Decision ID: d92778b9-b04b-42c5-a682-21e068317f77
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 14. September 2015 (EE150053-M)
Rechtsbegehren:
des Gesuchstellers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 14 S. 1):
"1. Die Obhut über C._ sei alleine dem Gesuchsteller zuzuteilen.
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2. Der Gesuchsgegnerin sei zweimal wöchentlich ein begleitetes Besuchsrecht zu gewähren.
3. Die Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung von  an die Gesuchsgegnerin sei per Anfang April 2015 aufzuheben, und die Gesuchsgegnerin sei spätestens ab 1. September 2015 zu verpflichten, dem Gesuchsteller  für C._ in der Höhe von Fr. 1'000.-- zu .
4. Die Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung von  für die Gesuchsgegnerin persönlich sei per 1. Juni 2015 aufzuheben.
5. Dem Gesuchsteller sei die unentgeltliche Prozessführung zu  und in meiner Person eine unentgeltliche  beizugeben.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
der Gesuchsgegnerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 16 S. 1):
"1. Es seien die Anträge 1 bis 4 der Abänderungsklage vom 20. Mai 2015 vollumfänglich abzuweisen.
2. Anderslautende oder weitergehende neue Anträge seien  abzuweisen.
3. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenbeitrag für ihre Gerichts- und Anwaltskosten in Höhe von CHF 5'000.00 zuzüglich 8% MWSt zu bezahlen.
Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin rückwirkend per 1. Juni 2015 (Zustellung der Abänderungsklage) die unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art 118 Abs. 1 ZPO zu gewähren,  sie von Vorschussleistungen sowie den Gerichtskosten  wird und ihr in der Person der Unterzeichneten eine  bestellt wird.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 14. September 2015: (Urk. 39 = Urk. 43 = Urk. 58/43)
1. Das Urteil vom 4. Februar 2015 (Prozess Nr. EE140100-M) wird wie folgt
abgeändert:
1. (unverändert)
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2. Obhut und Besuchsrecht:
2.1 Die Obhut über das Kind C._, geboren am tt.mm.2007, wird dem  allein zugeteilt.
2.2 Die Gesuchsgegnerin wird für berechtigt erklärt, das Kind C._ jedes  Wochenende am Samstag von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf eigene Kosten unbegleitet zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
2.3 und 2.4 (aufgehoben)
3. Die elterliche Sorge über das Kind C._, geboren am tt.mm.2007, wird dem Gesuchsteller allein zugeteilt.
4. (aufgehoben unter Hinweis auf Art. 25 Abs. 1 ZGB)
5. Beistandschaft:
5.1 und 5.2 (unverändert)
5.3 Die bereits bestehende Beistandschaft für das Kind C._ wird . Dem Beistand wird zu seinen bisherigen Aufgaben, welche ihm durch  vom 4. Februar 2015 und durch die KESB Dietikon übertragen worden sind, zusätzlich die Befugnis erteilt, das Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin , wenn dies gerechtfertigt und der Zustand der Gesuchsgegnerin  stabil erscheint. Ebenso wird er berechtigt erklärt, darüber zu , ob das Besuchsrecht begleitet oder unbegleitet auszuüben ist, wenn dies zum Schutze des Kindeswohls notwendig erscheint.
6. und 7. (unverändert)
8. Kinderunterhalt:
8.1 a) Die Pflicht des Gesuchstellers zur Leistung von Kinderunterhalt für C._ an die Gesuchsgegnerin wird rückwirkend per Juni 2015 aufgehoben.
b) die Gesuchsgegnerin wird mangels Leistungsfähigkeit nicht verpflichtet, dem Gesuchsteller Kinderunterhalt zu bezahlen.
8.2 (aufgehoben)
9. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'000.– zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per Juni 2015.
10. Die Gesuchsgegnerin wird unter Androhung der Rückwirkung verpflichtet, dem Gesuchsteller jede Änderung ihrer Einkommenssituation umgehend und unter Beilage der entsprechenden Belege (in Kopie) mitzuteilen.
11. bis 16. (unverändert)
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'700.–.
3. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
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genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt vorbehal-
ten.
4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
5. [Mitteilungssatz]
6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge Erstberufung (LE150060):
der Gesuchsgegnerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 42 S. 2):
"1. Es sei die in Ziffer 1 des Dispositivs des vorinstanzlichen  vom 14. September 2015 enthaltene Ziffer 3 ( der Ziffer 3 des Urteils vom 4. Februar 2015) aufzuheben und das Urteil vom 4. Februar 2015 in Ziffer 3 unverändert zu .
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8%  Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsbeklagten."
des Gesuchstellers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 54 S. 1):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Dem Berufungsbeklagten sei auch für dieses Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Berufungsanträge Zweitberufung (LE150061):
des Gesuchstellers, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 58/42 S. 2):
"1. In Abänderung von Ziff. 1.2.2 sei der Appellationsgegnerin  ein begleitetes Besuchsrecht zu gewähren.
2. In Abänderung von Ziff. 1.5.3 seien die Aufgaben der Beiständin nicht zu ergänzen.
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3. In Ergänzung von Ziff. 1.8.1 sei die Appellationsgegnerin zu , dem Appellanten ab 1. Januar 2016 Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'000.-- monatlich für C._ zu bezahlen.
4. In Abänderung von Ziff. 1.8.9 [recte: 1.9] sei die Verpflichtung des Appellanten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an die  persönlich per 1. Juni 2015 aufzuheben.
5. Dem Appellanten sei für das Berufungsverfahren die  Prozessführung zu bewilligen und in der Person der  eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Appellationsgegnerin."
der Gesuchsgegnerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 58/61 S. 2):
"1. Es seien die Berufungsanträge Ziffern 1 bis 4 vollumfänglich  und es sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8%  Mehrwertsteuer zu Lasten des Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
Sachverhaltsüberblick / Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. November 2008 verheiratet (Urk. 4/1) und El-
tern der minderjährigen Tochter C._, geboren am tt.mm.2007. Bereits im
Jahre 2014 standen sich die Parteien in einem Eheschutzverfahren gegenüber,
welches mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 4. Februar 2015 erledigt wur-
de (Urk. 4/51). Darin wurde den Parteien die Obhut über die gemeinsame Tochter
je zur Hälfte zugeteilt (Urk. 4/51, Dispositivziffer 2). Sodann wurde für C._ ei-
ne Beiständin bestellt (Urk. 4/51, Dispositivziffer 5 und 6). In der Folge stellte der
Gesuchsteller, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungskläger (fortan Gesuch-
steller) mit Faxschreiben vom 15. April 2015 bei der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde (KESB) des Bezirks Dietikon den Antrag, es sei der Gesuchsgeg-
nerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (fortan Gesuchsgeg-
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nerin) superprovisorisch die Obhut über C._ zu entziehen, und C._ sei
unter seine alleinige Obhut zu stellen (vgl. Urk. 3/1 S. 2). Der Antrag auf super-
provisorischen Obhutsentzug wurde von der KESB mit Verfügung vom 16. April
2015 abgewiesen (vgl. Urk. 3/1 S. 2). Nach Anhörung der Parteien durch die
KESB einigten sich diese darauf, dass der Gesuchsteller einstweilen die alleinige
Obhut über C._ übernehmen soll. Sodann vereinbarten die Parteien ein Be-
suchsrecht der Gesuchsgegnerin. Dieses gestaltete sich derart, dass die Ge-
suchsgegnerin berechtigt war, die Tochter C._ an zwei Nachmittagen pro
Woche zu sehen, wobei sie vorgängig einen Alkoholschnelltest zu absolvieren
hatte (Urk. 7; Urk. 58/61 S. 4).
2. Schliesslich reichte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 20. Mai 2015 bei der
Vorinstanz ein Begehren um Abänderung des Eheschutzurteils vom 4. Februar
2015 ein (Urk. 1). Insbesondere ersuchte er um Zuteilung der alleinigen Obhut,
Gewährung eines begleiteten Besuchsrechts für die Gesuchsgegnerin sowie um
Aufhebung seiner Unterhaltspflicht (Urk. 1 S. 2). Nach Durchführung des Verfah-
rens erging am 14. September 2015 das eingangs wiedergegebene Urteil, mit
welchem der Vorderrichter in Abänderung des Eheschutzurteils vom 4. Februar
2015 unter anderem die gemeinsame Tochter unter die alleinige Obhut des Ge-
suchstellers stellte, das Besuchsrecht der Gesuchsgegnerin neu regelte, den Auf-
trag an den Beistand ergänzte und die Kinder- bzw. Ehegattenunterhaltsbeiträge
abänderte (Urk. 43 S. 17 f.). Ferner teilte er von Amtes wegen die elterliche Sorge
für C._ dem Gesuchsteller alleine zu (Urk. 43 S. 17).
3. Hiergegen erhoben beide Parteien fristgerecht Berufung, die Gesuchsgeg-
nerin am 29. September 2015 (Urk. 42) und der Gesuchsteller am 1. Oktober
2015, wobei dieser gleichzeitig ein Gesuch um aufschiebende Wirkung und un-
entgeltliche Rechtspflege stellte (Urk. 58/42; vgl. auch Urk. 58/47). Mit Verfügung
vom 2. Oktober 2015 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um für die Ge-
richtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 3'000.– zu leisten
(Urk. 44). Die Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin, Rechtsanwältin lic. iur.
X._, leistete daraufhin fristgerecht den eingeforderten Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 3'000.– (Urk. 45) und stellte sodann mit Eingabe vom
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16. Oktober 2015 im Namen der Gesuchsgegnerin ein Armenrechtsgesuch (Urk.
46). Nachdem die Gesuchsgegnerin die vom Gericht einverlangten Unterlagen
nachgereicht hatte (Urk. 49-52/1-3), wurde ihr mit Verfügung vom 15. Dezember
2016 für das Berufungsverfahren im Fr. 3'000.– übersteigenden Umfang die un-
entgeltliche Rechtspflege gewährt (Urk. 53). Mit Verfügung vom 16. Dezember
2015 erteilte die Präsidentin der Kammer der Berufung des Gesuchstellers für die
rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge bis und mit Ende Oktober 2015 die
aufschiebende Wirkung (Urk. 58/59, Dispositivziffer 1 Abs. 1), nachdem der Ge-
suchsgegnerin diesbezüglich das rechtliche Gehör gewährt worden war (Urk.
58/50 und 58/55). Im Übrigen wurde das Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung sowohl hinsichtlich des laufenden Unterhalts ab 1. November 2015
sowie in Bezug auf das Besuchsrecht abgewiesen (Urk. 58/59 Dispositivziffer 1
Abs. 2). Unterm 15. Januar 2016 bzw. 18. Januar 2016 erstatteten die Parteien ih-
re jeweilige Berufungsantwort (Urk. 54 und 58/61). Die Zweitberufung des Ge-
suchstellers (LE150061) wurde mit Beschluss vom 2. Februar 2016 mit dem vor-
liegenden Berufungsverfahren (LE150060) vereinigt und als dadurch erledigt ab-
geschrieben. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu den von der
jeweiligen Gegenpartei mit der Berufungsantwort neu eingereichten Unterlagen
und neu aufgestellten Behauptungen Stellung zu nehmen (Urk. 57). Mit Eingaben
vom 15. Februar 2016 reichten beide Parteien fristgerecht ihre Novenstellung-
nahmen ein (Urk. 63 und 66). Am 3. März 2016 ging eine weitere unaufgeforderte
Stellungnahme des Gesuchstellers ein, welche der Gesuchsgegnerin mit Verfü-
gung vom 14. März 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde. Gleichzeitig wur-
den die Parteien darüber informiert, dass das Gericht beabsichtige, einen ärztli-
chen Bericht über den Gesundheitszustand der Gesuchsgegnerin einzuholen,
weshalb ihr Frist angesetzt wurde, um die entsprechenden Ärzte vom Berufsge-
heimnis zu entbinden (Urk. 73), was die Gesuchsgegnerin am 24. März 2016 tat
(Urk. 81/1). Mit Entscheid vom 4. April 2016 überwies die KESB Dietikon aufgrund
des Wohnsitzwechsels des Gesuchstellers die Beistandschaft für die Tochter
C._ zur Weiterführung an das Familiengericht Muri und entliess die bisherige
Beiständin aus ihrem Amt (Urk. 82). Mit Schreiben vom 11. April 2016 ersuchte
das Gericht die behandelnden Ärzte in der Tagesklinik D._ um eine schriftli-
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che Auskunft über den Gesundheitszustand und die psychische Verfassung der
Gesuchsgegnerin (Urk. 83). Am 27. April 2016 ersuchte der Gesuchsteller das
Gericht um Prüfung der Frage, ob der Tochter für das laufende Verfahren eine
Kindsvertretung beizugeben sei (Urk. 89). Die schriftliche Auskunft der Tageskli-
nik D._ über den Gesundheitszustand der Gesuchsgegnerin ging am 26. Mai
2016 hierorts ein (Urk. 90) und wurde den Parteien mit Verfügung vom 16. Juni
2016 zur Stellungnahme weitergeleitet (Urk. 96). Die jeweiligen Stellungnahmen
der Parteien zur erwähnten ärztlichen Auskunft datieren vom 30. Juni 2016 (Urk.
100) bzw. 19. Juli 2016 (Urk. 101), wobei der Gesuchsteller gleichzeitig die An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen beantragte. Mit Verfügung vom 8. August
2016 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Antrag des Gesuch-
stellers auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen Stellung zu nehmen (Urk.
107). Die entsprechende Stellungnahme der Gesuchsgegnerin ging am 13. Sep-
tember 2016 hierorts ein (Urk. 119) und wurde mit Verfügung vom 14. September
2016 dem Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde den
Parteien mitgeteilt, dass sich das Verfahren als spruchreif erweise und entspre-
chend in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 122). Mit Eingabe
vom 26. September 2016 nahm der Gesuchsteller sein Replikrecht wahr und
reichte zudem neue Beweismittel ein (Urk. 123 und Urk. 125/1-4). Da sich diese
Stellungnahme für die Entscheidfindung des Gerichts als nicht relevant erweist
und die neuen Beweismittel als verspätet nicht zu berücksichtigen sind, wird diese
Eingabe der Gesuchsgegnerin zusammen mit dem vorliegenden Endentscheid
zugestellt. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-41).
II.
A. Gegenstand des Berufungsverfahrens / Prozessuales
1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Von den Parteien angefochten wurden
lediglich die Dispositivziffern 1.2.2 (Besuchsrecht), 1.3 (elterliche Sorge), 1.5.3
(Aufgaben der Beiständin), 1.8.1 (Kinderunterhalt) sowie Ziffer 1.9 (persönlicher
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Unterhalt). Die übrigen Dispositivziffern wurden nicht angefochten. In diesem Um-
fang ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
2. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersu-
chungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dis-
positionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO), d.h. das Gericht ist an die Parteianträge
gebunden. Bei Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhaltes
gelten demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO).
Im Berufungsverfahren gilt aber auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die
Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende
Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen
auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil
oder am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt ein Be-
rufungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen
Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufrie-
dengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Der Be-
rufungskläger hat die von ihm kritisierten Erwägungen des angefochtenen Ent-
scheids sowie auch die Aktenstücke, auf die er seine Kritik stützt, genau zu be-
zeichnen. (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015,
E. 2.1). Was nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genü-
genden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht über-
prüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
schriftlichen Begründung gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden
(vgl. BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4 m.w.H.). In diesem Rahmen
ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung
erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
3. Überdies ist in prozessualer Hinsicht zu beachten, dass gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) im Berufungsverfahren
nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a)
und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
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konnten (lit. b). Dies gilt auch in Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter-
stehen (BGer 4D_8/2015 vom 21. April 2015, E. 2.2; BGE 138 III 625 E. 2.1 f.).
Gemäss Praxis der Kammer gilt dies auch bei Kinderbelangen, in denen gemäss
Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte
Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend ge-
macht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht wer-
den, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache
in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH
LE150006 vom 04.03.2015, E. 4.1). Der angefochtene Entscheid datiert vom 14.
September 2015 (Urk. 43). Insbesondere betreffend die Kinderbelange war der
Sachverhalt durch die Vorinstanz von Amtes wegen abzuklären und neue Tatsa-
chen und Beweismittel waren bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229
Abs. 3 ZPO). Soweit die im Rahmen des Berufungsverfahrens eingereichten Ur-
kunden vor diesem Datum ergingen, es sich mithin um unechte Noven handelt,
können sie zufolge Verspätung grundsätzlich keine Berücksichtigung mehr finden.
4. Mit Verfügung vom 14. September 2016 wurde den Parteien unter Hinweis
auf BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 eröffnet, dass das Berufungsverfahren
spruchreif und somit in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk.
122). Das Bundesgericht hielt im zitierten Entscheid fest, dass es den Parteien
verwehrt sein müsse, sowohl echte wie unechte Noven vorzubringen, wenn der
Berufungsprozess aufgrund der Spruchreife der Berufungssache in die Phase der
Urteilsberatung übergegangen sei. Denn in der Phase der Urteilsberatung müsse
der Prozessstoff abschliessend so fixiert sein, dass das Gericht die Berufungssa-
che gestützt darauf sorgfältig beraten und zügig ein Urteil ausfällen könne. In die-
ser Phase solle es nicht möglich sein, mit weiteren Noveneingaben eine Wieder-
aufnahme des Beweisverfahrens und damit den Unterbruch der Urteilsberatung
erzwingen zu können (E. 2.2.5). Dieses grundlegende Novenverbot während lau-
fender Beratungsphase tangiert selbstverständlich das sogenannte "Replikrecht"
der Parteien nicht, was in der Verfügung vom 14. September 2016 ebenfalls aus-
drücklich festgehalten wurde. Eine Stellungnahme bzw. eben eine Replik zu den
Vorbringen der Gegenpartei ist (sofern sie rechtzeitig erfolgt) auch in der Phase
der Urteilsberatung noch möglich und vom Gericht zu berücksichtigen. Bei der
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Eingabe des Gesuchstellers vom 26. September 2016 (Urk. 123) handelt es sich
jedoch nicht um eine reine Stellungnahme zu den Vorbringen der Gegenpartei,
sondern (zumindest teilweise) um eine nicht mehr zulässige Noveneingabe. Die
erwähnte Verfügung, mit welcher den Parteien der Übergang in die Beratungs-
phase eröffnet wurde, ist dem Gesuchsteller am 16. September 2016 zugegan-
gen. Am 19. September 2016 richtete die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers
eine Anfrage an Dr. E._, den ehemaligen Leiter des F._, und bat diesen
um eine Stellungnahme zur Ausgestaltung des Besuchsrechts im konkreten Fall
(Urk. 125/1). Am 24. September 2016 beantwortete Dr. E._ die Anfrage in
einer kurzen Stellungnahme (Urk. 125/2 und 125/3). Bereits mit Eingabe vom 19.
Juli 2016 stellte der Gesuchsteller ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mas-
snahmen, worin er beantragte, es sei an Stelle des derzeit geltenden Besuchs-
rechts eine professionelle Institution damit zu beauftragen, den Mutter-Tochter-
Kontakt kindswohlgerecht wieder aufzubauen (Urk. 101). Das entsprechende An-
liegen des Gesuchstellers war somit schon seit längerem bekannt und es wäre
ihm problemlos möglich gewesen, eine solche Stellungnahme von Dr. E._
noch vor Aktenschluss beizubringen. Zusammenfassend hat die Eingabe des Ge-
suchstellers vom 26. September 2016 über weite Strecken nichts mit der eigentli-
chen Ausübung des Replikrechts zu tun. Es handelt sich vorwiegend um eine No-
veneingabe, welche aufgrund der bereits laufenden Urteilsberatung (zumindest
teilweise) als verspätet aus dem Recht zu weisen ist. Die eigentliche Stellung-
nahme zu den Vorbringen der Gesuchsgegnerin bzw. der Beiständin sind demge-
genüber selbstverständlich zu beachten, erweisen sich jedoch für den vorliegen-
den Entscheid als nicht relevant.
B. Vertretung des Kindes
1. Mit Eingabe vom 27. April 2016 ersuchte der Gesuchsteller das Gericht um
Prüfung der Frage, ob der Tochter C._ gestützt auf Art. 299 Abs. 1 und 2
ZPO eine Vertretung beizugeben sei. Die Parteien seien sich hinsichtlich der Fra-
ge der elterlichen Sorge sowie des Besuchsrechts nicht einig. Dabei handle es
sich nicht um geringfügige Differenzen in Bezug auf das Ausmass des Besuchs-
rechts, sondern um eine grundsätzlich unterschiedliche Ansicht darüber, was
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C._ gut tun bzw. schaden könnte. C._ dürfte sich alles andere denn
wohl fühlen zwischen den elterlichen Auseinandersetzungen und den verhärteten
Fronten, die inzwischen aufgebaut worden seien (Urk. 89).
2. Die Gesuchsgegnerin befürwortete in ihrer Eingabe vom 30. Juni 2016 die
Bestellung einer Prozessbeistandschaft für C._. Sie erachte es vorliegend
als wichtig, dass die Kindsvertretung C._s wirklichen Willen ermittle und nicht
den Willen als gegeben annehme, den der Gesuchsteller als wahren Willen der
Tochter behaupte. Die Gesuchsgegnerin mache sich grosse Sorgen um C._.
Für sie mache es den Anschein, dass der Gesuchsteller die Tochter gegen die
Mutter beeinflusse und er nicht möchte, dass wieder wie früher ein enger und gu-
ter Kontakt zwischen Mutter und Tochter bestehe (Urk. 100).
3. Gemäss Art. 299 Abs. 1 ZPO ordnet das Gericht wenn nötig die Vertretung
des Kindes an. Das Gericht hat von Amtes wegen zu prüfen, ob das Kind im Ver-
fahren durch einen Beistand vertreten werden muss, dies insbesondere in den in
Art. 299 Abs. 2 ZPO aufgezählten Fällen. Selbst in diesen hat das Gericht jedoch
weder automatisch einen Beistand zu bezeichnen noch ist es verpflichtet, hier-
über eine formelle Entscheidung zu treffen; vielmehr handelt es sich um eine
Möglichkeit, die im Ermessen des Gerichts liegt (BGer 5A_744/2013 vom 31. Ja-
nuar 2014, E. 3.2.3; BGer 5A_465/2012 vom 18. September 2012, E. 4.1.2). Der
Umstand alleine, dass die Frage der Kinderzuteilung oder des Besuchsrechts hef-
tig umstritten ist, genügt noch nicht, um eine Vertretung als notwendig erscheinen
zu lassen (BSK ZPO-Steck, Art. 299 N 13, m.w.H). Vielmehr ist ein objektiver
Massstab anzuwenden. Die Kindsvertretung ist dann anzuordnen, wenn sie nach
den Umständen des Einzelfalls sachlich geboten ist (Pfänder Baumann, DIKE-
Komm-ZPO, 2. A., Art. 299 N 3).
4. Im vorinstanzlichen Verfahren wurde kein Prozessbeistand bestellt. Auch
schien eine solche Bestellung kein Thema gewesen zu sein. Die Parteien rügen
dies nicht. Sie erklären auch nicht, weshalb sie eine Kindsvertretung vor Vorin-
stanz noch nicht für nötig erachteten, eine solche im Berufungsverfahren nun aber
notwendig sein soll. Die Parteien sind sich bezüglich der Zuteilung der Obhut ei-
nig. Zumindest hat keine Partei die Zuteilung der alleinigen Obhut an den Ge-
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/00000000-0000-0000-0000-000000000000?source=document-link&SP=3|1hy5by
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suchsteller beanstandet. Divergierende Anträge bestehen jedoch insbesondere
betreffend die elterliche Sorge und das Besuchsrecht. Bezüglich des Besuchs-
rechts wird kein vollständiger Entzug, jedoch eine starke Einschränkung im Sinne
eines begleiteten Besuchsrechts beantragt. Die Gesuchsgegnerin wehrt sich da-
bei grundsätzlich nicht gegen ein solches (anfänglich) begleitetes Besuchsrecht
(vgl. Urk. 100 S. 3; Urk. 94). Somit sind sich die Parteien zumindest über eine an-
fängliche Begleitung der Besuche einig. Auch in Bezug auf die strittige Frage der
elterlichen Sorge erscheint eine Kindsvertretung vorliegend nicht angezeigt, da
die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge durch die Vorinstanz zu bestätigen ist
(vgl. nachfolgend E. III./A). Die diesbezüglich relevanten Tatsachen und Sachver-
haltselemente sind aktenkundig. Es ist folglich nicht ersichtlich, inwiefern die
Tochter für das bereits sehr weit fortgeschrittene Berufungsverfahren jetzt noch
auf eine Kindsvertretung angewiesen wäre. Folglich ist für das vorliegende
Rechtsmittelverfahren keine Prozessbeistandschaft im Sinne von Art. 299 ZPO
anzuordnen.
