Decision ID: fd344e1a-c4ec-40db-8455-8a3230d9bcf4
Year: 2017
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil vom 1. Juli 2015 wurde A_ des Raufhandels und der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand schuldig erklärt und zu zwölf Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Zudem wurden ihm Verfahrenskosten in Höhe von CHF 1‘431.20 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 800.– auferlegt.
Gegen dieses Urteil erhob A_ (nachfolgend: Berufungskläger) am 9. Juli 2015 Berufung. Am 7. Oktober 2015 erfolgte die Berufungserklärung, welche mit Eingabe vom 19. April 2016 schriftlich begründet wurde. Der Berufungskläger beantragt einen kostenlosen Freispruch. Die Staatsanwaltschaft verzichtete unter Verweis auf das vorinstanzliche Urteil auf eine Vernehmlassung zur Berufung.
Vor Appellationsgericht ist der Berufungskläger befragt worden. Anschliessend ist sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Die Staatsanwaltschaft war auf ihr Ersuchen hin von der Teilnahme an der Verhandlung dispensiert worden und blieb der Verhandlung fern. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 12 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Auf das frist- und formgerecht eingereichte Rechtsmittel ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Gerügt werden können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 398 Abs. 2 StPO).
2.
Dem Berufungskläger wird mit dem erstinstanzlichen Schuldspruch zur Last gelegt, am 28. April 2013 im Zuge einer gewalttätigen Auseinandersetzung mit mehreren Beteiligten vor der [...]Bar an der Amerbachstrasse in Basel B_ einen gläsernen Halbliter-Bierhumpen auf den Kopf geschlagen und ihm damit mehrere Rissquetschwunden zugefügt zu haben. Gestützt darauf verurteilte ihn die Vor-instanz wegen einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 des Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0). Zudem verurteilte sie ihn, gleich wie die erstinstanzlich noch B_, C_ und D_, wegen Raufhandels gemäss Art. 133 StGB. Diesen Tatbestand erachtete sie dadurch als erfüllt, dass der Berufungskläger durch den Schlag mit dem Bierhumpen an einer gewalttätigen Auseinandersetzung teilgenommen habe, bei welcher drei Personen verletzt worden seien, neben B_ nämlich auch dessen Cousin C_ sowie D_. C_ hat eine Kiefergelenkkontusion rechts, eine Schwellung des rechten Jochbeins, ein Hämatom auf der rechten Halsseite und eine Halswirbelsäulenprellung erlitten, D_ eine Beule, Kratzer im Gesicht, gerötete Handrücken und –knöchel und Schürfungen an beiden Handballen und Knien.
3.
3.1
Der Berufungskläger bestritt weder vor der Vorinstanz noch vor Appellationsgericht, B_ einen Bierhumpen übergezogen zu haben, nachdem seine anfängliche Version, er habe den Humpen geworfen, im Ermittlungsverfahren durch kriminaltechnische Befunde widerlegt worden war. Er behauptete aber stets und macht im Berufungsverfahren weiterhin geltend, mit seinem Schlag D_ Notwehrhilfe geleistet zu haben. Dieser sei nämlich von [...] und [...] zuerst geschlagen worden, sogar mit einer Flasche auf den Kopf. [...] sei zu Boden gefallen und weiter getreten und geschlagen worden. Der Berufungskläger moniert, seine Aussagen seien zu Unrecht als unglaubhaft eingestuft worden, ausser in jenen Punkten, wo er sich selbst belastet habe. Er macht mindestens Putativnotwehr geltend, indem er vorbringt, davon ausgegangen zu sein, dass sich D_ in einer Notwehrsituation befunden habe. Im Rahmen des Raufhandels sei ihm Art. 133 Abs. 2 StGB zugute zu halten. Er habe mit seinem Eingreifen das Risiko des Eintritts der dem Raufhandel eigenen Gefahren herabgesetzt, indem er – auf Kosten einer Platzwunde am Kopf von B_ – den Eintritt einer schwerwiegenden oder tödlichen Verletzung bei D_ verhindert habe.
3.2
Die Vorinstanz hat sich detailliert mit dieser Darstellung der Geschehnisse auseinandergesetzt (Urteil des Strafgerichts S. 12-16). Ausser Zweifel steht, dass D_ (1,56 ‰ Atemalkohol) mit einer Glasflasche in der Hand auf der Fahrbahn stand und die Auseinandersetzung insofern herbeiführte, als er die in einem Personenwagen vorbeifahrenden Cousins [...] mit Belehrungen über Tempo und Musiklautstärke im Wageninnern wohl absichtlich – zumindest aber faktisch – herausforderte. Ebenfalls als gesichert darf gelten, dass B_ den Wagen daraufhin anhielt und ausstieg, und dass sich nach einem kurzen Disput eine mit Fäusten geführte Schlägerei entfaltete, an der mindestens die Cousins [...] und D_ beteiligt waren. Es muss auch im Berufungsverfahren offen bleiben, wer zuerst tätlich geworden ist, weil keine zuverlässigen Hinweise hierzu vorhanden sind und beide Parteien offenkundig streitlustig waren. Mit der Anklage ist weiter davon auszugehen, dass der Berufungskläger zunächst unbeteiligt abseits stand und keiner Streitpartei anzurechnen war, bis er zum Geschehen hinzutrat und B_ einen Bierhumpen über den Kopf schlug.
Die Vorinstanz hat neben den Aussagen des Berufungsklägers die Depositionen aller Beteiligten, namentlich von B_, C_, D_ sowie der Zeuginnen [...] (Mitfahrerin der Cousins [...] und [...] (Anwohnerin) gewürdigt und mit weiteren Befunden abgeglichen. Die Version des Berufungsklägers, wonach er bloss habe schlichten wollen, hat sie mit stichhaltiger Argumentation widerlegt. Sie hat festgestellt, dass der Berufungskläger in keiner Weise deeskaliert, sondern die dem Raufhandel eigenen Gefahren durch seinen Schlag mit dem Bierhumpen massiv erhöht hat. Dass D_ zuvor von C_ mit einer Flasche auf den Kopf geschlagen worden sei, wie der Berufungskläger behauptet, wird nicht einmal von D_ selber geschildert. Entsprechende Verletzungsfolgen fehlen völlig. [...] Beule geht nach dessen eigenen Angaben auf das Aufschlagen mit dem Kopf auf den Boden oder auf das Auto zurück (Akten S. 236). Ebenso wenig lässt sich sagen, dass D_ körperlich nur in der Defensive oder in grosser Not gewesen wäre. Solches lässt sich insbesondere nicht in Übereinstimmung damit bringen, dass er vor dem Abflauen der Schlägerei unbestrittenermassen noch ein Velo aufhob, mit der Absicht, dieses auf seine Gegnerschaft zu werfen. Anzeichen für eine „schwerwiegende oder tödliche Verletzung“, die abzuwenden gewesen wäre, fehlen. Die Intervention des Berufungsklägers war überdies offensiv ausgerichtet und völlig einseitig, was nicht auf eine Schlichtungs- oder Trennungsabsicht schliessen lässt. Nachdem weiter feststeht, dass der Berufungskläger selbst nicht angegriffen worden war, sondern abseits stand und keiner Partei angehörte, scheidet die Anwendbarkeit von Art. 133 Abs. 2 StGB aus. Auf die vorinstanzlichen Erwägungen hierzu kann im Übrigen verwiesen werden (Urteil des Strafgerichts S. 16; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Auch unter dem Titel der (behaupteten) Notwehrhilfe gemäss Art. 15 StGB lässt sich nichts für den Berufungskläger ableiten, und zwar gleich aus mehreren Gründen. Zunächst ist festzuhalten, dass D_ und die beiden [...]s nach dem (insoweit bereits rechtskräftigen) Beweisergebnis der Vorinstanz in einen Raufhandel verstrickt waren. Ein Raufhandel ist gekennzeichnet durch wechselseitige Gewalt. Innerhalb eines Raufhandels lassen sich dementsprechend regelmässig, und so auch hier, keine eigenständigen Angriffe und Verteidigungshandlungen mehr voneinander unterscheiden. Es ereignete sich auch keine besondere Zäsur, anhand derer man einen vom Raufhandel abgetrennten rechtswidrigen Angriff, etwa im Sinne einer Eskalation durch den plötzlichen Einsatz einer Waffe, auf D_ hätte ausmachen können. Dass D_ mit einer Flasche geschlagen worden sei, ist – wie erwähnt – widerlegt. Ein notwehrfähiger Angriff ist in diesem Geschehen nicht zu erkennen. Wer in einer solchen Konstellation einfach noch Gewalt hinzufügt und jemandem, ohne zuvor andere Mittel einzusetzen oder eine Vorwarnung auszusprechen, einen Bierhumpen über den Kopf schlägt, schliesst sich schlicht und einfach einem Raufhandel an und begeht dazu eine Körperverletzung. Eine Rechtfertigung scheitert auch auf subjektiver Ebene. Denn nichts an einer solchen Aktion lässt auf den Verteidigungswillen schliessen, welcher für eine Notwehr- bzw. Notwehrhilfehandlung vorausgesetzt wäre (
Seelmann,
in: Basler Kommentar zum Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 15 N 17 mit Hinweisen). Die widersprüchlichen Aussagen des Berufungsklägers zum Einsatz des Bierhumpens lassen sich nicht in Einklang bringen mit einer Abwehrabsicht, die er dann stringent hätte darlegen können. Dass er zuerst behauptet hatte, den Bierhumpen aus der Ferne geworfen zu haben, passt schon gar nicht zur geltend gemachten gezielten Abwehr. Es kommt schliesslich dazu, dass bei der Verwendung gefährlicher Gegenstände auch bei Vorliegen einer Notwehrsituation besondere Zurückhaltung geboten ist, da deren Verwendung stets die Gefahr schwerer Verletzungen mit sich bringt (BGer 6B_480/2009 vom 5. November 2009 E. 4.5.1). Dies hätte gerade der Berufungskläger wissen müssen, der sich ein Jahr zuvor wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, begangen durch Schläge mit einem Bierglas, erstinstanzlich vor Gericht zu verantworten hatte. Wenn es dem Berufungskläger um die Trennung der Streitenden gegangen wäre, hätte er zum Beispiel Verstärkung aus der belebten Bar, vor welcher sich der Vorfall ereignete, holen können und die Streitenden hätten so getrennt werden können.
Aus diesen Gründen scheitert eine Rechtfertigung der Tat des Berufungsklägers. Die vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen Raufhandels und einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand erweisen sich als einwandfrei und sind zu bestätigen. Der Raufhandel steht in echter Konkurrenz zur einfachen Körperverletzung (BGer 6B_106/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4).
4.
Bei der Strafzumessung ist die Vorinstanz zutreffend vom Strafrahmen für einfache Körperverletzung und Raufhandel ausgegangen. Die Deliktsmehrheit wirkt sich gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB strafschärfend aus. Der Berufungskläger ist nach seiner Tat, nämlich am 16. Oktober 2013, vom Appellationsgericht Basel-Stadt in einem anderen Verfahren zu 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe wegen versuchter vorsätzlicher Tötung schuldig gesprochen worden. Dem Berufungskläger wurde mit jenem Urteil angelastet, dass er mit einem abgebrochenen Glas enthemmt auf sein Opfer eingeschlagen habe, wobei er in die Halsgegend abgerutscht sei, und in einer weiteren Phase – irrtümlich in der Meinung, auf das selbe, aus seiner Sicht also bereits verletzte Opfer einzuschlagen – eine weitere, fliehende Person mit dem abgebrochenen Glas in die Halsregion geschlagen habe. Nach bundesgerichtlicher Praxis ist in der vorliegenden Konstellation jedoch keine Zusatzstrafe auszufällen. Eine Zusatzstrafe wäre nur dann auszufällen gewesen, wenn der Berufungskläger die vorliegend beurteilte Tat vor der
erstinstanzlichen
Verurteilung im früheren Verfahren begangen hätte (Urteil des Bundesgerichts vom 5. April 2012, 6B_180/2011 E. 3.4). Das erstinstanzliche Urteil in jenem Verfahren datiert jedoch vom 15. März 2012, also vor hier beurteilten Tat.
