Decision ID: 95940a7b-b51d-43d4-8719-afe2a5c984c5
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 27. Juni 2013 (DG130097)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 27. März
2013 (Urk. HD 24) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im
Sinne von Art. 122 Abs. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen à
Fr. 90.–, wovon ein Tagessatz durch Haft abgegolten ist.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Der Privatkläger B._ wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den
Weg des Zivilprozesses verwiesen.
5. Der Antrag der Staatsanwaltschaft auf Abnahme und Erstellung eines DNA-
Profils wird abgewiesen.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'700.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 1'313.75 Untersuchungskosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
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Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich:
(Urk. 50, schriftlich)
1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom
27. Juni 2013 betreffend Schuldpunkt und rechtlicher Würdigung (Ziffer
1 des Dispositivs), Schadenersatz (Ziffer. 4) und der Kostenfolge des
erstinstanzlichen Verfahrens (Ziffer 6+7) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu be-
strafen, wovon ein Tag durch Haft erstanden ist.
3. Ihm sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren und Ansetzung einer
Probezeit von 2 Jahren.
4. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens seien dem Beschuldig-
ten aufzuerlegen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 51 S. 1)
1. Es sei die Berufung der Anklägerin abzuweisen.
2. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Juni 2013 zu be-
stätigen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
4. Es seien dem Beschuldigten aus der Staatskasse eine angemessene
Entschädigung nach Massgabe der eingereichten Honorarrechnung
zuzusprechen.
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Das Gericht erwägt:
I. Prozessgeschichte
1. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom
27. Juni 2013 der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und Art. 16 Abs. 1 StGB
schuldig gesprochen. Er wurde mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu
Fr. 90.–, wovon 1 Tagessatz durch Haft abgegolten ist, bestraft. Der Vollzug der
Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Der
Privatkläger B._ wurde mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg
des Zivilprozesses verwiesen (Urk. 41).
2. Gegen dieses Urteil meldeten die Staatsanwaltschaft (Urk. 35) und der Be-
schuldigte (Urk. 36) rechtzeitig die Berufung an. Mit Eingabe vom 10. September
2013 reichte die Staatsanwaltschaft fristgerecht die Berufungserklärung ein
(Urk. 42). Der Beschuldigte verzichtete mit Eingabe vom 4. November 2013 auf
eine Anschlussberufung und beantragte eine Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils (Urk. 46). Beweisergänzungen wurden keine beantragt.
3. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung (Art. 402
StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft
(Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Berufung eine Bestrafung des Be-
schuldigten mit 18 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 42). Sie beantragt somit eine
Abänderung von Urteilsdispositivziffer 2. Urteilsdispositivziffer 3 gilt wohl ebenfalls
als angefochten, hängt sie doch mit der angefochtenen Strafart bzw. -höhe zu-
sammen. Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
7. Abteilung, vom 27. Juni 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldspruch
wegen versuchter schwerer Körperverletzung), 4 (Schadenersatz), 5 (Abnahme
DNA-Profil), 6 und 7 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist.
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II. Strafzumessung
1. Ausgangspunkt für die Strafzumessung ist die (rechtskräftige) Verurteilung des
Beschuldigten wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, wobei ebenfalls zu
beachten gilt, dass der Beschuldigte in einem Notwehrexzess im Sinne von
Art. 16 Abs. 1 StGB gehandelt hat.
2. Folgender Sachverhalt liegt dieser Verurteilung zugrunde: Am frühen Sonn-
tagmorgen, 13. Mai 2012 kam es im Hauptbahnhof Zürich zu einer Auseinander-
setzung zwischen dem Beschuldigten und dessen Kollegen C._ einerseits
und dem Geschädigten B._ sowie dessen Cousin D._ anderseits. Es
kam zu Handgreiflichkeiten. In deren Verlauf brachte der Beschuldigte den Ge-
schädigten B._ zu Boden. Nicht rechtsgenügend erstellt werden konnte der
Vorwurf, der Beschuldigte habe einen Schlag mit dem Knie bewusst gegen den
Kopf des Geschädigten geführt, sondern es sei davon auszugehen, dass dieser
im Rahmen der dynamischen Schlägerei erfolgt sei (Urk. 41 S. 13). Erstellt ist in-
dessen der Vorwurf, dass er dem Geschädigten einen heftigen Tritt ins Gesicht
versetzte. Der Beschuldigte habe den Geschädigten bewusst ruhig stellen wollen.
Ein derart heftiger Schlag mit Schuhen gegen den Kopf einer am Boden liegen-
den Person berge offensichtlich ein grosses Risiko für deren Gesundheit und Le-
ben, was dem Beschuldigten grundsätzlich habe bewusst sein müssen. Der Um-
stand, dass sich der Beschuldigte zweifellos in einer äusserst bewegten und
durch vorangehenden Kampf aggressionsgeladene Stimmung befunden habe,
lasse darauf schliessen, dass er im fraglichen Zeitpunkt auch tatsächlich eine le-
bensbedrohende Verletzung in Kauf genommen habe und somit eventualvorsätz-
lich gehandelt habe (Urk. 41 S. 13 f.).
Im Hinblick auf die erstellte Notwehrsituation hält die Vorinstanz sodann fest, dass
es in gewissem Masse nachvollziehbar sei, dass sich der Beschuldigte vor dem
gemäss Zeugen aggressiv gestimmten Geschädigten, welcher ihm auch körper-
lich überlegen gewesen sei (vgl. Polizeirapport; Urk. HD 1 S. 10), habe zu fürch-
ten begonnen und er sich durch dessen Schläge ernsthaft bedroht gefühlt habe.
Der Beschuldigte selber habe hierzu angegeben, er habe den Geschädigten ir-
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gendwie zu Fall gebracht und ihn aus Panik gekickt (Urk. HD 4/2 S. 5, vgl. auch
act. 29A S. 4). Durch die gegenseitigen Schreie und Beleidigungen, wie sie von
den Zeugen beschrieben worden seien, seien die Gemüter wohl zusätzlich erhitzt
gewesen. Von Aufregung und Bestürzung über den Angriff könne hingegen den-
noch nicht die Rede sein: Der Beschuldigte wie auch C._ hätten beschrie-
ben, wie sie vor dem Vorfall gesehen hätten, dass der Geschädigte und D._
auf dem gegenüberliegenden Perron andere Leute angepöbelt hätten. Offenbar
seien sie sich auch über die mögliche Streitbereitschaft des Geschädigten und
D._ bewusst gewesen, habe C._ dem Beschuldigten doch gemäss ei-
genen Aussagen geraten, Augenkontakt mit den Ersteren zu vermeiden. Zwar
ändere das nichts an der Notwehrsituation, denn vom Abwehrenden dürfe nicht
verlangt werden, dass er einer Konfrontation ausweiche, selbst wenn diese ab-
sehbar sei. Das Nachtreten gegen den Kopf des schon geschlagenen Geschädig-
ten könne unter diesen Umständen aber nicht mehr als Handeln in einem ent-
schuldbaren Affekt gewertet werden, so dass eine Strafbefreiung im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 StGB ausscheide (Urk. 41 S. 17).
Der Geschädigte erlitt folgende Verletzungen: Er erlitt eine Gehirnerschütterung
(mit vorübergehendem Bewusstseinsverlust), eine verschobene Nasenbeinfraktur
mit Bruch der Nasenscheidewand, zwei Zahnbrüche, ein Hämatom über der
Oberlippe und ein Monokelhämatom ("Veilchen").
3.1. Der Strafrahmen für die schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122
Abs. 1 StGB beträgt Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe nicht unter
180 Tagessätzen. Unter Berücksichtigung des Strafmilderungsgrundes des Not-
wehrezesses im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB sowie des vollendeten Versuchs
im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB würde sich der Strafrahmen gegen unter öffnen.
Der ordentliche Strafrahmen ist indessen trotz des Vorliegens von Strafmilde-
rungsgründen nicht zu erweitern, da keine aussergewöhnliche Umstände vorlie-
gen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe nicht als zu hart erscheint
(vgl. BGE 136 IV 55 ff., S. 63 mit weiteren Hinweisen). Das Gericht ist indessen
verpflichtet, Strafmilderungsgründe strafmindernd im Rahmen des ordentlichen
Strafrahmens zu berücksichtigen (vgl. BGE 116 IV 300 ff. mit Hinweisen).
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3.2. Die Vorinstanz hat sodann zutreffend die Strafzumessungskriterien nach Art.
