Decision ID: 1494eff4-f4da-480a-8e62-8f0aa8fe54ff
Year: 2013
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Bischoff, Postfach 126, 8024 Zürich,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
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Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 6. Juni 2008 bei der Invalidenversicherung zum
Leistungsbezug an (berufliche Integration/Rente). Zur Begründung machte er
Bandscheibenvorfälle im August 2005 und Frühjahr 2007 sowie eine Operation im
November 2007 geltend (act. G 4.1.1). Gemäss Bericht des Kantonsspitals St. Gallen
(KSSG) vom 30. November 2007 war der Versicherte wegen zervikalen Diskushernien
HWK 4/5 und HWK 5/6 mit Nervenwurzelkompression C5 und C6 beidseits mit
zervikobrachialem Schmerzsyndrom beidseits und leichtem motorischem
Ausfallsyndrom C5, C6 und C7 beidseits vom 7. bis 14. November 2007 in der
Neurochirurgie hospitalisiert und operiert worden. Bis zur Kontrolle in der
Sprechstunde vom 11. Dezember 2007 hatten ihm die Ärzte eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit attestiert (act. G 4.1.14-2f.). Anlässlich dieser hatte Dr. med. L._,
Neurochirurgie des KSSG, eine Arbeitsunfähigkeit von ca. 6 Wochen festgehalten. Da
der Versicherte jedoch die Winterpause bei seiner Firma ausnützen könne, werde er die
Arbeit erst im Laufe des Februars wieder aufnehmen (act. G 4.1.14-1).
A.b Am 19. und 20. Mai 2008 hatte im Auftrag der Krankentaggeldversicherung im
B._ eine
Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) stattgefunden. Als
arbeitsbezogenes relevantes Problem war eine Funktionsstörung der Halswirbelsäule
bei Status nach DH-Operationen, mehrsegmental C5, C6 und C7 festgehalten worden.
Im Weiteren hätten starke Schmerzen, belastungsabhängig, der linken Schulter,
teilweise auch Ausstrahlungen in den linken und weniger in den rechten Arm, auf Grund
der Neurokompressionen in der HWS bestanden. Die Experten hatten die
Leistungsbereitschaft als sehr zuverlässig beurteilt. Bezüglich der beruflichen
Eingliederung hatten sie empfohlen, dass der Versicherte seinen Arbeitsplatz behalten
und die bisherige Arbeit als Baupolier reduziert durchführen sollte. Die Arbeitsleistung
(qualitative Leistung) sei auf 50% zu reduzieren bei einem ganztägigen Arbeitspensum.
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Dies bedinge, dass dem Versicherten eine zusätzliche Arbeitskraft (Facharbeiter mit
vergleichbarer Qualifikation) zu mindestens 50% Leistung auf seinen Baustellen zur
Verfügung stehe (act. G 4.2).
A.c Am 13. August 2008 musste sich der Versicherte wegen persistierender
Beschwerden erneut in der Neurochirurgie des KSSG untersuchen lassen, wobei auf
Grund eines sequestrierten Bandscheibenvorfalls C2/3 eine dringende OP-Indikation
bestand (act. G 4.1.19). Nach Durchführung der Operation am 26. August 2008 (act.
G 4.1.30) berichtete Dr. med. C._, Neurochirurgie des KSSG, am 25. September
2008 über die postoperative Nachkontrolle des Versicherten. Es bestehe noch ein
zervikales Syndrom mit endständig schmerzhaftem Bewegungsumfang.
Sensomotorische Ausfälle fänden sich nicht. Er habe den Versicherten ab 5. Oktober
2008 noch für drei Wochen zu 50% arbeitsunfähig geschrieben. Für die weitere Zukunft
sei es jedoch sinnvoll, wenn zusammen mit der IV eine Arbeitsplatzanalyse
vorgenommen werde (act. G 4.1.27). RAD-Arzt Dr. D._ schloss daraus mit
Stellungnahme vom 22. Oktober 2008, dass für adaptierte, mittelschwere körperliche
Arbeiten in Wechselhaltung und -belastung ab der letzten Oktoberwoche eine 100%ige
Arbeitsfähigkeit zumutbar sei (act. G 4.1.28).
A.d Am 24. November 2008 wurde der Versicherte im B._ einer Verlaufsbeurteilung
unterzogen. Mit Bericht vom 26. November 2008 hielten Dr. med. E._, Facharzt FMH
für PMR, Facharzt FMH für Rheumatologie, Manuelle Medizin SAMM, und F._,
Betriebstherapeut, Leiter Ergonomie/ambulante Programme, fest, dass sich die
körperliche Belastbarkeit des zu Dissimulation neigenden Versicherten innerhalb der
letzten sechs Monate medizinisch durchaus nachvollziehbar deutlich verringert habe.
Sowohl die bisherige Tätigkeit als Baupolier wie auch die innerbetrieblich zugewiesene
Verweistätigkeit im Magazin seien gemäss der aktuellen detaillierten
Arbeitsplatzanalyse nicht mehr zumutbar. Für die Beschreibung einer den
gesundheitlichen Störungen adaptierten beruflichen Tätigkeit sowie des
entsprechenden zumutbaren Arbeitspensums sei angesichts der Komplexität der zur
Einschränkung führenden gesundheitlichen Störungen allenfalls eine erneute Evaluation
der funktionellen Leistungsfähigkeit angezeigt (act. G 4.2).
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A.e Am 23. Februar 2009 nahm die Eingliederungsverantwortliche dahingehend
Stellung, dass der Versicherte seine Tätigkeit im Rahmen des gelernten Berufs als
Polier nicht mehr ausüben könne. Ein adaptierter Arbeitsplatz innerhalb der Firma sei
ebenfalls nicht möglich. Der Versicherte befinde sich daher in einer Neuorientierung
und habe Anspruch auf Umschulung (act. G 4.1.37-5).
A.f Am 22. Juli 2009 teilte die IV-Stelle dem Versicherten die Übernahme einer beruf
lichen Abklärung vom 3. August bis 30. Oktober 2009 in der Eingliederungsstätte G._
mit (act. G 4.1.48). Im Bericht vom 30. Oktober 2009 hielten die Eingliederungsexperten
des G._ fest, der Versicherte könne körperlich leichte, punktuell auch mittelschwere
Tätigkeiten ausüben. Dabei benötige er abwechselnde Körperhaltung und die
Möglichkeit, nach Bedarf Zwischenpausen einlegen zu können. Seine
Leistungsfähigkeit sei, begründet durch die limitierte Belastungsfähigkeit und die
vermehrten Zwischenpausen, allgemein vermindert. Bei ganztägiger Präsenz sei er in
der Lage, in angepassten Tätigkeiten eine verwertbare Leistung von rund 70% zu
erbringen. Geeignete Arbeiten seien zum Beispiel Hauswarttätigkeiten mit Garten- und
Umgebungsarbeiten, leichte Reparaturarbeiten an Gebäuden oder Hilfstätigkeiten ohne
schwere körperliche Anforderungen auf dem Bau (act. G 4.1.52). Mit undatiertem
Schlussbericht befand die Eingliederungsverantwortliche, dass aus berufsberaterischer
Sicht Qualifizierungs- bzw. Umschulungsmassnahmen auf Grund der eher limitierten
theoretischen Lernfähigkeit, des fortgeschrittenen Alters sowie der durch die
Frühpensionierung unklaren Situation im Moment nicht angezeigt seien. Auch wenn der
Versicherte sehr motiviert sei, berufliche Massnahmen in Angriff zu nehmen, sei eine
rentenausschliessende Qualifizierung äusserst fraglich (act. G 4.1.53).
A.g Im Schreiben vom 18. November 2009 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, es
werde keine Kostengutsprache für berufliche Massnahmen erteilt (act. G 4.1.56). Der
Versicherte wehrte sich dagegen mit Schreiben vom 28. Dezember 2009. Er sei
interessiert an weiteren beruflichen Massnahmen und Unterstützung bei der
Stellensuche, da er nicht mehr auf dem Bau arbeiten könne, wie es das G._ bestätigt
habe (act. G 4.1.63).
A.h Dr. med. H._, die neue Hausärztin des Versicherten, hatte im Arztbericht vom
9. Dezember 2009 festgehalten, der Versicherte sei in seiner angestammten Tätigkeit
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als Polier seit 27. Oktober 2008 zu 100% arbeitsunfähig. Optimal wäre ihres Erachtens
eine überwachende Tätigkeit im Rahmen seines alten Berufes, was jedoch im Moment
von der Arbeitgeberin her nicht möglich sei (act. G 4.1.72).
A.i Anlässlich einer Besprechung der IV-Stelle mit der Arbeitgeberin des Versicherten
wurde protokolliert, dass eine Frühpensionierung mit voller AHV-Leistung im Alter von
61 Jahren auf Grund des FAR (flexibler Altersrücktritt) entfallen werde, wenn der Ver
sicherte nicht im Bauhauptgewerbe arbeite. Aktuell sei er noch in ungekündigter
Stellung, in absehbarer Zeit werde ihm aber gekündigt (act. G 4.1.77-3).
A.j Die Eingliederungsverantwortliche schloss - im Einverständnis mit dem
Versicherten - mit Bericht vom 21. Juni 2010 den Eingliederungsauftrag erneut mit der
Bitte um Rentenprüfung ab. Sie begründete dies damit, dass eine theoretisch
zumutbare Umschulungsvariante zum Hauswart Gesamtkosten von Fr. 150'000.--
bedeuten würde. Die Verdienstmöglichkeiten lägen durchschnittlich bei ca. bei
Fr. 73'000.--, was bei einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit von 70% ein
Invalideneinkommen von Fr. 50'000.-- ergeben würde. Da ohne Umschulung bei einer
70%igen Leistungsfähigkeit ein Invalideneinkommen von ca. Fr. 46'000.-- (LSE-
Tabellenlohn) angenommen werden könne, sei der Abschluss auf dem LSE-
Tabellenlohn zu empfehlen und die Stellungnahme des G._ zur verwertbaren
Restarbeitsfähigkeit in die Rentenberechnung einzubeziehen (act. G 4.1.78).
A.k Auf den 31. Juli 2010 wurde das Arbeitsverhältnis des Versicherten mit der I._,
für welche er seit 1981 arbeitete, aufgelöst, weil der Betrieb keine Einsatzmöglichkeiten
in einer angepassten Tätigkeit hatte (act. G 1 S. 4).
A.l Mit Stellungnahme vom 16. August 2010 schätzte RAD-Arzt Dr. med. J._ die
Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit medizinisch-theoretisch auf 100%. Eine
30%ige Einschränkung der Leistungsfähigkeit, wie im Schlussbericht des G._
festgehalten, lasse sich aus medizinischer Betrachtung bei fehlenden kognitiven
Einschränkungen, bei einer optimal rückenadaptierten Tätigkeit ohne Überkopfarbeiten
nicht plausibel nachvollziehen (act. G 4.1.84).
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A.m Im Vorbescheid vom 10. November 2010 stellte die IV-Stelle dem Versicherten
gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 34% eine Rentenabweisung in Aussicht (act.
G 4.1.92). Dagegen erhob der Versicherte am 16. Dezember 2010 Einwand (act.
G 4.1.93).
A.n Mit Schreiben vom 18. Januar 2011 erkundigte sich die IV-Stelle bei der
ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers nach der Höhe des
Jahreseinkommens, welches jener ohne den Gesundheitsschaden und unter
Berücksichtigung der Einkommensentwicklung für Poliere in den Jahren 2009 und
2010 erzielen würde (act. G 4.1.94). Die Arbeitgeberin gab im Schreiben vom 25.
Januar 2011 an, dass das Jahreseinkommen im Jahr 2009 Fr. 89'700.-- und im Jahr
2010 Fr. 90'610.-- betragen hätte (act. G 4.1.95).
A.o Am 27. Januar 2011 nahm RAD-Arzt Dr. J._ zum Einwand Stellung. Auf die im
Rahmen des Einsatzprogrammes im G._ abgegebene Einschätzung der
Leistungsfähigkeit könne auch bei fehlenden Hinweisen für eine ungenügende
Arbeitsmotivation nicht allein abgestellt werden. Es könne daraus nämlich nicht der
Schluss gezogen werden, dass der Versicherte tatsächlich die volle mögliche und
zumutbare Arbeitsleistung erbracht habe. Letztlich sei es allein Aufgabe der Ärzte, den
Gesundheitszustand der versicherten Person zu beurteilen und dazu Stellung zu
nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person
arbeitsunfähig sei. Schliesslich sei beim Hausarzt zur Klärung einiger Fragen ein
Verlaufsbericht einzuholen (act. G 4.1.96).
A.p Da sich die Hausärztin in Mutterschaftsurlaub befand, wurde Dr. C._ vom KSSG
um einen Verlaufsbericht gebeten (act. G 4.1.103, 4.1.105). Er berichtete am 5. April
2011 über den gesundheitlichen Verlauf des Versicherten. Aktuell bestünden keine
sensomotorischen Ausfälle, jedoch anhaltende zervikale Schmerzen. Es bestünden
zurzeit auch keine wesentlichen Kreuzschmerzen. Gelegentlich leide der Versicherte
aber unter Ausstrahlungen in den linken Arm. Für eine Arbeit mit mittlerer körperlicher
Belastung dürfte er zu 100% arbeitsfähig sein. Für körperlich sehr belastende
Tätigkeiten wie die Bauarbeit dürfte eine geschätzte Minderung der Arbeitsfähigkeit
von 30% bis 40% vorliegen. Die Wiederaufnahme der Arbeit sei jedoch etwas fraglich.
Es handle sich um die klassische Problematik eines mittlerweile 57-jährigen
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Versicherten, der bisher ausschliesslich schwere körperliche Arbeit verrichtet habe (act.
G 4.1.106). Die Hausärztin Dr. H._ informierte schliesslich am 19. April 2011, seit dem
letzten Bericht von 2009 sei subjektiv eine Beschwerdezunahme im Bereich der
Halswirbelsäule mit Ausstrahlung in den linken Arm sowie in den Kopf erfolgt.
Objektivierbar sei klinisch eine eingeschränkte Rotation nach rechts, neurologische
Ausfälle bestünden keine. Sie schätzte die Arbeitsfähigkeit des Versicherten in einer
angepassten Tätigkeit auf 50% bis 100% (act. G 4.1.107-6f.). Der RAD-Arzt Dr. J._
folgerte aus diesen ärztlichen Beurteilungen, dass an der bisher attestierten
Arbeitsfähigkeit von 100% für rückenadaptierte Tätigkeiten festgehalten werden könne
(act. G 4.1.108).
A.q Mit Verfügung vom 16. Mai 2011 wies die IV-Stelle das Rentenbegehren im Sinne
des Vorbescheids ab (act. G 4.1.109).
B.
B.a Dagegen richtet sich die Beschwerde des Versicherten vom 16. Juni 2011 mit dem
Begehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Ausrichtung einer Rente
ab Dezember 2008, basierend auf einem IV-Grad von mindestens 40%. Eventualiter sei
die Sache zur Beurteilung der Erwerbsfähigkeit an die Beschwerdegegnerin zurückzu
weisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung hielt der
Beschwerdeführer fest, es könne nicht auf die Lohnangaben der ehemaligen
Arbeitgeberin abgestellt werden, da sein Lohn im Jahr 2007 aus gesundheitlichen
Gründen herabgesetzt worden sei und die Arbeitgeberin auf den herabgesetzten Lohn
abgestellt habe. Zudem sei der Bericht des RAD-Arztes nicht beweiskräftig, da dieser
den Beschwerdeführer nie gesehen habe, keinen FMH-Facharzttitel besitze und nicht
einmal jenen eines Hausarztes. Auch die Einschätzung von Dr. C._ sei sehr unpräzis
und nicht näher begründet. Er meine, der Beschwerdeführer "dürfte" bei mittlerer
körperlicher Belastung zu 100% arbeitsfähig sein, was sehr vage sei. Somit handle es
sich um die grobe Einschätzung aus der fernen Sicht eines Spitalarztes. Dagegen seien
die beiden Berichte der Klinik Valens und des B._ äusserst detailliert und genau.
Beide Institute seien darauf spezialisiert, die Arbeitsfähigkeit im realen Arbeitsleben zu
testen. Daher könne auf den Bericht der Klinik Valens abgestellt werden, wonach die
Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer angepassten Tätigkeit um 30%
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eingeschränkt sei. Auf Grund dieser reduzierten Leistung sei ein Abzug von
schätzungsweise 7.5% vom statistischen Lohn vorzunehmen. Sollte dennoch von einer
vollen Erwerbstätigkeit ausgegangen werden, sei ein leidensbedingter Abzug von
mindestens 15% zu gewähren. In jedem Fall sei somit mindestens eine Viertelsrente
geschuldet (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 16. September 2011 beantragte die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Sie begründete dies im
Wesentlichen damit, dass auf die ärztlichen Beurteilungen, insbesondere die
Stellungnahme von Dr. J._, abzustellen sei und sich ein Abzug vom Tabellenlohn
schon darum nicht rechtfertige, weil dem Beschwerdeführer immer noch mittelschwere
Arbeiten zumutbar seien (act. G 4).
B.c Mit Replik vom 5. Oktober 2011 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen
fest. Da am RAD-Bericht auf Grund der eingereichten Abklärungsberichte ernsthafte
Zweifel bestünden, sei ein Gutachten in Auftrag zu geben (act. G 6).
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtete mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 auf die
Einreichung einer Duplik (act. G 8).

Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist vorliegend, ob die Abweisung des Rentenbegehrens des
Beschwerdeführers zu Recht erfolgte.
2.
2.1 Invalidität wird definiert als die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit
dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Unter
Erwerbsunfähigkeit versteht man dabei den durch eine Beeinträchtigung der
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körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachten und nach
zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibenden ganzen oder teilweisen
Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen
Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Anspruch auf eine Rente haben versicherte
Personen, die während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens 40% arbeitsunfähig gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu
mindestens 40% invalid sind (Art. 28 Abs. 1 lit. b und c des Bundesgesetzes über die
Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]).
2.2 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG hat eine versicherte Person Anspruch auf eine ganze IV-
Rente, wenn sie mindestens zu 70% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 60% besteht ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50% auf eine halbe Rente und bei einem
Invaliditätsgrad von mindestens 40% auf eine Viertelsrente.
2.3 Um das Ausmass der Arbeitsunfähigkeit beurteilen und somit den Invaliditätsgrad
bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf
Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes respektive der Ärztin ist es, den
Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang
und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V
261 E. 4). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und
demnach zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel eine zuverlässige Beurteilung
des strittigen Leistungsanspruchs gestatten.
3.
3.1 Vorab ist zu prüfen, ob die medizinische Aktenlage eine rechtsgenügliche
Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers erlaubt.
3.2 Da sich die Beschwerdegegnerin in medizinischer Hinsicht auf die Stellungnahme
des RAD-Arztes Dr. J._ vom 3. Mai 2011 abstützt, ist vorab festzuhalten, dass der
Rüge, Dr. J._ verfüge nicht über genügende fachliche Qualifikationen zur Beurteilung
der Arbeitsfähigkeit, nicht gefolgt werden kann. Wie die Beschwerdegegnerin
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ausführte, trägt Dr. J._ den Facharzttitel für Allgemeine Innere Medizin seit 1990, für
Rheumatologie seit 1992 sowie für Physikalische Medizin und Rehabilitation seit 2003
(act. G 4. S. 5). Ausserdem verfügt er über Fähigkeitsausweise in Manueller Medizin
(SAMM; 2000), Praxislabor (KHM; 2002) und Sachkunde für dosisintensives Röntgen
(KHM; 2002; vgl. http://www.doctorfmh.ch/, Suchfunktion für Patienten: Alle Ärzte,
Abfrage vom 18. April 2013). Damit bringt er die erforderlichen Voraussetzungen, um
den Versicherten medizinisch zu beurteilen. Dr. J._ ging nach Ausheilung der letzten
operativen Behandlungen des Beschwerdeführers in den Berichten vom 22. Oktober
2008, 16. August 2010 und später in jenem vom 3. Mai 2011 von einer Arbeitsfähigkeit
von 100% für rückenadaptierte Tätigkeiten aus (act. G 4.1.28, 4.1.84, 4.1.108). Die
erste Einschätzung beruhte vorwiegend auf dem post-operativen Nachkontrollbericht
der Neurochirurgie des KSSG vom 25. September 2008. Darin hielt Dr. C._ fest, der
Beschwerdeführer sei für mittelschwere Tätigkeiten sicher einsatzfähig - nachdem er
ihm ab dem 5. Oktober 2008 für drei Wochen eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert
habe. Er sei sicherlich arbeitswillig, allerdings könne man nicht erwarten, dass jemand,
der schon seit 28 Jahren in diesem körperlich belastenden Beruf tätig sei, ohne
Restriktionen bis zum Pensionsalter ohne Rücksicht auf körperliche Gebrechen
eingesetzt werden könne (act. G 4.1.27). Obgleich das G._ im Bericht vom 30.
Oktober 2009 bei einer ganztägigen Präsenz in angepassten Tätigkeiten lediglich von
einer verwertbaren Leistung von 70% ausging, wenn der Beschwerdeführer körperlich
leichte, punktuell auch mittelschwere Tätigkeiten ausübe, wobei er abwechselnde
Körperhaltung und Zwischenpausen benötige (act. G 4.1.52), hielt Dr. J._ mit
Stellungnahme vom 16. August 2010 unter Berücksichtigung der vom B._ im
November 2008 erhobenen Diagnosen an seiner Einschätzung einer 100%igen
Arbeitsfähigkeit in adaptierten Tätigkeiten fest. Eine 30%ige Einschränkung der
Leistungsfähigkeit gemäss dem Schlussbericht der G._ lasse sich aus medizinischer
Betrachtung bei fehlenden kognitiven Einschränkungen, bei einer optimal
rückenadaptierten Tätigkeit ohne Überkopfarbeiten nicht plausibel nachvollziehen.
Adaptiert seien leichte bis mittelschwere körperliche Tätigkeiten mit Wechselbelastung,
ohne Zwangshaltungen des Oberkörpers und ohne Überkopfarbeiten (act.
G 4.1.84-2f.). Auch in der Stellungnahme vom 27. Januar 2011 äusserte sich Dr. J._
kritisch zum Bericht des G._. Nach seiner Einschätzung könne auf die im Rahmen
eines Einsatzprogrammes abgegebene Einschätzung der Leistungsfähigkeit auch bei
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fehlenden Hinweisen für eine ungenügende Arbeitsmotivation nicht allein abgestützt
werden. Es könne daraus nämlich nicht der Schluss gezogen werden, dass der
Versicherte tatsächlich die volle mögliche und zumutbare Arbeitsleistung erbracht
habe. Die Differenz zwischen der erbrachten und der objektiv möglichen und
zumutbaren Leistung sei nämlich für die Programmverantwortlichen gar nicht
erkennbar, weil diese nicht in der Lage seien, die objektive Leistungsfähigkeit des
Beschwerdeführers einzuschätzen. Letztlich sei es allein Aufgabe des Arztes oder der
Ärztin, den Gesundheitszustand der versicherten Person zu beurteilen und dazu
Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die
versicherte Person arbeitsunfähig sei (act. G 4.1.96). Der Bericht des G._ wurde in
der Tat von keinem Arzt mitverfasst. Er wurde vom Bereichsleiter K._, einem
Arbeitsagogen, und dem Leiter, einem diplomierten Sozialpädagogen HFS,
unterzeichnet. Die Schwerpunkte dieser beruflichen Massnahme lagen denn auch nicht
in der Bestimmung der Arbeitsfähigkeit, sondern in der Standortbestimmung, der
Prüfung der Belastungsfähigkeit, eines adäquaten Arbeitsrhythmus sowie dem Aufbau
beruflicher Perspektiven. Die Berichterstatter schlugen aus berufspraktischer Sicht auf
Grund ihrer Ergebnisse denn auch vor, dass die Erwerbsfähigkeit des
Beschwerdeführers hypothetisch eingeschätzt und dementsprechend die
Rentenprüfung veranlasst werde (act. G 4.1.52). Somit kann zu Recht nicht auf die
Leistungsfähigkeitsschätzung des G._ abgestellt werden. Vielmehr sind zur
Beantwortung der Arbeitsfähigkeitsfrage gemäss gängiger Rechtsprechung v.a. die
ärztlichen Beurteilungen beizuziehen (vgl. BGE 125 V 261 E. 4, BGE 105 V 159 E. 1).
3.3 Weiterhin für eine adaptierte Arbeitsfähigkeit von 100% sprach sich auch der
Neurochirurge Dr. C._ im Bericht vom 5. April 2011 aus. Er hielt fest, der
Beschwerdeführer dürfte für eine Arbeit mit mittlerer körperlicher Belastung zu 100%
arbeitsfähig sein. Für körperlich sehr belastende Tätigkeiten wie die Bauarbeit dürfte
seiner Meinung nach eine geschätzte Minderung der Arbeitsfähigkeit von 30% bis 40%
vorliegen (act. G 4.1.106). Selbst die Hausärztin Dr. H._ ging in ihrem Bericht vom
19. April 2011 davon aus, dass die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit 50%
bis 100% betrage. Grundsätzlich sei eine überwachende und planende Tätigkeit
möglich. Auch eine Tätigkeit als Magaziner käme in Frage, jedoch fühle sich der
Beschwerdeführer dafür zu hoch qualifiziert. Neu sei seit Dezember 2009 eine
zunehmend schwierige psychosoziale Situation hinzugekommen. Der alleinstehende
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Beschwerdeführer bekunde extreme Mühe, sich auf eine neue Arbeits- bzw. soziale
Situation einzulassen. Er sei überhaupt nicht motiviert für eine Umschulung oder das
Suchen einer rückenadaptierten Arbeit. Auf Grund der Kündigung im Sommer 2010
habe sich die psychosoziale Komponente weiter zugespitzt. Zudem könne ein
erheblicher Aethylabusus nicht ausgeschlossen werden (act. G 4.1.107-6f.).
3.4 Schliesslich ist mit Dr. J._ in der Stellungnahme vom 27. Januar 2011 festzu
halten, dass er den Beschwerdeführer zwar nie persönlich untersuchte, seine
Schlussfolgerungen aber auf den in den medizinischen Akten enthaltenen Befunden
und den Resultaten der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) basieren
und sich mit der durch die Untersucher abgegebenen Beurteilung (vgl. Ausführlicher
Bericht des B._ vom 26. Mai 2008 - Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit,
Zumutbarkeit S. 2, act. G 4.2) decken. Die darin enthaltene Meinung der Untersucher
bezüglich der Zumutbarkeit für andere berufliche Tätigkeiten, nämlich für leichte bis
knapp mittelschwere Arbeit, wurde vom RAD geteilt (act. G 4.1.96-2). Dass sich an
dieser Zumutbarkeit auf Grund der komplikationslos verlaufenen Operation im August
2008 (vgl. act. G 4.1.30, 4.1.27) wesentliche Änderungen ergeben hätten, ist vorliegend
gestützt auf den Verlaufsbericht von Dr. C._ vom 5. April 2011 nicht überwiegend
wahrscheinlich (vgl. act. G 4.1.106).
3.5 Insgesamt ist deshalb vor dem Hintergrund, dass die Stellungnahmen von Dr.
J._ vom 3. Mai 2011 (act. G 4.1.108) und 27. Januar 2011 (act. G 4.1.96) in
Auseinandersetzung mit den medizinischen Vorakten und unter Berücksichtigung des
Beschwerdebildes erfolgten, von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in rückenadaptierten
Tätigkeiten auszugehen.
4.
4.1 Ausgehend von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in leidensadaptierten Tätigkeiten
bleiben deren erwerbliche Auswirkungen zu prüfen.
4.2 Gemäss Art. 28a IVG ist für die Bemessung der Invalidität von erwerbstätigen
Versicherten Art. 16 ATSG anwendbar. Danach ist das Erwerbseinkommen, das die
versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der
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medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr
zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte
(Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum Erwerbseinkommen, das sie
erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen). Der
Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden
hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und
einander gegenübergestellt werden. Ferner kann auch eine Gegenüberstellung blosser
Prozentzahlen genügen (Prozentvergleich; vgl. BGE 114 V 312, E. 3a).
4.3 Während sich die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung vom
16. Mai 2011 noch auf die Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin stützte (vgl. act.
G 4.1.95), wobei offensichtlich unberücksichtigt blieb, dass der Beschwerdeführer im
Jahr 2007 auf Grund seiner gesundheitlichen Probleme vom Polier zum Vorarbeiter
samt Lohneinbussen herabgestuft wurde (vgl. act. G 4.1.16), ging sie in der
Beschwerdeantwort vom Lohn 2007 gemäss IK-Auszug aus. Der Beschwerdeführer
machte dagegen geltend, er habe bereits im Jahr 2006 einen monatlichen Lohn von
Fr. 7'010.-- brutto verdient. Auf Grund seiner Lohnherabstufung im Jahr 2007 sei daher
auf den Lohn aus dem Jahr 2006 abzustellen. Dieser sei gestützt auf die
Nominallohnentwicklung auf das Jahr 2008 aufzurechnen. Tatsächlich erfolgte gemäss
Lohn-Jahreskonto die Entlöhnung des Beschwerdeführers für das Jahr 2006 auf der
Basis eines Monatsverdienstes von Fr. 7'010.-- zuzüglich 13. Monatslohn (act. G.
4.1.16-7f.), so dass von diesem Verdienst im Gesundheitsfall auszugehen ist.
Angepasst an die Lohnentwicklung gemäss dem hier anwendbaren
Gesamtarbeitsvertrag für Baukader (1% für 2007; act. G 1.1.3) und gemäss der
betrieblichen Lohnerhöhung für 2008 von 1,3% (act. G 1.1.4) resultiert ein
Valideneinkommen von Fr. 93'238.-- (2008), wie der Beschwerdeführer geltend macht
(act. G 1. S. 5).
4.4 Unbestritten blieb sodann, dass als Invalideneinkommen der LSE-Tabellenwert
(Anforderungsniveau 4) anzuwenden ist, der bei Männern im 2008 Fr. 59'979.-- betrug.
Zu klären bleibt damit noch die Frage, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf einen
Abzug vom Invalideneinkommen verzichtet hat.
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4.5 Nach der Rechtsprechung hängen die Fragen, ob und in welchem Ausmass
Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen
Umständen, insbesondere auch von invaliditätsfremden Faktoren des konkreten
Einzelfalls ab (etwa leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/
Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), die nach pflichtgemässem Ermessen
gesamthaft zu schätzen sind, wobei der maximal zulässige Abzug auf 25%
festzusetzen ist. Eine schematische Vornahme des Leidensabzugs ist unzulässig (BGE
126 V 79 E. 5b, bestätigt etwa in AHI 2002 S. 62 und BGE 129 V 481 E. 4.2.3 mit
Hinweisen).
4.6 Die Beschwerdegegnerin verneinte einen Anspruch auf einen Abzug vom
Tabellenlohn mit der Begründung, dass einerseits eine volle Arbeitsfähigkeit für
adaptierte Tätigkeiten ausgewiesen sei und der Beschwerdeführer andererseits immer
noch eine Tätigkeit mit mittlerer körperlicher und rückenschonender Belastung
ausführen könne. Der 1954 geborene Beschwerdeführer war im massgebenden
Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 16. Mai 2011 (act. G 4.1.109) bereits 57-
jährig. Erwerbslose Personen ab 50 Jahren sind auf dem Arbeitsmarkt
bekanntermassen benachteiligt (Bundesamt für Statistik, BFS Aktuell, Erwerbstätigkeit
der Personen ab 50 Jahren, 2008, S. 12), was bei Zusammenfallen mit
gesundheitlichen Beschwerden erfahrungsgemäss umso mehr gilt. Das Alter des
Beschwerdeführers kann daher bei der Ermittlung des Leidensabzugs nicht völlig
ausser Acht gelassen werden. Zudem war er seit Januar 1981, also bis zum Eintritt des
Gesundheitsschadens während 26 Jahren bei I._ als diplomierter Baupolier tätig
gewesen (act. G 4.1.16-1, 4.2: Bericht des B._ vom 26. Mai 2008 S. 5). Seine
langdauernde Betriebszugehörigkeit sowie die langjährige körperlich schwere Tätigkeit
(vgl. act. G 4.1.16-5, act. 4.2: Bericht des B._ vom 26. Mai 2008 S. 7) und die damit
verbundene Problematik hinsichtlich der Einarbeitung in neue Tätigkeitsgebiete waren
folglich ebenfalls geeignet, seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt und damit auch den
zu erwartenden Lohn zu schmälern.
4.7 Unter Berücksichtigung dieser Umstände hält die Aberkennung eines
Leidensabzugs durch die Beschwerdegegnerin einer Ermessensprüfung nicht stand.
Auf Grund der - nebst dem auf rückenadaptierte Tätigkeiten beschränkten Spektrum
von möglichen Arbeiten - lohnmindernden Faktoren wie Alter und lange
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Betriebszugehörigkeit erscheint ein Leidensabzug von insgesamt 10% angemessen
(vgl. auch Urteile des Versicherungsgerichts vom 24. Oktober 2011, IV 2009/393, und
vom 26. April 2011, IV 2009/228).
4.8 Damit resultiert unter Anwendung eines Leidensabzugs von 10% bei einer vollen
Arbeitsfähigkeit ein Invalideneinkommen von Fr. 53'981.--, ein Erwerbsausfall von
Fr. 39'257.-- und in der Folge ein Invaliditätsgrad von 42%. Der Beschwerdeführer hat
somit Anspruch auf eine Viertelsrente.
4.9 Der Beschwerdeführer wurde am 8. November 2007 auf Grund einer Diskushernie
im KSSG operiert und in der Folge zu 100% arbeitsunfähig geschrieben (act. G 4.1.14).
Seit März 2008 wurde ihm eine Arbeitsfähigkeit von 50% attestiert, seine angestammte
Tätigkeit konnte er jedoch nicht mehr aufnehmen (vgl. act. G 4.2 Bericht des B._ vom
26. Mai 2008, S. 2 und 5; 4.1.22). Damit kann der Festsetzung des Beginns der
Arbeitsunfähigkeit auf den 27. Oktober 2008 gemäss Dr. J._ (act. G 4.1.84-3) nicht
gefolgt werden. Nachdem die IV-Anmeldung des Beschwerdeführers vom 6. Juni 2008
datiert (vgl. act. G 4.1.1), ist der Rentenbeginn in Übereinstimmung mit dem Antrag des
Beschwerdeführers auf Dezember 2008 festzusetzen (vgl. Art. 29 Abs. 1 und 3 i.V.m.
Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG).
5.
5.1 In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 16. Mai 2011
aufzuheben und dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab Dezember 2008 eine
Viertelsrente zuzusprechen. Die Sache ist zur Festsetzung der Rentenhöhe sowie zur
Ausrichtung der geschuldeten Leistungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
5.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr.
1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint
als angemessen. Die Beschwerdegegnerin hat ausgangsgemäss die gesamte
Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- zu bezahlen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr.
600.-- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
bis
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5.3 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In
der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art.
22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Der
Rechtsvertreter hat auf die Einreichung einer Kostennote verzichtet. Im hier zu
beurteilenden Fall erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP