Decision ID: 5efb08d8-f003-597a-9dc5-05656f972d5f
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 6. Juli 2010 wies das BFM
das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 14. Dezember 2009 ab und
nahm den aus Herat stammenden Beschwerdeführer wegen Unzumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig auf.
B.
Mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Bezirksgerichts B._
vom (...) wurde der Beschwerdeführer wegen Vergewaltigung für schuldig
erklärt. Er wurde zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt. Der
Vollzug wurde im Umfang von 26 Monaten unter Ansetzung einer zwei-
jährigen Probezeit aufgeschoben.
C.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2014 beantragte das Migrationsamt des
Kantons B._ beim BFM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
des Beschwerdeführers.
D.
Mit Schreiben vom 13. Februar 2014 teilte das BFM dem Beschwerdefüh-
rer mit, es erwäge, gestützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG die vorläufige
Aufnahme aufzuheben und die Wegweisung zu vollziehen. Es gewährte
ihm dazu das rechtliche Gehör. Dieses Schreiben wurde dem BFM von
der Post mit dem Vermerk "nicht abgeholt" retourniert.
E.
Mit Verfügung vom 6. März 2014 – eröffnet am 13. März 2014 – hob das
BFM die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf und ordnete
die Wegweisung sowie den Vollzug an.
F.
Mit Beschwerde vom 14. April 2014 erhob der Beschwerdeführer gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und bean-
tragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei von der
Aufhebung der vorläufigen Aufnahme abzusehen. In formeller Hinsicht
ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) i.V.m. Art. 110a des Asyl-
gesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses.
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G.
Mit Verfügung vom 2. Mai 2014 verschob die Instruktionsrichterin das
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen spä-
teren Zeitpunkt und forderte den Beschwerdeführer auf, mittels beigeleg-
tem Formular über seine Prozessarmut Auskunft zu geben. Gleichzeitig
verzichtete sie auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
H.
Mit Schreiben vom 16. Mai 2014 erklärte der Beschwerdeführer, er werde
von der C._ unterstützt, reichte einen Arbeitsvertrag vom (...)
2014 mit der Firma D._, welcher noch in der Probezeit wieder
aufgelöst worden sei, zu den Akten und beantragte eine Fristerstreckung
zur Belegung seiner finanziellen Verhältnisse.
I.
In seiner Vernehmlassung vom 19. Mai 2014 hielt das BFM an seinen Er-
wägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
J.
In seiner Replik vom 5. Juni 2014 nahm der Beschwerdeführer zur Ver-
nehmlassung des BFM Stellung und reichte eine Lohnabrechnung für den
Monat Mai der E._ vom 25. Mai 2014 sowie eine Fürsorgebestäti-
gung der C._ vom 20. Mai 2014 zu den Akten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend die vorläufige
Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
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angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 112 Abs. 1 Ausländerge-
setz [AuG, SR 142.20] i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 48, 50 und 52 VwVG). Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens), die unrichtige und un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 49
VwVG).
3.
3.1 Gemäss Art. 84 Abs. 2 AuG hebt das BFM die vorläufige Aufnahme
auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Vor-
aussetzungen nicht mehr gegeben sind. Die Voraussetzungen für die vor-
läufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der rechts-
kräftig angeordneten Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es
der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar
(Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Her-
kunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben. Auf Antrag der kantona-
len Behörde oder des Bundesamtes für Polizei kann das Bundesamt die
vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des
Vollzugs (Art. 83 Abs. 2 und 4) ausserdem aufheben und den Vollzug der
Wegweisung anordnen, wenn Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG gegeben
sind (vgl. Art. 84 Abs. 3 AuG).
3.2 Art. 83 Abs. 7 AuG enthält in seinen Bst. a-c eine abschliessende Auf-
zählung der Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine vorläufige Auf-
nahme nach Art. 83 Abs. 2 und 4 AuG (das heisst wegen Unmöglichkeit
oder Unzumutbarkeit des Vollzugs) nicht verfügt respektive – gestützt auf
Art. 84 Abs. 3 AuG – eine bereits rechtskräftig angeordnete vorläufige
Aufnahme aufgehoben wird. Demnach wird die vorläufige Aufnahme nicht
angeordnet respektive aufgehoben, wenn die weg- oder ausgewiesene
Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder Ausland verur-
teilt wurde oder wenn gegen sie eine strafrechtliche Massnahme im Sinne
von Art. 64 oder Art. 61 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom
21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) angeordnet wurde (Bst. a), wenn
sie erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet
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oder die innere oder äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b), oder wenn sie
die Unmöglichkeit des Vollzugs der Weg- oder Ausweisung durch ihr eige-
nes Verhalten verschuldet hat (Bst. c).
3.3 Im Folgenden ist zu beurteilen, ob der Beschwerdeführer durch die
von ihm begangenen Straftaten einen Grund nach Art. 83 Abs. 7 AuG ge-
setzt hat.
4.
