Decision ID: 13835b8d-2220-5877-81c8-f101b8a47355
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im Folgenden: Vergabestel-
le) schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 11. Februar 2013 einen
Lieferauftrag für den Kauf von Business-Computermonitoren im offenen
Verfahren aus (SIMAP-Meldungsnummer 763651, Projekt-ID 94689).
Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung handelt es sich um die Neuaus-
schreibung der abgebrochenen Ausschreibung 1174 (Projekt-ID 79218).
Beschaffungsobjekt ist die Lieferung von total ca. 40'000 Flachbildschir-
men verschiedener Dimensionen, inkl. Transport und weiteren Dienstleis-
tungen, für den Beschaffungszeitraum vom 1. Juni 2013 bis 31. Mai 2018.
Mit der Neuausschreibung wolle die Vergabestelle aufgrund der
2-Produktestrategie des Infomatikrats des Bundes (IRB) zwei Hersteller-
produkte evaluieren (vgl. Ziffer 2.5). In Ziffer 2.5 wird weiter festgehalten,
dass "die zwei Anbieter einen Zuschlag erhalten, welche die beiden wirt-
schaftlich günstigsten Angebote unterbreiten", wobei es sich um zwei ver-
schiedene Herstellerprodukte handeln müsse. Jeder Anbieter dürfe nur
Produkte eines Herstellers anbieten. Auch erfolge die vorliegende Aus-
schreibung ohne Mindestabnahmemenge (Grundauftrag), sondern ent-
halte ausschliesslich Optionen. Die Leistungserbringer des Bundes kön-
nen nach dem Konzept der Vergabestelle gemäss Bedarf der Ämter zwi-
schen den beiden Zuschlagsempfängern frei wählen, welches Produkt
eingesetzt wird. Die Angebote waren gemäss der Ausschreibung bis zum
25. März 2013 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4).
B.
Am 29. Mai 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP mit der Mel-
dungsnummer 777499 die Verfügung betreffend den Zuschlag im Be-
schaffungsverfahren "(1338) 620 Neuausschreibung Business-Computer-
monitore (Projekt-ID 94689)". Gemäss dieser Verfügung erfolgte die Zu-
schlagserteilung an die X. _ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin 1)
und die Y. _ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin 2).
C.
Gegen den Zuschlag erhob die Hewlett-Packard (Schweiz) GmbH, Dü-
bendorf (im Folgenden: Beschwerdeführerin), mit Eingabe vom 18. Juni
2013 (Posteingang: 21. Juni 2013) beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde. In der Hauptsache beantragte sie, es sei die Zuschlagsverfü-
gung aufzuheben und der Zuschlag an sie anstelle der Zuschlags-
empfängerin 1 zu erteilen, eventualiter sei der Zuschlag an sie anstelle
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der Zuschlagsempfängerin 2 zur erteilen. Lediglich subeventualiter wird
beantragt, die Vergabestelle sei anzuweisen, die Leistungen aufgrund ei-
ner erneuten und korrekten Bewertung und Vergleich der Angebote unter
Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin zu vergeben bzw. das
Vergabeverfahren sei neu durchzuführen. In prozessualer Hinsicht ver-
langt die Beschwerdeführerin die Erteilung der aufschiebenden Wirkung,
die Einräumung der Möglichkeit zur Beschwerdeergänzung und die
Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels. Zur Begründung bringt
sie insbesondere vor, dass ihr im Rahmen des Debriefings vom 5. Juni
2013 die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung sowie die
ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile der berücksichtigten Angebo-
te vorenthalten worden seien. Weiter sei die Beschwerdeführerin die ein-
zige Anbieterin, welche genügende Referenzen "als erforderliches Eig-
nungskriterium erbrachte", weshalb die anderen Anbieter hätten ausge-
schlossen werden müssen. Zudem sei der Sachverhalt unrichtig festge-
stellt worden, weil die im Angebot 1 der Beschwerdeführerin beschriebe-
nen Computermonitore die Grössenmasse entgegen der Annahme der
Vergabestelle erfüllten. Schliesslich sei zu Ungunsten der Beschwerde-
führerin ein einzelnes Zuschlagskriterium wettbewerbshindernd viel zu
stark bewertet worden.
D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 21. Juni 2013 untersagte der In-
struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen. Weiter wurde die
Vergabestelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum
5. Juli 2013 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende
Vergabeverfahren einzureichen und innerhalb derselben Frist zu den pro-
zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
Schliesslich wurde den Zuschlagsempfängerinnen die Beschwerdeschrift
zur freigestellten Stellungnahme ebenfalls zu den prozessualen Anträgen
und innert gleicher Frist zugestellt.
E.
Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 verlangte die anwaltlich vertretene
Zuschlagsempfängerin 1 mit Blick auf eine allfällige Teilnahme am Verfah-
ren die Zustellung der Beschwerdebeilagen. Diesem Begehren wurde
nach diesbezüglicher Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit Verfü-
gung vom 26. Juni 2013 teilweise entsprochen. Dementsprechend verfüg-
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te das Bundesverwaltungsgericht die Zustellung der Beschwerdebeilagen
1-5, 7-10 sowie 15-18 an die Zuschlagsempfängerin 1.
F.
Die Vergabestelle teilte am 5. Juli 2013 mit, dass sie "zurzeit" auf eine
Stellungnahme zu den Anträgen der Beschwerdeführerin betreffend Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung und vorläufiger Unterlassung von Voll-
zugsvorkehrungen verzichte. In Bezug auf die gleichentags eingereichten
Akten wurde das Bundesverwaltungsgericht ersucht, der Beschwerdefüh-
rerin nur insoweit Einsicht zu gewähren, als der Einsichtnahme keine
Amtsgeheimnisse oder Berufs- und Geschäftsgeheimnisse Dritter entge-
genstünden. In der Hauptsache ersuchte die Vergabestelle um Ansetzung
einer Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort.
G.
Die Zuschlagsempfängerin 1 verzichtete in ihrer Eingabe vom 5. Juli 2013
auf eine Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung, ersuchte das Bun-
desverwaltungsgericht aber ebenfalls um Ansetzung einer Frist zur Er-
stattung einer Beschwerdeantwort im Hauptverfahren.
