Decision ID: e9bbed81-00b0-49a1-a2ca-03a06be8ab0c
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Renergia Zentralschweiz AG betreibt eine Kehrichtverbrennungsan-
lage (KVA) und produziert dabei Strom aus Abfällen bzw. Biomasse. Am
15. März 2011 meldete sie die KVA bei der Swissgrid AG für die kostende-
ckende Einspeisevergütung (KEV) an.
B.
Mit Bescheid vom 30. März 2011 stellte die Swissgrid AG fest, dass die
Voraussetzungen für die KEV erfüllt seien und das KEV-Projekt in die War-
teliste aufgenommen werde.
C.
Am 28. Dezember 2015 meldete die Renergia Zentralschweiz AG bei der
Swissgrid AG die Inbetriebnahme der KVA per Januar 2016. Die Swiss-
grid AG bestätigte mit Schreiben vom 27. Januar 2016 die Inbetriebnah-
memeldung und legte den provisorischen Vergütungssatz für das Jahr
2016 auf 12.4 Rp./kWh fest.
D.
In der Folge teilte die Swissgrid AG der Renergia Zentralschweiz AG am
19. April 2017 mit, dass der definitive Vergütungssatz für das Jahr 2016
12.6 Rp./kWh betrage und auch als provisorischer Vergütungssatz für das
Jahr 2017 verwendet werde.
E.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 hielt die Pronovo AG (vormals: Swiss-
grid AG) gegenüber der Renergia Zentralschweiz AG fest, dass sich der
definitive Vergütungssatz für das Jahr 2017 auf 12.6 Rp./kWh belaufe. Aus-
serdem teilte sie darin mit, dass die Energiemenge für das vergangene
Jahr vollständig durch den Netzbetreiber gemeldet worden sei und
150'499'122 kWh betrage.
F.
Am 29. Juni 2018 reichte die Renergia Zentralschweiz AG bei der Pronovo
AG ein Gesuch um Erlass einer anfechtbaren Verfügung ein. Die Pronovo
AG teilte ihr mit Schreiben vom 3. Juli 2018 mit, dass sie ihr Gesuch als
Einsprache nach Art. 66 Abs. 1 des Energiegesetzes vom 30. September
2016 (EnG, SR 730.0) entgegengenommen und entsprechend ein Ein-
spracheverfahren eröffnet habe. Am 17. September 2018 wies sie die Ein-
sprache ab. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2018 erhob die Renergia
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Zentralschweiz AG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht wegen
Rechtsverweigerung, eventualiter Beschwerde gegen den Einspracheent-
scheid der Pronovo AG vom 17. September 2018.
G.
Mit Urteil A-6015/2018 vom 14. November 2019 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Es hob den an-
gefochtenen Einspracheentscheid auf. Es führte aus, dass die Verfügung
der Pronovo AG vom 29. Mai 2018 den von der Beschwerdeführerin zur
verfügungsmässigen Beurteilung unterbreiteten Gegenstand nicht um-
fasse und entsprechend keine streitgegenständliche Verfügung vorliege.
Sie wies die Angelegenheit zur rechtmässigen Beurteilung im Sinne der
Erwägungen an die Pronovo AG zurück. Mithin wurde bemängelt, dass das
Dispositiv lediglich den definitiven Vergütungssatz festhalte, ohne auf die
"Erwägungen" in der Verfügung zu verweisen. Die Energiemenge würde
sich einzig in den "Erwägungen" finden. Abgesehen davon habe die Verfü-
gung sich auch nicht zur Berechnungsweise der Energiemenge geäussert.
H.
Am 21. Januar 2020 erliess die Pronovo AG eine Feststellungsverfügung
mit dem folgenden Dispositiv:
1. Es wird festgestellt, dass der für die Aufrechterhaltung des Betriebs erforderliche
Strom als Eigenbedarf gilt und von der Produktion zu saldieren ist, unabhängig da-
von, ob eine den Eigenbedarf übersteigende Produktion erfolgt oder nicht; d.h. der
innerhalb der Systemgrenze verwendete Strom ist als Eigenbedarf zu berücksichti-
gen, auch wenn keine Stromproduktion erfolgt oder diese tiefer ist als der Eigenbe-
darf; dies insbesondere, da auch die Wärmenutzung über das gesamte Kalenderjahr
betrachtet wird und entsprechend auch die in diesen Zeitperioden produzierte
Wärme für die Beurteilung der Förderwürdigkeit und die Festsetzung der Vergütung
berücksichtigt wird.
2. Es wird festgestellt, dass für das Jahr 2016 die zu vergütende Energiemenge
74'527'366.5 kWh und der Vergütungssatz 12.6 Rp./kWh betrug.
3. Es wird festgestellt, dass für das Jahr 2017 die zu vergütende Energiemenge
75'249'556 kWh und der Vergütungssatz 12.6 Rp./kWh betrug.
4. Es wird festgestellt, dass für das Jahr 2018 die zu vergütende Energiemenge
81'904'557 kWh und der Vergütungssatz 12.7 Rp./kWh betrug.
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5. Es wird festgestellt, dass für die ersten drei Quartale des Jahres 2019 die zu vergü-
tende Energiemenge 56'768'047.5 kWh betrug und mit dem provisorischen Satz von
12.7 Rp./kWh vergütet wurde.
6. Es wird festgestellt, dass die in Ziff. 2 bis 5 aufgeführten Vergütungen gemäss Ziff. 1
vorstehend erfolgt sind und entsprechend keine Nachzahlungen vorgenommen wer-
den.
7. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.
I.
Mit Eingabe vom 21. Februar 2020 erhob die Renergia Zentralschweiz AG
Einsprache gegen die Feststellungsverfügung vom 21. Januar 2020 und
beantragte, diese sei vollumfänglich aufzuheben. Weiter ergänzte sie ihre
Begehren um einen Antrag zur Feststellung der Energiemenge sowie des
Vergütungssatzes für die Jahre 2019 und 2020 sowie für die Folgejahre.
J.
Die Vorinstanz setzte am 18. September 2020 den definitiven Vergütungs-
satz für das Jahr 2019 auf 13.0 Rp/kWh fest.
K.
Am 29. Oktober 2020 erliess die Pronovo AG einen Einspracheentscheid
mit folgendem Dispositiv:
1. Die Einsprache wird abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass für das Jahr 2019 die zu vergütende Energiemenge
77'400'370.5 kWh betrug und mit dem provisorischen Vergütungssatz von 12.7
Rp./kWh vergütet wurde.
3. Es wird festgestellt, dass für das erste und das zweite Quartal des Jahres 2020 die
zu vergütende Energiemenge insgesamt 42'292'220 kWh betrug und mit dem provi-
sorischen Vergütungssatz von 12.7 Rp./kWh vergütet wurde.
4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass Strombezüge aus
dem Netz bei fehlender Elektrizitätsproduktion, beispielweise aufgrund von
Revisionsarbeiten an der Energieerzeugungsanlage, bereits nach altem
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Recht – ohne ausdrückliche Regelung in der Verordnung – von den produ-
zierten Elektrizitätsmengen in Abzug zu bringen gewesen seien.
L.
Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt die Renergia Zentralschweiz
AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 30. November
2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und verlangt dessen
Aufhebung (vgl. Ziff. 1 der Beschwerde).
Sie stellt als erstes und im Wesentlichen die Anträge (vgl. Ziff. 2.a – e der
Beschwerde), es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und es sei die
vergütende Menge des erneuerbaren Anteils von 50% der Elektrizitäts-
menge der Nettoproduktion für das Jahr 2016 mit 74'653'089 kWh, für das
Jahr 2017 mit 75'659'385 kWh, für das Jahr 2018 mit 81'991'730 kWh, für
das Jahr 2019 mit 77'730'902 kWh sowie für das erste Quartal 2020 mit
19'219'152 kWh, für das zweite Quartal 2020 mit 23'073'750 kWh, für das
dritte Quartal 2020 mit 23'581'667 kWh sowie für Oktober 2020 mit
7'816'145 kWh festzulegen.
Zweitens stellt sie zusammengefasst die Anträge (vgl. Ziff. 3.a – e der Be-
schwerde), die Vorinstanz sei zu verpflichten, die rechtmässige Vergütung
"Biomasse" für die Jahre 2016, 2017, 2018 und 2019 auf Basis der korrek-
ten Werte der zu vergütenden Elektrizitätsmenge abzurechnen und ihr die
entsprechenden Beträge (bzw. ab 2018 anteilsmässig als Einspeiseprämie
und als Referenzmarktpreis) jeweils zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. Ja-
nuar des jeweiligen Folgejahres nachzubezahlen bzw. für das Jahr 2020
die vorläufigen Auszahlungen an die Vergütung "Biomasse" auf Basis der
korrekten Werte vorzunehmen und anteilsmässig als Einspeiseprämie und
Bewirtschaftungsentgelt zu überweisen.
Weiter verlangt sie im Wesentlichen (vgl. Ziff. 4.a der Beschwerde), es sei
die Vorinstanz zu verpflichten, die für die Vergütung (Einspeisevergü-
tung/KEV) massgeblichen Elektrizitätsmengen des laufenden Jahres 2020
und der Folgejahre in rechtmässiger Weise auf Basis des erneuerbaren
Anteils (50%) der am Einspeisepunkt gemessenen Nettoproduktion der
Beschwerdeführerin (ohne Saldierung bei Stillstand bzw. Revision der
Energieerzeugungsanlage) festzulegen. Zudem stellt sie ein gleichlauten-
des Feststellungsbegehren (vgl. Ziff. 4.b der Beschwerde).
Abschliessend begehrt sie (vgl. Ziff. 4.c der Beschwerde), die Vorinstanz
sei zu verpflichten, die Herleitung und Berechnung der für die Vergütung
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Biomasse massgeblichen Elektrizitätsmengen sowie der daraus berechne-
ten Zahlungen bereits in den quartalsweise erfolgenden provisorischen
Gutschriften wie auch in der per Ende des betreffenden Kalenderjahres zu
erstellenden Abrechnung der Vergütung des erneuerbaren Anteils vollstän-
dig und transparent auszuweisen.
M.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 4. Februar 2021 die Ab-
weisung der Beschwerde.
N.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 19. April
2021 an ihren Ausführungen fest.
O.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 24. März 2022 wird den Verfah-
rensbeteiligten Gelegenheit gegeben, zum Streitgegenstand Stellung zu
nehmen, da fraglich sei, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Einsprache
eingetreten sei, soweit es das letzte Quartal des Jahres 2019 und das erste
sowie das zweite Quartal des Jahres 2020 betreffe.
P.
Mit Eingabe vom 6. April 2022 stellt sich die Beschwerdeführerin auf den
Standpunkt, dass der Streitgegenstand zu Unrecht ausgeweitet worden
sei. Prozessökonomische Überlegungen würden (jedoch) dafür sprechen,
den Streitgegenstand in dem Sinne zu verstehen, wie er derzeit dem Bun-
desverwaltungsgericht vorliege.
Q.
Die Vorinstanz bringt am 7. April 2022 vor, dass keine unzulässige Ausdeh-
nung des Streitgegenstands vorliege. Allenfalls sei der Sachverhalt im Ein-
spracheentscheid in zulässiger Weise ergänzt worden.
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 7

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt laut Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt und eine der in Art. 33 VGG aufgelisteten Vorinstan-
zen entschieden hat. Es prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvorausset-
zungen vorliegen und auf eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 37
VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A-2283/2018 vom
15. April 2019 E. 1.1). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
Beim Einspracheentscheid vom 29. Oktober 2020 handelt es sich um eine
solche Verfügung und die Pronovo AG ist eine Vorinstanz nach Art. 33
Bst. h VGG, deren Entscheide gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 66
Abs. 2 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730) beim
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind. Da keine Ausnahme gemäss
Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der
Beschwerde somit sachlich zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3
1.3.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung (An-
fechtungsobjekt) bildet, soweit es im Streit liegt. Gegenstände, über welche
die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat und über die
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Seite 8
sie nicht zu entscheiden hatte, sind aus Gründen der funktionellen Zustän-
digkeit durch die zweite Instanz nicht zu beurteilen (vgl. BGE 142 I 155
E. 4.4.2). Geht die mit dem Rechtsbegehren aufgestellte Rechtsfolgebe-
hauptung über den Streitgegenstand hinaus, ist darauf nicht einzutreten
(Urteil des BVGer A-6605/2019 vom 28. Mai 2020 E. 2.4.1).
1.3.2 Der Anfechtungsgegenstand des Einspracheentscheids der
Vorinstanz vom 29. Oktober 2020 besteht u.a. in der Feststellung der Ener-
giemenge für das Jahr 2019 und der Vergütung anhand des provisorischen
Vergütungssatzes.
Die Beschwerdeführerin stellt u.a. den Antrag (vgl. Ziff. 3.d der Be-
schwerde), es sei die rechtmässige Vergütung Biomasse für das Jahr 2019
auf Basis der korrekten Werte der zu vergütenden Elektrizitätsmengen und
auf Basis des definitiven Vergütungssatzes (13.0 Rp./kWh) abzurechnen.
Dieser Antrag geht insofern über den Streitgegenstand hinaus, als die Be-
schwerdeführerin nun die Vergütung basierend auf dem definitiven Vergü-
tungssatz für das Jahr 2019 verlangt. Wiewohl die Vorinstanz während
hängigem Einspracheverfahren den definitiven Vergütungssatz mit Verfü-
gung vom 18. September 2020 verfügt hat, bildet dieser nicht Streitgegen-
stand des vorinstanzlichen Einspracheentscheids. Weiter verlangt die Be-
schwerdeführerin, die Ausrichtung der KEV-Vergütung ohne Saldierung der
Strombezüge für das Jahr 2020 und die Folgejahre (vgl. Ziff. 4.a der Be-
schwerde). Dieser Antrag geht ebenso über den Streitgegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens hinaus. Auf diese beiden Anträge bzw. auf
diese unzulässige Ausweitung des Streitgegenstands ist nicht einzutreten.
Die Vorinstanz ist als Vollzugsstelle nach Art. 64 EnG zuständig für das
Einspeisevergütungssystem und die Einspeisevergütung nach bisherigem
Recht (Art. 63 Abs. 1 Bst. b und c EnG). Erachtet sich das Bundesverwal-
tungsgericht als unzuständig, so überweist es die Angelegenheit im Regel-
fall formlos an die zuständige Behörde (Art. 8 Abs. 1 VwVG). Ein solches
Vorgehen scheidet aus, wenn eine Partei – wie hier – mehrere Begehren
stellt, von denen nur (aber immerhin) ein Teil den Zuständigkeitsbereich
des Bundesverwaltungsgerichts beschlägt. In diesem Fall hat das Bundes-
verwaltungsgericht die in seine Kompetenz fallenden Punkte zu behandeln
und die Sache anschliessend grundsätzlich von Amtes wegen weiterzulei-
ten, sofern nach dem gefällten Beschwerdeentscheid noch Aspekte offen
sind, welche eine andere Behörde zu beurteilen hat (Urteil des BVGer
A-6429/2011 vom 30. Juli 2012 E. 1.3). Dazu passt, dass nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine Pflicht zur Überweisung
an die zuständige Behörde grundsätzlich auch bejaht wird, falls und sobald
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eine Nichteintretensverfügung in Rechtskraft erwächst (vgl. Urteile des
BVGer A-3150/2016 vom 3. Juli 2018 E. 9.4 und A-8067/2015 vom 8. Juni
2017 E. 11). Dies erscheint als sachgerecht, weshalb diese beiden Begeh-
ren (Ziff. 3.d und Ziff. 4.a der Beschwerde) zuständigkeitshalber nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils der Vorinstanz zu überweisen sind.
1.3.3 Weiter verlangt die Beschwerdeführerin (vgl. Ziff. 4.c der Be-
schwerde), die Vorinstanz sei zu verpflichten, die Herleitung und Berech-
nung der für die Vergütung Biomasse massgeblichen Elektrizitätsmengen
sowie der daraus berechneten Zahlungen bereits in den quartalsweise er-
folgenden provisorischen Gutschriften wie auch in der per Ende des betref-
fenden Kalenderjahres zu erstellenden Abrechnung der Vergütung des er-
neuerbaren Anteils vollständig und transparent auszuweisen. Dieser An-
trag geht über den Streitgegenstand hinaus, da er nicht die hier relevanten
Abrechnungen betrifft. Darauf ist nicht näher einzugehen. Im Übrigen ergibt
sich der Anspruch auf eine Feststellungsverfügung über die Energie-
menge, welche begründet zu sein hat, bereits aus dem Urteil des ersten
Rechtsgangs (Urteil des BVGer A-6015/2018 vom 14. November 2019
E. 7.2.4 und 8.2). Dass eine solche Berechnung der Energiemenge nach-
vollziehbar sein muss, folgt sodann aus der Begründungspflicht als Teil-
gehalt des rechtlichen Gehörs (vgl. statt vieler BGE 129 I 232 E. 3.2). Unter
diesen Umständen erübrigt es sich, dieses Begehren an die zuständige
Behörde zu überweisen.
1.3.4 Schliesslich stellt die Beschwerdeführerin ein Feststellungsbegehren
betreffend die Saldierungspraxis der Vorinstanz (vgl. Ziff. 4.b der Be-
schwerde). Ein solches ist – abgesehen von hier nicht einschlägigen Aus-
nahmen – praxisgemäss nur zulässig, wenn das geltend gemachte schutz-
würdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungs-
verfügung gewahrt werden kann (sog. Subsidiarität der Feststellungsver-
fügung; vgl. statt vieler Urteile des BVGer A-5243/2017 vom 16. August
2018 E. 1.4 und A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 1.4). Ein schutzwürdiges
Interesse, welches nicht bereits mit der beantragten Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und den gestellten Leistungsbegehren gewahrt
würde, ist weder substantiiert geltend gemacht noch ersichtlich. Folglich ist
auf das Feststellungsbegehren, welchem keine selbständige Bedeutung
zukommt, nicht einzutreten.
1.4 In Bezug auf den teilweisen Beschwerderückzug erscheinen folgende
Ausführungen zum Streitgegenstand angezeigt.
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/0078d34d-d7a9-471f-b154-912fa3478283/citeddoc/f4f6d26e-65e0-4434-8b99-1dc39b959ed1/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/3e55c25c-08bd-4837-b4d6-d12e309e873c/citeddoc/0e2e9c4d-10d2-4f46-bec0-0bb3a4efec93/source/document-link
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Seite 10
1.4.1 Mit Eingabe vom 11. Dezember 2020 zog die Beschwerdeführerin ihr
Begehren Ziff. 2.e im Umfang des Teilsatzes "für das dritte Quartal mit
23'581'667 kWh (50% von 47'163'333) sowie für Oktober 2020 mit
7'816'145 kWh (50% von 15'632'290)" und ihr Begehren Ziff. 3.e bezüglich
der Vergütung für das Jahr 2020 zurück. Dem Antrag der Beschwerdefüh-
rerin auf Abschreibung dieser beiden Begehren ist im dargelegten Umfang
wegen Gegenstandslosigkeit ohne weiteres zu folgen.
1.4.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Nachzahlung von vorläufigen
Zahlungen für das 1., 2. und 3. Quartal 2020 begehrt (vgl. Ziff. 3.e der Be-
schwerde), ist fraglich, ob ein schutzwürdiges Interesse besteht (vgl. ein
schutzwürdiges Interesse bejahend bei einer bestimmten Konstellation das
Urteil des BVGer A-3982/2021 vom 16. Februar 2022 E. 1.2 m.H.). Diese
Frage kann letztlich offenbleiben, da die Beschwerdeführerin nach dem
Gesagten ihre Beschwerde in diesem Umfang zurückgezogen hat.
1.5 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit – unter Vorbehalt von
E. 1.3.2 ff. – einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid
auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ermessensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).
Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Sind technische Fragen
zu beurteilen oder hat die Vorinstanz gestützt auf die eigene Fachkompe-
tenz oder der ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachbehörden entschie-
den, auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Ermessensüber-
prüfung jedoch eine gewisse Zurückhaltung. Dies setzt voraus, dass im
konkreten Fall der Sachverhalt vollständig und richtig abgeklärt worden ist,
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
Vorinstanz die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorge-
nommen hat (vgl. BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.w.H.; Urteil des BVGer
A-296/2020 vom 3. November 2020 E. 2.1).
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Seite 11
3.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen zum Sachurteil
der Vorinstanz gegeben waren bzw. ob es an einer Prozessvoraussetzung
gefehlt hat (E. 4 und 5.1). In einem nächsten Schritt gilt es, die einschlägi-
gen gesetzlichen Bestimmungen heranzuziehen (E. 5.2 f.) und gestützt da-
rauf die Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung zu klären (E. 6).
Weiter ist die Parteientschädigung im vorinstanzlichen Verfahren zu prüfen
(E. 7). Abschliessend sind die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ermit-
teln (E. 9).
4.
Zunächst ist darauf einzugehen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Ein-
sprache eingetreten ist.
4.1 Nach ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht
von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der
Vorinstanz gegeben waren. Hat die Vorinstanz trotz Fehlens einer Prozess-
voraussetzung materiell entschieden, ist der angefochtene Entscheid auf-
zuheben (vgl. BGE 132 V 93 E. 2; vgl. zum Ganzen KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 695).
4.2 Gemäss Art. 66 Abs. 1 EnG kann bei der Vorinstanz gegen deren Ver-
fügungen betreffend das Einspeisevergütungssystem (Art. 19 EnG), die
Einspeisevergütung nach bisherigem Recht und die Einmalvergütung für
Photovoltaikanlagen (Art. 25 EnG) innert 30 Tagen nach Eröffnung der Ver-
fügung Einsprache erhoben werden. Die Einsprache ist das vom Gesetz
vorgesehene förmliche Rechtsmittel, mit dem eine Verfügung bei der ver-
fügenden Verwaltungsbehörde zwecks Neuüberprüfung angefochten wird.
Das Einspracheverfahren ermöglicht eine Abklärung komplexer tatsächli-
cher oder rechtlicher Verhältnisse und eine umfassende Abwägung der
verschiedenen von einer Verfügung berührten Interessen. Es kann deshalb
zur Unwiderrufbarkeit (materiellen Rechtskraft) einer Verfügung führen
(vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 792). Folglich setzt ein Ein-
spracheentscheid der Vorinstanz eine vorangehende Verfügung derselben
als Anfechtungsobjekt voraus. Streitgegenstand des Einspracheverfahrens
bildet entsprechend das in der Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, so-
weit es im Streit liegt (vgl. Urteil des BVGer A-6015/2018 vom 14. Novem-
ber 2019 E. 6).
A-6065/2020
Seite 12
4.3
4.3.1 Fraglich ist, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Einsprache der Be-
schwerdeführerin eingetreten ist, soweit es die Energiemenge für das letzte
Quartal des Jahres 2019 und für das erste und zweite Quartal des Jahres
2020 betrifft.
4.3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der
Streitgegenstand zu Unrecht ausgeweitet worden sei. Prozessökonomi-
sche Überlegungen würden (jedoch) dafürsprechen, den Streitgegenstand
in dem Sinne zu verstehen, wie er derzeit dem Bundesverwaltungsgericht
vorliege, das heisst inklusive letztes Quartal 2019 und Quartale eins und
zwei des Jahres 2020.
4.3.3 Die Vorinstanz bringt vor, dass keine unzulässige Ausdehnung des
Streitgegenstands vorliege. Allenfalls sei der Sachverhalt im Einsprache-
entscheid in zulässiger Weise ergänzt worden.
4.3.4 Am 21. Januar 2020 setzte die Vorinstanz für die Jahre 2016, 2017,
2018 die zu vergütende Energiemenge und den definitiven Vergütungssatz
sowie für die ersten drei Quartale des Jahres 2019 die zu vergütende Ener-
giemenge und den provisorischen Vergütungssatz fest. Mit Verfügung vom
18. September 2020 legte die Vorinstanz den (definitiven) Vergütungssatz
für das Jahr 2019 fest. Dagegen erwähnte sie die Energiemenge für das
Jahr 2019 nur in den Erwägungen. Nach dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts im ersten Rechtsgang handelt es sich bei dieser Erwähnung
der Energiemenge um eine blosse Meldung, die nicht angefochten werden
kann (Urteil des BVGer A-6015/2018 vom 14. November 2019 E. 7.2.4).
Die Beschwerdeführerin erhob am 21. Februar 2020 Einsprache gegen
erstere Verfügung und verlangte u.a. auch die Feststellung der Elektrizi-
tätsmenge sowie des noch festzulegenden definitiven Vergütungssatzes
für das Jahr 2019 und die Festlegung der für die Vergütung massgeblichen
Elektrizitätsmengen des Jahres 2020 und der Folgejahre. Im Einsprache-
entscheid vom 29. Oktober 2020 wies die Vorinstanz die Einsprache ab
und stellte die Energiemenge für das erste und zweite Quartal 2020 sowie
den provisorischen Vergütungssatz für die Jahre 2019 und 2020 fest. Somit
kann festgehalten werden, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 21. Ja-
nuar 2020 den von der Vorinstanz im Einspracheentscheid mitbeurteilten
Gegenstand (Energiemenge für das vierte Quartal des Jahres 2019 und
das erste und zweite Quartal des Jahres 2020) nicht umfasst und entspre-
chend in diesem Umfang keine streitgegenständliche Verfügung vorlag.
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Nach dem zuvor Gesagten hätte die Vorinstanz im Einspracheentscheid
auf die Begehren zum vierten Quartal 2019 sowie zum ersten und zweiten
Quartal 2020 mangels Anfechtungsobjekt nicht eintreten dürfen, soweit es
die Energiemenge beschlägt. Die Vorinstanz hat somit in Verletzung von
Art. 66 Abs. 1 EnG einen Einspracheentscheid ohne Vorliegen des hierfür
notwendigen Anfechtungsobjekts gefällt.
Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde bereits aus diesem Grund in dem
Umfang gutzuheissen, als die Vorinstanz zu Unrecht darauf eingetreten ist.
5.
5.1 Als nächstes ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht das Verfahren
auf die provisorischen Auszahlungen des Jahres 2019 ausgeweitet hat.
5.1.1 Mit Urteil A-6015/2018 vom 14. November 2019 entschied das Bun-
desverwaltungsgericht, dass die Vorinstanz für das Jahr 2017 lediglich den
definitiven Vergütungssatz für das Jahr 2017 festgelegt hatte, ohne auf die
"Erwägungen" in der Verfügung zu verweisen. Am 21. Januar 2020 stellte
die Vorinstanz u.a. die Energiemenge für die ersten drei Quartale und den
provisorischen Vergütungssatz Jahr 2019 sowie die Energiemenge für die
ersten drei Quartale des Jahres 2019 fest. Im Einspracheentscheid vom
29. Oktober 2020 trat die Vorinstanz auf ein dagegen gerichtetes Begehren
ein (und erweiterte das Verfahren).
5.1.2 Fraglich ist, ob die Festlegung des (nicht strittigen) provisorischen
Vergütungssatzes sowie der bis dahin erfolgten provisorischen Auszahlun-
gen lediglich eine Zwischenverfügung darstellt, womit etwa ein nicht wie-
dergutzumachender Nachteil darzulegen wäre (Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG; vgl. ein schutzwürdiges Interesse bejahend bei einer bestimmten
Konstellation das Urteil des BVGer A-3982/2021 vom 16. Februar 2022
E. 1.2 m.H.). Letztlich kann diese Frage aufgrund der nachfolgenden Er-
wägungen offengelassen werden, da der angefochtene Einspracheent-
scheid ohnehin aufzuheben ist und bei neuem Entscheid nunmehr auf den
definitiven Vergütungssatz abgestellt werden kann. Dagegen besteht ein
schutzwürdiges Interesse insofern, als die Energiemenge für die ersten
drei Quartale 2019 festgestellt wurde.
5.2 Weiter ist zu klären, welche Bestimmungen in materiell-rechtlicher Hin-
sicht auf den Sachverhalt Anwendung finden. Dies gilt namentlich vor dem
Hintergrund der aufgrund des ersten Massnahmenpakets zur Energiestra-
tegie 2050 per 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Revision des EnG und
A-6065/2020
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der Energieverordnung vom 1. November 2017 (EnV, SR 730.01) sowie
der in diesem Zusammenhang neu geschaffenen Verordnung über die För-
derung der Produktion von Elektrizität aus erneuerbaren Energien vom
1. November 2017 (Energieförderungsverordnung, EnFV, SR 730.03).
5.2.1 Gemäss dem in Art. 72 Abs. 1 Satz 1 EnG enthaltenen übergangs-
rechtlichen Grundsatz haben Betreiber von Anlagen, die beim Inkrafttreten
dieses Gesetzes bereits eine Vergütung nach bisherigem Recht (Art. 7a
des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [aEnG, in Kraft bis zum 31. De-
zember 2017, AS 1999 197]) erhalten, weiterhin Anspruch auf Vergütung.
Die Beschwerdeführerin erhielt als Betreiberin einer KVA bereits vor Inkraft-
treten des revidierten EnG Fördermittel aus dem KEV-Fonds. Damit steht
ihr eine KEV-Vergütung zu.
5.2.2 Für den laufenden Betrieb gilt das neue Recht. Der Bundesrat kann
abweichende Regelungen vorsehen, soweit dies aufgrund von schützens-
werten Interessen der Betreiber angezeigt ist (Art. 72 Abs. 1 Satz 2 EnG).
Der Verordnungsgeber präzisiert die gesetzliche Übergangsregel in An-
hang 1.5 Ziff. 9.3 EnFV: Für KVA und Schlammverbrennungsanlagen so-
wie Klärgas- und Deponiegasanlagen, die bereits eine Vergütung nach bis-
herigem Recht erhalten, gilt für die Anspruchsvoraussetzungen, die Min-
destanforderungen und den laufenden Betrieb das bisherige Recht. Die
Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die Be-
schwerdeführerin Anspruch auf eine KEV hat, beantwortet sich somit nach
dem aEnG im Zusammenspiel mit der Energieverordnung vom 7. Dezem-
ber 1998 (aEnV, in Kraft bis zum 31. Dezember 2017, AS 1999 20).
5.3 Sodann ist auf die rechtlichen Rahmenbedingungen einzugehen, die
hier von Bedeutung sind.
5.3.1 Laut Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) setzen sich der Bund und
die Kantone im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umweltverträgliche
Energieversorgung ein. Überdies legt der Bund Grundsätze fest über die
Nutzung einheimischer und erneuerbarer Energien und über den sparsa-
men und rationellen Energieverbrauch (Art. 89 Abs. 2 BV).
5.3.2 In Umsetzung der verfassungsrechtlichen Vorgaben statuiert Art. 1
Abs. 2 Bst. c aEnG als Ziel die verstärkte Nutzung von einheimischen und
erneuerbaren Energien. Laut Art. 7a Abs. 1 Satz 1 aEnG sind Netzbetrei-
A-6065/2020
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ber verpflichtet, in ihrem Netzgebiet die gesamte Elektrizität, die aus Neu-
anlagen durch die Nutzung von Sonnenenergie ab 10 kW, Geothermie,
Windenergie, Wasserkraft bis zu 10 MW sowie Biomasse und Abfällen aus
Biomasse gewonnen wird, in einer für das Netz geeigneten Form abzuneh-
men und zu vergüten, sofern diese Neuanlagen sich am betreffenden
Standort eignen. Die KEV wird nach den im Erstellungsjahr geltenden Ge-
stehungskosten von Referenzanlagen bestimmt, die der jeweils effizientes-
ten Technologie entsprechen (vgl. Art. 7a Abs. 2 aEnG). Die Regelung der
Einzelheiten, z.B. der Gestehungskosten je Erzeugungstechnologie, Kate-
gorie und Leistungsklasse delegiert diese Norm an den Bundesrat, der die
Details in der aEnV geregelt hat (siehe auch Art. 16 Abs. 1 aEnG betreffend
die allgemeine energierechtliche Vollzugskompetenz des Bundesrats).
5.3.3 Mit der Revision der aEnV vom 14. März 2008 hat der Bundesrat die
Einzelheiten zur KEV festgelegt, in den Art. 2 bis 2c aEnV die Anschluss-
bedingungen für fossile und erneuerbare Energien i.S.v. Art. 7 aEnG und
in den Art. 3 ff. aEnV diejenigen für Elektrizität aus erneuerbaren Energien
nach Art. 7a aEnG. Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die ver-
schiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen zur EnV
festgesetzten Grundlagen berechnen und erfolgt schematisch, nicht abge-
stimmt auf eine individuelle Anlage (Art. 3b aEnV). Die Einzelheiten sind
gesondert für die Anlagentypen in den Anhängen zur aEnV geregelt. Für
Biomasseanlagen, wozu auch KVA zählen, ist der Anhang 1.5 massge-
bend, namentlich Ziff. 3 betreffend Anlagen zur thermischen Verwertung
von Siedlungsabfällen aus Haushalten, Gewerbe und Industrie. In An-
hang 1.5 Ziff. 3.2 aEnV ist unter der Sachüberschrift "Erneuerbarer Anteil"
festgehalten, dass 50% der durch eine KVA produzierten Energiemenge
als erneuerbar angerechnet wird. Der Vergütungssatz für den erneuerba-
ren Anteil wird pro Kalenderjahr anhand der Jahresmittelwerte des Wärme-
nutzungsgrads festgelegt. Bei einem Wärmenutzungsgrad von 0-15% re-
sultiert ein Vergütungssatz von 11.4 Rp./kWh. Bei einem Wärmenutzungs-
grad von 65-100% resultiert ein Vergütungssatz von 14.2 Rp./kWh. Der
Vergütungssatz für andere Wärmenutzungsgrade wird zwischen 15-65%
linear interpoliert. Die Abrechnung für die Vergütung erfolgt per Ende des
Kalenderjahres aufgrund des Vergütungssatzes für das betreffende Jahr
und der erfassten Elektrizität. Vorherige Teilzahlungen werden aufgrund
des Vergütungssatzes des Vorjahres geleistet (Anhang 1.5 Ziff. 3.5 aEnV).
5.3.4 Für Elektrizität aus erneuerbaren Energien ist sodann die Möglichkeit
des Eigenverbrauchs in Art. 7a Abs. 4bis aEnG vorgesehen, wonach Pro-
duzenten die selbst produzierte Energie am Ort der Produktion ganz oder
A-6065/2020
Seite 16
teilweise selber verbrauchen dürfen. Sofern ein Produzent von diesem
Recht Gebrauch macht, darf nur die tatsächlich ins Netz eingespeiste Ener-
gie als eingespeist behandelt und verrechnet werden. Zufolge Art. 2 Abs. 2
aEnV hat der Netzbetreiber einem Produzenten, der einen Teil der produ-
zierten Energie am Ort der Produktion selber verbraucht oder dort einem
oder mehreren Dritten zum Verbrauch überlässt (Eigenverbrauch), die
Überschussproduktion zu vergüten (Bst. a); einem Produzenten, der die
gesamte produzierte Elektrizität veräussert, hat er die Nettoproduktion zu
vergüten (Bst. b). Dabei definiert der Verordnungsgeber die Nettoproduk-
tion bzw. die Überschussproduktion in Art. 2 Abs. 2bis aEnV folgendermas-
sen: Die Überschussproduktion entspricht der tatsächlich ins Netz des
Netzbetreibers eingespeisten Elektrizität. Die Nettoproduktion entspricht
der Elektrizität, die mit der Anlage produziert wird (Bruttoproduktion), abzü-
glich der im Rahmen der Produktion von der Anlage selber verbrauchten
Elektrizität (sog. Hilfsspeisung; vgl. Urteil des BVGer A-2295/2019 vom
19. Dezember 2019 E. 3.3.4).
5.3.5 Seit dem Inkrafttreten der Teilrevision der EnFV per 1. April 2019 ist
die Auszahlung der Vergütung bzw. die Rechnungsstellung ausdrücklich in
der Verordnung geregelt, auch wenn der Strombezug die Produktion über-
steigt (vgl. Art. 25 Abs. 7 EnFV).
6.
Als nächstes ist auf die Berechnung der Energiemenge (Nettoproduktion),
namentlich bei fehlender Stromproduktion, für die streitgegenständlichen
Jahre einzugehen. Unstrittig sind die Nettoenergiemengen für die Jahre
2016, 2017, 2018 und für die ersten drei Quartale des Jahres 2019 als auch
die jeweiligen definitiven bzw. provisorischen Vergütungssätze. Die Verfah-
rensbeteiligten sind sich zudem einig, wie die erneuerbare und damit zu
vergütende Nettoenergiemenge im Produktionsfall zu berechnen ist:
Nettoproduktion = kWh Stromproduktion – kWh Hilfsspeisung
2
Die Vorinstanz subtrahiert indessen bei Feststellung der jährlichen Netto-
energiemenge auch die Bezüge aus dem Stromnetz bei fehlender Strom-
produktion, d.h. bei Stillstand des Generators der KVA, als "Eigenbedarf"
(= Hilfsspeisung) von der Stromproduktion. Als massgeblichen Produkti-
onszeitraum für die Erfassung der Elektrizität (und damit auch für die "Sal-
dierung" der Hilfsspeisung) stellt sie auf den Kalendermonat ab.
A-6065/2020
Seite 17
6.1 In der Vernehmlassung begründet die Vorinstanz ihre Auffassung im
Wesentlichen damit, dass bei einer KVA alles, was sich innerhalb der Sys-
temgrenze befinde, per Definition zur Anlage selbst gehöre. Der Betrieb
der KVA an sich liege innerhalb der Systemgrenze. Wenn für den Betrieb
der Anlage Elektrizität bezogen werden müsse, entspreche dies dem Ei-
genbedarf, auch wenn die Anlage zwischenzeitlich stillstehe. Bei einer KVA
sei die Nettoproduktion, das heisst die Bruttoproduktion abzüglich Hilfs-
speisung bzw. Eigenbedarf, zu vergüten. Für die Anlage sei damit nur die-
jenige Stromproduktion massgebend, welche abzüglich des durch den Be-
trieb der KVA benötigten Energie und der weiteren Eigenbedarfsenergie
verbleibe (sog. Nettoproduktion). Diese Vorgehensweise entspreche auch
dem Sinn und Zweck des Energiegesetzes, das zu einer ausreichenden,
breit gefächerten, sicheren, wirtschaftlichen und umweltverträglichen Ener-
gieversorgung beitragen solle und eine sparsame und effiziente Energie-
nutzung sowie den Übergang hin zu einer Energieversorgung, die stärker
auf der Nutzung erneuerbaren Energien, insbesondere einheimischer er-
neuerbaren Energien gründe, bezwecke. Das Einspeisevergütungssystem
sei ein Ausgleichssystem, das die Investitionssicherheit für Neunanlagen
erhöhe und Investoren motivieren solle, mindestens während der Vergü-
tungsdauer möglichst viel Energie zu produzieren und die Anlage in einem
einwandfreien Zustand zu halten. Die Wärmeproduktion eines Kalender-
jahres sei für die Berechnung des Wärmenutzungsgrads ausschlagge-
bend, wobei der Wärmenutzungsgrad wiederum für die Einhaltung der Min-
destanforderungen sowie die Berechnung des Vergütungssatzes relevant
sei. Dies bedeute, dass auch die während einem Strom- bzw. Produktions-
stillstand der KVA mittels einer Hilfsspeisung erzeugte Wärmeproduktion
bei der Festsetzung der Vergütung und der Überprüfung der Mindestanfor-
derungen berücksichtigt werden müsse. Es wäre somit widersprüchlich,
den Strombezug für die Hilfsspeisung der KVA ausserhalb des Vergütungs-
systems zuzulassen, während die mittels der Hilfsspeisung erzeugte
Wärme innerhalb des Vergütungssystems für die Festsetzung des Vergü-
tungssatzes und die Einhaltung der Mindestanforderungen einbezogen
werde. Die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Stromversorgung
vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) und dessen Zweck stünden die-
sem Vorgehen nicht entgegen. Insbesondere bezwecke das StromVG eine
zuverlässige und nachhaltige Versorgung mit Elektrizität in allen Landes-
teilen. Es sei deshalb nicht sachfremd, die Strombezüge aus dem Netz bei
fehlender Elektrizitätsproduktion, beispielweise aufgrund von Revisionsar-
beiten an der Energieerzeugungsanlage, von den produzierten Elektrizi-
tätsmengen in Abzug zu bringen.
A-6065/2020
Seite 18
Weiter macht die Vorinstanz verschiedene Ausführungen zu den Messda-
ten. Bei den durch die Betreiberin der Messstelle gemeldeten Daten handle
es sich um die Produktion, von welcher im Produktionsfall der Eigenbedarf
bereits beim Messpunkt "Lieferung" bzw. "Produktion" abgezogen worden
sei. Sobald der Eigenbedarf grösser sei, als die Stromproduktion und für
den Eigenbedarf entsprechend Strom aus dem Netz erforderlich sei,
messe der Messpunkt den "Bezug" bzw. "Eigenbedarf". Dies sei insbeson-
dere bei Produktionsstillständen der Fall. Diese so ermittelte Strommenge
sei von der Gesamtstrommenge (Bruttoproduktion) als Hilfsspeisung abzu-
ziehen, um die Nettoproduktion zu ermitteln.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass sich die
"Verrechnung" der Bezüge aus dem Netz zum KEV-Vergütungssatz auf
keine gesetzliche Grundlage abstützen lasse. Bei dem durch die Energie-
gesetzgebung definierten Eigenbedarf (= Hilfsspeisung) gehe es darum,
dass die bei der Elektrizitätsproduktion von der Energieerzeugungsanlage
selber verbrauchte Elektrizität nicht vergütet, sondern von der (Brutto-) Pro-
duktion abgezogen werden solle. Die für die Vergütung massgebliche
Elektrizitätsmenge sei mit anderen Worten nur die sogenannte Netto-Pro-
duktion (d.h. die insgesamt produzierte Elektrizitätsmenge abzüglich der
zeitgleich bei der Produktion von der Energieerzeugungsanlage selber ver-
brauchten Elektrizität). Um die Entsorgung und Verbrennung von Abfällen
in diesem Fall (des Stillstands der Energieerzeugungsanlage) aufrecht er-
halten zu können, müsse die Beschwerdeführerin Strom aus dem Verteil-
netz beziehen, wie andere Endverbraucher auch. Sie beziehe diesen
Strom im Rahmen des StromVG als freie Endverbraucherin mit Netzzu-
gang auf dem Markt; und sie bezahle dafür die mit der Energielieferantin
für die Energielieferung vereinbarten Preise sowie das Netznutzungsent-
gelt an die Verteilnetzbetreiberin für die Durchleitung des bezogenen Stro-
mes. Als Betreiberin einer Kehrichtverbrennungsanlage könne sie die Ab-
fallentsorgung aber nicht einfach stilllegen, sondern sie sei verpflichtet, ih-
rem Entsorgungsauftrag auch bei fehlender Elektrizitätsproduktion nach-
zukommen und Abfälle zu entsorgen. Diese Strombezüge würden aus-
schliesslich im Zustand fehlender Elektrizitätsproduktion erfolgen (Still-
stand Energieerzeugungsanlage) und nur zum Zwecke der Aufrechterhal-
tung der Abfallentsorgung. Die Strombezüge aus dem Netz hätten mit der
Elektrizitätsproduktion also tatsächlich nichts zu tun. Die Strombezüge aus
dem Netz seien in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Daten
ausgewiesen. Es zeige sich eindeutig und in viertelstunden-genauer Ab-
grenzung (15-Minuten-Messwerte), dass Strombezüge aus dem Netz nur
bei fehlender Elektrizitätsproduktion erfolgen würden. Die Vorinstanz habe
A-6065/2020
Seite 19
keinerlei Kompetenz und Recht, Strombezüge aus dem Netz zu regulieren,
in Rechnung zu stellen oder zu saldieren. Das bestätige sich auch aufgrund
von Art. 7a Abs. 5 aEnG. Danach würden die Netzbetreiber den Produzen-
ten die Energie zu Bezugspreisen liefern, die sie von den übrigen Abneh-
mern verlangen. Produzenten dürften bei Strombezügen aus dem Netz
also nicht anders behandelt werden als die übrigen Abnehmer bzw. End-
verbraucher im Sinne des StromVG. In ihrer ergänzenden Eingabe an die
Vorinstanz vom 19. Juni 2020 habe sie sodann nachgewiesen, dass der
von der Vorinstanz in ihrer Feststellungsverfügung vom 21. Januar 2020
und in den dortigen Beilagen 1 und 2 genannte Messpunkt tatsächlich nicht
den Eigenbedarf (Hilfsspeisung) messe, sondern den Strombezug der Be-
schwerdeführerin aus dem Netz. Das habe die zuständige Verteilnetzbe-
treiberin (und Betreiberin der Messstelle) bestätigt.
6.3 Die Verfahrensbeteiligten sind sich dahingehend einig, dass das alte
Recht keine Bestimmung enthält, die den Sachverhalt regelt (vgl. dagegen
nach neuem Recht Art. 25 Abs. 7 EnFV). Strittig ist, ob die Strombezüge
aus dem Netz bei fehlender Stromproduktion (z.B. bei Stillstand des Gene-
rators wegen Revision) als Hilfsspeisung im Sinne von Art. 2 Abs. 2bis aEnV
zu qualifizieren sind. Soweit die Verfahrensbeteiligten Ausführungen zu
den Messpunkten machen, beschlägt dies ebenfalls dieselbe Problematik
des Bezugs von Strom aus dem Netz bei fehlender Stromproduktion.
6.4
6.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut der Bestimmung
(grammatikalische Auslegung). Das Gericht hat sich jedoch bei der Ausle-
gung von Erlassen stets von einem pragmatischen Methodenpluralismus
leiten zu lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abzu-
stellen, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergibt.
Ist der Text hingegen nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretatio-
nen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente
nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei na-
mentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm (historische Auslegung)
und ihren Zweck (teleologische Auslegung) sowie auf die Bedeutung, die
der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (systematische
Auslegung; vgl. BGE 146 V 51 E. 8.1 und 145 III 109 E. 5.1, je m.w.H.).
Eine Revision eines Erlasses kann bei der Auslegung einer Norm des
früheren Rechts im Sinne einer Vorwirkung berücksichtigt werden, jedoch
nur dann, wenn das System nicht grundsätzlich geändert wird, sondern le-
diglich eine Konkretisierung des Rechtszustands angestrebt oder eine
A-6065/2020
Seite 20
Rechtslücke gefüllt wird (vgl. BGE 141 II 297 E. 5.5.3 und 125 III 401 E. 2a;
124 II 193 E. 5d).
6.4.2 Art. 2 Abs. 2 aEnV und Art. 2 Abs. 2bis aEnV lauten wie folgt:
"2 Der Netzbetreiber hat zu vergüten:
a. einem Produzenten, der einen Teil der produzierten Energie am Ort der Produktion
selber verbraucht oder dort einem oder mehreren Dritten zum Verbrauch überlässt (Ei-
genverbrauch): die Überschussproduktion.
b. einem Produzenten, der die gesamte produzierte Elektrizität veräussert: die Netto-
produktion.
2bis Die Überschussproduktion entspricht der tatsächlich ins Netz des Netzbetreibers ein-
gespeisten Elektrizität. Die Nettoproduktion entspricht der Elektrizität, die mit der Anlage
produziert wird (Bruttoproduktion), abzüglich der im Rahmen der Produktion von der Anlage
selber verbrauchten Elektrizität (Hilfsspeisung)."
6.4.3 Aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 aEnV ergibt sich, dass bei Anla-
gen im Eigenverbrauch mit KEV nur die Überschussenergie bzw. bei Ver-
äusserung der gesamten Energie die Nettoproduktion vergütet wird (vgl.
zum Ganzen das Urteil des BVGer A-2295/2019 vom 19. Dezember 2019
E. 3.4.5). Dabei hat der Verordnungsgeber in Art. 2 Abs. 2bis aEnV aus-
drücklich festgelegt, was genau unter der Nettoproduktion bzw. der Über-
schussproduktion zu verstehen ist. Nicht eindeutig ist dagegen der Wort-
laut von Art. 2 Abs. 2bis aEnV insofern, als diese Bestimmung über den Fall
der fehlenden Stromproduktion einer KVA nichts aussagt bzw. keine Aus-
sage darüber trifft, ob diese als Hilfsspeisung verstanden und in einem be-
stimmten Intervall mit der Stromproduktion "saldiert" wird.
6.5
6.5.1 Aus den Materialien lässt sich zumindest zum Eigenverbrauch Fol-
gendes entnehmen: Im zugehörigen Bericht der Kommission für Umwelt,
Raumplanung, Energie und Verkehr des Nationalrats vom 8. Januar 2013
(BBl 2013, S. 1677) wird Art. 7a Abs. 4bis aEnG erläutert. Dabei wird insbe-
sondere festgehalten, dass ein Eigenverbrauch zeitgleich mit der Produk-
tion zu erfolgen hat (vgl. ferner Vollzugshilfe für die Umsetzung des Eigen-
verbrauchs nach Art. 7 Abs. 2bis und Art. 7a Abs. 4bis des Energiegesetzes
[EnG; SR 730.0] vom April 2014 [Version 1.0], S. 4; MOIRA OLIVER, in:
Kratz/Merker/Tami/Rechsteiner [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht,
Band I, 2016, Art. 4 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 StromVG, Rz. 19).
A-6065/2020
Seite 21
Gestützt auf die Materialien ist zu prüfen, ob dasselbe für den Eigenbedarf
(= Hilfsspeisung) gilt.
6.5.2 Gemäss Art. 7a Abs. 1 aEnG sind die Netzbetreiber verpflichtet, die
gesamte Elektrizität, die aus Biomasse gewonnen wird, abzunehmen (vgl.
E. 5.3.2 hiervor). Sinn und Zweck der KEV ist es, jene Kosten zu decken,
welche die Produzenten beim Verkauf des Stroms nicht durch den norma-
len Strompreis zu decken vermögen. Sie dient der Förderung der Erzeu-
gung von Strom aus erneuerbaren Energien, welche kostspieliger ist als
die "normale" Erzeugung von Strom. Diesbezüglich kommt der KEV eine
Lenkungsfunktion zu. Die Vergütung richtet sich nach den im Erstellungs-
jahr geltenden Gestehungskosten von Referenzanlagen, die der jeweils ef-
fizientesten Technologie entsprechen (vgl. Art. 7a Abs. 2 aEnG). Ziel der
Vergütung ist es also nicht, die Kosten jedes Produzenten zu decken, son-
dern nur jener, die in effiziente Anlagen investieren (vgl. Urteile des BVGer
A-2295/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 3.3.4 und A-1074/2019 vom
2. September 2019 E. 3.4.2).
6.5.3 In diesem Zusammenhang ist der Schlussbericht des BFE "Berech-
nung der Referenzanlagen KVA für die kostendeckende Einspeisung, Neu-
berechnung nach dem Nettoeinspeiseprinzip" vom Mai 2010 erwähnens-
wert (www.bfe.admin.ch > Förderung > Erneuerbare Energien > Einspei-
severgütung > Berichte, abgerufen am 01.04.2022 [nachfolgend: Schluss-
bericht]). Dieser geht für die Analyse der Referenzanlage nicht von einer
maximal-effizienten Anlage, sondern von einer real-effizienten Anlage aus.
D.h. es handelt sich um eine Anlage, die die Stromproduktion mit allen
technisch erprobten, beherrschbaren Technologien optimiert hat (Schluss-
bericht, a.a.O., S. 6). Dazu gehört folglich auch der Stillstand des Genera-
tors (vgl. Schlussbericht, a.a.O., S. 11 und Anhang 1.1, S. 4). Damit beste-
hen keine Anhaltspunkte, dass der Stillstand einer Anlage hätte vermieden
werden sollen. Im Gegenteil bedarf es nach dem Gesagten der Revision,
um eine Anlage im einwandfreien Zustand zu halten.
6.5.4 Soweit die Vorinstanz ausführt, dass der Vergütungssatz vom Wär-
menutzungsgrad der KVA abhängt, trifft dies zu. Die während einem Strom-
produktionsstillstand erzeugte Wärme ist bei der jährlichen Festsetzung
des Vergütungssatzes und der Überprüfung der Mindestanforderungen der
Anlage zu berücksichtigen (vgl. Art. 3b Abs. 1bis i.V.m. Anhang 1.5 Ziff. 3.3
und 3.5 aEnV). Im Gegensatz zu anderen Energieerzeugungsanlagen, be-
zweckt der Betrieb einer KVA typischerweise drei Funktionen, nämlich eine
Entsorgungs-, eine Strom- und eine Wärmefunktion (vgl. Art. 30 Abs. 3 und
A-6065/2020
Seite 22
31b des Umweltschutzgesetzes [SR 814.01]; vgl. ferner Schlussbericht,
a.a.O., S. 7). Dies zeigt sich namentlich beim Stillstand des Generators,
wodurch mittels Einspeisung von Strom aus dem Netz weiterhin die Ent-
sorgungs- und Wärmefunktionen aufrechterhalten werden können bzw.
müssen. Dieser Strombezug hat jedoch keinen Zusammenhang mit der
Stromproduktion. Darum erweist sich die Berücksichtigung der Wärmepro-
duktion nicht als widersprüchlich oder gar als Gesetzesumgehung, da
während fehlender Einspeisung von Elektrizität nichts aus dem KEV-Fonds
vergütet wird (vgl. Art. 7a Abs. 2 EnG). Somit ist auch kein Grund ersicht-
lich, inwiefern Bezüge von Elektrizität aus dem Netz deswegen als Hilfs-
speisung zu qualifizieren wären. Andernfalls würde in dieser Zeitspanne
gar ein negativer Wert für die Stromproduktion resultieren. Damit würden
Stillstände des Generators vielmehr zu Unrecht und ohne gesetzliche
Grundlage sanktioniert, obschon es sich bei der KEV um eine Anspruchs-
subvention handelt (Urteil des BGer 2C_254/2021 vom 27. September
2021 E. 1.1 m.H.).
6.5.5 In systematischer Hinsicht ist auf die Systemgrenze einzugehen. Die
Systemgrenzen sind nach der Richtlinie KEV Biomasse 2016 relevant für
die Ermittlung der Kosten, der Mindestanforderungen und des "Eigen-
stromverbrauchs" einer Anlage. Grundsätzlich liegen alle Anlagenteile,
welche aus verfahrenstechnischer Sicht erforderlich oder für einen geset-
zeskonformen Betrieb der Energieanlage unerlässlich sind, innerhalb der
Systemgrenze (Hilfsspeisung; vgl. Bundesamt für Energie, Richtlinie KEV
Biomasse 2016, Version 1.7 vom 1. Januar 2016, S. 6 f. [nachfolgend:
Richtlinie KEV Biomasse 2016]). In der Richtlinie KEV Biomasse 2016 wird
für die Definition der Systemgrenze auf den oben erwähnten Schlussbe-
richt verwiesen (S. 6 f.). Aus diesem geht unter dem Titel "Exkurs KVA Ei-
genbedarf" hervor, dass bei der Beschreibung der Systemgrenze bzw. des
Eigenbedarfs von der Stromproduktion und vom "unmittelbaren" Verbrauch
ausgegangen wird (Schlussbericht, a.a.O., S. 7). Die Systemgrenze gibt
somit vor, was bei zeitgleicher Produktion und Verbrauch von Elektrizität
alles zur Energieanlage gezählt wird. Damit kann gesagt werden, dass die
Systemgrenze bei fehlender Stromproduktion keine Antwort auf die hier in-
teressierende Auslegungsfrage liefert.
6.5.6 Sodann ist zur systematischen Auslegung zu beachten, dass die
Bestimmungen zu den massgebenden Produktionszeiträumen für die Her-
kunftsnachweise (Art. 2 Abs. 2 Verordnung des UVEK vom 24. November
2006 über den Nachweis der Produktionsart und der Herkunft von Elektri-
zität [Herkunftsnachweis-Verordnung, HKNV; AS 2006 5361] bzw. Art. 1
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Seite 23
Abs. 1 Verordnung des UVEK über den Herkunftsnachweis und die Strom-
kennzeichnung [HKSV]), für die Übermittlung der Produktionsdaten (Art. 4
Abs. 4 HKNV bzw. Art. 5 Abs. 4 HKSV) oder für das Abrechnungsintervall
für die Vergütung (Anhang 1.5 Ziff. 3.5 aEnV) keine Antwort darauf liefern,
ob die Hilfseinspeisung bei fehlender Stromproduktion (z.B. bei Stillstand
des Generators) mit der Elektrizitätsproduktion bei deren Betrieb saldiert
wird. Schliesslich lassen auch die Bestimmungen über die Messung der
Produktionsdaten keine Rückschlüsse für diese Konstellation zu (vgl. Art. 4
Abs. 1 Satz 2 HKNV bzw. Art. 4 Abs. 2 HKSV).
6.6 Aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck des Ener-
giegesetzes sowie der ihr zugrundeliegenden Verordnung zeigt sich der
Wille des Gesetz- bzw. des Verordnungsgebers, dass der Eigenverbrauch
zeitgleich mit der Produktion stattzufinden hat. Dasselbe hat namentlich
aufgrund der teleologischen Auslegung auch für den "Eigenbedarf" (= Hilfs-
speisung) einer KVA zu gelten. Dies ist im Besonderen vor dem Hinter-
grund zu sehen, dass eine KVA nicht nur die Stromproduktion zum Zweck
hat, sondern drei Funktionen erfüllt, nämlich eine Entsorgungs-, eine
Strom- und eine Wärmefunktion. Weiter ergibt sich, dass Stillstände des
Generators auch bei (real-)effizienten KVA sachgerecht sind. Die systema-
tische Auslegung steht diesem Ergebnis nicht entgegen. Nicht zu beant-
worten ist, ob dieses Ergebnis auch für andere Energieerzeugungsanlagen
oder nur für KVA gilt.
6.7 Nach dem Gesagten kann der Eigenbedarf (= Hilfsspeisung) bei einer
KVA nur zeitgleich mit der Produktion stattfinden. Andernfalls handelt es
sich nicht um den Eigenbedarf, sondern um Bezug von Strom aus dem
Netz. Damit drängt sich die Frage nach der massgeblichen Messperiode
auf. Dabei ist im Rahmen der Auslegung von Art. 2 Abs. 2bis aEnV auf die
Gegebenheiten der Stromgesetzgebung abzustellen.
6.7.1 Nach dem in Art. 3 Abs. 2 StromVG enthaltenen Subsidiaritätsprinzip
prüfen der Bund und, im Rahmen ihrer Zuständigkeit, die Kantone freiwil-
lige Massnahmen der betroffenen Organisationen. Soweit möglich und not-
wendig, übernehmen sie deren Vereinbarungen ganz oder teilweise in das
Ausführungsrecht. Die Norm enthält damit den Grundsatz des Vorrangs
privater vor staatlichen Massnahmen. Die Kompatibilität mit den Grundsät-
zen dieses Gesetzes und das Vorliegen innert nützlicher Frist bleiben al-
lerdings vorbehalten (Botschaft vom 3. Dezember 2004 zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz, BBl 2005 1611,
1643). Daraus folgt, dass Branchendokumente auch ohne hoheitlichen
A-6065/2020
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Charakter grundsätzlich zu beachten sind, sofern sich die darin enthalte-
nen Bestimmungen im Rahmen des StromVG und der Stromversorgungs-
verordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) bewegen und als
sachgerecht erweisen (vgl. Art. 27 Abs. 4 StromVV; vgl. ferner das Urteil
des BVGer A-321/2017 vom 20. Februar 2019 E. 5.5).
6.7.2 Gestützt auf die Branchenempfehlungen des Verbands Schweizeri-
scher Elektrizitätsunternehmen VSE (Technische Bestimmungen zu Mes-
sung und Messdatenbereitstellung, Ausgabe Oktober 2018; nachfolgend:
Metering Code]) beträgt die kleinste Mess- und damit Abrechnungsperiode
für Lastgangmessungen einheitlich eine Viertelstunde (S. 31).
6.7.3 Die Richtlinie des Bundesamts für Energie "Richtlinie kostende-
ckende Einspeisevergütung (KEV) Art. 7a EnG, Allgemeiner Teil, Ver-
sion 1.7 vom 1. Januar 2017" verweist für die Auslegung von Art. 4 Abs. 1
HKNV auf S. 19 auf diese Branchenempfehlungen:
"Für die Berechnung der Vergütung ist die an der Messstelle [Einspeisepunkt] erfasste
Elektrizitätsmenge [Nettoproduktion], gemäss Art. 4 Abs. 1 HKN-V massgebend. Die Mes-
sung erfolgt in Anlehnung an den Metering Code des VSE.
Die im Rahmen der Produktion von der Anlage selber verbrauchten Elektrizität [Hilfsspei-
sung] umfasst alle Verbraucher, die für einen gesetzeskonformen Betrieb der Energiean-
lage technisch notwendig sind. Dies sind beispielsweise Antriebe für, Pumpen, Rührwerke,
Fördereinrichtungen, Gebläse sowie die Versorgung von Steuerung, Beleuchtung etc."
6.7.4 Zusammenfassend ist auf die Viertelstunde als massgebliche Mess-
und Abrechnungseinheit abzustellen.
6.8 Als Auslegungsergebnis kann Folgendes festgehalten werden: Erstens
hat der Eigenbedarf (= Hilfsspeisung) bei einer KVA zeitgleich mit der Pro-
duktion zu erfolgen. Zweitens ist die kleinste Mess- und Abrechnungsein-
heit die Viertelstunde, selbst wenn die Übermittlung der Produktionsdaten
und Abrechnung durch die Vorinstanz in einem anderen Intervall stattfindet.
Daraus folgt, dass der Bezug von Elektrizität aus dem Netz bei fehlender
Stromproduktion bei einer KVA nicht von der Produktion abgezogen wer-
den darf, da in der massgeblichen Viertelstunde nichts produziert wird.
Somit existiert unter altem Recht keine rechtliche Grundlage für die "Sal-
dierungspraxis" der Vorinstanz namentlich beim Stillstand des Generators
einer KVA.
A-6065/2020
Seite 25
An diesem Ergebnis ändert nichts, dass im Zeitpunkt der Fällung dieses
Urteils Art. 25 Abs. 7 EnV bereits in Kraft ist. Für KVA, die bereits eine Ver-
gütung nach bisherigem Recht erhalten, gilt für die Anspruchsvorausset-
zungen, die Mindestanforderungen und den laufenden Betrieb das bishe-
rige Recht (vgl. E. 5.2 hiervor). Eine Vorwirkung des neuen Rechts ist
unbestrittenermassen nicht statthaft (vgl. E. 6.4.1 hiervor). Nicht zu beant-
worten ist somit, welche Bedeutung dieser Bestimmung zuzumessen ist
bzw. ob sie sich auf eine genügende gesetzliche Grundlage stützen kann
bzw. unter welchen Voraussetzungen dies zu bejahen wäre.
6.9 Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehlerhafte Verfügung
auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise
mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1
VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Beschwerde der
Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der Sache selbst ab-
schliessend zu entscheiden, also das streitige Rechtsverhältnis zu regeln.
Damit wird prozessökonomisch das Verfahren abgekürzt, indem sich nicht
nochmals die Vorinstanz und allenfalls erneut die Rechtsmittelinstanz mit
der Sache befassen müssen. Wenn es um Fragen geht, die besondere
Sachkenntnis erfordern oder wenn weitere Tatsachen festzustellen sind, ist
es jedoch in der Regel nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als
erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein erheblicher
Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz zu respektieren ist
(vgl. Urteil des BVGer A-1496/2019 vom 16. Juli 2021 E. 10.3 m.H.).
6.10 Nach dem Gesagten wäre ein Entscheid in der Sache am Platz, wenn
die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids als
offenkundig spruchreif erschiene. Vorliegend ist die konkrete Berechnung
der Energiemenge für die Jahre 2016, 2017, 2018 und für die ersten drei
Quartale 2019 vorzunehmen. Gestützt auf diese ist anhand der unstrittigen
Vergütungssätze die jeweilige Vergütung für den streitgegenständlichen
Zeitraum zu berechnen (ab 2018 anteilsmässig als Einspeiseprämie und
als Referenzmarktpreis). Weiter ist über den jeweiligen Beginn des Zinsen-
laufs zu befinden. Dabei handelt es sich um technische Fragen, zumal das
Vergütungssystem ab 2018 geändert wurde. Zudem verfügt die Vorinstanz
in diesem Bereich über Fachkenntnisse (vgl. E. 2 hiervor), weshalb es sich
rechtfertigt, kassatorisch zu entscheiden. Die Angelegenheit ist damit zur
Berechnung der Entschädigung für den streitgegenständlichen Zeitraum
und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A-6065/2020
Seite 26
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin verlangt für das vorinstanzliche Verfahren eine
Parteientschädigung.
7.2 Die Vorinstanz sprach der Beschwerdeführerin wegen Unterliegens
keine Parteientschädigung zu. Im Sinne einer Eventualbegründung äus-
serte sie sich dahingehend, dass mit Art. 66 Abs. 1 Satz 2 EnG kein An-
spruch auf eine Parteientschädigung habe begründet werden sollen. Zu
einem grossen Teil wiederhole die Beschwerdeführerin, was bereits im
Bundesverwaltungsgerichtsverfahren (im ersten Rechtsgang) vorgebracht
worden sei, in einer neu redigierten Form.
7.3 Das VwVG enthält keine Grundlage für die Zusprechung einer Partei-
entschädigung im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren. Art. 64 VwVG
bezieht sich nur auf Beschwerdeverfahren. Bei der Pflicht zur Entrichtung
einer Parteientschädigung handelt es sich auch nicht um einen allgemei-
nen prozessualen Grundsatz, und eine solche ist insbesondere im erstin-
stanzlichen Verwaltungsverfahren unüblich. Sie bedarf daher einer aus-
drücklichen gesetzlichen Grundlage. Der Gesetzgeber hat beim Erlass des
Verwaltungsverfahrensgesetzes bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit
der Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzliche Ver-
waltungsverfahren vorzusehen (BGE 140 V 116 E. 3.4.2 und 132 II 47
E. 5.2).
7.4 Nach Art. 66 Abs. 1 Satz 2 EnG werden grundsätzlich keine Parteient-
schädigungen ausgerichtet. In stossenden Fällen kann davon abgewichen
werden. Bereits die "Kann"-Formulierung erhellt, dass eine Parteientschä-
digung nicht zwingend ist. Aus den Materialien geht schliesslich hervor,
dass mit dem Passus zur Parteientschädigung kein Anspruch auf eine Par-
teientschädigung begründet wird. Es soll aber im Ermessen des BFE (bzw.
heute der Vorinstanz) stehen, eine solche zuzusprechen, zum Beispiel bei
besonders komplexen Verfahren, in denen eine anwaltliche Vertretung be-
reits im Einspracheverfahren als geradezu unverzichtbar erscheint. Zur
Aussage des Passus gehört aber gleichzeitig, dass eine solche Zusprache
nur ausnahmsweise erfolgen soll (BBI 2013 7695 zu Art. 70 Abs. 2 E-EnG).
Das Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben (vgl. Urteil des BVGer
A-5112/2011 vom 20. August 2012 E. 4.3.1).
7.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat freie Kognition und überprüft den
angefochtenen Entscheid auf seine Angemessenheit (vgl. E. 2 hiervor). Zu
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Seite 27
prüfen ist, ob die Vorinstanz ihr Ermessen bei der Festsetzung der Partei-
entschädigung pflichtgemäss ausgeübt hat. Festzuhalten ist diesbezüglich,
dass die Beschwerdeführerin sich aufgrund eines schwerwiegenden Ver-
fahrensfehlers veranlasst sah, Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt zu erheben (vgl. Urteil des BVGer A-6015/2018 vom 14. November
2019). Auch nach der Rückweisung durch das Bundesverwaltungsgericht
stellten sich verschiedene komplexe energierechtliche Fragen. Die zu be-
urteilende Konstellation war für einen Laien klarerweise nicht zu bewälti-
gen, sondern es war eine anwaltliche Vertretung angezeigt. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz handelt sich mithin um einen stossenden Fall
im Sinne von Art. 66 Abs. 1 Satz 2 EnG. Diese Umstände rechtfertigen die
ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung im vorinstanzli-
chen Verfahren. Die Vorinstanz hat daher bei neuem Entscheid über die
Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zu befinden.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Wiederholungen in Rechtsschrif-
ten und Eingaben, in denen gegenüber den vorher eingereichten Rechts-
schriften materiell nichts Neues vorgebracht wird, zu einer Reduktion füh-
ren können (vgl. Urteil des BVGer A-4744/2019 vom 6. April 2022
E. 20.2.1).
8.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet. Sie ist gutzuheis-
sen, soweit darauf einzutreten ist und sie nicht zufolge Gegenstandslosig-
keit abzuschreiben ist. Die Begehren gemäss Ziff. 3.d und 4.a der Be-
schwerde sind nach Rechtskraft des Urteils an die Vorinstanz zur Behand-
lung zu überweisen.
9.
Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Be-
schwerdeverfahren zu entscheiden. Die Beschwerdeführerin beantragt, es
sei im Umfang des Rückzugs auf die Erhebung von Kosten zu verzichten.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen wer-
den jedoch keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Für
den Fall der Gegenstandslosigkeit präzisiert Art. 5 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] diese Regelung dahingehend,
dass das Gericht die Kosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Ver-
halten die Gegenstandslosigkeit materiell bewirkt hat (vgl. statt vieler
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Seite 28
Abschreibungsentscheid des BVGer A-4401/2017 vom 6. Februar 2018
E. 2.1). Sodann gilt in der Verwaltungsrechtspflege des Bundes die Rück-
weisung in der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und
neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang praxisgemäss als volles Ob-
siegen der beschwerdeführenden Partei (vgl. Urteil des BVGer
A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 38.2 m.H.). Wird ein Rechtsmittel
ohne erheblichen Aufwand für das Gericht durch Rückzug oder Vergleich
erledigt, können die Verfahrenskosten einer Partei ganz oder teilweise er-
lassen werden (Art. 6 Bst. a VGKE).
Der Streitwert beträgt Fr. 2'373'572.95. Nach dem zuvor Gesagten unter-
liegt die Vorinstanz vollumfänglich, soweit die Beschwerde nicht teilweise
zurückgezogen oder darauf nicht eingetreten wurde. Die Beschwerdefüh-
rerin obsiegt somit mit ihren Rechtsbegehren Ziff. 3.a–c. Diese entspre-
chen mit Fr. 78'551.45 3.3% des Streitwerts. Der Vorinstanz werden als
Bundesbehörde im Umfang ihres Unterliegens jedoch keine Verfahrens-
kosten auferlegt. Die Gegenstandlosigkeit im Umfang des Teilrückzugs von
Ziff. 3.e der Beschwerde (85.9% des Streitwerts) ist auf das Verhalten der
Beschwerdeführerin zurückzuführen. Namentlich auf das Begehren
Ziff. 3.d wurde nicht eingetreten. Das Begehren Ziff. 3.d entspricht mit
Fr. 256'532.65 10.8% des Streitwerts. Der Umstand, dass auf einzelne un-
tergeordnete weitere Begehren nicht eingetreten wurde, rechtfertigt dabei
keine andere Aufteilung der Verfahrenskosten. Unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass der Teilrückzug der Beschwerde bereits in einem frühen
Stadium des Beschwerdeverfahrens, d.h. unmittelbar nach der Einforde-
rung des Kostenvorschusses, erfolgt ist und keine aufwändigen Instruktio-
nen oder Zwischenverfügungen nötig wurden, ist jedoch auf die Erhebung
von Verfahrenskosten zu verzichten. Der von der Beschwerdeführerin ge-
leistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 8'500.– ist dieser nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten.
9.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin gilt nach dem zuvor zu
den Kostenfolgen Gesagten im Umfang von 3.3% als obsiegend. Sie hat
im Umfange ihres Obsiegens Anspruch auf eine angemessene Parteient-
schädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho-
hen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V. m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das Bun-
desverwaltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund der einge-
reichten Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht wird, auf-
grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
A-6065/2020
Seite 29
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte eine Kostennote vom
30. April 2021 bestehend aus drei Rechnungen über insgesamt
Fr. 15'533.35 ein (Rechnung vom 22. Dezember 2020: Fr. 13'918.50 +
Rechnung vom 23. April 2021: Fr. 461.40 + Rechnung vom 30. April 2021:
Fr. 1'153.45 inkl. MwSt. und Kleinspesenpauschale von 2%). Der zeitliche
Aufwand wird dabei mit 40.4 Stunden à Fr. 350.– beziffert. Der Stunden-
aufwand erscheint angemessen. Sodann liegt der Stundenansatz in der
zulässigen Bandbreite (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die geltend gemachte
Parteientschädigung ist somit im Grundsatz nicht zu beanstanden. Aller-
dings werden Spesen – entgegen der Kostennote – aufgrund der tatsäch-
lichen Kosten ausbezahlt (Art. 11 Abs. 1 VGKE); es sei denn es liegen be-
sondere Verhältnisse vor (vgl. Art. 11 Abs. 3 VGKE). Besondere Verhält-
nisse werden weder geltend gemacht noch sind solche ersichtlich, weshalb
kein Anspruch auf die geltend gemachte Kleinspesenpauschale besteht.
Schliesslich umfasst die Parteientschädigung keinen Mehrwertsteuerzu-
schlag im Sinn von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, weil die Beschwerdeführerin
im UID-Register als mehrwertsteuerpflichtige Person eingetragen und da-
mit als vorsteuerabzugsberechtigte Partei zu behandeln ist (vgl. Urteil des
BGer 4A_465/2016 vom 15. November 2016 E. 3.2.3). Somit hat sie im
Ergebnis Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 466.60 (3.3% von Fr. 14'140.– [Rechnung vom 22. Dezember
2020: Fr. 12'670.-, Rechnung vom 23. April 2021: Fr. 420.– und Rechnung
vom 30. April 2021: Fr. 1'050.–] exkl. MwSt. und exkl.
Kleinspesenpauschale von 2%). Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf
.)3 VGKE 7 Abs. Art.( eine Parteientschädigung
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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