Decision ID: 25745853-4327-5db6-a5a0-942a6bca51c8
Year: 2016
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto, in fatto
A. Il 4 dicembre 2015 la Direzione dell'CO 2 ha indetto diversi pubblici concorsi, tutti retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura libera, per aggiudicare alcuni interventi necessari nell'ambito della ristrutturazione dello stabile servizi generali dell'ospedale di _. Tra questi, la fornitura e la posa dei ponteggi di facciata (FU _ pag. _ segg.).
Il bando di concorso stabiliva che questi lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1. prezzo 65%
2. referenze lavori analoghi (ultimi 5 anni) 25%
3. apprendisti 5%
4. certificazione qualità 5%
II capitolato (lett. F, pag. 10) ricordava che i concorrenti avrebbero dovuto allegare all'offerta le usuali dichiarazioni previste dall'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.6).
Nel bando era indicato che il concorso sarebbe scaduto alle ore 14.00 del 21 gennaio 2016 (cifra 8) e che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione (cifra 11). Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente cinque offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 47'675.- e fr. 55'716.40. Come si evince da una nota manoscritta apposta sul verbale di apertura delle offerte, da un primo esame delle stesse è subito emerso che in base alla documentazione prodotta la RI 1 di _ avrebbe dovuto essere scartata risultando scoperto il riversamento delle imposte alla fonte del IIIo trimestre 2015.
Valutate le offerte restanti in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 10 giugno 2016 la Direzione dell'CO 2 ha risolto di estromettere dalla procedura la RI 1, rea di non soddisfare tutti i requisiti dell'art. 39 RLCPubb/CIAP, e di assegnare la commessa alla ditta CO 1 di _, giunta prima in graduatoria con 585 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo - previo annullamento dell'esclusione e dell'aggiudicazione - il rinvio degli atti al committente per nuova delibera. In via cautelare, la ricorrente ha domandato di concedere effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ha rilevato in sostanza che la stazione appaltante non poteva escluderla dal concorso prima di averle assegnato un termine di 5 giorni per produrre una dichiarazione aggiornata dell'Ufficio delle imposte alla fonte. Se l'CO 2 avesse agito conformemente a quanto imposto dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, la ricorrente avrebbe presentato un attestato datato 21 gennaio 2016 (allegato al gravame sub doc. H) comprovante il pagamento integrale dei tributi dovuti e la sua totale idoneità a concorrere.
D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che i motivi dell'esclusione - riconducibile al mancato riversamento delle imposte alla fonte per il IIIo trimestre 2015, come da dichiarazione 13 novembre 2015 allegata all'offerta - sono stati chiaramente ribaditi alla ricorrente nel corso di un incontro tenutosi il 16 giugno 2016. Il querelato provvedimento di estromissione dipende unicamente dal contenuto di quel documento e, contrariamente a quanto indicato nel gravame, nulla imponeva alla stazione appaltante di far capo alla procedura di sanatoria contemplata dall'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/
CIAP, norma applicabile soltanto in caso di atti mancanti. L'offer-ta della RI 1 era invece completa sotto tutti i punti di vista e comprendeva una certificazione di mora nel riversamento delle imposte alla fonte tale da comportare ex lege la sua esclusione per inidoneità a concorrere.
b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, chiedendo la conferma della risoluzione impugnata sulla scorta di argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle apportate dall'ente banditore. Anche la CO 1 ha sottolineato che la ricorrente andava senz'altro esclusa stante il mancato adempimento del criterio di idoneità generale legato al pagamento integrale degli oneri sociali e delle imposte.
c. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni.
a. La ricorrente ha riaffermato che l'CO 2 avrebbe dovuto chiederle delle delucidazioni riguardo al contenuto dell'attestato 13 novembre 2015 dell'Ufficio imposte alla fonte e assegnarle un termine perentorio di 5 giorni per produrre una dichiarazione corretta.
La RI 1 ha peraltro invocato l'esclusione dell'aggiudicataria, rilevando che tutte le dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/CIAP allegate alla sua offerta concernono in realtà la P_ di _, ditta autonoma che non ha nulla a che vedere con la CO 1 di _. Quest'ultima ha d'altronde notificato due apprendisti di pertinenza dell'azienda argoviese, dando quindi al committente indicazioni false che ne impongono l'estromissione in forza dell'art. 25 cpv. 1 lett. b LCPubb.
b. La deliberataria ha rimproverato alla ricorrente di aver modificato i propri petita di causa in violazione dell'art. 70 cpv. 2 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1). La domanda volta ad ottenere l'esclusione della CO1 sarebbe quindi irricevibile.
Nel merito, l'aggiudicataria ha confermato le proprie censure aggiungendo che l'offerta dell'insorgente avrebbe dovuto essere scartata anche perché la società non era in regola con il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/AD/AF di novembre 2015, altre attestazioni prodotte (quelle relative alle imposte cantonali/fede-rali, ai contributi LAINF ed al rispetto del CCL) non erano conformi alle prescrizioni di gara e diversi prezzi proposti erano talmente bassi da risultare inattendibili.
Quanto alle critiche tardivamente sollevate dalla ricorrente nei confronti dell'offerta vincente, la deliberataria le ha contestate in toto, spiegando di condividere la polizza SUVA con la P_ per non meglio specificate ragioni interne/storiche e che gli apprendisti, computabili tutt'al più come prestito di personale, non hanno avuto un peso tale da poter influire sulla graduatoria finale e sull'esito della gara.
F. In un ulteriore scambio di allegati le parti hanno ribadito le loro tesi. Delle puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.

Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).
Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.
2.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento.
I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte.
In effetti, giusta l'art. 5 lett. c LCPubb il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. Questa disposizione è volta in sostanza a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 3.3). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla prescrizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. c e d RLCPubb/CIAP).
2.3. Riallacciandosi all'art. 5 lett. c LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:
- AVS/AI/IPG;
- Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;
- SUVA o istituto analogo;
- Cassa pensione (LPP);
- Pensionamento anticipato (PEAN), per le categorie assoggettate;
- Contributi professionali;
- Imposte alla fonte;
- Imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato.
All'offerta deve essere inoltre allegata (art. 39 cpv. 2 RLCPubb/
CIAP):
- la dichiarazione della Commissione paritetica competente che attesti il  dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa.
Con queste disposizioni si è in sostanza inteso permettere al committente di verificare immediatamente se il concorrente rispetta il criterio d'idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb. Per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP non sono tuttavia da considerare incomplete. L'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore sino al 25 agosto 2016 e quindi applicabile alla fattispecie, istituiva infatti l'obbligo per il committente di richiedere immediatamente, assegnando un termine di almeno 5 giorni per produrle, le dichiarazioni eventualmente mancanti, pena l'esclusione dell'offerta in caso di omessa esibizione dei documenti richiesti entro il termine impartito. La possibilità di sanatoria di cui all'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP andava concessa non solo in caso di offerte sprovviste delle certificazioni richieste, ma anche in presenza di offerte munite di documenti privi di validità siccome incompleti o non aggiornati (STA 52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid. 7.2).
2.4. Nel caso di specie, la RI 1 ha allegato all'offerta tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP, compresa quella attestante un mancato riversamento delle imposte alla fonte per il IIIo trimestre 2015. Tale documento (al contrario di quelli concernenti le imposte ordinarie, la LAINF, la LPP ed il CCL, troppo vetusti e da conformare) era scevro di qualsiasi difetto: rilasciato dall'autorità competente (Ufficio imposte alla fonte) il 13 novembre 2015, era sufficientemente aggiornato, completo ed inequivocabile dal profilo contenutistico. Il committente non aveva quindi nessun plausibile motivo per richiederne un altro alla ricorrente in virtù dell'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Valesse il contrario, tutte le stazioni appaltanti dovrebbero domandare ai concorrenti di ripresentare una seconda volta ogni certificazione adeguata attestante situazioni debitorie, in luogo di decidere rapidamente sulle offerte pervenute complete come esige di principio l'ordinamento sulle commesse pubbliche.
Dato che l'atto in discussione attestava in maniera inconfutabile l'omesso riversamento delle imposte alla fonte prelevate ai propri dipendenti, a giusto titolo la RI 1 è stata esclusa dall'aggiu-dicazione conformemente agli art. art. 25 lett. c LCPubb, nonché 38 cpv. 1 lett. d RLCPubb/CIAP. Il provvedimento - del tutto conforme al diritto - resiste con certezza alle critiche ricorsuali sollevate dalla RI 1.
3. 3.1. Esclusa dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa alla CO 1 (vedi consid. 1.). Per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la ricorrente, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010). A torto la deliberataria sostiene che le censure sollevate siano irricevibili e/o tardive. L'insorgente non ha mai modificato le proprie conclusioni di causa. Si è limitata a proporre in replica ulteriori contestazioni dopo aver preso visione dell'incarto concorsuale depositato presso il Tribunale, senza per questo incorrere in una violazione dell'art. 70 LPAmm.
3.2. In concreto, la ricorrente sostiene che la CO 1 va estromessa dalla gara in quanto tutte le dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/
CIAP allegate alla sua offerta concernono la P_ di _, ditta autonoma che non ha nulla a che vedere con la CO 1 di _. Quest'ultima ha d'altronde notificato come suoi due apprendisti di pertinenza dell'azienda argoviese, dando quindi al committente indicazioni false che ne impongono ulteriormente l'estromissione in forza dell'art. 25 cpv. 1 lett. b LCPubb.
In realtà, dagli atti emerge che una volta ricevuta l'offerta della CO 1 l'CO 2 le ha sollecitato la produzione di attestazioni aggiornate comprovanti il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG/
AD/AF, professionali e PEAN perlomeno sino al 30 settembre 2015, nonché una dichiarazione confermante il rispetto del CCL di categoria. Entro il termine impartitole la deliberataria ha presentato quanto richiesto, ma la certificazione PEAN e la "GAV Bestätitung" sono state formalmente intestate alla P_ _ di _, una ditta domiciliata nel canton _ che svolge un'attività commerciale simile, se non addirittura identica, a quella della CO 1 di _. Lo stesso dicasi del documento concernente il pagamento dei premi LAINF, annesso all'offerta dell'aggiudicataria ma rilasciato a nome della P_.
Questi atti non possono essere considerati validi dal profilo dell'art. 39 RLCPubb/CIAP e, di riflesso, dell'art. 5 lett. c LCPubb. La CO 1 di _ e la P_ di _ non hanno nulla in comune, salvo una parte della ragione sociale, un membro del consiglio di amministrazione e l'ufficio di revisione. Le due società, dal profilo strettamente giuridico, risultano del tutto indipendenti e dotate di personalità autonoma. Le dichiarazioni rilasciate ad esclusivo beneficio dell'una non possono essere quindi sfruttate dall'altra nel tentativo di dimostrare la propria idoneità generale a concorrere. Né la deliberataria può giustificare una simile, inutile operazione di appoggio da parte della P_ adducendo genericamente che le due società condividono la stessa polizza SUVA per ragioni interne e storiche, anche perché siffatto sostegno documentale non si limita alla copertura LAINF, ma si estende, come visto, alla certificazione PEAN e alla "GAV Bestätitung". Quanto alla dichiarazione prodotta dalla CO 1 sub doc. 6, essa dimostra unicamente che la società ha in bilancio costi di personale, non che è in regola con il pagamento degli oneri sociali e delle imposte, rispettivamente con le prescrizioni del CCL.
Se ne deve dedurre che al pari della ricorrente anche la CO 1 doveva essere esclusa dal concorso per inadempimento dei criteri di idoneità generale sanciti dall'art. 5 lett. c LCPubb.
4. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va parzialmente accolto, annullando la controversa delibera siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 LCPubb).
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente, la deliberataria ed il committente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
L'CO 2 verserà all'insorgente e all'aggiudicataria, entrambe assistite da un legale, un adeguato importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Le indennità di patrocinio tra la ditta aggiudicataria e la ricorrente sono invece compensate.