Decision ID: 3828c6bb-2215-4572-98cd-d26a695ba8f9
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Die A_ AG (nachfolgend: Klägerin) ist eine in Darmstadt ansässige Gesellschaft, welche die Entwicklung, Herstellung, Beratung und den Vertrieb von elektronischen sowie elektromechanischen Systemen und von Software bezweckt (Handelsregisterauszug, Klageantwortbeilage 6). Die B_ SA (nachfolgend: Beklagte) ist eine Gesellschaft mit Sitz in [...] und Zweigniederlassung in Basel mit dem Zweck der Entwicklung und Vermarktung von medizinischen Geräten zur Verbesserung oder zum Ersatz von Muskelfunktion des menschlichen Körpers, insbesondere mittels Nanotechnologie und intelligenten Materialien (Handelsregisterauszug, Klagebeilage 5). Die Beklagte wurde im Jahr 2004 mit dem Ziel gegründet, Implantate zu entwickeln, insbesondere ein neuartiges Implantat zur Kontrolle des Harnflusses bei Inkontinenz.
Die Beklagte kontaktierte die Klägerin im Jahr 2009, um das von ihr entworfene technische Konzept zur Inkontinenzkontrolle zu industrialisieren. In der Folge erbrachte die Klägerin von 2010 bis Juli 2014 Leistungen zur Entwicklung eines solchen Implantats. Diese basierten auf einer Reihe von schriftlichen Übereinkünften zwischen den Parteien: einer Geheimhaltungsvereinbarung (Non-Disclosure Agreement) vom 7. April 2009, einer Grundsatzvereinbarung bzw. einem Vorvertrag (Letter of Intent [Lol]/Precontract) vom 6. Januar 2010 sowie einer Vielzahl von Offerten der Klägerin (Proposals und Quotations), Bestellungen der Beklagten (Purchase Orders) und Bestellungsbestätigungen der Klägerin (Confirmations of Order).
Das entwickelte Gerät mit der Bezeichnung „Y_“ oder „Z_“ umfasste implantierbare Teile, bestehend aus der Stromversorgungseinheit (Power Supply Unit, PSU), der Steuerungseinheit (Control Unit, CU), Klemmen/Kraftübertragung (Cuffs and Transmission), je einer Fernbedienung für Patient und Arzt zur Kontrolle des Schliessmechanismus und einem Ladegürtel.
Die Klägerin erbrachte ihre Entwicklungsdienstleistungen für die in ihrem Verantwortungsbereich liegenden Subsysteme jeweils bis zur Übergabe an weitere Vertragspartner der Beklagten, die diese dann gestützt auf die Design-Vorgaben der Klägerin herstellten. Die Übergabe erfolgte dabei aufgrund der von der Klägerin jeweils angefertigten Spezifikationen, Anforderungen und Materiallisten mit periodischen Updates an die Fertigungspartner. Das erste Proposal vom 4. September 2009 sah vor, dass die Klägerin mit Ausnahme der Klemmen/Kraftübertragung, die im Verantwortungsbereich der Beklagten lagen, das Implantat bis zu einem Prototyp für klinische Tests entwickeln sollte. Die Entwicklung sollte in drei Phasen geschehen: Planungsphase, Design- und Testphase sowie Verifizierungsphase. Der Lol/Precontract vom 6. Januar 2010 sollte voraussichtlich vier Monate dauern entsprechend der Phase 1 oder bis ein Entwicklungsvertrag für die Phasen 2 und 3 abgeschlossen sein würde. Er enthielt eine Verlängerungsoption bis zum Abschluss der Phase 1. Mit einer „Extension“ vom 6./11. Juni 2010 wurde der Lol/Precontract um einen Monat verlängert. Einen schriftlichen Entwicklungsvertrag bzw. einen Rahmenentwicklungsvertrag schlossen die Parteien in der Folge nicht. Den Leistungsgegenstand der Phase 2 ab Juni 2010 regelte insbesondere ein Proposal vom 17. Juni 2010. Gemäss eines „Review Reports Phase 2“ vom 31. Januar/8. Februar 2011 wurde der Leistungsgegenstand gemäss Proposal vom 17. Juni 2010 vollständig abgenommen.
In den Jahren 2010 und 2011 zog die Beklagte das Unternehmen C_ AG als Komplettfertiger der Implantate bei. Das von der Klägerin entwickelte und von der C_ AG gebaute Gerät war jedoch nicht dicht und versagte im Tierversuch, weshalb ein Redesign des Geräts notwendig wurde. In der Folge reduzierte sich der Aufgabenbereich der Klägerin. Die Offerte vom 11. Februar 2011 hielt fest, dass die Beklagte die Gesamtverantwortung hatte und dass bestimmte Ingenieursleistungen wie die Mechanik der Teilsysteme CU und PSU durch das Drittunternehmen D_ SA zu erbringen waren. Gemäss Offerte vom 21. Dezember 2012 war die Klägerin sodann noch für die Elektronik, die Software und die Fernsteuerung zuständig. Im September 2011 stieg die D_ SA aus dem Projekt aus. Im Oktober 2011 fand ein Expertentreffen in Bern statt, an dem gewisse Komponenten der Implantate neu konzipiert wurden, um der Feuchtigkeitsproblematik Rechnung zu tragen. Im Jahr 2012 erfolgte die Weiterentwicklung der vorherigen Vertragsgegenstände. Es wurden verschiedene Tests durchgeführt und es fand ein Audit durch das Ingenieurbüro E_ statt. Von Anfang 2013 bis Mitte 2014 erfolgten diverse mechanische Tests am Implantat sowie Kadaverstudien und die Klägerin führte diverse Tests an ihren eigenen Vertragsgegenständen durch. Im Jahr 2013 fand ein weiteres technisches Audit statt, diesmal durch das Unternehmen F_ AG. Ab Anfang 2014 verfolgte die Beklagte ohne Involvierung der Klägerin ein weiteres Projekt mit dem gleichen Entwicklungsziel. Im Juni 2014 testete die Beklagte das Implantat Y_ erstmals am Menschen (First in Man Study [FiM-Studie]). Der Test verlief nicht erfolgreich. Die Beklagte stoppte das Projekt Y_ am 28. Juli 2014.
Die Beklagte liess mehrere Gutachten erstellen, um die Gründe für das Scheitern des Geräts in der FiM-Studie zu eruieren (Gutachten G_ vom 17. Juli 2014, „Preliminary Report“ vom 14. Juli 2014 und „Final Report“ vom 22. Juli 2014 des Instituts H_). Am 20. August 2014 informierte die Beklagte die Klägerin über die Resultate des ersten von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens. Am 26. August 2014 fand in Basel eine Besprechung zwischen den Parteien statt, anlässlich der die Beklagte von der Klägerin einen Vorschlag zur Zahlung von Schadenersatz forderte.
Die Klägerin betrieb die Beklagte für ausstehende Rechnungen mit Zahlungsbefehlen des Office des poursuites du district de [...] vom 1. September 2014 und 23. September 2014. Die Beklagte erhob Rechtsvorschlag. Die Klägerin gelangte am 24. März 2015 an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt. Das Schlichtungsverfahren führte zu keiner Einigung. Mit Klage vom 27. Oktober 2017 an das Zivilgericht Basel-Stadt begehrte die Klägerin im Wesentlichen, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr den Betrag von CHF 568'980.41 nebst Zins zu 5 % zu bezahlen. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in den beiden Betreibungen des Office des poursuites du district de [...] vom 23. September 2014 bzw. 1. September 2014 zu beseitigen. Mit Klageantwort und Widerklage vom 11. März 2016 beantragte die Beklagte im Kern, es sei die Klage abzuweisen. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verpflichten, ihr den Teilbetrag von CHF 1'000'000.– zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt der Gesamtforderung von CHF 5'912'707.10 nebst Zins zu 5 %. Mit Replik und Widerklageantwort vom 23. Juni 2016 beantragte die Klägerin neu, die Beklagte und Widerklägerin sei zu verpflichten, ihr einen Betrag von EUR 467'627.04 nebst Zins von 5 % zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag der Beklagten in den beiden Betreibungen des Office des poursuites du district de [...] sei zu beseitigen und die Widerklage sei abzuweisen. Mit Duplik und Widerklagereplik vom 31. Oktober 2016 und mit Widerklageduplik vom 20. Januar 2017 hielten die Parteien an den zuletzt gestellten Rechtsbegehren fest.
Der Verfahrensleiter des Zivilgerichts beschränkte mit Verfügung vom 20. März 2017 das Verfahren auf die Frage der Prozessvoraussetzungen bzw. darauf, ob die Parteibezeichnung der Beklagten berichtigt und somit auf Klage und Widerklage eingetreten werden kann. Im Anschluss an einen diesbezüglichen Schriftenwechsel fand am 30. Juni 2017 eine Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht statt. Mit Zwischenentscheid vom gleichen Tag berichtigte das Zivilgericht die Parteibezeichnung der Beklagten und trat auf die Klage und die Widerklage ein. Dieser Entscheid wurde rechtskräftig.
Am 7. Juni 2018 fand die zweite Hauptverhandlung vor dem Zivilgericht statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag wies das Zivilgericht die Klage (Dispositivziffer 1) und die Widerklage (Dispositivziffer 2) ab. Es auferlegte die Gerichtskosten von CHF 52'500.– im Umfang von CHF 14'900.– der Klägerin und im Umfang von CHF 37'600.– der Beklagten. Ferner verpflichtete das Zivilgericht die Beklagte, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 56'008.– zu bezahlen (Dispositivziffer 3).
Diesen Entscheid focht die Klägerin mit Berufung vom 17. Dezember 2018 beim Appellationsgericht Basel-Stadt an. Darin beantragt sie, es sei der angefochtene Entscheid bezüglich der Dispositivziffern 1 und 3 aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von EUR 467'627.04 nebst 5 % Zins zu verpflichten. Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in den Betreibungen Nr. [...] und Nr. [...] des Office des poursuites du district de [...] vom 1. bzw. 23. September 2014 zu beseitigen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid bezüglich der Dispositivziffern 1 und 3 aufzuheben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und namentlich zur Beweisabnahme sowie zur Beurteilung der Klage bezüglich der Höhe der eingeklagten Forderung an das Zivilgericht zurückzuweisen. Die Beklagte beantragt mit Berufungsantwort vom 22. Februar 2019, die Rechtsbegehren der Klägerin abzuweisen und den Entscheid des Zivilgerichts zu bestätigen. Die Ausführungen und Beweise der Klägerin aus der Widerklageduplik zum Prozessthema der Klage seien aus dem Recht zu weisen. Mit Eingabe vom 1. März 2019 nahm die Klägerin zur Berufungsantwort Stellung. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Zivilgerichtsakten auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen
1. Eintreten
Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dies ist vorliegend der Fall. Der begründete Entscheid wurde der Klägerin am 16. November 2018 zugestellt. Diese erhob am 17. Dezember 2018 und damit am letzten Tag der Frist Berufung (vgl. Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO). Auf die frist- und formgerecht erhobene und begründete Berufung ist demnach einzutreten.
Zur Beurteilung der Berufung ist das Appellationsgericht als Kammer zuständig (§ 91 Ziffer 3 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]).
2. Prozessthema und Entscheid des Zivilgerichts
Die Klägerin focht die Abweisung der Klage und den Kostenentscheid an. Unangefochten blieb die Abweisung der Widerklage. Thema des Berufungsverfahrens ist damit die Frage, ob das Zivilgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat. Das Zivilgericht erwog hierzu Folgendes.
Es qualifizierte das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Forschungs- und Entwicklungsvertrag. Während der vorliegend massgebenden letzten Phase der Zusammenarbeit überwögen auftragsrechtliche Elemente. Ob eine bestimmte Leistung dennoch dem Werkvertragsrecht unterliege, sei im Einzelfall festzustellen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.1).
Die Klägerin – so das Zivilgericht – verlange von der Beklagten die Entschädigung ihrer Tätigkeit für das Projekt Y_ in den letzten drei Monaten der Zusammenarbeit von Mai bis Juli 2014. Die entsprechenden Rechnungen habe die Klägerin im Zeitraum vom 12. Mai bis 8. September 2014 ausgestellt (E. 2.2). Die von der Klägerin behaupteten, von Mai bis Juli 2014 ausgeführten Arbeiten umfassten im Wesentlichen fünf Redesign-Varianten, die Korrespondenz mit der Beklagten, die Übermittlung von Daten, ein Meeting per Internet, die Erstellung von Verifizierungsplänen und -protokollen sowie die Durchführung von Dry-Runs (E. 2.4.1). Umstritten sei, ob die Arbeiten als abrechnungsfähige Vertragsleistung vereinbart worden seien. Unabhängig davon, ob die Zusammenarbeit der Parteien beim Projekt Y_ im Allgemeinen und die Arbeiten der Klägerin für das Projekt von Mai bis Juli 2014 im Speziellen eher dem Auftragsrecht oder dem Werkvertragsrecht zuzuordnen seien, setze die Forderung der Klägerin voraus, dass die geleisteten Arbeiten durch übereinstimmende Willenserklärungen vereinbart worden seien (E. 2.4.2).
Die Klägerin verweise auf ihre Rechnungen in den Klagebeilagen 128–138 und die dazugehörigen Offerten, Bestellungen und Bestellungsbestätigungen. Sie mache geltend, dass mit den Rechnungen die von ihr von Mai bis Juli 2014 für die Beklagte erbrachten Arbeiten abgerechnet und für diese der Werklohn eingefordert worden sei. Sie führe nicht aus, welche Rechnung sich auf welche Arbeit, welche Arbeit sich auf welche Bestellung und welche Bestellung sich auf welche Offerte beziehe. Bei der Prüfung, ob sich der Anspruch der Klägerin aus den ausgestellten Rechnungen und den allenfalls dazugehörigen Offerten und Bestellungen ergeben könne, kam das Zivilgericht zum Schluss, dass die Rechnungen sich auf Dokumente bezögen, welche die Klägerin erst mit der Widerklageduplik in das Verfahren eingebracht habe. Nach einem zweifachen Schriftenwechsel trete der Aktenschluss ein. Neue Tatsachen und Beweismittel könnten danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in das Verfahren eingebracht werden. Folglich dürften die Beilagen zur Widerklageduplik zwar für die Bestreitung der Widerklageforderung, nicht aber für die Begründung der Klageforderung verwendet werden, da die Klägerin sie hierfür prozessual verspätet eingereicht habe. Die Klägerin habe zwar bereits in der Replik darauf verwiesen, dass es entsprechende Bestellungen gebe. Bis und mit Replik seien diese Bestellungen aber unbelegt geblieben und stellten blosse Nummern in einer Tabelle in der Replik dar, welche die Beklagte wirksam bestritten habe. Ob die eingereichten Rechnungen sich auf bestimmte ins Recht gelegte Offerten bezögen, lege die Klägerin nicht dar. Die Rechnungen selber verwiesen nur auf Bestellungsnummern, nicht aber auf bei den Akten befindliche Offerten. Bezüglich einer Rechnung mache die Klägerin eine mündliche Beauftragung geltend und beantrage eine Befragung von drei Zeugen. Die Beklagte bestreite eine mündliche Beauftragung. Die Klägerin führe zur behaupteten mündlichen Beauftragung nicht aus, wer wann was mit wem zu welchen Konditionen vereinbart habe. Sie beschränke sich auf die Aussage „gemäss mündlicher Beauftragung und Korre.“. Die fehlende Substanziierung könne von den Zeugen nicht nachgeholt werden. Bei den beantragten Zeugen handle es sich um Mitarbeiter oder ehemalige Mitarbeiter der Klägerin. Sie dürften geneigt sein, die aufgestellte pauschale Parteibehauptung pauschal zu bestätigen. Die Beklagte sei andererseits nicht in der Lage, eigene Zeugen zu nennen, weil die Klägerin nichts zu den Umständen der angeblichen Absprache ausführe. Die Befragung der Zeugen würde somit nicht wesentlich zur Aufklärung des Sachverhalts beitragen, weshalb das Zivilgericht darauf verzichtet hat. Aus den Rechnungen, Offerten und Bestellungen ergebe sich somit kein Anspruch der Klägerin (E. 2.4.2.1).
Der Anspruch ergebe sich auch nicht aus den weiteren von der Klägerin angeführten Dokumenten. Die Klägerin habe es bei diesen Dokumenten unterlassen zu substanziieren, welche abrechnungsfähigen Leistungen vereinbarungsgemäss zu erbringen gewesen seien. Ob sich aus einem dieser Dokumente irgendetwas ableiten lasse, was eine Bestellung oder Vereinbarung der in Rechnung gestellten Leistungen beweise, müsse offenbleiben. Das Gericht könne und dürfe nicht in den Unterlagen nach entsprechenden Bestellungen oder Vereinbarungen suchen.
Die Klägerin beantrage des Weiteren die Befragung von Zeugen hinsichtlich weiterer Projekttermine, zum weiteren Vorgehen und zur telefonischen Besprechung sowie Vereinbarung von erforderlichen Anpassungen. Da die Klägerin nicht ausführe, wer wann was mit wem vereinbart habe, sei eine Vereinbarung über abrechnungsfähige Arbeiten, die in Rechnung gestellt worden seien, nicht rechtsgenüglich behauptet und substanziiert und eine entsprechende Zeugenbefragung habe zu unterbleiben. Damit liege keine schriftliche oder mündliche Vereinbarung über die von der Klägerin für die Zeit von Mai 2014 bis Juli 2014 in Rechnung gestellten Leistungen vor (E. 2.4.2.2).
Eine konkludente Vereinbarung über abrechnungsfähige Leistungen liege ebenfalls nicht vor. Dabei berücksichtigte das Zivilgericht, dass die Parteien während des ganzen Vertragsverhältnisses jeweils klar bestimmte Leistungsgegenstände für einen bestimmten Zeitraum mittels Offerten, Bestellungen und Bestellungsbestätigungen schriftlich vereinbart hätten. Zudem behaupte die Klägerin selber, von Mai bis Juli 2014 seien die Schwächen im Projekt Y_ zwischen den Parteien umfassend diskutiert worden und die fünf Redesign-Varianten seien erstellt worden, um diese Schwächen zu beheben. Die Klägerin führe weiter aus, die FiM-Studie sei gescheitert wegen der von der Beklagten unterlassenen Systemvalidierung, wegen Fertigungsfehlern sowie wegen einer von der Beklagten nicht umgesetzten Korrektur eines zunächst falsch dimensionierten Widerstandes. Das Gesamtprojekt Y_ sei gescheitert, weil die Beklagte weder die nötigen Kenntnisse noch die personellen Ressourcen gehabt habe, um die Gesamtsystemverantwortung bzw. das Gesamtprojektmanagement gewährleisten zu können. Die Klägerin schweige sich aber darüber aus – so das Zivilgericht weiter –, inwiefern diese Probleme beim Projekt Y_ fünf Redesign-Varianten der Elektronik bzw. Software erforderlich gemacht hätten. Ein Zusammenhang zwischen diesen Problemen und den Redesign-Varianten werde aus den Rechtsschriften nicht ersichtlich. Ferner würden gemäss den Ausführungen der Klägerin noch im Januar 2014 mittels schriftlichen Offerten und im Mai 2014 mittels schriftlichen Bestellungsbestätigungen Arbeiten an die Klägerin vergeben, deren Vergütung die Klägerin nicht eingeklagt habe. Unter diesen Umständen könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, es seien abrechnungsfähige Zusatzleistungen ohne entsprechende schriftliche Abrede, allein aufgrund der „normalen“ Weiterführung der Zusammenarbeit stillschweigend vereinbart worden (E. 2.4.2.3).
Zusammenfassend kam das Zivilgericht zum Ergebnis, dass die Klägerin nicht bewiesen habe, dass die Parteien abrechnungsfähige Arbeiten für das Projekt Y_ in den letzten drei Monaten der Zusammenarbeit vereinbart hätten. Die Forderung der Klägerin sei damit unbegründet, weshalb das Zivilgericht die Klage abwies (E. 2.4.3).
3. Rügen
3.1 Die Klägerin begründet die Berufung damit, das Zivilgericht habe das Recht unrichtig angewandt bzw. den Sachverhalt unrichtig gewürdigt. Es habe Art. 363 bzw. Art. 394 Abs. 3 des Obligationenrechts (OR, SR 220) verletzt, indem es zur Auffassung gelangt sei, die von der Klägerin in Rechnung gestellten Leistungen seien nicht nachweislich entgeltlich erfolgt. Zudem habe das Zivilgericht der Klägerin das Recht auf Beweis abgeschnitten und die Beweislastregel von Art. 8 des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) falsch angewandt, indem es form- und fristgerecht offerierte Beweise zum Forderungsquantitativ nicht abgenommen und zudem bei unbestrittenen Sachverhaltsbehauptungen (Höhe der eingeklagten Forderungen) festgehalten habe, die Klägerin habe diesbezüglich den Beweis nicht erbracht (Berufung, Rz. 10).
Im Einzelnen macht die Klägerin geltend, sie habe ihre Forderungen rechtsgenüglich behauptet und substanziiert (E. 3.2 hiernach), die Beklagte habe die Höhe der Forderungen nicht bestritten (E. 3.3), die erbrachten Leistungen seien entgegen der Ansicht des Zivilgerichts entgeltlich (E. 3.4) und die Beklagte habe entgegen den AGB nach der Rechnungsstellung nicht reklamiert und die Rechnungen damit anerkannt. Die Rechnungen erst später im Prozess zu bestreiten, sei rechtsmissbräuchlich (E. 3.5). In einer Eventualbegründung rügt die Klägerin, dass sie das Recht gehabt habe, die Höhe der Forderungen in der Widerklageduplik nachzuweisen (E. 3.6), in einer Subeventualbegründung, dass das Zivilgericht zu Unrecht die Eignung der beantragten Zeugen- und Parteibefragung verneint habe (E. 3.7).
3.2 Die Klägerin wendet ein, sie habe im zivilgerichtlichen Verfahren ihre Forderungen rechtsgenüglich behauptet und substanziiert (Berufung, Rz. 21, 25, 34–62).
3.2.1 Sie rügt namentlich, dass das Zivilgericht verkannt habe, dass sie mit Verweisen auf Ziffer 3 der Klagbeilage 4 (Proposal No. [...] vom 13. Dezember 2013) und auf Klagbeilage 11 (Proposal No. [...] vom 27. Februar 2014) den Inhalt und den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeiten von Mai bis Juli 2014 rechtsgenüglich behauptet und bewiesen habe (Berufung, Rz. 21 und 25).
Dieser Einwand ist unbegründet. Die Klägerin machte in keiner der drei Rechtsschriften im zivilgerichtlichen Verfahren Angaben dazu, welche Arbeiten gemäss Klagbeilage 4, Ziffer 3 und Klagbeilage 11 vertraglich geschuldet sein sollen. Zudem gab die Klägerin nicht an, welche der in Ziffer 3 der Klagbeilage 4 erwähnten diversen Arbeiten sie von Mai bis Juli 2014 geleistet hatte, obwohl sie in dieser Zeit offensichtlich nicht alle in Ziffer 3 der Klagbeilage 4 genannten Arbeiten verrichtet hatte. Die Klagbeilage 11 betrifft sodann gemäss den dortigen Angaben nur Arbeiten im März 2014 (Klagbeilage 11, S. 1 und 4). Unter diesen Umständen stellen die pauschalen Verweise auf Ziffer 3 der Klagbeilage 4 und auf Klagbeilage 11 keine wirksame Behauptung von Inhalt und Umfang der angeblich vertraglich geschuldeten Arbeiten von Mai bis Juli 2014 dar.
3.2.2 Die Klägerin führt zu den von Mai bis Juli 2014 getätigten Arbeiten aus, dass die Parteien während dieser Phase des Vertrags unter grossem Zeitdruck zusammengearbeitet hätten, um den Prototypen weiter zu verbessern und fertigzustellen. Der Arbeitsinhalt und die Zielsetzungen dafür ergäben sich aus den nachgeführten Proposals No. [...] vom 13. Dezember 2013 und No. [...] vom 27. Februar 2014. Der Vertragsinhalt sei dann zwischen den Parteien laufend mündlich an Sitzungen besprochen bzw. über E-Mails direkt abgesprochen worden und habe sich im Weiteren aus den bisherigen Arbeiten und der Zielsetzung für diese Phase ergeben: Überarbeitung des Designs („Redesign“) im Hinblick auf die Erstellung des Prototyps. Dies habe die Beklagte nicht bestritten. Es liege dabei gerade in der Natur solcher Entwicklungsverträge, dass der genaue Vertragsinhalt (Welche exakten Leistungen habe eine wie die Klägerin spezialisierte Entwicklungspartnerin aufgrund welcher Bestellung nun genau vorzunehmen?) nicht vereinbart werde (Berufung, Rz. 25).
Das Zivilgericht erwog, die von der Klägerin behaupteten, von Mai bis Juli 2014 ausgeführten Arbeiten umfassten im Wesentlichen die fünf Redesign-Varianten, die Korrespondenz mit der Beklagten, die Übermittlung von Daten, ein Meeting per Internet, die Erstellung von Verifizierungsplänen und -protokollen sowie die Durchführung von Dry-Runs. Die Klägerin substanziiere diese Arbeiten nicht weiter. Da sie die Beklagte allerdings auch nicht substanziiert bestritten habe, hätten sie als ausgeführt zu gelten (Entscheid des Zivilgerichts E. 2.4.1). Mit ihren Ausführungen in der Berufung (Rz. 25, vgl. auch Rz. 32–34, 63–65 und 73) zeigt die Klägerin nicht auf, dass sie die Arbeiten im zivilgerichtlichen Verfahren weiter substanziiert hätte, als vom Zivilgericht in E. 2.4.1 festgestellt. Die diesbezüglichen Feststellungen des Zivilgerichts sind damit nicht zu beanstanden.
3.3 Des Weiteren trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe die Höhe ihrer Forderungen nie und schon gar nicht substanziiert bestritten. Damit gälten die Forderungen als anerkannt. Es sei darüber kein Beweis zu führen (Berufung, Rz. 34–62, 89–97).
3.3.1 Im Einzelnen wendet die Klägerin ein, die Beklagte habe stets die Auftragsgemässheit und damit die Begründung der Entgeltlichkeit bestritten, und zwar wegen angeblich mangelnder Bestellungen oder mangelhafter Vertragserfüllung durch die Klägerin. Nicht bestritten habe die Beklagte jedoch die Höhe der eingeklagten Forderungen. Das Quantum der eingeklagten Forderung sei damit unbestritten geblieben. Wären die geleisteten Arbeiten nicht geschuldet gewesen, läge ein aliud vor. Dies habe die Beklagte jedoch nie behauptet oder substanziiert. Die Beklagte habe auch nicht bestritten, dass die Klägerin die von ihr aufgeführten und in Rechnung gestellten Leistungen erbracht und entsprechend dem vertraglichen Abrechnungsmodus abgerechnet habe. Daraus schliesst die Klägerin, dass die Leistungen im Rahmen des vertraglich Vereinbarten erfolgt sein müssen. Die Beklagte habe nur die Beweisführung der Klägerin aus beweisrechtlicher Hinsicht angezweifelt, nicht jedoch die eingereichten Rechnungen, Rapporte, E-Mails, Betreibungen etc. oder die Höhe der eingeklagten Leistungen an sich. Daher gälten die Rechnungen als anerkannt (Berufung, Rz. 42, 44, 81, 83 f., 89, 91 f. und 95–97).
Die Klägerin will aus dem Umstand, dass die Beklagte die Höhe der Forderungen nicht bestritten habe, ableiten, dass die Beklagte den Bestand der Forderungen zugestanden habe. Diese Schlussfolgerung entbehrt der Logik. Die Beklagte bestritt die Forderungen der Klägerin und dass die in Rechnung gestellten Arbeiten vertraglich vereinbart waren (Klageantwort, zu Rz. 52: „Die Forderungen werden allesamt bestritten. Eine Vereinbarung über die Erbringung der in Rechnung gestellten Dienstleistungen besteht nicht.“). Da sie damit bereits im Grundsatz bestritt, dass es sich bei den in Rechnung gestellten Arbeiten um vereinbarte abrechnungsfähige Arbeiten handelt, brauchte sie die Höhe des in Rechnung gestellten Betrags nicht auch noch zu bestreiten. Selbst wenn die Art der Rechnungsstellung den vertraglichen Vorgaben entspräche, änderte dies nichts daran, dass das in Rechnung gestellte Entgelt nicht geschuldet ist, wenn die in Rechnung gestellten Arbeiten vom Vertrag nicht erfasst werden. Der Einwand der Klägerin, die Beklagte habe die Höhe ihrer Forderungen nicht bestritten, ist deshalb unbehelflich.
3.3.2 Die Klägerin bezieht sich sodann auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018. Darin habe das Bundesgericht sich ausführlich mit der Frage befasst, zu welchen Themen die Klägerin den Beweis antreten müsse und wo dies mangels Bestreitung durch die Beklagte nicht der Fall sei. Für den vorliegenden Fall schliesst die Klägerin aus diesem Urteil Folgendes: Wenn die Beklagte die Forderung der Klägerin mit der Begründung zurückweise, sie habe keinen entsprechenden Auftrag gegeben, die Leistungen der Klägerin seien nicht bestellt worden und – da nicht geschuldet – auch nicht zu bezahlen, bestreite sie die Höhe der Forderungen nicht. Diese gelte damit für den Fall, dass die Leistungen dennoch unter dem Vertrag erbracht worden seien, als zugestanden und müsse nicht näher substanziiert oder bewiesen werden (Berufung, Rz. 93 f.).
Auch hier verkennt die Klägerin, dass aus der unterbliebenen Bestreitung der Höhe der Forderung nicht auf den Bestand der Forderung geschlossen werden kann, wenn gerade dieser Bestand ausdrücklich bestritten ist. Dass „die Leistungen dennoch unter dem Vertrag erbracht wurden“, ist dann gerade nicht bewiesen.
3.3.3 In ihrer Stellungnahme vom 1. März 2019 verweist die Klägerin auf ein weiteres Urteil des Bundesgerichts (BGer 4A_11/2018 vom 8. Oktober 2018). Darin habe das Bundesgericht ausdrücklich festgehalten, dass – sofern der Kläger in der Klage eine Rechnung oder eine detaillierte Abrechnung vorlege, aus der die relevanten Informationen in selbsterklärender Weise hervorgingen – von der Beklagten erwartet werden dürfe, dass diese ihrerseits genau angebe, welche Positionen der Rechnung oder Abrechnung sie bestreite. Eine pauschale Bestreitung reiche in diesem Fall nicht. Die Beklagte müsse in solchen Fällen zumindest näher ausführen, aus welchen Gründen die Forderung bestritten werde, so dass die Klägerin wisse, welche einzelnen Tatsachenbehauptungen sie beweisen müsse. Dies bedeute, dass – sofern die Forderung z.B. bestritten werde, weil die Beklagte die Leistungen nicht bestellt habe, jedoch keine weiteren Bestreitungen aufgestellt würden – die Klage gutzuheissen sei, falls im Verfahren gezeigt werde, dass die Leistungen bestellt und erbracht worden seien (Stellungnahme der Klägerin vom 1. März 2019, Rz. 3–5).
Selbst wenn davon ausgegangen würde, aufgrund der Verweise auf die Rechnungen (Klage, Rz. 66 und 69) sei deren gesamter Inhalt von der Klägerin behauptet worden, bestritt die Beklagte hinreichend, dass die in Rechnung gestellten Arbeiten vertraglich vereinbart gewesen sind. Aus der Klageantwort (zu Ziffer 52) ergibt sich, dass die Beklagte für alle in Rechnung gestellten Arbeiten eine vertragliche Vereinbarung bestreitet. Abgesehen davon, dass in allen ausser einer Rechnung auf Bestellungen verwiesen wird (Klagbeilagen 128–135 und 137 f.), enthalten die Rechnungen keinerlei Angaben dazu, wie die in Rechnung gestellten Arbeiten vertraglich vereinbart sein sollten. Die genannten Bestellungen reichte die Klägerin erst mit der Widerklageduplik und damit verspätet ein (vgl. E. 3.6 hiernach). Damit fehlte es an näheren Angaben zum Zustandekommen der behaupteten vertraglichen Vereinbarungen. Unter diesen Umständen konnte von der Beklagten auch nicht erwartet werden, dass sie solche Angaben substanziiert bestreitet. Aufgrund der Bestreitung der Beklagten konnte die Klägerin wissen, dass sie die Umstände des Zustandekommens der angeblichen Vereinbarungen über die Arbeiten in der letzten Projektphase beweisen musste.
3.4 Die Klägerin rügt ausserdem, dass das Zivilgericht zu Unrecht angenommen habe, dass die von ihr gegenüber der Beklagten in der Zeit vom 8. Mai bis 28. Juli 2014 für das Projekt Y_ erbrachten Leistungen nicht entgeltlich seien (Berufung, Rz. 78–88).
Dieser Einwand geht fehl. Einerseits äusserte sich das Zivilgericht gar nicht zur Entgeltlichkeit der erbrachten Arbeiten. Und andererseits setzt die Entgeltlichkeit gemäss Art. 363 oder Art. 394 Abs. 3 OR voraus, dass die Leistungen überhaupt Gegenstand eines Vertrags zwischen den Parteien gewesen sind. Dies bestritt die Beklagte und ist mangels von der Klägerin rechtzeitig vorgebrachter substanziierter Behauptungen und Beweise nicht feststellbar.
3.5 Die Klägerin beruft sich schliesslich auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen. Gemäss Paragraf 12 der AGB hätte die Beklagte Leistungen und damit auch Rechnungen, mit denen die Leistungen fakturiert werden, innert zwölf Arbeitstagen prüfen und gegebenenfalls reklamieren müssen. Das habe sie nicht getan, weshalb die Rechnungen als anerkannt gälten. Jahre später zu behaupten, sie wisse nicht, worauf sich diese Rechnungen bezögen, bzw. sie habe keine entsprechenden Leistungen bei der Klägerin bestellt, wäre zudem rechtsmissbräuchlich. Indem das Zivilgericht dies verkannt habe, habe es Art. 2 ZGB verletzt (Berufung, Rz. 23, 67, 82 und 90).
Die Klausel der AGB kann nur für Leistungen gelten, die überhaupt vom Vertrag erfasst werden. Dass es sich bei den in Rechnung gestellten Arbeiten um vertraglich geschuldete Leistungen handelt, bestritt die Beklagte und ist mangels von der Klägerin rechtzeitig vorgebrachter substanziierter Behauptungen und Beweise nicht feststellbar. Die AGB kommen daher nicht zur Anwendung, weshalb die Klägerin aus den AGB nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Darin, dass die Beklagte auf Rechnungen für aus ihrer Sicht nicht vereinbarte Leistungen nicht reagiert hat, liegt auch kein offenbarer Missbrauch eines Rechts nach Art. 2 Abs. 2 ZGB.
3.6 Für den Eventualfall, dass das Appellationsgericht zum Schluss komme, die Beklagte habe die Höhe der Forderung der Klägerin rechtsgenüglich bestritten, trägt die Klägerin folgende Eventualbegründung vor: Bestreite die Beklagte erstmals in der Duplik und Widerklagereplik rechtsgenüglich die Höhe der Forderungen, stehe der Klägerin aufgrund von Art. 8 ZGB, Art. 152 Abs. 1 ZPO und Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) ein unbedingtes Replikrecht zu. Sie habe vor dem Zivilgericht das Recht gehabt, neu in der Duplik und Widerklagereplik vorgebrachte materielle Vorbringen in der Widerklageduplik zu beantworten und Beweismittel zu benennen. Damit seien ihre Ausführungen in der Widerklageduplik (Rz. 63 f.) und die dazu gehörenden Beweismittel (Beilagen zur Widerklageduplik 213–222) beachtlich (Berufung, Rz. 98–105).
Auch wenn gemäss Art. 6 Ziffer 1 EMRK sowie Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) ein Replikrecht besteht, hat das Gericht im Zivilprozess die aufgrund des Replikrechts vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismittel nur zu berücksichtigen, wenn sie nach den Regeln des Novenrechts (Art. 229 ZPO) zulässig sind (vgl. Leuenberger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 225 N 17d). Aufgrund der Bestreitung in der Klageantwort (zu Ziffer 52) hätte die Klägerin alle in den Ziffern 63 f. der Widerklageduplik vorgebrachten Noven bei Anwendung zumutbarer Sorgfalt spätestens mit der Replik vorbringen können und müssen. Es nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin die Bestellungen (Beilagen zur Widerklageduplik 213–222) nicht mit der Replik eingereicht hat, obwohl die Beklagte bereits in der Klageantwort beanstandet hatte, dass bezüglich der geltend gemachten Beträge keine Bestellungsdokumente vorgelegt worden seien (vgl. Klageantwort, zu Ziffer 52).
In einer Noveneingabe muss begründet werden, weshalb die Noven erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen werden, und dargetan werden, dass sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (vgl. Klingler, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2010, N 483; Pahud, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 229 ZPO N 15; Leuenberger, a.a.O., Art. 229 ZPO N 10; Willisegger, in: Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 229 ZPO N 33). In der Widerklageduplik legte die Klägerin nicht dar, dass die Voraussetzungen für die Berücksichtigung von Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO erfüllt sind. Insbesondere erklärte sie nicht, weshalb sie erstmals mit der Widerklageduplik vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätte vorbringen können. Auch aus diesem Grund sind die in der Widerklageduplik erstmals vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel unbeachtlich.
3.7 In einem Subeventualstandpunkt beanstandet die Klägerin, dass das Zivilgericht entgegen ihrem Antrag die von ihr in der Klage (Rz. 53 und 64) genannten Personen nicht als Partei bzw. als Zeugen befragt habe. Sie habe deren Befragung zum Beweis des Abschlusses und des Inhalts der Vereinbarungen beantragt, auf die sich die Arbeiten in der letzten Phase der Zusammenarbeit gestützt hätten. In dieser Phase hätten die Parteien aufgrund des grossen Zeitdrucks nicht vorgängige schriftliche Bestellungen erstellt, sondern zur Fertigstellung des Redesigns und zur Erstellung des Prototyps intensiv zusammengearbeitet. Dabei habe das Proposal No. [...] vom 13. Dezember 2013 als Richtschnur gedient. Weitere Absprachen seien oft auch mündlich getätigt worden. Sie habe daher für diese Tatsachenvorbringen die mit dem Projekt befassten Personen als einzuvernehmende Parteivertreter bzw. Zeugen benannt. Diese Beweismittel wären vor Zivilgericht zuzulassen und abzunehmen gewesen, sofern die Höhe der eingeklagten Forderung als durch die Beklagte rechtsgenüglich bestritten und nicht als anerkannt gälte. Das Zivilgericht habe das Recht unrichtig angewandt, indem es die Eignung der Zeugeneinvernahmen und der Parteibefragungen zum Nachweis der Höhe der eingeklagten Forderungen pauschal verneint habe (Berufung, Rz. 36, 106–124).
Die Behauptung der Klägerin, in der letzten Phase der Zusammenarbeit hätten die Parteien nicht vorgängige schriftliche Bestellungen erstellt, widerspricht ihrer eigenen Behauptung, dass alle Rechnungen ausser einer auf schriftlichen Bestellungen beruhten (Replik, Rz. 180), und der Tatsache, dass auf allen Rechnungen ausser einer auf schriftliche Bestellungen verwiesen wird (Klagebeilagen 128–135 und 137 f.). Diese reichte die Klägerin verspätet auch ein. Nur bei einer einzigen Rechnung behauptete die Klägerin in der Replik, sie beruhe auf mündlicher Beauftragung und Korrespondenz (Replik, Rz. 180).
Ob das Zivilgericht die Beweisanträge allein mit der Begründung, die Mitarbeiter und ehemaligen Mitarbeiter dürften geneigt sein, die pauschale Behauptung pauschal zu bestätigen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.4.2.1), hat abweisen dürfen, kann offenbleiben. Das Zivilgericht wies in einer zweiten Begründung auch darauf hin, dass die Klägerin zur bestrittenen mündlichen Beauftragung nicht ausgeführt habe, wer wann was mit wem zu welchen Konditionen vereinbart habe. Die Beklagte könne mangels Angaben zu den Umständen der angeblichen Absprache keine eigenen Zeugen nennen und die von der Klägerin beantragten Zeugen könnten die fehlende Substanziierung nicht nachholen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.4.2.1 f.). Diese Begründung trifft zu. Zunächst genügt es, dass die rechtserheblichen Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet. Soweit die Gegenpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine darüber hinausgehende Substanziierungslast. In diesem Fall sind die Vorbringen nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 f.). Über eine bestrittene Behauptung ist deshalb nur Beweis abzunehmen, wenn sie hinreichend substanziiert worden ist (vgl. Brönnimann, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 152 ZPO N 31–34, mit Hinweisen; Hasenböhler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 152 N 28). Was vorliegend zu welchen Konditionen vereinbart worden sein soll, mag allenfalls noch aus der eingereichten Rechnung hervorgehen. Auf jeden Fall fehlen aber Angaben dazu, wer wann wo und mit wem eine mündliche Vereinbarung getroffen haben soll. Damit fehlt eine hinreichende Substanziierung der bestrittenen Behauptung. Mit der zweiten Begründung sind die Beweisanträge somit vom Zivilgericht zu Recht abgewiesen worden und auch im Berufungsverfahren abzuweisen.
3.8 Damit steht fest, dass die Beklagte rechtsgenüglich bestritt, dass die in Rechnung gestellten Arbeiten vertraglich vereinbart waren (vgl. E. 3.3 hiervor). Daher hätte die Klägerin substanziiert behaupten müssen, welche in Rechnung gestellte Arbeiten aufgrund welcher schriftlichen, mündlichen oder konkludenten Vereinbarung abrechnungsfähig sind. Dies tat sie jedoch nicht (vgl. E. 3.2 hiervor). Soweit sich die eingereichten Rechnungen auf Bestellungen beziehen, wurden diese nicht rechtzeitig eingereicht (vgl. E. 3.6 hiervor). Und soweit die Klägerin zum Beweis der Vereinbarungen die Befragung von Personen als Partei bzw. Zeugen beantragte, waren die mit diesen Beweismitteln zu beweisenden Behauptungen zu unsubstanziiert, als dass darüber hätte der Beweis abgenommen werden können (vgl. E. 3.7 hiervor). Das Zivilgericht kam daher zu Recht zum Ergebnis, dass die Klägerin die Vereinbarung der in Rechnung gestellten Arbeiten der letzten Projektphase nicht bewiesen hatte.
3.9 Die Beklagte moniert, dass das Zivilgericht zu Unrecht erwogen habe, die Arbeiten von Mai bis Juli 2014 hätten als ausgeführt zu gelten, weil sie nicht substanziiert bestritten worden seien (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2.4.1). Sie habe sehr wohl bestritten, dass die Klägerin die Leistungen erbracht habe, und sie habe aufgezeigt, dass die fünf Redesign-Varianten und der Verifizierungsplan von ihr selbst erbracht worden seien (Berufungsantwort, Rz. 55 f.).
Nachdem feststeht, dass das Zivilgericht zu Recht zum Ergebnis gekommen ist, dass die Klägerin die Vereinbarung der in Rechnung gestellten Arbeiten der letzten Projektphase nicht bewiesen hatte, kann offenbleiben, ob die Arbeiten als ausgeführt zu gelten haben.
4. Sachentscheid und Kostenentscheid
4.1 Aufgrund dieser Erwägungen ist der angefochtene Entscheid des Zivilgerichts zu bestätigen und die dagegen erhobene Berufung abzuweisen.
4.2 Gemäss dem Ausgang des Verfahrens hat die Klägerin die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Der zweitinstanzliche Streitwert beträgt EUR 467'627.04. Dies entspricht rund CHF 510'000.– (https://www.oanda.com/lang/de/currency/converter/ [besucht am 6. Dezember 2019]). Bei einem Streitwert von über CHF 500'000.– bis CHF 1'000'000.– beträgt die Grundgebühr CHF 20'000.– bis CHF 30'000.– (§ 5 Abs. 1 in Verbindung mit § 12 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810). Interpoliert und abgerundet beträgt die Grundgebühr bei einem Streitwert von CHF 510'000.– damit CHF 20'000.–. Die Berufung ist bereits mangels rechtzeitiger Behauptungen, Substanziierungen und Beweise abzuweisen. Daher ist eine Erhöhung der Grundgebühr wegen besonderer Komplexität gemäss § 15 lit. c GGR entgegen der bei der Bestimmung der mutmasslichen Gerichtskosten getroffenen Annahme (vgl. Verfügung vom 21. Dezember 2018) nicht angezeigt. Die Gerichtskosten von CHF 20'000.– werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin von CHF 25'000.– verrechnet. Die Gerichtskasse hat der Berufungsklägerin CHF 5'000.– zurückzuerstatten.
Bei einem Streitwert von CHF 510'000.– beträgt das Grundhonorar gemäss § 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 12 der Honorarordnung (HO, SG 291.400) interpoliert und aufgerundet CHF 30'000.–. Davon ist für das Berufungsverfahren in Anwendung von § 12 Abs. 1 HO ein Abzug von einem Drittel zu machen. Damit beläuft sich die Parteientschädigung auf CHF 20'000.–, einschliesslich Auslagen.