Decision ID: 666463eb-8b4f-4b27-ac7f-ad8a32e50292
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Testamentseröffnung usw.
im Nachlass von F._, geboren am tt. Januar 1926, Staatsangehörige von Österreich, gestorben am tt.mm.2015, wohnhaft gewesen ... [Adresse],
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des  Zürich vom 23. Januar 2018 (EL151298)
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Verfügung des Einzelgerichtes Erbschaftssachen des Bezirksgerichtes Zürich vom 23. Januar 2018
(act. 45)
1. Den Beteiligten wird je eine Fotokopie der Testamente zugestellt.
Die Originaltestamente bleiben im Gerichtsarchiv aufbewahrt.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass Rechtsanwalt Dr. C._
(Ziff. IV.3.) das Mandat als Willensvollstrecker angenommen hat.
3. Es wird in folgenden Zeitungen:
- im Amtsblatt des Kantons Zürich,
- in einer in Wien (Österreich) vielgelesenen Tageszeitung,
je einmal der Erbenaufruf publiziert.
4. Über den Nachlass der Erblasserin wird die Erbschaftsverwaltung ange-
ordnet. Damit wird der Notar des Kreises ...-Zürich beauftragt und ange-
wiesen, dem Einzelgericht eine Abschrift des über den Nachlass aufzu-
nehmenden Inventars zuzustellen.
5. Die Kosten werden mit dem Endentscheid erhoben.
6./7. Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung.
Berufungsanträge der Berufungskläger: (act. 46 S. 1)
" 1. Die Verfügung vom 23. Januar 2018 sei aufzuheben.
2. Die Gültigkeit der Testamente vom 2. Mai 2005 und vom 9. Mai 2012 sei
vorfrageweise festzustellen.
3. Eventualiter sei die Erbschaftsverwaltung dem Willensvollstrecker zuzu-
weisen.
4. Die aufschiebende Wirkung der Verfügung vom 23. Januar 2018 sei zu
gewähren.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zulasten der
Staatskasse."
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Erwägungen:
1.
1.1. Am tt.mm.2015 verstarb die am tt. Januar 1926 geborene F._ (nachfol-
gend Erblasserin). Sie hatte ihren letzten Wohnsitz in Zürich und stammte aus
Österreich (vgl. act. 2 und act. 9). Am 24. Dezember 2015 reichte Rechtsanwalt
Dr. C._ zwei Testamente der Erblasserin vom 2. Mai 2005 und vom 9. Mai
2012 zur Eröffnung ein. In ihrem Testament vom 2. Mai 2005 setzte die Erblasse-
rin die im Rubrum aufgeführten Personen zu gleichen Teilen als Erben ihres
Nachlasses ein, und in ihrem ergänzenden Testament ernannte sie Rechtsanwalt
Dr. C._, ein eingesetzter Erbe, als Willensvollstrecker (vgl. act. 45 E. I und
E. IV).
Da nach Ansicht der Vorinstanz Ungewissheit über die Erben im Sinne von
Art. 555 Abs. 1 ZGB besteht, ordnete sie mit Verfügung vom 23. Januar 2018 ei-
nen Erbenruf an (vgl. act. 45 Dispositiv-Ziffer 3). Gleichzeitig ordnete sie über den
Nachlass der Erblasserin die Erbschaftsverwaltung an und übertrug diese dem
Notar des Kreises ...-Zürich (vgl. Dispositiv-Ziffer 4). Ferner nahm die Vorinstanz
davon Vormerk, dass der Willensvollstrecker das Mandat angenommen hat (vgl.
Dispositiv-Ziffer 2), und hielt fest, dass den Beteiligten eine Kopie der Testamente
zugestellt wird und die Originale im Gerichtsarchiv aufbewahrt bleiben (vgl. Dis-
positiv-Ziffer 1).
1.2. Gegen diesen Entscheid bzw. gegen die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 (Erbenruf
und Erbschaftsverwaltung) erhoben die fünf eingesetzten Erben (nachfolgend Be-
rufungskläger) mit Eingabe vom 12. Februar 2018 rechtzeitig Berufung (vgl.
act. 46, siehe zur Rechtzeitigkeit act. 43), mit welcher sie die vorab angeführten
Anträge stellten.
1.3. Mit Beschluss vom 21. Februar 2018 wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen (vgl. act. 50). Den Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– für das Berufungsverfahren leisteten die Berufungskläger auf erste
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Aufforderung hin (vgl. act. 51/1 und act. 52). Die Akten der Vorinstanz wurden
beigezogen (vgl. act. 1-43). Das Verfahren ist spruchreif.
2.
2.1. Die Berufung ist zulässig gegen erstinstanzliche End- und Zwischenent-
scheide sowie gegen erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen
(Art. 308 Abs. 1 ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist weiter vo-
rausgesetzt, dass der Streitwert der vor Vorinstanz zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die An-
ordnung einer Erbschaftsverwaltung stellt – wie auch der Erbenruf, der systema-
tisch zur Erbschaftsverwaltung gehört (vgl. etwa BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU,
5. A., Art. 555 N 1 f.) – eine Sicherungsmassregel nach Art. 551 ff. ZGB dar.  Anordnungen werden – wenn sie wie im Kanton Zürich von richterlichen Be-
hörden erlassen werden – als vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 308
Abs. 1 lit. b ZPO betrachtet (vgl. OGer ZH LF140016 vom 31. März 2014 E. II. 1.
m.H., BGer 5A_257/2009 E. 1.4). Der Streitwert, auf den weiter unten noch ge-
sondert eingegangen wird (vgl. E. 6. unten), liegt über der Mindestgrenze von
Fr. 10'000.–. Die Berufung ist daher zulässig.
2.2. Die Berufung wurde rechtzeitig, schriftlich, mit Anträgen versehen und be-
gründet bei der Kammer als zuständige Berufungsinstanz eingereicht. Die Beru-
fungskläger sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und somit zur
Berufung legitimiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten.
2.3. Das Berufungsverfahren dreht sich im Wesentlichen um die Fragen, ob ein
Erbenruf zulässig ist (vgl. E. 3. unten) und wenn ja, ob die Erbschaftsverwaltung
dem örtlich zuständigen Notar oder dem Willensvollstrecker zu übertragen ist (vgl.
E. 4. unten).
3.
3.1. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid zunächst das Ergebnis ih-
rer Erbenermittlung fest. Sie erwog dazu, aus der Ehe zwischen der Erblasserin
und G._ seien keine Kinder hervorgegangen. Ob die Erblasserin voreheliche
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Kinder habe, habe urkundlich nicht nachgewiesen werden können (vgl. act. 45
E. V.1.). Bei fehlenden Nachkommen der Erblasserin kämen die Angehörigen aus
der elterlichen Verwandtschaft in Betracht. Die Erblasserin habe einen vorverstor-
benen Bruder, H._ (geb. am tt. Januar 1923 und gest. am tt.mm.1994), der
laut urkundlicher Feststellung keine Nachkommen gehabt habe. Ob die Eltern der
Erblasserin allenfalls noch weitere Kinder bzw. Nachkommen hinterlassen hätten,
habe urkundlich ebenfalls nicht ermittelt werden können (vgl. act. 45 E. V.2.). Wei-
ter seien die Angehörigen aus der grosselterlichen Verwandtschaft väterlicher-
und mütterlicherseits in Betracht zu ziehen, mithin die voll- und/oder halbbürtigen
Vater- und Muttergeschwister bzw. deren allfälligen Nachkommen. Aus der gros-
selterlichen Verwandtschaft väterlicherseits sei dem Gericht einzig die am
tt. November 1899 geborene und offensichtlich verstorbene Vaterschwester
I._ bekannt, die eine vorverstorbene Tochter, J._ geb. J._ (geb. am
tt. Februar 1924, gest. am tt.mm.2007) gehabt habe, deren Nachkomme der am
tt. Februar 1942 geborene K._ sei (vgl. act. 45 E. V.3.). Folglich – so die Vor-
instanz weiter – sei weder belegt, ob die Erblasserin voreheliche Nachkommen
hinterlassen habe, noch ob die Eltern der Erblasserin – nebst der Erblasserin und
