Decision ID: 0664c8ff-568b-4cb7-af9b-f839e1644db1
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung
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Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 19. April 2012 (FE090083)
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Rechtsbegehren:
Die am tt.6.2005 zwischen den Parteien geschlossene Ehe sei zu scheiden und die Nebenfolgen der Scheidung seien durch das Gericht zu regeln. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen (Einzelgericht) vom 19. April 2012:
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2005, wird unter die elterliche Sorge des Gesuchstellers gestellt.
3. Es wird für das Kind C._ eine psychotherapeutische Begleitung , welche ihn im Hinblick auf den Obhutswechsel und für die Zeit  bis er sich in die neue Situation eingelebt hat, begleitet und unterstützt.
Die Vormundschaftsbehörde D._ wird ersucht, eine geeignete  für die psychotherapeutische Begleitung zu bestellen.
4. Die Gesuchstellerin wird für berechtigt erklärt, das Kind C._ jeweils am zweiten Wochenende eines jeden Monats von Freitag Abend, 18:00 Uhr, bis Sonntag Abend, 20:00 Uhr, auf eigene Kosten zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
In den dazwischen liegenden Wochen wird die Gesuchstellerin für berechtigt erklärt, das Kind C._ jeweils am Mittwoch Nachmittag von 14:00 bis 18:00 Uhr auf eigene Kosten zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Zudem wird die Gesuchstellerin für berechtigt erklärt, das Kind C._ in den geraden Jahren über die Weihnachtsfeiertage (24. Dezember bis 26. Dezember) und Ostern (Karfreitag Morgen bis Ostermontag Abend)  in den ungeraden Jahren über Neujahr (31. Dezember bis 2. Januar) sowie über Pfingsten (Pfingstsamstag Morgen bis Pfingstmontag Abend) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
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Die Gesuchstellerin wird ferner für berechtigt erklärt, das Kind C._ für 6 Wochen während den Schulferien zu sich oder mit sich auf Besuch zu , wobei die Gesuchstellerin verpflichtet wird, den Zeitpunkt der  des Ferienbesuchsrecht mindestens drei Monate im Voraus .
5. Die Besuchsrechtsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird weitergeführt. Der Beistand wird mit der Aufgabe betraut, die Eltern in ihrer Sorge um das Kind und der Ausübung der Besuchskontakte mit Rat und Tat zu unterstützen. Falls sich die Eltern bezüglich der Besuchs- und Ferientermine nicht einigen können, wird dem Beistand die Kompetenz , die Termine verbindlich festzusetzen.
6. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes C._ monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Kinderzulagen von CHF 1'000.– zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum  12. Altersjahr, zu bezahlen.
Zudem wird die Gesuchstellerin verpflichtet, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes C._ monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger  und vertraglicher Kinderzulagen von CHF 1'300.– zuzüglich Kinder- bzw. Ausbildungszulagen ab dem 13. Altersjahr des Kindes bis zum  Abschluss einer angemessenen Ausbildung auch über die  hinaus, zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar an den Gesuchsteller auch über die Mündigkeit hinaus, solange das Kind in seinem Haushalt lebt oder keine  Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger .
7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 7 hievor basieren auf dem  der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand Ende Februar 2012 99.1 Punkten (Basis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar eines jeden neuen Jahres, erstmals per 1. Januar 2013 dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres . Die Anpassung erfolgt gemäss folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index alter Index
Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so erhöhen sich die persönlichen Unterhaltsbeiträge an die unterhaltsberechtigte Partei gemäss
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Ziffer 7 hievor nur im Verhältnis der tatsächlich eingetretenen .
8. Die ... Stiftung, ... [Adresse], wird angewiesen, vom Freizügigkeitskonto des Gesuchstellers (Versicherten-Nr. ..., Vertrag-Nr. ...) CHF 21'154.– auf das Freizügigkeitskonto der Gesuchstellerin (Konto-Nr. ...) bei der Stiftung ..., ... [Adresse], zu überweisen.
9. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht – mit Ausnahme der Steuerschuld der Parteien aus dem  2006 – vollständig auseinandergesetzt sind.
10. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Gesuchsteller die  der Parteien aus dem Jahre 2006 vollständig übernimmt.
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: CHF 16'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF
11'461.80 Gutachten
CHF 600.00 Mediation
CHF 28'061.80 Kosten Total
12. Die Gerichtskosten, inklusive der Kosten für die Kinderprozessbeistand-
schaft, werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Über die Höhe der Kosten für die Kinderprozessbeistandschaft wird nach Eingang der Kostennote von RAin lic. iur. Z._ mit separater Verfügung entschieden.
13. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
14. (Schriftliche Mitteilung)
15. (Berufung)
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 258):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und das Kind C._, geb. tt.mm.2005, unter die elterliche Sorge der Berufungsklägerin zu stellen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhaltes bzw.  eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2. Es sei Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides ersatzlos .
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3. Es sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 des angefochtenen Entscheides der Berufungsbeklagte für berechtigt zu erklären, C._ in einer ersten Phase von mindestens 6 Monaten Dauer an jedem zweiten Wochenende für drei Stunden in Anwesenheit einer Begleitperson mit sich auf Besuch zu nehmen. Eine Ausdehnung auf die weitere Ausgestaltung des Besuchsrechts seien vom Ablauf der erfolgten Kontakte abhängig zu machen. Eventualtier sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhaltes bzw.  eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Für den Fall der Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut an den  sei der Berufungsklägerin in Aufhebung von Disp.-Ziffer 4 Abs. 1 ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitagabend bis  zu gewähren.
5. Es sei in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 5 eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen. Dabei sei dem Beistand insbesondere die Aufgabe zu erteilen, für den Fall der Uneinigkeit der Eltern die Besuchstermine festzulegen und der zuständigen Behörde nach 6 Monaten seit Beginn der Durchführung der Besuchskontakte Bericht über deren Ablauf zu erstatten und Antrag über die  Ausgestaltung des Besuchsrechts des Berufungsbeklagten zu stellen.
6. Es sei Dispositiv-Ziffer 6 aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte zu , der Berufungsklägerin an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung des Kindes C._ monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten jedes Monats zahlbare, in gerichtsüblicher Weise zu indexierende, nach Ergänzung des  und gegebenenfalls Durchführung eines Beweisverfahrens zu  Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhaltes bzw.  eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
7. Für den Fall der Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut an den  sei in teilweiser Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Entscheides von der Verpflichtung der Berufungsklägerin zur Leistung eines  für die Zeit bis Mai 2013 abzusehen. Für die Zeit ab Juni 2013 sei die Berufungsklägerin zur Leistung eines angemessenen, nach  des Sachverhaltes und gegebenenfalls Durchführung eines  zu beziffernden Kinderunterhaltbeitrages zu verpflichten.
8. Für den Fall, dass bezüglich der Frage der nachehelichen Unterhaltsbeiträge vom Vorliegen eines formellen Entscheides der Vorinstanz auszugehen ist, sei der Entscheid der Vorinstanz, keine nachehelichen Unterhalsbeiträge festzulegen, aufzuheben, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWSt) zu Lasten des ."
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des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 270):
"Die Berufung der Berufungsklägerin vom 29.5.201 sei abzuweisen und das  Urteil des Einzelgerichts der Bezirksgerichts Meilen sei  zu bestätigen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der ."
der Prozessbeiständin des Kindes sinngemäss (Urk.277) : "1. Der gemeinsame Sohn C._, geb. tt.mm.2005, sei unter die elter-
liche Sorge und Obhut des Gesuchstellers zu stellen. 2. Die Gesuchstellerin sei für berechtigt zu erklären, den Sohn jeweils
am zweiten Wochenende eines jeden Monats von Freitag Abend, 18.00 Uhr, bis Sonntag Abend, 20.00 Uhr, und in den dazwischen  Wochen jeweils am Mittwoch Nachmittag von 14.00 Uhr bis 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Zudem sei die Gesuchstellerin berechtigt zu erklären, C._ in  Jahren über die Weihnachtsfeiertage (24. Dezember bis 26. Dezember) und Ostern (Karfreitag Morgen bis Ostermontag Abend) sowie in den ungeraden Jahren über Neujahr (31. Dezember bis 2. Januar) sowie über Pfingsten (Pfingstsamstag Morgen bis Pfingstmontag Abend) zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Schliesslich sei die Gesuchstellerin für berechtigt zu erklären, C._ für 6 Wochen während der Schulferien zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Gesuchstellerin zu verpflichten sei, den Zeitpunkt der Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens 3 Monate im Voraus anzumelden.
3. Die bereits bestehende Beistandschaft sei erneut anzuordnen. 4. Für die Zeit nach dem Obhutswechsel sei für C._ eine psycho-
therapeutische Begleitung anzuordnen."

Erwägungen:
I.
1. Am 2. April 2009 machte die Gesuchstellerin das vorliegende Scheidungsver-
fahren beim Bezirksgericht Meilen mit der Weisung rechtshängig (Urk. 1). Nach
verschiedenen Begehren um Anordnung bzw. Abänderung vorsorglicher Mass-
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nahmen sowie diesbezüglichen erstinstanzlichen und Rechtsmittelentscheiden,
einer erfolglosen Mediation und nach Einholung eines kinderpsychiatrischen Gut-
achtens erliess die Vorinstanz am 19. April 2012 das eingangs zitierte Urteil.
Am 29. Mai 2012 erhob die Gesuchstellerin rechtzeitig Berufung mit den eingangs
erwähnten Anträgen (Urk. 258). Den einverlangten Prozesskostenvorschuss von
Fr. 12'000.- leistete die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klä-
gerin genannt) fristgerecht (Urk. 264). Die Berufungsantwort des Gesuchstellers
und Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagter genannt) erging am 27. Juli 2012
(Urk. 270). Die Prozessbeiständin des Kindes nahm am 14. September 2012 Stel-
lung zu den Berufungsvorbringen der Parteien (Urk. 277). Diese Stellungnahme
wurde den Parteien am 19. September 2012 zugestellt, ebenso die Berufungsan-
twort des Beklagten an die Klägerin (Urk. 278). Am 8. Oktober 2012 nahmen die
Parteien abschliessend Stellung (Urk. 281 und 283). Nachdem mit Verfügung vom
18. September 2012 von der Klägerin Unterlagen zu ihren Vermögensverhältnis-
sen angefordert worden und fristgerecht eingegangen waren, konnte der Beklagte
dazu nochmals Stellung nehmen (Urk. 286). Er hat stillschweigend auf eine Stel-
lungnahme verzichtet.
Per 1. November 2012 hat die Prozessvertreterin des Kindes ihr Mandat aus
standesrechtlichen Gründen niedergelegt (Urk. 287). Da sich das Verfahren in
diesem Zeitpunkt als spruchreif erwies, konnte auf die Bestellung einer neuen
Prozessvertretung verzichtet werden.
2. Am 11. Mai 2012 stellte die Klägerin bei der Vorinstanz ein Gesuch um Erläute-
rung des angefochtenen Urteils hinsichtlich eines fehlenden Entscheides zum
nachehelichen Unterhalt im Urteilsdispositiv (Urk. 253). Dieses Begehren wurde
mit Verfügung vom 18. Mai 2012 abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin
habe keinen nachehelichen Unterhalt beantragt für den Fall der Zusprechung des
Sorgerechts für C._ an den Beklagten (Urk. 254). Die dagegen von der Klä-
gerin erhobene Beschwerde (Verfahren PC120027-O) wies die hiesige Instanz
am 18. Juni 2012 ab mit der Begründung, die Erläuterung durch die Vorinstanz
sei klar und eindeutig; allfällige materielle Fehler des vorinstanzlichen Entschei-
des seien mit dem Hauptrechtsmittel zu rügen.
