Decision ID: f3bad5ac-d943-46d2-82ee-010edd91a5d0
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
gewerbsmässiger betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 2. Abteilung, vom 31. Januar 2012 (DG110007)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 12. September
2011 (Urk. HD 65) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 96)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs einer
Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, teilweise in
Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Geringfügigkeit nach
Art. 172ter Abs. 1 StGB.
2. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom
10. Dezember 2008 ausgefällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.– wird wider-
rufen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 6 Monaten aufgeschoben und die
Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüglich 3 Tage, die durch Haft
bereits erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
5. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 6. August 2009 beschlag-
nahmte Paket mit der Track-Nr. ..., adressiert an B._, ... [Adresse], wird definitiv ein-
gezogen und der Gerichtskasse soweit möglich zur Verwertung, im Übrigen zur Vernichtung
überlassen. Ein allfälliger Erlös wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 13. August 2009 beschlag-
nahmten Gegenstände (1 Apple iPhone 3G IMEI ... inkl. Verpackung und Lieferschein [Pa-
ket adressiert an C._]; 1 Notebook schwarz MSI U100, inkl. Verpackung; 1 Notebook
weiss MSI U100; Philips Fernsehgerät Serial No: ... inkl. Fernbedienung; 1 Modem
Swisscom, 1 Memory-Stick, 1 Kopfhörer Netzadapter [iPod-Kopfhörer und iPod USB Power
Adapter]; 3 Unterlagen ...; diverse Rechnungen "..." etc.; Verpackung iPhone 3G IMEI ...;
Verpackung Motorola Natel IMEI ... inkl. USB-Kabel und SD-Karte; 2 Geschenkkarten
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[Z._ und ...]; 1 Post-Abholschein auf "B._" vom 29.07.09; Karten [2 Simkartons
Swisscom, 1 Geschenkkarte Z._]; 1 Post-Abholschein ... vom 13.07.09; 1 Z._ Pa-
ket "D._"; 2 Verpackungen MacBook [Model NO: A1297, Serial No. ... und ...]; Verpa-
ckung zu MSI U100 black, inkl. Schutzhülle zu MSI Wind Netbook; Verpackungsteil zu
MacBook Serial No. ...; Verpackungsteil zu TV Philips Serial No. ...) werden definitiv einge-
zogen und der Gerichtskasse soweit möglich zur Verwertung, im Übrigen zur Vernichtung
überlassen. Ein allfälliger Erlös wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 13. August 2009 beschlag-
nahmte Barschaft in der Höhe von total Fr. 2'300.– (15 x Fr. 100.–, 6 x Fr. 100.–,
1 x Fr. 200.–) wird eingezogen und zur Verfahrenkostendeckung verwendet.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. August 2009 beschlag-
nahmten Gegenstände (1 Apple iPhone 8 GB, IMEI ...; 1 PC Xp-Case Creative) werden de-
finitiv eingezogen und der Gerichtskasse soweit möglich zur Verwertung, im Übrigen zur
Vernichtung überlassen. Ein allfälliger Erlös wird zur Deckung der Verfahrenskosten ver-
wendet.
9. Es wird festgestellt, dass der Beschuldigte die Zivilansprüche der E._ AG in der Höhe
von Fr. 968.98 sowie die Zivilansprüche der F._ in der Höhe von Fr. 2'405.70
anerkennt.
10. Im Übrigen werden die Privatkläger mit ihren Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen
auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'530.– Kosten der Kantonspolizei Zürich,
Fr. 4'000.– Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung
Fr. 6'334.10 Kosten für amtliche Verteidigung im Vorfahren
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten; über diese wird die Gerichtskasse
Rechnung stellen.
12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
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vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe die
Kosten für die amtliche Verteidigung wird mit separatem Beschluss entschieden.
13. (Mitteilungen)
14. (Rechtsmittelbelehrung)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 108 S. 1)
1. Die Ziffern 3. und 4. des Dispositivs vom 31. Januar 2012 des Bezirks-
gerichts Pfäffikon seien aufzuheben und der Beschuldigte sei unter
Anrechnung der erstandenen Haft mit einer Gesamtstrafe in Form einer
Geldstrafe von 270 Tagessätzen à Fr. 100.– zu bestrafen.
