Decision ID: 3ee1998c-2fad-5171-86f6-b4a5256293fe
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. A.Y., geboren 1966, von Österreich, erhielt am 4. Juni 2015 eine
Grenzgängerbewilligung EU/EFTA, die im Herbst 2015 in eine
Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA umgewandelt wurde (Vorakten Migrationsamt,
nachfolgend Dossier, S. 4 ff.). Am 19. April 2016 erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA.
Nachdem das Migrationsamt durch die Kantonspolizei informiert worden war, dass
A.Y. Strafbescheide aus Österreich zugestellt worden waren, bestellte das Amt einen
Strafregisterauszug. Aus ihm war ersichtlich, dass die Richterschaft Isleworth Crown
(Grossbritannien) A.Y. am 22. Januar 2010 wegen betrügerischer vorsätzlicher
Umgehung des Verbots der Beschränkung der Einfuhr von Drogen zu einer
Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt hatte. Ausserdem hatte ihn das Bezirksgericht
Linz am 6. Mai 2011 wegen Verletzung der Unterhaltspflicht zu einer Freiheitsstrafe von
zwei Monaten, bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt. Mit Schreiben
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vom 24. Oktober 2016 verlangte das Migrationsamt deshalb einen aktuellen
Strafregisterauszug aus Grossbritannien sowie das vollständige Urteil der Richterschaft
Isleworth Crown (Grossbritannien) vom 22. Januar 2010 bis am 11. November 2016.
Innert dieser Frist gingen weder die besagten Unterlagen noch ein
Fristerstreckungsgesuch ein.
B. Das Migrationsamt widerrief mit Verfügung vom 11. Januar 2017 die
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A.Y. (act. 6/2). Das Sicherheits- und
Justizdepartement wies den dagegen erhobenen Rekurs samt Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung am 2. August 2017 ab und verzichtete auf die
Erhebung amtlicher Kosten für das Rekursverfahren.
C. A.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 3. August 2017 versandten
Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seine
Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 29. August 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge,
eventualiter unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung,
sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und vom Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA abzusehen, eventualiter festzustellen, dass der
Widerruf unrechtmässig war.
Die Vorinstanz verwies mit Vernehmlassung vom 11. September 2017 auf die
Erwägungen im angefochtenen Entscheid und beantragte die Abweisung der
Beschwerde. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers nahm am 23. Oktober 2017
Stellung und reichte Honorarnoten für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren ein.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen des
Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. (...).
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2.
2.1. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ist im Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
anderseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681, FZA) nicht geregelt. Deshalb ist
diesbezüglich das Landesrecht massgebend (Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
die Ausländerinnen und Ausländer; SR 142.20, AuG). Die landesrechtlichen
Voraussetzungen dürfen aber nicht derart ausgestaltet sein, dass sie einen
staatsvertraglich gewährleisteten Anspruch auf Aufenthalt vereiteln (vgl. BGer
2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 3.2). Gemäss Art. 4 der Verordnung über die
schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und deren Mitgliedstaaten sowie unter
den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die
Einführung des freien Personenverkehrs; SR 142.203, VEP) erhalten EU-/EFTA-
Angehörige eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gestützt auf Art. 33 AuG und Art. 58 f.
der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007
(SR 142.201, VZAE).
Die Aufenthaltsbewilligung kann nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG (in den bis am
30. September 2016 geltenden, vorliegend massgeblichen Fassungen) widerrufen
werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, also zu einer
solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist (mehrere unterjährige Strafen
werden nicht kumuliert; irrelevant ist, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder
unbedingt ausgefällt wurde). Zudem kann die Aufenthaltsbewilligung widerrufen
werden, wenn der Ausländer im Bewilligungsverfahren wesentliche Tatsachen
verschweigt (Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG). Diese Widerrufsgründe sind auch auf den
Widerruf von EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligungen anwendbar, wobei diesfalls zusätzlich
die Vorgaben von Art. 5 Anhang I FZA zu beachten sind (vgl. BGer 2C_237/2015 vom
2. November 2015 E. 2.1 und 2.2.1; BGer 2C_843/2014 vom 18. März 2015 E. 2.1 und
4.2). Laut Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom FZA gewährten Rechtsansprüche
„nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und
Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden“. Gemäss Art. 3 der Richtlinie
64/221/EWG, auf die Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist, darf dabei ausschliesslich
das persönliche Verhalten der betreffenden Person massgebend sein. Strafrechtliche
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Verurteilungen allein können die Massnahme somit nicht ohne weiteres begründen. Nur
wenn die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen
lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt, ist die
Massnahme begründet. Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die allein
aus generalpräventiven Gründen ergriffen werden sollen. Es kommt damit wesentlich
auf das Rückfallrisiko an. Verlangt wird dabei eine nach Art und Ausmass der
drohenden Rechtsgüterverletzung hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer
die öffentliche Sicherheit und Ordnung auch künftig stören wird. Die Bejahung der
Rückfallgefahr setzt nicht voraus, dass ein Straftäter mit Sicherheit wieder delinquieren
wird. Und für die Verneinung einer Rückfallgefahr kann gleichermassen nicht verlangt
werden, dass überhaupt kein Restrisiko einer Straftat mehr besteht (BGer
2C_1032/2016 vom 9. Mai 2017 E. 5.1). Im Fall einer Verurteilung, die im Ausland
ausgesprochen wurde, wird für eine Berücksichtigung verlangt, dass es sich bei den
ausländischen Delikten um Vergehen oder Verbrechen im Sinne des schweizerischen
Strafrechts handelt und der Schuldspruch in einem Staat erging, in welchem die
Einhaltung der rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte
gewährleistet scheint (VerwGE B 2013/215 vom 11. November 2014 E. 3.1,
www.gerichte.sg.ch).
Für einen Widerruf nach Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG ist es erforderlich, dass der Betroffene
wissentlich falsche Angaben gemacht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat,
in der Absicht, gestützt darauf den Aufenthalt bewilligt zu erhalten (VerwGE B 2011/118
vom 11. August 2011 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen). Der Widerrufsgrund ist im
Zusammenhang mit Art. 90 lit. a AuG zu betrachten. Danach ist der Betroffene
verpflichtet, an der Feststellung des für die Anwendung des Gesetzes massgebenden
Sachverhalts mitzuwirken. Er muss insbesondere zutreffende und vollständige
Angaben über die für die Regelung des Aufenthalts wesentlichen Tatsachen machen.
Dabei muss der Ausländer wahrheitsgetreu auch über Tatsachen und Umstände
informieren, die für den Bewilligungsentscheid massgebend sein und ihn beeinflussen
könnten, auch wenn die zuständigen Behörden nicht explizit danach fragen, sofern
diese den Sachverhalt bei der gebotenen Sorgfalt nicht selbst hätten ermitteln können.
Nicht erforderlich ist in diesem Zusammenhang, ob die Bewilligung bei richtigen und
vollständigen Angaben notwendigerweise zu verweigern gewesen wäre (BGer 2A.
485/2003 vom 20. Februar 2004 E. 2.1).
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2.2. Vorliegend ist es so, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit
Drogendelikten in Grossbritannien zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt
wurde (Dossier, S. 45). Da angesichts der Mitgliedschaft von Grossbritannien im
Europarat davon ausgegangen werden kann, dass die rechtsstaatlichen
Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte in Grossbritannien gewährleistet sind,
und da es sich bei den dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Drogendelikten um
solche handelt, die in der Schweiz mindestens ein Vergehen darstellen, liegt eine
längerfristige Freiheitsstrafe vor, die den Widerrufsgrund gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. b
AuG erfüllt hätte. Der Betäubungsmittelhandel stellt gemäss ständiger Rechtsprechung
auch eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 5 Anhang I
FZA dar und es genügt bereits eine geringe Rückfallgefahr für einen Widerruf der
Bewilligung. Vorliegend ist es so, dass die Rückfallgefahr trotz der hohen ausgefällten
Strafe aktuell relativ gering erscheint, zumal das Urteil aus dem Jahre 2010 stammt und
sich der Beschwerdeführer seither nur noch „Bagatellen“ zu Schulden hat kommen
lassen beziehungsweise Delikte, die die öffentliche Gesundheit nicht massgeblich
gefährdeten. Diese Bewährungsprobe hat sich der Beschwerdeführer allerdings
erschlichen, indem er bei der Stellung des Gesuchs um Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung das entsprechende strafrechtlich relevante Verhalten nicht
bekannt gab, obschon er dazu verpflichtet gewesen wäre, alle Tatsachen bekannt zu
geben, die für den Entscheid von Bedeutung hätten sein können. Der
Beschwerdeführer legte die Tatsache seiner Verurteilung wegen Drogenhandels
trotzdem nicht offen, was ihm auch ohne Vorliegen des Originalentscheids möglich
gewesen wäre. Damit liegt ein Widerrufsgrund im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. a AuG
vor. Denn es darf aus Gründen der Gleichbehandlung nicht sein, dass sich ein
Ausländer durch die Unterdrückung einer ausländischen Verurteilung in eine bessere
Position bringen kann als einer, der von den Schweizer Behörden für ein allenfalls
sogar geringeres Delikt mit einer weniger hohen Freiheitsstrafe bestraft wird und
aufgrund der früheren Erkenntnis und dementsprechend anderen Beurteilung der
Rückfallgefahr im Hinblick auf die Straftat einen Entzug der Aufenthaltsbewilligung in
Kauf zu nehmen hat. Es ergibt sich aus der vorgenannten Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts, dass die Migrationsbehörden dabei nicht von sich aus nach
Vorstrafen im Ausland zu forschen haben.
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3. Im Hinblick auf die Beurteilung der Verhältnismässigkeit des Widerrufs ist zu
berücksichtigen, wie über die Erteilung der Bewilligung entschieden worden wäre,
wenn die Verurteilung aus Grossbritannien im Zeitpunkt des Bewilligungsentscheids
bekannt gewesen wäre (vgl. M. Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar
Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N 4 zu Art. 62 AuG). Eine Bewilligungsverweigerung
aufgrund unrichtiger Angaben im Bewilligungsverfahren erscheint umso
unverhältnismässiger, desto eher ein Bewilligungsanspruch auch bei richtigen und
vollständigen Angaben bestanden hätte. Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung
genügt es allerdings für den Widerruf der Bewilligung, wenn ein Anspruch auf eine
Bewilligung bei Offenlegung der Verhältnisse ernsthaft infrage gestellt gewesen wäre
(vgl. den Hinweis im Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.
2014.00389 vom 20. August 2014 E. 5.3). Relevant sind zudem auch die privaten
Interessen an der Erteilung der Bewilligung.
Vorliegend sind relevante private Interessen, die einem Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung entgegenstehen würden, nicht ersichtlich. Der
Beschwerdeführer kam erst im Jahre 2015 und somit erst im Alter von 49 Jahren in die
Schweiz und hat hier keine Verwandten. Er hatte eine bis 5. Februar 2018 befristete
Arbeitsstelle. Das Arbeitsverhältnis wurde allerdings aufgelöst, weil die Arbeitgeberin
auf Dauer kein genügend grosses Arbeitspensum anbieten konnte (act. 1 S. 3). Aktuell
ist der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben ohne Einkommen und ist auf
Stellensuche. In Österreich gewährt ihm ein Bekannter unentgeltlich Kost und Logis.
Damit dokumentiert der Beschwerdeführer auch, dass eine Ausreise nach Österreich
nicht unzumutbar ist.
Hingegen wiegen die öffentlichen Interessen schwer. Selbst die sogenannte Reneja-
Praxis, die das Bundesgericht auch im Anwendungsbereich des
Freizügigkeitsabkommens grundsätzlich als relevant erachtet, erlaubt die Verweigerung
der Aufenthaltsbewilligung im Falle einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei
Jahren oder mehr sogar selbst dann, wenn Art. 8 der Europäischen Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) als privates
Interesse entgegensteht, wenn also dem schweizerischen Ehepartner die Ausreise
nicht oder nur schwer zuzumuten ist (BGer 2C_636/2010 vom 3. August 2011 E. 2.2.3
und E. 3). Bei einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren oder mehr sind
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somit nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aussergewöhnliche Umstände
vonnöten, um die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen (BGer
2C_636/2010 vom 3. August 2011 E. 2.2.3). Es ist deshalb davon auszugehen, dass
dem Beschwerdeführer bei Vorliegen der Information betreffend seine Verurteilung in
Grossbritannien keine EU/EFTA-Aufenthaltsbewilligung erteilt worden beziehungsweise
die Bewilligungserteilung zumindest ernsthaft infrage gestellt gewesen wäre. Hinzu
kommt das öffentliche Interesse an der Gleichbehandlung aller EU/EFTA-
Staatsangehörigen im Falle von Strafverurteilungen. Die öffentlichen Interessen
überwiegen die privaten Interessen des Beschwerdeführers damit deutlich und die
Beschwerde ist abzuweisen.
4. Im Übrigen erlöschen Aufenthaltsbewilligungen von EU-Bürgern unter anderem nach
einer Aufenthaltsunterbrechung von sechs aufeinander folgenden Monaten (Art. 6
Abs. 5 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 61 Abs. 2 AuG; BGer 2C_870/2014 vom
24. April 2015 E. 2.1, zur Niederlassungsbewilligung BGer 2C_400/2015 vom 31. Mai
2016 E. 2.3, 2C_831/2012 vom 27. Mai 2011 E. 5.1). Das Verwaltungsgericht hat auf
den Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheides abzustellen (vgl. BGE 128 II 145
E. 1.1.3; Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003,
Rz. 645). Der Beschwerdeführer hat sich am 7. März 2017 in der politischen Gemeinde
X. angemeldet (Dossier, S. 110). Dass und wann er sich dort wieder abgemeldet hat,
lässt sich den Akten nicht entnehmen. In der Beschwerde vom 29. August 2017 lässt er
vorbringen, er wohne „aktuell bei einem Bekannten in D./A“. Eine Rückkehr in die
Schweiz ist nicht dokumentiert. Jedenfalls macht der Beschwerdeführer – selbst in der
zusätzlichen Eingabe vom 23. Oktober 2017 - nichts Entsprechendes geltend. Unter
diesen Umständen ist davon auszugehen, dass seine Aufenthaltsbewilligung, selbst
wenn sie mit der von der Vorinstanz bestätigten Widerrufsverfügung vom 11. Januar
2017 zu Unrecht widerrufen worden wäre, mittlerweile erloschen ist. Die Beschwerde,
mit welcher beantragt wird, es sei vom Widerruf der Aufenthaltsbewilligung abzusehen,
ist auch deshalb unbegründet.
Der Beschwerdeführer beantragt eventualiter, es sei die Unrechtmässigkeit des
Widerrufs seiner Aufenthaltsbewilligung festzustellen. Dieses Begehren setzt ein
besonderes Feststellungsinteresse voraus, welches bejaht wird, wenn der Betroffene
ein rechtliches oder tatsächliches, aktuelles Interesse am Erlass eines
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Feststellungsentscheides dartut und wenn der Entscheid Rechtsfolgen und nicht
theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand hat (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 560).
Der Beschwerdeführer legt nicht dar, worin sein Feststellungsinteresse bestehen sollte.
Insoweit erscheint die Beschwerde nicht als ausreichend begründet, weshalb darauf –
wäre die Beschwerde nicht wie bereits dargelegt materiell ohnehin abzuweisen – nicht
einzutreten wäre (Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 VRP).
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (vgl. Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 2‘000 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Dem Gesuch des Beschwerdeführers um
unentgeltliche Rechtspflege ist stattzugeben, da sein Begehren nicht als aussichtslos
eingestuft werden konnte und seine prozedurale Bedürftigkeit erstellt ist. Die Kosten
gehen dementsprechend infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zulasten
des Staates (Art. 99 Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 Ingress und lit. b
ZPO). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Vor Verwaltungsgericht wird die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt (vgl.
Art. 99 Abs. 1 VRP). Die staatliche Honorarordnung wird für die Vorbereitung und
Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege angewandt, wird die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt (vgl. Art. 30 Ingress lit. b Ingress und
Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei unentgeltlicher Prozessführung
wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Verwaltungsgericht pauschal CHF
1'000 bis 12'000 (vgl. Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine
Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen
Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des
Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO).
Die Rechtsvertreterin hat eine Kostennote eingereicht, die leicht unterhalb des Betrags
liegt, welchen das Verwaltungsgericht in der Regel als Pauschale zuspricht.
Dementsprechend ist die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers aus unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung mit CHF 1‘600 (CHF 2‘000 gekürzt um einen Fünftel) zuzüglich
pauschale Barauslagen von CHF 80 (vier Prozent von CHF 2‘000; Art. 28 Abs. 1 bis
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HonO) zuzüglich acht Prozent – die anwaltlichen Leistungen wurden im Wesentlichen
vor dem 1. Januar 2018 erbracht – Mehrwertsteuer (vgl. Art. 29 HonO Ziff. 2.1 der
MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018, www.estv.admin.ch).
Angesichts dieser Beurteilung in Bezug auf die unentgeltliche Rechtspflege und -
verbeiständung ist die Beschwerde in Bezug auf Ziff. 3 und 4 des Entscheids der
Vorinstanz gutzuheissen und der Rechtsvertreterin eine angemessene Entschädigung
zuzusprechen. Die Rechtsvertreterin hat eine Kostennote über 8.76 Stunden
eingereicht, welche angesichts der beiden Briefe nach Grossbritannien noch im
Rahmen der von der Vorinstanz pauschal zugesprochenen Entschädigungen für das
Rekursverfahren liegt. Dies ergibt, gekürzt um einen Fünftel, ein Honorar von
CHF 1’752. Hinzu kommen pauschale Barauslagen von CHF 87.60 (vier Prozent von
CHF 2‘190, Art. 28 HonO) sowie die Mehrwertsteuer (Art. 29 HonO), wobei
angesichts des Umstands, dass die anwaltlichen Leistungen vor dem 1. Januar 2018
erbracht wurden, noch der Satz von acht Prozent zur Anwendung gelangt (vgl. Ziff. 2.1
der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung per 1. Januar 2018, www.estv.admin.ch).