Decision ID: 251a7083-5e5d-51af-a2e1-a416c47e1f34
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Der Kanton St. Gallen, Baudepartement/Tiefbauamt, schrieb für sich und auftrags
des Kantons Appenzell-Ausserrhoden (act. 8) am 16. Januar 2017 die Strassen-, Tief-
und Betonbauarbeiten für die Kantonsstrasse Nr. 90 in St. Gallen (Knoten Appenzeller-/
Heinrichsbadstrasse und Geh- und Radweg Appenzellerstrasse) und für die
Kantonsstrasse Nr. 6.1 in Herisau (Kantonsgrenze bis Einlenker Schützenstrasse) im
offenen Verfahren aus (ABl 2017 S. 252 f.). In den Ausschreibungsunterlagen wurden
die Zuschlagskriterien samt Unterkriterien und Gewichtungen bekannt gegeben,
nämlich „Preis“ (mit der Formel für die Preisbewertung; 60 Prozent, 240 Punkte),
„Erfahrung“ (20 Prozent, 80 Punkte; umfassend „Referenzen Unternehmen“ und
„Referenzen Bauführer“ je 5 Prozent, „Referenzen Polier“ 8 Prozent, „Anteil Lernende
an Gesamtbelegung der offerierenden Filiale“ 2 Prozent), „Qualität“ (Technischer
Bericht; 12 Prozent, 48 Punkte) und „Termine“ (Terminplan; 8 Prozent, 32 Punkte).
Innert der bis 10. März 2017 offenen Frist gingen acht Angebote von acht Anbietern
ein. Die Regierung des Kantons St. Gallen vergab die Arbeiten an die ARGE
Appenzellerstrasse, deren Angebot zum Preis von CHF 5‘355‘995.50 377.4 (Preis
221.4, Erfahrung 76, Qualität 48, Termine 32) von maximal 400 gewichteten Punkten
erzielt hatte. Gestützt auf die Ermächtigung der Regierung eröffnete das Tiefbauamt
den Anbietern den Zuschlag am 11. April 2017.
B. Die Slongo AG, Gossau, und die Pozzi AG (Beschwerdeführerinnen, ARGE
Winkelnstich), deren gemeinsames Angebot zum Preis von CHF 4‘977'609 mit 335
(Preis 240, Erfahrung 55, Qualität 24, Termine 16) gewichteten Punkten den vierten
Rang erreichte, erhob gegen den durch das Tiefbauamt (Vorinstanz) am 18. April 2017
versandten Zuschlag mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 1. Mai 2017 Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei
die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und der Auftrag an die
Beschwerdeführerinnen zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit zu neuem Entscheid
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ihrem Gesuch, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, entsprach der Präsident des
Verwaltungsgerichts – nachdem die Vorinstanz am 8. Mai 2017 die Abweisung des
Gesuchs und der Beschwerde beantragt und die ARGE Appenzellerstrasse
(Beschwerdegegnerinnen) stillschweigend auf eine Vernehmlassung verzichtet hatte –
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mit Zwischenverfügung vom 17. Mai 2017. Da der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung erteilt und der Vorinstanz damit der Abschluss des Vertrags für die Dauer des
Beschwerdeverfahrens untersagt wurde, fallen die Anträge der Beschwerdeführerinnen,
subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Vergabeentscheides
festzustellen und sie seien für ihre Aufwendungen im Vergabe- und
Rechtsmittelverfahren mit CHF 12‘000 zu entschädigen, dahin.
Die Beschwerdegegnerinnen liessen sich am 9. Juni 2017 zur Beschwerde vernehmen,
ohne einen Antrag zu stellen. Die Vorinstanz ergänzte gleichentags ihre
Vernehmlassung vom 8. Mai 2017 und hielt an ihrem Antrag, die Beschwerde sei
abzuweisen, fest. Die Beschwerdeführerinnen nahmen zu den Vernehmlassungen am
6. Juli 2017 Stellung. Die Vorinstanz äusserte sich am 21. August 2017, die
Beschwerdegegnerinnen – ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen – am
25. August 2017 dazu. Die Beschwerdeführerinnen antworteten darauf am
8. September 2017. Die Beschwerdegegnerinnen reichten dazu am 19. September
2017 eine weitere Stellungnahme ein, auf welche die Beschwerdeführerinnen am
28. September 2017 antworteten. Die Beschwerdegegnerinnen nahmen am 4. Oktober
2017 Stellung.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die Akten wird, soweit wesentlich,
in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
811.1, EGöB). Da der Zuschlag auf einem Beschluss der Regierung beruht, beurteilt
das Verwaltungsgericht die Angelegenheit in Fünferbesetzung (Art. 18 Abs. 3 Ingress
lit. b Ingress und Ziff. 2 des Gerichtsgesetzes; sGS 941.1). Das Angebot der
Beschwerdeführerinnen hat zwar mit einem Rückstand von 42.4 gewichteten Punkten
gegenüber dem Angebot der Beschwerdegegnerinnen bei einem möglichen Maximum
von 400 Punkten lediglich den vierten Rang erreicht. Kann die in den
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Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebene Formel zur Preisbewertung im
Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag noch korrigiert werden und sind bei den
übrigen Zuschlagskriterien Bewertungssystem und konkrete Bewertungen – dort
erzielten die Beschwerdeführerinnen 95 von maximal möglichen 160 gewichteten
Punkten – zu ändern, ist nicht ausgeschlossen, dass das Angebot der
Beschwerdeführerinnen diesen Rückstand aufholt. Offen ist auch die Frage, ob das
Angebot der Beschwerdegegnerinnen vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen. Da sich die übrigen – insbesondere auch die im zweiten und dritten
Rang platzierten – Anbieterinnen mit der Nichtberücksichtigung abgefunden haben,
haben die Beschwerdeführerinnen eine reelle Chance auf den Zuschlag. Sie sind
deshalb zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die Beschwerde
gegen den am 18. April 2017 versandten Zuschlag wurde mit Eingabe vom 1. Mai 2017
unter Berücksichtigung des Fristenlaufs am Wochenende rechtzeitig erhoben und
erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 IVöB,
Art. 64 in Verbindung mit Art. 30 Abs. 1 VRP und Art. 142 Abs. 3 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, SR 272). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. Zulässig
sind im Übrigen entsprechend dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs
im Sinn von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (SR 101) die weiteren Eingaben, mit denen die
Verfahrensbeteiligten auf die Vorbringen der jeweiligen Gegenpartei antworteten (vgl.
BGE 139 I 189 E. 3.2, 138 I 484 E. 2.1 und 2.2).
2. Die Beschwerdeführerinnen machen in erster Linie geltend, bei den
Zuschlagskriterien „Erfahrung“, „Qualität“ und „Termine“ seien im Vergleich zur flachen
Preiskurve zu „steil“ angelegte Bewertungen vorgenommen worden. Die Vorinstanz hält
dem entgegen, es entspreche ihrer langjährigen Praxis, diese Kriterien mit einer
Punkteskala von 1-4 zu bewerten, wobei nur ganze Punkte vergeben würden.
2.1. Bei der Bewertung des Preises nach der von der Vorinstanz verwendeten Formel
erzielte das um rund einen Drittel über dem billigsten liegende teuerste Angebot noch
zwei Drittel des Punktemaximums (156.6 von 240). Bei den übrigen Zuschlagskriterien
wurde das jeweils schlechteste Angebot mit (rund) der Hälfte – Erfahrung (37.3 von 80),
Qualität (24 von 48) – beziehungsweise einem Viertel – Termine (8 von 32) – bewertet.
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Die Vorinstanz hat die Formel der Preisbewertung mit der Ausschreibung bekannt
gegeben. Die Beschwerdeführerinnen haben diese Formel nicht beanstandet, sondern
mit der Einreichung eines Angebots grundsätzlich akzeptiert. Nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben kann Mängel der Ausschreibung grundsätzlich nicht mehr rügen, wer
vorbehaltlos die Ausschreibungsunterlagen akzeptiert und diese zur Grundlage seines
Angebots gemacht hat (vgl. Präsidialverfügung B 2016/44 vom 4. März 2016 E. 2.2.3
mit Hinweisen auf VerwGE B 2003/230 vom 23. April 2004 E. 4b/bb, B 2011/22 vom
12. April 2011 E. 2.1, B 2015/75 vom 27. Oktober 2015 E. 2.1, www.gerichte.sg.ch;
BGer 2P.222/1999 vom 2. März 2000 E. 3a mit Hinweis auf BGE 125 I 203). Eine
Ausschreibung kann aber Anordnungen enthalten, deren volle Bedeutung und
Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die
Interessenten erst im Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit
ergeben, wobei die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Anfechtung der Zuschlagsverfügung erhalten
bleibt (vgl. VerwGE B 2010/156 vom 14. Oktober 2010, veröffentlicht in GVP 2010
Nr. 79, E. 2.4 mit Hinweis; VerwGE B 2015/78 vom 17. Dezember 2015 E. 2 mit
Hinweisen, www.gerichte.sg.ch). Dementsprechend muss es auch im
Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlagsverfügung möglich sein, ausnahmsweise
auf die Ausschreibung zurückzukommen. Dies muss insbesondere dann gelten, wenn –
wie vorliegend – eine Preiskurve erst aufgrund der konkret eingereichten Angebote auf
ihre Vereinbarkeit mit dem Vergaberecht beurteilt werden kann (vgl. VerwGE B
2015/270 vom 22. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen).
In der vorinstanzlichen Formel für die Preisbewertung hängt die für den Preis
vergebene minimale Punktzahl (B ) von der Bandbreite der tatsächlich offerierten
Preise ab, nämlich (B = B x [P / P ] x [P / P ]). Je näher die
angebotenen Preise beieinander liegen, desto näher liegt ([P / P ] x [P /
P ]) bei 1. Dieser Faktor wird umso tiefer und die Differenz zwischen B und
B umso grösser, je weiter die Spanne der tatsächlich offerierten Preise ist und je
grösser die Differenz des billigsten Angebots zum durchschnittlichen offerierten Preis
ausfällt. Wie steil die – lineare – Preiskurve verläuft (vgl. dazu die Darstellungen in
act. 6/21) und insbesondere bei welchem Preis die minimale Punktzahl erreicht wird,
kann erst ermittelt werden, wenn die konkret offerierten Preise bekannt sind. Die Rüge,
min
min max min max min Durchschnitt
min max min
Durchschnitt max
min
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die Preiskurve gehe von einer unzulässig breiten oder engen Preisspanne aus, kann
deshalb erst im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag wirksam erhoben werden.
Wird die Preisbewertungsformel der Vorinstanz für die Bewertung mit der minimalen
Punktzahl für den Preis von 60 (b[s] = 60) unter Berücksichtigung der tatsächlich
offerierten Preise nach s aufgelöst, ergibt sich ein Preis von CHF 8‘638‘530.13. Das
Modell generiert damit ausgehend vom tiefsten offerierten Preis von CHF 4‘977‘609.60
eine Preisspanne von nahezu 75 (73.55) Prozent. Die Vorinstanz legt nicht dar, warum
die eingegangenen acht Angebote, deren höchster Preis etwas mehr als ein Drittel
(34.18 Prozent) über dem tiefsten liegt, nicht eine realistische Preisspanne abbilden
sollen. Hinzu kommt, dass nach dem Modell der Vorinstanz die minimale Punktezahl
für den Preis 60 beträgt. Die Begründung dürfte darin liegen, dass die Vorinstanz die
Preisbewertung über den Umweg der Note auf einer Skala von 1-4 vornimmt. Dies führt
dazu, dass selbst für die Note 1 noch ein Viertel der maximal möglichen 240 Punkte
erzielt werden. Dieses System wird indessen auch bei den übrigen Zuschlagskriterien
angewendet, so dass die Punkteminima bei sämtlichen Zuschlagskriterien ein Viertel
der Punktemaxima, das heisst beim „Preis“ 60 (von 240), bei der „Erfahrung“ 20 (von
80), bei der „Qualität“ 12 (von 48) und bei den „Terminen“ 8 (von 32), betragen.
Die Anwendung einer linearen Preiskurve auf der Grundlage der tatsächlich offerierten
Preise (240 x [P – P ] / [P – P ]) ergäbe für das Angebot der
Beschwerdegegnerinnen 186.6 – statt 221.4 – Punkte. Der Vorsprung des Angebots
der Beschwerdegegnerinnen würde sich dementsprechend von 42.4 um 34.8 auf 7.6
Punkte reduzieren.
2.2. Davon ausgehend, dass die eingereichten Angebote sowohl hinsichtlich des
Preises als auch hinsichtlich der weiteren Zuschlagskriterien gleichermassen
repräsentativ sind, erweist sich das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die
Bewertungskurven seien hinsichtlich der verschiedenen Zuschlagskriterien
unterschiedlich steil, mit Blick auf die Rechtsprechung, wonach sowohl beim
Preiskriterium als auch bei den Qualitätskriterien von einer realistischen Spanne der zu
erwartenden Angebote auszugehen ist (vgl. VerwGE B 2016/168 vom 26. Oktober 2016
E. 3 und 4, B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5, www.gerichte.sg.ch; vgl. dazu
Ch. Jäger, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von
max Angebot max min
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Qualitätskriterien, in: BR 2017 S. 231 ff.), als zutreffend. Insbesondere haben die bei
den Zuschlagskriterien „Erfahrung“ und „Qualität“ je am schlechtesten beurteilten
Angebote noch (rund) die Hälfte – nämlich 37.3 von 80 bei der Erfahrung und 24 von 48
bei der Qualität – der maximalen Punktzahl erzielt. Soweit die Vorinstanz nicht
begründet darlegt, dass realistischerweise hinsichtlich dieser beiden Kriterien von
grundsätzlich geeigneten Anbietern auch noch schlechter zu beurteilende Angebote
eingehen könnten, erweisen sich diese Bewertungskurven im Vergleich mit der –
korrigierten (vgl. oben Erwägung 2.1) – Preiskurve und der Bewertungskurve beim
Zuschlagskriterium „Termine“, welche für das diesbezüglich schlechteste Angebot mit
dem Punkteminimum von einem Viertel das Punktemaximums (8 von 32) rechnete, als
zu flach.
2.3. Die Vorinstanz hat sodann bei der Bewertung des Angebots der
Beschwerdeführerinnen die für die Zuschlagskriterien „Qualität“ und „Termine“
ermittelten Durchschnittsnoten von 2.3 und 2.4 jeweils auf die Note 2 abgerundet. Wie
bereits in der Zwischenverfügung vom 17. Mai 2017 unter Hinweis auf die
Rechtsprechung ausgeführt, besteht kein Anlass, den rechnerisch ermittelten
Durchschnitt auf eine ganze Note zu runden (vgl. Präsidialverfügung B 2017/84 vom
1. Mai 2017 E. 2.2.3.2 und 2.2.3.3). Gleiches gilt im Übrigen für allfällige entsprechende
Rundungen bei der Bewertung des Angebotes der Beschwerdegegnerinnen.
2.4. Schliesslich beanstanden die Beschwerdeführerinnen zu Recht, dass das Angebot
der Beschwerdegegnerinnen beim Zuschlagskriterium „Qualität“ mit der maximalen
Punktzahl bewertet wurde. Die Bewertung der Angebote nach diesem
Zuschlagskriterium beruht auf einer Beurteilung des von den Anbieterinnen
eingereichten technischen Berichts, dessen Umfang gemäss
Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich auf maximal vier A4-Seiten zu beschränken
war. Werden Angebote von Anbieterinnen, die sich an diese Vorgabe nicht halten, mit
der maximalen Punktzahl belohnt, werden sie gegenüber Anbieterinnen, die sich daran
halten und sich damit auch inhaltliche Beschränkungen auferlegen, in einer die
Gleichbehandlung der Anbieterinnen verletzenden Weise bevorzugt. Dabei wird die
Vorinstanz zu prüfen haben, ob dieser Umstand einen Ausschluss entsprechend Art. 12
Abs. 1 Ingress und lit. h VöB rechtfertigt oder ob es genügt, ihm mit einem
Punkteabzug bei der Bewertung Rechnung zu tragen.
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3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz angewandte Preiskurve
teure Angebote und damit auch das Angebot der Beschwerdegegnerinnen im Vergleich
zu einer linearen Preiskurve auf der Grundlage einer realistischen Preisspanne –
vorliegend der tatsächlich offerierten Preise – in einer vergaberechtswidrigen Weise
begünstigt. Bei der Bewertung der Angebote nach den Zuschlagskriterien „Erfahrung“
und „Qualität“ sind die Angebote ebenfalls auf der Grundlage einer realistischen
Spanne zu bewerten. Zudem besteht bei diesen Zuschlagskriterien ebenso wenig wie
beim Zuschlagskriterium „Termine“ Anlass, bei der Berechnung der Punktzahl den
ermittelten Notendurchschnitt zu runden. Schliesslich ist bei der Bewertung des
Angebots der Beschwerdegegnerinnen zu berücksichtigen, dass diese die formalen
Vorgaben beim Zuschlagskriterium der Qualität – technischer Bericht mit maximal vier
A4-Seiten – nicht eingehalten haben. Da die Beachtung dieser Bedingungen auch die
Ermessensausübung durch die Vorinstanz beschlägt, in welche das Verwaltungsgericht
entsprechend Art. 16 Abs. 2 IVöB nicht einzugreifen befugt ist, ist die Angelegenheit
gestützt auf Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 Satz 1 VRP an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Dementsprechend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der
angefochtene Zuschlagsentscheid ist aufzuheben. Die Angelegenheit ist zur neuen
Bewertung der Angebote der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerinnen
im Sinn der Erwägungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
4. Die bei der Hauptsache verbliebenen amtlichen Kosten des Zwischenverfahrens –
dem Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
war entgegen dem Antrag der Vorinstanz mit Präsidialverfügung vom 17. Mai 2017 zu
entsprechen, die Beschwerdegegnerinnen verzichteten stillschweigend auf eine
Vernehmlassung – sind vom Staat (Vorinstanz) zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 2‘000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der
Gerichtskostenverordnung, SR 941.12, nachfolgend GKV). Auf die Erhebung ist nicht
zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Staat (Vorinstanz) hat die
Beschwerdeführerinnen für das Zwischenverfahren ausseramtlich ermessenweise – der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen hat keine Kostennote eingereicht – mit
CHF 2‘000 zuzüglich CHF 80 pauschale Barauslagen ohne Mehrwertsteuer – die
mehrwertsteuerpflichtigen Beschwerdeführerinnen können die in Rechnung gestellte
Mehrwertsteuer als Vorsteuer abziehen – zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis
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VRP; Art. 6, 22 Ingress und lit. b und 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, HonO).
Die amtlichen Kosten des Hauptverfahrens sind dem Verfahrensausgang entsprechend
je zu einem Drittel von den Beschwerdeführerinnen, von den Beschwerdegegnerinnen
– sie sind zwar nicht notwendige Streitbeteiligte und haben keine ausdrücklichen
Anträge gestellt, jedoch mit zahlreichen Eingaben und eingehender
Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beschwerdeführerinnen ein
offensichtliches Interesse am Verfahrensausgang bekundet (vgl. R. Hirt, Die Regelung
der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen
2004, S. 81 ff. und S. 180) – und vom Staat (Vorinstanz) zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von CHF 9‘000 erscheint angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Anteil der Beschwerdeführerinnen ist mit
dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von CHF 12‘000 zu verrechnen.
CHF 9‘000 sind ihnen zurückzuerstatten. Auf die Erhebung des Anteils des Staats ist
nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Bei diesem Ausgang sind für das
Hauptverfahren keine ausseramtlichen Kosten zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und
98 VRP).