2. Die übrigen Ziffern des Dispositivs vom 31. Januar 2012 des Bezirks-
gerichts Pfäffikon seien zu bestätigen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates für
das Berufungsverfahren.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 102 S. 1)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 31. Januar 2012 wurde der
Beschuldigte anklagegemäss des gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs
einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 und 2 StGB, teil-
weise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und teilweise in Verbindung mit
Art. 172ter Abs. 1 StGB, schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von
12 Monaten bestraft, wovon 3 Tage durch Untersuchungshaft erstanden waren.
Die Freiheitsstrafe wurde im Umfang von 6 Monaten für vollziehbar erklärt und im
Umfang der anderen 6 Monate bei einer Probezeit von 5 Jahren bedingt aufge-
schoben. Gleichzeitig widerrief die Vorinstanz den bedingten Vollzug der mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. Dezember 2008 ausge-
fällten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.–. Sodann wurde über ver-
schiedene beschlagnahmten Gegenstände entschieden und von der Anerken-
nung zweier Schadenersatzforderungen durch den Beschuldigten Vormerk
genommen, und wurden die weiteren Schadenersatz- und Genugtuungsforderun-
gen auf den Zivilweg verwiesen und die Verfahrenskosten dem Beschuldigten
auferlegt. Davon ausgenommen waren die Kosten der amtlichen Verteidigung,
welche unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO auf
die Gerichtskasse genommen wurden (Urk. 96 S. 25 ff.).
1.2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 8. Februar 2012 rechtzeitig
Berufung anmelden und nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 93/1) dem
Obergericht am 9. Mai 2012 - ebenfalls fristgerecht - die Berufungserklärung
einreichen (Urk. 97).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 15. Mai 2011 wurde die Berufungserklärung in
Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO den Privatklägern und der Staats-
anwaltschaft übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder
Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Gleichzeitig wurde der Beschul-
digte aufgefordert, verschiedene Auskünfte zu seinen finanziellen Verhältnissen
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zu erteilen und zu belegen (Urk. 100). Am 23. Mai 2012 teilte die Staatsanwalt-
schaft mit, auf die Erhebung einer Anschlussberufung zu verzichten und die
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils zu beantragen (Urk. 102). Seitens der
Privatkläger erfolgte keine Reaktion. Angaben oder Unterlagen zur finanziellen
Situation des Beschuldigten gingen ebenfalls keine ein.
1.4. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung, zu welcher der Beschuldigte
sowie sein amtlicher Verteidiger erschienen sind, waren weder Vorfragen zu ent-
scheiden noch Beweise abzunehmen (Prot. II S. 3 ff.). Das vorliegende Urteil
erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 7 ff.).
2. Umfang der Berufung
Der Verteidiger beschränkt seine Berufung auf die Strafzumessung (Dispositiv-
ziffern 3 und 4 des vorinstanzlichen Urteils) und beantragt, es sei der Beschuldig-
te unter Anrechnung der erstandenen Haft und unter Einbezug der widerrufenen
Vorstrafe mit einer Gesamtstrafe in Form einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen
à Fr. 100.– zu bestrafen (Urk. 97 S. 2; Urk. 108 S. 1). Die restlichen Punkte des
vorinstanzlichen Urteils (Dispositivziffern 1 und 2 sowie 5 ff.) sind nicht ange-
fochten (Prot. II S. 5 f.) und deshalb in Rechtskraft erwachsen (Art. 399 Abs. 3
StPO in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO). Das ist vorab vorzumerken.
3. Strafzumessung
3.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe zuzumessen
ist, richtig dargestellt. Darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen ver-
wiesen werden (Urk. 96 S. 8 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ebenso verwiesen werden
kann auf die vom Bundesgericht in verschiedenen jüngeren Urteilen für die Straf-
zumessung vorgegeben Regeln (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1;
132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen).
3.2. Die Vorinstanz hat unter Verweis auf BGE 137 IV 57 ff. E. 4.3.1 erwogen,
dass nicht möglich sei, unter Einbezug der widerrufenen Geldstrafe von
90 Tagessätzen zu Fr. 70.– eine Gesamtstrafe auszufällen, weil zusammen mit
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der vorliegend auszusprechenden Freiheitsstrafe ungleichartige Strafen zur
Diskussion stünden (Urk. 96 S. 21).
