Decision ID: 44ec16b0-0939-484c-ad37-152e53d509bb
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des 5. Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 22. Dezember 2011 (FO100152)
- 2 -
Rechtsbegehren:
Des Klägers 1 (Urk. 14 S. 2, sinngemäss):
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 1 CHF 2'276.25 brutto, abzüglich die auf CHF 4'800.– zu leistenden Sozialabzüge, und CHF 9'800.– netto, je nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2010 zu bezahlen.
2. Unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der .
Der Klägerin 2 (Urk. 8 S. 1):
" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von CHF 2'523.75 zu bezahlen, unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 zu bezahlen:
− Fr. 2'276.25 brutto, wobei sich dieser Betrag um die von der Beklagten
auf Fr. 4'800.– (Fr. 2'276.25 zuzüglich Fr. 2'523.75 gemäss Dispositiv-
ziffer 2) zu leistenden Sozialabzüge reduziert, soweit die Beklagte
nachweist, dass sie diese an die zuständigen Instanzen abgeliefert hat,
− Fr. 100.– netto,
− Fr. 9'800.– netto,
− je zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Mai 2010.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 Fr. 2'523.75 netto zu bezahlen.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 eine Prozessentschädigung
von Fr. 3'800.– zuzüglich Fr. 293.10 Mehrwertsteuer (7,6% auf Fr. 2'726.–
und 8% auf Fr. 1'074.–) zu bezahlen.
- 3 -
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 eine Prozessentschädigung
von Fr. 250.– zu bezahlen
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 41): " 1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und es sei die Klage
vollumfänglich abzuweisen. 2. Eventuell: Es sei die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzügl. 8% MWSt. zu
Lasten der Berufungsbeklagten unter solidarischer Haftung."
Des Klägers 1 und Berufungsbeklagten 1 (Urk. 46): " 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Berufungsklägerin auch für das  Verfahren."
Der Klägerin 2 und Berufungsbeklagten 2 (Urk. 48): " 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehr-
wertsteuer) zu Lasten der Berufungsklägerin auch für das  Verfahren."
- 4 -

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger 1 und Berufungsbeklagte 1 (nachfolgend: Kläger 1) stand
seit dem 6. Juli 2006 als Hauswart in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten
und Berufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte), nachdem er bereits zuvor auf-
grund eines befristeten Arbeitsvertrages vom 20. April 2006 für die Beklagte tätig
gewesen war (Urk. 4/2 und 3). Am Morgen des 27. Januars 2010 fand in den
Räumlichkeiten der Beklagten eine Besprechung zwischen dem Kläger 1, dem
Regionen-Leiter und Geschäftsleitungsmitglied C._ sowie dem Einsatzleiter
D._ statt. Der Kläger 1 hatte im Vorgang zu dieser Besprechung Kritik an der
Einsatzplanung der Beklagten geübt und sein Arbeitspensum als zu hoch gerügt.
Mit gleichentags aufgesetztem Schreiben bestätigte der Personaldienst der Be-
klagten die (angeblich) durch den Kläger 1 im Rahmen der Besprechung ausge-
sprochene mündliche Kündigung per 31. März 2010 (Urk. 15/1). Der Kläger 1 be-
streitet, eine solche Kündigung ausgesprochen zu haben, und unterstellt der Be-
klagten, ihm diese hinterhältig zu unterschieben.
2. Am 21. Oktober 2010 reichte der Kläger 1 unter Beilage der Weisung
vom 13. September 2010 bei der Vorinstanz die vorliegende arbeitsrechtliche
Klage ein (Urk. 1 und 2), mit welcher er eine Entschädigung wegen missbräuchli-
cher Kündigung geltend macht. Zudem verlangt er die Auszahlung des Monats-
lohnes April 2010, da er während der Kündigungsfrist einen Unfall erlitten und
sich das Arbeitsverhältnis entsprechend bis zum 30. April 2010 verlängert habe.
Mit Verfügung vom 19. November 2010 (Urk. 11) wurde der Prozesseintritt der
I._ Arbeitslosenkasse als Klägerin 2 vorgemerkt. Die Vorinstanz erliess in der
Folge nach Durchführung der Hauptverhandlung und des Beweisverfahrens den
eingangs zitierten Entscheid (Urk. 42).
- 5 -
3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Beklagte innert Frist schrift-
lich und begründet Berufung (Urk. 41). Die Berufungsantworten der Kläger 1 und
2 datieren vom 6. September 2012 (Urk. 46) bzw. vom 9. September 2012 (Urk.
48) und wurden der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 49).
II.
1. Vorbemerkungen
1.1 Am 1. Januar 2011 trat die schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der ZPO rechtshängige Verfahren bis zum Abschluss vor der be-
troffenen Instanz das bisherige Verfahrensrecht. Die vorliegende Berufung wurde
nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Kammer anhängig gemacht (Urk. 41).
Sie richtet sich demnach nach den Bestimmungen der schweizerischen ZPO so-
wie deren kantonalem Ausführungsgesetz (Gesetz über die Gerichts- und Behör-
denorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG]) und der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV). Demge-
genüber waren auf das Verfahren vor Vorinstanz, welches noch vor Inkrafttreten
der schweizerischen ZPO eingeleitet worden war, die zürcherische Zivilprozess-
ordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) sowie das Gerichtsverfassungsgesetz des
Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) und die Verordnung des Oberge-
richts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (GerGebV) anwendbar.
1.2 Gegenstand des vorliegenden arbeitsrechtlichen Verfahrens bilden
Lohn- und Entschädigungsforderungen des Arbeitnehmers auf der Grundlage des
sachlichen und zeitlichen Kündigungsschutzes. Gemäss Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff.
2 ZPO gilt in arbeitsrechtlichen Verfahren mit einem Streitwert von nicht mehr als
Fr. 30'000.– der Untersuchungsgrundsatz, d.h. das Gericht stellt den Sachverhalt
von Amtes wegen fest. In diesem Zusammenhang ist jedoch daran zu erinnern,
dass die klagende Partei das sogenannte Klagefundament, d.h. die die Klage be-
gründenden Tatsachen im Hauptverfahren zu behaupten hat. Dieser Grundsatz
bleibt von der in arbeitsrechtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime
- 6 -
unberührt; ungeachtet der dem Richter überbundenen Sachverhaltsermittlung
sind die Parteien auch hier von der Behauptungs- und Substantiierungspflicht
nicht entbunden. Dies gilt sowohl im Anwendungsbereich des eidgenössischen
wie auch des kantonalzürcherischen Zivilprozessrechts (vgl. ZR 97 Nr. 96; DIKE-
Komm-ZPO, Art. 247 N 9; Hauck, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger,
ZPO Kommentar, Art. 247 N 33; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürche-
rischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, § 113 N 3). Aufgrund der geltenden
Dispositionsmaxime ist das Gericht sodann an die Rechtsbegehren der Parteien
gebunden und darf einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie
verlangt, und nicht weniger, als die Gegenpartei anerkannt hat (§ 54 Abs. 2
ZPO/ZH bzw. Art. 58 Abs. 1 ZPO). An eine unzutreffende rechtliche Begründung
einer Partei ist das Gericht indes nicht gebunden, sondern hat vor dem Hinter-
grund des Grundsatzes "iura novit curia" (Das Gericht wendet das Recht von Am-
tes wegen an.) zu prüfen, ob die verlangte Leistung aus einem anderen Rechts-
grund zugesprochen oder verweigert werden muss (BGE 99 II 76 Erw. 4).
1.3 Weiter ist in prozessualer Hinsicht zu beachten, dass neue Tatsachen
und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen sind, wenn
sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Tatsache, dass im vorliegenden arbeitsrechtli-
chen Verfahren mit einem Streitwert von nicht über Fr. 30'000.– gemäss Art. 247
Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO der Untersuchungsgrundsatz gilt, ändert daran nichts. Die
entscheidende Kammer hat sich bereits mehrfach mit dieser Problematik ausei-
nandergesetzt und entschieden, dass in zweiter Instanz Noven nur noch unter
den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig sind, dies auch dann,
wenn der Sachverhalt wie im vorliegenden Fall im Sinne des sozialen Untersu-
chungsgrundsatzes von Amtes wegen festzustellen ist (vgl. dazu insb. ZR 110
Nr. 96, m.w.H., insb. den dortigen Hinweis auf BGE 107 II 233 Erw. 3 und BGE
118 II 50 Erw. 2a, sowie ZR 111 Nr. 35; BGE 4A_228/2012, E. 2.2).
1.4 Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung erforderlich ist.
- 7 -
2. Prozesshintergrund und Parteivorbringen
2.1 Der Kläger 1 machte vor Vorinstanz eine Entschädigung wegen miss-
bräuchlicher Kündigung in der Höhe von zwei Monatslöhnen (Fr. 9'800.–) geltend
(sachlicher Kündigungsschutz) und verlangte sodann den Bruttolohn für den Mo-
nat April 2010 von Fr. 4'800.– zuzüglich Fixspesen von Fr. 100.–, abzüglich der
späteren Zahlung der Klägerin 2 (Fr. 2'523.75), da sich aufgrund eines Unfalls in der Kündigungsfrist das Arbeitsverhältnis bis 30. April 2010 verlängert habe (zeit-
licher Kündigungsschutz).
Die Klägerin 2 verlangte vor Vorinstanz von der Beklagten den Betrag von
Fr. 2'523.75, da sie dem Kläger 1 am 4. November 2010 für den Monat April 2010
Taggeldleistungen von brutto Fr. 2'747.20 bzw. netto Fr. 2'523.75 ausgerichtet
habe (Urk. 9/15 S. 4) und diese Forderung aufgrund von Art. 29 AVIG i.V.m.
Art. 11 Abs. 3 AVIG auf die Klägerin 2 übergegangen sei (Urk. 8).
2.2 a) Der Kläger 1 brachte bezüglich der Entschädigungsforderung we-
gen missbräuchlicher Kündigung (sachlicher Kündigungsschutz) vor Vorinstanz
vor, es sei ihm von der Beklagten wahrheitswidrig unterstellt worden, dass er den
Arbeitsvertrag am 27. Januar 2010 per 31. März 2010 mündlich gekündigt habe.
