Decision ID: 07739a1f-fa1b-4c98-ade5-279a443d4fbd
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Baden erhob am 29. Juni 2020 Anklage gegen den
Beschuldigten wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehr-
facher, teilweise qualifizierter Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfrie-
densbruchs, Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch, Pornografie
und Gewaltdarstellungen. Sie beantragte anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung, der Beschuldigte sei zu einer Freiheitsstrafe von 5 1⁄2
Jahren zu verurteilen. Ferner sei die bedingte Vorstrafe von 10 Tages-
sätzen Geldstrafe gemäss Urteil der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
20. Februar 2018 zu widerrufen. Schliesslich sei der Beschuldigte für
8 Jahre des Landes zu verweisen.
2.
Mit Urteil vom 5. März 2021 sprach das Bezirksgericht Baden den Beschul-
digten vom Vorwurf der Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch
gemäss Anklageziffer 4 frei. Im Übrigen verurteilte es den Beschuldigten
im Sinne der Anklage, bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren,
widerrief den bedingten Vollzug der Vorstrafe von 10 Tagessätzen
Geldstrafe à Fr. 30.00, d.h. Fr. 300.00, und verwies den Beschuldigten für
die Dauer von 7 Jahren des Landes, wobei es von einer Ausschreibung im
Schengener Informationssystem absah.
3.
3.1.
Mit Berufungserklärung vom 1. September 2021 beantragte der
Beschuldigte, er sei vom Vorwurf des gewerbs- und bandenmässigen Dieb-
stahls gemäss der Anklageziffer 1.2 und vom Vorwurf der mehrfachen
Sachbeschädigung gemäss Anklageziffer 2.2 freizusprechen. Für die ver-
bleibenden Schuldsprüche sei er mit einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten
zu bestrafen. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
3.2.
Mit Anschlussberufungserklärung vom 20. September 2021 beantragte die
Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte sei auch wegen Entwendung eines
Fahrzeugs zum Gebrauch schuldig zu sprechen. Die Freiheitsstrafe sei auf
5 1⁄2 Jahre und die Dauer der Landeverweisung auf 8 Jahre zu erhöhen.
3.3.
Der Beschuldigte reichte am 4. Oktober 2021 vorgängig zur Berufungs-
verhandlung seine Berufungsbegründung ein.
3.4.
Die Staatsanwaltschaft reichte am 21. Oktober 2021 vorgängig zur Beru-
fungsverhandlung die schriftliche Begründung ihrer Anschlussberufung ein.
- 3 -
3.5.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 10. November 2021 beantragte die
Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung des Beschuldigten.
3.6.
Mit vorgängiger Anschlussberufungsantwort vom 17. November 2021
beantragte der Beschuldigte die Abweisung der Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft.
4.
Die gemeinsame Berufungsverhandlung in den Verfahren SST.2021.206
(Beschuldigter: B.), SST.2021.208 (Beschuldigter: A.) und SST.2021.209
(Beschuldigter: C.) fand am 12. Mai 2022 statt.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschuldigte hat mit Berufung die Schuldsprüche gemäss den Ankla-
geziffern 1.2 und 2.2, das Strafmass und die Landesverweisung ange-
fochten. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen
den vorinstanzlichen Freispruch, das Strafmass und die Dauer der Landes-
verweisung. Nicht angefochten sind die übrigen Schuldsprüche gemäss
dem vorinstanzlichen Urteil, die Behandlung der Zivilforderungen und die
Einziehungen. In diesen Punkten ist das vorinstanzliche Urteil nicht mehr
zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
Gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach
seiner aus dem ganzen Verfahren gewonnenen Überzeugung. Bestehen
unüberwindbare Zweifel, so geht es von der für den Beschuldigten günsti-
geren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Lediglich abstrakte und theoreti-
sche Bedenken sind nicht massgebend, weil solche immer möglich sind
und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (BGE 138 IV 74 E. 7;
Urteil des Bundesgerichts 6B_1427/2017 vom 25. April 2018 E. 1.1; Urteil
des Bundesgerichts 6B_253/2016 vom 29. März 2017 E. 1.3.2). Der Grund-
satz "in dubio pro reo" ist erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des
urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet wor-
den sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zwei-
fel bestehen (BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.2 mit Hinweisen, Urteil des Bundes-
gerichts 6B_850/2018 vom 1. November 2018 E. 1.1.2 mit Hinweisen).
Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein
indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tat-
sachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind
- 4 -
(Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache
geschlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein betrachtet
nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache
oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offenlassen, können in
ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechts-
genüglichen Beweis von Tat und Täter erlauben (statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.3 mit Hin-
weisen).
3.
3.1.
Gemäss Anklageziffer 1.2 soll der Beschuldigte am 3. Mai 2018, zwischen
02.30 Uhr und 02.34 Uhr, zusammen mit B. und D. versucht haben, in das
Verkaufsgeschäft «H.» an der X-Strasse in Q. einzudringen, um daraus
Bargeld und Vermögenswerte zu entwenden. B. habe den Beschuldigen
aufgefordert, ein etwas höher gelegenes Kippfenster aufzubrechen.
Nachdem dem Beschuldigten dies nicht gelungen sei, habe er zusammen
mit D. zwei nahegelegene Betonzylinder an die Hausfassade gerückt. D.
sei sodann auf einen der Betonzylinder gestiegen und habe mit dem Fuss
gegen das gekippte Fenster geschlagen, wodurch sich dieses geöffnet
habe. In diesem Moment seien D. und der Beschuldigte durch E. entdeckt
worden, der auf die Gebäuderückseite gekommen sei und die Täterschaft
laut angesprochen habe, nachdem er zuvor in seiner Wohnung oberhalb
des Verkaufsgeschäfts ein Geräusch wahrgenommen gehabt habe.
Infolgedessen hätten der Beschuldigte und seine beiden Komplizen die
Flucht ergriffen, ohne in den Laden einzudringen und Deliktsgut zu entwen-
den. Durch den Tritt gegen das Fenster sei dieses gegen eine Vitrine ge-
prallt. Dabei seien mehrere kleine Glasfiguren und Glasvasen zu Boden
gefallen und zerbrochen. Der Innenspiegel der Vitrine sei ebenfalls zerbro-
chen. Der Beschuldigte und seine Mittäter hätten zumindest damit gerech-
net und in Kauf genommen, dass das Fenster beim Eintreten gegen
Einrichtungsgegenstände pralle und dabei Verkaufsgegenstände
beschädige. Der von der Täterschaft verübte Sachschaden belaufe sich auf
mindestens Fr. 300.00 (Anklageziffer 2.2).
3.2.
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten in diesem Punkt sowohl des
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls als auch der Sachbe-
schädigung schuldig. Sie erwog im Wesentlichen, aus den Aussagen von
D. ergebe sich, dass die Täterschaft zu dritt gewesen sei. Aufgrund der
Aussagen von D., den Ergebnissen der Randdatenauswertung und
gestützt auf einen Brief, den der Beschuldigte aus der Haft an B.
geschrieben habe, bestünden keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte
an diesen Delikten beteiligt gewesen sei (vorinstanzliches Urteil E. 3.2).
- 5 -
3.3.
Der Beschuldigte rügt, die Vorinstanz habe die Beweislast gekehrt, nehme
sie doch ohne Begründung an, der Beschuldigte sei Mittäter und Entlas-
tungsbeweise würden fehlen. Da Beweise für eine Mittäterschaft des
Beschuldigten fehlten, sei dieser vom Vorwurf des banden- und gewerbs-
mässigen Diebstahls und der Sachbeschädigung freizusprechen (Be-
rufungsbegründung S. 3 ff.).
3.4.
D. sagte aus, er sei in der besagten Nacht anfänglich mit C. und B.
unterwegs gewesen. Sie hätten dann C. nach Hause gefahren. B. habe
jedoch das Auto von C. haben können, weshalb sie in der Folge zu zweit
an den Bahnhof Q. gefahren seien. Am Bahnhof habe man einen Kollegen
von B. getroffen. Zu dritt hätten sie in der Folge versucht, in das Tatobjekt
einzudringen (UA act. 2774 f., Fragen 8 ff.). Aufgrund der Aussagen von D.
(UA act. 2774, Frage 8; vorinstanzliches Protokoll S. 6) und B. (UA
act. 3631, Frage 134 ff.) steht fest, dass diese beiden Personen am
fraglichen Einbruch beteiligt waren. Gestützt auf die Angaben von D. ist
weiter anzunehmen, dass mindestens eine weitere Person involviert war,
ist doch nicht ersichtlich, welche Vorteile sich D. daraus hätte erhoffen
können, eine zusätzliche Person ins Spiel zu bringen, die gar nicht an der
Tat beteiligt war. Dass der Augenzeuge nur zwei Personen gesehen hat
(UA act. 2793, Fragen 7 ff.), steht der Annahme nicht entgegen, dass
mindestens eine weitere Person an diesem Einbruchversuch beteiligt war.
Während B. vorgab, sich nicht mehr an dieses Delikt erinnern zu können,
gab D. zu Protokoll, beim dritten Täter habe es sich um einen albanischen
Kollegen von B. im Alter von 18 bis 20 Jahren gehandelt, den er zuvor nie
gesehen habe (UA act. 2774, Fragen 8 ff.; vorinstanzliches Protokoll S. 21).
Zwar passt die Altersangabe auf den Beschuldigten, nicht aber die
albanische Herkunft, stammt doch der Beschuldigte aus Algerien/Italien.
Das schliesst die Täterschaft des Beschuldigten nicht aus, ist doch auch
mit der Möglichkeit zu rechnen, dass D. die wahre Identität des dritten
Täters verschleiern wollte. Ausserdem kannten sich D. und der
Beschuldigte offenbar nicht, weshalb D. möglicherweise zu Unrecht
annahm, der Kollege von B. sei (wie dieser) albanischer Abstammung. Das
Aussehen des Beschuldigten steht einer solchen Annahme nicht entgegen
(vgl. UA act. 4644).
Aus den Akten folgt, dass das Mobiltelefon des Beschuldigten am 3. Mai
2018 um 02:45:07 in den Funkmast an der X-Strasse in Q. eingewählt war
(UA act. 1988, Datei A253549.xls, Zeilen 5887 ff.). Nachdem es sich jedoch
um die Antenne handelt, die sich am nächsten zum Wohnort des
Beschuldigten befindet, lässt sich allein daraus nicht ableiten, dass sich der
Beschuldigte zur Tatzeit am Tatort aufgehalten hat. Im Übrigen zeigt die
Auswertung der Randdaten für den Zeitraum vom 5. Januar 2018 bis am 4.
Juli 2018 (UA act. 1988), dass es sich bei der Antenne an der X-Strasse in
- 6 -
Q. um diejenige Antenne handelt, in die sich das Mobiltelefon des
Beschuldigten in der betreffenden Periode mit Abstand am häufigsten
eingewählt hat. Das spricht für die Annahme, dass sich das Mobiltelefon
des Beschuldigten jeweils in die Antenne an der X-Strasse in Q. einloggt,
wenn er sich zu Hause aufhält. Gegenteiliges ist jedenfalls nicht belegt. Die
Staatsanwaltschaft hat auch nicht abklären lassen, in welche Antenne sich
ein Gerät üblicherweise einwählt, wenn es sich am Wohnort des
Beschuldigten befindet. Mit dem blossen Hinweis, es müssten auch die
Sendeleistung und der Abstrahlwinkel der einzelnen Antennen und die
dreidimensionale Ausgestaltung des Siedlungsgebiets berücksichtigt
werden, ist es nicht getan. Entsprechend bildet der Umstand, dass sich das
Mobiltelefon des Beschuldigten am 3. Mai 2018 ab 02.45 Uhr in die
Antenne an der X-Strasse in Q. eingewählt hat, kein Indiz für eine
Täterschaft des Beschuldigten.
Die Randdaten der Mobiltelefone bilden jedoch aus anderen Gründen ein
starkes Indiz für die Annahme, dass der Beschuldigte am Einbruch vom
3. Mai 2018 in das Verkaufsgeschäft «H.» an der X-Strasse in Q. beteiligt
war. Aus den Randdaten ergibt sich nämlich, dass der Beschuldigte in der
Nacht vom 2. auf den 3. Mai 2018 in regem telefonischen Kontakt mit B.
stand, der an diesem Delikt beteiligt war. Zwischen dem 2. Mai 2018, 22.17
Uhr, und dem Tatzeitpunkt am 3. Mai 2018, 02.30 Uhr, telefonierten B. und
der Beschuldigte insgesamt sechzehnmal miteinander. Das letzte
Gespräch dauerte 21 Sekunden und fand um 01.49 Uhr statt. Dieser
Telefonverkehr zwischen B. und dem Beschuldigten setzte sich unmittelbar
nach der Tat fort, wobei sie zwischen 02.55 Uhr und 03.22 Uhr insgesamt
siebzehn weitere Telefongespräche führten, bevor dann auf dem Telefon
des Beschuldigten für fast vierzehn Stunden (bis 3. Mai 2018, um 17.13
Uhr) keinerlei Datenverkehr mehr stattfand (UA act. 1988, Datei
A253549.xls, ab Zeile 5887 ff.). Allein dieser auffällige Telefonverkehr
zwischen B., der an diesem Delikt anerkanntermassen beteiligt war (UA
act. 3631), und dem Beschuldigten unmittelbar vor und nach der Tat lässt
keine vernünftigen Zweifel an der Mittäterschaft des Beschuldigten offen.
Hinzu kommt, dass der Beschuldigte und B. in der Tatnacht exakt dasselbe
Bewegungsmuster aufweisen. Beide haben sich am 2. Mai 2018, 00.26
Uhr, noch in Q. aufgehalten, wobei das Mobiltelefon des Beschuldigten bis
um 00.33 Uhr in die Antenne an der X-Strasse in Q. (UA act. 1988, Datei
A253549.xls, Zeile 5879) und dasjenige von B. in die Antenne an der R-
Strasse in Q. eingewählt war (UA act. 991, Datei A23544.xls, Zeile 9837).
Ab 01.24 Uhr war das Mobiltelefon des Beschuldigten mit einer Antenne an
der U-Strasse in Zürich verbunden (UA act. 1988, Datei A253549.xls, ab
Zeile 5880), während sich das Mobiltelefon von B. ab 01.19 Uhr
abwechselnd in eine Antenne an der W-Strasse und an der V-Strasse in
Zürich eingewählt hat (UA act. 1991, Datei A23544.xls, ab Zeile 9839). Alle
drei Antennenstandorte befinden sich beim Bahnhof Hardbrücke, was
darauf schliessen lässt, dass sich der Beschuldigte und B. vor der Tat
- 7 -
unabhängig voneinander von Q. nach Zürich Hardbrücke begeben haben,
wo sie möglicherweise D. getroffen haben. Hierfür spricht auch, dass B.
und D. um 00.38 Uhr miteinander telefoniert haben, wobei das Gerät von
B. auf eine Antenne in Schlieren (UA act. 1991, Datei A23544.xls, Zeile
9838) und dasjenige von D. auf eine Antenne in Oberengstringen zugriff
(UA act. 1991, Datei A25347.xls, Zeile 4202). Spätestens ab 02.03 Uhr
verschob sich auch D. aus dem Raum Zürich nach Q., wählte sich doch
sein Mobiltelefon ab diesem Zeitpunkt zuerst in eine Antenne in Weiningen
ZH und danach in Q. ein (UA act. 1991, Datei A25347.xls, Zeilen 4203 ff.).
Bei den Geräten des Beschuldigten und von B. fand der letzte
Datenverkehr vor dem Tatzeitpunkt um 01.49 Uhr statt, bevor er bis um
02.45 Uhr ruhte. Ab diesem Zeitpunkt war das Gerät des Beschuldigten
wieder in die Antenne an der X-Strasse in Q. eingewählt (UA act. 1988,
Datei A253549.xls, Zeile 5887), während dasjenige von B. um 02.55 Uhr
ebenfalls wieder auf eine Antenne in Q. (Q-Strasse) zugriff (UA act. 1991,
Datei A23544.xls, ab Zeile 9845). Dasjenige von D. loggte sich ab 04.12
Uhr wieder in eine Antenne in Oberengstringen ein. Das parallele
Bewegungsmuster des Beschuldigten und von B. sowie teilweise auch von
D. spricht ebenfalls dafür, dass der Beschuldigte am Einbruch vom 3. Mai
2018 beteiligt war.
Ein weiteres Indiz für eine Tatbeteiligung des Beschuldigten bildet sein
Schreiben vom 3. Juli 2020 (GA act. 18 ff.) an B., worin er unter anderem
festhielt, dieser müsse ihn beim Einbruch beim Imbiss und neben dem
Solarium «entlasten». Betreffend AB. in «Spreiti» und Wohlen, AA.
[gemeint ist wohl der Shop der AA. AG in Q.] sowie «nh» [gemeint ist wohl
der Shop der G. GmbH in Neuenhof], sei ausser bei «nh» alles klar. Dort
versuche er, ihn zu entlasten, aber er glaube nicht, dass dies klappe (GA
act. 18). Unmittelbar neben dem Verkaufsgeschäft an der X-Strasse in Q.
befindet sich ein Solarium (vgl. Google Street-View). Es gäbe keinen
Grund, B. eine Entlastung zuzusichern, wenn dieser gar nicht am Delikt
beteiligt gewesen wäre. Die Formulierung, wonach er «versuche», den
Beschuldigten zu entlasten, ist ausserdem so zu deuten, dass der
Beschuldigte zu Gunsten von B. falsch aussagen will, sofern und soweit
dieses Unterfangen nicht durch hieb- und stichfeste Beweise der
Strafverfolgungsbehörde vereitelt wird.
Bei einer Gesamtbetrachtung der Indizien bestehen keine ernstzunehmen-
den Zweifel daran, dass der Beschuldigte am Einbruch vom 3. Mai 2018
beteiligt war.
3.5.
Was die rechtliche Würdigung betrifft, kann auf die vorinstanzlichen Erwä-
gungen (vorinstanzliches Urteil E. 4) verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4
StPO). Diese sind im Berufungsverfahren denn auch zurecht unbestritten
- 8 -
geblieben. Der Beschuldigte hat sich des gewerbs- und bandenmässigen
Diebstahls und der Sachbeschädigung schuldig gemacht.
4.
4.1.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Anschlussberufung, der Beschuldigte
sei auch wegen der Entwendung eines Fahrzeuges zum Gebrauch gemäss
Anklageziffer 4 zu verurteilen. In dieser Anklageziffer wird dem
Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 21. Mai 2019, 03.15 Uhr,
zusammen mit B. und F. in der Tiefgarage an der Y-Strasse in Q. einen
BMW entwendet, der bei der I. GmbH abgestellt gewesen sei. Die
Täterschaft habe den Schlüssel dieses Fahrzeugs auf dem linken
Vorderrad vorgefunden. Mit diesem Fahrzeug seien die drei Mittäter an die
S-Strasse in Q. gefahren, wo sie es um 03.36 Uhr als Rammbock dazu
verwendet hätten, um in den Shop der AA. AG zu gelangen.
4.2.
Die Vorinstanz hielt es für erstellt, dass der Beschuldigte für den Einbruch
verantwortlich ist, es lasse sich jedoch nicht sicher genug nachweisen,
dass er auch an der Entwendung des Fahrzeuges beteiligt gewesen sei.
Das einzige Indiz dafür bestehe in der Beteiligung am Einbruch. Der Be-
schuldigte bestreite jedoch insofern eine Tatbeteiligung und mache
geltend, er sei von den Kollegen abgeholt worden. Das lasse sich auch
durch den zeitlichen Ablauf stützen. So dauere die Fahrt von der Y-Strasse
an die S-Strasse in Q. zwei Minuten. Die Entwendung habe um 03.15 Uhr
stattgefunden, der Rammbock-Einbruch dagegen erst um 03.36 Uhr. Somit
sei genügend Zeit verblieben, den Beschuldigten abzuholen (vor-
instanzlicher Entscheid E. 3.7).
4.3.
Wer ein Motorfahrzeug zum Gebrauch entwendet, wird mit Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG). In
objektiver Hinsicht erfüllt den Tatbestand, wer gegen den Willen des
Halters oder eines anderweitig Berechtigten ein Motorfahrzeug in Besitz
nimmt, was Bruch fremden Gewahrsams und Begründung eigenen
Gewahrsams voraussetzt. Der Gewahrsam besteht nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung in der tatsächlichen Sachherrschaft,
verbunden mit dem Willen, sie auszuüben (Urteil des Bundesgerichts
6B_694/2010 vom 16. Dezember 2017 E. 7.3.4). Subjektiv muss der Täter
im Bewusstsein handeln, dass der Berechtigte mindestens möglicherweise
Herrschaftswillen und Herrschaftsmacht über das Fahrzeug hat, und er
muss mindestens in Kauf nehmen, diese Herrschaftsmacht zu brechen und
in die eigene Herrschaftsmacht zu überführen. Zudem muss er in der
Absicht handeln, das Fahrzeug vorübergehend zu gebrauchen.