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3. Mit Beschluss vom 3. August 2012 wurden die nicht angefochtenen Dispositiv-
Ziffern 1 (Scheidungspunkt), 8 (Vorsorgeausgleich), 9 und 10 (Güterrecht) sowie
11 - 13 (Kosten und Entschädigungsfolgen) des Urteils des Einzelgerichts Meilen
vom 19. April 2012 rechtskräftig erklärt.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bilden damit im wesentlichen die Kinderbe-
lange (Sorge, Besuchsrecht, Beistandschaft, Kinderunterhaltsbeiträge) sowie das
Begehren der Klägerin um nachehelichen Unterhalt.
II.
Das vorliegende Berufungsverfahren untersteht der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, da es sich gegen ein erst nach deren Inkrafttreten erlassenes Urteil
richtet (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Gemäss Art. 311 ZPO sind in der Berufungsbegründung klare Anträge zu stellen.
Begehren um Geldleistungen sind derart zu formulieren und insbesondere zu be-
ziffern, dass die Berufungsinstanz weiss, wie sie entscheiden soll, dass die Anträ-
ge so wie formuliert mithin ohne weiteres ins Dispositiv des Berufungsentscheides
aufgenommen werden können. Ein Verweis auf vorinstanzliche Ausführungen ge-
nügt nicht. Allerdings darf dabei nicht in überspitztem Formalismus einzig auf die
Rechtsbegehren am Anfang der Berufungsschrift abgestellt werden. Ergibt sich
aus der anschliessenden Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefoch-
tenen Entscheid, was die Berufungsklägerin in der Sache verlangt bzw. welcher
Geldbetrag zuzusprechen ist, genügt dies. Auf nicht bezifferte Berufungsanträge
ist nicht einzutreten (Reetz/Theiler in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., Art, 311 N 34ff; Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311
N 14, 23ff; BGE 137 III 617 mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend beziffert die Klägerin ihren Berufungsantrag um Zusprechung nach-
ehelicher Unterhaltsbeiträge nicht, weder am Anfang der Berufungsschrift noch im
Verlauf der weiteren Begründung. Es fehlen sodann auch klare Behauptungen zu
den massgeblichen und bestimmenden Eckwerten des massgeblichen gebühren-
den Bedarfs, zu ihrer künftigen Entwicklung sowie zur allfälligen Dauer eines Un-
terhaltsbedarfs. Damit sind die Anforderungen an eine Berufungsbegründung hin-
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sichtlich des nachehelichen Unterhalts in formeller Hinsicht nicht erfüllt und es ist
in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten.
III.
1. Die Vorinstanz hat das gemeinsame Kind C._, geb. tt.mm.2005, unter die
elterliche Sorge des Beklagten gestellt.
Sie hat dabei grundsätzlich erwogen, massgebliche Kriterien für die Zusprechung
der elterlichen Sorge seien die Möglichkeit beider Eltern zur persönlichen Betreu-
ung, die Stabilität der Verhältnisse, die Beziehung des Kindes zu seinen Eltern
und die Fähigkeit zur Kooperation mit dem anderen Elternteil in erzieherischen
Belangen. Benutze ein Elternteil die Gefühle des Kindes als Spielball oder beein-
flusse dieser die Beziehung zum anderen Elternteil negativ, so könne jenem an-
deren Elternteil - solange dieser eher Einsicht zeige - allenfalls die bessere Erzie-
hungsfähigkeit zugesprochen werden. Die Normalisierung der persönlichen Be-
ziehungen zwischen Eltern und Kind sei für die gesunde Entwicklung des Kindes
unabdingbar.
Bezogen auf den vorliegenden Fall hielt die Vorinstanz fest, dass die Klägerin
dem Kind in der Vergangenheit eine stabile Wohn- und Betreuungssituation habe
bieten können, welche auch bei einem Wiedereinstieg ins Berufsleben gewähr-
leistet sei. Sie habe C._ spielerisch und kognitiv angeregt, für die nötige Be-
wegung und gesunde Ernährung gesorgt. Hingegen falle es ihr schwer, die kindli-
chen Bedürfnisse von C._ wahrzunehmen. Sie binde ihn ängstlich an sich
und fürchte sich vor konkurrenzierenden Bindungen an andere Personen. Sie zei-
ge nicht nur keinerlei Interesse, die Beziehung zwischen Kind und Vater zu unter-
stützen, sondern versuche vielmehr, diese systematisch zu zerstören, und setze
das Kind diesbezüglich massiv unter Druck. Eine Änderung dieser abwehrenden
Haltung gegenüber dem Beklagten sei aufgrund ihrer Uneinsichtigkeit trotz ent-
sprechender Weisungen und aufgrund ihrer Persönlichkeitsstruktur ausgeschlos-
sen. Durch ihr Verhalten erleide das Kind einen Vaterverlust, was für die weitere
Entwicklung des Kindes psychische Auffälligkeiten und Verhaltensstörungen er-
warten lasse. Die Erziehungsfähigkeit der Klägerin sei deswegen schwer einge-
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schränkt. Demgegenüber erfasse der Beklagte die kindlichen Bedürfnisse von
C._ gut und versuche ihn zu fördern. Er sei sich der Verantwortung bei Zutei-
lung der elterlichen Sorge an ihn bewusst und auch bereit, die Beziehung zwi-
schen C._ und der Klägerin zu fördern und zu unterstützen. Sodann sei es
auch dem Beklagten möglich, dem Kind eine stabile Wohn- und Betreuungssitua-
tion zu bieten, indem er sein Arbeitspensum auf 50% reduzieren würde und auch
seine Lebenspartnerin als Hortleiterin geeignet und gewillt sei, das Kind ergän-
zend zum Beklagten zu betreuen. Bei einer Zuteilung der elterlichen Sorge an den
Beklagten sei der Wechsel in eine neue Wohnsituation für C._ kurzfristig
sehr belastend. Es könne aber davon ausgegangen werden, dass sich das Kind
beim Vater schnell einleben werde und es längerfristig bei ihm besser aufgehoben
sei und es seiner Entwicklung dienlicher sei, mit einem Vater aufzuwachsen.
Die Vorinstanz stützte sich bei der vorgenannten Beurteilung der Verhältnisse zu-
nächst auf das von ihr eingeholte gerichtliche Gutachten von Dr. phil. E._
vom 8. Dezember 2010 und dessen Empfehlung, untermauerte aber die Feststel-
lungen des Gutachters zusätzlich noch durch eigene Feststellungen und Vorfälle
im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens sowie durch die Berichte von Kin-
derbeiständin, Kinderprozessvertreterin und Besuchsrechtsbegleiterin. Weiter
ordnete die Vorinstanz zur Vorbereitung und Begleitung des Wohnort- und Be-
treuungswechsels von der Mutter zum Vater eine psychotherapeutische Beglei-
tung des Kindes an (Urk. 259 S. 25ff).
2. Bereits vor Vorinstanz hat die Klägerin einen privaten Arztbericht von
Dr. F._, Facharzt FMH Kinder- und Jugendpsychiatrie und -psychotherapie,
vom 26. Juli 2011 ins Recht gelegt, welcher - beschränkt auf die Frage von Be-
suchskontakten - zu einer positiven Einschätzung der Erziehungsfähigkeiten der
Klägerin gelangt und ihre Ablehnung eines Vaterkontakts unterstützt. Auf diesen
Bericht, ergänzt durch eine kurze E-Mail dieses Arztes aus jüngster Zeit, beruft
sich die Klägerin auch im Berufungsverfahren und zur Begründung ihres Hauptbe-
rufungsantrages um Zuweisung der elterlichen Sorge an sie.
3. Im Zivilrecht gilt der Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung. Bei
Vorliegen sich widersprechender ärztlicher Berichte und Gutachten sind diese auf
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ihren Beweiswert zu prüfen. Entscheidend ist dabei grundsätzlich, ob die Berich-
te/Gutachten für die streitigen Belange umfassend sind und alle Fragen beantwor-
ten, auf allseitigen Untersuchungen beruhen, in Kenntnis der Vorakten (Anamne-
se) und unter Angabe der Befundtatsachen abgegeben worden sind, in der Beur-
teilung der medizinischen Zusammenhänge und Situationen einleuchten und ob
die Schlussfolgerungen nachvollziehbar begründet sind. In der Rechtsprechung
haben sich sodann gewisse Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf be-
stimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten entwickelt : Bei Gerichts-
gutachten weicht der Richter nicht ohne zwingende, sachlich vertretbare Gründe
von der Einschätzung des fachkundigen Experten ab. Ein Grund zum Abweichen
kann vorliegen, wenn die Expertise widersprüchlich ist oder wenn ein vom Gericht
eingeholtes Obergutachten in überzeugender Weise zu anderen Schlussfolgerun-
gen gelangt. Eine abweichende Beurteilung kann ferner gerechtfertigt sein, wenn
gegensätzliche Meinungsäusserungen anderer Fachexperten dem Richter als trif-
tig genug erscheinen, die Schlüssigkeit des Gerichtsgutachtens in Frage zu stel-
len, sei es, dass er die Überprüfung durch einen Oberexperten für angezeigt hält,
sei es, dass er ohne Oberexpertise vom Ergebnis des Gerichtsgutachtens abwei-
chende Schlussfolgerungen zieht. In Bezug auf Berichte von Hausärzten darf und
soll der Richter der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass Hausärzte mitun-
ter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher
zu Gunsten ihrer Patienten und Auftraggeber aussagen. Dasselbe gilt für Partei-
gutachten. Zwar können auch diese beweismässig zur Feststellung eines medizi-
nischen Sachverhalts beitragen. Sie besitzen indessen nicht den gleichen Rang
wie ein vom Gericht nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht eingeholtes Gut-
achten, verpflichten aber den Richter zu prüfen, ob sie in rechtserheblichen Fra-
gen die Auffassungen und Schlussfolgerungen des gerichtlich bestellten Gutach-
ters derart zu erschüttern vermögen, dass davon abzuweichen ist (vgl. BGE 125
V 351 mit weiteren Verweisen; A. Donatsch, in Donatsch/Hansjakob/Lieber,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 182
N 15, Art. 189 N 6ff, 21ff).
4.1. Der gerichtliche Gutachter wurde nach den massgeblichen Vorschriften des
Prozessrechtes bestellt und ermahnt; die Klägerin war mit der Person des Beauf-
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tragten ausdrücklich einverstanden (Urk. 102). Die Kritik an der Person des Gut-
achters gemäss Urk. 279 ist nicht zu hören. Der Gutachter hat als Gutachtens-
grundlage - nebst der Exploration des Kindes - mit beiden Elternteilen und engen
Bezugspersonen beider Elternteile sowie mit der Kinderbeiständin und der Kin-
derprozessvertreterin Gespräche geführt. Er hat beide Eltern einem psychologi-
schen Persönlichkeitstest unterzogen und sie einen psychologischen Fragebogen
zur Befindlichkeit des Kindes ausfüllen lassen. Er hat sein Gutachten weiter in
Kenntnis sämtlicher damals vorliegenden Gerichtsakten erstellt, insbesondere
auch in Kenntnis des Ablaufs der gescheiterten Mediation (Urk. 147 S. 3/4). Dabei
hat er auch aktenkundige Vorwürfe und Vorbehalte gegen die Eignung des Be-
klagten als Erzieher des Kindes abgehandelt. Das Gutachten wurde damit auf ei-
ner umfassenden und ausgewogenen Grundlage und nach fundierter Abklärung
der Persönlichkeiten beider Elternteile und ihrer Beziehung zum Kind erstellt.