4.1 Das BFM stützte seinen Aufhebungsentscheid auf das rechtskräftig
gewordene Strafurteil des Bezirksgerichts B._ vom (...) und hielt
dabei fest, der Beschwerdeführer sei wegen mehrfacher Vergewaltigung
und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt
worden, wobei 26 Monate aufgeschoben worden seien. Damit seien die
Anforderungen von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG erfüllt. Es bleibe somit zu
prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme verhältnismässig sei.
Bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten wegen
mehrfacher Vergewaltigung und sexueller Nötigung bestehe bereits ein
grosses öffentliches Interesse. Der Beschwerdeführer sei als minderjähri-
ger am 14. Dezember 2009 in die Schweiz gekommen, wo bereits seine
Eltern und Geschwister ein Asylgesuch gestellt hätten. In der Zwischen-
zeit sei der Beschwerdeführer (...) Jahre alt und damit volljährig. Er habe
gemäss seinen Angaben seinen Heimatstaat mit zirka (...) Jahren verlas-
sen und sei im Alter von zirka (...) Jahren in die Schweiz gekommen.
Auch wenn er in der Schweiz über Familienangehörige verfüge, so schie-
nen die bestehenden Beziehungen nicht so eng zu sein, hätten doch die
hier lebenden Angehörigen ihm in den vergangenen Jahren keinen genü-
genden Rückhalt zu geben vermocht, der ihn von der Begehung von
Straftaten abgehalten hätte. Wie aus dem Urteil des Bezirksgerichts zu
entnehmen sei, sei ein Beteiligter sein Bruder gewesen, welcher ihn so-
gar zu decken versucht habe. Auch sonst seien keine sozialen Bande ak-
tenkundig, deren Auflösung einem Wegweisungsvollzug entgegenstehen
könnten. Zudem liege zwischen der Tatbegehung im (...), der Verurteilung
im (...) und daran anschliessenden Strafvollzug einerseits und der vorlie-
genden Verfügung andererseits nur eine kurze Zeitspanne, die noch nicht
auf eine wesentliche Veränderung des Verhaltens des Beschwerdefüh-
rers schliessen lasse. Dem Urteil des Bezirksgerichts sei zu entnehmen,
dass das Vorgehen des Beschwerdeführers zu zweit, als verschuldenser-
höhend zu veranschlagen sei. Auch seien die Beweggründe rein egoisti-
scher Natur gewesen. Das Verschulden, so habe das Gericht festgestellt,
sei somit nicht mehr leicht. Auch habe sich der Beschwerdeführer weder
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geständig noch reuig gezeigt. Aufgrund der Ausführungen des Gerichts,
des relativ hohen Strafmasses von 36 Monaten und der Volljährigkeit des
Beschwerdeführers bei der Begehung der Straftat, könne ihm keine posi-
tive Legalprognose gestellt werden. Auch könne ihm betreffend der beruf-
lichen Integration kein positives Zeugnis ausgestellt werden. Zwar habe
er von (...) 2010 bis (...) 2012 während zwei Jahren die F._ absol-
viert. Ab (...) 2012 habe er ausserdem eine Vorlehre bei einem (...) star-
ten können. Diese habe er jedoch wegen dem Gefängnisaufenthalt ab-
brechen müssen. Am 20. November 2013 habe er dem Migrationsamt
angegeben, dass er sich auf Stellensuche befinde. Dies lasse den
Schluss zu, dass er die Ausbildung nicht mehr weiterführen wolle oder
könne. Es könne jedoch angenommen werden, dass die Möglichkeit in
der Schweiz eine Schule besucht zu haben, eine Vorlehre begonnen zu
haben und die deutsche Sprache zu sprechen und zu schreiben, dem Be-
schwerdeführer bei der Stellensuche nach der Rückkehr in sein Heimat-
land nützlich sein würden. Auch könne davon ausgegangen werden, dass
er aufgrund dessen, dass er bis zu seinem (...) Lebensjahr in seinem
Heimatland gelebt habe, die dortige Sprache spreche. Zudem habe er an
der Befragung zur Person und der Anhörung angegeben, dass er über
viele Verwandte in seinem Heimatstaat verfüge. Darunter befänden sich
die Grosseltern und viele Onkel und Tanten. Zudem lebten diese Perso-
nen alle in Herat, wo der Beschwerdeführer geboren und aufgewachsen
sei. Diese könnten ihm bei einer Rückkehr beiseite stehen. Auch seien
den Akten keine Hinweise zu entnehmen, dass er unter gesundheitlichen
Problemen leiden würde. Aus den vorstehenden Erwägungen folge, dass
das öffentliche Interesse an einer Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
und dem anschliessenden Wegweisungsvollzug die entgegenstehenden
privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem weiteren Verbleib in
der Schweiz überwiegten.
