Decision ID: ece893a8-8b2c-47cc-a55e-b7d8b4d3bc44
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen einen Beschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 20. August 2018 (AN170063-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 20 S. 1 f.)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezahlen:
Brutto CHF 65'463.52 (d.h. vor Abzug der vom Kläger als  zu bezahlenden Sozialversicherungsbeiträge);
und CHF 40'775.30; zuzüglich Zins von 5 % auf CHF 106'238.82 seit 1. Januar 2016; eventualiter brutto CHF 106'238.82 (d.h. vor Abzug der vom Klä-
ger als Arbeitnehmer zu bezahlenden ) zuzüglich Zins von 5 % seit 1. Januar 2016;
2. es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für seine Tätigkeit bei der Beklagten bzw. bei der C._ AG im Jahre 2015 das Arbeitszeugnis gemäss Beilage 58 auszustellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zu Lasten der Beklagten."
Zirkulationsbeschluss des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 20. August 2018:
(Urk. 24 S. 14 = Urk. 29 S. 14)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 9'250.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem vom Kläger
geleisteten Vorschuss bezogen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 11'649.– (exkl. MwSt.) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
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des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In
der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige
Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 28 S. 2 f.):
"Es sei der Zirkulationsbeschluss vom 20. August 2018 des Arbeitsgerichts Zürich
(Geschäfts-Nr. AN170063-L) vollumfänglich aufzuheben, die sachliche Zuständig-
keit des Arbeitsgerichts Zürich festzustellen und die Sache zur materiellen Beur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
eventualiter sei der Zirkulationsbeschluss vom 20. August 2018 des Arbeitsge-
richts Zürich (Geschäfts-Nr. AN170063-L) vollumfänglich aufzuheben, die sachli-
che Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Zürich festzustellen und
a) es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger folgende Beträge zu bezah-
len:
Brutto CHF 65'463.53 (d.h. vor Abzug der vom Kläger als Arbeitnehmer zu
bezahlenden Sozialversicherungsbeiträge);
und CHF 40'775.30;
zuzüglich Zins von 5% auf CHF 106'238.82 seit 1. Januar 2016;
eventualiter brutto CHF 106'238.82 (d.h. vor Abzug der vom Kläger als Ar-
beitnehmer zu bezahlenden Sozialversicherungsbeiträge) zuzüglich Zins
von 5% seit 1. Januar 2016;
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b) es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für seine Tätigkeit bei der
Beklagten bzw. bei der C._ AG im Jahre 2015 das Arbeitszeugnis
gemäss Klagebeilage 58 auszustellen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Las-
ten der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger behauptet, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsvertrag ab-
geschlossen worden sei (Urk. 1 S. 5; Urk. 20 RZ 42 ff.; Prot. I . S. 18). Die Vor-
instanz kam zum Schluss, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis be-
standen habe und trat demnach aufgrund fehlender sachlicher Zuständigkeit mit
Zirkulationsbeschluss vom 20. August 2018 auf die Klage nicht ein (Urk. 29).
Gegen dieses Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom 1. Oktober 2018, hier
eingegangen am 2. Oktober 2018, rechtzeitig Berufung und stellte die eingangs
wiedergegebenen Anträge (Urk. 28). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2018 wurde
dem Kläger Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
einen Kostenvorschuss von Fr. 9'250.-- zu bezahlen (Urk. 33). Der Kostenvor-
schuss ging innert Frist hierorts ein (Urk. 34). Am 15. November 2018 wurde der
Beklagten Frist anberaumt, um die Berufungsantwort einzureichen (Urk. 35). Die
Berufungsantwort, datierend vom 17. Dezember 2018, ging fristgerecht am
18. Dezember 2018 hierorts ein (Urk. 36). Mit Verfügung vom 11. Januar 2019
wurde die Berufungsantwortschrift der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 38). Am 24. Januar 2019 ging eine Stellungnahme des Klägers vom 23. Ja-
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nuar 2019 zur Berufungsantwortschrift der Beklagten beim Gericht ein (Urk. 39),
welche am 25. Januar 2019 der Gegenseite zur Kenntnisnahme wiederum zuge-
stellt wurde (Urk. 39). Weitere Eingaben der Parteien erfolgten nicht.
II.
1.a) Die Vorinstanz ging von folgendem Sachverhalt aus (Urk. 29 S. 7 ff.):
Die Beklagte wurde im September 2014 von D._ gegründet (Urk. 1 S. 12).
D._ war bereits vor Oktober 2014 im Rahmen eines Mandats einer Unter-
nehmensberatungsgesellschaft bei der C._ für ein Projekt tätig gewesen. Er
gründete in der Folge die Beklagte, um eine Tätigkeit als freelancing Consultant
bei der C._ aufnehmen zu können (Urk. 1 S. 10 ff.; Urk. 15 S. 4). Ende 2014
suchte die C._ einen Nachfolger für eine bei ihr kurz zuvor als Consultant
ausgeschiedene Person (Urk. 1 S. 14). Der Kläger wurde zu einem Vorstellungs-
gespräch bei der C._ eingeladen. Im Anschluss daran bot die C._ ihm
die offene Stelle als Consultant mit Arbeitsbeginn Anfang 2015 an (Urk. 1 S. 15
f.). Beim Consultant-Modell vereinbart die C._ mit Partnerfirmen (Unterneh-
mensberatungen) die Erfüllung einer vorab definierten Leistung (z.B. "Einführung
einer Software") gegen Bezahlung eines vorab definierten Entgelts. Die Unter-
nehmensberatung steht in der Pflicht, die vereinbarten Leistungen zum vereinbar-
ten Aufwand zu erbringen. Dazu werden von der Unternehmensberatung "Consul-
tants" zur C._ entsandt, die dort die entsprechenden Arbeiten ausführen. Da
in vielen Fällen die Unternehmensberatungen selbst nicht die erforderlichen Fach-
leute angestellt haben, suchen sie im Markt nach den entsprechenden Spezialis-
ten für das Mandat und "leihen" sich diese bei Drittfirmen aus (Urk. 1 S. 8). Die
C._ unterhält lediglich mit der Unternehmensberatung, vorliegend der
E._ AG Zürich, eine einzige, direkte vertragliche Beziehung (Mandatsverein-
barung) und nicht mit den verschiedenen Consultants. Die Unternehmensbera-
tung E._ AG geht aber wiederum keine direkten vertraglichen Beziehungen
mit den einzelnen externen Mitarbeitern ein, sondern schliesst, um ein direktes
arbeitsvertragliches Verhältnis zu diesen zu verhindern, einen Vertrag entweder
mit Gesellschaften, also juristischen Personen, die ihrerseits die Spezialisten an-
stellen, oder zumindest mit im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmen.
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Nicht selten gründet eine als Consultant für die C._ tätig werdende natürliche
Person somit einzig für sich allein eine Gesellschaft, beispielsweise eine GmbH,
um sodann mit der Unternehmensberatung überhaupt einen Vertrag eingehen zu
können (Urk. 1 S. 9).
D._ bot dem Kläger Folgendes an: Anstatt dass der Kläger selbst eine
neue Gesellschaft gründe, um sodann über diese via E._ AG bei der
C._ als Consultant tätig zu werden, könne der Kläger, wie bereits D._,
über die Beklagte tätig werden und mit ihr ein Arbeitsverhältnis eingehen (Urk. 1
S. 19). Am 8. Januar 2015 vereinbarten der Kläger und D._ Folgendes: Der
Kläger durfte die Beklagte zusammen mit D._ nutzen, um die Tätigkeit als
Consultant über die E._ AG bei der C._ selbständig ausüben zu kön-
nen. Im Gegenzug beteiligte sich der Kläger (1) zur Hälfte an den Gründungskos-
ten, die im September 2014 für die Gründung der Beklagten entstanden waren,
sowie (2) zur Hälfte an den allgemeinen Betriebskosten (Buchhaltung, Steuerab-
rechnung etc.). Im Übrigen sollten beide, also der Kläger und D._, weiterhin
wie Selbständigerwerbende auf eigene Rechnung tätig sein (Urk. 1 S. 22; Urk. 1
S. 20, Urk. 20 S. 6 f., Urk. 5/14). Trotz der bereits getroffenen Abmachung betref-
fend die Zusammenarbeit, schlossen die Parteien am 15. Januar 2015 pro forma
einen schriftlichen Arbeitsvertrag ab, der weder einen spezifischen Arbeitsort de-
finierte noch die eigentlich vereinbarte Regelung betreffend die Ertrags- bzw.
Überschussbeteiligung vorsah. Dies war den zeitlichen Umständen geschuldet,
denn der Arbeitsbeginn am 19. Januar 2015 stand unmittelbar bevor, weshalb der
Kläger zu seinem eigenen (sozialversicherungsrechtlichen) Schutz in jedem Fall
so rasch als möglich eine schriftliche Bestätigung des Arbeitsverhältnisses haben
wollte (Urk. 1 S. 29). Erst später, nämlich im November 2015 schlossen die Par-
teien als Ersatz für den vom 15. Januar 2015 datierenden Arbeitsvertrag einen
rückwirkend geltenden Arbeitsvertrag ab, der nebst dem spezifischen Arbeitsort
nun auch eine explizite Bonusregel enthielt (Urk. 1 S. 33). Der Kläger kündigte
das Arbeitsverhältnis Ende November 2015 per Ende Dezember 2015 (Urk. 1
S. 35; Urk. 5/32). In der Folge arbeitete der Kläger bis zum Projektende weiter bei
der C._ (C._) und gründete zu diesem Zweck eine eigene GmbH
(Urk. 20 S. 15 und 29; Urk. 17/2; Prot. I S. 16). Im August 2016 beschloss
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D._ als einziger Gesellschafter, die Beklagte aufzulösen, worauf diese in or-
dentliche Liquidation trat (Urk. 1 S. 7). Im vorliegenden Verfahren fordert der Klä-
ger die Auszahlung eines variablen Lohnbestandteils in der Höhe des durch den
Kläger für die Beklagte erwirtschafteten Nettoertrags sowie eine Spesenentschä-
digung (Urk. 1 S. 6 f. und 39 ff.).
Diese vorinstanzliche Sachverhaltsdarstellung wurde vom Kläger im Beru-
fungsverfahren nicht explizit gerügt. Es ist demnach davon auszugehen.
2.a) Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und voll-
ständig aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur
eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten
(Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Be-
rufungskläger hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen
vor der Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärun-
gen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der
Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durch-
forsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt,
dass die Berufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vor-
instanz eingereichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach-
oder Rechtslage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vor-
instanz vorgebracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vor-
instanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn
sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinanderge-
setzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Be-
gründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Be-
gründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Even-
tualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründun-
gen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42
f.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rü-
geprinzip). Aber das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich
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aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkür-
lich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt wor-
den (Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist
die Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder
an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit ab-
weichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 310 N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsant-
wort, wenn darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die
im kantonalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer
4A_258/ 2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April
2016, E. 2.2; BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler,
a.a.O., Art. 312 N 11). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben
die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzu-
tragen. Ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des sog. Rep-
likrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder zu ergän-
zen (BGE 142 III 413, E. 2.2.4).
b) Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraus-
setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Danach sind neue Tatsachen und
Beweismittel nur noch zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug
vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend
überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und be-
urteilen. Alles, was relevant ist, ist grundsätzlich rechtzeitig in das erstinstanzliche
Verfahren einfliessen zu lassen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., a.a.O.,
Art. 317 N 10, m.w.H.). Jede Partei, welche neue Tatsachen und Beweismittel
vorbringt, hat zunächst zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Verzug
geschieht. Will eine Partei unechte Noven geltend machen, so trägt sie die Be-
weislast für deren Zulässigkeit (Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 7; BGer
5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1, m.w.H.). Eine gegenüber dem
vorinstanzlichen Verfahren geänderte Sachverhaltsversion kann daher im Beru-
fungsverfahren nicht beliebig vorgetragen werden. Im Berufungsverfahren ist das
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Nachbringen von Behauptungen, welche im erstinstanzlichen Verfahren unsub-
stantiiert geblieben waren, ausgeschlossen (Reetz, in: Sutter-Somm et al., a.a.O.,
Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 44).
III.
1. Die Vorinstanz trat auf die Klage zufolge mangelnder sachlicher Zustän-
digkeit nicht ein. Aufgrund der vom Kläger vorgebrachten Tatsachenbehauptun-
gen qualifizierte die Vorinstanz das zwischen den Parteien bestehende Vertrags-
verhältnis - insbesondere zufolge Fehlens eines Subordinationsverhältnisses -
nicht als Arbeitsverhältnis (Urk. 29 S. 12 f.).
2.a) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 29 S. 3), entscheidet das
Arbeitsgericht gemäss § 20 Abs. 1 lit. a GOG Streitigkeiten aus dem Arbeitsver-
hältnis zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden. Zutreffend hielt die Vor-
instanz auch fest, dass das Gericht nicht an die rechtliche Qualifikation des betref-
fenden Vertragsverhältnisses durch die Parteien gebunden ist. Entgegen der Auf-
fassung des Klägers in seiner Berufungsbegründung (Urk. 28 S. 9, 38) ist es da-
her nicht relevant, dass die Parteien beide übereinstimmend zunächst von einem
Arbeitsverhältnis ausgingen (BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 6) und dass die Beklagte
das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses anfangs nicht bestritt. Im Verlaufe des
vorinstanzlichen Verfahrens stellte sich die Beklagte dann jedoch auf den Stand-
punkt, dass die klägerische Forderung nichts mit dem Arbeitsvertrag zu tun habe
und das Arbeitsgericht folgerichtig zur Beurteilung der Klage nicht zuständig sei
(Prot. I S. 19). Von einer formellen Rechtsverweigerung allein zufolge der vorge-
nommenen, von den Parteistandpunkten abweichenden Qualifikation des Rechts-
verhältnisses, kann daher keine Rede sein. Auch trifft es nicht zu (Urk. 28 S. 9),
dass die Vorinstanz verkannt haben soll, dass vorliegend eine Streitigkeit aus Ar-
beitsverleih besteht. Auch diesbezüglich müsste der Kläger ein Subordinations-
verhältnis gegenüber einem Arbeitgeber behaupten, damit überhaupt von einer
Streitigkeit aus Arbeitsvertrag ausgegangen werden könnte. Darauf wird nachfol-
gend noch einzugehen sein.
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b) Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass die vom Kläger behaupte-
ten Tatsachen sowohl für die sachliche Zuständigkeit als auch die Begründetheit
der Klage erheblich sind, und somit sogenannt doppelrelevante Tatsachen dar-
stellen. Gemäss Bundesgericht ist nach einem allgemeinen prozessualen Grund-
satz bei der Beurteilung der Zuständigkeit primär auf den vom Kläger eingeklag-
ten Anspruch und dessen Begründung abzustellen. Die Zuständigkeit des Ge-
richts hängt von der gestellten Frage ab, nicht von deren Beantwortung, die im
Rahmen der materiellen Prüfung zu erfolgen hat. In Bezug auf die rechtliche Wür-
digung der klägerischen Vorbringen ist das Gericht aber nicht an die Auffassung
des Klägers gebunden. Die klägerischen Tatsachenbehauptungen sind im Rah-
men der Zuständigkeitsprüfung von Amtes wegen daraufhin zu überprüfen, ob
aus ihnen auf das Bestehen eines solchen Vertrages geschlossen werden kann.
Erscheint eine derartige rechtliche Qualifikation als ausgeschlossen, ist auf die
Klage nicht einzutreten (BGE 137 III 32 E. 2.2.). Die vom Kläger in diesem Zu-
sammenhang behaupteten Tatsachen sind für die Beurteilung der Zuständigkeit
als wahr zu unterstellen. Diesbezügliche Einwände der Gegenpartei sind im
Rahmen der Zuständigkeitsprüfung unbeachtlich (BGE 137 III 32 E. 2.3.). Es kann
diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (Urk. 29 S. 3 f.). Diese wurden vom Kläger im Berufungsverfahren auch nicht
kritisiert.
3.a) Vor Vorinstanz machte der Kläger geltend, dass er und die Beklagte am
8. Januar 2015 Folgendes vereinbart hätten: Der Kläger dürfe die Beklagte zu-
sammen mit D._ nutzen, um seine Tätigkeit als Consultant über die E._
AG bei der C._ selbständig ausüben zu können. Im Gegenzug beteilige sich
der Kläger zur Hälfte an den Gründungskosten der Beklagten, welche im Sep-
tember 2014 gegründet worden sei, sowie zur Hälfte an den allgemeinen Be-
triebskosten (Buchhaltung, Steuerabrechnung etc.). Im Übrigen sollten er und
D._ weiterhin als Selbständigerwerbende auf eigene Rechnung tätig sein.
Faktisch sei eine Unkostenbeteiligungsgemeinschaft vereinbart worden (Urk. 20
S. 7, 11). Mit anderen Worten sei abgemacht worden, dass der Kläger für seine
Arbeitstätigkeit - nebst einem Fixlohn - als (variablen) Lohn sämtliche von ihm
selbst generierten Einkünfte - basierend auf den von der E._ AG bezahlten
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Entschädigungen pro Einsatztag - abzüglich der gemeinsamen Unkosten hätte
erhalten sollen (Urk. 1 S. 6, 22 f.; Urk. 20 S. 7 f.). Zahlenmässig habe die Teilung
der Unkosten bedeutet, dass die von der E._ AG für die vom Kläger bei der
C._ geleisteten Arbeitseinsätze an die Beklagte ausbezahlten Entschädigun-
gen vollumfänglich dem Kläger zukommen sollten, so als wäre er direkt oder über
eine selbst gegründete Gesellschaft für die C._ tätig geworden. Davon in Ab-
zug zu bringen gewesen seien einzig die bei der Beklagten direkt durch seine Tä-
tigkeit entstehenden Kosten (AHV,IV, ALV, BVG), die Hälfte der Administrativkos-
ten, die im Zusammenhang mit dem Betrieb der Beklagten anfielen (Buchhaltung,
Steuerabrechnung etc.) und die Hälfte der Gründungskosten. Die im Überschuss-
plan enthaltenen monatlichen Lohnzahlungen von brutto Fr. 12'500.-- bzw. netto
Fr. 11'476.44 stellten einzig das jeden Monat von der Beklagten an den Kläger
auszubezahlende Fixgehalt dar. Damit sei sichergestellt worden, dass der Kläger
in jedem Fall regelmässige Einkünfte gehabt habe, um seine laufenden Lebens-
haltungskosten decken zu können. Entsprechend sei dem Überschussplan
(Urk. 5/14) zu entnehmen, dass alle über diese Lohnzahlungen hinausgehenden
Nettoerträge den von ihm erzielten Nettoertrag darstellten (Urk. 1 S. 24). Im Er-
gebnis hätten die Parteien vereinbart, dass die durch den Kläger generierten Net-
toerträge von der Beklagten zusätzlich zum monatlichen Gehalt als variabler
Lohnanteil an den Kläger auszubezahlen seien. Wie schon erwähnt, habe der
Kläger - gleichermassen wie D._ - die Beklagte als "Vehikel" nutzen können,
um der C._ seine Tätigkeit als Consultant zur Verfügung zu stellen und über
die E._ AG abzurechnen (Urk. 1 S. 25).
Ausser D._ und ihm, dem Kläger, seien nie irgendwelche weiteren Per-
sonen für die Beklagte tätig gewesen. Die Beklagte habe einzig den Zweck ge-
habt, diesen beiden Personen als Vehikel zu dienen, damit sie via E._ AG
bei der C._ als externe Mitarbeiter hätten tätig werden können (Urk. 1 S. 13;
Urk. 20 S. 5). Der Kläger hätte auch selbst eine Gesellschaft gründen oder sich
zumindest als Einzelfirma im Handelsregister eintragen lassen können, um in die-
ser Funktion für die C._ arbeiten zu können (Urk. 1 S. 17, 26). Das dem Klä-
ger von der C._ unterbreitete Angebot sei in keiner Weise von D._ ab-
hängig gewesen. Dieser habe keinerlei Einfluss auf den Anstellungsprozess ge-
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habt (Urk. 1 S. 18; Urk. 20 S. 5). D._ habe dem Kläger das Angebot ge-
macht, sich - wie er selbst - bei der Beklagten anstellen zu lassen und mit dieser
pro forma ein Arbeitsverhältnis einzugehen (Urk. 1 S. 19; Urk. 20 S. 6). D._
habe dies aus Eigennutz gemacht, um die Kosten für den Betrieb der Beklagten
und die Gründungskosten mit einer zweiten Person teilen zu können (Urk. 1
S. 19). Der von der E._ AG an die Beklagte bezahlte Betrag sollte zu 100%
an den Kläger weitergereicht werden, unter Abzug der Kosten für die Gründung
und den Betrieb der Beklagten (Urk. 1 S. 20). Der Kläger bezeichnete sich als
Geschäftspartner von D._ (Urk. 1 S. 21). Zwischen ihm und D._ sei
vereinbart worden, dass man die Beklagte zusammen betreibe (Urk. 20 S. 6). Bei
der Planung der Einsatztage von D._ und dem Kläger bei der C._ sei
der Kläger in die betreffenden Gespräche eingebunden und als gleichberechtigter
Consultant betrachtet worden (Urk. 1 S. 22; Urk. 20 S. 7). Die Abwicklung der Tä-
tigkeit über die Beklagte sei lediglich Folge des von der C._ vorausgesetzten
Setup für die Consultingtätigkeit gewesen (Urk. 20 S. 6).
b) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger somit in keiner Weise
geltend machte, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Subordinationsverhält-
nis bestanden und die Beklagte bzw. D._ (oder jemand anders) ein Wei-
sungsrecht ihm gegenüber gehabt habe. Er erklärte ausdrücklich, dass er und
D._ gleichberechtigte Geschäftspartner gewesen seien. Sie seien weiterhin
als Selbständigerwerbende auf eigene Rechnung tätig gewesen und hätten damit
faktisch lediglich eine Unkostenbeteiligungsgemeinschaft vereinbart. Die Beklagte
habe ihnen lediglich als Vehikel gedient, damit sie als externe Mitarbeiter der
C._ hätten tätig werden können. Dazu hätten sie pro forma ein Arbeitsver-
hältnis begründet. Aufgrund dieser Behauptungen erscheint nicht ersichtlich, wer
dem Kläger von Seiten der Beklagten überhaupt hätte Weisungen erteilen kön-
nen, da neben D._ keine weiteren Personen bei der Beklagten tätig waren
und D._ gemäss den Vorbringen des Klägers sein gleichberechtigter Partner
war. Der Kläger machte vor Vorinstanz auch nicht explizit geltend, dass die
C._ ein Weisungsrecht ihm gegenüber gehabt habe bzw. dieser wesentliche
Weisungsbefugnisse von der Beklagten eingeräumt worden seien. Zwischen der
C._ und der Beklagten bestand gar kein Vertragsverhältnis. Die klägerischen
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Behauptungen weisen insgesamt klar daraufhin, dass der Kläger in keinem Ab-
hängigkeitsverhältnis stand, sondern eine eigenverantwortliche Tätigkeit ausübte.
Dazu passt auch, dass der Kläger von der Beklagten nicht die Herausgabe eines
Gewinnanteils fordert, sondern die Herausgabe des von ihm als Selbständiger-
werbendem nach Abzug der vereinbarten Gestehungskosten erwirtschafteten Er-
gebnisses (Urk. 1 S. 41 ff.).
4.a) Der Kläger beschränkte sich im ersten Teil seiner Berufungsschrift weit-
gehend darauf, die vor Vorinstanz gemachten Ausführungen zum Zustandekom-
men des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien sowie der E._
AG/C._ zu wiederholen, insbesondere zu behaupten, dass zwischen den
Parteien zusätzlich zum Fixlohn ein variabler Lohn vereinbart worden sei (vgl.
Urk. 1 S. 21 ff. und Urk. 28 S. 10 ff.). Darauf ist nicht weiter einzugehen, da dies-
bezüglich eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Entscheid fehlt.
b) Der Kläger machte weiter geltend, dass das Arbeitsgericht den überein-
stimmenden Willen der Parteien zum Abschluss des Arbeitsverhältnisses falsch
gewürdigt habe (Urk. 28 S. 24 ff.). Der Kläger geht mit dieser Rüge fehl. Im Rah-
men der Prüfung der sachlichen Zuständigkeit war es nicht Aufgabe des Gerichts
den Vertrag (gemäss dem Willen der Parteien) auszulegen, sondern allein auf-
grund der vom Kläger vorgebrachten Behauptungen zu beurteilen, ob überhaupt
von einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auszugehen und damit die
Zuständigkeit des Arbeitsgerichts gegeben sei. Wie bereits erwähnt, ist in diesem
Verfahrensstadium keine materielle Beurteilung des behaupteten Anspruchs vor-
zunehmen. Es kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Es ist des-
halb auch nicht relevant, ob die Gegenpartei die Behauptungen des Klägers be-
stritten hat oder nicht (Urk. 28 S. 27).
c) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, ist ein wesentliches Merkmal des
Arbeitsvertrags die Eingliederung des Arbeitnehmers in eine fremde Arbeitsorga-
nisation mit entsprechender Weisungsbefugnis des Arbeitgebers. Der Arbeitneh-
mer übt eine nicht eigenverantwortliche Tätigkeit aus; er steht in einem Subordi-
nationsverhältnis. Die Subordination des Arbeitnehmers ist rechtlicher Natur. Sie
begründet das für den Arbeitsvertrag typische Abhängigkeitsverhältnis in persön-
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licher, betrieblicher und wirtschaftlicher Hinsicht, welches seinerseits durch ein
umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer in
diesen Bereichen geprägt ist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxis-
kommentar, 7. Aufl., N 2 zu Art. 319; Portmann/Stöckli, Schweizerisches Arbeits-
recht, 3. Aufl., Rz 10 ff.). Schuldrechtliche Verträge, die eine Arbeitsleistung ge-
gen Entgelt zum Gegenstand haben, sind keine Arbeitsverträge, wenn es an einer
Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation fehlt. Bei der Beurteilung von
Grenzfällen kommt der Frage der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisati-
on entscheidende Bedeutung zu. Wer in der Organisation seiner Arbeit grundsätz-
lich selbständig ist, ist nicht Arbeitnehmer, sondern allenfalls Beauftragter. Der
Arbeitnehmer dagegen steht in einem eigentlichen Abhängigkeitsverhältnis
(Portmann/Stöckli, a.a.O., 3. Aufl., Rz 15 ff.). Wie die Vorinstanz zu Recht aus-
führte, ist deshalb die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation das ent-
scheidende Merkmal des Arbeitsvertrages, welches diesen von andern Verträgen,
in denen Arbeitsleistung und Entschädigung ebenfalls Inhalt sind (z.B. Auftrag,
gesellschaftsrechtliche Vertragsverhältnisse), unterscheidet (vgl. auch Vischer,
Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., S. 4 f.). Es ist deshalb unerlässlich, dass derjenige,
welcher das Vorliegen eines Arbeitsvertrages geltend macht, entsprechende Be-
hauptungen bezüglich des Subordinations- und Abhängigkeitsverhältnisses und
des Weisungsrechts des Arbeitgebers vorbringt. Entgegen der Auffassung des
Klägers (Urk. 28 S. 25 ff.) genügt es deshalb nicht, dass alle übrigen Vorausset-
zungen für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages sprechen, wenn das wesentlichs-
te Element fehlt.
aa) Vor Vorinstanz machte der Kläger zwar diverse Ausführungen zum In-
halt des mit "Arbeitsvertrag" betitelten Vertrages, unterliess jedoch - wie oben
ausgeführt - jegliche Ausführungen zum Subordinationsverhältnis und Weisungs-
recht. Er behauptete auch nicht ausdrücklich, dass dieses (teilweise) bei der
C._ gewesen sei. Erst im Berufungsverfahren sprach der Kläger dann erst-
mals explizit von einem Vertrag betreffend Arbeitsverleih zwischen der Beklagten
und der C._ (Urk. 28 S. 29). Der Kläger hatte jedoch nicht behauptet und
auch nicht belegt, dass zwischen der Beklagten und der C._ ein Vertrags-
verhältnis bestand. Vor Vorinstanz hatte der Kläger lediglich von einer "Verleih
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Arbeitstätigkeit" zwischen ihm und der E._ AG, dem Billing Agent, gespro-
chen (Urk. 1 S. 10). Der Kläger machte geltend, dass die Unternehmensbera-
tungsfirmen (in concreto: E._ AG) in der Regel selbst nicht über die erforder-
lichen Spezialisten für das Mandat verfügen würden und sich deshalb die ent-
sprechenden Spezialisten für das Mandat bei Drittfirmen "leihen" würden (Urk. 1
S. 8; Urk. 28 S. 29). Auch das Arbeitsgericht brauchte den Begriff "leihen" wie der
Kläger nur in Anführungs- und Schlusszeichen (Urk. 29 S. 8) - also im untechni-
schen Sinn - und sprach nie von einem eigentlichen Vertrag betreffend Arbeitsver-
leih. Der Kläger bezeichnete nur die E._ AG ausdrücklich als eine Firma, die
Personalverleih betreibe (Urk. 20 S. 18). Die Beklagte dagegen habe nie über ei-
ne Bewilligung zum Personalverleih verfügt (Urk. 20 S. 26). Da die C._ nicht
Arbeitgeberin des Klägers war, konnte sie ihm nur im Rahmen des entsprechen-
den Mandats Weisungen erteilen. Mit der C._ hatte der Kläger keinen (Ar-
beits)vertrag. Der entsprechende Vertrag bestand zwischen der E._ AG und
der C._. Der Kläger behauptete vor Vorinstanz auch nicht, die C._ sei
weisungsbefugt gewesen, sondern die Beklagte. Aus den vom Kläger zitierten Ak-
tenstellen (Urk. 28 S. 29, 30) geht solches jedenfalls entgegen seiner Behauptung
auch nicht explizit hervor. Im Berufungsverfahren behauptete der Kläger neu und
damit verspätet, dass er in zwei Subordinationsverhältnissen gestanden sei, näm-
lich in einem mit der Beklagten und in einem mit der C._ (Urk. 28 S. 38). Es
ist offensichtlich, dass der Kläger im Berufungsverfahren versucht, vor Vorinstanz
nicht vorgebrachte Tatsachenbehauptungen nachzuschieben bzw. zu nachzusub-
stantiieren, um ein Subordinationsverhältnis im Rahmen eines "Arbeitsverleihs"
zwischen der C._ und ihm bzw. der Beklagten und ihm zu konstruieren. Der
vom Kläger erwähnte "Arbeitsverleih" hätte allenfalls zwischen der E._ AG
und der C._ oder der Beklagten und der E._ AG bestanden; es fehlen
jedoch entsprechende konkrete Behauptungen des Klägers. Dass die C._
jedoch ein direktes Weisungsrecht gegenüber dem Kläger gehabt habe, bringt der
Kläger erstmals explizit im Berufungsverfahren und damit verspätet vor. Vor Vor-
instanz unterliess es der Kläger darzulegen, wem ein allfälliges Weisungsrecht
zustand und inwiefern er sich in einem Subordinationsverhältnis befand.
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bb) Die Rüge des Klägers, wonach das Arbeitsgericht ohne Grundlage an-
nehme, dass die Beklagte ihm gegenüber kein Weisungsrecht gehabt habe
(Urk. 28 S. 31), geht fehl. Dies liess sich ohne Weiteres daraus schliessen, dass
der Kläger ein solches Weisungsrecht nie behauptete, obwohl es ihm oblag, die
für die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts notwendigen Voraussetzungen
geltend zu machen, nämlich das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses, im Rah-
men dessen das Weisungsrecht des Arbeitgebers ein wesentlicher Vertragsbe-
standteil bildet. Dies hat der Kläger jedoch gänzlich unterlassen.
1. cc) Der Kläger macht auch geltend, es sei unerklärlich, wie die  annehmen könne, dass D._ als einziger Gesellschafter und Inhaber
der Beklagten gegenüber ihm, dem Kläger, kein Weisungsrecht gehabt habe
(Urk. 28 S. 31). Dies hat sich der Kläger jedoch selbst zuzuschreiben, da die Vor-
instanz solches aus seinen Behauptungen schliessen musste. Wie bereits oben
erwähnt [vgl. vorstehend E.III. 3.a)], hatte der Kläger ausdrücklich erklärt, dass er
und D._ gleichberechtigte Geschäftspartner gewesen seien. Sie seien wei-
terhin als Selbständigerwerbende auf eigene Rechnung tätig gewesen und hätten
damit faktisch lediglich eine Unkostenbeteiligungsgemeinschaft vereinbart. Die
Beklagte habe ihnen nur als Vehikel gedient, um als externe Mitarbeiter für die
C._ selbständig, auf eigene Rechnung, tätig werden zu können. Dies war of-
fensichtlich der einzige Zweck der Gesellschaft. Dazu hätten sie pro forma ein Ar-
beitsverhältnis mit der Beklagten begründet. Der Kläger hatte mit diesen Ausfüh-
rungen vor Vorinstanz offenbar bewusst den Eindruck erwecken wollen, dass er
und D._ die Beklagte nur als Vehikel benutzten, um ihre (selbständige) Tä-
tigkeit bei der C._ überhaupt ausüben zu können. Wie der Kläger selbst er-
klärte, hätte er ohne Weiteres auch eine eigene Firma gründen können, um über
diese (via die E._ AG) bei der C._ tätig werden zu können. Es wäre fak-
tisch auf dasselbe herausgekommen wie das Vertragsverhältnis mit der Beklag-
ten. Ein eigentliches Angestelltenverhältnis strebte der Kläger aufgrund seiner
Vorbringen offensichtlich in keiner Weise an. Aufgrund dieser Behauptungen er-
scheint auch nicht ersichtlich, wer dem Kläger von Seiten der Beklagten über-
haupt hätte Weisungen erteilen können, da neben D._ keine weiteren Perso-
nen bei der Beklagten tätig waren und D._ gemäss den Vorbringen des Klä-
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gers sein gleichberechtigter Partner war. Der Kläger behauptete zwar im Beru-
fungsverfahren, dass er von der Beklagten "weitere Weisungen" erhalten habe
(Urk. 28 S. 32). Nicht nur ist diese Behauptung neu und damit unzulässig
(Art. 317 Abs. 1 ZPO), sie ist auch unsubstantiiert und daher auch aus diesem
Grund nicht zu hören. Wie der Kläger zudem selbst geltend machte, war der von
der C._ stundenmässig vorgegebene Aufwand zwischen ihm und D._
aufzuteilen. Der Kläger behauptete nicht, dass D._ ihm diesbezüglich Vorga-
ben, z.B. wie viele Stunden er zu übernehmen habe, erteilte. Gegenteils hatte er
vor Vorinstanz selbst ausdrücklich erklärt, dass er selbständig habe entscheiden
können, wie viel er für die C._ habe tätig sein wollen (Urk. 20 S. 13; Urk. 1
S. 29). Auch dieser Umstand weist daraufhin, dass der Kläger und D._ sich
wie gleichberechtigte Partner darüber einigten und ihre Arbeit selbständig eintei-
len konnten. Wer in der Organisation seiner Arbeit grundsätzlich selbständig ist,
ist aber - wie oben ausgeführt [vgl. vorstehend E.III. 4.c)] - nicht Arbeitnehmer,
sondern allenfalls Beauftragter. Der Arbeitnehmer dagegen steht in einem eigent-
lichen Abhängigkeitsverhältnis und ist daher nicht frei in der Organisation seiner
Arbeit.
d) Was die klägerischen Rügen betreffend die Ausführungen der Vorinstanz
zu den (teilweise unregelmässigen) Lohnzahlungen der Beklagten an den Kläger
anbelangt (Urk. 28 S. 33), erscheint nicht plausibel, inwiefern der Kläger daraus
etwas zu seinen Gunsten ableiten will und inwiefern sich - wenn man seiner An-
sicht folgen wollte - etwas am Entscheid der Vorinstanz ändern würde. Die Vor-
instanz hielt in ihren Erwägungen lediglich fest, dass die Lohnzahlungen nicht
immer regelmässig erfolgt seien. Sie zog daraus jedoch keine konkreten Schlüs-
se. Insbesondere ging sie nicht davon aus, dass dieser Umstand für sich gegen
das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechen könnte (Urk. 29 S. 11). Sie er-
wog vielmehr, dass zufolge des Fehlens des für den Arbeitsvertrag typischen
Subordinationsverhältnisses nicht von einem solchen Vertrag auszugehen sei
(Urk. 29 S. 12 f.).
e) Entgegen den Ausführungen des Klägers sind auch die Erwägungen der
Vorinstanz bezüglich des vorliegend bestehenden Unternehmensrisikos nicht wi-
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dersprüchlich (vgl. Urk. 29 S. 12). Das Arbeitsgericht behaftete den Kläger ledig-
lich auf seinen eigenen Angaben und nahm eine Würdigung derselben vor. Dies
scheint der Kläger völlig zu übersehen. Der Kläger hatte - wie oben schon wie-
derholt ausgeführt - selbst mehrfach erklärt, dass er und D._ weiterhin wie
Selbständigerwerbende auf eigene Rechnung tätig gewesen seien. Der von der
E._ AG bezahlte Betrag hätte - nach Abzug der Gründungs- und Betriebs-
kosten der Beklagten - zu 100% an ihn weitergegeben werden sollen (Urk. 1 S. 22
f.). Er und D._ benutzten die Beklagte demgemäss lediglich als Konstrukt,
um ihre selbständige Tätigkeit für die C._ (via E._ AG) ausüben zu kön-
nen, weil die C._ offenbar dieses Consultant-Modell bevorzugte und sie
sonst nicht für die C._ hätten arbeiten können. Da der Kläger aufgrund seiner
Schilderungen wie ein Selbständigerwerbender tätig war, ging die Vorinstanz zu
Recht davon aus, dass er das Unternehmensrisiko in diesem Sinne letztlich selbst
trug. Anderes hat die Vorinstanz nicht erwogen. Die Behauptung des Klägers,
wonach er sich nicht an den gemeinsamen Unkosten beteiligt habe (Urk. 28
S. 35), ist neu und damit nicht mehr zu hören. Überdies widerspricht sie seinen
bisherigen Angaben. Der Kläger hatte erklärt, es sei vereinbart worden, dass die
Hälfte der Administrativkosten zu seinen Lasten gehen sollten (Urk. 1 S. 23). Auf
die weiteren Ausführungen des Klägers bezüglich der Vereinbarungen der Partei-
en betreffend die fixe und variable Entschädigung (Urk. 28 S. 34 ff.) ist mangels
Relevanz nicht weiter einzugehen. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass es der
Kläger im Rahmen seiner Berufungsbegründung unterliess, darauf einzugehen,
weshalb er vor Vorinstanz Behauptungen aufgestellt hatte, welche ihn nicht als
Arbeitnehmer, sondern als Partner von D._ und als Selbständigerwerbenden
erscheinen liessen und von diesen im Berufungsverfahren nun offenbar Abstand
nehmen will. Es geht jedoch nicht an, im Berufungsverfahren einen von den vo-
rinstanzlichen Behauptungen abweichenden Sachverhalt geltend zu machen, oh-
ne darzulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind.
Ebenfalls ist im Berufungsverfahren das Nachbringen von Behauptungen, welche
im erstinstanzlichen Verfahren unsubstantiiert oder unvollständig geblieben sind,
ausgeschlossen (Reetz, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 308-318 N 44). Der Klä-
ger machte im Berufungsverfahren keine Angaben dazu, weshalb er sich vor Vor-
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instanz noch auf den Standpunkt gestellt hatte, dass er und D._ die Beklagte
nur als Konstrukt im Rahmen einer Unkostengemeinschaft verwendet hätten, aber
weiterhin als Selbständigerwerbende und damit auf eigene Rechnung tätig gewe-
sen seien. Wie die Beklagte zutreffend bemerkt, begründete der Kläger seine
Forderung damals offensichtlich mit einem Rechtskonstrukt, welches ausserhalb
des Arbeitsrechts liegt (Urk. 36 S. 9). Da aufgrund der Behauptungen des Klägers
nicht davon auszugehen ist, dass zwischen ihm und der Beklagten ein Arbeits-
verhältnis begründet wurde, erübrigte es sich für die Vorinstanz, auf die klägeri-
schen Ausführungen betreffend Arbeitszeugnis und Spesen näher einzugehen.
Anzumerken ist noch, dass unter diesen Umständen die Bestreitung der
Passivlegitimation durch die Beklagte im Berufungsverfahren zwar folgerichtig
(Urk. 36 S. 5) ist, diese aber als materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung im
Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzung der sachlichen Zuständigkeit
nicht relevant ist.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Entscheid des Arbeitsge-
richts nicht zu beanstanden ist. Von einer formellen Rechtsverweigerung im Sinne
von Art. 29a BV kann keine Rede sein. Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus,
dass es aufgrund der vom Kläger vorgebrachten Behauptungen an einem Essen-
tialia des Arbeitsvertrages mangelt, weshalb nicht vom Bestehen eines Arbeits-
verhältnisses auszugehen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers (Urk. 28
S. 41) war das Arbeitsgericht nicht gehalten, im Rahmen der Prüfung der Frage
der Zuständigkeit das vorliegende Vertragsverhältnis weiter zu qualifizieren.
Die Berufung ist daher abzuweisen und der vorinstanzliche Beschluss voll-
umfänglich zu bestätigen.
IV.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von
Fr. 9'250.-- dem unterliegenden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 4
Abs. 1, § 10 Abs. 1, § 13 Abs. 1 GebVO). Sie sind mit dem vom Kläger geleiste-
ten Vorschuss zu verrechnen (Urk. 33 und 34).
- 20 -
Aufgrund seines Unterliegens ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten
für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 3'900.-- zu be-
zahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; § 4 Abs. 1, § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO).