Decision ID: 7ab9d08a-d42f-57f8-80cb-f56a34eca9c9
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 18. Januar 2018 schrieben das Departement Bau und Umwelt des
Kantons Glarus sowie das Bundesamt für Verkehr (BAV) auf der Internet-
plattform SIMAP (Système d'information sur les marchés publics en
Suisse) die folgenden Buslinien gemeinsam aus:
– 72.501 Glarus – Riedern – Netstal – Näfels-Mollis
– 72.502 Glarus – Netstal – Näfels-Mollis
– 72.504 Glarus – Klöntal
– 72.511 Ziegelbrücke – Näfels-Mollis – Mühlehorn
– 72.512 Ziegelbrücke – Näfels-Mollis – Mollis
– 736N Ziegelbrücke – Bilten – Glarus – Schwanden – Linthal (Nachtan-
gebot)
– Option: Kleinbuslinie Ennenda Seilbahn – Glarus Bahnhof – Glarus
Pfrundhaus
Der Termin für schriftliche Fragen wurde auf den 23. Februar 2018 und der
Offerteingabetermin auf den 15. Mai 2018 festgelegt (vgl. SIMAP-Mel-
dungsnummer 1002581, SIMAP-Projekt-ID 165395, Ziff. 1.3 und 1.4).
B.
In der Folge gingen fristgerecht drei Angebote ein, darunter dasjenige der
X._ AG sowie dasjenige der Y._ AG.
C.
Mit Schreiben vom 11. September 2018 betreffend die Vergabeabsicht in-
formierte das BAV die Verfahrensbeteiligten darüber, dass die X._
AG, die Y._ AG sowie die Z._ AG rechtzeitig eine vollstän-
dige Offerte eingereicht hätten. Weiter wurden die offerierten ungedeckten
Kosten der drei Anbieter ohne Zuordnung offengelegt und das Angebot der
Y._ AG als wirtschaftlich günstigstes Angebot genannt. Im Übrigen
wurde mitgeteilt, dass die Anhörung im Konzessionsverfahren eröffnet
werde.
D.
Mit Verfügung vom 12. November 2018 erteilte das BAV der Y._ AG
den Zuschlag für die am 18. Januar 2018 ausgeschriebenen Transportleis-
tungen inklusive Option (nachfolgend: Vergabeverfügung) ab Fahrplan-
wechsel 2019 (15. Dezember 2019) bis zum Fahrplanwechsel 2029 (8. De-
zember 2029). Das Angebot der Y._ AG erhielt als Erstplatzierte
A-7129/2018
Seite 4
920 von 1000 Punkten, dasjenige der X._ AG erhielt 820 Punkte
und rangierte auf dem 2. Platz; die Z._ AG rangierte schliesslich mit
634 Punkten auf dem 3. Platz. Die Vergabeverfügung steht unter dem Vor-
behalt, dass sie nur gleichzeitig mit der für die ausgeschriebene Linie er-
teilten Konzession in Rechtskraft erwächst.
Gleichentags verfügte das BAV, dass der Y._ AG mit Wirkung ab
Fahrplanwechsel 2019 (15. Dezember 2019) bis zum Fahrplanwechsel
2029 (8. Dezember 2029) die Konzessionsrechte für die Personenbeförde-
rung mit Bussen auf den oben erwähnten Linien erteilt wird (nachfolgend:
Konzessionsverfügung). Auch die Konzessionsverfügung steht unter dem
Vorbehalt, dass sie nur gleichzeitig mit der Vergabeverfügung in Rechts-
kraft erwächst.
E.
Dagegen erhebt die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit
Eingabe vom 13. Dezember 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht und verlangt unter Kosten- und Entschädigungsfolgen die Aufhe-
bung der Vergabe- und der Konzessionsverfügungen sowie die Zu-
schlagserteilung an sich selbst. Eventualiter beantragt sie, die Sache sei
an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. In prozessualer
Hinsicht stellt sie Anträge betreffend Akteneinsicht, Edition von verschiede-
nen Akten, Befragung der Beschwerdegegnerin sowie der Erstellung eines
gerichtlichen Gutachtens.
F.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2019 reicht das Departement Bau und Um-
welt des Kantons Glarus (nachfolgend: Besteller 2) seine Stellungnahme
ein. Es beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
G.
Das BAV (nachfolgend: Vorinstanz [und Besteller 1]) beantragt mit Be-
schwerdeantwort vom 21. Februar 2019, die Rechtsbegehren der Be-
schwerdeführerin seien unter Kostenfolgen abzuweisen, soweit auf diese
einzutreten sei. In prozessualer Hinsicht verlangt die Vorinstanz, es sei nur
soweit von Bedeutung für das vorliegende Verfahren Einsicht in diejenigen
Akten zu geben, welche keine Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegeg-
nerin enthielten.
A-7129/2018
Seite 5
H.
Gleichentags reicht die Y._ AG (nachfolgend: Beschwerdegegne-
rin) eine Beschwerdeantwort ein und verlangt im Wesentlichen, es seien
die (materiellen sowie die prozessualen) Anträge der Beschwerdeführerin
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen vollumfänglich abzuweisen, so-
weit darauf eingetreten werden könne. Ferner sei der Beschwerdeführerin
keine Einsicht in Dokumente bzw. Informationen betreffend die Beschwer-
degegnerin zu gewähren, ausser diese würden in der vorliegenden Be-
schwerdeantwort samt Beilagen offengelegt bzw. es sei der Beschwerde-
gegnerin im selben Umfang Akteneinsicht zu gewähren. In prozessualer
Hinsicht beantragt sie weiter den Beizug der vorinstanzlichen Akten.
I.
Die Vorinstanz beschliesst am 10. und am 25. April 2019 als Übergangslö-
sung, die Transportleistungen für zwei Fahrplanjahre (vom 15. Dezember
2019 bis 11. Dezember 2021) bei den bisherigen Konzessionsinhaberin-
nen, darunter die Beschwerdegegnerin, zu bestellen.
J.
J.a Mit Zwischenverfügung vom 11. April 2019 heisst das Bundesverwal-
tungsgericht das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom
13. Dezember 2018 teilweise gut und gewährt ihr vollständige Einsicht in
die Beilagen zur Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin, in ihre ei-
gene Korrespondenz mit der Vorinstanz sowie in ihre eigene Offerte, den
Evaluationsbericht in teilweiser geschwärzter Form, in Akten betreffend
Fragen zum Verfahrensausschluss, in Akten zur Ausschreibung, in die Kor-
respondenz der Beschwerdegegnerin mit der Vorinstanz in teilweise ge-
schwärzter Form sowie im Einverständnis der Beschwerdegegnerin in de-
ren Offerte in teilweise geschwärzter Form. Im Übrigen weist es das Ge-
such ab.
J.b Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 stellt das Bundesverwaltungsgericht
der Beschwerdeführerin die genannten Dokumente zur Einsicht zu.
K.
K.a Am 11. September 2019 wird das Editionsgesuch der Beschwerdefüh-
rerin vom 17. Juli 2019 abgewiesen, soweit es nicht als gegenstandslos
geworden abgeschrieben wird. Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwer-
deführerin vom 17. Juli 2019 wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf
eingetreten wird und der Beschwerdeführerin wird Einsicht in Beilagen in
A-7129/2018
Seite 6
teilweise geschwärzter Form, welche vorwiegend den Bericht zum Offert-
vergleich vom 31. August 2018 betreffen, gegeben. Mit derselben Verfü-
gung wird der Beschwerdegegnerin Einsicht in die Korrespondenz der Be-
schwerdeführerin mit der Vorinstanz (welche keine Geschäftsgeheimnisse
enthalten) sowie in ihre eigene Korrespondenz, in den Evaluationsbericht
und Zusammenfassungen desselben in geschwärzter Form, in die Akten
der Ausschreibung, in ihre eigene Offerte sowie in geschwärzter Form in
die Offerte der Beschwerdeführerin gegeben. Im Übrigen wird das Gesuch
abgewiesen.
K.b Mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 wird ein Antrag der Beschwerde-
gegnerin auf weitergehende Gelegenheit zur Schwärzung abgewiesen.
K.c Am 13. November 2019 stellt das Bundesverwaltungsgericht der Be-
schwerdeführerin sowie der Beschwerdegegnerin die genannten Doku-
mente zur Einsicht zu, nachdem die Verfahrensbeteiligten erklärt haben,
auf Rechtsmittel zu verzichten.
L.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 31. Januar 2020 an ihren Be-
schwerdebegehren fest, soweit nicht bereits über sie entschieden worden
ist.
M.
Mit Duplik vom 7. April 2020 hält Besteller 2 ebenfalls an seinen Anträgen
fest und führt im Wesentlichen aus, dass keine triftigen Gründe bestünden,
welche die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens rechtfertigen würden.
N.
Die Beschwerdegegnerin bestätigt mit Eingabe vom 8. April 2020 ihre bis-
herigen Ausführungen und nimmt ergänzend Stellung zur Replik.
O.
Die Vorinstanz hält mit Duplik vom 20. April 2020 ebenfalls an ihren
Rechtsbegehren fest.
P.
Die Beschwerdeführerin reicht mit Eingabe vom 3. August 2020 ihre
Schlussbemerkungen ein und der Schriftenwechsel wird am 5. August
2020 geschlossen.
A-7129/2018
Seite 7
Q.
Auf die weiteren Vorbringen und die sich in den Akten befindlichen Schrift-
stücke wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
A-7129/2018
Seite 8

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer Vor-
instanz im Sinn von Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnah-
megrund gemäss Art. 32 VGG vorliegt.
1.2 Das BAV ist eine Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d VGG und hat in Anwen-
dung von Art. 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009
(PBG, SR 745.1) verfügt. Obwohl das BAV formell je eine Verfügung be-
treffend die Vergabe der Transportleistungen und die Konzessionserteilung
erlassen hat, bilden diese materiell Teil derselben Verfügung (Art. 32b
Abs. 1 Satz 2 PBG). Es existiert damit materiell nur ein Anfechtungsobjekt.
Sodann besteht bezüglich der betroffenen Sachgebiete keine Ausnahme
gemäss Art. 32 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Be-
urteilung der erhobenen Beschwerde zuständig.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung (Art. 49 VwVG). In Beschwerdeverfahren gegen Verfü-
gungen gemäss Art. 32i PBG kann die Angemessenheit vom Bundesver-
waltungsgericht nicht beurteilt werden (Art. 56 Abs. 3 PBG); dies ist im Fol-
genden – soweit die Vergabeverfügung im Streit liegt – zu beachten.
1.5 Den Sachverhalt stellt das Bundesverwaltungsgericht von Amtes we-
gen fest (Art. 12 VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener Be-
weismittel. Es nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese zur
Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG)
und kann von einem beantragten Beweismittel dann absehen, wenn be-
reits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss
ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu ver-
mitteln vermag oder wenn es den Sachverhalt auf Grund eigener Sach-
kunde ausreichend würdigen kann (antizipierte Beweiswürdigung; vgl.
A-7129/2018
Seite 9
BGE 131 I 153 E. 3; BVGE 2009/46 E. 4.1; Urteil des BVGer A-5818/2019
vom 9. Dezember 2020 E. 4.9.2; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.
2013, Rz. 3.144).
1.6
1.6.1 Die Normen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (aBöB; AS 1996 508) und die dazugehö-
rige Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (aVöB; AS 1996 518) sind nicht unmittelbar auf Vergabever-
fahren von Transportleistungen anwendbar; immerhin dienen sie aber als
Orientierungshilfe (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. Oktober 2010
zum zweiten Schritt der Bahnreform 2 [nachfolgend: Botschaft zur Bahnre-
form 2], BBl 2011 911, S. 932; MARKUS KERN/PETER KÖNIG, Verkehr: Öf-
fentlicher Verkehr, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 9.48; Ur-
teil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 4.3).
1.6.2 Eine allfällige Orientierung hat vorliegend sodann am bisherigen, bis
am 31. Dezember 2020 geltenden Vergaberecht zu erfolgen: Die am 1. Ja-
nuar 2021 in Kraft getretene Fassung des BöB vom 21. Juni 2019 (BöB,
SR 172.056.1) gilt nach der Übergangsregelung nur für Vergabeverfahren,
die nach Inkrafttreten des Gesetzes eingeleitet werden; zuvor eingeleitete
Verfahren werden nach dem bisherigen Recht zu Ende geführt (Art. 62
BöB). Allerdings enthalten weder das PBG noch das BöB eine spezielle
Regelung zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemei-
nen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB
bzw. Art. 37 VGG i. V. m. Art. 48 VwVG). Zur Beschwerde ist demnach nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teil-
genommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
1.6.3 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin formell beschwert, denn sie
hat am Vergabe- und Konzessionsverfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men und sie ist durch die angefochtene Verfügung auch offensichtlich be-
sonders berührt, weil ihr der Zuschlag nicht erteilt wurde. Es bleibt nachfol-
gend zu prüfen, ob ein schutzwürdiges Interesse besteht.
A-7129/2018
Seite 10
1.6.4 Die Beschwerdeführerin verlangt insbesondere den Ausschluss der
Beschwerdegegnerin wegen Erteilung von falschen Auskünften bzw. we-
gen eines unzulässigen Unterangebots.
1.6.5 Würde dieser Argumentation gefolgt, so hätte die Beschwerdeführe-
rin als Zweitrangierte im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zum Vergaberecht offensichtlich reelle Chancen, selbst den Zuschlag zu
erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.5 m.H.). Somit hat die Beschwerdeführe-
rin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung und ist zur Beschwerde legitimiert.
1.7 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach
einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde formelle Fehler im Aus-
schreibungsverfahren, die Verletzung der Begründungspflicht, die unrich-
tige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes,
die Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, ein unzulässiges Unteran-
gebot bzw. sinngemäss die Verletzung einer (expliziten) Preisbildungsregel
der Ausschreibungsunterlagen sowie die Verletzung der Gleichbehand-
lungs- und Rechtsgleichheitsgebote. Zudem stellt sie verschiedene pro-
zessuale Anträge. Dabei stellt sie zur Begründung ihrer Rügen im Wesent-
lichen auf den "Fall (...)" ab (vgl. Untersuchungsbericht vom 31. Mai 2018,
Beschwerdebeilage 12).
Zunächst ist über die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs in der
Form der Verletzung der Begründungpflicht (E. 3) sowie über verschiedene
weitere formelle Rügen zu befinden (E. 4). Anschliessend gilt es zu prüfen,
ob die Beschwerdegegnerin wegen falscher Auskünfte vom Vergabever-
fahren hätte ausgeschlossen werden müssen (E. 5). Weiter ist zu untersu-
chen, ob die Vorinstanz gegen den Untersuchungsgrundsatz verstossen
bzw. den Sachverhalt unrichtig oder unvollständig erstellt hat (E. 6). Da-
nach ist insbesondere darauf einzugehen, ob das Angebot der Beschwer-
degegnerin wegen eines unzulässigen Unterangebots bzw. wegen
Verstoss gegen eine Preisbildungsregel (E. 7), wegen Vorbefassung
(E. 8.1) oder aber wegen eines nicht wirtschaftlichen Angebots (E. 10) vom
Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Dabei wird auch
zu prüfen sein, ob die Ausschreibungsunterlagen allenfalls fehlerhaft sind
(E. 8.2). Schliesslich ist auf verschiedene Bewertungsrügen einzugehen
A-7129/2018
Seite 11
(E. 9). Im Übrigen sind die noch nicht behandelten prozessualen Anträge
der Beschwerdeführerin zu beurteilen (E. 11).
3. Begründungspflicht
3.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs in der Form der Verletzung der Begründungspflicht
betreffend die Vergabeverfügung geltend. Zwar habe die Vorinstanz in den
Ausschreibungsunterlagen die Methodik der Vergabe der Transportleistun-
gen (kurz) dargelegt. Nicht enthalten sei allerdings die Begründung, wie
anhand der Nutzwertanalyse die entsprechenden Zuschlagskriterien be-
wertet worden seien. Bereits die Begründung beim Zuschlagskriterium
"Kosten" sei äusserst knapp. Auch die Begründung der übrigen Zuschlags-
kriterien genüge in keiner Weise. Dabei sei die Begründung durchaus re-
levant. Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7718/2016 vom 2. Juli
2018 werde ausgeführt, im dortigen Fall sei erkennbar gewesen, dass der
Preisunterschied das massgebende Kriterium war. Vorliegend sei dies je-
doch nicht der Fall. Zwar würden die massgeblichen Kosten und die
massgeblichen Erträge (aufgrund des Unterangebots) stark auseinander-
liegen. Dieser Rückstand wäre aber bei Erreichen der vollen Punktzahl bei
den übrigen Zuschlagskriterien aufzuholen gewesen. Insofern hätten die
Abzüge bei den übrigen Zuschlagskriterien wenigstens summarisch be-
gründet werden müssen. Vorliegend seien die Kriterien aber derart allge-
mein abgefasst, dass eine Begründung auch ohne Verletzung des Geheim-
haltungsinteresses möglich wäre. Die Zuschlagskriterien Betriebsführung,
Erfahrung, Personal und Kunden-/Fahrgastinformation dürften grössten-
teils ohnehin bekannte Fakten betreffen. In einer Abwägung zwischen dem
Anspruch auf rechtliches Gehör und dem Geheimhaltungsinteresse müsse
deshalb hier anders gewichtet werden.
3.2 Die Vorinstanz legt in formeller Hinsicht dar, dass die geforderte Be-
gründung für die Bewertung der Zuschlagskriterien sowohl grundsätzlich
unverhältnismässig als auch unter Wahrung der zugesicherten vertrauli-
chen Behandlung der Offerten sowie der Gewährleistung der Geschäfts-
geheimnisse der Anbieter nicht praktikabel sei. Damit müsste die verlangte
Begründung diese Bewertungsdifferenz begründen, was nur möglich sei,
wenn man die Bewertung beider bzw. aller Offerten begründet. Die Bewer-
tung nehme aber zwangsläufig Bezug auf konkrete Offertinhalte (z.B. Aus-
bildungskonzept, Störfallkonzept etc.), welche als Geschäfts- bzw. Fabri-
kationsgeheimnis einzustufen seien, an deren Wahrung der Anbieter im
A-7129/2018
Seite 12
Hinblick auf zukünftige Wettbewerbe ein begründetes Interesse habe, wes-
halb den Anbietern auch eine vertrauliche Behandlung der Offerten zuge-
sichert worden sei (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 2.22, Randtitel
"Datenschutz"). Als Geschäftsgeheimnisse würden beispielsweise Anga-
ben zur Geschäftsstrategie und zur Preiskalkulation eines Unternehmens
gelten. Ergo sei eine detaillierte und im Wortsinn nachvollziehbare Begrün-
dung der einzelnen Bewertungen der Zuschlagskriterien ohne eine Verlet-
zung der zugesicherten und vom Gesetz geschützten Vertraulichkeit der
Offerten nicht möglich bzw. sogar unzulässig.
3.3 Zur Begründungspflicht entgegnet die Beschwerdegegnerin, dass im
Vergabeentscheid die Betriebskosten, welche die Anbieter offeriert hätten,
offen ausgewiesen seien, weshalb die diesbezügliche Rüge der Beschwer-
deführerin nicht nachvollzogen werden könne. Entgegen den Insinuationen
der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz auch klar begründet, weshalb
der Zuschlag an sie erfolgt sei. Ausschlaggebend seien sowohl Preis als
auch Qualität gewesen. Zutreffend sei, dass die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung die Qualitätsbewertung nicht detailliert erläutert habe,
denn das würde zur Offenlegung der vertraulichen Offerten führen. Dieses
Vorgehen entspreche der ständigen rechtmässigen Praxis.
3.4 Besteller 2 führt an, dass die von der Beschwerdeführerin geforderte
Begründungsdichte betreffend die Bewertung der Zuschlagskriterien einer-
seits unverhältnismässig und andererseits nicht praktikabel sei, da sie
zwangsläufig die den Anbietern zu gewährleistende Vertraulichkeit ihrer Of-
ferten sowie deren Geheimhaltungsinteressen verletzen würde. Eine
solche Begründung sei gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Recht-
sprechung unzulässig.
3.5 Mit Replik vom 31. Januar 2020 und Dupliken vom 8. und 20. April
2020 sowie mit Schlussbemerkung vom 3. August 2020 halten die Verfah-
rensbeteiligten im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest.
3.6 Das Personenbeförderungsgesetz enthält keine besonderen Normen
zur Begründung der Konzessions- und Vergabeverfügung. Die Anforderun-
gen an die Begründungspflicht richten sich deshalb nach den allgemeinen
Regeln des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Bundesverfassung.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass eine Behörde ihren Ent-
scheid begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG und Art. 29 Abs. 2 BV). Die Be-
gründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass ihn der Be-
troffene sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich ein
A-7129/2018
Seite 13
Bild über die Tragweite des Entscheids machen und ihn in voller Kenntnis
der Umstände an eine höhere Instanz weiterziehen kann. Die Begründung
muss deshalb zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von
denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid
stützt (statt vieler: BGE 143 III 65 E. 5.2; für die Vergabe von Konzessionen
zur Personenbeförderung: Urteile des BVGer A-5818/2019 vom 9. Dezem-
ber 2019 E. 3.9, A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 3.4 und
A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.4).
3.7 Die Vorinstanz hat sowohl in den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 6.3
und Beilage 8) als auch in der Vergabeverfügung die Methodik der Vergabe
der Transportleistungen dargelegt. Danach wurden sämtliche gültigen Of-
ferten mittels einer Nutzwertanalyse gemäss den vorab in den Ausschrei-
bungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterien bewertet und ge-
wichtet (vgl. Art. 27i Abs. 3 der Verordnung über die Abgeltung des regio-
nalen Personenverkehrs vom 11. November 2009 [ARPV; SR 745.16]). Zu-
dem legen die Ausschreibungsunterlagen die Teilkriterien (Teilaspekte der
Zuschlagskriterien) und deren Gewichtung offen. Jedes Zuschlagskrite-
rium wurde auf einer Skala von 1 (sehr schlechte Leistung) bis 10 (sehr
gute Leistung) bewertet. Insgesamt konnten bei der Preisbewertung (ge-
wichtet zu 55 %) maximal 550 Punkte und bei der Qualitätsbewertung (ge-
wichtet zu 45 %) 450 Punkte, gesamthaft somit 1000 Punkte erzielt wer-
den. Den Zuschlag erhielt letztlich dasjenige Angebot, welches aufgrund
der Nutzwertanalyse als das wirtschaftlich günstigste ermittelt wurde.
In der Vergabeverfügung hielt die Vorinstanz die Preis- und Qualitätsbe-
wertungsergebnisse sämtlicher gültiger Offerten fest. Hinsichtlich der
Preisbewertung gab sie dabei für jede Offerte die veranschlagte Höhe der
Betriebskosten und Erträge bekannt, je mit einer Note und einer gewichte-
ten Punktzahl versehen. Zusätzlich legte die Vorinstanz für sämtliche Of-
ferten die erzielten Punkte bei allen Qualitätskriterien (Betriebsführung, Er-
fahrung, Personal und Kunden- und Fahrgastinformation) dar. Sie führte
letztlich sämtliche Ergebnisse in einer Gesamtbeurteilung zusammen. Da-
raus war ersichtlich, welche Offerte wie viele Punkte (vom Punktemaxi-
mum) erzielte.
Weiterführend erläuterte die Vorinstanz, dass die Offerte der Beschwerde-
führerin aufgrund der massgeblichen Betriebskosten und der Erträge deut-
lich teurer sei als diejenige der Beschwerdegegnerin. Auch punkto Qualität
liege sie hinter der Beschwerdegegnerin zurück. Entsprechend liege das
A-7129/2018
Seite 14
Preis-Leistungsverhältnis der Offerte der Beschwerdeführerin unter dem-
jenigen der Offerte der Beschwerdegegnerin.
3.8 Insgesamt war für die Beschwerdeführerin somit erkennbar, aus wel-
chen Gründen die Vorinstanz nicht ihrem Angebot, sondern demjenigen
der Beschwerdegegnerin den Vorzug gab. Sie erhielt einen Überblick, mit
welchen Kosten und Erträgen die Konkurrenten offerierten und konnte die-
ser Übersicht entnehmen, dass ihre Offerte deshalb beim Preiskriterium als
auch bei den qualitativen Teilkriterien "Betriebsführung", "Erfahrung" und
"Kunden-/Fahrgastinformation" schlechter sowie beim qualitativen Zu-
schlagskriterium "Personal" besser abschnitt als die der Beschwerdegeg-
nerin. Die Vergabeverfügung enthält somit die grundsätzlichen Überlegun-
gen zur Bewertungsdifferenz und zu den ausschlaggebenden Angebots-
merkmalen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin bestehen
somit keine Gründe, um von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.
Die Begründung erlaubte es der Beschwerdeführerin, die Vergabeverfü-
gung sachgerecht anzufechten und von ihren prozessualen Rechten wirk-
sam Gebrauch zu machen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die allge-
meine Begründungspflicht durch den Vertraulichkeitsgrundsatz (Art. 32d
Abs. 1 Bst. d PBG) beschränkt wird, welcher die Weitergabe von Offerten
und ihren Bestandteilen an die Konkurrenten ausschliesst (eingehend Ur-
teile des BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 3 und
A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.5). Eine Erläuterung der Ergebnisse der
Qualitätsbewertung im Detailgrad, wie die Beschwerdeführerin sie zur wirk-
samen Anfechtung fordert, wäre mit dem Vertraulichkeitsgrundsatz in Kon-
flikt geraten (vgl. Urteil des BVGer A-6383/2019 vom 2. Februar 2021
E. 4.4 und E. 10 m.H.).
3.9 Zusammengefasst erlaubte die Begründung der Beschwerdeführerin,
die Vergabeverfügung sachgerecht anfechten zu können, was die einge-
reichte Beschwerdeschrift denn auch verdeutlicht. Selbst wenn im vorlie-
genden Fall von einer Gehörsverletzung auszugehen wäre, so wäre eine
allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör jedenfalls durch
die detaillierten Ausführungen der Vorinstanz in der Beschwerdeantwort
sowie durch die der Beschwerdeführerin eingeräumte Gelegenheit, mittels
Replik zur Beschwerdeantwort Stellung zu nehmen, als geheilt zu betrach-
ten (zum Ganzen Urteile des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020
E. 2.2 und B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 2.3.2, jeweils m.H.). Des
Weiteren hatte die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Beschwerde-
verfahrens die Möglichkeit, sich zur Streitsache vor Bundesverwaltungsge-
richt, das den Sachverhalt und die Rechtslage (wenn auch unter Vorbehalt
A-7129/2018
Seite 15
von Art. 56 Abs. 3 PBG) frei überprüft, umfassend zu äussern. Hinsichtlich
der Konzessionsverfügung wurde keine Verletzung des rechtlichen Gehörs
geltend gemacht. Eine allfällige Gehörsverletzung betreffend die Vergabe-
verfügung ist für den Ausgang dieses Verfahrens somit nicht mehr von Be-
deutung.
4. Weitere formelle Rügen bzw. gerügte Verfahrensfehler
Die Beschwerdeführerin erhebt verschiedene weitere formelle Rügen, auf
welche nun gesondert einzugehen ist.
4.1 Rüge der Beantwortung verspäteter Fragen
4.1.1 Als erstes macht die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht gel-
tend, dass mit Schreiben vom 28. März 2018, also deutlich nach der Frist
gemäss Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen, durch die für die Bearbei-
tung der Ausschreibung beauftragte Unternehmung fünf zusätzliche Fra-
gen beantwortet worden seien. Alleine schon mit der verspäteten Beant-
wortung sei gegen Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen verstossen wor-
den, womit ein formeller Fehler im Ausschreibungsverfahren vorliege. Die-
ser würde noch schwerer wiegen, wenn sich herausstellen sollte, dass die
entsprechenden Fragen von der Beschwerdegegnerin gestellt wurden. Sie
wäre diesfalls in Anwendung von Ziffer 2.20 der Ausschreibungsunterlagen
vom Verfahren auszuschliessen gewesen.
4.1.2 In ihrer Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2019 wendet die Vo-
rinstanz ein, Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen besage lediglich, dass
Antworten zu allen termingerecht eingereichten Fragen allen Bezügern der
Ausschreibungsunterlagen voraussichtlich am 19. März 2018 (Versand per
A-Post) zugestellt würden. Damit sei ein späterer Versand bewusst offen-
gelassen worden. Die fünf Fragen seien von der Beschwerdegegnerin am
21. Februar 2018, also fristgerecht eingereicht worden, allerdings verse-
hentlich und wie bei Ausschreibungen nicht unüblich auf der Plattform
simap.ch anstatt bei der in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten
Auskunftsstelle. Dieser Umstand sei erst mit dem Versand der ersten 39
Antworten aufgedeckt worden. Ein Nichteintreten auf die fristgerecht, aber
am falschen Ort eingereichten Fragen, wäre einem überspitzen Formalis-
mus gleichgekommen. Zudem habe die Beantwortung der Fragen zu kei-
nem Vorteil bzw. Nachteil eines Anbieters geführt. Aus diesen Gründen
habe die Vorinstanz entschieden, die fünf Fragen im Sinne der Klarheit des
Verfahrens für alle Anbieter umgehend zu beantworten. Weshalb dieser
A-7129/2018
Seite 16
Umstand zu einem Ausschluss der Beschwerdegegnerin gemäss Ziff. 2.20
der Ausschreibungsunterlagen hätte führen sollte, lege die Beschwerde-
führerin nicht nachvollziehbar dar. Der Versand von fünf weiteren Antwor-
ten am 28. März 2018 stelle somit keinen Formfehler im Ausschreibungs-
verfahren dar.
4.1.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich diesbezüglich ebenfalls auf den
Standpunkt, dass der Versand der Antworten gemäss Ziff. 2.9 der Aus-
schreibungsunterlagen "voraussichtlich" am 19. März 2018 hätte erfolgen
sollen. Von einer festen Frist könne also keine Rede sein. Zudem hätte die
Beschwerdeführerin diese Rüge bereits im Frühjahr 2018 vorbringen kön-
nen, weshalb sie verwirkt und daher von vornherein nicht beachtlich sei.
Nicht nachvollziehbar sei schliesslich die Behauptung der Beschwerdefüh-
rerin, die Beschwerdegegnerin müsse bei verspäteter Einreichung von Fra-
gen vom Verfahren ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluss sei
vollends unverhältnismässig: Verspätete Fragen könnten aus den Akten
gewiesen bzw. schlicht nicht beantwortet werden; für einen Verfahrensaus-
schluss wegen verspäteter Fragen bestehe (dagegen) kein Grund.
4.1.4 Besteller 2 schliesst sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vo-
rinstanz an.
4.1.5 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder
Zuschlagserteilung an einen Anbieter dar. Die Ausschluss- bzw. Widerrufs-
gründe sind in Art. 32f PBG umschrieben. Sie sind aber nicht als abschlies-
send zu verstehen, denn die Verwendung des Begriffs "insbesondere"
zeigt, dass von einer bloss beispielhaften Aufzählung auszugehen ist (vgl.
Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 7.4.3).
4.1.6 Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen lautet wie folgt:
"2.9 Auskunftsstelle
Fragen zur Ausschreibung sind schriftlich per Brief oder Mail bis spätestens
Freitag, 23. Februar 2018 an folgende Adresse zu richten:
(...) [die mit der Evaluation beauftrage Unternehmung]
Die Antworten zu allen termingerecht eingereichten Fragen werden allen Be-
zügern der Ausschreibungsunterlagen voraussichtlich am Montag, 19. März
2018 (Versand per A-Post) zugestellt."
4.1.7 Ziff. 2.20 der Ausschreibungsunterlagen stipuliert:
"2.20 Ausschluss vom Verfahren
A-7129/2018
Seite 17
Anbieter werden aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen.
Diese liegen namentlich vor, wenn:
 Die Verfahrensgrundsätze gemäss PBG Art. 32d nicht eingehalten wer-
den
 Ein Ausschlussgrund gemäss PBG Art. 32f vorliegt
 Die geforderten Leistungsvorgaben gemäss Ziffer 4 dieser Ausschrei-
bungsunterlagen nicht oder nicht mehr erfüllt werden.
 Der Anbieter gegen weitere Bestimmungen dieser Ausschreibungsunter-
lagen verstösst."
4.1.8 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz (vgl. Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG). So ist es der Vergabebehörde unter-
sagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträg-
lich zu ändern (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5; Urteil des BVGer B-7216/2014
vom 18. März 2020 E. 6.1).
4.1.9 Das Gleichbehandlungsgebot (Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG) verlangt
einerseits, dass den Anbietern die gleichen formellen Rahmenbedingun-
gen zu gewährleisten sind und andererseits, dass die Angebote anhand
derselben Massstäbe beurteilt werden. Die anhand gleicher Voraussetzun-
gen eingereichten Angebote sind demnach von der Vergabestelle mit glei-
chen Ellen zu bewerten (vgl. Urteil des BVGer A-6383/2019 vom 2. Februar
2021 E. 7.2.3; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts,
Zürich 2008, Rz. 185 ff. [nachfolgend zit. Ziele]).
4.1.10 Nachfolgend ist zu prüfen, wie die seitens der Vergabestelle formu-
lierte Anforderung in Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen zu verstehen
war bzw. ob es sich entweder um eine zwingende Vorgabe der Ausschrei-
bungsunterlagen handelt, deren Nichteinhaltung durch die Beschwerde-
gegnerin dazu führen würde, dass ihr Angebot nicht in die Bewertung ein-
bezogen, sondern ausgeschlossen werden müsste, oder ob die Vorinstanz
von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen ist, sodass ein Verstoss
gegen das Transparenzgebot vorliegt.
Vorliegend hat die Vorinstanz den Anbietern eine Frist zur Einreichung von
Fragen bis zum 23. Februar 2018 gesetzt. Die Fragen waren an die für die
Evaluation beauftragte Unternehmung einzureichen (vgl. Ziff. 2.9 der Aus-
schreibungsunterlagen). Innert Frist reichte die Beschwerdegegnerin am
A-7129/2018
Seite 18
21. Februar 2018 fünf Fragen über die Internetplattform simap.ch statt
beim für die Evaluation beauftragten Unternehmen ein (vgl. Beilage 9 der
Beschwerdegegnerin). Die Vergabestelle hat diese fünf Fragen über
simap.ch entgegengenommen und unbestrittenermassen allen Anbietern
beantwortet (vgl. Beschwerdebeilage 23). Soweit die Beschwerdeführerin
sinngemäss eine Ungleichbehandlung darin erblickt, so kann ihr nicht ge-
folgt werden. Die Beantwortung der Fragen wurde allen Anbietern zugäng-
lich gemacht, womit alle Anbieter die gleichen Rahmenbedingungen für
ihre Offerte hatten. Schliesslich kann der Beschwerdeführerin auch nicht
gefolgt werden, soweit sie darin einen Ausschlussgrund nach Ziff. 2.20
i.V.m. Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen erblickt. Zum einen hat die
Beschwerdegegnerin die fünf genannten Fragen rechtzeitig eingereicht.
Zum anderen handelt es sich bei Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen
klarerweise nicht um eine Vorgabe, deren Nichteinhaltung, das heisst vor-
liegend die Einreichung der Fragen am falschen Ort, durch die Beschwer-
degegnerin dazu führen würde, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden
müsste. Kommt letztlich hinzu, dass die Nichteinhaltung von Ziff. 2.9 ohne-
hin nicht die Offerte der Beschwerdegegnerin beschlägt. Schliesslich kann
auch kein Verstoss gegen die Ausschreibungsunterlagen im Umstand ge-
sehen werden, dass die fünf zusätzlichen Fragen nach dem 19. März 2018
beantwortet worden sind und kein Verstoss gegen das Transparenzgebot
erblickt werden, da ohnehin der Zusatz "voraussichtlich" angefügt wurde
(vgl. Ziff. 2.9 der Ausschreibungsunterlagen). Letztlich braucht bei diesem
Ergebnis nicht auf den Einwand der Beschwerdegegnerin eingegangen zu
werden, wonach diese Rügen verwirkt seien.
4.2 Rügen der verspäteten Zustellung des Protokolls
4.2.1 Die Beschwerdeführerin stösst sich in formeller Hinsicht weiter daran,
dass das Offertöffnungsprotokoll nicht mit der Bekanntgabe der Vergabe-
absicht zugestellt worden sei. Erst nachdem die Beschwerdeführerin auf
das nicht vorhandene Protokoll hingewiesen habe, sei es ihr zugestellt wor-
den.
4.2.2 Die Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass das
Protokoll den Unternehmen zugestellt worden sei, nachdem die Beschwer-
deführerin die Vorinstanz auf dessen Fehlen hingewiesen hatte. Es habe
sich somit um ein Versehen und nicht um einen Verfahrensfehler gehan-
delt, was nur schon daran ersichtlich sei, dass das Offertöffnungsprotokoll
in der Vergabeabsicht als Beilage aufgeführt sei.
A-7129/2018
Seite 19
4.2.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich diesbezüglich auf den Stand-
punkt, dass sich das abgemahnte Versehen ihrer Kenntnis entziehe. Zu-
dem habe die Beschwerdeführerin das Offertöffnungsprotokoll längst er-
halten und stelle diesbezüglich auch keine Anträge. Entsprechend würde
sich die Ausführungen der Beschwerdeführerin als nicht rechtserheblich
erweisen.
4.2.4 Besteller 2 äussert sich nicht zu dieser Rüge.
4.2.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin das Vergabeproto-
koll auf Nachfrage erhalten hat, nachdem es ihr ursprünglich nicht zuge-
stellt worden war. Dabei handelt es sich klarerweise um ein Versehen. Mit
der Vergabeverfügung wurden auch die offerierten Kosten und Erträge of-
fengelegt. Inwiefern ihr dadurch ein Nachteil entstanden sein soll, ist weder
ersichtlich noch wird dies näher begründet. Ein Rechtsfehler, welcher auf
den Ausgang des vorliegenden Verfahrens einen Einfluss hätte, kann darin
jedenfalls nicht erblickt werden.
4.3 Rüge der unzulässigen Abänderung des Angebots
4.3.1 In ihrer Replik beruft sich die Beschwerdeführerin auf Art. 27h Abs. 3
ARPV, wonach das (Offertöffungs-)Protokoll "unter Wahrung des Ge-
schäftsgeheimnisses" den offerierenden Unternehmen zuzustellen sei.
Vorliegend sei das Protokoll, mit Berufung auf Geschäftsgeheimnisse,
ohne die offerierten Kosten und Erträge zugestellt worden. Da vorliegend
eine nachträgliche Korrektur erfolgt sei, sei zu vermuten, dass die Beträge
im Offertöffnungsprotokoll nicht mit denjenigen in der Vergabeverfügung
übereinstimmen würden. Replicando verlangt die Beschwerdeführerin den
Ausschluss der Offerte der Beschwerdegegnerin aus dem Vergabeverfah-
ren, da gemäss dem E-Mail vom 27. August 2018 der beauftragten Unter-
nehmung an die Vorinstanz die Aufteilung von Leerkilometern und produk-
tiven Kilometern nachträglich verändert worden sei. Eine nachträgliche Än-
derung des Angebots verstosse gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Die Aufteilung zwischen Leerkilometern und produktiven Kilometern sei
sehr relevant, was sich ja auch daran zeige, dass die Kosten sich verändert
hätten. Dies treffe auch dann zu, wenn es sich um eine geringe Abwei-
chung handle. Es sei klar, dass es bei den einzelnen Angeboten Abwei-
chungen gebe. Bei den produktiven Kilometern dürfe dies aber nicht der
Fall sein, da ansonsten gar keine Vergleichbarkeit mehr gegeben sei. Man
könne sich dies wie das Devis bei der Ausschreibung einer baulichen Tä-
tigkeit vorstellen.
A-7129/2018
Seite 20
4.3.2 Die Vorinstanz widerspricht in ihrer Duplik der Aussage der Be-
schwerdeführerin, wonach die Gesamtkosten gestiegen seien bzw. sich die
Kosten verändert hätten. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführe-
rin seien der Offertpreis gemäss Offertöffnungsprotokoll und der Offertpreis
gemäss Vergabeverfügung, welcher dem Vergabeentscheid zugrunde
liege, de facto identisch jedoch, nicht direkt vergleichbar, da im Offertöff-
nungsprotokoll die ungedeckten Kosten der Basisofferte aufgeführt seien,
während in der Vergabeverfügung die massgeblichen Kosten und Erträge
aufgeführt seien. Aus den Details zur Bewertung der Preiskriterien in Bei-
lage 5 des Berichtes zum Offertvergleich sei ersichtlich, dass keine nach-
trägliche Änderung des Offertpreises erfolgt sei. Die vorgenommene tech-
nische Bereinigung der Kennzahlen stelle keine unzulässige inhaltliche Än-
derung des Angebotes dar, da sie weder den Offertpreis noch den Leis-
tungsumfang beeinflusse und damit den Vergabeentscheid und insbeson-
dere die Bewertung der Zuschlagskriterien in keiner Weise tangiere. Sie
sei ausschliesslich im Hinblick auf spätere Verhandlungen zwischen den
Bestellern und der Zuschlagsempfängerin bei zukünftigen Fahrplanände-
rungen erfolgt, welche unter anderem auf Basis dieser Kennzahlen geführt
würden. Die Beschwerdeführerin verkenne also den Charakter und die Be-
deutung der produktiven Kilometer. Diese seien mitnichten mit einem Devis
bei der Ausschreibung einer baulichen Tätigkeit vergleichbar.
4.3.3 Die Beschwerdegegnerin äussert sich in ihrer Duplik dahingehend,
dass die Bereinigung ihres Angebots zu einer Anpassung im Promillebe-
reich geführt habe. Die diesbezüglichen Anpassungen hätten jedoch nicht
die Preise, sondern die Kilometerzahlen betroffen. Entgegen den Behaup-
tungen der Beschwerdeführerin habe sie die Preise also nicht angepasst.
4.3.4 Besteller 2 betont in seiner Duplik, dass die Offerte der Beschwerde-
gegnerin nicht nachträglich angepasst worden sei. Wie sich aus den Vorak-
ten ergebe, habe die Vorinstanz im Rahmen der üblichen Bereinigung und
Prüfung der Offerte der Beschwerdegegnerin und unter Einhaltung der ent-
sprechenden Sorgfaltspflicht bei der Beschwerdegegnerin nachgefragt,
was nicht gesetzlichen Vorgaben widerspreche. Die Beschwerdegegnerin
habe daraufhin festgestellt, dass ihr ein Rechnungsfehler unterlaufen sei.
4.3.5 Im Vergaberecht gilt der Grundsatz, wonach Angebote nach Ablauf
des Eingabetermins nur technisch und rechnerisch bereinigt (vgl. Art. 25
aVöB), sonst aber grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen.
Schliesslich sind die Rechtssuchenden an dieser Stelle darauf hinzuwei-
sen, dass seit dem 1. Januar 2021 im Bundesvergaberecht nach Art. 11
A-7129/2018
Seite 21
Bst. d BöB Abgebotsrunden verboten sind (vgl. zum Ganzen Urteil des
BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 10.5.2 m.H.).
4.3.6 Der Beschwerdeführerin ist vorliegend insoweit zuzustimmen, als sie
geltend macht, dass im E-Mail vom 27. Mai 2018 von einer "korrigierten"
Aufteilung der Leerkilometer bzw. produktiven Kilometer die Rede ist. Ent-
gegen den durch die Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen ergibt sich
jedoch aus den Akten, namentlich aus den Schreiben der
Beschwerdegegnerin vom 23. August 2018 (Vorakte 6) und dem
Schreiben der mit der Evaluation beauftragten Unternehmung vom 14. Au-
gust 2018 (Vorakte 7), dass eine nachträgliche Anpassung der Offerte we-
der verlangt noch akzeptiert wurde. Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin
die Kosten für allfällige (untergeordnete) Rechnungsfehler bei den produk-
tiven Kilometern selbst zu tragen, da die Kilometer (produktive bzw. Leer-
kilometer) zwar (als Kalkulationsgrundlage für die Anbieter) einen Zusam-
menhang mit diesen, aber keinen direkten Einfluss auf die Evaluation der
Zuschlags- oder Eignungskriterien haben (vgl. Ziff. 6.2 und 6.3 i.V.m. Bei-
lage 8 der Ausschreibungsunterlagen). Entgegen den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin lassen sich diese Angaben nicht eins zu eins mit einem
Devis, das heisst mit einem Leistungsverzeichnis (der Vorinstanz) verglei-
chen, sondern es handelt sich um Kalkulationsgrundlagen der Anbieter,
welche den Offerten zugrunde liegen. Sie dienen mithin allein der Plausi-
bilisierung der Angebote. Damit sind keine Anzeichen für eine nachträgli-
che Änderung der Offerte der Beschwerdegegnerin ersichtlich. Somit er-
weist sich diese Rüge als unbegründet.
4.4 Differenz zwischen Vergabeabsicht und Zuschlagsverfügung
4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht in formeller Hinsicht schliesslich gel-
tend, dass zwischen den publizierten Abgeltungswerten in der Vergabeab-
sicht und der Zuschlagsverfügung eine Differenz bestehe, welche alle drei
Anbieter betreffe. Es bestehe eine Differenz von Fr. 34'308.– bei der Be-
schwerdegegnerin, Fr. 29'750.– bei der Beschwerdeführerin und
Fr. 28'574.– bei der dritten Anbieterin. Es sei unklar, weshalb sich vorlie-
gend diese Differenz ergebe.
4.4.2 Die Beschwerdegegnerin teilt in ihrer Vernehmlassung vom 21. Feb-
ruar 2019 mit, dass sie sich mangels Kenntnis der Sachlage nicht dazu
äussern könne.
4.4.3 Besteller 2 lässt sich zu dieser Rüge nicht vernehmen.
A-7129/2018
Seite 22
4.4.4 Die Vorinstanz verteidigt sich dahingehend, dass sich die Differenz in
den publizierten Abgeltungswerten in der Vergabeabsicht und der Zu-
schlagsverfügung aus einer genaueren Lektüre der Vergabeabsicht und
der Zuschlagsverfügung sowie aus Beilage 8 zu den Ausschreibungsun-
terlagen erklären lasse. In Beilage 8 werde erläutert, dass zur Berechnung
der massgeblichen Betriebskosten neben den Betriebskosten zusätzlich
die Grenzkosten zu berücksichtigen seien. In der Vergabeabsicht würden
die ungedeckten Kosten für 4 Jahre (als "Total Betriebskosten 4 Jahre, ab-
züglich Erträge, Nebenerlöse und Erträge aus Nebengeschäften") und se-
parat die Kosten für die Option (Kleinbuslinie) angegeben (ohne Berück-
sichtigung von Grenzkosten). In der Zuschlagsverfügung würde hingegen
von massgeblichen Betriebskosten (d.h. inklusive Grenzkosten) und
massgeblichen Erträgen für 4 Jahre gesprochen. Die Differenz der beiden
ergebe die ungedeckten Kosten, also den gleichen Betrag, welcher auch
in der Vergabeabsicht genannt worden sei.
4.4.5 Der Grundsatz, das Vergabeverfahren transparent zu gestalten, wird
in Art. 1 Abs. 1 Bst. a aBöB ausdrücklich festgehalten. Das Transparenz-
gebot ist auch auf Vergabeverfahren von Transportleistungen anwendbar
(vgl. REGULA HERRMANN/PETER KÖNIG, Gelenkter oder beschränkter Wett-
bewerb? Konzession, Bestellverfahren und Ausschreibung im öffentlichen
Verkehr heute, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergabe-
recht 2016, Zürich 2016, Rz. 4 und 22). Das Transparenzgebot wirkt sich
in allen Phasen des Vergabeverfahrens aus, wobei zwischen der Transpa-
renz ex ante – Klarheit im Voraus – und der Transparenz ex post – Ver-
ständlichkeit im Nachhinein – unterschieden wird (MARTIN BEYELER, Ziele,
a.a.O., Rz. 23 ff.). Die Ex-post-Transparenz soll namentlich den Rechts-
schutz garantieren. Ob ein Vergabeverfahren rechtmässig ist, lässt sich
nur beurteilen, wenn ersichtlich ist, unter Berücksichtigung welcher Grund-
lagen, Kriterien und Überlegungen die Vergabestelle entschieden hat
(MARTIN BEYELER, Ziele, a.a.O., Rz. 28 ff.). Das Transparenzprinzip bzw.
die daraus abgeleitete Dokumentationspflicht ist Voraussetzung für einen
effektiven Rechtsschutz (Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April
2019, auszugsweise publiziert als BVGE 2019 IV/2 E. 9.1). Denn ohne hin-
reichende Dokumentation lässt sich der Verdacht auf Ungleichbehandlung
nachträglich weder bestätigen noch widerlegen (MARTIN BEYELER, Ziele,
a.a.O., Rz. 30 f. und 35; ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz
im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer
Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 109 f.).
A-7129/2018
Seite 23
4.4.6 Vorliegend ist die Berechnung des Zuschlagskriteriums "Preis" (ein-
schliesslich des Teilkriteriums "Betriebskosten") in den Ausschreibungsun-
terlagen in Beilage 8 aufgeführt und lautet auszugsweise wie folgt:
"a.1 Betriebskosten (80%)
Massgebliche Betriebskosten aller Linien über alle 4 zu offerierenden Jahre
Die massgeblichen Betriebskosten entsprechen:
- den offerierten Betriebskosten (inkl. einmalige Einführungskosten)
- zuzüglich 2*2300*durchschnittliche Summe der beiden Grenzkostensätze pro
Kilometer (der Jahre 1-4) + 2*270*durchschnittlicher Grenzkostensatz pro
Chauffeurstunde (der Jahre 1-4)
- zuzüglich Kosten (der Jahre 1-4) der Option Kleinbuslinie (...)"
4.4.7 Gemäss Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen werden zur Be-
rechnung des Teilkriteriums "Betriebskosten" neben den Betriebskosten
zusätzlich die Grenzkosten berücksichtigt, welche in der Vergabeverfü-
gung vom 12. November 2018 entsprechend addiert wurden. Dagegen
wurden die Grenzkosten in der Vergabeabsicht nicht zu den Betriebskos-
ten addiert, womit sich die gerügte Differenz zwischen Vergabeabsicht und
-verfügung erklären lässt. Aufgrund der Akten besteht kein begründeter An-
lass, um an den diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz zu zweifeln.
Eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung oder ein Verstoss gegen das
Transparenzgebot sind somit nicht ersichtlich.
4.5 Rüge der unzulässigen Medienmitteilung
4.5.1 Schliesslich äussert sich die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht
zur Medienmitteilung betreffend die Vergabeabsicht. Mit Schreiben vom
11. September 2018 habe die Vorinstanz die Vergabeabsicht im Sinne von
Art. 27i Abs. 4 ARPV den offerierenden Unternehmen mitgeteilt. Gemäss
dieser Mitteilung habe die Vorinstanz beabsichtigt, den Zuschlag der Be-
schwerdegegnerin zu erteilen. Das Departement Bau und Umwelt des Kan-
tons Glarus habe am 12. September 2018 die Vergabeabsicht auch mittels
einer Medienmitteilung veröffentlicht, was überrasche, da der Leitfaden
Ausschreibung von Personentransportleistungen im öffentlichen Verkehr
(Busbereich) vom 13. April 2015 zwar eine Medienmitteilung nach dem
Vergabeentscheid, nicht aber bei der Vergabeabsicht vorsehe und gemäss
Art. 27i Abs. 4 ARPV die Vergabeabsicht nicht öffentlich, sondern nur dem
Kanton selbst und den offerierenden Unternehmen bekannt zu geben sei.
A-7129/2018
Seite 24
4.5.2 Die Vorinstanz wendet mit Verweis auf die Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts ein, dass der Leitfaden keinen normativen Charak-
ter habe. Das darin in Kapitel 2.4 beschriebene Vorgehen beim Vergabe-
entscheid sei denn auch exemplarisch zu verstehen und nicht zwingend
einzuhalten. Im Übrigen enthalte der Leitfaden bezüglich einer allfälligen
Medienmitteilung lediglich Kann-Formulierungen. Seine Aussage, wonach
der Vergabeentscheid mit einer Medienmitteilung kommuniziert werden
könne, schliesse nicht aus, dass auch die Vergabeabsicht mit einer Medi-
enmitteilung kommuniziert werden könne. Dies entspreche im Gegenteil
durchaus einer gängigen Praxis. Dies mache auch Sinn, da die Vergabe-
absicht im Zuge der Anhörung im unmittelbar anschliessenden Konzessi-
onsverfahren zwangsläufig ohnehin einem breiteren Adressatenkreis eröff-
net werde, wodurch sie de facto allgemein bekannt würde. Da die vorlie-
gende Ausschreibung im Kanton Glarus bereits ein erhebliches Medien-
echo erfahren habe, sei anzunehmen gewesen, dass an deren Ergebnis
ebenfalls ein erhebliches Interesse der Öffentlichkeit bestehen würde, wes-
halb sich der Kanton Glarus im Sinne einer professionellen und proaktiven
Kommunikation entschieden habe, zu der Vergabeabsicht eine Medienmit-
teilung herauszugeben. Die Auslegung der Beschwerdeführerin von
Art. 27i Abs. 4 ARPV sei zu restriktiv, denn der Artikel enthalte keinen Hin-
weis darauf, dass die Vergabeabsicht "nicht öffentlich" oder "nur" einem
beschränkten Adressatenkreis zugänglich zu machen sei.
4.5.3 Die Beschwerdegegnerin sowie der Besteller 2 machen hierzu keine
Bemerkungen.
4.5.4 Gemäss Art. 27i Abs. 4 ARPV gibt die Vergabeabsicht den beteiligten
Kantonen und den offerierenden Unternehmen bekannt. Aus Art. 27i Abs. 4
ARPV geht nicht hervor, dass eine Medienmitteilung nicht zulässig wäre.
Nach der Botschaft des Bundesrates 2 sowie nach der Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts hat der Leitfaden keinen normativen Cha-
rakter (BBl 2011 911, S. 935 ["Charakter einer Empfehlung"]; Urteil des
BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 4.42), sofern er nicht als Bestand-
teil der Ausschreibungsunterlagen aufgeführt wird, was vorliegend für die
hier interessierende Frage nicht der Fall ist. Damit kann die Beschwerde-
führerin aus dieser Rüge nichts zu ihren Gunsten ableiten.
4.6 Nach dem zuvor Gesagten erweisen sich die verschiedenen und im
Wesentlichen formellen Rügen bzw. die durch die Beschwerdeführerin ge-
rügten Verfahrensfehler als unbegründet.
A-7129/2018
Seite 25
5. Falsche Auskünfte
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht, dass gemäss
Art. 32f Bst. b PBG die Besteller ein Unternehmen vom Ausschreibungs-
verfahren ausschliessen könnten, wenn es falsche Auskünfte erteilt habe.
Gemäss Art. 32f Bst. e PBG könne zudem ein Ausschluss erfolgen, wenn
ein Unternehmen Abreden getroffen habe, die den wirksamen Wettbewerb
beseitigen oder erheblich beeinträchtigten. Im aBöB gelte der Grundsatz,
dass Vergabebehörden nicht nur berechtigt (was die Kann-Formulierung
nahelegen könnte), sondern verpflichtet seien, bei gegebenen Vorausset-
zungen einen Anbieter vom Verfahren auszuschliessen, was zudem be-
deute, dass ein Mitanbieter, hier also die Beschwerdeführerin, im Be-
schwerdeverfahren rügen könne, dass ein Ausschluss hätte erfolgen müs-
sen. Sowohl die Voraussetzungen von Art. 32f Bst. b PBG (falsche Aus-
künfte) als auch Art. 32f Bst. e PBG (unzulässige Abreden) seien vorlie-
gend gegeben: Offensichtlich und erwiesenermassen seien gegenüber
den Bestellern von Seiten der Beschwerdegegnerin falsche Auskünfte er-
teilt worden, nämlich was die bisherige Leistungserbringung und die Be-
rücksichtigung der Vollkosten angehe. Es stehe mittlerweile fest, dass die
Beschwerdegegnerin die Besteller während Jahrzehnten hinters Licht ge-
führt habe. Im Rahmen der (zum Teil noch laufenden) Untersuchungen
zum "(...)-Skandal" sei festgestellt worden, dass systematische Manipula-
tionen und eine unrechtmässige Buchungspraxis praktiziert wurden. Die
Beschwerdegegnerin habe im Rahmen des "(...)-Skandals" offensichtlich
gegenüber dem BAV und gegenüber den Kantonen, auch dem Kanton Gla-
rus, wissentlich falsche Auskünfte erteilt und mit diesen Machenschaften
den wirksamen Wettbewerb beeinträchtigt. Bei ihren Ausführungen stützt
sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf eine Debatte des Glarner
Landrates sowie die Auskunft eines Regierungsrates des Kantons Glarus.
5.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass der "(...)-Skandal" von der Beschwer-
deführerin als Vorwand missbraucht werde, weil sie sich mit dem eindeuti-
gen Ergebnis des Vergabeverfahrens nicht abfinden könne. Auch wenn die
Beschwerdegegnerin in der Vergangenheit mit Subventionen nicht korrekt
umgangen sei und dies unterdessen von ihr selbst anerkannt werde, so
beziehe sich diese Praxis auf den Zeitraum von 2007 bis 2015. Das Verga-
beverfahren für die Glarner Linien habe jedoch erst mit der Publikation auf
simap.ch am 18. Januar 2018 begonnen. Inwiefern also diese Praxis einen
Einfluss auf die vorliegende Ausschreibung haben solle, lege die Be-
schwerdeführerin nicht klar dar. Unter Berücksichtigung dieser Vorge-
A-7129/2018
Seite 26
schichte sei die Erfüllung der Verfahrensregeln durch die Beschwerdegeg-
nerin besonders genau und aufmerksam geprüft worden. Art. 32f Bst. b
PBG beziehe sich offensichtlich auf das Ausschreibungsverfahren; nur,
wenn dort falsche Auskünfte erteilt würden, könne ein Unternehmen aus-
geschlossen werden. Die Buchungspraxis der Beschwerdegegnerin im Be-
stellverfahren der letzten Jahre sei zum Zeitpunkt der Offerteinreichung be-
kannt und bereits in Aufarbeitung gewesen. Der Vergabebehörde würden
keine Hinweise vorliegen, dass die Beschwerdegegnerin ihr im vorliegen-
den Verfahren falsche Auskünfte erteilt hätte. Entsprechend habe kein
Grund bestanden, die Beschwerdegegnerin nach Art. 32f Bst. b PBG vom
Verfahren auszuschliessen.
5.3 Die Beschwerdegegnerin führt hierzu aus, dass gemäss dem Ingress
von Art. 32f PBG die Besteller ein Unternehmen unter gewissen Voraus-
setzungen vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen könnten. Der
Wortlaut dieser Bestimmung sei eindeutig: Es handle sich nicht um ein
"Müssen" der Besteller, sondern ausdrücklich um ein "Können". Ermessen-
fragen seien im vorliegenden Verfahren nicht zu beurteilen, denn die Rüge
der Unangemessenheit sei gemäss Art. 56 Abs. 3 PBG unzulässig. Entge-
gen den Behauptungen der Beschwerdeführerin führten Sachverhalte, wel-
che nicht Gegenstand des laufenden Verfahrens sind bzw. sich nicht auf
dieses auswirken würden, nicht zu einem Verfahrensausschluss. Zusam-
mengefasst sei daher auf das teleologische Auslegungselement abzustel-
len, wonach Art. 32f Bst. b PGB so zu verstehen sei, dass nur falsche Aus-
künfte, die im laufenden (Vergabe-)Verfahren erfolgten bzw. sich auf dieses
auswirkten, zu einem Ausschluss eines Anbieters führen könnten, sofern
die weiteren Voraussetzungen ebenfalls erfüllt seien. Da sich die Vor-
kommnisse im "Fall (...)" auf Buchhaltungsvorgänge in der Vergangenheit
beziehen würden falle ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin aus dem
streitgegenständlichen Verfahren gestützt auf Art. 32f Bst. b PGB von vorn-
herein ausser Betracht. Weiter entgegnet die Beschwerdegegnerin zu den
Vorkommnissen im "Fall (...)" im Wesentlichen, dass dieser in personeller,
vertraglicher und finanzieller Hinsicht aufgearbeitet worden sei. Die Ge-
schäftsleitung der Beschwerdegegnerin sowie weitere Positionen bei der
Beschwerdegegnerin und der (...), einschliesslich des CEO, seien vollstän-
dig neu besetzt worden. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft habe die
Umbuchungsvorgänge im "Fall (...)" untersucht und die Rückerstattungs-
beträge bzw. -empfänger ermittelt. Anschliessend sei diese Untersuchung
im Auftrag des Bestellers 1 durch eine weitere Wirtschaftsprüfungsgesell-
A-7129/2018
Seite 27
schaft validiert worden. Zudem habe eine Arbeitsgruppe unter Federfüh-
rung des Bestellers 1 und der Konferenz der kantonalen Direktoren des
öffentlichen Verkehrs (KÖV) die Untersuchungen begleitet.
5.4 Besteller 2 stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die
"(...)-Affäre" irrelevant für das vorliegende Verfahren sei und die Beschwer-
degegnerin nicht rechtskräftig verurteilt worden sei.
5.5 In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an ihren
Ausführungen fest und ergänzt ihre Ausführungen dahingehend, dass die
administrative Aufarbeitung des "(...)-Skandals" noch nicht abgeschlossen
sei. Die Offerte sei am 14. Mai 2018 eingereicht worden. Zu diesem Zeit-
punkt seien die Wechsel im Management noch grösstenteils nicht vollzo-
gen gewesen. Die Vereinbarung mit den Gemeinwesen (zur Rückzahlung)
betreffe im Übrigen nur diejenigen Sachverhalte, in denen die Beschwer-
degegnerin zu hohe Abgeltungen kassiert habe und nicht die übrigen Prak-
tiken, insbesondere die Quersubventionierung in defizitäre Geschäftsbe-
reiche. Es stehe fest, dass die falschen Auskünfte nicht nur im Rahmen
des "(...)-Skandals" (also in der Vergangenheit) erteilt worden seien, son-
dern auch im vorliegenden Verfahren. Ein Teil der Vorwürfe beziehe sich
tatsächlich auf falsche Auskünfte, welche im Rahmen des "(...)-Skandals"
gemacht worden seien und damit (vermeintlich) in der Vergangenheit. Die
Beschwerdegegnerin gehe aber fehl in ihrer Annahme, dass diese Aus-
künfte irrelevant seien. Art. 32f Bst. b PBG beziehe sich nicht nur auf Aus-
künfte im entsprechenden Verfahren. Offenbar sei sich auch die Vorinstanz
(gemäss Vorakten 3 und 4) bewusst gewesen, dass eine Pflicht bestehe,
die Beschwerdegegnerin genau zu prüfen und dies nicht zuletzt aufgrund
des (...)skandals. Sinn und Zweck der Bestimmung sei natürlich keine
Rückwirkung auf mehrere Jahrzehnte. Aber Sinn und Zweck der Bestim-
mung sei, dass zwischen der Ausschreibungsstelle und dem Bewerber ein
Verhältnis bestehe, welches von Vertrauen geprägt sei. Würde die Bestim-
mung so verstanden, wie es die Beschwerdegegnerin tue, könnten falsche
Auskünfte mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht festgestellt und entspre-
chend geahndet werden; weder durch die Besteller und noch viel weniger
durch die Konkurrenten. Replicando macht die Beschwerdeführerin
schliesslich geltend, dass die ursprüngliche Offerte (der Beschwerdegeg-
nerin) nicht korrekt gewesen sei. Ob ein Verstoss gegen das AZG (Bun-
desgesetz über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs vom
8. Oktober 1971, SR 822.21) vorgelegen habe, ob die produktiven Kilome-
ter nicht korrekt berechnet worden seien, oder ob sonst ein Fehler vorge-
legen habe, könne aufgrund der fehlenden vollständigen Akteneinsicht
A-7129/2018
Seite 28
durch die Beschwerdeführerin nicht beantwortet werden. Klar sei aber,
dass falsche Angaben im Sinne von Art. 32f Bst. b PBG gemacht worden
seien.
5.6 Die Vorinstanz widerspricht der Beschwerdeführerin in ihrer Duplik da-
hingehend, dass Art. 32f Bst. b PBG nicht auf allfällige Inkonsistenzen in
den Offerten ziele, sondern auf bewusst getätigte falsche Angaben mit dem
Ziel, den Vergabeentscheid ungebührlich zu beeinflussen (z.B. Eingabe ei-
nes inexistenten Referenzprojektes oder unwahre Angaben in der Selbst-
deklaration zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen).
5.7 Die Beschwerdegegnerin hält den Vorbringen der Beschwerdeführerin
im Wesentlichen entgegen, dass die Offerte durch das Team des Regio-
nen- bzw. Gebietsleiters kalkuliert worden sei. Diese sei in den "Fall (...)"
nicht involviert und sei verdienstvollerweise immer noch bei der Beschwer-
degegnerin tätig. Ohnehin sei der "Fall (...)" bereits seit dem Herbst 2017
in Aufarbeitung. Die Beschwerdegegnerin habe sich deshalb bei der streit-
gegenständlichen Offerte erst recht um die Einhaltung sämtlicher Vorschrif-
ten bemüht.
5.8 Duplicando führt Besteller 2 aus, dass ein genereller Ausschluss we-
gen des "(...)-Skandals" diskriminierend und deshalb abzulehnen sei.
5.9
5.9.1 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder
Zuschlagserteilung an einen Anbieter dar. Die Ausschluss- bzw. Widerrufs-
gründe sind in Art. 32f PBG umschrieben. Die Besteller können ein Unter-
nehmen vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen, insbesondere
wenn es: (a.) die Eignungskriterien nicht erfüllt; (b.) den Bestellern falsche
Auskünfte erteilt hat; (c.) Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt hat;
(d.) den Verfahrensgrundsätzen zuwiderhandelt; (e.) Abreden getroffen
hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beeinträch-
tigen; (f.) sich in einem Konkursverfahren befindet.
5.9.2 Die Beschwerdegegnerin verteidigt sich vorab mit dem Hinweis, dass
es sich bei Art. 32f PGB lediglich um eine "Kann-Vorschrift" handle, womit
es sich um eine Ermessensfrage handle, welche durch das Bundesverwal-
tungsgericht nicht überprüft werden könne.
A-7129/2018
Seite 29
Der Beschwerdegegnerin ist insoweit zuzustimmen, als die Kann-Vorschrift
in Art. 32f PBG zwar darauf hindeutet, dass der Ausschluss vom Vergabe-
verfahren nicht in jedem Fall zwingend erfolgen muss, auch wenn ein Tat-
bestand im Sinne der genannten Bestimmung erfüllt ist. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts zu Art. 11 aBöB, welche als Orientierungs-
hilfe heranzuziehen ist (vgl. E. 1.6.1 hiervor), gilt jedoch Folgendes:
Soweit ein Ausschlussgrund der Erreichung zentraler vergaberechtlicher
Zielsetzungen dient, besteht für die Beschaffungsbehörde nur wenig Spiel-
raum, vom Verfahrensausschluss abzusehen (BGE 143 II 425 E. 4.6). Ein
Ausschlussgrund muss allerdings eine gewisse Schwere aufweisen. Dies
ist dann der Fall, wenn sich die Gleichbehandlung zwischen der fehlerhaf-
ten Offerte und den übrigen Angeboten nicht mehr gewährleisten liesse.
Ein Ausschluss wäre hingegen unverhältnismässig oder überspitzt forma-
listisch, wenn die Abweichung von den Vorgaben der Ausschreibung unter-
geordneten Charakter hat und mit Blick auf das Preis-Leistungs-Verhältnis
nur unbedeutend ist (vgl. statt vieler das Urteil des BGer 2C_698/2019 vom
24. April 2020 E. 4 m.H.).
5.9.3 Die GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 konkretisiert die
Gründe von Art. 11 aBöB, aus welchen eine Anbieterin oder ein Anbieter
aus einem laufenden Vergabeverfahren ausgeschlossen oder von einer
Liste qualifizierter Anbieterinnen und Anbieter gestrichen werden kann. Es
handelt sich mithin um schwerwiegende Gründe, welche die Anbieterin
oder den Anbieter als nicht mehr zur Auftragserfüllung geeignet erscheinen
lässt (BBl 1994 IV 950, S. 1188). Nach der Rechtsprechung zum Vergabe-
recht sind unter falschen Auskünften als Ausschlussgrund etwa die wahr-
heitswidrige Bestätigung, dass Steuern und Sozialabgaben bezahlt
wurden, die falsche Deklaration der Grösse der Belegschaft oder irrefüh-
rende Angaben eines Anbieters über rechtlich bedeutsame Umstände wie
die Gesellschaftsform zu verstehen (vgl. BVGE 2019 IV/1 E. 3 m.H.; Urteile
des Verwaltungsgerichts Graubünden U 20 39 vom 26. Juni 2020 E. 2.2.4
und U 13 76 vom 26. November 2013 E. 4.b; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 484 f. m.H.).
5.9.4 Vorab ist festzuhalten, dass allfällige untergeordnete Fehler bei den
Kalkulationsgrundlagen (z.B. Kilometer-Leistungen oder Stunden Fahr-
dienstpersonal) nicht als falsche Auskünfte verstanden werden können.
Diese sind zwar von den Anbietern in ihrer Offerte anzugeben (vgl. Formu-
lar 2 [Finanzielle Angaben]), bleiben bei der Evaluation der Eignungs- und
Zuschlagskriterien allerdings unberücksichtigt (vgl. Ziff. 6.2 und 6.3 i.V.m.
A-7129/2018
Seite 30
Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen). Sie dienen mithin zur Plausibili-
sierung der Offerten (vgl. Formular 2 "Finanzielle Angaben"). Diese Anga-
ben sind im Zusammenhang mit der Verletzung von Vorschriften der Aus-
schreibungsunterlagen, d.h. sinngemäss von Preisbildungsvorschriften
eingehend zu prüfen (vgl. E. 7 hiernach). Soweit die Beschwerdeführerin
weiter geltend macht, dass die Vorfälle im Zusammenhang mit der "(...)-
Affäre" als falsche Auskünfte zu verstehen seien, kann ihr nicht gefolgt wer-
den. Diese Vorfälle betreffen klarerweise nicht das vorliegende Vergabe-
fahren, sondern beziehen sich auf die Vergangenheit (vgl. Beschwerdebei-
lage 12). Daran ändert auch ein internes E-Mail der Vorinstanz zur Ausle-
gung von Art. 32f Bst. b PBG nichts (vgl. Vorakte 4), da das Bundesverwal-
tungsgericht das Recht von Amtes wegen anwendet und nicht an die An-
träge der Parteien gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). Dass die Be-
schwerdegegnerin dagegen im vorliegenden Verfahren falsche Angaben
getätigt hätte, welche sich auf das Preis-Leistungsverhältnis auswirken, ist
aus den Akten nicht ersichtlich. Schliesslich ist an dieser Stelle festzuhal-
ten, dass selbst bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes wegen falscher
Auskünfte in der Vergangenheit keine gesetzliche Grundlage für einen ge-
nerellen Ausschluss aus allen zukünftigen Vergaben gegeben war (vgl. da-
gegen ausdrücklich für bestimmte schwerwiegende Verstösse Art. 13 des
Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit
vom 17. Juni 2005 [BGSA, SR 822.41] und Art. 45 BöB). Somit erweist sich
diese Rüge als unbegründet.
Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich einen Ausschlussgrund wegen
einer unzulässigen (wettbewerbswidrigen) Abrede im "Fall (...)" nach
Art. 32f Bst. e PBG erblickt, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorwürfe im
"Fall (...)" beschlagen die Buchungspraxis der Beschwerdegegnerin, wel-
che in der Zwischenzeit aufgearbeitet worden sind (vgl. den Untersu-
chungsbericht vom 31. Mai 2018, Beschwerdebeilage 12) und beziehen
sich nicht auf unzulässige Abreden.
6. Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes, da gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts die Pflicht zu weiteren Abklärungen bestehe, wenn Anhalts-
punkte für ein Unterangebot vorlägen. Vorliegend sei diese Pflicht gege-
ben, insbesondere auch, da es sich bei der Beschwerdegegnerin um eine
Unternehmung in staatlichem Eigentum handle, die in der Vergangenheit
und Gegenwart massiv von der Vergabe von Transportleistungsaufträgen
A-7129/2018
Seite 31
ohne Ausschreibung und Wettbewerb profitiert habe. Dies habe sich auch
im laufenden "(...)-Skandal" entsprechend akzentuiert und es dürfe als ge-
richtsnotorisch gelten, dass die Beschwerdegegnerin ihre starke Marktstel-
lung und den vielfachen Verzicht auf Ausschreibungen dazu missbraucht
habe, neue, im Wettbewerb vergebene Linien mittels Unterangeboten zu
gewinnen. In diesem Kontext müsse das vorliegende Unterangebot zwin-
gend zu vertieften Abklärungen führen, was sich auch aus Art. 27i Abs. 2
Bst. a und b ARPV ergebe. Zu sieben offenen Punkten, mutmasslich auch
zu den produktiven Stunden und den Einsatzstunden, seien Nachfragen
gestellt worden. Auch der Dieselpreis und der starke Anstieg der Erträge
sowie die tiefe Anzahl Fahrzeuge sei offenbar aufgefallen.
6.2 Die Vorinstanz widerspricht diesen Vorbringen. Die Aussage, dass es
sich bei der Beschwerdegegnerin um eine Unternehmung im staatlichem
Eigentum handle, die in der Vergangenheit und Gegenwart massiv von der
Vergabe von Transportleistungen ohne Ausschreibung und Wettbewerb
profitiert habe, könne keine Pflicht zu weiteren Abklärungen seitens der Vo-
rinstanz begründen. Im schweizerischen öffentlichen Verkehr seien nur
sehr wenige Transportunternehmen vollständig in Privatbesitz, sondern
mehrheitlich im Besitz der öffentlichen Hand. Da nur ein verschwindend
geringer Teil der Transportleistungen im schweizerischen öffentlichen Ver-
kehr öffentlich ausgeschrieben werde, profitierten praktisch alle Unterneh-
men von der Vergabe von Transportleistungen ohne Ausschreibung und
Wettbewerb. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts bestehe die Pflicht zu weiteren Abklärungen, wenn Anhaltspunkte für
ein Unterangebot vorlägen. Verglichen mit anderen Vergaben und nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts seien Kostendifferenzen
von 7 % bzw. Ertragsdifferenzen von 13 % üblich.
6.3 Die Beschwerdegegnerin hält den Vorbringen der Beschwerdeführerin
entgegen, dass eine Quersubventionierung nicht vorliege. Ohnehin
scheine eine Verletzung des Grundsatzes der Wettbewerbsneutralität des
Staates bei den strittigen Buslinien gar nicht möglich. So gesehen, würden
die streitigen Verkehrsleistungen den Monopolbereich betreffen. Der
Grundsatz der Wettbewerbsneutralität des Staates schütze aber den Wett-
bewerbsbereich und nicht den Monopolbereich.
6.4 Besteller 2 führt im Wesentlich aus, dass eine vergleichbare Situation
wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7718/2016 vom 2. Juli
A-7129/2018
Seite 32
2018 vorliege. Da die Differenzen im vorliegenden Fall im ähnlichen Be-
reich liegen würden, sei auch vorliegend keine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes ersichtlich.
6.5 In ihrer Replik bestreitet die Beschwerdeführerin die Argumentation der
Beschwerdegegnerin. Ganz offensichtlich sei (vermutungsweise gestützt
auf das Schreiben vom 4. Juli 2018) auch auf Seiten der Vorinstanz zu die-
sem Zeitpunkt einiges Misstrauen vorhanden gewesen, ob die Offerte nicht
ein Unterangebot darstelle. Weiter führt sie aus, dass das Vergabeverfah-
ren bei Verkehrsleistungen grundsätzlich im Wettbewerb erfolge. Vergeben
werde das Monopol, auf einer bestimmten Linie oder bestimmten Linien für
eine bestimmte Dauer Transportleistungen zu erbringen und dafür eine Ab-
geltung geltend machen zu können. Faktisch könne die Strategie darin be-
stehen, sämtliche Konkurrenten aus dem Markt zu drängen.
6.6 Die Beschwerdegegnerin hält den Vorbringen der Beschwerdeführerin
in ihrer Duplik im Wesentlichen entgegen, dass eine Differenz von 6,9 %
noch kein Indiz für ein Unterangebot sei. Weiter widerspricht sie den Vor-
bringen zum "Fall (...)" dahingehend, dass keine Quersubventionierung
vorliege. Sämtliche 24 Kantone, in welchen die Beschwerdegegnerin tätig
sei, hätten für die Zeit von 2007 bis 2018 in erheblichem Umfang Abgeltun-
gen rückerstattet erhalten, auch der Kanton Glarus. Wären die behaupte-
ten Quersubventionierungen erfolgt, so wären zumindest an einzelne Kan-
tone – nämlich die angeblich quersubventionierten – keine Rückerstattun-
gen geleistet worden.
6.7 Die Vorinstanz dupliziert dahingehend, dass die Rückfragen der Verga-
bestelle bei der Beschwerdegegnerin als Hinweis auf ein Unterangebot
bzw. als entsprechendes Misstrauen der Vergabestelle interpretiert wür-
den. Diese Interpretation sei nicht korrekt.
6.8 Besteller 2 äussert sich in seiner Duplik nicht zum Untersuchungs-
grundsatz.
6.9
6.9.1 Ein "ungewöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufge-
fasst werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl.
die Definition zu Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA 1994 von GERHARD KUNNERT,
WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, S. 269). Ein "Unterangebot" ist
ein Angebot, das unter den Gestehungskosten des Anbieters liegt (BVGE
2017 IV/4 E. 3.2; Urteil des BVGer B-1057/2012 vom 29. März 2012 E. 2.6;
A-7129/2018
Seite 33
vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 11 aBöB N. 10, sowie GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1109 m.H.).
6.9.2 Unterangebote sind nach dem Beschaffungsrecht des Bundes im
Grundsatz zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und Eignungskrite-
rien erfüllt sind. In der Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts ist aber
anerkannt, dass die Offerte einer staatlichen Anbieterin, die auf einer un-
zulässigen Quersubventionierung beruht und deshalb geeignet ist, den
Wettbewerb auf dem fraglichen Beschaffungsmarkt zu verfälschen, gegen
den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität verstösst. Sie erfüllt damit einen
Ausschlusstatbestand gemäss Art. 11 aBöB, auch wenn Unterangebote im
aBöB nicht ausdrücklich erwähnt werden (BVGE 2017 IV/4 E. 3.3 ff. und
E. 4.1). Allein das Vorliegen eines Unterangebots genügt aber noch nicht
für dessen Ausschluss. Solange beispielsweise der Fehlbetrag nicht auf
unzulässige Weise mit Steuermitteln oder Erträgen aus dem Monopolbe-
reich gedeckt wird, kann im Einzelfall ein Angebot zulässig sein, das unter
den Selbstkosten liegt. Zudem besteht in der Regel keine unzulässige
Wettbewerbsverzerrung, wenn die Offerte aufgrund rechtmässig ausge-
richteter staatlicher Subventionen (mit-)beeinflusst wird (vgl. zum Ganzen
BGE 143 II 425 E. 4.5).
6.9.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich aufgrund
des Untersuchungsgrundsatzes die Pflicht der Vergabebehörde ergeben,
weitergehende Abklärungen zu treffen, falls sich im Verlauf des Vergabe-
verfahrens konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grund-
satz der Wettbewerbsneutralität ergeben. Insoweit könne die Vergabestelle
gestützt auf die Mitwirkungspflicht der Anbieterin weitere Erklärungen, Be-
scheinigungen und Erläuterungen verlangen, dass ein Fehlbetrag im An-
gebot nicht mit unzulässigen Quersubventionen gedeckt werde (vgl.
BGE 143 II 425 E. 5.3). Das Verfahren gestaltet sich damit zweistufig; zu-
nächst muss die Vergabestelle einen Anhaltspunkt für eine Quersubventi-
onierung erkennen. Danach hat sie die nötigen Abklärungen zu treffen, um
die Frage zu beantworten, ob eine unzulässige Quersubventionierung vor-
liegt oder nicht (MIRJAM BARMET, Offerten staatlicher Anbieter: Was sind
Anhaltspunkte für eine verbotene Quersubventionierung?, in: Kriterium
46/2019, S. 2).
6.9.4 Auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts be-
steht diesbezüglich kein Grund zur Annahme einer generellen Pflicht der
A-7129/2018
Seite 34
Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informationen allein aufgrund ei-
nes aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises. Nach der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts wäre eine solche Pflicht jedenfalls
lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu beschränken (BVGE 2017
IV/4 E. 3.3 und BVGE 2011/40 E. 4.6; Urteil des BVGer A-5776/2019 vom
9. Dezember 2020 E. 4.6.4), in deren Kontext in aller Regel aber auch ein
Ausschlussgrund nach Art. 11 aBöB und damit einhergehend die Pflicht zur
Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) in Frage stehen
dürfte.
6.9.5 Vorliegend können die Erwägungen des Bundesgerichts zum öffent-
lichen Beschaffungsrecht ohne Weiteres auf die Vergabeverfahren für
Transportleistungen nach dem Personenbeförderungsgesetz übertragen
werden. Im einen wie im anderen Fall bestehen dieselben, nicht abschlies-
send geregelten Ausschlussgründe (vgl. Art. 32f PBG sowie Art. 11 aBöB)
und es werden vergleichbare Ziele mit dem Vergabeverfahren verfolgt.
Folglich muss auch bei der Vergabe von Transportleistungen im Falle einer
unzulässigen Quersubventionierung durch eine Anbieterin mit staatlichem
Hintergrund auf einen Ausschlusstatbestand (Verletzung des Grundsatzes
der Wettbewerbsneutralität) erkannt werden. In diesem Zusammenhang
besteht für die Vergabestelle die Pflicht zu weiteren Abklärungen, wenn An-
haltspunkte für ein Unterangebot vorliegen.
6.9.6 Art. 27i Abs. 2 ARPV statuiert, dass der Besteller über ein offerieren-
des Unternehmen Erkundigungen einholen kann, wenn einerseits der Ver-
dacht auf einen Ausschlussgrund nach Art. 32f PBG besteht oder die un-
gedeckten Kosten des Verkehrsangebots aussergewöhnlich niedrig er-
scheinen. Zwar beinhaltet diese Bestimmung – vor dem Hintergrund der
Prinzipien der Gleichbehandlung und Transparenz (Art. 32d Abs. 1 Bst. a
sowie Art. 32e Abs. 2 PBG; Art. 27i Abs. 1 ARPV; vgl. BGE 143 II 425
E. 5.2) – lediglich das Recht der Vergabestelle, weitere Abklärungen zu
treffen. Besteht jedoch nach dem oben Gesagten eine Abklärungspflicht
bei konkreten Anhaltspunkten, definiert Art. 27i Abs. 2 ARPV gleichermas-
sen die Schwelle für die zwingende Einholung weiterer Erkundigungen
durch die Vergabestelle (vgl. auch zum Bestellverfahren: Art. 18 Abs. 2
ARPV, wonach von den Kantonen eine Offertprüfung durch das BAV ver-
langt werden kann, wenn es bei den Kennzahlen erhebliche, vom Trans-
portunternehmen nicht hinreichend begründete Unterschiede gegenüber
anderen Transportunternehmen gibt).
A-7129/2018
Seite 35
6.10
6.10.1 Konkret ist vorliegend zu prüfen, ob Anhaltspunkte bestehen, etwa
aufgrund eines ungewöhnlich niedrigen Angebots, welche ein Unterange-
bot vermuten liesse, bzw. ob die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz
verletzt hat. Werden die verschiedenen Angebote der Vergabe gegenüber-
gestellt, zeigt sich folgendes Bild:
Die Beschwerdegegnerin kalkulierte für vier Jahre mit Betriebskosten von
mit 12,75 Mio, die Beschwerdeführerin mit 13,69 Mio. Fr. und die Drittran-
gierte mit 16,01 Mio. Fr. Daraus folgt, dass das Angebot der Beschwerde-
führerin lediglich circa 7 % unter jenem der Beschwerdegegnerin liegt.
Demnach kann von einem "markanten Unterschied" keine Rede sein. Viel-
mehr zeigt die Einordnung der Angebote, dass die Betriebskostenkalkula-
tion der Beschwerdegegnerin nicht ungewöhnlich tief erscheint. Werden
darüber hinaus die Ertragskalkulationen (für vier Jahre) verglichen, fällt
auf, dass die Beschwerdegegnerin mit 6.77 Mio. Fr. mit den höchsten Er-
trägen rechnete. Danach folgt die Beschwerdeführerin mit 5.98 Mio. Fr. und
die Drittplatzierte mit 5.44 Mio. Fr. Die von der Beschwerdeführerin ge-
schätzten Erträge liegen im Vergleich mit der Beschwerdegegnerin nur um
circa 12 % darunter. Sie sind damit nach der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts nicht als ungewöhnlich hoch zu qualifizieren (vgl. Ur-
teile des BVGer A-5818/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.6.8 und
A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 8).
6.10.2 Insgesamt sind die Abweichungen bei den Betriebskosten und Er-
trägen zu gering; es liegt kein ungewöhnlich niedriges Angebot vor, wel-
ches die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen betreffend ein Unterangebot
hätte veranlassen müssen. Die Vorinstanz durfte ohne Weiteres auf die
eingereichten Zahlen abstellen, zumal sie bzw. die mit der Evaluation be-
auftragten Unternehmung mit Schreiben vom 4. Juli 2018 (Vorakte 12)
bzw. 14. August 2018 (Vorakte 7) bei der Beschwerdegegnerin diverse
Fragen zur Offerte gestellt hatte, welche mit Schreiben vom 18. Juli 2018
(Vorakte 11) bzw. 23. August 2018 (Vorakte 6) beantwortet worden sind.
Dies gilt erst recht, wenn einerseits berücksichtigt wird, dass die Anbiete-
rinnen in den Ausschreibungsunterlagen explizit dazu angehalten wurden,
ihre Offerte zu Vollkosten zu rechnen (vgl. Beilage 7 der Ausschreibungs-
unterlagen "Wegleitung zu den Formularen"), was diese unter "Finanzielle
Angaben" auch alle bestätigt haben (vgl. die jeweiligen Formulare 6: "Wir
A-7129/2018
Seite 36
bestätigen, dass die Kalkulation (...) mit Vollkosten und gemäss den Vor-
gaben der Beilage 7 gerechnet ist und sämtliche gesetzlichen Vorgaben
berücksichtigt.").
6.10.3 Abschliessend ist auf den "Fall (...)" einzugehen. Die geltend ge-
machten medial bekannten Vorfälle, welche die Beschwerdegegnerin be-
treffen, haben vor dem streitgegenständlichen Vergabe- bzw. Konzessi-
onsverfahren stattgefunden und sind deshalb vorliegend nicht von Bedeu-
tung (vgl. Untersuchungsbericht vom 31. Mai 2018, Beschwerdebei-
lage 12). Im Übrigen legt die Vorinstanz ausführlich und nachvollziehbar
dar, dass der Vorfall inzwischen aufgearbeitet ist. Kommt schliesslich
hinzu, dass die mit der Evaluation beauftragte Unternehmung eine weitere
Überprüfung wegen des "Falles (...)" mittels einer Checkliste durchgeführt
hat (vgl. Vorakte 5, "Ausschluss von (...) bei Ausschreibungen?"). Daran
vermag auch der Einwand nichts zu ändern, dass die Beschwerdegegnerin
in der Vergangenheit ihre Markstellung und den Verzicht auf Ausschreibun-
gen missbraucht habe, um neue, im Wettbewerb vergebene Linien mittels
Unterangeboten zu gewinnen bzw. sämtliche Konkurrenten aus dem Markt
zu drängen.
6.10.4 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz den Untersuchungsgrund-
satz nicht verletzt. Da keine Anhaltspunkte für ein Unterangebot vorlagen,
hatte die Vorinstanz keinen Anlass, Abklärungen hinsichtlich einer allfälli-
gen unzulässigen Quersubventionierung vorzunehmen (vgl. zur zweistufi-
gen Prüfung E. 6.9.3 hiervor). Es erübrigt sich somit darauf einzugehen, ob
eine Quersubventionierung bei der Vergabe von Transportleistungen ge-
nerell auszuschliessen ist, wie es die Beschwerdegegnerin vorbringt.
7. Unterangebotsrüge und Rüge des Verstosses gegen die Preisbildungs-
regeln
7.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass das Angebot der
Beschwerdegegnerin nicht zu Vollkosten gerechnet und damit nicht wirt-
schaftlich sei. Würde sich bei der entsprechenden Prüfung herausstellen,
dass die Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer Marktstellung ein nicht kos-
tendeckendes Angebot machen könne, wäre dies aufgrund des Rechts-
gleichheitsgebotes, aufgrund des Gleichbehandlungsgebotes und auch
aufgrund der Ausschlusskriterien relevant und die Beschwerdegegnerin
wäre vom Verfahren auszuschliessen. Die Beschwerdegegnerin behaupte,
die Transportleistungen um ganze 42.5 % günstiger erbringen zu können,
als es die bisherigen Konzessionsinhaber getan hätte. Ein solcher Preis
A-7129/2018
Seite 37
könne nur zustande kommen, wenn massive Quersubventionierungen
stattfinden würden. In Anbetracht dessen, was über die Geschäftspraktiken
der Beschwerdegegnerin in den letzten Monaten bekannt geworden sei,
müsse vermutet werden, dass die Offerte tatsächlich nicht kostendeckend
sei und aus den Erträgen aus anderen Linien in der Schweiz (unzulässi-
gerweise) quersubventioniert werde. Dies stelle einen Verstoss gegen
Art. 13 und 14 der Verordnung des UVEK über das Rechnungswesen der
konzessionierten Unternehmen vom 18. Januar 2011 (RKV, SR 742.221)
dar, welche gemäss Ziffer 2.21 der Ausschreibungsunterlagen und in der
Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen verbindlich einzuhalten seien. Mit
der Offerte habe auch die Beschwerdegegnerin bestätigt, dass die Kalku-
lation (Formular 2) zu Vollkosten und gemäss den Vorgaben der Beilage 7
berechnet worden sei.
7.2 Die übrigen Verfahrensbeteiligten widersprechen dieser Darstellung.
7.3 Zusammenfassend rügt die Beschwerdeführerin – im Zusammenhang
mit dem "Fall (...)" – vorliegend sinngemäss den Verstoss gegen eine ex-
plizite Preisbildungsregel in Ziff. 2.21 der Ausschreibungsunterlagen i.V.m.
Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen i.V.m. Art. 13 Abs. 1 und Art. 14
Abs. 1 RKV sowie eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots gemäss
Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG und des Rechtsgleichheitsgebots gemäss Art. 8
Abs. 1 BV. Weiter rügt sie das Vorliegen eines Unterangebots. Sie verlangt
somit den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren.
7.4
7.4.1 Grundsätzlich ist eine Anbieterin frei, ihre Preise zu kalkulieren. Die
Kalkulation liegt nämlich im unternehmerischen Risiko der Anbieterin (vgl.
MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012,
Rz. 2382 [nachfolgend zit. als Geltungsanspruch]; Urteile des BVGer
B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 8.3 und B-7216/2014 vom 18. März
2020 E. 11.2.2). Es gilt dabei der beschaffungsrechtliche Grundsatz, dass
die blosse Tatsache eines ungewöhnlich tiefen, gegebenenfalls sogar nicht
kostendeckenden Angebotspreises für sich allein den Ausschluss eines
Angebots im Allgemeinen noch nicht zu rechtfertigen vermag. Ein Aus-
schluss aus diesem Grund fällt vielmehr erst dann in Betracht, wenn eine
Veranlassung besteht, an der Fähigkeit der Anbieterin zur Erfüllung des
ausgeschriebenen Auftrags zu den angebotenen Konditionen und damit im
Ergebnis an der Seriosität des Angebots zu zweifeln (vgl. BGE 143 II 425
E. 5.2; Urteil des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4). Solche
A-7129/2018
Seite 38
Angebote, die unter den Gestehungskosten liegen – sogenannte Unteran-
gebote – sind als solche daher zulässig, solange die Anbieterin die Eig-
nungskriterien und Zuschlagsbedingungen erfüllt (vgl. BGE 141 II 14
E. 10.3; Urteile des BGer 2C_838/2019 vom 17. September 2020 E. 2.2.1
und 2P.254/2004 vom 15. März 2005 E. 2.2; vgl. auch BGE 143 II 425 E. 5).
7.4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum
Vergaberecht, welche hier als Orientierungshilfe heranzuziehen ist (vgl.
E. 1.6.1 hiervor), können Offerten wegen Verletzung von
Preisbildungsvorschriften ausgeschlossen werden (Urteile des BVGer
B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 8.2.1 und B-4373/2019 vom 30. Ja-
nuar 2020 E. 3.3; vgl. MARTIN BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O.,
Rz. 2340). Namentlich der Ausschluss von spekulativen Offerten
rechtfertigt sich dann, wenn gegen Preisbildungsvorschriften des Auftrag-
gebers verstossen wird (AGVE 2011, S. 155 ff. E. 3; MARTIN BEYELER, Um-
gelagert, gemischt und offeriert – Thesen zur Preisspekulation, in: Stöckli
et al. [Hrsg.], Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg 2010,
S. 147 ff. und S. 161 [nachfolgend zit. als Preisspekulation], sowie MARTIN
BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 2306 und Rz. 2338, je m.Hw.). Es
kann dabei nicht bereits darum von einer Spekulationsofferte oder von spe-
kulativen Preisen gesprochen werden, wenn der Anbieter gewisse Men-
genannahmen selber treffen oder sonstige, seine eigenen Kosten beein-
flussenden Werte selber prognostizieren muss, weil der Auftraggeber ihm
insofern nichts vorgibt (MARTIN BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O.,
Rz. 2212). Stellt die Vergabestelle dagegen Regeln darüber auf, in wel-
chen Positionen die Anbieter welche Leistungen offerieren sollen, so be-
schlagen diese Regeln über die Preisbildung, unabhängig von der Beant-
wortung, ob eine Spekulation vorliegt, die Ausschreibungskonformität ei-
nes Angebots. Ein den Preisbildungsvorschriften widersprechendes Ange-
bot stellt gemäss dem Beschaffungsrecht des Bundes ein ausschreibungs-
widriges Angebot dar, was grundsätzlich zum Ausschluss aus dem Verfah-
ren führt (vgl. Art. 19 Abs. 3 aBöB). Dazu passt, dass Vergütungsvarianten
ohne anderslautende Ankündigung der Vergabestelle nicht zulässig sind
(Art. 22a Abs. 2 aVöB; Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September
2018 E. 3.2). Der Ausschluss eines Anbieters richtet sich demnach nach
den bekannten Grundsätzen bei Ausschluss einer ausschreibungswidrigen
Offerte unter Beachtung des Verbots des überspitzten Formalismus (MAR-
TIN BEYELER, Preisspekulation, a.a.O., S. 147 f.; DERSELBE, Geltungsan-
spruch, a.a.O., Rz. 2338). Dies heisst demzufolge auch, dass die Verga-
bestelle in Bezug auf die Risiken einer Spekulation einen gewissen Ermes-
sensspielraum hat. Erst wenn sie zu viele Risiken eingehen will, kann eine
A-7129/2018
Seite 39
Konkurrentin den Ausschluss gegen den Willen der Vergabestelle erstrei-
ten (Urteil des BVGer B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 8.4.3).
7.4.3 Die Ausschreibungsunterlagen lauten in Ziff. 2.20 zu den Ausschluss-
gründen wie folgt:
"Anbieter werden aus wichtigen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen. Diese
liegen namentlich vor, wenn:
 Die Verfahrensgrundsätze gemäss PBG Art. 32d nicht eingehalten wer-
den
 Ein Ausschlussgrund gemäss PBG Art. 32f vorliegt
 Die geforderten Leistungsvorgaben gemäss Ziffer 4 dieser Ausschrei-
bungsunterlagen nicht oder nicht mehr erfüllt werden.
 Der Anbieter gegen weitere Bestimmungen dieser Ausschreibungsunter-
lagen verstösst."
7.4.4 Ziff. 2.21 der Ausschreibungsunterlagen legt auszugsweise folgen-
des fest:
"2.21 Rechtsgrundlagen Bund
 (...)
 Verordnung des UVEK über das Rechnungswesen der konzessionierten
Unternehmen vom 18.1.2011 (RKV; SR 742.221)  (...)"
7.4.5 Art. 13 Abs. 1 RKV lautet:
"1 Die Betriebskosten- und Leistungsrechnung ist auf die Organisation und die
Angebote des Unternehmens auszurichten. Das Leistungs- und das Verursacher-
prinzip sowie das Prinzip der Vollkostenrechnung sind einzuhalten."
7.4.6 Art. 14 Abs. 1 RKV hat den folgenden Wortlaut:
"1 In der Planrechnung sind das Leistungs- und das Verursacherprinzip sowie das
Prinzip der Vollkostenrechnung einzuhalten. Sie kann sich auf die für die Offerte
massgebenden Sparten beschränken."
7.4.7 Seite 5 von Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen lautet auszugs-
weise wie folgt:
"Vorgaben und weiter Angaben zur Kalkulation von Kosten und Erträgen:
A-7129/2018
Seite 40
Die einschlägigen Bestimmungen der RKV sind einzuhalten. Insbesondere haben
die Abschreibungen gemäss RKV aufgrund der wahrscheinlichen Nutzungsdauer
zu erfolgen. (...)
Die Offerte ist mit Vollkosten zu rechnen. Die Vollkosten sind die Summe der Ein-
zelkosten aller Kostenarten und der indirekt anteilmässig zugeteilten Vollkosten-
Umlagen aller Kostenstellen (z.B. Verwaltungsgemeinkosten). Die Verrechnung
der anfallenden variablen und fixen Kosten erfolgt nach dem Verursacherprinzip
auf der Basis der anteiligen Inanspruchnahme von Produktionsfaktoren auf die
Kostenträger.
Es werden auf anderen vom Kanton Glarus bestellten Linien keine Mehrab-
geltungen akzeptiert, welche aus einer Änderung der Zuscheidungspraxis
von Gemeinkosten oder Nebenerlösen bzw. Erträgen aus Nebengeschäften
auf die einzelnen Linien resultieren.
Die Offerte muss demnach sämtliche Aufwendungen (Kosten und Leistungen) und
Erlöse im Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Verkehrs- / Leistungsange-
bot berücksichtigen (z.B. Steuern, Gebühren, Kosten für Abrechnung, Erfolgskon-
trolle, Marketing).
Die Offerte gilt für die gesamte Vergabedauer von 10 Jahren."
7.5 Betriebskosten
7.5.1 Vorbemerkungen der Parteien
7.5.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt im Allgemeinen vor, dass beide bis-
herigen Konzessionsinhaberinnen (in der Vergangenheit) ihre Transport-
leistungen durch dieselbe Subunternehmerin erbracht hätten. Daraus
folge, die Beschwerdegegnerin wolle mit derselben Struktur wie heute, mit
denselben Standorten wie heute, mit demselben Personal und denselben
Lohnansätzen wie heute die Transportleistungen für 42.5 % tiefere Abgel-
tungen erbringen. Das sei objektiv nicht möglich. Angesichts der einzelnen
Faktoren, welche zu Vollkosten zu berücksichtigen seien, könne aufgezeigt
werden, dass die Differenz unmöglich mit Einsparungen oder grösserer
Effizienz seitens der Beschwerdegegnerin erklärt werden könne.
7.5.1.2 Die Vorinstanz widerspricht den Vorbringen der Beschwerdegegne-
rin im Wesentlichen dahingehend, dass der von der Beschwerdeführerin
angestellte Vergleich mit den heutigen Abgeltungen aus verschiedenen
Gründen nicht aussagekräftig bzw. irrelevant sei: Zum Ersten sei das aus-
geschriebene Angebot nicht mit dem heutigen identisch. Zum Zweiten sei
völlig offen, ob die heutigen Abgeltungen einem marktfähigen Preis ent-
sprächen, da sie ja eben ohne Wettbewerb vereinbart würden; mitunter
A-7129/2018
Seite 41
würden oft gerade diejenigen Leistungen ausgeschrieben, bei denen die
Besteller zu hohe Abgeltungen vermuteten, weshalb eine massive Abgel-
tungsreduktion im Zuge einer Ausschreibung keine Seltenheit darstelle.
Zum Dritten sei ein Vergleich auf Stufe Abgeltung zu wenig differenziert;
wenn schon sollte ein Vergleich getrennt nach Kosten und Erträgen vorge-
nommen werden, wie dies auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil
A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 tue. Zum Vierten sei die Annahme, dass die
Beschwerdegegnerin die Leistungen "mit derselben Struktur wie heute, mit
denselben Standorten wie heute" erbringe, nachweislich falsch. Struktur
und Standorte würden sich erheblich unterscheiden, womit eben auch
deutliche Kostensenkungspotenziale verbunden seien. Die durch die Be-
schwerdeführerin angeführten Indizien, dass die Beschwerdegegnerin
nicht zu Vollkosten kalkuliert habe, seien blosse Spekulationen zur Kosten-
struktur der Offerte der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin
habe in ihrer Offerte bestätigt, dass sie alle relevanten Kosten einberechnet
habe. Auch die zusätzlichen Erläuterungen in der Offerte und die zusätzli-
chen Abklärungen würden nichts Gegenteiliges vermuten lassen.
7.5.1.3 Die Beschwerdegegnerin entgegnet im Wesentlichen, dass das
von der Beschwerdeführerin behauptete Unterangebot nicht vorliege und
falls ein solches vorliegen würde, so wäre dieses nicht unzulässig. Mit Blick
auf das Vorliegen eines Unterangebots sei zudem ein Vergleich zwischen
dem gegenwärtigen und dem künftigen Abgeltungsbetrag, wie ihn die Be-
schwerdeführerin anstrebe, nicht aussagekräftig.
7.5.1.4 Nach dem zuvor unter E. 6.9.2 und E. 7.4 Gesagten genügt das
Vorliegen eines Unterangebots alleine noch nicht für einen Ausschluss der
Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin rügt nun allerdings auch
konkrete Quersubventionierungen und führt hierzu namentlich die Be-
triebskosten, die offerierten Treibstoffpreise sowie die Erträge an. Es ist
nun mit Blick auf eine allfällige Verletzung einer expliziten Preisbildungsre-
gel bzw. auf eine unzulässige Quersubventionierung im Einzelnen auf die
durch die Beschwerdeführerin gerügten Positionen zur Kosten- und Er-
tragskalkulation einzugehen.
7.5.2 Personalkosten und GAV
7.5.2.1 Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Per-
sonalkosten alleine 55 bis 60 % der Gesamtkosten ausmachen dürften. Es
sei dabei aber unmöglich, dass die Beschwerdegegnerin hier gegenüber
der Beschwerdeführerin mit tieferen Kosten kalkulieren könne. Auf jeden
A-7129/2018
Seite 42
Fall seien nicht nur die Vorschriften gemäss Obligationenrecht und Arbeits-
gesetz anwendbar. Die entsprechenden Vorgaben (gemäss einem Leitfa-
den des BAV) seien (da ein GAV wohl nicht unmittelbar auf die Subunter-
nehmerin der Beschwerdegegnerin anwendbar sei) für sämtliche Anbieter
identisch. Abgesehen davon übernehme die Beschwerdegegnerin sämtli-
che Mitarbeiter, die bisher bereits für die bisherige Transportunternehmerin
und sie selbst zu identischen Konditionen gefahren seien. Bei der Be-
schwerdegegnerin würden Chauffeure mit einem hohen Altersdurchschnitt
von rund 51 Jahren mit den entsprechenden hohen Lohnkosten arbeiten.
Zwar hätte auch die Beschwerdeführerin das entsprechende Personal
übernehmen müssen, jedoch nicht zu den bestehenden Konditionen.
7.5.2.2 Die Vorinstanz entgegnet zu den Personalkosten, es sei für die Ein-
haltung der Vorgaben der Ausschreibung irrelevant, ob der Gesamtarbeits-
vertrag (...) für die Angestellten der beschwerdegegnerischen Subunter-
nehmerin anwendbar sei, da die Ausschreibungsunterlagen lediglich die
Einhaltung der Richtlinie des BAV verlangten. Die in allen drei eingereich-
ten Offerten eingerechneten Löhne würden klar darüber liegen und die kal-
kulierten Löhne der einzelnen Anbieter würden sich entgegen der An-
nahme der Beschwerdeführerin durchaus unterscheiden. Die Beschwerde-
führerin verkenne in ihren umfangreichen Ausführungen und Spekulatio-
nen zu dem Lohnniveau der Anbieter, dass sich Unterschiede in den Lohn-
kosten nicht nur aufgrund von Unterschieden im Lohnniveau ergeben kön-
nen, sondern eben auch durch Unterschiede in der Jahresarbeitszeit, den
budgetierten Zeiten für Abwesenheiten sowie nicht zuletzt aufgrund der be-
nötigten Einsatzstunden, welche vom individuellen Betriebskonzept abhän-
gen würden. So kalkuliere die Beschwerdegegnerin beispielsweise mit ei-
nem optimierten Standortkonzept, wodurch Lohn- und Fahrzeugkosten ge-
senkt werden könnten.
7.5.2.3 Die Beschwerdegegnerin verteidigt sich in Bezug auf die Arbeits-
bedingungen, dass sie sich selbstverständlich an die einschlägige Richtli-
nie der Branche halte. Dies habe die Beschwerdegegnerin bereits mehr-
fach bestätigt, namentlich im Formular 6 ihrer Offerte. Soweit Personal der
Subunternehmerin eingesetzt werde, unterstehe dieses ausweislich der
Offerte dem Rahmen-GAV für die Busbetriebe in den Kanton St. Gallen,
Thurgau und den beiden Appenzell. Dies obschon der Kanton Glarus kein
Vertragspartner dieses Rahmen-GAV sei und dessen Einhaltung in der
Ausschreibung nicht gefordert worden sei. Zudem sei das Personalregle-
ment für das Fahrpersonal der (...)-Unternehmer anwendbar, welches dem
(...)-GAV weitgehend entspreche. Die Kostenreduktionen gegenüber
A-7129/2018
Seite 43
heute erfolgten nicht auf dem Buckel der Arbeitnehmer, sondern insbeson-
dere durch ein optimiertes Betriebskonzept.
7.5.2.4 Ziff. 4.2 der Ausschreibungsunterlagen lautet wie folgt:
"4.2 Anstellungs- und Arbeitsbedingungen des Personals
Die Anstellung und der Einsatz des Fahrpersonals wie auch des übrigen Personals
sind Sache des Anbieters und haben sich insbesondere nach den einschlägigen
Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes und des Strassenverkehrsgesetzes zu
richten.
Neben sämtlichen arbeitsrechtlichen Bestimmungen müssen insbesondere die
orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen des subventionierten Binnenper-
sonenverkehrs gemäss Richtlinie des BAV eingehalten werden."
7.5.2.5 Vorliegend ist gemäss den Ausschreibungsunterlagen kein GAV
vorgegeben, welcher zwingend durch alle Anbieter und Subunternehmer
einzuhalten wäre. Abweichungen von den Ausschreibungsunterlagen bzw.
der einschlägigen Richtlinie des BAV zu den Arbeitsbedingungen der Bran-
che bei den Personalkosten sind nicht ersichtlich. Die durch die Anbieterin-
nen offerierten Lohnkosten unterscheiden sich denn auch nicht im Wesent-
lichen in der Höhe der Löhne, sondern die Unterschiede in den Offerten
beruhen im Wesentlichen auf den unterschiedlichen Betriebskonzepten,
welche sich in den Einsatzstunden des Personals niederschlagen. Es
wurde somit deshalb schlüssig durch die Vorinstanz dargelegt, dass die
Beschwerdegegnerin basierend auf ihrem Betriebskonzept bei den Perso-
nalkosten zu Vollkosten offeriert hat. Es ist kein Grund ersichtlich, von die-
ser Einschätzung abzuweichen (vgl. Art. 56 Abs. 3 PBG).
7.5.3 Standortwahl Depot (Leerkilometer und unproduktive Stunden)
7.5.3.1 Weiter weist die Beschwerdeführerin auf den (von ihr vermuteten)
Standort der Beschwerdegegnerin hin. Aufgrund des dezentralen Stand-
orts der Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin müssten die Produk-
tionskosten – und das seien vor allem Personalkosten – höher sein als bei
der Beschwerdeführerin, die mit einem anderen Standort geplant habe.
Dies, weil zusätzliche Wegzeiten und Leerfahrten anfallen würden. Die
Mehrkosten seien gegenüber der Offerte der Beschwerdeführerin alleine
aufgrund des nicht optimalen Standorts auf circa Fr. 40'000.– pro Jahr zu
schätzen.
A-7129/2018
Seite 44
7.5.3.2 Die Beschwerdegegnerin wendet ein, dass die Beschwerdeführerin
annehme, sie führe ihr bisheriges Betriebskonzept und jenes der bisheri-
gen Konzessionärin unverändert fort. Dies sei nicht der Fall. Die Beschwer-
degegnerin erbringe ihre Transportleistungen künftig nicht mehr ab dem
heutigen Standort, sondern ab einem oder mehreren neuen Standorten.
Der bzw. die von der Beschwerdegegnerin vorgesehene(-n) Standort(-e)
sei zudem besser geeignet als derjenige der Beschwerdeführerin. Die op-
timierte Standortwahl habe insbesondere weniger Leerfahrten und eine ef-
fizientere Personalplanung zur Folge, was namentlich zu einem reduzier-
ten Fahrzeug-, Treibstoff- und Personalaufwand führe.
7.5.3.3 Die Beschwerdeführerin repliziert, dass ihr im Gegensatz zum an-
gerufenen Gericht, die Bewertungen (der Beschwerdegegnerin) nur ge-
schwärzt vorlägen. Aufgrund der Länge der Schwärzungsbalken könnten
allerdings interessante Schlüsse gezogen werden. Insbesondere zwei Po-
sitionen würden massive Abweichungen enthalten. Es handle sich um die
Leerkilometer (Ein-, Aus- und Überfahrten) sowie die Einsatzstunden für
Leerfahrten (Ein-, Aus- und Überfahrten). Die Leerkilometer würden von
der Beschwerdeführerin mit 55'316 km offeriert, während die Beschwerde-
gegnerin höchstens 9'999 km offeriere. In einem gewissen Umfang sei eine
Reduktion gegenüber der Beschwerdeführerin tatsächlich möglich, wenn
mit einem oder mehreren besseren Standorten als Niederurnen (der Stand-
ort der Beschwerdeführerin) geplant werde. Klar sei aber auch, dass es
den optimalen Standort ohne Leerkilometer und damit verbundenen Leer-
fahrten schlicht nicht gebe. Einerseits aus betrieblichen Gründen, da nicht
sämtliche Buslinien vom selben Ort aus starteten und am selben Ort enden
würden, und andererseits aus faktischen, da solche Standorte gar nicht
verfügbar seien. Die Beschwerdeführerin gehe davon aus, dass sich in kei-
nem Fall ein oder mehrere Standorte im Kanton Glarus finden lassen, wel-
che mit so wenigen Leerfahrten verbunden seien. Auch ein ihr bekannter
(idealer) Standort sei bereits über 500 Meter vom Bahnhof Näfels entfernt,
was zu Leerkilometern, aber insbesondere auch zu unproduktiven Stunden
führe. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Aussagen mit einem Privatgut-
achten. Dasselbe gelte auch für die unproduktiven Stunden, bei denen die
Beschwerdegegnerin höchstens mit 999 Stunden rechne. Aus dem einge-
reichten (Privat-)Gutachten gehe hervor, dass bei Beachtung der Bestim-
mungen des AZG diese nicht unter 1'200 Stunden gesenkt werden könn-
ten.
A-7129/2018
Seite 45
7.5.3.4 Die Vorinstanz erwidert, dass die monierten Kennzahlen (Leerkilo-
meter bzw. unproduktive Stunden) nicht vergaberelevant und für die Defi-
nition der zu erbringenden Leistungen unerheblich seien. Es könne auch
nicht von "offerierten Leerkilometern" gesprochen werden, denn effektiv of-
feriert sei die Erbringung der Transportleistungen gemäss dem definierten
Fahrplan, die Kennzahlen seien lediglich Hilfsgrössen dazu. Sie hätten von
der ausschreibenden Stelle entsprechend gar nicht verlangt werden müs-
sen. Die ausschreibende Stelle habe diese Angaben lediglich als Grund-
lage im Hinblick auf spätere (nach Abschluss des Vergabeverfahrens) Dis-
kussionen mit dem zukünftigen Anbieter im Falle von Leistungsanpassun-
gen (z.B. Änderung des bestellten Fahrplanangebotes) verlangt. Dies sei
den Anbietern bekannt gewesen und entsprechend wäre es verständlich,
wenn sie diese Angaben nur sehr grob bzw. nicht immer mit der nötigen
Sorgfalt abgeschätzt hätten. Dies (gelte) umso mehr, als die Anbieter für
die Kalkulation ihrer Offerte intern oft eine andere Struktur verwendeten als
diejenige im Formular 2 der Ausschreibungsunterlagen. Weiter hält die Vo-
rinstanz den Vorbringen der Beschwerdeführerin bezüglich zu tief offerier-
ten unproduktiven Stunden entgegen, dass die "richtige" Anzahl Stunden
erstens grundsätzlich nicht bekannt sei und zweitens vom Betriebskonzept
abhänge. Entsprechend fehle eine objektive Grundlage zur Beurteilung der
entsprechenden Grössen. Die Vergabestelle habe sehr wohl bemerkt, dass
die Beschwerdegegnerin mit weniger Einsatzstunden für Leerfahrten
rechne als die Beschwerdeführerin. Die Annahmen der Beschwerdegeg-
nerin zu den Einsatzstunden für Leerfahrten seien mit ihren Annahmen zu
den Leerkilometern konsistent. Ein Vergleich der Annahmen aller drei An-
bieter zu den unproduktiven Stunden, also Einsatzstunden für Leerfahrten
sowie zusätzliche Einsätze inkl. Zeitzuschläge, zeige zudem schnell, dass
hier offensichtlich keine exakte Wissenschaft betrieben werde: Die Annah-
men würden sich stark unterscheiden und der Schluss liege nahe, dass die
Anbieter die Aufteilung der Fahrpersonalstunden in die einzelnen Katego-
rien bzw. die Aufteilung der Kosten in die einzelnen Kostenpositionen un-
einheitlich vorgenommen hätten, was insofern nicht erstaune, als die ein-
zelnen Kategorien im Kalkulationsformular (Formular 2 der Ausschrei-
bungsunterlagen) nur grob umrissen seien. Entsprechend seien die Anga-
ben in den Offerten zu ungenau, als dass man daraus die im Privatgutach-
ten gezogenen Schlüsse ziehen könnte. Dieses vergleiche die nötigen Ar-
beiten des Fahrpersonals mit den Angaben zu dessen Einsatzstunden in
der Offerte der Beschwerdegegnerin. In der Praxis seien die Details der
Offertkalkulationen (Kostenpositionen und Kalkulationsgrundlagen) der
verschiedenen Offerten jedoch nur sehr bedingt vergleichbar, da die Anbie-
A-7129/2018
Seite 46
ter grossen Spielraum hätten, wo sie die einzelnen Kosten im Detail be-
rücksichtigen würden. Die Detaillierung der Kalkulationen diene denn auch
nicht als Grundlage für den Vergabeentscheid, sondern sei vielmehr als
Teil der Vergabevereinbarung mit dem zukünftigen Betreiber gedacht. Es
sei daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Teil
der im Privatgutachten erwähnten Arbeiten nicht bei den Fahrdienstperso-
nalkosten (als dessen Grundlage die bemängelten Einsatzstunden die-
nen), sondern beispielsweise bei den Fahrzeugkosten oder bei den Be-
triebskosten eingerechnet habe. Die Argumentation der Beschwerdeführe-
rin gebe den Kennzahlen letztlich eine Bedeutung, die ihnen nicht zu-
komme; auf dieser Argumentationsebene würden sich in jeder Offerte Un-
gereimtheiten finden.
7.5.3.5 Vorliegend führt die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdegegnerin
ein anderes Betriebskonzept als bisher offeriert hat, welches sich auf die
Leerkilometer auswirkt. Die Beschwerdegegnerin konkretisiert diesbezüg-
lich, dass sie künftig nicht mehr ab dem heutigen Standort, sondern ab
einem oder mehreren neuen Standorten ihre Leistungen anbiete. Bedingt
durch ihre Standortwahl unterscheiden sich insbesondere die Angaben zu
den Leerkilometern und den unproduktiven Stunden zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin. Soweit die Beschwerde-
führerin nun in ihrer Replik einwendet, dass auch ein ihr bekannter idealer
Standort zu Leerkilometern und unproduktiven Stunden (und damit zu ei-
ner teureren Offerte oder einen Verstoss gegen die Bestimmungen des
AZG) führen würde, so kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz legt
nachvollziehbar dar, dass die Annahmen der Anbieter sich in diesem Punkt
unterscheiden würden und der Schluss naheliege, dass die Anbieter die
Aufteilung der Fahrpersonalstunden in die einzelnen Kategorien bzw. die
Aufteilung der Kosten in die einzelnen Kostenpositionen uneinheitlich vor-
genommen haben, da die einzelnen Kategorien im Kalkulationsformular
(Formular 2 und Beilage 7, S. 2 der Ausschreibungsunterlagen) nur grob
umrissen sind. Als Beispiel nennt die Vorinstanz, dass die Beschwerdefüh-
rerin etwa mit unproduktiven Stunden in Form von "Einsatzstunden für
Leerfahrten", jedoch komplett ohne "zusätzliche Einsätze inkl. Zeitzu-
schläge" des Fahrpersonals für weitere Tätigkeiten rechnet. Daran vermag
auch das durch die Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Privatgutachten
nichts zu ändern (vgl. Beschwerdebeilage 35), da darin der Umstand nicht
berücksichtigt wird, dass bei den "unproduktiven Stunden" (Einsatzstunden
für Leerfahrten) nicht alle Anbieter mit den gleichen Überlegungen offeriert
haben. Die mit der Evaluation beauftragte Unternehmung hat sodann mit
Schreiben vom 14. August 2018 (Vorakte 7) wegen den Leerkilometern
A-7129/2018
Seite 47
und teilweise den produktiven Stunden sowie den Fahrplanstunden nach-
gefragt und die Antwort vom 23. August 2018 akzeptiert (Vorakte 6), worin
die Beschwerdeführerin einen untergeordneten Fehler bei der Berechnung
der Leerkilometer auf einer Buslinie zugesteht, aber die Offerte unverän-
dert aufrechterhalten hat (vgl. zum Ganzen E. 4.3.6 hiernach). Auch dieser
untergeordnete Fehler in der Offerte der Beschwerdeführerin führt nicht
automatisch dazu, dass die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Aus-
schluss der Beschwerdegegnerin aus dem Vergabeverfahren hätte. Der
Ausschluss eines Anbieters richtet sich nämlich nach den bekannten
Grundsätzen bei Ausschluss einer ausschreibungswidrigen Offerte und da-
mit unter Beachtung des Verbots des überspitzten Formalismus (vgl.
E. 7.4.2 hiervor). Selbst wenn somit von einem nicht kostendeckenden An-
gebot bzw. von einem Verstoss gegen die Preisbildungsregel in Ziff. 2.20 f.
der Ausschreibungsunterlagen ausgegangen würde, so wäre ein Aus-
schluss vorliegend klarerweise als unverhältnismässig zu qualifizieren. So
oder aber anders hat die Beschwerdeführerin daher keinen Anspruch auf
Ausschluss der Beschwerdegegnerin. Damit erweist sich diese Rüge als
unbegründet.
7.5.4 Unterhaltskosten und Anzahl Fahrzeuge
7.5.4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet schliesslich einen Unterschied
bei den Unterhaltskosten. Die Fixkosten für Fahrzeuge seien nicht sehr be-
deutend und fielen nur mit etwa 7 % der Gesamtkosten ins Gewicht. Zu-
dem seien die Fahrzeugkosten auf dem Markt praktisch standardisiert und
die Abschreibungssätze in der RKV vorgegeben. Eine spürbare Einspa-
rung bei der Fahrzeugbeschaffung sei deshalb für die Beschwerdegegne-
rin nicht möglich.
7.5.4.2 Zu den Fahrzeugen erläutert die Vorinstanz, es sei durchaus nicht
unüblich, dass verschiedene Transportunternehmen aufgrund ihrer spezi-
fischen Situation Fahrzeuge zu unterschiedlichen Konditionen beschaffen
könnten. Zudem liessen die erwähnten Vorschriften zum Rechnungswesen
bezüglich der Abschreibungspraxis der Fahrzeuge Spielraum.
7.5.4.3 Die Beschwerdegegnerin verweist im Wesentlichen auf ihre Of-
ferte.
7.5.4.4 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin ihre Rüge zu den
Fahrzeugen dahingehend, es sei auffallend, dass offenbar die Anzahl der
eingesetzten Fahrzeuge in der Offerte der Beschwerdegegnerin durch die
A-7129/2018
Seite 48
Vorinstanz überprüft worden sei. Für den Betrieb des Angebotes gemäss
Ausschreibung und ohne die optionale Kleinbuslinie seien im Minimum sie-
ben Fahrzeuge notwendig. So viele Fahrzeuge seien zu Spitzenzeiten je-
weils gleichzeitig im Einsatz. Demnach sei es unmöglich, weniger als sie-
ben Fahrzeuge zu offerieren. Doch realistischerweise müsse davon aus-
gegangen werden, dass zwei Ersatzfahrzeuge notwendig seien. Zudem
seien die Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur Anzahl an Fahrzeu-
gen widersprüchlich.
7.5.4.5 Die Vorinstanz erwidert in ihrer Duplik, dass die von den Anbietern
eingerechnete Anzahl Fahrzeuge aus dem Bericht zum Offertvergleich er-
sichtlich sei. Die Beschwerdegegnerin rechne (ohne die optionale Klein-
buslinie) mit mehr als sieben Fahrzeugen. Die Mutmassungen der Be-
schwerdeführerin würden sich damit erübrigen.
7.5.4.6 In der Offerte hat die Beschwerdegegnerin einerseits explizit dar-
gelegt, dass sie neben den nötigen regulären Fahrzeugen auch über ge-
nügend Reservefahrzeuge verfügt. Die mit der Evaluation beauftragte Un-
ternehmung hat zur Anzahl an Fahrzeugen mit Schreiben vom 4. Juli 2018
bei der Beschwerdegegnerin eine Rückfrage gestellt (Frage 4 in
Vorakte 12). Mit Schreiben vom 18. Juli 2018 hat diese ihre Angaben zur
Anzahl der insgesamt eingesetzten Fahrzeuge bestätigt (Vorakte 11). Ent-
gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegeg-
nerin jedenfalls mehr als sieben Fahrzeuge offeriert, was die Vorinstanz
akzeptiert hat. Es ist im Übrigen aus der Offerte der Beschwerdegegnerin
auch nicht ersichtlich, dass bei den Fahrzeugkosten grosse nicht erklär-
bare Unterschiede bestehen würden oder die zulässigen Abschreibungs-
sätze nicht eingehalten worden wären, wie es die Beschwerdeführerin ver-
mutet; mithin sind die Kosten vollständig ausgewiesen worden. Damit er-
weist sich auch diese Rüge als unbegründet.
7.5.5 Treibstoffkosten
7.5.5.1 Betreffend die Treibstoffkosten rügt die Beschwerdeführerin, dass
auch diese zu keinen spürbaren Abweichungen führen könnten, da die Ver-
brauchszahlen neuer Fahrzeuge sehr ähnlich sein dürften und die langfris-
tige Absicherung der Dieselpreise ein bei allen konzessionierten Transport-
unternehmen übliches Verfahren sei, die Risiken des Treibstoffmarktes zu
glätten. Die Beschwerdegegnerin könne hier keine oder nur minimale
Skaleneffekte erzielen, da diese Preise unter starkem Marktdruck und da-
mit ohne grossen Margenspielraum bei den Lieferanten zu Stande kämen.
A-7129/2018
Seite 49
7.5.5.2 Die Vorinstanz weist daraufhin, dass die entsprechenden Kosten
zwangsläufig unsicher seien, da bei einer Ausschreibung zukünftige Treib-
stoffpreise offeriert werden müssten. Je nach Einschätzung der Preisent-
wicklung und je nach unternehmerischen Entscheiden der Anbieter könn-
ten sich die offerierten Preise daher entgegen der Ausführungen der Be-
schwerdeführerin sehr wohl unterscheiden. Im vorliegenden Fall habe die
Beschwerdegegnerin den ihrer Offerte zugrunde liegenden Treibstoffpreis
auf Nachfrage plausibel begründet und mit einer aktuellen Verkaufsbestä-
tigung eines Treibstofflieferanten untermauert.
7.5.5.3 Für die Treibstoffkosten verweist die Beschwerdegegnerin im We-
sentlichen auf ihre Offerte.
7.5.5.4 In ihrer Replik nimmt die Beschwerdeführerin Bezug auf die Verein-
barung der beschwerdegegnerischen Subunternehmerin für das Ge-
schäftsjahr 2019 (betreffend Treibstoffkosten). Unabhängig davon, was in
dieser der Beschwerdeführerin nur in stark geschwärzter Form vorliegen-
den Vereinbarung stehe, sei diese ohne jede Relevanz. Denn das Ge-
schäftsjahr 2019 sei für die vorliegende Vergabe nicht massgebend. Aus
dem Bericht zum Offertvergleich der damit beauftragten Unternehmung
gehe hervor, dass die Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerde-
führerin mit 30 % tieferen Treibstoffkosten kalkuliert habe. Dies sei eine
signifikante Abweichung, die nicht so einfach erklärt werden könne. Der
Verdacht liege nahe, dass die Beschwerdegegnerin auch diese Position
missbrauche, um das Unterangebot zu verschleiern. Dies sei auch deshalb
interessant, weil die Treibstoffkosten nach vier Betriebsjahren angepasst
werden könnten. Insofern verkleinere sich für die Beschwerdegegnerin das
unternehmerische Risiko. Sie müsse vier Jahre einen Verlust bei den Treib-
stoffen (und den anderen Positionen) in Kauf nehmen, könne diese Kosten
aber anschliessend erhöhen und so den Verlust senken bzw. in einen Ge-
winn umwandeln.
7.5.5.5 Besteller 2 dupliziert, dass die künftige Abschätzung der Treibstoff-
preise sich durchaus schwierig gestalte. Diesbezüglich sei sodann auf das
öffentliche Interesse der Beschaffungsstellen hinzuweisen, nicht über
Jahre hinweg überhöhte Treibstoffkosten zu bezahlen. So lange die Ab-
schätzung der Beschwerdegegnerin nachvollziehbar erscheine, sei dies-
bezüglich auch kein Unterangebot ersichtlich.
7.5.5.6 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass die Treibstoffpreisent-
wicklung unrealistisch sei bzw. die Abweichungen zu gross seien, kann ihr
A-7129/2018
Seite 50
nicht gefolgt werden. Es ist gerichtsnotorisch, dass Treibstoffpreise regel-
mässig Änderungen unterworfen sind. Es kann den Anbietern deshalb
nicht entgegengehalten werden, dass sie eine unterschiedliche Einschät-
zung der Preisentwicklung vorgenommen haben. Diese Angaben liegen
mithin im unternehmerischen Risiko der Parteien als auch der Vorinstanz
(vgl. E. 7.4.1 f. hiervor). Die Beschwerdegegnerin hat zudem eine Bestäti-
gung für das Jahr 2019 eingereicht, welche ihre Angaben (abzüglich der
Rückerstattung für die Mineralölsteuer an konzessionierte Unternehmen
gemäss Ziff. 4.2 in Beilage 7 der Ausschreibungsunterlagen; vgl. Art. 18
Abs. 1bis des Mineralölsteuergesetzes vom 21. Juni 1996, SR 641.61) in
der Offerte plausibilisiert (vgl. Beilage zu Vorakte 11). Somit ist mit der Vo-
rinstanz davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin bei den Treib-
stoffkosten zu Vollkosten offeriert hat.
Ohnehin verfügt die Vorinstanz selbst bei Vorliegen einer spekulativen Of-
ferte über einen gewissen Ermessensspielraum, in welchen das Bundes-
verwaltungsgericht nur eingreift, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (vgl. Art. 56 Abs. 3 PBG und E. 7.4.2 hiervor).
7.5.6 Wartungsarbeiten
7.5.6.1 Einen Unterschied macht die Beschwerdeführerin schliesslich bei
den Wartungsarbeiten fest. Die Subunternehmerin der Beschwerdegegne-
rin führe bei den Fahrzeugen nur Basis-Wartungsarbeiten vor Ort durch.
Das entsprechende Knowhow für grössere Arbeiten sei damit nicht vorhan-
den, womit die Fahrzeuge auswärts gewartet und repariert werden müss-
ten. Dies führe wiederum zu Leerkilometern und höheren Kosten. Dies
(stehe) im Gegensatz zur Beschwerdeführerin bzw. ihrer Subunternehme-
rin, die einen grossen Teil der Wartungs- und Reparaturarbeiten selbst
durchführe.
7.5.6.2 Zu den Wartungsarbeiten nimmt die Vorinstanz dahingehend Stel-
lung, dass das in der Offerte der Beschwerdegegnerin beschriebene Kon-
zept der Wartungsarbeiten bei den Bestellern zu keinen Zweifeln geführt
habe, insbesondere nicht in Bezug auf die Kalkulation.
7.5.6.3 Bezüglich der Wartungsarbeiten führt die Beschwerdegegnerin
aus, dass sich ihre Subunternehmerin auf ihre Kernkompetenz – das Er-
bringen von Transportleistungen und kleineren Reparaturen bzw. War-
tungsarbeiten – konzentriere, während sie grössere Reparaturen und War-
tungsarbeiten in der Regel bei spezialisierten Unternehmen ausführen
A-7129/2018
Seite 51
lasse. Die Subunternehmerin der Beschwerdeführerin erledige solche Ar-
beiten offenbar im eigenen Betrieb und erreiche dabei möglicherweise
nicht dieselbe Effizienz – und Qualität – wie ein spezialisierter Garagenbe-
trieb. Dies insbesondere deshalb, da die Fahrzeuge heute bekanntermas-
sen über sehr viel Elektronik verfügen würden. Das habe zur Folge, dass
reparaturseitig bzw. im Störungsmanagement zuweilen mehr IT-Kompe-
tenz erforderlich sei als handwerkliche Fertigkeiten.
7.5.6.4 Vorliegend legt die Beschwerdeführerin dar, dass sie einen grossen
Teil der Wartungs- und Reparaturarbeiten an ihren Fahrzeugen durch ihre
Subunternehmerin selbst ausgeführt würden, während die Beschwerde-
gegnerin ihrerseits erklärt, diese Arbeiten durch spezialisierte Unterneh-
men zu erledigen. Die Vorinstanz hatte jedenfalls keine Zweifel am Be-
triebskonzept der Beschwerdegegnerin bezüglich der Reparatur. Darauf ist
abzustellen. Es ist nämlich nicht dargelegt oder ersichtlich, dass die Repa-
ratur durch spezialisierte Garagenbetriebe zwingend deutlich teurer sein
müsste oder sich in der Anzahl Leerkilometer deutlich niederschlagen
müsste.
7.5.7 Verwaltungskosten
7.5.7.1 Zu den Verwaltungskosten äussert sich die Beschwerdeführerin
wie folgt: Die Verwaltungskosten seien bei der Beschwerdeführerin mit
sehr tiefen 5 % ausgewiesen. Dies sei dank einem äussert schlanken und
optimierten Verwaltungsteil überhaupt erst möglich. Es müsse vermutet
werden, dass die Verwaltungskosten bei der Beschwerdegegnerin deutlich
höher liegen. Mindestens aber könnten die Verwaltungskosten nicht tiefer
sein.
7.5.7.2 Zur Höhe der Verwaltungskosten der Beschwerdegegnerin äussert
sich die Vorinstanz nicht konkret da sie andernfalls vertrauliche Offertin-
halte offen lege. Sie würden sich aber in einer plausiblen Grössenordnung
bewegen. Dass die Beschwerdeführerin davon ausgehe, diese könnten
unmöglich tiefer sein ihre eigenen, zeige die nicht nachvollziehbare Logik
der Beschwerdeführerin, nach der sie selbst dermassen effizient organi-
siert sei, sodass kein Konkurrent günstiger sein könne, ohne die Ausschrei-
bungsbedingungen zu verletzen.
7.5.7.3 Für die Verwaltungskosten verweist die Beschwerdegegnerin auf
ihre Offerte.
A-7129/2018
Seite 52
7.5.7.4 Die Vorinstanz erklärt nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführe-
rin trotz effizienter Organisation bei den Verwaltungskosten nicht zwingend
günstiger sein müsse. Sie hält die Kosten für den Verwaltungsaufwand bei
der Beschwerdegegnerin für plausibel. Darauf ist abzustellen. Vorliegend
sind die Verwaltungskosten der Anbieter in den jeweiligen Offerten aufge-
führt (vgl. Formular 2 "Finanzielle Angaben"). Es ist aufgrund der dort an-
geführten Zahlen kein Grund ersichtlich, um von der Einschätzung der Vo-
rinstanz abzuweichen bzw. die Verwaltungskosten in Zweifel zu ziehen
(vgl. auch Art. 56 Abs. 3 PBG).
7.5.8 Linienportraits (Leistungskilometer)
7.5.8.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik weiter, dass in den Li-
nienportraits der Linien der Beschwerdegegnerin (72.501, 72.502 und
72.504) keine Angaben zu den erwarteten Veränderungen gemacht wür-
den. Es werde mit der einfachen Formel "je nach Ausbau" geantwortet bzw.
bei der Linie 72.504 werde auf den touristischen Ausbau verwiesen. Inzwi-
schen zeige sich auch, weshalb die Beschwerdegegnerin die Linienpor-
traits so erstellt habe. Nur auf diesem Weg habe kaschiert werden können,
dass man mit massiv zu hohen Erträgen und mutmasslich massiv zu tiefen
Kilometerzahlen rechne, ohne dies bereits in den Linienportraits offenlegen
zu müssen. Die in den Linienportraits offengelegten produktiven Kilometer
und Stunden, sozusagen das Devis der Ausschreibung, seien aber allen
Anbietern bekannt. Würde sich zeigen, dass die Beschwerdegegnerin von
diesen Angaben abweichende Zahlen einkalkuliert hätte, so wäre der Be-
weis erbracht, dass die Linienportraits auch in diesem Punkt falsch gewe-
sen seien und sich damit die Beschwerdegegnerin einen unstatthaften Vor-
teil im Ausschreibungsverfahren gesichert habe.
7.5.8.2 In ihrer Duplik stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass
die produktiven Kilometer eines fixen Fahrplanangebotes theoretisch zwar
klar definiert würden, in der Praxis sei deren Bestimmung aber mit einigen
Unsicherheiten behaftet, allein schon aufgrund der unterschiedlichen dazu
eingesetzten Methoden. Entsprechend könnten in der Praxis regelmässig
Abweichungen bei den produktiven Kilometern von mehreren Prozenten
beobachtet werden. Deshalb seien die produktiven Kilometer von den Be-
stellern auch bewusst nicht vorgegeben worden, sondern seien von den
Anbietern abzuschätzen gewesen. Sie seien für die Definition der zu er-
bringenden Fahrleistungen komplett unerheblich. Diese sei ausschliesslich
anhand der Angaben in Beilage 5 der Ausschreibungsunterlagen erfolgt;
A-7129/2018
Seite 53
sie hätten lediglich zur Sicherstellung der Vergleichbarkeit der Offerten so-
wie insbesondere als Grundlage für allfällige Verhandlungen mit dem Zu-
schlagsempfänger bei späteren Fahrplanänderungen gedient. Im vorlie-
genden Fall hätten die produktiven Kilometer der drei Offerten jedoch le-
diglich um 0.5 % differiert. Die Beschwerdeführerin verkenne also den Cha-
rakter und die Bedeutung der produktiven Kilometer. Diese seien mitnich-
ten mit einem Devis bei der Ausschreibung einer baulichen Tätigkeit ver-
gleichbar. Die monierten Kennzahlen (Leerkilometer bzw. unproduktive
Stunden) seien nicht vergaberelevant und für die Definition der zu erbrin-
genden Leistungen unerheblich. Einerseits weil der Fahrplan, auf welchen
sich die Linienportraits beziehen würden, nicht mit dem anzubietenden
Fahrplan übereinstimme, andererseits, weil es nicht anginge, dass die bis-
herigen Auftragnehmer das Devis einer Ausschreibung bestimmten. Die
Ausschreibung enthalte bewusst kein Devis, sondern definiere die zu er-
bringenden Leistungen in Form von Linienverläufen und Fahrplänen bzw.
Anzahl Kurspaaren – ohne Mengenangaben in Form von Kilometern und
Stunden. Letztere seien von den Anbietern selbst abzuschätzen, weshalb
sich dabei ohne weiteres gewisse Abweichungen zwischen den Offerten
ergäben.
7.5.8.3 Hinsichtlich der Ausführungen betreffend Fahrzeuganzahl, Leerki-
lometer und unproduktiver Stunden betont Besteller 2, dass die Beschwer-
deführerin das Konzept der Beschwerdegegnerin, welches der Offerte zu-
grunde liege, nicht kenne. Die Besteller, mithin die Vorinstanz sowie das
Departement Bau und Umwelt des Kantons Glarus hätten diese Punkte
geprüft und seien zum Schluss gekommen, dass das Konzept der Be-
schwerdegegnerin wie offeriert plausibel sei.
7.5.8.4 Gemäss Formular 2 der Ausschreibungsunterlagen waren Kalkula-
tionsgrundlagen und damit auch die produktiven Kilometer anzugeben (vgl.
"Wegleitung zu den Formularen", Beilage 7 der Ausschreibungsunterla-
gen). Sie wurden indessen bei der Evaluation des Zuschlags nicht bewertet
(vgl. Ziff. 6.2 und 6.3 i.V.m. Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen). Sie
dienten somit einzig der Vergleichbarkeit der Offerten, was sich in den
Rückfragen der durch die Vorinstanz beauftragten Unternehmung zeigt
(vgl. Vorakten 6 und 12). Vorliegend führt die Vorinstanz nachvollziehbar
aus, dass in der Praxis regelmässig Abweichungen bei den produktiven
Kilometern von mehreren Prozent beobachtet würden. Der Vorinstanz fol-
gend kann zudem gesagt werden, dass die Unterschiede bei den produk-
tiven Kilometern vorliegend als geringfügig einzustufen sind. Zudem bezie-
hen sich die Angaben in den Linienportraits auf die bisherige Konzession
A-7129/2018
Seite 54
(vgl. Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen) und nicht auf die streitge-
genständlichen Buslinien, auch wenn diese nur geringfügig abweichen
(vgl. Beilage 5 der Ausschreibungsunterlagen). Sie können damit auch
nicht mit einem Devis verglichen werden, da ein solches sich auf die streit-
gegenständliche Vergabe beziehen würde und ein solches von der Vo-
rinstanz erstellt würde. Es sind keine Gründe ersichtlich, an den Ausfüh-
rungen der Vorinstanz zu zweifeln (vgl. auch Art. 56 Abs. 3 PBG). Diese
Rüge erweist sich ebenso als unbegründet.
7.6 Erträge
7.6.1 In Bezug auf die Erträge rügt die Beschwerdeführerin, dass diese von
der Beschwerdegegnerin mit 6.77 Mio. Franken für vier Betriebsjahre ver-
anschlagt worden seien, was geradezu unerreichbar und durch Fakten
nicht zu stützen sei. Im Rahmen der vom Kanton Glarus durchgeführten
Wirkungsanalyse öffentlicher Verkehr 2012-2017 sei die Entwicklung der
Frequenzen der Buslinien im Kanton Glarus untersucht worden. Eine jähr-
liche Steigerung von 8.4 %, wie sie die Beschwerdegegnerin annehme, sei
aber weit über den Prognosen (gemäss Beilage 4 der Ausschreibungsun-
terlagen) von 2 % (für Linie 72.511 sowie gemäss "Normalwachstum" der
Branche) und könne mit einer realistischen oder optimistischen Ertrags-
prognose nicht mehr erklärt werden. Eine zweite Herangehensweise sei,
die realistisch möglichen mit den angebotenen Kostendeckungsgraden zu
vergleichen. Das Angebot der Beschwerdegegnerin verspreche einen Kos-
tendeckungsgrad von 53 %. Dies sei für den Charakter der ausgeschrie-
benen Linien schlicht nicht erreichbar. Im Gegensatz zum Sachverhalt, wel-
cher dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7718/2016 vom 2. Juli
2018 zugrunde liege, betrage der Unterschied hier nicht 12 % der Erträge,
sondern 13.2 % gegenüber der Beschwerdeführerin und wie bereits aus-
geführt ganze 46 % gegenüber dem Ist-Zustand. Das Bundesverwaltungs-
gericht folgere im Urteil A-7718/2016 vom 2. Juli 2018: "Im Übrigen besteht
auch kein Anreiz, zu optimistisch zu kalkulieren, da die Anbieterinnen letzt-
lich das Erlösrisiko für die ersten vier Jahre tragen." Dies könne für eine
ökonomische Betrachtungsweise durchaus zutreffen. Wenn aber beab-
sichtigt sei, den Zuschlag über zu hohe Erträge zu gewinnen, dann sei die
ökonomische Betrachtungsweise eben gerade nicht massgeblich, sondern
es werde bewusst zu optimistisch gerechnet, weil man die späteren Min-
dererträge mittels Quersubventionierungen und damit wettbewerbsverzer-
rend decken könne. Dabei verhalte es sich wie auch sonst im öffentlichen
Verkehr, dass die Entwicklung der Personenkilometer parallel zur Entwick-
lung der Erträge laufe und wichtiger sei als allfällige Tariferhöhungen.
A-7129/2018
Seite 55
7.6.2 Die Vorinstanz widerspricht dahingehend, dass die Auftraggeber die
Gewichtung des Teilkriteriums "massgebliche Erträge" bewusst sehr tief
angesetzt hätten, womit kein Anreiz mehr bestehe, Phantasieerträge zu of-
ferieren. Der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich der offe-
rierten Erträge mit den damaligen Erträgen hinke, weil erstens das dama-
lige ÖV-Angebot nicht mit dem ausgeschriebenen Angebot identisch sei,
und sich zweitens in 4-8 Jahren (2016-2020/24) auch das Mobilitätsverhal-
ten der Menschen verändere, was durch geeignete Massnahmen (Marke-
ting) zusätzlich beeinflusst werden könne. Dass der deutliche Nachfrage-
zuwachs der Jahre 2012-2016 darauf hindeute, dass zukünftig mit gerin-
geren Wachstumsraten gerechnet werden müsse, sei eine reine Spekula-
tion, welche nicht begründet werde. Aus dem Gesagten werde ersichtlich,
dass Zukunftsprognosen prinzipiell ungewiss seien. Das in der Branche
geschätzte Normalwachstum der Personenkilometer von 2 % pro Jahr
werde weder präzise definiert noch mit effektiven Erfahrungswerten belegt.
Bei ihren Ausführungen beschränke die Beschwerdeführerin ihre Analyse
in unzulässiger Weise auf einen Vergleich der Jahre 2016 und 2017 und
unterschlage dabei, dass die Nachfragezunahme zwischen 2013 und 2016
satte 14 % pro Jahr betragen hatte, was optimistische Prognosen durchaus
zulässig erscheinen lasse. Zweitens verkenne die Beschwerdeführerin,
dass es sich bei den Angaben für das Jahr 2017 nicht um effektive Werte
handle, sondern lediglich um eine Nachfrageschätzung bzw. Zukunftsprog-
nose, welche im Sommer 2017 erstellt worden sei, also fast ein Jahr vor
Offertabgabe. Die Beschwerdeführerin kalkuliere selber mit Erträgen, die
weit über 2 % liegen würden. Ein Vergleich von früheren mit zukünftigen
Kostendeckungsgraden sei ebenso unzulässig und undifferenziert wie der
analoge Vergleich von Abgeltungen, welchen die Beschwerdeführerin be-
reits angestellt habe. Ebenso unzulässig und undifferenziert sei es zudem,
die Werte der ausgeschriebenen Linien mit einem Durchschnittswert über
alle kantonalen Buslinien zu vergleichen, da Buslinien punkto Kostende-
ckungsgrad sehr heterogen seien. Die Beschwerdeführerin verkenne, dass
es ökonomisch unklug und de facto auch kaum möglich sei, "den Zuschlag
über zu hohe Erträge zu gewinnen", da der Einfluss der offerierten Erträge
auf den Vergabeentscheid (mit Absicht) gering sei, die offerierten Erträge
aber immerhin für vier Jahre verbindlich seien.
7.6.3 Die Beschwerdegegnerin entgegnet den Vorbringen der Beschwer-
deführerin, diese schliesse aus dem Umstand, dass bei den Glarner Busli-
nien im Jahr 2016 die Frequenzen gestiegen seien, dass die Buslinien be-
reits eine relevante Ertragssteigerung hinter sich hätten und man deshalb
mit allzu optimistischen Prognosen für die Zukunft vorsichtig sein müsse.
A-7129/2018
Seite 56
Diese Schlussfolgerungen seien unzutreffend: Der Verteilschlüssel für die
Erlöse werde jährlich angepasst bzw. nachgeführt, wobei sich Frequenzän-
derungen jeweils erst auf den Erlös-Verteilschlüssel des Folgejahres aus-
wirken. Ohnehin habe die Wirkungsanalyse öffentlicher Verkehr ergeben,
dass die Frequenzen auf den streitgegenständlichen Buslinien – im Ver-
gleich zum ganzen Kanton Glarus – überdurchschnittlich stark zugenom-
men hätten. Zur geltend gemachten Frequenzzunahme von 2 % äussert
sich die Beschwerdegegnerin dahingehend, dass sie sich nicht so zurück-
haltend wie die andere bisherige Konzessionärin geäussert habe, sondern
auf eine weitere Zunahme des Verkehrs (Linie 72.504 Glarus – Klöntal)
bzw. auf die Auswirkungen des ÖV-Angebotsausbaus hingewiesen habe
(restliche Linien). Streitgegenständlich sei aber ohnehin die Ertragskalku-
lation für die Angebotsperiode 2020 bis 2023.
7.6.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Replik im Wesentlichen die
Aussagen der Beschwerdegegnerin, wonach die Erträge noch weiter der-
art stark zunehmen würden bzw. dass streitgegenständlich nur die Jahre
2020 bis 2023 relevant (für die Ertragsschätzung) seien und widerspricht
auch der Aussage der Vorinstanz, dass keine Phantasieerträge möglich
seien. Ergänzend sei anzumerken, dass die von der Vorinstanz behauptete
Nachfragezunahme zwischen 2013 und 2016 um satte 14 % nicht mit Be-
legen untermauert werde. Tatsächlich habe zwischen 2012 und 2016 eine
Steigerung der Erträge stattgefunden. Es seien in diesen Jahren aber auch
starke Angebotsausbauten beschlossen und umgesetzt worden. Es sei so-
gar so, dass bei Angebotsausbauten während der ersten vier Jahre der
Vergabe (gemäss den Ausschreibungsunterlagen) nicht nur die Kostenver-
änderung, sondern auch die Erträge nachkalkuliert würden. Höhere offe-
rierte Erträge mit Angebotsausbauten zu begründen sei deshalb schlicht
unzulässig.
7.6.5 Die Beschwerdegegnerin bestreitet ihrerseits in der Duplik, dass die
offerierten Erträge viel zu hoch wären und deswegen die Ausschreibungen
immer häufiger ad absurdum geführt würden. Das decke sich nicht mit ih-
ren Erfahrungen. Es sei auch aufgrund der tieferen Gewichtung für einen
Anbieter taktisch unklug, Phantasieerträge zu offerieren.
7.6.6 Besteller 2 führt in der Duplik aus, dass kein Unterangebot ersichtlich
sei, solange die Abschätzung der Beschwerdegegnerin nachvollziehbar er-
scheine. Die Besteller hätten diese Punkte geprüft und seien zum Schluss
gekommen, dass das Konzept der Beschwerdegegnerin wie offeriert plau-
sibel sei.
A-7129/2018
Seite 57
7.6.7 Ziff. 5.1 der Ausschreibungsunterlagen lautet auszugsweise wie folgt:
"Ziff. 5.1 Abgeltung der Leistungen
(...) In den ersten 4 Betriebsjahren erfolgt eine Anpassung der offerierten Abgeltung aus-
schliesslich in folgenden Fällen:
 bei Tarifmassnahmen gemäss Ziffer 5.2
 bei Änderungen des bestellten Leistungsumfanges (Mehr- oder Minderleistungen)
gemäss Ziffer 5.3
 bei Änderungen der gesetzlichen Rahmenbedingungen gemäss Ziffer 5.4
Risiken und Chancen infolge Änderungen anderer Rahmenbedingungen (z.B. Nachfrage-
schwankungen, Treibstoffpreise, Teuerung etc.) während der ersten 4 Betriebsjahre(n) lie-
gen beim Auftragnehmer.
Für die Betriebsjahre 5-10 gilt grundsätzlich die dannzumal aktuelle Kalkulation für
das Jahr 2020 (exklusive Einführungskosten), d.h. unter Berücksichtigung allfälliger
früherer Anpassungen gemäss Ziffer 5.2 – 5.4. Zusätzlich sind weitere Anpassungen
gemäss Ziffern 5.5 – 5.8 vorgesehen. Die Auftraggeber übernehmen für diese Periode
zusätzliche Risiken und Chancen, namentlich
 Änderungen der Treibstoffpreise gemäss Ziffer 5.5
 Teuerung gemäss Ziffer 5.6
 Veränderungen der Nachfrage gemäss Ziff. 5.7
 Auswirkungen veränderter Verkehrsbedingungen (Verlustzeiten, öV-Priorisierung)
gemäss Ziff. 5.8
Die in den Ziffern 5.2-5.8 erwähnten Gründe für eine Anpassung der Abgeltung sind
abschliessend. Insbesondere erfolgt während der gesamten Auftragsdauer von 10 Jahren
keine Anpassung der Abgeltung, wenn die als Begründung angeführten Umstände bewusst
oder unbewusst durch den Auftragnehmer herbeigeführt wurden bzw. in dessen spezifi-
scher Situation begründet liegen. Namentlich erfolgt keine Anpassung der Abgeltung auf-
grund von
 Fehleinschätzungen oder Fehlkalkulationen des Anbieters bzw. späteren Auf-
tragsnehmers
 innerbetrieblichen Änderungen (z.B. Abschreibungspraxis, Standortkonzept), die
auf Unternehmensentscheiden basieren
 erhöhten Unterhaltskosten bei zunehmendem Alter der Betriebsmittel
Ebenfalls keine Anpassung erfolgt aufgrund von veränderten Zinskosten.
(...)"
7.6.8 Nach dem bereits zuvor unter E. 7.4.1 Gesagten steht es der Be-
schwerdegegnerin grundsätzlich frei, ihre Preise zu kalkulieren. Die Kalku-
lation liegt nämlich im unternehmerischen Risiko der Anbieterin. Dabei han-
delt es sich um Schätzungen künftiger Erlöse, welche stets mit Unsicher-
A-7129/2018
Seite 58
heiten behaftet sind. Die Höhe der offerierten Erträge wirkt sich auf die Ab-
geltung der Leistungen des zukünftigen Betreibers aus. Die Besteller ent-
schädigen diesen gemäss den Ausschreibungsunterlagen auf Basis der of-
ferierten Kosten- und Ertragskalkulation, wobei die Risiken infolge verän-
derter Rahmenbedingungen während der ersten vier Betriebsjahre grund-
sätzlich beim Auftragnehmer liegen (vgl. Ziff. 5.1 der Ausschreibungsunter-
lagen). Somit besteht grundsätzlich kein Anreiz zu optimistisch zu kalkulie-
ren, da die Anbieterinnen letztlich das Erlösrisiko für die ersten vier Jahre
tragen (vgl. Urteil des BVGer A-7718/2016 E. 8.2.4). Richtig ist aber auch
der Einwand der Beschwerdeführerin auf mögliche Quersubventionierun-
gen insofern, als unerlaubte Spekulationen der Anbieter nie gänzlich aus-
geschlossen sind (vgl. zu den vielen möglichen Arten von Spekulationen
im Bereich der Bauvergaben das Urteil des BVGer B-7216/2014 vom
18. März 2020 E. 8.1 ff.). So könnte ein Anbieter zumindest für vier Jahre
zu hohe Erträge offerieren, um den Zuschlag zu erhalten, die er auf andere
Weise finanziert. Allerdings gibt es hierfür vorliegend keine Anzeichen, zu-
mal der "Fall (...)" vorliegend bereits aufgearbeitet und damit nicht ein-
schlägig ist (vgl. Beschwerdebeilage 12 und E. 6.10.2 hiervor). Zuzustim-
men ist der Beschwerdeführerin auch dahingehend, dass ein möglicher
Ausbau der Personenkilometer für sich betrachtet nicht ausschlaggebend
sein kann, da ein solcher zu Nachkalkulationen bei den Erträgen führen
könnte (vgl. Ziff. 5.3 der Ausschreibungsunterlagen). Die Vorinstanz (sowie
auch die Beschwerdegegnerin) haben allerdings nachvollziehbar
dargelegt, dass aufgrund der Nachfragezunahme und insbesondere der
Zunahme an Erträgen zwischen 2013 und 2016 optimistische Prognosen
durchaus zulässig erscheinen lassen (vgl. Beschwerdebeilage 25,
Abbildungen 9 und 10, S. 28 f.). Zudem handelt es sich bei den Angaben
für das Jahr 2017 nicht um effektive Werte, sondern lediglich um eine
Nachfrageschätzung bzw. Zukunftsprognose (sog. Plan-Zahlen), was nicht
zwingend bedeutet, dass die Nachfrage nicht weiter steigen könnte (vgl.
Beschwerdebeilage 25, Abbildung 12, S. 30). Die von der
Beschwerdeührerin erwähnte "Wirkungsanalyse öffentlicher Verkehr des
Kantons Glarus vom 12. Oktober 2017" erwähnt schliesslich auch, dass
bei Angebotsausbauten die Nachfrageentwicklung verzögert erfolge
(Beschwerdebeilage 25, S. 44), zumal die Anbieter auf die "Wirkungsana-
lyse öffentlicher Verkehr des Kantons Glarus" hingewiesen wurden (vgl.
Antwort zu Frage 21 zu den Fragen der Ausschreibungsunterlagen). Für
das Bundesverwaltungsgericht besteht daher kein Anlass, die Angaben der
Beschwerdegegnerin zu den Erträgen in Zweifel zu ziehen. Allein aufgrund
der Abweichung zwischen den Offerten der Beschwerdegegnerin bzw. der
A-7129/2018
Seite 59
Beschwerdeführerin von rund 12 % an tieferen Erträgen der Beschwerde-
führerin (bzw. rund 13 % höheren Erträgen der Beschwerdegegnerin) kön-
nen die getroffenen Kalkulationen nicht – abweichend von der Einschät-
zung der sachnahen Vorinstanz – als unrealistisch eingestuft werden (vgl.
Art. 56 Abs. 3 PBG), zumal auch die Beschwerdeführerin Ertragssteigerun-
gen von über 2 % offeriert hat (vgl. Beschwerde, Rz. 98). Hinzu kommt,
dass auch nach vier Jahren die Gründe für Abgeltungsanpassungen ab-
schliessend in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind (vgl. Ziff. 5.1
ff. der Ausschreibungsunterlagen) und dass das Teilkriterium "Erträge" für
die Bewertung eher von untergeordneter Bedeutung ist (mit maximal
110 Punkten und einer Differenz von 23.1 Punkten; vgl. die angefochtene
Vergabeverfügung vom 12. November 2018 S. 4), was auch gegen eine
unzulässige Spekulation bzw. Quersubventionierung spricht.
7.7 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der Offerte der Beschwerde-
gegnerin nicht um ein unzulässiges, nicht kostendeckendes Angebot. Mit-
hin hat die Vorinstanz die beiden Offerten der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin zu Recht miteinander verglichen und die Anbieter bei
der Abklärung, ob die Offerten kostendeckend erfolgt sind, nach den glei-
chen Massstäben beurteilt. Damit erweisen sich die Rügen bezüglich Aus-
schluss der Beschwerdegegnerin aus dem Vergabeverfahren wegen eines
Unterangebots bzw. wegen Verletzung einer Preisbildungsregel sowie die
Rüge des Verstosses gegen das Gleichbehandlungsgebot und des
Rechtsgleichheitsgebotes als unbegründet.
8. Rügen zu den Linienportraits
Im Folgenden ist auf die erstmals in der Replik vorgebrachten Rügen der
Beschwerdeführerin betreffend Linienportraits in den Ausschreibungsun-
terlagen (vgl. Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen) einzugehen, wo-
nach die Ausschreibungsunterlagen unvollständig bzw. die Beschwerde-
gegnerin deswegen vorbefasst und aus dem Vergabeverfahren auszu-
schliessen sei.
8.1 Rüge der unvollständigen bzw. falschen Linienportraits
8.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik konkret, die in den Aus-
schreibungsunterlagen enthaltenen Linienportraits der Buslinien 72.501,
72.502 und 72.504 seien unvollständig. In den Linienportraits der Linien
der Beschwerdegegnerin (also 72.501, 72.502 und 72.504) würden keine
Angaben zu den erwarteten Veränderungen gemacht. Es werde mit der
A-7129/2018
Seite 60
einfachen FormeI "je nach Ausbau" geantwortet (bei der Linie 72.504 wird
auf den touristischen Ausbau verwiesen). Damit sei der Gleichbehand-
lungsgrundsatz verletzt. Weiter rügt sie einen Verstoss gegen Art. 32f
Bst. b PBG, da zu den Linienportraits falsche Auskünfte durch die Be-
schwerdegegnerin erteilt worden seien.
8.1.2 In ihrer Duplik stellt sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen
auf den Standpunkt, sofern die Beschwerdeführerin mit den Ausschrei-
bungsunterlagen tatsächlich nicht einverstanden gewesen sei, so hätte sie
diese – in analoger Anwendung von Art. 29 Bst. b BöB – sofort anfechten
können und müssen. Das Zuwarten der Beschwerdeführerin bis nach dem
Vergabeentscheid, mithin sogar bis zur Replik, erweise sich als treuwidrig.
Zudem habe sie in ihren Linienportraits vom 26. August 2017 den Vordruck
"erwartete Veränderung bis 2019" ebenfalls wahrheitsgemäss mit "je nach
Ausbau" ergänzt. Dies deshalb, weil die Nachfrage massgeblich vom Aus-
bau des Angebots abhänge, insbesondere auch bei Zubringerstrecken
(einschliesslich Eisenbahnverkehr). Diese Angaben in den Linienportraits
hätten zu Recht keine Rückfragen der Vorinstanz evoziert. Anzufügen sei,
dass die "Wirkungsanalyse öffentlicher Verkehr des Kantons Glarus vom
12. Oktober 2017", in welcher sämtliche Eisenbahn- und Buslinien im Kan-
ton Glarus für den Zeitraum 2012 bis 2017 untersucht worden seien, da-
mals noch nicht vorgelegen hätten bzw. der Beschwerdegegnerin nicht be-
kannt gewesen seien.
8.1.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Duplik aus, dass die Linienportraits ohne
Gewähr durch die Besteller abgegeben würden.
8.1.4 Bei ihren Ausführungen beruft sich die Beschwerdegegnerin insbe-
sondere auf die Praxis des Beschaffungsrechts, wonach die Beschwerde-
führerin die Linienportraits in der Ausschreibung habe anfechten müssen.
Es ist deshalb im Folgenden auf die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichtes zur Anfechtung von Ausschreibungen bzw. Ausschrei-
bungsunterlagen im Vergaberecht einzugehen, welche als Orientierungs-
hilfe heranzuziehen ist (vgl. E. 1.6.1 hiervor). Eine Orientierung hat am bis-
herigen Recht zu erfolgen (vgl. E. 1.6.2 hiervor).
8.1.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in Verga-
besachen ergibt sich (im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung zu Beschaffungen auf kantonaler und kommunaler Ebene) nicht be-
reits aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass eine "verspätete",
also gegenüber der Vergabestelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von
A-7129/2018
Seite 61
ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer
A-5818/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 5.7.1 ff. m.H.; vgl. ferner BVGE
2014/14 E. 4.4). An dieser Stelle sind die Rechtssuchenden jedoch darauf
hinzuweisen, dass der Gesetzgeber mit Art. 53 Abs. 2 BöB die bundesge-
richtliche Rechtsprechung zum kantonalen Recht ausdrücklich auch für
Bundesvergaben massgeblich erklärt.
8.1.6 Spezifisch für die Vergabe von Transportleistungen hat das Bundes-
verwaltungsgericht entschieden, dass nach Treu und Glauben schon die
Ausschreibung hätte angefochten oder aber die festgestellten Mängel bei
der Vergabestelle unaufgefordert und sofort hätte gerügt werden müssen,
um die Ausgestaltung und Gewichtung des Preiskriteriums zu rügen, da die
gerügten Mängel ohne weiteres erkennbar und die Ausschreibungsunter-
lagen recht kurz waren (Urteile des BVGer A-5818/2019 vom 9. Dezember
2020 E. 5.9.5 und A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 6.8.5).
8.1.7 Ob diese Rüge vorliegend verwirkt ist, kann aufgrund der nachfolgen-
den Ausführungen letztlich jedoch offengelassen werden.
8.1.8 Die Vergabestelle ist nicht nur bei der Auswahl der Eignungs- und
Zuschlagskriterien, sondern auch bei der inhaltlichen Ausgestaltung der
Ausschreibungsunterlagen weitgehend frei. Es besteht ein erheblicher Er-
messensspielraum. Dieser erklärt sich einerseits inhaltlich durch die Nähe
der Ausschreibungsunterlagen zu den technischen Spezifikationen und da-
mit zum Leistungsbestimmungsrecht der Auftraggeberin (BGE 137 II 313
E. 3.3.1; BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3). Andererseits bezieht sich der Ermes-
sensspielraum aber auch auf die Art und die Präzision der Vorgaben, wel-
che so zu gestalten sind, dass die Anbietenden ordnungsgemäss offerieren
können (vgl. Urteil des BVGer B-7216/2014 vom 18. März 2020 E. 6.2.1;
vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 401).
8.1.9 In Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen werden die Linienpor-
traits der heutigen Linien inklusive Frequenzangaben angegeben, welche
durch die bisherigen Anbieter der Buslinien erstellt wurden. Daraus geht
hervor, dass allfällige Vorteile, die ein bisheriger Anbieter hat, ausgeglichen
werden sollen (vgl. E. 8.2.13 hiernach zur ähnlich gelagerten Rüge der Vor-
befassung). Der Ausbau der Buslinien oder die Zunahme des touristischen
Verkehrs für die Zukunft ist dagegen ungewiss und wird nicht von der Be-
schwerdegegnerin bestimmt. Inwiefern die Vorinstanz diesbezüglich zu-
sätzliche Angaben hätte tätigen müssen, ist nicht ersichtlich. Eine Un-
A-7129/2018
Seite 62
gleichbehandlung der Anbieter gemäss Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG liegt so-
mit nicht vor. Eine Erteilung von falschen Auskünften nach Art. 32f Bst. b
PBG scheidet ebenso aus. Dass die Anbieter die nötigen Informationen
bezüglich der Linienportraits zur Verfügung hatten, um eine Offerte einzu-
reichen, geht schliesslich aus ihren detaillierten Offerten hervor. Das Bun-
desverwaltungsgericht greift im Übrigen nur ein, wenn ein qualifizierter Er-
messensfehler vorliegt (Art. 56 Abs. 3 PBG). Diese Rügen erweisen sich
demnach als unbegründet.
8.2 Vorbefassungsrüge
8.2.1 Zu den Linienportraits rügt die Beschwerdeführerin weiter in ihrer
Replik, die Beschwerdegegnerin sei vorbefasst gewesen, da sie die Lini-
enportraits der Linien Buslinien 72.501, 72.502 und 72.504 zu erstellen
hatte. Deshalb habe sie vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden
müssen.
8.2.2 In ihrer Duplik widerspricht ihr die Beschwerdegegnerin. Diese Rüge
sei nicht nachvollziehbar, zumal die Linienportraits gerade dafür sorgten,
dass alle Anbieter über gleich lange Spiesse verfügten und alle Anbieter
zur Wirkungsanalyse öffentlicher Verkehr Zugang gehabt hätten.
8.2.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Duplik aus, dass die Besteller den
Informationsvorsprung der bisherigen Betreiber zusammen mit den Aus-
schreibungsunterlagen weitergegeben hätten. Diese Weitergabe sei ein
geeignetes Mittel, um einen allfälligen Vorteil auszugleichen. Dieses Vor-
gehen entspreche auch den Regeln, die im öffentlichen Beschaffungswe-
sen des Bundes herrschten. Deswegen könne auf keinen Fall von einer
Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gesprochen werden.
8.2.4 Besteller 2 äussert sich nicht hierzu.
8.2.5 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zü-
rich ist die Frage der Vorbefassung eng mit jener der Ausstandspflicht ver-
wandt (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2009.00151
vom 7. Oktober 2009 E. 3.1). Die Rüge der Vorbefassung, wie der Einwand
der Befangenheit, ist nach dieser Rechtsprechung grundsätzlich zu dem
Zeitpunkt vorzubringen, zu welchem der Betroffene Kenntnis der für eine
Vorbefassung sprechenden Tatsache erhält. Der Anbieter, der trotz Kennt-
nis der Vorbefassung eines Mitbewerbers eine entsprechende Rüge im
Vergabeverfahren unterlässt und diese erst in der Beschwerde gegen den
Zuschlag vorbringt, handelt treuwidrig (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
A-7129/2018
Seite 63
des Kantons Zürich VB.2015.00403 vom 8. Oktober 2015 E. 4.3). Dies
hätte zur Folge, dass die entsprechende Rüge als verspätet erhoben und
damit als verwirkt anzusehen wäre. Das Bundesverwaltungsgericht hat in
Vergabesachen die Frage, ob es der Grundsatz von Treu und Glauben ge-
bietet, die Rüge der unzulässigen Vorbefassung umgehend vorzubringen,
d.h. zu dem Zeitpunkt, an welchem der Betroffene Kenntnis von den für die
Vorbefassung sprechenden Tatsachen erhält, bisher dagegen offengelas-
sen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011
E. 4.2.4).
8.2.6 Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen kann diese Frage eben-
falls offengelassen werden. Im Folgenden sind daher einige Ausführungen
zur Dogmatik der Vorbefassung angezeigt. Hierfür sind die Rechtsgrundla-
gen und Rechtsprechung des Vergaberechts als Orientierung heranzuzie-
hen (vgl. E. 1.6.1 hiervor).
8.2.7 Das GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA
1994, AS 1996 609]) regelt die Vorbefassung (vor dem Inkrafttreten der re-
vidierten Fassung am 1. Januar 2021) in Art. VI Abs. 4. Diese Bestimmung
hat den folgenden Wortlaut:
"Die Beschaffungsstellen dürfen nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende
Art und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Be-
schaffung haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei der
Ausarbeitung der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet
werden können."
8.2.8 Im aBöB fehlt eine explizite Normierung der Vorbefassung. Gestützt
auf Art. 1 Abs. 2 aBöB, welcher wie auch Art. 32d Abs. 1 Bst. a PBG die
Gleichbehandlung aller Anbieter fordert, wurde indessen in die Verordnung
über das öffentliche Beschaffungswesen eine einschlägige Bestimmung
aufgenommen. Art. 21a aVöB regelt die Vorbefassung wie folgt:
"1 Die Auftraggeberin schliesst Anbieter und Anbieterinnen aus einem Verfah-
ren aus, wenn:
a. diese an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der ihnen
dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausge-
glichen werden kann; und
b. dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern und An-
bieterinnen nicht gefährdet.
2 Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbeson-
dere:
a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten;
A-7129/2018
Seite 64
b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten;
c. die Verlängerung der Mindestfristen."
Unter den kumulativen Voraussetzungen von Art. 21a Abs. 1 Bst. a und b
aVöB ist der Ausschluss daher zwingend. Die Ausschluss- bzw. Widerrufs-
gründe sind in Art. 32f PBG umschrieben aber nicht als abschliessend zu
verstehen (vgl. E. 4.1.5 hiervor).
8.2.9 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Vorbefas-
sung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsver-
fahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen,
durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Infor-
mieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen
des zu beschaffenden Gutes. Eine solche Vorbefassung kann mit dem Ge-
bot der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbie-
ter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm
angebotene Produkt beziehungsweise die von ihm angebotene Dienstleis-
tung auszurichten oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Sub-
missionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte
einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflus-
sung der Vergabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt
(Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1; Urteil des
BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 4.3; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1043 ff.; CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefas-
sung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Diss. 2009, S. 122
ff.; RES NYFFENEGGER/HANS ULRICH KOBEL, Vorbefassung im Submissi-
onsverfahren, Bernische Verwaltungsrechtsprechung [BVR] 2004 Heft 2,
S. 55).
8.2.10 Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem Sub-
missionsverfahren zur Folge, es sei denn, dass der bestehende Wissens-
vorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder die
Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Submissi-
onsverfahrens nur untergeordneter Natur ist. Davon zu unterscheiden ist
die Situation eines Anbieters, der aufgrund früherer, ähnlicher Aufträge für
dieselbe Vergabestelle allfällige Wettbewerbsvorteile gegenüber den übri-
gen Anbietern hat, insbesondere aufgrund von Vorkenntnissen (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1055). Soweit ein Anbieter aber lediglich
früher einen ähnlichen Auftrag für dieselbe Vergabestelle ausgeführt hat,
ohne dass darin faktisch eine Beteiligung an der Vorbereitung der neuen
Ausschreibung zu sehen ist, stellt dies keinen Vorbefassungstatbestand
A-7129/2018
Seite 65
dar. Allfällige Wettbewerbsvorteile wegen der entsprechenden Vorkennt-
nisse können daher allenfalls, aufgrund des Gleichbehandlungsgebots, ei-
nen Anspruch der übrigen Anbieter auf Ausgleichsmassnahmen begrün-
den, nicht aber auf den Ausschluss des betroffenen Anbieters (Urteil des
BVGer B-7062/2017 vom 22. August 2019 E. 5.1). Zulässig kann die Vor-
befassung auch dann sein, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von
wenigen erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des vorbefassten
Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den übrigen Anbie-
tern offengelegt werden. Keine bloss untergeordnete Mitwirkung liegt vor,
wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder Projektierung
beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission Studien oder Vor-
projekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Verhältnisse vertieft
studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die gesamten Ausschrei-
bungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil des BGer 2P.164/2004 E. 3.3).
Ob eine Vorbefassung durch geeignete Mittel ausgeglichen werden kann,
oder ob sie zum Ausschluss führen muss, hängt somit von ihrer Intensität
ab. Insbesondere etwa die Ausarbeitung des Leistungsbeschriebs durch
einen Unternehmer muss grundsätzlich zur Folge haben, dass dieser als
Anbieter in der betreffenden Submission infolge Vorbefassung keine Of-
ferte einreichen darf (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1048).
8.2.11 Bezüglich der Beweislastverteilung bei behaupteten Wettbewerbs-
vorteilen aus geltend gemachter Vorbefassung gibt es unterschiedliche
Auffassungen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1049 m.H.). Aus-
gehend von der allgemeinen Beweislastregel, dass derjenige das Vorhan-
densein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte
ableiten will (Art. 8 ZGB), hat im Fall der Anfechtung eines Zuschlags der
Konkurrent, der sich vom Ausschluss des vorbefassten Anbieters bessere
Aussichten auf den Zuschlag verspricht, die Vorbefassung sowie deren Art
und Intensität zu beweisen. Dass aus einer Vorbefassung im Sinne von
Art. 21a Abs. 1 Bst. a VöB ein Wettbewerbsvorteil resultiert, ist eine ge-
setzliche Vermutung. Der Nachweis dafür, dass im konkreten Fall kein der-
artiger Vorteil resultierte oder dass der Wissensvorsprung angemessen
ausgeglichen worden ist, obliegt – je nach Konstellation – der Vergabe-
stelle oder dem vorbefassten Anbieter, aber jedenfalls nicht dem Konkur-
renten (Urteil des BGer 2P.164/2004 E. 3.3 und E. 3.7.5; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1049; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/We-
ber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 11 aBöB
N. 13).
A-7129/2018
Seite 66
8.2.12 Ziff. 3.1 der Ausschreibungsunterlagen lautet auszugsweise wie
folgt:
"3.1 Transportleistungen
Die ausgeschriebenen Transportleistungen umfassen folgende Linien des abgel-
tungsberechtigten öffentlichen Personenverkehrs:
(...)
Detaillierte Angaben zu den heutigen Linien (nicht in jedem Fall identisch mit den
ausgeschriebenen Linien) finden sich in den Linienportraits in Beilage 4. Dabei
handelt es sich um Angaben der heutigen Konzessionäre ohne Gewähr durch die
Auftraggeber.
(...)"
8.2.13 Unstrittig ist vorliegend, dass die Beschwerdegegnerin an der Er-
stellung der Ausschreibungsunterlagen in Beilage 4 beteiligt war. Nach der
Rechtsprechung genügt für die Annahme einer Vorbefassung jedes Mitwir-
ken an der Beschaffungsvorbereitung (vgl. statt vieler CHRISTOPH JÄGER,
Direkte und indirekte Vorbefassung im Vergabeverfahren – Tatbestandsvo-
raussetzungen und -varianten des submissionsrechtlichen Ausschluss-
grundes, Baurecht BR 1/2011, S. 3 f. m.H.). Ob hier vorliegend noch von
einer Mitwirkung und damit von einem Vorbefassungstatbestand gespro-
chen werden kann, wenn die Beschwerdegegnerin diese Angaben lediglich
für die übrigen Anbieter und ohne Beteiligung der Vergabestelle einreicht,
kann jedoch aufgrund der nachfolgenden Ausführungen letztlich offen ge-
lassen werden.
Zu prüfen ist, wenn von einer Vorbefassung ausgegangen würde, nach
dem zuvor Gesagten (vgl. E. 8.2.10 hiervor), ob die Intensität der Mitwir-
kung bzw. ein dadurch verschaffter Vorteil den Ausschluss derart sind, dass
der dadurch (allenfalls) entstandene Wettbewerbsvorteil nicht ausgegli-
chen werden kann. Als bisherige Anbieterin bzw. Konzessionärin eines
Teils der streitgegenständlichen Buslinien hatte die Beschwerdegegnerin
nebst einer weiteren Anbieterin bzw. Konzessionärin die Linienportraits der
bestehenden Linien einzureichen (Linien 72.501, 72.502 und 72.504). Aus
diesem Umstand konnte die Beschwerdeführerin jedoch keinen Wissens-
vorsprung erzielen und damit auch keinen Vorteil ziehen. Im Gegenteil sind
die Linienportraits in den Ausschreibungsunterlagen enthalten, um einen
A-7129/2018
Seite 67
allfälligen Wissensvorsprung bisheriger Anbieterinnen gegenüber potenzi-
ellen Anbietern auszugleichen. Vorliegend ist daher kein Wettbewerbsvor-
teil durch die Erstellung von Beilage 4 der Ausschreibungsunterlagen er-
sichtlich. Es kann im Übrigen auch nicht angehen und würde dem Gleich-
behandlungsprinzip widersprechen, wenn die bisherigen Anbieter generell
von periodisch neu auszuschreibenden Leistungen ausgeschlossen wür-
den (vgl. Urteil des BGer 2P.146/2006 vom 8. November 2006 E. 2.2.2 und
3). Soweit sich die Beschwerdeführerin schliesslich daran stört, dass in den
Linienportraits keine genauen Angaben zu erwarteten Veränderungen ge-
macht werden, kann darin jedenfalls kein Vorteil bzw. Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot erblickt werden. Die bisherigen Anbieterinnen
hatten ihre Aussagen vor allem zu den bisherigen Linien getätigt und bei
verschiedenen Buslinien im Feld "Erwartete Änderungen bis 2019" mit "je
nach Ausbau" geantwortet. Diese Angaben erfolgten ohne Gewähr durch
die Vorinstanz (vgl. Ziff. 3.1 i.V.m. Beilage 4 der Ausschreibungsunterla-
gen). Das Offerieren eines Betriebskonzepts für die veränderten Linien ob-
liegt ohnehin den Anbieterinnen der streitgegenständlichen Vergabe (vgl.
Ziff. 3.1 i.V.m. Beilage 5 der Ausschreibungsunterlagen). Damit war eine
entsprechende Angabe zu allfälligen Veränderungen durch die Beschwer-
degegnerin auch nicht notwendig, zumal die Anbieter auf die "Wirkungs-
analyse öffentlicher Verkehr des Kantons Glarus" hingewiesen wurden
(vgl. Antwort zu Frage 21 zu den Fragen der Ausschreibungsunterlagen
und Beschwerdebeilage 25). Die Rüge erweist sich demnach als unbe-
gründet.
Ob diese Rüge nicht ohnehin verspätet und damit verwirkt ist, wenn sie erst
in der Replik geltend gemacht wird, kann nach dem zuvor Gesagten offen-
bleiben (vgl. E. 8.2.5 f. hiervor).
9. Bewertungsrügen
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt im weiteren verschiedene Bewertungs-
rügen vor.
9.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet vorab, dass die Beschwerdeführe-
rin bei den Qualitätskriterien die maximalen 450 Punkte (+ 100 Punkte)
hätte erreichen müssen, um den Rückstand auf die Beschwerdegegnerin
wettzumachen und selbst in diesem Fall wäre erst Parität zwischen den
Angeboten der beiden Anbieterinnen erreicht. Bei Lichte besehen sei es
vollends unrealistisch, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bei einer
A-7129/2018
Seite 68
gerichtlichen Überprüfung der Qualitätskriterien mit der Maximalpunktzahl
bewertet würde, zumal diese Prüfung nur auf Rechtsfehler erfolgen würde.
9.3 Die Besteller vergeben das ausgeschriebene Verkehrsangebot dem
Unternehmen mit dem wirtschaftlich günstigsten Angebot (Art. 32g Abs. 1
PBG). Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots. Dieses wird gemäss Art. 32g Abs. 2 PBG ermittelt,
indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere die
Qualität, das Angebotskonzept, die Erlöse, die Kosten und die Umweltver-
träglichkeit. Dabei handelt es sich um eine nicht abschliessende Auflistung
möglicher Kriterien. Die Besteller haben daher für jede konkrete Vergabe
einen Katalog von Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen
festzulegen (vgl. Art. 27e Abs. 1 Bst. d ARPV). Beim Erlass von Art. 56
Abs. 3 PBG hat sich der Gesetzgeber zudem spezifisch an der Regelung
von Art. 31 aBöB orientiert, wonach die Angemessenheit im Beschwerde-
verfahren ebenfalls nicht überprüft werden kann (vgl. Botschaft zur Bahn-
reform 2 S. 974). Die Rechtsprechung zum Vergaberecht kann somit sinn-
gemäss herangezogen werden (vgl. E. 1.6.1 hiervor; vgl. ferner Urteil des
BVGer A-6383/2019 vom 2. Februar 2021 E. 5.3). Bei der Auswahl und Ge-
wichtung der einzelnen Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde
über einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwal-
tungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (vgl. Urteil
des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). Dasselbe gilt auch in
Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode (Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE
2018 IV/2 E. 7.2 und Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom
7. Juli 2016 E. 10.5; vgl. Art. 31 aBöB und Art. 56 Abs. 3 PBG).
9.4 Vorliegend haben die Besteller die Zuschlags- und Teilkriterien sowie
deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben
(vgl. Ziff. 6.3 und Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen; vgl. E. 9.6.5
hiernach).
9.5 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein
grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsge-
richt nicht eingreift (Art. 31 aBöB und Art. 56 Abs. 3 PBG). Eine Korrektur
der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich
diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft
erweist (vgl. Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3; Zwi-
schenentscheid vom 7. Mai 2020 E. 7.4.2). Stellt sich indessen die Frage,
ob das tatsächlich angewandte Bewertungsschema mit Blick auf das
A-7129/2018
Seite 69
Transparenzgebot den kommunizierten Zuschlagskriterien bzw. den sei-
tens der Vergabestelle gemachten Angaben zur Bewertung entspricht,
oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die angekündigte Gewich-
tung der Zuschlagskriterien in Frage stellt, geht es nicht mehr um die An-
gemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen
Bewertung (Urteil des BVGer B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.1 f.).
Eine Ermessensunterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und damit
eine Rechtsverletzung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde vom
Gesetzgeber vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl ste-
henden Möglichkeiten von vornherein limitiert (BVGE 2007/17 E. 2.2; Urteil
des BVGer B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2; OLIVER ZI-
BUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-
kommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 49 N. 32 f. m.H.).
9.6 Rundung der Punktzahlen
9.6.1 Zunächst rügt die Beschwerdeführerin, dass die Qualitätsbewertung
bzw. die Bewertung der einzelnen Zuschlagskriterien mit einer Ausnahme
nur auf zehn gerundete Werte enthalte. Das lasse vermuten, dass die Be-
wertung lediglich von einem einzigen "Juror" vorgenommen worden sei.
Ansonsten müssten Rundungswerte vorliegen, da kaum anzunehmen
wäre, dass stets gerundete Zahlen resultierten. Gemäss Art. 27i Abs. 3
ARPV sei die Bewertung aber durch das BAV und den Kanton gemeinsam
vorzunehmen, weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass zwin-
gend mehrere Personen für die Bewertung zuständig seien, weshalb ei-
gentlich keine gerundeten Zahlen resultieren sollten.
9.6.2 Die Besteller 1 und 2 entgegnen, dass das Vorgehen in einem
sogenannten Bewertungskonzept vor Offertöffung festgelegt worden sei.
Entsprechend diesem Bewertungskonzept sei jedes Zuschlagskriterium,
dessen Bewertung nicht rein rechnerisch erfolgt sei, unabhängig durch
mindestens zwei Personen bewertet worden. Konkret sei die Bewertung
unabhängig durch zwei externe Fachpersonen erfolgt, deren Beurteilung
anschliessend mit den beiden Bestellern diskutiert und bereinigt worden
sei. Dabei hätten sich keine wesentlichen Differenzen gezeigt. Die Bereini-
gung sei diskursiv und nicht rechnerisch durch Bildung von Mittelwerten
erfolgt. Letzteres werde vom Gesetz auch nirgends verlangt. Die Bewer-
tung sei mithin in Übereinstimmung mit Art. 27i Abs. 3 ARPV erfolgt.
9.6.3 Die Beschwerdegegnerin sieht im Vorgehen der Vorinstanz ebenfalls
keinen Verstoss gegen Art. 27i Abs. 3 ARPV.
A-7129/2018
Seite 70
9.6.4 Die Auftraggeberin hat die Angebote in technischer und rechneri-
scher Hinsicht nach einem einheitlichen Massstab so zu bereinigen, dass
sie objektiv vergleichbar sind (Art. 27i Abs. 1 ARPV; vgl. Art. 25 Abs. 1
aVöB). Dabei ist die Durchführung einer genügenden Offertbereinigung
eine Rechtspflicht der Vergabestelle (vgl. dazu das Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich VB.2017.00559 vom 30. November 2017
E. 4.2.1 sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 665). Dies setzt
namentlich voraus, dass die Angebote nach der Durchführung objektiv ver-
gleichbar sind. Für die Rechtmässigkeit der Offertevaluation ist erforder-
lich, dass die aufgrund der Offertbereinigung erstellte und in der Vergleich-
stabelle festgehaltene Rangfolge der Angebote gestützt auf Evaluations-
unterlagen im Lichte der anwendbaren Kriterien sowie deren Gewichtung
und der zu beurteilenden Offerten logisch nachvollziehbar ist (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 665, 676). Das Fehlen eines korrekten Eva-
luationsberichts ist als formeller Mangel und damit als Verletzung des
Transparenzgebotes zu werten (Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. Ap-
ril 2018 E. 5.7.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 868).
9.6.5 Ziff. 6.1 und 6.3 der Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise
wie folgt:
"6.1 Offertprüfung (...)
In einem dritten Schritt werden die gültigen Offerten bewertet. Den Zuschlag erhält
die wirtschaftlich günstigste Offerte. Diese wird anhand der Zuschlagskriterien (Zif-
fer 6.3) ermittelt. Als Bewertungsmethode wird eine Nutzwertanalyse mit Noten
und Gewichten angewendet.
(...)
6.3 Zuschlagskriterien
(...) Für die Bewertung werden die Zuschlagskriterien in weitere Teilkriterien un-
terteilt. Die Teilkriterien und deren Gewichtung sowie das Vorgehen zur Preisbe-
wertung sind aus Beilage 8 ersichtlich.
Die Bewertung erfolgt für jedes Teilkriterium auf einer Skala von 1 bis 10:
9-10: sehr gute Leistung
7-8: gute Leistung
5-6: mittelmässige Leistung
3-4: schlechte Leistung
1-2: sehr schlechte Leistung (...)"
9.6.6 Soweit die Beschwerdeführerin eine Rechtsfehlerhaftigkeit darin er-
blickt, dass die Punktzahlen gerundet worden sind, kann ihr nicht gefolgt
A-7129/2018
Seite 71
werden. Die Ausschreibungsunterlagen verlangen vorliegend keine be-
stimmte Rundung auf eine Kommastelle, sondern sehen eine Benotung mit
einer Skala von 1 bis 10 vor (vgl. Ziff. 6.1 i.V.m. 6.3 der Ausschreibungsun-
terlagen). Der Evaluationsbericht liegt vor und es sind keine Anhaltspunkte
ersichtlich, dass nicht die Besteller über die Bewertung entschieden hätten,
auch wenn sie durch eine beauftragte Unternehmung vorbereitet wurde.
Die Verfügung wurde denn auch korrekt durch die Vorinstanz erlassen (vgl.
Art. 32i Abs. 1 Bst. d PBG). Damit kann jedenfalls kein Verstoss gegen das
Transparenzgebot und damit auch keine Rechtsfehlerhaftigkeit festgestellt
werden.
9.7 Preis
Weiter fordert die Beschwerdeführerin die Korrektur ihres Angebots bezüg-
lich der preislichen Teilkriterien "massgebliche Betriebskosten" sowie
"massgebliche Erträge" (vgl. Beilage 8 der Ausschreibungsunterlagen).
Die Bewertungsdifferenz zwischen der Beschwerdeführerin (470 Punkte)
und der Beschwerdegegnerin (550 Punkte) beläuft sich beim Zuschlagskri-
terium "Preis" auf 80 Punkte. Die Beschwerdeführerin verweist hierzu auf
ihre Ausführungen zum Unterangebot und äussert somit die gleichen Vor-
bringen als Bewertungsrüge (vgl. E. 7.1 hiervor). Nachdem sich als richtig
erwiesen hat, dass die Offerte zu Vollkosten gerechnet wurde, kann für
auch für das Zuschlagskriterium "Preis", einschliesslich der Teilkriterien
massgebliche "Betriebskosten" sowie "massgebliche Erträge", vollumfäng-
lich auf die vorherigen Ausführungen verwiesen werden (vgl. E. 7.7 hier-
vor). Die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Preis" erweist sich mithin
nicht als rechtsfehlerhaft.
9.8 Qualität
Hinsichtlich der Bewertung der Qualität beziehen sich die Vorbringen der
Beschwerdeführerin auf die qualitativen Teilkriterien "Betriebsführung", "Er-
fahrung", "Personal" und "Kunden- und Fahrgastinformation". Die Bewer-
tungsdifferenz zwischen der Beschwerdeführerin (350 Punkte) und der Be-
schwerdegegnerin (370 Punkte) beläuft sich beim Zuschlagskriterium
"Qualität" auf 20 Punkte. Die Teilkriterien wurden in der angefochtenen
Vergabeverfügung vom 12. November 2018 (auszugsweise) wie folgt be-
wertet:
A-7129/2018
Seite 72
Kriterien gew. Punkte
max.
Beschwerde-
gegnerin
Beschwerde-
führerin
Betriebsführung 200 170 150
Erfahrung 100 90 80
Personal 100 60 80
Kunden-/
Fahrgastinformation
50 50 40
Total 450 370 350
Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin sowohl eine Besserbewertung
ihres Angebots als auch eine Schlechterbewertung Angebots der Be-
schwerdegegnerin. Nachfolgend sind demnach die einzelnen Rügen zu
den qualitativen Zuschlagskriterien zu prüfen.
9.9 Betriebsführung
9.9.1 Die Beschwerdeführerin rügt zum Zuschlagskriterium "Betriebsfüh-
rung" im Wesentlichen, dass die Beschwerdegegnerin mit dezentralen
Standorten plane, nämlich den bisherigen Standorten ihrer Subunterneh-
merin in Filzbach und Ennenda. Hauptstandort sei Filzbach. Da davon aus-
zugehen sei, dass Ersatzbusse vor allem dort gebraucht würden, wo die
meisten Fahrkilometer anfielen, also zwischen Ziegelbrücke und Glarus,
liege der Standort in Filzbach nicht optimal. Damit werde klar, dass die Be-
schwerdegegnerin Ersatzfahrzeuge auf keinen Fall schneller, sondern
deutlich langsamer als die Beschwerdeführerin bereitstellen könne. Das
Störungsmanagement dürfte demnach auf keinen Fall tiefer bewertet wer-
den.
Hinzu komme, dass gemäss der Qualitätsbewertung der Vorinstanz (dieser
Vergabe) sowohl die Beschwerdeführerin als auch deren Subunternehme-
rin eine deutlich höhere Bewertung als die Beschwerdegegnerin erhalten
hätten. In der Qualitätsbeurteilung der Vorinstanz der Sparte Bus (von
A-7129/2018
Seite 73
2017) sei unter anderem auch die Kundeninformation im Fahrzeug enthal-
ten und die generelle Qualität. Es falle auf, dass die Beschwerdegegnerin
(darin) einen schlechten Wert aufweise. Diese Bewertung beruhe auf der
relevanten Kundensicht und wäre zu berücksichtigen gewesen. Ebenfalls
sei relevant, dass die Beschwerdegegnerin über keine Leitstelle verfüge.
Die Beschwerdegegnerin arbeite also schon seit Jahren mit rund 20 Mitar-
beitern an einem neuen System. Eine Leitstelle sei bis heute nicht in Be-
trieb. Gerade für das Teilkriterium Störungsmanagement sei dies von gros-
sem Belang und es erscheine schleierhaft, wie die Beschwerdegegnerin
besser als die Beschwerdeführerin bewertet habe werden können.
9.9.2 Die Vorinstanz entgegnet, dass das Zuschlagskriterium Betriebsfüh-
rung sich zu gleichen Teilen aus den Teilkriterien "Störungsmanagement"
und "Reklamationsmanagement" zusammensetze. Beim "Störungsma-
nagement" seien sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwer-
degegnerin mit 8 Punkten bewertet worden; die Bewertungsdifferenz in
diesem Zuschlagskriterium sei damit allein auf das Teilkriterium Reklama-
tionsmanagement zurückzuführen, dessen Bewertung von der Beschwer-
deführerin nicht beanstandet werde. Im Teilkriterium "Störungsmanage-
ment" seien insbesondere dessen betriebliche Organisation und der Um-
gang mit Verspätungen bewertet worden. Die von der Beschwerdeführerin
angesprochene Interventionszeit für Ersatzfahrzeuge sei nur ein Aspekt
der betrieblichen Organisation. Darauf müsse aber nicht weiter eingegan-
gen werden, da die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Be-
schwerdegegnerin mit den Standorten Filzbach und Ennenda plane, falsch
sei; ergo seien auch alle darauf aufbauenden Schlussfolgerungen und Ein-
wände falsch. Die Ergebnisse der Qualitätsbeurteilung BAV (QMS RPV)
2017 seien kein Zuschlagskriterium und damit irrelevant. Deren Berück-
sichtigung wäre ganz abgesehen davon auch nicht statthaft, denn in einem
Vergabeverfahren sei die Qualität der offerierten Leistungen zu beurteilen
und nicht diejenige von früher irgendwo in der Schweiz erbrachten.
9.9.3 Die Beschwerdegegnerin widerspricht den Vorbringen der Beschwer-
deführerin dahingehend, dass sie ihre Fahrzeuge ab einem oder mehreren
neuen Standorten betreibe. Dort würden sich auch Ersatzfahrzeuge befin-
den. Im Störungsfall sei die Beschwerdegegnerin ab dem bzw. den neuen
Standort(-en) mit einem Ersatzfahrzeug in den meisten Fällen schneller vor
Ort als die Beschwerdeführerin. Sie schneide im Qualitätsmesssystem
RPV (der Vorinstanz) insgesamt besser ab als die Beschwerdeführerin und
deren Subunternehmerin. Ohnehin übersehe die Beschwerdeführerin,
dass das Qualitätsmesssystem RPV 2017 den schweizweiten lst-Zustand
A-7129/2018
Seite 74
im Jahr 2017 wiederspiegle und nicht den Zustand auf den streitgegen-
ständlichen Buslinien in der Zeit ab dem Fahrplanwechsel 2020. Richtig sei
weiter, dass die Beschwerdegegnerin seit längerer Zeit am Projekt "ISA"
(Integrierte Systemarchitektur) arbeite und das System inzwischen im Ein-
satz sei, z.B. in den Regionen Westschweiz, Wallis und Bern. "ISA" löse
verschiedene bestehende Systeme (Ticketing, Fahrgastservices, Leitsys-
tem, Fahrpersonal-Kommunikation, Fahrgastzählung, Ortung Fahrzeuge
usw.) ab und vereinheitliche diese. Überdies habe bei der Beschwerdegeg-
nerin bereits vor der Inbetriebnahme von "ISA" das bewährte Leitsystem
"RBL" (Rechnergestütztes Betriebs-Leitsystem) Einsatz gestanden.
9.9.4 Die Beschwerdeführerin wendet in ihrer Replik ein, sofern weniger
als neun Fahrzeuge durch die Beschwerdegegnerin offeriert würden, sei
es offensichtlich, dass die Störungsbehebung nicht in der gleichen Qualität
wie bei der Beschwerdeführerin bzw. bei keinen Ersatzfahrzeugen sogar
gar nicht erbracht werden könne. Dies müsse entsprechend zu massiven
Punktabzügen führen.
9.9.5 Vorliegend führt die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdegegnerin
ein anderes Betriebskonzept als bisher offeriert hat. Die Beschwerdegeg-
nerin konkretisiert diesbezüglich, dass sie künftig nicht mehr ab dem heu-
tigen Standort, sondern ab einem oder mehreren neuen Standorten ihre
Leistungen anbiete. Damit ist die bessere Bewertung nachvollziehbar. Die
Ausschreibungsunterlagen sehen diesbezüglich keine Pflicht zur Einrei-
chung eines bestimmten Nachweises für die Standorte vor. Auch die Be-
schwerdeführerin hat keinen Nachweis für ein Depot eingereicht, sondern
eines in Aussicht gestellt (vgl. Offerte der Beschwerdeführerin, Ziff. 3.2).
Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Offerte (vgl. Ziff. 3.5.4) und im Schrei-
ben vom 18. Juli 2018 (Vorakte 11) dargelegt, über die nötige Anzahl an
Fahrzeugen bzw. Reservefahrzeugen zu verfügen. Somit sind keine
Rechtsverletzungen in der Bewertung zu erkennen. Daran vermag auch
nichts zu ändern, als sich die Beschwerdeführerin auf das Qualitätsmess-
system im regionalen Personenverkehr (QMS RPV) von 2017 stützt (vgl.
Beschwerdebeilagen 29 und 30). Diese Daten stammen aus dem Jahr
2017 und sind nicht bindend für die Bewertung der streitgegenständlichen
Vergabe. Die Vorinstanz hat sich insbesondere nicht von sachfremden
oder den Akten widersprechenden Erwägungen leiten lassen und die An-
gebote nicht willkürlich oder rechtsungleich beurteilt, insbesondere hat sie
das gerügte Leitsystem nicht zu Gunsten der Beschwerdegegnerin bewer-
tet. Die Bewertung ist im Rahmen der definierten Zuschlagskriterien und
A-7129/2018
Seite 75
des ihr zustehenden Ermessensspielraums (E. 9.3 f.) erfolgt. Die Bewer-
tung der Angebote hinsichtlich der Betriebsführung ist demnach nicht zu
beanstanden.
9.10 Erfahrung
9.10.1 Weiter wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die Beurteilung
des qualitativen Teilkriteriums "Erfahrung". Relevant für die Beurteilung
dürften insbesondere die Fragen aus dem Formular 1 der Ausschreibungs-
unterlagen sein. Dabei dürfe die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin
eine deutlich grössere Unternehmung sei und mehr Umsatz und Fahrplan-
Kilometer aufweisen könne, für sich alleine nicht zu einer besseren Bewer-
tung führen. Entsprechend müsse die Begründung darauf hin geprüft wer-
den können. Wäre es tatsächlich so, so würde unbestreitbar eine Diskrimi-
nierung vorliegen und der Effekt wäre, dass kein Busunternehmen in der
Schweiz eine höhere Bewertung als die Beschwerdegegnerin erreichen
könne. Entsprechend könne die bessere Beurteilung nur noch darin liegen,
dass die Beschwerdegegnerin im ausgeschrieben Gebiet bereits tätig sei.
Auch dies würde aber eine Diskriminierung darstellen, da so jede neue Un-
ternehmung automatisch schlechter gestellt wäre. Zuletzt sei auch zu be-
gründen, weshalb die einschlägige Erfahrung, welche die Beschwerdefüh-
rerin habe ausweisen können, zu einem Punktabzug geführt habe. Die Be-
schwerdeführerin habe eingehend dargelegt, dass sie in ähnlichen Gebie-
ten mit ähnlichen Herausforderungen fahre und dort auch in Ausschreibun-
gen Zuschläge erhalten habe, demnach sehr kosteneffizient fahre. Die Be-
schwerdeführerin habe zudem keinerlei Anlass zu Beschwerden gegeben
und arbeite mit den Bestellern optimal zusammen. Etwas, was man von
der Beschwerdegegnerin in Anbetracht des "(...)skandals" nicht behaupten
könne.
9.10.2 Die Beschwerdegegnerin verweist im Wesentlichen auf ihre grosse
Erfahrung im Betrieb von Automobil-Buslinien sowie auf die Erfahrung ihrer
Subunternehmerin.
9.10.3 Die Vergabestelle erläutert, dass die Mutmassung der Beschwerde-
führerin, wonach für die Bewertung des Zuschlagskriteriums Erfahrung die
Beantwortung der (in Formular 1) ausgeführten Fragen relevant gewesen
sei, sich als falsch erweise. Fünf dieser sechs Fragen hätten der Überprü-
fung der Eignungskriterien gedient und seien daher für die Bewertung des
Zuschlagskriteriums nicht berücksichtigt worden. Effektiv sei das Zu-
A-7129/2018
Seite 76
schlagskriterium Erfahrung allein aufgrund der einzureichenden Referenz-
projekte bewertet worden, wobei gemäss Bewertungskonzept sowohl die
Referenzen des Anbieters als auch diejenigen der Unterauftragnehmer be-
wertet und dabei insbesondere die folgenden Aspekte berücksichtigt wor-
den seien: Relevanz für die ausgeschriebenen Leistungen (öffentlicher
Personenverkehr auf der Strasse inkl. Marktverantwortung in einer ländli-
chen Region mit ausgeprägter touristischer Nachfrage, Vergleichbarkeit
bzgl. Takt, Fahrleistung und Nachfrage), Volumen, Anzahl, Aktualität, Kom-
plexität und Qualität. Dabei seien die Referenzprojekte der Beschwerde-
führerin leicht schlechter als diejenigen der Beschwerdegegnerin und die-
jenigen der Subunternehmerin der Beschwerdeführerin leicht schlechter
als diejenigen der Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin beurteilt
worden. Umsatz und Transportleistung der Anbieter seien bei der Bewer-
tung der Zuschlagskriterien nicht berücksichtigt worden. Die Vermutung
der Beschwerdeführerin, die bessere Bewertung der Beschwerdegegnerin
gründe nur darin, dass diese im ausgeschriebenen Gebiet bereits tätig sei,
sei falsch. Die Beschwerdegegnerin habe ihre heutige Tätigkeit im Glarner-
land gar nicht als Referenz angeführt, ergo sei sie auch nicht bewertet wor-
den. Die Tatsache, dass die Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin
die ausgeschriebenen Linien heute fahre, habe nur insofern eine Rolle ge-
spielt, als diese Referenz damit zwangsläufig eine relevante Referenz dar-
stelle bzw. mit den ausgeschriebenen Leistungen vergleichbar sei. Sie sei
aber weder mit der Bestnote bewertet, noch sei es für eine Konkurrentin
ausgeschlossen gewesen, mit anderen Referenzen eine bessere Bewer-
tung zu erhalten. Damit liege keine Diskriminierung vor. Die Erfahrung der
Beschwerdeführerin sei mit Note 8, also "gut" bewertet worden. Die Kos-
teneffizienz bzw. der Gewinn einer Ausschreibung in einem anderen Gebiet
sei für die Beurteilung der erwähnten Aspekte der Referenzprojekte wenig
relevant. Die Qualität der Leistungen in den Referenzprojekten sei nur ei-
ner der Aspekte, welche zu beurteilen gewesen seien. Dass die Beschwer-
deführerin keinerlei Anlass zu Beschwerden gegeben habe und mit den
Bestellern optimal zusammenarbeite, sei für die Bewertung des Zuschlags-
kriteriums vorliegend nicht relevant, da es in der Offerte der Beschwerde-
führerin weder erwähnt noch belegt worden sei, die Bewertung aber aus-
schliesslich auf die Angaben in den Offerten abstellen dürfe. Für eine Be-
wertung mit der Höchstnote mangle es den Referenzprojekten der Be-
schwerdeführerin bzw. deren Subunternehmerin unter anderem an Rele-
vanz und Volumen.
9.10.4 Diese Beurteilung der Vorinstanz stützt sich auf die bekanntgege-
benen Kriterien und steht nicht im Widerspruch zur Aktenlage bzw. zu den
A-7129/2018
Seite 77
Angebotsunterlagen der Beschwerdeführerin, sondern stützt sich auf die
Relevanz und das Volumen der eingereichten Referenzprojekte. Im Übri-
gen macht die Beschwerdeführerin auch nicht geltend, dass ihr die Subkri-
terien zu wenig transparent mitgeteilt worden wären. Wiewohl die Be-
schwerdeführerin umfangreiche Erfahrung im Bereich der Transportleistun-
gen haben mag, ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz nicht
hierauf, sondern auf die eingereichte Offerte abgestellt hat und diese im
Teilkriterium "Erfahrung" mit Note 8 von maximal 10 bewertet hat, zumal
die (nun geltend gemachte) optimale Zusammenarbeit der Beschwerde-
führerin mit ihren Bestellern in der Offerte nicht (näher oder besser) aus-
geführt war, wobei die Vorinstanz jedenfalls nicht verpflichtet war, diese
(nicht in der Offerten enthaltenen Angaben) zu berücksichtigen (vgl. dage-
gen zur Frage, ob die Vorinstanz von Amtes wegen sich auf ein ihr bekann-
tes Referenzprojekt abstützen dürfte das Urteil des BVGer B-5601/2018
vom 24. April 2019 E. 4; vgl. ferner kritisch hierzu die Urteilsbesprechung
von MARTIN BEYELER, in: Baurecht BR 2019 S. 216). Ein rechtsverletzen-
der Ermessensfehler bzw. ein Verstoss gegen das Gleichbehandlungsge-
bot ist dabei wiederum nicht auszumachen.
9.11 Personal sowie Kunden- und Fahrgastinformation
9.11.1 Für die qualitativen Zuschlagskriterien wurden in Vergabeverfügung
vom 12. November 2018 die folgenden Punkte erteilt:
Kriterien gew. Punkte
max.
Beschwerde-
gegnerin
Beschwerde-
führerin
Betriebsführung 200 170 150
Erfahrung 100 90 80
Personal 100 60 80
Kunden-/
Fahrgastinformation
50 50 40
9.11.2 Insgesamt erreichten die Anbieter die folgenden Punktzahlen (vgl.
die Vergabeverfügung vom 12. November 2018):
A-7129/2018
Seite 78
Kriterien gew. Punkte
max.
Beschwerde-
gegnerin
Beschwerde-
führerin
Punkte Preis 550 550 470
Punkte Qualität /
Leistung
450 370 350
Gew. Punkte total 1000 920 820
9.11.3 Abschliessend kritisiert die Beschwerdeführerin, die Bewertung für
die Zuschlagskriterien "Personal" sowie "Kunden-/Fahrgastinformation".
Es würde ihr aber mit beiden Rügen nicht gelingen, den Abstand zur Be-
schwerdegegnerin wettzumachen. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin
für das Zuschlagskriterium "Kunden-/Fahrgastinformation" 0 Punkte statt
50 Punkte und sie selbst 50 statt 40 Punkte erhielte, so würde der Abstand
zur Beschwerdegegnerin immer noch 40 Punkte betragen (870 Punkte bei
der Beschwerdegegnerin versus 830 Punkte bei der Beschwerdeführerin;
vgl. E. 9.11.1 f. hiervor). Beim Teilkriterium "Personal" stört sich die Be-
schwerdeführerin daran, dass die drittrangierte (ohne Begründung) eine
bessere Note erhalten hat. Eine Schlechterbewertung der drittrangierten
Anbieterin würde nichts am Ergebnis ändern. Soweit dieses Vorbringen
sinngemäss als eine Besserbewertung ihres eigenen Angebots um 20
Punkte zu verstehen ist, vermag auch diese Rüge nichts am Ausgang die-
ses Verfahrens zu ändern. Der Abstand zur Beschwerdegegnerin würde
immer noch mindestens 20 Punkte betragen (870 Punkte bei der Be-
schwerdegegnerin versus 850 Punkte bei der Beschwerdeführerin), wenn
die Beschwerdeführerin mit ihren beiden verbliebenen Bewertungsrügen
gesamthaft durchringen würde. Die Beschwerdeführerin kann somit ge-
stützt auf diese beiden Bewertungsrügen weder den Zuschlag an sich
selbst noch die Aufhebung des ganzen Verfahrens und die Neuausschrei-
bung des Auftrags erreichen, was ihr allenfalls die Möglichkeit eines neuen
Angebots eröffnen würde. Somit ist weder dargetan noch ersichtlich, wel-
ches konkrete praktische Interesse die Beschwerdeführerin an einer Bes-
serbewertung ihres Angebots bzw. an einer Schlechterbewertung des An-
gebots der Beschwerdegegnerin betreffend das Teilkriterium "Kunden- und
Fahrgastinformation" sowie der Besserbewertung ihres Angebots betref-
fend das Teilkriterium "Personal" haben sollte (vgl. Urteil des BVGer
A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 7.4). Es ist daher nicht weiter auf
diese beiden Rügen einzugehen.
A-7129/2018
Seite 79
9.12 Zusammenfassend ist die Vergabeverfügung in Bezug auf die Bewer-
tung der Zuschlagskriterien nicht zu beanstanden.
10. Voraussetzungen der Konzessionserteilung
10.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Sinne einer Eventualbegrün-
dung auf Art. 11 Abs. 1 Bst. a, b und d aVPB zu den Voraussetzungen der
Konzessionserteilung, welche zwischenzeitlich auf Gesetzesstufe durch
Art. 9 Abs. 2 Bst. a, b und d PBG statuiert werden. Aufgrund der nachfol-
genden Ausführungen braucht indessen nicht darauf eingegangen zu wer-
den, ob es an einer gesetzlichen Grundlage mangelt, weshalb sich insofern
auch keine intertemporalrechtlichen Fragen stellen.
10.2 Die übrigen Verfahrensbeteiligten bestreiten im Wesentlichen die Vor-
bringen der Beschwerdeführerin.
10.3 Nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a, b und d aVPB (bzw. Art. 9 Abs. 2 Bst. a, b
und d PBG) darf eine Konzession nur erteilt werden, wenn die geplante
Transportleistung zweckmässig und wirtschaftlich erbracht werden kann,
insbesondere keine wesentlichen Interessen der Raumplanung und des
Umweltschutzes entgegenstehen (Bst. a), für das bestehende Angebot an-
derer Transportunternehmen keine volkswirtschaftlich nachteiligen Wettbe-
werbsverhältnisse entstehen (Bst. b) und das Unternehmen für die Einhal-
tung der gesetzlichen Bestimmungen Gewähr bietet (Bst. d).
Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt im Übrigen auch die Vorausset-
zung jeder Zuschlagserteilung an einen Anbieter dar. Die Ausschluss- bzw.
Widerrufsgründe sind in Art. 32f PBG umschrieben. Die Besteller können
ein Unternehmen vom Ausschreibungsverfahren ausschliessen, insbeson-
dere wenn es: (a.) die Eignungskriterien nicht erfüllt; (b.) den Bestellern
falsche Auskünfte erteilt hat; (c.) Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt
hat; (d.) den Verfahrensgrundsätzen zuwiderhandelt; (e.) Abreden getrof-
fen hat, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen oder erheblich beein-
trächtigen; (f.) sich in einem Konkursverfahren befindet.
10.4 Unter E. 7.7 hiervor wurde bereits ausführlich dargelegt, dass die von
der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen, wonach das Angebot der
Beschwerdegegnerin nicht kostendeckend sei, nicht zutreffen. Mithin hat
die Vorinstanz dieses Angebot richtigerweise mit den Offerten der weiteren
Anbieterinnen verglichen. Da das Vergabeverfahren den Zweck verfolgt,
das wirtschaftlich günstigste Angebot zu eruieren und dabei die Qualität,
das Angebotskonzept, die Erlöse, die Kosten und die Umweltverträglichkeit
A-7129/2018
Seite 80
zu berücksichtigen sind (vgl. Art. 32g Abs. 1 und 2 PBG), führt ein korrekt
durchgeführtes Vergabeverfahren letztlich zum Angebot, das zugleich die
Konzessionsvoraussetzungen (am besten) erfüllt, da kein anderes Unter-
nehmen die Transportleistungen günstiger und/oder besser erbringen
kann. Vorliegend ergab die durchgeführte Nutzwertanalyse, dass sich die
von der Beschwerdegegnerin offerierte Grundvariante gegenüber allen an-
deren Offerten durchgesetzt hat. Sie wies das beste Preis-Leistungs-Ver-
hältnis auf, womit sie von der Vorinstanz zu Recht als wirtschaftlich und
zweckmässig im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. a VPB (Art. 9 Abs. 2 Bst. a
PBG) qualifiziert wurde. Die Einhaltung von Art. 13 f. RKV und damit die
Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen, wie sie die Beschwerdeführe-
rin gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. d VPB erneut geltend macht, wurde
ebenfalls bereits geprüft und für rechtmässig befunden. Schliesslich ist
nicht ersichtlich, inwiefern Art. 11 Abs. 1 Bst. b VPB verletzt sein sollte, da
ein Unterangebot bzw. unzulässige Spekulationen oder Quersubventionie-
rungen nach dem zuvor Gesagten nicht vorliegen, wodurch die Entstehung
eines volkswirtschaftlich nachteiligen Wettbewerbsverhältnisses ebenfalls
ausgeschlossen werden kann.
Dass im Übrigen die weiteren Konzessionsvoraussetzungen gemäss
Art. 11 aVPB (bzw. Art. 9 Abs. 2 PBG) nicht erfüllt sein sollten, wird weder
von der Beschwerdeführerin vorgebracht, noch ist solches ersichtlich. Die
vorgebrachten Rügen zu Art. 32f PBG wurden bereits eingehend geprüft.
Damit sind die Konzessions- und Vergabeverfügungen in diesen Punkten
zu bestätigen.
11. Prozessuale Anträge
11.1 Ausstehend ist auf die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin
einzugehen. Sie stellt zahlreiche Beweis- und Editionsanträge.
11.2 Vorab ist festzuhalten, dass über die Akteneinsicht und Edition mit
Verfügungen vom 11. April und 11. September 2019 entschieden wurde.
Diese blieben unangefochten. Das Bundesverwaltungsgericht hat sodann
die nötigen Akten für die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen
eingeholt. Auf weitere Stellungnahmen oder Befragungen der Verfahrens-
beteiligten (bzw. deren Subunternehmer) kann daher verzichtet werden,
zumal die Parteien Gelegenheit zur Replik und damit zur Einreichung einer
Stellungnahme hatten. Auf die Editions- und Akteneinsichtsanträge oder
die Einholung von weiteren Stellungnahmen der Verfahrensbeteiligten
braucht demnach nicht weiter eingegangen zu werden.
A-7129/2018
Seite 81
11.3 Die Beschwerdeführerin stellt konkret folgenden Antrag auf Einholung
eines gerichtlichen Gutachtens mit dem folgenden Wortlaut:
"(...) es sei ein gerichtliches Gutachten in Auftrag zu geben, in welchem folgende Fragen
zu beantworten sind:
a. Wurden im Angebot der Beschwerdegegnerin Vollkosten ausgewiesen?
b. Sind die massgeblichen Betriebskosten ohne Quersubventionierung erreichbar?
c. Wie wirkt sich der dezentrale Standort der Beschwerdegegnerin auf die Produktions-
kosten aus?
d. Sind die massgeblichen Erträge in den Jahren 2020 bis 2024 realistisch und erreich-
bar?
e. Wenn ja, auf welcher Grundlage basieren die ausgewiesenen Ertragssteigerungen im
Hinblick auf das gegenüber heute gleichbleibende Angebot?
f. Kann die Beschwerdegegnerin Fahrzeuge markant günstiger beschaffen als die ande-
ren Anbieter?
g. Wie unterscheiden sich die Treibstoffpreise, zu welchen Anbieter in der Schweiz be-
schaffen müssen?"
11.4 In ihrer Replik hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen auf Ein-
holung eines Gutachtens fest und stellt zudem die folgenden zusätzlichen
Anträge für die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens:
 Gerichtliches Gutachten zur Frage, ob das Angebot mit der offerierten An-
zahl Fahrzeuge und den offerierten Fahrzeugkosten zu betreiben ist
 Gerichtliches Gutachten zur Frage, ob die offerierten Leerfahrten bzw. un-
produktiven Stunden mit den offerierten Standorten zu erreichen sind
 Gerichtliches Gutachten zur Frage, mit wie vielen unproduktiven Stunden
bei optimalsten bzw. den realen Bedingungen gemäss Eingabe Be-
schwerdegegnerin zu rechnen ist
 Gerichtliches Gutachten zur Frage, ob die Linienportraits korrekt sind
11.5 Die übrigen Verfahrensbeteiligten stellen sich im Wesentlichen auf
den Standpunkt, dass ein gerichtliches Gutachten sich nicht als notwendig
erweise.
11.6 Die Beschwerdeführerin bringt für den Antrag auf Einholung eines ge-
richtlichen Gutachtens verschiedene Fragen zum geltend gemachten Un-
terangebot, zur Quersubventionierung, zum dezentralen Standort, zu den
Erträgen von 2020 bis 2024 bzw. zu den Ertragssteigerungen, zur Fahr-
zeugbeschaffung und zu den Treibstoffpreisen vor. Die geäusserte Kritik
A-7129/2018
Seite 82
verfängt jedoch nicht. Einerseits erweisen sich die Annahmen der Be-
schwerdeführerin, wonach das gleiche Betriebskonzept und damit der oder
die gleichen Standorte durch die Beschwerdegegnerin offeriert wurden, als
falsch. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass die Plausibilität infolge des
geänderten Betriebskonzepts insbesondere bezüglich Leerkilometer, pro-
duktiven Kilometer, Validierung Fahrplanstunden, Anzahl an Fahrzeugen,
Nachfrage, und den Dieselpreisen durch die Vorinstanz (bzw. deren beauf-
tragte Unternehmung) namentlich mittels Nachfragen überprüft und für in
Ordnung befunden wurde (vgl. Vorakten 6, 7, 11 und 12). Die durch die
Vorinstanz getätigten Einschätzungen, namentlich zu den Vollkosten,
Quersubventionierungen, den Erträgen bzw. Ertragssteigerungen sowie
den Treibstoffkosten erscheinen nach dem zuvor unter E. 7.7 Gesagten
und unter Berücksichtigung des Ausschlusses der Ermessenskontrolle
(vgl. Art. 56 Abs. 3 PBG) als nachvollziehbar, zumal die Vorinstanz über
Fachkenntnis verfügt. Die Linienportraits geben ebenfalls keinen Anlass zu
weiteren gutachterlichen Klärungen, zumal die Anbieterinnen auf die "Wir-
kungsanalyse öffentlicher Verkehr des Kantons Glarus" hingewiesen wur-
den (vgl. Antwort zu Frage 21 zu den Fragen der Ausschreibungsunterla-
gen und Beschwerdebeilage 25; vgl. ferner E. 8.2.13 hiervor). Die im Recht
liegenden Akten erlauben insgesamt eine ausreichende Würdigung des
Sachverhalts. Für die Erstellung eines gerichtlichen Gutachtens besteht
demnach kein Anlass. Der Beweisantrag ist daher in antizipierter Beweis-
würdigung abzuweisen (vgl. E. 1.5 hiervor).
11.7 Bezüglich der Einsatzstunden für Leerfahrten ("unproduktive Stun-
den") reicht die Beschwerdeführerin schliesslich ein Privatgutachten ein.
Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Privatgutachten lässt indes-
sen ausser Acht, dass die Anbieter unterschiedlich offeriert haben (vgl.
E. 7.5.3.5 hiervor), womit dessen Aussagekraft beschränkt ist. Da die Vo-
rinstanz weiter ausführt, dass auch die Beschwerdeführerin bestimmte Po-
sitionen anders offeriert hat, kann somit auf die Einholung eines gerichtli-
chen Gutachtens zur Frage der "unproduktiven Stunden" (Einsatzstunden
für Leerfahrten; vgl. Beschwerdebeilage 35, S. 17) ebenfalls in antizipierter
Beweiswürdigung verzichtet werden.
11.8 Zusammenfassend sind die gestellten Beweisanträge der Beschwer-
deführerin in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen. Auf die Editions-
und Akteneinsichtsanträge braucht nach dem zuvor unter E. 11.2 Gesag-
ten nicht weiter eingegangen zu werden.
A-7129/2018
Seite 83
12.
Damit erweisen sich die Vergabe- und Konzessionsverfügungen als rech-
tens. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
13.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
13.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist insgesamt als
vollständig unterliegend zu betrachten. Sie hat die auf Fr. 5'000.– festge-
setzten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der von der Beschwerdefüh-
rerin einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
13.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Parteientschädi-
gung aufgrund einer detailliert einzureichenden Kostennote oder, wenn
keine (hinreichend detaillierte) Kostennote eingereicht wird, aufgrund der
Akten fest (Art. 14 VGKE; vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5818/2019
vom 9. Dezember 2020 E. 8.2).
Nach dem zu den Kostenfolgen Gesagten ist die Beschwerdegegnerin als
obsiegend zu betrachten und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Sie hat keine eingereicht. In Anbetracht des mutmasslichen Zeitaufwands
für das Verfahren erscheint eine Entschädigung von Fr. 10'000.– als ange-
messen. Diese ist der Beschwerdegegnerin von der Beschwerdeführerin
zu entrichten. Schliesslich haben weder die Vorinstanz noch der Besteller 2
einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VKGE).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-7129/2018
Seite 84