Decision ID: acc4e3e2-3152-4a80-adb5-080d32a33f71
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf, I. Abteilung, vom 5. Februar 2021 (DG200012)
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Anklage: (Urk. 21)
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
17. Juni 2020 ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 45 S. 49 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig des Verbrechens gegen das Bundesgesetz
über die Betäubungsmittel i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. c, lit. d und lit. g BetmG in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. b und lit. c BetmG.
2. Der Beschuldigte A._ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten,
wovon 141 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf vier Jahre
festgesetzt.
4. Die dem Beschuldigten mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom
20. April 2018 auferlegte und von seinem Bruder B._ geleistete
Sicherheitsleistung von Fr. 10'000.– (Beleg-Nr. ...) wird Letzterem freigegeben.
5. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
26. Mai 2020 beschlagnahmten bzw. sichergestellten Gegenstände werden definitiv
eingezogen und der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zur Vernichtung
respektive zur gutscheinenden Verwendung überlassen:
− Mobiltelefon iPhone 4 (Asservat-Nr. A011'006'272);
− SIM-Kartenspender Yallo, Verpackungen Nokia 1616 und Samsung
GT-E1170i (Asservat-Nr. A011'005'860);
− diverse persönliche Notizen (Asservat-Nr. A011'005'906);
− leere iPhone-Verpackung (Asservat-Nr. A011'005'949);
− Mobiltelefon BlackBerry (Asservat-Nr. A011'006'045);
− Notiz "..." (Asservat-Nr. A011'006'181);
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− Mobiltelefon 1 + (Asservat-Nr. A011'006'181);
− Mobiltelefon Samsung GT-E1170i (Asservat-Nr. A011'006'227);
− Mobiltelefon Samsung GT-E1200i (Asservat-Nr. A011'006'238);
− Mobiltelefon Nokia RM 1133 (Asservat-Nr. A011'006'249);
− Einkaufstasche Massimo Dutti mit diversen Verpackungen und Notizen
(Asservat-Nr. A011'006'329);
− Sim-Karte Yallo Nr. 1 (Asservat-Nr. A011'006'409);
− Sim-Karte Nr. 2 (Asservat-Nr. A011'006'410);
− Sim-Karte Yallo Nr. 3 (Asservat-Nr. A011'006'421);
− handschriftliche Notizen (Abrechnungen) (Asservat-Nr. A011'006'432);
− Vorhängeschloss ABUS EC75 75/60 inkl. Schlüssel (derzeit bei Kantonspoli-
zei / Spez. Fahndung zu Schulungszwecken).
6. Die unter der BM Lager-Nummer B04752-2017 sichergestellten Asservate, Spuren
und Spurenträger werden definitiv eingezogen und vernichtet.
7. Die Entschädigung von Rechtsanwalt lic. iur. X._ für die amtliche Verteidigung
des Beschuldigten wird auf Fr. 28'257.80 (inkl. MwSt.) festgesetzt. Es wird davon
Vormerk genommen, dass dem amtlichen Verteidiger bereits zwei Akonto-
zahlungen geleistet wurden, nämlich am 4. Mai 2018 Fr. 9'300.– sowie am 30. März
2020 Fr. 9'757.30.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 1'350.00 Auslagen (Gutachten)
Fr. 3'290.00 Telefonkontrolle
Fr. 1'450.00 Auslagen Polizei
Fr. 9'019.00 Entschädigung amtliche Verteidigung RAin X2._
Fr. 28'257.80 Entschädigung amtliche Verteidigung RA X1._
Fr. 50'866.80 Total
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich
die Entscheidgebühr um einen Drittel auf Fr. 3'000.–.
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9. Die Kosten und Gebühren des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens
werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wer-
den einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachfor-
derung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
10. (Mitteilungen)
11. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 2 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 62 S. 2; Urk. 65 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.
2. Dem Beschuldigten sei für den erstandenen Freiheitsentzug eine Ge-
nugtuung in der Höhe von Fr. 28'200.– zzgl. 5 % Zins seit 8. Februar
2018 (mittlerer Verfall) zuzusprechen.
3. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien auf die Gerichtskas-
se zu nehmen.
4. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsver-
fahren zulasten des Kantons Zürich.
Eventualanträge:
1. Der Beschuldigte sei der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d
BetmG für schuldig zu befinden.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen à
Fr. 70.– (insgesamt Fr. 14'700.–) zu bestrafen.
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3. Der vom Beschuldigten erstandene Freiheitsentzug im Umfang von
141 Tagen sei auf die Strafe anzurechnen.
4. Der Vollzug der Geldstrafe sei bedingt auszusprechen, unter Anset-
zung einer Probezeit von 2 Jahren.
5. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien zur Hälfte auf die
Gerichtskasse zu nehmen und im übrigen Umfang dem Beschuldigten
aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfäng-
lich auf die Gerichtskasse zu nehmen.
6. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsver-
fahren zu Lasten des Kantons Zürich.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 68 sinngemäss)
1. Der Beschuldigte sei mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von
27 Monaten zu bestrafen, wobei der Vollzug von 7 Monaten unter
Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben und die Strafe
im übrigen Umfang zu vollziehen sei.
2. Die Fluchtkaution sei dem Beschuldigten auf den Zeitpunkt des Straf-
antritts freizugeben.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann auf die Er-
wägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 45 S. 5).
2. Am 5. Februar 2021 erging das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Ur-
teil des Bezirksgerichts Dielsdorf, I. Abteilung (Urk. 38). Das Urteil wurde münd-
lich eröffnet und begründet sowie im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 20 ff.).
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3. Der Beschuldigte meldete mit Eingabe vom 8. Februar 2021 gegen das
Urteil innert Frist Berufung an (Urk. 39), worauf ihm am 5. Mai 2021 das
begründete Urteil zugestellt wurde (Urk. 43; Urk. 44/1+2). Am 25. Mai 2021
reichte er fristgerecht die Berufungserklärung ein und stellte einen Beweisantrag
auf Beiziehung der digitalen Daten der Videoüberwachung des Lagerraums Nr. 11
der Firma C._, D._-strasse ..., E._, im Zeitraum 1. März 2017 bis
19. April 2018 (Urk. 47). Mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2021 wurde der
Staatsanwaltschaft die Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt, um zu
erklären, ob Anschlussberufung erhoben wird, oder um begründet ein
Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Zudem wurde Frist angesetzt, um
zum Beweisantrag des Beschuldigten Stellung zu nehmen (Urk. 49). Die
Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 10. Juni 2021 Anschlussberufung
und hielt fest, gegen den Beweisantrag nicht zu opponieren (Urk. 51). Mit
Präsidialverfügung vom 14. Juni 2021 wurde der Beweisantrag gutgeheissen und
die Kantonspolizei Zürich ersucht, die genannten Daten dem Gericht auf einem
physischen Datenträger einzureichen. Im Weiteren wurde dem Beschuldigten die
Anschlussberufungserklärung der Staatsanwaltschaft zugestellt (Urk. 52). In der
Folge wurde auf den 15. November 2021 zur Berufungsverhandlung vorgeladen
(Urk. 54). Nach Eingang der von der Kantonspolizei eingeforderten Dateien der
Videoüberwachung (Urk. 56 und 57/1) wurden diese den Parteien mit
Präsidialverfügung vom 26. August 2021 zugestellt (Urk. 58). Die
Berufungsverhandlung fand in Anwesenheit des Beschuldigten und seines
amtlichen Verteidigers sowie des Staatsanwalts statt. Im Rahmen der Vorfragen
liess der Beschuldigte wie bereits vor Vorinstanz beantragen, er sei mangels
verwertbarer Beweismittel freizusprechen (Urk. 62; Prot. II S. 7 f.). Nach einer
internen Beratung zu den Vorfragen wurde den Parteien mitgeteilt, dass das
Gericht die erhobenen Beweise als verwertbar erachte. Die
Berufungsverhandlung wurde entsprechend fortgesetzt (Prot. II S. 8). Der Be-
schuldigte liess überdies den Beweisantrag stellen, es sei der Geschäftsführer der
Firma C._, F._, als Zeuge einzuvernehmen (Urk. 62 S. 12). Wie sich
aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, erübrigen sich weitere Beweis-
abnahmen. Das Urteil wurde im Anschluss an die Berufungsverhandlung gefällt
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und den Parteien schriftlich im Dispositiv eröffnet (Prot. II S. 5 ff.).
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II. Prozessuales
1. Umfang der Berufung
Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren einen vollumfänglichen
Freispruch. Seine Berufung richtet sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 (Schuld-
spruch), 2 (Sanktion), 3 (Vollzug) und 9 (Kostenauferlegung). Nicht angefochten
werden vom Beschuldigten die Dispositiv-Ziffern 4 (Herausgabe Sicherheits-
leistung), 5 und 6 (Einziehungen), 7 (Entschädigung amtliche Verteidigung) sowie
8 (Kostenfestsetzung; Urk. 47 S. 2 f.). Die Anschlussberufung der Staatsanwalt-
schaft richtet sich gegen die Dispositiv-Ziffern 2 (Sanktion), 3 (Vollzug) und
4 (Herausgabe Sicherheitsleistung).
Im nicht angefochtenen Umfang (Dispositiv-Ziffern 5-8) ist das vorinstanzliche
Urteil rechtskräftig geworden, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist
(Art. 404 Abs. 1 StPO).