C. Vorsorgliche Massnahmen
Mit Eingabe vom 19. Juli 2016 stellte der Gesuchsteller, wie bereits erwähnt, ein
Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Darin beantragte er, es sei
eine professionelle Institution oder eine entsprechende Fachperson damit zu be-
auftragen, den Mutter-Tochter-Kontakt kindswohlgerecht wieder aufzubauen und
zuhanden des Gerichts eine Empfehlung für die künftige Ausgestaltung des Be-
suchsrechts abzugeben (Urk. 101). Mit Eingabe vom 12. September 2016 nahm
die Gesuchsgegnerin zu den beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung
und verlangte deren Abweisung (Urk. 119). Angesichts des heutigen Endent-
scheides erweist sich der Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen als
gegenstandslos und ist entsprechend abzuschreiben. Die beantragte Massnahme
bzw. die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin dazu ist jedoch nachfolgend bei
der Beurteilung des Besuchsrechts zu berücksichtigen.
D. Voraussetzungen für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen
- 14 -
1. Vorliegend handelt es sich um ein Abänderungsverfahren. Am 4. Februar
2015 erging der ursprüngliche Eheschutzentscheid (Urk. 4/51), welcher mit dem
angefochtenen Urteil vom 14. September 2015 von der Vorinstanz abgeändert
wurde (Urk. 43).
2. Verändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines
Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weg-
gefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Grundsätzlich setzt eine Abänderung von Ehe-
schutzmassnahmen voraus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentli-
che und dauerhafte Veränderung eingetreten ist. Ein Abänderungsgrund liegt
aber auch vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeent-
scheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie
vorgesehen verwirklicht haben (BGer 5A_148/2014 vom 8. Juli 2014, E. 4). Ein
Ehegatte kann die Abänderung ausserdem verlangen, wenn sich der Entscheid
nachträglich als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmerichter wesentli-
che Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft
des Eheschutzentscheids einer Abänderung entgegen (BGer 5A_555/2013 vom
29. Oktober 2013, E. 3.1, m.w.H.). Eine Änderung kommt somit auch in Frage,
wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass der (summarische) Entscheid im Er-
gebnis nicht sachgerecht war, weil dem Gericht die Tatsachen nicht vollständig
bekannt waren oder eine Prognose nicht wie erwartet eingetreten ist. Eine Ände-
rung ist auch in diesen Fällen zulässig, ohne dass sich die Verhältnisse in der
Realität nach dem Entscheid verändert haben. Anders als bei der Abänderung
von Scheidungsurteilen dürfen an die Voraussetzungen für die Abänderung eines
Eheschutzentscheides keine allzu strengen Anforderungen gestellt werden, ins-
besondere ist grundsätzlich nicht darauf abzustellen, ob die Änderung im Zeit-
punkt des Eheschutzentscheides voraussehbar war oder nicht.
- 15 -
III.
A. Elterliche Sorge
1. Die Vorinstanz teilte im angefochtenen Abänderungsentscheid die elterliche
Sorge dem Gesuchsteller alleine zu (Urk. 43, Dispositivziffer 1.3). Ein entspre-
chender Antrag lag nicht vor. Diesbezüglich erwog die Erstinstanz, die Zuteilung
der elterlichen Sorge im Rahmen eines Eheschutzverfahrens sei zwar nur mit
grosser Zurückhaltung vorzunehmen. Die gemeinsame elterliche Sorge gelte
nach wie vor als Normalfall. Im Falle einer Scheidung sei jedoch die elterliche
Sorge nur einem Elternteil zuzuteilen, wenn zwischen den Eltern erhebliche und
andauernde Konflikte sowie Kommunikationsprobleme bestünden, was vorliegend
ohne Zweifel der Fall sei. Zudem sei auch für das Eheschutzverfahren zu beach-
ten, dass schon während der Trennung – vor einer Scheidung – schwerwiegende
Entscheidungen anstehen können und bei gemeinsamer elterlicher Sorge eine
vernünftige Entscheidfindung in einer Situation der andauernden Konflikte und
Kommunikationsprobleme unabhängig von der Verfahrensart verunmöglicht wer-
de. Für den vorliegenden Fall sei sodann darauf hinzuweisen, dass eine Sucht-
problematik, eine psychische Instabilität und eine Überforderung der Gesuchs-
gegnerin ersichtlich sei – so die Vorinstanz weiter. Dass sie unter diesen Umstän-
den in der Lage wäre, für C._ wichtige Entscheidungen zu treffen, erscheine
fraglich, zumal wenn sie diese zusammen mit dem Gesuchsteller treffen müsse,
mit dem sie sich in einem erbittert geführten Trennungsprozess befinde. Dieser
Eindruck werde dadurch unterstrichen, dass sich die Gesuchsgegnerin bisher
nicht um Sozialhilfe und eine adäquate Wohnsituation bemüht habe. Vielmehr ha-
be sie ihren Lebensunterhalt dadurch bestritten, dass sie sich verschuldet habe.
Es möge zwar durchaus eine löbliche Einstellung dahinter stehen, der Allgemein-
heit nicht zur Last fallen zu wollen. Wenn es jedoch nicht um ihre eigene Person,
sondern um die Tochter C._ und deren Wohlergehen gehe, so sei ihr Verhal-
ten nicht nachvollziehbar, mit dem Kindeswohl nicht vereinbar und lasse Zweifel
daran entstehen, ob sie in der Lage sei, für das Kind wichtige Entscheidungen zu
treffen. Es erscheine daher angezeigt, nicht nur die Obhut, sondern auch die el-
terliche Sorge dem Vater alleine zu übertragen (Urk. 43 S. 10 f.).
- 16 -
2. Die Gesuchsgegnerin beanstandet in ihrer Berufung die alleinige Zuteilung
der elterlichen Sorge an den Gesuchsteller. Keine Partei habe den Antrag gestellt,
die elterliche Sorge neu zu regeln. Die bislang gemeinsam ausgeübte elterliche
Sorge sei für beide Parteien kein Thema gewesen, weder in diesem Abände-
rungsverfahren noch jemals zuvor (Urk. 42 S. 3). Die Gesuchsgegnerin halte da-
für, dass das Kindeswohl durch die bisher gemeinsam ausgeübte elterliche Sorge
nicht beeinträchtigt und somit die Neuzuteilung ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Zu-
dem sei die Verhältnismässigkeit dieser einschneidenden Massnahme weder ge-
prüft noch begründet worden. Es werde bestritten, dass eine Kindeswohlgefähr-
dung durch die gemeinsam ausgeübte elterliche Sorge vorliege. Gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung sei die alleinige Zuteilung der elterlichen Sorge
an einen Ehegatten kumulativ von drei Voraussetzungen abhängig:
a) dem Vorliegen eines schwerwiegenden Dauerkonfliktes oder einer  Kommunikationsunfähigkeit;
b) der dadurch bedingten Kindeswohlgefährdung (Kausalität); sowie
c) der Erwartung an eine Verbesserung der Situation durch die .
Die Vorinstanz habe keine einzige dieser Voraussetzungen geprüft oder deren
Vorliegen begründet. Die Gesuchsgegnerin bestreite, dass auch nur eine dieser
drei Voraussetzungen vorliege, weshalb eine Neuzuteilung der elterliche Sorge
nicht hätte erfolgen dürfen (Urk. 42 S. 4 f.).
Selbstverständlich hätten die Parteien ihre Auseinandersetzungen, die aber
in völlig normalem Rahmen liegen würden, weshalb sie auch nie – von keiner Sei-
te – thematisiert worden seien. Im Gegenteil: Im zugrundeliegenden Eheschutz-
entscheid vom Februar 2015 sei die alternierende Obhut angeordnet worden, da
man der Meinung gewesen sei, das Kindeswohl würde unter einem nur gerichts-
üblichen Besuchsrecht bei alleiniger Obhut leiden. Es sei somit erstellt, dass zu-
mindest zum Zeitpunkt des Urteils vom Februar 2015 noch niemand von einer
Kommunikationsproblematik oder einem gewichtigen Dauerkonflikt gesprochen
habe. Auch im Entscheid der KESB vom April 2015 seien keine Hinweise enthal-
- 17 -
ten, dass sich die grundsätzliche Situation in Bezug auf die Kommunikation geän-
dert hätte (Urk. 42 S. 5 f.).
Weiter bestreitet die Gesuchsgegnerin, dass ihr Verhalten, vor allem im Hin-
blick auf ihre Finanz- und Wohnsituation, nicht mit dem Kindeswohl vereinbar sei.
Die Finanz- und Wohnsituation der Gesuchsgegnerin sei schon im Vorfeld, d.h. in
der Phase vor dem Eheschutzentscheid immer wieder Thema gewesen und somit
bekannter Prozessstoff. Dies sei aber weder für das Eheschutzgericht noch für
die KESB je ein Grund gewesen, an der gemeinsamen elterliche Sorge zu zwei-
feln. Es sei somit keine Änderung der Verhältnisse ersichtlich, weshalb mit einer
angeblichen Kindeswohlgefährdung keine Abänderung des Eheschutzentscheids
begründet werden könne. Die Tatsache, dass die finanzielle Situation der Ge-
suchsgegnerin (bekanntermassen) schwierig gewesen sei, sei nicht geeignet, auf
eine Entscheidschwäche in Bezug auf C._ zu schliessen. Eine Abänderung
der Sorgerechtsregelung hätte eine deutliche Verschlechterung der Situation und
eine damit verbundene Kindeswohlgefährdung vorausgesetzt. Nichts dergleichen
habe die Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegt. Allein der Umstand, dass
sich die bekannten Verhältnisse nicht gebessert hätten, dürfe kein Grund dafür
sein, die gemeinsame elterliche Sorge der Gesuchsgegnerin zu entziehen. Zu-
sammenfassend fehle es an einem Abänderungsgrund im Sinne von Art. 298d
ZGB, an einer dadurch bewirkten Kindeswohlgefährdung sowie an der Verhält-
nismässigkeit einer solchen Massnahme (Urk. 42 S. 7 ff.).
3. Der Gesuchsteller bringt vor Obergericht bezüglich der elterlichen Sorge im
Wesentlichen vor, die Alleinzuteilung des Sorgerechts an einen Elternteil bei einer
Trennung oder Scheidung bzw. in einem entsprechenden Abänderungsverfahren
müsse gemäss Bundesgericht nicht die gleich strengen Voraussetzung erfüllen
wie ein Entzug der elterlichen Sorge nach Art. 311 Abs. 1 ZGB (Urk. 54 S. 2 f.).
Die Gesuchsgegnerin habe im ursprünglichen Eheschutzverfahren zugege-
ben, dass sie C._ ihr Brüste berühren, streicheln und küssen lassen würde
und dass sie es "das Natürlichste der Welt" finde, dass es C._ ganz viel gebe
und ihr das Kuscheltier ersetze. Die Hoffnung des Gesuchstellers, die Gesuchs-
gegnerin würde mit diesem Verhalten aufhören, nachdem er es gegenüber dem
- 18 -
Gericht und der KESB öffentlich gemacht habe, sei nicht erfüllt worden. Deshalb
habe er sich veranlasst gesehen, Strafanzeige gegen die Gesuchsgegnerin zu
erheben wegen des Verdachts auf sexuelle Handlungen mit Kindern. Diese Un-
tersuchung werde nun geführt und sei inzwischen auch auf den Gesuchsteller
ausgedehnt worden wegen des Verdachts auf Gehilfenschaft, weil er dem miss-
bräuchlichen Verhalten der Gesuchsgegnerin zu lange zugeschaut und C._
zu lange nicht davor geschützt habe. Egal wie die Berührungen und Streichelein-
heiten im Detail genau abgelaufen seien, ein siebenjähriges Kind habe an den
mütterlichen Brüsten nichts mehr zu suchen, weder unter noch über der Kleidung.
Dass die Gesuchsgegnerin dieses Verhalten von C._ zumindest zugelassen,
wenn nicht gefördert habe, zeuge nicht von Verantwortungsbewusstsein. Ent-
sprechend müsse an ihrer Fähigkeit gezweifelt werden, bei wichtigen Entschei-
dungen das Wohl von C._ tatsächlich zu berücksichtigen, was dagegen
spreche, ihr die elterliche Sorge weiterhin zu belassen (Urk. 54 S. 5 f.).
Weiter führt der Gesuchsteller aus, die Gesuchsgegnerin habe im Ehe-
schutzverfahren bestätigt, dass sie C._ rund zweieinhalb Jahre lang für den
Stuhlgang nicht mehr auf die Toilette gelassen, sondern ihr stattdessen Windeln
angezogen und zum Schluss Haushaltspapier in die Unterhose gelegt habe. Erst
kurz vor dem ersten Eheschutzverfahren und weil ihr das Geld für Windeln aus-
gegangen sei, vor allem aber weil C._ sich gegen das Haushaltspapier ge-
wehrt hätte, habe sie damit aufgehört. Dieser Entscheid der Gesuchsgegnerin sei
nicht zum Wohl von C._ gewesen. Auch diese Handlungsweise der Ge-
suchsgegnerin lasse Zweifel daran aufkommen, dass sie in der Lage sei,
C._s Wohl zu berücksichtigen, wenn sie kinderbezogene Entscheide zu fäl-
len habe (Urk. 54 S. 7 f.).
Ferner kritisiert der Gesuchsteller die Wohnsituation der Gesuchsgegnerin
nach der Trennung. Statt einer normalen Wohnung habe die Gesuchsgegnerin
ein Zimmer zur Untermiete bezogen. Dabei habe es sich um das Zimmer gehan-
delt, in welchem die Vorinstanz einen Augenschein vorgenommen habe – eine al-
les andere als kindergerechte Wohnsituation. Zu Recht müsse der Gesuchsgeg-
- 19 -
nerin daher mit der Vorinstanz zum Vorwurf gemacht werden, sich nicht um eine
adäquate Wohnung und stabile Verhältnisse bemüht zu haben (Urk. 54 S. 9 f.).
Zudem bringt der Gesuchsteller vor, seit Juni 2015 sei es zu keinem einzi-
gen persönlichen Kontakt zwischen C._ und der Gesuchsgegnerin mehr ge-
kommen. Die Gesuchsgegnerin habe sämtliche Bemühungen des Gesuchstellers,
den Kontakt aufrecht zu erhalten, ignoriert. Sie habe sich ausschliesslich dann
gemeldet, wenn es um Geld gegangen sei, und bei derartigen Verlautbarungen
habe sie sich nicht einmal nach C._s Ergehen erkundigt, geschweige denn,
dass sie sich um erneute Kontakte zu ihr bemüht oder zumindest erklärt hätte,
dass und weshalb es ihr zum damaligen Zeitpunkt nicht möglich gewesen sei,
C._ zu sehen. Seit Oktober 2015 begnüge sie sich mit ausgesprochen kur-
zen Telefongesprächen mit C._, welche diese zunehmend vor den Kopf
stossen würden. Damit fehle es der Gesuchsgegnerin jedoch nicht nur an Einblick
in C._s Innenleben, an jeglichem Wissen um ihre Sorgen und Nöte, es fehle
ihr ebenso an einem Wissen darum, was im Leben von C._ wirklich passiere.
Entsprechend sei die Gesuchsgegnerin derzeit nicht in der Lage, Entscheide von
erhöhter Wichtigkeit für C._ zu fällen, weshalb es richtig sei, ihr die elterliche
Sorge zu entziehen (Urk. 54 S. 11 f.).
Überdies mache die Gesuchsgegnerin nach wie vor aus ihrem gesundheitli-
chen Zustand ein Geheimnis. Nach wie vor habe sie in den Eheschutzverfahren
nicht das Geringste verlauten lassen über die Gründe für ihren stationären Klinik-
aufenthalt, über den Verlauf oder über allfällige anschliessende weiterführende
Therapien. Es müsse vermutet werden, dass Alkohol- und Medikamentenmiss-
brauch, die vielleicht ihre Ursachen in einer depressiven sowie in einer ADHS-
Erkrankung haben könnten, die Gründe für die Behandlung der Gesuchsgegnerin
sein dürften. Doch selbst dazu fehle es an jeglichen gesicherten Auskünften,
ebenso fehlten Informationen darüber, wie es der Gesuchsgegnerin inzwischen
gehe und wie die weiteren Prognosen lauten würden. Solange aber der Gesund-
heitszustand der Gesuchsgegnerin derart im Dunkeln liege, könne keinerlei An-
nahme getroffen werden hinsichtlich ihrer Fähigkeiten, die elterliche Sorge über
- 20 -
C._ mitauszuüben. Auch aus diesem Grund könne ihr das Sorgerecht nicht
wieder erteilt werden (Urk. 54 S. 14).
Schliesslich weist der Gesuchsteller darauf hin, dass zwischen den Parteien
keine Kommunikation mehr stattfinde. Dieser Kommunikationsabbruch sei nicht
zuletzt dadurch bedingt gewesen, dass der Gesuchsteller über weite Strecken gar
nicht mehr mit der Gesuchsgegnerin habe kommunizieren können, da sie ihren
Aufenthaltsort nicht bekannt gegeben habe. Damit aber habe man es vorliegend
mit einem elterlichen Kontaktabbruch zu tun, der es verunmögliche, zum Wohl
von C._ gemeinsam die notwendigen Entscheidungen zu treffen. Von nur
punktuellen Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten könne vor-
liegend angesichts des vorstehend Ausgeführten nicht die Rede sein. Eine seit
fast einem Jahr andauernde Kommunikationslosigkeit müsse vielmehr als erheb-
lich und chronisch bezeichnet werden, weshalb der vorinstanzliche Entscheid, der
Gesuchsgegnerin die elterliche Sorge zu entziehen, auch aus diesem Grund rich-
tig erscheine (Urk. 54 S. 15 ff.).
4. Die Gesuchsgegnerin bestreitet in ihrer Eingabe vom 15. Februar 2016
sämtliche Vorbringen des Gesuchstellers in Bezug auf die elterliche Sorge. Vorab
bringt sie vor, dass ein Abänderungsverfahren nicht zu einer blossen Wiederer-
wägung bereits abgeurteilter Fragen führen dürfe und dass ein isolierter Konflikt
kein Grund für eine Alleinzuteilung der elterliche Sorge sei. Richtig sei, dass der
Gesuchsteller am 5. August 2015 eine Strafanzeige gegen die Gesuchsgegnerin
erhoben habe. Es sei zumindest fragwürdig, warum der Gesuchsteller das Straf-
verfahren erst jetzt eingeleitet habe, habe er diese Vorwürfe gegen die Gesuchs-
gegnerin doch bereits im Jahr 2014 erhoben, als er das erste Eheschutzverfahren
eingeleitet habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Gesuchsteller
dieses Strafverfahren eingeleitet habe, weil er sich davon positive Auswirkungen
auf die Zuteilung der Obhut und der Regelung des Besuchsrechts versprochen
habe. Die Gesuchsgegnerin habe anlässlich der polizeilichen Einvernahme die ihr
gegenüber erhobenen Vorwürfe bestritten. So sei unwahr, dass die Gesuchsgeg-
nerin C._ an ihren Brüsten habe saugen lassen. Es sei auch nicht richtig,
dass die Gesuchsgegnerin C._ über eine längere Zeit für den Stuhlgang
- 21 -
nicht mehr auf die Toilette gelassen habe. Anlässlich der Parteibefragung im ers-
ten Eheschutzverfahren habe die Gesuchsgegnerin zu Protokoll gegeben, sie ha-
be nicht gewollt, dass C._ weiterhin nicht zur Toilette gehe und ihr Bedürfnis
unterdrücke und dann Schmerzen habe. Deshalb hätten die Parteien das Problem
mit Windeln gelöst (Urk. 63 S. 3 ff.).
Zur Wohnsituation nach der Trennung sei festzuhalten, dass es der Ge-
suchsgegnerin aufgrund der Nichtbezahlung der gerichtlich festgesetzten Unter-
haltsbeiträge durch den Gesuchsteller nicht möglich gewesen sei, für sich eine
angemessene Wohnung zu mieten. Die fortwährende Negierung seiner Unter-
haltspflichten habe schliesslich die Beantragung von Sozialhilfe durch die Ge-
suchsgegnerin notwendig gemacht. Völlig an den Haaren herbeigezogen seien
die Ausführungen zum Umzug der Gesuchsgegnerin in den Kanton Bern. Zwei-
felsfrei reiche die Distanz zwischen den beiden Wohnorten der Parteien nicht für
einen Sorgerechtsentzug. Der Umzug habe im Zusammenhang mit dem Aufent-
halt in der Klinik G._ stattgefunden. Es entspreche doch zweifelsfrei den Inte-
ressen und dem Wohl von C._, wenn ihre Mutter gesund werde und ihre
Probleme überwinde (Urk. 63 S. 6 f.).
Ferner sei es unwahr und werde bestritten, dass die Gesuchsgegnerin lust-
los und sehr wenig engagiert mit C._ telefonieren solle. Die Gesuchsgegne-
rin bemerke jedoch als feinfühlige Mutter, die ihre Tochter ganz genau kenne,
dass diese nicht frei sprechen könne und sich aufgrund der Anwesenheit des Ge-
suchstellers bei diesen Telefonaten unwohl fühle. Zweifelsfrei schüre der Ge-
suchsteller durch dieses Verhalten den Loyalitätskonflikt von C._. Es werde
mit Nachdruck bestritten, dass die Gesuchsgegnerin kein wirkliches Interesse an
C._ haben solle. Die Gesuchsgegnerin liebe ihre Tochter über alles und sie
gehe davon aus, dass die frühere, überaus herzliche und sehr enge Beziehung
zwischen C._ und ihr wieder aufleben werde (Urk. 63 S. 7 f.).
Weiter führt die Gesuchsgegnerin aus, ihre gesundheitliche Situation sei ak-
tenkundig. Weshalb der Gesuchsteller dennoch behaupte, sie mache daraus ein
Geheimnis, bleibe wohl sein eigenes Geheimnis. Zum Kontaktabbruch zwischen
den Parteien hält die Gesuchsgegnerin fest, der Gesuchsteller sei im Besitz ihrer
- 22 -
nach wie vor gültigen Emailadresse; eine Kontaktaufnahme sei für ihn daher zu
jeder Zeit möglich gewesen. Es hätte am Gesuchsteller gelegen, der Gesuchs-
gegnerin während ihrem Klinikaufenthalt über C._ zu berichten, da er wisse,
wie sehr sich die Gesuchsgegnerin darüber gefreut hätte. Er habe dies jedoch
nicht getan, da er gar keinen bis sehr wenig Kontakt zwischen C._ und ihrer
Mutter zulassen wolle. Völlig haltlos seien schliesslich die Behauptungen des Ge-
suchstellers, wonach es der Gesuchsgegnerin heute schlechter denn je zu gehen
scheine. Das Gegenteil sei der Fall: Die Gesuchsgegnerin sei freiwillige in die Kli-
nik G._ für einen stationären Aufenthalt eingetreten. Ihr gehe es heute so gut
wie lange nicht mehr und sie blicke sehr positiv in die Zukunft. Sie sei abstinent
und wolle es auch bleiben. Auch nach dem Austritt aus der Tagesklinik werde die
Gesuchsgegnerin weiterhin eine Gesprächstherapie besuchen. Nach dem Gesag-
ten gebe es keinen Grund, der Gesuchsgegnerin die elterliche Sorge über
C._ zu entziehen (Urk. 63 S. 8 f.).
5. Für die materielle Beurteilung ist vorab auf die einleitenden Ausführungen
betreffend die Abänderung von Eheschutzentscheiden zu verweisen (vorstehend
E. II./D). Für eine entsprechende Abänderung ist nicht zwingend eine erhebliche
und dauernde Veränderung der Verhältnisse notwendig. Es reicht die aufgrund
einer vertieften Abklärung der Sachlage gewonnene Erkenntnis, dass der frühere
Entscheid auf unzutreffenden Voraussetzungen beruhte (BSK ZGB-Isenring/
Kessler, Art. 179 N 4, m.w.H.). Ein Abänderungsgrund liegt überdies auch dann
vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Eheschutzentscheid zugrun-
de lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen
verwirklichen (BGer 5A_148/2014 vom 8. Juli 2014, E. 4). Von einem Abände-
rungsgrund ist somit – entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin – bereits dann
auszugehen, wenn sich die Verhältnisse nicht wie angenommen entwickelt ha-
ben. Es sind generell keine zu hohen Anforderungen an die Veränderung der
Verhältnisse zu stellen, wenn eine Neuregelung zum Wohle des Kindes erforder-
lich ist. Ist das Gericht bei seiner Entscheidung von einer Prognose ausgegangen,
die sich im Nachhinein als falsch erwiesen hat, so kann eine Neuregelung der
Kindeszuteilung angezeigt sein, obwohl sich die Verhältnisse streng genommen
gar nicht geändert haben. Vielmehr hat sich ein zukünftiger Sachverhalt anders
- 23 -
abgespielt, als das Gericht im Urteilszeitpunkt angenommen hat. In solchen und
ähnlichen Fällen darf nicht starr am Begriff der veränderten Verhältnisse festge-
halten werden, sondern es muss dem Kindeswohl zum Durchbruch verholfen und
die Kinderbelange neu geregelt werden (OGer ZH LE140014 vom 09.10.2014,
E. 2.3.2, m.w.H). Nach dem Gesagten ist der Gesuchsgegnerin nicht zu folgen,
wenn sie vorbringt, eine Abänderung hätte eine deutliche Verschlechterung der
Situation vorausgesetzt bzw. eine Abänderung komme nur bei einer wesentlichen
Änderung der Verhältnisse in Betracht (Urk. 42 S. 7 und 9). Nach Ansicht der Ge-
suchsgegnerin liege vorliegend keine solche Veränderung der Verhältnisse vor,
sondern die Situation habe sich "schlicht nicht stabilisiert" (Urk. 42 S. 8). Somit
hat sich aber ein zukünftiger Sachverhalt anders abgespielt, als das Gericht im
Urteilszeitpunkt angenommen hat. Die Vorinstanz hat dies folgendermassen for-
muliert: "Die Hoffnung, eine geteilte Obhut könnte auch für die Gesuchsgegnerin
stabilisierend wirken, hat sich zerschlagen" (Urk. 43 S. 9). Im ursprünglichen Ehe-
schutzentscheid vom 4. Februar 2015 ging das Gericht davon aus, dass eine ge-
teilte Obhut für die Gesuchsgegnerin weniger belastend sei als ein vollständiger
Obhutsentzug, was die Gefahr einer Verschlechterung ihres psychischen Zu-
stands reduzieren würde (Urk. 4/51 S. 17). Entgegen diesen Erwartungen hat sich
die Situation daraufhin jedoch nicht stabilisiert, wie die Gesuchsgegnerin selbst
ausführt (Urk. 42 S. 8). Im Gegenteil: Der Zustand der Gesuchsgegnerin hat sich
derart verschlechtert, dass es im September 2015 zu einem gesundheitlichen Zu-
sammenbruch und einem mehrmonatigen stationären Klinikaufenthalt gekommen
ist. Somit kann zumindest zum heutigen Zeitpunkt definitiv von veränderten Ver-
hältnissen gesprochen werden. Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Recht
von einem Abänderungsgrund ausgegangen. Selbst wenn zum damaligen Zeit-
punkt noch kein solcher Abänderungsgrund vorgelegen haben sollte, wäre spä-
testens heute aufgrund der Ereignisse nach dem angefochtenen Entscheid, wel-
che als echte Noven zu berücksichtigen sind, von erheblich veränderten Verhält-
nissen auszugehen.
Ferner ist ein Entzug bzw. eine Neuzuteilung der elterlichen Sorge in einem
familienrechtlichen Verfahren auch losgelöst von einem Abänderungsgrund mög-
lich. Beide Parteien gehen offensichtlich davon aus, dass die Vorinstanz die Al-
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leinzuteilung der elterlichen Sorge gestützt auf Art. 298d ZGB vorgenommen hat
(Urk. 42 S. 4, 7 und 10; Urk. 54 S. 2 f. und 17). Bei diesem Artikel handelt es sich
allerdings nicht um die vorliegend einschlägige Gesetzesbestimmung. Art. 298d
ZGB steht ausdrücklich unter dem Titel "Aquater. Anerkennung und Vaterschaftsur-
teil". Die Artikel 298a-d ZGB sind ausschliesslich auf nicht miteinander verheirate-
te Eltern anwendbar. Zudem ist gemäss Art. 298d Abs.1 ZGB in diesen Fällen die
Kindesschutzbehörde und nicht das Gericht zuständig. Aus den Erwägungen der
Vorinstanz geht nicht hervor, auf welche rechtliche Grundlage sie sich bei der
Umteilung der elterlichen Sorge gestützt hat (Urk. 43 S. 10 f.). Ganz generell trifft
das Gericht in Eheschutzverfahren nach den Bestimmungen über die Wirkungen
des Kindesverhältnisses "die nötigen Massnahmen", sofern die Ehegatten min-
derjährige Kinder haben (Art. 176 Abs. 3 ZGB). So kann das Gericht gemäss Art.
298 Abs. 1 ZGB in einem Scheidungs- oder Eheschutzverfahren einem Elternteil
die alleinige elterliche Sorge übertragen, wenn dies zur Wahrung des Kindes-
wohls notwendig erscheint. Darüber hinaus hat das Eheschutzgericht auch jeder-
zeit die Möglichkeit, die notwendigen Kindesschutzmassnahmen anzuordnen (Art.
315a Abs. 1 ZGB). Eine solche Kindesschutzmassnahme ist beispielsweise die
Entziehung der elterlichen Sorge von Amtes wegen im Sinne von Art. 311 ZGB.
Geht es – wie vorliegend – um die Abänderung gerichtlicher Anordnungen über
die Kinderzuteilung oder den Kindesschutz, ist in solchen Abänderungsverfahren
ebenfalls das Gericht und nicht die Kindesschutzbehörde zuständig (Art. 315b
ZGB). Auch wenn aus dem angefochtenen Urteil – wie erwähnt – nicht hervor-
geht, auf welche Rechtsgrundlage sich die Vorinstanz gestützt hat, ist das Ehe-
schutzgericht auf jeden Fall befugt, das Sorgerecht im Sinne von Art. 298 Abs. 1
ZGB bzw. Art. 311 ZGB einem Elternteil zu entziehen und dem anderen Elternteil
zuzuteilen. Einen entsprechenden Parteiantrag braucht es dafür nicht, da in Kin-
derbelangen die Offizialmaxime zur Anwendung gelangt (Art. 296 Abs. 3 ZPO).
Zusammenfassend lag vorliegend ein Abänderungsgrund vor, welcher es
der Vorinstanz erlaubte, die elterliche Sorge umzuteilen. Auch ohne Abände-
rungsgrund wäre die Erstinstanz befugt gewesen, das Sorgerecht gestützt auf
Art. 298 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 311 ZGB neu zu regeln. Nach dem Gesagten ist
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nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz im angefochtenen Urteil zurecht die el-
terliche Sorge dem Gesuchsteller alleine zugeteilt hat.
6. Nach der am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen "Sorgerechtsnovelle" steht die
elterliche Sorge den Eltern unabhängig von ihrem Zivilstand grundsätzlich ge-
meinsam zu (vgl. Art. 296 Abs. 2 ZGB). Das Sorgerecht umfasst die Gesamtheit
der elterlichen Verantwortlichkeiten und Befugnisse in Bezug auf das Kind, insbe-
sondere die Bestimmung des Aufenthaltsorts, die Erziehung und gesetzliche Ver-
tretung des Kindes sowie die Verwaltung seines Vermögens. Wird in einem ehe-
rechtlichen Verfahren einem Elternteil die elterliche Sorge alleine zugeteilt, wird
diese dem anderen entsprechend entzogen. Das Bundesgericht hielt in BGE 141
III 472 fest, dass für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff.
ZGB nicht die gleichen Voraussetzungen wie für den auf Art. 311 ZGB gestützten
Entzug des Sorgerechts gelten würden. Vielmehr könne beispielsweise auch ein
schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikations-
unfähigkeit eine Alleinzuteilung des Sorgerechts gebieten, wenn sich der Mangel
negativ auf das Kindeswohl auswirke und von einer Alleinzuteilung eine Verbes-
serung erwartet werden könne. Das gemeinsame Sorgerecht werde zur inhaltlo-
sen Hülse, wenn ein Zusammenwirken nicht möglich sei, und es liege in aller Re-
gel nicht im Kindeswohl, wenn die Kindesschutzbehörde oder gar ein Richter an-
dauernd die Entscheidungen treffen müsse, für welche es bei gemeinsamer Sor-
ge der elterlichen Einigung bedürfe (BGE 141 III 472 E. 4.6). Darüber hinaus ist
eine Alleinsorge weiterhin möglich, wenn ein Elternteil wegen Unerfahrenheit,
Krankheit, Gebrechen, Ortsabwesenheit oder ähnlichen Gründen ausserstande
ist, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben oder sich um das Kind nicht
ernstlich gekümmert oder die Pflichten diesem gegenüber gröblich verletzt hat
(Art. 311 Abs. 1 ZGB). Auch nach der Gesetzesrevision kann die Kindesschutz-
behörde bzw. das Gericht in solchen Fällen beiden Elternteilen oder einem von
beiden die elterliche Sorge entziehen. Daran hat das neue Recht nichts geändert.
In casu liegen gleich mehrere Gründe vor, die – vor allem in Kombination – für ei-
ne Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an den Gesuchsteller sprechen.
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6.1 Aufgrund der schriftlichen Auskunft der Tagesklinik D._ des Regional-
spitals G._ liegt heute eine vollständige Diagnose betreffend den Gesund-
heitszustand der Gesuchsgegnerin vor. Gemäss dieser Auskunft der behandeln-
den Ärzte und Therapeuten lautet die Diagnose der Gesuchsgegnerin wie folgt
(Urk. 90, Frage 2):
- Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode;
- ADHS (Diagnose 2010, Prof. Dr.H._, PUK Zürich);
- Verdacht auf akzentuierte Persönlichkeitszüge;
- Psychosoziale Belastungssituation bei Familienzerrüttung und Trennung von der Tochter;
- Anamnestisch: schädlicher Gebrauch von Alkohol, abstinent seit dem  Aufenthalt.
Die Gesuchsgegnerin war vom 8. September 2015 bis zum 31. Dezember 2015
auf der psychiatrischen Station am Regionalspital G._ hospitalisiert. An-
schliessend befand sie sich bis zum 29. April 2016 in der Tagesklinik D._ in
teilstationärer psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung (Urk. 90, Frage
1). Aufgrund der Dauer des Aufenthaltes sowie der multiplen Diagnosen ist heute
von einer erheblichen und ernsthaften gesundheitlichen Beeinträchtigung der Ge-
suchsgegnerin auszugehen. Dem Bericht ist weiter zu entnehmen, dass die Ge-
suchsgegnerin nach wie vor durch das Intensive Case Management am Psychiat-
rischen Dienst des Spitals G._ ambulant betreut wird (Urk. 90, Frage 1). Wie
sich die psychische Verfassung der Gesuchsgegnerin künftig entwickeln wird,
lässt sich zum heutigen Zeitpunkt nicht vorhersehen. Dafür ist der Zeitraum seit
ihrer Entlassung aus der Tagesklinik noch zu kurz. Ein erneuter Rückfall betref-
fend dem schädlichen Gebrauch von Alkohol bzw. ein erneuter Klinikaufenthalt
aufgrund der rezidivierenden ("wiederkehrenden") depressiven Störung kann nicht
ausgeschlossen werden. Bereits Anfang April 2015 hatte die Gesuchsgegnerin
einen Rückfall bezüglich des Alkoholkonsums, der bis Ende Juni 2015 andauerte
(Urk. 17/14 S. 1). Anschliessend kam es zu einem nervlichen und körperlichen
Zusammenbruch, welcher zum erwähnten Klinikaufenthalt im Regionalspital
G._ führte (vgl. Urk. 58/50 S. 4). Zudem ist die Gesuchsgegnerin auf die re-
gelmässige Einnahme von Medikamenten angewiesen. Gemäss ärztlichem Be-
- 27 -
richt nimmt die Gesuchsgegnerin aktuell zur Behandlung der depressiven Symp-
tomatik und des ADHS Venlafaxin 150mg und Concerta 36mg ein. Die behan-
delnden Ärzte empfehlen die regelmässige Einnahme der Medikamente zur Auf-
rechterhaltung der psychischen Stabilität der Gesuchsgegnerin (Urk. 90, Frage 5).
Nachdem die Gesuchsgegnerin nun rund acht Monate intensiv psychiatrisch be-
handelt und betreut wurde, kann die Frage nach einer langfristigen Stabilisierung
zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht abschliessend beantwortet werden. Die Ge-
suchsgegnerin wurde Ende April dieses Jahres aus der Tagesklinik entlassen,
weshalb sich erst noch zeigen wird, ob die mehrmonatige Behandlung ange-
schlagen und sich die psychische Verfassung der Gesuchsgegnerin soweit stabi-
lisiert hat. Bereits aus diesem Grund ist es fraglich, ob die Gesuchsgegnerin zur
Zeit in der Lage ist, die elterliche Sorge über die gemeinsame Tochter der Partei-
en adäquat auszuüben. Auch wenn die psychische Erkrankung bzw. die Alkohol-
sucht alleine nicht ausreichen würden, um der Gesuchsgegnerin die elterliche
Sorge zu entziehen, ergibt sich aus der Kombination mit den nachfolgenden
Gründen ein doch ziemlich eindeutiges Bild, welches die Alleinzuteilung des Sor-
gerechts an den Gesuchsteller rechtfertigt.
6.2 Bereits im ursprünglichen Eheschutzurtei l vom 4. Februar 2015 hat sich das
Gericht zum Vorwurf, C._ sauge noch an den Brüsten der Gesuchsgegnerin,
geäussert. Damals ging das Gericht jedoch davon aus, es könne dahin gestellt
bleiben, ob dieser Vorwurf relevant und genügend glaubhaft gemacht worden sei.
Es lägen genügend andere Tatsachen vor, die es erlauben würden, zu einem
Entscheid zu gelangen, welcher unabhängig davon sei, ob der erwähnte Vorwurf
zutreffe oder nicht (Urk. 4/51 S. 9 f.). Mit seiner Berufungsantwort hat der Ge-
suchsteller vor Obergericht ausgeführt, dass er diesbezüglich gegen die Ge-
suchsgegnerin in der Zwischenzeit eine Strafanzeige eingereicht hat (Urk. 54
S. 5). Die aktenkundigen Einvernahmeprotokolle vom 7. Januar 2016 der Staats-
anwaltschaft IV belegen diese Aussage (Urk. 56/1-2). Aus diesen Protokollen geht
hervor, dass gegen die Gesuchsgegnerin ein Strafverfahren wegen sexuellen
Handlungen mit Kindern und Schändung eingeleitet wurde (Urk. 56/2 S. 1). Zu-
sammengefasst wird der Gesuchsgegnerin zur Last gelegt, dass sie C._ im
Zeitraum von Oktober 2011 bis Oktober 2014 an ihrer Brust saugen und nuckeln
- 28 -
lassen habe, obwohl sie schon lange abgestillt habe (Urk. 56/2 S. 4). Auch gegen
den Gesuchsteller wurde wegen Gehilfenschaft zu den vorgenannten Delikten
ermittelt (Urk. 56/1 S. 1). Ob das Verhalten der Gesuchsgegnerin tatsächlich straf-
rechtlich relevant war und ob es diesbezüglich zu einer Verurteilung kommen
wird, spielt für das vorliegende familienrechtliche Verfahren keine entscheidende
Rolle. Die Handlungen und Aussagen der Gesuchsgegnerin sind in diesem Zu-
sammenhang unabhängig vom Strafverfahren zu würdigen. Auch wenn die Ge-
suchsgegnerin im Rahmen des Strafverfahrens sämtliche Vorwürfe bestreitet,
sind ihre damaligen Aussagen aus dem Eheschutzverfahren doch ziemlich ein-
deutig und besorgniserregend. Da sie damals noch nicht wissen konnte, dass ihr
Verhalten zu einem Strafverfahren führen würde, ist davon auszugehen, dass die
damaligen Aussagen wahrheitsgetreu und authentisch waren. Anlässlich der
Eheschutzverhandlung vom 7. Januar 2015 hat die Gesuchsgegnerin auf Befra-
gen des Gerichts folgendes ausgeführt (Prot. EE140100-M S. 8 f.):
"Stimmen die Ausführungen der Gegenseite, dass Sie die Tochter noch stillen und für den Toilettengang Windeln oder Küchenpapier benutzen?
Ich stille meine Tochter nicht mehr. Ich hatte sie zwei Jahre lang gestillt. Das war eine  Zeit. Meine Tochter ist in die Brust vernarrt und kuschelt grundsätzlich sehr gerne. Sie ist sehr kuschelbedürftig. Wir schmusen sehr viel. Sie hält gerne ihre Hand auf die Brust oder gibt ein Küsschen auf die Brust, wenn sie auf meinem Schoss sitzt.
Hat der Gesuchsteller die Geschichte erfunden?
Ja. Die Tochter hält nur ihre Hand in meinen BH. Dadurch erhält sie viel Liebe und das ist in Ordnung für mich.
Der Gesuchsteller hat eine Art inzestuöses Verhältnis an : Nuckelt die Tochter an Ihrer Brust?
Ich finde, dass ist das Natürlichste der Welt.
Wir sprechen hier aber nicht mehr über Kuscheln:
Nein, aber das gibt ihr ganz viel. Ich habe damit auch kein Problem, dass sie ihre Hand an die Brust oder die Brüste legt. Sie gibt manchmal ein Küsschen auf die Brüste. Sie hat auch ein Kosewort für meine Brüste. Sie nennt meine Brüste "...". Sie saugt nicht an der Brust und ich stille sie nicht mehr. Sie streichelt die Brüste gerne und gibt manchmal ein Küsschen da drauf. Wenn sie Trost braucht, müde oder krank ist, dann legt sie ihre Hand auf die Brüste statt dass sie ein Kuscheltier hat."
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Die Gesuchsgegnerin scheint offenbar ein verzerrtes Bild über die Bedürf-
nisse und Anliegen eines Kindes im Vorschulalter zu haben. So findet sie es das
"natürlichste der Welt", wenn ein Kind auch nach dem Abstillen noch an den Brüs-
ten der Mutter nuckelt. Ein Kind erhält zudem keine Liebe, indem es mit seiner
Hand in den BH seiner Mutter greift. Auch wenn ein Kind von sich aus gerne die
Brüste streichelt oder küsst, wäre es die Aufgabe der Mutter, dieses Verhalten zu
unterbinden und dem Kind einen adäquaten Umgang mit dem eigenen Körper
und dem Körper seiner Mitmenschen beizubringen. Es ist nicht kindesgerecht und
für die frühkindliche Entwicklung auch sicher nicht förderlich, wenn ein Kind als
Ersatz für ein Kuscheltier bei Krankheit oder Traurigkeit zum Trost die Brüste sei-
ner Mutter streichelt. Auch wenn die Gesuchsgegnerin davon ausgegangen sein
sollte, dass ihr Verhalten mit dem Kindeswohl vereinbar sei, zeigen ihre Aussagen
und Verhaltensweisen deutlich, dass sie ziemlich eigenartige und ungewöhnliche
Ansichten über die Kindererziehung bzw. -betreuung vertritt. Ob der zweifellos
über das Übliche hinausgehende Körperkontakt zwischen der Gesuchsgegnerin
und der Tochter zusätzlich eine sexuelle Komponente aufwies, kann an dieser
Stelle offen bleiben und ist im Strafverfahren zu klären. Es kann jedoch zumindest
festgehalten werden, dass ein solch intimer Körperkontakt für ein Kind in diesem
Alter nicht normal und mit dem Kindeswohl nicht vereinbar ist.
6.3 Ein ähnliches Bild ergibt sich im Hinblick auf die Ereignisse mit dem Stuhl-
gang der Tochter. Nach eigenen Aussagen der Gesuchsgegnerin wollte die Toch-
ter mit rund viereinhalb Jahren nach einem negativen Erlebnis plötzlich nicht mehr
die Toilette benutzen, um ihren Stuhlgang zu verrichten. Deshalb hätten die Par-
teien das Problem mit Windeln gelöst. Erst mit rund sieben Jahren habe die Ge-
suchsgegnerin der Tochter gesagt, sie würde ihr keine Windeln mehr kaufen, da
sie jetzt alt genug sei, um normal auf die Toilette gehen zu können. Im Übrigen
hätte sie auch kein Geld mehr gehabt, um weiterhin Windeln kaufen zu können,
da der Gesuchsteller die Kreditkarten gesperrt habe. Sie habe die Tochter also
aufgefordert, für den Stuhlgang auf die Toilette zu gehen. Als das nicht geklappt
habe, habe sie der Tochter zwei Lagen Küchenpapier in die Unterhose gelegt.
Das habe die Tochter aber selber nicht toll gefunden. Seit einem Monat klappe es
nun ganz normal mit dem Gang zur Toilette (Prot. EE140100-M S. 9 f.). Auch die-
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se Vorkommnisse lassen Zweifel daran aufkommen, ob die Gesuchsgegnerin in
der Lage ist, wichtige Entscheidungen im Zusammenhang mit der Pflege und Er-
ziehung von C._ zu treffen. Es versteht sich von selbst, dass es für das Kin-
deswohl nicht förderlich ist, wenn ein Kind im Alter zwischen viereinhalb und sie-
ben Jahren noch Windeln trägt oder den Stuhlgang sogar in Küchenpapier ver-
richten muss. Natürlich wirft dieses ungewöhnliche Vorgehen auch ein schlechtes
Licht auf den Gesuchsteller. Damals lebten die Parteien noch zusammen in einem
Haushalt und der Gesuchsteller war als Inhaber der elterlichen Sorge ebenfalls für
das Wohlergehen von C._ mitverantwortlich. Somit hätte es auch an ihm ge-
legen, diese fragwürdige Methode mit den Windeln zu unterbinden bzw. zu än-
dern. Die Gesuchsgegnerin trägt diesbezüglich sicherlich nicht die alleinige Ver-
antwortung, obwohl sie damals hauptsächlich für die Betreuung von C._ zu-
ständig war. Auch wenn der Gesuchsteller eine Mitverantwortung trägt, ist aus ob-
jektiver Sicht die Verhaltensweise der Gesuchsgegnerin nicht nachvollziehbar und
auch nicht mit dem Kindeswohl vereinbar. Es ist nach dem Gesagten mehr als
zweifelhaft, ob die Gesuchsgegnerin in der Lage ist, die Bedürfnisse von C._
richtig einzuschätzen und entsprechende Entscheidungen zum Wohle der Tochter
zu treffen.
6.4 Darüber hinaus ist es zwischen den Parteien offenbar zu einem Kontaktab-
bruch gekommen. Nach Angaben des Gesuchstellers finde zwischen den Partei-
en keine Kommunikation mehr statt. Dieser Kontaktabbruch verunmögliche es
den Parteien, zum Wohl von C._ gemeinsam die notwendigen Entscheide zu
treffen (Urk. 54 S. 15 f.). In der polizeilichen Einvernahme vom 27. November
2015 bestätigte die Gesuchsgegnerin, dass sie im Juni 2015 das letzte Mal Kon-
takt mit dem Gesuchsteller hatte. Sonst hätten die Parteien nie Kontakt gehabt.
Frau I._ (die damalige Beiständin) fungiere als Sprachrohr zwischen ihr und
dem Gesuchsteller (Urk. 65/2, Frage 27). Die Gesuchsgegnerin führt diesbezüg-
lich weiter aus, der Gesuchsteller sei im Besitz ihrer nach wie vor gültigen Email-
adresse, weshalb eine Kontaktaufnahme für ihn jederzeit möglich gewesen wäre.
Es hätte am Gesuchsteller gelegen, der Gesuchsgegnerin während ihrem Klinik-
aufenthalt über C._ zu berichten, da er wisse, wie sehr sich die Gesuchs-
gegnerin darüber gefreut hätte (Urk. 63 S. 8 f.). Somit bestreitet die Gesuchsgeg-
- 31 -
nerin nicht, dass es seit dem Sommer 2015 keine Kontakte mehr zwischen den
Parteien gegeben hat. Sie ist jedoch der Ansicht, der Gesuchsteller hätte sich bei
ihr melden müssen und nicht umgekehrt. Wer für den Kontaktabbruch verantwort-
lich ist, spielt grundsätzlich keine Rolle. Es geht diesbezüglich auch nicht um ir-
gendwelche Schuldzuweisungen. Die Ausübung der elterlichen Sorge erfordert
aber auf jeden Fall, dass der Sorgerechtsinhaber Zugang zu aktuellen Informatio-
nen über das Kind hat. Wo das Sorgerecht den Eltern gemeinsam zustehen soll,
ist zudem erforderlich, dass diese in Bezug auf die grundsätzlichen Kinderbelange
ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen und wenigstens im Ansatz ein-
vernehmlich und gemeinsam handeln können. Ist dies nicht der Fall, führt ein ge-
meinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung des Kindes, welche
anwächst, sobald dieses das fehlende Einvernehmen der Eltern selbst wahrneh-
men kann. Im Übrigen drohen auch Gefahren wie die Verschleppung wichtiger
Entscheidungen, beispielsweise im Zusammenhang mit notwendiger medizini-
scher Behandlung (BGE 142 III 197 E. 3.5). Betreffend die Kommunikationsprob-
leme führt die Gesuchsgegnerin weiter aus, natürlich gebe es zwischen den Par-
teien die fast schon zwangsläufig bei strittigen Trennungen entstehenden Streitig-
keiten, wobei diese Auseinandersetzungen aber in völlig normalem Rahmen lä-
gen. Somit handle es sich um das, was das Bundesgericht gerade nicht als aus-
reichend für die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge betrachtet habe, nämlich um
"punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in
allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung
einhergehen können" (Urk. 42 S. 5 f.). Dieser Ansicht der Gesuchsgegnerin kann
nicht gefolgt werden. Bereits im ursprünglichen Eheschutzverfahren berichtete die
Gesuchsgegnerin von massiven Drohungen, Beschimpfungen und Tätlichkeiten
seitens des Gesuchstellers. Sie habe Angst vor dem Gesuchsteller und habe ihn
am 24. Dezember 2014 wegen häuslicher Gewalt angezeigt. Die Auseinanderset-
zungen zwischen den Parteien führten schliesslich dazu, dass die Gesuchsgeg-
nerin zusammen mit C._ zwischenzeitlich in ein Frauenhaus umgezogen ist
(Prot. EE140100-M S. 11 ff.). Auch der Gesuchsteller berichtete von tätlichen
Auseinandersetzungen, wobei es einmal sogar zu einem Polizeieinsatz gekom-
men sei (Prot. EE140100-M S. 23). Schliesslich hat der Gesuchsteller am 5. Au-
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gust 2015 gegen die Gesuchsgegnerin Anzeige erstattet, weshalb ein Strafverfah-
ren wegen sexuellen Handlungen mit Kindern und Schändung eingeleitet wurde
(Urk. 56/1-2). Im Hinblick auf diese gravierenden Vorfälle und Anschuldigungen
kann definitiv nicht mehr nur von "punktuellen Auseinandersetzungen oder Mei-
nungsverschiedenheiten, wie sie in allen Familien vorkommen können", gespro-
chen werden. Unbestritten haben beide Parteien jeweils Anzeige gegen den an-
deren Ehepartner erstattet, hatten im Beisein der Tochter heftigste Streitigkeiten
bzw. tätliche Auseinandersetzungen und haben heutzutage praktisch gar keinen
Kontakt mehr miteinander. Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin liegen
diese Auseinandersetzungen sicherlich nicht mehr in einem "völlig normalen
Rahmen". Auch im vorliegenden Verfahren überhäufen sich die Parteien mit ge-
genseitigen Anschuldigungen und Vorwürfen und bringen unmissverständlich ihr
jeweiliges Misstrauen dem anderen Ehegatten gegenüber zum Ausdruck (vgl.
vorstehend E. III./A.2-4). Zudem hat die Gesuchsgegnerin selbst ausgeführt, dass
die Kommunikation zwischen den Parteien lediglich über die Beiständin stattfinde,
welche als "Sprachrohr" fungiere. Schliesslich geht auch die aktuelle Beiständin in
ihrem Schreiben vom 8. August 2016 an das Familiengericht Muri von einer
"hochstrittigen Elternebene" aus, welche unter anderem zu einer Gefährdung des
Kindeswohls führe (Urk. 114/1). Unter diesen Voraussetzungen ist es zur Zeit
nicht vorstellbar, dass die Parteien in der Lage sind, gemeinsam und einvernehm-
lich die wichtigen Entscheide im Leben von C._ zeit- und sachgerecht zu tref-
fen.
6.5 Dazu kommt, dass die Gesuchsgegnerin nun seit über einem Jahr keinen
persönlichen Kontakt mehr zur Tochter hatte. Gemäss unbestritten gebliebenen
Angaben des Gesuchstellers sei es seit Juni 2015 zu keinem einzigen persönli-
chen Kontakt zwischen C._ und ihrer Mutter mehr gekommen (Urk. 54
S. 11). Auch die Gesuchsgegnerin sagte in der polizeilichen Einvernahme vom
27. November 2015 aus, dass sie ihre Tochter im Juni 2015 das letzte Mal gese-
hen habe (Urk. 65/2, Frage 25). Lediglich telefonisch hatte die Gesuchsgegnerin
ab Mitte Oktober 2015 wieder Kontakt zu ihrer Tochter (vgl. Urk. 58/61 S. 10),
was auch die Korrespondenz mit der damaligen Beiständin belegt (Urk. 65/5). Aus
diesen Emails geht hervor, dass die Tochter auf die Gesuchsgegnerin einen be-
- 33 -
fangenen Eindruck machte, jeweils nur kurz antwortete und von sich aus nichts
erzählte. Weiter fällt auf, dass die Termine für die Telefongespräche jeweils über
die Beiständin vereinbart werden mussten und die Gesuchsgegnerin dem Ge-
suchsteller über die Beiständin ausrichten liess, dass beim Telefonieren der Laut-
sprecher ausbleiben solle, so dass C._ in Ruhe mit der Gesuchsgegnerin re-
den könne. Auch diese Vorkommnissen zeigen auf, dass die Parteien nicht ein-
mal in der Lage sind, einen reibungslosen telefonischen Kontakt zwischen der
Gesuchsgegnerin und der Tochter aufrecht zu erhalten, ohne regelmässig die
Beiständin in Anspruch nehmen zu müssen. Für eine sinnvolle Ausübung des
Sorgerechts ist in der Regel der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar. Es
ist nur schwer vorstellbar, dass ein Sorgerechtsinhaber pflichtgemässe Entschei-
dungen zum Wohl des Kindes treffen kann, wenn über längere Zeit kein persönli-
cher Austausch zwischen ihm und dem Kind stattfindet (BGE 142 III 197 E. 3.5).
Durch den Kontaktabbruch zum Gesuchsteller sowie die nur eingeschränkten te-
lefonischen Kontakte zur Tochter fehlt es der Gesuchsgegnerin an aktuellen und
detaillierten Informationen über die wichtigen Lebensereignisse von C._. Da
sie somit momentan keinen vertieften Einblick in den Alltag bzw. in die Sorgen
und Nöte der Tochter hat, ist es der Gesuchsgegnerin auch kaum möglich, dies-
bezüglich adäquate Entscheidungen zu treffen.
7. Nach den vorstehenden Erwägungen ist der vorinstanzliche Entscheid nicht
zu beanstanden, wonach die elterliche Sorge einstweilen dem Gesuchsteller al-
leine zugeteilt wurde. Unbestritten hat auch der Gesuchsteller zu den vorliegen-
den Kommunikationsproblemen und Konflikten beigetragen. Im Zusammenhang
mit der Sorgerechtsregelung ist jedoch nicht die "Schuldfrage" auf Elternebene,
sondern das Kindeswohl entscheidend (BGE 141 III 472 E. 5.1). Gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung ist es nicht sachgerecht, wenn die Alleinzutei-
lung des Sorgerechtes bei Trennung oder Scheidung nur bei ganz krassen Aus-
nahmefällen erfolgen würde (BGE 141 III 472 E. 4.5 a.E.). Neben dem ausge-
prägten Konflikt auf der Elternebene liegen in casu – wie ausgeführt – auch noch
weitere Gründe vor (Alkoholproblematik, psychische Erkrankungen, fragwürdige
Erziehungsmethoden, Kontaktabbruch zur Tochter), die vor allem in Kombination
eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an den Gesuchsteller rechtfertigen. Eine
- 34 -
mildere Massnahme kommt alsdann nicht Frage. So wurde der Gesuchsgegnerin
die Obhut über die Tochter bereits entzogen bzw. dem Gesuchsteller alleine zu-
geteilt. Weiter wurde eine Beistandschaft errichtet und das Besuchsrecht auf ein
absolutes Minimum beschränkt. Die oberste Priorität muss nun sein, das Konflikt-
potential zwischen den Parteien zu minimieren und der Gesuchsgegnerin mög-
lichst rasch wieder regelmässige persönliche Kontakte zu ihrer Tochter zu ermög-
lichen. Die erfolgte Sorgerechtsumteilung muss zudem nicht zwingend dauerhaft
und endgültig sein. Sobald sich die Gesamtsituation stabilisiert hat und ein regel-
mässiger Kontakt zwischen Mutter und Tochter wieder hergestellt ist, kann bei-
spielsweise in einem Scheidungsverfahren die Zuteilung der elterlichen Sorge neu
beurteilt werden. Zusammenfassend ist die Berufung der Gesuchsgegnerin ab-
zuweisen und die vorinstanzliche Alleinzuteilung der elterlichen Sorge an den Ge-
suchsteller zu bestätigen.
B. Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil die Obhut über die gemeinsame
Tochter dem Gesuchsteller alleine zugeteilt. Diese Obhutszuteilung blieb vor
Obergericht unangefochten. In Bezug auf das Besuchsrecht wurde die Gesuchs-
gegnerin für berechtigt erklärt, C._ jedes zweite Wochenende am Samstag
von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr auf eigene Kosten unbegleitet zu sich oder mit sich
auf Besuch zu nehmen (Urk. 43, Dispositivziffer 1.2.2). Diesbezüglich wies die
Erstinstanz darauf hin, dass trotz verschiedener zweifellos nicht zu bagatellisie-
render Problematiken der Gesuchsgegnerin keine akute Gefährdung von C._
ersichtlich sei. Der Gesuchsteller mache dagegen nichts substantiell Neues
glaubhaft. Zudem sei festzuhalten, dass gemäss Abklärungsbericht des kjz
J._ vom 16. April 2015 C._ zu ihrer Mutter eine sehr innige und zuge-
wandte Beziehung gehabt habe und dass die Mutter insbesondere für den emoti-
onalen Teil der Erziehung zuständig gewesen sei. Schliesslich sei zu berücksich-
tigen, dass die Gesuchsgegnerin bis anhin weitgehend willens und in der Lage
gewesen sei, ihr reduziertes Besuchsrecht abstinent auszuüben. Es könne somit
davon abgesehen werden, ein begleitetes Besuchsrecht auszusprechen mit dem
Hinweis, dass bei akuter Gefährdung von C._ es der KESB bzw. dem Bei-
- 35 -
stand unbenommen bleibe, die vorliegend anzuordnende Regelung in der je nach
Situation notwendigen Weise zu verschärfen. Den verbleibenden Bedenken sei
bereits dadurch Rechnung getragen, dass nur ein Besuchsrecht von wenigen
Stunden alle zwei Wochen angeordnet werde (Urk. 43 S. 9 f.).
2. Der Gesuchsteller stört sich in seiner Berufung in Bezug auf das Besuchs-
recht vor allem daran, dass dieses unbegleitet auszuüben sei, und macht diesbe-
züglich eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend (Urk. 58/42 S. 4).
Gemäss eigenen Angaben der Gesuchsgegnerin habe diese Ende März
2015 einen Rückfall erlitten. Obschon sie behaupte, diesen Rückfall überwunden
zu haben und seit Ende Juni 2015 wieder abstinent zu sein, sei ihr Alkoholprob-
lem nach wie vor aktuell. Bezüglich des Alkoholkonsums der Gesuchsgegnerin
sei von einer klaren und leider ausgesprochen negativen Veränderung auszuge-
hen. Bereits aus diesem Grund erscheine es angemessen, der Gesuchsgegnerin
lediglich ein begleitetes Besuchsrecht zu gewähren (Urk. 58/42 S. 4 f.).
Als weitere Gründe für eine begleitetes Besuchsrecht bringt der Gesuchstel-
ler weitestgehend die selben Argumente vor, die er bereits zur Thematik der elter-
lichen Sorge vorbrachte. Insbesondere äussert er Bedenken in Bezug auf die
Wohnsituation der Gesuchsgegnerin, ihren gesundheitlichen Zustand sowie die
Mutter-Tochter-Beziehung bzw. den diesbezüglichen Kontaktabbruch. In dieser
Hinsicht kann auf die Vorbringen des Gesuchstellers zum Sorgerecht verwiesen
werden (vorstehend E. III./A.3). Darüber hinaus führt der Gesuchsteller aus, dass
bereits im ersten Eheschutzverfahren die Befürchtung eines erweiterten Suizides
geäussert worden sei. Dies dürfe nicht auf die leichte Schulter genommen wer-
den. Es könne C._ in dieser völlig ungewissen Situation nicht zugemutet
werden, quasi Versuchskaninchen zu sein und selber erfahren zu müssen, wie es
ihrer Mutter gehe, ohne dabei auch nur den geringsten Schutz zu geniessen. Ent-
gegen der Vorinstanz müsse somit von einer sehr grossen Gefährdung von
C._ ausgegangen werden, sollte der Gesuchsgegnerin ein unbegleitetes Be-
suchsrecht zugestanden werden (Urk. 58/42 S. 5-9).
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Ferner sei darauf hinzuweisen, dass die Gesuchsgegnerin in der Vergan-
genheit ihr Besuchsrecht zwar – bis auf ein Mal – abstinent ausgeübt habe, dabei
jedoch unter dem Zwang gestanden habe, sich vorgängig einem Alkoholtest un-
terziehen zu müssen. Eine solche Pflicht habe die Vorinstanz der Gesuchsgegne-
rin nicht auferlegt, weshalb nicht davon ausgegangen werden könne, dass die
Gesuchsgegnerin künftig, ohne irgendwelche Auflagen, ihr Besuchsrecht tatsäch-
lich abstinent ausüben werde. Die Ungewissheit, ob die Gesuchsgegnerin künfti-
ge Besuche abstinent ausüben würde, stelle eine weitere Gefährdung von
C._ dar, welcher sie nicht ausgesetzt werden dürfe, weshalb auf einem be-
gleiteten Besuchsrecht beharrt werden müsse (Urk. 58/42 S. 9).
Zusammenfassend müsse festgehalten werden, dass sich die Situation seit
dem Urteil vom 4. Februar 2015 massiv verschärft und verschlechtert habe, dass
vor allem eine völlige Ungewissheit bestehe hinsichtlich des aktuellen Zustandes
der Gesuchsgegnerin, diese gleichzeitig jeglichen Kontakt mit C._ abgebro-
chen habe und nicht nur ihre Wohnsituation, sondern sogar ihren aktuellen Auf-
enthaltsort geheim halte. C._ dürfe der Gesuchsgegnerin deshalb nicht ohne
jeglichen Schutz überlassen werden, vielmehr sei eine Begleitung des Besuchs-
rechts anzuordnen (Urk. 58/42 S. 10).
3. In ihrer Berufungsantwort führt die Gesuchsgegnerin aus, die Vorinstanz ha-
be zu Recht ein regelmässiges und unbegleitetes, dafür aber zeitlich limitiertes
Besuchsrecht angeordnet. Sie habe ebenfalls zu Recht darauf hingewiesen, dass
nach einer allfälligen Stabilisierung der Gesuchsgegnerin, die geteilte Obhut wie-
der angeordnet werden könne (Urk. 58/61 S. 4).
Die Gesuchsgegnerin habe ihre in der Vergangenheit bestandene Alkohol-
problematik erkannt, sich dieser gestellt und damit auseinandergesetzt. Sie sei in
der Zeit vom 8. September 2015 bis 31. Dezember 2015 in der psychiatrischen
Abteilung des Spitals G._ stationär hospitalisiert gewesen. Zum Zeitpunkt
des Austritts sei die Gesuchsgegnerin psychisch soweit stabilisiert gewesen. Zu-
dem werde ihr eine laborparametrisch belegte durchgängige Abstinenz beschei-
nigt (Urk. 58/61 S. 4 f.).
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Die Darstellungen des Gesuchstellers zur Wohnsituation werden von der
Gesuchsgegnerin bestritten. Sowieso komme aufgrund des Weges zwischen den
Wohnorten der Parteien einstweilen nicht in Betracht, dass C._ jeden zwei-
ten Samstag zu ihr nach D._ komme. Aber die Gesuchsgegnerin könne das
dreistündige Besuchsrecht mit C._ auch in der Umgebung des Wohnortes
des Gesuchstellers ausüben (Urk. 58/61 S. 5 f.).
Zu ihrer gesundheitlichen Verfassung bringt die Gesuchsgegnerin vor, zum
heutigen Zeitpunkt habe sie sich wieder weitestgehend stabilisiert. Nach dem
Austritt aus der Tagesklinik werde sie sich auf eigenen Wunsch weiterhin einer
Psychotherapie unterziehen. Die Gesuchsgegnerin habe den festen Willen, ge-
sund zu werden, um wieder eine regelmässige und intensive Beziehung mit ihrer
Tochter pflegen zu können. Sie schaue positiv in die Zukunft. Eine Gefährdung
von C._ bei einem unbegleiteten Besuchsrecht sei heute noch weniger ge-
geben als zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides (Urk. 58/61 S. 7 f.).
Nach Ansicht der Gesuchsgegnerin stellt es auch keineswegs eine Überfor-
derung für C._ dar, wenn wieder unbegleitete Besuchskontakte zwischen
Mutter und Tochter stattfinden würden. Aktenkundig sei das Mutter-Kind-
Verhältnis besonders eng und herzlich gewesen. Es werde der Gesuchsgegnerin
als einfühlsame Mutter sicher gelingen, schnell wieder einen guten Kontakt zu
C._ aufzubauen und ihr in kindgerechten Worten über ihre damalige Erkran-
kung und ihren heutigen, erheblich verbesserten Gesundheitszustand Auskunft zu
geben. Eine Wiederaufnahme der Beziehungen zwischen Mutter und Tochter
werde jedoch um so schwieriger, je länger der Kontaktabbruch andauere. Ein zeit-
lich noch ausgedehnterer Kontaktabbruch sei dem Kindeswohl abträglich (Urk.
58/61 S. 9 f.).
Bezüglich des Alkoholkonsums führt die Gesuchsgegnerin aus, sie sei be-
reits vor ihrem Klinikeintritt im September 2015 abstinent gewesen und sei es wei-
terhin. Sie habe in den Gesprächstherapien und auch durch Kurse und Techniken
wie Tai Chi und Yoga gelernt, es auch zu bleiben. Sie sei heute in ambulanter
Behandlung und stehe daher in engmaschiger Kontrolle. Eine Gefährdung von
C._ sei damit nicht gegeben (Urk. 58/61 S. 11).
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Zusammenfassend könne der Gesuchsteller nichts vorbringen, was gegen
ein unbegleitetes Besuchsrecht spreche. Eine Gefährdung von C._ sei nach
dem vorstehend Gesagten zu verneinen (Urk. 58/61 S. 12).
4. Mit Eingabe vom 15. Februar 2016 nahm der Gesuchsteller zur Berufungs-
antwort der Gesuchsgegnerin ausführlich Stellung (Urk. 66). Dabei beschränkte er
sich jedoch weitestgehend auf Wiederholungen seiner bereits vorgebrachten Ar-
gumente und beschreibt über mehrere Seiten, dass nicht er, sondern die Ge-
suchsgegnerin für den Kontaktabbruch zwischen Mutter und Tochter verantwort-
lich sei. Zudem bringt er erneut vor, dass der Gesundheitszustand der Gesuchs-
gegnerin nach wie vor nicht abgeklärt sei und überhaupt keine entsprechenden
Informationen vorliegen würden. Überdies macht er abermals auf die angebliche
Suizidalität der Gesuchsgegnerin aufmerksam (Urk. 66 S. 2-13).
5. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder
Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf ange-
messenen persönlichen Verkehr. Der Anspruch auf persönlichen Verkehr stellt ein
Persönlichkeitsrecht des Kindes dar. Als oberste Richtschnur für die Ausgestal-
tung des Besuchsrechts gilt stets das Kindeswohl, das anhand der Umstände des
konkreten Einzelfalls zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zu-
rückzustehen (BGE 130 III 585 E. 2.1, m.w.H.). Zudem gilt die kinderpsychologi-
sche Erkenntnis als allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften El-
tern-Kind-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr
wichtig ist und bei dessen Identitätsfindung eine entscheidende Rolle spielen
kann (BGer 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016, E. 5.2.5; BGE 130 III 585 E. 2.2.1
und E. 2.2.2; BGE 122 II 404 E. 3a.). Bei Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung
kann der persönliche Verkehr eingeschränkt oder entzogen werden (Art. 274
Abs. 2 ZGB). Eine Gefährdung des Wohls des Kindes im genannten Sinn liegt
dann vor, wenn dessen ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entwick-
lung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberech-
tigten Elternteil bedroht ist (BGer 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016, E. 5.2.3,
m.w.H). Ein begleitetes Besuchsrecht ist dann anzuordnen, wenn das Kindeswohl
so gefährdet ist, dass der Anspruch auf persönlichen Verkehr entzogen werden
- 39 -
müsste. Es stellt somit eine Alternative zum Entzug des Besuchsrechts dar und
nicht eine Alternative zum ordentlichen Besuchsrecht. Vorausgesetzt sind konkre-
te Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls (BGer 5A_699/2007 vom
26. Februar 2008, E. 2.2.1). Eine bloss abstrakte Gefährdung reicht demgegen-
über nicht aus. Begleitete Besuche sind somit die Ausnahme und bedürfen stich-
haltiger Hinweise dafür, dass das Kind ohne diesen Schutz unmittelbar in seiner
physischen oder psychischen Gesundheit gefährdet würde. Eine solche Gefähr-
dung des Kindeswohls ist nicht leichthin anzunehmen und kann beispielsweise
nicht schon deswegen bejaht werden, weil beim betroffenen Kind eine Abwehrhal-
tung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil festzustellen ist (BGer
5A_404/2015 vom 27. Juni 2016, E. 5.2.3; OGer ZH PQ150034 vom 24.08.2015,
E. 3).
6.1 Die Gesuchsgegnerin hat vorliegend gegenüber der Beiständin erklärt, dass
sie mit einem anfänglich begleiteten Besuchsrecht einverstanden sei (Urk. 94).
Dies bestätigte die Gesuchsgegnerin auch in ihrer Eingabe vom 30. Juni 2016
(Urk. 100 S. 3). Eine solche anfängliche Begleitung erscheint nach einem länge-
ren Kontaktunterbruch auf jeden Fall sinnvoll. Gemäss Bundesgericht kann die
Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts gerade dort angezeigt sein, wo – wie
vorliegend – eine behutsame Wiederannäherung zwischen dem nicht obhutsbe-
rechtigten Elternteil und seinem Kind sichergestellt werden soll (vgl. BGE 130 III
585 E. 2.2.2; BGer 5A_92/2009 vom 22. April 2009, E. 5.3.2; BGer 5C.247/2004
vom 10. Februar 2005, E. 7.2). Ein begleitetes Besuchsrecht ist als vorüberge-
hende Massnahme jedoch grundsätzlich nur für eine begrenzte Dauer anzuord-
nen (BGer 5A_505/2013 vom 20. August 2013, E. 6.3 mit Verweis auf BGer
5C.197/2002 vom 18. November 2002, E. 2 und BGer 5P.33/2001 vom 5. Juli
2001, E. 3a; Büchler/Wirz, in: FamKomm Scheidung, Art. 274 ZGB N 22; Haus-
heer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches, 5. A., S. 407 Rz. 7.149; Six, Eheschutz, 2. A., Rz. 2.27). Gemäss Bundes-
gericht entspricht es gesicherter Erfahrung, dass ein Besuchsrecht, das über eine
längere Zeit nur unter Aufsicht ausgeübt werden kann, das seelische Gleichge-
wicht beeinträchtigt und damit dem Kindeswohl eindeutig abträglich ist (BGE 119
II 201 E. 3). Auch im vorliegenden Fall erscheint eine unbefristete Überwachung
- 40 -
bzw. Begleitung des Besuchsrechts unverhältnismässig und nicht notwendig. Die
diesbezüglichen Befürchtungen und Bedenken des Gesuchstellers erweisen sich
diesbezüglich als übertrieben und nicht gerechtfertigt.
6.2 Nachdem der Gesuchsteller wiederholt vortragen liess, dass über den Ge-
sundheitszustand der Gesuchsgegnerin keinerlei Informationen vorliegen würden
und die psychische Verfassung der Gesuchsgegnerin somit völlig im Dunkeln lie-
ge, wurde im vorliegenden Berufungsverfahren ein ärztlicher Bericht eingeholt
(Urk. 90). Selbstverständlich handelt es sich bei dieser schriftlichen Auskunft nicht
um ein detailliertes Erziehungsfähigkeitsgutachten, sie ermöglicht aber den Ge-
sundheitszustand der Gesuchsgegnerin zuverlässig einzuschätzen, was für ein
summarisches Eheschutzverfahren ausreichend ist. Entsprechend ist auch die
Kritik des Gesuchstellers am erwähnten Bericht (Urk. 101) unberechtigt und es
scheint so, als wolle der Gesuchsteller nicht wahrhaben, dass es der Gesuchs-
gegnerin zwischenzeitlich tatsächlich wieder besser geht und sich ihr Zustand
weitestgehend stabilisiert hat. Er lässt nichts unversucht, um die Gesuchsgegne-
rin in ein möglichst schlechtes Licht zu rücken und den Kontakt zwischen ihr und
der Tochter soweit als möglich einzuschränken bzw. zu blockieren. Dieses Ver-
halten ist für das Wohl von C._ sicherlich nicht förderlich. Es sei daran erin-
nert, dass es sich vorliegend gerade einmal um ein dreistündiges Besuchsrecht
handelt. Es geht nicht um eine ganztägige Betreuung und schon gar nicht um
Übernachtungen bei der Gesuchsgegnerin.
6.3 Gemäss ärztlichem Bericht vom 20. Mai 2016 sei die depressive Symptoma-
tik der Gesuchsgegnerin bei Austritt aus der Tagesklinik remittiert gewesen. Zu-
dem gab es seit dem Eintritt auf die Station D._ keinen missbräuchlichen
Konsum von Alkohol. Das ADHS, welches unter anderem Schwierigkeiten mit der
Strukturierung des Alltags zur Folge haben könne, sei aktuell mit ambulanter Be-
handlung, inklusive Medikation, kompensiert. Aus psychiatrischer Sicht bestünden
aktuell keine Einschränkungen im Privatleben oder im Alltag der Gesuchsgegne-
rin (Urk. 90, Frage 4). Sie habe regelmässig, pünktlich und zuverlässig an der teil-
stationären Behandlung teilgenommen und habe sich gut in die Patientengruppe
integriert. Sie habe ihren Alltag während der viermonatigen teilstationären Be-
- 41 -
handlungszeit selbständig bewältigt und habe soziale Kontakte gepflegt. Bei Be-
darf sei sie in der Lage gewesen, die notwendige Unterstützung zu suchen und in
Anspruch zu nehmen. Während der gesamten Behandlungszeit sei es zu keinen
Gefährdungsmomenten gekommen (Urk. 90, Frage 7). Aufgrund ihres aktuellen
Gesundheitszustandes sei die Gesuchsgegnerin aus Sicht der Ärzte und Thera-
peuten in der Lage, ein regelmässiges Besuchsrecht auszuüben. Während der
Dauer der Behandlung habe es zu keiner Zeit Anhaltspunkte für eine Selbst-
und/oder Fremdgefährdung gegeben (Urk. 90, Frage 8). Aufgrund dieser schriftli-
chen Auskunft besteht heute keine "völlige Ungewissheit" mehr hinsichtlich des
Gesundheitszustandes der Gesuchsgegnerin, wie dies der Gesuchsteller in seiner
Berufungsschrift noch vorbrachte. Die Gesuchsgegnerin hat zwischenzeitlich ihre
Therapiebedürftigkeit erkannt und sich einer mehrmonatigen psychiatrischen Be-
handlung unterzogen, die nach Auskunft der Ärzte erfolgreich verlaufen sei. Zu-
dem wird die Gesuchsgegnerin auch weiterhin durch den psychiatrischen Dienst
des Spitals G._ ambulant betreut. Es gibt keinerlei Hinweise darauf, dass die
Ärzte zugunsten der Gesuchsgegnerin wider besseres Wissen einen geschönten
bzw. zu wohlwollenden Bericht verfasst oder wesentliche Informationen vorenthal-
ten hätten. Nach dem Gesagten gibt es aus medizinischer Sicht keinen Grund,
C._ und der Gesuchsgegnerin – nach einer angemessenen Übergangsfrist –
ein unbegleitetes Besuchsrecht von wenigen Stunden zu verweigern. Konkrete
Indizien für die Gefährdung des Kindeswohls bei einer unbegleiteten Besuchs-
rechtsausübung liegen in Bezug auf den Gesundheitszustand der Gesuchsgegne-
rin keine vor. Nach Aussagen der behandelnden Ärzte und Therapeuten habe es
zu keiner Zeit Anhaltspunkte für eine Selbst- und/oder Fremdgefährdung gege-
ben.
6.4 Auch die Alkoholerkrankung der Gesuchsgegnerin rechtfertigt nicht, dass
C._ ihre Mutter womöglich über Jahre hinweg nur unter Drittüberwachung
sehen kann. Gemäss schriftlicher Auskunft des Spitals G._ habe es seit Ein-
tritt auf die Station in D._ keinen missbräuchlichen Konsum von Alkohol ge-
geben (Urk. 90, Frage 4). Die Gesuchsgegnerin war somit über einen längeren
Zeitraum abstinent, was eine günstige Prognose zulässt. Zudem anerkennt der
Gesuchsteller selbst, dass die Gesuchsgegnerin in der Vergangenheit ihr Be-
- 42 -
suchsrecht – bis auf einmal – stets abstinent ausgeübt hat (Urk. 58/42 S. 9). So-
mit war die Gesuchsgegnerin bereits damals in der Lage, bei ihren Kontakten mit
der Tochter auf Alkohol zu verzichten. Weshalb dies heute anders sein soll, ist
nicht ersichtlich. Selbstverständlich lässt sich ein Rückfall – wie bei allen Suchter-
krankungen – nicht gänzlich ausschliessen. Eine bloss theoretische Möglichkeit
eines Rückfalls reicht aber nicht aus, um das Kontaktrecht zwischen Mutter und
Tochter auf unbestimmte Zeit einzuschränken. Dafür wäre eine konkrete Gefähr-
dung des Kindeswohls erforderlich. Eine unmittelbare Kindeswohlgefährdung liegt
nach dem Gesagten aber nicht vor, und eine bloss abstrakte Gefahr eines Rück-
falls rechtfertigt ein unbeschränkt begleitetes Besuchsrecht nicht.
6.5 Weiter bringt der Gesuchsteller erneut die angebliche Suizidgefährdung der
Gesuchsgegnerin vor. Er befürchte diesbezüglich, die Gesuchsgegnerin könnte
nicht nur sich selber das Leben nehmen, sondern gleich auch noch C._ mit-
nehmen (Urk. 66 S. 5). Dabei stützt er sich auf eine Aussage der Schwester der
Gesuchsgegnerin aus dem ursprünglichen Eheschutzverfahren sowie auf eine
SMS-Nachricht eines Unbekannten namens K._ vom August 2015 (Urk. 66
S. 4). Der letzte Anhaltspunkt betreffend Suizidalität liegt somit mehr als ein Jahr
zurück. In der Zwischenzeit hat die Gesuchsgegnerin eine mehrmonatige Thera-
pie hinter sich, wobei aus dem ärztlichen Bericht explizit hervorgeht, dass wäh-
rend der Dauer der Behandlung zu keiner Zeit Anhaltspunkte für eine Selbst-
und/oder Drittgefährdung vorlagen. Auch der Gesuchsteller bringt keine konkreten
Hinweise oder Vorkommnisse vor, wonach die Gesuchsgegnerin C._ jemals
etwas angetan hätte bzw. antun könnte. Es gibt keine Hinweise darauf, dass sich
die damals möglicherweise bestandene Suizidgefahr auch auf die Tochter bezo-
gen hat. Darüber hinaus gibt es keine Hinweise, dass die Gesuchsgegnerin zum
heutigen Zeitpunkt suizidgefährdet wäre. Eine akute Gefahr für einen erweiterten
Suizid ist nicht ersichtlich.
6.6 Schliesslich haben die Ausführungen des Gesuchstellers zur Wohnsituation
der Gesuchsgegnerin keinen Einfluss darauf, ob das Besuchsrecht begleitet oder
unbegleitet durchgeführt werden kann. Vorab ist festzuhalten, dass die Gesuchs-
gegnerin am 1. Januar 2016 eine neue Wohnung bezogen hat (Urk. 58/63/3).
- 43 -
Entsprechend sind die Vorbringen des Gesuchstellers zur früheren Wohnsituation
der Gesuchsgegnerin nicht mehr relevant. Zudem wird es aufgrund der räumli-
chen Distanz zwischen den Wohnorten der Parteien (ca. 80 Kilometer) und der
eingeschränkten Besuchsdauer kaum zu einem längeren Verbleib C._s in
der Wohnung der Gesuchsgegnerin kommen. Damit erübrigen sich weitere Aus-
führungen zu ihrer Wohnsituation.
7. Nach dem Gesagten liegen keine konkreten Anhaltspunkte für eine Gefähr-
dung des Kindeswohls bei einer unbegleiteten (dreistündigen) Besuchsrechtsaus-
übung vor. Entsprechend ist eine Beaufsichtigung lediglich für eine angemessene
Übergangsfrist anzuordnen, was auch die Gesuchsgegnerin anerkennt. Der letzte
persönliche Kontakt zwischen Mutter und Tochter hat im Sommer 2015 stattge-
funden. Immerhin hatten sie jedoch ab Mitte Oktober 2015 wieder telefonischen
Kontakt, so dass die Mutter im Leben der Tochter nach wie vor präsent war bzw.
ist. Entsprechend erscheint es angemessen, die ersten 12 Besuchsrechtskontakte
zwischen der Gesuchsgegnerin und der Tochter begleitet durchzuführen. Dies
entspricht einem persönlichen Verkehr von rund 36 Stunden, was für eine Annäh-
rung und einen erneuten Beziehungsaufbau ausreichend erscheint. Bei durch-
schnittlich zwei Besuchen pro Monat wird diese begleitete Übergangsphase ca.
ein halbes Jahr dauern, was im vorliegenden Fall notwendig aber auch ausrei-
chend erscheint. Immerhin war die Gesuchsgegnerin gemäss Feststellung des
Eheschutzgerichts die Hauptbezugsperson von C._. Zudem hat der Ehe-
schutzrichter anlässlich der Kinderanhörung festgestellt, dass Mutter und Tochter
damals ein sehr inniges Verhältnis gehabt hätten (Urk. 4/51 S. 11). Anschlies-
send, d.h. ab dem 13. Besuchsrechtskontakt steht der Gesuchsgegnerin jedes
zweite Wochenende am Samstag von 14.00 Uhr bis 17.00 Uhr ein unbegleitetes
Besuchsrecht zu.
8. Abschliessend ist das vom Gesuchsteller gestellte Begehren zu behandeln,
wonach eine professionelle kinderpsychologische Institution damit zu beauftragen
sei, den Mutter-Tochter-Kontakt kindswohlgerecht wiederaufzubauen und zuhan-
den des Gerichts eine Empfehlung für die künftige Ausgestaltung des Besuchs-
rechts abzugeben (Urk. 101 S. 1). Nach Ansicht des Gesuchstellers brauche es
- 44 -
eine sorgfältige und professionelle Vorbereitung des Wiederaufbaus des Mutter-
Tochter-Kontakts. Eine neutrale Fachperson sollte nicht nur mit C._ zusam-
men eruieren, wie für diese eine Kontaktaufnahme am einfachsten gestaltet wer-
den könne, diese Person müsste ebenso mit der Gesuchsgegnerin besprechen
und vorbereiten, wie sie sich C._ anzunähern und ihr gegenüber zu verhalten
habe (Urk. 66 S. 5). Die Gesuchsgegnerin beantragt die Abweisung des erwähn-
ten Antrags auf professionelle kinderpsychologische Begleitung (Urk. 119). Der
Gesuchsgegnerin ist aus folgenden Gründen recht zu geben und der Antrag des
Gesuchstellers abzuweisen. Die Gesuchsgegnerin hat seit Oktober 2015 regel-
mässigen telefonischen Kontakt mit der Tochter und die letzte Begegnung fand im
Sommer 2015 statt. Somit haben wir es vorliegend nicht mit einem mehrjährigen
vollständigen Kontaktabbruch zu tun, bei welchem sich das Kind kaum mehr an
den Elternteil zu erinnern mag. Die Mutter war für C._ stets präsent, auch
wenn im letzten Jahr nur per Telefon. Wie erwähnt, hatte die Gesuchsgegnerin zu
ihrer Tochter stets ein sehr inniges Verhältnis und war jahrelang ihre Hauptbe-
zugsperson. Somit braucht es keine neutrale Fachperson, die der Gesuchsgegne-
rin als Mutter erklärt, wie sie sich C._ anzunähern und ihr gegenüber zu ver-
halten hat. Zurecht macht der Gesuchsteller jedoch darauf aufmerksam, dass
C._ auf die jeweiligen Kontakte zur Mutter vorbereitet werden muss. Dies ist
jedoch seine Aufgabe, welche er als Vater und Inhaber der elterlichen Sorge am
besten wahrnehmen kann. Den obhutsberechtigten Elternteil trifft diesbezüglich
die Pflicht, die Beziehung zwischen dem Kind und dem anderen Elternteil zu för-
dern und das Kind für die Kontaktpflege positiv vorzubereiten (BGE 130 III 585
E. 2.2.1). Demgegenüber müsste man es als entscheidenden Mangel an Erzie-
hungsfähigkeit ansehen, wenn ein Elternteil hartnäckig Besuche des Kindes beim
andern Elternteil zu blockieren bzw. zu verhindern versuchte (BK ZGB-Hegnauer,
Art. 273 N 37). Zudem wurde bereits eine Beistandschaft errichtet, welche die
Parteien bei der Annäherung von Mutter und Tochter unterstützen kann. Bei den
diesbezüglich zuständigen Behördenmitgliedern handelt es sich ebenfalls um
neutrale Fachpersonen, die regelmässig mit Fällen wie dem vorliegenden kon-
frontiert sind und entsprechend über die notwendige Erfahrung verfügen. Es wird
die Aufgabe der Beiständin sein, das anfänglich begleitete Besuchsrecht zu
- 45 -
überwachen, die dafür notwendigen Modalitäten festzusetzen und den Parteien
bei der Umsetzung behilflich zu sein (vgl. nachfolgend E. III./C). Darüber hinaus
steht es der KESB bzw. der Beiständin frei, weitere Fachpersonen bzw. Institutio-
nen beizuziehen, sofern dies notwendig sein sollte. Nach dem Gesagten ist in
casu die Beaufsichtigung der begleiteten Besuche durch die Beiständin sachge-
recht und ausreichend, weshalb der Beizug einer professionellen kinderpsycholo-
gischen Institution zum jetzigen Zeitpunkt nicht notwendig erscheint.
9. Zusammenfassend ist die vorinstanzliche Festsetzung des Besuchsrechts
auf jeden zweiten Samstag von 14.00 bis 17.00 Uhr grundsätzlich nicht zu bean-
standen. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen sind jedoch die ersten 12 Kon-
takte zwischen der Gesuchsgegnerin und der Tochter im Rahmen eines begleite-
ten Besuchsrechts durchzuführen. Die Häufigkeit und die Dauer des Besuchs-
rechts wurde von beiden Parteien nicht angefochten. Ein Besuchsrecht von drei
Stunden erscheint zwar gering, zumal entgegen dem vorinstanzlichen Urteil dem
Beistand keine Befugnis zukommen kann, die Besuche im Laufe der Zeit auszu-
dehnen (vgl. E. III./C). Es steht der Gesuchsgegnerin aber frei, nach erfolgreicher
Kontaktanbahnung und reibungslosem Verlauf von unbegleiteten Besuchen deren
Ausdehnung zu beantragen.
C. Aufgaben und Kompetenzen der Besuchsrechtsbeistandschaft
1. Im ursprünglichen Eheschutzverfahren wurde mit Urteil vom 4. Februar 2015
für die Tochter C._ eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1
ZGB errichtet. Dem Beistand wurde damals nebst seinen allgemeinen Pflichten
zusätzlich im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB aufgetragen, auf die Mutter-Tochter-
Beziehung ein besonderes Augenmerk zu legen und gegebenenfalls das Not-
wendige bei der KESB zu veranlassen (Urk. 4/51, Dispositivziffer 5). Im vorin-
stanzlichen Abänderungsverfahren hat das Gericht erwogen, die bestehende Bei-
standschaft sei weiterzuführen. Dem Beistand sei zu seinen bisherigen Aufgaben
zusätzlich die Befugnis zu erteilen, das Besuchsrecht auszudehnen, wenn dies
gerechtfertigt und der Zustand der Gesuchsgegnerin genügend stabil erscheine.
Ebenso sei er umgekehrt für berechtigt zu erklären, das unbegleitete Besuchs-
- 46 -
recht in ein begleitetes Besuchsrecht umzuwandeln, wenn ihm dies zum Schutze
des Kindeswohls notwendig erscheine (Urk. 43 S. 11). Entsprechend ergänzte die
Vorinstanz die Aufgaben und erweiterte die Kompetenzen des Beistandes in der
angefochtenen Dispositivziffer 1.5.3.
2. Der Gesuchsteller kritisiert berufungsweise diese weitgehenden Kompeten-
zen der Beiständin. Derartiges stehe nicht in Einklang mit der gesetzlichen Rege-
lung, wonach die Festlegung eines Besuchsrechts sowohl von dessen Ausmass
her als auch bezüglich der konkreten Ausgestaltung einzig vom Gericht oder von
der KESB vorgenommen werden könne. Vorliegend würden die Aufgaben der
Beiständin unnötig erschwert werden, wenn sie Partei für die eine oder andere
Seite ergreifen müsste, indem sie die Entscheidungskompetenz hätte über das
Ausmass und die Ausgestaltung des Besuchsrechts. Eine sinnvolle, von beiden
Seiten her vertrauensvolle Zusammenarbeit würde damit letztlich verunmöglicht
werden (Urk. 58/42 S. 11 f.).
3. Die Gesuchsgegnerin ihrerseits bringt vor, der Vorwurf, die Vorinstanz habe
gesetzeswidrig gehandelt, sei falsch. Völlig zu Recht und selbstverständlich auch
im Einklang mit dem Gesetz habe die Vorinstanz der Beiständin weitere Aufgaben
übertragen. Ein eventueller Entscheid, das Besuchsrecht auszudehnen oder ein-
zuschränken, könne daher selbstverständlich vom Gericht an die Beiständin dele-
giert werden. Dies sei vorliegend auch sinnvoll (Urk. 58/61 S. 12).
4. Grundsätzlich hat das Gericht das Besuchsrecht möglichst präzis zu regeln.
Mindestens die Häufigkeit, der Zeitpunkt und die Dauer der Besuche sind festzu-
legen (OGer ZH LY150045 vom 09.11.2015, E. 5.2, m.w.H). Die Übertragung die-
ser Kompetenzen an einen Beistand ist nicht möglich, weil dies zu einer unzuläs-
sigen Delegation der gerichtlichen Verantwortung auf die mit der Durchführung
der Massnahmen betraute Behörde führen würde (BSK ZGB I-Breitschmid, Art.
308 N 17). Somit kann dem Beistand nicht allgemein die Aufgabe überbunden
werden, anstelle des Richters die Besuchsordnung zu ergänzen, einzuschränken
oder auszudehnen (BGE 118 II 241 E. 2.d; BK ZGB-Hegnauer, Art. 275 N 129).
Abgesehen davon, dass es gesetzlich nicht zulässig ist, wird der Beistand mit ei-
ner Delegation dieser Kompetenzen aus der Sicht der Beteiligten in die Lage ge-
- 47 -
bracht, gleichsam Partei ergreifen zu müssen. Das ist mit seiner Funktion nicht
vereinbar (OGer ZH NQ120028 vom 16.07.2012, E. 4). Das Gericht kann im
Rahmen der verbindlich festgelegten Besuchsordnung einem Besuchsrechtsbei-
stand nur die Befugnis zur Überwachung des persönlichen Verkehrs übertragen
(Art. 308 Abs. 2 ZGB). Darunter fällt auch die Aufgabe, die für die einzelnen durch
das Gericht festgelegten Besuche nötigen Modalitäten festzusetzen (BGE 118 II
241 E. 2.d; BGer 5C.68/2004 vom 26. Mai 2004, E. 2.4; BSK ZGB I-Breitschmid,
Art. 308 N 14). Nach dem Gesagten ist die Aufgabe des Beistandes bzw. der Bei-
ständin grundsätzlich darauf beschränkt, auf die Konfliktvermeidung bei der Be-
suchsausübung hinzuarbeiten, die Durchführung der behördlich festgesetzten Be-
suchskontakte im Einzelnen zu regeln sowie den Erfolg des begleiteten Besuchs-
rechts zu kontrollieren und gegebenenfalls die notwendigen Massnahmen in die
Wege zu leiten (vgl. Büchler/Wirz, in: FamKomm Scheidung, Art. 274 ZGB N 25).
In diesem Bereich verfügt der Beistand gegenüber den Eltern auch über ein Wei-
sungsrecht (Six, a.a.O., Rz. 2.29), was vor allem dem Gesuchsteller nochmals
ausdrücklich in Erinnerung gerufen werden soll. Gemäss Schreiben der Beistän-
din vom 8. August 2016 halte sich der Gesuchsteller nicht an die Anordnungen
der KESB bzw. der Beiständin und stelle immer wieder neue Forderungen in Be-
zug auf das Besuchsrecht. So halte er nach wie vor an einer Besuchsbegleitung
durch eine professionelle Institution fest und verlange als Voraussetzung für eine
Wiederaufnahme der Kontakte ein aussagekräftiges Gutachten bezüglich des
psychischen Gesundheitszustands der Kindsmutter. Zudem wolle der Gesuchstel-
ler zuerst den Entscheid des Obergerichts abwarten, bevor er zu einer Kooperati-
on bzw. einer Wiederannäherung zwischen Mutter und Tochter bereit sei (Urk.
114/1). Es scheint so, als versuche der Gesuchsteller auch hier alles, um den
Kontakt zwischen der Gesuchsgegnerin und der Tochter zu blockieren bzw. zu
verhindern. Wie bereits erwähnt, lässt ein solches Verhalten Zweifel an der Erzie-
hungsfähigkeit aufkommen (vgl. vorstehend E. III./B.8). Offenbar ist der Gesuch-
steller nur bedingt in der Lage, die konfliktreiche Paarebene von der Elternebene
zu trennen, was für den bereits bestehenden Loyalitätskonflikt der Tochter sicher-
lich nicht hilfreich ist. Das Familiengericht Muri hat den Gesuchsteller mit Schrei-
ben vom 30. August 2016 zu Recht darauf hingewiesen, dass er als obhutsbe-
- 48 -
rechtigter Elternteil in der Pflicht stehe, die festgelegten Besuchskontakte einzu-
halten und die persönlichen Kontakte zwischen Mutter und Tochter gewähren zu
lassen (Urk. 114/2). Dem kann in aller Deutlichkeit beigepflichtet werden, und der
Gesuchsteller ist zu ermahnen, den Anordnungen der KESB bzw. der Beiständin
Folge zu leisten.
5. Zusammenfassend hat die Vorinstanz in unzulässiger Weise zu weitrei-
chende Aufgaben und Kompetenzen an den Beistand delegiert, was vorliegend
rückgängig zu machen ist. Dem Beistand bzw. der Beiständin sind daher aufgrund
der neu festgesetzten Besuchsrechtsbegleitung die folgenden zusätzlichen Auf-
gaben im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB zu übertragen:
- die ersten 12 begleiteten Besuche zu organisieren (Festlegung der ) und zu überwachen;
- bei der Übergabe von C._ an die Gesuchsgegnerin – allenfalls durch Festlegung der nötigen Modalitäten – behilflich zu sein und, falls , die Übergabe zu übernehmen bzw. zu organisieren (ab dem 13. );
- C._ auf die Besuche der Gesuchsgegnerin vorzubereiten bzw. den Gesuchsteller bei dieser Aufgabe zu unterstützen;
- die Parteien und C._ in allen Phasen des gerichtlichen Besuchsrechts zu begleiten, zu beraten und bei auftretenden Meinungsverschiedenheiten zu vermitteln.
