Decision ID: 55683208-d1fb-4c08-a898-9ed4ddb8b01a
Year: 2020
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Der jamaikanische Staatsbürger A_, geboren am [...] (Rekurrent), ist mit der polnischen Staatsbürgerin B_, geboren am [...], verheiratet und hat mit ihr drei Kinder (C_, geboren am [...], D_, geboren am [...], und E_, geboren am [...]), welche alle drei ebenfalls die polnische Staatsangehörigkeit besitzen. Der Rekurrent besitzt eine bis ins Jahr 2025 gültige Aufenthaltsbewilligung in Polen.
Die Ehegatten und ihre Kinder reisten am 9. Mai 2016 erstmals in die Schweiz ein, wo die Ehefrau und die Kinder seither aufenthaltsberechtigt sind. Das von der Ehefrau mit Datum vom 17. Mai 2016 gestellte Gesuch um Familiennachzug für den Rekurrenten zog sie am 29. Oktober 2017 unter Hinweis auf die erfolgte Trennung der Ehegatten zurück. Mit Entscheid vom 17. September 2018 bestätigte das Zivilgericht Basel-Stadt das Getrenntleben der Ehegatten gerichtlich.
Mit Gesuch vom 27. März 2018 beantragte der Rekurrent die Erteilung einer Bewilligung zum Aufenthalt im Kanton Basel-Stadt. Nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration dieses Gesuch mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 ab, wies den Rekurrenten aus der Schweiz weg und verpflichtete ihn zur Ausreise bis spätestens zum 24. November 2019. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent mit Eingabe vom 29. Oktober 2019 Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) und verlangte deren vollumfängliche Aufhebung und die Bewilligung seines Aufenthalts im Kanton Basel-Stadt. Als Verfahrensantrag beantragte er, es sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme festzustellen, dass er im Rahmen seines Aufenthalts während des Rekursverfahrens berechtigt sei, einer unselbständigen Arbeitstätigkeit nachzugehen. Eventualiter sei ihm die Ausübung einer unselbständigen Arbeitstätigkeit während des hängigen Rekursverfahrens zu bewilligen. Diesen Antrag auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme wies das JSD mit Zwischenentscheid vom 13. November 2019 ab und beschied dem Rekurrenten, dass ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rekursverfahrens nicht gestattet sei.
Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingaben vom 14. und 20. November 2019 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat. Mit seinem Rekurs beantragt der Rekurrent die vollumfängliche sowie kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Zwischenentscheids. Dementsprechend sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme festzustellen, dass er im Rahmen seines Aufenthalts während des Rekursverfahrens berechtigt sei, einer unselbständigen Arbeitstätigkeit nachzugehen. Eventualiter sei ihm die Ausübung einer unselbständigen Arbeitstätigkeit während des hängigen Rekursverfahrens zu bewilligen. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 10. Dezember 2019 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das JSD verzichtete mit Eingabe vom 15. Januar 2020 unter Verweis auf die Begründung des angefochtenen Entscheids auf eine Vernehmlassung zum Rekurs und beantragte dessen kostenfällige Abweisung. Mit Eingabe vom 23. Januar 2020 verzichtete der Rekurrent auf weitere Äusserungen. Am 6. Februar 2020 leitete das JSD dem Verwaltungsgericht den gegen den Rekurrenten ergangenen Strafbefehl [...] vom 31. Januar 2020 weiter, worauf der Rekurrent dem Gericht seine dagegen erhobene Einsprache edierte.
Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte im vorliegenden Rekursverfahren ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen
1. 1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 10. Dezember 2019 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Angefochten ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses das Gesuch des Rekurrenten um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können, wobei im Interesse der Rechtssicherheit eine grosszügige Bejahung von rechtlichen Nachteilen angezeigt erscheint (Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477 ff., 485). Von einem nicht wiedergutzumachenden Nachteil wird gesprochen, wenn dieser auch durch ein nachfolgend günstiges Urteil nicht oder nicht mehr vollständig behoben werden kann (Uhlmann, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz [BGG], 3. Auflage 2018, Art. 93 BGG N 3). Mit der Abweisung des Gesuchs wird der vom Rekurrenten gestützt auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) geltend gemachte Anspruch auf Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für die Dauer des Verfahrens tangiert. Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist somit zu bejahen.
1.3 Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den fristgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.
1.4 Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.243 vom 7. Juli 2016 E. 1.2).
2. 2.1 Das JSD hat die Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Verfügung im angefochtenen Entscheid richtig wiedergegeben. So sieht das Organisationsgesetz grundsätzlich lediglich für das Verfahren vor dem Regierungsrat die Möglichkeit der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen vor (vgl. Art. 13 Abs. 1 OG). Deren Anordnung ist indessen auch ohne ausdrückliche Regelung im gesamten Verwaltungsverfahren aus dem Grundsatz der Verfahrenseinheit, wonach die dem Regierungsrat untergeordneten Verwaltungsbehörden nicht einer strengeren Regelung unterworfen sein dürfen, zulässig (vgl. Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.]: a.a.O., S. 435, 458). Beim Entscheid über den Erlass einer vorsorglichen Massnahme steht den Behörden bei der Interessenabwägung grundsätzlich ein grosser Beurteilungsspielraum zu (BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 1C_19/2018 vom 2. März 2018 E. 3.1, 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 2.2). Die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Der Verzicht auf Massnahmen muss für den Betroffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wiedergutzumachen ist. Erforderlich ist, dass eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern kann in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen. Prognosen über den Ausgang des Verfahrens sind zu berücksichtigen, wenn sie eindeutig sind (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 S. 155; BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2017.86 und VD.2017.175 vom 24. November 2017 E. 5.1).
2.2 Mit dem angefochtenen Zwischenentscheid vom 13. November 2019 hat das JSD erwogen, der Rekurrent mache gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen einen originären und ohne weiteres durchsetzbaren Anspruch auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz geltend. Der Rekurrent sei aber als jamaikanischer Staatangehöriger kein Unionsbürger, welcher gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen einen originären Anspruch auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit in einem Vertragsstaat geltend machen könne. Er mache vielmehr ein Aufenthaltsrecht gestützt auf seine Ehe mit einer polnischen Staatsangehörigen bzw. gestützt auf seine Vater-Kind-Beziehung zu den drei gemeinsamen Kindern mit polnischer Staatsangehörigkeit und somit einen abgeleiteten Anspruch auf Aufenthalt und in der Folge auf Ausübung einer Erwerbstätigkeit geltend. Über diese Ansprüche gelte es im hängigen Rekursverfahren betreffend Familiennachzug zu befinden. Es bestehe dabei keine gesetzliche Grundlage, aufgrund welcher dem Rekurrenten die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bereits für die Dauer dieses Verfahrens gestattet werden könnte. Im Rahmen einer Interessenabwägung verwies die Vorinstanz darauf, dass ein erhebliches öffentliches Interesse daran bestehe, am Erwerbsleben in der Schweiz nur teilnehmen zu lassen, wer die rechtlichen Voraussetzungen dafür erfülle. Folglich liege es im öffentlichen Interesse, dass dem Rekurrenten die Ausübung einer Erwerbstätigkeit erst dann bewilligt werde, wenn feststehe, dass er gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA bzw. Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) tatsächlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe. Unter Berücksichtigung, dass es dem Rekurrenten ohne weiteres möglich sei, für die Dauer des Verfahrens an seinem Wohnsitz in Polen oder im Ausland einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und es sich den Akten entnehmen lasse, dass der Rekurrent dies offensichtlich in der Vergangenheit auch bereits so gehandhabt habe, als er gemäss eigenen Angaben für einige Monate in den Vereinigten Staaten gearbeitet habe, überwiege das öffentliche Interesse die privaten Interessen des Rekurrenten.
3.1 3.1.1 Mit seinem Rekurs bezieht sich der Rekurrent zur Begründung eines Anspruchs auf Aufenthalt und Erwerbstätigkeit auf Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA. Danach haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten gemäss Abs. 2 lit. a der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird.
Diese geltend gemachten Ansprüche werden im vorinstanzlichen Verfahren mit dem Entscheid in der Sache zu beurteilen sein. Vorliegend könnte der Rekurrent für sich nur etwas ableiten, wenn ihm zweifellos ein Aufenthaltsanspruch aufgrund des Freizügigkeitsabkommen zukäme.
3.1.2 Mit seiner Rekursbegründung macht der Rekurrent gestützt auf Art. 3 Anhang I FZA weiterhin einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch aufgrund seiner Ehe mit einer polnischen Staatsangehörigen geltend. Darin kann ihm nicht gefolgt werden.
3.1.3 Der abgeleitete Aufenthaltsanspruch gemäss dieser Bestimmung besteht nur, sofern und solange der Drittstaatsangehörige die Eigenschaft als Familienangehöriger im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA besitzt. Das Freizügigkeitsabkommen verleiht aber keine Rechtsansprüche an drittstaatsangehörigen Familienangehörige, im Gastland zu verbleiben, wenn sie ihren Status als Familienangehörige verloren haben (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4, 139 II 393 E. 2.1 S. 395). Die abgeleitete Bewilligung des Drittstaatsangehörigen kann in diesem Fall mangels Fortdauerns der Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Art. 23 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR 142.203) in Verbindung mit Art. 62 lit. d des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) (Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung) widerrufen oder nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (BGer 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 E. 3.4, mit Hinweis auf BGE 141 II 1 E. 3.1 S. 4 f.; 139 II 393 E. 2.1 S. 395). So endet etwa der abgeleitete Aufenthaltsanspruch des bisherigen drittstaatsangehörigen Ehegatten nach Art. 3 Anhang I FZA, wenn er seinen Status als Familienangehöriger infolge von Scheidung verliert (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4 f.).
Dieser abgeleitete Aufenthaltsanspruch entfällt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 144 II 1 E. 3.1 S. 4; 139 II 393 E. 2.1 S. 395; 130 II 113 E. 9 S. 129 ff.; BGer 2C_950/2019 vom 27. Januar 2020 E. 3.1) auch dann, wenn rechtsmissbräuchlich an einer vollständig inhaltlos gewordenen Ehe festgehalten wird. Dies ist dann der Fall, wenn den Ehegatten der Wille zur Gemeinschaft fehlt und das formelle Eheband ausschliesslich noch der Umgehung ausländerrechtlicher Zulassungsvorschriften dienen würde. Entsprechend verleiht Art. 3 Anhang I FZA Familienangehörigen einer Person mit Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei das Recht, «bei ihr Wohnung zu nehmen». Damit wird ein minimales Zusammenleben bzw. eine minimale eheliche Verbundenheit vorausgesetzt (VGE VD.2017.100 vom 27. September 2017 E. 3, VD.2013.67 vom 25. Oktober 2013 E. 2.4 mit Hinweis auf BGer 2C.494/2013 vom 2. Juni 2013 E. 3.1). Vorliegend ist unbestritten, dass die Ehegatten seit längerer Zeit gerichtlich getrennt leben und sich der Rekurrent daher nicht mehr auf diese inhaltslos gewordene Ehe zur Begründung eines abgeleiteten Aufenthaltsanspruchs als Familienangehöriger berufen kann.
3.1.4 Vor diesem Hintergrund gehen die Ausführungen des Rekurrenten über den Bestand seiner Ehe im Zeitpunkt seiner Einreise an der Sache vorbei. Das Gesuch der Ehefrau um Bewilligung des Familiennachzugs für den Rekurrenten wurde von ihr zurückgezogen. Sein hier streitgegenständliches eigenes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde erst nach erfolgter Trennung der Ehegatten eingereicht.
3.2 Weiter beruft sich der Rekurrent unter Bezugnahme auf Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA auf seine Beziehung zu seinen drei Kindern mit polnischer Staatsangehörigkeit. Als Familienangehörige einer Person mit Aufenthaltsrecht gelten aber nur die Verwandten in absteigender Linie unter 21 Jahren einerseits und die Verwandten in ab- und aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird. Auch Art. 3 Abs. 5 Anhang I FZA verleiht nur den Ehegatten und Kindern einer Person mit Aufenthaltsrecht das Recht auf Zugang zu einer Erwerbstätigkeit. Hier macht der Rekurrent aber mit Berufung auf die polnische Staatsbürgerschaft seiner Kinder einen Anspruch als Vater von Personen mit Aufenthaltsrecht geltend, auf den sich Art. 3 Abs. 5 Anhang I FZA nicht bezieht. Auch Art. 3 Abs. 2 Anhang I FZA kommt nicht zur Anwendung, da er ein Verwandter seiner Kinder mit Aufenthaltsanspruch in aufsteigender Linie ist, ohne von ihnen aber Unterhalt zu erhalten.
3.3 Daraus folgt, dass sich der Rekurrent nicht auf einen offensichtlich bestehenden Anspruch gemäss Freizügigkeitsabkommen stützen kann. Inwieweit ein landesrechtlicher resp. konventionsrechtlicher Anspruch besteht, wird im vorinstanzlichen Verfahren in der Sache zu klären sein.
4. Vor diesem Hintergrund ist aufgrund einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Abwägung der Interessen vorzunehmen. Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, besteht grundsätzlich keine gesetzliche Grundlage für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit während eines laufenden Bewilligungsverfahrens. Dem entspricht auch die gesetzgeberische Entscheidung gemäss Art. 17 AIG. Danach haben ausländische Personen den Entscheid über ihr Aufenthaltsbewilligungsgesuch grundsätzlich im Ausland abzuwarten. Ein vorläufiger Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens kann nur gestattet werden, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind. Diese gesetzgeberische Wertung ist auch auf ein Gesuch um vorläufige Bewilligung der Erwerbstätigkeit eines ohne erteilte Bewilligung hier anwesenden Ausländers zu übertragen. Aus dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung kann mit der Vorinstanz auf ein erhebliches öffentliches Interesse geschlossen werden, dass am Erwerbsleben in der Schweiz nur teilnehmen kann, wer die rechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllt und über einen bewilligten Aufenthalt verfügt. Diesem Interesse steht zwar ein erhebliches persönliches Interesse des Rekurrenten gegenüber, bis zum Entscheid über sein Bewilligungsgesuch seinen Unterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit bestreiten zu können. Der Rekurrent bestreitet in diesem Zusammenhang aber die vorinstanzliche Feststellung, dass es ihm möglich ist, für die Dauer des Verfahrens an seinem Wohnsitz in Polen oder im Ausland einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und er in der Vergangenheit auch für einige Monate in den Vereinigten Staaten gearbeitet hat, nicht. Folglich ist kein überwiegendes privates Interesse erkennbar.
In Beachtung des grossen Beurteilungsspielraums, welcher der Vorinstanz bei der Interessenabwägung im Rahmen ihres Entscheids über den Erlass einer vorsorglichen Massnahme zusteht (vgl. BGE 129 II 286 E. 3 S. 289; BGer 1C_19/2018 vom 2. März 2018 E. 3.1, 2C_819/2016 vom 14. November 2016 E. 2.2), ist der vorinstanzliche Zwischenentscheid daher zu bestätigen.
5. Daraus folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent grundsätzlich dessen Kosten. Mit seinem Rekurs beantragt er indes die unentgeltliche Prozessführung. Da ihm eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz verwehrt ist und der Rekurs nicht als aussichtslos qualifiziert werden kann, ist ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Dementsprechend gehen die Kosten des Verfahrens zu Lasten des Staates und ist dem Vertreter des unentgeltlich prozessierenden Rekurrenten ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Dieser hat darauf verzichtet, dem Gericht einen Bemühungsausweis einzureichen. Sein angemessener Aufwand ist daher vom Gericht zu schätzen. Aufgrund der Streitsache und den vorliegenden Akten erscheint ein Aufwand von rund sechs Stunden à CHF 200.– angemessen. Mit den notwendigen Auslagen ist dem Vertreter daher eine Entschädigung von CHF 1'300.– zuzüglich Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zuzusprechen.