Decision ID: 1a0bb662-f3f5-5acf-9d4f-fb35ee6b62e4
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Gesuchstellerin, eine sri-lankische Staatsangehörige tamilischer Eth-
nie, stellte am 30. April 2018 erstmals in der Schweiz ein Asylgesuch. Die-
ses wurde durch das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Verfügung
vom 6. Juni 2018 abgelehnt, bei gleichzeitiger Anordnung der Wegweisung
aus der Schweiz und des entsprechenden Vollzugs. Eine gegen diesen
Entscheid erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil D-3944/2018 vom 12. September 2018 ab.
B.
Am 29. November 2018 reichte die Gesuchstellerin beim SEM ein zweites
Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 lehnte das SEM
auch dieses Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung der Gesuchstel-
lerin aus der Schweiz sowie den Vollzug an. Eine hiergegen erhobene Be-
schwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-146/2019 vom
17. April 2019 ab.
C.
C.a Am 28. Juni 2019 gelangte die Gesuchstellerin mit einer als "neues
Asylgesuch" bezeichneten Eingabe an das SEM.
C.b Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 trat das Staatssekretariat auf diese
Eingabe nicht ein.
C.c Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 19. Juli 2019 eine Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht.
C.d Mit Urteil D-3698/2019 vom 17. Februar 2021 hob das Bundesverwal-
tungsgericht die Verfügung des SEM vom 4. Juli 2019 auf und wies die
Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurück. Die Kassation
wurde im Wesentlichen damit begründet, ein mit der Eingabe vom 28. Juni
2019 eingereichtes ärztliches Zeugnis sei durch das SEM bei der Prüfung
des Wegweisungsvollzugs nicht berücksichtigt worden, wodurch die be-
hördliche Begründungspflicht und der Anspruch der Gesuchstellerin auf
rechtliches Gehör verletzt worden seien. Mit dem Urteil erging an das
Staatssekretariat die Anweisung, das genannte ärztliche Zeugnis unter
dem Titel der Wiedererwägung zu prüfen.
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C.e Mit Verfügung vom 5. März 2021 behandelte das SEM die Eingabe
vom 28. Juni 2019, soweit das eingereichte ärztliche Zeugnis betreffend,
als Wiedererwägungsgesuch, lehnte dieses ab und erklärte die Verfügung
vom 6. Dezember 2018 für rechtskräftig und vollstreckbar.
C.f Diese Verfügung focht die Gesuchstellerin mit Eingabe ihres Rechts-
vertreters vom 11. März 2021 beim Bundesverwaltungsgericht an. Das be-
treffende Verfahren trägt die Geschäftsnummer D-1096/2021.
D.
Mit Eingabe vom 12. April 2021 stellte die Gesuchstellerin durch ihren
Rechtsvertreter – unter anderem – den Antrag, im Beschwerdeverfahren
D-1096/2021 hätten Richter Simon Thurnheer, Richter Grégory Sauder und
Gerichtsschreiberin Andrea Beeler wegen Befangenheit in den Ausstand
zu treten.
E.
Am 20. April 2021 wurde durch die Instruktionsrichterin ein entsprechendes
Ausstandsverfahren gemäss Art. 34 ff. BGG i.V.m. Art. 38 VGG eröffnet,
und die genannten Gerichtspersonen wurden gestützt auf Art. 36 Abs. 2
BGG ersucht, sich zu den vorgebrachten Ausstandsgründen zu äussern.
F.
Mit jeweiligen Schreiben vom 28. April 2021 und vom 7. Juni 2021 gaben
die genannten Gerichtspersonen entsprechende Stellungnahmen ab.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2021 wurde die Gesuchstellerin auf-
gefordert, sich bis zum 28. Juni 2021 zu den erwähnten Stellungnahmen
zu äussern.
H.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 28. Juni 2021 nahm die Gesuch-
stellerin ihr Replikrecht wahr.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Beschwerden ge-
gen Verfügungen, die gestützt auf das AsylG durch das SEM erlassen wor-
den sind, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich (mit
Ausnahme von Verfahren betreffend Personen, gegen die ein Ausliefe-
rungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen) end-
gültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31–33 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsgericht auch
zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig
(Art. 37 BGG i.V.m. Art. 38 VGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1).
1.3 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein
Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands-
grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge-
richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG).
2.
2.1 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat
sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom
Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG). Macht die
Partei die Ausstandsgründe nicht unverzüglich geltend, so verwirkt sie ihr
Ablehnungsrecht (vgl. bspw. BGE 138 I 1 E. 2.2 S. 4).
