Decision ID: ce7622e4-42ef-4326-8b69-8c7698b6e48d
Year: 2009
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
Par lettre du 17 janvier 2008, le Service des eaux, sols et assainissement (ci-après: SESA) a informé la Municipalité de Corbeyrier qu'un délai supplémentaire de deux ans avait été accordé le 14 janvier 2007 pour la réalisation des travaux de réfection de la canalisation d'eaux usées "Rouge Terre", lesquels devraient être exécutés avant le 31 décembre 2009.
B.
Le 2 juillet 2009, Z._ SA (ci-après: Z._), une société mandatée par la Municipalité de Corbeyrier, a adressé une lettre à A._ SA, B._ SA, C._, X._ SA, D._SA, Y._ SA, dont la teneur est la suivante:
"Nous sommes mandaté par la commune de Corbeyrier pour mener à bien le dossier de réfection cité en titre.
A la demande de la commune, nous vous proposons de soumissionner aux les travaux relatifs à ce dossier. A cette effet, vous trouverez ci-joint:
- Un plan de situation figurant les canalisations à créer
- Un cahier de soumission à remplir
- Les conditions générales du mandat
- Un CD avec les profils du terrain (format pdf)
Dans l'attente de votre offre, nous vous présentons, Messieurs, nos salutations les meilleures."
Le cahier de soumission est constitué d'une page de garde qui comprend un récapitulatif à compléter par le soumissionnaire ainsi que l'indication selon laquelle l'offre devait être retournée à Z._ au plus tard le 29 juillet 2009 à 12h00. Il contient ensuite un tableau composé de cinq colonnes intitulées
"Désignation des ouvrages"
,
"U."
,
"Prix unitaire"
et
"Montant"
.
Les conditions générales contiennent des prescriptions concernant l'appel d'offres (art. 2) libellées comme suit:
"
2. Appel d’offres
2.1 Par le dépôt d’une offre, l'Entrepreneur reconnaît expressément avoir pris connaissance des conditions générales de la norme SIA 118, des conditions générales et spéciales, des documents contractuels.
2.2 Après un appel d’offres, le Maître de l’Ouvrage n’a aucune obligation de prononcer une adjudication sur la base des offres reçues. II est libre de renoncer à l’exécution des travaux, de les adjuger de gré à gré, de les faire exécuter en régie ou de procéder à un second appel d’offres. Si l’adjudication n’est pas prononcée, les soumissionaires sont déliés de leurs engagements. Ils n’ont droit en aucun cas à un dédommagement.
2.3 Chaque soumissionnaire demeure lié par ses offres pendant 6 mois à dater de la remise de l’offre à moins que la demande d’offres ne fixe un autre délai.
2.4 Le travail exécuté en dehors de l’horaire admis est soumis à l’accord préalable des autorités compétentes et de la direction des travaux (appelée pour la suite D.T.).
2.5 La D.T. se réserve le droit de demander à l’entrepreneur des analyses de prix de certains articles de la soumission avant l’adjudication des travaux.
2.6 Avant l’adjudication, la D.T. se réserve le droit de demander aux entreprises soumissionnaires un programme de travail.
2.7 Au cas où l’entrepreneur estimerait pouvoir faire une autre proposition sous forme de variante, il l’établira de façon détaillée, par écrit, en un document séparé remis en même temps que la série de prix dûment remplie, et en précisant quelles sont les positions de cette dernière qui sont remplacées par sa proposition.
Elles comportent en outre une disposition relative à l'assurance responsabilité civile selon laquelle l'entrepreneur doit indiquer les montants pour lesquels il sera assuré en cas d'adjudication (art. 3.1).
L'art. 26 des conditions générales prévoit en outre que l'entrepreneur doit joindre avec le dépôt de la soumission l'attestation de paiement des contributions sociales, la preuve de paiement des cotisations d'assurance-accidents et de responsabilité civile ainsi que l'attestation de paiement des impôts.
C.
Le 29 juillet 2009, X._ SA a remis son offre à Z._ dont le prix s'élevait à 182'014 fr. 35. Elle a également contresigné les conditions générales édictées par Z._.
D.
Le 31 juillet 2009, Z._ a dressé une liste des offres soumises, laquelle se présente comme suit:
Entreprises
Total général de la récapitulation de la soumission (Offres non contrôlée)
C._
187'142.30
B._ SA
248'820.50
Y._ SA
184'429.55
A._ SA
198'282.75
X._ SA
182'014.35
D._SA
219'300.85
Z._ a communiqué cette liste aux entreprises précitées le 5 août 2009.
E.
Le 29 septembre 2009, Z._ a adressé à X._ SA la lettre suivante:
"Nous vous remercions d'avoir répondu à l'offre citée en titre.
Le choix de la Municipalité de Corbeyrier ne s'est malheureusement pas porté sur votre entreprise pour réaliser ces travaux. La raison de ce choix est due au fait qu'il manquait certains documents demandés avec votre offre, à savoir:
- l'attestation de payement des impots
- l'attestation de payement de l'assurance accident et de l'assurance responsabilité civile."
Le 1
er
octobre 2009, Z._ a en outre envoyé ces lignes à X._ SA:
"Suite à notre entretien téléphonique de ce jour, je tiens à vous confirmer les précisions que je vous ai données oralement.
Comme vous me l'avez fait remarquer, s'il n'y avait pas d'attestation de l'office d'impôt, il y avait une attestation de la SUVA pour le payement des impôts à la source avec votre dossier de soumission.
Comme je vous l'ai dit, je précise dans ce courrier que votre offre n'a pas été éliminée d'office. Elle a été analysée au même titre que les autres. L'absence de certains documents demandés a, par contre, contribué au choix définitif, sachant que le prix des deux meilleures offres avait un écart minime (environ 1.3 %).
Nous avons signalé ses éléments dans notre premier courrier car vous aviez le prix le plus bas à l'ouverture des offres et que nous pensions nécessaire de vous donner des explications. Il n'y a toutefois eu aucune volonté, ni de la part de la commune, ni de la part de la direction des travaux de vous écarter d'office."
F.
X._ SA a saisi la Cour de droit administratif et public d'un recours contre cette décision en concluant principalement à sa réformation en ce sens que le marché de réfection de la canalisation d'eaux usées "Rouge Terre" lui soit attribué, subsidiairement à son annulation. Elle a requis l'octroi de l'effet suspensif, lequel a été provisoirement accordé par le juge instructeur. A l'appui de son pourvoi, elle a produit diverses pièces concernant la procédure de soumission dont une attestation de paiement des contributions sociales.
La Municipalité a requis la levée de l'effet suspensif.
X._ SA s'est opposée à cette levée.
La Municipalité a produit un courrier électronique daté du 28 octobre 2009 par lequel le SESA l'a informée qu'une nouvelle prolongation du délai de réalisation des travaux ne serait pas possible. Par conséquent, seuls les travaux réalisés avant le 31 décembre 2009 seraient pris en compte pour la subvention.
X._ SA s'est encore déterminée au sujet de l'effet suspensif dans une télécopie datée du 30 octobre 2009.
A la demande du juge instructeur, X._ SA a produit son contrat d'assurance-responsabilité civile conclu avec la E._ Assurances valable dès le 1
er
janvier 2009, une attestation de la E._ Assurances datée du 12 mai 2009 mentionnant les montants pour lesquels X._ SA est couverte, une attestation de paiement des primes d'assurance responsabilité civile établie par la E._ Assurances le 27 janvier 2009, une attestation de l'Office d'impôt des personnes morales indiquant qu'elle est à jour avec le paiement de ses contributions entrées en force au non contestés au 13 novembre 2009, ainsi qu'une attestation de paiement des contributions sociales établies par la Fédération vaudoise des entrepreneurs le 15 novembre 2009.
La Municipalité de Corbeyrier a déposé sa réponse au recours en concluant à son rejet.
X._ SA a produit un mémoire complémentaire.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.
G.
Les arguments respectifs des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit
1.
a) La matière est régie par l'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (AIMP; RSV 726.91) ainsi que la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (LMP-VD; RSV 726.01) et son règlement d'application du 7 juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1).
b) En matière de marchés publics, le pouvoir d’examen du Tribunal dépend de la nature des griefs invoqués.
L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts GE.2006.0151 du 18 janvier 2007, consid. 2b/aa; GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 5; GE.2004.0190 du 13 juin 2006; GE.2001.0076 du 29 octobre 2001, et les arrêts cités).
Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le Tribunal intervient. E
n revanche, il contrôle librement l’application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98/99; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 1b; GE.2005.0212 du 2 juin 2006, consid. 1b; GE.2005.0161 du 9 février 2006, consid. 6a, et les arr¿s cités).
2.
a) Est notamment sujette à recours la décision d'adjudication (art. 15 al. 1 bis let. e AIMP et art. 10 al. 1 let. d LMP-VD). Les décisions de l'adjudicateur sont sommairement motivées et indiquent les voies de recours (art. 8 al. 2 let. g LMP-VD et 42 al. 2 RLMP-VD).
b) En l'espèce, Z._ a adressé à la recourante une simple lettre l'informant que le choix de l'autorité intimée ne s'était pas porté sur son entreprise en raison du défaut de certains documents requis. Les voies de recours n'étaient pas mentionnées. L'on relève en premier lieu que la décision d'adjudication n'émane pas de l'autorité adjudicatrice. Cela étant, l'on retiendra que Z._ a agi au nom et pour le compte de l'autorité intimée qui lui avait délégué les pouvoirs d'organiser le marché relatif à la réfection de la canalisation d'eaux usées "Rouge Terre". De plus, l'autorité intimée a ratifié les actes de Z._, notamment en participant en cette qualité dans le cadre de la présente procédure de recours. D'autre part, la décision d'adjudication n'indique pas les voies de droit. Ce vice n'a cependant causé aucun préjudice à la recourante qui a été en mesure d'agir auprès de l'autorité compétente dans les délais légaux (cf. ATF 127 II 198 consid. 2c p. 205). Partant, les vices formels dont est entachée la décision attaquée n'emportent pas l'annulation de cette dernière.
3.
La recourante se plaint d'une violation du principe de transparence. Elle soutient que l'autorité intimée a procédé sur invitation et que, partant, elle aurait dû établir un cahier des charges comprenant l'énumération par ordre d'importance des critères pondérés. Pour sa part, l'autorité intimée nie avoir initié une procédure sur invitation. Dans la mesure où la valeur du marché était inférieure aux valeurs seuils, elle était en droit de procéder de gré à gré. De plus, elle s'était expressément réservé ce droit dans ses conditions générales. Elle conteste que le simple fait de demander plusieurs offres implique de procéder sur invitation, car si tel était le cas, tous les marchés seraient soumis aux contraintes légales alors que précisément les seuils ont été prévus pour éviter une procédure trop lourde.
a) La législation en matière de marchés publics prévoit quatre genres de procédure: la procédure ouverte, la procédure sélective, la procédure sur invitation et la procédure de gré à gré (art. 12 al. 1 AIMP et 7 al. 1 LMP-VD). Les marchés publics non soumis aux traités internationaux peuvent être passés selon la procédure sur invitation ou la procédure de gré à gré (art. 12bis al. 2 AIMP et 7a al. 2 LMP-VD). Les marchés de constructions adjugés par une commune et dont la valeur totale est inférieure à 9'575'000 fr. ne sont pas soumis aux dispositions des traités internationaux (cf. annexe 1 à l'AIMP). Les marchés de constructions impliquant des travaux de gros œuvre dont la valeur totale est inférieure à 300'000 fr. peuvent être attribués de gré à gré (cf. annexe 2 à l'AIMP). La LMP-VD reprend les valeurs seuils de l'AIMP (art. 5 al. 1 LMP-VD).
En cas de procédure sur invitation, l'adjudicateur invite des soumissionnaires à présenter une offre dans un délai donné, sans publication. L'adjudicateur doit si possible demander au moins trois offres (art. 12 al. 1 let. b bis AIMP). L'art. 7 al. 1 let. b LMP-VD précise que l'un des soumissionnaires au moins doit être extérieur à la commune du lieu d'exécution. L'invitation à soumissionner se fait par communication directe (art. 11 al. 2 RLMP-VD). En cas de procédure de gré à gré, l'adjudicateur adjuge le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d'offres (art. 12 al. 1 let. c AIMP et 7 al. 1 let. c LMP-VD). L'autorité adresse toutefois une invitation à soumissionner qui se fait par communication directe, comme dans le cas de la procédure sur invitation (art. 11 al. 2 RLMP).
b) En l'espèce, il ressort de l'ensemble des offres soumises à l'autorité intimée que la valeur totale du marché pour la réfection d'une canalisation d'eaux usées - à savoir un marché de construction de gros œuvre - est inférieure à 300'000 francs. Partant, l'autorité intimée était en droit de procéder de gré à gré. Elle avait également la possibilité d'initier une procédure sur invitation. L'autorité intimée prétend avoir procédé de gré à gré. Elle soutient que les démarches qu'elle a entreprises ne permettent pas de retenir la mise en œuvre d'une procédure sur invitation et qu'elle s'est limitée à prendre contact avec différentes entreprises afin de disposer de plusieurs offres avant d'arrêter son choix. C'est toutefois en vain qu'elle nie avoir procédé sur invitation, plusieurs facteurs tendant à démontrer que tel est le cas. En premier lieu, l'autorité intimée s'est formellement adressée à six entreprises en leur soumettant un véritable cahier de soumission, accompagné de conditions générales qui contiennent un chapitre intitulé "appel d'offres" comprenant toute une série de dispositions régissant la procédure d'appel d'offres. Or, il n'y a par définition pas d'appel d'offres dans la procédure de gré à gré. En outre, l'autorité intimée a imparti un délai à l'échéance duquel les entreprises approchées devaient retourner leur offre. A réception de ces offres, elle a de plus établi un procès-verbal dont elle a communiqué des copies à tous les soumissionnaires. Pour le surplus, aucun des cas de figure prévus par l'art. 8 RLMP, tel que l'urgence du marché ou la survenance d'événements imprévisibles, ne s'est présenté en l'espèce. C'est en vain que l'autorité intimée se prévaut de l'art. 2.2 de ses conditions générales dans lesquelles elle s'est réservé le droit de ne prononcer aucune adjudication sur la base des offres reçues, de renoncer à l'exécution des travaux, de les adjuger de gré à gré, de les faire exécuter en régie ou de procéder à un second appel d'offres. Au contraire, les démarches qu'elle a entreprises démontrent clairement qu'elle a initié une procédure sur invitation. Ce faisant, elle devait respecter les règles applicables à ce type de procédure.
4.
a) aa) L'art. 9 RLMP prévoit que les règles régissant les procédures ouvertes et sélectives sont applicables par analogie à la procédure sur invitation, à l'exception des art. 13, 20 et 39 de ce règlement qui se rapportent aux délais et publications. Il s'ensuit qu'
a contrario
, toutes les autres règles ordinaires trouvent application dans la présente occurrence. Ainsi, les documents d'appel d'offres doivent indiquer au moins les critères d'aptitude et d'adjudication ainsi que la pondération de ces critères (cf. art. 13 et 15 RLMP).
bb) L'AIMP prévoit que les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité juridictionnelle cantonale, laquelle statue de manière définitive (art. 15 al. 1 AIMP). L'appel d'offre est notamment réputé décision sujette à recours (art. 15 al. 2 AIMP). Dans le canton de Vaud, l'appel d'offre peut faire l'objet d'un recours devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: CDAP) dans les dix jours dès sa notification ou sa publication (art. 10 al. 1 let. a LMP-VD; cf. arrêt MPU.2009.0009 du 7 octobre 2009 consid. 5 pp. 4 ss).
b) En l'espèce, l'autorité intimée n'a communiqué aux entreprises invitées aucune indication quant aux critères qu'elle utiliserait pour départager les offres. Ce faisant, elle a enfreint les dispositions régissant la procédure sur invitation. Cela étant, la recourante n'a pas contesté ce vice dans les dix jours suivant la réception des documents d'appel d'offre. Or, à ce stade, elle était en mesure de s'apercevoir qu'aucun des critères requis par la loi n'était indiqué. Ce n'est qu'au moment du recours contre la décision d'adjudication qu'elle a critiqué l'appel d'offres. Elle est dès lors forclose sur ce point.
5.
L'autorité intimée a écarté l'offre de la recourante au motif qu'il manquait certains documents, à savoir l'attestation de paiement des impôts et l'attestation de paiement de l'assurance-accidents et de l'assurance responsabilité civile.
a) Une offre peut être exclue notamment lorsqu'elle n'est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications; le soumissionnaire qui a déposé une variante, doit, à côté de celle-ci, remettre une offre correspondant à la formule de soumission (art. 32 § 2 let. a RLMP-VD). L’exclusion peut intervenir d’emblée, après la constatation du défaut rédhibitoire entachant l’offre, ou après l’évaluation, pour autant que l’application des critères d’adjudication reste "traçable", conformément au principe de la transparence (décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, du 15 juin 2006, reproduite in: JAAC 70.80, consid. 4; voir également ATF 2P.225/2005 du 27 avril 2006, relaté in: DC 2006 p. 187 S112), voire même par substitution de motifs, dans le cadre de la réponse à un recours dirigé contre la décision d’adjudication (arrêt GE.2003.0111 du 20 février 2004, consid. 1a, et les références citées).
L’exclusion de la procédure doit se faire dans le respect du principe de la proportionnalité; elle ne peut se fonder sur des éléments mineurs, ou du moins, qui ne sont pas déterminants pour la décision d’adjudication (ATF 2P.219/2003 du 17 juin 2005, consid. 3.3; 2P.259/2004 du 11 mai 2005, reproduit in: DC 2005 p. 175, consid. 2; 2P.161/2003 du 29 octobre 2003). Sous l’angle de l’art. 32 § 2 let. a RLMP-VD, ont ainsi été exclues les offres comportant le changement de la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre 2001) ou de l’adjudicataire (arrêt GE.2005.0090 du 10 avril 2006; voir également, sur ce point, ATF 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, reproduit in: DC 2003 p. 156, consid. 3.2, ainsi que les décisions rendues par la Commission fédérale de recours les 30 mai 2005 et 14 avril 2005, reproduites in: DC 2005 p. 176 et 180). En revanche, i
l serait excessivement formaliste d’exclure une offre de la procédure, en raison de la violation d’une règle formelle, sans inviter le soumissionnaire à corriger un défaut véniel (cf. la décision de la Commission fédérale de recours, du 23 décembre 2005, reproduite in: JAAC 70.33, concernant le défaut de signature par une personne autorisée selon le registre du commerce; arrêt GE.2006.0011 du 22 mai 2006, consid. 3, concernant le défaut de la production d’une attestation relative au paiement de la TVA; arrêt GE.2006.0084 du 6 septembre 2006, consid. 7b, concernant des attestations présentées en allemand, langue du siège du soumissionnaire; cf. également
ATF 2P.141/2002, reproduit in: DC 2005 p. 173).
b) Dans la présente occurrence, l'autorité intimée a écarté l'offre de la recourante au motif qu'elle n'avait pas produit certains documents requis. Elle ne l'a cependant nullement interpellée à cet égard pour lui permettre de produire les pièces manquantes dans un certain délai. De plus, répondant aux questions de la recourante quant au déroulement de la procédure d'adjudication, l'autorité intimée a exposé que son offre n'avait pas été éliminée d'office, mais que l'absence de certains documents requis avait contribué à arrêter son choix sur l'offre de l'adjudicataire, au vu de la différence minime de prix entre les deux offres. Cette façon de procéder ne saurait être admise. En effet, l'autorité intimée aurait dû impartir un délai à la recourante afin qu'elle répare le défaut véniel de son offre avant de l'exclure formellement, si celle-ci ne s'était pas exécutée. En revanche, elle ne pouvait maintenir l'offre de la recourante en dépit de ses défauts et tenir compte de ceux-ci pour l'écarter ensuite au moment de l'adjudication. Pour ces motifs, l'exclusion de l'offre de la recourante est disproportionnée, ce d'autant plus que la recourante a, à la demande du juge instructeur, été en mesure de produire les documents qui faisaient défaut.
6.
Les considérations qui précèdent conduisent à l'admission du recours.
En règle générale, la Cour de céans se contente d'annuler la décision d'adjudication attaquée. Elle s'écarte toutefois, à titre exceptionnel, de cette solution, lorsque les dossiers fournis par les concurrents encore en lice sont complets et que le tribunal peut se borner à ajuster l'évaluation des offres sur des points de détail (cf. par exemple arrêt GE.2005.0046 du 12 juillet 2005). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que seul le critère du prix permet le départage entre les soumissionnaires. De plus, il y a urgence à faire commencer les travaux afin que la Municipalité puisse bénéficier de la subvention cantonale. Il est par conséquent conforme au principe d'économie de la procédure de réformer la décision attaquée et de prononcer l'adjudication en faveur de la recourante qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.
Compte tenu du fait que l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, les frais seront mis à sa charge, ainsi que les dépens en faveur de la recourante qui a agi par l'entremise d'un mandataire. Il n’y a pas lieu de mettre des dépens à la charge du tiers intéressé qui s’est tenu à l’écart de la procédure (art. 49, 52 et 55 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative LPA; RSV 173.36).