D. Unterhaltsbeiträge
1. Das Gericht setzt auf Begehren eines Ehegatten die Geldbeträge fest, die
ein Ehegatte dem andern schuldet (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Grundlage bildet
die Pflicht der Verheirateten gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB, gemeinsam, ein jeder
nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. Ent-
sprechend ist bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes der dadurch verur-
sachte Mehraufwand von beiden Eheleuten zu tragen. Jeder hat nach seinen
Möglichkeiten für die zusätzlichen Kosten aufzukommen, die durch die Führung
zweier paralleler Haushalte verursacht werden. Die Ehegatten haben während
des Getrenntlebens einen grundsätzlichen Anspruch auf Fortführung der während
der Ehe gelebten Lebenshaltung bzw. bei beschränkten finanziellen Mitteln auf
- 49 -
eine gleichwertige Lebensführung. Ist dabei in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass
mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft ge-
rechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die
für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) miteinzube-
ziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem
Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, er-
wartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Er-
werbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (BGE 138 III 97 E. 2.2). Entsprechend
kann vom tatsächlichen Leistungsvermögen abgewichen werden und stattdessen
von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit die
betreffende Partei bei gutem Willen bzw. bei ihr zuzumutender Anstrengung künf-
tig mehr zu verdienen vermöchte, als sie effektiv verdient. Gemäss Rechtspre-
chung werden hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft der El-
tern gestellt, wenn Kinder betroffen sind und – wie im vorliegenden Fall – wirt-
schaftlich enge Verhältnisse vorliegen (OGer ZH LE150025 vom 16.03.2016,
E. III./H./5.1.4).
2. Im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen erwog die Vorinstanz, da
die mit Urteil vom 4. Februar 2015 angeordnete geteilte Obhut nicht mehr gelebt
werde und C._ nun beim Gesuchsteller wohne, sei der Kinderunterhaltsbei-
trag an die Gesuchsgegnerin ohne Weiteres aufzuheben. Betreffend Einkommen
ging der Vorderrichter beim Gesuchsteller von einem monatlichen Nettolohn (inkl.
Kinderzulagen) von Fr. 7'500.– aus. Der Gesuchsgegnerin wurde in Übereinstim-
mung mit dem ursprünglichen Eheschutzentscheid ein minimales Einkommen von
monatlich Fr. 200.– angerechnet. Ein darüber hinausgehendes hypothetisches
Einkommen sei der Gesuchsgegnerin nicht anzurechnen. Die vorliegend zu tref-
fende Regelung sei nicht für allzu lange Zeit angelegt. Zudem sei im Eheschutz-
verfahren praxisgemäss nur zurückhaltend ein hypothetisches Einkommen anzu-
nehmen. Schliesslich sei aufgrund des Alkoholproblems der Gesuchsgegnerin
und aufgrund ihrer psychischen Instabilität nicht davon auszugehen, dass sie in
nächster Zeit eine andere als die bisher geleistete Arbeit zu finden in der Lage
sein werde (Urk. 43 S. 11 ff.). Bei den Bedarfszahlen ging die Vorinstanz grund-
sätzlich von denjenigen gemäss Urteil vom 4. Februar 2015 aus, wobei sich auf
- 50 -
Grund der geänderten Obhutszuteilung gewisse Verschiebungen ergeben haben.
Entsprechend berechnete die Vorinstanz für den Gesuchsteller zusammen mit
C._ einen Bedarf von monatlich Fr. 4'470.– und für die Gesuchsgegnerin ei-
nen solchen von Fr. 3'233.– (Urk. 43 S. 13 f.). Aufgrund der eruierten Einkom-
mens- und Bedarfszahlen verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsteller, der Ge-
suchsgegnerin für sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'000.–
pro Monat zu bezahlen, rückwirkend per Juni 2015. Die Gesuchsgegnerin wurde
mangels Leistungsfähigkeit nicht verpflichtet, dem Gesuchsteller für C._ Kin-
derunterhalt zu bezahlen (Urk. 43 Dispositivziffer 8 und 9).
3. In Bezug auf die Ehegattenunterhaltsbeiträge gilt der Dispositionsgrundsatz
(Art. 58 Abs. 1 ZPO). Verlangt eine Ehegatte persönliche Unterhaltsbeiträge, hat
er diese in seinem Begehren zu beziffern und der Richter darf ihm nicht mehr zu-
sprechen, als er verlangt hat (Six, a.a.O., Rz. 2.62). Im ursprünglichen Ehe-
schutzurteil vom 4. Februar 2015 wurde der Gesuchsgegnerin ein persönlicher
Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'800.– sowie ein Kinderunterhaltsbeitrag für die Tochter
C._ von Fr. 400.– zugesprochen (Urk. 4/51, Dispositivziffer 8 und 9). Im vo-
rinstanzlichen Abänderungsverfahren beantragte der Gesuchsteller die vollständi-
ge Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung von Kinder- und Ehegattenun-
terhalt (Urk. 1 S. 2). Die Gesuchsgegnerin ihrerseits stellte den Antrag, es sei die
Abänderungsklage vollumfänglich abzuweisen (Urk. 16 S. 1). Mit anderen Worten
beantragte sie die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Eheschutzentscheides
vom 4. Februar 2015. Eine allfällige Erhöhung ihrer Unterhaltsbeiträge beantragte
die Gesuchsgegnerin damals nicht. Durch die Zuteilung der alleinigen Obhut an
den Gesuchsteller fielen die Kinderunterhaltsbeiträge an die Gesuchsgegnerin
dahin (Urk. 43 S. 11 f.). Entsprechend musste sich die Vorinstanz nur noch mit
der Frage auseinandersetzen, ob der ursprünglich festgesetzte Ehegattenunter-
halt in der Höhe von Fr. 2'800.–, wie vom Gesuchsteller beantragt, aufzuheben
bzw. zu reduzieren sei oder nicht. Für eine Erhöhung dieses Ehegattenunterhalts
lag kein entsprechender Antrag der Gesuchsgegnerin vor. Ihr Begehren lautete
lediglich auf Abweisung der Abänderungsklage und somit auf Beibehaltung des
ursprünglichen Unterhaltsbetrags. Da die Tochter damals bereits seit einiger Zeit
ausschliesslich beim Gesuchsteller lebte, musste die Gesuchsgegnerin mit einer
- 51 -
Obhutsumteilung und somit mit einem Wegfall der ihr zugesprochenen Kinderun-
terhaltsbeiträge rechnen. Entsprechend hätte sie für diese Eventualität eine Erhö-
hung ihres persönlichen Ehegattenunterhalts beantragen können. Dies hat sie je-
doch nicht getan. Nach dem Gesagten ist dem Gesuchsteller insoweit recht zu
geben (Urk. 58/42 S. 23 f.), als die Vorinstanz mit der Zusprechung eines Ehegat-
tenunterhalts von Fr. 3'000.– die Dispositionsmaxime verletzt hat. Die Argumenta-
tion der Gesuchsgegnerin, wonach sie sinngemäss die Beibehaltung eines Unter-
haltsbeitrags von insgesamt Fr. 3'200.– beantragt habe (Urk. 58/61 S. 20), ver-
fängt demgegenüber nicht. Mit Kinderunterhaltsbeiträgen sind ausschliesslich die
Kosten und Auslagen des Kindes zu decken und müssen entsprechend unabhän-
gig und losgelöst vom Ehegattenunterhalt beantragt bzw. zugesprochen werden.
Entgegen der Ansicht der Gesuchsgegnerin ist es somit nicht zulässig, die beiden
unterschiedlichen Unterhaltsarten einfach zu addieren und entsprechend einen
Gesamtunterhalt zu berechnen bzw. zu fordern. Lediglich die Kinderunterhaltsbei-
träge unterstehen der Offizialmaxime, weshalb das Gericht in diesem Bereich
nicht an die Anträge der Parteien gebunden ist. Den Ehegattenunterhalt kann das
Gericht demgegenüber nicht ohne entsprechenden Antrag von Amtes wegen er-
höhen. Zusammenfassend kann der Gesuchsgegnerin im vorliegenden Abände-
rungsverfahren, mangels eines entsprechenden Antrages, nur ein maximaler
Ehegattenunterhaltsbeitrag von Fr. 2'800.– zugesprochen werden.
4. Einkommen der Parteien
4.1 Der Gesuchsteller kritisiert berufungsweise die von der Vorinstanz festgeleg-
ten Einkommens- und Bedarfszahlen beider Parteien. Teilweise müsse er dabei
zwar den Vorwurf akzeptieren, die Vorinstanz ungenügend dokumentiert zu ha-
ben. Dies sei jedoch in der Meinung unterlassen worden, dem Gesuchsteller sei
nicht sein volles Einkommen anzurechnen, der Gesuchsgegnerin hingegen ein
hypothetisches. Die fehlenden Unterlagen würden nun mit der Berufungsschrift
nachgereicht. Angesichts der in Kinderbelangen geltenden Offizial- und Untersu-
chungsmaxime müssten diese Unterlagen jedoch auch noch im Berufungsverfah-
ren berücksichtigt werden (Urk. 58/42 S. 12).
- 52 -
Bezüglich des Einkommens der Gesuchsgegnerin bringt der Gesuchsteller
vor, er betreue die Tochter heutzutage alleine. Entsprechend hätte die Gesuchs-
gegnerin alle Kapazitäten, um sich vollumfänglich einer Erwerbstätigkeit zu wid-
men und es könne ihr bereits während bestehender Ehe die Aufnahme bzw. Aus-
dehnung einer Erwerbstätigkeit zugemutet werden. Entsprechend sei ihr ein hypo-
thetisches Einkommen anzurechnen. Dabei geht der Gesuchsteller davon aus,
dass die Gesuchsgegnerin mit Hilfe der Arbeitslosenunterstützung ein monatli-
ches Nettoeinkommen von mindestens Fr. 2'000.– erzielen könnte, mit einer Be-
rufstätigkeit hingegen das Doppelte, also monatlich Fr. 4'000.–. Die Gesuchsgeg-
nerin hätte sich ohne Weiteres bereits im Juli 2015 beim zuständigen RAV mel-
den und hätte spätestens ab August 2015 Arbeitslosenunterstützung beziehen
können. Somit sei der Gesuchsgegnerin ab dem 1. August 2015 das mögliche
Arbeitslosengeld anzurechnen, auch wenn sie es unterlassen haben sollte, sich
beim RAV zu melden. Ein hypothetisches Erwerbseinkommen könne ihr hingegen
erst zukünftig angerechnet werden. Da die Gesuchsgegnerin spätestens seit dem
4. Februar 2015 wisse, dass sie wieder erwerbstätig sein müsse, könne die Über-
gangsfrist relativ kurz angesetzt werden. Es erscheine angemessen, spätestens
ab dem 1. Januar 2016 von einem hypothetischen Einkommen von monatlich
Fr. 4'000.– auszugehen (Urk. 58/42 S. 13 ff.).
Zu seinem eigenen Einkommen führt der Gesuchsteller aus, der von der
Vorinstanz ermittelte Nettolohn sei mittlerweile nicht mehr aktuell, da er die Nie-
derlassungsbewilligung C erhalten habe und damit nicht mehr quellensteuerpflich-
tig sei. Sein heutiges Einkommen belaufe sich auf durchschnittlich Fr. 7'800.–
(inkl. Kinderzulagen). Bereits vor Vorinstanz sei seitens des Gesuchstellers je-
doch argumentiert worden, angesichts seiner Überbelastung dürfe ihm nicht sein
gesamtes Einkommen angerechnet werden. Auch während noch bestehender
Ehe werde nicht unbesehen jegliches von den Parteien erzielte Einkommen ange-
rechnet, vielmehr sei auch da, wie im Scheidungsverfahren, nur ein nichtüber-
pflichtiges Einkommen anzurechnen. Praxisgemäss werde von einem alleinerzie-
henden Ehegatten eines Kindes im Alter von C._ noch gar kein Wiederein-
stieg in die Berufstätigkeit erwartet. Entsprechend scheine es angemessen, dem
- 53 -
Gesuchsteller höchstens ein 50%-Pensum bzw. ein Einkommen von Fr. 4'000.–
anzurechnen (Urk. 58/42 S. 15 ff.; Urk. 66 S. 18).
4.2 Die Gesuchsgegnerin bestreitet in ihrer Berufungsantwort, dass zur Unter-
haltsberechnung noch weitere Unterlagen, mit Ausnahme echter Noven, zu be-
rücksichtigen seien. Diese hätte der Gesuchsteller vor Vorinstanz einreichen
müssen, er könne sich nicht auf die Offizial- und Untersuchungsmaxime berufen
(Urk. 58/61 S. 13).
Bezüglich ihrem eigenen Einkommen bringt die Gesuchsgegnerin vor, dass
sie während dem Klinikaufenthalt bzw. bis zur Entlassung aus der Tagesklinik
keiner Erwerbstätigkeit habe nachgehen können. Der damalige Hauswartvertrag
zwischen der Gesuchsgegnerin und der Verwaltung der vormals ehelichen Woh-
nung sei aufgrund des Wegzugs längstens aufgehoben. Die Gesuchsgegnerin er-
ziele daher aktuell kein Einkommen. Richtig seien zudem die Ausführungen der
Vorinstanz, wonach in eheschutzrechtlichen Verfahren ein hypothetisches Ein-
kommen nur sehr zurückhaltend anzunehmen sei. Es werde zudem bestritten,
dass die Gesuchsgegnerin zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern berechtigt sei.
Falsch sei auch und werde daher bestritten, dass die Gesuchsgegnerin spätes-
tens seit dem 4. Februar 2015 wisse, dass sie einer Erwerbstätigkeit nachzuge-
hen habe (Urk. 58/61 S. 13 f.). In der Zwischenzeit suche die Gesuchsgegnerin
jedoch eine Arbeitsstelle in einem 50%-60% Pensum. Sie habe sich bereits ein-
mal vorstellen können, sei dann aber nicht genommen worden (Urk. 100 S. 3).
Zum Einkommen des Gesuchstellers führt die Gesuchsgegnerin aus, der an-
rechenbare Nettolohn des Gesuchstellers betrage mindestens Fr. 7'800.– pro
Monat. Die Behauptungen des Gesuchstellers zu seiner überobligatorischen Er-
werbstätigkeit, demzufolge ihm lediglich ein Einkommen von Fr. 4'000.– (50%-
Tätigkeit) anzurechnen seien, würden bestritten. Die vom Gesuchsteller diesbe-
züglich angeführten Zitate seien falsch bzw. nicht einschlägig. Der Gesuchsteller
unterlasse konkrete Ausführungen, warum er neben seiner Erwerbstätigkeit, die
er gemäss eigenen Ausführungen mehrheitlich von zu Hause ausübe, überobliga-
torisch belastet sein solle. Es sei daran zu erinnern, dass die Parteien nach wie
vor verheiratet seien und es sich um eine lebensprägende Ehe handle. Aufgrund
- 54 -
der nach wie vor bestehenden ehelichen Unterstützungspflicht des Gesuchstellers
sei dieser gehalten, weiter seinem bisherigen Arbeitspensum von 100% nachzu-
gehen und seine Ehefrau finanziell zu unterstützen (Urk. 58/61 S. 14 f.).
4.3 Vorab ist nochmals darauf hinzuweisen, dass das Novenverbot in der Beru-
fung gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO auch in Verfahren mit unbeschränkter Untersu-
chungsmaxime gilt. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster
Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher grundsätzlich auch
bei Kinderbelangen nicht mehr vorgebracht werden (vgl. E. II./A.3). Darüber hin-
aus sind vorliegend im Wesentlichen die Ehegatten- und nicht die Kinderunter-
haltsbeiträge strittig. Somit kann der Gesuchsteller sein Versäumnis, die Vor-
instanz teilweise "ungenügend dokumentiert zu haben", nicht mit dem Hinweis
wieder gutmachen, er sei im vorinstanzlichen Verfahren von einer anderen Be-
rechnungsmethode bzw. von anderen Einkommenszahlen ausgegangen (Urk.
58/42 S. 12).
4.4 Bei der Einkommensberechnung ist bei beiden Ehegatten von ihrem tat-
sächlich erzielten bzw. noch realisierbaren Nettoeinkommen auszugehen. Zum
Nettoeinkommen gehören auch Entschädigungen für Überstunden, wenn diese
regelmässig geleistet werden und ihre Erzielung auch zukünftig möglich und zu-
mutbar ist (Six, a.a.O., Rz. 2.128 und 2.131). Vorliegend arbeitet der Gesuchstel-
ler bereits in einem 100%-Pensum und beabsichtigt nicht, daran etwas zu ändern
(Urk. 66 S. 19 a.E.). Entsprechend geht es vorliegend nicht um die Wiederauf-
nahme oder Ausdehnung einer Erwerbstätigkeit, sondern schlicht um die Weiter-
führung einer seit mehreren Jahren ausgeübten Erwerbstätigkeit. Der Gesuchstel-
ler ist der Ansicht, dass er aufgrund der zusätzlichen Kinderbetreuung Überobliga-
torisches leiste, weshalb ihm nicht sein gesamtes Einkommen anzurechnen sei.
Zur Untermauerung seines Standpunktes verweist er diesbezüglich auf eine
Kommentarstelle sowie einen Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen aus dem
Jahr 2003 (Urk. 58/42 S. 16). In der zitierten Literaturstelle geht es jedoch um die
Anrechnung eines Nebenerwerbs. Gemäss VETTERLI ist ein schon bisher ausge-
übter Nebenerwerb grundsätzlich einzubeziehen, falls die Zusatzbelastung nicht
ausnahmsweise als überpflichtig erscheint. Dies sei aber nicht schon dann der
- 55 -
Fall, wenn das gesamte Arbeitspensum 100% übersteige (Vetterli, in: FamKomm
Scheidung, Art. 176 ZGB N 30). Vorliegend steht jedoch nicht ein allenfalls über-
pflichtiger Nebenerwerb des Gesuchstellers zur Diskussion, sondern die teilweise
Nichtberücksichtigung seines langjährigen Haupterwerbes, worauf sich die zitierte
Kommentarstelle nicht bezieht. Auch der erwähnte Entscheid des Kantonsgerichts
St. Gallen lässt sich nicht unbesehen mit dem vorliegenden Fall vergleichen. Beim
zitierten Urteil befanden sich die Parteien in einem Scheidungsverfahren und der
Vater hatte neben seiner Erwerbstätigkeit zwei Kinder zu versorgen (FamPra
2003/3 S. 666 ff.). In casu handelt es sich jedoch nicht um die nacheheliche Soli-
darität zwischen geschiedenen Elternteilen, sondern um die eheliche Beistands-
pflicht von zwei nach wie vor miteinander verheirateten Ehegatten. Zumal auch
der zitierte Entscheid festhält, dass dem bereits erwerbstätigen Ehegatten eine
Fortsetzung seiner Beschäftigung im bisherigen Umfang eher zugemutet werden
darf (FamPra 2003/3 S. 667). Gemäss Praxis des Obergerichts führt die Recht-
sprechung zur Frage, zu welchem Arbeitspensum diejenige Partei, welche die
Kinder betreut, verpflichtet werden kann, nicht dazu, dass tatsächlich erzieltes
Einkommen aus einem höheren Pensum nicht angerechnet würde, insbesondere
solange dieses 100% nicht übersteigt. Ist es möglich, ein höheres Pensum trotz
Kinderbetreuung zu bewältigen, ist das so erzielte Einkommen grundsätzlich an-
zurechnen (OGer ZH LY130043 vom 09.07.2014, E. 5.1). Diesbezüglich macht
der Gesuchsteller nicht geltend, er sei mit dem geleisteten Arbeitsmass überfor-
dert oder eine Bewältigung desselben sei nicht möglich. Der pauschale Verweis,
alleine für ein Kind verantwortlich zu sein, sei eine anstrengende Aufgabe und sei
sehr fordernd (Urk. 66 S. 16), ist indes ungenügend. Unbestritten leistet der Ge-
suchsteller viel, und die Rolle als alleinerziehender Vater stellt sicherlich eine ge-
wisse Belastung dar. Die Pflicht, für den minimalen Unterhaltsbedarf der Familie
aufzukommen, geht dem Anspruch auf Berücksichtigung eines Belastungsaus-
gleichs jedoch vor (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., Rz.
04.70). Eine fiktive Nichtberücksichtigung von tatsächlich erwirtschaftetem Ein-
kommen kann nicht dazu führen, dass der unterhaltsberechtigte Ehegatte
dadurch auf staatliche wirtschaftliche Unterstützung angewiesen ist. Solange der
Unterhaltspflichtige mit seinem effektiven Einkommen (nebst seinem eigenen) das
- 56 -
Existenzminimum seines Ehepartners zu decken vermag, geht die Unterhalts-
pflicht dem Anspruch auf Sozialhilfe vor. Dabei ist stets zu berücksichtigen, dass
in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners nicht eingegriffen werden darf.
Nach dem Gesagten ist dem Gesuchsteller im vorliegenden Eheschutzverfahren
sein vollständiges und tatsächlich erwirtschaftetes Nettoeinkommen anzurechnen.
Nicht zu berücksichtigen sind lediglich allfällige Überstunden, welche der Gesuch-
steller sporadisch leistet. Es ist davon auszugehen, dass der Gesuchsteller auf-
grund seiner Doppelbelastung keine regelmässige Mehrarbeit leisten kann. Die
Erzielung von substantiellen Mehreinnahmen durch die Leistung von Überstunden
ist somit kaum möglich und dem Gesuchsteller überdies auch nicht zumutbar.
4.5 Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass der Gesuchsteller
ein Nettoeinkommen von monatlich Fr. 7'800.– (inkl. Kinderzulagen) erzielt (Urk.
58/42 S. 15; Urk. 58/61 S. 14). Die Gesuchsgegnerin hat in ihrer Berufungsant-
wortschrift beantragt, der Gesuchsteller sei aufzufordern, den Lohnausweis 2015
sowie die Lohnabrechnung für den Januar 2016 vorzulegen. Dieser Aufforderung
ist der Gesuchsteller von sich aus nachgekommen und hat die entsprechenden
Unterlagen eingereicht (Urk. 68/15 und 68/16), welche als echte Noven zu be-
rücksichtigen sind. Aus der Lohnabrechnung für den Januar 2016 geht hervor,
dass der monatliche Nettolohn des Gesuchstellers Fr. 7'139.55 beträgt (inkl. Kin-
derzulagen). Übereinstimmend mit dem Gesuchsteller sind die Kosten für den
Firmenparkplatz bei der Einkommensberechnung nicht zu berücksichtigen (Urk.
58/42 S. 15). Diese werden – sofern ausgewiesen und notwendig – in seinem Be-
darf angerechnet. Hinzu kommt der 13. Monatslohn, auf welchem keine BVG-
Abzüge gemacht werden (Urk. 66 S. 15). Entsprechend beläuft sich der 13. Mo-
natslohn auf rund Fr. 7'800.– bzw. Fr. 650.– pro Monat. Insgesamt ist dem  somit ein Nettoeinkommen von (gerundet) Fr. 7'800.– pro Monat anzu-
rechnen (Fr. 7'139.55 + Fr. 650.–). Mit Eingabe vom 12. September 2016 brachte
die Gesuchsgegnerin zudem erstmals vor, dass der Gesuchsteller mit der Betrei-
bung seiner Homepage "www.L._.com" unter der Rubrik "M._" einen
Nebenerwerb erziele und er deshalb die entsprechenden Kundenbestellungen
und Kontoauszüge offenzulegen habe (Urk. 119 S. 7 f.). Sämtliche Noven – echte
wie unechte – müssen dem Gericht sofort nach ihrer Entdeckung "ohne Verzug"
- 57 -
beigebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Als Regel kann erwartet werden,
dass eine Partei das Gericht innert maximal zehn Tagen seit Entstehung bzw.
zumutbarer Entdeckung des Novums über die Geltendmachung der neuen Tatsa-
che in Kenntnis setzt (Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2014, § 2 Rz. 727; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 229
N 16; Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, § 15 Rz. 1324 ff., wobei dieser in ein-
fachen Fällen eine fünftägige Frist für ausreichend hält; vgl. auch OGer ZH
LB120115 vom 01.10.2013, E. 2.3.2). Jede Partei, die neue Tatsachen vorbringt,
hat zunächst zu behaupten und zu belegen, dass dies ohne Verzug geschieht.
Dieser prozessualen Pflicht ist die Gesuchsgegnerin nicht nachgekommen. Sie
führt weder aus, seit wann die erwähnte Homepage besteht, noch seit wann sie
von deren Existenz Kenntnis hat. Auf der Internetseite schreibt der Gesuchsteller
über sich, er sei 45 Jahre alt. Da er mittlerweile jedoch bereits 46 Jahre alt ist,
muss davon ausgegangen werden, dass diese Homepage bereits seit längerem
existiert. Weshalb die Gesuchsgegnerin dieses Novum erst jetzt vorbringt, geht
aus ihren Ausführungen nicht hervor. Somit ist die Gesuchsgegnerin mit ihren
Vorbringen in Bezug auf die Homepage des Gesuchstellers bzw. dessen angebli-
chen Nebenerwerb nicht zu hören und das entsprechende Editionsbegehren ist
abzuweisen.
4.6 Was das Einkommen der Gesuchsgegnerin anbelangt, wurde ihr im ur-
sprünglichen Eheschutzverfahren ein Einkommen von Fr. 200.– als Hauswartin
angerechnet. Auf die Festsetzung eines hypothetischen Einkommens wurde ver-
zichtet (Urk. 4/51 S. 24). Auch im vorinstanzlichen Abänderungsverfahren ging
das Gericht weiterhin von einem Einkommen der Gesuchsgegnerin von monatlich
Fr. 200.– aus. Ein darüber hinausgehendes hypothetisches Einkommen wurde ihr
auch im Abänderungsverfahren nicht angerechnet. Somit ging das Bezirksgericht
sowohl im Februar 2015 als auch im September 2015 davon aus, dass die Ge-
suchsgegnerin nicht in der Lage sei, mehr als die bisherigen Fr. 200.– zu erwirt-
schaften. Entsprechend wurde die Gesuchsgegnerin nicht verpflichtet, ihr Arbeits-
pensum nach Ablauf einer angemessenen Übergangsfrist zu erhöhen. Auch wur-
de ihr in den beiden erstinstanzlichen Urteilen keine hypothetische Arbeitslosen-
entschädigung angerechnet bzw. eine solche Anrechnung in Aussicht gestellt.
- 58 -
Nach dem Gesagten musste die Gesuchsgegnerin nicht damit rechnen, dass das
Gericht ihr plötzlich ein hypothetisches Einkommen bzw. eine hypothetische Ar-
beitslosenentschädigung – womöglich noch rückwirkend – anrechnen wird. Der
Gesuchsgegnerin kann somit kein unredliches Verhalten vorgeworfen werden.
Ohnehin ist eine rückwirkende Anrechnung von hypothetischem Einkommen in
der Regel unzulässig, wie dies auch der Gesuchsteller selbst festhält (Urk. 58/42
S. 14). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es grundsätzlich willkür-
lich, rückwirkend von einem höheren hypothetischen Einkommen auszugehen,
denn offensichtlich fehlt es an einer realen Möglichkeit der rückwirkenden Ein-
kommenssteigerung (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004, E. 4.3). In Fällen, in
denen der Richter die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit
bejaht und von der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse verlangt, ist dem
verpflichteten Ehegatten hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in
die Tat umzusetzen (BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016, E. 3.2; BGer
5A_692/2012 vom 21. Januar 2013, E 4.3 mit Verweis auf BGE 129 III 417 E. 2.2
und BGE 114 II 13 E. 5). Eine entsprechende Übergangsfrist wurde der Gesuchs-
gegnerin im ursprünglichen Eheschutzurteil jedoch nicht angesetzt, weshalb ihr im
Abänderungsverfahren auch nicht rückwirkend ein hypothetisches (Ersatz)Ein-
kommen angerechnet werden kann. Darüber hinaus fehlte der Gesuchsgegnerin
auch die reale Möglichkeit, überhaupt ein solches Einkommen zu erzielen. Beleg-
termassen befand sich die Gesuchsgegnerin zwischen September 2015 und April
2016 stationär bzw. teilstationär im Regionalspital G._. Somit konnte sie
während dieser Zeit kein Einkommen erzielen, was auch durch ihre behandelnden
Ärzte bescheinigt wurde (Urk. 90, Frage 9). Nach dem Gesagten ist der Gesuchs-
gegnerin kein rückwirkendes (Ersatz)Einkommen anzurechnen. Es bleibt bei den
von der Vorinstanz bereits festgesetzten Fr. 200.–, welche die Gesuchsgegnerin
explizit nicht angefochten hat (Urk. 58/61 S. 13). Ein darüber hinausgehendes hy-
pothetisches Einkommen, d.h. die Wiederaufnahme bzw. Ausdehnung einer Er-
werbstätigkeit kommt somit – sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt
sind – nur für die Zukunft und unter Ansetzung einer angemessenen Übergangs-
frist in Frage.
- 59 -
4.7 Wie einleitend bereits ausgeführt (vorstehend E. III./D.1) darf im Eheschutz-
verfahren vom tatsächlichen Leistungsvermögen eines Ehegatten abgewichen
und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, so-
fern eine entsprechende Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist. Dabei
handelt es sich um Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen (vgl. Six,
a.a.O., Rz. 2.148 ff.). Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ist der Gesuchs-
gegnerin die Wiederaufnahme bzw. Ausdehnung ihrer Erwerbstätigkeit künftig
zumutbar und auch möglich, wobei mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen
Haushaltes nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist (vgl. BGer 5A_122/2011 vom 9.
Juni 2011, E. 4). Nach eigenen Angaben der Gesuchsgegnerin sucht sie bereits
eine Arbeitsstelle in einem 50%-60% Pensum (Urk. 100 S. 3). Auch der schriftli-
chen Auskunft des Regionalspitals G._ vom 20. Mai 2016 lässt sich entneh-
men, dass die Gesuchsgegnerin ab ca. Mitte Mai 2016 wieder zu 50% arbeitsfä-
hig sei, wobei dieses Pensum in der Folge schrittweise gesteigert werden könne
(Urk. 90, Frage 9). Somit wusste die Gesuchsgegnerin spätestens seit der Zustel-
lung des ärztlichen Berichts, dass bei ihr von einer mindestens 50%-Arbeits-
fähigkeit auszugehen ist. Mittlerweile sind mehrere Monate vergangen und die
Gesuchsgegnerin hatte bereits viel Zeit, um sich um eine Anstellung zu bemühen.
Dies hat sie offenbar auch getan und hatte bereits erste Vorstellungsgespräche.
Somit kann die Übergangsfrist relativ kurz angesetzt werden. Es erscheint nach
dem Gesagten angemessen und für die Gesuchsgegnerin zumutbar, ihr ab Janu-
ar 2017 vorerst ein Erwerbspensum von 50% anzurechnen. Da die Gesuchsgeg-
nerin keine regelmässige Kinderbetreuung zu leisten hat und aufgrund ihres Al-
ters (42 Jahre) erscheint die Ausweitung dieses Pensums auf 100% nach einer
weiteren Übergangsfrist von sechs Monaten, d.h. ab 1. Juli 2017 als angemessen
und zumutbar. Von einer solchen schrittweisen Erhöhung der Arbeitsfähigkeit ge-
hen auch die Ärzte bzw. Therapeuten in der schriftlichen Auskunft vom 20. Mai
2016 aus (Urk. 90, Frage 9).
4.8 Was die Art der Tätigkeit bzw. die Höhe des Einkommens betrifft, ist davon
auszugehen, dass die Gesuchsgegnerin bereits als Hauswartin gearbeitet hat
(vgl. Urk. 4/51 S. 24). Generell lassen es die vorstehend unter dem Thema elterli-
che Sorge aufgeführten Problematiken (psychische Erkrankungen, Alkoholsucht,
- 60 -
mehrmonatiger Klinikaufenthalt, laufendes Strafverfahren) als unwahrscheinlich
erscheinen, dass die Gesuchsgegnerin einen Arbeitgeber finden wird, der sie für
qualifiziertere Arbeiten einsetzen wird. Die Gesuchsgegnerin muss angesichts ih-
rer Vorgeschichte vielmehr froh sein, dass sie eine Stelle im Tieflohnbereich fin-
den und halten kann. In Frage kommen nach dem Gesagten beispielsweise Ar-
beiten im Bereich Gebäudebetreuung/Hausmeisterdienste. Gemäss Lohnbuch
2015 beläuft sich der durchschnittliche Bruttolohn im Bereich Facility-
Management als Betriebsmitarbeiter Wartung, Unterhalt und Handwerk auf
Fr. 3'693.15 (vgl. Mühlhauser, Das Lohnbuch 2015, Mindestlöhne sowie orts- und
berufsübliche Löhne in der Schweiz, 2015, S. 457). Ähnliche Zahlen erhält man
bei der Berechnung mit Hilfe des Salariums (www.lohnrechner.bfs.admin.ch). Hier
müssen im Internet mindestens 5 obligatorische Kriterien angegeben werden.
Weitere Angaben sind freiwillig. Wenn keine Kategorie ausgewählt wird, verwen-
det das Salarium den häufigsten Wert, der in der Erhebung für diese Branche be-
obachtet wurde. Konkret ist von folgenden Kriterien auszugehen:
Region: Espace Mittelland (BE, FR, SO, NE, JU) Branche: 81 Gebäudebetreuung; Garten- und Landschaftsbau Berufsgruppe: 91 Reinigungspersonal und Hilfskräfte Stellung: Ohne Kaderfunktion Arbeitszeit: 42 Wochenstunden Alter: 42 Jahre Dienstjahre: 0 Ausbildung: Ohne abgeschlossene Berufsausbildung Unternehmensgrösse: 50 und mehr Beschäftigte (häufigster Wert Salarium) Aufenthaltsstatus: Niedergelassene (Kat. C)
Bei Anwendung dieser Kriterien resultiert ein Medianbruttolohn (einschliesslich
Anteil 13. Monatslohn) für Frauen von Fr. 3'703.–. Unter Berücksichtigung der
Sozialabzüge und eines BVG-Abzuges (total ca. 13%) rechtfertigt es sich somit,
der Gesuchsgegnerin ein hypothetisches Einkommen von monatlich Fr. 3'200.–
netto anzurechnen (bei einem 100%-Pensum). Es ist dies zudem in etwa der Mo-
natslohn, den die Kammer gemäss ihrer Praxis in vergleichbaren Fällen einzuset-
zen pflegt (vgl. OGer ZH LC150041 vom 26.08.2016, E. 6.5.3, wo davon ausge-
gangen wurde, dass eine aus dem Ausland stammende Ehefrau mit einer schwie-
- 61 -
rigen Charakterstruktur als Reinigungskraft Fr. 3'000.– verdienen könne; OGer ZH
LC150026 vom 21.01.2016, E. 6.7, wo davon ausgegangen wurde, dass eine aus
dem Ausland stammende Ehefrau mit ungenügenden Sprachkenntnissen im De-
tailhandel Fr. 3'000.– verdienen könne).
4.9 Zusammenfassend ist bei der Gesuchsgegnerin bis zum 31. Dezember 2016 weiterhin von einem Nettoeinkommen von monatlich Fr. 200.– auszugehen.
Vom 1. Januar 2017 bis zum 30. Juni 2017 wird ihr bei einem 50%-Pensum ein
Nettolohn von Fr. 1'600.– pro Monat angerechnet und ab dem 1. Juli 2017 ein solcher von Fr. 3'200.–, bei voller Erwerbstätigkeit.
5. Bedarfsberechnung der Parteien
5.1 Im ursprünglichen Eheschutzverfahren ging das Gericht von einem Manko-
fall aus und berechnete unter der Annahme der geteilten Obhut einen strikten
Grundbedarf für beide Parteien. Entsprechend berücksichtigte das Gericht keine
Kosten für Hobbies bzw. Ferien des Kindes und auch keine solchen für die Steu-
ern. Im Ergebnis resultierte ein Bedarf des Gesuchstellers von Fr. 4'111.– und ein
solcher der Gesuchsgegnerin von Fr. 3'555.– (Urk. 4/51 S. 25 ff.). Insgesamt ging
das Eheschutzgericht somit von einem Gesamtbedarf der Parteien von (gerundet)
Fr. 7'670.– aus, was zu einem Manko von Fr. 170.– führte (Urk. 4/51 S. 27).
5.2 Im vorliegend zu beurteilenden Abänderungsverfahren erwog die Vor-
instanz, es sei bei den Bedarfszahlen grundsätzlich von denjenigen gemäss Urteil
vom 4. Februar 2015 auszugehen, wobei sich aufgrund der geänderten Obhutssi-
tuation gewisse Verschiebungen ergeben würden. Mit Bezug auf gewisse Positio-
nen im Bedarf der Gesuchsgegnerin müsse zwar einstweilen davon ausgegangen
werden, dass diese aktuell (mitunter deutlich) tiefer seien oder gar nicht anfallen
würden. Der Unterhaltsbetrag solle in der vorliegend speziellen Situation der Ge-
suchsgegnerin jedoch gerade helfen, eine angemessene Lebenshaltung zu erlan-
gen (Urk. 43 S. 13). Entsprechend ging die Vorinstanz von den exakt gleichen
Bedarfspositionen aus wie im Eheschutzverfahren, wobei sie aufgrund der Allein-
zuteilung der Obhut an den Gesuchsteller lediglich die folgenden Positionen zu-
gunsten des Gesuchstellers anpasste: Grundbeträge, Krankenkasse Kind und
- 62 -
Kinderbetreuung/Mittagstisch. Die übrigen Bedarfspositionen übernahm die Vor-
instanz unverändert aus dem ursprünglichen Eheschutzurteil vom 4. Februar
2015. Insgesamt erhöhte sich somit der Bedarf des Gesuchstellers (zusammen
mit der Tochter) auf Fr. 4'470.– und derjenige der Gesuchsgegnerin reduzierte
sich auf Fr. 3'233.–. Im Ergebnis resultierte nach wie vor ein minimales Manko
von Fr. 3.–, weshalb auch die Vorinstanz im Bedarf des Gesuchstellers keine
Freizeitaktivitäten (insbesondere für C._) berücksichtigte (Urk. 43 S. 14).
5.3 Vorab ist nochmals ausdrücklich auf den Sinn und Zweck einer gerichtlichen
Abänderung von Eheschutzmassnahmen hinzuweisen. Das Abänderungsverfah-
ren ist kein Rechtsmittel und stellt auch keine Revision dar. Es ermöglicht keine
umfassende Neubeurteilung der Rechtslage und erlaubt es insbesondere nicht,
einen im ursprünglichen Verfahren begangenen Verfahrensfehler nachträglich zu
korrigieren. In Bezug auf die Unterhaltsbeiträge hat deshalb zwar möglicherweise
eine partielle Neuberechnung der Existenzminima und der Einkommen zu erfol-
gen. Auf Punkte, die keine dauerhafte und erhebliche Änderung erfahren haben,
ist aber nicht zurückzukommen. Diesem Zweck entsprechend erfasst die Abände-
rung nur rechtskraftfreie Tatsachen (echte Noven). Obwohl sich infolge der Not-
wendigkeit, die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse zu würdigen, im Abän-
derungsverfahren teilweise dieselben Fragen stellen, welche bereits im ursprüng-
lichen Entscheid zu beantworten waren, dürfen nur gerade die veränderten Tat-
sachen und ihre voraussichtliche Weiterentwicklung, nicht aber die gerichtlichen
Feststellungen und Wertungen des früheren Prozesses neu beurteilt werden
(Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, a.a.O., Rz. 09.14, m.w.H.;
Six, a.a.O., Rz. 4.06; OGer ZH LE150029 vom 27.01.2016, E. III./3; OGer ZH
LY150044 vom 05.10.2015, E. 8.3). Der Abänderungsprozess erlaubt somit nur
die Anpassung des Unterhalts an veränderte Verhältnisse, nicht hingegen seine
vollständige Neufestsetzung. Es ist demnach nicht zu prüfen, welcher Unterhalts-
beitrag auf Grund der aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse als angemessen er-
schiene. Ausgangspunkt bildet vielmehr das ursprüngliche Urteil, das massge-
bend dafür ist, welche Lebenshaltung der Bemessung des Unterhaltsbeitrags zu-
grunde gelegen hat. Daran ist das Abänderungsgericht grundsätzlich gebunden
- 63 -
(vgl. zur Abänderung von nachehelichem Unterhalt BGer 5A_448/2010 vom 11.
August 2010, E. 2.2.; BGer 5A_721/2007 vom 29. Mai 2008, E. 3.1).
5.4 Diese vorgenannten Grundsätze und Prinzipien des Abänderungsverfahrens
scheinen die Parteien, insbesondere der Gesuchsteller, vorliegend zu verkennen.
So machte der Gesuchsteller bereits vor Vorinstanz detaillierte Ausführungen zu
seiner finanziellen Situation, reichte diesbezüglich neue Unterlagen ein und er-
stellte eine vollständig neue Bedarfsberechnung (Urk. 11 und Urk. 12/1-15). In
diesem Zusammenhang machte er vor Vorinstanz diverse neue Bedarfspositio-
nen geltend (Handy C._, Reiten/Ferien/Fussball/Singen C._, Meer-
schweinchen, Rate Mediamarkt), ohne jedoch darzulegen, inwiefern diese neuen
Aufwendungen mit einer Verhältnisänderung im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB
zusammenhängen sollen. Auch in seiner Berufungsschrift bringt der Gesuchstel-
ler vor, es erscheine vorliegend angebracht, auf die effektiven Auslagen abzustel-
len und diese zu berücksichtigen, sofern sie in der aktuellen Situation angemes-
sen erscheinen würden. Erneut berechnete der Gesuchsteller einen massiv erwei-
terten Bedarf für sich und C._ mit diversen neuen Positionen, welcher mit
Fr. 6'672.– rund 50% über dem von der Vorinstanz festgesetzten Bedarf liegt
(Urk. 58/42 S. 19; Urk. 43 S. 14). Das Eheschutzgericht hat in seinem ursprüngli-
chen Urteil vom 4. Februar 2015 begründet, weshalb es im Bedarf der Parteien
keine Hobbies, keine Ferien und keine Steuern berücksichtigt hat. Diesbezüglich
erwog das Eheschutzgericht, dass die vom Gesuchsteller geltend gemachten
Kosten für die Hobbies des Kindes zwar unbestritten seien. Da jedoch vorliegend
ein Mankofall vorliege, könnten diese Kosten im Bedarf der Parteien nicht berück-
sichtigt werden. Dasselbe gelte für die vom Gesuchsteller geltend gemachten Fe-
rienlagerkosten sowie für die Steuern, welche in den Freibetrag zu verweisen sei-
en (Urk. 4/51 S. 26 f.). Dieses Urteil wurde damals von den Parteien nicht ange-
fochten und ist entsprechend in Rechtskraft erwachsen. Wie vorstehend ausge-
führt ist das Abänderungsgericht an diese Feststellungen und Wertungen gebun-
den. Der Gesuchsteller hat im Eheschutzverfahren somit akzeptiert, dass die Kos-
ten für Hobbies, Ferien und Steuern nicht in seinem Bedarf angerechnet werden.
Auch heute noch leben die Parteien in engen finanziellen Verhältnissen, was auch
der Gesuchsteller selbst explizit vorbringt (Urk. 66 S. 20). Entsprechend gibt es
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keinen Grund, von den damaligen Feststellungen und Wertungen des Eheschutz-
gerichts bzw. von der damaligen Lebenshaltung abzuweichen, weshalb aufgrund
der engen finanziellen Verhältnisse weiterhin von einem strikten Grundbedarf
auszugehen ist und insbesondere die Steuern und die Hobbies nicht zu berück-
sichtigen sind (vgl. Six, a.a.O., Rz. 2.72 und 2.74 mit Verweis auf BGer
5A_332/2013 vom 18. September 2013, E. 4.1). Darüber hinaus ist anzumerken,
dass es sich bei den neu vorgebrachten Bedarfsposition nicht um veränderte Ver-
hältnisse bzw. um echte Noven handelt. Der Gesuchsteller selbst führt aus, dass
C._ bereits vor der Trennung der Parteien Fussball gespielt und einen Sing-
kurs besucht habe. Auch das Reiten sei bereits vor der Trennung geplant und in
Angriff genommen worden. Zudem seien die Meerschweinchen während dem Zu-
sammenleben von der Gesuchsgegnerin angeschafft worden und hätten bereits
damals ein kleines Vermögen verschlungen (Urk. 66 S. 24-26). Somit waren diese
Kosten bereits im ursprünglichen Eheschutzverfahren bekannt und sind nicht auf-
grund veränderter Verhältnisse neu entstanden. Sofern der Gesuchsteller vor
Obergericht kritisiert, dass ihm die Vorinstanz diese bereits damals bekannten
Kosten nicht im Bedarf angerechnet hat, hätte er gegen den ursprünglichen Ehe-
schutzentscheid ein Rechtsmittel einlegen müssen. Wie erwähnt ist das Abände-
rungsverfahren kein Rechtsmittel und dient nicht dazu, damals Versäumtes im
Rahmen der Abänderung nachzuholen. Nach dem Gesagten wurde im Ehe-
schutzverfahren – für den Abänderungsrichter verbindlich – festgestellt, dass vor-
liegend im familienrechtlichen Existenzminimum keine Kosten für Hobbies, Ferien
und Steuern zu berücksichtigen sind. Davon ist auch heute noch auszugehen,
weshalb vorliegend die zweistufige Unterhaltsberechnung mit Überschussvertei-
lung zur Anwendung gelangt.
5.5 Somit kann in einem ersten Schritt die Leistungsfähigkeit (anrechenbares
Einkommen ./. Grundbedarf) des Gesuchstellers berechnet werden. In einem
nächsten Schritt ist dann der Unterhaltsanspruch (Grundbedarf ./. anrechenbares
Einkommen) der Gesuchsgegnerin zu ermitteln. Abschliessend ist zu prüfen, ob
die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers ausreicht, um den Unterhaltsbedarf der
Gesuchsgegnerin decken zu können und es ist festzulegen, wie ein allfälliger
Überschuss zwischen den Parteien zu verteilen ist.
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5.5.1 Beim Bedarf des Gesuchstellers kann grundsätzlich vom vorinstanzlichen
Urteil ausgegangen werden, in welchem dem Gesuchsteller – wie soeben ausge-
führt zurecht – keine Auslagen für Hobbies, Ferien und Steuern angerechnet
wurden (Urk. 43 S. 14). Ohne diese im Bedarf nicht zu berücksichtigenden Positi-
onen (Fussball, Singen, Reiten, Ferien, Meerschweinchen und Steuern) stimmt
der vom Gesuchsteller im Berufungsverfahren selbst aufgestellte Bedarf (Urk.
58/42 S. 19) grundsätzlich mit den vorinstanzlichen Berechnungen überein. Ledig-
lich bei den beiden Positionen Fahrkosten und Kinderbetreuung gibt es eine be-
tragsmässige Differenz, auf die nachfolgend kurz einzugehen ist. Bezüglich der
Fahrkosten hat der Gesuchsteller bereits vor Vorinstanz ausgeführt, weshalb er
aufgrund der veränderten Verhältnisse neuerdings auf ein Auto angewiesen sei
(Urk. 11 S. 2). Mit diesen Ausführungen hat sich die Vorinstanz jedoch nicht aus-
einandergesetzt, sondern ohne Begründung die Fr. 123.– aus dem ursprünglichen
Eheschutzurteil übernommen (Urk. 43 S. 14), obwohl sich die Betreuungssituation
des Gesuchstellers erheblich verändert hat. Die Vorinstanz hat dem Gesuchsteller
neu die alleinige Obhut über die Tochter zugesprochen. Neben seiner vollen Er-
werbstätigkeit hat er sich somit vollumfänglich um die Betreuung der minderjähri-
gen Tochter zu kümmern sowie den gesamten Haushalt zu besorgen. Dass er zur
Bewältigung dieser Aufgaben auf ein Fahrzeug angewiesen ist, hat der Gesuch-
steller bereits vor Vorinstanz nachvollziehbar und glaubhaft dargelegt (Urk. 11
S. 2). Diese Vorbringen blieben jedoch gänzlich unberücksichtigt. Durch die Dop-
pelbelastung von Beruf und Kinderbetreuung hat der Gesuchsteller seinen Ta-
gesablauf sowie die Reisezeiten möglichst effizient zu gestalten. Die durch die
Benützung eines Fahrzeuges eingesparte Fahrzeit kommt nicht zuletzt der Toch-
ter zu gute. Aus all diesen Gründen sind dem Gesuchsteller aufgrund der beleg-
ten Verhältnisänderung die Autofahrkosten zu seinem Arbeitsort als Berufsausla-
gen im Bedarf anzurechnen. Nach eigenen Angaben muss der Gesuchsteller drei
Mal pro Woche in der Firma erscheinen (vgl. Urk. 71/1, worin der Vorgesetzte des
Gesuchstellers dies bestätigt), was zu 24 Einzelfahrten im Monat führt. Die Dis-
tanz vom Wohnort des Gesuchstellers zu seinem Arbeitsort in ... beträgt 14 Kilo-
meter, was 336 gefahrenen Kilometern pro Monat entspricht. Praxisgemäss wer-
den die Kilometerkosten mit Fr. 0.65 veranschlagt, was vorliegend zu (gerundet)
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Fr. 220.– pro Monat führt. Zusammen mit den ausgewiesenen Parkplatzkosten
von Fr. 80.– (Urk. 58/45/3/5 und 58/45/4) sind dem Gesuchsteller somit Fahr-
zeugkosten von insgesamt Fr. 300.– (anstatt Fr. 123.–) im Bedarf anzurechnen. In
Bezug auf die Hortkosten hat der Gesuchsteller bereits vor Vorinstanz angeführt,
dass die Tochter im neuen Schuljahr drei Mal pro Woche den Mittagstisch besu-
chen und zusätzlich auch die Ergänzungsbetreuung in Anspruch nehmen werde
(Urk. 11 S. 2). Dies hat der Gesuchsteller mit der Abrechnung für den Monat Au-
gust 2015 belegt (Urk. 58/45/5). Gemäss diesem Beleg kostet die Kinderbetreu-
ung pro Woche Fr. 66.–, was bei 39 Schulwochen Fr. 215.– im Monat entspricht.
Für einen alleinbetreuenden und voll erwerbstätigen Elternteil ist dieser Betrag
durchaus angemessen. Entsprechend sind dem Gesuchsteller im Bedarf für die
Kinderbetreuung Fr. 215.– (anstatt Fr. 112.–) anzurechnen. Nach dem Gesagten
ist der von der Vorinstanz berechnete Bedarf des Gesuchstellers für die erste Phase um insgesamt Fr. 280.– auf total Fr. 4'750.– zu erhöhen. Dies entspricht
dem vom Gesuchsteller selbst vorgelegten Bedarf (Urk. 58/42 S. 19) abzüglich
der Kosten für Hobbies, Freizeit und Steuern sowie abzüglich der zu viel geltend
gemachten Fahrkosten/Parkplatz von Fr. 180.–. Aus Praktikabilitätsgründen und
zur Vermeidung von unübersichtlich vielen Phasen ist von diesem Bedarf wäh-
rend der gesamten ersten Phase von Juni 2015 bis zum 31. Dezember 2015 aus-
zugehen. Zusammenfassend betrug die Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers in der ersten Phase bis zum 31. Dezember 2015 insgesamt Fr. 3'050.– (Fr. 7'800.–
./. Fr. 4'750.–).
5.5.2 Anfangs 2016 ist der Gesuchsteller in eine kostengünstigere Wohnung
nach ... umgezogen (Urk. 68/20) und die Unterhaltsbeiträge an seinen mittlerweile
volljährigen Sohn Janis sind weggefallen (Urk. 73 S. 1). Per 1. Januar 2016 ist
auch die Gesuchsgegnerin aus dem stationären Klinikaufenthalt ausgetreten,
weshalb es sich rechtfertigt, den Beginn dieser beiden Phasen auf das gleiche
Datum zu legen. Der Gesuchsteller bezog seine neue Wohnung zwar erst am 1.
Februar 2016, dafür sind die Unterhaltsbeiträge an seinen Sohn bereits schon im
Dezember 2015 weggefallen. Entsprechend ist ab 1. Januar 2016 von einer neu-
en Phase auszugehen. Die Mietkosten des Gesuchstellers sind um Fr. 630.– auf
Fr. 1'050.– gesunken und der Unterhalt an den Sohn von monatlich Fr. 195.– ist
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weggefallen (vgl. Urk. 68/27). Zudem benötigt der Gesuchsteller an seinem neuen
Wohnort offenbar keinen kostenpflichtigen Parkplatz mehr, weshalb diese Ausla-
gen von Fr. 30.– ebenfalls zu streichen sind (vgl. Urk. 68/27). Darüber hinaus fal-
len seit dem Wohnortwechsel auch keine Hort- bzw. Mittagstischkosten mehr an,
da der Gesuchsteller neuerdings über Mittag jeweils mit dem Auto nach Hause
fährt, um mit der Tochter gemeinsam essen zu können (Urk. 66 S. 27). Dadurch
entstehen dem Gesuchsteller erhebliche Mehrkosten für die Benutzung des Fahr-
zeugs, was die Einsparungen bei den Hortkosten praktisch neutralisiert. Entspre-
chend rechtfertigt es sich, dem Gesuchsteller neben den berufsbedingten Fahr-
kosten nach wie vor Fr. 215.– als "Kinderbetreuungskosten" anzurechnen. Nach
dem Gesagten reduziert sich der Bedarf des Gesuchstellers in der Phase ab dem
1. Januar 2016 um Fr. 855.– (Fr. 630.– + Fr. 195.– + Fr. 30.–) auf insgesamt Fr.
3'895.– (Fr. 4'750.– ./. Fr. 855.–), was zu einer Leistungsfähigkeit von (gerundet) Fr. 3'900.– führt (Fr. 7'800.– ./. Fr. 3'895.–).
5.5.3 Bereits an dieser Stelle wird ersichtlich, dass diese strikte Bedarfsberech-
nung zu einem Überschuss führen wird. Dieser Überschuss ist im vorliegenden
Fall zu 4/5 dem Gesuchsteller zusammen mit C._ zu belassen, der damit vor-
rangig die zusätzlichen (nicht gedeckten) Kinderkosten zu begleichen hat. Auf-
grund der Doppelbelastung des Gesuchstellers rechtfertigt es sich nicht, den
Überschuss nach Köpfen zu verteilen. Im Rahmen des Ehegattenunterhalts hat
der Gesuchsteller somit den Bedarf der Gesuchsgegnerin (abzüglich ihrem eige-
nen Einkommen) zu decken und ihr zusätzlich 1/5 des Überschusses zukommen
zu lassen, da die Gesuchsgegnerin einstweilen keine massgeblichen Kinderbe-
treuungsaufgaben übernehmen wird. Darüber hinaus sei daran erinnert, dass der
Gesuchsgegnerin aufgrund der Dispositionsmaxime ohnehin kein Ehegattenun-
terhaltsbeitrag von mehr als Fr. 2'800.– pro Monat zugesprochen werden kann
(vgl. vorstehen E. III./D.3).
5.5.4 Was die Bedarfsberechnung der Gesuchsgegnerin anbelangt, ist vorlie-
gend von vier Phasen auszugehen. Grundlage bildet dabei ebenfalls der Bedarf,
welchen die Vorinstanz in ihrem Urteil auf Fr. 3'233.– berechnet hat (Urk. 43
S. 14). Dabei war der Vorinstanz bewusst, dass dieser Bedarf im Vergleich zur
- 68 -
damaligen Wohnsituation der Gesuchsgegnerin "mitunter deutlich" zu hoch ange-
setzt war (Urk. 43 S. 13). Es war damals aktenkundig, dass die Gesuchsgegnerin
seit dem 7. Juni 2015 lediglich ein Zimmer einer 3-Zimmer-Wohnung für Fr. 650.–
zur Untermiete bewohnte (Urk. 16 S. 8; Urk. 17/17). Trotzdem ging die Vorinstanz
weiterhin von Fr. 1'500.– Wohnkosten aus, ohne dabei die veränderten Verhält-
nisse zu berücksichtigen. Im ursprünglichen Eheschutzurteil wurden der Ge-
suchsgegnerin diese hypothetischen Wohnkosten angerechnet, da auch sie das
Kind in einem angemessenen Rahmen betreuen können müsse (Urk. 4/51 S. 26).
Durch die vorinstanzliche Obhutszuteilung an den Gesuchsteller hat sich diese Si-
tuation jedoch erheblich verändert bzw. die Annahme des Eheschutzrichters hat
sich nachträglich als unrichtig herausgestellt, so dass die Gesuchsgegnerin im
Abänderungsverfahren keine Betreuungsaufgaben mehr zu leisten hat. Es ist
nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz trotz Kenntnis dieser veränderten
Sachlage weiterhin von fiktiven Zahlen ausgegangen ist und der Gesuchsgegne-
rin mehr als doppelt so hohe Wohnkosten anrechnete, wie ihr tatsächlich angefal-
len sind. Zudem ist heute bekannt, dass die Gesuchsgegnerin während der ersten
Phase (Juni bis Dezember 2015) rund vier Monate und somit mehr als die Hälfte
der Zeit stationär in einer Klinik verbrachte. Auch diese neue Tatsache ist bei der
Bedarfsberechnung zu berücksichtigen. Nach dem Gesagten ist der vorinstanzli-
che Bedarf der Gesuchsgegnerin während der ersten Phase dahingehend zu kor-
rigieren, dass die Wohnkosten tatsächlich lediglich Fr. 650.– (Differenz: Fr. 850.–)
betragen haben und der Grundbetrag aufgrund der Wohngemeinschaft bzw. des
stationären Aufenthaltes um 1⁄4 auf Fr. 900.– (Differenz: Fr. 300.–) zu reduzieren
ist. Entsprechend betrug der Bedarf der Gesuchsgegnerin während der ersten
Phase bis zum 31. Dezember 2015 Fr. 1'150.– weniger und somit (gerundet) Fr. 2'100.–.
5.5.5 Nach dem Austritt aus dem stationären Klinikaufenthalt bezog die Ge-
suchsgegnerin am 1. Januar 2016 eine neue Wohnung in D._ im G._ für
Fr. 785.– (Urk. 58/63/3). Im Verhältnis zur Miete des Gesuchstellers zusammen
mit C._ von Fr. 1'050.– sind diese Wohnkosten durchaus angemessen. Dies
insbesondere auch deshalb, da vorläufig kein Besuchsrecht in der Wohnung der
Gesuchsgegnerin stattfinden wird. Die Gesuchsgegnerin führte zwar aus, dass
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diese Wohnung lediglich als Übergangslösung diene und sie sich nach dem Aus-
tritt aus der Klinik eine neue Wohnung in der Nähe des Wohnortes des Gesuch-
stellers suchen werde (Urk. 58/61 S. 16). Bis heute hat die Gesuchsgegnerin je-
doch keine derartigen Suchbemühungen in irgendeiner Art und Weise belegt. Sie
wohnt offenbar seit dem Austritt aus der Klinik im April 2016 nach wie vor in die-
ser Wohnung, weshalb ihr auch weiterhin diese tatsächlichen Mietkosten ange-
rechnet werden. Zudem erhöhten sich die Krankenkassenprämien der Gesuchs-
gegnerin ab dem Jahr 2016 um Fr. 50.– pro Monat (Urk. 58/63/10). Weitere Ge-
sundheitskosten wurden im ursprünglichen Eheschutzverfahren nicht berücksich-
tigt, weshalb auch vorliegend davon abzusehen ist. Somit sind der Gesuchsgeg-
nerin ab dem 1. Januar 2016 Wohnkosten von Fr. 785.– sowie der volle Grundbe-
trag von Fr. 1'200.– anzurechnen. Der Bedarf aus der ersten Phase erhöht sich
ab Januar 2016 somit um Fr. 300.– Grundbetrag, Fr. 135.– Wohnkosten sowie Fr. 50.– Krankenkassenprämien auf insgesamt (gerundet) Fr. 2'600.–.
5.5.6 Ab dem 1. Januar 2017 wird der Gesuchsgegnerin eine 50%-
Erwerbstätigkeit angerechnet (vgl. vorstehend E. III./D.4.7). Entsprechend erhö-
hen sich in dieser dritten Phase auch die Berufsauslagen. Dem Gesuchsteller
werden für sein 100%-Pensum Fr. 180.– für die auswärtige Verpflegung ange-
rechnet. Aufgrund der Gleichbehandlung erscheint es angemessen bei der Ge-
suchsgegnerin die Hälfte und somit Fr. 90.– zu berücksichtigen. Auch die Kosten
für den Arbeitsweg werden entsprechend ansteigen. Angemessen erscheinen
Fahrtkosten von Fr. 100.– und somit Fr. 40.– mehr, als in der Phase zuvor. Zu-
sammenfassend erhöht sich der Bedarf der Gesuchsgegnerin in der dritten Phase
um insgesamt Fr. 130.– auf (gerundet) Fr. 2'730.–.
5.5.7 Schliesslich wird der Gesuchsgegnerin ab dem 1. Juli 2017 ein volles Er-
werbspensum angerechnet. Entsprechend erhöhen sich auch die Berufsauslagen.
Die auswärtige Verpflegung beträgt somit Fr. 180.– und auch bei den Fahrtkosten
erscheint ein Betrag von Fr. 180.– als angemessen. Insgesamt erhöht sich der
Bedarf im Vergleich zur vorangehenden Phase um Fr. 170.– auf total Fr. 2'900.–.
Aus der Gegenüberstellung mit ihrem Einkommen von Fr. 3'200.– geht hervor,
dass die Gesuchsgegnerin ab dieser Phase ihren Bedarf selbst decken kann und
- 70 -
darüber hinaus noch einen Überschuss von Fr. 300.– erwirtschaftet. Entspre-
chend ist die Gesuchsgegnerin in der Lage und auch verpflichtet ab dem 1. Juli
2017 diese Fr. 300.– Überschuss an den Unterhalt von C._ zu leisten. Dieser
Kinderunterhaltsbeitrag ist im Bedarf der Gesuchsgegnerin zu berücksichtigen,
weshalb sich dieser auf insgesamt Fr. 3'200.– erhöht.
5.6 Zusammenfassend stellt sich die Gesamtsituation der Parteien in Bezug auf
den Unterhalt folgendermassen dar:
Phase I 01.06.2015 bis 31.12.2015
Phase II 01.01.2016 bis 31.12.2016
Phase III 01.01.2017 bis 30.06.2017
Phase IV ab 01.07.2017
Bedarf :
Fr. 2'100.– Fr. 2'600.– Fr. 2'730.– Fr. 3'200.–
Einkommen :
Fr. 200.– Fr. 200.– Fr. 1'600.– Fr. 3'200.–
Manko : Fr. 1'900.– Fr. 2'400.– Fr. 1'130.– Fr. 0.–
Leistungsfähigkeit Gesuchsteller: Fr. 3'050.– Fr. 3'900.– Fr. 3'900.– Fr. 3'900.–
Überschuss: Fr. 1'150.– Fr. 1'500.– Fr. 2'770.– Fr. 3'900.–
Unterhalt (Manko + 1/5 Überschuss):
Fr. 2'130.– Fr. 2'700.– Fr. 1'690.– Fr. 780.–
Aus der Gegenüberstellung der Verfügbaren Mittel pro Phase geht hervor, dass
der Gesuchsgegnerin in allen vier Phasen zwischen 30% und 36% des Gesamt-
einkommens zur Verfügung steht. Als Kontrollrechnung zeigt die folgende Über-
sicht somit auf, dass die vorstehend berechneten Unterhaltsbeiträge in jeder Pha-
se zu einem angemessenen Resultat führen. Es erscheint gerechtfertigt, dass
dem Gesuchsteller zusammen mit C._, nach Abzug der zu bezahlenden Un-
terhaltsbeiträge, rund 65% der gesamten verfügbaren Mittel verbleiben.
- 71 -
Phase I Phase II Phase III Phase IV
Verfügbare Mittel Gesuchsteller:
Fr. 5'670.– Fr. 5'090.– Fr. 6'110.– Fr. 7'320.–
Verfügbare Mittel Gesuchsgegnerin:
Fr. 2'330.– Fr. 2'900.– Fr. 3'290.– Fr. 3'680.–
Totaleinkommen: Fr. 8'000.– Fr. 8'000.– Fr. 9'400.– Fr. 11'000.– Anteil  am 
30% 36% 35% 33%
Nach dem Gesagten ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin
für die Dauer des Getrenntlebens folgende persönliche Unterhaltsbeiträge zu be-
zahlen:
1. Juni 2015 bis 31. Dezember 2015: Fr. 2'130.–
1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2016: Fr. 2'700.–
1. Januar 2017 bis 30. Juni 2017: Fr. 1'690.–
ab dem 1. Juli 2017: Fr. 780.–
Sodann ist die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller ab 1. Juli
2017 für C._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 300.– zu bezahlen.
E. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen wurden von keiner Partei
angefochten, weshalb sich eine diesbezügliche Überprüfung erübrigt.
IV.
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beru-
fungsverfahrens zu befinden.
2. Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Ver-
fahren als verhältnismässig umfangreich und aufwändig. Beide Parteien haben
gegen das vorinstanzliche Urteil Berufung erhoben und mehrmals unaufgefordert
neue Eingaben eingereicht. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich
- 72 -
daher in Anwendung von § 2 Abs. 1, § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 5 Abs. 1 i.V.m. § 6
Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) eine pauscha-
le Entscheidgebühr von Fr. 6'000.–.
3. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die
Kinderbelange (Sorgerecht, Besuchsrecht, Aufgaben der Beiständin, Kinderunter-
halt) sowie die Ehegattenunterhaltsbeiträge. Grundsätzlich hat die unterliegende
Partei die Prozesskosten zu tragen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so wer-
den die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2
ZPO). Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Gerichtskosten nach ständiger
Rechtsprechung der erkennenden Kammer unabhängig vom Ausgang des Pro-
zesses beiden Parteien je hälftig aufzuerlegen, wenn diese achtenswerte Gründe
für ihre Rechtspositionen hatten (ZR 111/2012 Nr. 98 mit Verweis auf ZR 84/1985
Nr. 41). Bezüglich dem Ehegattenunterhalt beantragte der Gesuchsteller die voll-
umfängliche Aufhebung seiner Unterhaltspflicht, wogegen die Gesuchsgegnerin
die Beibehaltung der ihr vor Vorinstanz insgesamt zugesprochenen Fr. 3'200.–
pro Monat verlangte. Wenn man von einer Gültigkeitsdauer der angeordneten
Eheschutzmassnahmen von rund drei Jahren ausgeht (bis Juni 2018), beantragte
die Gesuchsgegnerin somit einen kumulierten Unterhalt für diese 36 Monate von
Fr. 115'200.–. Gemäss vorstehender Erwägung III./D.5.6 wird der Gesuchsgegne-
rin mit heutigem Urteil für diese drei Jahre ein Gesamtunterhalt von rund
Fr. 65'000.– zugesprochen, weshalb sich Obsiegen und Unterliegen mit Bezug
auf die Unterhaltsfrage somit praktisch die Waage halten. Kommt dazu, dass die
Regelung der Kinderbelange vorliegend weitaus aufwändiger war als die Unter-
haltsfrage. Nach dem Gesagten sind die Gerichtskosten für das Berufungsverfah-
ren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen sind
wettzuschlagen.
4. Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (Urk. 58/42 S. 2 und Urk. 46 S. 2). Was die Gesuchsgeg-
nerin betrifft, wurde ihr Armenrechtsgesuch bereits mit Beschluss vom 15. De-
zember 2015 im Fr. 3'000.– übersteigenden Umfang gewährt und es wurde ihr mit
Wirkung ab 16. Oktober 2015 in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._
- 73 -
eine unentgeltliche Rechtsvertreterin bestellt (Urk. 53). Somit kann – was die Ge-
suchsgegnerin anbelangt – auf diesen bereits gefällten Entscheid der Kammer
verwiesen werden. Entsprechend ist im Folgenden lediglich noch das Begehren
des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu prüfen.
4.1 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be-
steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Als bedürftig gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht auf-
kommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendi-
gen Lebensunterhalts für sich und seine Familie bedarf. Ein allfälliger Überschuss
zwischen dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf
der gesuchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Ge-
richts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die
gesuchstellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die
anfallenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu fi-
nanzieren.
4.2 Für die Beurteilung der prozessualen Bedürftigkeit ist die gesamte wirt-
schaftliche Situation der gesuchstellenden Partei zu würdigen, wobei nicht sche-
matisch auf das betreibungsrechtliche Existenzminimum abzustellen, sondern den
individuellen Umständen Rechnung zu tragen ist (BGE 141 III 369 E. 4.1). Dies
führt insbesondere dazu, dass zum betreibungsrechtlichen Grundbedarf einerseits
Bedarfspositionen wie zum Beispiel Steuern oder Schuldverpflichtungen hinzuzu-
zählen sind und andererseits ein genereller Zuschlag auf den Grundbetrag sowie
ein Notgroschen im Sinne eines Freibetrages gewährt werden, welche die Mittel-
losigkeit nicht ausschliessen (vgl. zum Ganzen: BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 117
ff.). Das familienrechtliche Existenzminimum des Gesuchstellers betrug gemäss
vorstehenden Erwägungen zum Zeitpunkt der Einreichung des Armenrechtsge-
suchs Fr. 4'750.– und aktuell beträgt es Fr. 3'900.– (III./D.5.5.1 f.). Wie bereits er-
wähnt sind in der für die unentgeltliche Rechtspflege massgebenden Bedarfsbe-
- 74 -
rechnung zusätzlich auch Schuldverpflichtungen und Steuern zu berücksichtigen.
Das Bundesgericht begründet diese Haltung in Bezug auf die Steuern damit, dass
ein Gesuchsteller nicht gezwungen werden dürfe, sich die für die Prozessführung
benötigten Mittel dadurch zu beschaffen, dass er bestehende Schuldverpflichtun-
gen nicht mehr bediene (BGE 135 I 221 = Pra 99 (2010) Nr. 25, E. 5.2.1). Dieser
Begründung kommt allgemeingültige Bedeutung zu, weshalb in der Berechnung
des prozessualen Notbedarfs ausser den rückständigen Steuerschulden auch die
laufenden Steuern und alle weiteren fälligen sowie ausgewiesenen Schuldver-
pflichtungen zu berücksichtigen sind, sofern diese regelmässig bezahlt werden
(BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 198 mit Verweis auf ZR 110/2011 Nr. 97, E. 2.4 und
ZR 110/2011 Nr. 99, E. 3.2).
4.3 Bei einem jährlichen Nettoeinkommen von Fr. 93'600.– (Fr. 7'800.– x 12)
sind die vom Gesuchsteller geltend gemachten Steuern von monatlich rund
Fr. 700.– durchaus glaubhaft und realistisch (Urk. 58/42 S. 23; Urk. 58/45/6+7).
Ebenfalls belegt sind die Kreditschulden bei der BANK ... AG sowie der ... AG
(Urk. 75/16-19). Gemäss den eingereichten Unterlagen betragen die monatlichen
Kreditraten bei der BANK-... AG Fr. 586.45 und bei der ... AG Fr. 192.60 (Urk.
75/16 und 75/17). Mit dem Kontoauszug der ZKB hat der Gesuchsteller zudem
belegt, dass er die entsprechenden Darlehensraten auch regelmässig bezahlt
(Urk. 75/14). Darüber hinaus rechtfertigt es sich vorliegend, dem Gesuchsteller
aufgrund seiner Doppelbelastung einen pauschalen Zuschlag zu seinem Grund-
betrag von 20% und somit Fr. 270.– hinzuzurechnen (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N
200; Emmel, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 117 N 10; Huber, DI-
KE-Komm-ZPO, 2. A., Art. 117 N 56). Zusammenfassend ist der Grundbedarf des
Gesuchstellers für die Berechnung der unentgeltlichen Rechtspflege um total Fr.
1'750.– zu erhöhen (Fr. 700.– für Steuern, Fr. 780.– für Kreditschulden sowie Fr.
270.– als Zuschlag zu seinem Grundbetrag). Somit beträgt der zivilprozessuale
Notbedarf des Gesuchstellers während der ersten Phase Fr. 6'500.– (Fr. 4'750.–
+ Fr. 1'750.–) und während der zweiten Phase ab Januar 2016 Fr. 5'650.– (Fr.
3'900.– + Fr. 1'750.–). Hinzu kommen die Unterhaltsbeiträge an die Gesuchsgeg-
nerin von Fr. 2'130.– (Phase I) bzw. Fr. 2'700.– (Phase II). Daraus wird ersichtlich,
dass dem Gesuchsteller bei einem Nettoeinkommen von Fr. 7'800.– weder zum
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Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch heute ein Überschuss verbleibt, mit wel-
chem er die Prozesskosten finanzieren könnte. Schliesslich verfügt der Gesuch-
steller auch über kein anrechenbares Vermögen, welches zur Beurteilung der
prozessualen Bedürftigkeit herangezogen werden könnte. Den überschaubaren
Kontoguthaben in der Schweiz (Urk. 75/14) und in Australien (Urk. 75/20 und
75/21) stehen per 31. Dezember 2015 Kreditschulden von gut Fr. 30'000.– ge-
genüber (Urk. 75/18 und 75/19). Zudem wären diese Guthaben dem Gesuchstel-
ler ohnehin als "Notgroschen" zu belassen.
4.4 Nach dem Gesagten ist die Mittellosigkeit des Gesuchstellers ausgewiesen.
Zudem haben sich seine Prozessstandpunkte nicht als aussichtslos erwiesen und
der nicht rechtskundige Gesuchsteller war auf anwaltlichen Beistand angewiesen.
Zusammengefasst ist somit dem Gesuchsteller im Berufungsverfahren die unent-
geltliche Prozessführung zu bewilligen und es ist ihm Rechtsanwältin lic. iur.
Y._ als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.