Decision ID: 375b1fa5-2a11-5499-bf8d-3839f9b5e58b
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ Sàrl ist Eigentümerin von zwei Grundstücken an der ...strasse 1 in der Einwohnergemeinde (EG) Gampelen. Die Parzelle Nr. 2_ liegt in der Wohnzone W, die Parzelle Nr. 3_ ist als weisse Fläche im Zonenplan eingezeichnet. Am 24. März 2014 (Eingangsdatum 21.5.2014) stellte die A._ Sàrl ein Baugesuch für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage. Gegen das Vorhaben erhoben u.a. C._ und B._, deren Grundstücke in der Nachbarschaft der Bauparzellen liegen, Einsprache. Aufgrund der negativen Beurteilung ihres Bauvorhabens durch die Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) nahm die A._ Sàrl am 8. April 2015 sowie offenbar am 18. Februar/15. März 2016 Projektänderungen vor. Mit Gesamtentscheid vom 26. Mai 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt Seeland die Baubewilligung.
B.
Gegen diesen Entscheid führten neben anderen C._ und B._ am 29. Juni 2016 je für sich Beschwerde bei der Bau-, - und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Entscheid vom 16. September 2016 hiess diese die Rechtsmittel gut, hob den  auf und verweigerte die Baubewilligung für das Vorhaben ().
C.
Dagegen hat die A._ Sàrl am 19. Oktober 2016  erhoben. Sie beantragt, der Entscheid der BVE vom 16. September 2016 sei aufzuheben und der Gesamtentscheid des  vom 26. Mai 2016 sei zu bestätigen, eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache mit den am 19. Okto-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 3
ber 2016 beim Verwaltungsgericht eingereichten Projektänderungen an die BVE, subeventualiter an die zuständige Baubewilligungsbehörde .
C._ beantragt mit Beschwerdeantwort vom 21. November 2016, die Beschwerde sei abzuweisen. B._ hat sich nicht vernehmen lassen, woraufhin der Abteilungspräsident ihn mit Verfügung vom 29. November 2016 unter Vorbehalt einer allfälligen Änderung der  für das vorinstanzliche Verfahren aus dem Beschwerdeverfahren entlassen hat. Die EG Gampelen hat nicht Stellung genommen, während die BVE mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2016 auf Abweisung des Rechtsmittels schliesst.
Der Instruktionsrichter hat in der Folge die Akten vervollständigen lassen. C._ hat sich nochmals geäussert und an ihren Anträgen ; die BVE hat auf weitere Ausführungen verzichtet. Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 hat die EG Gampelen mitgeteilt, sie äussere sich nicht zur Beschwerdesache.

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Baugesuchstellerin durch den  Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Auf das form- und fristgerecht eingereichte Rechtsmittel ist einzutreten (vgl. in Bezug auf das Eventualbegehren hinten E. 3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 4
1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1 Die beiden Parzellen befinden sich an einer Hanglage östlich des Dorfzentrums von Gampelen und gehören zu einem kleineren . Das Mehrfamilienhaus soll in der obersten Häuserreihe zu stehen kommen und wird eine Lücke zwischen zwei bestehenden  schliessen. Die Vorinstanz hat den Bauabschlag damit begründet, dass das Vorhaben die zulässige Gebäudehöhe um 20 cm überschreite, unabhängig davon, ob das Projekt vom Hangzuschlag nach dem Bau- und Nutzungsreglement vom 18. Juni 2010 der EG Gampelen (nachfolgend: BNR) profitieren könne. Denn nach der Vorinstanz hätte die rohe  des Erdgeschosses, die aus dem fertigen Terrain rage, in die Höhenberechnung miteinbezogen werden müssen.
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Betonbodenplatte  den Bauplänen über dem fertigen Terrain liege, sei lediglich einer plantechnischen Ungenauigkeit zuzuschreiben. Es sei aus ästhetischen Gründen selbstverständlich, dass diese «möglichst im Terrain versinken (...) und nicht optisch auf diesem aufliegen sollte». Die Beurteilung der BVE komme daher einem formalistischen Planverständnis gleich.