Demgegenüber beruht der eingereichte Arztbericht von Dr. F._ ausschliess-
lich und einseitig auf Gesprächen mit der Klägerin und ihren nächsten familiären
Bezugspersonen sowie auf der mehrfachen Exploration des Kindes. Er hat den
Beklagten nie gesehen oder gesprochen. Dieser Arztbericht ist daher wesentlich
schlechter fundiert als das Gerichtsgutachten, was dieser auch selber festhält,
wenn er darauf hinweist, das Ziel des Berichts sei nicht eine Beurteilung der Ge-
samtsituation, sondern das Eruieren des subjektiven Erlebens des Kindes als ein
Aspekt der Gesamtsituation (Urk. 229 S. 2). Letzteres ist aber bei einem aus-
schliesslich von der Mutter abhängigen und vom Vater isolierten Kleinkind weit-
gehend vom Erleben der Mutter geprägt. Die Auflistung der Explorationsdaten
zeigt sodann auf, dass es bei dieser Abklärung hauptsächlich darum ging, im Auf-
trag der Klägerin die Befindlichkeit des Kindes vor und nach den Besuchstagen im
Juni/Juli 2011 zu Prozesszwecken und aus deren Sicht festzustellen, und dies in
Unkenntnis des Berichtes der neutralen Besuchsbegleiterin über den tatsächli-
chen Verlauf der Besuchsnachmittage. Entsprechend beschränkt sich der Arztbe-
richt in seinen Schlussfolgerungen auch allein auf die Frage des Besuchsrechtes
und dessen Beurteilung durch die Mutter (Urk. 229 S. 10), beantwortet somit die
Frage der Sorgerechtszuteilung und der Erziehungsfähigkeit beider Eltern und im
Vergleich untereinander nicht. Ist der Bericht in den entscheidenden Punkten un-
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vollständig, ist er a priori nicht geeignet, massgebliche Zweifel an den Feststel-
lungen des neutralen gerichtlichen Gutachters zu eben diesen Punkten zu we-
cken. Der Arztbericht berücksichtigt offenkundig einseitig die Interessen der Klä-
gerin als Auftraggeberin. Dasselbe gilt für die im Berufungsverfahren neu einge-
reichte E-Mail über den Konsultationstermin vom 15. Mai 2012 (Urk. 261/4 2. Sei-
te am Ende). Ist die Beurteilung der Situation durch Dr. F._ erklärtermassen
eine subjektive und auf einseitige "Abklärungen" abgestützt, vermöchte seine Be-
fragung als Zeuge keine zusätzlichen, objektiven Erkenntnisse für die Sorge-
rechtsfrage zu erbringen.
4.2. Nach den Feststellungen des gerichtlichen Gutachters legt die Klägerin gros-
sen Wert auf die Förderung der kognitiven Fähigkeiten des Kindes, vernachlässi-
ge aber dessen emotionalen und sozialen Bedürfnisse. Sie kontrolliere die Bezie-
hungen des Kindes und lasse keine Beziehungen zu, welche die Mutter-
Beziehung allenfalls konkurrenzierten. Das Kind sei ängstlich an seine Mutter ge-
bunden, könne sich nur in einem vorgegebenen Schema von Kontakten entwi-
ckeln, der Aufbau von Selbstvertrauen und Selbstwertgefühl beim Kind sei erheb-
lich gestört. Dies führe zu einer Akzeleration der kognitiven Fähigkeiten und zu
einer Retardierung der emotionalen Entwicklung. C._ versuche, die unsiche-
re und konfliktgeladene familiäre Situation durch Wohlverhalten und bedingungs-
lose Loyalität abzudämpfen. Die Erziehungsfähigkeit der Klägerin sei auch des-
wegen massiv eingeschränkt, weil sie die Beziehung des Kindes zum Vater nicht
nur nicht unterstütze, sondern in aktiver Weise verunmögliche. C._ stehe
ganz unter dem Einfluss der Klägerin, deren emotionale Zuwendung nur dann er-
folge, wenn er ihren Wünschen gemäss lebe. Ihre ablehnende Haltung gegenüber
dem Vater verunmögliche dem Kind, über den Vater zu sprechen, den Wunsch
nach einem Vaterkontakt zu äussern oder gar nur darüber nachzudenken.
C._ könne sich kein realistisches Vaterbild machen und es fehlten ihm An-
haltspunkte für die Entwicklung des eigenen männlichen Verhaltens. Ideal für das
Kind wäre nach Ansicht des Gutachters ein guter Kontakt mit beiden Eltern. Bei
einer Obhutszuteilung an die Klägerin wäre ein grosszügiges Besuchsrecht für
den Vater günstig; für den Fall der Fortsetzung der Kontaktbehinderung durch die
Klägerin empfehle er die Zuteilung von Sorge und Obhut an den Beklagten
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(Urk. 147 S. 42ff).
Diese Feststellungen des Gutachters sind schlüssig, werden sie doch anschaulich
untermauert durch die eigene Beobachtung des Kindes während der Exploration,
insbesondere seine Verunsicherung und den Wunsch nach Anwesenheit der Mut-
ter, als die Rede auf den Vater kam, aber auch durch die beim Kind festgestellte
Gewohnheit, allein zu spielen und sich selber zu beschäftigen (S. 28f; ähnlich
auch der neue Bericht Urk. 261/3). Für die angeführte soziale und emotionale Iso-
lierung des Kindes vor konkurrenzierenden Gefühlsbindungen konnte sich der
Gutachter neben Aussagen des Beklagten und eigenen Beobachtungen auch auf
die Aussagen der Mutter und der Schwester der Klägerin abstützen (S. 34ff) so-
wie auf die von der Klägerin selber geäusserten Vorstellungen über die Zukunft
C._s, in welcher der Vater nicht mehr vorkommen soll (S. 18). Schliesslich
verweist der Gutachter auch auf die Auskünfte von Kinderbeiständin und Kinder-
prozessvertreterin, denen die Klägerin das direkte Gespräch mit C._ allein
verweigerte (S. 30, 40f i.V.m. Urk. 56, 79, 86, Prot. I S. 93), sowie auf die geschei-
terte Mediation, von welcher sich die Klägerin wegen der ins Auge gefassten An-
näherung von Kind und Vater überrumpelt fühlte (S. 41). Der psychologische Test
ergab für die Klägerin u.a. eine starke Abwehrhaltung mit Verleugnungs- und Ver-
drängungsmechanismen, Mangel an Flexibilität, geringe Einsichtsfähigkeit und
Überbewertung eigener moralischer Wertbegriffe (S. 16).
Die gutachterlichen Schlussfolgerungen zur Mutter-Kind-Beziehung, die starke
Beeinflussung des Kindes durch die Mutter in ihrem Sinne und der schwere Loya-
litätskonflikt des Kindes widerspiegeln sich sodann durchaus auch in gewissen
Feststellungen des Arztberichtes von Dr. F._ (Urk. 229). Aus den Äusserun-
gen C._s zu den zwei - erfolgreichen und befriedigenden (Urk. 215) - Be-
suchstagen mit dem Vater im Juni/Juli 2011 ist zu erkennen, dass er trotz sponta-
ner Erwähnung der stattgefundenen und bevorstehenden Besuche (was der Arzt
primär als offenbar positive Reaktion einstufte, vgl. S. 9) sich offensichtlich nicht
getraute, diese näher zu schildern; seine Äusserungen erscheinen vielmehr aus-
weichend und gewunden. Klar erkennbar ist sodann die suggestive Einflussnah-
me der Mutter auf das Kind, wenn es um die Beziehung zum Vater geht. So über-
nimmt C._ den Vorwurf des "hinterlistigen" Verhaltens gegen den Beklagten,
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welches die Klägerin im vorliegenden Prozess gegen diesen erhebt, obschon er
diesen Ausdruck gar nicht richtig versteht (S. 5). Auf die plakativ-demonstrative
Befragung durch die Mutter vor dem Arzt zu seinem Vater, meint C._, dieser
sei "dumm". Dumm ist für ihn offensichtlich das, was die Mutter nicht gut findet,
z.B. an ihren eigenen Verwandten im Rahmen der Erbteilung (S. 6 i.V.m. S. 7).
Andernorts erklärte das Kind, dass der Vater die Mutter immer ärgere, diese dann
traurig sei und er nicht wolle, dass seine Mutter traurig sei (Urk. 215). Auffallend
ist sodann die Bemerkung C._s bei Dr. F._, er müsse vier Mal zum Va-
ter, dann alleine und dann nicht mehr (S. 5), sowie seine Aussage, er wisse nicht,
was er am nächsten Besuchstag machen solle, Mami habe gesagt, er dürfe nicht
mit dem Vater reden (S. 6). Auch wenn die Klägerin die Kinderaussage zum
Sprechverbot sofort dementierte, so ergibt sich dennoch eine auffallende Über-
einstimmung der Kinderaussage mit dem Bericht der Besuchsbegleiterin, wonach
das Kind beim zweiten der vier für den Sommer 2011 vereinbarten Besuchstage
sich tatsächlich zunächst wortlos mit den Händen die Lippen zusammenpresste
und auch später immer wieder signalisierte, nichts sagen zu wollen, und beim drit-
ten Besuchstag - wo das Kind dem Arzt zuvor erklärt hatte, es wisse nicht was
machen - in seinem Zimmer blieb, heftig weinte und nicht zum Mitkommen zu be-
wegen war. Ob die Klägerin dem Kind ausdrücklich verbot, mit dem Vater zu
sprechen, oder ob dem Kind auf andere Weise eine entsprechende Erwartungs-
haltung vermittelt wurde, kann offen bleiben; die Bemerkung des Kindes über sei-
ne Verhaltenspflicht und deren Umsetzung ist selbsterklärend. Weiter hält auch
der Bericht von Dr. F._ die heftige ablehnende Reaktion der Klägerin auf die
Aufgabenerfüllung durch die neutrale Besuchsbegleiterin fest (S. 8). Die suggesti-
ve Beeinflussung des Kindes durch die Mutter gegen den Vater ist sodann auch
diesem Arzt nicht verborgen geblieben und er hat sie selber darauf angesprochen
(S. 7). Wenn Dr. F._ diese Suggestion später als "gemeinsame Strategie"
von Mutter und Kind bzw. als freie Anpassungsleistung des Kindes oder verständ-
liches Berührtsein des Kindes von der Enttäuschung der Mutter über den Ehe-
mann interpretiert (S. 8f), so kann dieser geschönten Umschreibung nicht gefolgt
werden. Hat diese Beeinflussung nunmehr dazu geführt, dass das Kind den Vater
nicht mehr zu besuchen wünscht und ihn ablehnt (Urk. 261/4), so kann dies unter
- 16 -
den vorliegenden Umständen nicht massgeblich sein. Denn ein 5 - 7-jähriges,
vollständig von der Mutter abhängiges Kind ist nicht in der Lage, deren Verhalten
zu hinterfragen und eine alternative Sichtweise oder Handlungsalternativen zu
entwickeln. Die vom gerichtlichen Gutachter festgestellte ängstliche Bindung des
Kindes an die Mutter bzw. das angstbesetzte Thema Vater findet sein Spiegelbild
in der Äusserung der Mutter bei Dr. F._, sie habe Angst um das Kind im Zu-
sammenhang mit den Vaterkontakten (S. 5). Sodann stellte auch dieser Arzt beim
Kind ein offensichtliches Bedürfnis nach Kontakt mit einer väterlichen Figur fest
(S. 9).
4.3. Die Beurteilung der Vater-Kind-Beziehung und der Erziehungsfähigkeit des
Vaters durch den Gutachter war naturgemäss dadurch erschwert, dass im Begut-
achtungszeitpunkt schon seit zwei Jahren bzw. seit dem 4. Lebensjahr des Kin-
des keine Kontakte mehr stattgefunden hatten. Dennoch beurteilte der Gutachter
die Einstellung des Beklagten gegenüber dem Kind als differenziert. Der Beklagte
erfasse C._ als kleinen Jungen, akzeptiere ihn, die Beziehung sei an keine
Bedingungen geknüpft und er lasse C._ Freiraum zum Ausprobieren von
neuen Verhaltensweisen. Der Beklagte sei ein ruhiger, beobachtender und inte-
ressierter Vater. Er erfasse die kindlichen Bedürfnisse, suche nach Ansätzen zu
deren Förderung und vermeide Überforderungen. Durch den Vater verursachte
Belastungen und Störungen der Vater-Kind-Beziehung seien nicht auszumachen
(Urk. 147 S. 44f, 48). Zu seiner Einschätzung gelangte der Gutachter nach Studi-
um der Gerichtsakten, einer Testabklärung zur Persönlichkeit des Beklagten und
zu seiner Einstellung zum Kind sowie durch Gespräche mit dem Beklagten und
seiner neuen Lebenspartnerin. Dabei äusserte sich auch Letztere differenziert
und realistisch über die Situation im Falle einer Aufnahme von C._ in die ei-
gene Lebensgemeinschaft. Nicht weiter einzugehen ist in diesem Zusammenhang
auf das vermutungsweise von der Klägerin gegen das Ende des Berufungsverfah-
rens organisierte, weiter nicht sachdienliche Schreiben von G._. Es ergibt
sich daraus höchstens, dass der Beklagte Geschäft und Privatleben strikt trennte
und aus der Sicht des Berichtenden als Geschäftsführer zu wenig mit seinen Mit-
arbeitenden kommunizierte. Damit ist aber nichts gesagt über seine Erziehungs-
fähigkeit (Urk. 280).
- 17 -
Die Schlüssigkeit der gutachterlichen Ausführungen über die Einstellung und den
(mutmasslichen) Umgang des Beklagten mit C._ findet in gewissem Umfang
ihre Bestätigung im Ablauf der beiden später stattgefundenen Besuchstage im
Sommer 2011. Darüber bestehen Berichte der neutralen Besuchsbegleiterin
(Urk. 215, Urk. 219/1). Trotz des mehrjährigen Kontaktunterbruchs fanden Kind
und Vater bereits beim ersten Treffen am 15. Juni 2011 schnell einen guten Kon-
takt zu einander, und der Vater ging gut auf die Bedürfnisse des Kindes ein. So-
dann gelang es dem Beklagten auch beim zweiten Treffen immer wieder, das Eis
zu brechen und einen guten Austausch mit dem Kind herzustellen, obschon
C._ damals ein merkwürdiges Verhalten an den Tag legte, sobald er sich je-
weils im geschlossenen Bereich des Autos befand. An diesen beiden Besuchsta-
gen fühlte sich C._ (ausserhalb des Autos) offensichtlich wohl in der Gesell-
schaft des Beklagten. Dass C._ schliesslich den dritten Besuchstag verwei-
gerte, kann nicht mit negativen Erlebnissen an den vorangegangen Besuchstagen
erklärt werden und mangels zwischenzeitlichen Kontakten auch nicht mit anderen
Vorfällen zwischen Vater und Kind, allenfalls aber mit den dazwischen liegenden
Äusserungen des Kindes bei Dr. F._ über ein Sprechverbot mit dem Vater
und seiner Ratlosigkeit betreffend das Verhalten während der Besuche. Offen
bleiben muss, ob die Klägerin die zwei Besuchstage im Sommer 2011 überwa-
chen liess und am Fahrzeug des Beklagten ein Ortungsgerät und allenfalls ein
Mikrofon angebracht war (vgl. dazu Urk. 215, Urk. 218, Urk. 219/5). Immerhin
scheint es eine von einem unbekannten Beobachter erstellte Fotodokumentation
über das Verhalten der Beteiligten an den Besuchstagen zu geben (Urk. 265
S. 2). Sowohl die Stellungnahme der Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren
(Urk. 228 S. 8) als auch in der Berufungsbegründung (Urk. 258 S. 30f) enthalten
sodann auffallenderweise keine direkte und klare Bestreitung des Vorwurfs der
Überwachung, sondern beschränken sich auf eine ausweichende und indirekte
Stellungnahme mittels Ausführungen zur Beweislage sowie auf die Erhebung von
Gegenvorwürfen.
Wenn Dr. F._ grundsätzlich feststellt, zwischen Kind und Vater sei keine po-
sitive Beziehung entstanden bzw. keine psychologisch relevante Beziehung
(Urk. 229 S. 9), so verwundert dies angesichts der mehrjährigen Kontaktunterbin-
- 18 -
dung durch die Klägerin nicht, spricht aber nicht gegen den Beklagten und seine
grundsätzliche Erziehungsfähigkeit. Unbegründet, wenn nicht gar missbräuchlich
ist der Einwand der Klägerin, der Beklagte selber sei nicht an einem Kontakt mit
dem Kind interessiert (Urk. 258 S. 32). Dass er in den ersten Monaten nach der
Trennung der Parteien (November 2007) jegliche Kontaktaufnahme verhindert
hätte, beschränkt sich bei näherem Zusehen auf einen Kontaktunterbruch von
6 - 7 Wochen unmittelbar nach dem Auszug aus der Wohnung im November
2007, von 3 - 4 Wochen im Sommer 2008 (während den 4-wöchigen Ferien der
Klägerin mit dem Kind in ...) und von 5 Wochen über Weihnachten 2008/2009
(wobei man aber zusammen Weihnachten feierte). Diese relativ kleinen Kontakt-
lücken können nicht als Beziehungsdesinteresse interpretiert werden, fand es
damals doch auch die Klägerin als durchaus ausreichend, wenn sich Kind und
Vater alle 3 Wochen einen Nachmittag in ihrer Begleitung bzw. bei ihr zuhause
sehen könnten, und sie überdies für sich in Anspruch nahm, selber und kurzfristig
über solche Besuche unter der Woche zu bestimmen, ohne Rücksichtnahme auf
die tatsächliche Verfügbarkeit des Beklagten und seine beruflichen Verpflichtun-
gen (Prot. I S. 16f, 29ff, 38f). Sodann war es die Klägerin, welche ab Sommer
2009 dem Beklagten die Ausübung des Besuchsrechts verwehrte (Urk. 79, Urk.
80). Es war auch die Klägerin, welche den Termin vom 7. September 2010 bei der
Mediatorin ohne Begründung absagte - sie war am Termin problemlos zuhause
erreichbar (Urk. 132A/2 S. 3) -, bei dem es darum gegangen wäre, ein erstes ge-
meinsames Treffen mit Kind und (beiden) Eltern in einem geeigneten Rahmen zu
besprechen. Weitere Terminabsprachen für die Besprechung dieses Themas in-
nert nützlicher Frist sabotierte die Klägerin (Urk. 132, Urk. 132A/2 S. 2, Urk.144/1-
3,5), was dann zum Abbruch der Mediation durch den Beklagten führte. Daraus
wiederum leitete die Klägerin offenbar für sich das Recht ab, das Besuchsrecht im
zweiten Halbjahr 2010 erst recht zu verweigern (Urk. 258 S. 32). Dass der Be-
klagte sodann nach dem gescheiterten Besuchsrecht am 13. Juli 2011 nicht ener-
gisch und mit rechtlichen oder gar polizeilichen Mitteln die Durchsetzung eines
solchen zu erreichen versuchte oder sonstwie in Kontakt mit dem Kind zu treten
versuchte (Urk. 281 S. 9f), spricht gerade für ihn und sein Einfühlungsvermögen
in die schwierige Situation und den schweren Loyalitätskonflikt des Kindes. Hätte
- 19 -
er auf dem Besuchsrecht beharrt, wäre ihm dies vermutlich umgehend als schwe-
re Missachtung des Kindeswohls ausgelegt worden. Damals verwahrte sich die
Klägerin sogar gegen ein Gespräch zwischen der psychologisch geschulten Be-
suchsbegleiterin und dem Kind (Urk. 215).
4.4. Die weiteren Einwände der Klägerin in ihrer Berufung gegen das gerichtliche
Gutachten bzw. Übernahme der gutachterlichen Empfehlung durch die Vorinstanz
sind unbegründet und vermögen die dargelegte Schlüssigkeit des Gutachtens
nicht in Zweifel zu ziehen.
Die von der Klägerin gerügten Widersprüche im Gutachten lösen sich bei genau-
em Hinsehen auf. Wohl erklärt der Gutachter, C._ gehe es zur Zeit gut und
er sei sprachlich wie kognitiv gut gefördert und entwickelt (Urk. 147 S. 15, 29; so
auch Urk. 261/4). Gleichzeitig verweist der Gutachter aber auf die Retardierung in
der emotionalen Entwicklung und verweist insbesondere auf die künftige Entwick-
lung von C._, welche im streng kontrollierten und isolierenden Erziehungsmi-
lieu bei der Klägerin und mit ihrer strikten Verhinderung jedes Vaterkontakts ge-
fährdet sei (S. 29); dies ist kein Widerspruch (Urk. 258 S. 6). Der von der Klägerin
monierte Widerspruch zwischen der vom Gutachter erwähnten Verhinderung en-
gerer emotionaler Beziehungen von C._ mit anderen Personen zur ebenfalls
angeführten engen Beziehung des Kindes zu ihrer Schwester (Urk. 258 S. 14)
übersieht, dass der Gutachter seine Feststellungen u.a. gerade auf den von der
Klägerin bewirkten Beziehungsabbruch zwischen C._ und seiner Tante ab-
stützt, weil zwischen Letzteren eine zu enge emotionale Bindung entstanden war
(Urk. 147 S. 35). Auch ein angstfreies Verhalten C._s während der Explorati-
on durch Dr. F._ widerlegt die gutachterliche Feststellung nicht, C._s
Fähigkeit zur Aufnahme tiefer Beziehungen mit Dritten sei gefährdet (Urk. 258
S. 14). Dass sich der Gutachter hinsichtlich des präzisen Alters des Kindes in der
Trennungsphase mitunter irrte (Urk. 258 S. 15), tut der Überzeugungskraft des
Gutachtens keinen Abbruch; entscheidend sind die Feststellungen zum tatsächli-
chen Kontakt zwischen Vater und Kind vor und nach der Trennung bzw. zur Dau-
er des (vollständigen) Kontaktunterbruchs. Immerhin fanden nach dem offiziellen
Auszug des Beklagten im November 2007 während einer gewissen Zeit und damit
im 3. Lebensjahr des Kindes noch Kontakte zwischen Vater und Kind statt, und im
- 20 -
Sommer 2009 - im 4. Lebensjahr des Kindes - gab es noch drei Besuchstreffen.
Letztere führten dann zu Ängsten bzw. Vorwürfen der Klägerin betreffend sexuel-
len Missbrauch und zum völligen Beziehungsabbruch.
Entgegen der Behauptung der Klägerin ist das Gutachten auch vollständig.
Der Gutachter hat die Thematik der gewollten Kinderlosigkeit in der ersten Ehe
H._ thematisiert (anfängliche Unvereinbarkeit mit den beruflichen Plänen der
Ehefrau; biografisch bedingte Angst der Ehefrau vor einem frühen Tod im Zu-
sammenhang mit der Geburt eines eigenen Kindes). Wenn er das Umfeld beim
Paar H._ heute, 7 Jahre später, für die Aufnahme eines bereits geborenen
Kindes und die positive und realistische Einstellung der Partnerin dazu als günstig
einschätzt, ist dies kein Widerspruch sondern Ausdruck der fachkundigen Beurtei-
lung (Urk. 147 S. 20, 37, 40). Ebenso erwähnt der Gutachter die früheren psychi-
schen Probleme von H1._, welche indessen auf die seinerzeitige Trennung
vom Beklagten zurückzuführen sind und keine Hinweise auf eine allgemeine und
aktuelle psychische Erkrankung und damit ein ungünstiges Erziehungsmilieu für
C._ zulassen (Urk. 147 S. 38). Die interventionistischen Prozesseingaben
der Schwester der Klägerin (Urk. 151 und 152) enthalten bereits in sich wider-
sprüchliche Angaben und erst noch nur vom Hörensagen über die behaupteten
psychischen Störungen von H1._ und können aufgrund ihres offensichtlich
anschwärzerischen und ehrverletzenden Stils keine Glaubhaftigkeit beanspru-
chen. Entscheidend ist indessen, dass die Schwester diese Vorwürfe bei ihrer Be-
fragung durch den Gutachter nicht erwähnte, dafür aber der Meinung war, die
Klägerin bräuchte eine Psychotherapie (Urk. 147 S. 36). Auf die zum Schluss des
Berufungsverfahrens gemachten Andeutungen der Klägerin vom Hörensagen
über die Befindlichkeit von H1._ (Urk. 281 S. 9) ist nicht weiter einzugehen,
da diese völlig unsubstanziert sind.
Der Gutachter hat auch die Frage unzutreffender Angaben des Beklagten über
seinen Studienabschluss abgehandelt, indessen für die Frage der Erziehungsfä-
higkeit aufgrund seiner weiteren, auch testmässigen, Abklärungen als nicht rele-
vant erachtet (Urk. 147 S. 25, 48). Insbesondere hat er auch keine narzisstische
Persönlichkeitsstörung festgestellt. Damit erübrigen sich beweismässige Abklä-
rungen zur Titelanmassung als solcher. Der Bericht von Dr. F._ nimmt diese
- 21 -
Frage, entgegen der Behauptung der Klägerin (Urk. 258 S. 18), überhaupt nicht
und damit auch nicht in abweichender Würdigung auf. Letzterer hat den Beklag-
ten gar nie exploriert.
Der Gutachter ist auch in angebrachter Weise auf die mehrfachen Behauptungen
oder Andeutungen eines sexuell abartigen Verhaltens des Beklagten eingegan-
gen. Den (bestrittenen) Konsum von Pornografie auf dem Computer am Arbeits-
platz hält der Gutachter nicht als ausserhalb der allgemeinen gesellschaftlichen
Norm liegend und sieht selbst für den Fall des Zutreffens des Vorwurfs keine Ein-
schränkung der Erziehungsfähigkeit (Urk. 147 S. 48f). Es ist anzunehmen, dass
sich ausgeprägte oder ungewöhnliche sexuelle Vorlieben auch im Persönlich-
keitsprofil niedergeschlagen hätten, was aber nicht der Fall war. Dass der Beklag-
te die Klägerin nackt im Bett fotografiert haben soll, ist bestritten und muss ausser
Betracht fallen. Die Klägerin hat dafür nie Beweise vorgelegt und heute wären
solche ohnehin nicht mehr zu beschaffen. Solche Bilder von der Ehefrau müssen
auch nicht zwingend abartig sein. Der Vorwurf eines abartigen Sexualverhaltens
darf aber auch deshalb ausser Acht bleiben, weil die Klägerin offensichtlich sehr
schnell mit solchen Vorwürfen zur Stelle ist. Dafür genügte z.B. bereits eine Be-
merkung zum kleinen Penis des Kindes beim Baden (Prot. I S. 28) oder die Be-
gleitung des Kleinkindes auf das WC (Prot. I S. 84). Die Rückkehr C._s mit
nassen bzw. ohne Unterhöschen von den drei begleiteten Besuchen im Sommer
2009 wurde unverzüglich mit einem möglichen sexuellen Missbrauch assoziiert,
obschon es nach den genossenen sommerlichen Wasser- und Badefreuden dafür
z.T. eine harmlose Erklärung gab und während des Besuchs stets die Mutter des
Beklagten anwesend war. Vorübergehende Verhaltens- und Schlafstörungen
nach einem Besuchstag beim nicht obhutsberechtigten Elternteil sind bei Kindern
in schweren Loyalitätskonflikten sodann (leider) gerichtsnotorisch und nicht zwin-
gend Anzeichen eines stattgefundenen sexuellen Missbrauchs. Dass C._ im
Kindergarten einmal auffällig reagierte, nachdem die Kindergärtnerin das Thema
Sich-Nicht-Anfassen-Lassen und das Nicht-mit-Jemandem ohne Erlaubnis der El-
tern-Mitgehen behandelte (Urk. 211 A), ist unspezifisch hinsichtlich eines stattge-
fundenen sexuellen Missbrauchs und durch den Vater im Besonderen. Es lässt
sich allenfalls auch erklären mit dem faktischen Verbot, (ohne Erlaubnis der Klä-
- 22 -
gerin) mit dem Vater mitzugehen. Sodann hat C._ auch am gescheiterten
3. Besuchstag am 13. Juli 2011 höchst auffällig reagiert (Urk. 215 S. 2/3), was
selbst die Klägerin nicht in den Zusammenhang mit einem sexuellen Missbrauch
zu bringen vermag. Schliesslich konnte auch Dr. F._ diesbezüglich keinerlei
Feststellungen beim Kind machen. Mangels Existenz unmittelbarer Zeugen für le-
diglich vage Vorwürfe und Vermutungen sexueller Übergriffe konnte und kann mit
Fug ein Beweisverfahren im heutigen Zeitpunkt dazu unterbleiben. Sexuelle
Übergriffe auf das Kind daraus ableiten zu wollen, dass dieses zur Zeit keine "po-
sitive Beziehung" zum Beklagten hat, ist nicht angängig (Urk. 258 S. 24f).
Sodann hat sich der Gutachter mit dem Vorwurf des Alkoholismus gegen den Be-
klagten auseinandergesetzt. Er hat dazu einen Bericht der Hausärztin zitiert, wo-
nach aufgrund der Leberwerte des Beklagten ein übermässiger Alkoholkonsum
ausgeschlossen ist (vgl. auch Urk. 63/5). Nichts mit einem solchen zu tun hat das
Schätzen und Verschenken einer Flasche guten Weines oder der gelegentliche
abendliche Konsum eines Biers oder etwas Wein im Arbeitszimmer unter Stehen-
lassen der Flaschen im Büchergestell (Urk, 147 S. 25).
Entgegen den Behauptungen der Klägerin in der Berufungsbegründung äussert
sich der Arztbericht Dr. F._' nicht zu negativen charakterlichen Eigenschaften
des Beklagten (Urk. 258 S. 17). Er gibt nur indirekt entsprechende Aussagen der
Klägerin wieder.
4.5. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das gerichtliche Gut-
achten von Dr. E._ vollständig und widerspruchslos ist. Es ist schlüssig und
lässt sich auch durch aktenkundige weitere Tatsachen stützen. Demgegenüber
erweisen sich die privaten Arztberichte von Dr. F._ sowohl von der Zielset-
zung, der Thematik als auch den Abklärungen her als unvollständig und einseitig,
wenngleich er in vielen Bereichen die Feststellungen des gerichtlichen Gutachters
sogar stützt. Diese privaten Berichte sowie die weiteren Einwände der Klägerin
gegen das gerichtliche Gutachten sind unbehelflich. Sie vermögen keine ernsthaf-
ten Zweifel an der Richtigkeit der Schlussfolgerungen des Gutachtens zu wecken.
Eine Ergänzung des Gutachtens oder die Einholung eines Obergutachtens ist
- 23 -
nicht angezeigt.
Sodann verkennt die Klägerin auch die Rechtsnatur eines gerichtlichen Gutach-
tens als Beweismittel. Die fachkundige Beurteilung der massgeblichen Umstände
durch den Gerichtsexperten sind nicht einfach prozessuale Tatsachenbehauptun-
gen, die sie bestreiten kann und worüber anschliessend Beweis zu erheben bzw.
Zeugenbefragungen durchzuführen wären (vgl. auch Urk. 279). Insofern sind
auch die Beweisofferten der Klägerin im Berufungsverfahren unbehelflich. Bestrit-
tene tatsächliche Lebenssachverhalte als Grundlage des Gutachtens wurden vom
Gutachter, wie erwähnt, angemessen und im Sinne einer Wahrunterstellung auf
ihre Relevanz beurteilt; auch diesbezüglich können daher beweismässige Weite-
rungen unterbleiben.
Wird hinsichtlich der Kinderbelange im Scheidungsprozess ein Gutachten erstellt
und wird das Kind dabei durch den fachkundigen Gutachter befragt bzw. seine
Beziehungen zu den Eltern abgeklärt, so kann eine zusätzliche gerichtliche Anhö-
rung des Kindes unterbleiben. Eine solche erfolgt in der Regel ohnehin frühestens
ab dem 7. Altersjahr des Kindes (BGE 131 III 553). Die Befragung des Kindes
durch Dr. F._ im Sommer 2011 zeigt, dass das Kind damals noch nicht in der
Lage war, die Besuche beim Vater und seine Beziehung zu ihm richtig einzuord-
nen, geschweige denn zu reflektieren. Kommt dazu, dass das Kind sich offenkun-
dig in einem schweren Loyalitätskonflikt und unter erheblichem Suggestionsein-
fluss der Mutter befindet. Unter diesen Umständen ist eine gerichtliche Befragung
des heute 7-jährigen Kindes nicht angebracht. Objektive und massgebliche An-
haltspunkte für einen Entscheid wären unter diesen Umständen ohnehin nicht zu
erwarten.
5. Massgeblich für die Sorgerechtszuweisung ist nach ständiger Rechtsprechung
primär die Erziehungsfähigkeit der Eltern. Ist diese bei beiden Eltern gegeben, so
sind kleinere Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und
dazu bereit ist, das Kind persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Eltern diese Vo-
raussetzung in ungefähr gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und fami-
liären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Weitere Kriterien können sodann sein
- 24 -
die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammen-
zuarbeiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönli-
chen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte.
Die Vorinstanz hat diese für die Sorgerechtszuweisung massgeblichen Kriterien
geprüft und sachgerecht beurteilt.
Im Vordergrund steht die Erziehungsfähigkeit der Eltern. Vorliegend bestehen
diesbezüglich bei der Klägerin nach den gutachterlichen Feststellungen erhebli-
che Vorbehalte. Die Vorbehalte sind dabei eng verknüpft mit der Unfähigkeit zur
Zusammenarbeit mit dem nicht sorgeberechtigten Elternteil bzw. der Notwendig-
keit und Wünschbarkeit eines guten und unbelasteten Kontaktes des Kindes mit
beiden Elternteilen für seine künftige Entwicklung. Die Klägerin hat sich im Verlau-
fe des Verfahrens mehrfach klar dafür ausgesprochen, dass sie dem Vater kein
freies und unkontrolliertes Besuchsrecht gewähren wird (Prot. I S. 27, 62) bzw.
dass der Vater im künftigen Leben des Kindes nicht mehr vorkommen soll; so ge-
genüber der Mediatorin (Urk. 132A/2), gegenüber dem gerichtlichen Gutachter
(Urk. 148 S. 18, 41) sowie gegenüber Dr. F._ (Urk. 229 S. 3). Symptomatisch
für die strikte Kontaktverhinderung ist auch das Verhalten des Klägerin im Som-
mer 2011. Nachdem sie nach Vorliegen bzw. wohl auch unter dem Druck der gut-
achterlichen Empfehlung zur Übertragung des Sorgerechts an den Beklagten für
den Fall der künftigen Verweigerung des Besuchsrechts in ein Besuchsrecht von
zunächst mindestens vier halben Tagen und in Begleitung eingewilligt hatte (Urk.
187), vermochte sie selbst dieses eigene Zugeständnis nicht einzuhalten. Sie
wandte sich vielmehr unverzüglich an Dr. F._ und insinuierte dem Kinde
nach dessen Verständnis, es müsse nur gerade vier Mal zum Vater und nachher
nicht mehr, sowie darüber hinaus - durchaus mit einem gewissen Erfolg - ein
Sprechverbot mit dem Vater. Die Wichtigkeit des Kontaktes mit dem Vater, die
Bildung eines realistischen Vaterbildes und das Vorhandensein einer männlichen
Identifikationsfigur ist indessen für eine gute Entwicklung des Kindes von zentraler
Bedeutung. Auch das tatsächliche Bedürfnis des Kindes nach einem Vatervorbild
bzw. einer väterlichen Figur wird von beiden Ärzten festgestellt (Urk. 148 S. 47,
Urk. 229 S. 8). Indem die Klägerin diesen Kontakt erklärtermassen nicht zulassen
will oder kann, gefährdet sie eine ungestörte künftige Entwicklung des Kindes. Die
- 25 -
aktuell intensiveren Kontakte zwischen dem Kind und dem 78-jährigen Grossvater
vermögen längerfristig die wünschbare Vaterbeziehung nicht zu ersetzen, ebenso
wenig die freundschaftlichen Kontakte zu Schulkameraden. Zu erwähnen ist auch
die Nichtzulassung von konkurrenzierenden emotionalen Beziehungen des Kin-
des zu anderen Bezugspersonen durch die Mutter. Dies bedeutet nicht nur eine
Einschränkung der Fähigkeit zur Zusammenarbeit mit dem andern Elternteil, son-
dern auch eine massgebliche Einschränkung der Erziehungsfähigkeit der Klägerin
und damit der Grundvoraussetzung für die Zuweisung der elterlichen Sorge.
Demgegenüber bestehen gegen die Erziehungsfähigkeit des Beklagten aufgrund
der gutachterlichen Abklärung keine Vorbehalte. Auch sein Wille zur Zusammen-
arbeit mit der Klägerin in Kinderbelangen, insbesondere sein Wille zur Gewährung
eines angemessenen Kind-Mutter-Kontakts, ist gegeben. Im Gegensatz zur Klä-
gerin befürwortet er einen guten und engen Kontakt des Kindes mit der Mutter
auch für die Zukunft, wenn ihm die elterliche Sorge zugewiesen würde. Aufgrund
der äusseren Umstände bzw. des Verhaltens der Klägerin konnte er diese Absicht
zwar bislang noch nicht unter Beweis stellen. Es bestehen aber keinerlei Anhalts-
punkte dafür, dass diese Meinungsäusserungen blosse Lippenbekenntnisse wä-
ren. Immerhin ist er bereit, der Klägerin ein rechtsverbindliches unbegleitetes Be-
suchsrecht von einem Wochenende und drei Nachmittagen pro Monat, ein Feier-
tagsbesuchsrecht sowie ein Ferienbesuchsrecht von 6 Wochen zuzugestehen
(Urk. 270 S. 2i.V.m. Urk. 259 S. 61f), während die Klägerin vorgibt, dem Beklag-
ten, wenn überhaupt, nur ein solches von höchstens zweimal 3 Stunden pro Mo-
nat in Anwesenheit einer Begleitperson zuzugestehen (Urk. 258 S. 2). Wie gese-
hen findet sich für ein derart eingeschränktes Kontaktrecht keinerlei Grundlage in
der Beziehung zwischen Vater und Kind.
Richtig ist, dass C._ seit der Trennung weitgehend von der Mutter bzw. de-
ren Umfeld betreut wurde bzw. nicht vom Vater. Er hat daher zur Zeit die klar en-
gere Beziehung zur Klägerin. Diese enge Beziehung ist indessen die Folge der
isolierenden Erziehungshaltung der Klägerin, wie sie der Gutachter festgestellt
hat, und der Behinderung des Kontaktes mit dem Vater. Die derzeit fehlende enge
Vaterbindung ist nicht Folge eines Desinteresses oder eines Fehlverhaltens des
Beklagten. Es ist in keiner Weise ausgeschlossen, dass bei einem Zusammenle-
- 26 -
ben mit dem Vater auch eine ebenso enge Beziehung entstehen wird. Immerhin
zeigt der Verlauf der beiden Besuchsnachmittage im Sommer 2011, dass zumin-
dest nach aussen sehr rasch ein Kontakt zwischen Vater und Sohn entstand und
der Beklagte auf die Bedürfnisse des Sohnes eingehen konnte und die Zuneigung
sichtbar wurde. Der Vater ist sodann ausgebildeter Primarlehrer und dadurch mit
pädagogischen Fragen und Problemstellungen vertraut. Auch dies wird ihm bei
der Herstellung einer guten und tiefen Beziehung zum Kind, bei der rechtzeitigen
Erkennung und Analysierung von Problemen und des Umgangs damit helfen.
Das Kind C._ bedarf aufgrund seines Alters noch einer intensiveren Betreu-
ung. Die Klägerin beabsichtigt, neben der Betreuung von C._ wieder eine
Berufstätigkeit im Umfang von 60% aufzunehmen (Prot. I S. 25, 91f). Der Beklag-
te ist beruflich praktisch selbständig. Für den Fall der Zuweisung der elterlichen
Sorge an ihn würde und könnte er sein Arbeitspensum auf 50% reduzieren (Prot. I
S. 99). Damit wären beide Elternteile in gleichem Masse in der Lage, das Kind
persönlich zu betreuen, unter Beanspruchung einer gewissen ergänzenden Be-
treuung tagsüber. Seit dem Schuleintritt C._s lässt sich eine ergänzende Be-
treuung durch entsprechende schulische Angebote ohne weiteres bewerkstelli-
gen. Sodann würde auch die heutige Lebenspartnerin des Beklagten eine ergän-
zende Betreuung des Kindes übernehmen (Urk. 148 S. 40). Sie ist ausgebildete
Kindergärtnerin und arbeitet als Hortleiterin. Damit kennt sie sich im Umgang mit
Kindern aus und sie sieht auch ihre mögliche Rolle im Beziehungsgefüge von
Vater-Kind-Mutter realistisch und zutreffend. Dass sie früher keine eigenen Kinder
haben wollte und dass ihr das Zerbrechen der ersten Ehe psychische Probleme
bereitete, spricht nicht gegen ihre Fähigkeit, heute ein in ihrer Haushaltgemein-
schaft mit dem Beklagten lebendes Kind mit zu betreuen und zu unterstützen.
Mit der Zuweisung der elterlichen Sorge an den Beklagten wäre ein einschnei-
dender Wechsel der heutigen Betreuungssituation und des äusseren Lebensum-
feldes verbunden. Die wünschbare Stabilität der äusseren Lebensverhältnisse ist
seit dem vorinstanzlichen Verfahren und der Begutachtung allerdings insofern ge-
lockert worden, als die Klägerin Ende September 2011 mit dem Kind von I._
weg und nach J._ gezogen ist. Durch die grosse geografische Distanz hat
sie eine grosse Distanz zum bisherigen sozialen und schulischen Umfeld geschaf-
- 27 -
fen, in dem das Kind sich bislang bewegt hat. Inzwischen hat allerdings auch der
Beklagte gezügelt und zwar nach K._. Dort befindet sich die ... [Schule], die
C._ vor dem Umzug nach J._ bereits besucht hat (Urk. 284). Bei einer
Zuweisung der elterlichen Sorge an den Beklagten würde das Kind geografisch
daher wieder in die bisherige Wohnregion zurückkehren, er könnte wieder seine
alte Schule besuchen und seine früheren sozialen Kontakte könnten wieder auf-
genommen werden. Hat das Kind den Wohnortwechsel nach J._ gut gemeis-
tert (Urk. 261/4, Urk. 283/4), so wird ihm diese Anpassungsfähigkeit auch bei ei-
nem Wechsel zum Vater und in neue Familienverhältnisse zugute kommen. Ein 7-
jähriges Kind kann sich in der Regel ohnehin noch relativ schnell in neue Verhält-
nisse einleben. C._ steht sodann erst am Anfang seiner schulischen Einglie-
derung. In diesem frühen Stadium ist in der Regel auch ein Wechsel in ein ande-
res Schulsystem noch gut möglich.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die zur Hauptsache massgebli-
che Erziehungsfähigkeit vorliegend klar zugunsten des Beklagten spricht, insbe-
sondere die Bereitschaft zur Zusammenarbeit mit dem nicht sorgeberechtigten
Elternteil. Die Fähigkeit und Möglichkeit zur persönlichen Betreuung des Kindes
ist bei beiden Parteien gleichwertig. Die Stabilität der äusseren Lebensverhältnis-
se ist wegen des jüngsten Umzugs der Klägerin insofern zu relativieren, als das
Kind bei einem Verbleib auch bei der Mutter nicht mehr in dem ihm seit Jahren
vertrauten Milieu lebt, bei einem Wechsel zum Vater hingegen wieder in die alte
Wohnregion und Schulverhältnisse zurückkehren würde. Für eine Zuweisung der
elterlichen Sorge an die Klägerin spricht einzig die Kontinuität und Intensität der
persönlichen Beziehung zum Kind. Dieses Kriterium überwiegt indessen die wei-
teren Kriterien nicht, insbesondere nicht die langfristigen Nachteile der einge-
schränkten Erziehungsfähigkeit der Klägerin. Kommt dazu, dass die heutige Aus-
schliesslichkeit der Beziehung des Kindes zur Mutter durch das Verhalten der
Klägerin selber bewirkt wurde, nicht aber auf ein Fehlverhalten oder Einschrän-
kungen in der Erziehungsfähigkeit des Beklagten zurückzuführen ist.
Damit ist die elterliche Sorge für das Kind C._ dem Beklagten zuzuweisen.
6. Die Vorinstanz hat zurecht erkannt, dass C._ zur Bewältigung des Wech-
sels in der Betreuungs- und Wohnsituation einer Unterstützung bedarf. Der Emp-
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fehlung des Gutachters folgend erachtete sie daher die Einrichtung einer psycho-
therapeutischen Begleitung dieser Veränderung als angezeigt. Diese soll das
Kind auf den Obhutswechsel vorbereiten, es dabei und auch in der Zeit danach
bis zum Einleben in die neue Situation begleiten. Die Vorinstanz hat die Vor-
mundschaftsbehörde am gegenwärtigen Wohnort des Kindes angewiesen, für ei-
ne solche psychotherapeutische Begleitung zu sorgen.
Im Berufungsverfahren widersetzt sich die Klägerin einer solchen therapeutischen
Begleitung, allerdings nur mit der Begründung bzw. in der Annahme, das Kind sei
unter ihrer elterlichen Obhut zu belassen (Urk. 258 S. 36). Der Beklagte begrüsst
hingegen diese Massnahme (Urk. 270 S. 29).
Die Zuweisung der elterlichen Sorge und der Umzug des Kindes zum Vater stellt
zweifellos einen grossen Einschnitt in seinem Leben dar. Dass es dabei von einer
aussenstehenden und fachkundigen Person begleitet wird, ist sehr wünschbar
und wird insbesondere auch vom Beklagten begrüsst, der in Zukunft die Haupt-
verantwortung für das Wohlergehen des Kindes tragen wird. Die Klägerin selber
äussert keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Massnahme als solche. Sie
ist daher zu bestätigen.
Seit dem Umzug des Kindes nach J._ ist die Vormundschaftsbehörde
D._ für das Kind und Kinderschutzmassnahmen zuständig. Der Beklagte ist
in L._ wohnhaft, weshalb künftig die Vormundschaftsbehörde in K._ für
das Kind zuständig sein wird. Die psychotherapeutische Fachperson wird das
Kind sowohl in J._ wie auch in L._ begleiten müssen. Die Vormund-
schaftsbehörde D._ wird daher eingeladen, die Einrichtung der psychothera-
peutischen Begleitung des Kindes und die Bestimmung der damit zu beauftra-
genden Fachperson im Einvernehmen mit der Vormundschaftsbehörde K._
zu treffen.
Für die Begleitung der Eltern im Hinblick auf die Ausübung des Besuchsrechts ist
eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB anzuordnen (vgl. nachste-
hend Erw. IV/2). Der Beistandschaft ist weiter die Aufgabe zu übertragen, nach
Eintritt der Rechtskraft der elterlichen Sorgerechtsregelung den genauen Zeit-
punkt des Umzug des Kindes von der Mutter zum Vater zu bestimmen, vorzube-
reiten und zu begleiten.
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IV.
1. Die Vorinstanz hat der Klägerin ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro
Monat von Freitag Abend, 18.00 Uhr, bis Sonntag Abend, 20.00 eingeräumt, so-
wie für die dazwischen liegenden Wochen jeweils am Mittwochnachmittag von
14.00 bis 18.00 Uhr. Das Besuchrecht an den Nachmittagen soll dabei nur am
Wohnort des Kindes ausgeübt werden können, um das Kind im konfliktreichen
Umfeld der Eltern nicht mit zu vielen Ortswechseln zu belasten.
Mit ihrer Berufung beantragt die Klägerin für den Fall der Zuweisung des Sorge-
rechts an den Beklagten ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von
Freitagabend bis Sonntagabend. Da sie indessen nur die Aufhebung von Absatz
1 von Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils beantragt (Urk. 258 S. 2), ist
unklar, ob auch bei zwei Besuchswochenenden pro Monat das Nachmittagsbe-
suchsrecht in den Zwischenwochen gemäss Dispositiv Ziffer 4 Absatz 2 bestehen
bleiben soll. In der nachfolgenden Begründung (S. 40) geht die Klägerin offenbar
davon aus, dass das Nachmittagsbesuchsrecht damit entfallen soll. Sie begründet
ihren Antrag zum Besuchsrecht damit, dass sie bislang die Hauptbezugsperson
des Kindes gewesen ist und sie eine enge Beziehung zu ihm hat. Einer allfälligen
Belastung des Besuchsrechts durch den elterlichen Konflikt könne mit flankieren-
den Massnahmen begegnet werden.
Der Beklagte beantragt im Berufungsverfahren die Bestätigung der vorinstanzli-
chen Besuchsrechtsregelung, welche von der Prozessbeiständin des Kindes vor-
geschlagen worden sei und welchem die Klägerin vorinstanzlich ausdrücklich zu-
gestimmt habe.
Die Prozessvertreterin des Kindes verweist auf die kritische erste Phase nach
dem Umzug des Kindes, wo es nicht mit allzu häufigen Wechseln konfrontiert sein
sollte. Nach einer Stabilisierung der Verhältnisse könnte dann eine Ausdehnung
der Kontakte auf zwei Wochenenden pro Monat geprüft werden (Urk. 277 S. 5).
Der gerichtliche Gutachter empfiehlt für den Fall der Zuweisung der elterlichen
Sorge an den Beklagten die Gewährung eines häufigen und grosszügigen Be-
suchsrechts für die Klägerin, da diese bislang die engste Bezugsperson des Kin-
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des gewesen ist und das Kind nach dem Umzug zum Vater mindestens anfäng-
lich Heimweh nach der Mutter haben dürfte. Er empfiehlt ein Wochenendbesuchs-
recht alle zwei Wochen sowie jeweils einen Nachmittag in den Zwischenwochen
(Urk. 147 S.53).
Die Gewährung eines zweimaligen Wochenendbesuchsrechts sowie eines
Nachmittagsbesuchsrechts in der Zwischenwoche entspricht als Grundsatz der
Vorstellung eines grosszügigen und häufigen Besuchsrechts besser als die Ge-
währung nur eines Wochenendes pro Monat, ergänzt durch ein Nachmittagsbe-
suchsrecht in den drei Zwischenwochen. Infolge der grossen geografischen Dis-
tanz zwischen dem Wohnort von Mutter und Kind ist mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass das Nachmittagsbesuchsrecht nicht am Wohnort der Mutter
ausgeübt werden soll, um das Kind nicht einem zu grossen Stress auszusetzen.
Kann die Klägerin dieses Besuchsrecht nur auswärts ausüben, sind die Möglich-
keiten zur Beziehungspflege eingeschränkt und es ist der Klägerin daher an ei-
nem zusätzlichen Wochenende die Möglichkeit zu geben, das Kind zu sich nach
hause zu nehmen und dort zu betreuen.
Es ist jedoch mit der Prozessvertreterin des Kindes davon auszugehen, dass vor-
liegend das Besuchsrecht zumindest anfänglich noch im grossen Spannungsfeld
des elterlichen Konfliktes und der Eingewöhnung in eine neue Umgebung stattfin-
den muss. Nebst der Gefahr bezüglich der Stabilisierung der äusseren Verhält-
nisse besteht auch die Gefahr, dass das Kind trotz rechtskräftig geregeltem Sor-
ge- und Besuchsrecht zum Spielball der elterlichen Konkurrenz um die Zuneigung
des Kindes wird und jeder Besuchstermin das Kind von neuem verunsichert. Auch
Probleme bei der Einhaltung des zeitlichen Rahmens oder einer unangemesse-
nen Gestaltung der Übergabe des Kindes kommen in solchen Situationen erfah-
rungsgemäss öfters vor. Da dies vor allem zu Beginn neu geregelter Sorgerechts-
verhältnisse auftritt, soll die anzuordnende Beistandschaft die Eltern einerseits bei
der Ausübung des Besuchsrechts unterstützen, insbesondere wenn nötig die Be-
suchstermine und die Übergabemodalitäten festlegen. Es ist ihr aber zusätzlich
das Recht einzuräumen, während den ersten 12 Monaten nach dem Umzug des
Kindes zum Beklagten das ordentliche monatliche Besuchsrecht vorübergehend
bis auf ein einziges Wochenende pro Monat einzuschränken, falls sich dies im In-
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teresse und zum Wohl des Kindes als nötig erweist. Das von der Prozessvertrete-
rin des Kindes vorgeschlagene umgekehrte Vorgehen ist rechtlich problematisch,
da es nicht in der Kompetenz der Beistandschaft liegt, ein Besuchsrecht auszu-
dehnen. Eine verbindliche Staffelung des Besuchsrechtsumfangs bereits im Urteil
liesse sodann weniger Flexibilität zu.
Beide Parteien sowie die Prozessvertreterin des Kindes beantragen die Bestäti-
gung des Feiertagsbesuchsrechts und des Ferienbesuchsrechts von 6 Wochen
pro Jahr, wie dies bereits die Vorinstanz angeordnet hat. Es besteht grundsätzlich
kein Anlass, diesen Anträgen nicht zu entsprechen.
2. Nach den vorstehenden Erwägungen ist daher eine Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 ZGB zu errichten. Die bereits bestehende Beistandschaft wurde im
Rahmen vorsorglicher Massnahmen angeordnet und fällt mit der Rechtskraft des
Scheidungsurteils hinsichtlich des Sorgerechts dahin. Nachdem bislang die Bei-
standschaft durch die Vormundschaftsbehörde I._ geführt wurde, ist neu die
für den heutigen Wohnort des Kindes zuständige Vormundschaftsbehörde
D._ zu deren Ernennung einzuladen. Angesichts des bevorstehenden Um-
zugs des Kindes nach K._ und der Fortdauer der Beistandschaft am neuen
Wohnsitz sollte auch hier die Ernennung der Person des Beistandes bzw. der
Beiständin im Zusammenwirken mit der Vormundschaftsbehörde K._ erfol-
gen.
Der Beistandschaft ist sodann wie bereits erwähnt weiter die Aufgabe zu übertra-
gen, nach Eintritt der Rechtskraft der elterlichen Sorgerechtsregelung den genau-
en Zeitpunkt des Umzug des Kindes von der Mutter zum Vater zu bestimmen,
vorzubereiten und zu begleiten.
Art. 308 Abs. 1 ZGB regelt die allgemeinen Voraussetzungen der Errichtung einer
Beistandschaft in Erziehungsfragen. Als Kindesschutzmassnahme beschränkt sie
in jedem Fall die Elternrechte. Der Beistand bzw. die Beiständin ist in jedem Fall
befugt, in erzieherischen Fragen sowohl auf das Kind als auch auf die Parteien
einzuwirken, und diese sind zur Zusammenarbeit verpflichtet. Die Besuchsbei-
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standschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB ist nur eine Konkretisierung der Befug-
nisse und der Stellung der gestützt auf Abs. 1 errichteten Beistandschaft. Wenn
die Vorinstanz die Beistandschaft sowohl auf Abs. 1 als auch Abs. 2 von Art. 308
ZGB gestützt hat, so liegt darin keine zusätzliche Einschränkung der elterlichen
Befugnisse (BSK ZGB I - P. Beitschmid, Art. 308 N 7). Die notfalls vorübergehen-
den Einschränkung des Besuchsrechts zum Wohl des Kindes lässt sich ohnehin
nur durch eine die Elternechte einschränkende Kindesschutzmassnahme legiti-
mieren. Entgegen dem Berufungsantrag der Klägerin (Urk. 258 S. 40f) ist die Bei-
standschaft als Kindesschutzmassnahme daher sowohl auf Art. 308 Abs. 1 ZGB
als Grundlage wie auch auf Art. 308 Abs. 2 ZGB als Konkretisierung des Aufga-
benbereichs abzustützen.
3.1. Die Vorinstanz hat die Klägerin zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbei-
trages von Fr. 1'000.- bis zum vollendeten 12. Altersjahr des Kindes und ab dann
von Fr. 1'300.- verpflichtet. Sie ist dabei vom Unterhaltsbedarf des Kindes ge-
mäss der Tabelle des Züricherischen Amtes für Jugend und Berufsberatung aus-
gegangen und hat den Barunterhaltsbedarf - unter Zugrundelegung der tatsächli-
chen Unterkunftskosten anstelle der tabellarischen Erfahrungswerte - auf
Fr. 1'375.- für die erste Altersphase und auf Fr.1'715.- für die zweite Altersphase
beziffert. Diese Kosten hat sie anschliessend proportional zu den Einkommen
beider Elternteile im Verhältnis von 1⁄4 zu 3⁄4 verteilt und so den Anteil der Klägerin
auf Fr. 1'000.- bzw. Fr. 1'300.- festgelegt. Die Vorinstanz ist dabei von einem
massgeblichen Erwerbseinkommen des Beklagten bei einer 50%- Arbeitstätigkeit
von Fr. 2'600.- ausgegangen. Der Klägerin hat sie ein hypothetisches Erwerbs-
einkommen bei einer 60%-Arbeitstätigkeit von Fr. 5'500.- angerechnet, sowie
Fr. 4'500.- Mietertrag aus der Vermietung ihrer Liegenschaft in M._, total
somit Fr. 10'000.-. Den betreibungsrechtlichen Bedarf der Klägerin errechnete die
Vorinstanz mit Fr. 3'970.50 (Urk. 259 S. 54ff).
Im Berufungsverfahren beantragt die Klägerin die Einräumung einer Übergangs-
frist bis Juni 2013 bis zum Einsetzen der Unterhaltspflicht, um ihr den Wiederein-
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stieg ins Erwerbsleben zu ermöglichen. Hinsichtlich der Höhe der Unterhaltsbei-
träge beantragt sie lediglich einen "angemessenen" Betrag, welcher nach Durch-
führung eines Beweisverfahrens zu beziffern sei. Es sei ihrerseits von einem er-
zielbaren Nettoeinkommen auszugehen, welches bei brutto Fr. 5'500.- netto
Fr. 4'840.- betrage. Die Liegenschaft in M._ sei verkauft. Der Nettoverkaufs-
erlös habe 3 Mio. Euro betragen und davon habe sie 1 Mio. liquid gehalten zur
Abfindung allfälliger Ausgleichsansprüche der Miterben ihrer Mutter. Anstelle der
Mieteinnahmen sei von einem Vermögensertrag auf 2 Mio. Franken auszugehen.
Bei einer Rendite von 2% ergebe sich ein Vermögensertrag von Fr. 3'300.- pro
Monat. Ihren Bedarf (einschliesslich Steuern und VVG) beziffert sie auf Fr. 5'692.-
(Urk. 258 S. 3, 41ff).
Der Beklagte beantragt die Bestätigung des vorinstanzlichen Unterhaltsbeitrags,
trotz Hinweis auf seine gestiegenen Bedarfskosten (einschliesslich Steuern und
VVG) auf Fr. 3'487.-, zuzüglich Fr. 500.- Darlehensrückzahlung. Wenn die Kläge-
rin von der Betreuung von C._ entbunden sei, sei ihr eine 100%-Arbeits-
tätigkeit zuzumuten, womit sie ein Einkommen von Fr. 8'066.- netto erzielen kön-
ne. Dazu komme ein Vermögensertrag von monatlich Fr. 7'500.- aus dem Ver-
kaufserlös der Liegenschaft in M._. Eine Übergangsfrist bis zur tatsächlichen
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei der Klägerin nicht einzuräumen, könne sie
doch bis dahin ihren Bedarf und die Kinderunterhaltsbeiträge aus dem Vermö-
gensertrag bestreiten.
3.2. Wie bereits vorstehend unter Erw. II festgehalten, erfordert eine gehörige Be-
rufung bei Geldleistungen eine genaue Bezifferung des Berufungsbegehrens.
Dies gilt auch bei Verfahren mit Offizial- und Untersuchungsmaxime (BGE 137 III
617). In diesem Sinne genügt es nicht, im Berufungsverfahren lediglich "ange-
messene" Unterhaltsbeiträge zu verlangen. Was die Klägerin als angemessen er-
achtet, ergibt sich auch nicht aus der weiteren Begründung der Berufung.
Zwar hat sich die Klägerin die Bezifferung ihres Begehrens nach Durchführung
des beantragten Beweisverfahrens vorbehalten. Ein Beweisverfahren beantragt
sie indessen lediglich für das aktuelle Erwerbseinkommen des Beklagten sowie
für allfällige von diesem geltend gemachte Berufsauslagen (Urk. 258 S. 43). Das
Erwerbseinkommen des Beklagten bis Ende April 2011 ist aktenkundig
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(Urk. 178/3, Urk. 205/2). Seither dürfte sich dieses nur im Umfang der üblichen
jährlichen Lohnerhöhung und Teuerungsanpassung verändert haben. Jedenfalls
behauptet die Klägerin nicht, dass sich die Einkommensgrundlagen erheblich ver-
ändert hätten. Wenn sie sodann dem Beklagten offenbar gewisse Berufsauslagen
im Sinne einer Bedarfserweiterung zugestehen würde, so kompensieren diese
Mehrauslagen wiederum die Mehreinnahmen. Insgesamt ist der mögliche Saldo
aus Mehreinnahmen und Mehrbedarf nicht derart gross oder unberechenbar,
dass es der Klägerin nicht zumutbar gewesen wäre, die Unterhaltsbeiträge zu-
mindest unter Vorbehalt zu beziffern. Auf die Berufung der Klägerin hinsichtlich
der Höhe der Kinderunterhaltsbeiträge ist daher nicht einzutreten. Damit erübri-
gen sich beweismässige Weiterungen.
Eine summarische Überprüfung der Angemessenheit des vorinstanzlich festge-
legten Kinderunterhalts im Rahmen der Offizialmaxime führt zu keiner Änderung.
Der Barbedarf des Kindes wurde anhand der Erfahrungswerte der "Zürcher Tabel-
le" ermittelt und ist daher als für das Kind ausreichend zu betrachten. Ist die Klä-
gerin künftig von der Kinderbetreuung entbunden, so kann sie ein grösseres Ar-
beitspensum als die ihr von der Vorinstanz angerechneten 60% versehen. In An-
betracht des vierzehntägigen Besuchsrechts an einem (Halb-)Tag unter Woche
kann die Klägerin ein Arbeitspensum von 90% versehen. Bei dem von der Kläge-
rin selber zugestandenen möglichen Erwerbseinkommen von netto Fr. 4'840.- bei
einem 60%-Pensum ergibt sich für ein 90%-Pensum ein erzielbares Nettoein-
kommen von Fr. 7'250.- . Dazu kommen mindestens die von der Klägerin zuge-
standenen Vermögenserträge von Fr. 3'300.- pro Monat. Daraus resultiert insge-
samt ein Monatsnettoeinkommen von Fr. 10'550.- bei einem von der Klägerin sel-
ber berechneten erweiterten Bedarf von Fr. 5'692.- (Urk. 258 S. 45ff). Aus dem
Freibetrag von Fr. 4'858.- lässt sich ein Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.- bzw.
Fr. 1'300.- ohne weiteres bezahlen. Der Beklagte erzielte 2011 einen Lohn bei ei-
nem 100%-Pensum von Fr. 5'200.- brutto bzw. Fr. 4'369.30 netto (Urk. 178/3). Ein
Vergleich mit dem Jahreslohnausweis 2010 (Urk. 178/2) zeigt, dass hier offen-
sichtlich noch ein 13. Monatslohn dazu kommt. Dies ergibt ein monatliches Netto-
einkommen von Fr. 4'773.80 (auf dem 13. Monatsbetreffnis sind die Pensions-
kassenbeiträge von Fr. 484.90 nicht geschuldet). Bei einem 50%-Pensum erge-
- 35 -
ben sich Fr. 2'387.- netto zuzüglich Fr. 200.- Kinderzulage. Diesem Einkommen
steht ein persönlicher Bedarf von mindestens Fr. 2'650.60 gegenüber (Fr. 1'100.-
Grundbedarf; ca. Fr. 970.- Wohnkosten [Fr. 2'210.- abzüglich Fr. 270.- Wohnkos-
tenanteil von C._, davon die Hälfte]; Krankenkasse [nur KVG] Fr. 327.20;
Versicherungen und Kommunikation Fr. 77.- [jeweils die Hälfte]; Fr. 176.40 Steu-
ern; vgl. Urk. 270 S. 331). Damit wird der Beklagte einstweilen knapp am Exis-
tenzminimum leben und keinen namhafteren Beitrag an den Kinderunterhalt leis-
ten können. Eine Erhöhung des Kinderunterhalts von Amtes wegen und entgegen
dem Berufungsantrag des Beklagten ist dennoch nicht angezeigt. Durch eine Re-
duktion des Arbeitspensums um weniger als 50% angesichts der nunmehr beste-
henden schulischen Betreuungsmöglichkeiten für das Kind oder durch die Über-
nahme eines grösseren Anteils der Haushaltskosten durch die Lebenspartnerin
des Beklagten sind die Verhältnisse für ihn tragbar. Für eine Erhöhung des Kin-
derunterhaltsbeitrages von Amtes wegen besteht kein Anlass.
3.3. Die Klägerin beantragt, den Beginn der Unterhaltspflicht erst auf Juni 2013
festzusetzen, um ihr Zeit für eine Stellensuche zu lassen.
Die Lebenshaltungskosten für das Kind fallen beim Beklagten erst mit dem tat-
sächlichen Einzug von C._ an. Es rechtfertigt sich daher, die Unterhaltspflicht
der Klägerin auf dieses Datum eintreten zu lassen.
Sollte dieser Umzug vor dem Juni 2013 erfolgen, so ist es der Klägerin zuzumu-
ten, die Unterhaltsbeiträge für einige Monate aus ihrem Vermögen zu bestreiten.
Sie verfügt derzeit über ein Vermögen von 3,6 Mio. Franken aus dem Verkauf des
Hauses in M._ (Urk. 283/2). Selbst wenn sie daraus noch allfällige Ausglei-
chungsansprüche ihrer Miterben im Umfang von 1 Mio. Euro oder Franken bezah-
len muss, so ist sie dennoch mit Leichtigkeit in der Lage, ein paar wenige Tau-
send Franken für C._ vorübergehend aus diesem Kapital zu leisten. Kommt
dazu, dass der Beklagte - wie gezeigt - dringend auf den Unterhaltsbeitrag für
C._ angewiesen ist, falls er seine Arbeitstätigkeit zugunsten der Kinderbe-
treuung reduziert. In diesem Punkt ist die Berufung der Klägerin daher teilweise
abzuweisen.
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3.4. Zusammengefasst ist die Klägerin zu verpflichten, für den Unterhalt von
C._ ab Datum des effektiven Umzugs zum Beklagten Fr. 1'000.- pro Monat
zu bezahlen bis zum vollendeten 12. Altersjahr des Kindes, und Fr. 1'300.- ab
dann bis zur Mündigkeit bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Ausbil-
dung.
Diese Unterhaltsbeiträge sind laufend der Teuerung anzupassen. Die Indexklau-
sel des vorinstanzlichen Urteils ist von Amtes wegen an die aktuellen Verhältnisse
anzupassen.
V.
Die Klägerin unterliegt im Berufungsverfahren weitestgehend, soweit auf ihre Be-
rufung überhaupt eingetreten werden kann. Damit wird sie für das Berufungsver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Aufgrund der
Vorgeschichte und des Verhaltens der Klägerin, die u.a. zur Übertragung der el-
terlichen Sorge an den Beklagten führen (vgl. vorstehend Erw. III/4.2 und 4.3), ist
keine abweichende Kostenverteilung gemäss Art. 107 lit. c ZPO vorzunehmen.
Die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen je zur Hälfte
blieb im Berufungsverfahren unangefochten und ist bereits rechtskräftig.
Es wird beschlossen :
1. Auf die Berufung der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin betreffend Ver-
pflichtung des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten zur Leistung von nach-
ehelichen Unterhaltsbeiträgen wird nicht eingetreten.
2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachstehendem Er-
kenntnis.
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