Decision ID: ac165710-e634-4d99-8488-20fc832df2b0
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
K._,
Beschwerdeführer,
Rekurrent,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
Vorinstanz,
D._,
Beigeladener,
betreffend
Schadenersatzforderung (i.S. Z._)
bundesrechtlicher Streitwert: Fr. 7'250.70
kantonalrechtlicher Streitwert: Fr. 360.75
Sachverhalt:
A.
A.a Die Z._ ag mit Sitz in Y._ wurde am 10. November 2005 ins Handelsregister
des Kantons St. Gallen eingetragen. Seit der Gründung amteten K._, F._ und D._
als Verwaltungsräte je mit Kollektivunterschrift zu zweien (act. G 11.1/239). Die Z._ ag
war der Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons St. Gallen als beitragspflichtige
Arbeitgeberin angeschlossen (vgl. act. G 11.1/96 und 98).
A.b Über die Gesellschaft wurde mit Wirkung ab 16. Juni 2006 der Konkurs eröffnet
(act. G 11.1/25). Nachdem am 12. Oktober 2006 der Konkurs mangels Aktiven
eingestellt worden war, stellte die SVA am 24. Januar 2007 K._ in Aussicht, von ihm
Schadenersatz in der Höhe von Fr. 7'954.80 zu verlangen (act. G 11.1/90).
A.c Mit Verfügung vom 24. April 2007 forderte die SVA von K._ Schadenersatz für
entgangene Beiträge in der Höhe von Fr. 7'771.45 (für entgangene bundesrechtliche
Beiträge: Fr. 7'358.25; für kantonalrechtliche Beiträge: Fr. 413.20; und zwar unter
solidarischer Haftung mit D._, act. G 11.1/78).
B.
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B.a K._ nahm am 18. Mai 2007 zur Verfügung vom 24. April 2007 Stellung. Er führte
aus, dass er kaum in der Lage sei, die eingeforderten Beiträge zu bezahlen. Zudem sei
er der Auffassung, dass ihn keine Schuld treffe, habe er sich doch persönlich um eine
Rettung der Gesellschaft bemüht. Die Schadenersatzforderung sei von den zwei
anderen Verwaltungsräten (F._ und D._) zu begleichen (act. G 11.1/76).
B.b Am 23. Mai 2007 teilte die SVA St. Gallen K._ mit, dass aus der Stellungnahme
vom 18. Mai 2007 nicht hervorgehe, ob er Einsprache gegen die verfügte
Schadenersatzforderung erheben wolle (act. G 11.1/231).
B.c In der als "Einsprache" bezeichneten Eingabe vom 24. Mai 2007 bekräftigte K._
seinen Willen und seine Absicht, Einsprache zu erheben (act. G 11.1/234).
B.d Im Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2007 reduzierte die SVA die
Schadenersatzforderung auf Fr. 7'611.45 (bundesrechtliche Beiträge: Fr. 7'250.70;
kantonalrechtliche Beiträge Fr. 360.75) und wies im Übrigen die Einsprache ab. Sie
begründete ihren Entscheid damit, dass der Einsprecher als Verwaltungsratsmitglied zu
einer korrekten Abrechnung und pünktlichen Ablieferung der Beiträge verpflichtet
gewesen sei. Dies habe er offensichtlich unterlassen und dadurch den Schaden
mindestens grobfahrlässig verursacht. Eine allfällige Delegation seiner Pflichten an die
anderen Verwaltungsratsmitglieder sei kein Exkulpationsgrund. Falls der Einsprecher
ohne Einfluss auf die Geschäftsführung gewesen wäre, hätte er sich über allfällige
Ausstände bei ihr erkundigen können und müssen. Offensichtlich sei für ihn das
Überleben seiner eigenen Unternehmung (A._) wichtiger gewesen, als die
Überweisung der sozialversicherungsrechtlichen Beiträge. So habe er dafür gesorgt,
dass die Z._ ag im Jahre 2006 die Mieten (mit Verzögerung, aber immerhin) an die
A._ überwiesen habe, während sämtliche sozialversicherungsrechtlichen Beiträge
und Nebenkosten des Jahres 2006 unbezahlt geblieben seien. Gemäss Eintragung im
Handelsregister sei der Einsprecher am 27. Juni 2006 (also erst nach der
Konkurseröffnung vom 16. Juni 2006) aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten. Er
habe zwar beabsichtigt, am 10. Mai 2006 zurückzutreten, habe aber jedoch
mindestens bis zum 12. Mai 2006 als Verwaltungsratsmitglied weiter geamtet. Da er bis
zum Konkurs im Handelsregister als Verwaltungsratsmitglied eingetragen gewesen sei,
wäre ihm die Veranlassung der Beitragszahlungen bis zum 15. Juni 2006 möglich
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gewesen. Somit hafte der Einsprecher für die bis zum 15. Juni 2006 fälligen und in
Rechnung gestellten Beiträge. Für die ab dem Konkurs entstandenen Kosten hafte er
nicht mehr (act. G 11.1/243).
C.
C.a In der als "Anzeige zur Beschwerde gegen eine Einspracheentscheidung"
bezeichneten Eingabe vom 24. Oktober 2007 an das Versicherungsgericht erhebt K._
Beschwerde. Er gibt an, die geforderten Unterlagen in den nächsten Tagen
aufzubereiten und nachzureichen (act. G 1). Der Eingabe vom 24. Oktober 2007 liegt
der angefochtene Einspracheentscheid sowie eine E-Mail vom 24. Oktober 2007 an die
SVA St. Gallen bei. Darin führt K._ aus, dass er gegen den Einspracheentscheid
Beschwerde einlegen werde (act. G 1.1).
