Decision ID: 48c3c11b-53d4-48cf-9d0a-e3eab9707053
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Am 27. Juli 2021 schrieb die B._ AG (B._) unter dem
Projekttitel 'FON Pathologie 2023' die Beschaffung der
Ingenieurdienstleistung HLKK (Heizung, Lüftung, Kälte, Klima) aus. Der
Auftrag 'SKP 294 Honorar HLKK-Ingenieur' umfasste die 100%ige
Teilerbringung dieser Planung laut LHO 108 Gebäudetechnik-Ingenieure
(SIA 108:2020) für die SIA-Teilphasen 32 und 33. Die B._ schrieb
diese Beschaffung im offenen Verfahren im Kantonsamtsblatt sowie auf
der Vergabeplattform simap.ch aus. In den Ausschreibungsunterlagen
wurden die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie folgt formuliert: - Honorar (Kosten) 60% / Faktor 60 - Referenzen 20% / Faktor 20 - Personalressourcen 20% / Faktor 20
2. Innert Eingabefrist gingen mehrere Angebote ein. Anlässlich der
Offertöffnung bot sich folgendes Bild: - A._ GmbH CHF 243'622.55 (inkl. MWST) - D._ AG CHF 299'090.20 (inkl. MWST) - C._ AG CHF 310'743.04 (inkl. MWST) - ...
3. Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten befand die
B._ die Offerte der A._ GmbH für ungültig. Entsprechend
schloss sie die Anbieterin mit Vergabeentscheid vom 19. Oktober 2021
vom Vergabeverfahren aus und erteilte der C._ AG den Zuschlag.
Den Ausschluss begründete die B._ mit der Nichteinhaltung von
Eignungs- und Muss-Kriterien.
4. Gegen die Vergabeverfügung erhob die A._ GmbH (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 11. November 2021 (Poststempel) Beschwerde
beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte
sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die
Rückweisung der Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung
ihres Angebots. Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im
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Wesentlichen damit, dass mit Blick auf das preislich interessante Angebot
der Ausschlussgrund bei ihr während der Prüfung der Angebote hätte
nachgefragt werden können.
5. In ihrer Vernehmlassung vom 6. Dezember 2021 beantragte die
Vergabebehörde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der
Beschwerde unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie
weist darauf hin, dass in den Eignungskriterien der Ausschreibung u.a. der
Nachweis einer Haftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckungssumme
von CHF 10 Mio. vorgeschrieben war. Indem die Beschwerdeführerin in
ihrem Angebot festgehalten habe, dass die Deckungssumme ihrer
Berufshaftpflichtversicherung CHF 5 Mio. betrage und sie folgerichtig bei
der Formularerklärung, ob die Mindestdeckung CHF 10 Mio. betrage, das
'JA' durchstrich, erfülle das Angebot die Anforderungen des
Eignungskriteriums 'Berufshaftpflichtversicherung' nicht. Die Offerte sei
klar gewesen und ein offensichtliches Versehen der Anbieterin habe nicht
vorgelegen. Es habe somit keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin
bestanden, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen, ob sie bereit sei im
Falle eines Zuschlags die Mindestdeckung ihrer
Berufshaftpflichtversicherung zu erhöhen.
6. Die C._ AG (Zuschlagsempfängerin) verzichtet auf eine
Teilnahme am vorliegenden Verfahren.
7. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2021 präzisierte die Beschwerdeführerin
ihre Rechtsbegehren. So beantragte sie die Aufhebung der undatierten
Ausschlussverfügung und die Zulassung zum Vergabeverfahren,
eventualiter sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung
zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung festzustellen. Zudem sei die
Zuschlagsverfügung vom 19. Oktober 2021 aufzuheben und die
Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung
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zurückzuweisen, eventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen
Zuschlagsverfügung festzustellen. Weiter sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die
Beschwerdeführerin habe das mit Abstand preislich günstigste Angebot
eingereicht. Zwar habe sie im Zeitpunkt der Offerteinreichung nicht über
eine Berufshaftpflichtversicherung mit der geforderten
Versicherungsdeckung verfügt, doch sei es allgemein bekannt, dass sich
solche Mindestdeckungsbeträge problemlos und in kürzester Frist
erhöhen liesse; sie habe offensichtlich verkannt, dass eine
Mindestdeckung von CHF 10 Mio. eine unabdingbare
Eignungsvoraussetzung gewesen sei. Indem die Beschwerdegegnerin die
Beschwerdeführerin nicht auf diesen geringfügigen Mangel hingewiesen
habe, und sie stattdessen aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen
habe, verletzte sie das Verbot des überspitzten Formalismus und das
Gebot der Verhältnismässigkeit. Der Verzicht auf eine entsprechende
Rückfrage verletzte zudem das Gebot von Treu und Glauben. Im
Vergabeverfahren, welches dem Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden U 17 46 zugrunde liegt, habe die gleiche
Vergabebehörde einer Anbieterin Mängel bei der Beantwortung von
Eignungskriterien angezeigt und sie aufgefordert, ihr Angebot zu
ergänzen.
8. Mit Duplik vom 13. Januar 2022 hielt die Beschwerdegegnerin unverändert
an ihren Rechtsbegehren und ihrer Argumentation fest. Sie betont, dass
die Anforderungen in der Ausschreibung an die Mindestdeckung der
Berufshaftpflichtversicherung unmissverständlich formuliert gewesen
seien und die Beschwerdeführerin diese bewusst und wahrheitsgetreu
ausgefüllt habe. Die Verantwortung für den Fehler liege bei der
Beschwerdeführerin. Das Gleichbehandlungsgebot und
verfahrensökonomische Gründe verlangten ein formstrenges
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Submissionsverfahren. Das Vorgehen der Vergabebehörde sei auch nicht
treuwidrig; in dem von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil VGU 17
46 seien die Angaben der Anbieterin im Gegensatz zum vorliegenden
Verfahren unklar gewesen, weshalb eine Nachfrage notwendig gewesen
sei; im Ergebnis sei dann aber auch dort die Anbieterin vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekte sind vorliegend die undatierte Ausschlussverfügung
sowie die Zuschlagsverfügung vom 19. Oktober 2021, worin die
Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin vom Vergabeverfahren
betreffend 'SKP 294 Honorar HLKK-Ingenieur' mit der Begründung
ausschloss, diese habe Eignungs- und Muss-Kriterien nicht eingehalten.
Damit konnte sich die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären,
weshalb sie sich gegen ihren Ausschluss mit Beschwerde vom 11.
November 2021 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden zur
Wehr setzte. Beschwerdethema bildet dabei die Frage, ob der
Wettbewerbsausschluss korrekt und rechtens erfolgte.
1.2. Gemäss Art. 53 Abs. 1 VRG hat die Beschwerde vor Verwaltungsgericht
keine aufschiebende Wirkung. Im Einzelfall kann der Beschwerde von
Amtes wegen oder auf Antrag aufschiebende Wirkung erteilt werden (Art.
53 Abs. 2 VRG). Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch um
aufschiebende Wirkung hinfällig.
1.3. Auf den konkreten Fall finden allseits unbestritten das kantonale
Submissionsgesetz (SubG; BR 803.300) mit zugehöriger
Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) Anwendung. Nach Art. 25
Abs. 1 SubG kann gegen Verfügungen (inklusive Beschlüsse) des
Auftraggebers Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhoben werden. Als
durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gilt dabei u.a.
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auch der Ausschluss von einem Submissionsverfahren (Art. 25 Abs. 2 lit.
c SubG). In Art. 50 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG;
BR 370.100) wird die Legitimation zur Erhebung einer Beschwerde vor
Verwaltungsgericht wie folgt umschrieben: Zur Beschwerde legitimiert ist,
wer durch den angefochtenen Entscheid (inkl. Beschlüsse/Verfügungen)
berührt ist und ein schutzwürdiges Interessen an seiner Aufhebung oder
Änderung hat [...]. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin als preislich
günstigste Offerentin zweifellos zur Beschwerdeerhebung berechtigt, da
sie durch ihren Ausschluss offenkundig um die Möglichkeit gebracht wird,
als allfällige Siegerin (mit dem 'wirtschaftlich günstigsten Angebot gemäss
Art. 21 Abs. 1 SubG) aus dem offenen Verfahren (GATT/WTO)
hervorzugehen und somit einen finanziellen Nachteil erleidet. Ein
schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Überprüfung und
Aufhebung der Ausschlussverfügung sowie der Zuschlagsverfügung sind
hier ebenfalls zu bejahen, da die Beschwerdeführerin bei einer
Gutheissung der Beschwerde berechtigte Hoffnungen auf den Zuschlag
gehabt hätte. Die Beschwerdeschrift ist zudem form- und fristgerecht (vgl.
Art. 38 VRG und Art. 26 Abs. 1 SubG) beim dafür zuständigen
Verwaltungsgericht eingereicht worden, weshalb auf die Beschwerde
einzutreten ist.
2.1. Die Beschwerdeführerin wirft der Beschwerdegegnerin vor, formelle
Vorschriften mit übertriebener Strenge angewandt zu haben und mit einer
unverhältnismässigen Sanktion verknüpft zu haben. Ein
Verfahrensausschluss sei insbesondere dann überspitzt formalistisch,
wenn der geltend gemachte Mangel auf einer Unklarheit der
Ausschreibungsunterlagen
oder einem offensichtlichen Versehen des Anbieters zurückgehe.
Entgegen der Sachverhaltsbeschreibung der Beschwerdegegnerin werde
in den Ausschreibungsunterlagen nicht abgefragt, ob der Anbieter über
eine Mindestdeckung von CHF 10 Mio. verfüge, sondern er könne lediglich
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wählen, ob er die Aussage 'Die Mindestdeckung muss CHF 10 Mio.
betragen' bejaht oder verneint. Dem Anbieter sei nicht erkennbar, dass
nebst einer Berufshaftpflichtversicherung auch eine Mindestdeckung von
CHF 10 Mio. vorliegen müsse; die dem Anbieter im Kontext zugestandene
Wahlmöglichkeit bezüglich der Aussage, dass die Mindestdeckung CHF
10 Mio. betragen müsse, lasse Interpretationsraum offen. Folglich seien
die Ausschreibungsunterlagen in diesem Punkt unklar. Die
Beschwerdeführerin habe offensichtlich verkannt, dass die
Mindestdeckung von CHF 10 Mio. eine unabdingbare
Eignungsvoraussetzung sei; dass es sich dabei um ein Versehen handelt,
sei für die Beschwerdegegnerin offensichtlich gewesen: Wieso sollte sich
die Beschwerdeführerin die Mühe machen, die preislich beste Offerte
auszuarbeiten und dabei gleichzeitig anzugeben, dass sie für die
Auftragserfüllung nicht geeignet sei? Gerade mit Blick auf die Förderung
des Wettbewerbs unter den Anbietern und der wirtschaftlichen
Verwendung öffentlicher Mittel hätte die Beschwerdegegnerin mit der
Beschwerdeführerin Rücksprache nehmen müssen für die Behebung
dieses offensichtlichen Versehens und leicht zu behebenden Mangels,
gerade auch, weil das Angebot der Beschwerdeführerin das bei Weitem
preislich günstigste Angebot gewesen sei.
2.2. Für die Beschwerdegegnerin geht aus den Ausschreibungsunterlagen
unmissverständlich hervor, dass die Berufshaftpflichtversicherung ein
Eignungskriterium ist und die Mindestdeckung CHF 10 Mio. betragen
muss. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte angegeben, dass die
Mindestdeckung ihrer Berufshaftpflichtversicherung CHF 5 Mio. betrage
und folgerichtig die Frage, ob die Mindestdeckung CHF 10 Mio. betrage
mit 'NEIN' beantwortet. Die unzweideutigen Angaben und Erklärungen der
Beschwerdeführerin liessen den Schluss nicht zu, dass es sich um ein
offensichtliches Versehen handle. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin
die Angaben bewusst und wahrheitsgetreu gemacht. Es liege in der
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Verantwortung der Beschwerdeführerin, die Ausschreibungsunterlagen
genau zu lesen und auszufüllen. Die Beschwerdegegnerin sei nicht
verpflichtet, Fehler eines Anbieters durch Nachfragen zu beheben.
Nachträgliche Korrekturen seien submissionsrechtlich ohnehin nicht
erlaubt.
3.1. In materieller Hinsicht schreibt Art. 22 lit. c SubG vor, dass ein Angebot
insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird, wenn
der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den
Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungs-rechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 466 S.
207/8). Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird
ein strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen
den Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen
Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will namentlich sicherstellen, dass
nur vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote
berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60).
Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen
Spiessen kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit
eine klare, übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende
Ausgangslage geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr.
9).
3.2. Diese streng gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann
sich aus dem Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der
Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler
hinzuweisen, welche er begangen hat oder die er im Begriff ist zu
begehen. Diese Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist
und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen;
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13.
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März 2007 E.3.2 mit Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser
Ermessensspielraum der Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges
Angebot von der Vergabe überhaupt ausschliessen oder aber die
fehlenden Angaben und Unterlagen nachträglich noch einholen bzw.
vorhandene Unklarheiten durch entsprechende Rückfragen beseitigen
will. Die Vergabebehörde muss aber vermeiden, dass mit der
nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder
Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die Tendenz in Lehre und
Rechtsprechung geht denn auch dahin, in Beachtung des
Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge Haltung
einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige oder
veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen. Von
einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der
Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein
offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er
von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März
2012 E.4.1 mit Hinweisen).
3.3. Den Ausschreibungsunterlagen ist unter Ziff. 4.2. 'Eignungskriterien'
Folgendes zu entnehmen: "Die Eignungskriterien werden unter
Eignungsprüfung sowie in der Selbstdeklaration abgefragt und sind
seitens Anbieter wahrheitsgetreu mit JA oder NEIN auszufüllen. Eine
Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss aus dem
weiteren Ausschreibungsverfahren." Die Beschwerdeführerin hat in der
Folge unter Ziff. 5.4. der Ausschreibung festgehalten, dass die
Deckungssumme ihrer Berufshaftpflichtversicherung CHF 5 Mio. betrage
und sie folgerichtig bei der Formularerklärung, ob die Mindestdeckung
CHF 10 Mio. betrage, das 'JA' durchgestrichen.
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3.4. Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass die
Ausschreibungsunterlagen klar und unmissverständlich abgefasst waren.
Der Hinweis in Ziff. 5.4. 'Berufshaftpflicht' der Ausschreibung mit dem
Hinweis "Die Mindestdeckung muss CHF 10 Mio. betragen JA/NEIN" am
Ende dieses Abschnitts erfordert von den Anbietern eine aktive
Deklaration. Die Beschwerdeführerin hat weiter oben in diesem Abschnitt
die Deckungssummen ihrer Berufshaftpflichtversicherung mit CHF 5 Mio.
für Personen- und Sachschäden angegeben. Folgerichtig und
wahrheitsgetreu hat sie sodann bei der Zeile "Die Mindestdeckung muss
CHF 10 Mio. betragen JA/NEIN" das JA durchgestrichen und damit mit
NEIN beantwortet. Damit ist weder eine Unklarheit in den
Ausschreibungsunterlagen erkennbar noch ein offensichtliches Versehen
der Beschwerdeführerin. Im Gegenteil: die Beschwerdeführerin hat die
Erklärung bewusst, folgerichtig und wahrheitsgetreu abgegeben. Dass der
Beschwerdeführerin dabei nicht bewusst war, dass sie mit dieser
Erklärung ein Eignungskriterium verneinte und damit den Ausschluss ihres
Angebotes verursachte, liegt auf der Hand, ändert aber nichts daran, dass
die Erklärung selbst korrekt, kohärent und irrtumsfrei erfolgte. Die
Beschwerdegegnerin ist in dieser Konstellation auf jeden Fall nicht
verpflichtet, durch Nachfrage bei der Anbieterin ein Missverständnis
auszuschliessen, denn es ist primär die Pflicht der Anbieter, die
Ausschreibungsunterlagen sorgfältig zu studieren und die nötigen
Vorkehren zu treffen, damit die Eignungskriterien erfüllt werden können.
Sind die Ausschreibungsunterlagen klar und das Angebot irrtumsfrei
ausgefüllt, wäre es zudem der Vergabebehörde ohnehin verwehrt
gewesen, die Beschwerdeführerin anzuhalten, ihre Mindestdeckung von
CHF 5 Mio. auf CHF 10 Mio. zu erhöhen, denn eine nachträgliche
inhaltliche Korrektur an einem Angebot ist submissionsrechtlich nicht
zulässig (s. auch E.4.2.). Die Rüge erweist sich somit als unbegründet.
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4.1. Die Beschwerdeführerin leitet aus dem Urteil VGU 17 46 vom 29. August
2017 ab, dass die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Prüfung von
Angeboten eine anbieterfreundliche Praxis anwende, indem sie bei
unklaren Angaben zu Eignungskriterien die Anbieter um Ergänzung ihrer
Angaben ersuche. Es sei deshalb treuwidrig, wenn die
Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall keine klärende Nachfrage
betreffend die Versicherungsdeckung eingeholt habe. Die
Beschwerdegegnerin hält diese Argumentation für verfehlt. Zum einen
gebe es die von der Beschwerdeführerin angeführte, anbieterfreundliche
Praxis der Beschwerdegegnerin so nicht; zum anderen sei der angeführte
Fall anders gelagert als der vorliegende, weil in jenem die Anbieterin
unklare Antworten zu den Eignungskriterien gegeben habe; ausserdem
sei die Anbieterin auch dort schlussendlich ausgeschlossen worden.
4.2. Der vorliegende Fall ist tatsächlich nicht vergleichbar mit VGU U 17 46: Im
Gegensatz zum vorliegenden Fall hatte die Beschwerdegegnerin dort
Anlass zur Nachfrage, weil die Angaben der dortigen Anbieterin zu den
Eignungskriterien unklar waren. Im vorliegenden Fall war die Antwort aber
klar und somit nicht klärungsbedürftig. Gleichzeitig ist nochmals
festzuhalten, dass auch eine Klärung nicht zu einer Ergänzung des
Angebots führen darf. Eine Nachfrage der Beschwerdegegnerin bei der
Anbieterin wäre auch aus diesem Grund nicht zulässig gewesen. Auch
diese Rüge bleibt somit ohne Erfolg.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten gestützt auf Art. 73
Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Neben der
Berücksichtigung des Auftragsvolumens dieses Dienstleistungsvertrags
im Umfang von etwas weniger als CHF 250'000.00 ist und bei dem hier
eher geringen Aufwand und geringen Komplexität für das Gericht und
unter Berücksichtigung der Gerichtspraxis (vgl. etwa VGU U 17 27) eine
Staatgebühr von CHF 2'000.00 angezeigt. Eine aussergerichtliche
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Entschädigung steht der Beschwerdegegnerin nach Art. 78 Abs. 2 VRG
nicht zu, da sie lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
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