H.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2013 wurde der Vergabestelle eine Frist zur Er-
stattung der Beschwerdeantwort bis zum 19. Juli 2013 angesetzt; die
Zuschlagsempfängerin erhielt Gelegenheit, innert derselben Frist eben-
falls Stellung zu nehmen.
I.
Mit Verfügung vom 9. Juli 2013 entsprach der Instruktionsrichter dem Be-
gehren der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Vergabestelle habe sich
diesem Antrag mit Eingabe vom 5. Juli 2013 im Ergebnis unterzogen.
J.
In Bezug auf die Akteneinsicht verfügte das Bundesverwaltungsgericht
am 10. Juli 2013 die Zustellung der geschwärzten Aktenverzeichnisse
sowie derjenigen Aktenstücke, welche gemäss den Anträgen der Verga-
bestelle nicht von der Akteneinsicht auszunehmen sind, an die Be-
schwerdeführerin. Gleichzeitig wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum
12. Juli 2013 in Bezug auf die in den Registern 3, 4, 5 und 7 verurkunde-
ten Dokumente zu den Abdeckungsvorschlägen des Bundesverwaltungs-
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gerichts Stellung zu nehmen bzw. entsprechend abgedeckte Dokumente
einzureichen.
K.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2013 erstattete die Vergabestelle (vorab per
Fax) ihre Beschwerdeantwort. Darin stellte sie unter anderem den Antrag,
es sei ihr zum Ersatz defekter Geräte und der Ausrüstung neuer Arbeits-
plätze superprovisorisch zu erlauben, 600 Monitore bis Ende August 2013
zu beschaffen. Provisorisch sei ihr ausserdem zu gestatten, bis zum Vor-
liegen eines rechtskräftigen Entscheids, längstens jedoch bis Ende 2013
2'400 Monitore zu beschaffen. Ausserdem wurden gleichentags (Postein-
gang: 15. Juli 2013) die mit Verfügung vom 10. Juli 2013 verlangten Ab-
deckungsvorschläge eingereicht.
L.
Der superprovisorische Antrag der Vergabestelle betreffend die sofortige
Erlaubnis zur Beschaffung von 600 Monitoren wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Verfügung vom 15. Juli 2013 abgewiesen. Stattdessen
setzte dieses der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des öffent-
lichen Interesses an der Gewährleistung der Arbeitsplatzinfrastruktur der
Verwaltung Frist bis zum 16. Juli 2013 zur freigestellten Stellungnahme
bezüglich der Beschaffung von 600 Monitoren bis Ende August 2013.
Weiter wurde der Beschwerdeführerin auch Frist gesetzt bis zum 23. Juli
2013 zur freigestellten Stellungnahme zum Begehren der Vergabestelle,
es sei ihr bis Ende 2013 der Bezug von 2'400 Monitoren zu gestatten.
M.
In ihrer fristgerecht am 16. Juli 2013 (vorab per Fax) eingereichten Stel-
lungnahme lehnte die Beschwerdeführerin die Erlaubnis zur Beschaffung
von 600 Monitoren bis Ende August 2013 ab. Eventualiter beantragte sie,
der Vergabestelle sei es zu erlauben, die nach erfolgtem Bedürfnisnach-
weis tatsächlich erforderliche Anzahl Monitore bis Ende August 2013 bei
der Beschwerdeführerin zu beziehen. Mit Verfügung vom selben Tage
wurden der Beschwerdeführerin die Akten gemäss der Stellungnahme
der Vergabestelle vom 12. Juli 2013 zugestellt.
N.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2013 wurde die Vergabestelle ersucht, sich bis
zum 18. Juli 2013, um 12:00 Uhr (vorab per Fax) zu den Anträgen der
Beschwerdeführerin zu äussern, wobei zugleich die Frage aufgeworfen
wurde, ob Gegenstand einer vorsorglichen Anordnung nicht auch die Er-
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laubnis zum Bezug von Monitoren bei der Zuschlagsempfängerin 2 sein
könnte.
O.
Auf ihren Wunsch hin wurde der Zuschlagsempfängerin 1 die Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2013 am 18. Juli 2013 eben-
falls zugestellt.
P.
Die Vergabestelle äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom 18. Juli 2013
fristgerecht dahingehend, dass sich die Anzahl der superprovisorisch zu
beschaffenden 600 Monitore nicht reduzieren lasse, und dass sie als Lie-
ferantin die Zuschlagsempfängerin 1 bevorzuge, jedoch eine Lieferung
durch die Beschwerdeführerin oder die Zuschlagsempfängerin 2 auch
möglich sei.
Q.
Die Zuschlagsempfängerin 1 nahm, obwohl ihr keine entsprechende Frist
angesetzt worden war, mit Eingabe vom 18. Juli 2013 ebenfalls Stellung
zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2013. Sie vertritt die
Auffassung, dass entgegen der Erwägung des Instruktionsrichters die
einzige korrekte Lösung nur darin bestehen kann, dass der Bezug der
600 bzw. 2'400 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 1 erfolge, weil sie
den ersten Rang erreicht habe, und sie aufgrund dieses Umstandes je-
denfalls als einzige Anbieterin im Spiel bleiben und damit auch in Bezug
auf die provisorische Beschaffung von Monitoren berücksichtigt werden
müsse.
R.
Gleichentags reichte die Zuschlagsempfängerin 1 ausserdem fristgerecht
ihre Beschwerdeantwort (vorab per Fax) ein. Damit konstituierte sie sich
– jedenfalls im Hauptverfahren – als Beschwerdegegnerin. Sie beantragte
die Abweisung der Beschwerde; eventualiter sei der Beschwerdeführerin
anstelle der Zuschlagsempfängerin 2 der Zuschlag zu erteilen.
S.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 erlaubte das
Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle, bis Ende August 2013 bis
zu 450 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beschaffen. Die vor-
genommene Bedarfsermittlung habe ergeben, dass von den beantragten
600 Monitore 150 als "Puffer" in die Rechnung eingesetzt wurden, wes-
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halb die Erlaubnis auf 450 Monitore beschränkt werde. Zur Begründung,
weshalb die Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen seien,
führte der Instruktionsrichter an, dass dies aufgrund der Tatsache, dass
die Beschwerdeführerin primär die Erteilung des Zuschlags an die
Zuschlagsempfängerin 1 angreife, geprüft werden müsse, ob die strittige
Teillieferung nicht an einen Dritten vergeben werden könne, was vorlie-
gend angesichts der Tatsache, dass im zu beurteilenden Vergabeverfah-
ren zwei Zuschläge erteilt worden ist, ohne Weiteres möglich sei.
T.
Die Beschwerdeführerin, welcher mit Verfügung vom 19. Juli 2013 Frist
bis zum 23. Juli 2013 zur freigestellten Stellungnahme bezüglich der Ein-
gabe der Zuschlagsempfängerin 1 angesetzt worden war, nahm dazu am
mit Eingabe vom 23. Juli 2013 fristgerecht (vorab per Fax) Stellung. Sie
lehnt die Erlaubnis zur Beschaffung von 2'400 Monitoren bis Ende 2013
mangels Dringlichkeit ab. Eventualiter beantragt sie, dass es der Verga-
bestelle zu erlauben sei, die nach erfolgtem Bedürfnisnachweis tatsäch-
lich erforderliche Anzahl Monitore bis Ende 2013 bei der Beschwerdefüh-
rerin und subeventualiter bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen.
U.
Die Vergabestelle, welcher mit Verfügung vom 24. Juli 2013 Frist zur Stel-
lungnahme angesetzt worden war bezüglich der Frage, wann und bei
wem sie die Bedarfszahlen bis Ende 2013 ermittelt habe, äusserte sich
dazu am 30. Juli 2013 fristgerecht. Sie hält zunächst fest, dass interne
Abklärungen zur Bedarfsermittlung für die Dauer des Beschwerdeverfah-
rens kurz nach Beschwerdeeingang vorgenommen wurden. Betroffen
seien dabei sämtliche von der Beschwerde betroffenen Beschaffungen
gewesen. Im Hinblick auf die Beschwerdeantwort und die dort gestellten
Anträge, habe die Vergabestelle die Zahlen ausserdem verifiziert und mit
Blick auf ihre Dringlichkeit unterschieden; entsprechend habe sich die
Anzahl verkleinert. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Lager der
Leistungserbringer wegen der langen Dauer des vorliegenden Beschaf-
fungsverfahrens, meint unter Berücksichtigung von Verfahrensabbruch
und Neuausschreibung, praktisch leer seien.
V.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2013 wurde der Beschwerdeführerin die Ein-
gabe der Vergabestelle zur freigestellten Stellungnahme bis zum
5. August 2013 zugestellt. Diese Frist ist indessen ungenutzt verstrichen.
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Seite 8
W.
Mit Verfügung vom 8. August 2013 wurde den Parteien mitgeteilt, dass
die Prozessrolle der Zuschlagsempfängerin 1 in Bezug auf den zu tref-
fenden Zwischenentscheid angesichts der einzelrichterlichen Verfügung
vom 18. Juli 2013 unklar sei. Hierauf beantragte die Zuschlagsempfänge-
rin die Ansetzung einer Frist und reichte innert derselben am 13. August
2013 eine Stellungnahme zu ihrer Prozessrolle ein.
X.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch
über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2
BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2004/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellen-
werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Die
Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 11. Februar 2013
von einem Lieferauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB bedeutet der
Begriff "Lieferauftrag" einen Vertrag über die Beschaffung beweglicher
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Seite 9
Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Die
zu beurteilende Vergabe umfasst den Kauf von Business-Computer-
monitoren (Ziffer 2.1 der Ausschreibung) und wird damit sachlich vom
BöB erfasst. Der Preis der berücksichtigten Angebote von Fr. 5'952'032.–
(Zuschlagsempfängerin 1) und Fr. 6'789'288.– (Zuschlagsempfängerin 2)
überschreitet zweifelsfrei den für Lieferungen geltenden Schwellenwert
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a
der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2011
5581). Demnach fällt die Beschaffung in casu in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im
Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsge-
richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ent-
scheidet das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtung eines
Zuschlags gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. da-
zu neuerdings PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013,
Rz. 1340 mit Hinweisen). Dasselbe muss konsequenterweise für in ähnli-
cher Weise präjudizierende Anordnungen betreffend vorsorgliche Mass-
nahmen gelten. Wenn ein ständiger bzw. regelmässiger Bedarf besteht,
erscheint es indessen sachgerecht, über kleine Teilbeschaffungen einzel-
richterlich zu entscheiden, was vorliegend nicht nur in Bezug auf den be-
reits beurteilten Antrag der Vergabestelle auf Erteilung der Erlaubnis zur
Beschaffung von 600 Monitoren (vgl. dazu die Verfügung vom 18. Juli
2013), sondern auch mit Blick auf die vorliegend beantragte Erlaubnis
betreffend die Beschaffung von 2'400 Monitoren bis Ende 2013 angezeigt
erscheint.
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Seite 10
2.
Gegenstand des zu treffenden Zwischenentscheides bildet allein der An-
trag der Vergabestelle auf Erteilung der Erlaubnis zur Teilbeschaffung von
2'400 Monitoren. Diese Erlaubnis ist gemäss diesem Antrag befristet bis
zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids, mit dem der Zuschlag an
die Zuschlagsempfängerin 1 aufgehoben und einem anderen Anbieter er-
teilt wird, längstens jedoch bis Ende 2013.
2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können
(BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli
2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
Dasselbe wie für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gilt dies-
bezüglich auch für vorsorgliche Anordnungen wie die vorliegend bean-
tragte Erlaubnis (vgl. dazu etwa die Zwischenverfügungen des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 2, und
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, E. 2).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung oder ein
Antrag betreffend vorsorgliche Anordnungen vor, so ist im Sinne einer
prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt
zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist
die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden
der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen dar-
über Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung auf-
grund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung
einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Re-
kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
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Seite 11
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2).
Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftragge-
berin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. Sep-
tember 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspen-
siveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehr-
kosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.4) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In-
teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effekti-
ven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit
Hinweisen).
2.3 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle weder mit Stellungnahme
vom 5. Juli 2013 noch im Rahmen der Beschwerdeantwort vom 12. Juli
2013 geltend gemacht, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet
und es sei ihr bereits deshalb der Bezug von 2'400 Monitoren zu gestat-
ten (vgl. zu den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin 1 zur Hauptsa-
chenprognose E. 5.4 hiernach). Damit ist über den Antrag der Vergabe-
stelle allein aufgrund der in Erwägung 2.2 hiervor dargestellten Interes-
senabwägung zu entscheiden. Es ist demnach einerseits zu prüfen, ob
die Gründe, welche für die Erlaubnis zur Beschaffung von 2'400 Monito-
ren sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung
angeführt werden können. Ausserdem ist gegebenenfalls darüber zu be-
finden, ob eine Erlaubnis zum Bezug der Monitore die Beschaffung der-
selben bei der Beschwerdeführerin, der Zuschlagsempfängerin 1 oder der
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Seite 12
Zuschlagsempfängerin 2 zum Gegenstand haben soll. Vorab erscheinen
indessen im Folgenden Ausführungen zur Prozessrolle der Zuschlag-
sempfängerin 1 im Rahmen des vorliegenden Zwischenverfahrens ange-
zeigt.
3.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 betreffend den Antrag der Ver-
gabestelle auf Erlaubnis zur Beschaffung von 600 Monitoren bis Ende
August 2013 ist offen gelassen worden, welche Prozessrolle der
Zuschlagsempfängerin 1 im Bezug auf die genannte Zwischenverfügung
zukommt, wobei die von ihr vorgebrachten Argumente gleichwohl behan-
delt worden sind, um jedenfalls eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
zu vermeiden. In Bezug auf die jetzt zu treffende Anordnung stellen sich
dieselben Fragen.
3.1 In Vergabesachen wird die Zuschlagsempfängerin nur zur Partei,
wenn sie eigene Anträge stellt (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1321 mit Hinweisen auf die Praxis der Eidgenössischen Rekurskom-
mission für das öffentliche Beschaffungswesen). Dazu ist in Bezug auf
den vorliegenden Fall zunächst festzuhalten, dass die Zuschlagsempfän-
gerin 1 mit Eingabe vom 5. Juli 2013 auf eine Stellungnahme zum Antrag
der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ver-
zichtet und den "hierzu zu fällenden Entscheid" dem Bundesverwaltungs-
gericht überlassen hat. Zugleich hat die Zuschlagsempfängerin 1 sich mit
einem Antrag auf Abweisung der Beschwerde als Beschwerdegegnerin in
der Hauptsache konstituiert und um Fristansetzung für Anträge in der
Hauptsache ersucht. In der Folge ist ihr eine Frist für die Beschwerde-
antwort bis zum 19. Juli 2013 angesetzt worden. Dieses Vorgehen er-
scheint zulässig und auch nachvollziehbar, zumal bereits aus der Be-
schwerde vom 18. Juni 2013 erkennbar war, dass der Interessenabwä-
gung bzw. der Frage nach der Dringlichkeit unabhängig von den Pro-
zessaussichten entscheidende Bedeutung zukommen würde (vgl. dazu
E. 2.2 hiervor). Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht mit Ur-
teil B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 vom Verzicht des Konsortiums, das
den Zuschlag erhalten hat, auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung (Sachverhalt, Bst. I) wie auch vom Ein-
gang der Beschwerdeantwort (Sachverhalt, Bst. L) Kenntnis genommen
und diesem als unterliegender Beschwerdegegnerin im Hauptverfahren
Kosten auferlegt (E. 10). Es stellt sich indessen die Frage, ob die
Zuschlagsempfängerin 1 an ihren Verzicht auf Stellungnahme zur auf-
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Seite 13
schiebenden Wirkung gebunden ist, wenn unmittelbar anschliessend über
vorsorgliche Anordnungen zu entscheiden ist.
3.2 Da die Zuschlagsempfängerin 1 vorliegend auf eine Stellungnahme
betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung verzichtet hatte,
wurde ihr nach Eingang der Anträge der Vergabestelle vom 12. Juli 2013
auf Erlaubnis zur Beschaffung von 600 Monitoren bis Ende August 2013
bzw. von 2'400 Monitoren bis Ende 2013 mit Verfügung vom 15. August
2013 keine Frist zur freigestellten Stellungnahme angesetzt. Erst nach-
dem die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 16. August 2013
vorlag mit dem Eventualantrag, die allenfalls bewilligten Monitore seien
bei der Beschwerdeführerin zu beschaffen, und vom Bundesverwaltungs-
gericht in der Folge mit Instruktionsverfügung vom 17. Juli 2013 die Frage
aufgeworfen worden war, ob Gegenstand einer vorsorglichen Anordnung
nicht auch die Erlaubnis zum Bezug von Monitoren bei der Zuschlag-
sempfängerin 2 sein könnte, wünschte die Zuschlagsempfängerin 1 zu-
nächst die Zustellung der Eingabe der Beschwerdeführerin und reichte
anschliessend innert der der Vergabestelle angesetzten Frist (18. Juli
2013, 12:00 Uhr, vorab per Fax) ebenfalls eine Stellungnahme ein. Darin
macht sie geltend, in den Begehren der Vergabestelle seien neue pro-
zessuale Anträge zu sehen, welche über den Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung hinausgehen. Zu einem solchen neuen Antrag
dürfe sich die Zuschlagsempfängerin 1 auch dann äussern, wenn sie auf
eine Stellungnahme zum Begehren auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung verzichtet habe. Ausserdem sei erst mit Verfügung vom 17. Juli
2013 die Frage aufgeworfen worden, ob die Monitore nicht auch bei der
Zuschlagsempfängerin 2 bezogen werden könnten. Mit Eingabe vom
13. August 2013 bekräftigt die Zuschlagsempfängerin 1 ihre Auffassung
und weist insbesondere auf den Nachteil hin, welche sie durch die Liefe-
rung von Monitoren durch die Zuschlagsempfängerin 2 erleiden würde.
