Decision ID: 307c2af2-5a5a-523c-b7ef-3cf359b8af99
Year: 2021
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
L’Autopostale Mendrisiotto SA (in seguito Autopostale Mendrisiotto) è una
società attiva nelle linee di trasporto pubblico, che ha ricevuto la conces-
sione da parte di Autopostale SA (in seguito Autopostale), società quest’ul-
tima appartenente alla società anonima di diritto speciale la Posta Svizzera
SA. Alle sue dipendenze vi sono all’incirca 42 dipendenti distribuiti su 9
linee postali servite con 28 “autobus”.
B.
Con contratto del 24 maggio 2019, A._ (in seguito dipendente), nato
il ..., è entrato alle dipendenze dell’Autopostale Mendrisiotto, con un grado
di occupazione in ragione delle necessità del datore di lavoro, in qualità di
conducente di autopostali (cfr. doc. C).
C.
Con scritto del 10 luglio 2019 l’Autopostale ha chiesto all’Esercito svizzero
– Dipartimento federale della difesa, della protezione della popolazione e
dello sport (in seguito Dipartimento o autorità inferiore), l’esenzione dal ser-
vizio militare in base all’art. 18 della legge federale sull’esercito e sull’am-
ministrazione militare (LM, RS 510.10) del proprio dipendente.
D.
Con scritto del 22 luglio 2019 il Dipartimento ha respinto la domanda di
esenzione presentata, rilevando che l’attività professionale del dipendente
in qualità di conducente di autopostali, con contratto di lavoro su chiamata,
non configura una funzione centrale che dà diritto ad un’esenzione, poiché
assente una comprovata professione esercitata a titolo principale di un or-
gano della Rete integrata Svizzera per la sicurezza (in seguito anche RSS),
in cui il lavoratore svolge in situazioni straordinarie attività vitali o indispen-
sabili per il soccorso urgente o in caso di catastrofi.
E.
Autopostale Mendrisiotto ha quindi ripresentato la domanda di esenzione
dal servizio militare indicando come il contratto di lavoro presentato prece-
dentemente e menzionante un “impiego del dipendente secondo le neces-
sità” era errato e vetusto. Il nuovo contratto di lavoro allegato prevedeva
per il dipendente un grado di occupazione in ragione del 100%.
F.
Con scritto del 3 settembre 2019 il Dipartimento ha nuovamente respinto
la domanda di esenzione dal servizio militare. A dire dell’autorità inferiore
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lo strumento dell’esenzione non è finalizzato a colmare le carenze di per-
sonale nelle imprese e nelle istituzioni pubbliche e private in “situazione
normale”; inoltre al fine di disporre di un numero sufficiente di militari per
l’istruzione e l’impiego, le esenzioni dal servizio per attività indispensabili
ai sensi dell’art. 18 LM devono essere accordate nel modo più restrittivo
possibile. Infine il Dipartimento ha evidenziato come le persone definite in-
dispensabili per la Rete integrata Svizzera per la sicurezza devono essere
esentate solo nelle situazioni straordinarie mentre nelle situazioni normali
devono essere “pienamente soggette all’obbligo di prestare servizio mili-
tare e in particolare assolvono i corsi di ripetizione”.
G.
Con scritto del 17 settembre 2019 l’Autopostale Mendrisiotto ha chiesto al
Dipartimento l’emanazione di una decisione formale, suscettibile di essere
impugnata.
H.
Con scritto del 10 ottobre 2019 il Dipartimento ha respinto la domanda di
esenzione formulata dall’Autopostale Mendrisiotto segnatamente per le ra-
gioni già esposte con scritto del 3 settembre 2019 che verranno riprese qui
di seguito per quanto di interesse per la presente causa.
I.
Con ricorso dell’8 novembre 2019, l’Autopostale Mendrisiotto (di seguito
anche ricorrente o insorgente) ha chiesto di annullare la decisione impu-
gnata e di concedere al dipendente l’esenzione dal servizio militare in base
alla LM.
J.
Con risposta del 16 dicembre 2019 il Dipartimento ha chiesto di respingere
il ricorso. Nello specifico l’autorità inferiore ha evidenziato che la ricorrente
non ha comprovato il carattere indispensabile dell’attività del suo dipen-
dente, in particolare non avrebbe illustrato come egli, in qualità di autista,
sarebbe indispensabile alla “rete integrata Svizzera per la sicurezza in una
situazione straordinaria”. Il Dipartimento ha rilevato inoltre che l’insorgente
trasporta principalmente viaggiatori, traffico che è generalmente sospeso
in caso di crisi; attività inoltre che non può quindi essere assimilata al tra-
sporto di merci. In altre parole, in una situazione straordinaria che vedrebbe
al collasso le infrastrutture pubbliche, ci sarebbero buone ragioni per dubi-
tare che il dipendente possa ancora condurre i veicoli della ricorrente. Per
di più anche in base al principio della sussidiarietà la domanda dovrebbe
essere respinta: in effetti “prima di considerare un’esenzione dal servizio in
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base al disposto di legge invocato, è [...] necessario innanzitutto esaminare
se sia possibile concedere una dispensa o un congedo” dell’esenzione al
servizio. A giudizio del Dipartimento è necessario inoltre chiedersi se esista
un motivo per cui già in una situazione ordinaria, come quella in esame, e
per tutta la durata delle loro funzioni e del loro impiego, occorre esentare
persone il cui appoggio è giudicato assolutamente necessario esclusiva-
mente in una situazione straordinaria. In altre parole, lo scopo dell’esen-
zione non è quello di ovviare a una penuria di personale presso un’impresa
o un’istituzione pubblica o privata in tempi normali.
K.
Con lettera del 17 aprile 2020 Autopostale ha confermato ad Autopostale
Mendrisiotto, che: “su concessione di AutoPostale, l’imprenditore postale
Autopostale del Mendrisiotto svolge quotidiano e indispensabile servizio di
trasporto pubblico sulle linee seguenti [...]. L’impiego del personale condu-
cente residente in Svizzera risulta pertanto fondamentale ai fini del mante-
nimento dell’offerta di trasporto pubblico, anche nell’ottica di una chiusura
dei confini nazionali”.
L.
Con osservazioni finali del 24 giugno 2020 la ricorrente si è riconfermata
nelle proprie conclusioni di causa, evidenziando come durante il periodo di
lockdown in ragione della pandemia COVID-19 gli unici mezzi autorizzati a
viaggiare erano le poste guidate dagli autisti di Autopostale Mendrisiotto, e
ciò al fine di garantire il servizio pubblico che Autopostale SA ha ricevuto in
concessione dal Consiglio Federale.
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Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni
ai sensi dell'art. 5 della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla proce-
dura amministrativa (PA, RS 172.021), emanate dalle autorità menzionate
all'art. 33 della Legge federale del 17 giugno 2005 sul Tribunale ammini-
strativo federale (LTAF, RS 173.32), riservate le eccezioni di cui all'art. 32
LTAF (cfr. art. 31 LTAF). La procedura dinanzi ad esso è retta dalla PA, in
quanto la LTAF non disponga altrimenti (art. 37 LTAF).
1.2 Nella presente fattispecie, l'atto impugnato costituisce una decisione ai
sensi dell'art. 5 PA, emessa dal Dipartimento in materia di esenzione dal
servizio militare. Le decisioni non pecuniarie di questo organo sono impu-
gnabili con ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 40 cpv. 1 LM)
(cfr. sentenza del TAF A-5835/2019 del 27 aprile 2020 consid. 1.2).
1.3 Pacifica è la legittimazione ricorsuale della ricorrente, essendo la
stessa destinataria della decisione appellata e avendo un interesse a che
la stessa venga qui annullata (art. 48 PA). Il ricorso è poi stato interposto
tempestivamente (art. 20 segg., art. 50 PA), nel rispetto delle esigenze di
forma e di contenuto previste dalla legge (art. 52 PA).
1.4 Il ricorso è ricevibile in ordine e deve essere esaminato nel merito.
2.
2.1 Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere invo-
cati la violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del po-
tere di apprezzamento (art. 49 lett. a PA), l'accertamento inesatto o incom-
pleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 49 lett. b PA) nonché l'inadegua-
tezza (art. 49 lett. c PA; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2013, pag. 88 n. 2.149 segg;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7a ed. 2016,
pag. 247 n. 1146 segg.).
2.2 Lo scrivente Tribunale non è vincolato né dai motivi addotti (cfr. art. 62
cpv. 4 PA), né dalle considerazioni giuridiche della decisione impugnata,
né dalle argomentazioni delle parti (DTAF 2007/41 consid. 2 [pag. 529 e
seg.]; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3a ed. 2011, pag. 300 n.
2.2.6.5). I principi della massima inquisitoria e dell'applicazione d'ufficio del
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/9208c720-7ed2-4a2f-bca0-c8efef97c0cb?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/2dc1cb16-a63f-4d9b-8b3f-39a8bfe8831a?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/8a5dd572-7de5-4501-9bc3-2950bbd021ab?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/9e079245-5dc0-492e-a2b5-b94579fa83e4?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/9e079245-5dc0-492e-a2b5-b94579fa83e4?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/9e079245-5dc0-492e-a2b5-b94579fa83e4?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/f2a267d6-8dc6-4d54-ae40-b1350ff5c759?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/b39d7a93-8f19-443a-88f6-1d06ac129b33/f2a267d6-8dc6-4d54-ae40-b1350ff5c759?source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/6adbc4e9-1738-4cfd-b694-92fb0d34b26c?citationId=9253bf58-da65-48cd-9026-15a8bebbb9f6&source=document-link&SP=3|a4tady
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diritto sono tuttavia limitati: l'autorità competente procede difatti spontanea-
mente a constatazioni complementari o esamina altri punti di diritto solo se
dalle censure sollevate o dagli atti risultino indizi in tal senso (DTF 135 I
190 consid. 2.1; DTAF 2014/24 consid. 2.2 [pag. 348 e seg].).
3.
3.1 Con la presente impugnativa la ricorrente censura la violazione dell’art.
18 cpv. 1 lett. h LM, poiché le due condizioni cumulative poste per l’appli-
cazione del disposto legale, con il conseguente diritto all’esenzione del di-
pendente, sarebbero adempiute. Da una parte essa si ritiene concessiona-
ria di linee di trasporto pubblico, concessione ricevuta della Posta Svizzera,
attraverso Autopostale; dall’altra, in base all’art. 30 dell’Ordinanza concer-
nente l’obbligo di prestare servizio militare (OOPSM RS 512.21) le aziende
postali e dell’amministrazione postale della Posta Svizzera sono imprese
indispensabili in situazioni straordinarie per provvedere al Servizio postale.
Inoltre essa, già in passato, avrebbe ottenuto l’esonero dal servizio, in base
al disposto legale citato, per tutti i propri dipendenti verso i quali una richie-
sta era stata inoltrata (cfr. documentazione agli atti). Detto in altri termini
l’applicazione dell’art. 18 LM subirebbe un’interpretazione del tutto nuova,
senza alcuna giustificazione.
Il Dipartimento ha invece evidenziato segnatamente, come la facoltà di be-
neficiare di un’esenzione sia giustificata unicamente in presenza di un’atti-
vità a carattere indispensabile, in una “situazione straordinaria”, per di più
l’individuo dovrebbe essere attivo per “un’impresa concessionaria della
Confederazione che garantisce regolarmente il trasporto di merci”, ciò che
non sarebbe il caso per la ricorrente. Inoltre a dire del Dipartimento, in ra-
gione del principio di sussidiarietà, la ricorrente e il dipendente avrebbero
dovuto fare capo prioritariamente ad una richiesta di dispensa o di con-
gedo.
3.2
3.2.1 Giusta l’art. 2 cpv. 1 LM ogni cittadino svizzero è soggetto all’obbligo
di prestare servizio militare. Gli articoli 17 e 18 LM prevedono invece delle
eccezioni a tale principio.
In particolare in base all’art. 18 cpv. 1 lett. h LM sono esentati dall’obbligo
di prestare servizio militare, finché durano le loro funzioni o il loro impiego,
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/94710918-49eb-4003-abb7-ca1b0d084266?citationId=8c6f56fd-bab1-4a4f-ab0e-dd4e9d10c383&source=document-link&SP=3|a4tady https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/94710918-49eb-4003-abb7-ca1b0d084266?citationId=8c6f56fd-bab1-4a4f-ab0e-dd4e9d10c383&source=document-link&SP=3|a4tady
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gli impiegati dei servizi postali, delle imprese di trasporto titolari di una con-
cessione federale, nonché dell’amministrazione, che in situazioni straordi-
narie sono indispensabili alla Rete integrata Svizzera per la sicurezza.
L’art. 25 cpv. 1 dell’Ordinanza concernente l’obbligo di prestare servizio
militare (OMi, RS 512.21), dispone inoltre che una professione è esercitata
a titolo principale se le persone soggette all’obbligo di prestare servizio mi-
litare sono occupate in un rapporto di lavoro su base contrattuale della du-
rata di almeno un anno oppure di durata indeterminata e se l’attività indi-
spensabile deve essere esercitata in media per almeno 35 ore la setti-
mana.
3.2.2 L’art. 18 cpv. 1 lett. h LM trova precisazione all’art. 30 OOPSM, in
base al quale in situazioni straordinarie sono indispensabili alla Rete inte-
grata Svizzera per la sicurezza gli impiegati di tutte le imprese di trasporto
titolari di una concessione della Confederazione, segnatamente delle im-
prese ferroviarie, funiviarie, di filobus, di autobus e di navigazione che, for-
niscono regolarmente servizi di trasporto di merci per l’approvvigionamento
economico del Paese in beni d’importanza vitale e sono indispensabili
all’adempimento dei mandati di prestazioni delle imprese di trasporto con-
cessionarie; nella valutazione dei mandati di prestazioni non è considerato
il traffico escursionistico.
3.2.3 Il precitato articolo ha trovato specifica con la giurisprudenza di que-
sto Tribunale. In primo luogo, per godere del diritto di esenzione di cui agli
artt. 18 cpv. 1 lett. h LM e 30 OOPSM le imprese per il trasporto viaggiatori
non devono gioco forza trasportare anche merci (“le législateur n’a pas im-
parti une obligation de transport de marchandises aux concessionaires du
trafic de voyageurs pour qu’ils fassent partie intégrante du réseau national
de sécurité [...]. Il n’existe pas de condition selon laquelle les entreprises
de transports voyageurs doivent également transporter des marchandises
pour bénéficier de l’art. 30 OMi et de l’art. 18 al. 1 let. h LAAM » (sentenza
del TAF A-5835/2019 del 27 aprile 2020 consid. 3.2.3 in fine e 3.2.4). In
secondo luogo sebbene l’art. 18 cpv. 1 lett. h LM indica espressamente la
sua applicazione in “situazioni straordinarie”, la giurisprudenza ha determi-
nato che il disposto di legge possa applicarsi altresì in situazioni ordinarie
(cfr. la situazione strategia normale della pace relativa sentenza del TAF
A-2884/2019 del 17 aprile 2020 consid. 6.3.4), o meglio in situazione ordi-
narie per coloro che sono indispensabili in situazioni straordinarie (sen-
tenza del TAF A-5835/2019 del 27 aprile 2020 consid. 4.3.2).
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3.3 Ciò detto le allegazioni del Dipartimento non possono quindi essere qui
condivise.
3.3.1 Da una parte esso pretende la non applicazione dei disposti legali
inerenti l’esenzione in quanto il carattere indispensabile dell’attività del di-
pendente, non sarebbe dimostrato, anzi in qualità di autista, egli non sa-
rebbe indispensabile alla “rete integrata Svizzera per la sicurezza in una
situazione straordinaria”. Ciò però non corrisponde alla consolidata giuri-
sprudenza poc’anzi menzionata, che chiarisce come il disposto di legge
possa applicarsi altresì in situazioni ordinarie, per coloro che sono indi-
spensabili in situazioni straordinarie. Ora pacifico che il servizio di trasporto
tramite Autopostale Mendrisiotto adempia a questi requisiti; basti qui rile-
vare come Autopostale Mendrisiotto, durante il recente “lockdown” gene-
rale, conseguente alla pandemia COVID, abbia garantito il trasporto viag-
giatori. Nello specifico è la stessa Autopostale, che ha confermato alla ri-
corrente come “l’impiego del personale conducente residente in Svizzera
risulta pertanto fondamentale ai fini del mantenimento dell’offerta di tra-
sporto pubblico, anche nell’ottica di una chiusura dei confini nazionali” (cfr.
attestazione del 17 aprile 2020 di Autopostale SA).
3.3.2 Il Dipartimento ha rilevato inoltre che l’insorgente trasporta principal-
mente viaggiatori, traffico che è generalmente sospeso in caso di crisi; at-
tività inoltre che a suo dire non potrebbe essere assimilata al trasporto di
merci. Ora, come appena descritto, il trasporto viaggiatori in una situazione
straordinaria, quale quella pandemica, ha proseguito il suo corso a soste-
gno della comunità. Inoltre occorre evidenziare che questo Tribunale ha già
chiarito come il disposto relativo all’esenzione dal servizio sia altresì appli-
cabile anche alle imprese che trasportano unicamente viaggiatori (cfr. con-
sid. 3.3.1).
3.3.3 L’autorità di prima istanza ha infine sollevato dubbi in ordine all’appli-
cazione del principio della sussidiarietà: A suo dire infatti la domanda do-
vrebbe essere respinta poiché, “prima di considerare un’esenzione dal ser-
vizio in base al disposto di legge invocato” sarebbe necessario “innanzitutto
esaminare se sia possibile concedere una dispensa o un congedo”
dell’esenzione al servizio.
3.3.3.1 Ora, l’art. 18 LM relativo all’esenzione dal servizio e l’art. 145 LM
relativo a dispense e congedi, si fondano su principi diversi ed occorre di-
stinguerli.
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3.3.3.2 La domanda di esenzione deve essere presentata congiuntamente
dal datore di lavoro e dalla persona tenuta a compiere il servizio militare.
L’accento è posto quindi sia sulla persona tenuta a prestare servizio mili-
tare come pure sul datore di lavoro chiamato ad espletare i servizi in una
situazione straordinaria (sentenza del TAF A-5835/2019 del 27 aprile 2020
consid. 3.3.2). Diversamente l’art. 145 LM prevede che “per l’adempimento
di compiti importanti nei settori civili della Rete integrata Svizzera per la
sicurezza, le persone soggette all’obbligo di prestare servizio militare pos-
sono essere dispensate o congedate dal servizio d’appoggio e dal servizio
attivo” (cfr. sentenza TAF A-2884/2019 del 17 febbraio 2020 consid. 6.3.1).
In altre parole, con l’adempimento delle condizioni poste dal disposto le-
gale, l’art. 18 LM da un diritto all’esenzione; al contrario l’art. 145 LM è una
norma potestativa che non comporta alcun diritto ad una dispensa e/o con-
gedo (cfr. sentenza del TAF A-5835/2019 del 27 aprile 2020 consid. 3.3.3).
3.3.3.3 Se le condizioni di esenzione dal servizio militare non sono adem-
piute, una dispensa dal servizio attivo può essere accordata (cfr. sentenza
del TAF A-2884/2019 citata consid. 6.3.3). Va detto però che l’eccezione
del servizio obbligatorio, deve essere concepita in modo restrittivo, poiché
essa rappresenta “une certaine brèche dans l'obligation générale de servir
et doit donc être utilisée de manière restrictive” (sentenza del TAF
A-4396/2019 del 8 maggio 2020 consid. 4.4). Inoltre per quanto riguarda il
mantenimento della funzionalità delle istituzioni in situazioni straordinarie,
questo scopo può essere raggiunto sovente attraverso una dispensa dal
servizio («ce but peut souvent être atteint par une dispense moins étendue
de l'assistance et du service actif» (sentenza del TAF A-5835/2019 del 27
aprile 2020 consid. 3.3.4).
3.3.3.4 Ciò detto però, contrariamente a quanto preteso dal Dipartimento,
non esiste una sussidiarietà tra l’art. 18 cpv. 1 lett. h LM all’art. 145 LM, le
due norme infatti coesistono. Al contrario sembra che sia l’art. 145 LM ad
essere sussidiario all’art. 18 cpv. 1 lett. h LM, e ciò poiché se un’esenzione
viene respinta una dispensa o un congedo ex art. 145 LM può essere sem-
pre concesso, mentre invece il contrario non è ipotizzabile (cfr. sentenza
del TAF A-5835/2019 del 27 aprile 2020 consid. 3.3.6).
3.3.4 Tutto ciò considerato l’interpretazione data dall’autorità inferiore,
circa una sussidiarietà dell’art. 18 LM all’art. 145 LM, non può essere con-
divisa: in proposito il Tribunale richiama il Dipartimento alla recente giuri-
sprudenza di questo Tribunale, testè citata.
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Pagina 10
3.3.5 A fronte di quanto sopra, e ritenuto inoltre che risulta essere inconte-
stato che Autopostale Mendrisiotto sia concessionaria di linee di trasporto
pubblico ottenuto su concessione di Autopostale SA e ciò giusta l’art. 6
legge federale sul trasporto viaggiatori (LTV, RS 745.1), come pure che il
dipendente sia attivo per più di 35 ore settimanali (cfr. contratto di lavoro
agli atti), A._, doveva essere oggetto di esenzione.
3.4 Ferme queste premesse l’art. 18 cpv. 1 lett. h LM doveva essere appli-
cato al dipendente della ricorrente. Avendo giudicato la non applicazione
alla fattispecie, il Dipartimento ha violato il diritto federale. Pertanto il ri-
corso va accolto.
4.
4.1 Il ricorso è ammesso e l’esenzione dal servizio militare è accordata in
applicazione dell’art. 18 cpv. 1 lett. h LM.
4.2 Considerato l’esito della causa, che vede soccombente l’autorità di
prima istanza, non vengono prelevate spese precessuali (cfr. art. 63 PA).
L’autorità inferiore è tenuta a versare alla ricorrente, patrocinata da un le-
gale, l’importo di 1'000 CHF a crescita in giudicato della presente sentenza
(art. 64 PA in relazione all’art. 7 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle
tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo
federale [TS-TAF]).
Conformemente all’art. 83 lett. i della legge sul Tribunale federale (LTF, RS
173.110), il presente giudizio è definitivo.
(il dispositivo è sulla pagina seguente)
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