Decision ID: c146a6b3-4cb8-5ac3-bf84-0d849294f033
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 21.01.2011 Art. 23 Abs. 1 AVIG: Versicherter Verdienst eines Akkordarbeiters. Mehrstunden (Überzeit und Überstunden) können nicht berücksichtigt werden (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Januar 2011, AVI 2010/36). Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichter Martin Rutishauser; Gerichtsschreiber Marcel Kuhn Entscheid vom 21. Januar 2011 in Sachen L._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ruedi Bollag, Im Lindenhof, Postfach 41, 9320 Arbon, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, betreffend versicherter Verdienst (Akkordarbeit) Sachverhalt:
A.
A.a L._ arbeitete seit dem 6. August 2007 für die A._ als Monteur (act. G 3.1/18).
Am 23. Oktober 2009 kündigte die Arbeitgeberin dem Versicherten auf den 31.
Dezember 2009 und stellte ihn ab 26. Oktober 2009 von jeglicher Arbeitsleistung frei
(act. G 3.1/41 und 42). Am 28. Oktober 2009 meldete er sich zum Bezug von
Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2010 an (act. G 3.1/32 und 40). Im Schreiben
vom 26. Februar 2010 liess der Versicherte der Kantonalen Arbeitslosenkasse mitteilen,
dass die Taggeldabrechnung für den Monat Januar 2010 quantitativ in keiner Art und
Weise seinem Anspruch entspreche (act. G 3.1/9).
A.bMit Verfügung vom 3. März 2010 wurde der versicherte Verdienst auf Fr. 5'202.--
festgesetzt. Da sich der Versicherte mehrfach nicht an die Höchstarbeitszeit des
Betriebs von 41.5 Stunden pro Woche gehalten und sehr viel Überzeit geleistet habe,
sei ihm am 23. Oktober 2009 auf den 31. Dezember 2009 gekündigt worden. Für die
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Berechnung des versicherten Verdienstes könne jedoch nur die 100%-Anstellung
berücksichtigt werden, die zusätzlich geleisteten Stunden würden auf die
Höchstarbeitszeit von 41.5 Stunden heruntergebrochen. Es könne nur der
normalerweise erzielte Lohn berücksichtigt werden (act. G 3.1/7).
A.c Gegen diese Verfügung erhob der Rechtsvertreter des Versicherten am 15. März
2010 Einsprache und beantragte, es sei der korrekte versicherte Verdienst
festzustellen. Die Ermittlung des versicherten Verdienstes sei unklar. Es sei erwiesen,
dass der Versicherte einen Bruttoverdienst für 2009 von nahezu Fr. 97'000.-- aufweise.
Er sei als Akkordlohnarbeiter nicht im Stundenlohn, sondern in einem seltsamen und
nicht nachvollziehbaren Punktesystem beschäftigt gewesen. Die Punkte hätten nichts
zu tun mit den erbrachten Stundenleistungen. Aus den Abrechnungen sei nicht
ersichtlich, wie viele Stunden der Versicherte gearbeitet habe. Es sei völlig willkürlich,
einfach 41.5 Stunden als "normale Stundenleistung" anzunehmen (act. G 3.1/4).
A.d Mit Einspracheentscheid vom 18. März 2010 wies die Kantonale Arbeitslosenkasse
die Einsprache ab. Der Versicherte habe keine arbeitsvertraglich festgelegte
wöchentliche Arbeitszeit gehabt. Es sei von der durchschnittlichen und
betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.5 Stunden ausgegangen worden
(act. G 3.1/3).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt Ruedi Bollag,
Arbon, im Namen des Versicherten eingereichte Beschwerde vom 29. März 2010 mit
den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 18. März 2010 sowie die zugrunde
liegende Verfügung vom 3. März 2010 seien aufzuheben, es sei der korrekte
versicherte Verdienst festzustellen und entsprechend seien seit Beginn der rechtlich
relevanten Arbeitslosigkeit die Taggelder auszubezahlen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Auf den Lohnabrechnungen
sei keine Überstundenarbeit ersichtlich. Der Zeitsaldo werde mit Null ausgewiesen.
Auch auf jeder Detail-Monats-Abrechnung werde Ist- und Sollzeit als ausgeglichen
dokumentiert. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Beschwerdegegnerin den
versicherten Verdienst berechnet habe, nachdem ein Nettolohn von monatlich Fr.
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7'177.-- (nahezu 40% über dem versicherten Verdienst) ausgewiesen sei. Basis der
Ermittlung des "normalerweise erzielten Lohnes" sei die arbeitsvertragliche
Vereinbarung. Diese stipuliere weder eine Höchstarbeitszeit noch einen Stundenlohn.
Eine Beschränkung auf 41.5 Stunden existiere jedoch nicht (act. G 1).
B.b In der Beschwerdeantwort vom 27. April 2010 beantragt die Beschwerdegegnerin
Abweisung der Beschwerde. Für die Festlegung des versicherten Verdienstes brauche
es einen "normalerweise" erzielten Lohn, einen Bemessungszeitraum von sechs oder
zwölf Monaten und eine vertraglich vereinbarte, betriebs- oder branchenübliche
Arbeitszeit. Dabei werde nach Stunden und Franken abgerechnet. Das von der A._
geführte Punktesystem sei mit dem schweizerischen Sozialversicherungsrecht nicht
kompatibel. Zur Abgrenzung von Überstunden und Überzeit müsse mangels einer
vertraglich vereinbarten Arbeitszeit eine branchenübliche Arbeitszeit angenommen
werden, damit ein "normalerweise" erzielter Lohn berechnet werden könne. Es sei von
einem Durchschnitt von 41.5 Arbeitsstunden in der Woche ausgegangen worden. Ohne
die Annahme einer Arbeitszeit wäre eine Berechnung mit Stunden nicht möglich
gewesen. Die Berechnung des versicherten Verdienstes sei aufgrund der
Lohnabrechnungen der A._ erfolgt (act. G 3).
B.c Mit Replik vom 11. Mai 2010 hält der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers an
seinen Anträgen fest (act. G 6).
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf das Einreichen einer Duplik (vgl. act. G 8).

Erwägungen:
1.
1.1 Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG;
SR 837.0) gilt der im Sinn der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während
eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen
normalerweise erzielt wurde. Gemäss Art. 37 Abs. 1 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR
837.02) bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten
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sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst
sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als
derjenige nach Abs. 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV).
1.2 Zum massgebenden Lohn im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIVG gehören nebst dem
Grundlohn (Monats-, Stunden- oder Akkordlohn) u.a. auch der 13. Monatslohn und die
Gratifikation sowie Bonuszahlungen. Nicht zum massgebenden Lohn gehören in der
Regel etwa Mehrstunden, welche die vertragliche Arbeitszeit übersteigen. Der
Verdienst aus Mehrstunden gilt dann als versichert, wenn im Bemessungszeitraum die
vertraglich vereinbarte Arbeitszeit im Durchschnitt nicht überschritten wird. Wurde
keine Arbeitszeit vereinbart, gelten erst die Arbeitsstunden, welche die betriebliche
Normalarbeitszeit überschreiten, als Mehrstunden. Ferner sind grundsätzlich auch
Ferien- und Feiertagsentschädigungen der im Stundenlohn beschäftigten
Arbeitnehmenden bei der Bestimmung des massgebenden Lohns nicht zu
berücksichtigen. Sie sind jedoch bei der Berechnung des versicherten Verdienstes
miteinzubeziehen, soweit der gemäss vertraglich vereinbarter Arbeitszeit
höchstmögliche Verdienst ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung nicht
überschritten wird (vgl. Kreisschreiben des seco über die Arbeitslosenentschädigung
[KS ALE], Fassung Januar 2007, Rz C2).
2.
2.1 Streitig ist vorliegend die Höhe des versicherten Verdienstes des im Akkordlohn
tätig gewesenen Beschwerdeführers.
2.2 Ein Akkordlohnverhältnis bedeutet, dass die Arbeit leistungsabhängig und nicht
zeitabhängig bezahlt wird. Die Menge der Arbeitsleistung, nach welcher die
Lohnbemessung erfolgt, muss vom Arbeitnehmer gesteuert werden können (U. Streiff/
A. von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl., 2006, N 2 zu Art. 326 OR). Akkordarbeit heisst
aber anderseits nicht, dass der Arbeitnehmer keinem Zeitregime unterworfen ist. Denn
auch ein Akkordlohnarbeiter stellt der arbeitgebenden Person seine Dienste auf Zeit zur
Verfügung, andernfalls nicht mehr von einem Arbeitsvertrag (sondern beispielsweise
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von einem Auftrag oder Werkvertrag) auszugehen wäre (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 4
und N 16 zu Art. 319 OR).
2.3 Gemäss Arbeitsvertrag vom 20. Juli 2007 wurde der Beschwerdeführer nach einem
speziellen Punktesystem entschädigt, wobei die zu erledigenden Aufträge von der
Arbeitgeberin vorab mit einer gewissen Punktezahl bewertet wurden. Im Punktewert
waren auch Ferien- und Feiertagsentschädigung (12.16%), 13. Monatslohn (8.33%)
und Pauschalspesen (10%) enthalten. Ebenfalls wurden die Regiearbeiten nach
Punkten vergütet. Zusätzlich wurde pro Punkt sowie pro Regiestunde ein
Qualitätsbonus in gleicher Höhe abgerechnet. Eine zeitliche Vorgabe für die
punktebewerteten Aufträge ist dem Abrechnungssystem nicht zu entnehmen. Aufgrund
der vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen, dass sich ab Mai 2009 insofern
eine Änderung ergeben hat, als die auszuführenden Arbeiten anstatt mit Punkten mit
Zeitvorgaben, d.h. Leistungsstunden, versehen wurden, welche anschliessend zum
vereinbarten Stundenansatz abgerechnet wurden. Dass es sich dabei um
Leistungsstunden und nicht um die effektiv aufgewendete Arbeitszeit handeln muss,
ergibt sich aus dem Umstand, dass dem Lohnjournal 2009 eine monatliche Arbeitszeit
von bis zu 463 Stunden (vgl. September 2009 im Lohnjournal 2009, act. G 3.1/16) zu
entnehmen ist, was selbst bei Überschreitung der gesetzlichen Höchstarbeitszeit von
einem Arbeitnehmer physisch kaum geleistet werden könnte. Die Einführung der
Abrechnung von Leistungsstunden ändert allerdings nichts am Akkordlohnverhältnis,
da der Beschwerdeführer bei Unterschreitung der Vorgabestunden einen höheren
Verdienst erzielen konnte und er somit weiterhin nach der verrichteten Arbeit und nicht
nach dem effektiven Stundenaufwand entschädigt wurde. Es kann somit festgehalten
werden, dass der Beschwerdeführer im für die Berechnung des versicherten
Verdienstes massgebenden Zeitraum bis zu seiner Freistellung auf Akkordlohnbasis
gearbeitet hat.
2.4 Die Beschwerdegegnerin hat bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes den
vom Beschwerdeführer erzielten Akkordlohn nicht berücksichtigt, sondern bei ihrer
Berechnung ausschliesslich auf zeitliche Komponenten abgestellt, indem sie den in den
Lohnabrechnungen berücksichtigten Stundenansatz (zuzüglich des anteilsmässigen
13. Monatslohns), der auch dem Punktewert entspricht, mit der betriebsüblichen
wöchentlichen Arbeitszeit von 41.5 Stunden multiplizierte. Diese Berechnungsmethode
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ist für den vorliegend zu beurteilenden Fall nicht anwendbar, zumal der Akkordlohn
ausdrücklich zum massgebenden Lohn im Sinn von Art. 23 Abs. 1 AIVG zu zählen ist
(vgl. KS ALE, Fassung Januar 2007, Rz C2).
2.5 Der tatsächlich erzielte Akkordlohn stellt somit grundsätzlich die
Bemessungsgrundlage für den versicherten Verdienst dar. Davon ausgenommen ist
jener Teil des Akkordlohns, der auf Überstunden- bzw. Überzeitarbeit beruht, da mit
Mehrstunden nicht mehr der "normalerweise erzielte Lohn" erwirtschaftet wird (BGE
129 V 108 E. 3.2). Der allgemein verbindlich erklärte Gesamtarbeitsvertrag für das
Schreinergewerbe (nachfolgend GAV) enthält für die Akkordlohnarbeit eine
Bestimmung bezüglich des vereinbarten Lohns (Art. 15 Abs. 4). Eine
Sonderbestimmung bezüglich Arbeitszeit ist hingegen nicht vorgesehen. Somit gilt
auch für Akkordlohnarbeiter gemäss Art. 7 GAV eine Jahresarbeitszeit von 2164
Stunden (entspricht monatlich 180.33 Stunden respektive 41.5 Stunden pro Woche),
wobei die wöchentliche Arbeitszeit minimal 36 und maximal 45 Stunden beträgt (Art. 8
Abs. 3 GAV). Mangels besonderer Arbeitszeitregelung gilt die jahresdurchschnittliche
wöchentliche Arbeitszeit gemäss Art. 7 Abs. 2 als betriebliche Arbeitszeit (Art. 8 Abs. 1
GAV). Als Überstundenarbeit gelten insbesondere die Mehrstunden des
Jahresarbeitszeitsaldos, die im individuellen Arbeitszeitkonto gemäss Art. 9
ausgewiesen sind (Art. 12 Abs. 1 GAV). Im Zeitpunkt der Freistellung des
Beschwerdeführers (Oktober 2009) betrug der Arbeitszeitsaldo gemäss den
vorliegenden Unterlagen 186.78 Stunden (act. G 3.1/16 und 29; vgl. auch
Freistellungsvereinbarung, Ziffer 4, act. G 3.1/41). Bei diesem Zeitsaldo handelt es sich
um noch nicht kompensierte Überstunden- bzw. Überzeitarbeit, welche allerdings mit
der Freistellung des Beschwerdeführers abgegolten wurde (act. G 3.1/41). In den
Freistellungsmonaten (Oktober bis Dezember 2009) wurde der Beschwerdeführer mit
einem auf der Basis einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 180.33 Stunden
berechneten Zeitlohn entschädigt, weshalb der Überstundensaldo von 186.78 Stunden
bei der Berechnung des versicherten Verdienstes ausgeklammert bzw. der
entsprechende Mehrstundenlohn abgezogen werden muss. Dieser Mehrstundenlohn
ergibt sich rechnerisch aus dem Stundenansatz von Fr. 26.-- zuzüglich 13. Monatslohn
(8,33%) und Bonus (Fr. 1.-- pro Stunde). Entsprechend beläuft sich der
Mehrstundenlohn gesamthaft auf Fr. 5'447.59 (Fr. 4'856.28 [186.78 x Fr. 26.--] plus Fr.
404.53 [8.33% von Fr. 4'856.28] plus Fr. 186.78 [186.78 x Fr. 1.--].
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2.6 Aufgrund der vorstehenden Ausführungen und der Lohnabrechnungen (vgl.
Lohnkumulativjournal 2009, act. G 3.5.14) ist für den versicherten Verdienst von einem
Jahresverdienst 2009 von Fr. 90'570.-- auszugehen.
2.7 Da der Beschwerdeführer in den Monaten Juli bis Dezember 2009 unter
Berücksichtigung des Abzugs für den Mehrstundenlohn im Durchschnitt weniger
verdiente als in den Monaten Januar bis Dezember 2009, ist von der zwölfmonatigen
Bemessungsperiode auszugehen. Vom erzielten Jahresverdienst 2009 von Fr.
90'570.-- ist, wie erwähnt, der auf die 186.78 Mehrstunden entfallende Lohn von Fr.
5'447.59 abzuziehen. Nach diesem Abzug resultiert ein Jahresverdienst von Fr.
85'122.41 bzw. ein Monatsverdienst von (gerundet) Fr. 7'094.--. Entsprechend ist der
versicherte Verdienst auf Fr. 7'094.-- pro Monat festzusetzen.
3.
3.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des
angefochtenen Einspracheentscheids gutzuheissen und der versicherte Verdienst des
Beschwerdeführers ab 1. Januar 2010 auf Fr. 7'094.-- festzusetzen. Die
Beschwerdegegnerin wird die Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers
entsprechend neu zu berechnen haben.
3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
3.3 Hingegen hat der Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang Anspruch auf
Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf
den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des
Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das
Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75)
pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr.12'000.--. Vorliegend erscheint eine Entschädigung von Fr.
3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP
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