Decision ID: 6ac1024d-b694-4c56-9b5c-f91bda476035
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Dienstbarkeit
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 24. Oktober 2014 (CG120005-I)
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Rechtsbegehren:
1. Das Bauverbot ... lastend auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 (alt Kat.-Nr. 2) zugunsten des Grundstücks Kat.-Nr. 3 in D._ sei zu löschen;
2. Eventuell sei vom Gericht eine Entschädigungszahlung im  von Fr. 15‘000.-- für den Nachteil, welcher durch die Ablösung der Dienstbarkeit für die berechtigte Liegenschaft entsteht, ;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Weisungskosten von Fr. 680.00) zulasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 24. Oktober 2014 (Urk. 55):
1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 24'450.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten bestehend in der Entscheidgebühr werden dem
Kläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 26‘675.– zuzüglich 8% MwSt. zu bezahlen.
5. ...
6. ...
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 54 S. 2):
1. Das Urteil vom 24. Oktober 2014 des Bezirksgerichts Uster sei  und das Bauverbot ... lastend auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 (alt Kat.-Nr. 2) zugunsten des Grundstücks Kat.-Nr. 4 (alt Kat.-Nr. 3) in D._ sei zu löschen;
2. eventuell sei das Urteil vom 24. Oktober 2014 des Bezirksgerichts  aufzuheben und vom Gericht eine Entschädigungszahlung im  von Fr. 15'000.00 für den Nachteil, welcher durch die  der Dienstbarkeit für die berechtigte Liegenschaft entsteht, festzulegen;
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3. subeventuell sei das Urteil vom 24. Oktober 2014 des Bezirksgerichts Uster aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zur verbesserten Sachverhaltsfeststellung im Sinne der nachfolgenden Ausführungen und neuerlichem Entscheid zurückzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Weisungskosten von Fr. 680.00) zulasten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 59):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers."
Inhaltsverzeichnis
1. Sachverhalt .................................................................................................................... 3 2. Prozessverlauf ............................................................................................................. 11 3. Prozessuales ............................................................................................................... 12 4. Die Bedeutung der Güterzusammenlegung ........................................................... 13 5. Die Nachführung der Dienstbarkeit nach dem Meliorationsverfahren................ 17 6. Die Einführung des eidgenössischen Grundbuchs per 1. März 1991 ................ 20 7. Die Tragweite der Dienstbarkeit und ihre verlangte Löschung............................ 21 8. Bestätigung des angefochtenen Urteils, Kosten- und Entschädigungsfolgen .. 25

Erwägungen:
1. Sachverhalt
1.1. Die Beklagte ist Eigentümerin des Grundstückes Kat.-Nr. 4 (alt Kat.-Nr. 3, alt GR
1 -2) am E._-Strasse ... in D._ (Urk. 65/1, 4/1, 66/1-2), und der am
tt.mm.2015 verstorbene B._ (im Folgenden: Erblasser) war Eigentümer des
Grundstückes Kat.-Nr. 1 (alt Kat-Nr. 2, alt Kat. Nr. 5, 6 und 7) F._-Strasse ... in
D._ (Urk. 65/1, 4/1-2, 4/2, 66/1, 66/3).
1.2. Gemäss dem Servitutenprotokoll auf Papier ist zu Lasten des Grundstücks des
Erblassers und zugunsten des Grundstücks der Beklagten im Grundbuch eine
Dienstbarkeit mit den folgenden Stichwörtern eingetragen (Urk. 4/2 und Urk. 65/3):
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"Dienstbarkeit zu GB (voller Wortlaut siehe Anhang [=...] Bauverbot, Dat. 1861, ..."
Die Dienstbarkeit hat gemäss Servitutenprotokoll ... (Urk. 65/1/1, 65/2/3) den fol-
genden Wortlaut:
"Bauverbot
Der jeweilige Eigentümer von
Mut. 490 GR 3 1) Kat.-Nr. 2 1 Mut. 495 GR 4 5 1) Kat.-Nr. 8 9 10 GB 6 Kat.-Nr. 11
darf auf diesem Grundstück keine Baute erstellen.
Gilt zugunsten des jeweiligen Eigentümers von
GR 5 - 2
QP G._ Mut. 443
GR 7/8 Kat.-Nrn. 12, 13 (s. Plan Beleg 1977 Nr. 1)
GB 9 Kat.-Nr. 3 4
Datiert 1861 Const. Hofbeschreibung pg. ...
Teillöschung: bzw. Begrenzung in der Ausübung: am 14.10.1977, Bel. 1 mit Plan Bzgl. GB 7, Kat. Nr. 12 teilgelöscht, am 26.06.1977, Beleg 2
1) Bezüglich neu Kat.-Nr. 1 nachgeführt und formell ausgedehnt und bezüglich neu Kat.-Nr. 8 nachgeführt und formell ausgedehnt, materiell belastet sind jedoch nur 124m2 von alt Kat-Nr. 2 /vgl. Mutation Nr. 470, am 14.03.2000, Bel. 3"
1.3. Bei den Akten liegt auch der Ausdruck des elektronischen Servitutenprotokolls
mit etwas abweichendem Wortlaut (Urk. 65/2/1). Dort wird als herrschendes Grund-
stück Kat. Nr. 4 bezeichnet, welches der Beklagten gehört (Urk. 65/2/1; Urk. 65/1); die
drei belasteten Grundstücke sind Kat. Nr. 11, 1 (= Grundstück des Erblassers: Urk.
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65/1) sowie Kat Nr. 10. Im elektronischen Servitutenprotokoll lautet der Eintrag wie
folgt: "Die jeweiligen Eigentümer der belasteten Grundstücke dürfen auf diesen Grundstücken keine Baute erstellen. Gilt zugunsten des Eigentümers des berechtigten Grundstückes. ---- Belastung bezüglich Kataster 11 und Kataster 10 betrifft materiell nur 124m2 von alt Kat. Nr. 2 (vgl. Mut. Nr. 470 mit Plan).
Q._ 01.01.1861 Beleg D._ 1861 Nr. Konst. Hofb. pg. ...
Nachführungen: 06.03.2015, Beleg D._ 2015 Nr. 4".
1.4. Der Vater des Erblassers, H._, kaufte im Bereiche der heutigen Liegen-
schaft des Erblassers zwei Grundstücke:
1.4.1. Am 19. Dezember 1947 kaufte er von der Politischen Gemeinde D._ eine
Scheune mit Zangenaufzug sowie 13,6 Aren Land einschliesslich der Grundfläche für
die Scheune (Urk. 4/8; vgl. dazu auch Katasterplankopie Urk. 4/10). In den Bedingun-
gen des Kaufvertrags ist zu lesen, dass der Käufer "das Grundstück G._ mit allen
darauf haftenden Servituten" übernehme und dass er "das bestehende Bauverbot mit
dem Servitutsansprecher I._ selbst" "erledigt" (Ziff.3). Im Rahmen der öffentli-
chen Beurkundung hielt der beurkundende Notar Folgendes fest: "Der vorstehende Kaufvertrag wird heute vor dem Grundbuchamt und dem Notar wie folgt bestätigt: Das Kaufsobjekt ist eingetragen in Protokoll D._ Bd.S pg. 444, Ziff. 1. Das dazu gehörende Land ist mit ca. sieben Aren als Gebäudegrundfläche und  eingetragen. Nach der Neuzuteilung im Güterzusammenlegungsverfahren sind im Ganzen ca. 14 Aren vorgesehen, auf welche der Käufer bei der Fertigung der Zusammenlegung Anspruch erhält, vorbehältlich allf. auf dem  Lande haftender dinglicher Rechte, die noch zu bereinigen sind. Für die Grenzen wird auf den Situationsplan Beleg 5 verwiesen. Der Käufer übernimmt ausdrücklich die eingetragene Servitut: Auf der Seite gegen J._ Scheuneplatz (U pg. 164) an obige Scheune keinen Anbau erstellen. Sodann gehört als Kaufsobjekt dazu: Bd. S. pg. 377, bezw. 444, Ziff. 2: 1 a 50 m2 Wiesen im G._. Auch hier übernimmt der Käufer die Servitut: Gilt gegenüber I._ (Bd. X pg. 575). Die Neuzuteilung gilt auch für diese Parzelle."
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Gemäss Ziff. 4 der Bedingungen war diese Scheune bis zum 31. März 1948 ab-
zubrechen, weil sie dem Ausbau der heutigen K._-Strasse ... im Wege stand
(vgl. Urk. 4/8; Urk. 2 S. 5 mit Hinweis auf Urk. 4/5; Urk. 12 S. 6).
1.4.2. Am 6. Februar 1948 kaufte der Vater des Erblassers, H._, von den Erben
des L._ die heutige Liegenschaft K._-Strasse ... (früher Kat. Nr. 6 {vgl. Urk.
65/4 angehefteter Plan}, heute Kat.-Nr. 14), welche auf der gegenüberliegenden Seite
der K._-Strasse ... liegt (Urk. 4/9; vgl. dazu Katasterplankopie Urk. 4/10 bzw. Urk.
66/1 und 66/2). Gekauft wurden von H._ einerseits "ein Wohnhaus mit Scheune"
sowie "ca. zehn Aren Hanfland und Garten im G._" (U. pg. 326). Dazu wurde im
öffentlich beurkundeten Kaufvertrag Folgendes festgehalten: "Grunddienstbarkeit: Auf diesem Grundstück darf keine Baute erstellt werden. Gilt gegenüber I._, Gemeindeammann, laut Protokoll verlesen und übernommen. Diese Parzelle sei in der Neuzuteilung der Melioration D._ mit No. 15 , das Ausmass nicht genau bekannt aber in ca. 13 Aren des Ganzen (incl. des von H._ erworbenen Landes inbegriffen)."
Und Ziff. 5 der "Weiteren Bestimmungen" lautet: "Allf. Kosten der Melioration hätte der Käufer ohne weitere Abrechnung am  zu übernehmen, umgekehrt hat er Anspruch auf allf. Rückzahlungen bei der Schlussabrechnung."
1.5. In den vierziger Jahren des letzten Jahrhunderts wurden die hier interessieren-
den Parzellen in ein Güterzusammenlegungsverfahren der Gesamtmelioration
MD._ einbezogen. Der alte Bestand wurde vom 24. März bis zum 8. April 1944
öffentlich aufgelegt und vom 28. September bis zum 21. Oktober 1944 erfolgte die
Auflage der Bonitierung. Der Neuzuteilungsentwurf lag in der Zeit vom 23. Juli bis
zum 10. August 1945 auf. Mit Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons
Zürich vom 11. April 1946 wurde als Zeitpunkt für den Antritt des neuen Besitzstandes
der 15. April 1946 festgesetzt (Schlussbericht Melioration: Urk. 25/3 S. 7). Mit dem
Neuzuteilungsentwurf wurden die Beteiligten durch Formular der Meliorationsgenos-
senschaft jeweils auf Folgendes aufmerksam gemacht (vgl. Urk. 33/4): "Die Bereinigung der beschränkt dinglichen Rechte (Pfandrechte usw.) wird erst nach Antritt des neuen Bestandes anlässlich der grundbuchlichen Zuweisung der Grundstücke vorgenommen. Der Grundbuchverwalter wird die beteiligten  in Kenntnis setzen."
1.6. Die Parzelle des I._ (des Rechtsvorgängers der Beklagten), zu deren Guns-
ten ein Bauverbot bestand, erhielt die Nr. 5. Das früher herrschende Grundstück Nr. 5
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wurde mit dem Grundstück Nr. 6 zum Grundstück Nr. 7 vereinigt, jedenfalls soweit
das Grundstück auf der Südseite der K._-Strasse ... lag (Urk. 24 S. 7, Urk. 30 S.
12; vgl. dazu auch Urk. 14/3, 25/8, Urk. 65/4 angehefteter Plan). Im Rahmen des Me-
liorationsverfahrens erhob I._ (Rechtsvorgänger der Beklagten) bei der "Ausfüh-
rungskommission der Melioration MD._" am 8. August 1945 Einsprache, ver-
wahrte sich dagegen, dass das Bauverbot zu seinen Gunsten bzw. zu seiner früheren
Parzelle Nr. 5 gelöscht werden könnte und verlangte, dass "auf der Parzelle Plan
neuer Bestand" "das Bauverbot zu meinen und meiner Rechtsnachfolger Gunsten
eingetragen wird bei der Bereinigung bestehender und Errichtung neuer beschränkt
dinglicher Rechte" (Urk. 14/2).
1.7. Durch öffentlich beurkundeten Abtretungsvertrag vom 14. Oktober 1977 (Urk.
25/7 = Urk. 65/3) mit Besitzesantritt am gleichen Tag übernahm der Erblasser "zufol-
ge Erbvorbezugs" von seiner Mutter, N._, die Parzelle Kat.-Nr. 7 (später Kat. Nr.
2, heute Kat. Nr. 1). Im Abtretungsvertrag wird insbesondere auch das hier interessie-
rende Bauverbot erwähnt, und es wurde festgehalten, dass "die oben aufgeführten
Dienstbarkeiten den Parteien wörtlich aus dem Grundprotokoll vorgelesen" worden
seien. Unmittelbar im Anschluss daran wurde vermerkt: "Nota Die Bereinigung der beschränkt dinglichen Rechte bleibt vorbehalten."
Ziff. 5 der "weiteren Bestimmungen" lautet sodann wie folgt: "Den Parteien ist bekannt, dass für die Gemeinde D._ das eidgenössische Grundbuch noch nicht eingeführt ist und dass daher möglicherweise noch alte, im Grundprotokoll und Grundregister nicht eingetragene Rechte und Lasten ".
1.7.1. Schon vorher, am 23. August 1977, unterzeichnete die Eigentümerin des herr-
schenden Grundstückes, O._ (Mutter und Rechtsvorgängerin der Beklagten), als
"Dienstbarkeitsberechtigte" zuhanden des Grundbuchamtes eine "Löschungsbewilli-
gung" betreffend die "Teillöschung einer Grunddienstbarkeit" (Urk. 4/13 = Urk. 65/3
Blatt 5). Die von der Eigentümerin des herrschenden Grundstückes Kat. 16 bzw. GR 5
-2, später Kat. Nr. 3, heute Kat. Nr. 4) betreffend das dienende Grundstück Kat. Nr. 7
(später Kat. Nr. 2, heute Kat. Nr. 1 bzw. Kat. Nr. 10 und 11) abgegebene Erklärung
hat den folgenden Wortlaut:
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"Die bisher zulasten des Grundstücks Kat. Nr. 7 in D._ der Erben des H._, 1904, D._ eingetragene Dienstbarkeit:
'Bauverbot Auf diesem Grundstück darf keine Baute erstellt werden. Gilt gegenüber dem jeweiligen Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. 16 (GR 5 -6) wie Prot. Z pg. 17 nach Obj. 2 im Jahre 1861, Konst. Hofbeschreibung D._ Seite 717'
wird bezüglich der im beigehefteten Situationsplan rot umrandeten Parzelle (Teil von Kat. Nr. 7) teilgelöscht.
Bezüglich dem Rest von Kat. Nr. 7 bleibt die Dienstbarkeit im bisherigen Wortlaut bestehen".
Der "beigeheftete Situationsplan" findet sich bei Urk. 4/13 bzw. in Urk. 65/3 letzte
Seite: Rot umrandet ist der östliche Bereich der Liegenschaft, auf der eine Baute ein-
gezeichnet ist; der grössere westliche Teil ist nicht rot umrandet.
Der Erblasser und seine Mutter unterzeichneten am 14. Oktober 1977 (dem Tag
der Eigentumsübertragung des dienenden Grundstückes auf den Erblasser) für das
dienende Grundstück eine Grundbuchanmeldung zur Eintragung ins Grundregister
mit folgendem Wortlaut (Urk. 33/1, Blatt 3 = Kopie aus Beleg D._ 1977 Nr. 1;
Urk. 65/3 S. 4): "Löschung der Dienstbarkeit
'Bauverbot wie Prot. Z/17 nach Obj. 2, Konst. Hofbeschreibung pg. 717''
bezüglich einem Teil von Kat. Nr. 7, gemäss separater Löschungsbewilligung mit Situationsplan bzw. Begrenzung in der Ausübung."
Am gleichen 14. Oktober 1977 meldete der Erblasser für das dienende Grund-
stück alt Kat.-Nr. 7 die folgende Dienstbarkeit zur Eintragung in das Grundregister an
(Urk. 25/5/2; Beleg 1977 Nr. 6; Tb 1977 Nr. 7) an: "Nachführung der Dienstbarkeit const. Hofbeschr. pg. 717. (neu ...)
Aus der bei Kat. Nr. 7 (GR 3) eingetragenen Dienstbarkeit
'Bauverbot wie B. Z pg. 17 Zif. 2 nach Obj. 3'
ist das Grundstück Kat. Nr. 16 (GR 5 -6) der P._, D._, berechtigt. Diese Dienstbarkeit ist bei dieser Liegenschaft entsprechend nachzuführen."
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Am 14. Oktober 1977 unterzeichnete der Erblasser ferner als Eigentümer des
Grundstückes Kat. Nr. 7 (GR 3) eine "Erklärung des Grundeigentümers für die Grund-
bucheinführung in der Politischen Gemeinde D._ ZH" (Urk. 25/8). Er hielt dort
fest, " die bestehenden + infolge Güterzusammenlegung abgeschriebenen Einträge
geprüft" zu haben und dass "die vorhandenen Einträge unverändert in das Grundbuch
aufgenommen werden können". Unter Ziff. 3 Bemerkungen wird Folgendes festgehal-
ten: "Aus der bei Kat. Nr. 7 eingetragenen Dienstbarkeit
'Bauverbot wie Bd. Z pg. 17 Ziff. 2 nach Obj 3,const. Hofbeschr.pg. 717'
ist das Grundstück Kat. Nr. 16 -GR 5 -6 berechtigt. Diese Dienstbarkeit ist bei  Liegenschaft entsprechend nachzuführen."
1.7.2. Unter Bezugnahme auf die Anmeldung der Dienstbarkeit zur Eintragung im
Grundregister durch den Erblasser am 14. Oktober 1977 teilte das Grundbuchamt
Q._ der Eigentümerin des herrschenden Grundstückes (Kat. Nr. 16), P._,
am 6. Januar 1978 brieflich Folgendes mit (Urk. 25/5/1; Beleg 1977 Nr. 6a; Tb 1977
Nr. 7): "Nachführung der Dienstbarkeit: Bauverbot, zugunsten Ihres Grundstückes Kat. Nr. 16, zulasten von Kat. Nr. 7 des B._
Wir teilen Ihnen im Sinne von Art. 969 ZGB mit, dass B._, K._-Strasse ..., D._ (Eigentümer von Kat. Nr. 7) am 14. Oktober 1977 die Nachführung der obgenannten Grunddienstbarkeit bezüglich Ihrer Liegenschaft Kat. Nr. 16  hat.
Dieses Bauverbot wurde anlässlich der Bestandesänderung infolge  MD._ bei Ihrer Liegenschaft nicht nachgeführt. Nach Angaben von Herrn B._ besteht sie jedoch weiterhin."
1.8. Das eidgenössische Grundbuch wurde für D._ per 1. März 1991 eingeführt
(Urk. 63 S. 2).
1.9. Aus dem Servitutenprotokoll ... (Urk. 65/2/3) sind bezüglich der hier interessie-
renden Dienstbarkeit drei zusätzliche Einträge ersichtlich:
1.9.1. Der erste Eintrag lautet: "Teillöschung: bzw. Begrenzung in der Ausübung am 14.10.1977 Bel. 1 mit Plan"
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Diese Teillöschung entspricht jener gemäss Urk. 4/13 und Urk. 33/1.
1.9.2. Der zweite Eintrag lautet wie folgt: "Bzgl. GB 7, Kat. Nr. 12 teilgelöscht, am 26.06.1997, Beleg 2"
Diese Löschung betrifft ein anderes herrschendes Grundstück, nämlich alt Kat.
Nr. 12 , welches an der Ecke G._ / R._-Strasse ... lag. Diese Löschung wur-
de im Jahre 1997 im Rahmen eines Quartierplanverfahrens veranlasst und interes-
siert hier nicht weiter (Urk. 65/4).
1.9.3. Der dritte Eintrag lautet wie folgt: "Bezüglich neu Kat. Nr.1 nachgeführt und formell ausgedehnt und bezüglich neu Kat. Nr. 8 nachgeführt und formell ausgedehnt, materiell belastet sind jedoch nur 124 m2 von alt Kat. Nr. 2 (vgl. Mutation 470), am 14.03.2000, Bel. 33"
Am 14. März 2000 liessen die Politische Gemeinde D._ einerseits und der
Erblasser anderseits einen Tauschvertrag öffentlich beurkunden (Urk. 65/5): Gemäss
diesem Vertrag trat die Gemeinde dem Erblasser das Grundstück Kat.-Nr. 17 ab. Und
im Gegenzug trat der Erblasser der Gemeinde von seinem Grundstück altKat. Nr. 2 (=
Kat. Nr. 1) 124m2 sowie 11m2 von einem weiteren hier nicht interessierenden Grund-
stück ab. Die 124m2 aus alt Kat. Nr. 2 wurden der neuen Kat.-Nr. 8 zugeschlagen. Ein
entsprechender Mutationsplan wurde erstellt (Urk. 65/5). Das Grundstück wurde spä-
ter in die beiden Grundstücke Kat. Nr. 11 und Kat. Nr. 10 aufgeteilt (Urk. 63, Urk.
66/1).
Die am 14. März 2000 vom Erblasser unterzeichnete Grundbuchanmeldung ent-
hält den folgenden Passus (Urk. 65/5 S. 2): "Bereinigung der Dienstbarkeit Die bei alt Kat. Nr. 2 eingetragene Dienstbarkeit
'Bauverbot zug. GB 9, zul GB 3, dat. 1861, ...'
ist bezüglich der Liegenschaften neu Kat. Nr. 1 nachzuführen und formell  und bezüglich Kat. Nr. 8 nachzuführen und formell auszudehnen, materiell belastet sind jedoch nur 124m2 von alt Kat. Nr. 2 (vgl. Mutation 470)."
1.10. Die hier interessierenden Grundstücke haben im Laufe der Zeit die Nummern
gewechselt.
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1.10.1. Hinsichtlich des herrschenden Grundstückes ist Folgendes festzuhalten:
− das ursprünglich herrschende Grundstück wurde mit Nr. 5 bezeichnet (vgl. Urk.
14/2 und Urk. 14/3);
− Im Rahmen der Güterzusammenlegung wurde GR 5 -6 zum neuen herrschen-
den Grundstück. Dieses Grundstück wurde später als Kat. Nr. 3 bezeichnet
und trägt heute die Kat. Nr. 4 (Urk. 66/1; Urk. 65/2/1-3).
1.10.2. Hinsichtlich des dienenden Grundstückes ist Folgendes festzuhalten:
− die ursprünglich dienenden Grundstücke wurden im Rahmen der Güterzusam-
menlegung mit Nr. 18 und Nr. 6 bezeichnet (vgl. Urk. 14/2 und Urk. 14/3; vgl.
Urk. 33/1, Plan);
− die frühere herrschende Parzelle Kat. Nr. 5 wurde im Rahmen der Güterzu-
sammenlegung mit der dienenden Parzelle Nr. 6 zur neuen dienenden Parzelle
Nr. 7 vereinigt (Urk. 4/13, Plan; Urk. 24 S. 7; Plan: Urk. 65/3 S. 5; Urk. 66/1;
vgl. Urk. 33/1, Plan).
− Diese Parzelle erhielt zunächst die Kat. Nr. 2 und trägt heute die Nr. 1 (Urk.
Urk. 65/5, Plan letzte Seite; Urk. 66/1).
− Durch Tauschvertrag wurden von Kat. Nr. 2 bzw. 1 124 m2 abgetrennt und auf
Kat. Nr. 8 (vgl. Plan Urk. 25/5/3; heute Kat. Nr. 11 und 9) übertragen (Urk.
65/5-7).
− Die Parzelle Nr. 7 wurde zu Kat. Nr. 2 und später zur Kat. Nr. 1 (Urk. 66/1).
Wegen der Landabtrennung vom heutigen Grundstück Kat. Nr. 1 sind die heu-
tigen Kat. Nr. 11 und Kat. Nr. 10 (beide früher Kat. Nr. 8) (Urk. 65/5 S. 5, Urk.
66/1) mit insgesamt 124 m2 mit der Dienstbarkeit belastet (Urk. 65/2/1).
2. Prozessverlauf
2.1. Bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens sei auf das angefochtene Urteil ver-
wiesen (Urk. 55 S. 2 f.).
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2.2. Gegen das vorinstanzliche Urteil vom 24. Oktober 2014 erhob der Erblasser
rechtzeitig Berufung (Urk. 53, Urk. 54). Die Berufungsantwort wurde von der Beklag-
ten am 9. Februar 2015 erstattet (Urk. 59). Unterm 18. März 2015 erstattete der Erb-
lasser die Berufungsreplikschrift (Urk. 68), während dessen die Beklagte die Beru-
fungsduplikschrift am 12. Mai 2015 erstattete (Urk. 74). Diese wurde dem Kläger mit
Verfügung vom 18. Mai 2015 zugestellt (Urk. 79).
3. Prozessuales
3.1. Mit Eingabe vom 18. März 2015 teilte die Rechtsvertreterin des früheren Klä-
gers, B._, dem Gericht mit, dass ihr Mandant am tt.mm.2015 gestorben sei (Urk.
70). Und am 12. Mai 2015 liess sie das Gericht wissen, dass im Nachlass des
B._ als Willensvollstrecker A._ amte (Urk. 77). Mit prozessleitender Verfü-
gung des Referenten vom 18. Mai 2015 wurde darauf hingewiesen, dass kraft Bun-
desprivatrechts ein Parteiwechsel stattgefunden habe und dass der Prozess auf der
Klägerseite vom Willensvollstrecker als Prozessstandschafter geführt werde. Dem-
gemäss wurde vorgemerkt, dass A._ anstelle von B._ in den Prozess einge-
treten sei. In diesem Sinne wurde das Rubrum des Prozesses korrigiert (Urk. 79). In
der Folge wurde ein vom 27. März 2015 datierendes Willensvollstreckerzeugnis für
A._ eingereicht (Urk. 81). Ferner wurde eine vom 23. Mai 2015 datierende Pro-
zessvollmacht von A._ für die bisher auf Klägerseite tätig gewesene Anwältin
eingereicht (Urk. 82). Damit steht fest, dass A._ den Prozess als Prozessstand-
schafter namens und auf Rechnung des Nachlasses von B._ führt.
3.2. Im Rechtsbegehren ist als herrschendes Grundstück der Beklagten Kat. Nr. 3
erwähnt. Dieses Grundstück trägt heute die Kat. Nr. 4 und hat eine etwas andere
Ausdehnung als noch Kat. Nr. 3 (vgl. Urk. 4/1, 66/2, 65/1). Es ist daher vorzumerken,
dass das im Rechtsbegehren erwähnte Grundstück Kat. Nr. 3 heute die Kat. Nr. 4
trägt.
3.3. Der Inhalt öffentlicher Register gilt als gerichtsnotorisch im Sinne von Art. 151
ZPO (BGer 4A_261/2013 vom 1. Oktober 2013 E. 4.3; BGer 4A_195/2014 vom 27.
November 2014 E. 7.3.1.). Im Berufungsverfahren wurden daher die aktuellen Einträ-
ge im Grundbuch erhoben (Urk. 62-65). Die Parteien konnten sich mit der Berufungs-
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replik bzw. mit der Berufungsduplik dazu äussern. Es ist daher auf die aktuellen Ein-
träge abzustellen.
3.4. In den von den Parteien vor Aktenschluss erstatteten Vorträgen sind die be-
haupteten Tatsachen im Sinne Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO bestimmt aufzustellen; der
Verweis auf eingereichte Beilagen vermag konkrete Behauptungen in den Rechts-
schriften nicht zu ersetzen (vgl. BGer 4A_652/2014 vom 3.2.2015 E. 3.4; BSK-
WILLISEGGER, Art. 221 ZPO N 27). Mit seiner erstinstanzlichen Replik hat der Erblas-
ser ein Privatgutachten von Dr. phil. S._ eingereicht (Urk. 25/1-2). Solche Privat-
gutachten sind keine Beweismittel im Sinne von Art. 68 ZPO. Sie gelten lediglich als
Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 140 III 16 E. 2.5, 140 III 24 E. 3.3.3). Der Erb-
lasser beruft sich in diesem Zusammenhang auf kein Gerichtsgutachten. Das von ihm
eingereichte Privatgutachten kann daher nur insoweit von Belang sein, als dessen
Schlussfolgerungen von der Beklagten anerkannt werden.
4. Die Bedeutung der Güterzusammenlegung
4.1. Das Gebiet, in dem die hier interessierenden Grundstücke der Parteien liegen,
wurde in den vierziger Jahren des letzten Jahrhunderts in die Gesamtmelioration und
Grundbuchvermessung MD._ einbezogen (vgl. Schlussbericht der Meliorations-
genossenschaft MD._: Urk. 25/3). Solche Güterzusammenlegungen werden vom
kantonalen öffentlichen Recht geordnet. Die durch die Güterzusammenlegung bewirk-
ten Eintragungen im Grundbuch erfolgen in der Regel auf Grund einer Anmeldung der
zuständigen Verwaltungsbehörde, nämlich der Ausführungskommission der betref-
fenden Meliorationsgenossenschaft (ZK-LIVER, Art. 731 ZGB N 27). Gesamtmeliorati-
onen haben unter anderem die Neuordnung des Grundeigentums einschliesslich der
Bereinigung von Dienstbarkeiten zum Gegenstand (FASEL, Kommentar zur GBV, Art.
65 N 95). Bei der Begründung oder Verlegung von Dienstbarkeiten entsteht die
Dienstbarkeit durch den rechtskräftigen Verwaltungsakt (ZK-LIVER, Art. 731 ZGB N 28
und Art. 736 ZGB N 96). Solche Verwaltungsakte sind auf dem Verwaltungsweg an-
zufechten; ein Grundbucheintrag, der sich auf einen unrichtigen, aber in Rechtskraft
erwachsenen behördlichen Entscheid stützt, ist nicht ungerechtfertigt (BGer
5A_195/2012 vom 21.6.2012 E. 4.2; vgl. ZK-LIVER, Art. 731 ZGB N 28 und Art. 736
ZGB N 96). Heute legt Art. 65 lit. c GBV (= GBV vom 25. September 2011; SR
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211.432.1) ausdrücklich fest, dass bei einer Güterzusammenlegung oder einer Land-
umlegung der Rechtsgrundausweis für den Eintrag der "durch einen dem angewende-
ten Verfahrensrecht entsprechende Ausweis" sei.
4.2. Im Rahmen von Güterzusammenlegungen sind überflüssig gewordene Dienst-
barkeiten zu löschen. Das trifft namentlich auf Wegdienstbarkeiten zu, weil diese zu-
meist durch neu angelegte Strassen überflüssig werden (ZK-LIVER, 736 ZGB N 96).
Denkbar ist aber auch die Verlegung von Dienstbarkeiten. In der Literatur wird davon
gesprochen, dass die Verlegung einer Dienstbarkeit im Rahmen einer Güterzusam-
menlegung "der grundbuchtechnische Vorgang als Folge des dinglichen Surrogati-
onsprinzips" sei. Wenn nur ein Teil des alten Besitzstandes des Verpflichteten mit ei-
ner Dienstbarkeit belastet gewesen sei, werde im Rahmen der Güterzusammenle-
gung zu entscheiden sein, ob die Wertverschiebungen in der "Geldausgleichungsta-
belle" zu berücksichtigen seien oder ob ein kleineres Grundstück zuzuweisen sei. Auf
diese Weise folge das Recht nicht dem Objekt, sondern der Person (ERNST VOGEL,
Die rechtliche Struktur der Güterzusammenlegung in der Schweiz, Diss. Zürich 1937,
S. 12 f.). Mit der behördlichen Genehmigung der Neuzuteilung wird auch die Neuord-
nung der Dienstbarkeiten rechtskräftig (so HANS J. FLUCK, Das Verfahren zur Durch-
führung öffentlicher Meliorationen in der Schweiz, Zürich 1945, S. 60 f.).
4.3. Die öffentlich-rechtliche Güterzusammenlegung hat die gleiche rechtliche Wir-
kung wie die Umlegung von Bauland. Sie bewirkt eine dingliche Subrogation (bzw.
Surrogation). Gemäss LIVER (ZK-LIVER, Art. 736 ZGB N 96) kann die Löschung von
Dienstbarkeiten im Sinne von Art. 736 ZGB in den öffentlich-rechtlichen Verfahren der
landwirtschaftlichen Güterzusammenlegung "am radikalsten" durchgeführt werden,
denn durch die Gruppierung und Formung der einzelnen neuen Parzellen werden
"namentlich Wegrechte, aber auch Baubeschränkungen" oft gegenstandslos, wobei
die Aufhebung solcher Rechte durch öffentlich-rechtlichen Entscheid erfolgt. Soweit
aber die Nutzlosigkeit nicht zweifelsfrei feststeht, bleibt es bei der Dienstbarkeit und
"der Eigentümer des belasteten Grundstücks" wird "auf den Weg der Klage gemäss
Art. 736 verwiesen" (ZK-LIVER, Art. 736 ZGB N 97).
4.4. Im Kanton Zürich wird bzw. wurde die landwirtschaftliche Güterzusammenle-
gung durch die folgenden Gesetze geregelt:
- 15 -
− bis 8. November 1963: Gesetz betreffend die Förderung der Landwirtschaft
vom 24. September 1911 (OS 29, 228-268 = LG 1911);
− ab 9. November 1963 bis 31. Dezember 1979: Gesetz über die Förderung der
Landwirtschaft vom 22. September 1963 (OS 41, 545-587 = LG 1963);
− seit 1. Januar 1980: Landwirtschaftsgesetz (LG) vom 2. September 1979 (OS
47, 257, GS VII, 11., LS 910.1 = LG 1979).
Das hier interessierende Gebiet wurde unter der Herrschaft des LG 1911 der
Güterzusammenlegung unterworfen. Massgebend sind daher unter diesem Gesichts-
punkt dessen Bestimmungen.
4.4.1. Für die "verbesserte Flurbereinigung" sind gemäss LG 1911 dessen §§ 101-
128 sowie die §§ 139-145 massgebend. In einem ersten Schritt wurde zunächst die
Vermessung sowie die "Einschätzung (Bonitierung) der beteiligten Grundstücke im
derzeitigen Bestande" "ausgeführt" (§ 108 LG 1911). Diese Aufstellung wurde gemäss
§ 109 Abs. 2 LG 1911 während 14 Tagen öffentlich aufgelegt, und "dritten Perso-
nen..., denen beschränkt dingliche Rechte an den Grundstücken (Grundpfandgläubi-
ger, Nutzniesser, Grundlastberechtigte u.s.w.)" zustehen, öffentlich bekanntgemacht.
Diese Drittpersonen konnten Einsprache erheben. Einsprachen, die von der Kommis-
sion nicht erledigt werden konnten, wurden an das zuständige Schiedsgericht über-
wiesen (§§ 110 f. und 141 LG 1911).
4.4.2. Alsdann waren "Übersichtsplan und Akten über die projektierte Flureinteilung"
dem Regierungsrat zur Genehmigung zu unterbreiten (§ 112 LG 1911). Nach dieser
Genehmigung wurde das Projekt betreffend die Neueinteilung während 14 Tage öf-
fentlich aufgelegt. Wiederum konnten Einsprachen bei der Kommission erhoben wer-
den, die, "wenn sie von dieser nicht erledigt werden können, dem Schiedsgericht (§
141) zur Entscheidung zu unterbreiten sind" (§ 113 LG 1911). In § 114 LG 1911 wur-
den die Grundsätze für die Neueinteilung festgelegt. In § 114 Ziff. 3 LG 1911 wurde
sodann festgelegt, dass "jedem Eigentümer ... für den Wert der abgetretenen Grund-
stücke, soweit tunlich, Ersatz in Land geboten werden" soll. Dieses Ersatzland "soll
von gleicher Art und annähernd gleicher Bodengüte sein wie das abgetauschte".
- 16 -
Nach der Erledigung der Einsprachen waren gemäss § 115 LG 1911 "die neuen
Grundstücke endgültig festzulegen".
4.4.3. Gemäss § 121 Abs. 1 LG 1911 waren die Grundpfandrechte, die auf den abzu-
tretenden Grundstücken lasteten, "im bisherigen Rang auf die zum Ersatze zugewie-
senen Grundstücke zu übertragen". Und "die übrigen dinglichen Rechte, welche infol-
ge der Zusammenlegung nutzlos werden, wie z.B. Wegrechte" erloschen gemäss §
122 LG 1911 (vgl. dazu: ZK-LIVER, Art. 736 ZGB N 97). In der Folge hatte der Notar
gemäss § 124 LG 1911 "jedem beteiligten Grundeigentümer sowie den Grundpfand-
gläubigern, Grundlastberechtigten, Nutzniessern u.s.w. einen Auszug über die auf die
neuen Grundstücke gelegten Grundlasten und deren Rangordnung" zu übermitteln,
wobei wiederum eine 14tägige Einsprachefrist anzusetzen war. Wenn dabei von
"Drittpersonen, Grundpfandgläubigern u.s.w. Berechtigungen geltend gemacht" wur-
den, die vom Eigentümer bestritten wurden, so wurde "dieser auf den gewöhnlichen
Rechtsweg verwiesen." Der erste Satz von § 125 LG 2011 lautet sodann: "Der Eigen-
tumsübergang und die Änderung in den übrigen dinglichen Rechten erfolgen mit dem
Datum der Eintragung in das Grundbuch, die nach der Erledigung der Beschwerden
(§ 124) stattzufinden hat." LIVER (ZK-LIVER, Art. 731 ZGB N 27) bemerkt zu dieser
Vorschrift, nach welcher sich die Verwirklichung des neuen Besitzstandes erst mit der
Eintragung im Grundbuch vollziehe, dass sie der rechtlichen Natur des Zusammenle-
gungsverfahrens widerspreche und sich in der Praxis auch nicht bewährt habe. In der
Tat wurde das auch im Rechenschaftsbericht des Zürcher Obergerichts für das Jahr
1927 so gesehen, wo festgehalten wurde, dass – abweichend von § 125 LG 1911 – in
solchen Fällen ein ausserbuchlicher Erwerb des Eigentums zweckmässiger wäre. In
der Praxis gehe man aber anders vor: Es würden "die gesamten Rechtsverhältnisse
am neuen Besitzstand" von den Grundbuchämtern durch schriftliche Vereinbarung al-
ler Beteiligten derart verbindlich festgelegt, "dass daran nicht mehr gerüttelt werden
kann ... und keine Einsprachen mehr erhoben werden können" (Wiedergabe des Re-
chenschaftsberichts in ZBGR 9/1928 S. 230 f.). Erst mit § 97 Abs. 1 LG 1963 wurde
diese unbefriedigende Rechtslage geändert. Gemäss dieser Bestimmung waren "über
die Änderungen in den Eigentumsverhältnissen und die Begründung beschränkter
dinglicher Rechte, die sich aus der Güterzusammenlegung ergeben, ... zuhanden des
Grundbuchamtes ein Nachweis zu erstellen". Gleiches trifft gemäss § 94 Abs. 2 des
- 17 -
geltenden LG 1979 zu. Mit § 95 LG 1979 wurde sodann klargestellt, dass die Auf-
nahme der Grundstücke und die Eintragung der beschränkt dinglichen Rechte "spä-
testens im Grundbucheinführungsverfahren" erfolgen werde, wobei § 271 EG ZGB
vorbehalten sei. Gleiches wurde bereits mit § 97 Abs. 2 LG 1963 angeordnet.
4.4.4. In diesem Zusammenhang ist die bei den Akten liegende Abschrift der Einspra-
che von I._, einem Rechtsvorgänger der Beklagten, vom 8. August 1945 zu se-
hen, welche "an die Ausführungskommission der Melioration MD._" gerichtet war
(Urk. 14/2). Der Einsprecher legte dort dar, dass ihm zugunsten seiner Parzelle alt Nr.
5 ein Bauverbot zulasten der Parzellen alt Nr. 18 (T._") und alt Nr. 6 (Frau Wwe.
L._) zustehe. Gegen eine Annullierung des Bauverbots lege er Verwahrung ein
und lasse es auf gerichtliches Urteil ankommen". Den Wert der "alten verbrieften
Grunddienstbarkeit" schätze er auf Fr. 10'000.00. Er schlage vor, dass auf der neuen
Parzelle Nr. 15 der Frau Witwe L._ und der neuen Parzelle Nr. 19 von T._
"das Bauverbot zu meinen und meiner Rechtsnachfolger Gunsten eingetragen wird
bei der Bereinigung bestehender und Errichtung neuer beschränkt dinglicher Rechte".
Wie dieser Einsprache im Rahmen des Meliorationsverfahrens schliesslich Rechnung
getragen wurde, ergibt sich nicht aus den Akten. Auch die Parteien äussern sich dazu
nicht.
5. Die Nachführung der Dienstbarkeit nach dem Meliorationsverfahren
5.1. Nach dem Gesagten entsprach es unter der Herrschaft des LG 1911 der zürche-
rischen Praxis, dass das Ergebnis des Meliorationsverfahrens unter Umständen erst
nach längerer Zeit im Grundbuch bzw. in den kantonalen Publizitätseinrichtungen
nachgeführt wurde (vgl. oben E. 4.4.).