47 StGB aufgezeigt, worauf zu verweisen ist (Urk. 41 S. 18).
3.3. Was nun die objektive Tatschwere angeht, so ist der heftige Tritt mit dem
Fuss, der mit voller Wucht den Kopf des wehrlos am Boden liegenden Opfers ge-
troffen hat, als sehr gravierend zu beurteilen. Die gesundheitlichen Folgen einer
solchen Handlung sind nicht voraussehbar und es ist dem Zufall zu verdanken,
dass es nicht zu schweren Verletzungen gekommen ist. Die Einwirkung auf den
Geschädigten war, wie die Staatsanwaltschaft zurecht geltend macht (Urk. 50
S. 2), trotzdem erheblich, erlitt er eine Hirnerschütterung wurde vorübergehend
bewusstlos. Wie weit die übrigen Verletzungen auf den bewusst verabreichten
Fusstritt zurückzuführen sind, lässt sich nicht mit rechtsgenügender Sicherheit
feststellen. Verschuldensmindernd sind indessen die Umstände der Notwehrsitua-
tion zu gewichten, wie sie vorstehend unter Erw. II.2. festgehalten wurden. Insbe-
sondere der Umstand, dass der Fusstritt als Reaktion auf die vom Beschuldigten
ausgehende Aggression erfolgte, lässt diese Handlung als nicht sehr verwerflich
erscheinen und zeugt nicht von einer besonderen kriminellen Energie. Das Ver-
schulden ist deshalb erheblich zu relativieren.
In subjektiver Hinsicht fällt verschuldensmässig zunächst ins Gewicht, dass der
Beschuldigte zumindest eventualvorsätzlich eine lebensbedrohende Verletzung in
Kauf nahm. So ist nach erstelltem Sachverhalt davon auszugehen, dass er mit
diesem Fusstritt den am Boden liegenden Geschädigten "ruhigstellen" wollte. In-
dessen ist die erstellte Notwehrsituation in die Bewertung der subjektiven Tat-
schwere einzubeziehen. Nachdem der Geschädigte trotz eines ersten Faust-
schlages nicht von ihm abgelassen und ihm einen Faustschlag versetzt habe und
er von hinten vom Kollegen des Geschädigten mit Faustschlägen auf den Kopf at-
tackiert worden sei, habe er aus Panik gekickt. Der deliktische Wille ist vor diesem
Hintergrund als sehr gering zu werten.
Insgesamt ist das Tatverschulden als noch leicht zu bewerten.
3.4. Insgesamt erscheint unter Berücksichtigung des objektiven und subjektiven
Tatverschuldens eine Einsatzstrafe im Bereich von 12 Monaten als angemessen.
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Das von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte Argument, die von der Vorinstanz
ausgesprochene Strafe sei zu milde, um generalpräventiv zu wirken (Urk. 50
S. 2), verfängt nicht. Vorliegend liegt ein Notwehrexzess vor, keine unbegründete
Aggression gegen unbeteiligte Dritte.
3.5. Gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB kann das Gericht die Strafe bei Versuch mil-
dern. Das Ausmass der Strafreduktion hängt dabei von der Nähe des tatbe-
standsmässigen Erfolgs und von der Schwere der tatsächlichen Folgen der Tat ab
(BSK StGB-Wiprächtiger/Keller N 24 zu 48a mit weiteren Hinweisen). Wie er-
wähnt, ist es vorliegend nur dem Zufall zu verdanken, dass der Beschuldigte kei-
ne lebensgefährlichen oder sonstige schwere Verletzungen verursachte. Es be-
stand nie eine Lebensgefahr und auch ohne ärztliche Betreuung wäre laut Arztbe-
richt keine solche entstanden. Die Arbeitsunfähigkeit dauerte fünf Tage, die Na-
senbeinfraktur wurde geschlossen reponiert und die Zahnverletzungen mussten
behandelt werden (Urk. 9/4). Der tatbestandsmässige Erfolg der Tat war nicht
sehr nahe, hingegen sind die Folgen der Tat nicht unerheblich, weshalb eine
leichte Strafreduktion auf 10 Monate bzw. 300 Tagesätzen Geldstrafe angemes-
sen erscheint.
3.6. Was die Täterkomponenten (Vorleben, persönliche Verhältnisse, Verhalten
nach der Tat und im Strafverfahren) im Sinne von Art. 47 Abs. 2 StGB angeht,
welche eine Bewertung des auf den Täter treffenden Schuldvorwurfs erlauben, so
ist auf die zutreffende Wiedergabe des Vorlebens und der persönlichen Verhält-
nisse im vorinstanzlichen Urteil zu verweisen (Urk. 41 S. 19). Anlässlich der heu-
tigen Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte, er verfüge nun über ein
Vermögen von ca. Fr. 30'000.– und liefere Fr. 400.– bis Fr. 600.– bei den Eltern
ab, wenn diese nachfragen würden (Prot. II S. 6). Diese Umstände haben keine
Einfluss auf die Strafzumessung. Dass, wie die Staatsanwaltschaft geltend macht,
der Beschuldigte habe beruhigt werden müssen und ein Dritter und nicht der Be-
schuldigte selbst den Privatkläger aus der Gefahrenzone am Bahnsteig gezogen
habe (Urk. 50 S. 3), wirkt sich nicht gegen den Beschuldigten aus. Angesichts der
Tatsache, dass der Beschuldigte vom Privatkläger zuerst angegangen worden
war und sich nach der Auseinandersetzung Dritte des Privatklägers annahmen,
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hatte dieser keinen Grund, sich noch selbst um den am Boden liegenden Privat-
kläger zu kümmern.
Er weist keine Vorstrafen auf (Urk. 49). Strafmindernd ist indessen das weitge-
hende Geständnis des Beschuldigten zu gewichten. Er hat bereits in der ersten
Einvernahme bei der Kantonspolizei erklärt, dass der letzte Kick am Boden viel-
leicht etwas übertrieben gewesen sei (Urk. 4/1 S. 3). Zwar verweigerte er im wei-
tern Untersuchungsverlauf seine Aussagen, bestätigte an der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung die ersten Aussagen bei der Polizei und bestätigte insbeson-
dere den Tritt gegen den Kopf des Geschädigten (Urk. 29A). Der Ansicht der
Staatsanwaltschaft, er habe die Aussage verweigert, um sich eine günstige Versi-
on zurechtzulegen (Urk. 50 S. 3), ist nicht zu folgen. Die Einsatzstrafe ist daher
auf 240 Tage zu reduzieren. In diesem Bereich des Strafrahmens kann sowohl
eine Geldstrafe als auch eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden. Da keine
besonderen Umstände vorliegen, die zum Schluss führen würden, nur eine Frei-
heitsstrafe wäre verschuldensadäquat, ist daher praxisgemäss eine Geldstrafe
auszufällen.
3.7. In Würdigung der massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich eine
Geldstrafe von 240 Tagessätzen als angemessen.
3.8. Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach den persönlichen und wirt-
schaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten zum Zeitpunkt des Urteils. In die
Bemessung einzubeziehen sind insbesondere seine Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse sowie sein Lebensaufwand, allfällige Familien- und Unterstüt-
zungspflichten und das Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Tagessatz
soll dem Teil des täglichen wirtschaftlichen Einkommens des Beschuldigten ent-
sprechen, auf den er nicht zwingend angewiesen ist. Der Betrag ist nach pflicht-
gemässem Ermessen des Gerichts festzusetzen.
Gemäss seinen heutigen Angaben sehen seine wirtschaftlichen Verhältnisse wie
folgt aus: Er ist ledig und verdient als Bauspengler rund Fr. 4'071.-- netto (zuzüg-
lich 13. Monatslohn) und verfügt über ein Vermögen von Fr. 30'000.--. Seine
Wohnkosten betragen Fr. 200.--, als Anteil von Wohnkosten bei seinen Eltern
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(Urk. 47/1). Auf Anfrage der Eltern liefere er jeweils Fr. 400.– bis Fr. 600.– ab
(Prot. II S. 6).
Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, den Tagessatz auf Fr. 90.– festzule-
gen.
3.9. Der Beschuldigte ist somit mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu
Fr. 90.– zu bestrafen.
V. Vollzug
Die Gewährung des bedingten Vollzugs der Geldstrafe bei einer Probezeit von
2 Jahren ist zu bestätigten.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend sind die Kosten auf die
Staatskasse zunehmen und dem Beschuldigten eine Prozessentschädigung von
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