Decision ID: 933e8389-368f-4cbc-89e4-1edc29418d1a
Year: 2018
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_, geb. [...], (Identität nicht gesichert), unbekannter Nationalität, wurde seit August 2016 in den Kantonen Genf und Zürich verschiedentlich wegen Eigentums- und ausländerrechtlichen Delikten (illegaler Aufenthalt) festgenommen und jeweils wieder freigelassen, und es wurden entsprechende strafrechtliche Verfahren gegen ihn geführt. Der Kanton Genf hat ihn aus der Schweiz weggewiesen. Letztmals wurde A_ am 15. Januar 2015 in Genf festgenommen und am 28. Februar 2017 der ausschreibenden Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zugeführt; er wurde in Untersuchungshaft gesetzt. Das Strafgericht erklärte A_ mit Urteil vom 12. Juli 2017 des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, des rechtswidrigen Aufenthalts, der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a BetmG schuldig und verurteilte ihn zu 13 Monaten Freiheitsstrafe; zudem erklärte es die gegen ihn am 12. August 2016 vom Ministère public du canton de Genève wegen rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen Aufenthalts und Diebstahls bedingt ausgesprochene Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 10.– vollziehbar und verwies ihn in Anwendung von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes. Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen. A_ wurde am 27. November 2017 zuhanden des Migrationsamtes vorzeitig aus dem Strafvollzug entlassen. Das Migrationsamt verfügte am 28. November 2017 Ausschaffungshaft über A_ bis 26. Februar 2018, welche Haft der Einzelrichter mit Urteil VGE AUS.2017.87 vom 1. Dezember 2017 bestätigt hat. Das Migrationsamt hat am 9. Februar 2018 die Verlängerung der Haft bis 25. Mai 2018 verfügt, was der Haftrichter mit Urteil VGE AUS.2018.19 vom 23. Februar 2018 bestätigt hat. Nun hat das Migrationsamt am 14. Mai 2018 eine zweite Haftverlängerung bis 24. August 2018 verfügt. Die Überprüfung der Haftverlängerung hat im Gefängnis Bässlergut anlässlich einer mündlichen Verhandlung stattgefunden.

Erwägungen
1. Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Diese maximale Haftdauer kann jedoch gemäss Art. 79 Abs. 2 AuG mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, verlängert werden, wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (lit. a) oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (lit. b). Weiter darf der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG). Schliesslich muss der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Art. 76 Abs. 4 AuG, Beschleunigungsgebot). Leiten die Behörden die erforderlichen Bemühungen, insb. Rückfragen beim zuständigen Botschaftspersonal oder die Einschaltung von Bundesstellen, nicht mit der nötigen Beförderung voran, ist die Haft nicht mehr zweckgerichtet und daher unverhältnismässig (BGE 124 II 49 E. 3a). Dasselbe gilt, wenn der Vollzug der Weg- oder Ausweisung trotz behördlicher Bemühungen aus rechtlichen (z.B. Gebot des Non-refoulement) oder tatsächlichen (z.B. Transportunfähigkeit) Gründen undurchführbar ist (vgl. Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 125 II 219 E. 1). Letzteres ist in der Regel aber nur der Fall, wenn die Ausschaffung auch bei gesicherter Kenntnis der Identität oder Nationalität des Betroffenen bzw. trotz dessen Mitwirkens bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist (BGE 125 II 220 E. 2). Der Wegweisungsvollzug muss zumutbar sein (Thomas Hugi Yar, in: Ausländerrecht, Basel 2009, S. 464; Tarkan Göksu, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 76 Rz. 3). Auf jeden Fall muss die Haft verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.). Die genannten Kriterien gelten sowohl im Falle einer Haftverlängerung als auch bei der Prüfung eines Haftentlassungsgesuchs (BGer 2A.363/2004 vom 6. Juli 2004, E. 2.1).
2. 2.1 Hinsichtlich des Haftgrundes für die Ausschaffungshaft ist zunächst auf das Urteil VGE AUS.2017.87 vom 1. Dezember 2017 E. 1 und 2 betreffend Haftanordnung über den Beurteilten zu verweisen.
2.2 Wie das Migrationsamt in der vorliegenden Haftverlängerungsverfügung zutreffend bemerkt, wird mit der verfügten Haftverlängerung die maximale Haftdauer von sechs Monaten gemäss Art. 79 Abs. 1 AuG überschritten (ausländerrechtliche Haft seit 28. November 2017, vgl. VGE AUS.2017.87 vom 1. Dezember 2017, Sachverhalt), weshalb die Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 AuG zu prüfen sind. Gemäss dieser Bestimmung kann die maximale Haftdauer mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde um eine bestimmte Dauer, jedoch höchstens um zwölf Monate, für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren um höchstens sechs Monate verlängert werden, wenn (lit. a) die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder (lit. b) sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert.
2.3 Der Beurteilte stellt sich im gesamten Verfahren nach wie vor ausdrücklich und konstant gegen eine Rückkehr in seine Heimat. Der papierlose Beurteilte, dessen Identität nicht gesichert ist, weigert sich denn konsequenterweise auch standhaft, irgend etwas für seine Identifikation oder die Beschaffung von Reisepapieren zu tun. Anlässlich der heutigen Verhandlung ist er bei dieser Haltung geblieben. Allerdings hat er versprochen, freiwillig in seine Heimat zurückzukehren, sofern man ihn freilasse. Auf diese Bedingung kann zwar insoweit nicht eingegangen werden, allerdings ist das Versprechen des Beurteilten zu hören. Die Voraussetzungen für eine Haftverlängerung gestützt auf Art. 79 Abs. 2 lit. a AuG sind damit insoweit gegeben.
2.4 Allerdings stellt sich die Frage, ob der Wegweisungsvollzug tatsächlich durchführbar ist. Der Beurteilte ist nicht identifiziert. Die marokkanischen Behörden haben ihn nicht anerkannt. Die tunesischen Behörden auch nicht. Das daraufhin erstellte Lingua-Gutachten hat ergeben, dass es sich sehr wahrscheinlich um einen algerischen Staatsangehörigen handelt. Auf Nachfrage des Migrationsamtes hin hat das SEM mit E-Mail vom 9. März 2018 erklärt, dass bereits am 13. Februar 2018 auch die algerischen Behörden den Beurteilten nicht anerkannt haben; um einen neuen Identifizierungsantrag zu stellen, brauche man neue Elemente, zum Beispiel eine ID. Damit konftrontiert, verweigerte der Beurteilte gegenüber dem Migrationsamt am 20. März 2018 nach wie vor jegliche Mitwirkung bei der Identifikation seiner Person. Auf erneute Rückfrage des Migrationsamtes hin hat das SEM mit E-Mail vom 16. April 2018 erneut erklärt, dass die algerische Botschaft den Beurteilten am 13. Februar 2018 nicht anerkannt hat. Damit man einen neuen Antrag an die algerische Vertretung weiterleiten könne, benötige man zusätzliche und neue Informationen. Damit konfrontiert, verweigerte der Beurteilte dem Migrationsamt gegenüber am 14. Mai 2018 erneut jegliche Mitwirkung, und dabei blieb er auch anlässlich der heutigen Verhandlung. Der Beurteilte befindet sich bereits seit sechs Monaten in Ausschaffungshaft. Es ist davon auszugehen, dass er seine Haltung nicht mehr ändern wird. Er hat es somit selber in der Hand, ob die Landesverweisung vollzogen werden kann oder nicht. Es ist nicht ersichtlich, es ergibt sich nicht aus den Akten und das Migrationsamt erklärt mit keinem Wort, welche Mittel denn jetzt noch zur Verfügung stehen sollten, um den Beurteilten ohne seine Mitwirkung identifizieren und auszuschaffen zu können. Das SEM hat seit dem 13. Februar 2018 nichts Sachdienliches mehr unternommen – welche Untätigkeit allein schon das Beschleunigungsgebot verletzt und die Frage nach einer Haftentlassung aufwirft. Insbesondere aber erscheint der Wegweisungsvollzug per se undurchführbar, und der Haftzweck, nämlich dessen Sicherstellung, kann nicht mehr erreicht werden.
2.5 Die Ausschaffungshaft, die vorliegend zu beurteilen steht, ist keine Beugehaft. Dies im Gegensatz zur Durchsetzungshaft (Art. 78 AuG), die der Gesetzgeber als ausländerrechtliche Beugehaft eingeführt hat. Damit ist die Ausschaffungshaft nicht einschlägig, wenn der Ausländer den Vollzug durch seine mangelhafte Kooperation verunmöglicht (Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich et. 2015, S. 103 m.w.H.). Das ist vorliegend der Fall. Trotz der den Behörden zumutbaren Abklärungen ist der Wegweisungsvollzug nicht möglich, und damit fällt die Ausschaffungshaft dahin (BGer 2C_556/2007, 2C_700/2007 vom 21. Januar 2008 E.2.3). Die vorliegend angeordnete Verlängerung der Ausschaffungshaft ist somit unzulässig. Ob die Voraussetzungen für Durchsetzungshaft gegeben wären, kann offen bleiben, denn das Migrationsamt hat keine solche verfügt. Die Haft ist folglich unzulässig, und der Beurteilte ist daraus zu entlassen.