2.3 Die maximal zulässige Gebäudehöhe in der Wohnzone beträgt 7 m. Wenn die Hangneigung innerhalb des Gebäudegrundrisses – in der  gemessen – mehr als 15 % beträgt, wird talseits ein sog. Hangzuschlag von 2,5 m gewährt (Art. 17 BNR). Die Gebäudehöhe ist der  zwischen dem gewachsenen Boden und Oberkant offene oder  Brüstung bei Flachdächern. Sie wird in der Mitte der Fassade und nur berg- sowie talseitig gemessen, wenn die Hangneigung innerhalb des Gebäudegrundrisses 10 % und mehr beträgt (Ziff. 3.2.1 f. Anhang I Definitionen und Messweisen zum BNR [nachfolgend: Anhang I]). Für die Definition des gewachsenen Bodens verweist Ziff. 3.2.1 des Anhangs I auf Art. 97 BauV in der bis zum 31. Juli 2011 gültigen Fassung (GS 1985
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 5
S. 106 ff., 136 f.; im Folgenden aArt. 97 BauV). Diese Norm wurde mit  der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und  im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) per 1. August 2011 zwar  (Art. 35 und 36 BMBV). Da die EG Gampelen die Bestimmungen der BMBV noch nicht umgesetzt hat, bleibt aArt. 97 BauV mit der dazu  Rechtsprechung aber weiterhin massgebend (Art. 34 Abs. 2 BMBV). Demnach gilt als gewachsener Boden grundsätzlich das Terrain, wie es vor Baubeginn besteht. Wird es abgegraben, so wird vom fertigen Terrain aus gemessen, wenn es tiefer liegt als das ursprüngliche (aArt. 97 Abs. 1 und 3 BauV).
2.4 Das Terrain wird hier abgegraben und tiefer liegen als das  (Plan vom 14.3.2016 Schnitte AA – BB, Vorakten BVE [: act. 4A] Beilage zu pag. 26 f.). Es ist folglich vom fertigen Terrain aus zu messen, womit die massgebende Gebäudehöhe 9,715 m beträgt. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, ist die Gebäudehöhe selbst unter Berücksichtigung eines allfälligen Hangzuschlags überschritten. Die  kann sich für die Einhaltung der vorgeschriebenen  nicht auf eine «plantechnische Ungenauigkeit» berufen: Die von der Bauherrschaft eingereichten Pläne sind für die Beurteilung des Bauprojekts massgebend. Es liegt in ihrer Verantwortung, korrekte und widerspruchsfreie Pläne einzureichen (vgl. allgemein Art. 34 BauG i.V.m. Art. 10 ff. des Dekrets vom 22. März 1994 über das  [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; VGE 2016/93 vom 12.12.2016 E. 3.2 [noch nicht rechtskräftig]; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 34 N. 19a u.a. mit  auf VGE 2011/291 vom 8.6.2012 E. 3.3.3, 22473 vom 25.1.2006 E. 5.2). Die BVE hat somit den Gesamtentscheid zu Recht aufgehoben.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt im Eventualbegehren, der  Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Prüfung der als  eingereichten Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, vor Verwaltungsgericht seien Pro-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 6
jektänderungen ausgeschlossen; ohnehin sei es unzulässig eine  mittels Eventualantrag zum Gegenstand des Verfahrens zu machen, weshalb darauf nicht einzugehen sei.
3.2 Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht sind  ausgeschlossen (Art. 43 Abs. 4 Satz 1 BewD). Das bedeutet, dass entscheidwesentliche nachträgliche Änderungen im Rahmen eines  nicht erstmals durch das Verwaltungsgericht als  und zudem nur mit beschränkter  ausgestattete (vorne E. 1.2) Verwaltungsjustizbehörde beurteilt  dürfen (BVR 1993 S. 388 [VGE 18502/18526 vom 26.10.1992] nicht publ. E. 6a; VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3b). Vorbehalten bleibt aber die Befugnis des Verwaltungsgerichts, die Sache zwecks Prüfung einer  an die Vorinstanz zurückzuweisen oder das  durch Vergleich zu erledigen (Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BewD).  ist Voraussetzung für ein solches Vorgehen, dass das  auf die Beschwerde überhaupt eintreten kann. Nach der  des Verwaltungsgerichts sind die Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt, wenn der vorinstanzliche Bauabschlag akzeptiert und nur die  einer Projektänderung verlangt wird (VGE 2011/329 vom 30.8.2011, 2009/2 vom 31.3.2009 E. 1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b). Vorliegend sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt (vorne E. 1.1) und hat die Beschwerdeführerin insoweit prozessual korrekt im Hauptbegehren die Aufhebung des angefochtenen Entscheids verlangt und den  auf Rückweisung der Sache an die BVE gestellt.
