Decision ID: eca6088a-6d0a-41a7-8e5c-a23f9c7ec246
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ est entré le 27 novembre 2001 en service auprès de Y._ en tant que "Site Acquisition Manager".
Envisageant de supprimer 180 postes de travail d'ici fin 2006, Y._ a conclu avec le syndicat de la communication, le 11 mai 2006, un plan social destiné à éviter des situations difficiles. Ce plan social contient notamment les clauses suivantes:
"3.3 Etendue et objet des prestations
Y._ offre un contrat de travail de durée limitée aux collaborateurs qui perdent leur poste dans le cadre de cette restructuration. Il est mis fin aux rapports de travail existants avec Y._. Pendant la durée du contrat de travail de durée limitée, le dernier salaire sera versé (voir à ce sujet art. 3.8). Pendant la durée de cet emploi, les collaborateurs ont pour seule tâche de trouver un nouvel emploi. Ils seront soutenus par une entreprise externe spécialisée, dans le cadre d'un programme Outplacement.
(...)
3.4. Programme Outplacement
(...)
A travers la participation au programme Outplacement, les collaborateurs sont soutenus dans leur recherche d'un nouveau poste (analyse de la situation actuelle, réorientation, dossier de candidature, training pour entretiens d'embauche, réseau de contact).
§ Les collaborateurs sont soutenus par des mesures déterminées de manière individuelle.
§ Les collaborateurs ont l'obligation de chercher activement un nouvel emploi et de consentir à prendre un poste acceptable. En cas de non-respect prouvé de l'obligation de chercher activement un nouvel emploi, les prestations du plan social peuvent être réduites ou il peut être mis fin au contrat de travail de durée limitée. Le refus d'un emploi acceptable selon l'art. 3.5 entraîne dans tous les cas une interruption de prestations supplémentaires. Avant que Y._ ne prenne une mesure, le droit d'être entendu doit être accordé au collaborateur et la Commission Paritaire prévue à l'art. 5 doit être entendue.
§ Le programme Outplacement commence au moment de l'entrée en vigueur du contrat individuel de travail de durée indéterminée.
§ Le programme Outplacement commence au moment de l'entrée en vigueur du contrat individuel de travail de durée indéterminée.
(..) 3.5 Acceptabilité
Les offres d'emploi sont considérées comme acceptables sous les conditions suivantes (sous réserve d'accords individuels dérogatoires concernant l'acceptabilité):
§ Prise en considération convenable des capacités, activité antérieure, horaire de travail, taux d'activité, formation et intérêts.
§ Prise en considération des conditions propres à l'usage local et à l'usage de la profession;
§ Perte de salaire de max. 15% du salaire brut;
§ Le trajet pour se rendre au travail en transports publics ne dépasse pas 90 minutes par course (du domicile au lieu de travail porte à porte), excepté si le trajet actuel pour se rendre au travail dépasse déjà cette durée (...)".
Par lettre datée du 13 mai 2006 (mais qui se réfère à un entretien du 17 mai 2006), Y._ a résilié le contrat de travail de l'intéressé pour la fin du délai de congé qui était de trois mois, soit pour le 31 août 2006. Cette lettre précise que l'intéressé était libéré de l'obligation de travailler à compter du 20 mai 2006 jusqu'à la fin du délai de résiliation, que le salaire serait versé conformément au contrat de travail et que si l'intéressé acceptait le contrat de durée déterminée (qu'il devait alors renvoyer d'ici au 31 mai 2006) cette lettre deviendrait caduque.
Le contrat de durée déterminée établi par Y._ pour l'intéressé et signé par Y._ le 17 mais 2006 contient notamment les clauses suivantes :
"1. Durée du contrat
Ce contrat est de durée limitée et s'étend du 6/1/2006 au 9/30/2006 (durée du programme de réorientation professionnelle). Il remplace les contrats de travail précédents. Le contrat n'entre pas en vigueur si la collaboratrice / le collaborateur refuse un contrat de travail convenable au sein de Y._ avant le début de sa participation au programme de réorientation professionnelle.
2. But
Ce nouveau contrat doit remplir l'objectif d'offrir la possibilité à la collaboratrice / au collaborateur, à l'aide de mesures appropriées, de se réorienter sur le marché du travail.
3. Libération
Pendant la période définie ci-dessus, la collaboratrice / le collaborateur est libéré (e) de son ancienne activité, ce qui lui donne la possibiité de se consacrer entièrement à la réorientation professionnelle.
4. Période d'essai
Aucune".
5. Résiliation du contrat de travail
Pour faciliter son engagement à un nouveau poste de travail, la collaboratrice / le collaborateur a le droit de rompre le présent contrat de travail à tout moment, à sa convenance, ce qui met fin dès ce moment-là à toutes les prestations issues du plan social.
Y._ ne peut résilier le contrat de travail en tout moment, pour la fin d'un mois, qu'en cas de violation par la collaboratrice / le collaborateur des obligations légales et contractuelles en vigueur, ainsi qu'en cas de refus d'une offre d'emploi convenable, de non présentation à un entretien de consultation ou à un cours convenu dans le programme ou en cas de non observation des directives du conseiller d'Outplacement.
(...)
8. Prestations du programme de réorientation professionnelle
Le soutien à l'établissement d'une analyse de la situation actuelle, la réorientation professionnelle, la définition de l'objectif de recherche, l'établissement du dossier de candidature, l'entraînement aux entretiens d'embauche, le réseau de connaissance, les agences de placement, et selon les circonstances, l'utilisation des infrastructures sur le site de l'entreprise d'Outplacement font partie des éléments essentiels de ce programme.
9. Obligations
La collaboratrice / le collaborateur doit entreprendre tout ce qui est en son pouvoir pour sa réintégration dans le marché du travail, et si nécessaire, également en dehors du domaine d'activité de son emploi précédent. Elle / il doit démontrer au conseiller d'Outplacement les efforts fournis dans sa recherche d'emploi. La collaboratrice / le collaborateur doit suivre les directives de l'entreprise d'Outplacement.
(...)
L'intéressé n'a pas signé le contrat proposé ci-dessus.
B. Le 7 août 2006, l'intéressé s'est inscrit en tant que demandeur d'emploi à l'Office régional de placement en demandant les indemnités journalières à compter du 1er septembre 2006.
Par lettre du 11 septembre 2006, la Caisse cantonale de chômage a interpellé l'intéressé en rappelant qu'est notamment réputé sans travail par sa propre faute, l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi. La Caisse exposait ceci:
"En ayant refusé le contrat de durée déterminée d'un mois que Y._ vous a proposé, contrat faisant suite à votre délai de congé au 31 août 2006, vous vous exposez donc à une suspension dans l'exercice de votre droit aux indemnités de chômage".
L'intéressé s'est déterminé le 18 septembre 2006 en exposant en bref que le "contrat de durée déterminée" ne reflétait pas la réelle intention des parties puisqu'il n'était destiné qu'à fixer les modalités d'un programme d'aide à la recherche d'un nouvel emploi, sans obligation pour lui de fournir une prestation de travail. Pour l'intéressé, l'aide proposée devait être considérée, au même titre qu'un plan social, comme une prestation échappant aux obligations légales de l'employeur et ne relevant pas de l'emploi convenable qu'il aurait eu l'obligation d'accepter. L'intéressé a ajouté que "outre un éventuel emploi, je me focalise depuis le 20 mai, y compris durant les 25 jours de congé dus par mon ancien employeur, sur un projet de création d'entreprise dans un secteur connexe aux télécom".
Par décision du 27 septembre 2006, l'Office régional de placement a accordé à l'intéressé, du 1er septembre au 25 octobre 2006, trente-neuf indemnités journalières pour le soutien aux assurés dans la phase d'élaboration d'un projet d'activité indépendante à débuter pendant la période de congé (cette décision remplace une décision du 14 septembre précédent concernant nonante indemnités journalières du 15 juin au 19 octobre 2006). Le projet de l'intéressé, qui concernait des prestations de sous-traitance pour le compte des opérateurs de téléphonie mobile, a finalement été abandonné, ainsi qu'en atteste une communication de l'Office régional de placement du 31 octobre 2006 qui conclut qu'après analyse des circonstances, aucune suspension du droit à l'indemnité ne se justifie.
C. Par décision du 28 septembre 2006, la Caisse cantonale de chômage a prononcé contre l'intéressé une suspension du droit aux indemnités de seize jours indemnisables dès le 1er septembre 2006 pour le motif que l'intéressé aurait eu la possibilité de travailler encore un mois jusqu'au 30 septembre 2006.
Frappé d'opposition, cette décision a été maintenue par décision de la Caisse cantonale de chômage, division technique et juridique, du 26 février 2007.
D. Par acte de son conseil du 28 mars 2007, l'intéressé a contesté cette décision en demandant en substance que le droit aux indemnités lui soit reconnu dès le 1er septembre 2006.
L'Office régional de placement s'en est remis à justice le 10 avril 2007. La Caisse cantonale de chômage a conclu au rejet du recours par lettre du 17 avril 2007.
E. Le Tribunal administratif a délibéré par voie de circulation et décidé de rendre le présent arrêt.

Considérant en droit
1. L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, notamment, il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 lit. a LACI) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 lit. b LACI). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI).
Les art. 11 et 11a LACI prévoient notamment ce qui suit:
"Art. 11
1 Il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu’elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives. (...) 3 N’est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
4 La perte de travail est prise en considération indépendamment du fait que l’assuré a touché une indemnité de vacances à la fin de ses rapports de travail ou qu’une telle indemnité était comprise dans son salaire. Le Conseil fédéral peut édicter une réglementation dérogatoire pour des cas particuliers.
Art. 11a
1 La perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail.
2 Les prestations volontaires de l’employeur ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3, al. 2. (...) »
a) La notion de droit au salaire couvre le salaire dû en cas de non respect du délai de congé (art. 335c CO) et de résiliation en temps inopportun (art. 336c CO). Dès lors, si le travailleur continue à toucher son salaire après sa mise en disponibilité, il ne subit pas de perte de gain et n’a donc pas droit à l’indemnité de chômage. En outre, si l’employeur et le travailleur conviennent d’une indemnité en raison de la résiliation anticipée des rapports de travail, la perte de travail correspondante n’est pas indemnisable (v. Secrétariat d’Etat à l’économie - ci-après : SECO -, Circulaire relative à l’indemnité de chômage, janvier 2003, B53).
b) Au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, sont considérées comme indemnités pour cause de résiliation anticipée les prétentions fondées sur les art. 337b et 337c al. 1 CO. (SECO, ibid., B54). Dans ces deux cas en effet, il s'agit d'indemnités correspondant à des dommages-intérêts pour la perte de salaire (v. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht (SBVR), n° 132 et les notes 275, 276 et 277, p. 55). Il en va autrement des indemnités fondées sur les art. 336a et 337c al. 3 CO parce que celles-ci ne font pas partie du salaire déterminant (v. ATFA C248/01 du 25 avril 2002 ; ATF 123 V 5; cf. Nussbaumer, ibid.).
En outre, la perte de travail n’est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l’employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (art. 11a al. 1 LACI). Ces prestations ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l’art. 3 al. 2 (ibid., al. 2). Sont réputées prestations volontaires de l’employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d’indemnités selon l’art. 11 al. 3 LACI (art. 10a OACI). En revanche, les prestations ayant d’autres origines, c’est-à-dire les prestations volontaires de l’employeur (s’inscrivant, notamment, dans le cadre d’un plan social ou en faveur de personnes ayant des ressources modestes, les primes de fidélité, les indemnités de départ) n’entrent pas dans cette notion, de même que la rémunération des heures supplémentaires. Même si elles sont considérées comme salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, ces prestations ne sont pas prises en compte dans le calcul de la perte de gain, ni par conséquent dans celui du gain assuré (SECO, ibid., B55).
En l'espèce, l'argumentation développée par le recourant consiste essentiellement à contester que le contrat de durée déterminée que son employeur lui a proposé le 17 mai 2006 constitue un contrat de travail. Il y manquerait selon lui les éléments caractéristiques propres au contrat de travail, en particulier l'existence d'une prestation de travail, d'un rapport de subordination juridique, de la rémunération et de l'élément de durée.
Dans la décision attaquée, l'autorité intimée s'est avant tout fondée sur une analyse économique de la situation en considérant qu'en vertu de son devoir de diminuer le dommage pour l'assurance-chômage, l'assuré devait accepter la nouvelle offre d'emploi proposée, qui était d'ailleurs tout à fait convenable selon elle. Elle a relevé que le recourant s'était privé de la possibilité, tout en conservant son salaire, de la possibilité d'un éventuel réengagement par son employeur. Cette analyse économique est convaincante. On ne peut pas lui préférer l'analyse juridique que soutient le recourant car elle est erronée. S'il est vrai que le recourant, s'il avait conclu un contrat de durée déterminée valable jusqu'au 30 septembre 2006, aurait été libéré de l'obligation d'accomplir son travail habituel, il n'en aurait pas pour autant recouvré la disponibilité de son temps, qu'il aurait été tenu de maintenir à la disposition de son employeur conformément aux instructions de celui-ci relatives à sa participation aux mesures prévues par le plan social, qui devait se dérouler aussi bien sur le lieu de travail habituel que dans les locaux de "l'entreprise d'Outplacement". En cela, la situation du travailleur est comparable à celle de celui qui, à l'intérieur de l'entreprise, attend du travail: comme en a jugé le Tribunal fédéral, ce service de piquet est considéré comme un temps de travail normal car le travailleur ne peut pas disposer de son temps d'une autre manière, en particulier pas pour ses propres besoins. La notion de travail, qui n'implique pas nécessairement une activité, peut consister en une disponibilité organisée en vue de la satisfaction d'un besoin (ATF 124 III 249, consid. 3a et b).
C'est donc en vain que le recourant conteste la qualification de contrat de travail au contrat de durée déterminée que son employeur lui avait proposé jusqu'au 30 septembre 2006. Il est vrai que le contrat proposé prévoyait qu'il n'entrerait pas en vigueur si le collaborateur refusait un contrat de travail convenable au sein de Sunrise avant le début de sa participation au programme de réorientation professionnelle. Peu importe cependant car cette hypothèse ne s'est pas réalisée. On peut certes aussi supposer que le refus du recourant de signer le contrat de durée déterminée proposé était motivé par son projet d'entreprendre une activité indépendante. Cependant, le recourant ne soutient pas que ce projet-là l'aurait autorisé à se priver d'un emploi salarié durant le mois de septembre 2006. C'est donc finalement bien par la faute du recourant que celui-ci s'est trouvé sans emploi durant ce dernier mois, ce qui justifie une suspension du droit à l'indemnité en vertu de l'art. 30 al. 1 lit. a LACI.
2. Pour le surplus, l'autorité intimée a retenu à juste titre que l'autorité n'avait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en qualifiant la faute de moyennement grave et en prononçant une suspension pour une durée égale au minimum prévu pour ce cas par l'art. 45 al. 2 lit. b OACI.
3. Vu ce qui précède, le recours est rejeté, sans frais pour le recourant.