Decision ID: e63a5779-db9d-443d-80c2-ff7fd49018d8
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_BRK
Chamber: ZH_BRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 22. September 2021 setzte der Gemeinderat der Stadt
Zürich eine Änderung von Art. 6 und 40 der Bau- und Zonenordnung (BZO)
betreffend Wohnanteil fest. Mit Verfügung vom 22. März 2022 erfolgte die
Genehmigung durch die Baudirektion Kanton Zürich (beide publiziert am
6. April 2022 im städtischen und am 8. April 2022 im kantonalen Amtsblatt).
B.
Mit gemeinsamer Eingabe vom 6. Mai 2022 erhoben die A AG, die B AG, die
C AG und die D AG fristgerecht Rekurs an das Baurekursgericht des Kantons
Zürich und beantragten die Aufhebung der beiden genannten Entscheide,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Rekurs-
gegnerschaft.
C.
Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2022 wurde vom Rekurseingang Vor-
merk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Mit Vernehmlassung vom 8. Juni 2022 beantragte die Baudirektion unter
Verweis auf den Mitbericht des Amts für Raumentwicklung (ARE) vom 3. Juni
2022 die Abweisung des Rekurses. Mit Vernehmlassung vom 9. Juni 2022
beantragte auch die Stadt Zürich, den Rekurs abzuweisen, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekurrentinnen.
E.
Mit Replik vom 27. Juni 2022 und Duplik vom 18. Juli 2022 hielten die Re-
kurrentinnen und die Stadt Zürich an ihren Anträgen fest. Die Baudirektion
verzichtete stillschweigend auf Einreichung einer Duplik. Mit Eingabe vom
2. August 2022 haben die Rekurrentinnen tripliziert.
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F.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit zur Entscheidbegründung erfor-
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

Es kommt in Betracht:
1.
Mit den angefochtenen Beschlüssen sollen Art. 6 BZO, welcher Teil der all-
gemeinen Vorschriften für Bauzonen bildet, sowie Art. 40 BZO, der zu den
allgemeinen Vorschriften für alle Kernzonen gehört, geändert werden. Die
fraglichen Bestimmungen regeln den Wohnanteil. Dabei wird im gleichlau-
tenden Absatz 1 festgehalten, von der anrechenbaren Fläche der Vollge-
schosse und der solche ersetzenden Dach- und Untergeschosse eines
Grundstücks sei mindestens der im Zonenplan festgelegte Anteil als Wohn-
fläche zu realisieren, während die folgenden Absätze weitere Spezifizierun-
gen enthalten.
Neu soll in beiden Bestimmungen ein gleichlautender Absatz 1bis eingefügt
werden, welcher wie folgt lautet: "Die Wohnung als Ganzes wird dem Wohn-
anteil gemäss Abs. 1 nicht angerechnet, sobald sie oder Teile davon regel-
mässig befristet für weniger als ein Jahr gewerblich zur Verfügung gestellt
wird und zugleich in der Wohnung keine Person ihren Hauptwohnsitz hat o-
der keine Person die Wohnung im Sinne von Art. 2 Abs. 3 lit. a, c oder g
Bundesgesetz über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz [ZWG]) nutzt."
Der referenzierte Art. 2 Abs. 3 des Zweitwohnungsgesetzes - welches in
Art. 2 Abs. 2 Erstwohnungen als Wohnungen umschreibt, die von mindes-
tens einer Person genutzt werden, die gemäss Art. 3 lit. b des Registerhar-
monisierungsgesetzes (RHG) in der Gemeinde, in der die Wohnung liegt,
niedergelassen ist, während gemäss Art. 2 Abs. 4 ZWG eine Zweitwohnung
eine Wohnung ist, die weder eine Erstwohnung ist noch einer Erstwohnung
gleichgestellt ist - umschreibt die den Erstwohnungen gleichgestellten Woh-
nungen. Als solche gelten Wohnungen, die zu Erwerbs- oder Ausbildungs-
zwecken dauernd bewohnt werden (lit. a), von einem Privathaushalt dauernd
R1S.2022.05090 Seite 4
bewohnt werden, der im gleichen Gebäude eine andere Wohnung dauernd
bewohnt (lit. b), von Personen dauernd bewohnt werden, die sich nicht beim
Einwohneramt melden müssen, insbesondere von diplomatischem Personal
und Asylsuchenden (lit. c), seit höchstens zwei Jahren leer stehen, bewohn-
bar sind und zur Dauermiete oder zum Kauf angeboten werden (Leerwoh-
nungen) (lit. d), zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt werden und wegen
der Höhenlage nicht ganzjährig für landwirtschaftliche Zwecke zugänglich
sind (lit. e), durch Unternehmen zur kurzzeitigen Unterbringung von Personal
genutzt werden (lit. f), als Dienstwohnungen für Personen, die insbesondere
im Gastgewerbe, in Spitälern und in Heimen tätig sind, genutzt werden (lit. g)
oder rechtmässig vorübergehend anders als zum Wohnen genutzt werden
(lit. h).
