Decision ID: 6b1c79ab-d172-5b6e-bbea-7845df99b1cd
Year: 2016
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 10. Februar 2015 hat die Einwohnergemeinde (EG) B._ die Beschaffung eines «vollständig ausgerüsteten Kehrichtfahrzeugs für -, Papier- und Grünabfuhr» öffentlich ausgeschrieben. Innert Frist gingen drei Angebote ein. Am 24. Juni 2015 erteilte die EG B._ den Zuschlag der C._ AG.
B.
Hiergegen gelangte die drittplatzierte A._ AG am 6. Juli 2015 an das Regierungsstatthalteramt (RSA) Emmental, das ihre Beschwerde abwies, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 14.1.2016).
C.
Am 25. Januar 2016 hat die A._ AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Rechtsbegehren, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; eventuell sei die Sache zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens an die EG B._ zurückzuweisen. Gleichzeitig hat sie beantragt, der EG B._ sei der Vertragsschluss superprovisorisch zu verbieten und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die EG B._ schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei; das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Das RSA hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die C._ AG hat sich nicht vernehmen lassen.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2016 hat der Abteilungspräsident der EG B._ superprovisorisch den Vertragsschluss untersagt.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 29.02.2016, Nr. 100.2016.35U, Seite 3

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BSG 731.2]).
1.2 Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 79 Abs. 1 VRPG befugt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdebefugnis im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergibt sich dabei nicht bereits aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin zum vorinstanzlichen  zugelassen worden ist. Ist die bisherige Beteiligung am Verfahren zu Unrecht erfolgt, tritt das Verwaltungsgericht auf die bei ihm eingereichte Beschwerde nicht ein, denn zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur legitimiert, wer sich zulässigerweise am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt hat (BVR 2015 S. 534 E. 2.1; zur bis Ende 2008 geltenden Fassung von Art. 79 VRPG vgl. BVR 2008 S. 396 E. 1.2, 2000 S. 139 E. 2b, 2000 S. 115 E. 1c/aa). – Da die Beschwerdeführerin am Verfahren vor dem RSA  war, ohne mit ihren Anträgen durchzudringen, sind die  von Art. 79 Abs. 1 Bst. a und b VRPG gegeben.  ist indes, ob die Beschwerdeführerin über ein schutzwürdiges Interesse im Sinn von Art. 79 Abs. 1 Bst. c VRPG verfügt: Nach ständiger Praxis  das Verwaltungsgericht beim Entscheid über die  die höchstrichterliche Rechtsprechung zu den entsprechenden Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege (BVR 2013 S. 566 E. 2.3, 2008 S. 396 E. 2.3.1 mit Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 65 N. 2). Art. 111 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (, BGG; SR 173.110) verlangt zudem, dass die  im kantonalen Rechtsmittelverfahren mindestens in dem Umfang
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gewährt wird, wie anschliessend eine Anrufung des Bundesgerichts  ist (vgl. BVR 2014 S. 105 E. 1.2.3, 2011 S. 272 E. 6.2). Diese  Vorgabe hat den kantonalen Gesetzgeber bewogen, den  von Art. 79 Abs. 1 VRPG der Formulierung von Art. 89 Abs. 1 BGG anzupassen, wobei mit dieser Anfang 2009 in Kraft getretenen Revision keine Rechtsänderung verbunden war (vgl. BVR 2013 S. 566 E. 3.5;  des Regierungsrats betreffend das Gesetz über die  [Änderung], in Tagblatt des Grossen Rates 2008, Beilage 11, S. 8 und 16; Herzog/Daum, Die Umsetzung der Rechtsweggarantie im  Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, in BVR 2009 S. 19). Deshalb ist vorliegend auf die publizierte bundesgerichtliche  abzustellen, wonach den unterlegenen Konkurrentinnen ein  Interesse an der Beschwerdeführung abgeht, wenn keine reelle  besteht, dass sie selber den Zuschlag erhalten oder eine  des Vergabeverfahrens erreichen können (BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4; vgl. auch BVR 1998 S. 170 E. 1e; Christoph Jäger,  Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Bernisches , 2. Aufl. 2013, S. 863). Mit Blick hierauf ist in der Tat fraglich, ob das RSA die Legitimation der Beschwerdeführerin als Drittplatzierte zu Recht bejaht hat (vgl. angefochtener Entscheid, E. 1.3). Wie es sich damit verhält, kann mit Blick auf den Verfahrensausgang indes offenbleiben.
1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]).
2.
2.1 Im Streit liegt die Beschaffung eines Kehrichtfahrzeugs für die  von Hauskehricht, Papier und Grünabfällen in der EG B._, wobei diese in der öffentlichen Ausschreibung folgende (gewichtete) Zuschlagskriterien bestimmt hat: Kaufpreis (30 %), Einhalten der «Musskriterien» (20 %), offerierte Garantieleistung (10 %) und praktische
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Eignung (40 %; vgl. act. 3C pag. 132 f.). In Ziff. 8 der Ausschreibungsunterlagen vom 9. Februar 2015 hat die Gemeinde näher umschrieben, wie sie die Bewertung der Angebote vornimmt (vgl. act. 3C pag. 137). Beim ersten Zuschlagskriterium erhält das Angebot mit dem tiefsten Preis das Maximum von 30 Punkten, während bei der Bewertung der übrigen Angebote für jedes Prozent, um das sie teurer sind, ein halber Punkt abgezogen wird. Beim zweiten Kriterium wird ein Angebot mit 40 Punkten bewertet, wenn es alle im Leistungsverzeichnis genannten Anforderungen erfüllt, die nicht zwingend Eignungskriterien darstellen, aber deren Erfüllung von der Gemeinde grundsätzlich erwartet wird (zu den sog. «Musskriterien» vgl. act. 3C pag. 146-150); für jede unerfüllte Anforderung werden 5 Punkte vom erreichbaren Maximum abgezogen. Drittens werden pro Jahr, um das die minimale Garantiedauer verlängert wird, zwei Punkte gutgeschrieben, wobei der Höchstwert für die Garantieleistung auf 10 Punkte bestimmt wird. Schliesslich wird die praktische Eignung des angebotenen Fahrzeugs unter Anwendung einer «Checkliste» (vgl. act. 3C pag. 157-162) mit maximal 20 Punkten bewertet. Die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien wird anschliessend mit dem publizierten Prozentsatz gewichtet. So erreichte das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 23,44, jenes der Zweitplatzierten 19,82 und jenes der Beschwerdeführerin 17,16 Punkte (vgl. act. 3C pag. 175).
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt zwar mit ihrem Hauptantrag den Zuschlag an sich selber. Der Begründung lässt sich indes nicht entnehmen, weshalb ihr Angebot besser zu bewerten wäre als jene der beiden vor ihr platzierten Konkurrentinnen. Argumentiert wird vielmehr, der Zuschlag sei wegen Mängeln der Bewertungsmethode bzw. wegen einer Verletzung des vergaberechtlichen Transparenzgebots aufzuheben. Dabei rügt die  primär, ihre Einwände gegen die Bewertungsmethode der Angebote hätten von der Vorinstanz geprüft werden müssen. Anders als diese erwäge (angefochtener Entscheid, E. 1.2), hätte sie ihre Kritik nicht bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vortragen müssen (vgl. Beschwerde, Rz. 17-19 und 22-38). Wie es sich damit verhält, kann indes aus folgenden Gründen offenbleiben: Die Einwände der , welche im vorinstanzlichen Verfahren nicht bzw. nur am Rand berücksichtigt worden sind (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2.6.3),
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beschlagen eine angebliche Missachtung der publizierten Gewichtung der Zuschlagskriterien; sinngemäss wird geltend gemacht, die Bewertung mit unterschiedlichen Punktemaxima führe zu massiven Abweichungen von der verbindlich in Aussicht gestellten Gewichtung der einzelnen Kriterien (vgl. Beschwerde, Rz. 20 f. und 39-41). Indes ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Beseitigung der beanstandeten Verzerrungen der Beschwerdeführerin zum Vorteil gereichen könnte: Wird die Bewertung der Angebote in ihrem Sinn angepasst und strikt an der publizierten Gewichtung der  ausgerichtet, schneidet ihr Angebot nicht besser ab als aufgrund der angewandten Bewertungsmethode. Dies darum, weil es – ausser beim bloss mit zehn Prozent gewichteten Zuschlagskriterium der «offerierten Garantieleistung» – bei sämtlichen Zuschlagskriterien tiefer bewertet  ist als das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 (vgl. Bewertungsbogen sowie Auswertung des Angebots der Beschwerdeführerin und der  2 [act. 3C pag. 175 und 167-174]). Hat diese über 90 % der gewichteten Bewertung gesehen besser abgeschnitten als die , können die verlangten Anpassungen bei der Gewichtung nicht dazu führen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin eine höhere Gesamtpunktzahl erreicht als jenes der Beschwerdegegnerin 2 (vgl. hierzu auch die Berechnungen der Gemeinde in Rz. 74 f. der ). Ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin ist deshalb gestützt auf die Rüge, die Bewertungsmethode verletze das vergaberechtliche , von vornherein nicht möglich, sodass unerheblich ist, ob dieses Vorbringen im Rechtsmittelverfahren gegen den Zuschlag noch  werden kann.
2.3 In der Begründung macht die Beschwerdeführerin am Rande auch geltend, die beiden besserbewerteten Konkurrentinnen seien vom  auszuschliessen. Wäre der Einwand begründet, vermöchte sie allenfalls den angestrebten Zuschlag an sich selber zu erwirken, weshalb ihm hier nachzugehen ist. Die Beschwerdeführerin behauptet, ihre  hätten gegenüber der Vergabebehörde falsche Angaben . Im Leistungsverzeichnis hätten sie erklärt, zusammen mit dem  Kehrichtfahrzeug Reparaturanleitung und Ersatzteilbuch liefern zu können, deren Abgabe als «Musskriterien» erwartet werde (vgl. act. 3C pag. 165 f. und 169). Dies obschon solche Unterlagen für das Fahrzeug der
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Marke Mercedes-Benz, das alle drei Konkurrentinnen angeboten hätten, gar nicht verfügbar seien. Heute würden keine gedruckten Handbücher mehr erstellt, sondern die entsprechenden Angaben von der Herstellerin zentral auf einem Server gespeichert, wo sie nur «Mercedesvertretungen und Grosskunden» zugänglich seien (vgl. auch E-Mails des Verkaufsleiters der D._ AG vom 25.1.2016 [Beschwerdebeilage 2] und vom 30.6.2015 [act. 3B pag. 130]); ihre beiden Konkurrentinnen dürften deshalb kaum Zugriff auf das System haben (Beschwerde, Rz. 46-52). – Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. d der Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) schliesst die Vergabebehörde jene Anbieterinnen von der Teilnahme am Verfahren aus, die ihr falsche Auskünfte erteilt haben. Die Vorinstanz hat verneint, dass vorliegend Anlass bestanden habe, die Konkurrentinnen der  auszuschliessen. Sie hat erwogen, die Beschwerdegegnerin 2 habe die Anforderung, Bedienungsanleitung und Ersatzteilliste abzugeben, so verstehen dürfen, dass Ausdrucke von im Internet abrufbaren Versionen genügen würden und sie nicht zwingend «Originalexemplare des » einreichen müsse (angefochtener Entscheid, E. 2.7). Die  setzt sich mit dieser Argumentation des RSA nicht näher  und legt insbesondere nicht dar, weshalb diese Auffassung rechtsfehlerhaft sein sollte. Die Gemeinde hat denn auch von Anfang an erklärt, nach ihrem Verständnis seien nicht zwingend «Hardcopys» der fraglichen Unterlagen einzureichen gewesen; sie habe vielmehr auch Dokumente in elektronischer Form für zulässig erachtet ( im vorinstanzlichen Verfahren, Rz. 52 ff. [act. 3A pag. 26]). Weiter hat die Gemeinde zwischenzeitlich sichergestellt, dass die  2 tatsächlich über einen funktionierenden Zugang zu den fraglichen Datenbanken der Fahrzeugherstellerin verfügt (vgl. Beschwerdeantwort, Rz. 83; vgl. auch die [vertrauliche] Beschwerdeantwortbeilage 6). Bei  Gegebenheiten ist nicht ersichtlich, inwiefern die  2 im vorliegenden Zusammenhang falsche Auskünfte im Sinn von Art. 24 Abs. 1 Bst. d ÖBV erteilt haben könnte. Ob Entsprechendes auch für die zweitplatzierte Konkurrentin zutrifft, kann schon deshalb , weil ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 nach dem Gesagten nicht in Frage kommt, sodass ein Ausschluss der andern Konkurrentin die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin nicht verbessern würde. Im Übri-
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gen würden falsche Angaben zur Verfügbarkeit von Bedienungsanleitung und Ersatzteilliste einen Verfahrensausschluss ohnehin nicht rechtfertigen: Auch der Ausschluss wegen einer Falschauskunft bzw. einer  des wirksamen Wettbewerbs muss das Verhältnismässigkeitsprinzip respektieren. Eine Anbieterin darf nicht wegen eines bloss unbedeutenden Mangels ihrer Offerte bzw. wegen eines Verstosses mit Bagatellcharakter vom Verfahren ausgeschlossen werden (BVR 2008 S. 352 E. 4.3.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 444; Christoph Jäger, a.a.O., S. 855 f.). Die Abgabe von Bedienungsanleitung und Ersatzteilliste stellt zwar eine Anforderung dar, deren Nichterfüllung zu einem Punktabzug führt, es handelt sich aber nicht um ein bedeutendes Element des Angebots, weshalb ein Ausschluss  diesbezüglicher Falschangaben unverhältnismässig wäre.
2.4 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen  und die Erteilung des Zuschlags an sich selber verlangt; sie ist in Bezug auf den Hauptantrag abzuweisen.
3.
Mit ihrem Eventualbegehren beantragt die Beschwerdeführerin die  der Sache an die Gemeinde zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens.
3.1 Sie scheint ihren dahingehenden Antrag auf die behauptete  des Transparenzgebots im Zusammenhang mit der  (vorne E. 2.2) zu stützen. Eine «Aufhebung des Zuschlags» sei darum geboten, weil dem Transparenzgebot «formelle Natur» zukomme, sodass eine Verletzung «ungeachtet der Erfolgsaussichten der  in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen » führe (Beschwerde, Rz. 6 und 42 ff.). – Zwar ist bei schweren Verfahrens- oder Zuständigkeitsmängeln, die eine Wiederholung des  Verfahrens zur Folge haben, eine Aufhebung des Zuschlags bzw. des diesen bestätigenden Rechtsmittelentscheids angezeigt (vgl. etwa
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BVR 2001 S. 284 E. 3c betreffend Ausstandsvorschriften). In solchen Konstellationen hat sich der beanstandete Mangel indes auf die Position der unterlegenen Konkurrentin ausgewirkt, weshalb von einer Aufhebung «ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde» keine Rede sein kann. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts setzt die  einer Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der Transparenz in einer Submissionsstreitigkeit stets voraus, dass der  kausal für die Nichterteilung des Zuschlags an die  war (BVR 2004 S. 348 E. 3.2; Christoph Jäger, a.a.O., S. 869; für eine aktuelle Übersicht zur Gerichtspraxis im Bund und in den Kantonen vgl. KG LU 7H 15 38 vom 18.3.2015, in LGVE 2015 IV Nr. 4 E. 2.3.6 und 2.4). Wie gesehen (vorne E. 2.2), hat die beanstandete Verzerrung der  der Angebote keine Auswirkung auf die Rangierung der , weshalb so oder anders die Beschwerdegegnerin 2 und nicht die Beschwerdeführerin den Zuschlag erhalten hätte. Der angefochtene Entscheid wäre demnach selbst dann nicht aufzuheben, wenn eine  des Transparenzgebots dargetan wäre.
3.2 Hier ist allerdings ohnehin nicht ersichtlich, inwiefern ein Mangel an Transparenz vorliegen könnte: Das Transparenzgebot verlangt, dass die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer  klar und vollständig festgesetzt werden (BVR 2015 S. 564 E. 4.1; BGE 130 I 241 E. 5.1). Dieser Vorgabe hat die Gemeinde entsprochen, zumal sie sowohl die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung als auch die für die einzelnen Kriterien anzuwendende Bewertungsmethode  in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen publiziert hat (vgl. auch Art. 10 Bst. g i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. a und i sowie Art. 30 Abs. 2 ÖBV). Anschliessend hat sie die Bewertung der eingegangenen Angebote unbestrittenermassen so vorgenommen, wie sie dies in Aussicht gestellt hatte. Die Beschwerdeführerin konnte mithin – wie alle andern  auch – aus Ziff. 8 der Ausschreibungsunterlagen bereits vor Einreichen ihrer Offerte ersehen, wie die Angebote bei den einzelnen  bewertet werden. Sie wurde deshalb durch die Anwendung unterschiedlicher Punkteskalen nicht etwa überrascht, sondern konnte  Umstand bei der Ausarbeitung ihres Angebots mitberücksichtigen. Letztlich macht die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge weniger eine Ver-
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letzung des Transparenzgebots als die Unzulässigkeit der angewandten Bewertungsmethode geltend. Ihrer dahingehenden Kritik liesse sich – wäre sie denn berechtigt und würde sich auf den Vergabeentscheid auswirken – im Rechtsmittelverfahren gegen den umstrittenen Zuschlag ohne weiteres im Rahmen einer reformatorischen Beurteilung Rechnung tragen. Die  Angebote könnten gegebenenfalls unter Angleichung der Punkteskalen und strikter Beachtung der Gewichtung neu bewertet werden, ohne dass die eingereichten Offerten überarbeitet oder eine neue  vorgenommen werden müsste.
3.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die angebliche  von der publizierten Gewichtung der Zuschlagskriterien für den  nicht kausal war, sodass die entsprechende Rüge von vornherein unbegründet ist. Zudem ist keine Verletzung des Transparenzgebots  und liegt kein schwerer Verfahrensfehler vor, der eine Aufhebung des angefochtenen Entscheids bzw. des Zuschlags und eine  des Verfahrens erfordern würde. Die Beschwerde erweist sich auch hinsichtlich des Eventualbegehrens als unbegründet.
4.
4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Mit dem  in der Hauptsache erübrigt es sich, das gestellte Gesuch um  der aufschiebenden Wirkung zu beurteilen (vgl. BVR 2012 S. 314 E. 5.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 28 N. 5).
4.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die  und wird kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Ersatzpflichtige Parteikosten sind nicht angefallen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Es besteht insbesondere kein Grund, der obsiegenden Gemeinde  vom gesetzlichen Grundsatz Parteikostenersatz zuzusprechen (Art. 104 Abs. 4 VRPG; vgl. dazu BVR 2015 S. 581 E. 7.3).
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5.
Gemäss Art. 83 Bst. f BGG ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet der  Beschaffung, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) oder des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) nicht erreicht (Ziff. 1) und sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 2). Die Voraussetzungen von Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und Ziff. 2 BGG gelten nach der bundesgerichtlichen  kumulativ (vgl. BGE 133 II 396 E. 2.1). Der Wert der  Vergabe erreicht den massgeblichen Schwellenwert (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB). Stellt sich zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, kann das vorliegende Urteil mit Beschwerde in  Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer  angefochten werden. Es ist daher mit dem Hinweis auf beide Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG).