Decision ID: 9e140e02-e5b2-556b-85bd-a6efd4b5bd2d
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_001
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/8403/2020
du 29 juin 2020, notifié aux parties le 3 juillet 2020, le Tribunal de première instance, statuant sur reddition de compte, a condamné [la banque] C_ à remettre à A_ LTD [fonds de placement], d'ici au 31 décembre 2020, en ce qui concerne la relation bancaire n° 1_, les relevés de portefeuille au 28 avril 2010, 7, 11 et 28 mai 2010 ainsi qu'au 10 juin 2010, les relevés mensuels des comptes du 9 décembre 2008 au 31 mars 2010, les avis d'opérations établis du 9 décembre 2008 au 31 mars 2010, ainsi que les instructions données à [la banque] D_ (SUISSE) SA du 9 décembre 2008 au 31 décembre 2015 en lien avec les opérations effectuées sur les comptes bancaires et le portefeuille de ladite relation bancaire (chiffre 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 10'000 fr., mis à charge des parties par moitié, condamné A_ LTD ainsi que C_ à verser chacune 5'000 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire (ch. 2), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 3), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 4).
B. a.
Par acte déposé le 3 septembre 2020 au greffe de la Cour, A_ LTD interjette appel contre ce jugement, dont elle sollicite l'annulation du chiffre 1 du dispositif, notamment en tant qu'il impartit un délai au 31 décembre 2020 à C_ pour produire les documents listés, ainsi que l'annulation des chiffres 2 à 4 dudit dispositif. Cela fait, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à ce que la Cour ordonne à C_ de lui fournir, dans un délai de 30 jours, les documents suivants:
(a) la demande d'autorisation d'exercice de l'activité bancaire de D_ (SUISSE) SA et la demande d'autorisation de prise de contrôle de E_ SA par le groupe D_ telles que formées auprès de la FINMA;
(b) la demande d'autorisation pour la prise de contrôle de E_ SA et l'implantation d'une filiale bancaire en Suisse, telles que formées par le groupe D_ auprès de la Commission bancaire chinoise;
(c) les directives internes relatives au traitement des conflits d'intérêts des membres du conseil d'administration, de la direction et des employés de D_ (SUISSE) SA;
(d) la décision d'autorisation de la FINMA concernant les nouveaux dirigeants de D_ (SUISSE) SA à la suite du départ de F_ en avril 2010;
(e) pour chacun des comptes ouverts par [les fonds de placement] A_ LTD, G_ LTD, H_ LTD et I_ LTD,
(i)
les relevés de portefeuilles des 28 avril 2010, 7, 11 et 28 mai 2010, 10 et 30 juin 2010,
(ii)
les relevés de comptes du 9 décembre 2008 au 31 mars 2010 pour les quatre relations bancaires, ainsi que les relevés de comptes du 1
er
juin 2010 au 10 décembre 2012 pour la relation n° 2_, du 1
er
juin 2010 au 10 décembre 2012 pour la relation n° 1_, du 1
er
juin 2010 au 11 décembre 2012 pour la relation n° 3_, et du 1
er
juin 2010 au 30 juin 2013 pour la relation n° 4_,
(iii)
les avis d'opérations concernant les quatre relations bancaires pour les mêmes périodes que les relevés de comptes,
(iv)
les instructions (transferts, achats/ventes, produits financiers, prêts, etc.) du 9 décembre 2008 au 31 décembre 2015,
(v)
les décomptes et documents relatifs à la rémunération, aux intérêts, frais et commissions perçus par D_ (SUISSE) SA dès le 9 décembre 2008,
(vi)
l'intégralité de la correspondance interne et externe dès le 9 décembre 2008 entre, en particulier, les intervenants suivants: F_, J_, K_, L_, M_, N_, O_, P_, Q_, R_, S_, T_, U_, V_, W_ et X_ AG, ainsi que
(vii)
les notes internes et notes d'entretiens téléphoniques et de visites de D_ (SUISSE) SA dès le 9 décembre 2008, y compris les
interoffice memoranda
;
(f) pour chacun des quatre Fonds A_/G_/H_/I_,
(viii)
l'intégralité des procès-verbaux de réunions du Comité de crédit et
(ix)
du Conseil d'administration de D_ (SUISSE) SA dès le 9 décembre 2008,
(x)
l'intégralité du dossier du
Compliance department
,
(xi)
les dossiers de crédit complets (avec rapports, préavis, schémas, et tout autre document lié),
(xii)
les rapports internes et
(xiii)
externes de la Banque (juridiques, d'audit, de compliance ou de risques, avec leurs annexes),
(xiv)
l'annexe 1 (
Letter of engagement
) du rapport spécial de X_ AG du 21 juin 2010 et
(xv)
le
Regulatory report
de X_ AG du 31 mai 2010.
A_ LTD conclut par ailleurs à ce qu'un délai de deux mois lui soit imparti à réception des documents requis, afin qu'elle se détermine à leur sujet.
Subsidiairement, elle sollicite le renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision.
b.
[La banque] C_ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais et dépens.
c.
Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives.
d.
Par avis du greffe de la Cour du 14 janvier 2021, les parties ont été avisées de ce que la cause était gardée à juger.
C.
Les éléments suivants résultent du dossier:
a.
C_, sise à Zurich, a repris en 2012 les actifs et passifs de D_ (SUISSE) SA, qui était alors inscrite au Registre du commerce de Genève.
F_ fut le directeur général de D_ (SUISSE) SA du _ décembre 2008 au 29 juillet 2010.
b.
Les fonds de placement G_ LTD (ci-après: Fonds G_), H_ LTD (ci-après: Fonds H_) et I_ LTD (ci-après: Fonds I_), ainsi que A_ LTD (ci-après: Fonds A_) – ce dernier étant le seul qui participe à la présente procédure – (ci-après également: les Fonds A_/G_/H_/I_) ayant leur siège aux Iles Caïmans et constitués sous forme de sociétés par actions soumises au droit de ce territoire, font partie de la catégorie des fonds d'investissement spéculatifs dont l'objectif est la recherche de performance maximale par l'utilisation d'effets de levier.
Ces fonds, créés entre 2004 et 2007 par F_, ont chacun noué des relations bancaires avec D_ (SUISSE) SA en décembre 2008 (cf. ci-après let. d.
e
).
A compter de l'année 2009, les prospectus de présentation des fonds précités indiquent, entre autres, que N_ et U_ en sont les administrateurs (étant précisé qu'ils sont responsables de la politique d'investissement globale, des objectifs et de la gestion des fonds et de leur administration), que la société Y_ LTD – également incorporée aux Iles Caïmans et dont les administrateurs sont N_ et U_ – est
investment advisor (
et que dans cette mesure, cette société est responsable, conformément au contrat de conseil en investissement, de l'investissement et du réinvestissement des actifs du fonds), que N_ est
subadvisor
(avec le pouvoir exclusif de prendre toutes les décisions d'investissement concernant les actifs des fonds – sous réserve des objectifs, stratégies et restrictions d'investissement en vigueur – et de la supervision générale des administrateurs des fonds et du conseiller en investissement), et que D_ (SUISSE) SA est
custodian
(et qu'en sa qualité de dépositaire, la banque n'est pas responsable de la surveillance des investissements effectués par le conseiller et le sous-conseiller en investissement ou de leur compatibilité avec la stratégie d'investissement et les restrictions d'investissement).
A teneur du prospectus, les fonds pouvaient recourir à l'effet de levier à la condition que celui-ci ne dépasse pas trois fois l'ensemble des actifs nets (
Net Asset Value
).
c.
Des lignes de crédit ayant été octroyées aux Fonds précités, C_, en sa qualité de successeur de D_ (SUISSE) SA, en réclame le remboursement aux Fonds G_, I_ et H_ (ce qui fait l'objet de la cause C/5_/2015 instruite parallèlement à la présente procédure).
Pour sa part, le Fonds A_, agissant également pour le compte des trois autres Fonds [G_, H_, I_] sur la base d'une cession des droits des intéressés, a introduit une demande en paiement à l'encontre de la Banque (objet de la présente procédure), lui reprochant d'être responsable des pertes survenues sur leurs comptes (cf. let. r.
a
ci-après).
C'est dans ce cadre que les Fonds A_/G_/H_/I_ agissent en reddition de compte à l'encontre de la Banque (cf. ci-dessous let. r.
b
et ss).
La qualification juridique des rapports contractuels ayant lié les Fonds A_/G_/H_/I_ à D_ (SUISSE) SA est litigieuse.
d.
Les relations entre les Fonds A_/G_/H_/I_ et D_ (SUISSE) SA s'inscrivent dans le contexte suivant:
d.
a
Z_ SA, active dans le service et le conseil financier et dont F_ était administrateur président, a été créée le _ 2008. Après avoir obtenu la licence bancaire, Z_ SA est devenue D_ (SUISSE) SA le _ décembre 2008, date à laquelle F_ en est devenu le directeur général (CEO), au bénéfice d'une signature collective à deux, et a étendu son domaine d'activité à l'exploitation d'une banque.
d.
b
E_ SA – société de droit suisse sise à Genève et active dans la gestion de fortune, dont F_ était l'un des actionnaires et également l'un des administrateurs d'octobre 2005 à août 2010 – est devenue, le 9 décembre 2008, Z_ (SUISSE) SA, société dont D_ (UK) LTD, puis D_ (SUISSE) SA a acquis 70% du capital-actions (étant précisé que Z_ (SUISSE) SA a été radiée du Registre du commerce en _ 2011 par suite de fusion avec D_ (SUISSE) SA).
d.
c
Par le passé, E_ SA a été liée à Y_ LTD par des contrats de sous-conseil en investissement (
investment subadvisory agreement)
en relation avec chacun des Fonds A_/G_/H_/I_, lesdits contrats ayant cependant été résiliés le 28 novembre 2008, avec effet au 31 décembre 2008.
En novembre 2008, des discussions ont eu lieu quant au sort des Fonds A_/G_/H_/I_, dont la gestion était sous-déléguée à E_ SA (qui allait devenir Z_ (SUISSE) SA), désormais majoritairement détenue par D_ (SUISSE) LTD (laquelle allait devenir la banque dépositaire des actifs des Fonds A_/G_/H_/I_; cf.
infra
let. d.
h
).
Comme cela résulte d'un courriel expédié le 25 novembre 2008 par F_ à K_, directeur et CEO de D_ (UK) LTD, le premier nommé était alors conscient que le groupe D_ n'était pas favorable à promouvoir un tel produit financier, compte tenu notamment de leur mauvaise performance à l'époque. Il a cependant évoqué le fait qu'il était important pour lui que les Fonds ne soient pas fermés, dès lors que lui-même et plusieurs de ses amis comptaient parmi les investisseurs.
Aux termes de plusieurs échanges de courriels entre les personnes susvisées, il a été décidé que D_ (SUISSE) SA serait la banque dépositaire (
custodian bank
) des Fonds A_/G_/H_/I_ et que F_ deviendrait l'
investment advisor
desdits Fonds à titre personnel. En toutes hypothèses, le groupe D_ souhaitait qu'aucun lien ne puisse être établi par les tiers entre les Fonds A_/G_/H_/I_ et D_ (SUISSE) SA. K_ a encore précisé à F_ que son rôle de président du Conseil d'administration de Z_ (SUISSE) SA pouvait être différencié de son rôle personnel de
manager
des Fonds A_/G_/H_/I_ en s'assurant que la documentation appropriée, les politiques et procédures soient en place.
d.
d
Il avait ainsi été prévu, dans un premier temps, de modifier le prospectus des Fonds A_/G_/H_/I_ pour mentionner F_ en qualité d'
investment advisor
, fonction déclarée exercée à titre personnel.
Finalement, les prospectus des Fonds A_/G_/H_/I_ modifiés au 1
er
janvier 2009 indiquaient Y_ LTD en tant qu'
investment advisor
, N_ comme
subadvisor
et D_ (SUISSE) SA en qualité de banque dépositaire.
Par courriel adressé à un membre du groupe D_ le 5 janvier 2009, F_ a indiqué que les Fonds A_/G_/H_/I_ n'avaient dorénavant aucun lien avec D_, sous réserve de la qualité de banque dépositaire de D_ (SUISSE) SA, et confirmait qu'il gérait lui-même lesdits Fonds à titre privé. Ce courriel était destiné à rassurer le groupe qui avait eu vent de ce que des fonds gérés par Z_ avaient subi 95% de pertes, lui imputant ainsi la gestion des Fonds A_/G_/H_/I_.
Par courriel du 12 janvier 2009, J_, président du Conseil d'administration de D_ (SUISSE) SA, a demandé à F_ de se distancier davantage de ses activités personnelles de
subadvisor
des Fonds A_/G_/H_/I_ (éventuellement en nommant une tierce personne pour assumer ce rôle de gestion), afin d'éviter toute confusion auprès des tiers entre sa fonction au sein de la Banque et les Fonds.
d.
e
Dans l'intervalle, le 9 décembre 2008, chacun des Fonds A_/G_/H_/I_ a ouvert une relation bancaire dans les livres de D_ (SUISSE) SA (n° 2_ pour le Fonds G_, n° 1_ pour le Fonds A_, n° 3_ pour H_ et n° 4_ pour le Fonds I_).
Chaque relation bancaire était composée de plusieurs comptes bancaires en diverses monnaies ainsi que d'un portefeuille.
F_ a été nommé
relationship manager
de ces relations bancaires pour D_ (SUISSE) SA.
Pour leur part, U_ et N_ disposaient chacun d'une signature collective à deux sur ces comptes, de même que W_, employée de la banque.
d.
f
Le même jour, les Fonds A_/G_/H_/I_ ont mis F_ et R_, alors directrice-adjointe de D_ (SUISSE) SA, au bénéfice d'une procuration générale avec signature individuelle sur chacun de leurs comptes, étant précisé que les mandataires ont indiqué leurs coordonnées personnelles (adresses postale et de messagerie électronique) sur ces documents, qui portent l'en-tête de D_ (SUISSE) SA.
Ces procurations leur conféraient le pouvoir de gérer, administrer et disposer de tout ou partie des fonds, titres, espèces et autres biens du client, sauf stipulation écrite contraire entre la banque et le client. En particulier, le représentant pouvait entreprendre toute transaction en bourse, contracter des emprunts, mettre en gage tout ou partie des biens et des titres, y compris en son nom ou au nom de tiers.
Le client s'engageait à garantir et décharger la banque de toute prétention qui pourrait être formulée contre elle. Le client approuvait par avance chaque transaction opérée par le représentant dans les limites de ses pouvoirs et déchargeait la banque de toute responsabilité dans ce contexte.
d.
g
Parmi les documents contractuels signés par les Fonds A_/G_/H_/I_ à l'occasion de l'ouverture des comptes précités figurent notamment les
"Conditions for Forex, options and financial futures operations",
régissant toutes les opérations de change et transactions d'options sur devises réalisées par la banque avec le client, ainsi que tous les contrats d'options et de
"futures"
(contrats à terme échangés en bourse) sur instruments financiers, matières premières et métaux précieux conclus par la banque, pour le compte de son client, avec des tiers.
Ces conditions prévoient notamment que:
-la banque ne conclura des contrats qu'après avoir reçu des instructions spécifiques qui lui seront données soit par le client ou par son mandataire dûment autorisé, soit dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire confié à la banque;
-la banque a le droit de prélever une commission pour tous les contrats d'options et contrats à terme sur instruments financiers, matières premières et métaux précieux conclus avec des tiers;
-un risque de variation est calculé par la banque à sa seule discrétion sur tous les contrats conclus par le client. Le client s'engage à maintenir une garantie (
"collateral"
)
suffisante, telle que définie dans les conditions générales de crédit, pour couvrir ce risque de variation;
-la banque a le droit, sans y être obligée, de liquider sans notification préalable tout contrat conclu par le client si les garanties ne sont pas suffisantes pour couvrir la marge de liquidation plus le coût de remplacement du contrat, tel que prévu dans les conditions générales de crédit;
-le client accepte que la banque lui débite la marge initiale requise par le courtier ou par la chambre de compensation à l'ouverture du contrat, puis débite toute marge additionnelle requise par le courtier ou la chambre de compensation pendant la durée de vie du contrat;
-le client confirme avoir de bonnes connaissances des règles du marché et des pratiques liées aux
futures
et options et est responsable d'assurer que tout engagement découlant de ses opérations est conforme à ses moyens financiers.
Il résulte d'un rapport établi le 4 novembre 2009 par P_,
Risk Manager
au sein de D_ (SUISSE) SA, que la Banque, en plus d'être la dépositaire des Fonds A_/G_/H_/I_ (cf. let. d.h ci-après), était devenue leur contrepartie pour tous leurs besoins de financement ainsi que pour leurs opérations spéculatives à terme sur le FOREX et
futures
.
d.
h
Le 19 décembre 2008, chacun des Fonds A_/G_/H_/I_ s'est lié à D_ (SUISSE) SA par un contrat de dépôt (
custodian agreement
)
,
lequel mentionne expressément que chaque Fonds a par ailleurs conclu un
investment
advisory agreement
avec Y_ LTD.
L'art. 5.1 du
custodian agreement
stipule que le fonds reconnaît et admet que le dépositaire n'est pas responsable de la surveillance des investissements effectués par le conseiller en investissement pour le fonds ou de leur conformité avec la politique d'investissement et les restrictions d'investissement.
A teneur de l'art. 5.2, le fonds reconnaît que dans certaines circonstances et dans le but de préserver ou de protéger les avoirs détenus sur le compte, la banque dépositaire peut décider, sans toutefois y être obligée, d'agir dans le meilleur intérêt du fonds sans obtenir d'instructions de sa part au préalable.
Selon l'art. 10.1, le dépositaire s'efforce de faire preuve de prudence et de diligence dans l'exécution de ses obligations et devoirs résultant de la convention, étant toutefois précisé que ni le dépositaire, ni ses administrateurs, dirigeants, employés et agents ne pourront être tenus pour responsables d'actes ou d'omissions dans l'exécution des services prévus par la convention ou de toute perte subie par le fonds en rapport avec ce contrat, sauf en cas de négligence grave, fraude, mauvaise foi, mauvaise exécution intentionnelle ou imprudence dans l'exécution des obligations prévues par le contrat.
d.
i
Après l'ouverture des comptes susmentionnés, D_ (SUISSE) SA a accordé, à chacun des Fonds A_/G_/H_/I_, un crédit lombard, soit une ligne de crédit garantie par un contrat de nantissement et de cession (
Deed of pledge and declaration of assignment
) en faveur de la Banque de tous les biens déposés par les Fonds auprès d'elle.
Ces lignes de crédit ont été octroyées en vue de permettre aux Fonds d'exercer leur activité au moyen d'effets de levier, conformément à leur stratégie d'investissement.
Ces crédits lombards ont initialement été concédés à hauteur de 4'000'000 USD pour le Fonds G_, 3'500'000 USD pour le Fonds A_, 10'000'000 USD pour le Fonds H_ et de 2'000'000 USD pour le Fonds I_, montant ensuite porté à 3'000'000 USD en faveur de cette dernière, après approbation le 18 juin 2009 par le Comité de crédit de D_ (SUISSE) SA, dont F_ faisait partie.
Lors de sa séance du 7 septembre 2009 (à laquelle F_ participait en qualité d'invité), le Conseil d'administration de la Banque (
Board of Directors
), composé de J_, AA_, AB_, AC_ et T_ a décidé de porter la ligne de crédit du Fonds G_ à 10'000'000 USD et celle du Fonds A_ à 4'500'000 USD.
En novembre 2009, le Conseil d'administration a refusé d'accorder de nouvelles augmentations des limites de crédit (cf. rapport d'audit de X_ AG [cf. ci-dessous let. p], p. 14, qui relate un courriel du 26 novembre 2009 de Q_,
Head of risk management
au sein de D_ (UK) LTD, exposant les motifs de ce refus, ce courriel ayant également été produit dans le cadre de la présente procédure). Une dernière demande d'augmentation de crédit a encore été refusée le 28 décembre 2009 (cf. jugement du Tribunal de police du 23 mai 2016, p. 3).
d.
j
Les Conditions générales de crédit prévoient notamment que la garantie (
collateral
) est constituée des actifs mis en gage par le client ou un tiers en faveur de la banque, conformément au contrat de nantissement; que la valeur de nantissement des actifs gagés est définie par la Banque, à sa seule discrétion, comme la multiplication de la valeur de marché de chaque actif par un ratio de prêt approprié; et que le client s'engage à maintenir des actifs suffisants pour que les dettes soient à tout moment couvertes par la valeur de nantissement des actifs gagés, telle que définie par la Banque.
L'acte de nantissement énonce les événements ouvrant le droit, pour la Banque, de faire réaliser les actifs gagés, soit notamment le cas de non-respect du niveau de marge déterminé par la Banque, entraînant une diminution de la valeur de marché des actifs gagés ou une augmentation de l'endettement (art. 6).
d.
k
Les documents contractuels, notamment le
custodian agreement
, les Conditions générales et les Conditions générales de crédit, prévoient une clause d'élection de droit suisse et de for à Genève.
e.
Les Fonds A_/G_/H_/I_ ont investi une grande partie de leurs actifs dans des contrats de
futures
(indexés sur des indices des marchés japonais et chinois), ce qui a donné lieu à de nombreux appels de marge.
Durant l'année 2009 et au début de 2010, les Fonds A_/G_/H_/I_ ont régulièrement dépassé les limites de crédit, situation dont F_ a été systématiquement tenu informé, notamment par P_.
Par courriel du 26 novembre 2009, Q_ a reproché à P_ les dépassements de limites de crédit par les Fonds A_/G_/H_/I_ et leur exposition excessive proportionnellement à leur valeur. Cette situation n'étant pas conforme à la politique de D_ (SUISSE) SA, il lui était demandé de ne plus tolérer ce genre de situations à l'avenir et de suivre les procédures établies en vue de la réalisation des titres ou d'affecter des garanties supplémentaires en cas de violation du ratio de liquidation.
