Decision ID: 4de6a002-f4ea-583a-b69b-6a1f71cb72e1
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die durch die tarifsuisse ag vertretenen Versicherer und die Leistungs-
erbringer Dres. med. A._, Aarau, B._, Basel und C._,
Basel, schlossen am 26. April sowie 10. und 15. Mai 2017 separate Tarif-
verträge betreffend ambulante Leistungspauschalen für den Leistungsbe-
reich endovenöse Thermo-Ablation von Stammvenen bei Varikose. Zusätz-
lich wurde ein Monitoring Phlebektomien vereinbart. In Art. 5 der Tarifver-
träge wurden Leistungspauschalen für die jeweiligen Eingriffe (erste
Stammvene pro Patient/-in: Fr. 640.-, jede weitere Stammvene pro Pati-
ent/-in: Fr. 440.-) vereinbart (Akten der Vorinstanz [im Folgenden: Vorak-
ten] 1).
A.b Mit Eingabe vom 18. Mai 2018 reichte die tarifsuisse ag die Tarifver-
träge an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt zur Genehmigung ein
(Vorakten 1).
A.c Vom 6. Juni bis 27. Juli 2018 erfolgte ein E-Mailverkehr zwischen der
tarifsuisse ag und dem Gesundheitsdepartement Basel-Stadt, in welchem
der Eingang des Genehmigungsgesuchs bestätigt wurde und der zudem
Rückfragen betreffend die Wirtschaftlichkeit der Tarife sowie bereits geneh-
migte Verträge zum Inhalt hatte (Vorakten 3).
A.d Mit Beschlüssen P181541, P181542 und P181543 vom 13. November
2018 trat der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (im Folgenden: Vor-
instanz) mit der Begründung, für deren Genehmigung nicht zuständig zu
sein, auf die Gesuche nicht ein. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, ge-
mäss der aktuellen Liste der Union Schweizerischer Gesellschaften Ge-
fässkrankheiten (im Folgenden: UGG) gebe es gegenwärtig 181 Titelträger
in der Schweiz. Mit Verweis auf den Genehmigungsantrag vom 18. Mai
2018, dem Rundschreiben Nr. 46/2016 der tarifsuisse ag vom 16. Dezem-
ber 2016 sowie ihrer Mitteilung vom 27. Juli 2018 wurde weiter geltend ge-
macht, dass mit einem grossen Teil der befähigten Leistungserbringer
grundsätzlich identische Verträge vereinbart worden seien. Bislang seien
97 Verträge abgeschlossen worden und 13 weitere Verträge im Vollmacht-
verfahren pendent. Zum heutigen Zeitpunkt könne man also annehmen,
dass (mindestens) 110 Verträge abgeschlossen würden. Demnach seien
über 60 % aller befähigten Leistungserbringer vom Tarifvertrag betroffen.
Es sei davon auszugehen, dass diese Leistungserbringer den überwiegen-
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den Anteil aller schweizweit erbrachten KVG-Leistungen, um die es im Ver-
trag gehe, erbrächten. Zudem seien sowohl die Verhandlungen wie auch
der Abschluss der vertraglichen Vereinbarung auf nationaler Ebene zwi-
schen der UGG und der tarifsuisse ag erfolgt. Aus einer Information der
UGG vom Januar 2017 gehe ausserdem hervor, dass für jeden der befä-
higten Leistungserbringer identische Pauschalen für die Vergütung von en-
dovenöser Thermo-Ablation von Stammvenen bei Varikose abgeschlossen
würden. Zudem sei aus dieser Information ersichtlich, dass die tarifsuisse
ag – im Gegensatz zu weiteren Einkaufsgemeinschaften und Versicherer
– einzig das Procedere der Vertragsunterzeichnung (mit jedem einzelnen
Leistungserbringer anstelle Unterzeichnung Verband-Versicherer) anders
regle. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass es sich materiell um
einen schweizweit geltenden Vertrag handle. Zusammengefasst seien so-
mit die anlässlich der Sitzung zwischen dem BAG und der Schweizerischen
Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren vom
16. September 2015 festgelegten kumulativen Voraussetzungen für die
Zuständigkeit der Genehmigung des Bundesrats erfüllt – nämlich das Vor-
liegen mehrerer inhaltlich identischer Verträge, welche sich lediglich in Be-
zug auf den örtlichen Geltungsbereich unterschieden. Die zur Genehmi-
gung eingereichten Tarifverträge würden deshalb zuständigkeitshalber an
den Bundesrat weitergeleitet (Vorakten 5).
B.
B.a Gegen diese Beschlüsse erhoben die Versicherer, erneut vertreten
durch die tarifsuisse ag, und die Leistungserbringer, vertreten durch die
UGG (im Folgenden: Beschwerdeführende), beide vertreten durch Rechts-
anwalt Vincent Augustin, mit Eingabe vom 12. Dezember 2018 beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde. Mit Verweis auf die beigelegten Ent-
scheide der Regierungsräte der Kantone Tessin, Luzern und Genf stellten
sie den Antrag, die angefochtenen Entscheide des Regierungsrates des
Kantons Basel-Stadt P181541, P181542 sowie P181543 vom 13./14. No-
vember 2018, seien aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf
die Genehmigungsgesuche betreffend die pauschale Leistungsvergütung
der endovenösen Thermo-Ablation von Stammvenen bei Varikose einzu-
treten, unter gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Akten im
Beschwerdeverfahren [act.] 1).
B.b Der vom Bundesverwaltungsgericht eingeforderte Kostenvorschuss
von Fr. 5‘000.- ging am 3. Januar 2019 bei der Gerichtskasse ein (act. 2
und 5).
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B.c Mit Eingaben vom 8. und 28. Januar sowie vom 26. Februar 2019
reichten die Beschwerdeführenden die Entscheide der Regierungsräte der
Kantone St. Gallen, Thurgau, Glarus und Zug zu den Akten und baten um
deren Berücksichtigung im Rahmen der Urteilsfällung (act. 4, 7, 11).
B.d Mit Vernehmlassung vom 11. Februar 2019 stellte die Vorinstanz den
Antrag auf vollumfängliche kostenfällige Abweisung der Beschwerde
(act. 10).
B.e In seiner Stellungnahme vom 15. März 2019 beantragte auch das Bun-
desamt für Gesundheit (BAG) als Fachbehörde die Abweisung der Be-
schwerde (act. 13).
B.f Mit Eingabe vom 23. April 2019 nahmen die Beschwerdeführenden zu
den Vernehmlassungen der Vorinstanz vom 11. Februar 2019 und des
BAG vom 15. März 2019 Stellung (act. 15). Die Vorinstanz verzichtete auf
das Einreichen von Schlussbemerkungen zur Vernehmlassung des BAG.
B.g Mit Instruktionsverfügung vom 2. Mai 2019 wurde die Eingabe der Be-
schwerdeführenden vom 23. April 2019 an die Vorinstanz zur Kenntnis-
nahme übermittelt und der Schriftenwechsel abgeschlossen (act. 16).
B.h Mit unaufgeforderter Eingabe vom 5. August 2019 reichten die Be-
schwerdeführenden den Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zü-
rich zu den Akten (act. 17).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG (SR 832.10) grundsätzlich nach
den Vorschriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen
des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
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2.
Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 46 Abs. 4 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
führt werden (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die angefochtenen Regie-
rungsratsbeschlüsse P181541, P181542 und P181543 vom 13. November
2018 wurden gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG erlassen. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die
Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, sind als Adressatinnen durch die angefochtenen Regierungsratsbe-
schlüsse besonders berührt und haben insoweit an deren Aufhebung be-
ziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Sie sind daher zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und form-
gerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und
Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.
Anfechtungsobjekte sind die Regierungsratsbeschlüsse P181541,
P181542, P181543 vom 13. November 2018. Weil der Streitgegenstand im
Beschwerdeverfahren in der Regel nur enger, nicht aber weiter sein kann
als der Anfechtungsgegenstand (vgl. BGE 133 II 35 E. 2; BGE 125 V 413
E. 2a), hat das Bundesverwaltungsgericht lediglich zu prüfen, ob die Vor-
instanz zu Recht auf das Genehmigungsgesuch vom 18. Mai 2018 (act. 1,
Beilage 4) nicht eingetreten ist. Eine materiell-rechtliche Beurteilung der
Tarifverträge scheidet demnach von vornherein aus (vgl. ANDRÉ MOSER/MI-
CHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 95 Rz. 2.164; Urteil des BVGer C- C-
7720/2009 vom 13. Juni 2012 E. 4).
4.
4.1 Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen
vor, nur bei einer beabsichtigten schweizweiten Geltung eines Tarifs nor-
miere das KVG eine bundesrätliche Genehmigungszuständigkeit. Für die
Beurteilung der Frage, ob ein Vertrag nur für Teile oder für die ganze
Schweiz gelten solle, sei der Parteiwille von ausschlaggebender Bedeu-
tung. Der Wille der Vertragsparteien spreche vorliegend für eine kantonale
Genehmigungszuständigkeit. Ausserdem entstehe bei Zuerkennung der
Zuständigkeit des Bundesrats ein positiver Kompetenzkonflikt, denn die
Kantonsregierungen der Kantone Tessin, Luzern und Genf hätten die zur
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Genehmigung eingereichten Tarifverträge der dort tätigen Leistungserbrin-
ger genehmigt; die entsprechenden Genehmigungsentscheide seien in
Rechtskraft erwachsen. Für eine kantonale Genehmigungszuständigkeit
spreche in systematischer Hinsicht auch die Überlegung, dass Pauschal-
verträge nur einen sehr beschränkten Leistungsbereich beschlügen. Für
alle übrigen, nicht vom Pauschalvertrag umfasste Leistungen, gelte weiter-
hin der kantonal geregelte und entsprechend genehmigte TPW. Zudem sei
der Pauschalvertrag gemäss Art. 13 Abs. 4 KVG resolutiv-bedingt ge-
schlossen worden. Die Tarifverträge seien notwendig, weil der Bundesrat
bis heute die Genehmigung der revidierten Einzelleistungs-Tarifstruktur für
die Leistung endovenöse Thermo-Ablation von Stammvenen bei Varikose
nicht genehmigt habe. In systematischer Hinsicht sei weiter der Zusam-
menhang zwischen dem Einheitlichkeitsgebot nach Art. 43 Abs. 5 KVG und
den kartellrechtlichen Regelungen in Art. 46 Abs. 2 und 3 KVG zu beach-
ten. Die kartellrechtlichen Vorgaben verböten den sogenannten Verbands-
zwang. Demzufolge gewährleiste das KVG den Leistungserbringern und
Krankenversicherern die Wahl, ob sie einem Tarifvertrag beitreten, bezie-
hungsweise, ob sie einen solchen für sich abschliessen wollten. Im Sinn
dieser Vertragsautonomie hätten die Beschwerdeführenden als Vertrags-
parteien für eine Zuständigkeit des kantonalen Regierungsrates Basel-
Stadt für die Genehmigungen der abgeschlossenen Tarifverträge optiert.
Die angefochtenen Nichteintretensentscheide kämen einer formellen
Rechtsverweigerung gleich. Der Regierungsrat des Kantons Kantons Ba-
sel-Stadt verletze die ihm aus dem KVG auferlegte Prüfpflicht beziehungs-
weise den Prüfungsanspruch der Tarifparteien. Für eine kantonale Geneh-
migungszuständigkeit spreche in prozeduraler Hinsicht der Umstand, dass
die Rechtmässigkeit eines entsprechenden Entscheids materiell einer
Überprüfung im Beschwerdeverfahren durch das Bundesverwaltungsge-
richt hinterfragt werden könne, was bei einer Zuständigkeit des Bundesra-
tes nicht möglich wäre.
4.2 Die Vorinstanz begründete ihren Nichteintretensentscheid damit, dass
betreffend den Geltungsbereich eines Tarifvertrags alleine der Parteiwille
nicht ausschlaggebend für die Frage der Zuständigkeit der Genehmigungs-
behörde sei. Ebenso sei der Umfang der vereinbarten Leistung nicht aus-
schlaggebend. Vielmehr gelte es, den sachlichen und persönlichen Gel-
tungsbereich des Tarifvertrages zu berücksichtigen. Vorliegend erfüllten
die Tarifverträge sämtliche Vorgaben eines gesamtschweizerischen Vertra-
ges, auch wenn die Verträge jeweils mit einzelnen Leistungserbringern ab-
geschlossen worden seien. Es sei davon auszugehen, dass diese den
überwiegenden Anteil aller schweizweit erbrachten KVG-Leistungen, um
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die es im Vertrag gehe, erbrächten. Sämtliche Verträge sähen die beitrags-
mässig identische Vergütung respektive identische Pauschalen vor
(Fr. 640.- erste Stammvene und Fr. 440.- jede weitere Stammvene). Die
Tarifverträge seien jeweils mit den einzelnen Leistungserbringern abge-
schlossen, hingegen die Vertragsmodalitäten und insbesondere der Tarif
jeweils zwischen der UGG und der tarifsuisse ag respektive der santesu-
isse verhandelt und beschlossen worden. Es sei unbestritten, dass es sich
dabei um schweizweit tätige Organisationen handle. Vorliegend lägen
mehrere inhaltlich identische Verträge vor, welche sich lediglich in Bezug
auf den örtlichen Geltungsbereich unterschieden. Sie seien deshalb durch
den Bundesrat zu genehmigen. Im Weiteren könne aus der Tatsache, dass
allenfalls Tarifverträge durch eine möglicherweise unzuständige Behörde
(kantonale Behörde) genehmigt worden seien, kein Recht auf Genehmi-
gung der Tarifverträge durch die Vorinstanz abgeleitet werden. Die vorge-
brachten prozeduralen Gründe seien nicht ausschlaggebend für die Quali-
fizierung eines Vertrages als gesamtschweizerisch oder kantonal. Zudem
sei die alleinige Zuständigkeit des Bundesrates zur Genehmigung gesamt-
schweizerischer Verträge, ohne dass die Rechtsstaatlichkeit dabei in Frage
gestellt worden sei, gesetzlich geregelt.
4.3 Das BAG führte zusammengefasst aus, dass nach dem Wortlaut von
Art. 46 Abs. 4 KVG vorab vom Parteiwillen auszugehen sei. Der alleinige
Parteiwille könne indessen nicht berücksichtigt werden, wenn gesetzliche
Bestimmungen damit umgangen würden. Entsprechend sei Art. 46 Abs. 4
KVG differenziert auszulegen. In die Beurteilung des Geltungsbereichs ei-
nes Tarifvertrags sei deshalb der örtliche, sachliche und persönliche Gel-
tungsbereich miteinzubeziehen. Ergebe diese Beurteilung, dass sich Tarif-
verträge in ihrer Gesamtheit über das Gebiet der gesamten Schweiz er-
streckten, könne davon ausgegangen werden, dass der Bundesrat die zu-
ständige Genehmigungsbehörde sei. Der örtliche Geltungsbereich sei in
den Tarifverträgen nicht explizit geregelt. Zum persönlichen Geltungsbe-
reich wurde zusammengefasst ausgeführt, die Verträge seien zwar jeweils
zwischen einem Leistungserbringer sowie den durch tarifsuisse ag vertre-
tenen Versicherern geschlossen worden, was per se für einen kantonalen
Geltungsbereich sprechen könne, jedoch seien sowohl auf Seiten Versi-
cherer wie auch auf Seiten Leistungserbringer nebst den Leistungserbrin-
gern und den durch die tarifsuisse ag vertretenen Krankenversicherer je
von einer schweizweit tätigen Organisation (mit)unterzeichnet worden.
Weil die Tarif- und Vertragsverhandlungen ausserdem auf beiden Seiten
auf nationaler Ebene geführt worden seien und es sich stets um inhaltlich
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Seite 10
völlig identische Tarifverträge handle, könne auf einen schweizweiten Gel-
tungsbereich der Verträge in ihrer Gesamtheit geschlossen werden. Nach
dem in Art. 3 der Verträge vorgesehene Optionsrecht der tarifsuisse ag
könnten nicht alle betroffenen Leistungserbringen aus der Schweiz den
vorliegenden Verträgen beitreten. Jedoch stehe die einheitliche Vertrags-
vorlage offensichtlich für sämtliche Leistungserbringer in der Schweiz zur
Verfügung, welche die durch die Verträge betroffenen Leistungen erbrin-
gen dürften. Somit stehe der Abschluss eines Vertrages mit identischem
Inhalt jedem im entsprechenden Leistungsgebiet tätigen Leistungserbrin-
ger offen. Demzufolge könne ein schweizweiter Geltungsbereich auch vor
diesem Hintergrund nicht ausgeschlossen werden. Im Hinblick auf den in
Art. 2 geregelten sachlichen Geltungsbereich wurde ausgeführt, dass ab-
weichende Verträge eher unwahrscheinlich seien, da die UGG mit sämtli-
chen Versichererverbänden dieselben Pauschalen ausgehandelt habe. Im
Weiteren äusserte sich das BAG zu den übrigen Vorbringen der Beschwer-
deführenden wie ihren Ausführungen zur Genehmigung von Tarifverträgen
durch andere Kantone, zu analogen nationalen Verträgen sowie zum
Grundsatz von Treu und Glauben.
4.4 In ihrer Schlussstellungnahme vom 23. April 2019 führen die Be-
schwerdeführenden zusammengefasst ergänzend aus, das BAG halte zu
Recht fest, dass gemäss Wortlauft von Art. 46 Abs. 4 KVG vom Parteiwillen
auszugehen sei. In Bezug auf den örtlichen Geltungsbereich spreche
nichts gegen kantonale Tarifverträge beziehungsweise eine kantonale Ta-
rifgenehmigungszuständigkeit. Bezüglich des persönlichen Geltungsberei-
ches gestehe das BAG ausserdem zu, dass der Vertragsschluss mit jeweils
einzelnen Leistungserbringern für einen kantonalen Geltungsbereich spre-
che. Wieso das BAG dann plötzlich auf die Umstände der Vertragsschlüsse
ausweiche, sei vor dem Hintergrund der Gesetzeslage unerklärlich. Ent-
scheidend sei allein das Resultat - der Tarifvertrag. Im Weiteren gelte, ent-
gegen dem BAG, die bundesrätliche Zuständigkeit nur dann, wenn eine
gesamtschweizerische Vereinbarung vorliege. Eine solche sei vorliegend
nicht gegeben. Das BAG poche auf die Zuständigkeit des Bundesrats, ob-
wohl zwischenzeitlich mehrere kantonale Regierungen für die kantonale
Zuständigkeit optiert hätten und die entsprechenden Beschlüsse in Rechts-
kraft erwachsen seien. Dass der Bundesrat für die Genehmigung zuständig
sei, erweise sich sohin als ein Desiderat des BAG. Offensichtlich gehe es
um eine kleine "Machtfrage" im Verhältnis zu den Kantonen.
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Seite 11
5.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu beurteilen sind die Nichteintre-
tensentscheide der Vorinstanz vom 13. November 2018. Da in zeitlicher
Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen –
grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die
bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung ha-
ben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 138 V 475 E. 3.1), ist vorliegend auf das
KVG und dessen Ausführungsbestimmungen in der ab 1. Januar 2018 an-
wendbaren Fassung abzustellen.
5.1 Nach Art. 1a Abs. 1 KVG regelt dieses Gesetz die soziale Krankenver-
sicherung, welche die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine
freiwillige Taggeldversicherung umfasst. Die obligatorische Krankenversi-
cherung übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die Leistungen ge-
mäss den Art. 25 bis 31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32 bis 34 KVG
festgelegten Voraussetzungen.
5.1.1 Die Vergütung der Leistungen der (zugelassenen) Leistungserbringer
nach Art. 25 und 29 KVG erfolgt nach Tarifen oder Preisen (Art. 43 Abs. 1
KVG). Der Tarif ist eine Grundlage für die Berechnung der Vergütung. Nach
der Spruchpraxis des Bundesrates wird der Tarif umschrieben als die „Ge-
samtheit jener abstrakten Regeln, die es erlauben, im Einzelfall den für
eine bestimmte Leistung geschuldeten Betrag zu errechnen“ (EUGSTER,
Soziale Sicherheit, S. 699 Rz. 964). Nach Art. 43 Abs. 4 KVG werden Tarife
und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern
(Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von
der zuständigen Behörde festgesetzt. Gemäss Art. 43 Abs. 2 Bst. a - c KVG
kann der Tarifvertrag namentlich auf den benötigten Zeitaufwand abstellen
(Zeittarif), für die einzelnen Leistungen Taxpunkte festlegen und den Tax-
punktwert (TPW) bestimmen (Einzelleistungstarif) oder pauschale Vergü-
tungen vorsehen (Pauschaltarif). Die Aufzählung von Art. 43 Abs. 2 KVG
ist nicht abschliessend. Auch Kombinationen der genannten Tarifstrukturen
sind zulässig (THOMAS BERNHARD BRUMANN, Tarif- und Tarifstrukturver-
träge im Krankenversicherungsrecht, 2012, S. 145; zit. Tarif- und Tarifstruk-
turverträge). Stets ist aber auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und
eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Art. 43 Abs. 4 zweiter Satz
KVG). Einzelleistungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch verein-
barten einheitlichen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner
nicht einigen, so legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Art. 43 Abs. 5
KVG). Für die Vergütung der stationären Behandlung vereinbaren die Ver-
tragsparteien Pauschalen. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen.
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Seite 12
Die Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweize-
risch einheitlichen Strukturen (Art. 49 Abs. 1 KVG). Nach Art. 43 Abs. 5bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2013; AS 2012 4085; BBl 2011 7385, 7393)
kann der Bundesrat Anpassungen an die Tarifstruktur vornehmen, wenn
sie sich nicht mehr als sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf
eine Revision einigen können. Basis eines Tarifsystems bildet die Ta-
rifstruktur. Bei Einzelleistungstarifen legt die Tarifstruktur fest, welche Leis-
tungen zu welchem abstrakten Wert (Taxpunkte) vergütet werden. Multipli-
ziert man die in den Tarifstrukturen festgelegten Taxpunkte mit den konkre-
ten, in Franken und Rappen definierten Taxpunktwerten, erhält man den
konkreten Wert einer Leistung (THOMAS GÄCHTER/BERNHARD RÜTSCHE,
Gesundheitsrecht, 4. Aufl. 2018, Rz. 1118). Die Vertragspartner und die zu-
ständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochstehende und
zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten
erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Der Bundesrat kann Grundsätze für eine
wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die
Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt für die Koordination mit den Ta-
rifordnungen der anderen Sozialversicherungen (Art. 43 Abs. 7 KVG). Die
Leistungserbringer müssen sich an die vertraglich oder behördlich festge-
legten Tarife und Preise halten und dürfen für Leistungen nach diesem Ge-
setz keine weitergehenden Vergütungen berechnen (Tarifschutz; Art. 44
Abs. 1 KVG). Der Tarifschutz in weit gefasster Definition umfasst die Pflicht
der Leistungserbringer und Versicherer zur Einhaltung der massgeblichen
Tarife und Preise sowohl im gegenseitigen als auch im Verhältnis zu den
Versicherten (EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 700 Rz. 965).
5.1.2 Die ambulanten ärztlichen Leistungen im Rahmen der obligatori-
schen Krankenpflegeversicherung werden seit dem 1. Januar 2004 einheit-
lich über das Tarifsystem TARMED („tarif médical“) abgerechnet. Grund-
lage des Tarifsystems sind die zwischen den Leistungserbringern und den
Krankenversicherungsverbänden abgeschlossenen Rahmenverträge
TARMED und – als Bestandteil dieses Vertrages – die Tarifstruktur TAR-
MED. In dieser werden auf über 4'500 Tarifpositionen ärztliche und techni-
sche Leistungen erfasst und mit Taxpunkten versehen. Die Höhe der Tax-
punktwerte (in Franken und Rappen) wird mittels Tarifverträgen auf kanto-
naler Ebene festgelegt. Aus der Multiplikation der Taxpunkte mit dem Tax-
punktwert ergibt sich der Preis der einzelnen Leistungseinheiten (vgl. zu
den Leistungen, Tarifversionen und zur Interpretation des TARMED <
www.tarmed-browser.ch >, abgerufen am 12.11.2019; Eugster, Soziale Si-
cherheit, S. 709 ff. ; vgl. auch Urteil des BGer 9C_476/2017 vom 29. März
2018 Bst. A.a).
http://www.tarmed-browser.ch/
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Seite 13
5.1.3 Mit Ausnahme der behördlichen Tariffestsetzung (vgl. dazu Art. 25a
und 52 KVG) gilt im KVG das Vertragsprimat, das heisst, dass insbeson-
dere Tarifart, Tarifgestaltung, Höhe der Entschädigungen, Honorarschuld-
nerschaft und Durchführungsfragen in Verträgen zwischen Leistungser-
bringern und Krankenversicherungen zu regeln sind (EUGSTER, Soziale Si-
cherheit, S. 716 Rz. 1031). Bund und Kantone greifen nur ein, wenn das
Vertragsprinzip nicht zum Ergebnis führt (Art. 43 Abs. 5 und 5bis KVG be-
züglich Tarifstrukturen; Art. 46 - 48 KVG bezüglich vertragsloser Zustände;
BVGE 2012/18 E. 5.7), oder im Genehmigungsverfahren, wenn der Vertrag
gegen das Gesetz, die Wirtschaftlichkeit oder die Billigkeit verstösst
(Art. 46 Abs. 4 KVG).
5.1.4 Parteien eines Tarifvertrags sind einzelne oder mehrere Leistungser-
bringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Ver-
sicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Ist ein Ver-
band Vertragspartei, so ist der Tarifvertrag für die Mitglieder des Verbandes
nur verbindlich, wenn sie dem Vertrag beigetreten sind. Auch Nichtmitglie-
der, die im Vertragsgebiet tätig sind, können dem Vertrag beitreten. Der
Vertrag kann vorsehen, dass diese einen angemessenen Beitrag an die
Unkosten des Vertragsabschlusses und der Durchführung leisten müssen.
Er regelt die Art und Weise der Beitritts- sowie der Rücktrittserklärung und
ihre Bekanntgabe (Art. 46 Abs. 2 KVG).
5.1.5 Der Tarifvertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kan-
tonsregierung oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den
Bundesrat. Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem
Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht
(Art. 46 Abs. 4 KVG). Die Genehmigung hat konstitutive Wirkung (BVGE
2013/8 E. 2.1.4 mit Hinweisen). Sie stellt einen konkreten Verwaltungsakt
und damit eine Verfügung dar (BVGE 2014/18 E. 5.5.3). Daher können ver-
traglich vereinbarte Tarife grundsätzlich erst nach deren Genehmigung
durch die zuständige Kantonsregierung angewendet werden (Urteil des
BVGer C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.3.2). Nach der Praxis
und Rechtsprechung gelten die Tarifstruktur eines Einzelleistungstarifs ge-
mäss Art. 43 Abs. 2 Bst. b KVG und die Struktur des Fallpauschalensys-
tems nach Art. 49 Abs. 1 KVG (SwissDRG) als genehmigungspflichtiger
Teil des Tarifs. Nachdem Einzelleistungstarife und Fallpauschalen für die
Vergütung der stationären Behandlung von Gesetzes wegen schweizweit
gelten (Art. 43 Abs. 5, Art. 49 Abs. 1 Satz 3 KVG), sind diese Tarifstrukturen
durch den Bundesrat zu genehmigen (EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 746
Rz. 1139). Die Genehmigungspflicht für die Tarifstruktur führt zu einem
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Seite 14
Splitting des Genehmigungsverfahrens in ein bundesrechtliches für ge-
samtschweizerisch gültige Tarifstrukturen und ein kantonales für die Tax-
punktwerte und die DRG-Base Rates (EUGSTER, Soziale Sicherheit, S. 747
Rz. 1140; THOMAS BERNHARD BRUMANN, Der Tarifvertrag im Krankenversi-
cherungsrecht, in: JaSo 2012, S. 123 ff., insbesondere S. 126 f.).
5.1.6 Die Genehmigungsbeschlüsse der Kantonsregierungen unterliegen
wie erwähnt der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 53
Abs. 1 KVG), welches letztinstanzlich hierüber befindet (Art. 83 Bst. r BGG;
SR 173.110). Die Genehmigungsbeschlüsse des Bundesrates unterliegen
demgegenüber nach der geltenden Rechtsprechung keiner gerichtlichen
Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht (BGE 134 V 443 E. 3.2
S. 446 f.).
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Grundsatzurteil C-
5123/2018 vom 4. Juli 2019 eingehend mit der Abgrenzung der kantonalen
von der bundesrätlichen Genehmigungskompetenz im Sinne von Art. 46
Abs. 4 KVG befasst. Es stellte fest, dass der Wortlaut der Bestimmung
(insb. in der französischen Fassung) sich auf den territorialen Geltungsbe-
reich beziehe und keinen unmittelbaren Bezug auf einen personellen oder
sachlichen Geltungsbereich nehme. Die Auslegung nach dem Wortlaut
lege daher den Schluss nahe, dass eine bundesrätliche Genehmigungs-
kompetenz bestehe, wenn der Tarifvertrag in der ganzen Schweiz gelten
solle (E. 6.2). Auch die Berücksichtigung des Willens des historischen Ge-
setzgebers weise im Hinblick auf die Beurteilung der Abgrenzung der Ge-
nehmigungskompetenzen auf einen territorialen Geltungsbereich der Norm
hin (E. 6.3). Aus der Systematik wurde gefolgert, dass die Einzelleistungs-
tarifstrukturen (TARMED) sowie die Struktur des Fallpauschalensystems
(SwissDRG) nach der Rechtsprechung genehmigungspflichtige Teile des
Tarifs seien. Da beide von Gesetzes wegen schweizweit gölten, seien sie
durch den Bundesrat zu genehmigen. In teleologischer Hinsicht gelte es zu
beachten, dass der Gesetzgeber den Bundesrat als Genehmigungsbe-
hörde für den Fall vorsehe, dass ein Tarif eine schweizweite Geltung haben
solle und deshalb eine einzige Behörde die Einhaltung der Kriterien der
Gesetzmässigkeit, Wirtschaftlichkeit und Billigkeit zu prüfen habe. Der
Zweck dieser Zuständigkeitsregel liege darin, dass bei gesamtschweizeri-
scher Geltung eine einheitliche Prüfung und Anwendung des Tarifs durch
den Bundesrat als einzige Behörde zu gewährleisten sei, während bei re-
gional differenzierten Tarifen die Kantonsregierung für die Prüfung der ge-
nannten Kriterien zuständig sein solle (E. 6.5). Die Würdigung der genann-
ten Auslegungselemente ergebe, dass der Gesetzgeber mit Art. 46 Abs. 4
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Seite 15
KVG eine bundesrätliche Genehmigungskompetenz für jene Fälle vorse-
hen will, in denen ein Tarif nach der Konzeption der Tarifpartner eine
schweizweite Geltung haben solle und deshalb eine einzige Behörde die
Einhaltung der Kriterien der Gesetzmässigkeit, der Wirtschaftlichkeit und
der Billigkeit zu gewährleisten habe. Die Grundsätze der Tarif- und Ver-
tragsautonomie hätten im KVG zwar ein erhebliches Gewicht; sie würden
allerdings beschränkt durch die gesetzlichen Vorgaben sowie die Gebote
der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit (E. 6.6).
Zusammengefasst wurde festgehalten, dass sich die Auslegung des zur
Genehmigung unterbreiteten Tarifvertrages daher nicht allein nach dessen
Wortlaut bestimme; sie könne sich vielmehr auch aus anderen Elementen,
wie insbesondere aus dem verfolgten Ziel, der Interessenlage der Parteien
oder aus den Gesamtumständen, ergeben (E. 6.6).
6.
Vorliegend ist unbestritten geblieben, dass zwischen einzelnen Leistungs-
erbringern und der tarifsuisse ag Tarifverträge mit identischen Pauschalen
abgeschlossen worden sind. Streitig ist lediglich, welche Behörde für die
Genehmigung der Verträge zuständig ist. Es ist also anhand der vom Bun-
desverwaltungsgericht festgelegten Kriterien zu prüfen, ob die Tarifver-
träge schweizweite oder kantonale Geltung entfalten sollen. Im ersteren
Fall läge die Zuständigkeit für deren Genehmigung beim Bundesrat; hinge-
gen fiele bei einem kantonalen Geltungsbereich die Genehmigung der Ta-
rifverträge in die Zuständigkeit der Kantonsregierung.
6.1 Den hier zur Diskussion stehenden Tarifverträgen ist betreffend den
örtlichen Geltungsbereich keine Bestimmungen zu entnehmen; sie wurden
nicht explizit kantonal beschränkt. Ebenfalls haben sich die Vertragspar-
teien jeweils in Art. 15 Abs. 1 der Tarifverträge zur Zuständigkeit der Ge-
nehmigung nicht geäussert. Somit geht der Geltungsbereich der Tarifver-
träge aus ihrem Wortlaut nicht klar hervor; auf eine kantonale Genehmi-
gungskompetenz kann daraus nicht geschlossen werden.
6.1.1 Die Beschwerdeführenden argumentieren, dass das KVG nach dem
Wortlaut von 46 Abs. 4 KVG grundsätzlich von einer Genehmigungszustän-
digkeit der Kantonsregierungen ausgehe. Der Wortlaut gem. Art. 46 Abs. 4
KVG könne dahingehend verstanden werden, dass der Parteiwille von aus-
schlaggebender Bedeutung sei. Demnach sei "vom Wortlaut der Vereinba-
rung auszugehen, wie er dem gemeinsamen Parteiwillen entspreche". Vor-
liegend gelte der Vertrag weder für sämtliche Krankenversicherer noch für
C-7094/2018
Seite 16
sämtliche Leistungserbringer und in territorialer Hinsicht gerade nicht für
das Gebiet der gesamten Schweiz, denn die Vertragsparteien hätten wil-
lentlich und schriftlich jeweils zwischen einzelnen Krankenversicherern auf
der einen und jeweils einem Arzt auf der anderen Seite – also ausdrücklich
für jeden einzelnen Leistungserbringer – gesonderte Tarifverträge abge-
schlossen. Die vertragsschliessenden Krankenversicherer bildeten unter
sich keine einfache Gesellschaft, sondern jeder einzelne Versicherer
schliesse den Vertrag separat für sich ab. Auch begründe der Tarifvertrag
im Verhältnis der Versicherer unter sich keine Rechte und Pflichten. Eine
Vertragskündigung durch einzelne Versicherer habe auf den Fortbestand
des Vertrags zwischen den übrigen Versicherern und dem Leistungserbrin-
ger keinen Einfluss. Die Verträge gölten deshalb in territorialer Hinsicht ge-
rade nicht für das Gebiet der gesamten Schweiz. Der Wille der Vertrags-
parteien spreche folglich für eine Genehmigungszuständigkeit der kanto-
nalen Exekutiven (act. 1, Rz. 15 – 18).
6.1.2 Die Beschwerdeführenden sind demnach der Ansicht, dass sich die
Zuständigkeit für die Genehmigung der Tarifverträge nach Art. 46 Abs. 4
KVG aus dem Wesen der Vertragsparteien ableiten lässt. Sie liegt ihrer
Meinung nach bei der Kantonsregierung, wenn ein einzelner Leistungser-
bringer den Vertrag unterzeichnet hat. Zur Frage, welcher Kanton schluss-
endlich zuständig sein soll, äusserten sich die Beschwerdeführenden nicht,
jedoch legten sie als Beweis die kantonalen Genehmigungsentscheide der
Kantone Tessin, Luzern und Genf ins Recht und führten dazu aus, dass
diese Kantone die Tarifverträge für die dort tätigen Leistungserbringer be-
willigt hätten. Die Beschwerdeführenden gehen offenbar davon aus, dass
die Genehmigungskompetenz bei dem Kanton liegt, auf dessen Gebiet der
jeweilige Leistungserbringer tätig ist.
6.1.3 Folgt man dieser Argumentation, stellt sich im Hinblick auf den zwi-
schen den Versicherern und Dr. med. A._ geschlossenen Tarifver-
trag die Frage, weshalb dieser ebenfalls dem Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt zur Genehmigung unterbreitet worden ist. Schliesslich hat
Dr. med. A._ im Vertrag als Adresse (...) in Aargau aufgeführt, was
aus der Homepage des Berufsverbandes der Schweizer Ärztinnen und
Ärzte ebenfalls hervorgeht (https://www.doctorfmh.ch, aufgerufen am
20.01.2019). Nichts anderes ergibt sich aus dem Auszug der Schweizeri-
schen Ärztezeitung, 2013, wonach Dr. med. A._ als leitender Arzt
in (...) per 4. Juni 2013 im aargauischen Ärzteverband aufgenommen wor-
den ist (https://saez.ch/journalfile/view/ar-
ticle/ezm_saez/de/saez.2013.90088/235744710139d6b1a968e112bea74
https://www.doctorfmh.ch/ https://saez.ch/journalfile/view/article/ezm_saez/de/saez.2013.90088/235744710139d6b1a968e112bea74aadaa4a2a79/saez_2013_90088.pdf/rsrc/jf https://saez.ch/journalfile/view/article/ezm_saez/de/saez.2013.90088/235744710139d6b1a968e112bea74aadaa4a2a79/saez_2013_90088.pdf/rsrc/jf
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aadaa4a2a79/saez_2013_90088.pdf/rsrc/jf, aufgerufen am 15.01.2019).
Wohl wird in der Liste "Titelträger FA Endovenöse Varizentherapie - Déten-
teurs AFC Thérapie endoveineuse des varices 29.11.2018" die Adresse
"(...)" angegeben, dabei handelt es sich jedoch offensichtlich um seinen
Bürgerort (vgl. dazu [...], aufgerufen am 15.01.2019). Aus dem Gesagten
lässt sich schliessen, dass Dr. med. A._ als Bürger der Gemeinde
(...) (Kanton Basel-Stadt) im Kanton Aargau tätig ist. Somit ist die Argu-
mentation der Beschwerdeführenden, dass der zwischen ihm und den Ver-
sicherern geschlossene Vertrag durch den Regierungsrat des Kantons Ba-
sel-Stadt zu genehmigen sei, widersprüchlich zu ihren Ausführungen be-
treffend die kantonale Genehmigungskompetenz (vgl. E. 6.1.1 f.) und kann
nicht nachvollzogen werden. Ausserdem lässt sich für die übrigen, hier in
Diskussion stehenden Tarifverträge nicht auf eine rein kantonale Geltung
und damit eine Zuständigkeit des Regierungsrates des Kantons Basel-
Stadt schliessen, denn wie bereits dargelegt, ist weder der Wortlaut –
selbst wenn dieser allein zu beachten wäre – noch der Parteiwille eindeutig
bestimmbar.
6.2 Wie vorstehend ausgeführt, sind gemäss der erwähnten bundesver-
waltungsgerichtlichen Rechtsprechung (E. 5.2, 6) bei der Auslegung von
Tarifverträgen neben dem Wortlaut des Tarifvertrags auch weitere Ele-
mente wie das verfolgte Ziel, die Interessenlage der Parteien und die Ge-
samtumstände zu beachten. Diese sind im Folgenden zu prüfen.
6.2.1 In Art. 1 Tarifvertrag ist zum persönlichen Geltungsbereich festgehal-
ten, dass der Vertrag für den vertragsschliessenden Leistungserbringer
(Bst. a), jeden der vertragsschliessenden Versicherer (Bst. b) und für die
tarifsuisse ag, soweit diese gemäss Vertrag ausdrücklich Rechte und
Pflichten für sich selbst übernimmt (Bst. c), gelte.
6.2.1.1 Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass der Vertragsschluss
mit jeweils einzelnen Leistungserbringern für einen kantonalen Geltungs-
bereich spreche. Auf die Umstände des Vertragsabschlusses, wie bei-
spielsweise wer den Vertrag erarbeitet oder verhandelt habe, käme es nicht
an; entscheidend sei allein das Resultat, nämlich der Tarifvertrag (act. 15,
Rz. 4). Offensichtlich sind die Beschwerdeführenden der Ansicht, dass ein
Vertrag nur dann schweizweite Geltung entfalte, wenn er von schweizweit
tätigen Organisationen unterzeichnet werde. Ein jeweils von einem Arzt
und einzelnen Krankenversicherern unterzeichneter Vertrag hingegen
gelte nur kantonal.
https://saez.ch/journalfile/view/article/ezm_saez/de/saez.2013.90088/235744710139d6b1a968e112bea74aadaa4a2a79/saez_2013_90088.pdf/rsrc/jf
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6.2.1.2 Gemäss der erwähnten bundesverwaltungsgerichtlichen Recht-
sprechung (E. 7.2) ist der Abschluss eines Tarifvertrags zwischen schweiz-
weit tätigen Organisationen lediglich als Indiz für seine schweizweite Gel-
tung anzusehen. Allein daraus kann umgekehrt nicht der Schluss gezogen
werden, dass von einzelnen Versicherungsträgern oder Leistungserbrin-
gern unterzeichnete Tarifverträge ausschliesslich kantonal gölten. Viel-
mehr sind die Verträge differenziert zu betrachten, wobei auch die Um-
stände der Vertragsabschlüsse, welche nachfolgend geprüft werden, in die
Beurteilung miteinzubeziehen sind.
6.2.1.3 Aus dem Informationsschreiben "Endovenöse Behandlung von
Stammvenen bei Varikose mit Laser /Radiofrequenz" der UGG vom Januar
2017 geht hervor, dass die UGG mit verschiedenen Krankenkasseverbän-
den – nämlich der HSK, der tarifsuisse ag / santésuisse und der CSS –
Verhandlungen für eine Pauschalabrechnung der beiden endovenösen
Verfahren (endovenöse Laser- und Radiowellenbehandlung der Stammve-
nen) aufgenommen hat. Laut diesem Schreiben besteht seit 14. Juli 2016
ein Vertrag mit der Einkaufsgemeinschaft HSK; die CSS hat den HSK-Ver-
trag mit wenigen Modifikationen bei identischer Entgeltung akzeptiert. Mit
tarifsuisse ag und santésuisse konnte ein Vertrag ausgehandelt werden,
der identische Pauschalen wie beim HSK vorsieht. Im Weiteren ist dem
Schreiben zu entnehmen, dass die tarifsuisse ag ihre Versicherer kurz vor
Weihnachten über einen unmittelbar bevorstehenden Vertragsabschluss
mit der UGG informiert hat. Zudem wurde ausgeführt, dass im Unterschied
zu den beiden Verträgen mit der HSK und der CSS tarifsuisse die Verträge
mit jedem Inhaber des Fähigkeitsausweises "Endovenöse thermische Ab-
lation von Stammvenen bei Varikose" einzeln abschliessen werde; die
UGG werde jeden Vertrag mitunterzeichnen (act. 9, Beilage 4). Nach die-
sem Schreiben sind die tarifsuisse ag und die UGG Vertragsparteien; es
entspricht offenbar dem Parteiwillen, dass die Tarifverträge zwischen die-
sen beiden Organisationen abgeschlossen werden. Weshalb nun die ta-
rifsuisse ag einen Vertragsabschluss mit jedem einzelnen Leistungserbrin-
gen beabsichtigt hat, wird nicht dargelegt. Aus der Argumentation der Be-
schwerdeführenden (vgl. E. 6.1.1 f., 6.2.1.1) lässt sich jedoch schliessen,
dass sie dadurch einen kantonalen Geltungsbereich begründen und eine
Genehmigungszuständigkeit der Kantonsregierung bewirken wollte. Dass
die Vertragsverhandlungen auf Seiten der Leistungserbringer von der UGG
geführt worden sind, geht ebenfalls aus dem an ihre Mitglieder gerichteten
Rundschreiben "Endovenöse Thermoablation: Information über Vertrags-
lösung" der tarifsuisse ag vom 19. Dezember 2016 hervor (act. 9, Beilage
3). Im Weiteren ist sowohl aus dem Informationsschreiben als auch aus
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Seite 19
dem Rundschreiben zu entnehmen, dass eine einheitliche Vertragsvorlage
erstellt und verwendet worden ist. Insgesamt gelten die gesamten Um-
stände, unter welchen die Tarifverträge zustande gekommen sind, als Indiz
für eine von den Parteien vorgesehene schweizweite Geltung.
6.2.1.4 Die einheitliche Vertragsvorlage steht ausserdem offensichtlich für
sämtliche Leistungserbringer in der Schweiz zur Verfügung, welche die
durch die Verträge betroffenen Leistungen erbringen dürfen. Dies ergibt
sich aus Art. 3 der Tarifverträge, wonach der tarifsuisse ag ein Optionsrecht
zusteht. Ihr wird das Recht eingeräumt, die Rechte und Pflichten aus die-
sem Vertrag einseitig auch für weitere zugelassene Versicherer anwendbar
zu erklären. Daraus folgt, dass jeweils ein neuer Vertrag gleichen Inhalts
auch im Verhältnis zwischen dem neu abschliessenden Versicherer und
dem Leistungserbringer zustande kommt (Abs. 1). Das Optionsrecht und
dessen Folge weist ebenfalls auf einen beabsichtigten schweizweiten Gel-
tungsbereich hin.
6.2.2 Art. 2 der Tarifverträge äussert sich zum sachlichen Geltungsbereich.
In Abs. 2 wird die Vergütung der endovenösen Thermo-Ablation von
Stammvenen bei Varikose in Form von Pauschalen im Rahmen der obliga-
torischen Krankenpflegeversicherung (OKP) gemäss KVG geregelt. Für
Leistungen, welche nicht in diese Fallpreispauschalen fallen, sind die Be-
stimmungen und der Taxpunktwert TARMED gemäss den jeweils gelten-
den TARMED-Verträgen anwendbar (Art. 2 Abs. 3). In Art. 5 der Verträge
werden Leistungsumfang und Vergütung geregelt. Demzufolge erfolgt die
Vergütung der zulasten der OKP erbrachten Leistungen mittels der "Pau-
schale für endovenöse Thermo-Ablation von Stammvenen bei Varikose",
wobei die Pauschale für die erste Stammvene Fr. 640.- und die Pauschale
für jede weitere Stammvene Fr. 440.- beträgt (Art. 5 Abs. 1).
6.2.2.1 Der Zweck der Verträge und der pauschalen Vergütung ist nach der
Aussage der Beschwerdeführenden, eine in der national gültigen Einzel-
leistungs-Tarifstruktur für ambulante ärztliche Leistungen TARMED feh-
lende Tarifposition für die endovenöse Thermo-Ablation zu kompensieren
(act. 1, Rz. 17, 20, vgl. auch act. 1, Beilage 4). Da die UGG mit sämtlichen
Versichererverbänden dieselben Pauschalen ausgehandelt hat, kann da-
von ausgegangen werden, dass die in den Verträgen vereinbarten
schweizweit identischen Pauschalen für alle Leistungen in diesem Bereich
gelten.
C-7094/2018
Seite 20
6.2.2.2 Ausserdem geht aus dem von der tarifsuisse ag eingereichten Ge-
nehmigungsgesuch vom 18. Mai 2018 (act. 1, Beilage 4) hervor, dass zu
diesem Zeitpunkt bereits ca. 100 grundsätzlich identische Verträge
schweizweit vereinbart worden sind. Lediglich sechs Monate später ging
der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt davon aus, dass bereits 110
identische Verträge abgeschlossen worden seien (vgl. Ziffer 1.3.1 der an-
gefochtenen Beschlüsse vom 13. November 2018). Zudem legte der
Rechtsvertreter während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens die Ent-
scheide der Regierungsräte der Kantone St. Gallen, Thurgau, Glarus, Zug
und Zürich ins Recht und machte geltend, mittlerweile seien weitere 38 Ta-
rifverträge von Kantonsregierungen genehmigt worden (act. 4, 7, 11, 17).
Dies bedeutet, dass aktuell mindestens 148 Tarifverträge zwischen einzel-
nen Leistungserbringern und der tarifsuisse ag bestehen. Gemäss der
Liste der UGG besitzen 194 Leistungserbringer den Fähigkeitsausweis
"Endovenöse thermische Ablation von Stammvenen bei Varikose" (vgl.
https://www.uvs.ch/upload/pdf/dokumente/Titeltr%c3%a4ger%20FA%20-
Endoven%c3%b6se%20Varizentherapie%20-%20D%c3%a9tenteurs%2-
0AFC%20Th%c3%a9rapie%20endoveineuse%20des%20varices%20-%-
202018-11-29.pdf, aufgerufen am 29. Januar 2020). Demnach wurden mit
76 % aller Leistungserbringer, welche die notwendigen Voraussetzungen
erfüllen, zwar einzelne, aber inhaltlich gleichlautende Verträge abgeschlos-
sen. Da die UGG sowohl mit der HSK als auch mit der CSS dieselben Pau-
schalen in nationalen Verträgen vereinbart hat (vgl. act. 9, Beilage 4 und
E. 6.2.1.3), kann davon ausgegangen werden, dass der überwiegende Teil
der in verschiedenen Kantonen tätigen Ärzte mit dem Fähigkeitsausweis
"Endovenöse thermische Ablation von Stammvenen bei Varikose" die in
den Tarifverträgen festgelegten Leistungen zu den selben Pauschaltarifen
erbringen. Aus dieser Sachlage kann geschlossen werden, dass eine
schweizweite Geltung des Tarifs beabsichtigt ist.
6.2.3 Zusammengefasst zeigt die Vorgehensweise der involvierten Perso-
nen klar, dass sie die Anwendung der Leistungspauschalen in sämtlichen
in Betracht fallenden Kantonen der Schweiz anstreben. Ihr deutlich erkenn-
barer Wille zielt auf einen gesamtschweizerischen Geltungsbereich des Ta-
rifs ab. Somit kann nach Prüfung der Gesamtumstände nur der Schluss
gezogen werden, dass die in Diskussion stehenden Tarifverträge in der
ganzen Schweiz gelten sollen.
6.3 Die Beschwerdeführenden bringen weitere Einwände gegen die
schweizweite Geltung der Tarifverträge und damit gegen die bundesrätli-
che Genehmigungszuständigkeit vor, die nachfolgend zu prüfen sind.
C-7094/2018
Seite 21
6.3.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, bei Anerkennung der
Zuständigkeit des Bundesrats entstehe ein positiver Kompetenzkonflikt, da
die Kantonsregierungen der Kantone Tessin, Luzern und Genf die zur Ge-
nehmigung eingereichten Tarifverträge der dort tätigen Leistungserbringer
bereits genehmigt hätten. Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Ver-
fahren sind die Beschlüsse P181541, P181542, P181543 vom 13. Novem-
ber 2018 des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt, wobei das Bundes-
verwaltungsgericht einzig zu prüfen hat, ob auf das Genehmigungsgesuch
vom 18. Mai 2018 zu Recht nicht eingetreten worden ist (vgl. E. 3). Das
Bundesverwaltungsgericht kann daher im vorliegenden Verfahren die un-
angefochten gebliebenen und rechtskräftig gewordenen Genehmigungs-
entscheide der Kantonsregierungen der Kantone Tessin, Luzern und Genf
nicht auf etwaige Verfahrensmängel untersuchen und über deren Recht-
mässigkeit befinden. Ausserdem wäre es verfehlt, aus den bereits geneh-
migten Gesuchen für den vorliegenden Fall eine kantonale Zuständigkeit
ableiten zu wollen, ohne den Sachverhalt konkret zu überprüfen. Auch die
im laufenden Verfahren zu den Akten gereichten Entscheide der Regie-
rungsräte der Kantone St. Gallen, Thurgau, Glarus, Zug (vgl. Sachverhalt
Bst. D) und Zürich (vgl. Sachverhalt Bst. I) vermögen daran nichts zu än-
dern. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführenden ist
deshalb im vorliegenden Verfahren nicht weiter einzugehen.
6.3.2 Der Einwand der Beschwerdeführenden, dass die vorgesehenen Ta-
rifverträge lediglich einen sehr beschränkten Leistungsbereich beschlügen,
ist vorliegend für die Frage der Zuständigkeit nicht relevant, denn der Um-
fang der vereinbarten Leistung steht mit der Genehmigungskompetenz der
Kantone resp. des Bundes in keinem Zusammenhang. Der Einwand kann
deshalb nicht gehört werden. Ebenso ist nicht von Bedeutung, dass für alle
übrigen, nicht vom Pauschalvertrag umfassten Leistungen der kantonal ge-
regelte und genehmigte TPW gilt; die Genehmigung und Prüfung der Tarif-
verträge erfolgt unabhängig von anderen Leistungen und die Beantwortung
der Frage, welche Behörde dafür zuständig ist, hängt einzig vom Geltungs-
bereich des Tarifvertrags ab (vgl. E. 5.1.5). Auch ist nicht entscheidend, ob
die Tarifverträge aufgrund der geltend gemachten fehlenden Genehmigung
einer Tarifstruktur für die Leistung endovenöser Thermo-Ablation von
Stammvenen bei Varikose des Bundesrats notwendig sind. Eine kantonale
Zuständigkeit lässt sich allein daraus nicht ableiten.
6.3.3 Im Weiteren rügen die Beschwerdeführenden, die angefochtenen
Nichteintretensentscheide kämen einer formellen Rechtsverweigerung
gleich, da die Vorinstanz die Tarifverträge nicht materiell überprüft habe. In
C-7094/2018
Seite 22
der Rechtsprechung wird als formelle Rechtsverweigerung (im engeren
Sinn) das Verhalten einer Behörde bezeichnet, wenn diese es ausdrücklich
ablehnt oder stillschweigend unterlässt, eine Entscheidung zu treffen, ob-
wohl sie dazu verpflichtet wäre. Das rechtlich geschützte Interesse besteht
hier – unabhängig von der Frage, ob der Betroffene in der Sache obsiegen
wird – darin, einen Entscheid zu erhalten, der an eine gerichtliche Be-
schwerdeinstanz weiterziehbar ist (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LO-
RENZ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 5.24). Die Vorinstanz hat am 13. November
2018, also in weniger als sechs Monaten nach Einreichung des Genehmi-
gungsgesuchs vom 18. Mai 2018, die angefochtenen Beschlüsse erlassen
und demnach zügig gehandelt. Die Rüge, dass sie das Recht verweigert
habe, ist unbegründet.
6.3.4 Dass Genehmigungsbeschlüsse des Bundesrates nach der gelten-
den Rechtsprechung (BGE 134 V 443 E. 3.2 S. 446 f.) keiner gerichtlichen
Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht (Rz. 25 der Beschwer-
deschrift, BVGer act. 1, S. 8) unterliegen, ist zwar zutreffend, erweist sich
indes für die hier zu beantwortende Frage der kantonalen respektive bun-
desrätlichen Genehmigungskompetenz als nicht relevant. Wie die Vor-
instanz zu Recht ausführt, entspricht dies dem Willen des Gesetzgebers.
Auf die diesbezüglich vorgebrachten Argumente der Beschwerdeführen-
den ist deshalb nicht weiter einzugehen.
6.3.5 Soweit die Beschwerdeführenden argumentieren, die angefochtenen
Entscheide widersprächen einer Meinungsäusserung des BAG in einer
Stellungnahme vom 17. März 2015 zu Handen der AAA Alpine Air Ambu-
lanz AG, ist ihnen entgegenzuhalten, dass sich das BAG im erwähnten Fall
zur vereinbarten Pauschale betreffend Transporte und Rettungen inner-
halb des Kantons Aargau geäussert hat. Anders als in den hier zur Diskus-
sion stehenden Tarifverträgen handelte es sich um eine Regelung für einen
einzigen Kanton und somit um einen kantonalen Tarif. Das BAG hielt dazu
fest, dass es sich nur dann um einen gesamtschweizerischen Geltungsbe-
reich handeln würde, wenn der Leistungserbringer der einzige Anbieter die-
ser Leistung in der Schweiz sei. Demgegenüber stehen hier Tarifverträge
zur Beurteilung, in welchen Leistungen nicht nur von einem einzigen An-
bieter zu einem einheitlichen Preis angeboten werden, sondern von min-
destens 148 Leistungserbringern, die sich über die ganze Schweiz vertei-
len. Ein Vergleich mit dem Genehmigungsgesuch der AAA Alpine Air Am-
bulanz AG erweist sich deshalb als nicht einschlägig.
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Seite 23
7.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
zu Recht nicht auf das von der tarifsuisse ag eingereichte Genehmigungs-
gesuch der Beschwerdeführenden eingetreten ist. Die Beschwerde vom
12. Dezember 2018 ist folglich abzuweisen und die angefochtenen Be-
schlüsse P181541, P181542 und P181543 des Regierungsrates des Kan-
tons Basel-Stadt vom 13. November 2018 sind zu bestätigen.
8.
Zu entscheiden ist noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
8.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind un-
ter Berücksichtigung des Streitwerts sowie des Umfangs und der Schwie-
rigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der
Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) hier auf Fr. 5'000.–
festzusetzen. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Ver-
fahrenskosten zu verwenden.
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die unterliegenden Beschwer-
deführenden haben keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die
obsiegende Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
9.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 34 VGG (seit 1. Januar
2009: Art. 33 Bst. i VGG i.V.m. Art. 53 Abs. 1 KVG) getroffen hat, ist ge-
mäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
SR 173.110) unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
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