3.3 Der Zuschlagsempfängerin 1 ist zunächst entgegenzuhalten, dass die
Tatsache, dass die aufschiebende Wirkung im Ergebnis durch vorsorgli-
che Anordnungen nur teilweise gewährt wird, wohl nicht dazu führt, dass
die entsprechenden Anträge neu sind. Vielmehr hält etwa KIENER fest,
dass vorsorgliche Massnahmen auch getroffen werden können, um den
Effekt einer Anordnung betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung einzelfallgerecht zu differenzieren (REGINA KIENER, in: Christoph Au-
er/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 3 zu
Art. 56 VwVG). Dementsprechend kommt es auch in Vergabesachen ge-
B-3526/2013
Seite 14
legentlich vor, dass vorsorgliche Massnahmen und Anordnungen betref-
fend die aufschiebende Wirkung ineinander übergehen. Dies gilt etwa –
wie vorliegend – für Beschaffungen betreffend dauernden oder regelmäs-
sigen Bedarf (vgl. dazu den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, E. 2, und ausführlich E. 4 hier-
nach), aber auch etwa für die Anfechtung von Ausschreibungen oder Ver-
fügungen betreffend die Präqualifikation im selektiven Verfahren (ROBERT
WOLF, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Hä-
ner/Waldmann (Hrsg.), Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013,
S. 159 ff., insb. S. 182; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit
Fn. 3120). Demzufolge sind diesbezüglich prima facie Vorbehalte gegen-
über einer zu formalistischen Unterscheidung anzubringen. Gerade an-
gesichts der der Konstellation, dass vorliegend eine Rahmenvereinba-
rung mit zwei Zuschlagsempfängerinnen in Frage steht und die Be-
schwerdeführerin in erster Linie den Zuschlag an die Zuschlagsempfän-
gerin 1 angreift, erscheint ausserdem fraglich, ob die Tatsache, dass die
Beschwerdeführerin eventualiter die Lieferung durch sie selbst verlangt
bzw. mit Verfügung vom 17. Juli 2013 die Frage aufgeworfen worden ist,
ob auch eine Lieferung durch die Zuschlagsempfängerin 2 in Frage kä-
me, die Ausgangslage derart verändert, dass die Zuschlagsempfängerin
1 an ihren mit Eingabe vom 5. Juli 2013 erklärten Verzicht auf Stellung-
nahme nicht mehr gebunden ist. An dieser Bindung ändert aufgrund der
Tatsache, dass die Zuschlagsempfängerin 1nicht automatisch Partei ist
(vgl. dazu E. 3.1 hiervor), im Zweifel der Umstand nichts, dass diese so-
wohl durch die Lieferung von 2'400 Monitoren durch die Zuschlag-
sempfängerin 2 als auch durch eine solche durch die Beschwerdeführerin
einen Nachteil erleidet (vgl. dazu die Stellungnahme vom 13. August
2013). Indessen kann die Frage nach der Prozessrolle der Zuschlag-
sempfängerin 1, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, auch vorlie-
gend offen gelassen werden und wird demnach lediglich im Rahmen der
Verlegung der Kosten von Bedeutung sein (vgl. dazu E. 7 hiernach).
4.
4.1 Produkte oder Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder
regelmässiger Bedarf besteht, sind für die Vergabestelle oft unverzicht-
bar. Diesfalls drängt es sich auf, nicht in Bezug auf die ganze in Frage
stehende Lieferung eine Interessenabwägung vorzunehmen, sondern mit
Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot zu entscheiden, ob nicht vor-
sorglich eine den Gesamtumfang der Beschaffung nicht in ungebührlicher
Weise präjudizierende Teilmenge zur Beschaffung freigegeben werden
kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342). So hat das Bun-
B-3526/2013
Seite 15
desverwaltungsgericht etwa in Bezug auf die Vergabe periodischer
Druckaufträge (Nachträge für die Systematische Rechtssammlung; Ver-
tragsdauer mindestens vier Jahre) angeordnet, dass die Vergabestelle
den nächsten Nachtrag bei der bisher mit dem Druck betrauten
Zuschlagsempfängerin beziehen darf (vgl. dazu die Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts B-6762/2011 vom 26. Januar 2012,
Sachverhalt Bst. F und Bst. H, sowie E. 1.5 hiervor).
4.2 Im vorliegenden Fall verlangt die Vergabestelle in ihrer Beschwerde-
antwort vom 12. Juli 2013 die Erlaubnis zur provisorischen Beschaffung
von 2'400 Monitoren bis Ende 2013. Diese sei erforderlich, um den lau-
fenden Betrieb aufrechterhalten zu können. Insbesondere gelte es, neue
Arbeitsplätze einrichten zu können und defekte Monitore zu ersetzen.
Aufgrund des laufenden Vergabeverfahrens seien keine grossen Bestel-
lungen mehr getätigt worden, weshalb die betroffenen Verwaltungsstellen
von den noch vorhandenen Lagerbeständen zehrten.
4.3 Die Zuschlagsempfängerin 1 ihrerseits stellt keine Anträge zur Frage,
ob die strittige Erlaubnis zu erteilen ist. Sie äussert sich aber in ihrer Stel-
lungnahme vom 18. Juli 2013 für den Fall, dass eine Erlaubnis erteilt
wird, dahingehend, dass die Monitore in erster Linie bei ihr bezogen wer-
den sollen. Diese Frage ist im vorliegenden Zusammenhang indessen
nicht relevant.
4.4 Die Beschwerdeführerin lehnt in ihrer Eingabe vom 23. Juli 2013 die
Erlaubnis zur Beschaffung von 2'400 Monitoren bis Ende 2013 mangels
Dringlichkeit ab. Die Bundesverwaltung habe aufgrund der bereits erlaub-
ten Teillieferung von 450 Monitoren bis Ende August 2013 genügend
Ressourcen, um einer allfälligen Nachfrage gerecht zu werden. Ausser-
dem bemängelt die Beschwerdeführerin die Bedarfsermittlung der Verga-
bestelle. So sei nicht nachvollziehbar, wie diese den angeblichen Bedarf
ermittelt habe. Eventualiter beantragt sie, dass es der Vergabestelle zu
erlauben sei, die nach erfolgtem Bedürfnisnachweis tatsächlich erforderli-
che Anzahl Monitore bis Ende 2013 bei der Beschwerdeführerin und sub-
eventualiter bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen.