4.2 Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, hinsichtlich seines Ver-
schuldens sei einzuwenden, dass es sich um eine Ersttat und einen ein-
maligen bösen Ausrutscher gehandelt habe. Er sei im Zeitpunkt der Tat
noch nicht einmal (...) Jahre alt gewesen, also knapp volljährig. Hätte er
die Tat ein paar Monate früher begangen, wäre er noch unter das Ju-
gendstrafrecht gefallen und die Sanktion wäre erheblich leichter ausgefal-
len, es hätte ein Freiheitsentzug von maximal einem Jahr gedroht. Ferner
sei zu beachten, dass es sich bei der mehrfachen Vergewaltigung um Ta-
ten innerhalb einer kurzen Zeitspanne (rund eineinhalb Stunden) am glei-
chen Opfer gehandelt habe. Er habe somit nicht verschiedene Opfer be-
lästigt. So spreche auch das Bezirksgericht bezüglich der Vergewaltigung
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nicht von einem schweren Verschulden, sondern von einer Zwischenstufe
im Sinne eines nicht mehr leichten Verschuldens. Betreffend die sexuelle
Nötigung gehe es von einem leichten Verschulden aus. In Bezug auf die
Legalprognose habe das BFM ausser Acht gelassen, dass die Strafe für
24 Monate (recte: 26 Monate) bedingt ausgesprochen worden sei. Eine
bedingte Strafe sei gemäss Art. 42 StGB möglich, wenn eine unbedingte
Strafe nicht notwendig erscheine, um den Täter von der Begehung weite-
rer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Somit stelle ihm das Bezirks-
gericht insgesamt eine günstige Prognose für sein weiteres Verhalten
aus. Es habe sich dabei auf seinen einwandfreien Leumund gestützt. Er
sei nicht vorbestraft und habe sich sowohl vor als auch nach dieser Tat
tadellos verhalten. Das Bezirksgericht habe ausserdem betont, dass er
aus nicht besonders privilegierten Verhältnissen stamme und trotz seiner
schwierigen Ausgangslage eine Lehrstelle vorzuweisen gehabt habe.
Durch das Zusammenleben mit seinen Eltern sei eine gewisse soziale
Stabilität, Sicherheit und Kontrolle gewährleistet. Zudem dürften der
erstmalige Kontakt mit den Strafverfolgungsbehörden und die Zeit in Haft
sowie der Strafvollzug einen nachhaltigen Eindruck bei ihm hinterlassen
haben. Er sei sich bewusst, dass er sich nichts mehr erlauben könne und
möchte lediglich eine zweite Chance erhalten, um sich in der Schweiz zu
beweisen. Es sei folglich davon auszugehen, dass er seine Lektion ge-
lernt habe und nicht wieder straffällig werde. Da die Aufhebung der vor-
läufigen Aufnahme nicht die Sanktion vergangener Taten bezwecke, son-
dern die Öffentlichkeit vor künftigen Delikten bewahren solle, müsse die
positive Legalprognose stärker berücksichtigt werden, als das nicht mehr
leichte Verschulden. Die Argumentation der Vorinstanz bezüglich der fa-
miliären Beziehungen laufe darauf hinaus, den Familien von Straftätern
die Mitschuld an deren Vergehen zu geben und leugne die individuelle
Verantwortung der Täter. Die Begehung der Straftat lasse zudem keine
Schlussfolgerung bezüglich der Beziehung zu seiner Familie zu. In casu
liege sogar eine sehr enge Beziehung vor – wie dies im Übrigen auch im
Rahmen des Strafverfahrens festgestellt worden sei –, da die Familie
durch die Flucht aus Afghanistan und den Neuanfang in der Schweiz be-
sonders zusammengeschweisst worden sei. Er sei zudem erst (...) Jahre
alt und lebe mit seinen Eltern und Geschwistern zusammen. Er sei noch
in besonderem Masse auf die Unterstützung seiner Familie angewiesen
und gerade jetzt, da es um seine Bewährung gehe, würde die Trennung
von seiner Familie eine besondere Härte darstellen. Zudem habe er seit
(...) Jahren eine Freundin, mit der er seit (...) Monaten verlobt sei. Dies
habe er auch bereits in seinem Strafverfahren erwähnt. Hinsichtlich sei-
ner Integration sei zu erwähnen, dass er sich bereits seit über vier Jahren
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in der Schweiz aufhalte und während zwei Jahren die Schule in der
Schweiz besucht habe. Er spreche fliessend Schweizerdeutsch und auch
schriftlich sei sein Deutsch auf einem sehr guten Niveau. Zudem verfüge
er über höfliche, angenehme Umgangsformen und habe ein gewinnendes
Auftreten. Auch beruflich habe er sich gut integriert. Er habe konstant auf
seine Eingliederung in den Arbeitsmarkt hin gearbeitet, indem er zuerst
im (...) 2010 bis (...) 2012 während zwei Jahren die F._ besucht
habe und dann ab (...) 2012 eine Vorlehre bei einem (...) begonnen ha-
be. Seine berufliche Integration sei zwar durch seine Haft unterbrochen
worden, jedoch habe er bereits wieder eine Arbeit als Aushilfe bei einem
(...) gefunden. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz verfüge er in
Herat nicht mehr über ein tragfähiges Beziehungsnetz. Fast alle seiner in
Herat verbliebenen Verwandten seien nach Mashhad, Iran umgezogen.
Bei der Befragung zur Person habe er angegeben, er habe sechs Tanten
und zwei Onkel väterlicherseits sowie einen Onkel mütterlicherseits in
Herat. Dabei sei es zu einem Missverständnis gekommen, er habe keinen
Onkel mütterlicherseits. Der eine Onkel väterlicherseits sei vor vier Jah-
ren verstorben und der andere nach Mashhad ausgereist, wie auch seine
Grosseltern und vier Tanten. Dies werde von der afghanischen Botschaft
in Mashhad bestätigt. Es sei auch aktenkundig, dass sich die Familie frü-
her schon in Mashhad aufgehalten hätte. Als einzige Familienmitglieder
wohnten noch zwei Tanten in Herat. Sie lebten jedoch in prekären Ver-
hältnissen und seien aufgrund der örtlichen Sitten auch nicht zu seinem
Unterhalt verpflichtet, da solche Beistandspflichten nur männlichen Ver-
wandten zukämen. Er wäre somit auf sich alleine gestellt. Er habe in Af-
ghanistan nie die Schule besucht und seine Deutschkenntnisse und die
Vorlehre dürften ihm in Herat nicht weiterhelfen. Er würde somit innert
kürzester Zeit in eine finanzielle Notlage kommen und sehr wahrschein-
lich auf der Strasse landen. Im Weiteren folgen Ausführungen zur allge-
meinen Situation in Afghanistan.
Zur Stützung seiner Vorbringen reichte der Beschwerdeführer unter ande-
rem einen Arbeitsvertrag der E._ vom (...) 2014, wonach er ab
dem (...) 2014 als (...) eingestellt werde, und ein Dokument des afghani-
schen Generalkonsulates in Mashad zu den Akten, welches bestätige, dass sich sein Onkel und seine Grosseltern dort aufhielten.
4.3 In seiner Vernehmlassung hielt das BFM zur Schwere der Tat und der
Legalprognose fest, die Beweggründe der Tat seien rein egoistischer Na-
tur gewesen. Der Beschwerdeführer habe sich weder geständig noch reu-
ig gezeigt. Er habe während der Vergewaltigung einen Samenerguss ge-
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habt, welcher das Verschulden insofern erhöhe, als das Opfer habe fürch-
ten müssen, schwanger zu werden. Es sei kein Präservativ verwendet
worden, wodurch das Risiko sexuell übertragbarerer Krankheiten hinzu
getreten sei. Bereits mit der Übermacht hätten die Täter den Wider-
standswillen des Opfers zu brechen vermocht. Der Beschwerdeführer sei
der Initiator der Tat. Sie hätten zudem vorsätzlich gehandelt und das Vor-
gehen zu zweit sei verschuldenserhöhend zu veranschlagen. Das Be-
zirksgericht sei deshalb nicht von einem leichten Verschulden ausgegan-
gen. Die körperliche Unversehrtheit und die sexuelle Integrität sei zudem
ein besonders schützenswertes Rechtsgut, welches mit dem Argument,
es handle sich um eine Ersttat und um einen einmaligen bösen Ausrut-
scher, bagatellisiert werde. Die Argumentation zur Legalprognose gehe
fehl. Zwar sei bei einer Ausweisung der konkreten Prognose über das
Wohlverhalten und dem Resozialisierungsgedanken bei der Interessen-
abwägung Rechnung zu tragen, die allgemeinen Interessen der öffentli-
chen Ordnung und Sicherheit stünden aber im Vordergrund. Die angeb-
lich enge Beziehung zu seiner Familie werde vom Beschwerdeführer
nicht näher konkretisiert. Somit seien keine familiären Bande ersichtlich,
welche einem Wegweisungsvollzug entgegen stünden. Was die Ausfüh-
rungen zu Integration betreffe, werde auf die angefochtene Verfügung
verwiesen.
4.4 In seiner Replik wies der Beschwerdeführer den Vorwurf der Bagatel-
lisierung zurück. Die Bezeichnungen Ersttat und einmaliger böser Ausrut-
scher gäben keinen Hinweis darauf, die Schwere der Tat würde nicht an-
erkannt. Durch die Art und Weise wie die Vorinstanz jedoch bewusst ge-
wisse Aspekte im Strafurteil ausblende und nur auf die belastenden Um-
stände hinweise, verzerre die Vorinstanz das Gesamtbild. Diese Verzer-
rung gelte es in der Beschwerde zu korrigieren. Bei der Verhältnismässig-
keitsprüfung sei nicht von einer schematischen Betrachtungsweise aus-
zugehen, sondern auf die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustel-
len. Die Legalprognose sei ein Aspekt, welchem zweifelsohne bei dieser
Prüfung Beachtung geschenkt werden müsse. Wie letztlich die einzelnen
Kriterien zu gewichten seien, bleibe dem Gericht überlassen. Nach Auf-
fassung in der Beschwerde berücksichtige die Vorinstanz die Legalprog-
nose zu wenig. Bezüglich der Beziehung zur Familie werden in der Replik
abschliessend noch einmal die Vorbringen aus der Beschwerde wieder-
holt.
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5.
