Decision ID: f94767bf-32b5-4b8b-af10-f26fe348f044
Year: 2022
Language: fr
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_999
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

Faits
A. A _ a constitué la société à responsabilité limitée « B _ Sàrl » le
22 juin 2004, laquelle est devenue « C _ Sàrl » par une modification de la
raison sociale en date du 15 octobre 2018. Dite société avait comme but l’exploitation
d’une boulangerie-pâtisserie et d’établissements publics ainsi que toute opération
financière ou commerciale convergente jusqu’au 31 janvier 2021. Selon l’ancien extrait
du registre du commerce, A _ était inscrit en qualité de gérant avec signature
individuelle.
Dès le 1er juin 2016, X _ a travaillé en qualité de gérante à temps plein auprès
de la boulangerie sur la base d’un contrat de travail de durée indéterminée.
A _ et X _ se sont mariés le 15 juin 2019. Ils se sont séparés le
21 septembre 2020 et ont vécu dans des domiciles distincts dès le 16 octobre 2020.
Le 23 novembre 2020, A _ a résilié les rapports de travail de X _
avec effet au 31 janvier 2021.
Le 4 décembre 2020, X _ a déposé une plainte pénale à l’encontre de
A _ pour voies de fait, atteintes à l’honneur, menaces et contrainte.
L’entreprise C _ Sàrl a décidé de cesser ses activités commerciales dès le
1er février 2021 en remettant son commerce à D _ SA, laquelle a repris le
contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux, en date du 21 décembre 2020,
consistant en l’exploitation de la boulangerie et du tea-room dès le 1er février 2021.
L’avenant au bail à loyer pour locaux commerciaux du même jour indiquait, notamment,
ce qui suit :
« [...] C _ Sàrl laisse à disposition la totalité du matériel et machines d’exploitation et mobilier à
disposition de la nouvelle société d’exploitation, ceci sans prétention financière [...]
La totalité du stock des marchandises est remis gratuitement, sans inventaire à la nouvelle société
d’exploitation à dater du 1er février 2021. Ceci comprend (les emballages, les boissons, stock de café et
autre).
Les machines qui ne seraient pas reprises par la nouvelle société d’exploitation (pétrin et autres) pourront
être vendus par C _ Sàrl à des tiers. Ceci se fera avec l’accord ou sur demande de la nouvelle
société d’exploitation afin de libérer de la place par exemple.
La totalité du personnel actuel est licencié avec effet au 31 janvier 2021. La nouvelle société d’exploitation
pourra contacter les collaborateurs actuels pour les intégrer dans l’exploitation dès le début de son activité,
le 1er février 2021, [à] l’exception de X _.
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X _ ne pourra pas faire partie du personnel de la future société d’exploitation et ne pourra effectuer
aucune prestation (rémunérée ou non) sur le site de E _ [...] ».
Après des discussions amiables, les époux A-X _ ont signé une convention
sur les effets accessoires du divorce le 11 juin 2021.
B. En parallèle, le 18 janvier 2021, X _ s’est inscrite au chômage auprès de
l’Office régional de placement de G _ et a revendiqué des prestations auprès
de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) dès le 1er février 2021.
Par décision du 16 février 2021, la Caisse a nié le droit à l’indemnité de chômage de
l’assurée, au motif qu’elle était la conjointe d’une personne assimilable à un employeur.
C. Le 18 mars 2021, l’intéressée a formé opposition à l’encontre de la décision précitée
en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à la reconnaissance de
son droit aux indemnités chômages dès le 1er février 2021, aux motifs suivants :
« [...] tout risque d’abus peut être éliminé, les faits et leur chronologie suffisent à le démontrer.
En effet, X _ a été licenciée pour le 31 janvier [2021] date à laquelle l’entreprise, alors vendue par
A _, est passée en mains d’une nouvelle propriétaire. Des travaux de rénovation importants devant
être effectués dans la boulangerie, A _ a décidé de vendre, au 1er février 2021, l’ensemble de ses
parts sociales à H _, par le biais de la société D _ SA (pièce 3). H _ s’occupant
désormais elle-même de la gérance de la boulangerie C _ Sàrl, le contrat de
X _ n’a pas été repris par cette dernière. La vente de la boulangerie a ainsi eu pour effet de rompre
tout lien avec l’entreprise, tant pour A _ que pour X _.
D’autre part, au 18 janvier 2021, jour du dépôt de la demande d’indemnité chômage, le couple F _
vivait séparé depuis septembre 2020. Dans l’assurance-chômage, une séparation de fait peut être assimilée
à un divorce ou à une séparation de corps si les conjoints ont un domicile séparé (cf. Bulletin LACI IC
B 195). L’attestation de domicile de X _ démontrant que ses papiers sont désormais déposés à la
commune de G _ constitue une preuve que la caisse de chômage apprécie lors de sa décision.
Ce document est joint à la présente opposition (pièce n° 4). Ainsi, si tant est que, malgré leur séparation,
X _ devait conserver un lien conjugal avec A _ du fait du mariage, il découle d’une pure
situation de fait que, suite à la vente de la société C _ Sàrl au 31 janvier 2021, ce dernier a cessé
de la diriger. Partant, le risque d’abus à l’assurance-chômage de la part de X _ doit être totalement
écarté à cette date.
Enfin, il apparaît évident que, suite à la perte de son emploi, cumulée avec la séparation de son couple,
X _ se trouve dans une nécessité économique à l’origine de sa revendication d’indemnités de
l’assurance-chômage [...] ».
La pièce 3 du bordereau de l’écriture précitée correspondant au courrier du 15 mars
2021 de M _, avocat de A _, a notamment la teneur suivante :
« [...] comme demandé, je vous prie de trouver ci-dessous la genèse de la cessation d’activité de
C _ Sàrl.
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Vers l’été 2020, deux des trois boulangers ont résilié leurs contrats de travail, alors que le dernier était âgé
de plus de 60 ans. S’est alors posée la question de remplacer ledit personnel, et la rénovation d’un matériel
à bout de souffle, ce qui nécessitait un investissement estimé à environ CHF 200'000.00.
A _, pour C _ Sàrl, a alors sollicité les industries boulangères pour se faire livrer les
produits comestibles de boulangerie. Les nombreuses tractations avec l’entreprise I _ SA n’ont
pas abouti non plus.
Finalement, C _ Sàrl n’a pas tellement eu le choix de cesser son activité. H _, par le
biais de la société D _ SA, a repris le commerce, par contrat de bail conclu le 21 décembre 2020,
avec effet dès le 1er février 2021. Elle a également repris le matériel d’exploitation ꞌꞌ dans l’état actuel, à
charge pour elle d’en assumer les frais d’entretien, les réparations, et leur éventuel remplacement ꞌꞌ. La
nouvelle société a également repris la majorité des employés qui avaient été licenciés avec effet au
31 janvier 2021 [...] ».
En date du 15 juin 2021, la Caisse a demandé à l’assurée des détails quant à
l’arrangement pris entre les époux concernant leur séparation, ainsi que de remplir le
budget au sens de l’article 14 alinéa 2 LACI (loi sur l’assurance-chômage ; RS 837.0)
joint à son courrier.
Le même jour, la Caisse a également demandé des renseignements à
C _ Sàrl, par A _, quant à son éventuelle radiation ou non au registre
du commerce.
En date du 21 juin 2021, l’assurée a fait parvenir à la Caisse cantonale de chômage un
budget au sens de l’article 14 alinéa 2 LACI, ainsi qu’une copie de la requête de divorce
daté du 11 juin 2021.
Par courriel du 28 juin 2021, A _ a répondu de la manière suivante :
« [...] depuis la cessation de l’activité de la société C _ Sàrl avec effet au 31 janvier 2021, elle n’a
plus aucune activité.
Je n’ai pas encore décidé du sort de celle-ci, la radier ou la conserver pour modifier son but et exercer une
autre activité commerciale le moment venu [...] ».
