Decision ID: 45f52704-8cc6-5972-83f9-49d20524d918
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._, deutsche Staatsangehörige, erhielt mit Vertrag vom 29. August 2016 von ihrem schweizerischen Lebenspartner ein Kaufsrecht an dessen 4-Zimmer-Wohnung in Lauterbrunnen eingeräumt (Stockwerkeinheit Lauterbrunnen Gbbl. Nr. 1_). Am 29. September 2016 ersuchte sie das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli (RSA) um eine Bewilligung gemäss dem Bundesgesetz vom 16. Dezember 1983 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) und den kommunalen Bestimmungen der Einwohnergemeinde (EG) Lauterbrunnen.
Das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli erteilte A._ mit Verfügung vom 12. Oktober 2016 die Bewilligung für die Einräumung des Kaufsrechts und hielt fest, für den tatsächlichen Erwerb der  sei ein separates Bewilligungsverfahren notwendig; in einem solchen Verfahren werde, falls benötigt, auch ein kantonales Kontingent eingeholt.
B.
Dagegen hat A._ am 14. November 2016  erhoben. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei  und es sei ihr zur Einräumung eines Kaufsrechts an der  Nr. 1_ die Bewilligung zu erteilen, wobei dafür ein kantonales Kontingent einzuholen sei. Als vorsorgliche Massnahme hat sie beantragt, das Grundbuchamt Oberland sei superprovisorisch anzuweisen, auf dem Grundstück Lauterbrunnen Gbbl. Nr. 2_ eine Grundbuchsperre .
Mit Verfügung vom 15. November 2016 hat der Abteilungspräsident das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abgewiesen.
Das Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli beantragt mit  vom 24. November 2016 die Abweisung der Beschwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.06.2017, Nr. 100.2016.338U, Seite 3
Die EG Lauterbrunnen verweist mit Eingabe vom 16. November 2016 auf ihre Stellungnahme im vorinstanzlichen Verfahren, wonach die maximale Bruttogeschossfläche (BGF), die nach kommunalem Recht an Personen aus dem Ausland verkauft werden dürfe, mit dem hier zur Diskussion  Geschäft nicht überschritten werde.
Auf Ersuchen des Instruktionsrichters hat die EG Lauterbrunnen am 30. März 2017 die kommunalen Rechtsgrundlagen betreffend  durch Personen im Ausland eingereicht. Das Bundesamt für Justiz (BJ) hat zudem am 13. April 2017 einen Fachbericht erstattet. A._ hat sich dazu am 1. Mai 2017 geäussert. Die übrigen Beteiligten haben sich nicht mehr vernehmen lassen.

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 15 Abs. 1 Bst. c BewG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 des Einführungsgesetzes vom 25. September 1988 zum BewG [EG BewG; BSG 215.126.1]). Das Regierungsstatthalteramt  hat mit der angefochtenen Verfügung dem Antrag der  insoweit entsprochen, als es die Bewilligung erteilt hat. Es hat diese jedoch entgegen dem Begehren der Beschwerdeführerin nicht an das kantonale Kontingent für den Erwerb von Ferienwohnungen durch  Personen angerechnet, weshalb nicht gesichert ist, dass die  Ausübung des Kaufsrechts – auch bei sonst unveränderten  – bewilligungsfähig ist (vgl. auch hinten E. 3.3). Die  hat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung der angefochtenen Verfügung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und  eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 12.06.2017, Nr. 100.2016.338U, Seite 4
1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde, soweit nicht eine Ausnahme nach Art. 2 Abs. 2 oder Art. 7 BewG vorliegt (vgl. BVR 2012 S. 209 E. 3 mit Hinweisen). Personen im Ausland sind unter anderem Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der  Gemeinschaft (heute: Union) oder der Europäischen , die ihren rechtmässigen und tatsächlichen Wohnsitz nicht in der Schweiz haben (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BewG). Für die Bewilligungspflicht ist unter anderem massgebend, welchem Nutzungszweck das Grundstück dient. Das Gesetz unterscheidet zwischen Haupt-, Zweit- und . Bewilligungsfrei erworben werden kann nur eine Hauptwohnung, während der Erwerb einer Zweit- oder Ferienwohnung grundsätzlich  ist (Art. 2 Abs. 2 Bst. b BewG i.V.m. Art. 5 der Verordnung vom 1. Oktober 1984 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland [BewV; SR 211.412.411]; vgl. BGE 139 II 243 E. 10.1). Als  eines Grundstücks gilt auch die Begründung und Ausübung eines Kaufs-, Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts an einem Grundstück (Art. 4 Abs. 1 Bst. f BewG).
2.2 Für Ferienwohnungen können die Kantone gemäss Art. 9 Abs. 2 BewG durch Gesetz bestimmen, dass einer natürlichen Person der Erwerb im Rahmen des kantonalen Kontingents bewilligt werden kann. Die  bestimmen die Orte, die des Erwerbs von Ferienwohnungen durch Personen im Ausland bedürfen, um den Fremdenverkehr zu fördern (Art. 9 Abs. 3 BewG). Sie können durch Gesetz den Erwerb einschränken, indem sie insbesondere für eine Gesamtheit von Ferienwohnungen den Erwerb nur bis zu einer bestimmten Quote des Wohnraums zulassen (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BewG). Die Gemeinden können diese Einschränkung von sich aus einführen (Art. 13 Abs. 2 BewG).
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2.3 Der Kanton Bern und die EG Lauterbrunnen haben von den bundesrechtlichen Ermächtigungen Gebrauch gemacht und sehen für Ferienwohnungen einen kantonalen Bewilligungsgrund bzw. weitergehende Einschränkungen des Erwerbs vor. In Fremdenverkehrsgemeinden, zu denen die EG Lauterbrunnen gehört, kann der Erwerb einer solchen Wohnung im Rahmen des kantonalen Kontingents bewilligt werden (Art. 6 Abs. 3 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Anhang 1 Art. A1-1 Bst. d Ziff. 11 EG BewG). Die Fremdenverkehrsgemeinden können durch Beschluss der Stimmberechtigten die in Art. 13 Abs. 1 BewG festgehaltenen Einschränkungen einführen (Art. 9 Abs. 1 EG BewG). Dies hat die EG Lauterbrunnen getan: Sie sieht unter anderem vor, dass in nicht hotelmässig bewirtschafteten Gebäuden höchstens 50 % der auf die Wohneinheiten entfallenden BGF an Personen im Ausland verkauft werden dürfen (Beschluss der Gemeindeversammlung vom 21.6.2010 Bst. b; act. 9A).
3.
3.1 Der Beschwerdeführerin wurde mit Vertrag vom 29. August 2016 ein Kaufsrecht an einer 4-Zimmer-Wohnung in Lauterbrunnen eingeräumt (Stockwerkeinheit Gbbl. Nr. 1_; vorne Bst. A). Das Kaufsrecht ist , auf fünf Jahre befristet und vererblich, aber nicht übertragbar (act. 1C). Es soll der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen , die Wohnung als Ferienwohnung zu erwerben. Die Beteiligten  weiter übereinstimmend davon aus, dass die Einräumung des Kaufsrechts als Erwerb im Sinn von Art. 4 Abs. 1 Bst. f BewG der Bewilligungspflicht untersteht, da die Beschwerdeführerin deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Deutschland ist. Umstritten ist hingegen, ob die Bewilligung an das kantonale Kontingent und die kommunale  für den Erwerb von Ferienwohnungen durch Personen im Ausland anzurechnen ist.
3.2 Das Regierungsstatthalteramt hat in der angefochtenen Verfügung erwogen, es handle sich nicht um den Verkauf einer Wohnung, sondern lediglich um die Erteilung eines Kaufsrechts. Dadurch sei die Stockwerk-
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einheit (noch) nicht tatsächlich erworben und demzufolge auch kein  Kontingent eingeholt worden. Bei dieser Ausgangslage könne im vorliegenden Verfahren auf eine Berechnung der BGF, wie sie das  Recht vorsehe, verzichtet werden. Bei einem zukünftigen Verkauf einer Wohnung auf dem Grundstück Nr. 2_ an eine Person im Ausland sei die Stockwerkeinheit Nr. 1_ nicht an die für das Gebäude insgesamt geltende BGF-Quote von 50 % anzurechnen. Diese Anrechnung erfolge erst beim tatsächlichen Erwerb der Stockwerkeinheit Nr. 1_ durch eine Person im Ausland. Die Gemeinde habe die BGF trotzdem berechnet;  würde die zulässige Quote durch den Erwerb der streitbetroffenen Stockwerkeinheit zum heutigen Zeitpunkt nicht überschritten.
3.3 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das  unterscheide nicht zwischen der Einräumung eines Kaufsrechts und dem tatsächlichen Kauf eines Grundstücks. Es sei daher auch bei der vertraglichen Vereinbarung eines Kaufsrechts das kantonale Kontingent zu belasten und die auf die Stockwerkeinheit Nr. 1_ entfallende BGF an die kommunale Quote anzurechnen. Andernfalls sei kein Grund ersichtlich, warum bereits zu diesem Zeitpunkt ein Bewilligungsverfahren durchlaufen werden müsse. Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, dass sie ihr Kaufsrecht nicht mehr ausüben könnte, wenn während dessen Dauer eine zusätzliche Stockwerkeinheit des Grundstücks Nr. 2_ an eine  Person verkauft würde, da diesfalls der Maximalanteil von 50 % der BGF in ausländischem Eigentum nach kommunalem Recht bereits überschritten wäre.
4.
4.1 Als Grundstückerwerb gilt nach dem BewG nicht nur der Erwerb des Eigentums an einem Grundstück im Sinn von Art. 655 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210), wie dies Art. 4 Abs. 1 Bst. a BewG . Zur Verhinderung von Umgehungsmöglichkeiten sind auch  Tatbestände der Bewilligungspflicht unterstellt. Der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung wird in Art. 4 Abs. 1 Bst. g BewG verdeutlicht. Danach gilt als Erwerb eines Grundstücks jeder Erwerb von Rechten, die
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der Erwerberin oder dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie der  oder dem Eigentümer eines Grundstücks verschaffen, wobei auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist (BGer 4C.14/2003 vom 22.4.2003 E. 2.1, u.a. mit Hinweis auf BGE 107 Ib 12 E. 4). Erfasst wird mithin jedes Rechtsgeschäft, das einer Person – objektiv und  gesehen – erlaubt, die Verfügungsmacht über ein Grundstück zu erlangen (ühlebach/Geissmann, Lex F., Kommentar zum BewG, 1986, Art. 4 N. 3; Geissmann/Huber/Wetzel, Grundstückerwerb in der Schweiz durch Personen im Ausland, 1998, N. 52; Merkblatt «Erwerb von  durch Personen im Ausland» des BJ vom 1.7.2009 S. 6, einsehbar unter: <http://www.bj.admin.ch>, Rubrik «Grundstückerwerb durch  im Ausland»). Mit der Aufzählung von Art. 4 Abs. 1 Bst. a-f BewG  das Gesetz den Erwerb dinglicher oder realobligatorischer Rechte sowie den Erwerb von Anteilen an Immobilienanlagefonds und - der Bewilligungspflicht (vgl. BGer 2C_854/2012 vom 12.3.2013 E. 5.2).
4.2 Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. f BewG sind sowohl die Begründung als auch die Ausübung eines Kaufs-, Vorkaufs- oder Rückkaufsrechts als Grundstückerwerb bewilligungspflichtig (vorne E. 2.1), obwohl diskutabel sein mag, ob es sich rechtlich oder wirtschaftlich gesehen um einen Erwerb handelt (kritisch deshalb Manuel Müller, Aus dem Tagebuch des  Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, in ZBGR 2001 S. 337 ff., 353 f.; ferner Wegleitung des Eidgenössischen Grundbuchamtes vom 29.1.1985 für die Grundbuchverwalter betreffend Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, in ZBGR 1985 S. 183 ff., 185 hinsichtlich der Begründung von Vorkaufsrechten). Ein Kaufsrecht gibt der Inhaberin oder dem Inhaber die Befugnis, unabhängig vom Willen der verpflichteten  die Sache durch einseitige Willenserklärung zu kaufen (BGer 4A_24/2008 vom 12.6.2008, in ZBGR 2009 S. 228 E. 3.1; Christian Brückner, Verwandte Verträge, in Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf, 2. Aufl. 2001, § 11 N. 131). Art. 4 Abs. 1 Bst. f BewG unterscheidet nicht zwischen vertraglichen Rechten und solchen, die von Gesetzes wegen – namentlich nach Art. 681 ff. ZGB – bestehen und daher nicht eigens  werden. Die Regelung des BewG führt daher dazu, dass bei  Kaufs-, Vorkaufs- und Rückkaufsrechten für denselben Eigen-
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tumsübergang zwei bewilligungspflichtige Erwerbstatbestände gegeben sind. Im Zusammenhang mit dem Kontingent für Ferienwohnungen  Art. 9 Abs. 4 BewG, dass eine Bewilligung nicht angerechnet wird, wenn bereits der veräussernden Person der Erwerb der Ferienwohnung bewilligt worden ist (Bst. a). Ebenso wird eine Bewilligung für den Erwerb eines Miteigentumsanteils an einer Ferienwohnung nicht angerechnet, sofern der Erwerb eines anderen Miteigentumsanteils an derselben  bereits an das Kontingent angerechnet worden ist (Bst. c). Daraus ist zu schliessen, dass pro Wohnung grundsätzlich nur eine Anrechnung an das kantonale Kontingent erfolgen soll, auch wenn zwei verschiedene Erwerbstatbestände vorliegen wie bei der Begründung und der Ausübung eines vertraglichen Kaufsrechts. Es fragt sich, in welchem Zeitpunkt die Anrechnung an das Kontingent vorzunehmen ist.
4.3 Abgesehen vom (hier nicht in Frage stehenden) Fall einer  ist der entscheidende Zeitpunkt für die Anrechnung an das Kontingent die Erteilung der Einzelbewilligung an die Erwerberin oder den Erwerber (Art. 9 Abs. 2 BewV; Mühlebach/Geissmann, a.a.O., Art. 11 N. 7). Da bereits die Begründung eines Kaufsrechts einen bewilligungspflichtigen Erwerb im Sinn des BewG darstellt und nicht erst dessen Ausübung, ist für die Erteilung der entsprechenden Einzelbewilligung das kantonale  zu belasten. Im Bewilligungsverfahren betreffend die Ausübung eines solchen Rechts hat hingegen keine Anrechnung mehr zu erfolgen. Dies entspricht auch der Auffassung des BJ (vgl. Fachbericht vom 13.4.2017 S. 2; act. 10). Die gegenteilige Sichtweise der Vorinstanz unterscheidet für die Anrechnung an das Kontingent zwischen verschiedenen Tatbeständen des bewilligungspflichtigen Grundstückerwerbs, obwohl Art. 9 Abs. 2 BewV keine solche Unterscheidung vorsieht. Gleiches gilt für Art. 9 Abs. 2 BewG, der die Kantone ermächtigt, den Erwerb eines Grundstücks als  nur im Rahmen des Kontingents zu bewilligen. Der weite  des BewG ist somit auch im Zusammenhang mit der Anrechnung an das Kontingent massgebend; die engere zivilrechtliche Optik der  widerspricht dem gesetzlichen Regelungskonzept. Dasselbe gilt für die Anrechnung an die kommunale BGF-Quote, die sich als weitergehende Beschränkung auf Art. 13 Abs. 1 Bst. c BewG stützt und damit ebenfalls an den Erwerbsbegriff dieses Gesetzes anknüpft.
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4.4 Die Bewilligung für die Einräumung des Kaufsrechts kann folglich nur im Rahmen des kantonalen Kontingents und der kommunalen  erteilt werden. Die angefochtene Verfügung ist somit . Für die Zuteilung des kantonalen Kontingents ist das beco Berner Wirtschaft zuständig (Art. 11 Abs. 1 EG BewG). Das  hat im Bewilligungsverfahren einen Mitbericht des beco einzuholen, sofern das kantonale Bewilligungskontingent beansprucht werden soll (Art. 14 Abs. 2 Bst. b EG BewG). Dies ist im vorliegenden Fall unterblieben. Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, das Bewilligungsverfahren als erste Instanz weiterzuführen. Die Akten sind deshalb zur Fortsetzung des Verfahrens an das Regierungsstatthalteramt zurückzuweisen. Dieses hat einen Mitbericht des beco einzuholen und zu klären, ob die  Bewilligungsvoraussetzungen, wie in der Stellungnahme der Gemeinde vom 11. Oktober 2016 dargelegt (Vorakten RSA pag. 48; vgl. vorne E. 3.2), nach wie vor erfüllt sind. Die Beschwerde ist in diesem Sinn unter  der angefochtenen Verfügung gutzuheissen; soweit weitergehend ist sie abzuweisen.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsmittel nur teilweise durch. Praxisgemäss ist indes im  von einem vollumfänglichen Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatorischen (Haupt-)Antrags ein  ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende  noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann (BVR 2016 S. 222 E. 4.1). Demnach ist die Beschwerdeführerin für die Kostenverlegung als vollständig obsiegend zu betrachten. Es sind daher vorbehältlich der Kosten für das Gesuchsverfahren (Verfügung vom 15.11.2016; vorne Bst. B) keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Der Kanton Bern (Regierungsstatthalteramt -Oberhasli) hat der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin die  des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).
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5.2 Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in  Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb dieses  bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache  Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Der Rechtsvertreter der  macht für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein Honorar von Fr. 6'100.-- zuzüglich Auslagen und MWSt geltend. Dies erscheint nach den obgenannten Kriterien überhöht. Im Verfahren war eine einzige Rechtsfrage umstritten. Der gebotene Aufwand ist als unterdurchschnittlich zu bezeichnen, zumal kein weitläufiges Beweisverfahren durchgeführt  ist. Ebenso verhält es sich mit der Bedeutung der Sache. Schliesslich können die Aufwendungen für das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht entschädigt werden (vorne Bst. B; Verfügung vom 15.11.2016). Unter Berücksichtigung aller Umstände erweist sich ein  von Fr. 3'500.-- zuzüglich Fr. 150.-- Auslagen und Fr. 292.-- MWSt, insgesamt Fr. 3'942.--, als angemessen.