C.b Auf Aufforderung der Verfahrensleitung hin legt der Beschwerdeführer in der
Eingabe vom 10. November 2007 dar, weshalb er mit der geltend gemachten
Schadenersatzforderung und dem angefochtenen Einspracheentscheid nicht
einverstanden sei. Aus den Protokollen der Verwaltungsratssitzungen gehe hervor,
dass er seiner Verantwortung nachgekommen sei und klare Aufträge an die
Geschäftsleitung erteilt habe. Durch die Geschäftsführung (F._ und D._) sei ihm
immer wieder versichert worden, dass das Unternehmen auf Kurs sei. Vor diesem
Hintergrund sei er davon ausgegangen, dass alles korrekt ablaufe. F._ habe den
Verwaltungsrat absichtlich getäuscht. Auch anlässlich der Aktionärsversammlung für
eine Kapitalerhöhung seien falsche Zahlenangaben gemacht worden. Als ihm die
Liquiditätsprobleme bekannt geworden seien, sei er sofort aktiv geworden. Am 18.
April 2006 habe der Verwaltungsrat F._ freigestellt, damit der Verwaltungsrat ohne
weitere Verdunkelungsgefahr mit dem Start der Aufräumarbeiten habe beginnen
können. Dabei habe er festgestellt, dass erhebliche Versäumnisse der Geschäftsleitung
bestanden hätten. So habe namentlich eine aktuelle Buchhaltung gefehlt und eine
Debitoren- und Kreditorenbuchhaltung sei nicht geführt worden. Die geschäftliche
Administration sei ein Chaos gewesen. F._ habe jeden Abend die gesamten
Buchhaltungsunterlagen nach Hause genommen, damit nichts habe kontrolliert werden
können. Er (der Beschwerdeführer) habe nach Erkennen der katastrophalen Lage
vorgeschlagen, die Bilanz zu deponieren. Zudem sei er bereits am 5. Mai 2006 von
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seinem Verwaltungsratsmandat zurückgetreten. Auf Wunsch des Verwaltungsrates sei
er aber bis zum 10. Mai 2006 geblieben, in der Hoffnung, dass in letzter Minute ein
Investor gefunden werde. Da dies trotz eigener Bemühungen nicht gelungen sei, habe
er die Konkursanmeldung eingereicht. Die Revisionsstelle (C._ Treuhand AG) habe
persönlich beim Konkursrichter angerufen und um Nichteröffnung des Konkurses
gebeten. Deshalb sei der Konkurs erst mehr als einen Monat später erneut angemeldet
worden, nur weil man ihm (dem Beschwerdeführer) nicht geglaubt habe. An der
verspäteten Konkurseröffnung und dem dadurch eingetretenen Schaden treffe ihn
keine Schuld. Er (der Beschwerdeführer) habe alle menschenmöglichen
Sanierungsbemühungen vorgenommen, was ihm auch von den beiden anderen
Verwaltungsratsmitgliedern (F._, D._) attestiert worden sei. Des Weiteren sei das
Verhalten der G._ Bank, welche ohne Vorwarnung die Geschäftskonten habe sperren
lassen, zweifelhaft (act. G 3).
C.c Auf entsprechende Aufforderung der Verfahrensleitung hin reicht der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 25. November 2007 seine Akten geordnet und
versehen mit einem Aktenverzeichnis ein. Er weist erneut darauf hin, dass er alles
unternommen habe, um Schäden zu vermeiden. Überdies erlaube es ihm seine
finanzielle Lage aufgrund der ihm entstandenen Verluste nicht, die geltend gemachte
Schadenersatzforderung zu bezahlen. Es sei ihm daher auch nicht möglich gewesen,
einen Rechtsbeistand zu bezahlen (act. G 5).
C.d Die Beschwerdegegnerin verweist in der Beschwerdeantwort vom 3. Dezember
2007 auf den angefochtenen Einspracheentscheid. Zusätzlich macht sie geltend, dass
mangels rechtsgültiger "Beschwerde" innert der 14-tägigen Rechtsmittelfrist nicht auf
den kantonalrechtlichen Teil der Schadenersatzforderung eingetreten werden dürfe.
Bezüglich dem bundesrechtlichen Teil der Schadenersatzforderung beantragt sie die
Beschwerdeabweisung (act. G 7).
C.e Am 7. Dezember 2007 wird die Beschwerdegegnerin vom Versicherungsgericht
zur Erstellung eines Aktenverzeichnisses aufgefordert (act. G 8). Die
Beschwerdegegnerin teilt am 10. Dezember 2007 mit, dass sich ein Aktenverzeichnis
erübrige, da die Akten geheftet und nummeriert seien (act. G 9). Am 18. Dezember
2007 fordert das Versicherungsgericht die Beschwerdegegnerin erneut auf, ein
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Aktenverzeichnis nachzureichen (act. G 10). Im Schreiben vom 21. Dezember 2007 teilt
die Beschwerdegegnerin mit, dass sie zur Erstellung eines Aktenverzeichnisses nicht
verpflichtet werden könne. Nachdem das manuelle Erstellen eines Aktenverzeichnisses
einen unverhältnismässig hohen Aufwand bedeutet hätte, habe sie das ganze Bündel
Akten doppelseitig fotokopiert. Die Beschwerdegegnerin ersucht, den diesbezüglichen
Aufwand von pauschal Fr. 100.-- dem Beschwerdeführer in Rechnung zu stellen (act. G
11).