Durch dieses Verhalten habe die Beklagte ihrerseits das Arbeitsverhältnis "hinter-
hältig" aufgelöst. Von der von ihm angeblich ausgesprochenen Kündigung habe
der Kläger 1 erstmals durch ein per Post zugestelltes, als Kündigungsbestätigung
betiteltes Schreiben der Beklagten vom 27. Januar 2010 erfahren (Urk. 15/1). Im
Einzelnen habe sich der Ablauf der Ereignisse wie folgt gestaltet: Der Kläger 1
habe die Beklagte auf seine Arbeitsüberbelastung hingewiesen und insbesondere
am 26. Januar 2010 gegenüber C._ mündlich gegen den neuen Einsatzplan
protestiert. Am nächsten Tag sei er frühmorgens in den Räumlichkeiten der Be-
klagten in E._ von D._ aufgefordert worden, ins Büro zu kommen. Dort
sei er von diesem und C._ auf seinen nun auch schriftlich formulierten Pro-
test gegen den neuen Einsatzplan (Urk. 15/2) angesprochen worden. Dabei sei
der Kläger 1 vorerst aufgefordert worden zu kündigen, wenn es ihm nicht passe.
Das habe er jedoch nicht gewollt. Er habe aber auch daran festgehalten, dass die
- 8 -
von der Beklagten geplante Arbeit nicht zu schaffen sei. Daraufhin habe C._
gefragt, ob das eine mündliche Kündigung darstelle, worauf der Kläger 1 erklärt
habe, er wolle keine Kündigung. Selbst falls er dabei gesagt habe, er könne so
nicht weiter machen, habe er damit nicht eine Kündigung ausgesprochen. Trotz-
dem habe er als Nächstes das gleichentags aufgesetzte Schreiben des Personal-
dienstes der Beklagten vom 27. Januar 2010 erhalten, in dem ihm unterschoben
worden sei, er habe mündlich gekündigt. Nach Erhalt der erwähnten "Kündi-
gungsbestätigung" habe der Kläger 1 sofort schriftlich zum Ausdruck gebracht,
dass er seine Arbeitsstelle keinesfalls aufgeben wolle (Urk. 14 Ziff. 3 ff.; VI-Prot.
S. 4, 16 ff., 19).
Weiter wurde vom Kläger 1 geltend gemacht, er sei vom 11. bis 28. Februar
2010 aufgrund eines Unfalles gänzlich arbeitsunfähig gewesen, weshalb sich die
Kündigungsfrist bis 30. April 2010 verlängert habe und entsprechend der Lohn in-
klusive Spesen für den Monat April 2010 geschuldet sei (zeitlicher Kündigungs-
schutz). Da die Klägerin 2 dem Kläger 1 für den Monat April 2010 Taggelder im
Betrag von Fr. 2'523.75 netto ausgerichtet habe, reduziere sich die Forderung des
Klägers 1 in diesem Umfang, während die Klägerin 2 ihrerseits den durch Sub-
rogation auf sie übergegangenen Anspruch geltend mache (Urk. 14 Ziff. 2 und 9).
Die Klägerin 2 schloss sich den Ausführungen des Klägers 1 an (VI-Prot.
S. 4 f.).
b) Die Beklagte brachte ihrerseits vor, dass der Kläger 1 am 26. Januar
2010 anlässlich eines Streits über die Arbeitsbelastung seinen Einsatzplan zerris-
sen und mit der Kündigung gedroht habe. Am frühen Morgen des 27. Januar 2010
habe der Kläger 1 dann anlässlich des Gesprächs mit C._ und D._
mündlich gekündigt. Der Kläger 1 habe gesagt, "dann könne er so nicht weiter-
machen" (aufgrund der Arbeitsbelastung), und das Arbeitsverhältnis gekündigt.
Wenn sie auch den genauen vom Kläger 1 verwendeten Wortlaut nicht mehr wie-
dergeben könne, sei für sie doch klar, dass der Kläger 1 eine ordentliche, auf den
31. März 2010 wirksame Kündigung ausgesprochen habe. Sprachliche Verstän-
digungsprobleme habe es nie gegeben (VI-Prot. S. 6, 10 ff., 18 f.). Den klägeri-
schen Anspruch auf eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung so-
- 9 -
wie den Lohnanspruch für den Monat April 2010 wegen der verlängerten Kündi-
gungsfrist verneinte die Beklagte, da beide Ansprüche nur im Falle einer Kündi-
gung durch die Beklagte bestehen könnten. Vorliegend habe jedoch der Kläger 1
selber gekündigt. Da keine Kündigung seitens der Beklagten vorliege, sei auch
eine missbräuchliche Kündigung ihrerseits ausgeschlossen und folglich auch kei-
ne Entschädigungssumme geschuldet (VI-Prot. S. 18 f.).
c) Die Vorinstanz wertete das von der Beklagten aufgesetzte Bestäti-
gungsschreiben vom 27. Januar 2010 in Kombination mit der nachfolgenden Kor-
respondenz (Urk. 15/1-3 und /7-13) als missbräuchliche Kündigung und sprach
dem Kläger 1 aufgrund dessen zwei Monatslöhne als Entschädigung sowie den
Monatslohn für den April 2010 zu, da sich die Kündigungsfrist aufgrund der unbe-
strittenen Unfallabsenz des Klägers 1 im Februar 2010 bis Ende April 2010 ver-
längert habe. Sie erwog diesbezüglich Folgendes:
Zunächst auferlegte die Vorinstanz der Beklagten mit Verfügung vom
30. März 2011 den Hauptbeweis für die Behauptung, der Kläger 1 habe am frü-
hen Morgen des 27. Januar 2010 während eines Gesprächs mit C._ und
D._ das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten mündlich gekündigt, wobei den
Klägern der Gegenbeweis dazu eröffnet wurde (Urk. 22). Die Vorinstanz begrün-
dete diese Beweislastverteilung im Endentscheid damit, dass zwar die Kläger im
vorliegenden Prozess finanzielle Ansprüche geltend machen würden, doch wür-
den diese darauf beruhen, dass die Beklagte dem Kläger 1 bösartig eine Kündi-
gung unterstellt habe. Vor diesem Hintergrund sei vorab die Beklagte nach Art. 8
ZGB dafür beweispflichtig zu erklären, dass der Kläger 1 am 27. Januar 2010 ge-
kündigt habe. Gelinge dieser Beweis, stünden den Klägern die eingeklagten An-
sprüche nicht zu; gelinge er nicht, müsse in einem nächsten Schritt das Vorgehen
der Beklagten gewürdigt werden (Urk. 42 S. 7).
Nach erfolgter Würdigung der beklagtischen Beweismittel (Zeugenaussagen
von C._ und D._ und sechs Beweisurkunden) erachtete die Vorinstanz
den Nachweis, dass der Kläger 1 selber gekündigt hatte, als nicht erbracht. Vor
diesem Hintergrund wurde auf die Abnahme der klägerischen Gegenbeweismittel
verzichtet (Urk. 42 S. 12).
- 10 -
In einem nächsten Schritt wertete die Vorinstanz die durch die Beklagte ab-
gefasste "Kündigungsbestätigung" vom 27. Januar 2010 in Kombination mit der
nachfolgenden Korrespondenz als ordentliche Kündigung seitens der Beklagten.
Die Beklagte habe im Schreiben vom 27. Januar 2010 unter dem Titel "Kündi-
gungsbestätigung" kund getan, dass sie den Kläger 1 nicht über den 31. März
2010 hinaus beschäftigen wolle und habe an dieser Haltung auch mit Schreiben
vom 5. Februar 2010 (Urk. 15/8) trotz ausdrücklich erklärter Arbeitsbereitschaft
des Klägers 1 (vgl. Urk. 15/7) festgehalten. Dadurch habe die Beklagte unmiss-
verständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ab dem 1. April 2010 auf die Ar-
beitsleistung des Klägers 1 verzichte. Dies sei als Kündigung des Arbeitsverhält-
nisses unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist zu werten (Urk. 42
S. 12 f.).
Sodann erwog die Vorinstanz, indem die Beklagte mit der Kündigungsbestä-
tigung vom 27. Januar 2010 versucht habe, dem Kläger 1 wahrheitswidrig eine
Kündigung zu unterschieben, sei die eigene Kündigung unter Berufung auf einen
unzutreffenden Grund erfolgt. Das Ausnutzen eines eigenen rechtswidrigen Ver-
haltens bilde indes einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs und
führe dazu, dass die Kündigung der Beklagten als missbräuchlich zu werten sei.
Unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände sei eine Entschädigung wegen
missbräuchlicher Kündigung in der Höhe von zwei Monatslöhnen angemessen
(Urk. 42 S. 15 ff.).
Aufgrund der Unfallabsenz des Klägers 1 sei es sodann zu einer Verlänge-
rung der Kündigungsfrist bis (mindestens) 30. April 2010 gekommen, weshalb
dem Kläger 1 der Bruttolohn für den Monat April 2010 zuzüglich Spesen zustehe.
d) Die Beklagte verlangt im Rahmen ihrer Berufung die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheides, da diesem zum einen eine fehlerhafte Beweislast-
verteilung (nachstehend Erw. 3) wie auch eine fehlerhafte Beweiswürdigung
(nachstehend Erw. 4) zugrunde liege. Weiter beanstandet die Beklagte die vor-
instanzliche Qualifikation der "Kündigungsbestätigung" als eigene Kündigung
(nachstehend Erw. 5) sowie die Beurteilung derselbigen als missbräuchliche Kün-
digung (nachstehend Erw. 6).
- 11 -
3. Beweislast
3.1 Die Beklagte rügt eine fehlerhafte Beweislastverteilung durch die
Vorinstanz. Diese habe der Beklagten den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass der
Kläger 1 anlässlich einer Besprechung vom 27. Januar 2010 mit C._ und
D._ das Arbeitsverhältnis mündlich gekündigt habe. Nach Art. 8 ZGB habe
aber derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der
aus ihr Rechte ableitet. Der Kläger 1 habe im Hinblick auf seine Forderung aus
Art. 336a OR wegen missbräuchlicher Kündigung seine als Klagefundament die-
nenden (und bestrittenen) Behauptungen zu beweisen. Namentlich habe er den
Beweis dafür zu erbringen, dass die Beklagte den Arbeitsvertrag "auf eine ganz
hinterhältige Art und Weise" aufgelöst habe, "indem sie ihm fälschlicherweise un-
terschob, er habe am 27. Januar 2010 mündlich per 31. März 2010 gekündigt"
(Urk. 41 S. 4 f.).
3.2 Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupte-
ten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Auf die Verteilung der Par-
teirollen kommt es dabei nicht an. Die Festlegung des relevanten Beweisthemas
setzt zunächst voraus, dass die entsprechenden Tatsachenbehauptungen genü-
gend substanziiert in den Prozess eingeführt wurden. Der Beweis, der eine be-
stimmte Tatsachenbehauptung erhärten soll, wird Hauptbeweis genannt. Dieser
Hauptbeweis ist Gegenstand der Beweislast, weil mit seinem Scheitern die Be-
weislosigkeit eintritt, welche sich zu Ungunsten der beweisbelasteten Partei aus-
wirkt. Der Hauptbeweis ist unteilbar, weil ein geteiltes Beweisrisiko auch zu einer
Teilung des davon abhängenden materiellen Anspruches müsste führen können
(BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art. 8 N 34 f.).
Die Kläger leiten ihren Anspruch aus einer missbräuchlichen Kündigung sei-
tens der Beklagten ab. Das schweizerische Arbeitsvertragsrecht folgt dem Grund-
satz der Kündigungsfreiheit (Art. 335 OR), d.h. es bedarf bei einer ordentlichen
Kündigung keines besonderen Grundes. Art. 336 OR führt jedoch bestimmte
"verpönte" Gründe aus, aufgrund derer nicht gekündigt werden darf. Entspre-
chend dem Grundsatz von Art. 8 ZGB obliegt dabei dem Gekündigten der Beweis,
dass erstens eine Kündigung vorliegt, welche auf einem verpönten Kündigungs-
- 12 -
grund beruht, und zweitens dieser zur Kündigung führte, das heisst für die Kündi-
gung kausal war (BGE 123 III 246 Erw. 4b; BGE 130 III 699 Erw. 4.1; BSK OR I-
Portmann, Art. 336 N 31; Groner, Beweisrecht - Beweise und Beweisverfahren im
Zivil- und Strafrecht, Bern 2011, S. 87). Die Kläger stellen diesbezüglich die Tat-
sachenbehauptung auf, die Beklagte habe dem Kläger 1 auf hinterlistige Art und
Weise gekündigt, indem sie unter Berufung auf eine mündliche Kündigung durch
den Kläger 1 eine Kündigungsbestätigung verfasst habe, ohne dass dieser jemals
eine solche mündliche Kündigung ausgesprochen habe. Da die Kläger aus dieser
Tatsachenbehauptung ihren Anspruch auf eine Lohn- sowie Entschädigungszah-
lung ableiten, tragen sie für sämtliche Elemente dieser Tatsachenbehauptung
(Kündigung durch Beklagte, Berufung auf mündliche Kündigung durch den Kläger
1, fehlende mündliche Kündigung durch den Kläger 1, Missbräuchlichkeit dieser
Verhaltensweise) die Beweislast. Dass es sich bei der Tatsachenbehauptung, der
Kläger 1 habe nicht gekündigt, um ein sogenanntes Negativum handelt, ändert
daran nichts. Der Grundsatz, wonach derjenige, welcher aus einer Tatsache
Rechte ableitet, die Beweislast dafür trägt, gilt nämlich auch, wenn die Entstehung
eines Rechtes an das Nichtvorhandensein einer Tatsache (sogenanntes Negati-
vum) geknüpft ist. Nur in seltenen Ausnahmefällen ist der negative Beweis unzu-
mutbar und dürfen die allgemeinen Voraussetzungen zur Beweislastverteilung
durchbrochen werden (Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast nach schwei-
zerischem Zivilprozessrecht, Zürich 1955, S. 51; BK-Walter, N 323 ff. zu Art. 8
ZGB). Die weitverbreitete Annahme, dass Negativa nicht zu beweisen seien, ist
vor diesem Hintergrund falsch. Nach konstanter Praxis des Bundesgerichts findet
Art. 8 ZGB auch dann Anwendung, wenn es um den Beweis negativer Tatsachen
geht. Wenn ein direkter Beweis des Negativen nicht möglich ist, ist er indirekt
über positive Sachumstände zu führen (BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art. 8 N 72;
BGE 119 II 305). Vor diesem Hintergrund kann den Klägern der Beweis für die
Tatsachenbehauptung, dass der Kläger 1 nicht gekündigt habe, auferlegt werden.
Die vorinstanzliche Beweislastverteilung ist demnach unzutreffend. Richtigerweise
hätte in der Beweisauflageverfügung vom 30. März 2011 den Klägern der Haupt-
beweis dafür auferlegt werden müssen, dass die Beklagte eine Kündigung ausge-
sprochen hat, indem sie unter Berufung auf eine mündliche Kündigung seitens
- 13 -
des Klägers 1 eine Kündigungsbestätigung verfasst hat, obwohl der Kläger 1 nie
eine solche Kündigungserklärung abgegeben hat, und dass dieses Verhalten auf-
grund der hinterlistigen Art und Weise missbräuchlich ist. Der Beklagten als nicht
beweisbelastete Partei wäre es sodann freigestanden, den Gegenbeweis zu füh-
ren. Der Gegenbeweis wird indes nur relevant, wenn der Hauptbeweis angetreten
wird und nicht scheitert. Der Gegenbeweis ist schon geglückt, wenn er das Er-
gebnis des Hauptbeweises so erschüttert, dass zuungunsten des Beweisbelaste-
ten zu entscheiden ist (BSK ZGB I-Schmid, Art. 8 N 36; BGE 120 II 393 Erw. 4b).
Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Beweisbelasteten behaupteten Tatsa-
chen nicht als bewiesen - d.h. als überwiegend wahrscheinlich gemacht - aner-
kannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert. Damit hat es sein Be-
wenden, wie das Bundesgericht erst kürzlich festgehalten hat (zit. Urteil
5C.99/2002, E. 2.4).
3.3 Es stellt sich in einem nächsten Schritt die Frage nach der rechtlichen
Folge einer falschen Beweislastverteilung. Nach ständiger Praxis des Bundesge-
richts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn die Vorinstanz
aufgrund eines Beweisverfahrens zum Ergebnis gelangt ist, bestimmte Tatsa-
chenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 114 II 291, Erw. 2a; 105
II 145, Erw. 6bb; BK-Walter, N 29 zu Art. 8 ZGB). Zu untersuchen ist demnach, ob
die Vorinstanz aufgrund der erhobenen Beweise und den im Recht liegenden Ak-
ten berechtigterweise davon ausgehen durfte, dass der Kläger 1 einerseits keine
mündliche Kündigung ausgesprochen hat (nachstehend Erw. 4) und andererseits
eine Kündigung seitens der Beklagten vorlag, welche auf einem missbräuchlichen
Grund beruhte (nachstehend Erw. 5 und 6).
4. Mündliche Kündigung durch den Kläger 1
4.1 Die Vorinstanz hat im Rahmen des Beweisverfahrens als Beweismittel
die Zeugenaussagen von C._ und D._ (Urk. 36 und 37) sowie sechs
Beweisurkunden (act. 28/1-6) gewürdigt und ist zum Schluss gelangt, eine durch
den Kläger 1 anlässlich der Besprechung vom 27. Januar 2010 ausgesprochene
Kündigung sei nicht erwiesen (Urk. 42 S. 7-12).
https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=4cc54f86-98b6-439d-add9-3f01742e3b67#page_291
- 14 -
4.2 Die Beklagte moniert im Rahmen ihrer Berufung, die Vorinstanz habe
sich an die von ihr selbst skizzierten Regeln bei der Beweiswürdigung nicht gehal-
ten. Vorab könne es nicht angehen, den Zeugen C._ und D._ wegen ih-
rer Nähe zur Beklagten pauschal und ohne Vorliegen konkreter Indizien ein er-
hebliches eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens zu unterstellen. Beide
Zeugen seien als Arbeitnehmer der Beklagten in ihren finanziellen Interessen
nicht betroffen und Anzeichen für Nachteile im Betrieb bei wahrheitsgemässer
Aussage bestünden auch keine. Sodann würden keine Anhaltspunkte dafür be-
stehen, dass die Zeugen derart gewichtige Vorteile erwarten könnten, dass ange-
sichts der Strafandrohung von Art. 307 StGB ein Anreiz für eine wissentlich fal-
sche Aussage bestehen würde (Urk. 41 S. 6).
Weiter habe die Vorinstanz den Ungereimtheiten der beiden Zeugen bezüg-
lich des zeitlichen Ablaufs und des Wochentags zu viel Beachtung geschenkt. Der
Zeuge C._ habe nämlich in Kenntnis der Akten ausgesagt, während sich der
Zeuge D._ auf sein Gedächtnis habe verlassen müssen. Dass sich der Zeu-
ge D._ vor diesem Hintergrund nach rund 17 Monaten nicht mehr an genaue
Daten haben erinnern könne, erstaune dabei nicht. Aufgrund dessen habe der
Zeuge D._ auch ausdrücklich erklärt, er könne sich zwar an das Gespräch
mit dem Zeugen C._ und dem Kläger 1 erinnern, aber das genaue Datum
nicht mehr sagen. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen D._ könne sodann auch
nicht dadurch beeinträchtigt werden, dass er irrtümlich angenommen habe, der
Zeuge C._ habe die Kündigungsbestätigung vom 27. Januar 2010 selber
verfasst. Der Zeuge D._ habe diesbezüglich offensichtlich keine eigene
Wahrnehmung gehabt, sondern nur aufgrund einer Information vom Zeugen
C._ gewusst, dass eine solche Kündigungsbestätigung verfasst worden sei
(Urk. 41 S. 6).
