Decision ID: bd889c60-e5df-49a3-a37e-9a67badb8a73
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

haltlich um denselben Sachverhalt und es würden sich ähnliche, zuweilen
sogar identische Rechtsfragen stellen und die Beschwerdeführerinnen hät-
ten kongruente Rügen vortragen lassen (Vernehmlassung, Rz. 119).
H.
H.a Mit Eingabe vom 20. Januar 2022 hat die Z._ AG innert er-
streckter Frist ebenfalls zu den prozessualen Anträgen der Beschwerde-
führerin Stellung genommen. Die Zuschlagsempfängerin hat sich als Be-
schwerdegegnerin konstituiert und beantragt unter Kostenfolge zu Lasten
der Beschwerdeführerin Folgendes:
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3. Der Zuschlagsempfängerin sei für die Einreichung bzw. Ergänzung der
Vernehmlassung zur Hauptsache eine angemessene Frist anzusetzen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdefüh-
rerin.
Weiter stellt sie folgende prozessualen Anträge:
1. Die superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei wieder zu ent-
ziehen.
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Seite 10
2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
3. Über den Antrag der Beschwerdeführerin um Akteneinsicht sei im Haupt-
verfahren zu entscheiden; eventualiter seien die von der Vergabestelle
einzureichenden und/oder in vorliegender Vernehmlassung gekennzeich-
neten Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin von der Akten-
einsicht durch die Beschwerdeführerin auszunehmen und vertraulich zu
behandeln.
H.b Sie teilt zunächst die Auffassung der Vergabestelle, dass die Tatsache,
dass die Beschwerde nur von der X._ AG und nicht von sämtlichen
Mitgliedern einer Arbeitsgemeinschaft unterzeichnet und eingereicht wor-
den sei, zu einem Nichteintreten mangels Legitimation führen müsse (Stel-
lungnahme der Beschwerdegegnerin, Rz. 10).
H.c Zur Vereinigung der Verfahren legt sie dar, die Beschwerdegegnerin
stelle sich der Vereinigung der Verfahren B-5488/2021 und B-5500/2021
nicht entgegen (Stellungnahme der Beschwerdegegnerin, Rz. 11).
H.d Materiell führt sie insbesondere aus, sie erfülle das Eignungskrite-
rium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragser-
füllung". Sie habe als Generalunternehmerin für das Referenzprojekt 1
"BLS Doppelspurausbau Rosshäusern-Mauss" fungiert, wobei das damals
zu realisierende Leistungspaket auch den Bereich Telekommunikation um-
fasst habe (Stellungnahme der Beschwerdegegnerin, Rz. 28 f., Rz. 33).
Auch mit dem Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" halte sie die Anfor-
derungen des EK01 ein und dieses sei ihr zurechenbar. Die diesbezügliche
Referenz erfolge über ihre Subunternehmerin D._ AG, welche als
Subunternehmerin der E._ AG die Projektleitung und Koordination
des Tunnelfunksystems übernommen habe. Schliesslich sei das Referenz-
projekt 2 mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar (Stellungnahme
der Beschwerdegegnerin, Rz. 40 f., Rz. 43 ff.).
I.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Verfügung vom 21. Januar 2022
festgehalten, dass eine Vereinigung der Verfahren nicht sinnvoll erscheine.
Dies insbesondere nachdem zusätzlich im vorliegenden Verfahren die Le-
gitimation der Beschwerdeführerin bestritten worden sei, womit sich die
Verfahren in einem weiteren Punkt unterscheiden würden. Indessen sei
zwecks Vermeidung von widersprüchlichen Entscheiden derselbe Spruch-
körper eingesetzt worden.
B-5500/2021
Seite 11
J.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 reichte die Vergabestelle ihre Stellung-
nahme zur Beschwerdelegitimation ein. Die Vergabestelle habe davon
ausgehen müssen, dass das Kompetenznetzwerk XBCD das Begleit-
schreiben und damit das Angebot als Arbeitsgemeinschaft eingereicht
habe. Es habe vor diesem Hintergrund nicht überrascht, dass sich das
Kompetenznetzwerk in zahlreichen Unterlagen als ARGE bezeichne. Die
Beschwerdeführerin, die allein und nur für sich handle, sei dementspre-
chend nicht zur Beschwerde legitimiert.
K.
K.a Mit Verfügung vom 2. Februar 2022 gingen Akten in abgedeckter Form
gemäss Abdeckungsvorschlag vom 27. Januar 2022 (und den Ergänzun-
gen der Beschwerdegegnerin und Vergabestelle vom 31. Januar 2022
bzw. 1. Februar 2022) an die Beschwerdeführerin.
K.b Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 wurden der Beschwerdeführerin
ausgewählte Beilagen der Vernehmlassung gemäss Abdeckungsvorschlä-
gen der Vergabestelle vom 1. Februar 2022 zugestellt.
L.
L.a Mit Eingabe vom 21. Februar 2022 replizierte die Beschwerdeführerin
innert erstreckter Frist. Sie hält an ihren bisherigen Anträgen fest und stellt
zudem folgende Anträge:
1. Der Beschwerde sei bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides
die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle bis dann alle
Vollzugsverhandlungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerde-
verfahrens präjudizieren können, insbesondere der Abschluss eines Rah-
menwerkvertrages für die Erstellung von Anlagen sowie einen Support-
und Wartungsvertrag für diese Anlagen, oder entsprechende Teil- oder
Vorverträge hierzu mit der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen.
2. Die von der Vergabestelle mit Stellungnahme vom 20. Januar 2022 ge-
stellten Rechtsbegehren sowie die prozessualen Anträge Ziff. 1 bis 4 seien
– soweit diese zwischenzeitlich nicht bereits vom Bundesverwaltungsge-
richt rechtskräftig entschieden worden sind – vollumfänglich abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
3. Die von der Beschwerdegegnerin mit Stellungnahme vom 20. Januar 2022
gestellten Anträge Ziff. 1 bis 4 sowie die prozessualen Anträge 1 bis 3
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Seite 12
seien – soweit diese zwischenzeitlich nicht bereits vom Bundesverwal-
tungsgericht rechtskräftig entschieden worden sind – vollumfänglich abzu-
weisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
4. Prozessual wird beantragt, dass in Zukunft unaufgeforderte Eingaben von
allen Parteien aus dem Recht gewiesen werden.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle
und/oder der Beschwerdegegnerin.
L.b Die Beschwerdeführerin führt zur Eingabe der Vergabestelle vom
31. Januar 2022 insbesondere aus, als der strittige Vergabeauftrag am
9. Januar 2020 auf SIMAP vorangekündigt worden sei, sei zuerst vorgese-
hen gewesen, dass das Kompetenznetzwerk XBCD als ARGE am Verfah-
ren teilnehme. Diese Vorgehensweise sei schnell wieder zugunsten der
Generalunternehmen-Lösung verworfen worden. Versehentlich seien we-
nige, vereinzelte ARGE-Bezeichnungen in den Unterlagen verblieben
(Replik, Rz. 4).
L.c Zum Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Er-
fahrung zur Auftragserfüllung" hält sie fest, die Beschwerdeführerin habe
offensichtlich eine untaugliche Referenz 2 eingereicht, weil ihre erst am
[...] September 2019 ins Handelsregister eingetragene Subunternehmerin
D._ AG die kumulativ geforderten Leistungsteile Planung, Realisie-
rung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funk-
diensten im Ceneri-Basistunnel nicht erbracht habe (Replik, Rz. 17 ff.).
L.d Weiter lässt sie sich vernehmen, es bestünde keine zeitliche Dringlich-
keit. Die Vergabestelle zeige nicht auf, dass mit der Erteilung der aufschie-
benden Wirkung der Tunnelfunk in den betroffenen Tunneln gefährdet wäre
(Replik, Rz. 31).
L.e Zum Eventualantrag, wonach für die Dauer des Verfahrens die von der
Vergabestelle eventualiter beantragte Bewilligung eines Vorabbezugs im
Umfang von Fr. 5 Mio. abzuweisen sei, hält sie fest, der von der Vergabe-
stelle beantragte Teilzuschlag hätte offensichtlich negative präjudizierende
Wirkung (Replik, Rz. 40).
M.
Am 3. März 2022 reichte die Vergabestelle ihre Duplik ein. Sie hält fest, die
vorliegend für das EK01 relevante und im Markt nur schwer zu substituie-
rende Erfahrung liege bei der Schlüsselperson F._. F._ sei
vom Mai 2018 bis September 2019 als Projektleiter bei der ARGE
B-5500/2021
Seite 13
G._ für das Projekt Ceneri-Basistunnel angestellt und als Projekt-
leiter für den Bereich Tunnelfunk "LP70" verantwortlich gewesen. Es sei
gemäss Referenzauskunft hauptsächlich F._ zu verdanken, dass
im Ceneri-Basistunnel ein funktionierendes Gesamtsystem für die Tunnel-
funkanlage entstanden sei (Duplik Vergabestelle, Rz. 9 ff.). F._
habe sich während der Dauer des Referenzprojektes selbstständig ge-
macht, indem er sein Know-how in die neu gegründete Firma D._
AG eingebracht habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 12).
N.
Am 3. März 2022 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Duplik ein. Sie hält
zum EK01, Referenz 2, fest, es sei zwar korrekt, dass die D._ AG
erst im Verlauf des Projekts Ceneri-Basistunnel gegründet worden sei. Die
Beschwerdeführerin übersehe bei ihrer Argumentation aber, dass die er-
forderliche Erfahrung und Fachkompetenz bezüglich Planung und Reali-
sierung der Tunnelfunkanlage durch den Gründer und Geschäftsführer der
D._ AG, Herrn F._, der D._ AG und somit der Be-
schwerdegegnerin als sogenannte "personenbezogene Referenz" zuzu-
rechnen sei (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 8 f.).
O.
Mit Eingabe vom 11. März 2022 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stel-
lungnahme zur Duplik ein. Zum EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und
Erfahrung zur Auftragserfüllung" hält sie fest, die Ausschreibungsbedin-
gungen könnten nur als unternehmensbezogene Referenz und nicht als
personenbezogene Referenz verstanden werden. Subunternehmerin der
Beschwerdegegnerin sei die D._ AG und weder F._ noch
die E._ AG (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 4). Es sei von einer un-
tauglichen Referenz auszugehen (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 6a).
P.
Mit Eingabe vom 21. März 2022 reichte die Beschwerdegegnerin ihre be-
schränkte Stellungnahme zur abschliessenden Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin ein. Sie legt dar, entgegen den Behauptungen der Be-
schwerdeführerin sei es zur Erfüllung des EK01 nicht wesentlich, ob
F._ tatsächlich bereits in der Konzeptphase an der Planung mitge-
wirkt habe. Namentlich zeuge eine komplette Überarbeitung der Doku-
mente gerade davon, dass F._ über genügend Fachkompetenz zur
Planung einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten verfüge, wäre
es ihm doch sonst nicht gelungen, diese so erfolgreich umzusetzen (Stel-
lungnahme vom 21. März 2022, Rz. 1 f.).
B-5500/2021
Seite 14
Q.
Mit Eingabe vom 22. März 2022 reichte die Vergabestelle ihre beschränkte
Stellungnahme zur abschliessenden Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerin ein. Insbesondere sei es erstellt, dass die Planung der Tunnelfunkan-
lage vor der Anstellung von F._ grobe Mängel aufwies. Das Link-
budget zur Tunnelfunkanlage, die zentrale und wichtigste Planungsgrund-
lage, sei am 21. Februar 2018 mangelhaft (nicht prüfbar) gewesen.
F._ habe das Detailprojekt, insbesondere das Linkbudget und das
Realisierungspflichtenheft, während seiner Tätigkeit ab Mai 2018 komplett
überarbeitet (Stellungnahme vom 22. März 2022, Rz. 1 ff.).
R.
Mit Verfügung vom 23. März 2022 wurde festgehalten, dass ein weiterer
Schriftenwechsel im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung nicht
vorgesehen sei.
S.
Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2022 verfügte der Instruktionsrichter
bezüglich des Eventualantrags der Vergabestelle, dass es der Vergabe-
stelle erlaubt werde, entsprechend dem Betrag von Fr. 1.5 Mio. bzw. dem
Anbieterpreis für den "Gotthard-Scheiteltunnel" nach ihrer Wahl entweder
Leistungen bei der Beschwerdegegnerin zu beziehen oder bei der bisheri-
gen Betreiberin/Hardware-Lieferantin Wartungsdienstleistungen oder eine
neue Anlage zu beziehen (Ziff. 1 der Zwischenverfügung vom 6. April
2022). Betreffend das "Vorprojekt Gotthard Basistunnel" werde es der
Vergabestelle erlaubt, entsprechend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. Leistun-
gen von einer am strittigen Beschaffungsverfahren teilnehmenden Anbie-
terin nach ihrer Wahl zu beziehen. Soweit die Vergabestelle zwei Anbiete-
rinnen berücksichtigen bzw. zwei Vorprojekte erarbeiten wolle, erhöhe sich
der Betrag entsprechend. Soweit der Aufwand für das "Vorprojekt Gotthard
Basistunnel" Fr. 3.5 Mio. übersteigen sollte, sei dies dem Gericht unaufge-
fordert anzuzeigen (Ziff. 2 und 3 der Zwischenverfügung vom 6. April
2022). Soweit weitergehend werde der Antrag auf Erlaubnis eines Vorab-
bezugs von Teilleistungen abgewiesen (Ziff. 4 der Zwischenverfügung vom
6. April 2022). Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwach-
sen.
T.
Am 20. Juli 2022 wurden der Beschwerdeführerin mit dem Einverständnis
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Seite 15
von Vergabestelle und Beschwerdegegnerin weitere Aktenstücke betref-
fend eine Referenzauskunft zum Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel"
der Beschwerdegegnerin für das EK01 zugestellt.
U.
Nachdem die Beschwerdegegnerin und die betroffenen Subunternehme-
rinnen C._ GmbH und B._ AG ihr Einverständnis erklärt hat-
ten, wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2022 offen-
gelegt, dass besagte Subunternehmerinnen im strittigen Vergabeverfahren
an drei Offerten mitbeteiligt sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2021 ist das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die
dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte
GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März
2012 (Government Procurement Agreement [GPA 2012,
SR 0.632.231.422]), in Kraft getreten. Gemäss Art. 62 BöB werden Verga-
beverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden,
nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Urteil des BVGer B-3156/2021
vom 29. September 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2
Luzern]"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober
2021 E. 1 "Google / Public Cloud").
1.2 Der hier zu beurteilende Auftrag "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020"
wurde am 30. Oktober 2020 im offenen Verfahren ausgeschrieben (Projekt-
ID 209076; Meldungsnummer: 1153229). Mit Publikation auf der Internet-
plattform SIMAP vom 16. Februar 2021 (Meldungsnummer: 1180285)
wurde die Ausschreibung dahingehend berichtigt, dass die Frist für die Ein-
reichung des Angebots vom 31. März 2021 auf den 28. April 2021 sowie
das Datum der Offertöffnung vom 2. April 2021 auf den 3. Mai 2021 nach
hinten verschoben wurden.
B-5500/2021
Seite 16
1.3 Folglich ist auf das hier zu beurteilende, mit Publikation der Ausschrei-
bung vom 30. Oktober 2020 eingeleitete und mit am 16. Februar 2021 ein-
zig hinsichtlich der Eingabefrist und der Offertöffnung berichtigte Verfahren
prima facie das alte Recht anwendbar (Bundesgesetz vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aBöB, AS 1996 508 ff.] und
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember
1995 [aVöB; AS 1996 518 ff. bzw. AS 2009 6149 ff.]).
2.
2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in
Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und Bst. d aBöB). Das Bundes-
verwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
2.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinwei-
sen).
3.
3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass der Beschwerde von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 aBöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
B-5500/2021
Seite 17
3.2 Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November
2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzge-
ber im aBöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Ge-
setzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anord-
nung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung die-
ser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-
nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen die Zwischenent-
scheide des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 4.2 "Zielverein-
barungen post 2020 Los 2 II" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Micro-
soft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-
glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden.
In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE
2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen
gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-
rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich
ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffen-
tlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in
der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten,
B-5500/2021
Seite 18
gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzö-
gerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes.
S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im
Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinba-
rung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 in
der Fassung vom 15. März 2001 (IVöB 1994/2001) fest, dass dem öffentli-
chen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeent-
scheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des
BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Telefonan-
lage Universitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3
"Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen
Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten,
sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss
dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2
und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement
[GPA 1994, AS 1996 609 ff.]) – die Gewährung eines effektiven Rechts-
schutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechts-
mittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis
"Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3
"Mobile Warnanlagen" sowie den Zwischenentscheid des BVGer
B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 2.3 "Google / Public Cloud").
4.
In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in
den Anwendungsbereich des aBöB fällt.
4.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 1994 unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.1
"Produkte zur Innenreinigung II"). Es ist anwendbar, wenn die Auftrag-
geberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
4.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
B-5500/2021
Seite 19
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs-
wesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), die-
jenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt,
sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem be-
herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt
(Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Feb-
ruar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die
Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Be-
reich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b
aVöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell
dienen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 158; vgl. zum Ganzen
das Urteil des BVGer B-1483/2022 vom 13. Juli 2022 E. 1.2.1 "Erneuerung
Weissensteintunnel II").
4.3 Die Vergabestelle ist die SBB AG, also eine Auftraggeberin im Sinne
des aBöB (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b
aVöB). Vorliegend ist unbestritten, dass die Lieferung von Tunnelfunkanla-
gen funktionell mit dem Bereich Verkehr zu tun hat und die Leistungen dem
Bahnbetrieb zumindest funktionell dienen. Die Vergabestelle ist demnach
insoweit nicht vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommen.
4.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag
ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich in den Staatsver-
tragsbereich fällt und damit auch dem aBöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2
GPA 1994). Ein Lieferauftrag ist gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a aBöB ein
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaf-
fung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder
Mietkauf. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es sich unter anderem
um die Lieferung von Modulen von Tunnelfunkanlagen (Ziff. 2.6 der Aus-
schreibung), womit insofern ein Lieferauftrag ausgeschrieben wurde. Da
die Ausschreibung auch den Ersatz bestehender Tunnelfunkanlagen und
den Einbau und die Inbetriebsetzung der neuen Tunnelfunkanlagen in
Tunneln vorsieht (Ziffer 2.6 der Ausschreibung), stellt sich die Frage, ob
jedenfalls insoweit von Bauarbeiten auszugehen ist. Massgebend ist die
zentrale Produkteklassifikation (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Perso-
nalverleih"). Namentlich könnte bei der Tunnelinstallation eine Leistung im
B-5500/2021
Seite 20
Sinne der CPC Gruppe 516 "Einrichtungsarbeiten von Installationen" ge-
geben sein (vgl. das Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011
E. 1.8 "Lüftung Belchentunnel", wonach bei der Lieferung, Montage und
Inbetriebsetzung der Lüftungssteuerung in einem Tunnel von einem Bau-
auftrag ausgegangen wurde). Im vorliegenden Zusammenhang kann aller-
dings mit Blick auf die nachstehenden Ausführungen betreffend Schwellen-
wert offenbleiben, ob die Leistungen als Lieferung oder als Bauarbeiten zu
qualifizieren sind. Soweit auch Unterhaltsarbeiten Teil der nachgefragten
Leistung sind, sind diese im Vergleich zu Lieferung bzw. Einbau im
Rahmen einer gemischten Leistung jedenfalls von untergeordneter Bedeu-
tung.
Der im Zuschlag angegebene Preis von Fr. 72'769'402.67 (Zuschlag,
Ziff. 3.2) liegt deutlich über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienst-
leistungen von Fr. 700'000.– (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m.
Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und
2021 vom 19. November 2019 [AS 2019 4104]). Zugleich wäre auch der
für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8.7 Mio (Art. 2a Abs. 3
Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe-
sen für die Jahre 2020 und 2021) überschritten.
4.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor.
4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Ausschreibung
prima facie in den Anwendungsbereich des aBöB fällt.
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass in der Aus-
schreibung (Ziff. 1.9), der Berichtigung (Ziff. 1.5) und die Publikation des
Zuschlags (Ziff. 1.5) jeweils "Staatsvertragsbereich Nein" angegeben war
und dies in Ziff. 4.4 des Zuschlags ausformuliert wurde. Folgerichtig be-
gründet die Vergabestelle die falsche Bezeichnung "Staatsvertrag Nein"
mit einem Systemupdate von SIMAP (Vernehmlassung, Rz. 6 f.). Das Bun-
desverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
5.
5.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-
zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen
B-5500/2021
Seite 21
Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde
prima facie aller Voraussicht nach mangels Legitimation nicht eingetreten
werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-3580/2021 vom 30. No-
vember 2021 E. 4 "Identity and Access Management" und B-562/2015 vom
21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA"; vgl. E. 3.3 hiervor).
5.2 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri",
BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom
11. Februar 2022 E. 4.2.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und
B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 4.4 "Betankungsanlagen"). Danach ist
zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
5.3
5.3.1 Zur Legitimation bringt die Beschwerdeführerin namentlich vor,
gemäss Aktennotiz Debriefing vom 6. Dezember 2021 liege sie auf dem
dritten Platz bei vier Teilnehmern. Indessen habe die Beschwerdeführerin
und nicht die Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich günstigste Angebot
eingereicht. Ferner habe die Beschwerdegegnerin nicht alle Eignungs- und
Zuschlagskriterien erfüllt. Bei Gutheissung der vorliegenden Beschwerde
würde die Beschwerdegegnerin ausgeschlossen werden und Beschwerde-
führerin nicht nur auf den zweiten Platz vorrücken, sondern als Anbieterin
mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag erhalten. Sie
habe daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert sei (Beschwerde,
Rz. 5 f.).
5.3.2 Zur Beschwerdelegitimation ist zunächst festzuhalten, dass die Be-
schwerdeführerin formell beschwert ist, denn sie hat als Anbieterin am Ver-
fahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich berührt, weil ihr der Zuschlag nicht er-
teilt wurde.
B-5500/2021
Seite 22
5.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene
Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legiti-
miert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten
(BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt,
ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu
beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern
sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage-
weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für
derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerde-
führer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend
macht", "rendre vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind
(BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des BVGer B-4199/2021 vom 9. November 2021
E. 5.1.2 "Elementsysteme ETH").
5.3.4 Im vorliegenden Fall beantragt die im dritten Rang platzierte
Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde, der Zuschlag sei aufzuheben
(1), die Zuschlagsempfängerin auszuschliessen (2), der Zuschlag der Be-
schwerdeführerin zu erteilen oder eventualiter die Streitsache an die
Vergabestelle zur Neubeurteilung zurückzuweisen oder subeventualiter
nach verbindlichen Vorgaben des Gerichts zurückzuweisen (3). Die Be-
schwerdeführerin rügt insbesondere, die Beschwerdegegnerin sei vom
Verfahren auszuschliessen, weil sie das Eignungskriterium EK01 "Hinrei-
chende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht erfülle
(Beschwerde, Rz. 33 ff.). Ferner habe die Vergabestelle das Zuschlags-
kriterium ZK01 "Evaluationspreis" vergaberechtswidrig angewandt, indem
sie entgegen den Ausschreibungsunterlagen sowohl den Angebotspreis
als auch die "SBB-Kosten" mit Punkten bewertet habe (Beschwerde,
Rz. 23 ff.) und unter dem ZK05 "Einhaltung Sozial- und Verhaltenskodex"
hätte die Beschwerdeführerin mindestens sechs Punkte erhalten sollen
(Beschwerde, Rz. 31).
Soweit die Beschwerdeführerin mit ihrer Ausschlussrüge nicht durch-
dringen würde, müsste sie bei einer Gesamtpunktzahl von 500 Punkten als
B-5500/2021
Seite 23
Dritte (324 Punkte) weitere 15 Punkte erhalten, um die Anbieterin auf dem
ersten Platz (338 Punkte) einzuholen. Die Beschwerdeführerin erhielt unter
ZK01 "Evaluationspreis" 112 von 200 Punkten und könnte aufgrund ihres
kompetitiven Evaluationspreises bei anderer Berechnung bis zu 88 zusätz-
liche Punkte, jedenfalls aber so viele Punkte erhalten, dass sie dank der
Neubewertung unter ZK01 "Evaluationspreis" sowohl die Beschwerdegeg-
nerin als auch die zweitplatzierte Anbieterin überholt. Unter dem ZK05 "Ein-
haltung des Sozial- und Verhaltenskodex" hat sie 0 von 10 Punkten erhal-
ten, womit noch 10 Punkte erreichbar wären (vgl. Vorakte 8 "Evaluation",
"Bewertung Mastertabelle", "TFK 2020 Übersicht Zuschlagskriterien"). So-
weit die Beschwerdeführerin die Bewertung unter ZK01 und ZK05 rügt,
hätte die Beschwerdeführerin, die den dritten Platz einnimmt, nebst der
Aufhebung des Zuschlags auch eine Chance auf Anpassung der Aus-
schreibungsunterlagen, was ihr im Rahmen eines neuen Vergabeverfah-
rens die Möglichkeit eines neuen Angebots und die Erzielung der 15
Punkte für den ersten Platz und somit eine reelle Chance auf den Zuschlag
im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eröffnen würde (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.5 "Monte Ceneri" sowie den Zwischenentscheid des
BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 7.2 "IT-Dienste ASALfutur",
je mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin weist demnach Aussichten auf Erhalt des Zu-
schlags auf, womit sie insofern zur Beschwerde legitimiert ist.
5.4
5.4.1 Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin
aber auch mit der Begründung, bei einer ARGE müssten alle Mitglieder
gemeinsam Beschwerde führen, was vorliegend nicht geschehen sei. Es
liege keine Erklärung der anderen drei Beteiligten des Bieternetzes XBCD
bei (Vernehmlassung, Rz. 12). Zur Begründung verweist sie auf das Be-
gleitschreiben vom 27. April 2021 zum Angebot der Beschwerdeführerin.
Sie hält fest, die Unterzeichnung des Begleitschreibens vom 27. April 2021
und damit des Angebots durch Vertreter aller vier Unternehmen mache
deutlich, dass diese das Angebot zusammen als Teil einer Arbeitsgemein-
schaft einreichen wollten und eingereicht haben (Stellungnahme
vom 31. Januar 2022, Rz. 2). Auf den weiteren von der Beschwerdeführe-
rin ins Recht gelegten Dokumenten "Beschreibung Zusammenarbeit &
Rollout" (Stellungnahme vom 20. Januar 2022, Beilage 13 und 13a) und
"EK03 Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit" (Stellungnahme vom 20. Januar
2022, Beilage 14) sowie auf zahlreichen anderen Dokumenten finde sich
B-5500/2021
Seite 24
stets auf der zweiten Seite eine Workflow Tabelle, in welcher angegeben
werde, dass das Dokument vom sogenannten XBCD freigegeben wurde,
was für eine Arbeitsgemeinschaft spreche (Stellungnahme vom 31. Januar
2022, Rz. 3). Auf Folie fünf der Anbieterpräsentation vom 23. Juni 2021
werde zwischen Eigenleistung XBCD und Fremdleistung Subunternehmen
unterschieden, womit die XBCD Subunternehmen beiziehe, was ebenfalls
auf eine ARGE deute (Stellungnahme vom 31. Januar 2022, Rz. 6). In
mehreren Dokumenten bezeichne das Kompetenznetzwerk XBCD
schliesslich das Angebot als dasjenige einer ARGE. Die D._ AG
habe ausserdem in der Selbstdeklaration angegeben, Mitglied einer ARGE
zu sein (Stellungnahme vom 31. Januar 2022, Rz. 4 f.). Davon geht im Er-
gebnis auch die Beschwerdegegnerin aus (Stellungnahme Beschwerde-
gegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 7).
5.4.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, sie habe als Generalunterneh-
men am Beschaffungsprojekt Nr. 209076 teilgenommen. So sei im Begleit-
brief des Angebots einleitend auf das durch das Kompetenznetzwerk
XBCD ausgearbeitete Angebot verwiesen worden. Im zweiten Absatz
werde im zweiten Satz klar und unmissverständlich festgehalten: "Die Füh-
rerschaft als Generalunternehmerin übernimmt die Firma X._". Das
Schreiben sei von den jeweiligen Geschäftsführern (CEO) des XBCD un-
terzeichnet worden (Eingabe vom 20. Januar 2022, Rz. 2). Weiter sei im
Dokument "Beschreibung Zusammenarbeit & Rollout TFK 2020" vom
27. April 2021 in Ziffer 3.1 unmissverständlich festgehalten worden, dass
die Beschwerdeführerin für das TFK-Rahmenabkommen beziehungsweise
die einzelnen Objekt-Projekte die Generalunternehmerfunktion übernehme
(Eingabe vom 20. Januar 2022, Rz. 3 f.). Auch im Dokument "EK03 Wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit, TFK2020 /02.06.03" vom 27. April 2021
werde in Ziffer 1 statuiert, dass die Beschwerdeführerin im Kompetenz-
netzwerk den wesentlichen Lieferanteil haben wird und somit als General-
unternehmer (GU) am Ausschreibungsverfahren teilnimmt (Eingabe
vom 20. Januar 2022, Rz. 4 f.). Schliesslich sei auch auf die Empfangsbe-
stätigung "Abgabe TFK2020 Angebot der X._ AG" vom 27. April
2021 zu verweisen, wonach die SBB AG den Erhalt der Ausschreibungs-
unterlagen des Kompetenznetzwerks XBCD mit der X._ als feder-
führende Generalunternehmerin bestätigt. Zudem habe die Vergabestelle
ausschliesslich die Beschwerdeführerin als Anbieterin im "Fragenkatalog
Block 2" aufgeführt (Replik, Rz. 4). Ferner handle es sich beim Begriff
"Kompetenznetzwerk XBCD" um eine marketingtechnische Aussendarstel-
lung, verwendet für eine Zusammenarbeit zwischen Generalunternehmen
und Sublieferanten (Eingabe vom 20. Januar 2022, Rz. 5).
B-5500/2021
Seite 25
5.4.3
5.4.3.1 Strittig ist, ob die Beschwerdeführerin als Mitglied einer Arbeitsge-
meinschaft oder als Generalunternehmen an der Ausschreibung teilge-
nommen hat.
5.4.3.2 Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können Mitglieder
einer nicht berücksichtigten Arbeitsgemeinschaft nur gemeinschaftlich ge-
gen einen Vergabeentscheid Beschwerde führen (BGE 131 I 159 E. 5 "Pro-
giciel financier"). Dieser Rechtsprechung hat sich das Bundesverwaltungs-
gericht in Abweichung von der Praxis der Rekurskommission für das öffent-
liche Beschaffungswesen (BRK) angeschlossen (BVGE 2008/7 E. 2.2.2
"Prestations de planification à Grolley/FR"). Seither ist diese Rechtspre-
chung mehrfach bestätigt worden (Urteile des BVGer B-3596/2015 vom
3. September 2015 E. 2 "Klimatisierung Guisanplatz", B-3060/2010 vom
27. August 2010 E. 2.1 "Entwicklungshilfe", B-2561/2009 vom 20. Juli 2009
E. 3.2 "Serviceanlage Herdern"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1308 mit Hinweisen; MARCO FETZ/MARC STEINER, Öffentliches Be-
schaffungswesen des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und
Binnenmarktrecht, 3. Auflage, Basel 2020, Rz. 192; vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4959/2021 vom
18. Mai 2022 E. 4.6.1 "Weichenschleifleistungen"). Soweit ein Anbieter
demgegenüber als Generalunternehmung ein Angebot einreicht, reicht es
im Beschwerdeverfahren aus, wenn der Anbieter Beschwerde führt und
darzulegen vermag, dass er als Generalunternehmen handelt.
5.4.3.3 Zur Beurteilung der Prozessrolle der Beschwerdeführerin bzw. der-
jenigen der XBCD ist im Folgenden auf die einschlägigen Vorakten einzu-
gehen. Das Begleitschreiben zum Angebot des Kompetenznetzwerks
XBCD "Offerte für das Projekt Mobilfunk in Bahntunneln TFK2020", datie-
rend vom "27.04.201", womit prima facie der 27. April 2021 gemeint ist,
wurde von Vertretern sämtlicher Teilnehmer des Kompetenznetzwerkes
XBCD unterschrieben. Es enthält folgende Ausführungen zur Rolle der Be-
schwerdeführerin in der XBCD (Vorakte 6 "Angebote", "TFK2020 XBCD
Begleitbrief"; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 20. Januar
2022, Beilage 12):
"Gerne erhalten Sie beiliegend unser Angebot, welches das Kompetenznetz-
werk XBCD, bestehend aus den Firmen X._, B._, C._,
und D._, zusammen ausgearbeitet hat. [...] Die Führerschaft als Ge-
neralunternehmerin übernimmt die Firma X._."
B-5500/2021
Seite 26
Auch im Dokument "Beschreibung Zusammenarbeit & Rollout TFK 2020"
vom 27. April 2021 wird in Ziffer 3.1 (Stellungnahme vom 20. Januar 2022,
Beilage 13 und 13a) und im Dokument "EK03 Wirtschaftliche Leistungsfä-
higkeit, TFK2020 /02.06.03" vom 27. April 2021 in Ziffer 1 (Stellungnahme
vom 20. Januar 2022, Beilage 14) auf die Rolle der Beschwerdeführerin
als Generalunternehmen hingewiesen.
5.4.3.4 Ferner wurden die Anbieterinnen zur Selbstauskunft aufgefordert,
ob sie ein "Einzelunternehmer", "Gesamtunternehmer GU", "Federführen-
des Unternehmen einer ARGE", "Mitglied einer ARGE" oder "Subunterneh-
merin" sind. Die X._ AG bezeichnet sich in der Selbstauskunft
(ohne Datum) als "Gesamtunternehmer GU" und die " C._ GmbH"
ordnet sich mit Auskunft ohne Datum als Subunternehmerin ein. Die
B._ AG bezeichnet sich in der Auskunft vom 16. April 2021 als "Ein-
zelunternehmer" (Vorakte 6 "Angebot", "Nachweis Eignungskriterien",
"Selbstauskunft"; Replik, Beilagen 18-20a). Die Selbstauskunft der
D._ AG vom 26. April 2021 hält fest, die D._ AG sei ein Mit-
glied einer ARGE (Vorakte 6 "Angebot", "Nachweis Eignungskriterien",
"Selbstauskunft").
5.4.3.5 Die Beschwerdeführerin reicht schliesslich die Bestätigung der
SBB AG vom 27. April 2022 ein, mit welcher sie den Empfang des Ange-
bots der XBCD bestätigt. Dabei äussert sie sich zur Rolle der Beschwer-
deführerin wie folgt (Replik, Beilage 15, Auszug):
"Die SBB AG bestätigt den Erhalt der kompletten und ausgefüllten Ausschrei-
bungsunterlagen des Kompetenznetzwerks XBCD mit der X._ AG [...]
als federführende Generalunternehmerin."
5.4.3.6 Zur Beurteilung, ob die XBCD mit einer Generalunternehmung oder
als Arbeitsgemeinschaft ihr Angebot eingereicht hat, ist somit darauf zu
verweisen, dass sich aus dem Begleitschreiben zum Angebot der Be-
schwerdeführerin, der Vorakte "Zusammenarbeit & Rollout" (vgl. E. 5.4.3.3
hiervor) und der Selbstauskunft der am XBCD Netzwerk Teilnehmenden
X._ AG und C._ GmbH (vgl. E. 5.4.3.4 hiervor) ergibt, dass
ausdrücklich vorgesehen und erklärt worden war, dass die XBCD ein An-
gebot einreicht und von den XBCD Mitgliedern die X._ als General-
unternehmerin und die weiteren XBCD Mitglieder als Subunternehmen auf-
treten. Zudem hat auch die Vergabestelle dies so bestätigt (vgl. E. 5.4.3.5
hiervor).
B-5500/2021
Seite 27
Demgegenüber hat sich die D._ AG mit ihrer Selbstauskunft als
ARGE-Mitglied bezeichnet, und die B._ AG benennt sich als Ein-
zelunternehmen (Vorakte 6 "Angebot", "Nachweis Eignungskriterien",
"Selbstauskunft"; Replik, Beilage 19 / 19a). Auch in den weiteren Unterla-
gen des Angebots der XBCD wird vereinzelt der Begriff der ARGE verwen-
det, namentlich in den Kopfzeilen des "Prüfprotokoll saubere Spektren,
TFK2020, 03.04.01 A07" und in einzelnen Kopfzeilen im "Technischen Lö-
sungskonzept", TFK2020, 03.03.01" sowie bei der Beschreibung des wei-
teren Vorgehens im "Protokoll - Konzept, TFK2020, 03.04.01 A59".
5.4.3.7 Das Gesamtbild zeigt prima facie, dass im in Frage stehenden An-
gebot in Bezug auf die Prozessrolle unterschiedliche Angaben gemacht
werden, worauf die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend hinweisen. In-
dessen kommt dem Begleitschreiben, in welchem ausgeführt wird, dass
die X._ AG als Generalunternehmerin fungiert, eine nicht unerheb-
liche Bedeutung zu. Damit kann prima facie jedenfalls entgegen der Auf-
fassung der Vergabestelle nicht davon ausgegangen werden, dass das Be-
gehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bereits deshalb abzu-
weisen ist, weil auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht einzutre-
ten ist mit der Begründung, es liege eine ARGE vor, wobei sich nicht alle
Mitglieder derselben als Beschwerdeführerinnen konstituiert hätten.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt ferner eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) und Akteneinsichtsrechts. Sie begründet diese
damit, dass sich die Vergabestelle geweigert habe, nach Art. 23
Abs. 2 Bst. c und e aBöB nähere Angaben zum Evaluationspreis der Be-
schwerdegegnerin bekannt zu geben. Auch anlässlich des Debriefings vom
6. Dezember 2021 habe die Beschwerdeführerin keine Angaben erhalten,
die es ihr erlaubt hätten, ihr Argument zur Falschberechnung des ZK01
"Evaluationspreis" durch die Vergabestelle mit der Zusammensetzung des
Evaluationspreises der anderen Anbieter, insbesondere der Beschwerde-
gegnerin bzw. der von dieser erhaltenen Anzahl Punkte zu vergleichen
(Beschwerde, Rz. 12).
6.2 Die Vergabestelle entgegnet, Anbieterinnen könne kein unbeschränk-
ter Zugang zu vertraulichen Informationen gewährt werden. Das Absage-
schreiben vom 27. November 2021 erfülle die Anforderungen gemäss
Art. 23 aBöB. Es sei zulässig, die Zuschlagsverfügung im Rahmen eines
Debriefings zu begründen, sofern das Briefing zeitnah nach dem Zuschlag
B-5500/2021
Seite 28
erfolge. Nach dem Debriefing vom 6. Dezember 2021 habe sich ein Ver-
treter der Beschwerdeführerin gemeldet und auf ein nachträglich reduzier-
tes Angebot der Beschwerdeführerin hingewiesen. Erst durch dieses Tele-
fon habe die Vergabestelle erkannt, dass im physischen Ordner zwei Ver-
sionen der Preisblätter eingefügt waren. Aufgrund des Hinweises habe die
Vergabestelle eine Neuberechnung getätigt und am 8. Dezember 2021 ein
erneutes Debriefing durchgeführt (Vernehmlassung, Rz. 80 ff.).
6.3 Nach Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen namentlich zu
begründen. Um dem in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerten
Anspruch auf rechtliches Gehör zu genügen, muss die Begründung einer
Verfügung dem Betroffenen ermöglichen, die Tragweite derselben zu be-
urteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz
weiterzuziehen (BGE 138 I 232 E. 5.1; Urteil des BVGer B-536/2013 vom
29. Mai 2013 E. 2.2.1 "Abbruch IT-Dienste" und HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen
2020, Rz. 1071). Hinsichtlich der Begründung von Zuschlagsverfügungen
im Sinne von Art. 29 Bst. a aBöB enthält Art. 23 aBöB eine lex specialis zu
Art. 35 Abs. 1 (und 3) VwVG (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März
2014 E. 3.2 "HP-Monitore"). Art. 23 Abs. 1 aBöB lässt in einem ersten
Schritt eine summarische Begründung genügen. Erst auf Gesuch hin muss
die Vergabestelle den nicht berücksichtigten Anbietern umgehend weiter-
gehende Informationen bekanntgeben (vgl. Art. 23 Abs. 2 aBöB; BVGE
2018 IV/11 E. 2.4.3 "pianificatore generale Bellinzona"; Urteil des BVGer
B-5601/2018 vom 24. April 2019 "Betankungsanlagen", auszugsweise
publiziert in BVGE 2019 IV/2, nicht publizierte E. 3.3; Zwischenentscheid
des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 5.2 "Tunnelorien-
tierungsbeleuchtung"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 f.;
siehe zum Ganzen die Urteile des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar
2022 E. 5.3 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und B-1185/2020 vom
1. Dezember 2020 E. 2.2 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 I").
6.4 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle den Zuschlag im Rahmen-
der Zuschlagspublikation (Ziffer 3.3) dahingehend begründet, dass das be-
rücksichtigte Angebot das wirtschaftlich günstigste Angebot gemäss den
publizierten Zuschlagskriterien sei. Der Beschwerdeführerin ist dahinge-
hend beizupflichten, dass diese Leerformel allein nach der Rechtspre-
chung auch den nicht sehr hohen Anforderungen an eine summarische Be-
gründung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 aBöB nicht genügt (BVGE 2018 IV/11
B-5500/2021
Seite 29
E. 2.3 "pianificatore generale Bellinzona"). Indessen hat die Beschwerde-
führerin darüber hinaus ein individuelles Absageschreiben vom 27. No-
vember 2021 erhalten, mit welchem darauf hingewiesen worden ist, dass
die Zuschlagsempfängerin für ZK01 die meisten Punkte und für ZK05 fünf
Punkte mehr als die Beschwerdeführerin erhalten hat. Damit sind insge-
samt die Anforderungen an die summarische Begründung im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 aBöB prima facie erfüllt.
6.5 Mit Debriefing vom 6. Dezember 2021 wurde der Beschwerdeführerin
der Preis des berücksichtigten Angebots mitgeteilt, ohne dass die beiden
Komponenten "Angebotspreis" und die "SBB-Kosten" mitgeteilt worden
wären (Vorakte 10 "Debriefing", "Debriefing vom 6. Dezember 2021").
Die Beschwerdeführerin hat dagegen die Bekanntgabe des aufgeschlüs-
selten Angebotspreises, namentlich der einzelnen Kostenkomponenten
"Angebotspreis" und "SBB-Kosten" gefordert, um ihre Bewertungsrüge be-
treffend das ZK01 "Evaluationspreis" zu begründen. Klar ist zunächst, dass
die Gesamtsumme von Preis und Kosten mitgeteilt worden ist. Es stellt sich
indessen die Frage, ob die SBB-Kosten gestützt auf Art. 23 Abs. 2 aBöB
nicht separat mitzuteilen gewesen wären. Dazu ist erstens festzuhalten,
dass die Kosten nicht zum Beschaffungspreis im klassischen Sinne gehö-
ren (Urteil des BVGer B-2457/2020 vom 23. August 2021 E. 7.4.2.3 "Ziel-
vereinbarungen post 2020 Los 1") und zweitens, dass für Preis und Kosten
separate Gewichtungen vorgesehen waren, womit die Vergabestelle im
Übrigen auch begründet, dass Preis und Kosten separat zu bewerten wa-
ren (vgl. dazu E. 9.2.1 hiernach). Auch in Bezug auf Art. 23 Abs. 3 Bst. b
aBöB stellt sich die Frage, ob die Offenlegung der Summe der SBB-Kosten
bereits berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Zuschlagsempfängerin
zuwidergelaufen wäre, da in der Regel vor allem Detailkalkulationen als
Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren sind (Zwischenverfügung des BVGer
B-1606/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 4.3 "Mediamonitoring ETH-Be-
reich II"). Damit erweist sich die entsprechende Rüge der Beschwerdefüh-
rerin nicht als offensichtlich unbegründet. Indessen wäre selbst für den Fall,
dass insoweit von einer Gehörsverletzung auszugehen sein sollte, diese
prima facie jedenfalls nicht von einer Schwere, die als solche bereits die
Aufhebung des Zuschlags oder die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
rechtfertigen würde (vgl. das Urteil B-1606/2020 vom 11. Februar 2022
E. 5.4 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). Ausserdem sind der
Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren die SBB-Kosten der Be-
schwerdegegnerin separat offen gelegt worden. Angesichts dieser Aus-
gangslage ist schliesslich in Bezug auf den von der Beschwerdeführerin
B-5500/2021
Seite 30
gestellten Antrag insbesondere auf Parteibefragung darauf hinzuweisen,
dass im Rahmen des Zwischenverfahrens zur aufschiebenden Wirkung in
der Regel keine Einvernahmen durchgeführt werden (Zwischenentscheid
des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.10 "2TG Materialbewirt-
schaftung und -logistik"; B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3.4.2 "Ersatz-
beschaffung SBB-Billettautomaten").
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin fordert sodann den Ausschluss der Beschwer-
degegnerin vom Beschaffungsverfahren mit der Begründung, sie erfülle die
Eignungskriterien EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" und EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen An-
lage" nicht.
7.2
7.2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 aBöB kann die Vergabestelle die Anbieter auf-
fordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und techni-
schen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf
(vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA 1994). Diese Bestimmung wird durch
Art. 9 aVöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprüfung
der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann. Nach
Art. 9 Abs. 2 aVöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen Nach-
weise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungs-
gericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungs-
kriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein müs-
sen (vgl. dazu grundlegend das Urteil des BVGer B-1470/2010 vom
29. September 2010 "Privatisierung Alcosuisse I", auszugsweise publiziert
als BVGE 2010/58, E. 2.1 mit Hinweisen). Eignungskriterien beziehen sich
auf die Person des Anbieters, auf dessen Organisation, das Personal und
allgemein auf dessen Leistungsfähigkeit (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 555 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.5 "Produkte zur
Innenreinigung III").
7.2.2 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 aBöB). So ist es der Vergabe-
B-5500/2021
Seite 31
behörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabe-
kriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des BVGer
B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1 "Projektcontrollingsystem Alp-
Transit"). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre
Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien
heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechts-
widrig (vgl. Urteile des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3
"Präqualifikation Ittigen" und B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüf-
tung Belchentunnel").
7.2.3 Die Eignungskriterien können insbesondere die Erfahrung der Anbie-
tenden betreffen (vgl. den neurechtlichen Art. 27 Abs. 2 BöB sowie den
Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.1
"2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Ein Anbieter kann sich hin-
sichtlich der Eignung grundsätzlich auch auf die fachliche, wirtschaftliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers berufen, wenn
der Nachweis erbracht wird, dass der Anbieter tatsächlich über die entspre-
chenden Mittel des Subunternehmers verfügt bzw. sich diese Mittel hat zu-
sichern lassen. Ein bloss allgemeiner Hinweis reicht dafür nicht aus (Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00194 vom 8. April
2009 E. 4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 648). Als Nachweise
gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin in Erfahrung bringen
kann, ob die Anbieterin ihre bisherigen Leistungen ordnungsgemäss er-
bracht hat, und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der
Leistung, Zeit und Ort der Leistungserbringung sowie Stellungnahme der
damaligen Auftraggeberin, ob die Leistung den anerkannten Regeln der
Technik entsprach und ob die Anbieterin sie ordnungsgemäss erbracht hat
(vgl. nach neuem Recht Art. 27 BöB und Anhang 3 Ziff. 12 VöB sowie den
Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.3 und
E. 5.4 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik").
7.3 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht zunächst, die Be-
schwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende
Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht (Replik,
Rz. 14 ff.). Zur Prüfung der Rüge ist vorab auf das EK01 "Hinreichende
Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" einzugehen. Das
Eignungskriterium EK01 wurde in Ziffer 3.7 der Ausschreibung wie folgt
konkretisiert:
EK01 Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung
B-5500/2021
Seite 32
Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der
Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen.
Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende
Eigenschaften verfügt:
Referenz 1
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit
Passiv- + Aktivkomponenten
Referenz 2
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh-
reren Funkdiensten
Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als
8 Jahre zurückliegen.
Der damalige Kunde muss mit Namen und Kontaktangaben aufgeführt sein,
so dass allfällige Rückfragen direkt beim Kunden eingeholt werden können.
7.4
7.4.1 Die Beschwerdeführerin legt dar, die Beschwerdegegnerin halte das
Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" nicht ein, weil die Beschwerdegegnerin für das Refe-
renzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" ihre Subunternehmerin D._ AG
beigezogen habe, die beim Projekt Ceneri-Basistunnel vom 1. Oktober
2019 bis zum 31. Dezember 2020 als Subunternehmerin der Firma
E._ AG die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems
übernommen habe. Die D._ AG habe daher im Ceneri-Basistunnel
keine Planungs- und Realisierungsarbeiten erbracht, wie sie für den Refe-
renznachweis gemäss EK01 verlangt würden. Dies werde dadurch belegt,
dass die D._ AG erst am [...] September 2019 gegründet worden
sei. Die Einbauarbeiten der Bahntechnik und der Telekom- und Funkanla-
gen im Ceneri-Basistunnel sowie die Inbetriebnahme, bestehend aus Ein-
schalten der Anlage, Funktionsprüfung und Einpegeln der Signale, seien
schon vor ihrem Gründungsdatum beendet worden. Vielmehr sei die ARGE
G._ (...) im Ceneri-Basistunnel für das Los Bahntechnik und die
Gesamtkoordination verantwortlich gewesen. Die D._ AG sei weder
auf der Website der ARGE G._ noch in der Medienmitteilung er-
wähnt worden (Replik, Rz. 14 ff, 19 ff.; Beschwerde, Rz. 34).
B-5500/2021
Seite 33
Demgegenüber werde in der von der Vergabestelle eingereichten undatier-
ten Referenz der D._ AG (Vernehmlassung, Beilage 12) festgehal-
ten, dass die D._ AG folgende Leistungen erbracht habe: "Projekt-
leitung und Koordination Tunnelfunksystem mit den Providern (GSMR, Po-
lycom und den öffentlichen Systemen) sowie gegenüber dem Bauherrn
ATG". Die D._ AG habe diese Aufgabe von H._ über-
nommen, der von Mai 2018 bis September 2019 als Bereichsleiter Funk
seitens der ARGE G._ für die Firma E._ AG tätig gewesen
sei. Die D._ AG könne diese Leistungen daher erst ab September
2019 erbracht haben. Nachdem in diesem Zeitpunkt bereits sämtliche
Fahrleitungs-, Bahnstrom- sowie Stromversorgung, Kabel-, Telekom- und
Funkanlagen im Ceneri-Basistunnel eingebaut waren, liege es auf der
Hand, dass es in Bezug auf die Projektleitung und Koordination des Tun-
nelfunksystems nur noch um den Vollzug bereits erbrachter Leistungen ge-
gangen sei (Replik, Rz. 21).
7.4.2 Die Beschwerdeführerin begründet weiter, die Ausschreibungsbedin-
gungen gemäss EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" könnten nur als unternehmensbezogene Referenz
und nicht als personenbezogene Referenz verstanden werden. Die rele-
vante Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin sei damit nicht
F._ oder die E._ AG, sondern die D._ AG. Dieser
Schluss sei zu ziehen, weil bei EK06 "Sprache" explizit Sprachkenntnisse
für Schlüsselpersonen verlangt würden, wohingegen bei EK01 keine
Schlüsselpersonen erwähnt würden. Dafür spreche auch, dass sich die
Fachkompetenz einer Unternehmung nicht nur im Kopf einer Person ab-
spiele, sondern auch in Geschäftsgeheimnissen, Schutzrechten und Erfin-
dungen verwirkliche, welche dem Arbeitgeber gehörten. Es könne nicht ge-
sagt werden, die Erfahrung und Fachkompetenz aus dem Ceneri Projekt
sei mit F._ vollständig von der E._ AG auf die D._
AG übergegangen. Beim Umfang und der Dauer des vorliegenden Verga-
beprojekts könnte es auch kaum angehen, dass dieses auf den Schultern
einer einzigen Schlüsselperson laste (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 4).
7.4.3 Selbst wenn die personenbezogene Referenz zugelassen würde,
sei die Referenz von F._ untauglich. So sei F._ zwar ab Mai
2018 bei der E._ AG als Projektleiter für den Bereich Tunnelfunk
"LP70" verantwortlich gewesen. Es sei aber falsch, wenn behauptet würde,
die Planung und Realisierung der Tunnelfunkanlage sei aufgrund einer Be-
stelländerung der Bauherrin ATG ab dem 12. Januar 2018 in Angriff ge-
nommen worden. Das technische Systemkonzept sei schon deutlich vor
B-5500/2021
Seite 34
2018 erarbeitet worden, was mit einem Auszug des Realisierungspflichten-
hefts vom 18. Mai 2017 belegt werde. H._ habe das Reali-
sierungspflichtenheft offenbar am 15. Mai 2017 kontrolliert. F._ be-
ziehungsweise die D._ AG könnten damit nicht für sich beanspru-
chen, eigentliche Planungsarbeiten im Ceneri-Basistunnel erbracht zu ha-
ben (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 6a-c).
7.4.4 Schliesslich sei der Einwand unbehelflich, die Beschwerdeführerin
verhalte sich widersprüchlich, wenn sie behaupte, die Erfahrung der
D._ AG im Ceneri Projekt reiche zur Erfüllung der Eignungskriterien
EK01 nicht aus, sie aber gleichzeitig davon ausgehe, dass ihr selbst das
Know-how der D._ AG aus dem Ceneri-Projekt zurechenbar sei.
Die D._ AG werde im Angebot der Beschwerdeführerin als Subun-
ternehmerin je durch einen Mitarbeiter in Doppelfunktion zusammen mit
einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin die Gesamt- und die Objektpro-
jektleitung im TFK 2020 übernehmen. Für dieses Teilprojekt weise die
D._ AG die geforderte Erfahrung auf. Diese Aufgabe könne nicht
mit der geforderten Erfahrung und Fachkompetenz als Nachweis für EK01
verglichen werden (Stellungnahme zur Duplik, Rz. 7). Dass die Beschwer-
deführerin im Dokument "EK01 – Referenz 1 – CBT" auch von Planungs-
arbeiten von F._ spreche, ändere nichts an der Tatsache, dass
diese Planungsarbeiten bereits vor Eintritt von F._ bei der
E._AG im Mai 2019 weitestgehend beendet gewesen seien (Stel-
lungnahme zur Duplik, Rz. 8).
7.5
7.5.1 Die Vergabestelle entgegnet, bei EK01 "Hinreichende Fachkompe-
tenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" gehe es einzig darum, dass die
Anbieterin oder ein Subunternehmer nachweisen könne, dass sie über Er-
fahrung im Planen und Realisieren von vergleichbaren Referenzprojekten
mit mehreren Funkdiensten verfügten. Es sei irrelevant, ob das Unterneh-
men im Zeitpunkt des Referenzprojekts bereits als wirtschaftlich selbst-
ständige Organisationseinheit bestanden habe (Duplik Vergabestelle,
Rz. 9 f., Rz. 13 f.).
7.5.2 Die vorliegend für das EK01 relevante und im Markt nur schwer zu
substituierende Erfahrung liege bei der Schlüsselperson F._.
F._ sei vom Mai 2018 bis September 2019 als Projektleiter bei der
ARGE G._ für das Projekt Ceneri-Basistunnel angestellt und als
Projektleiter für den Bereich Tunnelfunk "LP70" verantwortlich gewesen.
B-5500/2021
Seite 35
Zwar sei das Projekt Ceneri-Basistunnel wie von der Beschwerdeführerin
korrekt bemerkt bereits im Jahr 2012 gestartet. Die Planung und Realisie-
rung der Tunnelfunkanlage sei aufgrund einer Bestelländerung der Bau-
herrin ATG ab dem 12. Januar 2018 in Angriff genommen worden (Duplik
Vergabestelle, Rz. 10). F._ habe sich während der Dauer des Re-
ferenzprojektes selbstständig gemacht, indem er sein Know-how in die neu
gegründete D._ AG eingebracht habe. Die D._ AG habe in
der Folge das Projekt Ceneri-Basistunnel als Subunternehmerin der ARGE
G._ weitergeführt und zu einem erfolgreichen Abschluss gebracht.
Folglich sei davon auszugehen, dass das unter EK01 relevante Know-how
im Zeitpunkt ihrer Gründung auf die D._ AG übergegangen sei und
diese sich die Leistungen von F._ ab Mai 2018 und damit auch das
Projekt Ceneri-Basistunnel als Referenzprojekt anrechnen lassen kann
(Duplik Vergabestelle, Rz. 12).
7.5.3 Die Projektorganisation der ARGE G._ sei gemäss Refe-
renzauskunft des Projektleiters zur Zeit des Projekts Ceneri-Basistunnel
insgesamt mangelhaft gewesen und das Detailprojekt habe vor der Anstel-
lung von F._ erhebliche fachliche und werkvertragliche Mängel auf-
gewiesen. Es sei gemäss Referenzauskunft vom 22. Juni 2021 hauptsäch-
lich F._ zu verdanken, dass im Ceneri-Basistunnel ein funktionie-
rendes Gesamtsystem für die Tunnelfunkanlage entstanden sei, da er die
Mängel in der Organisation und die Ressourcenknappheit mit viel Fachwis-
sen, richtiger Prioritätensetzung und Engagement kompensiert und das
Detailprojekt komplett überarbeitet und zum Erfolg geführt habe (Duplik
Vergabestelle, Rz. 11).
Es sei zwar zutreffend, dass bereits vor der Anstellung von F._ ein
Realisierungspflichtenheft entworfen worden sei. Allerdings sei es erstellt,
dass die Planung der Tunnelfunkanlage vor der Anstellung von F._
grobe Mängel aufwies und die Auftraggeberin sei mit den Leistungen von
H._ nicht zufrieden gewesen, wie dies die Beschwerdeführe-
rin in ihrer Stellungnahme (Rz. 6c) selbst zugebe, sodass dieser als Pro-
jektleiter ersetzt werden musste. Das Linkbudget zur Tunnelfunkanlage,
die zentrale und wichtigste Planungsgrundlage, sei am 21. Februar 2018
mangelhaft (nicht prüfbar) gewesen. F._ habe das Detailprojekt,
insbesondere das Linkbudget und das Realisierungspflichtenheft, während
seiner Tätigkeit ab Mai 2018 komplett überarbeitet (Stellungnahme vom
22. März 2022, Rz. 3 f.).
B-5500/2021
Seite 36
7.5.4 Ferner gehe offenbar auch die Beschwerdeführerin davon aus, dass
das Know-how aus dem Projekt Ceneri-Basistunnel der D._ AG zu-
rechenbar sei. Die Beschwerdeführerin führe in ihrem eigenen Angebot
nämlich aus, dass ihre ARGE-Partnerin D._ AG mit F._ Pro-
jektdienstleistungen im Auftrag der ARGE G._ ausgeführt habe
(Duplik Vergabestelle, Rz. 16 f.).
7.6
7.6.1 Schliesslich äussert sich die Beschwerdegegnerin zum Referenz-
projekt 2 unter EK01. Sie führt aus, die D._ AG habe im Projekt
"Ceneri-Basistunnel" als Subunternehmerin der E._ die Projektlei-
tung und Organisation des Tunnelbaus übernommen. Der Einbau des Tun-
nelfunksystems sei in Zusammenarbeit mit der Subunternehmerin
B._ AG erfolgt, welche ebenfalls im Angebot der Beschwerdegeg-
nerin für das vorliegende Projekt beigezogen werde. Der Nachweis der Er-
füllung des Eignungskriteriums EK01, Referenz 2, diene in erster Linie der
Sicherstellung, dass die Anbieterin über die nötige Erfahrung verfüge, eine
Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten zu planen, zu realisieren
und in Betrieb zu nehmen. Zwar sei korrekt, dass die D._ AG erst
im Verlauf des Projekts Ceneri-Basistunnel gegründet wurde. Die erforder-
liche Erfahrung und Fachkompetenz bezüglich Planung und Realisierung
der Tunnelfunkanlage sei aber durch den Gründer und Geschäftsführer der
D._ AG, Herrn F._, der D._ AG und somit der Be-
schwerdegegnerin als sogenannte "personenbezogene Referenz" zuzu-
rechnen (Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 21. März 2022, Rz. 2;
Duplik der Beschwerdegegnerin, Rz. 6 ff.; Stellungnahme der Beschwer-
degegnerin, Rz. 40 ff.).
7.6.2 F._ habe zuerst als Angestellter und ohne Frage auch als
Schlüsselperson der E._AG sowie später als Gründer und Ge-
schäftsführer der D._ AG bedeutend zum Erfolg des gesamten
Ceneri-Basistunnels beigetragen (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 11).
Bezeichnend sei die Aussage in der Referenzauskunft, dass das gesamte
Projekt im Zeitpunkt der Anstellung von F._ erhebliche fachliche
und werkvertragliche Mängel aufgewiesen habe und es ihm zu verdanken
sei, dass es schliesslich technisch freigegeben werden konnte (Duplik der
Beschwerdegegnerin, Rz. 12; Eingabe der Beschwerdegegnerin vom
21. März 2022, Rz. 2).
B-5500/2021
Seite 37
7.6.3 Schliesslich legt sie dar, es sei überraschend, dass sich die Be-
schwerdeführerin überhaupt auf diesen Standpunkt stellt, die Leistungen
von F._ seien der D._ nicht zurechenbar, habe sie sich in
ihrem Angebot als Teil der ARGE XBCD doch sogar selbst auf die Erfah-
rung der D._ AG im Projekt Ceneri-Basistunnel bezogen (Duplik der
Beschwerdegegnerin, Rz. 16).
7.7
7.7.1 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven
Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012
vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des
BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring
ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch
verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eig-
nungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel-
raum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November
2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010
vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Be-
schwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 31 aBöB; vgl.
in Bezug auf Art. 16 der IVöB 1994/2001 das Urteil des BGer 2D_52/2011
vom 10. Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen und zum Ganzen GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei tech-
nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen,
wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon-
kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14
E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021
E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2
"Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des
BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG
Materialbewirtschaftung und -logistik").
7.7.2 Ferner ist bei der Auslegung von Anforderungen bzw. der Würdigung
entsprechender Eignungsnachweise zu beachten, dass das Vergaberecht
unter anderem den wirksamen, fairen Wettbewerb unter den Anbieterinnen
B-5500/2021
Seite 38
stärken soll (Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBöB) und daher nach der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts etwa bei der Festsetzung von tech-
nischen Spezifikationen die Auswirkungen auf den Anbieterwettbewerb zu
berücksichtigen sind, so dass ein hinreichender Restwettbewerb verbleibt
(BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 mit Hinweisen "Mobile Warnanlagen"). Dasselbe
gilt auch für Eignungskriterien. Es liegt zwar in der Natur der Sache, dass
durch restriktiv formulierte Eignungskriterien der Anbietermarkt enger wird.
Insbesondere führt das Betonen der Bedeutung von Referenzprojekten
dazu, dass sich neue Anbieter, die auf den Markt drängen, nicht beteiligen
können. Auch im Rahmen der Festsetzung der Eignungsanforderungen ist
indessen darauf zu achten, dass ein hinreichender Restwettbewerb ver-
bleibt (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer
B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.12.4 "Tunnelreinigung Gotthard
Basistunnel"; siehe zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.3 "2TG Materialbewirtschaftung
und -logistik").
7.8
7.8.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwerde-
gegnerin erfülle das EK01, Referenz 2, nicht, weil die angegebene Subun-
ternehmerin der Beschwerdegegnerin nicht über die notwendige Erfahrung
verfüge, ist vorab auf den Wortlaut der Ausschreibung einzugehen. Dieser
lautet hinsichtlich des EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung
zur Auftragserfüllung" auszugsweise wie folgt (Ziff. 3.7 der Ausschreibung,
vgl. E. 7.3 hiervor):
"Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. [...]."
In Bezug auf diese Ziffer 3.7 der Ausschreibung zum EK01 ist im Folgen-
den mit Blick auf die für Eignungskriterien geltenden Regeln (vgl. E. 7.7
hiervor) durch Auslegung zu ermitteln, ob eine Unternehmens- oder
Schlüsselpersonenreferenz gefordert wurde.
7.8.2 Unternehmensreferenzen hängen an der ganzen Unternehmung
beziehungsweise Abteilung, welche den Referenzauftrag ausgeführt hat.
Sie bleiben grundsätzlich auch nach einem Weggang bestimmter
Schlüsselpersonen erhalten. Unternehmensreferenzen können dadurch
übertragen werden, dass das Unternehmen als solches oder zumindest die
B-5500/2021
Seite 39
betreffende Unternehmenseinheit insgesamt übertragen wird, beispiels-
weise durch Abspaltung und Absorption (Baurecht 2013, S. 207 f. S 276
mit Anmerkung MARTIN BEYELER). Wurde also ein Referenzobjekt einer An-
bieterin zugeschlagen, ging dann aber der für die Objektausführung rele-
vante Bereich durch Übertragung auf ein anderes Unternehmen über,
wurde damit auch das Referenzprojekt an dieses Unternehmen übertra-
gen. Daher kann sich Letzteres seit dieser Übertragung jenes Projekt
grundsätzlich als eigenes anrechnen lassen (vgl. den Zwischenentscheid
des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 mit Hinweisen "2TG
Materialbewirtschaftung und -logistik"; Urteil des BVGer B-7208/2014 vom
13. März 2016 E. 5.3 "Gotthard Strassentunnel Uri Hochspannungsanla-
gen").
Schlüsselpersonenreferenzen sind dagegen an ihren Träger gebunden
und können nur geltend gemacht werden, solange der Träger dem Anbieter
dient (Urteil des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.5
"Präqualifikation Ittigen" mit Hinweis auf das Urteil 52.2012.386 des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Tessin vom 6. Dezember 2012; BEYELER,
Baurecht 2013, S. 208 Anmerkung zu S 276; vgl. den Zwischenentscheid
des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 "2TG Materialbewirt-
schaftung und -logistik").
7.9
7.9.1 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung hält fest, dass die An-
bieterin selber oder ihre Subunternehmerin einen Erfahrungsnachweis zu
erbringen hat. Prima facie ist demnach gestützt auf den Wortlaut von der
Vorgabe einer Unternehmensreferenz auszugehen. Sowohl die Z._
AG als auch die am Angebot beteiligte D._ AG sind Unternehmen
im beschriebenen Sinne (vgl. E. 7.8.2 hiervor). Damit ist auch die von der
D._ AG eingereichte Referenz als Unternehmensreferenz zu beur-
teilen.
7.9.2 Im Folgenden ist weiter darauf einzugehen, welche Leistung von
der Referenz 2 unter dem Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fach-
kompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" abzudecken ist und ob die
angegebene Subunternehmerin D._ AG diese Leistungen erfüllt.
Das EK01 verlangt für die Referenz 2 gemäss den Ausschreibungsunter-
lagen das Folgende (Ausschreibung, Ziffer 3.7 [Auszug], vgl. bereits hier-
vor, E. 7.3):
B-5500/2021
Seite 40
Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der
Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen.
Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende
Eigenschaften verfügt:
[...]
Referenz 2
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh-
reren Funkdiensten
Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als
acht Jahre zurückliegen.
7.9.3 Demnach gilt nach Ziffer 3.7 der Ausschreibung eine Referenz als
geeignet und vergleichbar, wenn die Anbieterin oder Subunternehmerin
aufgrund des Referenzprojekts nach den allgemeinen Ausführungen über
Erfahrung im "Planen" und "Realisieren" vergleichbarer Projekte verfügt,
wobei für die Referenz 2 über die "Planung" und "Realisierung" hinaus die
"Inbetriebnahme" einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten ver-
langt wird.
7.9.4 Zu klären bleibt, ob F._ im Sinne des EK01, Referenz 2, aus-
reichend an der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnel-
funkanlage im Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" mitgewirkt hat.
7.9.4.1 Zur Beurteilung, ob die D._ AG im Sinne des EK01, Refe-
renz 2, ausreichend an der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der
Tunnelfunkanlage im Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" mitgewirkt
hat, ist vorab darauf hinzuweisen, dass es unbestritten ist, dass F._
im Rahmen des Projektes Ceneri-Basistunnel ab Mai 2018 bei der
E._ AG (Duplik Vergabestelle, Rz. 10; Duplik Beschwerdegegnerin,
Rz. 11) und danach bei der D._ AG tätig war. Die D._ AG
übernahm ferner unbestrittenermassen vom 1. Oktober 2019 bis zum 31.
Dezember 2020 die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksys-
tems im Ceneri-Projekt (vgl. die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin,
Rz. 40 f.).
B-5500/2021
Seite 41
7.9.4.2 Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin als
Nachweis zum EK01, Referenz 2, ein mehrseitiges Dokument einreichte,
welches die Referenzprojekte der vorliegend im Angebot der Beschwerde-
gegnerin beteiligten D._ AG beschreibt. Neben anderen Referen-
zen der D._ AG wird auch die Projektleitung für das Referenzpro-
jekt 2 "Ceneri-Basistunnel" beschrieben (vgl. Vorakte 6 "Angebote", "Nach-
weis der Eignungskriterien", "Projektreferenzen D._"; Vernehmlas-
sung, Beilage 12). Weiter hat die D._ AG gemäss Antworten zum
Fragekatalog der Vergabestelle an die Beschwerdegegnerin vom 12. Mai
2021 sowohl die Planung einzelner Schritte der Tunnelfunkanlage als auch
die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems zu verantwor-
ten (Vorakte "Evaluation", "Rückfragen an Anbieter", "Fragen EK").
7.9.4.3 Ferner ergibt sich aus dem E-Mailverkehr vom 18. Juni 2021 und
vom 22. Juni 2021 (Vernehmlassung, Beilage 13), dass die Vergabestelle
die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels mittels eines Fragebogens um
eine Referenzauskunft ersucht hat. Mit E-Mail vom 22. Juni 2021 reichte
die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels den Fragekatalog (hiernach:
Fragekatalog vom 22. Juni 2021) ein (vgl. Vorakte 8 "Evaluation", "Eig-
nungsprüfung", "Referenzauskünfte"; Vernehmlassung, Beilagen 13
und 14). Aus dem E-Mailverkehr und dem Fragekatalog ergeben sich fol-
gende Hinweise zum Aufgabenbereich von F._ und zu seiner Auf-
gabenerfüllung:
– Im begleitenden E-Mail vom 22. Juni 2021 zu ihren Angaben im Fra-
genkatalog hält die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels fest, dass
F._ massgeblich dazu beitrug, das Projekt "Ceneri-Basistunnel"
schlussendlich erfolgreich abzuschliessen (vgl. Vernehmlassung,
Beilage 13).
– In dem von der Projektleitung beigelegten ausgefüllten Fragebogen
vom 22. Juni 2021 nahm die Referenzauskunftsgeberin zu den Anga-
ben des Anbieters Stellung. Darin nimmt sie wiederholt auf F._
Bezug. Sie hält fest, F._ habe massgebend zur Behebung von
Mängeln an der Aufbau- und Ablauforganisation beigetragen und er
sei für das Projektmanagement verantwortlich gewesen (vgl. Ver-
nehmlassung, Beilage 14).
7.9.4.4 Sodann ist auf das von der Vergabestelle vorgelegte Linkbudget
einzugehen. Diesbezüglich bringt die Vergabestelle vor, das Realisierungs-
pflichtenheft habe am 12. Februar 2018 noch 190 Mängel und Planungs-
B-5500/2021
Seite 42
fehler aufgewiesen (Stellungnahme vom 22. März 2022, Rz. 3). Die ent-
sprechende Darstellung erscheint prima facie auch vor dem Hintergrund
plausibel, dass der Vorgänger von F._ offenbar als Projektleiter hat
ersetzt werden müssen.
7.9.4.5 Es ist daher im Sinne eines Zwischenergebnisses festzuhalten,
dass die D._ AG mit F._ einen Mitarbeiter aufweist, der
prima facie massgeblich zum Erfolg des Projektes betreffend die Tunnel-
funkanlage im Ceneri-Basistunnel beigetragen hat.
7.9.4.6 Soweit infrage steht, welche Arbeiten F._ einerseits bei der
E._ AG und andererseits bei der D._ AG im Rahmen des
Projekts "Ceneri Basistunnel" übernommen hat, ist festzuhalten, dass zum
Zeitpunkt des Eintritts von F._ im Mai 2018 bei der ARGE
G._, namentlich bei der E._AG, prima facie bereits Arbeiten
im Bereich des Einbaus der Bahntechnik und Telekom- und Funkanlagen
begonnen hatten. Gemäss der Medienmitteilung der ARGE G._
vom 3. September 2019 (Replik, Beilage 28) wurden die Einbauarbeiten im
Ceneri-Basistunnel im August 2019 erfolgreich abgeschlossen. F._
trat demnach während der Einbauarbeiten als Angestellter der E._
AG ins Projekt ein und wirkte prima facie vor allem im Rahmen der Tätigkeit
bei der E._ AG auch an den Einbauarbeiten der Anlage bis zum
Abschluss im August 2019 mit.
Die D._ AG hat demgegenüber vom 1. Oktober 2019 bis zum 31.
Dezember 2020 prima facie die Projektleitung und Koordination des Tun-
nelfunksystems im Ceneri-Projekt übernommen (vgl. Antwort zur Frage 2
im Fragekatalog vom 12. Mai 2021 und die Stellungnahme der Beschwer-
degegnerin, Rz. 40 f.).
7.9.4.7 Zur Beurteilung, ob die D._ AG die Voraussetzungen für die
Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel, namentlich für die Realisierung
und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage, erfüllt, ist weiter darauf hinzu-
weisen, dass sich aus den Vorakten, namentlich dem durch die Beschwer-
degegnerin ausgefüllten Fragenkatalog vom 12. Mai 2021, ergibt, dass der
D._ AG Aufgaben im Bereich der Realisierung und Inbetriebnahme
der Tunnelfunkanlage zugekommen sind. Die D._ AG hat gemäss
Auskünften vom 12. Mai 2021 etwa die Planung und Koordination mit den
Providern übernommen oder die Funkmessungen geplant und durchge-
B-5500/2021
Seite 43
führt. Ebenso erschliesst sich aus den Angaben der Projektleitung des Ce-
neri-Basistunnels vom 22. Juni 2021, dass der D._ AG eine solche
Rolle zuzuschreiben ist.
Zwar unterscheidet die Projektleitung in ihrer Auskunft vom 22. Juni 2021
nicht durchgehend zwischen der D._ AG und F._, womit zu-
mindest teilweise keine klare Zuordnung der Tätigkeit von F._ zur
D._ AG möglich ist. So wird bei der Auskunft zu R_1_001 Ablaufor-
ganisation zwar auf "D._ (F._)" Bezug genommen, welche
in der Projektorganisation viel zu einem funktionierenden Gesamtsystem
in Bezug auf die Tunnelfunkanlage beigetragen habe. An anderer Stelle,
namentlich beim Projektmanagement R_1_004, wird dagegen "F._"
alleine genannt, der Planungsmängel wettgemacht habe. Selbst wenn die
Zuordnung von einzelnen Tätigkeiten von F._ zur D._ AG
mangels genauer Bezeichnung nicht detailliert vorgenommen werden
kann, ergibt sich prima facie das Gesamtbild, dass F._ im Rahmen
seiner Tätigkeit für das Projekt Ceneri-Basistunnel vom Mai 2018 bis De-
zember 2020 und auch nach Gründung der D._ AG zahlreiche sub-
stanzielle Aufgaben im Sinne der Behebung von offenbar gravierenden
Mängeln wahrgenommen hat, die nach dem Ablaufplan in dieser Phase
prima facie normalerweise nicht mehr anfallen. Von blossem Vollzug, wie
die Beschwerdeführerin diese Phase beschreibt, kann mit Blick auf die kon-
kreten Umstände demnach prima facie keine Rede sein. Vielmehr fallen
prima facie auch zahlreiche Aufgaben in den Zeitraum seiner Tätigkeit für
die D._ AG für die Zeit von Anfang Oktober 2019 bis Ende Dezem-
ber 2020, die fast die Hälfte der gesamten Zeit vom Mai 2018 bis Ende
Dezember 2020, in der F._ für das Projekt tätig war, ausmacht.
Prima facie erfüllt die D._ AG demnach die Vorgabe, an der Reali-
sierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel
teilgenommen zu haben.
7.9.4.8 Zu prüfen bleibt, ob der D._ AG die Planung im Projekt Ce-
neri-Basistunnel zuzurechnen ist. Der D._ AG kann vorderhand
keine Erfahrung im Rahmen der Planung des Einbaus der Tunnelfunkan-
lage im Ceneri-Basistunnel zugerechnet werden, weil der Einbau bereits
im August 2019 erfolgt ist. Entgegen der Feststellung, dass die D._
AG nicht an der Planung für den Einbau der Tunnelfunkanlage mitgewirkt
hat, zeigen die Vorakten, dass die D._ AG nach dem Einbau meh-
rere Planungsarbeiten im Rahmen der Mängelbehebung wahrgenommen
hat. Die Antworten der Vertreter des Ceneri Projektes auf den Fragebogen
vom 22. Juni 2021 zeigen namentlich, dass die D._ AG mit
B-5500/2021
Seite 44
F._ Mängel in der Aufbau- und Ablauforganisation im Projekt
Ceneri-Basistunnel für die Tunnelfunkanlage durch Fachwissen und Ein-
satz kompensiert und behoben hat (S. 5). Ausserdem wird mit Bezug auf
F._ ausgeführt, dass dieser Planungsmängel behoben hat. Das gilt
offenbar auch für die Zeit, in der F._ bei der D._ AG beschäf-
tigt war. Im Rahmen des Projektmanagements hat er offenbar im Sinne
einer Krisenbewältigung – also nicht zu vergleichen mit der üblichen Situ-
ation bei der blossen Umsetzung bereits abgeschlossener Planung – in
einem Umfang Konzeptarbeit geleistet hat, der prima facie zum Schluss
führt, dass F._ auch die Mängel des Projektdesigns und -manage-
ments im Rahmen seiner Tätigkeit für die D._ AG behoben hat.
Prima facie ergibt sich demnach, dass die D._ AG eine Reorgani-
sation der Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Behebung von Män-
geln des Projektmanagements bewerkstelligt hat. F._ sind damit
prima facie Aufgaben im Bereich der Planung zugekommen, die zwar nicht
den Einbau der Anlage, wohl aber die Projektplanung betreffen.
7.9.5 Nach dem Gesagten stand es jedenfalls mit Blick auf den engen An-
bietermarkt im Bereich der Tunnelfunkanlagen (vgl. dazu E. 7.7.2 hiervor)
offensichtlich im Ermessen der Vergabestelle, das Referenzprojekt – ob-
wohl die ursprüngliche Planung und wohl auch wesentliche Elemente des
Einbaus der (...) E._ AG zuzurechnen sind – auch der D._
AG zuzurechnen. Damit kann offenbleiben, ob der Argumentation der Be-
schwerdegegnerin folgend (vgl. E. 7.6.1 hiervor) in der vorliegend zu beur-
teilenden Situation – im Ergebnis hat sich prima facie eine Schlüsselperson
während laufendem Projekt selbständig gemacht – darüber hinaus auch
die Unterscheidung zwischen Unternehmensreferenz und Referenz von
Schlüsselpersonen relativiert werden könnte.
7.10 Somit kann in Bezug auf die Zurechenbarkeit der unter dem
Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" eingereichten Referenzprojekte festgehalten werden,
dass die Vergabestelle ihr Ermessen jedenfalls unter Berücksichtigung der
Gegebenheiten des Anbietermarktes prima facie nicht überschritten hat,
indem sie diese als der Beschwerdegegnerin respektive ihrer Subunter-
nehmerin zurechenbar beurteilt hat. Damit erweist sich die entsprechende
Rüge der Beschwerdeführerin prima facie als offensichtlich unbegründet.
8.
B-5500/2021
Seite 45
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das EK02 "Erprobte Technologie
der angebotenen Anlage" sei nicht erfüllt worden. Sie bringt vor, sollte sich
bewahrheiten, dass die Beschwerdeführerin nicht über die notwendigen
Referenzen zur Erfüllung des Eignungskriteriums 1 verfüge, hätte dies zur
Folge, dass sie auch das Eignungskriterium 2 nicht erfülle (Beschwerde,
Rz. 35).
8.2 Die Vergabestelle hält zum EK02 "Erprobte Technologie der angebote-
nen Anlage" fest, dieses fordere, dass die Anbieterin selber oder ihre Sub-
unternehmerin, die in der vorliegenden Ausschreibung angebotene Multi-
band Anlage oder ihre wesentlichen Komponenten bereits für einen Kun-
den in Betrieb genommen hat (als Pilot- oder Produktive Anlage). Um den
Anbieterinnenkreis nicht auf die bestehenden Hardware-Lieferantinnen zu
beschränken und auch neuen Anbieterinnen eine Chance zu geben, sei
das Kriterium offen formuliert. Die Zuschlagsempfängerin erfülle mit der er-
probten Anlage ihrer Subunternehmerin ohne Weiteres auch EK02 (Ver-
nehmlassung, Rz. 43 ff.).
8.3 Da die Beschwerdegegnerin unter EK02 "Erprobte Technologie der an-
gebotenen Anlage" ein anderes Referenzprojekt als die Projekte unter
EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung"
eingereicht hat, ist der Argumentation der Beschwerdeführerin, soweit das
EK01 nicht erfüllt wäre, wäre auch das EK02 nicht gegeben, nicht zu
folgen. Ausserdem verfügt die Beschwerdegegnerin prima facie über die
notwendigen Referenzen zur Erfüllung des EK01 (vgl. E. 7.8 hiervor). Die
Rüge, das Eignungskriterium 2 sei nicht erfüllt, ist daher prima facie offen-
sichtlich unbegründet.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Zuschlagskriterium ZK01
"Evaluationspreis" sei nicht vergaberechtskonform ausgelegt und evaluiert
worden. Sie begründet ihre Rüge betreffend das Zuschlagskriterium ZK01
"Evaluationspreis" damit, dass dieses von grosser Bedeutung sei, weil
mehr als ein Drittel der Punkte für den Entscheid über den Zuschlag von
diesem Kriterium abhänge. Dabei spiele der Evaluationspreis, der sich aus
dem Angebotspreis und den Kosten der SBB zusammensetze, eine zent-
rale Rolle. Die Vergabestelle habe nun offenbar jeweils den Angebotspreis
und die "SBB-Kosten" separat mit Punkten bewertet, obwohl sich aus den
Ausschreibungsunterlagen klar ergebe, dass der Evaluationspreis Basis
B-5500/2021
Seite 46
für die Berechnung sein müsse. So ergebe sich aus der für die Preisbe-
wertung gemäss den Ausschreibungsbedingungen massgebenden Be-
rechnungsformel unter Punkt 3.4.2.1 klar, dass der Evaluationspreis Basis
für die Berechnung sein müsse (Beschwerde, Rz. 23).
9.2
9.2.1 Die Vergabestelle entgegnet, als ZK01 werde der gesamte Evalua-
tionspreis (TCO) genannt, wobei die Ausschreibung den Nachweis mittels
ausgefülltem Preisblatt verlange und als Bewertungsgrundlage den Ange-
botspreis und die "SBB-Kosten" aufführe, mit einer Gewichtung von 25 Pro-
zent bzw. 15 Prozent und den entsprechenden Punktemaxima von 125
und 75 Punkten. Wie sich sowohl aus der SIMAP-Publikation als auch aus
den Ausschreibungsunterlagen erschliesse, werden der Angebotspreis
und die "SBB-Kosten" separat bewertet. Im Kapitel 3.4.1 der Ausschrei-
bungsbedingungen erläutere die Vergabestelle die gewählte Methode der
Preisbewertung. Daraus ergebe sich, dass jeweils das Angebot mit dem
tiefsten Angebotspreis und den tiefsten "SBB-Kosten" das Punktemaxi-
mum erhält (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2.1.). Ferner sei in der
Übersicht zu den Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsbedingungen
die pro Subkriterium mögliche Höchstpunktzahl ersichtlich, die 125 Punkte
für den Angebotspreis und 75 Punkte für die "SBB-Kosten" betrage (Ver-
nehmlassung, Rz. 55 ff.).
Die Unterscheidung zwischen dem Kostenblock "Angebotspreis" und dem
Kostenblock "SBB-Kosten" werde auch im Preisblatt konsequent voll-
zogen. Diese Abgrenzung sei nicht nur auf der Titelseite ersichtlich, wo
zwei Spalten die individuell errechneten Totale der detaillierten Arbeitsblät-
ter zusammenfassen, sondern auch in den hinteren Arbeitsblättern werde
der Unterschied zwischen Angebotspreis und den "SBB-Kosten" verdeut-
licht, indem diese optisch getrennt aufgeführt und auch inhaltlich unter-
schieden würden (Vernehmlassung, Rz. 58).
9.2.2 Es sei die transparente Absicht der Vergabestelle gewesen, dass un-
ter dem Oberbegriff "Evaluationspreis" festgesetzte Preiskriterium mittels
den beiden Subkriterien "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" zu bewerten.
Keine der Anbieterinnen habe gegen diese Bewertungsmethodik
opponiert. Die Rüge der Beschwerdeführerin gegen ZK01 sei daher ver-
spätet (Vernehmlassung, Rz. 66).
B-5500/2021
Seite 47
9.3 Schliesslich lässt sich die Beschwerdegegnerin zum Zuschlagskrite-
rium ZK01 "Evaluationspreis" vernehmen. Sie legt dar, aus den Ausschrei-
bungsbedingungen vom 15. Oktober 2020 ergebe sich eindeutig, dass das
zu bewertende Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" aus zwei Kom-
ponenten bestehe, welche jeweils separat mit Punkten bewertet würden,
namentlich aus dem "Angebotspreis" mit 25 Prozent und den "SBB-Kos-
ten" mit 15 Prozent Gewichtung. Dies ergebe sich noch eindeutiger aus
den allgemeinen Ausführungen zur Preisbewertung in Ziff. 3.4.2.1, wo fest-
gehalten werde, dass das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis und den
tiefsten "SBB-Kosten" jeweils das Punktemaximum erhält (Stellungnahme
der Beschwerdegegnerin, Rz. 63 ff.).
9.4
9.4.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, beim ZK01 "Eva-
luationspreis" sei die "Total Cost of Ownership"-Methode nicht angewandt
worden, weil zwei Kostenblöcke gebildet worden seien, sind im Folgenden
die relevanten Passagen aus der Ausschreibung und den Ausschreibungs-
unterlagen vorab darzustellen. Die Ausschreibung umschreibt das Zu-
schlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" wie folgt (Ausschreibung
Ziff. 2.10):
"ZK 1: Evaluationspreis
Angebotspreis Gewichtung 25
SBB-Kosten Gewichtung 15"
9.4.2 In den Ausschreibungsbedingungen vom 15. Oktober 2020 wurde
das Zuschlagskriterium "ZK01 Evaluationspreis" weiter wie folgt zusam-
mengefasst (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4 "Zuschlagskriterien"
3.4.1 "Übersicht", Auszug).
Zuschlags-
kriterien
Nachweis / Bewertungs-
grundlage
Gewich-
tung
Max.
Punkte
ZK 1 Evaluations-
preis (TCO)
Ausgefülltes Preisblatt
Angebotspreis
SBB-Kosten
25%
15%
125
75
B-5500/2021
Seite 48
9.4.3 Weiter wurden in den Ausschreibungsbedingungen folgende Ausfüh-
rungen zum Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" gemacht (Aus-
schreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2 "Preisbewertung", Ziff. 3.4.2.1 "Allge-
mein", Ausschnitte):
3.4.2.1 Allgemein
In der Preisbewertung wird der Ansatz der Total Cost of Ownership (TCO)
angewandt, um die Kosten der Angebote über den ganzen Life Cycle mitei-
nander vergleichen zu können.
Die Ausschreibung basiert auf einer modularen Beschreibung des Tunnelfunk-
systems (siehe Dokument B1 Kap. 3.3), aufgrund dessen die Anbieterin einen
entsprechenden Produktkatalog offerieren soll, welcher alle Modulkombi-
nationsvarianten abdeckt. Für die Preisbewertung werden die offerierten
Preise der Anbieterin aus dem Produktekatalog und für weitere Leistungen mit
Hilfe eines angenommenen, hypothetischen Gesamtmengengerüstes zu
einem Evaluationspreis hochgerechnet. Darin fliessen gemäss dem Ansatz
des Total Cost of Ownership auch die definierten Kosten ein, welche die offe-
rierten Produkte und Lösungen der Anbieterin auf Seite SBB verursachen
(SBB-Kosten).
