2/4) sowie das Konkursinventar vom 18.
Mai 2012 (act. 2/2/9) stützt.
b) Aktiven
Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Wert der Aktiven des Unter-
nehmens beim Verkauf bzw. per Ende März 2011 "grob umrissen" mindestens
CHF 1,644 Mio. betrug (CHF 1,644 Mio. gemäss der Beklagte; CHF 1,864 Mio.
gemäss der Klägerin; [act. 2/8 Rz. 26; act. 2/25 Rz. 25]). Ferner behauptet der
Beklagte in der Replik, die Gesellschaft sei beim Verkauf an F._ mit Aktiven
von ca. CHF 1,7 Mio übertragen worden (act. 2/29 S. 9 RZ. 40).
Sodann ist unbestritten, dass die Konkursitin bei Konkurseröffnung über praktisch
keine Aktiven mehr verfügte (act. 2/8 Rz. 27; act. 2/25 Rz. 36). Die Konkursitin er-
litt mithin im Zeitraum zwischen dem Verkauf der Aktien vom 30. Juni 2011 bis zur
Erstellung des Konkursinventars vom 18. Mai 2012 eine Abnahme der Aktiven
von mindestens CHF 1,644 Mio.
c) Passiven
Gemäss Revisionsbericht beliefen sich die Passiven (= Fremdkapital) der Kon-
kursitin am 31. März 2011 auf CHF 1'766'793.51 (act. 2/2/12). Im Kollokationsplan
Forderungen von insgesamt CHF 1'336'689.07 zugelassen (act. 2/2/4). Betrachtet
man die zugelassenen Forderungen als Passiven, ergibt sich eine Abnahme der
Passiven seit März 2011 um rund CHF 430'000.
d) Massgebender Zeitraum für die Schadensberechnung
- 33 -
Der Beklagte bestreitet auch nicht, dass zwischen dem Verkauf der Aktien an
F._ und der Konkurseröffnung eine erhebliche Vermögensverminderung er-
folgt ist. Er macht jedoch geltend, dass der Zeitraum nach dem Verkauf der Aktien
an F._ für die Schadensberechnung nicht massgebend sei.
Ein Schaden muss jedoch nicht unbedingt sofort im Zeitpunkt der Pflichtverlet-
zung entstehen, sondern kann auch erst später eintreten. Es ist deshalb nicht von
entscheidender Bedeutung, welches Vermögen im Zeitpunkt des Aktienverkaufs
noch vorhanden war. Entscheidend ist vielmehr, ob ein adäquater Kausalzusam-
menhangs zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und dem Schaden be-
steht.
2.4.4.3.5. Zwischenfazit
Der Schaden berechnet sich vorliegend aus der Differenz zwischen der Abnahme
der Aktiven und der Abnahme der Passiven. Auch unter Berücksichtigung der
Verminderung der Passiven ergibt im Zeitraum zwischen dem 31. März 2011 und
der Konkurseröffnung im Jahre 2012 eine Abnahme des Vermögensstandes der
Konkursitin, der die eingeklagte Forderung von CHF 193'675.97 bei Weitem über
übertrifft.
2.4.4.4. Kausalzusammenhang
2.4.4.4.1. Rechtliche Grundlagen
Zwischen dem Schaden und der Pflichtverletzung muss ein natürlicher und adä-
quater Kausalzusammenhang bestehen. Ursachen im Sinne des natürlichen Kau-
salzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der einge-
tretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise eingetre-
ten gedacht werden kann. Eine Ursache ist dann adäquat kausal, wenn sie nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeig-
- 34 -
net ist, den entstandenen Schaden herbeizuführen. Es kommt also auf "die gene-
relle Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art her-
beizuführen" (vgl. GAUCH et al., Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl.,
Zürich 2008, N 2750 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung). Der Beweis des na-
türlichen Kausalzusammenhangs obliegt grundsätzlich der Klägerin.
2.4.4.4.2. Parteistandpunkte
Die Beklagte bestreitet einen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des
Beklagten und dem Abfluss von Aktiven. Die D._ AG habe F._ die Ak-
tien einer nicht überschuldeten Gesellschaft verkauft. Auf den weiteren Ge-
schäftsgang hätten weder die D._ AG noch der Beklagte einen Einfluss ge-
habt. Die Verantwortung für die Entwicklungen seit dem 1. Juli 2011 läge bei den
neuen Verwaltungsräten. Die Konkurssituation sei einzig und allein unter der Ver-
antwortung der neuen Verwaltungsräte herbeigeführt worden. Eine Einflussnahme
seitens der ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder sei nicht mehr möglich gewe-
sen und es seien auch unter der Verantwortung des Beklagten keine Ursachen für
den später eingetretenen Konkurs gesetzt (act. 8 Rz. 77).
Die Klägerin macht geltend, die Pflichtverletzung des Beklagten sei ursächlich für
den Schaden. Es spiele keine Rolle, ob der Beklagte die Aushöhlung vor oder
nach der Übertragung der Aktien vorgenommen habe, zumal er die Verantwor-
tung der Gesellschaft Dritten anvertraut habe, von welchen er wisse, dass sie ihn
bei einer kalten Liquidation unterstützen oder dass sie eine kalte Liquidation in ei-
genem Interesse vornehmen (act. 25 Rz. 36).
2.4.4.4.3. Würdigung
Wie bereits ausgeführt, hat der Beklagte veranlasst, dass sowohl Verträge als
auch Know-how der Konkursitin auf eine neu gegründete Unternehmung übertra-
gen wurden. Damit hat er der Konkursitin die Geschäftsgrundlage entzogen; diese
konnte ihre Geschäfte nicht mehr in gleicher Weise wie zuvor weiterführen. Über-
dies hat der Beklagte erwiesenermassen die Aktien der Konkursitin an einen Käu-
fer übertragen, der kein Interesse an der Weiterführung der Geschäftstätigkeit des
- 35 -
Unternehmens hatte. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemei-
nen Lebenserfahrung sind diese nachgewiesenen Handlungen des Beklagten ge-
eignet, den entstandenen Schaden herbeizuführen.
2.4.4.5. Verschulden
Es gilt ein objektiver Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist also immer dann
gegeben, wenn ein Organ nicht so gehandelt hat, wie es von einem objektivierten
Organ in der konkreten Stellung verlangt werden darf (BSK OR II-
GERICKE/WALLER, Art. 754 N 32 mit Hinweis auf BGE vom 12. Februar 2007,
4C.358/2005, Erw. 5.6). Die Mitglieder des Verwaltungsrates haften für jedes Ver-
schulden, d.h. auch für leichte Fahrlässigkeit.
Da der Beklagte – wie oben ausgeführt – gegen die aktienrechtliche Treuepflicht
gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verstossen hat und keinerlei Rechtfertigungsgründe
behauptet, ist auch sein Verschulden zu bejahen. Der Beklagte hat zumindest in
Kauf genommen, dass der Konkursitin faktisch ihre Geschäftsgrundlage entzogen
und ihr damit ein Schaden entstanden ist.
2.4.4.6. Zinsen
Schadenszins ist ab dem Zeitpunkt geschuldet, in welchem sich das schädigende
Ereignis finanziell ausgewirkt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
wird der Schadenszins in der Regel auf 5 % festgesetzt (BSK OR II-
GERICKE/WALLER, Art. 754 N 50 mit Hinweisen auf Rechtsprechung).
Aus der Klagebegründung ergibt sich allerdings, dass die Klägerin nicht Scha-
denszins, sondern Verzugszins von 5 % seit 1. Juni 2011 fordert. Ein solcher ist
ab Klageeinleitung, d.h. 12. März 2014, geschuldet, nachdem die Klägerin nicht
dartut, dass sie den Beklagten gemahnt hat.
3. Zusammenfassung
Die Klägerin macht verantwortlichkeitsrechtliche Ansprüche aus drei Handlungs-
komplexen geltend. Zunächst moniert sie eine aus der Vier-Parteien-
Vereinbarung resultierende Ungleichbehandlung der Gläubiger. Daraus lassen
- 36 -
sich indes keine Ansprüche ableiten, da keine Gleichbehandlungspflicht besteht –
auch nicht in Konkursnähe. Überdies führte die Vier-Parteien-Vereinbarung auch
nicht zu einem Schaden. Sodann wirft die Klägerin die Frage des fehlerhaften
Verhaltens in Konkursnähe auf, ohne jedoch einen Konkursverschleppungsscha-
den geltend zu machen. Schliesslich wirft die Klägerin dem Beklagten die Aus-
höhlung der Konkursitin vor, deren Nachweis ihr aber gelingt. Die Verantwortlich-
keitsklage ist somit gutzuheissen, und der Beklagte ist zu verpflichten, der Kläge-
rin CHF 193'675.97 nebst Zins von 5 % seit 12. März 2014 zu bezahlen.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der
Schwierigkeit des Falles. Vorliegend beträgt der Streitwert 193'675.97. In Anbe-
tracht des Umstandes, dass ein Teil des ursprünglichen Prozesses bereits kos-
tenpflichtig durch Nichteintreten erledigt wurde, wobei von der Hälfte der ordentli-
chen Gerichtsgebühr ausgegangen wurde, ist die Gerichtsgebühr vorliegend
ebenfalls auf 50 % der Grundgebühr (entspricht rund CHF 6'250.–) festzulegen
(§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Be-
klagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin leistete in Anwendung
von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind
aus diesem Vorschuss zu beziehen.
4.2. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage bildet auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grund-
gebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV, entspricht rund CHF 15'680.–). Ferner sind die Anzahl der ein-
gereichten Rechtsschriften sowie die Vergleichsverhandlung zu berücksichtigen,
- 37 -
weshalb sich grundsätzlich eine Parteientschädigung von 150 % der Grundgebühr
rechtfertigen würde (§§ 2 und 6 AnwGebV). Für die Entschädigung eines ange-
stellten Anwalts ist diese Gebühr in Ermangelung einer ausgedehnten Einarbei-
tung in die Verhältnisse der Klientschaft praxisgemäss um rund einen Drittel zu
reduzieren (vgl. SUTER/VON HOLZEN in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 42
zu Art. 95 ZPO). Damit ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Partei-
entschädigung in der Höhe von CHF 16'000.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 193'675.97 nebst Zins von
5 % seit 12. März 2014 zu bezahlen.
2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 12'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten gemäss Ziffer 2 werden dem Beklagten auferlegt. Sie
werden im Umfang von CHF 9'000.– aus dem von der Klägerin geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird dafür der Rückgriff auf den Be-
klagten eingeräumt. Im Umfang von CHF 3'500.– werden die Kosten direkt
vom Beklagten bezogen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in Hö-
he von CHF 16'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 193'675.97.
- 38 -