P_ s'est déterminé le 2 décembre 2009 en soulignant que les irrégularités constatées au sujet des Fonds A_/G_/H_/I_ étaient généralement temporaires et dues aux fluctuations du marché et que sa responsabilité consistait uniquement à rapporter l'irrégularité au
relationship manager
. Il appartenait ensuite au
management
du
relationship manager
de prendre les mesures nécessaires et au
top management
de décider si un délai devait être alloué ou non pour restaurer les marges.
f.
Par courriel du 28 janvier 2010, P_ a informé F_ de ce que trois des Fonds A_/G_/H_/I_ étaient en situation irrégulière (marge de sécurité requise par la Banque non respectée, ou couverture insuffisante, soit que les dettes étaient plus élevées que la valeur vénale des actifs gagés), ce à quoi ce dernier a répondu: "je m'en occupe".
Cependant, trois Fonds sur quatre se sont à nouveau trouvés en situation de marge ou couverture insuffisante à la fin du mois de février 2010.
g.
F_ a quitté ses fonctions au sein de D_ (SUISSE) SA le 16 avril 2010 avec effet au 19 du même mois, avec la précision qu'il a quitté effectivement les murs de la Banque le 28 avril 2010, donnant encore des instructions de gestions des Fonds A_/G_/H_/I_ (notamment achat de
futures
, de devises ou d'actions ou transfert de liquidités) en tout cas jusqu'à ce moment-là.
Par convention du 23 avril 2010, F_ et D_ (SUISSE) SA ont réglé la fin de leurs rapports, soit notamment que le premier quittait ses fonctions de directeur général de la Banque, et que cette dernière lui rachetait le solde des parts qu'il détenait encore dans Z_ (SUISSE) SA.
Après son départ de la Banque, F_ a conservé la procuration qui lui avait été conférée par les Fonds A_/G_/H_/I_ et a continué à les représenter dans les relations avec celle-ci.
h.
Le 28 avril 2010, le Comité de crédit s'est adressé à F_ car les comptes des Fonds A_/G_/H_/I_ se trouvaient encore en situation irrégulière, de sorte qu'un délai leur était fixé au 7 mai 2010 pour revenir à une situation conforme aux marges et limites approuvées par la Banque. Il a par ailleurs été décidé que les instructions devraient dorénavant être données à R_ (F_ n'ayant dès lors plus la possibilité de donner ses instructions directement aux
traders
), celle-ci devenant responsable de vérifier les positions avant de donner les instructions aux courtiers, étant précisé que les instructions seraient refusées si leur exécution devait conduire à un manque de marge et/ou un dépassement de limite.
F_ a pris note de cette décision, précisant que dans la mesure où le 7 mai était un vendredi, il ferait de son mieux, mais garantissait que tout rentrerait dans l'ordre au plus tard le 11 mai 2010. Il a par ailleurs indiqué qu'à l'avenir certains comptes auraient besoin d'une augmentation de la limite de crédit.
i.
Une détérioration du marché ayant été constatée le 5 mai 2010, le Comité de crédit
a fait le point sur la situation des Fonds A_/G_/H_/I_. P_ s'est adressé à R_ pour lui faire part de son inquiétude quant à la situation du Fonds I_ et de la décision du Comité de crédit de demander au "gestionnaire" de liquider les positions de ce Fonds. R_ était dès lors chargée d'informer le client de ce qu'il devait donner les instructions pour liquider les positions d'ici 17h00, à défaut de quoi D_ (SUISSE) SA prendrait les dispositions nécessaires pour protéger ses intérêts. L'attention de R_ était également attirée sur le fait que les trois autres Fonds A_/G_/H_ pouvaient se trouver dans la même situation le lendemain, voire d'ici quelques jours en fonction de l'évolution du marché.
j.
Par courriel adressé le 5 mai 2010 à 18h44 à S_,
chief operating officer,
F_ a exposé que pour faire suite à leur conversation téléphonique, il confirmait qu'il offrait une garantie personnelle à concurrence de 1'000'000 fr. pour couvrir un éventuel déficit ("
negative equity"
) s'agissant du Fonds I_, moyennant la mise en place de
stop loss orders
sur toutes les positions à terme restantes du Fonds I_.
S_ a confirmé l'accord du Comité de crédit par retour de courriel et les instructions de F_ ont été exécutées par la Banque le jour même.
k.
Le 6 mai 2010, la
Securities and Exchange Commission
américaine a rendu un communiqué relevant une activité inhabituelle des marchés financiers, qu'elle déclarait investiguer.
D'après le procès-verbal de la séance du Comité de crédit tenue en urgence ce jour-là, R_ et W_ ont contacté N_ pour lui faire part de la situation. Celui-ci était d'avis de liquider toutes les positions de tous les Fonds A_/G_/H_/I_ et de révoquer la procuration de F_. R_ lui a rappelé que ces décisions n'étaient valables qu'avec le consentement des deux directeurs des Fonds. Contacté plus tard, U_ a refusé de donner son accord à la liquidation de toutes les positions, faute d'accord de F_. Leur attention a été attiré sur le fait que D_ (SUISSE) SA allait probablement liquider elle-même les positions pour protéger ses propres intérêts. Pour sa part, F_ a adressé un courriel au Comité de crédit pour demander du temps et un accès à la salle des marchés afin de pouvoir lui-même donner les instructions, au vu de sa garantie personnelle de 1'000'000 fr. S_ a alors demandé à F_ de formaliser ladite garantie en déposant la somme en question sur un compte bloqué d'ici le 7 mai à 12h00, faute de quoi leur arrangement serait nul. Pour le surplus, le Comité de crédit a décidé de tenir une réunion extraordinaire avec le Comité de direction (
Executive management committee
) à 22h00 pour décider de la suite des actions à entreprendre.
Le même jour, R_ et W_ ont requis de D_ (SUISSE) SA que leur signature sur les comptes des Fonds A_/G_/H_/I_ soit retirée.
Par courriels adressés le 6 mai 2010 à 17h17 et 18h47, notamment à R_, S_, P_ et U_, F_ a indiqué qu'il avait toujours honoré ses engagements, de sorte que le versement de la garantie sur un compte bloqué n'était pas nécessaire.
l.
Du 7 au 10 mai 2010, D_ (SUISSE) SA a liquidé la quasi-totalité des positions des Fonds A_/G_/H_/I_.
m.
Par courrier du 12 mai 2010, les Fonds A_/G_/H_/I_ ont reproché à D_ (SUISSE) SA d'avoir pris le contrôle de leurs avoirs à compter du 6 mai 2010 en refusant de suivre les instructions de leurs administrateurs et de leur gestionnaire et ceci malgré la garantie personnelle donnée par ce dernier, puis d'avoir liquidé les positions malgré les conditions anormales du marché. Ils ont notamment demandé à la Banque d'annuler toutes les transactions effectuées sur les comptes des Fonds A_/G_/H_/I_ et des clients en détenant des parts, de mettre immédiatement en place des contrats de tiers gérant pour permettre au gestionnaire d'exercer son activité ainsi que de rétablir dans les systèmes de la Banque et dans les portefeuilles des clients la valorisation des Fonds A_/G_/H_/I_ à la
net asset value
du 31 mars 2010. Faute d'agir en ce sens, ils menaçaient la Banque d'une action en réparation du dommage et des pertes de chance causées par ses actions en tant que gestionnaire de fait et de banque dépositaire des Fonds A_/G_/H_/I_ sur la base de la valorisation des actifs des Fonds au 16 avril 2010 et du potentiel futur des marchés sur lesquels ils étaient investis.
La Banque a opposé une fin de non-recevoir à ces revendications, par courrier du 18 mai 2010.
n.
Le 7 juin 2010, les Fonds A_/G_/H_/I_ ont mis en demeure la Banque de lui verser 43'422'245 USD d'ici au 20 juin 2010 à titre de réparation du dommage causé par ses manquements et agissements du 16 avril au 7 mai 2010, prétentions intégralement contestées par la Banque.
o.
Sur demande de D_ (SUISSE) SA et de la FINMA, X_ AG a établi un rapport d'audit, daté du 21 juin 2010, au sujet des relations entre la Banque et les Fonds A_/G_/H_/I_, dans le but de mettre en lumière si la Banque ou Z_ (SUISSE) SA, ou l'un de leurs employés auraient violé la loi, la règlementation ou des procédures internes de la Banque ou encore des instructions reçues des Fonds en lien avec la gestion et d'identifier les déficiences organisationnelles qui ont pu y mener.
Les pages 4 à 9 du rapport précité font état des irrégularités constatées par la société d'audit dans son
regulatory report
(rapport d'audit prudentiel) de 2009 et des recommandations qui y figurent et qui sont pertinentes pour le rapport du 21 juin 2010, les irrégularités portant notamment sur des manquements significatifs identifiés dans l'organisation de l'activité de gestion discrétionnaire d'actifs (par exemple, non-respect des directives internes concernant la diversification des actifs) ainsi que sur les faiblesses du système de contrôle interne concernant l'activité de crédit (pour lesquelles la société d'audit recommandait, entre autres, de procéder à des appels de marge lorsque les niveaux d'appel de marge sont dépassés, conformément aux directives internes).
Concernant la gestion des Fonds A_/G_/H_/I_, le rapport fait uniquement référence à F_, indiquant qu'il les gérait
de facto
, de même que les portefeuilles des clients disposant de parts de ces Fonds, puisqu'il avait été constaté que ni N_, ni Y_ LTD n'avaient donné des instructions de gestion et que tous les ordres avaient été passés par F_ ou R_ sur instructions de ce dernier. Le rapport précise par ailleurs que malgré des instructions claires du président du Conseil d'administration visant à ce que F_ ne gère pas personnellement les Fonds, toutes les preuves mettaient en évidence que l'ancien CEO de D_ (SUISSE) SA les avait effectivement gérés.
p.
Le 29 octobre 2010, le Fonds A_ a assigné [la banque] C_ en paiement de 29'443'410 USD plus intérêts, demande déclarée irrecevable par jugement
JTPI/10539/2012
du 27 août 2012 (C/6_/2010).
q.
Parallèlement, une plainte pénale a été déposée par AD_ INC (détentrice de parts des Fonds) le 2 novembre 2010 contre toute personne physique ou morale lui ayant occasionné directement ou indirectement un préjudice dans le cadre de la liquidation des Fonds A_/G_/H_/I_.
Le Ministère public a ouvert une procédure pénale le 24 mai 2011 contre inconnu, puis contre F_ dès le 23 août 2011, pour gestion déloyale, procédure qui s'est poursuivie malgré le retrait de la plainte pénale en juillet 2015 à la suite d'un accord passé entre la plaignante et le mis en cause.
Dans le cadre de cette procédure, le Ministère public a ordonné le séquestre, pour chacun des comptes des Fonds A_/G_/H_/I_ depuis leur ouverture, des états bimensuels détaillés des portefeuilles, des dossiers de crédit complets (avec rapports, préavis, schéma, etc.), de tous les rapports juridiques, d'audit, de
compliance
ou de risques internes et externes à la Banque, avec leurs annexes.
Par jugement du 23 mai 2016, aujourd'hui définitif, le Tribunal de police a, notamment, reconnu F_ coupable de gestion déloyale simple pour avoir régulièrement acheté, en violation des règles fixées par les prospectus d'émission et des principes d'une gestion diligente, des contrats de
futures
indexés sur des indices des marchés japonais et chinois et continué à donner des ordres d'achats de
futures
jusqu'au 21 avril 2010, soit même après son licenciement et alors que le plafond de
leverage
de 3.0 était déjà largement dépassé, continuant de parier à la hausse alors que les marchés affichaient une baisse depuis début avril, pour avoir exposé, par tous ses agissements, les Fonds A_/G_/H_/I_ aux fluctuations des indices asiatiques, en violation des règles usuelles de prudence, et pour avoir ainsi provoqué des pertes (indéterminées mais certaines), dopées par l'effet de levier, lorsque les marchés asiatiques s'étaient effondrés en mai 2010.
Le Tribunal de police a tenu pour établi que F_ gérait, de fait, les Fonds A_/G_/H_/I_. Même si ce pouvoir de gestion ne lui avait pas été confié par un contrat formel, il lui avait néanmoins été conféré formellement par le biais de la procuration avec signature individuelle sur les comptes. Le Tribunal de police a par ailleurs relevé que le prévenu jouait sur les mots lorsqu'il insistait sur le fait qu'il les gérait en sa qualité de CEO de la Banque, les différentes casquettes de l'intéressé rendant les choses peu lisibles. Selon le Tribunal de police, le pouvoir de gestion du prévenu avait cependant varié dans le temps. Il existait sans conteste jusqu'au 15 avril 2010, puis également du 16 au 28 avril 2010 – en dépit du fait qu'il n'était plus CEO de la Banque – puisque sa procuration individuelle sur les comptes avait été maintenue et qu'il avait passé des ordres auprès des
traders
les 19 et 27 avril 2010. En revanche, il résultait du procès-verbal du Comité de crédit du 28 avril 2010 que le pouvoir du prévenu de donner des instructions directement aux
traders
avait été révoqué à partir de ce jour-là, le contrôle des positions des Fonds A_/G_/H_/I_ étant désormais suivi par R_, le prévenu ne pouvant plus qu'instruire celle-ci comme le ferait n'importe quel client. Il n'était dès lors pas certain que le prévenu disposât encore d'un pouvoir de disposition autonome depuis cette date. Il a par ailleurs été retenu que le fait que D_ (SUISSE) SA se soit trouvée en charge effective, à l'exclusion de F_, de la gestion des Fonds dès le 28 avril 2010 dans l'après-midi et n'ait rien fait, avec R_, pour maîtriser le
leverage
et réduire l'exposition avait contribué à causer le dommage, mais n'était pas de nature à interrompre le lien de causalité entre les manquements du prévenu et ce dommage.
r.
a
Par acte du 9 décembre 2014, le Fonds A_ a assigné C_ en paiement d'une somme totale de 29'443'410 USD plus intérêts, correspondant au dommage résultant de la perte de la
Net Asset Value
entre le 16 avril 2010 et le 10 mai 2010 (date de liquidation), conclusions amplifiées à 68'071'385 USD au minimum par acte du 14 octobre 2015.
En substance, les Fonds A_/G_/H_/I_, agissant par l'intermédiaire du Fonds A_, reprochent à C_, en sa qualité de successeur de D_ (SUISSE) SA, de n'avoir pas effectué une gestion "
professionnelle et diligente des actifs des fonds
", de ne pas avoir révoqué les signatures de certains employés sur leurs comptes, de ne pas les avoir prévenus de leur situation et d'avoir liquidé toutes leurs positions au début du mois de mai 2010, soit au plus mauvais moment. Il est en outre reproché à la Banque d'avoir violé ses obligations en qualité de banque dépositaire, de gestionnaire et de créancière-gagiste et surtout de s'être placée dans une situation de conflit d'intérêts en cumulant toutes ces qualités vis-à-vis des Fonds.
La Banque a conclu à ce que le Fonds A_ soit débouté de toutes ses conclusions.
r.
b
Par acte du 9 janvier 2017, le Fonds A_ a sollicité la suspension du délai qui lui avait été imparti pour répliquer, jusqu'à droit jugé sur sa requête tendant à obtenir l'apport de la procédure pénale susmentionnée diligentée contre F_, ainsi que la production de diverses pièces (essentiellement les mêmes que celles figurant dans ses conclusions d'appel).
Le Fonds A_ a ensuite repris ses conclusions en reddition de compte dans son mémoire de réplique expédié au Tribunal le 30 mars 2017.
Dans ses déterminations du 24 juillet 2017, le Fonds A_ a notamment modifié la liste des pièces requises en ce sens qu'il les a détaillées davantage et a, entre autres, changé la date des avis d'opération demandés.
r.
c
C_ a conclu à l'irrecevabilité des conclusions en apport de la procédure pénale et en production de pièces, subsidiairement à leur rejet.
r.
d
Par ordonnance
ORTPI/442/2018
du 1
er
juin 2018, le Tribunal a rejeté la requête en apport de la procédure pénale formée par la partie demanderesse.
Par ordonnance
ORTPI/444/2018
du même jour, le Tribunal, statuant en production de pièces en application des art. 152 et 160 CPC, a ordonné à la Banque de produire d'ici au 13 juillet 2018, les relevés du portefeuille du Fonds A_ dans les livres de D_ (SUISSE) SA au 28 avril 2010, 7, 11 et 28 mai 2010 et 30 juin 2010; les relevés des comptes détenus par le Fonds A_ dans les livres de D_ (SUISSE) SA du 1
er
juin 2010 au 10 décembre 2012; les avis d'opération des comptes détenus par le Fonds A_ dans les livres de D_ (SUISSE) SA du 1
er
juin 2010 au 10 décembre 2012, et débouté pour le surplus la partie demanderesse de ses conclusions en production de pièces.
r.
e
Le 13 juillet 2018, C_ a produit, pour le Fonds A_, l'évaluation de son portefeuille au 31 mars, 30 avril, 31 mai et 30 juin 2010, les relevés de ses comptes ainsi que les avis d'opérations sur les comptes en question du 1
er
juin 2010 au 10 décembre 2012, tout en précisant qu'elle n'était pas en mesure d'établir des relevés de portefeuille aux dates requises.
r.
f
Par arrêt
ACJC/400/2019
du 12 mars 2019, la Cour a annulé l'ordonnance
ORTPI/444/18
du 1
er
juin 2018 – au motif que le Tribunal avait commis un déni de justice formel en choisissant de traiter comme une requête procédurale les prétentions de droit matériel en reddition de compte formulées par le Fonds A_ – et retourné la cause au premier juge pour qu'il soit statué – si nécessaire après instruction et, cas échéant, examen de l'existence d'un mandat de gestion entre la Banque et les Fonds A_/G_/H_/I_ – sur la demande en reddition de compte formée par la demanderesse.
r.
g
Invitée à actualiser ses conclusions, la partie demanderesse a persisté à solliciter la remise des pièces listées dans ses écritures du 24 juillet 2017.
Pour sa part, C_ a conclu au rejet de la demande en reddition de compte. Subsidiairement, elle a fait valoir qu'il convenait de définir la portée du contrat de mandat conclu entre les parties, afin de déterminer l'étendue de son devoir de rendre compte.
r.
h
Le Tribunal a gardé la cause à juger sur reddition de compte le 4 février 2020.
D.
Aux termes du jugement entrepris, le Tribunal a en premier lieu procédé à la qualification juridique des relations contractuelles ayant lié D_ (SUISSE) SA au Fonds A_, avant de statuer sur la demande de reddition de compte de celui-ci. Concernant le premier aspect, le premier juge a notamment retenu que les parties avaient été liées par un contrat de dépôt au sens large, sans qu'il soit nécessaire de le qualifier plus précisément à ce stade, ainsi que par un contrat de
crédit lombard garanti par un gage sur les actifs déposés par le Fonds en mains de la Banque. Il était par ailleurs établi que F_ et R_ bénéficiaient, à titre personnel, d'une procuration individuelle sur le compte bancaire du Fonds A_, de sorte qu'ils disposaient chacun individuellement d'un pouvoir de disposition autonome et total sur tous les avoirs en compte de celui-ci. Examinant ensuite la thèse soutenue par le Fonds A_, le Tribunal a nié qu'il ait été lié à la Banque par un contrat de gestion de fortune, faute de volonté des parties d'être liées de la sorte. En effet, aucun élément du dossier ne permettait de retenir qu'il y aurait eu une offre, respectivement une acceptation de conclure un contrat de gestion de fortune, ne serait-ce que par actes concluants. D'après les courriels échangés entre F_ et le groupe D_ avant même l'ouverture des comptes bancaires des Fonds A_/G_/H_/I_, le groupe ne souhaitait ni offrir les Fonds A_/G_/H_/I_ au titre de produit financier à ses clients, ni être mêlé à leur gestion. La gestion indépendante desdits Fonds par F_ était tolérée, pour autant qu'aucun lien ne puisse être établi avec la Banque au sujet de leur gestion. Ceci s'était concrétisé par l'absence de toute référence à F_ dans les prospectus des Fonds A_/G_/H_/I_ modifiés au 1
er
janvier 2009 et par l'établissement d'une procuration générale individuelle en sa faveur et en faveur de R_, sans aucune référence à leurs rôles respectifs au sein de la Banque. De même, lorsque les deux administrateurs des Fonds A_/G_/H_/I_, seuls fondés à les engager contractuellement, ont modifié les prospectus en nommant expressément Y_ LTD et N_ en qualité de gestionnaires, ainsi que D_ (SUISSE) SA en qualité de banque dépositaire et ont signé les documents d'ouverture de compte et les procurations individuelles, ils ne pouvaient raisonnablement penser conclure un contrat de gestion avec la Banque elle-même, ni ne sauraient se prévaloir d'une quelconque ambiguïté éventuellement entretenue par celle-ci, lorsqu'ils ont confié la procuration susvisée au CEO de la Banque. Partant, ni la gestion concrète et effective desdits Fonds A_/G_/H_/I_ par F_, ni la tolérance par la Banque de cette situation n'emportaient conclusion d'un contrat de gestion de fortune entre cette dernière et le Fonds A_. Le Tribunal a ensuite examiné les conclusions formulées par la partie demanderesse, au regard des principes régissant la reddition de compte.

EN DROIT
1.
1.1
Interjeté dans le délai utile et suivant la forme prescrite par la loi (art. 130, 131, 142, 145 al. 1 let. b et art. 311 al. 1 CPC) à l'encontre d'une décision finale de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) statuant sur des prétentions en reddition de compte, dont la valeur est supérieure à 10'000 fr., au vu des prétentions pécuniaires auxquelles les renseignements ou documents requis peuvent servir de fondement en l'espèce (art. 308 al. 2 CPC; cf. notamment ATF
126 III 445
consid. 3b et arrêt du Tribunal fédéral
4A_640/2016
du 25 septembre 2017 consid. 1, dont il résulte qu'une requête en reddition de compte fondée sur l'art. 400 CO poursuit un but économique), l'appel est recevable.
1.2
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2.
Compte tenu de l'élection de for et de droit prévue par les parties, il n'est à juste titre pas contesté que les juridictions genevoises sont compétentes pour connaître du litige et que le droit suisse est applicable (art. 5 al. 1 et 116 al. 1 et 2 LDIP).
3.
L'appelante se plaint de déni de justice formel, au motif que le premier juge aurait persisté dans son refus de statuer sur ses prétentions en reddition de compte, en se contentant de répéter le dispositif de l'ordonnance
ORTPI/444/2018
sous couvert d'une nouvelle décision. Elle reproche par ailleurs au Tribunal d'avoir refusé de se prononcer sur les pièces requises pour le compte de chaque Fonds A_/G_/H_/I_ dans le cadre de la présente procédure.
3.1
Une autorité commet un déni de justice formel et viole l'art. 29 al. 1 Cst. féd. lorsqu'elle se refuse à statuer ou ne le fait que partiellement (ATF
144 II 184
consid. 3.1), ou lorsqu'elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (arrêt du Tribunal fédéral
1C_76/2020
du 5 février 2021 consid. 2.1).
3.2
En l'espèce, le premier juge a exposé que les conclusions sur reddition de compte des quatre Fonds A_/G_/H_/I_ étaient identiques dans les deux procédures instruites et jugées en parallèle, raison pour laquelle il traiterait des pièces requises propres à chaque Fonds dans les procédures auxquelles ils sont parties. Dès lors que la demande de reddition de compte des trois Fonds parties à la procédure C/5_/2015 a été examinée dans le cadre de cette dernière, ceux-ci ne subissent aucun préjudice du fait que le Tribunal n'ait pas statué sur les conclusions identiques prises par l'appelante pour leur compte dans la présente cause, les Fonds n'ayant d'ailleurs aucun intérêt à obtenir les documents et renseignements requis à double. La critique de l'appelante est dès lors mal fondée.
Par ailleurs, dans la mesure où le premier juge a statué, après examen de la nature des relations juridiques entre les parties, sur chacune des prétentions émises par l'appelante, le second grief tiré d'un prétendu déni de justice est mal fondé. La question de savoir si c'est à tort ou à raison que le Tribunal a rejeté la plupart de ses chefs de conclusion sera examinée ci-après (consid. 6).
4.
Invoquant une violation de son droit d'être entendue et du principe d'égalité des armes ainsi qu'une constatation arbitraire des faits, l'appelante reproche au premier juge d'avoir établi les faits sans prendre en compte les pièces qui devront être remises par la Banque et quiseraient susceptibles d'avoir une incidence sur la qualification du contrat, en se basant quasi exclusivement sur les pièces produites par la Banque, en tenant compte de faits dépourvus de pertinence à ce stade du procès et en qualifiant le contrat sans avoir entendu les parties.
4.1
Le droit à un procès équitable est garanti notamment par les art. 29 al. 1 Cst. et 6 par. 1 CEDH. Le principe d'égalité des armes, tel qu'il découle du droit à un procès équitable, exige un "juste équilibre entre les parties": chacune doit se voir offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son ou ses adversaires (arrêt du Tribunal fédéral
6B_259/2016
du 21 mars 2017 consid. 4.3.1 et les références citées).
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF
142 III 48
consid. 4.1.1 et les références).
Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. comprend également pour le justiciable le droit d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influencer la décision (ATF
143 V 71
consid. 4.1;
142 II 218
consid. 2.3;
140 I 285
consid. 6.3.1 et les références). Cette garantie constitutionnelle n'empêche pas le juge de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de se forger une conviction et que, procédant de manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, il a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Le refus d'une mesure probatoire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF
144 II 427
consid. 3.1.3;
141 I 60
consid. 3.3;
136 I 229
consid. 5.3).
Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Ce droit n'est cependant pas une fin en soi. Ainsi, lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu avoir sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (ATF
143 IV 380
consid. 1.4.1 et les références).
4.2
En l'espèce, l'appelante fait grief au Tribunal d'avoir établi les faits portant sur la gestion des Fonds et procédé à la qualification juridique du contrat, en prenant notamment en compte des éléments relatifs à l'implication de F_ dans la création et la gestion de ceux-ci et la condamnation pénale de l'intéressé, alors que ces faits seraient, selon elle, dépourvus de pertinence pour statuer sur la question de la reddition de compte. Elle soutient que dans l'hypothèse où les faits en question auraient une quelconque portée pour la décision à rendre, il ne pouvait en être tenu compte sans qu'ils fassent préalablement l'objet de débats.
Cette argumentation est mal fondée.
Appelé à statuer de manière définitive sur les prétentions en reddition de compte formées par l'appelante, le premier juge n'avait d'autre choix que de qualifier les rapports juridiques entre les parties, ne serait-ce que pour examiner si les dispositions légales applicables à ces relations prévoyaient une telle obligation de reddition de compte. Il ne pouvait en particulier s'abstenir d'examiner si les parties avaient été liées par un mandat de gestion, par opposition à d'autres formes de relations bancaires, puisque l'étendue du devoir de rendre compte de la banque à l'égard de son client est fonction du type de contrat conclu (cf. ci-dessous consid. 6; pour un cas d'application: arrêt du Tribunal fédéral
4A_599/2019
du 1
er
mars 2021 consid. 7.1.2).
Pour répondre à ces questions, le premier juge devait se fonder sur les faits résultant du dossier, c'est-à-dire ceux valablement allégués par les parties (ou notoires) et soit non contestés, soit retenus au terme d'une libre appréciation des preuves administrées. Aucune disposition légale ne l'autorisait à ne pas prendre en compte certains éléments de preuve valablement apportés à la procédure par les parties ou, au contraire, à tenir compte de manière anticipée d'éléments de preuve non encore apportés à la procédure.
Dans le cas d'espèce, le premier juge a procédé à la qualification juridique des relations contractuelles entre les parties et, ce faisant, a notamment écarté l'existence d'un mandat de gestion, au terme d'un raisonnement juridique fondé sur un état de fait résultant d'une analyse des allégués des parties et d'une appréciation des preuves administrées, parmi lesquelles figurent de nombreuses pièces relatives aux rôles respectifs des principaux intervenants, dont F_.
L'appelante, pour sa part, n'explique pas comment le premier juge aurait pu statuer sur ses conclusions en reddition de compte sans préalablement qualifier les relations entre les parties. Elle n'indique pas davantage quelle mesure probatoire régulièrement offerte par elle-même aurait été rejetée à tort par le premier juge.
Enfin, comme sa partie adverse, elle a eu l'occasion de se déterminer à de nombreuses reprises en première instance sur les faits et questions juridiques litigieux, étant rappelé que le respect des garanties offertes par l'art. 29 Cst. n'implique pas que les parties soient entendues oralement avant qu'une décision les concernant ne soit prise.
La circonstance que, comme elle le soutient, le premier juge se soit principalement fondé sur les pièces produites par la Banque pour établir les faits n'est pas non plus de nature à violer son droit d'être entendue ou le principe d'égalité des armes, puisqu'elle a eu l'occasion de prendre position à leur propos et qu'elle a ainsi pu faire valoir ses moyens à satisfaction de droit.
Les griefs tirés d'une prétendue violation du droit d'être entendu de l'appelante ou du principe d'égalité des armes et d'une constatation arbitraire des faits seront, par conséquent, tous rejetés.
5.
Avant de statuer sur les griefs relatifs à la reddition de compte fondée sur l'art. 400 CO, il y a lieu d'examiner la qualification juridique des relations nouées entre la Banque et les Fonds, puisque les parties s'opposent sur la question de savoir si les règles du mandat sont applicables à l'ensemble de leurs relations contractuelles.
Il convient cependant de préciser que la thèse de l'existence d'un mandat de gestion tacite conféré à la Banque ne sera pas examinée, puisqu'elle a été rejetée par le Tribunal et que l'appelante n'a émis aucune critique à l'égard du raisonnement opéré par le premier juge sur cette question, se bornant à invoquer, de manière injustifiée (cf. ci-dessus consid. 4), une violation de son droit d'être entendue.
5.1.1
Lorsque, en vertu de la volonté des parties, les divers rapports qui les lient ne constituent pas des contrats indépendants, mais représentent des éléments de leur convention liés entre eux et dépendant l'un de l'autre, on est en présence d'un contrat mixte ou d'un contrat composé ou complexe, qui doit être appréhendé comme un seul et unique accord. On parle d'un contrat composé ou complexe lorsque la convention réunit plusieurs contrats distincts, mais dépendants entre eux (ATF
139 III 49
consid. 3.3 et les références citées, JdT 2014 II p. 217).
La personne qui ouvre un compte bancaire, y fait virer des fonds et procède à des placements noue avec la banque une relation contractuelle complexe dans laquelle on discerne les éléments caractéristiques d'un compte-courant (pour le décompte des opérations), d'un dépôt irrégulier (pour les fonds remis), d'un mandat (au moins pour la gestion administrative des titres) et d'une commission (pour l'achat ou la vente des titres au nom de la banque). On peut également discerner un contrat de dépôt en ce qui concerne les titres placés en portefeuille (arrêt du Tribunal fédéral
4A_90/2011
du 22 juin 2011 consid. 2.2.1).
Vu la dépendance réciproque des différents éléments du contrat composé ou complexe, il n'est pas possible que la même question soit réglée différemment pour chacun d'eux. Il convient donc de rechercher pour chaque question juridique le centre de gravité des relations contractuelles pour déterminer quelles sont les règles applicables à la question litigieuse (ATF
139 III 49
consid. 3.3).
Ainsi, le Tribunal fédéral a jugé que lorsqu'une banque et un client sont liés par plusieurs contrats intrinsèquement liés entre eux et dépendants les uns des autres, il faut donner une réponse unique au point de savoir s'il y a des obligations de rendre compte et de restituer pour tous les éléments du contrat. Dans le cas soumis au Tribunal fédéral, la relation contractuelle des parties se fondait sur un contrat portant sur l'ouverture d'un compte et d'un dépôt, un contrat-cadre pour des transactions sur devises de gré à gré (
over the counter
, OTC) ainsi que des options
call
et
put
sur devises et métaux précieux, un contrat-cadre pour un crédit lombard et un nantissement général. Le crédit avait été consenti en vue de couvrir la marge pour des transactions commerciales de gré à gré ou des contrats d'option ou de
futures
. Le droit contractuel de la banque d'exiger de sa cliente une majoration de ses sûretés par un appel de marge était lié tant au prêt accordé qu'aussi et surtout au mandat d'acquérir des options. Tant avec le contrat-cadre pour les opérations de gré à gré sur devises qu'avec le contrat de gage mobilier, la banque avait obtenu le droit d'exiger, pendant que les transactions étaient en cours, des sûretés supplémentaires, de demander après coup des sûretés pour une transaction effectuée sans couverture ou un complément de couverture en cas de diminution de celle-ci. Les valeurs grevées de gage avaient finalement servi de sûretés tant pour le prêt (crédit lombard) que pour la conclusion de transactions de gré à gré. Le capital mis à disposition par la banque avait permis d'exercer un effet de levier sur les transactions relatives aux options. Les crédits accordés étaient en lien direct avec des transactions sur des options, puisque les premiers avaient permis de couvrir un appel de marge nécessaire aux secondes. Ainsi, la question de l'obligation de rendre compte et de restituer devait être réglée par les dispositions applicables au contrat de commission, donc par l'art. 400 CO applicable par renvoi de l'art. 425 al. 2 CO, puisque les éléments de ce contrat nommé se trouvaient au premier rang (ATF
139 III 49
consid. 3.4).
5.1.2
Lorsque la banque exécute pour le compte du client des transactions d'achat ou de vente de choses mobilières ou de papiers-valeurs, banque et client sont en général liés par un contrat de commission au sens de l'art. 425 ss CO. En vertu du renvoi contenu à l'art. 425 al. 2 CO, les règles du droit du mandat trouvent application aux rapports entre les parties. Ces dispositions s'appliquent par analogie aux transactions portant sur des actifs non incorporés dans des papiers-valeurs (droits-valeurs) ou aux contrats (par exemple, vente d'indices boursiers) qui ne donnent lieu qu'au paiement d'une somme d'argent sans livraison de l'actif sous-jacent. La banque est la représentante indirecte du client. Elle exécute les transactions en son propre nom, mais pour le compte du client, intervenant pour lui sur le marché. Il n'y a pas de rapport direct entre le client de la banque et le marché (Lombardini, Droit bancaire suisse, 2
ème
éd. 2008, p. 717).
Si, en général, la banque agit comme représentante indirecte du client et lui sert d'intermédiaire pour conclure et exécuter une transaction qui est en réalité conclue avec un tiers, elle peut également se porter directement contrepartie du client et devenir elle-même la cocontractante de son client. Tel est le cas si elle est chargée d'acheter ou de vendre des marchandises, des effets de change ou d'autres papiers-valeurs cotés à la bourse ou sur le marché (art. 436 al. 1 CO). Les dispositions du droit de la vente s'appliquent également, même si la banque est rémunérée en recevant la provision convenue et que les rapports entre les parties restent empreints des obligations caractéristiques des relations entre mandant et mandataire, notamment en ce qui concerne l'obligation de fidélité, de diligence et de rendre compte (Lombardini,
op. cit
., p. 719-720 et note de bas de page n° 12). Les banques se portent contreparties pour les transactions sur actions, droits de participation, obligations, parts de fonds de placement et options cotées à la bourse. Les règles de la commission simple s'appliquent aux transactions sur Eurex ou sur des actifs cotés à l'étranger ou négociés OTC (Lombardini,
op. cit.
p. 720, note de bas de page n° 15 et la référence citée).
5.2
En l'occurrence, le principe même d'un droit de l'appelante à la reddition de compte n'est, à juste titre, pas remis en question par les parties, puisque D_ (SUISSE) SA et les Fonds A_/G_/H_/I_ ont été liés par un contrat de compte/dépôt bancaire, qui comporte des éléments de mandat, s'agissant en particulier du devoir de diligence et de fidélité de la banque.
S'appuyant sur l'ATF
139 III 49
précité du Tribunal fédéral, l'appelante fait cependant valoir que son droit à la reddition de compte aurait une portée plus large que celle fondée sur le contrat de compte/dépôt bancaire, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge.
Pour sa part, l'intimée argue que les principes découlant de l'arrêt en question ne seraient pas transposables au cas d'espèce, car la situation dont le Tribunal fédéral avait eu à juger était, selon elle, complètement différente de la présente cause, de sorte qu'aucun rapport de mandat ne se trouverait au centre de gravité des relations contractuelles actuellement litigieuses.
L'intimée ne peut toutefois être suivie. Contrairement à ce qu'elle affirme, les parties étaient également liées par un contrat de dépôt dans l'affaire précédemment portée devant le Tribunal fédéral. Par ailleurs, l'intimée prétend que les règles relatives au contrat de commission ne seraient pas applicables à la relation contractuelle qui fait l'objet du présent litige, au motif que les contrats d'options souscrits par les Fonds A_/G_/H_/I_ l'étaient en leur propre nom (sans que cette affirmation ne s'appuie sur une quelconque pièce du dossier), et non par la Banque en qualité de commissionnaire. Il résulte cependant des
"Conditions for Forex, options and financial futures operations"
que les contrats d'options et de
futures
étaient conclus par la Banque pour le compte de son client, et non par le client lui-même directement avec des tiers, la Banque pouvant prélever une commission pour ces transactions conclues avec des tiers. Il ressort en outre d'un rapport établi par P_ en 2009 que la Banque était devenue la contrepartie des Fonds pour leurs opérations spéculatives à terme sur le FOREX et futurs financiers. Au regard de ce qui précède et des règles rappelées ci-dessus, les transactions effectuées par la Banque, notamment celles liées aux
futures
, remplissaient les conditions d'un contrat de commission, contrairement à l'opinion de l'intimée, cette dernière n'ayant pas démontré qu'il devrait en aller autrement lorsqu'il s'agit d'opérations boursières. Il s'ensuit que la relation entre les parties comportait d'autres composantes du droit du mandat que celle qui est propre à l'activité de banque dépositaire.
A l'instar de l'affaire dont se prévaut l'appelante, la Banque et les Fonds A_/G_/H_/I_ ont conclu plusieurs contrats intrinsèquement liés entre eux et dépendant les uns des autres, puisque la banque dépositaire a été chargée d'effectuer, entre autres, des transactions sur
futures
pour les Fonds, qu'elle leur a accordé des crédits en vue de l'exécution de ces transactions et que ces crédits étaient garantis par le nantissement des avoirs desdits Fonds.
Ainsi, vu l'interdépendance entre les éléments liés au prêt et ceux liés au mandat, le rapport contractuel entre les parties doit être qualifié de contrat complexe et appréhendé comme un seul accord, conformément à la jurisprudence citée ci-dessus, avec pour conséquence qu'il faut donner une réponse unique au point de savoir s'il y a des obligations de rendre compte et de restituer pour tous les éléments du contrat. Compte tenu des similarités du cas d'espèce avec celui qui a donné lieu à l'ATF
139 III 49
, il se justifie de retenir que l'aspect du mandat constitue le centre de gravité des relations contractuelles.
Sous cet angle, c'est à juste titre que l'appelante se plaint du fait que le Tribunal a statué sur ses prétentions en "découpant" les relations qui la liaient à la Banque et en excluant par principe du champ de la reddition de compte tout ce qui était demandé en relation avec le contrat de prêt.
6.
L'appelante invoque une violation de son droit à la reddition de compte.
6.1.1
Selon l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
L'obligation de rendre compte comprend deux aspects : l'obligation de renseigner et l'obligation de présenter des comptes (arrêt du Tribunal fédéral
4A_191/2015
du 16 décembre 2015 consid. 4.2.1; Werro,
in
Commentaire romand
CO-I, 2012, n. 3
ad
art. 400 CO).
L'obligation de renseigner implique que le mandataire fournisse en temps utile toute information réclamée ou spontanée en rapport avec l'exécution du mandat. Le mandataire doit présenter un compte-rendu suffisamment clair et détaillé afin de tenir le mandant au courant des actes accomplis et de certains faits importants. L'information permet au mandant de vérifier si les activités du mandataire correspondent à une bonne et fidèle exécution du mandat (ATF
139 III 49
consid. 4.1.2; ATF
110 II 181
consid. 2) et, le cas échéant, de réclamer des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité du mandataire. Elle est également nécessaire pour que le mandant puisse exiger la restitution (ATF
110 II 181
consid. 2; ATF
138 III 425
consid. 6.4; arrêt du Tribunal fédéral
4A_413/2007
consid. 3.3; Werro,
op. cit
., n. 4, 7 et 8
ad
art. 400; arrêt du Tribunal fédéral
4A_191/2015
du 16 décembre 2015 consid. 4.2.1).
L'étendue de l'obligation de renseigner dépend du type de mandat en jeu (arrêt du Tribunal fédéral
4A_599/2019
du 1
er
mars 2021 consid. 5 et les références citées).
Par ailleurs, l'étendue de l'obligation de rendre compte est limitée aux opérations concernant le rapport de mandat. Le mandataire doit informer le mandant de manière complète et véridique et lui remettre tous les documents concernant les affaires traitées dans l'intérêt du mandant. L'obligation de restituer concerne tout ce qui a été remis au mandataire par le mandant en exécution du mandat ou ce que le mandataire a reçu de tiers. Font exception les documents purement internes, tels que les études préalables, les notes, les projets, le matériel rassemblé et la comptabilité de l'intéressé (ATF
139 III 49
consid. 4.1.3,
in
JdT 2014 II p. 217).
Il faut différencier entre les documents internes (non soumis à l'obligation de restitution) dont le contenu doit être porté sous une forme appropriée à la connaissance du mandant pour lui permettre de contrôler l'activité du mandataire et les documents purement internes, comme par exemple des projets de contrat qui n'ont jamais été envoyés, qui ne sont de toute façon pas pertinents pour vérifier si le mandataire a exécuté le mandat conformément au contrat. Des relevés sur les visites de clients et les contacts peuvent faire l'objet d'une obligation de rendre compte, bien que ces relevés (internes) ne soient en principe pas soumis à l'obligation de restitution. Si un document interne est en principe soumis à l'obligation de rendre compte, cela ne signifie pas encore qu'il doit être présenté au mandant sans autre examen. Au contraire, il faut en pareil cas procéder à une pesée d'intérêts avec les intérêts du mandataire au maintien du secret. On peut tenir compte des intérêts légitimes du mandataire en prévoyant que dans le cas concret un document ne doit être présenté que sous la forme d'extraits (ATF
139 III 49
consid. 4.1.3).
Les exigences quant au degré de précision de la demande d'informations ne doivent pas être trop élevées. Dès lors que le demandeur ne sait pas du tout quel est le contenu exact de l'information à laquelle il a droit, on ne peut exiger de lui qu'il désigne séparément chaque preuve qu'il demande. Au contraire, il doit suffire qu'il expose clairement, en formulant sa conclusion, dans quel but et sur quoi il demande des informations ou une reddition de compte et pour quelle période et sous quelle forme il les demande. Si la demande tend à la reddition de comptes, il n'est pas nécessaire que le demandeur indique quel doit être le contenu des comptes, dès lors qu'il n'aura précisément connaissance de la situation comptable que par la reddition de comptes. Si en vue d'un but concret, il requiert des pièces qui ne sont pas déterminées avec précision, il incombe au défendeur d'opérer la sélection des pièces. Si la demande d'informations est certes claire, mais formulée de manière trop générale, le juge doit la limiter de manière appropriée aux éléments qu'il estime décisifs et pour le reste, rejeter la conclusion (ATF
143 III 297
consid. 8.2.5.5)
6.1.2
En matière bancaire, la Cour de céans a retenu que le devoir de renseigner s'étendait à tous les faits que le mandant pouvait avoir intérêt à connaître pour déterminer si le mandataire avait exécuté le contrat avec diligence et s'il s'en était tenu aux instructions, sans que cela n'implique une obligation du mandataire de justifier de sa diligence. Les renseignements fournis devaient être suffisants et compréhensibles et couvrir l'ensemble des éléments permettant au client de comprendre les opérations effectuées et d'être éclairé sur les éventuelles erreurs du mandataire. Il a encore été précisé que ce devoir de renseigner subsistait même lorsque le mandataire avait déjà complètement renseigné le mandant de son vivant et qu'il s'étendait non seulement aux affaires en cours, mais également aux affaires antérieures (Jacquemoud-Rossari, Reddition de comptes et droit aux renseignements,
in
SJ 2006 II p. 27).
Le mandataire doit ainsi présenter un compte-rendu détaillé, accompagné des pièces justificatives (avis de transaction, relevés du compte, etc.) et ce, même si les pièces ont déjà été communiquées par le passé, étant précisé que le client n'a pas besoin de justifier d'un intérêt particulier; ce dernier peut de surcroît demander des explications supplémentaires au sujet des écritures portées sur les documents qui lui ont été communiqués. L'exigence de recevoir des relevés sous un aspect uniforme, de manière à avoir une meilleure compréhension des opérations et de leurs effets est justifiée (Jacquemoud-Rossari,
op. cit.,
p. 27-28).
Quand bien même la fixation et le calcul des marges appliquées se faisaient de manière discrétionnaire par la banque et qu'ils n'avaient pour seul but que de protéger les intérêts de la banque, afin de limiter ses risques dans l'éventualité de l'insolvabilité de son client (cf.
ACJC/863/2005
du 7 juillet 2005; Jacquemoud-Rossari,
op. cit.,
p. 28-29), il résulte de l'ATF
139 III 49
cité ci-dessus que, dans le cadre d'un litige entre une banque et son client en lien avec un appel de marge, le mandant avait un intérêt à obtenir une reddition de compte sur le point de savoir quelles valeurs avaient été prises en compte et comment elles avaient été calculées.
6.1.3
L'obligation de rendre compte trouve ses limites dans l'application des règles de la bonne foi. Selon la jurisprudence, il y a violation de la bonne foi si le client ne s'est jamais plaint durant des années des notes d'honoraires et qu'il estime soudain que celles-ci sont insuffisamment détaillées (arrêt du Tribunal fédéral
4A_144/2012
du 11 septembre 2012 consid. 3.2.2). La demande peut être qualifiée d'abusive et rester sans suite également lorsque l'exercice de la prétention en reddition de compte ne repose sur aucun intérêt légitime de la part du demandeur, notamment parce qu'il paraît chicanier ou inopportun. Tel est notamment le cas si le demandeur possède déjà les informations nécessaires ou qu'il serait en mesure de les obtenir en consultant ses propres documents, alors que le mandataire ne pourrait les fournir qu'avec les plus grandes difficultés ou bien si le demandeur n'a formé aucune requête durant des années, sans émettre de réserve et sans qu'apparaisse un élément nouveau justifiant des explications. Le point de savoir si la demande en reddition de compte peut ou non être considérée comme abusive dépend de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (arrêt du Tribunal fédéral
4C_206/2006
du 12 octobre 2006 consid. 4.3.1).
6.2
En l'occurrence, l'appelante sollicite que la Banque soit condamnée à lui fournir davantage de renseignements et documents (listés ci-dessous) aux fins d'obtenir une situation claire de la situation, notamment en relation avec la liquidation, en mai 2010, de la quasi-totalité des positions ouvertes dans son portefeuille.
Par souci de clarté, la même numérotation que celle figurant dans la partie EN DROIT du jugement entrepris sera reprise ci-après.
(a) La demande d'autorisation d'exercice de l'activité bancaire de D_ (SUISSE) SA et la demande d'autorisation de prise de contrôle de E_ SA par le groupe D_ telles que formées auprès de la FINMA ainsi que (b) la demande d'autorisation pour la prise de contrôle de E_ SA et l'implantation d'une filiale bancaire en Suisse, telles que formées par le groupe D_ auprès de la Commission bancaire chinoise
L'appelante reproche au Tribunal d'avoir retenu que ces documents n'étaient pas propres à rendre compte de l'activité de la Banque, au motif qu'ils avaient été établis antérieurement à toute relation contractuelle entre les parties. Elle fait valoir que le seul critère déterminant pour la reddition de compte est la pertinence des documents sollicités pour contrôler la correcte exécution du mandat, de sorte qu'une limitation temporelle serait inappropriée à cet égard.
Or, dans la mesure où les documents en question se rapportent à des demandes d'autorisation formées par le groupe D_, lequel n'est pas partie aux relations contractuelles présentement litigieuses, ils ne sauraient être obtenus par le biais d'une demande de reddition de compte fondée sur l'art. 400 CO à l'encontre de l'intimée.
Pour le surplus, en dehors du fait que la documentation sollicitée est sans rapport avec les relations bancaires qui font l'objet du présent litige, l'on ne voit pas en quoi des demandes telles que celle visant à obtenir une autorisation d'exercer une activité bancaire seraient d'une quelconque utilité pour contrôler concrètement les actes de la Banque dans le cadre des relations contractuelles qui la liaient aux Fonds A_/G_/H_/I_, en particulier au Fonds A_, puisque ces documents et les informations qu'ils comportent ne sont pas de nature à renseigner l'appelante sur l'exécution par la mandataire des instructions qui lui ont été données.
L'appel sera dès lors rejeté sur ces points.
(c) les directives internes relatives au traitement des conflits d'intérêts des membres du conseil d'administration, de la direction et des employés de D_ (SUISSE) SA
Le Tribunal a considéré que les directives internes sollicitées ne portaient pas sur l'activité effectuée par la Banque au cours des relations contractuelles et ne permettaient dès lors pas d'évaluer son activité concrète dans ce cadre. A cela s'ajoutait que même si la Banque avait établi de telles directives, cela ne signifiait pas qu'elles auraient effectivement été appliquées.
L'appelante fait valoir que l'approche du Tribunal serait doublement fausse, au motif que les directives relatives aux conflits d'intérêts au sein de la Banque devraient nécessairement s'appliquer à toutes les opérations menées par elle, faute de quoi elles n'auraient aucune utilité. Par ailleurs, le non-respect des directives internes permettrait de démontrer que la Banque a failli à son devoir de diligence dans sa relation avec les Fonds A_/G_/H_/I_.
Il y a cependant lieu de rappeler que les directives internes d'une banque ne sont en principe pas sujettes à reddition de compte, puisqu'elles sont destinées à un usage interne, à moins qu'elles présentent un intérêt pour les mandantes dans le cadre de la supervision de l'activité de leur mandataire et que cet intérêt soit prépondérant à celui de la banque au maintien du secret.
En l'occurrence, l'appelante n'a pas confié la gestion de sa fortune à la Banque, de sorte que celle-ci n'était pas responsable de la surveillance des investissements effectués par son représentant ou de leur conformité avec la politique d'investissement et les restrictions d'investissement (cf. en particulier art. 5 du
custodian agreement
). Le mandat de la Banque était limité à l'exécution des instructions données par le Fonds ou son représentant autorisé.
La circonstance que le représentant du Fonds A_ se soit trouvé en situation de potentiel conflit d'intérêts (notamment en ses qualités d'investisseur dans ceux-ci, de gestionnaire de leurs avoirs et de directeur de la Banque) – ce que le Fonds ne pouvait ignorer au moment où il lui a conféré une procuration générale sur son compte – peut certes avoir eu une influence, notamment sur le choix des investissements qui ont été effectués – mais l'on ne voit pas en quoi elle aurait pu avoir une incidence sur le respect par la Banque des instructions qui lui ont été données par le premier nommé.
Il s'ensuit que le contenu des directives internes de la Banque ne constitue pas une information dont l'appelante a besoin pour vérifier si celle-ci a correctement exécuté les instructions qui lui ont été communiquées.
Il sera pour le surplus rappelé que c'est au regard des principes légaux et jurisprudentiels applicables en la matière, et non sur la base d'éventuelles directives que se serait fixées l'intimée, qu'un éventuel défaut de diligence de sa part doit être apprécié.
Le jugement entrepris sera dès lors confirmé sur ce point.
(d) la décision d'autorisation de la FINMA concernant les nouveaux dirigeants de D_ (SUISSE) SA à la suite du départ de F_ en avril 2010
Ce document est dépourvu de pertinence pour contrôler l'activité concrète de la Banque dans le cadre des relations contractuelles qui la liaient aux Fonds A_/G_/H_/I_, puisqu'il ne permettrait pas de renseigner l'appelante sur l'exécution par la mandataire des instructions qui lui étaient données.
Dès lors que les informations résultant de ce document excèdent le cadre des renseignements que la Banque doit fournir à sa mandante, c'est avec raison que le Tribunal a rejeté cette prétention de l'appelante.
(e) pour le Fonds A_, (i) les relevés de portefeuilles des 28 avril 2010,
7, 11 et 28 mai 2010, 10 et 30 juin 2010, (ii) les relevés de comptes du 9 décembre 2008 au 31 mars 2010 et du 1
er
juin 2010 au 10 décembre 2012
pour la relation n° 1_, (iii) les avis d'opérations concernant cette relation bancaire pour les mêmes périodes que les relevés de comptes, (iv) les instructions (transferts, achats/ventes, produits financiers, prêts, etc.) du 9 décembre 2008 au 31 décembre 2015
En l'occurrence, le Tribunal a fait droit à ces chefs de conclusion de l'appelante, sous réserve du fait que s'agissant des instructions (let. iv), le Tribunal a exclu du champ de la reddition de compte tout ce qui avait trait aux demandes de prêts ou d'augmentation des limites de crédit (y compris les décisions d'approbation ou de refus par la Banque), puisque cela ne s'inscrivait pas dans un quelconque rapport de mandat.
L'appelante soutient qu'une telle restriction en ce qui concerne les informations et documents liés aux prêts ne serait pas compatible avec la jurisprudence du Tribunal fédéral citée ci-dessus en matière de reddition de compte en relation avec des contrats composés ou complexes et aboutirait au résultant aberrant et choquant qu'un client ne pourrait pas obtenir une copie des
"instructions qu'il aurait données à sa banque en lien avec un prêt"
.
Le grief de l'appelante est fondé, puisqu'elle a le droit de requérir une copie de toutes les instructions qu'elle a données à la Banque, indépendamment du fait que celles-ci portent sur ses propres actifs ou sur ceux qui lui ont été prêtés.
Il sera dès lors précisé dans le dispositif du présent arrêt que la reddition de compte ordonnée au chiffre 1, quatrième tiret du jugement entrepris porte également sur les instructions données à la Banque en lien avec les crédits octroyés (pour autant qu'il y ait eu de telles instructions, puisque les prêts ont,
a priori
, essentiellement servi à répondre aux appels de marge).
(e) (v) les décomptes et documents relatifs à la rémunération, aux intérêts, frais et commissions perçus par D_ (SUISSE) SA dès le 9 décembre 2008
Sur ce point, le Tribunal a retenu que dans la mesure où il a été ordonné à la Banque de fournir les relevés d'opérations pour la période du 9 décembre 2008 au 31 mars 2010 et que figuraient déjà à la procédure les avis d'opérations du 1
er
juin 2010 au 10 décembre 2012, ainsi que les relevés d'intérêts jusqu'au 31 décembre 2015, l'appelante sera en possession de toutes les informations recherchées.
Faute de grief intelligible à l'encontre de cet aspect du jugement, ce dernier sera confirmé.
(e) (vi) l'intégralité de la correspondance interne et externe dès le 9 décembre 2008 entre, en particulier, les intervenants suivants: F_, J_, K_, L_, M_, N_, O_, P_, Q_, R_, S_, T_, U_, V_, W_ et X_ AG ainsi que (vii) les notes internes et notes d'entretiens téléphoniques et de visites de D_ (SUISSE) SA dès le 9 décembre 2008, y compris les interoffice memoranda
Le Tribunal a ordonné à la Banque (en relation avec les conclusions visées au point
(e) (iv)
ci-dessus) de remettre à l'appelante toutes les informations portant sur ses instructions, respectivement celles de F_ et/ou R_, relatives aux transferts, aux paiements, aux achats de produits financiers ou encore aux ventes de produits financiers, pour la période du 9 décembre 2008 au 31 décembre 2015, cette remise pouvant consister à fournir copies des pièces (courriels, courriers, notes internes, notes d'entretiens, notes d'entretiens téléphoniques ou rapports de visites, voire éventuellement sous forme d'
interoffice memoranda,
etc.) qui les justifient lorsqu'elles existent, étant rappelé que des instructions orales n'étaient pas exclues et que, dans de telles circonstances, toute remise sous forme de pièce n'était par définition pas possible, sous réserve de l'établissement d'une liste desdites instructions, ce qui 10 ans après les faits apparaissait difficile à mettre en œuvre.
Le Tribunal a cependant retenu que toute correspondance interne ou externe en lien avec les crédits lombards octroyés aux Fonds A_/G_/H_/I_ ne relevaient pas du contrat de mandat, mais du contrat de prêt, pour lequel le prêteur n'avait pas d'obligation de rendre compte.
L'appelante se prévaut à nouveau de l'arrêt topique du Tribunal fédéral en matière de contrats complexes pour soutenir qu'une telle limitation basée sur la nature du contrat serait dépourvue de fondement. Elle fait par ailleurs valoir que les informations résultant des documents requis en lien avec les crédits qui lui ont été octroyés permettraient de mettre en lumière les multiples rôles de la Banque dans sa relation avec elle et d'apprécier le comportement et la diligence de ses employés et de ses organes, ce qui correspondrait, selon elle, au contrôle de la bonne et fidèle exécution du mandat.
Cela étant, les divers statuts de la Banque (dépositaire, créancière-gagiste, commissionnaire, etc.) résultent déjà des pièces figurant au dossier, soit notamment de tous les différents documents contractuels et leurs annexes.
Pour le surplus, quand bien même la question du devoir de la Banque de rendre compte de son activité devrait trouver une réponse unique pour l'ensemble des relations contractuelles nouées entre les parties, l'appelante n'explique pas en quoi la correspondance échangée entre les collaborateurs de la Banque ou avec des tiers (notamment X_ AG, qui a d'ailleurs été mandatée postérieurement à la liquidation litigieuse des positions des Fonds), ou encore des notes internes au sujet des crédits sollicités contiendraient des informations dont l'appelante aurait besoin pour vérifier si son mandataire a correctement exécuté les instructions qui lui ont été données et si c'est avec diligence qu'elle a liquidé ses investissements en mai 2010.
Dès lors que l'exercice de la prétention en reddition de compte ne repose sur aucun intérêt légitime de l'appelante, c'est à bon droit que le Tribunal a refusé d'y donner suite.
L'appel sera dès lors rejeté sur ce point.
(f) en ce qui concerne le Fonds A_ (i) l'intégralité des procès-verbaux de réunions du Comité de crédit et (ii) du Conseil d'administration de D_ (SUISSE) SA dès le 9 décembre 2008, (iii) l'intégralité du dossier du Compliance department, (iv) les dossiers de crédit complets (avec rapports, préavis, schémas, et tout autre document lié), (v) les rapports internes et (vi) externes de la Banque (juridiques, d'audit, de compliance ou de risques, avec leurs annexes)
Le premier juge a retenu que l'appelante ne pouvait prétendre à la remise de tels documents, au motif qu'ils étaient tous en lien avec le crédit lombard qui lui avait été concédé et étaient destinés à évaluer le risque pour la Banque en lien avec les engagements du Fonds et sa capacité à faire face et n'étaient pas en lien avec son activité de banque dépositaire, ni même, si l'on admettait l'existence d'un tel contrat, avec une activité de gestion. En outre, le moment des appels de marge, leur fixation et leur montant étaient inhérents à la relation de crédit entre une banque et son client et non à une quelconque relation de mandat.
Dans le cadre de son appel, l'appelante se contente de soutenir qu'une telle limitation basée sur la prétendue nature du contrat serait privée de fondement. Renvoyant aux développements qui figurent dans ses écritures de première instance, elle fait valoir que les documents requis permettraient de vérifier la bonne exécution du mandat et tomberaient dès lors dans le champ d'application de l'art. 400 CO.
Quand bien même il serait avéré que les motifs qui ont conduit le Tribunal à refuser de faire droit aux conclusions susvisées de l'appelante ne seraient pas conformes aux principes applicables, il n'en demeure pas moins qu'il appartenait à l'intéressée d'expliquer et de démontrer pour quelles raisons les documents demandés, qui constituent tous des documents internes de la Banque, seraient pertinents et utiles pour contrôler que celle-ci a correctement exécuté ses obligations contractuelles, ce qu'elle n'a pas fait. Pour le surplus, elle n'a notamment pas exposé pourquoi les nombreux documents déjà transmis par la Banque et figurant au dossier (ainsi que les renseignements encore à fournir par celle-ci selon le jugement du 29 juin 2020) ne lui permettraient pas de comprendre les opérations effectuées, y compris celles qui ont eu lieu dans le contexte de la liquidation de ses positions, d'être éclairée sur les éventuelles erreurs de la Banque, de vérifier que celle-ci a bien respecté les instructions qui lui ont été données ou encore de chiffrer son dommage. En se contentant de renvoyer à l'argumentation contenue dans ses écritures de première instance, l'appelante n'a pas satisfait aux exigences de motivation d'un appel (cf. ATF
140 III 115
consid. 2).
L'appel est dès lors irrecevable en tant qu'il porte sur ces points du jugement entrepris.
(f) (vii) l'annexe 1 (Letter of engagement) du rapport spécial de X_ AG du 21 juin 2010 et (viii) le Regulatory report de X_ AG du 31 mai 2010.
Le Tribunal a retenu que le rapport de X_ AG avait pour objet l'audit des relations entre D_ (SUISSE) SA et les Fonds A_/G_/H_/I_ et de déterminer si celle-ci, D_ (
recte:
Z_ (SUISSE) SA) ou leurs employés avaient violé la loi, la réglementation et les procédures internes de la banque ou encore les instructions des Fonds en lien avec la gestion. Dans la mesure où ledit rapport ne portait pas sur l'activité de banque dépositaire et où la Banque n'avait pas reçu de mandat de gestion, les Fonds ne pouvaient pas prétendre à la remise de documents établis en lien avec ce rapport.
Contestant cette opinion du premier juge, l'appelante se borne à affirmer que le refus d'ordonner la remise des documents susvisés constituerait une violation crasse de l'art. 400 CO, car il empêcherait toute possibilité de contrôle effectif de l'activité du mandataire.
A supposer que ce grief soit suffisamment motivé, il est dépourvu de fondement. L'on peine en effet à discerner en quoi la lettre d'engagement d'une société d'audit pourrait contenir des informations susceptibles de contrôler si la Banque a correctement exécuté les instructions données par ses mandantes ou leur représentant, étant pour le surplus relevé que le contexte dans lequel l'auditeur a établi ce rapport résulte de ce document (cf. notamment p. 20).
Par ailleurs, le
regulatory report,
soit le rapport d'audit prudentiel,
dont l'appelante demande une copie, est destiné à la FINMA et n'a pas à être remis aux clients d'une Banque. Au demeurant, les informations pertinentes de ce rapport au sujet des irrégularités commises au sein de la Banque dans le cadre de sa relation avec les Fonds A_/G_/H_/I_ ont été retranscrites dans le rapport d'audit du 21 juin 2010, de sorte que l'appelante dispose d'ores et déjà des informations recherchées.
L'appel sera dès lors rejeté sur ces points.
6.3
En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que, sous réserve des documents et renseignements que l'intimée a été condamnée à remettre à l'appelante, la première nommée a rempli ses obligations de rendre compte de l'activité qu'elle a fournie en faveur de la seconde.
Il s'ensuit que, en dehors de la précision à apporter en ce qui concerne les instructions données en relation avec les crédits accordés par la Banque, le jugement entrepris sera intégralement confirmé.
Au regard du temps dont la Banque a disposé depuis la reddition du jugement entrepris, le délai pour remettre les documents et renseignements sera d'un mois dès la notification du présent arrêt.
7.
Pour le surplus, il n'appartient pas à la Cour de fixer un délai aux parties pour se déterminer sur les pièces qui seront produites par la Banque sur reddition de compte, la conduite de la procédure de première instance étant du ressort du Tribunal.
8.
Faute de motivation concernant les chefs de conclusion visant à l'annulation des chiffres 2 à 4 du dispositif du jugement querellé, il ne sera pas entré en matière sur ces points.
9.
Les frais judiciaires d'appel sont arrêtés à 10'000 fr. vu la complexité de la cause et le caractère autonome des prétentions en reddition de compte, et mis à la charge de l'appelante, qui succombe dans une très large mesure (art. 95 et 106 al. 1 CPC; art. 19 al. 1 et 4 LaCC; art. 17 RTFMC). Ils seront compensés à concurrence de 5'000 fr. avec l'avance fournie par l'appelante, qui sera condamnée à verser le montant restant de 5'000 fr. aux Services financiers du Pouvoir judiciaire (art. 111 al. 1 CPC).
Bien qu'en principe la valeur litigieuse d'une action en reddition de compte soit calculée en fonction des prétentions pécuniaires auxquelles les renseignements ou documents requis peuvent servir de fondement (ATF
126 III 445
consid. 3b; arrêt du Tribunal fédéral
4A_640/2016
du 25 septembre 2017 consid. 1), l'application du tarif conduirait à un résultat disproportionné par rapport aux particularités de la présente cause (art. 85, 87 et 90 RTFMC). Il sera donc fait appel à la possibilité prévue à l'art. 23 al. 1 LaCC, applicable aux cas spéciaux, et les dépens dus par l'appelante en faveur de l'intimée seront arrêtés à 5'000 fr., débours et TVA inclus, montant qui correspond à la difficulté de la cause, ainsi qu'à l'ampleur modérée de la question litigieuse et du travail qu'elle a impliqué.
* * * * *