C.f Mit Replik vom 23. Januar 2008 nimmt der Beschwerdeführer Stellung zu den von
der Beschwerdegegnerin eingereichten Akten. Im Wesentlichen führt der
Beschwerdeführer erneut aus, dass er alles unternommen habe, um die "Katastrophe"
zu verhindern. Die unterbliebene Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge sei wegen
des Verhaltens von F._ nicht erkennbar gewesen. Der Beschwerdeführer rügt, dass
die Beschwerdegegnerin nicht auf seine detailliert geschilderten Bemühungen
eingegangen sei. Er macht des Weiteren geltend, dass der Verzicht der
Beschwerdegegnerin auf die Geltendmachung von Schadenersatz gegen F._ als
Hauptverantwortlicher ein grosser Fehler gewesen sei (act. G 13).
C.g Auf eine Duplik wurde verzichtet.
C.h Die Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts lud D._ mit Schreiben vom 17.
Juni 2008 dem Verfahren bei und eröffnete ihm eine Frist zur Stellungnahme bis 7. Juli
2008 (act. G 16), welche dieser unbenützt verstreichen liess.

Erwägungen:
1.
In formellrechtlicher Sicht ist betreffend die kantonalrechtliche Schadenersatzforderung
die Frage umstritten, ob der Rekurrent rechtzeitig Rekurs erhoben hat. Die
Beschwerdeerhebung betreffend den bundesrechtlichen Teil ist demgegenüber
unbestritten und auch klar zu bejahen. Auf die Beschwerde betreffend die
bundesrechtliche Forderung ist daher einzutreten.
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1.1 Das Rechtsmittel gegen den kantonalrechtlichen Teil des angefochtenen
Einspracheentscheids ist ein Rekurs an das Versicherungsgericht nach Art. 40 ff. des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRP, sGS 951.1) mit einer Rekursfrist von
14 Tagen (Art. 47 Abs. 1 VRP). Gemäss Art. 48 Abs. 1 VRP ist der Rekurs der
Rekursinstanz schriftlich einzureichen. Er muss einen Antrag sowie eine Darstellung
des Sachverhaltes und eine Begründung enthalten. Er ist zu unterzeichnen. Fehlt es an
einem dieser Elemente, so fordert die Verfahrensleitung den Rekurrenten zur
Ergänzung auf (Art. 48 Abs. 2 VRP). Das Verwaltungsgericht hat aus dieser Regelung
geschlossen, dass sich ein Rekurrent zunächst darauf beschränken kann, innert der
Rechtsmittelfrist das Rechtsmittel zu erheben. Dazu genügt die ausdrückliche oder
sinngemässe Erklärung, dass der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird (Urs
Peter Cavelti / Thomas Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2003,
Rz. 911).
1.2 Innert der 14-tägigen Rechtsmittelfrist reichte der Rekurrent am 24. Oktober 2007
(Datum Postaufgabe) die als "Anzeige zur Beschwerde gegen eine
Einspracheentscheidung" bezeichnete Eingabe ein (act. G 1). Den Einspracheentscheid
vom 12. Oktober 2007 legte er bei (act. G 1.2). Des Weiteren reichte er mit der Eingabe
vom 24. Oktober 2007 eine an die Vorinstanz gesendete E-Mail vom 24. Oktober 2007
ein (act. G 1.1).
1.3 In der Eingabe vom 24. Oktober 2007 teilt der Rekurrent seine "Anzeige zur
Beschwerde gegen die Einspracheentscheidung" mit. Die geforderten Unterlagen
werde er in den nächsten Tagen aufbereiten und nachreichen (act. G 1). In der – in
Kopie an das Versicherungsgericht adressierten – E-Mail vom 24. Oktober 2007 führt
der Rekurrent aus, dass er den Einspracheentscheid nicht akzeptiere und er dagegen
Beschwerde einlege (act. G 1.1). Mit der Eingabe vom 24. Oktober 2007 samt Beilagen
erklärt der rechtsunkundige Rekurrent somit ausdrücklich, dass der
Einspracheentscheid vom 12. Oktober 2007 angefochten wird (Anzeige zur
Beschwerde [act. G 1], "unvorstellbar, diesen Entscheid zu akzeptieren" und "lege ich
Beschwerde ein" [act. G 1.1]). Nach dem Gesagten ist daher die Rekurserhebung innert
der 14-tägigen Frist rechtsgenüglich erfolgt. In der Eingabe vom 10. November 2007
ergänzt der Rekurrent die Rechtsmittelerhebung vom 24. Oktober 2007 mit einer
eingehenden Sachverhaltsschilderung, Begründung und dem sinngemässem Antrag,
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dass auf die geltend gemachten Schadenersatzforderungen zu verzichten sei (act. G 3).
Auf den Rekurs gegen den kantonalrechtlichen Teil des Einspracheentscheides vom
12. Oktober 2007 ist nach dem Gesagten ebenfalls einzutreten.
2.
2.1 Im Schreiben vom 21. Dezember 2007 verneint die Beschwerdegegnerin mangels
gesetzlicher Grundlage eine Pflicht zu Erstellung eines Aktenverzeichnisses und kommt
der entsprechenden Aufforderung des Versicherungsgerichts nicht nach. Stattdessen
stellte sie dem Beschwerdeführer unter Geltendmachung einer Aufwandentschädigung
von Fr. 100.-- eine Kopie des Aktendossiers zu (act. G 11).
2.2 Art. 46 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) legt fest, dass für jedes
Sozialversicherungsverfahren alle Unterlagen, die massgeblich sein können, vom
Versicherungsträger systematisch zu erfassen sind. Das Recht auf Akteneinsicht
verpflichtet die Behörden namentlich, ein chronologisches, vollständiges und im
Zeitpunkt der Entscheidung in sich geschlossenes Aktendossier zu führen (Cavelti/
Vögeli, a.a.O., Rz. 1136 mit Hinweisen auf BGE 115 Ia 99 und die Literatur). Hierzu
gehört auch das Erstellen eines Aktenverzeichnisses (vgl. Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2007 i.S. M., IV.
2005.00528, E. 3; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2003, N 5 zu Art. 46).
2.3 Die Beschwerdegegnerin macht für den Kopieraufwand eine Pauschale von
Fr. 100.-- geltend. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass weder vom Beschwerdeführer
noch vom Versicherungsgericht ein Kopierauftrag ergangen ist, weshalb es von
vornherein an einer Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte Forderung fehlt. Des
Weiteren ist ohnehin darauf hinzuweisen, dass der entsprechende Aufwand von der
Beschwerdegegnerin selbst durch die nicht rechtskonforme Aktenführung – namentlich
durch das Verweigern der Erstellung eines Aktenverzeichnisses – verursacht wurde.
Hinzu kommt, dass die Akten teils mehrfach kopiert wurden (vgl. als Beispiel act. G
11.1/6 und 11.1/234). Auch aus diesem Grund hat die Beschwerdegegnerin den
entsprechenden Aufwand selbst zu tragen.
3.
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Im vorliegenden Verfahren ist die Schadenersatzpflicht des Beschwerdeführers/
Rekurrenten (nachfolgend als "Beschwerdeführer" bezeichnet) für nichtgeleistete
bundes- und kantonalrechtliche Beitragsforderungen umstritten und zu prüfen.
3.1 Die Haftung des Arbeitgebers für Schäden der Ausgleichskasse aufgrund
absichtlicher oder grobfahrlässiger Missachtung von Vorschriften ist in Art. 52 des
Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10)
geregelt. Gemäss Art. 47 lit. d des Kinderzulagengesetzes (KZG; sGS 371.1) wird Art.
52 AHVG auch für die Beiträge an die Familienausgleichskasse angewendet.
3.2 Gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre,
nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat,
jedenfalls aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Der fristauslösende Zeitpunkt für
die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG fällt praxisgemäss in der Regel mit
der Ausstellung des definitiven Pfändungsverlustscheins im Falle der Betreibung auf
Pfändung (BGE 113 V 258 E. 3c mit Hinweisen) oder im Falle der Betreibung auf
Konkurs mit der Auflage des Kollokationsplans (und des Inventars) (BGE 126 V 443),
bzw. bei einer Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven mit dem Zeitpunkt
der Publikation der Verfahrenseinstellung zusammen (BGE 129 V 193).
3.3 Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist der Konkurs am 16. Juni 2006 eröffnet und
am 12. Oktober 2006 mangels Aktiven eingestellt worden (act. G 11.1/239). Da die
Beschwerdegegnerin die Schadenersatzverfügung am 24. April 2007 (act. G 11.1/78)
erliess, ist die Verjährungsfrist unbestrittenermassen gewahrt.
4.
4.1 Gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden
verursacht, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können
subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe belangt werden (BGE 123 V 15
E. 5b, 122 V 66 E. 4a, 119 V 405 E. 2, je mit Hinweisen; SVR 2003 AHV Nr. 1 S. 1).
4.2 Nach ständiger Rechtsprechung dauert die Verantwortlichkeit eines
Verwaltungsratsmitgliedes in der Regel längstens bis zum Moment seines tatsächlichen
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Austritts aus dem Verwaltungsrat, also bis zum Zeitpunkt, in welchem es keinen
massgeblichen Einfluss mehr auf den Geschäftsgang hat (BGE 123 V 173 E. 3a, AHI
1996 S. 293 E. 5). Das hat selbst dann zu gelten, wenn die Löschung des Eintrages im
Handelsregister unterlassen oder erst später vorgenommen wird (BGE 126 V 61 E. 4c).
