Decision ID: 262a9572-fd91-4f17-89a8-718553b63daa
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1 Die Z._ AG mit Sitz in A._ war seit dem _ 1969 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen (Urk. 9/3/4) und rechnete die paritätischen und FAK-Beiträge mit der Ausgleichskasse des Schweizerischen Baumeisterverbandes ab (Urk. 9/3/2 im Prozess Nr. AK.2008.00006).
Mit Verfügung vom 7. April 2005 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts B._ über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 9/3/4 im Prozess Nr. AK.2008.00006), worauf die Ausgleichskasse eine Forderung in der Höhe von Fr. 222'266.75 anmeldete, diese hernach auf Fr. 219'878.75 (Urk. 9/2/4 im Prozess Nr. AK.2008.00006) und nach Abzug der Beiträge an die Militärdienstkasse von Fr. 2'891.45 auf Fr. 206'412.10 reduzierte (Urk. 9/2/11 im Prozess Nr. AK.2008.00006). In den Kollokationsplan wurde schlussendlich eine Beitragsforderung in der Höhe von Fr. 171'467.65 aufgenommen (Urk. 9/2/12 im Prozess Nr. AK.2008.00006). Nach durchgeführtem Konkursverfahren resultierte in der zweiten Klasse keine Dividende, weshalb die Ausgleichskasse mit ihrer Forderung zu Verlust kam (Urk. 9/2/12 im Prozess Nr. AK.2008.00006).
1.2 Mit Verfügungen vom 21. November 2007 (Urk. 9/3/1 und 13/10 im Prozess Nr. AK.2008.00006) und diese bestätigenden Einspracheentscheiden vom 22. Januar 2008 (Urk. 2/1 und 2/2 im Prozess AK.2008.00006) verpflichtete die Ausgleichskasse die ehemaligen Verwaltungsräte X._ und Y._ in solidarischer Haftung zur Bezahlung des entstandenen Schadens im Betrag von Fr. 193'853.35.
Die ehemaligen Verwaltungsräte liessen mit Eingabe vom 18. Februar 2008 Beschwerde erheben. Das Sozialversicherungsgericht hiess diese mit Urteil vom 30. November 2009 in dem Sinne gut, dass es bezüglich der Höhe der Schadenersatzforderung ergänzende Abklärungen für notwendig hielt, hingegen die Haftung der ehemaligen Organe des konkursiten Unternehmens im Grundsatz bejahte. Zur Vornahme ergänzender Abklärungen im Sinne der Erwägungen wurde die Sache an die Ausgleichskasse zurückgewiesen (Prozess AK.2008.00006; Urk. 25).
1.3 Mit Verfügungen vom 12. Mai 2010 setzte die Ausgleichskasse die Schadenersatzforderung gegenüber den ehemaligen Organen nunmehr auf Fr. 154'691.60 fest (Urk. 19/1 und 19/2). Die hiergegen erhobenen Einsprachen vom 9. Juni 2010 (Urk. 22) wies sie mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2010 ab (Urk. 2).
2. Mit Eingabe vom 24. August 2010 liessen die zu Schadenersatz Verpflichteten hiergegen Beschwerde erheben und die Aufhebung des Einspracheentscheides beantragen (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 30. September 2010 bezifferte die Ausgleichskasse die Schadenssumme noch mit Fr. 149'930.30 und schloss im Übrigen auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Die ehemaligen Organe des konkursiten Unternehmens hielten in der Replik vom 15. Dezember 2010 (Urk. 13) an ihren Ausführungen und Anträgen fest. Die Ausgleichskasse nahm mit Duplik vom 2. Februar 2011 nochmals Stellung (Urk. 17). Ihre Stellungnahme wurde den Beschwerdeführerin am 2. Februar 2011 zur Kenntnis zugestellt (Urk. 18).
Am 12. Mai 2012 (Urk. 21) zog das Gericht von der Ausgleichskasse die Schadenersatzverfügungen vom 12. Mai 2010 (Urk. 19/1+2), die darin erwähnten Beilagen (Urk. 20/1-6) sowie die von den ehemaligen Organen erhobene Einsprache vom 9. Juni 2010 (Urk. 22) bei. Da es sich hierbei um Unterlagen handelt, von welchen die Verpflichteten bereits Kenntnis haben, erübrigte sich das Einholen einer Stellungnahme.
Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Sozialversicherungsgericht hat mit Urteil vom 30. November 2009 verbindlich erkannt, dass die Beschwerdeführer gestützt auf Art. 52 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) Schadenersatz zu leisten haben, und hat auch die übrigen haftungsbegründenden Voraussetzungen (das Vorliegen eines Schadens, die rechtzeitige Geltendmachung, das qualifizierte Verschulden der ehemaligen Organe sowie den Kausalzusammenhang) bejaht (Urteil vom 30. November 2009; E. 1.2.2, 3.2, 4.4 und 4.5). Einzig mit Bezug auf die Höhe der geltend gemachten Schadenersatzforderung, welche Beitragsausstände für die Zeit von Juni 2003 bis April 2005 umfasste (Urk. 9/2/2 im Prozess AK.2008.00006), erachtete das Gericht die Sache als nicht spruchreif und wies sie zur Prüfung der tatsächlich erfolgten Lohnzahlungen an die Beschwerdegegnerin zurück, damit diese die erforderlichen Abklärungen im Sinne der Erwägungen treffe und insbesondere prüfe, ob die in den Jahren 2003 und 2004 deklarierten beziehungsweise abgerechneten Lohnsummen tatsächlich in dieser Höhe zur Auszahlung gelangt sind. Weiter wurde die Ausgleichskasse dazu angehalten zu prüfen ob Insolvenzentschädigungen ausgerichtet worden seien (Urteil vom 30. November 2009; E. 2.2.5 und 4.5; Urk. 25).
1.2 Streitig und zu prüfen ist demnach - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer (Urk. 1 S. 6) - lediglich noch die Höhe des der Beschwerdegegnerin entstandenen Schadens (Urk. 2 S. 1 und 7 S. 1). Denn mit Bezug auf die übrigen Elemente der subsidiären Organhaftung wurde im Urteil vom 30. November 2009 abschliessend und auch für das vorliegende Verfahren verbindlich entschieden, zumal nicht ersichtlich ist und auch nicht geltend gemacht wird, dass sich im Rückweisungsverfahren neue Tatsachen oder Beweismittel im Sinne der prozessualen Revision ergeben haben, welche die sachverhaltliche Grundlage des Rückweisungsurteils erschüttern würden (Bundesgerichtsurteil 8C_717/2010 vom 15. Februar 2011 E. 7.1.1 mit Hinweisen, u.a. auf BGE 135 III 334 E.2; ferner BGE 135 V 141).
2.
2.1 Mit ihren Verfügungen vom 12. Mai 2010 setzte die Beschwerdegegnerin die Schadenersatzforderung neu wie folgt auf Fr. 154'691.60 fest (Urk. 19/1 und 19/2):
Total gemäss Verfügung vom 21.11.2007
inkl. Beiträge an die Militärdienstkasse (Insolvenzent-
schädigung [IE] von Fr. 13'466.65 bereits berücksichtigt Fr. 206'412.10
abzüglich Anteil Militärdienstkasse
Fr. 2'891.45
Schadenersatz gemäss Verfügung vom 21.11.2007 Fr. 203'520.65
abzüglich Revisionsabrechnung 2005 vom 10.6.2005 Fr. 279.90
zuzüglich Storno Schlussabrechnung 2005 vom 13.6.2005 Fr. 2'667.90
abzüglich Schlussabrechnung 2005 vom 18.1.2010
(Insolvenz 2005, Löhne C._ und D._) Fr. 32'428.05
abzüglich Anteil Militärdienstkasse aus Schlussrechnung
(+ Fr. 38.15 aus Storno, ./. Fr. 298.45 aus Abr. v. 18.1.10) Fr. 260.30
abzüglich Aufstellung aus Lohnforderungen 2004
(gemäss Lohnabrechnung Konkursamt) Fr. 18'496.15
abzüglich Ausgleich Minusposition auf Aufteilung Forde-
rungseingaben Löhne Konkursamt (- Fr. 237.15)
Fr. 32.55
Fr. 154'691.60
Zur Begründung berief sich die Beschwerdegegnerin auf die vom Konkursamt A._ erstellten Lohnabrechnungen und wies ausserdem darauf hin, dass sie die Abrechnung der Arbeitslosenkasse über die Insolvenzentschädigungen bereits am 14. März 2006 erhalten habe, weshalb dieser Umstand in den ursprünglichen Schadenersatzverfügungen vom 21. November 2007 bereits berücksichtigt gewesen sei (Urk. 2 in Verbindung mit Urk. 19/1 und 19/2). Weiter hielt sie fest, die Neuberechnung der Schadenersatzforderung basiere auf den tatsächlich ausbezahlten Löhnen. Soweit die Beschwerdeführer noch vorzunehmende Korrekturen geltend machen würden, treffe sie die entsprechende Beweislast (Urk. 17).
2.2 Demgegenüber machen die Beschwerdeführer, soweit sich ihre Ausführungen auf die Berechnung des Schadens beziehen, zur Hauptsache geltend (Urk. 1 S. 6 ff.), das von der Beschwerdegegnerin neu errechnete Quantitativ sei nicht richtig. So bestünden Zweifel darüber, ob die Lohnsumme für 2005 lediglich um Fr. 248'915.85 zu reduzieren sei, denn gemäss der entsprechenden Lohnbescheinigung seien 2005 keine Löhne mehr ausgerichtet worden (Urk. 1 S. 6). Die Reduktion der für 2004 geschuldeten Beiträge um den Betrag von Fr. 18'496.15 sei ebenfalls nicht nachvollziehbar (Urk. 1 S. 7 f.). Dabei sei zu berücksichtigen, dass Lohnforderungen der Arbeitnehmenden nicht nur in der ersten, sondern auch in der dritten Klasse kolloziert worden seien, was die Beschwerdegegnerin unverständlicherweise nicht berücksichtigt habe (Urk. 13 S. 2).
3.
3.1 Mit Bezug auf die Berechnung der Schadenersatzforderung ist zunächst auf Folgendes hinzuweisen: In den ursprünglichen Verfügungen vom 21. November 2007 (Urk. 9/3/1 im Prozess Nr. AK.2008.00006) brachte die Beschwerdegegnerin von der anfänglich ermittelten Schadenssumme von Fr. 203'520.65 den Betrag von Fr. 9'667.30 (nämlich Fr. 9'159.--, Fr. 228.40 und Fr. 279.90) in Abzug und setzte ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 193'853.35 fest (Urteil vom 30. November 2009, Sachverhalt, E. 2.2.2; Urk. 25 S. 2, 7). Richtigerweise ging sie nun bei der Neuberechnung der Schadenersatzforderung nicht von dieser ursprünglich verfügten Schadenersatzforderung aus, sondern von der - in der hier angefochtenen Verfügung fälschlicherweise als "Schadenersatz gemäss Verfügung vom 21.11.2007" bezeichneten - ursprünglichen Schadenssumme von Fr. 203'520.65. Der anfänglich verfügten Schadenersatzforderung lagen denn auch Positionen zugrunde, welche die Beschwerdegegnerin bei der aktuellen Ermittlung des Schadens erneut oder mit andern Beträgen anrechnete. Schliesslich ist festzuhalten, dass gemäss der Abrechnung der Arbeitslosenkasse vom 10. März 2006 Insolvenzentschädigungen ausbezahlt wurden, weshalb die Beschwerdegegnerin die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 13'466.65 bereits bei der ursprünglichen, Schadensberechnung berücksichtigt und in Abzug gebracht hat. Es ergibt sich aus den Akten (Urk. 20/5, 20/5a+b, 20/4, 20/6 S. 1), dass darüber hinaus keine weiteren beitragspflichtigen Insolvenzentschädigungen ausbezahlt worden sind, weshalb zusätzliche Anrechnungen von Beiträgen an die Schadenssumme nicht in Betracht fallen.
Nachfolgend ist auf die detaillierte Neuberechnung durch die Beschwerdegegnerin - ausgehend von einer Schadenssumme in der Höhe von Fr. 203'520.65, abzüglich des Betrags von Fr. 279.90 bezüglich der Revisionsabrechnung 2005 vom 10. Juni 2005 - näher einzugehen.
3.2
3.2.1 Wie schon im Urteil vom 30. November 2009 festgehalten (vgl. dessen Erwägung 2.2.4), hat das konkursite Unternehmen ab Januar 2005 zwar noch Arbeitnehmer beschäftigt, Löhne jedoch nur noch in sehr beschränktem Ausmass ausbezahlt. Die Beschwerdegegnerin schrieb dem Unternehmen daher einen aus der Schlussabrechnung vom 13. Juni 2005 (Urk. 20/1) resultierenden Betrag in der Höhe von Fr. 2'667.90 (einschliesslich Beitrag an die Militärdienstkasse von Fr. 38.15), welcher auf einer Lohnsumme von Fr. 286'990.-- basierte, gut, das heisst sie brachte diesen Betrag von den geschuldeten Sozialversicherungsbeiträgen in Abzug (Urk. 20/6 S. 14 und Beilage zu Urk. 8/3). Aus der aktuellen, vom 18. Januar 2010 datierenden Schlussabrechnung (Urk. 20/2 Blatt 2) ergibt sich, dass die effektive Lohnsumme im Jahr 2005 lediglich Fr. 38'074.15 betrug, wobei im Umfang von Fr. 35'324.15 Insolvenzentschädigungen geleistet wurden (Abrechnung der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom 13. März 2006; Urk. 20/5). Angesichts der vom konkursiten Unternehmen tatsächlich noch ausbezahlten Lohnsumme von Fr. 2'750.-- (Fr. 38'074.15 ./. Fr. 35'324.15) betrugen die darauf geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge Fr. 338.35, was zu einer Gutschrift für das Jahr 2005 in der Höhe von Fr. 32'428.05 führte (Urk. 8/6 = 20/2; Urk. 8/7). Rechnerisch muss daher logischerweise die bei der ursprünglichen Schadensberechnung berücksichtigte Gutschrift von Fr. 2'667.-- aufgerechnet und die neu ermittelte Gutschrift von Fr. 32'428.05 in Abzug gebracht werden.
Der Beschwerdegegnerin ist auch beizupflichten, wenn sie die nicht zum Schaden gehörenden Beiträge an die Militärdienstkasse vom Schaden ausklammert und dementsprechend mit einem Abzug von Fr. 260.30 (Urk. 19/1 und 19/2 in Verbindung mit der Abrechnung vom 18. Januar 2010; Urk. 8/6 S. 2) berücksichtigt. Demnach ist von einem Zwischentotal von Fr. 173'220.30 auszugehen.
3.2.2 Soweit die Beschwerdeführer unter Hinweis auf ihre Eingaben an die Konkursverwaltung geltend machten, es seien über die in der 1. Klasse zugelassenen Lohnforderungen hinaus zusätzliche Löhne nicht ausbezahlt worden, und sie sich dabei auf eine Summe von Fr. 184'838.95 bezogen (Urk. 8/11), hielt die Beschwerdegegnerin dem entgegen, es handle sich hierbei um nicht privilegierte in der dritten Klasse kollozierte Lohnforderungen, welche nicht belegt und daher auch nicht in die Schadensberechnung miteinzubeziehen seien (Urk. 2 S. 2). Ausserdem sei nicht nachgewiesen, dass diese zusätzlich geltend gemachten Lohnsummen in der Lohnbescheinigung 2004 bereits enthalten gewesen seien. Immerhin stellte die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort in Aussicht (Urk. 7 S. 3), an den Beschwerdeführer 2 nicht ausbezahlte Löhne für die Zeit von Juni bis Dezember 2004 (Fr. 58'660.-- [7 Monate à Fr. 8'380.--] zuzüglich Fr. 8'380.-- 13. Monatslohn für 2004) im Betrag von Fr. 67'040.-- anzurechnen, weshalb unter Berücksichtigung, beziehungsweise in Abzug, von Teilzahlungen im Betrag von Fr. 28'330.25 noch eine nicht ausbezahlte Lohnsumme von Fr. 38'709.75 von der Beitragspflicht auszunehmen sei. Daher reduziere sich die Schadenersatzsumme von Fr. 154'691.60 um den Betrag von Fr. 4'761.30 auf Fr. 149'930.30 (Urk. 7 S. 3 und Urk. 17 S. 1).
Diese von der Beschwerdegegnerin - unter Berücksichtigung von Teilzahlungen, deren Lohncharakter die Beschwerdeführer allerdings in Abrede stellen (Urk. 13 S. 3), - neu anerkannte Lohnsumme von Fr. 38'709.75 differiert wesentlich von den von den Beschwerdeführern aufgelisteten Fr. 86'432.65, welcher Lohn sich auf die Zeit vom 1. Juni 2004 bis zum 30. April 2005 bezieht (Urk. 8/11 in Verbindung mit Urk. 8/11 S. 31).
Nicht nachvollziehbar und der Beschwerdegegnerin nicht beizupflichten ist, wenn sie die in der dritten Klasse kollozierten Forderungen der Belegschaft des konkursiten Unternehmens bei der Ermittlung der nicht ausbezahlten Löhne nicht anrechnete. Die Kollokation in der dritten Klasse rührt allein daher, dass es sich dabei um Lohnforderungen handelt, welche hier vor dem 1. Oktober 2004 und früher entstanden sind (Urk. 20/4 [privilegierte Forderungen] und Urk. 8/11, Beilage [nicht privilegierte Forderungen]). Über die Zulässigkeit einer solchen Forderung lässt sich jedenfalls aus der Einreihung in der dritten Klasse nichts ableiten. Zuzustimmen ist der Beschwerdegegnerin hingegen, dass nur Lohnsummen in Abzug gebracht werden können, welche in der Lohnbescheinigung 2004 zwar deklariert wurden, dann aber nicht mehr zur Auszahlung gelangten. Deshalb kann auf die von den Beschwerdeführern eingereichte Zusammenstellung der nicht privilegierten Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 184'838.95 (Urk. 8/11) nicht abgestellt werden. Vergleicht man nämlich die darin aufgeführten Personen mit denjenigen in der ursprünglichen Lohnbescheinigung 2004 (Urk. 8/16), so ergibt sich, dass beispielsweise der Beschwerdeführer 1 im 2004 nicht unter den Lohnbezügern figurierte und auch E._ im besagten Jahr nicht mehr im Unternehmen tätig war (Urk. 8/8, 8/9 [Lohnbescheinigung 2003] und Urk. 13 S. 4). Der Beschwerdeführer 1 beharrt denn auch mit Bezug auf die ihn betreffende Lohnsumme von Fr. 40'500.-- nicht mehr auf einem Abzug, da man diese Lohnsumme der Beschwerdegegnerin nie gemeldet habe (Urk. 1 S. 8). Da einzig die Lohnsummen der Jahre 2004 und 2005 zu beurteilen sind, muss auch das das Jahr 2003 betreffende Lohnguthaben von E._ unberücksichtigt bleiben.
Die Beschwerdeführer haben eine Liste der 2004 tatsächlich ausbezahlten Löhne eingereicht (Urk. 14/2). Demnach beliefen sich die effektiv ausbezahlten Löhne auf Fr. 916'053.20 gegenüber der Deklaration in der Lohnbescheinigung 2004 in der Höhe von Fr. 1'185'940.65 (Urk. 8/6), so dass eine Differenz von Fr. 269'887.45 resultiert. Diese Liste (Urk. 14/2) steht in Einklang mit den im Konkursverfahren angemeldeten Forderungen, welche in der ersten respektive dritten Klasse kolloziert wurden, weshalb kein Grund besteht, darauf nicht abzustellen. Die auf dieser Differenz geschuldeten Sozialversicherungs- und FAK-Beiträge belaufen sich auf Fr. 36'704.70 (13,6 % [10,10 % AHV/IV/EO, 2 % ALV, 1,3 % FAK-Beiträge und 0,2 % Verwaltungskosten]; Urk. 8/1 und 8/6). Anstelle des von der Beschwerdegegnerin betreffend die für 2004 geschuldeten Beiträge in Abzug gebrachten Betrags von Fr. 18'496.15, welcher fälschlicherweise noch Fr. 161.75 an die Militärdienstkasse enthält (Urk. 20/3), ist eine Reduktion von Fr. 36'704.70 zu berücksichtigen.
Richtigerweise hat die Beschwerdegegnerin schliesslich von der Schadenssumme mit der Begründung "Ausgleich Minusposition auf Aufteilung Forderungseingaben Löhne Konkursamt" auch den Betrag von Fr. 32.55 abgezogen (Urk. 19/1 und 19/2). Dabei handelt es sich um die Sozialversicherungsbeiträge auf der sich für F._ per 2004 ergebenden Lohndifferenz von Fr. 237.15 (Urk. 20/3).
3.3 Zusammenfassend reduziert sich die Schadensumme nach dem Gesagten auf Fr. 136'483.05 (Fr. 173'220.30 [Zwischentotal E. 3.2.1] ./. Fr. 36'704.70 [E. 3.2.2] ./. Fr. 32.55 [E. 3.2.1 letzter Absatz]). Das führt zur teilweisen Gutheissung der Beschwerde.
4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Angesichts des geringfügigen Obsiegens der Beschwerdeführer ist ihnen eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.