Decision ID: 9e9027cb-ce11-53a9-b5b1-b37d1b3408b2
Year: 2019
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A. Am 13. Dezember 2018 erhob A_ (nachfolgend auch: Gesuchsteller) eine
Beschwerde beim Obergericht im Zusammenhang mit einem strittigen Rekursentscheid des
Departements Bau und Volkswirtschaft (nachfolgend auch: DBV) vom 14. November 2018.
Das Obergericht eröffnete hierauf das Verfahren O4V 18 35 und führte einen ordentlichen
Schriftenwechsel durch. Nach Abschluss des Schriftenwechsels teilte der
Obergerichtspräsident den Parteien mit Schreiben vom 17. April 2019 die voraussichtliche
Besetzung für die Beratung der Streitsache mit (act. 13 im Verfahren O4V 18 35). Als
Gerichtsschreiber wurde B_ (nachfolgend auch: Gesuchsgegner) eingesetzt. Der
Obergerichtspräsident wies ausdrücklich darauf hin, dass Obergerichtschreiber B_
bis zum 30. September 2017 Leiter des Rechtsdienstes des DBV gewesen sei. Er habe
zwar den Schriftenwechsel im vorinstanzlichen Verfahren eröffnet, jedoch weder am
vorinstanzlichen Augenschein teilgenommen noch am vorinstanzlichen Entscheid
mitgewirkt. Deshalb liege nach Auffassung der Gerichtsleitung kein Ausstandsgrund vor
und man gehe ohne Gegenbericht davon aus, dass der Gesuchsteller gegen die Mitwirkung
von B_ im Verfahren O4V 18 35 keine Einwände habe.
B. Mit Schreiben vom 29. April 2019 (act. 14 im Verfahren O4V 18 35) zeigte der
Gesuchsteller hierauf an, dass er mit der Einsetzung des Gesuchsgegners als
Gerichtsschreiber nicht einverstanden sei. Da der Gesuchsgegner an der Eröffnung des
Dossiers beteiligt gewesen sei, sei für ihn die Unbefangenheit nicht gewährleistet. Er bitte
um entsprechende Neubesetzung des Gerichtsschreibers.
Seite 3
Mit Schreiben vom 2. Mai 2019 (act. 15 im Verfahren O4V 18 35) bestätigte der
Gesuchsgegner dem Gesuchsteller hierauf die Ausführungen des Obergerichtspräsidenten,
wonach sich seine Mitwirkung auf verfahrenseinleitende Handlungen beschränkt habe und
präzisierte, seine Mitwirkung habe sich konkret auf die Einholung eines Kostenvorschusses
und der vorinstanzlichen Vernehmlassungen beschränkt. Da er nachfolgend in keiner
Weise am Rekursverfahren mitgewirkt habe, komme er zum Schluss, dass seinerseits
keine unzulässige, den Verfahrensausgang vorwegnehmende Vorbefassung und auch kein
anderer Ausstandsgrund im Sinn von Art. 8 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege vorliege, womit er die sich stellenden Rechtsfragen im
Beschwerdeverfahren O4V 18 35 frei beurteilen könne. Aus diesem Grund werde er nicht in
den Ausstand treten. Sollte der Gesuchsteller auf dem Ausstandsbegehren bestehen,
werde dieses an die dafür zuständige vierte Abteilung geleitet, welche darüber in einem
separaten Verfahren entscheiden werde.
Am 10. Mai 2019 (act. 16 im Verfahren O4V 18 35) teilte der Gesuchsteller daraufhin mit, er
bestehe auf dem Ausstandsbegehren. Es sei im Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
festgehalten, dass, wer am Vorentscheid mitgewirkt habe, in Ausstand treten müsse. Es
werde im Gesetzestext nicht unterschieden, welche Arbeiten im Vorverfahren bearbeitet
worden seien.
In der Folge ordnete der Obergerichtspräsident eine Sistierung des Verfahrens O4V 18 35
an, bis über das Ausstandsbegehren rechtskräftig entschieden sei (act. 17 im Verfahren
O4V 18 35).
C. Für die Behandlung des Ausstandsbegehrens wurde das vorliegende separate Verfahren
mit der Nummer O4V 19 17 eröffnet.
Am 22. Mai 2019 wurde dem Gesuchsgegner Gelegenheit eingeräumt, eine Stellungnahme
zum Ausstandsgesuch einzureichen (act. 2). Mit Eingabe vom 27. Mai 2019 (act. 3) erklärte
der Gesuchsgegner daraufhin, er halte daran fest, dass sich seine Mitwirkung im
vorinstanzlichen Verfahren auf verfahrenseinleitende Handlungen (Einholung eines
Kostenvorschusses und Eröffnung des Schriftenwechsels) beschränkt und er nachfolgend
in keiner Weise am Rekursverfahren teilgenommen habe. Da er bereits seit dem 1. Oktober
2017 beim Obergericht Appenzell Ausserrhoden tätig sei, sei offenkundig, dass er am
Vorentscheid vom 14. November 2018 nicht habe mitwirken können. Demzufolge
beantrage er die Abweisung des Ausstandsbegehrens.
Seite 4
Mit Replik vom 4. Juni 2019 (act. 5) betonte der Gesuchsteller daraufhin, dass aus seiner
Sicht der Sachverhalt der Befangenheit nur schon mit der Eröffnung und Weiterleitung der
Akten klar sein sollte. Er gehe davon aus, dass im Rahmen der Eröffnung und Weitergabe
des Entscheides auch über diesen mit den zuständigen Amtspersonen gesprochen worden
sei. Ihm entziehe sich die Kenntnis über die verwaltungsinternen Gespräche, er gehe aber
davon aus, dass über solche Sachen auch bilateral gesprochen werde und somit der
Ausstand, auch aus Gründen der neutralen Betrachtung, nicht nur sinnvoll, sondern
zwingend notwendig sei.
Der Gesuchsgegner bestritt hierauf mit Duplik vom 6. Juni 2019 (act. 7) erneut
ausdrücklich, dass die blosse Eröffnung des Rekursverfahrens als ausstandsbegründende
Handlung zu qualifizieren sei und hielt nochmals fest, dass er an der Entscheidfindung im
vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt gewesen sei. Demzufolge halte er am Antrag auf
Abweisung des Ausstandsbegehrens fest.
D. Nach Abschluss des Schriftenwechsels wurde die Streitsache traktandiert und an der
Sitzung der vierten Abteilung des Obergerichts vom 4. Juli 2019 in Abwesenheit der
Parteien beraten und darüber entschieden. Das Ausstandsbegehren von A_ gegen
Obergerichtsschreiber B_ im Verfahren O4V 18 35 wurde abgewiesen. Der
Beschluss wurde den Parteien im Dispositiv eröffnet. Dem Begründungsbegehren von
A_ gemäss Schreiben vom 7. August 2019 entsprechend, wird der Beschluss hiermit
schriftlich eröffnet.

Erwägungen
1. Ist in einem Verfahren vor Obergericht in Verwaltungssachen ein Ausstandsgrund streitig,
so entscheidet nach der allgemeinen Bestimmung von Art. 8 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, bGS 143.1) i.V.m. Art. 1 Abs. 2 des Justizgesetzes (JG,
bGS 145.31) bei Mitgliedern sowie bei der Aktuarin oder dem Aktuar einer Kollegialbehörde
diese Behörde unter Ausschluss der betroffenen Person. Ist - wie im vorliegenden Fall - ein
Ausstandsgrund streitig gegenüber einem Gerichtsschreiber des Obergerichts, sieht Art. 47
lit. c JG zudem vor, dass die betreffende Abteilung unter Beizug eines Ersatzmitglieds über
den Ausstandsgrund entscheide. Demgemäss ist für das vorliegende Verfahren betreffend
Ausstandsbegehren gegen den Gesuchsgegner im Verfahren O4V 18 35, welches eine
Seite 5
Beschwerde im Bereich Baurecht zum Gegenstand hat und somit von der 4. Abteilung des
Obergerichts zu behandeln sein wird (vgl. Staatskalender von Appenzell Ausserrhoden,
abrufbar unter https://staatskalender.ar.ch/), die 4. Abteilung des Obergerichts unter
Ausschluss des Gesuchsgegners zuständig.
2. Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR
101) sieht vor, dass jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen
Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert
angemessener Frist hat. Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem
gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz
geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht.
Hier in Frage steht die Mitwirkung des Gesuchsgegners als Gerichtsschreiber im
obergerichtlichen Beschwerdeverfahren O4V 18 35. Die Aufgaben eines Gerichtsschreibers
sind in Art. 33 JG wie folgt festgelegt: „Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen sind
Aktuare und Aktuarinnen der Gerichtsabteilungen und Kommissionen. Sie führen an
Abteilungssitzungen, Augenscheinen und Beweisabnahmen das Protokoll, bereiten die
Gerichtsentscheide vor und nehmen mit beratender Stimme und Antragsrecht an den
Urteilsberatungen teil. Sie unterzeichnen die von ihnen verfassten Entscheide zusammen
mit dem oder der Abteilungsvorsitzenden. Sie können zur Unterstützung der Einzelrichter
und Einzelrichterinnen beigezogen werden.“ Angesichts dieser im Rahmen der
Urteilsfindung durchaus gewichtigen Mitwirkung erstreckt sich der verfassungsmässige
Anspruch auf ein faires Verfahren und ein unabhängiges Gericht grundsätzlich auch auf die
Person des Gerichtsschreibers (vgl. dazu auch BGE 124 I 255, E. 5c/aa).
Dieser Anspruch ist verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise im Einzelfall anhand
aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten vorliegen, die
geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Gerichtsschreibers zu erwecken. Da
Befangenheit ein innerer, schwer nachweisbarer Zustand ist, braucht ihr tatsächliches
Vorliegen nicht bewiesen zu werden. Es genügt bereits, wenn Umstände bestehen, die den
Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen
vermögen. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des
betreffenden Gerichtsschreibers oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller
und organisatorischer Natur liegen. Auf das bloss subjektive Empfinden einer Partei kann
allerdings nicht abgestellt werden. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss
vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. dazu anstelle vieler: Urteil des
Seite 6
Bundesgerichts 2C_425/2018 vom 25. März 2019, E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts
1B_51/2019 vom 28. März 2019, E. 3.1).
3. Art. 8 VRPG konkretisiert die allgemeinen Verfahrensvoraussetzungen von Art. 30 Abs. 1
BV und sieht konkrete Regeln zum Ausstand im kantonalen Verwaltungsverfahren vor.
Gemäss Art. 8 Abs. 1 VRPG müssen Personen bei der Vorbereitung und dem Erlass einer
Verfügung in den Ausstand treten, wenn sie
• mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind (lit. a);
• bereits am Vorentscheid mitgewirkt haben (lit. b);
• sich mit der Sache als Parteivertreter bereits beschäftigt haben (lit. c);
• in Sachen einer juristischen Person am Ergebnis erheblich interessiert sind (lit. d);
• aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (lit. e).
Im hier zu beurteilenden Fall stehen die Ausstandsgründe im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. a, c
und d VRPG zum Vornherein nicht zur Diskussion, weshalb sich weitere Ausführungen
dazu erübrigen.
4. Der Gesuchsteller macht aber sinngemäss geltend, es liege eine zwingend zum Ausstand
führende Vorbefassung des Gesuchsgegners vor, weil dieser am vorinstanzlichen
Verfahren mitgewirkt habe. Damit ist zunächst näher zu prüfen, ob im vorliegenden Fall
allenfalls ein Ausstandsgrund im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. b VRPG gegeben ist.
a. Aus den Akten im Verfahren O4V 18 35 ergibt sich, dass der Gesuchsteller, vertreten durch
seinen Rechtsanwalt, am 20. Juni 2017 beim DBV einen Rekurs einreichen liess (VI-act. 1).
Der Gesuchsgegner, der zu diesem Zeitpunkt als Leiter des Rechtsdienstes beim DBV tätig
war, bestätigte dem Rechtsanwalt des Gesuchstellers mit Schreiben vom 27. Juni 2017 den
Eingang des Rekurses und forderte einen Kostenvorschuss ein (VI-act. 3). Nach Eingang
des Kostenvorschusses gab der Gesuchsgegner den Vorinstanzen am 10. Juli 2017
Kenntnis von der Rekurseingabe, forderte sie auf, die Vorakten einzureichen und gab ihnen
Gelegenheit zur Stellungnahme zum Rekurs (VI-act. 4).
b. Die Einholung eines Kostenvorschusses stellt eine rein formelle Verfahrenshandlung dar,
für welche es noch nicht nötig (und in der Regel auch gar nicht möglich) ist, sich bereits
materiell mit der Streitsache näher zu befassen. Eine vertiefte materielle
Auseinandersetzung mit einer Streitsache ist in der Regel nämlich erst möglich, wenn die
Vorakten erst einmal vollständig vorliegen und auch die Vernehmlassungen bei den
Seite 7
Vorinstanzen eingeholt worden sind. Die verfahrenseinleitenden Handlungen des
Gesuchsgegners (konkret: die Einholung des Kostenvorschusses beim Gesuchsteller und
die anschliessende Aufforderung an die Vorinstanzen, die Vorakten sowie allenfalls eine
Vernehmlassung einzureichen) erfolgten vor diesem Zeitpunkt.
c. Aus den dem Gericht vorliegenden Akten im Verfahren O4V 18 35 ist kein weiteres
Handeln des Gesuchsgegners im Zusammenhang mit dem Rekursverfahren vor dem DBV
ersichtlich. Das Rekursverfahren wurde nach dem Eingang der vor- und vorvorinstanzlichen
Akten und Stellungnahmen von anderen juristischen Mitarbeitern des DBV weiterbearbeitet
(VI-act. 9 und 10: von C_; VI-act. 12-14: von D_). Per 31. September 2017 trat
der Gesuchsgegner aus dem Rechtsdienst des DBV aus und ist seit dem 1. Oktober 2017
als Obergerichtsschreiber der vierten Abteilung des Obergerichts tätig. Der Gesuchsgegner
war somit insbesondere weder am erst über vier Monate nach seinem Ausscheiden aus
dem Rechtsdienst des DBV durchgeführten Augenschein vom 7. Februar 2018 anwesend
oder beteiligt, noch wäre ersichtlich, dass er in irgendeiner Art und Weise am noch
späteren Rekursentscheid des DBV, welcher im Verfahren O4V 18 35 angefochten ist,
mitgewirkt hätte. Der angefochtene Rekursentscheid vom 14. November 2018 erging
notabene erst, als der Gesuchsgegner bereits seit über einem Jahr gar nicht mehr im
Rechtsdienst des DBV, sondern längst als Obergerichtsschreiber tätig war.
d. Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass sich aus den Akten klar ergibt, dass sich die
Handlungen des Gesuchsgegners im Rahmen des Rekursverfahrens vor dem DBV auf die
ersten, rein verfahrenseinleitenden Schritte beschränkten - wie dies der Gesuchsgegner
auch ausdrücklich selbst geltend macht. Diese verfahrenseinleitenden Handlungen
erforderten offensichtlich noch keine nähere materielle Auseinandersetzung mit der
Streitsache. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vermögen selbst deutlich
weitreichendere Verfahrensmassnahmen - wie etwa die Abweisung von Beweisanträgen -
noch keinen objektiven Verdacht der Voreingenommenheit der verfügenden Person
begründen, nicht einmal, wenn diese falsch sind. Als möglicher Ablehnungsgrund im
Zusammenhang mit Verfahrensmassnahmen, die eine Person getroffen hat, kommen
daher in der Regel nur besonders krasse Versäumnisse und Mängel in Frage (vgl. dazu
Urteile des Bundesgerichts 4A_236/2017 vom 24. November 2017, E. 3.3 und 1B_2/2015
vom 19. März 2015, E. 4.3, je m.w.H.). Dass solche Versäumisse oder Mängel im
konkreten Fall vorliegen würden, wird vom Gesuchsteller weder behauptet noch belegt
noch ergeben sich irgendwelche Anhaltspunkte dafür aus den Akten. Die vom
Gesuchsgegner getätigten einleitenden Verfahrensmassnahmen lassen unter den gegeben
Umständen keine unzulässige Einflussnahme auf den späteren Entscheid vermuten,
sondern stellen als übliche Handlungen im Rahmen des Schriftenwechsels ein gesetzlich
Seite 8
vorgesehenes Vorgehen dar, das für sich allein zum Vornherein nicht zum Ausstand führen
kann (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2C_142/2018 vom 3. August 2018, E. 3.2 in
fine).
Es liegt somit kein Ausstandsgrund im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. b VRPG vor.
5. Damit bleibt zu prüfen, ob der Gesuchsgegner allenfalls aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnte, was gemäss der Auffangbestimmung in Art. 8 Abs. 1 lit. e VRPG
ebenfalls einen Ausstandsgrund darstellen würde.
a. Der Gesuchsteller weist im Rahmen seiner Replik darauf hin, er gehe davon aus, dass der
Gesuchsgegner im Rahmen der Eröffnung des Verfahrens und Weitergabe der Akten mit
den zuständigen Amtspersonen über den zu beurteilenden Sachverhalt gesprochen habe;
dies führe dazu, dass ein Ausstand zwingend notwendig sei. Dem ist entgegenzuhalten,
dass - wie bereits unter E. 4 vorstehend dargelegt - nicht ersichtlich wäre, dass sich der
Gesuchsgegner im Rahmen der blossen Verfahrenseinleitung überhaupt bereits materiell
näher mit der Streitsache befasst hätte. Es besteht unter diesen Umständen zum
Vornherein kein Grund, anzunehmen, der Gesuchsgegner habe wichtige Einzelheiten mit
Bezug auf den erst noch zu fällenden Rekursentscheid bereits mit dem zuständigen
Regierungsrat oder anderen Personen im DBV diskutiert. Wichtige Verfahrenshandlungen,
die erst Grundlage für den später zu fällenden Entscheid darstellten, namentlich die
Durchführung eines Augenscheins, erfolgten schliesslich nachweislich erst nach dem
Ausscheiden des Gesuchsgegners aus dem Rechtsdienst des DBV. Die noch vom
Gesuchsgegner eingeholten Vernehmlassungen der Vorinstanzen im Rahmen des
Rekursverfahrens gingen beim DBV bis Ende August 2017 ein, einem Zeitpunkt, in
welchem die berufliche Neuorientierung des Gesuchsgegners bereits bekannt war. Genau
das dürfte einen Grund dafür darstellen, dass die nächste verfahrensleitende Handlung
eben gerade nicht mehr vom Gesuchsgegner, sondern erst rund einen Monat nach dessen
Ausscheiden aus dem Rechtsdienst des DBV von einem anderen juristischen Mitarbeiter,
nämlich C_, vorgenommen wurde (vgl. VI-act. 9 im Verfahren O4V 18 35), welcher
sich dann im Verlauf des weiteren Rekusverfahrens auch materiell mit der Streitsache
auseinandersetzte und einen Augenschein anordnete.
b. Insbesondere aber liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass irgendwelche „bilaterale
verwaltungsinterne Gespräche“ unter Mitwirkung des Gesuchsgegners in einem Art geführt
worden wären, die zu einem Ausstandsgrund im Verfahren O4V 18 35 führen könnten.
Selbstverständlich hat der Gesuchsgegner vor seinem Ausscheiden aus dem Rechtsdienst
Seite 9
des DBV unter anderem auch das pendente Dossier betreffend die Bausache des
Gesuchstellers an einen anderen Mitarbeiter des Departements übergeben und es ist gut
möglich, dass während dieser Übergabe gesprochen worden ist. Gerade auch angesichts
des frühen Verfahrensstands, in dem sich das Rekursverfahren bei dieser Übergabe
befand, besteht mangels gegenteiliger konkreter Anhaltspunkte kein Grund, anzunehmen,
der Gesuchsgegner habe sich im Rahmen dieser Dossierübergabe in irgendeiner Form
geäussert, die zu einem Ausstandsgrund im Beschwerdeverfahren O4V 18 35 führen
könnte. Der Gesuchsteller bringt diesbezüglich auch nichts Konkretes vor. Gemäss
ständiger Rechtsprechung (vgl. dazu anstelle vieler: Urteil des Bundesgerichts
4A_236/2017 vom 24. November 2017, E. 3.3, m.w.H.) könnten unter den gegebenen
Umständen nur besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer des Gesuchsgegners
allenfalls zu einem Ausstandsgrund führen, nämlich dann, wenn solche konkreten
Handlungen als derart schwere Pflichtverletzung beurteilt werden müssten, dass sie den
Anschein der Voreingenommenheit tatsächlich begründen würden. Dass Derartiges im
vorliegenden Fall anzunehmen wäre, wird aber weder in konkreter Form geltend gemacht
noch ist unter den gegebenen Umständen ersichtlich, dass dies der Fall gewesen sein
könnte.
Im konkreten Fall ist somit auch kein Ausstandsgrund im Sinn der Auffangbestimmung von
Art. 8 Abs. 1 lit. e VRPG erkennbar.
6. Zusammengefasst sind somit im konkreten Fall keine objektiven Umstände auszumachen,
welche geeignet wären, auch nur den Anschein einer unzulässigen Befangenheit des
Gesuchsgegners im Verfahren O4V 18 35 zu begründen. Es bestehen weder
Anhaltspunkte dafür, davon auszugehen, dass sich der Gesuchsgegner noch während
seiner Tätigkeit beim Departement Bau und Volkswirtschaft überhaupt vertieft mit der
konkreten Streitsache befasst und sich darüber bereits damals eine abschliessende
Meinung gebildet hätte, noch rügt der Gesuchsteller irgendein konkretes Verhalten des
Gesuchsgegners, welches allenfalls per se einen objektiven Verdacht der Befangenheit
begründen könnte. Entsprechend ist das Ausstandsbegehren abzuweisen.
7. Wer eine Amtshandlung verlangt oder veranlasst, hat die Verfahrenskosten zu entrichten
(Art. 19 Abs. 1 VRPG). Im vorliegenden Fall trifft somit den Gesuchsteller als mit seinem
Ausstandsbegehren unterliegende Partei grundsätzlich eine Kostentragungspflicht. Aus
Gründen der Billigkeit kann gestützt auf Art. 22 Abs. 4 VRPG allerdings ausnahmsweise auf
die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet werden.
Seite 10
Zumal der Gesuchsteller aus seiner Sicht durchaus Anlass zu haben schien, im
vorliegenden Fall ein Ausstandsbegehren zu stellen und ihm erst im Rahmen dieses
Beschlusses im Verfahren O4V 19 17 abschliessend dargelegt werden konnte, weshalb
seinem Ausstandsbegehren gegen den Gesuchsgegner im konkreten Fall klar nicht
stattzugeben ist, wird - ohne Präjudiz für künftige Fälle - auf eine Kostenerhebung
ausnahmsweise verzichtet.
Parteientschädigungen sind beim vorliegenden Verfahrensausgang keine zuzusprechen.
Seite 11