Decision ID: fb125873-0e1b-4ba3-a873-0a840ed22a0b
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 17. September 2015 (CG130010-I)
- 2 -
Rechtsbegehren der Kläger 1 und 2: (Urk. 2, S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 eine Genugtuung von Fr. 75'000.– zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. März 2012.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 2 eine Genugtuung von Fr. 10'000.– zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 1. März 2012.
3. Unter Kosten- (zzgl. Kosten des Verfahrens vor dem  von Fr. 420.–) und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Beklagten."
Rechtsbegehren des Klägers 3: (Urk. 31/3, S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine  Fr. 30'001.– zu bezahlen, nebst Zins von 5% p.a. seit dem 1.3.2012, Mehrklage vorbehalten.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich vorliegend um eine Teilklage handelt.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des ."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 17. September 2015:
1. Die Klagen werden abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'220.– festgesetzt.
3. Die Entscheidgebühr wird dem Kläger 1 im Umfang von Fr. 7'317.–, dem Kläger 2 im Umfang von Fr. 976.– und dem Kläger 3 im Umfang von Fr. 2'927.– auferlegt.
- 3 -
Die Kostenanteile der Kläger werden mit den von den ihnen geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Fehlbeträge werden von den Klägern nachgefordert.
4. Der Kläger 1 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 11'543.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.
5. Der Kläger 2 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 1'539.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.
6. Der Kläger 3 wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'618.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.
7. (Mitteilung)
8. (Berufung)
Berufungsanträge:
der Berufungskläger 1 und 2 (Urk. 53):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 17. September 2015 sei aufzuhe-
ben, und es sei festzustellen, dass der Teich des Beklagten mangelhaft im Sinne von Art. 58 OR ist, und es sei die Sache zur Prüfung der übrigen  an das Bezirksgericht Uster zurückzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten des Be-
klagten."
des Berufungsklägers 3 (Urk. 64/53):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 17.9.2015 aufzuheben.
2. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger eine Teil-
genugtuung von Fr. 30'001.- zu bezahlen, nebst Zins von 5% p.a. seit dem 1.3.2012, Mehrklage vorbehalten.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz .
4. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich vorliegend um eine Teilklage handelt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des ."
- 4 -
des Berufungsbeklagten (Urk. 62 bzw. Urk. 64/60):
"1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich gesetzliche Mehrwert-
steuer) zulasten der Kläger und Berufungskläger."

Erwägungen:
A Prozessgeschichte
1. Am 1. März 2012 stürzte der damals 19 Monate alte Kläger 3 in den Garten-
teich auf dem Grundstück des Beklagten und blieb dort mehrere Minuten mit dem
Gesicht im Wasser liegen. Durch den Sauerstoffmangel erlitt er eine schwere
Hirnschädigung.
Am 18. Dezember 2012 stellte die zuständige Staatsanwaltschaft das gegen den
Beklagten wegen fahrlässiger schwerer Körperverletzung eingeleitete Strafverfah-
ren ein. Diese Verfügung erwuchs am 18. Juli 2013 in Rechtskraft.
Am 27. Juni 2013 bzw. 6. Juli 2013 machten der Kläger 3 einerseits sowie sein
Vater (Kläger 1) und sein Halbbruder (Kläger 2) andererseits mit den Klagebewil-
ligungen vom 4. April 2013 je eine zivile Klage aus Werkeigentümerhaftung beim
Bezirksgericht Uster hängig. Beide Klagen lauten auf Verpflichtung des Beklagten
zur Leistung von Genugtuung an die Kläger. Nach Einholung der schriftlichen
Klageantworten führte die Vorinstanz am 25. März 2014 eine Instruktionsverhand-
lung in Verbindung mit einem Augenschein am Unfallort durch. In Anschluss da-
ran wurden die beiden Verfahren vereinigt und das weitere Verfahren auf die Fra-
ge der grundsätzlichen Haftung des Beklagten beschränkt. Das Verfahren wurde
mit einem zweiten Schriftenwechsel fortgesetzt und nach zwei weiteren Stellung-
nahmen zu Noven am 11. Dezember 2014 abgeschlossen. Am 17. September
2015 erliess die Vorinstanz das Urteil, mit dem sie eine Haftung des Beklagten
verneinte und die Klagen abwies.
- 5 -
2. Gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben die Kläger 1 und 2 am 21. Oktober
2015 und der Kläger 3 am 22. Oktober 2015 je rechtzeitig mit schriftlicher Be-
gründung Berufung (Urk. 53, Urk. 64/53). Die ihnen auferlegten Prozesskosten-
vorschüsse von Fr. 6'100.- bzw. Fr. 810.- bzw. Fr. 2'440.- für das jeweilige Beru-
fungsverfahren wurden am 13. November 2015 bzw.12. November 2015 rechtzei-
tig geleistet (Urk. 59 und 60 bzw. Urk. 64/58). Die Berufungsantworten des Be-
klagten ergingen für beide Berufungen am 11. Januar 2016 (Urk. 62, Urk. 64/60)
und wurden mit Beschluss vom 9. März 2016 der jeweiligen Gegenpartei zuge-
stellt. Ebenfalls am 9. März 2016 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt,
da sie dieselbe Prozessthematik betreffen (Urk. 66, Urk. 64/62).
B
Tatsächliche Grundlagen
1. Sachverhalt
Der Kläger 3 und Berufungskläger 3 (nachfolgend Kläger 3) wohnte im Unfallzeit-
punkt bei seiner mütterlichen Familie an der F._-Strasse 24 in G._; der
Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagter) ist Eigentümer der süd-
lich daran angrenzenden Liegenschaft F._-Strasse 28 Der Ostast der
F._-Strasse als Zugangsstrasse verläuft im Osten der beiden Liegenschaf-
ten. Der Beklagte liess auf der Südseite seines Hauses im Jahre 1998 einen un-
gefähr 4 Meter breiten, ca. 6,3 Meter langen und ca. 60 cm tiefen Gartenteich an-
legen mit einer Umrandung aus unregelmässigen Natursteinen und niedrigem
Pflanzenwuchs. Zur F._-Strasse hin ist der Garten im Südosten durch eine
senkrechte, ca. 80 cm hohe Granitsteinmauer mit hohem Pflanzenbewuchs abge-
schlossen. Der von der Strasse her direkt zum Gartenbereich mit dem Teich füh-
rende Gartenweg ist durch ein massives - im Unfallzeitpunkt verschlossenes -
Gartentor mit zusätzlicher Kindersicherung versperrt. Der Teich ist von der
F._-Strasse her nicht zu sehen. Von Aussen ist der Teich nur entlang der der
Strasse abgewandten Westseite des Hauses erreichbar, wobei zuerst 6 Treppen-
stufen bis zur Haustür überwunden werden müssen, von welcher man den Teich
noch nicht sieht. Von der Haustür führen dann einzelne Steinplatten weiter ent-
- 6 -
lang der Westseite des Hauses Richtung Südseite und von der südwestlichen
Hausecke her südostwärts zum Teich.
Ca. Anfang Februar 2012 zog der Kläger 3 zusammen mit seiner Mutter zu den
mütterlichen Grosseltern an die F._-Strasse 24 in die dortige Einliegerwoh-
nung. Die Mutter des Klägers 3, H._, war bereits in diesem Haus aufgewach-
sen und kannte die Umgebung gut. Am späteren Nachmittag des 1. März 2012
war H._ mit der Reinigung des Innenraums ihres Autos mit einem Staubsau-
ger von der Fahrerseite her beschäftigt. Das Auto stand dabei auf dem nördlichen
Teil des zur F._-Strasse hin offenen Garagenvorplatzes. Der Kläger 3 befand
sich während dieser Zeit ebenfalls auf der Fahrerseite des Autos und wischte mit
einem kleinen Besen das Bord, welches der Strasse entlang zur Grenze mit der
Liegenschaft des Beklagten führt. H._ saugte zuerst den vorderen Innen-
raum des Autos beim Fahrer- und Mitfahrersitz und später den hinteren Innen-
raum beim Sitz hinter dem Fahrersitz. Zu diesem Zweck musste sie sich mindes-
tens mit dem Kopf ins Autoinnere beugen, kehrte dabei dem Kläger 3 weitgehend
den Rücken zu und hatte ihn daher nicht lückenlos im Blick. Während der Reini-
gungsarbeiten richtete sie sich insgesamt drei Mal in einem zeitlichen Intervall von
geschätzten ca. 30 - 40 Sekunden bis zu einer Minute auf und schaute nach dem
Kläger 3 und rief auch nach ihm. Bei der dritten Blickkontrolle war der Kläger 3
aus ihrem Blickfeld Richtung Strasse beim Bord verschwunden. H._ suchte
darauf den südlichen Teil der F._-Strasse nach dem Kläger 3 ab, insbeson-
dere die Borde und steilen Zugangstreppen der Liegenschaften Nr. 26 und 30,
sowie bei den Häusern Nr. 32 und 34. Nachdem diese Suche und weitere Such-
aktionen im erweiterten Umfeld erfolglos verlaufen waren, entschloss sie sich, bei
den Nachbarhäusern zu läuten und nach dem Kläger 3 zu fragen, u.a. beim Be-
klagten in der angrenzenden Nachbarliegenschaft Nr. 28. Da dieser ferienabwe-
send war und niemand öffnete, ging H._ noch um sein Haus herum und
schaute noch in seinem Garten nach, wo sie den reglosen Kläger 3 bäuchlings
im Gartenteich liegend fand.