Die strittige Änderung sieht weiter eine – wiederum gleichlautende – Anpas-
sung von Art. 6 Abs. 2 bzw. Art. 40 Abs. 2 BZO vor. Die geltende Fassung
dieser Bestimmungen lautet wie folgt: "Ist ein Wohnanteil vorgeschrieben,
müssen anrechenbare Flächen im Dachgeschoss dem Wohnen dienen. Vor-
behalten bleibt eine Verlegung gemäss Abs. 3." Neu wird der erste Satz
durch folgenden Zusatz ergänzt: "... wobei die regelmässig befristete ge-
werbliche Zurverfügungstellung für weniger als ein Jahr unzulässig ist, falls
in der Wohnung nicht zugleich eine Person mit Hauptwohnsitz oder eine im
Sinne von Art. 2 Abs. 3 lit. a, c oder g Zweitwohnungsgesetz gleichgestellte
Person wohnt".
Überdies sollen Art. 6 und 40 BZO je durch einen Absatz 2bis ergänzt werden,
welcher wie folgt lautet: "Von der Regelung betreffend Nichtanrechenbarkeit
(Abs. 1bis und 2) sind solche Wohnungen ausgenommen, die von der Ge-
meinde oder Privaten im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zum
Zwecke der Unterbringung von Hilfebedürftigen zur Verfügung gestellt wer-
den."
Schliesslich ist vorgesehen, den derzeit in Kraft stehenden Art. 40 Abs. 6
BZO, wonach Zweitwohnungen nicht auf die Wohnanteilsfläche angerechnet
werden, zu streichen.
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2.
Die Rekurrierenden berufen sich zur Begründung ihrer Legitimation darauf,
Ziel der angefochtenen Gesetzesänderung sei es, die privaten Zweitwohnun-
gen sowie Business-Apartments vom Wohnanteil auszunehmen. Die Rekur-
rentinnen seien alle Mieterinnen diverser Wohnungen/Apartments in der
Stadt Zürich, die sie mit Möbeln ausstatten und – unter Anbieten von Ser-
vicedienstleistungen – in gewerblicher Weise weitervermieten würden, häu-
fig auch für die Dauer unter einem Jahr. Da sie vorwiegend Apartments/Woh-
nungen in Liegenschaften mit Wohnanteil mieten würden, werde das Ge-
schäftsmodell der Rekurrentinnen bei Inkrafttreten der BZO-Revision über
kurz oder lang massiv beeinträchtigt bzw. gänzlich verunmöglicht, da zum
einen denkbar sei, dass bei grösseren Umbauten von gemieteten Liegen-
schaften hernach die neuen Regeln zur Anwendung gelangen würden und
da sie zum andern in der Wahl neuer Wohnungen sehr stark eingeschränkt
würden. Da in der Stadt Zürich praktisch alle Gebiete einen Wohnanteil auf-
weisen würden, wäre die wirtschaftliche Tätigkeit der Rekurrentinnen massiv
eingeschränkt, was deren wirtschaftliche Existenz bedrohen würde. Sodann
wird in der Rekursschrift für die einzelnen Rekurrentinnen jeweils deren
Zweck gemäss Handelsregistereintrag wiedergegeben und auf deren Inter-
netauftritt - dem sich insbesondere die angebotenen Wohnungen entnehmen
lassen - verwiesen. Weiter werden bezüglich der Rekurrentinnen 1, 2 und 4
für ausgewählte Wohnungen sowohl die Mietverträge als auch Auszüge aus
dem Geoinformationssystem (GIS) der Stadt Zürich, aus denen sich der je-
weilige Mindestwohnanteil der fraglichen Grundstücke ergibt, eingereicht.
Aus diesen Angaben ergibt sich ohne Weiteres, dass die Rekurrentinnen von
der strittigen BZO-Revision stärker als beliebige Dritte betroffen sind und ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Entscheide
haben, was seitens der Rekursgegnerschaft denn auch zu Recht nicht in
Frage gestellt wird. Sie sind somit gemäss § 338a des Planungs- und Bau-
gesetzes (PBG) zur Rekurserhebung legitimiert. Dies gilt insbesondere auch
für die Rekurrentin 3, auch wenn für diese keine Mietverträge ins Recht ge-
legt und entgegen der Ankündigung in der Rekursschrift auch nicht nachge-
reicht wurden, ergibt sich doch auch bezüglich dieser Rekurrentin aufgrund
ihres Internetauftritts (vgl. [...]; zuletzt besucht am 6. Oktober 2022), dass sie
Wohnungen in Gebieten, für die ein Wohnanteil festgesetzt ist, in einer po-
tentiell von der strittigen Regelung erfassten Weise vermietet. Da auch die
übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
R1S.2022.05090 Seite 6
3.1
Die Rekurrentinnen führen aus, sie verstünden den Sinn der Änderungsvor-
lage bereits aus volkswirtschaftlichen Gründen nicht. Die Stadt Zürich sei
eine international ausgerichtete Stadt mit diversen internationalen oder inter-
national tätigen Unternehmen, die hochqualifizierte Mitarbeiter benötigen
würden, welche teilweise aus dem Ausland nach Zürich kämen. Dabei gebe
es Personen, die nur eine kurze Zeit in Zürich wohnten, doch stelle sich die
Frage, ob dies per se schlecht sei, da es Menschen seien, die sich so wie
jede Zürcherin und jeder Zürcher verhielten, und der Unterschied letztlich
schlicht und einfach die Aufenthaltsdauer sei. Die geplante BZO-Anpassung
führe zu einer verpönten Unterscheidung zwischen Einwohnern 1. Klasse
und Einwohnern 2. Klasse. Die Mieter von möblierten Apartments seien
meist gute, wenn auch teilweise nur befristete Steuerzahler, wobei sich im
Übrigen nicht wenige dieser Kurzaufenthalter in der Stadt definitiv bzw. zu-
mindest für eine längere Zeit niederlassen würden. Wenn nun die Anbieter
von möblierten Apartments in ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit derart beein-
trächtigt würden, sei ein negativer Einfluss auf die Verfügbarkeit von kurzfris-
tig buchbarem Wohnraum zu erwarten, womit ein Marktvorteil von Zürich
wegfalle, zumal die gegenüber den Anbietern von Apartmens privilegierten
Hotels dieses Angebot nicht bereitstellen könnten.
Im Einzelnen machen die Rekurrentinnen sodann geltend, was folgt: Die vor-
gesehene BZO-Teilrevision führe zu einer öffentlich-rechtlichen Eigentums-
beschränkung und stelle einen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar, weshalb
sie die Vorgaben gemäss Art. 36 der Bundesverfassung (BV) einzuhalten
habe. Dabei fehle es zunächst an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage,
da der Stadt Zürich für die geplante Änderung die Regelungskompetenz
fehle. Zwar ergebe sich aus § 49a Abs. 3 PBG unstreitig die Kompetenz zur
Einführung von minimalen bzw. maximalen Wohnanteilen. Vorliegend sei je-
doch geplant, den Begriff "Wohnanteil" eigenständig und neu zu definieren
und zwar abweichend zum Begriff der "Wohnnutzung". Der Begriff des
"Wohnanteils" sei jedoch untrennbar mit dem Begriff des "Wohnens" bzw.
der "Wohnnutzung" verbunden, bei welchem es sich um eine kantonale De-
finition gemäss § 52 Abs. 1 PBG handle. Die Wohnnutzung umfasse nicht
nur die Erstwohnungen, sondern auch die Zweitwohnungen, Hotels, Busi-
ness-Apartements usw., was auch im Erläuterungsbericht vom 9. November
2022 (act. 11.8) – dem zufolge die Arten der Wohnnutzung, die neu nicht
mehr dem Wohnanteil angerechnet würden, gemäss Bauordnung weiterhin
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zulässig seien – bestätigt werde. Die Wohnnutzung mit Bezug auf die Zo-
nenkonformität und den Wohnanteil unterschiedlich zu definieren, sei vom
kantonalen Recht nicht vorgesehen und daher nicht zulässig. Diese Auffas-
sung habe auch der Stadtrat von Zürich bis fast zuletzt geteilt, wie sich der
Weisung vom 7. März 2012 (act. 5.85) entnehmen lasse. Im Übrigen bewege
sich die Stadt Zürich mit der strittigen Anpassung im Bereich des Zweitwoh-
nungsgesetzes, ohne dass aber eine Kompetenz der Kantone oder Gemein-
den bestehe, dessen Regelungen zu konkretisieren, zu verschärfen oder
aufzuweichen. Weiter fehle es an einem öffentlichen Interesse: Dem Pla-
nungsbericht (act. 11.8) lasse sich insoweit lediglich entnehmen, dass mit
der strittigen Teilrevision der Wohnraum im Umfang der Wohnanteilspflicht
primär für die ansässige Bevölkerung vorbehalten sein solle. Weshalb dieser
Schutz notwendig sein solle, werde jedoch nicht aufgezeigt. Dies sei auch
nicht verwunderlich, da gemäss dem Planungsbericht Zweitwohnungen im
Verständnis der neuen Regelung lediglich 3,3 % aller Wohnungen in der
Stadt Zürich seien. Auch die vom Stadtrat beauftragte E AG sei in ihrem
Schlussbericht vom 18. Dezember 2017 (vgl. [auszugsweise] act. 5.86 und
act. 11.2 bzw. [vollständig] https://www.stadt-zuerich.ch/prd/de/index/ stadt-
entwicklung/gesellschaft-und-raum/entwicklung-wohnstadt-2/fakten/ zweit-
wohnungen.html; zuletzt besucht am 6. Oktober 2022) zu einem ähnlichen
Ergebnis gelangt und zum Schluss gekommen, dass in der Stadt Zürich kei-
nerlei Massnahmen erforderlich seien, wobei sich der Stadtrat in seiner Wei-
sung vom 4. April 2018 (act. 5.87) dieser Auffassung angeschlossen habe.
Ohnehin habe sich das öffentliche Interesse an Massnahmen zum Schutz
von Wohnnutzungen im Laufe der Zeit massiv geändert, da derzeit die Be-
völkerung der Stadt Zürich wachse und es eine gute Durchmischung von
Wohn- und Arbeitsmöglichkeiten gebe, so dass eigentlich gefragt werden
müsste, ob nicht der Wohnanteilsplan anzupassen wäre. Ebenfalls kein aus-
reichendes öffentliches Interesse stelle der Lärmschutz dar, da es sich bei
den ins Visier genommenen Zweitwohnungen meist um möblierte Wohnun-
gen handle, bei denen der Umzugsaufwand lärmtechnisch nicht ins Gewicht
falle. Weiter monieren die Rekurrentinnen die fehlende Verhältnismässigkeit
der strittigen Massnahme: Diese sei nicht geeignet, den Schutz der Erstwoh-
nungen zu gewährleisten, da Letztere nicht gefährdet seien und zudem die
Anzahl an Zweitwohnungen mit 3,3 % derart gering sei, dass kein Einfluss
auf den Wohnungsmarkt zu erwarten sei. Selbst wenn es im Übrigen nicht
ausreichend bezahlbaren Wohnraum gäbe, würde dieses "Problem" nicht mit
der geplanten BZO-Änderung gelöst, da Personen, für die ein möbliertes
https://www.stadt-zuerich.ch/prd/de/index/
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Apartment in Frage käme, irgendwo wohnen müssten, so dass sich - da
diese Personen entweder in den wenigen Gebieten ohne Wohnanteil woh-
nen dürften oder unbefristete Mietverträge eingehen könnten - an der ge-
samthaften Leerstandsquote nichts ändere. Zudem stünden das angestrebte
Ziel bzw. die zu erreichenden Wirkungen in keinem Verhältnis zum damit
verbundenen Eingriff in das Grundeigentum und die Wirtschaftsfreiheit. Auch
das Zweitwohnungsgesetz gelange nur zur Anwendung, wenn der Zweitwoh-
nungsanteil 20 % übersteige, wovon die Stadt Zürich weit entfernt sei.
Schliesslich machen die Rekurrentinnen geltend, es bestehe kein sachlicher
Grund für eine Ungleichbehandlung von Erstwohnungen und diesen gleich-
gestellten Wohnnutzungen auf der einen und den sogenannten Zweitwoh-
nungen auf der anderen Seite, da sämtliche Nutzungsarten dem Wohnen
dienen würden. Ausserdem erfolge mit der Anrechnung von Hotelnutzungen
an den Wohnanteil eine sachlich nicht begründbare Ungleichbehandlung zu
den Zweitwohnungen. Es bleibe der schale Nachgeschmack, dass mit der
geplanten Änderung die Hotelbranche gegenüber den Anbietern von möb-
lierten Apartments gestärkt werden und einen Wettbewerbsvorteil erhalten
bzw. der absehbare Widerstand der Hotelbranche verhindert werden solle.
Für einen solchen wirtschaftspolitisch motivierten Eingriff in die Wirtschafts-
freiheit sei die Stadt Zürich nicht kompetent und dieser erweise sich als un-
sachlich und damit als unzulässig.
3.2
Dem hält die Baudirektion in ihrer Vernehmlassung - nach einleitendem Hin-
weis auf die (beschränkte) Kognition der Genehmigungsinstanz - entgegen,
auch raumplanerisch bedingte Massnahmen könnten eine Einschränkung
der gewerblichen und wirtschaftlichen Betätigungsmöglichkeiten mit sich
bringen, was nicht im Widerspruch zur Wirtschaftsfreiheit stehe. Gemäss Ka-
pitel 1.2.4 und 1.3.1 des regionalen Richtplans Zürich sei unter anderem die
Schaffung und Erhaltung des Wohnraumangebots für unterschiedliche Ziel-
gruppen und Lebenssituationen eine zentrale Aufgabe. In Kapitel 3.6.3 b des
kommunalen Richtplans sei sodann hinsichtlich einer sozialverträglichen In-
nenentwicklung festgehalten, dass die Stadt die Entwicklung der Anteile und
räumlichen Verteilung der Zweitwohnungen in periodisch dichten Abständen
beobachte und überprüfe und bei Bedarf geeignete Massnahmen ergreife.
Ziel der angefochtenen Regelung sei, dass bestehender Wohnraum im Um-
fang der vorgeschriebenen Wohnanteilspflicht in erster Linie der städtischen
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Bevölkerung zur Verfügung stehe, um so den knappen Wohnraum bestmög-
lich zu schützen. Dabei seien die von der Regelung erfassten Wohnungen
weiterhin in allen Zonen, in welchen Wohnnutzungen zulässig seien, zonen-
konform. Entsprechend könnten Anbietende solcher Wohnungen ihr Ge-
schäftsmodell in allen der Wohnnutzung zugänglichen Zonen betreiben, je-
doch ausserhalb der geltenden Wohnanteilspflicht. Es erfolge eine differen-
zierte Regelung zur Nutzweise im Zusammenhang mit dem Wohnanteil, was
in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Nichtanrechenbarkeit gewis-
ser Beherbergungsbetriebe an den Mindestwohnanteil gestützt worden sei.
Mit § 49 Abs. 1 i.V.m. § 49a Abs. 3 PBG liege eine genügende gesetzliche
Grundlage vor. Mit den richtplanerischen Festlegungen dokumentiere die
Stadt Zürich zudem ein öffentliches Interesse am Schutz eines attraktiven
Wohnangebots für die städtische Bevölkerung. Im Übrigen würden die Re-
gelungen des Zweitwohnungsgesetzes weder konkretisiert noch davon ab-
gewichen.
Die Stadt Zürich hält vernehmlassungsweise fest, § 49a Abs. 3 PBG bilde
die gesetzliche Grundlage für die Festsetzung der Wohnanteilspflicht, aber
auch dafür, dass die Bauordnung - in Art. 6 Abs. 4 und 5 - die Herabsetzung
des vorgeschriebenen Wohnanteils für spezifische Nutzungen erlaube. Dies
zeige, dass nach dem Grundsatz a maiore ad minus auch ganz spezifische
Nutzungen, Betriebe und Einrichtungen beschränkt oder privilegiert werden
könnten. Gleichermassen dürfe die Stadt Zürich gestützt auf § 49a Abs. 3
PBG in ihrer BZO die Wohnnutzung generell oder nach dem genannten
Grundsatz spezifische Wohnnutzungen beschränken. Unabhängig davon sei
auf die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach §
49a Abs. 3 PBG den Gemeinden generell einen weiten Spielraum für die
Umschreibung der zulässigen Nutzweisen eröffne und sie selbst innerhalb
einer zulässigen Nutzungsart spezielle dazu zählende Nutzungen einschrän-
ken oder auch ausnützungsmässig privilegieren könnten. Hinsichtlich des öf-
fentlichen Interesses macht die Stadt Zürich geltend, es handle sich um ei-
nen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Gegenstand und Umfang die kom-
munale Planungsträgerin einzelfallweise im Rahmen der Rechtsordnung zu
bestimmen habe, wobei sie grundsätzlich Autonomie besitze und ihr ein
grosser Beurteilungsspielraum zukomme. Gegenwärtig sei in der Stadt Zü-
rich eine Entwicklung feststellbar, wonach eine stete Erhöhung des Angebots
an temporären Wohngelegenheiten stattfinde, wobei es wegen des vorhan-
denen Wohnungsbestands und der hohen Standortgunst der Stadt Zürich für
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alternative Wohnnutzungen sehr wahrscheinlich sei, dass sich dieser Trend
auch in Zukunft fortsetze. Das mit dem angefochtenen Gemeinderatsbe-
schluss umschriebene öffentliche Interesse bestehe darin, die schleichende
Fortsetzung dieser Entwicklung dahingehend zu steuern, dass das Angebot
an langfristigen Wohnnutzungsverhältnissen gemäss dem von der Bauord-
nung vorgesehenen Wohnanteil erhalten bleibe, was im Einklang mit den
Planungsgrundsätzen - namentlich gemäss Art. 3 Abs. 3 des Raumpla-
nungsgesetzes (RPG) - stehe. Dieses öffentliche Interesse ordne sich auch
in andere übergeordnete Vorgaben - wie Kapitel 3.6.3 des kommunalen
Richtplans oder Art. 17 der Gemeindeordnung (GO) - ein. Die Verhältnis-
mässigkeit betreffend hält die Stadt Zürich fest, Zweck der BZO-Teilrevision
sei es zu verhindern, dass wegen der Unterlassung einer Massnahme eine
spätere Korrektur nicht mehr verhältnismässig wäre, weil dannzumal ein ge-
wachsener Bestand an kurzfristigen Wohngelegenheiten nachträglich
rechtswidrig gemacht würde, obwohl die Entwicklung schon früher bekannt
gewesen sei. Auch mit der Revision verblieben den Rekurrentinnen umfang-
reiche Geschossflächen im heutigen baulichen Bestand, um ihr Geschäfts-
modell in Zukunft ausüben zu können, wobei die maximal möglichen Nutz-
flächen ausserhalb der Mindestwohnanteile in allen Zonen, in denen Woh-
nen zulässig sei, im Durchschnitt rund 40 Prozent an den insgesamt mögli-
chen Nutzflächen einer Liegenschaft ausmachten bzw. in absoluten Zahlen
aktuell über 13 Millionen Quadratmeter nutzbare Geschossfläche ausserhalb
des Wohnanteils bestehe, womit ca. 270'000 Business-Apartments erstellt
werden könnten. Da es zudem grössere Gebiete mit einer Wohnanteilspflicht
von 0 Prozent und weitere Gebiete mit tiefem Wohnanteil gebe, könnten die
Rekurrentinnen auch weiterhin für Business-Apartments ganze Gebäude
bzw. mehrere Stockwerke nutzen.
3.3
Im Rahmen der Replik weisen die Rekurrentinnen ergänzend darauf hin, der
regionale Richtplan könne zur Begründung des öffentlichen Interesses nicht
herangezogen werden, da die Formulierung im Gegenteil impliziere, das
auch Wohnraum für temporäre Nutzungen möglich sein müsse. Der kommu-
nale Richtplan sei noch nicht rechtskräftig, wobei er im Übrigen aufgrund des
Wortlauts gerade beweisen würde, dass die Zahlen nicht stiegen und die
Business-Apartments daher unproblematisch seien. Die zitierte Rechtspre-
chung sei nicht einschlägig, da sie zum Teil Beherbergungsbetriebe, zum
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Teil die Pflicht, dass die Nutzweise im Erdgeschoss Publikumsverkehr auf-
weisen müsse, betreffe. Die angefochtene Regelung führe Sinn und Zweck
von § 49a Abs. 3 PBG ad absurdum, da es nicht die gesetzgeberische Ab-
sicht gewesen sei, den Gemeinden willkürliche Unterscheidungsmöglichkei-
ten in die Hand zu geben. Auch sei es absolut unverhältnismässig, gestützt
auf die blosse Möglichkeit einer Erhöhung der Anzahl von Business-Apart-
ments eine Anpassung der BZO vorzunehmen. Mit dem Hinweis auf die ver-
bleibenden nutzbaren Geschossflächen beweise die Stadt Zürich zudem
selbst, dass die angefochtene Regelung nicht geeignet sei, da die an anderer
Stelle zulässigen Apartments der von der Stadt Zürich angeführten "städti-
schen Bevölkerung" ebenfalls Wohnraum wegnehmen würden.
Die Stadt Zürich verweist in ihrer Duplik auf eine Medienmitteilung von Sta-
tistik Stadt Zürich vom 23. November 2021 (act. 17.1), wonach in zentral ge-
legenen Quartieren erhöhte Werte von Apartmentwohnungen festzustellen
seien. Zudem weist sie darauf hin, dass gemäss einer Graphik zur genann-
ten Medienmitteilung (vgl. act. 17.2) letztes Jahr von 3720 Apartments 2020
unbelegt gewesen seien.
In ihrer Triplik entgegnen die Rekurrentinnen, mit der fraglichen Medienmit-
teilung bestätige die Stadt Zürich die rekurrentischen Ausführungen, dass
kein Problem bestehe, da sich aus dem Bericht Fahrländer, dem Planungs-
bericht und der Medienmitteilung herleiten lasse, dass der Anteil an Zweit-
wohnungen im Jahr 2017 3,8 %, im Jahr 2020 3,3 % und im Jahr 2021 3,0 %
betragen habe. Falsch und bestritten sei, dass die Apartments häufig unbe-
legt seien, wobei es ohnehin beschämend sei, dass die Stadt Zürich eine
Statistik aus dem Jahr 2021 bemühe, da dieses Jahr vom Coronavirus do-
miniert und damit für die Rekurrentinnen ein sehr schwieriges Geschäftsjahr
gewesen sei. Die 2020 Apartments seien nicht unbelegt im Sinne von leer,
sondern es würden dort keine angemeldeten Personen wohnen. Schliesslich
stehe der Stadt Zürich in keinem Punkt ein Ermessen zu.
4.1
Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat sich die Rekursinstanz bei der Über-
prüfung von Nutzungsplänen und Sondernutzungsplänen einschliesslich
Quartierplänen unbesehen ihrer grundsätzlich uneingeschränkten Überprü-
fungsbefugnis (vgl. § 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
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[VRG]) aus Gründen der aus der Gemeindeautonomie (Art. 50 BV und Art.
85 der Zürcher Kantonsverfassung [KV]) abgeleiteten Planungsautonomie
Zurückhaltung aufzuerlegen. Diese Zurückhaltung gilt insbesondere dann,
wenn es auf die Beurteilung der örtlichen Verhältnisse ankommt. Zudem ist
das den Gemeindebehörden bei der Nutzungsplanung zustehende erhebli-
che prospektiv-technische Ermessen zu berücksichtigen. Die Rechtsmittel-
behörde darf nicht unter mehreren verfügbaren und angemessenen Lösun-
gen wählen bzw. eine zweckmässige Würdigung der Gemeinde durch ihre
eigene ersetzen. Beruht der kommunale Entscheid auf einer vertretbaren
Würdigung der massgebenden Umstände, so hat ihn die Rekursinstanz zu
respektieren. Indessen ist ein Einschreiten der Rekursinstanz nicht erst dann
verlangt, wenn die Würdigung der Gemeinde schlechthin unhaltbar oder will-
kürlich ist; es genügt, wenn sich die kommunale Planung auf Grund über-
kommunaler Interessen als unzweckmässig erweist, den wegleitenden Zie-
len und Grundsätzen der Raumplanung widerspricht oder wenn sie offen-
sichtlich unangemessen ist. Insofern ist die Gemeindeautonomie durch über-
geordnetes Recht eingeschränkt und die Gemeinde hat ihrem Planungsent-
scheid eine nachvollziehbare Würdigung der massgebenden Verhältnisse
des Einzelfalls sowie eine vertretbare Interessenabwägung zu Grunde zu le-
gen (Marco Donatsch, in: Kommentar VRG, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014,
§ 20 Rz. 77 ff.; VB.2019.00681 vom 30. April 2021, E. 2.1; BGr 1C_428/2014
vom 22. April 2015, E. 2.2). Dabei unterscheidet sich die Kognition der Ge-
nehmigungsbehörde nicht von derjenigen der Rekursinstanz (Donatsch,
a.a.O., § 20 Rz. 77 ff.; BGr 1P.37/2003 vom 12. September 2003, E. 3.3.;
BGE 112 Ia 268, E. 2c; VB.2014.00077 vom 9. April 2015, E. 2.1.; BGr
1C_428/2014 vom 22. April 2015, E. 2.2).
Geht mit einer nutzungsplanerischen Festlegung ein Grundrechtseingriff ein-
her, so hat die fragliche Massnahme auch den entsprechenden, in Art. 36
BV statuierten Voraussetzungen - namentlich der gesetzlichen Grundlage,
des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit - zu genügen (vgl.
VB.2019.00681 vom 30. April 2021, E. 2.3 und 4.3). Dies ändert jedoch -
gerade im Licht der zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung -
nichts daran, dass zugleich der vorstehend erwähnte Aspekt der Gemeinde-
autonomie und spezifisch der Planungsautonomie zum Tragen kommt, was
insbesondere im Rahmen der Beurteilung des seitens der Vorinstanzen gel-
tend gemachten öffentlichen Interesses zu beachten ist.
R1S.2022.05090 Seite 13
4.2
Hinsichtlich der Frage der gesetzlichen Grundlage gehen die Parteien über-
einstimmend und zu Recht von den gleichen für die Beurteilung massgebli-
chen Bestimmungen des kantonalen Rechts (bei divergierendem Verständ-
nis des Inhalts dieser Normen) aus. So statuiert § 49 Abs. 1 PBG, die Bau-
und Zonenordnung könne die zulässige bauliche Grundstücksnutzung durch
Bestimmungen über die Ausnützung, die Bauweise und die Nutzweise näher
ordnen. § 49a Abs. 3 PBG hält sodann fest, es könne für ganze Zonen, ge-
bietsweise oder für einzelne Geschosse die Nutzung zu Wohnzwecken oder
gewerblichen Zwecken zugelassen vorgeschrieben oder beschränkt werden
und für gewerbliche Nutzungen sowie Familienwohnungen mit vier und mehr
Zimmern eine erhöhte Nutzungsziffer festgesetzt werden (Satz 1); in Kern-,
Quartiererhaltungs- und Zentrumszonen könne für geeignete Lagen über-
dies bestimmt werden, dass im Erdgeschoss nur Läden und Gaststätten zu-
lässig seien (Satz 2). Unbestritten ist, dass dem kommunalen Gesetzgeber
gestützt auf § 49a Abs. 3 Satz 1 PBG die Kompetenz zur Festsetzung von
Wohnanteilen zukommt. Umstritten ist demgegenüber, ob die Umschreibung
derjenigen Nutzungen, die an einen solchen Wohnanteil anrechenbar sind,
autonom erfolgen kann und dabei insbesondere vom Begriff der Wohnnut-
zung, wie er für die Beurteilung der Zonenkonformität massgeblich ist, abge-
wichen werden darf. Dabei bildet Ausgangspunkt der Umschreibung der
Wohnnutzung unter dem Aspekt der Zonenkonformität die in § 52 Abs. 1
PBG betreffend Wohnzonen enthaltene Regelung, wonach Wohnzonen in
erster Linie für Wohnbauten bestimmt sind und dieser Nutzweise auch Ar-
beitsräume, die mit einer Wohnung zusammenhängen und in einem ange-
messenen Verhältnis zur eigentlichen Wohnfläche stehen, zugerechnet wer-
den.
Entgegen den Rekurrentinnen trifft es nun gerade nicht zu, dass der Begriff
des Wohnens im Zusammenhang mit der Frage der Anrechenbarkeit einer
bestimmten Nutzung an den Wohnanteil mit dem im Rahmen der Beurteilung
der Zonenkonformität verwendeten Begriff der Wohnnutzung zwingend über-
einstimmen muss. In diesem Sinn führte das Bundesgericht im Entscheid
1P.697/1992 vom 16. Juni 1993, in ZBl 1993 S. 560 ff., betreffend eine Be-
stimmung der BZO der Gemeinde Opfikon, mit welcher Beherbergungsbe-
triebe von der Anrechenbarkeit an den Wohnanteil ausgenommen wurden,
aus, § 52 PBG umschreibe die in Wohnzonen zulässige Nutzung, äussere
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sich jedoch nicht zur Frage der - in § 49a Abs. 3 PBG geregelten - Ausge-
staltung von Mindestwohnanteilvorschriften, so dass die Umschreibung ge-
mäss § 52 PBG der strittigen BZO-Bestimmung nicht entgegenstehe (E. 3.b).
Weiter hielt das Bundesgericht unter Verweis auf den Gesetzeswortlaut und
die Materialien fest, gestützt auf § 49a Abs. 3 PBG (und § 49 Abs. 1 PBG)
seien die Zürcher Gemeinden nicht nur befugt, Mindestwohnanteilvorschrif-
ten zu erlassen, sondern auch die im Rahmen der Anteilsvorschriften zuläs-
sige Nutzung näher zu umschreiben (E. 4.c; vgl. auch E. 3.a, wonach sich
auch aus der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung die Anerkennung ei-
nes den Gemeinden zustehenden Rechtssetzungsspielraums zur Umschrei-
bung des Begriffs der Wohnnutzung im Zusammenhang mit Mindestwohn-
anteilsvorschriften ableiten lasse). In der Folge erwog das Bundesgericht, für
die konkret in Frage stehende Nichtanrechenbarkeit von Beherbergungsbe-
trieben sprächen sachliche Gründe, da der Sinn von Mindestwohnanteilvor-
schriften darin liege, die in der Wohnzone zulässige Nutzung in einem ge-
wissen Umfang auf die den eigentlichen Wohnzwecken dienende Nutzung
zu beschränken und sich Beherbergungsbetriebe in verschiedener Hinsicht
von jenen Räumlichkeiten, in denen sich Personen auf die Dauer niederlas-
sen, unterscheiden würden, so dass die strittige Einschränkung sachgerecht
erscheine (E. 4.c).
Entgegen der rekurrentischen Relativierung, wonach der fragliche Entscheid
nicht einschlägig sei, da er Beherbergungsbetriebe betreffe, ist zunächst
festzuhalten, dass die bundesgerichtlichen Ausführungen zur den Gemein-
den zustehenden Befugnis einer eigenständigen - und dabei insbesondere
auch vom Begriff der Wohnnutzung im Kontext der Zonenkonformität abwei-
chenden - Umschreibung der an den Wohnanteil anrechenbaren Wohnnut-
zungen in allgemeiner und grundsätzlicher Weise erfolgt und damit auch im
vorliegenden Verfahren von Bedeutung ist. Die entsprechenden Überlegun-
gen erweisen sich sodann als zutreffend, stimmen doch zum einen Bestim-
mungen betreffend die zonenkonforme Nutzweise und Bestimmungen zur
Wohnanteilspflicht hinsichtlich ihres Regelungsgegenstandes nicht überein,
während zum andern mit dem für Letztere einschlägigen § 49a Abs. 3 PBG
den Gemeinden gerade eine flexible, an die konkreten örtlichen Verhältnisse
angepasste Handhabung des Rechtsinstituts der Wohnanteilspflicht ermög-
licht werden soll. Spezifisch auf Beherbergungsbetriebe bezogen sind dem-
gegenüber die bundesgerichtlichen Ausführungen zur Sachgerechtigkeit der
strittigen Differenzierung. Soweit überhaupt den Aspekt der gesetzlichen
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Grundlage (und nicht vielmehr das öffentliche Interesse) betreffend, ist
hierzu jedenfalls Folgendes festzuhalten: Zwar weicht ein Beherbergungsbe-
trieb stärker von einer (im Sinne der bundesgerichtlichen Terminologie) den
"eigentlichen Wohnzwecken dienenden Nutzung" ab, als dies bei den vorlie-
gend strittigen als nicht anrechenbar deklarierten Nutzungen der Fall ist. In-
dessen erweist sich auch das vorliegend zur Anwendung gebrachte Differen-
zierungskriterium der Nutzungsdauer als sachgerecht, wobei es bezeichnen-
derweise der vorstehend zitierten Umschreibung "eigentlicher" Wohnnutzun-
gen im Sinne von "auf die Dauer niederlassen" entspricht. Insbesondere er-
weist es sich als vertretbar, den Zweck von Mindestwohnanteilvorschriften
unter anderem darin zu sehen, in bestimmten Gebieten die ausreichende
Verfügbarkeit von Wohnraum für die dauerhaft ansässige Wohnbevölkerung
sicherzustellen. Der späteren bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt
sich im Übrigen entnehmen, dass nebst dem Ausschluss von Beherber-
gungsbetrieben durchaus auch andere Beschränkungen der Anrechenbar-
keit an den Wohnanteil, konkret die Nichtanrechenbarkeit von Zweitwohnun-
gen (wie sie im derzeit noch in Kraft stehenden Art. 40 Abs. 6 der BZO der
Stadt Zürich vorgesehen ist), als zulässig erachtet wurden.
Nicht zu verfangen vermag schliesslich ein seitens des Stadtrats im Rahmen
der ersten, zur am Ursprung der strittigen BZO-Teilrevision liegenden Motion
ergangenen Weisung vom 7. März 2012 (act. 5.85) - mit welcher die Ab-
schreibung der Motion beantragt worden war - verwendetes und seitens der
Rekurrentinnen zitiertes Argument, wonach es rechtlich nicht zulässig sei, in
der Nutzungsplanung ganz generell, also unbesehen der Zone oder des Ge-
bietes, Vorschriften darüber zu erlassen, welche tatsächlichen und rechtli-
chen Eigenschaften die Käufer oder Mieter von Wohnungen aufweisen
müssten, damit das betreffende Wohnen zulässig sei oder der Wohnanteils-
fläche angerechnet werden dürfe, da das kantonale Recht keine Ordnung
der Bodennutzung in Bezug auf den Zweitwohnungsbau kenne (a.a.O. S. 3
f.). Vielmehr ergibt sich hinsichtlich der vorliegend allein interessierenden
Frage der Anrechenbarkeit an den Wohnanteil, dass diesbezüglich - wie
soeben aufgezeigt - § 49a Abs. 3 PBG als gesetzliche Grundlage auch für
Differenzierungen hinsichtlich der Anrechenbarkeit von Zweitwohnungen
(bzw. der davon zu unterscheidenden, vorliegend strittigen Nutzungen) in
Betracht fällt. Zwar trifft es zu, dass in der genannten Bestimmung von Vor-
schriften "für ganze Zonen, gebietsweise oder für einzelne Geschosse" die
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Rede ist. Indessen gilt dies zunächst für die Festlegung von Mindestwohn-
anteilen als solchen, die entsprechend nicht einfach in pauschaler Weise um-
fassend statuiert werden könnten. Nachdem es vorliegend jedoch um die
Umschreibung der auf den Mindestwohnanteil anrechenbaren Nutzungen
geht, greift die fragliche Regelung von vornherein nur in denjenigen Gebie-
ten, in denen überhaupt Wohnanteile festgelegt sind, womit der genannten
Vorgabe ausreichend Rechnung getragen wird, auch wenn Art. 6 BZO for-
mell zu den allgemeinen Vorschriften für Bauzonen zählt. Im Übrigen erwiese
es sich auch als wenig sinnvoll, entsprechend dem für die Kernzonen ge-
wählten Vorgehen die gleichlautende Statuierung entsprechender Vorgaben
in den jeweiligen Vorschriften zu den einzelnen Zonen, in denen Wohnnut-
zungen möglich sind, zu verlangen, womit zwar allenfalls dem Wortlaut von
§ 49a Abs. 3 PBG deutlicher entsprochen, jedoch eine im Ergebnis identi-