Decision ID: 2fd029c6-153b-59ec-a3a9-a9ce6cd50ee5
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
A. a. Monsieur A_ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le _ 1985, travaillait depuis le 1
er
janvier 2013 pour le compte de B_SA. À ce titre, il était assuré contre les accidents - professionnels ou non - auprès de la caisse nationale suisse d’assurance en cas d’accidents (ci-après : la SUVA, l’assurance ou l’intimée).
b. Le 23 avril 2015, alors qu’il travaillait sur un chantier, l’assuré est tombé sur le dos. Lors de cette chute, il a essayé de se retenir avec la main, ce qui a entraîné, ou à tout le moins décompensé, une pseudarthrose SNAC 1 du scaphoïde gauche, laquelle a nécessité plusieurs interventions chirurgicales.
c. Les suites de cet accident ont été prises en charge par la SUVA.
d. Par courrier du 25 janvier 2016, la SUVA a mis l’assuré au bénéfice d’une indemnité journalière de CHF 154.45, avec effet rétroactif au 26 avril 2015.
e. Le 25 avril 2016, l’indemnité journalière a été portée, avec effet au 26 avril 2015, à CHF 162.35, le gain assuré sur la base duquel l’indemnité était calculée ayant été modifié afin de tenir compte des allocations familiales.
f. Par courriel et par courrier du 26 novembre 2016, la SUVA a résumé la situation. L’indemnité journalière, laquelle correspondait à 80%, comprenait tous les éléments du salaire, tels que salaire de base, 13
e
salaire. Dans son cas, l’assurance avait pris en considération un salaire de CHF 5'419.85 x 13, ainsi que l’allocation familiale de CHF 300.- qui lui était versée pour son enfant.
g. L’assuré a été licencié avec effet au 31 août 2017.
B. a. Par courriel du 22 février 2020, l’assuré a informé la SUVA qu’il venait de relire une fiche de salaire datée du 14 août 2017, laquelle mentionnait 22h35 supplémentaires pour les trois mois de travail précédant l’accident. Aussi, il souhaitait savoir si la base de calcul de l’indemnité journalière prenait également en compte les heures supplémentaires effectuées l’année précédant l’accident.
b. Constatant que des heures supplémentaires n’avaient jamais été évoquées, la SUVA a sollicité des informations complémentaires auprès de l’assuré et de son ancien employeur.
Lors d’un entretien téléphonique du 24 juillet 2020, l’employeur a expliqué à la SUVA que les heures supplémentaires correspondaient à la période du 1
er
janvier 2013 (engagement de l’assuré) au 23 avril 2015 (date de l’accident).
Par courriel du même jour, l’employeur a transmis à la SUVA le décompte des heures effectuées durant la période précitée.
c. Le 24 juillet 2020 également, la SUVA a informé l’assuré que les 22h35 correspondaient à un différentiel d’heures effectuées durant la période du 1
er
janvier 2013 au 22 avril 2015, soit pendant 842 jours. Par conséquent, sur une année civile de 365 jours, le supplément annuel s’élevait à CHF 298.40. Ajouté au gain annuel déjà reconnu de CHF 74'058.05, l’assurance obtenait un nouveau gain annuel déterminant de CHF 74'356.45, ce qui portait l’indemnité journalière à CHF 163.-.
Le 10 août 2020, la SUVA a encore précisé qu’il s’agissait d’un relevé des heures mensuelles accomplies sur la base d’un nombre d’heures moyen de 177,7 heures par mois. Certains mois, l’assuré avait effectué plus d’heures, et d’autres, moins d’heures que la moyenne précitée. L’évolution du solde, que celui-ci soit positif ou négatif, était reporté chaque mois. Ainsi, à la fin de l’année 2013, il y avait un solde positif de 61,3 heures, fin 2014, le solde s’élevait à 87,1 heures pour atteindre 22h35 en 2015. C’était donc ce solde de 22h35 que l’employeur avait rémunéré en août 2017 et pour lequel il convenait d’établir un calcul proportionnel sur une année.
d. Par décision du 20 août 2020, la SUVA a porté l’indemnité journalière à CHF 163.- pour les motifs explicités ci-dessus.
e. Le 27 août 2020, l’assuré s’est opposé à la décision précitée, alléguant avoir effectué 14,2 heures supplémentaires la semaine du 9 au 13 mars 2015, 2,5 heures supplémentaires la semaine du 16 au 20 mars 2015, 2 heures supplémentaires la semaine du 23 au 27 mars 2015, 2 heures supplémentaires la semaine du 30 mars au 3 avril 2015, 2 heures la semaine du 6 au 10 avril 2015 et 4 heures supplémentaires la semaine du 13 au 17 avril 2015, soit 26,75 heures supplémentaires en l’espace de huit semaines. L’assuré a également commenté le calcul des heures supplémentaires effectués par son ancien employeur.
f. Par décision sur opposition du 7 septembre 2020, la SUVA a écarté l’opposition du 27 août 2020 et confirmé sa décision du 20 août 2020, considérant que la demande de révision présentée le 20 février 2020 était tardive et qu’elle n’aurait donc pas dû être examinée quant au fond. Cela étant, l’assurance renonçait à examiner si les conditions d’une
reformatio in pejus
étaient réalisées.
C. a. Le 24 septembre 2020, l’assuré a interjeté recours contre la décision sur opposition du 7 septembre 2020, persistant à considérer que l’indemnité journalière qui lui était due devait être augmentée afin de tenir compte des heures supplémentaires effectuées.
Il a complété son recours les 26 octobre et 6 novembre 2020.
b. Dans sa réponse du 12 novembre 2020, la SUVA a conclu au rejet du recours, considérant que le recourant avait formulé sa demande de révision tardivement. En tout état, sa demande aurait de toute manière dû être rejetée sur le fond, dès lors que les heures supplémentaires devaient être compensées et non rémunérées. Ainsi, en portant le montant de l’indemnité à CHF 163.-, elle était intervenue à bien plaire.
c. Les parties ont produit leur réplique et leur duplique en date respectivement des 25 novembre et 16 décembre 2020 et le recourant s’est encore prononcé par courrier du 26 décembre 2020.
d. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 5 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA -
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-accidents, du 20 mars 1981 (LAA -
RS 832.20
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. À teneur de l'art. 1 al. 1 LAA, les dispositions de la LPGA s'appliquent à l'assurance-accidents, à moins que la loi n'y déroge expressément.
3. Le 1
er
janvier 2021 est entrée en vigueur la modification du 21 juin 2019 de la LPGA. Toutefois, dans la mesure où le recours était, au 1
er
janvier 2021, pendant devant la chambre de céans, il reste soumis à l'ancien droit (cf. art. 83 LPGA).
4. Le 1
er
janvier 2017 est entrée en vigueur la modification du 25 septembre 2015 de la LAA. Dans la mesure où l'accident est survenu avant cette date, le droit du recourant aux prestations d'assurance est soumis à l'ancien droit (cf. dispositions transitoires relatives à la modification du 25 septembre 2015; arrêt du Tribunal fédéral
8C_662/2016
du 23 mai 2017 consid. 2.2). Les dispositions légales seront citées ci-après dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2016.
5. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA -
E 5 10
]).
6. Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable.
7. Le litige porte sur le montant de l'indemnité journalière allouée au recourant suite à l'accident du 23 avril 2015, singulièrement sur le montant du gain assuré servant au calcul de l'indemnité et la prise en considération des heures supplémentaires. Concrètement, la question qui se pose est celle de savoir si l’indemnité journalière due au recourant est supérieure aux CHF 163.- octroyés par décision du 20 août 2020.
8. Dans sa décision sur opposition du 7 septembre 2020, l’intimée a, tout d’abord, considéré que la demande de révision de la communication du 25 avril 2016 était tardive et que l’augmentation de l’indemnité journalière à CHF 163.- avait été effectuée à bien plaire.
9. a/aa. Aux termes de l'art. 51 al. 1 LPGA, les prestations, créances ou injonctions qui ne sont pas visées à l'art. 49 al. 1 peuvent être traitées selon une procédure simplifiée.
Les indemnités journalières de l'assurance-accidents peuvent faire l'objet d'une telle procédure simplifiée (cf. art. 124 OLAA
a contrario
; SVR 2009 UV n° 21 p. 78 consid. 3.2 [arrêt du Tribunal fédéral
8C_99/2008
du 26 novembre 2008]). La prise de position de l'assureur selon cette procédure informelle n'est pas susceptible d'opposition ou de recours. Les droits de l'assuré sont garantis par la possibilité d'exiger qu'une décision formelle soit rendue (art. 51 al. 2 LPGA) (cf. Valérie DÉFAGO GAUDIN, in Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, [Dupont/Moser-Szeless éd.], 2018, n. 9 ad. art. 51 LPGA).
Une communication effectuée conformément au droit sous la forme simplifiée de l'art. 51 al. 1 LPGA peut produire les mêmes effets qu'une décision entrée en force si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec la solution adoptée par l'assureur social et exprimé sa volonté que celui-ci statue sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (cf. ATF
134 V 145
consid. 5.2 ;
129 V 110
consid. 1.2.2 voir également Valérie DEFAGO GAUDIN, op. cit., n° 10).
En matière d'indemnités journalières, la jurisprudence du Tribunal fédéral a fixé le délai d'examen et de réflexion convenable à 3 mois ou 90 jours à compter de la communication d'un décompte d'indemnité journalière (SVR 2007 AlV n° 24 p. 75, consid. 3.2 [arrêt du Tribunal fédéral C 119/06 du 24 avril 2007] ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_14/2011
du 13 avril 2011, consid. 5).
Lorsque la prise de position de l’assureur prononcée en procédure simplifiée est entrée en force, elle ne peut être modifiée qu’aux conditions de la révision et de la reconsidération de l’art. 53 LPGA (voir Valérie DEFAGO GAUDIN, op. cit., n° 10).
b/aa. Selon l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient pas être produits auparavant.
Cela vaut aussi pour les prestations qui ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle, mais d'une décision implicite prise dans le cadre d'une procédure simplifiée au sens de l'art. 51 al. 1 LPGA (cf. arrêt du Tribunal fédéral
8C_434/2011
du 8 décembre 2011 consid. 3 et les références).
b/bb. La notion de faits ou moyens de preuve nouveaux s'apprécie de la même manière en cas de révision (procédurale) d'une décision administrative (art. 53 al. 1 LPGA), de révision d'un jugement cantonal (art. 61 let. i LPGA) ou de révision d'un arrêt fondée sur l'art. 123 al. 2 let. a LTF (qui correspond à l'ancien art. 137 let. b OJ et auquel s'applique la jurisprudence rendue à propos de cette norme, cf. ATF
144 V 245
consid. 5.1). La révision suppose ainsi la réalisation de cinq conditions : 1° le requérant invoque un ou des faits ; 2° ce ou ces faits sont « pertinents », dans le sens d'importants (« erhebliche »), c'est-à-dire qu'ils sont de nature à modifier l'état de fait qui est à la base du jugement et à conduire à un jugement différent en fonction d'une appréciation juridique correcte ; 3° ces faits existaient déjà lorsque le jugement a été rendu: il s'agit de pseudo-nova (unechte Noven), c'est-à-dire de faits antérieurs au jugement ou, plus précisément, de faits qui se sont produits jusqu'au moment où, dans la procédure principale, des allégations de faits étaient encore recevables ; 5° le requérant n'a pas pu, malgré toute sa diligence, invoquer ces faits dans la procédure précédente (ATF
143 III 272
consid. 2.2 et les références).
En dehors des conditions prévues par son art. 53 al. 1, la LPGA ne comprend pas de règles de procédure concernant la révision procédurale; elle ne prévoit en particulier pas de délais dans lesquels la requête de révision devrait être présentée. La jurisprudence a posé des règles à ce sujet: en vertu du renvoi de l’art. 55 al. 1 LPGA, sont déterminants les délais applicables à la révision de décisions rendues sur recours par une autorité soumise à la PA (art. 67 al. 1 et 2 PA ; ATF
143 V 105
consid. 2.1 et les arrêts cités), cette réglementation constituant au demeurant un principe général (RAMA 1994 n
o
U 191 145, consif. 3a). Conformément à l’art. 67 al. 1 PA, la demande de révision doit être adressée par écrit à l’autorité qui a pris la décision dont le requérant souhaite la révision dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision (délai relatif), mais au plus tard dix ans après la notification de la décision administrative ou de la décision sur opposition (délai absolu).
10. En l’espèce, par courrier du 25 janvier 2016, l’intimée a accordé au recourant une indemnité journalière de CHF 154.45. Les allocations familiales mensuelles de CHF 300.- n’ayant pas été prises en considération, la SUVA a augmenté le montant de l’indemnité journalière à CHF 162.35 par courrier du 25 avril 2016. Conformément à la procédure en la matière, la SUVA a fixé le montant des indemnités journalières selon la procédure simplifiée de l’art. 51 al. 1 LPGA. En l’absence de contestation du recourant, le courrier du 25 avril 2016, dernier à avoir fixé le montant des indemnités journalières avant la décision du 20 août 2020, est entré en force. Ainsi, conformément à la jurisprudence applicable en la matière, seule la voie de la révision était ouverte.
Le recourant fonde sa demande de modification sur les heures supplémentaires indiquées sur la fiche de salaire d’août 2017. Dans la mesure où les heures supplémentaires existaient déjà antérieurement à la communication du 25 avril 2016, il s’agit bien de pseudo-nova, conformément à la jurisprudence fédérale. Or, le recourant aurait dû réagir dans les 90 jours suivant la réception de ce document, soit encore en 2017. Il ne l’a toutefois portée à la connaissance de l’intimée qu’en 2020, soit tardivement.
Certes, par décision du 20 août 2020, l’intimée est entrée en matière sur la demande de révision, en augmentant le montant de l’indemnité journalière de CHF 162.35 à CHF 163.- par jour afin de tenir compte d’un certain nombre d’heures supplémentaires.
Toutefois, dans sa décision sur opposition du 7 septembre 2020, la SUVA a constaté son erreur et a relevé que la demande de révision était tardive et qu'elle n’aurait pas dû être examinée sur le fond. L’intimée a renoncé à examiner les conditions de la
reformatio in pejus
, ce par quoi il faut entendre, selon toute vraisemblance, la possibilité de demander la restitution des CHF 0.65 (CHF 163.00 – CHF 162.35) versés en trop chaque jour. Dans sa réponse du 12 novembre 2020, l’intimée a encore précisé que l’augmentation de l’indemnité journalière à CHF 163.- avait été faite à bien plaire.
Dans de telles conditions, force est d’admettre que c’est à juste titre que l’intimée a refusé d’augmenter l’indemnité journalière du recourant.
Le fait que le recourant ne connaisse pas le délai dans laquelle la révision aurait dû être demandée n’y change rien. En effet, nul n'est censé ignorer la loi et nul ne peut tirer des avantages de son ignorance du droit (ATF
124 V 215
consid. 2b/aa p. 220 et arrêt du Tribunal fédéral
9C_97/2009
du 14 octobre 2009 consid. 3.3).
11. En deuxième lieu, l’intimée a également examiné, sur le fond, la question de la prise en considération des heures supplémentaires.
a. Selon l'art. 15 LAA, les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (al. 1).
Les bases de calcul dans le temps du gain assuré sont différentes pour l'indemnité journalière et pour la rente. Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (art. 15 al. 2, première phrase, LAA), y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 de l’ordonnance sur l'assurance-accidents du 20 décembre 1982 [OLAA -
RS 832
).
b. D'après l'art. 5 al. 2 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du
20 décembre 1946 (LAVS -
RS 831.10
), le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
La compensation pour les heures supplémentaires ou le solde d'heures supplémentaires qui n'a pas encore été compensé fait partie du salaire correspondant selon l'art. 7, let. a du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS -
RS 831.101
) et doit également être prise en compte dans le calcul du gain assuré. Cela vaut indépendamment du fait que l'assuré aurait compensé les heures supplémentaires par du temps libre s’il n’était pas tombé malade. Selon l'art. 22 al. 3 OLAA, tous les éléments de salaire sur lesquels il existe un droit doivent être pris en compte, ce qui a pour conséquence que les heures supplémentaires doivent être prises en compte ici aussi. Il convient de noter toutefois que ces principes ne s'appliquent qu'aux heures supplémentaires effectuées et devant être compensées au cours de la période pertinente d'un an (ou, dans le cas des indemnités journalières, de la dernière période de salaire), mais pas aux heures supplémentaires effectuées plus tôt et qui ne sont compensées qu'après plus d'un an (Doris Vollenweider/Andreas Brunner, Basler Kommentar zum Unfallverischerungsgesetz (UVG), 2019, n° 12 ad Art. 15).
c. Conformément à la délégation de l'art. 15 al. 3 LAA, le Conseil fédéral a promulgué des dispositions sur la prise en considération du gain assuré dans des cas spéciaux, pour l'indemnité journalière (art. 23 OLAA) et pour les rentes (art. 24 OLAA). Ces dispositions ont pour but d'atténuer la rigueur de la règle du dernier salaire reçu avant l'accident, lorsque cette règle pourrait conduire à des résultats inéquitables ou insatisfaisants (Jean-Maurice FRÉSARD / Margit MOSER-SZELESS, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sécurité sociale, 3
ème
éd. 2016, n° 183 p. 959; Alexandra RUMO-JUNGO / André Pierre HOLZER, Bundesgesetz über die Unfall-versicherung [UVG], 4ème éd. 2012, p. 114).
Selon l'art. 23 al. 3 OLAA, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour.
La Commission ad hoc sinistres LAA (dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés, ainsi que la CNA sont représentés) a été créée afin que les divers organismes appliquent la LAA de façon uniforme. Elle émet dans ce but des recommandations (consultables sur le site internet www.uvgadhoc.ch). C'est ainsi qu'elle a établi à l'intention des assureurs-accidents une recommandation pour l'application de l'art. 23 al. 3 OLAA (Recommandation n° 3/84 intitulée « Salaire déterminant pour les personnes exerçant une activité irrégulière et pour les travailleurs temporaires », du 18 juillet 1984, révisée le 31 mars 2014). Selon cette recommandation, pour les personnes exerçant une activité lucrative irrégulière (par exemple travailleurs à la tâche, travailleurs occasionnels, chauffeurs de taxi avec revenu dépendant du chiffre d'affaire), on tiendra compte dans la règle pour fixer l'indemnité journalière du salaire moyen réalisé pendant les trois derniers mois; en cas de très fortes variations, la période de référence peut être étendue au maximum à 12 mois.
Les recommandations de la Commission ad hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives, ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (ATF
139 V 457
consid. 4.2 ; ATF
134 V 277
consid. 3.5 et les références citées).
En tant qu'elle prévoit, en règle générale, une période de référence portant sur les trois derniers mois de salaire et qu'elle n'étend cette période à douze mois qu'en cas de « très fortes variations » de salaire, la recommandation n° 3/84 pose des critères simples d'application permettant, dans la mesure du possible, d'assurer une égalité de traitement entre assurés. C'est pourquoi, bien qu'elle ne lie pas le juge, elle n'apparaît pas contraire à la loi, notamment dans la mesure où elle fait une distinction en fonction de l'importance de la variation de salaire. Il n'y a dès lors pas de raison de s'en écarter (voir arrêt du Tribunal fédéral
8C_207/2010
du 31 mai 2010 consid. 3.3.1).
d. Exerce une activité irrégulière l’assuré qui ne suit pas un horaire qui reste identique en moyenne pendant une certaine période ou dont le salaire est fondé sur des provisions (ATF
139 V 464
consid. 2.5).
À l'ATF
139 V 464
précité, le Tribunal fédéral a également considéré que le point de savoir si les conditions de l'art. 23 al. 3 OLAA - à savoir les critères de l'activité irrégulière et les fortes variations de salaire - sont réalisées doit être examiné au regard de l'activité effectivement exercée au moment de l'accident, le parcours professionnel antérieur de l'assuré n'étant pas déterminant.
e. L'indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l'assuré a reçu en dernier lieu avant l'accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit (art. 22 al. 3 OLAA)
.
Il est converti en gain annuel puis divisé par 365 (art. 25 al. 1 et l'annexe 2 OLAA ; cf. également ATF
139 V 464
consid. 2.2). L'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail, à 80% du gain assuré (art. 17 al. 1 LAA). Elle est versée pour tous les jours, y compris les dimanches et jours fériés (art. 25 al. 1 OLAA).
12. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3, ATF
126 V 353
consid. 5b, ATF
125 V 193
consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a).
13. En l’espèce, le recourant travaillait depuis le 1
er
janvier 2013 pour l'entreprise Vacca et percevait un salaire mensuel de CHF 5'419.85, treize fois l’an, ainsi que CHF 300.- d’allocations familiales mensuelles. En raison de la nature de son activité, le recourant effectuait des heures supplémentaires certains mois et les compensait d'autres mois. Son salaire restait toutefois identique.
Ainsi, par exemple au mois d'octobre 2014, il a travaillé 211 heures, sur les 177,7 heures mensuelles payées, alors qu'au mois de février 2015, par exemple, il n'a travaillé que 114 heures sur les 177,7 heures payées.
Vu ces différences dans les heures effectivement travaillées, l’employeur tenait un décompte des heures. Y figuraient le nombre d’heures travaillées, les jours fériés (en heures), les jours d’incapacité de travail pour cause de maladie ou d’accident (en heures), les jours de vacances (en heures) et les heures payées. La différence entre les heures travaillées et les heures payées correspondait aux heures supplémentaires.
Mois
Heures travaillées
Fériés
Vacances
Heures payées
Différence
Avril 2014
164
16.4
177.7
2.7
Mai 2014
174
8.2
177.7
4.5
Juin 2014
171
177.7
- 6.7
Juillet 2014
205
177.7
27.3
Août 2014
84
8.2
82
177.7
- 3.5
Septembre 2014
180.5
8.2
177.7
11
Octobre 2014
211
177.7
33.3
Novembre 2014
162
177.7
- 15.7
Décembre 2014
112.5
16.4
49.2
177.7
0.4
Janvier 2015
155.5
177.7
- 5.8
Février 2015
114
177.7
- 63.7
Mars 2015
195.25
177.7
17.55
Avril 2015
148.5
177.7
- 12.8
Total avril 2014-mars 2015
1.35
Total mai 2014-avril 2015
- 14.15
Force est de constater que la différence entre deux mois en termes d’heures travaillées peut être assez importante. Ainsi, au cours du mois d'octobre 2014, le recourant a effectué 33,4 heures supplémentaires, alors que durant le mois de février 2015, il n’a travaillé que 114 heures, soit 63,7 de moins que les heures effectivement payées. En d’autres termes, en octobre 2014, le recourant a travaillé l’équivalent de quatre jours supplémentaires, alors qu’en février 2015, il a effectué presque huit jours de travail en moins sur l’horaire contractuel.
En réalité, les heures travaillées en moins certains mois compensaient les heures supplémentaires réalisées d’autres mois. Le recourant n’était ainsi pas rémunéré pour les heures supplémentaires réalisées, mais il les compensait.
Compte tenu de ces variations assez importantes, il doit être considéré que le recourant exerçait une activité irrégulière, dès lors qu'il ne suivait pas un horaire qui restait identique en moyenne pendant une certaine période (cf. ATF
139 V 464
consid. 2.5).
Si l’on tient compte de l’activité réalisée pendant les trois mois précédant l’accident, soit entre janvier et mars 2015, le recourant a effectué 17,55 heures supplémentaires et 69,5 heures de moins. En d’autres termes, le recourant n’a effectué aucune heure supplémentaire. Bien plus, il a en moyenne effectué 51,95 de moins que ce pour quoi il a été payé.
L’indemnité journalière se calcule donc comme suit :
Salaire mensuel : CHF 5'419.85
13e salaire : CHF 5'419.85
Allocations familiales mensuelles : CHF 300.00
Heures supplémentaires : CHF 0.00
Soit
Salaire annuel : CHF 5'419.85 x 12 CHF 65'038.20
13e salaire : CHF 5'419.85 CHF 5'419.85
Allocations familiales annuelles : CHF 300.- x 12 CHF 3'600.00
Heures supplémentaires : 1h35 x CHF 30.80 CHF 48.75
GAIN ASSURÉ CHF 74'106.80
Le montant de l’indemnité journalière s’obtient comme suit :
CHF 74'106.80
x
80%
=
CHF 162.42
365
Conformément aux art. 17 al. 1 LAA et 25 al. 1 OLAA, ainsi qu’à l’annexe 2 OLAA, l’indemnité journalière due se monte à CHF 162.42. Le montant de CHF 163.00 octroyé par décision du 20 août 2020 couvre par conséquent largement l’indemnité qui est due au recourant.
C’est le lieu de rappeler que seules entrent en considération les heures supplémentaires non compensées durant les trois mois précédant l’accident. Si l’on prend en considération le mois d’avril 2015, c’est même 58,95 heures que le recourant n’a pas accomplies par rapport à son horaire de travail habituel.
14. Au vu de ce qui précède, le recours du 24 septembre 2020 doit être rejeté.
15. La procédure est gratuite pour le surplus.