Decision ID: 9bf4e589-9d6e-4b38-bf04-4101bebe1144
Year: 2017
Language: de
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

in Sachen
X_, Beklagter, Widerkläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsan-
walt M_
gegen
Y_, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt
N_
(Werkvertrag; ausservertragliche Haftung)
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts O_ vom 17. April 2015 [Z1 10
102]
- 2 -
Verfahren
A.a. Y_ reichte am 25. November 2010 beim Bezirksgericht O_
Klage ein gegen X_ mit den Rechtsbegehren (S. 38):
1. X_ bezahlt Y_ Fr. 689‘257.00 nebst Zins zu 5% seit dem 26. November 2009.
2. Primär: Der (Werk)Vertrag wird im Sinne einer Wandlung ex tunc aufgelöst und die bestehenden
(Werklohn)Forderungen des Beklagten gehen unter.
Subsidiär: Die ausstehenden (Werklohn)Forderungen von X_ sind entsprechend des unnöti-
gerweise erfolgten und von ihm verschuldeten Mehraufwandes zu kürzen.
3. X_ trägt die Kosten von Verfahren und Urteil.
4. X_ bezahlt Y_ eine angemessene, vom Gericht festzusetzende Parteientschädi-
gung.
Der Kläger machte geltend, er habe den Beklagten beigezogen, um einige zu nahe an
den Grenzen seiner beiden Grundstücke stehende Bäume zu fällen. Der Beklagte ha-
be in der Folge aus unverständlichen Gründen sämtliche Bäume und Sträucher gefällt.
A.b. In seiner Klageantwort und Widerklage vom 28. Februar 2011 brachte
X_ vor, er habe die Arbeiten weisungsgemäss ausgeführt. Er schulde dem
Kläger demnach nichts. Vielmehr habe ihm dieser den Restbetrag für seinen Aufwand
zu bezahlen. Er stellte nachfolgende Anträge (S. 127):
1. Die Klage wird abgewiesen.
Widerklageweise:
2. Der Kläger sei zu verpflichten, dem Beklagten Fr. 31‘159.35 zu bezahlen.
3. Der Kläger bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid.
4. Der Kläger hat den Beklagten angemessen nach GTar zu entschädigen.
A.c. Replicando hielt der Kläger am 7. September 2012 an seinen Klagebegehren
fest; zusätzlich verlangte er die Abweisung der Widerklage (S. 165). Der Beklagte hielt
seinerseits am 24. September 2012 duplicando seine Rechtsbegehren der Klageant-
wort aufrecht (S. 183). An der Vorverhandlung vom 1. Februar 2013 wiederholte der
Kläger seine bisherigen Begehren (S. 191), während der Beklagte die seinen wie folgt
präzisierte (S. 195):
1. Die Klage sei abzuweisen.
Widerklageweise:
2. Der Kläger sei zu verpflichten, dem Beklagten und Widerkläger Fr. 31‘159.35 nebst Zins zu 5% seit
dem 14.01.2010, ein anderes Resultat nach Durchführung der Expertise vorbehalten, zu bezahlen.
Auf jeden Fall:
- 3 -
3. Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt, wer rechtens.
4. Der Kläger hat den Beklagten und Widerkläger angemessen nach GTar zu entschädigen.
A.d. Nach Abschluss des Beweisverfahrens mit Expertise vom 10. Juni 2014 (S. 301
ff.) reichten die Parteien am 16. März 2015 ihre Schlussdenkschriften (S. 337 ff., 363
ff.) ein mit nachstehenden Schlussbegehren:
Kläger und Widerbeklagter (S. 362):
1. X_ bezahlt Y_ CHF 338‘072.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26. November 2009.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
Primär: Der (Werk)Vertrag wird im Sinne einer Wandelung ex tunc aufgelöst und die bestehenden
(Werklohn)Forderungen des Beklagten gehen unter.
Subsidiär: Die ausstehenden (Werklohn)Forderungen von X_ sind entsprechend des unnöti-
gerweise erfolgten und von ihm verschuldeten Mehraufwandes zu kürzen.
3. X_ trägt die Kosten von Verfahren und Urteil.
4. X_ bezahlt Y_ eine angemessene, vom Gericht festzusetzende Parteientschädi-
gung.
Beklagter und Widerkläger (S. 374):
1. Die Klage wird abgewiesen.
Widerklageweise:
2. Der Kläger sei zu verpflichten, dem Beklagten Fr. 31‘159.35 nebst Zins zu 5% seit dem 31.01.2015 zu
bezahlen.
3. Der Kläger bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid.
4. Der Kläger hat den Beklagten angemessen nach GTar zu entschädigen.
B. Das Bezirksgericht fällte am 17. April 2015 nachstehendes, am 20. April 2015 in
begründeter Form versandtes Urteil (S. 376 ff., 404):
1. Die Hauptklage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag von
Fr. 247‘345.-- nebst Zins zu 5% seit dem 26. November 2009 zu bezahlen.
2. Die Widerklage wird teilweise gutgeheissen und der Widerbeklagte verpflichtet, dem Widerkläger
Fr. 15‘000.-- nebst Zins zu 5% ab dem 15. Januar 2015 zu bezahlen.
3. Die Gerichtskosten von Fr. 34‘500.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und mit den geleiste-
ten Vorschüssen der Parteien verrechnet. Dem Kläger werden Fr. 6‘650.-- und dem Beklagten
Fr. 2‘250.-- zurückerstattet.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
C. Gegen dieses Urteil reichte X_ am 20. Mai 2015 Berufung ein mit den
Anträgen (S. 411 ff., 420):
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1. Die Berufung von X_ wird gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts O_ vom
17.04.2015 aufgehoben.
2. Jede Haftpflicht- bzw. Schadenersatzforderung gegen X_ wird abgewiesen.
3. Y_ wird verpflichtet, an X_ einen Betrag von CHF 31‘159.35 zuzüglich 5% Zins seit
31.01.2010 zu bezahlen.
4. X_ wird zu Lasten von Y_ eine angemessene Parteientschädigung für das Beru-
fungsverfahren zugesprochen.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens wie auch jene des erstinstanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten
von Y_.
Y_ erstattete seine Berufungsantwort am 6. November 2015 und stellte
nachstehende Begehren (S. 468 ff., 469):
1. Der Berufungskläger hat eine genügende - vom Gericht festzusetzende - Sicherheit für die Parteient-
schädigung des Berufungsbeklagten gemäss Art. 99 ff. ZPO zu leisten.
2. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts O_ vom
17. April 2015 sei zu bestätigen.
3. Die Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten des Berufungsklägers.
4. Der Berufungskläger bezahlt dem Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung nach
GTar.
Mit Entscheid vom 8. Januar 2016 (C2 15 61) wies der Präsident des urteilenden Ge-
richts das Gesuch des Berufungsbeklagten um Leistung einer Sicherheit für die Partei-
entschädigung im Berufungsverfahren ab.

Sachverhalt und Erwägungen
1.
1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen, die im neunten
Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Mit Beru-
fung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In
vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht
den Streitwert fest, sofern sich die Parteien nicht darüber einigen oder ihre Angaben
offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Stehen sich Klage und Widerklage
- 5 -
gegenüber, so bestimmt sich der Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren
(Art. 94 Abs. 1 ZPO). Zur Bestimmung der Prozesskosten werden die Streitwerte zu-
sammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen
(Art. 94 Abs. 2 ZPO). Massgeblich für die Streitwertbestimmung im Berufungsverfahren
sind die zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren (Art. 308 Abs. 2 ZPO), also die
Rechtsbegehren vor erster Instanz unter Berücksichtigung von Anerkennungen und
Rückzügen einzelner Rechtsbegehren (Spühler, Basler Kommentar, N. 8 zu Art. 308
ZPO; Blickenstorfer, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessord-
nung (ZPO), Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, N. 24 zu Art. 308 ZGB; Mathys, in:
Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Bern 2010,
N. 33 zu Art. 308 ZPO).
Das angefochtene Urteil bringt das Verfahren vor Bezirksgericht zu Ende, weshalb es
sich hierbei um einen Endentscheid handelt. In seiner Schlussdenkschrift verlangte der
Kläger Fr. 338‘072.--, der Beklagte und Widerkläger machte eine tiefere Forderung von
Fr. 31‘159.35 geltend. Bei einem Streitwert von demnach Fr. 338‘072.-- ist die Beru-
fung zulässig. Für die Prozesskosten gilt demgegenüber der zusammengerechnete
Streitwert von Fr. 369‘231.35, da die Parteien wenigstens primär die Abweisung der
Haupt- bzw. Widerklage beantragten, womit sich diese beiden Forderungen gegensei-
tig nicht ausschliessen. Die Berufung wurde frist- und formgerecht (Art. 311 ZPO) er-
hoben.
1.2 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung - des gesamten kantona-
len und eidgenössischen Rechts (Gehri, in: Gehri/Kramer, ZPO Kommentar, Zürich
2012, N. 1 zu Art. 310 ZPO) - und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts - durch
die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid - geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a
und b ZPO). Die Berufung ist entsprechend zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine;
zum Umfang der Begründungspflicht s. nachstehende E. 1.2.1). Sie hemmt die
Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträ-
ge (Art. 315 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel
werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie (a.) ohne Ver-
zug vorgebracht werden und (b.) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten.
1.2.1 Die Berufungsinstanz verfügt über freie Überprüfungskognition (vgl. Art. 310, 318
und 157 ZPO). Doch obliegt es dem Berufungskläger, seine Berufung in tatsächlicher
und rechtlicher Hinsicht zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Die Art. 310 f. ZPO
verlangen vom Berufungskläger, dass er jeweils in den Schranken von Art. 317 ZPO
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der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen der angefochtene
vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll (Begründungslast).
Dieser Anforderung genügt ein Berufungskläger nicht, wenn er in seiner Berufungs-
schrift lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist oder diese
wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrieden gibt oder den
angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinrei-
chend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden
werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vor-
instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstücke nennt, auf
denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteile
5D_148/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012
E. 2.2, in: SZZP 2013 S. 29 f.; Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2. A. 2013, N. 36 zu Art. 311 ZPO; Urteil des Obergerichts Zürich
LB120045 vom 31. Mai 2012 E. 2).
So ist in der Begründung nicht nur darzutun, weshalb das Verfahren so ausgehen soll-
te, wie der Rechtsmittelkläger dies will. Es ist auch aufzuzeigen, weshalb der Entscheid
fehlerhaft ist bzw. weshalb Noven oder neuen Beweismittel zulässig sind und einen
anderen Schluss aufdrängen. Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkba-
ren, möglichen Fehlern eigenständig forschen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., N. 36 zu
Art. 311 ZPO; Hungerbühler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, 2011, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Vielmehr hat
der Berufungskläger diese aufzuzeigen, indem er sich mit den vorinstanzlichen Erwä-
gungen auseinandersetzt; stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selb-
ständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in seiner Berufungsschrift mit
jeder Einzelnen von ihnen auseinandersetzen (Hungerbühler, a.a.O., N. 38 f. zu
Art. 311 ZPO). Vermag die Berufung den Anforderungen an die Begründung nicht zu
genügen, ist auf die Berufung nicht einzutreten (Bundesgerichtsurteile 4A_290/2014
vom 1. September 2014 E. 3.1 und 4A_97/2014 vom 26. Juni 2014 E. 3.3; a. M. Hun-
gerbühler, a.a.O., N. 42 zu Art. 311 ZPO, wonach die Berufung diesfalls ohne weiteres
abzuweisen ist; vgl. auch BGE 138 III 374 E. 4.3.2).
1.2.2 Der Berufungskläger erhebt die Einrede der Verjährung und rügt eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts sowie eine unrichtige Rechtsanwendung. Darauf ist,
soweit der Berufungskläger seine Einwände gegen das angefochtene Urteil gehörig
- 7 -
begründet und diese Punkte für den Ausgang des Verfahrens von Bedeutung sind,
einzutreten.
2.
2.1 In der Zeitspanne vom 16. bis 26. November 2009 fällte der Berufungskläger unter
Mithilfe von Arbeitern des örtlichen Forstbetriebs sämtliche 104 Bäume und Sträucher
auf zwei im Eigentum des Berufungsbeklagten stehenden Parzellen in A_,
auf welchen sich ein Ferienhaus und zwei Stadel befinden. Dem vorausgegangen wa-
ren ein Treffen vor Ort sowie ein Telefongespräch:
2.1.1 Am 18. Juni 2009 besichtigten der Berufungskläger und die Gattin des Beru-
fungsbeklagten gemeinsam die beiden Grundstücke. Gesprächsthema war das Fällen
von Bäumen. Nach Darstellung des Berufungsklägers soll ihn die Ehefrau des Grund-
eigentümers dabei instruiert haben, sämtliche Bäume und Sträucher zu fällen und dies
auf sein dreimaliges Rückfragen jeweils so bestätigt haben. Demgegenüber führte die
Ehefrau des Berufungsbeklagten aus, es sei bloss die Rede davon gewesen, einige
Bäume zu fällen, ohne dass diese bezeichnet worden wären, namentlich jene, die ein
Sicherheitsrisiko darstellten oder laut Gesetz zu nahe an der Grundstücksgrenze stün-
den. Der Berufungskläger habe erklärt, er müsse zwecks Bestimmung der zu fällenden
Bäume einen Plan erstellen, wozu er drei Wochen brauche. Konkret habe sie den Be-
rufungskläger lediglich angewiesen, zwischen den beiden Stadeln einen Vogelbeer-
baum stehen zu lassen und die beiden Weiden auf der Südseite zu fällen. Der Beru-
fungskläger habe die Kosten auf etwa Fr. 30‘000.-- beziffert.
2.1.2 Am 13. November 2009 informierte der Berufungskläger den Berufungsbeklag-
ten telefonisch, dass sich die Kosten auf maximal Fr. 40‘000.-- belaufen würden, wozu
Letzterer sein Einverständnis erklärte. Der Berufungskläger will dem Berufungsbeklag-
ten bei dieser Gelegenheit das genaue Vorgehen erklärt und Auskunft darüber gege-
ben haben, wohin Bäume und Äste gebracht würden. Laut Angaben des Berufungsbe-
klagten habe ihm der Berufungskläger bei dieser Gelegenheit nicht gesagt, dass er
beabsichtige, sämtliche Bäume zu fällen.
2.2 Das Bezirksgericht mass der Aussage der Ehegattin des Berufungsbeklagten auf-
grund ihrer verwandtschaftlichen Nähe zu diesem im Vergleich zu den Parteiaussagen
keinen erhöhten Beweiswert zu. Es erwog, da die Aussagen der Parteien und der Ehe-
frau des Berufungsbeklagten vergleichbar zu werten seien, könne der Inhalt des Ge-
sprächs zwischen dieser und dem Berufungskläger gestützt auf die widersprüchlichen
Darstellungen der beiden nicht festgestellt werden. Klar sei einzig, dass mindestens
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diejenigen Bäume, welche von Gesetzes wegen zu nahe am Nachbarsgrundstück ge-
standen hätten, hätten gefällt werden sollen (angefochtenes Urteil E. 2.4.4).
Weiter führte das Bezirksgericht aus, mangels [fehlender] direkter Beweise könne we-
der der Inhalt des Telefongesprächs zwischen dem Berufungsbeklagten und dem Be-
rufungskläger, welches der letzte Kontakt zwischen den Parteien vor der Aufnahme der
Arbeiten gewesen sei, noch der Inhalt des Gesprächs zwischen dem Berufungskläger
und der Gattin des Berufungsbeklagten festgestellt werden. Es sei deshalb zu prüfen,
ob allenfalls mittels Indizien feststellbar sei, was der Berufungsbeklagte und dessen
Ehefrau mit dem Berufungskläger in Bezug auf die Bäume, welche nicht zu nahe an
der Nachbarsgrenze gestanden hätten, besprochen oder gerade nicht besprochen hät-
ten. Für die Darstellung des Berufungsbeklagten sprächen der gesunde Baumbestand
und die Beanstandungen des Nachbarn B_ und der Gemeinde, welche sich
offenbar lediglich an den Bäumen entlang der Parzellengrenze gestört hätten, wobei
diese (womöglich) erst nach dem strittigen Treffen vor Ort interveniert hätten. Für die
Darstellung des Berufungsklägers sprächen der fehlende Plan der zu fällenden Bäume
und die von ihm gegenüber der Ehefrau des Berufungsbeklagten geäusserte Einschät-
zung, dass die hohen Bäume eine Gefahr darstellten. Zudem würden auch die Ver-
stopfung der Dachrinne und des Dachwasserablaufs durch die Baumnadeln sowie das
von C_ mit der Gattin des Berufungsbeklagten geführte Gespräch darauf
hinweisen, dass besprochen worden sei, mehr als nur die zu nahe an der Nachbars-
grenze stehenden Bäume zu fällen. Die gesamten Umstände liessen nicht eindeutig
darauf schliessen, was der Berufungsbeklagte und dessen Frau mit dem Berufungs-
kläger - abgesehen von den Bäumen, welche zu nahe am Nachbarsgrundstück ge-
standen hätten - besprochen hätten, so dass der Sachverhalt diesbezüglich ungeklärt
bleibe (angefochtenes Urteil E. 2.7).
In rechtlicher Hinsicht erwog das Bezirksgericht, in Bezug auf die zu nahe an der
Grenze stehenden Bäume habe zumindest ein normativer Konsens über deren Fällung
bestanden. Aufgrund dieses (Teil-)Konsens bejahte es in diesem beschränkten Um-
fang das Zustandekommen eines Werkvertrages und es verpflichtete den Berufungs-
beklagten dem Berufungskläger dafür einen Werklohn von Fr. 15‘000.-- zu bezahlen.
Demgegenüber haben die Parteien nach Beurteilung der Vorinstanz nicht nachweisen
können, was zwischen ihnen hinsichtlich der übrigen Bäume besprochen worden ist.
Mangels Kenntnis des Gesprächsinhalts bzw. des inneren Willens der Parteien seien
diesbezüglich ein natürlicher oder normativer Konsens über die Fällung der übrigen
Bäume nicht erwiesen und damit ein Werkvertrag nicht zustande gekommen. Entspre-
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chend verneinte das Bezirksgericht jeden Anspruch des Berufungsklägers auf Werk-
lohn für das Fällen dieser Bäume. Vielmehr erklärte es den Berufungskläger gemäss
Art. 41 Abs. 1 OR für haftbar für den Schaden, welcher dem Berufungsbeklagten durch
das absichtliche und mangels Nachweises einer Einwilligung widerrechtliche Fällen
dieser Bäume erwachsen ist. Den Schaden - Ersatz und Neupflanzung dieser Bäume -
bezifferte die Vorinstanz gestützt auf das gerichtliche Gutachten auf Fr. 247‘345.-- (an-
gefochtenes Urteil E. 3.4.3, 3.4.4, 3.5, 3.6 und 4).
3.
3.1 Der Anspruch auf Schadenersatz aus ausservertraglicher Haftung verjährt in ei-
nem Jahre von dem Tage hinweg, wo der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und
von der Person des Ersatzpflichtigen erhalten hat, jedenfalls aber mit dem Ablaufe von
zehn Jahren, vom Tage der schädigenden Handlung an gerechnet (Art. 60 Abs. 1 OR).
Art. 135 Ziff. 2 OR, welcher die Gründe für eine Unterbrechung der Verjährung regelt,
wurde mit dem Inkrafttreten der ZPO per 1. Januar 2011 revidiert. In seiner alten Fas-
sung galt die Verjährung als unterbrochen „durch Schuldbetreibung, durch Klage oder
Einrede vor einem Gerichte oder Schiedsgerichte sowie durch Eingabe im Konkurs und
Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch“; neu wird die Verjährung unterbrochen
„durch Schuldbetreibung, durch Schlichtungsgesuch, durch Klage oder Einrede vor
einem staatlichen Gericht oder einem Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Kon-
kurs“. Inhaltlich hat die Rechtslage durch die Neuformulierung von Art. 135 Ziff. 2 OR
als Folge des Inkrafttretens der Schweizerischen ZPO im Vergleich zur vormaligen
kantonalen Regelung (Art. 111 ZPO-VS; ZWR 1991 S. 362 E. 3d und S. 390 E. 4d,
1996 S. 217 f. E. 1b) keine grundsätzliche Änderung erfahren.
Mit der Unterbrechung der Verjährung beginnt diese von neuem (Art. 137 Abs. 1 OR).
Bei gerichtlicher Geltendmachung lief sie nach altem Recht mit jeder Verfahrenshand-
lung der Parteien und des Richters von neuem, währenddem sie nunmehr erst mit dem
Abschluss des Rechtsstreits vor der befassten Instanz wieder zu laufen beginnt
(Art. 138 Abs. 1 OR in der Fassung vor bzw. nach dem 1. Januar 2011). Geschieht die
Unterbrechung durch Schuldbetreibung, so beginnt mit jedem Betreibungsakt eine
neue Verjährungsfrist (Art. 138 Abs. 2 OR).
Gemäss Art. 49 Abs. 3 SchlT ZGB gelten für die Verjährung vom Zeitpunkt ihres In-
krafttretens die Bestimmungen des neuen Rechts.
- 10 -
3.2 Der Berufungskläger erhebt in seiner Berufungsschrift erstmals die Einrede der
Verjährung. Zuvor bildete diese nicht Gegenstand des Verfahrens. Dementsprechend
wurde der Zeitpunkt der Schadenskenntnis durch den Geschädigten, d.h. der Beginn
der Verjährungsfrist, nie thematisiert; es wurden dazu keine Tatsachenbehauptungen
aufgestellt und es wurde darüber auch nicht Beweis geführt. Im Rechtsmittelverfahren
kann die Verjährungseinrede nicht unbeschränkt, sondern nur nach Massgabe des
Novenrechts vorgebracht werden (vgl. BGE 138 II 169 E. 3.1; 134 V 223 E. 2.2 mit
Hinweisen). Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im
Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wer-
den (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (lit. b). Im Fall von unechten Noven kann dies etwa dann der Fall sein,
wenn eine bestimmte Thematik erstmals im Berufungsverfahren aufgebracht wird,
weshalb kein Anlass bestanden hat, die im erstinstanzlichen Verfahren bekannten Tat-
sachen bzw. Beweismittel bereits dort vorzubringen (Bundesgerichtsurteil
4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.3 und 3.4).
In casu hat der Berufungsbeklagte als Kläger zwar primär Schadenersatz aus Vertrag,
subsidiär indes schon mit seiner Klage vom 25. November 2010 eine Haftung aus un-
erlaubter Handlung geltend gemacht. Als Beklagter hat der Berufungskläger dazu in
seiner Klageantwort vom 28. Februar 2011 Stellung genommen. Die ausservertragliche
Haftung bildete somit früh Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und wurde
nicht erst durch den Urteilsspruch des Bezirksgerichts zum Thema, weshalb der Beru-
fungskläger als Beklagter im erstinstanzlichen Verfahren die diesbezüglichen Tatsa-
chen und Beweismittel bereits damals hätte vorbringen müssen. Im Berufungsverfah-
ren bleibt es ihm verwehrt, das Versäumte nachzuholen. Mangels einschlägiger Be-
hauptungen und Beweise vor erster Instanz vermag er daher mit seiner Einrede der
Verjährung im Berufungsverfahren nicht durchzudringen.
Ohnehin wären die neuen Tatsachenbehauptungen des Berufungsklägers, wonach die
Rodungs- bzw. Fällarbeiten am 20. November 2009 abgeschlossen und danach nur
noch Aufräumarbeiten ausgeführt worden seien, nicht geeignet, den Eintritt der Verjäh-
rung darzutun. Denn die relative einjährige Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR be-
ginnt nicht mit der Beendigung der schädigenden Handlung, sondern mit der Kenntnis
des Schadens und der Person des Ersatzpflichtigen zu laufen. Dazu hat der Beru-
fungskläger aber keinerlei Tatsachenbehauptungen aufgestellt.
Was die Verjährung während des „Zivilprozesses unter der Hand des Richters“ betrifft,
ist festzuhalten, dass der Berufungskläger eine solche Behauptung in seiner erstin-
- 11 -
stanzlichen Schlussdenkschrift nicht aufgestellt hat und dass ab dem 1. Januar 2011,
also bereits kurz nach Klageeinreichung, das neue Recht galt, welches den Verjäh-
rungseintritt im laufenden Gerichtsverfahren ausschliesst.
4. Der Berufungskläger rügt eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung. Er begnügt sich
in der Folge aber damit, die Darstellung der Gegenpartei, wonach er einen Plan hätte
erstellen müssen, „vehement“ zu bestreiten und seinen eigenen Standpunkt zu wieder-
holen, dass er der Auffassung gewesen sei, dass sämtliche Bäume gefällt werden soll-
ten, dass er diese Kosten auf maximal Fr. 40‘000.-- beziffert, dies der Gegenpartei so
mitgeteilt und dafür deren mündliches Einverständnis erhalten habe, so dass dem Be-
rufungsbeklagten habe klar sein müssen, dass umfangreiche Fällarbeiten ausgeführt
würden und für die Vorinstanz kein Raum und Anlass bestanden habe, eigene Kosten-
rechnungen für das Fällen einzelner Bäume anzustellen und damit das Fehlen der Be-
weislosigkeit zu ersetzen.
4.1 Mit diesen allgemeinen Ausführungen setzt sich der Berufungskläger mit den Er-
wägungen der Vorinstanz nicht auseinander. Diese gelangte nämlich mit einlässlichen
Erwägungen zum Schluss, dass sich der Inhalt des Gespräches zwischen dem Beru-
fungskläger und der Ehefrau des Berufungsbeklagten (ebenso wie der Inhalt des Tele-
fonats zwischen dem Berufungskläger und dem Berufungsbeklagten) zum genauen
Umfang der zu fällenden Bäume - alle oder nur die den gesetzlichen Abstand verlet-
zenden Bäume - selbst unter Bezugnahme weiterer Indizien nicht beweisen lasse, so
dass ein Fall von Beweislosigkeit gegeben sei (vgl. E. 2.2). Mit diesen erstinstanzlichen
Ausführungen beschäftigt sich der Berufungskläger in seiner Berufung nicht. Er legt
insbesondere nicht dar, weshalb und inwieweit diese Schlussfolgerung falsch sein soll-
te. Damit genügt seine Rechtsschrift den Begründungsanforderungen an eine Berufung
nicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. E. 1.2.1).
Selbst bei materieller Überprüfung der erstinstanzlichen Beweiswürdigung wäre diese
sachverhaltsmässig zu bestätigen. Beim zentralen Zusammentreffen vor Ort zwischen
dem Berufungskläger und der Gattin des Berufungsbeklagten waren allein diese bei-
den Personen anwesend. Nur sie wissen, was vor Ort tatsächlich besprochen wurde.
Ihre Aussagen gehen indes diametral auseinander. Aufgrund ihres jeweiligen Interes-
ses am Ausgang des Prozesses darf dabei keiner der zwei (Partei-)Aussagen höheres
Gewicht beigemessen werden. Was die Begleitumstände betrifft, so gibt es, wie die
Vorinstanz richtig erkannt hat, sowohl Indizien, die für die Darstellung des Berufungs-
klägers sprechen, als auch solche, die sich eher mit den Ausführungen der Ehefrau
des Berufungsbeklagten vereinbaren lassen. So ist es in der Tat kaum nachvollziehbar,
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weshalb der Berufungskläger ohne entsprechende Instruktionen den gesamten Baum-
bestand gefällt hätte. Erstaunlich ist ebenfalls, dass sich der Berufungsbeklagte am
Telefon nicht nach dem angeblich versprochenen Fällplan erkundigt hat. Umgekehrt
sagten der Nachbar B_ wie auch der Sanitärinstallateur C_, der
den Berufungsbeklagten bzw. dessen Frau an den Berufungskläger verwiesen haben
soll, übereinstimmend aus, dass Thema ihrer Gespräche mit den Ersteren stets nur
das Fällen eines einzelnen Baumes bzw. einiger weniger Bäume und nie das Abforsten
des gesamtes Baumbestandes gewesen sei. Bei dieser Beweislage lässt es sich nicht
rechtsgenügend erstellen, was die Parteien miteinander besprochen und vereinbart
hatten. Es ist weder bewiesen, dass dem Berufungskläger geheissen worden war,
bloss jene Bäume zu fällen, welche die gesetzlichen Abstandsvorschriften nicht einhiel-
ten, und dafür vorgängig einen Plan zu verfassen, noch, dass er instruiert worden war,
sämtliche Bäume zu fällen. Es liegt insoweit ein Fall von Beweislosigkeit vor.
4.2 Der Einwand des Berufungsklägers, das Bezirksgericht hätte aufgrund des Kos-
tenvoranschlages von Fr. 40‘000.-- nicht die Rechnung von Fr. 31‘159.35 mittels eige-
ner Berechnungen kürzen dürfen, ist, auch wenn sie unter „Rüge der unrichtigen Sach-
verhaltsdarstellung“ steht, wohl eher rechtlicher Natur. Die Vorinstanz erkannte auf
einen Teilkonsens hinsichtlich des Fällens eines Teiles der Bäume und bloss insoweit
auf das Zustandekommen eines Werkvertrags. Rechtlich ist es deshalb nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz dem Berufungskläger bloss in diesem Umfange einen
Werklohn zugesprochen hat. Konkrete Einwände in Bezug auf die Berechnung der
Entschädigung für diese Bäume bringt der Berufungskläger keine vor. Ebenso wenig
macht er geltend, dass weitere Bäume vom Teilkonsens erfasst worden wären.
5. Der Berufungskläger rügt ebenfalls eine unrichtige Rechtsanwendung von Art. 41
Abs. 1 OR. Er sei der begründeten Auffassung, dass im vorliegend zu beurteilenden
Fall eine Einwilligung des Verletzten vorliege (volenti non fit iniuria). Es werde selbst
von der Vorinstanz nicht bestritten, dass eine grundsätzliche Einwilligung zur Vornah-
me von Fällarbeiten seitens des Berufungsbeklagten vorgelegen habe. Damit scheide
auch eine Haftbarkeit aus ausservertraglicher Haftung aus. Weiter weist der Beru-
fungskläger den Vorwurf des vorsätzlichen Handelns zurück. Gerade weil laut Bezirks-
gericht die Sachverhaltsdarstellung nicht klar zum Ausdruck gebracht habe, welche
Bäume gefällt werden sollten, dürfe ihm nicht vorsätzliches Handeln unterstellt werden.
Zwar habe er die Bäume gefällt, allerdings nicht in der Absicht, dem Kläger Schaden
zuzufügen, sondern weil er sich an die Vereinbarung mit der Ehegattin des Klägers
gehalten habe, die ihn mit der Fällung sämtlicher Bäume beauftragt habe. Würde die
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bestrittene Sachverhaltsdarstellung des Berufungsbeklagten zutreffen, hätte er sich in
einem Sachverhaltsirrtum befunden und in der irrigen Vorstellung gehandelt, die Er-
laubnis zur Fällung sämtlicher Bäume erhalten zu haben. Er habe nie vorgehabt, sämt-
liche Bäume absichtlich, ohne Wissen und ohne das Einverständnis der Eigentümer zu
fällen. Dass er sämtliche Bäume, auch ohne Einverständnis der Kläger, zu fällen bereit
gewesen sei, sei aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich und dürfe damit auch nicht als
gegeben angenommen werden. In Bezug auf das Verschulden wendet der Berufungs-
kläger ein, es könnte vorliegend höchstens von einer leichten Fahrlässigkeit ausge-
gangen werden, da er sich über die Anzahl der zu fällenden Bäume in einem Sachver-
haltsirrtum befunden habe. Er habe ausdrücklich eine Einwilligung des Berufungsbe-
klagten bezüglich der zu fällenden Bäume eingeholt. Damit sei eine Widerrechtlichkeit
der Schädigung ausgeschlossen. Auch wenn sich die Einwilligung nicht auf sämtliche
Bäume bezogen haben sollte, sei sie dennoch erteilt worden, was im Grundsatz unbe-
stritten sei. Im Ergebnis seien die Voraussetzungen einer ausservertraglichen Haftung
nach Art. 41 OR nicht erfüllt und er schulde dem Kläger keinen Schadenersatz.
5.1 Die Vorinstanz hat in E. 4 ihres Urteils die Haftungsvoraussetzungen von Art. 41
Abs. 1 OR - Schaden, natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang zwischen
schädigendem Verhalten und Schaden, Widerrechtlichkeit der Schädigung und Ver-
schulden des Schädigers - korrekt dargetan, worauf grundsätzlich verwiesen werden
kann. Die Schädigung ist dann nicht widerrechtlich, wenn der Geschädigte dem Schä-
diger eine rechtswirksame Einwilligung erteilt hat. Am Verschulden fehlt es, wenn der
Schädiger, ohne dass ihn diesbezüglich eine Fahrlässigkeit trifft, einem Tatbestandsirr-
tum unterliegt. Hingegen schliesst ein Rechtirrtum das Verschulden nicht aus (Kessler,
Basler Kommentar, 6. A., N. 47 zu Art. 41 OR). Während der Geschädigte die allge-
meinen Haftungsvoraussetzungen von Art. 41 Abs. 1 OR zu beweisen hat, trifft den
Schädiger die Beweislast für die Einwilligung und seinen (nicht fahrlässigen) Sachver-
haltsirrtum (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. A.,
Bern 2012, Rz. 22.28 f.).
5.2 Der Berufungskläger hat im Eigentum des Berufungsbeklagten stehende Bäume
gefällt und diese dadurch widerrechtlich beschädigt (Art. 614 ZGB; Art. 144 StGB;
Brehm, Berner Kommentar, 4. A., N. 35 ff., 39 zu Art. 41 OR; Honsell/Isenring/Kessler,
Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. A., Zürich/Basel/Genf 2013, § 4 N. 16; Schwenzer,
a.a.O., Rz. 18.01 f.). Er hat für diese Rodung Mitarbeiter des Forstbetriebs beigezogen,
die Arbeiten also geplant, demnach vorsätzlich gehandelt. Mithin sind die allgemeinen
Voraussetzungen der ausservertraglichen Haftung grundsätzlich erfüllt. Zu prüfen
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bleibt, ob dafür ein Rechtfertigungsgrund, namentlich eine rechtsgültige Einwilligung
vorlag bzw. ob sich der Berufungskläger in einem nicht fahrlässigen Sachverhaltsirrtum
befand; im ersten Fall wäre sein Handeln rechtmässig, im zweiten unverschuldet.
5.2.1 Das Bezirksgericht hat erkannt, dass zwischen den Parteien hinsichtlich des
Fällens jener Bäume, welche die gesetzlichen Abstandsvorschriften verletzten, ein
Konsens vorlag und damit insoweit ein Werkvertrag zustande kam. Ein solcher Werk-
vertrag beinhaltet(e) die Einwilligung des Berufungsklägers als Grundeigentümer zum
Fällen der besagten Bäume. Mangels eines diesbezüglichen Konsenses bzw. des
Nachweises eines solchen fallen hingegen die übrigen Bäume nicht unter diese Einwil-
ligung. Eine beschränkte Einwilligung lässt sich nicht beliebig ausweiten, so dass die
grundsätzliche Zustimmung des Berufungsbeklagten zum Fällen bestimmter Bäume
den Berufungskläger nicht ermächtigte, weitere Bäume zu fällen. Dem Berufungskläger
misslang der Beweis, dass ihm der Berufungsbeklagte eine derartige zusätzliche Er-
mächtigung erteilt hätte. Da der Berufungskläger dafür die Beweislast trägt, treffen ihn
die Folgen der Beweislosigkeit. Mangels Nachweises einer entsprechenden Ermächti-
gung handelte der Berufungskläger deshalb, was das Fällen der übrigen Bäume be-
trifft, widerrechtlich.
5.2.2 Stützt sich der Schädiger auf eine irrtümliche Annahme einer in Wahrheit nicht
erteilten (bzw. nicht bewiesenen) Einwilligung, ist zu prüfen, worauf der Irrtum beruht.
Ist der Irrtum nicht auf Fahrlässigkeit zurückzuführen, muss ein Verschulden verneint
werden und die Schadenersatzpflicht entfällt (Marianne Zeder, Haftungsbefreiung
durch Einwilligung des Geschädigten, Diss. Basel 1999, S. 56). Ist der Irrtum jedoch
der eigenen Fahrlässigkeit des Schädigers zuzuschreiben, so vermag er sich dadurch
nicht zu entschuldigen. Vorliegend liess sich der Inhalt des Gespräches zwischen dem
Berufungskläger und der Gattin des Berufungsbeklagten nicht ermitteln. Zufolge dieser
Beweislosigkeit lässt sich auch nicht sagen, ob der Berufungskläger dabei einem Irrtum
erlegen ist. Dies hat er im Übrigen so im erstinstanzlichen Verfahren auch nie behaup-
tet. Selbst wenn man ihm aber einen solchen Sachverhaltsirrtum zugestehen wollte,
wäre damit nicht dargetan, dass dieser nicht seiner eigenen Fahrlässigkeit zuzuschrei-
ben ist. Denn der Berufungskläger hat keine spezifischen Tatsachenbehauptungen
dazu aufgestellt, dass er das ihm Zumutbare vorgekehrt hätte, um einen Irrtum zu ver-
meiden. Seine Behauptung, dreimal bei seiner Gesprächspartnerin nachgefragt zu
haben, ob wirklich sämtliche Bäume zu fällen seien, hat er nicht zur Erklärung seines
möglichen Irrtums gemacht und ist überdies gerade nicht bewiesen. Der Berufungsklä-
ger hat auch nie gehörig behauptet, er habe, weil der Berufungsbeklagte im Telefonge-
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spräch nicht nach dem Fällplan gefragt habe, irrtümlich geglaubt, dass dieser ihm für
alle Bäume seine Einwilligung zum Fällen erteilt habe. Ohnehin hätte sich der Beru-
fungskläger, um seinen Sorgfalts- und Vorsichtspflichten zu genügen, ohne nachweisli-
che vorgängige, unmissverständliche Ermächtigung zum Abholzen sämtlicher Bäume
bei diesem Telefonat danach erkundigen müssen, ob tatsächlich alle Bäume zu fällen
seien. Das hat er nicht getan und der Berufungsbeklagte kam im besagten Telefonge-
spräch seinerseits ebenfalls nicht auf diesen Punkt zu sprechen; zumindest wurde sol-
ches weder behauptet noch bewiesen. Mithin vermag der Berufungskläger den Nach-
weis eines unverschuldeten Sachverhaltsirrtums nicht zu erbringen.
5.2.3 Zusammenfassend hat das Bezirksgericht bei dieser Beweislage zu Recht auf
eine ausservertragliche Haftung des Berufungsklägers für das widerrechtliche Fällen
der übrigen Bäume erkannt. Die erstinstanzliche Schadensberechnung hat der Beru-
fungskläger nicht - jedenfalls nicht substanziiert - angefochten. Es ist daher von einem
bewiesenen Schaden (Art. 42 Abs. 1 OR) von Fr. 247‘345.-- auszugehen.
5.3 Die bewiesene Schadenssumme entspricht der höchstmöglichen Schadenersatz-
pflicht, welche indes auch tiefer ausfallen kann (Brehm, a.a.O., N. 24 f. und 29 zu
Art. 43 OR). Aufgabe des Gerichtes ist es, den im konkreten Fall geschuldeten Ersatz
zu bemessen. Art. 43 OR weist es an, wie es dabei vorzugehen hat. Und Art. 44 OR
nennt fakultative Herabsetzungsgründe. Die Vorschriften von Art. 43 und 44 OR sind
als Bundesrecht von Amtes wegen anzuwenden. Zudem ist im Antrag auf Abweisung
einer Klageforderung sinngemäss auch jener auf Herabsetzung enthalten (BGE 111 II
156 E. 4; 109 II 121 E. 2).
5.3.1 Laut Art. 43 Abs. 1 OR bestimmt der Richter die Art und Grösse des Ersatzes für
den eingetretenen Schaden, wobei er sowohl die Umstände als die Grösse des Ver-
schuldens zu würdigen hat. Auf Seiten des Schädigers vermögen etwa Gefälligkeit
oder ein bescheidenes Entgelt im Verhältnis zum Schaden (vgl. BGE 127 III 453 E. 8c)
sowie ein leichtes Verschulden eine Kürzung des vollen Ersatzes zu rechtfertigen. Der
Geschädigte soll sich Vorteile anrechnen lassen müssen (vgl. BGE 111 II 164 E. 1b;
zum Ganzen Brehm, a.a.O., N. 32 ff. zu Art. 43 OR; Kessler, a.a.O., N. 10 und 13 ff. zu
Art. 43 OR).
Nach Art. 44 Abs. 1 OR kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich
von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat,
oder wenn Umstände, für die er einzustehen hat, auf die Entstehung oder Verschlim-
merung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst er-
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schwert haben. Zu den Umständen im vorerwähnten Sinne gehört nicht nur das eigene
Verhalten des Geschädigten, sondern auch das jeder Hilfsperson (Art. 101 OR), wel-
cher der Geschädigte die Erfüllung einer Vertragspflicht bzw. die Ausübung eines
Rechts aus einem Schuldverhältnis übertragen hat (BGE 130 III 591 E. 5.2). Ein ge-
wichtiger Herabsetzungsfaktor ist das Mitverschulden des Geschädigten (BGE 127 III
453 E. 8). Bei gleichwertigem Verschulden von Schadenverursacher und Geschädig-
tem dürfte Letzterer etwa die Hälfte seines Schadens ersetzt erhalten. Wiegt das Mit-
verschulden des Geschädigten schwerer als dasjenige des Schädigers, so reduziert
sich i.d.R. die Schadenersatzpflicht unter 50% (Brehm, a.a.O., N. 20 zu Art. 44 OR mit
Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung).
Schliesslich kann der Richter laut Art. 44 Abs. 2 OR die Ersatzpflicht auch dann er-
mässigen, wenn ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grob-
fahrlässig verursacht hat, durch die Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt
würde.
5.3.2 Aufgrund der Beweislosigkeit ist der genaue Inhalt des Gespräches vom 18. Juni
2009 zwischen dem Berufungskläger und der Gattin des Berufungsbeklagten, welche
als Vertreterin oder Hilfsperson ihres Mannes handelte, nicht bekannt. Es ist nicht er-
stellt, was dabei vereinbart wurde. Es ist deshalb weder bewiesen, dass der Beru-
fungskläger einen umfassenden Auftrag erhielt, noch, dass der Berufungsbeklagte le-
diglich eine Teilrodung wollte. Für diese Unklarheit sind die zwei Parteien insoweit
gleichermassen verantwortlich, als dass sie trotz der mit dem Fällen der Bäume ver-
bundenen Kosten beide darauf verzichtet haben, ihre Abmachung schriftlich zu bestä-
tigen oder wenigstens eine E-Mail oder eine SMS entsprechenden Inhalts zu schicken.
Bei der gegebenen Beweislage kann dem Berufungskläger nicht vorgeworfen werden,
er habe gewusst, dass der Berufungsbeklagte nur einige Bäume entfernen lassen woll-
te, und trotzdem alle Bäume gefällt. Ebenso wenig muss sich die Gattin des Beru-
fungsbeklagten (und damit auch dieser) vorhalten lassen, sie habe den Berufungsklä-
ger mit dem Fällen sämtlicher Bäume betraut und wolle davon nur wegen der gehar-
nischten Reaktion ihrer Schwiegermutter nach der Baumfällaktion nichts mehr wissen.
Laut Akten ist daher davon auszugehen, dass sich Berufungskläger und Gattin des
Berufungsbeklagten nicht richtig verstanden haben, ohne dass ein unverschuldeter
Sachverhaltsirrtum bewiesen wäre. Ohne Nachweis, dass dem Berufungskläger be-
kannt war, dass er nur einen Teil der Bäume abholzen sollte, kann ihm aber auch kein
schweres Verschulden angelastet werden, zumal er nach dem erwähnten Gespräch
mit der Ehefrau vor Ausführung der Arbeiten am 13. November 2009 nochmals deren
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Gatten angerufen und mit ihm über die voraussichtlichen Kosten gesprochen hat. Mit-
hin hat er vorgängig zum Arbeitsbeginn den Berufungsbeklagten kontaktiert, bei wel-
cher Gelegenheit letzte Unklarheiten an sich hätten geklärt werden können, was ihm
grundsätzlich positiv anzurechnen ist, auch wenn er dabei den Umfang der Arbeiten
nicht mehr thematisierte. Sein Verschulden wiegt daher insgesamt leicht. Dieses leich-
te Verschulden würde für sich allein eine Reduktion von 25% rechtfertigen.
Den vom Berufungskläger für seine Arbeiten in Rechnung gestellten Preis von rund
Fr. 31‘000.-- beurteilte Experte D_ als sicher angemessen; mit einer Aus-
nahme lägen die Preise um 10-38% tiefer als der Tarif Bern/Solothurn (S. 311 f.). Mit-
hin hat der Berufungskläger eine tiefe Entschädigung geltend gemacht, die in keinem
Verhältnis zu den vorerst eingeklagten Fr. 689‘257.-- und dem Schaden von schliess-
lich Fr. 247‘345.-- steht. Dieses Missverhältnis würde für sich allein betrachtet zu einer
Reduktion von 10% führen.
Laut Darstellung des Berufungsbeklagten blieb anlässlich des Treffens seiner Frau mit
dem Berufungskläger offen, welche Bäume zu fällen waren, und der Berufungskläger
hätte einen Plan mit den zu fällenden Bäumen erstellen sollen. Erwartete der Beru-
fungsbeklagte aber einen solchen Plan mit genauen Angaben zu den abzuholzenden
Bäumen, so ist es unverständlich, dass er nicht spätestens beim Anruf des Berufungs-
klägers nach dem Plan oder wenigstens nach Umfang bzw. Anzahl der zu fällenden
Bäume gefragt hat. Er hat also seine Zustimmung zum Kostendach und zum Fällen
gegeben, ohne überhaupt zu wissen, welchen Umfang diese Arbeiten aufwiesen. In
seinem Parteiverhör antwortete er, darauf angesprochen, wie folgt (S. 266 A10): „Ich
habe lange nichts mehr von E_ gehört. Ich arbeite in einem verantwortungs-
vollen Beruf und erwarte von meinen Mitarbeitern, dass sie einen Auftrag den sie erhal-
ten, korrekt mit sämtlichen Vorkehrungen ausführen. Das gleiche habe ich auch von
E_ erwartet.“ Aus dieser Aussage geht hervor, dass ihn diese Arbeiten ganz
offensichtlich nicht kümmerten. Er nahm sich nicht die Mühe, mit dem Berufungskläger,
der ihn kontaktiert hatte, darüber zu sprechen. Offenbar war ihm dies zu viel. Dies
zeugt von einer grossen Gleichgültigkeit und Nonchalance, was umso überraschender
und unverständlicher erscheint, als dass das Kostendach mit Fr. 40‘000.-- doch ein
gewichtiges Indiz für umfangreiche Arbeiten war. Sein Mitverschulden wiegt deshalb
deutlich schwerer als dasjenige des Berufungsklägers. Eine Herabsetzung der Scha-
denersatzpflicht um 55% aufgrund seines Mitverschuldens ist mithin an sich angezeigt.
Dass der Berufungskläger durch die Schadenersatzforderung in eine Notlage geraten
könnte, hat nicht er, sondern der Berufungsbeklagte, welcher einen Privatkonkurs des-
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selben vorausgesagt hat, geltend gemacht. Da die entsprechenden tatsächlichen Vo-
raussetzungen nicht aktenkundig belegt sind, unbekannt ist ebenfalls, ob eine Haft-
pflichtversicherung besteht, kann unter diesem Titel keine Herabsetzung erfolgen.
5.3.3 Reduktion und Herabsetzung der Schadenersatzpflicht haben insgesamt ange-
messen zu sein. Aus diesem Grund dürfen die einzelnen Prozentsätze, wie sie vorste-
hend festgehalten wurden, nicht einfach addiert werden, zumal diese Faktoren in casu
nicht zu einem Erlöschen der Schadenersatzpflicht führen dürfen. Das beiderseitige
Verschulden - ein leichtes beim Berufungskläger und ein bedeutend schwerer wiegen-
des beim Berufungsbeklagten - stehen ausserdem in einem gewissen Zusammenhang.
Das Kantonsgericht erachtet daher im Rahmen seines Ermessensspielraums
(vgl. BGE 131 III 12 E. 4.2; 127 III 453 E. 8c) einen Abzug von insgesamt 65% als an-
gemessen. Ob der Berufungsbeklagte aus der Totalrodung Vorteile in Bezug auf die
Überbaubarkeit oder den Lichteinfall zieht, braucht vorliegend nicht entschieden zu
werden, da selbst eine solche Vorteilsanrechnung vorliegend keinen höheren Gesamt-
abzug rechtfertigen würde. Gleiches gilt für die offenbar ausserordentlich gute finanzi-
elle Situation des Berufungsbeklagten. Der Berufungskläger schuldet demnach dem
Berufungsbeklagten einen Schadenersatz von gerundet Fr. 86‘570.--.
6. Folglich ist die Berufung im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzu-
heissen. Hingegen ist das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf den Zinsenlauf der Werk-
lohnforderung, dessen Beginn der Berufungskläger laut Berufungsbegehren früher
ansetzt, ohne dies jedoch in seiner Berufungsschrift zu begründen, zu bestätigen.
7. Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, die
einerseits die Gerichtskosten, welche mit den von den Parteien geleisteten Kostenvor-
schüssen verrechnet werden (Art. 98 und Art. 111 ZPO), und anderseits die Parteient-
schädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Pro-
zesskosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO),
im Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung
vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung
der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, in-
dem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden
(Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festge-
setzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer
Partei nur auf Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen
(Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
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Da die Berufung teilweise gutgeheissen wird, ist die Kostenverteilung neu vorzuneh-
men. Der Kläger (und Berufungsbeklagte) hatte ursprünglich Fr. 689‘257.-- eingeklagt,
welche Forderung er vor Bezirksgericht in seiner Schlussdenkschrift auf Fr. 338‘072.--
reduziert hat; er erhält Fr. 86‘570.-- zuerkannt. Der Beklagte und Widerkläger (und Be-
rufungskläger) hat stets Fr. 31‘159.-- verlangt, wovon ihm Fr. 15‘000.-- zugesprochen
werden. Damit unterliegt Letzterer im Gesamtbetrag von Fr. 102‘729.-- (Fr. 86‘570.-- +
Fr. 16‘159.--), bezogen auf den ursprünglichen Streitwert von Fr. 720‘416.--
(Fr. 689‘257.-- + Fr. 31‘159.--) zu ca. 14%, bezogen auf den verminderten Streitwert
von Fr. 369‘231.-- (Fr. 338‘072.-- + Fr. 31‘159.--) zu ca. 28%. Gewichtet man das Ver-
fahren bis zum Abschluss des Beweisverfahrens mit zwei Dritteln und das Urteilsstadi-
um mit einem Drittel und berücksichtigt man, dass beide Parteien (wider)klagen muss-
ten, unterliegt der Kläger und Widerbeklagte zu rund 4/5 und der Beklagte und Wider-
kläger zu rund 1/5, welche Aufteilung für die erstinstanzlichen Kosten gilt. Da nur der
Beklagte und Widerkläger Berufung erhob, während der Kläger und Widerbeklagte die
ihm zugesprochenen Fr. 247‘345.-- und seine Verpflichtung zur Leistung von
Fr. 15‘000.-- akzeptierte, waren in diesem Verfahrensstadium effektiv noch
Fr. 263‘504.-- (Fr. 247‘345.-- + Fr. 16‘159.--) strittig. Der Berufungskläger erzielt eine
Herabsetzung der Schadenersatzforderung um Fr. 160‘775.-- auf Fr. 86‘570.--; er ob-
siegt demnach im Rechtsmittelverfahren zu gerundet 60%, weshalb die diesbezügli-
chen Kosten ihm zu 2/5 und dem Berufungsbeklagten zu 3/5 aufzuerlegen sind.
7.1 Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den
Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten
(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Ge-
richtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des
Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festge-
setzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Ma-
ximum und wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips
festgesetzt (Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können eine Verdoppelung der
Ansätze oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr rechtfertigen, Letzteres na-
mentlich wenn bloss eine Teilfrage entschieden wird (Art. 13 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1
GTar).
7.1.1 Die Vorinstanz hat in E. 6 ihres Urteils ihre Kosten mitsamt Auslagen in korrekter
Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften festgelegt. Es besteht für das
Kantonsgericht kein Anlass, diese anders zu bemessen, zumal dieser Punkt von keiner
Partei beanstandet wurde. Ausgangsgemäss sind die erstinstanzlichen Kosten von
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Fr. 34‘500.-- zu 4/5 mit Fr. 27‘600.-- vom Kläger und Widerbeklagten und zu 1/5 mit
Fr. 6‘900.-- vom Beklagten und Widerkläger zu tragen. Nach Verrechnung mit den ge-
leisteten Kostenvorschüssen der Parteien erhält der Beklagte vom Kläger Fr. 3‘700.--
sowie vom Bezirksgericht Fr. 8‘900.-- zurück.
7.1.2 Bei einer geldwerten Streitigkeit des Zivilrechts bewegt sich die Gebühr bei ei-
nem (zusammengerechneten) Streitwert von Fr. 369‘231.-- (vgl. E. 1.1 in fine) in einem
ordentlichen Rahmen von Fr. 9’000.-- bis Fr. 42'000.-- (Art. 16 Abs. 1 GTar). Für das
Berufungsverfahren gelten die gleichen Ansätze; dabei kann ein Reduktions-
Koeffizienten von 60% berücksichtigt werden (Art. 19 GTar).
Im Berufungsverfahren waren zum Teil heikle Fragen sachverhaltsmässiger wie auch
rechtlicher Natur zu prüfen. Es wurde ein einziger Schriftenwechsel ohne mündliche
Verhandlung durchgeführt. Die Parteien legten ihre Standpunkte und ihre Einwände
ohne Ausschweifungen dar. Das Dossier war insgesamt nicht besonders umfangreich.
Deshalb ist unter Berücksichtigung der vorstehend angeführten Kriterien eine Ge-
richtsgebühr von Fr. 12’000.-- angemessen. Hiervon fallen 2/5 bzw. Fr. 4‘800.-- auf den
Berufungskläger und 3/5 bzw. Fr. 7‘200.-- auf den Berufungsbeklagten. Nach Verrech-
nung mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 12‘000.-- hat
diesem der Berufungsbeklagte Fr. 7‘200.-- zu erstatten.
7.2 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,
b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem
Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar).
Bei den erstinstanzlich für die Kosten massgeblichen Streitwerten von Fr. 720‘416.--
bzw. Fr. 369‘231.-- beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27
Abs. 5 GTar), Fr. 28‘900.-- bis Fr. 36'100.-- bzw. Fr. 19‘400.-- bis Fr. 26'200.-- (Art. 32
Abs. 1 GTar). Letzterer Rahmen gilt mit einem Reduktions-Koeffizienten von 60% auch
für das Berufungsverfahren vor Kantonsgericht, womit sich das Honorar im Prinzip zwi-
schen minimal Fr. 7‘760.-- und maximal Fr. 10'480.-- bewegt (Art. 35 Abs. 1 lit. a GTar).
Bei ausserordentlicher Arbeit darf ein höheres Honorar zugesprochen werden (Art. 29
Abs. 1 GTar). Besteht ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Streitwert und Pro-
zessinteresse oder zwischen der Entschädigung gemäss Tarif und der effektiven Arbeit
des Rechtsbeistands, darf das erwähnte Minimum des Honorars unterschritten werden
(Art. 29 Abs. 2 GTar; vgl. auch Art. 29 Abs. 3 GTar). Innerhalb des vorgegebenen
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Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung
des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechtsbeistand nützlich
aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar).
7.2.1 Das erstinstanzliche Verfahren mit zweifachem Schriftenwechsel, Beweisverfah-
ren mit Expertise sowie Schlussdenkschrift war für die Parteien mit etlichem Aufwand
verbunden. Dabei stand wenigstens anfangs eine ausserordentliche hohe Forderung
im Streit. Mithin ist im Sinne der vorstehenden Kriterien eine volle Entschädigung (inkl.
MwSt. und Auslagen) von Fr. 25‘500.-- gerechtfertigt. Demzufolge schuldet der Kläger
und Widerbeklagte dem Beklagten und Widerkläger eine Parteientschädigung von
Fr. 20‘400.-- und Letzterer dem Ersten eine solche von Fr. 5‘100.--.
7.2.2 Im Berufungsverfahren wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Der
Berufungsbeklagte nahm zu den in der Berufung erhobenen Einwänden Stellung. Da-
bei beschränkte er sich auf das Wesentliche. Eine mündliche Berufungsverhandlung
fand nicht statt. Die Streitpunkte und die Rechtsfragen waren an sich die gleichen wie
vor erster Instanz. In Anwendung der oben genannten Kriterien, insbesondere mit
Rücksicht auf die Schwierigkeit des Falls und den Arbeitsumfang, ist es gerechtfertigt,
das Honorar auf Fr. 8‘500.-- (Auslagen und MwSt. inkl.) festzusetzen. Ausgangsge-
mäss schuldet der Berufungskläger den Berufungsbeklagten Fr. 3‘400.-- und der Beru-
fungsbeklagte dem Berufungskläger Fr. 5‘100.--.