5.2. Am 14. Oktober 1977 gab der Erblasser im Hinblick auf die Einführung des
Grundbuches bezüglich des mit der Dienstbarkeit belasteten Grundstücks Kat. Nr. 7
die Erklärung ab, dass er die "bestehenden + die infolge Güterzusammenlegung ab-
geschriebenen Einträge geprüft habe". Gleichzeitig verlangte er, dass die hier interes-
sierende Dienstbarkeit zugunsten des Grundstückes Kat. Nr. 16 bzw. GR 5 -6 (heute
Kat. Nr.4) nachzuführen sei (Urk. 25/8; vgl. dazu: Urk. 24 S. 4). Die mit dieser Erklä-
rung anvisierte Grundbucheinführung wurde schliesslich für das betreffende Gebiet
- 18 -
per 1. März 1991 in Kraft gesetzt (Urk. 63). Ebenfalls am 14. Oktober 1977 gab der
Erblasser auch eine entsprechende Anmeldung zur Eintragung bzw. "Nachführung"
der Dienstbarkeit "const. Hofbeschr. pg. 717" bzw. "neu ..." ab (Urk. 25/5/2). Demge-
mäss ist aus der "bei Kat. Nr. 7" (GR 3) eingetragenen Dienstbarkeit das Grundstück
Kat. Nr. 16 [heute Kat. Nr. 4]" berechtigt, weshalb "diese Dienstbarkeit ... bei dieser
Liegenschaft entsprechend nachzuführen ist". Dieses Vorgehen entsprach der Vor-
schrift von § 97 Abs. 2 Satz 2 LG 1963: Die Eintragung beschränkt dinglicher Rechte
als Ergebnis des Meliorationsverfahrens hatten erst "im Grundbucheinführungsverfah-
ren" zu erfolgen.
5.3. Die erwähnte Erklärung des Erblassers entspricht offensichtlich dem Ergebnis
des in den vierziger Jahren des letzten Jahrhunderts durchgeführten Meliorationsver-
fahrens. Bereits in den Kaufverträgen vom 19. Dezember 1947 und vom 6. Februar
1948, mit denen der Vater des Erblassers im hier interessierenden Bereich Land er-
warb (Urk. 4/8 und 4/9), wurde auf die "vorgesehene Neuzuteilung im Güterzusam-
menlegungsverfahren" bzw. auf die noch nicht abgerechneten Kosten der Melioration
sowie auf die Servituten hingewiesen, welche der Käufer "ausdrücklich" übernahm.
Aus dem von der Klägerseite ins Recht gelegten Schreiben des Grundbuchamtes
Q._ vom 6. Januar 1978 an die Rechtsvorgängerin der Beklagten (Urk. 25/5/1)
ergibt sich sodann unmissverständlich, dass dem Ergebnis des Meliorationsverfah-
rens vor der vom Erblasser vorgenommenen Anmeldung zur Eintragung der hier um-
strittenen Dienstbarkeit in das kantonale Grundregister noch nicht Rechnung getragen
worden war. Das Grundbuchamt hielt dort nämlich unter Bezugnahme auf die Anmel-
dung des Erblassers fest, dass das Bauverbot "anlässlich der Bestandesänderung in-
folge Güterzusammenlegung MU._ bei Ihrer Liegenschaft nicht nachgeführt"
worden sei. "Nach Angaben von Herrn B._" bestehe die Dienstbarkeit "jedoch
weiterhin". Gleiches ergibt sich aus der entsprechenden Erklärung des Erblassers an
das Grundbuchamt vom 14. Oktober 1977, mit der er erklärte, dass er die durch das
Güterzusammenlegungsverfahren bewirkten Veränderung geprüft habe und dass die
"vorhandenen Einträge unverändert in das Grundbuch aufgenommen werden können"
(Urk. 25/8). Auszugehen ist davon, dass im Rahmen des Meliorationsverfahrens in
den vierziger Jahren keine Nachweise erstellt wurden, wie das später gemäss § 97
Abs. 1 LG 1963 und § 94 Abs. 2 LG 1979 nötig gewesen wäre. Vielmehr entsprach
- 19 -
das Vorgehen der unbefriedigenden Praxis gemäss LG 1911, "gemäss welcher im
Grundbuch noch der alte Bestand eingetragen war, während derselbe tatsächlich
längst nicht mehr besteht und die Eigentümer schon lange den neuen Besitzstand
bewerben". Man verlegte sich daher in der Praxis darauf, dass sich die Betroffenen
freiwillig dem Ergebnis des Meliorationsverfahrens unterzogen (dazu: Auszug aus
dem Rechenschaftsbericht des Obergerichts des Kantons Zürich über das Jahr 1927,
in ZBGR 1928, 231). Offensichtlich ist es, dass es sich bezüglich der hier interessie-
renden Dienstbarkeit auch so verhielt. Die Bereinigung der hier interessierenden
Grunddienstbarkeit wurde anlässlich "der grundbuchlichen Zuweisung der Grundstü-
cke" unterlassen, wie das den Beteiligten mit den Formularen der Ausführungskom-
mission jeweils in Aussicht gestellt wurde (vgl. dazu Urk. 33/4, Blatt 2, "Bemerkungen"
Ziff. 3). Die Mitteilung des Grundbuchamtes Q._ vom 6. Januar 1978 (Urk.
25/5/1) ist als die dort in Aussicht gestellte Information des Grundbuchverwalters über
die Bereinigung der Dienstbarkeiten anzusehen.
5.4. Wenn der Erblasser unter diesen Umständen am 14. Oktober 1977 die Nachfüh-
rung der Dienstbarkeit beim Grundbuchamt zur Anmeldung brachte (Urk. 25/5/2),
dann geschah dies nicht einfach ohne Rechtsgrund, sondern war Folge des Ergeb-
nisses des öffentlich-rechtlichen Meliorationsverfahrens, das im Jahre 1946 mit dem
Antritt des neuen Besitzstandes abgeschlossen worden war (vgl. Urk. 25/3 S. 7). Un-
mittelbar vor dieser Grundbuchanmeldung muss die hier interessierende Dienstbarkeit
denn auch ein Thema zwischen den Rechtsvorgängerinnen der Parteien gewesen
sein: Am 23. August 1977 meldete die Rechtsvorgängerin der Beklagten zuhanden
des Grundbuchamtes die "Teillöschung" der hier interessierenden Dienstbarkeit an
(Urk. 4/13). Mit der Löschungsbewilligung wird auf den beiliegenden Situationsplan
verwiesen und im Übrigen bestimmt, dass das Bauverbot hinsichtlich der "rot umran-
deten Parzelle (Teil von Kat. Nr. 7) teilgelöscht" werden, "bezüglich dem Rest von
Kat. Nr. 7" aber "im bisherigen Wortlaut bestehen" bleibe. Erst mit dieser Teillöschung
war es dem Erblasser möglich, wenig später auf seiner Parzelle Nr. 7 im Jahre 1978
jenes Haus zu erstellen, das im Situationsplan eingezeichnet ist (vgl. dazu Anhang zu
Urk. 4/2 "Auskunftssystem Gebäudedaten GVZ"). Wenn er wenige Wochen nach die-
ser Teillöschung – und unmittelbar nach der Übertragung des Eigentums auf ihn – am
14. Oktober 1977 mit der "Anmeldung zur Eintragung ins Grundregister" (Urk. 25/5/2)
- 20 -
die Nachführung der Dienstbarkeit zugunsten von Kat. Nr. 16 (heute Nr. 4) veranlass-
te, dann geschah dies nicht zufällig oder gar irtümlich. Vielmehr war dies ein Vorgang,
der auf das Ergebnis des seinerzeitigen Meliorationsverfahrens sowie auf die von der
Rechtsvorgängerin der Beklagten wenige Wochen zuvor konzedierte Teillöschung
abgestimmt war. Unter diesen Umständen musste sich der Erblasser – und heute sei-
ne Rechtsnachfolger – bei dem von ihm selber veranlassten Grundbucheintrag behaf-
ten lassen. Eines Dienstbarkeitsvertrages bedurfte es nicht, ging es doch um den
Nachvollzug eines öffentlich-rechtlichen Vorganges in der kantonalen Grundbuchein-
richtung.
6. Die Einführung des eidgenössischen Grundbuchs per 1. März 1991
6.1. Fest steht, dass für die Gemeinde D._ das eidgenössische Grundbuch per
1. März 1991 eingeführt wurde (Urk. 64 S. 2).
6.2. Die hier interessierende Dienstbarkeit wurde seinerzeit in die kantonale Publizi-
tätseinrichtung, das Grundregister, eingetragen (vgl. Urk. 25/5/2). Da eine solche
Dienstbarkeit ohne weiteres auch nach neuem Recht hätte begründet werden können,
war sie gemäss Art. 43 Abs. 3 SchlT ZGB bei Einführung des Grundbuches von Am-
tes wegen in das Grundbuch einzutragen. Als Vorbereitung der Grundbucheinführung
waren unter anderem die Dienstbarkeiten nach dem vom Kanton vorgesehenen Ver-
fahren zu bereinigen (BSK-SCHMID, Art. 43 SchlT ZGB N 7). Im Kanton Zürich ge-
schah und geschieht dies nach den Vorschriften der §§ 38 ff. der Verordnung des
Obergerichts über die Geschäftsführung der Grundbuchämter und die Einführung des
eidgenössischen Grundbuches vom 26. März 1958 (Kantonale Grundbuchverord-
nung; im Folgenden: GBV/ZH; LS 252). Gemäss § 40 GBV/ZH hat der Grundbuch-
verwalter zusammen mit den Eigentümern auf die Bereinigung sowie auf die "Eintra-
gung der unter dem alten Recht entstandenen Dienstbarkeiten hinzuwirken". Gemäss
§ 42 GBV/ZH sind Dienstbarkeiten, die keiner neuen Fassung bedürfen, "nach und
nach in das Servitutenprotokoll zu übertragen". Bei der Überführung der Dienstbarkei-
ten in das Grundbuch ist gemäss § 70 GBV/ZH "eine den tatsächlichen Verhältnissen
und dem Sachenrecht entsprechende Form" anzustreben. Und gemäss § 71 Abs. 1
GBV/ZH sind Dienstbarkeiten, die keiner Änderung bedürfen, "mit ihrem Entste-
hungsdatum" ins Grundbuch zu übertragen. Dieses Datum ist nämlich massgebend
- 21 -
für die Rangfolge gegenüber später errichteten dinglichen Rechten (BSK-SCHMID, Art.
43 SchlT ZGB N 23). Das Servitutenprotokoll ist ein vom Bundesrecht nicht vorge-
schriebenes kantonales Register, das im Kanton Zürich auch dort geführt wird, wo
das Grundbuch bereits eingeführt ist (§ 10 Ziff. 1 GBV/ZH). Im Servitutenprotokoll
werden die Dienstbarkeiten "in ihrem vollständigen Wortlaut" "auf besonderem Blatt
mit Nummer" eingetragen. Die beteiligten Grundstücke und der Geltungsbereich müs-
sen aus dem Eintrag jederzeit ersichtlich sein (§ 11 GBV/ZH).
6.3. Auf Grund der vorliegenden Akten steht fest, dass die hier interessierende
Dienstbarkeit heute im Grundbuch zu Gunsten des Grundstückes Kat. Nr. 4 der Be-
klagten und zu Lasten des Grundstückes Kat. Nr. 1 des Erblassers sowie für eine Flä-
che von 124m2 zu Lasten der Grundstücke Kat. Nr. 10 und 11 von Dritteigentümern
eingetragen ist (Urk. 4/2, 4/3, 25/5 lit. C, 25/5/3, Urk. 62, 63, 65/1-7).
7. Die Tragweite der Dienstbarkeit und ihre verlangte Löschung
7.1. Der Inhalt der vorliegenden im Jahre 1861 unter altem Recht begründeten, heu-
te aber im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit ist nach den Regeln des Art. 738
ZGB zu ermitteln (BGE 92 II 89 E. 2). Dieser Eintrag ist denkbar klar: Auf der Parzelle
Kat. Nr. 1 darf keine Baute errichtet werden (Urk. 65/2/1). Namentlich enthält er auch
nicht etwa eine Flächenbeschränkung, wie das bezüglich der gleichen Dienstbarkeit
der Fall ist, soweit sie die Kat. Nr. 11 und 10 belastet. Eine Bauverbotsdienstbarkeit,
die nur einen Teil des belasteten Grundstückes betreffen soll, müsste entsprechend
abgefasst werden (BGE 107 II 331 E. 2). Das trifft hier klarerweise nicht zu.
7.1.1. Dem Kläger hilft es namentlich nicht, wenn er sich auf den Standpunkt stellt, die
ursprüngliche Servitut habe nur eine Fläche von 1030 m2 betroffen. Und da sie im
Jahre 1977 für 7 m2 teilgelöscht worden sei, sei "der grösste Teil der Servitutsfläche"
der 2409 m2 messenden Parzelle des Erblassers von der Dienstbarkeit "befreit" wor-
den (Urk. 24 S. 3). Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass durchaus unklar ist,
welcher Teil von Kat. Nr. 1 von der ursprünglichen Servitutsfläche von 1030 m2 belas-
tet war. Es besteht keine Grundlage dafür, um zu sagen, wie das der Kläger im Er-
gebnis tut, dass die ursprüngliche Servitut ausschliesslich den ganzen rot umrandeten
- 22 -
Teil gemäss dem Plan in Urk. 4/13 bzw. Urk 65/3 der heutigen Parzelle Kat. Nr. 1 er-
fasst habe.
Im Übrigen sind die Erklärungen der Rechtsvorgängerin der Beklagten als der
Dienstbarkeitsberechtigten und des Erblassers als des Dienstbarkeitsbelasteten aus
dem Jahre 1977 eindeutig: Am 23. August 1977 bewilligte die Rechtsvorgängerin der
Beklagten für die auf dem Situationsplan gemäss Urk. 4/13 bzw. Urk. 65/3 rot umran-
dete Fläche die Teillöschung der Servitut, hielt aber gleichzeitig fest, dass "bezüglich
dem Rest von Kat. Nr. 7 [heute Kat. Nr. 1] ... die Dienstbarkeit im bisherigen Wortlaut
bestehen" bleibe. Das kann nur so verstanden werden, dass der nicht rot umrandete
Teil der Parzelle vom Bauverbot belastet bleiben sollte. Der erwähnte Situationsplan
wurde sodann sowohl von der Rechtsvorgängerin des Erblassers als auch von ihm
selber am 14. Oktober 1977 unterzeichnet, als die beiden Nachbarn ihren Abtretungs-
vertrag bezüglich Kat. Nr. 7 bzw. Kat. Nr. 1 öffentlich beurkunden liessen (Urk. 4/13 =
65/3 Blatt 5). Am gleichen Tage meldete dann der Erblasser die Dienstbarkeit im Sin-
ne einer "Nachführung" – ohne jeden Vorbehalt – zur Eintragung in das Grundregis-
ter an (Urk. 25/5/2). Diese Erklärungen der berechtigten und belasteten Grundeigen-
tümer können nur so verstanden werden, dass die Dienstbarkeit für den gesamten
Bereich der heutigen Kat. Nr. 1 weiter gelten sollte, der im Situationsplan nicht rot um-
randet ist. So hat dies offensichtlich auch das Grundbuchamt Q._ verstanden,
aus dessen Brief vom 6. Januar 1978 an die Dienstbarkeitsberechtigte hervorgeht,
dass mit der Anmeldung der Dienstbarkeit zur Eintragung in das Grundregister durch
den Erblasser die Nachführung im Zusammenhang mit der "Güterzusammenlegung
MD._" vorgenommen werden sollte und dass nach den Angaben des Erblassers
die Dienstbarkeit weiterhin bestehe (Urk. 25/5/1). Damit kann ohne weiteres davon
ausgegangen werden, dass die Beteiligten im Jahre 1977 annahmen, die Dienstbar-
keit habe – unter dem Vorbehalt der Teillöschung – jene Tragweite, wie das ihrem
Wortlaut und dem Eintrag entspricht. Dieser Wortlaut bezieht sich nicht etwa auf eine
blosse Teilfläche. Im Jahre 1977 haben die Rechtsvorgängerinnen der Parteien bzw.
der Erblasser selber Erklärungen zuhanden des Grundbuchverwalters abgegeben, mit
denen einerseits dem Ergebnis der früheren Melioration und anderseits dem nachbar-
schaftlichen Interessenausgleich Rechnung getragen werden sollte. Unter diesen
Umständen muss davon ausgegangen werden, dass heute noch die ganze Teilfläche
- 23 -
von Kat. Nr. 1 mit dem Bauverbot belastet ist, die im erwähnten Situationsplan nicht
rot umrandet ist. Die erwähnten Dokumente sind für die Bedeutung der Servitut
durchaus von Belang. In diesem Sinne haben die Beteiligten den Wortlaut der Dienst-
barkeit gemäss Eintrag in das Servitutenprotokoll anerkannt (BGE 85 II 177 E. 2; ZK-
LIVER, Art. 738 ZGB N 12).
7.1.2. Der Kläger trägt sodann vor, im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit im
Jahre 1861 sei im Gebiete der heutigen Grundstücke der Parteien in erster Linie
Landwirtschaft betrieben worden. Die einzige plausible Erklärung für die Servitut sei
die Sicherung der landwirtschaftlichen Nutzung und der entsprechenden Durchgangs-
und Weiderechte. Dass im Jahre 1860 jemand eine Aussichtsservitut habe sichern
wollen, sei "ein ziemlich abwegiger Gedanke" (Urk. 2 S. 7 f. Rz 6).
Dem ist nicht zu folgen. Zu erinnern ist zunächst daran, dass die Eintragung des
Entstehungsdatums im Grundbuch vorgeschrieben ist (vgl. oben E. 6.2.; § 71 Abs. 1
GBV/ZH) und dass dies lediglich eine Bedeutung hat für die Rangfolge der beschränkt
dinglichen Rechte. Im Übrigen kommt es auch hier auf den Eintrag an: Bauverbot ist
Bauverbot. Ein Bauverbot hat im 21. Jahrhundert noch immer die gleiche Bedeutung,
wie das auch schon im 19. Jahrhundert der Fall war. Und wenn in einer landwirt-
schaftlichen Umgebung auf einem Grundstück nicht gebaut werden kann, ist die Aus-
wirkung gleich wie im urbanen Bereich (vgl. dazu auch: BGer 5A_599/2013 vom
14.4.2014). Der Umstand, dass das fragliche Gebiet im 19. Jahrhundert – im Gegen-
satz zu heute – landwirtschaftlich genutzt wurde, tut daher nichts zur Sache. Im Sinne
von Art. 738 Abs. 1 ZGB ergeben sich hier mithin die Rechte und die Pflichten aus
dem Eintrag deutlich. Eingeschränkt wird die Dienstbarkeit einzig durch den im Jahre
1977 anlässlich ihrer Teillöschung erstellten Situationsplan (vgl. dazu ZK-LIVER, Art.
738 ZGB N 8). Mit ihren Erklärungen haben die Servitutsbelasteten sowie die Ser-
vitutsberechtigten im Jahre 1977 im Hinblick auf die Grundbucheinführung Erklärun-
gen abgegeben, die namentlich auch dem Ergebnis des in den vierziger Jahren des
letzten Jahrhunderts durchgeführten Meliorationsverfahrens Rechnung getragen ha-
ben und welches bis zum Jahre 1977 noch keinen Niederschlag in den Grundbuch-
einrichtungen gefunden hatte. Das war ein Vorgehen, dass von § 97 Abs. 2 LG 1963
und später dann von § 95 Abs. 2 LG 1979 ausdrücklich vorgesehen wurde.
- 24 -
7.2. Da sich die Rechte und die Pflichten aus dem Eintrag klar ergeben, erübrigt sich
an und für sich die Prüfung des Erwerbsgrundes. Nicht massgeblich ist jedenfalls der
Erwerbsgrund im Jahre 1861, über den die Parteien ohnehin keine tatsächlichen An-
gaben zu machen in der Lage sind. Massgeblich sind vielmehr die Erklärungen der
Parteien im Grundbucheinführungs- und -bereinigungsverfahren (ZK-LIVER, Art. 738
ZGB N 86). Und diese ergeben nach dem Gesagten klare Hinweise darauf, dass die
Parteien von einem Bauverbot ausgingen, das auf demjenigen Teil des Grundstücks
des Erblassers verblieb, das im Jahre 1977 seitens der Dienstbarkeitsberechtigten
nicht von der Dienstbarkeit befreit wurde. Keine Auslegungshilfe ergibt sich ange-
sichts der negativen Wirkung des Bauverbots sodann aus dem in Art. 738 Abs. 2 ZGB
erwähnten Umstand, wie die Servitut "während längerer Zeit unangefochten und in
gutem Glauben ausgeübt worden ist": Der Umstand allein, dass ein Grundstück bisher
nicht überbaut wurde, sagt bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens eines Bau-
verbotes nichts aus.
7.3. Damit bleibt die Frage, ob die Dienstbarkeit entsprechend dem Antrag des Erb-
lassers gemäss Art. 736 ZGB im Grundbuch zu löschen sei. Das ist dann der Fall,
wenn die Dienstbarkeit für den Berechtigten "alles Interesse" verloren hat.
7.3.1. Der Kläger meint dazu, das Bauverbot sei einzig darauf ausgerichtet, die
"landwirtschaftliche Nutzung" zu ermöglichen. Dass es im Jahre 1861 weder um die
Erhaltung von Besonnung und Aussicht gegangen sei, zeige allein "schon das Fehlen
eines in derartigen Baubeschränkungen sonst üblichen Pflanzverbots für Bäume"
(Urk. 2 S. 9). Letzteres ist offensichtlich falsch: Es gibt unzählige Bauverbote, die nicht
mit Pflanzverboten verbunden sind. In aller Regel werten Bauverbote die Lebensquali-
tät in der Nachbarschaft und damit auch die Grundstücke in dieser Nachbarschaft
entscheidend auf. Unter diesem Gesichtspunkt lässt sich kaum je sagen, dass an ei-
nem Bauverbot auf einem Grundstück in dessen Nachbarschaft kein Interesse beste-
he. In gleicher Art kann in einem solchen Falle auch kaum je gesagt werden, dass im
Sinne von Art. 736 Abs. 2 ZGB ein noch vorhandenes Interesse des Berechtigten im
Vergleich zur Belastung unverhältnismässig gering sei (BGer 5A_340/2013 vom
27.8.2013 E. 4.3; vgl. auch BGer 5A_599/2013vom 14.4.2014). Ein Bauverbot hatte
daher im 19. Jahrhundert eine ähnliche Bedeutung wie heute (vgl. dazu auch das
- 25 -
Beispiel bei ZK-LIVER, Art. 736 ZGB N 80, Art. 734 N 132). Ganz abgesehen davon,
kommt es auf den Zeitpunkt der Errichtung der Dienstbarkeit nicht entscheidend an.
Entscheidend ist aber, dass die Berechtigte und der Belastete im Jahre 1977 im Sinne
der früheren Melioration bzw. Güterzusammenlegung das Bauverbot so bestätigt ha-
ben, wie es heute im Grundbuch steht. Es kann daher keine Rede davon sein, dass
die Beklagte die Dienstbarkeit zu einem andern Zwecke aufrecht erhalten möchte, als
zu dem sie errichtet wurde (vgl. Urk. 2 S. 9).
7.3.2. Nicht anders verhält es sich hier: Der Katasterplan zeigt deutlich, dass die mit
dem Bauverbot belastete Fläche von Kat. Nr. 1 die einzige unüberbaute Fläche in der
näheren Nachbarschaft des Grundstückes Kat. Nr. 4 der Beklagten ist (Urk. 66/1).
Noch fast eindrücklicher ersichtlich ist das aus den vom Kläger mit der Berufungsrep-
lik zu den Akten gegebenen "Orthophotos" aus dem offiziellen GIS-Browser des Kan-
tons Zürich (Urk. 69). Der noch unüberbaute Teil des klägerischen Grundstückes Kat.
Nr. 1 (F._-Strasse ...) präsentiert sich als eigentliche Oase in der näheren Nach-
barschaft. Eine weitere Überbauung würde die Nachbarschaft entscheidend belasten.
Die Beklagte hat daher ein erhebliches Interesse an der Aufrechterhaltung des Bau-
verbotes. Es kann daher weder gesagt werden, dass die fragliche Servitut im Sinne
von Art. 736 Abs. 1 ZGB für das Grundstück der Beklagten "alles Interesse verloren"
habe, noch kann gesagt werden, dass das Interesse der Beklagten an der Aufrecht-
haltung des Bauverbotes im Vergleich zur Belastung des Klägers unverhältnismässig
sei. Das führt zur Abweisung der Klage, und zwar bezüglich Haupt- und Eventualbe-
gehren.
8. Bestätigung des angefochtenen Urteils, Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Nach dem Gesagten ist das angefochtene Urteil in der Sache in Anwendung von
Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu bestätigen. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
angefochtenen Urteils sind nicht angefochten, so dass es auch in dieser Hinsicht zu
bestätigen ist.
8.2. Der Kläger legte vor Vorinstanz dar, dass eine Fläche von ca. 1'370 m2 vom hier
streitigen Bauverbot betroffen sei, wobei die Aufhebung des Bauverbotes zu einer
Wertsteigerung von Fr. 500.00 pro Quadratmeter führe. Das ergebe einen Streitwert
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von Fr. 685'000.00 (Urk. 2 S. 2 f.). Demgegenüber hielt die Beklagte einen Streitwert
von Fr. 456'666.00 für angemessen (Urk. 12 S. 2). Mit richtiger Begründung, auf die
zu verweisen ist (Urk. 55 S. 8 f.), hat die Vorinstanz auf den höheren Streitwert abge-
stellt. Vor Obergericht wird das nicht beanstandet. Es ist daher von einem Streitwert
von Fr. 685'000.00 auszugehen.
8.3. Entsprechend dem Prozessausgang wird der Erblasser auch für das oberge-
richtliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig.