Decision ID: ca91acc2-d362-54d7-96a7-21500d3c8bc6
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 11. Mai 2012 bei der Gemeinde Saanen ein
Baugesuch (Nr. 2012-079) ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit drei
Wohnungen, einem Schwimmbad und Nebenräumen im 1. UG sowie einer unterirdischen
Einstellhalle im 2. UG auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt Nr. I._. Die
Parzelle liegt in der Wohnzone W3a. Gegen das Bauvorhaben erhoben die
Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012 erteilte
die Gemeinde die Baubewilligung.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer 2 und 3 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Die BVE kam zum Schluss, der
Fall sei noch nicht entscheidreif, da das Bauvorhaben noch nicht auf die Vereinbarkeit mit
Art. 75b BV1 und der Zweitwohnungsverordnung überprüft worden sei und sich die
Bauherrschaft noch nicht zur Art der Wohnnutzung des Bauvorhabens geäussert habe. Mit
Entscheid vom 14. März 2014 hat die BVE den Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012
deshalb aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde
zurückgewiesen.
2. Am 17. Juli 2017 reichte die Beschwerdegegnerin bei der Gemeinde ein
Projektänderungsgesuch (Nr. 2012-079.001) ein, das eine Nutzungsbeschränkung der
Wohnungen als Erstwohnungen gemäss ZWG2 vorsieht; ansonsten blieb das ursprüngliche
Projekt unverändert. Die Beschwerdeführenden erhoben wiederum Einsprache. Mit
Gesamtentscheid vom 15. Oktober 2018 bewilligte die Gemeinde das ursprüngliche
Baugesuch vom 11. Mai 2012 mit Projektänderung vom 17. Juli 2017 und wies die
Einsprachen der Beschwerdeführer 2 und 3 ab; auf die Einsprachen der
Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 ist die Gemeinde nicht eingetreten.
Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 16. November 2018 gemeinsam
Beschwerde bei der BVE ein. Sie beantragen sinngemäss, der Gesamtentscheid vom
15. Oktober 2018 sei aufzuheben und dem Baugesuch Nr. 2012-079 mit Projektänderung
Nr. 2012-079.001 sei der Bauabschlag zu erteilen. Zur Begründung der Beschwerde
1 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 2 Bundesgesetz vom 20. März 2015 über Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz, ZWG; SR 702).
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bringen die Beschwerdeführenden eine Vielzahl formeller und materieller Rügen vor. Unter
anderem machen sie eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots
geltend.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,3 führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde sei
abzuweisen, soweit auf diese eingetreten werden könne. Letztere beantragte in ihrer
Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2018 zudem die Sistierung des
Beschwerdeverfahrens für die Dauer von drei Monaten. Zur Begründung führte sie aus, sie
plane vorliegend zwar Erstwohnungen und setze nicht auf eine spätere
Zweitwohnungsnutzung. Aufgrund des Urteils 1C_69/2018 vom 3. Dezember 2018 (BGE
145 II 99), mit welchem das Bundesgericht weiter konkretisiert habe, welche Indizien bei
einem Projekt zum Bau von Erstwohnungen dafür sprechen könnten, dass die
Bauherrschaft auf eine spätere Zweitwohnungsnutzung setze, dränge sich aber trotzdem
eine Prüfung auf, ob das vorliegende Bauvorhaben einer Projektänderung bedürfe. Die
Beschwerdeführenden beantragten mit Eingabe vom 14. Januar 2019 die Abweisung des
Sistierungsgesuchs; die Gemeinde hat sich nicht vernehmen lassen. Mit
Zwischenverfügung vom 24. Januar 2019 sistierte das Rechtsamt das
Beschwerdeverfahren. Mit Schreiben vom 28. Januar 2019 teilte die Beschwerdegegnerin
dem Rechtsamt mit, sie habe sich entschieden, keine Projektänderung einzureichen. Die
Beschwerdeführenden ihrerseits erhoben am 25. Februar 2019
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 24. Januar 2019;
diese Beschwerde ist im Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids noch beim
Verwaltungsgericht hängig. Mit Verfügung vom 27. Februar 2019 nahm das Rechtsamt das
Beschwerdeverfahren wieder auf.
4. Das Rechtsamt hat der Gemeinde Saanen in einem anderen
Baubeschwerdeverfahren verschiedene Fragen betreffend die Nachfrage nach
Erstwohnungen in der Gemeinde Saanen bzw. im Ortsteil Gstaad (insbesondere im Gebiet
J._) gestellt. Mit Schreiben vom 28. Februar 2019 hat die Gemeinde zu diesen
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
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Fragen Stellung genommen. Mit Verfügung vom 15. März 2019 stellte das Rechtsamt den
Parteien eine anonymisierte Kopie dieser Stellungnahme inkl. Beilagen zu und gab ihnen
Gelegenheit sich dazu zu äussern. Der Beschwerdegegnerin gab es gleichzeitig
Gelegenheit, allfällige bereits bekannte Erwerberinnen und Erwerber der geplanten
Wohnungen zu nennen und entsprechende Angebote oder Verträge vorzulegen.
Die Beschwerdeführenden haben mit Eingabe vom 8. April 2019 zur Stellungnahme der
Gemeinde vom 28. Februar 2019 Stellung genommen. Die Beschwerdegegnerin hat weder
eine Stellungnahme noch Informationen oder Unterlagen zu allfällig bereits bekannten
Erwerberinnen oder Erwerber der geplanten Wohnungen eingereicht.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten schliesslich Gelegenheit, allfällige Schlussbemerkungen
einzureichen.
5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten sowie auf die Stellungnahme der Gemeinde
vom 28. Februar 2019 wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG4. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG5 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der form- und fristgerecht
eingereichten Beschwerde gegen den Gesamtentscheid zuständig.
4 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG
i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Sämtliche Beschwerdeführenden haben sich als
Einsprechende am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Die Legitimation der
Beschwerdeführer 2 und 3 ist zudem unbestritten.
Anders als noch im Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012 hat aber die Vorinstanz im
vorliegend angefochtenen Entscheid die Einsprachelegitimation der
Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 verneint und ist nicht auf ihre Einsprachen
eingetreten. Zur Begründung führt sie aus, die Beschwerdeführerin 1 habe nicht genügend
nachgewiesen, dass sie rein ideelle Ziele verfolge. Die Beschwerdeführenden 4 und 5
seien aufgrund ihrer vom Bauvorhaben nicht betroffenen Erschliessung, ihrer Distanz zum
Bauvorhaben sowie dem beschränkten Sichtkontakt nicht zur Einsprache legitimiert.
Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin 1 ebenfalls.
Ferner macht sie geltend, auf die Rügen der Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 sei nur
insoweit einzutreten, als diese sich auf die Projektänderung beziehen würden. Die
Beschwerdeführenden 1 sowie 4 und 5 hätten sich nämlich nicht am Beschwerdeverfahren
betreffend den Gesamtentscheid vom 26. Dezember 2012 beteiligt und könnten deshalb
nun auch nicht baupolizeiliche Rügen gegen das ursprüngliche Bauvorhaben vorbringen.
Die Beschwerdeführer 2 und 3 könnten schliesslich nur baupolizeiliche Rügen vorbringen,
die bereits Gegenstand ihrer Beschwerden gegen den Gesamtentscheid vom 26. De-
zember 2012 gewesen seien oder die Projektänderung betreffen würden.
c) Nach Art. 35 Abs. 2 Bst. a BauG sind nur Personen zur Einsprache befugt, die durch
das Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind. Das
Rechtsschutzinteresse ist gegeben, wenn eine Gutheissung der Einsprache der
einsprechenden Person einen praktischen Nutzen bringt, mithin ihre tatsächliche oder
rechtliche Situation durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst werden kann. Es
braucht aber eine besondere Betroffenheit bzw. eine besonders nahe Beziehung zur
Streitsache (sog. spezifische Beziehungsnähe); d.h. es ist erforderlich, dass die
Einsprecherin oder der Einsprecher persönlich vom Bauvorhaben in höherem Masse als
die Allgemeinheit betroffen ist.6
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35– 35c N. 16.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss die besondere Beziehungsnähe zum
Streitgegenstand bei Bauprojekten insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. In
einer besonders nahen Beziehung zur Streitsache stehen naturgemäss die Nachbarn des
Baugrundstücks. Ihre Einsprachebefugnis ist dementsprechend in der Regel nicht
problematisch. Unter Nachbarn versteht die Verwaltungs- und Gerichtspraxis insbesondere
die Eigentümerinnen und Eigentümer von Nachbargrundstücken sowie Personen, die an
solchen Grundstücken dinglich berechtigt sind. In der Regel wird auch die
Einsprachebefugnis der Mieter und Pächter von Nachbarliegenschaften anerkannt. Der
Kreis der betroffenen Nachbarschaft kann aber nicht allgemein festgelegt werden, sondern
muss im Einzelfall nach den konkreten Verhältnissen bestimmt werden. Die
Einsprachebefugnis des Nachbarn ist in der Regel jedoch zu bejahen, wenn dessen
Liegenschaft unmittelbar an das Baugrundstück angrenzt oder allenfalls nur durch einen
Verkehrsträger davon getrennt wird. Darüber hinaus reicht die Nachbarschaft so weit wie
die allfälligen nachteiligen Auswirkungen des Bauvorhabens. Es wird zwar darauf
verzichtet, auf bestimmte feste Werte abzustellen. Das Bundesgericht anerkennt die
Legitimation von Nachbarn bis zu einem Abstand von 100 m aber regelmässig.7 Allerdings
ergibt sich die Legitimation nicht schon allein aus der räumlichen Nähe, sondern erst aus
einer daraus herrührenden besonderen Betroffenheit.8
Art. 35a Abs. 1 BauG lässt sodann private Organisationen zur Erhebung von Einsprachen
auch ohne Nachweis eines besonderen Berührtseins zu, wenn sie die Rechtsform einer
juristischen Person aufweisen und rein ideelle Zwecke verfolgen (sog. ideelle
Verbandsbeschwerde). Nach Art. 35c Abs. 3 BauG können sie aber nur Rügen erheben in
Rechtsbereichen, die seit mindestens zehn Jahren Gegenstand ihres statutarischen
Zwecks bilden.
d) Die Beschwerdeführerin 1 ist gemäss ihren Statuten ein Verein im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB9. Dieser wurde am 29. September 2000 gegründet. Art. 2 Abs. 1 der
Statuten formuliert den Zweck des Vereins wie folgt: «Der Verein bezweckt, die Gegend
der J._ in Gstaad in ihrem derzeitigen Zustand zu bewahren. Er widersetzt sich
insbesondere jedem Bauprojekt, welches die Gegend und die Landschaft der J._
7 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 17 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 35–35c N. 16. 9 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210).
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verunstaltet oder eine zu intensive Entwicklung nach sich ziehen könnte.» Dabei handelt es
sich um ideelle Ziele. Dass der Kreis der Mitglieder im Wesentlichen Eigentümerinnen oder
Eigentümer von Grundstücken in der J._ bzw. diesen nahe stehende Personen
umfasst, ist dabei irrelevant. Die Beschwerdeführerin 1 erfüllt die Voraussetzungen von
Art. 35a Abs. 1 i.V.m. Art. 35c Abs. 3 BauG und war daher einsprachebefugt.10 Die
Gemeinde ist folglich zu Unrecht nicht auf ihre Einsprache eingetreten.
e) Die Beschwerdeführenden 4 und 5 bewohnen die Parzelle Nr. K._, die
ca. 60 m vom Baugrundstück entfernt liegt. Trotz der dazwischenliegenden Grundstücke
und Strasse besteht von der Parzelle Nr. K._ – aufgrund ihrer erhöhten Lage –
zumindest teilweise eine direkte Sichtverbindung zum Bauvorhaben. Die Erschliessung der
beiden Grundstücke erfolgt mit Ausnahme der jeweils letzten ca. 80 bzw. 100 m zudem
über die gleiche Zufahrt. Die Beschwerdeführenden 4 und 5 sind mit anderen Worten als
Nachbarn unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen und waren daher
ebenfalls zur Einsprache legitimiert. Die Gemeinde ist mit anderen Worten auch in diesem
Fall zu Unrecht nicht auf deren Einsprache eingetreten.
f) Nach dem Gesagten sind sämtliche Beschwerdeführenden zur Beschwerdeführung
legitimiert. Folglich ist auf die Beschwerde einzutreten. Da nachfolgend bloss auf die Rüge
betreffend rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots eingegangen
wird, kann im Übrigen offen bleiben, ob die Beschwerdeführenden zu sämtlichen von ihnen
geltend gemachten Rügen berechtigt sind.
2. Zweitwohnungsverbot
a) Es ist streitig, ob das Bauvorhaben nach der Projektänderung vom 17. Juli 2017 eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung des Zweitwohnungsverbots gemäss Art. 75b BV und
Art. 6 Abs. 1 ZWG darstellt.
b) Seit dem 1. Januar 2016 ist das ZWG in Kraft. Dieses regelt die Zulässigkeit des
Baus neuer Wohnungen sowie der baulichen und nutzungsmässigen Änderung
bestehender Wohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20
10 Vgl. auch BDE vom 19. Februar 2019, E. 1d (RA Nr. 110/2018/94).
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Prozent (Art. 1 ZWG). Es ist unbestritten, dass die Gemeinde Saanen einen
Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent aufweist und damit in den Anwendungsbereich
dieses Gesetzes fällt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 ZWG ist dieses Gesetz anwendbar auf
Baugesuche, über die nach seinem Inkrafttreten erstinstanzlich oder in einem
Beschwerdeverfahren zu entscheiden ist. Dies ist vorliegend der Fall.
Nach Art. 6 Abs. 1 ZWG dürfen in Gemeinden, in denen der Zweitwohnungsanteil über
20 Prozent liegt, keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden. Neue Wohnungen dürfen
nur noch bewilligt werden, wenn sie als Erstwohnungen oder als touristisch bewirtschaftete
Wohnungen genutzt werden (Art. 7 Abs. 1 ZWG). Die Baubewilligungsbehörde ordnet in
der Baubewilligung mittels Nutzungsauflage die Nutzungsbeschränkung an (Art. 7 Abs. 3
ZWG). Unmittelbar nach Rechtskraft der Baubewilligung weist die Baubewilligungsbehörde
zudem das Grundbuchamt an, die Nutzungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück
im Grundbuch anzumerken (Art. 7 Abs. 4 ZWG). Die Projektänderung vom 17. Juli 2017
sieht eine Nutzungsbeschränkung der drei geplanten Wohnungen als Erstwohnungen
gemäss ZWG vor. Das Grundbuchamt Oberland, Dienststelle Frutigen, wird im
angefochtenen Entscheid zudem angewiesen, auf der Parzelle Saanen Grundbuchblatt
Nr. I._ die Anmerkung «Erstwohnung oder einer Erstwohnung gleichgestellte
Wohnung» als Zweckentfremdungsverbot einzutragen. Bei einer
Stockwerkeigentumsbegründung oder einer Abparzellierung sei diese Anmerkung auf die
jeweiligen Stockwerkeinheiten bzw. Parzellen zu übertragen.
c) Nach Art. 14 Abs. 1 Bst. b ZWG kann jedoch die Baubewilligungsbehörde auf
Gesuch der Eigentümerin oder des Eigentümers eine Nutzungsbeschränkung nach Art. 7
Abs. 1 ZWG sistieren, wenn die Eigentümerin oder der Eigentümer nachweist, die
Wohnung öffentlich ausgeschrieben und erfolglos nach Personen gesucht zu haben,
welche die Wohnung gegen angemessenes Entgelt rechtmässig nutzen. Diese Sistierung
ist zeitlich beschränkt, kann jedoch verlängert werden, wenn die Voraussetzungen
weiterhin erfüllt sind (Art. 14 Abs. 2 ZWG). Die Möglichkeit, die
Erstwohnnutzungsbeschränkung nach Art. 14 Abs. 1 Bst. b ZWG zu sistieren, erhöht
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Risiko, dass die Bauherrschaft (trotz der
restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen) von vornherein auf eine künftige Sistierung
setzt. Es würde demnach dem Zweck des ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich
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zuwiderlaufen, die Erstellung von Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als
Erstwohnungen genutzt werden können.11
Wenn in einer Gemeinde, in der keine Zweitwohnungen mehr gebaut werden dürfen, ein
Baugesuch für Erstwohnungen gestellt wird, kann somit eine Umgehung des
Zweitwohnungsverbots und damit ein Rechtsmissbrauch beabsichtigt sein. Ein
Rechtsmissbrauch muss offensichtlich sein, um sanktioniert zu werden. Will eine Behörde,
dass die umgangene Bestimmung angewendet wird, muss sie die Rechtsumgehung oder
einen ernsthaften Verdacht auf eine solche nachweisen. Dies erfordert eine Beurteilung
von Fall zu Fall. Um einen offensichtlichen Rechtsmissbrauch handelt es sich gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn von Anfang an klar ist, dass das Vorhaben
nicht wie angegeben genutzt werden kann. Ein solcher Fall liegt namentlich vor, wenn in
der fraglichen Gemeinde eine ungenügende Nachfrage nach Erstwohnungen der
betreffenden Art besteht oder andere konkrete Indizien für eine Umgehung sprechen.
Diese Indizien können die Lage der Liegenschaft (Bauzone, Zugänglichkeit, Distanz zu
Arbeitsplätzen), die bauliche Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen
Nutzung, den Preis sowie die Verhältnisse der Person betreffen, die dort zu wohnen
beabsichtigt (aktueller Wohnsitz, Arbeitsort, Absichtserklärung der Interessierten). Wenn
die künftigen Bewohnerinnen und Bewohner nicht bekannt sind, ist die Nachfrage nach
Erstwohnungen im gleichen Sektor das Hauptkriterium. Diesfalls muss glaubhaft gemacht
werden, dass im betreffenden Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht.
In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen
nur erteilt werden, wenn ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch
ganzjährige Bewohnerinnen und Bewohner vorliegen. Dies gilt nach der Rechtsprechung
selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht hat, das Bauvorhaben als Erstwohnung zu
vermarkten: Ist diese Absicht nicht realistisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen
Regelung auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die
Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage.12 Ein Indiz für eine fehlende Nachfrage kann
nach dem Bundesgericht sein, dass es der Bauherrschaft nicht gelingt, auch nur eine
einzige Wohnung ab Plan an Ortsansässige zu verkaufen. Dies selbst dann, wenn das
Rechtsmittelverfahren gewisse Interessentinnen und Interessenten abgeschreckt haben
mag.13
11 BGE 145 II 99 E. 3, 144 ll 49 E. 2.4 a.E. (Pra 107/2018 Nr. 140). 12 BGE 145 II 99 E. 3.1, 144 ll 49 E. 2.2 ff. (Pra 107/2018 Nr. 140). 13 BGE 145 II 99 E. 3.2 a.E.; vgl. zum Ganzen VGE 2018/211 vom 7.5.2019 (noch nicht rechtskräftig), E. 2.1.
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Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist von Amtes wegen zu prüfen, ob
konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht bzw. die Möglichkeit einer
Erstwohnnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen lassen.14
d) Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt den Bau eines Mehrfamilienhauses mit drei
4 1⁄2-Zimmerwohnungen mit einer Fläche von je ca. 150 m2. Jede Wohnung verfügt über
drei Schlafzimmer mit jeweils einem Bad und/oder einer Dusche (je mit einer Toilette)
sowie ein weiteres separates WC. Die Küchen haben eine Fläche von jeweils 8.22 bis
8.81 m2. Die Wohn-/Esszimmer sind jeweils zwischen 57.02 und 60.19 m2 gross. Ein
eigentliches Entrée gibt es bloss in der Dachgeschosswohnung. Im 1. UG sind ein
Schwimmbad mit Whirlpool, eine Sauna und Dampfbad (mit dazugehörigem
Tauchbecken), zwei Massageräume (je mit Dusche/WC), ein Fitnessraum, ein
grosszügiges Spiel- bzw. Billardzimmer, ein Kino mit 20 Plätzen sowie weitere
Nebenräume geplant. Im 2. UG sind schliesslich eine Einstellhalle mit sechs Parkplätzen
für Autos und neun Abstellplätzen für Velos, ein Keller- und ein Skiraum sowie die Technik
für das Schwimmbad vorgesehen. Die Baukosten werden mit 10.8 Millionen Franken
beziffert.
e) Die Bauparzelle liegt im Ortsteil J._ rund 600 m vom Zentrum und gut 1 km
vom Bahnhof entfernt. Das Grundstück ist gut erschlossen und ganzjährlich erreichbar. Die
Lage und die Erreichbarkeit sprechen damit nicht gegen eine Erstwohnungsnutzung. Die
Konzeption der Wohnungen (Schlafzimmer im Hotelzimmerstil, kleine Küchen und – mit
Ausnahme der Dachgeschosswohnung – kleine Eingangsbereiche mit wenig bzw. keinen
Abstellflächen) sowie die zusätzliche Infrastruktur (Schwimmbad mit Wellnessbereich,
Fitnessraum, Spiel- bzw. Billardzimmer und Kino) lassen jedoch eher auf
Ferienwohnungen im gehobenen bzw. luxuriösen Segment schliessen.15 Die Wohnungen
sind aufgrund der hohen Baukosten (zu welchen noch die Grundstückskosten kommen)
zudem nur für sehr wohlhabende Personen erschwinglich. Dies schliesst eine
Erstwohnungsnutzung zwar nicht von vornherein aus, zumal es notorisch ist, dass im
Saanenland (Gstaad) zahlreiche vermögende Personen ihren Wohnsitz haben.16 Mit einer
Fläche von jeweils ca. 150 m2 sind die Wohnungen für Erstwohnungen im Luxussegment –
und als solche sollen sie gemäss Ausführungen in der Beschwerdeantwort vermarktet
14 BGE 145 II 99 E. 3, 144 ll 49 E. 2.4 a.E. (Pra 107/2018 Nr. 140). 15 Vgl. dazu auch BGE 145 II 99 E. 3.2. 16 BGer 1C_592/2017 vom 15.6.2018, E. 5.6.
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werden – jedoch eher unterdurchschnittlich dimensioniert; dies gilt auch für die Balkone im
Ober- und Dachgeschoss. Hinzu kommt, dass die Bauparzelle verglichen mit den meisten
anderen Grundstücken in der näheren Umgebung klein erscheint; der vorhandene
Umschwung wird zudem zu grossen Teilen von der Hauszufahrt und einem
Aussenparkplatz beansprucht. Gemäss Stellungnahme der Gemeinde vom 28. Februar
2019 gibt es in Saanen sodann 3'298 Erstwohnungen. Nur 348 dieser Wohnungen seien
aber mittels öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen als Erstwohnungen gesichert.
Von diesen 348 Wohnungen könnten zudem bloss acht Wohnungen zum oberen bzw.
luxuriösen Segment gezählt werden. Gemäss Auskunft der Gemeinde steht zurzeit zwar
keine dieser acht Wohnungen leer. Dies lässt jedoch nicht auf einen eigentlichen Mangel
an Erstwohnungen im gehobenen bzw. luxuriösen Segment schliessen. So geht die
Gemeinde im angefochtenen Entscheid selbst davon aus, dass in diesem Segment 10-15
Wohnungen leer stehen und 13-18 im Bau bzw. bereits bewilligt sind; dies bei einem
Gesamtbestand von 585-780 Erstwohnungen im gehobenen Segment. Es ist zudem davon
auszugehen, dass allfällige Interessenten Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung
gegenüber solchen mit einer Nutzungsbeschränkung als Erstwohnungen vorziehen. Dies
dürfte in besonderem Masse für Personen gelten, die im Ortsteil J._ – der
notorischerweise bei vermögenden Personen besonders beliebt ist – eine Wohnung
suchen. So lässt sich der Stellungnahme der Gemeinde vom 28. Februar 2019 entnehmen,
dass sämtliche Wohnungen in diesem Gebiet, die dem gehobenen bzw. luxuriösen
Segment zuzuordnen sind, in ihrer Nutzung frei bzw. nicht mit einer
Nutzungsbeschränkung als Erstwohnung belastet sind. Die von der Gemeinde mit
Stellungnahme vom 28. Februar 2019 eingereichten Daten betreffend die Entwicklung der
Wohnbevölkerung in Saanen sowie der Ortschaft Gstaad lassen im Übrigen nicht darauf
schliessen, dass künftig mit einem Anstieg der Wohnbevölkerung zu rechnen ist. Vielmehr
ist daraus ersichtlich, dass die Wohnbevölkerung seit Jahren stagniert. Nach dem
Gesagten ist eine effektive Nachfrage nach Erstwohnungen der betreffenden Art selbst im
Ortsteil J._ nicht glaubhaft. Folglich erscheint das Vorhaben der
Beschwerdegegnerin, die drei Wohnungen als (mit Nutzungsbeschränkung belastete)
Erstwohnungen des luxuriösen Segments zu vermarkten, unrealistisch. Die
Beschwerdegegnerin konnte bis heute denn auch keine Angaben zu allfälligen
Interessenten der geplanten Wohnungen machen.
f) Zusammenfassend ist mangels ernsthafter und konkreter Zusicherungen für den
Erwerb durch ganzjährige Bewohnerinnen und Bewohner sowie fehlender Nachfrage nach
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Erstwohnungen der betreffenden Art von einer rechtsmissbräuchlichen Umgehung des
Zweitwohnungsverbots auszugehen. Dies gilt umso mehr, als die Baupläne trotz der
Projektänderung «Nutzung als Erstwohnungen» unverändert blieben. Unter diesen
Umständen müssen die weiteren Rügen nicht geprüft werden, die Beschwerde ist ohnehin
gutzuheissen. Der angefochtene Gesamtentscheid wird aufgehoben und dem Baugesuch
(Nr. 2012-079) vom 11. Mai 2012 mit Projektänderung (Nr. 2012-079.001) vom 17. Juli
2017 wird der Bauabschlag erteilt.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG17). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 2'500.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV18).
b) Die Beschwerdegegnerin hat als Baugesuchstellerin trotz Bauabschlag die Kosten
des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens zu tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD19), jedoch
reduziert um die Kosten für die Baukontrollen (Fr. 1'000.–), die Benützungsgebühr für
öffentliche Verkehrswege (Fr. 5'600.–) und die Anmerkungen im Grundbuch (Fr. 100.–).
Für das Inkasso der auf Fr. 17'773.– reduzierten erstinstanzlichen Kosten ist die Gemeinde
zuständig.
c) Die Beschwerdegegnerin hat ferner den Beschwerdeführenden die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige
Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV20
beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis
Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz
nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und
der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG21).
17 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 18 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 19 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 20 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811). 21 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
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Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführenden beläuft sich auf Fr. 17'232.–
(Honorar Fr. 15'750.–, Spesen Fr. 250.– und Mehrwertsteuer Fr. 1'232.–). Er erachtet
sowohl die Bedeutung der Streitsache als auch die Schwierigkeit des Prozesses als sehr
gross. Zudem macht er einen Zuschlag für die Wahrung beutender vermögensrechtlicher
Interessen geltend.
Sind beutende vermögensrechtliche Interessen zu wahren, wird auf dem Honorar ein
Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV). Dabei sind
vermögensrechtliche Streitigkeiten solche um geldwerte Ansprüche und Verpflichtungen,
wobei die finanziellen Gesichtspunkte im Vordergrund stehen müssen. Streitigkeiten um
die Erteilung von Polizeibewilligungen wie beispielsweise Baubewilligungen zählen nicht
dazu.22 Ein Zuschlag im Sinne von Art. 11 Abs. 2 PKV ist vorliegend somit nicht zu
gewähren. Ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für Privatexpertisen besteht grundsätzlich
nicht.23 Die Aufwendungen für die von den Beschwerdeführenden ins Recht gelegten
Studie der L._ AG vom 12. März 2018 betreffend den Wohnungsmarkt in den
Gemeinden Saanen und Gsteig können dementsprechend ebenfalls nicht geltend gemacht
werden. Im vorliegenden Fall sind schliesslich die Bedeutung der Streitsache, die
Schwierigkeit des Prozesses sowie der gebotene Zeitaufwand insgesamt als
durchschnittlich einzustufen. Daher erscheint eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens
zu 50 Prozent und damit ein Honorar von Fr. 6'100.– als angemessen. Die
Beschwerdegegnerin hat somit den Beschwerdeführenden eine
Parteikostenentschädigung von Fr. 6'838.95 (Honorar Fr. 6'100.–, Auslagen Fr. 250.– und
Mehrwertsteuer Fr. 488.95) zu bezahlen.