5.1 Der Aufhebungsgrund von Art. 84 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 Bst. a
AuG setzt namentlich voraus, dass eine Person zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe im In- oder Ausland "verurteilt wurde", womit diese Bestim-
mung bei Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils zur Anwendung gelan-
gen kann. Der Begriff der "längerfristigen Freiheitsstrafe" wird demgegen-
über vom Gesetzgeber nicht näher definiert. Nachdem in der Lehre die
Auffassung vertreten wurde, die betreffende Freiheitsstrafe müsse "deut-
lich über einem Jahr" liegen, hat das Bundesgericht den Begriff der "län-
gerfristigen Freiheitsstrafe" im Sinne von Art. 62 Bst. b AuG (und damit
auch den gleichlautenden Begriff von Art. 83 Abs. 7 Bst. a AuG) dahinge-
hend konkretisiert, dass darunter – im Sinne eines festen Grenzwertes –
eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr zu verstehen ist, dies unab-
hängig davon, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt zu voll-
ziehen ist (vgl. BGE 135 II 377 E. 4.2, BGE 139 I 31 E. 2.1). Dieser Pra-
xis folgt das Bundesverwaltungsgericht (vgl. BVGE 2013/4 E. 5.2 S. 36).
Nach dieser Praxis hat der Beschwerdeführer mit seiner Verurteilung zu
einer 36-monatigen Freiheitsstrafe das Beendigungskriterium der länger-
fristigen Freiheitsstrafe erfüllt, auch wenn diese zu 26 Monaten aufge-
schoben wurde.
5.2 Es verbleibt demnach zu prüfen, ob die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip im Einklang steht. Die-
ses Prinzip, welches einen allgemeinen Grundsatz staatlichen Handelns
bildet (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV), wird für den vorliegend relevanten Rechtsbe-
reich durch Art. 96 Abs. 1 AuG spezifisch festgeschrieben, wonach die zu-
ständigen Behörden bei der Ermessensausübung die öffentlichen Inte-
ressen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration
der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen haben. In diesem
Sinne sind bereits die früheren Bestimmungen von Art. 10 Bst. a und
Art. 14a Abs. 6 ANAG durch die massgebliche Rechtsprechung ausgelegt
worden. So hat die Schweizerische Asylrekurskommission in ihrer Praxis
die Ausschlussklausel von Art. 14a Abs. 6 ANAG mit Zurückhaltung und
insbesondere unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips ange-
wandt und festgehalten, deren Anwendung setzte eine Abwägung zwi-
schen den Interessen des Ausländers auf Verbleib in der Schweiz und
denjenigen der Schweiz an seiner Wegweisung voraus und schränke da-
bei die Interessen des Staates am Schutz vor Gefährdung der öffentli-
chen Sicherheit und Ordnung oder deren schwerwiegender Verletzung
ein. Stand nicht der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme, sondern
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Seite 11
die Aufhebung derselben zur Diskussion, war auf Seiten des Ausländers
im Rahmen der Interessenabwägung namentlich der Dauer der Anwesen-
heit in der Schweiz sowie den mit dem Vollzug der Wegweisung allenfalls
verbundenen persönlichen und familiären Nachteilen ein vergleichsweise
hoher Stellenwert beizumessen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/32 E. 3
S. 386 ff., Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylre-
kurskommission [EMARK] 2006 Nr. 30 E. 6.3.2 S. 326 f., EMARK 2006
Nr. 23 E. 8.3.3 S. 249, EMARK 2004 Nr. 39 E. 5.3 S. 271 mit weiteren
Verweisen). Auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesge-
richts zu Art. 62 f. AuG – in Fortführung der Praxis zur Ausweisung nach
Art. 10 Bst. b ANAG – wird für die Anwendung dieser Bestimmung eine
Interessenabwägung vorausgesetzt, das heisst, die Massnahme muss
nach den gesamten Umständen angemessen, also verhältnismässig sein.
Dabei sind namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens
des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum und das Verhalten
des Ausländers in dieser Periode, der Grad seiner Integration bezie-
hungsweise die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm
und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Urteil des
BGer 2C_1000/2013 vom 20. Juli 2014 E. 2.2, BGE 139 I 31 E. 2.3.1
S. 33, BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381, BGE 134 II 1 E. 2.2 S. 3 mit weiteren
Hinweisen). Dabei fliesst in die Interessenabwägung mit ein, dass na-
mentlich Drogenhandel und Gewaltdelikte wie Raub sowie schwere Se-
xualdelikte nach dem Willen des Verfassungsgebers zum Verlust des
Aufenthaltsrechts führen sollen (Art. 121 BV; BGE 139 I 31 E. 2.3.2 S. 34;
Urteil des BGer 2C_1000/2013 vom 20. Juli 2014 E. 2.2). Aus dem Ge-
sagten ergibt sich, dass bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit nicht
von einer schematischen Betrachtungsweise auszugehen, sondern auf
die gesamten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist.
5.3 Der Beschwerdeführer wurde wegen der Begehung eines Sexualde-
liktes zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt. Er hat das Opfer
in ihrer sexuellen Integrität erheblich beeinträchtigt. Mit der körperlichen
Unversehrtheit und der sexuellen Integrität wurden somit vorliegend be-
sonders schützenswerte Rechtsgüter erheblich verletzt. Zudem handelt
es sich um ein schweres Sexualdelikte, dessen Begehung nach dem Wil-
len des Verfassungsgebers zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen sol-
len.
5.3.1 Das Verschulden wurde im vorliegenden Fall vom Strafgericht nicht
als schwer beurteilt aber auch nicht mehr als leicht. Dabei wurde insbe-
sondere das Vorgehen zu zweit als verschuldenserhöhend veranschlagt,
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aber auch die zu befürchtende Schwangerschaft und das Risiko sexuell
übertragbarer Krankheiten. Wegen der kurzen Dauer und der geringfügig
angewandten Gewalt, falle die vorliegende Tat im Vergleich zu möglichen
schwereren Vergewaltigungen jedoch deutlich ab, weshalb die Tat hin-
sichtlich des Verschuldens noch im unteren Drittel anzusiedeln sei. Die
Beweggründe waren zwar, wie es das BFM ausführt, rein egoistischer
Natur, das sind sie gemäss dem Strafurteil bei Sexualdelikten aber im-
mer, weshalb dies nicht straferhöhend veranschlagt wurde. Wenn der Be-
schwerdeführer, wie in der Beschwerde richtig angegeben bei der Tatbe-
gehung erst knapp volljährig war, so war er aber eben doch volljährig und
hat seine Taten als solches zu verantworten. Schwerwiegend fällt weiter
ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer weder geständig noch reuig
gezeigt hat. In diesem Zusammenhang sind denn auch die Ausführungen
in der Beschwerde, es handle sich um eine Ersttat und einen einmaligen
bösen Ausrutscher, problematisch. Der Vorwurf der Bagatellisierung dürf-
te vom BFM in diesem Zusammenhang nicht zu Unrecht geäussert wor-
den sein. Falsch ist aber die Erwägung des BFM, dem Beschwerdeführer
könne keine positive Legalprognose gestellt werden. Vielmehr hielt das
Strafgericht diesbezüglich fest, der Beschwerdeführer habe einen ein-
wandfreien Leumund, sei nicht vorbetraft, stamme aus nicht besonders
privilegierten Verhältnissen, habe aber immerhin eine Lehrstelle vorzu-
weisen. Er lebe noch bei seinen Eltern und habe eine Freundin, womit ei-
ne gewisse soziale Stabilität, Sicherheit und Kontrolle gewährleistet sei.
Das nicht mehr leichte Verschulden und das fehlende Geständnis sowie
die fehlende Reue vermöchten die Vermutung einer guten Prognose nicht
umzustossen. Aufgrund der Schockwirkung der Haft und des Strafverfah-
rens sei davon auszugehen, dass er seine Lektion gelernt habe. Und auf-
grund des aufgeschobenen Teils der Strafe sei zu erwarten, dass er sich
wohlverhalten werde. Die Strafe wurde nach diesen Erwägungen im Um-
fang von 26 Monaten aufgeschoben.
5.3.2 Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass das BFM
zwar das Strafurteil relativ tendenziös zu Ungunsten des Beschwerdefüh-
rers ausgelegt hat und nur auf die Elemente eingegangen ist, welche ge-
gen den Beschwerdeführer sprechen, während es die anderen ausblen-
dete, wie dies bei einer Interessenabwägung eben nicht geschehen soll-
te. Dennoch bleibt vorliegend festzuhalten, dass es sich um ein schweres
Delikt handelte und das Verschulden wenn auch nicht als schwer so doch
auch nicht mehr als leicht zu beurteilen war, sodass das Strafgericht eine
Gesamtstrafe von 3 Jahren ausgefällt hat. Die positive Legalprognose,
welche von der Vorinstanz falsch eingeschätzt wurde, stellt zwar in der In-
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teressenabwägung ein wichtiges jedoch nicht das einzig ausschlagge-
bende Argument dar. Seit der Tatbegehung am (...) sind zudem erst (...)
vergangen. Zwar hat sich der Beschwerdeführer seither wohlverhalten.
Bis im (...) befand er sich aber auch noch im Strafvollzug und seither
dauert die Probezeit von zwei Jahren zum aufgeschobenen Teil der Strafe
von 26 Monaten, was ihm einen gewissen Druck auferlegen dürfte, sich
wohl zu verhalten, genauso wie das vorliegende Verfahren zur Aufhebung
seiner vorläufigen Aufnahme.
5.3.3 Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse
am Vollzug der Wegweisung
5.4 Demgegenüber stehen die privaten Interessen des Beschwerdefüh-
rers an einem Verbleib in der Schweiz. Der Beschwerdeführer verliess
seinen Heimatstaat mit zirka (...) Jahren und kam in relativ jungem Alter
in die Schweiz, so war er erst (...) Jahre und somit noch minderjährig als
er im Dezember 2009 sein Asylgesuch stellte. Seither sind allerdings erst
knapp fünf Jahre vergangen. Somit ist nicht von einem extrem langen
Aufenthalt in der Schweiz auszugehen. Der Beschwerdeführer ist inzwi-
schen (...) Jahre alt und somit volljährig. Zwar pflegt er zu seiner Familie,
welche ebenfalls in der Schweiz ist, gemäss seinen Aussagen eine enge
Beziehung. Dass das BFM dies mit der Begründung, die Familie hätte ihn
ansonsten von der Begehung der Straftat abgehalten, negiert, ist nach
Meinung des Gerichtes unhaltbar und blendet, wie in der Beschwerde
richtig ausgeführt, die individuelle Verantwortlichkeit eines Straftäters aus.
Der Beschwerdeführer ist aber volljährig und entgegen den Aussagen in
der Beschwerde nicht in besonderem Masse auf die Unterstützung seiner
Familie angewiesen. Auch die Tatsache, dass er seit (...) Jahren eine
Freundin hat, mit der er verlobt sei, macht eine Ausschaffung nach Af-
ghanistan nicht zur unzumutbaren Härte, zumal die beiden keine Kinder
haben. Zur Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz kann fest-
gehalten werden, dass er zwar im Jahre 2010 und somit kurze Zeit nach
seiner Einreise, während zwei Jahren die F._ besuchte und da-
nach eine Anlehre bei einem (...) absolvierte. Im Anschluss konnte er ei-
ne Lehre bei einem (...) beginnen, welche er aber wegen des Strafvoll-
zugs unterbrechen musste und nach seiner Haftentlassung auch nicht
fortsetzen konnte. Seit dem (...) 2014 arbeitet er zu 20 Prozent als (...)
bei der E._ und gemäss dem Zentralen Migrationssystem (ZEMIS)
seit dem (...) 2014 zudem als (...) bei der Firma G._. Aufgrund
seines Lehrabbruchs und der Straffälligkeit sind seine beruflichen Per-
spektiven zwar nicht als ideal zu bezeichnen. So scheint es für den Be-
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schwerdeführer denn auch nicht einfach zu sein, sich in den Arbeitsmarkt
zu integrieren, wurde er doch von einem Unternehmen im (...) 2014 noch
in der Probezeit entlassen und verfügt er gegenwärtig lediglich über eine
(...) zu 20 Prozent und arbeitet zusätzlich bei einem anderen Unterneh-
men als (...). So negativ wie das BFM die Lage beurteilt, ist sie aber den-
noch nicht, gibt sich doch der Beschwerdeführer immerhin Mühe, sich in
den Arbeitsmarkt zu integrieren und nicht von der Sozialhilfe abhängig zu
sein, was seine jetzigen Anstellungen dennoch zu beweisen vermöge.
Wenn auch der Beschwerdeführer somit in der Schweiz relativ gut inte-
griert ist und seine beruflichen Perspektiven nicht als aussichtlos zu be-
zeichnen sind, so ist nach dem Gesagten die Verwurzelung in der
Schweiz doch nicht so weit vorgeschritten, dass eine Ausschaffung eine
unzumutbare Härte darstellen würde. Auch die Reintegration im Heimat-
land dürfte nicht unzumutbar sein, nachdem der Beschwerdeführer doch
immerhin viele Jahre seines Lebens dort verbracht hat und die Sprache
beherrschen dürfte. Auch verfügt er über ein tragfähiges Beziehungsnetz.
Zwar gibt er an, zahlreiche seiner Verwandten seien inzwischen in den
Iran ausgewandert, und reicht auch entsprechende Beweismittel ein, wel-
che jedoch nur belegen, dass sich ein Onkel und die Grosseltern dort be-
finden. An der Befragung zur Person gab er aber an, dass sechs Tanten
und drei Onkel in Herat wohnten. Dass der Onkel mütterlicherseits nie
exisitiert haben und der eine Onkel väterlicherseits verstorben sein soll ist
eine unbewiesene Parteibehauptung, genauso wie die Angabe, vier wei-
tere Tanten seien nach Mashhad gegangen. Davon abgesehen, hat der
Beschwerdeführer aber zumindest noch zwei Tanten in Herat, wo er sel-
ber geboren und aufgewachsen ist. Wenn er angibt, diese lebten in ärmli-
chen Verhältnissen und seien nach den örtlichen Gepflogenheiten nicht
verpflichtet, ihn bei sich aufzunehmen, da solche Beistandspflichten nur
männlichen Verwandten zukämen, so ist dem entgegenzuhalten, dass er
als erwachsener junger Mann nicht mehr auf einen männlichen Beistand
angewiesen ist. Der Wegweisungsvollzug nach Herat ist gemäss BVGE
2011/38 nicht generell unzumutbar. Zudem kann der Beschwerdeführer
auf die Unterstützung seiner Familie in der Schweiz zählen. Durch den
Schulbesuch in der Schweiz, das Erlernen der deutschen Sprache, die
Anlehre bei einem (...) und die weitere Berufserfahrung dürfte der Be-
schwerdeführer bei der Arbeitssuche in Afghanistan doch gewisse Vortei-
le haben. Wieso dies nicht der Fall sein soll, wird in der Beschwerde nicht
weiter begründet. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass sich
der junge und gesunde Beschwerdeführer in Herat wird integrieren kön-
nen und es unwahrscheinlich ist, dass er, wie in der Beschwerde gemut-
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masst, in eine finanzielle Notlage geraten und auf der Strasse landen
würde.
5.5 In Würdigung der genannten, für die vorzunehmende Interessenab-
wägung relevanten Aspekte gelangt das Bundesverwaltungsgericht daher
zum Schluss, dass das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegweisung
im vorliegenden Fall das private Interesse des Beschwerdeführers an ei-
nem weiteren Verbleib in der Schweiz überwiegt und die Aufhebung der
wegen Unzumutbarkeit verfügten vorläufigen Aufnahme verhältnismässig
ist.
6.
6.1 Nach der Konzeption von Art. 84 Abs. 3 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AuG
bleibt auch im Falle der auf Art. 83 Abs. 7 AuG gestützten Aufhebung der
ursprünglich wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges ange-
ordneten vorläufigen Aufnahme zu prüfen, ob sich der Vollzug der Weg-
weisung unter Berücksichtigung der nationalen und völkerrechtlichen
Verpflichtungen als zulässig erweist. Gemäss Art. 83 Abs. 3 AuG ist der
Vollzug der Wegweisung unzulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun-
gen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers
in den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen.
6.2 Dem Beschwerdeführer ist es – wie rechtskräftig in der Verfügung
vom 6. Juli 2010 festgestellt wurde – nicht gelungen, eine asylrechtlich er-
hebliche Gefährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen. Daher fin-
det das in Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die
Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und Art. 5 AsylG veran-
kerte Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Refoulement-Verbots im vorliegen-
den Verfahren keine Anwendung. Sodann ergeben sich aus den Ausfüh-
rungen des Beschwerdeführers und den übrigen Akten keine glaubhaften
Hinweise auf eine menschenrechtswidrige Behandlung, die ihm in Afgha-
nistan drohen könnte, so dass auch das menschenrechtliche Refoule-
ment-Verbot nicht tangiert ist (Art. 3 EMRK).
6.3 Art. 8 EMRK garantiert jeder Person ein Recht auf Achtung des Pri-
vat- und Familienlebens. Der Beschwerdeführer ist volljährig und entge-
gen den Aussagen in der Beschwerde nicht in besonderem Masse auf die
Unterstützung seiner Familie angewiesen. Wenn auch verlobt so ist er
doch nicht verheiratet und hat auch keine eigenen Kinder, welche von sei-
ner Ausschaffung nach Afghanistan mit einer unzumutbaren Härte betrof-
fen wären. Der Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienle-
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bens nach Art. 8 EMRK ist demnach durch die Aufhebung der vorläufigen
Aufnahme und den Vollzug der Wegweisung nicht berührt.
6.4 Der Vollzug der Wegweisung ist damit zulässig.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
sowie vollständig feststellt. Die Beschwerde ist abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem
Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit der Be-
schwerde wurde ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozess-
führung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gestellt. Gemäss dieser Be-
stimmung wird von der Erhebung von Verfahrenskosten abgesehen,
wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt. Mit Verfügung
vom 2. Mai 2014 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, mittels beige-
legtem Formular über die geltend gemachte Prozessarmut Auskunft zu
geben. Am 5. Juni 2014 reichte er eine Fürsorgebestätigung vom 20. Mai
2014 zu den Akten, wonach er seit dem 1. April 2014 vollumfänglich un-
terstützt werde. Nebst der Kostenübernahme für die Krankenkasse und
die Miete werde ihm monatlich ein Betrag von Fr. 399.– für die Lebens-
haltungskosten ausbezahlt. Gemäss einem Schreiben der C._
vom 13. Februar 2014 beläuft sich die monatliche Unterstützung auf
Fr. 1294.– (vgl. B4 S. 2). Ebenfalls am 5. Juni 2014 reichte der Be-
schwerdeführer einen Lohnausweis vom 25. Mai 2014 zu den Akten, wor-
in für den Mai 2014 ein Nettolohn von Fr. 1279.– ausgewiesen wird. Ge-
mäss ZEMIS geht er dieser Arbeit immer noch nach und hat zudem eine
weitere Anstellung als (...). Angesichts des niedrigen ausgewiesenen
Lohnes dürfte trotz der Zweitanstellung nach dem Abzug des Grundbe-
darfs von Fr. 1200.– kein Überschuss übrig bleiben, sodass von der Mit-
tellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen ist. Sein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist demnach gutzuheis-
sen.
8.2 Das Bundesverwaltungsgericht bestellt auf Antrag der beschwerde-
führenden Person, die von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit
wurde, bei Beschwerden gegen die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme
bei Personen aus dem Asylbereich eine amtliche Rechtsbeiständin oder
einen amtlichen Rechtsbeistand (Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a
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Abs. 1 Bst. c AsylG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Antragsgemäss
wird Herr Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, (...) als amtlicher Rechtsbeistand
beigeordnet. Dieser hat im Verfahren keine Kostennote eingereicht. Auf
entsprechende Nachforderung kann jedoch verzichtet werden, da der
notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten zuverlässig abge-
schätzt werden kann. Unter Berücksichtigung der massgebenden Be-
rechnungsfaktoren (Art. 8–11 VGKE) ist das Honorar auf Fr. 1'660.– (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Herrn Urs Ebnöther wird
demnach vom Bundesverwaltungsgericht ein Honorar in dieser Höhe zu-
gesprochen.
(Dispositiv nächste Seite)
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