Decision ID: a8becf1e-af76-59fe-97c6-9d4328bd0e9d
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ X.Y., geboren am 4. Februar 1979, Staatsangehöriger von Nigeria, reiste am 6.
Januar 2003 illegal in die Schweiz ein und stellte unter der Identität X.T.,
Staatsangehöriger von Sudan, ein Asylgesuch. Das Bundesamt für Migration wies das
Gesuch am 27. Februar 2004 ab, worauf X.Y. die Schweiz am 17. Dezember 2004
verliess und nach Spanien ausreiste.
Im März 2005 reiste X.Y. erneut in die Schweiz ein und stellte beim Zivilstandsamt
Appenzell ein Gesuch um Vorbereitung der Eheschliessung. Das Zivilstandsamt zog
den Pass von X.Y. wegen der illegalen Einreise und wegen des Verdachts der
Urkundenfälschung ein. X.Y. verliess die Schweiz ohne Pass und reiste vorerst nach
Spanien und in der Folge nach Nigeria weiter.
B./ Am 18. Mai 2005 heiratete X.Y. in Lagos, Nigeria, die Schweizer Bürgerin K.S.,
geboren am 10. September 1982, die er im März 2004 in St. Gallen kennengelernt
hatte. Am 10. September 2005 reiste er im Rahmen des Familiennachzugs in die
Schweiz ein und erhielt im Kanton Appenzell Innerrhoden eine Aufenthaltsbewilligung.
Am 1. November 2005 zogen X.Y. und seine Ehefrau in den Kanton St. Gallen. Das
Ausländeramt (heute: Migrationsamt) erteilte X.Y. aufgrund des Kantonswechsels eine
Aufenthaltsbewilligung unter Vorbehalt, weil die Staatsanwaltschaft Innerrhoden gegen
ihn ein Strafverfahren führte. Am 15. August 2006 und am 9. August 2007 wurde die
Aufenthaltsbewilligung unter Vorbehalt verlängert, weil beim Statthalteramt Arlesheim
ein Strafverfahren hängig war, das in der Folge eingestellt wurde.
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Am 22. Januar 2009 wurde der Sohn C. und am 25. November 2010 wurde die Tochter
E. geboren. Beide Kinder verfügen über das Schweizer Bürgerrecht.
C./ X.Y. wurde wie folgt verurteilt:
- am 17. Februar 2004 durch den Strafbefehlsrichter Basel-Stadt wegen
Missachtung einer Massnahme (Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht) zu zehn
Tagen Gefängnis (abzüglich ein Tag Untersuchungshaft), bedingt aufgeschoben bei
einer Probezeit von zwei Jahren (act. 262);
- am 19. Juni 2007 durch die Kantonspolizei St. Gallen wegen Stellenantritts ohne
Bewilligung zu einer Busse von Fr. 100.— (act. 138);
- am 20. April 2009 durch das Strafgerichtspräsidium Basel-Landschaft wegen
illegaler Einreise, illegalen Aufenthalts und Verwendung eines gefälschten
fremdenpolizeilichen Ausweispapiers. Von einer Bestrafung wurde Umgang genommen
(act. 153/154);
- am 8. März 2010 durch das Untersuchungsamt St. Gallen wegen Inverkehrbringens
eines nicht vorschriftsgemässen Fahrzeugs (vereiste Frontscheibe) zu einer Busse von
Fr. 400.— (act. 200/201);
- am 3. Dezember 2009 durch das Kreisgericht St. Gallen wegen schwerer
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121; abgekürzt BetmG) zu
einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren abzüglich 124 Tage Untersuchungshaft
(act. 273-292).
Das Kantonsgericht wies die dagegen erhobene Berufung (und Anschlussberufung)
mit Entscheid vom 30. August 2010 ab und bestätigte das vorinstanzliche Urteil
sowohl in Bezug auf den Schuldspruch als auch die Strafzumessung (act. 207-214).
Am 19. Februar 2009 wurde X.Y. wegen des Verdachts der schweren Widerhandlung
gegen das BetmG verhaftet und in Untersuchungshaft gesetzt. Am 22. Juni 2009
wurde er entlassen. Seit 9. Februar 2011 befindet er sich im Strafvollzug in der
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Strafanstalt Saxerriet. Eine bedingte Entlassung könnte frühestens am 13. Februar
2013 erfolgen.
D./ Am 13. August 2010 ersuchte X.Y. das Ausländeramt (heute: Migrationsamt) um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Am 24. Januar 2011 wurde das Gesuch
abgewiesen und die Erteilung der Niederlassungsbewilligung wurde verweigert. Das
Ausländeramt ordnete an, X.Y. habe die Schweiz nach Entlassung aus dem
Strafvollzug zu verlassen.
E./ Am 2. Februar 2011 erhob X.Y., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A.B., gegen die
Verfügung des Ausländeramtes vom 24. Januar 2011 Rekurs beim Sicherheits- und
Justizdepartement. Er stellte die Rechtsbegehren, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Zumindest sei
die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventuell unter Bedingungen und Auflagen.
Demzufolge sei von der Wegweisung aus der Schweiz nach der Entlassung aus dem
Strafvollzug abzusehen. Mit der Rekursergänzung vom 23. März 2011 beantragte X.Y.
zudem, das Verfahren sei bis zum Abschluss des Strafvollzugs zu sistieren und es sei
ihm die partielle unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. Der Rekurs wurde im
Wesentlichen damit begründet, selbst wenn ein Widerrufsgrund bejaht werden müsste,
wäre die Wegweisung aus der Schweiz mit Art. 8 der Europäischen
Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK), Art. 11 und Art. 13 der
Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) und den Vorgaben der UN-
Kinderrechtekonvention (SR 0.107, abgekürzt KRK) nicht vereinbar.
Am 28. März 2011 wurde X.Y. im Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung im Fr. 1'000.-- übersteigenden Betrag durch Rechtsanwalt
Dr. A.B., gewährt.
Am 28. Oktober 2011 reichte X.Y., vertreten durch Fürsprecher D.F., beim
Kantonsgericht St. Gallen ein Wiederaufnahmegesuch betreffend das Strafurteil vom
30. August 2010 ein und stellte den Antrag, dem Gesuchsteller sei ein amtlicher
Verteidiger zu bestellen. Am 14. November 2011 wurde die amtliche Verteidigung
bewilligt, und am 23. November 2011 wies der Präsident der Strafkammer die
Begehren ab, dem Revisionsgesuch sei aufschiebende Wirkung zu erteilen, der
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Strafvollzug sei zu unterbrechen und es sei eine mündliche Verhandlung
durchzuführen. Am 9. Januar 2012 wies die Strafkammer des Kantonsgerichts das
Wiederaufnahmegesuch ab. Am 7. Mai 2012 erhob X.Y., wiederum vertreten durch
Fürsprecher D.F., Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht und verlangte, das
Urteil vom 9. Januar 2012 sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die
Revision zu bewilligen. Am 1. Juni 2012 wurde das Gesuch, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, abgewiesen und am 6. Dezember 2012 wies die
strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die Beschwerde ab.
Am 8. Juni 2012 lehnte es das Sicherheits- und Justizdepartement ab, dem
Sistierungsgesuch von X.Y. zu entsprechen und am 22. Juni 2012 wurde der Rekurs
abgewiesen.
F./ Am 29. Juni 2012 erhob X.Y., wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A.B.,
gegen den Rekursentscheid des Sicherheits- und Justizdepartements vom 22. Juni
2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er stellte folgende Rechtsbegehren: der
angefochtene Entscheid und die Verfügung des Ausländeramtes vom 24. Januar 2011
seien aufzuheben; es sei ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen oder zumindest
die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventuell mit geeigneten Bedingungen und
Auflagen. Demzufolge sei nach Entlassung aus dem Strafvollzug von der Wegweisung
aus der Schweiz abzusehen. Eventuell sie das Beschwerdeverfahren bis kurz vor
Abschluss des Strafvollzugs zu sistieren, subeventuell sei das Verfahren bis zum
Vorliegen des Urteils des Bundesgerichts betreffend Wiederaufnahme des Verfahrens
zu sistieren. Sodann beantragte X.Y., es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu
gewähren und es sei ihm die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Rechtsanwalt
Dr. A.B. zu bewilligen. Das Gesuch wurde am 9. August 2012 zurückgezogen.
Am 21. August 2012 verzichtete das Sicherheits- und Justizdepartement auf eine
Stellungnahme und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
1.1. (...).
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1.2. (...).
1.3. (...).
1.4. (...).
2. Der Beschwerdeführer beantragt, das Beschwerdeverfahren sei bis kurz vor
Abschluss des Strafvollzugs oder zumindest bis zum Vorliegen des Urteils des
Bundesgerichts betreffend das Gesuch um Wiederaufnahme des Strafverfahrens zu
sistieren.
2.1. Als Sistierung wird die vorübergehende Einstellung eines hängigen Verfahrens
bezeichnet. Sie bedeutet eine Abweichung vom Grundsatz einer möglichst
beförderlichen Fortführung und Erledigung des Verfahrens. Die Sistierung bedarf daher
einer Rechtfertigung. Sie ist anzuordnen, wenn sie gesetzlich vorgeschrieben ist oder
wenn ein anderes Verfahren anhängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller
Bedeutung ist (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1093).
2.2. Am 6. Dezember 2012 hat die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die
Beschwerde des Beschwerdeführers betreffend das Gesuch um Wiederaufnahme des
Strafverfahrens abgewiesen. Somit ist das Sistierungsbegehren in dieser Hinsicht
gegenstandslos geworden.
2.3. Was das Gesuch um Sistierung des Verfahrens bis kurz vor Abschluss des
Strafvollzugs anbetrifft, macht der Beschwerdeführer geltend, sein Verhalten in
Unfreiheit sei im Hinblick auf die Beurteilung der Rückfallgefahr und damit auch auf den
Ausgang des ausländerrechtlichen Verfahrens von ausschlaggebender Bedeutung. Er
vertritt den Standpunkt, es stehe ausser Frage, dass sich die Tatsache, dass er in der
Strafanstalt Saxerriet eine längere Freiheitsstrafe verbüsse, positiv auf die
Rückfallprognose auswirken werde.
Der Beschwerdeführer verkennt, dass dem Wohlverhalten in Unfreiheitim
Zusammenhang mit der Frage, ob eine Ausweisung gerechtfertigt sei, nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Der
Umstand allein, dass jemand im Strafvollzug zu keinen Klagen Anlass gibt, genügt
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nicht, um eine Rückfallgefahr auszuschliessen. Eine andere Wertung würde aus Sicht
des Bundesgerichts bedeuten, dass eine Ausweisung umso weniger in Frage käme, je
höher das Strafmass ausfällt (BGer 2A.688/2005 vom 4. April 2006 E. 3.1.3 mit
Hinweisen; BGer 2C_194/2008 vom 18. April 2008 E. 5.3, BGE 114 Ib 4 E. 3b). Auch
aus dem Umstand, dass ein Straftäter bedingt aus dem Strafvollzug entlassen wird,
kann nicht geschlossen werden, es gehe keine Gefahr mehr von ihm aus (BGE 130 II
188 E. 4.3.3 mit Hinweisen). In Betracht fällt weiter, dass es ausserhalb des
Anwendungsbereichs des Abkommens der Schweiz mit der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681,
abgekürzt FZA) nicht in entscheidender Weise darauf ankommt, dass vermutungsweise
keine Rückfallgefahr besteht (vgl. dazu Ziff. 4.2. und 4.4. hienach). Somit hätte weder
ein kurz vor Austritt aus dem Strafvollzug erstellter Führungsbericht, der dem
Beschwerdeführer Wohlverhalten in Unfreiheit attestiert, noch eine bedingte Entlassung
zur Folge, dass dem Beschwerdeführer bezüglich seines zukünftigen Verhaltens in
Freiheit eine gute Prognose gestellt werden könnte. Demzufolge besteht kein Anlass,
mit dem Entscheid in der Sache zuzuwarten.
2.4. Das Gesuch um Sistierung des Verfahrens wird deshalb abgewiesen.
3. (...).
3.1. (...).
3.2. (...).
3.3. (...).
3.4. (...).
4. Die Aufenthaltsbewilligung wird nach Art. 33 des Ausländergesetzes (SR 142.20,
abgekürzt AuG) für Aufenthalte von mehr als einem Jahr erteilt. Sie wird für einen
bestimmten Aufenthaltszweck ausgestellt und kann mit weiteren Bedingungen
verbunden werden. Sie ist befristet und kann verlängert werden, wenn keine
Widerrufsgründe vorliegen.
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4.1. Ist der Ausländer mit einer Schweizerin verheiratet und lebt er mit ihr zusammen,
besteht ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 42 Abs. 1 AuG). Dieser
erlischt, wenn Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1 lit. b AuG).
Ein Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG liegt
u.a. vor, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine längerfristige Freiheitsstrafe
dann vor, wenn eine ausländische Person zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem
Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 379 E. 4.2), wobei sich die ein Jahr überschreitende
Dauer einer längerfristigen Gefängnisstrafe auf ein einziges Strafurteil stützen muss.
Dabei spielt es keine Rolle, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt
ausgesprochen wurde (BGer 2C_453/2011 vom 28. November 2011 E. 2.2.1 mit
Hinweis). Sodann liegt ein Widerrufsgrund vor, wenn die Ausländerin oder der
Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder
die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Eine Person verstösst in der
Regel dann in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung,
wenn durch ihre Handlungen besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die
körperliche, psychische und sexuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet
werden.
4.2. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass er einen Widerrufsgrund nach Art. 63 Abs.
1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG gesetzt hat. Er beruft sich aber auf das FZA
und macht geltend, weil das FZA nicht zur Anwendung komme, bewirke seine
Straffälligkeit eine unzulässige Inländerdiskriminierung (seiner Ehefrau mit Schweizer
Bürgerrecht) hinsichtlich der "nachzugsrechtlichen" Folgen.
Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen, die allein aus generalpräventiven
Gründen verfügt werden. Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im
Rahmen der Interessenabwägung nach nationalem Ausländerrecht zwar
mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei Art. 5 Anhang I
FZA wesentlich auf die Rückfallgefahr an. Eine strafrechtliche Verurteilung darf nur
insofern zum Anlass für eine Entfernungsmassnahme genommen werden, als die ihr
zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine
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gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (BGE 136 II 20 E. 4.2 mit
Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht hat entschieden, es sei geboten Art. 42 Abs. 2 AuG
entsprechend seinem Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass die
Nachzugsrechte von Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern nicht
davon abhängig gemacht werden dürften, dass sie im Besitz einer dauerhaften
Aufenthaltsbewilligung eines Staates sind, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen
geschlossen wurde (GVP 2011 Nr. 1 abrufbar unter www.gerichte.sg). Demgegenüber
hat das Bundesgericht neuerlich darauf verzichtet, gegen die Benachteiligung von
Schweizer Bürgern beim Nachzug ausländischer Familienangehöriger einzuschreiten
(BGer 2C_354/2011 vom 13. Juli 2012). Im vorliegenden Fall fällt in Betracht, dass der
Beschwerdeführer als nigerianischer Staatsangehöriger nicht berechtigt ist, für seine
am Verfahren nicht beteiligte Ehefrau mit Schweizer Bürgerrecht geltend zu machen,
seine Straffälligkeit hätte keine ausländerrechtlichen Konsequenzen, wenn das FZA zur
Anwendung käme. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer, der in der Schweiz auch
unter vier Falschpersonalien bekannt ist (act. 263), hier als nicht süchtiger
Kokainhändler tätig war, und dass er in diesem Zusammenhang über ein
internationales Beziehungsnetz verfügte. Das Risiko, dass er im Bereich des
organisierten Drogenhandels rückfällig werden könnte, ist somit als erheblich
einzustufen (vgl. dazu auch Ziff. 5 hienach).
4.3. Wird eine Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert, wird der Ausländer aus der
Schweiz weggewiesen (Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG). Dabei ist zu prüfen, ob die
Massnahme verhältnismässig ist (Art. 5 Abs. 2 BV). Nach Art. 96 Abs. 1 AuG
berücksichtigen die zuständigen Behörden bei der Ermessensausübung die
öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der
Integration des Ausländers. Der Widerruf bzw. die Nichtverlängerung einer Bewilligung
rechtfertigen sich nur, wenn die jeweils im Einzelfall vorzunehmende
Interessenabwägung die entsprechende Massnahme als verhältnismässig erscheinen
lässt bzw. wenn das öffentliche Interesse an der Wegweisung die privaten Interessen
des betroffenen Ausländers am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Ins Gewicht fallen
insbesondere die Schwere des Verschuldens, die Dauer der Anwesenheit in der
Schweiz und die dem Ausländer und seiner Familie drohenden Nachteile (BGer
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2C_954/2011 vom 11. Juni 2012 E. 2. mit Hinweisen, BGer 2C_295/2009 vom 25.
September 2009 E. 4.3.).
Ausgangspunkt und Massstab für die Interessenabwägung ist das Verschulden des
Ausländers. Dieses findet vorab im vom Strafrichter verhängten Strafmass seinen
Ausdruck. Die Behörde hat sich dabei mit den Erwägungen des Strafrichters
auseinanderzusetzen, um zu einer eigenen Gefahrenprognose zu kommen (Nägeli/
Schoch, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009,
Rz. 22.188). Dabei sind umso strengere Anforderungen zu stellen, je länger der
Ausländer in der Schweiz gelebt hat. Wird das Strafurteil nicht angefochten, bleibt aber
regelmässig kein Raum, im ausländerrechtlichen Verfahren die Beurteilung des
Strafrichters in Bezug auf das Verschulden zu relativieren (BGer 2C_488/2007 vom
6. Februar 2008 E. 3.1. mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ist einem mit einer Schweizer Bürgerin verheirateten Ausländer, der nach kurzer
Aufenthaltsdauer um die Erneuerung der Bewilligung nachsucht, im Fall einer
Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren in der Regel selbst dann kein
Aufenthaltstitel zu erteilen, wenn die Ausreise der schweizerischen Ehepartnerin nicht
oder nur schwer zuzumuten ist. In einer solchen Konstellation sind ausserordentliche
Umstände vonnöten, um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung dennoch zu
rechtfertigen (BGE 135 II 382 E. 4.4 mit Hinweisen). Ausschlaggebend ist die
Verhältnismässigkeit der Massnahme im Einzelfall, die praxisgemäss gestützt auf die
gesamten wesentlichen Umstände geprüft werden muss (BGer 2C_160/2009 vom 1.
Juli 2009 E. 3.1, BGer 2A.71/2007 vom 7. Mai 2007 E. 3.2).
4.4. Als öffentliches Interesse an der Wegweisung eines Ausländers aus der Schweiz
gilt nebst der Verfolgung einer restriktiven Einwanderungspolitik unter anderem die
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (B. Schindler, in: Caroni/Gächter/
Thurnherr, Handkommentar zum AuG, Bern 2010, N 12 zu Art. 96 AuG). Sodann darf
bei ausländischen Personen, die sich wie der Beschwerdeführer nicht auf das FZA
berufen können, im Rahmen der Interessenabwägung neben der aktuellen Gefährdung
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die vom fehlbaren Ausländer ausgeht, auch
generalpräventiven Gesichtspunkten Rechnung getragen werden (vgl. Ziff. 4.2. hievor).
Somit kommt es ausserhalb des Anwendungsbereichs dieses Abkommens nicht in
entscheidender Weise darauf an, dass vermutungsweise keine Rückfallgefahr besteht
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bzw. ob sich der Ausländer in Zukunft wohlverhalten werde (VerwGE B 75/2012 vom
15. Oktober 2012 E. 3.1. abrufbar unter www.gerichte.sg.ch mit Hinweis auf BGer
2C_954/2011 vom 11. Juni 2012 E. 3.3.1 und BGer 2C_282/2012 vom 31. Juli 2012
E. 2.5).
4.5. Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8
EMRK und Art. 13 BV, auf die sich der Beschwerdeführer beruft. Art. 8 EMRK
gewährleistet den Schutz des Familienlebens, verschafft aber keinen Anspruch auf
Aufenthalt in einem bestimmten Konventionsstaat. Hat ein Ausländer nahe Verwandte
mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht in der Schweiz, so auch mit Schweizer
Bürgerrecht, und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt,
kann es das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung
des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird
(BGE 131 II 350 E. 5, 130 II 285 E. 3.1; vgl. auch M. Spescha, in: Spescha/Thür/Zünd/
Bolzli, Kommentar zum Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, N 12 in Nr.18).
Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Er verpflichtet die
Behörden nicht in jedem Fall, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (BGE 135 I 147 E.
2.1, 126 II 342 E. 3a). Vielmehr ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ein Eingriff in das nach Ziff.
1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer
demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und
Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der
Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die
EMRK verlangt somit ein Abwägen der sich gegenüberstehenden privaten Interessen
an der Erteilung der Bewilligung und den öffentlichen Interessen an deren
Verweigerung, wobei die öffentlichen Interessen in dem Sinn überwiegen müssen, dass
sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 122 II 6 E. 2). Bei der Interessenabwägung
im Rahmen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind ebenfalls die gesamten persönlichen
Verhältnisse des Ausländers zu würdigen, namentlich die Dauer des Aufenthalts, die
Integration in der Schweiz, die verbleibende Beziehung zum Heimatstaat und straf- und
ausländerrechtlich verpöntes Verhalten (Haefliger/Schürmann, Die Europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl. 1999, S. 263).
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4.6. Aus den Bestimmungen der KRK, die zum Teil eher programmatischer Natur sind,
ergibt sich regelmässig kein unmittelbarer Anspruch auf Erteilung einer
ausländerrechtlichen Bewilligung, doch sind die entsprechenden Vorgaben bei der
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 BV zu berücksichtigen
(BGE 135 I 157 E. 2.2.2 mit Hinweis auf BGE 126 II 377 ff. und BGer 2A.563/2002 vom
23. Mai 2003 E. 2.5; vgl. auch BGE 124 II 367 E. 3b). Dazu gehören Art. 3 Abs. 1 KRK,
wonach bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes "vorrangig"
zu berücksichtigen ist, und Art. 10 Abs. 1 KRK, wonach die zwecks
Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat oder
auf Ausreise aus einem solchen "wohlwollend, human und beschleunigt" zu bearbeiten
sind. Nach Art. 18 Abs. 1 KRK bemühen sich die Vertragsstaaten zudem nach Kräften,
die Anerkennung des Grundsatzes sicherzustellen, dass beide Elternteile gemeinsam
für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind.
Mit Art. 11 Abs. 1 BV, wonach Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen
Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, verfolgte der
Verfassungsgeber unter anderem den Zweck, die in der KRK verbrieften Rechte in
allgemeiner Form durch die BV zu garantieren. Das Bundesgericht erachtet die Norm
als zu unbestimmt, um daraus in Bezug auf ausländerrechtliche Bewilligungen
durchsetzbare Ansprüche ableiten zu können (BGE 126 II 392 E. 5d).
5. Das Kreisgericht St. Gallen hat den Beschwerdeführer am 3. Dezember 2009 der
schweren Widerhandlung gegen das BetmG schuldig gesprochen und zu einer
Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt. Das Kantonsgericht hat dieses Urteil
am 30. August 2010 vollumfänglich bestätigt. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt, der
dieser Verurteilung zugrunde liegt, wie folgt zusammengefasst: Einige Monate vor
Weihnachten 2008 verkaufte der Beschwerdeführer J.N. mindestens fünf
Kokainfingerlinge zu 10 g, was einer Bruttomenge von 50 g Kokain bzw. einer
Nettomenge von 19,5 g reinem Kokain entspricht. Weiter bestellte er Mitte Februar
2009 beim unbekannten Lieferanten "Pitt" in Spanien 89 Fingerlinge Kokain, was einer
Bruttomenge von 883 g Kokain bzw. einer Nettomenge von 335 g reinem Kokain
entspricht. Die Fingerlinge wurden vom Drogenkurier O.Q. in die Schweiz eingeführt
und am 19. Februar 2009 unter Federführung des Beschwerdeführers in die Wohnung
von J.N. in St. Gallen gebracht. Der polizeiliche Zugriff erfolgte, als der
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Beschwerdeführer die Liegenschaft betrat, um die bestellten Fingerlinge in Empfang zu
nehmen.
Das Kreisgericht St. Gallen stufte den Beschwerdeführer aufgrund der massgebenden
Einzelkriterien - u.a. Stellung im Gesamtgefüge des Drogenhandels, Drogenmenge -
zwischen der mittleren und oberen Kategorie der nichtsüchtigen Händler ein. Dies wird
damit begründet, er habe 883 g Kokain in die Schweiz einführen lassen und dafür einen
Lieferanten eingesetzt. Zudem sei aufgrund der Verbindungen nach Spanien und der
bis zur Verhaftung in St. Gallen gut organisierten Lieferung der Drogen von einem
professionellen Vorgehen auszugehen. Weiter gehe das Tätigkeitsgebiet des
Beschwerdeführers über die Landesgrenzen hinaus. Das Gericht erachtet weder
Strafverschärfungs- noch Strafmilderungsgründe als gegeben. Das Kantonsgericht
gelangte zur Auffassung, den nicht süchtigen Beschwerdeführer treffe ein schweres
Verschulden. Er verfüge über einen internationalen Kontakt zu einem Kokainlieferanten
in Spanien, koordiniere die Drogenlieferung in die Schweiz und sei für das sichere und
diskrete Deponieren der Kokainfingerlinge in der Wohnung von J.N. besorgt. Als
eigentlicher Drahtzieher habe er die Einfuhr von 883 g Kokain in die Schweiz
ermöglicht. Zudem habe er J.N. mindestens 50 g Kokain verkauft. Diese Umstände
würden von einer beachtlichen kriminellen Energie zeugen. Zu seinen Gunsten wurde
berücksichtigt, dass ihm lediglich die einmalige Einfuhr und der einmalige Verkauf von
Kokain nachgewiesen werden konnte und die Drogenmenge noch im mittleren Bereich
anzusiedeln war.
Das strafrechtlich relevante Verhalten des Beschwerdeführers im Bereich des
Drogenhandels belastet sein Ansehen auch in ausländerrechtlicher Hinsicht in
aussergewöhnlichem Ausmass, zumal mit dem Kantonsgericht von einem schweren
Verschulden und erheblicher krimineller Energie seinerseits auszugehen ist. Der
Beschwerdeführer ist in der Schweiz als nicht süchtiger, international vernetzter
Kokainhändler tätig geworden und hat damit aus finanziellen Interessen die Gesundheit
einer Vielzahl von Menschen gefährdet. Die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von
dreieinhalb Jahren wegen Betäubungsmitteldelikten lässt auf eine ausgeprägte
Geringschätzung und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung
schliessen (vgl. BGer 2C_295/2009 vom 25. September 2009 E. 5.3, wo eine
Freiheitsstrafe von 27 Monaten zur Diskussion stand). Erschwerend kommt hinzu, dass
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den Beschwerdeführer offensichtlich weder die Schwangerschaft seiner Ehefrau noch
die Geburt des ersten gemeinsamen Kindes am 22. Januar 2009 davon abgehalten
haben, in der Schweiz in erheblichem Mass gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung zu verstossen. Insbesondere in Anbetracht dieser Tatsache ist auch das
Rückfallrisiko als erheblich einzustufen. Somit besteht ein erhebliches öffentliches
Interesse daran, die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers nicht zu verlängern
und ihn aus der Schweiz wegzuweisen. Daran vermag nichts zu ändern, dass sich der
Beschwerdeführer bereit erklärt, eine Integrationsvereinbarung im Sinn von Art. 54 Abs.
1 AuG abzuschliessen, und dass er geltend macht, das Kreisgericht St. Gallen habe ihn
bei der Würdigung straferhöhender Umstände "wenig fair" behandelt und es seien ihm
lediglich zwei kurz hintereinander begangene Tathandlungen zur Last gelegt worden.
Auch der Hinweis darauf, bei sachgemässer Verteidigung wäre ein wesentlich tieferes
Strafmass zu erreichen gewesen, hilft dem Beschwerdeführer nicht weiter.
6. Bei der Würdigung des privaten Interesses des Beschwerdeführers am Verbleib in
der Schweiz fällt in Betracht, dass er erst seit seiner neuerlichen Einreise in die Schweiz
am 10. September 2005, die nach seiner Heirat im Rahmen des Familiennachzugs
erfolgte, mit ordentlicher Aufenthaltsbewilligung hier lebt. Seine früheren
Anwesenheiten in der Schweiz - gemäss Auszug aus dem Schweizerischen
Strafregister vom 20. Februar 2009 sind vier Falschpersonalien bekannt: X.T., G.I.,
L.M., T.R. (act. 263) - sind nicht zu berücksichtigen. Relativiert wird die
Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers auch dadurch, dass er vom 19. Februar bis
22. Juni 2009 in Untersuchungshaft war und dass er sich seit dem 9. Februar 2011 im
Strafvollzug befindet. Sodann bestehen keine Anhaltspunkte, wonach sich der
Beschwerdeführer trotz schweizerischen Familienangehörigen und Kenntnissen der
deutschen Sprache hier gut integriert haben und mit den schweizerischen
Gepflogenheiten vertraut sein könnte. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, zu
seinem Bekanntenkreis würden auch Schweizerinnen und Schweizer gehören, Kollegen
am Arbeitsplatz und Mitglieder der religiösen Gemeinschaft, der die Familie angehöre.
Er verzichtet aber darauf, in dieser Hinsicht nähere Ausführungen zu machen. Hinzu
kommt, dass ihn offensichtlich weder seine Schweizer Ehefrau noch der damals noch
sehr kleine gemeinsame Sohn davon abgehalten haben, das gemeinsame
Familienleben aufs Spiel zu setzen und zusammen mit Landsleuten im Kokainhandel
tätig zu sein. Auch in beruflicher Hinsicht ist nicht von einer gelungenen Eingliederung
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des Beschwerdeführers in den Arbeitsmarkt auszugehen. Zutreffend ist zwar, dass er
vor dem 9. Februar 2011 im Rahmen verschiedener Temporär- und Festanstellungen
tätig war. Ungewiss ist aber, welche Möglichkeiten der Beschwerdeführer nach
Beendigung des längerdauernden Strafvollzugs auf dem Arbeitsmarkt haben wird.
Der Beschwerdeführer ist im Jahr 2003 mit 24 Jahren erstmals in die Schweiz
eingereist und hat unter falscher Identität ein Asylgesuch gestellt. Mit 26 Jahren hat er
in Lagos geheiratet. Somit hat der Beschwerdeführer den grössten Teil seines Lebens
im Herkunftsland verbracht, wo er die Schule besucht und als Automechaniker und
Autoverkäufer gearbeitet hat. Er ist mit den dortigen Verhältnissen, so auch mit Kultur
und Sprache, vertraut und verfügt nach wie vor über persönliche Kontakte. Somit ist
dem Beschwerdeführer die Rückkehr in die Heimat zuzumuten, auch wenn sie mit
persönlichen und wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist, zumal er die Wegweisung
aus der Schweiz seinem persönlichen Verhalten zuzuschreiben hat.
7. Seit dem 18. Mai 2005 ist der Beschwerdeführer mit der Schweizer Bürgerin K.S.
verheiratet, mit der er zwei gemeinsame Kinder hat, C., geboren am 22. Januar 2009,
und E., geboren am 25. November 2010, die beide das Schweizer Bürgerrecht
besitzen. Die Vorinstanz bestreitet nicht, dass es den Familienangehörigen des
Beschwerdeführers kaum zumutbar ist, nach Nigeria auszuwandern, auch wenn K.S.
nach Lagos gereist ist, um den Beschwerdeführer heiraten zu können. Sie vertritt aber
den Standpunkt, auch wenn die Wegweisung des Beschwerdeführers zur Trennung
von der Ehefrau und den Kindern führe, erweise sich der Widerruf der
Aufenthaltsbewilligung angesichts der Schwere der begangenen Straftat und des
öffentlichen Sicherheitsbedürfnisses als verhältnismässig. Der Beschwerdeführer sei
dafür verantwortlich, dass das Familienleben - abgesehen von Besuchsaufenthalten
sowie telefonischen und elektronischen Kontakten - nach seiner Ausreise nicht mehr
gepflegt werden könne, wie auch dafür, dass er vorerst während der
Untersuchungshaft von seiner Familie getrennt habe leben müssen und nun zufolge
des längerfristigen Strafvollzugs nicht in der Lage sei, ein Familienleben zu führen.
Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, es sei mit den Vorgaben
der KRK und Art. 11 BV bezüglich Kindeswohl und Art. 8 EMRK und Art. 13 BV
unvereinbar und erweise sich als unverhältnismässig, ihn aus der Schweiz
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wegzuweisen, zumal C. und E. eng mit ihm verbunden seien und ihn für ihr
Wohlergehen jetzt und später bräuchten. Er hält dafür, ihm und seiner Familie müsse
nach Ende des Strafvollzugs ermöglicht werden, das Familienleben wieder
unbeschränkt in der Schweiz führen zu können. Andernfalls sei die Zerstörung der
Familie vorprogrammiert. Der Beschwerdeführer begründet dies damit, er sei ein sehr
einfühlsamer und sensibler Mensch, der zu seinen Kindern eine besonders enge,
intensive Beziehung pflege, was sich aus dem Bericht seiner Ehefrau ergebe, der im
Rahmen des Rekursverfahrens eingereicht worden sei. Sodann würden Berichte der
Krippe und der Kinderärztin deutlich machen, dass er bei der Kinderbetreuung
tatkräftig, dauernd und intensiv mitgewirkt habe. Auch habe die Gynäkologin bestätigt,
dass er seine Ehefrau bei den Schwangerschaftskontrollen immer begleitet und einen
guten, ruhigen Eindruck als fürsorglicher Ehemann und Vater gemacht habe. Seine
Ehefrau, die im Raum Ostschweiz verwurzelt sei, stehe treu und tapfer zu ihm, trotz der
seit Beginn des Strafvollzugs schwierigen Zeit. Es sei ihr nicht zuzumuten, ihr soziales
und gesellschaftliches Netz aufzugeben und zusammen mit den Kindern in ein ihr
unbekanntes Land zu ziehen, wo grosse Arbeitslosigkeit und soziale Not herrsche.
7.1. Am 27. Januar 2010 hatte das Bundesgericht den Widerruf der
Niederlassungsbewilligung eines kubanischen Staatsangehörigen zu beurteilen, dessen
Ehefrau und dessen damals 10 Jahre alter gemeinsamer Sohn Schweizer Bürger sind.
Das Bezirksgericht Zürich hatte ihn der Widerhandlung gegen das BetmG schuldig
gesprochen und ihn zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren verurteilt, wobei der Vollzug
im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben worden war. Das Bundesgericht führte aus,
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich habe angesichts der schweren Delinquenz
ohne Verletzung von Bundes- und Konventionsrecht zum Ergebnis kommen dürfen, die
öffentlichen Interessen am Widerruf der Niederlassungsbewilligung würden gegenüber
den privaten Interesse des Beschwerdeführers und seiner Familie am Verbleib in der
Schweiz überwiegen, auch wenn es den Angehörigen nicht zumutbar sein sollte, ihm
ins Heimatland zu folgen (BGer 2C_515/2009 vom 27. Januar 2010 E. 3.3). Am
25. September 2009 wies das Bundesgericht eine Beschwerde betreffend
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines Staatsangehörigen von Guinea ab,
der wiederholt gegen das BetmG verstossen hatte und deswegen verurteilt worden war
(bedingt vollziehbare Geldstrafe von 90 Tagessätzen, Freiheitsstrafe von 27 Monaten,
bedingt aufgeschoben im Umfang von 15 Monaten, Busse von Fr. 500.--). Das
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Bundesgericht bestätigte seine Rechtsprechung, wonach in einer solchen Konstellation
aussergewöhnliche Umstände vonnöten sein müssen, um eine Aufenthaltsbewilligung
dennoch zu rechtfertigen (BGE 135 II 382 E. 4.4 mit Hinweis auf die "Reneja"-Praxis:
BGE 130 II 185 E. 4.1 und BGE 110 Ib 201 ff.).
7.2. Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass es sich bei der Frage der Zumutbarkeit der
Ausreise der Ehefrau und der gemeinsamen Kinder mit Schweizer Bürgerrecht im
Rahmen der Interessenabwägung um ein zentrales Element handelt. Im vorliegenden
Fall liegen aber keine aussergewöhnlichen Umstände vor, welche die
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers in Anbetracht
der Schwere der von ihm begangenen Straftat und des öffentlichen
Sicherheitsbedürfnisses als unverhältnismässig erscheinen lassen würden. Es trifft
zwar zu, dass die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz wohl zu einer
Trennung der Familie führt, zumal es K.S. freisteht, mit den Kindern weiterhin in der
Schweiz zu bleiben. In Betracht fällt in diesem Zusammenhang aber, dass den
Beschwerdeführer die Tatsache, dass seine Ehefrau schwanger war und dass der
gemeinsame Sohn am 22. Januar 2009 geboren wurde, nicht davon abgehalten hat, in
erheblichem Mass gegen die schweizerische Rechtsordnung zu verstossen. Sodann ist
es ihm aufgrund seiner schweren Delinquenz auch heute nicht möglich, in der Schweiz
ein Familienleben zu pflegen, welches es ihm erlauben würde, zu seiner Ehefrau und
den Kindern eine besonders enge und intensive Beziehung aufzubauen und zu
festigen. Der Beschwerdeführer hat die Zeit vom 19. Februar bis 22. Juni 2009, somit
rund 4 Monate, in Untersuchungshaft verbracht und seit dem 9. Februar 2011, somit
seit fast zwei Jahren, verbüsst er in der Strafanstalt Saxerriet seine Strafe. Gemäss
Schreiben des Amtes für Justizvollzug vom 1. September 2011 (act. 18 der
Rekursakten) hatte der Beschwerdeführer von April bis Juli 2011 fünf
Vollzugsöffnungen, bei denen er seine Familie besuchen konnte. Am 1. September
2011 wurde ihm monatlich ein 5-stündiger Ausgang und ein Beziehungsurlaub von
maximal 12 Stunden gewährt. Somit kann der Beschwerdeführer seine
Familienangehörigen nur zweimal im Monat während begrenzter Zeit besuchen.
8. Der Beschwerdeführer vertritt weiter den Standpunkt, es liege ein Härtefall vor, der
die Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilligung rechtfertige.
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Von den Zulassungsvoraussetzungen kann nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG abgewichen
werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen oder wichtigen öffentlichen
Interessen Rechnung zu tragen. Bei der Beurteilung sind insbesondere die Integration,
die Respektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, die finanziellen
Verhältnisse, die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz, der Gesundheitszustand und
die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen
(Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(SR 142.201).
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist nicht von einem schwerwiegenden
persönlichen Härtefall auszugehen.
9. (...).