Decision ID: 5aa559af-9f00-41e4-859b-5f0f77b3de55
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A.
A ist ein 1992 geborener algerischer Staatsangehöriger. Gemäss eigenen Angaben hält er sich seit 10 Jahren in Europa auf, wobei er während dieses Aufenthalts verschiedene Identitäten und gefälschte Ausweisdokumente verwendete. Mit Verfügung vom 1. Juni 2018 verhängte das Staatssekretariat für Migration (SEM) eine Einreisesperre gegen A, gültig bis am 31. Mai 2023.
B.
A erwirkte in der Schweiz folgende Straferkenntnisse:
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Genf vom 31. Januar 2018: Geldstrafe von 60 Tagessätzen, bedingt vollziehbar, wegen Hausfriedensbruchs, rechtswidrigen Aufenthalts und Fälschung von Ausweisen;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Lausanne vom 26. April 2018: Geldstrafe von 60 Tagessätzen, bedingt vollziehbar, wegen Diebstahls;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 26. Februar 2020: Geldstrafe von 180 Tagessätzen (unter Widerruf des aufgeschobenen Vollzugs der Geldstrafen gemäss den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaften Genf und Lausanne) wegen versuchten Diebstahls, Fälschung von Ausweisen und rechtswidriger Einreise;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen vom 26. Mai 2020: Freiheitsstrafe von drei Monaten wegen Fälschung von Ausweisen und rechtswidriger Einreise;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Lausanne vom 28. Mai 2020: Freiheitsstrafe von 45 Tagen wegen Diebstahls;
-
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 24. Oktober 2020: Freiheitsstrafe von drei Monaten wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts.
C.
Am 11. Juni 2020 liessen sich A und B, eine 1979 geborene schweizerisch-deutsche Doppelbürgerin, in E (Deutschland) gemäss islamischem Recht trauen.
Seit dem 23. Oktober 2020 befand sich A im Strafvollzug. Am 9. Dezember 2020 stellten A und B beim Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch ab.
II.
Die Sicherheitsdirektion wies einen dagegen am 13. Januar 2021 erhobenen Rekurs A's und B's mit Entscheid vom 8. Februar 2021 ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A und B die Rekurskosten von Fr. 1'350.- unter solidarischer Haftung eines jeden für den Gesamtbetrag (Dispositiv-Ziff. III) und richtete keine Parteientschädigung aus (Dispositiv-Ziff. IV). Ausserdem ordnete die Sicherheitsdirektion an, dass der Beschwerdeführer die Schweiz unverzüglich nach Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen habe (Dispositiv-Ziff. II),
III.
A und B liessen am 9. März 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen; eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies liessen sie beantragen, dem Beschwerdeführer sei "einstweilig im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten".
Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2021 wurde angeordnet, dass ein Wegweisungsvollzug gegenüber A bis auf Weiteres zu unterbleiben habe und dieser aufgrund seiner Schulden aus Verfahren vor zürcherischen Behörden
aufgefordert werde, eine Kaution zu leisten
. Letztere wurde fristgerecht bezahlt. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 15. März 2021 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.
Am 20. März 2021 wurde A bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
Die Kammer

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht nach §§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig. Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit Präsidialverfügung vom 11. März 2021 wurde angeordnet, dass die Vollstreckung der Wegweisung gegenüber dem Beschwerdeführer bis auf Weiteres zu unterbleiben habe. Soweit nicht schon dadurch erledigt, wird das Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen
spätestens mit dem heutigen Urteil gegenstandslos.
3.
3.1
Für Angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat das Ausländer- und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) nur insoweit Geltung, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft (nunmehr Europäische Union [EU]) und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA, SR 0.142.112.681]) keine abweichende Bestimmung oder das Ausländer- und Integrationsgesetz eine für den betroffenen Ausländer bzw. die betroffene Ausländerin vorteilhaftere Regelung enthält (Art. 2 Abs. 2 AIG).
