Decision ID: 488aa5dd-62dc-49ca-8f93-0edfb9369ac2
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Lush est une entreprise de fabrication et de commercialisation de produits cosmétiques faits à la main, dont le siège social se situe à Poole (Dorset), en Grande-Bretagne. Fondée en 1994, la société a ouvert son premier magasin à Poole et compte aujourd’hui plus de 600 magasins dans 46 pays différents. Selon les explications ressortant de son site Internet, tous les produits commercialisés par Lush seraient frais et fabriqués à la main, à partir de produits naturels. La société se dit au surplus soucieuse de l'environnement.
Lush (Switzerland) AG est inscrite au Registre du commerce du canton de Zoug depuis le 10 janvier 2002; elle a pour but l’importation, la fabrication et la vente de produits cosmétiques de marque «Lush» en Suisse, de même que la participation à des activités identiques ou similaires, ainsi que l'achat, l’administration et l’aliénation d’immeubles. Cette société exploite plusieurs magasins en Suisse, dont un à Lausanne, place de la Palud 6.
B. Le 11 janvier 2012, Philippe Rochat, contrôleur à l’inspection des denrées alimentaires, division du Service de la consommation et des affaires vétérinaires (ci-après: SCAV), a prélevé au magasin Lush de Lausanne cinq échantillons des produits suivants:
- article de bain: petit gâteau de marshmallow
- article de bain: fondant décoré
- article de bain: gâteau «comme par magie»
- savon: miel en tranche
- savon: gâteau de canne à sucre
Le solde disponible au magasin de ces cinq articles a été séquestré à titre préventif (rapport RT1709 du 11 janvier 2012). Le 12 janvier 2012, Christian Richard, chimiste cantonal adjoint, a constaté que ces produits ne respectaient pas les conditions de l’art. 30 de l’ordonnance fédérale du 23 novembre 2005 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODAlOUs; RS 817.02). Le même jour, Lush (Switzerland) AG a fait opposition au séquestre préventif. Le 18 janvier 2012, le SCAV, par la plume du Chimiste cantonal, a rendu une décision dont le dispositif est le suivant:
I. L’opposition à la décision du Service de la consommation et des affaires vétérinaires relativement au rapport n° RT1709 est rejetée et la décision de séquestre confirmée.
II. Ces produits ne pourront plus être mis dans le commerce et devront être retournés au fournisseur.
III. L’ensemble des autres produits similaires et qui n’ont pas fait l’objet d’une évaluation sera prélevés à fins d’examen et il sera statué ultérieurement sur leur licéité.
IV. Conformément à l’art. 28 al. 2 LVLDAl, un émolument de 490.- est perçu pour le réexamen de la décision entreprise.
La décision était en outre assortie de la menace de la peine d’amende prévue à l’art. 292 CP pour insoumission à une décision de l’autorité.
C. Lush (Switzerland) AG a recouru contre cette décision, dont elle demande l’annulation.
Par décision incidente du 13 février 2012, le magistrat instructeur a refusé de faire droit à la requête d’effet suspensif contenue dans le recours.
Le SCAV propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Le magistrat instructeur a mis sur pied un second échange d’écritures, à l’issue duquel chaque partie a maintenu ses conclusions.
D. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit
1. La liberté économique est garantie (art. 27 al. 1, 94 al. 1 Cst. et 26 al. 1 Cst/VD). Elle protège le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst. et 26 al. 2 Cst./VD; ATF 137 I 167 consid. 3.1 p. 172; 136 I 197 consid. 4.4.1 p. 203/204; 135 I 130 consid. 4.2 p. 135, et les arrêts cités). Elle peut être invoquée tant par les personnes physiques que par les personnes morales (ATF 131 I 223 consid. 4.1 p. 230 s.). Conformément à l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent être prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). Sont autorisées les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s. et les références citées). Les mesures restreignant l'activité économique peuvent notamment viser à protéger la santé publique (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231; 125 I 322 consid. 3a p. 326, 335 consid. 2a p. 337, et les arrêts cités). Sont en revanche prohibées les mesures de politique économique ou de protection d'une profession qui entravent la libre concurrence en vue de favoriser certaines branches professionnelles ou certaines formes d'exploitation (ATF 131 I 223 consid. 4.2 p. 231 s.; 130 I 26 consid. 6.3.3.1 p. 53; 125 I 209 consid. 10a p. 221, 322 consid. 3a p. 326 et les arrêts cités; cf. au surplus, Klaus Vallender/Peter Hettich/Jens Lehne, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4ème édition, Berne 2006, § 5 N. 103 et ss).
2. a) Le litige a trait en l’occurrence à l’application de la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (LDAI; RS 817.0), laquelle a pour but, conformément à son art. 1er, de protéger les consommateurs contre les denrées alimentaires et les objets usuels pouvant mettre la santé en danger (let. a). La LDAl s’applique, vu son art. 2 al. 1, à la fabrication, au traitement, à l’entreposage, au transport et à la distribution des denrées alimentaires et des objets usuels (let. a), à la désignation des denrées alimentaires et des objets usuels ainsi qu’à la publicité y relative (let. b), à l’importation, au transit et à l’exportation des denrées alimentaires et des objets usuels (let. c). Aux termes de l’art. 5 LDAl, on entend par objets usuels et biens de consommation (objets usuels) au sens de la présente loi les objets qui ne sont pas présentés comme produits thérapeutiques et qui entrent dans l’une des catégories de produits suivantes: (...)produits de soins corporels et cosmétiques, ainsi qu’objets qui, par l’usage auquel ils sont destinés, entrent en contact avec les muqueuses buccales (let. b). On entend par produit cosmétique toute substance ou préparation destinée à être mise en contact avec les diverses parties superficielles du corps humain (épiderme, systèmes pileux et capillaire, ongles, lèvres et organes génitaux externes) ou avec les dents et les muqueuses buccales en vue, exclusivement ou principalement, de les nettoyer, de les parfumer, d’en modifier l’aspect, de les protéger, de les maintenir en bon état ou de corriger les odeurs corporelles (art. 35 al. 1 ODAlOUs).
A cela s’ajoute que les denrées alimentaires ne doivent pas être imitées à des fins de tromperie, ni fabriquées, traitées, distribuées, désignées ou prônées de manière à induire en erreur (art. 19 al. 1 LDAl). Les marchandises qui ne sont pas des denrées alimentaires ne doivent pas être entreposées, distribuées, désignées ou présentées de manière à pouvoir être confondues avec des denrées alimentaires (ibid., al. 2). Sont notamment visés par cet alinéa les formes et emballages utilisés dans le domaine des cosmétiques, par exemple des savons sous forme de fruits ou des shampoings dans des emballages dont on use habituellement pour les boissons (v. FF 1989 I 891). Les modes d’utilisation inhabituels, qui sortent de la norme et de l’usage, ne doivent pas être pris en considération lorsqu’il s’agit de définir le danger potentiel que représentent les objets usuels (Message du Conseil fédéral, in FF 1989 I 849 et ss not. 886). L’ODAlOUs précise cependant, à son art. 30, que les objets usuels ne doivent pas porter atteinte à la santé humaine s’ils sont utilisés dans des conditions normales ou prévisibles (al. 1). Sont interdits les objets dont on peut s’attendre, en raison de leur forme, de leur odeur ou de leur aspect, qu’ils puissent être confondus avec des denrées alimentaires et être mis à la bouche, notamment par des enfants, et qu’ils puissent dès lors présenter un danger pour la santé humaine (al. 2).
b) Sur le plan procédural, lorsque les organes de contrôle constatent que les exigences légales ne sont pas remplies, ils prononcent une contestation (art. 27 LDAl). Celle-ci n’est pas une décision, mais constitue le point de départ permettant aux autorités d’ordonner des mesures sous forme de décision (FF 1989 I 897). Ainsi, lorsque la protection des consommateurs le commande, les organes de contrôle peuvent séquestrer les marchandises contestées (cf. art. 30 al. 1 LDAl), y compris la marchandise en cas de suspicion fondée (ibid., al. 2). La séquestration constitue une mesure provisionnelle immédiate pour retirer du commerce la marchandise contestée dans les délais les plus brefs (FF 1989 I 901). Les marchandises séquestrées peuvent être entreposées sous contrôle officiel (art. 30 al. 3). Les marchandises séquestrées qui ne peuvent être conservées seront utilisées ou éliminées en tenant compte des intérêts des personnes touchées (ibid., al. 4). Aux termes de l’art. 40 LDAl, la compétence d’exécuter la loi appartient aux cantons, dans la mesure où la Confédération n’est pas compétente; ils pourvoient au contrôle des denrées alimentaires à l’intérieur du pays (cf. al. 1). Les cantons instituent à cet effet un chimiste cantonal, un vétérinaire cantonal, ainsi que le nombre nécessaire d’inspecteurs et de contrôleurs des denrées alimentaires, de vétérinaires officiels et d’auxiliaires officiels (al. 2). Les cantons règlent les tâches de ces organes de contrôle dans les limites de la présente loi; ils peuvent confier des tâches spéciales de contrôle à d’autres autorités d’exécution (al. 3). Le chimiste cantonal dirige le contrôle des denrées alimentaires dans son domaine. Il coordonne l’activité des laboratoires ainsi que celle des inspecteurs et contrôleurs des denrées alimentaires qui lui sont subordonnés (al. 4). La loi vaudoise du 12 décembre 1994 relative à l’exécution de la LDAl (LVLDAl; RSV 817.01) place, à son art. 5 al. 1, dans la compétence du Chimiste cantonal le contrôle des denrées alimentaires et des objets usuels mis dans le commerce, ainsi que de leur production, leur entreposage, leur transport, leur fabrication, leur traitement, leur utilisation et leur distribution, de même que le contrôle de la transformation et de la distribution de la viande.
Les décisions ayant trait à des mesures prévues par la présente loi peuvent faire l’objet d’une opposition devant l’autorité de décision (art. 52 LDAl). Les cantons règlent, dans les limites de la présente loi, la procédure d’opposition et de recours selon le droit cantonal (art. 53 al. 1 LDAl). Ils instituent une autorité de recours appelée à vérifier si les décisions prises par leurs organes d’exécution, y compris le pouvoir d’appréciation de ceux-ci, sont conformes à la présente loi (ibid., al. 2). Le délai d’opposition est de cinq jours (art. 55 al. 1 LDAl). Le délai de recours contre les décisions ayant trait à des mesures relevant du contrôle des denrées alimentaires est de dix jours (art. 24, 28 à 30; ibid., al. 2). La LVLDAl prévoit, à son art. 28, que, dans les cinq jours consécutifs à la notification de la contestation d'une marchandise (article 28 LDAl) ou d'une autre contestation (article 29 LDAl), ainsi que d'une mesure provisionnelle (article 30 LDAl), l'intéressé peut faire opposition par écrit auprès du chimiste cantonal ou du vétérinaire cantonal, selon les compétences définies par l'article 5 (al. 1). L'opposant supportera les frais de la procédure de réexamen si son résultat lui est défavorable (al. 2). La loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en vertu de la présente loi, ainsi qu'aux recours contre dites décisions (art. 29 LVLDAl).
3. En l’espèce, l’autorité intimée a confirmé, par la décision attaquée, la mesure provisionnelle ordonnée à l’encontre de la recourante, conformément à l’art. 30 al. 1 LDAl, ceci dans la sphère de compétence que lui reconnaissent les articles 40 al. 1 à 4 LDAl et 5 al. 1 LVLDAl. La recourante s’en prend à cette décision sur opposition au motif que les conditions de l’art. 30 al. 2 ODAlOUs, évoquées à l’appui du séquestre contesté, ne seraient, selon elle, pas réalisées.
a) Les conditions de la disposition précitée, qui repose sur une base légale claire dont il n’y a pas lieu de discuter, sont cumulatives. Sont tout d’abord visés par l’interdiction les objets usuels, parmi lesquels les produits cosmétiques, dont on peut s’attendre, en raison de leur forme, de leur odeur ou de leur aspect, qu’ils puissent être confondus avec des denrées alimentaires et être mis à la bouche, notamment par des enfants. La décision attaquée retient à cet égard que la recourante ne contesterait pas l’imitation par les produits cosmétiques séquestrés de denrées alimentaires; or, la recourante nie tout risque de confusion en l’espèce. Selon ses explications, ces produits sont présentés de manière ludique et composés d’ingrédients naturels, de telle sorte qu’il serait exclu qu’un enfant en bas âge puisse les confondre avec des produits alimentaires. La recourante reconnaît, cela étant, que les trois articles de bain et les deux savons séquestrés rappellent indirectement certains aliments; c’est du reste clairement le but recherché par elle pour susciter l’intérêt de la clientèle sur ce genre de produits. Sans doute, en comparaison avec certains des cosmétiques séquestrés et interdits de vente dans l’Union européenne en application de la directive 87/357/CEE, dont les photographies, jointes à la décision attaquée, ont été versées au dossier, l’on ne saurait voir ici une imitation fidèle. On relève à cet égard que l’autorité intimée se fonde sur le rapport annuel du Centre suisse d’information toxicologique (ci-après: «Tox») pour l’année 2010, dont il ressort que, sur 1511 cas recensés d’exposition toxique due à des articles de toilette et produits cosmétiques, 83% concernaient des enfants. En 2011, ce chiffre est même passé à près de 86% des 1'585 cas recensés. Ce risque est d’autant plus élevé dans le cas d’espèce que la recourante a donné aux articles séquestrés l’apparence sans équivoque aucune d’une denrée alimentaire. A cela s’ajoute, comme le retient la décision attaquée, que ceux-ci ont été dotés d’arômes et de saveurs de denrées alimentaires entrant dans la composition de pièces sucrées. Il n’est par conséquent pas du tout exclu qu’un enfant en bas âge puisse de manière accidentelle porter à la bouche l’un ou l’autre d’entre eux, le confondant avec un gâteau. Compte tenu de l’objectif recherché par elle, qui est de rappeler l’apparence de produits alimentaires, la recourante est mal venue de prétendre le contraire. La première condition apparaît ainsi comme réalisée.
b) En outre, pour pouvoir être interdits à la vente, ces objets doivent présenter, du fait de leur mise en bouche, un danger pour la santé humaine. La décision attaquée repose à cet égard sur la pratique des autorités européennes et sur la directive CEE/87/357, dont les articles 19 LDAl et 30 ODAlOUs sont au demeurant inspirés. A teneur de l’art. 1er al. 2 de dite directive: «Les produits visés au paragraphe 1 sont ceux qui, tout en n'étant pas des denrées alimentaires, ont une forme, une odeur, une couleur, un aspect, un conditionnement, un étiquetage, un volume ou une taille tels qu'il est prévisible que les consommateurs, en particulier les enfants, les confondent avec des produits alimentaires et, de ce fait, les portent à la bouche, les sucent ou les ingèrent, alors que cette action peut comporter des risques tels que l'étouffement, l'intoxication, la perforation ou l'obstruction du tube digestif». L’autorité intimée met en avant le risque concret d’étouffement, voire d’empoisonnement, lors de l’ingestion de ces produits cosmétiques. Pour la recourante, aucun des objets séquestrés ne présenterait cependant un tel risque. Elle a produit plusieurs rapports à l’appui de ses conclusions. Dans son rapport d’avril 2012 (intitulé: «Choking, suffocation and strangulation in childhood»), le Dr Julian M. Sandell, pédiatre à l’Hôpital de Poole/Dorset (GB) – lieu du siège du groupe auquel appartient la recourante – aborde la problématique de deux savons imitant des articles alimentaires, interdits ou retirés du commerce dans l’UE (p. 14). Or, il reconnaît lui-même que la plupart des produits cosmétiques, même suffisamment grands, peuvent par la suite, y compris lorsqu'ils sont utilisés de façon normale, se casser en plus petites entités et dès lors, entrer dans le groupe des substances considérées comme dangereuses. Cela dit, le Dr Sandell ne fait état d’aucun cas rapporté d’étouffement ou de suffocation par l’ingestion de produits cosmétiques. Dans leur note du 1er mars 2012, relative à la toxicité des produits séquestrés, également produite par la recourante, John L. James et le Dr Joe Begley ont abondamment critiqué la décision attaquée, qu’ils estiment disproportionnée. Or, ces deux experts expriment dans le même temps leur fierté d’être associés à Lush. Le moins que l’on puisse dire à cet égard est qu’ils paraissent manifestement trop proches des activités du groupe Lush, donc de la recourante, de sorte que leurs conclusions doivent être appréciées avec beaucoup de retenue. Les attestations qu’ils ont établies quant à la conformité des produits aux normes de l’UE l’ont du reste été sur le papier à lettres de Lush. Quoi qu’il en soit, eux non plus n’excluent pas un risque, certes minime, d’étouffement ou d’empoisonnement ensuite de l’ingestion de ces produits. Consulté par l’autorité intimée, le Dr Manuel Diezi, oncologue pédiatre au CHUV, a estimé que le risque lié à tels produits n’était pas nul, surtout en ce qui concerne celui lié à un étouffement et, dans une moindre mesure, celui lié à une irritation locale de la muqueuse gastro-intestinale. Il paraît exclure cependant tout risque de perforation par ingestion d’un morceau de savon. Le Dr Diezi a clairement évoqué des cas réguliers d’ingestion de savon en barre par des enfants en bas âge, générateurs d’inconfort abdominal, de diarhées et autres douleurs d’irritation de la muqueuse. En consultant le rapport du «Tox», il apparaît bien plutôt qu’en 2010 et en 2011, les articles de toilette et cosmétiques représentaient 1,5%, respectivement 1,7% des cas recensés d’expositions toxiques chez l’être humain. En 2010, 31 cas ont été recensés chez les enfants; 17 ont révélé une intoxication légère et une seule, moyenne, aucun cas grave n’étant enregistré. En 2011, sur 58 cas recensés chez les enfants, 28 ont donné lieu à une intoxication légère et 5, moyenne. Au vu de ces chiffres, on peut sans doute concéder à la recourante que le risque représenté par les objets séquestrés pour la santé des enfants n’est pas particulièrement patent; il n’est pas négligeable pour autant et ne saurait en tout cas être nié.
c) Il résulte de ce qui précède que les conditions cumulatives de l’art. 30 al. 2 ODAlOUs sont, contrairement à ce que soutient la recourante, réunies. Par conséquent, c’est à juste titre que leur séquestre et leur retrait immédiat de la vente ont été ordonnés. Il importe peu à cet égard que ces produits n’aient jusqu’à présent fait l’objet d’aucune mesure du genre de celle ordonnée dans la présente espèce; cette absence est due au fait que le contrôle des denrées alimentaires est avant tout de la responsabilité des cantons (v. dans un sens similaire, ATF 2A.744/2004 du 30 juin 2005, consid. 3). La recourante a sans doute évoqué la non-conformité de la décision attaquée au regard de la jurisprudence de la Cour de justice de la Communauté européenne, plus particulièrement l’arrêt 120/78 du 20 février 1979 (dit du «Cassis-de-Dijon»), selon laquelle tout produit légalement fabriqué et commercialisé dans un Etat membre, conformément à la réglementation et aux procédés de fabrication loyaux et traditionnels de ce pays, doit être admis sur le marché de tout autre Etat membre (v. au surplus, David Hofmann, La liberté économique suisse face au droit européen, Berne 2005, pp. 239-240, références citées). Ce principe a été concrétisé depuis lors par la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les entraves techniques au commerce (LETC; RS 946.51), dont l’art. 4 al. 1 précise que les prescriptions techniques sont formulées de manière à ne pas engendrer d’entraves techniques au commerce et dont les articles 16a à 16e règlent la mise sur le marché suisse de produits fabriqués conformément à des prescriptions techniques étrangères. Il ne peut être dérogé au principe énoncé à l’art. 4 al. 1 que si, notamment, des intérêts publics prépondérants l’exigent (cf. art. 4 al. 3 let. a LETC). Or, parmi ces intérêts figurent précisément la protection de la vie et de la santé de l’être humain, des animaux et des végétaux (cf. art. 4 al. 4 let. b LETC). La décision attaquée se fonde précisément sur la protection de la santé publique. Peu importe par conséquent que tous les produits séquestrés satisfassent aux prescriptions techniques de la Communauté européenne (CE) et se trouvent de manière légale sur le marché d’un l’Etat membre de la CE ou de l’Espace économique européen (EEE), au sens où l’entend l’art. 16a al. 1 let. a et b LETC. Ces prescriptions européennes ne sauraient être opposées à la décision attaquée, ceci d’autant moins que le droit européen connaît lui-même des exceptions à la libre circulation des marchandises à l’intérieur de l’UE (v. plus généralement, Hofmann, op. cit., p. 249-250).
d) La décision n’apparaît pas critiquable non plus sous l’angle de la proportionnalité, évoquée également à l’art. 4 al. 3 let. c LETC. On rappelle que selon ce principe, une mesure restrictive doit être apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); le principe de la proportionnalité proscrit toute restriction allant au-delà du but visé; il exige un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts en présence – ATF 137 I 167 consid. 3.6 p. 175/176; 136 I 87 consid. 3.2 p. 91/92, 197 consid. 4.4.4 p. 205, et les arrêts cités). Comme le relève l’autorité intimée dans la décision attaquée, la désignation sur une étiquette des produits incriminés comme produits cosmétiques pouvant mettre en danger la santé en cas d’ingestion n’est pas suffisante. Outre le fait qu’il est excessivement rare qu’un enfant en bas âge sache lire, les produits apparaîtront aux enfants déballés la plupart du temps. Aucune autre mesure provisionnelle que le séquestre et le retrait de la vente n’est envisageable en l’occurrence pour obtenir le but recherché. Au regard de l’importance de l’intérêt public ici concerné, à savoir la préservation de la santé publique, la mesure prise par l’autorité intimée n’apparaît pas excessivement rigoureuse, ceci d’autant moins que le préjudice subi par la recourante, qui commercialise plus d’une centaine d’autres produits, devrait être limité.
4. Il suit de ce qui précède que le recours doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. L’issue du recours commande que la recourante supporte un émolument judiciaire (art. 48, 49 al. 1 et 91 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative – LPA-VD; RSV 173.36). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 55 al. 1, a contrario, 56 al. 3 et 91 LPA-VD).