- 9 -
4.4.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten, dass der Beschuldigte
am Einbruch vom 21. Mai 2019, 03.36 Uhr, in den Shop der AA. AG in Q.
beteiligt war. Der Beschuldigte ist insofern geständig (UA act. 4678 f.) und
eine DNA-Spur an der Verglasung des Einstiegsfensters untermauert seine
Tatbeteiligung (UA act. 4742). B. bestritt im gesamten Verfahren eine
Tatbeteiligung an diesen beiden Delikten (UA act. 4657 ff., Fragen 7 ff.;
4769 ff.; 5292 ff., Fragen 22 ff.; GA act. 73 f.). Dasselbe gilt für F. (UA
act. 4697 ff., Fragen 7 ff.; 5297 ff.; Fragen 10 ff.; GA act. 98 f.).
Im Rahmen der Einvernahme vom 21. Oktober 2019 anerkannte der Be-
schuldigte, am Einbruch vom 21. Mai 2019 beteiligt gewesen zu sein (UA
act. 4679 ff., Frage 7 ff.). In Bezug auf die Entwendung eines Fahrzeugs
zum Gebrauch gab er hingegen an, er wisse nichts von einem Auto. Er
könne nicht Auto fahren, habe keinen Ausweis und sei angetrunken gewe-
sen. Er erinnere sich nicht, dass er ein Auto gestohlen habe (UA act. 4680,
Frage 16). Es fehlt somit auch im Rahmen der tatnahen Befragung des
Beschuldigten an einem Geständnis, was die Fahrzeugentwendung anbe-
langt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschuldigte beim
abschliessenden Hinweis des einvernehmenden Polizisten, es werde ge-
gen ihn wegen Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch und wegen
Einbruchs bei der Staatsanwaltschaft Anzeige erstattet, unter anderem
ausführte, es sei ein Fehler gewesen und er könne daran nichts mehr än-
dern (UA act. 4681, Frage 25). Nachdem der Beschuldigte zuvor die Ent-
wendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch ausdrücklich abgestritten hatte,
ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass sich seine abschliessenden
Ausführungen auf den Einbruch und nicht auf die Fahrzeugentwendung be-
zogen, zumal er nicht mit einem Widerspruch zu seinen früheren Aussagen
konfrontiert wurde. Im Rahmen der Schlusseinvernahme äusserte sich der
Beschuldigte nicht zum Vorhalt, für den Einbruch vom 21. Mai 2019 in den
Shop der AA. AG verantwortlich zu sein, sagte jedoch aus, er habe nie ein
Auto «geklaut» (UA act. 5307, Fragen 25 ff.). An der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung bestätigte der Beschuldigte, am Einbruch in den Shop
der AA. AG in Q. gemäss Anklageziffer 1.7 beteiligt gewesen zu sein (GA
act. 79 f.). Er habe diesen Einbruch mit zwei weiteren Personen zusammen
verübt, äusserte sich jedoch nicht zu deren Identität (GA act. 79 f.). Zur
Entwendung des Fahrzeugs wurde er vor Schranken nicht befragt (GA
act. 79 f.). Er liess diese Tat jedoch im Rahmen des Plädoyers bestreiten
(GA act. 154). Anlässlich der Berufungsverhandlung teilte der Beschuldigte
mit, er sei am 21. Mai 2019 bei seiner Freundin in Q. gewesen. Er habe
dann eigentlich nach Hause laufen wollen, aber die anderen seien schon
mit dem Auto «unten» gestanden. Das Auto habe er nicht geklaut (Prot.
BV, S. 30).
Auch in diesem Zusammenhang fällt auf, dass sich der Beschuldigte und
B. unmittelbar vor der Tat (21. Mai 2021, 03.15 Uhr bzw. 03.26 Uhr) per
- 10 -
SMS intensiv miteinander ausgetauscht haben. Zwischen dem 20. Mai
2019, 23.29 Uhr, und dem 21. Mai 2019, 01.57 Uhr, fanden insgesamt 18
derartige Kontakte statt (UA act. 4227, Datei HD_20190807715940.xls, ab
Zeile 6636). Der Zeitpunkt und die Häufigkeit dieser Kontakte, die zwischen
B. und dem Beschuldigten unmittelbar vor den Delikten stattfanden, lassen
darauf schliessen, dass dieser SMS-Verkehr der Planung der Tat diente.
Hinzu kommt, dass zwischen der Entwendung des Fahrzeuges und dem
Einbruch in den Shop der AA. AG ein enger sachlicher, räumlicher und
zeitlicher Zusammenhang besteht. Der sachliche Zusammenhang zeigt
sich darin, dass die Entwendung des Fahrzeugs zum Gebrauch eine
notwendige Vorbereitungshandlung für den nachfolgenden Einbruch war,
sollte doch das Fahrzeug nach dem Plan der Täterschaft als Rammbock
eingesetzt werden. Die Entwendung erfolgte räumlich nur ca. 300 Meter
Luftdistanz vom Einbruchsort entfernt (UA act. 4712) und zeitlich lagen
zwischen der Entwendung des Fahrzeuges und dessen Verwendung als
Rammbock beim nachfolgenden Einbruch nur wenige Minuten. Auch wenn
es für allfällige Mitbeteiligte zeitlich möglich gewesen wäre, das Fahrzeug
auf eigene Faust zu entwenden, den Beschuldigten danach abzuholen und
mit diesem zusammen an die S-Strasse in Q. zu fahren, um dort
einzubrechen, indiziert der enge Zusammenhang der Delikte eine
Beteiligung des Beschuldigten an der Fahrzeugentwendung, zumal auf-
grund des vorgängigen SMS-Verkehrs davon auszugehen ist, dass der
Beschuldigte und B. die Delikte zusammen geplant haben. Es erscheint
zudem wenig wahrscheinlich, dass die Täterschaft mit dem entwendeten
Fahrzeug zuerst noch Umwege gefahren ist, um den Beschuldigten
abzuholen, bevor sie es als Rammbock für einen Einbruch verwendete.
Gegen die Behauptung des Beschuldigten, wonach er eigentlich gar nicht
habe einbrechen wollen, die anderen ihn (aber) abgeholt hätten und er
dann (halt) eingestiegen sei (GA act. 80; Protokoll Berufungsverhandlung
S. 30), spricht im Übrigen, dass er bei den anderen Einbrüchen in
Telekomgeschäfte durchaus eine tragende Rolle einnahm. Insbesondere
stellte er bei den Einbrüchen vom 14. April 2019 und vom 16. Juni 2019 in
den Shop der AB. AG in Spreitenbach jeweils den Kontakt zum Hehler her,
verhandelte mit diesem und übergab ihm das Deliktsgut (UA act. 5420 ff.).
Zudem besorgte der Beschuldigte für den Einbruch vom 16. Juni 2019 den
Vorschlagshammer aus dem Garten seiner Mutter (UA act. 5422).
Derselbe Vorschlagshammer verwendete die Täterschaft auch beim
Einbruch in den Shop der AB. AG in Wohlen, wobei dieser wiederum durch
den Beschuldigten organisiert worden sein dürfte (vgl. UA act. 5055; 5105,
Frage 29, 5422 f.). Beim Einbruch vom 12. März 2018 in den Imbiss J.
GmbH hat der Beschuldigte zudem den Winkelschleifer organisiert und
eingesetzt (vorinstanzliches Protokoll S. 33; vorinstanzliches Urteil E. 3.1).
Entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Berufungsbegründung S. 4)
vermag den Beschuldigten nicht zu entlasten, dass sich sein Mobiltelefon
zur Tatzeit nicht in die Antenne an der Z-Strasse in Q. [wohl Z-Strasse]
- 11 -
eingewählt hat, fand doch in der Tatnacht ab 01.57 Uhr auf dem Gerät des
Beschuldigten überhaupt kein Datenverkehr mehr statt, weshalb für den
Zeitpunkt der Fahrzeugentwendung und des Einbruchs auch keine
Antennenstandorte registriert wurden. Im Übrigen war das Mobiltelefon des
Beschuldigten zwischen dem 20. Mai 2019, 23.29 Uhr, und dem 21. Mai
2019, 01.57 Uhr, nicht in die Antenne an der X-Strasse in Q., sondern in
diejenige an der T-Strasse in Q. eingewählt (UA act. 4229, Datei
+4176XXXXXXX.xls, ab Zeile 1768), was jedoch nicht ausschliesst, dass
sich der Beschuldigte in diesem Zeitraum tatsächlich bei sich zu Hause
aufgehalten hat.
Gestützt auf die Mehrzahl der belastenden Indizien bestehen keine Zweifel
daran, dass der Beschuldigte auch für die Entwendung des Fahrzeugs zum
Gebrauch (mit-)verantwortlich ist, auch wenn die einzelnen Indizien für sich
allein für einen Tatnachweis nicht ausreichen würden.
Nach dem Gesagten erweist sich die Anschlussberufung der Staats-
anwaltschaft in diesem Punkt als begründet. Der Beschuldigte ist der
Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch gemäss Art. 94 Abs. 1 lit. a
SVG schuldig zu sprechen.
5.
5.1.
Nachdem der Beschuldigte neu auch in der Anklageziffer 4 schuldig zu
sprechen ist, ist die Strafzumessung neu vorzunehmen. Die Staatsanwalt-
schaft beantragt eine Freiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren, der Beschuldigte –
ausgehend von den von ihm beantragten Freisprüchen – eine Freiheits-
strafe von 40 Monaten.
5.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
5.3.
5.3.1.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beach-
tung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweck-
mässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswir-
kungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre Wirksamkeit
unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen (BGE 147 IV
241 E. 3; BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_449%2F2011&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&number_of_ranks=0#page97 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_449%2F2011&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&number_of_ranks=0#page82
- 12 -
5.3.2.
Hinsichtlich des Kollektivdelikts des gewerbs- und bandenmässigen Dieb-
stahls kommt aufgrund des erheblichen Verschuldens (dazu sogleich) von
vornherein nur eine Freiheitsstrafe in Betracht. Dasselbe gilt für die qualifi-
zierte Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 3 StGB gemäss Anklage-
ziffer 2.5. Die weiteren Delikte sind je mit einer Freiheitsstrafe oder Geld-
strafe bedroht. Grundsätzlich hat die verhältnismässig mildere Geldstrafe
Vorrang vor einer Freiheitsstrafe; eine solche muss jedoch zweckmässig
sein.
Die Jugendanwaltschaft Limmattal/Albis bestrafte den Beschuldigten mit
Strafbefehl vom 7. Juni 2017 wegen mehrfachen Diebstahls, mehrfachen,
teilweise versuchten betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbei-
tungsanlage, Hehlerei, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Haus-
friedensbruchs, vorsätzlicher Benützung eines Fahrzeugs ohne Ausweis
sowie Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer
persönlichen Leistung von 47 Tagen, die im Umfang von 14 Tagen bei einer
Probezeit von 12 Monaten aufgeschoben wurde (UA act. 1267 ff.). Nach-
dem der Beschuldigte 8 Tage der persönlichen Leistung nicht erbracht
hatte, wurde mit Nachentscheid vom 31. Juli 2018 an deren Stelle eine
Busse angeordnet (Mika-Akten, UA act. 3710/196 f.). Am 20. Februar 2018
bestrafte ihn sodann die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl wegen einer
Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu einer bedingten Geldstrafe von
10 Tagessätzen bei einer Probezeit von 2 Jahren sowie einer Busse (UA
act. 1266).
Dem Gesagten zufolge war der Beschuldigte bereits als Jugendlicher an
einer eigentlichen Einbruchsserie beteiligt, die darin bestand, dass er zwi-
schen dem 22. Mai 2015 und dem 11. Februar 2017 insgesamt 26
Diebstähle, in der Regel in Kombination mit Sachbeschädigungen und
Hausfriedensbrüchen, verübt hat. Die Bedeutung dieser an sich schwer-
wiegenden Vorstrafe wird relativiert durch den Umstand, dass der
Beschuldigte sie als Jugendlicher begangen hat und er dafür lediglich mit
einer persönlichen Leistung bestraft wurde, die zudem teilweise noch
aufgeschoben wurde. Diese Vorstrafe ist allerdings auch nicht ein blosser
Ausdruck jugendlichen Leichtsinns, hat doch der Beschuldigte das gleiche
deliktische Verhalten im Erwachsenenalter fortgesetzt, indem er die heute
zu beurteilenden Delikte begangen hat. Aufgrund der Vorstrafen steht fest,
dass sich der Beschuldigte durch eine teilbedingte persönliche Leistung
nicht von einschlägigen Rückfällen hat abhalten lassen. Als weitere
Vorstrafe trat im Erwachsenenalter nur (aber immerhin) eine nicht-
einschlägige Verurteilung für eine Widerhandlung gegen das Waffengesetz
hinzu, die mit einer geringfügigen Geldstrafe sanktioniert wurde, welche
überdies aufgeschoben wurde. Allein aus den Vorstrafen und ihrer
ungenügenden Wirkung auf den Beschuldigten lässt sich nicht folgern,
dass eine höhere, allenfalls auch unbedingt ausgesprochene Geldstrafe ihr
- 13 -
Ziel unter spezialpräventiven Gesichtspunkten von vornherein verfehlen
würde. Gewisse Zweifel, ob eine Geldstrafe eine genügende spezial-
präventive Wirkung auf den Beschuldigten entfaltet, ergeben sich hingegen
aus dem Umstand, dass der Beschuldigte seine deliktische Tätigkeit kurz
nach Eröffnung des Strafbefehls vom 20. Februar 2018 begonnen und trotz
der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung und der gegen ihn verfügten
Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung vom 25. Juli 2018 und
vorläufige Festnahmen vom 25./26. Juli 2018 sowie vom 25. Juli 2019)
fortgesetzt hat. Auch wenn dies legalprognostisch ungünstig erscheint,
lässt sich allein daraus (knapp) nicht ableiten, dass eine spürbare Geldstra-
fe keine deliktpräventive Wirkung hätte.
Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft (vgl. GA act. 139) sind
weder die wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters noch dessen voraus-
sichtliche Zahlungsunfähigkeit ein Kriterium für die Wahl der Strafart (BGE
134 IV 97 E. 5.2.3). Auch bei unsicherer Vollstreckungsprognose – welche
vorliegend nicht feststeht (vgl. BGE 134 IV 60 E. 8.3) – soll die beschuldigte
Person in erster Linie von der milderen Sanktionsart der Geldstrafe
profitieren (vgl. Art. 36 Abs. 1 StGB).
Entsprechend ist für jene Straftaten, für die bei einer isolierten Betrachtung
aufgrund des Verschuldens eine Einzelstrafe von maximal 180 Tages-
sätzen angemessen ist, auf eine Geldstrafe zu erkennen. Wie zu zeigen
sein wird, trifft dies auf die Sachbeschädigungen gemäss den Anklage-
ziffern 2.2, 2.3, 2.4, 2.6, 2.8 und 2.9, die Hausfriedensbrüche, die
Pornografie und die Gewaltdarstellungen zu.
5.4.
5.4.1.
Die Einsatzstrafe ist für die qua Strafrahmen schwerste Straftat und somit
den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 2 und
3 StGB festzusetzen. Dazu ergibt sich Folgendes:
Der Täter, der sich des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls schuldig
macht, wird gemäss Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB mit Freiheitsstrafe von
sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ausgangspunkt für die
Strafzumessung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens bildet die
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2
StGB). Durch Art. 139 StGB wird das Vermögen geschützt (Urteil des
Bundesgerichts 6B_786/2014 vom 10. April 2015 E. 1.5.3).
Der Beschuldigte hat über einen Zeitraum von rund einem Jahr und vier
Monaten zusammen mit weiteren Tätern gewerbs- und bandenmässig eine
Serie von neun Einbruchdiebstählen in Verkaufsgeschäfte, Schulhäuser
und einen Imbiss mit einer Deliktssumme von mehr als Fr. 180'000.00
begangen. Es wurden v.a. Bargeld und Elektronikgeräte entwendet. Auch
- 14 -
wenn der Wert der gestohlenen Gegenstände im Zeitpunkt des Diebstahls
hat geschätzt werden müssen, steht fest, dass es um einen sehr hohen
Deliktsbetrag geht. Im Übrigen genügt es bei der Gewichtung des Ver-
schuldens, dass von einer Grössenordnung ausgegangen wird (Urteil des
Bundesgerichts 6B_56/2017 vom 19. April 2017 E. 2.2 mit Hinweis). Mithin
ist hinsichtlich der deliktischen Tätigkeit von einer grossen Intensität
auszugehen. Die deliktische Tätigkeit wurde erst durch die Verhaftung des
Beschuldigten am 31. Juli 2019 gestoppt, nachdem er sich vorher weder
durch das gegen ihn laufende Strafverfahren noch durch gegen ihn
angeordnete Zwangsmassnahmen (Hausdurchsuchung und vorläufige
Festnahmen) von einer Fortsetzung seiner deliktischen Tätigkeit hat
abhalten lassen. Zu vernachlässigen ist, dass es im Rahmen des gewerbs-
mässigen Diebstahls in fünf Fällen bei einem blossen Versuch geblieben
ist. Das versuchte Verbrechen oder Vergehen ist zwar grundsätzlich mit
milderer Strafe bedroht als das vollendete (vgl. Art. 22 Abs. 1 StGB), dieser
Grundsatz erleidet indessen gewisse Einschränkungen, wo der Täter
vollendete und versuchte gleichartige Delikte begangen und dabei
gewerbsmässig gehandelt hat. In diesem Fall liegt ein Kollektivverbrechen
vor, das sowohl alle gewerbsmässigen wie auch einzelne nicht gewerbs-
mässige Handlungen und sowohl die vollendeten wie auch die versuchten
Taten umfasst. Der Versuch geht hier im vollendeten gewerbsmässigen
Kollektivdelikt auf (BGE 123 IV 113 E. 2d). Eine bloss versuchte Handlung
ist daher im Rahmen der Gewerbsmässigkeit bei der Strafzumessung zu
vernachlässigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_24/2014 vom
4. Dezember 2014 E. 5.2). Der Beschuldigte hat in neun Fällen als Mitglied
einer Bande gehandelt. Diese hat sich zwar nicht immer gleich zusammen-
gesetzt. Die jeweiligen Bandenmitglieder haben aber nicht etwa nur zufällig
oder planlos zusammengewirkt. Vielmehr sind sie gezielt mit spezieller
Kleidung und unter Mitnahme von Einbruchsutensilien rollenteilig vor-
gegangen, wobei jeweils einer Schmiere stand. Um ungestört zu bleiben,
wurden z.B. die Taxis vom Tatort in Q. bewusst weggelotst (UA act. 2166
ff.). Insgesamt ist bei neun Einbruchdiebstählen innerhalb von 16 Monaten
auf eine hohe Intensität und einen erheblichen Organisationsgrad der
Bande zu schliessen, womit von einer mittleren bis grossen Gefährlichkeit
derselben auszugehen ist. Damit geht das Ausmass des gewerbs- und
bandenmässigen Handelns deutlich über die blosse Erfüllung des
qualifizierten Tatbestandes hinaus. Verschuldenserhöhend zu
berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte innerhalb der Bande eine
treibende Kraft für die Einbruchsdelikte war (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_873/2015 vom 20. April 2016 E. 2.3.2). Das widerspiegelt sich in der
vergleichsweise hohen Anzahl von Diebstählen, im Umstand, dass der
Beschuldigte zumindest in zwei Fällen die erbeutete Ware bei einem Hehler
absetzte (vgl. UA act. 5418 ff.) und er zumindest teilweise auch das
Einbruchswerkzeug (Vorschlaghammer und Winkelschleifer) organisiert
hatte. Innerhalb der Bande dürfte der Beschuldigte deshalb eine mit B.
vergleichbare Stellung eingenommen haben, auch wenn diesem noch
- 15 -
mehr Einbrüche zuzurechnen sind. Es gibt entgegen den Depositionen des
Beschuldigten keinen Grund zur Annahme, er habe in aller Regel dem
Ansinnen seines Jugendfreundes B. Folge geleistet bzw. sei durch diesen
zu den Einbruchsdelikten geradezu verleitet oder gar bestimmt worden. Der
Beschuldigte widerspricht sich insofern auch selbst, wenn er einerseits
geltend macht, von B. gleichsam zu den Taten verleitet worden zu sein, er
aber bezüglich der Einbrüche in den Shop der AB. AG vom 14. April 2019
und vom 16. Juni 2019 (Anklageziffer 1.6 und 1.8) die alleinige Ver-
antwortung übernehmen will (UA act. 5418 ff.). Rund 95 % der dem Be-
schuldigten zurechenbaren Deliktssumme fällt auf diese beiden Einbrüche.
Wäre tatsächlich anzunehmen, dass der Beschuldigte diese beiden Einbrü-
che alleine begangen hat, müsste er innerhalb der Serie von Einbrüchen,
die ihm zur Last gelegt werden, gar als Kopf der Bande bezeichnet werden.
Nicht verschuldenserhöhend wirken sich die rein monetären Beweggründe
aus, da diese jedem Vermögensdelikt immanent sind. Sie dürfen demnach
bei den Tatkomponenten nicht nochmals verschuldenserhöhend berück-
sichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1327/2015 vom 16. März
2016 E. 4.2). Verschuldenserhöhend ist jedoch das sehr hohe Mass an
Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigten, über das der Beschuldigte bei
den Diebstählen verfügte. Er hat den aus seiner Sicht am einfachsten
erscheinenden Weg gewählt, um an Geld zu kommen. Davon, dass er aus
achtenswerten Gründen, in schwerer Bedrängnis oder aber bloss auf Druck
anderer Bandenmitglieder gehandelt hätte, ist nicht auszugehen bzw.
solches ist nicht ersichtlich. Es bestehen zudem keine Anhaltspunkte dafür,
dass sich der Beschuldigte in einer aussichtslosen finanziellen Notsituation
befunden hat. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, das fremde
Eigentum zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen
(BGE 117 IV 112 E. 1 mit Hinweisen).
Insgesamt ist in Bezug auf den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl,
– unter Berücksichtigung, dass beide Qualifikationsgründe erfüllt worden
sind – von einem mittelschweren Tatverschulden und in Relation zum
Strafrahmen von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe von einer angemessenen
Einsatzstrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
5.4.2.
Hinsichtlich der anlässlich des Einbruchdiebstähle vom 12. März 2018,
9. Februar 2019 und 21. Mai 2019 begangenen Sachbeschädigungen, für
welche bei isolierter Betrachtung aufgrund der Höhe des verursachten
Sachschadens und der Schwere des Verschuldens je auf eine Freiheits-
strafe als Einzelstrafe zu erkennen ist, ergibt sich Folgendes:
Der Täter, der eine Sachbeschädigung begeht, wird gemäss Art. 144
Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so kann gemäss Art. 144
- 16 -
Abs. 3 StGB auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren
erkannt werden. Durch Art. 144 StGB wird das Eigentum von Sachen und
das Gebrauchs- und Nutzungsrecht daran geschützt.
Beim Einbruch vom 21. Mai 2019 in das Verkaufsgeschäft der AA. AG an
der S-Strasse in Q. verwendeten der Beschuldigte und seine Mittäter,
deren Verhalten er sich anrechnen muss, ein zuvor entwendetes Fahrzeug.
Dieses verwendeten sie in der Folge als Rammbock, um das Schaufenster
des Verkaufslokals zu bersten. In der Folge drang die Täterschaft in das
Objekt ein und beschädigte zusätzlich Schubladen. Am Fahrzeug entstand
ein Sachschaden von Fr. 3'000.00 und am Verkaufslokal von Fr. 6'500.00,
insgesamt somit rund Fr. 9'500.00. Weil das Fahrzeug als Rammbock für
den Einbruch verwendet wurde, ist von einer natürlichen Handlungseinheit
auszugehen, weshalb der Gesamtwert der geschädigten Vermögenswerte
massgebend ist, unabhängig davon, dass sich die Sachbeschädigung
gegen Sachen verschiedener Geschädigter gerichtet hat (WEISSEN-
BERGER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, N. 104 zu Art. 144 StGB). Bei
diesem Schaden ist – auch wenn der Grenzwert von Fr. 10'000.00 für eine
qualifizierte Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB knapp
nicht erreicht ist (vgl. BGE 136 IV 117 E. 4.3.1) – von einem erheblichen
Taterfolg auszugehen. Entsprechend schwer wiegt das damit
einhergehende Verschulden.
Beim Einbruch vom 12. März 2018 in den Imbiss «J. GmbH» beschädigten
der Beschuldigte und seine Komplizen wissentlich und willentlich die
Verglasung der Schiebetüre, die Verbindungstüre ins Ladenlokal, die
Registerkasse sowie zwei Schubladen. Dabei entstand ein Sachschaden
von Fr. 5'900.00. Beim Einbruch vom 9. Februar 2019 in das
Verkaufsgeschäft der «G. GmbH» in Dübendorf beschädigten der
Beschuldigte und seine Kompagnons wissentlich und willentlich die
Schaufensterscheibe, die Verkaufskasse, einen Drucker sowie einen
Kassendrucker, um an Deliktsgut zu gelangen. Dabei entstand ein Sach-
schaden von Fr. 5'249.90 (vorinstanzliches Urteil E. 4.2.4). Diese Schäden
liegen erheblich über dem Grenzwert von Fr. 300.00 für die Annahme eines
geringfügigen Vermögensdelikts gemäss Art. 172ter StGB (vgl. etwa BGE
142 IV 129 E. 3.1), aber auch noch deutlich unter dem Betrag von
Fr. 10'000.00, der die Grenze zum grossen Schaden markiert. Dennoch
sind diese Beträge und das damit einhergehende Verschulden nicht zu
bagatellisieren.
Die Art und Weise des Vorgehens ging jeweils nicht über die blosse
Erfüllung des Tatbestands hinaus und wirkt sich somit neutral aus.
Verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist hingegen das hohe Mass an
Entscheidungsfreiheit, über das der Beschuldigte bei den Sach-
beschädigungen verfügte. Es kann dazu auf die obigen Erwägungen
verwiesen werden.
- 17 -
Insgesamt ist bei isolierter Betrachtungsweise der am 21. Mai 2019
begangenen Sachbeschädigungen von einem nicht mehr leichten bis
mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen Einzelstrafe
von 18 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Hinsichtlich der am 12. März
2018 und 9. Februar 2019 begangenen Sachbeschädigungen ist von einem
jeweils noch knapp leichten Verschulden und dafür angemessenen
Einzelstrafen von je 10 Monaten auszugehen. Im Rahmen der Asperation
ist zu berücksichtigen, dass die Sachbeschädigungen nicht das primäre
Ziel des Beschuldigten waren, sondern als gleichsam notwendige Begleit-
erscheinung mit dem Einbruchsdiebstahl einhergingen. Mithin standen die
Sachbeschädigungen in einem engen sachlichen, zeitlichen und räum-
lichen Zusammenhang mit den Diebstählen. Entsprechend geringer fällt bei
der Bildung der Gesamtstrafe ihr Gesamtschuldbeitrag aus. Angemessen
erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe um insgesamt 1 Jahr auf 5 Jahre
Freiheitsstrafe.
5.4.3.
Im Rahmen der Täterkomponente wirken sich die Vorstrafen des
Beschuldigten leicht straferhöhend aus (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Diejenige
vom 7. Juni 2017, für die er mit einer persönlichen Leistung von 47 Tagen
bestraft wurde, ist einschlägig und wiegt an sich schwer, deren Bedeutung
wird jedoch relativiert durch den Umstand, dass er sie im Jugendalter
begangen hat. Die zweite Vorstrafe wegen einer Widerhandlung gegen das
Waffengesetz wurde mit einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen
sanktioniert. Sie ist nicht einschlägig und wiegt nicht allzu schwer. Es zeigt
sich jedoch anschaulich, dass der Beschuldigte nicht die nötigen Lehren
aus den Vorstrafen gezogen hat. So hat der Beschuldigte nur wenige Tage
nach Eröffnung des Strafbefehls vom 20. Februar 2018 mit der hier
abzuhandelnden Einbruchsserie begonnen. Diese hat er ausserdem
während der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung, die auch mit Zwangs-
massnahmen verbunden war, fortgesetzt. Allerdings ist zu berücksichtigen,
dass aus dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen
nicht indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird; mithin sind
Vorstrafen nicht wie eigenständige Delikte zu würdigen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_325/2013 vom 13. Juni 2013 E. 4.3.2; Urteil des Bun-
desgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.4).
Der Beschuldigte legte zwar teilweise ein Geständnis ab, dieses war jedoch
taktisch motiviert und dürfte in erster Linie bezweckt haben, die anderen
Bandenmitglieder zu decken. Sein Geständnis bezog sich zudem in erster
Linie auf Delikte, die ihm anhand von Sachbeweisen ohnehin hätten nach-
gewiesen werden können. Gewisse Delikte, für die er verurteilt wird, hat er
zudem bis am Schluss bestritten, weshalb dem Beschuldigten keine
aufrichtige Reue und Einsicht zugestanden werden kann. Dennoch ist nicht
zu verkennen, dass er mit seinen Aussagen die Strafverfolgung zumindest
- 18 -
teilweise vereinfacht hat, weshalb das Geständnis nicht gänzlich
unberücksichtigt bleiben darf (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_65/2014
vom 9. Oktober 2014 E. 2.4).
Die übrigen persönlichen Verhältnisse bieten zu keinen Bemerkungen
Anlass. Insbesondere liegen keine aussergewöhnlichen Umstände für die
Annahme einer erhöhten Strafempfindlichkeit vor.
Insgesamt überwiegen die positiven Faktoren leicht, so dass sich die
Täterkomponente – insbesondere aufgrund der teilweise erfolgten
Geständnisse – im Umfang von 1⁄2 Jahr strafmindernd auswirkt.
5.5.
Zusammengefasst erachtet das Obergericht eine Freiheitsstrafe von 4 1⁄2
Jahren als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen
angemessen.
Bei diesem Strafmass fällt eine bedingte oder teilbedingte Strafe ausser
Betracht (Art. 42 f. StGB). Die Freiheitsstrafe ist unbedingt auszusprechen.
Die ausgestandene Untersuchungshaft (inkl. vorläufige Festnahme vom
25. Juli 2018 bis 26. Juli 2018 und 25. Juli 2019) vom 31. Juli 2019 bis
19. Dezember 2019 und der vorzeitige Strafvollzug (20. Dezember 2019
bis 20. Juni 2022), insgesamt 1059 Tage, sind auf die Freiheitsstrafe
anzurechnen (Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB; Art. 236 Abs. 4
StPO).
5.6.
5.6.1.
Im Rahmen der Delikte, die mit einer Geldstrafe zu sanktionieren sind, ist
die Einsatzstrafe für die konkret schwerste Straftat, d.h. die Sach-
beschädigung gemäss Anklageziffer 2.4 festzusetzen.
Beim Einbruch vom 9. Juni 2018 ins Schulhaus Mettmenstetten
beschädigten der Beschuldigte und sein Kompagnon wissentlich und
willentlich ein Fenster und eine Bürotür, um an das Deliktsgut zu gelangen.
Dabei entstand ein Sachschaden von rund Fr. 3'000.00. Der Schaden liegt
erheblich über dem Grenzwert von Fr. 300.00 für die Annahme eines
geringfügigen Vermögensdelikts gemäss Art. 172ter StGB (vgl. etwa BGE
142 IV 129 E. 3.1), aber auch noch deutlich unter dem Betrag von
Fr. 10'000.00, der die Grenze zum grossen Schaden markiert (vgl. BGE
136 IV 117 E. 4.3.1). Es ist von einem nicht mehr leichten Taterfolg
auszugehen. Die Art und Weise des Vorgehens ging nicht über die
Erfüllung des Tatbestands hinaus. Verschuldenserhöhend zu berück-
sichtigen ist hingegen das hohe Mass an Entscheidungsfreiheit, über das
- 19 -
der Beschuldigte bei den Sachbeschädigungen verfügte. Es kann dazu auf
die obigen Erwägungen verwiesen werden.
Insgesamt ist – in Relation zum Strafrahmen von Geldstrafe bis zu drei
Jahren Freiheitsstrafe – von einem noch knapp leichten Tatverschulden
und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 180 Tagessätzen Geld-
strafe auszugehen.
5.6.2.
Die Einsatzstrafe wäre an sich für die weiteren mit einer Geldstrafe zu
ahndenden Straftaten (Sachbeschädigungen gemäss Anklageziffern 2.2,
2.3, 2.6, 2.8 und 2.9, Hausfriedensbrüche, Pornografie und Gewalt-
darstellungen) unter Berücksichtigung der sie betreffenden verschulden-
serhöhenden und verschuldensmindernden Umstände angemessen zu
erhöhen. Es ist jedoch zu beachten, dass damit die Strafobergrenze von
180 Tagessätzen Geldstrafe (Art. 34 StGB) – auch bei strafmindernd zu
berücksichtigenden Täterkomponente – erreicht bzw. deutlich über-
schritten würde. Da ein Strafartenwechsel ausgeschlossen ist, hat es somit
bei der Geldstrafe von 180 Tagessätzen sein Bewenden, auch wenn es
sich dabei um eine nicht mehr schuldangemessene milde Geldstrafe
handelt.
5.6.3.
Der Beschuldigte befindet sich aktuell im vorzeitigen Strafvollzug. Er lebt
somit nahe oder unter dem Existenzminimum. Zudem ist eine hohe Anzahl
Tagessätze auszusprechen. Es rechtfertigt sich deshalb, den Tagessatz
unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse
auf das Minimum von Fr. 10.00 festzusetzen (Art. 34 Abs. 2 StGB; BGE
135 IV 180; BGE 134 IV 60 E. 6.5.2).
5.6.4.
Aufgrund der Vorstrafen des Beschuldigten und der Tatsache, dass er
seine deliktische Tätigkeit ungeachtet des gegen ihn laufenden Strafver-
fahrens und den angeordneten Zwangsmassnahmen weitergeführt hat, ist
ihm auch unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse eine
eigentliche Schlechtprognose zu stellen. Die Geldstrafe ist deshalb
unbedingt auszusprechen (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB).
5.7.
Die Vorinstanz hat den bedingten Vollzug für den die Geldstrafe von
10 Tagessätzen gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 20. Februar 2018 widerrufen, was im Berufungsverfahren
unangefochten geblieben ist.
Gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB ist bei Gleichartigkeit der neuen und der zu
widerrufenden Strafe in sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB eine
- 20 -
Gesamtstrafe zu bilden. Dabei hat das Gericht methodisch von derjenigen
Strafe als «Einsatzstrafe» auszugehen, die es für die während der Probe-
zeit neu verübten Straftaten nach den Strafzumessungsgrundsätzen von
Art. 47 ff. StGB ausfällt (BGE 145 IV 146). Das ist vorliegend die Geldstrafe
von 180 Tagessätzen. Weil damit die Höchstzahl von Tagessätzen gemäss
Art. 34 Abs. 1 StGB bereits erreicht ist, kommt eine weitere Erhöhung nicht
in Betracht. Der Widerruf der bedingten Vorstrafe bleibt damit ohne Auswir-
kungen auf das Strafmass.
6.
6.1.
Während sich der Beschuldigte im Berufungsverfahren gegen eine Landes-
verweisung wehrt, beantragt die Staatsanwaltschaft, die Landesverwei-
sung sei von sieben auf acht Jahre zu verlängern.
6.2.
Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen eines qualifizierten Dieb-
stahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB verurteilt wird, unabhängig von der
Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. c
StGB; obligatorische Landesverweisung).
6.3.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung nach
Art. 66a StGB unter Berücksichtigung des FZA und der Rechtsprechung
des EGMR zu Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE
146 IV 172; BGE 146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV
364; BGE 145 IV 161; BGE 144 IV 332; statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 6B_513/2021 vom 31. März 2022). Darauf kann verwiesen
werden.
Von der Anordnung der Landesverweisung kann ausnahmsweise unter
den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1) einen
schweren persönlichen Härtefäll bewirken würde und (2) die öffentlichen
Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen
des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 erster Satz StGB). Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen.
Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a
Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren.
6.4.
Der Beschuldigte wurde am tt.mm.1999 in Schlieren geboren (Mika-Akten,
UA act. 3710/4). Seit seiner Geburt wohnt er in Q.. Er besitzt die italienische
Staatsangehörigkeit (Mika-Akten, UA act. 3710/4 f.; UA act. 3704) und
verfügt über eine Niederlassungsbewilligung C (Mika-Akten, UA
act. 3710/185). Der Beschuldigte wohnt bei seinen Eltern. Im gleichen
- 21 -
Haushalt wohnen seine ältere Halbschwester, L. (geb. tt.mm.1996) und der
jüngere Bruder, M. (geb. tt.mm.2001). Die Verhältnisse im Elternhaus
bezeichnet er als gut (Mika-Akten, UA act. 3710/131). Die Familie hat ihn
auch während des vorzeitigen Strafvollzugs regelmässig besucht (GA
act. 77; Führungsbericht S. 4 [Beilage zum Plädoyer vor Vorinstanz]). Mit
der vormaligen Freundin ist der Beschuldigte nicht mehr zusammen (GA
act. 81). Sein weiteres soziales Umfeld dürfte überwiegend aus Personen
bestehen, die ebenfalls Straftaten begangen haben.
Der Beschuldigte hat die Primar- und die Sekundarschule in Q. besucht
(Mika-Akten, UA act. 3710/131; Schreiben des Beschuldigten vom 30.
November 2020 [Beilage zum Plädoyer vor Vorinstanz]). Danach begann
er eine Lehre als Montageelektriker (Mika-Akten, UA act. 3710/132), die er
im zweiten Anlauf im Jahr 2019 erfolgreich abschliessen konnte (GA
act. 77). Er ist ledig, kinderlos (UA act. 3705 f.) und bei guter Gesundheit
(UA act. 3706; Mika-Akten, UA act. 3710/131; Führungsbericht S. 2 [Beila-
ge zum Plädoyer vor Vorinstanz]). An der Einvernahme vom 20. Februar
2017 gab er an, weder Alkohol zu trinken noch Drogen zu nehmen (Mika-
Akten, UA act. 3710/134). Im Rahmen der Einvernahme vom 26. Juli 2018
erklärte er hingegen, im Ausgang Alkohol zu trinken und gelegentlich zu
kiffen (UA act. 3709). Er gab ferner an, gewisse Schulden zu haben, die mit
früheren Einbruchsdiebstählen zusammenhingen (UA act. 3708). Per
3. Juni 2019 waren auf ihn jedoch weder Betreibungen noch Verlustscheine
registriert (UA act. 1294). In seiner Freizeit spiele er Fussball, aber nicht
mehr im Club. Ausserdem besuche er im Sommer gerne die Badeanstalt.
Er gehe auch gerne raus mit dem Kollegen, um zu «hängen» (UA act. 3709;
Mika-Akten, UA act. 3710/134).
Gemäss den Akten spricht der Beschuldigte schweizerdeutsch und ara-
bisch (Mika-Akten, UA act. 3710/11), ausserdem verstehe er auch franzö-
sisch und italienisch (UA act. 1287). Anlässlich der Befragung vor Vorin-
stanz sowie vor Berufungsinstanz führte er aus, sein Vater komme zwar
aus Algerien und dessen Muttersprache sei arabisch, er (der Beschuldigte)
rede jedoch wenig bis gar nicht arabisch. Er verstehe es ein wenig. Er
spreche jedoch mit beiden Eltern deutsch (GA act. 77; Protokoll Berufungs-
verhandlung S. 27). Er sei nur mit der schweizerdeutschen Sprache aufge-
wachsen (Schreiben des Beschuldigten vom 30. November 2020 [Beilage
zum Plädoyer vor Vorinstanz]). Italienisch könne er nicht (GA act. 81;
Protokoll Berufungsverhandlung S. 27). Er sei in seinem Leben nur einmal
in Italien gewesen, und zwar im Rahmen des Abschlusslagers der 3. Ober-
stufe. Er habe keinen Bezug zu Verwandten, die noch in Italien leben
würden (Schreiben des Beschuldigten vom 30. November 2020 [Beilage
zum Plädoyer vor Vorinstanz]; GA act. 77; Protokoll Berufungsverhandlung
S. 27). Arabisch rede er wenig bis gar nicht; er verstehe es ein wenig (GA
act. 77; Protokoll Berufungsverhandlung S. 27). Auch in Algerien sei er in
seinem Leben nur einmal gewesen, und zwar während den Sommerferien
- 22 -
2012, wo er zusammen mit seinem Vater und seinem jüngeren Bruder zwei
Wochen Ferien in einem Hotel verbracht habe. Er habe auch nie Kontakt
zu irgendwelchen Verwandten in Algerien gehabt; er wisse nicht einmal, ob
er dort überhaupt noch Verwandte habe (Schreiben des Beschuldigten vom
30. November 2020 [Beilage zum Plädoyer vor Vorinstanz]; Protokoll
Berufungsverhandlung S. 27).
Als Jugendlicher machte sich der Beschuldigte des mehrfachen, teilweise
versuchten Diebstahls, des mehrfachen, teilweise versuchten betrügeri-
schen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, der Hehlerei, der
mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs, der
vorsätzlichen Benützung eines Fahrzeugs ohne Fahrausweis nach Perso-
nenbeförderungsgesetz sowie der Übertretung des Betäubungsmittelge-
setzes schuldig, weshalb er mit Strafbefehl vom 7. Juni 2017 mit einer
persönlichen Leistung von 47 Tagen bestraft wurde, deren Vollzug im
Umfang von 14 Tagen aufgeschoben wurde (UA act. 1267 ff.). Im Erwach-
senenalter kam eine Vorstrafe wegen einer Zuwiderhandlung gegen das
Waffengesetz hinzu, die mit Strafbefehl vom 20. Februar 2018 mit einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen bestraft wurde (UA
act. 3704). Im Kontext der vorliegend zu beurteilenden Straftaten fällt auf,
dass der Beschuldigte seine deliktische Tätigkeit kurz nach Eröffnung des
Strafbefehls vom 20. Februar 2018 begonnen und diese trotz der gegen ihn
laufenden Strafuntersuchung und der gegen ihn verfügten Zwangsmass-
nahmen (Hausdurchsuchung vom 25. Juli 2018 und vorläufige Festnahmen
vom 25./26. Juli 2018 und vom 25. Juli 2019) fortgesetzt hat.
Zu seinen Zukunftsplänen befragt, sagte der Beschuldigte vor Vorinstanz
aus, er wolle bei seinen Eltern wohnen, sich einen Job als Fenstermonteur
suchen und Sport treiben, damit er in der Freizeit etwas zu tun habe. In der
ferneren Zukunft möchte er eine Familie gründen (GA act. 81; vgl. auch GA
act. 168 f.; Führungsbericht S. 5 [Beilage zum Plädoyer vor Vorinstanz]).
Der Führungsbericht vom 25. Februar 2021 über den Beschuldigten ist im
Allgemeinen positiv ausgefallen, das positive Verhalten im Vollzug wird
jedoch getrübt durch eine Disziplinarmassnahme, die gegen ihn verhängt
werden musste. Der jüngste Führungsbericht vom 7. April 2022 fällt
hingegen durchwegs positiv aus, wobei auch keine kritischen Zwischenfälle
erwähnt werden. Der Beschuldigte behauptet sodann, im Gefängnis eine
Wandlung vollzogen zu haben. Er kenne sich nun besser und könne besser
zwischen richtig und falsch unterscheiden. Er habe sich zudem freiwillig für
eine Deliktsaufarbeitungstherapie gemeldet und wolle mit seiner Ver-
gangenheit abschliessen (Schreiben des Beschuldigten vom 30. No-
vember 2020 [Beilage zum Plädoyer vor Vorinstanz]). Durch seinen
Verteidiger lässt er ausserdem ins Feld führen und belegen, dass er sich
bei den Geschädigten schriftlich entschuldigt hat (vgl. Beilagen zum Plä-
- 23 -
doyer vor Vorinstanz), allerdings hat er bis anhin keine Wiedergut-
machungszahlungen geleistet (Führungsbericht S. 4 [Beilage zum Plä-
doyer vor Vorinstanz]).
Der Beschuldigte hat somit sein gesamtes bisheriges Leben, damit auch
die normalerweise besonders prägenden Schuljahre, in der Schweiz ver-
bracht und wurde hier sozialisiert. Alle Bezugspersonen des Beschuldigten
wohnen in der Schweiz, auch wenn es sich dabei nicht um die sog. Kern-
familie handelt, die besonderen Schutz i.S.v. Art. 8 EMRK geniesst. Im Jahr
2019 hat er erfolgreich seine Erstausbildung abgeschlossen. Es gibt keinen
handfesten Grund zur Annahme, der Beschuldigte hätte sich – wenn er
Ende Juli 2019 nicht verhaftet worden wäre – nicht in den Arbeitsmarkt
integrieren können. Trotz langer Aufenthaltsdauer sind jedoch erhebliche
Integrationsdefizite erkennbar, die sich namentlich in der strafrechtlichen
Vorbelastung des Beschuldigten zeigen. Er war in den vergangenen Jahren
(Mai 2015 bis Juli 2019) entweder nicht gewillt oder nicht in der Lage, sich
an die hiesige Rechtsordnung und das Wertesystem zu halten. Gleichwohl
ist insgesamt von einer starken Verwurzelung des Beschuldigten mit der
Schweiz auszugehen. Gleichzeitig verfügt er über keine starke Beziehung
zu seinem Heimatland Italien. Selbst wenn er über gewisse Grundkennt-
nisse in der italienischen Sprache verfügen dürfte, hat er keinen vertieften
Bezug zu diesem Land, da er sich dort nur einmal ferienhalber aufgehalten
hat und er dort über keine sozialen Beziehungen verfügt, die ihm die Inte-
gration erleichtern würden. Relativierend ist anzufügen, dass sich die Kultur
im Nachbarsland Italien nicht wesentlich von derjenigen in der Schweiz
unterscheiden dürfte, weshalb eine Landesverweisung auch nicht zu einem
kulturellen Schock führen würde. Zwar dürfte die wirtschaftliche Situation
in Italien schwieriger sein als hierzulande, dieser Gesichtspunkt spielt je-
doch bei der Beurteilung des Härtefalls keine entscheidende Rolle.
Ebensowenig verfügt der Beschuldigte über eine Beziehung zu seinem
zweiten Heimatland Algerien. Zwar dürfte er ebenfalls Grundkenntnisse in
Arabisch besitzen, er ist jedoch weder mit dem Land, noch mit der dortigen
Kultur vertraut. Er verfügt auch nicht über tragfähige soziale Beziehungen
in Algerien bzw. über kein Umfeld, das ihn bei der Integration in Algerien
unterstützen könnte.
Unter diesen Umständen ist beim Beschuldigten namentlich aufgrund der
sehr langen Aufenthaltsdauer in der Schweiz und der vergleichsweise
schwachen Beziehung zu seinen Heimatländern trotz der vorhandenen In-
tegrationsdefizite knapp von einem schweren persönlichen Härtefall aus-
zugehen, wenn er die Schweiz verlassen müsste.
6.5.
Es bleibt zu prüfen, ob die öffentlichen Interessen an der Landesverwei-
sung die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der
Schweiz überwiegen (vgl. Art. 66a Abs. 2 StGB).
- 24 -
6.5.1.
In Bezug auf die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib
in der Schweiz kann vorab auf die vorstehenden Ausführungen zum Härte-
fall verwiesen werden. Sein privates Interesse wurzelt in der Tatsache,
dass der Beschuldigte hier geboren und sein gesamtes bisheriges Leben
verbracht hat und akzentuiert sich im Umstand, dass er über vergleichs-
weise schwache Beziehungen zu seinen Heimatländern verfügt, so dass
eine Landesverweisung für ihn mit einer Beeinträchtigung der sozialen Be-
ziehungen und einer erheblichen Anpassungsleistung verbunden wäre.
Das an sich grosse Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der
Schweiz relativiert sich durch den Umstand, dass er mit Italienisch und
Arabisch zumindest vertraut ist, was ihm bei einer Integration zu Gute
käme. Der Beschuldigte würde zwar im Falle einer Landesverweisung aus
seinem sozialen Umfeld herausgerissen, nachdem er jedoch mittlerweile
erwachsen ist, geniesst die Beziehung zur Familie (wie gesagt) keinen
besonderen Schutz nach Art. 8 EMRK. Der Beschuldigte verfügt auch
sonst über keine besonders intensive, über eine normale Integration
hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher
Natur, die in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK fallen würden (vgl.
BGE 144 II 1 E. 6.1). Ausserdem könnten die familiären Beziehungen für
die beschränkte Dauer der Landesverweisung auch vom Ausland aus
gepflegt werden, sei es unter Beanspruchung sozialer Medien oder durch
Auslandbesuche seiner Verwandten. In beruflicher Hinsicht würde der
Beschuldigte nicht entwurzelt bzw. aus einem stabilen Umfeld
herausgerissen. Vielmehr wäre davon auszugehen, dass er von der
abgeschlossenen Erstausbildung auch in seinem Heimatland profitieren
könnte, so dass sich die beruflichen Integrationschancen in der Heimat
nicht wesentlich von denjenigen in der Schweiz unterscheiden. Allein die
Tatsache, dass der Beschuldigte in der Schweiz bessere wirtschaftliche
Bedingungen vorfinden würde als in der Heimat, kommt keine
entscheidende Bedeutung zu. Der Beschuldigte ist ausserdem jung,
gesund und er muss weder in bar noch in natura Unterhaltsleistungen
gegenüber Familienangehörigen erbringen, was ihm Flexibilität verleiht und
seine Integration in einem anderen Land erleichtert. Schliesslich
erscheinen die Resozialisierungschancen in der Heimat nicht schlechter als
in der Schweiz, wo es dem Beschuldigten in den vergangenen Jahren trotz
familiärer Einbettung und Zugang zur Bildung nicht gelungen ist, straffrei
zu leben.
Zusammenfassend würde eine Landesverweisung dem Beschuldigten
zwar eine beträchtliche Anpassungsleistung abverlangen, eine Integration
in der Heimat wäre jedoch weder in sozialer, beruflicher noch kultureller
Hinsicht mit schwerwiegenden oder gar unüberwindbar scheinenden Hin-
dernissen verbunden. Hierfür spricht auch das Schreiben, das der Beschul-
- 25 -
digte (mutmasslich im November 2019) aus der Untersuchungshaft an sei-
ne Freundin schicken wollte, wo er ausführte, dass es wohl einen Landes-
verweis von 5-7 Jahren geben werde und dass er bei seinem Anwalt unter-
schrieben habe, dass es ihm egal sei, wenn er ausgeschafft werde. Haupt-
sache, er komme aus der Untersuchungshaft raus, damit er mit der Freun-
din noch etwas Zeit verbringen könne (UA act. 4067). Im Übrigen müssen
auch viele freiwillig migrierende Personen in einem Land Fuss fassen, ohne
die dortige Sprache zu beherrschen, mit der Kultur des Landes verwoben
zu sein oder bereits auf ein Beziehungsnetz zurückgreifen zu können.
Denkbar ist ferner, dass sich der Beschuldigte z.B. in einer deutsch-
sprachigen Region in Italien niederlässt oder sich für die Dauer der
Landesverweisung in ein anderes Schengen-Land begibt. Von dort aus
wäre er auch in der Lage, seine familiären Kontakte weiterhin zu pflegen.
Insgesamt ist dennoch von einem vergleichsweise grossen privaten
Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz aus-
zugehen.
6.5.2.
Auch wenn angenommen werden darf, dass die Verbüssung einer mehr-
jährigen Freiheitsstrafe nicht spurlos am Beschuldigten vorbeigehen wird,
bestehen erhebliche Zweifel an seiner Legalbewährung. Trotz einschlägi-
ger Vorstrafe, einer gegen ihn eröffneten Strafuntersuchung und gegen ihn
angeordneten Zwangsmassnahmen hat er seine deliktische Tätigkeit unbe-
irrt fortgesetzt, obwohl er mit dem Abschluss seiner Erstausbildung intakte
Chancen hatte, sich im Arbeitsmarkt integrieren und sich sein wirtschaftli-
ches Fortkommen auf legale Art und Weise sichern zu können. Er wählte
stattdessen mit den Einbruchsdelikten die aus seiner Sicht einfachste und
bequemste Art, seine materiellen Bedürfnisse zu befriedigen. Dabei han-
delte er nicht aus einer wirtschaftlichen Not heraus, sondern mutmasslich
aus einem Geltungsdrang heraus, weil ihm Statussymbole wichtig sind (vgl.
Führungsbericht S. 3 [Beilage zum Plädoyer vor Vorinstanz]). Statt sich
spätestens nach dem erfolgreichen Abschluss seiner Ausbildung im Jahr
2019 eines Besseren zu besinnen, steigerte er seine strafbare Tätigkeit
sogar, indem er zuletzt Einbrüche in Telekomfachgeschäfte beging, die ihm
besonders lukrativ erscheinen mussten. Einzig die Verhaftung per Ende
Juli 2019 vermochte den Beschuldigte zu stoppen.
Über ein soziales Umfeld, das eine genügende spezialpräventive Wirkung
auf ihn hätte, verfügt der Beschuldigte nicht. Insbesondere vermochten ihn
weder die intakte Beziehung zur Familie noch zur damaligen Freundin von
den Straftaten abzuhalten. Im Falle einer Entlassung würde ihn im
Wesentlichen dasselbe soziale Umfeld erwarten, wobei die Beziehung zur
Freundin als allenfalls protektiver Faktor zwischenzeitlich sogar weg-
gefallen ist (GA act. 82). Unter diesen Umständen besteht eine hohe
Wahrscheinlichkeit, dass der Beschuldigte nach einer Haftentlassung
erneut Vermögensdelikte begeht. Zwar stellt er sich auf den Standpunkt, er
- 26 -
habe im Strafvollzug eine innere Umkehr vollzogen, einstweilen handelt es
sich dabei jedoch um ein blosses Lippenbekenntnis, das unter dem
Eindruck des laufenden Strafverfahrens und insbesondere der drohenden
Landesverweisung erfolgt sein dürfte. Auch sein Geständnis kann nicht als
Beleg für eine innere Umkehr gewertet werden, handelt es sich doch dabei
lediglich um ein Teilgeständnis, das zudem taktisch motiviert gewesen bzw.
darauf abgezielt haben dürfte, seine Mittäter zu entlasten. Aus dem
Umstand, dass sich der Beschuldigte im eng strukturierten und
kontrollierten Rahmen des Vollzugs an die Regeln hält, lässt sich
ebensowenig auf eine günstige Legalprognose schliessen. Auch das
angepasste Verhalten im Vollzug und die Entschuldigungsschreiben an die
Geschädigten dürfte wesentlich vom Wunsch geprägt sein, einer strengen
Bestrafung und einer Landesverweisung zu entgehen. Eine Anpassungs-
leistung im Vollzug kann zudem auch ohne eine grundlegende
Veränderung in der Einstellung oder den Verhaltensmustern stattfinden.
Die hohe Rückfallgefahr bezieht sich zwar hier nicht auf besonders hoch-
wertige Rechtsgüter wie Leib und Leben, eine schwerwiegende Gefähr-
dung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit kann jedoch auch bei einem
Eingriff in weniger hochwertige Rechtsgüter gegeben sein, wenn nament-
lich eine Vielzahl von Straftaten vorliegt und sich eine beschuldigte Person
durch strafrechtliche Massnahmen bis anhin nicht beeindrucken liess (vgl.
BGE 139 I 31 E. 2.1; BGE 139 II 121 E. 5.5.1; BGE 137 II 297 E. 3.3).
Beides trifft auf den Beschuldigten zu. Der Umfang des öffentlichen
Interesses an einer Vermeidung von Rückfalltaten widerspiegelt sich
zudem in der Höhe der (Freiheits-)Strafe, die gegen den Beschuldigten
ausgefällt wird. Damit würde auch die gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 62 Abs. 1 lit. a AIG für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung
erforderliche längerfristige Freiheitsstrafe vorliegen. Als längerfristig gilt
eine Freiheitsstrafe, wenn sie mehr als ein Jahr beträgt (BGE 139 I 31
E. 2.1). Diese Grenze ist vorliegend deutlich überschritten.
Dem Gesagten zufolge besteht eine hohe Rückfallgefahr, die sich auf
schwerwiegende Delikte bezieht. Unter diesen Umständen ist von einem
sehr hohen öffentlichen Interesse an der Wegweisung und Fernhaltung des
Beschuldigten auszugehen.
6.5.3.
Zusammenfassend steht dem hohen Interesse des Beschuldigten an
einem Verbleib in der Schweiz ein sehr hohes öffentliches Interesse an
seiner Wegweisung und Fernhaltung gegenüber. Weil das öffentliche
Interesse überwiegt, kann vorliegend nicht auf die Landesverweisung
verzichtet werden (Art. 66a Abs. 2 StGB).
- 27 -
6.5.4.
Auch vermag der Umstand, dass der Beschuldigte italienischer Staatsan-
gehöriger ist und sich auf das FZA berufen kann, nichts an der Landesver-
weisung zu ändern.
Wie dargelegt hat sich der Beschuldigte unter anderem des gewerbs- und
bandenmässigen Diebstahls schuldig gemacht. Mit den zahlreichen Ein-
bruchdiebstählen gingen im Allgemeinen erhebliche Sachbeschädigungen
und Hausfriedensbrüche einher. Es besteht ein hohes Rückfallrisiko,
welches sich zwar nicht auf hochwertige Rechtsgüter, aber gleichwohl auf
Delikte bezieht, die wegen ihrer Vielzahl eine Unfähigkeit des
Beschuldigten zur Einhaltung der Rechtsordnung zum Ausdruck bringen
und deshalb als schwerwiegend zu gelten haben. Das gilt hier insbe-
sondere wegen der Qualifikationsmerkmale der Gewerbs- und Banden-
mässigkeit. Der Beschuldigte hat die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
schwerwiegender Weise missachtet, weshalb auch das FZA einer
Landesverweisung nicht entgegensteht.
6.6.
Die Landesverweisung dauert zwischen 5 und 15 Jahre. Dem Gericht
kommt bei der Festsetzung der Dauer ein grosser Ermessenspielraum zu.
Der Beschuldigte wird vorliegend wegen diverser, teils schwerwiegender
Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren und einer Geldstrafe von
180 Tagessätzen verurteilt. Er hat ein hohes Mass an krimineller Energie
an den Tag gelegt und ihm ist eine schlechte Legalprognose zu stellen.
Unter Berücksichtigung des hohen öffentlichen Interesses an der Wegwei-
sung und des gewichtigen privaten Interesses des hier geborenen und auf-
gewachsenen sowie familiär verwurzelten Beschuldigten an einem Aufent-
halt in der Schweiz erscheint eine Landesverweisung für die Dauer von
7 Jahren angemessen.
Der Beschuldigte hat u.a. die italienische Staatsbürgerschaft, weshalb eine
Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem
(SIS) nicht infrage kommt.
7.
7.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gut-
geheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom
10. November 2017 E. 4.3).
Da die Berufungsverfahren des Beschuldigten sowie der beiden Mitbe-
schuldigten B. und C. zusammen behandelt und entschieden worden sind,
- 28 -
sind die Verfahrenskosten insgesamt auf Fr. 15'000.00 und der auf den
Beschuldigten entfallende Anteil auf Fr. 5'000.00 festzusetzen (Art. 424
Abs. 1 StPO i.V.m. § 18 VKD; Art. 418 Abs. 1 StPO).
Die Berufung des Beschuldigten erweist sich als unbegründet und ist abzu-
weisen. Die Staatsanwaltschaft ist mit ihrer Anschlussberufung bezüglich
des vorinstanzlichen Freispruchs durchgedrungen. Beim Strafmass obsiegt
sie teilweise, bezüglich der Dauer der Landesverweisung unterliegt sie.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten den auf
ihn entfallenden Anteil von Fr. 5'000.00 zu 3⁄4 mit Fr. 3'750.00 aufzuerlegen
und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
7.2.
Der amtliche Verteidiger ist gestützt auf die anlässlich der
Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote mit Fr. 6'296.85 (inkl.
Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen
(Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten im Umfang von 3⁄4 zurückzufor-
dern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4
lit. a StPO).
8.
8.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Kosten,
wenn sie verurteilt wird. Nachdem die Anschlussberufung der Staats-
anwaltschaft hinsichtlich des erstinstanzlichen Freispruchs vom Vorwurf
der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch gutzuheissen ist und
der Beschuldigte somit hinsichtlich sämtlicher Anklagepunkte schuldig zu
sprechen ist, sind ihm die erstinstanzlichen Verfahrenskosten voll-
umfänglich aufzuerlegen.
8.2.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochene Entschädigung ist mit Berufung nicht angefochten worden,
weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen
werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar
2019 E. 2.3).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zurück-
zufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135
Abs. 4 StPO).
- 29 -
9.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).