Decision ID: 6bc35075-d37c-4b20-9b7e-ad19f098566f
Year: 2013
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- X ist Eigentümer der Liegenschaft GS-Nr. 999 (Grundbuch Y) an der J-Strasse 2,
einer Seitenstrasse zur O-Strasse in Y. Darauf befindet sich unter anderem das "S-
Haus", das derzeit umgebaut und erweitert wird. Dabei wird das Gebäude von der
östlich angerenzenden J-Strasse (GS-Nr. 000) her mittels einer Rampe bzw. Treppe für
den Waren- und Personenverkehr zugänglich gemacht.
Mit Beschluss vom 15./16. Februar 2012 genehmigte der Stadtrat Y eine von X
beantragte Konzession für die Beanspruchung von rund 27 Quadratmetern des
öffentlichen Grundes zur Errichtung einer entsprechenden Baute. Sie wurde vorerst auf
zehn Jahre befristet (bis 31. Dezember 2023), kann danach jedoch verlängert werden,
sofern die dann geltenden Voraussetzungen für die Konzessionserteilung erfüllt sind.
Die jährliche Konzessionsgebühr beträgt Fr. 5'000.-- (Ziff. 10 der Konzession).
Stadtpräsident und Stadtschreiber wurden ermächtigt, den Konzessionsvertrag zu
unterzeichnen. Die Konzession wurde mit Entscheid vom 16. Februar 2012 erteilt.
B.- Mit Eingabe vom 2. März 2012 erhob X durch seinen Rechtsvertreter beim
Baudepartement Rekurs und beantragte, Ziffer 10 der Konzession vom 16. Februar
2012 sei aufzuheben; die jährliche Abgabe für die Sondernutzung sei auf Fr. 255.--
festzusetzen, eventualiter sei die jährliche Abgabe durch die Rekursinstanz
angemessen herabzusetzen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Vorinstanz liess sich am 12. April 2012 vernehmen. Sie beantragte, der Rekurs sei
vollumfänglich abzuweisen und die Kosten des Verfahrens dem Rekurrenten
aufzuerlegen.
Am 25. April 2012 überwies das Baudepartement den Rekurs zuständigkeitshalber an
die Verwaltungsrekurskommission. Darüber wurde der Rekurrent mit Schreiben vom
27. April 2012 informiert. Gleichzeitig erhielt er die Vernehmlassung der Vorinstanz zur
Kenntnisnahme.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die Akten wird, soweit

erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
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Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur
Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 2. März 2012 (Poststempel) ist
rechtzeitig eingereicht worden. Er erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 41 lit. h Ziff. 5, 45 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 48 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP).
2.- Der Rekurrent macht geltend, bei der Beanspruchung des öffentlichen Grundes auf
dem Grundstück Nr. 000 handle es sich nicht um eine Sondernutzung, sondern um
gesteigerten Gemeingebrauch.
a) Im st. gallischen Strassengesetz (sGS 732.1, abgekürzt: StrG) wird keine eindeutige
Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung
vorgenommen. In Art. 24 StrG, der die generelle Konzessionspflicht von
Sondernutzungen festlegt, erfährt der Begriff jedoch eine gewisse Konkretisierung,
indem die Konzessionspflicht insbesondere für bleibende Bauten und Anlagen auf, in
oder über Strassen stipuliert wird (Abs. 2). Es handelt sich um eine intensive und lang
andauernde Nutzung, die der Zweckbestimmung der Strasse nicht entspricht und
schlichten oder gesteigerten Gemeingebrauch am gleichen Ort und zur gleichen Zeit
ausschliesst (vgl. H.P. Vogt, in: G. Germann [Hrsg.], Kurzkommentar zum st. gallischen
Strassengesetz vom 12. Juni 1988, St. Gallen 1989, N 1 zu Art. 24 StrG). Bei der
Beurteilung, ob eine Sondernutzung vorliegt, sind insbesondere zwei Kriterien von
Bedeutung. Einerseits ist zu klären, ob das erteilte Recht den Charakter eines als
unentziehbar gedachten Rechts hat. Ist dies zu bejahen und hat die Sachnutzung
zudem ausschliesslichen (exklusiven) Charakter, ist von einer Sondernutzung zu
sprechen, wobei die besondere, sich namentlich in der Erstellung "fester und
dauernder Anlagen" äussernde Intensität der Sachnutzung ein gewichtiges Indiz für die
Unentziehbarkeit der Rechtsverleihung bedeutet (vgl. Imboden/Rhinow,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl. 1976, Nr. 119, S. 835).
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b) Der Rekurrent bestreitet den exklusiven Charakter der Nutzung und führt an, die
Treppe bzw. Rampe könne auch von Fussgängern genutzt werden. Diese könnten
wählen, ob sie die zwölf Meter breite J-Strasse begehen wollten oder die zwei Meter
breite Treppe oder Rampe. Diese stehe folglich sämtlichen Benutzern offen und könne
auch als Sitzgelegenheit dienen. Ähnliche Situationen seien in der Altstadt von Y
anzutreffen. Die Tatsache, dass in die Körperlichkeit der öffentlichen Sache eingegriffen
werde, sei zwar ein Indiz für eine Sondernutzung. Da jedoch weder der
bestimmungsgemässe Gebrauch noch die anderen Benutzungsberechtigten
ausgeschlossen würden, liege keine Sondernutzung vor.
c) Die Konzession umfasst die Erstellung und Nutzung einer Rampe bzw. von Stufen
auf der
J-Strasse. In Ziffer 2 der Konzession wird die zulässige Nutzung umschrieben: "Die
Konzessionsfläche darf nur für Anlieferungen und Kundenverkehr für das Gebäude auf
dem Grundstück Nr. 999 beansprucht werden. Andere Verwendungen sind nicht
zulässig". Die Konzession verpflichtet den Rekurrenten somit nicht, die konzedierte
Fläche für den Fussgängerverkehr zugänglich zu machen. Dass eine solche Rampe
bzw. Treppe in der Regel auch von längsverkehrenden Fussgängern genutzt wird, ist
jedoch nicht zu bestreiten. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, sie stehe dem
Publikum uneingeschränkt zur Verfügung. Das ist eben gerade nicht der Fall, denn die
Fläche dient gemäss Konzession ausschliesslich dem Kundenverkehr und der
Anlieferung und trägt in ihrer baulichen Gestaltung auch primär diesen Zwecken
Rechnung. Ins Gewicht fällt auch, dass eine Bewilligung nach Art. 21 f. StrG einer mit
erheblichen Investitionen verbundenen Nutzungsintensität nicht gerecht wird. Sie lässt
nämlich einen entschädigungslosen Entzug zu, wenn Vorschriften nicht eingehalten
werden oder wichtige öffentliche oder private Interessen es erfordern (Art. 23 StrG).
Dagegen untersteht ein Konzessionsentzug einem wesentlich strengeren Regime. Er ist
nur aus den in der Konzession genannten Gründen oder, wenn die Voraussetzungen
der Enteignung erfüllt sind, zulässig (Art. 26 StrG).
Die Vorinstanz hat die Beanspruchung der Fläche von rund 27 Quadratmetern auf der
J-Strasse somit zu Recht als Sondernutzung gemäss Art. 24 ff. StrG qualifiziert.
3.- Zu prüfen ist, ob die jährliche Konzessionsgebühr in der Höhe von Fr. 5'000.--
angemessen ist.
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a) Die Nutzungsabgabe wird in Art. 29 StrG geregelt. Danach kann für den gesteigerten
Gemeingebrauch und die Sondernutzung eine Abgabe verlangt werden (Abs. 1). Sie
bemisst sich insbesondere nach der Nutzungsintensität, der Nutzugsdauer oder dem
wirtschaftlichen Nutzen für den Berechtigten (Abs. 2). Als weiteres
Bemessungskriterium kann auch der Schutz von Anwohnern und von gleichermassen
Betroffenen vor umweltbelastenden Immissionen berücksichtigt werden (Abs. 3). Damit
trug der kantonale Gesetzgeber dem in Art. 127 Abs. 1 der Bundesverfassung (SR 101,
abgekürzt: BV) verankerten, für alle Abgaben gültigen allgemeinen
Verfassungsgrundsatz Rechnung, wonach der Gesetzgeber mindestens den Kreis der
Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe und die Bemessungsgrundlage
festlegen muss (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage
2010, N 2695). Der Kreis der Abgabepflichtigen wird zwar im Strassengesetz nicht
genannt. Es ergibt sich jedoch ohne weiteres aus dem Sinn der Norm, dass die
Bewilligungsnehmer und Konzessionäre von der Abgabepflicht betroffen sind. Art. 29
StrG stellt deshalb eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Erhebung der
Nutzungsabgabe dar, sodass sich ein weiterer rechtssetzender Erlass erübrigt. Die
politischen Gemeinden können jedoch die Höhe der Nutzungsabgabe in Form eines
Tarifs präzisieren (vgl. dazu H.P. Vogt, a.a.O., N 1 ff. zu Art. 29 StrG).
Die politische Gemeinde Y hat einen Gebührentarif für das Gastwirtschaftswesen (act.
1/6) erlassen. Danach wird für den gesteigerten Gemeingebrauch für
Gartenwirtschaften auf öffentlichem Grund auf Seitenstrassen zur O-Strasse für die
Bemessungsperiode vom 1. März bis 31. Oktober (8 Monate) eine Gebühr von Fr. 80.--
pro Quadratmeter in Rechnung gestellt. Falls die Bewilligung nur für ein Jahr erteilt
werden kann, reduziert sich die Gebühr um rund 30 Prozent. Die Sondernutzung wird in
dieser Tarifordnung nicht erwähnt.
b) Der Rekurrent macht geltend, durch den Betrieb einer Gartenwirtschaft werde der
öffentliche Grund intensiver genutzt als durch seine Baute. Zudem seien die übrigen
Benutzungsberechtigten aufgrund der Tische und Stühle vom Betreten und Verweilen
ausgeschlossen, weshalb der gesteigerte Gemeingebrauch gegenüber seiner Baute
eine hohe Nutzungsintensität aufweise. Zudem werde für den Restaurantbetreiber ein
hoher wirtschaftlicher Nutzen generiert. Da die Nutzungsintensität der öffentlichen
Sache durch seine Baute nicht gesteigert werde, müsse die Abgabe wesentlich
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weniger als Fr. 80.-- pro Quadratmeter betragen. Wäre seine Baute auf dem
Grundstück eines Privaten verwirklicht worden, könnte dafür ein zehnjähriges Baurecht
eingeräumt werden. Grundlage für die Berechnung des Baurechtzinses bilde der
Landpreis. Dieser liege unter Fr. 900.-- pro Quadratmeter (vgl. act. 1/7). Ausgehend von
einem im gegenwärtigen Marktumfeld realistischen Kapitalisierungszinssatz von 3.5 %
sei ein jährlicher Baurechtszins von Fr. 850.-- zu entrichten (27 m x Fr. 900.-- =
Fr. 24'300.-- x 3.5 %). Weil es an einer wirtschaftlichen Nutzung des Grundstückes
fehle, das Baurecht nur für verhältnismässig kurze Zeit gewährt werde und der
Baurechtsberechtigte nach Ablauf des Baurechts den Rückbau befürchten müsse, sei
eine Reduktion des Baurechtszinses um mindestens 70 Prozent angebracht. Somit
ergebe sich ein Baurechtszins von Fr. 255.--, was aufgrund des Äquivalenzprinzips
auch der Höhe der Konzessionsgebühr entspreche. Im Übrigen sei zu berücksichtigen,
dass von der vormaligen Eigentümerin des Restaurants V eine deutlich tiefere jährliche
Gebühr von Fr. 2'400.-- erhoben worden sei. Dies zeige, dass die von ihm
eingeforderte Konzessionsgebühr weder auf der Nutzungsintensität noch auf dem
wirtschaftlichen Nutzen basiere. Sie verstosse somit gegen Art. 29 StrG.
c) In Ziff. 10 der Konzession vom 16. Februar 2012 wird die Bemessung der Abgabe
nicht begründet. Die Vorinstanz erwog jedoch im Genehmigungsbeschluss vom
15./16. Februar 2012 (act. 5/2), die Konzessionsgebühr bemesse sich gemäss Art. 29
StrG nach Nutzungsintensität und Nutzungsdauer sowie wirtschaftlichem Nutzen für
den Berechtigten. Vergleichsweise könne auch der Gebührentarif für die Benutzung
des öffentlichen Grundes der Fussgängerzone
"O-Strasse" beigezogen werden, wonach eine jährliche Benützungsgebühr von Fr.
3'600.-- geschuldet wäre. Eine Konzessionsgebühr von jährlich Fr. 5'000.-- sei daher
angemessen. In der Rekursvernehmlassung vom 12. April 2012 legt die Vorinstanz
ergänzend dar, auszugehen sei von einem Quadratmeterpreis von Fr. 2'500.--. Bei
einem Baurechtszins von 3,5 % ergebe sich daher eine Abgabe von Fr. 2'362.50
(27 m x Fr. 2'500.-- x 3,5 %). Die Entschädigung für die Bewilligung für gesteigerten
Gemeingebrauch während der Sommermonate betrage Fr. 80.-- pro Quadratmeter für
acht Monate. Hochgerechnet auf ein Jahr liege die Entschädigung bei Fr. 120.-- pro
Quadratmeter, was einen Abgabetrag von Fr. 3'240.-- ergebe (27 m x Fr. 120.--/m ).
Die Mieterträge für D und Z-Bank lägen nicht vor. Ausgehend von einem jährlichen
Mietzins von Fr. 600.-- pro Quadratmeter könne der Rekurrent mit dem Aussenzugang
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27 m mehr Fläche vermieten, was einem Gegenwert von Fr. 16'200.-- entspreche.
Eine Abgabe von Fr. 5'000.-- erscheine daher als gerechtfertigt.
Bei der streitigen Konzessionsgebühr handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche
Abgabe, deren Höhe sich nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip
bestimmt. Das Äquivalenzprinzip verlangt, dass die Höhe der Gebühr im Einzelfall in
einem vernünftigen Verhältnis zum Wert steht, den die staatliche Leistung für die
Abgabepflichtigen hat. Dabei ist aus Gründen der Verwaltungsökonomie eine gewisse
Pauschalisierung der Gebühren zulässig (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 2636,
2641). Eine solche wendet die Stadt Y in ihrem Gebührentarif für den gesteigerten
Gemeingebrauch an. Sie differenziert die Abgabe nach den Standorten "O-
Strasse" (Fr. 100.--/m ), "Seitenstrassen zur O-Strasse" (Fr. 80.--/m ) und "übriges
Stadtgebiet" (Fr. 40.--/m ) und gewichtet damit den wirtschaftlichen Nutzen, der mit
zunehmender Zentralität zunimmt.
Die Vorinstanz bezeichnet eine Konzessionsgebühr von Fr. 5'000.-- im Ergebnis als
angemessen. Die Berechnung bleibt allerdings unklar. Einerseits bezeichnet sie den
Gebührentarif für den gesteigerten Gemeingebrauch ohne nähere Begründung als
analog anwendbar und kommt zu einem Abgabebetrag von Fr. 3'600.-- bzw. Fr.
3'240.--. Andererseits macht sie eine Abgabeberechnung analog eines Baurechts und
kommt zu einem Betrag von Fr. 2'362.50. Schliesslich geht sie von einem nicht näher
belegten zusätzlichen Mietwert von Fr. 16'200.-- pro Jahr aus. Damit ist die
Bemessung der Abgabe für den Pflichtigen nicht nachvollziehbar. Nachdem keine
Tarifpositionen vorhanden sind, kommt die Vorinstanz nicht umhin, bei der Veranlagung
genauer zu begründen wie sie die Bemessungskriterien von Art. 29 Abs. 2 und 3 StrG
anwendet. Die Bemessung der Abgabe muss nicht nur für den konkret zu
beurteilenden Einzelfall, sondern auch im Hinblick auf zukünftige ähnlich gelagerte Fälle
allgemein nachvollziehbar sein.
d) Die Begründung der Bemessung der umstrittenen Abgabe genügt daher den
rechtsstaatlichen Erfordernissen nicht (Art 24 Abs. 1 lit. a VRP, Art. 29 Abs. 2 BV). Der
Mangel kann nicht im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, weil so dem Rekurrenten
der Rechtsmittelweg verkürzt wird. Zudem ist es nicht Sache der Rechtsmittelinstanz
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die Bemessungskriterien für die Konzessionsabgabe in der Politischen Gemeinde Y
erstmalig festzulegen.
Aus diesem Grund ist es nicht möglich, die Konzessionsgebühr im Rekursverfahren auf
ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Die Ziffer 10 der Konzession vom 16. Februar
2012 sowie der Genehmigungsbeschluss der Vorinstanz vom 15./16. Februar 2012,
soweit dieser die erwähnte Ziffer 10 der Konzession betrifft, sind deshalb aufzuheben,
und die Streitsache ist zur hinreichend begründeten Veranlagung der
Sondernutzungsabgabe im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dieses Ergebnis entspricht einer teilweisen Gutheissung des Rekurses.
4.- Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten je zur Hälfte dem
Rekurrenten und der Politischen Gemeinde Y aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 1'000.-- ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der
Gerichtskosten-verordnung, sGS 941.12). Fr. 500.-- des geleisteten
Kostenvorschusses von Fr. 1'000.-- sind zu verrechnen; die restlichen Fr. 500.-- sind
dem Rekurrenten zurückzuerstatten. Auf die Erhebung des Kostenanteils der
Gemeinde ist aufgrund der finanziellen Interessen, welche vom Gemeinwesen verfolgt
werden, nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 98bis VRP; vgl. R. Hirt, die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 183).