Decision ID: 29cdcf2a-bb20-43d2-915b-b6fae32c5535
Year: 2017
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Le 26 avril 2016, le Procureur près la Haute Cour de Cassation et de Justice,
Direction d’Enquêtes de Criminalité Organisée et de Terrorisme, Structure
centrale, à Bucarest, a adressé au Ministère public du canton de Genève (ci-
après: MP-GE) une demande d’entraide judiciaire. Cette dernière s’inscrit
dans le cadre d’une enquête diligentée contre D. et autres pour constitution
d’une bande criminelle organisée, déprédation et banqueroute frauduleuse
au sens du Code pénal roumain (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167,
act. 1.2).
B. Par décision du 2 mai 2016, le MP-GE est entré en matière sur la demande
d’entraide précitée (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.16).
Le MP-GE a requis le 7 juin 2016, par ordonnances séparées, la production
des documents bancaires relatifs aux comptes nos 1 de B., 2 de C. Ltd, 3
dont B. est l’ayant droit économique, de A., mère de B., et 4 de E., tous
ouverts dans les livres de la banque F. Il a ordonné le 20 juin 2016 le
séquestre pénal conservatoire des avoirs sur les comptes susmentionnés
(RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.18; dossier MP-GE, in
pièces nos 31'000 à 31'002).
C. Le 20 juin 2016, le MP-GE a adressé à la banque une lettre invitant les
titulaires des comptes à se déterminer sur la transmission des pièces saisies
d’ici au 1er juillet 2016 (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.19).
Lesdits titulaires n’ont pas déposé d’observations et le MP-GE a rendu une
décision de clôture le 5 juillet 2016, ordonnant la remise à l’Etat requérant de
la documentation bancaire afférente aux comptes précités (RR.2016.165,
RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.1).
D. B., C. Ltd et A. ont interjeté recours contre ce prononcé le 5 août 2016 par
trois mémoires distincts (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1).
E. Invité à répondre, le MP-GE conclut le 31 août 2017 au rejet des recours
(RR.2016.165 et RR.2016.166, act. 8; RR.2016.167,act. 10). L’OFJ pour sa
part a renoncé à déposer des observations et se rallie à la décision querellée
(RR.2016.165 et RR.2016.166, act. 9, RR.2016.167, act. 12).
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F. Par fax du 16 septembre 2016, daté du 30 août 2016, le MPC a transmis à
la Cour de céans et aux recourants un complément de commission rogatoire
internationale des autorités roumaines, qui demandent le séquestre pénal
conservatoire d’avoirs en Suisse (RR.2016.165 et RR.2016.166, act. 11,
11.1; RR.2016.167, act. 14, 14.1).
G. Le 29 septembre 2016, les recourants ont répliqué (RR.2016.165,
RR.2016.166, act. 13; RR.2016.167, act. 16). Ils persistent dans leurs
conclusions et requièrent que le fax du MPC précité soit écarté de la
procédure (act. 13). Le MPC a dupliqué le 4 octobre 2016 (RR.2016.165 et
RR.2016.166, act. 15; RR.2016.167, act. 18) alors que l’OFJ a renoncé à
déposer des observations supplémentaires (RR.2016.165 et RR.2016.166,
act. 16; RR.2016.167, act. 19).
H. Par un écrit du 16 décembre 2016, les recourants ont relaté que le MPC
aurait transmis aux autorités roumaines des informations bancaires les
concernant en exécution simplifiée. Par conséquent, ils requièrent la Cour
de céans qu’elle invite le MPC à surseoir à toute nouvelle transmission de
document, y compris sous une forme simplifiée ainsi qu’à rendre une
décision formelle susceptible de recours (RR.2016.165 et RR.2016.166,
act. 18; RR.2016.167, act. 21).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1. L’entraide judiciaire entre la Roumanie et la Confédération suisse est régie
par la Convention européenne d’entraide judiciaire en matière pénale (CEEJ;
RS 0.351.1), entrée en vigueur pour la Suisse le 20 mars 1967 et pour la
Roumanie le 15 juin 1999, ainsi que par le Deuxième Protocole additionnel
à la Convention (RS 0.351.12), entré en vigueur pour la Suisse le 1er février
2005 et pour la Roumanie le 1er mars 2005. Le droit interne pertinent, soit en
l’occurrence la loi fédérale sur l’entraide pénale internationale en matière
pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP;
RS 351.11), reste applicable aux questions qui ne sont réglées ni
explicitement ni implicitement par les traités, ou lorsqu’il est plus favorable à
l’entraide, sous réserve du respect des droits fondamentaux (ATF 142 IV 250
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consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595
consid. 7c).
1.1 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour
connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure
d’entraide rendues par les autorités cantonales ou fédérales d’exécution et,
conjointement, contre les décisions incidentes (art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP,
mis en relation avec l'art. 37 al. 2 let. a ch. 1 de la loi fédérale sur
l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]).
1.2 L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie d’une
requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de
prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser; le
droit de procédure régit les conditions d’admission de la jonction et de la
disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000,
p. 173). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la loi fédérale sur la procédure
administrative (PA; RS 172.021), applicable à la présente cause par renvoi
des art. 12 al. 1 EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP, l’institution de la jonction
des causes est néanmoins admise en pratique (v. arrêts du Tribunal
pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009, consid. 1;
RR.2008.216+RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008, consid. 1.2; MOSER/
BEUSCH/KNEUCHBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Bâle 2008, § 3.17, p. 115).
1.3 Les recours RR.2016.165, RR.2016.166 et RR.2016.167 émanent du même
conseil juridique et sont formés à l'encontre d'une même décision rendue
dans la même procédure. Ils soulèvent des griefs identiques. Il se justifie par
conséquent de les joindre et de statuer par un seul arrêt (ATF 127 V 29
consid. 1, 156 consid. 1; 123 II 16 consid. 1; arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2014.32 + RR.2014.35 du 3 juillet 2014, consid. 2.1; RR.2012.181-184
du 12 février 2013, consid. 1 et RR.2008.190-207/ RR.2008.249 du 26 février
2009, consid. 1).
1.4 Selon l'art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d'entraide
judiciaire est reconnue à celui qui est personnellement et directement touché
par la mesure d'entraide. La personne visée par la procédure pénale
étrangère peut recourir aux mêmes conditions (art. 21 al. 3 EIMP). Aux
termes de l'art. 9a let. a OEIMP, est notamment réputé personnellement et
directement touché au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas
d'informations sur un compte, le titulaire du compte dont les documents font
l'objet de la décision de clôture. En application de ces principes, la qualité
pour recourir est reconnue aux recourants, en tant que titulaires des comptes
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visés par la mesure querellée (v. arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2012.181 du 12 février 2013, consid. 2.3).
1.5 Les recours ont été interjetés en temps utile (art. 80k EIMP), il y a lieu d’entrer
en matière.
2. Dans un premier grief d’ordre formel, les recourants se plaignent d’une
violation de leur droit d’être entendu, et ce sous divers aspects. Ils reprochent
au MP-GE de les avoir empêchés de participer à la procédure, de ne pas
leur avoir donné accès à l’entier du dossier, de ne pas leur avoir donné la
possibilité de participer au tri des pièces ainsi que d’avoir insuffisamment
motivé la décision querellée (RR.2016.165, RR.2016.166 et RR.2016.167,
act. 1, p. 23 ss).
2.1 Le droit du particulier de s’exprimer avant qu’une décision le concernant ne
soit prise découle de son droit d’être entendu (arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.294 du 7 octobre 2009, consid. 3.1.1). Il en va de même du droit
du particulier de recevoir la décision qui le concerne (ATF 124 II 124
consid. 2a p. 127; 107 Ib 170 consid. 3 p. 175/176, et les arrêts cités). En
application de ce principe et en vertu de l’art. 80m EIMP, les décisions de
l’autorité d’exécution sont notifiées à l’ayant droit domicilié en Suisse (let. a)
et à l’ayant droit résidant à l’étranger qui a élu domicile en Suisse (let. b).
Selon l’art. 9 OEIMP, la partie qui habite à l’étranger ou son mandataire doit
désigner un domicile de notification en Suisse (1re phrase). A défaut, la
notification peut être omise (2e phrase). Par ailleurs, le détenteur
d’informations a le droit, selon l’art. 80n EIMP, d’informer son mandant de
l’existence de la demande d’entraide, à moins d’une interdiction faite à titre
exceptionnel par l’autorité compétente. Lorsque l’autorité compétente
s’adresse à une banque pour obtenir les documents nécessaires à
l’exécution d’une requête d’entraide judiciaire, elle doit notifier à
l’établissement bancaire sa décision d’entrée en matière, puis sa décision de
clôture, quel que soit le domicile du titulaire du compte visé. Lorsque le
titulaire est domicilié à l’étranger, c’est à la banque qu’il appartient d’informer
son client afin de permettre à celui-ci d’élire domicile et d’exercer en temps
utile le droit de recours qui lui est reconnu selon les art. 80h let. b EIMP et
9a let. a OEIMP (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.36/2006 du 29 mai 2006,
consid. 3.3; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière
pénale, 4e éd. 2014, n° 321 note 638). Le droit dont disposent les parties
d’assister à l’exécution de la demande d’entraide dans la mesure où ces
actes les touchent directement, ne les exempte pas d’élire un domicile de
notification en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août
2006, consid. 2.5.1; ZIMMERMANN, op. cit., no 484).
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2.2 En pareille hypothèse – soit celle dans laquelle le détenteur des documents
saisis en exécution d’une demande d’entraide n’a pas élu domicile en
Suisse –, le Tribunal fédéral a posé le principe selon lequel l’autorité
d’exécution n’a pas à impartir de délai audit détenteur pour faire part de ses
éventuelles observations avant que ne soit rendue la décision de clôture
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.107/2006 du 10 août 2006, consid. 2.5 in fine).
En d’autres termes, l’autorité d’exécution n’a pas l’obligation d’interpeller
dans ce sens l’établissement bancaire abritant le compte visé par la mesure
d’entraide – et dont le titulaire n’a pas élu de domicile en Suisse – avant de
notifier sa décision de clôture audit établissement. Il ressort toutefois des
considérants du Tribunal fédéral que la règle ainsi posée ne respecte le droit
d’être entendu du détenteur que pour autant que l’éventuelle interdiction de
communiquer imposée à la banque en début de procédure (art. 80n al. 1
EIMP) ait été levée préalablement à la décision de clôture (arrêt cité, ibidem
« [...] dopo la revoca del divieto di comunicazione [...] »); il s’agit en effet,
d’une part, de garantir à la banque la possibilité d’informer son client de
l’existence de la mesure d’entraide dont il fait l’objet, et, d’autre part, de
permettre audit client qui entendrait élire domicile en Suisse de se manifester
auprès de l’autorité d’exécution avant qu’elle ne rende sa décision de clôture.
2.3 Cela étant précisé, en ce qui concerne le laps de temps dans lequel le client
– informé de l’existence d’une mesure d’entraide le visant en Suisse – doit,
s’il entend y élire domicile, se manifester auprès de l’autorité d’exécution, il
ressort de la jurisprudence que l’intérêt public lié à une exécution rapide des
décisions relatives à l’entraide internationale, l’exigence de célérité de la
procédure d’entraide rappelée à l’art. 17a EIMP, de même que le respect
des règles de la bonne foi imposent à celui qui entend prendre part à ladite
procédure qu’il se manifeste sans délai (v. ATF 124 II 124 consid. 2d/dd
p. 130).
2.4 Les recourants font valoir en l’espèce que leur conseil ne s’est constitué
auprès du MP-GE que le 7 juillet 2016 alors que l’ordonnance de clôture a
été rendue le 5 juillet 2016. Cette dernière a par ailleurs été notifiée
uniquement à la banque. Ils allèguent en outre que l’établissement bancaire
ne leur a pas communiqué le délai du 1er juillet 2016 fixé par le MP-GE aux
titulaires des comptes concernés pour se déterminer. Les recourants
estiment dès lors, du fait qu’ils se sont manifestés auprès du procureur en
charge de la cause dans le délai de recours, que le MP-GE aurait dû annuler
sa décision du 5 juillet 2016 et en rendre une nouvelle afin de mettre en
œuvre une procédure équitable et leur permettre de prendre part à celle-ci.
2.5 Les recourants ne se plaignent pas du fait que l'ordonnance du MP-GE
n'aurait pas été communiquée à la banque. Enfin, quand bien même la
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banque n'aurait pas agi avec diligence, les négligences de celle-ci doivent
être imputées à son mandant pour des questions de sécurité du droit. Ainsi,
les recourants doivent en assumer eux-mêmes les conséquences (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2010.259 du 28 mars 2011, consid. 2.2.3 et
références citées).
2.6 En l'occurrence, le MPC n’avait pas à communiquer ni la décision d’entrée
en matière du 2 mai 2016, ni l’invitation à se déterminer du 20 juin 2016, ni
la décision de clôture du 5 juillet 2016 aux recourants, qui, à ces dates,
n'avaient pas encore élu de domicile de notification en Suisse (art. 80m EIMP
et art. 9 OEIMP; arrêt du Tribunal fédéral 1A.221/2002 du 25 novembre
2002, consid. 2.6). En outre, ils ont pu faire valoir leurs arguments dans le
cadre de la procédure de recours devant la Cour de céans, laquelle dispose
du même pouvoir d'examen que l'autorité d'exécution (v. TPF 2007 57
consid. 3.2 p. 59-60; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.237 du 24 mars
2009, consid. 2.2).
2.7 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en
particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne
soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui
de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et
de se déterminer à leur propos (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1; 141 V 557
consid. 3.1; 135 I 279 consid. 2.3; arrêts du Tribunal fédéral 2C_782/2015
du 19 janvier 2016, consid. 3.1; 4A_178/2015 du 11 septembre 2015,
consid. 3.2, non publié in ATF 141 III 433).
2.8 Les recourants allèguent ne pas avoir eu accès à l‘entier du dossier. Quant
au MP-GE, il relève que ceux-ci se sont manifestés après le 5 juillet 2016 et
ont obtenu sous 24 heures une copie de l’ordonnance de clôture, ainsi que
des autres pièces de la procédure d’entraide nécessaires à la sauvegarde
de leurs intérêts.
Il ne ressort nullement du dossier que le MP-GE ait refusé l’accès au dossier
aux recourants. En effet, le 7 juillet 2016, le conseil des recourants a requis
le MP-GE de lui « [...] faire parvenir tout document relatif à cette procédure,
en particulier la requête d’entraide et les documents y relatifs, [les] décisions
d’entrée en matière et ordonnances d’exécution s’y rapportant »
(RR.2016.165, RR.2016.166 et RR.2016.167, act. 1.20). Le jour même, le
MP-GE a transmis aux recourants la Commission rogatoire internationale du
26 avril 2016, l’ordonnance d’admissibilité ainsi que l’ordonnance
d’exécution (RR.2016.165, RR.2016.166 et RR.2016.167, ac.t 1. 22). Le
12 juillet 2016, les recourants ont demandé au MP-GE qu’il leur transmette
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toute communication relative au délai du 1er juillet 2016 qui avait été fixé
« [...] pour permettre aux tiers concernés de s’exprimer et de participer au tri
des pièces à transmettre » (RR.2016.165, RR.2016.166 et RR.2016.167,
act. 1.25). A nouveau, le jour même, le MP-GE a envoyé aux recourants
copie de la lettre du 20 juin 2016 adressée à la banque et fixant ledit délai
(supra let. C). Ce n’est que le 20 juillet 2016 que le conseil des recourants a
demandé à pouvoir consulter l’intégralité du dossier (RR.2016.165,
RR.2016.166 et RR.2016.167, act. 1.28, p. 2). Ledit conseil a réitéré cette
demande le 2 août 2016, en ce sens qu’il souhaitait que l’intégralité du
dossier lui soit transmise (RR.2016.165, RR.2016.166 et RR.2016.167,
act. 1.32). Rien au dossier n’indique que le MP-GE leur auraient
explicitement refusé l’accès au dossier. Les recourants allèguent toutefois
que celui-ci n’aurait pas donné suite à leurs requêtes, ce que le MP-GE ne
contredit d’ailleurs pas. L’absence de réponse du MP-GE constitue un déni
de justice qui a eu pour conséquence de violer le droit d’être entendu des
recourants. Néanmoins, vu l’effet dévolutif du recours (art. 54 PA) et la
transmission du dossier de la cause à la Cour de céans comme demandé au
MP-GE simultanément à l’invitation à répondre (RR.2016.165 et
RR.2016.166, act. 6; RR.2016.167, act. 7), les recourants auraient pu
solliciter la consultation des documents durant l’échange d’écritures mené
par la Cour de céans dès lors qu’ils avaient un accès complet au dossier. Ils
ne sauraient ainsi se prévaloir de leur passivité. De ce fait, il y a lieu de
considérer que le vice constaté a été réparé dans le cadre de la présente
procédure de recours, la Cour de céans disposant du même pouvoir
d’examen que l’autorité précédente (v. supra, consid. 2.6; art. 49 let. a PA,
applicable par renvoi de l’art. 39 al. 2 let. b LOAP; TPF 2008 172 consid. 2.3;
2007 57 consid. 3.2) Il sera tenu compte dans le calcul de l’émolument du
manquement de l’autorité inférieure.
2.9 Les recourants se plaignent d’une motivation insuffisante de la décision
attaquée. Ils font notamment valoir que le MP-GE se borne à indiquer que la
condition de la double incrimination est remplie, ce qui contreviendrait à la
jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière. Ils estiment que pour garantir
leur droit d’être entendu, le MP-GE aurait dû exposer en quoi les faits
énoncés dans la commission rogatoire étaient susceptibles d’être qualifiés
de banqueroute frauduleuse au sens de l’art. 163 CP, respectivement de
gestion déloyale des intérêts publics dont il est question à l’art. 314 CP.
2.10 Le MP-GE, dans la décision attaquée, a repris les faits décrits dans la
commission rogatoire roumaine. Il expose ainsi en détails que « [l]e 13 mai
2015, la société G. a formulé une plainte pénale en sollicitant la réalisation
de vérification sur l’existence d’une bande criminelle organisée constituée
dans le but de préjudicier les créditeurs des firmes H. [...] et I. [...] par la
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création volontaire de l’état d’insolvabilité et par la suite la faillite de ces
firmes. Ultérieurement, les actifs de ces firmes ont été repris par la société
J. [...], société commerciale gérée par les mêmes personnes par le biais
d’autres sociétés commerciales sises au Pays-Bas et en Suisse. Il a été
ensuite précisé que la société G. a fourni à la société H. [...] et à la société
I. [...] des médicaments qui étaient par la suite revendus à des clients finaux.
A partir de février 2009, la société I. [...] a cessé de vendre directement des
produits à ses bénéficiaires finaux, dans le circuit commercial ayant été
interposée à la société J. [...] société commerciale contrôlée par le biais
d’autres sociétés commerciales sises au Pays-Bas et en Suisse
administrées par les associés de la société H. [...] et de la société I. Le
16 octobre 2009, a été établi entre les sociétés H. [...], J. [...] et I. [...], le
contrat d’association en participation no. (...) en vertu duquel toutes les
acquisitions de médicaments allaient se faire par le biais de la société H. et
la distribution par la société J., la troisième société commerciale interposée
dans le circuit de distribution des deux autres. Le 1er septembre 2010, la
société J. a dénoncé unilatéralement le contrat d’association en montrant
qu’au mois de mai 2010, la société G. a résilié le contrat de distribution des
produits pharmaceutiques, contrat établi avec la société H., cette dernière
n’ayant pas respecté ses obligations et ce qui a créé un préjudice d’un
montant de 1.071 milliard lei (CHF 300'000'000 environ). Vu qu’au
04.11.2010, la société H. a sollicité l’entrée en insolvabilité, la société J. s’est
inscrite au tableau des créditeurs avec la somme de 995.182.848.56 lei,
situation dans laquelle elle est devenue le créditeur majoritaire et nommée
ainsi, liquidateur judiciaire. Les recherches faites en la cause ont établi que
pendant la période novembre 2012-février 2013, des comptes de la société
J. ont été débités de différentes sommes vers les comptes bancaires de la
société K., et qu’ensuite cette société a transféré la somme de
EUR 11.634.484 vers des comptes bancaires en Suisse. L’autorité
requérante suit la piste de plus de EUR 11'000'000 sur des comptes
bancaires en Suisse » (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.1).
Le MP-GE a ainsi conclu dans le prononcé entrepris que l’état de fait tel
qu’exposé par l’Etat requérant était suffisant pour déterminer la nature
juridique de l’infraction et permettre d’examiner si la condition de la double
incrimination était réalisée, s’il ne s’agissait pas de délits pour lesquels
l’entraide était exclue et si, au regard des mesures requises et des infractions
poursuivies, le principe de la proportionnalité était respecté. Le MP-GE a dès
lors retenu que « [...] transposés en droit pénal suisse, les faits visés par
l’information étrangère peuvent, prima facie, être constitutifs notamment de
banqueroute frauduleuse et gestion déloyales des intérêts publics (art. 163
et 314 CP) » (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.1).
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2.11 Pour déterminer si la condition de la double incrimination est réalisée, le juge
de l'entraide se fonde sur l'exposé des faits contenu dans la requête.
L'autorité suisse saisie d'une requête n'a pas à se prononcer sur la réalité de
ces faits (ATF 136 IV 4 consid. 4.1; 107 Ib 264 consid. 3a; 1A.270/2006 du
13 mars 2007, consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2008.69 du
14 août 2008, consid. 3).
2.12 Il découle notamment du droit d’être entendu, garanti par l’art. 29 al. 2 Cst.,
l’obligation pour l’autorité d’indiquer dans son prononcé les motifs qui la
conduisent à sa décision (arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet
2002, consid. 3.1). Cette garantie tend à donner à la personne touchée les
moyens d’apprécier la portée du prononcé et de le contester efficacement,
s’il y a lieu, devant une instance supérieure (arrêt du Tribunal fédéral
1A.58/2006 du 12 avril 2006, consid. 2.2). L’objet et la précision des
indications à fournir dépendent de la nature de l’affaire et des circonstances
particulières du cas; néanmoins, en règle générale, il suffit que l'autorité
mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée, sans qu'elle soit
tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les
parties (ATF 112 Ia 107 consid. 2b; v. aussi ATF 126 I 97 consid. 2b, 125 II
369 consid. 2c, 124 II 146 consid. 2a); l’autorité n'est pas davantage astreinte
à statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées
(arrêt du Tribunal fédéral 1A.95/2002 du 16 juillet 2002, consid. 3.1). Elle
peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige; il
suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision
et l'attaquer à bon escient (ATF 126 I 15 consid. 2a/aa; 125 II 369 consid. 2c;
124 II 146 consid. 2a; 124 v 180 consid. 1a et les arrêts cités).
2.13 La motivation de l’ordonnance querellée quant au respect du principe de la
double incrimination est certes pour le moins sommaire. La Cour considère
toutefois qu’une telle motivation satisfait aux exigences rappelées plus haut,
en tant qu’elle permet néanmoins aux recourants, assistés d’un mandataire
professionnel, d’apprécier correctement la portée de la décision et de
l'attaquer à bon escient.
2.14 Au vu de ce qui précède, le grief tiré de la violation du droit d'être entendu
est ainsi mal fondé.
3. Dans un second grief, les recourants se plaignent que l’exposé des faits de
la demande d’entraide serait manifestement inexact et contradictoire.
3.1 Ils allèguent que l’enquête roumaine vise des versements prétendument
opérés par la société J. au bénéfice de la société K. Ils font valoir que selon
- 11 -
la demande d’entraide, la société J. a subi un préjudice considérable en
raison du non-respect de ses obligations de la part de la société H. Les
recourants considèrent notamment que les autorités roumaines reprochent
à une société, J., dont le préjudice est décrit dans la demande d’entraide,
d’avoir par la suite fait valoir sa créance dans le cadre de la faillite du
débiteur, la société H. Ils relèvent en outre que la demande d’entraide
mentionne l’identité du plaignant, à savoir la société G., alors même
qu’aucun préjudice la concernant n’est allégué par les autorités roumaines.
La commission rogatoire attribue la qualité de liquidateur judiciaire de la
faillite à la société J. et ce alors qu’un liquidateur indépendant a été désigné
par l’autorité compétente. Ainsi, les recourants estiment que la demande
d’entraide contient des contradictions manifestes et des erreurs
irrémédiables ainsi qu’une lacune rédhibitoire, à savoir que c’est la
plaignante elle-même, la société G., qui a pris l’initiative de demander aux
autorités roumaines de mettre en faillite la société H., comme l’attestent les
pièces qu’ils ont produites (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167,
act. 1, p. 30 s.).
3.2 Il ne s’agit pas là d’éventuelles incohérences décisives pouvant faire
obstacle à l’entraide, notamment sous l’angle de la double punissabilité et
du contenu de la demande d’entraide (art. 14 CEEJ). En effet, dès lors que
l’enquête roumaine est en cours, l'on ne saurait exiger de l'Etat requérant un
exposé complet et exempt de toute lacune, voire d’incohérence (arrêt du
Tribunal pénal fédéral RR.2014.318 du 5 mars 2015, consid. 5.2). De
surcroît, la plupart des autres arguments avancés par les recourants
s’apparentent à une argumentation à décharge, irrecevable dans le cadre de
la procédure d'entraide (v. arrêt du Tribunal fédéral 1C_562/2011 du
22 décembre 2011, consid. 1.5 in fine). Par conséquent, ce grief, mal fondé,
doit être rejeté.
4. Les recourants se prévalent d’une violation du principe de la double
punissabilité. S’agissant de l’infraction de banqueroute frauduleuse, ils font
notamment valoir que les autorités roumaines n’allèguent pas le moindre
soupçon de diminution frauduleuse de ses actifs de la part de la société J.,
société dont les versements en faveur de la société K. sont visés par la
demande d’entraide (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1,
p. 35).
4.1 Aux termes de l’art. 163 al. 1 CP, le débiteur qui, de manière à causer un
dommage à ses créanciers, aura diminué fictivement son actif, notamment
en distrayant ou en dissimulant des valeurs patrimoniales, en invoquant des
dettes supposées, en reconnaissant des créances fictives ou en incitant un
tiers à les produire sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut
- 12 -
de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq
ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
4.2 Il ressort de la commission rogatoire, que la société G. a déposé plainte
pénale, estimant que les créanciers des sociétés H. et I. ont subi un préjudice
« par la création volontaire d’insolvabilité et par la suite la faillite de ses
firmes » (supra consid. 2.10). A la lecture de la demande d’entraide, il
apparaît que les soupçons de l’autorité requérante portent entre autres sur
le fait que suite à la faillite de la société H., qui a sollicité son « entrée en
insolvabilité », et de la société I., leurs actifs ont été repris par la société J.,
société qui est gérée par les mêmes personnes « par le biais d’autres
sociétés commerciales sises au Pays-Bas et en Suisse ». Bien qu’il ne le
formule pas explicitement, on comprend que l’Etat requérant enquête afin de
déterminer si les contrats et diverses reprises de créances intervenus entre
ces sociétés auraient permis la diminution fictive de leurs actifs dans le cadre
de leurs faillites respectives, au préjudice des autres créanciers. D’autant
plus que lesdits actifs ont été repris par une société contrôlée par les mêmes
acteurs. On ne saurait dès lors reproché au MP-GE d’avoir conclu que cet
exposé des faits correspond, prima facie, aux éléments constitutifs de la
banqueroute frauduleuse.
4.3 Les recourants font également valoir, en substance, qu’au vu des faits
présentés par l’autorité requérante, l’infraction de gestion déloyale des
intérêts publics ne peut être retenue.
En « petite entraide », la réunion des éléments constitutifs d'une seule
infraction suffit à l'octroi de l'entraide (ATF 125 II 569 consid. 6; 110 Ib 173
consid. 5b; 107 Ib 268 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du
17 juillet 2007, consid. 2.3.2). En l'occurrence, le principe de la double
punissabilité étant respecté quant à l’infraction de banqueroute frauduleuse
(supra consid. 4.2), il n’y a pas lieu d’examiner ce grief plus avant.
Par conséquent, ce grief doit être lui aussi rejeté.
5. Les recourants invoquent une violation du principe de la proportionnalité
(RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1, p. 37 ss). Ils allèguent en
résumé que les documents visés par la décision de clôture n’ont pas été
requis dans la demande d’entraide. Ils arguent que les montants versés sur
les comptes des recourants proviennent d’un complexe de fait totalement
différent et ont pour origine l’actionnariat de B. dans la société L. Ltd, cette
dernière ayant détenu des participations dans la société K. Ils estiment que
- 13 -
le seul fait que la société L. Ltd se soit retirée de la société K. ne permet
aucunement de fonder l’existence d’un lien de connexité avec les faits décrits
par les autorités roumaines.
5.1 Selon le principe de la proportionnalité, la question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de
poursuite de l’Etat requérant. L’Etat requis ne disposant généralement pas
des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de
l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il
ne saurait substituer sur ce point sa propre appréciation à celle des
magistrats chargés de l’instruction. La coopération ne peut dès lors être
refusée que si les actes requis sont manifestement sans rapport avec
l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que
la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de
moyens de preuve (ATF 122 II 367 consid. 2c; arrêt du Tribunal pénal fédéral
RR.2009.33-36 du 25 juin 2009, consid. 3.1). Le principe de la
proportionnalité interdit en outre à l’autorité suisse d’aller au-delà des
requêtes qui lui sont adressées et d’accorder à l’Etat requérant plus qu’il n’a
demandé. Cela n’empêche pas d’interpréter la demande selon le sens que
l’on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation
large est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de
l’entraide sont remplies; ce mode de procéder permet aussi d’éviter
d’éventuelles demandes complémentaires (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt
du Tribunal pénal fédéral RR.2009.286-287 du 10 février 2010, consid. 4.1).
5.2 Lorsque la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d’origine
délictueuse, il convient en principe d’informer l’Etat requérant de toutes les
transactions opérées au nom des entités (personnes physiques ou morales)
et par le biais des comptes impliqués dans l’affaire, même sur une période
relativement étendue (ATF 121 II 241 consid. 3c).
5.3 L’Etat requérant a découvert que la société K. a transféré un total de
EUR 11'634'484 en Suisse, soit EUR 6'400’00.-- sur le compte d’un avocat
genevois, Me M. et EUR 5'234'483.-- sur la relation bancaire de l’Etude de
ce dernier (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.2, p. 3 s.).
Dans le cadre de l’exécution de l’entraide, le MP-GE a ordonné l’édition des
documents bancaires et le séquestre des avoirs présents sur les comptes y
relatifs appartenant aux recourants vu qu’ils avaient été alimentés depuis le
compte de l’Etude M. (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.18).
Dans sa réponse au recours, le MP-GE a précisé que Me M., en audience,
a expliqué que ses comptes bancaires professionnels ne devaient servir que
d’intermédiaire (sic), l’argent devant rapidement continuer vers les comptes
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bancaires de ses clients. Comme le relève à juste titre le MP-GE dans sa
réponse, l’Etat requérant a demandé explicitement que lui soit indiqué « [...]
quelle a été la destination ultérieure des sommes reçues par les avocats en
Suisse » (RR.2016.165, RR.2016.166, RR.2016.167, act. 1.2 in fine). Ainsi,
il appert qu’il existe un lien suffisant entre les comptes en banque des
recourants et les faits poursuivis par l’Etat requérant et que dès lors les
documents y relatifs sont propres à faire avancer l’enquête étrangère. Il ne
faut en outre pas perdre de vue que l’entraide vise non seulement à recueillir
des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547
consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.88/2006 du 22 juin 2006, consid. 5.3;
arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid. 4.2).
Selon la jurisprudence, le principe de l’utilité potentielle joue un rôle crucial
dans l’application du principe de la proportionnalité en matière d’entraide
pénale internationale. C’est le propre de l’entraide de favoriser la découverte
de faits, d’informations et de moyens de preuve, y compris ceux dont
l’autorité de poursuite étrangère ne soupçonne pas l’existence. Il ne s’agit
pas seulement d’aider l’Etat requérant à prouver des faits révélés par
l’enquête qu’il conduit, mais d’en dévoiler d’autres, s’ils existent. Il en
découle, pour l’autorité d’exécution, un devoir d’exhaustivité qui justifie de
communiquer tous les éléments qu’elle a réunis, propres à servir l’enquête
étrangère, afin d’éclairer dans tous ses aspects les rouages du mécanisme
délictueux poursuivi dans l’Etat requérant (arrêts du Tribunal pénal fédéral
RR.2010.173 du 13 octobre 2010, consid. 4.2.4/a et RR.2009.320 du
2 février 2010, consid. 4.1; op. cit., p. 748 ss). Sur ce point, le MP-GE n’a
nullement violé le principe de la proportionnalité.
5.4 Les recourants reprochent également au MP-GE d’avoir ordonné le
séquestre de leurs avoirs, mesure qui n’était pas requise par l’Etat requérant.
Le séquestre réclamé par l’Etat requérant en rapport avec un compte
bancaire déterminé est étendu à tous les autres comptes, dominés par la
personne visée par la procédure étrangère, et dont l’exécution de la
demande a révélé l’existence, lorsque le lien de connexité est établi; lorsque
l’autorité d’exécution éprouve un doute à ce sujet, il lui faut interpeller
l’autorité étrangère pour l’inviter à produire des renseignements
complémentaires propre à prouver ce lien (ZIMMERMANN, op. cit., n° 721,
p. 744.) En l’occurrence, au vu du principe précité, le lien de connexité
démontré supra et le principe selon lequel une interprétation large de la
requête est admissible s’il est établi que toutes les conditions à l’octroi de
l’entraide sont remplies, ce afin éviter d’éventuelles demandes
complémentaires, le séquestre ordonné par le MP-GE ne saurait prêter le
flanc à la critique. Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu d’examiné la
validité de la commission rogatoire complémentaire de l’Etat requérant
- 15 -
transmise par le MP-GE lors de l’échange d’écritures selon laquelle celui-là
demande le séquestre des avoirs des recourants (RR.2016.165,
RR.2016.166 act. 15.2 et RR.2016.167, act. 18.2).
6. Enfin, les recourants se plaignent que le MP-GE aurait transmis à l’Etat
requérant des documents comportant des informations bancaires les
concernant en exécution simplifiée (RR.2016.165, RR.2016.166, act. 18;
RR.2016.167, act. 21). Il ressort de la réponse du MP-GE que Me M. a
consenti à la remise en exécution simplifiée de son procès-verbal d’audience
ainsi que sa lettre d’explications du 15 juillet 2016. Les recourants requièrent
ainsi « [...] d’inviter le Ministère public à surseoir à toute nouvelle
transmission de document, y compris sous une forme simplifiée » et « [...]
l’inviter à rendre une décision formelle, laquelle serait susceptible de
recours » devant la Cour de céans (RR.2016.165, RR.2016.166, act. 18,
p. 2; RR.2016.167, act. 21, p. 2).
6.1 A supposer que les recourants soient légitimés à mettre en cause la
transmission spontanée de moyens de preuve concernant des tierces
personnes, ainsi que l’accord de ces dernières à la transmission simplifiée
– ce qui ne paraît pas être le cas en l’espèce – il n'appartient pas à la Cour
de céans, autorité de recours et non de surveillance, de donner des
instructions à l’autorité d’exécution. Par conséquent, ce dernier grief est
irrecevable.
7. Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté.
8. En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêt,
les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge de la
partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 39 al. 2
let. b LOAP). Le montant de l'émolument est calculé en fonction de l'ampleur
et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur
situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP et art. 8
al. 3 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments,
dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010
[RFPPF; RS 173.713.162]; ég. art. 63 al. 5 PA). Dans la mesure où les
recourants ont succombé, ils supporteront solidairement les frais du présent
arrêt, réduits du fait de la jonction des causes ainsi qu’ au regard des
circonstances relatives au respect du droit d'être entendu, fixés à
CHF 8'000.--. Les recourants ayant versé un total de CHF 9'000.-- à titre
d'avances de frais, l'émolument du présent arrêt est couvert par celles-ci et
la caisse du Tribunal pénal fédéral leur restituera le solde de CHF 1’000.--.
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