Auf welchem Weg der Kläger 3 in den Garten des Beklagten und zum Teich ge-
langt ist, ist nicht gesichert. Im Vordergrund steht der Weg auf der F._-
Strasse südwärts bis zur Abzweigung des gepflästerten Zugangsweges Richtung
- 7 -
Haus Nr. 28. Von dort musste der Kläger 3 zum bzw. auf dem Zugangsweg
zweimal rechts abbiegen und über vier flache Treppenstufen steigen, darauf nach
links um die nordöstliche Hausecke biegen, der nördlichen Hauswand entlang zur
nordwestlichen Hausecke gelangen, dort wieder nach links abbiegen und auf der
Westseite des Hauses 6 normale Treppenstufen bis zur Haustür überwinden und
von dort aus weiter der Westfassade entlang zur Südseite des Hauses gehen
(von wo er den Teich erstmals sehen konnte) und dann weiter bis zum Teich sel-
ber (sog. Variante A). Denkbar ist auch, dass der Kläger 3 vom Garten der gros-
selterlichen Liegenschaft Nr. 24 her zur gemeinsamen Grundstücksgrenze ge-
langte, neben den Himbeerdrähten oder bei den zurückgeschnittenen Sträuchern
auf der Grenze einen Durchschlupf fand und so in den Garten auf der Westseite
der Liegenschaft F._-Strasse 28 und später zum Teich gelangte. Dabei hätte
er ein topografisch eher schwieriges Gelände bewältigen müssen (sog. Variante
B). Und um vom Garagenvorplatz her überhaupt in den Garten der grosselterli-
chen Liegenschaft zu gelangen, hätte er auch zuerst noch eine relativ steile Stein-
treppe von der F._-Strasse her mit 10 Stufen bewältigen, der nördlichen
Hausfassade entlang gehen, die nordwestliche Hausecke umrunden und den
ganzen grosselterlichen Garten durchlaufen müssen (vgl. Urk. 5/9).
2. Parteistandpunkte
2.1. Nach dem - zusammengefassten - Prozessstandpunkt der Kläger im erst-
und zweitinstanzlichen Verfahren stellte der Teich des Beklagten im Unfallzeit-
punkt ein mangelhaftes Werk dar, da er nicht genügend gesichert gewesen sei.
Der Beklagte habe wissen müssen, dass der Kläger 3 im Nachbarhaus gewohnt
habe; zumindest habe er gewusst, dass der Kläger 3 dort öfter zu Besuch gewe-
sen sei. Da er auch gewusst habe, dass sich im Quartier weitere Kinder aufhiel-
ten, hätte der Beklagte damit rechnen müssen, dass ein Kleinkind auf sein
Grundstück und bis zum Teich gelangen könne. Der Beklagte hätte daher alles
Zumutbare unternehmen müssen, um die vom Teich ausgehende Gefahr für Kin-
der zu beseitigen. Er habe aber weder die von der Beratungsstelle für Unfallver-
hütung empfohlenen Sicherheitsmassnahmen umgesetzt noch den Teich einge-
zäunt noch die Mutter bzw. die Grosseltern des Klägers 3 über den Teich in
- 8 -
Kenntnis gesetzt. Damit sei der Beklagte seinen Verkehrssicherungspflichten
nicht nachgekommen. Nicht relevant sei, dass der Kläger 3 für einen kurzen Mo-
ment unbeaufsichtigt gewesen sei. Die Überwachung durch die Mutter sei man-
gels unmittelbarer Gefahrenquellen ausreichend gewesen, eine lückenlose Über-
wachung ohnehin nicht möglich. Ein Werkmangel wäre sodann auch bei einer
nicht angemessenen Beaufsichtigung zu bejahen.
2.2. Demgegenüber stellt sich der Beklagte - zusammengefasst - im erst- und
zweitinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt, der Teich liege gut gesichert im
hintersten Teil seines Grundstücks. Durch seine Lage hinter dem Haus mit einem
langen und verwinkelten Zugang, durch die Umzäunung und den Bewuchs um
das ganze Grundstück, durch den fest versperrten Gartenzugang von der Strasse
her einschliesslich einer Kindersicherung sowie infolge der Nichtsichtbarkeit des
Teichs von der Strasse und selbst noch von der Haustür her habe er vernünf-
tigerweise nicht damit rechnen müssen, dass ein unbeaufsichtigtes Kleinkind, das
Gefahren nicht erkennen könne, dort auftauche und durch den Teich gefährdet
werde. Der Unfall habe sich daher nicht aus einer Gefahr ergeben, die vom Teich
ausgegangen sei, sondern aus der fehlenden Überwachung durch Aufsichtsper-
sonen des Klägers 3. Aufgrund der Umstände habe er darauf vertrauen dürfen,
dass ein ordentlich beaufsichtigtes Kleinkind den Weg zu seinem Teich nicht finde
und der Teich für dieses keine Gefahr darstelle.
3. Erstinstanzliches Urteil
Im Hinblick auf den geltend gemachten Werkmangel stellte die Vorinstanz vorab
fest, dass der Zierteich trotz fehlender Abschrankung oder Umzäunung keinen
Erstellungsmangel in dem Sinne aufgewiesen habe, dass er für den bestim-
mungsgemässen Gebrauch - die Ästhetik und das Halten von Fischen auf dem
eigenen Privatgrund - keine ausreichende Sicherheit gewährleistet habe. Der
Werkeigentümer müsse nicht allen erdenklichen Gefahren vorbeugen, sondern
nur denjenigen, die bei einer normalen Verwendung des Werkes mit einem Min-
destmass an Vorsicht beständen. Die von den Klägern angeführten bfu-
Sicherheitsempfehlungen über die Ausgestaltung von Teichen stellten keine ge-
- 9 -
setzlichen Vorschriften dar. Die einschlägigen SIA-Normen beträfen das Anlegen
von Planschbecken und Teichen im Spielbereich von Kindern, die bestimmungs-
gemäss Spielzwecken dienten und somit anderen Sicherheitsanforderungen ge-
nügen müssten. Beim Aufenthalt eines unbeaufsichtigten, 19 Monate alten Klein-
kindes in einem fremden Garten mit einem Teich handle es sich jedoch um einen
bestimmungswidrigen Gebrauch (Urk. 54 S. 11ff.).
Die Vorinstanz verwies weiter auf die Sicherheitsanforderungen an ein Werk im
Hinblick auf eine bestimmungswidrige Benützung durch Kinder. Sie verwies vorab
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Werkeigentümer grund-
sätzlich darauf vertrauen dürfe, dass Kinder sich gemäss der ihrem Alter entspre-
chenden Vernunft verhalten. Ausnahmsweise komme bei Kindern eine strengere
Haftung des Werkeigentümers zum Tragen, dann nämlich wenn das Werk auf-
grund seiner Zweckbestimmung Kinder zu einer bestimmungswidrigen Benützung
verleite oder das Werk aufgrund seiner Beschaffenheit besondere Risiken in sich
berge, welche bei fehlender Vernunft und Vorsicht zu schweren Schädigungen
führen. Kinder, die grundsätzlich noch nicht über die erforderliche Vernunft für die
bestimmungsgemässe Benützung eines bestimmten Werkes verfügten, gehörten
unter Aufsicht. In jedem Fall müssten aber das zweckwidrige Verhalten voraus-
sehbar und Sicherheitsmassnahmen zumutbar sein. Gegen ein ausgefallenes
Verhalten müsse der Werkeigentümer selbst bei Kindern keine Vorkehrungen tref-
fen (BGE 130 III 745). Die Vorinstanz verneinte in der Folge eine Verleitung des
Klägers 3 zu einem bestimmungswidrigen Gebrauch, da er noch nicht über das
dafür vorausgesetzte Gefahrenbewusstsein verfügt habe und vom Teich mangels
Sichtbarkeit von der Strasse oder vom Nachbargrundstück aus auch nicht habe
angelockt werden können. Die Vorinstanz bejahte hingegen, dass der Teich auf-
grund seiner Beschaffenheit ein besonderes Risiko für schwere Schädigungen
darstelle. In der Folge verneinte sie aber die Voraussehbarkeit eines zweckwidri-
gen Verhaltens. Zwar sei dem Beklagten grundsätzlich bekannt, dass die
F._-Strasse von Kindern zum Spielen benützt werde. Er habe aufgrund der
konkreten Situation aber nicht damit rechnen müssen, dass ein unbeaufsichtigtes
Kleinkind von 19 Monaten den langen Weg um das Haus herum zu seinem Teich
finde, unabhängig davon, welchen der beiden in Frage kommenden Wege der
- 10 -
Kläger 3 genommen habe (Urk. 54 S. 15ff).
Trotz diesen Feststellungen ging die Vorinstanz noch weiter auf einen kritischen
Aufsatz zum Leitentscheid BGE 130 III 745 ein und nahm dessen Kritik auf, wo-
nach eine dauerhafte und lückenlose Überwachung eines Kleinkindes im Alltag
praktisch nicht möglich sei und im Spannungsfeld mit dem einem Kind zu gewäh-
renden Entwicklungs- und Spielraum stehe. Da auch einer gewissenhaften Auf-
sichtsperson kleine Unaufmerksamkeiten bei der Beaufsichtigung eines Kindes
unterlaufen könnten, dürfe der verkehrssicherungspflichtige Werkeigentümer nur
auf ein Mindestmass an sorgfältiger Aufsicht zählen und müsse Vorkehrungen
treffen, dass bei einem nur leichten Beaufsichtigungsfehler keine Gefahr von sei-
nem Werk auf Kinder ausgehe (Hausheer/Jaun, ZBJV 143 2007, S. 111). In der
Folge prüfte die Vorinstanz daher auch noch ein Aufsichtsversagen der Mutter
des Klägers 3 und die Vorhersehbarkeit des bestimmungswidrigen Gebrauchs
des Teichs durch den Beklagten bei einem leichten Aufsichtsversagen.
Die Vorinstanz bejahte ein Aufsichtsversagen aufgrund der konkreten Umstände
und bezeichnete es als nicht mehr leicht. Der Kläger 3 habe sich in einer Umge-
bung aufgehalten, die nicht abgegrenzt und unübersichtlich gewesen sei und wo
die zahlreichen Gärten und Zufahrtswege unzählige Möglichkeiten geboten hät-
ten, innert kurzer Zeit aus dem Blickfeld der Mutter zu verschwinden. Die Gärten
und Liegenschaften am in Frage stehenden Teil der F._-Strasse lägen deut-
lich erhöht über der Strasse und wiesen an verschiedenen Stellen steile Borde
und Treppen auf, welche eine Gefahr für ein Kleinkind darstellten. Sodann habe
es beim nördlich an das Haus der klägerischen Familie angrenzenden Nachbar-
haus Nr. 14 unmittelbar bei der gemeinsamen Grundstücksgrenze einen - nicht
eingezäunten - ca. 10-15 cm tiefen Teich gegeben, welcher der Mutter des Klä-
gers 3 bekannt gewesen sei, ebenso einen nicht eingezäunten und ähnlich tiefen
Teich wie jener des Beklagten auf der gegenüberliegenden Strassenseite beim
Haus Nr. 22. Diese beiden Teiche seien direkt über eine Treppe von der F._-
Strasse her für den Kläger 3 erreichbar gewesen. An der F._-Strasse befän-
den sich weiter die Garagenzufahrten der anliegenden Liegenschaften, wo von
ausfahrenden und insbesondere rückwärts fahrenden Autos eine grosse Gefahr
für ein kleines Kind ausgehe, da ein solches leicht übersehen werden könne. Da-
- 11 -
zu komme, dass auch die durchgängig befahrbare westliche Achse der F._-
Strasse für den Kläger 3 über den Garten der grosselterlichen Liegenschaft direkt
erreichbar gewesen sei. Es habe somit keine für ein Kleinkind sichere Umgebung
bestanden, die ein unbeaufsichtigtes Spiel erlaubt und zu einer reduzierten Sorg-
faltspflicht der Mutter geführt hätte. Ob nun die Mutter des Klägers 3 in Intervallen
von 30 Sekunden oder einer Minute sich jeweils aufgerichtet und nach dem Klä-
ger 3 umgeschaut habe, könne offen bleiben, habe der Kläger 3 doch weit mehr
als 30 Sekunden gebraucht, um zum Teich des Beklagten zu gelangen. Die zu-
sätzliche Überwachung durch Zurufe sei untauglich gewesen, da der Staubsau-
gerlärm die Rufe übertönt habe und die Mutter deswegen auch ihrerseits keine
Geräusche des Klägers 3 habe wahrnehmen können. Wenn die Mutter beim
Staubsaugen sodann den Kopf im Autoinneren gehabt habe, hätte der kleine Klä-
ger 3 ohne weiteres auch unbemerkt hinter dem Auto hindurch nordwärts weglau-
fen können, ohne dass ihn die Klägerin gesehen hätte. Eine solche Art der Über-
wachung eines Kleinkindes in einer nicht ungefährlichen und unübersichtlichen
Umgebung sei nicht mehr nur ein bloss leichter Beaufsichtigungsfehler (Urk. 54 S.
25ff). Wohl habe der Beklagte um den Aufenthalt von Kindern in der Nachbar-
schaft gewusst und er habe allenfalls damit rechnen müssen, dass sich auch mal
ein Kind beim Spielen in seinen Garten begebe. Der direkte Zugang zum Teich
des Beklagten sei jedoch auf drei Seiten gut abgeschirmt gewesen und der Be-
klagte habe nicht damit rechnen müssen, dass ein Kleinkind von 19 Monaten so
lange unbeaufsichtigt bleibe, dass es unbemerkt über den einzigen Zugang durch
den gesamten Garten auf der Westseite des Hauses auf welchem möglichen Weg
auch immer zum Teich gelangen könne (Urk. 54 S. 35ff).
In diesem Sinne bzw. unter Miteinbezug des nicht mehr leichten Aufsichtsversa-
gens im Rahmen der voraussehbaren bestimmungswidrigen Werkbenützung (und
nicht im Sinne eines adäquanzunterbrechenden Drittverschuldens) verneinte die
Vorinstanz eine grundsätzliche Haftung des Beklagten. Folgerichtig lehnte sie
auch eine über die blosse Sorgfaltshaftung von Art. 58 OR hinausgehende Ver-
schuldenshaftung des Beklagten gestützt auf Art. 41 OR ab.
- 12 -
C
Erwägungen zur Sache
1. Haftung für Werkmängel
1.1. Ein Werk gilt dann als mangelhaft, wenn es beim bestimmungsgemässen
Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet. Der Werkeigentümer muss dabei
jenen Gefahren vorbeugen, die bei einer normalen Verwendung des Werkes be-
stehen. Risiken, welche von Benützern des Werks oder von Personen, die mit
dem Werk in Berührung kommen, mit einem Mindestmass an Vorsicht vermieden
werden können, darf der Werkeigentümer ausser Acht lassen. Nicht jede Gefah-
renquelle gilt bereits als Mangel. Massgeblich ist nicht die technische Perfektion
sondern die Zweckbestimmung. Bestehen bauliche Vorschriften für die Erstellung
eines Werkes, bedeutet deren Verletzung noch nicht, dass das Werk mangelhaft
ist, es sei denn, die Bestimmung bezwecke gerade die Gefahrenverhütung. Eine
weitere Schranke der Sicherungspflicht bildet die Zumutbarkeit allfälliger Sicher-
heitsmassnahmen oder der Beseitigung allfälliger Erstellungsmängel. Wohl ist
auch auf ein mögliches und vorhersehbares, zweckwidriges Verhalten bestimmter
Personengruppen wie z.B. Kinder Rücksicht zu nehmen, und es sind für diesen
Fall allenfalls besondere Vorkehrungen zu treffen. Doch darf sich der Werkeigen-
tümer darauf verlassen, dass Kinder sich gemäss der ihrem Alter entsprechenden
durchschnittlichen Vernunft verhalten; gegen ausgefallenes Verhalten muss er
selbst bei Kindern keine Massnahmen treffen (BK - Brehm, 4. A. 2013, Art. 58 OR
N 56ff, 86ff). Im Hinblick auf eine allfällige Werkbenützung durch Kinder hat das
Bundesgericht die Sicherheitsanforderungen an ein Werk wie folgt präzisiert: Ist
aufgrund der Beschaffenheit des Werkes augenfällig, dass Unvernunft und Un-
vorsicht der kindlichen Benützer zu schweren Schädigungen führen können oder
das Werk zu einer zweckwidrigen Benützung verleiten kann, sind allenfalls zu-
sätzliche Sicherheitsvorkehrungen zu treffen. Voraussetzung für eine allfällige
Haftung ist aber auch hier, dass der Werkeigentümer ein zweckwidriges oder un-
vorsichtiges Verhalten vorhersehen und zumutbare Massnahmen treffen kann,
um ein solches zu verhindern. Dabei darf der Werkeigentümer grundsätzlich da-
- 13 -
rauf vertrauen, dass Kleinkinder, denen jedes Gefahrenbewusstsein fehlt, von ih-
ren Eltern oder einer beauftragten Person beim Spiel im Freien überwacht werden
(BGE 130 III 736). Es ist - entgegen den Klägern 1 und 2 (Urk. 53 S. 22) - somit
nicht so, dass ein Werkeigentümer in einem Wohnquartier stets allein herum-
streunenden Kleinkindern Rechnung tragen muss.
1.2. Das in der Kommentierung des vorzitierten Bundesgerichtsurteils aufgestellte
Postulat von H. Hausheer/M. Jaun in ZBJV 143/2007 S. 103ff, eine haftungsaus-
schliessende Aufsichtspflichtverletzung bei Kleinkindern nur bei Fällen nicht mehr
kleiner Unaufmerksamkeiten der Aufsichtsperson anzunehmen, nahm die später
ergangene Lehre nicht auf (vgl. dazu etwa Brehm, a.a.O.; Haftpflicht Komm - W.
Fischer/M.A. Iten Art. 58 OR N 47; BSK OR I- M. Kessler, 6. A. 2015, Art. 58 N
13; W. Fellmann/A. Kottmann, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bern 2012, S.
317 Rz 940). Aus dem Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs vom 20.09.1994,
auf welches sich die Verfasser des zitierten Urteilskommentars u.a. zur Stützung
ihrer Meinung berufen und welches im vollständigen Wortlaut als Urk. 40/4 ins
Recht gelegt wurde, ergibt sich Solches auch nicht, im Gegenteil: Der Bundesge-
richtshof hatte dort den Ertrinkungsunfall eines 17 Monate alten, kurzzeitig nicht
beaufsichtigten Kleinkindes zu beurteilen, welches über die nicht eingezäunten
Grenzen dreier Grundstücke bzw. über eine Distanz von 15 - 20 Metern durch die
Gärten zum nicht eingezäunten Zierteich des dortigen Beklagten gefunden hatte.
Die jeweils nur durch Blumenbeete und Sträucher markierten Grundstücksgren-
zen seien bis dahin von den Kindern der Grundeigentümer stets respektiert wor-
den und diese hätten ohne Einverständnis der Nachbarn deren Gärten nicht, auch
nicht zum Spielen, betreten, worauf der beklagte Teichbesitzer habe vertrauen
können. Er habe mithin darauf vertrauen können, dass die Eltern des geschädig-
ten Kleinkindes dieses vom Betreten seines Grundstücks abhalten würden und
ein Mindestmass an sorgfältiger Beaufsichtigung wahrnehmen würden, was sich
auf seine Sicherungspflichten auswirke. Werde die Beaufsichtigung eines Klein-
kindes nicht lückenlos durchgeführt, liege grundsätzlich ein Aufsichtsversagen
vor. Die blosse Möglichkeit eines solchen Versagens auferlege dem verkehrssi-
cherungspflichtigen Grundeigentümer nicht schon die Pflicht, den Gefahren auch
- 14 -
aus derartigen Aufsichtsversäumnissen zu begegnen. Dazu bestehe vielmehr erst
Anlass, wenn der Grundeigentümer wisse oder wissen müsse, dass Kinder sein
Grundstück zum Spiel zu benutzen pflegten, und damit konkrete Anhaltspunkte
für eine Gefährdung beständen. Im Regelfall müsse er sich darauf verlassen kön-
nen, dass Kleinkinder von den Aufsichtspflichtigen von einem Vordringen auf sein
Grundstück abgehalten würden. Ähnlich hatte bereits das Oberlandesgericht
Oldenburg am 27.03.1994 entschieden (Urk. 40/8), wo ein ohne wirksame Ein-
friedung im Freien spielendes, eineinhalbjähriges Kind durch eine offene Gara-
gentür in den Garten des Nachbarn mit einem Gartenteich gelangen konnte. Auch
hier wurde eine Verletzung der Aufsichtspflicht angenommen, auf welche der
Teichbesitzer habe vertrauen dürfen, zumal vorher nie Anlass zu Zweifeln des
Teichbesitzers an einer gehörigen elterlichen Aufsicht bestanden hätten. Dem zi-
tierten Entscheid des deutschen Bundesgerichtshofs folgten später noch andere
Entscheide dieses Gerichtes sowie zweitinstanzlicher deutscher Gerichte, welche
im Hinblick auf die Sicherungspflichten eines Teichbesitzers entscheidend darauf
abstellten, dass dieser grundsätzlich darauf vertrauen dürfe, dass Kleinkinder
ständig unter der Aufsicht eines Sorgeberechtigten ständen, es sei denn, es sei
ihm konkret bekannt, dass unerfahrene oder unbesonnene Kinder sein Grund-
stück unbefugt zum Spielen benützten (vgl. Urk. 31/19/24+25, Urk. 40/9, Urk.
40/7, Urk. 16/19). Die als Gegenbelege vorliegend angeführten Urteile des deut-
schen Bundesgerichtshofs befassen sich demgegenüber nicht mit dem Verhältnis
von gefahrenträchtigen Werken und der Aufsichtspflicht über Kleinkinder (Urk.
40/6) oder betreffen den Fall, dass der Teichbesitzer Kenntnis vom häufigen allei-
nigen Aufenthalt von zwei Kleinkindern in seinem Garten hatte und er deshalb
nicht auf deren Beaufsichtigung durch Erwachsene vertrauen durfte, sondern zum
Treffen von Sicherungsmassnahmen verpflichtet war (Urk. 40/6). Die in der Beru-
fungsbegründung der Kläger 1 und 2 neu angeführten Pressemeldungen zu Er-
trinkungsunfällen sind entweder verspätete Noven und daher gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO unbeachtlich (Urk. 56/3-8), oder sie befassen sich nicht mit den nähe-
ren Unfallumständen (Urk. 56/2) und es kann daher nicht näher darauf eingegan-
gen werden.
- 15 -
1.3. Aufgrund dieser Rechtslage ist nachfolgend vorab zu prüfen, ob der Garten-
teich des Beklagten die nötige Sicherheit für den bestimmungsgemässen Ge-
brauch aufgewiesen hat. Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte vorhersehen konn-
te, dass sein Teich allenfalls Kinder zu einer zweckwidrigen Benützung verleiten
oder Kinder bei einem sonstwie unvernünftigen oder unvorsichtigen Verhalten
schwer schädigen konnte. Im Hinblick auf die Möglichkeit einer zweckwidrigen
Benützung des Teichs durch ein Kleinkind ohne jedes Gefahrenbewusstsein durf-
te der Beklagte jedoch mit einer lückenlosen Beaufsichtigung rechnen. Wollte
man mit den Klägern die deutsche Rechtsprechung zur - der schweizerischen
Kausalhaftung ähnlichen - Haftung aus Verkehrssicherungspflichten analog für
die Voraussehbarkeit einer zweckwidrigen Benützung durch Kinder heranziehen,
wäre dabei höchstens noch zu prüfen, ob der Beklagte konkrete Anhaltspunkte
hatte für ein Aufsichtsversagen und diesem mit entsprechenden Sicherheits-
massnahmen hätte Rechnung tragen müssen.
2. Beurteilung der Werksicherheit
2.1. Nutzungszweck
Der rund 60 cm tiefe, relativ steil abfallende Gartenteich des Beklagten diente un-
bestrittenermassen einzig der Ästhetik und der privaten Naturbeobachtung durch
die Familie auf seinem privaten Wohngrundstück. Er diente weder zu Spiel- noch
zu Badezwecken noch war er für eine Nutzung durch einen weiteren, unbekann-
ten Personenkreis oder gar die Allgemeinheit bestimmt. Er war nach den allge-
meinen sozialen Gepflogenheiten der Allgemeinheit vielmehr nicht zugänglich und
musste daher grundsätzlich keinen besonderen Sicherheitsanforderungen genü-
gen zur Vorbeugung von Risiken eines möglichen zweckwidrigen Verhaltens un-
bekannter Personen, die ungewollt oder gar unrechtmässig mit dem Teich in Be-
rührung kommen. Insofern ist dieser Fall nicht mit dem Sachverhalt von BGE 131
III 115 (unmittelbar an eine öffentliche Strasse angrenzende, leicht zugängliche
Gefahrenquelle) und anderen, von den Klägern 1 und 2 zitierten Präjudizien ver-
gleichbar (Urk. 53 S. 14f). Durch ein Mindestmass an Vorsicht allfälliger Drittper-
sonen war eine Schädigung vorliegend ohne weiteres vermeidbar.
- 16 -
2.2. Voraussehbare zweckwidrige Nutzung durch Kinder
Zu prüfen ist, ob der Beklagte voraussehen konnte, dass sein Teich allenfalls Kin-
der zu einer zweckwidrigen Benützung, z.B. als Spiel- oder Badeteich, verleiten
könnte, oder Kinder bei einem unvernünftigen oder unvorsichtigen Verhalten
durch seinen Teich sonstwie zu Schaden kommen könnten. Für die Vorherseh-
barkeit ist auf die konkreten Umstände abzustellen. Allein eine immer vorstellbare
theoretische Möglichkeit der zweckwidrigen Nutzung bzw. eines unvorsichtigen
Verhaltens von Kindern genügt nicht.
Für die Würdigung der konkreten Umstände kann auf die Ausführungen der Par-
teien und die fotografischen Dokumentationen im vorinstanzlichen Verfahren ab-
gestellt werden.
Der fragliche Ostast der F._-Strasse dient ausschliesslich als Zufahrtsstrasse
zu den Anliegergrundstücken; er ist asphaltiert und verläuft eben und geradeaus.
Beidseits der Strasse liegen private Ein- oder allenfalls Zweifamilienhäuser mit
grossem Gartenumschwung. Bei den Häusern besteht auf Strassenniveau jeweils
eine offene Garagenzufahrt mit Vorplatz; der Hauseingang liegt meist erhöht über
dem Strassenniveau und ist von der Strasse her durch einen Vorgartenbereich
bzw. ein bewachsenes Bord über eine Freitreppe erreichbar (Urk. 5/7, 5/9, 5/16).
Bei den benachbarten Liegenschaften Nr. 24 und 28 der Parteien befindet sich
die Haustür ebenfalls erhöht und auf der strassenabgewandten, westlichen Hin-
terseite des Hauses; dort und auf der Südseite befindet sich auch der Hauptgar-
tenbereich. Die Liegenschaft des Beklagten weist strassenseitig einen offenen,
ebenerdigen Vorgartenbereich mit Garagenzufahrt und Zugangsweg auf. Um von
der Strasse her zum Gartenteich des Beklagten zu gelangen, muss zuerst dieser
Vorgartenbereich samt einer vierstufigen Treppe durchquert und fast das ganze
Haus von der Ostseite her über einen eher schmalen, gepflästerten Zugangsweg
entlang der Nordseite des Hauses bis zum Gartenteil auf der West- und Südseite
des Hauses umrundet werden. Dabei muss auf der Westseite überdies zuerst
auch noch eine sechsstufige Hauseingangstreppe überwunden werden, von wo
nur noch einzeln verlegte Steinplatten zur südlichen Hausseite führen (Urk. 16/11
S. 4f). Eine direkt von der Strasse in den südlichen Garten führende Gartentreppe
ist mit einem massiven Gartentor und mit einer für Kinder im Primarschulalter
- 17 -
nicht überwindbaren Kindersicherung verschlossen (Urk. 16/8 S. 2f). Der Garten
ist im Süden und Südosten gegen die Strasse mit einer ca. 80 cm hohen, senk-
rechten Steinmauer und gegen Westen mit einer Hecke umfriedet und teilweise
auch dicht bepflanzt (Urk. 16/8 S. 1; Urk. 28/13+14; Urk. 31/19/6 S. 4; Prot. I S.
9). Eine Abkürzung durch die Gärten zum westlichen Hauptast der F._-
Strasse bestand nur vom Grundstück F._-Strasse 24 der grosselterlichen
Familie des Klägers 3 her, nicht aber vom Grundstück Nr. 28 des Beklagten (Urk.
16/13 S. 8). Der Teich ist weder von der östlich gelegenen Strasse her noch vom
Grundstück der grosselterlichen Familie des Klägers 3 zu sehen. Auf dem Grund-
stück selber ist er erst nach der Umrundung des Hauses bis zur südwestlichen
Hausecke sichtbar (Urk. 16/11 S. 5; Prot. I S. 9,11).
Unbestrittenermassen leben in den Häusern am fraglichen Teil der F._-
Strasse Kinder oder es kommen solche dort zu Besuch. Bei den örtlichen Gege-
benheiten ist davon auszugehen, dass den Kindern ausreichend Spielmöglichkei-
ten in den jeweils eigenen Gärten oder jenen von Spielkameraden zur Verfügung
stehen, und dass sie dafür nicht andere, fremde Gärten zu nutzen oder zu betre-
ten versucht sind. Umgekehrt liegt es nahe, dass die Kinder ihren Spielbereich
auch auf den wenig befahrenen Ostast der F._-Strasse ausdehnen und die-
sen z.B. zum Befahren mit Kindervehikeln, zum Ballspiel o.ä. nutzen. Dass sie
sich dabei auch auf dem Strassenstück vor dem Vorgartenbereich der Liegen-
schaft des Beklagten aufhalten und den flachen, nicht eingezäunten Vorgartenbe-
reich beim Spielen allenfalls auch betreten, liegt ebenfalls nahe und ist voraus-
sehbar. Hingegen ist nicht damit zu rechnen bzw. nicht vorhersehbar, dass Kinder
im Spieleifer weiter auf das Grundstück des Beklagten vordringen, das ganze
Haus umrunden und bis zur Südseite des Hauses und zum Teich gelangen. Vor-
schulpflichtige Kinder, die durch den Teich des Beklagten allenfalls gefährdet
werden können, vermögen auch Spielbälle oder ähnliche Objekte nicht bis über
die Granitsteinmauer und ihren Bewuchs an der südöstlichen Grundstücksgrenze
zu werfen, sodass sie anschliessend versucht sein könnten, diese Objekte im
Garten einsammeln zu gehen. Unbeaufsichtigt auf einer Quartierstrasse spielen-
de Kinder sind sodann in der Regel in einem Alter, wo sie die Bedeutung von
Grundstücksgrenzen kennen und grundsätzlich respektieren. Haus und Garten
- 18 -
des Beklagten unterscheiden sich im Gesamterscheinungsbild nicht wesentlich
von den anderen, den Kindern bekannten Häusern und Gärten der Nachbarn, und
sind daher keine besondere Attraktion für ein allfälliges Erkundungsabenteuer auf
fremdes Territorium. Der Teich ist von der Strasse her nicht sichtbar und vermag
fremde Kinder ebenfalls nicht zu einer Besichtigungstour zu verleiten. Kommt da-
zu, dass er nicht Badezwecken dient und Kinder auf der Strasse damit keinen
Lärm wahrnehmen können, der von Badevergnügen üblicherweise auszugehen
pflegt und der sie anziehen könnte.
Aufgrund der örtlichen Gegebenheiten war es für den Beklagten damit nicht vor-
hersehbar, dass selbständig auf der Strasse sich aufhaltende Kinder beim Spielen
unerlaubterweise durch den einzig offenen, schmalen Zugangsweg rund um das
Haus herum bis in die hinterste Ecke eines fremden Gartens und zum gut abge-
schirmten Teich überhaupt vordringen und dort zusätzlich auch noch aus Übermut
oder Unvorsicht durch das stehende Wasser zu Schaden kommen könnten. Viel-
mehr konnte er auf die nötige altersgemässe Vernunft derjenigen Kinder vertrau-
en, die sich unbeaufsichtigt auf der F._-Strasse zu Spielzwecken aufhalten,
sei es, dass diese seinen Privatgrund erkennen und respektieren, oder sei es,
dass sie über das nötige Gefahrenbewusstsein oder die nötige Reaktionsfähigkeit
bzw. -möglichkeit bei der Begegnung mit einem stehenden, ca. 60 cm tiefen Ge-
wässer verfügen.
Nach den unbestrittenen Ausführungen des Beklagten hat sich seit dem Bezug
des Hauses im Jahre 1980 auch tatsächlich noch nie ein fremdes Kind beim Spie-
len in seinen (hinteren) Garten begeben oder sich dahin verirrt (Urk. 16/5 S. 8;
vgl. auch Urk. 16/3 S. 3, Urk. 16/13 S. 10). Kinder seien nur hin und wieder an die
Haustür gekommen, um etwas zu verkaufen o.ä.; aber nicht einmal von dort hät-
ten sie den Teich sehen können (Urk. 16/15 S. 16). Selbst die Mutter des Klägers
3, die nebenan aufgewachsen und mit einer Tochter des Beklagten zur Schule
gegangen ist, erklärte bei der polizeilichen Befragung, auch zu ihrer Zeit als Kind
sei man nie in den Garten von E._ gegangen, das sei ihr schon als Kind so
"eingetrichtert" worden (Urk. 16/13 S. 10). Damit hatte aber der Beklagte auch
keine konkreten Anhaltspunkte, dass sich Kinder entgegen der berechtigten Er-
- 19 -
wartung tatsächlich schon bei seinem Teich aufgehalten haben, und er musste für
einen solchen Fall keine zusätzliche Vorsorge treffen.
2.3. Voraussehbare Nutzung durch ein unbeaufsichtigtes Kleinkind
2.3.1. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf der Werkeigentümer
darauf vertrauen, dass Kleinkinder, welche die ihnen aufgrund ihrer Unerfahren-
heit, ihres Leichtsinns und Spieltriebs drohenden Gefahren nicht erkennen und
beherrschen können, stets beaufsichtigt sind. Gefahren sind für Kleinkinder allge-
genwärtig; sie können schon aus Gegebenheiten erwachsen, die für jeden ande-
ren gänzlich ungefährlich sind. Zur Abwehr dieser Gefahren ist zu allererst der
Aufsichtspflichtige zuständig, unabhängig davon, ob er das Kind als vorsichtig
einstuft. Die blosse Möglichkeit eines Aufsichtsversagens auferlegt dem verkehrs-
sicherungspflichtigen Grundeigentümer noch keine Pflicht, den Gefahren auch
aus Aufsichtsversäumnissen zu begegnen. Er muss sich vielmehr auf ein Min-
destmass an sorgfältiger Beaufsichtigung verlassen können. Wollte man analog
die deutsche Rechtsprechung heranziehen, so wäre die Verantwortung für Gefah-
ren für unbeaufsichtigte Kleinkinder höchstens dann dem Werkeigentümer zu
überbinden, wenn er konkrete Anhaltspunkte für ein Aufsichtsversagen hat, wenn
eine Schädigung eines ungenügend beaufsichtigten Kleinkindes konkret voraus-
sehbar ist.
2.3.2. Der Beklagte hatte nach seinen eigenen Aussagen vor dem Unfall den Klä-
ger 3 oder andere bei den Grosseltern I._ [Eltern von H._] zu Besuch
weilende Enkelkinder noch nie gesehen, sondern sie nur hin und wieder von de-
ren Garten her gehört (Urk. 16/5 S. 5, 10, 13f). Der neuerdings ständige Aufent-
halt des Klägers 3 im Haus seiner Grosseltern fiel in den Monat Februar, wo
Kleinkinder wetterbedingt mehr im Haus als im Freien spielen (Urk. 2 S. 12), und
auch Hausbesitzer sich nur wenig im Garten aufzuhalten pflegen. Der Beklagte
war während dieser Zeit überdies auch noch teilweise ferienabwesend (Urk. 16/4
S. 1). Dass und weshalb der Beklagte um die ständige Anwesenheit eines auf-
sichtsbedürftigen Kleinkindes im Nachbarhaus hätte wissen können, legen die
- 20 -
Kläger nicht konkret dar (vgl. vielmehr Urk. 16/12 S. 4); unbestrittenermassen hat
die Familie den Beklagten nicht darüber informiert. In welchem Alter der Kläger 3
im Februar/März 2012 war und ob er sich bereits selbständig fortbewegen konnte,
wusste der Beklagte sodann ebenfalls nicht (Urk. 16/4 S. 2). Auch die Kläger be-
haupten konkret nichts Gegenteiliges, z.B. dass der Beklagte den Kläger 3 je auf
der Strasse oder bei seinem Vorgarten oder an der Grundstücksgrenze zwischen
den beiden Liegenschaften angetroffen hätte, sei es allein oder in Begleitung ei-
ner Aufsichtsperson, oder dass der Kläger 3 gar bereits einmal im Garten des Be-
klagten gewesen wäre (vgl. auch Urk. 16/3 S. 3, Urk. 16/12 S. 13, Urk. 16/13 S.
10). Der Beklagte konnte daher nicht konkret vorhersehen und musste auch nicht
befürchten, dass der ihm unbekannte Kläger 3 sich unbeaufsichtigt auf der Stras-
se vor seinem Hauszugang aufhalten, sein Grundstück betreten, das ganze Haus
umrunden und bis zu seinem Teich gelangen könnte.
Denkbar ist, dass der Kläger 3 über die Gartengrenze zwischen dem grosselterli-
chen Garten und jenem des Beklagten auf dessen Grundstück gelangte, indem es
ihm trotz des unwegsamen, unebenen und teilweise stark abfallenden Geländes
gelang, zwischen den Sträuchern, den Himbeerdrähten und dem Komposthaufen
eine Lücke zu finden und sich durchzuzwängen (Prot. I S. 10, Urk. 5/15 und 28/3-
11). Aber auch diesbezüglich legen die Kläger nicht konkret dar, dass der Kläger
3 oder ein anderes Kleinkind in einem unbeaufsichtigten Moment schon früher
einmal durch diese Grenze geschlüpft wäre oder sich dort mindestens zu schaffen
gemacht hätte, und dass dies dem Beklagten bekannt gewesen wäre. Die von
den Klägern als nötig angetönte "Grenzsicherung" der Gartengrenze für ein un-
beaufsichtigt in ihrem Garten spielendes Kleinkind (Urk. 64/53 S. 20) hätte so-
dann grundsätzlich der Familie I._ obgelegen. Denn der Kläger 3 hätte sich
unabhängig von der Existenz eines Gartenteichs z.B. via die Gartengrenze ohne
weiteres auch über den Zugangsweg entlang der Nordfassade des Hauses Nr. 28
auf den Ostast der F._-Strasse begeben können oder via den Garten der
Liegenschaft Nr. 8 auf den intensiver befahrenen Westast der F._-Strasse -
Gefahrenquellen, die der Familie in jedem Fall bekannt waren.
Der Beklagte verfügte unter diesen Umständen über keine konkreten Anhalts-
punkte, dass sich schon früher ausreichend lange unbeaufsichtigte Kleinkinder
- 21 -
und insbesondere der Kläger 3, allenfalls auch direkt vom Garten des Nachbar-
grundstücks her, selbständig auf sein Grundstück und in seinen Garten begeben
hätten und gar bis zum Teich vorgedrungen wären. Er musste für einen solchen
Fall daher auch keine weiteren Sicherheitsmassnahmen treffen.
2.3.3. Kommt es mangels Vorhersehbarkeit des Eindringens eines unbeaufsich-
tigten Kleinkindes in den Garten des Beklagten und des Vordringens bis zum
Teich nicht auf das Vorliegen eines allenfalls lässlichen Aufsichtsmangels an, ist
nachfolgend lediglich noch der Vollständigkeit halber auf diese Frage einzugehen.
2.3.3.1. Der hier in Frage stehende Ostast der F._-Strasse verläuft gerade.
Wegen der beidseits von der Strasse aufsteigenden, bewachsenen Borde sind die
Aussentreppen hinauf zu den Hauseingängen sowie die Garagenvorplätze bzw. -
zufahrten der Häuser bei einem Blick entlang der Strasse nicht einsehbar (Urk.
5/7). Das bedeutet, dass sich hier ein Kleinkind relativ schnell nach wenigen Me-
tern einem Kontrollblick entlang der Strasse entziehen kann durch ein Einbiegen
auf eine Aussentreppe oder eine Garagenzufahrt. Umgekehrt sind Kleinkinder für
Autofahrer, die bei den Garagen ein- und ausfahren, ebenso schlecht bzw. erst
spät sichtbar, insbesondere für jene Autos, die rückwärts ausfahren. Zwar weist
die Strasse keinen Durchgangsverkehr auf; es liegen aber immerhin noch 5 Häu-
ser südlich der Liegenschaft F._-Strasse 24 und ein weiteres Haus schräg
vis-à-vis, von denen Verkehr ausgeht, sei es durch Anwohner, Anlieferer oder
Geschäftskunden (Urk. 5/6). Einige Aussentreppen der Häuser, nicht zuletzt auch
jene des Hauses Nr. 24, verlaufen relativ steil und stellen bereits für sich allein
wegen der Sturzgefahr für ein unbegleitetes Kleinkind von 19 Monaten eine Ge-
fahrenquelle dar (Urk. 5/9). Unbestrittenermassen gibt es im Umfeld des Hauses
I._ an der F._-Strasse 24 sodann noch weitere Gartenteiche, die der
Mutter des Klägers 3 teilweise bekannt waren. So auf dem direkt nördlich angren-
zenden Grundstück Nr. 14, wobei jener Teich sogar unmittelbar bei der Grenze
zum Haus Nr. 24 liegt und von dort aus gut sichtbar ist. Weiter gibt es einen Teich
im Haus Nr. 22 vis-à-vis auf der gegenüber liegenden Strassenseite. Diese bei-
den Teiche sind durch Aussentreppen von der Strasse her direkt erreichbar und
- 22 -
waren im Unfallzeitpunkt nicht eingezäunt. Zurecht hat die Vorinstanz daher fest-
gestellt, dass sich im Umfeld eines Kleinkindes, das auf dem zur Strasse offenen
Vorplatz der F._-Strasse 24 oder am dortigen Strassenrand spielt, mehrere
Gefahrenquellen befinden, die sich sehr schnell schädigend auf den Kläger 3 hät-
ten auswirken können. Ein Sturz auf einer der Aussentreppen könnte durchaus
gravierende Kopf- oder Rückenverletzungen und damit weiterreichendere Konse-
quenzen als ein paar Beulen zur Folge haben (Urk. 53 S. 11; vgl. auch Urk. 16/12
S. 9, Urk. 16/13 S. 6); oder ein Sturz selbst in den nur ca. 10-15 cm tiefen Teich
der Liegenschaft Nr. 14 hätte unter Umständen auch zu einem Ertrinken führen
können (Urk. 5/19 S. 15). Diese Gefahrenquellen im auch der Mutter des Klägers
3 sehr gut bekannten Umfeld bzw. Aktionsradius eines 19-monatigen Kleinkindes
(Urk. 16/12 S. 9) erforderten daher eine engmaschige Aufsicht, unabhängig da-
von, ob alle Betreuungspersonen konkret Kenntnis auch vom Teich des Beklagten
oder des Teichs der Liegenschaft Nr. 22 hatten.
2.3.3.2. Die Mutter des Klägers 3 reinigte im Unfallzeitpunkt mit dem Staubsauger
den Innenraum ihres Autos. Dazu musste sie sich mit dem Kopf ins Auto beugen
und kehrte dem Kläger 3 während des Saugens praktisch den Rücken. Der Klä-
ger 3 befand sich dabei gemäss Aussage der Mutter auf der Strasse beim Bord,
welches Richtung Süden zum Grundstück des Beklagten führt (Urk. 16/12 S. 8,
Urk. 16/13 S. 4; vgl. auch Urk. 5/7, Urk. 5/16). Die Zeitintervalle, nach denen die
Mutter das Saugen unterbrach und nach dem Kläger 3 schaute oder rief, stehen
objektiv nicht fest. Bei der ersten polizeilichen Befragung am 19. März 2012 gab
die Mutter diese mit ca. einer Minute an, bei der untersuchungsrichterlichen Be-
fragung am 8. November 2012 mit 30-40 Sekunden (Urk. 16/13 S. 5, Urk. 16/12
S. 8). Weitere Beweismittel als diese widersprüchlichen Aussagen der einzig an-
wesenden Person bestehen nicht. In der Regel ist die erste, dem Unfallgesche-
hen zeitnächste Aussage zuverlässiger, da die Erinnerung noch frisch und nicht
durch nachträgliche Einflüsse und psychische Verarbeitungsprozesse verfälscht
wird. So erklärte die Mutter in der zweiten Aussage denn auch ausdrücklich, die
neue Angabe von 30-40 Sekunden hätten sich durch eine später konstellierte Re-
konstruktion des Reinigungsablaufs ergeben, beruhen somit nicht auf der konkre-
- 23 -
ten Erinnerung. Da diese Rekonstruktion unter vorgegebenen und belastenden
Prämissen erfolgte, kann ihr kein objektives und entscheidendes Gewicht im Ver-
gleich zur Schätzung in der ersten Aussage zukommen.
Im Verkehrsbereich geht die Praxis je nach Alter des Gehenden und in Abhängig-
keit von der Topografie von einer Fussgängergeschwindigkeit von 0,7 bis 1,5 m/s
aus (vgl. Urteil des Obergerichtes vom 4. Juni 2015, SB150070, Erw. 6 mit Hin-
weisen auf einschlägige Fachmeinungen). Der Routenplaner Google Maps legt
seinen Berechnungen eine durchschnittliche Fussgängergeschwindigkeit von ca.
1,39 m/s zugrunde, weist aber darauf hin, dass sich in der Realität Fussgänger
mit einer Geschwindigkeit zwischen 0,5 m/s (Ältere, Gehbehinderte) bis 1,8 m/s
fortbewegen (vgl. www.sejox.de/2011/03/23/google-maps-routenplaner-
geschwindigkeit-eines-fussgaengers, besucht am 15.4.2016). Für den Schulweg
von Erstklässlern nimmt das kantonale Verwaltungsgericht eine Gehgeschwindig-
keit von 0,8 - 0,9 m/sec an (Entscheid vom 21.12.2001, VB 2011.00395, Erw.
7.2). Für ein erst 19-monatiges Kleinkind mit kürzeren Beinen bzw. Schritten ist
diese Geschwindigkeit daher auf rund 0,7 m/s anzusetzen. Für die Beurteilung
der räumlichen Distanzen kann auf die Planskizze Urk. 16/10 bzw. Urk. 31/19/9
abgestellt werden, die seitens der Kläger unbestritten blieb (Urk. 34 S. 12, Urk.
36), auf den Plan der Kantonspolizei Urk. 40/2 sowie auf die Luftübersicht Urk.
5/6.
Nach diesen Plänen stand der Kläger 3 zuletzt auf der Strasse beim Strassenbord
nahe der südlichen Grenze des Garagenvorplatzes, wo ihn die bei der Fahrertür
des Autos stehende Mutter über das Bord hinweg noch sehen konnte. Auf einer
Strasse ist nun aber immer mit einem gewissen Verkehr zu rechnen. Wohl fahren
hier die Autos nur langsam, verursachen damit aber auch wenig Lärm und der
Lärm eines allenfalls heranfahrenden Autos wurde durch den Staubsaugerlärm
übertönt, sodass die Mutter des Klägers 3 ein herannahendes Auto nicht zuver-
lässig hören konnte. Das Auto der Mutter des Klägers 3 ist ein Kombi mit senk-
rechter Heckklappe und stand vorwärts auf einem leicht nach vorne abfallenden
Platz (Urk. 5/8). Beim Staubsaugen des Fussbodens unter den Vordersitzen mit
dem Kopf im Autoinnenraum konnte die Mutter daher allfällige von Norden heran-
fahrende Autos kaum sehen; von Süden herannahende Autos konnte sie, wenn
- 24 -
überhaupt, höchstens aus einem seitlichen Augenwinkel auf den letzten paar Me-
tern sehen, sofern sie nicht von den Saugarbeiten zu fest in Anspruch genommen
und abgelenkt war. Die Mutter konnte heranfahrende Autos in jedem Fall erst
dann sehen, wenn der Kläger 3 sich bereits in deren Fahr- und Gefahrenbereich
befand und sich die Gefahr z.B. durch eine unerwartete Reaktion des Kindes be-
reits innert ganz weniger Sekunden auswirken konnte. Sodann hätte der Kläger 3
noch vom Garagenvorplatz her unvermittelt auf die Strasse hinaus und vor ein
herannahendes Auto rennen können, da er mindestens für die von Süden her na-
henden Autos zunächst durch die Böschung verdeckt war. Im Hinblick auf die Ge-
fahr durch den Verkehr war eine Beaufsichtigung eines am Strassenrand bzw. im
Grenzbereich von Strassenrand und Garagenvorplatz spielenden Kleinkindes
über eine Distanz von mehreren Metern und ein Bord hinweg und in einem Zeitin-
tervall von einer Minute klar ungenügend.
Auf der gegenüberliegenden Seite der F._-Strasse bei den Liegenschaften
22 (mit Gartenteich) und 26 gibt es Garagezufahrten und steile Aussentreppen in
einer geschätzten Distanz von weniger als 20 Metern zum Standort des Klägers 3
beim Strassenbord, die für ihn über die Strasse innert weniger als 30 Sekunden
bis zum Abbiegen und Verschwinden aus dem Blickfeld der Mutter vom Auto aus
zu erreichen waren (vgl. auch Urk. 5/7, Urk. 5/16). Ähnlich wenig Zeit brauchte
der Kläger 3 zum Einbiegen auf den Zugangsweg des Hauses Nr. 28 des Beklag-
ten und bis zum Verschwinden selbst aus dem Blickfeld der auf die Strasse hin-
austretenden Mutter. Auch hier reichte ein Kontrollblick nach einer Minute nicht,
um sich zu vergewissern, wo sich der Kläger 3 aufhielt und dass er sich in keine
gefährliche Situation (steile Treppen, aus- oder einfahrende Autos) begab.
Die Kläger machen vorliegend geltend, der Kläger 3 könnte allenfalls über den
Garten der grosselterlichen Liegenschaft in den Garten des Beklagten gelangt
sein. Dafür (wie auch für ein Verschwinden in der Einfahrt des Hauses Nr. 22)
hätte er zunächst unbemerkt hinter dem Autoheck hindurch gehen müssen, was
wie ausgeführt durchaus als möglich erscheint, obschon die Kläger dies gleichzei-
tig ausschliessen. Anschliessend hätte sich der Kläger 3 auf die Aussentreppe der
grosselterlichen Liegenschaft begeben und diese erklimmen müssen. Um auf die-
sem Weg aus dem Blickfeld der Mutter beim Auto zu verschwinden (Urk.5/8+9),
- 25 -
hätte er eine Strecke von geschätzten 16 - 17 Metern bis zum Verschwinden hin-
ter der nordöstlichen Ecke des Hauseingangvorbaus zurücklegen müssen und da-
für zufolge der Überwindung von ca. 6 - 7 der 10 Treppenstufen etwa rund 30 Se-
kunden gebraucht. Ein Kontrollblick in einem Zeitintervall von einer Minute genüg-
te somit auch hier nicht, um den Aufenthalt des Klägers 3 zuverlässig festzustel-
len.
Um über die Strasse in den Garten des Beklagten zu gelangen, hatte der Kläger 3
vom Strassenbord beim Garagenvorplatz der F._-Strasse 24 aus einen Weg
von mindestens rund 35 Metern zurückzulegen bis zur nordwestlichen Hausecke
des Beklagten, d.h. bis er von der Strasse her nicht mehr sichtbar war. Zwar kann
nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger 3 vorliegend für eine gewisse
Wegstrecke z.B. einer Katze hinterher gerannt ist und phasenweise daher schnell
unterwegs war; er hatte umgekehrt aber auch 4 Treppenstufen zu überwinden, wo
er kriechen musste; sodann hatte er kein festes Ziel vor Augen, war "erkundend"
auf unbekanntem Terrain unterwegs, und es ist nicht ausgeschlossen, dass er
sich unterwegs auch von etwas hat ablenken lassen und still gestanden ist. Ins-
gesamt ist auch hier eine durchschnittliche Geschwindigkeit von 0,7 m/s und da-
mit eine Wegzeit von rund 50 Sekunden (inkl. Treppe) bis zum Verschwinden hin-
ter der Hausecke zu veranschlagen. Auch bei dieser Variante konnte eine Sicht-
bzw. Rufkontrolle erst nach einer Minute vom Garagenvorplatz her den Kläger 3
nicht mehr rechtzeitig erreichen und stoppen.
2.3.3.3. Angesichts der verschiedenen Gefahren und Versuchungen, denen der
Kläger 3 im fraglich Zeitpunkt auf dem ebenerdigen und frei auf die Strasse mün-
denden Garagenvorplatz bzw. beim strassenseitigen Bord ausgesetzt war, war
ein visuelles Kontrollintervall von einer Minute, ja sogar bereits von 40 Sekunden,
klar ungenügend. In dieser Zeit konnte sich der Kläger 3 an verschiedene, vom
Garagenvorplatz bzw. von der Strasse beim Garagenvorplatz aus nicht einsehba-
re Orte begeben und sich dabei unterschiedlichen Gefahren aussetzen. Kommt
dazu, dass auch eine akustische Überwachung wegen des Staubsaugerlärms
nicht möglich war, die Mutter konnte den spielenden Kläger 3 nicht hören. Damit
muss angesichts der konkreten Umstände von einer dem Erwartbaren nicht ent-
- 26 -
sprechenden, ungenügenden Beaufsichtigung ausgegangen werden, wie sie auch
ein Teichbesitzer in der Nachbarschaft voraussetzen darf. Welche der Gefahren
dem Kläger 3 letztlich konkret zum Verhängnis wurde, ob der Teich des Beklagten
oder z.B. ein herannahendes Auto, ist dafür nicht von Bedeutung.
2.4. War das Eindringen eines unbeaufsichtigten Kleinkindes in seinen Garten
und bis zum Teich für den Beklagten nicht vorhersehbar, erübrigt sich eine Prü-
fung, ob und welche zumutbaren und verhältnismässigen Sicherheitsmassnah-
men er hätte treffen können, um einem Ertrinkungsunfall eines solchen Kleinkin-
des vorzubeugen (Urk. 53 S. 11ff). Anzumerken ist diesbezüglich lediglich, dass
die SIA-Vorschriften über eine möglichst sichere bauliche Ausgestaltung von Tei-
chen sich auf solche beziehen, die ausdrücklich für die Benützung durch Kinder
als Spielteiche bestimmt sind (Urk. 5/19 S. 27). Nach den bfu-Richtlinien zur Si-
cherheit von Gewässern ist ebenfalls vorab zu bestimmen, welchen Zwecken und
welcher Benützergruppe das Gewässer dienen soll bzw. zugänglich ist; an-
schliessend soll dann die entsprechende Gefahrenlage analysiert, ein Sicher-
heitsplan erstellt und sollen Sicherheitsmassnahmen daraus abgeleitet werden
(Urk. 5/19 S. 7, 30f). Wenn in der Folge die bfu mögliche bauliche Sicherheits-
massnahmen aufzeigt, heisst dies somit nicht, dass solche bei jedem Teich vor-
handen sein sollten, sondern nur in Abhängigkeit vom Zweck und vom Benützer-
kreis (so auch der Kläger 3, Urk. 34 S. 29). Für einen lediglich dem familiären
Kreis zugänglichen Zierteich, bei dem eine zweckwidrige Nutzung, insbesondere
durch unbeaufsichtigte, fremde Kleinkinder nicht vorhersehbar ist, sind die aufge-
zeigten Sicherheitsmassnahmen daher lässlich (Urk. 5/19 S. 31). Mindestens
stellt deren Nichtbefolgung - entgegen Urk. 53 S. 22ff - keinen Werkerstellungs-
mangel dar.
3. Weitere Berufungsrügen
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die von den Klägern 1 und 2 in ihrer
Berufung gerügte Nichterwähnung sämtlicher Sachverhaltsdetails durch die Vo-
rinstanz nicht von Bedeutung bzw. diese tun nicht dar, inwiefern dies zu einem
- 27 -
fehlerhaften Entscheid geführt haben soll. Ob die Haustreppenstufen des Beklag-
ten als flach oder normal zu bezeichnen sind (Urk. 5/13 Blatt 1 unten bzw. Urk.
16/7 Blatt 2 oben), ist irrelevant, hat dies doch auf die massgebliche Sichtbarkeit
des Klägers 3 auf dem Grundstück des Beklagten von der Strasse her keine Be-
deutung, und es ist unbestritten, dass der Kläger 3 Treppen überwinden konnte
(Urk. 53 S. 6ff). Immerhin wurden die Haustreppenstufen anlässlich des vo-
rinstanzlichen Augenscheins als "normal" eingestuft (Prot. I S. 10). Sodann hat es
die Vorinstanz durchaus als möglich erachtet, dass der Kläger 3 auch über den
grosselterlichen Garten in den Garten des Beklagten hätte gelangen können (Urk.
54 S. 20, 24f); was die Kläger 1 und 2 hier rügen wollen, ist nicht ersichtlich (Urk.
53 S. 7). Die Skizze im vorinstanzlichen Urteil betreffend den Standort des Klä-
gers 3 während der Autoreinigung ist relativ ungenau, aber - entgegen den Klä-
gern 1 und 2 - nicht unterschiedlich (Urk. 54 S. 3, 20). Massgeblich ist hier auf die
Aussage der Mutter des Klägers 3 abzustellen, wonach der Kläger 3 zuletzt das
strassenseitige Bord "reinigte" und auf dem Bord auch sein Besen gefunden wur-
de (Urk. 16/13 S. 6). Die Vorinstanz hat den Werkmangel in Übereinstimmung mit
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anhand der Vorhersehbarkeit einer
zweckwidrigen bzw. unvorsichtigen Benützung durch Kinder bzw. unbeaufsichtig-
te Kleinkinder geprüft. Es erübrigt sich daher, auf das davon abweichende Postu-
lat der Kläger 1 und 2 einzugehen, dass in einem Wohngebiet jeder Werkeigen-
tümer immer mit allein herumstreunenden Kleinkindern rechnen und dafür die nö-
tige Vorsorge treffen müsse (Urk. 53 S. 22), und der Kausalzusammenhang zwi-
schen einem Werkmangel und einem Schaden nur durch ein eigentliches Dritt-
verschulden unterbrochen werden könne (Urk. 53 S. 21ff).
4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Gartenteich des Beklagten für
den bestimmungsgemässen Gebrauch keinen Mangel aufgewiesen hat. Eine be-
stimmungswidrige oder unvorsichtige Nutzung durch Kinder war für den Beklag-
ten nicht voraussehbar und er musste dafür keine Sicherheitsmassnahmen tref-
fen. Insbesondere hatte der Beklagte nicht damit zu rechnen bzw. konnte er nicht
konkret voraussehen, dass unbeaufsichtigte Kleinkinder bis zu seinem Teich vor-
dringen würden, und er musste auch dafür keine Vorsorge treffen. Liegt somit
- 28 -
kein Werkmangel im Sinne von Art. 58 OR vor, entfällt die Haftungsgrundlage für
die eingeklagten Genugtuungsansprüche der drei Kläger und sind ihre Klagen ab-
zuweisen.
D
Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens werden die Kläger für beide Ge-
richtsinstanzen kosten- und entschädigungspflichtig.
Die Bezifferung und Verteilung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr und der
Parteientschädigungen blieben im Berufungsverfahren unbestritten und sind da-
her zu bestätigen.
Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf einen Gesamt-
streitwert von Fr. 115'001.- auf insgesamt Fr. 9'350.- festzulegen und den Klägern
im Verhältnis ihrer jeweiligen Rechtsbegehren auferlegen. Der Kläger 1 hat somit
Fr. 6'100.-, der Kläger 2 Fr. 810.- und der Kläger 3 Fr. 2'440.- zu übernehmen;
diese Beträge sind mit den jeweils geleisteten Prozesskostenvorschüssen zu ver-
rechnen.
Bei der Bemessung der Parteientschädigung ist zu berücksichtigen, dass der Be-
klagte zwar zwei separate Berufungsantworten erstatten musste, dass er dabei
aber zum gleichen Sachverhalt und weitgehend ähnlichen Rügen bzw. Vorbringen
Stellung nehmen musste. Die Parteientschädigung ist daher für den Gesamt-
streitwert von Fr. 115'001.- nach § 4 Abs. 1 und § 13 AnwGebV zu bemessen und
ein Zuschlag für die zweite Berufungsantwort im Sinne von § 11 Abs. 2 AnwGebV
zu gewähren. Die Parteientschädigung ist damit auf insgesamt Fr. 11'000.- zuzüg-
lich Fr. 880.- (8% Mehrwertsteuer) zu beziffern. Die Kläger haften dem Beklagten
für diese Parteientschädigung solidarisch, wobei im internen Verhältnis unter den
Klägern der Kläger 1 65%, der Kläger 2 9% und der Kläger 3 26% zu tragen ha-
ben.
- 29 -