2. Verwertbarkeit der Beweise
2.1 Der Verteidiger des Beschuldigten bestritt in der Untersuchung sowie vor
Vorinstanz die Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der Videoüberwachung des
Lagerraums Nr. 11 bei der Firma C._, D._-strasse ..., E._, sowie
der darauf basierenden Folgebeweise (Urk. 5/41; Urk. 5/45; Urk. 31 S. 2). Die
technische Überwachung sei ursprünglich in einem vom vorliegenden
Strafverfahren völlig unabhängigen Strafverfahren gegen den Vormieter des
Lagerraums, einen unbekannten Dritten mit dem polizeilichen Pseudonym
G._, angeordnet worden (Urk. 31 Rz. 3 ff.). Nach dem Auszug von G._
per 1. März 2017 sei die Videokamera jedoch nicht deinstalliert worden. Als der
Beschuldigte sowie der Mitbeschuldigte H._ am 25. März 2017 erstmals den
Lagerraum Nr. 11 betraten, seien sie deshalb heimlich überwacht worden, obwohl
die Videokamera zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr hätte laufen dürfen. Dies sei
einerseits auf ein Versehen der Firma C._ zurückzuführen, welche der
Polizei die per 1. März 2017 erfolgte Kündigung und den Auszug von G._
offenbar erst am 7. April 2017 mitgeteilt habe. Andererseits hätte die Polizei auch
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selber darauf kommen müssen, habe sie doch am 1. März 2017 den Auszug von
G._ auf dem Video mitverfolgt und diesen rapportiert (Urk. 31 Rz. 5 ff.). Die
im Strafverfahren gegen G._ bewilligte Videoüberwachung des Lagerraums
Nr. 11 der C._ sei zwingend an die beschuldigte Person G._ gekoppelt
gewesen und habe nicht auf den Lagerraum Nr. 11 gelautet. Dass der Lagerraum
neu ausgerechnet an I._ (Patenkind des Beschuldigten) vermietet worden
sei, habe rein gar nichts mit G._ zu tun, sondern sei reiner Zufall. Jedenfalls
hätte die Videokamera mit dem Wegfall des Überwachungsgrunds (Beendigung
des Mietverhältnisses der C._ mit G._) deinstalliert werden müssen
(Urk. 31 Rz. 11 ff.). Im Übrigen könne mangels schriftlichem
Korrespondenznachweis zwischen der Vermieterin und der Polizei in den Akten
nicht nachvollzogen werden, wann die Polizei über den Auszug durch G._
informiert worden sei, weshalb zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen
sei, dass die Polizei vor dem 25. März 2017 vom Auszug durch G._ Kenntnis
erhalten habe (Prot. I S. 8 f.).
An dieser Auffassung hielt der Verteidiger des Beschuldigten auch im Berufungs-
verfahren fest (Urk. 47 S. 3). Vorfrageweise machte er im Rahmen der Beru-
fungsverhandlung ergänzend geltend, dass sich in den Akten keine Hinweise da-
zu finden würden, welche Abmachungen zwischen den Strafverfolgungsbehörden
und der Firma C._ getroffen worden seien (Urk. 62 S. 8). Auch gehe aus den
Akten nicht hervor, wie die Firma C._ die ihr von der Staatsanwaltschaft am
7. April 2017 gestellte Frage danach, wer der/die neuen Mieter an sie vermittelt
habe, beantwortet habe (Urk. 62 S. 8 f.). Weiter wies die Verteidigung darauf hin,
dass es hinsichtlich der Vermietung der Lagerboxen durch die Firma C._
keine Kündigungsfristen gegeben habe und die Mieter auch keine Nachmieter
hätten stellen müssen. Überdies würden keine Hinweise darauf bestehen, dass
die Staatsanwaltschaft der Firma C._ eine Pflicht auferlegt hätte, über allfälli-
ge Mieterwechsel umgehend Mitteilung zu erstatten. Angesichts der aufgeführten
Vertragskonditionen und des Umstands, dass keine solche Mitteilungspflicht be-
standen habe, hätte die Polizei aus Sicht der Verteidigung nach Bemerken des
aufgeräumten und leeren Lagerraums umso eher bei der Firma C._ nachfra-
gen müssen, ob es Änderungen in Bezug auf die Mieterschaft gegeben habe
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(Urk. 62 S. 9 ff.). Schliesslich beantragte die Verteidigung die Befragung des Ge-
schäftsführers der Firma C._ als Zeugen für den Fall, dass das Berufungsge-
richt in Betracht ziehen würde, dass für die Firma C._ eine Mitteilungspflicht
hinsichtlich einer allfälligen Kündigung von G._ bestanden haben könnte
(Urk. 62 S. 12).
2.2 Die Staatsanwaltschaft führte aus, dass es sich vorliegend um einen echten
Zufallsfund handle. Die Polizei habe bis zur Mitteilung durch die Vermieterin keine
Kenntnis von der Kündigung von G._ gehabt. Wenn G._ seine Sachen
aus dem Lagerraum entfernt habe, heisse dies noch lange nicht, dass er diesen
aufgegeben habe. Und wenn neue Personen den Lagerraum betreten hätten,
habe nicht ausgeschlossen werden können, dass sie Komplizen der überwachten
Person sind. Dass die angeordnete Überwachung rechtens sei, ergebe sich
schliesslich aus der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Die
Frage sei durch das Bundesgericht bereits letztinstanzlich entschieden (Prot. I
S. 8). Bei dieser Auffassung blieb die Staatsanwaltschaft auch im
Berufungsverfahren (Prot. II S. 7 f.).
2.3.1 Die Strafprozessordnung regelt in Art. 269 ff. (8. Kapitel) die geheimen
Überwachungsmassnahmen und in Art. 280 f. speziell die Überwachung mit
technischen Überwachungsgeräten. Die technische Überwachung ist
grundsätzlich nur gegenüber der beschuldigten Person zulässig (Art. 281 Abs. 1
StPO). Räumlichkeiten oder Fahrzeuge von Drittpersonen dürfen indes überwacht
werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass
die beschuldigte Person sich in diesen Räumlichkeiten aufhält oder das Fahrzeug
benutzt (Art. 281 Abs. 2 StPO). Im Übrigen richten sich die Voraussetzungen
nach den Art. 269-279 StPO (Art. 281 Abs. 4 StPO). Insbesondere muss der
dringende Tatverdacht bestehen, eine in Art. 269 Abs. 2 StPO genannte Straftat
sei begangen worden (Art. 269 Abs. 1 lit. a StPO), muss die Schwere der Straftat
die Überwachung rechtfertigen (Art. 269 Abs. 1 lit. b StPO) und müssen die
bisherigen Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben bzw. muss dargetan
sein, dass die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig
erschwert würden (Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO). Die Überwachung bedarf der
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Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 272 Abs. 1 StPO).
Dokumente und Datenträger aus nicht genehmigten Überwachungen sind sofort
zu vernichten (Art. 277 Abs. 1 StPO); durch solche Überwachungen gewonnene
Erkenntnisse dürfen nicht verwertet werden (Art. 277 Abs. 2 StPO). Erkenntnisse
über Straftaten von Personen, die in der Überwachungsanordnung nicht formell
beschuldigt werden, können gemäss Art. 278 Abs. 2 StPO verwendet werden,
wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Person erfüllt sind. Im
Falle eines solchen (personellen) Zufallsfundes ordnet die Staatsanwaltschaft
unverzüglich die Überwachung an und leitet das Genehmigungsverfahren ein
(Art. 278 Abs. 3 StPO). Spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens teilt die
Staatsanwaltschaft u.a. der überwachten beschuldigten Person Grund, Art und
Dauer der Überwachung mit (Art. 279 Abs. 1 StPO), was die Möglichkeit eröffnet,
die Rechtmässigkeit der Überwachung im Beschwerdeverfahren überprüfen zu
lassen (vgl. Art. 279 Abs. 3 StPO).
2.3.2 Vorliegend wurde dieses Genehmigungs- und Beschwerdeverfahren durch-
geführt: Das kantonale Zwangsmassnahmengericht am Obergericht genehmigte
die Anordnung bzw. Verlängerung der geheimen Überwachungsmassnahmen
gegen den Beschuldigten (Urk. 5/3 ff.). Der Beschuldigte wurde über die Über-
wachung mittels Übergabe der schriftlichen "Mitteilung einer Überwachungs-
massnahme" vom 27. November 2018 informiert (Urk. 5/34). Die gegen die Über-
wachungsmassnahme erhobene Beschwerde des Beschuldigten wurde mit
Beschluss des Obergerichts, III. Strafkammer, vom 18. April 2019 abgewiesen
(Urk. 5/44). Das Bundesgericht wies die hiergegen geführte Beschwerde mit Urteil
vom 25. Februar 2020 ab (Urk. 5/52). Damit wurde über die Rechtmässigkeit der
Überwachungsmassnahme bereits entschieden; die Anordnungs- und Ge-
nehmigungsvoraussetzungen bzw. die Frage der grundsätzlichen Verwertbarkeit
des Zufallsfunds können vor dem Sachgericht nicht nochmals aufgeworfen
werden (BGE 140 IV 40, E. 1.1; BGE 141 IV 459 = Pra 105 [2016] Nr. 66 E. 1.2;
BGer 1B_191/2018 vom 16. Oktober 2018 E. 1.1; BGer 1B_63/2016 vom
8. Juni 2016 = Pra 106 [2017] Nr. 67 E. 1.2.2; ZK StPO-Hansjakob/Pajarola,
Art. 279 N 60, 99, 101, 103). An diesem Umstand vermag auch die von der
Verteidigung mittels Verweis auf eine Urteilsbesprechung in der Zeitschrift
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"forumpoenale" geübte Kritik am in dieser Sache ergangenen Entscheid des