Die Verletzung, welche im vorliegenden Fall aus dem Schlag mit dem Bierhumpen resultierte, ist objektiv als mittelschwer einzustufen. B_ erlitt zwei Rissquetschwunden am Kopf, welche nach Entfernung mehrerer Glassplitter genäht werden mussten, aber keine weitere ärztliche Behandlung erforderten und eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als drei Tagen nach sich zogen (Akten S. 203). Dies grenzt die Tat und das Verschulden hinsichtlich der Tatfolgen von Taten mit gravierenderen Verletzungsfolgen ab. Bezüglich des subjektiven Tatverschuldens sticht negativ hervor, dass der Berufungskläger die Tat während des Rechtsmittelverfahrens nach einer erstinstanzlichen Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung beging. Auch bei dem Vorfall, welcher jenem Verfahren zugrunde lag, hatte er ein Bierglas eingesetzt. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht eine ausserordentliche Unbelehrbarkeit feststellen müssen. Auch die Motivation für die Tat rückt den Berufungskläger in kein günstiges Licht. Entgegen seiner Darstellung haben offensichtlich nicht altruistische Motive vorgeherrscht, sondern vielmehr die Lust an einer tätlichen Auseinandersetzung. Die Vorinstanz hat darüber hinaus zu Recht festgehalten, dass ihm das Geständnis angesichts der erdrückenden Beweislage ebenso wenig zugutegehalten werden kann wie Reue und Einsicht. Insgesamt ist das Verschulden hinsichtlich der Körperverletzung mit Hinblick auf den Strafrahmen zwar noch nicht als schwer einzustufen, aber immerhin in einem mittleren Bereich anzusiedeln. Der Raufhandel steht in echter Konkurrenz zur Körperverletzung, tritt bei der Strafzumessung gegenüber der Körperverletzung aber in den Hintergrund und ist von der Vorinstanz überzeugend mit einer Erhöhung der Strafe um zwei Monate veranschlagt worden. Auch die persönlichen Verhältnisse hat die Vorinstanz korrekt gewürdigt, mit dem einzigen Vorbehalt, dass mit dem Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Oktober 2013 (Verurteilung zu 4 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe) im engen Sinn keine Vorstrafe als Straferhöhungsgrund vorliegt. Die vorliegend beurteilte Tat datiert zeitlich vorher, nämlich vom 28. April 2013. Dass der Berufungskläger während eines laufenden Rechtsmittelverfahrens delinquiert hat, wurde beim subjektiven Tatverschulden berücksichtigt und darf im Rahmen der Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse nicht nochmals straferhöhend zum Nachteil gereichen. Insgesamt erweist sich eine Freiheitsstrafe von acht Monaten als dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen.
Hinsichtlich der Sanktionsart ist der Vorinstanz zu folgen und es ist nicht auf eine Geldstrafe, sondern auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGer 6B_806/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.3). Das Appellationsgericht hat hierzu verschiedene massgebliche Kriterien entwickelt. Bewegt sich die Höhe der Strafe eher am oberen Rand der noch zulässigen Geldstrafe, so ist eine Freiheitsstrafe eher in Betracht zu ziehen als bei tieferen Strafen. In diesem Bereich ist die Priorität der nicht freiheitsentziehenden Sanktion nicht mehr so eindeutig wie bei kürzeren Strafen (AGE AS.2009.307 vom 21. April 2010 E. 5.3.3.2). Weiter berücksichtigt werden die Deliktsart und die damit verbundene Bedeutung einer spe-zialpräventiven Funktion, allfällige einschlägige Vorstrafen sowie die Frage, ob eine Geldstrafe realistischerweise überhaupt vollzogen werden kann. Vorliegend kommt das Strafmass in den oberen Bereich des Strafrahmens, für welchen Geldstrafen noch zulässig sind, zu liegen. Für die Priorisierung der Freiheitsstrafe spricht auch, dass der Berufungskläger seit längerem nicht in den Arbeitsprozess integriert ist und somit nicht von aus eigener Kraft erwirtschafteten Mitteln lebt. Eine Geldstrafe müsste – trotz des Familieneinkommens, welches durch die Ehefrau erzielt wird – einen sehr geringen Tagessatz aufweisen und würde eine deutlich schwächere präventive Wirkung entfalten, als wenn er damit rechnen müsste, von seinem selbst erarbeiteten Gehalt einen namhaften Teil abgeben zu müssen. Es kommt dazu, dass er infolge des mehrjährigen Freiheitsentzugs, den er bald hinter sich haben wird, auch keinen ernsthaften Verdienst erzielt hat und seine Aussichten, im Erwerbsleben wieder Fuss zu fassen, gewiss nicht rosig sind. Es wird ihm – erfahrungsgemäss – schon kaum möglich sein, nach dem Strafende (Verbüssung von 2/3 der Strafe am 24. Mai 2017) die aufgelaufenen Verfahrenskosten und Gerichtsgebühren zu bezahlen. Zudem ist der weitere Aufenthalt in der Schweiz, trotz Ehefrau und Sohn, für ihn höchst fraglich. Der Berufungskläger war lediglich im Besitz einer B-Bewilligung, die er infolge der 4 1⁄2-jährigen Vorstrafe bereits verloren hat. Nach eigenen Angaben und gemäss dem Führungsbericht der Strafvollzugsanstalt liegt gegen ihn ein Ausweisungsentscheid vor (Angaben Berufungskläger, Protokoll Berufungsverhandlung S. 2; Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt Witzwil, bei den Akten). Die Vorinstanz hat zur Wahl der Sanktionsart noch ausgeführt, dass eine Geldstrafe bei einem Wiederholungstäter in Bezug auf Gewaltdelikte nicht mehr in Frage kommt (Urteil des Strafgerichts S. 21). Dem ist jedenfalls in der vorliegenden Konstellation beizupflichten, in welcher die erste Verurteilung wegen eines Gewaltdelikts erheblicher Schwere erfolgte und der zweite Fall eine leider offenbar leicht auszulösende Gewaltbereitschaft erkennen lässt.
Der Berufungskläger ist erst am 16. Oktober 2013 und somit
nach
der Tat zweitinstanzlich durch das Appellationsgericht Basel-Stadt zu einer Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren verurteilt worden. Bis zu jenem Zeitpunkt war diese frühere Verurteilung noch nicht rechtskräftig. Daher kann nicht gesagt werden, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten verurteilt worden ist und es gilt für die Frage, ob ihm der bedingte Strafvollzug gewährt werden kann, nicht der gesteigerte Massstab von Art. 42 Abs. 2 StGB, sondern derjenige von Art. 42 Abs. 1 StGB (vgl. dazu
Schneider/Garré,
in: Basler Kommentar zum Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 42 N 89). Erforderlich für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs wäre also das Fehlen einer ungünstigen Prognose (vgl. etwa
Hug,
in: Donatsch et al, Kurzkommentar StGB, 19. Auflage 2013, Art. 42 N 6). Indessen muss dem Berufungskläger aufgrund des Umstands, dass er während eines Rechtsmittelverfahrens nach einer (später rechtskräftig gewordenen) Verurteilung wegen Schlägen mit einem Bierglas erneut mit einem Glas zuschlug und sich gegen Leib und Leben richtete, klarerweise eine ungünstige Legalprognose ausgestellt werden. Dies gilt umso mehr, als er mit seiner erneuten Gewalttat offensichtlich sogar in Kauf nahm, seine aufenthaltsrechtliche Situation, die schon angesichts des ersten Strafverfahrens kritisch zu werden drohte, weiter zu verschlechtern, und dies ungeachtet dessen, dass ihm offenbar viel am Verbleib in der Schweiz liegt (Anfechtung der Ausweisung, Protokoll Berufungsverhandlung S. 2). Der Impuls, nach Gutdünken gewalttätig zu handeln bzw. sich mit Gewalt in fremde Angelegenheiten einzumischen, prävalierte, und die dargelegten Umstände bieten keine Anhaltspunkte, welche für die Zukunft eine andere, günstigere Prognose zuliessen. Der bedingte Strafvollzug scheidet deshalb aus und die Strafe ist unbedingt auszusprechen.
5.
Bei diesem Verfahrensausgang trägt der Berufungskläger die Kosten des Verfahrens mit einer (reduzierten) Gebühr von CHF 600.– (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der amtliche Verteidiger wird für seine Bemühungen gemäss Honorarnote aus der Gerichtskasse entschädigt, praxisgemäss mit dem Stundenansatz von CHF 200.–.