2.2 Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind ausserdem glaubhaft
zu machen (Art. 36 Abs. 1 BGG). Die blosse Behauptung, es liege ein Aus-
standsgrund vor, genügt somit nicht. Hingegen bedeutet Glaubhaftma-
chung auch nicht, dass die volle Überzeugung des Gerichts vom Vorhan-
densein des geltend gemachten Ausstandsgrunds herbeigeführt zu werden
braucht, sondern es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür
spricht (vgl. KARL SPÜHLER/HEINZ AEMISEGGER/ANNETTE DOLGE/DOMINIK
VOCK, Praxiskommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2013, Art. 36, N 2, unter Hinweis auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichts, etwa BGE 138 I 1 E. 2.2 S.3; vgl. zuletzt BGE 147 III 89
E. 4.1). Eine entsprechende Zurückhaltung ist geboten, indem die Aus-
standsgründe in Bezug auf Gerichtspersonen eine Konkretisierung der
Verfahrensgarantien von Art. 30 Abs. 1 BV bilden, welche einen verfas-
sungsmässigen Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richterin-
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nen und Richter vermitteln (vgl. Entscheide und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 26 E. 3a [= VPB
68.42]). Im Interesse der Wahrnehmung dieses Anspruchs sind somit die
Anforderungen an die Eintretensvoraussetzung der Glaubhaftmachung im
Zweifelsfall nicht zu hoch anzusetzen.
2.3 Mit Eingabe des Rechtsvertreters vom 12. April 2021 wird zur Begrün-
dung des Ausstandsbegehrens gegen Richter Simon Thurnheer, Richter
Grégory Sauder und Gerichtsschreiberin Andrea Beeler bezüglich des Be-
schwerdeverfahrens D-1096/2021 vorgebracht, das gleiche Gremium sei
bereits für das Urteil D-3698/2019 vom 17. Februar 2021 zuständig gewe-
sen. Im genannten Entscheid seien schwere fachliche Fehler begangen
worden, woraus eine objektive Befangenheit im Sinne von Art. 34 Abs. 1
Bst. e BGG resultiere. Nach dem Kassationsentscheid vom 17. Februar
2021 habe der Rechtsvertreter die genannten Gerichtspersonen mit jewei-
ligen Schreiben vom 5. März 2021 auf den fachlichen Fehler aufmerksam
gemacht, und auch das SEM sei über die Fehlerhaftigkeit der Urteilsbe-
gründung informiert worden. Allerdings habe das Staatssekretariat bereits
am 5. März 2021 eine neue Verfügung erlassen, gegen welche am
11. März 2021 eine provisorische Beschwerde mitsamt einem Gesuch um
Erlass einer vorsorglichen Massnahme eingereicht worden sei. Trotz des
bereits erfolgten Hinweises auf die fachlichen Fehler im Urteil vom 17. Feb-
ruar 2021 habe sich aus der vom Bundesverwaltungsgericht am 12. März
2021 angeordneten superprovisorischen Massnahme ergeben, dass wie-
derum der gleiche Instruktionsrichter in der Sache tätig sein solle. Dieser
und die beiden anderen Gerichtspersonen hätten eigentlich von sich aus
in Ausstand treten müssen. Da dies nicht geschehen sei, werde mit Ein-
gabe vom 12. April 2021 zum einen eine Vervollständigung der Be-
schwerde vom 11. März 2021, zum anderen ein Ausstandsbegehren ein-
gereicht.
2.4 Angesichts dieser Vorbringen ist das Ausstandsbegehren der Gesuch-
stellerin als rechtzeitig eingereicht zu erachten, und die vorgebrachten Aus-
standsgründe erscheinen auch als im erwähnten Sinn glaubhaft gemacht.
Auf das Ausstandsbegehren ist folglich einzutreten.
2.5 Unter dem Titel des Ausstandsbegehrens werden mit der Eingabe vom
12. April 2021 in verfahrensrechtlicher Hinsicht verschiedene Anträge ge-
stellt.
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2.5.1 Dabei wird zunächst verlangt, um ein faires Verfahren zu garantieren,
dürften Gerichtspersonen des Bundesverwaltungsgerichts, die in einer
gleichen Problematik bereits einmal rechtlich falsch entschieden hätten
und ebenfalls schwere fachliche Fehler begangen hätten – nämlich "bei-
spielsweise" Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richter Markus König,
Richterin Daniela Brüschweiler und Gerichtsschreiberin Teresia Gordzielik
im Beschwerdeverfahren D-137/2017 – im vorliegenden Ausstandsverfah-
ren nicht eingesetzt werden. Es vermag sich die Frage zu stellen, ob dieser
Antrag einem gesonderten Ausstandsbegehren gleichkommen könnte, das
sich wiederum auf das vorliegende Verfahren bezieht. Jedoch wird mit der
Eingabe vom 12. April 2021 – über den blossen Antrag hinaus – weder
ausgeführt, weshalb in Bezug auf die genannten Gerichtspersonen für das
vorliegende Verfahren ein Ausstandsgrund gegeben sein soll, noch wird
dargelegt, inwiefern zwischen dem Verfahren D-137/2017 – an welchem
der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin nicht einmal beteiligt war – und
dem vorliegenden Verfahren ein Zusammenhang bestehen soll, noch wird
ausgeführt, welche fachlichen Fehler damals begangen sein sollen. Die
Eintretensvoraussetzung der Glaubhaftmachung eines Ausstandsgrunds
(vgl. E. 2.2) ist somit in diesem Zusammenhang offensichtlich nicht gege-
ben. Auf den genannten Antrag ist folglich weder unter dem Gesichtspunkt
eines gesonderten Ausstandsbegehrens einzutreten, noch besteht Anlass,
in anderweitiger Hinsicht auf ihn einzugehen.
2.5.2 Mit der Eingabe vom 12. April 2021 wird unter dem Titel des Aus-
standsbegehrens weiter beantragt, es sei der Spruchkörper bekanntzuge-
ben. Die am Verfahren betreffend das Ausstandsbegehren beteiligten Ge-
richtspersonen werden dem Rechtsvertreter mit vorliegendem Urteil be-
kannt.
2.5.3 Des Weiteren wird beantragt, es sei Auskunft zu erteilen, wie im vor-
liegenden Verfahren die zuständigen Gerichtspersonen ausgewählt wur-
den, wobei zu bestätigen sei, dass die Auswahl zufällig getroffen wurde,
andernfalls die objektiven Kriterien für die Auswahl des Spruchkörpers be-
kanntzugeben seien. Es sei dazu Einsicht in die Datei der Software des
Gerichts zu gewähren, mit welcher diese Auswahl kreiert worden sei, und
es sei offenzulegen, wer diese Auswahl getroffen habe.
Die Spruchkörperzusammensetzung wurde von einer Mitarbeiterin der Ab-
teilung IV nach Eingang des Ausstandsbegehrens mit Hilfe eines EDV-ba-
sierten Zuteilungssystems generiert. Eingriffe in das Spruchkörpergenerie-
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rungssystem wurden lediglich insofern vorgenommen, als die das Aus-
standsbegehren betreffenden Personen von der Zuteilung ausgeschlossen
wurden.
Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG haben die Partei oder ihr Vertreter Anspruch
darauf, in ihrer Sache folgende Akten einzusehen: Eingaben von Parteien
und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a), alle als Beweismittel die-
nenden Aktenstücke (Bst. b) und Niederschriften eröffneter Verfügungen
(Bst. c). Die Software, mit welcher das Bundesverwaltungsgericht den
Spruchkörper bestimmt, welcher die bei ihm eingereichten Rechtsmittel be-
urteilt, ist als solche keine das konkrete Verfahren betreffende Akte, in die
Einsicht gewährt werden könnte. Der im Rechtsbegehren mitenthaltene
Antrag, es sei Einsicht in die Datei der Software zu gewähren, mit der die
Bestimmung des Spruchkörpers vorgenommen worden sei, ist daher ab-
zuweisen.
2.6 Mit der Eingabe der Gesuchstellerin vom 12. April 2021 werden über
das Ausstandsbegehren hinaus auch Anträge gestellt und entsprechende
Vorbringen gemacht, die sich auf das Beschwerdeverfahren D-1096/2021
beziehen. Auf diese Anträge ist im vorliegenden Verfahren, das sich auf
den Gegenstand des Ausstands beschränkt, nicht einzutreten.
2.7 Im Übrigen ist festzustellen, dass Gerichtsschreiberin Andrea Beeler in
der Zwischenzeit aus ihrer Funktion beim Bundesverwaltungsgericht aus-
geschieden ist. In Bezug auf ihre Person ist das Ausstandsbegehren somit
gegenstandslos geworden.
3.
3.1 Die Gesuchstellerin beruft sich durch ihren Rechtsvertreter zur Begrün-
dung des Ausstandsbegehrens auf Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG. Gemäss die-
ser Bestimmung haben Gerichtspersonen – Richter, Richterinnen, Ge-
richtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Ausstand zu treten,
wenn sie aus anderen (als den in Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG genannten)
Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher
Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer
Vertreterin, befangen sein könnten. Dieser Bestimmung kommt die Funk-
tion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich der namentlich er-
wähnten besonderen sozialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsper-
son und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren Umstände ab-
deckt, welche den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwe-
cken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen
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vermögen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesge-
richtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Art. 34, N 16 f.). In den Anwendungsbe-
reich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fallen auch richterliche Verfahrensfeh-
ler, welche ausnahmsweise die Unabhängigkeit beziehungsweise Unbe-
fangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen können. Dies setzt vo-
raus, dass objektiv gerechtfertigte Gründe für die Annahme bestehen, dass
sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlen-
der Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse
Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der
richterlichen Pflichten darstellen (vgl. ebd., N 19, S. 448, unter Hinweis auf
Urteil des BGer 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).