Bundesgerichts nichts zu ändern (Urk. 62 S. 6). In die Zuständigkeit des
Sachgerichts fällt insoweit jedenfalls nur, aber immerhin die Beurteilung des
Beweiswerts (BGer 1B_63/2016 vom 8. Juni 2016 = Pra 106 [2017] Nr. 67
E. 1.2.2), d.h. der beweismässigen Verwertung der Überwachungsergebnisse.
2.3.3 Nach dem Ausgeführten ist die Rechtmässigkeit der Überwachung und die
Frage der grundsätzlichen Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der Video-
überwachung des Lagerraums Nr. 11 im Genehmigungs- und Beschwerde-
verfahren endgültig entschieden und bejaht worden. Die III. Strafkammer des
Obergerichts und das Bundesgericht haben sich insbesondere mit der Rüge des
Beschuldigten befasst, die Staatsanwaltschaft hätte die Überwachung des Lager-
raums nach dem Auszug von "G'._" am 1. März 2017 unverzüglich beenden
müssen, weshalb die nach diesem Zeitpunkt erhobenen Aufzeichnungen absolut
unverwertbar seien. Wie die III. Strafkammer des Obergerichts im Beschluss vom
18. April 2019 zu Recht festhält, macht der Beschuldigte damit sinngemäss
geltend, die Voraussetzungen für die gegenüber "G'._" angeordnete Über-
wachung des Lagerraums Nr. 11 seien am 25. März 2017 nicht mehr gegeben
gewesen (vgl. Art. 275 Abs. 1 lit. a StPO; OGer ZH UH180437 vom 18. April 2019
[Urk. 5/44] S. 6). Allerdings hängt die rechtmässige Verwendung eines
personellen Zufallsfunds und die Anordnung von Überwachungsmassnahmen
gegen die neue Zielperson nicht von der Frage ab, ob die Grundüberwachung
rechtmässig angeordnet wurde oder nicht und ob im Zeitpunkt der Entdeckung
des Zufallsfunds die Voraussetzungen für die mit richterlicher Genehmigung
laufende Grundüberwachung noch gegeben waren (Urk. 5/44 S. 8 m.H.; BGer
1B_259/2019 vom 25. Februar 2020 [Urk. 5/52] S. 3 E. 2.2). Massgeblich ist
diesbezüglich einzig die formelle Voraussetzung, dass der Zufallsfund aus einer
richterlich genehmigten Überwachungsmassnahme stammt (Urk. 5/52 S. 4 E. 2.2
a.E).
2.3.4.1 Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund ausführte, es stehe ihr frei,
"die Frage der Verwertbarkeit der Zufallsfunde trotz letztinstanzlicher Würdigung
durch das Bundesgericht im Rahmen der Strafuntersuchung nun als Sachgericht
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neu zu beurteilen" (Urk. 45 S. 7), so ist dies nicht korrekt. Allerdings beschränkte
sich die Vorinstanz in der Folge darauf, die Zulässigkeit der Überwachung unter
dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs zu untersuchen. Sie hielt fest, die Regeln zur
Verwertung von Zufallsfunden sollten verhindern, dass die Strafverfolgungs-
behörden die Voraussetzungen zur Überwachung umgehen können. Dass ein
missbräuchliches Verhalten der Strafverfolgungsbehörden der Verwertung von
Zufallsfunden eine Grenze setze, fliesse letztlich auch aus dem konventions- und
verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 Ziff. 1
EMRK und Art. 32 Abs. 2 BV). Art. 3 Abs. 2 lit. a und lit. b StPO konkretisiere
sodann auch, dass die Strafbehörden den Grundsatz von Treu und Glauben und
das Verbot des Rechtsmissbrauchs zu beachten haben, wobei die zweckwidrige
Verwendung eines Rechtsinstituts zur Verfolgung von Interessen, welche dieses
Rechtsinstitut nicht schützen will, rechtsmissbräuchlich sei. Entsprechend sei
zwischen Zufallsfunden und unzulässigen Beweisausforschungen (sog. fishing
expeditions) zu unterscheiden. Werde Art. 275 Abs. 1 StPO im Sinne der bundes-
gerichtlichen Erwägungen im Urteil vom 25. Februar 2020 ausgelegt, umfasse die
Bestimmung lediglich den Schutz des ursprünglich Überwachten und nicht des
vom Zufallsfund Betroffenen (Urk. 5/52 E. 2.3). Diese Auslegung könne im
Einzelfall jedoch zu einem stossenden Ergebnis führen. Lasse die
Staatsanwaltschaft eine Überwachung – entgegen Art. 275 Abs. 1 lit. a StPO –
weiterlaufen, obschon sie vom Wegfall der Voraussetzungen zur Anordnung
gegen die ursprüngliche Zielperson, namentlich des Tatverdachts, Kenntnis
gehabt habe, würde dies eine rechtsmissbräuchliche respektive unzulässige
Beweisausforschung darstellen. Werde aus einer solchen Beweisausforschung
ein Zufallsfund produziert, wäre es dem hiervon Betroffenen bei obgenannter
Auslegung von vornherein verwehrt, sich gegen die Fortführung der
Überwachungsmassnahme zu wehren. Ein solches Ergebnis würde nicht nur
dazu führen, dass der Schutzgedanke von Art. 278 Abs. 2 OR (korrekt: StPO) ein
toter Buchstabe wäre, sondern auch einer Verletzung des fair trial-Grundsatzes
gleichkommen, welcher ein missbräuchliches Verhalten der
Strafverfolgungsbehörden nicht zulasse respektive als Konsequenz ein Ver-
wertungsverbot vorsehe. Eine konventions- und verfassungskonforme Auslegung
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von Art. 275 Abs. 1 StPO setze zwingend voraus, dass sich der vom Zufallsfund
Betroffene gegen eine ihn betreffende Nicht-Beendigung einer Überwachung
verteidigen können müsse. Diese Auslegung stehe im Übrigen auch nicht im
Widerspruch zur diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei
personellen Zufallsfunden (siehe BGE 140 IV 40 E. 4.2), da die Rechtsmässigkeit
der Weiterführung der Überwachungsmassnahme respektive deren Verwendung
als Zufallsfund i.S.v. Art. 278 Abs. 2 StPO und nicht die Anordnung der
Überwachungsmassnahme gegen die ursprüngliche Zielperson überprüft werden
solle (Urk. 45 S. 9 f.).
2.3.4.2 Sieht man davon ab, dass über die Zulässigkeit der Überwachung bereits
abschliessend entschieden wurde, kann man der Ansicht der Vorinstanz soweit
folgen, als es rechtsmissbräuchlich wäre, wenn die Strafverfolgungsbehörden
sicheres Wissen hätten, dass die Voraussetzungen für eine Überwachung nicht
mehr erfüllt sind (vgl. Art. 275 Abs. 1 lit. a StPO), von einer Beendigung der
Überwachung aber absähen, um diese Überwachung gegenüber unbeteiligten
Dritten fortzuführen in der Hoffnung, diese bei einer strafbaren Handlung zu
ertappen. Keineswegs genügt es aber, dass "die Fortführung der technischen
Überwachung des Lagerraums Nr. 11 der C._ gegen die ursprüngliche
Zielperson G._ i.S.v. Art. 275 Abs. 1 StPO hätte beendet werden müssen"
(Urk. 45 S. 10 E. II/3.7). Im Übrigen wird von der Vorinstanz richtig festgehalten,
- dass der Lagerraum Nr. 11 der C._ im Rahmen der Aktion "K._"
gegen den vormaligen Mieter "G'._" bereits seit mehreren Monaten
überwacht wurde, wobei die entsprechende Anfrage an die Vermieterin be-
reits am 26. April 2016 erfolgt ist (Urk. 45 S. 11 m.H.a. Urk. 6/1 S. 1 u. 4),
- dass der zuständige polizeiliche Sachbearbeiter, Fw J._, am
11. April 2017 rapportierte, "G'._" habe den Lagerraum am
1. März 2017 "aus zur Zeit noch nicht bekannten Gründen" geräumt, am
25. März 2017 hätten zwei unbekannte Männer die C._ betreten und
insgesamt 13 Kartonschachteln deponiert, die Vermieterin der C._ habe
der Polizei jedoch erst am 7. April 2017 mitgeteilt, dass "G'._" diese
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bereits per 1. März 2017 gekündigt habe (Urk. 45 S. 11 m.H.a. Urk. 6/1 S. 1
f.),
- dass Staatsanwalt Meier am 11. April 2017 ein Schreiben an die Vermieterin
aufsetzte, mit welchem er um Mitteilung an die zuständigen Polizeifunktionä-
re bat, wer der neue Mieter sei (Urk. 6/1, S. 2 f.), worauf die Vermieterin
meldete, dass I._ der neue Mieter sei (Urk. 45 S. 11 m.H.a. Urk. 6/1
S. 2 f. u. 6),
- dass Fw J._ zu diesem Zeitpunkt offensichtlich noch davon ausging, die
unbekannten Personen des Lagerraums gehörten zum überwachten Dro-
gennetzwerk "K._" (Urk. 45 S. 11 m.H.a. Urk. 6/1, S. 2: "Damit die Er-
mittlungen in der Aktion "K._" erfolgversprechend weitergeführt werden
können und um die Möglichkeit zu erhalten L._ den Drogenhandel
nachweisen zu können [...]"),
- dass der Umstand, wonach der Lagerraum (bis auf ein Metallregal) durch
"G'._" per 1. März 2017 geräumt wurde, bei einer ex ante-Beurteilung
nicht automatisch den Schluss zulässt, der Lagerraum sei definitiv aufgege-
ben worden (Urk. 45 S. 12),
- dass der Lagerraum lediglich bis zum 25. März 2017 leer stand, als der Be-
schuldigte und H._ den Raum betraten und Drogen deponierten, wobei
nicht ausgeschlossen werden konnte, dass der Beschuldigte und H._ in
einer Beziehung zur ursprünglich überwachten Zielperson "G'._" stan-
den (Urk. 45 S. 12 f.),
- dass selbst ein neuer Mietername noch nicht zwangsläufig bedeute, dass
die deliktischen Nutzer des Lagerraums ebenfalls änderten, zumal es im be-
täubungsmitteldeliktischen Milieu nicht unüblich sei, dass Mieter und Nutzer
nicht identisch sind, was gerade im vorliegenden Fall auch zutreffe, da der
Beschuldigte und H._ nicht selber Mieter des Lagerraums Nr. 11 waren,
sondern I._ (Urk. 45 S. 13).
- 16 -
Es bestehen keine Hinweise, dass die Polizei oder die Staatsanwaltschaft vor
dem 7. April 2017 Kenntnis davon hatten, dass "G'._" den Lagerraum defini-
tiv geräumt und an seiner Stelle ein in keiner Beziehung zu ihm stehender Dritt-
mieter den Lagerraum übernommen hat bzw. dass sie gar trotz dieses Wissens
von einer Beendigung der Überwachung absahen, um sie gegenüber unbeteilig-
ten Dritten fortzuführen in der Hoffnung, diese bei einer strafbaren Handlung zu
ertappen. Ein missbräuchliches Verhalten der Strafverfolgungsbehörden ist nicht
ersichtlich.
Auch aus den beigezogenen Videoaufnahmen ergibt sich nichts anderes (vgl.
Urk. 56 und 57/1). Mit Blick auf seinen Beweisantrag betreffend Beizug dieser
Videoaufnahmen machte der Beschuldigte ursprünglich geltend, die
Argumentation der Vorinstanz zur Verwertbarkeit der Videoaufnahmen und zum
fehlenden Fehlverhalten der Polizei falle in sich zusammen, sollte der Lagerraum
im Zeitraum vom 1. bis 25. März 2017 durch Mitarbeiter der Firma C._
betreten und gereinigt worden sein (Urk. 47 S. 4 Rz. 12). Dass solche
Reinigungsarbeiten durch Mitarbeiter der Firma C._ stattgefunden hätten, ist
auf den Videoaufnahmen nicht zu sehen. Selbst wenn aber Mitarbeiter der Firma
C._ den Lagerraum gereinigt hätten, so würde sich entgegen der
Verteidigung nichts ändern. Die Polizei hätte dann allenfalls bei gehöriger Sorgfalt
auf einen Mieterwechsel schliessen müssen. Mangelnde Sorgfalt ist aber nicht
gleichbedeutend mit Rechtsmissbrauch. Dasselbe gilt hinsichtlich der Vorbringen
der Verteidigung bezüglich der Vertragsbedingungen der Firma C._ und
einer allfälligen fehlenden Mitteilungspflicht der Firma C._ gegenüber den
Strafverfolgungsbehörden. Selbst bei Kenntnis der Kündigungsmodalitäten und
einer allfällig fehlenden Mitteilungspflicht der Firma C._, hätte der Umstand,
dass der Lagerraum am 1. März 2017 geräumt wurde, höchstens Anlass dazu
geben können, bei der Firma C._ nachzufragen, ob das Mietverhältnis
beendet worden sei oder noch bestehe. Daran, dass die
Strafverfolgungsbehörden erst am 7. April 2017 sicheres Wissen bezüglich des
Mieterwechsels hatten, vermögen diese Umstände jedoch nichts zu ändern. Vor
diesem Hintergrund ist auch nicht ersichtlich, was sich aus der gemäss der
Verteidigung in den Akten fehlenden Korrespondenz zwischen der Staats-
- 17 -
anwaltschaft und der Firma C._ hinsichtlich allfälliger getroffener
Abmachungen zugunsten des Beschuldigten ableiten liesse. Aus der Frage der
Staatsanwaltschaft an die Firma C._, wer den neuen Mieter des Lagerraums
an sie vermittelt habe (Urk. 6/1 S. 3), deren Beantwortung – wie die Verteidigung
zu Recht anmerkte (Urk. 62 S. 8 f.) – aus den Akten nicht hervorgeht, wurde
sodann nie etwas zu Lasten des Beschuldigten abgeleitet. So wurde
insbesondere nie behauptet, dass der Lagerraum von G._ an den
Beschuldigten vermittelt worden wäre. Auch aus dem Vorbringen der Verteidigung
bezüglich einer mangelnden Dokumentation der Korrespondenz zwischen den
Strafverfolgungsbehörden und der Firma C._ lässt sich demnach keine
Unverwertbarkeit der erhobenen Beweismittel ableiten. Nach diesem Ausgang
erübrigen sich auch weitere Beweisabnahmen.
3. Die Erkenntnisse aus der Videoüberwachung des Lagerraums Nr. 11 bei der
Firma C._, D._-strasse ..., E._, sowie die darauf basierenden Fol-
gebeweise sind verwertbar.
III. Sachverhalt
1. Der Anklagevorwurf kann der diesem Urteil angehängten Anklageschrift der
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (Urk. 21) entnommen werden.
- 18 -
2. Wie die Vorinstanz richtig festhält, anerkennt der Beschuldigte den
angeklagten Sachverhalt in erheblichem Umfang (Urk. 45 S. 14 f.; vgl. Urk. 2/24
S. 11 f.; Urk. 32A S. 6 ff.). Daran hat sich auch nach der Befragung des
Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung nichts geändert (Urk. 64
S. 5 ff.). Diese Anerkennungen korrespondieren mit den sachlichen
Beweismitteln, insbesondere den Beschlagnahmungen und den Erkenntnissen
aus den Überwachungsmassnahmen. Der Sachverhalt ist insoweit erstellt. Die
Bestreitungen des Beschuldigten betreffen im Wesentlichen die
Betäubungsmittelmenge, die Preise, den erzielten Umsatz und Gewinn sowie die
Intensität des Zusammenwirkens mit H._. Auf die vom Beschuldigten
bestrittenen Elemente des Anklagesachverhalts ist im Folgenden einzugehen.
3.1 Als Beweismittel liegen neben den Aussagen des Beschuldigten (Urk. 2/2-
25) im Wesentlichen die Erkenntnisse aus der optischen Überwachung des
Lagerraums Nr. 11 der C._ in E._ (Beilagen zu Urk. 2/2-23
[Standbilder]; Urk. 56 und 57/1 [Videoaufzeichnungen]), Mitschnitte überwachter
Telefongespräche des Beschuldigten (Beilagen zu Urk. 2/2-23), anlässlich der
Verhaftung des Abnehmers M._ kurz nach der Übergabe durch den
Beschuldigten (vgl. Urk. 1/3 S. 11; Urk. 2/7 S. 3 f.) bzw. anlässlich der
Hausdurchsuchung vom 30. November 2017 im Lagerraum Nr. 11 der C._
sichergestellte Betäubungsmittel (Urk. 13/6-8), toxikologische Auswertungen der
Betäubungsmittel durch das Forensische Institut mit Gutachten vom
12. Dezember 2017 (Mengenbestimmung; Urk. 11/5) und vom
20. Dezember 2017 (Betäubungsmittel-Identifikation mit Gehaltsbestimmung;
Urk. 11/7) sowie die Aussagen von H._ (Urk. 3/2-13), N._ (Urk. 4/1) und
O._O (Urk. 4/2) vor. Wie die Vorinstanz richtig festhält (Urk. 45 S. 20 f.),
können die Aussagen von N._ und O._ mangels Einhaltung der
Teilnahmerechte allerdings nicht zulasten des Beschuldigten verwertet werden
(vgl. Art. 147 Abs. 4 StPO).
3.2 Die Vorinstanz hat die allgemeinen Beweiswürdigungsregeln dargelegt
(Urk. 45 S. 17 ff.) und im Rahmen der Sachverhaltserstellung namentlich Inhalt
und Beweiswert der Aussagen des Beschuldigten sowie der bei den Akten lie-
- 19 -
genden weiteren Beweismittel wiedergegeben und gewürdigt (Urk. 45 S. 21 ff.).
Auf diese Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden. Im Folgenden sind
die wesentlichen Punkte hervorzuheben und teilweise zu ergänzen.
3.3.1 Der Beschuldigte bestreitet die in der Anklageschrift aufgeführten Be-
täubungsmittelmengen:
- Gemäss Anklage lagerte der Beschuldigte am 25. März 2017 zusammen mit
H._ insgesamt 104 Kilogramm Marihuana in 13 Schachteln zu je acht
Kiloportionen in seinen Bunker (Lagerraum 11 der Firma C._) ein
(Urk. 21 S. 3 Ziff. 1). Der Beschuldigte bestätigt, dass sie 13 Schachteln im
Bunker deponierten. Diese seien jedoch nicht durchgehend mit 8 Kilogramm
Marihuana gefüllt gewesen. Die Füllmenge der Schachteln habe bei zwi-
schen vier und acht Kilogramm, im Durchschnitt bei sechs Kilogramm, gele-
gen. Die Gesamtmenge habe etwa 80 Kilogramm betragen (Urk. 2/24 S. 2,
12; Urk. 32A S. 9 f.; Urk. 64 S. 11 ff.).
- Nach der Anklage lagerte der Beschuldigte am 1. August 2017 zusammen
mit H._ weitere rund 50 Kilogramm Marihuana in den Bunker ein
(Urk. 21 S. 5 Ziff. 21). Der Beschuldigte gibt an, es habe sich um etwa
40 Kilogramm gehandelt (Urk. 2/24 S. 12) und zudem nicht um eine weitere
Lieferung, sondern um Retournierungen von Marihuana, das am 26. März
und am 2. Mai 2017 aus dem Bunker geholt worden sei (Urk. 2/24 S. 3). Das
Marihuana sei von den Abnehmern aufgrund der schlechten Qualität zurück-
gebracht worden (Urk. 2/24 S. 3; Urk. 32A S. 13 f.). Die retournierte Ware
sei in der Wohnung von H._ in P._ zwischengelagert worden.
Aufgrund der grossen Menge sei das Marihuana am 1. August 2017 dann in
den Bunker zurückgebracht worden (Urk. 2/24 S. 3; Urk. 32A S. 14 f., 19 f.;
Urk. 64 S. 17).
- In der Anklageschrift werden im Weiteren diverse Vorgänge beschrieben,
bei denen der Beschuldigte und H._ insbesondere Marihuana-
Portionen für den Weiterverkauf vorbereitet und aus dem Bunker geholt
haben sollen (Urk. 21 S. 3 ff. Ziff. 2 ff.). Der Beschuldigte bestritt bei
- 20 -
einzelnen Vorgängen (betreffend Urk. 21 S. 3 ff. Ziff. 5.3, 10, 18, 25 und 31)
die angeführten Mengen: Er habe am 26. April 2017, um 20.55 Uhr,
insgesamt drei und nicht acht Kilogramm Marihuana behändigt (Urk. 2/24
S. 12; Urk. 32A S. 11 f.). Am 11. Mai 2017 habe er nur ein statt zwei
Kilogramm Marihuana und am 10. Juni 2017 vier statt acht Kilogramm aus
dem Bunker genommen (Urk. 2/24 S. 12; Urk. 32A S. 12 f.). Am
24. August 2017 habe er nicht zehn Kiloportionen Marihuana aus dem
Bunker geholt, sondern lediglich vier Kiloportionen (Urk. 2/24 S. 12). Am
9. Oktober 2017 habe er zwar ein Kilogramm Marihuana zum Verkauf aus
dem Bunker genommen, dieses jedoch wieder in den Bunker
zurückgebracht, da der Abnehmer die Qualität der Ware moniert habe
(Urk. 2/24 S. 12).
- 21 -
3.3.2 Ausgangspunkt der Sachverhaltserstellung bildet die bei der Haus-
durchsuchung vom 30. November 2017 im Lagerraum Nr. 11 der Firma C._
in E._ (Bunker) sichergestellte Menge von insgesamt 41.7 Kilogramm
Marihuana (Urk. 13/1 ff.; Urk. 11/5). Wie in der Anklageschrift festgehalten
(Urk. 21 S. 6 Ziff. 38), war diese Menge an Marihuana zuletzt im Drogenbunker
noch vorhanden. Dass die Vorinstanz bei ihrer Berechnung der Gesamtmenge
des eingelagerten Marihuanas von diesen am 30. November 2017
sichergestellten 41.7 Kilogramm Marihuana ausging, wurde seitens der
Verteidigung im Rahmen der Berufungsverhandlung kritisiert. Es wurde
bemängelt, dass mit dieser Methode letztlich eine um 10 Kilogramm höhere
Gesamtmenge resultiere, als sie vom Beschuldigten anerkannt worden sei
(Urk. 65 S. 3 f.). Entgegen dieser Kritik ist gegen die rückwärts gerichtete
Berechnung der Vorinstanz jedoch nichts einzuwenden. Vielmehr handelt es sich
dabei um die einzig zielführende Methode zur Rekonstruierung der eingelagerten
Gesamtmenge, zumal selbst der Beschuldigte Mühe bekundete, genaue Angaben
dazu machen zu können, welche Menge Marihuana er ursprünglich bestellt hatte
(Urk. 64 S. 12 f.). Da im Gegensatz zur ursprünglich eingelagerten
Betäubungsmittelmenge gesicherte Angaben zur am 30. November 2017 noch
vorhandenen Menge Marihuana vorliegen, ist für die weitere Berechnung von
dieser Grösse auszugehen.
3.3.3 Gemäss den in der Anklageschrift angeführten Vorgängen (Urk. 21 S. 3 ff.
Ziff. 2 ff.) wurden dem Drogenbunker zuvor insgesamt 107 Kilogramm Marihuana
entnommen (vgl. die Tabellen in Urk. 1/3 S. 9 ff. und Urk. 45 S. 23 f.). Nach den
Angaben des Beschuldigten wurden dem Bunker demgegenüber 17 Kilogramm
weniger, d.h. insgesamt 90 Kilogramm Marihuana entnommen (vgl. Tabelle in
Urk. 45 S. 23 f.).
Die Vorinstanz hält zutreffend fest, dass hinsichtlich der einzelnen Vorgänge
zugunsten des Beschuldigten auf dessen Anerkennungen abzustellen ist.
Aufgrund der Erkenntnisse aus der optischen Überwachung lassen sich die
Vorgänge in den bestrittenen Fällen nicht im Detail nachvollziehen und ist nicht
exakt bestimmbar, welche Mengen der Beschuldigte jeweils aus dem Bunker
- 22 -
geholt hat (Urk. 45 S. 22; vgl. Urk. 56 und Urk. 57/1). Auszugehen ist damit
davon, dass dem Bunker insgesamt 90 Kilogramm Marihuana entnommen
wurden.
3.3.4 Nach der Anklageschrift brachten der Beschuldigte und H._ am
1. August 2017 rund 50 Kilogramm Marihuana in den Bunker (Urk. 21 S. 5
Ziff. 21), während es sich nach dem Beschuldigten um ca. 40 Kilogramm handelte
(Urk. 2/24 S. 12). Auch hier ist mit der Vorinstanz zugunsten des Beschuldigten
von dessen Mengenangabe auszugehen (Urk. 45 S. 28).
- 23 -
3.3.5 Zu prüfen bleibt, ob es sich bei diesen am 1. August 2017 eingebrachten ca.
40 Kilogramm Marihuana um eine zusätzliche Lieferung (vgl. Urk. 21 S. 5 Ziff. 21)
oder um von unzufriedenen Abnehmern retournierte Betäubungsmittel handelt,
wie der Beschuldigte behauptet.
Der Beschuldigte gab an, das Marihuana habe aus dem Outdoor-Anbau
gestammt. Es habe darunter bessere und schlechtere Sorten gehabt.
Überwiegend sei die Qualität sehr schlecht gewesen. Es sei schwierig gewesen,
Abnehmer dafür zu finden; er habe nur etwa 15 Kilogramm von dieser Ware mit
schlechterer Qualität verkaufen können. Es habe viele Retournierungen gegeben.
Bei den am 1. August 2017 in den Bunker gebrachten 40 Kilogramm habe es sich
um retournierte Ware gehandelt, die in der Wohnung von H._
zwischengelagert worden sei (Urk. 2/24 S. 3 ff., 12; Urk. 32A S. 8 ff.; Urk. 64 S.
17).
Der Mitbeschuldigte H._ verweigerte während der gesamten polizeilichen
Einvernahmen die Aussagen. Nachdem der Beschuldigte am 19. April 2018 aus
der Haft entlassen und H._ in einer Einvernahme vom 31. Mai 2018 u.a. die
Aussage des Beschuldigten vorgehalten worden war, dass Marihuana retourniert
und bei ihm (H._) in P._ zwischengelagert worden sei (Urk. 3/11 S. 3),
erklärte H._ in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 2. Juli 2018
ebenfalls, bei der eingelagerten Ware vom 1. August 2017 habe es sich um
retournierte schlechte Ware gehandelt (Urk. 3/12 S. 2 f.).
Wie die Vorinstanz richtig ausführt, korrespondieren diese Aussagen nicht mit der
Aktenlage (vgl. Urk. 45 S. 25 ff.). Hätte es sich bei den am 1. August 2017 ein-
gebrachten 40 Kilogramm um Retournierungen schlechter Ware gehandelt, hätte
ein wesentlicher Teil davon bei der Hausdurchsuchung vom 30. November 2017
noch vorhanden sein und hätten die sichergestellten Betäubungsmittel Eigen-
schaften schlechter Qualität aufweisen müssen. Dies ist nicht der Fall. Das
sichergestellte Marihuana hatte einen THC-Gehalt von ca. 11 bis 16% (Urk. 11/7).
Die Verteidigung verwies hinsichtlich ihres Vorbringens, dass es sich um
Marihuana von unterdurchschnittlicher Qualität gehandelt habe, auf die Be-
täubungsmittelstatistik der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin
- 24 -
aus dem Jahre 2019, gemäss welcher der durchschnittliche THC-Gehalt von
Marihuana 12 - 22 % betragen habe (Urk. 65 S. 5). Gemäss dieser von der
Verteidigung angerufenen Statistik betrug der Mittelwert des THC-Gehalts aller im
Jahre 2019 untersuchter Marihuana-Proben 11,2 % (SGRM, Gruppe Forensische
Chemie, Betäubungsmittelstatistik 2019). Für das in diesem Fall relevante
Jahr 2017 lag dieser Mittelwert bei einem THC-Gehalt von 9,8 % (SGRM, Gruppe
Forensische Chemie, Betäubungsmittelstatistik 2017). Auch diese Statistik zeigt
somit, dass es sich beim sichergestellten Marihuana – selbst wenn es eher von
durchschnittlicher als von überdurchschnittlicher Qualität war – sicher nicht um
solches von schlechter Qualität gehandelt hatte (s. zur Qualität und zum THC-
Gehalt von Marihuana z.B. Hug-Beeli, BetmG-Komm., Art. 2 N 426 ff.). Insbe-
sondere liegt der THC-Gehalt des aus dem Lagerraum sichergestellten
Marihuanas weit über einem Prozent und damit weit über der Grenze zum noch
nicht unter das Betäubungsmittelgesetz fallenden und damit legalen Cannabis
(Anhang 1 der Betäubungsmittelverzeichnisverordnung). Was den Ablauf der
geltend gemachten Retournierungen betrifft, gab der Beschuldigte anlässlich der
Berufungsverhandlung auf entsprechende Nachfrage zunächst an, dass seine
Abnehmer mit ihm diesbezüglich telefonisch Kontakt aufgenommen hätten
(Urk. 64 S. 17). Aus den Mitschnitten der überwachten Telefongespräche mit
Lieferanten und Abnehmern lassen sich jedoch keine Hinweise entnehmen, dass
das verkaufte Marihuana von schlechter Qualität gewesen wäre (vgl. Beilagen zu
Urk. 2/2-23; Urk. 45 S. 26). Auf Vorhalt dieses Umstands erklärte der
Beschuldigte, dass er die Frage demnach falsch verstanden haben müsse und
diese Mitteilungen im Gegenteil immer "Face to Face" erfolgt seien (Urk. 64
S. 18). Dieser Versuch des Beschuldigten, auf seine ursprüngliche Antwort
zurückzukommen, lässt weiter an der Glaubhaftigkeit seiner diesbezüglichen
Angaben zweifeln. Der Beschuldigte räumte weiter ein, dass das Marihuana aus
dem Lagerraum aufgrund der Qualitätsunterschiede zu unterschiedlichen Preisen
weiterverkauft worden sei und den Abnehmern aufgrund der Preise von
Fr. 1'000.– bis Fr. 1'500.– bereits zum Zeitpunkt des Kaufs habe klar sein
müssen, dass sie Hanf von schlechterer Qualität erhalten würden (Urk. 64
S. 19 f.). Dass sich die Abnehmer gemäss den Angaben des Beschuldigten
- 25 -
bereits zum Zeitpunkt des Kaufs über die angeblich schlechte Qualität der
gekauften Ware bewusst gewesen sein sollen, lässt sich jedoch nicht damit in
Einklang bringen, dass dieselben Abnehmer die Ware gemäss dem
Beschuldigten später aufgrund von Qualitätsmängeln retourniert haben sollen.
Das Vorbringen des Beschuldigten vermag daher auch vor diesem Hintergrund
nicht zu überzeugen. Die Verkäufe von Waren aus dem Bunker erfolgten sodann sowohl vor wie nach dem 1. August 2017 in regelmässigen Abständen (Urk. 21
S. 3 ff.; vorne E. 3.3.3). Umstände, die auf Absatzschwierigkeiten und
unzufriedene Kunden schliessen liessen, sind nicht zu sehen. Im Übrigen weist
die Vorinstanz auch richtig darauf hin, dass der Beschuldigte zu den Modalitäten
der behaupteten Retournierungen nur vage Angaben machte und es nicht
nachvollziehbar ist, dass in der Wohnung von H._ über längere Zeit bis zu
40 Kilogramm Marihuana aufbewahrt worden sein soll (vgl. Urk. 45 S. 27). Der
Beschuldigte und H._ hatten für ihren Drogenhandel eigens anonym über
eine Drittperson (I._; vgl. Urk. 6/1) einen Lagerraum gemietet und es wäre zu
erwarten gewesen, dass allfällige Retouren umgehend in diesen zurückgebracht
worden wären. Auffallend ist schliesslich, dass der Beschuldigte nie den
naheliegenden Umstand erwähnt, seinerseits seinen eigenen Lieferanten für die
behauptete schlechte Ware in die Pflicht genommen zu haben.
Aufgrund der gesamten Umstände ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
es sich bei den Angaben des Beschuldigten zu den Retournierungen um Schutz-
behauptungen handelt und am 1. August 2017 weitere (zusätzliche)
40 Kilogramm Marihuana in den Lagerraum eingebracht wurden.
3.3.6 Ausgehend von den vor Ort sichergestellten 41.7 Kilogramm (vorne E. 3.3.2)
und den verkauften rund 90 Kilogramm (vorne E. 3.3.3) wurden vom Beschuldig-
ten und H._ insgesamt rund 130 Kilogramm Marihuana eingelagert, rund
90 Kilogramm am 25. März 2017 und rund 40 Kilogramm am 1. August 2017
(vorne E. 3.3.4 f.). Insoweit ist der Sachverhalt mit Bezug auf die Betäubungs-
mittelmenge erstellt.
3.4.1 In der Anklageschrift wird festgehalten, der Beschuldigte und H._ seien
arbeitsteilig und gleichberechtigt vorgegangen, wobei jeder, soweit er nicht selbst
- 26 -
gehandelt habe, mit den jeweiligen Handlungen seines Mittäters einverstanden
gewesen sei. Diese kriminelle Tätigkeit hätten sie auf Dauer angelegt und sei erst
durch die Festnahme und die Sicherstellung der Betäubungsmittel im November
2017 gestoppt worden (Urk. 21 S. 2).
3.4.2 Demgegenüber gibt der Beschuldigte an, H._ und er hätten jeweils für
sich selbst geschaut. H._ habe eigene Kunden und einen selbstständigen
Zugang zum Bunker gehabt (Urk. 32A S. 15, 17).
3.4.3 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, widerspricht das behauptete autonome
Agieren der Aktenlage (Urk. 45 S. 30 f.): Am 25. März 2017 lagerten der Be-
schuldigte und H._ gemeinsam 90 Kilogramm Marihuana in den hierfür über
eine Drittperson (I._) angemieteten Drogenbunker ein (Urk. 2/12 Beilage 2;
vorne E. 3.3.6). Am darauf folgenden Tag übergaben sie einem Abnehmer
gemeinsam mehrere Kiloportionen Marihuana (Urk. 2/13 Beilage 1). Am
18. April 2017 trafen sie sich im Bunker, um dort gemeinsam das Marihuana zu
portionieren und für den Verkauf vorzubereiten (Urk. 2/14 Beilage 2). Am
26. April 2017 brachten sie gemeinsam eine Kiloportion in den Bunker zurück
(Urk. 2/15 Beilage 3). Am 10. Juni 2017 entnahmen sie dem Bunker zusammen
mehrere Kiloportionen Marihuana (Urk. 2/19 Beilage 8). Schliesslich lagerten der
Beschuldigte und H._ am 1. August 2017 rund 40 Kilogramm Marihuana in
den Bunker ein (Urk. 2/20 Beilage 6; vorne E. 3.3.5). Überdies gab der
Beschuldigte im Rahmen der Berufungsverhandlung an, dass H._ und er
sich die Miete für den Lagerraum hälftig geteilt hätten (Urk. 64 S. 12). Vor diesem
Hintergrund besteht kein Zweifel, dass der Beschuldigte und H._ eng und
intensiv zusammenarbeiteten und zusammenwirkten bzw. sich im Sinne der
Anklage mit dem Willen zusammengefunden hatten, über einen längeren
Zeitraum mit Betäubungsmitteln zu handeln und diesbezüglich arbeitsteilig und
gleichberechtigt zusammenzuwirken. Insbesondere der Umstand, dass sie den
Lagerraum über eine Drittperson angemietet hatten, zeugt denn auch von einer
gewissen Professionalität ihres Zusammenwirkens. Der vom Verteidiger
hervorgehobene Umstand, dass H._ nach dem 1. August 2017 den Bunker
nicht mehr betrat (Urk. 35 Rz. 8; Urk. 65 Rz. 60), ändert nichts.
- 27 -
3.5.1 Gemäss Anklageschrift erzielten der Beschuldigte und H._ einen Um-
satz von mehreren hunderttausend Franken und einen Fr. 10'000.– über-
steigenden Gewinn (Urk. 21 S. 2).
3.5.2 Der Beschuldigte erklärte, er habe die Hanfsorte schlechter Qualität für
Fr. 1'000.– pro Kilogramm eingekauft und zu diesem Einkaufspreis respektive für
Fr. 1'500.– weiterverkauft. Die Hanfsorte mit etwas besserer Qualität habe er für
Fr. 3'000.– pro Kilogramm eingekauft und für Fr. 3'200.– pro Kilogramm verkauft,
wobei er etwa 12 bis 15 Kilogramm von dieser Sorte verkauft habe (Urk. 2/24
S. 4 f.; Urk. 32A S. 8, 10 f.; s.a. Urk. 2/7 S. 6: "Ich gab ihm Gras für 1500.00, für
3200.00 und auch für 3700."). Anhand der verkauften Menge und der Verkaufs-
preise habe er errechnet, dass er im inkriminierten Zeitraum lediglich einen
Gesamtumsatz von Fr. 80'000.– bis Fr. 85'000.– generiert habe. Ausserdem habe
er keinen Gewinn erzielt, da er das Marihuana auf Kommission ("auf Pump") er-
halten habe und die Einnahmen aus dem Verkauf habe weitergeben müssen.
Nach Abzug der Miete für den Lagerraum sei ihm ein Verlust verblieben
(Urk. 2/24 S. 11 f.; Urk. 32A S. 7). Schliesslich hätten sie das Marihuana auch auf
Kommission an ihre Abnehmer abgegeben (Urk. 2/24 S. 12; Urk. 32A S. 15; Urk.
64 S. 20).
3.5.3 Bei den Aussagen des Beschuldigten zur angeblich schlechten Qualität des
Marihuanas handelt es sich wie ausgeführt um Schutzbehauptungen (vorne
E. 3.3.5). Wie die Vorinstanz richtig ausführt, sind auch die Ausführungen zur
Übernahme und Abgabe des Marihuanas auf Kommissionsbasis lebensfremd und
widersprüchlich (Urk. 45 S. 28 f.). Insbesondere wäre es nicht möglich gewesen,
die Einnahmen für den Verkauf der "auf Pump" erhaltenen Betäubungsmittel an
den Lieferanten abzugeben, wenn auch dieser Verkauf an die Abnehmer auf
Kommissionsbasis erfolgt wäre. Was den Preis betrifft, kann als Orientierungs-
grösse der Verkaufspreis von Fr. 3'200.– dienen, wie er vom Abnehmer M._
für ein Kilogramm Marihuana mit einem THC-Gehalt von 11% bezahlt (vgl.
Urk. 2/7 S. 4; Urk. 11/7) und vom Beschuldigten auf Vorhalt im Grundsatz
bestätigt wurde (vgl. Urk. 2/24 S. 6; Urk. 2/7 S. 6: "Ich gab ihm Gras für 1500.00,
für 3200.00 und auch für 3700."). Wenn man mit der Vorinstanz aufgrund einer
- 28 -
noch etwas vorsichtigeren Schätzung von einem mittleren Verkaufspreis von
Fr. 3'000.– pro Kilogramm ausgeht, resultiert bei einer verkauften Menge von
90 Kilogramm ein erzielter Umsatz von Fr. 270'000.– (Urk. 45 S. 29). In jedem Fall
ist davon auszugehen, dass ein Fr. 100'000.– deutlich übersteigender Umsatz
erzielt wurde. Mit der Vorinstanz kann damit die Frage, ob auch ein Gewinn von
über Fr. 10'000.– erwirtschaftet wurde, offen gelassen werden, da der dem
Beschuldigten in der Anklage vorgeworfene gewerbsmässige Handel gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG entweder an den Umsatz oder alternativ an den
Gewinn anknüpft (Urk. 45 S. 29).
3.6.1 Dem Beschuldigten wird in der Anklage schliesslich vorgeworfen, er habe
keine legale Beschäftigung gehabt, sondern sei stattdessen regelmässig und
berufsmässig dem Betäubungsmittelhandel nachgegangen (Urk. 21 S. 2).
3.6.2 Der Beschuldigte hält dies für unzutreffend. Er sei in dieser Zeit bis Novem-
ber 2017 zum einen noch als Verkäufer bei einer Firma in Kroatien angestellt ge-
wesen, welche im Bau von Chalets tätig gewesen sei (Urk. 32A S. 6 f.; Urk. 64
S. 6 f.). Dabei habe er auf Provisionsbasis EUR 800 bis EUR 2'500 pro Monat
verdient, etwa gleichviel wie ein guter Verkäufer bei einer Vollzeitanstellung ver-
dienen würde (Urk. 32A S. 19). Zum anderen sei er gleichzeitig noch im legalen
CBD-Handel als selbstständiger Vermittler tätig gewesen (Urk. 32A S. 7; Urk. 64
S. 9 ff.). Mit dem Verkauf von Marihuana habe er zudem keinen Gewinn erzielt,
sodass er seinen Lebensunterhalt auch nicht damit habe finanzieren können
(Urk. 32A S. 18).
3.6.3 Wie die Vorinstanz richtig ausführt, betrieb der Beschuldigte einen regel-
mässigen und intensiven Handel über die gesamte Beobachtungszeit von
März 2017 bis November 2017, indem er durchschnittlich alle ein bis zwei Wo-
chen Marihuana aus dem Bunker holte und verkaufte. Er investierte relativ viel
Zeit in den Betäubungsmittelhandel (Urk. 45 S. 30). Wie er dabei auch noch der
behaupteten Erwerbstätigkeit im Ausland hätte nachgehen sollen, ist nicht zu se-
hen (vgl. Urk. 45 S. 30). Nachdem der Beschuldigte sodann behauptet hatte, der
Lohn sei ihm auf sein Raiffeisen-Konto in Kroatien überwiesen worden (Urk. 2/24
S. 11), wollte er sich nach seiner Entlassung aus der Haft auf entsprechende Fra-
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ge (ob er heute die von ihm "behaupteten Einnahmen aus der Arbeit in Kroatien
mit Bankunterlagen" belegen könne), nicht äussern (Urk. 2/25 S. 1). Auch im
Rahmen der Berufungsverhandlung legte er keine Unterlagen zu dieser behaup-
teten Erwerbstätigkeit vor (Urk. 64 S. 8). Überdies bekundete er gar Mühe, sich
auf Nachfrage an den Namen seines damaligen Arbeitgebers zu erinnern (Urk. 64
S. 6). Auch hier muss entsprechend von Schutzbehauptungen ausgegangen wer-
den. Gleiches gilt hinsichtlich der vom Beschuldigten angeführten legalen CBD-
Hanfgeschäfte. In der Untersuchung wurde ihm Gelegenheit eingeräumt sich da-
zu zu äussern (vgl. etwa Urk. 2/22 S. 3). Der Beschuldigte verzichtete allerdings
darauf und gab an, dazu "zu einem späteren Zeitpunkt" ausführlich Auskunft zu
geben (ebd.). Zwar machte der Beschuldigte nun anlässlich der Berufungsver-
handlung auf entsprechende Nachfrage Angaben zu seiner angeblichen Tätigkeit
in jenem Bereich (Urk. 64 S. 9 ff.). Auch diese grundsätzlich legale Erwerbstätig-
keit vermochte er jedoch nicht mit entsprechenden Unterlagen zu belegen.
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der vorgeworfene Betäubungs-
mittelhandel hauptsächlich zur Finanzierung des Unterhalts beitrug respektive bei-
tragen sollte und der Beschuldigte den Betäubungsmittelhandel nach der Art ei-
nes Berufes ausübte (Urk. 45 S. 30). Anzufügen bleibt, dass es für die Annahme
der Gewerbsmässigkeit auch ausreichen würde, wenn der Betäubungsmittelhan-
del "nebenberuflich" ausgeübt worden wäre (vgl. BGE 116 IV 329; 123 IV 116).
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Anklagesachverhalt mit den
genannten Einschränkungen (insbesondere Gesamtmenge von rund 130 statt
154 Kilogramm Marihuana) erstellt ist.
IV. Rechtliche Würdigung
Mit Bezug auf die rechtliche Würdigung kann vollumfänglich auf die Ausführungen
der Vorinstanz (Urk. 45 S. 32 ff.) verwiesen werden, namentlich auch auf diejeni-
gen betreffend Bandenmässigkeit (Urk. 45 S. 34 f.) und Gewerbsmässigkeit
(Urk. 45 S. 34). Der Beschuldigte hat sich des Verbrechens gegen das Bundes-
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gesetz über die Betäubungsmittel gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c, d und g BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. b und c BetmG schuldig gemacht.
V. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz hat die notwendigen theoretischen Ausführungen zur Straf-
zumessung gemacht (Urk. 45 S. 35 ff.). Darauf wird verwiesen. Ebenfalls korrekt
hat sie den anwendbaren Strafrahmen abgesteckt (Urk. 45 S. 36 f.). Die qualifi-
zierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist mit einer Freiheits-
strafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren zu bestrafen (Art. 19 Abs. 2
BetmG; Art. 40 Abs. 2 StGB). Aussergewöhnliche Umstände, die ein Über- oder
Unterschreiten des ordentlichen Strafrahmens rechtfertigen würden (vgl. BGE 136
IV 55 E. 5.8), liegen nicht vor.
2.1 Betreffend objektive Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Beschul-
digte zusammen mit H._ rund 130 Kilogramm Marihuana einlagerte, davon in
einem Zeitraum von acht Monaten (März bis November 2027) rund 90 Kilogramm
verkaufte und einen Umsatz von rund Fr. 270'000.– generierte. Die Betäubungs-
mittelmenge ist ansehnlich und die Schwelle von Fr. 100'000.– für die Annahme
der Gewerbsmässigkeit ist deutlich überschritten. Erschwerend wirkt sich aus,
dass der Beschuldigte neben dem qualifizierenden Tatbestandselement der Ge-
werbsmässigkeit auch jenes der Bandenmässigkeit erfüllte. Der Drogenhandel mit
dem Einkauf und Verkauf sowie der Einlagerung der Drogen in einem Lagerraum,
den der Beschuldigte und H._ über eine Drittperson anmieten liessen, mach-
te im Weiteren eine beachtliche Planung erforderlich. Andererseits verweist die
Vorinstanz zu Recht auch auf die (im Vergleich zu sog. harten Drogen) ver-
gleichsweise geringe Gefährlichkeit von Cannabis (vgl. Urk. 45 S. 39). Die Droge
Cannabis ist zwar keineswegs unbedenklich. Es wird ihr aber ein eher geringes
Sucht- und Gefährdungspotential zugeschrieben (vgl. BGer 6S.463/2006 vom
3. Januar 2007 E. 5; BGE 117 IV 314, 322 f.). Keine Anhaltspunkte bestehen da-
für, dass das Marihuana an Jugendliche weitergegeben wurde, was sich ver-
schuldenserhöhend hätte auswirken können. Unter diesen Umständen erscheint
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die Qualifikation des objektiven Verschuldens als noch leicht (im Rahmen des
qualifizierten Tatbestands von Art. 19 Abs. 2 BetmG) angemessen.
2.2 Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschul-
digte mit direktem Vorsatz und aus rein egoistischen (monetären) Beweggründen
handelte. Er befand sich in keiner Notlage, delinquierte nicht im Rahmen von
Beschaffungskriminalität und war in seiner Schuldfähigkeit nicht beeinträchtigt.
Dies wirkt sich neutral aus. Das Verschulden ist auch unter Berücksichtigung der
subjektiven Komponenten als noch leicht zu qualifizieren. Die Einsatzstrafe auf-
grund der Tatkomponente liegt im Bereich von etwa 28 Monaten Freiheitsstrafe.
3.1 Zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ist
im Wesentlichen Folgendes bekannt: Der Beschuldigte ist in Bosnien-
Herzegowina geboren und bis zu seinem siebten Altersjahr in Montenegro
aufgewachsen. Im Alter von acht Jahren zog die Familie in die Schweiz, wo der
Beschuldigte die Primar- und Sekundarschule sowie die Handelsschule besuchte.
Er absolvierte danach ein Praktikum bei der Q._ und war während einiger
Zeit im Ausland als Aussendienstmitarbeiter tätig (Urk. 32A S. 1). Zum Zeitpunkt
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung arbeitete er als Stellenvermittler bei der
R._ AG in P._ und verdiente monatlich Fr. 6'000.– brutto (Urk. 32A
S. 2; Urk. 37/1-3). Zwar ist die R._ AG nach wie vor die Arbeitgeberin des
Beschuldigten, seit August 2021 arbeitet er nun aber im Rahmen eines Personal-
verleihs als Projektleiter bei der S._ GmbH und verdient dabei brutto
Fr. 7'000.– pro Monat (Urk. 64 S. 2; Urk. 66/2). Er wohnt in einer 2.5-Zimmer-
Wohnung in T._ (Urk. 32A S. 1 f.). Dort wohnt er alleine, wobei ihn seine
Partnerin ab und zu besucht (Urk. 64 S. 2). Zum Zeitpunkt der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung hatte der Beschuldigte private Schulden von ca. Fr. 24'000.–
und Schulden gegenüber dem Staat aus einem früheren Strafverfahren von ca.
Fr. 46'000.–. Durch die Abzahlung dieser Schulden mittels monatlicher
Ratenzahlungen konnte er diese bis zur Berufungsverhandlung auf ca.
Fr. 20'000.– bzw. Fr. 40'000.– reduzieren (Urk. 32A S. 2 f.; Urk. 37/4; Urk. 64
S. 4).
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Aus dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten erge-
ben sich keine Besonderheiten, aus welchen sich strafmassrelevante Faktoren
ableiten lassen.
3.2 Straferhöhend berücksichtigte die Vorinstanz, dass der Beschuldigte mit
Urteil vom 23. Oktober 2009 des Obergerichts des Kantons Zürich des Vergehens
gegen das Betäubungsmittelgesetz i.S.v. Art. 19 Abs. 2 BetmG für schuldig
befunden und zu einer Freiheitsstrafe von knapp 36 Monaten, davon 12 Monate
unbedingt, verurteilt worden war (Urk. 45 S. 40 m.H.a. Urk. 17/1). Diese Vorstrafe
wurde allerdings aus dem Strafregister entfernt (Urk. 34; Urk. 46; Urk. 61) und
darf dem Beschuldigten daher nicht mehr entgegengehalten werden (Art. 369
Abs. 7 StGB; BGE 135 IV 91 f.). Dies gilt insbesondere für die Strafzumessung
und die Prognosebildung (BGer 6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 2.2).
Entsprechend ist von Vorstrafenlosigkeit auszugehen. Das Fehlen einer Vorstrafe
wirkt sich bei der Strafzumessung neutral aus (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4).
3.3 Strafmindernd berücksichtigte die Vorinstanz, dass der Beschuldigte weit-
gehend geständig gewesen sei und Reue gezeigt habe, wenngleich er erst mit
der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 11. April 2018 (Urk. 2/24) sowie
anlässlich der Hauptverhandlung vom 3. Februar 2021 (Urk. 32A S. 6 ff.) ein Ge-
ständnis abgelegt habe (Urk. 45 S. 40).
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Geständnis zugunsten
des Täters zu berücksichtigen, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht
oder auf Reue schliessen lässt oder der Täter dadurch zur Tataufdeckung über
den eigenen Tatanteil beiträgt (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Diese Praxis beruht auf
der Überlegung, dass Geständnisse zur Vereinfachung und Verkürzung des Ver-
fahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen können. Ein Verzicht auf Strafminde-
rung kann sich demgegenüber aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfol-
gung nicht erleichterte, namentlich weil der Täter nur aufgrund der erdrückenden
Beweislage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig
wurde (BGer 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010, E.1.5; 6B_312/2016 vom
23. Juni 2016, E. 1.3.2).
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Der Beschuldigte behauptete in der Untersuchung, mit legalem CBD-Hanf gehan-
delt zu haben (vgl. Urk. 2/2 S. 3; Urk. 2/3 S. 2 ff.; Urk. 2/4 S. 5; Urk. 2/5 S. 2 ff.;
Urk. 2/6 S. 3; Urk. 2/7 S. 4 f.), und verweigerte über weite Strecken die Aussagen
(vgl. Urk. 1/2/1-3; Urk. 2/11-23). Er zeigte sich nicht kooperativ und machte insbe-
sondere keinerlei Angaben zu Mittätern, Lieferanten oder Abnehmern (vgl.
Urk. 2/24 S. 5). Das spät erfolgte teilweise Geständnis (vgl. Urk. 2/24) lässt damit
nicht auf nennenswerte Einsicht und Reue schliessen, führte aber immerhin am
Ende zu einer gewissen (wenn auch nur sehr leichten) Vereinfachung des Ver-
fahrens. Angebracht ist eine leichte Strafminderung.
4. In Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsgründe erscheint
eine Strafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. Einer Anrechnung
der 141 Tage Untersuchungshaft (30. November 2017 bis 19. April 2018;
Urk. 15/1-10) steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
VI. Strafvollzug
Die Vorinstanz hat die bezüglich Vollzug anzuwendenden Grundsätze korrekt
festgehalten (Urk. 45 S. 41 ff.). Bei der Anwendung auf den vorliegenden Fall ist
korrigierend zu ergänzen, dass die Vorstrafe vom 23. Oktober 2009 aus dem
Strafregister entfernt wurde (Urk. 34; Urk. 46; Urk. 61) und dem Beschuldigten
daher bei der Prognosebildung nicht mehr entgegengehalten werden darf
(Art. 369 Abs. 7 StGB; BGE 135 IV 91 f.; BGer 6B_509/2019 vom
29. August 2019 E. 2.2; vorne E. V/3.2). Auszugehen ist von Vorstrafenlosigkeit.
Im Übrigen führt die Vorinstanz richtig aus, dass der Beschuldigte inzwischen
einer stabilen beruflichen Tätigkeit nachgeht (vorne E. V/3.1) und bezüglich seiner
erheblichen Schulden glaubhaft auf Ratenzahlungen hingewiesen hat (Urk. 45
S. 42). Ergänzend ist festzuhalten, dass sich der Beschuldigte 141 Tage in
Untersuchungshaft befand, was bei ihm einen bleibenden Eindruck hinterlassen
haben dürfte. Vor diesem Hintergrund ist mit der Vorinstanz der Vollzug der
Freiheitsstrafe von 24 Monaten aufzuschieben. Die Probezeit ist beim
Beschuldigten, der als Ersttäter zu behandeln ist, auf 2 Jahre anzusetzen.
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VII. Sicherheitsleistung
1. Die Staatsanwaltschaft macht mit der Anschlussberufung geltend, die
Fluchtkaution sei dem Bruder des Beschuldigten in Abänderung von Dispositiv-
Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteils erst auf den Zeitpunkt des Strafantritts freizu-
geben (Urk. 68 S. 2).
2. Dem Beschuldigten wird der bedingte Strafvollzug gewährt. Es kann damit
vollumfänglich auf die richtigen Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 45 S. 43 f.)
verwiesen werden. Die dem Beschuldigten mit Verfügung des Zwangsmassnah-
mengerichts vom 20. April 2018 auferlegte und von seinem Bruder B._ ge-
leistete Sicherheitsleistung von Fr. 10'000.– (Beleg-Nr. ...) ist Letzterem mit
Rechtskraft des Urteils freizugeben.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 9)
zu bestätigen.
2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Unter Berücksichti-
gung der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft unterliegt und obsiegt der
Beschuldigte etwa im Verhältnis 3/4 zu 1/4. Entsprechend sind die Kosten des
Rechtsmittelverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, zu
3/4 dem Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind zu 1/4 definitiv und zu 3/4
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der Beschuldigte ist zu verpflich-
ten, die einstweilen auf die Gerichtskassen genommenen Kosten der amtlichen
Verteidigung an den Staat zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Ver-
hältnisse erlauben (vgl. Art. 135 Abs. 4 StPO).
Die amtliche Verteidigung ist für ihre Bemühungen im Berufungsverfahren (vgl.
Urk. 60 und 67) mit Fr. 7'355.– (Aufwand gemäss der Honorarnote der Verteidi-
gung abzüglich zwei Stunden [inkl. MwSt.], zumal die Berufungsverhandlung we-
niger lang dauerte als von der Verteidigung geschätzt [Urk. 60 und 67]) aus der
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Gerichtskasse zu entschädigen. Anstelle dieses Betrags wurde die Entschädi-
gung der amtlichen Verteidigung für ihre Aufwendungen im Berufungsverfahren
im schriftlich eröffneten Urteilsdispositiv mit Fr. 3'755.– beziffert (Urk. 69). Dabei
handelt es sich um ein offensichtliches Versehen, welches zu berichtigen ist.