ihrem Bruder – weitere Nachkommen hinterlassen hätten, noch ob – nebst
K._ – weitere Nachkommen der Grosseltern väterlicher- und mütterlicher-
seits vorhanden seien. Da demnach nicht alle Erben bekannt seien, sei ein Erben-
ruf anzuordnen, der je einmal im Amtsblatt des Kantons Zürich und in einer in
Wien (Österreich) vielgelesenen Tageszeitung publiziert werde (vgl. act. 45
E. VI.).
3.2. Nach Ansicht der Berufungskläger ist von einem Erbenruf abzusehen. Sie
bringen dazu vor, alle von der Vorinstanz befragten Bekannten und Verwandten
der Erblasserin hätten die Möglichkeit vorehelicher Kinder verneint, und in der
Vergangenheit sei nie ein ausser- oder voreheliches Kind der Erblasserin zum
Vorschein gekommen. Damit bestünde einzig eine blosse Möglichkeit der Exis-
tenz weiterer Nachkommen, was nach der Praxis des Obergerichts des Kantons
Zürich für die Anordnung eines Erbenrufes und einer Erbschaftsverwaltung nicht
genüge (vgl. act. 46 S. 6 lit. a+b). Weiter bemängeln die Berufungskläger das
Vorgehen der Vorinstanz bei der Erbenermittlung. Ihrer Auffassung nach sei die
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Vorinstanz ihrer Pflicht zur Ermittlung der gesetzlichen Erben mütterlicherseits
(gemeint ist wohl der grosselterliche Stamm mütterlicherseits) nicht genügend
nachgekommen bzw. habe sie – die Vorinstanz – die ihr zumutbaren Nachfor-
schungen pflichtwidrig unterlassen. Im Wissen darum, dass bis zum Jahr 1938 die
Registrierung in den Kirchen erfolgt sei, habe die Vorinstanz einzig bei der katho-
lischen Kirche angefragt und sich darüber beklagt, dass sie keine Auskunft erhal-
ten habe. Die Vorinstanz habe dabei übersehen, dass die Erblasserin evangelisch
gewesen sei. Es wäre der Vorinstanz zumutbar gewesen bei der Wiener Kirch-
gemeinde nachzufragen, und die Vorinstanz hätte für die Erbenermittlung auch
die österreichischen Gerichte beiziehen können (vgl. act. 46 S. lit. c+d).
3.3. Herrscht beim Einzelgericht Ungewissheit darüber, ob ihr alle Erben des
Erblassers bekannt sind, ist eine Erbschaftsverwaltung anzuordnen (Art. 554
Ziff. 3 ZGB) und hat ein Erbenruf zu ergehen (vgl. Art. 555 Abs. 1 ZGB). Der Er-
benruf bezweckt die Beseitigung der Unsicherheiten, die zur Erbschaftsverwal-
tung Anlass geben. Der Erbenruf wird daher in der Regel vorgängig oder gleich-
zeitig mit der Erbschaftsverwaltung angeordnet (vgl. BSK ZGB II-
KARRER/VOGT/LEU, 5.A., Art. 555 N 1 f., PraxKomm Erbrecht-EMMEL, 3. A.,
Art. 555 N 1, s. auch OGer ZH LF140016 vom 31. März 2014 E. II.2.3.2.). Da die
Anordnung der Erbschaftsverwaltung und die Durchführung eines Erbenrufs den
Nachlass für mindestens ein Jahr blockieren, sind diese Massnahmen nur dann
anzuordnen, wenn sie im Sinne von Art. 551 Abs. 1 ZGB nötig sind. Ob die An-
ordnung einer Erbschaftsverwaltung und ein Erbenruf nötig sind, beurteilt sich
stets im Einzelfall und unter Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
(vgl. OGer ZH PF150058 vom 19. November 2015 E. 3.4. m.H.). Die Ermittlung
von zivilstandsregisterlich ausgewiesenen Nachkommen hat Vorrang vor einem
Erbenruf und einer damit zusammenhängenden Erbschaftsverwaltung. Erst wenn
das Einzelgericht die üblichen Auskünfte bei den entsprechenden Ämter eingeholt
hat, kann es beurteilen, ob eine Ungewissheit über die Erbberechtigten nach
Art. 555 Abs. 1 ZGB (und nach Art. 554 Ziff. 2 oder 3 ZBG) besteht (vgl. dazu
OGer ZH LF140016 vom 31. März 2014 E. II.2.3.2.). Besteht aus objektiven
Gründen eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass zusätzlich zu den bekann-
ten Nachkommen des Erblassers weitere, "nicht durch zivilstandsregisterliche An-
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erkennung legalisierte" Nachkommen vorhanden sind, ist die Anordnung eines
Erbenrufs und einer Erbschaftsverwaltung zu befürworten. Dabei wird aber mehr
verlangt als die blosse tatsächliche Möglichkeit der Existenz weiterer Nachkom-
men, die bei Personen im Erwachsenenalter grundsätzlich stets besteht (OGer
ZH LF140016 vom 31. März 2014 E. II.2.3.2.).
3.4. Entgegen der Ansicht der Berufungskläger (vgl. act. 47 S. 7 lit. d) erkundigte
sich die Vorinstanz sowohl bei der katholischen Kirche als auch bei der evangeli-
schen Pfarrgemeinde. Von der katholischen Kirche in Wien erhielt die Vorinstanz
im September 2017 die Auskunft, die Erblasserin sei in der österreichischen Ka-
tholikendatei nicht registriert (vgl. act. 6). Auf Anfrage bei der evangelischen
Pfarrgemeinde ... in Wien erhielt die Vorinstanz einen Auszug aus dem Taufbuch
der Erblasserin sowie den Hinweis, dass sie – die evangelische Pfarrgemeinde –
keine weiteren Informationen hätten, da 1939 den Kirchen in Österreich das
Standesamt weggenommen worden sei (vgl. act. 4). Im Auftrag des Willensvoll-
streckers sandte ein Wiener Notarsubstitut, MMag. Dr. L._, der Vorinstanz
die eidesstattlichen Erklärungen von Frau Dr. M._ und Frau N._, wo-
nach die Erblasserin keine Kinder gehabt habe (vgl. act. 5). Von der Zentralen
Meldeauskunft in Wien erhielt die Vorinstanz einzig Angaben über die Wohnsitze
der Erblasserin für den Zeitraum vom 1. Januar 1976 bis 31. Dezember 2015 (vgl.
act. 7). Im eingeholten Attest des Personenmeldeamts der Stadt Zürich sind keine
Kinder der Erblasserin vermerkt (vgl. act. 8). Die vom erwähnten Notarsubstitut
erstellte Todesfallaufnahme der Erblasserin enthält zwar keine Bemerkungen zu
allfälligen Kindern der Erblasserin, aber es werden Dr. O._ und K._ als
gesetzliche Erben aufgeführt (vgl. act. 11). Die an den Notarsubstitut gerichtete
Frage, inwiefern diese beiden Erben mit der Erblasserin verwandt seien, blieb –
soweit ersichtlich – unbeantwortet (vgl. Emailkorrespondenz in act. 11). Weitere
Abklärungen ergaben, dass die Erblasserin einen am tt. Januar 1923 geborenen
Bruder hatte, der am tt.mm.1994 verstorben ist (vgl. act. 19 und act. 20). Ferner
findet sich in den Akten eine mit "Stammbaum von Frau F._, Dr. med." beti-
telte Übersicht (vgl. act. 13). Über die Urheberschaft lässt sich den Akten nichts
entnehmen. Es ist aber davon auszugehen, dass der Willensvollstrecker diese
Übersicht eingereicht hat (vgl. act. 21). In diesem "Stammbaum" enthalten sind
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einzig die Angaben zum Bruder der Erblasserin mit dem Vermerk "keine Nach-
kommen" (siehe auch act. 20). Die Geburts-, Tauf- und Ehescheine sowie die
Sterbeurkunden der Eltern der Erblasserin (vgl. act. 14-18) tragen zur Klärung der
Existenz von gesetzlichen Erben der Erblasserin nichts Relevantes bei.
Nach dem Dargelegten und wie der Emailkorrespondenz zwischen der Vor-
instanz und dem Wiener Notarsubstitut (vgl. act. 11) sowie den weiteren erfolglo-
sen Anfragen beim Wiener Stadt- und Landesarchiv, beim Magistrat der Stadt
Wien, beim erzbischöflichen Ordinariat und beim Standesamt Wien für den
.... Bezirk (vgl. act. 23) entnommen werden kann, kam die Vorinstanz ihrer Pflicht,
die gesetzlichen Erben der Erblasserin zu ermitteln, nach. Sie tätigte damit die
von ihr zu erwartenden Abklärungen, mithin erkundigte sie sich bei den für den
vorliegenden Fall üblichen Auskunftsstellen. Eine Verletzung des Grundsatzes,
wonach die Einholung der üblichen Auskünfte Vorrang vor der Anordnung einer
Erbschaftsverwaltung mit Erbenruf hat, lässt sich damit nicht ausmachen.
Bezüglich vor- oder ausserehelicher Kinder der Erblasserin ist eine Unge-
wissheit im Sinne von Art. 555 Abs. 1 ZGB nur zu bejahen, wenn trotz der einge-
holten Auskünfte objektive Anhaltspunkte vorliegen, die für die Existenz von (wei-
teren) Nachkommen sprechen würden. Aufgrund der eidesstattlichen Erklärungen
von Frau Dr. M._ und Frau N._ sowie der übrigen vorinstanzlichen Ab-
klärungen sind solche Anhaltspunkte weder ersichtlich noch wurden sie von der
Vorinstanz dargetan. Die blosse tatsächliche Möglichkeit der Existenz von Nach-
kommen reicht – wie gesagt – nicht aus, weil eine solche bei erwachsenen Per-
sonen grundsätzlich immer besteht. Insgesamt ist nicht als wahrscheinlich zu be-
trachten, dass die Erblasserin Nachkommen hinterlassen hat, mithin besteht dar-
über keine Ungewissheit. Ähnlich verhält es sich mit dem elterlichen Stamm. In
der elterlichen Parentel dürfte es einzig den Bruder der Erblasserin gegeben ha-
ben, der kinderlos verstorben ist. Die bestehenden Auskünfte genügen, um davon
ausgehen zu können, dass keine weiteren Erben des elterlichen Stammes existie-
ren. Als Angehöriger des grosselterlichen Stammes väterlicherseits und somit als
gesetzlicher Erbe konnte einzig K._ ermittelt werden. Ob noch weitere ge-
setzliche Erben des grosselterlichen Stammes vorhanden sind, lässt sich nicht
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abschliessend beantworten. Trotz dieser Ungewissheit erscheint aber im konkre-
ten Fall die Anordnung eines Erbenrufes nicht angemessen. Es bestehen keine
objektiven Anhaltspunkte für das Vorhandensein von Pflichtteilserben, prima vista
liegt ein formell gültiges Testament mit klarer und vollständiger Erbeneinsetzung
über den gesamten Nachlass vor, und es sind keine Anzeichen einer Verfü-
gungsunfähigkeit der Erblasserin vorhanden. Von einem Erbenruf ist daher abzu-
sehen. Dadurch entfällt auch der Grund für die Anordnung der Erbschaftsverwal-
tung. Die Berufung ist damit in diesem Punkt gutzuheissen, und die Dispositivzif-
fern 3 und 4 des angefochtenen Entscheids sind aufzuheben.
4.
4.1. Mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2 verlangen die Berufungskläger die vorfra-
geweise Feststellung der Gültigkeit der Testamente vom 2. Mai 2005 und vom
9. Mai 2012. Sie bringen dazu vor, bei festgestellter Gültigkeit der Testamente
würde sich der Erbenruf erübrigen, da allfällige gesetzliche Erben keine Rechts-
ansprüche mehr geltend machen könnten (vgl. act. 46 S. 2 und S. 8 Rz 12).
4.2. Werden – wie hier (vgl. act. 1) – dem zuständigen Gericht letztwillige Verfü-
gungen eingeliefert, so hat dieses die Verfügungen zu eröffnen und allen an der
Erbschaft Beteiligten davon Mitteilung zu machen (vgl. Art. 558 Abs. 1 ZGB). Das
Eröffnungsgericht hat daher zum einen die Erben zu ermitteln, damit sie von der
letztwilligen Verfügung Kenntnis nehmen und ihre Rechte wahren können. Zum
anderen nimmt das Eröffnungsgericht eine vorläufige Prüfung und Auslegung des
Testaments vor und bestimmt – im Hinblick auf die an die eingesetzten Erben
auszustellende Erbbescheinigung (vgl. Art. 559 ZGB) –, wer nach dem Wortlaut
des Testaments prima facie als Berechtigter zu gelten hat. Diese Auslegung hat
aber immer nur provisorischen Charakter; für das materielle Recht ist sie unpräju-
diziell und hat keine materiellrechtliche Wirkung. Über die formelle und materielle
Rechtsgültigkeit einer letztwilligen Verfügung und die definitive Ordnung der mate-
riellen Rechtsverhältnisse befindet das Eröffnungsgericht nicht; dies bleibt im
Streitfall dem anzurufenden ordentlichen Zivilgericht vorbehalten (vgl. zum Gan-
zen etwa OGer ZH LF150048 vom 9. Oktober 2015 E. 4.1. m.H.).
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Mit ihrem Begehren beantragen die Berufungskläger sinngemäss die Fest-
stellung, dass die letztwilligen Verfügungen an keinem Ungültigkeits- oder Nich-
tigkeitsgrund leiden. Wie erwähnt kommt dem Eröffnungsrichter und damit auch
der Berufungsinstanz keine solche Überprüfungskompetenz zu. Über die Gültig-
keit der letztwilligen Verfügungen hat vielmehr der ordentliche Richter auf ent-
sprechende Klage hin zu entscheiden. Auf das Begehren der Berufungskläger ist
daher nicht einzutreten.
5.
5.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen des Berufungsverfahrens zu regeln (Art. 106 ZPO). Da die Beru-
fungskläger fast vollumfänglich obsiegen, sind die Kosten des Berufungsverfah-
rens auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO).
5.2. Dem Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung kann unabhängig
vom Ausgang des Verfahrens nicht entsprochen werden. Für die Zusprechung ei-
ner Parteientschädigung an die Berufungskläger aus der Staatskasse fehlt es an
einer gesetzlichen Grundlage. Eine Entschädigung ist daher grundsätzlich nicht
zuzusprechen. Eine Ausnahme davon rechtfertigt sich nur dort, wo der Staat ma-
teriell Gegenpartei ist oder in Fällen qualifizierter Verfahrensfehler (vgl. BGE 139
III 471 E. 3 sowie OGer ZH PQ160068 vom 9. November 2016). Diese Voraus-
setzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die unterschiedliche Beurteilung durch
mehrere Instanzen ergibt sich aus dem System der Rechtsmittel und gehört zum
Risiko eines jeden Prozesses – sie löst keine Entschädigungspflicht des Staates
aus.