3.2 Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Be-
fangenheit nachgewiesen werden. Es genügt, wenn Umstände glaubhaft
gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der
Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2
BGG). Dabei ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei ab-
zustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in
objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. zuletzt BGE 147 III 89 E. 4.1,
141 IV 178 E. 3.2.1, 140 III 221 E. 4.1, 139 I 121 E. 5.1; vgl. auch Urteil
des BVGer E-2231/2018 vom 29. August 2018 E. 2.2. f.). Die Mitwirkung in
einem früheren Verfahren bildet für sich allein im Übrigen keinen Aus-
standsgrund (Art. 34 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 38 VGG).
4.
4.1 Über die bereits erwähnten Angaben (E. 2.3) hinaus wird das Aus-
standsbegehren im Wesentlichen folgendermassen begründet: Im Urteil
vom 17. Februar 2021 seien durch die beteiligten Gerichtspersonen Aus-
führungen zur rechtlichen Unterscheidung zwischen Revisionsgründen
und Gründen für ein Wiedererwägungsgesuch gemacht worden, die klar-
erweise geltendem Recht und der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts widersprechen würden. Insofern handle es sich um eine
Grundsatzfrage, die von den erwähnten Gerichtspersonen aber offenbar
wissentlich übergangen worden sei. So werde im genannten Urteil ausge-
führt, beim bis dahin von der Gesuchstellerin verschwiegenen, nunmehr
neu geltend gemachten sexuellen Missbrauch und der Suche nach ihr
durch unbekannte Personen im Heimatstaat handle es sich um vorbeste-
hende Tatsachen, die sich bereits vor Erlass des letzten Urteils des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 17. April 2019 ereignet hätten. Deshalb, so
werde behauptet, könnten diese Tatsachen ausschliesslich Gegenstand ei-
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Seite 9
nes Revisionsverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht bilden, seien je-
doch nicht geeignet, eine nachträglich entstandene Flüchtlingseigenschaft
zu belegen.
Diese Aussage im Urteil vom 17. Februar 2021 sei falsch. Ein Revisions-
gesuch müsse sich definitionsgemäss gegen ein materielles letztinstanzli-
ches Gerichtsurteil richten, wobei der Prozessgegenstand durch das in Re-
vision zu ziehende Urteil bestimmt werde. Wenn ein rechtserheblicher
Sachverhalt nicht Gegenstand dieses Urteils gewesen sei, könne sich ge-
mäss Lehre und Rechtsprechung keine Zuständigkeit des Gerichts zur Be-
handlung eines Revisionsgesuchs ergeben. In solchen Fällen sei vielmehr
funktionell die Vorinstanz zur Behandlung der Sache als neues Gesuch
oder Wiedererwägungsgesuch zuständig. Bereits mit der Beschwerde vom
19. Juli 2019 sei darauf hingewiesen worden, dass gemäss diesen Rechts-
grundsätzen mit dem Mehrfachgesuch vom 28. Juni 2019 beim SEM ein
von der Gesuchstellerin bisher verschwiegener asylrelevanter und damit
rechtserheblicher Sachverhalt vorgebracht worden sei. Dieser Sachverhalt
sei bisher durch die Schweizer Behörden materiell nicht geprüft worden.
Eine derartige materielle Prüfung der geltend gemachten Verfolgung sei
jedoch aufgrund der völkerrechtlich zwingenden Natur des Non-Refoule-
ment-Gebots unumgänglich.
Das SEM habe aber mit einer rechtlich unhaltbaren Begründung seine Zu-
ständigkeit verneint und sei stattdessen von einer revisionsrechtlichen Zu-
ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ausgegangen. In vergleichba-
ren Fällen, so beispielsweise im Urteil D-4102/2020 vom 13. November
2020, habe das Gericht diese Sichtweise des Staatssekretariats für fehler-
haft erklärt und die Sache zur Neubeurteilung an das SEM zurückgewie-
sen. Dabei habe das Gericht unter Hinweis auf die publizierte Rechtspre-
chung (BVGE 2013/22) festgehalten, praxisgemäss seien nachträglich,
also nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, entstandene Beweismittel, welche vorbestehende Tatsachen
belegen sollten und erheblich seien, nicht revisionsrechtlich durch das Ge-
richt, sondern allenfalls wiedererwägungsweise durch die Vorinstanz ent-
gegenzunehmen und zu prüfen. Entsprechend sei das Gericht im genann-
ten Urteil zum Schluss gekommen, das SEM sei fälschlicherweise davon
ausgegangen, dass die eingereichten Beweismittel zu den vorbestande-
nen Tatsachen nur durch das Gericht zu beurteilen seien. Vielmehr hätte
sich das Staatssekretariat im Rahmen des ausserordentlichen Rechtsmit-
tels eines qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs mit diesen auseinander-
setzen müssen.
