Decision ID: a2c1bf3b-dd09-5479-9275-2871763dd986
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
K._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bernhard Reeb, Hauptstrasse 11a,
8280 Kreuzlingen,
gegen
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Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St.
Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Ergänzungsleistung zur IV
Sachverhalt:
A.
Die IV-Stelle sprach K._ (Jg. 1949) am 21. März 2007 rückwirkend ab Mai 2005 eine
halbe Invalidenrente bei einem Invaliditätsgrad von 55% zu. Am 1. April 2007 meldete
er sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung an. Er verneinte die Frage, ob er ein
Erwerbseinkommen erziele. Gemäss den für das zuständige RAV ausgefüllten
Nachweisen über persönliche Arbeitsbemühungen hatte er in den Monaten März bis
Oktober 2007 jeweils eine Bewerbung um eine Arbeitsstelle vorgenommen. Die EL-
Durchführungsstelle teilte ihm am 31. März 2008 mit, dass sie ein hypothetisches
Erwerbseinkommen anrechnen werde, weil er sich nicht ausreichend um eine
Arbeitsstelle bemüht habe, auch wenn es aufgrund seines Alters und seiner
gesundheitlichen Einschränkung schwierig sei (wohl: eine Stelle zu finden). Solange er
nicht mehr erfolglose Arbeitsbemühungen vorlege, müsse das hypothetische
Erwerbseinkommen angerechnet werden. Bei der Anspruchsberechnung rückwirkend
ab Mai 2005 rechnete die EL-Durchführungsstelle tatsächlich ein hypothetisches
Erwerbseinkommen an. Sie sprach dem Versicherten für die Zeit von Mai 2005 bis
Oktober 2006 eine Ergänzungsleistung zu. Für die Zeit ab November 2006 verneinte sie
einen Anspruch auf Ergänzungsleistungen. Die entsprechende Verfügung erging am 3.
April 2008.
B.
Das Sozialamt A._ erhob am 18. April 2008 für den Versicherten Einsprache gegen
diese Verfügung. Es beantragte die Zusprache einer Ergänzungsleistung, bei deren
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Berechnung kein hypothetisches Erwerbseinkommen Berücksichtigung finden dürfe.
Zur Begründung führte es aus, entgegen der der Rentenverfügung zugrunde liegenden
Einschätzung bestätige Dr. med. B._ eine seit Juni 2005 anhaltende
Arbeitsunfähigkeit von 100%. Für ein Einsatzprogramm der C._ habe Dr. med. B._
angegeben, der Versicherte werde kaum mehr als 15% Leistung erbringen können.
Trotz der Einnahme starker Schmerzmittel habe der Versicherte das im Oktober 2005
begonnene Einsatzprogramm im September 2006 schmerzbedingt aufgeben müssen.
Er sei krankheitsbedingt nur noch sehr eingeschränkt fähig, seinen Haushalt zu
besorgen. Deshalb könne ihm kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet
werden. Da die Haushaltsarbeit sehr viel Zeit erfordere und anschliessend eine längere
Regenerierungsphase notwendig sei, erschienen Bewerbungen im verlangten Umfang
als ausgeschlossen. Im Übrigen hätten Erwerbsunkosten vom hypothetischen
Erwerbseinkommen abgezogen werden müssen. Da es im Zusammenhang mit der
Ermittlung des Vermögens zu einer unzulässigen Verzögerung des Verfahrens
gekommen sei, sei es dem Versicherten nicht möglich gewesen, seine
Arbeitsbemühungen zu intensivieren. Zur Durchsetzung seines Rentenanspruchs
gegenüber der Pensionskasse habe der Versicherte einen Anwalt benötigt. Die
entsprechenden Kosten seien als Ausgaben von der Rentennachzahlung abzuziehen,
denn sie hätten nur der Erfüllung der EL-spezifischen Schadenminderungspflicht
gedient.
C.
Die EL-Durchführungsstelle hielt in einer internen Notiz vom 27. Mai 2008 fest, laut den
IV-Akten sei der Versicherte für körperlich leichtere Arbeiten zu 60%, also 5 Std.
täglich, idealerweise vormittags und nachmittags je 2,5 Std. mit Lagewechsel (sitzend,
stehend, gehend), arbeitsfähig. Auch ohne Aufforderung hätte der Versicherte alles
unternehmen müssen, um die Resterwerbsfähigkeit zu verwerten. Die EL-
Durchführungsstelle wies die Einsprache am 12. September 2008 ab. Sie machte
geltend, die Zeugnisse des Hausarztes vermöchten nicht zu überzeugen. Es bestehe
eine Bindung an die im IV-Verfahren festgelegte Erwerbsfähigkeit. Diese sei aufgrund
eines fachärztlichen Gutachtens festgelegt worden. Die Zeugnisse des Hausarztes
widersprächen diesem Gutachten und hätten daher keine relevante Beweiskraft. Die
Notwendigkeit, den eigenen Haushalt zu besorgen, vermöge den Versicherten nicht
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von der Pflicht zu entbinden, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Da der Versicherte
nur äusserst dürftige Arbeitsbemühungen vorzuweisen habe, liege keine
unverschuldete Arbeitslosigkeit vor. Eine Mahnung sei nicht nötig gewesen. Der
Versicherte hätte sich nie darauf verlassen dürfen, dass der selbstverschuldete Ausfall
an Erwerbseinkommen durch die Ergänzungsleistung aufgefangen werde. Ein Abzug
von Gewinnungskosten sei nicht vorgesehen. Auch für den Abzug von
Gewinnungskosten bei der PK-Rente fehle die gesetzliche Grundlage.
D.
Der Versicherte liess am 14. Oktober 2008 Beschwerde erheben und - sinngemäss -
beantragen, es sei ihm eine Ergänzungsleistung ohne die Anrechnung eines
hypothetischen Erwerbseinkommens zuzusprechen. Eventualiter sei die Sache zur
weiteren Abklärung an die EL-Durchführungsstelle zurückzuweisen. Zur Begründung
wurde ausgeführt, es lägen insbesondere aufgrund der Zeugnisse von Dr. med. B._
konkrete Hinweise darauf vor, dass der Versicherte nicht in der Lage sei, ein
Erwerbseinkommen zu erzielen. Damit sei die umfassende Abklärungspflicht der EL-
Durchführungsstelle aktiviert. Es seien auch invaliditätsfremde Faktoren zu
berücksichtigen. Der Versicherte sei 59 Jahre alt. Aufgrund der aktuellen
wirtschaftlichen Situation und der aktuellen Arbeitsmarktlage sei eine Anstellung sehr
unrealistisch, zumal die beruflichen Kenntnisse (Ausbildung als Schriftenmaler,
Grundausbildung zum PC-Supporter ohne berufliche Umsetzung) wertlos seien. Seit
dem 1. April 2004 sei der Versicherte arbeitslos. Davor sei er nur von August 1997 bis
Februar 1998 als Grafiker und von 1998 bis 2000 als Aussendienstmitarbeiter tätig
gewesen. Anschliessend habe er noch sporadisch im Gastgewerbe gearbeitet. Effektiv
sei der Versicherte also seit über zehn Jahren praktisch aus dem geordneten
Arbeitsprozess ausgeschieden. Er sei der Arbeit entwöhnt, das sich erschwerend auf
die Stellensuche auswirke. Diese Verengung des in Frage kommenden Arbeitsmarktes
und die zusätzliche Einschränkung durch die Einnahme starker Schmerzmittel lasse
das Arbeitslosigkeitsrisiko voll zum Tragen kommen.
E.
Die EL-Durchführungsstelle beantragte am 20. Oktober 2008 die Abweisung der
Beschwerde.
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Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a und g ELG i.V.m. Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV ist Invaliden
unter sechzig Jahren als Erwerbseinkommen mindestens der Höchstbetrag für den
Lebensbedarf eines Alleinstehenden anzurechnen, wenn der Invaliditätsgrad zwischen
50% und weniger als 60% beträgt. Rechtsprechungsgemäss ist damit eine Vermutung
für die Erzielbarkeit eines Erwerbseinkommens in dieser Höhe für den Fall aufgestellt
worden, dass der invalide EL-Ansprecher keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Diese
Vermutung kann durch den Beweis des Gegenteils umgestossen werden (vgl.