3.3 Es trifft zwar zu, dass es grundsätzlich unzulässig ist, eine  mittels Eventualbegehren in das Baubewilligungs- oder  einzubringen, denn die Eigenheiten des  lassen verschiedene sich gegenseitig ausschliessende Bauvorhaben nicht zu einer gleichzeitig erfolgenden Prüfung zu; das  Vorhaben wird durch das geänderte ersetzt (BVR 2012 S. 463 E. 2.2, 1989 S. 400 E. 2b; VGE 2012/99 vom 5.7.2013 E. 1.6, 22013 vom 28.11.2005 E. 7.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13c). Diese Rechtsprechung wurde gestützt auf die am 11. September 1984 ergänzte Fassung von Art. 44 des Bewilligungsdekrets vom 10. Februar 1970 entwi-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 7
ckelt (GS 1984 S. 125; Ergänzung mit neuen Abs. 3 und 4), der die  des Verwaltungsgerichts, die Sache zur Prüfung einer Projektänderung an die Vorinstanz zurückzuweisen, noch nicht kannte (heute Art. 43 Abs. 4 Satz 2 BewD; VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3c). Zeigt die Bauherrschaft aber wie vorliegend in Form eines Eventualbegehrens die Bereitschaft, ihr Projekt vor der Vorinstanz anzupassen, wird nicht vor Verwaltungsgericht eine Projektänderung eingereicht, die das ursprüngliche Vorhaben ersetzen würde, und nicht verlangt, das Verwaltungsgericht habe die Bewilligung – eventualiter – unter Berücksichtigung der eingereichten Projektänderung selber zu erteilen (vgl. VGE 2012/99 vom 5.7.2013 E. 1.6). Mit einem  Begehren wird einzig auf die in Art. 43 Abs. 4 BewD verankerte  des Verwaltungsgerichts Bezug genommen und darum , für den Fall, dass das ursprüngliche Projekt nicht bewilligungsfähig wäre, sei die Sache an die BVE zurückzuweisen, damit dort eine  eingereicht werden könne. Erst vor der BVE würde das  Projekt aufgegeben und das geänderte Projekt gestützt auf ein vorschriftkonformes Gesuch an seine Stelle treten. Eventualbegehren mit dieser Zielsetzung sind zulässig (VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 3c). – Das Begehren der Beschwerdeführerin entspricht diesen Anforderungen. Sie reicht zwar neue Pläne ein, illustriert damit aber nur mögliche Änderungen. Mit Blick auf die für eine solche Rückweisung zu beurteilenden materiellen Voraussetzungen (vgl. E. 4 hiernach) ist eine Veranschaulichung denn auch sinnvoll. Auf die Beschwerde ist auch insoweit einzutreten.
4.
4.1 Eine Rückweisung setzt voraus, dass die beabsichtigten  den Rahmen einer Projektänderung nicht sprengen, d.h. das  nicht in seinen Grundzügen verändern (Art. 43 Abs. 1 BewD; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 12a mit Hinweisen). Ein  auf Rückweisung besteht nicht; der Entscheid liegt vielmehr im  des Gerichts. Sinnvoll ist die Rückweisung nur, wenn die Aussicht besteht, dass die Projektänderung bewilligt werden kann (BVR 2012 S. 74 E. 4.3.3; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 13b). – Letzteres bestreitet die Beschwerdegegnerin.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 8
4.2 Die Beschwerdeführerin reicht vor Verwaltungsgericht u.a. den neuen Plan «Schnitte BB» vom 19. Oktober 2016 ein, nach welchem die Betonbodenplatte im fertigen Terrain integriert wäre (act. 3A Beilage 4). Damit wird der Umfang einer Projektänderung eingehalten, ändert sich doch weder an der Dimension noch der äusseren Gestaltung des  etwas. Die Gebäudehöhe beträgt nach diesem Plan 9,5 m und hält das zulässige Mass ein, sofern der Hangzuschlag von 2,5 m beansprucht werden kann. Wie bereits die Vorinstanz erwogen hat, kann die  aufgrund der Pläne aber nicht eindeutig beurteilt werden. Selbst nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin beträgt sie nur wenig mehr als 15 %. Eine fachliche Überprüfung der Angaben im Projektänderungsplan unter Einbezug der Stellungnahme der D._ AG vom 17. Oktober 2016 (act. 1C Beilage 3) bspw. durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern (AGR) ist daher nötig. Dies wäre bereits im vorinstanzlichen Verfahren angezeigt gewesen. Denn auch der BVE, die den Bauabschlag einzig mit der Überschreitung der Gebäudehöhe begründet hat, musste klar sein, dass dieser Mangel durch eine zusätzliche Aufschüttung des Terrains um 20 cm auf einfache Weise behoben werden könnte.
4.3 Es ist nicht zum vorneherein ausgeschlossen, dass das Vorhaben mit der Projektänderung bewilligt werden kann. Die aus Sicht der  dagegen sprechenden weiteren Aspekte ( und Grösse der Aufenthaltsbereiche und Spielplätze, Einordnung in das Orts- und Landschaftsbild sowie geologische Verhältnisse) hat die  nicht oder nicht abschliessend beurteilt. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, sich als letzte und einzige kantonale Instanz zu  Punkten zu äussern. Der angefochtene Entscheid ist nach dem  aufzuheben und die Sache an die BVE zurückzuweisen, welche die Hangneigung sowie die weiteren Rügen zu prüfen und allfällige  zu treffen hat (vgl. auch VGE 21197 vom 7.6.2001 E. 3b f.), nachdem sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit für eine  gegeben und die Anhörungsrechte nach Art. 43 Abs. 3 BewD gewährt hat.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 9
5.
Die Beschwerdeführerin dringt mit ihren Anträgen insoweit durch, als der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur weiteren  an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Hingegen kann der Entscheid des Regierungsstatthalteramts nicht bestätigt werden. Da sich das streitige Projekt in der vom Verwaltungsgericht zu beurteilenden Ausgestaltung nicht an die massgeblichen Vorschriften hält, wäre an sich vielmehr der Bauabschlag zu bestätigen. Davon wird vorliegend nur abgesehen, weil sich die Rückweisung an die Vorinstanz zur Beurteilung der angekündigten Projektänderung sowie der übrigen offenen Streitpunkte rechtfertigt. Die Beschwerdeführerin ist deshalb, abweichend von der Praxis bei  mit offenem Verfahrensausgang (BVR 2016 S. 222 E. 4.1), als in der Sache unterliegende Partei zu behandeln. Hätte sie das Projekt bereits im Verfahren vor der BVE geändert, wäre dies als (teilweises) Unterziehen zu werten gewesen, weshalb sie insofern als unterliegend gegolten hätte (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 2). Die Beschwerdeführerin hat davon abgesehen und  erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht die Rückweisung der Sache zur Prüfung einer Projektänderung verlangt. Wegen ihres prozessualen Verhaltens hat sie die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Die anwaltlich vertretene  hat Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG; vgl. zum Ganzen VGE 21291 vom 17.5.2002 E. 7).
6.
Gegen das vorliegende Urteil steht grundsätzlich die Beschwerde in -rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [, BGG; SR 173.110]). Soweit es sich um einen  im Sinn von Art. 93 BGG handelt (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3, 133 V 477 E. 4.1), ist die Beschwerde aber nur zulässig, wenn eine der  Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 BGG erfüllt ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.07.2017, Nr. 100.2016.292U, Seite 10