Das ist im Resultat richtig, in der Begründung aber falsch: Der angeführte Ent-
scheid des Bundesgerichts bezieht sich auf die Zusatzstrafenproblematik im Falle
der retrospektiven Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB. Für den Fall
einer Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB (bei Nichtbewährung
während einer Probezeit) hat das Bundesgericht nämlich gerade gegenteilig fest-
gehalten, dass Voraussetzung für die Bildung einer solchen Gesamtstrafe das
Vorliegen ungleichartiger Strafen sei (BGE 134 IV 241 E. 4.4). Das wäre - jeden-
falls dann, wenn es bei der vorinstanzlich ausgefällten Freiheitsstrafe bliebe - vor-
liegend gegeben. In BGE 137 IV 249 E. 3.4.3 hat das Bundesgericht dann aber
weiter entschieden, dass dieses Gesamtstrafenverfahren keine Anwendung
finden könne, wenn so eine Vorstrafe zulasten des Beschuldigten in eine
schwerere Sanktion umgewandelt würde. Das wäre namentlich etwa dann der
Fall, wenn - wie vorliegend - eine frühere Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe
geändert würde, um eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden.
Unabhängig davon, ob der Beschuldigte nun mit einer Freiheits- oder einer Geld-
strafe zu bestrafen ist, ist demnach die Bildung einer Gesamtstrafe unter Ein-
beziehung der widerrufenen früheren Geldstrafe nicht möglich: Für den Fall einer
Freiheitsstrafe darum nicht, weil so die frühere Geldstrafe entgegen BGE 137 IV
249 in eine schwerere Sanktion (Freiheitsstrafe) umgewandelt werden müsste,
und für den Fall einer Geldstrafe - entgegen dem Antrag der Verteidigung (Urk. 97
S. 2; Urk. 84 S. 1, 17; Urk. 108 S. 1) - deshalb nicht, weil dann zwei gleichartige
Strafen vorlägen, was der Anwendung von Art. 46 Abs. 1 StGB entgegensteht
(BGE 134 IV 241).
Im Folgenden ist deshalb alleine für den hier zur Anklage gebrachten gewerbs-
mässigen betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage die ange-
messene Strafe festzusetzen.
3.3. Es kann vorweggenommen werden, dass die vorinstanzlich festgelegte
Strafhöhe von 360 Strafeinheiten (d.h. 12 Monate Freiheitsstrafe von 360 Ta-
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gessätze Geldstrafe) keinesfalls zu hoch ausgefallen ist. Es kann daher vorab
einmal auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (Urk. 96 S. 11 ff.).
Auf gewerbsmässigem betrügerischem Missbrauch einer Datenverarbeitungsan-
lage steht eine Strafe von nicht unter 90 Tagessätzen Geldstrafe bis hin zu
10 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 147 Abs. 2 StGB). Die von der Vorinstanz ausge-
fällte Strafe liegt damit im untersten Bereich dieses Strafrahmens.
3.3.1. Hinsichtlich der objektiven Tatschwere führte die Verteidigung aus, die
Vorinstanz habe in ihrem Urteil erwogen, dass die Art und Weise des Vorgehens
des Beschuldigten auf eine erhebliche kriminelle Energie hindeuten würde.
Gemäss der Vorinstanz hätte der Beschuldigte die Datensätze nicht nur erwor-
ben, sondern die erhaltenen Daten mit diversen Programmen, die er ebenfalls
über das Internet erhältlich gemacht habe, entziffert, um schliesslich aus den
vielen Daten die jeweiligen Kreditkarteninhaber und -nummern etc. entnehmen zu
können. Dies treffe aber so nicht zu. Vielmehr habe es sich so verhalten, dass der
Beschuldigte fertige Datensätze erhalten habe, welche er nicht mehr habe ent-
ziffern müssen. Vor diesem Hintergrund sei die erhebliche kriminelle Energie des
Beschuldigten zu relativieren (Urk. 108 S. 3).
Den Ausführungen der Verteidigung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hat
zurecht das intensive deliktische Verhalten des Beschuldigten hervorgehoben.
Innerhalb von knapp 10 Monaten hat der Beschuldigte mit fremden Kreditkarten-
daten im Internet unberechtigterweise Waren und Dienstleistungen im Gegenwert
von gut Fr. 40'000.– bezogen (vgl. dazu Urk. 3 S. 19; Urk. 59 S. 2 ff. und insb.
S. 60; Urk. 83 S. 2) und dies im Umfang von weiteren rund Fr. 50'000.– zu tun
versucht. Durch seine an bis zu 12 Tagen pro Monat und typischerweise mehr-
fach täglich vorgenommenen Bestellaktionen summierte sich so die beein-
druckende Anzahl von gegen 400 Einzelaktionen (vgl. Urk. 3 S. 19). Insbesondere
zusammen mit dem zielgerichteten, wohlstudierten Vorgehen zur Beschaffung der
Daten (vgl. dazu Urk. 96 S. 11 m.Hw.) sowie den Machenschaften zum Erhalt der
bestellten Waren (Beschriften leerstehenden Briefkästen mit seinem Namen)
dokumentiert dies eine ganz erhebliche kriminelle Energie. Schliesslich erklärte
der Beschuldigte - entgegen den Ausführungen der Verteidigung - selber, es sei
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das erste Mal eine relativ grosse Datenmenge gewesen. Er habe geprüft, welche
Kreditkarten funktionieren würden und habe die nicht Funktionierenden aus-
sortiert. Später habe er noch einmal eine grössere Anzahl von Datensätzen
gekauft. Mit diversen Programmen, die er aus dem Internet heruntergeladen
habe, habe man diese Datensätze dann entziffern können. Er habe in den Inter-
netforen gelesen, man könne auf diese Weise testen, ob die Angaben funktionie-
ren würden oder nicht (Urk. 82 S. 3 f.). Zwar mag - im Sinne des entsprechenden
Einwands der Verteidigung (Urk. 84 S. 15; Urk. 108 S. 3) - die Anonymität des
Internets dem Beschuldigten sein Handeln erleichtert haben. Dass sich der
Beschuldigte "zu wenig Gedanken gemacht" habe, "dass es bei einem Internet-
delikt am Ende wohl auch immer jemanden gibt, der zahlen muss und damit
geschädigt wird" bzw. der Beschuldigten einzig daran gedacht habe, "dass die
Kreditkarteninhaber ja nicht geschädigt werden, da die jeweiligen Belastungen auf
Einsprache hin ja rückgängig gemacht werden", kann aber kaum ernsthaft ver-
treten werden. Dem - einschlägig vorbestraften (Urk. 99; Beizugsakten A) -
Beschuldigten musste offensichtlich schon damals bekannt sein, dass er durch
sein Vorgehen erheblichen Schaden anrichtete - was er denn auch immerhin an
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung anerkannte (Urk. 82 S. 13).
3.3.2. In Bezug auf die subjektive Tatschwere führte die Verteidigung - zusam-
mengefasst - aus, dass die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz zwar in
theoretischer Hinsicht zutreffen mögen, sie seien aber nicht realistisch. Der
Beschuldigte habe zum Zeitpunkt der Delikte bereits zwei Jahre nicht mehr im
kaufmännischen Bereich gearbeitet, weil er in der Gastronomie habe Fuss fassen
wollen. Bereits nachdem er lediglich ein Jahr von seinem angestammten Arbeits-
bereich weg gewesen sei, habe er keine Stelle mehr im kaufmännischen Bereich
finden können. Er habe damals rund 50 Bewerbungsschreiben versandt, woraus
zwei Vorstellungsgespräche resultiert hätten, welche dann aber auch nicht zu
einer Anstellung geführt hätten. Der Beschuldigte sei zu dieser Zeit verzweifelt
gewesen, da er trotz intensiver Suche einfach keine Stelle gefunden habe. Es sei
auch frustrierend gewesen, dass er bei den wenigen Stellen, wo er auf Probe
habe arbeiten können, ausgenützt worden sei. Die Beantragung von Arbeits-
losengeldern sei nicht möglich gewesen, weil der Beschuldigte schon zu lange
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keine Anstellung mehr gehabt habe. Sozialhilfegelder hätte er sicherlich bean-
tragen sollen, er habe sich aber damals geschämt, als Sozialfall angesehen zu
werden. Der Beschuldigte sei während des besagten Zeitraums - entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz, wonach er keinerlei Unterstützungspflichten oder
Abzahlungsgeschäften habe nachkommen müssen - verschuldet gewesen. Er
habe weder Krankenkasse noch die Telefonrechnung oder die Billag bezahlen
können und es hätten sich auch ansonsten Schulden angehäuft, welche er heute
noch am abbezahlen sei. Diese finanzielle Not sei auch der Hintergrund für die
hier zu beurteilenden Taten (Urk. 108 S. 3 f.).
Mit der Verteidigung kann sicher davon ausgegangen werden, dass der Tat-
entschluss des Beschuldigten von seiner damaligen schlechten finanziellen Lage
mitbeeinflusst gewesen ist. So führte der Beschuldigte bereits im Untersuchungs-
verfahren sowie vor Vorinstanz aus, er sei zum grossen Teil arbeitslos gewesen,
habe sich mit verschiedenen Jobs durchzuschlagen versucht, sei ausgenutzt
worden und habe auf stundenweiser Basis monatlich lediglich gegen Fr. 1'000.–
verdient. Das aus dem Verkauf der mit fremden Kreditkartendaten erhältlich
gemachten Waren gelöste Geld habe er für den Lebensunterhalt gebraucht
(Urk. 59 S. 58, 61; Urk. 82 S. 7; Urk. 83 S. 15/16; Prot. I S. 7). Allerdings ver-
mögen ihn diese Umstände nicht zu entlasten; es versteht sich von selbst, dass
eine prekäre finanzielle Situation delinquentes Verhalten nicht zu entschuldigen
vermag, zumal der Beschuldigte grundsätzlich in der Lage gewesen wäre, ein
geregeltes Erwerbseinkommen zu erzielen, die Lebenshaltungskosten mit seiner
damaligen - zur fraglichen Zeit zu 100 % erwerbstätigen (Urk. 6 S. 1) - Freundin
teilen konnte und überdies auch schon einmal während zweier Monate Sozialhilfe
bezogen hatte (Urk. 96 S. 12/13). Der Beschuldigte sieht dies - im Nachhinein -
denn auch ein; er habe in seiner Verzweiflung einen "Scheissdreck", eine
"unwahrscheinlich grosse Dummheit" begangen (Urk. 59 S. 61; Urk. 82 S. 7;
Prot. I S. 7), es sei "Verzweiflung und Dummheit" gewesen (Urk. 107 S. 4).
Immerhin können die subjektiven Umstände insoweit zugunsten des Beschuldig-
ten gewichtet werden, als sie nicht zu einer Erhöhung des objektiven Tatver-
schuldens führen.
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Wenn die Vorinstanz sodann für das gesamthafte Tatverschulden eine hypotheti-
sche Einsatzstrafe "im unteren bis mittleren Bereich des ordentlichen Straf-
rahmens" sieht (Urk. 96 S. 13), so ist das einerseits zu vage und andererseits
auch zu hoch gegriffen - zumindest was den "mittleren Bereich" betrifft, der beim
gegebenen Strafrahmen von bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe ja bei 5 Jahren
Freiheitsstrafe liegen müsste. Wie aber die weiteren Erwägungen der Vorinstanz
zeigen, ging diese jedoch dann in der Folge von einer offensichtlich erheblich
tieferen Einsatzstrafe aus (ansonsten die schliesslich ausgesprochenen
12 Monate Freiheitsstrafe nicht nachvollziehbar wären). Als hypothetische
Einsatzstrafe für das Tatverschulden erscheint deshalb eine Freiheitsstrafe von
gegen 18 Monaten als angemessen.
3.3.3. In täterbezogener Hinsicht hat die Vorinstanz dem Beschuldigten zurecht
straferhöhend angelastet, dass er einschlägig vorbestraft und während laufender
Probezeit rückfällig geworden ist (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 10. Dezember 2008: Schuldspruch wegen mehrfachen betrügerischen Miss-
brauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehrfachen Betrugs, mehrfacher
Urkundenfälschung, mehrfachen geringfügigen Diebstahls, mehrfacher Ver-
letzung des Schriftgeheimnisses; Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 70.–,
bedingt auf 2 Jahre aufgeschoben, und Busse von Fr. 1'000.–; Urk. 99; Beizugs-
akten A Urk. 16). Dass er auch während der in vorliegendem Verfahren laufenden
Untersuchung delinquiert habe (so die Vorinstanz in Urk. 96 S. 13) stimmt zwar
als Solches, kann dem Beschuldigten aber nicht entgegen gehalten werden, da er
- wie die Verteidigung zurecht ausführte (Urk. 108 S. 5) - von der mit Verfügung
vom 12. Mai 2009 eröffneten Strafuntersuchung zunächst nicht in Kenntnis
gesetzt worden war (Urk. 16: die Mitteilung an den Beschuldigten erfolgte zur
Sicherstellung der unbeeinflussten Beweissicherung damals lediglich ad acta).
Erstmals mit den vorliegend zur Diskussion stehenden Vorwürfen konfrontiert
wurde der Beschuldigte vielmehr erst nach seiner Verhaftung am 6. August 2009
(Urk. 15/3 S. 1). Nachher - und damit in Kenntnis der gegen ihn laufenden Unter-
suchung - ist er nicht mehr straffällig geworden.
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Allerdings - und das hat die Vorinstanz übersehen - hat der Beschuldigte ab Mitte
Oktober 2008 bereits zu einem Zeitpunkt wieder zu delinquieren begonnen, in
welchem die Untersuchung noch lief, welche dann zum vorgenannten Strafbefehl
vom 10. Dezember 2008 geführt hat: So wurde dem Beschuldigten in jenem
Verfahren am 27. Februar 2008 erstmals der Vorwurf vorgehalten, die Kreditkar-
tendaten seiner Freundin missbräuchlich verwendet zu haben (Beizugsakten A
ND 1 Urk. 8), und am 13. April 2008 dann zusätzlich, auch die Kreditkarte einer
Nachbarin entwendet und unrechtmässig zu seinen Gunsten eingesetzt zu haben
(a.a.O. ND 1 Urk. 9). Das Verfahren fand hernach mit einer staatsanwaltschaftli-
chen Einvernahme am 12. November 2008 seinen Fortgang (a.a.O. Urk. 6) und
mit dem Strafbefehl vom 10. Dezember 2008 seinen Abschluss. Dem Beschuldig-
ten zugestellt werden konnte der Strafbefehl dann am 23. Februar 2009 (a.a.O.
Urk. 16). Dass der Beschuldigte nun während dieses Verfahrens am 13. Oktober
2008 begonnen hat, wiederum mit fremden Kreditkartendaten unberechtigerweise
Waren und Leistungen zu beziehen (und zwar intensiv: vom 13. Oktober 2008 bis
zum 23. Februar 2009 gegen 100 Einsätze von unbefugt erhältlich gemachten
Kartendaten, Anklageschrift S. 2, 3-13), fällt ganz erheblich straferhöhend ins
Gewicht.
Insgesamt muss sich demnach in deutlichem Masse straferhöhend auswirken,
dass der Beschuldigte sowohl während des seinerzeitigen Verfahrens als auch
nach Erhalt des Strafbefehls vom 10. Dezember 2008 ungeachtet der laufenden
Probezeit wieder einschlägig zu delinquieren begonnen hat.
Zutreffend ist sodann, wenn die Vorinstanz dem Beschuldigten sein umfassendes
Geständnis, sein kooperatives Verhalten in der Strafuntersuchung sowie seine
Einsicht und Reue strafmindernd zugute hält (Urk. 96 S. 13). Immerhin sind seine
Einsichts- und Reuebekundungen aber dahingehend mit einem Vorbehalt zu ver-
sehen, als er schon im mit Strafbefehl vom 10. Dezember 2008 abgeschlossenen
Verfahren geäussert hatte, er habe einen "Riesenscheiss gebaut" (Beizugsakten
A ND 1 Urk. 10 S. 11) bzw. "die Dummheit seines Lebens" begangen (a.a.O.
Urk. 6 S. 6) - letzteres notabene in der Einvernahme vom 12. November 2008 zu
einem Zeitpunkt, in welchem er bereits wieder die ersten der vorliegend zur
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Anklage gebrachten missbräuchlichen Karteneinsätze vorgenommen hatte
(Anklageschrift S. 3/4).
Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen in den Täterkomponenten insge-
samt die hypothetische Einsatzstrafe strafreduzierende Elemente erblickt (Urk. 96
S. 13), ist dies allzu wohlwollend. Das vom früheren Verfahren und dem damit
verbundenen Strafbefehl völlig unbeeindruckte Weiterdelinquieren hat sicher
einen ebenso stark straferhöhende Konsequenz wie das Geständnis, die
Kooperation und die - zurückhaltend zu würdigende - Einsicht und Reue eine
Strafminderung zur Folge hat.
Schliesslich bleiben die aktuellen persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten zu
berücksichtigen. So führte er anlässlich der Berufungsverhandlung aus, dass er
bei der G._ im ... arbeite, wo er derzeit zu 100% angestellt sei. Er verdiene
monatlich 4'200.– netto, einschliesslich Trinkgelder, Ferienanteil und Anteil am
13. Monatslohn. Er wohne noch mit einer anderen Person zusammen, er werde
die Wohnung aber in einem bis zwei Monaten alleine übernehmen. Er sei ledig
und derzeit nicht in einer Beziehung. Angesprochen auf seine Zukunft meinte der
Beschuldigte, er möchte gerne nur arbeiten, seine Schulden begleichen und ein
normales Leben führen (Urk. 107 S. 2 f.; vgl. auch Urk. 108 S. 5). Die aktuellen
persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich bei der Strafzumessung
neutral aus.
3.3.4. Aus alledem folgt, dass - wie bereits eingangs angetönt - die vorinstanzlich
ausgefällte Freiheitsstrafe von 12 Monaten (bzw. 360 Strafeinheiten) eher als zu
tief angesetzt erscheint. Eine Erhöhung der Strafe fällt aber angesichts der
prozessualen Ausgangslage im vorliegenden Berufungsverfahren ausser Betracht
(Art. 391 Abs. 2 StPO).
3.3.5. Es bleibt damit zu beantworten, ob der Beschuldigte mit einer Freiheits-
strafe von 12 Monaten oder - was in dieser Höhe gerade noch möglich wäre -
einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen (Art. 34 Abs. 1 StGB) zu bestrafen ist.
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3.3.5.1. Die Vorinstanz hat die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu dieser
Frage richtig zusammengefasst (Urk. 96 S. 14; Art. 82 Abs. 4 StPO). Aufgrund
des Verhältnismässigkeitsprinzips steht im Bereich zwischen 6 und 12 Monaten
Freiheitsstrafe bzw. 180 und 360 Tagessätzen Geldstrafe die Geldstrafe als
gegenüber der Freiheitsstrafe weniger eingriffsintensive Sanktion im Vordergrund.
Bei der Wahl der Sanktionsart ist aber als wichtiges Kriterium auch die Zweck-
mässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein
soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134
IV 85 E. 4.1 m.w.H.; BGE 134 IV 101 E. 4.2.2.). Dabei steht dem Gericht ein
erhebliches Ermessen zu.
3.3.5.2. Es ist festzustellen, dass dem Beschuldigten sowohl der Umstand, dass
er im Jahre 2008 in einer Strafuntersuchung stand, als auch die anschliessend
mit Strafbefehl vom 10. Dezember 2008 ausgefällte bedingte Geldstrafe von
90 Tagessätzen sowie die Busse von Fr. 1'000.– offensichtlich nicht den gerings-
ten Eindruck gemacht haben. Nur so kann erklärt werden, dass er ungeachtet der
Strafuntersuchung und des Strafbefehls einfach wieder in der gleichen Weise -
und dieses Mal im grossen Stil - Kreditkartendaten zu missbrauchen begann, mit
dem einzigen Unterschied, dass er diese nun aus dem Internet beschaffte, wäh-
renddem er sie bei der ersten Deliktsserie physisch abschrieb bzw. die entspre-
chende Karte stahl. Nachdem eine bedingte Geldstrafe und eine (unbedingte)
Busse erheblicher Höhe - welche der Beschuldigte bis heute nicht bezahlt hat
gemäss seiner Verteidigung aber aktuell in monatlichen Raten abzahle (Urk. 108
S. 6) - also augenscheinlich null spezialpräventiven Effekt gezeigt haben, kann
nun heute nichts anderes als die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Frage
kommen. Zwar wäre denkbar, im Regelfall bei rückfälligen Tätern von einer
Stufenfolge "bedingte Geldstrafe - unbedingte/teilbedingte Geldstrafe - Freiheits-
strafe" auszugehen. Wenn sich aber ein Täter von einem früheren Strafverfahren
und einer dort ausgesprochenen bedingten Geldstrafe sowie einer damit ver-
bundenen Busse so komplett unbeeindruckt zeigt, dass er wie der Beschuldigte
noch während des früheren Verfahrens wieder einschlägig zu delinquieren
beginnt und damit auch nach Erhalt eines ersten verurteilenden Erkenntnisses
nicht aufhört, so darf - entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 108
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S. 6) - füglich davon ausgegangen werden, dass auch eine teil- oder unbedingte
Geldstrafe ihn nicht von weiterem Delinquieren abzuhalten vermöchte. Dass die
Verbüssung einer Freiheitsstrafe für den Beschuldigten mit gewissen Unannehm-
lichkeiten verbunden sein wird, ist notwendige Folge seiner Delinquenz und der
damit erwirkten Strafe. Die von der Vorinstanz angestellten Überlegungen zur
Halbgefangenschaft (Urk. 96 S. 15) sind daher nur am Rande relevant, ganz
davon abgesehen, dass ohnehin die Vollzugsbehörde beim Strafantritt darüber zu
entscheiden hat, ob ein Verurteilter die Voraussetzungen für die Verbüssung einer
Strafe in Halbgefangenschaft erfüllt. Dass der Beschuldigte seine derzeitige Fest-
anstellung in der "G._" verlieren würde, wenn er eine Freiheitsstrafe zu
verbüssen hätte (so der Verteidiger in Urk. 84 S. 17), ist - mit der Vorinstanz
(Urk. 96 S. 15) - nicht entscheidend, indessen auch nicht belegt. Aus dem selben
Grund sind auch die entsprechenden Ausführungen der Verteidigung anlässlich
der Berufungsverhandlung, wonach die Ausfällung einer Freiheitsstrafe kontra-
produktiv sei, da der Beschuldigte es nun endlich geschafft habe, beruflich Fuss
zu fassen und seit Sommer 2011 eine Festanstellung habe (Urk. 108 S. 6),
bezüglich der Sanktionsart nicht entscheidend.
3.3.5.3. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ist damit der Beschuldigte mit
einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu bestrafen. Darauf anzurechnen sind die
durch Haft bereits erstandenen 3 Tage (Art. 51 StGB).
3.3.5.4. Ergänzt sei schliesslich, dass bei der gegebenen Konstellation zwar ein
Fall retrospektiver Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegt (Vor-
strafe vom 10. Dezember 2008, heute zu beurteilende Delinquenz ab 13. Oktober
2008). Unter Verweis auf den bereits genannten BGE 137 IV 57 ff. ist aber die
Ausfällung einer Zusatzstrafe darum nicht möglich, weil vorliegend mit einer
Freiheitsstrafe im Verhältnis zum Strafbefehl vom 10. Dezember 2008 keine
gleichartige Strafe ausgesprochen wird.
4. Strafvollzug
4.1. Die Vorinstanz hat ausführlich begründet, dass hinsichtlich der Legalbewäh-
rung des Beschuldigten erhebliche Bedenken bestünden und ihm eine günstige
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Prognose nur gestellt werden könne, wenn 6 Monate der ausgefällten Freiheits-
strafe vollzogen werden und hinsichtlich der aufgeschobenen anderen 6 Monate
eine Probezeit von 5 Jahren angesetzt werde (Urk. 96 S. 16-20).
4.2. Diese Überlegungen sind sehr wohlwollend. Es hätte ohne Weiteres auch
begründet werden können, dass dem Beschuldigten eine schlechte Legalprogno-
se zu stellen sei, welche den Vollzug der gesamten Strafe notwendig mache. Wie
bereits mehrfach erwähnt, hat bekanntlich das frühere Strafverfahren und der dort
ausgestellte Strafbefehl dem Beschuldigten überhaupt keinen Eindruck gemacht,
hat er doch völlig unbekümmert sowohl während jenen Untersuchungsverfahrens
als auch nach Erhalt des Strafbefehls weiter einschlägig delinquiert. Seine
Beteuerungen, er könne sich "mit bestem Wissen nicht vorstellen, erneut eine
solch grosse Dummheit zu begehen" (Prot. I S. 7/8), muss daher mit grosser
Skepsis begegnet werden. Immerhin hat er nämlich auch schon im früheren
Verfahren in der Einvernahme vom 12. November 2008 dem jene Untersuchung
führenden Staatsanwalt - vermeintlich einsichtig - gesagt, er habe "die Dummheit
seines Lebens" begangen (Beizugsakten A Urk. 6) - eine heuchlerische Unver-
frorenheit angesichts dessen, dass er bis zu jenem Zeitpunkt im Oktober und
anfangs November bereits schon wieder mehrfach unbefugt erhältlich gemachte
fremde Kreditkartendaten missbraucht hatte (vgl. Anklageschrift S. 3/4).
4.3. Nachdem eine Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zulasten des
Beschuldigten nicht möglich ist (Art. 391 Abs. 2 StPO), hat es aber beim Ent-
scheid zu bleiben, dass von der 12-monatigen Freiheitsstrafe 6 Monate zu voll-
ziehen und 6 Monate bei einer Probezeit von 5 Jahren bedingt aufzuschieben
sind.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens zu
tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Davon ausgenommen sind die Kosten der
amtlichen Verteidigung, welche unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426
Abs. 1 StPO).
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