In Bezug auf die geschuldeten Beiträge bedeutet das, dass das Organ für die zwischen
seinem tatsächlichen Eintritt und tatsächlichen Austritt aus der Arbeitgeberfirma fällig
gewordenen sowie für die beim Eintritt bereits fällig gewesenen Beiträge haftet. Die
Haftung erstreckt sich daher grundsätzlich nur auf unbezahlt gebliebene
Sozialversicherungsbeiträge, die während der Zeitspanne zwischen dem tatsächlichen
Eintritt und tatsächlichen Austritt aus der Arbeitgeberfirma, also der Dauer der
tatsächlichen Einflussnahme auf die Geschäftsführung fällig werden und hätten
entrichtet werden müssen (AHI 2002 S. 54). Werden nach dem Austritt aus der Firma
oder nach der Konkurseröffnung nicht abgerechnete Lohnzahlungen festgestellt,
welche diese Zeitspanne beschlagen, so besteht demnach auch noch eine Haftung des
bereits ausgeschiedenen Organs (BGE 126 V 61 und 134, 123 V 172). Keine Haftung
besteht für nach dem tatsächlichen Austritt fällig gewordene Beiträge, es sei denn, der
Schaden gehe auf Handlungen des ehemaligen Organs zurück, welche sich erst nach
dessen Ausscheiden ausgewirkt haben (Urteil EVG vom 6. Februar 2003 i.S. F., H
263/02, E. 3.2).
4.3 Der Beschwerdeführer war seit der Gesellschaftsgründung vom 10. November
2005 als Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister
eingetragen (act. G 11.1/220.1). Gestützt auf den Handelsregisterauszug vom 2.
Oktober 2007 (act. G 11.1/239) geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass der
Beschwerdeführer bis zum Löschungseintrag vom 27. Juni 2006 als Verwaltungsrat der
Z._ ag eingetragen blieb und bis zur Konkurseröffnung haftbar sei. Dieser Auffassung
kann nicht gefolgt werden. So erklärte der Beschwerdeführer anlässlich der
Verwaltungsratssitzung vom 5. Mai 2006 seinen Rücktritt spätestens per 10. Mai 2006
(act. G 5/10.3). Den entsprechenden Eintragungstatbestand teilte – wie dem Schreiben
von Rechtsanwalt M._ vom 15. Juni 2006 zu entnehmen ist (vgl. act. G 5/13.4) –
dieser dem Handelsregisteramt St. Gallen bereits am 18. Mai 2006 mit. Wegen
formeller Mängel (nicht gehörige Unterzeichnung der Anmeldung, fehlendes
Rücktrittsschreiben, vgl. act. G 5/13.3) konnte die Eintragung erst am 27. Juni 2006
vorgenommen werden. Als Rücktrittsschreiben reichte Rechtsanwalt M._ das
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Verwaltungsratsprotokoll vom 5. Mai 2006 ein und verwies auf das entsprechende
Traktandum 3 (act. G 5/13.4). Vor diesem Hintergrund steht in tatsächlicher Hinsicht
fest, dass der Beschwerdeführer am 10. Mai 2006 aus dem Verwaltungsrat
zurückgetreten ist. Die – vom Beschwerdeführer nicht verschuldete – verzögerte
Anmeldung in das Handelsregister sowie die Einberufung der Aktionäre durch den
Beschwerdeführer zu einem informellen Treffen bezüglich eines Rettungsversuches
vom 12. Mai 2006 (act. G 5/11.2) vermögen an dieser Tatsache nichts zu ändern.
4.4 Als formelles Organ der Z._ ag kann der Beschwerdeführer nach dem Gesagten
grundsätzlich nur für die Handlungen und Unterlassungen der Gesellschaft während
der Dauer vom 10. November 2005 bis längstens 10. Mai 2006 belangt werden. Die
Beiträge für die Monate November und Dezember 2005 wurden – wenn auch mit
Verspätung – entrichtet (act. G 11.1/238). Da die Beitragsforderung für den Monat Mai
2006 erst nach dem tatsächlichen Ausscheiden fällig wurde, ist der Beschwerdeführer
für den entsprechenden von der Beschwerdegegnerin noch geltend gemachten
bundesrechtlichen Restbetrag von Fr. 1'227.90 unabhängig von der Verschuldensfrage
nicht mehr haftbar. Aus zeitlicher Sicht besteht somit höchstens eine Haftung für die
am 23. März 2006 in Rechnung gestellte Nachbelastung und für die Beiträge des 1.
Quartals 2006 sowie des Monats April 2006 (am 13. April 2006 in Rechnung gestellt
[act. G 11.1/109] und bis 10. Mai 2006 zur Zahlung fällig; Art. 34 Abs. 3 der Verordnung
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV; SR 831.101]).
5.
5.1 Art. 52 Abs. 1 AHVG sieht eine Verschuldenshaftung nach öffentlichem Recht vor.
Damit eine Schadenersatzpflicht entstehen kann, müssen alle
Haftungsvoraussetzungen gegeben sein, d.h. es muss ein Schaden eingetreten sein,
der auf ein widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten des verantwortlichen Organs
zurückzuführen ist. Wie es sich damit verhält, ist im Folgenden zu prüfen.
5.2
5.2.1 Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers bzw. des verantwortlichen
Organs setzt zunächst den Eintritt eines Schadens bei der Ausgleichskasse voraus.
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Nach der Rechtsprechung gilt der Schadeneintritt als erfolgt, sobald die Beiträge
wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren
erhoben werden können, mithin bei Konkurseröffnung über eine juristische Person
(BGE 123 V 16 E. 5b). Der Schaden kann unbezahlt gebliebene paritätische AHV/IV/
EO- und ALV-Beiträge, Verwaltungskostenbeiträge, Mahngebühren, Veranlagungs- und
Betreibungskosten sowie Verzugszinsen für rückständige Beiträge umfassen (Thomas
Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser
[Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 100).
5.2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die
Schadensbemessung bei nach dem Pauschalverfahren abrechnenden Arbeitgebern
nicht auf die effektiv geschuldeten Beiträge, sondern auf die in Rechnung gestellten
Akontozahlungen abzustellen, solange diese nicht höher sind als der der
Ausgleichskasse insgesamt entstandene Schaden (AHI 2002 S. 54 f.). Zeitliche Grenze
des vorliegend zu berücksichtigenden Schadens bildet der 10. Mai 2006. Es sind daher
als ausstehende Beiträge einzig die Akontorechnungen Januar bis April 2006 sowie die
Nachbelastung für das Jahr 2005 in der Schadensberechnung zu berücksichtigen (vgl.
vorstehende E. 4.3 und 4.4).
5.2.3 Die Beschwerdegegnerin macht Schadenersatz für entgangene
bundesrechtliche Beiträge der Monate Januar bis Mai 2006 in Höhe von Fr. 7'250.70
und entgangene kantonalrechtliche Beiträge in Höhe von Fr. 360.75 (inklusive
Nachbelastung aus der Jahresabrechnung 2005), total Fr. 7'611.45 geltend (vgl. act. G
11.1/243 S. 4). Das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderungen ist nicht
bestritten. Mangels offenkundiger Berechnungsfehler ist somit grundsätzlich von der
Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin und von einem vorliegend relevanten
Schadensbetrag in der Höhe von Fr. 7'611.45 auszugehen. Allerdings ist zu
berücksichtigen, dass mangels Haftbarkeit die Beiträge für den Monat Mai 2006 davon
in Abzug zu bringen sind, weshalb eine Restforderung von Fr. 6'022.80 (Fr. 7'250.70 –
1'227.90, wovon Fr. 360.75 kantonalrechtlichen Forderung) verbleibt.
5.3
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5.3.1 Weitere Haftungsvoraussetzung für die vorliegend massgebliche
Schadenersatzforderung für die entgangenen Beiträge der Monate Januar bis und mit
April 2006 ist die Widerrechtlichkeit. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff.
AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die
Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den
Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Bei einer Lohnsumme
über Fr. 200'000.-- hat der Arbeitgeber die Beiträge monatlich zu zahlen (Art. 34 Abs. 1
lit. a AHVV). Die Ausgleichskasse setzt hiezu Akontobeiträge aufgrund der
voraussichtlichen Lohnsumme fest (Art. 35 Abs. 1 AHVV). Wesentliche Änderungen der
Lohnsumme haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse während des laufenden
Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV). Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht
des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe.
Dazu hat das Bundesgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52
Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195
E. 2a).
5.3.2 Aus den Akten und nach dem bereits Gesagten ergibt sich, dass die Z._
ag bzw. deren Verwaltungsrat der Beitragspflicht nicht vollumfänglich nachgekommen
sind, was zum Schaden der Beschwerdegegnerin geführt hat und vom
Beschwerdeführer unbestritten ist. Die Gesellschaft bzw. deren Verwaltungsrat hat
somit die Beitragszahlungspflicht missachtet, womit die Widerrechtlichkeit als
Haftungsvoraussetzung zu bejahen ist. Ein Rechtfertigungsgrund ist nicht
ausgewiesen. Die geltend gemachte Sperrung des Kontokorrent-Kontos der Z._ ag
per 8. Mai 2006 (vgl. act. G 5/11.29) kann insoweit keinen Rechtfertigungsgrund
darstellen, weil dem Beschwerdeführer bzw. der Z._ ag im Wesentlichen eine
Verletzung der Beitragszahlungspflicht vor der Sperrung des Kontokorrentkredits zur
Last gelegt wird. Wie es sich damit konkret verhält, kann jedoch offen gelassen
werden, wenn ohnehin nicht von einem qualifizierten Verschulden auszugehen wäre,
was nachfolgend zu prüfen ist.
5.4
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5.4.1 Im Weiteren ist zu prüfen, ob die Vorschriften absichtlich oder
grobfahrlässig missachtet wurden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sowohl ein
Verschulden des Arbeitgebers wie des verantwortlichen Organs vorliegen muss. Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht jede Verletzung der öffentlich-
rechtlichen Aufgaben durch den Arbeitgeber ohne weiteres einem qualifizierten
Verschulden seiner Organe gleichzusetzen. Vorausgesetzt ist vielmehr ein
Normverstoss von einer gewissen Schwere. Eine Nichtabrechnung oder
Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden
anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Die Frage der Dauer
des Normverstosses ist dabei ein Beurteilungskriterium, welches im Rahmen der
Gesamtwürdigung zu berücksichtigen ist und im Sinne der Rechtsprechung zu den
Entlastungsgründen zur Verneinung der Schadenersatzpflicht führen kann (BGE 121 V
244 E. 4b mit Hinweisen). Von einem qualifizierten Verschulden ist in der Regel
auszugehen, wenn beispielsweise ein Arbeitgeber über längere Zeit seine
Abrechnungs- und/oder Ablieferungspflichten nur schleppend oder bloss teilweise
erfüllt. Bei der Verschuldensbeurteilung gilt ein objektivierter Verschuldensmassstab,
weshalb subjektive Entschuldbarkeit oder die Gründe für die Mandatsübernahme
unbeachtlich sind (Ueli Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, in: Ulrich Meyer
[Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2.
Auflage 2007, H 272 mit Hinweisen).
