Decision ID: 579744f2-73ca-4c15-8f22-1bc9e4c8d78f
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Verantwortlichkeit
Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Juni 2011; Proz. CG080114
- 3 -
Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der C._ AG, ... [Adresse], einen nach Abschluss des Beweisverfahrens  zu beziffernden Betrag, mindestens CHF 1'200'000.00, zuzüglich Zins von 5% ab Eintritt des Schadens bei der C._ AG, sowie Kosten der friedensrichterlichen Weisung von CHF 899.00 zu bezahlen.
2. Es sei die Ersatzpflicht jedes Beklagten, je zuzüglich Zins, .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der , eventuell der C._ AG."
(act. 2 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 10. Juni 2011:
1. Die Klage wird im Umfang von Fr. 1'217'131.-- nebst Zins zu 5% ab 1. Juli
2001 gutgeheissen.
2. Für diesen Betrag haften die Beklagten im nachfolgenden Umfang solida-
risch:
Der Beklagte 1 mit Fr. 123'168.--, der Beklagte 2 mit Fr. 1'093'963.-- und die
übrigen Beklagten mit je Fr. 1'217'131.--, je nebst Zins zu 5% seit 1. Juli
2001.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 40'000.-- (Pauschalgebühr). All-
fällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu einem Viertel der
Klägerin und je zu 3/20 den Beklagten 1-5 (je unter solidarischer Haftung der
Beklagten 2-5 für weitere 12/20) auferlegt.
- 4 -
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Proz.-Nr. LB060037) werden den
Beklagten 1-5 zu je einem Fünftel auferlegt (je unter solidarischer Haftung
der Beklagten 2-5 für weitere vier Fünftel).
Der Anteil der Klägerin wird vorab aus dem von ihr geleisteten Barvorschuss
bezogen.
5. Die Beklagten werden zu je einem Fünftel verpflichtet, der Klägerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 60'000.-- für das erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren zu bezahlen, je unter solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für den
vollen Betrag von Fr. 60'000.--.
6./7. Mitteilung / Rechtsmittel.
(act. 355 S. 38 f.)
Berufungsanträge / Anschlussberufung:
Der Beklagten und Appellanten (act. 351 S. 2, 110; sinngemäss):
Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2011 sei  und die Klage abzuweisen. Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Bezirksgerichts  vom 10. Juni 2011 so zu fassen, dass der 7. August 2002 als  für den Beginn des Zinsenlaufes festgelegt wird. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen,  7.6% bzw. 8% Mehrwertsteuer, zu Lasten der Klägerin und .
Der Klägerin und Appellatin (act. 363 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. In Gutheissung der Anschlussberufung seien Dispositiv-Ziffern 4
und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2011 teilweise aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden zu je einem Fünftel den Beklagten 1-5 (je unter solidarischer  der Beklagten 2-5 für weitere vier Fünftel) auferlegt.
- 5 -
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens (Proz.-Nr. LB060037) werden den Beklagten 1-5 zu je einem Fünftel auferlegt (je unter solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für weitere vier Fünftel).
5. Die Beklagten werden zu je einem Fünftel verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 110'000.-- für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen, je unter solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für den vollen  von Fr. 110'000.--.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  für das vorliegende Berufungsverfahren."
Der Beklagten und Appellanten zur Anschlussberufung (act. 369 S. 2):
"Die Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.6% bzw. 8% Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin und ."

Erwägungen:
1. Vor- und Prozessgeschichte / Prozessuales
1.1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend Klägerin) ist eine in
Z._ (Kanton ...) domizilierte Aktiengesellschaft mit einem Aktienkapital von
Fr. 40'500'000.-- (4'050'000 vinkulierte Namenaktien zu Fr. 10.--). Ihr Verwal-
tungsratspräsident ist D._. Die Beklagten und Berufungskläger 1, 2 und 3
(nachfolgend Beklagte) sowie die verstorbenen E._ und F._ sind bzw.
waren Verwaltungsräte der C._ AG mit Sitz in W._. Deren Aktienkapital
beträgt Fr. 2'500'000.00, aufgeteilt in 5'000 Inhaberaktien zu Fr. 250.00 und 5'000
Namenaktien zu Fr. 250.00. Die C._ AG verfolgt insbesondere den Zweck,
sich an der ebenfalls in W._ domizilierten C1._ AG, die sich mit der
Herstellung und dem Verkauf von Werkzeugen und Werkzeugmaschinen be-
schäftigt, dauernd zu beteiligen (vgl. act. 133 und 134). Die Beklagten und Beru-
fungsklägerinnen (nachfolgend Beklagte) 4 bzw. 5 sind die einzigen Erbinnen von
E._ bzw. F._; sie sind in dieser Eigenschaft an deren Stelle in den Pro-
zess eingetreten.
- 6 -
1.2. Der vorliegenden Berufung liegt eine länger zurückliegende, prozessuale
Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und der C._ AG zugrunde, für
welche die Klägerin die Beklagten 1-5 (nachfolgend – soweit nicht anders nötig –
einheitlich als Beklagte bezeichnet) mit ihrer Klage zur Verantwortung zieht. Die
Vor- und Prozessgeschichte kann dem Rückweisungsbeschluss der Kammer vom
4. April 2007, Proz.-Nr. LB060037, act. 215 S. 4 ff.; nachfolgend Rückweisungs-
beschluss) sowie dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung (Bezirksge-
richt) vom 10. Juni 2011 (act. 355 S. 5 ff.; nachfolgend angefochtenes Urteil) ent-
nommen werden.
Im Sinne einer Rekapitulation das Wichtigste:
1.3. Die G._ AG Z._ besass seit den 1980-er Jahren einen erheblichen
Anteil am Aktienpaket der C._ AG. Nach Darstellung der Klägerin standen
sich seit 1989 in der C._ AG im Wesentlichen eine Mehrheitsgruppe mit ei-
nem Aktienkapital von rund 52% und eine Minderheitsgruppe mit einem solchen
von rund 47% gegenüber, wobei die Klägerin mit 2'093 Inhaberaktien sowie die
G._ AG, welche mit ihren 2'530 Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft
eingetragen war, zur Minderheitsgruppe gehört hätten. Im Jahr 1998 fusionierte
die Klägerin mit ihrer Tochtergesellschaft, der G._ AG, indem sie deren Akti-
ven und Passiven übernahm. Die Klägerin stellte hierauf ein Gesuch beim Verwal-
tungsrat der C._ AG um Übertragung der C._-Aktien von der G._
AG auf die Klägerin (act. 5/7). Die C._ AG bzw. ihr Verwaltungsrat verwehrte
der Klägerin die Eintragung. Im Juli 1999 erhob die Klägerin beim Handelsgericht
des Kantons Zürich gegen die C._ AG Klage auf Anordnung der Eintragung
ihrer 2'530 Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft. Das Handelsgericht Zü-
rich hiess die Klage vollumfänglich gut. Es entschied, dass die Verweigerung der
Eintragung rechtsmissbräuchlich gewesen sei und verpflichtete die C._ AG
zur Eintragung des Transfers der Aktien von der G._ AG auf die Klägerin im
Aktienbuch (act. 5/15; Proz.-Nr. HG990234). Die Sache wurde von der C._
AG zunächst an das Kassationsgericht des Kantons Zürich weitergezogen, wel-
ches die Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 19. März 2002 abwies (act.
5/16; Proz.-Nr. 2001/223Z). Eine gegen den Entscheid des Kassationsgerichts
erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht durch seine I. Zi-
- 7 -
vilabteilung am 5. März 2003 ab (act. 5/17; Proz.-Nr. 4P.118/2002). Die C._
AG zog das handelsgerichtliche Urteil vom 21. Mai 2001 auch mit Eidgenössi-
scher Berufung an das Bundesgericht weiter. In Abweisung der Berufung bestä-
tigte die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts am 5. März 2003 das Urteil des Han-
delsgerichts und schloss sich namentlich der Erwägung an, dass die Verweige-
rung der Eintragung der Klägerin im Aktienbuch rechtsmissbräuchlich gewesen
sei (act. 5/3; Proz.-Nr. 4C.242/2001).
1.4. Am 22. Oktober 2003 erhob die Klägerin die vorliegende Verantwortlich-
keitsklage mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der
C._ AG einen Betrag von mindestens Fr. 1.2 Mio. zu bezahlen, wobei die Er-
satzpflicht jedes Beklagten festzustellen sei (act. 2). Die Klägerin macht damit als
Schaden die Kosten geltend, welche der C._ AG infolge der vom Verwal-
tungsrat geführten gerichtlichen Auseinandersetzung um die Eintragung der be-
sagten 2'530 Namenaktien in Form von Gerichtsgebühren, Parteientschädigun-
gen sowie weiteren Kosten (namentlich Anwalts- und Expertenhonoraren) ent-
standen sind.
1.5. Mit Urteil vom 27. Februar 2006 wies das Bezirksgericht die Klage ab
(act. 129; nachfolgend erstes Urteil). Auf Berufung der Klägerin hin hob die Kam-
mer das erste Urteil mit dem erwähnten Rückweisungsbeschluss auf und wies
den Prozess zur Ergänzung des Verfahrens und zu neuem Entscheid an das Be-
zirksgericht zurück (act. 215). Das Kassationsgericht wies die dagegen erhobene
Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten am 25. März 2008 ab, soweit es darauf
eintrat (act. 216). Das Bezirksgericht führte in der Folge ein umfangreiches Be-
weisverfahren mit Zeugeneinvernahmen durch. Mit Urteil vom 10. Juni 2011 hiess
das Bezirksgericht die Klage im Umfang von Fr. 1'217'131.-- nebst Zins zu 5% ab
1. Juli 2001 gut und bestimmte den Umfang der solidarischen Haftung der Beklag-
ten (act. 355 S. 32 f., 34 f.).
1.6. Gegen dieses Urteil erhoben alle Beklagten Berufung. Für die Berufung der
Beklagten 1-3 wurde das Verfahren LB110042, für diejenige der Beklagten 4-5
das Verfahren LB110043 eröffnet. Mit der Berufungsantwort beantragte die Kläge-
rin, die beiden Berufungsverfahren zu vereinigen (act. 363 S. 3). Die Beklagten 4
- 8 -
und 5 (act. 19 S. 4 Ziff. 7 in LB110043) sowie die Beklagten 1-3 (act. 369 S. 5
Ziff. 6) widersetzten sich diesem Antrag nicht. Mit Beschluss vom 2. Dezember
2011 wurde das Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LB110043 mit dem vorliegen-
den Berufungsverfahren Geschäfts-Nr. LB110042 vereinigt; das Berufungsverfah-
ren Geschäfts-Nr. LB110043 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben.
1.7. In der Hauptsache beantragen die Beklagten die vollumfängliche Klageab-
weisung mangels Pflicht- und Rechtswidrigkeit sowie mangels Verschulden (act.
351 S. 4 ff.). Im Eventualstandpunkt beanstanden sie das angefochtene Urteil
hinsichtlich der Schadenszinsberechnung und der Verteilung der Kosten und Ent-
schädigungen (Dispositiv-Ziffern 4 und 5; vgl. act. 351 S. 81 ff.). Die Klägerin er-
hob mit der Berufungsantwort Anschlussberufung mit Bezug auf die Kosten- und
Entschädigungsregelung (act. 363 S. 2).
1.8. Das schriftlich geführte (vgl. Art. 312 und Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO) Beru-
fungsverfahren fand mit Zustellung der Anschlussberufungsdupliken (act. 382 f.)
an die Klägerin am 2. März 2012 seinen Abschluss (act. 384 f.). Der Prozess ist
spruchreif.
1.9. Für die Sachdarstellung der Parteien vor Bezirksgericht kann vorab auf das
angefochtene Urteil verwiesen werden (act. 355 S. 8 ff.). Auf die Vorbringen der
Parteien im Berufungsverfahren wird – soweit für die Entscheidfindung massge-
bend – im Folgenden eingegangen.
1.10. Die Berufungsschriften der Beklagten sowie ihre Berufungsrepliken/An-
schlussberufungsantworten sowie Anschlussberufungsdupliken unterscheiden
sich jeweils lediglich in ihrer äusseren Form und stimmen inhaltlich vollständig
überein (act. 351 = act. 2 in LB110043; act. 369 = act. 19 in LB110043; act. 382 =
act. 383). Im Folgenden wird der Einfachheit halber daher lediglich auf act. 351,
act. 369 und act. 383 verwiesen. Inhaltlich identisch sind auch die Berufungsant-
worten/Anschlussberufungsbegründungen der Klägerin in den beiden vereinigten
Verfahren (act. 363 = act. 12 in LB110043). Hier wird auf act. 363 verwiesen.
- 9 -
1.11. Mit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für die Rechtsmittel und das
Rechtsmittelverfahren das Recht, das bei Eröffnung des angefochtenen Entschei-
des in Kraft ist. Demgegenüber gilt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO das bisherige
Verfahrensrecht für die Verfahren weiter, die am 1. Januar 2011 vor der betroffe-
nen Instanz rechtshängig waren. Das angefochtene Urteil datiert vom 10. Juni
2011 und ist somit nach dem Inkrafttreten der ZPO eröffnet worden. Das vorlie-
gende, zweite Berufungsverfahren richtet sich daher – ungeachtet des Umstands,
dass die Kammer sich bereits einmal berufungsweise mit der Sache unter dem al-
ten Prozessrecht befasste – nach den Regeln der ZPO und der dazugehörigen
kantonalen Erlasse zu den Gebühren usw. (GOG, ferner GebV OG und AnwGebV
vom 8. September 2010). Hingegen beurteilen sich der erstinstanzliche Prozess
sowie das angefochtene Urteil verfahrensrechtlich noch nach dem alten Recht
(ZPO/ZH und GVG samt dazugehörigen kantonalen Erlassen zu den Gebühren
vom 4. April 2007 resp. vom 21. Juni 2006). Nach dem alten Recht (aGebV und
aAnwGebV) ist auch die im Rückweisungsbeschluss dem erstinstanzlichen End-
entscheid vorbehaltene Verlegung der Kosten von Fr. 23'370.-- für das erste Be-
rufungsverfahren und die Zusprechung einer Parteientschädigung hierfür zu beur-
teilen (vgl. act. 215 Dispositiv-Ziffern 2 und 3).
2. Haftbarkeit der Beklagten / Bindungswirkung des Rückweisungsbeschlusses
2.1. Die Beklagten sind im Hauptpunkt der Auffassung, die (bezirksgerichtliche)
Begründung ihrer Haftbarkeit beruhe auf einem – zwar im Rückweisungsbe-
schluss vorgegebenen – aber verfehlten Rückschluss von der Pflicht- und
Rechtswidrigkeit der Eintragungsverweigerung auf die Pflicht- und Rechtswidrig-
keit der Prozessführung über die Eintragungsfrage. Dieser Rückschluss vermi-
sche in unzulässigerweise Weise die Frage nach der Zulässigkeit der Nichteintra-
gung mit der Frage nach der Zulässigkeit der Prozessführung darüber und verlet-
ze daher Art. 754 Abs. 1 OR. Nicht nur werde damit die massgebliche Rechtspre-
chung des Bundesgerichts zur Haftung für prozessuales Verhalten ausser Acht
gelassen. Das Bezirksgericht habe zudem den ex-ante-Grundsatz missachtet, in-
dem es von der vom Bundesgericht nachträglich festgestellten Missbräuchlichkeit
- 10 -
der Eintragungsverweigerung auf die Missbräuchlichkeit der Prozessführung
durch die Beklagten schliesse. Der Rückschluss sei nicht nur darum verfehlt, weil
sich das Bundesgericht in seinem damaligen Urteil vom 5. März 2003 gar nicht
zur Rechtsmissbräuchlichkeit der Prozessführung über die Eintragung geäussert
habe, sondern auch darum, weil er zukünftige Entwicklungen heranziehe, welche
den Beklagten zum Zeitpunkt ihrer Entscheidungen gar nicht bekannt sein konn-
ten und mussten. So beruhe der angefochtene Entscheid auf einer unzulässigen
ex-post-Betrachtung. Nach der sog. Business Judgment Rule stehe dagegen fest,
dass eine Entscheidung des Verwaltungsrates, die in Bezug auf Vorbereitung, In-
formationsbeschaffung, Prüfung von Alternativen, Beizug von Experten und Un-
abhängigkeit der Entscheidungsorgane alle Anforderungen an eine ordnungsge-
mässe Verwaltungsratsentscheidung erfülle, sich nachträglich jedoch als materiell
unrichtig herausstelle, keine Pflichtverletzung darstelle. Der damalige Entscheid
der Beklagten, sich der Klage der Klägerin auf Eintragung im Aktienbuch zu wi-
dersetzen, stelle ein solches Business Judgment (Managemententscheid) dar, der
von den Gerichten zu respektieren sei. Es fehle daher vorliegend an einer Pflicht-
verletzung. Aus den gleichen Gründen liege kein Verschulden vor (act. 351
S. 4 ff.).
2.2. Die Klägerin hält dem entgegen, das Obergericht habe rechtsverbindlich
vorgegeben, dass die Beklagten pflicht- und rechtswidrig sowie schuldhaft gehan-
delt hätten, indem sie die Eintragung der Klägerin im Aktienbuch durch alle In-
stanzen hindurch verweigert hätten. Die Ausführungen der Beklagten zur Verlet-
zung von Art. 754 ff. OR sowie bezüglich der Pflicht- und Rechtswidrigkeit und
des Verschuldens der Beklagten seien daher unzulässig und nicht zu hören. Die
Beklagten würden damit dem Bezirksgericht vorwerfen, es halte sich strikte an die
Rechtsauffassung des Obergerichts, was im Hinblick auf § 104a Abs. 1 GVG/ZH
an der Sache vorbeigehe. Inhaltlich wollten die Beklagten eine neuerliche Beurtei-
lung des Obergerichtsbeschlusses vom 4. April 2007, d.h. eine Revision im Sinne
von Art. 328 ff. ZPO durch das Obergericht erreichen. Die (nochmalige) Berufung
an das Obergericht stehe dazu nicht zur Verfügung. Wenn schon, wäre aufgrund
der Rechtsmittelordnung des BGG das Bundesgericht zuständig, den obergericht-
lichen Entscheid daraufhin zu überprüfen, ob Bundesprivatrecht unrichtig ange-
- 11 -
wendet worden sei, die vorliegende Berufung könne sich dagegen nicht gegen die
im ersten Berufungsentscheid festgestellte Pflicht- und Rechtswidrigkeit und das
Verschulden richten. Eine erneute Prüfung dieser Fragen durch das Obergericht
würde dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes widersprechen. Analo-
ges gelte bezüglich des Sachverhalts. Noven seien bereits im ersten Berufungs-
verfahren vor Obergericht unzulässig gewesen (§ 267 ZPO/ZH), und die Rück-
weisung zur punktuellen Ergänzung habe kein neues Behauptungsverfahren er-
öffnet (act. 363 S. 5 ff.; vgl. auch act. 375 S. 4 ff.).
2.3. Die Beklagten entgegnen in der Berufungsreplik, es sei die Klägerin gewe-
sen, welche den damaligen erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung angefochten
habe. Die Beklagten hätten demgegenüber keine Möglichkeit und keinen Anlass
gehabt, den damaligen erstinstanzlichen Entscheid zu rügen. Nach dem Rück-
weisungsbeschluss des Obergerichts und dem neuerlichen Entscheid des Be-
zirksgerichts seien nunmehr aber die Parteirollen vertauscht. Berufungskläger
seien jetzt die Beklagten. Sie seien durch das Dispositiv des neuerlichen Urteils
des Bezirksgerichts vollumfänglich beschwert, und sie seien berechtigt und legiti-
miert, sämtliche Rügen – und zwar erstmals – gegen den angefochtenen Ent-
scheid vorzubringen. Die Vorbringen der Klägerin hinsichtlich des Prinzips der
Einmaligkeit des Rechtsschutzes liefen ins Leere. Die von den Beklagten mit der
vorliegenden Berufung erhobenen Rügen seien im Verfahren vor dem Kassati-
onsgericht Zürich nicht rechtskräftig abgeurteilt worden, und der Rückweisungs-
beschluss des Obergerichts sei nicht in Rechtskraft erwachsen. Zudem müssten
zwei Fragen auseinandergehalten werden, welche die Klägerin unzutreffender-
weise vermische. Auf der einen Seite stehe die Frage, welche Rügen nach einem
Rückweisungsentscheid gegen einen neuerlichen Entscheid der ersten Instanz
vorgebracht werden dürften. Auf der anderen Seite stehe die umstrittene Frage
der Bindung der Berufungsinstanz an ihren eigenen Rückweisungsentscheid bei
erneuter Berufung (act. 369 S. 9 ff.; vgl. auch act. 383 S. 5).
2.4. Richtigerweise gehen die Beklagten davon aus, dass ihre grundsätzliche
Haftbarkeit für den eingeklagten Schaden, d.h. die Bejahung der Pflicht- und
Rechtswidrigkeit der Prozessführung über die Eintragungsfrage und des Ver-
- 12 -
schuldens, durch den Rückweisungsbeschluss der Kammer vom 4. April 2007
vorgegeben ist (act. 351 S. 4). Das Bezirksgericht führte Beweis und entschied
über die Klage nur im noch offenen Umfang (act. 355 S. 12 ff.).
2.5. Nach § 104a Abs. 1 und 3 GVG war bei Rückweisung der Sache aber nicht
nur die untere Instanz (vgl. act. 215 S. 42), sondern bei erneuter Befassung mit
dem Fall – mit wenigen Ausnahmen – auch die rückweisende Instanz an die
Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde lag.
Das vorliegende Berufungsverfahren richtet sich zwar wie erwähnt nach dem
neuen Prozessrecht. Für den Kanton Zürich hat das neue Recht allerdings in dem
Punkt sachlich keine Änderung gebracht. Die Berufungsinstanz muss bei einem
zweiten Entscheid in der gleichen Sache denselben Restriktionen unterworfen
sein, wie die erste Instanz nach einem Rückweisungsentscheid (ZK ZPO-
Reetz/Hilber, Art. 318 N 46 ff. mit Hinweisen). Die einzig von Frank/Sträuli/
Messmer vertretene gegenteilige Auffassung (Kommentar zur zürcherischen Zi-
vilprozessordnung, Zürich 1997, § 270 N 11; vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318
N 46) bezieht sich auf das frühere Zürcher Prozessrecht, welches mit dem 1. No-
vember 2001 durch den erwähnten § 104a GVG/ZH geändert wurde (vgl. dazu
Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, Zü-
rich 2002, § 104a N 36). Wegen dieser Bindung ist es der Berufungsinstanz wie
auch den Parteien, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven (dazu unten Ziff.
2.8.-2.10), verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bis-
herigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichts-
punkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder
überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Der Umfang der Bindung
ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die sowohl den Rahmen für die
neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche Begrün-
dung vorgibt. Die im Rückweisungsentscheid bereits entschiedenen Fragen sind –
vorbehaltlich einer Rechtsänderung (dazu unten Ziff. 2.11.-2.14.) – nicht mehr zu
überprüfen (vgl. BGer 4A_391/2009 vom 12. Februar 2010, E. 1.1). Dies gilt,
obschon Rückweisungsentscheide, wie die Beklagten korrekt festhalten, als pro-
zessleitende Entscheide nicht in Rechtskraft erwachsen. Denn wäre es anders, so
wäre dadurch die Umsetzung des Rückweisungsentscheides in Frage gestellt und
- 13 -
wäre – wie die Klägerin zu Recht argumentiert – das Prinzip der Einmaligkeit des
Rechtsschutzes verletzt. Der Grundsatz der Bindung der Berufungsinstanz an ih-
ren eigenen Rückweisungsentscheid folgt überdies aus der bundesgerichtlichen
Praxis, deren Übertragung auf den kantonalen Instanzenzug das Gebot der Ein-
heitlichkeit der Rechtsordnung verlangt. Die rechtliche Beurteilung des Bundesge-
richts, mit welcher es seinen Rückweisungsentscheid begründet hat, ist in der
Folge nicht nur für die kantonale Berufungsinstanz bei der Beurteilung der Beru-
fung, sondern auch für das Bundesgericht selbst, wenn es später ein zweites Mal
angerufen wird, massgebend (vgl. BGE 135 III 334 E. 2.1, S. 335 f.; BGer
4A_391/2009 vom 12. Februar 2010, E. 1.1; BSK BGG-Meyer, Art. 107 N 18).
Dass die Beklagten weder Veranlassung noch Möglichkeit hatten, das erste, die
Klage abweisende Urteil des Bezirksgerichts anzufechten, ist ohne Bedeutung,
hatten sie doch im ersten Berufungsverfahren jedenfalls Veranlassung und Gele-
genheit, die Rügen der Klägerin gegen die Verneinung einer Sorgfaltspflichtver-
letzung und eines Verschuldens der Beklagten im ersten Urteil zu bestreiten. Sie
taten dies denn auch, mit dem Antrag, die Berufung der Klägerin sei abzuweisen
und das erste Urteil zu bestätigen (vgl. act. 215 S. 4, 29 ff.). Im Rückweisungsbe-
schluss wurde auf die Argumente der Beklagten im Einzelnen eingegangen (vgl.
act. 215 S. 26 ff.). Die Beklagten können mit der vorliegenden Berufung nicht er-
reichen, dass Argumente gegen ihre Haftbarkeit – seien sie entweder bereits vor-
gebracht worden oder hätten sie bereits vorgebracht werden können – auf der
gleichen tatsächlichen und rechtlichen Basis (erneut) diskutiert werden. Mit einer
gegen den heutigen Endentscheid gerichteten Beschwerde an das Bundesgericht
kann freilich auch der Rückweisungsbeschluss angefochten werden (vgl. Art. 93
Abs. 3 BGG; act. 215 Dispositiv-Ziffer 5 b; das Kassationsgericht hat die gestützt
auf Bundesrecht gegen den Rückweisungsbeschluss erhobenen Rügen nicht ge-
prüft; vgl. act. 216 S. 7 ff.).
2.6. Im Rückweisungsbeschluss wurde dargelegt, dass die Voraussetzungen der
Pflichtverletzung von Art. 754 OR und des Verschuldens der Beklagten im vorlie-
genden Fall erfüllt seien. Dem Entscheid lag die nachstehende Beurteilung zu-
grunde (act. 215 S. 26 ff.):
- 14 -
"9.1. Die Klägerin macht im Sinne von Art. 756 Abs. 1 OR den der Gesellschaft entstandenen Schaden geltend. Die Beklagten können gemäss Art. 754 Abs. 1 OR von der Klägerin für die  des der "C._ AG" entstandenen Schadens herangezogen werden, wenn sich ergeben sollte, dass sie diesen "durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten" verursacht haben.
Entscheidend ist nun, wie sich die Dinge aus der Sicht des Verwaltungsrates präsentierten, als er der Klägerin die Eintragung im Aktienbuch verweigerte bzw. später die Entschlüsse fasste, sich dem Klagebegehren der Klägerin vor Handelsgericht zu widersetzen und das Urteil des  durch alle Instanzen weiterzuziehen. Es sind dies Managemententscheidungen, die im Verantwortlichkeitsprozess mit einer gewissen Zurückhaltung zu überprüfen sind. Bisweilen spricht man in diesem Zusammenhang von der "Business Judgment Rule". Dargestellt wurde dieses aus dem angelsächsischen Rechtskreis stammende Prinzip in der schweizerischen Rechtsliteratur vor allem von Andrea Grass, und zwar in seiner Dissertation (Business Judgment Rule, Zürich 1998) sowie in einem Aufsatz in SZW, 2000 S. 1-10. Wenn Managemententscheide im  mit einer gewissen Zurückhaltung zu überprüfen sind, hat man eben zu , dass man im Nachhinein stets klüger ist als zuvor (so Watter, in: Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 717 OR). Eine Pflichtverletzung ist aber auch unter diesem Blickwinkel namentlich dann , wenn das Organ nicht im Interesse der Gesellschaft oder gar in seinem eigenen Interesse gehandelt hat, wenn der Entscheid auch aus der damaligen Sicht als unvernünftig taxiert werden muss oder wenn er Treu und Glauben zuwiderläuft (vgl. zu Business Judgment Rule auch: /Banz, in Basler Kommentar, Nr. 31 zu Art. 754 OR).
9.2. Auffallen muss in dem hier zu beurteilenden Fall, dass sich das Bundesgericht in seinem  Urteil vom 5. März 2003 veranlasst gesehen hat, auf die mögliche Haftung der Organe der "C._ AG" in dem hier interessierenden Zusammenhang ausdrücklich hinzuweisen. Es hob nämlich hervor, dass angesichts des Umstandes, dass gemäss Art. 717 Abs. 2 OR für den  einer Aktiengesellschaft die Interessen der Gesellschaft einzige Richtschnur sei, eben strenge Massstäbe anzulegen seien, "wenn ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse oder im Interesse von einzelnen andern Aktionären oder " handle. In publizierten Entscheiden hat das Bundesgericht diesen Grundsatz, den es im  Fall offensichtlich als verletzt ansah, denn auch wiederholt festgehalten (BGE 130 III 219 E. 2.2.2, 113 II 57 E. 3a).
- 15 -
In seinem Entscheid vom 5. März 2003 kommt das Bundesgericht nun zum Schluss, dass die Eintragungsverweigerung seitens des Verwaltungsrates der "C._ AG" einerseits das  verletzte, weil sie nicht im Interesse der Gesellschaft lag, sondern vielmehr in  der der Mehrheitsgruppen angehörenden Aktionäre. Darüber hinaus kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Haltung des Verwaltungsrates sogar rechtsmissbräuchlich war: Eine  des Einflusses der Klägerin liege, so das Bundesgericht, "entgegen der Auffassung der  (d.h. der "C._ AG") ausserhalb des Zweckes der Vinkulierung" (act. 5/3 S. 17). Die "G._ AG Z._" und die Klägerin ["B._ AG"] gehörten nämlich "nach den Feststellungen des Handelsgerichts der Minderheitsgruppe der Aktionäre der Beklagten ['C._ AG'] an". Durch die Eintragungsverweigerung werde weder eine unerwünschte Person ferngehalten noch diene sie der Verhinderung einer Machtverschiebung. Die Befürchtungen, dass die Zustimmung zur  der "B._ AG" bzw. D._ grösseren Einfluss auf die Geschäftspolitik der "C._ AG" erlange, sei vom Handelsgericht zu Recht als "reine Spekulation" bezeichnet worden. Auch im Wegfall der Sperrminorität der Minderheit liege kein Vorteil für die Gesellschaft. Das alles liege "ausschliesslich im Interesse der zur Mehrheitsgruppe gehörenden Aktionäre". In diesem  habe die "C._ AG" (und damit ihr Verwaltungsrat) "die Situation, welche sich aus der  zwischen der Klägerin und der "G._ AG Z._" ergibt", in missbräuchlicher Weise  (act. 5/3 S. 19).
Angesichts dieser bundesgerichtlichen Haltung muss die Eintragungsverweigerung des  – jedenfalls bei dem vom Bundesgericht beurteilten Sachverhalt – als pflicht- und damit auch als rechtswidrig angesehen werden. Und angesichts des bundesgerichtlichen , dass in derartigen Fällen selbst eine leichte Fahrlässigkeit die Organhaftung auslöse (so der Hinweis auf BGE 113 II 57 E. 3a in act. 5/3 S. 13), muss ohne weiteres davon ausgegangen , dass die Handlung des Verwaltungsrates im Sinne der bundesgerichtlichen Darstellung als haftungsbegründend im Sinne von Art. 754 Abs. 1 OR gelten muss. Wenn dies nach Auffassung des Bundesgerichts bereits für die Eintragungsverweigerung als solche gilt, dann muss dies erst recht für die Haltung des Verwaltungsrates im Prozess vor Handelsgericht gelten, wo er die  durch alle Instanzen verteidigte; dies geschah selbst dann noch, als der  in diesem Zusammenhang mit dem Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ausdrücklich  war. Angesichts dieser bundesgerichtlichen Vorgaben können die Beklagten sich einer  jedenfalls nicht mit rechtlichen Argumenten entschlagen; und erst recht hilft ihnen nichts, dem Bundesgericht einfach zu widersprechen. Ebenso wenig vermögen sie sich durch den Hinweis zu
- 16 -
entlasten, ihre Handlungen seien von vornherein durch die von ihnen beigezogenen Gutachten von Rechtsprofessoren gerechtfertigt worden (vgl. die bei den Akten liegenden Gutachten von Prof. H._, dem späteren Prozessanwalt der "C._ AG", und von Prof. I._: act. 33/25, 33/34, 35/3, 35/6). Gleiches gilt angesichts der bundesgerichtlichen Beurteilung der konkreten Vorgänge auch für eine abweichende Meinung eines Handelsrichters anlässlich der Fällung des  Urteils vom 21. Mai 2001 (act. 30/31) oder abweichende Rechtsauffassungen anderer gerichtlicher Instanzen (vgl. Verfügung des Einzelrichter des Bezirks Bülach vom 16. April 1999 und Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Juli 1999; act. 33/8, insbesondere S. 15, und act. 33/28). Bezüglich der von den Beklagten in diesem Zusammenhang herangezogenen  des Einzelrichters des Bezirks Bülach und des Obergerichts des Kantons Zürich ist  zu sagen, dass diese Entscheide nicht auf Grund der gleichen Tatsachenbehauptungen  wie das handelsgerichtliche Urteil und namentlich die Frage des Rechtsmissbrauchs dort nur am Rande gestreift wurde. Die bundesgerichtlichen Vorgaben berücksichtigen die Situation eines Verwaltungsrates bei Managemententscheidungen durchaus; aus diesen Vorgaben ergibt sich aber, dass die Verletzung des Gleichheitsgebotes durch den Verwaltungsrat besonders schwer wiegt. Erst recht gilt das für derartige Handlungen, die sogar als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden müssen. Auch der Umstand, dass das Bundesgericht der "C._ AG" in einem andern Punkte, nämlich der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Art. 685b Abs. 1 OR ("escape"-Klausel), Recht gab, ändert an dieser Betrachtungsweise nichts (vgl. dazu aber act. 34 S. 18). Den Beklagten hilft  auch nichts, dass das Bundesgericht die Meinung des Handelsgerichts nicht in allen Punkten übernommen hat (vgl. dazu act. 34 S. 19). Entscheidend ist aber, dass das Bundesgericht das  Urteil in den entscheidenden und wesentlichen Punkten bestätigte. Was rechtens ist und was nicht, ist allein am bundesgerichtlichen Urteil zu messen.
In diesem Sinne ist namentlich auch die Argumentation des Beklagten 2 nicht zielführend, wonach die auf verschiedene Gesellschaften aufgeteilten Aktien sich "von der rechtlichen Macht in einer Gesellschaft unterschieden", selbst wenn sie damals überhaupt "in der gleichen  Macht vereint waren", was sich etwa dann gezeigt hätte, wenn die "G._ AG Z._" in Konkurs gefallen wäre. Es sei nicht darum gegangen, so der Beklagte 2, "die rechtliche Macht von Herrn D._ zu verkürzen, sondern es ging darum, das Anwachsen der Rechte der B._ AG zu verneinen", was das Bundesgericht "aus irgendwelchen Gründen missachtet" habe (act. 82 S. 3 und 6-8). Das Verhindern des "Anwachsens der Rechte der B._" hat das Bundesgericht eben als Verletzung des Gleichheitsgebotes bzw. des Rechtsmissbrauchverbotes angesehen. Damit hat
- 17 -
sich auch der Beklagte 2 abzufinden. Wenn das Bundesgericht mit seinem Urteil dem  zum Durchbruch verhalf, kann keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht mit seinem Urteil vom 5. März 2003 einen Rechtsgrundsatz formuliert habe, "der als  Rechtsspruch nicht zu erwarten" gewesen wäre (act. 82 S. 8).
[9.3.-9.4.]
9.5. Die Beklagten vermögen nach dem Gesagten mit ihren Vorbringen die massgebliche  Argumentation gemäss dem Urteil vom 5. März 2003 nicht aus den Angeln zu . Entscheidend ist eben, dass die Namenaktien, um die es hier geht, auf die "G._ AG Z._", mithin auf eine juristische Person, eingetragen waren. Damit stand die Ausübung der  namens der "G._ AG Z._" deren Organen zu, wer immer auch diese Funktionen wahrnehmen sollte. Die von den Beklagten auch in diesem Prozess an die Wand  verhängnisvollen Einflüsse des D._ auf die "C._ AG" hätten, was die seinerzeit von der "G._ AG Z._" gehaltenen Namenaktien anbelangt, von jenem Zeitpunkt nicht  werden können, in dem D._ über die "G._ AG Z._" die Alleinherrschaft erlangte. Das traf jedenfalls Ende 1997 ein. Auch die Beklagten stellen sich auf den Standpunkt, dass im  1997 die sogenannte "Gleichschaltung" der "G._ AG Z._" mit der Klägerin erfolgt sei (vgl. act. 31 S. 22). Die Möglichkeit einer derartigen "Gleichschaltung" lag indessen in der Natur der Sache, nämlich im Umstand begründet, dass die "G._ AG Z._" eine Aktiengesellschaft war. Dass die "Gleichschaltung" auf irgendeine Art zum Erlöschen der Mitwirkungsrechte der "G._ AG Z._" als Namenaktionärin hätte führen können, machen selbst die Beklagten nicht geltend. Was nun der "C._ AG" bzw. deren Organen seinerzeit vom Bundesgericht  wurde, ist der Umstand, die Zustimmung zur Aktienübertragung verweigert zu haben,  sich durch die Aktienübertragung weder eine Machtverschiebung innerhalb der "C._ AG" noch ein "faktischer Machtzuwachs" für die Klägerin ergeben habe, "da beide Gesellschaften von der gleichen Person (D._) beherrscht" worden seien (act. 5/3 S. 17, Erw. 5.3). Nach  des Bundesgerichts ist sodann jene Situation von Belang, die bei der Stellung des  bestand, mithin am 26. November 1998 (act. 5/3 S. 19, Erw. 5.4; vgl. act. 5/7). In diesem Zeitpunkt hatte indessen die "G._ AG Z._" infolge Fusion mit der Klägerin ihre Rechtspersönlichkeit aber bereits verloren. Die vom Verwaltungsrat der Beklagten angestrebte,  vom Bundesgericht nicht bestätigte Übertragungsverweigerung der Aktien von der "G._ AG Z._" auf die Klägerin hätte bewirkt, dass bezüglich der in Frage stehenden 2'530 Namenak-
- 18 -
tien die Mitgliedschaftsrechte seitens der bisherigen Eigentümer nicht mehr hätten ausgeübt werden können. Mit andern Worten: Die "C._ AG" versuchte die Fusion der "G._ AG Z._" mit der Klägerin als unerwarteten Glücksfall auszunutzen, um die schon zuvor bestehende  der Mitgliedschaftsrechte bezüglich Namenaktien der "G._ AG Z._" durch D._ auszuschalten. Weil wegen eben dieser Fusion die "G._ AG Z._" nicht mehr existierte, hätte sich der frühere Zustand auch nicht mehr wiederherstellen lassen, indem die Aktien wieder auf die "G._ AG Z._" übertragen worden wären. Die Einflussmöglichkeiten D._s hätten bezüglich dieser Aktien jedenfalls beseitigt werden können. Für das Bundesgericht war denn auch entscheidend, dass D._ durch die Zustimmung zur Aktienübertragung keinen grösseren  auf die Geschäftspolitik der "C._ AG" hätte gewinnen können, als er schon zuvor hatte (act. 5/3, Erw. 5.4 S. 18). Die Fusion zum Anlass zu nehmen, die Einflussmöglichkeiten D._s zu reduzieren, war eben nach dieser Anschauung rechtsmissbräuchlich und verstiess überdies  den Grundsatz, die Aktionäre gleich zu behandeln. In rechtsmissbräuchlichem Verhalten liegt aber stets ein Verstoss gegen Recht und Billigkeit; solches Tun ist rechtswidrig.
Wie ausgeführt, vermögen die Argumente der Beklagten diese Sicht der Dinge nicht zu . Ihre Hinweise, dass aus der Klägerin und der "G._ AG Z._" Vehikel des D._ geworden seien, widerlegt die bundesgerichtliche Argumentation nicht, sondern bestätigt sie im . Wenn schon seitens der Beklagten anerkannt wird, dass im Jahre 1997 die sogenannte "Gleichschaltung" der beiden Gesellschaften (Klägerin einerseits und "G._ AG Z._" ) erfolgt sei, dann ist nicht einzusehen, weshalb die im Jahre 1998 vollzogene Fusion der  Gesellschaften die Grundlage für eine Eintragungsverweigerung hätte bilden können. Seitens der Beklagten wird zwar anerkannt, dass "mangels eines formellen Rechtsüberganges" die  bei der Übernahme der Kontrolle D._s über die "G._ AG Z._" nicht hätten spielen können (vgl. act. 31 S. 23). Die Beklagten können eben nicht aus der Welt schaffen, dass auch Kapitalgesellschaften Aktien halten können, so dass deren Mitgliedschaftsrecht von wechselnden natürlichen Personen ausgeübt werden können, denen Organstellung zukommt. Verhält es sich aber so, dann ist es nicht gerechtfertigt, wenn die "C._ AG" bzw. ihre Organe das Dahinfallen der Existenz der "G._ AG Z._" infolge der Fusion mit der Klägerin dazu ausnutzten, um den hier in Frage stehenden Namenaktien die Mitgliedschaftsrechte zu entziehen. Dies geschah, obwohl längst zuvor Veränderungen im Aktionariat der "G._ AG Z._" , indem dort D._ Einfluss gewann. Die Beklagten bestätigen denn auch in diesem Prozess ausdrücklich, dass das Handeln des Verwaltungsrates der "C._ AG" gegen D._ gerichtet
- 19 -
war, weil man eben die "C._ AG" "aus der Umklammerung D._s lösen" wollte (vgl. act. 31 S. 42).
9.6. Es bleibt mithin dabei, dass die Beklagten durch die Verweigerung der Eintragung der  im Aktienbuch rechtsmissbräuchlich und damit rechtswidrig handelten. Erst recht gilt dies, wenn diese Haltung im anschliessenden Prozess verteidigt wurde. Wenn die Beklagten auf Meinungen von Fachleuten und auch eine bei der handelsgerichtlichen Urteilsfällung vertretene  hinweisen, vermag dies angesichts der überaus deutlichen bundesgerichtlichen Antwort die Rechtswidrigkeit ihres Tuns nicht aus der Welt zu schaffen.
9.7. Für die Haftung gemäss Art. 754 OR genügt blosse Fahrlässigkeit. Erinnert sei an dieser Stelle noch einmal an die Darlegungen des Bundesgerichts in seinem Urteil vom 5. März 2003 (vgl. oben Erw. 9.2.). Es wies dort ausdrücklich darauf hin, dass unter dem Gesichtspunkt der  Verantwortlichkeit dann strenge Massstäbe anzulegen seien, wenn ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der Gesellschaft handle. Ein Verwaltungsrat, der aber, wie das im hier  Zusammenhang geschah, gegenüber einzelnen Aktionären den  missachtet und die Eintragung von Aktien gar rechtsmissbräuchlich verweigert, handelt nie im Interesse der Gesellschaft. Dessen hätten sich die Beklagten bzw. ihre Rechtsvorgänger spätestens bei Einleitung des Prozesses durch die Klägerin vor Handelsgericht bewusst werden müssen. Vom bundesgerichtlichen Urteil wurden sie keineswegs so aus heiterem Himmel getroffen, wie sie das im Prozess darstellen. Ihr Weg war riskant. Wenn sich nun mit dem vorliegenden Prozess das Risiko realisiert, muss ihnen eben schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden. Das führt zur  Haftung der fünf Beklagten."
2.7. Was den der Klage zugrundeliegenden Sachverhalt angeht, stellen die Be-
klagten auf den Seiten 4 bis 23 der Berufungsbegründung (act. 351) unter dem Ti-
tel "Einleitende Bemerkungen" und "Massgeblicher Sachverhalt gemäss ex-ante
Betrachtung" zunächst dar, was sie bereits in ihren Klageantworten unter "Mass-
geblicher Sachverhalt" dem Bezirksgericht vorgetragen hatten (vgl. act. 29 S. 12
ff. und act. 31 S. 4 ff.). Darauf ist nicht mehr einzugehen.
2.8. Die Beklagten tragen in der Berufung neu vor, die Klägerin habe die heuti-
gen Verwaltungsratsmitglieder der C._ AG in einem weiteren Verfahren aus
aktienrechtlicher Verantwortlichkeit eingeklagt. Thema dieses Verfahrens sei der
- 20 -
Widerstand des Verwaltungsrates gegen eine von der Klägerin betriebene Ver-
beiständung der Gesellschaft. Das Bezirksgericht habe die Klage mit Urteil vom 5.
Februar 2010 abgewiesen, und das Obergericht habe diesen Entscheid am 8. Juli
2011 bestätigt. Diese im Sinne von Art. 317 ZPO zulässigen Noven zeigten, dass
es die Zielsetzung der Klägerin sei, die Beklagten für sämtliche Prozesse, in de-
nen sich die C._ AG dem Ansinnen der Klägerin widersetze, unbeschränkt
haften zu lassen (act. 351 S. 5, 7). Damit nicht genug, habe die Klägerin eine Auf-
lösungsklage gegen die C._ AG erhoben und das die Klage abweisende Ur-
teil des Handelsgerichts vom 21. Januar 2011 mit Beschwerde an das Bundesge-
richt weitergezogen (act. 351 S. 16 f.).
2.9. Das mag alles zutreffen. Das Bundesgericht hat die Beschwerde der Kläge-
rin im vorerwähnten Verantwortlichkeitsprozess im Übrigen mit Urteil vom
16. Februar 2012 abgewiesen (BGer 4A_524/2011). Ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten der Klägerin mit Bezug auf die vorliegende Klage ist jedoch nicht er-
kennbar. Schon in ihrer Klageantwort vertraten die Beklagten die Ansicht, die Klä-
gerin führe den Verantwortlichkeitsprozess "aus sachfremden Motiven", weshalb
die Klage ohne Weiteres abzuweisen sei (act. 31 S. 13 und S. 43 ff.). Im Rück-
weisungsbeschluss wurde dazu erwogen, angesichts der deutlichen Sprache des
bundesgerichtlichen Berufungsurteils, welches an die aktienrechtliche Verantwort-
lichkeit der Verwaltungsräte gar erinnert habe, könne von einer missbräuchlichen
Prozessführung der Klägerin keine Rede sein. Vielmehr habe die Klägerin als
Minderheitsaktionärin, der ein beträchtlicher Teil der Aktien zustehe, ein berech-
tigtes Interesse daran, dass der Gesellschaft ein Millionenschaden im Sinne von
Art. 756 Abs. 1 Satz 1 OR erstattet werde, wenn ein solcher entstanden sein soll-
te (act. 215 S. 23). Das gilt nun nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens mit ei-
nem Schadensbetrag von Fr. 1.2 Mio. umso mehr. Im Rückweisungsbeschluss
wurde auch bereits auf die von den Beklagten angeführte Auflösungsklage der
Klägerin gegen die C._ AG Bezug genommen. Die Beklagten hatten dupli-
cando argumentiert, das bundesgerichtliche Urteil vom 5. März 2003 wäre "mit Si-
cherheit anders herausgekommen", wenn das Bundesgericht von diesem Um-
stand Kenntnis gehabt hätte (act. 88 S. 69). Dieser Auffassung ist die Kammer
nicht gefolgt. Wenn die Klägerin die erwähnte Klage eingeleitet habe, dann sei
- 21 -
dies wohl deshalb geschehen, weil sie der Meinung sei, die Voraussetzungen für
eine Auflösung der Gesellschaft seien gegeben. Sie werde vor Gericht mit ihrem
Anspruch aber nur durchdringen, wenn ihre Auffassung richtig sei. Aus dem Um-
stand, dass sich die Klägerin der im Rechtsstaat vorgesehenen Mittel bediene,
um ihre Interessen durchzusetzen, lasse sich nichts gegen sie ableiten (act. 215
S. 37). Den Beklagten hilft es unter diesem Blickwinkel ebenso wenig, dass die
Klägerin gegen das die Auflösungsklage abweisende Urteil des Handelsgerichts
vom 21. Januar 2011 die Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen hat, welche
mit Urteil vom 10. November 2011 (BGer 4A_164/2011) abgewiesen wurde (vgl.
auch die Abweisung des Revisionsgesuchs der Klägerin mit Urteil vom 24. Febru-
ar 2012; BGer 4F_1/2012). Das sind wohl echte und insoweit zulässige Noven im
Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO, sie begründen jedoch keinen Rechtsmissbrauch
der Klägerin und sind auch für die materielle Beurteilung der Klage unerheblich.
Wie die Beklagten selber argumentieren, sind nachträgliche Entwicklungen für die
massgebliche Beurteilung der Haftbarkeit der Beklagten aus dem Aktieneintra-
gungsprozess nicht zu berücksichtigen.
2.10. Weitere Noven tragen die Beklagten nicht vor. Fest steht damit, dass kein
gegenüber dem ersten Berufungsverfahren resp. dem Rückweisungsbeschluss
geänderter Sachverhalt vorliegt.
2.11. Die rechtliche Beurteilung der Pflichtwidrigkeit und des Verschuldens der
Beklagten im Rückweisungsbeschluss sind für den aktuellen Prozessschritt wie
ausgeführt im Grundsatz verbindlich. Die einzige, ausnahmsweise Durchbrechung
der Bindungswirkung könnte sich hier aus einer nach dem Rückweisungsbe-
schluss vom 4. April 2007 geänderten oder neu begründeten Rechtsprechung des
Bundesgerichts in der gleichen Rechtsfrage ergeben (vgl. dazu ZK ZPO-Reetz/
Hilber, Art. 318 N 48; ferner unter dem alten Recht: § 104a Abs. 3 GVG; ZR
100/2001 Nr. 12).
2.12. So führen die Beklagten für ihre Argumentation ein Urteil des Bundesge-
richts vom 8. Dezember 2008 (BGer 4A_267/2008) betreffend einer Verantwort-
lichkeitsklage gegen die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft wegen ver-
schiedener Pflichtverletzungen an (vgl. act. 351 S. 33 ff.). Von Interesse ist die
- 22 -
geltend gemachte Sorgfaltspflichtverletzung wegen der Führung eines Aberken-
nungsprozesses. Das Kantonsgericht Zug hiess die Verantwortlichkeitsklage un-
ter diesem Aspekt gut. Das Obergericht des Kantons Zug verneinte demgegen-
über eine Pflichtverletzung wegen der Prozessführung und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht schützte diesen Entscheid. Die Gesellschaft hatte den Aber-
kennungsprozess verloren, weil sie die zur Verrechnung gestellte Schadenersatz-
forderung ungenügend substantiiert hatte. Das Bundesgericht hielt im Einklang
mit der Vorinstanz dafür, aus diesem Umstand könne nicht auf eine Unterlassung
der Einschätzung der Prozesschancen geschlossen werden. Es treffe zwar zu,
dass der Beizug von Experten, insbesondere Rechtsanwälten nicht (unbedingt)
darauf schliessen lasse, die Verwaltungsratsmitglieder hätten ihre Pflicht zur sorg-
fältigen Abwägung der Prozesschancen und zur Prozessvorbereitung hinreichend
erfüllt, die Vorinstanz habe die Pflichtverletzung jedoch nicht ausschliesslich auf-
grund des Beizugs eines externen Anwalts verneint, sondern ausgeführt, dass die
mangelnde Substantiierung der zur Verrechnung gestellten Forderung noch keine
missbräuchliche Inanspruchnahme eines Gerichtsverfahrens begründe. Das Bun-
desgericht wies dabei darauf hin, dass die Anhebung des Aberkennungsprozes-
ses seitens der Gesellschaft nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet wer-
den könne, und es hob hervor, dass der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs weder
die Anhebung des Aberkennungsprozesses an sich noch die Geltendmachung
der zur Verrechnung gestellten Forderung betroffen habe. Demnach könne den
beklagten Verwaltungsräten nicht vorgeworfen werden, sie hätten unsorgfältig
gehandelt und die Interessen der Gesellschaft geschädigt (BGer 4A_267/2008
vom 8. Dezember 2008, E. 5.2 und 5.6).
2.13. Für den Standpunkt der Beklagten gibt der angeführte Entscheid des Bun-
desgerichts vom 8. Dezember 2008 nichts her, wird doch darin eine rechtsmiss-
bräuchliche Anspruchserhebung gerade verneint. Hier liegen die Dinge anders.
Das Bundesgericht kam in seinem Berufungsentscheid vom 5. März 2003 zum
Schluss, dass die – im Prozess vertretene – Haltung des Verwaltungsrats der
C._ AG, die Zustimmung zur Aktienübertragung bzw. die Eintragung der Klä-
gerin im Aktienbuch zu verweigern, nicht nur nicht im Gesellschaftsinteresse ge-
legen habe, sondern gar rechtsmissbräuchlich gewesen sei (act. 5/3 E. 5). Hinzu
- 23 -
kommt, dass sich das Bundesgericht veranlasst gesehen hat, auf die mögliche
Haftung der Organe der C._ AG in dem hier interessierenden Zusammen-
hang ausdrücklich hinzuweisen. Es erwog, dass unter dem Gesichtspunkt der ak-
tienrechtlichen Verantwortlichkeit strenge Massstäbe anzulegen seien, wenn ein
Verwaltungsrat nicht im Interesse der Gesellschaft, sondern im eigenen Interesse
oder im Interesse von einzelnen anderen Aktionären oder Drittpersonen handle
(act. 5/3 S. 13 mit Hinweis auf BGE 113 II 52 E. 3a, S. 57).
2.14. Aus der bis dato ergangenen, bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt
sich sodann nicht, dass an prozessuales Verhalten von Verwaltungsräten unter
dem Titel von Art. 754 Abs. 1 OR weniger strenge Anforderungen zu stellen wä-
ren, als an die übrige Geschäftsführung (vgl. dazu BGer 4A_177/2011 und
4A_179/2011 vom 2. September 2011, E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 117 II 395
E. 3b, S. 396 sowie BGer 4A_524/2011 vom 16. Februar 2012, E. 2). Es bleibt
dabei: Die Missbräuchlichkeit der Eintragungsverweigerung schlägt auf die Pro-
zessführung über diese Frage durch. Eine Ausnahme von der Bindungswirkung
der im Rückweisungsbeschluss entschiedenen Fragen ist zu verneinen.
2.15. Im Resultat besteht kein Grund, auf die Beurteilung der Pflichtwidrigkeit und
des Verschuldens – die Haftbarkeit der Beklagten – zurückzukommen. Die erneu-
te Bestreitung der Haftungsvoraussetzungen mit der vorliegenden Berufung er-
weist sich als unzulässig. Ein weiteres Eingehen auf die Ausführungen der Be-
klagten zum Sachverhalt aus ihrer Sicht und zur Verletzung von Art. 754 ff. OR
(act. 351 S. 7 ff., 24 ff.) entfällt damit von selbst.
3. Umfang der Haftung / Schaden
3.1. Das Bezirksgericht hat im angefochtenen Urteil über die noch offenen Fra-
gen der Passivlegitimation der Beklagten 1 und 2 und des Umfangs des Scha-
dens und der (solidarischen) Haftung der Beklagten entschieden. Die Behandlung
dieser Fragen wird im Berufungsverfahren – abgesehen vom Schadenszins (dazu
sogleich Ziff. 4.) – von keiner Seite beanstandet: Die Passivlegitimation der Be-
klagten 1 und 2 (act. 355 S. 9 ff.) wird von den Beklagten nicht mehr in Frage ge-
stellt. Die Beklagten anerkennen überdies, dass die Kosten der C._ AG für
- 24 -
den Eintragungsprozess ab Einleitung der Klage vor Handelsgericht am 2. Juli
1999 bis zu den Entscheiden des Bundesgerichts vom 5. März 2003 sich auf
Fr. 1'217'131.-- beliefen (vgl. act. 355 S. 14 ff., S. 30; act. 369 S. 10). Die Klägerin
ihrerseits zeigt sich mit der Klagegutheissung in (nur) diesem Umfang ausdrück-
lich einverstanden (act. 363 S. 10, 15 ff.). Nebst dem hat das Bezirksgericht über-
zeugend dargelegt, dass die Beklagten 1-5 für den Betrag von Fr. 1'217'131.-- wie
folgt solidarisch haften: Der Beklagte 1 mit Fr. 123'168.--, der Beklagte 2 mit Fr.
1'093'963.-- und die Beklagten 3-5 mit je Fr. 1'217'131.-- (act. 355 S. 32 f., 34 f.).
Die Parteien (insbesondere die Beklagten) bringen dagegen nichts vor.
3.2. Damit kann hinsichtlich des Umfanges der Haftung der Beklagten und des
Schadens ohne Ergänzungen auf die zutreffenden Erwägungen des Bezirksge-
richts im angefochtenen Urteil verwiesen werden (act. 355 S. 9 ff.).
4. Zins / mittlerer Verfall
4.1. Ausser Frage steht des Weiteren, dass ein pauschaler Schadenszins von
5% auf den sog. mittleren Verfall geschuldet ist. Streitig ist, wie der mittlere Verfall
zu berechnen resp. welches Datum als mittlerer Verfalltag einzusetzen ist. Im an-
gefochtenen Urteil wird dazu festgehalten, gegen den von der Klägerin verlangten
Schadenszins seit dem 1. Juli 2001 sei nichts einzuwenden, da sich dieser Stich-
tag zu Gunsten der Beklagten auswirke – der mittlere Verfalltag wäre auf ca. En-
de 2000 anzusetzen (act. 355 S. 33).
4.2. Die Beklagten rügen, das Bezirksgericht bleibe insoweit jede Erklärung
schuldig, weshalb ein Schadenszins ab 1. Juli 2001 gerechtfertigt sei und weshalb
sich dieses Datum zu ihren Gunsten auswirke. Die Festsetzung des mittleren Ver-
falltags per ca. Ende 2000 und des Stichtags per 1. Juli 2001 sei nicht nachvoll-
ziehbar und willkürlich, denn es werde auf den von der Klägerin geschätzten mitt-
leren Verfalltag abgestellt. Dabei weisen die Beklagten darauf hin, dass das Be-
zirksgericht der Klägerin den Hauptbeweis für die Rechtfertigung eines Scha-
denszinses von 5% ab dem mittleren Verfall per 1. Juli 2001 auferlegt habe. Tat-
sache sei auch, dass die Klägerin diesbezüglich nie Berechnungen angestellt ha-
be, sondern vielmehr wiederholt eingestanden habe, dass das genannte Datum
- 25 -
von ihr nicht genau berechnet, sondern bloss geschätzt worden sei. Die Beklag-
ten hätten in ihrer Stellungnahme vom 31. März 2011 die Richtigkeit der klägeri-
schen Behauptung ausdrücklich bestritten und geltend gemacht, dass die Be-
rechnung des mittleren Verfalltags mittels Daumenschätzung "mathematisch me-
thodenwidrig und inakzeptabel" sei (vgl. act. 342 S. 31 f.). Die Annahme des
1. Juli 2001 als mittlerer Verfalltag wirke sich in Wirklichkeit zum Nachteil der Be-
klagten aus. Es gehe nicht an, dass die Beklagten verpflichtet würden, für einen
willkürlichen Zeitraum Schadenszins zu entrichten, solle dieser Schadenszins
doch den entgangenen Zins für die vorübergehende Entbehrung der Schadens-
summe ersetzen. Bei der Annahme des mittleren Verfalltags habe das Bezirksge-
richt offenbar nur den zeitlichen Ablauf des damaligen Verfahrens bezüglich der
Nichteintragung der Klägerin im Aktienbuch betrachtet und als mittleren Verfalltag
etwa die Mitte der Zeitachse dieses Verfahrens angenommen, welches sich von
der Weisung des Friedensrichteramts W._ vom 14. Juni 1999 bis zur bun-
desgerichtlichen Ablehnung der staatsrechtlichen Beschwerde bzw. der Berufung
am 5. März 2003 erstreckt habe. Erst mit den bundesgerichtlichen Entscheiden
sei hingegen das erstinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen und die Ge-
richtsgebühren und Parteientschädigungen fällig geworden. Bereits daraus erhel-
le, dass als mittlerer Verfalltag weder ca. Ende 2000 noch der 1. Juli 2001 ange-
nommen werden könne. Denn die Kostenfolgen in Form von Gerichtsgebühren
und Parteientschädigungen mit über Fr. 900'000.-- hätten den grössten Teil der
gesamten Kostenfolgen ausgemacht. Das Bezirksgericht gehe nicht nur über das
hinaus, was die Klägerin gefordert habe, nämlich Zins ab dem Zeitpunkt, zu wel-
chem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt habe, es verkenne aus-
serdem, dass im Rahmen des damaligen Verfahrens verschiedene Zahlungen in
unterschiedlicher Höhe zu mehreren Zeitpunkten an unterschiedliche Adressaten
erfolgt seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass unterschiedliche Teilbeträge un-
terschiedlich fällig würden. Um den mittleren Verfalltag zu ermitteln, müssten die
einzelnen Teilbeträge nach Betrag und Fälligkeit gewichtet werden. Die C._
AG habe insgesamt den Betrag von Fr. 1'217'131.-- in mehreren Tranchen an
verschiedene Empfänger zu unterschiedlichen Daten im Zeitraum vom 24. No-
vember 1999 bis zum 5. März 2003 bezahlt. Ausgehend von den einzelnen – im
- 26 -
erstinstanzlichen Verfahren ermittelten – Rechnungsdaten und den Gerichtsent-
scheiden ergebe eine (annähernd) genaue Berechnung den 7. August 2002 als
mittleren Verfalltag. Würde man auf die Daten der tatsächlichen Zahlungen inner-
halb der gesetzlichen Zahlungsfristen abstellen, die allerdings nicht im Recht lä-
gen, so resultiere – wie die Beklagten bereits am 31. März 2011 ausgeführt hätten
(act. 342 S. 32) – ein noch späteres Datum, nämlich der 28. August 2002
(act. 351 S. 81 ff.).
4.3. Die Klägerin wendet demgegenüber im Wesentlichen ein, das Bezirksgericht
habe für den mittleren Verfalltag aus rechtlichen Gründen auf das von ihr genann-
te Datum 1. Juli 2001 abstellen dürfen. Denn die Beklagten hätten zu der zum
Beweis verstellten Behauptung der Klägerin keine Beweismittel nennen mögen,
da die Berechnung des Schadenszinses Sache des Gerichts sei. Selbst in ihrer
Stellungnahme zum Beweisergebnis hätten die Beklagten gegen den 1. Juli 2001
als mittleren Verfalltag nichts vorgebracht. Erst mit der Stellungnahme vom
31. März 2011 (act. 342) hätten die Beklagten behauptet, die Berechnung des
mittleren Verfalltags sei mathematisch methodenwidrig und inakzeptabel, eine ei-
gene Sachdarstellung oder Beweisführung sei selbst dann jedoch nicht erfolgt.
Die mit der Berufungsbegründung aufgestellten angeblichen Daten der Vermö-
gensdispositionen seien neue Tatsachenbehauptungen und im Berufungsverfah-
ren unbeachtlich. Falsch sei überdies die Behauptung der Beklagten, dass die fi-
nanziellen Auswirkungen bei der C._ AG (überwiegend) erst mit dem Bun-
desgerichtsurteil vom 5. März 2003 eingetreten seien, habe die Klägerin doch be-
legt, dass die einzelnen Beträge als Prozesskautionen zum Teil viel früher hätten
bezahlt werden müssen. Die Gesellschaft habe das Geld ab jenem Zeitpunkt nicht
mehr nutzen können. Wann genau die einzelnen Schadenposten bezahlt worden
seien, hätten die Beklagten trotz der verlangten Substantiierung nie darlegen wol-
len (act. 363 S. 10 ff.; act. 375 S. 7 ff.).
4.4. Der Schadenszins beginnt zu dem Zeitpunkt zu laufen, ab dem sich das
schädigende Ereignis finanziell auswirkt. Damit wird bezweckt, den Anspruchs-
berechtigten so zu stellen, wie wenn er am Tag des Schadensereignisses bzw. für
dessen wirtschaftliche Auswirkungen mit deren Entstehung befriedigt worden wä-
- 27 -
re (BGE 131 III 12 E. 9.1, S. 22; BGE 122 III 53 E. 4a, S. 54). Die Berechnung
des Schadenszinses ist Rechtsfrage, welche allerdings auf tatsächlichen Grund-
lagen basiert. Für Kosten, welche die geschädigte Person direkt begleicht, be-
ginnt der Schadenszins mit dem Tag der Bezahlung an zu laufen. Bei mehreren
Rechnungsposten wird zum Teil, um die Zinsrechnung abzukürzen, ein mittlerer
Fälligkeitstermin gewählt (BGE 82 II 25 E. 6, S. 35; vgl. auch BGE 131 III 12 E.
9.5, S. 25; Schaetzle/Weber, Zeit ist Geld oder der unterschätzte Einfluss des
Rechnungstages auf die Schadensberechnung, HAVE 2004, S. 98).
4.5. Für die Berechnung des Schadenszinses ist somit zu eruieren, wann der
Schaden bei der C._ AG eingetreten ist. Wenn die Klägerin die Ausführun-
gen der Beklagten in der Berufung betreffend die Rechnungsdaten für unzulässi-
ge Noven hält, übersieht sie, dass die Frage des Verfalltages Beweisthema vor
dem Bezirksgericht war und sich die Richtigkeit der von den Beklagten angerufe-
nen Tatsachen im Sinne von § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH aus den Prozessakten (bzw.
dem Beweisverfahren) ergibt (vgl. dazu ZR 103/2004 Nr. 77). Der Klägerin wurde
mit Zirkulationsbeschluss vom 31. August 2009 der Hauptbeweis nicht nur für die
über den anerkannten Betrag von Fr. 1'209'976.62 hinausgehenden Schadenspo-
sitionen, sondern auch für die Rechtfertigung eines Schadenszinses von 5% auf
den mittleren Verfall per 1. Juli 2001 auferlegt (act. 276). Mit Beschluss vom 21.
Januar 2010 wurden dazu neben den Entscheiden des Handelsgerichts, des Kas-
sationsgerichts sowie des Bundesgerichts die Schreiben von Prof. Dr. I._
vom 23. Dezember 2008 sowie von Dr. J._ (K._) vom 22. Dezember
2008 betreffend den jeweiligen Aufwand für das Verfahren "Aktionärsrechte" ab
Klageeinreichung am 2. Juli 1999 (act. 246/1-2) als Beweismittel abgenommen. In
diesen Urkunden werden die einzelnen Beträge nach Rechnungsdaten aufge-
schlüsselt. Im Weiteren wurde den Beklagten Frist angesetzt, um die Rechnungen
der eingesetzten Rechtsanwälte und Gutachter betreffend Vorschüsse und bereits
erbrachte Leistungen einzureichen (act. 288 S. 11 f., 14 f.). Dem kamen die Be-
klagten am 31. März 2010 nach (act. 299 S. 5 ff.; act. 300/1-27). Das Bezirksge-
richt hat gestützt auf die eingereichten Urkunden eine umfassende Beweiswürdi-
gung vorgenommen (vgl. act. 355 S. 23 ff.). Es bezieht sich dabei auf die Daten
der Rechnungsstellung und stellt die Rechnungsbeträge fest. Der über die in den
- 28 -
Gerichtsentscheiden festgesetzten Kosten und Entschädigungen hinausgehende
Schaden setzt sich demnach, wie die Beklagten zutreffend ausführen (act. 351 S.
87), aus den folgenden Rechnungsbeträgen inklusive des jeweils anwendbaren
Mehrwertsteuersatzes von 7.5 % (bis 31. Dezember 2000) bzw. von 7.6 % (ab
1. Januar 2001) zusammen:
Betrag Rechnung Datum
Fr. 86'860.00 K._ / act. 300/1 24. November 1999
Fr. 23'220.00 Prof. I._ / act.
300/15
10. März 2000
Fr. 6'807.95 K._ / act. 300/2 14. Juni 2000
Fr. 15'484.00 Prof. I._ / act.
300/16
8. September 2000
Fr. 69'418.10 K._ / act. 300/3 16. Oktober 2000
Fr. 29'697.60 Prof. I._ / act.
300/17
20. Juni 2001
Fr. 59'476.00 K._ / act. 300/6 29. Januar 2002
Fr. 12'169.00 K._ / act. 300/8 8. Juli 2002
Fr. 2'000.00 K._ / act. 355 S. 30 8. Juli 2002 (resp. später)
4.6. Bei alldem ist zu beachten, dass die Rechnungsstellung der beauftragten
Rechtsanwälte und Gutachter für Vorschüsse und Leistungen vor der Bezahlung
der Rechnungen erfolgte, weshalb der Klägerin nicht zum Nachteil gereicht, wenn
auf die jeweiligen Rechnungsdaten abgestellt wird. Anstatt gestützt auf das Be-
weisergebnis unter Zugrundelegung der relevanten Urkunden eine Zinsrechnung
vorzunehmen, legt das Bezirksgericht seinem Urteil den von der Klägerin genann-
ten mittleren Verfalltag zugrunde mit dem Hinweis, der mittlere Verfalltag wäre auf
Ende des Jahres 2000 anzusetzen (act. 355 S. 33). Das trifft nicht zu. Das Urteil
- 29 -
des Handelsgerichts ist wegen der aufschiebenden Wirkung der früheren Beru-
fung an das Bundesgericht (vgl. Art. 54 Abs. 2 2. Satz aOG) erst mit dem bun-
desgerichtlichen Berufungsentscheid vom 5. März 2003 (act. 5/3 und 5/17) in
Rechtskraft erwachsen. Für die darin festgesetzten Gerichtsgebühren und Partei-
entschädigungen im Betrag von Fr. 456'307.-- (inkl. Mehrwertsteuer) gilt damit der
5. März 2003 als Fälligkeitstermin und zugleich als frühester Bezugstermin (vgl.
Gutschriftsanzeige vom 24. März 2003 für die betreffende Prozessentschädigung
in act. 287/13; vgl. ferner Hauser/Schweri, op. cit., § 204 N 18 mit Hinweis auf
SJZ 77, S. 288). Der 5. März 2003 ist ebenso Fälligkeitstermin für die Gerichts-
kosten und Prozessentschädigungen der bundesgerichtlichen Berufung und der
staatsrechtlichen Beschwerde von gesamthaft Fr. 220'000.--. Richtig ist allerdings
die Auffassung der Klägerin, dass – obschon es sich nicht um definitive Beträge
bzw. Schadenspositionen handelt – Kautions- bzw. Sicherheitsleistungen aus
dem Vermögen der C._ AG den Verfalltag vorverschieben, da die Gesell-
schaft entsprechende Gelder ab dem Zeitpunkt der Zahlung nicht mehr nutzen
konnte. Für das handelsgerichtliche Verfahren, in dem die C._ AG beklagte
Partei war, bestand nach dem kantonalen Zivilprozessrecht zwar kein Kautions-
grund (vgl. §§ 73 ff. ZPO/ZH). Anders verhielt es sich indes nach § 75 Abs. 1
ZPO/ZH für die Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht und nach
Art. 150 aOG für die bundesgerichtlichen Verfahren. Als Beweismittel für die Be-
zahlung von Prozesskautionen bezeichnete die Klägerin eine entsprechende Ver-
fügung des Kassationsgerichts vom 17. Juli 2001 über den Eingang einer Kaution
im Betrag von Fr. 300'000.-- (act. 287/9; vgl. act. 286 S. 19; act. 288 S. 12). Im
Hinblick auf die eidgenössische Berufung der C._ AG nannte die Klägerin
unter Hinweis auf Art. 150 aOG eine Präsidialverfügung des Handelsgerichts vom
9. Juli 2001 bezüglich Berufungserklärung (act. 287/8) sowie eine Fristansetzung
zur Berufungsantwort des Bundesgerichts vom 2. Mai 2002 (act. 287/12) und für
die staatsrechtliche Beschwerde die betreffende Eingangsanzeige des Bundesge-
richts vom 8. Mai 2002 (act. 287/10) sowie eine Fristansetzung zur Vernehmlas-
sung vom 31. Mai 2002 (act. 287/11; vgl. act. 286 S. 19; act. 288 S. 12) als Be-
weismittel. Die Klägerin verlangte in ihrer Beweisantretungsschrift zudem die Edi-
tion von entsprechenden Zahlungsbelegen der C._ AG (vgl. act. 286 S. 18).
- 30 -
Weder der C._ AG noch den Beklagten wurde im erstinstanzlichen Verfahren
eine Editionspflicht für Zahlungsbelege über Prozesskosten auferlegt. Die Beklag-
ten reichten aufgrund der gerichtlichen Fristansetzung die vorerwähnten Anwalts-
und Gutachterrechnungen ein, verzichteten im Übrigen aber auf die Nennung von
Gegenbeweismitteln (vgl. act. 284 und 285 je S. 6). In dieser Situation rechtfertigt
es sich mit Blick auf die von der Klägerin genannte Verfügung des Kassationsge-
richts, für Kosten und Entschädigung des kassationsgerichtlichen Verfahrens im
Betrag von insgesamt Fr. 235'692.-- (näherungsweise) als Verfalldatum den
15. Juli 2001 anzunehmen. Die obligatorische Sicherstellung der bundesgerichtli-
chen Prozesskosten nach Art. 150 Abs. 1 aOG leistete die C._ AG zwischen
der betreffenden Erstverfügung bzw. Eingangsanzeige und der jeweiligen Fristan-
setzung zur Stellungnahme an die Klägerin. Für die Entscheidgebühren der bei-
den bundesgerichtlichen Verfahren von je Fr. 50'000.-- ist daher (wiederum nähe-
rungsweise) auf die jeweilige Mitte zwischen den Beweismittel bildenden prozess-
leitenden Verfügungen vom 9. Juli 2001 (act. 287/8) und 2. Mai 2002 (act. 287/12)
sowie vom 8. Mai 2002 (act. 287/10) und 31. Mai 2002 (act. 287/11) abzustellen.
So ergeben sich diesbezüglich als Verfalldaten der 1. Dezember 2001 und der 19.
Mai 2002. Was die Parteientschädigungen für die beiden bundesgerichtlichen
Verfahren von Fr. 120'000.-- angeht, bleibt es mangels früherer Sicherstellung
beim 5. März 2003 (vgl. act. 287/13).
- 31 -
4.7. Gestützt auf diese – im Beweisverfahren erstellten – Grundlagen errechnet
sich mittels Computerprogramm als mittlerer Verfalltag der 13. März 2002:
Der Eventualberufungsantrag der Beklagten erweist sich demnach in diesem
Punkt als teilweise begründet.
5. Kosten- und Entschädigungen / Anschlussberufung
5.1. Im Rückweisungsbeschluss der Kammer vom 4. April 2007 wurde die Vertei-
lung der Kosten des ersten Berufungsverfahrens und die Zusprechung einer Pro-
zessentschädigung hierfür praxisgemäss dem neuen Entscheid in der Sache vor-
behalten. Dabei wurde das Bezirksgericht darauf hingewiesen, dass es bei der
Kostenverlegung gegebenenfalls Art. 756 Abs. 2 OR wird heranziehen müssen,
wonach das Gericht die Kosten unabhängig vom Ausgang nach Ermessen vertei-
len kann, wenn der Aktionär aufgrund der Sach- und Rechtslage begründeten An-
lass zur Klage hatte (act. 215 S. 42).
- 32 -
5.2. Das Bezirksgericht führte zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen aus,
die im Grundsatz obsiegende Klägerin beziffere den Schaden auf mindestens
Fr. 2 Mio. und obsiege betragsmässig im Umfang von rund Fr. 1.2 Mio., also mit
rund etwas mehr als der Hälfte. Es rechtfertige sich daher, die Kosten des erstin-
stanzlichen Verfahrens der Klägerin zu einem Viertel und den Beklagten unter so-
lidarischer Haftung der Beklagten 2-5 zu drei Vierteln (Grundanteil je 3/20) aufzu-
erlegen – den Beklagten 1 ebenfalls solidarisch haften zu lassen, erscheine sei-
nem Verlustanteil von Fr. 123'168.-- nicht angemessen. Die Kosten des ersten
Berufungsverfahrens auferlegte das Bezirksgericht in analoger Weise (solidarisch
haftend nur die Beklagten 2-5) gänzlich den Beklagten. Es verpflichtete die Be-
klagten überdies zu je einem Fünftel, der Klägerin eine Prozessentschädigung
von Fr. 40'000.-- im Sinne einer hälftigen Grundgebühr mit 100% Zuschlag für das
erstinstanzliche Verfahren und eine Prozessentschädigung von Fr. 20'000.-- im
Sinne einer hälftigen Grundgebühr gemäss § 12 Abs. 1 aAnwGebV für das
zweitinstanzliche Verfahren, insgesamt Fr. 60'000.-- zu bezahlen, die Beklagten
2-5 solidarisch haftend für die ganze Prozessentschädigung (act. 355 S. 33 f.).
5.3. Die Beklagten wenden sich in der Berufung auch gegen die Kosten- und
Entschädigungsfolgen des angefochtenen Urteils. Sie legen Gewicht darauf, dass
die Klägerin den Schaden mit mindestens Fr. 2 Mio. beziffert und im Umfang von
rund Fr. 1.2 Mio., somit zu 60%, obsiegt habe. Das Bezirksgericht habe den Par-
teien die Verfahrenskosten entsprechend ihres Obsiegens bzw. Unterliegens auf-
erlegt, jedoch die sich daraus ergebenden Kostenteile falsch berechnet, in dem
sie den Beklagten 75% der Kosten auferlegt habe. Es sei nicht ersichtlich, wes-
halb die Beklagten im Verhältnis einen höheren Kostenanteil zu tragen hätten als
die Klägerin, der ja auch die Beweispflicht oblegen habe. Zudem seien unnötig
verursachte Kosten dem Verursacher aufzuerlegen, wobei kein vorwerfbares Ver-
halten erforderlich sei. Vorliegend habe die Klägerin nicht nur unnötige Kosten
verursacht, es sei sogar ein vorwerfbares Verhalten gegeben. Zunächst habe die
Klägerin massiv überhöhte Kostenfolgen geltend gemacht und auch noch darauf
beharrt, als die Beklagten die Kostenfolgen mittels entsprechender Belege nach-
gewiesen hätten. Die Klägerin habe weiter mit weitschweifigen Eingaben und
Ausführungen zu nicht vorhandenen Mehrkosten sowie der Beantragung untaug-
- 33 -
licher Zeugen, die nichts zur Sache hätten beitragen können, unnötige Prozess-
kosten verursacht. Auch die Parteientschädigung sei entsprechend dem tatsächli-
chen Obsiegen/Unterliegen zu verteilen, so dass der Klägerin 60% und den Be-
klagten 40% zustünden – nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche habe
die Klägerin mithin Anspruch auf 20% der vollen Parteientschädigung. Die Be-
klagten kritisieren das Vorgehen des Bezirksgerichts hinsichtlich der Festlegung
der Entschädigung überdies als nicht nachvollziehbar. Richtigerweise wäre zu-
nächst die Grundgebühr und dann – gemäss den besonderen Umständen – ein
Zuschlag festzusetzen. Die so erhöhte Grundgebühr wäre dann in Anwendung
von § 68 Abs. 1 ZPO/ZH nach Obsiegen/Unterliegen zu verteilen. Bei einem
Streitwert von Fr. 2 Mio. betrage die Grundgebühr gemäss § 3 Abs. 1 aAnwGebV
Fr. 41'400.-- und nicht Fr. 40'000.--. Werde diese Gebühr zunächst um einen Zu-
schlag von 100% erhöht, ergebe das Fr. 82'800.--. Hiervon stünden der Klägerin
Fr. 49'680.-- (60%) und den Beklagten Fr. 33'120.-- (40%) zu. Verrechnet ergebe
sich ein Saldo von Fr. 16'560.-- zugunsten der Klägerin. Analoges gelte für das
zweitinstanzliche Verfahren mit einer vollen Prozessentschädigung von
Fr. 41'400.--, so dass der Klägerin hierfür nach Verrechnung der gegenseitigen
Ansprüche (Fr. 24'840.-- für die Klägerin und Fr. 16'560.-- für die Beklagten) eine
Parteientschädigung von Fr. 8'280.-- zuzusprechen sei. Sollte das Obergericht
das angefochtene Urteil im Grundsatz schützen, dann seien – im Sinne eines
Eventualstandpunktes – die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Urteils
so zu fassen, dass der Klägerin 40% und den Beklagten insgesamt 60% der Ver-
fahrenskosten aufzuerlegen seien und der Klägerin eine Prozessentschädigung
von Fr. 16'560.-- für das erstinstanzliche und von Fr. 8'280.-- für das zweitinstanz-
liche Verfahren zuzusprechen sei (act. 351 S. 89 ff.).
5.4. Die Klägerin erhob mit der Berufungsantwort Anschlussberufung hinsichtlich
der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sie beantragt, die Kosten des erst- und
des zweitinstanzlichen Verfahrens seien vollumfänglich den Beklagten 1-5 (zu je
einem Fünftel, unter solidarischer Haftung der Beklagten 2-5 für weitere vier Fünf-
tel) aufzuerlegen und die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 110'000.-- für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren
zu bezahlen. Die Klägerin bezeichnet die Feststellung im angefochtenen Urteil,
- 34 -
sie habe den Schaden auf mindestens Fr. 2 Mio. beziffert, als aktenwidrig. Zur
Bezifferung sei es nämlich gar nie gekommen, nachdem das Obergericht den un-
bezifferten Antrag der Klägerin auf Schadensschätzung und Zusprechung eines
Betrages an die C._ AG von mindestens Fr. 1.2 Mio. für zulässig befunden
habe. Nach den verbindlichen Angaben des obergerichtlichen Rückweisungsbe-
schlusses sei zum weiteren Schaden zunächst das erstinstanzliche Hauptverfah-
ren zu ergänzen gewesen. Den geltend gemachten Anspruch zu beziffern, habe
das Bezirksgericht der Klägerin in der Folge nie aufgegeben. Wäre das Bezirks-
gericht korrekt vorgegangen, hätte die Klägerin den Schaden keineswegs auf
mindestens Fr. 2 Mio. beziffert. Der Betrag von 2 Mio. sei vom Bezirksgericht als
peremptorische Androhung gegenüber den Beklagten aufgestellt worden, da die-
se die fraglichen Kosten zu substantiieren und zu belegen gehabt hätten. Die Klä-
gerin habe in ihrer Stellungnahme zum vorläufigen Beweisergebnis prozessual für
die Säumnis der Berufungskläger und damit die gerichtlich angedrohten Säumnis-
folgen, andernfalls für die Weiterführung des Beweisverfahrens argumentiert; sie
habe aber keinen Schadensbetrag beziffert. Verlangt habe sie vielmehr den Be-
trag von "mindestens" Fr. 1.2 Mio., und das sei auch das im angefochtenen Urteil
wiedergegebene Rechtsbegehren. Das Bezirksgericht stelle nun einen Schaden
von Fr. 1'217'131.-- fest. Bei diesem Verfahrensausgang sei es tatsächlich und
rechtlich unrichtig, die Klägerin mit rund etwas weniger als der Hälfte unterliegend
und daher kostenpflichtig anzunehmen. Das Bezirksgericht hätte die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens vielmehr vollumfänglich den Beklagten auferlegen
müssen und der Klägerin für dieses Verfahren die volle Prozessentschädigung
von Fr. 80'000.-- zusprechen müssen. Hinsichtlich der Festsetzung der Prozess-
entschädigung für das Berufungsverfahren habe das Bezirksgericht übergangen,
dass gemäss § 12 Abs. 4 aAnwGebV auch im Rechtsmittelverfahren zur Grund-
gebühr Zuschläge gemäss § 6 Abs. 1 und 2 aAnwGebV zu berechnen seien.
Nach der Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, welcher für die Klägerin
mit der Bearbeitung von drei Berufungsantworten verbunden gewesen sei, sowie
den nachmaligen Weiterungen im Prozess, sei die Grundgebühr um 50% oder Fr.
10'000.-- zu erhöhen, womit sich für das zweit-instanzliche Verfahren eine von
den Beklagten zu leistende Entschädigung von Fr. 30'000.-- ergebe. Insgesamt
- 35 -
seien das für die bisherigen drei Verfahren Fr. 110'000.-- Prozessentschädigung,
die die Beklagten der Klägerin zu bezahlen hätten (act. 363 S. 2, 17 ff.).
5.5. Die Beklagten schliessen unter Hinweis auf ihre eigenen Ausführungen in
der Berufungsbegründung auf Abweisung der Anschlussberufung. Sie halten da-
ran fest, dass die Klägerin den Streitwert mit (mindestens) Fr. 2 Mio. beziffert ha-
be und bekräftigen ihren Standpunkt, dass Kosten und Entschädigungen im Ver-
hältnis 40 : 60 zugunsten der Klägerin zu verlegen seien. Weiter weisen sie da-
rauf hin, dass Art. 756 Abs. 2 OR für das Ansinnen der Klägerin, die Kosten den
Beklagten aufzuerlegen von vornherein nicht einschlägig sei, denn die Bestim-
mung sehe lediglich die Möglichkeit vor, dass der eventuell dem Kläger abge-
nommene Kostenanteil der Gesellschaft aufgebürdet werde, nicht aber den be-
klagten Verwaltungsräten. Darüber hinaus sei Art. 756 Abs. 2 OR auch deshalb
nicht anwendbar, weil es sich bei der Klägerin nicht um eine Kleinaktionärin hand-
le und die Klägerin auch keinen begründeten Anlass zur Klage im Umfang von Fr.
2 Mio. gehabt habe (act. 369 S. 2, 14 ff.).
5.6. Die Klägerin hält in der Berufungsduplik/Anschlussberufungsreplik vom
6. Januar 2012 (act. 375) an ihren Ausführungen fest. Ebenso halten es die Be-
klagten in der Anschlussberufungsduplik vom 27. Februar 2012 (act. 383).
5.7. Der Entscheid über die Höhe der Gerichtskosten wie über die Höhe der Par-
teientschädigung ist zusammen mit der Hauptsache anfechtbar. Ist die Streitigkeit
berufungsfähig, so kann mit dem Sachentscheid auch die Kosten- und Entschädi-
gungsfolge im Rahmen der Berufung überprüft werden (vgl. DIKE Komm-ZPO-
Diggelmann, N 1 f. zu Art. 110). Die Anschlussberufung kann sich zudem auf den
Kostenpunkt beschränken (vgl. OGer ZH LB110047 vom 13. Januar 2012, E.
2.2b, publ. unter www.gerichte-zh.ch/entscheide; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313
N 43).
5.8. Vorab ist festzuhalten, dass der Klägerin nicht im Sinne von § 66 Abs. 1
ZPO/ZH (neu: Art. 108 ZPO) vorgeworfen werden kann, sie habe unnötige Kosten
verursacht. Abgesehen davon, dass die Beklagten entsprechende Mehraufwen-
dungen nicht spezifizieren, kann weder im Standpunkt der Klägerin hinsichtlich
- 36 -
der Schadenssumme noch im Umfang ihrer Eingaben oder in der Nennung von
Zeugen eine unnötige Verursachung von Prozesskosten erblickt werden. Die Be-
klagten wenden trotz ihrer Vorwürfe im Übrigen uneingeschränkt die ordentliche,
gesetzliche Kostenverteilung nach Obsiegen/Unterliegen an. Davon zu Lasten der
Klägerin abzuweichen, kommt nicht in Frage.
5.9. In vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Differenz zwischen dem einge-
klagten und dem zugesprochenen Forderungsbetrag für die Verteilung der Kosten
und die Festsetzung der Prozessentschädigung als Grundsatz und Ausgangs-
punkt von Bedeutung. Dies ist jedoch nicht das einzige Kriterium. Nicht nur kann
das Gewicht einzelner Rechtsbegehren unterschiedlich sein; auch der Grundsatz
der Haftung kann stärker zu gewichten sein als die Höhe der Forderung, wenn
diese vom richterlichen Ermessen abhängig war, wie dies bei Schadenersatz- o-
der Genugtuungsforderungen der Fall ist. So wird namentlich die Unzumutbarkeit
der genauen Bezifferung des klägerischen Anspruchs bei grundsätzlicher Gut-
heissung der Klage als Grund einer vom Erfolgsprinzip abweichenden Regelung
genannt (vgl. § 64 lit. a Abs. 3 ZPO/ZH; vgl. Frank/Sträuli/Messmer, op. cit., §§
64/65 N 19, 29, 32; und neu in Art. 107 Abs. 1 Bst. a ZPO; vgl. Urwyler, DIKE
ZPO-Komm, Art. 106 N 5). Ausserdem kann das Gericht von den Verteilungs-
grundsätzen abweichen und eine Verteilung nach Ermessen vornehmen, wenn
eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst war, resp. sofern der
Kläger aufgrund der Sach- und Rechtslage begründeten Anlass zur Klage hatte
(so der im Rückweisungsbeschluss genannte Grundsatz von Art. 756 Abs. 2 OR;
neu in Art. 107 Abs. 1 Bst. b ZPO; vgl. Urwyler, ZPO-DIKE-Komm, Art. 107 N 3;
vgl. auch BGer 5P.281/1998 vom 1. September 1998, E. 3a; BGer 5D_57/2007
vom 20. August 2007, E. 2.3 und 2.4).
5.10. Im vorliegenden Fall kommt der Frage der Haftbarkeit der Beklagten grund-
sätzliche Bedeutung zu. Dabei fällt in Betracht, dass angesichts der Nähe der Be-
klagten zu den Kostenfolgen des von ihnen im Namen der C._ AG geführten
Eintragungsprozesses eine (annähernd genaue) Bezifferung des Anspruchs für
die Klägerin schwierig war. Der Vorwurf der Beklagten, die Klägerin habe massiv
überhöhte Kostenfolgen geltend gemacht, geht deshalb ins Leere. Dass die Klä-
- 37 -
gerin keine Kleinaktionärin ist und das Beweisverfahren schliesslich nur einen ge-
ringfügig über dem von den Beklagten anerkannten Betrag ergeben hat, heisst
nicht, dass die Klägerin vor der Durchführung des Beweisverfahrens nicht in gu-
ten Treuen von einem grösseren Schaden ausgehen durfte (vgl. act. 331 S. 4 ff.).
Der Ermessensentscheid des Bezirksgerichts, die Nebenfolgen nicht rein rechne-
risch nach dem Obsiegen/Unterliegen gemäss Streitwert (60% Obsiegen der Klä-
gerin) zu bemessen, sondern das Obsiegen der Klägerin im Grundsatz stärker zu
gewichten, und so die Kosten zu 75% den Beklagten aufzuerlegen sowie die Ent-
schädigungen entsprechend im Verhältnis 75 : 25 zugunsten der Klägerin zu ver-
legen (act. 355 S. 33), erweist sich als begründet.
5.11. Handkehrum rechtfertigt sich entgegen der mit der Anschlussberufung ver-
tretenen Auffassung der Klägerin eine vollständige Kostenauflage zu Lasten der
Beklagten nicht. Richtig ist zwar, dass die Klägerin ihre Klage zunächst nicht be-
zifferte, sondern "einen nach Abschluss des Beweisverfahrens abschliessend zu
beziffernden Betrag, mindestens CHF 1'200'000.-- zuzüglich Zins" verlangte (vgl.
act. 2 S. 2). Bereits in der Replik hatte sie ihren Anspruch aber (vorläufig) auf
Fr. 2 Mio. beziffert bzw. die Behauptung aufgestellt, der Schaden betrage mindes-
tens Fr. 2 Mio. (act. 61 S. 5, 43; vgl. act. 215 S. 42). Obschon das Bezirksgericht
der Klägerin am 27. Oktober 2010 nur Frist zur Stellungnahme zum (vorläufigen)
Beweisergebnis ansetzte, resp. die Klägerin nicht ausdrücklich zur (abschliessen-
den) Bezifferung anhielt (act. 314), bezog diese zum Beweisergebnis und Scha-
densbetrag ausführlich Stellung: Sie hielt die Beklagten für säumig, weshalb (an-
drohungsgemäss) Kostenfolgen von Fr. 2 Mio. anzunehmen seien, und unter die-
sen Umständen wollte die Klägerin auch darauf verzichten, das Beweisverfahren
fortzuführen. Die Klägerin ging dabei explizit davon aus, dass der Betrag von
2 Mio. selbst nach dem vorläufigen Beweisergebnis erstellt sei und vom Gericht in
dieser Höhe festgesetzt werden könne. Sollte das Gericht wider Erwarten im jet-
zigen Zeitpunkt nicht auf eine Schadenssumme von Fr. 2 Mio. schliessen, wäre
das Beweisverfahren unter Einbezug der von der Klägerin offerierten Beweise
weiterzuführen (act. 331 S. 2 ff.). Damit aber stellte die Klägerin nach dem (vor-
läufigen) Beweisergebnis klar, dass sie von einer Schadenssumme von Fr. 2 Mio.
ausgehe und sich nicht mit einem geringeren – weder mit dem anfangs als Min-
- 38 -
destbetrag verlangten Betrag von Fr. 1.2 Mio. noch mit dem von den Beklagten
anerkannten Betrag von Fr. 1'209'976.62 (act. 270 N 9; act. 271 N 10) – abfinden
wolle. Vor diesem Hintergrund wurde der Klägerin am 31. August 2009 denn auch
richtigerweise der Hauptbeweis für die über den anerkannten Betrag hinausge-
henden Kostenfolgen, insbesondere für zusätzlichen Mehraufwand von K._,
Prof. I._, Prof. H._ sowie für das Gutachten der L._, auferlegt
(act. 276 S. 3). Die Verteilung von Kosten und Entschädigungen ganz zu Lasten
der Beklagten vorzunehmen, bedeutete – nachdem das Beweisverfahren (nur) ei-
nen geringfügig über dem anerkannten Betrag liegenden Schaden, nämlich
Fr. 1'217'131.--, ergab – den Hauptgrundsatz der Verteilung nach Obsiegen/
Unterliegen auszuhöhlen bzw. in sein Gegenteil zu verkehren. Die von der Kläge-
rin argumentativ als "kafkaesk" angeführte, bestrittene Behauptung, dass sie den
Verantwortlichkeitsprozess zugunsten der Gesellschaft auf eigene Kosten führe,
während die Beklagten zu eigenen Gunsten (und mit zwei Rechtsvertretern) auf
Kosten der Gesellschaft prozessierten (vgl. act. 363 S. 15; act. 375 S. 3, 12; act.
369 S. 16 f.; act. 383 S. 4), mag – wenn sie zuträfe – das Prozessergebnis für die
Klägerin wirtschaftlich uninteressant erscheinen lassen, stellt aber rechtlich kein
Kriterium dar, welches bei der Kosten- und Entschädigungsregelung berücksich-
tigt werden dürfte. So ist nicht zu beanstanden, sondern richtig, dass das Bezirks-
gericht die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens – ausgehend von einem
Streitwert von Fr. 2 Mio. (zur Streitwertberechnung unter dem alten Prozessrecht,
Frank/Sträuli/Messmer, op. cit., § 19 N 5; vgl. dagegen unten Ziff. 7.1.) – zu drei
Vierteln den Beklagten und zu einem Viertel der Klägerin auferlegte und die Be-
klagten entsprechend zur Bezahlung einer hälftigen Prozessentschädigung (drei
Viertel minus ein Viertel) für dieses Verfahren verpflichtete.
5.12. Dazu steht allerdings in Widerspruch, dass das Bezirksgericht die Kosten
des ersten Berufungsverfahrens im Betrag von Fr. 23'370.-- vollumfänglich den
Beklagten auferlegt und der Klägerin eine ganze (wiewohl gemäss § 12 Abs. 1
aAnwGebV auf die Hälfte reduzierte) Grundgebühr im Betrag von Fr. 20'000.--
zugesprochen hat (act. 355 S. 34 f.). Die Beklagten rügen diesbezüglich zu Recht,
dass – nachdem die Verteilung der Kosten und der Entschädigungen im Rück-
weisungsbeschluss dem neuen Endentscheid des Bezirksgerichts vorbehalten
- 39 -
wurde – eine einheitliche Verteilung für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren
Platz greifen muss. Entsprechend sind die Kosten des ersten Berufungsverfah-
rens der Klägerin zu einem Viertel und den Beklagten zu drei Vierteln aufzuerle-
gen und ist der Klägerin eine in Verrechnung der gegenseitig geschuldeten Antei-
le (drei Viertel minus ein Viertel) halbierte Parteientschädigung zuzusprechen.
5.13. Während die Klägerin in ihrer Anschlussberufung die Höhe der für das erst-
instanzliche Verfahren festgesetzten Prozessentschädigung von insgesamt
Fr. 80'000.-- inkl. Zuschlag von 100% nicht anficht (act. 363 S. 21), berechnen die
Beklagten eine leicht höhere Parteientschädigung von Fr. 82'800.--, wobei sie da-
ran einen Anteil von Fr. 33'120.-- (40%) beanspruchen (act. 351 S. 96). Die or-
dentliche Grundgebühr nach § 3 Abs. 1 aAnwGebV beträgt bei einem Streitwert
von Fr. 2 Mio. unter Zugrundelegung des einschlägigen Tarifs Fr. 41'400.-- bzw. –
mit Zuschlag von 100% – Fr. 82'800.--. Indem das Bezirksgericht die volle Gebühr
abgerundet und auf Fr. 80'000.-- inklusive Zuschlag festgesetzt hat, hat es sein
Ermessen indessen nicht unterschritten, vielmehr eine Parteientschädigung fest-
gesetzt, die dem Aufwand der Anwälte Rechnung trägt. Nach Verrechnung der
gegenseitig geschuldeten Anteile steht der Klägerin für das erstinstanzliche Ver-
fahren eine Parteientschädigung von Fr. 40'000.-- zu.
5.14. Mit Blick auf das erste Berufungsverfahren hebt die Klägerin zu Recht her-
vor, dass das Bezirksgericht nicht berücksichtigt habe, dass auch im Berufungs-
verfahren ein doppelter Schriftenwechsel stattgefunden habe, wobei sie sich je-
weils mit drei Rechtsschriften (drei Berufungsantworten und drei Berufungsdupli-
ken) von Seiten der Beklagten habe auseinandersetzen müssen (vgl. act. 215
S. 16 f.). Nach § 6 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 12 Abs. 4 aAnwGebV ist im
Rechtsmittelverfahren zur Grundgebühr zusätzlich ein Zuschlag zu berechnen.
Wenn die Beklagten entgegnen, dass das erste Berufungsverfahren in einen
Rückweisungsentscheid gemündet und somit nicht im Sinne von § 12 Abs. 1
aAnwGebV zu einer definitiven Streiterledigung geführt habe (act. 369 S. 26),
übersehen sie, dass dies auf die Frage, ob ein Zuschlag geschuldet ist, keinen
Einfluss haben kann. Vielmehr bezieht sich die in der Bestimmung erwähnte defi-
nitive Streiterledigung nur auf den Zeitpunkt der Entschädigungsregelung; für die
- 40 -
Höhe der Parteientschädigung inkl. Zuschlagsgewährung kommt es demgegen-
über nicht darauf an, ob das Rechtsmittelverfahren mit einem Endentscheid oder
einem Rückweisungsbeschluss erledigt wurde. Die Beklagten gehen zu Unrecht
davon aus, dass der Reduktionsgrund von § 12 Abs. 1 aAnwGebV auf ein Beru-
fungsverfahren, das mit Rückweisung schliesst, nicht anwendbar sei. Im Sinne
der Klägerin ist die vom Bezirksgericht in richtiger Anwendung von § 12 Abs. 1
aAnwGebV auf die Hälfte reduzierte, volle Parteientschädigung für das erste Be-
rufungsverfahren von Fr. 20'000.-- um einen Zuschlag von Fr. 10'000.-- auf insge-
samt Fr. 30'000.-- zu erhöhen. Dabei ist jedoch wie ausgeführt die gleiche Vertei-
lung wie im erstinstanzlichen Verfahren vorzunehmen. Das bedeutet, dass der
Klägerin an der vollen Prozessentschädigung von Fr. 30'000.-- für das erste Beru-
fungsverfahren nach Verrechnung der gegenseitig geschuldeten Anteile (nur aber
immerhin) Fr. 15'000.-- zustehen.
5.15. Das ergibt eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren und
das erste Berufungsverfahren von insgesamt Fr. 55'000.--. Die gleichmässige
Zahlungsverpflichtung der Beklagten zu je einem Fünftel und die solidarische Haf-
tung der Beklagten 2-5 für den vollen Betrag ist zu Recht unangefochten geblie-
ben.
5.16. Ersatz der Mehrwertsteuer ist nur bei entsprechendem Antrag zuzuspre-
chen (ZR 104/2005 Nr. 76; Kreisschreiben vom 17. Mai 2006, publiziert unter
www.gerichte-zh.ch/Obergericht/Kreisschreiben/ab 2000). Da die Beklagten mit
ihrem Hauptbegehren (act. 351 S. 2) nicht durchdringen, kann die (von der Kläge-
rin aufgegriffene, vgl. act. 363 S. 17) Frage der Mehrwertsteuer auf einer Partei-
entschädigung der Beklagten offen bleiben. Die Klägerin hat die Zusprechung des
Mehrwertsteuerzusatzes nicht verlangt (vgl. act. 363 S. 2).
6. Ergebnis
Im Ergebnis ist die Berufung in der Hauptsache abzuweisen, und es bleibt bei
Gutheissung der Klage im Umfang von Fr. 1'217'131.--. In Gutheissung des dies-
bezüglichen Eventualberufungsantrags ist Zins zu 5% ab 13. März 2002 geschul-
det. Die Anschlussberufung ist abzuweisen, wobei die Kostenverteilung des erst-
- 41 -
instanzlichen Verfahrens zu bestätigen ist, die Kosten des ersten Berufungsver-
fahrens entsprechend verteilt werden und die Parteientschädigung der Klägerin
für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren auf Fr. 55'000.-- festzusetzen ist.
7. Kosten- und Entschädigungsfolge
7.1. Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Rechtsmit-
telanträgen (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO; Diggelmann, DIKE-ZPO-Komm, Art. 91 N 8;
§ 12 Abs. 2 GebV OG). Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO werden die geltend gemach-
ten Ansprüche bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagenhäufung zusam-
mengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Ausschluss ist
vorliegend nicht anzunehmen, da die von der Klägerin gegen die Beklagten 1-5
gemeinsam erhobenen Verantwortlichkeitsansprüche gegen jeden Beklagten se-
parat erhoben und beurteilt werden könnten. Dass die Leistung schliesslich nur
einmal erbracht werden soll, ändert daran nichts – Solidarschuldner werden viel-
mehr grundsätzlich jeder einzeln zur Zahlung der ganzen Forderung verurteilt,
und erst mit einer effektiven Zahlung reduzieren sich die Verpflichtungen der Mit-
verpflichteten. Entsprechend sind im Sinne von Art. 93 Abs. 1 ZPO die noch strei-
tigen Ansprüche für die Berechnung des Rechtsmittelstreitwerts zusammen zu
rechnen (OGer ZH LB110028-O/Z03 vom 24. August 2011; Diggelmann, DIKE-
Kommentar ZPO, Art. 93 N 1; gl.M. Reetz/Hilber, Die Rechtsprechung im Kanton
Zürich zur neuen ZPO, Jusletter 14. November 2011, S. 5 f.; a.M. ZK ZPO-
Stein/Wigger, Art. 93 N 9; KUKO ZPO-Van de Graaf, Art. 93 N 3, BSK ZPO-
Rüegg, Art. 93 N 2). Im Hinblick auf den Rechtsmittelstreitwert des vereinigten
Berufungsverfahrens ist somit von rund Fr. 4'868'524.-- auszugehen, bestehend
aus Fr. 123'168.-- (Verpflichtung des Beklagten 1), Fr. 1'093'963.-- (Verpflichtung
des Beklagten 2) sowie drei Mal Fr. 1'217'131.-- (Verpflichtung der Beklagten 3, 4
und 5). Hinzu kommt der Streitwert der mit der Anschlussberufung separat ange-
fochtenen Kosten und Entschädigungsfolgen, denn Art. 91 Abs. 1 ZPO nimmt nur
die Kosten des laufenden Verfahrens vom Streitwert aus (vgl. Diggelmann, DIKE-
Kommentar ZPO, Art. 91 N 16). Der Streitwert der Anschlussberufung ergibt sich
aus den Anschlussberufungsanträgen der Klägerin (act. 363 S. 2) und beträgt
- 42 -
Fr. 60'000.--. Der gesamte Rechtsmittelstreitwert stellt sich auf Fr. 4'928'524.--
ein.
7.2. Kosten und Entschädigungen sind nach Massgabe des jeweiligen Erfolgs
der Berufung bzw. Anschlussberufung zu verteilen (vgl. Hungerbühler, DIKE-
ZPO-Komm, Art. 313 N 15; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 313 N 60). Entscheidend
ist, ob eine Partei in der Hauptsache durchdringt (ZK ZPO-Jenny, Art. 106 N 6).
Eventualanträge fallen wie Zinsen auf der Klageforderung ausser Betracht (Art. 91
Abs. 1 Satz 2 ZPO; vgl. Diggelmann, DIKE-ZPO-Komm, Art. 91 N 16; ZK ZPO-
Stein-Wigger, Art. 91 N 30). Das Gericht kann sodann bezüglich aller Kombinatio-
nen von Haupt- wie von Nebenparteien auf anteilsmässige oder solidarische Haf-
tung erkennen (vgl. ZK ZPO-Jenny, Art. 106 N 12).
7.3. Die Beklagten unterliegen mit ihrem Hauptberufungsantrag auf Klageabwei-
sung vollständig. Auf die Zinsberechnung kommt es nicht an. Die Klägerin unter-
liegt demgegenüber mit der Anschlussberufung. Bezogen auf den Gesamtstreit-
wert des Berufungsverfahrens von Fr. 4'928'524.-- obsiegt die Klägerin freilich zu
rund 98.8%. Das Unterliegen der Klägerin im Verhältnis zum Gesamtstreitwert ist
somit quantitativ derart geringfügig, dass es sich rechtfertigt, die volle Entscheid-
gebühr den Beklagten in solidarischer Haftbarkeit (vgl. unten Ziff. 7.6) aufzuerle-
gen, mit den von ihnen geleisteten Kostenvorschüssen zu verrechnen, und der
Klägerin eine volle Prozessentschädigung zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 in Ver-
bindung mit Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).
7.4. Die ordentliche Entscheidgebühr beträgt beim Streitwert von Fr. 4'928'524.--
rund Fr. 70'000.-- (§ 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
Wenn – wie vorliegend – die Mehrheit der Beklagten und der entsprechend hohe
Streitwert indes keinen entsprechenden Mehraufwand verursachte, ist das bei der
Gebührenfestsetzung zu berücksichtigen (vgl. § 4 Abs. 2 GebV OG; Diggelmann,
DIKE-Komm, Art. 93 N 1). Die Beklagten liessen sich durch zwei Anwälte vertre-
ten, der Inhalt der jeweiligen Rechtsschriften war hingegen wie gesehen identisch
und über die gegen die Beklagten gerichteten Ansprüche war auf Grund eines
gemeinsamen Sachverhalts und einheitlicher rechtlicher Grundlagen zu entschei-
den. Der Mehraufwand der Anschlussberufung blieb nicht zuletzt darum in relativ
- 43 -
bescheidenem Rahmen, weil die Kosten und Entschädigungsregelung bereits
Thema der Berufung war. Alles in Allem ist die Entscheidgebühr auf Fr. 50'000.--
festzusetzen.
7.5. Im Hinblick auf die Höhe der Parteientschädigung ist davon auszugehen,
dass die im Berufungsverfahren diskutierten Themen bereits wohl bekannt waren,
und nur wenige neue Aspekte erörtert wurden; andererseits aber bezüglich Beru-
fung und Anschlussberufung je ein doppelter Schriftenwechsel geführt wurde und
die Klägerin sich jeweils mit zwei, wiewohl inhaltsgleichen, Rechtsschriften der
beklagtischen Anwälte konfrontiert sah. Gestützt auf §§ 4 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 1-
3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV ist die Parteientschädigung für das Berufungs-
verfahren auf Fr. 44'000.-- (ohne Mehrwertsteuer; vgl. oben Ziff. 5.16.) festzuset-
zen (unter dem Titel Rechtsmittelverfahren auf Fr. 34'000.-- reduzierte Grundge-
bühr, plus Zuschlag von Fr. 10'000.--).
7.6. Die Klägerin beantragt gestützt auf Art. 106 Abs. 3 ZPO, mit Bezug auf die
Parteientschädigung für das vorliegende Berufungsverfahren sei auch der Beklag-
te 1 für solidarisch haftbar zu erklären (act. 363 S. 22). Das Bundesgericht hat
entschieden, dass bei Zuspruch der Klage im aktienrechtlichen Verantwortlich-
keitsprozess die Beklagten die Parteikosten (extern) solidarisch zu tragen haben,
unbesehen der internen Haftungsquoten (BGE 122 III 324 E. 7c, S. 326; BGE 125
III 138 E. 2a, S. 139). Da die Schadenshöhe mit der Berufung nicht angefochten
wurde, rechtfertigt es sich ohne Weiteres, die Beklagten mit Bezug auf die gesam-
ten Prozesskosten – Parteientschädigung und Entscheidgebühr – für solidarisch
haftbar zu erklären.