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Angesichts dessen hätte der Entscheid des SEM vom 4. Juli 2019 betref-
fend die Gesuchstellerin, wie mit der Beschwerde vom 19. Juli 2019 bean-
tragt, durch das Bundesverwaltungsgericht aufgehoben und für eine um-
fassende Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden müs-
sen. Jedoch hätten die zuständigen Gerichtspersonen im Urteil vom
17. Februar 2021 das Gegenteil behauptet und damit das geltende Recht
und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verletzt.
Damit hätten die genannten Gerichtspersonen auch erkennen lassen, dass
sie kein Interesse an einer wahrheitsgetreuen Abklärung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts hätten. Ihre Haltung lasse ausserdem auf fehlende Ob-
jektivität und Neutralität schliessen.
4.2 Dem Urteil D-3698/2019 vom 17. Februar 2021 betreffend die Gesuch-
stellerin – das im einzelrichterlichen Verfahren mit Zustimmung eines zwei-
ten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) erging – ist, soweit für das vorliegende
Verfahren von Belang, im Wesentlichen Folgendes zu entnehmen.
In ihrer als "neues Asylgesuch" bezeichneten Eingabe an das SEM vom
28. Juni 2019 habe die Gesuchstellerin ausgeführt, dass sie während des
vorangehenden Asylverfahrens gewisse Tatsachen verschwiegen habe.
Sie sei nämlich in ihrem Heimatstaat am 30. November 2017 von zwei Un-
bekannten sexuell missbraucht worden, nachdem sie nach dem Verbleib
ihrer Familie gefragt worden sei. Auch sei sie mit einer brennenden Ziga-
rette im Gesicht verletzt worden, wovon sie eine Narbe davongetragen
habe. Sie habe dieses Ereignis bisher verschwiegen, weil sowohl in der
Befragung als auch in der Anhörung männliche Personen anwesend ge-
wesen seien und sie sich geschämt habe, vor der tamilischen Dolmetsche-
rin darüber zu sprechen. Auch sei sie aufgrund weiterer psychischer
Schranken nicht in der Lage gewesen, davon zu berichten. Ferner seien
Ende 2018 unbekannte Personen bei ihrem Elternhaus erschienen und
hätten sich bei ihrer Mutter nach ihr erkundigt. In ihrer Eingabe an das SEM
habe sie eine Anhörung zu den neu vorgebrachten Asylgründen beantragt.
Als Beweismittel habe die Gesuchstellerin beim SEM unter anderem einen
ärztlichen Bericht der Psychiatrischen Klinik des Kantonsspitals B._
vom 15. Mai 2019 eingereicht.
Hinsichtlich dieser Vorbringen wurde im Urteil vom 17. Februar 2021 (dor-
tige E. 3.3) ausgeführt, das SEM sei zutreffenderweise davon ausgegan-
gen, dass es sich beim neu geltend gemachten sexuellen Missbrauch und
der angeblichen Suche nach der Beschwerdeführerin durch unbekannte
Personen um vorbestehende Tatsachen handle, die sich bereits vor Erlass
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Seite 11
des letzten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. April 2019 er-
eignet hätten. Auch bei der neu vorgebrachten Narbe handle es sich nicht
um eine seit dem 17. April 2019 veränderte Sachlage. Somit handle es sich
bei diesen Vorbringen um unechte Noven, welche ausschliesslich Gegen-
stand eines Revisionsverfahrens beim Bundesverwaltungsgericht bilden
könnten und entgegen der Bezeichnung der Eingabe als "neues Asylge-
such" und der Begründung des Gesuchs nicht geeignet seien, eine nach-
träglich entstandene Flüchtlingseigenschaft zu belegen. Das SEM habe
sich diesbezüglich zu Recht als nicht zuständig erachtet und sei auf diesen
Teil der Eingabe korrekterweise nicht eingetreten.
Hingegen sei der eingereichte ärztliche Bericht vom 15. Mai 2019 entgegen
den Ausführungen der Vorinstanz der Revision nicht zugänglich (ebd.,
E. 4.3). Das Bundesverwaltungsgericht habe im Grundsatzentscheid
BVGE 2013/22 festgehalten, dass nach dem angefochtenen Entscheid
entstandene Beweismittel, welche sich auf vorbestandene Tatsachen be-
ziehen, im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens vor dem SEM zu
prüfen seien. Der eingereichte Arztbericht sei nach Erlass des Urteils vom
17. April 2019 entstanden. Darin werde festgehalten, dass die Gesuchstel-
lerin an einer posttraumatischen Belastungsstörung leide, aufgrund eines
Suizidversuches in die psychiatrische Klinik B._ eingewiesen wor-
den sei und sich dort in stationärer Behandlung befinde. Ob sich dieses
neue Beweismittel im Sinne der eben genannten Rechtsprechung aus-
drücklich auf die neu geltend gemachten Asylgründe beziehe oder nicht,
sei nicht ausschlaggebend und könne somit offengelassen werden. Denn
beim mit diesem Arztbericht geltend gemachten Gesundheitszustand
handle es sich allenfalls um ein nachträglich entstandenes Vollzugshinder-
nis, welches gemäss Art. 111b AsylG vom SEM geprüft werden müsse.
Jedoch habe das Staatssekretariat gar nicht erst ein Wiedererwägungsver-
fahren eröffnet und den Bericht materiell überhaupt nicht geprüft. Es sei
somit auf diesen Teil der Eingabe zu Unrecht nicht eingetreten (ebd.,
E. 5.3). An das SEM ergehe die Anweisung, den ärztlichen Bericht vom
15. Mai 2019 unter dem Titel der Wiedererwägung zu prüfen (ebd., E. 6).
4.3 Richter Simon Thurnheer äusserte sich mit Stellungnahme vom 28. Ap-
ril 2021 im Wesentlichen folgendermassen zum Ausstandsbegehren: Un-
abhängig von der Frage, ob die Kritik des Rechtsvertreters der Gesuchstel-
lerin in der Sache berechtigt sei oder nicht, zeige er nicht auf, inwiefern der
Instruktionsrichter des Verfahrens D-1096/2021 befangen sein solle. Auch
sei zu bemerken, dass die beanstandete Auffassung gefestigter revisions-
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Seite 12
rechtlicher Praxis des Bundesverwaltungsgerichts entspreche (unter Hin-
weis auf die Urteile des BVGer D-5831/2020 vom 1. Dezember 2020
E. 8.2, D-4743/2020 vom 14. Oktober 2020 E.6.1 sowie D-3027/2018 vom
12. August 2020 E. 7.2) und sich an der Praxis des Bundesgerichts orien-
tiere. Im Übrigen habe der Rechtsvertreter das beanstandete Urteil offen-
bar missdeutet. Entgegen seinen Ausführungen zum Ausstandsbegehren
habe das beanstandete Urteil (dortige E. 4.3) nicht in Abrede gestellt, dass
Revisionsgründe vor dem SEM geltend gemacht werden könnten, wenn
sie nachträglich entstandene Beweismittel betreffen würden, und von die-
sem (als ein sog. qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch) zu prüfen seien,
wenn die übrigen formellen Voraussetzungen (Rechtzeitigkeit usw.) gege-
ben seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe daher im besagten Ver-
fahren die Sache zur umfassenden Würdigung des neuen Beweismittels
an die Vorinstanz zurückgewiesen, ohne die Prüfung der Zulässigkeit eines
qualifizierten Wiedererwägungsgesuchs vorwegzunehmen.
Richter Grégory Sauder führte in seiner Stellungnahme vom 7. Juni 2021
im Wesentlichen Folgendes aus: Selbst unter der Annahme, dass die Be-
gründung des Urteils vom 17. Februar 2021 eine rechtlich fehlerhafte Be-
urteilung aufweise, gehe aus dem Ausstandsbegehren nicht ausreichend
hervor, inwiefern sich aus dem fraglichen Fehler objektiv auf die Befangen-
heit des Gremiums schliessen liesse. Der besonders krasse Charakter des
Fehlers im Sinne der Rechtsprechung sei nicht dargelegt worden. Das Aus-
standsbegehren sei somit abzuweisen.
4.4 Mit der Replik vom 28. Juni 2021 brachte die Gesuchstellerin durch
ihren Rechtsvertreter im Wesentlichen Folgendes vor: Die Ausführungen in
der Stellungnahme von Richter Simon Thurnheer seien erneut fehlerhaft
und würden seine Befangenheit im fraglichen Beschwerdeverfahren weiter
bestätigen. Bereits im Schreiben vom 5. März 2021 sowie in der Beschwer-
deschrift vom 12. April 2021 seien die drei beteiligten Gerichtspersonen
explizit auf ihre schwerwiegenden fachlichen Fehler aufmerksam gemacht
worden. Der Einwand, der Rechtsvertreter habe nicht aufgezeigt, inwiefern
die betroffenen Gerichtspersonen befangen seien, erweise sich somit als
haltlos. Die Gesuchstellerin habe durch ihren Rechtsvertreter vielmehr
ausführlich erläutert, inwiefern die erwähnten Gerichtspersonen wider bes-
seres Wissen Ausführungen zur rechtlichen Unterscheidung zwischen Re-
visionsgründen und Gründen für ein Wiedererwägungsgesuch gemacht
hätten, die geltendem Recht und der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts widersprechen würden. Dabei sei dargelegt worden, dass
die Verfolgung der Beschwerdeführerin in ihrem Heimatstaat, welche neu
vorgebracht und durch neue Beweismittel belegt worden sei, bisher nie
D-1708/2021
Seite 13
materiell von den Schweizer Behörden geprüft worden und mithin Prozess-
gegenstand gewesen sei. Weiter sei ausgeführt worden, dass eine Sache
nicht aufgrund eines neuen, bisher nie vorgebrachten und den Behörden
unbekannten Sachverhalts beziehungsweise Prozessgegenstands in Re-
vision gezogen werden könne. Vielmehr müsse in solchen Fällen die Vor-
instanz die Sache erneut einer materiellen Prüfung unterziehen, dies un-
geachtet formeller Hürden und vorliegender rechtskräftiger Entscheide,
was sich aus der völkerrechtlich zwingenden Natur des Non-Refoulement-
Gebots ergebe. Diese Ansicht sei auch in der Lehre fest verankert.
Dem Rechtsvertreter sei jedoch aufgefallen, dass Richter Simon Thurn-
heer, wie auch andere Richterinnen und Richter des Bundesverwaltungs-
gerichts, im Zusammenhang mit der Frage der Zuständigkeit für eine Re-
vision in einer bestimmten Regelmässigkeit Urteile fällen würden, welche
diesbezüglich die gleichartigen fachlichen Fehler aufwiesen. Ihm und auch
diesen anderen Gerichtspersonen sei offensichtlich klar, dass sie damit ge-
gen geltendes Recht und gegen Grundsatzurteile des Bundesverwaltungs-
gerichts verstossen würden. Damit manifestiere sich eine Haltung, die auf
fehlende Distanz und Neutralität schliessen lasse, und es liege eine
schwere Verletzung richterlicher Pflichten vor. Alle drei betroffenen Ge-
richtspersonen hätten gezeigt, dass sie kein Problem damit hätten, eine
mögliche Völkerrechtsverletzung in Kauf zu nehmen, weil angeblich for-
melle Voraussetzungen für die Überprüfung des Sachverhaltes und für die
Feststellung der Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt worden seien. Dies
könne nichts anderes bedeuten, als dass die erwähnten Gerichtspersonen
bezüglich des Beschwerdeverfahrens D-1096/2021 jegliche Objektivität
verloren hätten und dementsprechend befangen seien.
4.5 Mit der Replik wurde ein medizinischer Bericht in Bezug auf die Ge-
suchstellerin eingereicht. Dieses Beweismittel bezieht sich auf das Be-
schwerdeverfahren D-1096/2021 und ist somit in die betreffenden Akten
aufzunehmen (vgl. zuvor, E. 2.6).
4.6
4.6.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Kriterien für die revisions-
rechtliche Behandlung erheblicher Beweismittel, welche vorbestandene
Tatsachen belegen sollen, aber erst nach dem Beschwerdeentscheid ent-
standen sind, im gesamtgerichtlich koordinierten Grundsatzurteil BVGE
2013/22 festgelegt. Weitere in der publizierten Rechtsprechung in jüngerer
Zeit vorgenommene Unterscheidungen betreffen die Abgrenzung des Re-
visionsgesuchs vom Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 111b
AsylG sowie jene des Wiedererwägungsgesuchs vom Folgeasylgesuch
D-1708/2021
Seite 14
beziehungsweise Mehrfachgesuch gemäss Art. 111c AsylG (vgl. für beides
das Grundsatzurteil BVGE 2014/39 E. 4.5).
4.6.2 Allerdings hat sich zuletzt erwiesen, dass die (unter anderem) in den
genannten Grundsatzentscheiden entwickelten wiedererwägungs- und re-
visionsrechtlichen Grundsätze in der nachfolgenden Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts nicht einheitlich angewandt worden sind. Einerseits
hat es Eingaben, in denen im ordentlichen Verfahren verschwiegene Tat-
sachen nachträglich geltend gemacht wurden, entgegengenommen und im
Rahmen eines Revisionsverfahrens geprüft, ob ein völkerrechtliches Voll-
zugshindernis bestehe (vgl. etwa D-214/2016 vom 19. September 2017).
Zudem hat es Beschwerden gegen Verfügungen des SEM, in denen dieses
auf Wiedererwägungsgesuche, mit welchen bisher verschwiegene Tatsa-
chen geltend gemacht wurden, mangels Zuständigkeit nicht eintrat, mit der
Begründung abgewiesen, nicht das Staatssekretariat, sondern das Bun-
desverwaltungsgericht sei zuständig, im ordentlichen Verfahren verschwie-
gene und erst nachträglich geltend gemachte Tatsachen im Rahmen eines
Revisionsverfahrens zu prüfen (vgl. etwa das Urteil E-6715/2017 vom
13. Dezember 2017). In anderen Entscheiden hat das Bundesverwaltungs-
gericht hingegen seine Zuständigkeit verneint und festgehalten, bei im or-
dentlichen Verfahren verschwiegenen Tatsachen handle es sich nicht um
nachträglich entdeckte Tatsachen im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG,
die zur Revision eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts Anlass ge-
ben könnten. Es obliege deshalb dem SEM, im Rahmen eines Wiederer-
wägungsverfahrens zu prüfen, ob die verschwiegenen Tatsachen zur Wie-
dererwägung des ursprünglichen Asylentscheides führen (vgl. die Urteile
D-1099/2015 vom 7. November 2017 und E-2152/2015 vom 27. August
2015).
4.6.3 Angesichts dieser divergierenden Praxis wurde am Bundesverwal-
tungsgericht ein gesamtgerichtliches Koordinationsverfahren eingeleitet,
dessen Ziel die Klärung der wiedererwägungs- und revisionsrechtlichen
Grundsätze ist.
Der Umstand, dass die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Bezug
auf die Behandlung von Tatsachen, die der Partei im vorangegangen Ver-
fahren bereits bekannt waren, die sie dort aber verschwiegen hatte, unein-
heitlich ist und die damit verbundenen Rechtsfragen Gegenstand eines
laufenden Koordinationsverfahrens bilden, schliesst somit aus, dass das
im Urteil vom 17. Februar 2021 vom zuständigen Gremium gewählte Vor-
gehen als richterlicher Verfahrensfehler zu qualifizieren ist.
D-1708/2021
Seite 15
4.6.4 Es vermag sich zwar die Frage zu stellen, ob das betreffende Be-
schwerdeverfahren D-3698/2019 angesichts des zum Zeitpunkt des Urteils
vom 17. Februar 2021 bereits laufenden Koordinationsgeschäfts bis zum
Vorliegen der entsprechenden Ergebnisse zu sistieren gewesen wäre. Je-
doch läge auch dann kein Verfahrensfehler vor, der aus objektiver Sicht
zum Schluss führen müsste, es sei dadurch die Unabhängigkeit bezie-
hungsweise Unbefangenheit der zuständigen Gerichtspersonen in Frage
gestellt. Gemäss Rechtsprechung und Lehre setzt dies voraus (vgl. zuvor,
E. 3), dass objektiv gerechtfertigte Gründe für die Annahme bestehen,
dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf
fehlender Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders
krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verlet-
zung der richterlichen Pflichten darstellen. Eine solchermassen qualifizierte
Fehlerhaftigkeit des Urteils vom 17. Februar 2021 ist nicht zu erkennen.
Weder liegen konkrete, objektiv als solche zu erkennende Anhaltspunkte
vor, in den festgestellten Rechtsfehlern zeige sich gleichzeitig eine Hal-
tung, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht, noch werden von
der Gesuchstellerin durch ihren Rechtsvertreter solche vorgebracht. Ihre
blosse Behauptung, die zuständigen Gerichtspersonen hätten mit dem Ur-
teil vom 17. Februar 2021 erkennen lassen, dass sie kein Interesse an ei-
ner wahrheitsgetreuen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts hät-
ten, ist nicht geeignet, eine qualifizierte Fehlerhaftigkeit des Urteils im er-
wähnten Sinn zu begründen. Auch der mit der Replik geäusserte Vorwurf,
Richter Simon Thurnheer und andere – nicht näher benannte – Richterin-
nen und Richter des Bundesverwaltungsgerichts würden regelmässig Ur-
teile fällen, die vergleichbare fachliche Fehler aufwiesen, wird durch die
Gesuchstellerin durch ihren Rechtsvertreter nicht konkretisiert und mit Be-
legen nachvollziehbar gemacht.
5.
Aus den angestellten Erwägungen folgt, dass der von der Gesuchstellerin
behauptete Ausstandsgrund nicht gegeben ist. Das Ausstandsbegehren ist
somit abzuweisen, soweit es nicht gegenstandslos geworden ist (vgl.
E. 2.7).
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären dessen Kosten an sich der Ge-
suchstellerin aufzuerlegen. Unter Berücksichtigung der gegebenen Um-
stände ist indessen auf die Erhebung der Verfahrenskosten zu verzichten
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
D-1708/2021
Seite 16
7.
Die Akten des Beschwerdeverfahrens D-1096/2021 sind zur Weiterführung
des betreffenden Verfahrens – unter Einschluss des diesbezüglich im vor-
liegenden Verfahren eingereichten Beweismittels (vgl. E. 4.5) – dem bishe-
rigen Instruktionsrichter zu überweisen.
(Dispositiv nächste Seite)
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