Decision ID: 455adb5f-6356-4b15-b93b-059101e65526
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 22. Februar 2021 schrieb armasuisse Immobilien (im Folgenden:
Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über
das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel
"ALC-O [Armeelogistikcenter Othmarsingen] Aussenstelle Emmen, In-
standhaltung" das Submissionspaket 2 als Bauauftrag im offenen Verfah-
ren aus (Meldungsnummer 1179735). Dazu gehörte folgende Beschaffung:
"Beschaffungs-Nr: 2
Gussasphalt- Instandhaltung – Anpassungen an bestehenden Bauten, Rück-
bau und Abbrucharbeiten, statische kleinere Eingriffe.
CPV: 45210000, Baukostenplannummer (BKP): 463"
Gemäss der Ausschreibung vermöchten die Bauten der Aussenstelle Em-
men (AMP Rothenburg) den heutigen Anforderungen nicht mehr gerecht
zu werden. Die Gebäude seien trotz regelmässigem Unterhalt sanierungs-
bedürftig (vgl. Ziff. 2.6 der Ausschreibung). Gemäss den Ausschreibungs-
unterlagen enthielt der Auftrag u.a. eine Position 700 "Druckverteilplatten
und Wärmedämmungen."
B.
Darauf reichte die A._ AG, (...) (nachfolgend: A._) Fragen
bei der Vergabestelle zu ihr offen bzw. unklar erscheinenden Punkten ein.
Die Vergabestelle beantwortete diese am 22. März 2021. U.a. hielt sie fest:
"Die Druckverteilplatte wurde versehentlich als Ausmass erfasst, die Pos.
700 ist als Eventualposition zu verstehen."
C.
Innert der bis am 14. April 2021 gesetzten Frist reichten zwei Anbieterinnen
ein Angebot ein, darunter die A._. Ihr Angebot wies einen Preis von
Fr. (...) inkl. MwSt. und ohne Abzug von 2% Skonto bei Zahlung innerhalb
von 30 Tagen auf. Die Kosten für die Druckverteilplatte hatte sie mit Fr. (...)
pro m3 angegeben, aber nicht in den Preis einberechnet.
D.
D.a Mit Schreiben vom 14. Juli 2021 erteilte die Vergabestelle der
B._ AG, (...) (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin), den Zuschlag
für die Beschaffungs-Nr. 2 zum Preis von Fr. 1’912'304.60 (inkl. MwSt.).
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D.b Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin ebenfalls mit Schrei-
ben vom 14. Juli 2021 mit, dass sie ihr Angebot nicht habe berücksichtigen
können. Die Beurteilung der Angebote sei aufgrund der in den Ausschrei-
bungsunterlagen bekannt gegebenen Zuschlagskriterien mit folgendem
Resultat erfolgt:
"Die maximale Punktezahl beträgt 5.00 Punkte
Die Bewertung Ihres Angebotes beträgt: 1.26 Punkte
Den Zuschlag erhielt die Firma [falsche Angabe] mit 4.3 Punkten"
Die Preisspanne der eingereichten Angebote habe von Fr. 1'907'180.– bis
Fr. (...) gereicht.
E.
Darauf erkundigte sich die Beschwerdeführerin telefonisch bei der Verga-
bestelle nach einer Begründung für den Vergabeentscheid, da sie ihrer Auf-
fassung nach ein wesentlich tieferes Angebot eingereicht hatte als die Zu-
schlagsempfängerin. Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin mit,
dass sie die Kosten für die Druckverteilplatte auf die Eingabesumme auf-
gerechnet habe, was einen Preis von Fr. (...) ergebe. Ebenfalls habe die
Beschwerdeführerin einen Punkteabzug erhalten, da sie keine Referenzen
für den Polier angegeben habe.
F.
Gegen die am 19. Juli 2021 auf SIMAP publizierte Zuschlagsverfügung er-
hob die A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom
5. August 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
In ihrer Beschwerde beantragt sie unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen, die Zuschlagsverfügung vom 19. Juli 2021 sei aufzuheben, der Zu-
schlag sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin für die ausgeschriebe-
nen Arbeiten zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vergabestelle
zur erneuten Durchführung des Submissionsverfahrens zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin rügt einerseits "Mängel und Fragen zur Ausschrei-
bung". Sie bringt im Wesentlichen vor, die Ausschreibung sei unklar bzw.
fehlerhaft gewesen. Auszuführende Arbeiten seien nicht klar und mit viel
Interpretationsspielraum umschrieben worden. Die genauen Vorausset-
zungen der Werkausführung seien nicht ersichtlich gewesen und wesentli-
che Elemente nicht offengelegt worden. Durch die Missachtung sämtlicher
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Seite 4
zwingender Vorarbeiten seitens der Vergabestelle könnten die eingehen-
den Angebote nicht verglichen werden.
Andererseits rügt die Beschwerdeführerin Mängel in der Vergabe bzw. der
Vergabebegründung. Sie bringt zusammengefasst vor, ihr Angebot ohne
Druckverteilplatte sei mit einem Preis von Fr. (...) (inkl. MwSt.) wesentlich
tiefer gewesen als jenes der Zuschlagsempfängerin mit einem Preis von
Fr. 1'912'304.60 (inkl. MwSt.). Die Vergabe sei widersprüchlich und falsch
und verstosse gegen Treu und Glauben. Es benachteilige die Beschwer-
deführerin treuwidrig, dass die als Eventualposition ausgeschriebene
Druckverteilplatte im Nachhinein wieder auf die Angebotssumme aufge-
rechnet worden sei. Zudem hätten gemäss Ausschreibung nicht zwingend
Referenzen für einen Polier angegeben werden müssen.
Die Beschwerde enthält kein Gesuch um aufschiebende Wirkung.
G.
Am 15. September 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass sie als
Beschwerdegegnerin am vorliegenden Verfahren teilnehmen möchte.
H.
Mit Vernehmlassung vom 7. Oktober 2021 beantragt die Vergabestelle, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde ab-
zuweisen.
Die Vergabestelle räumt ein, dass die Ausschreibungsunterlagen verschie-
dene Fehler enthalten hätten, die aber im Rahmen der Fragenbeantwor-
tung hätten ausgeräumt werden können. Es seien ausreichende Informati-
onen für die Erstellung der Angebote vorgelegen. Die Druckverteilplatte sei
als Eventualposition ausgeschrieben worden, was bei der Fragenbeant-
wortung klargestellt worden sei. Beide Anbieterinnen hätten ihre Angebote
ohne die Eventualposition eingereicht. Die Kosten für die Eventualposition
habe die Vergabestelle eingerechnet. Dieses Vorgehen sei rückblickend
aus vergaberechtlicher Sicht fragwürdig. Im Ergebnis wirke es sich jedoch
nicht aus. Denn wenn die Angebote ohne Hinzurechnung der Eventualpo-
sition verglichen würden, ändere sich an der Rangfolge nichts. Die Zu-
schlagsempfängerin liege auch dann mit einem deutlichen Vorsprung von
über 2 Punkten an erster Stelle. Zudem sei aus den Ausschreibungsunter-
lagen klar ersichtlich geworden, dass auch der Polier als Schlüsselperson
genannt werden müsse. Folgerichtig habe die Beschwerdeführerin dafür
die Note 0 ("nicht beurteilbar) erhalten.
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Seite 5
I.
Mit Beschwerdeantwort vom 18. November 2021 beantragt die Beschwer-
degegnerin unter Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MwSt., die Be-
schwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, auf die Beschwerde sei
nicht einzutreten, weil der massgebliche Schwellenwert von Fr. 2'000'000.–
nicht erreicht sei. Zudem fehle es der Beschwerdeführerin an der Legitima-
tion, da sie keine reellen Chancen auf den Zuschlag habe. Darüber hinaus
seien die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Ausschreibung
bzw. die dazugehörigen Unterlagen verwirkt. Ohnehin seien die Rügen der
Beschwerdeführerin unbegründet.
J.
Mit Verfügung vom 22. November 2021 stellte die Instruktionsrichterin der
Beschwerdeführerin das von der Vergabestelle für die Beschwerdeführerin
eingereichte Exemplar der Vorakten zu, welches praxisgemäss Schwär-
zungen von Geschäftsgeheimnissen enthielt. Das Gesuch um zusätzliche
Akteneinsicht der Beschwerdeführerin vom 9. Dezember 2021 wies die In-
struktionsrichterin mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 ab.
K.
Mit freigestellter Replik vom 5. Januar 2022 hält die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen und den Ausführungen in der Beschwerde vollumfäng-
lich fest.
Sie führt aus, sie sei aufgrund des Absageschreibens der Vergabestelle
und der SIMAP-Publikation davon ausgegangen, dass die Offerte der Be-
schwerdegegnerin zum Preis von Fr. 1'912'304.60 (inkl. MwSt.) nur die
Gussasphaltarbeiten ohne Druckverteilplatte umfasst habe. Gemäss ihrem
Wissensstand bei Beschwerdeeinreichung sei ihr eigenes Angebot für die-
selben Arbeiten mit einem Preis von Fr. (...) deshalb deutlich günstiger ge-
wesen, weshalb der Zuschlag an sie hätte erteilt werden müssen.
Sei der Sachverhalt so wie die Vergabestelle behaupte und sollte ihr Ange-
bot tatsächlich nicht günstiger gewesen sei, so sei sie durch das fehlerhafte
Verhalten der Vergabestelle zur Beschwerde verleitet worden. Bei einer
Abweisung der Beschwerde seien sämtliche Kosten der Vergabestelle zu
überbinden.
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Seite 6
L.
Dazu nahmen die Beschwerdegegnerin mit Duplik vom 17. Januar 2022
und die Vergabestelle mit Duplik vom 17. Februar 2022 Stellung.
L.a Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Beschwerdeführerin habe ihre
Beschwerde sehenden Auges eingereicht, obwohl die Beschwerde auch
für sie erkennbar offensichtlich aussichtslos sei. Der Auftragswert sei so-
wohl mit als auch ohne Druckverteilplatte tiefer als Fr. 2'000'000.-. Auf die
Beschwerde sei damit nach wie vor nicht einzutreten. Die Einrechnung der
Eventualposition habe keinen Einfluss auf das Ergebnis gehabt. Mit oder
ohne Eventualposition sei der Angebotspreis der Beschwerdegegnerin
mehrere hunderttausend Franken günstiger als derjenige der Beschwerde-
führerin. Der Zuschlag sei zu Recht ihr erteilt worden.
L.b In ihrer Duplik nimmt die Vergabestelle aufforderungsgemäss Stellung
zum Erreichen des Schwellenwerts. Dieser sei erreicht worden. Auch ohne
Hinzurechnen der Eventualposition ändere sich nichts an der Rangfolge
der Angebote.
M.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2022 erhielt die Beschwerdeführerin Gele-
genheit, eine allfällige abschliessende Stellungnahme einzureichen. Davon
machte sie keinen Gebrauch (vgl. Verfügung vom 10. März 2022).
N.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) findet dieses Gesetz
Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auf-
traggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs.
B-3534/2021
Seite 7
1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b BöB können Verfügungen (Art. 53 BöB,
vgl. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, vgl. E. 1.4) beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten werden, wenn sie Bauleistungen betref-
fen, deren Wert den für das offene oder selektive Verfahren massgebenden
Schwellenwert erreichen (Anhang 4 Ziff. 1 BöB, vgl. E. 2), und der betref-
fende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt
oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d
BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, vgl. E. 3.1 hiernach; Urteil des BVGer
B-4157/2021 vom 24. Januar 2022 E. 1.1).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Be-
schwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, ins-
besondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat
die Beschwerdeführerin die Zuschlagsverfügung vom 19. Juli 2021 ange-
fochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist.
1.4 Wie soeben erwähnt, muss die angefochtene Verfügung sodann von
einer dem Gesetz unterstellten Auftraggeberinnen stammen (Art. 4 BöB).
Die Vergabestelle untersteht als Verwaltungseinheit der Bundesverwaltung
dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB, Art. 12a Abs. 1 der Organisationsver-
ordnung vom 7. März 2003 für das Eidgenössische Departement für Ver-
teidigung, Bevölkerungsschutz und Sport [OV-VBS; SR 172.214.1]).
2.
2.1
2.1.1 Im Folgenden ist zunächst zu prüfen ist, ob die ausgeschriebene
Bauleistung dem Staatsvertragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft,
wenn diese in Anhang 1 Ziff. 1 BöB aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB).
Hierfür massgebend ist die Referenznummer der von den Vereinten Nati-
onen erstellten provisorischen zentralen Warenklassifikation (CPC prov.;
Urteil B-4157/2021 E. 1.1.3 m.w.H.).
2.1.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung unter der CPV
(Common Procurement Vocabulary)-Referenznummer 45210000 als
"Bauleistungen im Hochbau" ausgeschrieben (vgl. Ziff. 2.4 der Ausschrei-
bung). Bauarbeiten für Hochbauten (prov. CPC Referenz-Nr. 512) werden
in Anhang 1 Ziff. 1 BöB aufgelistet und unterstehen somit grundsätzlich
dem Staatsvertragsbereich, wenn sie die Schwellenwerte gemäss An-
hang 4 Ziff. 1 BöB erreichen (Art. 8 Abs. 4 BöB).
B-3534/2021
Seite 8
2.2
2.2.1 Als nächstes ist zu klären, ob der Wert des zu vergebenden öffentli-
chen Bauauftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht (vgl. Art. 8
Abs. 4 und Art. 16 i.V.m. Anhang 4 BöB).
2.2.2 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, der mass-
gebliche Schwellenwert für Bauleistungen von Fr. 2'000'000.– (Art. 52
Abs. 1 Bst. b i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1 BöB) sei vorliegend unterschritten, un-
abhängig davon, ob die Vergabe dem Staatsvertragsbereich unterstehe.
Deshalb sei die vorliegende Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid
unzulässig. Demgegenüber führt die Vergabestelle in ihrer Duplik aus,
dass sie den Gesamtwert der Bauleistungen für das Projekt "ALC-O Aus-
senstelle Emmen" auf einen Betrag von Fr. 68'000'000.– geschätzt habe.
Sie habe die vorliegende Beschaffung, für welche sie Fr. 1'856’000.– ver-
anschlagt habe, nicht der Bagatellklausel unterstellt und öffentlich ausge-
schrieben.
2.2.3 Art. 52 Abs. 1 Bst. b BöB setzt wie erwähnt für die Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts bei Bauleistungen voraus, dass der Schwel-
lenwert für das offene oder selektive Verfahren erreicht ist. Innerhalb des
Staatsvertragsbereichs beträgt der Schwellenwert für das offene oder se-
lektive Verfahren für Auftraggeberinnen gemäss Art. 4 Abs. 1 BöB, wozu
auch die Vergabestelle gehört (vgl. E. 1.4), Fr. 8'700'000.– (Anhang 4
Ziff. 1.1 BöB), ausserhalb des Staatsvertragsbereichs für alle Auftraggebe-
rinnen Fr. 2'000'00.– (Anhang 4 Ziff. 2 BöB). Ob der Schwellenwert erreicht
ist, beurteilt sich nach einer pflichtgemässen Schätzung des Auftragswerts
durch die Vergabestelle (vgl. Art. 15 Abs. 1 BöB; Botschaft zur Totalrevi-
sion des BöB vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1919).
2.2.4 Im Baubereich gilt für die Bestimmung des massgeblichen Schwel-
lenwerts die sog. Bauwerkregel (BBl 2017 1922). Sie ergibt sich aus Art. 16
Abs. 4 BöB. Danach finden die Bestimmungen des BöB für Beschaffungen
im Staatsvertragsbereich Anwendung, wenn der Gesamtwert mehrerer
Bauleistungen nach Anhang 1 Ziff. 1 BöB für die Realisierung eines Bau-
werks den Schwellenwert des Staatsvertragsbereichs erreicht. Erreichen
jedoch die Werte der einzelnen Leistungen nicht zwei Millionen Franken
und überschreitet der Wert dieser Leistungen zusammengerechnet nicht
20 Prozent des Gesamtwerts des Bauwerks, so finden für diese Leistun-
gen die Bestimmungen für Beschaffungen ausserhalb des Staatsvertrags-
bereichs Anwendung (Bagatellklausel).
B-3534/2021
Seite 9
2.2.5 Nach der Bauwerkregel sind die geschätzten Auftragswerte eines be-
stimmten Vorhabens somit auch dann zusammenzuzählen, wenn sie ohne
Verletzung des Zerstückelungsverbots (vgl. Art. 15 Abs. 2 BöB) einzeln
ausgeschrieben werden könnten. Im Staatsvertragsbereich ist für die Er-
mittlung des Auftragswerts bei einem Bauwerk daher jeweils der Gesamt-
wert aller Bauleistungen (Hoch- und Tiefbau) massgebend (BBl 2017
1922). Entscheidend ist damit, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein
isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens zu
sehen ist (vgl. hierzu ausführlich Urteile des BVGer B-3156/2021 vom
29. September 2021 E. 3.2.1 f., B-5941/2019 vom 19. Februar 2020 E. 3.1
ff., je m.w.H.). Ob ein einziges Bauwerk vorliegt, beurteilt sich aufgrund der
wirtschaftlichen und technischen Gesamtfunktion eines Vorhabens. Wer-
den mehrere Bauten zusammen erstellt, bilden sie ein einziges Bauwerk,
wenn zwischen ihnen enge konstruktive, technische oder wirtschaftliche
Zusammenhänge bestehen (Urteile B-3156/2021 E. 3.2.2, B-5941/2021
E. 3.2, je m.w.H.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-
rechts, 2012, Rz. 952; THOMAS M. FISCHER, in: Hans Rudolf Trüeb, Hand-
kommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020 [nachfolgend:
Handkommentar], Art. 16 BöB N 23, 25).
2.2.6 Der vorliegende Bauauftrag für Gussasphaltarbeiten an zwei zur Lo-
gistikinfrastruktur der ALC-O Aussenstelle Emmen gehörenden Einstellhal-
len bildet gemäss den Angaben der Vergabestelle Teil des Projekts "ALC-
O Aussenstelle Emmen." Dies belegt auch die Planung der Architekten in
den Vorakten, welche die Sanierung und Erweiterung der verschiedenen
Gebäude der ALC-O Aussenstelle Emmen als Gesamtprojekt über einen
Zeitraum von insgesamt ca. 6 Jahren planten. Der für das Gesamtprojekt
von der Vergabestelle geschätzte Auftragswert von insgesamt
Fr. 68'000'000.– liegt weit über dem massgeblichen Schwellenwert ge-
mäss Anhang 4 Ziff. 1. Die Vergabestelle hat die in Frage stehende Be-
schaffung nicht der Bagatellklausel (Art. 16 Abs. 4 BöB; vgl. E. 2.2.4) un-
terstellt und somit korrekterweise im offenen Verfahren ausgeschrieben.
Die Beschwerdegegnerin bringt keine Gründe vor, weshalb die Vergabe-
stelle die Gussasphaltarbeiten nicht dem Gesamtprojekt hätte hinzurech-
nen dürfen und auch aus den Akten ergibt sich nichts Gegenteiliges.
2.2.7 Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist der für eine
Bauleistung innerhalb des Staatsvertragsbereichs massgebende Schwel-
lenwert von Fr. 8'700'000.– und damit auch der für die Zulässigkeit einer
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Seite 10
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht massgebende Schwellen-
wert von Fr. 2'000'000.– somit überschritten (Art. 52 Abs. 1 Bst. b i.V.m.
Anhang 4 Ziff. 1 und 2 BöB).
3.
3.1 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch
handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Be-
schaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB (Art. 52 Abs. 5 BöB).
Insbesondere handelt es sich nicht um die Beschaffung einer für Verteidi-
gungs- und Sicherheitszwecke unerlässlichen Bauleistung i.S.v. Anhang 5
Ziff. 1 Bst. c BöB.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt unter der Überschrift "Mängel und Fra-
gen zur Ausschreibung" verschiedene Rügen im Zusammenhang mit der
Ausschreibung und den dazugehörenden Ausschreibungsunterlagen vor.
Nach Auffassung der Beschwerdegegnerin hätte die Beschwerdeführerin
diese Rügen bereits zusammen mit einer Beschwerde gegen die Aus-
schreibung vorbringen müssen (Art. 53 Abs. 2 BöB). Die Rügen seien zu
spät erfolgt und verwirkt.
4.2 Bereits unter dem alten Recht konnten Einwände, welche die Aus-
schreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen ei-
nen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht
werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen
ohne weiteres erkennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem
Bund"; Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 6.3.1
m.w.H.). Der revidierte Art. 53 Abs. 2 BöB hält nun explizit fest, dass An-
ordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar
ist, zusammen mit der Ausschreibung angefochten werden müssen. Dem-
nach "darf eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine
Rügen mehr vorbringen, die sie bereits mit einer Beschwerde gegen die
Ausschreibung hätte vorbringen können. Diesbezüglich hat sie bei Verzicht
auf eine Anfechtung ihr Beschwerderecht verwirkt. (...) Sind Anordnungen
und ihre Tragweite indessen bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennbar, so
sind diesbezügliche Rügen gegen den Zuschlagsentscheid auch dann ver-
wirkt, wenn die Anordnungen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht
B-3534/2021
Seite 11
in der Ausschreibung enthalten waren" (BBl 2017 1979 f.). Auf in diesem
Sinne verwirkte Rügen tritt das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (MAR-
TIN ZOBL, in: Trüeb, Handkommentar, Art. 53 BöB N 21).
