Decision ID: 77778ec7-5ecc-51c1-9f8e-3704ea4cec0d
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft
(BLW, im Folgenden: Vorinstanz) der A._ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) unter Beilage einer Liste mit, sie beabsichtige, neue
ausländische Produkte auf die Liste der nicht bewilligungspflichtigen
Pflanzenschutzmittel (Parallelimport) zu setzen. Auf diese Liste gesetzt
werden solle unter anderem die Produkte «C._ B._» (zu-
gelassen in Deutschland) und «D._» (zugelassen in Italien; B-act.
10.1-1 f., 10.1-5).
Die A._ AG nahm am 14. Juli 2010 aufforderungsgemäss Stellung
und führte sinngemäss aus, die in Frage stehenden Pflanzenschutzmittel
dürften nicht auf die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzen-
schutzmittel gesetzt werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht
erfüllt seien, im Wesentlichen ständen die Produkte mit dem Wirkstoff
B._ noch unter Patentschutz (act. 1.2 S. 12).
B.
Die Vorinstanz erliess am 9. November 2010 gestützt auf Art. 32 der Ver-
ordnung vom 18. Mai 2005 über das Inverkehrbringen von Pflanzen-
schutzmitteln (PSMV, SR 916.161; in der ab 1. Januar 2008 bis Ende Juni
2011 gültig gewesenen Fassung [AS 2007 6291; vgl. AS 2010 2331]) eine
Allgemeinverfügung, die sie gleichentags im Bundesblatt publizierte (BBl
2010 [...]; B-act. 1.1). In der Allgemeinverfügung wurde die Aufnahme der
Pflanzenschutzmittel (im Folgenden auch: PSM) «C._
B._» und «D._» in die Liste von im Ausland zugelassenen
Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmit-
teln entsprechen (Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutz-
mittel; im Folgenden: Liste), verfügt:
1. Produkteigenschaften (für alle aufgeführten Produkte)
Wirkstoff(e): B._ [...]%
Formulierungstyp: WG Wasserdispergierbares Granulat
2. Handelsprodukte
«C._ Schweizerische Zulassungsnummer: D-[...]
B._» Herkunftsland: Deutschland
Ausländische Zulassungsnummer: PI [...]
Ausländischer Bewilligungsinhaber: C._
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«D._» Schweizerische Zulassungsnummer:I-[...]
Herkunftsland: Italien
Ausländische Zulassungsnummer: [...]
Ausländischer Bewilligungsinhaber: A._.
Die Vorinstanz stützte sich beim Erlass dieser Allgemeinverfügung auf
das in der Schweiz zugelassene Pflanzenschutzmittel «D._» (B-
act. 10.5-21 ff.).
C.
Am 8. Dezember 2010 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesver-
waltungsgericht Verwaltungsbeschwerde gegen diese Allgemeinverfü-
gung und beantragte deren Aufhebung. Sie begründete dies im Wesentli-
chen damit, dass für den Wirkstoff B._ in den in Frage stehenden
Produkten ein Patentschutz bestehe, welcher noch bis zum 25. No-
vember 2013 wirksam sei. Zudem habe sie der Firma C._ nie die
Zustimmung zum Vertrieb des Produkts «C._ B._» (PI [...])
gegeben. Im Weiteren setze die PSMV voraus, dass ein Produkt, welches
auf die Liste gesetzt werden solle, im Ausland aufgrund gleichwertiger An-
forderungen zugelassen sei und die agronomischen und umweltrelevan-
ten Voraussetzungen für seinen Einsatz mit jenem in der Schweiz ver-
gleichbar seien. Beim in Italien zugelassenen Produkt «D._»
(B._ [...]% WG) treffe dies für die Hauptindikation Botrytis im
Weinbau nicht zu. In der Schweiz werde mit den Botrytiziden wie
«D._» nur die Traubenzone behandelt. Wenn die ganze Laub-
wand behandelt werden sollte, müsse die Dosierung erhöht werden. In
Italien würden sich die agronomischen Voraussetzungen [für die Zulas-
sung für «D._»] von den Zulassungsvoraussetzungen in der
Schweiz unterscheiden. Somit sei B._ [...]% WG in der Schweiz
nicht aufgrund gleichwertiger Anforderungen wie in Italien und in Deutsch-
land (siehe B-act. 1 S. 5 und 6) zugelassen. Demnach seien die gesetzli-
chen Voraussetzungen für die Aufnahme dieser Handelsprodukte nicht
erfüllt, weshalb die beiden betroffenen Produkte nicht auf die Liste gesetzt
werden dürften (B-act. 1).
Aufforderungsgemäss ging am 4. Januar 2011 beim Bundesverwaltungs-
gericht ein Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- ein (B-act. 6).
D.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2011 passte das BLW die Bewilligung des
in der Schweiz zugelassenen Pflanzenschutzmittels «D._» (P [...]
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/ W [...]; ursprüngliche Bewilligung vom 29. September 2008, vgl. B-act.
10.5-21 ff.) zu Handen der A._ AG, und ersetzte im Gemüsebau
die Indikationen "Kohlarten", "Zucchetti", "Patisson" und "Rondini" sowie
"Einlegegurken", "Gurken" und "Nostrano Gurken" (B-act. 10.10-55 ff.).
Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. April 2011 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Be-
schwerdeführerin (B-act. 10). Sie begründete dies im Wesentlichen damit,
dass sowohl das in Deutschland zugelassene Handelsprodukt
«C._ B._» (Parallelimportnummer [PI] [...]) als auch das in
Italien zugelassene Handelsprodukt «D._» (Nummer [...]) dem in
der Schweiz zugelassenen bewilligten Referenzprodukt «D._» der
Beschwerdeführerin entspreche.
Vorliegend seien die genannten Handelsprodukte im Ausland aufgrund
gleichwertiger Anforderungen wie in der Schweiz zugelassen worden und
die agronomischen und umweltrelevanten Voraussetzungen für ihren Ein-
satz mit jenem in der Schweiz vergleichbar. Es seien keine Hinweise da-
für ersichtlich, dass die agronomischen und umweltrelevanten Bedingun-
gen sich in Deutschland und Italien in relevanter Weise von den Schwei-
zer Verhältnissen unterscheiden würden. Die Tatsache, dass die für
B._ [...]%-Produkte in Italien geltende Verwendungsvorschrift
nicht absolut identisch mit der deutschen und der schweizerischen An-
wendungsvorschrift sei, vermöge keinen relevanten Unterschied zwi-
schen den agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen in Italien,
Deutschland und in der Schweiz zu begründen. Für die bereits im Aus-
land zugelassenen Produkte würden dieselben Verwendungsvorschriften
wie für das Schweizerische Referenzprodukt «D._» gelten. Es lie-
ge daher keine Ungleichbehandlung des in Italien zugelassenen Produkts
vor. Aus diesem Grund würden auch die Anwendungsvorschriften für die-
se Produkte den aktuell geltenden Anwendungsvorschriften für das
Schweizerische Produkt «D._» angepasst, sobald die Zulassung
der vorliegend in Frage stehenden Handelsprodukte «C._
B._» (PI [...]) aus Deutschland und «D._» (Nr. [...]) aus
Italien bestätigt worden sei.
Zur Frage des Patentschutzes führte die Vorinstanz aus, die Beschwerde-
führerin mache durchaus glaubhaft, dass für das Referenzprodukt noch
ein gewisses Patentschutzrecht bestehe für E._ (vgl. Europäisches
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Patent [EP] [...]), maximale Schutzdauer bis 2. Juni 2011; Ergänzendes
Schutzzertifikat [ESZ] [...] für B._, maximale Laufzeit bis 25. No-
vember 2013; B-act. 10.7-39 ff. und 10.8-45 ff.). Die Beschwerdeführerin
erbringe indes keinen Beweis dafür, dass das in Deutschland zugelasse-
ne Handelsprodukt «C._ B._» und das in Italien zugelas-
sene Handelsprodukt «D._» ohne Zustimmung der Patentinhabe-
rin – A._ AG, D-Z._ – innerhalb des Europäischen Wirt-
schaftsraums in Verkehr gebracht worden sei. Es lägen auch keine objek-
tiven Anhaltspunkte dafür vor, die einen Zweifel am Vorliegen der Zu-
stimmung der Patentinhaberin wecken würden, weshalb von einer Zu-
stimmung der Patentinhaberin am Inverkehrbringen der genannten Pro-
dukte in den europäischen Wirtschaftsraum auszugehen sei. Somit seien
sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV erfüllt, weshalb
das BLW die Aufnahme der in Frage stehenden Produkte auf die Liste zu
Recht verfügt habe.
F.
Mit Replik vom 1. Juli 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihrem Be-
schwerdeantrag fest (B-act. 14). Als Begründung führte sie wiederum
aus, dass sie als Patentinhaberin des in der Schweiz zugelassenen Han-
delsprodukts «D._», welches noch unter Patentschutz stehe, der
Firma C._ nie die Zustimmung zum Vertrieb des Produkts
«C._ B._» erteilt habe und dieser Firma weder Wirkstoff
noch fertig formuliertes Produkt liefere. Die Firma A._ AG, wel-
che zur A._ Aktiengesellschaft, D-Z._, gehöre, habe be-
züglich B._ [...]% WG keine geschäftlichen Beziehungen zur ge-
nannten Firma. Sie könne daher eine – nicht existierende Bewilligung –
nicht belegen. Auf der anderen Seite vermarkte die A._ AG ihr
Produkt «D._» (WG [...]) natürlich selbst in verschiedenen EWR-
Staaten (S. 4).
Sie führte weiter aus, Reimporteure müssten z.B. der deutschen Behörde
nachweisen, dass die Produkte "identisch" mit den in Deutschland ver-
markteten Originalpräparaten seien. Dann bekämen sie hierfür eine PI-
Nummer. Es habe sich indes gezeigt, dass von solchen Reimporteuren
ein A._ Originalprodukt aus dem EWR vorgelegt worden sei, unter
der erteilten PI-Nummer, dann aber ein Produkt mit anderer Herkunft ver-
trieben worden sei. Sie verwies auf getätigte Testkäufe und führte aus,
solche mit einer allenfalls falschen PI-Nummer versehene – nicht geliste-
te oder illegale – Produkte könnten somit ohne jegliche Kontrolle – weder
der ausländischen noch der Schweizer Behörden – direkt in die Schweiz
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gelangen. Es sei "unendlich" schwierig, solche Parallelimportprodukte,
mögliche Fälschungen, zu überprüfen. Im Übrigen hätte sie beim letzten
– über einen Landwirt getätigten – Testkauf, nur die Produkte, zusammen
mit einem Lieferschein bekommen, welcher eine absolut illegale Anwen-
dungsempfehlung enthalten habe. Eine Packungsbeilage hätten die Pro-
dukte nicht enthalten. Entsprechend sei die Gefahr gross, dass die Land-
wirte, welche unter diesen Umständen nur die Informationen (Etikette) zur
Verfügung hätten, das Produkt falsch einsetzten (S. 5, 7).
Zur Voraussetzung der Zulassung eines ausländischen PSM auf Grund
gleichwertiger Anforderungen – vergleichbar mit denjenigen in der
Schweiz – präzisierte die Beschwerdeführerin gegenüber den Ausführun-
gen der Vorinstanz, dass es hier weder um verschiedene Kulturen – wel-
che es in der Schweiz nicht gebe, wie z.B. Zitrone, – noch um die Verhin-
derung von Resistenzentwicklungen gehe. Vorliegend gehe es beim
Weinbau/Botrytis um die massiv unterschiedliche Dosierung (ca. Faktor
zwei) für Anwendungen in der gleichen Kultur (Weinbau). Demnach seien
die agronomischen Voraussetzungen offensichtlich verschieden, da die
Anwendung des Produkts in den beiden Ländern unterschiedlich vorge-
nommen werde (Schweiz: Behandlung der Traubenzone; Italien: Anbrin-
gen der Behandlung immer auf die ganze Laubwand). Sie verwies dies-
bezüglich darauf, beim eigenen Insektizid «F._» [gegen die 2. Ge-
neration des Traubenwicklers, Verwendung im Weinbau] beim BLW einen
Antrag auf Behandlung der ganzen Laubwand (statt nur der Traubenzo-
ne) gestellt zu haben, gemäss der im Ausland üblichen Praxis. Sie habe
in diesem Fall vom BLW einen abschlägigen Bescheid erhalten, mit der
Begründung, die Behandlung der ganzen Laubwand entspreche nicht der
"guten agronomischen Praxis". Im Ausland sei dies aber "gute agronomi-
sche Praxis" (vgl. act. 14.3). Unter Bezugnahme auf den vorliegenden
Fall seien demnach die agronomischen Voraussetzungen für den Einsatz
von B._ [...]% WG gegen Botrytis im Weinbau im Ausland nicht
vergleichbar mit denjenigen in der Schweiz (S. 6).
G.
Mit Duplik vom 19. August 2011 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest
(B-act. 16). Bezüglich den gleichwertigen Anforderungen der Zulassung
und den agronomischen und umweltrelevanten Voraussetzungen der in
Frage stehenden Produkte führte sie ergänzend aus, dass der marginale
Unterschied zwischen den staatlichen Anwendungsvorschriften für
B._ [...]%-Produkte nicht auf einem wesentlichen Unterschied in
der zielgerichteten Herstellung von pflanzlichen Erzeugnissen oder ein-
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zigartigen Umweltfaktoren beruhe, sondern auf unterschiedlich beantrag-
ten Anwendungen resp. leicht unterschiedlichen Anwendungsvorschriften.
Ein Landwirt habe sich an die schweizerische Anwendungsvorschrift des
Referenzprodukts (im Internet publiziert) zu halten und nicht an die deut-
sche oder italienische Anwendungsvorschrift (Etikette) eines im Ausland
zugelassenen Produkts. Verwende er die PSM nicht sachgemäss, mache
er sich strafbar, bereits wenn er fahrlässig handle (Ziff. 3.1.1 f.).
Weiter äusserte sich das BLW ausführlich zur gesetzlichen Beweislastver-
teilung im Rahmen der Zulassung von Parallelimporten von im Ausland
zugelassenen Pflanzenschutzmitteln. Zum vorliegend zu beurteilenden
Fall führte sie aus, die Beschwerdeführerin habe keine Beweise dafür er-
bracht, dass das in Deutschland zugelassene Produkt «C._
B._» (PI [...]) und das in Italien zugelassene Produkt
«D._» (italienische Zulassungsnummer [...]) ohne Zustimmung
der ESZ-Inhaberin innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Ver-
kehr gebracht worden seien. Sie habe auch keine objektiven Anhalts-
punkte substantiiert dafür vorgebracht, die einen Zweifel an der Zustim-
mung der ESZ-Inhaberin wecken und die Vermutung des rechtmässigen
Inverkehrbringens umstossen könnten. Sie habe im Gegenteil bestätigt,
dass das in der Schweiz zugelassene PSM «D._» in verschiede-
nen Staaten des europäischen Wirtschaftsraums mit Zustimmung der Pa-
tentinhaberin in Verkehr gebracht worden sei und werde. Mangels Bewei-
sen bzw. substantiierter und konkreter anderer Hinweise müsse davon
ausgegangen werden, dass die ESZ-Inhaberin – A._ Aktiengesell-
schaft, D-Z._ – dem Inverkehrbringen des genannten Produkts
zugestimmt habe (Ziff. 3.2).
Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Gefahr, dass
unter der PI-Nummer bzw. der italienischen Zulassungsnummer ein nicht
zugelassenes Produkt eingeführt werde, führte die Vorinstanz aus, dass
diese Gefahr bei der Einführung von Pflanzenschutzmitteln immer beste-
he. Sie verwies diesbezüglich auf die Pflicht der Kantone zur Marktüber-
wachung und die für das Inverkehrbringen von rechtswidrigen PSM im
Landwirtschaftsgesetz vorgesehenen Straftatbestände (Ziff. 3.3 f.).
H.
Mit Verfügung vom 29. August 2011 übermittelte das Bundesverwaltungs-
gericht die Duplik der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und schloss den
Schriftenwechsel ab (B-act. 17).
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I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene des BLW in Anwendung des Bun-
desgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG, SR 910.1)
und dessen Ausführungsbestimmungen, zumal das BLW eine Dienststelle
der Bundesverwaltung ist (Art. 33 Bst. d VGG in Verbindung mit Art. 166
Abs. 2 LwG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Angefochten ist die Allgemeinverfügung des BLW vom 9. November
2010 (BBl 2010 [...] ff.), mit welcher die Aufnahme des deutschen Pflan-
zenschutzmittels «C._ B._» (PI [...]) und des italienischen
PSM «D._» (Zulassungsnummer [...]) mit dem Wirkstoff
B._ [...]% WG in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflan-
zenschutzmittel gemäss Art. 32 PSMV angeordnet wurde. Der Verwal-
tungsakt des BLW vom 9. November 2010 ist als Allgemeinverfügung ei-
ner Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gleichzustellen
(vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 925, BGE 125 I
313 E. 2b mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts 2A.99/2002 vom
13. September 2002 E. 1).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat fristgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinen Urteilen
C-3952/2008 und C-3953/2008 (je vom 16. Dezember 2011, jeweils
E. 1.3) die Unterschriftsberechtigung der vorliegend die Beschwerde un-
terzeichnenden G._, Geschäftsbereichsleiter [...] und Mitglied der
Geschäftsleitung der A._ AG, und Dr. H._, technischer Lei-
ter der A._ AG, bejaht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren
vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Allgemein-
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verfügung als Inhaberin der Erstbewilligung für das Inverkehrbringen des
Referenzprodukts «D._» und als Vertreiberin dieses Pflanzen-
schutzmittels besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Allgemeinverfügung, so
dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. z.B.
Urteil des BVGer C-599/2007 vom 16. November 2007, E. 2.2; mit Hin-
weisen). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht
geleistet wurde, sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, weshalb
auf die vorliegende Beschwerde einzutreten ist.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6743/2009 vom 3. Mai
2010 E. 1.5). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend ge-
machten Argumente (Art. 62 Abs. 4 VwVG) noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als
dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit
einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung
abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4; BVGE 2007/41 E. 2). Immerhin ist das
Bundesverwaltungsgericht nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Be-
hörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgetragen wurden und sofern
die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind oder anhand
des festgestellten Sachverhalts nahe liegen (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a;
Urteil des Bundesgerichts 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1
und 4.2 mit Hinweisen und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-3545/2010 vom 17. Januar 2011 E. 1.2 mit Hinweisen). Soweit es um
die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in
denen die Vorinstanzen über ein besseres Fachwissen verfügen, kann
den Beschwerdeinstanzen zugebilligt werden, nicht ohne Not von den
Auffassungen der Vorinstanzen abzuweichen (BGE 130 II 449 E. 4.1).
3.
Nachfolgend ist in einem ersten Schritt darzulegen, welche Rechtsnor-
men im vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht zur Anwendung gelangen.
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3.1 Im Rahmen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des
LwG (AS 2007 6095) wurde Art. 160a LwG eingeführt, wonach Pflanzen-
schutzmittel, die im räumlichen Geltungsbereich des Abkommens vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Er-
zeugnissen (SR 0.916.026.81) rechtmässig in Verkehr gebracht worden
sind, auch in der Schweiz in Verkehr gebracht werden dürfen (Parallelim-
port), wobei der Bundesrat bei Gefährdung öffentlicher Interessen die Ein-
fuhr und das Inverkehrbringen beschränken oder untersagen kann.
Im Zusammenhang mit der Einführung von Art. 160a LwG sind die Vor-
schriften der PSMV über die Zulassung von im Ausland zugelassenen
Pflanzenschutzmitteln durch Aufnahme in die Liste an die neuen gesetzli-
chen Bestimmungen angepasst worden. So wurde insbesondere mit Wir-
kung ab 1. Januar 2008 Art. 32 Abs. 2 Bst. c PSMV aufgehoben (Ände-
rung der PSMV vom 21. November 2007, AS 2007 6291) und – im Rah-
men der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen PSMV – aArt. 32
Abs. 2 PSMV neu in Art. 36 Abs. 2 Bst. a bis e normiert.
Im Folgenden ist vorab zu prüfen, ob die ab 1. Januar 2008 bis Ende Juni
2011 in Kraft gestandenen oder die am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen
neuen Bestimmungen über den Parallelimport im vorliegenden Beschwer-
deverfahren anwendbar sind.
3.2 Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist grund-
sätzlich vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich im Zeitpunkt des Er-
lasses der angefochtenen Verfügung (hier: 9. November 2010) dargestellt
hat – soweit nicht Übergangsbestimmungen eine andere Regelung vor-
sehen (zu den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen vgl. et-
wa BGE 125 II 591 E. 5e/aa mit Hinweisen), wobei das Problem der zeit-
lichen Geltung von Rechtserlassen im Allgemeinen weniger akut ist bei
Ausführungsverordnungen, welche definitionsgemäss keine einschnei-
denden Änderungen herbeiführen sollten, als bei Gesetzen im formellen
Sinne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_117/2010 vom 17. August 2010
E. 2.2). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsände-
rungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprä-
chen für die sofortige Anwendung des neuen Rechts. Das trifft vor allem
dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur
Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind,
die auch in hängigen Beschwerdeverfahren zu beachten sind – wie dies
insbesondere bei gewissen Vorschriften im Bereich des Gewässer-
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Seite 11
schutz-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts der Fall ist (vgl. BGE
135 II 384 E. 2.3, BGE 129 II 497 E. 5.3.2, je mit Hinweisen; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 322 ff., S. 69 ff.). Dies ist zum Bei-
spiel dann der Fall, wenn in diesen Bereichen eine Verschärfung des Ge-
setzes eingeführt wird (vgl. BGE 125 II 591 E. 5e/aa). Im Weiteren führte
es zu nichts, eine Bewilligung oder deren Änderung aufzuheben, weil sie
dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf Ge-
such hin oder von Amtes wegen zu erteilen bzw. zu verfügen wäre (siehe
BGE 127 II 306 E. 7c mit Hinweisen).
3.3 Bereits mit Blick auf die seit 1. Januar 2008 geltende Rechtslage fan-
den sich im LwG keine Übergangsbestimmungen, welche die sofortige
Anwendung der ab 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen in
laufenden Beschwerdeverfahren vorsehen. So schrieb Art. 187 Abs. 1
LwG nur vor, dass aufgehobene Bestimmungen auf alle während ihrer
Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen noch anwendbar sind, mit Aus-
nahme von Verfahrensvorschriften, und enthielt Art. 187c LwG als spezifi-
sche Übergangsbestimmung zur Änderung des Gesetzes vom 22. Juni
2007 lediglich Vorschriften zur Verarbeitung und Kennzeichnung von
Weinen des Jahrgangs 2007 und früherer Jahrgänge (Abs. 1) und zur
Verarbeitung der Zuckerrübenernte 2008 (Abs. 2). Daran hat sich nach
In-Kraft-Treten der neuen PSMV am 1. Juli 2011 nichts geändert.
Auch finden sich weder in der von 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 gül-
tig gewesenen noch in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung
der PSMV Übergangsbestimmungen, welche die sofortige Anwendung
der neuen Bestimmungen in laufenden Beschwerdeverfahren vorsahen
resp. vorsehen und im Zusammenhang mit der Einführung des Parallel-
importes stehen (vgl. Art. 70 ff. PSMV in der von 1. August 2005 bis
31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung [ausser der Sachüber-
schrift von Art. 72 PSMV nicht geändert durch die Änderungen vom
21. November 2007 {in Kraft von 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2011}];
Art. 86 PSMV in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung).
Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, welche zwingend für die Be-
rücksichtigung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmun-
gen der PSMV sprächen – bereits die am 1. Januar 2008 in Kraft getrete-
nen Änderungen der PSMV dienten der Durchsetzung wirtschaftspoliti-
scher Interessen, die – anders als polizeiliche Interessen – nicht nach
einer sofortigen Anwendung auch in hängigen Beschwerdeverfahren
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rufen (vgl. hierzu Entscheid des BVGer C-8602/2007 vom 29. Januar
2010, E. 3.2.3). Daran hat die am 1. Juli 2011 in Kraft getretene neue
PSMV nichts geändert. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit mit Blick
auf das Datum der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 9. November
2010 im Lichte jener Fassung der PSMV zu prüfen, welche zwischen dem
1. Januar 2008 und dem 30. Juni 2011 in Kraft stand (AS 2007 6291
[Änderungen vom 21. November 2007; diese bezogen sich auf die vom
1. August 2005 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewesenen Fassung
[AS 2005 3035]).
Im Sinne einer Ergänzung ist jedoch festzuhalten, dass auch die Anwen-
dung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der
PSMV am Ergebnis nichts zu ändern vermöchten (vgl. E. 7 hiernach).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin führt beschwerdeweise aus, die Vorinstanz
habe die in der Eingabe vom 14. Juli 2010 geäusserten Argumente, wes-
halb B._ [...]% nicht auf die Liste gesetzt werden solle, ignoriert,
weshalb nun die Allgemeinverfügung angefochten werden müsse (B-act.
1 S. 4). Sollte die Beschwerdeführerin im Umstand, dass sich die Vorin-
stanz vor Verfügungserlass nicht weiter zur Eingabe der Beschwerdefüh-
rerin vom 14. Juli 2010 geäussert hat, eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs erblickt haben, ist Folgendes festzuhalten:
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien
auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der
Entscheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung,
stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121 V 152). Zum ver-
fassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]), der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG
konkretisiert worden ist, gehören insbesondere Garantien bezüglich Be-
weisverfahren, Akteneinsicht, Anhörungsrecht und Begründungspflicht
der Behörden. Darin enthalten ist auch der Anspruch, dass die Behörde
vorgelegte Beweismittel, die entscheidrelevant sein können, würdigt und
in ihrem Entscheid berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG).
4.3 Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare
Art. 33 Abs. 2 PSMV (AS 2007 6291; vgl. auch Art. 37 Abs. 2 Bst. a und b
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in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung) stellte – soweit er den
Bewilligungsinhaberinnen das Recht auf vorgängige Stellungnahme zu
Fragen des Patentschutzes einräumt – eine Konkretisierung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör dar. Indem die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin zwar mitgeteilt hatte, dass sie die Aufnahme der Produkte
«C._ B._» PI [...] und «D._» (ital. Zulassungsnr.:
[...]) in die Liste beabsichtige, sich jedoch vor Erlass der angefochtenen
Allgemeinverfügung vom 9. November 2010 zu den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin in der Eingabe vom 14. Juli 2010 nicht geäussert hatte,
fragt sich, ob dadurch der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden
war bzw. die Verletzung des Gehörsanspruchs – welcher formeller Natur
ist – ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung
der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 9. November 2010 führt.
Diese Fragen können jedoch letztlich offen gelassen werden (anders: Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts C-8602/2007 vom 29. Januar 2010,
E. 2.). Dies aus folgenden Gründen:
4.4 Nach ständiger Rechtsprechung kann eine (nicht besonders schwer
wiegende) Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die
betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeins-
tanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei
überprüfen kann – wobei die Heilung eines allfälligen Mangels die Aus-
nahme bleiben soll (BGE 133 I 201 E. 2.2, 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130
E. 2). Selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs ist dann von einer Rückweisung abzusehen, wenn und soweit diese
zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen
führen würde, die mit dem Interesse an einer möglichst beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201
E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch LORENZ
KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung, in: Schweizerisches Zen-
tralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 99 [1998] S. 114 f.).
Da dem Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren die volle
Kognition zukommt und diese ohne Zurückhaltung wahrgenommen wird
(vgl. E. 2.2 hiervor), und weil die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer
Beschwerde vom 8. Dezember 2010 (B-act. 1) sowie ihrer Replik vom
1. Juli 2011 (B-act. 14) Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und sich
die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 14. April 2011 (B-act. 10)
sowie ihrer Duplik vom 19. August 2011 (B-act. 16) mit den Vorbringen
der Beschwerdeführerin ausführlich auseinander gesetzt hat, ist die –
wenn überhaupt – nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
C-8463/2010
Seite 14
rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren als geheilt zu betrachten
und auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu verzichten –
umso mehr, als eine solche hier ohnehin zu einem formalistischen Leer-
lauf führen und das Verfahren zusätzlich verzögert würde.
5.
Im Folgenden werden die vorliegend zur Anwendung gelangenden
Rechtsnormen wiedergegeben:
5.1 Gemäss Art. 6 Bst. b des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000
über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (ChemG,
SR 813.1) in Verbindung mit Art. 160 LwG und Art. 4 PSMV bedarf das
Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln einer Zulassung. Ein Pflan-
zenschutzmittel wird gemäss Art. 11 ChemG in Verbindung mit Art. 10
PSMV zugelassen, wenn es bei der vorgesehenen Verwendung insbe-
sondere keine unannehmbaren Nebenwirkungen auf die Gesundheit des
Menschen oder von Nutz- und Haustieren hat.
5.2 Die Zulassung kann nach Art. 5 PSMV namentlich aufgrund eines Be-
willigungsverfahrens (3. Kapitel, 2. bis 5. Abschnitt PSMV) ergehen, oder
aber – wie vorliegend – mittels Allgemeinverfügung durch die Aufnahme
in die Liste von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in
der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmitteln entsprechen (3. Kapitel,
8. Abschnitt PSMV). Daneben gibt es die besondere Zulassung zur Be-
wältigung von Ausnahmesituationen (3. Kapitel, 7. Abschnitt PSMV).
5.3 Die Zulassung eines im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmittels
durch Aufnahme in die Liste setzt gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV (in der ab
1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 in Kraft gestandenen Fassung) kumu-
lativ voraus, dass
- in der Schweiz ein Pflanzenschutzmittel bewilligt ist, das gleichartige
wertbestimmende Eigenschaften, namentlich den gleichen Gehalt an
Wirkstoffen, aufweist und zum gleichen Zubereitungstyp gehört
(Bst. a),
- das Pflanzenschutzmittel im Ausland auf Grund gleichwertiger Anfor-
derungen zugelassen ist und die agronomischen und umweltrelevan-
ten Voraussetzungen für seinen Einsatz mit jenen in der Schweiz ver-
gleichbar sind (Bst. b),
- aufgehoben (Bst. c),
C-8463/2010
Seite 15
- das Pflanzenschutzmittel weder ein pathogener oder gentechnisch
veränderter Mikro- oder Makroorganismus ist noch einen solchen
enthält (Bst. d),
- die Bewilligungsinhaberin des in der Schweiz bewilligten Pflanzen-
schutzmittels (Referenzprodukt) nicht glaubhaft machen konnte, dass
dieses noch patentgeschützt ist und, wenn dies der Fall ist, dass das
im Ausland zugelassene Pflanzenschutzmittel ohne Zustimmung des
Patentinhabers nach Artikel 27b LwG in Verkehr gebracht wurde
(Bst. e).
5.4 Art. 27b LWG besagt Folgendes: Hat der Patentinhaber ein Produk-
tionsmittel oder ein landwirtschaftliches Investitionsgut im In- oder Aus-
land in Verkehr gebracht oder dessen Inverkehrbringen zugestimmt, so
darf dieses eingeführt, weiterveräussert und gewerbsmässig gebraucht
werden (Abs. 1). Als Produktionsmittel gelten Stoffe und Organismen, die
der landwirtschaftlichen Produktion dienen. Darunter fallen insbesondere
Dünger, Pflanzenschutzmittel, Futtermittel und pflanzliches Vermehrungs-
material (Art. 158 Abs. 1 LwG).
6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in der angefochtenen Allge-
meinverfügung genannten Pflanzenschutzmittel dürften nicht in die Liste
aufgenommen werden, da nicht alle Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 2
PSMV erfüllt seien.
Nachfolgend sind demnach die kumulativ anwendbaren Zulassungsan-
forderungen von Art. 32 Abs. 2 PSMV zu prüfen und ist zu klären, ob die
Vorinstanz die in Frage stehenden PSM «C._ B._» und
«D._» (in Italien zugelassen) zu Recht auf die Liste gesetzt hat.
6.1
6.1.1 Mit der Vorinstanz ist unter Bezugnahme auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a
PSMV) festzustellen, dass das in Frage stehende PSM «C._
B._» in Deutschland in der im Internet aufgeschalteten Liste der
erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen für Parallelimportmittel des
Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL)
unter der Zulassungsnummer: PI [...] aufgeführt ist (vgl.
http://www.bvl.bund.de/DE/04_Pflanzenschutzmittel/01_Aufgaben/02_Zu-
lassungPSM/01_ZugelPSM/psm_ZugelPSM_node.html, genehmigun-
http://www.bvl.bund.de/DE/04_Pflanzenschutzmittel/01_Aufgaben/02_ZulassungPSM/01_ZugelPSM/psm_ZugelPSM_node.html http://www.bvl.bund.de/DE/04_Pflanzenschutzmittel/01_Aufgaben/02_ZulassungPSM/01_ZugelPSM/psm_ZugelPSM_node.html
C-8463/2010
Seite 16
gen_parallelhandel.xls, zuletzt besucht am 20. Juni 2013). Dies wird von
der Beschwerdeführerin nicht bestritten.
6.1.2 Was das ebenfalls in Frage stehende PSM «D._» betrifft, ist
dieses unbestritten in Italien in der im Internet aufgeschalteten Banca dati
dei prodotti fitosanitari des Ministero della Salute (vgl. http://www.salu-
te.gov.it/fitosanitariwsWeb_new/FitosanitariServlet, zuletzt besucht am
20. Juni 2013) mit Zulassungsnummer [...] aufgeführt.
6.1.3 Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin auch nicht, dass das in
Deutschland zugelassene Handelsprodukt «C._ B._» und
das Italien zugelassene Handelsprodukt «D._» dem in der
Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmittel «D._» entsprechen. Die
Voraussetzungen gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a PSMV sind damit erfüllt.
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet ebensowenig die Ausführungen
der Vorinstanz, dass das Handelsprodukt «C._ B._» in
Deutschland aufgrund gleichwertiger Anforderungen zugelassen worden
sei und die agronomischen und umweltrelevanten Voraussetzungen für
seinen Einsatz mit jenem für die Schweiz vergleichbar seien, sowie die
Verweise auf die ständige Praxis und Rechtsprechung zu den Anforde-
rungen an die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln in der Schweiz und in
den Staaten der Europäischen Gemeinschaft, wonach davon auszugehen
sei, dass die Zulassung weitgehend identisch, zumindest aber – hinsicht-
lich des Schutzniveaus – gleichwertig seien (B-act. 10 Ziff. 3.2.2 mit Hin-
weisen auf die Richtlinie 91/414/EWG [ABl. 1991 L 230, 1; und Weitere]
sowie Urteil C-8602/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Janu-
ar 2010 E. 4.1).
Da sich vorliegend keine Hinweise dafür ergeben, dass die agronomi-
schen und umweltrelevanten Bedingungen in Deutschland sich in rele-
vanter Weise von den Schweizer Verhältnissen unterscheiden würden,
und auch die Beschwerdeführerin diesbezüglich nichts Gegensätzliches
vorbringt, sind die Aufnahmevoraussetzungen – für das Handelsprodukt
«C._ B._» – nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV erfüllt.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet jedoch, dass das in Italien zuge-
lassene Handelsprodukt «D._» die Voraussetzungen gemäss Art.
32 Abs. 2 Bst. b erfülle. Sie macht im Wesentlichen geltend, die unter-
schiedlichen Zulassungsvorschriften in der Schweiz und in Italien für die
http://www.salute.gov.it/fitosanitariwsWeb_new/FitosanitariServlet,%20zuletzt http://www.salute.gov.it/fitosanitariwsWeb_new/FitosanitariServlet,%20zuletzt
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Seite 17
Verwendung des Produkts im Hauptanwendungsbereich Weinbau gegen
Botrytis (Grauschimmelfäule) bzw. die in beiden Ländern bestehende Ver-
wendungspraxis im Weinbau ergebe eine in Italien massiv unterschiedli-
che Dosierung (ca. Faktor zwei; in der Schweiz nur Behandlung der Trau-
benzone, in Italien Behandlung der gesamten Laubwand). Diese in Italien
übliche Verwendung sei bei einem Antrag der Beschwerdeführerin auf die
gleiche Verwendung wie in Italien bei einem anderen ihrer PSM vom BLW
nicht zugelassen worden mit der Begründung, bei der Behandlung der
gesamten Laubwand (im Weinbau) handle es sich nicht um "gute agro-
nomische Praxis" (vgl. B-act. 14 S. 6).
6.2.2.1 Es ist grundsätzlich aufgrund der Akten nicht zu bezweifeln, dass
das fragliche Pflanzenschutzmittel in Italien auf Grund gleichwertiger An-
forderungen zugelassen wurde und die agronomischen und umweltrele-
vanten Voraussetzungen für ihren Einsatz mit jenen in der Schweiz ver-
gleichbar sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV). Nach ständiger Praxis ist da-
von auszugehen, dass die Anforderungen an die Zulassung von Pflan-
zenschutzmitteln in der Schweiz und in den Staaten der Europäischen
Gemeinschaft in Italien (wie in Deutschland, siehe hievor E. 6.2.1) weit-
gehend identisch, zumindest aber – hinsichtlich des Schutzniveaus –
gleichwertig sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
C-8602/2007 vom 29. Januar 2010 E. 4.1 sowie ausführlich zur Ver-
gleichbarkeit der agronomischen und umweltrelevanten Voraussetzungen
C-3952/2008 und C-3953/2008, je vom 16. Dezember 2011, E. 5.4; je mit
Hinweisen).
6.2.2.2 Vorliegend ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die agrono-
mischen und umweltrelevanten Bedingungen, unter denen die italieni-
schen Produkte geprüft worden sind und angewandt werden dürfen, mit
den Schweizer Verhältnissen nicht vergleichbar wären und deshalb von
der ständigen Praxis abzuweichen wäre. Daran ändern die in Italien im
Vergleich zur Schweiz nicht identischen Anwendungsvorschriften nichts,
welche in der Schweiz detaillierter ausfallen als in Italien
http://www.blw.admin.ch/psm/produkte/index.html?lang=de&item=[...]
bzw. http://www.salute.gov.it/fitosanitariwsWeb_new/FitosanitariServlet;
[...]_etichetta1_[...].pdf; je besucht am 20. Juni 2013). Die unterschiedli-
che Zulassung kann – wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung nach-
vollziehbar ausführt (vgl. B-act. 10 Ziff. 3.2.2 letzter Absatz) – in unter-
schiedlich formulierten Bewilligungsanträgen oder im Treffen einer ande-
ren Entscheidung im Ermessensspielraum der ausländischen Behörde
begründet sein oder auf einer sich unterscheidenden Anwendungspraxis
C-8463/2010
Seite 18
in den verschiedenen Ländern des Europäischen Wirtschaftsraums bzw.
der Schweiz beruhen, wie die Beschwerdeführerin replikweise vorbringt.
So sei es in Italien üblich, die ganze Laubwand zu behandeln, während in
der Schweiz – unter Bezugnahme auf eine Verfügung der Vorinstanz vom
18. Mai 2011 in anderer Sache – die Behandlung nur der Traubenzone
"gute agronomische Praxis" sei (vgl. B-act. 14 S. 6 und 14.3). Zu ergän-
zen bleibt, dass das in Frage stehende, in Italien zugelassene PSM
«D._» (WG [...]) unbestritten identisch ist mit dem in der Schweiz
zugelassenen Referenzprodukt «D._» (siehe oben E. 6.1 sowie B-
act. 14 S. 4 Abs. 7). Diesbezüglich ist darauf zu verweisen – wie die Vor-
instanz in der Duplik zu Recht geltend macht – dass der Anwender ohne-
hin verpflichtet ist, die für das Produkt in der Schweiz zugelassene An-
wendungsvorschrift anzuwenden, weshalb er sich nicht auf eine auslän-
dische Packungsbeilage verlassen darf (vgl. act. 16 Ziff. 3.1.2).
Unter diesen Umständen steht fest, dass Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV auch
für das in Italien zugelassene Produkt «D._» erfüllt ist.
6.3 Von den Parteien im Weiteren nicht bestritten wird, dass die fraglichen
PSM «C._ B._» und «D._» weder ein pathogener
oder gentechnisch veränderter Mikro- oder Makroorganismus sind noch
einen solchen enthalten. Damit ist auch die Aufnahmevoraussetzung ge-
mäss Art. 32 Abs. 2 Bst. d PSMV erfüllt.
6.4 Somit bleibt die Prüfung, ob die Aufnahmevoraussetzungen gemäss
Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV erfüllt sind, was die Beschwerdeführerin be-
streitet.
6.4.1 Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli
2010 bezüglich des Produkts B._ [...]% aus, dieses Produkt stehe
noch unter Patentschutz und die A._ AG hätte der Firma
C._ nie das Einverständnis für die Vermarktung von «C._
B._» in Deutschland gegeben (B-act. 1.2 S. 12). In der Beschwer-
de wiederholte sie ihre Ausführungen betreffend den Patentschutz des
Wirkstoffs B._ [...]% und reichte den entsprechenden – in diesem
Zeitpunkt noch gültigen – Auszug aus dem Europäischen Patentregister
für das europäische Patent (EP) für E._ sowie das anschliessend
wirksame Ergänzende Schutzzertifikat (ESZ) für B._ nach (B-act.
1.3; siehe oben Bst. E 3. Absatz). Sie wiederholte weiter, dass sie der
Firma C._ nie die Zustimmung zum Vertrieb des in Frage stehen-
den Produkts gegeben habe und ergänzte, die A._ AG liefere der
C-8463/2010
Seite 19
C._ weder Wirkstoff noch fertig formuliertes Produkt. In der Replik
führte sie zusätzlich aus, sie habe bezüglich B._ [...]%
(«D._») keinerlei Beziehungen mit der Firma C._ und die-
ser Firma nie die Zustimmung dafür gegeben, die Produkte der Be-
schwerdeführerin zu vermarkten. Sie könne daher eine – nicht existieren-
de Bewilligung – nicht belegen. Auf der anderen Seite vermarkte die
A._ AG natürlich ihr Produkt «D._» (B._ [...]% WG)
selber in verschiedenen EWR-Staaten.
6.4.2 Die Vorinstanz führte in der Vernehmlassung und der Duplik aus,
die Beschwerdeführerin als Bewilligungsinhaberin des in der Schweiz
bewilligten PSM «D._» (Referenzprodukt) mache zwar die Tatsa-
che glaubhaft, dass dieses noch patentgeschützt sei. Sie erbringe aber
keinen Beweis dafür, dass das in Deutschland zugelassene PSM
«C._ B._» und das in Italien zugelassene PSM
«D._» ohne Zustimmung der Patentinhaberin – A._ Akti-
engesellschaft, D-Z._ – in Verkehr gebracht worden sei. Darüber
hinaus lägen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür vor, die Zweifel
an der Zustimmung der Patentinhaberin am Inverkehrbringen des ge-
nannten Produkts im europäischen Wirtschaftsraum wecken würden. Im
Übrigen habe die Beschwerdeführerin in der Replik selbst bestätigt, dass
sie das in der Schweiz bewilligte PSM «D._» in verschiedenen
Staaten des europäischen Wirtschaftsraums mit Zustimmung der ESZ-
Inhaberin in Verkehr gebracht habe.
Duplikweise ergänzte sie, die Regelung in Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV
sehe die Mitwirkungspflicht des Bewilligungsinhabers eines patentge-
schützten Produkts vor, weil dieser mit dem Patentinhaber, welcher sei-
nen Sitz oft im Ausland habe, in vertraglicher Beziehung stehe und von
diesem ohne Weiteres die Beweismittel für illegales Inverkehrbringen sei-
nes Produktes erhalten könne. Der Vorinstanz sei es indes aufgrund des
Territorialprinzips nicht möglich, diese Beweise zu beschaffen. Ein weite-
rer Grund dafür, dass kein Beweis für die Zustimmung des Patentinha-
bers erforderlich sei, liege auch darin, dass dieses Zustimmungserforder-
nis den Parallelimport nahezu verunmöglichen würde und auch die Impor-
teure, welche ein im Ausland zugelassenes und sich auf dem dortigen
Markt befindliches Produkt einführen wollten, kaum die Möglichkeit hät-
ten, die Zustimmung des Patentinhabers zu beweisen. Aus diesen Grün-
den habe der Verordnungsgeber der Bewilligungsinhaberin eine abge-
schwächte Beweisführungs- und Beweislast auferlegt, dass das im Aus-
land zugelassene PSM ohne Zustimmung des Patentinhabers nach
C-8463/2010
Seite 20
Art. 27b LwG in Verkehr gebracht worden sei. Die Beweisführungslast
trage die Bewilligungsinhaberin aber auch, da sie zivilrechtlich eine
Patentrechtsverletzung geltend mache. Es sei sachlich deshalb konse-
quent, dass die Vorinstanz im Zulassungsverfahren – quasi durch die Hin-
tertür – nicht mit der zugegebenermassen schwierigen Beweisführung für
die Patentrechtsverletzung belastet werde.
6.4.3 In Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien ist unbestritten,
dass die Beschwerdeführerin in genügendem Mass glaubhaft macht,
dass für das in der Schweiz bewilligte Pflanzenschutzmittel «D._ »
(Referenzprodukt) noch ein Patentschutz besteht.
Was die gesetzliche Zusatzbedingung der umgekehrten Beweisführungs-
last bzw. Glaubhaftmachung betrifft, wonach die Bewilligungsinhaberin
glaubhaft darzulegen hat, dass das im Ausland zugelassene PSM ohne
Zustimmung der Patentinhaberin nach Art. 27b LwG (i.V.m. Art. 32 Abs. 2
Bst. e PSMV) in Verkehr gebracht worden sei, ist festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin einzig geltend macht, sie könne eine "Nichtbewilli-
gung" nicht beweisen, da eine solche eben gerade nicht existiere. Im Üb-
rigen behauptet sie zum in Deutschland zugelassenen PSM «C._
B._», sie habe bezüglich des in Frage stehenden Produkts keiner-
lei Beziehungen zur Firma C._. Belege dafür, dass sie selbst als
Vertreiberin des zugelassenen Referenzprodukts – oder die A._
AG, Z._, als Patentinhaberin – sich gegen die Aufnahme des in
Frage stehenden Handelsprodukts der Firma C._ in die deutsche
"Liste der erteilten Genehmigungen und Verkehrsfähigkeitsbescheinigun-
gen für den Parallelhandel" und die Vergabe einer PI-Nummer gewehrt
hätte (beispielsweise Schriftenwechsel mit der zuständigen deutschen
Behörde) oder die – implizit im Allgemeinen behauptete – Patentverlet-
zung (vgl. B-act. 14 S. 5) bekämpft hätte, hat sie nicht eingereicht (vgl.
diesbezüglich bereits das Schreiben der Vorinstanz vom 14. Mai 2010,
B-act. 10.1-1, letzter Absatz). Demnach gelingt es der Beschwerdeführe-
rin nicht, glaubhaft darzulegen, dass das im Ausland zugelassene Pro-
dukt «C._ B._» ohne die Zustimmung der Patentinhaberin
A._ AG, Z._, in Deutschland in Verkehr gebracht wurde,
weshalb die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit – bzw.
vorliegend die Folgen der ungenügenden Glaubhaftmachung – trägt (vgl.
Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[ZGB, SR 210]).
Was das in Italien zugelassene PSM «D._» betrifft, handelt es
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Seite 21
sich hierbei um ein von der Firma A._ AG selbst vermarktetes
Produkt (vgl. B-act. 14 S. 4), weshalb die Beschwerdeführerin diesbezüg-
lich zu Recht auch keine Verletzung von Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV gel-
tend macht, und eine solche auch nicht ersichtlich ist.
6.4.4 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass auch die Aufnahme-
voraussetzung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV erfüllt ist.
6.5 Soweit die Beschwerdeführerin replikweise im Allgemeinen vorbringt,
dass sie aufgrund von Testkäufen die Erfahrung gemacht habe, dass oft
die Packungsbeilage fehle – welche den korrekten Einsatz der Produkte
in der Schweiz ermöglichen würde – weshalb die Gefahr gross sei, dass
der Anwender das Produkt falsch einsetzen könnte (z.B. gemäss den In-
formationen [Etikette] der eingekauften [ausländischen] Packung; vgl.
B-act. 14 S. 7); oder geltend macht, die Schweiz dürfe sich nicht auf die
Entscheide und Kontrollen ausländischer Behörden verlassen, da so oft
falsch deklarierte oder gefälschte Produkte in Schweiz gelangen könnten
(B-act. 14 S. 5), verkennt sie, dass im vorliegend in Frage stehenden
Zulassungsverfahren gemäss Art. 33 PSMV nur die Voraussetzungen
gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV zu prüfen sind (siehe oben E. 3.1 und 3.3,
wonach die vorliegend anwendbare Regelung der PSMV [in Kraft seit
1. Januar 2008] im Nachgang zum räumlichen Geltungsbereich des
Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit
landwirtschaftlichen Erzeugnissen erlassen wurde und der Durchsetzung
wirtschaftspolitischer Interessen diente, vgl. diesbezüglich auch die Aus-
führungen der Vorinstanz in der Duplik zur Ermöglichung von Parallelim-
porten von PSM, B-act. 12 Ziff. 3.1.1 sowie neurechtlich Ziff. 2]). Die Kon-
trolle der Produkteverpackung, der -kennzeichnung und der Erstellung
und Abgabe von Sicherheitsdatenblättern sowie der vorschriftsgemässen
Anwendung der Pflanzenschutzmittel erfolgt im Rahmen der nachträgli-
chen Marktüberwachung, welche den Kantonen und nicht dem BLW ob-
liegt (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b PSMV; siehe dazu die Ausführun-
gen der Vorinstanz in der Duplik [B-act. 16 Ziff. 3.3] sowie ausführlich
Urteil des Bundeverwaltungsgerichts C-3952/2008 vom 16. Dezember
2011 E. 5.4.4.1). Die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin
sind daher unbeachtlich.
6.6 Damit steht fest, dass vorliegend sämtliche Voraussetzungen für die
Aufnahme des fraglichen deutschen Pflanzenschutzmittels «C._
B._» und des italienischen Pflanzenschutzmittels «D._», je
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Seite 22
mit dem Wirkstoff B._ [...]%, Formulierungstyp: WG Wasser-
dispergierbares Granulat, in die Liste erfüllt sind. Die angefochtene All-
gemeinverfügung erweist sich demnach als rechtmässig, weshalb die Be-
schwerde vom 8. Dezember 2010 abzuweisen ist.
7.
Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.3), vermöchte auch die Anwendung
der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der PSMV
an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dies aus folgenden Gründen:
Art. 36 Abs. 2 Bst. a, b, c und d PSMV in der ab 1. Juli 2011 gültigen Fas-
sung entsprechen wortwörtlich Art. 32 Abs. 2 Bst. a, b, d und e PSMV in
der bis Ende Juni 2011 gültig gewesenen Fassung. Hinsichtlich der neuen
Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 Bst. e PSMV ergibt sich einerseits, dass
die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren für das Referenzpro-
dukt «D._» – welches mit Verfügung vom 29. September 2008
(inkl. Anpassung der Bewilligung vom 17. Januar 2011 vgl. B-act. 10.5-21
ff., 10.10-55 ff.) zugelassen wurde – den in dieser Verordnungsbestim-
mung neu normierten Berichtschutz für Versuchs- und Studienberichte
nicht in Anspruch nehmen kann, da dieser Schutz erst mit dem Inkrafttre-
ten der neuen PSMV eingeführt wurde und entsprechende Versuchs- und
Studienberichte nicht aktenkundig sind. Andererseits hat die Beschwerde-
führerin auch nicht glaubhaft machen können, dass für den Berichtschutz
nach Art. 46 PSMV (neu) das im Ausland zugelassene Pflanzenschutz-
mittel ohne Zustimmung einer ihrer ausländischen Vertreterinnen oder
Lieferantinnen in Verkehr gebracht wurde (siehe hievor E. 6.4.3).
8.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
8.1 Gemäss dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind ge-
mäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.- festgelegt und sind mit dem ge-
leisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
8.2 Weder die obsiegende Vorinstanz noch die unterliegende Beschwer-
deführerin haben einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7
Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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