Par décision sur opposition du 7 juillet 2021, la Caisse a rejeté l’opposition du 18 mars
2021 de l’assurée et confirmé sa décision du 16 février 2021, aux motifs suivants :
« [...] en l’espèce, X _ a travaillé en tant que gérante dans la boulangerie qu’exploitait son époux,
à plein temps. A la suite de la séparation du couple en septembre 2020 et [de] la reprise du contrat de bail
de la boulangerie B _ par la société D _ SA, le contrat de travail de l’assurée a été résilié
avec effet au 31 janvier 2021. Force est de constater que l’entreprise C _ Sàrl, qui exploitait la
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Boulangerie B _Sàrl devenue C _ Sàrl jusqu’au 31 janvier 2021, existe encore, sans
être ni en liquidation ni radiée, et A _ demeure gérant avec signature individuelle de la société en
question. Dans sa détermination, il affirme ne pas encore avoir décidé du sort de cette entreprise. Dès lors
que A _ conserve sa position dirigeante au sein de cette entreprise, le droit à l’indemnité chômage
de X _ doit être refusé sans autre examen, dans la mesure où le divorce du couple n’a pas encore
été prononcé et que seule cette situation pourrait ouvrir le droit à l’indemnité de chômage pour X _.
Sur ce point, le droit doit donc lui être refusé. La loi ne prévoit en effet pas, pour les conjoints de personnes
dirigeantes, d’examen de la situation concrète, mais contraint uniquement l’autorité concernée à nier le droit
sans autre forme de vérification.
Reste à analyser si l’assurée peut être libérée de son obligation de cotisation suite à la séparation d’avec
son époux. L’assuré ne peut être libéré de l’obligation de cotiser que s’il existe un lien de causalité entre le
motif de libération invoqué et la nécessité de prendre ou d’étendre une activité salariée. Hors, force est de
constater que X _ travaillait déjà à plein temps et qu’il ne s’agit pas d’étendre ou de prendre une
activité salariée. Ainsi, elle ne peut être libérer de son obligation de cotisation suite à la séparation d’avec
son époux.
En conclusion, il n’est pas possible d’ouvrir de droit à X _ tant que le divorce n’est pas prononcé
ou que la société C _ Sàrl n’est pas radiée du registre du commerce [...] ».
D. Représentée par N _, X _ a recouru céans le 10 septembre 2021
contre cette décision sur opposition, concluant, sous suite de frais judiciaires et de
dépens, à son annulation et à la reconnaissance de son droit aux indemnités du
1er février 2021 au 30 juin 2021. Elle a également conclu à l’octroi de l’assistance
judiciaire. Cette demande d’assistance ayant été retirée le 17 octobre 2021, la cause y
relative a été rayée du rôle par décision présidentielle du 21 octobre 2021 (S3 21 71).
En substance, la recourante reproche à l’intimée d’avoir constaté les faits de manière
inexacte en estimant que C _ Sàrl qui l’employait avant son inscription au
chômage était toujours en activité, et d’avoir également violé les articles 8 et 31 alinéa 3
lettre c LACI en considérant qu’elle aurait toujours une position influente dans ladite
société, malgré son licenciement et sa séparation d’avec A _. La recourante a
indiqué que les époux avaient déposé une requête commune en divorce en date du
21 juin 2021 et qu’une audience avait été agendée le 1er octobre 2021. Elle a donc argué
que, bien qu’elle soit encore juridiquement l’épouse de A _, elle avait perdu
toute influence dans l’entreprise précitée en raison de la rupture de toute communication
avec ce dernier – les raisons étant décrites dans sa plainte pénale du 4 décembre 2020
– et qu’un réengagement fût ainsi inimaginable. En outre, bien que C _ Sàrl
était toujours inscrite au Registre du commerce, la recourante a fait remarquer que
l’exploitation de la boulangerie avait été remise (locaux et matériaux d’exploitation et de
production compris) au D _ SA par contrat de bail du 21 décembre 2020. Elle
a ajouté que A _ ne maintenait l’inscription de la société C _ Sàrl
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que dans le seul but d’économiser des frais d’inscription si une nouvelle affaire devait se
présenter à lui, notamment dans le domaine immobilier.
Dans sa réponse du 19 octobre 2021, la Caisse a conclu au rejet total du recours du
10 septembre 2021, sous suite de frais et dépens. Elle a renvoyé à l’argumentation
contenue dans ses décisions des 16 février et 6 juillet 2021, tout en rappelant que les
normes légales concernant la position assimilable à un employeur sont extrêmement
strictes et ne visent pas qu’à éviter les abus en soi, mais également les risques d’abus,
de sorte que l’époux/se, bien que séparé/e, qui travaillait dans l’entreprise de l’époux/se,
n’a pas le droit à l’indemnité chômage tant que le divorce n’est pas officiellement
prononcé, peu importe que l’entreprise soit encore active ou non.
En l’absence de nouvelles observations de la recourante dans le délai imparti au
22 novembre 2021, l’échange d’écritures a été clos le 29 novembre 2021.

Considérant en droit
1. Selon l'article 1 alinéa 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage
obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI ; RS 837.0), les dispositions de la
loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
(LPGA ; RS 830.1) s’appliquent à l’assurance-chômage obligatoire et à l’indemnité en
cas d’insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge expressément à la LPGA.
Posté le 10 septembre 2021, le présent recours a été interjeté dans le délai légal de
trente jours suivant la notification de la décision sur opposition du 6 juillet précédent,
compte tenu des féries estivales (art. 38 al. 4 let. b et 60 LPGA) et devant l'instance
compétente (art. 56, 57 et 58 LPGA ; art. 81a al. 1 LPJA ; RS 172.6). Il répond par ailleurs
aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 61 let. b LPGA), de sorte que la Cour
doit entrer en matière.
2. Le litige porte sur le point de savoir si l’autorité intimée était fondée à nier le droit de
la recourante à l’indemnité de chômage du 1er février 2021 au 30 juin 2021, au motif
qu’elle était la conjointe d’une personne assimilable à un employeur.
2.1 Le droit à l’indemnité de chômage suppose notamment que l’assuré soit sans
emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé sans emploi celui
qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein
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temps (art. 10 al. 1 LACI). Est réputé partiellement sans emploi celui qui : n’est pas partie
à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (art. 10
al. 2 let. a LACI), ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une
activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10
al. 2 let. b LACI).
D'après la jurisprudence (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_811/2019 du 12 novembre 2020 consid. 3.1), un travailleur qui jouit d'une situation
professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de
chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer
les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le
cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de
chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de
travail, en particulier l'article 31 alinéa 3 lettre c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas
droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, notamment, les personnes
qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer
considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise
ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Ce n'est pas l'abus
avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais le risque
d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une
situation comparable à celle d'un employeur. Il suffit qu'une continuité des activités soit
possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de contournement de la loi
(arrêt du Tribunal fédéral 8C_384/2020 du 22 décembre 2020 consid. 3.1).
Le Tribunal fédéral a, en effet, rappelé dans un arrêt de principe (ATF 123 V 234 précité)
que pour des raisons de conflits d'intérêts évidents, la loi exclut du cercle des
bénéficiaires de l'indemnité en cas de réduction de travail les personnes qui occupent
dans l'entreprise une position dirigeante leur permettant de déterminer elles-mêmes
l'ampleur de la diminution de leur activité (cf. art. 31 al. 3 let. c LACI ; Bulletin LACI IC
2022, B 14). L’exclusion de ces catégories de personnes est un impératif absolu : il n’est
pas nécessaire de prouver qu’il y a abus de droit ou que l’assuré a sciemment cherché
à contourner les dispositions relatives à la réduction de l’horaire de travail. L’exclusion
s’impose dès qu’il y a risque ou possibilité d’abus ou de contournement de la loi
(ATF 123 V 234 précité ; Bulletin LACI IC 2022, B 15). Bien que cette jurisprudence
puisse paraître très sévère, il y a lieu de garder à l'esprit que l'assurance-chômage n'a
pas pour vocation à indemniser la perte ou les fluctuations de gain liées à une activité
indépendante mais uniquement la perte de travail, déterminable et contrôlable,
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du travailleur ayant un simple statut de salarié qui, à la différence de celui occupant une
position décisionnelle, n'a pas le pouvoir d'influencer la perte de travail qu'il subit et pour
laquelle il demande l'indemnité de chômage (sur l'ensemble de cette problématique, voir
Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 10 LACI
n. 18 ss ; également du même auteur, Droit à l'indemnité de chômage des personnes
occupant une position assimilable à celle d'un employeur, in DTA 2013 n. 1, p. 1-12).
L’inscription au registre du commerce constitue, selon la jurisprudence, le critère le plus
important et le plus simple pour juger si une position est assimilable à celle d’un
employeur. Normalement, les tiers n’apprennent de manière fiable que la personne
occupant une position assimilable à celle d’un employeur a définitivement quitté
l’entreprise ou abandonné sa position que lorsque la radiation de l’inscription au registre
du commerce paraît dans la Feuille officielle suisse du commerce. Mais si les faits
contredisent manifestement l’inscription au Registre du commerce, la caisse doit alors
s’appuyer sur ceux-ci. Si elle peut établir, par exemple au moyen d’une décision de
l’assemblée générale (départ du conseil d’administration) ou d’un acte notarié
(transfert des parts sociales de la Sàrl à un tiers), la date du départ réel, c’est cette date
qui sera déterminante pour fixer celle du départ définitif (Bulletin LACI IC 2022, B 28).
Cependant, les faits suivants entraînent le départ définitif ou l’abandon définitif
de la position assimilable à celle d’un employeur : la fermeture de l’entreprise
(la cessation des activités ne suffit pas) ; la faillite de l’entreprise ; la vente de l’entreprise
ou de la participation financière avec abandon de la position assimilable à celle d’un
employeur. Le congé avec perte de la position assimilable à celle d’un employeur
(Bulletin LACI IC 2022, B 27 ; Doris Gorgé, Guide des droits et devoirs du chômage
d’après la loi fédérale et la loi cantonale genevoise, 2022, ch. 13.4). Plus précisément,
en cas de fermeture d’une entreprise, tout contournement de l’article 31 alinéa 3 lettre c
LACI est exclu. Une RHT ne peut avoir lieu que dans une entreprise censée poursuivre
ses activités et préserver ses emplois (art. 31 al. 1 let. d LACI). A l’inverse, un
contournement reste possible lorsque l’activité est simplement ralentie ou
« en veilleuse », ou encore lorsque l’entreprise est en voie d’être déclarée en faillite
(arrêt du Tribunal fédéral 8C_571/2012 du 21 janvier 2013 ; Boris Rubin, op. cit., ch. 27
ad art. 10 LACI). En effet, le fait que la Sàrl d’une personne assurée ne réalise plus de
chiffre d’affaires depuis un certain temps ne l’empêche pas de réactiver l’entreprise le
cas échéant. L’arrêt temporaire d’une entreprise ne signifie pas plus l’abandon d’une
position assimilable à celle d’un employeur que la simple intention de liquider une
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entreprise (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 235/03 du 22 décembre 2003 ;
Bulletin LACI IC 2022, B 26).
Plus particulièrement, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, pour autant qu'elle soit
suivie d'une liquidation, la dissolution d'une société est en principe assimilée à une
fermeture empêchant toute analogie avec une RHT. L'entrée en liquidation est décisive.
Une faillite est assimilée à la fermeture d'une entreprise, mais pendant la liquidation, les
organes sociaux conservent leurs pouvoirs légaux et statutaires, bien que restreints aux
actes nécessaires à cette opération qui ne sont pas du ressort des liquidateurs. Cette
situation exclut le droit à l'indemnité de chômage de la ou des personnes qui occupent
la fonction de liquidateur (DTA 2011, p. 146 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_481/2010 du
15 février 2011 consid. 4.2 cité par Boris Rubin, op.cit., ad art. 10 n. 31, p. 101). Dans le
contexte d'une société commerciale, le prononcé de la dissolution de la société et son
entrée en liquidation ne suffisent en principe pas à considérer que l'assuré qui exerce
encore la fonction de liquidateur a définitivement quitté son ancienne entreprise, en
raison de la fermeture de celle-ci. Demeurent réservés les cas dans lesquels une
procédure de faillite a été suspendue faute d'actif, une reprise d'une activité de la société
et le réengagement de l'intéressé pouvant alors être exclus (arrêt du Tribunal fédéral
8C_481/2010 du 15 février 2011 précité consid. 4.2, et les références citées). Lorsqu'il
s'agit d'un membre du conseil d'administration ou d'un associé d'une Sàrl, l'inscription
au registre du commerce constitue en règle générale le critère de délimitation décisif
(ATF 122 V 270 consid. 3). La radiation de l'inscription permet d'admettre sans
équivoque que l'assuré a quitté la société (arrêt du Tribunal fédéral C 211/06 du 29 août
2007 consid. 2.1 et 2.3 et les références). Autrement, en effet, la possibilité demeure
que celui-ci réactive l'entreprise et se fasse réengager. En fait, il suffit qu'une continuité
des activités soit possible pour que le droit doive être nié en raison d'un risque de
contournement de la loi. Cependant, si malgré le maintien de l'inscription au registre du
commerce, l'assuré prouve qu'il ne possède effectivement plus ce pouvoir, il n'y a pas
de détournement de la loi (arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 157/06 du
22 janvier 2007 consid. 2 ; 8C_1016/2012 du 19 août 2013).
2.2 En principe, il découle de l’article 31 alinéa 3 lettre b LACI que le conjoint de
l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci, n’a pas droit à l’indemnité en cas de
réduction de l’horaire de travail (RHT) (Bulletin LACI IC 2022, B 21). Selon l'article 31
alinéa 3 lettre c LACI, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT les personnes qui
fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement
- en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de
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détenteur d'une participation financière à l'entreprise. Il en va de même des conjoints de
ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Le Tribunal fédéral a explicité les
motifs fondant l'application analogique de cette règle à l'octroi de l'indemnité de chômage
(ATF 145 V 200 consid. 4.1 et 142 V 268 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_155/2011 du 25 janvier 2012 consid. 3.3 et les références, notamment à l’arrêt de
principe paru à l’ATF 123 V 234). Le droit du conjoint à l’indemnité chômage ne pourra
être nié que tant que le dirigeant est lié à ladite entreprise (arrêts du Tribunal fédéral
8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2 ; 8C_231/2012 du 16 août 2012
consid. 3.2). Cette règle s’applique quel que soit le régime matrimonial (Boris Rubin,
op. cit., ch. 27 ad art. 10 LACI ; DTA 2011 p. 65). L’exclusion s’applique que l’entreprise
soit une société commerciale ou une entreprise individuelle (arrêt du Tribunal fédéral
des assurances C 50/04 du 26 juillet 2005 consid. 3.1 ; Boris Rubin, op. cit., ch. 27 ad
art. 10 LACI). La possibilité facilitée de réengager le conjoint fait apparaître son chômage
comme étant une RHT potentielle (DTA 2013 p. 75).
Le droit à l’indemnité chômage peut toutefois être reconnu lorsque le dirigeant démontre
qu'il a coupé tous les liens qu'il entretenait avec l'entreprise (en raison de la fermeture
de celle-ci ou en cas de démission de la fonction dirigeante) ou, s'agissant du conjoint
licencié, lorsque celui-ci a travaillé dans une autre entreprise que celle dans laquelle son
mari ou sa femme occupe une position assimilable à un employeur. Lorsque la personne
a été engagée comme salariée, elle doit avoir rompu définitivement tous les liens avec
l’entreprise à la suite de la résiliation de son contrat de travail. Un réengagement ne
pourrait alors plus dépendre de la volonté de la personne licenciée, faute de pouvoir
décisionnel. La cessation des liens empêche que le statut semblable à celui d’un
employeur perdure (arrêts du Tribunal fédéral 8C_574/2017 du 4 septembre 2018
consid. 5.1 ; 8C_163/2016 du 17 octobre 2016 consid. 4.2 ; Boris Rubin, op. cit., ch. 32
ad art. 10 LACI). La preuve peut en être apportée par les éléments suivants : la position
du partenaire assimilée à celle de l'employeur est définitivement abandonnée
(par exemple départ du conseil d'administration, abandon de la direction, vente d'une
part déterminante de sa participation, fermeture d’entreprise, ouverture de faillite) ;
le divorce est prononcé ou le partenariat enregistré annulé ; après avoir quitté l'entreprise
concernée, la personne a exercé durant au moins six mois une activité soumise à
cotisation dans une entreprise sans lien avec la précédente (Conseil fédéral, Avis du
15 août 2018 sur la motion 18.3662 déposée par Grossen Jürg).
Dans l'ATF 142 V 263, le Tribunal fédéral a jugé que les prestations de l'assurance-
chômage n'étaient pas dues jusqu'au prononcé du divorce, indépendamment du point
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de savoir si et depuis combien de temps les conjoints vivaient séparés de fait ou de droit
ou si des mesures de protection de l'union conjugale avaient été ordonnées, car il existait
un risque d'abus (eu égard aux intérêts économiques des conjoints). Dans les
considérants de cet arrêt publié (cf. en particulier consid. 4.1 et 5.2), le Tribunal fédéral
a souligné qu'il n'était pas justifié de traiter différemment les personnes assimilées à un
employeur et leurs conjoints, selon qu'ils réclamaient une indemnité de chômage, une
indemnité en cas de RHT ou en cas d'insolvabilité - le risque d'abus étant le même pour
les trois types de prestations - et que l'exclusion devait être comprise de manière
absolue. Il ne se justifiait donc pas d'accorder des prestations aux personnes concernées
sous certaines conditions dans des cas individuels. En outre, l'exclusion du droit aux
prestations de chômage n'était pas fondée sur des abus réels et prouvés, mais sur le
risque d'abus inhérent à la position des personnes employées dans l'entreprise de leur
conjoint (consid. 5.3).
