Decision ID: 1e69b053-df3e-4aca-81af-e84e717c714d
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend rechtswidrige Einreise etc.
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Bülach vom 23. August 2012 (GB120010)
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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 22. Mai 2012
(Urk. 12) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte ist schuldig
- der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG,
- der geringfügigen Zechprellerei im Sinne von Art. 149 StGB i.V.m.
Art. 172ter Abs. 1 StGB.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 120 Tagen, wo-
von 94 Tage durch Haft erstanden sind, und einer Busse von Fr. 100.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
4. Bezahlt die Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 900.– Kosten der Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Verfahrenskosten werden der Beschuldigten erlassen und auf die
Staatskasse genommen.
7. Der Beschuldigten wird keine Entschädigung und Genugtuung zugespro-
chen.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung der Beschuldigten:
(Urk. 66 S. 1)
1. Die Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.
2. Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen, und
die Beschuldigte sei angemessen zu entschädigen.
b) Der Beschuldigten:
(Urk. 64 S. 7)
Freispruch.
Sofortige Haftentlassung.
Löschung der Einreisesperre, der Wegweisung und des Strafregisterein-
trags.
Bestätigung des Rechts, in der Schweiz zu bleiben.
Schadenersatz in der Höhe von Fr. 23'000'000.–.
c) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(schriftlich; Urk. 58)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessverlauf und Gegenstand des Berufungsverfahrens
1. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom 23. August 2012
wurde die Beschuldigte der rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. a AuG und der geringfügigen Zechprellerei im Sinne von Art. 149 StGB in Ver-
bindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer unbeding-
ten Freiheitsstrafe von 120 Tagen, davon 94 Tage durch Haft erstanden, sowie
mit einer Busse von Fr. 100.-- bestraft. Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem
Nichtbezahlen der Busse bemass die Vorinstanz auf einen Tag. Die Verfahrens-
kosten wurden der Beschuldigten erlassen und auf die Staatskasse genommen.
Der Beschuldigten wurde weder eine Entschädigung noch eine Genugtuung zu-
gesprochen.
2. Gegen dieses Urteil liess die Beschuldigte durch ihren amtlichen Verteidiger
fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 30). Mit ihrer Berufungserklärung vom
27. November 2012 lässt die Beschuldigte einen vollumfänglichen Freispruch be-
antragen und verlangt darüber hinaus eine Entschädigung und Genugtuung für
die erlittene Haft (Urk. 53 in Verbindung mit Urk. 36/3). Ein an die III. Strafkammer
gerichtetes Schreiben der Beschuldigten wurde am 3. Dezember 2012 an die ur-
teilende Kammer weitergeleitet (Urk. 56 und 57).
Die Staatsanwaltschaft beantragt Betätigung des erstinstanzlichen Urteils. Be-
weisanträge wurden von keiner Seite gestellt (Urk. 58).
Am 21. Januar 2013 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 23. April 2013 vor-
geladen (Urk. 59). In der Folge gelangte die Beschuldigte mit weiteren Eingaben
ans Gericht (u.a. Urk. 60; Urk. 61/1-32).
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II. Prozessuales
Der zum Tatbestand der Zechprellerei im Sinne von Art. 149 StGB in Verbindung
mit Art. 172ter StGB erforderliche Strafantrag des Hotels B._ in C._ liegt
vor (Urk. 4; Urk. 1 S. 4).
III. Schuldpunkt
1. Eingeklagte Sachverhalte
1.1 Einreiseverbot
1.1.1 Laut Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 22. Mai
2012 ist die Beschuldigte von Deutschland herkommend am 21. Mai 2012 in die
Schweiz eingereist, obwohl sie mit Verfügung des Bundesamtes für Migration
vom 29. Mai 2009 mit einem Einreiseverbot vom 29. Mai 2009 bis zum 28. Mai
2014 belegt worden war, was ihr bekannt gewesen sei und womit sie bewusst
rechtswidrig in die Schweiz eingereist sei (Urk. 12 S. 3).
1.1.2 Wie schon die Vorinstanz ausgeführt hat, erliess das Bundesamt für Migra-
tion gegen die Beschuldigte am 29. Mai 2009 ein – ab diesem Datum gültiges,
fünfjähriges – Einreiseverbot (Urk. 6). Als Beamte der Kantonspolizei Zürich,
Flughafenpolizei, am 31. Juli 2009 versuchten, der Beschuldigten dieses in
schriftlicher Form vorliegende Einreiseverbot zuzustellen bzw. auszuhändigen,
weigerte sich diese, die Empfangsbestätigung zu unterzeichnen (Urk. 6 S. 3). Die
Verfügung vom 29. Mai 2009 betreffend das Einreiseverbot gilt somit als zuge-
stellt, eröffnet und in Rechtskraft erwachsen (vgl. A. Schwank / F. Uhlmann, in:
Waldmann / Weissenberger, VWVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, Art. 34 N 19). Es ist nicht ersichtlich und
wurde von der Beschuldigten auch nicht geltend gemacht, dass sie ein Rechtsmit-
tel gegen die Einreisesperre erhoben hätte. Abgesehen davon wäre einer allfälli-
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gen Beschwerde in der Verfügung vom 29. Mai 2009 die aufschiebende Wirkung
entzogen worden (Urk. 6 S. 1; Art. 55 Abs. 2 VwVG).
1.1.3 In der polizeilichen Einvernahme vom 22. Mai 2012 erklärte die Beschuldig-
te, sie sei am 21. Mai 2012 aus dem Gefängnis entlassen und dann illegal nach
Deutschland ausgeschafft worden. Es gebe eine Einreisesperre gegen sie, wel-
che auf dubiose Art entstanden sei. Sie habe eine Einreisesperre am Flughafen
gesehen (Urk. 2 S. 1 f.).
Gegenüber dem Staatsanwalt führte die Beschuldigte aus, sie stehe zu allem,
was sie gemacht habe. Sie sei am 21. Mai 2012 in die Schweiz eingereist, nach-
dem sie zuvor illegal von D._ nach E._ [Ortschaft in Deutschland] aus-
geschafft worden sei. Sie akzeptiere diese dubiose Einreisesperre nach wie vor
nicht (Urk. 3 S. 2). Auf Vorhalt der Einreisesperre des Bundesamts für Migration
vom 29. Mai 2009 (Urk. 6) erklärte sie, "in dieser Form" kenne sie das Dokument
nicht. Auf Vorhalt des Computerausdrucks ihrer Hafteinvernahme vom 5. August
2009, wonach ihr die Einreisesperre bereits damals vorgehalten und zur Kenntnis
gebracht worden war (Urk. 3 S. 2 f.), stellte sie dies in Abrede. Überdies verwei-
gerte die Beschuldigte am 22. Mai 2012 die Annahme einer Kopie des Einreise-
verbotes vom 29. Mai 2009 mit der Begründung, dieses Schreiben möchte sie
nicht erhalten, solch dubiosen Sachen nehme sie nicht entgegen. Sie sei erneut in
die Schweiz eingereist, weil sie solch dubiosen Sachen nicht akzeptiere (Urk. 3 S.
3). Die Schweiz wäre verpflichtet, ihr Papiere auszustellen, tue dies aber nicht
(Urk. 3 S. 5).
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung gab sie zu Protokoll, man habe
sie am 21. Mai 2012 illegal aus der Schweiz ausgeschafft. Seit 2007 versuche
man, sie in der Schweiz illegal zu kriminalisieren. Den ihr zustehenden Schweizer
Pass wolle man ihr nicht aushändigen (Urk. 19 S. 4). Sie räumte ein, am 21. Mai
2012 von Deutschland herkommend in die Schweiz eingereist zu sein. Eine
schweizweite Einreisesperre sei ihr (noch) nicht bekannt. Sie kenne nur eine
Wegweisung des Migrationsamtes Zürich. Sie akzeptiere so etwas auch nicht
(Urk. 19 S. 5 f.). Auf Vorhalt der Einreisesperre des Bundesamts für Migration
vom 29. Mai 2009 (Urk. 6) blieb sie dabei, diese sei ihr unbekannt (Urk. 19 S. 6).
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Die Einreise vom 21. Mai 2012 und damit der äussere Sachverhalt wird auch von
der Verteidigung bestätigt (Urk. 20 S. 2).
1.1.4 Die fehlenden Visa auf den Seiten 2-8 des Einvernahmeprotokolls vor Vo-
rinstanz (vgl. Urk. 19) beeinträchtigen die Verwertbarkeit nicht. Die Vorschrift, jede
Seite zu visieren (Art. 78 Abs. 5 StPO), erscheint ohnehin als eine Ordnungsvor-
schrift. Im übrigen ist das Einvernahmeprotokoll am Ende mit der Unterschrift der
Beschuldigten versehen (Urk. 19 S. 9), wobei auch die Unterschrift nur Gültig-
keitserfordernis ist, wenn die beschuldigte Person unterzeichnen will (BSK StPO -
Näpfli, Basel 2011, Art. 78 N 25 mit Hinweisen).
1.1.5 Die Beschuldigte hatte ohne Zweifel Kenntnis vom Einreiseverbot, als sie
am 21. Mai 2012 in die Schweiz einreiste. Dass sie sich am 31. Juli 2009 offenbar
geweigert hat, den Empfang des betreffenden Dokumentes zu unterschreiben, ist
nicht von Belang. Seither war die Einreisesperre in mehreren früheren Strafver-
fahren Thema. Anlässlich eines im Jahr 2010 gegen sie geführten Strafverfahrens
gab die Beschuldigte am 6. Dezember 2010 gegenüber der Polizei an, Kenntnis
von dieser Verfügung vom 29. Mai 2009, gültig bis 28. Mai 2014, zu haben. Diese
Einreisesperre habe man ihr in die Zelle geschmissen. Sie habe sie ignoriert. Auf
Frage des Polizisten, ob sie in Zukunft der Einreisesperre Folge leisten werde,
erwiderte die Beschuldigte: "Nie und nimmer." (vgl. Beizugsakten Bezirksgericht
Bülach, Geschäfts-Nr. GG110003 bzw. DG100154, Urk. 2/2 S. 2 f.; vorliegend als
Beizugsakten Urk. 46). Ähnlich verhält es sich mit einem weiteren Strafverfahren
aus dem Jahre 2010. Damals, am 28. August 2010, räumte die Beschuldigte ge-
genüber der Polizei ausdrücklich Kenntnis um die Einreisesperre ein, bezeichnete
diese aber als nicht akzeptabel (vgl. Beizugsakten Bezirksgericht Zürich, 4. Abtei-
lung, Geschäfts-Nr. DG100485, Urk. 2 S. 2 f.; vorliegend als Beizugsakten Urk.
41). Schliesslich hat die Beschuldigte anlässlich der im vorliegenden Verfahren
am 24. Mai 2012 durchgeführten Anhörung vor dem Zwangsmassnahmengericht
Bülach, Geschäfts-Nr. GH120075, anerkannt, ein Doppel der gegen sie schriftlich
verfügten Einreisesperre erhalten zu haben, diese Verfügung gleichzeitig aber in
der Zelle weggeworfen, mithin ignoriert zu haben, weil die Anordnung dieser Mas-
snahme – ihrer Ansicht nach – nicht rechtens gewesen sei (Urk. 10/6 S. 2; Urk.
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10/14, Haftanhörung S. 3). Festzuhalten ist somit, dass die Beschuldigte gemäss
ihren eigenen Ausführungen um das Einreiseverbot wusste, was ebenfalls dar-
legt, dass ihr die Einreisesperre am 31. Juli 2009 – entgegen auch der Argumen-
tation der Verteidigung, vgl. Urk. 20 – ordnungsgemäss eröffnet worden war. Es
handelt sich auch nicht um eine nichtige Verfügung, auch wenn die Beschuldigte
zum damaligen Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig wegen Diebstahls und ge-
werbsmässigen Betrugs verurteilt war. Dies war erst mit Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 17. Dezember 2009 der Fall (Urk. 11/4/6). Zum Zeit-
punkt, als die Einreisesperre verfügt wurde, hatte die Beschuldigte aber bereits
drei Vorstrafen, vor allem wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz
und wegen Betruges (Urk. 11/1). Dass eine Einreisesperre erfolgen würde, war
schon damals klar. Die Beschuldigte hat denn auch gegen die Verfügung nie Ein-
sprache erhoben. Im übrigen vermag die von der Beschuldigten im aktuellen wie
in früheren Verfahren immer wieder vorgebrachte Äusserung, sie habe mit der EU
und mit Deutschland abgeschlossen, sei staatenlos und benötige deshalb unbe-
dingt den Schweizer Pass, den man ihr nicht aushändigen wolle (u.a. Urk. 3 S. 2;
Urk. 19 S. 4), an der Rechtswidrigkeit der Einreise natürlich nichts zu ändern. Er-
gänzend sei auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen (Urk. 49
S. 4 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.1.6 Der eingeklagte Sachverhalt betreffend das Einreiseverbot ist daher erstellt.
1.2 Konsumationen im Hotel B._ ...
1.2.1 Zudem wird der Beschuldigten vorgeworfen, sich vom 21. auf den 22. Mai
2012 im Hotel B._ Zürich in C._ aufgehalten und Konsumationen im Be-
trag von insgesamt Fr. 202.60 getätigt zu haben, welche sie in der Folge nicht be-
zahlt habe und auch nicht habe zahlen können, da sie nicht genügend Geld auf
sich getragen habe und womit sie den Betriebsinhaber bewusst um die Bezahlung
im genannten Betrag geprellt habe (Urk. 12 S. 3).
1.2.2 Die Beschuldigte erklärte in der polizeilichen Befragung vom 22. Mai 2012,
es stimme, dass sie am 21. Mai 2012 im Hotel B._ in C._ Waren im
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Wert von Fr. 202.60 konsumiert und in der Folge nicht bezahlt habe (Urk. 2 S. 1
f.).
In der Hafteinvernahme vom 22. Mai 2012 bestätigte die Beschuldigte, vom 21.
auf den 22. Mai 2012 im Hotel B._ in C._ Konsumationen im Betrag von
Fr. 202.60 getätigt zu haben, ohne diese zu bezahlen. Ihr Körper habe das ge-
braucht und sie habe sich das gegönnt. Sie hätte zudem auch noch im Hotel
übernachten wollen (Urk. 3 S. 2). Sie würde diese Rechnung gerne bezahlen, ha-
be diesen Betrag aber nicht bei sich. Da sie keine Bankkonti habe, sei es ihr der-
zeit auch nicht möglich, mit Karte oder Check zu bezahlen. Sie habe jedoch offe-
ne Forderungen, welche diesen Betrag allemal decken würden. Es sei für sie kein
Problem, eine Rechnung offen zu halten, wenn man sich mit dem Forderungsstel-
ler einigen könne (Urk. 3 S. 3 f.).
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 23. August 2012 bestätig-
te die Beschuldigte ihre Aussage, wonach sie am 21. Mai 2012 im Hotel B._
Waren im Wert von Fr. 202.60 konsumiert und nicht bezahlt habe. Sie habe sich
vor der Konsumation an der Reception beim Concierge darauf geeinigt, dass sie
später per Rechnung bezahlen möchte, auch bezüglich der Übernachtung. Sie
hätte es definitiv per Rechnung bezahlt (Urk. 19 S. 6 ff.).
Der Verteidiger hielt in seinem Plädoyer vor Vorinstanz fest, der äussere Ablauf,
wonach die Beschuldigte im Mai 2012 im Hotel B._ in C._ Essen und
Getränke im angegebenen Umfang konsumiert habe, werde von der Anklägerin
und der Beschuldigten grundsätzlich gleich geschildert (Urk. 20 S. 2). Damit wird
der äussere Sachverhalt sinngemäss anerkannt.
1.2.3 Aufgrund der dargelegten Aussagen und Vorbringen, welche durch die sich
in den Akten befindenden Urkunden (Kassenbelege der Geschädigten; Urk. 5)
gestützt werden, kann der äussere Sachverhalt gemäss Anklageschrift ohne Wei-
teres als erstellt gelten.
Erstellt ist auch der innere Sachverhalt. Mit der Vorinstanz (Urk. 49 S. 7) erweist
sich die sinngemässe Behauptung der Beschuldigten, sie habe die Rechnung
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über Fr. 202.60 später bezahlen wollen, womit der Concierge einverstanden ge-
wesen sei, aus mehreren Gründen als Schutzbehauptung: Zum einen musste der
Beschuldigten aufgrund der zahlreichen, in jüngerer Vergangenheit gegen sie ge-
führten Strafverfahren und Verurteilungen wegen Zechprellerei (vgl. Urk. 11/1;
Urk. 52) und entgegen ihrer Verneinung (Urk. 3 S. 4) bewusst gewesen sein, dass
Konsumationen in Gastwirtschaften sofort zu bezahlen sind. Zweitens wich sie in
den Einvernahmen in geradezu augenfälliger Weise der Nachfrage der Staatsan-
wältin und des Einzelrichters aus, wann und wie genau sie denn die Rechnung
hätte bezahlen wollen ("Dazu möchte ich mich nicht äussern. Das lasse ich hier
und heute offen.", vgl. Urk. 3 S. 4; ferner Urk. 19 S. 8). Drittens hat sich die Be-
schuldigte betreffend den ausstehenden Betrag von Fr. 202.60 bis anhin offen-
sichtlich nicht um eine Begleichung bemüht, was ihr aber ohne Weiteres möglich
gewesen wäre, hätte sie dies tatsächlich gewollt. Viertens hat die Beschuldigte
nach eigener Darstellung seit 2007 kein Arbeitseinkommen mehr erzielt ("Mir wird
meine Wirtschaftlichkeit durch Inhaftierung genommen. Und dies seit 2007.", vgl.
Urk. 19 S. 4). Schliesslich ist davon auszugehen, dass die Geschädigte keinen
Strafantrag (Urk. 4) gestellt hätte, wenn es eine entsprechende Vereinbarung zwi-
schen der Beschuldigten und dem Concierge gegeben hätte. Aus alledem ist zu
schliessen, dass die Beschuldigte vom 21. auf den 22. Mai 2012 im Hotel
B._ in C._ Konsumationen im Betrag von Fr. 202.60 tätigte ohne diese
bezahlen zu wollen bzw. im Wissen darum, dass sie diese nicht würde bezahlen
können.
2. Rechtliche Würdigung
2.1 Rechtswidrige Einreise
Die Vorinstanz hat das Verhalten der Beschuldigten, die entgegen der ihr bekann-
ten, ab 29. Mai 2009 für fünf Jahre geltenden Einreisesperre am 21. Mai 2012 von
Deutschland herkommend in die Schweiz einreiste, zutreffend als rechtswidrige
Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG gewürdigt (Urk. 49 S. 8). Der
diesbezügliche Schuldspruch ist daher zu bestätigen.
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Zu Recht hat die Vorinstanz ergänzend angemerkt, dass die Frage, ob die Be-
schuldigte mit Wissen und Willen im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB gehandelt hat
(subjektiver Tatbestand), von der Frage der Schuldfähigkeit zu unterscheiden ist.
Schuldunfähigkeit bedeutet nicht, dass der Täter keinen tatbestandsmässigen
Vorsatz bilden könnte; vielmehr kann auch der völlig Schuldunfähige vorsätzlich
handeln. Die Frage der Schuldfähigkeit berührt mithin den Vorsatz nicht. Das gilt
sowohl für die Steuerungsfähigkeit als auch für die Einsichtsfähigkeit (BSK StGB I
- Bommer / Dittmann, 2. Auflage, Basel 2007, Art. 19 N 19 mit Hinweisen).
2.2 Geringfügige Zechprellerei
2.2.1 Die Konsumation im Hotel B._ ohne zu bezahlen wurde von der Vo-
rinstanz mit zutreffender Begründung als geringfügige Zechprellerei im Sinne von
Art. 149 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB gewürdigt.
2.2.2 Durch den Tatbestand der Zechprellerei gemäss Art. 149 StGB wird der im
Gastgewerbe üblichen Vorleistungspflicht des Gastwirtes Rechnung getragen und
dieser so geschützt respektive das Ausnützen dieser Vorleistung unter Strafe ge-
stellt. Geschützt ist das Entgelt für Unterkunft, Speisen und Getränke sowie For-
derungen für andere im Zusammenhang mit der Unterbringung erbrachten Dienst-
leistungen. Ein Wirt ist geprellt, wenn er entgegen seiner Erwartung für die Bewir-
tung oder Beherbergung nicht – d.h. in der Regel spätestens beim Verlassen der
Gaststätte – bezahlt wird (BGE 75 IV 16). In subjektiver Hinsicht ist beim Täter
Vorsatz erforderlich.
Die Argumentation der Verteidigung, welche zwar den objektiven Tatbestand, d.h.
die Konsumation im Betrag von Fr. 202.60 ohne diese zu bezahlen, wodurch der
Geschädigten ein entsprechender Gewinn entging, sinngemäss anerkennt (Urk.
20 S. 2), hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes aber geltend macht, die Ze-
che könne – bei gegenseitiger Vereinbarung – auch auf andere Art als durch
Barmittel, zum Beispiel durch Schuldübernahmen oder ähnliche obligationen-
rechtliche Schuldverpflichtungen, beglichen werden (Urk. 20 S. 3), geht hier fehl.
Vorliegend existiert gerade keine Vereinbarung auf anderweitige oder spätere Be-
zahlung, weder von vorneherein noch nach der Konsumation. Auf das nachträgli-
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che Ersuchen der Beschuldigten um Kreditgewährung wurden gemäss ihrer eige-
nen Darstellung seitens der Geschädigten zuerst ihre Ausweispapiere verlangt.
Nachdem die Beschuldigte nicht in der Lage war, sich auszuweisen, wurde die
Polizei avisiert und der Betriebsinhaber (General Manager) der Geschädigten,
F._, stellte Strafantrag (Urk. 3 S. 4; Urk. 19 S. 8; Urk. 4). Damit lehnte die
Geschädigte eine nachträgliche Kreditgewährung explizit ab. Wie dargelegt, tätig-
te die Beschuldigte die Konsumation ohne diese bezahlen zu wollen bzw. nahm
sie zumindest in Kauf, die Konsumation nicht bezahlen zu können (siehe die vor-
stehende Erwägung 1.2.3), womit die Beschuldigte jedenfalls mit Eventualvorsatz
handelte, was genügt (auch Urk. 20 S. 3 mit Hinweis).
