Decision ID: ad11b4ad-e2ea-5c46-b3e1-0d94d19e1287
Year: 2022
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_002
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/777/2022
du 24 janvier 2022, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, considérant qu'il n'existait aucune situation de blocage au sein du conseil d'administration, a rejeté les requêtes formées les 2 et 3 novembre 2021 par A_ visant à prendre les mesures nécessaires pour pallier la carence dans l'organisation de C_ SA (ch. 1 du dispositif), a arrêté les frais judiciaires à 2'200 fr., compensés avec les avances fournies, mis à la charge du précité (ch. 2), a condamné A_ à verser des dépens arrêtés à 2'000 fr. à C_ SA et à B_ (ch. 3) et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
Dans ses considérants, le Tribunal a retenu que dans la mesure où les requêtes précitées étaient rejetées, il n'y avait pas lieu de statuer sur les mesures provisionnelles requises.
B. a.
Par acte expédié le 7 février 2022 à la Cour de justice, A_ a formé appel de ce jugement, sollicitant son annulation. Il a conclu, sous suite de frais et dépens, à ce que la Cour, principalement, nomme D_ en qualité de commissaire de C_ SA, ordonne la publication et l'inscription au Registre du commerce des pouvoirs du commissaire et fixe une avance de frais visant à couvrir les impenses de celui-ci, et, subsidiairement, renvoie la cause au Tribunal pour nouvelle décision.
b.
Par écritures du 22 février 2022, C_ SA a requis la suspension de la procédure jusqu'à droit jugé dans la cause C/1_/2021 pendante devant le Tribunal. Elle a produit une pièce, soit une ordonnance rendue par le Tribunal le 9 février 2022 dans la cause précitée.
c.
Le 23 février 2022, A_ a adressé à la Cour une écriture sur faits nouveaux, alléguant que depuis le 16 février 2022, C_ SA ne disposait plus d'organe de révision. Il a produit de nouvelles pièces.
d.
Invité à se déterminer sur la requête de suspension de la procédure formée par C_ SA, A_ s'y est opposé le 7 mars 2022.
e.
Le 9 mars 2022, C_ SA a avisé la Cour de ce que le Tribunal avait rendu une ordonnance le 7 mars 2022 dans la cause C/1_/2021, déclarant garder la cause à juger dans un délai de 15 jours suivant la notification de celle-ci sur l'"entier du litige", qu'elle a jointe à son écriture.
f.
Par courrier du 10 mars 2022, B_ s'est rapporté à justice s'agissant de la suspension de la procédure.
g.
Les parties ont été avisées par plis du greffe du 14 mars 2022 de ce que la cause était gardée à juger sur requête de suspension.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure :
a.
Le 17 septembre 2019, B_ et A_ ont fondé à Genève la société C_ SA, dont le but est le développement de logiciels et le rachat de créances de sociétés tierces.
Lors de sa constitution, B_ et A_ étaient seuls actionnaires de la société, à raison de 50% chacun, et en étaient tous deux administrateurs, avec signature individuelle.
b.
Le capital social de C_ SA, de 100'000 fr., est composé de 10'000'000 actions nominatives liées de 0 fr. 01.
c.
Selon les statuts de la société, la cession des actions s'opère par voie d'endossement et est subordonnée à l'approbation du Conseil d'administration (art. 6); la société tient un registre des actionnaires (art. 6.2).
d.
Le 29 novembre 2020, C_ SA a annoncé sur internet (site E_) qu'elle entendait faire coter ses actions sous forme de "jetons", sur les plateformes "F_" et "G_", respectivement le 30 novembre (750'000 jetons) et le 2 décembre 2020 (500'000 jetons).
e.
Les actions de C_ SA ont été représentées par un jeton appelé I_. Parallèlement, a été créé un second jeton, appelé H_, en tout temps échangeable avec le I_ et utilisable dans la finance décentralisée dans la blockchain J_.
f.
Depuis la création de la société, A_ a octroyé plusieurs prêts à la société, dont les montants sont contestés par cette dernière.
g.
A_ a démissionné de son poste d'administrateur de la société. Il a allégué avoir communiqué cette information à B_ le 14 juin 2021, ce que C_ SA a contesté. Sa radiation a été inscrite au Registre du commerce le _ 2021.
h.
Dans la nuit du 16 au 17 septembre 2021, une vente massive de H_ a été opérée. Le 17 septembre 2021, à partir de midi, les ventes se sont également enchaînées, vidant le "pool" de sa liquidité et conduisant le jeton qui valait encore 20 dollars la veille à moins de 40 centimes en fin d'après-midi.
i.
Par courrier du 21 septembre 2021, C_ SA a annoncé à A_ que ses dettes seraient supérieures à ses actifs et qu'elle allait devoir informer le juge de sa situation de surendettement. Elle lui demandait dès lors s'il était envisageable de postposer ses créances pour éviter la faillite de la société.
Elle lui a par ailleurs reproché d'avoir procédé à de ventes non autorisées de H_ dans la nuit du 16 au 17 septembre 2021.
j.
Par courrier du 30 septembre 2021, A_ a demandé à C_ SA la convocation immédiate d'une assemblée générale extraordinaire "dans le but de clarifier la situation financière de la société", sans succès.
k.
Le _ 2021, le magazine K_ a publié un article sur C_ SA intitulé "C_, _"".
L'article comprend le passage suivant : "_."
L'article relate, sans autre précision, qu'un des fondateurs de C_ SA conteste avoir procédé à la vente de ses propres jetons pendant la nuit du 16 au 17 septembre 2021 et qu'il déplore le manœuvre de l'équipe dirigeante de la société du 17 septembre 2021 qui a abouti à "migrer de force les actionnaires vers L_, la nouvelle plateforme de l'autre fondateur". L'article expose à ce sujet que l'équipe de C_ SA a "promis aux actionnaires un airdrop, c’est-à-dire de distribuer 10 jetons L_ pour une action C_ ce qui représenterait une valeur équivalente."
l.
Le 13 octobre 2021, B_ a fondé à Genève la société L_ SA qui a pour but social de développer une activité dans le secteur des technologies financières par le développement, la mise en œuvre et la promotion faisant usage de technologies basées sur internet, notamment (sans limitation) des technologies de la chaîne de blocs, la fourniture d'un accès pour les utilisateurs à un portefeuille de devise et à une carte de débit, et la fourniture et la facilitation de l'accès pour les utilisateurs à la technologie basée sur internet, y compris la chaîne de blocs.
Lors de sa constitution, B_ était seul actionnaire et seul administrateur de L_ SA.
m.
Par courrier du 15 octobre 2021, C_ SA a annoncé à A_ qu'un bilan intermédiaire était en cours d'élaboration et qu'elle envisageait le dépôt d'un avis de surendettement au juge.
n.
Le 22 octobre 2021, A_ a saisi le Tribunal d'une requête en sursis concordataire, visant notamment la nomination d'un commissaire au sursis provisoire. Cette procédure a été enregistrée sous référence C/1_/2021.
o.
Le 25 novembre 2021, C_ SA, soit pour elle B_, a déposé un avis de surendettement (cause C/2_/2021). Cette procédure a été jointe le 25 janvier 2022 à la procédure C/1_/2021 sous cette dernière référence, par ordonnance
ORTPI/77/2022
.
p.
Parallèlement, par requêtes des 2 et 3 novembre 2021, objets de la présente procédure, A_ a informé le Tribunal que la société C_ SA présenterait des carences dans l'organisation impérativement prescrite par la loi et a sollicité du Tribunal qu'il prenne l'une des mesures prévues par l'art. 731b al. 1 CO, à savoir qu'il nomme un commissaire en la personne de D_ ou toute autre personne capable d'assumer cette fonction.
Le rôle du commissaire serait de faire valoir les droits de C_ SA contre L_ SA et/ou B_.
A_ s'est prévalu de sa qualité d'actionnaire et de créancier ainsi que d'un conflit d'intérêts entre C_ SA et B_, du fait de l'implication de celui-ci dans la société L_ SA. Il lui a en particulier fait grief de ne pas avoir convoqué une assemblée générale de C_ SA, d'avoir utilisé de manière indue, dans le cadre de L_ SA, un logiciel développé par C_ SA, d'avoir débauché d'anciens collaborateurs de C_ SA et d'avoir proposé aux investisseurs de C_ SA de les dédommager par la fourniture de jetons gratuits dans L_ SA.
Cette requête a été assortie des requêtes en mesures superprovisionnelles et provisionnelles.
q.
Sur mesures superprovisionnelles et provisionnelles, la procédure a été enregistrée sous référence C/3_/2021 et celle sur le fond sous référence C/20963/2021.
Ces deux procédures ont été jointes sous référence C/20963/2021 par ordonnance du 6 décembre 2021.
Par ordonnance du 2 novembre 2021, le Tribunal a rejeté la requête sur mesures superprovisionnelles, notamment faute d'urgence.
r.
Dans leurs déterminations sur mesures provisionnelles des 3, respectivement 13 décembre 2021, C_ SA et B_ ont conclu au déboutement de leur partie adverse.
C_ SA a contesté toute carence dans la mesure où B_ était toujours administrateur de la société.
Elle a par ailleurs contesté l'existence d'un conflit d'intérêt entre C_ SA et L_ SA, respectivement B_, les deux sociétés n'ayant aucun lien commercial et L_ SA ne développant aucune activité d'affacturage, activité unique de C_ SA. Elle a en outre contesté que L_ SA avait violé la propriété intellectuelle de C_ SA, les ressources utilisées par les deux sociétés étant disponibles en "open source". Enfin, s'agissant du personnel de C_ SA, elle a soutenu qu'en faisant appel à lui, L_ SA avait en réalité amélioré sa situation, lui permettant de réduire ses charges salariales.
B_ a également contesté l'existence de tout conflit d'intérêts, les sociétés C_ SA et L_ SA poursuivant des activités radicalement différentes (rachat de factures pour la première et service de paiement mobile pour la seconde).
En tout état, il a sollicité, si l'existence d'un conflit d'intérêts devait être retenue, que soit octroyé à la société un délai afin de désigner elle-même un commissaire.
s.
Le 13 janvier 2022, A_ a déposé des nouvelles déterminations écrites, accompagnées de nouvelles pièces.
Lors de l'audience du Tribunal du 13 janvier 2022, les parties ont persisté dans leurs précédentes conclusions.
C_ SA a en outre conclu à l'irrecevabilité des pièces versées le 13 janvier 2022. B_ s'en est rapporté à justice sur ce point.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a gardé la cause à juger.

EN DROIT
1. 1.1
Selon l'art. 308 al. 1 let. b CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et incidentes de première instance, dans les causes dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions de première instance, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
La valeur litigieuse de la présente cause, qui correspond à la valeur du capital social (arrêt du Tribunal fédéral
4A_106/2010
du 22 juin 2010 consid. 6, non publié aux ATF
136 III 369
;
4A_315/2010
du 19 août 2010 consid. 2), est supérieure à 10'000 fr., de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
1.2
Interjeté dans la forme (art. 311 al. 1 CPC) et selon le délai (art. 314 al. 1 CPC) prescrits par la loi, l'appel est recevable.
1.3
La Cour revoit le fond du litige avec un plein pouvoir d'examen en fait et en droit (art. 310 CPC) et applique le droit d'office (art. 57 CPC). Conformément à l'art. 311 al. 1 CPC, elle le fait cependant uniquement sur les points du jugement que l'appelant estime entachés d'erreurs et qui ont fait l'objet d'une motivation suffisante - et, partant, recevable -, pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). Hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite contre la décision de première instance (ATF
142 III 413
consid. 2.2.4; arrêt du Tribunal fédéral
5A_111/2016
du 6 septembre 2016 consid. 5.3).
1.4
Comme indiqué ci-dessus, l'action fondée sur l'art. 731b CO est soumise à la maxime d'office, le juge n'étant pas lié par les conclusions des parties (ATF
138 III 407
consid. 2.3;
138 III 294
consid. 3.1.3). La procédure sommaire s'applique (art. 250 let. c ch. 6 et 11 CPC; ATF
138 III 166
consid. 3.9).
1.5
A_ sera désigné ci-après comme l'appelant, B_ comme l'intimé et C_ SA comme l'intimée.
2
. L'intimée et l'appelant ont formé de nouveaux allégués et produit des pièces nouvelles.
2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
2.2
En l'espèce, les faits et moyens de preuve nouveaux sont postérieurs à la date à laquelle le Tribunal a gardé la cause à juger, de sorte qu'ils sont recevables.
3.
L'intimée sollicite la suspension de la présente procédure jusqu'à droit jugé dans la cause C/1_/2021 pendante devant le Tribunal.
3.1
Selon l'art. 126 al. 1 CPC, le tribunal peut ordonner la suspension de la procédure si des motifs d'opportunité le commandent; la procédure peut notamment être suspendue lorsque la décision dépend du sort d'un autre procès (Haldy, in Commentaire romand, Code de procédure civile, 2ème éd. 2019, n. 8 ad art. 126 CPC).
La suspension doit répondre à un besoin réel et être fondée sur des motifs objectifs dès lors qu'elle contrevient à l'exigence de célérité de la procédure, imposée par les art. 29 al. 1 Cst. et 124 al. 1 CPC. Elle ne saurait être ordonnée à la légère, les parties ayant un droit à ce que les causes pendantes soient traitées dans des délais raisonnables. Elle ne peut être ordonnée qu'exceptionnellement et l'exigence de célérité l'emporte en cas de doute (ATF
135 III 127
consid. 3.4; 119 II 386 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral
5A_218/2013
du 17 avril 2013 consid. 3.1; Frei, in Berner Kommentar, 2012, n. 1 ad art. 126 CPC; Staehelin, in Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 3ème éd. 2016, n. 4 ad art. 126 CPC).
En outre, les procès urgents ne devraient pas être suspendus, notamment ceux soumis à la procédure sommaire (Affentranger, in Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), Stämpfli Handkommentar SHK, 2010, n. 1 ad art. 126 CPC).
Une suspension dans l'attente de l'issue d'un autre procès peut se justifier en cas de procès connexes, même s'il n'est pas nécessaire que l'objet du litige ou les parties soient les mêmes. Il s'agit en effet d'éviter des décisions contradictoires ou incohérentes (Frei, op. cit., n. 3 ad art. 126 CPC). En outre, la seconde procédure, dont l'issue sera déterminante pour le sort de la procédure suspendue, doit être déjà bien avancée faute de quoi, en règle générale, la suspension ne sera pas compatible avec l'exigence de célérité (Frei, op. cit., n. 5 ad art. 126 CPC).
La suspension devra être admise en particulier lorsqu'il se justifie d'attendre la décision d'une autre autorité, ce qui permettrait de trancher une question décisive (ATF
119 II 386
consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral
5A_218/2013
du 17 avril 2013 consid. 3). Il n'est pas nécessaire que les deux actions soient identiques et opposent les mêmes parties; il suffit qu'il y ait entre elles un lien de connexité (Bornatico, Basler Kommentar ZPO, 2ème éd. 2016, n. 11 ad art. 126 CPC).
3.2
L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral
5A_269/2010
du 3 septembre 2010 consid. 3).
Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral
5A_867/2015
du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références).
Selon l'art. 173a al. 1 et 2 LP, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite, sur requête du débiteur sollicitant un sursis concordataire ou même d'office, lorsqu'un concordat paraît possible.
L'art. 173a LP est une mesure d'exécution forcée permettant d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées les conditions d'un assainissement financier, notamment sous la forme d'un sursis concordataire. Le juge de la faillite saisi d'une requête d'ajournement doit examiner si une requête motivée de sursis, accompagnée du projet de concordat et des pièces justificatives (bilan détaillé, compte d'exploitation ou tous autres documents faisant apparaître l'état du patrimoine et des revenus du poursuivi) a été déposée et si, sur la base de ces pièces, émerge, selon toute vraisemblance, une certaine probabilité concrète d'homologation du concordat. Sur la base d'un examen sommaire, le juge doit donc poser un pronostic à propos des chances de succès d'un concordat (arrêt du Tribunal fédéral
5A_111/2010
du 12 janvier 2011 consid. 2.2 et références).
Cet ajournement de la faillite ne déploie toutefois ses effets que pendant la durée correspondant au temps nécessaire au juge pour rendre sa décision sur le sursis concordataire (arrêt du Tribunal fédéral
5A_111/2010
précité consid. 2.2).
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'ajourner la faillite lorsqu'il apparaît d'emblée que le sursis concordataire doit être refusé.
3.3
En l'espèce, l'intimée requiert la suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu sur la procédure C/1_/2021 relative tant à l'avis de surendettement qu'au sursis concordataire provisoire. Cette procédure sera, à teneur de l'ordonnance rendue par le Tribunal le 7 mars 2022, gardée à juger le 24 mars prochain.
Le jugement à rendre par le Tribunal aura une incidence directe sur la présente procédure. En effet, si le juge de la faillite retient que l'intimée est surendettée, et qu'aucun sursis concordataire provisoire ne peut être accordé, il prononcera sa faillite, de sorte que la présente affaire deviendra sans objet. Il se justifie en conséquence de suspendre cette procédure, jusqu'à droit jugé définitif dans la cause C/1_/2021.
La procédure sera reprise à la requête de la partie la plus diligente.
4.
Il sera statué sur les frais relatifs à la présente décision dans l'arrêt au fond (art. 104 al. 3 CPC).
* * * * *