4.5 Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin vom 23. Juli
2013 betreffend die Nachvollziehbarkeit der Bedarfsermittlung wurde die
Vergabestelle mit Verfügung vom 24. Juli 2014 aufgefordert, zu diesem
Punkt Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 30. Juli 2013 ergänzt die
Vergabestelle ihren Standpunkt dahingehend, dass die entsprechenden
B-3526/2013
Seite 16
Zahlen vom Teamleiter Hardware BBL zusammengetragen worden seien.
Dieser habe zu diesem Zweck den für diese Beschaffung zuständigen
Projektleiter beim Bundesamt für Informatik und Telekommunikation (BIT)
kontaktiert. Daraufhin sei mit den zuständigen Personen in den betroffe-
nen Departementen der konkrete Bedarf abgeklärt worden. Ausserdem
sei zu berücksichtigen, dass das vorliegende Beschaffungsverfahren auf-
grund eines Verfahrensabbruchs und der anschliessend erfolgten Neu-
ausschreibung bereits lange andaure; deshalb seien die Lager der Leis-
tungserbringer praktisch leer. Sie gibt weiter an, dass diese Zahlen im
Hinblick auf die Beschwerdeantwort verifiziert und bezüglich ihrer Dring-
lichkeit unterschieden worden seien; demzufolge habe sich die Bedarfs-
grösse deutlich verkleinert. Dabei sei aufgrund der Rückmeldungen der
vier grössten Bundesämter ein dringlicher Mindestbedarf von 1'400 Moni-
toren sowie einer Schwungmasse ("Puffer") von 1'000 Monitoren ermittelt
worden. Diese Ermittlung sei aufgrund der Erfahrungswerte der vergan-
genen Jahre und den aktuellen Bedarfszahlen – unter Berücksichtigung
der Lagerbestände, der Personalfluktuation sowie der technischen Aus-
fallraten – für die gesamte Bundesverwaltung erfolgt.
Grundsätzlich ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass für den laufen-
den Betrieb eine gewisse Anzahl von Monitoren verfügbar sein muss.
Selbst die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass defekte Monitore zu
ersetzen sind (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 16. Juli
2013, Rz. 12). Es steht auch naheliegenderweise ausser Frage, für neue
Arbeitsplätze auf die entsprechende Büroinfrastruktur zu verzichten.
Überdies kann entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin nicht
gesagt werden, durch die Erlaubnis, bis Ende August 2013 450 (anstelle
der beantragten 600) Monitore zu beschaffen, fehle dem nun zu beurtei-
lenden Antrag jegliche Dringlichkeit. Näher einzugehen ist demgegenüber
auf die Anzahl der zu beschaffenden Geräte, in Bezug auf welche die be-
antragte Erlaubnis erteilt werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin
der Vergabestelle bereits die Tatsache an sich, dass der Bedarf geschätzt
ist, einen Vorwurf machen will, ist sie nicht zu hören. Hingegen weist die
Beschwerdeführerin richtigerweise darauf hin, dass eine Schätzung ohne
vorherige Konsultation der Departemente und Verwaltungsstellen mit
Blick auf die zu treffende Anordnung nicht angängig wäre. Genau zu die-
sen Abklärungen macht aber die Vergabestelle mit Eingabe vom 30. Juli
2013 die entsprechenden Ausführungen. Der Teamleiter Hardware hat
demnach in diesem Zusammenhang den für diese Beschaffung zuständi-
gen Projektleiter beim BIT kontaktiert, worauf mit den zuständigen Perso-
nen in den betroffenen Departementen der konkrete Bedarf abgeklärt
B-3526/2013
Seite 17
worden sei. In diesem Zusammenhang ist auch in Erinnerung zu rufen,
dass eine Teilbeschaffung für die gesamte Bundesverwaltung in Frage
steht, wobei allein die Führungsunterstützungsbasis der Schweizer Ar-
mee (FUB), welche im Bereich der Informations- und Kommunikations-
technologie zugunsten der Verwaltung im VBS ihre Dienste erbringt,
14'900 Arbeitsplätze und das BIT 16'400 Arbeitsplätze bedient (vgl. dazu
die Stellungnahme der Vergabestelle vom 30. Juli 2013, Rz. 6). Damit ist
der aufgrund der getroffenen Abklärungen geschätzte Bedarf für die Zoll-
verwaltung, das EDA, dem BIT und die FUB von insgesamt rund 1'400
Monitoren für die nächsten vier Monate rechtlich nicht zu beanstanden.
4.6 Im Folgenden ist nun zu prüfen, wie es sich diesbezüglich mit dem
von der Vergabestelle geltend gemachten "Puffer" bzw. der Schwung-
masse von weiteren 1'000 Monitoren verhält. Die Beschwerdeführerin
führt dazu aus, dass die geltend gemachte Schwungmasse von 1'000
Monitoren angesichts der bereits bewilligten Teillieferung von 450 Monito-
ren als zu hoch erscheint. Die Vergabestelle gibt zwar zu bedenken, dass
ihre Lagerbestände aufgrund des Verfahrensabbruchs und der Neuaus-
schreibung der in Frage stehenden Monitore praktisch leer sind. Gleich-
wohl erscheint eine Schwungmasse in nahezu gleicher Höhe wie der tat-
sächlich ermittelte und vom Bundesverwaltungsgericht als nachvollzieh-
bar erachtete Bedarf als zu hoch. Zugunsten der Vergabestelle ist indes-
sen zu berücksichtigen, dass von der Bedarfsschätzung in Höhe von
1'400 Monitoren gewisse kleinere Ämter nicht erfasst sind, welche direkt
unter dem angefochtenen Zuschlag Monitore beschaffen, d.h. die ge-
nannten vier grossen Leistungserbringer nicht einschalten, um ihren Be-
darf zu decken (vgl. dazu die Stellungnahme der Vergabestelle vom
30. Juli 2013, Rz. 7). Es ist auch nicht zu beanstanden, dass nicht bei je-
dem dieser Ämter eine genaue Bedarfsschätzung eingeholt worden ist.
Andererseits ist hervorzuheben, dass mit der Zollverwaltung (inkl. Grenz-
wachtkorps) und dem EDA (mit 5'400 Mitarbeitenden) weite Teile der
Bundesverwaltung bereits in der Bedarfsschätzung betreffend die 1'400
Monitore enthalten sind. Ausserdem ist es nicht das Ziel der vorsorglichen
Erlaubnis, dass die grossen Leistungserbringer ihre Lager über die für
den täglichen Betrieb notwendigen Mindestbestände hinaus während der
Dauer des laufenden Verfahrens auffüllen können (vgl. dazu die Stellung-
nahme der Vergabestelle vom 30. Juli 2013, Rz. 8). Demnach ist die
Schwungmasse – übrigens prozentual im Ergebnis dem Begehren um Er-
laubnis zur Beschaffung von 600 Monitoren entsprechend, wovon mit 150
Monitoren ein Viertel "Schwungmasse" – auf einen Viertel des ausgewie-
senen Bedarfs, d.h. auf 350 Monitore zu beschränken. Diese zurückhal-
B-3526/2013
Seite 18
tende Festlegung der "Schwungmasse" rechtfertigt sich auch deshalb,
weil die vorliegende Zwischenverfügung insoweit nicht materiell rechts-
kräftig wird, als die Vergabestelle gestützt auf tatsächlich ausgewiesenen
Bedarf jederzeit die Erlaubnis zur Beschaffung weiterer Monitore bean-
tragen kann.
4.7 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass insgesamt vorbe-
hältlich der vorherigen Beendigung des vorliegenden Verfahrens die Er-
laubnis zu erteilen ist, bis Ende 2013 die benötigte Anzahl Monitore,
höchstens aber 1'750 Monitore, zu beschaffen. Damit ergibt sich unter
Berücksichtigung der bereits bis Ende August 2013 bewilligten Beschaf-
fung von 450 Monitoren eine Zahl von insgesamt 2'200 Monitoren, womit
auch ein angemessenes Verhältnis zu den insgesamt zu beschaffenden
ca. 40'000 Monitoren erreicht wird.
5.
Nachdem der Lieferumfang festgelegt ist, gilt es zu prüfen, bei wem die
Vergabestelle die in Frage stehenden Monitore beziehen soll. Hierüber
besteht ebenfalls Uneinigkeit.
5.1 Die Beschwerdeführerin stellt mit Eingabe vom 23. Juli 2013 im Sinne
eines Eventualantrages das Begehren, es sei der Vergabestelle zu erlau-
ben, die tatsächlich erforderliche Anzahl Monitore bis Ende 2013 bei ihr
zu beziehen. Subeventualiter sei der Vergabestelle zu erlauben, die tat-
sächlich nötigen Geräte bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu bestellen.
Dadurch würden die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin
1 nicht gegenseitig benachteiligt.
5.2 Die Zuschlagsempfängerin 1 beantragt mit Stellungnahme vom
18. Juli 2013 für den Fall, dass der Bezug von Monitoren erlaubt wird, es
sei der Vergabestelle deren Bezug bei ihr zu gestatten. Sie begründet
dies damit, dass sie bei der Auswertung der Angebote den ersten Rang
erreicht habe, wogegen die Zuschlagsempfängerin 2 den zweiten Rang
belege. Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen der beiden Zuschläge
erstreiten oder gar den ersten Rang belegen sollte, könne dies nur auf
Kosten der Zuschlagsempfängerin 2 erreicht werden, weshalb auch die
hier in Frage stehenden Monitore bei ihr zu beziehen seien.
5.3 Die Vergabestelle hat betreffend die Erlaubnis des Bezuges von 600
Monitoren bis Ende August 2013 mit Eingabe vom 18. Juli 2013 ausge-
führt, die Tatsache, dass allenfalls der Zuschlag an die Zuschlag-
B-3526/2013
Seite 19
sempfängerin 2 aufgehoben und dieser der Beschwerdeführerin erteilt
werden könnte, führe gegebenenfalls für eine kleine Anzahl des in Frage
stehenden Drittprodukts zu einem nicht unerheblichen Aufwand auf Sei-
ten der Vergabestelle (Stellungnahme vom 18. Juli 2013, Rz. 2). Letztlich
sei jedoch für die Vergabestelle der Lieferant der dringlich benötigten Mo-
nitore nicht entscheidend. Auch eine Beschaffung bei der Beschwerdefüh-
rerin oder bei der Zuschlagsempfängerin 2 wäre möglich. Wichtig sei,
dass den Verwaltungsstellen funktionierende Monitore in genügender An-
zahl zur Verfügung stehen (Stellungnahme vom 18. Juli 2013, Rz. 2). Im
Anschluss an die Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 hat sich die Ver-
gabestelle zu dieser Frage nicht mehr geäussert; es ist jedoch nahelie-
gend, dass sie im vorliegenden Zusammenhang dieselbe Ansicht vertritt.
5.4 Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin mit ih-
rer Beschwerde entgegen der Auffassung der Zuschlagsempfängerin 1
(Stellungnahme vom 13. August 2013, Rz. 16) in erster Linie den Zu-
schlag an diese, und nur im Sinne eines Eventualbegehrens den Zu-
schlag an die Zuschlagsempfängerin 2 angreift. Weiter stehen sich auf-
grund der Tatsache, dass sich die Zuschlagsempfängerin 2 am Verfahren
nicht beteiligt, primär die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfän-
gerin 1 gegenüber. Die Prozessaussichten sind hingegen nur zu berück-
sichtigen, wenn sie eindeutig sind (BGE 130 II 149 E. 2.2 mit Hinweisen;
vgl. dazu mutatis mutandis E. 2.2 hiervor). Da die Zuschlagsempfängerin
1 durch den blossen Verweis auf die Beschwerdeantwort die Eindeutig-
keit der Prozessaussichten nicht substantiiert, ist auf ihr Argument, wo-
nach der Hauptantrag der Beschwerdeführerin, es sei ihr anstelle der
Zuschlagsempfängerin 1 den Zuschlag zu erteilen, auf jeden Fall abzu-
weisen sei, nicht weiter einzugehen (vgl. dazu die Stellungnahme der
Zuschlagsempfängerin 1 vom 18. Juli 2013, Rz. 10). Die Ausführungen
zur Hauptsachenprognose mit Eingabe vom 13. August 2013 sind nur für
die Frage nach der Prozessrolle relevant (vgl. dazu E. 3 hiervor).