2.2.3 Ergänzend ist auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu verweisen
(Urk. 49 S. 9 f.) und die Beschuldigte in Bestätigung der Vorinstanz der geringfü-
gigen Zechprellerei im Sinne von Art. 149 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs.
1 StGB (Deliktsbetrag von weniger als Fr. 300.--; BGE 121 IV 264 und BGE 123
IV 119), schuldig zu sprechen.
IV. Schuldfähigkeit
1. Der Verteidiger macht geltend, es handle sich bei der Beschuldigten um kei-
ne Gewohnheitstäterin, sondern um eine schuldunfähige Person. Die Einsicht in
das Unrecht der Taten fehle ihr. Gesamthaft betrachtet sei die Beschuldigte straf-
rechtlich nicht fassbar (Urk. 20 S. 4).
2. Die rechtstheoretischen Grundsätze und Voraussetzungen zum Vorliegen
bzw. zur Bejahung von Schuldunfähigkeit sind im vorinstanzlichen Urteil korrekt
dargelegt, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 49 S. 10; Art. 82
Abs. 4 StPO).
3. Die Vorinstanz nahm die folgende Beurteilung vor (Urk. 49 S. 11 f.):
3.1 Bei der Beschuldigten sei in diversen Aktengutachten seit 2006 eine psychi-
sche Störung in Form einer paranoiden Schizophrenie diagnostiziert worden (Urk.
11/4/8 S. 5 ff.). Im Jahr 2006 seien deshalb in Deutschland Strafverfahren betref-
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fend mehr als fünfzig Delikte wegen Schuldunfähigkeit der Beschuldigten einge-
stellt worden (Beizugsakten GG080053, Urk. 14/3). Demgegenüber sei die Be-
schuldigte ab dem Jahr 2007 in der Schweiz mehrfach verurteilt worden (Urk.
11/1). In den Urteilen des Obergerichts vom 17. Dezember 2009 (Urk. 11/4/6) und
des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Februar 2010 (Urk. 11/4/7) sowie vom
2. Dezember 2010 (Urk. 11/4/8) sei man gestützt auf ein Gutachten von Dr. med.
G._ vom 21. September 2009 von einer mittelgradig verminderten Schuldfä-
higkeit der Beschuldigten im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB ausgegangen, was
jeweils in die Strafzumessungen Eingang gefunden habe.
3.2 Es würden keine Hinweise vorliegen – so die Vorinstanz weiter –, wonach es
im Zeitraum der hier zu beurteilenden Taten bei der Beschuldigten zu einer Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes oder gar einer akuten Psychose ge-
kommen wäre. Da sich die Beschuldigte weigere, sich begutachten zu lassen
(Urk. 19 S. 3), sei unter Berücksichtigung der bestehenden Gutachten sowie des
Verhaltens der Beschuldigten während und nach der Tat zu prüfen, ob bei ihr hin-
sichtlich der zu beurteilenden Straftaten von einer vollen, einer verminderten oder
einer fehlenden Schuldfähigkeit auszugehen sei.
3.3 Aus dem Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 22. Mai 2012 würden sich
– abgesehen von der Bemerkung, die Beschuldigte sei am Tatort stark alkoholi-
siert gewesen (Urk. 1 S. 2) – keine Anhaltspunkte für eine Schuldunfähigkeit zur
Tatzeit ergeben (Urk. 1). Den ihr vom Polizeibeamten morgens (ab 10:22 Uhr)
gestellten Fragen habe die Beschuldigte problemlos folgen können (Urk. 2). Das-
selbe gelte für die Einvernahme durch die Staatsanwältin vom 22. Mai 2012
nachmittags (ab 15:18 Uhr). Letzterer gegenüber habe die Beschuldigte aus-
drücklich erklärt, sie könne der Einvernahme folgen, und Ausfälligkeiten während
der Befragung (wie sie aus früheren Verfahren bekannt seien) seien keine doku-
mentiert (Urk. 3 S. 1 ff.). An der Hauptverhandlung vom 23. August 2012 habe die
Beschuldigte insgesamt einen sehr guten Eindruck hinterlassen. In der Befragung
sei sie in ihren Antworten anfänglich zwar immer wieder vom Fragethema abge-
schweift, weil sie spürbar den Drang gehabt habe, über die aus ihrer Sicht unhalt-
baren Haftumstände zu reden. Nachdem sie ihrem Ärger über das Gefängnisper-
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sonal aber wortgewaltig Luft verschafft gehabt habe (Urk. 19 S. 2), habe sie die
ihr gestellten Fragen korrekt beantwortet, auch wenn sie dabei – wie in früheren
Verfahren – ihre eigene, für das Gericht nicht immer nachvollziehbare Sichtweise
darlegt und sich zuletzt geweigert habe, die Seiten 2-8 des Einvernahmeproto-
kolls zu signieren (Urk. 19). Ähnlich verhielt es sich anlässlich der Befragung vor
der Berufungsinstanz, wobei die Beschuldigte das Einvernahmeprotokoll ohne
Weiteres unterschrieb (Urk . 64).
3.4 Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass sich das Verhalten der Beschuldig-
ten im vorliegenden Verfahren (inkl. den Verfahren vor dem Zwangsmassnah-
mengericht betreffend die am 22. Mai 2012 angetretene Untersuchungshaft) in
Bezug auf ihre Aussagen und betreffend Ausfälligkeiten insgesamt mit ihrem Ver-
halten in früheren Strafverfahren in der Schweiz vergleichen lasse. Deshalb sei –
wie in den zitierten früheren Verfahren – von einer verminderten Schuldfähigkeit,
nicht aber von einer Schuldunfähigkeit auszugehen. Bei der verminderten
Schuldunfähigkeit [recte: Schuldfähigkeit] nach Art. 19 Abs. 2 StGB handle es
sich um einen Schuldmilderungsgrund, weshalb diesbezüglich auf die Erwägun-
gen zur Strafzumessung verwiesen werde. Ein allfälliger Einfluss des im Polizei-
rapport vermerkten Alkoholrauschs auf das Tatverhalten der Beschuldigten sei
ebenfalls in diesem Rahmen zu würdigen (BSK StGB I, Bommer / Dittmann,
Art. 19 N 69; Urk. 49 S. 11 f.).
4. Diese Erwägungen samt der Schlussfolgerung leuchten ein, sind überzeu-
gend und können übernommen werden. Die nachstehenden Ausführungen ver-
stehen sich als Ergänzung dazu.
4.1 Besteht ernsthafter Anlass zu Zweifeln an der Schuldfähigkeit, müssen die
Strafverfolgungsbehörden die beschuldigte Person durch einen Sachverständigen
– wobei es sich regelmässig um einen Facharzt für Psychiatrie handelt – auf ihre
Schuldfähigkeit untersuchen lassen (Art. 20 StGB). Es besteht eine Begutach-
tungspflicht (Trechsel / Jean-Richard, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis-
kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 20 N 2; BSK StGB I, Bommer, Art. 20 N
9). Ein psychiatrisches Gutachten zur Frage der Schuldfähigkeit kann grundsätz-
lich nur nach einer persönlichen Untersuchung der beschuldigten Person fachge-
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recht erstattet werden. Denn die Beurteilung, ob und in welchem Ausmass es ihr
verunmöglicht war, das Unrecht der Tat(en) einzusehen oder sich nach dieser
Einsicht zu richten, hängt von "Informationen über innerpsychische Abläufe im
Vorfeld der Handlung und während ihrer Ausführung" ab, und solche Angaben
kann letztlich nur die beschuldigte Person selber auf entsprechende Fragen hin-
machen (BSK StGB I, Bommer, Art. 20 N 26 und 29 mit Hinweisen). Weigert sich
die beschuldigte Person, wie vorliegend die Beschuldigte, explizit und beharrlich,
an der Begutachtung teilzunehmen (vgl. Urk. 19 S. 3) – sie kann gegen ihren Wil-
len zur Teilnahme bzw. aktiven Mitwirkung nicht gezwungen werden (Urteile des
Bundesgerichts 6B_937/2008 E. 2.3 und 6B_710/2010 E. 1.5 je mit Hinweis auf
BGE 116 II 406; BSK StGB I, Bommer, Art. 20 N 30) – kann ausnahmsweise auch
bloss ein Aktengutachten erstellt werden (BGE 127 I 54, 58, E. 2 f.; Urteil des
Bundesgerichts 6B_855/2009 bzw. 6B_863/2009 vom 15. Dezember 2009
E. 4.5).
4.2 Die Stellungnahme von Dr. med. G._ vom 21. September 2009 zum
psychiatrischen Gutachten von Dr. med. Dipl.-Psych. H._ vom
10. September 2009, in welchem die Beschuldigte als voll schuldfähig bezeichnet
wurde, stellt ein solch nicht zu beanstandendes und verwertbares Aktengutachten
dar (vgl. Beizugsakten Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, Geschäfts-Nr.
GG110290, Urk. 11/19 und Urk. 11/20; vorliegend als Beizugsakten Urk. 47). Die-
se gutachterliche Stellungnahme aus einem früheren Verfahren liegt zwar bereits
3 1⁄2 Jahre zurück, doch ist der Zeitablauf insoweit nicht ausschlaggebend, als es
sich vorliegend um gleiche bzw. gleichartige Delikte handelt wie diejenigen, die
Anlass zur Einholung der Stellungnahme bei Dr. med. G._ gegeben haben
(die Beschuldigte delinquiert seit Jahren einschlägig). Zudem ist aufgrund der
obigen Darlegungen davon auszugehen, dass sich Geisteszustand und Persön-
lichkeitsstruktur der Beschuldigten seit dem Fachvotum von Dr. med. G._
nicht entscheidwesentlich verändert haben, mithin die damaligen Voraussetzun-
gen unverändert zutreffen (BSK StGB I, Bommer, Art. 20 N 17 und N 29; BGE
127 I 54, 58, E. 2 f.). Jedenfalls ist eine Verschlechterung weder ersichtlich noch
wird eine solche geltend gemacht.
- 16 -
4.3 Dr. med. G._ hielt in seiner Stellungnahme vom 21. September 2009
fest (vgl. Beizugsakten Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, Geschäfts-Nr.
GG110290, Urk. 11/20; vorliegend als Beizugsakten Urk. 47), dass auch eine
chronisch verlaufende Schizophrenie ohne Zeichen einer akuten floriden Psycho-
se eine erheblich schwere psychische Störung darstellen könne, wobei ein sol-
cher Zustand die Kriterien der "Geisteskrankheit" im Sinne von Art. 10 aStGB in
der Regel nicht erfülle. Insofern könne er der gutachterlichen Aussage (gemeint:
jener von Dr. med. Dipl.-Psych. H._ vom 10. September 2009), dass die Be-
schuldigte zum Zeitpunkt der Taten an keiner psychischen Störung von erhebli-
chem Ausmass gelitten habe, nicht folgen. Bei der Beschuldigten sei eine Haltung
erkennbar, die sich nicht mehr durch eine Bezugnahme auf reale Verhältnisse
auszeichne, sondern auf ein privates, ganz eigenes Erleben und auf eine ganz ei-
gene, subjektive Realität bezogen sei. In dieser Haltung manifestiere sich ein
ausgeprägter Autismus, wie er mit der Diagnose einer Erkrankung aus dem For-
menkreis der Schizophrenien durchaus verbunden sei. Hier lasse sich seines Er-
achtens ohne Weiteres eine für den Handlungsentscheid und die Tatdurchführung
bedeutsame Auswirkung der chronisch verlaufenden psychischen Störung der
Beschuldigten erkennen. Es lasse sich aufgrund ungenügender Entscheidungs-
grundlagen nicht hinreichend festlegen, in welchem Ausmass Einsichts- und Wil-
lensfähigkeit der Beschuldigten verringert gewesen seien. Der richterlichen An-
nahme einer in mittlerem Grade verminderten Einsichts- und Willensfähigkeit lies-
se sich aber aus forensisch-psychiatrischer Sicht nichts entgegenhalten (Beizu-
gsakten Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, Geschäfts-Nr. GG110290, Urk. 11/20
S. 10; vorliegend als Beizugsakten Urk. 47).
Diese fachliche Stellungnahme von Dr. med. G._ ist auch inhaltlich nachvoll-
ziehbar und vermag zu überzeugen. Zwar war Dr. med. G._ nicht selber als
Gutachter tätig, jedoch hat er das Gutachten von Dr. med. Dipl.-Psych. H._
detailliert durchgearbeitet und zu den darin enthaltenen Ausführungen materiell
Stellung genommen, wobei seine Kritik am Gutachten richtig erscheint. Zudem ist
Dr. med. G._ auf die auffälligen und nicht mehr nachvollziehbaren Verhal-
tensweisen sowie Äusserungen der Beschuldigten eingegangen, welche er ein-
sichtig mit einer psychischen Erkrankung in Zusammenhang bringt. Insbesondere
- 17 -
erscheint seine Darlegung verständlich, dass sich aufgrund der Weigerung der
Beschuldigten, sich psychiatrisch begutachten zu lassen, nicht hinreichend festle-
gen lasse, in welchem Ausmass die Einsichts- und Willensfähigkeit der Beschul-
digten anlässlich der Tat verringert war. Wenn Dr. med. G._ nicht mit letzter
Sicherheit eine Diagnose stellen und nicht weiter darlegen kann, weshalb gerade
eine im mittleren Grade verringerte Einsichts- und Willensfähigkeit der Beschul-
digten angenommen werden könne, so ist dies im Ergebnis indessen nicht ent-
scheidend. Diesen Umstand hat im Übrigen die Beschuldigte mit ihrer Weigerung,
sich begutachten zu lassen, selbst zu vertreten (Urteile des Bundesgerichts
6B_710/2010 vom 25. November 2010 E. 1.5 und 6B_ 937/2008 vom 16. Februar
2009 E. 2.3).
5. Zusammenfassend war die Beschuldigte zum Tatzeitpunkt entgegen der
Verteidigung nicht schuldunfähig im Sinne von Art. 19 Abs. 1 StGB, jedoch in ihrer
Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB mittelgradig vermindert, was
nachstehend bei der Strafzumessung zu berücksichtigen ist.
V. Strafzumessung
1. Die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zum konkret anwendbaren Strafrahmen – Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe für
die rechtswidrige Einreise bzw. Busse bis zu Fr. 10'000.-- für die geringfügige
Zechprellerei – und zur Bemessung der Strafe sind zutreffend, so dass darauf
verwiesen werden kann (Urk. 49 S. 12 f.).
2.1 Hinsichtlich der Tatkomponente hielt die Vorinstanz zu Recht fest, dass die
Beschuldigte erst am 21. Mai 2012 von den Schweizer Behörden nach Deutsch-
land ausgeschafft worden war und trotz der gegen sie ausgesprochenen Einrei-
sesperre noch am gleichen Tag (womöglich sogar unmittelbar nach der Ausschaf-
fung) wieder zurück in die Schweiz reiste (Urk. 49 S. 13). Dies spricht für Hartnä-
ckigkeit und gezielte Missachtung des Einreiseverbots. Ein nachvollziehbarer
Grund für dieses Verhalten ist nicht ersichtlich, zumal die Beschuldigte Staatsan-
gehörige von Deutschland ist und soweit bekannt über keine persönliche Kontakte
- 18 -
in der Schweiz verfügt. Die Aussage der Beschuldigten, die Einreisesperre auch
in Zukunft "nie und nimmer" zu beachten, deutet auf notorisches Verhalten und
beträchtliche kriminelle Energie. Das Verschulden bei Beurteilung der Tatkompo-
nente ist in objektiver Hinsicht angesichts des Strafrahmens von einem Jahr mit
der Vorinstanz als erheblich einzustufen.
2.2 Bei der Bewertung des subjektiven Verschuldens ist der Beschuldigten wie
dargelegt und wie schon in diversen früheren Urteilen eine mittelgradig verminder-
te Schuldfähigkeit zuzugestehen. Die objektive Tatschwere wird durch die subjek-
tive Komponente relativiert.
2.3 Zusammenfassend ist das Verschulden der Beschuldigten als keineswegs
mehr leicht zu bezeichnen. Die Bemessung der Einsatzstrafe nach Beurteilung
der Tatkomponente hat die Vorinstanz unterlassen (Urk. 49 S. 13 f.; vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.6). Es erscheint eine sol-
che im Bereich von 3 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.
3.1 Die Täterkomponente (vgl. Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB) umfasst das Vorle-
ben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im
Strafverfahren. Bei der Beurteilung des Vorlebens fallen einerseits früheres Wohl-
verhalten, andererseits Zahl, Schwere und Zeitpunkt von Vorstrafen ins Gewicht.
Unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse ist etwa zu berück-
sichtigen, ob sich der Täter im Strafverfahren kooperativ verhielt, ob er Reue und
Einsicht zeigte, ob er mehr oder weniger strafempfindlich ist.
3.2 Vorliegend bezeichnete sich die Beschuldigte gegenüber der Staatsanwältin
als Geschäftsfrau und Mutter, lehnte es jedoch ab, darüber hinaus weitere Anga-
ben zu ihrer Person zu machen (Urk. 3 S. 6). Vor Vorinstanz führte sie aus, in
I._/Deutschland geboren worden zu sein, Hotelfachfrau gelernt und ab 1994
eine Einzelfirma als Dachdecker betrieben zu haben (Urk. 19 S. 4). Im Berufungs-
verfahren lehnte sie Ausführungen zu ihrem Werdegang ab (Urk. 64 S. 1f.). Aus
früheren Verfahren ist bekannt, dass sie offenbar einen Sohn hat. Im Jahr 2006
reiste sie gemäss ihrer eigenen Aussage mit dem Ziel, ihren Wirkungskreis zu
ändern, in die Schweiz ein (vgl. Beizugsakten Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung,
- 19 -
Geschäfts-Nr. DG09451, Urk. 6 S. 2; vorliegend als Beizugsakten Urk. 44/1 und
44/2). Seit 2007 ist die Beschuldigte nach ihrer jeweiligen Ausweisung nach
Deutschland stets umgehend wieder in die Schweiz eingereist, wobei sie – soweit
erkennbar – weder in der Schweiz noch in Deutschland oder anderswo über einen
festen Wohnsitz verfügt. Einer Arbeitstätigkeit geht sie seit Jahren nicht mehr
nach.
Aus der Biografie und der aktuellen Lebenssituation der Beschuldigten lassen
sich keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten.
3.3 Stark straferhöhend fallen die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen – mitt-
lerweile sind es zehn – ins Gewicht, welche die Beschuldigte seit 2007 in der
Schweiz erwirkt hat (vgl. Urk. 52 bzw. Urk 63). Das Geständnis bezüglich des ob-
jektiven (äusseren) Sachverhalts kann sich lediglich minimal strafmindernd aus-
wirken, zeigt die Beschuldigte doch in subjektiver Hinsicht keinerlei Einsicht und
Unrechtsbewusstsein. Eine besondere Strafempfindlichkeit liegt nicht vor.
3.4 Aufgrund der Täterkomponente, bei welcher die straferhöhenden Momente
die strafreduzierenden markant überwiegen, wäre ohne weiteres eine Straferhö-
hung auf 5 - 6 Monate Freiheitsstrafe angezeigt.
4. Infolge des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) – die Staats-
anwaltschaft hat wie erwähnt die Bestätigung des angefochtenen Urteils bean-
tragt (vgl. Urk. 58) – bleibt es bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Frei-
heitsstrafe von 120 Tagen.
5. Zu ergänzen bleibt, dass für das Vergehen gegen das Ausländergesetz nur
eine Freiheitsstrafe in Frage kommt. Weder der Vollzug einer Geldstrafe noch von
gemeinnütziger Arbeit ist möglich, da die Beschuldigte über keinen festen Wohn-
sitz verfügt, seit Jahren keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und vermutlich mittellos
ist (Art. 41 Abs. 1 StGB). Einen erheblichen Teil der vergangenen Jahre verbrach-
te sie in der Schweiz im Strafvollzug. Angesichts der zahlreichen einschlägigen
Vorstrafen verlangt auch die präventive Effizienz nach einer Freiheitsstrafe.
- 20 -
6. Da die Beschuldigte die ihr aufzuerlegende Freiheitsstrafe von 120 Tagen
bereits durch die erstandene Haft, welche vom 22. Mai 2012 bis zum 18. Septem-
ber 2012 dauerte, vgl. Urk. 10/1 und Urk. 63 S. 1, verbüsst hat (die derzeit beste-
hende Haft betrifft eine andere Sache, und zudem ergibt sich aus dem aktuellen
Strafregisterauszug, dass gegen die Beschuldigte am 19. September 2012 wiede-
rum ein Strafverfahren eröffnet wurde), erübrigen sich Ausführungen zum Straf-
vollzug. Immerhin ist zu erwähnen, dass der Beschuldigten im Hinblick auf die
Beurteilung des künftigen Legalverhaltens klar eine Schlechtprognose auszustel-
len wäre. Dies hat sie nicht nur selber durch ihre strikte Ablehnung der Einreise-
sperre unzweideutig bekundet, sondern es ergibt sich auch aus dem Umstand,
dass ihre Taten im Zusammenhang mit ihrer psychischen Verfassung stehen und
sich am deliktischen Verhalten mangels Einsicht und Behandlungswilligkeit nichts
ändern dürfte.
7. Zu bestätigen ist sodann die von der Vorinstanz für die geringe Zechprellerei
im Sinne von Art. 149 StGB in Verbindung mit Art. 172ter StGB ausgefällte Busse
von Fr. 100.--, einschliesslich die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall schuldhaften
Nichtbezahlens der Busse.
V. Kostenfolgen
Ausgangsgemäss ist das Kostendispositiv (Dispositivziffern 5 und 6) der Vo-
rinstanz zu bestätigen. Im Berufungsverfahren unterliegt die Beschuldigte mit ih-
ren Anträgen vollumfänglich, weshalb sie kostenpflichtig wird (Art. 426 Abs. 1
StPO). Unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldig-
ten sind die Kosten aber abzuschreiben (Art. 425 StPO).
Für die Zusprechung einer Entschädigung oder Genugtuung an die Beschuldigte
für die erlittene Haft, wie dies der Verteidiger beantragt (Urk. 53), fehlt es an den
entsprechenden Voraussetzungen (Art. 429 und 431 StPO).
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