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz
über Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, bearbeitet von Urs Müller, 2.A., S. 152 Rz EL
489). Hinter dieser Verordnungsbestimmung steht die (in Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG
verankerte) Überlegung, dass die teilinvaliden EL-Ansprecher eine EL-spezifische
"Schadenminderungspflicht" treffe: Soweit ihnen dies möglich und zumutbar ist, haben
sie selbst für ihren Existenzbedarf zu sorgen. Dazu gehört auch, dass sie ihre
verbliebene Arbeitsfähigkeit soweit als möglich und zumutbar einsetzen, um ein
Erwerbseinkommen zu erzielen. Unmöglich ist die Ausübung einer Erwerbstätigkeit,
soweit eine Arbeitsunfähigkeit besteht oder soweit die Restarbeitsfähigkeit aufgrund
einer unüberwindbaren Arbeitslosigkeit nicht verwertet werden kann. Die Vermutung
des Art. 14a Abs. 2 ELV bezieht sich allerdings nur auf die Arbeitslosigkeit. In bezug auf
die Invalidität wird ohne weiteres unterstellt, dass die invaliditätsbedingte teilweise
Unfähigkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, nicht überwunden werden könne.
Dabei wird auf das Ergebnis des IV-Verfahrens in bezug auf die rentenspezifische
Invalidität verwiesen, d.h. der Invaliditätsgrad wird EL-rechtlich von der
höchstrichterlichen Rechtsprechung im Ergebnis als Sachverhaltselement qualifiziert.
Tatsächlich handelt es sich aber um eine ausschliesslich verwaltungsökonomisch
begründete Übernahme des Ergebnisses einer rechtlichen Würdigung durch einen
anderen Sozialversicherungsträger. Das ausnahmslose Abstellen auf den im IV-
Verfahren ermittelten Invaliditätsgrad zur Ermittlung der behinderungsbedingten
teilweisen Unmöglichkeit, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, lässt sich mit dem
Untersuchungsgrundsatz nicht in Übereinstimmung bringen. Kann ein EL-Ansprecher
nämlich belegen, dass die Invaliditätsbemessung durch die IV-Stelle fehlerhaft
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gewesen ist, fehlt es an einer mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit belegten behinderungsbedingten teilweisen Unfähigkeit, einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen. In einer solchen Situation auf der Richtigkeit der
Invaliditätsbemessung durch die IV-Stelle zu beharren und für die EL-
Anspruchsberechnung auf den entsprechenden – falschen -Invaliditätsgrad
abzustellen, wäre stossend. Ist der korrekte Invaliditätsgrad nachgewiesen, so muss
die EL-Durchführungsstelle auf darauf abstellen, um Art. 14a Abs. 2 ELV korrekt zur
Anwendung zu bringen. Dieser Fall dürfte allerdings äusserst selten eintreten. Im
vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass der von der IV-Stelle
ermittelte Invaliditätsgrad (eigentlich der dahinter stehende Arbeitsunfähigkeitsgrad)
des Beschwerdeführers im Umfang von 55% eine Erwerbstätigkeit objektiv
ausschliesst.
2.
Diese Übernahme des von der IV-Stelle ermittelten Invaliditätsgrades ist entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht so zu verstehen, dass die
behinderungsbedingten Nachteile eines EL-Ansprechers auf dem Arbeitsmarkt auch
bei der Frage, ob die Arbeitslosigkeit überwunden werden könnte, keine Beachtung
finden dürften. Behinderungsbedingte Nachteile gegenüber gesunden Arbeitnehmern
sind nämlich durchaus geeignet, das Finden einer Arbeitsstelle zu erschweren, denn
viele Arbeitgeber schrecken davor zurück, eine gesundheitlich angeschlagene Person
anzustellen. Diese indirekt behinderungsbedingten Nachteile (wie beispielsweise die
Unfähigkeit, unter starkem Leistungsdruck zu arbeiten, bei Bedarf Überstunden zu
machen, flexibel den Arbeitsplatz zu wechseln usw.) können also durchaus die
Überwindung der Arbeitslosigkeit erschweren. Sie sind deshalb bei der Beantwortung
der Frage, ob die mit Art. 14a Abs. 2 ELV geschaffene Vermutung, dass ein
Erwerbseinkommen erzielt werden könnte, widerlegt sei, zu berücksichtigen. Die in Art.
11 Abs. 1 lit. g ELG als "Sanktionsnorm" zum Ausdruck gelangende EL-spezifische
Schadenminderungspflicht, die sich im vorliegenden Fall auf die anrechenbare
Einnahme 'Erwerbseinkommen' (Art. 11 Abs. 1 lit. c ELG) bezieht, ist erst dann erfüllt,
wenn tatsächlich ein Erwerbseinkommen im Ausmass mindestens des in Art. 14a Abs.
2 lit. b ELV vorgesehenen Betrages erzielt wird. Sie entfällt dann, wenn nachweislich
keine Möglichkeit besteht, die Arbeitslosigkeit zu überwinden und die verbliebene
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Arbeitsfähigkeit an einer Arbeitsstelle zu verwerten. Der EL-Ansprecher hat also den
Tatbeweis zu erbringen, dass er unverschuldet arbeitslos ist. Dies entspricht der
Lösung in der Arbeitslosenversicherung (Art. 17 Abs. 1 AVIG), auch wenn dort ein
anderes Sanktionssystem zur Anwendung gelangt (Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG). Der
einmal gelungene Beweis, dass die Arbeitslosigkeit nicht überwunden werden kann,
kann keine Dauerwirkung entfalten, weil der massgebende Arbeitsmarkt einer
dauernden Veränderung unterworfen ist. Deshalb muss der Tatbeweis - und damit der
Umstand, dass im konkreten Einzelfall keine erfüllbare Schadenminderungspflicht (d.h.
kein Verzicht auf Erwerbseinkommen) besteht - immer wieder neu geführt werden. Dies
kann nur dadurch geschehen, dass qualitativ und quantitativ ausreichende
Stellenbewerbungen gemacht werden, diese aber erfolglos sind. Die Tatsache allein,
dass die Lage auf dem Arbeitsmarkt für Stellensuchende – meist konjunkturbedingt -
schlecht ist, kann nicht belegen, dass keine erfüllbare Schadenminderungspflicht
besteht, weil jede Stellenbewerbung zum vornherein aussichtlos wäre. In bezug auf die
qualitativen und quantitativen Anforderungen an die sogenannten
"Arbeitsbemühungen" kann ohne weiteres auf die entsprechenden Bestimmungen und
die hiezu entwickelte Praxis der Arbeitslosenversicherung abgestellt werden, da es
auch dort um eine Schadenminderungspflicht im Rahmen des sozialen Risikos der
Arbeitslosigkeit geht.
3.
Die EL-spezifische Schadenminderungspflicht kann nicht unter Art. 21 Abs. 4 ATSG
subsumiert werden, da weder die Umschreibung des Inhalts des geforderten
schadenmindernden Verhaltens noch die Art der Sanktionen bei einer Verletzung der
Schadenminderungspflicht Anwendung finden können. Bei der EL-spezifischen
Schadenminderungspflicht geht es nämlich nicht um eine Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit oder um eine neue Erwerbsmöglichkeit, sondern darum, den
Existenzbedarf soweit als möglich und zumutbar aus eigener Kraft zu decken. Das
kann zwar auch durch die Ausübung einer Erwerbstätigkeit geschehen, aber dabei
handelt es sich nur um eine von mehreren Möglichkeiten (wie z.B. die bestmögliche
Vermietung einer im Eigentum des EL-Ansprechers stehenden Liegenschaft gemäss
Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. b ELG, das Beantragen eines angemessenen
familienrechtlichen Unterhaltsbeitrages im Rahmen eines Scheidungsverfahrens
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gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. h ELG oder die vollständige Ausnützung aller
versicherungs- und sozialversicherungsrechtlichen Leistungsansprüche gemäss Art. 11
Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. d ELG). Bei der EL-spezifischen Schadenminderungspflicht
handelt es sich um eine sowohl aus dem Sozialhilfe- als auch aus dem
Versicherungsleistungscharakter der Ergänzungsleistungen fliessende Pflicht, die keine
explizite gesetzliche Grundlage benötigt. Niemand soll sich auf die Solidarität der
Gesellschaft oder der Versichertengemeinschaft berufen können, der den Schaden
selbst verursacht bzw. nicht alles Mögliche und Zumutbare vorgekehrt hat, um den
Schaden/die Hilfsbedürftigkeit so klein wie möglich zu halten. Das bedeutet, dass die
EL-spezifische Schadenminderungspflicht nicht in Anwendung von Art. 21 Abs. 4
ATSG abgemahnt werden muss, denn sie ist auch für einen juristischen Laien
selbstverständlich (vgl. Art. 17 AVIG, der ebenfalls keine Abmahnung der Pflicht zur
Stellensuche vorsieht, sondern davon ausgeht, dass diese Pflicht spätestens mit dem
Eintritt der Arbeitslosigkeit entsteht). Im vorliegenden Fall ist die EL-spezifische
Schadenminderungspflicht in der Form der Verwertung der verbliebenen erwerblichen
Leistungsfähigkeit objektiv mit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit, spätestens mit dem
Verlust der Arbeitsstelle entstanden. Eine Abmahnung ist dazu nicht nötig gewesen. Im
Folgenden ist zu prüfen, ob und gegebenenfalls ab wann der Beschwerdeführer die EL-
spezifische Schadenminderungspflicht in der Form der Ausübung einer
Erwerbstätigkeit im noch möglichen und zumutbaren Ausmass verletzt hat.
4.
Die Gesundheitsbeeinträchtigung hatte, wie das Ergebnis des IV-Verfahrens zeigt, trotz
der entsprechenden Arbeitsunfähigkeitsbestätigungen des Hausarztes objektiv keine
vollständige Unfähigkeit zur Folge, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Im
massgebenden Zeitraum war der Beschwerdeführer noch weit von der in Art. 14a Abs.
2 ELV vorgegebenen Altersgrenze von 60 Jahren entfernt. Den aus dem Alter
resultierenden Wettbewerbsnachteil auf dem Markt für adaptierte Hilfsarbeiten hätte er
beispielweise durch die Bereitschaft zu besonderer Arbeitsqualität kompensieren
können und müssen. Für das Vorliegen der behaupteten Arbeitsentwöhnung im Sinne
einer Unfähigkeit, sich wieder in die Arbeitswelt zu integrieren und regelmässig einer
Arbeit nachzugehen, fehlt jeder Hinweis. Die Umschreibung der adaptierten
Erwerbstätigkeit, die sich den IV-Akten entnehmen lässt, lässt nicht auf eine ganz
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besonders starke Verengung des noch in Frage kommenden Marktes für Hilfsarbeiten
schliessen. In vielen Branchen werden leichte Hilfsarbeiten nachgefragt, die es dem
Beschwerdeführer erlauben würden, das medizinisch ermittelte Höchstmass an
Arbeitsleistung zu erbringen, ohne gesundheitliche Nachteile in Kauf nehmen zu
müssen. Die Einnahme von Schmerzmitteln führt selten zu einem Nachteil auf dem
Arbeitsmarkt, denn bei einer korrekten Medikation treten in der Regel keine relevanten
Einschränkungen (beispielsweise in der Konzentrationsfähigkeit oder der intellektuellen
Leistungsfähigkeit) auf. Die beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen des
Beschwerdeführers sind nicht per se wertlos. Es dürfte durchaus adaptierte
Arbeitsplätze geben, an denen ihm seine beruflichen Kenntnisse und Erfahrungen
sogar einen Wettbewerbsvorteil verschaffen würden. Ein erheblicher Nachteil ist die
Beschränkung auf eine Tagesarbeitszeit von fünf Stunden, je hälftig verteilt auf den
Vormittag und den Nachmittag. Es dürfte kaum Arbeitsplätze in der Industrie geben, an
denen der Beschwerdeführer mit dieser Einschränkung eingesetzt werde könnte.
Andererseits ist davon auszugehen, dass es beispielsweise in Handwerks- oder
Gewerbebetrieben durchaus möglich und sinnvoll sein kann, eine Arbeitskraft
einzustellen, die ohne Zeitdruck leichte Arbeiten besorgt, für welche die anderen
Arbeitnehmer keine Zeit haben oder überqualifiziert sind. Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwar eine Reihe von Nachteilen aufweist, die
es ihm erschwert haben, eine geeignete Arbeitsstelle zu finden, dass diese Nachteile
(zusammen mit der Teilinvalidität) aber nicht ausreichen, um ohne weiteres von einer
unvermeidbaren Arbeitslosigkeit auszugehen. Der Beschwerdeführer hätte sich also in
einem zumutbaren Ausmass um eine Arbeitsstelle bewerben müssen. Daran hat ihn die
Besorgung des Haushalts nicht gehindert, denn die Behauptung, die Haushaltsarbeit
erschöpfe ihn so stark, dass er sich nicht mehr bewerben könne, ist nicht plausibel. Die
im IV-Verfahren ermittelte Gesundheitsbeeinträchtigung kann sich nämlich gar nicht
derart stark auf die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers auswirken, dass ihm
sogar das Bewerben um eine Arbeitsstelle nicht mehr möglich wäre.
5.
Von Oktober 2005 bis September 2006 hat der Beschwerdeführer an einem
Einsatzprogramm der C._ teilgenommen. Davor ist er gemäss seinen eigenen
Angaben arbeitslos gewesen. Dass er sich damals bemüht hätte, eine Arbeitsstelle zu
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finden, ist nicht belegt. Allerdings war der Beschwerdeführer von seinem Hausarzt Dr.
med. B._ bereits damals zu 100% arbeitsunfähig geschrieben. Bis zum Beginn des
Einsatzprogramms ist deshalb davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer
zwar nicht um eine Stelle bemüht hat, damit aber die objektiv bestehende EL-
spezifische Schadenminderungspflicht nicht schuldhaft verletzt hat, weil er sich
aufgrund der Angaben seines Hausarztes für vollständig arbeitsunfähig halten durfte.
Für die Zeit vor dem Beginn des Einsatzprogramms darf deshalb kein hypothetisches
Erwerbseinkommen angerechnet werden, denn die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b
ELV muss als widerlegt gelten. Die Arbeit während des Einsatzprogramms mag zwar
behinderungsbedingt eher ungeeignet gewesen sein, aber zumindest musste dem
Beschwerdeführer damals klar geworden sein, dass er nicht vollständig arbeitsunfähig
war. Auch für die Zeit der Teilnahme am Arbeitsprogramm sind keine
Arbeitsbemühungen dokumentiert. Trotzdem kann aufgrund der Natur dieses
Programms davon ausgegangen werden, dass ernsthaft, aber erfolglos versucht
worden ist, dem Beschwerdeführer eine Arbeitsstelle in der freien Wirtschaft zu
vermitteln. Das ist nicht gelungen, so dass der Beschwerdeführer nach dem Abschluss
des Einsatzprogramms wieder ohne Arbeit gewesen ist. Es ist davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer während der Dauer des Einsatzprogramms seine
Schadenminderungspflicht nicht verletzt hat, denn es hat trotz (ausreichender)
Bemühungen keine Stelle für ihn gefunden werden können. Auch für die Dauer des
Einsatzprogramms ist deshalb die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV widerlegt,
so dass kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden darf. Während
der Zeit unmittelbar nach dem Einsatzprogramm sind keine persönlichen
Arbeitsbemühungen des Beschwerdeführers dokumentiert. Erst ab März 2007 hat er
sich (einmal monatlich) um eine Arbeitsstelle beworben. Ein Teil dieser Bewerbungen
hat ungeeignete, der Gesundheitsbeeinträchtigung nicht angepasste Stellen betroffen.
Für die Zeit nach dem Ende des Einsatzprogramms ist somit davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer sich weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht in
ausreichendem Mass um eine Arbeitsstelle bemüht hat, so dass die von ihm
behauptete Unvermeidbarkeit der Arbeitslosigkeit nicht nachgewiesen ist.
Grundsätzlich ist deshalb die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV nicht mehr
widerlegt, so dass ein entsprechendes hypothetisches Erwerbseinkommen
anzurechnen ist. Hätte sich der Beschwerdeführer nach dem Ende des
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Einsatzprogramms sofort in ausreichendem Mass um eine Arbeit bemüht, hätte er die
Chance gehabt, eine geeignete Stelle zu finden. Allerdings wäre dies kaum auf sofort
möglich gewesen. Es hätte einige Zeit gedauert, bis er die Stelle gefunden und sie
dann auch angetreten hätte. Das rechtfertigt es, noch bis Ende 2006 davon
auszugehen, dass die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV widerlegt ist. Erst ab
dem 1. Januar 2007 ist deshalb eine Anspruchsberechnung vorzunehmen, bei der das
pauschale hypothetische Erwerbseinkommen gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV
Berücksichtigung finden muss. Die Anspruchsberechnung der Beschwerdegegnerin
erweist sich somit nur für die Zeit ab 1. Januar 2007 als korrekt. Für die Periode davor
ist sie dadurch zu korrigieren, dass auf die Anrechnung eines hypothetischen
Erwerbseinkommens verzichtet wird. Dazu ist der angefochtene Einspracheentscheid
aufzuheben und die Sache ist zur Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
6.
Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. In
bezug auf das Begehren des Beschwerdeführers um die Zusprache einer
Parteientschädigung ist von einem vollständigen Obsiegen auszugehen, da sich der
angefochtene Einspracheentscheid als rechtswidrig herausgestellt hat, die
Beschwerdeführung also unverzichtbar gewesen ist. Der Vertretungsaufwand ist in
Anwendung der Kriterien des Art. 61 lit. g ATSG auf Fr. 3000.- (inklusive Barauslagen
und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Damit kommt das eventualiter gestellte Begehren
um die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht zum Zug. Das
Beschwerdeverfahren ist kostenlos.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG