Decision ID: 72b53fbe-cfa9-5047-ad79-582ecd8f5b94
Year: 2007
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto: A. AP 1 è proprietaria della particella n. 1116 RFD della _, sezione di _, che confina a nord con la particella n. 2040 (CC 1: proprietà per piani dalla n. 17 437 alla n. 17 446, oltre alle n. 20 264 e 20 265). I due fondi sono gravati da reciproche servitù, nel senso che sulle particelle sono autorizzate solo “costruzioni abitative con al massimo due piani, compreso il seminterrato nei due piani”. Con decisione del 9 settembre 1997 il Municipio di _ (ora _) ha rilasciato a AO 5, proprietaria delle unità n. 17 444 e 17 445, il permesso di ampliare e innalzare due ripostigli sui suoi giardini pensili, formando un “solarium deposito sulla terrazza del blocco B del condominio”. La licenza edilizia è poi stata rinnovata fino al 7 luglio 2001. Contro il rinnovo AP 1 è insorta al Consiglio di Stato, che statuendo il 20 febbraio 2001 ha respinto il ricorso.
B. Il 7 marzo 2001 AP 1 ha convenuto AO 5 davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, perché fosse accertata la validità della servitù gravante la particella n. 2040 in favore della particella n. 1116 e fosse vietato – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – a AO 5, rispettivamente al proprietario pro tempore della particella n. 2040, di intraprendere i lavori oggetto della licenza edilizia. In via cautelare essa ha postulato l'emanazione del divieto, sempre sotto comminatoria dell'art. 292 CP, nei confronti della convenuta e dell'impresa di costruzioni _ di _. Con decreto cautelare emesso il 9 marzo 2001 senza contraddittorio il Pretore ha impartito l'ingiunzione – sotto comminatoria dell'art. 292 CP – a AO 5. All'udienza del 21 marzo 2001, indetta per il contraddittorio, quest'ultima ha contestato la propria legittimazione passiva, sostenendo che l'azione andava intentata contro tutti i comproprietari e ha postulato la revoca del decreto.
C. Nella sua risposta di merito, del 9 maggio 2001, AO 5 ha proposto di respingere la petizione, ribadendo anzitutto che i comproprietari andavano convenuti tutti quanti nella forma del litisconsorzio necessario. Il Pretore ha citato le parti a un'udienza del 10 luglio 2001 destinata all'accertamento del presupposto processuale. In tale circostanza l'attrice si è rimessa al giudizio del Pretore, mentre la convenuta ha riaffermato la sua posizione. Con decreto del 30 agosto 2001 il Pretore, ravvisata l'esigenza di un litisconsorzio necessario, ha assegnato all'attrice un termine di trenta giorni per emendare la petizione, avvertendola che in caso contrario avrebbe stralciato la causa dai ruoli.
D. Il 24 settembre 2001 AP 1 ha reintrodotto la petizione, dirigendola contro la “CC 1 sulla particella n. 2040, composta di AO 1, AO 6, AO 7 e AO 8, AO 3 e AO 4, AO 5 e _”, formulando le medesime domande cautelari e di merito. Preso atto di ciò, con ordinanza del 27 settembre 2001 il Pretore ha fissato a “tutte le parti convenute” un nuovo termine di trenta giorni per presentare il memoriale di risposta e ha indetto una nuova udienza del 24 ottobre 2001 per il contraddittorio cautelare. In tale occasione l'attrice ha confermato le propria richiesta, mentre AO 5 ha proposto di respingerla, postulando la revoca del decreto emanato dal Pretore inaudita parte il 9 marzo 2001. Gli altri convenuti non sono comparsi all'udienza.
E. Il 19 novembre 2001 AO 7 e AO 8 hanno postulato la loro estromissione dalla lite. Analoga richiesta ha avanzato il 10 dicembre 2001 AO 1. AO 5 ha presentato invece, il 21 novembre 2001, la sua risposta di merito in cui ha concluso per il rigetto dell'azione (memoriale che il Pretore non ha ancora intimato). Con decreti del 16 gennaio 2002 il Pretore ha respinto le due istanze di estromissione. Statuendo l'11 agosto 2004, egli ha rigettato anche la domanda cautelare, dichiarando decaduto il decreto del 9 marzo 2001 emesso senza contraddittorio. La tassa di giustizia di fr. 300.– e le spese sono state poste a carico dell'attrice, con obbligo di rifondere a AO 5 fr. 500.– per ripetibili.
F. Contro il decreto appena citato è insorta AO 5 con un appello del 20 agosto 2004 per ottenere, previa concessione dell'effetto sospensivo, l'accoglimento della sua richiesta cautelare e la conseguente riforma del giudizio impugnato. Con decreto del 30 agosto 2004 il presidente della Camera ha accordato all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 28 settembre 2004 AO 5 ha proposto di respingere l'appello. Gli altri convenuti sono rimasti silenti.
G. Constatato nel frattempo che nulla era più avvenuto in sede di merito durante gli ultimi due anni, con decreto del 3 settembre 2007 il Pretore ha stralciato la causa dai ruoli per intervenuta perenzione processuale. Egli non ha prelevato tasse né spese tranne quelle già riscosse, che sono state poste a carico di chi le aveva versate. L'attrice è stata condannata a rifondere a AO 5 un'indennità di fr. 800.– per ripetibili. Un appello presentato il 19 settembre 2007 da AP 1 contro tale decreto è stato respinto da questa Camera con sentenza di data odierna (inc. 11.2007.157). Ciò posto, rimane da vagliare la sorte dell'appello volto contro il decreto cautelare dell'11 agosto 2004.

Considerando
in diritto: 1. In pendenza di appello talune proprietà per piani della particella n. 2040 risultano essere state vendute a terzi. Nel caso in cui l'oggetto di un litigio sia alienato, nondimeno, il processo continua per legge fra le parti originarie (art. 110 cpv. 1 prima frase CPC). Tutt'al più l'acquirente può, “con il consenso delle parti”, subentrare in causa all'alienante (art. 110 cpv. 2 CPC). Ove ciò non avvenga – come in concreto – l'alienante continua a essere parte al processo (art. 110 cpv. 1 seconda frase CPC), fermo restando che la sentenza definitiva passerà in giudicato anche nei confronti dei compratori, “riservate le disposizioni del diritto civile sull'acquisto dei terzi in buona fede” (art. 110 cpv. 1 CPC).
2. Un'azione volta a far accertare la portata di una servitù gravante il fondo base di una proprietà per piani non va promossa contro la comunione dei comproprietari, bensì contro tutti i comproprietari personalmente alla stregua di litisconsorti necessari (RtiD I-2005 pag. 803 consid. 4c). Nella fattispecie l'attrice ha proceduto confusamente, convenendo sia la comunione (salvo omettere il nome del rappresentante legale, ovvero dell'amministratore cui sarebbe stata da notificare la petizione), sia i comproprietari personalmente. Per finire il primo giudice ha ignorato – a giusto titolo – la comunione dei comproprietari e ha intimato la petizione solo ai singoli comproprietari, il che ha rimediato all'ambiguità
iniziale. Il modo in cui sono indicati i convenuti nell'intestazione della presente sentenza segue tale criterio. Sul tema della legittimazione passiva non giova, per il resto, diffondersi oltre.