3.2
Nach Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) müssen Verlobte, die nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004 [SR 211.112.2]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung und in Beachtung des von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) geschützten Familienlebens sind die Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog ausgelegten Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländische Person mit ihrem Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen will, und "klar" erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in der Schweiz wird verbleiben können, das heisst, sie auch die weiteren hierfür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt (analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AIG; BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351 [= Pra. 101/2012 Nr. 61] E. 3.5 und 3.7; vgl. auch Marc Spescha, in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 98 ZGB N. 2 f.). Für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck der Eheschliessung ist sodann vorausgesetzt, dass mit dem Eheschluss in absehbarer Zeit zu rechnen ist (zum Ganzen VGr, 18. Februar 2021, VB.2020.00399, E. 2.1 Abs. 1 – 1. September 2020, VB.2020.00189, E. 2.3.1).
3.3
Die Beschwerdeführerin ist schweizerisch-deutsche Doppelbürgerin. Da sie von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht und den Beschwerdeführer bereits vor ihrer Einbürgerung kennen gelernt hat, kann sie sich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen (
vgl. BGE 143 II 57 [= Pra. 107/2018 Nr. 42], E. 3.4 ff.). Demnach kommt dem Beschwerdeführer nach erfolgtem Eheschluss grundsätzlich in Anwendung von Art. 7 lit. d FZA und Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu. Ebenso käme ihm dannzumal ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG zu.
3.3.1
Das abgeleitete Aufenthaltsrecht steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass es nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird und der Beschwerdeführer keinen Widerrufsgrund nach Art. 63 AIG gesetzt hat (Art. 2 Abs. 2, Art. 51 Abs. 1 AIG; Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs [SR 142.203]; vgl. BGr, 18. November 2019, 2C_468/2019, E. 3.1). Ein solcher wäre etwa anzunehmen, wenn er
in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG).
Die Praxis geht hiervon aus, wenn die ausländische Person durch ihr Handeln besonders hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht hat, sich von strafrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lässt und sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zeigt, dass sie auch zukünftig weder gewillt noch fähig ist, sich an die Rechtsordnung zu halten (BGE 139 I 16 E. 2.1 mit Hinweisen). Indes können auch vergleichsweise weniger gravierende Pflichtverletzungen in ihrer Gesamtheit als "schwerwiegend" im Sinn von Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG bezeichnet werden (BGE 137 II 297 E. 3.3). Dementsprechend bestimmt Art. 77a Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201), dass ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung namentlich bei Missachtung gesetzlicher Vorschriften und behördlicher Verfügungen vorliegt; eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist nach Art. 77a Abs. 2 VZAE anzunehmen, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führt (VGr,
1. September 2020,
VB.2020.00293, E. 3.4.1 Abs. 1 mit Hinweisen).
3.3.2
Im Anwendungsbereich des Freizügigkeitsabkommens ist gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA zu beachten, dass die durch das Abkommen vermittelten Rechte nur durch Massnahmen eingeschränkt werden dürfen, welche aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind. Es ist demnach – über einen allfälligen Widerrufsgrund
hinaus – zu prüfen, ob eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit vorliegt, welche einen Eingriff ins Freizügigkeitsrecht rechtfertigt (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4.1 und 4.2 mit Hinweisen). Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts nur insofern zum Anlass für den Widerruf bzw. die Nichterteilung einer freizügigkeitsrechtlichen Bewilligung genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine hinreichend schwere gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Art. 5 Anhang I FZA steht somit aufenthaltsbeendenden Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden. Wesentlich ist das Rückfallrisiko; verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende, hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass die ausländische Person auch künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung störe. Die Bejahung einer Rückfallgefahr setzt nicht voraus, dass ein Straftäter bzw. eine Straftäterin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit wieder delinquieren wird; ebenso wenig kann für die Verneinung einer Rückfallgefahr verlangt werden, dass überhaupt kein Restrisiko einer Straftat besteht. Je schwerer die befürchtete bzw. vernünftigerweise absehbare Verletzung wichtiger Rechtsgüter wie etwa Leib und Leben aber wiegt, umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls freizügigkeitsrechtlich hinzunehmen (vgl. zum Ganzen BGr, 5. Februar 2019, 2C_634/2018, E. 4.1.2 mit Hinweisen).
3.4
3.4.1
Die Vorinstanz ging – anders als der Beschwerdegegner – nicht auf die Frage ein, ob
der Anspruch auf eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Ehe rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird (vgl. dazu
BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 4.1 f.).
Vorliegend deuten die Akten und insbesondere die
zahlreichen eingereichten Schreiben von Verwandten und Bekannten darauf hin, dass die Beschwerdeführenden eine echte Beziehung leben (vgl. VGr,
1. September 2020,
VB.2020.00189, E. 2.3.3 Abs. 2; BGr, 21. März 2019, 2C_1049/2018, E. 2.3 und 4.2). Dafür spricht auch, dass die Beschwerdeführerin ihren Verlobten wöchentlich im Strafvollzug besuchte. Es ist demnach derzeit nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Ehe mit der Beschwerdeführerin nur aus ausländerrechtlichen Motiven eingehen will. Ohnehin wäre i
m Zweifelsfall eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Ehevorbereitung zu erteilen; sollte die Ehe wider Erwarten doch rechtsmissbräuchlich eingegangen werden, wird – als mildere Massnahme zur Verhinderung der Ehe – die Aufenthaltsbewilligung nötigenfalls widerrufen oder nicht mehr verlängert werden (BGr, 7. Juni 2019, 2C_117/2019, E. 7.1).
3.4.2
Der Beschwerdeführer wurde zwischen Januar 2018 und Oktober 2020 mit insgesamt 6 Strafbefehlen mit Freiheitsstrafen von gesamthaft 6 Monaten und 45 Tagen und Geldstrafen von total 180 Tagessätzen belegt. Anders als die Vorinstanz in diesem Zusammenhang annahm, erging die Geldstrafe gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 26. Februar 2020 als Gesamtstrafe (vgl. Art. 46 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 49 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0] und dazu BGE 145 IV 146 E. 2.1 ff.) und wurde der Beschwerdeführer demnach nicht mit Geldstrafen von insgesamt 300 Tagessätzen belegt. Eine von der Sicherheitsdirektion berücksichtigte Freiheitsstrafe von vier Monaten wegen Hausfriedensbruchs betrifft nicht den Beschwerdeführer; wie sich später herausstellte, war dieser Strafbefehl fälschlicherweise zu den Akten des Beschwerdeführers gelegt worden.
Die vom Beschwerdeführer begangen Straftaten umfassen neben Vermögensdelikten vor allem
Verstösse gegen das Ausländerrecht bzw. damit eng verbundene Delinquenz.
Dieses deliktische Verhalten des Beschwerdeführers offenbart zweifelsohne eine beachtliche Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsordnung. Es fällt jedoch auf, dass die vom Beschwerdeführer begangenen (versuchten) Vermögensdelikte vergleichsweise tiefe Strafen von maximal 45 Tagen Freiheitstrafe nach sich gezogen haben. Die höchsten von ihm erwirkten Strafen von zweimal 3 Monaten Freiheitsstrafe sind dagegen vorwiegend auf ausländerrechtliche Verstösse zurückzuführen. Vor diesem Hintergrund kann – ohne
die vom Beschwerdeführer begangenen Delikte zu relativieren oder zu verharmlosen – daraus nicht abgeleitet werden,
dass der Beschwerdeführer grundsätzlich nicht bereit ist, sich in der Schweiz an die geltende Ordnung zu halten.
Vielmehr ist dem Beschwerdeführer für die Zeit nach der Heirat grundsätzlich eine günstige Prognose zu stellen, da er, sobald sein Aufenthalt definitiv bewilligt ist, arbeiten können wird und keine Veranlassung mehr haben sollte, Vermögensdelikte zu begehen.
Mit Blick auf seine ausländerrechtliche Delinquenz gilt es zudem zu berücksichtigen, dass die Erteilung der hier strittigen Bewilligung zum Wegfall der Rechtswidrigkeit des Aufenthalts des Beschwerdeführers führt und damit einer diesbezüglichen Delinquenz die Grundlage entzogen wird.
Insgesamt bestehen somit keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung führen würde. Damit ist der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. b AIG derzeit nicht als erfüllt zu betrachten (vgl. zum Ganzen
BGE 137 II 297 E. 3.4; VGr, 1. September 2020, VB.2020.00293, E. 3.4.2 Abs. 3).
Vor diesem Hintergrund kann auf den beantragen Beizug der Akten der Staatsanwaltschaft Lausanne verzichtet werden.
3.4.3
Mit Blick auf die vom Beschwerdeführer gegenwärtig ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA ist zu berücksichtigen, dass sein letztes Delikt erst wenige Monate zurückliegt und er sich auch von Probezeiten und erstandener Untersuchungshaft von insgesamt 14 Tagen nicht von weiterer Delinquenz abhalten liess. Relativierend ist jedoch festzuhalten, dass – wie aufgezeigt – im Fall einer Bewilligungserteilung kein rechtswidriger Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz mehr vorliegen würde. Hinsichtlich der mehrfach begangenen Fälschung von Ausweisen ist sodann zu beachten, dass diese Delinquenz eng mit der Verletzung ausländerrechtlicher Bestimmungen verknüpft war und deshalb nicht davon auszugehen ist, dass bei einer Bewilligungserteilung weitere entsprechende Delikte zu befürchten sind. Schliesslich ist auch betreffend die begangenen Vermögensdelikte die Rückfallgefahr zu relativieren, würde der Beschwerdeführer doch nach der Heirat einer Erwerbstätigkeit nachgehen können. In dieser Hinsicht ist ebenfalls miteinzubeziehen, dass die Beschwerdeführerin über eine Eigentumswohnung verfügt und monatlich rund Fr. 6'500.- erwirtschaftet; sie kann den Beschwerdeführer somit (zukünftig) finanziell unterstützen. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich das Verhalten des Beschwerdeführers im Strafvollzug stetig verbessert hat und er zuletzt als "anständiger und korrekter Insasse" beschrieben wurde, der "eine ordentliche Arbeitsleistung" erbringe und an internen Schulungen teilnehme. Unter anderem gestützt auf diese Einschätzungen wurde der Beschwerdeführer am 20. März 2021 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen.
Insgesamt bestehen demnach
genügend Anhaltspunkte für eine positive Entwicklung und ist daher nicht von einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA auszugehen.
3.4.4
Absehbar ist die Eheschliessung, wenn mit der Beschaffung der zivilrechtlich erforderlichen Papiere bzw. Bestätigungen innert der für die Vorbereitung der Eheschliessung üblichen Zeitperiode von sechs Monaten gerechnet werden kann (VGr, 1. September 2020, VB.2020.00293, E. 3.6 Abs. 1 – 11. Juni 2020, VB.2020.00351, E. 2.3.1 Abs. 2; Spescha, Art. 98 ZGB N. 3).
Das Zivilstandsamt F bestätigte am 16. November 2020, dass das Gesuch um Ehevorbereitung der Beschwerdeführenden am genannten Datum eingereicht worden sei. Das Verfahren könne jedoch erst abgeschlossen bzw. die Ehevorbereitung bearbeitet werden, "wenn der rechtmässige Aufenthalt in der Schweiz für den Bräutigam geregelt werden konnte". Demnach ist mit dem Eheschluss in den nächsten Monaten und damit in absehbarer Zeit zu rechnen.
3.5
Zusammenfassend sind im Rahmen einer summarischen Prüfung keine Hinweise auszumachen, dass der Beschwerdeführer die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen will und ist ausserdem davon auszugehen, dass er nach der Heirat die Voraussetzungen für eine Bewilligungserteilung erfüllt.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 8. Februar 2021 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom 14. Dezember 2020 sind aufzuheben, und der Beschwerdegegner ist einzuladen, dem Beschwerdeführer eine Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Vorbereitung der Heirat zu erteilen.
5.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).
Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- für das Rekurs- sowie Fr. 1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen
(§ 17 Abs. 2 VRG).
6.