2.3 En ce qui concerne la preuve, le juge fonde sa décision, en matière d'assurances
sociales et sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de
manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui
présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait
puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les
éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui
lui paraissent les plus probables (ATF 142 V 435 consid. 1 ; 130 III 321 consid. 3.2 et
3.3 ; 126 V 353 consid. 5b et 125 V 193 consid. 2).
3.1 Dans le cas d’espèce, il ressort du dossier que A _ a conservé une position
assimilable à celle d’un employeur au sein de l’entreprise C _ Sàrl.
En effet, malgré qu’il ait décidé de cesser ses activités commerciales dans le domaine
de la boulangerie dès le 1er février 2021 en remettant son commerce à
D _ SA en date du 21 décembre 2020, A _ n’a pas fait radier la
société C _ Sàrl. La cessation d’activité dans le domaine de la boulangerie
n’empêchait ainsi pas l’administrateur unique de reprendre ses activités dans le futur en
investissant dans de nouvelles machines ou dans une nouvelle activité. De plus, la
déclaration de A _ dans son courriel du 28 juin 2021 à l’intimée, indiquant que
sa société n’avait plus d’activité, qu’il n’avait pas encore décidé de son sort et qu’il
hésitait entre sa radiation ou sa conservation dans le but d’exercer une autre activité
commerciale le moment venu, ne fait que confirmer que la société n’était pas
définitivement fermée et qu’une reprise d’activité dans le futur était envisagée. Ainsi,
comme a retenu avec raison l’intimée, la reprise du contrat de bail à loyer pour locaux
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commerciaux par D _ SA ne suffisait pas pour considérer que cela
correspondait à une fermeture d’entreprise effective au sens de la jurisprudence
(cf. supra consid. 2.1). Ainsi, il appert que l’époux de la recourante avait encore une
position assimilable à un employeur à partir du 1er février 2021.
3.2 S’agissant de la recourante, rien n’indique qu’un réengagement dans ladite société
était impossible. Le contenu de l’avenant au bail à loyer commercial passé entre
C _ Sàrl et D _ SA du 21 décembre 2021 empêchant le
réengagement de la recourante dans D _ SA n’est pas suffisant pour exclure
la possibilité d’un réengagement futur de cette dernière dans l’entreprise
C _ Sàrl.
En outre, les mesures prises par la recourante dès sa séparation de fait en octobre 2020
(déménagement dans un domicile séparé ; dépôt d’une plainte pénale en
décembre 2020, laquelle a été retirée ; demande de divorce sur requête commune
introduite le 11 juin 2021) ne sont pas suffisantes pour s’écarter de la jurisprudence
stricte du Tribunal fédéral, exigeant le prononcé du divorce pour permettre un droit aux
prestations chômage de la conjointe d’une personne assimilable à un employeur. Il n’est
en effet, selon la jurisprudence stricte du Tribunal fédéral, pas relevant que les conjoints
aient été séparés au moment de la demande d’indemnités de chômage et en litige,
puisqu’ils étaient toujours mariés et économiquement liés (cf. arrêt de la Chambre des
assurances sociales du Tribunal cantonal de Genève du 28 septembre 2021,
ATAS/990/2021 consid. 8).
La recourante n’a, par ailleurs, pas justifié avoir travaillé dans une autre entreprise que
celle dans laquelle son époux occupait une position assimilable à un employeur durant
une période de six mois.
Partant, c’est à bon droit que l’intimée a refusé tout droit à des prestations du 1er février
2021 au 30 juin 2021.
4. Mal fondé, le recours est rejeté et la décision sur opposition de l’intimée du 29 août
2019 confirmée.
5. Il n’est pas perçu de frais, ni alloué de dépens (art. 61 let. a et g a contrario LPGA
par renvoi de l’art. 1 LACI).
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