4.3 Die Beschwerdeführerin argumentiert, aus der Ausschreibung bzw. den
Ausschreibungsunterlagen seien die auszuführenden Arbeiten nicht klar
hervorgegangen und mit viel Interpretationsspielraum umschrieben wor-
den. Die genauen Voraussetzungen der Werkausführung seien nicht er-
sichtlich gewesen und wesentliche Elemente nicht offengelegt worden.
Verschiedene zwingende Angaben hätten gefehlt. Konkret beanstandet die
Beschwerdeführerin folgende Mängel:
- In den Ausschreibungsunterlagen hätten die Untersuchungsberichte
und Kernbohrungen des bestehenden Belagsaufbaus gefehlt. So sei
nicht ersichtlich gewesen, wie sich der bestehende Aufbau zusammen-
setze und welche Stärke er aufweise. Bei einem Sanierungsumfang
von 11'000m2 sei es zudem zwingend erforderlich, eine Begehung vor
Ort zu organisieren.
- In der Ausschreibung hätten die Angabe, bis zu welchem Gewicht die
Gussasphaltschichten befahren werden sollen, sowie Angaben über
die Aufbaustärke und Zusammensetzung des abzubrechenden Bela-
ges und der Traglast der bestehenden Halle gefehlt. Dies hinterlasse
einen grossen Interpretationsspielraum für die Wahl des richtigen
Gussasphaltes.
- Position 621.300 in der Ausschreibung sei mit der Mengeneinheit LE
angegeben worden. Diese Einheit müsse im Positionsbeschrieb dekla-
riert werden, z.B. mit Tonnen, m2, Stk. etc. Dies sei jedoch nicht ge-
macht worden.
- Es sei in der Ausschreibung weder aufgeführt worden, wo und weshalb
es eine zusätzliche Druckverteilplatte benötige noch wie die Armierung
für diese sein müsse.
- Das Eingabedatum für die Abgabe eines Angebots gemäss KBOB-Do-
kument Nr. 08 habe nicht mit jenem in der SIMAP-Publikation überein-
gestimmt.
4.4 Die Ausschreibungsunterlagen waren somit nach Auffassung der Be-
schwerdeführerin nicht transparent bzw. fehlten Angaben, welche sie als
zwingend erachtete, um ein konkurrenzfähiges Angebot zu erstellen. Die
B-3534/2021
Seite 12
Beschwerdeführerin führt in der Beschwerde selber aus, dass sie im Rah-
men der Fragebeantwortung auf SIMAP einen Fragenkatalog zu diesen of-
fenen Punkten bei der Vergabestelle einreichte, welche diese auch beant-
wortete (vgl. Sachverhalt, Bst. B). Aus dem Dokument mit den Fragen und
Antworten (Beschwerdebeilage 6, Vorakte Nr. 8) wird ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin jeden der von ihr in ihrer Beschwerde als unklar ge-
rügten Punkte (vgl. E. 4.3) adressierte. Namentlich stellte die Beschwerde-
führerin u.a. folgende Fragen an die Vorinstanz:
"Gibt es Untersuchungsberichte vom kompletten Aufbau? Gibt es Kernboh-
rungen des bestehenden Aufbaus? Gibt es ein Entsorgungskonzept für den
Altbelag? Wie ist die Zusammensetzung des aktuellen Aufbaues? Was sind
die Anforderungen an die Traglast I kg/m2 des Parkdecks? Detail: Stärke des
Abbruchs? Traglast Aktuell? Wie ist die Nutzung (PW)? Pos. 621 .300 LE= t?
Wo kommt die Druckverteilplatte? Wie muss die Armierung für die Druckver-
teilplatte sein? Gemäss bestehender Ausschreibung wird der bestehende Be-
lag entfernt (stärke nicht bekannt), inkl. der bestehenden Abdichtung und ein
neuer Aufbau erstellt: – Kugelstrahlen – Versiegelung – Gussasphalt 2-lagig –
Oberfläche Absplitten Wo ist die Druckverteilplatte?"
Ebenfalls fragte die Beschwerdeführerin nach einer Klarstellung zum Ein-
gabetermin.
4.5 Somit ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der
Ausschreibung bemerkt hatte, dass Angaben, die sie für die Erstellung ih-
res Angebotes als notwendig erachtete, ihrer Auffassung nach unklar wa-
ren oder fehlten. Wie sie selber in ihrer Beschwerde einräumt, stellte sie
genau aus diesem Grund Fragen an die Vergabestelle. Soweit die Be-
schwerdeführerin vorbringt, eine Begehung vor Ort sei zwingend erforder-
lich gewesen, war ebenfalls bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung er-
sichtlich, dass keine solche stattfinden würde. Somit war die Bedeutung
bzw. Tragweite der Unklarheiten in der Ausschreibung bzw. den Ausschrei-
bungsunterlagen für die Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt der Aus-
schreibung erkennbar. Sie hätte ihre diesbezüglichen Rügen gemäss
Art. 53 Abs. 2 BöB deshalb bereits im Rahmen einer Beschwerde gegen
die Ausschreibung vorbringen müssen. Da sie dies unterliess, sind die von
der Beschwerdeführerin unter der Überschrift "Mängel und Fragen zur Aus-
schreibung" vorgebrachten Rügen in der vorliegenden Beschwerde – wel-
che sich gegen die Zuschlagsverfügung richtet – verspätet. Die Beschwer-
deführerin hat ihr diesbezügliches Beschwerderecht verwirkt.
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Seite 13
4.6 Nach dem Gesagten ist auf die unter der Überschrift "Mängel und Fra-
gen zur Ausschreibung" vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin
nicht einzutreten.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beanstandet weiter, dass sie bei der Bewer-
tung ihres Angebots beim Zuschlagskriterium 2 Punkteabzüge erhalten
habe, weil sie keine Referenzen für einen Polier angegeben habe. Als Be-
gründung bringt sie vor, es sei nicht klar aus der Ausschreibung hervorge-
gangen, dass zwingend Referenzen für den Polier hätten angegeben wer-
den müssen. Nach Auffassung der Vergabestelle und der Beschwerdegeg-
nerin war aus den Ausschreibungsunterlagen klar ersichtlich, dass die An-
gabe von Referenzen für den Polier in die Bewertung einfliessen würde.
5.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin
keine Referenzen für den Polier angab. Gemäss Ziff. 2.4 der SIMAP-Aus-
schreibung wird das Zuschlagskriterium 2 "Referenzobjekte, Referenzen
Schlüsselpersonen" mit 15 % gewichtet. "Referenzen Schlüsselpersonen"
wird in der Mehrzahl genannt. Damit war bereits aus der Ausschreibung
selber ersichtlich, dass mehrere Schlüsselpersonen genannt werden
mussten und deren Referenzen in die Beurteilung des Angebotes einflies-
sen würden. Sodann enthält Teil A der Ausschreibungsunterlagen ("Best-
immungen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen," Vorakte Nr. 3) un-
ter Ziff. 3 ("Beurteilungskriterien") bei Ziff. 3.2 ("Zuschlagskriterien") eine
Tabelle. Aus dieser geht hervor, in welche Unterkriterien die jeweiligen Zu-
schlagskriterien unterteilt werden und wie diese gewichtet werden. Daraus
ist ersichtlich, dass das Zuschlagskriterium 2 in die Unterkriterien "2.1 Re-
ferenzobjekte des Anbieters," "2.2. Referenzen Schlüsselpositionen Bau-
führer" sowie "2.3 Referenzen des Poliers" unterteilt wird und diese Unter-
kriterien jeweils mit 5 % gewichtet werden. Weiter unten führt dieses Do-
kument unter dem Punkt "Z2 Referenzen des Anbieters und der Schlüssel-
personen" Folgendes aus:
"Referenzen des Anbieters und der Schlüsselpersonen Über die Ausführung
von 2 Projekten mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren Projekten (ins-
besondere bezüglich Ausführung unter laufende[m] Betrieb / Auftragssumme
in der Höhe von 1'100'000.00) in den letzten 10 Jahren. (...).
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Als Schlüsselpersonen gelten Personen, welche bei der Vertragsabwicklung
folgende Funktionen ausüben sollen:
1. Bauführer
2. Polier"
5.3 Somit ging aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervor, dass neben
dem Bauführer auch der Polier als Schlüsselperson gilt und dessen Refe-
renzen mit einer Gewichtung von 5 % in die Bewertung des Angebotes ein-
fliessen würde. Dies hätte die Beschwerdeführerin bei pflichtgemässer
Sorgfalt erkennen müssen. Soweit ihr die Ausschreibungsunterlagen in
diesem Punkt unklar erschienen, hätte sie dies ebenfalls bereits mit einer
Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müssen (Art. 53 Abs. 2
BöB). Auch diese Rüge ist mit der vorliegenden Beschwerde verspätet,
weshalb die Beschwerdeführerin ihr diesbezügliches Beschwerderecht
verwirkt hat.
5.4 Auf die Rüge der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Be-
wertung der Polier-Referenzen ist deshalb ebenfalls nicht einzutreten. Im
Übrigen wäre diese Rüge aus den genannten Erwägungen auch in materi-
eller Hinsicht unbegründet.
6.
6.1 Die Beschwerdegegnerin ihrerseits bestreitet die Legitimation der Be-
schwerdeführerin. Sie habe bei Aufhebung der Zuschlagsverfügung oder
einer Wiederholung des Vergabeverfahrens keine reelle Chance auf den
Zuschlag. Die Beschwerdeführerin suggeriere, ihr Angebot hätte bei män-
gelfreier Ausschreibung und ohne Berücksichtigung der Kosten für die
Druckverteilplatte mit demjenigen der Beschwerdegegnerin konkurrenzie-
ren können. Dies sei jedoch nicht der Fall. Das Angebot der Beschwerde-
gegnerin ohne Druckverteilplatte habe sich auf Fr. (...) netto inkl. MwSt.
belaufen, dasjenige der Beschwerdeführerin auf Fr. (...). Der Preis sei mit
60% gewichtet worden. Die Diskrepanz der Angebotspreise sei frappant
und nicht wettzumachen.
6.2 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemei-
nen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.3]
i.V.m. Art. 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 [VwVG, SR 172.021]). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
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zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
6.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, jedoch nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die
unterlegene Anbieterin ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsge-
richt nur legitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag sel-
ber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri;" Urteil des BVGer B-
1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 1.5.5 m.w.H.). Diese Frage ist auf-
grund der von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge und noch übrig
gebliebene Rügen zu beantworten (BGE 141 II 14 E. 4.7), die sich nicht
gegen die Ausschreibung bzw. die Ausschreibungsunterlagen als solche
richten.
6.4 Im vorliegenden Fall hielt die Vergabestelle im Rahmen der Fragebe-
antwortung auf SIMAP fest, dass die in den Ausschreibungsunterlagen auf-
geführte Druckverteilplatte als Eventualposition zu verstehen sei (Sachver-
halt, Bst. B). Entsprechend reichten beide Anbieterinnen, wie aus den Ak-
ten und den Parteieingaben hervorgeht, ihr Angebot jeweils ohne Kosten
für die Druckverteilplatte ein. Der Angebotspreis der Beschwerdegegnerin
betrug Fr. (...), jener der Beschwerdeführerin Fr. (...) (jeweils inkl. MwSt.).
Daneben gaben beide Anbieterinnen in ihrer Offerte jeweils die Kosten für
die als Eventualposition erfasste Druckverteilplatte mit einer Grösse von
11'000 m3 an, ohne sie in den Angebotspreis einzurechnen. Für die Bewer-
tung der Angebote rechnete die Vergabestelle die jeweiligen Kosten bei
beiden Anbieterinnen dem Angebotspreis hinzu. Der bewertete Preis der
Beschwerdegegnerin betrug somit Fr. 1'912'304.59, jener der Beschwer-
deführerin Fr. (...) (je inkl. MwSt.).
6.5 Die Vergabestelle gewichtete den Angebotspreis (Zuschlagskriterium
1) gemäss Ziff. 2.4 der SIMAP-Ausschreibung mit 60%. Aus der Evaluati-
onsmatrix geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin für dieses Zu-
schlagskriterium insgesamt 3.000 Punkte und die Beschwerdeführerin le-
diglich 0.1525 Punkte erreichte. Dies entspricht einer Differenz von 2.8475
Punkten. Das Angebot der Beschwerdegegnerin erreichte insgesamt
4.3 Punkte auf einer Skala von 0 bis 5 Punkten. Demgegenüber erreichte
das Angebot der Beschwerdeführerin 1.265 Punkte (vgl. Sachverhalt,
Bst. D.b.) Die Differenz der zweitplatzierten Beschwerdeführerin zur erst-
platzierten Beschwerdegegnerin beträgt somit 3.035 Punkte.
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6.6 Die Beschwerdeführerin bemängelt die Bewertung des Angebotsprei-
ses (Zuschlagskriterium 1). Sie bringt vor, die Vergabestelle habe ihr we-
sentlich tieferes Angebot mit einem Preis von Fr. (...) gegenüber jenem der
Beschwerdeführerin (Fr. 1'912'304.60) nicht berücksichtigt. Die Vergabe-
stelle habe in treuwidriger bzw. in die Beschwerdeführerin benachteiligen-
der Weise die Druckverteilplatte auf ihr Angebot aufgerechnet (vgl. Sach-
verhalt, Bst. F). In ihrer Replik vom 5. Januar 2022 (Sachverhalt, Bst. K)
räumt die Beschwerdeführerin jedoch ein, dass sie im Zeitpunkt der Be-
schwerdeeinreichung irrtümlicherweise davon ausgegangen sei, dass das
Angebot der Beschwerdegegnerin zum Preis von Fr. 1'912'304.60 lediglich
die auszuführenden Gussasphaltarbeiten (ohne Druckverteilplatte) bein-
haltet habe. Deshalb habe sie angenommen, dass ihr eigenes Angebot mit
Fr. (...) (ebenfalls ohne Druckverteilplatte) deutlich günstiger gewesen sei
und entsprechend der Zuschlag an sie hätte erteilt werden müssen. Der
Angebotspreis der Beschwerdegegnerin von Fr. (...) ohne Druckverteil-
platte sei ihr nicht bekannt gewesen. Somit anerkennt die Beschwerdefüh-
rerin, dass ihre Beschwerde auf der falschen Annahme beruhte, dass ihr
Angebot tiefer als jenes der Beschwerdegegnerin gewesen sei.
6.7 Die Beschwerdeführerin erreichte beim Zuschlagskriterium "Angebots-
preis" 2.8475 Punkte weniger als die Beschwerdegegnerin (vgl. E. 6.5 hier-
vor). Deshalb ist bei der vorliegenden Skala von 0 bis 5 Punkten ausge-
schlossen, dass sie bei Aufhebung der angefochtenen Verfügung oder ei-
ner erneuten Durchführung des Vergabeverfahrens eine realistische
Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte. Darüber hinaus wirkte sich das
Hinzurechnen der Kosten für die Druckverteilplatte zur jeweiligen Offerte
der Anbieterinnen – wie die Vergabestelle in zutreffender Weise vorbringt
– ohnehin nicht auf die Rangfolge aus. Zwar hätte die Beschwerdeführerin,
wie aus der Vergabematrix in Beilage 1 zur Vernehmlassung der Vergabe-
stelle ersichtlich ist, ohne Einrechnen der Eventualposition beim Zu-
schlagskriterium 1 0.9432 Punkte (gegenüber 0.1525 Punkten inkl. Druck-
verteilplatte) erreicht und wäre ihr Angebot somit mit insgesamt 2.0557
Punkten anstatt mit 1.2650 Punkten bewertet worden. Dennoch läge die
Beschwerdegegnerin mit weiterhin 4.3 von 5 Punkten und einem nach wie
vor deutlichen Vorsprung von 2.2443 Punkten vor der Beschwerdeführerin.
6.8 Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge im Zusammen-
hang mit der Bewertung des Angebotspreises (Zuschlagskriterium 1)
durchdringen würde, hätte sie somit keine reelle Chance gehabt, den Zu-
schlag selber zu erhalten. Die Legitimation der Beschwerdeführerin ist aus
diesem Grund zu verneinen.
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7.
7.1 Zusammenfassend waren Bedeutung und Tragweite der von der Be-
schwerdeführerin gerügten Unklarheiten im Zusammenhang mit der Aus-
schreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen für die Beschwerdeführe-
rin bereits im Zeitpunkt der Ausschreibung erkennbar. Ebenfalls hätte sie
erkennen müssen, dass sie Referenzen für den Polier hätte angeben müs-
sen und diese mit einer Gewichtung von 5% in die Bewertung des Ange-
bots einfliessen würden. Die Beschwerdeführerin hätte ihre diesbezügli-
chen Rügen bereits zusammen mit der Ausschreibung vorbringen müssen
(Art. 53 Abs. 2 BöB). Da sie dies unterliess, sind diese Rügen verspätet
und hat sie ihr diesbezügliches Beschwerderecht verwirkt. Auf die Be-
schwerde ist deshalb in diesem Umfang nicht einzutreten.
7.2 Selbst wenn die Rüge der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit
der Bewertung ihres Angebotspreises (Zuschlagskriterium 1) gutgeheissen
würde, fehlt ihr eine realistische Chance auf Erteilung des Zuschlags. Ihre
Legitimation ist diesbezüglich deshalb zu verneinen.
7.3 Auf die vorliegende Beschwerde ist folglich insgesamt nicht einzutre-
ten.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin beantragt für den Fall der Beschwerdeabwei-
sung, ihr seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Vergabestelle
habe durch die fehlerhafte und unvollständige Kommunikation bei ihr die
Überzeugung geschaffen, dass ihr im Vergleich zur Beschwerdegegnerin
günstigeres Angebot nicht berücksichtigt worden sei. Demgegenüber
bringt die Beschwerdegegnerin vor, die Beschwerdeführerin habe bereits
bei Beschwerdeeinreichung Kenntnis davon gehabt, dass der Angebots-
preis der Beschwerdegegnerin brutto inkl. Druckverteilplatte
Fr. 1'907'180.– betrage
8.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Ausnahmsweise können sie erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) können die Verfah-
renskosten einer Partei ganz oder teilweise erlassen werden, wenn andere
Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismäs-
sig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen.
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8.3 Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, gilt die
Beschwerdeführerin als unterliegend. Mit Blick auf den entstandenen Ver-
fahrensaufwand, namentlich aufgrund der Tatsache, dass nur die Eintre-
tensfrage zu beurteilen ist, sind reduzierte Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 2'000.– festzulegen.
8.4 Die Verfahrenskosten sind der Beschwerdeführerin zu einem Viertel zu
erlassen, da es unverhältnismässig erscheint, ihr die ganzen Verfahrens-
kosten aufzuerlegen. Denn für die Beschwerdeführerin war bei Beschwer-
deeinreichung nicht ohne weiteres erkennbar, dass sich der Angebotspreis
der Beschwerdegegnerin in Höhe von insgesamt Fr. 1'912'304.60 (inkl.
MwSt.) inkl. Druckverteilplatte verstand. Dennoch hätte die Beschwerde-
führerin bei genügender Sorgfalt erkennen können, dass dieser Preis die
Kosten für die Druckverteilplatte beinhaltete und somit wesentlich tiefer war
als ihre eigene Eingabesumme. Ausserdem hätte sie ihre Beschwerde
nach den Erklärungen der Vergabestelle in deren Vernehmlassung zurück-
ziehen können.
8.5 Nach dem Gesagten sind der Beschwerdeführerin die reduzierten Ver-
fahrenskosten von Fr. 2'000.– zu drei Viertel, d.h. zu Fr. 1'500.–, aufzuer-
legen. Der verbleibende Restbetrag des Kostenvorschusses ist der
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
8.6 Ausgangsgemäss hat die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdefüh-
rerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die (im vorliegenden Verfahren ohnehin ebenfalls
nicht anwaltlich vertretene) Vergabestelle hat als Bundesbehörde ebenfalls
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.7 Als obsiegende Partei hat die anwaltlich vertretene Beschwerdegegne-
rin Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE). Die Entschädigung wird der Beschwerdeführerin auferlegt
(Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).
8.8 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Ver-
fahren keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung
aufgrund der Akten und nach Ermessen festzulegen ist (vgl. Art. 8 ff. und
Art. 14 VGKE). Konkret erweist sich eine Entschädigung von Fr. 4'000.–
(inkl. Auslagen) als angemessen. Diese ist der Beschwerdegegnerin von
der Beschwerdeführerin zu entrichten.
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