5.4.2 Gemäss Art. 716 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR; SR 220) führt der
Verwaltungsrat die Geschäfte der Gesellschaft, soweit er die Geschäftsführung nicht
übertragen hat. Art. 716a Abs. 1 OR enthält sodann einen Katalog unübertragbarer und
unentziehbarer Aufgaben. So obliegt dem Verwaltungsrat insbesondere die Oberleitung
der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen (Ziffer 1), die Ausgestaltung
des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung (Ziffer 3) und die
Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im
Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Ziffer
5). Der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft hat die mit der Geschäftsführung
betrauten Personen zu überwachen und sich regelmässig über den Geschäftsgang
unterrichten zu lassen. Das Gesetz verbietet zwar nicht die Vornahme einer bestimmten
Arbeits- und Kompetenzaufteilung, doch die Überwachungs- und Kontrollpflichten
verbleiben auch dann beim Verwaltungsrat. Deshalb hat jedes Mitglied des
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Verwaltungsrats sich periodisch über den Geschäftsgang und die wichtigsten
Geschäfte, welche nicht zu seinem primären Aufgabenbereich gehören, zu orientieren,
Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren und nötigenfalls ergänzende
Auskünfte einzuholen, Irrtümer abzuklären und bei Unregelmässigkeiten einzugreifen
(vgl. BGE 114 V 223 E. 4a). Die sozialversicherungsrechtliche Betrachtungsweise
differenziert zwischen dem geschäftsführenden und dem nicht geschäftsführenden
Mitglied des Verwaltungsrates. Wer als Verwaltungsrat die Geschäfte nicht selbst führt,
darf sich nach der Rechtsprechung auf die Überprüfung der Tätigkeit der
Geschäftsleitung und des Geschäftsganges verlassen; zugleich wird aber auch
verlangt, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt,
sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer
abzuklären versucht (Kieser, a.a.O, H 282 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
5.4.3 Die Beschwerdegegnerin lastet dem Beschwerdeführer als grobe
Fahrlässigkeit an, dass er als Verwaltungsratsmitglied nicht für die korrekte
Beitragsabrechnung und pünktliche Ablieferung gesorgt habe. Eine allfällige Delegation
seiner Pflichten an die übrigen Verwaltungsratsmitglieder sei kein Exkulpationsgrund.
Falls der Beschwerdeführer keinen Einfluss auf die Geschäftsführung gehabt habe,
hätte er sich über allfällige Ausstände erkundigen müssen (act. G 11.1/243 S. 3 f.).
5.4.4 Vorab ist festzuhalten, dass aus zeitlicher Sicht höchstens eine Haftung
des Beschwerdeführers für die Beiträge des 1. Quartals 2006 sowie des Monats April
2006 und der Nachbelastung aus der Jahresabrechnung 2005 besteht (vgl.
vorstehende E. 4.3 und 4.4). Der Beschwerdeführer weist damit in zeitlicher und
quantitativer Hinsicht eine vergleichbare Haftbarkeit wie F._ aus. Gegenüber F._
verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine Geltendmachung von Schadenersatz, da
dieser nur "relativ kurze Zeit im VR" gewesen sei (act. G 11.1/240). Diese - von der
Beschwerdegegnerin bei F._ schuldentlastend anerkannte - kurze Dauer des
Normverstosses ist ebenfalls zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen.
5.4.5 Des Weiteren ist bei der Verschuldensbeurteilung zugunsten des
Beschwerdeführers zu berücksichtigen, dass dieser bis zum 18. April 2006 nicht
geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied gewesen ist. Erst – und lediglich
interimsweise – ab dem 18. April 2006 wurde er geschäftsführendes
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Verwaltungsratsmitglied für die Dauer von ungefähr drei Wochen bis zu seinem
Rücktritt vom 10. Mai 2006. Bis zum 18. April 2006 war F._ seit der
Gesellschaftsgründung geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied gewesen (vgl. act.
G 11.1/62 – 65). Rechtsprechungsgemäss durfte sich der Beschwerdeführer als nicht
geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied – im Gegensatz zum geschäftsführenden
Verwaltungsratsmitglied F._ – während der vorliegend massgebenden Dauer vom
November 2005 bis April 2006 grundsätzlich auf die Überprüfung der Tätigkeit der
Geschäftsleitung und des Geschäftsganges verlassen.
5.4.6 Der Beschwerdeführer hat sich über den Geschäftsgang informiert und
Auskünfte einverlangt. So wurde dem Beschwerdeführer von F._ anlässlich der
Verwaltungsratssitzung vom 3. Februar 2006 mitgeteilt, dass der Betrieb in den
nächsten Monaten kostendeckend geführt werde (act. G 5/4.2) und selbst nach den
getätigten Investitionen und laufenden Zahlungen 10% des - barliberierten
Aktienkapitals - vorhanden seien (act. G 5/4.1). Da die Verwaltungsräte bestrebt waren,
den Betrieb langfristig nur durch Eigenmittel zu finanzieren, wurde überdies an der
Verwaltungsratssitzung vom 3. Februar 2006 eine Aktienkapitalerhöhung in Erwägung
gezogen, da das Gründungskapital wegen Investitionen bis auf 10% aufgebraucht
worden sei (act. G 5/4.1). Der entsprechende Kapitalerhöhungsbeschluss der
ausserordentlichen Generalversammlung vom 14. März 2006 (act. G 5/5.1 ff.) wurde
aber nicht umgesetzt. Vor diesem Hintergrund kann dem Beschwerdeführer nicht
vorgeworfen werden, er habe damals während längerer Zeit vom Geschäftsführer keine
Bestätigung über die Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge einverlangt und keine
entsprechenden Massnahmen zur Bezahlung eingeleitet. Denn er durfte sich auf die
Auskunft von F._ verlassen, der Betrieb werde in den nächsten Monaten
kostendeckend geführt und es seien noch 10% des Gründungskapitals – mithin Fr.
40'000.-- – vorhanden. Darüber hinaus war zur langfristigen Verstärkung der Solidität
und Liquidität eine Kapitalerhöhung beabsichtigt.
5.4.7 Am 18. April 2008 wurde vom Beschwerdeführer und D._ eine
Verwaltungsratssitzung einberufen. Es wurde festgestellt, dass aufgrund der
Versäumnisse von F._ keine ordentliche Buchhaltung vorhanden sei. Über Debitoren-
und Kreditorenbestände bestehe völlige Ungewissheit (act. G 5/7.2). F._ habe
überdies ohne Rücksprache mit dem Verwaltungsrat erhebliche Fehlinvestitionen
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vorgenommen und erhebliche Kompetenzüberschreitungen begangen (act. G 5/7.3).
Vor diesem Hintergrund wurde der Geschäftsführervertrag mit F._ gekündigt. F._
wurde verpflichtet, sämtliche Geschäftsunterlagen an den Beschwerdeführer zu
übergeben (act. G 5/7.7). Im April 2006 erkundigte sich der Beschwerdeführer im
Hinblick auf die 1. Quartalsabrechnung des Jahres 2006 bei der B._ Treuhand GmbH
nach der Buchhaltung der Z._ ag (vgl. act. G 11.1/42). Am 21. April 2006 wurde dem
Beschwerdeführer von der B._ Treuhand GmbH ein Quartalsabschluss per 31. März
2006 zugestellt (act. G 11.1/40 ff.). Nach Abklärung der finanziellen Situation der
Gesellschaft und erfolglosen Sanierungsbemühungen durch den Beschwerdeführer
beschloss der Verwaltungsrat am 5. Mai 2006, eine Bilanz zu Fortführungs- und zu
Veräusserungswerten erstellen zu lassen und nach Prüfung derselben durch eine
Revisionsstelle den Konkurs anzumelden (act. G 5/10.2). Am 10. Mai 2006 meldete der
Beschwerdeführer zusammen mit D._ beim Kreisgericht St. Gallen Konkurs an (act.
G 5/11.1) und trat von seinem Verwaltungsratsmandat zurück (vgl. vorstehende E. 4.3).
5.4.8 Nach dem Gesagten steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass der
Beschwerdeführer als nicht geschäftsführendes Verwaltungsratsmitglied sich zunächst
bis Mitte April 2006 auf die Überprüfung der Geschäftsführung verlassen durfte und
dass er sich in der relevanten Zeitdauer von Januar bis 10. Mai 2006 über die
Geschäfte informiert, Auskünfte beim geschäftsführenden Verwaltungsratsmitglied
sowie der Buchhaltung einverlangt und sich unmittelbar nach der Entdeckung von
Anhaltspunkten für eine nicht einwandfreie Geschäftsführung um eine korrekte
Buchhaltung und einen nachvollziehbaren Quartalsabschluss per 31. März 2006
bemüht hat. Dem Beschwerdeführer ist darüber hinaus zugute zu halten, dass er keine
weiteren Löhne ausbezahlt hat (gemäss Revision erfolgten jedenfalls die letzten
Lohnzahlungen im März 2006 [act. G 11.131]) und dadurch ein weiteres Ansteigen von
offenen Sozialversicherungsbeiträgen verhindert hat. Unter Berücksichtigung der
kurzen Dauer des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Beitragsausstandes kann
sein Verhalten in Würdigung der gesamten Umstände (nicht geschäftsführender
Verwaltungsrat, Überprüfung der Geschäftsführung und Einholen von Auskünften nach
Bekanntwerden von finanziellen Problemen der Gesellschaft) nicht als grobfahrlässig
qualifiziert werden. Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden,
wie es Art. 52 AHVG für die Schadenersatzverpflichtung verlangt, in Würdigung der
gesamten Umstände ausser Betracht. Mangels eines qualifizierten Verschuldens hat
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der Beschwerdeführer als ehemaliges Organ der Z._ ag für den der
Beschwerdegegnerin für die Monate Januar bis und mit April 2006 entstandenen
Schaden somit nicht persönlich einzustehen. Bei diesem Ergebnis kann die Frage des
erforderlichen Kausalzusammenhanges offen gelassen werden.
6.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer mangels
qualifizierten Verschuldens nicht für die von der Beschwerdegegnerin geltend
gemachten Schadenersatzforderungen einzustehen hat und die Beschwerde unter
Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids vom 12. Oktober 2007 sowohl
bezüglich des bundes- wie auch kantonalrechtlichen Teils aufzuheben ist.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Angesichts der Tatsache,
dass das kantonalrechtliche Verfahren, das einen wesentlich tieferen Streitwert
aufweist, zusammen mit dem kostenlosen bundesrechtlichen Verfahren erledigt wurde,
rechtfertigt es sich, im kantonalrechtlichen Verfahren in Anwendung von Art. 97 VRP
auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG