Decision ID: 8d4fa91c-dd36-5e72-b165-cf14958d2b14
Year: 2004
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur S_, ressortissant italien né en 1938, exploite en nom propre depuis 1974 une entreprise de gypserie, peinture, papiers peints et moquette. Il emploie plusieurs ouvriers, en fonction des travaux qui lui sont confiés ou fait appel à des sous-traitants.
En janvier 1999, l’assuré a chuté et fracturé son épaule gauche, ce qui a entraîné une incapacité totale de travail dès cette date. En août 1999, il a fait une nouvelle chute et s’est fracturé le trochiter gauche. Son incapacité de travail a été ramenée à 50% à partir du 2 avril 2000 et à 25% dès le 1
er
juillet 2000.
L’assuré a déposé le 15 novembre 2000 une demande de prestations auprès de l’office cantonal de l’assurance-invalidité (ci-après OCAI). Il a allégué qu’il avait subi deux opérations chirurgicales qui avaient réduit son taux d’activité professionnelle. Il éprouvait de grandes difficultés à porter des bidons de peinture ainsi qu’à peindre des plafonds et murs en hauteur. Il avait aussi de la difficulté à conduire son véhicule professionnel. Il demandait l’octroi d’une rente AI ainsi des mesures médicales de réadaptation sous forme de séances de physiothérapie.
Le 18 juin 2001, le Dr A_, spécialiste en médecine physique et rhumatologique, a diagnostiqué une rupture de la coiffe des rotateurs de l’épaule gauche, un status après section du tendon du long chef de biceps droit sur rupture de la coiffe des rotateurs en septembre 1999, un status après fracture non déplacée du trochiter de l’humérus gauche, un status après fundoplicature de Nissen, un status après cure de hernie discale effectuée quinze ans plus tôt, un canal lombaire étroit et rétréci, une dégénérescence discale étagée, une arthrose postérieure, une protusion discale D12 et L1-L2, plus importante en L5-S1.
Dans un questionnaire pour les indépendants daté du 4 décembre 2001, l’assuré a indiqué qu’il employait un salarié et demi à plein temps avant la survenance de l’atteinte à la santé, et quatre après celle-ci. Par ailleurs, avant la survenance de l’atteinte à la santé, il consacrait soixante heures hebdomadaires à son activité professionnelle, soit quarante-huit heures à l’activité proprement dite (peinture, papiers peints, moquettes, gypserie) et douze heures à l’administration, gestion des chantiers et coordination des travaux. Après son accident, il ne consacrait plus que 12 heures à chacune de ces activités, soit vingt-quatre heures hebdomadaires au total. Il a indiqué avoir embauché du personnel auquel il déléguait le travail qu’il ne pouvait plus effectuer lui-même.
le 19 février 2002, l’OCAI a effectué une enquête économique pour les indépendants et rendu son rapport le 3 avril 2002. L’OCAI a noté que les employés de la société étaient rémunérés à un tarif horaire de 30 fr. 25 pour quarante-deux heures trente de travail par semaine. Avant son atteinte à la santé, l’assuré réalisait un bénéfice de 61'000 fr. par année. A partir du 1
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janvier 1999, le chiffre d’affaires de l’entreprise et ses bénéfices avaient augmenté, passant de 85'960 fr. 60 en 1999 à 132'484 fr. 57 en 2000. L’assuré avait déclaré qu’avant l’accident de janvier 1999, il avait un taux d’activité supérieur à 100%, car il travaillait sur les chantiers, s’occupait des devis, des factures et des divers travaux administratifs, y compris le week-end et les jours fériés si nécessaire.
En raison de son atteinte à la santé, l’assuré avait dû engager du personnel supplémentaire pour exécuter des travaux de chantiers. Son travail consistait alors à assurer le contact avec la clientèle, la surveillance des travaux exécutés et l’accomplissement de tâches administratives. En 1996, l’assuré avait réalisé des travaux pour un total de 455'625 fr. 25 et engagé de la main-d’œuvre pour un montant de 195'524 fr. 25, représentant 42, 91% du chiffre d’affaires. En 1997, ces résultats étaient respectivement de 301'046 fr. 30, 106'355 fr. 90 et 35,33% du chiffre d’affaires. En 1998, ils étaient respectivement de 228'539 fr., 71'766 fr. 80 et 31, 40% du chiffre d’affaires. En 1999, ils étaient de 345'008 fr. 85, 102'697 fr. 10 et 29’77% du chiffre d’affaires. En 2000, ces résultats étaient respectivement de 631'079 fr., 253'522 fr. 40 et 40,17% du chiffre d’affaires.
Quant aux limitations de l’assuré, l’OCAI a relevé qu’il se plaignait de douleurs au niveau des deux épaules, diurnes et nocturnes, qui le réveillaient plusieurs fois durant la nuit. Il était dans l’impossibilité de porter des objets lourds, d’utiliser un tournevis et d’effectuer des travaux en hauteur. Malgré plusieurs séances de physiothérapie et un traitement médicamenteux, les douleurs étaient toujours présentes et l’assuré se plaignait d’une grande fatigabilité.
Sur la base de ces constats, l’OCAI a estimé que le dommage économique de l’assuré se situait dans l’engagement d’un ouvrier supplémentaire pour les travaux de chantier qu’il n’était plus en mesure d’accomplir, soit un total de trente-six heures au lieu des quarante-huit heures effectuées avant son atteinte à la santé. L’OCAI a noté que l’assuré avait réalisé un revenu annuel de 132'484 fr. 50 durant l’année 2000. Selon l’OCAI, si l’assuré n’avait pas été atteint dans sa santé, il aurait probablement gagné 74'369 fr. 55 de plus en 2000, correspondant au salaire versé à l’ouvrier employé pour le remplacer (Le salaire annuel de l’ouvrier s’élevait à 56'628 fr. [30 fr. 25 de salaire horaire x 36 heures, le tout multiplié par 52 semaines] et les charges sociales se montaient à 17'741 fr. 55 [soit 31, 33% du salaire annuel selon la moyenne suisse], représentant un total de charges supplémentaires de 74'369 fr. 55). En 2000, le bénéfice sans invalidité aurait donc été de 206'854 fr. 05 (soit 132'484 fr. 50 + 74'369 fr. 55).
Dès lors, l’OCAI a estimé qu’à l’échéance du délai de carence d’une année, l’assuré subissait un préjudice économique de 36% (soit 206'854 fr. 05 – 132'484 fr. 50 x 100, le tout divisé par 206'854 fr. 05), correspondant à son taux d’invalidité.
Dans un projet de décision du 16 avril 2002, l’OCAI a rejeté la demande de prestations de l’assuré au motif que son taux d’invalidité s’élevait à 36%, ce qui était insuffisant pour l’octroi d’une rente de l’assurance-invalidité.
L’assuré a été auditionné par l’OCAI le 9 juillet 2002. Il a estimé que ses capacités physiques n’étaient pas supérieures à 50% et a précisé qu’il était suivi médicalement, que son dos était « en miettes » et qu’une intervention chirurgicale serait nécessaire. Il a avancé qu’il travaillait plus de soixante heures par semaine, soit pour un salaire supérieur à celui retenu pour l’ouvrier qui le remplaçait et que son rendement était également supérieur. Il a soumis le bilan de l’année 2001 qui affichait un bénéfice de 53'000 fr. Il a expliqué qu’une perte de gain de 70'000 fr. sur deux ans avait été assumée par la Genevoise assurance perte de gain.
Dans un courrier explicatif joint, l’assuré a exposé qu’un ouvrier supplémentaire effectuait un horaire hebdomadaire de 42,5 heures durant 52 semaines (vacances comprises), soit 2'210 heures par année et que son salaire s’élevait à 74'369 fr. 55, correspondant à un salaire horaire de 33 fr. 65 (74'369 fr./2210 heures).
L’assuré a allégué que son propre salaire horaire devait être supérieur à celui de son employé et l’a estimé à 35 fr. Il a précisé qu’il effectuait 60 heures hebdomadaires de travail avant son accident, soit 3'120 heures par année (52 semaines x 60 heures) et que son manque à gagner s’éleverait à 109'200 fr. (3'120 heures x 35 fr.) sans l’engagement d’un ouvrier supplémentaire.
Ainsi, selon l’assuré, son manque à gagner était de 34'830 fr. du fait de son accident, soit la différence entre le salaire qu’il versait à un ouvrier supplémentaire (74'369 fr. 55) et la somme de 109'200 fr.
Quant au revenu qu’il aurait pu réaliser sans atteinte à son intégrité, il aurait été de 241'684 fr. 50, soit le bénéfice sans invalidité de 206'854 fr. 05 retenu par l’OCAI dans l’enquête économique du 19 février 2002 auquel s’ajoutait le manque à gagner de 34'830 fr. Pour déterminer son taux d’invalidité, l’assuré s’était basé sur le revenu de son entreprise en 2000, soit 132'484 fr. 50.
Dès lors, selon l’assuré, le rapport existant entre son revenu sans invalidité (241'684 fr. 50) et celui avec invalidité (132'484 fr. 50) laissait apparaître un manque à gagner de 109'200 fr., représentant un taux d’invalidité de 45,18%.
Dans une note interne du 11 juillet 2002 proposant le maintien du projet de décision, l’OCAI a indiqué qu’il avait tenu compte pour l’évaluation du préjudice économique du fait que l’assuré effectuait un horaire de soixante heures hebdomadaires de travail avant son atteinte à la santé. L’OCAI avait aussi pris en considération les frais effectifs dus à l’atteinte, tels que l’engagement d’un ouvrier supplémentaire pour les travaux physiques que l’assuré ne pouvait plus assumer, à raison de 36 heures par semaine. Quant au bilan 2001, il indiquait un chiffre d’affaires stabilisé par rapport à 2000 et supérieur à ceux des années antérieures à l’atteinte à la santé. S’agissant des indemnités d’assurances, elles n’étaient pas incluses dans la comptabilité.
L’OCAI a rendu le 12 juillet 2002 une décision de refus de rente en tous points semblable au projet de décision du 16 avril 2002.
L’assuré a formé recours par acte du 12 août 2002 auprès de la Commission cantonale de recours en matière d’AVS/AI (la Commission de recours). Il a allégué que son taux d’invalidité était en réalité de 45, 18% et repris à cet effet les calculs figurant dans son courrier explicatif du 9 juillet 2002.
Dans son préavis du 25 octobre 2002, l’OCAI a confirmé sa décision, se référant à sa motivation et au rapport d’enquête économique pour les indépendants du 3 avril 2002.
Invité à se déterminer sur les observations de l’OCAI par courrier du 30 octobre 2002 de la Commission de recours, le recourant a renoncé à faire usage de ce droit.
Le 1
er
août 2003, la cause a été transmise au Tribunal cantonal des assurances sociales, lequel a tenu une audience de comparution personnelle des parties le lundi 28 juin 2004.
Selon le recourant, il employait depuis vingt ans deux à trois ouvriers, actuellement trois. Il avait été opéré des deux épaules (suppression des tendons) et n’arrivait plus à soulever de poids lourds ni à travailler en levant les bras. Il exerçait toutefois sa profession de 07h00 à 19h00, mais il n’exécutait plus tous les travaux manuels. Il aidait de temps à autre pour des travaux manuels à raison d’une demi-heure à une heure d’activité. Il a précisé que lorsqu’il était productif, il consacrait beaucoup plus de temps à son travail. S’il avait continué à travailler, c’était du fait de son esprit de « patron ». Mais ses bénéfices avaient diminué en raison de son atteinte à la santé, car il ne travaillait presque plus. Il prenait moins de commandes car il ne pouvait plus effectuer lui-même les travaux manuels. Il n’avait pas engagé d’ouvrier supplémentaire pour effectuer le travail qu’il ne pouvait plus faire. Son chiffre d’affaires avait augmenté en 2000 par rapport aux années 1999 et 1998, parce qu’il avait engagé des ouvriers temporaires, alors qu’il continuait à assumer tout le travail administratif ainsi que les rapports avec la clientèle. Il payait ses ouvriers entre 33 et 34 fr. de l’heure. Il avait versé un franc de moins sur ces salaires durant l’année 2000. Il a expliqué qu’il était plus polyvalent que ses ouvriers dans les travaux manuels. Son handicap actuel avait pour conséquence qu’il n’acceptait plus de poser des moquettes, car ses ouvriers ne connaissaient pas ces travaux. Il en allait de même pour la pose de faux-plafonds. Il a ajouté que son entreprise avait connu une baisse exceptionnelle de travail durant les mois de janvier et février de l’année 2004, alors qu’habituellement il avait toujours beaucoup de travail. S’il pouvait travailler, il licencierait un ouvrier et réaliserait un bénéfice plus important. Il a affirmé être d’accord avec le calcul de l’intimé consistant à tenir compte d’un salaire d’ouvrier à sa charge en raison de son handicap. Il a exposé ne jamais s’être attribué de salaire mensuel fixe et expliqué que son revenu était prélevé sur le bénéfice de l’année en cours.
Pour sa part, l’intimé a expliqué qu’il allait soumettre le procès-verbal à son enquêtrice suite aux arguments invoqués en cours d’audience et faire part de ses commentaires au Tribunal de céans.
L’OCAI a transmis le 13 juillet 2004 au Tribunal de céans la prise de position de son enquêtrice pour indépendants. L’intimé indiquait persister dans les termes et conclusions de ses précédentes écritures.
L’enquêtrice exposait le 8 juillet 2004 qu’il y avait lieu, dans le cas des personnes de condition indépendante, d’examiner le développement probable qu’aurait suivi l’entreprise de la personne assurée si cette dernière n’était pas devenue invalide. Or, il ressortait du dossier du recourant que le chiffre d’affaires avant invalidité subissait d’importantes fluctuations de 1996 à 1998, variant entre 226'589 fr. et 445'346 fr. Par ailleurs, l’entreprise du recourant avait subi durant l’année 2000 une hausse importante de ses chiffre d’affaires et bénéfice. De ce fait, selon l’enquêtrice, on ne pouvait raisonnablement comparer les situations avant et après invalidité qui étaient trop dissemblables.
L’enquêtrice relevait qu’en se basant sur la seule année 2000, on faisait abstraction des années antérieures où l’entreprise du recourant subissait d’importantes fluctuations. Cela permettait de déterminer le préjudice directement lié à l’invalidité du recourant et son effet sur son revenu au moment déterminant pour l’évaluation du droit à la rente. Cela permettait aussi de tenir compte de l’essor de l’entreprise en 2000.
De plus, l’assuré avait indiqué dans le questionnaire pour indépendants qu’il travaillait 60 heures par semaine lorsqu’il était en bonne santé. En raison de ses limitations, il n’effectuait plus que quelques travaux légers, des tâches administratives et le maintien des contacts avec la clientèle. Ces tâches représentaient environ 24 heures par semaine. Les limitations de l’assuré se situaient donc au niveau des travaux lourds qu’il n’était plus en mesure d’accomplir, lesquelles représentaient environ 36 heures par semaine.
Selon l’enquêtrice, il était dès lors admis que l’assuré aurait pu économiser durant l’année 2000 une partie de la masse salariale des ouvriers temporaires. Celle-ci s’élevait à 74'369 fr. 55 si l’on se référait au détail du calcul à la feuille annexée à l’enquête pour indépendants. Pour établir le revenu d’invalide, l’enquêtrice était partie du bénéfice net réalisé durant l’année 2000. En y rajoutant la charge supplémentaire liée au handicap, elle déterminait le revenu hypothétique sans invalidité. Enfin, le procès-verbal du 28 avril 2004 ne laissait apparaître aucun autre élément que ceux déjà pris en compte lors de l’évaluation de l’invalidité, de sorte qu’il y avait lieu de confirmer les précédentes conclusions de l’intimé.
Invité à se déterminer par courriers des 20 juillet et 19 août 2004, le recourant ne s’est plus manifesté.

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Statuant sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral a, dans un arrêt du 1
er
juillet 2004, confirmé que la disposition transitoire constituait la solution la plus rationnelle et était conforme, de surcroît, au droit fédéral (ATF
130 I 226
).
Conformément à l’art. 3 al. 3 des dispositions transitoires de la LOJ, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d’AVS/AI ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales.
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2002 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’assurance-invalidité. Le cas d’espèce reste néanmoins régi par les dispositions de la LAI en vigueur jusqu’au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
127 V 467
, consid. 1). En outre, le juge apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d’après l’état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF
121 V 366
, consid. 1b). Les dispositions légales pertinentes seront citées ci-après dans leur ancienne teneur.
Conformément aux articles 69 de la loi fédérale sur l’assurance-invalidité (LAI) et 84 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), les intéressés peuvent, dans les 30 jours dès la notification, interjeter recours contre la décision de l’OCAI.
Interjeté le 12 août 2002 contre la décision de l’OCAI du 12 juillet 2002, le recours est donc recevable en la forme.
L’invalidité est la diminution de la capacité de gain, présumée permanente ou de longue durée, qui résulte d’une atteinte à la santé physique ou mentale provenant d’une infirmité congénitale, d’une maladie ou d’un accident. L'invalidité est réputée survenue dès qu'elle est, par sa nature et sa gravité propre à ouvrir droit aux prestations entrant en considération (art. 4 LAI).
Les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage (art. 8 al. 1 LAI).
Par ailleurs, l'assuré à droit à une rente s'il est invalide à 40% au moins (1/4 de rente) à 50% au moins (1/2 rente) ou 66,2/3 au moins (rente entière) (art. 28 al. 1 LAI).
Dans ce cas l'invalidité est évaluée en comparant le revenu du travail que l'invalide pourrait obtenir en exerçant l'activité que l'on peut raisonnablement attendre de lui, après exécution éventuelle de mesures de réadaptation et compte tenu d'une situation équilibrée du marché du travail, comparé au revenu qu'il aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI).
Pour les assurés exerçant une activité lucrative, le degré d’invalidité doit être déterminé sur la base d’une comparaison des revenus. Cette démarche se fait en comparant le revenu du travail que l’invalide pourrait obtenir en exerçant l’activité qu’on peut raisonnablement attendre de lui avec le revenu qu’il aurait pu obtenir s’il n’était pas invalide (art. 28 al. 2 LAI).
Si l’on ne peut déterminer ou évaluer sûrement les deux revenus en cause, il faut, en s’inspirant de la méthode spécifique pour non actif prévu à l’article 27 du règlement de l’assurance-invalidité (RAI), procéder à une comparaison des activités et évaluer le degré d’invalidité d’après l’incidence de l’incapacité de rendement amoindrie sur la situation économique concrète.
La différence fondamentale entre la procédure extraordinaire d’évaluation et la méthode générale réside dans le fait que l’invalidité n’est pas évaluée directement sur la base d’une comparaison des activités. On commence par déterminer, au moyen de cette comparaison, quel est l’empêchement provoqué par la maladie ou l’infirmité, après quoi, l’on apprécie séparément les effets de cet empêchement sur la capacité de gain (cf. ATF
104 V 136
; ATFA du 30 avril 2001, cause I 547/00).
Cette méthode est souvent utilisée pour les indépendants, en particulier lorsque les recettes réalisées avant l’apparition de l’invalidité étaient sujettes à des fluctuations considérables, par exemple pour des raisons conjoncturelles (cf. VSI 1998, page 121 et suivantes, notamment 124).
6. En l’espèce, l’invalidité doit être évaluée selon la méthode générale d’évaluation susdécrite. D’une part, le revenu que le recourant aurait pu obtenir sans invalidité peut être évalué de façon précise puisqu’il correspond au revenu effectivement réalisé, augmenté du salaire d’un ouvrier travaillant 36 heures par semaine, soit à l’activité manuelle que le recourant ne pourrait plus exercer. D’autre part, l’intimé a relevé à juste titre qu’en se basant sur la seule année 2000, il était possible de faire abstraction des années antérieures où l’entreprise subissait d’importantes fluctuations conjoncturelles.
Dans le cadre de l’application de la méthode générale, il apparaît que le recourant a réalisé un revenu annuel de 132'484 fr. 50 durant l’année 2000. Or, au cours de cette même année 2000, le recourant a subi un dommage économique se situant dans l’engagement d’un ouvrier supplémentaire pour les travaux de chantier qu’il n’était plus en mesure d’accomplir en raison de son atteinte à la santé, représentant environ 36 heures par semaine. Dès lors, le recourant aurait pu économiser durant l’année 2000 le salaire d’un ouvrier de remplacement, correctement évalué à 74'369 fr. 55, si l’on se réfère au détail des calculs résultant de l’enquête pour indépendants du 19 février 2002. A cet égard, le Tribunal de céans constate que cette méthode de calcul tient compte très largement du handicap du recourant, celui-ci ayant déclaré en audience qu’il continuait à beaucoup travailler, de 7h00 à 19h00, soit un total de 60 heures par semaine, correspondant à une activité administrative ainsi que les rapports avec la clientèle, à l’exception uniquement des activités de travaux manuels lourds.
Le revenu d’invalide du recourant est constitué du bénéfice net réalisé par l’entreprise durant l’année 2000, soit 132'484 fr., alors que le revenu hypothétique sans invalidité est calculé en y rajoutant le salaire supplémentaire d’un ouvrier de 74’369 fr. 55, soit un total de 206'854 fr. 05.
7. Le taux d’invalidité d’une personne est égal à 100% moins le rapport en pour-cent entre le revenu de cette personne invalide (RI) et le revenu sans invalidité (RS). Le taux d’invalidité se calcule à l’aide de la formule suivante (CIIAI 3083 et 3084) :
= taux d’invalidité en %
En l’espèce, le calcul est le suivant :
206'854 fr. 05 (RS) - 132'484 fr. 50 (RI) x 100 / 206'854 fr. 05 = 36%.
On constate que le taux d’invalidité obtenu ne s’élève qu’à 36% et ne donne pas droit à l’octroi d’une rente d’invalidité.
Par conséquent, au vu des considérations susmentionnées, le recours est rejeté et la décision entreprise confirmée.