Decision ID: 6c3736b7-5f95-52ac-900b-a6f370b0e590
Year: 2007
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
X_ SA (ci-après X_) a été créé en 1987 par le Dr A_, actuel médecin répondant. X_ dispense des soins à domicile et d’urgence 24 heures sur 24, 7 jours sur 7. Au bénéfice d’une autorisation délivrée par le Conseil d’Etat de la République et canton de Genève pour l’exploitation d’un établissement médical, renouvelée le 5 novembre 2003, X_ emploie plusieurs médecins.
Santésuisse Genève, par la plume de son secrétaire général, a adressé aux assureurs des circulaires en date des 21 mars 2004 et 16 août 2004, attirant leur attention sur le cas de X_ et les invitant notamment à vérifier les conditions de l’urgence, ainsi que le nom du médecin intervenant. Il leur a indiqué que plusieurs médecins n’étaient pas autorisés à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins.
Monsieur B_, affilié auprès de la caisse maladie ASSURA (ci-après la caisse) du 1
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janvier au 31 décembre 2004 pour l’assurance obligatoire des soins, risque accident inclus, a fait appel à X_ les 27 octobre 2004 et 31 décembre 2004. La première consultation a été effectuée par le Dr Martial Vincent D_ et la seconde, par le Dr C_.
Le 15 février 2005, la caisse a reçu les deux factures relatives à ces consultations, à savoir 452 fr. 55 pour la première consultation et 147 fr. 95 pour la seconde. Ces factures ont été établies par la Caisse des médecins Genève pour le compte du fournisseur de prestations X_ / Dr. P. A_, médecin répondant, No EAN 760100208304, No RCC G 1648.5.
Par courrier du 14 avril 2005, avec copie à l’assuré, la caisse a retourné ces factures à X_ en l’invitant à les annuler, au motif que les Drs D_ et C_ disposent d’une autorisation de pratiquer dans le canton de Genève « non à charge de l’assurance obligatoire des soins », et qu’en conséquence ces factures n'étaient pas à charge des assureurs.
Après divers échanges de courrier, X_, représenté par son conseil Me Jacques ROULET. a interpellé la caisse, alléguant qu’il était un établissement médical agréé et que ses factures devaient être acquittées, quel que soit le statut du médecin qui avait assuré la consultation.
Le 26 avril 2005, la caisse a fait parvenir à X_ copie d’un avis émis par l’Office fédéral de la santé publique (OFSP) le 20 avril 2005, selon lequel les assureurs n’ont pas à prendre en charge les frais émanant de médecins qui ne disposent pas d’une autorisation de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins (AOS).
Par courrier du 12 mai 2005 adressé à l’OFSP avec copie à la caisse, le conseil de X_ a contesté cette position et réservé ses droits à l’encontre de la caisse.
Le 23 mai 2005, la caisse a saisi le Tribunal arbitral d’une requête visant à dire et constater que les Drs D_ et C_, travaillant pour le compte de X_, à savoir d’une institution de soins ambulatoires, ne disposent pas de l’autorisation de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins et que les factures ne sont en conséquence pas à charge de la caisse, ni à celle de l’assuré. Elle a conclu à ce que X_ soit condamné à annuler lesdites factures. La cause a été enregistrée sous le numéro A/1789/2005.
Par arrêtés du 30 mai 2005 déclarés exécutoires nonobstant recours, le Conseil d’Etat de la République et canton de Genève a délivré aux Drs D_, E_, F_, G_ et C_, précédemment au bénéfice d’autorisations de pratiquer non à charge de la LAMal, des autorisations de pratiquer à charge de l’assurance-maladie pour les soins prodigués pour le compte de l’établissement médical X_. Ces arrêtés précisent que les autorisations accordées annulent et remplacent les précédentes.
Le 3 juin 2005, la caisse a déposé une nouvelle requête auprès du Tribunal de céans, relative à trois factures concernant les consultations dispensées les 9, 10 et 11 septembre 2004 par les Drs G_, E_ et F_ au domicile de Madame H_, assurée auprès d’ASSURA pour l’assurance obligatoire des soins. Les factures, établies par la Caisse des médecins Genève pour le compte de X_ / Dr. P. A_ sous les codes EAN 7601002083034 et RCC G 1648.25, s’élevaient à respectivement 241 fr. 55, 200 fr.15 et 470 fr. 85. La caisse a conclu à ce que X_ soit condamné à annuler lesdites factures pour les mêmes motifs que ceux invoqués dans sa première requête. La cause a été enregistrée sous le numéro A/1927/2005.
Dans sa réponse du 24 juin 2005, X_ s’est opposé à la demande de la caisse. Il a fait remarquer que le litige soumis par la caisse était en réalité bien plus vaste, puisque l’assureur niait ainsi à la plus grande partie des médecins de X_ le droit de pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Il allègue qu’en réalité le litige l’oppose à l’ensemble des assurances-maladie représentées par leur organisme faîtier, Santésuisse, qui a décidé de faire disparaître X_ de l’échiquier sanitaire genevois, menant de la sorte une lutte qui déborde largement de la simple recherche de limitation des coûts de l’assurance-maladie et, surtout, s’inscrivant en marge et en violation de la loi, bafouant les décisions prises par l’autorité cantonale en la matière.
Reprenant l’historique de l’affaire, X_ souligne que le 28 novembre 2000 déjà, le Dr I_, qui était alors son médecin répondant, avait sollicité de la KSK-CAMS, organisation faîtière des assureurs, l’obtention d’un numéro de concordat pour l’établissement, afin de simplifier sa facturation ; aucune réponse ne lui a été donnée. Puis, le 4 juillet 2002, est entrée en vigueur l’Ordonnance sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins, ordonnance qui a fait suite à l’introduction de l’art. 55a LAMal, lequel donne compétence au Conseil fédéral d’introduire, pour une durée de trois ans, la clause du besoin à l’admission des fournisseurs de soins. X_ a continué à fonctionner comme par le passé, l’activité facturée pour l’ensemble des médecins travaillant pour son compte étant remboursée sans aucune difficulté par les assureurs. Suite à la mise en place du TARMED, le Dr A_ a sollicité de Santésuisse un numéro de concordat (ci-après numéro RCC) pour X_, joignant à sa demande copie de l’arrêté du Conseil d’Etat lui reconnaissant le statut d’établissement médical. Une correspondance s’en est suivie entre Santésuisse et X_, ce dernier revendiquant son statut d’établissement médical reconnu, alors que Santésuisse le qualifiait de cabinet de groupe. Santésuisse a fini par informer X_ qu’à défaut d’entente d’ici le 1
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août 2004, il demanderait aux assurances maladies de ne plus rembourser les factures des médecins qui n’auraient pas une autorisation individuelle de pratiquer à charge de la LAMal. X_ a rétorqué à Santésuisse qu’il se verrait désormais contraint d’émettre ses factures sous le numéro de concordat du Dr A_, ce que les caisses maladies ont accepté dans un premier temps. Par courrier du 15 novembre 2004, la Direction générale de la Santé (DGAS) du canton de Genève a confirmé à Santésuisse que X_ était un établissement médical. Le 24 mars 2005, Santésuisse a résilié les codes créanciers des médecins qui travaillaient pour X_ en ayant leur propre droit de pratique à charge de la LAMal. Le 13 juin 2005, Santésuisse a finalement accordé un code créancier à X_, mais limité ce code aux seuls 16 premiers médecins, ignorant les droits de pratique reconnus par le gouvernement genevois aux 22 autres. Sur le fond, X_ considère que la compétence pour désigner en choix et en nombre les fournisseurs de prestations est une compétence purement cantonale. Il conclut à ce que le Tribunal arbitral dise et constate que les médecins pratiquant ou ayant pratiqué pour son compte ne sont pas soumis à l’obligation de disposer d’un droit de pratique individuel à charge de la LAMal, et à ce que les prestations facturées par X_ soient remboursées par les caisses maladies.
La Présidente du Tribunal arbitral a convoqué les parties en date du 1
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juillet 2005 en vue de procéder à la tentative obligatoire de conciliation. La caisse a persisté dans sa position, considérant que les arrêtés du Conseil d'Etat du 30 mai 2005 ne modifiaient en rien sa position, les deux cas faisant l’objet du litige étant antérieurs. La demanderesse considère que X_ n'est pas un établissement médical au sens strict du terme, mais un groupe de médecins. X_ a contesté cette position, considérant être un établissement dispensant des soins ambulatoires.
Par ordonnance du 4 juillet 2005, la Présidente du Tribunal de céans a joint les causes A/1927/2005 et A/1789/2005 et a imparti aux parties un délai au 25 juillet 2005 pour désigner leur arbitre.
Le 6 septembre 2005, la caisse a informé le Tribunal de céans que Santésuisse avait interjeté un recours à l’encontre des arrêtés du Conseil d’Etat auprès du Tribunal administratif du canton de Genève et que les parties étaient dans l’attente d’une décision dudit tribunal quant à l’effet suspensif du recours. La caisse demandait la suspension de la présente cause.
Le Tribunal arbitral a convoqué les parties en audience de comparution personnelle en date du 14 septembre 2005. X_ s'est opposé formellement à la suspension sollicitée par la demanderesse, considérant que la présente procédure est indépendante de celles initiées par Santésuisse par-devant le Tribunal administratif. X_ a exposé que les autorisations de pratiquer délivrées par le Conseil d'Etat le 30 mai 2005 ont été prises sur la base du droit cantonal, et n'ont pas d'effet rétroactif. ASSURA a contesté cette position, considérant que les autorisations délivrées par le Conseil d'Etat avaient précisément un effet rétroactif, tant en ce qui concerne l'autorisation de pratiquer et le droit de facturer à charge de l'assurance obligatoire des soins, dans la mesure où elles annulent et remplacent celles délivrées précédemment. ASSURA a demandé la suspension de la procédure jusqu'à droit connu sur la décision incidente du Tribunal administratif. ASSURA a finalement retiré sa demande de suspension de la procédure.
X_ a exposé qu'avant l'introduction de la clause du besoin en juillet 2002, les médecins engagés par lui avaient besoin uniquement d'un droit de pratique. Le problème s'est posé depuis juin 2003, lors du renouvellement de l'équipe, et lorsqu'il a pu à ce moment engager des médecins étrangers. Dans un premier temps, les assureurs ont admis que les médecins pratiquant pour X_ n'aient pas d'autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, et de factures ont été remboursées. Deux ans plus tard, Santésuisse et les assureurs ont soudainement interprété la loi, considérant que seuls les médecins disposant d'une telle autorisation pouvaient facturer à charge de l'assurance obligatoire des soins. Avant 2000, X_ disposait d'un numéro de concordat par médecin; il ne s'agissait que d'une formalité administrative destinée à faciliter la facturation. Depuis 2000, le Conseil d'Etat, par l'intermédiaire du médecin cantonal, a exigé que X_ soit un établissement médical au sens de la loi, et il a sollicité un numéro de concordat unique. Santésuisse ne l'a pas accordé jusqu'en juin 2005. Des factures libellées à l'en-tête de X_ portent le nom du Docteur Pierre A_, en tant que médecin répondant, mais il n'a jamais été indiqué qu'il était intervenant lorsque tel n'était pas le cas. Sur la deuxième page de la facture établie par X_ figure un code d'identification EAN du médecin intervenant.
ASSURA déclare se fonder sur l'avis émis par l'Office fédéral de la Santé publique selon lequel X_ n'est pas un établissement médical, mais une institution de soins ambulatoires, et par conséquent, chaque médecin doit avoir une autorisation de pratiquer à titre individuel à charge de l'assurance maladie.
A l'issue de l'audience, le Tribunal a réservé les enquêtes, et les parties ont été invitées à déposer leur liste de témoins.
Dans l'intervalle, par arrêt du 6 septembre 2005, le Tribunal administratif a déclaré irrecevable les recours interjetés le 4 juillet 2005 par Santésuisse contre les arrêtés du Conseil d'Etat du 30 mai 2005, et transmis les causes au Conseil d'Etat comme objet de sa compétence.
Le 5 octobre 2005, X_ a déposé plainte pénale auprès du Procureur général de la République et canton de Genève à l'encontre des organes de Santésuisse, pour atteinte astucieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui, concurrence déloyale, contrainte et calomnie. Les 11 et 13 octobre 2005, les parties ont communiqué diverses pièces relatives à des articles de presse.
Le Tribunal a ordonné la comparution des mandataires en date du 1
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décembre 2005. Le Conseil de la demanderesse a déclaré que, dans le cadre du litige opposant Santésuisse au Conseil d'Etat, la décision sur opposition rendue par ce dernier allait faire l'objet d'un recours par devant le Tribunal cantonal des assurances sociales.
X_ a rappelé que la question des autorisations de pratiquer délivrées par le Conseil d'Etat ne se posait uniquement qu'après résolution de la question de savoir si X_, en sa qualité d'institution de soins ambulatoires, doit ou non obtenir des autorisations de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins pour chaque médecin. Il rappelle que les besoins ne sont pas couverts avec la délivrance de ces vingt-trois droits de pratiquer en raison des départs et des arrivées de nouveaux médecins. Il a sollicité la poursuite de l'instruction de la cause.
Monsieur J_, juriste chez Santésuisse, a été entendu en qualité de témoin en date du 8 mars 2006. Il a déclaré que Santésuisse n'avait pas donné de directive aux assurances maladie d'interrompre le remboursement des factures de X_, car les assureurs sont seuls à même de définir s'ils peuvent prendre en charge ou non les factures. Il a exposé que depuis l'introduction de TARMED en 2004, le système de facturation prévoit que les assureurs doivent pouvoir vérifier dans chaque cas si les conditions de la prise en charge sont remplies ou non, notamment en ce qui concerne la pratique des médecins. S'agissant de X_ les assureurs ont constaté que ce qui est facturé sous le numéro de facturation "RCC" du Dr A_ ne correspond pas dans tous les cas à la prestation fournie par ce dernier. Certains assureurs, notamment la demanderesse, ont signalé la chose à Santésuisse. Santésuisse a dès lors examiné les factures de X_ avec plus d'attention. Il s'est aperçu qu'un certain nombre de médecins pratiquant pour le compte de X_ étaient au bénéfice d'une autorisation de pratiquer non à charge de l'assurance obligatoire des soins. Il a déclaré qu'au niveau de Santésuisse, c'était Monsieur K_ qui traitait le dossier sur le plan cantonal en tant que représentant de Santésuisse Genève. Il a confirmé qu'en novembre 2004, le service des admissions à Lucerne a fait part à X_ de la disposition de Santésuisse à attribuer un code créancier à X_ en tant que cabinet de groupe, à condition qu'une liste des médecins soit dressée, et pour autant que chaque médecin soit au bénéfice d'une autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. Il a confirmé que des contacts avaient été pris avec les autorités cantonales, et qu'il avait d'ailleurs participé à une séance qui avait eu lieu à la Direction à la santé à Genève. Les divergences portaient principalement sur le fait que Santésuisse estimait que X_ était un cabinet de groupe, ou une institution de soins, alors que ce dernier considérait qu'il était un établissement médical devant être assimilé à un établissement hospitalier. Or, dans un cabinet de groupe, chaque médecin doit être au bénéfice d'une autorisation individuelle de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. La Direction de la santé genevoise estimait quant à elle qu'il suffisait de reconnaître aux médecins de X_ l'autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins pour que tout rentre dans l'ordre. Santésuisse reconnaissait que le moratoire donne la compétence aux cantons de délivrer des autorisations de pratique exceptionnels, en dehors du contingent, pour autant qu'ils établissent le besoin justifiant ces autorisations. Le DASS devait ainsi faire une analyse des besoins de la population pour justifier la délivrance de vingt-trois autorisations de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, évaluation qu'il n'a jamais reçue. Le témoin a souligné d'autre part que les relations entre X_ et Y_ lui paraissaient occultes et qu'il n'était pas exclu que la problématique touche également certaines prestations fournies dans le cadre de ce centre médical. Il a déclaré que Santésuisse n'avait jamais reçu copie du préavis du médecin cantonal auquel il est fait allusion dans les arrêtés du Conseil d'Etat du mois de mai 2005. Il a confirmé qu'une étude pour déterminer les besoins de la population en matière d'urgences ambulatoires avait été effectuée sous l'égide de l'Association des médecins de Genève (AMG) en 2003, dont il résulte que l'on peut sérieusement remettre en question l'ampleur du besoin de la population en matière de réelles urgences médicales, notamment en ce qui concerne le nombre de médecins. Ainsi, pour certaines nuits, X_ n'était plus en mesure d'assumer sa permanence téléphonique, et les appels étaient déviés vers une autre centrale téléphonique. Dans le cas de la planification de la médecine d'urgence, il convient de faire abstraction des éléments subjectifs de l'urgence et de se limiter à l'urgence médicale objective. Sur question, il a déclaré qu'il ne savait pas si, durant la nuit qui a fait l'objet de l'étude menée par l'AMG, un autre service d'urgence, client de Santésuisse, était opérationnel. Il ne pouvait répondre non plus à la question de savoir si, durant la tranche horaire de minuit à 7 heures du matin, il y avait un autre service d'urgence de médecins qui se rendent à domicile. Il a déclaré qu'il n'y avait aucune volonté délibérée de Santésuisse de vouloir couler X_; en revanche, il y a un acharnement à ce que les conditions de prise en charge des factures au sens de la LAMal soient respectées. L'activité de Santésuisse s'inscrit dans un souci de maîtriser la hausse des coûts de la santé, et l'expérience montre que l'offre de soins induit la demande de soins, notamment dans le canton de Genève, qui présente les coûts par assuré les plus élevés de Suisse. Santésuisse mène d'autres procédures dans d'autres domaines de prestations à Genève, tel que dans le domaine tarifaire. Sur question, le témoin a déclaré qu'il n'était pas en mesure de répondre sans préparation à la question de savoir si à Genève, les coûts de la médecine privée entre 1996 et 2005 avaient augmenté. Sur question, il a précisé qu'un médecin au bénéfice d'une autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, mais pas au service d'un code RCC, doit pouvoir, au sens de la LAMal, facturer ses prestations.
Monsieur L_, vice-directeur de l'OFSP, et Monsieur Marc M_, juriste, ont été entendus en qualité de témoins en date du 5 avril 2006. Monsieur L_ a rappelé que le but premier de l'introduction de la clause du besoin était de limiter l'accroissement des coûts de la santé, dès lors qu'il y a un lien entre le coût de la santé et le nombre des prestataires. Cette clause visait tous les médecins pratiquant en ambulatoire et facturant à charge de l'assurance obligatoire des soins; il s'agissait de médecins indépendants, et non de salariés. Les médecins travaillant dans les hôpitaux par exemple, et exerçant leur activité ambulatoire en polyclinique, ne sont pas visés, dès lors qu'ils ne sont pas indépendants. En ce qui concerne les institutions pratiquant les soins ambulatoires, qui se sont beaucoup développées ces dernières années, l'OFSP, dans une deuxième étape, s'est posé la question de savoir si les médecins pratiquant en HMO ou dans des institutions ambulatoires devaient également avoir les mêmes qualifications qu'un médecin indépendant. L'idée principale était que ces institutions de soins ambulatoires devaient être assimilées à de grands cabinets médicaux.
Selon Monsieur M_, le développement des institutions de soins ambulatoires a fait que l'OFSP a estimé que les médecins pratiquant dans lesdites institutions devaient également être au bénéfice d'une autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. C'était surtout le cas des HMO.
Monsieur L_ a confirmé que le canton est compétent en matière de délivrance d'autorisations de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, et c'est seulement lorsqu'il fait des choses extraordinaires que l'OFSP intervient. Le but est d'avoir une application homogène de cette clause dans toute la Suisse. L'intervention de l'OFSP consiste à entamer des discussions avec le canton en question, particulièrement avec le canton de Genève.
Sur question, Monsieur M_ a confirmé que l'OFSP avait reçu les dossiers des médecins étrangers engagés par X_ et que leurs diplôme et post-grade ont été reconnus. En sus, ils ont bénéficié du droit de pratique cantonale.
Monsieur L_ a déclaré qu'actuellement, toutes les structures de soins ambulatoires ont des médecins bénéficiant d'une autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, et qu'à son avis, il n'y a pas lieu de faire de distinction entre les médecins pratiquant une médecins d'urgence à domicile comme X_, et les cabinets de groupe.
Monsieur M_ a précisé que les conditions de la qualification FMH des médecins sont explicitement réglées à l'article 36 de la loi et que l'exigence du droit de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins est implicite.
Monsieur L_ n'a pas pu répondre à la question de savoir ce que voulait le Conseil Fédéral en parlant d'égalité de traitement entre les médecins pratiquant des soins ambulatoires d'urgence à domicile, et ceux pratiquant au sein d'une institution de soins ambulatoires. Enfin, il a confirmé que l'introduction de la clause du besoin était limitée à trois ans, prolongée une première fois jusqu'en 2008, et que la volonté politique était clairement de ne pas prolonger la clause du besoin au-delà de cette date.
Monsieur Louis K_, secrétaire général de Santésuisse Genève, a été entendu en qualité de témoin le 5 avril 2006. Il a déclaré qu'en 2004, X_ s'était adressé à Lucerne pour obtenir un numéro de concordat. Santésuisse avait appris, par l'intermédiaire de certaines caisses qui procédaient au contrôle des factures de X_, que sous le numéro de concordat (RCC) du Dr A_, certaines factures concernaient des médecins qui ne bénéficiaient pas d'autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. A l'époque, lors d'entretiens avec Madame N_ de X_, ils aient parlé à certains moments des médecins qui bénéficiaient qu'une autorisation de pratiquer. Certaines assurances ont indiqué qu'elles ne rembourseraient plus les factures de X_ lorsque les soins avaient été prodigués par un médecin qui n'avait pas l'autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. En juin 2004, Santésuisse Genève a écrit une lettre à la Dresse O_ de la DGS, lui demandant en substance pourquoi certains médecins qui travaillaient chez X_ ne bénéficiaient pas d'une autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins. Les caisses maladie ont donné un délai à fin juin 2004 à X_, durant lequel il remboursait les factures. A l'échéance de ce délai, X_ devait avoir trouvé une solution. Ce délai a été repoussé jusqu'au 1
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août 2004. Une réunion avait eu lieu en avril 2005 entre Monsieur R_ du DASS, le Dr A_ et Me ROULET afin de tenter de trouver une solution. Lors de ces discussions, Santésuisse a rappelé qu'il appartenait au canton de justifier le besoin. Il a déclaré que, en réponse à sa lettre, la Dresse O_ avait indiqué que les médecins de X_ bénéficiaient de quatre différents types d'autorisation, mais qu'elle n'avait cependant pas apporté d'explications quant aux conséquences sur la facturation à charge ou non de l'assurance obligatoire des soins. Selon le témoin, la LAMal définit les institutions fournissant des soins dispensés par des médecins seulement, et pas d'autres groupes. Il ne pouvait toutefois pas définir quels sont, à Genève, les établissements médicaux qui dispensent des soins ambulatoires; il y a douze établissement qui relèvent de la LAMal et qui ne font pas partie de la planification hospitalière. Il a expliqué que le problème est survenu pour X_ de façon plus aiguë lorsqu'il a demandé un numéro de concordat, car auparavant, chaque médecin de X_ disposait d'un numéro de concordat à son propre nom, et le deuxième était au nom du médecin pour le compte de X_. Le témoin a confirmé qu'avant 2000 déjà, X_ avait demandé un numéro de concordat pour lui-même, ce que le concordat des assurances maladie à Soleure avait refusé. Il en ignorait les raisons, mais cela explique pourquoi la Fédération cantonale a accordé un deuxième numéro de concordat aux médecins de X_. Le témoins a déclaré que les médecins qui ont remplacé d'autres médecins au sein de X_ ont contribué à l'augmentation du volume des prestations, puisque les médecins qu'ils ont remplacés ont continué leur activité en cabinet ou en pratiquant à domicile.
Madame P_, directrice générale des Centre d'action sociale et de santé (CASS), a déclaré lors de son audition du 5 avril 2006, qu'en sa qualité de représentante de l'Etat, plus particulièrement des centres d'action sociale et de santé, elle avait un droit de regard et de surveillance sur les activités de la Fédération suisse d'aide et de soins à domicile (FSASD). Elle a déclaré que X_ intervient auprès des patients qui sont suivis par la FSASD. Elle avait des contacts avec X_ s'agissant plus particulièrement du problème de la gestion des télé-alarmes, dès lors que X_ possède les clefs de personnes à domicile qui possèdent un télé-alarme, en cas d'urgence. Ce système de télé-alarme avec X_ fonctionne très bien. Un autre aspect consistait en la possibilité de communiquer beaucoup plus rapidement des informations relatives à des personnes en situation précaire, afin que la problématique soit signalée à la FSASD, voire aux services sociaux. Sur question, elle a déclaré que la FSASD dispose également d'une centrale d'alarme pour intervenir en cas d'urgence. Elle a déclaré que la FSASD a une autorisation de pratiquer à charge de la LAMal, mais elle ignorait si les infirmières employées par la FSASD bénéficient d'une telle autorisation de pratiquer. Le nombre d'infirmières que peut engager la FSASD n'est pas limité, si ce n'est par des questions budgétaires. La FSASD emploie une centaine d'infirmières. Lorsque l'alarme se déclenche, elle est immédiatement dirigée à la centrale, soit de X_, soit de la FSASD.
Monsieur Q_, commissaire de police, entendu le même jour, a expliqué que depuis l’entrée en vigueur d’une loi en 1998, il y a une recrudescence de demande de consultations d’urgence pour les prévenus. Jusqu’à trois ou quatre personnes par jour nécessitent une consultation médicale ou doivent être conduites en urgence à l’hôpital. Le témoin a déclaré qu'il avait établi, avec le concours d’un médecin, un rapport d’enquête à l’attention du Conseil d’Etat portant sur les années 2003 et 2004 ; il en résultait que le 95 % des médecins appelés par la police provenait de X_, que la police était satisfaite de ses services car elle parvenait pratiquement toujours à avoir un médecin qualifié dans l’heure. Pour les prévenus toxicomanes, une procédure stricte a été mise en place : X_ possède les clefs du coffre au "violon", où se trouve la méthadone, et il en assure la gestion. Le médecin est tenu de repasser quatre heures après l’administration de la méthadone, pour contrôle. En 2002 et 2003, la police faisait directement appel à X_, car l’AMG ne prenait pas, ou très peu, les appels de nuit et elle avait besoin qu’un médecin se déplace tout de suite. Depuis 2005, d’autres groupes de médecins urgentistes interviennent, Genève-Médecins et l’AMG, mais le 70 % environ des cas d’urgence (par exemple pour les prises de sang en cas de suspicion d’alcool au volant) est assuré par X_, qui a effectué 990 interventions au violon. En 2002 et 2003, Genève-Médecins n'existait pas et l'AMG ne prenait pas ou peu les appels la nuit de sorte que la police contactait directement X_..
Monsieur R_, directeur de la santé, a été entendu en qualité de témoin en date du 2 mai 2006. Il a confirmé que X_ avait obtenu l'autorisation du Conseil d'Etat de pratiquer en tant qu'établissement médical privé et indiqué qu'il n'y a pas d'autre établissement similaire à X_ dispensant des soins d'urgence à domicile. En revanche, tout établissement souhaitant faire partie de la planification hospitalière peut demander son inscription sur cette liste et demander une autorisation d'exploitation au Conseil d'Etat. Il s'agit des cliniques privées et des permanences médicales. Quant aux cabinets de groupe, il a expliqué qu'il s'agit d'une association de deux ou plusieurs médecins en vue de partager les frais d'infrastructure. Ils sont soumis aux mêmes statuts que les médecins indépendants exerçant en cabinet privé et les autorisations de pratiquer sont délivrées pour chaque médecin individuellement. Depuis une dizaine d'années, il y a une évolution en ce sens et les médecins s'installent à plusieurs.
Sur question, le témoin a confirmé que si l'effet suspensif aux autorisations de pratiquer délivrées par le Conseil d'Etat aux médecins de X_ avait été rétabli, ce sont vingt-trois médecins qui auraient dû cesser immédiatement leur activité, ce qui aurait entraîné des conséquences sur la population, et aurait posé un problème de santé publique. L'AMG a également un service d'urgence, mais ne fonctionne pas la nuit, et ses effectifs son également moins importants. D'autre part, l'autre service créé, Genève-Médecins, comporte également un effectif moins important qu'X_. Cette situation aurait entraîné inévitablement un manque par rapport à la demande de la population genevoise, avec toutes les conséquences possibles.
Le témoin a déclaré qu'en avril 2005, il avait eu un entretien avec des représentants de Santésuisse et de X_. Il s'agissait d'une séance d'arbitrage, et il avait été convenu qu'aucun procès-verbal ne serait tenu, et que l'essentiel des négociations resteraient confidentielles. Ce que le témoin a pu dire, c'est que son objectif en tant que directeur de la santé était d'attirer l'attention des parties sur l'intérêt à trouver un arrangement, afin d'éviter que des médecins qui pratiquaient déjà se voient contraint de cesser leur activité, et d'autre part, que des patients se trouvent confrontés à des refus de remboursement de factures lorsqu'ils avaient recourt à ces médecins. Cette insécurité, émanent surtout des patients, a fait qu'il a tenté de trouver avec les parties un arrangement. L'arbitrage a cependant été vain et le climat n'était pas du tout constructif. Il a confirmé qu'à l'époque, X_ a été le seul établissement à lui avoir fait part de ces difficultés d'obtenir un code créancier de la part de Santésuisse. Sur question, il a confirmé qu'il n'y avait qu'un seul établissement ne faisant pas partie de la planification hospitalière, et qu'il ne s'agissait pas de X_. S'agissant de la planification, c'est la Direction de la santé qui l'établit, et non pas les assureurs.
S'agissant de la première période de l'application de la clause du besoin, à savoir de 2002 à 2005, il n'y avait pas de problèmes pour les médecins travaillant à l'intérieur d'un établissement médical. Ils bénéficiaient d'une autorisation de pratiquer, sur la base de laquelle soit Santésuisse l'admettait et accordait un numéro de concordat, soit considérait que ces médecins travaillaient sous la responsabilité de l'établissement, et le numéro de concordat de ce dernier. Lors de la deuxième phase, soit durant l'année précédent 2005, le Conseil Fédéral a considéré que les médecins qui pratiquaient sans numéro de concordat dans un établissement médical privé ne correspondaient pas à l'esprit de la clause du besoin. Dès juillet 2005, la volonté du Conseil Fédéral a été qu'il n'est plus possible pour un médecin de ne pas avoir de numéro de concordat. Dès lors, chaque médecin pratiquant à titre individuel ou dans un établissement médical, doit bénéficier d'un numéro de concordat, afin de permettre de contrôler le volume des factures. Le Conseil Fédéral a exprimé ce vœu dans son exposé des motifs, mais il n'a pas fait l'objet d'une disposition légale ou réglementaire. Sur question, il a confirmé que X_ fait partie de la planification cantonale. Dans ce cadre, le rôle du gouvernement cantonal est de garantir à l'ensemble de la population la couverture des soins médicaux. Il a également déclaré que la notion de cabinet de groupe ne figure pas dans la loi sanitaire, et que jusqu'en juin 2006, la loi ne connaissait que la notion de cabinet ou d'établissement médical. Il a précisé que depuis quatre ans, un médecin qui demande une autorisation de pratiquer est immédiatement mis sur liste d'attente. La gestion de cette liste est appliquée de manière extrêmement stricte, et le médecin ne peut obtenir une autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins que si un médecin remet son cabinet ou décède. Le témoin a précisé qu'aucun établissement autre que X_ ne s'est adressé officiellement à son service concernant les difficultés d'obtenir un code créancier. A sa connaissance, les difficultés entre X_ et Santésuisse ont commencé en août ou septembre 2004. Pour sa part, il en a eu connaissance en début 2005, plus particulièrement lors de la tentative de conciliation qu'il avait mise sur pied. Ces difficultés ont amené le Conseil d'Etat à prendre ses arrêts au mois de mai et juin 2005. Le médecin cantonal, à savoir la Dresse O_, donne son préavis au Conseil d'Etat. S'agissant des arrêtés délivrés par le Conseil d'Etat en 2005, compte tenu de l'objectif de la clause du besoin qui est de garantir que la facture globale n'augmente pas, le Conseil d'Etat a considéré que les médecins d'X_, dès lors qu'ils travaillaient déjà en 2004, n'augmentaient pas la charge globale. S'agissant des autorisations de pratiquer délivrées en 2004 par le Conseil d'Etat, il ne pouvait pas préciser si elles ont été à charge ou non de l'assurance obligatoire des soins. X_ est une entreprise comme une autre, qui est dévolue à prodiguer des soins à domicile et d'urgence, et il s'agit d'un établissement quant à sa structure. Le Médicentre de Balexert est un cabinet de groupe, et tous les droits de pratique qui ont été délivrés aux médecins de X_ l'ont été uniquement pour pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, pour le compte de X_. Il a précisé que la seule autorité habilitée à donner l'autorisation de pratiquer à charge ou non de l'assurance obligatoire des soins est le canton. S'agissant du numéro de concordat, il n'y a aucune base légale à sa délivrance; il ne s'agit que d'une modalité pour facilité la facturation et l'établissement des statistiques. Au regard de la loi sur l'assurance maladie, le témoin a déclaré que X_ figure plutôt dans la catégorie des institutions de soins ambulatoires.
A l'issue de l'audience, la demanderesse a sollicité l'audition d'un témoin supplémentaire, afin qu’il puisse renseigner le Tribunal sur la période des consultations prodiguées à Madame H_ et Monsieur B_ en automne 2004. Le défendeur s'y est opposé dans la mesure où il s'agissait d'éviter les manœuvres dilatoires. Il considère en effet que les assureurs n'ont pas à se mêler de la planification sanitaire cantonale, et il ne souhaitait pas que Santésuisse tente de s'immiscer par le biais de cette procédure dans l'affaire opposant ASSURA à son client.
Sur quoi, le Tribunal a octroyé aux parties un délai pour déposer leurs conclusions après enquêtes.
Dans ses écritures du 15 juin 2006, X_ a persisté dans ses conclusions, soutenant qu’il est une institution de soins ambulatoires au sens de la LAMal et que lesdits établissements ne sont pas soumis à la clause du besoin, pas plus que ne le sont les médecins qui pratiquent au sein de ces institutions. Il fait valoir en outre que TARMED ne s’oppose pas à ce qu’une institutions de soins ambulatoires, constituée sous la forme d’une SA, facture sous son seul numéro RCC l’entier de l’activité de ses médecins. Il considère que les arguments invoqués par la demanderesse relèvent uniquement d’un débat politique et qu’ils ne reposent sur aucune base légale.
La demanderesse, dans ses écritures du 15 juin 2006, a également maintenu ses conclusions, relevant que la défenderesse n’exploite pas seulement le service des urgences, mais également le Y_ qui fait partie du développement progressif et nécessaire de ses prestations. Elle produit un extrait du Registre du commerce, dont il résulte que par contrat du 23 décembre 2003, X_ a repris l'actif et le passif de la société GROUPE MEDICAL MULTIDISCIPLINAIRE DE BALEXERT SA, à Vernier, fusion qui a eu lieu sans augmentation du capital-actions. La fusion a été publiés dans la FOSC du 12 janvier 2004. La demanderesse rappelle qu’au début, X_ était animé, autour du Dr A_, par quelques médecins installés en ville et qui consacraient du temps, en plus de leurs heures en cabinet privé, à se service, original à Genève. Ces médecins disposaient en conséquence de leur propre code RCC. Or, suite à l’entrée en vigueur des accords bilatéraux, X_ a pu engager des médecins étrangers, notamment français, domiciliés dans la zone proche de Genève. L’attention des assureurs a été attirée par le fait que le patron de X_ tentait d’obtenir un code RCC unique pour sa société, sous lequel seraient facturées sans distinction les prestations médicales de tous les médecins collaborant avec lui, alors que d’autre part il s’est avéré, lors du contrôle des factures, que nombre d’entre elles avaient été établies sous le numéro RCC personnel du Dr A_, alors qu’en réalité les actes médicaux concernés avaient été pratiques par d’autres médecins. La demanderesse rappelle que les Drs D_, C_, G_, F_ et E_ avaient obtenus, en 2004, du Conseil d’Etat des autorisations de pratiquer non à charge de l’assurance obligatoire des soins. La demanderesse considère que depuis l’entrée en vigueur de l’Ordonnance fédérale sur la limitation de l’admission de pratiquer à charge de LAMal, cette restriction peut notamment être limités dans le cas des médecins et des institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins, soit les cabinets de groupe selon l’art. 36a LAMal, dont X_ fait partie. Elle considère que chaque médecin travaillant au sein de X_ doit bénéficier d’une autorisation de pratiquer à charge de l’AOS. Enfin, elle pose la question de savoir si le Conseil d’Etat, en délivrant 23 droits de pratiquer à charge de l’AOS pour X_, n’a pas outrepassé la marge de manoeuvre dont il disposait, notamment au regard de la couverture sanitaire qui est, de l’avis de la demanderesse, suffisante.
Le Tribunal cantonal des assurances sociales, par arrêt du 6 juillet
2006 (ATAS 611/2006), a confirmé la décision du Conseil d'Etat déclarant irrecevable pour défaut de qualité pour agir le recours interjeté par Santésuisse contre ses arrêtés du 30 mai 2005. Le recours de droit administratif déposé par Santésuisse auprès du Tribunal fédéral des assurances est actuellement pendant.
A la requête du Tribunal arbitral, le Secrétariat général du Département de l'économie et de la santé lui a communiqué en date du 22 février 2007, copie de l'arrêté du Conseil d'Etat du 23 octobre 2002 déterminant la liste des établissements médicaux admis au sens de la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical. Il a précisé que la loi précitée a été abrogée le 1
er
septembre 2006 avec l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la santé, du 7 avril 2006, et que selon les informations obtenues de la direction générale de la santé, la liste n'est plus tenue ni donc mise à jour depuis 2004 dans la mesure où elle sortait du champ d'application de l'art. 39 de la loi fédérale sur l'assurance-maladie.
Ces documents ont été transmis aux parties le 23 février 2007.
Par pli du 28 février 2007, le conseil du défendeur a indiqué qu'il comprenait difficilement la référence faite par le DES à l'art. 39 de la loi fédérale sur l'assurance maladie, dans la mesure où cette disposition se rapporte uniquement aux établissements médicaux hospitalier, et non aux établissements médicaux qui ne comportent pas de lits.
Le 8 mars 2007, le défendeur a communiqué au Tribunal copie de l'arrêté du Conseil d'Etat du 21 août 2001 autorisant société anonyme Groupe Médical Multidisciplinaire de Balexert à exploiter un établissement médical à l'enseigne "Y_", (aujourd'hui faisant partie intégrante de X_ SA), sous le contrôle et la surveillance du Docteur Pierre A_.

Pour le surplus, les éléments pertinents résultant du dossier ainsi que de l’instruction seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Selon l’art. 89 al. 1 de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par un tribunal arbitral. Le tribunal arbitral compétent est celui dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent (art. 89 al. 2 LAMal). Le tribunal arbitral est aussi compétent si le débiteur de la rémunération est l'assuré (système du tiers garant; art. 42 al. 1); en pareil cas, l'assureur représente, à ses frais, l'assuré au procès (art. 89 al. 3 LAMal).
Ni la LAMal, ni ses dispositions d’exécution ne définissent précisément ce qu’il faut entendre par litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations. Comme sous le régime de la LAMA (art. 25 al. 1 LAMA), la notion de litige doit être entendue dans un sens large (ATF
111 V 342
consid.. 1b et les références). Il est nécessaire, cependant, que soient en cause des rapports juridiques qui résultent de la LAMAL ou qui ont été établis en vertu de cette loi. Le litige doit concerner la position particulière de l’assureur ou du fournisseur de prestations dans le cadre de la LAMal (Gebhard EUGSTER, Krankenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Sociale Sicherheit, p. 231, ch. 413 ; Alfred MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 172, RAMA 2004 n° K 286 p. 291 consid. d ; ATF
123 V 280
consid. 5 ; voir aussi, à propos de l’ancien droit, ATF
121 V 311
consid. 2b,
112 V 307
consid. 3b).
En l’espèce, l’intimé est un fournisseur de prestations au sens des art. 35ss LAMal et 38ss de l’Ordonnance sur l’assurance-maladie 27 juin 1995 (OAMal), installé à titre permanent à Genève.
La compétence du Tribunal de céans pour connaître du présent litige est ainsi établie.
Dans le cadre des exigences posées par le droit fédéral, la procédure est régie par les cantons (art. 89 al. 5 LAMal). Elle n'est par conséquent pas soumise à la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 (cf. art. 1 al. 2 let. e LAMal).
L'objet du litige consiste à déterminer si les factures établies par X_ pour les consultations effectuées au cours de l’année 2004 par ses médecins intervenants, in casu les Drs D_, C_, G_, E_ et F_, sont à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il conviendra d’examiner si, comme le soutient la demanderesse, le défendeur est une institution de soins ambulatoires, soit un cabinet de groupe, dont les membres doivent être au bénéfice d’une autorisation individuelle de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins. Le cas échéant, le Tribunal de céans déterminera s’il y a lieu d’entrer en matière sur le grief soulevé par la demanderesse, à savoir que le Conseil d’Etat aurait pris les arrêtés du 30 mai 2005 en violation de la clause du besoin.
La demanderesse conclut principalement à ce qu'il soit dit et constaté que les médecins précités ne disposent pas d’une autorisation de pratiquer la médecine à charge de l’assurance obligatoire des soins, de sorte que le défendeur soit condamné à annuler les factures en cause.
En principe, l'objet d'une demande en justice ne peut porter que sur des questions juridiques actuelles dont les conséquences touchent concrètement le justiciable. La jurisprudence admet cependant la recevabilité d'une action en constatation si le demandeur a un intérêt digne de protection à la constatation immédiate de rapports de droit litigieux et ne peut obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire (ATF
119 V 13
consid. 2a et les références). Cette jurisprudence s'applique également en présence d'une action devant le Tribunal arbitral, en particulier dans un litige entre un assureur et un fournisseur de prestations (RAMA 2005 no KV 312 p. 5 consid. 5 [arrêt du 17 août 2004, K 66/02]).
La demande de la caisse ouverte devant le Tribunal arbitral vise essentiellement à faire constater par ce dernier qu'elle ne doit pas rembourser les factures litigieuses. Il s'agit-là d'une demande en constatation de droit négative. Or, une telle action est soumise aux mêmes conditions que l'action en constatation de droit positive. Dès lors que le droit matériel fédéral accorde une action au demandeur qui a un intérêt digne de protection à la constatation, il doit aussi protéger le défendeur contre une telle action lorsque cet intérêt fait défaut: nul ne doit être obligé sans nécessité à intervenir en justice comme défendeur (cf. ATFA du 13 janvier 2006 K 145/05 ; ATF
110 II 354
consid. 1b; Fabienne HOHL, Procédure civile, tome I, Berne 2001, p. 46, ch. 145). Demeurent réservées les exceptions prévues par le droit fédéral (cf. p. ex. l'art. 83 al. 2 LP).
On peut toutefois envisager, dans certaines circonstances, que la possibilité d'être actionné, par exemple en responsabilité et pour des sommes très importantes, représente une incertitude insupportable pour celui qui pourrait être sujet à une telle demande en réparation, si bien qu'on lui reconnaisse un intérêt à intenter une action en constatation de droit négative si celle-ci apparaît comme un moyen approprié de lever le doute (arrêt du Tribunal fédéral du 26 mai 2003 [4C. 7/2003] consid. 6.3, traduit dans Praxis 2003 no 213 p. 1160).
En l'espèce, il est indéniable qu’un tel intérêt doit être admis, non seulement pour la demanderesse - eu égard au risque qu’elle encourt à se voir actionnée en paiement, voire en réparation, pour le grand nombre de factures qu’elle refuse de rembourser - mais également pour le défendeur qui subit un préjudice économique et a un intérêt évident à ce que sa situation juridique soit clairement établie s’agissant de la prise en charge ou non, par l’assurance obligatoires des soins, des factures qu’il établit à la suite des interventions de ses médecins.
Au vu de ce qui précède, la demande est recevable et le Tribunal de céans entrera en matière.
a) L’assurance obligatoire des soins prend en charge les coûts des prestations qui servent à diagnostiquer ou à traiter une maladie et ses séquelles (art. 25 al. 1 LAMal). Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (cf. art 25 al 2 let. a LAMal).
Selon l'art. 35 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 LAMal sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il s’agit notamment des médecins, des hôpitaux, des établissements médico-sociaux et des institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins (art. 35 al. 2 let. a, h, k et n LAMal). Cette dernière catégorie de fournisseurs de prestations a été introduite dans la LAMal par le chiffre I de la loi fédérale du 24 mars 2000, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2001 (RO 2000 2305 2311 ; FF 1999 727ss).
b) La loi fixe, de manière impérative, les conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 LAMal; ATF
125 V 452
consid. 3a). Pour les médecins, l’art. 36 LAMal dispose qu’ils doivent être titulaires du diplôme fédéral et d’une formation postgraduée reconnue par le Conseil fédéral ; ce dernier règle l’admission des médecins titulaires d’un certificat scientifique équivalent (art. 36 al. 2 LAMal). Concernant les institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins, l’art. 36
a
LAMal , introduit dès le 1
er
janvier 2001, précise qu’elles sont admises lorsque ces médecins remplissent les conditions fixées à l’art. 36. Enfin, les conditions d’admission des hôpitaux et autres institutions qui prodiguent des soins en milieu hospitalier ou semi-hospitalier, ainsi que des établissements médico-sociaux, figurent à l'art. 39 al. 1 LAMal. Parmi les conditions fixées par cette disposition, celle relative à la publicité et à la transparence (let. e) oblige ces établissements à figurer sur la liste dressée par le canton et classant les établissements par catégorie en fonction de leurs mandats (Message concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF
1992 I 149
).
Conformément à l'art. 38 LAMal, en sa nouvelle teneur dès le 1
er
janvier 2001, le Conseil fédéral règle l’admission des fournisseurs de prestations énumérés à l’art. 35 al. 2 lettres c à g et m, après consultation préalable des cantons et des organisations intéressées. En outre, le 1
er
janvier 2001, l'Assemblée fédérale a introduit dans la LAMal un article 55
a
intitulé "limitation de l'admission de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie", aux termes duquel le Conseil fédéral peut, pour une durée limitée à 3 ans au plus, faire dépendre de la preuve d'un besoin l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins au sens des art. 36 à 38. Il fixe les critères correspondants (al. 1). Les cantons et les fédérations de fournisseurs de prestations et d'assureurs doivent être consultés au préalable (al. 2). Les cantons désignent les fournisseurs de prestations conformément à l'al. 1 (al. 3).
Sur cette base, le Conseil fédéral a édicté le 3 juillet 2002 une ordonnance sur la limitation de l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire (ci-après: l'Ordonnance;
RS 832.103
), qui est entrée en vigueur le 4 juillet 2002 et a sorti ses effets dans un premier temps jusqu'au 3 juillet 2005. La durée de validité de l'ordonnance a été par la suite prolongée jusqu'au 3 juillet 2008 (cf. art. 6 al. 2 de l'ordonnance, introduit par le ch. I de l'O du 25 mai 2005, en vigueur depuis le 4 juillet 2005). L'Ordonnance contient notamment les dispositions suivantes:
"Art. 1 Nombre limite de fournisseurs de prestations
Le nombre de fournisseurs de prestations qui pratiquent à la charge de l'assurance obligatoire des soins est limité dans chaque canton et pour chaque catégorie de fournisseurs de prestations au nombre fixé à l'annexe 1.
Art. 2 Aménagement du régime par les cantons
1 Les cantons peuvent prévoir que:
a. le nombre limite fixé à l'annexe 1 ne vaut pas pour une ou plusieurs catégories;
b. dans une ou plusieurs catégories, aucune admission à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ne sera délivrée tant que la densité médicale du canton concerné, telle qu'elle résulte de l'annexe 2, sera supérieure à celle de la région à laquelle ce canton est rattaché selon l'annexe 2, ou supérieure à celle de la Suisse.
2 Ils tiennent compte de la couverture sanitaire existant dans les cantons voisins et dans la région à laquelle ils sont rattachés selon l'annexe 2, et en Suisse.
Art. 3 Admissions exceptionnelles
Dans chaque catégorie de fournisseurs de prestations soumise à limitation, les cantons peuvent admettre un nombre de fournisseurs de prestations supérieur à celui fixé à l'annexe 1 lorsque la couverture sanitaire est insuffisante dans cette catégorie."
L'annexe 1 de l'Ordonnance établit le nombre maximum de fournisseurs de prestations de chaque catégorie par canton, par région (Région lémanique, Espace Mittelland, Suisse du Nord-Ouest, Suisse orientale et Suisse centrale) ainsi que pour l'ensemble de la Suisse. Quant à l'annexe 2 de l'Ordonnance, elle fixe la densité médicale pour 100'000 habitants selon les mêmes critères territoriaux.
c) Dans le canton de Genève, sous réserve des compétences attribuées au Grand Conseil, l'application de la LAMal est confiée au Conseil d'Etat, qui peut déléguer ses compétences au département responsable (cf. art. 2 de la Loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 29 mai 1997 - LaLAMal -
J 3 05
).
Selon l'art. 3 al. 1 LaLAMAL, dans le cadre de la législation fédérale, l'approbation de la planification sanitaire est attribuée au Grand Conseil. Relèvent de la compétence du Conseil d'Etat, notamment, l'établissement de la liste fixant les catégories d'hôpitaux et d'établissements médico-sociaux (art. 3 al. 2 let. a) LaLAMAL), ainsi que l'admission des fournissseurs de prestations et la définition de leurs mandats de prestations (art. 3 al. 2 let. b) LaLAMal).
Il convient en premier lieu de déterminer quel est le statut juridique de X_ en tant que fournisseur de prestations, au regard du droit cantonal et de la LAMal.
a) En l’espèce, par arrêté du 8 novembre 2000, le Conseil d'Etat a autorisé la société anonyme X_ à exploiter un établissement médical aussi longtemps que le docteur Jacques I_ assume les fonctions de médecin répondant. Suite au départ de ce dernier, le Conseil d’Etat a renouvelé cette autorisation, par arrêté du 5 novembre 2003, aussi longtemps que le Dr Pierre A_ assume les fonctions de médecin répondant.
Le Tribunal de céans constate que le terme "établissement médical" n’existe pas dans la LAMal. Cette notion existe en revanche sur le plan cantonal, plus particulièrement dans la loi sur l'exercice des professions de la santé, les établissements médicaux et diverses entreprises du domaine médical du 11 mai 2001 (LPS ;
K 3 05
), entrée en vigueur le 1
er
septembre 2001. La LPS a elle-même été abrogée par l'entrée en vigueur, le 1
er
septembre 2006, de la loi sur la santé du 7 avril 2006 (LS –
K 1 03
).
A Genève, conformément à l'art. 5 al. 1 let. b) LPS - applicable au cas d’espèce - l'autorisation d'exploiter un établissement médical, à l’exclusion des établissements médicaux au sens de la loi sur les établissements publics médicaux, du 19 septembre 1980 (cf. art. 2 let. c LPS), fait l'objet d'un arrêté du Conseil d'Etat. Selon l’art. 14 LPS, les termes « établissements médicaux » désignent les établissements et autres organisations ou instituts médicaux, dotés de la personnalité juridique, qui sont visés à l’art. 81 et suivants de la présente loi. Ainsi, la création et l’exploitation de tout établissement, organisation ou institut de droit privé qui a pour objet la prévention, le diagnostic et le traitement des affections humaines ainsi que l’obstétrique et qui jouissent de la personnalité juridique sont soumises à l’autorisation du Conseil d’Etat conformément à l’art 5 (art. 81 al. 1 LPS). La direction médicale de l’établissement doit être assurée par un médecin inscrit, dénommé le « médecin répondant (cf. art. 82 al. 1 let. a) LPS).
Sur cette base, le Conseil d'Etat, par arrêté du 23 octobre 2002, a établi la liste des établissements médicaux admis au sens des art. 81 et 82 LPS, qui comporte vingt-cinq établissements, parmi lesquels figure X_, avec la mention de son médecin répondant. En conséquence, force est de constater que le défendeur est un établissement médical autorisé, au sens du droit cantonal.
b) Au regard de la LAMal, le défendeur, dont les médecins dispensent des soins d'urgence à domicile, entre sans aucun doute dans la catégorie des institutions de soins ambulatoires au sens de l'art. 35 al. 2 let. n LAMal, en vigueur dès le 1
er
janvier 2001, ce que la demanderesse ne conteste d'ailleurs plus. Elle soutient cependant qu'il doit être assimilé à un cabinet de groupe et qu'à ce titre, chacun de ses médecins doit avoir une autorisation de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, selon l'art. 36
a
LAMal.
Le Tribunal de céans relève à cet égard que le terme « cabinet de groupe » n'est défini ni dans la LAMAL, ni dans la loi sanitaire cantonale.
En revanche, la loi cantonale précise que le terme "cabinet" désigne, d'une part, le personnel et, d'autre part, les locaux, les appareils et les installations utilisés pour l'exercice indépendant des professions de la santé ou des pratiques complémentaires, par un praticien inscrit ou par plusieurs praticiens, membres d'une même profession, ne formant pas entre eux une personne morale inscrite au registre du commerce (cf. art. 13 al. 1 LPS).
Ainsi, par cabinet de groupe, il faut entendre une association de médecins, exerçant à titre indépendant, chacun avec sa propre clientèle, et qui partagent les frais d’infrastructure. Ces médecins indépendants, associés en cabinet de groupe, sont tenus, outre le droit de pratique (art. 36 LAMal), d’être admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire à titre individuel conformément à l'art. 35 al. 2 let. a LAMal (cf. ég. témoin R_, PV d’audition du 2 mai 2006). L‘art. 81 al. 2 LPS précise que les cabinets créés par des professionnels de la santé, en vue de l'exercice à titre indépendant desdites professions, ne sont pas des établissements médicaux au sens de l'alinéa 1.
Or, en l’espèce, force est de constater que X_ est une institution de droit privé, dotée de la personnalité juridique, qui dispense des soins ambulatoires à domicile, ou sur appel de la police, dans les postes de police pour les prévenus, ainsi que sur la voie publique (cf. inscription au Registre du commerce ; PV d’audition du témoin Q_ le 5 avril 2006). Les médecins qui y travaillent n’exercent pas en tant qu’indépendants, mais de salariés de X_. Ils ne partagent pas les frais d’infrastructure.
Au vu de ce qui précède, l'argument de la demanderesse selon lequel X_ doit être assimilé à un cabinet de groupe doit être rejeté. Quant au grief soulevé par la demanderesse à propos de Y_, le Tribunal de céans relève qu'il ne fait pas l’objet du présent litige, ce dernier ne concernant que les factures émises par X_. Au surplus, Y_ fait aujourd’hui partie intégrante de X_.
Il s'agit d'examiner ensuite si l'introduction de l'art. 55
a
LAMal le 1
er
janvier 2001 et l'Ordonnance du 3 juillet 2002 ont eu une incidence sur X_ en tant qu'institution de soins ambulatoires.
L’introduction, le 1
er
janvier 2001, de l’art. 35 al. 2 let. n dans la LAMal avait pour but de créer la base légale pour l’admission des « Health Maintenance Organization » (HMO) et des centres de soins ambulatoires, ce afin de dissiper toute insécurité juridique (cf. Message du Conseil Fédéral concernant la révision partielle de la loi fédérale sur l’assurance-maladie du 21 septembre 1998, FF 1999, p. 770).
Quant à la limitation à l'admission de pratiquer à charge de l'assurance obligatoire de l'assurance-maladie obligatoire, elle figure à l'art. 55
a
LAMal, entré en vigueur le 1
er
janvier 2001 également, et a été concrétisée plus tard dans l'Ordonnance du 3 juillet 2002. Cette disposition attribue clairement la compétence d'introduire une limitation de l'admission au Conseil fédéral et non pas aux cantons, comme cela ressort des débats parlementaires (ATF
130 I 26
consid.. 5.3.2.1 p. 48; cf. ég. ATF 2P. 134/2003). Il s'agit d'une réglementation de droit fédéral directement applicable qui peut être exécutée par les cantons et qui ne doit être que concrétisée par des règlements d'exécution correspondants (cf. ATF
130 I 26
consid. 5.3.2 p. 48).
En ce qui concerne X_, le Tribunal de céans relève qu’il a été admis à exploiter un établissement médical depuis de nombreuses années, avant même l’introduction de l’art. 35 al. 2 let. n LAMal et l’Ordonnance du 3 juillet 2002, et qu’il figure de surcroît sur la liste des établissements médicaux établie par le Conseil d’Etat, par arrêté du 23 octobre 2002. Il convient cependant de souligner que la référence faite à l'art. 39 LAMal par l’arrêté précité paraît erronée, dans la mesure où cette disposition concerne les établissements hospitaliers, semi-hospitaliers ainsi que les établissements médico-sociaux qui doivent figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d’hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. d LAMal). D'ailleurs, lorsque le Conseil d'Etat a édicté la liste des établissements médicaux le 23 octobre 2002, donc postérieurement à l’entrée en vigueur de l’Ordonnance du 3 juillet 2002, l'on peut se demander s'il n'entendait pas en réalité établir la liste des institutions de soins ambulatoires (art. 35 al. 2 let. n et 36
a
LAMal).
S'agissant de la portée juridique de la liste cantonale des établissements hospitaliers, semi-hospitaliers et des établissements médico-sociaux, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a rappelé à cet égard (PJA 2003 p. 1243) que le texte de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal restitue le sens véritable voulu par le législateur et que le fait que le projet du Conseil fédéral - qui reposait sur un régime de planification hospitalière développée - a été considérablement modifié par celui-ci, ne constitue pas un motif de s'écarter d'un texte clair, adopté par le législateur (ATF
125 V 181
consid. 2c). Ainsi que l'a exposé le Conseil fédéral dans une décision du 23 juin 1999, publiée à la RAMA 1999 n° KV 83 p. 350 consid. 2.1 et 2.2, « [l]'inscription sur la liste implique que la condition fixée à la let. d relative à la couverture des besoins et à la coordination est satisfaite. Assimilable à un registre public, la liste sert à la sécurité du droit. Tous les intéressés - fournisseurs, assurés et assureurs - doivent pouvoir se réclamer en tout temps de son caractère obligatoire. Elle déploie donc des effets de publicité tant négatifs que positifs : chaque institution qui, à un moment donné, figure sur la liste hospitalière d'un canton, doit, à ce moment, être considérée comme admise au sens de l'art. 39 al. 1 LAMal. A contrario, l'institution qui ne figure pas sur la liste n'est pas légitimée à facturer à charge de l'assurance obligatoire des soins les coûts causés par le séjour d'assurés ». Le TFA a précisé que ces considérations du Conseil fédéral, relatives à la liste hospitalière, valent également en ce qui concerne la liste cantonale des établissements médico-sociaux au sens de l'art. 39 al. 3 LAMal. Il n'est dès lors pas question de déroger par voie d'interprétation (cf. ATF
129 II 118
consid. 3.1,
129 V 103
consid. 3.2 et les références) au sens littéral du texte de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal, la volonté du législateur étant que pour être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins, les établissements figurent sur la liste cantonale et remplissent ainsi la condition relative à la publicité et à la transparence (PJA 2003 p. 1243 consid. 3.3).
Le Tribunal arbitral considère qu'il convient d'appliquer par analogie la jurisprudence rappelée supra et d'admettre que la liste des établissements médicaux, qui fait partie de la planification sanitaire cantonale, tient lieu de registre public et que X_, puisqu'il a été dûment autorisé par le Conseil d'Etat à exploiter un établissement médical, est bien un fournisseur de prestations admis à pratiquer à charge de l'AOS selon l'art. 35 al. 2 let. n LAMal. En effet, d'une part, le législateur fédéral a expressément voulu que la compétence du Conseil Fédéral de régler l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins ne s'étende qu'à ceux énumérés à l'art. 35 al. 2 let. c à g et m LAMal (cf. Message du Conseil Fédéral, p. 736; d'autre part, la limitation ne vaut que pour les nouveaux fournisseurs de prestations et non pour ceux qui sont déjà installés (cf. ATF
130 I 26
consid. 5.2.1 p. 44).
Il s'ensuit que le défendeur, en tant que fournisseur de prestations au sens de l'art. 35 al. 2 let. n LAMal, n'est pas touché par la clause du besoin.
a) Reste à examiner si, suite à l'introduction de l'art. 55
a
LAMal et de la clause du besoin résultant de l'Ordonnance du 3 juillet 2002, les médecins qui travaillent au sein de X_, soit d'une institution de soins ambulatoires au sens art. 35 al. 2 let. n LAMal, doivent être au bénéfice d'une autorisation de pratiquer individuelle à charge de l’AOS.
Pour la demanderesse, qui se réfère à l'avis de l'OFSP ainsi qu'à l'art. 36
a
LAMal, tel est bien le cas. L'OFSP considère que la limitation de l’admission à pratiquer à charge de l’AOS concerne deux catégories de médecins, à savoir d’une part les médecins désirant exercer à titre indépendant en vertu de l’art. 36 LAMal et, d’autre part, les médecins désirant exercer comme employés dans une institution de soins ambulatoires dispensés par des médecins au sens de l’art. 36
a
LAMal. Selon l’OFSP, il s’agit d’éviter que la limitation actuelle des fournisseurs de prestations au sens de l’art. 55
a
LAMal ne soit détournée de son but et surtout privée de tout effet, raison pour laquelle il se justifie également que chaque médecin désirant travailler dans une institution de soins ambulatoires au sens de l’art. 35 al. 2 let. n LAMal, et pas seulement l’institution en tant que telle, soit au bénéfice d’une autorisation cantonale d’exercer à charge de l’assurance obligatoire des soins comme employé d’une telle institution et donc soit ainsi pris en compte dans les contingents cantonaux. C’est à cette seule condition que l’institution peut facturer à la charge de l’assurance obligatoire des soins soignées les prestations fournies par le médecin concerné qu’elle emploie (cf. courrier OFSP du 20 avril 2005 adressé à SANTESUISSE Région Ouest du 20 avril 2005 ; PV audition témoins L_ et M_ du 5 avril 2006).
Le défendeur quant à lui objecte qu’il n’y a pas de base légale à cette exigence et que les institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins ne sont pas soumises à la clause du besoin, pas plus que ne le sont les médecins qui pratiquent au sein de ces institutions.
b) Pour être admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins, les médecins au sens de l’art. 35 al. 2 let. a LAMal doivent être titulaires du diplôme fédéral et d’une formation postgraduée reconnue par le Conseil Fédéral, ce dernier pouvant reconnaître les certificats scientifiques équivalents (cf. art. 36 LAMal). Selon l’art. 36
a
LAMal, les institutions de soins ambulatoires dispensés par des médecins sont admises, lorsque ces médecins remplissent les conditions fixées à l’art. 36.
Lors de l’introduction de l’art. 35 al. 2 let. n dans la LAMal, il a été rappelé les difficultés que rencontraient les centres HMO et les institutions analogues, car, selon la LAMal, seules sont prises en charge par principe les prestations des médecins salariés qui sont liés par contrat à des hôpitaux ou à d’autres institutions au sens de l’art. 39 LAMal, y compris aux institutions de soins semi-hospitaliers. L’admission d’un médecin demeure liée à l’obtention du diplôme fédéral. Dans la pratique, en vertu des réglementations cantonales relatives à la police de la santé, le médecin doit être titulaire d’une autorisation de pratiquer, ne serait-ce que pour protéger la population de traitements non professionnels. En ce qui concerne les médecins qui travaillent dans un centre de soins ambulatoires en vertu d'un contrat d’engagement, il n’est pas nécessaire qu’ils aient un statut d’indépendant ; c’est la raison pour laquelle il a été créé la base légale pour l’admission des centres en question. Pour assurer une égalité de traitement quant aux conditions d’admission et garantir ainsi la qualité, le législateur a décidé que les critères définis à l’art. 36 LAMal devaient être remplis (cf. Message du Conseil Fédéral, p. 769 – 770).
Ainsi, l’art. 36 LAMal se réfère essentiellement au droit de pratique et définit les conditions que tout médecin doit remplir pour exercer sa profession (critères de qualité), les cantons étant compétents pour délivrer les autorisations de pratiquer (cf. art. 7 et 18 LPS), alors que l'art. 35 al. 2 let. a LAMal concerne l’admission des médecins pratiquant à tire indépendant.
L'art. 36a LAMal ne dit rien d'autre, quand il se réfère à l'art. 36 LAMal, que les médecins qui travaillent dans une institution de soins ambulatoires doivent également remplir les critères de qualité, afin que l'institution puisse être admise au sens de l'art. 35 al. 2 let. n LAMal.
c) L’art. 55
a
al. 1
LAMal habilite le Conseil fédéral à faire dépendre de la preuve d'un besoin l'admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire ainsi qu'à fixer les critères pertinents. Mais ce sont les cantons qui désignent les fournisseurs de prestations conformément à l’al. 1 (cf. art. 55
a
al. 3 LAMal). Dans son Ordonnance du 3 juillet 2002, le Conseil Fédéral, a limité dans chaque canton et pour chaque catégorie le nombre des fournisseurs de prestations au nombre fixé à l’annexe 1 (cf. art. 1 de l’Ordonnance) ; or, l’annexe 1 contient des limitations en ce qui concerne les médecins, divisés selon leurs spécialités, puis pour les autres catégories de fournisseurs définies à l’art. 35 al. 2 let. c à g LAMal. Elle ne contient en revanche aucune limitation relative aux institutions de soins ambulatoires et/ou aux médecins qu'elles emploient. Ainsi, en tant qu'elle vise les médecins, l'Ordonnance ne peut concerner que les médecins au sens de l'art. 35 al. 2 let. a LAMal, soit ceux exerçant à titre indépendant. C'est ainsi qu'il convient de comprendre la restriction, ce que l'OFSP avait d'ailleurs admis dans un premier temps (cf. PV d'audition des témoins L_ et M_).
Il est vrai que c’est en raison de l’augmentation du nombre des fournisseurs de prestations et la hausse des coûts de la santé qui y est liée que le Conseil Fédéral a décidé la limitation de l'admission et édicté l’Ordonnance du 3 juillet 2002. Mais la crainte de la demanderesse, appuyée par SANTESUISSE, que l’art. 55
a
LAMal et l’ordonnance ne soient détournées de leur but, aussi compréhensible qu’elle soit, n’autorise pas le Tribunal arbitral à s’écarter du texte de la loi, ni de la volonté du législateur telle qu'elle s'est manifestée lors des débats parlementaires.
Au vu de des considérations qui précède, il y a lieu d’admettre que les médecins salariés d’une institution de soins ambulatoires admise à pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins, au bénéfice d’une autorisation de pratiquer en tant que médecin, n’ont pas besoin d’une autorisation individuelle de pratiquer à charge de l’AOS, à l’instar des médecins salariés des hôpitaux ou des autres institutions hospitalières et semi-hospitalières. Il s’ensuit que les factures établies par X_ pour les soins dispensés par les médecins qu’il emploie doivent être prises en charge par l’assurance obligatoire des soins.
La demanderesse allègue encore que le Conseil d'Etat, en ayant délivré, en date des 30 mai 2005 et 13 juin 2005, à vingt-trois médecins travaillant pour le compte de X_ le droit de pratiquer à charge de l'assurance-maladie, a violé la clause du besoin. .
Les arrêtés du Conseil d'Etat, déclarés exécutoires nonobstant recours, autorisent effectivement vingt-trois médecins travaillant pour le compte du défendeur, dont les médecins ici en cause, de pratiquer la profession de médecin à titre indépendant à charge de l'assurance-maladie; ces autorisations, qui annulent et remplacent les précédentes, sont toutefois limitées aux soins prodigués pour le compte de l'établissement médical X_.
Selon les explications du Directeur de la santé, c'est pour tenir compte précisément de la clause du besoin et du conflit opposant les assureurs à X_ que le Conseil d'Etat a décidé d'octroyer ces autorisations aux médecins en cause, mais ceci exclusivement pour le compte de X_. La restriction mise à ces autorisations signifie que ces médecins ne peuvent pas ouvrir un cabinet et s'installeur à titre indépendant. La facture globale n'a pas augmenté. Selon le témoin, si le Conseil d'Etat n'avait pas pris cette décision, cela aurait eu pour effet que tous ces médecins, qui travaillaient déjà pour le compte du défendeur, auraient dû cesser immédiatement leur activité, ce qui aurait entraîné des conséquences sur la population et posé un problème de santé publique au regard de la couverture sanitaire, dès lors que X_ répond à un besoin de la population. Il a précisé encore que le Conseil d'Etat avait pris sa décision suite à l'échec des négociations entre SANTESUISSE et X_ (cf. PV d'audition témoin R_).
Le Tribunal arbitral n'est toutefois pas compétent pour se prononcer sur la prétendue violation de la clause du besoin par le Conseil d'Etat. Si la demanderesse entendait se plaindre d'une violation de la clause du besoin, il lui incombait de contester les arrêtés du Conseil d'Etat, ce qu'elle n'a point fait. Il ne sera dès lors pas entré en matière sur ce grief.
Mal fondée, la demande doit être rejetée.
La procédure par-devant le Tribunal arbitral n'est pas gratuite (cf. art. 46 LaLAMal). Les frais du Tribunal, par 12'258 fr. 85 ainsi qu'un émolument de 300 fr. sont mis à charge de la demanderesse, qui succombe. En outre, dès lors que le défendeur obtient gain de cause, la demanderesse est condamnée à lui payer une indemnité à titre de participation à ses frais et dépens, fixée en l'occurrence à 5'250 fr., compte tenu du nombre d'écritures et d'audiences.