Decision ID: 5bf2ec49-2dcf-4c8a-bae5-1cba5db6cf08
Year: 2015
Language: de
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

in Sachen
X_, Beschwerdeführer, vertreten durch M_, Betriebsleiter und
N_
gegen
Y_ ARBEITSLOSENKASSE, Beschwerdegegnerin
(Schlechtwetterentschädigung / Rückforderung)
Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 28. Oktober 2014
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Sachverhalt
A.
Der X_ erhielt von der Arbeitlosenkasse Y_ während den Jahren
2007 bis 2014 jeweils für die Wintermonate Schlechtwetterentschädigung. Nach einer
Betriebskontrolle des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO vom 9. Juni 2010 wurden
unrechtmässig bezogene Leistungen in der Höhe von CHF 129‘953 zurückgefordert,
da aus den Monats-, Wochen- und Tagesrapporten ersichtlich war, dass wetterbeding-
te Arbeitsausfälle geltend gemacht worden waren für Tage, an denen die betreffenden
Arbeitnehmer unfallbedingt zu 100% arbeitsunfähig waren oder an einem Kurs teil-
nahmen. Zudem wurden auch Arbeitsausfälle für Tage aberkannt, an denen die Stun-
deneinträge fehlten und die deshalb nicht nachvollziehbar waren. Nach Ablehnung der
Einsprache zahlte X_ die geforderte Summe zurück.
Im Sommer 2014 fand erneut eine Betriebskontrolle durch das SECO statt. Dabei wur-
de festgestellt, dass X_ in den Schlechtwettermonaten Januar bis März je-
weils vier Arbeitnehmer an die A_ AG verleiht und diesen die aufgewendeten
Arbeitsstunden in Rechnung stellt. Die Lohnzahlungen sowie die Sozialversicherungs-
abrechnungen erfolgten durch X_. Auf den Schlechtwetterabrechnungen
seien die in Rechnung gestellten Arbeitsstunden fälschlicherweise als Zwischenbe-
schäftigung deklariert worden.
B.
Mit Verfügung vom 15. August 2014 forderte die Y_ Arbeitslosenkasse von
X_ CHF 39‘791.15 an zu viel ausbezahlten Schlechtwetterentschädigungen
für die Arbeitsperioden Januar bis März 2012, Januar bis März 2013 und Januar bis
März 2014 zurück. Da X_ in den Schlechtwettermonaten Januar bis März
vier seiner Arbeitnehmer jeweils an die A_ AG ausgeliehen und die entspre-
chenden Arbeitsstunden in Rechnung gestellt habe, bestehe für diese Arbeitnehmer
kein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung. Die auf den Schlechtwetterabrech-
nungen von X_ in Rechnung gestellten Arbeitsstunden seien von der Kasse
irrtümlich als Zwischenverdienst behandelt worden. Ein solcher liege aber nicht vor,
wenn Arbeitnehmende an einen anderen Betrieb ausgeliehen würden und der verlei-
hende Betrieb dafür Rechnung stelle und Sozialversicherungsabgaben bezahle.
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X_ erhob am 10. September 2014 Einsprache. Das Vorgehen sei mit der
Arbeitslosenkasse abgesprochen gewesen. Die A_ könnten keinen Förster-
lohn bezahlen, sondern lediglich CHF 28. Daran verdiene X_ keinen Rappen.
Wenn mit dieser Lösung nicht weitergefahren werden könne, so müssten jährlich in
den Wintermonaten mindestens vier Personen arbeitslos gemeldet werden.
Mit Entscheid vom 28. Oktober 2014 wies die Y_ Arbeitslosenkasse die Ein-
sprache gestützt auf eine Stellungnahme des SECO ab. Ein Verdienst von Angestell-
ten von X_ bei den A_ könne künftig als Zwischenbeschäftigung
angerechnet werden, wenn die Lohnzahlung sowie die Abrechnung der Sozialversiche-
rungsbeiträge direkt durch A_ erfolge.
C.
Dagegen erhob der X_ am 21. November 2014 Beschwerde bei der Sozial-
versicherungsrechtlichen Abteilung des Kantonsgerichts Wallis. Bei den betroffenen
Arbeitnehmenden habe es sich nicht um ausgeliehene Arbeitskräfte gehandelt, son-
dern um solche, die im Zwischenverdienst bei den A_ angestellt gewesen
seien. Bei einem ausgeliehenen Arbeitnehmer würde der ausleihende Betrieb einen
Stundenregieansatz verlangen, der dem tatsächlich ausbezahlten Lohn entspreche
und zudem die Soziallasten und einen Regieaufwand in Rechnung stellen. Vorliegend
sei dies nicht der Fall, es sei lediglich ein Betrag von CHF 28 verrechnet worden, der
dem Lohn eines Mitarbeiters der A_ entspreche. Das von X_ prak-
tizierte Vorgehen sei seit 10 Jahren abgesprochen gewesen und auch anlässlich von
Kontrollen durch das SECO nie bemängelt worden. Demzufolge seien sämtliche Betei-
ligte von der Rechtmässigkeit dieser Abrechnungsmethode ausgegangen. Falls dies
nun nicht mehr akzeptiert werde, müssten die A_ eine Zwischenverdienstab-
rechnung erstellen und es dürfte nur die Differenz zurückgefordert werden. Wahr-
scheinlich würde die Entschädigung an X_ dabei höher ausfallen als bis an-
hin. Es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, dass X_ dafür gebüsst
werde, dass er die zu leistende Entschädigung der Arbeitslosenversicherung möglichst
tief zu halten versuche. Die Abrechnungen seien zudem im guten Glauben erfolgt. Es
wäre Aufgabe der Arbeitslosenkasse gewesen, auf einen allfälligen Fehler aufmerksam
zu machen, weshalb die Frage einer Kassenhaftung zu prüfen sei. Die Rückzahlung
des Betrages von CHF 39‘791.15 würde X_ in eine unangenehme finanzielle
Situation bringen. Die A_ unterstützten die Haltung von X_.
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Nachdem beide Parteien auf eine weitere Stellungnahme verzichtet hatten, wurde der
Schriftenwechsel am 20. Januar 2015 abgeschlossen.
Auf weitere Parteivorbringen wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Erwägungen
1.
1.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen-
versicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (Arbeitslosengesetz,
AVIG) sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) auf das AVIG anwendbar,
soweit dieses nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 ATSG kann gegen Einspracheentscheide innert einer Frist von
30 Tagen nach deren Eröffnung Beschwerde bei einem vom Kanton bestellten Versi-
cherungsgericht eingereicht werden (Art. 57 ATSG und Art. 60 ATSG). Die am 21. No-
vember 2014 eingereichte Beschwerde erfolgte fristgerecht.
1.2 Der Arbeitsort der versicherten Arbeitnehmer befindet sich im Wallis. Die sachliche
und örtliche Zuständigkeit der angerufenen Sozialversicherungsrechtlichen Abteilung
des Kantonsgerichts ist somit gegeben (Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 und
Art. 119 Abs. 1 lit. c der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 [AVIV]; Art. 7 Abs. 2 des Geset-
zes über die Rechtspflege vom 11. Februar 2009 [RPflG], Art. 1 Abs. 2 des Verfahrens-
reglements des kantonalen Versicherungsgerichts vom 2. Oktober 2001 [RVG] und
Art. 81bis Abs. 1 des Gesetzes über das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungs-
rechtspflege vom 6. Oktober 1976 [VVRG]). Der Beschwerdeführer ist von der Verfü-
gung bzw. dem Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin berührt (Art. 59 ATSG)
und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist so-
mit zur Beschwerde legitimiert. Auf die fristgerecht und den formalen Anforderungen
entsprechende Beschwerde kann eingetreten werden.
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2.
2.1 Die Beschwerdeinstanz hat nicht zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid
unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist, sondern im
Prinzip nur die vorgebrachten Beanstandungen zu untersuchen (Rügeprinzip). Von den
Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden von der Beschwer-
deinstanz nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich
aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass besteht (BGE 119 V 347
E. 1a).
2.2 Streitig ist, ob die Rückforderung der Schlechtwetterentschädigung für die Monate
Januar bis März 2012, Januar bis März 2013 und Januar bis März 2014 rechtens ist.
3.
3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen
wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind (Art. 42 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 65 AVIV),
Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Versicherung beitrags-
pflichtig sind und einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Nicht
anrechenbar ist ein Arbeitsausfall von Personen, die im Auftrag einer Organisation für
Temporärarbeit eingesetzt werden. Weder der Verleih- noch der Einsatzbetrieb kann
für diese Arbeitnehmenden Schlechtwetterentschädigung beanspruchen (AVIG-Praxis
SWE D6). Das Verleihen von Arbeitnehmenden an einen anderen Betrieb ist auch
nicht als Zwischenbeschäftigung zu behandeln. Für Tage, an denen Arbeitnehmende
an einen anderen Betrieb verliehen werden, besteht kein Anspruch auf Schlechtwetter-
entschädigung (AVIG-Praxis SWE L7).
3.2 Artikel 27 ATSG statuiert eine umfassende Beratungs- und Aufklärungspflicht der
Durchführungsorgane gegenüber den versicherten Personen. Absatz 1 verankert eine
allgemeine und permanente Aufklärungspflicht, die nicht erst auf persönliches Verlan-
gen der Versicherten besteht und die hauptsächlich durch die Abgabe von Informati-
onsbroschüren, Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird (Thomas Nussbaumer, Ar-
beitslosenversicherung in: Ulrich Meyer (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, N 324 mit Hinweisen). Ab-
satz 2 verpflichtet demgegenüber zu persönlicher Beratung der Versicherten, die
grundsätzlich auf Begehren, aber auch ohne Antrag zu erfolgen hat, wenn ein entspre-
chender Bedarf festgestellt wird. Zum Kern der Beratungspflicht gehört es, die versi-
cherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass ihr Verhalten eine der Vorausset-
zungen des Leistungsanspruchs gefährden kann (BGE 131 V 472; Bundesgerichtsur-
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teile C 138/05 vom 3. Juli 2006 E. 3.1; K 7/06 vom 12. Januar 2007 E. 3.3; Ueli Kieser,
Kommentar ATSG, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 27 ATSG N 19). Unterbleibt
eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall
gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer
unrichtigen Auskunft gleichgestellt und der Versicherungsträger hat dafür in Nachach-
tung des Vertrauensprinzips einzustehen (BGE 131 V 472 E. 5; Bundesgerichtsurteil
C 272/05 vom 13. Dezember 2005 E. 3.2.3; Ueli Kieser, a.a.O., Art. 27 ATSG N 27 mit
Hinweisen).
3.3 Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuer-
statten. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf
von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1
ATSG).
4.
4.1 In casu geht aus dem Dossier der Arbeitslosenkasse hervor, dass X_
seit 2007 für die Wintermonate Schlechtwetterentschädigung bezog. Bereits auf der
Meldung über den wetterbedingten Ausfall des Monats Januar 2007 war vermerkt,
dass ein Teil der Arbeitnehmenden auf dem A_ und im B_ zwi-
schenbeschäftigt werden konnten. X_ reichte der Arbeitslosenversicherung
von Beginn weg die Rechnungen weiter, die den A_ für die ausgeliehenen
Arbeitnehmer gestellt wurden und die Höhe der entschädigungsberechtigten Löhne
wurde um die Zahlungen von A_ gekürzt. In einem Schreiben der Arbeitslo-
senkasse vom 16. April 2008 geht diese klar davon aus, dass von einem Teil der Ar-
beitnehmenden ein Zwischenverdienst habe erzielt werden können. Anlässlich der Be-
triebskontrolle des SECO vom 9. Juni 2010 standen offensichtlich dieselben Informati-
onen zur Verfügung wie im Sommer 2014, aber das Vorgehen von X_ und
der Arbeitslosenkasse bezüglich der Auszahlung von Schlechtwetterentschädigungen
für die ausgeliehenen Arbeitnehmer wurde vom SECO erst im Sommer 2014 bemän-
gelt. Weder die gesetzlichen Bestimmungen über die Schlechtwetterentschädigung
noch jene des Kreisschreibens Schlechtwetterentschädigung bzw. der AVIG-Praxis
Schlechtwetterentschädigung haben in der Zeit zwischen 2007 und 2014 Änderungen
erfahren.
4.2 Die Beratung nach Art. 27 Abs. 2 ATSG bezieht sich auf die Rechte und Pflichten
im konkreten Einzelfall in Bezug auf den jeweiligen Versicherungszweig. Eine Ver-
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letzung der Beratungspflicht kommt nur in Frage, wenn die entsprechende Stelle bzw.
Person einen Beratungsbedarf bei der versicherten Person feststellen konnte und
musste. Vom Versicherungsträger kann nicht mehr als das verlangt werden, was er bei
einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit erkennen konnte (vgl. BGE 133 V
256).
Bei einem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit hätten sowohl die Kontrollorga-
ne des SECO und der Dienststelle für Industrie, Handel und Arbeit des Kantons Wallis
als auch die durchführende Y_ Arbeitslosenkasse erkennen können, dass
X_ in den Wintermonaten einen Teil seiner Arbeitnehmer den A_
zur Verfügung stellte. Insbesondere nach der Durchführung der Betriebskontrolle im
Jahr 2010, bei der verschiedene Mängel in der Schlechtwetterabrechnung festgestellt
und korrigiert wurden, durfte X_ davon ausgehen, dass diese in den übrigen
Punkten korrekt war.
Wenn die Y_ Arbeitslosenkasse dem Beschwerdeführer nun vorhält, er habe
zu Unrecht Schlechtwetterentschädigungen bezogen für Arbeitnehmende, die unter
den exakt gleichen Bedingungen an die A_ ausgeliehen waren, wie während
Jahren zuvor, widerspricht dies dem Grundsatz von Treu und Glauben. Abgeleitet aus
diesem Grundsatz, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördli-
ches Verhalten schützt, können unterbliebene Auskünfte von Verwaltungsbehörden
unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behand-
lung des Rechtsuchenden gebieten (BGE 131 V 472 E. 5). Für eine ungenügende oder
fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 ATSG hat in Nachach-
tung des Vertrauensprinzips der Versicherungsträger einzustehen. Gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung gehört es zum Kern der Beratungspflicht, die versicherte
Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der Voraussetzungen
des Leistungsanspruchs gefährden (Bundesgerichtsurteil 8C_383/2010 vom 28. Sep-
tember 2010 E. 5.1.2).
4.3 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin
hat für ihre Unterlassung einzustehen und die Rückforderungsverfügung mitsamt dem
bestätigenden Einspracheentscheid sind aufzuheben.
5.
5.1 Da der Beschwerdeführer nicht anwaltlich vertreten war, dürften ihm durch den
Rechtsstreit keine erheblichen Auslagen entstanden sein, weshalb keine Parteient-
schädigung zuzusprechen ist (Art. 4 Abs. 2 GTar).
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5.2 Abgesehen von Ausnahmen, die hier nicht interessieren, ist das Verfahren vor
dem kantonalen Versicherungsgericht für die Parteien kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG).