Decision ID: c458c491-20d9-405b-a4db-b56022f8b99d
Year: 2020
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Remise en vue de confiscation (art. 74a EIMP)
Suspension de la procédure (art. 75a al. 5 EIMP)
B u n d e s s t r a f g e r i c h t
T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l
T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e
T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l
Numéros de dossiers: RR.2019.349+RR.2019.350+RR.2019.351 Procédure secondaire: RP.2019.66
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Faits:
A. En date du 13 mai 2009, le Department of Justice des Etats-Unis d'Amérique (ci-après: DOJ) a demandé l'entraide des autorités suisses dans le cadre d'une enquête dirigée contre les dénommés B., C. et D. pour des faits ayant notamment trait à des délits boursiers.
B. L'Office fédéral de la justice, par son Office central USA (ci-après: Office USA) est entré en matière sur la demande américaine par décision du 14 mai 2009, confiant l'exécution de cette dernière au Ministère public de la Confédération (ci-après: MPC).
Dans le cadre de l'exécution de cette demande, la banque A. SA a été amenée à fournir la documentation bancaire portant sur divers comptes dont B., respectivement l'une ou l'autre de ses sociétés étaient titulaires ou ayants droit économiques en ses livres.
Par plusieurs décisions de clôture rendues le 31 juillet 2009, l'Office USA a notamment ordonné la transmission aux autorités américaines de l'intégralité de la documentation bancaire relative aux comptes suivants ouverts en les livres de banque A. SA.:
- no 1 (du 01.01.2000 au 27.02.2009), no 2 (de l'ouverture au 20.02.2009)
et no 3 (de l'ouverture à la fermeture) ouverts par la banque E. Ltd;
- no 4 (de l'ouverture au 20.02.2009) ouvert par la banque F. SA;
- no 5 (du 01.01.2000 au 20.02.2009) ouvert par banque G. Ltd;
- no 6 (de l'ouverture au 20.02.2009) et no 7 ouverts par B.;
- no 8 (du 01.01.2000 au 20.02.2009) ouvert par H. Ltd.
C. Les décisions de clôture en question, notifiées à la banque A. SA, n'ont pas fait l'objet de recours. La documentation bancaire susmentionnée a été transmise au DOJ par envoi du 9 octobre 2009.
D. Le 9 février 2017, le DOJ a adressé aux autorités suisses une demande de remise de fonds fondée sur l’ordonnance finale de confiscation rendue le 25 janvier 2017 par le Tribunal fédéral de première instance pour le district sud du Texas. Le DOJ a confirmé sa demande de remise lors de ses compléments d’entraide des 24 mars, 25 septembre 2017 et 3 mai 2018.
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E. Lors de la procédure d’exécution par devant l’Office USA, les banques A. SA et G. Ltd ont déposé à plusieurs reprises des observations relatives à la remise demandée par les autorités américaines, la première s’opposant à une telle remise et la seconde y étant favorable.
F. Le 12 juin 2019, l’Office USA a rendu une première décision de remise de biens, admettant l’entraide requise par le DOJ le 9 février 2017 et ordonnant la remise aux autorités américaines des avoirs déposés sur les comptes n° 1 et n° 2 détenus au nom de la banque E. Ltd, en liquidation, auprès de la banque A. SA. La banque E. Ltd a recouru auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral à l’encontre de cette décision, laquelle a enregistré la cause sous le numéro RR.2019.165.
G. Le 27 novembre 2019, l’Office USA rend une nouvelle décision de remise relative à la demande du DOJ du 9 février 2017. Il ordonne la remise aux autorités américaines des avoirs déposés sur le compte n° 5 (solde à la fin de 2017: USD 19'456'900.--) détenu au nom de la banque G. Ltd, en liquidation, auprès de la banque A. SA, à hauteur de USD 15'220'000.--, et lève le séquestre ordonné le 31 juillet 2009 pour tous les avoirs restants (cause RR.2019.349, act. 1.1).
H. Toujours par décision (séparée) du 27 novembre 2019, l’Office USA ordonne la remise aux autorités américaines des avoirs déposés sur le compte n° 8 (solde à la fin de 2017: USD 21'866'767.--) détenu au nom de H. Ltd auprès de la banque A. SA (cause RR.2019.350, act. 1.1).
I. Enfin, par décision du 29 novembre 2019, l’Office USA ordonne la remise aux autorités américaines des avoirs déposés sur le compte n° 6 (solde au 20 novembre 2019: USD 21'055.--) détenu au nom de B. auprès de la banque A. SA (cause RR.2019.351, act. 1.1).
J. Par trois mémoires de recours distincts datés du 19 décembre 2019, la banque A. SA recourt à l’encontre des décisions de l’Office USA des 27 et 29 novembre 2019. Les conclusions des trois recours sont en substance identiques, à savoir joindre les recours avec la cause RR.2019.165 pendante devant la Cour de céans, annuler les décisions querellées et rejeter la demande de transfert des fonds des Etats-Unis d’Amérique.
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K. Dans ses réponses du 20 janvier 2020, l’Office USA conclut au rejet des recours et renvoie principalement aux décisions attaquées (act. 6). La recourante maintient quant à elle ses conclusions dans ses répliques du 31 janvier 2020 (act. 8).
L. Par courrier du 24 avril 2020, se référant aux quatre causes pendantes par devant la Cour de céans, la banque A. SA remet à dite autorité copie d’auditions de témoins entendus dans le cadre d’une procédure civile pendante devant la US District Court for the Northern District of Texas. Ces auditions confirmeraient que la recourante n’avait pas connaissance de la fraude et, partant, sa bonne foi (act. 28 et act. 10 in RR.2019.349, RR.2019.350 et RR.2019.351).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1. 1.1 L’entraide judiciaire pénale entre les Etats-Unis d’Amérique et la
Confédération Suisse est régie par le Traité sur l’entraide judiciaire en matière pénale liant ces deux Etats (TEJUS; RS 0.351.933.6) et la loi fédérale d’application de celui-ci (LTEJUS; RS 351.93).
1.2 La loi du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordonnance d’exécution (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent toutefois aux questions non réglées, explicitement ou implicitement, par le traité et lorsqu’elles sont plus favorables à l’entraide (ATF 142 IV 250 consid. 3; 140 IV 123 consid. 2; 137 IV 33 consid. 2.2). L’application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (ATF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 En vertu de l’art. 17 al. 1 LTEJUS, peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, la décision de l’Office USA relative à la clôture de la procédure d’entraide et, conjointement, les décisions incidentes antérieures de l’autorité d’exécution.
1.4 Interjetés dans le délai de 30 jours dès la notification des décisions attaquées (art. 17c LTEJUS), les recours ont été déposés en temps utile.
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1.5 1.5.1 Aux termes de l’art. 17a LTEJUS, a qualité pour recourir quiconque est
personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée.
1.5.2 Précisant cette disposition, l’art. 9a let. a OEIMP reconnaît au titulaire d’un compte bancaire la qualité pour recourir contre la remise à l’Etat requérant d’informations relatives à ce compte (v. ATF 137 IV 134 consid. 5 et 118 Ib 547 consid. 1d). S’agissant d’un établissement bancaire, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que ce dernier n’a pas qualité pour recourir lorsque, sans être touché dans la conduite de ses propres affaires, il doit simplement remettre des documents concernant les comptes de ses clients et, par l’intermédiaire de ses employés, fournir des explications complémentaires au sujet de ces documents (ATF 128 II 211 consid. 2.3). Lorsqu’en revanche, la banque se voit touchée dans ses propres intérêts par la mesure d’entraide litigieuse, la qualité pour recourir doit lui être reconnue. Il en va notamment ainsi lorsque la banque est elle-même titulaire des comptes visés, ou que les renseignements requis concernent l’activité interne propre de la banque (ATF 128 II 211 consid. 2.4 et 2.5). S’agissant plus particulièrement d'une remise de valeurs bancaires aux termes de l’art. 74a EIMP, comme c’est le cas en l’espèce, la jurisprudence a précisé que les tiers au bénéfice d'un droit réel ou d'un droit réel limité sont habilités à élever leurs prétentions sur les objets ou valeurs dont la remise à l'Etat requérant est envisagée (TPF 2014 113 consid. 3.2.2, décision du Tribunal pénal fédéral RR.20196.132 du 29 janvier 2020 consid. 1.4).
1.6 En l’occurrence, en tant qu’elle se prévaut d’un droit sur les valeurs litigieuses au sens de l’art. 74a EIMP, la recourante revêt la qualité de partie. Le recours étant recevable, il convient d’entrer en matière.
2. L’économie de procédure peut commander à l’autorité saisie de plusieurs
requêtes individuelles de les joindre ou, inversement, à l’autorité saisie d’une requête commune par plusieurs administrés (consorts) ou, saisie de prétentions étrangères entre elles par un même administré, de les diviser; c’est le droit de procédure qui régit les conditions d’admission de la jonction et de la disjonction des causes (BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 218 s.). Bien qu’elle ne soit pas prévue par la PA, applicable à la présente cause par renvoi des art. 12 al. 1 EIMP et 39 al. 2 let. c LOAP, l’institution de la jonction des causes est néanmoins admise en pratique (v. arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2008.190 du 26 février 2009 consid. 1; RR.2008.216+RR.2008.225-230 du 20 novembre 2008
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consid. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem , 2e éd. 2013, § 3.17, p. 144 s.). Vu la connexité évidente entre les trois recours qui se fondent sur un état de fait similaire, que la recourante est identique dans les trois recours tout comme les griefs soulevés dans ceux-ci, il y a lieu de joindre les causes RR.2019.349, RR.2019.350 et RR.2019.351. Il ne se justifie cependant pas de joindre ces trois causes à la procédure RR.2019.165, la banque E. Ltd étant partie à cette dernière mais pas aux trois autres.
3. Dans les décisions attaquées, l’Office USA ordonne la remise aux autorités américaines, en vertu de l’art. 74a EIMP, des avoirs déposés sur les comptes n° 5 détenu au nom de banque G. Ltd, en liquidation, auprès de la banque A. SA, n° 8 détenu au nom de H. Ltd auprès de la banque A. SA et n° 6 détenu au nom de B. auprès de la banque A. SA. La recourante estime que les conditions de l’art. 74a EIMP ne sont pas réalisées.
3.1 Aux termes de l’art. 74a EIMP, sur demande de l’autorité étrangère compétente, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent, au terme de la procédure d’entraide (art. 80d EIMP), lui être remis en vue de confiscation ou de la restitution à l’ayant droit (al. 1). L’art. 74a al. 1 EIMP laisse à l’autorité un large pouvoir d’appréciation pour décider si et à quelles conditions la remise peut avoir lieu. Si ce pouvoir ne lui permet pas de remettre en cause – sous réserve d’une violation de l’ordre public – le contenu de la décision étrangère, l’autorité d’exécution est tenue d’examiner si la collaboration requise reste dans le cadre autorisé par l’art. 74a EIMP (ATF 129 II 453 consid. 3.2; ZIMMERMANN, op. cit., n° 338 et les références citées). Les objets ou valeurs en question comprennent les instruments ayant servi à commettre l’infraction, le produit ou le résultat de l’infraction, la valeur de remplacement et l’avantage illicite, ainsi que les dons et autres avantages ayant servi ou qui devaient servir à décider ou à récompenser l’auteur de l’infraction (y compris la valeur de remplacement, al. 2). S’agissant du moment de la remise, le législateur a expressément prévu qu’elle peut intervenir « à tous les stades de la procédure étrangère, en règle générale sur décision définitive et exécutoire de l’Etat requérant » (al. 2). Le législateur helvétique a employé l’expression « en règle générale » pour permettre une procédure rapide et peu formaliste dans les cas où la restitution s’impose à l’évidence, par exemple lorsqu’il n’existe aucun doute sur l’identification des valeurs saisies ainsi que sur leur provenance illicite (ATF 123 II 595 consid. 4f et références citées; 123 II 68 consid. 4a; 123 II 134 consid. 5c; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2015.138 du 18 août 2015 consid. 4.1.1). Par ailleurs, est assimilé à une décision définitive le séquestre conservatoire ordonné dans l’Etat requérant lorsque le droit étranger prévoit
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qu’il vaut titre d’exécution définitif, après que le jugement de condamnation est entré en force. La décision exécutoire et définitive dans l’Etat requérant doit émaner d’une autorité judiciaire, pénale, civile ou administrative (ZIMMERMANN, op. cit., n° 338; ATF 123 II 595 consid. 5e p. 611). La Suisse, en tant qu’Etat requis, n’a en principe pas à juger du bien-fondé de cette décision. La procédure instituée à l’art. 74a EIMP n’est pas une procédure d’exequatur, et les exceptions prévues notamment aux art. 95 à 96 EIMP ne sont pas opposables. Cependant, l’autorité requise peut s’assurer que les valeurs dont la restitution est demandée correspondent bien aux objets décrits à l’art. 74a al. 2 let. a à c EIMP, c’est-à-dire qu’il s’agit bien de l’instrument ou du produit de l’infraction, voire de la récompense attribuée à l’auteur de l’infraction. La procédure étrangère doit en outre satisfaire aux garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte ONU II. Enfin, les prétentions du lésé, d’une autorité ou des tiers acquéreurs de bonne foi, ainsi que les nécessités d’une procédure pénale en Suisse doivent être prises en compte en vertu de l’art. 74a al. 4 EIMP (ATF 129 II 453 consid. 3.2).
3.2 3.2.1 La recourante soutient dans un premier temps que la condition de l’art. 74a
al. 2 let. a EIMP n’est pas réalisée: il n’y aurait pas de lien entre les comptes détenant les avoirs litigieux et la fraude commise par B.. Les fonds se trouvant sur les comptes en question ne seraient pas constitués dans leur intégralité du produit du crime. L’ordonnance de confiscation américaine serait en réalité une créance compensatrice. Par ailleurs, le principe de la confiance auquel s’est référé l’Office USA dans la décision querellée ne pourrait être appliqué ici, en présence d’un jugement définitif aux Etats-Unis. Ainsi, face à un tel jugement, l’autorité requérante aurait dû prouver l’ensemble des faits allégués. Or, le verdict du jury du 8 mars 2012 ne contiendrait aucune motivation quant au lien entre les fonds et les actes commis par B., et les réponses à un questionnaire ne constituent dans tous les cas pas une motivation suffisante au sens de la jurisprudence (act. 1, p. 32-36).
3.2.2 L’Office USA quant à lui expose que le dispositif de l’ordonnance finale de confiscation se réfère expressément aux comptes bancaires dont la remise des avoirs est demandée, et que le complément du 25 septembre 2017 fourni par le DOJ précise que les avoirs déposés sur les comptes représentaient le produit frauduleux des actes reprochés à B. Il en conclut ainsi, sur la base du jugement définitif et exécutoire, corroboré par les explications du DOJ et en vertu du principe de la confiance, que l’autorité requérante a bien remis un jugement de confiscation du produit de l’infraction et non un jugement prononçant une créance compensatrice (act. 1.1, p. 8 in RR.2019.349 pour le compte de banque G. Ltd; act. 1.1 p. 6-7 in
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RR.2019.350 pour le compte de H. Ltd; act. 1.1 p. 6-7 in RR.2019.351 pour le compte de B.).
3.2.3 D’emblée il sied de relever que la demande de remise des fonds séquestrés sur les comptes susmentionnés se fonde sur une décision de confiscation américaine du 25 janvier 2017 (act. 6.1). Ladite décision, définitive et exécutoire, émane d’une autorité judiciaire pénale américaine, à savoir la « United States District Court, Southern District of Texas, Houston division ». Le DOJ a par ailleurs confirmé dans ses compléments à la commission rogatoire en dates des 24 mars, 25 septembre 2017 et 3 mai 2018 (cf. act. 6.4, 6.5 et 6.23), le caractère définitif et exécutoire de la décision de confiscation. Il convient de noter que cette dernière repose sur le « Verdict du jury spécial », daté du 8 mars 2012, lequel précise expressément que l’intégralité des fonds présents sur les comptes représente le produit frauduleux des faits reprochés à B. (cf. act. 6.3). En vertu des principes de la confiance et de la bonne foi internationale qui régissent les relations entre Etats, il est généralement admis que l’Etat requis se fie aux explications fournies par l’Etat requérant (v. arrêt du Tribunal fédéral 1C_491/2015 du 2 novembre 2015 consid. 1.3.2; LUDWICZAK GLASSEY, Entraide judiciaire internationale en matière pénale, 2018, n. 56). Une remise en question de ces explications ne peut donc avoir lieu que lorsque les déclarations de l’Etat étranger sont manifestement contradictoires ou contraires à la vérité (v. ATF 121 I 181 consid. 2c/aa). Un examen de la documentation fournie par l’Etat requérant peut exceptionnellement avoir lieu dans les cas où la violation flagrante du droit procédural étranger fait apparaître la demande d’extradition comme un abus de droit; ce qui permettrait, de surcroît, de douter de la conformité de la procédure étrangère aux droits fondamentaux de la défense (arrêt du Tribunal fédéral 1A.15/2002 du 5 mars 2002 consid. 3.2). Ainsi, contrairement à ce que soutient la requérante, le principe de la confiance trouve application dans le cas d’espèce dans la mesure où l’autorité suisse n’a pas de raison de douter, eu égard aux faits et aux conclusions juridiques auxquels sont parvenues les autorités étrangères, que les valeurs confisquées sont en lien avec les faits pour lesquels B. a été condamné. Par ailleurs, l’Office USA n’a pas à se prononcer sur le  de la décision américaine mais doit simplement s’assurer que la procédure étrangère a satisfait aux garanties générales découlant de la CEDH ou du Pacte ONU II. En l’espèce, rien ne permet de douter du bon déroulement de la procédure aux Etats-Unis, de sorte que la condition de l’art. 74a al. 2 let. a EIMP est remplie.
3.3 Dans un second temps, la recourante estime que les conditions de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP sont réalisées.
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3.3.1 L'art. 74a al. 4 let. c EIMP dispose que les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire peuvent être retenus en Suisse si une personne étrangère à l'infraction et dont les prétentions ne sont pas garanties par l'Etat requérant rend vraisemblable qu'elle a acquis de bonne foi en Suisse des droits sur ces objets ou valeurs ou si, résidant habituellement en Suisse, elle rend vraisemblable qu’elle a acquis de bonne foi des droits sur eux à l’étranger.
3.3.2 En exposant, pour l’essentiel, les mêmes griefs déjà soulevés devant
l’autorité d’exécution, la recourante soutient, outre qu’elle est étrangère à l’infraction, qu’elle n’a pas été interpellée par le juge américain au sujet de la possibilité de s’opposer à la confiscation. De ce fait, elle n’a pas pu faire valoir ses droits en tant que tierce saisie et ses prétentions n’ont, dès lors, pas été garanties par l’Etat requérant. Ensuite, la recourante soulève qu’elle serait créancière de banque G. Ltd, respectivement H. Ltd et B., et que ses créances seraient garanties par gage. Finalement, elle allègue que ses droits ont été acquis de bonne foi. En effet, le simple fait que la banque A. SA aurait été négligente et n’aurait pas respecté certaines dispositions règlementaires relatives à son devoir de surveillance ne suffit pas pour retenir l’absence de bonne foi. La recourante affirme qu’elle ne pouvait connaître ou ne pouvait envisager la provenance délictueuse des fonds (act. 1, p. 36-50).
3.3.3 A titre préalable et comme le relèvent tant l’Office USA que la banque A. SA,
cette dernière n’a jamais été soupçonnée d’avoir pris part, à quel titre que ce soit, au montage illégal mis en place par B. Elle doit donc effectivement être considérée comme étrangère à l’infraction ayant donné lieu à la demande d’entraide.
Il convient donc d’examiner si la banque A. SA a été en mesure d’exercer ses droits et faire valoir ses prétentions par devant les autorités américaines.
3.3.4 En l’occurrence, il ressort du dossier que l’ordonnance de confiscation américaine a été publiée par voie édictale le 6 juin 2012. Cette publication contenait des directives spécifiques sur l’endroit et la manière de déposer une pétition et, dès lors, de faire valoir ses droits, dans un délai de 60 jours dès la date de publication (act. 6.34, p. 80). Il appert que la banque A. SA n’a pas fait usage de cette faculté alléguant, d’une part, que l’existence même d’une possibilité d’intervenir dans la procédure pénale étrangère ne constituerait pas une garantie suffisante et ne serait donc pas un obstacle à la remise des avoirs au créancier gagiste. D’autre part, la recourante fait valoir que les tiers touchés par une mesure de confiscation, comme c’est le cas en l’espèce, devraient être interpellés directement par le juge, sans quoi les démarches du créancier gagiste, pour se tenir informé des procédures de confiscation étrangère le concernant, deviendraient trop coûteuses et disproportionnées. Cette explication ne peut être suivie. Il ne ressort en effet
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pas de la jurisprudence relative à l’art. 74a al. 4 let. c EIMP que la voie édictale ne serait pas un moyen tout à fait adéquat pour informer les tiers, touchés par une confiscation, de faire valoir leurs droits. En outre, comme le relève l’Office USA à juste titre, une banque telle que banque A. SA avait la faculté et les ressources pour assurer le suivi du procès de B., ce d’autant plus qu’il s’agissait d’un client important de la banque, celui-ci étant titulaire de plusieurs comptes auprès de la recourante. La recourante est d’ailleurs également représentée aux Etats-Unis par un cabinet d’avocat. Par ailleurs, l’arrestation du précité en 2009, sa condamnation à 110 ans d’emprisonnement en 2012 ainsi que la faillite des banques de son groupe à partir de fin 1994 n’ont certainement pas pu passer inaperçues à la recourante. Il convient également de relever que, suite à la demande d’entraide du DOJ du 13 mai 2009, les employés de la banque A. SA s’étant occupé des relations avec B. ont été entendus par le MPC concernant cette affaire début 2012. Ils ont également dû produire de la documentation concernant les relations détenues par B. ‒ toujours dans le cadre de cette demande d’entraide ‒, de sorte que la recourante a, en 2012 déjà, été activement amenée à collaborer à la procédure diligentée par l’autorité requérante (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2012.81 du 12 décembre 2012). Elle était partant consciente de la procédure menée sur le territoire américain. Il était ainsi de son ressort de faire valoir ses prétentions par devant les autorités américaines ‒ et elle en avait la possibilité ‒, faculté, cependant, dont elle n’a pas voulu faire usage.
Au vu de ce qui précède, les prétentions de la banque A. SA étaient garanties par l’Etat requérant. Ainsi, cette constatation permet à elle seule d’exclure l’application de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP. Cela dit et par souci d’exhaustivité, la Cour de céans examinera également les autres conditions de ladite disposition.
3.3.5 Il y a lieu, dans ce sens, d’examiner si la banque A. SA a acquis des droits
réels sur les valeurs litigieuses, à savoir un droit de gage, dès lors qu’une simple créance n’est pas suffisante pour se prévaloir de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP. En effet, selon la jurisprudence et la doctrine constantes à ce sujet, seuls peuvent élever leurs prétentions les tiers au bénéfice d’un droit réel ou d’un droit réel limité sur les objets ou valeurs confisqués (arrêts du Tribunal fédéral 5A_832/2015 du 19 février 2016 consid. 4.3.1; 1C_166/2009 du 3 juillet 2009 consid. 2.3.4; HARARI, Remise internationale d'objets et valeurs, réflexions à l'occasion de la modification de l'EIMP, in: Etudes en l'honneur de Dominique Poncet, 1997, p. 188).
3.3.6 La banque A. SA avance qu’elle est titulaire de créances envers la banque G. Ltd, H. Ltd et B., fondées sur l’art. 402 al. 2 CO. Elle fait valoir, qu’en sa
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qualité de banquière de B., une action en paiement est actuellement pendante à son encontre, action pour laquelle les demandeurs à la class action prétendent avoir une créance pour un montant de plusieurs milliards de dollars. De telles prétentions de tiers constitueraient un dommage au sens de la disposition précitée. En outre, pour satisfaire à la condition de droits acquis, elle affirme que lesdites créances seraient garanties par gage (act. 1, p. 37 ss in RR.2019.349, act. 1, p. 39 ss in RR.2019.350, act. 1, p. 38 ss in RR.2019.351).
3.3.6.1 Il appert que les créances invoquées par la recourante en vertu de l’art. 402 al. 2 CO correspondent à la réparation d’un dommage qu’elle a prétendument subi, et qu’elle tente de faire reconnaître par le biais de la class action. Il ne s’agit ainsi pas de créances actuelles ou déterminées mais au contraire, de créances futures et indéterminées, dès lors qu’elles dépendent du sort de la procédure américaine. A ce propos, la jurisprudence du Tribunal fédéral rappelle que les créances garanties par gage doivent être déterminables ou suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat constitutif de gage (cf. arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2016 du 3 octobre 2016 consid. 2.2.2). Elle précise que les créances futures éventuelles, en particulier des banques à l’égard de leurs clients, sont suffisamment déterminables au moment de la conclusion dudit contrat lorsque les parties devaient raisonnablement compter avec leur survenance. La banque A. SA soutient que, dans la mesure où H. Ltd lui a caché sa véritable situation financière, elle pouvait dès lors assurément prévoir que des prétentions futures pourraient être élevées contre elle de ce fait. La banque G. Ltd également ne pouvait ignorer que des prétentions seraient élevées contre elles du fait des agissements de son animateur principal, B.. B. lui-même enfin, principal protagoniste dans cette affaire, ne saurait plaider qu’il ne pouvait imaginer que des prétentions pourraient être élevées contre lui du fait de ses agissements. Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, contrairement à ce qu’avance la recourante, le caractère déterminable ou même suffisamment déterminable est loin d’être donné. Il semble très peu probable que les parties, et surtout la banque A. SA, pouvaient raisonnablement compter avec la survenance de cette action en paiement aux Etats-Unis, qui est la conséquence des virements frauduleux ordonnés par B., avec lequel elle a conclu de nombreuses relations bancaires, que ce soit avec lui directement ou par le biais de société qu’il dirigeait. A cet égard, il convient de préciser que le contrat de prêt d’un montant de USD 95'000'000.-- octroyée par la banque à B. lui-même le 10 novembre 2004, et qui constituait la contreprestation à l’acte de nantissement du 12 juin 2004, a rapidement été intégralement remboursé, de sorte que l’éventuelle créance déterminée sur laquelle aurait pu se baser la recourante a cessé d’exister il y a bien longtemps. Au vu de ce qui précède, la recourante échoue
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ainsi à démontrer la vraisemblance de ses créances, de sorte que, conformément au principe d’accessoriété selon lequel le droit de gage ne peut exister indépendamment de la créance garantie (arrêt du Tribunal fédéral 4A_81/2016 consid. 2.2.1), le droit de gage fait également défaut. La condition de l’art. 74a al. 4 let. c EIMP relative aux droits réels acquis par la banque A. SA n’est ainsi pas réalisée.
3.3.7 Reste à déterminer ‒ toujours par soucis d’exhaustivité (cf. supra
consid. 3.3.4) ‒ si l’intéressée a rendu vraisemblable qu’elle a acquis des droits de bonne foi.
3.3.7.1 La notion de bonne foi au sens de l'art. 74a al. 4 EIMP est la même que celle de l'art. 70 al. 2 CP. Ce dernier dispose (en reprenant le texte de l'art. 59 ch. 1 al. 2 aCP) que ["l]a confiscation n'est pas prononcée lorsqu'un tiers a acquis les valeurs dans l'ignorance des faits qui l'auraient justifiée [...]" (AEPLI, Basler Kommentar, 2015, n° 61 ad art. 74a EIMP; HARARI, op. cit., p. 192 s.). Dès que le tiers sait ou ne peut pas ignorer que les valeurs sont le résultat de l'infraction, il n'est pas protégé (DUPUIS et al., Petit Commentaire du Code pénal, 2ème éd. 2017, n° 21 ad art. 70 CP); tel est notamment le cas lorsque, bien que n'étant pas receleur, il aura agi alors qu'il savait que les valeurs patrimoniales acquises étaient le résultat ou la rétribution d'une infraction ou qu'il aurait, au vu des circonstances, dû le présumer (Message du Conseil fédéral concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire du 30 juin 1993 [introduisant notamment l'art. 59 aCP cité plus haut], FF 1993 III 269, 301). L'ensemble des circonstances doit être pris en considération, notamment la possibilité qu'avait le tiers d'obtenir des renseignements (cf. BAUMANN, Basler Kommentar, 4ème éd. 2019, n° 58 ad art. 70/71 CP). La connaissance des organes – de fait et de droit – d'une société est imputée à cette dernière (arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2010.71-75 du 18 février 2011 consid. 5.2 et 5.3; BAUMANN, ibidem).
3.3.7.2 Il convient donc de se demander si la banque A. SA aurait pu présumer, au
vu des circonstances, qu’au moment de la conclusion de l’acte de nantissement le 12 juin 2004, l’origine des fonds était illicite.
D’entrée de cause, la recourante rappelle, une fois de plus, que le principe de la confiance ne peut être appliqué à une demande de remise, alors que la procédure pénale étrangère est achevée, dans la mesure où l’Etat requérant n’en est plus au début de son investigation et qu’il devrait, dès lors, exposer clairement et en toute transparence les résultats de la procédure (act. 1, p. 45). Ce premier argument n’est pas pertinent ainsi qu’il l’a été démontré plus haut (v. consid. 2.2.3); le principe de la confiance régit les
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relations entre Etats en matière d’entraide et il est admis que l’Etat requis se fie aux explications fournies par l’Etat requérant.
La banque A. SA persiste à soutenir son ignorance ainsi que celle du gestionnaire des comptes bancaires du groupe H. et directeur de la banque A. SA, I., du schéma frauduleux mis en place par B., au moment de la conclusion de l’acte du 12 juin 2004 et du prêt accordé par la banque A. SA de USD 95'000'000.-- le 10 novembre 2004.
3.3.7.3 Des faits exposés dans le complément du 3 mai 2018 à la demande d’entraide, il ressort que I. était le vice-président exécutif, le gestionnaire de la branche et le gestionnaire de la section des actifs de la banque A. SA en Suisse. Il était le point de contact de la banque A. SA en Suisse pour B. et toutes les entités du groupe H. (act. 6.24, p. 1). Au fil de la lecture de ce complément, le DOJ explicite qu’au vu de la position de I. au sein de la banque, il ne pouvait ignorer que B. était très probablement impliqué dans un mécanisme frauduleux de blanchiment d’argent au moment de la signature de l’acte de nantissement du 12 juin 2004 et du prêt accordé par banque A. SA de USD 95'000'000.-- le 10 novembre 2004. L’Office USA fait également référence à un rapport de due diligence, établi le 5 septembre 2000, soit avant la signature des actes susmentionnés et sur demande de banque A. SA, par la société J., qui mentionnait expressément la réputation très douteuse de B. et le fait que la banque E. Ltd avait été utilisée pour blanchir de l’argent issu de trafic de stupéfiants au Mexique (act. 1.94 in RR.2019.165). A cet égard et conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le dol éventuel du tiers au regard des faits justifiant la confiscation est suffisant. Ainsi, il faut que le tiers considère à tout le moins l’existence des faits qui auraient justifié la confiscation comme sérieusement possible, soit qu’il connaisse les infractions d’où provenaient les valeurs ou, du moins qu’il ait eu des indices sérieux que les valeurs provenaient d’une infraction (arrêt du Tribunal fédéral 6S.298/2005 du 24 février 2006 consid. 4.2). Dans ces circonstances, l’on ne saurait cautionner la confiance accordée par I. à la banque E. Ltd et le fait qu’il n’ait pas demandé plus de précisions sur la source de l’argent et la capacité de B. à utiliser les actifs de la banque E. Ltd pour décrocher le prêt de USD 95'000'000.-- et conclure ledit acte de nantissement. Il est vrai, comme le soulève la recourante, qu’une ordonnance de classement a été rendue à l’encontre de I. le 18 mars 2016 retenant une absence de conscience et volonté de participer à la fraude. On notera toutefois que la présente procédure administrative ne concerne pas une personne physique mais une société soit banque A. SA, le comportement de I. devant lui être imputé au vu de son rôle et de ses fonctions (cf. arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2010.71-75 du 18 février 2011 consid. 5.2 et 5.3). En tout état de cause, il apparaît évident que la
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banque A. SA n’a pas démontré avoir fait à temps toutes les démarches nécessaires pour s’assurer de l’origine de l’argent et de la régularité de ces fonds. La FINMA, dans sa décision du 30 août 2013, et le TAF, dans sa décision du 4 octobre 2016, ont par ailleurs confirmé que la banque A. SA a gravement violé le droit de la surveillance (act. 1.50).
Les dépositions de plusieurs témoins dans la procédure civile pendante aux Etats-Unis, produites par la recourante le 24 avril 2020 et qui confirmeraient que I., tout comme plusieurs cadres de haut-rang du groupe H., n’étaient absolument pas au courant de la fraude orchestrée par B. (act. 10), ne sont pas de nature à renverser les conclusions qui précèdent. L’ignorance alléguée de la fraude par les cadres du groupe H., tout comme leurs affirmations selon lesquelles I. n’était pas davantage qu’eux conscient de cette fraude, ne saurait être de nature démontrer la bonne foi de la recourante. En effet, même si la recourante affirme que « Madame D. [Chief Officer de H. Ltd depuis 2005], qui a passé un accord avec le DOJ l’obligeant à coopérer pleinement, a affirmé sous serment tout ignorer de la fraude avant le mois de février 2009 », l’on ne saurait oublier que Mme D. était également prévenue dans le cadre de l’enquête dirigée contre B., de sorte que ses affirmations doivent être examinées avec prudence. De plus, cela ne décharge nullement la recourante, qui est soumises à ses propres devoirs et incombances et devant, par conséquent répondre de ses actes ou omissions.
3.4 Compte tenu de l’ensemble des circonstances, l’Office USA pouvait
admettre que la recourante n’a pas apporté la preuve requise par l’art. 74a al. 4 let. c EIMP. La banque A. SA devait présumer que les fonds étaient délictueux et aurait dû, au moins, redoubler de prudence compte tenu des indices de blanchiment d’argent avérés, ce qu’elle n’a pas fait. Il s’ensuit que la recourante n’a pas rendu vraisemblable qu’elle a acquis des droits de bonne foi au sens de l’art. 74a al. 4 EIMP. Le grief tiré d’une violation de cette disposition est donc mal fondé.
4. Au vu de ce qui précède, les décisions attaquées doivent être confirmées et les recours doivent être rejetés.
5. A titre subsidiaire, la recourante requiert la suspension de la procédure RR.2019.349 fondée sur l’art. 74a al. 5 EIMP jusqu’à droit jugé dans l’action en contestation de l’état de collocation, pendante devant les tribunaux genevois. Elle estime qu’il n’appartient pas à l’Office fédéral de se livrer à un examen détaillé des problèmes de droit civil, cette tâche incombant au juge
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civil, de sorte que lorsque des doutes subsistent quant à la validité du gage, la problématique doit être soumise au juge compétent (act. 1, p. 49-51).
5.1 Selon l’art. 74a al. 5 EIMP, les prétentions élevées par un ayant droit sur des objets ou valeurs au sens de l’al. 4 entraînent la suspension de leur remise à l’Etat requérant jusqu’à droit connu. Les objets ou valeurs litigieux ne sont délivrés à l’ayant droit que si l’Etat requérant y consent (let. a), si, dans le cas de l’al. 4, let. b, l’autorité y consent (let. b), ou si le bien-fondé de la prétention est reconnu par une autorité judiciaire suisse (let. c).
5.2 En l’espèce, tant l’Office USA que la Cour de céans ont suffisamment démontré que les prétentions de la recourante n’était pas fondées de sorte que, conformément au principe de célérité, il ne se justifie pas d’attendre l’issue de la procédure genevoise, mais au contraire de poursuivre la procédure d’entraide afin de pouvoir procéder à la remise des fonds aux autorités américaines.
6. En règle générale, les frais de procédure comprenant l’émolument d’arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis à la charge des parties qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi à l’art. 39 al. 2 let. b LOAP). Le montant de l’émolument est calculé en fonction de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties, de leur situation financière et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP). La recourante supportera ainsi les frais du présent arrêt lesquels sont fixés à CHF 35'000.-- (v. art. 8 al. 3 let. b du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens, et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162] et art. 63 al. 4bis let. b PA), montant entièrement couvert par les avances de frais.
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