Decision ID: 675cfc6a-bb77-57f0-88e6-fce6ff23308f
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die „C._ AG“ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bietet in dem von ihr geführten „S._“ in B._ seit 1998 Ayurveda- an. Der aus Indien stammende G._ (geb. _, im Folgenden: Arbeitnehmer) reiste im März 2000 erstmals in die Schweiz ein und arbeitete im Sommerhalbjahr mit einer  fortan als Ayurveda-Masseur in diesem .
B. Im Gefolge der Einführung des freien Personenverkehrs mit der EU/EFTA begann die Vorinstanz auf das Jahr 2003 hin, ihre  bei den Zusatzangeboten in der Hotellerie zu verschärfen. Mit Verfügung vom 28. Januar 2003 stimmte sie der Erteilung einer entsprechenden Kurzaufenthaltsbewilligung an den Arbeitnehmer  nurmehr ausnahmsweise und ohne Präjudiz zu. Die nachfolgende Zustimmung vom 22. Januar 2004 erging denn im Sinne einer strikten und letztmaligen Ausnahme. Der Beschwerdeführerin wurden bei  Gelegenheit die künftig im Bereich Ayurveda zu erfüllenden  erläutert.
Trotz der angekündigten Praxisänderung erhielt der Arbeitnehmer auch im Jahr 2005 eine Kurzaufenthaltsbewilligung, um als  bei der bisherigen Arbeitgeberin tätig zu sein. Nach den schweren Überschwemmungen vom 22. August 2005 musste das „S._“ seinen Betrieb während rund neun Monaten einstellen. Mit Verfügung vom 23. Januar 2006 erklärte sich das BFM unter dem Titel „Ausnahmebewilligung im Nachgang zur Hochwasserkatastrophe“ deshalb zu einer nochmaligen Zustimmungserteilung bereit. In der Sommersaison 2007 war der Arbeitnehmer dort ebenfalls als  zugelassen.
C. Am 20. Dezember 2007 stellte die Beschwerdeführerin für den  (sowie drei weitere indische Staatsangehörige des  Ayurveda-Teams) wiederum ein entsprechendes . Die hierfür zuständige Berner Wirtschaft (beco) erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer auf sieben Monate befristeten Kurzaufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Kontingents er-
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neut als erfüllt und unterbreitete der Vorinstanz am 5. März 2008 einen Antrag auf Zustimmung zu ihrem arbeitsmarktlichen Vorentscheid. Nachdem das BFM gegenüber der kantonalen Arbeitsmarktbehörde signalisiert hatte, es werde dem eingereichten Gesuch nicht , verlangte der Rechtsvertreter am 21. April 2008 Einsicht in die Verfahrensakten. Zugleich ersuchte er um den Erlass einer  Verfügung.
D. Mit Verfügung vom 2. Juni 2008 verweigerte die Vorinstanz die  zum kantonalen Vorentscheid vom 5. März 2008 über die  einer Erwerbstätigkeit. Zur Begründung führte sie aus, wenn auf dem Schweizer Arbeitsmarkt keine entsprechende Arbeitskraft  werden könne, so bestehe die Möglichkeit, gut qualifizierte  im Ausland zu rekrutieren, sofern dies im gesamtwirtschaftlichen Interesse liege (Art. 18 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]) und die  zum Vorrang inländischer Arbeitnehmer (Art. 21 AuG)  seien. Dabei gelte es, die zahlenmässige Begrenzung (Art. 20 AuG), die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) sowie die  Voraussetzungen (Art. 23 AuG) zu beachten. Im konkreten Fall fehle es an Suchbemühungen (Art. 21 AuG). Hinsichtlich  und Ausbildung entspreche das eingereichte  sodann nicht den Erfordernissen der Weisungen zur Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). Das „S._“ charakterisiere sich auch nicht als eine Einrichtung des Gesundheitswesens im Sinne von Ziff. 4.7.8.1.3 der VZAE-Weisungen. Dass der Arbeitnehmer während neun Jahren als Ayurveda-Masseur in diesem Hotel tätig gewesen sei, stelle im Übrigen keinen Grund für eine weitere ausnahmsweise Zulassung dar. Das Bundesamt habe die Zulassungsvoraussetzungen im Bereich Ayurveda mit der Beschwerdeführerin bereits 2003/04 besprochen und die damalige Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004  ausgestaltet. In der Verfügung für das Jahr 2006 habe man ebenfalls klar kommuniziert, dass es sich um eine letztmalige  handle.
E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 2. Juli 2008 beantragt die  beim Bundesverwaltungsgericht die Aufhebung der  Verfügung und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorent-
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scheid; eventualiter sei das Gesuch um Erteilung einer  zur Neubeurteilung an das BFM zurückzuweisen. Im Wesentlichen lässt sie vorbringen, der Arbeitnehmer habe seine  im Ayurveda-Bereich bereits im Alter von elf Jahren begonnen. Von 1990 bis 1994 habe er das „Y.N.M. Kalari & Traditional Ayurvedic Research Centre“ im Bundesstaat Kerala besucht und ab 1992 parallel dazu als Ayurveda-Masseur in einem Hotel in Südindien gearbeitet. Seit dem Jahr 2000 sei er zwischen sechs und zehn Monaten pro Jahr als Chef-Masseur im „S._“ tätig gewesen. Heute nutzten viele Stammgäste das Ayurveda-Angebot, welches ca. 25 – 30 % des Hotelumsatzes ausmache. Acht von vierundzwanzig Arbeitsplätzen hingen mittlerweile vollumfänglich von diesem Standbein ab und es gebe Stammgäste, die nicht zuletzt wegen dieses langjährigen -Therapeuten kämen. Den im Hotel beschäftigten Masseuren aus Kerala seien die beantragten Kurzaufenthaltsbewilligungen bislang stets erteilt worden.
Der Rechtsvertreter argumentiert weiter, weder die Weisungen zum Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) noch diejenigen zum AuG könnten vorliegend Anwendung finden. Zum einen seien Verwaltungsgerichte ohnehin nicht an Verwaltungsweisungen gebunden, zum andern böten weder das ANAG noch die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, AS 1986 1791) eine  Grundlage, um zusätzliche materiellrechtliche  aufzustellen. Ein Drittstaatsangehöriger sei gemäss den  Bestimmungen vielmehr immer dann zu einer  Erwerbstätigkeit zuzulassen, wenn ein gesamtwirtschaftliches  hierfür bestehe. Dies treffe zu, wenn die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO erfüllt seien. Die Vorinstanz habe auf die , obwohl es sich beim „S._“ nicht um eine Institution des Gesundheitswesens handle, zudem unzulässigerweise die restriktiven Weisungen des Gesundheitsbereichs angewendet. Übertragen auf andere Gebiete führe dies jedoch zu unbegründeten Einschränkungen und unsachlichen Ergebnissen. Welchem  Interesse eine kategorische Einschränkung von Ayurveda- auf Spitäler und Kliniken diene, werde nicht ersichtlich; die Einschränkung erscheine unverhältnismässig. Das  Interesse an der Zulassung von Ayurveda-Masseuren im  liege jedenfalls auf der Hand. Was die Suchbemühungen anbelange, so habe das Bundesamt zwar 2003 eine Praxisänderung
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und die künftige Zustimmungsverweigerung in Aussicht gestellt, in den folgenden Jahren aber gleichwohl auf den Nachweis von  verzichtet. Die Bewilligungen für 2003 – 2007  trotz allem jeweils anstandslos und kommentarlos erteilt worden. Solch widersprüchliches Verhalten könne nach Treu und Glauben nur bedeuten, dass das BFM ebenfalls erkannt habe, dass keine  inländischen Arbeitskräfte und auch nicht solche aus dem EU- und EFTA-Raum verfügbar seien. Am 15. Mai 2008 habe die  die Stelle nun bei der Bundesagentur für Arbeit und beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ausschreiben . Wie erwartet, seien danach keine geeigneten Bewerbungen .
Wenn die Vorinstanz sodann behaupte, der Arbeitnehmer könne mit seiner vierjährigen Ausbildung und seinen vierzehn Jahren  nicht als qualifiziert betrachtet werden, so erscheine dies nicht bloss nicht nachvollziehbar, sondern sei schlicht willkürlich und . Gleiches gelte hinsichtlich des festgelegten  von Fr. 6'500.-, der nicht dem üblichen Salär für ausgebildete Masseure entspreche und sich wettbewerbsverzerrend auswirke. Schliesslich macht der Parteivertreter unter Hinweis auf das Hotel „L._“ in K._ eine Ungleichbehandlung von  geltend, was einen Verstoss gegen Art. 27 der  der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) darstelle, da sich der Staat gegenüber direkten Konkurrenten neutral zu verhalten habe. Damit sei erstellt, dass der Arbeitnehmer alle Voraussetzungen für die Erteilung einer  erfülle.
Der Rechtsschrift waren diverse Beweismittel beigelegt.
F. Am 7. August 2008 reichte der Rechtsvertreter eine  und drei weitere Beweismittel nach. In diesem Zusammenhang fügte er an, auch in einem Hotel in Z._ hätten Ayurveda- gearbeitet, ohne die notwendigen Voraussetzungen erfüllt zu haben.
G. In ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2008 spricht sich die  unter Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abwei-
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sung der Beschwerde aus. Insbesondere bestreitet sie darin, den  Bewilligungen sei anstands- und kommentarlos zugestimmt worden. Zudem wird nochmals dargelegt, warum die  Weisungen des Gesundheitswesens zur Anwendung gelangten, die Qualifikation des Arbeitnehmers im Sinne dieser Weisungen  sei, die Arbeitgeberin keine echten Suchbemühungen habe glaubhaft machen können und keine Benachteiligung gegenüber  Hotelbetreibern vorliege.
H. Nach nochmaliger Akteneinsicht hält der Rechtsvertreter am 17.  2008 replikweise am eingereichten Rechtsmittel sowie den  fest. In Ergänzung zu den bisherigen Vorbringen wird auf drei andere Ayurveda-Masseure verwiesen, welche in den Jahren 2007 bzw. 2008 für eine Erwerbstätigkeit im „S._“  erhalten haben und erneut eine Ungleichbehandlung  dem Hotel „L._“ in K._ beklagt. Überdies  der Parteivertreter, der Hinweis auf die fehlenden  seiner Mandantin sei schikanös, habe das BFM die früheren  doch allesamt ohne den Nachweis von  erteilt.
Mit Eingabe vom 16. März 2009 liess der Parteivertreter dem  den aktuellen E-Mail Verkehr zwischen seiner  und der Bundesagentur für Arbeit zukommen.
I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den  eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Verfügungen des BFM betreffend Zustimmung zum  Vorentscheid unterliegen der Beschwerde an das  (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des  vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig (Art. 1 Abs. 2 VGG i.Vm. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das  nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen  zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 49 ff. VwVG).
2. 2.1 Am 1. Januar 2008 traten das AuG sowie die dazugehörigen  in Kraft (unter anderem die VZAE). Auf , die vor dem Inkrafttreten des AuG eingereicht wurden, bleibt  Art. 126 Abs. 1 AuG das alte Recht anwendbar. Einschlägig sind das ANAG (zum vollständigen Quellennachweis vgl. Ziff. I des  2 zum AuG) und die BVO (zum vollständigen Quellennachweis vgl. Art. 91 Ziff. 5 VZAE). Das Verfahren hingegen richtet sich nach dem neuen Recht (vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG).
2.2 Weil das Beschäftigungsgesuch der Beschwerdeführerin erst im März 2008 an die Vorinstanz übermittelt wurde, ging letztere in der  Verfügung ursprünglich von einem neurechtlichen  aus. Nachträglich stellte sich heraus, dass das fragliche  bereits am 20. Dezember 2007 auf der Fremdenkontrolle B._ eingegangen, dort aber vorerst zurückbehalten worden war (vgl. hierzu das an das Beco gerichtete Schreiben der  B._ vom 3. März 2008). Das BFM hat seine rechtlichen Verweise in der Vernehmlassung dementsprechend angepasst. Wie auch der Parteivertreter anerkennt, ändert sich dadurch im Ergebnis nichts, unterscheiden sich die früheren und heutigen materiellen  für Drittstaatsangehörige ( die Weisungen) doch in grundsätzlicher Hinsicht nicht (vgl. BBl 2002 3709, insbes. Ziff. 1.2.3.1 S. 3725 ff.).
3. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des  Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be-
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schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist  Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht  und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils 2A.451/2002 vom 28. März 2003), wobei in der vorliegenden Streitsache gemäss übergangsrechtlicher Ordnung im AuG, wie eben dargetan, das alte Recht anwendbar bleibt.
4. G._ untersteht als indischer Staatsangehöriger weder dem  vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen  einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (, SR 0.142.112.681) noch dem Abkommen vom 21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur  der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA-, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter  zum schweizerischen Arbeitsmarkt richtet sich deshalb  nach dem ANAG und der BVO (Art. 1 ANAG und Art. 2 BVO). Die Behörde entscheidet somit, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt oder Niederlassung (Art. 4 ANAG).
5. 5.1 Art. 7 BVO regelt den „Vorrang der inländischen Arbeitnehmer“. Nach dessen Abs. 1 bis 3 können Drittstaatsangehörige zum  Arbeitsmarkt nur zugelassen werden, wenn auf diesem  geeignete Arbeitskraft zu finden ist, die gewillt und fähig wäre, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Der Arbeitgeber hat dafür den Nachweis zu erbringen (Art. 7 Abs. 4 BVO). Vorbehalten sind die Ausnahmetatbestände von Art. 7 Abs. 5 bis 6 BVO. Unter der Überschrift "Prioritäten für die " errichtet Art. 8 Abs. 1 BVO ein analoges System zugunsten von Angehörigen der EU/EFTA-Staaten. Durchbrochen wird es durch die Ausnahmetatbestände von Art. 8 Abs. 2 und 3 BVO. Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst möglich, wenn nicht nur keine  einheimischen Arbeitskräfte rekrutiert werden können,  auch keine geeigneten Arbeitskräfte aus dem EU/EFTA-Raum zur
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Verfügung stehen. Vorbehalten bleiben die jeweiligen .
5.2 Ob die Bestimmungen über den Inländervorrang (Art. 7 BVO) und den Vorrang von Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU und EFTA (Art. 8 BVO) die Zulassung eines Drittstaatsangehörigen zum  Arbeitsmarkt erlauben, darüber entscheidet die kantonale Arbeitsmarktbehörde im Rahmen eines Vorentscheides zu Handen des kantonalen Bewilligungsverfahrens. Der Vorentscheid zu , die zu Lasten der kantonalen Höchstzahlen gehen (), ist alsdann dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 42 Abs. 1 und 5 BVO i.V.m. Art. 51 Abs. 1 in fine BVO). Das BFM befindet über das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonalen Behörden (vgl. BGE 127 ll 49 E. 3a S. 51 f., BGE 120 lb 6 E. 3 S. 11 f., ferner  des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements [EJPD], publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 70.23, 67.62 und 66.66).
5.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 BVO werden Bewilligungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit in erster Linie den Angehörigen der EU- nach dem Freizügigkeitsabkommen und den Angehörigen der EFTA-Mitgliedstaaten nach dem EFTA-Übereinkommen erteilt.  bleiben nach Art. 8 Abs. 2 BVO hochqualifizierte Personen, die um eine Bewilligung für eine zeitlich begrenzte Tätigkeit gemäss den von der Schweiz abgeschlossenen Wirtschafts- und  nachsuchen. Weitere Ausnahmen von Absatz 1 können nach Art. 8 Abs. 3 BVO von den Arbeitsmarktbehörden im Rahmen des Vorentscheids zu Bewilligungen verfügt werden, wenn einer der  Tatbestände erfüllt ist: Der Drittstaatsangehörige ist eine  Arbeitskraft und besondere Gründe rechtfertigen eine  (Bst. a), oder beim Drittstaatsangehörigen handelt es sich um eine Person, die im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und  über die wirtschaftliche oder technische Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm absolviert (Bst. b), oder der  gehört der Personenkategorie der Künstler, Artisten und -Tänzerinnen an, die sich innerhalb eines Kalenderjahres insgesamt längstens acht Monate in der Schweiz aufhalten (Bst. c).
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6. 6.1 In der vorliegenden Streitsache fällt als Ausnahmetatbestand  Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO in Betracht, der eine Ausnahme von den Rekrutierungsprioritäten zu Gunsten qualifizierter Arbeitskräfte , wenn besondere Gründe dies rechtfertigen. Beide Kriterien – die fachliche Qualifikation und die besonderen Gründe – müssen  erfüllt sein (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 3.3 mit weiteren Hinweisen). Ihr Vorliegen kann nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des  verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem /EFTA-Raum restriktiv zu gestalten, konsequent dem  Gesamtinteresse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten integrations- und staatspolitischen Zielen  (zum Ganzen vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 6.1, C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 6 oder C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 6; ferner Ziffer 432.3 der per Ende 2007 aufgehobenen Weisungen und  des BFM über Einreise, Aufenthalt und Arbeitsmarkt [ANAG-]).
6.2 Wie sich dem Sachverhalt entnehmen lässt, ist G._ ab dem Frühjahr 2000 regelmässig – bis und mit der Saison 2007 insgesamt acht Mal – im „S._“ als Ayurveda-Masseur tätig gewesen.  zu Beginn des Jahres 2003 wurde die Beschwerdeführerin  erstmals auf die veränderten Zulassungsbedingungen für den sogenannten Wellnessbereich in der Hotellerie aufmerksam gemacht. So enthielt die Zustimmungsverfügung des Bundesamtes vom 28.  2003 den Passus „Ausnahmsweise und ohne Präjudiz für weitere Bewilligungen“. Dem fraglichen Entscheid war am 23. Januar 2003 ein Schreiben der Vorinstanz vorangegangen, worin die künftige  Zulassungspraxis erklärt und der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellt wurde, gegen diesbezügliche Beschäftigungsgesuche der  2003 und 2004 nicht zu opponieren, sofern die Minimalllöhne erhöht würden (vgl. Beschwerdebeilage 16). Gleichzeitig wurde der  gegenüber klar gemacht, dass danach nur noch kassenzulässige Behandlungen im Rahmen einer Institution des Gesundheitswesens akzeptiert würden. Dementsprechend ausgestaltet war die  Zustimmung vom 22. Januar 2004 (siehe den Wortlaut der : „Diese Bewilligung wird nur auf Grund der vorgängig gemachten Zusagen des IMES vom Januar 2003 im Sinne einer strikten und  Ausnahme erteilt. Eine weitere Bewilligung zu den aktuell vor-
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liegenden Rahmenbedingungen ist in jedem Fall ausgeschlossen.“). Die angesprochenen Zulassungsvoraussetzungen wurden der  hierbei nochmals in Erinnerung gerufen. In einem im März 2004 erlassenen, den Betroffenen bekannten Merkblatt figurieren ebenfalls eingehendere Erläuterungen zum Zulassungsverfahren im Ayurveda-Bereich (Beschwerdebeilage 17). Insoweit erscheint die  klar.
6.3 Aus Gründen, welche nicht aktenkundig sind, erhielt der  auch für die Jahre 2005 und 2007 ; soweit ersichtlich, wurden sie von der kantonalen  aber nicht zur Zustimmung an die Vorinstanz übermittelt. , am 23. Januar 2006, erfolgte eine letztmalige formelle  zur Bewilligungserteilung. Hintergrund bildeten die  und Erdrutsche, die B._ heimgesucht hatten. Jene Zustimmungsverfügung war wiederum eindeutig als  auf Grund der Hochwasserkatastrophe 2005 im Berner Oberland gekennzeichnet. Die dargelegte Abfolge der Vorkommnisse zeigt demnach, dass die vorgängigen Bewilligungen keineswegs  und kommentarlos ausgestellt worden waren. Im Gegenteil können die zusätzlichen Ausnahmen in den Jahren 2005 und 2007 in besagtem Kontext nicht anders denn als Gewährung einer längeren Übergangszeit gewertet werden, um übermässige Härten zu  und der Beschwerdeführerin zu ermöglichen, ihr Betriebskonzept sukzessive anzupassen. Von einer stossenden Situation, geschweige denn einem Verstoss gegen Treu und Glauben kann in diesem  jedenfalls nicht gesprochen werden (vgl. hierzu das einen Bewilligungswiderruf betreffende Urteil des Bundesgerichts 2A.538/2006 vom 4. Dezember 2006 E. 2.3). Daran vermag die  zur Bewilligungserteilung an drei andere Ayurveda- des „S._“ in den Jahren 2007 bzw. 2008 (siehe Beilagen zur Replik) nichts zu ändern, ist doch einzig auf das Vorgehen des BFM im konkreten Fall abzustellen. Abgesehen davon ging es auch bei den vorerwähnten Personen, die Bewilligungen von kürzerer  besassen, vorab darum, Härtefallsituationen zu mildern.
6.4 Vor dem Hintergrund der wiederholten Hinweise bzw. „“ auf die künftigen Zulassungsbedingungen sowie des mehrfachen behördlichen Entgegenkommens scheint es angezeigt, ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, Handlungen zu verhindern, die in  Weise auf eine Umgehung der ordentlichen ausländerrecht-
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lichen Vorschriften hinauslaufen könnten. Andernfalls würde dem Schaffen vollendeter Tatsachen Vorschub geleistet (siehe dazu Art. 4 Abs. 1 und 2 sowie Art. 8 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV], AS 1949 228, zum vollständigen  vgl. Art. 91 Ziff. 1 VZAE). Bei dieser Ausgangslage rechtfertigt es sich umso mehr, die möglichen Ausnahmegründe nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO eng auszulegen.
7. Was die allgemeinen Bedenken des Parteivertreters hinsichtlich der Anwendbarkeit der ANAG-Weisungen anbelangt, so charakterisieren sich Verwaltungsweisungen als generelle Dienstanweisungen einer Behörde an ihre untergeordneten Behörden über die Besorgung ihrer Verwaltungsangelegenheiten. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung des Verwaltungsrechts , indem sie Leitlinien und Gesichtspunkte zur  des Verwaltungsermessens festlegen. Verwaltungsgerichte sind in der Regel nicht an Verwaltungsweisungen gebunden. Freilich pflegt eine Beschwerdebehörde selbst im Rahmen einer  nicht ohne Not von der Ermessenswaltung der Vorinstanz , zumal wenn eine Verwaltungsweisung vorliegt, welche das Ermessen konkretisiert und eine dem Einzelfall angepasste und  werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen  zulässt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines , 2. Aufl., Bern 2005, § 41 Rz. 12 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff.; BGE 126 V 421 E. 5a S. 427, BGE 130 V 163 E. 4.3.1 S. 171 f.). Eine solche Zurückhaltung rechtfertigt sich umso mehr, wenn die Weisungen – wie vorliegend geschehen – unter Mitwirkung der interessierten Fachverbände verfasst wurden und deshalb für sich die Vermutung eines sachgerechten und  Interessenausgleichs beanspruchen können (vgl. Urteil des  C-4642/2007 vom 7. Dezember 2007 E. 5.1).
Das Bundesverwaltungsgericht geht in seiner Rechtsprechung  der Zulassung von Arbeitskräften aus Nicht-EU/EFTA-Staaten davon aus, dass die ANAG-Weisungen dem Sinn und Zweck des ANAG und der BVO entsprechen und demzufolge auf einer  gesetzlichen Grundlage beruhen (siehe beispielsweise Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 8.3,
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C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 8.2 oder C-4642/2007 vom 7.  2007 E. 5.1). Dem vom Rechtsvertreter hervorgehobenen  Interesse wird darin gebührend Rechnung  (vgl. Ziff. 432.3 der ANAG-Weisungen). Anzumerken wäre, dass es im Rahmen der Prüfung dieses volkswirtschaftlichen  (zum Begriff vgl. BBl 2002 3726) nicht nur rein ökonomische Elemente wie die Förderung einer nachhaltigen  im Auge zu behalten gilt, sondern auch gesellschafts-, - und staatspolitische Aspekte miteinzubeziehen sind. Die  Einwände gegen die fraglichen Weisungen erweisen sich daher als unbegründet.
8. 8.1 Die Vorinstanz verweigerte die Zustimmung zur  namentlich deshalb, weil sie das Vorliegen eines besonderen Grundes im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO (nach neuem Recht Art. 21 – 23 AuG i.V.m. VZAE-Weisungen) verneinte. Unter besagtem Gesichtspunkt werden von der Rechtsprechung und Praxis folgende Ausnahmegründe zugelassen: Zusammenarbeitsverträge (Joint ), Praktika oder Aus- und Weiterbildung (von Berufsverbänden, global tätigen Unternehmen oder in genau definierten Bereichen mit Ausbildungskonzepten auch von KMU), Kader- oder , prekäre gesamtschweizerische Arbeitsmarktsituation,  und für den Arbeitsmarkt Schweiz nachhaltig relevante Gründe  Sonderfälle von allgemeinem Interesse ohne grössere  Bedeutung (vgl. Ziffer 432.32 der ANAG-Weisungen oder Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-33/2008 vom 15. Dezember 2008 E. 7.1, C-8763/2007 vom 28. Mai 2008 E. 7.1 oder C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.3). Für diejenigen Branchen und Berufe bzw. Berufsfunktionen, in denen in der Vergangenheit am häufigsten um Ausnahmen von den Rekrutierungsbemühungen ersucht wurde (, Gesundheitswesen, Tourismus, Informatik, Sportler, Musiker, Künstler), listen die ANAG-Weisungen explizit die besonderen  für eine Ausnahme nach Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO auf (siehe Ziff. 491 i.V.m. Anhang 4/8 der ANAG-Weisungen).
8.2 Gemäss Ziffer 491.21 der ANAG-Weisungen werden  im Gesundheitsbereich, worunter Fachkräfte im  Bereich wie Ayurveda-Masseure, dann zugelassen, wenn sie für eine Anstellung in Kliniken, Spitälern, Praxen oder Instituten vorgesehen sind. Unter die möglichen Einsatzbetriebe können unter
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Umständen auch Gesundheitszentren und Kurhotels fallen. Notwendig bleibt jedoch ein klarer Bezug zum Gesundheitswesen. Hinzu kommen Minimalanforderungen hinsichtlich beruflicher Qualifikation,  und Lohn.
8.3 Auf Beschwerdeebene wird argumentiert, Ziffer 491.21 der  (bzw. Ziff. 4.7.8.1.1 der praktisch identischen VZAE-) dürfe auf die Beschwerdeführerin keine Anwendung finden, da es sich beim „S._“ nicht um eine Institution des  handle. Es versteht sich von selbst, dass bei den Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO konkretisierenden branchenspezifischen Weisungen auf diejenige Tätigkeit abzustellen ist, um welche die betreffende  hierzulande nachsucht. G._ hat sich in Indien zum -Masseur aus- und weiterbilden lassen; auf demselben Gebiet möchte ihn die Beschwerdeführerin nach wie vor beschäftigen. Die  Heilkunst als Bestandteil der traditionellen indischen  gehört zu den komplementärmedizinischen Therapieformen,  nichts gegen die Anwendbarkeit der vergleichsweise strengen Weisungen des Gesundheitswesens spricht. Der Parteivertreter räumt denn ein, dass Ayurveda-Angebote ausserhalb von Krankenhäusern und Kliniken noch sehr selten sind. Die Zuordnung zum genannten  scheint somit naheliegend.
Beschwerdeweise wird sodann bemängelt, für die Regelung der  der komplementärmedizinischen Therapeuten seien, weil der Bund diesen konkreten Berufsbereich unreglementiert  habe, die Kantone und nicht das BFM zuständig. Im Kanton Bern dürfe Ayurveda nun aber frei ausgeübt werden. Wohl trifft zu, dass  als Behandlung laut bernischem Gesundheitsgesetz nicht  ist, was jedoch einen Sachverhalt darstellt, der  mit der Anstellung einer entsprechenden Fachkraft aus  Nicht-EU/EFTA-Land gleichzusetzen ist. Vielmehr bleibt die  zur Reglementierung, wenn es um die arbeitsmarktliche  von Drittstaatsangehörigen geht, unabhängig vom  unverändert bei der Vorinstanz (siehe E. 5.2 hiervor). Die  verfassungsmässige Grundlage bildet Art. 121 Abs. 1 BV (samt diesbezüglicher Gesetzgebung). Der diesbezügliche Einwand erweist sich infolgedessen als nicht stichhaltig. Alles in allem ist es  sachlich gerechtfertigt, das Beschäftigungsgesuch für G._ nach den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen zu prüfen und zu behandeln.
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8.4 Ausgehend von diesen Erwägungen scheitert die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid bereits an den betrieblichen , handelt es sich beim „S._“ doch nicht um eine Einrichtung des Gesundheitswesens (siehe E. 8.2 hiervor). Zum einen kann der fragliche Betrieb nicht als Kurhotel bezeichnet werden, zum anderen arbeitete die Beschwerdeführerin bislang weder mit einem Arzt noch einer Klinik zusammen (siehe dazu www._/ch). Der Sinn und Zweck von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen besteht wie  erwähnt darin, Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO für das  zu konkretisieren, minimale Qualitätsstandards zu sichern und die duale Zulassungspolitik konsequent umzusetzen. Die daraus  Einschränkungen sind nicht zuletzt im Kontext des  Ärztestopps und des Überangebots gewisser medizinischer Dienstleistungen zu erblicken. Damit einher geht das Bestreben nach einem minimalen Schutz des Schweizerischen Gesundheitsmarktes und des obligatorischen Krankenversicherungssystems, die beide nicht durch eine Flut von Fachkräften der Schul- und  zusätzlich belastet werden sollen. Es besteht mithin durchaus ein öffentliches Interesse daran, Ayurveda-Masseure aus Drittstaaten nicht tel quel in Tourismusbetrieben zuzulassen. Andernfalls erlangte die Hotellerie eine im Quervergleich mit anderen Sektoren der  kaum mehr zu rechtfertigende Vorzugstellung. Von daher haben denn reine Kostenüberlegungen (Ayurveda-Behandlungen sind nicht ohne weiteres kassenpflichtig) sowie Partikularinteressen und lokale Besonderheiten (Fluglärm) zurückzutreten. Immerhin werden die  nicht starr angewendet, sondern – soweit angezeigt und mit Sinn und Zweck der Begrenzungsverordnung vereinbar – den  Bedürfnissen der jeweiligen Fachverbände angepasst. So hat die Vorinstanz den Kreis der Betriebe, die derartige Bewilligungen für Ayurveda-Behandlungen erhalten können, inzwischen bekanntlich auf Kurhotels ausgedehnt. Vor diesem Hintergrund präsentiert sich das vom BFM verwendete Erfordernis des notwendigen Bezugs zum  als taugliches, nicht zu beanstandendes , welches nach dem Gesagten auf Seiten der  nicht gegeben ist.
8.5 Der freie Personenverkehr mit der EU/EFTA erfordert aus  und staatspolitischen Überlegungen grösste  gegenüber einer Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum schweizerischen Arbeitsmarkt. Wohl hat das BFM mit dem Schweizer Tourismus-Verband und „hotelleriesuisse“ im vergangenen Herbst im
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Hinblick auf die veränderten Ansprüche der betroffenen Branchen  aufgenommen mit dem Ziel, Kriterien festzulegen, die es  mit angegliedertem Wellnessbereich unter bestimmten  fortan erlauben würde, indische Ayurveda-Masseure  von einer ärztlichen Aufsicht in ihren Räumlichkeiten zu . Die Folgen und Auswirkungen dieser Verhandlungen sind noch . Aus Gründen der Rechtsgleichheit bzw. des  geht es zudem nicht an, mögliche künftige Entwicklungen  vorwegzunehmen (siehe auch Urteil des  C-1224/2006 vom 16. November 2007 E. 5.4). Immerhin kann die Beschwerdeführerin, die trotz Kenntnis der veränderten  (E. 6.2 – 6.4 hiervor) bislang davon absah, das Betriebskonzept im dargelegten Sinne anzupassen, ihr bisheriges -Angebot im Rahmen der Personenfreizügigkeit mit der EU/EFTA weiterführen.
9. Erfüllt die Beschwerdeführerin die betrieblichen Bedingungen gemäss Ziff. 491.21 nicht, muss nicht besonders geprüft werden, wie es mit den anderen Voraussetzungen einer Ausnahme von den  bestellt ist, nämlich der Qualifikation der Arbeitskraft (Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO; vgl. dazu Urteile des  C-7445/2007 vom 16. Januar 2009 E. 7.1 und C-5287/2007 vom 10. März 2008 E. 7) und den hinreichenden Suchbemühungen auf dem Arbeitsmarkt der Schweiz und der EU/EFTA (Art. 7 Abs. 1 und 4 bzw. Art. 8 Abs. 1 BVO). Nur nebenbei sei deshalb darauf hingewiesen, dass sich die Beschwerdeführerin, obwohl sie seit dem Januar 2004 um die Notwendigkeit vorgängiger Suchbemühungen wusste (vgl.  die Begründung der Zustimmungsverfügung vom 22. Januar 2004), erst Monate nach Einreichung des Beschäftigungsgesuches veranlasst sah, die Stelle auszuschreiben. Soweit der Parteivertreter in diesem Zusammenhang wiederum ein widersprüchliches Verhalten der  rügt, genügt der Verweis auf die vorangehenden E. 6.2 – 6.4.  sind Vermittlungsaufträge an das RAV und die deutsche Bundesagentur für Arbeit (Beschwerdebeilagen 25 und 26 sowie  zum Beschwerdenachtrag vom 16. März 2009). Zumindest in  Hinsicht (zu denken wäre etwa an die Rekrutierung von -Masseuren in Grossbritannien oder anderen EU/EFTA-Ländern mit vergleichsweise grossen Bevölkerungsanteilen indischer Herkunft) müssten die Suchbemühungen allerdings nach wie vor als  bezeichnet werden. Rekrutierungsanstrengungen anderer
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Marktteilnehmer können überdies nicht der Beschwerdeführerin  werden. Dass sich G._ von seinem Werdegang und Wesen her bestens in das „S._“ einfügte, soll dabei ebenso  in Abrede gestellt werden wie die vorbeugende Wirkung von -Behandlungen als solche. Für die Beurteilung der Streitsache ist dies jedoch nicht erheblich.
10. 10.1 Schliesslich beklagt die Beschwerdeführerin eine  gegenüber anderen Hotelleriebetrieben. Die  Behörden sind gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV gehalten, gleiche Sachverhalte mit gleichen relevanten Tatsachen auch gleich zu  (zum Gleichbehandlungsgebot vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in:  Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich 2002, N. 42 zu Art. 8, ferner BGE 129 I 346 E. 6 S. 357, BGE 129 I 113 E. 5.1 S. 125 f., BGE 123 I 1 E. 6a S. 7 oder BGE 117 Ia 257 E. 3b S. 259). Der in der Rechtsmitteleingabe angerufene, aus Art. 27 BV abgeleitete Grundsatz der Gleichbehandlung von Gewerbegenossen ergänzt das allgemeine Gleichbehandlungsgebot durch einen darüber  Schutz vor staatlichen Ungleichbehandlungen (BGE 121 I 279 E. 4a S. 285). Die Bewilligungspraxis gegenüber dem Hotel „L._“ in K._ und dem Posthotel „E._“ in Z._ (vgl. Beschwerdergänzung vom 7. August 2008) hat das BFM in seiner Vernehmlassung, soweit die Vergleichsfälle  sind, in nachvollziehbarer Weise erläutert. Ob überhaupt von  direkten Konkurrenzverhältnis ausgegangen werden kann (bei den vorerwähnten Unternehmen handelt es sich um ), sei dahingestellt, ist doch weder nach Art. 8 BV noch nach Art. 27 BV eine Ungleichbehandlung erkennbar. Daran vermag der in der Replik nachgeschobene Hinweis auf zwei Staatsangehörige aus Indien, welche auch in der Saison 2008 im Hotel „L._“  worden sein sollen, nichts zu ändern, war dies bei zwei indischen Ayurveda-Therapeuten des „S._“ doch ebenfalls der Fall (siehe Beschwerdebeilagen 40 und 42). Von einer Benachteiligung kann in dem Sinne keine Rede sein.
10.2 Wie mehrfach erwähnt, kündigte das BFM im Jahre 2003 an,  Zulassungspraxis im betreffenden Bereich zu verschärfen. Dass es hierbei zu Ungleichbehandlungen kommen kann und bei der  besagter Restriktionen wohl auch gekommen ist, soll keineswegs
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unbeachtet bleiben. Nur schon das Risiko, dass die Kantone bei der Übermittlung der zustimmungspflichtigen Bewilligungen  Massstäbe anwenden, garantiert keine absolute . Allerdings besteht laut Lehre und Rechtsprechung kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Vielmehr geht der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung dem Rechtsgleichheitsprinzip in der Regel vor. Wendet eine Behörde das Gesetz in einem Fall nicht korrekt an, gibt das den Privaten, die sich in der gleichen Lage befinden, grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend von der Norm behandelt zu werden. Anders verhält es sich, wenn die  Behandlung nicht bloss in einigen wenigen Fällen geschieht, sondern eine eigentliche gesetzeswidrige Praxis besteht (zum Ganzen vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 518). Anhaltspunkte für eine solche Konstellation liegen nicht vor. Die Vorinstanz hat ihre Absicht, die Weisungen möglichst einheitlich und konsequent umzusetzen,  einzelner aktenkundiger Vergleichsfälle dokumentiert und gegen aussen wiederholt und unmissverständlich kommuniziert. Selbst Art. 27 BV verlangt keine völlige Gleichbehandlung, sondern lässt  oder sonstwie sachlich unumgängliche Ungleichheiten, wie sie hier gegeben sind, zu (BGE 121 I 279 E. 6b S. 287). Bei dieser Sachlage erübrigt sich die beantragte Edition sämtlicher Akten von -Masseuren, welche in den Jahren 2005 bis 2008 in der Schweizer Hotellerie tätig gewesen sind. Die Beschwerdeführerin kann deshalb nicht verlangen, von den Voraussetzungen von Ziff. 491.21 der ANAG-Weisungen dispensiert zu werden.
11. Zusammenfassend ergibt die Überprüfung der arbeitsmarktlichen , dass die Voraussetzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 3 Bst. a BVO nicht erfüllt sind, weshalb die angefochtene Verfügung zu Recht  ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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