Decision ID: e48c3334-417d-55d2-80a1-a54cb40244c1
Year: 2021
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 5 giugno 2012 la cittadina rumena RI 1 (1980) è giunta in Svizzera e tredici giorni più tardi ha presentato alla Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni una richiesta di rilascio di un permesso di dimora UE/AELS per potere esercitare la professione di prostituta indipendente in una camera presa in locazione a _. Il 26 giugno 2012 l'Autorità dipartimentale ha concesso l'autorizzazione postulata, valida fino al 17 giugno 2017. L'interessata ha in seguito svolto la sua attività in diverse località del Cantone Ticino
B.
Il 25 luglio 2013 in Romania RI 1 si è unita in
matrimonio al cittadino albanese RI 2 (1984), che il 17 agosto 2016 è giunto in Svizzera per ricongiungersi con la moglie e a cui è stato rilasciato un permesso di dimora
UE/AELS.
C.
Il 29 maggio 2017 i coniugi hanno presentato una domanda di rinnovo delle loro autorizzazioni di dimora UE/AELS, che - dopo l'esperimento di alcuni approfondimenti e avergli concesso la facoltà di esprimersi - la Sezione della popolazione ha respinto con decisioni del 23 novembre 2018, fissando un termine con scadenza il 31 gennaio 2019 per lasciare il territorio elvetico. L'Autorità dipartimentale ha considerato che RI 1 non adempisse più le condizioni per le quali le era stato rilasciato il permesso di dimora UE/AELS al suo arrivo in Svizzera. La Sezione della popolazione ha in particolare ritenuto che, non disponendo di locali propri per l'esercizio della sua professione, ma unicamente di una camera ad uso giornaliero presa in sublocazione, l'interessata non potesse essere considerata lavoratrice indipendente. Siccome era legata alle sorti dell'autorizzazione di dimora UE/AELS della moglie, pure quella a suo tempo rilasciata a RI 2 non adempiva i requisiti per un rinnovo. Le risoluzioni descritte sono state emanate in virtù degli art. 7 dell'accordo
tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione delle persone del 21 giugno 1999 (ALC; RS
0.142.112.681), 3,
12
dell'allegato I
ALC
, 96 della legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (dal 1° gennaio 2019 rinominata legge federale sugli stranieri e la loro integrazione; LStrI; RS 142.20), 16 e 23 dell'ordinanza sull'introduzione della libera circolazione delle persone del 22 maggio 2002 (OLCP; RS 142.203
).
D.
Con giudizio del 5 febbraio 2020 il Consiglio di Stato ha confermato le suddette risoluzioni dipartimentali, respingendo le impugnative contro di esse interposte da RI 1 e da RI 2.
Il Governo ha sostanzialmente sposato la tesi della Sezione della popolazione in merito al carattere non indipendente dell'attività di prostituta svolta da RI 1 in ragione del fatto che quest'ultima non disponeva di locali di lavoro propri o presi in locazione in suo nome, bensì di una camera sublocata presso una società responsabile di un esercizio pubblico a luci rosse situato ai piani inferiori del medesimo immobile, dei cui clienti anch'essa approfitterebbe, dimostrando un certo grado di dipendenza. Il mancato rinnovo del permesso di dimora UE/AELS è altresì stato considerato conforme al principio della proporzionalità. Per quanto concerne RI 2, come in precedenza l'Autorità dipartimentale, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che la sua autorizzazione di dimora UE/AELS dovesse seguire le sorti di quella della moglie, essendo stata rilasciata a titolo derivato nell'ambito del ricongiungimento familiare.
E.
Contro la predetta pronuncia governativa i soccombenti si aggravano dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.
RI 1 sostiene di adempiere le condizioni per il rinnovo della sua autorizzazione di dimora UE/AELS, sottolineando di avere sottoscritto in proprio nome un contratto di locazione degli spazi utilizzati per lavorare, non essendo rilevante il fatto che si tratti di una sublocazione. Essa precisa inoltre di essere libera nella gestione della propria attività, sebbene quest'ultima sia svolta in prossimità di un locale a luci rosse gestito dall'azienda sua partner contrattuale per la locazione della camera utilizzata. I ricorrenti lamentano anche una violazione del principio della proporzionalità e del diritto al rispetto della vita privata e familiare ai sensi dell'art. 8 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), in quanto non vi sarebbe alcun interesse al mancato rinnovo e alla revoca dei loro permessi di dimora UE/AELS.
F.
All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia il Dipartimento
sia il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
G.
In replica RI 1 e RI 2 ribadiscono le proprie argomentazioni ricorsuali, precisando che il 23 maggio 2020 il marito ha iniziato a esercitare un'attività lavorativa come corriere.
H.
Con la duplica la Sezione della popolazione si riconferma nelle precedenti prese di posizione. Il Governo è dal canto suo rimasto silente.
Considerato,

in diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo a
statuire nel merito della presente vertenza è data dall'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 68 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm;
RL 165.100
) e presentato da persone senz'altro legittimate a
ricorrere (art. 65 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2.
2.1. L'ALC, direttamente applicabile, si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della Comunità (ora: Unione) europea e disciplina il loro diritto di entrare, soggiornare, accedere ad attività economiche e offrire la prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.
In concreto, essendo cittadina rumena e titolare di un documento di legittimazione valido, RI 1 - come pure RI 2, benché di nazionalità albanese -,
può prevalersi in linea di principio del
menzionato accordo bilaterale per esercitare un'attività lucrativa, ricercare un lavoro o, a determinate
condizioni, risiedere senza attività lucrativa nel nostro Paese (art. 2 cpv. 1 e 2 allegato I ALC; DTF 131 II 339 consid. 2). In effetti a RI 1 è stato rilasciato un permesso di dimora UE/AELS a titolo originario proprio per svolgere un'attività professionale nel nostro Paese, mentre il marito ne ha ottenuto uno a titolo derivato nell'ambito del ricongiungimento familiare (art. 7 lett. d
ALC
e 3 allegato I ALC).
2.2. Giusta l'art. 12 cpv. 1 allegato I ALC il cittadino di una parte contraente che desideri stabilirsi nel territorio di un'altra parte contraente per esercitarvi un'attività indipendente (in appresso denominato autonomo) riceve una carta di soggiorno della durata di almeno cinque anni a decorrere dalla data di rilascio, purché dimostri alle autorità nazionali competenti di essersi stabilito o di volersi stabilire a tal fine. L'art. 15 cpv. 1 allegato I ALC dispone che il
lavoratore autonomo, per quanto riguarda l'accesso a un'attività indipendente e al suo esercizio, riceve nel paese ospitante lo stesso trattamento riservato ai cittadini nazionali.
La nozione di lavoratore autonomo si applica a persone che esercitano un'attività economica reale ed effettiva, in contropartita della quale ottengono una remunerazione. Il lavoratore autonomo svolge quest'attività per proprio conto e a proprio rischio, in assenza di legami di subordinazione; egli deve avere la volontà di stabilirsi sul territorio di una delle parti contraenti e di esercitare un'attività economica in maniera duratura. La cessazione, volontaria, dell'attività porta alla revoca del titolo di soggiorno (
DTF 140 II 460
consid. 4.1.3; STF 2C_1062/2017 del 4 maggio 2018 consid. 6.2;
Astrid Epiney/Gaetan Blaser
, in: Cesla Amarelle/Minh Son Nguyen [curatori], Code annoté de droit des migrations, vol.
III: Accord sur la libre circulation des personnes [ALCP], 2014, n. 30 seg. ad art. 4 ALC).
La Segreteria di Stato della migrazione (SEM) ha emanato delle istruzioni
concernenti l'introduzione graduale della libera circolazione delle persone secondo le disposizioni dell'ALC e dell'OLCP. Per
quanto riguarda i lavoratori indipendenti queste di
rettive prevedono che
gli interessati devono provare che la loro attività sia effettiva e durevole e che permetta loro di sopperire ai propri bisogni (istruzioni OLCP, versione del gennaio 2021, n. 4.3). Questo significa che
se
il lavoratore autonomo
cade a carico della pubblica assistenza, perde il diritto di residenza (
Philipp Gremper
,
Ausländische Personen als Selbstständig Erwerbende, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [curatori], Ausländerrecht
, II ed., Basilea 2009, n. 18.26, pag. 923)
. Per stabilire se si tratta di un'attività dipendente o indipendente, occorre tenere conto delle circostanze del singolo caso. Il fattore determinante è che l'attività sia svolta per proprio conto e a proprio rischio. Inoltre la persona che esercita l'attività non deve essere vincolata a direttive di terzi né deve essere integrata nell'organizzazione lavorativa di un'azienda. Non deve nemmeno sussistere alcun rapporto di subordinazione (DTF 123 V 161 consid. 1; precitate istruzioni OLCP, n. 4.3.2).
2.3. Giusta l'art. 6 cpv. 1 allegato I ALC il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente che occupa un impiego di durata uguale o superiore a un anno al servizio di un datore di lavoro dello Stato ospitante riceve una carta di soggiorno della durata di
almeno 5 anni a decorrere dalla data del rilascio, automaticamente
rinnovabile per almeno 5 anni. In occasione del primo rinnovo, la validità della carta di soggiorno può essere limitata, per un periodo non inferiore ad un anno, qualora il possessore si trovi in una situazione di disoccupazione involontaria da oltre 12 mesi.
2.4. L'art. 3 cpv. 1 allegato I ALC prevede che i membri della famiglia di un cittadino di una parte contraente avente un diritto di soggiorno hanno diritto di stabilirsi con esso. Il cpv. 2 lett. a della medesima norma precisa che il coniuge è considerato membro della famiglia, qualunque sia la sua cittadinanza.
2.5.
Un diritto di soggiorno UE/AELS sul territorio di un'altra parte contraente è certificato dal rilascio da parte delle autorità competenti di una carta di soggiorno (
art. 2 allegato I ALC
). La natura delle autorizzazioni UE/AELS alle quali un cittadino di uno Stato dell'Unione europea può avere diritto in virtù dell'ALC non ha carattere costitutivo, ma dichiarativo (DTF 136 II 329 consid. 2.2, 134 IV 57 consid. 4). Ciò vuol dire che quando le condizioni previste dall'ALC per la concessione di una determinata autorizzazione UE/AELS sono date, e non sussistono motivi di ordine pubblico per un diniego (
art. 5 allegato I ALC
), il documento richiesto va concesso o rinnovato; in effetti, il permesso non fonda il diritto al soggiorno, limitandosi ad attestarlo (DTF 136 II 405 consid. 4.4, 136 II 329 consid. 2 e 3).
3.
3.1. Nell'evenienza concreta, con decisioni del 23 novembre 2018 - confermate dal Consiglio di Stato il 5 febbraio 2020 - l'Autorità dipartimentale ha respinto la domanda di proroga e ha revocato i permessi di dimora UE/AELS di RI 1 e RI 2, considerando che dalla documentazione trasmessa non si potessero ritenere adempiuti i criteri per considerare l'interessata lavoratrice indipendente ai sensi dell'art. 12 allegato I ALC. La Sezione della popolazione ha fondato il proprio ragionamento sul fatto che RI 1 esercitava la propria attività in una camera presa in sublocazione in un immobile dove la società sua partner contrattuale ha in gestione un locale a luci rosse. Il Consiglio di Stato ha condiviso questa conclusione richiamandosi anche alla DTF 128 IV 170 - riferita agli allora in vigore art. 3 cpv. 3 e 24 cpv. 3 della legge
federale sul domicilio e la dimora degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS; RU 49 293, 1988 332) -
con cui l'Alta Corte federale
aveva confermato una condanna per il reato di impiego di stranieri non autorizzati a lavorare in Svizzera al gestore di un salone di massaggi presso cui erano attive come prostitute due donne ungheresi, le quali non erano formalmente al beneficio di un contratto di lavoro con il condannato e non ricevevano indicazioni in merito all'orario di lavoro, al genere di prestazioni o ai clienti da soddisfare, ma gli versavano una parte dei loro guadagni in cambio della messa a disposizione della struttura, degli strumenti di lavoro e del promovimento dell'attività mediante inserzioni e pubblicità. Il Governo ha inoltre precisato che, in base alle precitate istruzioni OLCP (n. 3.1.2.1 e 3.1.2.2; cfr. anche Rapport sur le milieu érotique, elaborato dall'Ufficio federale della migrazione [attualmente: SEM] nel
gennaio del 2012, n. 2.2.2), l'ammissione di una prestatrice di servizi indipendente nel settore a luci rosse è possibile unicamente se l'attività è esercitata all'infuori di uno stabilimento e qualora non vengono impartite istruzioni in merito. Pur prendendo atto del fatto che la ricorrente sia registrata presso la
Cassa di compensazione AVS/AI/IPG quale lavoratrice indipendente e che dal suo arrivo nel nostro Paese abbia sempre conseguito introiti tali da permetterle di non dovere ricorrere all'aiuto sociale, l'Esecutivo cantonale ha respinto il gravame ritenendo che per l'esercizio della professione essa non faccia capo a un'infrastruttura propria, ma di una camera messa a disposizione dall'azienda partner contrattuale, senza la quale non potrebbe essere attiva. Vi sarebbe dunque assenza di un rischio imprenditoriale tipico dei lavoratori indipendenti. L'occupazione giornaliera della camera utilizzata per il meretricio situata sopra un postribolo, così come l'assenza di un contratto di locazione sottoscritto in proprio nome, ma in sublocazione, e del consenso del locatore rappresenterebbero ulteriori indizi in questo senso, considerato inoltre che è la società gerente del locale a luci rosse situata nell'immobile che decide chi vi può lavorare e che dunque andrebbe considerata come datrice di lavoro, sebbene non impartisca precise direttive. Il Consiglio di Stato ha infine ritenuto che non risulta che l'insorgente abbia promosso la propria attività mediante pubblicità, ma sembra usufruire dell'afflusso di clienti del postribolo.
3.2. Dalla documentazione agli atti emerge che dal suo arrivo in Svizzera RI 1 ha in un primo tempo esercitato la sua professione a _, in seguito a _, a _, a _ (in questi ultimi due luoghi essa lavorava in un appartamento di una residenza a luci rosse preso in sublocazione), successivamente ancora a _ (in una camera in locazione) e dall'ottobre del 2014 a _ in locali presi in sublocazione ai piani superiori di un immobile in cui si trova una struttura dove è esercitato il meretricio in via _, gestita dalla società _, conduttrice degli spazi. Il relativo contratto è stato sottoscritto una prima volta il 27 ottobre 2014, poi nuovamente il 1° luglio 2015 e l'8 marzo 2017. Dal 1° luglio 2015 la ricorrente vive in un appartamento di _, dove il 17 agosto 2016 è stata raggiunta dal marito.
3.3. L'accordo dell'8 marzo 2017 sottoscritto tra RI 1 e la _ è denominato
contratto quadro d'uso di spazio commerciale
e prevede che all'insorgente (definita
cliente
) è messa a disposizione una camera arredata dove svolgere l'attività di prostituta a tempo indeterminato per fr. 30.- al giorno da corrispondere anticipatamente, a cui vanno aggiunti fr. 80.- per vari servizi, ovvero posteggio, sicurezza, telecomunicazioni, pasti e lavanderia. La seconda pagina dell'accordo precisa le condizioni generali, tra cui figura un termine di disdetta ordinario di due settimane. Agli atti non figurano ulteriori dettagli in merito al rapporto in essere tra la ricorrente e l'azienda citata. Non vi sono in particolare indicazioni in merito all'eventuale promozione dell'attività esercitata nell'immobile mediante inserzioni e pubblicità effettuate dalla _ o al diritto per RI 1 di entrare in contatto con gli avventori del locale a luci rosse situato al piano terreno dell'immobile di via _ a _. Non risultano nemmeno informazioni circa l'esistenza di istruzioni impartite in merito alle modalità di utilizzo della camera sublocata alla ricorrente, che sembrerebbe al contrario essere libera di disporne, con l'eccezione relativa al mancato utilizzo durante tre mesi, che comporterebbe lo scioglimento dell'accordo.
3.4. In definitiva non è quindi possibile stabilire se vi sia un reale rapporto di subordinazione tra l'insorgente e l'azienda che le mette a disposizione lo spazio di lavoro. Certo, la relazione contrattuale tra le parti è assimilabile a una sublocazione, ciò non si avvera tuttavia decisivo, poiché determinante nella fattispecie risulta invece il fatto che RI 1 - cittadina rumena, dunque di uno Stato facente parte dell'Unione europea - esercita in Svizzera un'attività lavorativa che permette a lei e al marito di conseguire un reddito sufficiente per non dovere dipendere dall'aiuto sociale. Ora, la questione di sapere se tale professione debba essere definita autonoma o dipendente non è suscettibile di rimettere in discussione il diritto di potere continuare a risiedere nel nostro Paese per esercitarla, dato che esso sussiste in entrambi i casi (art. 6 cpv. 1 e 12 cpv. 1 allegato I ALC), non essendo dati nella fattispecie motivi di revoca dovuti a questioni di ordine pubblico (art. 5 cpv. 1 allegato I ALC).
3.5. Accertata l'esistenza di un tale diritto di residenza in favore di RI 1 deve altresì essere ricordato che pure il marito RI 2 dispone di una simile prerogativa a titolo derivato nell'ambito del ricongiungimento familiare in virtù dell'art. 3 cpv. 1 allegato I ALC.
4.
4.1. In esito a queste considerazioni
il ricorso deve essere parzialmente accolto, annullando la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa
che la tutela. Non essendo adempiuti i requisiti per non rinnovare i permessi di dimora UE/AELS di cui beneficiavano i ricorrenti si giustifica di rinviare gli atti all'Autorità di prime cure affinché stabilisca se RI 1 possa essere effettivamente considerata come una lavoratrice dipendente e, qualunque sia il risultato di tale accertamento, provveda al rinnovo della sua autorizzazione di dimora UE/AELS (giusta l'art. 6 o 12 allegato I ALC) e di quella del marito (art. 3 allegato I ALC).
4.2.
Visto l'esito del gravame si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà agli insorgenti, in quanto assistiti da un avvocato, un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).