Decision ID: 6ea6c909-ada6-4c13-b4fe-1c6212c58f5f
Year: 2002
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. Die Gemeindeversammlung X beschloss am 26. Juni 1968, die Grundstücke damalige Kat. Nr. 01 und 02, insgesamt ca. 141 Aren Wiesland im "M", sowie damalige Kat. Nr. 04, ca. 48 Aren Ackerland im "N", zu erwerben. Der Gemeinderat, der entsprechend Antrag gestellt hatte, beabsichtigte damit, die Aussicht in den betroffenen Lagen zu schützen, möglichst günstig Land in der Grünzone zu erwerben und jedenfalls teilweise als Bauland zu erschliessen. Ende 1970 wurde der Bevölkerung ein Projekt für einen Aussichtsweg und eine Grünzone als "Augustfeierplatz" vorgestellt.
Mit Vertrag vom 18. Januar 1971 verkaufte die Gemeinde das im 1968 erworbenen Gebiet gelegene Grundstück Kat. Nr. 08 an G. Der Kaufvertrag bestimmte unter anderem, der Käufer verpflichte sich, auf dem Kaufsobjekt eine Baute im Rahmen der geltenden Bauordnung der Gemeinde X zu erstellen, und anerkenne die einen integrierenden Vertragsbestandteil bildenden Richtlinien für Neubauten auf Gemeindegrundstücken an der Aussichtsstrasse, über deren Einhaltung oder Nichteinhaltung der Gemeinderat endgültig entscheide. Zwecks Absicherung dieser Bau- und Pflanzungsbeschränkungen vereinbarten die Parteien die Errichtung von Dienstbarkeiten. Einen ähnlichen Kaufvertrag über das Grundstück Kat. Nr. 09 schloss die Gemeinde am 17. Mai 1972 mit dem Ehepaar A ab. Die Gemeinde verkaufte danach weitere Parzellen aus dem 1968 erworbenen Bestand, unter anderem diejenigen mit Kat. Nrn. 11-14 und 16. Die entsprechenden Kaufverträge enthielten ebenfalls Klauseln betreffend Bau- und Pflanzbeschränkungen.
Am 21. August 2001 beschloss der Gemeinderat X, die auf den Liegenschaften Kat. Nrn. 11-14 und 16 lastenden Personaldienstbarkeiten mit Bezug auf die Pflanzbeschränkungen löschen zu lassen. Das Notariat und Grundbuchamt Z wurde ersucht, nach Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses die entsprechenden Änderungen vorzubereiten und dem Gemeinderat sowie den jeweiligen Grundeigentümern zur Unterzeichnung zuzustellen. Als Rechtsmittel gegen diesen Beschluss bezeichnete der Gemeinderat den Rekurs an den Bezirksrat Z.
II. A1 und A2 sowie G erhoben gegen den Beschluss des Gemeinderats X am 3. Oktober 2001 Rekurs an die Baurekurskommission II, zusätzlich zum gleichentags anhängig gemachten Rekurs an den Bezirksrat, mit dem Hauptantrag, es sei der angefochtene Beschluss aufzuheben. Mit Beschluss vom 29. Januar 2002 trat die Baurekurskommission auf das Rechtsmittel nicht ein mit der Begründung, es liege keine öffentlichrechtliche Streitigkeit im Sinn von § 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 26. Mai 1959/ 8. Juni 1997 (VRG) vor, weshalb die Baurekurskommission zu deren Beurteilung nicht zuständig sei.
III. Die Rekurrenten wandten sich am 7. März 2002 gegen den Beschluss der Baurekurskommission II mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten dessen Aufhebung und die Rückweisung der Streitsache an die Kommission zur materiellen Beurteilung. Die Baurekurskommission II beantragte am 12. April 2002 Abweisung des Rechtsmittels, ebenso der Gemeinderat X mit Beschwerdeantwort vom 14. Mai.
Die Vertreterin der Beschwerdeführenden teilte dem Gericht am 29. Mai 2002 mit, G habe die Liegenschaft an B verkauft, und ersuchte um Bewilligung eines entsprechenden Parteiwechsels.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. a) Gegen Entscheide der Baurekurskommissionen ist nach § 41 VRG die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig. Da vorliegend keine Spezialnorm eine abweichende Zuständigkeit vorsieht und die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel einzutreten.
b) Der beantragte Parteiwechsel wegen der Veräusserung der Liegenschaft durch G an B ist zulässig (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 106). Das Rubrum des Entscheids ist entsprechend anzupassen.
2. a) Nach § 329 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) werden Streitigkeiten in erster Instanz durch die Baurekurskommission entschieden, wo das Gesetz nichts anderes bestimmt. Unter Streitigkeiten sind dabei nur solche zu verstehen, in den es um die Anwendung öffentlichen Rechts geht (Jürg Wädensweiler, Der Rechtsschutz im Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, Zürich 1987, S. 86). Dazu gehören unter nachfolgend zu prüfenden Voraussetzungen auch solche, die sich auf das vor Erlass des PBG geltende Recht stützten bzw. immer noch stützen.
b) Gemäss § 352 PBG blieben altrechtliche Massnahmen des Natur- und Heimatschutzes nach Inkraftsetzung des Gesetzes auch dann in Kraft, wenn sie in einem diesem widersprechenden Verfahren oder mit abweichender Zuständigkeit erlassen wurden. Diese Bestimmung betrifft Massnahmen öffentlichrechtlicher Natur; sie stellt eine Ausnahme zu § 347 PBG dar, wonach alle dem Gesetz widersprechenden Vorschriften mit dessen Inkrafttreten aufgehoben wurden. Massnahmen, die ebenfalls Zwecken des Natur- und Heimatschutz dienten, aber privatrechtlicher Natur waren, wurden hingegen durch das PBG nicht ausser Kraft gesetzt, sondern blieben in ihrer rein zivilrechtlichen Geltung davon unberührt. Vorliegend ist deshalb zu prüfen, ob es sich bei den Massnahmen, die durch den Beschluss des Gemeinderats X aufgehoben wurden, um solche öffentlichrechtlicher Natur handelte, denen § 352 PBG weitere Geltung unter dem neuen Recht zuerkannte, und ob deshalb eine Streitigkeit im Sinn von § 329 PBG vorliegt.
c) Die mit Gemeinderatsbeschluss vom 21. August 2001 teilweise aufgehobenen Bau- und Pflanzbeschränkungen wurden als privatrechtliche Dienstbarkeiten im Grundbuch eingetragen. Bereits in verschiedenen Kaufverträgen hatten sich Erwerber der im streitbetroffenen Bereich gelegenen Grundstücke verpflichtet, Dienstbarkeitsverträge abzuschliessen, oder schlossen sie Kaufverträge mit Dienstbarkeitsklausel ab. Zum Teil verwiesen die Verträge zusätzlich auf die Richtlinien für Neubauten auf Gemeindegrundstücken und erklärten diese für verbindlich. Somit zielt der bei der Vorinstanz angefochtene Gemeinderatsbeschluss auf die Abänderung bzw. teilweise Aufhebung von Dienstbarkeiten im Sinn des Zivilgesetzbuchs (ZGB).
d) Vorliegend geht es nicht unmittelbar darum, bestimmte Rechtsnormen dem privaten oder dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Vielmehr ist die Natur eines Rechtsanwendungsaktes zu bestimmen. Dafür kann nicht direkt auf die Theorien der Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zürich 1998, Rz. 202 ff.) zurückgegriffen werden, sondern es ist zu prüfen, ob die dem Akt zu Grund liegenden Normen dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehören.
e) Die Beschwerdeführenden bringen vor, bereits auf den 1. Januar 1967 – also noch vor Erwerb der streitbetroffenen Grundstücke durch die Gemeinde – sei das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz in Kraft getreten, das den Heimatschutz im Wesentlichen den Kantonen überlassen habe. Diese bzw. die Gemeinden hätten noch vor Erlass entsprechender Gesetze vertragliche Regelungen zum Schutz von Objekten treffen müssen. Der Gemeinderat habe zudem ergänzend zu den Dienstbarkeiten auf die damalige Bauordnung abgestützte Richtlinien erlassen, die zwar primär als an die Behörden gerichtete Verwaltungsverordnungen zu qualifizieren seien, jedoch ebenso gegenüber den Käufern des damaligen Gemeindelandes angewandt worden seien.
Sinngemäss berufen sie sich damit auf die Interessentheorie. Danach sind alle diejenigen Normen dem öffentlichen Recht zuzuordnen, die ausschliesslich oder vorwiegend öffentliche Interessen verfolgen (Häfelin/Müller, Rz. 209 f.).
Die Richtlinien der Gemeinde stellen allerdings nach herrschender Auffassung nicht Rechtsnormen dar (Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 59 mit Hinweisen). Zwar können sie für das interne Verhältnis möglicherweise als Verwaltungsverordnungen qualifiziert werden, da sie die Anweisung an die Gemeindebehörden beinhalteten, Grundstücke nur unter Aufnahme der darin enthaltenen Klauseln in die Kaufverträge zu veräussern. Gegen eine Geltung als objektives Recht auch gegenüber Privaten spricht aber die Tatsache, dass sie nicht als formeller Beschluss eines Gemeindeorgans ausgewiesen wurden, nicht datiert waren und auch keine übergeordneten Rechtsgrundlagen aufführten. Zudem waren sie teilweise nicht imperativ abgefasst, sondern sprachen blosse Empfehlungen aus.
Mit Bezug auf die Anwendung des ZGB kann das Vorbringen der Beschwerdeführenden dahin gehend verstanden werden, dass sich die Gemeinde zur Erfüllung der öffentlichen Aufgabe des Schutzes von Natur und Heimat mangels eigentlicher öffentlichrechtlicher Normen auf dieses als subsidiäres öffentliches Recht abstützen musste. Der Beschwerdegegner wendet allerdings zutreffend ein, dass damals mit der Verordnung betreffend den Natur- und Heimatschutz vom 9. Mai 1912 (NHV; Zürcher Gesetzessammlung der am 1. Januar 1961 in Kraft stehenden Erlasse, Bd. 5, S. 151 ff.) bereits eine unzweifelhaft öffentlichrechtliche Grundlage für den Landschaftsschutz bestand, die dem Gemeinderat wohl die geeigneten Mittel in die Hand gegeben hätte (vgl. insbes. § 1 Abs. 2 lit. d und § 3 NHV), obwohl Pflanzbeschränkungen nicht ausdrücklich vorgesehen waren (§ 2 Abs. 2 NHV). Dies spricht gegen eine Qualifikation des Dienstbarkeitsrechts des ZGB als ergänzendes öffentliches Recht. In einem älteren Entscheid (RB 1962 Nr. 21=ZBl 63/1962, S. 510) hatte das Verwaltungsgericht den Rechtsstreit über den Bestand einer als Grunddienstbarkeit oder mit obligatorischer Wirkung begründeten Baubeschränkung zu Lasten eines einem Gemeinwesen gehörenden Grundstücks für privatrechtlich befunden, ausgenommen, die Beschränkung sei durch öffentlichrechtlichen Vertrag begründet worden. Die Kaufverträge, welche die streitbetroffenen Bau- und Pflanzbeschränkungen enthalten, sind privatrechtlicher Natur, da die Gemeinde damit in erster Linie über Finanzvermögen verfügte. Die Beschränkungen sind – vor allem aus Sicht der Käufer – als blosse Nebenpunkte anzusehen.
Ob sich die Beschwerdeführenden zu Recht auf die Interessentheorie berufen, ist somit sehr zweifelhaft: Zwar verfolgten die streitbetroffenen Massnahmen auch öffentliche Interessen. Insbesondere die Errichtung der Freihaltezone zwischen Aussichts- und Bergstrasse, die den freien Blick auf den See zugunsten der Allgemeinheit sichert, zeigt jedoch auf, dass dieses öffentliche Interesse relativ bescheiden ist. Die Richtlinien der Gemeinde stellten zudem keine Rechtsnormen dar, während das Dienstbarkeitsrecht des ZGB grundsätzlich dem Privatrecht zugerechnet wird, nur ausnahmsweise der Verwirklichung öffentlicher Interessen dient und wegen des damaligen Bestandes "konkurrierender" eindeutig öffentlichrechtlicher Bestimmungen kaum ein Grund dafür besteht, es vorliegend als ergänzendes öffentliches Recht anzusehen.
f) Die Subordinationstheorie (Häfelin/Müller, Rz. 208) führt allein angewandt zum Ergebnis, dass keine öffentlichrechtlichen Akte vorliegen: Zwar formulierte die Gemeinde offenbar im Wesentlichen die in den frühen Siebzigerjahren abgeschlossenen Kaufverträge und bestand nachdrücklich auf der Übernahme ihrer Richtlinien. Dieser Umstand ändert aber nichts daran, dass die darin festgelegten Bau- und Pflanzbeschränkungen nur deshalb Geltung beanspruchen konnten, weil sie Vertragsbestandteil wurden und die Käufer den entsprechenden Klauseln zustimmten. Die Schutzmassnahmen wurden somit nicht einseitig-hoheitlich festgelegt.
g) Den weiteren in Lehre und Rechtsprechung zur Abgrenzung herangezogenen Theorien kommt keine ausschlaggebende Bedeutung zu: Die Funktionstheorie entspricht weitgehend der Interessentheorie (Häfelin/Müller, Rz. 210), während die modale Theorie, die auf die Ausgestaltung der Sanktion einer Normverletzung abstellt, für das Vorliegen privatrechtlicher Akte spricht, aber umstritten ist (Häfelin/Müller, Rz. 210a).
h) Der angefochtene Beschluss des Gemeinderats X vom 21. August 2001 zielte somit auf die Aufhebung privatrechtlicher Dienstbarkeiten. Hingegen wandte der Gemeinderat darin keine öffentlichrechtlichen Normen an. Der strittige Beschluss stellt folglich kein taugliches Anfechtungsobjekt eines Rekurses an die Baurekurskommission im Sinn von § 329 ff. PBG dar; diese ist zu Recht auf das bei ihr anhängig gemachte Rechtsmittel nicht eingetreten. Die Beschwerde ist abzuweisen.
i) Anzumerken ist, dass der Erlass öffentlichrechtlicher Schutzmassnahmen für die fraglichen Objekte durch die Gemeinde grundsätzlich möglich ist (§ 203 Abs. 1 lit. b, § 211 Abs. 2 PBG). Den Beschwerdeführenden steht es frei, insbesondere durch Gebrauch der politischen Rechte auf kommunaler Ebene (vgl. §§ 40 ff. des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926) auf eine entsprechende Änderung der Nutzungsplanung (§ 2 lit. c, § 205 lit. a PBG) hinzuwirken.
3. ...