Decision ID: 546ce6bf-adf9-54b1-9519-4833679f7498
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Im November 2016 stellte die Gemeinde Saxeten fest, dass am bestehenden
Weidhaus des Beschwerdegegners diverse Umbauarbeiten im Gang sind, ohne dass dafür
eine Baubewilligung eingeholt wurde. Nach telefonischer Kontaktaufnahme reichte der
Beschwerdegegner am 16. November 2016 ein nachträgliches Baugesuch bei der
Gemeinde ein für die Sanierung des bestehenden, baufälligen Weidhauses auf Parzelle
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Saxeten Grundbuchblatt Nr. C._ (BR D._). Die Parzelle liegt in der
Landwirtschaftszone. Die Gemeinde leitete das Baugesuch an das
Regierungsstatthalteramt Interlaken-Oberhasli weiter. Am 18. April 2017 fand ein
Augenschein vor Ort statt. Dabei wurde festgestellt, dass das Weidhaus grösstenteils
abgebrochen und wiederaufgebaut wurde.
Mit Stellungnahme vom 31. Mai 2017 kam das AGR einerseits gestützt auf einen
Fachbericht des Amtes für Landwirtschaft und Natur des Kantons Bern (LANAT) vom 16.
Mai 2017 zum Schluss, dass das Vorhaben trotz der beabsichtigten Verpachtung des
Landes an einen Landwirten nicht zonenkonform sei. Andererseits stellte das AGR fest,
dass eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG1 nicht in Aussicht gestellt werden
könne.
2. Mit Schreiben vom 9. Juni 2017 zog der Beschwerdegegner sein Baugesuch zurück.
Das Regierungsstatthalteramt schrieb daraufhin das Baubewilligungsverfahren mit
Abschreibungsverfügung vom 27. Juni 2017 als erledigt vom Geschäftsverzeichnis ab.
Gleichzeitig wies es die Baupolizeibehörde Saxeten darauf hin, dass diese gestützt auf
Art. 45 ff. BauG2 verpflichtet sei, umgehend ein Baupolizeiverfahren betreffend
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu eröffnen und über die
Wiederherstellung zu verfügen. Angesichts des groben Verstosses gegen
Baupolizeivorschriften ausserhalb der Bauzone werde die Baupolizeibehörde aufgefordert,
gegen die Bauherrschaft und den Planer Strafanzeige einzureichen.
Mit Entscheid vom 26. Juli 2017 verfügte die Baupolizeibehörde Saxeten Folgendes: "1) Die Baupolizeibehörde Saxeten verzichtet insoweit teilweise auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands, als der Abbruch des Gebäudes als unverhältnismässig erscheint.
2) Herr A._ wird angewiesen, innerhalb von 60 Tagen nach Rechtskraft dieser
Verfügung das Weidhaus unbewohnbar zu machen. Zur Unbewohnbarmachung von Räumen
gehören insbesondere die Beseitigung von Kücheneinrichtungen, die Beseitigung von
Schlafstellen sowie das Verrammeln der Fenster auf der Südwest- und Nordwestfassade.
A._ hat den Vollzug unverzüglich der Baupolizeibehörde Saxeten zu melden.
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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3) Die Baupolizeibehörde Saxeten erlässt für das Gebäude ein Benützungsverbot für die
Wohnnutzung. Die Nutzungseinschränkung "Zweckentfremdungsverbot nach BauG" wird
durch die Gemeinde – nach Ablauf der Einsprachefrist – im Grundbuch eingetragen.
4) Die Baupolizeibehörde Saxeten verzichtet auf das Einreichen einer Strafanzeige.
5) Kommt Herr Baumann dieser Verfügung innert der gesetzten Frist nicht vollständig und
vorschriftsgemäss nach, wird die Gemeinde ohne weitere Verfügung zur Ersatzvornahme
schreiten, d.h. auf Kosten die Wiederherstellungsverfügung selber ausführen oder durch
Dritte ausführen lassen (Art. 47 BauG).
6) Die Verfahrenskosten von CHF 471.00 sind durch die Bauherrschaft zu bezahlen. Die
Rechnung liegt anbei."
Mit Schreiben vom 2. August 2017 reichte das Regierungsstatthalteramt bei der
Staatsanwaltschaft Berner Oberland Strafanzeige gegen den Beschwerdegegner und
dessen Planer ein.
3. Gegen die Verfügung der Baupolizeibehörde Saxeten vom 26. Juli 2017 reichte das
ARE am 28. August 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE) ein. Es stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Ziffer 1 des Entscheids der Einwohnergemeinde Saxeten vom 26. Juni 2017 sei insoweit
aufzuheben, als auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands durch den Abbruch
des Gebäudes verzichtet werde.
2. Die Gemeinde sei anzuweisen, die vollständige Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands anzuordnen."
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Das AGR beantragt mit
Stellungnahme vom 14. September 2017 die Gutheissung der Beschwerde. Die Gemeinde
stellt mit Stellungnahme vom 20. September 2017 den Antrag, die Beschwerde sei
abzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2017 beantragt der
Beschwerdegegner ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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5. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2017 hielt das Rechtsamt fest, bei einer allfälligen
Gutheissung der Beschwerde erwäge man aufgrund einer summarischen Prüfung die
Anordnung der folgenden Wiederherstellungsmassnahme (anstelle der Ziffern 1 bis 3 der
angefochtenen Verfügung): "Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wird Herr A._ angewiesen, das Haus
auf der Parzelle Saxeten Grundbuchblatt Nr. C._ (BR D._) bis 30. Juni 2018
vollständig abzubrechen (inklusive Fundament/Unterbau) und das Gelände entsprechend der
angrenzenden Umgebung (Geländeverlauf, Bodenaufbau und Bodenqualität) zu rekultivieren."
Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen. Diese
Gelegenheit nahm der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 15. November 2017 und der
Beschwerdegegner mit Eingabe vom 6. Dezember 2017 wahr.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Der Beschwerdeführer ist gemäss Art. 111 Abs. 2 BGG4 i.V.m. Art. 89 Abs. 2 Bst. a
BGG und Art. 48 Abs. 4 RPV5 zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf seine form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Formelle und materielle Rechtswidrigkeit
4 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110). 5 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1).
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a) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner sein nachträgliches Baugesuch nach
der negativen Stellungnahme des AGR vom 31. Mai 2017 zurückzog, für das umstrittene
Vorhaben damit nie eine Baubewilligung erteilt wurde und dieses damit formell rechtswidrig
ist.
b) In Fällen, in denen der Adressat der Wiederherstellungsverfügung darauf verzichtet
hat, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen, hat die Behörde im Rahmen der
Verhältnismässigkeitsprüfung der Wiederherstellung grundsätzlich die Pflicht, wenigstens
summarisch zu untersuchen, ob die betreffende Baute oder Anlage materiell rechtswidrig
ist. Eine bloss formelle Rechtswidrigkeit genügt nicht, um die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands anzuordnen.6
Vorliegend hat der Beschwerdegegner die Wiederherstellungsverfügung selber nicht
angefochten und damit die materielle Rechtswidrigkeit des Bauvorhabens akzeptiert. Es ist
daher fraglich, ob eine summarische Prüfung überhaupt noch vorgenommen werden
müsste. Aufgrund des Ergebnisses der Prüfung (E. 2c) kann diese Frage vorliegend offen
bleiben.
c) Aus den Akten (und der darin vorhandenen Fotos) ergibt sich, dass der
überwiegende Teil der Fassaden und das Dach komplett ersetzt und das Innere des
Hauses vollständig erneuert wurde. Es handelt sich um ein neues Gebäude. Die Behörden
gingen daher zu Recht von einem Abbruch und Wiederaufbau aus. Dieses Vorhaben ist
nicht zonenkonform im Sinne von Art. 16a RPG: Selbst wenn das betroffene Grundstück –
wie vom Beschwerdegegner vorgebracht – an einen Landwirt verpachtet und dabei von
diesem einmal pro Jahr bewirtschaftet werden soll (heuen, beweiden mit 4-5 Kälbern
während einer Woche), wird dafür kein Haus mit Wohnteil benötigt. Die Voraussetzung von
Art. 34 Abs. 4 Bst. a RPV, wonach die Bewilligung nur erteilt werden darf, wenn die Baute
oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist, ist nicht erfüllt. Es kann auf
die Ausführungen des LANAT im Fachbericht Zonenkonformität vom 19. Mai 2017
verwiesen werden. Das neue Haus kann auch nicht mittels einer Ausnahmebewilligung
nach Art. 24 ff. RPG bewilligt werden, wie dies das AGR im Rahmen seiner Stellungnahme
vom 31. Mai 2017 richtig feststellte. Eine Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 RPG
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 15a.
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liegt nicht vor. Eine Bewilligung nach Art. 24c RPG scheitert an mehreren
Voraussetzungen: Das ursprüngliche Weidhaus war vor dem baulichen Eingriff nicht mehr
bestimmungsgemäss nutzbar, wie dies Art. 24c Abs. 1 RPG verlangt. So waren etwa
mehrere Seitenwände ganz oder teilweise eingebrochen.7 Das Haus war damit in einem
sehr schlechten und baufälligen Zustand. Von einer bestimmungsgemässen Nutzbarkeit
des alten Weidhauses konnte daher nicht mehr gesprochen werden. Daran ändert auch
der Umstand nichts, dass der schlechte Zustand des Hauses gemäss Ausführungen des
Beschwerdegegners teilweise auf einen Schneerutsch zurückzuführen ist. Dieses
Schadensereignis liegt gemäss den Angaben der Gemeinde in der Stellungnahme vom 20.
September 2015 ca. fünf Jahre zurück; der Beschwerdegegner überliess das Gebäude
damit mehrere Jahre seinem baufälligen Zustand. Die am Weidhaus vorgenommenen
Änderungen haben zudem dessen Erscheinungsbild stark verändert; die Fassaden- und
die Dachgestaltung entsprechen nicht mehr der ursprünglichen Erscheinung. Die
Aussenwände wurden fast vollständig ersetzt, der Innenraum komplett erneuert.
Entstanden ist ein kleines Chalet, welches auf eine ganzjährige Bewohnbarkeit ausgelegt
ist. Die Identität des Gebäudes ist daher nicht mehr gewahrt. Dies umso mehr, als es sich
beim Weidhaus um eine ursprünglich bloss zweitweise bewohnte Baute im Sinne von Art.
42 Abs. 3 Bst. c RPV handelt. Bei diesen Bauten unterliegen bauliche Änderungen noch
stärkeren Einschränkungen und dürfen keine veränderte oder erweiterte Nutzung
ermöglichen, wie dies vorliegend der Fall ist. Andere Ausnahmetatbestände nach Art. 24 ff.
RPG kommen schliesslich nicht in Frage. Das umstrittene Bauvorhaben ist daher nicht
bewilligungsfähig.
Der Einschätzung des AGR folgend ist das Bauvorhaben damit auch materiell rechtswidrig.
Daran ändert auch die vom Beschwerdegegner erwähnte neue, etwas grosszügigere
Bewilligungspraxis des AGR im Zusammenhang mit der Frage des zeitgemässen
Wohnens nach Art. 24c RPG8 nichts.
3. Wiederherstellung, Grundsätze und Gutgläubigkeit
a) Mit der angefochtenen Wiederherstellungsverfügung wies die Gemeinde den
Beschwerdegegner an, das Weidhaus innerhalb von 60 Tagen nach Rechtskraft der
7 vgl. Fotos vom Zustand des Hauses am 24. Dezember 2015, in den Vorakten. 8 Vgl. BSIG Nr. 7/721.0/14.2 vom 13. September 2017.
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Verfügung unbewohnbar zu machen, indem insbesondere die Kücheneinrichtungen und
die Schlafstellen zu beseitigen und die Fenster auf der Südwest- und Nordwestfassade zu
verrammeln sind. Zudem verfügte die Gemeinde ein Benutzungsverbot für die
Wohnnutzung, welche im Grundbuch eingetragen werde. Auf die Wiederstellung des
rechtmässigen Zustands sei insofern teilweise zu verzichten, als der Abbruch des
Gebäudes als unverhältnismässig erscheine.
b) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD9). Die Anordnung
darf nicht weiter gehen als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes notwendig, und
die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung des Pflichtigen muss durch ein
genügend grosses öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes kann unterbleiben, wenn die verantwortliche Person in gutem
Glauben angenommen hat, sie sei zur Bauausführung ermächtigt, und wenn der
Beibehaltung des unrechtmässigen Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche
Interessen entgegenstehen, ebenso wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt.10
c) Der Beschwerdegegner bestreitet, bösgläubig gehandelt zu haben. Er habe sich auf
die Behörden- und Sachverständigenauskünfte verlassen. So hätten ihn der mit der
Sanierung beauftrage Planer sowie der damals zuständige Bauinspektor des AGR
dahingehend orientiert, dass für eine Sanierung des Weidhauses keine Baubewilligung
erforderlich sei.
Gutgläubig kann eine Bauherrschaft sein, wenn sie bei zumutbarer Aufmerksamkeit und
Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt (z.B. aufgrund einer
mangelhaften Bewilligung oder Auskunft). Im Übrigen wird aber vorausgesetzt, dass die
Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um
die Zulässigkeit seines Tuns kümmern.11 Die Bauherrschaft, welche die nach den
Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt vermissen lässt, verdient keinen
9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1). 10 Zaugg/Ludwig, a.a.O, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1; BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen.
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Schutz und kann sich gegenüber einer Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten
Glauben berufen.12
Der Beschwerdegegner konnte vorliegend nicht gutgläubig davon ausgehen, dass der
Abbruch des alten Weidhauses und der Neubau des Gebäudes in der Landwirtschaftszone
ohne Baubewilligung erstellt werden darf. Seinen Ausführungen folgend hätten ihn sein
Planer sowie der damals zuständige Bauinspektor des AGR (Herr E._)
dahingehend informiert, dass eine Sanierung des Gebäudes baubewilligungsfrei sei. Das
vorliegende Vorhaben geht jedoch deutlich über eine Sanierung hinaus. Dass der
vorgenommene Abbruch und Wiederaufbau von den Sachverständigen als bewilligungsfrei
eingestuft wurde, behauptet der Beschwerdegegner selber nicht. Der Beschwerdegegner
vermag zudem keinen Beweis zu erbringen, dass der ehemalige Bauinspektor des AGR
sich tatsächlich so geäussert haben soll. Die Aussagen des Beschwerdegegners und
seines Planers zu den angeblichen Auskünften des ehemaligen Bauinspektors des AGR
wurden anlässlich des Augenscheins vom 18. April 2017 vom vor Ort anwesenden, neu
zuständigen Bauinspektor des AGR, Herr F._, vielmehr bestritten.13 Wer aus einer
beweisbedürftigen Tatsache etwas für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die
Beweislast und damit auch die Folgen der Beweislosigkeit.14 Im Übrigen hätte der
Beschwerdegegner wissen müssen, dass das Bauvorhaben baubewilligungspflichtig ist.
Sollte ihn sein Planer falsch informiert haben, so lässt sich daraus nichts zu seinen
Gunsten ableiten. Als Fachperson hätte dieser erst Recht wissen müssen, dass das
Vorhaben baubewilligungspflichtig ist. Der Beschwerdegegner hat sich dieses Wissen des
ihn beratenden Planers anrechnen zu lassen.15 Der Beschwerdegegner hat damit nicht
gutgläubig gehandelt.
d) Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft
berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit
und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
12 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2. 13 Vgl. Aktennotiz zum Augenschein vom 18. April 2017, S. 2 unten, in den Vorakten. 14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3. 15 BGE 1C_2015/2015 vom 29. Oktober 2015, E. 5.5.
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Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.16
4. Wiederherstellung, öffentliches Interesse
a) Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird der Grundsatz der Trennung von
Bau- und Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt, wenn
illegal errichtete, dem RPG widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf
unabsehbare Zeit geduldet werden. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich
nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden.17
b) An dem vom Beschwerdeführer verlangten Abbruch des neu erstellten Hauses und
damit der vollständigen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands besteht daher ein
erhebliches öffentliches Interesse. Dieses besteht einerseits in der Einhaltung der
baurechtlichen Bestimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der
baurechtlichen Ordnung widersprechen, wobei dem öffentlichen Interesse am
konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets
besonderes Gewicht zukommt.18 Andererseits sprechen auch präjudizielle Gründe für eine
vollständige Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich nicht an die Baubewilligung hält oder
ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die
Baubewilligung einhält. Dazu kommt, dass vorliegend nicht von einer vernachlässigbaren
oder unbedeutenden Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden kann. Schliesslich ist
weder ersichtlich noch dargetan, dass die Wiederherstellung den Vertrauensgrundsatz
verletzen würde.
5. Wiederherstellung, Verhältnismässigkeit
a) Die verlangte Wiederherstellungsmassnahme muss verhältnismässig sein. Dies ist
der Fall, wenn die Massnahme geeignet und erforderlich ist, um den mit der
16 BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 17 BGE 136 II 359, E. 6; BGE 1C_283/2017 vom 23. August 2017, E. 4; BGE 1C_135/2016 vom 1. September 2016, E. 3.3. 18 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a.
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Wiederherstellung verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann,
wenn damit der gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet,
dass die gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustandes nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung
der Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in
einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.19
b) Der Beschwerdeführer rügt, die Gemeinde habe den Abbruch des Gebäudes als
unverhältnismässig taxiert, ohne dies näher zu begründen. Es seien keine Gründe
ersichtlich, um entgegen der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung
ausnahmsweise auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verzichten. Die
Verfügung eines blossen Nutzungsverbots betreffend Wohnnutzung erscheine als
ungenügend, da die Einhaltung dieser Massnahme angesichts der peripheren Lage des
Streitobjekts nicht mit verhältnismässigem Aufwand kontrolliert werden könne. Der Verzicht
auf die Anordnung der vollständigen Beseitigung der Baute verletze Bundesrecht.
Die Gemeinde führt in der Stellungnahme vom 20. September 2017 aus, sie habe einen
Abbruch als unverhältnismässig beurteilt, da die Kosten für den Abbruch des Objektes
wesentlich höher wären, als sie für den Neubau gewesen seien. Das Weidhaus stehe
zudem seit Jahrzehnten an dieser Stelle und sei durch eine Lawine vor ca. 5 Jahren
teilweise beschädigt worden. Ohne Sanierung müsse das beschädigte Weidhaus heute
fast als Störobjekt taxiert werden. Sie erachte die Nutzungseinschränkung in ein reines
Lagerhaus schon als Strafe genug. Die Einhaltung des Nutzungsverbots könne ohne
grossen Aufwand überprüft werden, da ein Gemeinderatsmitglied das Land rund um das
Gebäude gepachtet habe. Das Weidhaus diene als Unterstand für das Rindvieh des
Pächters. Es sei schliesslich zu beachten, dass keine neue Zweitwohnung entstanden sei
und das Weidhaus nicht mehr wie ursprünglich genutzt werden könne.
Der Beschwerdegegner bringt in der Beschwerdeantwort vom 17. Oktober 2017 vor, es sei
zu beachten, dass das Weidhaus infolge eines Schneerutsches einsturzgefährdet gewesen
sei und zum Schutz weidender Tiere und vorbeigehender Wanderer zwingend habe saniert
werden müssen. Er sei sodann der Anordnung der Baupolizeibehörde in der Verfügung
vom 26. Juli 2017 vollumfänglich nachgekommen. In Anbetracht der Tatsache, dass das
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fragliche Weidhaus weder in seiner Dimensionierung noch in seiner Ausstattung erweitert
worden sei, erweise sich ein Gebäudeabbruch als klar unverhältnismässig. Der
Beschwerdeführer lasse zudem ausser Acht, dass Weidhäuser wesentliche
landschaftsprägende und damit charakteristische Elemente der Berglandschaft des Berner
Oberlands darstellen würden, welche zwingend zu erhalten und angemessen zu
unterhalten seien. Diesen raumplanerischen Grundsätzen habe er nachgelebt, indem er
sein Weidhaus nach einem Schneerutsch saniert habe und dieses nicht zu einer Ruine
habe verkommen lassen.
c) Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners handelt es sich vorliegend – wie
bereits festgehalten (E. 2c) – nicht um eine Sanierung des alten Weidhauses, sondern um
einen Abbruch und Neubau. Das neue Gebäude hat nichts mehr mit dem alten Weidhaus
zu tun. Das Argument des Beschwerdegegners, wonach Weidhäuser als wesentliche
landschaftsprägende und damit charakteristische Elemente zu erhalten seien, stösst damit
ins Leere. Von einem Erhalt des alten Weidhauses kann vorliegend nicht mehr gesprochen
werden. Auch die vom Beschwerdegegner in der Stellungnahme vom 6. Dezember 2017
erwähnte Motion20 zielt darauf ab, den Verlust von wertvollem Kulturgut durch den Zerfall
nicht mehr benötigter landwirtschaftlicher Bauten zu verhindern. Dieser Verlust ist
vorliegend durch den Abbruch und Neubau bereits passiert, so dass der
Beschwerdegegner daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Kommt dazu, dass die
in der erwähnten Motion verlangten Änderungen (noch) nicht dem relevanten, geltenden
Recht entsprechen.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen formell rechtswidrige Bauten, die auch
nachträglich nicht legalisiert werden können, grundsätzlich beseitigt werden (vgl. E. 4a).
Von einer solchen Baute ist hier auszugehen, wie die Ausführungen in E. 2 zeigen. Weder
für die angebliche Bewirtschaftung des Grundstücks durch einen Landwirten einmal pro
Jahr noch als Unterstand für die weidenden Tiere dieses Pächters kann ein Haus in der
vorliegenden Form bewilligt werden. Eine nachträgliche Legalisierung des Hauses ist daher
nicht möglich.
Vorliegend liegen keine Gründe vor, um vom erwähnten bundesgerichtlichen Grundsatz
der Beseitigung rechtswidriger Bauten abzuweichen. Der vom Beschwerdeführer
20 Motion Nr. 17.2258 "Umnutzung nicht mehr benötigter landwirtschaftlicher Bauten zur Wohnnutzung".
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geforderte Abbruch erweist sich als verhältnismässig: So ist dieser Abbruch nicht nur
geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, sondern auch erforderlich.
Die von der Gemeinde angeordnete Unbewohnbarmachung des Hauses durch Beseitigung
der Kücheneinrichtungen und der Schlafstellen sowie durch Verrammeln der Fenster reicht
hierfür nicht aus. Einerseits wird damit der rechtmässige Zustand nicht vollumfänglich
wiederherstellt, da das widerrechtlich erstellte Haus, welches keiner legalen Nutzung
zugeführt werden kann, stehen bleibt. Andererseits kann das von der Vorinstanz
angeordnete Wohnverbot angesichts der äusserst peripheren Lage des Objekts – wenn
überhaupt – nur mit unverhältnismässigem Aufwand kontrolliert werden. Daran ändert auch
der Einwand der Gemeinde nichts, wonach der Pächter des umliegenden Landes
Gemeinderatsmitglied sei. So ist dieser Pächter gemäss eigenen Aussagen21 im Sommer
einmal zur Bewirtschaftung des Landes vor Ort und lässt dieses im Herbst während ca.
einer Woche durch 4-5 Kälber beweiden. Er ist damit zu selten beim umstrittenen Haus,
um die Einhaltung des Wohnverbots tatsächlich kontrollieren zu können. Kommt dazu,
dass die Kontrolle auch nach der Beendigung seines Mandats als Gemeinderat noch
sichergestellt bleiben muss. Die blosse Unbewohnbarmachung geht damit zu wenig weit
und stellt kein milderes Mittel dar, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Auch sonst ist kein milderes Mittel für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
erkennbar; dafür ist der Abbruch des Hauses notwendig.
Der komplette Abbruch des Hauses (inkl. Rekultivierung des Geländes) ist für den
Beschwerdegegner auch zumutbar. Das öffentliche Interesse an der vollständigen
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist vorliegend sehr gross (vgl. E. 4). Es
überwiegt die Nachteile, die dem Beschwerdegegner durch die Wiederherstellung
entstehen, zumal diese angesichts des fehlenden guten Glaubens nicht oder nur in
verringertem Mass zu berücksichtigen sind (vgl. E. 3). Angesichts der strengen
Rechtsprechung22 betrifft dies auch die Vermögensinteressen, welche dem
Beschwerdegegner durch die Wiederherstellung anfallen. Ohnehin macht der
Beschwerdegegner selbst nicht geltend, dass ihm durch den Rückbau erhebliche Kosten
entstehen würden. Selbst wenn diese Kosten für den Rückbau und die Rekultivierung nicht
leicht wiegen sollten, werden sie von den öffentlichen, für den Rückbau und die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sprechenden Interessen in der
Landwirtschaftszone übertroffen.
21 vgl. die unbestritten gebliebenen Ausführungen im Bericht des LANAT vom 19. Mai 2017. 22 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen.
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d) Damit erweist sich der komplette Abbruch des formell und materiell rechtswidrigen
Hauses entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und der Gemeinde als
verhältnismässig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Weidhaus gemäss
deren Aussagen durch eine Lawine beschädigt wurde, rechtfertigt dies doch keinen
kompletten Abbruch und Ersatz durch einen Neubau der vorliegenden Art, selbst wenn
dieser die selben Dimensionen aufweist wie das ursprüngliche Haus.
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6. Wiederherstellung, konkrete Anordnung und Frist
Der Beschwerdeführer stellt in seiner Beschwerde den Antrag, die Gemeinde sei
anzuweisen, die vollständige Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
anzuordnen. Eine Rückweisung an die Gemeinde mit der verbindlichen Anordnung, den
Abbruch des Hauses sowie die Rekultivierung des Geländes zu verfügen, würde jedoch
einen prozessualen Leerlauf darstellen. Die BVE verfügt daher die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands selber. Die Verfahrensbeteiligten hatten im Beschwerdeverfahren
Gelegenheit, zu der vom Rechtsamt der BVE im Falle der Gutheissung vorgeschlagenen
Wiederherstellungsanordnung Stellung zu nehmen. Der Beschwerdeführer erachtet diese
Anordnung als richtig. Der Beschwerdegegner hält mit Stellungnahme vom 6. Dezember
2017 an seiner Beschwerde fest und erachtet den vollständigen Abbruch des Gebäudes
und die Rekultivierung weiterhin als unverhältnismässig, zur vorgeschlagenen
Formulierung und der Wiederherstellungsfrist äussert er sich nicht. Die Gemeinde liess
sich dazu ebenfalls nicht vernehmen. An der im Beschwerdeverfahren vorgeschlagenen
Wiederherstellungsanordnung wird festgehalten. Der Beschwerdegegner wird daher zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angewiesen, das Haus auf der Parzelle
Saxeten Grundbuchblatt Nr. C._ (BR D._) bis 30. Juni 2018 vollständig
abzubrechen (inklusive Fundament/Unterbau) und das Gelände entsprechend der
angrenzenden Umgebung (Geländeverlauf, Bodenaufbau und Bodenqualität) zu
rekultivieren. Mit der angesetzten Frist bis 30. Juni 2018 verbleibt dem Beschwerdegegner
genügend Zeit, diese Wiederherstellungsanordnung umzusetzen. Damit ist auch die
Wiederherstellungsfrist verhältnismässig.
7. Ergebnis, Beweismittel und Kosten
a) Zusammenfassend ist in Gutheissung der Beschwerde der vollständige Abbruch des
formell und materiell rechtswidrigen Hauses inklusive Rekultivierung des Geländes
anzuordnen.
b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung
stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf die vom
Beschwerdegegner beantragten Beweismittel (Augenschein, Parteiverhör,
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Zeugenbefragung) konnte daher verzichtet werden, da von diesem Beweismittel keine
neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten waren.
c) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV23). Als
unterliegende Partei hat der Beschwerdegegner keinen Anspruch auf Parteikostenersatz
(Art. 108 Abs. 3 VRPG). Der Beschwerdeführer ist nicht anwaltlich vertreten.