Bei der Würdigung der beiden Zeugenaussagen falle sodann auf, dass sich
die Zeugen dort erinnern könnten, wo die Ereignisse ungewöhnlich gewesen und
deshalb im Gedächtnis haften geblieben seien. So würden sich die Zeugen daran
erinnern, dass zwei Gespräche stattgefunden hätten, dass der Kläger 1 seine
Wochenpläne zerrissen habe, dass es im zweiten Gespräch um die Planung und
- 15 -
das Finden einer Lösung gegangen sei, dass der Kläger 1 eine Reduktion seines
Pensums respektive eine permanente Unterstützung gewünscht habe, welche
man ihm aber nicht habe gewähren können, dass der Kläger 1 daraufhin gekün-
digt habe und dies auch auf Nachfrage von Zeuge C._ bestätigt habe. Die
Beklagte bringt vor, aus diesen Aussagen ergäbe sich unzweifelhaft, dass beide
Zeugen die Aussagen des Klägers 1 als Kündigung und nicht etwa als blosse
Kündigungsandrohung verstanden hätten (Urk. 41 S. 7).
Schliesslich spreche die Vorinstanz der von beiden Zeugen im Anschluss an
das Gespräch verfassten und unterzeichneten Aktennotiz zu Unrecht jeden Be-
weiswert ab. Die Vorinstanz begründe dies damit, dass die Aktennotiz dem Be-
weisergebnis widerspreche, und verweise diesbezüglich auf das Schreiben des
Klägers 1 vom 29. Januar 2010, worin dieser der Kündigungsbestätigung wider-
spreche. Darauf könne es aber bei der Beweiswürdigung gar nicht ankommen, da
die Aktennotiz zeitlich vor dem klägerischen Schreiben vom 29. Januar 2010,
nämlich gleich im Anschluss an das Gespräch vom 27. Januar 2010, verfasst
worden sei. Die Tatsache ihrer Erstellung belege, dass beide Zeugen nach dem
Gespräch der Auffassung gewesen seien, dass der Kläger 1 das Arbeitsverhältnis
gekündigt habe, was der Geschäftsleitung zu rapportieren gewesen sei. Dass die
Vorinstanz ein Beweismittel übergehe, bloss weil dieses dem ohne dessen Be-
rücksichtigung festgestellten Beweisergebnis widerspreche, könne nicht angehen
(Urk. 41 S. 7).
4.3 Das Gericht hat die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen
(§ 148 ZPO/ZH; Art. 157 ZPO). Der Richter darf sich nicht als überzeugt erklären,
wenn Zweifel für ihn bestehen. Die richterliche Überzeugung braucht aber ander-
seits auch keine absolute Gewissheit zu sein, denn mit Gewissheit lassen sich
bestrittene Tatsachen aus der Vergangenheit kaum je feststellen. Die richterliche
Überzeugung darf sich auf eine Wahrscheinlichkeit stützen, die zwar objektiv
Zweifel nicht ausschliesst, diese aber subjektiv, d.h. nach Ansicht des Gerichtes
als unbegründet erscheinen lässt. Es genügt, wenn das Gericht sich mit Bezug
auf die Frage, ob sich die umstrittene Tatsache verwirklicht hat oder nicht, mit gu-
tem Gewissen als überzeugt erklären kann. Als beweislos darf daher eine Tatsa-
- 16 -
che nur bezeichnet werden, wenn ein Zweifel bestehen bleibt, dem ein gewisses
Gewicht zukommt, nicht aber dann, wenn schon eine lediglich theoretisch entfern-
te Möglichkeit besteht, dass der wirkliche Sachverhalt anders sein könnte, als er
sich dem Gericht darbietet. Die Grenze zwischen Überzeugtsein und Nichtüber-
zeugtsein ist sodann fliessend. Es gibt Überzeugungen, die sich mit Macht auf-
drängen, und solche, die gewonnen werden, indem mögliche Zweifel unterdrückt
werden (Guldener, a.a.O., S. 6 f.). Die zwei von der Beklagten angerufenen Zeu-
gen sind beide Mitarbeiter der Beklagten (Urk. 36 S. 1 und Urk. 37 S. 1). Der
Zeuge C._ ist sodann auch Mitglied der Geschäftsleitung und Partner bei der
Beklagten (Urk. 36 S. 1). Es ist deshalb auf die alte Erfahrungstatsache hinzuwei-
sen, dass freundschaftliche Beziehungen zu einer Partei oder ein Anstellungsver-
hältnis durchaus geeignet sind, die Aussagen in eine bestimmte Richtung zu len-
ken. Nehmen sie tatsächlich diesen Verlauf, so kann das als Indiz für die Un-
glaubwürdigkeit angesehen werden. Bekundet jedoch der Zeuge das Gegenteil
von dessen, was seine Situation erwarten lässt, so darf darin ein besonderes
Merkmal der Wahrheitsliebe erblickt werden (vgl. dazu R. Hauser, Der Zeugen-
beweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Bern 1974,
S. 314). Objektiv erscheinen Zeugenaussagen insbesondere auch dann, wenn
Zeugen mit gleichem "Akzent" Umstände vortragen, die den Betroffenen nicht be-
lasten, wie solche, mit denen belastende Momente vorgetragen werden. Eine
neutrale Einstellung kann auch daraus hervorgehen, dass der Zeuge auch Ein-
schränkungen und Berichtigungen zu Gunsten des Betroffenen macht (vgl.
F. Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, 3. A., S. 92 f.).
Die von der Vorinstanz erhobenen Zeugenaussagen sind - samt der von der
Beklagten eingereichten Korrespondenz (Urk. Urk. 15/1-3 und 7-13) - im Lichte
dieser Vorgaben zu prüfen. Dabei ist insbesondere zu untersuchen, ob aus dem
Gesamtbild der Aussagen die mündlich ausgesprochene Kündigung durch den
Kläger 1 als erstellt gelten kann oder nicht.
4.3.1 Der Zeuge C._ ist Geschäftsleitungsmitglied bei der Beklagten. Er
bezeichnete die Beziehung zum Kläger 1 während seiner Anstellungszeit bei der
Beklagten als gut (Urk. 36 S. 1).
- 17 -
Zum besagten Gespräch am Morgen des 27. Januars 2010 zwischen dem
Kläger 1, dem Zeugen D._ und ihm sei es gekommen, weil es am Vortag be-
reits ein Gespräch zwischen ihm und dem Kläger 1 gegeben habe, bei welchem
der Kläger 1 seine Auftragspläne zerrissen und damit seine Arbeit verweigert ha-
be. Das Ergebnis des Gesprächs vom 27. Januar 2010 sei sodann die Kündigung
durch den Kläger 1 gewesen. Der Kläger 1 habe sich im Rahmen dieses Gesprä-
ches über seine zu grossen Arbeitspensen beklagt und um nachhaltige Unterstüt-
zung in Form von zusätzlichen Ressourcen gebeten. Als er dem Kläger 1 geant-
wortet habe, die Beklagte könne ihm nicht nachhaltig eine zusätzliche Person zur
Verfügung stellen, habe der Kläger 1 gesagt, dann müsse er kündigen. Er, der
Zeuge C._, habe nachgefragt und der Kläger 1 habe gesagt, er würde bis
zum letzten Arbeitstag zuverlässig arbeiten (Urk. 36 S. 2). Im Anschluss an das
Gespräch habe er die Aktennotiz (Urk. 28/2) verfasst. Die Kündigungsbestätigung
namens der Beklagten sei hingegen von der Personalleiterin, Frau F._, ge-
stützt auf die von ihm erstellte Aktennotiz verfasst worden. Wenn der Kläger 1 in
seinem Schreiben vom 29. Januar 2010 der Darstellung der Beklagten widerspre-
che, entspreche dies nicht den Tatsachen (Urk. 36 S. 3).
Auf Ergänzungsfrage der Kläger gab der Zeuge C._ bezüglich dem Ge-
spräch vom Tag zuvor, dem 26. Januar 2010, sodann zu Protokoll, dieses habe
am Morgen früh vor 07.00 Uhr stattgefunden. Der Kläger 1 habe dabei seine Wo-
chenpläne zerrissen. Konkret sei es um zwei Objekte gegangen - die ... in
G._ und den Bahnhof H._ - an welchen der Kläger 1 gemäss Wochen-
plan hätte Arbeiten ausführen sollen, worum er, der Zeuge C._, ihn gebeten
habe. Der Kläger 1 habe gesagt, das mache er nicht, und sei daraufhin normal
zur Arbeit gegangen (Urk. 36 S. 3). Angesprochen auf das klägerische Schreiben
vom 27. Januar 2010 (in welchem der Kläger 1 gegen die steigende Arbeitsbelas-
tung protestiert, Urk. 15/2), hielt der Zeuge C._ klar fest, dass darin von einer
Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Seiten des Klägers 1 nichts stehe. Dies
sei damit erklärt, dass der Kläger 1 ihm dieses Schreiben vor dem Gespräch am
27. Januar 2010 übergeben habe und im Anschluss im Rahmen des Gespräches
mündlich gekündigt habe (Urk. 36 S. 4). Die Frage, ob es richtig sei, "dass der
Kläger 1 am 27. Januar 2010 gesagt habe, dann könne er so nicht weiterma-
- 18 -
chen", verneinte der Zeuge C._ und gab zu Protokoll, es sei so, wie er zuvor
bereits erwähnt habe (Urk. 36 S. 4).
Weiter gab der Zeuge C._ an, es sei richtig, dass er den Zeugen
D._ aufgefordert habe, den Kläger 1 zu ihm ins Büro zu führen. Der Grund
für die Anwesenheit des Zeugen D._ bei diesem Gespräch sei darin zu erbli-
cken, dass bei dem Gespräch eine Lösung betreffend die Überbelastung des Klä-
gers 1 hätte gefunden werden sollen und der Zeuge D._ als Objektverant-
wortlicher die Objekte und Arbeitsabläufe detailliert gekannt habe. Das Gespräch
habe aber zwischen dem Kläger 1 und ihm statt gefunden; der Zeuge D._
habe sich nur geäussert, als es um die Objektplanung gegangen sei (Urk. 36 S. 4
f.). Man habe nicht versucht, den Kläger 1 von einer Kündigung abzuhalten, son-
dern habe diese zur Kenntnis genommen. Der Kläger 1 habe zuvor bereits mehr-
mals erwähnt, er kündige, und bei diesem Mal habe man die Kündigung zur
Kenntnis genommen. Dies sei auch der Grund, weshalb man auf das klägerische
Schreiben vom 29. Januar 2010 ablehnend reagiert habe. Der Kläger 1 habe über
längere Zeit gesagt, er höre auf und am 27. Januar 2010 sei der Zeitpunkt ge-
kommen, um dies zu akzeptieren (Urk. 36 S. 5 f.).
Die Aussagen des Zeugen C._ wirken durchaus glaubwürdig. Vorweg
ist festhalten, dass der Zeuge unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB ausge-
sagt hat. Allein schon deshalb kann nicht leichthin angenommen werden, dass
seine Angaben nicht zutreffend seien. So schildert der Zeuge die relevanten Vor-
fälle detailliert und widerspruchsfrei. Bei der Schilderung des Gespräches zwi-
schen dem Kläger 1 und ihm am 26. Januar 2010 nimmt der Zeuge C._ Be-
zug auf die Diskussion über zwei konkrete Objekte, die ... in G._ und den
Containerdienst in H._, hinsichtlich derer der Kläger 1 die Arbeit verweigern
wollte und deshalb seine Arbeitspläne zerriss (Urk. 36 S. 3). Als Folge davon hat
ein weiteres Gespräch am nächsten Morgen, dem 27. Januar 2010, stattgefun-
den. Der detailreich geschilderte Ablauf der Geschehnisse wirkt nachvollziehbar,
erscheint es doch sehr plausibel, dass ein Geschäftsleitungsmitglied die ange-
drohte Arbeitsverweigerung und das (unbestritten gebliebene) Zerreissen von Ar-
beitsplänen nicht so stehen lassen kann. Es leuchtet auch ein, dass der Objektlei-
- 19 -
ter D._ an diesem zweiten Gespräch teilnehmen sollte, weil die Arbeitsbelas-
tung des Klägers 1 Thema der Besprechung sein sollte und der Zeuge D._
als Objektverantwortlicher die Arbeitsabläufe genau gekannt hat. Der Zeuge
C._ gab sodann zu Protokoll, der Kläger 1 habe versprochen, bis zum letzten
Tag zuverlässig zu arbeiten, was dafür spricht, dass er den Kläger 1 nicht einfach
schlecht machen wollte. Der weitere Ablauf der Geschehnisse - zweites Gespräch
am 27. Januar 2010, Verfassen der Aktennotiz durch ihn und Verfassen der Kün-
digungsbestätigung durch die Personalleiterin - schilderte der Zeuge C._ so-
dann konzis und einleuchtend. Dass eine wahrgenommene mündliche Kündigung
schriftlich in einer Aktennotiz und sodann einer Kündigungsbestätigung festgehal-
ten wird, dürfte dem normalen Ablauf in einer Unternehmung entsprechen. Bezüg-
lich dem konkreten Ablauf der Geschehnisse fügen sich die Schilderungen des
Zeugen C._ zu einem stimmigen Ganzen und stützen die beklagtische Dar-
stellung.
Bezüglich der durch den Kläger 1 ausgesprochenen Kündigung blieben die
Aussagen des Zeugen C._ allerdings sehr vage. Zwar schildert der Zeuge
detailreich, dass der Kläger 1 sich über die zu hohen Arbeitspensen beklagt und
um nachhaltige Unterstützung in Form von zusätzlichen Ressourcen gebeten ha-
be, was ihm nicht habe gewährt werden können. Wie genau und mit welchen
Worten der Kläger 1 die Kündigung ausgesprochen hat, erklärte der Zeuge
C._ hingegen nicht. Er gab einzig an, der Kläger habe gesagt, "dann müsse
er kündigen". Auf Nachfrage der Kläger, ob der Kläger 1 gesagt habe, "dann kön-
ne er so nicht weitermachen", gab der Kläger 1 weiter an, dies sei nicht richtig, es
sei so, wie er zuvor bereits erwähnt habe. In diesem Aussageverhalten ist ein ge-
wisser Strukturbruch zu erkennen, sind die Schilderungen des Zeugen C._
doch durchwegs differenziert und detailreich, während ausgerechnet beim rele-
vanten Punkt der mündlichen Kündigung eine präzise Schilderung ausbleibt und
das Aussagenverhalten zurückhaltend und ungenau wirkt. Wie genau der Kläger
1 die Kündigung ausgesprochen haben soll, kann aus der Zeugenaussage nicht
herausgelesen werden.
- 20 -
4.3.2 Der Zeuge D._ ist als Einsatzleiter bei der Beklagten angestellt
und für die Arbeitsplanung zuständig. Der Zeuge C._ sei sein direkter Vorge-
setzter, was auch am 27. Januar 2010 bereits so gewesen sei. Er bezeichnete
das Verhältnis zum Kläger 1 als gut, wobei sich dieses auf das Berufliche be-
schränkt habe (Urk. 37 S. 2 und 6).
Zum besagten Gespräch am Morgen des 27. Januars 2010 befragt, gab der
Zeuge D._ zu Protokoll, er möge sich an das Gespräch erinnern, könne aber
das genaue Datum nicht mehr sagen. Grund für das Gespräch sei gewesen, dass
der Kläger 1 mit der Arbeit nicht einverstanden gewesen sei und deshalb seine
Arbeitspläne zerrissen habe. Das Gespräch müsse wohl an einem Freitag stattge-
funden haben, da er die Arbeitspläne jeweils eine Woche zuvor mache und sie mit
den Mitarbeitern dann bespreche. Das Gespräch habe wohl am Vormittag zwi-
schen 08:00 Uhr und 09:00 Uhr stattgefunden. Auf Nachfrage führte der Zeuge
D._ aus, er habe das genaue Datum nicht mehr im Kopf, das Ganze sei be-
reits eineinhalb Jahre her. Er habe es so in Erinnerung, dass das Gespräch an ei-
nem Freitag stattgefunden habe, aber genau könne er es nicht mehr sagen (Urk.
37 S. 2 f.). Im Rahmen des Gespräches habe der Kläger 1 um Unterstützung ge-
beten, welche die Beklagte ihm in diesem Umfang aber nicht habe geben können.
Daraufhin habe der Kläger 1 gesagt, er kündige. Auf Nachfrage von Zeuge
C._, ob er dies als Kündigung zur Kenntnis nehmen könne, habe der Kläger
1 geantwortet, ja, er könne dies als Kündigung zur Kenntnis nehmen. Die genaue
Wortwahl könne er nicht wiedergeben. Der Kläger 1 habe gesagt, wenn die Be-
klagte ihm die gewünschte Unterstützung nicht geben könne, würde er gehen
bzw. kündigen (Urk. 37 S. 3).
Bezüglich der im Anschluss an das Gespräch verfassten Aktennotiz gab der
Zeuge D._ an, dass der Zeuge C._ diese verfasst habe, er aber nicht
mehr sagen könne, wann dies gewesen sei (Urk. 37 S. 3). Weiter sei eine Kündi-
gungsbestätigung verfasst worden. Auf entsprechende Frage führte der Zeuge
D._ aus, die Kündigungsbestätigung sei vom Zeugen C._ aufgrund des
Gesprächs vom 27. Januar 2010 verfasst worden, wobei er sich nicht mehr daran
erinnern könne, wann die Kündigungsbestätigung verfasst worden sei. Auf Vorhalt
- 21 -
der Kündigungsbestätigung (Urk. 15/1) gab der Zeuge D._ zu Protokoll, er
habe die besagte Kündigungsbestätigung zuvor nie gesehen, sei aber der Mei-
nung, dass es sich bei diesem Dokument um die Kündigungsbestätigung handeln
müsse. Wer diese unterschrieben habe, wisse er nicht. Die Unterschrift auf dem
Dokument sei jedenfalls nicht diejenige von Zeuge C._ (Urk. 37 S. 3 f.). Wie
der Kläger 1 auf die Kündigungsbestätigung reagiert habe, wisse er nicht. Auf
Vorhalt des Schreibens vom 29. Januar 2010 (Urk. 15/7), in welchem der Kläger 1
die mündliche Kündigung bestreitet, erklärte der Zeuge D._, von diesem
Schreiben nichts zu wissen. Er könne nur sagen, dass sich der Sachverhalt so
zugetragen habe, wie es in der Aktennotiz vom 27. Januar 2010 festgehalten
worden sei. Der Kläger 1 habe mehrmals zuvor gesagt, dass er kündige und ge-
he, da er ein gutes Angebot bei einer anderen Firma habe (Urk. 37 S. 4 f.).
Auf Ergänzungsfrage der Beklagten erklärte der Zeuge D._ sodann, es
könne sein, dass der 27. Januar 2010 ein Montag gewesen sei, er wisse es aber
nicht. In der Regel erfolge die Wochenplanung am Freitag, aber es sei möglich,
dass der Kläger 1 ferienhalber abwesend gewesen sei und die Wochenplanung
erst am Montag erhalten habe. Sodann gab der Zeuge D._ auf die Frage,
wie oft der Kläger 1 zuvor die Kündigung angedroht habe, an, dies sei unzählige
Male geschehen, mit fünfzig Mal liege er sicher tief (Urk. 37 S. 5).
Auf Ergänzungsfrage der Kläger, wie er es sich erklären könne, dass der
Kläger 1 zwei Tage nach dem 27. Januar 2010 geschrieben habe, er habe nicht
gekündigt und wolle weiter für die Beklagte arbeiten, führte der Zeuge D._
aus, dies widerspreche sicher dem, was passiert sei. Vielleicht habe der Kläger 1
unüberlegt oder impulsiv gehandelt (Urk. 37 S. 5). Auf die Kündigungsbestätigung
angesprochen, gab der Zeuge D._ an, er habe von der Kündigungsbestäti-
gung Kenntnis erhalten, weil der Zeuge C._ ihn darüber informiert habe,
dass er die Kündigung schriftlich bestätigen werde (Urk. 37 S. 6). Ob der Kläger 1
am 27. Januar 2010 bereits eine neue Stelle gehabt habe, wisse er nicht. Eben-
falls wisse er nicht, auf welchen Zeitpunkt der Kläger 1 gekündigt habe. Gemäss
Vertrag sei eine Kündigung auf den nächstmöglichen Termin möglich (Urk. 37 S.
6). Auf die Frage, ob der Kläger 1 am 27. Januar 2010 gesagt habe, ohne die Ent-
- 22 -
lastung könne er so nicht weitermachen, gab der Zeuge D._ an, der Kläger
1 habe gesagt, er werde ohne Unterstützung nicht weiterarbeiten (Urk. 37 S. 6).
Auch der Zeuge D._ hat unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB aus-
gesagt, weshalb schon deshalb nicht leichthin angenommen werden kann, dass
seine Angaben nicht zutreffend seien. Die Aussagen des Zeugen D._ wirken
sodann glaubwürdig, erklärte er doch anlässlich seiner Einvernahme vom 5. Juli
2011 auch, dass er sich nicht mehr genau an das Datum der Vorfälle erinnern
könne (Urk. 37 S. 2 und 3). Dies tut seiner Glaubwürdigkeit aber - entgegen der
vorinstanzlichen Würdigung - keinesfalls Abbruch, erscheint es doch nachvoll-
ziehbar, dass nach 17 Monaten zwar das Gespräch selber im Gedächtnis bleibt,
aber keine Erinnerung an das konkrete Datum besteht. Auch der Versuch des
Zeugen, den massgebenden Wochentag mit Hilfe seines normalen Arbeitsablaufs
zu erstellen, verleiht der Aussage des Zeugen trotz resultierendem falschem Wo-
chentag keinesfalls einen Anschein von Unglaubwürdigkeit, sondern zeigt viel-
mehr auf, dass der Zeuge D._ sich trotz Kenntnis der bevorstehenden Zeu-
geneinvernahme mit seinem Vorgesetzten - dem Zeugen C._ - nicht abge-
sprochen hat. Dass das Gespräch zwischen dem Kläger 1, dem Zeugen C._
und dem Zeugen D._ tatsächlich stattgefunden hat, ist sodann unbestritten,
weshalb der Frage, an welchem Wochentag das Gespräch stattgefunden hat, oh-
nehin kein Gewicht zukommt. Wenn die Vorinstanz im angefochtenen Urteil dem
von den Zeugen widersprüchlich geschilderten zeitlichen Ablauf der Kündigung
grosse Bedeutung zumisst, ist dem zu widersprechen. Das zentrale Kernerlebnis
schilderte der Zeuge D._ eingehend und frei von Widersprüchen. So gab er
in Übereinstimmung mit den Aussagen des Zeugen C._ an, der Kläger 1 ha-
be um Unterstützung gebeten, welche ihm nicht habe gewährt werden können
(Urk. 37 S. 2). Weiter vermochte sich der Zeuge daran erinnern, dass der Kläger
1 als Reaktion darauf gesagt habe, er kündige, und auch auf Nachfrage des Zeu-
gen C._ erklärt habe, dies könne als Kündigung zur Kenntnis genommen
werden. Diese Aussagen decken sich mit denjenigen des Zeugen C._ und
die bezeugten Tatsachen können vor diesem Hintergrund grundsätzlich als er-
stellt erachtet werden.
- 23 -
Über die Kündigungsbestätigung vom 27. Januar 2010 konnte der Zeuge
D._ sodann keine eigenen Angaben machen. Er wusste zwar, dass eine sol-
che ausgestellt wurde, gab aber zu Protokoll, das Dokument zuvor noch nie ge-
sehen zu haben (Urk. 37 S. 4). Er wisse nur davon, weil der Zeuge C._ ihm
berichtet habe, er werde die Kündigung schriftlich bestätigen. Dies erklärt auch,
weshalb der Zeuge D._ davon ausgegangen war, dass der Zeuge C._
die Kündigungsbestätigung verfasst hatte, sich auf Vorhalt des Dokumentes aber
korrigieren musste (vgl. Urk. 37 S. 4). Über den Widerspruch des Klägers 1 gegen
die Kündigungsbestätigung konnte der Zeuge D._ nichts berichten (vgl. Urk.
37 S. 4). Aus diesem Aussageverhalten erscheint einmal mehr, dass die Aussa-
gen der beiden Zeugen nicht abgesprochen worden sind. Obwohl der Zeuge
D._ Kenntnis vom Verfahren hatte und ihm die umstrittenen Punkte daher
bekannt sein mussten, hielt er wiederholt fest, dass er von gewissen Ereignissen
nichts wusste, und bestätigte damit die Sachdarstellung der Beklagten nicht un-
besehen. Darin kann ein besonderes Merkmal zur Wahrheitsliebe erkannt wer-
den, wäre doch zu erwarten, dass ein Angestellter aufgrund des Abhängigkeits-
verhältnisses zur Arbeitgeberin versucht wäre, deren Angaben ohne Weiteres zu
bestätigen.
Bezüglich der durch den Kläger 1 ausgesprochenen Kündigung blieben aber
auch die Aussagen des Zeugen D._ sehr vage. Den genauen Wortlaut konn-
te er nicht wiedergeben, aber der Kläger 1 habe gesagt, wenn ihm die gewünsch-
te Unterstützung verwehrt bleibe, würde er gehen bzw. kündigen (Urk. 37 S. 3).
Auf Nachfrage der Kläger bestätigte der Zeuge D._ sodann, der Kläger 1 ha-
be gesagt, er werde ohne Unterstützung nicht weiterarbeiten. Wie genau der Klä-
ger 1 die Kündigung ausgesprochen haben soll, kann aus diesen Aussagen nicht
herausgelesen werden.
4.4 Aus den Angaben der Zeugen geht klar hervor, dass der Kläger 1 sich
über die Arbeitsbelastung beschwert und in diesem Zusammenhang seine Wo-
chenpläne zerrissen hat. Anlässlich des Gesprächs vom 27. Januar 2010 hat der
Kläger 1 sodann (erneut) um Unterstützung durch zusätzliche Ressourcen gebe-
ten, was ihm nicht gewährt werden konnte. Daraufhin scheint der Kläger 1 sich
- 24 -
dahingehend geäussert zu haben, dass er ohne die Unterstützung nicht weiter-
machen könne bzw. dann gehen müsse oder dann kündigen müsse. Beide Zeu-
gen schildern diesen Ablauf übereinstimmend und widerspruchsfrei, ohne dass
sich die Aussagen in der Wortwahl deckungsgleich präsentieren, sodass eine
vorgängige Absprache nicht anzunehmen ist. Was genau der Kläger 1 gesagt hat,
kann anhand der unpräzisen und unbestimmten Angaben der beiden Zeugen
aber nicht erstellt werden. Ausgerechnet zum für die Beklagte zentralen Punkt
des Gespräches können die Zeugen ihre Wahrnehmung nicht klar wiedergeben.
Klar erscheint indes, dass beide Zeugen die Äusserung des Klägers 1 eindeutig
als Kündigung des Arbeitsverhältnisses verstanden haben. Dies erhellt auch aus
der im Anschluss an das Gespräch verfassten Aktennotiz, welche von beiden
Zeugen unterzeichnet wurde (Urk. 28/2). Die Vorinstanz äussert sich zum Be-
weiswert dieses Dokumentes nicht weiter. Jedenfalls unterstreicht die Aktennotiz
aber die Aussage der Zeugen, dass sie die Äusserungen des Klägers 1 als Kün-
digung wahrgenommen haben. Es bestehen mithin keinerlei Anhaltspunkte, dass
die beiden Zeugen mit ihrer Unterschrift wissentlich etwas Falsches bestätigt hät-
ten. Nichtsdestotrotz bestehen aufgrund des vagen Aussageverhaltens der bei-
den Zeugen betreffend die genaue Willensäusserung des Klägers 1 Zweifel, ob
dieser tatsächlich seinen Willen, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, unmissver-
ständlich kundgetan hat. Genau darauf kommt es aber an, wenn die Frage be-
antwortet werden muss, ob der Kläger 1 das Arbeitsverhältnis mündlich aufgelöst
hat. In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen kann festgehalten
werden, dass aufgrund der Zeugenaussagen offen bleibt, ob der Kläger 1 eine
mögliche Kündigung lediglich angedroht oder angekündigt oder das Vertragsver-
hältnis effektiv durch unmissverständliche Willenserklärung aufgelöst hat. Gerade
auch vor dem Hintergrund, dass der Kläger 1 gemäss den übereinstimmenden
Aussagen der Zeugen C._ und D._ zuvor bereits etliche Male erwähnt
hatte, er höre auf und gehe (vgl. Urk. 36 S. 5 und 6; Urk. 37 S. 5), und das Ar-
beitsverhältnis trotzdem weiterbestanden hat, erscheint eine gleichlautende Aus-
sage im vorliegenden Kontext eher nicht als eindeutiger Willensausdruck für eine
Kündigung. Durch das vorinstanzliche Beweisverfahren ist demnach - unabhängig
einer falschen Beweislastverteilung - erstellt worden, dass der Kläger 1 anlässlich
- 25 -
der Besprechung vom 27. Januar 2010 nicht unmissverständlich seinen Willen
kund getan hat, das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Daran ist festzuhalten. Bei
diesem Beweisergebnis ist es irrelevant, dass die Vorinstanz die von den Klägern
anerbotenen Beweismittel nicht abgenommen hat.
5. Kündigung durch die Beklagte
5.1 Die Vorinstanz qualifizierte die Äusserungen der Beklagten nach dem
27. Januar 2010 als ordentliche Kündigung. So habe die Beklagte in ihrem
Schreiben vom 27. Januar 2010 unter dem Titel "Kündigungsbestätigung" kund-
getan, dass sie den Kläger 1 nicht über den 31. März 2010 hinaus beschäftigen
wolle. Sie habe darin nämlich die mündliche Kündigung des Klägers 1 bestätigt
(welche aber, wie sich gezeigt habe, nicht rechtsgültig erfolgt sei) und habe da-
rauf verwiesen, dass angesichts der Kündigungsfrist von zwei Monaten das Ar-
beitsverhältnis am 31. März 2010 enden würde. An dieser Haltung habe die Be-
klagte im Schreiben vom 5. Februar 2010 trotz der ausdrücklich erklärten Arbeits-
bereitschaft des Klägers 1 (vgl. sein Schreiben vom 29. Januar 2010,
Urk. 9/6) explizit festgehalten. Dadurch habe die Beklagte unmissverständlich
zum Ausdruck gebracht, dass sie ab dem 1. April 2010 auf die Arbeitsleistung des
Klägers 1 verzichte. Dies sei als ordentliche Kündigung durch die Beklagte zu
werten.
5.2 Die Beklagte moniert im Rahmen ihrer Berufung, die Vorinstanz habe
zu Unrecht das beklagtische Bestätigungsschreiben vom 27. Januar 2010 (Urk.
15/1) oder das Schreiben vom 5. Februar 2010 (Urk. 15/8) als Kündigung seitens
der Beklagten qualifiziert. In diesen Schreiben werde lediglich die mündliche Kün-
digung des Klägers 1 bestätigt und in der Folge an dieser Auffassung festgehal-
ten. Wenn die Vorinstanz davon ausgehen wolle, dass der Kläger 1 nicht münd-
lich gekündigt habe, könne die Bestätigung des von der Beklagten wahrgenom-
menen Vorgangs ihrerseits keine Kündigung darstellen (Urk. 41 S. 3 f.).
5.3 Eine Kündigung stellt eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklä-
rung zur Vertragsauflösung und damit ein rechtsaufhebendes Gestaltungsrecht
dar. Inhaltlich erfordert eine Kündigung Bestimmtheit und Klarheit. Sie muss den
- 26 -
Kündigungswillen, d.h. den Willen, den Vertrag zu beenden, und den Zeitpunkt
der Beendigung hinreichend klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen.
Es dürfen keine Zweifel mit Bezug auf die Umgestaltung der Rechtslage bestehen
(Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 335 N 2; ZK-Staehelin, Art. 335 N 4; Nordmann,
Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter
besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Basel 1998, S. 28;
BSK OR I-Portmann, Art. 335 N 8; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeits-
recht, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2007, Rz 663).
Im vorliegenden Fall kann entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht
von einer Kündigung seitens der Beklagten ausgegangen werden. Das unter dem
Titel "Kündigungsbestätigung" abgefasste Schreiben vom 27. Januar 2010 (Urk.
15/1) drückt nicht den Willen der Beklagten zur Vertragsauflösung aus, sondern
nimmt Bezug auf das Gespräch mit dem Kläger 1 und hält dessen mündliche
Kündigung fest. Die blosse Tatsache, dass im Rahmen des Beweisverfahrens
keine mündliche Kündigung durch den Kläger 1 erstellt werden konnte, ändert
nichts an der Tatsache, dass das beklagtische Schreiben vom 27. Januar 2010
lediglich den durch C._ und D._ wahrgenommenen Vorgang festhält.
Der (anwaltlich vertretene) Kläger 1 selbst scheint dies auch so verstanden zu
haben, hält er doch in seinem Antwortschreiben vom 29. Januar 2010 (Urk. 15/7)
fest, dass das besagte beklagtische Schreiben keine schriftliche Kündigung sei-
tens der Arbeitgeberin darstelle und falls in der Folge durch die Beklagte eine
Kündigung ausgesprochen werden sollte, diese zu begründen wäre. Entspre-
chend geht der Kläger 1 am 29. Januar 2010 ausdrücklich davon aus, dass das
Arbeitsverhältnis ohne anderslautenden Gegenbericht ungekündigt sei (vgl. Urk.
15/7 S. 2). Um das Verhalten der Beklagten als aktive Kündigung zu verstehen,
hätte zumindest auf diese klägerische Aufforderung hin eine ausdrückliche Erklä-
rung durch die Beklagte erfolgen müssen, wonach das Arbeitsverhältnis - wenn
nicht durch den Kläger 1, dann durch sie - aufgelöst werde. Demgegenüber tat die
Beklagte als Reaktion darauf nicht etwa ihren Willen kund, das Arbeitsverhältnis
aufzulösen, sondern wies mit Schreiben vom 5. Februar 2010 den Inhalt des klä-
gerischen Schreibens zurück und hielt an der nach ihrer Auffassung erfolgten
mündlichen Kündigung durch den Kläger 1 fest (Urk. 15/8). Diese Auffassung
- 27 -
brachte sie erneut im Schreiben vom 12. Februar 2010 zum Ausdruck (Urk.
15/10). Eine Erklärung, dass sie (die Arbeitgeberin) das Vertragsverhältnis auflö-
se, gab die Beklagte hingegen nie ab. Das blosse Festhalten an einem früheren
Schreiben, welches für sich klarerweise keine Kündigung darstellt, kann unzwei-
felhaft nicht als ausdrückliche, unmissverständliche Willensäusserung zur Ver-
tragsauflösung verstanden werden. Aufgrund dessen geht der Kläger 1 in seinem
Schreiben vom 17. März 2010 auch davon aus, es mangle an einer Kündigung
des Arbeitsverhältnisses per Ende März 2010 (Urk. 15/12). Es scheint somit ein-
deutig, dass zwischen den Parteien zwar Uneinigkeit über die Frage der mündli-
chen Kündigung durch den Kläger 1 herrschte, aber beide Parteien übereinstim-
mend davon ausgingen, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt
hatte. Vor diesem Hintergrund kann das Verhalten der Beklagten nicht als eindeu-
tige, unmissverständliche Willenäusserung zur Vertragsauflösung gewertet wer-
den. Wenn beim Kläger 1 der Massstab an eine ausdrückliche Willenserklärung
zur Vertragsauflösung so hoch angesetzt wird, dass die Aussagen "dann gehe
ich" oder "so kann ich nicht mehr weiter machen" nicht als unmissverständlicher
Kündigungswillen gewertet werden dürfen, hat das Gleiche auch bei der Beklag-
ten zu gelten und kann eine Kündigungsbestätigung, welche selbst der Kläger 1
nicht als Kündigung seitens der Beklagten verstanden hat, nicht nachträglich in
eine solche umgedeutet werden.
Dies gilt umso mehr, als eine Kündigung aufgrund der zu beachtenden Kün-
digungsfristen zu einem konkreten Zeitpunkt erfolgen muss und nicht in über ei-
nen längeren Zeitraum getätigten Äusserungen erblickt werden kann. Es fällt da-
bei auf, dass sich der Kläger 1 weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren
klar dazu äussert, welche der beklagtischen Handlungen oder Äusserungen sei-
ner Ansicht nach die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bewirkt haben könnte.
Genau genommen äussert sich der Kläger 1 überhaupt nicht, worin eine beklagti-
sche Kündigung zu erblicken ist. Insofern mangelt es bereits an substantiierten
Behauptungen zum wichtigsten Element seines Klagefundaments, der Kündigung
durch die Beklagte. Wenn die Vorinstanz trotz fehlender entsprechender Behaup-
tungen das Verhalten der Beklagten im Rahmen einer Gesamtbetrachtung als
Kündigung beurteilt, ist diese Wertung - wie bereits ausgeführt - unzutreffend.
- 28 -
6. Missbräuchlichkeit der Kündigung
Aufgrund der Tatsache, dass seitens der Beklagten keine Kündigung vor-
liegt, erübrigen sich grundsätzlich weitere Ausführungen über die Missbräuchlich-
keit, denn selbstredend kann ohne Kündigung auch keine missbräuchliche Kündi-
gung vorliegen. Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle aber den-
noch angemerkt, dass selbst für den Fall, dass das Verhalten der Beklagten als
Kündigung qualifiziert würde, darin alleine noch keine Missbräuchlichkeit begrün-
det wäre. Die Kündigungsbestätigung könnte nämlich nur dann als missbräuchlich
und damit gegen Treu und Glauben verstossend gewertet werden, wenn sie wider
besseres Wissen erfolgt wäre. Alleine aus dem Umstand, dass im Beweisverfah-
ren eine mündliche Kündigung des Klägers 1 nicht erstellt werden konnte, geht
aber noch nicht hervor, dass die Beklagte die vom Kläger 1 gemachten Äusse-
rungen (wenn auch fälschlicherweise) nicht tatsächlich als Kündigung verstanden
hat. Ein Missverständnis, welches ein gegen Treu und Glauben verstossendes
Verhalten von vornherein ausschliessen würde, kann mithin nicht ausgeschlossen
werden. Dies umso mehr, als dass der Kläger 1 unbestrittenermassen bereits
mehrere Male mit der Kündigung gedroht hatte und gemäss der Vorinstanz durch
dieses Verhalten selbst die Ursache dafür gesetzt hatte, dass bei der Beklagten
bei entsprechenden Äusserungen Missverständnisse hätten auftreten können.
7. Arbeitsvertragliche Lohnansprüche der Kläger
7.1 Im Lichte der gemachten Ausführungen kann festgehalten werden,
dass eine durch die Beklagte zum Ausdruck gebrachte Kündigung weder genü-
gend substantiiert behauptet noch aufgrund der Akten ersichtlich ist. Es ist dem-
nach nicht von einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses auszugehen. In der Kon-
sequenz bedeutet dies, dass eine Kündigung durch den Kläger 1 nicht erstellt
werden kann und eine Kündigung durch die Beklagte nicht vorliegt. Entsprechend
dauerte das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nach dem 27. Januar 2010
unverändert fort. Forderungen aus dem sachlichen wie auch aus dem zeitlichen
Kündigungsschutz fallen vor diesem Hintergrund ausser Betracht. Ohne Kündi-
gung durch die Beklagte bleibt naturgemäss auch kein Raum für eine Entschädi-
gungsforderung wegen missbräuchlicher Kündigung oder für eine Verlängerung
- 29 -
einer Kündigungsfrist. Es stellt sich vor diesem Hintergrund aber die Frage, wann
das Arbeitsverhältnis aufgelöst worden ist und ob dem Kläger 1 unter dem Titel
der Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR
Ansprüche zustehen.
7.2 Offenkundig gehen beide Parteien übereinstimmend davon aus, dass
das Arbeitsverhältnis mittlerweile nicht mehr besteht. Der Zeitpunkt der Vertrags-
auflösung ist mangels anderweitiger Parteibehauptungen auf den 1. Mai 2010
festzusetzen, da der Kläger an diesem Tag eine neue Stelle angetreten hat (vgl.
Urk. 30/2) und das Arbeitsverhältnis dadurch konkludent aufgehoben wurde (vgl.
BGer 4C.402/2005 vom 19. Januar 2006, Erw. 2.6). Die Kläger machen entspre-
chend auch keine weitergehenden Lohnansprüche geltend.
7.3 Die Beklagte hat dem Kläger 1 anerkanntermassen den Lohn bis und
mit Ende März 2010 ausbezahlt. Da das Anstellungsverhältnis indes - wie gezeigt
- bis Ende April 2010 andauerte und der Kläger 1 im Schreiben vom 17. März
2010 (Urk. 15/12) seine Arbeitsleistung ausdrücklich angeboten hat und dies wört-
lich "auch über März 2012 hinaus bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses"
und die Beklagte das Leistungsangebot mit Schreiben vom 30. März 2010
(Urk. 15/13) implizit ablehnte, ist der Lohn für den Monat April 2010 aufgrund von
Art. 324 Abs. 1 OR geschuldet. Die Tatsache, dass die Kläger den Lohnanspruch
für den Monat April aus Art. 336c Abs. 2 OR (zeitlicher Kündigungsschutz) und
nicht aus Art. 324 Abs. 1 OR (Lohnfortzahlungspflicht bei Verhinderung an der
Arbeitsleistung) herleiten, ändert daran nichts, da das Gericht nur an die Rechts-
begehren der Parteien gebunden ist, nicht jedoch an deren rechtliche Begründung
(vgl. Erw. 1.3 vorstehend). Da die Kläger in ihrem Rechtsbegehren den Monats-
lohn April 2010 ausdrücklich einfordern, kann dieser ohne Weiteres mit anderer
rechtlicher Begründung zugesprochen werden. Entsprechend ist der Lohn für den
Monat April im (unbestritten gebliebenen) Betrag von Fr. 4'800.– brutto plus Spe-
senentschädigung von Fr. 100.– geschuldet. Unter Berücksichtigung der von der
Beklagten abzuliefernden Sozialabgaben (5.05% AHV-Abzug, 1% ALV-Abzug,
2.14% NBU-Abzug, 1% KK-Abzug) im Betrag von Fr. 441.10 entspricht dies ei-
nem Nettobetrag von Fr. 4'358.90 plus Fr. 100.– Spesenentschädigung.
- 30 -
Die Klägerin 2 teilte der Beklagten mit Subrogationsanzeige vom 4. Novem-
ber 2010 mit, dass sie den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung des Klägers
1 anerkenne und ihm gestützt auf Art. 29 AVIG ab dem 1. April 2010 Leistungen
ausbezahle (Urk. 9/15). Entsprechend hat die Klägerin 2 dem Kläger 1 für den
Monat April Fr. 2'523.75 netto entrichtet (Urk. 9/15 S. 4). In diesem Umfang sind
damit gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG die Ansprüche des Klägers 1 gegenüber der
Beklagten auf die Klägerin 2 übergegangen. Von dieser Subrogation sind grund-
sätzlich nicht nur die Nettoauszahlungen erfasst, sondern es werden auch die
entsprechenden Brutto-Lohnansprüche erfasst, soweit auf der Arbeitslosenent-
schädigung Sozialabgaben vom Versicherten zu tragen sind und die Arbeitslo-
senkasse diese auch direkt an die Sozialversicherungsträger bezahlt. Im vorlie-
genden Fall hat die Klägerin 2 aber ausdrücklich mitgeteilt, dass sie die ausbe-
zahlten Taggelder nach erfolgter Rückerstattung durch die Beklagte wieder zu-
rückbuchen werde und dass auf solchen "zurückgebuchten" bzw. "nicht ausbe-
zahlten" Taggeldern keine Sozialversicherungsbeiträge zu Gunsten des Klägers 1
abgeführt würden (vgl. Urk. 17). Dies bedeutet nichts anderes, als dass auf den
Monatslohn vom April 2010 bis anhin keine Sozialabgaben entrichtet wurden. Die
Klägerin 2 verlangt entsprechend nur die Rückerstattung des von ihr effektiv aus-
bezahlten Nettobetrages, während der Kläger 1 seinerseits von der Beklagten die
Abführung der Sozialabgaben auf dem Lohngesamtbetrag von Fr. 4'800.– ver-
langt.
Unter Berücksichtigung der Nettozahlung der Klägerin 2 resultiert auf Seiten
des Klägers 1 somit ein Anspruch auf netto Fr. 1'835.15 plus Fr. 100.– Spe-
senentschädigung (Fr. 4'358.90 netto abzüglich Fr. 2'523.75 netto), was in Anbe-
tracht der Sozialabgaben in Höhe von Fr. 441.10 einem Bruttobetrag von
Fr. 2'276.25 plus Fr. 100.– Spesenentschädigung entspricht. Die Beklagte ist
vor diesem Hintergrund zu verpflichten, dem Kläger 1 Fr. 2'276.25 brutto plus
Fr. 100.– Spesenentschädigung zu bezahlen, wobei sich dieser Betrag um die
von der Beklagten auf Fr. 4'800.– zu leistenden Sozialabzüge (Fr. 441.10) auf
Fr. 1'835.15 netto plus Fr. 100.– Spesenentschädigung reduziert, soweit die Be-
klagte nachweist, dass sie diese an die zuständigen Instanzen abgeliefert hat.
Mangels anderweitiger Abreden ist der Lohnanspruch des Klägers 1 Ende April
- 31 -
2010 fällig geworden (Art. 323 Abs. 1 OR), weshalb dem Kläger 1 auf seiner
Lohnforderung Zinsen zu 5% (vgl. Art. 104 Abs. 1 OR) seit 1. Mai 2010 zuzuspre-
chen sind. Sodann ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von
netto Fr. 2'523.75 zu bezahlen. Zinsen hat die Klägerin 2 keine geltend gemacht.
Die vorinstanzliche Berechnung der von der Beklagten den Klägern für den
Monatslohn April 2010 geschuldeten Beträge ist somit korrekt.
8. Zusammenfassung
Mangels einer durch die Beklagte ausgesprochenen Kündigung liegt kein
Fall einer missbräuchlichen Kündigung vor, weshalb dem Kläger 1 kein Anspruch
auf eine Entschädigungszahlung im Sinne von Art. 336a OR zukommt. Dem ent-
sprechenden Begehren des Klägers 1 um Zusprechung von zwei Monatslöhnen
im Betrag von Fr. 9'800.– ist daher entgegen dem vorinstanzlichen Urteil nicht zu
entsprechen. Die Berufung ist in diesem Umfang gutzuheissen und die Klage ent-
sprechend abzuweisen.
Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen, da aufgrund des andauernden Ar-
beitsverhältnisses und dem Leistungsangebot des Klägers 1 das vorinstanzliche
Urteil, wonach die Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger 1 unter Berücksichti-
gung des von der Klägerin 2 bereits geleisteten Betrages von Fr. 2'523.75 den
Monatslohn für den April 2010 im Betrag vom Fr. 2'276.25 brutto plus Fr. 100.–
Spesenentschädigung zuzüglich 5% Zins seit 1. Mai 2010 zu bezahlen, wobei
sich dieser Betrag um die von der Beklagten auf die Lohngesamtsumme von
Fr. 4'800.– zu leistenden Sozialabzüge (Fr. 441.10) auf Fr. 1'835.15 netto plus
Fr. 100.– Spesenentschädigung zuzüglich 5% Zins seit 1. Mai 2010 reduziert, so-
weit die Beklagte nachweist, dass sie diese an die zuständigen Instanzen abgelie-
fert hat, zu bestätigen ist. Ebenfalls ist Dispositiv-Ziffer 2 des vorinstanzlichen Ur-
teils, wonach der Klägerin 2 der ausgerichtete Betrag von Fr. 2'523.75 durch die
Beklagte zu ersetzen ist, zu bestätigen.
- 32 -
III.
1. Vor Vorinstanz wie auch im Berufungsverfahren betrug der Streitwert
Fr. 14'700.–. Beide Verfahren sind aufgrund des Fr. 30'000.– nicht übersteigen-
den Streitwertes kostenlos (Art. 343 Abs. 2 aOR bzw. Art. 114 lit. c ZPO).
2. Nach erfolgter Korrektur des angefochtenen Urteils unterliegt die Be-
klagte mit Bezug auf die Forderung des Klägers 1 von gesamthaft Fr. 12'176.25
im Umfang von Fr. 2'276.25 und somit zu rund 1/5. Ausgangsgemäss und von
Amtes wegen (ZR 80 Nr. 99) ist der Kläger 1 zu verpflichten, der nicht anwaltlich
vertretenen Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine auf 3/5 reduzierte
Umtriebsentschädigung von Fr. 150.– zu bezahlen (§ 68 ZPO/ZH; § 3 Abs. 1
i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. b der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebüh-
ren vom 21. Juni 2006).
Mit Bezug auf die Forderung der Klägerin 2 im Betrag von Fr. 2'523.75 un-
terliegt die Beklagte vollumfänglich, weshalb die erstinstanzlich zugesprochene
Entschädigung (Dispositiv Ziffer 5) zu bestätigen ist.
3. Im Berufungsverfahren unterliegt die Beklagte mit Bezug auf die Forde-
rung des Klägers 1 von gesamthaft Fr. 12'176.25 im Umfang von Fr. 2'276.25 und
somit zu rund 1/5. Der Kläger 1 ist zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Be-
klagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine auf 3/5 reduzierte Parteientschä-
digung von Fr. 1'650.– zu bezahlen (Art. 106 ZPO; § 4 Abs. 1 i.V.m. § 12 Abs. 3
und 22 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 8. Sep-
tember 2010). Mangels eines entsprechenden Antrages ist zur Entschädigung
kein Mehrwertsteuersatz zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungs-
kommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006).
Mit Bezug auf die Forderung der Klägerin 2 im Betrag von Fr. 2'523.75 un-
terliegt die Beklagte im Berufungsverfahren vollumfänglich. Sie ist zu verpflichten,
der Klägerin die Auslagen für die Berufungsantwort (Porto Fr. 5.–) zu ersetzen
(Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO). Die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Um-
- 33 -
triebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO sind demgegenüber nicht
erfüllt.