Decision ID: 9c044b26-d9de-46f9-bdc1-4ed013d12ffc
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil und Verfügungen des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Dezember 2020 (EE200046-I)
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Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin (Urk. 30 S. 2 ff. und Urk. 41. S. 2):
1. Es seien die Parteien zum Getrenntleben berechtigt zu erklären; 2. Der gemeinsame Sohn C._, geboren am tt.mm.2007, sei für
die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Es sei im Hinblick auf den persönlichen Verkehr zwischen dem Gesuchsgegner und dem gemeinsamen Sohn ein angemessenes Besuchsrecht festzulegen;
4. Die eheliche Wohnung an der D._-Strasse ..., E._, samt Mobiliar und Hausrat sei der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen;
es sei der Gesuchsgegner unter Androhung von Straffolgen zu verpflichten, die Wohnung bis spätestens am 15. August 2020 zu verlassen und es sei ihm unter Androhung von Straffolgen zu verbieten, sich danach in dieser Liegenschaft aufzuhalten;
der Gesuchsgener sei zu verpflichten nach Auszug aus der Wohnung, sämtliche Schlüssel für die Wohnung auf erstes Verlangen der Gesuchstellerin auszuhändigen;
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten an die Kosten des Unterhalts und Erziehung des gemeinsamen Sohnes, C._, geboren am tt.mm.2007, ab dem Zeitpunkt des Getrenntlebens monatlich jeweils auf den Monatsersten einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen;
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin persönlich ab dem Zeitpunkt des Getrenntlebens monatlich jeweils auf den Monatsersten einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen;
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten der Gesuchstellerin die 3 Ordner, beschriftet mit ihrem Namen, sofort herauszugeben.
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten den aktuellen Vermögensstand sämtlicher auf ihn lautender Konten, insbesondere seines Sparkontos bei der F._ und das Sparkonto seiner 3. Säule, offenzulegen;
9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten den Reisepass des Sohnes, C._, geboren am tt.mm.2007, der Gesuchstellerin herauszugeben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu Lasten des Gesuchgegners.
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des Gesuchsgegners (Urk. 32 S. 1 f. und Urk. 43 S. 1):
1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Es sei der Sohn C._, geb. tt.mm.2007 für die Dauer des
Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners zu stellen.
3. Es sei die Gesuchstellerin für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den Sohn C._, geb. tt.mm.2007 zu folgenden Zeiten zu sich zu nehmen:
- an jedem zweiten Wochenende, jeweils von Freitag, 18:00 Uhr bis Sonntag, bis 19:00 Uhr,
- am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten (26. Dezember) und Neujahr (2. Januar),
- ab Gründonnerstag, 18:00 Uhr bis Ostermontag, 18:00 Uhr, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten, ab Freitag, 18:00 Uhr bis Pfingstmontag, 18:00 Uhr,
- während zwei Wochen Ferien pro Jahr. 4. Es sei die Gesuchstellerin zu verurteilen, dem Gesuchsgegner
rückwirkend ab 1. Juli 2020 für die Dauer des Getrenntlebens einen angemessenen Unterhaltsbeitrag für den Sohn C._, geb. tt.mm.2007 in der Höhe von mindestens CHF 1'000.00 pro Monat zu bezahlen.
5. Es sei mangels finanzieller Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.
6. Es sei dem Gesuchsgegner die eheliche Wohnung der Parteien an der D._-Strasse ... in E._ ZH samt Mobiliar und Hausrat, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Gesuchstellerin, für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
7. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung ab dem Datum der Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens anzuordnen.
8. Es sei die Gesuchstellerin zu verurteilen, dem Gesuchsgegner einen Prozesskostenbeitrag für Anwaltskosten in der Höhe von einstweilen CHF 5'000.00 zu bezahlen.
9. Es sei die Gesuchstellerin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verurteilen, dem Gesuchsgegner die Tasche mit den Kleidern des Einkaufs vom 25. Mai 2020 bei G._ AG mit Hemden, T-Shirts, Shorts und Unterwäsche auf erstes Verlangen herauszugeben.
10. Es sei die Gesuchstellerin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verurteilen, dem Gesuchsgegner die im Zeitraum vom 2. September 2020 bis zum
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8. Oktober 2020 eingegangenen Postsendungen auf erstes Verlangen herauszugeben.
11. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Gesuchstellerin.
Zweitverfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Dezember 2020:
(Urk. 46 = Urk. 49)
1. Die Parteien werden zum Getrenntleben berechtigt erklärt.
2. Die Obhut über C._, geboren am tt.mm.2007, wird für die Dauer des
Getrenntlebens der Gesuchstellerin zugeteilt.
3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt und verpflichtet erklärt, C._ ab
der Aufnahme des Getrenntlebens der Parteien für die Dauer des
Getrenntlebens auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
- an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend bis Sonntagabend;
- an einem Tag unter der Woche nach Schulschluss mit Übernachtung; - am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten (26. Dezember) und
Neujahr (2. Januar); - in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage
(Gründonnerstagabend bis und mit Ostermontagabend); - in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage
(Freitagabend bis und mit Pfingstmontag); - während sechs Wochen Ferien pro Jahr.
Die Parteien haben sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei
Monate im Voraus abzusprechen. Können sie sich nicht einigen, so kommt
der Gesuchstellerin in Jahren mit gerader Jahreszahl das
Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit
ungerader Jahreszahl dem Gesuchsgegner.
4. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Anordnung einer Kindesvertretung für
C._ wird abgewiesen.
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5. Die eheliche Wohnung an der D._-Strasse ... in E._ wird samt
Hausrat und Mobiliar, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände des
Gesuchsgegners, für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur
alleinigen Benutzung zugewiesen.
6. Der Gesuchsgegner wird und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB verpflichtet, die eheliche Wohnung bis am 31. Dezember
2020 zu verlassen und der Gesuchstellerin nach Auszug aus der Wohnung
sämtliche Schlüssel für die Wohnung auf erstes Verlangen auszuhändigen.
7. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für C._
monatliche Unterhaltsbeiträge (davon Fr. 0.-- als Betreuungsunterhalt)
zuzüglich der Familienzulagen wie folgt zu bezahlten:
- Fr. 611.– ab 1. Januar 2021; - Fr. 511.– ab Mai 2021;
- Fr. 178.– ab Oktober 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens.
Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats.
8. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zur
Bezahlung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen wird abgewiesen.
9. Die Anträge des Gesuchsgegners betreffend Kinder- und Ehegattenunterhalt
werden abgewiesen.
10. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 20. Oktober 2020 wird vorgemerkt.
Sie lautet wie folgt:
"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes
Es seien die Parteien zum Getrenntleben berechtigt zu erklären.
2. Anträge betreffend Edition und Herausgabe von Gegenständen und Prozesskostenvorschuss
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin auf erstes Verlangen den algerischen Reisepass von C._ herauszugeben.
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Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, die Bestätigung S12 des algerischen Konsulates der Gesuchstellerin ihr auf erstes Verlangen hin herauszugeben.
Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, dem Gesuchsgegner auf erstes Verlangen hin die Tasche mit den Einkäufen der G._ AG herauszugeben.
Die Parteien verpflichten sich, einander gegenseitig die auf den Namen des anderen lautenden Postsendungen herauszugeben.
Die Parteien vereinbaren, dass der Drucker und der PC von C._ ihm persönlich zusteht. Im Übrigen zieht die Gesuchstellerin ihre Editionsanträge infolge Gegenstandslosigkeit zurück. Die Parteien ziehen die gestellten Anträge bezüglich Prozesskosten zurück. 3. Gütertrennung
Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam die Anordnung der Gütertrennung mit Wirkung ab 27. Juni 2020."
11. Die Anträge der Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten,
a) ihr die drei Ordner, beschriftet mit ihrem Namen, sofort herauszugeben,
und
b) den aktuellen Vermögensstand sämtlicher auf ihn lautender Konten,
insbesondere seines Sparkontos bei der F._ und das Sparkonto
seiner 3. Säule, offenzulegen,
werden zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
12. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 27. Juni 2020 angeordnet.
13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'072.50 Dolmetscherkosten
Fr. 6'072.50 Total
14. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
15. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
16. [Schriftliche Mitteilungen]
17. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage]
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 48 S. 2 f.):
"1. Es seien Ziff. 2-7 der Verfügung und des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 4. Dezember 2020 aufzuheben.
2. Es sei der Sohn C._, geb. tt.mm.2007 für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Gesuchsgegners und Berufungsklägers zu stellen.
3. Es sei die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte für berechtigt und verpflichtet zu erklären, den Sohn C._, geb. tt.mm.2007 zu folgenden Zeiten zu sich zu nehmen:
• an jedem zweiten Wochenende, jeweils von Freitag, 18:00 Uhr bis Sonntag, bis 19:00 Uhr,
• am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten (26. Dezember) und Neujahr (2. Januar),
• ab Gründonnerstag, 18:00 Uhr bis Ostermontag, 18:00 Uhr, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten, ab Freitag, 18:00 Uhr bis Pfingstmontag, 18:00 Uhr,
• während 2 Wochen Ferien pro Jahr. 4. Es sei die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte zu verurteilen,
dem Gesuchsgegner rückwirkend ab 1. Juli 2020 für die Dauer des Getrenntlebens einen angemessenen Unterhaltsbeitrag für den Sohn C._, geb. tt.mm.2007 in der Höhe von mindestens CHF 500.00 pro Monat zu bezahlen.
5. Es sei mangels finanzieller Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten dem Gesuchsgegner und Berufungskläger kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.
6. Es sei dem Gesuchsgegner und Berufungskläger die eheliche Wohnung der Parteien an der D._-Strasse ... in E._ ZH samt Mobiliar und Hausrat, mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten, für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
7. Es sei die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verurteilen, die eheliche Wohnung bis am 31. März 2021 zu verlassen und dem Gesuchsgegner und Berufungsbeklagten nach Auszug der Wohnung sämtliche Schlüssel für die Wohnung auf erstes Verlangen herauszugeben.
8. Es sei die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte zu verurteilen, dem Gesuchsgegner und Berufungskläger einen
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Prozesskostenbeitrag für Anwaltskosten in der Höhe von einstweilen CHF 5'000.00 zu bezahlen.
9. EVENTUALITER sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 58 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit und sofern darauf eingetreten wird[.]"

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben am tt. August 1997 in Algerien geheiratet und haben drei
gemeinsame Kinder, wobei lediglich der Sohn C._, geboren am tt.mm.2007,
noch minderjährig ist (Urk. 49 S. 5 f.). Mit Eingabe vom 27. Juni 2020 machte die
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) das vorliegende
Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Der weitere
Prozessverlauf kann den Erwägungen des eingangs wiedergegebenen und am
4. Dezember 2020 ergangenen erstinstanzlichen Entscheids entnommen werden
(Urk. 49 S. 5 ff.). Die Vorinstanz befand in einer nicht angefochtenen
Erstverfügung betreffend Prozesskostenvorschüsse resp. -beiträge und die
unentgeltliche Rechtspflege. In einem Urteil und einer Zweitverfügung traf sie die
weiteren, teilweise angefochtenen Anordnungen (Urk. 49 S. 52 ff.).
2. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 erhob der Gesuchsgegner und
Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) fristgerecht Berufung mit den eingangs
zitierten Anträgen (Urk. 47 und Urk. 48). Mit Verfügung vom 22. Dezember 2020
wurde der Antrag des Gesuchsgegners um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gegen Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheids (Auszugsfrist aus der
ehelichen Wohnung) abgewiesen (Urk. 53). Die Berufungsantwort vom 26. Januar
2021 (Urk. 58) erfolgte innert der mit Verfügung vom 12. Januar 2021
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angesetzten Frist (Urk. 57). Die Stellungnahme der Gesuchstellerin zur
Noveneingabe des Gesuchsgegners vom 23. Dezember 2020 samt Beilagen
(Urk. 54 und 55) datiert vom 23. Februar 2021 (Urk. 60) und wurde dem
Gesuchsgegner zusammen mit der Berufungsantwort mit Verfügung vom 4. März
2021 zugestellt (Urk. 61). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-47). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Allgemeines
1.1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft, nicht jedoch die Vollstreckbarkeit des
angefochtenen Eheschutzentscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1
und Abs. 4 lit. b ZPO; vgl. BGE 139 III 486 E. 3). Vorweg ist daher vorzumerken,
dass das vorinstanzliche Urteil und die Zweitverfügung bezüglich der nicht
angefochtenen Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 8 (Ehegattenunterhalt), 10
(Genehmigung der Teilvereinbarung), 11 (Herausgabe von Gegenständen und
Auskunftsbegehren) und 12 (Anordnung Gütertrennung) in Rechtskraft erwachsen
sind.
1.2. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Eheschutzverfahrens
und insbesondere das Erfordernis des blossen Glaubhaftmachens der
rechtserheblichen Tatsachen kann vorweg auf die zutreffenden Ausführungen im
angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 49 E. 2.1).
1.3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der
Streitsache, mithin über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung
(Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
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Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler
leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; 138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift in
rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). In
diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die
Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1).
1.4. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen grundsätzlich nur noch unter
den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Art. 296 ZPO statuiert
für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten – wie sie vorliegend zu
beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizialgrundsatz, weshalb das Gericht
in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht und ohne Bindung
an die Parteianträge entscheidet. In Verfahren, welche der umfassenden
Untersuchungsmaxime unterstehen, können die Parteien auch im
Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbeschränkt vorbringen.
Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO gilt somit nicht für Verfahren, in
welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
2. Kindesvertretung
2.1. Der Gesuchsgegner beantragt wie bereits vor Vorinstanz, dass für den
Sohn C._ eine Kindesvertretung anzuordnen sei (Urk. 48 S. 2). Die
Gesuchstellerin ersucht um Abweisung des entsprechenden Antrags (Urk. 58 S.
2).
2.2. Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung
der Kinder an und bezeichnet als Beiständin oder Beistand eine in
fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person. Das Gericht prüft eine
Anordnung insbesondere auf Antrag eines Elternteils und oder wenn die Eltern
bezüglich der Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge oder bezüglich wichtiger
Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen (Art. 299
Abs. 2 lit. a ZPO). Gefordert ist ein objektiver Massstab. Die Kindsvertretung ist
anzuordnen, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls sachlich geboten
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scheint (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 299 N 3). Die Anordnung einer
Kindsvertretung scheint dann notwendig, wenn im Prozess eine Schutz- bzw.
Vertretungsbedürftigkeit des Kindes und dadurch eine Gefährdung des
Kindeswohls besteht, was bei einem Interessenkonflikt zwischen dem Kind und
einem oder beiden Eltern oder bei einem Interessenkonflikt zwischen Kind
und/oder Eltern einerseits und den Kindesschutzbehörden andererseits gegeben
sein dürfte (ZK ZPO - Schweighauser, Art. 299 N 11). Im Lichte der für
Kinderbelange geltenden strengen Untersuchungsmaxime und der Offizialmaxime
ist die Kindesvertretung grundsätzlich nur notwendig, wenn sie dem Gericht
effektiv zusätzliche Unterstützung und Entscheidhilfen bieten könnte bei der
Frage, ob im jeweiligen Einzelfall das Kindeswohl eine bestimmte Regelung oder
Massnahme (Sorgerecht, Obhut oder persönlicher Verkehr) erfordert oder einer
solchen entgegensteht (BGE 142 III 153 E. 5.1.2).
2.3. Die Vorinstanz wies den Antrag des Klägers im Wesentlichen mit der
Begründung ab, hinsichtlich der Obhut präsentiere sich nach Würdigung der
Verhältnisse grundsätzlich ein klares Bild. Ausserdem sei C._ vom Gericht
persönlich angehört worden und habe seine Ansichten frei und ohne ersichtliche
Beeinflussung durch die Parteien äussern können. Es sei unter diesen
Umständen nicht zu befürchten, dass C._ zum Spielball der Interessen der
Parteien werde und dadurch sein Wohl gefährdet würde. Insbesondere lägen
keine Indizien dafür vor, dass die Parteien im Hinblick auf das vorliegende
Verfahren Druck auf C._ ausüben oder ihn zu beeinflussen versuchen
würden. Auch ein Interessenskonflikt zwischen C._ und seinen Eltern sei
nicht ersichtlich. Ausgehend von ihren jeweiligen Anträgen betreffend die
Obhutszuteilung würden die Parteien sodann zwar naturgemäss andere Anträge
zum Besuchsrecht stellen, doch seien sie in Bezug auf die Betreuung von
C._ grundsätzlich nicht zerstritten. Schliesslich bestünden auch betreffend
den Unterhalt gestützt auf die vorhandenen Informationen klare Verhältnisse,
welche einen Entscheid darüber erlauben würden, ohne dass eine Gefährdung
des Kindeswohls von C._ ersichtlich sei. Im Übrigen sei das
Eheschutzverfahren nach der zweiten Verhandlung, welche insbesondere
aufgrund der Kinderanhörung zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Parteien
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erforderlich gewesen sei, spruchreif und eine weitere Ausweitung oder
Verzögerung sei nicht zu befürchten. Unter Berücksichtigung sämtlicher
Umstände erweise sich eine Kindesvertretung als nicht nötig (Urk. 49 E. 6.1. ff.).
2.4. Der Gesuchsgegner bringt dagegen vor, zwischen den Parteien seien
ziemlich alle möglichen Belange rund um den Sohn C._ strittig und es lägen
diametral unterschiedliche Anträge zur Zuteilung der Obhut, der Regelung des
persönlichen Verkehrs sowie zum Kindesunterhalt vor. Bereits dieser Umstand
hätte die Anordnung einer Kindesverfahrensvertretung für C._ erheischt.
Dies gelte umso mehr, als C._ anlässlich der Kinderanhörung nicht in der
Lage gewesen sei, einen klaren Willen bezüglich der Obhut zu äussern. Aus den
Aussagen der Kinderanhörung ergebe sich weder zur Gesuchstellerin noch zum
Gesuchsgegner eine engere Beziehung. Somit sei aufgrund der übrigen
Sachumstände zu entscheiden, in welcher Betreuungslösung dem Kindeswohl am
besten entsprochen werden könne. Die Vorinstanz habe aus wenigen, simplen
Sätzen auf eine engere Bindung des Sohnes C._ zur Gesuchstellerin
geschlossen. Dies gehe nicht an. Vielmehr wäre im Interesse des Kindeswohls
durch eine Kindsverfahrensvertretung der wahre Wille von C._ zu ermitteln
gewesen. Die Vorinstanz habe auch nicht hinreichend begründet, was letztlich
gegen die Anordnung einer Kindsverfahrensvertretung spreche. Ihre Begründung
scheine vielmehr vom finalen Gedanken geprägt zu sein, den Antrag des
Gesuchsgegners ohne Weiterungen abweisen zu können und das Verfahren
rasch zum Abschluss zu bringen. Eine Verzögerung des Verfahrens dürfe aber
freilich kein Grund sein, auf dieses elementare Recht zur Stärkung der
Kinderrechte zu verzichten. Ferner seien entgegen den vorinstanzlichen
Erwägungen die Fronten zwischen den Parteien äusserst verhärtet und es werde
mit harten Bandagen gekämpft. Bereits bei der ersten Verhandlung seien die
Fetzen geflogen. So habe der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin seinen ersten
Auftritt auf völlig unkollegiale Art und Weise dazu genutzt, um mit Grimassen und
Zwischenrufen (mit Verweis auf Prot. I S. 38) Stimmung gegen den
Unterzeichnenden zu machen. Rund die Hälfte seines Parteivortrags habe er –
statt zur Sache zu sprechen – ohne irgendwelche Legitimation den vergeblichen
Bemühungen um Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege an den
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Gesuchsgegner gewidmet. Sodann habe der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin
nach der Verhandlung massiv Druck auf den Gesuchsgegner ausgeübt und die
Erhebung einer Strafanzeige wegen ehrverletzender Aussagen gegen die
Gesuchstellerin im Verfahren angekündigt. Dies zeige, dass die Gesuchstellerin
vor nichts zurückschrecke, um in der ehelichen Wohnung verbleiben zu können
und ihren diesbezüglichen Willen durchzusetzen. Es erscheine angesichts der
äusserst aufgeheizten Stimmung fraglich, ob C._ ohne Einfluss der Parteien
seine Aussagen deponiert habe. Auch die wenig aussagekräftigen Aussagen,
wonach er sich wünsche, dass sich die Eltern nicht trennen und weiterhin beide in
der ehelichen Wohnung verbleiben sollten, würden von enormem Druck zeugen,
unter welchem C._ gestanden habe. Er habe es offensichtlich allen recht
machen wollen (Urk. 48 Rz. 13 ff.).
2.5. Entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners hat die Vorinstanz den
Antrag auf Anordnung einer Kindsvertretung nicht einzig aufgrund einer dadurch
entstehenden Verzögerung des Verfahrens abgewiesen. Vielmehr geht aus den
Erwägungen (vgl. vorstehend E. II.2.3) hervor, dass sie gestützt auf die
Erkenntnisse aus der Kinderanhörung und den übrigen Akten eine Notwendigkeit
für die Anordnung einer Kindsvertretung verneinte. Einhergehend mit der Ansicht
der Vorinstanz geht aus dem Anhörungsprotokoll hervor, dass der 13-jährige
C._ durchaus in der Lage war, seinen Willen klar zu äussern (Urk. 35, vgl.
dazu auch nachfolgend E. III.A.7). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er diesen
Willen entgegen dem geschilderten Eindruck der Vorinstanz nicht frei hätte
äussern können, sondern unter massivem Druck der Parteien gestanden habe,
ergeben sich aus den Akten keine und lassen sich selbst den Ausführungen des
Gesuchsgegners in der Berufungsschrift nicht entnehmen. Der Umstand, dass
C._ angab, sich zu wünschen, dass die Eltern sich nicht trennen und
weiterhin beide in der ehelichen Wohnung wohnen würden (vgl. Urk. 35 S. 2),
deutet jedenfalls nicht auf eine Druckausübung hin. Wenn überhaupt bildet dies
den Loyalitätskonflikt ab, in welchem sich praktisch jedes Kind bei der Trennung
seiner Eltern befindet. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte, dass die Parteien
C._ in ihren Konflikt einbeziehen und zum Spielball ihrer Interessen machen
würden. Vielmehr betonte C._ anlässlich der Kinderanhörung, dass er vom
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Streit der Eltern nicht viel mitbekomme und sich bewusst aus deren Konflikt
raushalte (Urk. 35 S. 2). Auch der Gesuchsgegner selber gab an, es habe viele
Diskussionen zwischen ihm und der Gesuchstellerin gegeben, sie hätten sich
aber stets bemüht, die Kinder nicht hineinzuziehen (Prot. I S. 27). Der subjektive
Kindeswille wurde demnach an der Kinderanhörung bereits ermittelt und das
Gericht konnte sich ein elternunabhängiges Bild von der konkreten Situation
machen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern eine
Kindsvertretung dem Gericht noch zusätzliche Entscheidhilfen bieten könnte.
Auch wenn C._ durch das Verfahren unweigerlich tangiert wird, liegt
insgesamt noch kein ungewöhnlich strittiges Verfahren vor. Daran vermag auch
ein allenfalls unkollegiales Verhalten des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin
(Zwischenrufe, angedrohte Strafanzeige gegen den Rechtsvertreter des
Gesuchsgegners [vgl. Urk. 51/2]) nichts zu ändern, zumal sich dieser Konflikt auf
der Ebene der Rechtsvertreter abspielt. Eine besondere Schutz- bzw.
Vertretungsbedürftigkeit des Sohnes C._ im vorliegenden Verfahren liegt
nicht vor. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzliche Verzicht auf Anordnung
einer Kindesvertretung i.S.v. Art. 299 Abs. 1 ZPO nicht zu beanstanden. Eine
Vertretung von C._ im Berufungsverfahren drängt sich aus den
vorgenannten Gründen ebenfalls nicht auf, weshalb der diesbezügliche Antrag
des Gesuchsgegners abzuweisen ist.
III. Materielles
A) Obhut
1. Der Sohn C._ wurde mit vorinstanzlichem Urteil für die Dauer des
Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt (Urk. 49,
Dispositiv-Ziffer 2). Die Vorinstanz begründete dies im Wesentlichen damit, beide
Parteien seien erziehungsfähig, hätten eine gute Beziehung zu C._ und
seien grundsätzlich gleichermassen in der Lage, dessen Betreuung
wahrzunehmen. Bei dieser Ausgangslage komme der Stabilität der Verhältnisse
sowie dem Wunsch von C._ massgebliche Bedeutung zu. Beide Kriterien
würden für die Zuteilung der Obhut an die Gesuchstellerin sprechen, da die
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Gesuchstellerin im Alltag mehrheitlich die Ansprechperson von C._ gewesen
sei und C._ den Wunsch geäussert habe, bei seiner Mutter zu wohnen (vgl.
Urk. 49 E. 4.5.2).
2. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise, dass der Sohn C._
unter seine Obhut zu stellen sei (Urk. 48 S. 2). Die Gesuchstellerin schliesst auf
Abweisung dieses Antrags (Urk. 58 S. 2).
3. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die
gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung, welche die
Vor-instanz im angefochtenen Entscheid korrekt wiedergibt (Urk. 49 E. 4.3.), sind
bei der vorzunehmenden Beurteilung primär das Kindeswohl und alle dafür
wichtigen Umstände massgebend. Die Interessen der Eltern sind dabei von
sekundärer Bedeutung. Im Einzelfall ist es schwierig festzustellen, was das
Kindeswohl erfordert, denn das Kind hätte es zumeist nötig, zu beiden Elternteilen
intensiv und konstant die Beziehung aufrechterhalten zu können. Das
Bundesgericht hat im Übrigen versucht, eine gewisse Hierarchie in die
Zuteilungskriterien zu bringen. Demnach muss vorab die Erziehungsfähigkeit der
Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem
Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der
die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide
Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der
örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen
kann die Möglichkeit der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten.
Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung
zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen,
namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen
zusammenzuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von
einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei der
Beurteilung der für die Obhutszuteilung massgebenden Kriterien verfügt das
Gericht über einen grossen Ermessensspielraum (vgl. BGE 142 III 617, E. 3.2.5).
4. Erziehungsfähigkeit
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4.1. Der Gesuchsgegner stellt wie bereits vor Vorinstanz die Erziehungsfähigkeit
der Gesuchstellerin in Frage und erblickt darin, dass die Vorinstanz auf das
Einholen des von ihm beantragten Gutachtens über den Gesundheitszustand der
Gesuchstellerin verzichtet hat, eine Verletzung seines Rechts auf Beweis (Art. 29
Abs. 2 BV; Urk. 48 Rz. 33 ff.).
4.2. Im Eheschutz- bzw. Massnahmenverfahren geht es in erster Linie darum,
möglichst rasch eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen. Langwierige
Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein,
sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände (z.B. sexueller
Missbrauch von Kindern, Gewalttätigkeiten gegenüber Kindern u.Ä.) vorliegen
(Urteile 5P.17/2003 vom 25. Februar 2003 E. 4.1, und 5P.157/2003 vom 30. Juni
2003 E. 3 und E. 4.4, in: FamPra.ch 2003 S. 704 und S. 952 f.; zuletzt, z.B. Urteil
5A_57/2014 vom 16. Mai 2014 E. 4.6). Soweit das Sachgericht gestützt auf die
abgenommenen Beweismittel bereits seine Überzeugung hat bilden können,
verletzt seine Weigerung, zusätzlich beantragte Beweismittel abzunehmen, weder
den Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO; BGE 130 III 734 E. 2.2.3 S.
735; Urteil 5A_505/2013 vom 20. August 2013 E. 5.2.1, in: FamPra.ch 2013 S.
1049 f.) noch den verfassungsmässigen Beweisanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV; BGE
140 I 285 E. 6.3.1 S. 299).
4.3. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, es würden keine Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass die Gesuchstellerin psychisch nicht gesund sei und aus diesem
Grund ihre Erziehungsfähigkeit eingeschränkt wäre, weshalb vom zeitintensiven
Einholen eines Gutachtens abzusehen sei. Dass sich die Parteien in einem
massiven Konflikt miteinander befinden würden, wobei sie sich gegenseitig
aggressives Verhalten vorwerfen würden, sei unbestritten. Dies lasse jedoch für
sich allein nicht auf eine psychische Erkrankung und eine Beeinträchtigung der
Erziehungsfähigkeit schliessen. Zwar könnten solche Konflikte dazu führen, dass
ihre Kinder in einen Loyalitätskonflikt gerieten. Ein solcher werde vorliegend in
Bezug auf C._ aber nicht geltend gemacht und sei auch nicht ersichtlich.
C._ sage vielmehr aus, sich aus den Streiten der Eltern herauszuhalten und
dann jeweils in seinem Zimmer am Computer zu spielen oder mit Kollegen
- 17 -
abzumachen. Anhaltspunkte dafür, dass die Gesuchstellerin C._ in den Streit
miteinbeziehe, wie der Gesuchsgegner ihr vorwerfe, würden jedenfalls keine
bestehen. Ferner gehe der Gesuchsgegner fehl, wenn er gestützt auf die
Aussagen Dritter, wie H._, eine Freundin der Familie, oder die
Wohnungsverwaltung, eine Einschränkung der psychischen Gesundheit und der
Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin nachweisen wolle. Derartige Ansichten
von fachlich nicht qualifizierten Dritten würden, sofern sie sich überhaupt zur
Gesundheit und Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin äusserten, blosse
Mutmassungen darstellen, welche keine Anhaltspunkte dafür liefern würden, dass
der Standpunkt des Gesuchsgegners zutreffe (Urk. 49 E. 4.5.2).
4.4. Mit diesen ausführlichen vorinstanzlichen Erwägungen setzt sich der
Gesuchsgegner nicht auseinander. Vielmehr bringt er etwa lediglich vor, eine
detaillierte Abklärung wäre notwendig gewesen, da nur, aber immerhin, zahlreiche
Hinweise von Dritten vorliegen würden, die eine psychische Erkrankung der
Gesuchstellerin nicht von vornherein als unrealistisch erscheinen lassen würden
(Urk. 48 Rz. 37). Abgesehen davon, dass es im Lichte vorstehend dargelegter
Grundsätze (vgl. E. III.4.2.1) ohnehin nicht ausreichend ist, wenn eine psychische
Erkrankung bloss "von vornherein als nicht unrealistisch erscheint", legt er auch
nicht näher dar, aus welchen Aussagen dieser Drittpersonen er dies konkret
ableitet bzw. welche Hinweise die Vorinstanz zu Unrecht ausser Acht gelassen
haben soll. Damit genügt er der Begründungspflicht nicht. Der Vollständigkeit
halber ist anzufügen, dass sich – einhergehend mit der Vorinstanz und der
Gesuchstellerin (Urk. 58 Rz. 21 ff.) – den im Recht liegenden Schreiben keine
Anhaltspunkte für eine psychische Beeinträchtigung der Gesuchstellerin
entnehmen lassen. Die Wohnungsverwaltung I._ AG bestätigt in ihrem
Schreiben vom 24. August 2020 lediglich, dass in den letzten 20 Jahren diverse
Abmahnungen und Erinnerungen erfolgt seien, da es immer wieder
Reklamationen von den anderen Stockwerkeigentümern gegeben habe u.a.
wegen eines ständig gekippten Fensters, der Waschordnung und des Lagerns
von privaten Gegenständen im Treppenhaus/Allgemeinräumen, sowie dass der
Umgangston der Gesuchstellerin in der Regel wenig geeignet gewesen sei, eine
gutnachbarschaftliche Beziehung innerhalb der
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Stockwerkeigentümergemeinschaft aufzubauen (Urk. 44/16). Nachbarschaftliche
Streitigkeiten solchen Ausmasses sind – sofern sie überhaupt nur der
Gesuchstellerin anzulasten sind, wohnte doch auch der Gesuchsgegner stets in
dieser Wohnung – nicht geeignet, um Rückschlüsse auf die psychische
Gesundheit der Gesuchstellerin zu ziehen. Demgegenüber führt H._ im
Schreiben vom 15. Oktober 2020 zwar aus, es habe sich bald herausgestellt,
dass dem Verhalten der Gesuchstellerin eine Krankheit zugrunde liege, doch lässt
sie unerwähnt, welches Verhalten der Gesuchstellerin sie zu dieser Aussage
veranlasst haben will und welches Krankheitsbild sie diesem zuordnet
(Urk. 44/15). Hinweise auf eine eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der
Gesuchstellerin lassen sich dieser "Diagnose" keine entnehmen. Die
Gesuchstellerin weist zudem zu Recht darauf hin, dass sich der Gesuchsgegner
und H._ sehr nahe stehen (Urk. 58 S. 11), betont letztere in ihrem Schreiben
doch, dass der Gesuchsgegner wie ein Sohn für sie sei und sie sich nur noch um
ihn und dessen Kinder kümmern werde. Ein allfälliger Beweiswert ihrer Ansicht
wäre damit geschmälert. Soweit der Gesuchsgegner ferner dafür hält, eine
Abklärung hätte sich angesichts der hochkonfliktären Beziehung der Parteien
aufgedrängt (Urk. 48 Rz. 40), kann ihm nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführte, ist selbst bei massiven Konflikten zwischen den Eltern für
sich allein nicht von einer Beeinträchtigung der Erziehungsfähigkeit auszugehen.
Entscheidend ist vielmehr, ob C._ aufgrund dessen in einen Loyalitätskonflikt
gerät. Der Gesuchsgegner macht zwar geltend, auch der Umstand, dass die
Gesuchstellerin die Konflikte vor den Augen der Kinder austrage, belege, dass sie
sich der Tragweite ihres Handelns nicht bewusst sei und eine psychische
Schädigung von C._ in Kauf nehme (Urk. 48 Rz. 46 f.), doch handelt es sich
hierbei um unsubstantiierte Ausführungen, die in den Akten keine Stütze finden
(vgl. Urk. 35 S. 2, Prot. I S. 27 sowie vorstehend E. II.2.5.).
4.5. Zusammenfassend ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass keinerlei
Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Gesuchstellerin psychisch nicht gesund
und dadurch ihre Erziehungsfähigkeit beeinträchtigt wäre. Demnach ist auch nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf das Einholen eines Gutachtens über
den Gesundheitszustand der Gesuchstellerin verzichtet hat. Nachdem der
- 19 -
Gesuchsgegner auch im Berufungsverfahren nichts vorbringt, was an der
Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin zweifeln liesse, bleibt es bei der
vorinstanzlichen Würdigung, dass die Erziehungsfähigkeit beider Parteien zu
bejahen ist.
5. Möglichkeit der persönlichen Betreuung
5.1. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass beide Parteien zur Betreuung von
C._ grundsätzlich gleichermassen in der Lage seien. Dabei zog sie in
Betracht, die Gesuchstellerin arbeite in einem Pensum von durchschnittlich 70%
als Kundenberaterin in einem Callcenter, der Gesuchsgegner sei bis Ende 2019
mit einem Pensum von 100% als Logistiker bei der J._ tätig gewesen. Beide
Parteien seien damit mindestens morgens und abends zu Hause und für C._
da. Der Gesuchsgegner sei zwar aktuell den ganzen Tag zu Hause, weil er
aufgrund einer Schulterverletzung nicht arbeitsfähig sei, allerdings sei davon
auszugehen, dass er in einiger Zeit wieder arbeiten werde. Zu beachten sei
ferner, dass C._ 13 Jahre alt sei und daher nicht rund um die Uhr betreut
werden müsse, sondern tagsüber jeweils in der Schule sei und zudem ohne
Weiteres auch für eine gewisse Zeit alleine sein könne. Dies sei auch bisher so
gehandhabt worden, habe C._ doch jeweils das Mittagsessen, welches die
Gesuchstellerin für ihn vorbereitet habe, zu Hause eingenommen (Urk. 49 S. 14).
5.2. Der Gesuchsgegner wiederholt in dieser Hinsicht einzig das bereits vor Vor-
instanz angeführte Argument, wonach er aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit mehr
Zeit habe, um sich um das Wohlergehen und die Erziehung des Sohns C._
zu kümmern (Urk. 48 Rz. 49 f.). Darauf kann es jedoch einhergehend mit der Vor-
instanz nicht ankommen. Abgesehen davon, dass eine Ganztagesbetreuung
aufgrund des Alters von C._ ohnehin nicht notwendig ist, ist davon
auszugehen, dass der Gesuchsgegner drei Monate nach seiner
Schulteroperation, welche zwischenzeitlich auf den 6. Mai 2021 festgelegt wurde
(Urk. 55), wieder arbeiten kann (Prot. I S. 31 und S. 51). Mit Blick auf das
vorinstanzlich per Mai 2021 angerechnete hypothetische Einkommen verlangt er
denn auch lediglich eine Verlängerung der Übergangsphase und macht nicht etwa
geltend, dauerhaft arbeitsunfähig zu sein (vgl. Urk. 48 Rz. 59 ff.). Ferner blieben
- 20 -
auch die Ausführungen der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner, obwohl
er aktuell keiner Arbeit nachgehe, nicht mehr Zeit mit C._ verbringe und nach
wie vor sie sich hauptsächlich um C._ kümmere und den Haushalt der
Familie übernehme (Urk. 58 Rz. 24), unwidersprochen.
5.3. Dem Gesagten zufolge führt die aktuelle Arbeitsunfähigkeit des
Gesuchsgegners nicht zu einer Gewichtung dieses Kriteriums zu seinen Gunsten
und die Feststellung der Vorinstanz, wonach beide Parteien gleichermassen in
der Lage seien, C._ zu betreuen, ist nicht zu beanstanden. Am Rande sei
noch erwähnt, dass für den näheren Zeithorizont angesichts der anstehenden
Schulteroperation eher davon auszugehen ist, die Gesuchstellerin könne besser
Gewähr für die persönliche Betreuung leisten, gab doch der Gesuchsgegner an,
nach der Operation die Schulter während acht bis zwölf Wochen ruhig halten zu
müssen (Prot. I S. 51), und weder dargelegt noch ersichtlich ist, inwiefern er in
dieser Zeit in der Lage wäre, sich um die alltäglichen Betreuungsaufgaben wie
Waschen, Kochen etc. zu kümmern.
6. Stabilität und Kontinuität der Verhältnisse
6.1. Mit Blick auf die Stabilität und Kontinuität der Verhältnisse erwog die
Vorinstanz, aufgrund der grossen Veränderungen, die auf C._ zukommen
würden, erscheine es als wichtig, dass er soweit möglich die ihm bekannten
Verhältnisse beibehalten könne. Örtlich bedeute dies ein Verbleib in der
Familienwohnung in E._. Da jedoch beide Parteien aktuell noch in der
ehelichen Wohnung leben würden, führe dies bei der Frage der Obhutszuteilung
noch nicht weiter. Zu berücksichtigen sei ferner, dass die Gesuchstellerin
aufgrund der Arbeitspensen der Parteien in der Vergangenheit den Kindern rein
zeitlich gesehen mehr zur Verfügung gestanden habe als der Gesuchsgegner.
Dieser habe während der Ehe jeweils 100% gearbeitet, während die
Gesuchstellerin erst nach einigen Jahren eine Arbeit im Teilzeitpensum
aufgenommen habe, welches sie seither auf die aktuell 70% erhöht habe.
Altersentsprechend scheine C._ jedoch den grössten Teil seiner Freizeit
ohnehin mit Aktivitäten zu verbringen, die seine Eltern nicht involvieren würden.
So habe er angegeben, viel Zeit mit seinen Kollegen zu verbringen, am Computer
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zu spielen und teilweise etwas mit seinen Geschwistern zu unternehmen. Beide
Parteien würden jedoch mit C._ – wenn auch seinem Alter entsprechend
nicht sehr oft – spezielle Freizeitaktivitäten wie Ferien und Ausflüge unternehmen.
Ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage, welche Partei sich der Betreuung
und Erziehung von C._ widme, sei jedoch, dass gemäss übereinstimmender
Aussagen der Parteien sowie auch von C._ sich die Gesuchstellerin im Alltag
mehrheitlich mit C._ beschäftigt habe und beschäftige. So sei
übereinstimmend geschildert worden, dass die Gesuchstellerin C._ bei den
Hausaufgaben unterstütze (Urk. 35 S. 2; Prot. I S. 17, 27). C._ habe sodann
ausgeführt, dass er sich bei Problemen, etwa in der Schule oder mit Kollegen,
eigentlich immer an die Gesuchstellerin wende, die ihm auch immer zuhöre. Sie
sei es auch, die ihn jeweils am Morgen wecke (Urk. 35 S. 2). Dies decke sich mit
den nicht bestrittenen Aussagen der Gesuchstellerin, wonach sie probiere, auf
C._ einzugehen und ihm beizustehen, wenn dies nötig sei, immer für ihn da
sei und die Kinder mehr Kontakt zu ihr gehabt hätten und ihr mehr vertrauen
würden (Prot. I S. 15). Die Kinder hätten sich in Alltagsfragen eigentlich immer an
sie gewandt (Prot. I S. 16). Sie habe sich um alle kleineren und grösseren
Angelegenheiten gekümmert, sie wisse, was die Kinder machen würden und was
sie beschäftige (Prot. I S. 17). Der Gesuchsgegner sei weniger präsent und
versuche weniger herauszufinden, was seinen Sohn beschäftige oder was seine
Bedürfnisse seien. Er wisse nicht, was die Kinder interessiere und frage nicht
danach (Prot. I S. 16 und 17). C._ bespreche alles Wichtige mit ihr. Er
brauche während der Pubertät Unterstützung, die sie leisten wolle (Prot. S. 50).
Demgegenüber habe der Gesuchsgegner, abgesehen davon, dass er unstrittig an
Elterngesprächen der Schule teilnehme, sooft dies möglich sei (Prot. I S. 17, 27,
37), keine weiteren Beispiele für durch ihn wahrgenommene
Betreuungssituationen oder Erziehungsaufgaben genannt. Es falle im Gegenteil
auf, dass er über gewisse Angelegenheiten seiner Kinder nicht allzu genau
informiert sei (vgl. etwa Prot. I S. 24 f.). Schliesslich führe der Gesuchsgegner
selber aus, C._ brauche schon in erster Linie die Mutter (Prot. I S. 54). Um
möglichst eine Stabilität der familiären Verhältnisse zu gewährleisten, sei C._
- 22 -
folglich mehr gedient, wenn auch in Zukunft die Gesuchstellerin die primär
anwesende Ansprechperson sein könne (Urk. 49 S. 15 ff.).
6.2. Der Gesuchsgegner bringt vor, die Ausführungen der Gesuchstellerin
vermöchten keine engere Beziehung von C._ zu ihr darzulegen, zumal er
selber praktisch die identischen Argumente angeführt habe, um die Beziehung
zum Sohn darzulegen. Er sei besser in der Lage, die Bedürfnisse des Sohnes
C._ zu erkennen und adäquat darauf einzugehen. Die Gesuchstellerin sei
demgegenüber offensichtlich mehr mit sich selbst beschäftigt. Eine engere
Bindung zu der Gesuchstellerin würde sich auch durch die Aussagen des Sohnes
C._ nicht ergeben. Vielmehr habe dieser ausgeführt, er wolle zu beiden
Eltern einen guten Kontakt haben (Urk. 48 S. 14 f.).
6.3. Abgesehen davon, dass der Gesuchsgegner wiederum in keiner Weise auf
die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz eingeht und sich erneut mit
pauschalen und unbelegten Behauptungen begnügt, weisen die
übereinstimmenden Angaben der Gesuchstellerin und des Sohnes C._ sehr
wohl darauf hin, dass die Gesuchstellerin im Alltag eher als Ansprechperson von
C._ fungiert als der Gesuchsgegner. Nachdem letzterer auch im
Berufungsverfahren keine konkreten Beispiele nennt, inwiefern sich die engere
Beziehung von C._ zu ihm im Alltag äussern würde, kann ohne Weiterungen
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden.
7. Kindeswille
7.1. Letztlich ging die Vorinstanz auf den Kinderwillen ein. Sie erwog, C._
habe anlässlich der Kinderanhörung vom 5. August 2020 den Eindruck erweckt,
sich gegenüber dem Gericht frei und unbeeinflusst äussern zu können. Er habe
breitwillig, wenn auch mit einer gewissen Zurückhaltung, Auskunft gegeben. Er
habe den Wunsch geäussert, in der Wohnung in E._ zu bleiben, weil es ihm
dort sehr gut gefalle. Von sich aus habe er das bei seinem Cousin gelebte Modell
erwähnt, wonach der Cousin bei dessen Mutter wohne und den Vater an den
Wochenenden sehe, was er sich auch gut vorstellen könne. Auf Rückfrage habe
er sodann bestätigt, dass er bei der Mutter wohnen wolle. Weiter habe C._
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erklärt, wenn sein Vater in E._ wohnen würde, würde er auch unter der
Woche zu ihm gehen und bei ihm übernachten wollen. Es sei ihm wichtig, den
Kontakt mit beiden Eltern aufrecht erhalten zu können. C._s Wunsch sei
somit, mit seiner Mutter in der ehelichen Wohnung zu leben und mit dem Vater im
Rahmen eines ausgedehnten gerichtsüblichen Besuchsrechts Kontakt zu pflegen.
Hinweise für die Behauptung des Gesuchsgegners, dass er C._ besser
betreuen könne, der Wunsch von C._ nicht klar sei bzw. dass er nicht bei der
Gesuchstellerin wohnen wolle, würden sich aus der Kinderanhörung keine
ergeben. Korrekt sei demgegenüber, dass der Wunsch von C._ in den
Entscheid über die Obhutszuteilung einfliessen müsse, aber nicht alleine
massgebend sei (Urk. 49 E. 4.5.5.).
7.2. Vorab ist festzuhalten, dass hinsichtlich der Frage der Zuteilung der Obhut
im Regelfall ein zwölfjähriges Kind (d.h. ab dem 13. Altersjahr) urteilsfähig ist (vgl.
mit Bezug auf die Frage der elterlichen Sorge BGer 5A_92/2020 vom 25.08.2020,
E. 3.3.3. m.H. auf die einschlägige Rechtsprechung). Damit kommt vorliegend
dem Wunsch von C._ bei der Zuteilung der Obhut massgebliche Bedeutung
zu. Soweit der Gesuchsgegner ausführt, C._ sei anlässlich der
Kinderanhörung nicht in der Lage gewesen, einen klaren Willen bezüglich der
Obhut zu äussern (Urk. 48 Rz. 16 S. 8), ist ihm nicht beizupflichten. Vielmehr hat
sich C._ eindeutig dahingehend geäussert, bei der Gesuchstellerin wohnen
zu wollen; zunächst von sich aus unter Verweis auf das bei seinem Cousin
gelebte Modell sowie erneut auf konkrete Nachfrage. Wie bereits eingangs
behandelt (vgl. E. II.2.5), sind entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners
auch keinerlei Anhaltspunkte für eine Druckausübung oder anderweitige
Beeinflussung erkennbar, welche die Aufrichtigkeit dieses Wunsches in Frage
stellen würden.
7.3. Entsprechend ist auch in dieser Hinsicht die vorinstanzliche
Schlussfolgerung, wonach der Wunsch von C._ für die Zuteilung der Obhut
an die Gesuchstellerin spricht, nicht zu beanstanden.
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8. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Erziehungsfähigkeit beider Parteien
vorliegt. Abgesehen von der Genesungszeit nach der Schulteroperation des
Gesuchsgegners sind sodann beide Parteien gleichermassen in der Lage,
C._ zu betreuen. Da die Gesuchstellerin jedoch im Alltag die
Hauptbezugsperson von C._ ist, ist die Stabilität und Kontinuität der
Verhältnisse beim Verbleib von C._ in der Obhut der Gesuchstellerin besser
gewährleistet. Schliesslich wird bei einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin
auch dem von C._ geäusserten Wunsch, bei seiner Mutter zu wohnen,
Rechnung getragen, welchem aufgrund seines Alters eine massgebende
Bedeutung zukommt. Der Berufungsantrag 2 des Gesuchsgegners ist somit
abzuweisen und die vorinstanzliche Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin zu
bestätigen.
B) Persönlicher Verkehr / Zuteilung der ehelichen Wohnung
Für den Fall, dass die vorinstanzliche Obhutszuteilung bestätigt wird, hat der
Gesuchsgegner keine Eventualanträge hinsichtlich der Regelung des
persönlichen Verkehrs sowie der Zuteilung der ehelichen Wohnung gestellt (vgl.
Urk. 48 S. 2) und sich zu diesen Themen auch in seiner Berufungsschrift nicht
geäussert. Es bleibt daher bei der - sachgerechten - Regelung der Vorinstanz.
C) Unterhalt
1. Der Gesuchsgegner wirft der Vorinstanz weiter vor, sie habe bei der
Festsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge den Sachverhalt unrichtig festgestellt
und Art. 276 ZGB und Art. 285 ZGB verletzt. Er ist mit der Berechnung des
Einkommens der Gesuchstellerin nicht einverstanden und verlangt für sich selbst
eine längere Übergangsfrist für die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens (vgl. Urk. 48 Rz. 54 ff.).
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2. Einkommen des Gesuchsgegners
2.1. Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner sei seit Mitte Dezember 2019
arbeitsunfähig und erhalte Leistungen der Krankentaggeldversicherung. Diese
würden sich auf durchschnittlich Fr. 4'233.– belaufen (Urk. 23/3b). Es sei jedoch
davon auszugehen, dass er nach seiner Genesung wieder arbeiten könne. Hierfür
sei ihm ein hypothetisches Einkommen in der Höhe des bei der J._ erzielten
Lohnes von Fr. 4'844.– (Urk. 23/2) anzurechnen, da angenommen werden dürfe,
dass er ein solches wiederum zu erzielen vermöchte, sei es bei der J._ oder
anderswo. Der Gesuchsgegner habe ausgeführt, dass er sich einer Operation
unterziehen müsse, diese habe er jedoch aufgrund der familiären Situation bisher
hinausgeschoben und wolle das Ende des Eheschutzverfahrens abwarten. Davon
ausgehend, dass eine Operation gerade in der (Vor)Weihnachtszeit nicht von
heute auf morgen werde stattfinden können, sei anzunehmen, dass der
Gesuchsgegner sich nun, da das Eheschutzverfahren abgeschlossen werde,
anfangs Januar 2021 werde operieren lassen können. Nebst einer Heilungsphase
von rund drei Monaten sei ihm sodann auch eine gewisse Zeit für die
Stellensuche zuzugestehen, weshalb davon auszugehen sei, dass er ab Mai 2021
wieder arbeitstätig sein werde (Urk. 49 E. 8.6.3.).
2.2. Der Gesuchsgegner reicht neu eine E-Mail vom 22. Dezember 2020 des
behandelnden Arztes Dr. med. K._ ein, in welcher letzterer bestätigt, dass
die Operation am 6. Mai 2021 stattfindet (Urk. 54 S. 2). Dieses Novum gilt es im
vorliegenden Berufungsverfahren zu berücksichtigen (vgl. E. II.1.4.). Der
Auffassung der Gesuchstellerin, wonach der späte Operationstermin auf die
Untätigkeit des Gesuchsgegners zurückzuführen und damit selbstverschuldet sei
(Urk. 60 S. 2), kann nicht gefolgt werden, zumal der Gesuchsgegner im
vorinstanzlichen Verfahren nicht darauf hingewiesen wurde, dass er sich so bald
wie möglich um einen Operationstermin bemühen muss und es demnach an der
Voraussehbarkeit fehlt. Da der Operationstermin nun vier Monate später als von
der Vorinstanz angenommen stattfindet, hinsichtlich der Genesungsdauer sowie
der zugestandenen Zeit für Suchbemühungen jedoch von denselben Prämissen
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auszugehen ist, kann dem Gesuchsgegner entsprechend erst ab September 2021
ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von Fr. 4'844.– angerechnet werden.
3. Einkommen der Gesuchstellerin
3.1. Die Vorinstanz errechnete anhand des Lohnausweises 2019 sowie den
Lohnabrechnungen April bis Juni 2020 ein durchschnittliches Nettoeinkommen
der Gesuchstellerin von aktuell Fr. 2'914.– pro Monat, wobei umstritten war,
welches Pensum diesem Einkommen zugrunde liegt. Die Vorinstanz ging gestützt
auf die Angaben der Gesuchstellerin, wonach der Arbeitsvertrag ihr ein Pensum
von 60% zusichere, sie jedoch mit Überstunden auf 70 bis 80% komme, sowie
den von ihr genannten Arbeitszeiten – Schichten von 9.00 Uhr bis 15.30 Uhr,
selten bis 20 Uhr –, von einem Pensum von 70% aus. Ferner führte sie aus,
gemäss dem Schulstufenmodell sei jetzt, da C._ in die Sekundarschule
übergetreten sei und keine speziellen Verhältnisse vorliegen würden, die ein
Abweichen von der vom Bundesgericht aufgestellten Regel verlangen würden, ein
Pensum von 80% angemessen und ab dem 16. Geburtstag von C._ sodann
ein solches von 100%. Unter Berücksichtigung einer angemessenen
Übergangsfrist von vier Monaten sei der Gesuchstellerin ab Mai 2021 ein
Einkommen von Fr. 3'330.– (Fr. 2'914.–/ 0.7 * 0.8) und ab Oktober 2023 ein
Einkommen von Fr. 4'163.– (Fr. 2'914.– / 0.7 * 1) anzurechnen (Urk. 49 E. 8.6.2).
3.2. Der Gesuchsgegner rügt, die Vorinstanz hätte bei der Berechnung des
hypothetischen Einkommens auf den in der Vertragsänderung vom 21. Januar
2019 für ein 60%-Pensum ausgewiesenen Lohn von Fr. 2'706.– abstellen und
ebendieses auf 80% erhöhen müssen (Urk. 48 Rz. 54 ff.).
3.3. Dem Bestätigungsschreiben zur Vertragsänderung vom 21. Januar 2019
kann entnommen werden, dass der Lohn aufgrund einer Änderung des GAV
angepasst wurde. Gemäss dem damals geltenden GAV für die Contact- und
Callcenter-Branche (alle Versionen abrufbar unter http://www.gav-service.ch)
betrug der Mindestjahreslohn für die Lohnstufe 2 Fr. 54'134.– brutto,
entsprechend Fr. 2'706.– brutto für ein 60%-Pensum. Per 1. Januar 2020 wurde
der GAV erneut angepasst und der Jahreslohn in der Lohnstufe 2 auf Fr. 55'224.–
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brutto, entsprechend Fr. 2'761.– für ein 60%-Pensum angehoben. Wie aus den
Lohnabrechnungen April bis Juni 2020 hervor geht, wurde auch der Grundlohn
der Gesuchstellerin wiederum diesem Mindestlohn angepasst (vgl. Urk. 2/3).
Demnach erscheint es – im Ergebnis einhergehend mit dem Gesuchsgegner –
sachgerechter, das der Gesuchstellerin anzurechnende hypothetische
Einkommen auf Basis des im GAV in der Lohnstufe 2 festgelegten Jahreslohnes
zu ermitteln. Entsprechend ist der Gesuchstellerin ab Mai 2021 ein Einkommen
von netto Fr. 3'350.– (Fr. 55'224.– /12 * 0.8 abzüglich 8.977 % Sozialabgaben)
und ab Oktober 2023 von Fr. 4'190.– (Fr. 55'224.–/12 abzüglich 8.977 %
Sozialabgaben) anzurechnen.
4. Unterhaltsbeiträge
4.1. Nach Art. 276 Abs. 2 ZGB sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder nach
seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes. Daraus und aus dem
Grundsatz der Gleichwertigkeit von Natural- und Geldunterhalt folgt, dass die
Aufteilung des Geldunterhalts auf beide Eltern sowohl von den jeweiligen
Betreuungsanteilen als auch von deren Leistungsfähigkeit abhängt. Der Elternteil,
der das Kind nicht oder nicht wesentlich betreut, hat grundsätzlich für dessen
Barunterhalt aufzukommen, während der andere Elternteil, der das Kind betreut,
gleichwertig seinen Unterhaltsbeitrag in natura, also durch Pflege und Erziehung
bzw. Betreuung erbringt (vgl. Urteile BGer 5A_727/2018 vom 22. August 2019, E.
4.3.2.1. BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 5.5 m.w.H.). Dabei gilt es
zu berücksichtigen, dass sich Naturalunterhalt auch auf die Betreuung zu
Randzeiten sowie auf verschiedenste Aufgaben wie Kochen, Waschen,
Einkaufen, Krankenbetreuung, Nachtdienste, Taxidienste und Unterstützung bei
der Bewältigung der Alltags- und sonstigen Sorgen des heranwachsenden Kindes
erstreckt (BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 8.1). Bei gegebener
Leistungsfähigkeit kann das Gericht einzelfallbezogen und ermessensweise den
hauptbetreuenden Elternteil dazu verpflichten, neben dem Naturalunterhalt einen
Teil des Barbedarfs des Kindes zu decken. Dabei stehen die Grössenordnung
des Überschusses als solcher und das Verhältnis der Leistungsfähigkeit zwischen
den Eltern in einer Wechselbeziehung. Je besser die finanziellen Verhältnisse
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sind und entsprechend höher der Überschuss des hauptbetreuenden Elternteils
ausfällt, desto eher ist eine Beteiligung desselben am Barunterhalt des Kindes in
Betracht zu ziehen. Andererseits kommt eine Beteiligung des hauptbetreuenden
Elternteils infrage, wenn er leistungsfähiger ist als der andere Elternteil (Urteile
5A_584/2018 vom 10. Oktober 2018 E. 4.3; 5A_583/2018 vom 18. Januar 2019
E. 5.1 a.E.; 5A_339/2018 vom 8. Mai 2019 E. 5.4.3; 5A_727/2018 vom 22. August
2019 E. 4.3.2.2; 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 8.1).
4.2. Die Vorinstanz hat im Rahmen der zweistufigen Methode den resultierenden
Gesamtüberschuss strikt nach dem Prinzip der "grossen und kleinen Köpfe"
verteilt und den auf den Gesuchsgegner entfallenden Anteil vorab von dessen
Leistungsfähigkeit in Abzug gebracht (vgl. Urk. 49 E. 8.8.). Diese Vorgehensweise
widerspricht den soeben dargelegten Grundsätzen und führt vorliegend zu einem
Ungleichgewicht. Dies gilt es unter Hinweis auf E. II.1.3 – unter Anwendung der
angepassten Einkommenszahlen – zu korrigieren. Es ist zu beachten, dass der
Kinderunterhalt der Offizialmaxime unterliegt und das Verschlechterungsverbot
daher nicht zum Tragen kommt (vgl. BGE 122 III 404 E. 3d; 129 III 417 E. 2.1.1):
a) Phase I: 1. Januar 2021 bis 30. April 2021
Beim Gesuchsgegner resultiert ein Überschuss von Fr. 865.– (Fr. 4'233.– ./.
Fr. 3'368.–), bei der Gesuchstellerin von Fr. 454.– (Fr. 2'914.– ./. Fr. 2'460.–).
Unter Berücksichtigung des Mankos von C._ von Fr. 684.– (Fr. 934.– ./.
Kinderzulagen von Fr. 250.–) verbleibt der Familie ein Überschuss von Fr. 635.–.
Die Verteilung dieses Überschusses nach grossen Köpfen (je 2/5) und kleinem
Kopf (1/5) ergibt für C._ einen Überschussanteil von Fr. 127.–. Damit beträgt
sein gebührender Unterhalt Fr. 1'061.– (Fr. 934.– + Fr. 127.–). Davon sind
Fr. 250.– (Eigenversorgung) abzuziehen, sodass der Unterhaltsanspruch, auf
welchen der Sohn Anspruch hat, Fr. 811.– beträgt. Da die Gesuchstellerin die
Obhut innehat, muss grundsätzlich der Gesuchsgegner für den geldwerten
Unterhalt des Sohnes C._ aufkommen. Aufgrund der Leistungsfähigkeit der
Gesuchstellerin rechtfertigt es sich jedoch, den Gesuchsgegner in dieser Phase
zu Unterhaltsbeiträgen von Fr. 700.– zu verpflichten. Damit verbleibt der
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Gesuchstellerin trotz Beteiligung am Barunterhalt von C._ ein Überschuss
von rund Fr. 345.–.
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b) Phase II: 1. Mai 2021 bis 30. August 2021
In diesem Zeitraum erwirtschaftet der Gesuchsgegner einen Überschuss von
Fr. 865.– (Fr. 4'233.– ./. Fr. 3'368.–), die Gesuchstellerin einen solchen von
Fr. 890.– (Fr. 3'350.– ./. Fr. 2'460.–). Nach Abzug des Mankos von C._ von
Fr. 684.– (Fr. 934.– ./. Kinderzulagen von Fr. 250.–) verbleibt der Familie ein
Überschuss von Fr. 1'071.–. Die Verteilung dieses Überschusses nach grossen
Köpfen (je 2/5) und kleinem Kopf (1/5) ergibt für C._ einen Überschussanteil
von Fr. 214.–. Dies führt zu einem Unterhaltsanspruch von C._ im Betrag
von Fr. 898.– (Fr. 934.– + Fr. 214.– ./. Fr. 250.–). Da sich die Leistungsfähigkeit
der Gesuchstellerin im Vergleich zur ersten Phase verdoppelt, rechtfertigt es sich,
sie in einem grösseren Umfang am Bardebarf von C._ zu beteiligen und die
Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgegners auf Fr. 600.– zu reduzieren.
c) Phase III: 1. September 2021 bis 30. September 2023
Beim Gesuchsgegner resultiert ein Überschuss von Fr. 976.– (Fr. 4'844.– ./.
Fr. 3'868.–), bei der Gesuchstellerin von Fr. 890.– (Fr. 3'350.– ./. Fr. 2'460.–).
Unter Berücksichtigung des Mankos von C._ von Fr. 684.– (Fr. 934.– ./.
Kinderzulagen von Fr. 250.–) verbleibt der Familie ein Überschuss von Fr. 1'182.–
. Die Verteilung dieses Überschusses nach grossen Köpfen (je 2/5) und kleinem
Kopf (1/5) ergibt für C._ einen Überschussanteil von Fr. 236.–. Entsprechend
beläuft sich sein Unterhaltsanspruch in dieser Phase auf Fr. 920.– (Fr. 934.– +
Fr. 236.– ./. Fr. 250.–). Aufgrund der Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin sowie
dem Umstand, dass C._ im ... [Monat] 2021 14 Jahre alt wird und mit
fortschreitendem Alter weniger an Betreuung braucht, ist die Unterhaltspflicht des
Gesuchsgegners trotz höherem Unterhaltsanspruch von C._ bei Fr. 600.– zu
belassen.
d) Phase IV: ab 1. Oktober 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens
Der Überschuss des Gesuchsgegner verbleibt unverändert bei Fr. 976.–
(Fr. 4'844.– ./. Fr. 3'868.–). Demgegenüber erwirtschaftet die Gesuchstellerin
aufgrund der Erhöhung des Pensums auf 100% neu einen solchen von
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Fr. 1'730.– (Fr. 4'190.– ./. Fr. 2'460.–). Nach Abzug des Mankos von C._ von
Fr. 684.– (Fr. 934.– ./. Kinderzulagen von Fr. 250.–) verbleibt der Familie ein
Überschuss von Fr. 2'022.–. Die Verteilung dieses Überschusses nach grossen
Köpfen (je 2/5) und kleinem Kopf (1/5) ergibt für C._ einen Überschussanteil
von Fr. 404.–. Damit beträgt der grundsätzlich vom Gesuchsgegner zu deckende
Barbedarf Fr. 1'088.– (Fr. 934.– + Fr. 404.– ./. F. 250.–). Angesichts der deutlich
höheren Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin in dieser Phase sowie dem
Umstand, dass C._ aufgrund seines Alters – er ist inzwischen 16 Jahre alt –
noch weniger an Betreuung bedarf, rechtfertigt es sich, beide Parteien
gleichermassen am Barbedarf von C._ zu beteiligen. Der Gesuchsgegner hat
demnach Fr. 544.– zu übernehmen.
4.3. Zusammenfassend ist der Gesuchsgegner zu folgenden monatlichen
Unterhaltsbeiträgen für den Sohn C._ zu verpflichten:
− Fr. 700.– vom 1. Januar 2021 bis 30. April 2021 − Fr. 600.– vom 1. Mai 2021 bis 30. September 2023 − Fr. 544.– vom 1. Oktober 2023 für die weitere Dauer des Getrenntlebens.
C) Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Vorinstanz hat die Entscheidgebühr auf Fr. 5'000.– festgesetzt. Diese sowie
die Dolmetscherkosten von Fr. 1'072.50 (Urk. 49, Dispositiv-Ziffer 13) wurden den
Parteien je zur Hälfte auferlegt (Urk. 49, Dispositiv-Ziffer 14).
Parteientschädigungen wurden entsprechend keine zugesprochen (Urk. 49,
Dispositiv-Ziffer 15). Diese Regelungen blieben unangefochten und erscheinen
auch nach vorgenommener Korrektur der Unterhaltsbeiträge weiterhin
angemessen. Entsprechend sind sie zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 5'500.– festzusetzen.
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2. Betreffend Regelung der Obhut ist praxisgemäss von einem je hälftigen
Obsiegen der Parteien auszugehen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Mit seinen
Anträgen zum Unterhalt und der Zuteilung der ehelichen Wohnung unterliegt der
Gesuchsgegner vollständig. Es erscheint daher angemessen, ihm drei Viertel der
Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 106 Abs. 2 ZPO).
3. Die volle Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren ist in
Anwendung von § 6 Abs. 1 bis 3 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 13
Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 4'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss ist der
Gesuchsgegner zur Zahlung einer auf die Hälfte reduzierten Parteientschädigung
von Fr. 2'000.- zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer an die Gesuchstellerin zu
verpflichten. Da die Parteientschädigung – wie sogleich zu zeigen sein wird –
beim Gesuchsgegner voraussichtlich nicht einbringlich sein wird, ist sie
Rechtsanwalt lic. iur. Y._ direkt aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei
der Anspruch mit der Zahlung an den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
4.1. Beide Parteien ersuchen im Berufungsverfahren um Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrages von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistandes (Urk. 48 S. 3 und 4; Urk. 58 S. 2).
4.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen
erfüllt, hat ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit
dies zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Ein
Prozesskostenbeitrag ist unter denselben Voraussetzungen wie die dazu
subsidiäre unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Als weitere Voraussetzung
muss es dem angesprochenen Ehegatten möglich sein, dem anderen die Kosten,
die er zur Durchführung des Prozesses benötigt, zu bevorschussen (BGer
5P.441/2005 vom 9. Februar 2006, E. 1.2 m.w.H.).
4.3. Die Parteien verfügen über kein nennenswertes Vermögen (vgl. Urk. 11/4-5;
Urk. 25/6; Urk. 31/3; Urk. 51/4; Urk. 49 E. 11.8). Nach Deckung seines Bedarfs
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sowie nach Abzug der zu leistenden Unterhaltsbeiträge stehen dem
Gesuchsgegner derzeit Fr. 265.– (Fr. 4'233.– - Fr. 3'368.– - Fr. 600.–) zur
Verfügung. Der Gesuchstellerin verbleiben nach Deckung ihres Bedarfs sowie
unter Berücksichtigung der von ihr zu tragenden Barbedarfskosten von C._
samt Überschussanteil freie Mittel im Betrag von Fr. 592.– (Fr. 3'350.– -
Fr. 2'460.– - Fr. 298.–). Dabei gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass diese
Überschüsse zu einem massgeblichen Teil nur aufgrund des im Rahmen der
Unterhaltsberechnung berücksichtigten hypothetischen Einkommens der
Gesuchstellerin – und in den folgenden Phasen auch des Gesuchsgegerns –
resultieren (vgl. Urk. 49 E. 8.6.2 und 8.6.3.; vorstehende E. III.C.3), welches
aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes in die Beurteilung der Leistungsfähigkeit bei
der Prüfung des Prozesskostenbeitrages nicht einbezogen werden darf (vgl. ZK
ZPO-Emmel, Art. 117 N 5; BGer 5P.346/2005 vom 15. November 2005, E. 4.4;
OGer ZH LE150010 vom 09.07.2015, E. IV.3.1). Ferner ist in Betracht zu ziehen,
dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den prozessualen
Notbedarf grundsätzlich ein Zuschlag von 25% auf den Grundbetrag, d.h. rund
Fr. 300.–, vorzunehmen ist. Die Parteien sind insofern mit den ihnen zur
Verfügung stehenden Mitteln nicht in der Lage, die auf sie entfallenden Gerichts-
und Rechtsvertretungskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Angesichts
deren Mittellosigkeit sind ihre jeweiligen Begehren um Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrages abzuweisen. Da das Verfahren für beide Seiten nicht
aussichtslos erscheint und beide Parteien zur Bewältigung des Prozesses auf die
Unterstützung eines Rechtsvertreters angewiesen sind, ist ihnen – wie bereits vor
Vorinstanz (vgl. Urk. 49, Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung) – die unentgeltliche
Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO zu gewähren und ihnen je eine
unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der Person ihrer jeweiligen
Rechtsvertretung zu bestellen.