5.5 Angesichts der soeben beschriebenen Ausgangslage ist zu prüfen, ob
die strittige Teillieferung nicht an einen Dritten – also weder die Be-
schwerdeführerin noch die Zuschlagsempfängerin 1 – vergeben werden
kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Fn. 3118). Dies
setzt voraus, dass die Produkte der Zuschlagsempfängerin 1 und diejeni-
gen der Zuschlagsempfängerin 2 gegenseitig substituierbar sind. Diese
mit Instruktionsverfügung vom 17. Juli 2013 geäusserte Annahme wurde
seitens der Verfahrensbeteiligten nicht bestritten. Im Gegenteil weist die
Vergabestelle korrekterweise darauf hin, dass die Beschwerdeführerin
B-3526/2013
Seite 20
dies im Ergebnis sogar ausdrücklich anerkennt (vgl. Stellungnahme der
Vergabestelle vom 18. Juli 2013, Rz. 4).
5.6 Berücksichtigt man schliesslich, dass in der vorliegenden Ausschrei-
bung eine Art Rahmenvereinbarung mit zwei Zuschlagsempfängerinnen
geschlossen werden soll, eröffnet dies bereits aufgrund der Logik der in
Frage stehenden Beschaffung selbst die Möglichkeit, einen Dritten zu be-
rücksichtigen, ohne dabei in Bezug auf den Streitgegenstand bezüglich
der zu berücksichtigende Anbieterin im Verhältnis zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin 1 präjudizierende An-
ordnungen zu treffen. Die Vermeidung der Benachteiligung einer dieser
Parteien überwiegt dabei das Interesse der Vergabestelle, den Aufwand
der Bedarfsstellen möglichst gering zu halten. Dies namentlich mit Blick
auf den Umstand, dass sich der mit dem Bezug bei der Zuschlag-
sempfängerin 2 verbundene Aufwand nur für den Fall über die normalen
Abläufe hinaus als relevant erweisen sollte, dass die Zuschlagsempfän-
gerin 2 als Ergebnis des vorliegenden Rechtsstreits allenfalls nicht mehr
als Lieferantin in Frage kommt.
5.7 Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass die Produkte der
Zuschlagsempfängerinnen substituierbar sind. Weiter ist aufgrund der
Tatsache, dass sich vorliegend in erster Linie die Beschwerdeführerin und
die Zuschlagsempfängerin 1 gegenüberstehen, die einzig nicht präjudizie-
rende Lösung, der Vergabestelle den Bezug der in Frage stehenden Mo-
nitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu erlauben. Dies ist umso mehr
gerechtfertigt, als dies den Eventualbegehren sowohl der Vergabestelle
als auch der Beschwerdeführerin entspricht. Nach dem Gesagten kann
offen bleiben, welche Bedeutung dem von der Beschwerdeführerin be-
hauptete "Gewöhnungseffekt" an ein einmal auch in kleinen Mengen be-
schafftes Produkt zukommt; die Vergabestelle führt dazu aus, ein solcher
sei in dieser Form sehr unwahrscheinlich (Stellungnahme vom 18. Juli
2013, Rz. 4).
6.
In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwerdefüh-
rerin mit Verfügung vom 10. Juli 2013 die teilweise geschwärzten Akten-
verzeichnisse für die Ordner 1 und 2 sowie all jene Aktenstücke in unge-
schwärzter Form zugestellt wurden, welche gemäss den Anträgen der
Vergabestelle nicht von der Akteneinsicht auszunehmen sind. Dies betrifft
nebst den Publikationen und dem Pflichtenheft auch die beiden Angebote
der Beschwerdeführerin. Zu den Aktenverzeichnissen ist zu erwähnen,
B-3526/2013
Seite 21
dass die vorgenommenen Schwärzungen einzig die Namen der weiteren,
nicht berücksichtigten Anbieter betreffen. Damit kann die Beschwerdefüh-
rerin selbst dort, wo ihr das Aktenstück nicht zur Einsicht zugestellt wur-
de, nachvollziehen, was für Akten betreffend die Zuschlagsempfängerin-
nen vorhanden sind. Nachdem der Instruktionsrichter mit Verfügung vom
10. Juli Abdeckungsvorschläge gemacht bzw. entsprechend abgedeckte
Dokumente verlangt hat, sind mit Stellungnahme vom 12. Juli 2012
(Posteingang 16. Juli 2013) die entsprechenden Akten eingegangen. Die-
se sind der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. Juli 2013 zuge-
stellt worden. Darin enthalten sind namentlich aus dem Voraktenordner
1.1 die Unterlagen "Bezug der Ausschreibungsunterlagen/Öffnungs-
protokoll" (Register 3), "Nachverhandlungen/Angebotsbereinigungen"
(Register 4), "Evaluationsbericht" (Register 5) und "Debriefing" (Register
7) in teilweise abgedeckter Form. Aufgrund dieser Unterlagen kann sich
die Beschwerdeführerin ohne Weiteres ein Bild machen von der Aus-
gangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Ent-
scheids (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 5; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1371). Dies trifft auf die vorliegend entscheidende Interessen-
abwägung ohnehin zu, da der diesbezüglich relevante Sachverhalt in der
Beschwerdeantwort der Vergabestelle vom 12. Juli 2013 sowie in deren
Stellungnahme vom 30. Juli 2013 ohne Hinweis auf die Akten dargestellt
wird. Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfah-
ren bleiben indessen vorbehalten.
7.
Die Festsetzung und Verlegung der Kosten des vorliegenden Zwischen-
entscheids erfolgt mit dem Hauptverfahren.
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Seite 22
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Vergabestelle wird die Erlaubnis erteilt, für die Dauer das vorliegen-
den Verfahrens, spätestens aber bis Ende 2013 bis zu 1'750 Monitore bei
der Zuschlagsempfängerin 2 zu beschaffen.
2.
Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin werden, soweit diesen
nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist, einstwei-
len abgewiesen.
3.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit
dem Endentscheid befunden.
4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per
Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. Projekt-ID 94689; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin 1 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab
per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin 2 (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
B-3526/2013
Seite 23