Das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis und den tiefsten SBB Kosten er-
hält jeweils das Punktemaximum. Angebote, die 75% über dem tiefsten Ange-
botspreis bzw. den tiefsten SBB Kosten liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punk-
tevergabe innerhalb dieser Bandbreite erfolgt linear.
Für die Punktevergabe kommt die Taxonomie gemäss nachstehender Formel
zur Anwendung, wobei jeweils auf ganze Punkte auf- oder abgerundet wird.
Punkte = M ∗ [ Pmax−P
Pmax−Pbest ]
Legende
M = Maximale zu vergebende Punktezahl
P = Evaluationspreis des zu bewertenden Angebotes
Pbest = Evaluationspreis des günstigsten Angebotes
Pmax = Evaluationspreis, bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet
[...]
3.4.2.2 Berechnung des Evaluationspreises
Der Evaluationspreis setzt sich aus dem offerierten Angebotspreis der Anbie-
terin und den SBB-Kosten zusammen, welche die offerierten Produkte und
Lösungen der Anbieterin auf Seite SBB verursachen (Ansatz des TCO). Wel-
che Kosten dies beinhaltet, ist im Dokument B1 unter der Ziff. 4ff beschrieben.
Die Vergabesumme setzt sich aus nachfolgend aufgeführten Kostenblöcken
des offerierten Angebotspreises der Anbieterin zusammen.
- Initiale Kosten
B-5500/2021
Seite 49
- Betriebskosten (über 12 Jahre je Anlage)
Das folgende Schema gibt einen Überblick, wie sich der Evaluationspreis zu-
sammensetzt.
[...]
9.4.4 Sodann weist das Preisblatt TFK 2020 vom 1. September 2020 auf
dem Arbeitsblatt 1 "Summary Evaluationspreis" den Titel "Summary Evalu-
ationspreis" aus. Das Titelblatt ist unterteilt in die Spalten "Zusammenfas-
sung Angebotspreis" und "Zusammenfassung SBB-Kosten (Ansatz Total
Cost of Ownership)" (Vorakte 4 "Ausschreibungsdokumente", Preisblatt
vom 1. September 2020, Blatt 1 Summary Evaluationspreis).
9.5
9.5.1 Zur Beurteilung der Rüge betreffend das ZK01 "Evaluationspreis", es
hätten keine Kostenblöcke gebildet werden dürfen, ist auf die Auslegung
der Formel zur Berechnung der Punkte innerhalb des Zuschlagskriteriums
ZK01 "Evaluationspreis" einzugehen.
9.5.2 Gemäss Art. 21 Abs. 1 aBöB erhält das wirtschaftlich günstigste An-
gebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien
berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft-
lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung,
Ästhetik, Umweltverträglichkeit und technischer Wert. Die Vergabebehörde
hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskri-
terien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 aBöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 aVöB;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien
handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem
Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen;
man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskri-
terien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffen-
tlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwalts-
verband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Ge-
samtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes
Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar
2015 E. 4.1 "Casermettatunnel" und das Urteil des BVGer B-1185/2020
vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.1 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 I").
B-5500/2021
Seite 50
9.5.3 Die Zuschlagskriterien sind im Einzelfall zu bestimmen und unter An-
gabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer B-4288/2014
vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post" und B-891/2009
vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; MATTHIAS HAUSER,
Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis
[AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskrite-
rien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum,
in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015
E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011 vom 2. September
2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal" und B-6082/2011
vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Dasselbe gilt auch in
Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE
2018 IV/2, E. 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I", Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermettatunnel"; vgl.
auch Art. 31 aBöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen das Urteil des
BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.2 "Zielvereinbarungen
post 2020 Los 2 I"). Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabe-
stelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bun-
desverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 aBöB). Eine Korrektur der
Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese
nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist
(vgl. Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3 "Kontrollsystem
LSVA"; Zwischenentscheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar
2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische Sammlung des Bundes-
rechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-
Software für Rail Geo System"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1388).
9.5.4 Im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
(Art. 21 aBöB) sind grundsätzlich sowohl die Kosten als auch der Anschaf-
fungspreis konkret-wirtschaftlich im Sinne eines pekuniären Vorteils für die
Auftraggeberin zu verstehen (MARC STEINER, Nachhaltige öffentliche Be-
schaffung, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich
2014, S. 149 ff., insb. S. 165). Die Gesamtkosten setzen sich namentlich
aus dem Preis im Sinne der Beschaffungskosten und den weiteren Kosten,
etwa den Unterhaltskosten, zusammen. Die Kosten können demnach als
B-5500/2021
Seite 51
Zuschlagskriterium verstanden werden, das den Preis (Beschaffungskos-
ten) und beispielsweise die Unterhaltskosten als Subkriterien beinhaltet.
Ebenso ist es möglich, sowohl den Preis (Beschaffungskosten) als auch
die Kosten (ohne Beschaffungskosten) je separat als Zuschlagskriterien
vorzusehen (Urteil des BVGer B-2457/2020 vom 23. August 2021
E. 7.4.2.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 1"). Die Kosten (ohne Be-
schaffungskosten) können demgegenüber nicht Teil des Kriteriums Preis
(Beschaffungskosten) sein.
9.5.5 Die Vergabestelle wählte im vorliegenden Fall den "Total Cost of
Ownership (TCO)" Ansatz, mit dem die Kosten des Angebotes über den
gesamten Life Cycle betrachtet werden (Ausschreibungsbedingungen, Zif-
fer 3.4.2.1). Die Vergabestelle verwendet dabei für die "Kosten", nament-
lich für den Preis (Beschaffungskosten) zusammen mit den weiteren Kos-
ten, den Begriff "Evaluationspreis". Der "Evaluationspreis" setzt sich aus
dem offerierten Angebotspreis und den SBB-Kosten zusammen (Aus-
schreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2.2). Die SBB-Kosten betreffen Kosten,
die Produkte und Lösungen der Anbieterin auf Seiten der SBB verursachen
(Ausschreibungsbedingungen, S. 15). Zu den SBB-Kosten zählen initiale
und jährliche Kosten der Bahninfrastruktur wie der Energiebedarf der TFK-
Anlage (Leistungsumfang, Ziff. 9.4).
9.5.6 Der Ansatz der "Total Cost of Ownership" bedeutet, dass eine ge-
samtheitliche Bewertung der Kosten anvisiert ist. Da der Begriff insoweit
nicht eine präzise Methodik dieser Bewertung beinhaltet, ist prima facie die
Umsetzung mit oder ohne Subkriterienbildung zulässig (vgl. E. 9.5.4 hier-
vor). Es ist demnach mittels Auslegung der Ausschreibung und der Aus-
schreibungsunterlagen namentlich noch zu ermitteln, ob das Zuschlagskri-
terium ZK01 "Evaluationspreis" aufgrund der Ausschreibung so zu verste-
hen ist, dass die Punktevergabe einmal für den "Angebotspreis" und einmal
für die "SBB-Kosten" entsprechend der Formel nach Ziffer 3.4.2.1 der Aus-
schreibungsbedingungen vorzunehmen ist, oder ob aus dem "Angebots-
preis" und den "SBB-Kosten" eine Summe ("Evaluationspreis") zu bilden
ist, auf welche die Punktevergabe entsprechend der Formel anzuwenden
ist (vgl. E. 9.6 hiernach). Dabei sind Ausschreibung und Ausschreibungs-
unterlagen systematisch auszulegen (vgl. dazu etwa das Urteil des BGer
2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E. 5.2.3 "corso di formazione").
9.6
B-5500/2021
Seite 52
9.6.1 Die Beschreibung der Preisberechnung in Ziffer 3.4.2.1 der Aus-
schreibungsbedingungen sieht vor, dass Angebote mit dem tiefsten Ange-
botspreis und den tiefsten SBB-Kosten jeweils das Punktemaximum erhiel-
ten. Prima facie sollen demnach zwei Resultate durch die Anwendung der
Preisformel (aus der die Punkte resultieren) erzielt werden.
Im Widerspruch dazu steht unter Ziffer 3.4.2.1, dass für die Preisbewertung
die Preise zu einem Evaluationspreis hochgerechnet werden. In die Be-
rechnung würden auch die "SBB-Kosten" einfliessen. Dabei bedient sich
die Formel in Ziffer 3.4.2.1 der Ausschreibungsbedingungen des Begriffes
"Evaluationspreis" und damit des Oberbegriffes der beiden Begriffe "Ange-
botspreis" und "SBB-Kosten". Die Legende zur Formel in Ziff. 3.4.2.1 listet
namentlich die Preise, die in die Preisformel eingesetzt werden sollen, auf,
wobei P = Evaluationspreis des zu bewertenden Angebotes Pbest =
Evaluationspreis des günstigsten Angebotes und Pmax = Evaluationspreis,
bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet, gilt. Damit zieht die
Formel als Grundlage den Evaluationspreis als Oberbegriff von Angebots-
preis und SBB-Kosten bei und das Resultat ist die Punktanzahl.
Dies steht prima facie im Widerspruch dazu, dass die Bewertung des An-
gebotspreises von den SBB-Kosten getrennt erfolgen und demnach mit
zwei Punktresultaten versehen werden sollte. Insbesondere die Formel
isoliert interpretiert spricht demnach prima facie für die von der Beschwer-
deführerin vertretene Auffassung.
9.6.2 Zur Auslegung, wie die Berechnung der Preise vorgenommen wer-
den soll, ist insbesondere ausschlaggebend, dass in der Ausschreibung für
beide Kategorien (Angebotspreis und SBB-Kosten) jeweils eine separate
Gewichtung von 25 für den Angebotspreis und 15 für die SBB-Kosten an-
gegeben ist (vgl. Ziff. 2.10 der Ausschreibung). Aus den Ausschreibungs-
unterlagen ergibt sich sodann, dass der Gewichtung von 25 Prozent bzw.
15 Prozent eine entsprechende Punktvergabe mit 125 und 75 einhergeht
(Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.1). Schliesslich wird in der Aus-
schreibung für das ZK01 "Evaluationspreis" keine Gewichtung von 40 Pro-
zent (bzw. 200 Punkte) angegeben, sondern die Gewichtung der Unterkri-
terien wird direkt mit Angebotspreis 25 und SBB-Kosten 15 festgehalten.
Demnach sollen der Angebotspreis 25 und die SBB-Kosten 15 nicht mit
einer Formel modifiziert werden, da ansonsten dasselbe Ergebnis resultie-
ren würde, wie wenn nur die Kosten insgesamt mit 40 Prozent gewichtet
B-5500/2021
Seite 53
worden wären. Dies deutet prima facie darauf hin, dass Unterkriterien (ein-
mal für den Angebotspreis und einmal für die SBB-Kosten) gebildet und
separat bewertet werden sollten.
9.6.3 Ferner wird in den Ausschreibungsbedingungen die Zusammenset-
zung des Angebotspreises von der Zusammensetzung der SBB-Kosten
getrennt aufgeführt (Ausschreibungsbedingungen, Ziffer 3.4.2.2). Entspre-
chend ist auch das Preisblatt TFK 2020 so ausgestaltet, dass zwei Spalten,
nämlich "Zusammenfassung Angebotspreis" und "Zusammenfassung
SBB-Kosten (Ansatz Total Cost of Ownership)" vorgesehen werden
(Vorakte "Angebote", "Z-Preise", Preisblatt vom 1. September 2020,
Blatt 1). Auch insofern wird der Trennung zwischen Angebotspreis und
SBB-Kosten eine gewisse Bedeutung zugemessen, was prima facie zum
Schluss führt, dass nach dieser Passage der Ausschreibungsbedingungen
die Formel separat auf Einkaufspreis und SBB-Kosten anzuwenden ist.
9.6.4 Trotz der uneinheitlich verwendeten Terminologie lässt eine systema-
tische Auslegung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen
nach dem Vertrauensprinzip (vgl. dazu E. 7.7.1 hiervor) demnach prima
facie keine andere Auslegung der Ausschreibung (Ziff. 2.10) und der Aus-
schreibungsunterlagen zu, als dass die Punktevergabe jeweils separat für
den Angebotspreis und für die SBB-Kosten zu erfolgen hat. Wäre eine an-
dere Preisformel und Preiskurve gewünscht, hätte die Vergabestelle keine
Subkriterien aufgestellt. Ausserdem ist auch die Beschreibung der Preis-
bewertung (vgl. E. 9.4.3 hiervor) diesbezüglich klar, wenn dort erläuternd
ausgeführt wird, dass "das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis und
den tiefsten SBB-Kosten jeweils (Hervorhebung durch das Gericht) das
Punktemaximum" erhalten soll. Folgerichtig wäre allerdings die Formel ge-
mäss der Ziffer 2.10 selbst prima facie entsprechend anzupassen gewesen
(vgl. E. 9.6.1 hiervor). Um völlige Klarheit herzustellen, wäre das ZK01 aus-
serdem möglicherweise besser mit dem Begriff "Evaluationskosten" als mit
dem Begriff "Evaluationspreis" beschrieben worden (vgl. E. 9.5.4 hiervor).
9.6.5 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vergabestelle vorlie-
gend ihr Ermessen nicht überschritten hat, indem sie die Bewertungsformel
jeweils separat auf die Subkriterien "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" an-
gewendet hat. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bewertung sei nicht
korrekt, weil Subkriterien "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" gebildet wur-
den, ist insofern prima facie offensichtlich unbegründet. Nach dem Gesag-
ten kann im Übrigen offenbleiben, wie die Punkteverteilung unter dem Zu-
B-5500/2021
Seite 54
schlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" ausgesehen hätte, wäre die ent-
sprechende Formel anders, nämlich dem Verständnis der Beschwerdefüh-
rerin entsprechend, angewendet worden.
10.
10.1 Die Beschwerdeführerin rügt auch die Punktevergabe bei weiteren
Zuschlagskriterien. Sie bringt zunächst vor, unter dem ZK03 "Qualität der
Referenzen" habe sie hinsichtlich des Zuschlagskriteriums ZK03 "Qualität
der Referenzen" Grund zur Annahme, dass die Beschwerdegegnerin nicht
über die notwendigen Referenzen verfüge, wobei sie zur Begründung auf
ihre Rüge zum EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" verweist (Beschwerde, Rz. 26 ff.).
10.2 Da sich die Rüge, der Beschwerdegegnerin seien die Referenzpro-
jekte unter EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auf-
tragserfüllung" nicht zurechenbar, als prima facie offensichtlich unbegrün-
det erweist (vgl. E. 7.5 hiervor), besteht auch keine Grundlage für die ge-
gen die Punktvergabe unter ZK03 "Qualität der Referenzen" gerichtete
Rüge, womit sich auch diese (in Bezug auf die eigentliche Bewertung an-
sonsten nicht substantiierte) Rüge als prima facie offensichtlich unbegrün-
det erweist (vgl. auch E. 8.3 hiervor).
11.
11.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Bewertung unter ZK05 "Ein-
haltung Sozial- und Verhaltenskodex" sei nicht vergaberechtskonform. Es
sei gegenüber der Vergabestelle offen gelegt worden, dass die Beschwer-
deführerin nach Erhalt des Zuschlags die Zertifizierung nach dem Standard
SA2008:2014 umsetzen werde mit dem Ziel, die Zertifizierung innert sechs
Monaten nach Vertragsunterzeichnung zu erhalten (Beschwerde, Rz. 31).
11.2
11.2.1 Zur Beurteilung der Rüge sind vorab die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen wiederzugeben. Die Ausschreibung enthält un-
ter Ziffer 2.10 das Zuschlagskriterium ZK05 "Einhaltung Sozial- und Ver-
haltenskodex" mit der Gewichtung "2". Die Ausschreibungsbedingungen
konkretisieren das ZK05 "Einhaltung Sozial- und Verhaltenskodex" und
verlangen das Folgende (Ausschreibungsbedingungen, S. 15, Auszug):
B-5500/2021
Seite 55
Zuschlags-
kriterien
Nachweis / Bewertungsgrund-
lage
Gewich-
tung
Max.
Punkte
ZK5 Einhaltung des
Sozial- und Ver-
haltens-Kodex
(beispielsweise
amfori BSCI ge-
mäss Beilage)
Unterschriebene Umsetzungs-
bedingungen zum Sozial- und
Verhaltenskodex amfori BSCI
oder Nachweis des Vorhanden-
seins eines vergleichbaren zerti-
fizierten Standards beim Pro-
duktionsbetrieb (z.B. SA8000
usw.)
2% 10
11.2.2 Diesem Bewertungsschema lag folgende Taxonomie zugrunde
(Ausschreibungsbedingungen, S. 19):
Note 5 Bereits implementierter Sozial- und Verhaltenskodex auf gutem Niveau
(z.B. amfori BSCI Auditresultat A oder B)
Note 3 Bereits implementierter Sozial- und Verhaltenskodex jedoch noch nicht
auf gutem Niveau implementiert (Auditresultat C oder tiefer bei amfori
BSCI oder gleichwertiger Standard)
Note 1 Unterschriebene Umsetzungsbedingungen als Akzeptanz des Sozial-
und Verhaltenskodexes
Note 0 Ablehnung oder keine Angaben bezüglich Einhaltung des Sozial- und
Verhaltenskodex (amfori BSCI oder gleichwertiger Standard)
Die Note multipliziert mit der entsprechenden Gewichtung ergibt die Punkt-
zahl für das ZK05 "Einhaltung Sozial- und Verhaltenskodex" (Ausschrei-
bungsbedingungen, S. 19).
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet die Bewertung der Vergabe-
stelle unter ZK05 "Einhaltung Sozial- und Verhaltenskodex". Sie bringt vor,
B-5500/2021
Seite 56
entgegen der Beurteilung der Vergabestelle habe sie mindestens sechs
Punkte unter dem ZK05 "Einhaltung des Sozial- und Verhaltenskodex" er-
halten sollen. Sie begründet dies damit, die Ausschreibung liesse den
Nachweis des Vorhandenseins eines vergleichbaren zertifizierten Stan-
dards beim Produktionsbetrieb zu (z.B. SA8000). Diesen Nachweis habe
die Beschwerdeführerin mit der Bestätigung im Dokument "A01 Sozial-
kodex SA8000 V1.0" erbracht. Dies gelte erst recht, wenn auch die ISO
Zertifizierungen aufgrund der Bestätigung der Beschwerdeführerin im
ebenfalls eingereichten Dokument "EK07-Qualitätsmanagement V1.0"
akzeptiert würden. Mit dem Dokument "A01 Sozialkodex SA8000 V1.0"
bestätige sie auf Seite 4 zum Abgabetermin der Ausschreibung, dass die
beschriebenen Grundsätze eingehalten würden. Sie habe das Dokument
"A01 Sozialkodex SA800 V1.0" rechtzeitig zusammen mit den übrigen An-
gebots-Unterlagen eingereicht (Beschwerde, Rz. 31).
11.3.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin habe
der Vergabestelle keine stichhaltigen Angaben über die Einhaltung des So-
zial- und Verhaltenskodex gemäss ZK05 "Einhaltung des Sozial- und Ver-
haltenskodex" gemacht. Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Do-
kument trage zwar den Titel "Sozial- und Verhaltenskodex", ein materieller
Nachweis finde sich jedoch nicht. Bereits die dem Angebot beiliegende Un-
terlage zeige keine Unterschrift und keinen formellen Nachweis. Die Be-
schwerdeführerin beteuere lediglich, dass sie die Zertifizierung umsetzen
wolle. Dies zeige zugleich, dass sie die Zertifizierung im Zeitpunkt der
Offerteinreichung noch nicht hatte (Vernehmlassung, Rz. 89 f.).
11.4
11.4.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdeführerin habe die Voraus-
setzungen des ZK05 "Einhaltung Sozial- und Verhaltenskodex" erfüllt, sind
vorab die einschlägigen Elemente der Ausschreibung und der Ausschrei-
bungsunterlagen wiederzugeben. In der Ausschreibung wird unter Ziffer
2.10 das Zuschlagskriterium ZK05 "Einhaltung Sozial- und Verhaltensko-
dex" aufgeführt. Gemäss Ausschreibungsbedingungen wird für die Note 1
folgende Anforderung an den Kodex gestellt (S. 15):
"[...] Unterschriebene Umsetzungsbedingungen zum Sozial- und Verhaltens-
kodex amfori BSCI oder Nachweis des Vorhandenseins eines vergleichbaren
zertifizierten Standards beim Produktionsbetrieb (z.B. SA8000 usw.).".
B-5500/2021
Seite 57
Auch für die Punktevergabe unter der Note 1 werden "[u]nterschriebene
Umsetzungsbedingungen als Akzeptanz des Sozial- und Verhaltenskode-
xes" gefordert. Namentlich der Vergleich zur Note 3 und zur Note 5, die
einen implementierten Standard verlangen, könnte darauf hindeuten, dass
für die Note 1, bei der keine Anmerkung zur Implementierung angebracht
wird, noch keine Umsetzung erforderlich ist.
11.4.2 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Angebot das Dokument "A01
Sozialkodex SA8000 V1.0" eingereicht (Vorakte 6 "Angebote", "Einsichts-
recht Beilagen", "Nachweise Zertifikate"). Im Dokument "A01 Sozialkodex
SA8000 V1.0" legt sie dar, der Standard SA8000:2014 (Internationaler
Standard zur sozialen Verantwortung) decke die soziale Verantwortung bei
der Herstellung von Produkten sowie auch die Ausführung von Dienstleis-
tungen ab. Ferner wird festgehalten, die XBCD bestätige zum Abgabeter-
min der Ausschreibung, dass diese beschriebenen Grundsätze eingehal-
ten werden. Dem Dokument ist schliesslich zu entnehmen, die X._
werde nach Erhalt des Zuschlags die Umsetzung starten. Zudem ist der
"SA8000 – Internationaler Standard zur sozialen Verantwortung von Social
Accountability International vom Juni 2014" beigelegt (Vorakte 6 "Ange-
bote", "Einsichtsrecht Beilagen", "Nachweis Zertifikate"). Dabei ist im Fol-
genden von der Prämisse auszugehen, dass die Auftraggeberin den Stan-
dard SA8000:2014 als mit einer Mitgliedschaft bei amfori BSCI gleichwertig
beurteilt hat.
11.4.3 Da seitens der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nur eine
Zusicherung vorliegt, für den Erhalt des Zuschlags die Bedingungen einzu-
halten bzw. die Zertifizierung anzustrengen, ist prima facie offensichtlich,
dass ihr Angebot weder mit der Note 5 noch mit der Note 3 bewertet wer-
den kann. Unabhängig von der Frage, ob diesbezüglich bereits Audit-Re-
sultate vorliegen müssen (vgl. dazu Vernehmlassung, Rz. 89), ergibt sich
jedenfalls klar, dass die Vergabestelle für die Vergabe von 3 oder 5 Punkten
e maiore ad minus jedenfalls für die Anbietenden erkennbar erwartet, dass
der entsprechende Nachweis bei Einreichung der Offerte bereits vorliegt.
Damit bleibt im vorliegenden Zusammenhang lediglich zu beurteilen, ob
unterschriebene Umsetzungsbedingungen vorliegen, so wie dies die
Ausschreibungsbedingungen (S. 15) fordern. Diesbezüglich ist darauf hin-
zuweisen, dass das Dokument "A01 Sozialkodex SA8000 V1.0" Teil des
Angebots bildet. Im Dokument A01 Sozialkodex SA8000 V1.0" wird festge-
halten, dass die Beschwerdeführerin nach Erhalt des Zuschlags mit der
Umsetzung des Standards SA8000:2014 beginne. Damit könnte die Rüge,
wonach damit eine "unterschriebene Umsetzungsbedingung als Akzeptanz
B-5500/2021
Seite 58
des Sozial- und Verhaltenskodexes" gemäss der Note 1 der Taxonomie
von ZK03 (Ausschreibungsbedingungen, S. 19) vorliege, als prima facie
nicht offensichtlich unbegründet erscheinen. Dadurch könnten der Be-
schwerdeführerin indessen höchstens 2 Punkte mehr zuerkannt werden.
Eine Bewertungsrüge kann indessen nur erfolgreich sein, wenn sie dazu
führt, dass sich die Rangfolge zugunsten der betroffenen Anbieterin ändert,
wovon im vorliegenden Fall keine Rede sein kann (vgl. dazu den Zwischen-
entscheid des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 7.3.2 "Ziel-
vereinbarungen post 2020 Los 2 II).
12.
12.1 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass das Gesuch um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls nicht bereits mit der Begrün-
dung abzuweisen ist, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht
eingetreten werden kann. Namentlich ist nicht so klar, wie das die Verga-
bestelle behauptet, dass die XBCD gegenüber der Auftraggeberin als
ARGE aufgetreten ist und damit nur gemeinsam Beschwerde führen kann
(vgl. E. 5.4 hiervor). Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind prima
facie erfüllt. Die Rüge der Beschwerdeführerin, das rechtliche Gehör sei
verletzt worden, weil der Beschwerdeführerin der (aufgeschlüsselte) Zu-
schlagspreis der Zuschlagsempfängerin und derjenige der weiteren Anbie-
terinnen nicht offengelegt wurde, ist zwar prima facie nicht offensichtlich
unbegründet, kann aber allein nicht zur Gewährung der aufschiebenden
Wirkung führen (vgl. E. 6 hiervor). Des Weiteren erweist sich die Rüge der
Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK01 nicht, weil
das angegebene Referenzprojekt der Beschwerdegegnerin nicht zure-
chenbar sei, als prima facie offensichtlich unbegründet (vgl. E. 7, insb.
E. 7.9.5 f. hiervor). Das Gericht ist insbesondere mit Blick auf den engen
Anbietermarkt und die besondere Situation im Projekt zum Schluss gekom-
men, dass es offensichtlich im Ermessen der Vergabestelle gestanden hat,
das Projekt Ceneri-Basistunnel der D._ AG zuzurechnen
(E. 7.7 ff.). Ausserdem erweist sich auch die Rüge, das ZK01 "Evaluations-
preis" sei falsch bewertet worden, weil der Beschaffungspreis und die SBB-
Kosten nicht hätten separat bewertet werden dürfen, ist mit Blick auf die
systematische Auslegung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterla-
gen als prima facie offensichtlich unbegründet (vgl. E. 9.6 und 9.6.5 hier-
vor). Weiter ist die Rüge, die Beschwerdegegnerin hätte unter dem ZK03
weniger Punkte erhalten müssen, prima facie offensichtlich unbegründet
(vgl. E. 7.9.4.7 hiervor). Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie habe unter
der Bewertung nach ZK05 "Einhaltung Sozial- und Verhaltenskodex" eine
B-5500/2021
Seite 59
höhere Punktzahl erhalten müssen, könnte dagegen prima facie teilweise
begründet sein. Indessen ist ihr Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung jedenfalls prima facie offensichtlich unbegründet, weil die Gesam-
trechnung ergibt, dass die Beschwerdeführerin selbst bei erneuter Punkte-
vergabe gesamthaft weniger Punkte erreicht als die Beschwerdegegnerin
(vgl. E. 11.4 hiervor). Die Beschwerde erweist sich demnach als prima facie
offensichtlich unbegründet.
12.2 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzuweisen ist, ohne dass eine Interessenabwä-
gung vorgenommen werden muss (vgl. E. 3.3. hiervor). Immerhin ist darauf
hinzuweisen, dass das Gericht den entsprechenden Argumenten der
Vergabestelle im Rahmen der Vorabbezugsbewilligung bzw. der diese be-
inhaltenden Zwischenverfügung vom 6. April 2022 Rechnung getragen hat.
Damit fallen auch die superprovisorischen Anordnungen der Zwischenver-
fügung vom 20. Dezember 2021 betreffend das Unterbleiben aller Voll-
zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-
fahrens präjudizieren können, namentlich der Abschluss des Vertrags mit
der Zuschlagsempfängerin, dahin.
13.
Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin Einsicht in sämtliche Akten
der Vergabestelle, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen
entgegenstünden (Beschwerde, Antrag Nr. 8). Mit Blick auf das bis zum Er-
gehen des Zwischenentscheids über die aufschiebende Wirkung geltende
qualifizierte Beschleunigungsgebot ist die Gewährung der Akteneinsicht
teilweise ins Hauptverfahren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheid des
BVGer B-1606/2020 vom 11. Juni 2020 E. 9 "Mediamonitoring ETH-Be-
reich II" und B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientie-
rungsbeleuchtung"). Dies rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als der
Beschwerdeführerin im Rahmen der Zustellung der Vernehmlassung der
Vergabestelle sowie der Zustellung weiterer Vorakten bereits verschiedene
Aktenstücke, wenn auch teilweise mit Schwärzungen, zugestellt wurden.
Aufgrund der erhaltenen Unterlagen kann sich die Beschwerdeführerin
demnach ohne Weiteres ein Bild der Ausgangslage machen, namentlich
mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl.
Zwischenentscheid des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019 E.
5.3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I" sowie die Zwischenverfü-
gung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore").
Das Akteneinsichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzuweisen, so-
weit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden
B-5500/2021
Seite 60
ist. Die Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwech-
sel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.
14.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-
scheid in der Hauptsache zu befinden sein.
15.
Dieser Zwischenentscheid ergeht am gleichen Tag wie der Zwischenent-
scheid im Parallelverfahren mit der Verfahrensnummer B-5488/2021. Mit
Blick auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegne-
rin wird der Beschwerdeführerin der vorliegende Zwischenentscheid einst-
weilen nur im Dispositiv zugestellt und nach erfolgter Bereinigung begrün-
det eröffnet, was wiederum die Beschwerdefrist auslöst.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
2.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin wird einstweilen ab-
gewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion ent-
sprochen worden ist.
2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren
bleiben vorbehalten.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
5.
Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und
die Beschwerdegegnerin.
B-5500/2021
Seite 61
6.
Der Beschwerdeführerin wird der vorliegende Zwischenentscheid einstwei-
len lediglich im Dispositiv eröffnet.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.