Decision ID: 066ba165-3a4f-48cd-9689-c5b41f57ce3e
Year: 2014
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
X._ SA est une société anonyme de droit suisse, avec siège à 1********, dont le but est l’exploitation d’établissements médico-sociaux (EMS) ainsi que toute prise en charge dans le domaine psychiatrique. Elle est titulaire des autorisations d’exploiter les EMS
“
A._
“
(25 lits C, psychiatrie adulte),
“
B._
“
(12 lits C, psychiatrie adulte),
“
C._
“
(12 lits C, psychiatrie adulte) et
“
D._
“
(18 lits C, psychiatrie adulte). Bien que gérées sous forme commerciale, toutes ces entités sont considérées en tant qu’établissements sanitaires reconnus d’intérêt public. La société exploite en outre une unité d’accueil temporaire psychiatrique (UATp) et deux organisations de soins à domicile (OSAD). Selon un récapitulatif concernant l’exercice 2010, l’hébergement représentait 91% du chiffre d'affaires du groupe alors que l'UATp et les OSAD en représentaient quant à elles 1% et 8% respectivement (pièce 23 des recourants produite à l'audience, voir aussi "
Analyse des activités
" fournie par l'autorité intimée à l'audience).
Y._ et Z._ siègent au conseil d'administration de X._ SA qui chapeaute l'ensemble de ces activités. Y._ officie également en tant que responsable d’exploitation et directeur des établissements précités. Il est secondé dans cette tâche par Z._ en qualité de responsable administrative. A cette fin, chacun d'eux est employé à un taux équivalant à 100% par X._ SA.
En sus de leur fonction dirigeante, Y._ et son épouse assument régulièrement des services de piquets de soins en qualité d’infirmier diplômé, respectivement d’infirmière assistante.
B.
Le 1
er
janvier 2010 est entré en vigueur le règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d'intérêt public au sens de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (RCLPFES; RSV 810.01.3). A son art. 4 et à son annexe I, ce règlement a notamment introduit un barème de rémunération des directeurs d'EMS reconnus d'intérêt public, distinguant trois catégories d'EMS en fonction du nombre de lits et définissant pour chaque catégorie une fourchette de rémunération (à savoir un maximum de 164'127 fr. pour le directeur d'un EMS de 67 lits tel que celui de X._ SA). A cet égard, son art. 16 al. 2 comporte des dispositions transitoires applicables aux directeurs engagés avant le 1
er
janvier 2010, prévoyant: "
si leur rémunération
est supérieure de plus de 20% au maximum fixé pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1
er
juillet 2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les établissements peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1
er
juillet 2010 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté (...).
"
C.
Le 2 février 2010, X._ SA a demandé à ce que ses deux "
directeurs
", à savoir Y._ et son épouse, soient mis au bénéfice de l’exception prévue par l’art. 16 al. 2 RCLPFES in fine en faisant valoir l’expérience et l’ancienneté des deux intéressés.
Par décision du 12 avril 2010, le Département de la santé et de l’action sociale (DSAS, le Département) a refusé de donner suite à cette demande et a intimé la société de respecter les normes de rémunération définies par le RCLPFES pour les deux époux. Ce faisant, il a attiré l’attention de la société sur le fait que sa direction comprenait deux directeurs à plein temps, en contradiction avec la législation précitée, et que le niveau de rémunération des fonctions directoriales cumulées les années précédentes était sans commune mesure avec le salaire maximum autorisé par la nouvelle législation.
Cette décision est entrée en force.
D.
Dans un courrier daté du 22 décembre 2011, le Service des assurances sociales et de l’hébergement (SASH) a constaté que les dispositions prévues par le RCLPFES en matière de rémunération des directeurs d’établissements sanitaires reconnus d’intérêt public n’avaient pas été respectées par la société et a indiqué qu’une procédure de restitution était envisagée. Il a estimé, sur la base des informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010 (annexe IX B, pièce 20 des recourants), que la rémunération accordée au directeur Y._ excédait le barème prévu pour un montant total de 101'695 fr. On extrait dudit courrier les éléments suivants:
“
[...] Selon les informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010, nous faisons les constats suivants pour votre société X._ SA (4 sites) de 67 lits:
Rémunérations totales attribuées au « Directeur, M. Y._ », annexe IX-B: CHF 303'768.-
Taux d’activité « Directeur, M. Y._ » selon annexe IX-B: 100%
Rémunération maximum (yc +20%) selon le règlement: CHF 202'073.-
Ecart constaté: CHF 101'695.- [...]
“
.
Dans un courrier distinct daté du même jour, le SASH a dressé le même constat en ce qui concerne la rémunération de la fonction de responsable administrative occupée par Z._. Il a estimé, sur la base des informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010, que la rémunération accordée à cette dernière excédait le barème prévu pour un montant total de 88’041 fr. On extrait dudit courrier les éléments suivants:
“
[...] Selon les informations fournies dans le reporting de l’exercice 2010, nous faisons les constats suivants pour votre société X._ SA (4 sites) de 67 lits:
Rémunérations totales attribuées à « Mme Z._ », annexe IX-B: CHF 256'435.-
Taux d’activité « Mme Z._ » selon annexe IX-B: 100%
Rémunération maximum selon le règlement: CHF 168'394.-
Ecart constaté: CHF 88'041.-
A noter que la marge de 20% ne concerne que les directeurs des EMS.
[...]
“.
La société X._ SA s’est déterminée le 5 janvier 2012. Elle a indiqué que le salaire alloué à son directeur Y._ avait été adapté à compter du 1
er
juillet 2010. Dès lors, la rémunération maximum de 202'073 fr. retenue par l'autorité intimée pour l’entier de l'exercice 2010 n’était pas correcte. Elle a également contesté la comptabilisation de plusieurs éléments dans le cadre de la rémunération. Selon elle, il conviendrait de retrancher du salaire de Y._ (303'768 fr.) les frais liés à l’utilisation à titre professionnel de son véhicule privé (12'340,60 fr.), la moitié du loyer du A._ dont il était copropriétaire avec son épouse (35'000 fr.), la moitié du loyer du bureau mis à disposition dans leur villa (4'000 fr.), les indemnités perçues pour les piquets infirmiers effectués (12'969 fr.) ainsi que l’allocation forfaitaire pour ses frais de représentation (12'000 fr).
S'agissant de Z._, la société X._ SA a soutenu qu'elle devait être considérée comme directrice, partant qu'elle devait bénéficier à l'instar de son époux des dispositions transitoires de l'art. 16 al. 2 RCLPFES. Elle a précisé que son salaire correspondait, à compter du 1
er
juillet 2010, à celui prévu par le barème de
“
responsable administrative D, classe 20-22 + 1 classe pour responsable qualité
“. Elle a ainsi contesté le bien-fondé de
la rémunération maximum de 168'394 fr. retenue par l'autorité intimée pour l’exercice 2010. Par ailleurs, il convenait de retrancher du salaire de Z._ la moitié du loyer du A._ (35'000 fr.). la moitié du loyer du bureau (4'000 fr.), les indemnités perçues pour les piquets infirmiers effectués (19'899 fr.), l’allocation forfaitaire pour ses frais de représentation (12'000 fr.), ainsi que le montant de qu'elle percevait pour sa fonction d’administratrice au sein du Conseil d'administration (15'000 fr., exclusivement attribués au 2
ème
semestre). La société précisait que la fonction d'administrateur de l'époux au sein dudit conseil était en revanche comprise "
dans les 20% transitoires
“
.
Dans sa décision du 6 septembre 2012 relative à Y._, le DSAS a accepté de retrancher de la rémunération du directeur les frais liés à l’utilisation à titre professionnel de son véhicule privé (12'340,60 fr., sur la base de notes de frais de janvier à décembre 2010), la moitié du loyer du A._ (35'000 fr.) et la moitié du loyer du bureau (4'000 fr.). Il a en revanche considéré que les piquets infirmiers (12'969 fr.) faisaient intégralement partie du cahier des charges du directeur et devaient être pris en compte dans la rémunération globale de la direction au sens du RCLPFES. Il est arrivé à une conclusion identique en ce qui concernait les frais forfaitaires de représentation (12'000 fr.), qui constituaient des prestations ou avantages accordés à la direction. Il a également confirmé l'inclusion au titre de revenu d'une part d'utilisation privée sur les véhicules appartenant à l’entreprise (12'122 fr.). Procédant à une nouvelle estimation de la rémunération indûment perçue par Y._, le Département a exigé la restitution d’un montant de 50'354 fr. [recte: 50’355 fr.]. On expose ci-dessous le détail du calcul effectué:
“
[...]
Montant initial déclaré au taux de 100%, selon l’annexe IX-B CHF 303'768.-
./. Les frais privés du véhicule CHF 12'340.-
./. La part de M. Y._ dans le loyer du A._ CHF 35'000.-
./. La part de M. Y._ dans le loyer du bureau dans sa villa CHF 4'000.-
Solde (rémunération totale prise en compte): CHF 252'427.-
[252'428.-]
./. Rémunération maximum (yc +20%) selon le règlement CHF 202'073.-
Ecart (dépassement) selon le taux d’activité déclaré: CHF 50'355.-
[...]
“
.
Dans sa décision du même jour relative à Z._, le DSAS a constaté que celle-ci occupait une fonction de responsable administrative, ne bénéficiant pas de l'art. 16 al. 2 RCLPFES et ne pouvant légalement être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au directeur de l’EMS concerné. Ce faisant, il a accepté de retrancher la moitié du loyer du A._ (35'000 fr.) et la moitié du loyer du bureau (4'000 fr.). Il a en revanche considéré que les indemnités pour piquets infirmiers (19'899 fr.), les frais forfaitaires de représentation (12'000 fr.) et la rémunération de son mandat d’administratrice (15'000 fr.) devaient être pris en compte dans le cadre de sa rémunération globale. Procédant à une nouvelle estimation de la rémunération indûment perçue par Z._, le Département a exigé la restitution d’un montant de 49'041 fr. On expose ci-dessous le détail du calcul effectué:
“
[...]
Montant initial déclaré au taux de 100%, selon l’annexe IX-B: CHF 256'435.-
./. La part de Mme Z._ dans le loyer du A._: CHF 35'000.-
./. La part de Mme Z._ dans le loyer du bureau (...): CHF 4'000.-
Solde (rémunération totale prise en compte): CHF 217'435.-
./. Rémunération maximum (hors +20%) selon le règlement: CHF 168'394.-
Ecart (dépassement) selon le taux d’activité déclaré: CHF 49'041.-
[...]
“.
Dans le cadre des deux décisions précitées, le DSAS a précisé que la restitution du dépassement constaté se ferait sous forme de déduction sur les tarifs journaliers (socio-hôteliers) 2013 des établissements médico-sociaux que X._ SA exploite, proportionnellement au nombre de lits autorisé dans chaque établissement.
E.
Par acte du 10 octobre 2012, X._ SA et Y._ ont saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre les décisions précitées en concluant, sous suite de dépens, principalement à l’annulation du prononcé attaqué et, subsidiairement, à la réforme de celui-ci en ce sens que X._ SA est tenue de récupérer auprès de Y._ l’éventuel dépassement constaté dans la rémunération qui lui a été versée et de procéder à la distribution du montant correspondant conformément à l’art. 11 RCLPFES (distribution du bénéfice réalisé par les EMS à une réserve spéciale). Cette cause a été enregistrée sous référence GE.2012.0179. En substance, les recourants font grief à l’autorité intimée d’avoir soumis l’intégralité du salaire perçu par le recourant en 2010 au barème prévu par le RCLPFES alors que les établissements n’étaient tenus d’adapter les salaires aux barèmes réglementaires qu'à compter du 1
er
juillet 2010. Ils lui reprochent également d’avoir considéré que les indemnités de piquets infirmiers, l’allocation forfaitaire pour les frais de représentation ainsi que la part d'utilisation privée du véhicule de l’entreprise font partie de la rémunération soumise audit barème. Les recourants requièrent encore, à supposer qu’un dépassement en ce qui concerne la rémunération de la direction soit constaté, que le montant correspondant revienne à X._ SA et soit redistribué conformément aux dispositions du règlement pour la distribution du bénéfice selon l'art. 11 RCLPFES. A titre de mesure d’instruction, les recourants ont sollicité l’audition de E._, responsable de la comptabilité de la société recourante, en qualité de témoin.
Par acte distinct du 10 octobre 2012, X._ SA et Z._ ont également saisi la CDAP d’un recours contre les décisions précitées en concluant, sous suite de dépens, principalement à l’annulation du prononcé attaqué et, subsidiairement, à la réforme de celui-ci en ce sens que X._ SA est tenue de récupérer auprès de Z._ l’éventuel dépassement constaté dans la rémunération qui lui a été versée et de procéder à la distribution du montant correspondant conformément à l’art. 11 RCLPFES. Cette cause a été enregistrée sous référence GE.2012.0180. En substance, les recourants soutiennent que l’intéressée occupe une fonction de responsable administrative dont les modalités de rémunération doivent être arrêtées de manière similaire à ce qui prévaut pour les directeurs d’établissements, notamment en ce qui a trait au droit transitoire. Pour le surplus, ils reprennent l'argumentation présentée dans le recours GE.2012.0179, en ajoutant que la rémunération du mandat d’administratrice de la recourante ne doit pas être intégrée dans la rémunération soumise au barème.
Dans sa réponse du 20 novembre 2012 relative à la cause GE.2012.0179, le DSAS a conclu à titre provisionnel à la levée de l’effet suspensif dont est assorti le recours et, à titre principal, au rejet de celui-ci et à la confirmation de la décision querellée. En substance, le DSAS retient que la rémunération allouée à Y._ durant le premier semestre 2010 est largement disproportionnée et incompatible avec une affectation correcte des deniers publics telle que postulée par le règlement entré en vigueur le 1
er
janvier 2010. Il estime en outre que les indemnités versées pour son activité en tant qu’infirmier, l'allocation octroyée pour ses frais de représentation et sa part d'utilisation privée dans les véhicules de l’entreprise doivent être comptabilisées dans la rémunération maximale prévue par le règlement dès lors qu'elles constituent des prestations ou avantages reçues par le directeur au titre de sa fonction. Le Département considère ainsi que les montants versés à tort du fait de la rémunération excessive de la direction doivent être restitués et ne sauraient être intégrés au bénéfice de l’établissement. Il estime à ce titre que la réduction des tarifs journaliers (socio-hôtelier) 2013 constitue une solution adéquate pour ce faire, dans la mesure où ceux-ci intègrent notamment les frais administratifs de l’établissement, y compris la rémunération de sa direction.
Dans sa réponse du même jour relative à la cause GE.2012.0180, le DSAS a conclu à titre provisionnel à la levée de l’effet suspensif dont est assorti le recours et, à titre principal, au rejet de celui-ci et à la confirmation de la décision querellée. En substance, ce dernier retient que Z._ n’ayant pas le statut de directrice, elle ne peut bénéficier du supplément de 20% prévu à l’art. 16 RCLPFES et que, de ce fait, sa rémunération doit être alignée sur celle prévue pour les directeurs, sans supplément, à compter du 1
er
janvier 2010. Il estime en outre que les indemnités versées pour son activité en tant qu’aide infirmière, pour ses frais de représentation et pour son activité d’administratrice doivent être comptabilisées dans la rémunération maximale prévue par le règlement dès lors que celles-ci ne sauraient être dissociées de la fonction principale qu’elle occupe au sein des établissements gérés par la société X._ SA. De manière identique à ce qui prévaut dans la cause GE.2012.0179, le Département considère que les montants versés à tort du fait de la rémunération excessive de Z._ doivent lui être restitués sous forme d’une réduction des tarifs journaliers (socio-hôtelier) pour l’année 2013.
F.
Invités à se déterminer, les recourants se sont opposés à la levée de l’effet suspensif dans leurs déterminations respectives du 18 décembre 2012. Sur le fond, ils soutiennent que la restitution d’un éventuel dépassement de la rémunération maximale autorisée devrait revenir à l’EMS lui-même sous forme de bénéfice. Ils soulignent que le tarif socio-hôtelier facturé au résident soutenu financièrement par l’Etat tient uniquement compte du niveau de rémunération
“
admis
“
et non du niveau de rémunération
“
effectif
“
de la direction.
Par décisions du 27 décembre 2012, la juge instructrice a rejeté les demandes de levée de l’effet suspensif dans les causes GE.2012.0179 et GE.2012.0180.
G.
Faisant suite à un avis correspondant de la juge instructrice, les recourants ont indiqué dans leurs déterminations respectives du 17 janvier 2013 qu’ils acceptaient la jonction des deux causes concernant X._ SA (GE.2012.179 et GE.2012.180) mais qu’ils refusaient la jonction avec celle d’établissements tiers (GE.2012.0190).
Par avis du 18 janvier 2013, la juge instructrice a prononcé la jonction des causes GE.2012.0179 et GE.2012.0180 sous la première référence.
H.
Dans leur mémoire complémentaire du 25 mars 2013, les recourants contestent l’application du barème de rémunération prévu par l’art. 4 RCLPFES. Ils estiment que cette disposition consacre une solution trop restrictive en se fondant exclusivement sur le nombre de lits afin de définir la taille de l’établissement et la rémunération de sa direction, alors même que l'art. 4b al. 2 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES; RSV 810.01) commande que le barème tienne compte des spécificités des établissements. A ce titre, ils font valoir que X._ SA, en plus de ses activités d’hébergement exercées dans des EMS répartis sur quatre sites, gère une UATp et deux OSAD, l’une à 4********, l’autre à 1********. Selon eux, dès lors que l’hébergement ne représente pas l’entier de l’activité de leur société, un barème fondé exclusivement sur le nombre de lits ne permet pas de tenir compte de ses spécificités. La décision querellée consacrerait ainsi une solution qui viole les principes de séparation des pouvoirs, de réserve de la loi, de hiérarchie des normes, de proportionnalité, d’égalité de traitement et d’interdiction de l’arbitraire. Les recourants reprennent pour le reste les arguments déjà évoqués dans leurs précédentes écritures quant aux postes à prendre en compte dans leur rémunération globale ainsi qu’à la restitution d’un éventuel dépassement. A titre de mesure d’instruction, ils requièrent l’audition d’un témoin supplémentaire en la personne de F._.
Sur réquisition de la juge instructrice, les recourants ont fait parvenir dans un courrier du 18 avril 2013, le
“
Guide de bonne pratique
" pour la gouvernance d’EMS
,
édité par l’Association vaudoise d’établissements médico-sociaux (AVDEMS), dans sa version 2007, ainsi qu’une liste des questions à adresser aux deux témoins.
I.
Une audience a été aménagée le 24 avril 2013. A cette occasion, il a été procédé à l'audition des deux témoins requis par les recourants: F._, économiste au sein de l’AVDEMS, et E._, directrice de la fiduciaire en charge de la comptabilité de la société. Les procès-verbaux de ces auditions ont été versés au dossier.
Un compte-rendu a été dressé à l’occasion de l’audience précitée. Les parties ont communiqué les adaptations qu’elles souhaitaient apporter à son contenu dans leurs courriers respectifs du 19 juin et du 5 juillet 2013. Ces modifications ont été intégrées au document et celui-ci leur a été ensuite communiqué. Une version anonymisée a en outre été versée dans la cause parallèle GE.2012.0190. On reproduit ci-après l’essentiel de ce compte-rendu (rectifié des observations formulées par les parties):
«
1. Application du barème
Me Joye expose que le législateur a prévu un plafonnement de la rémunération des fonctions directoriales selon les spécificités de chaque établissement dans la loi sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01). Le règlement d’application ne retenant quant à lui qu’un seul critère, la taille de l’établissement déterminée en fonction du nombre de lits, Me Joye estime que celui-ci restreint la portée de la loi au mépris des principes généraux du droit et crée ainsi des effets de seuils importants (ajout selon rec.: étant observé que, pour les hôpitaux, l’Annexe II énonce des critères différenciés, notamment le chiffre d’affaires, le nombre de lits et le nombre de collaborateurs). Selon Me Joye, la tarification actuelle ne permettrait pas de prendre en compte les activités hors hébergement déployées au sein des établissements gérés par la société recourante (soins à domicile [OSAD], accueil temporaire de jour psychiatrique [UATp]) qui ne se comptent pas en termes de lits mais qui exigent néanmoins une implication importante des membres de la direction. Me Joye voit également une dimension politique dans le règlement litigieux dans la mesure où les pouvoirs publics exigent tout à la fois le respect des conventions collectives et la limitation des rémunérations des dirigeants, ce qui constitue une atteinte importante à la liberté économique des établissements concernés (ajout selon rec.: Me Joye souligne que l’Etat impose aux établissements médico-sociaux [EMS] des exigences très lourdes dans la collaboration régie par la LPFES, notamment celles liées aux conventions collectives qui augmentent leurs charges, tout en plafonnant la rémunération de leurs dirigeants. Il en résulte une atteinte importante à la liberté économique des EMS concernés, qui exige un respect d’autant plus strict des critères de la LPFES dans le cadre du règlement édicté par le Conseil d’Etat). Interpellé sur le recours en contrôle abstrait dont ledit règlement a déjà fait l’objet devant le Tribunal fédéral, Me Joye estime qu’un examen concret de son application s’impose en l’espèce tant la diversité des activités déployées par la société recourante laisse apparaître une rémunération de la direction selon des critères fondés exclusivement sur l’hébergement comme arbitraire.
Les représentants de l’Etat rappellent quant à eux que les décisions entreprises se fondent sur une loi et sur un règlement dont la validité a été confirmée en dernière instance. M. G._ expose que la spécificité des établissements gérés par la société recourante doit être appréciée sous l’angle de l’activité d’hébergement qui seule bénéficie d’un subventionnement public. Il estime ainsi que c’est à juste titre que le barème applicable aux rémunérations ainsi que le règlement sur lequel il se fonde retient le nombre de lits en tant que critère déterminant. Selon la pratique adoptée par l’autorité intimée, la rémunération des fonctions directoriales liées aux soins à domicile ou à l’accueil de jour ne peut en effet être prise en compte que dans la limite de la fourchette prévue faute d’être gérée dans une entité juridiquement indépendante de celle en charge de l’hébergement (ajout selon aut.: A noter cependant que les unités d'accueil temporaire [UAT] sont toujours liées à un établissement, puisque l'autorisation d'exploiter des UAT est attribuée à l'établissement).
Me Joye persiste à contester la pertinence du critère du nombre de lits tel que retenu dans le règlement litigieux (recte et ajout selon rec.: Me Joye persiste à contester la pertinence juridique consistant à réduire le critère de la spécificité de l'établissement au seul critère du nombre de lits, comme le fait le règlement litigieux pour les EMS, et souligne que l’affirmation de M. G._ selon laquelle la rémunération provenant d’une autre entité juridique ne serait pas prise en considération dans le calcul du plafond paraît contredite par l’art. 8 al. 1 du règlement du 8 octobre 2008 de la LPFES [RCLPFES; RSV 810.01.3]). M. Y._ relève à ce titre que le fonctionnement de quatre établissements de petite taille demande un travail administratif plus important qu’un seul établissement de taille plus importante, notamment en ce qui concerne la gestion du personnel et de l’administration. A titre d’exemple, il relève qu’il ne suffit pas d’une infirmière cheffe mais de quatre, plus une infirmière-cheffe
“
supérieure
“
. Il souligne également l’importance des soins à domicile dans le contexte particulier de la psychiatrie, lesquels visent à ce que le patient retrouve le plus rapidement possible une certaine autonomie.
M. G._ précise que si l’OSAD n’était pas exercée sous une forme purement accessoire au sein de la société recourante, ces activités pourraient être gérées dans une structure juridique indépendante de celle dédiée à l’hébergement. (recte et ajout selon aut.: L’exploitation d’une UAT, et plus spécifiquement d'une UATp, est toujours attribuée à un établissement sanitaire (selon l’autorisation d’exploiter). Le temps que le directeur y consacre fait partie de ses autres activités administratives, au sens de l’art. 8 al. 2 RCLPFES. En revanche, l’exploitation d’une OSAD – activité hors hébergement non concernée par la LPFES – peut être faite dans une structure juridique entièrement distincte et autonome, conformément à l’art. 4f al. 1 LPFES). Seule la présence de synergies importantes autorise la gestion de l’activité d’hébergement et de soins à domicile au sein d’une même structure ainsi que la fixation sur une base unique de la rémunération des membres de la direction selon le barème prévu. Dans cette hypothèse, un taux d’activité minimal est alors déterminé pour la direction en fonction de la taille de l’établissement (nombre de lits), le reste étant attribué aux activités annexes. Sur question de l’assesseur Stucker, M. G._ précise qu’en présence de deux sociétés distinctes, la rémunération liée aux activités hors hébergement serait totalement libre. En ce qui concerne spécifiquement la société X._ SA, il est requis que les membres de la direction consacrent 85% de leur temps à l’activité d’hébergement et les 15% restant aux activités liées aux soins à domicile. Le contrat de prestations qui fonde cette répartition est produit par les représentants de l’autorité intimée.
Me Joye souligne que, bien que l’OSAD et l’UATp ne constituent pas des activités accessoires pour la société recourante, la création d’une entité juridique distincte n’a jamais été exigée par l’autorité intimée (ajout selon rec.: , étant rappelé que l’art. 8 al. 1 RCLPFES paraît imposer la prise en compte du revenu provenant d’une autre entité serait dans le calcul du plafond [sic]). Il remarque en outre que si la loi en réserve la possibilité, elle ne l’impose pas non plus. M. Y._ relève quant à lui de manière générale que les salaires versés au sein de sa société sont relativement importants du fait des qualifications professionnelles élevées requises en milieu psychiatrique. Il précise que l'OSAD et l'UATp sont des compléments indispensables aux EMS, dès lors que les patients souffrant de troubles psychiques doivent pouvoir bénéficier d'un suivi à leur sortie.
2. Portée temporelle de la disposition transitoire
M. G._ soutient qu’il doit être tenu compte de l’annualité de l’exercice dans le cadre des calculs à effectuer. Ne disposant pas d’informations mensualisées pour la période du 1
er
janvier au 30 juin 2010, l’autorité intimée a ainsi considéré que la rémunération des membres de la direction contrevenait au principe d’économicité sur l’ensemble de l’exercice. Ce faisant, il souligne que la disposition transitoire dont se prévaut la société recourante ne concerne que les membres de la direction à l’exclusion des autres fonctions administratives. Il estime ainsi que la rémunération de Mme Z._ était plafonnée dès l’entrée en vigueur du règlement, soit au 1
er
janvier 2010.
Me Joye souligne quant à lui qu’une approche économique semble avoir été adoptée par l’autorité intimée alors même qu’il aurait fallu s’en tenir à la disposition transitoire prévue par le règlement, laquelle prévoyait un délai jusqu’au 1
er
juillet 2010 (recte et ajout selon rec.: ... alors même qu'il aurait fallu s'en tenir à la disposition transitoire prévue par l'art. 16 al. 2 du règlement, qui contredit l'argumentation de M. G._, dans la mesure où elle prévoit un délai d'adaptation jusqu'au 1
er
juillet 2010), et ce aussi bien pour la rémunération de monsieur que de madame.
3. Eléments soumis à la rémunération
a) Activité de piquets infirmiers
Me Joye estime que les piquets infirmiers effectués par les membres de la direction ne rentrent pas le cahier des charges usuel attaché à cette fonction. Se prévalant de l’égalité de traitement par rapport au personnel médical percevant des indemnités à ce titre sur la base de la convention collective, il allègue que celles-ci n’auraient pas dû être comptabilisées en tant qu’élément de revenu pour M. Y._ et son épouse (ajout selon rec.: , puisqu’il ne s’agit pas d’une activité de direction, mais de montants qui compensent un inconvénient de service pour l'activité de piquets infirmiers). M. G._ souligne quant à lui les distinctions salariales importantes existant entre la direction et le personnel de l’établissement soumis à la convention collective. Il rappelle que cette dernière exclut expressément les personnes exerçant des charges directoriales de son champ d’application. (ajout selon aut.: En particulier, M. G._ relève que dans la mesure où le piquet est assumé par la direction d’un établissement, l’Etat considère que cette activité fait partie du cahier des charges du directeur. A cet effet, il rappelle encore que l’art. 8 al. 3 RCLPFES, précise bien que l’établissement détermine la rémunération initiale sur la base du cahier des charges de la fonction). Selon lui, il faut donc considérer que cette activité est comprise dans la rémunération maximale prévue par le règlement pour les membres de la direction.
Pour Me Joye, il convient de ne pas perdre de vue que les établissements dont il est ici question sont des établissements privés qui peuvent s’organiser selon leur propre arbitrage. Il relève à ce titre que les piquets effectués par les membres de la direction sont susceptibles d’en accroître la rentabilité dans la mesure où ils permettent d’éviter l’engagement de personnel supplémentaire. Sur question de l’assesseur Stucker, M. Y._ précise qu’il s’agit de piquets infirmiers pour lesquels une formation spécifique en psychiatrie est nécessaire. Il ajoute qu’il dispose d’un diplôme d’infirmier en psychiatrie et que ses heures de piquets ne lui sont pas rémunérées au taux de « directeur » mais au même tarif que ses employés.
M. G._ souligne quant à lui que ces établissements ne bénéficient pas d’une pleine autonomie sur le plan économique dans la mesure où ils bénéficient d’un financement public sous la forme de subventions.
b) Frais forfaitaires
Selon Me Joye, les frais forfaitaires invoqués par les membres de la direction sont justifiés par le développement progressif des activités de la société recourante ainsi que par le maintien de leur qualité. La complexité du cadre législatif et réglementaire nécessite notamment des rencontres régulières entre les différents intervenants actifs dans le cadre de la filière des soins, notamment avec les directeurs d’autres établissements et les familles de patients. Mme H._ estime quant à elle que l’organisation des établissements tels que ceux exploités par la société recourante a tendance à se simplifier au fil du temps grâce à la mise en place de réseaux de soin. (recte selon aut.: ... estime quant à elle que l'organisation de l'orientation dans le réseau socio-sanitaire a tendance à se simplifier ces dernières années, en particulier grâce à la mise en place des Bureaux Régionaux Information et Orientation (BRIO) et des réseaux de soin). Elle souligne en particulier le fait que les lits vacants sont annoncés au sein desdits réseaux et que la plupart des placements de patients proviennent directement de l’hôpital psychiatrique de la région concernée. M. Y._ conteste ces informations pour ce qui est du domaine de la psychiatrie. Il fait valoir qu’il se déplace fréquemment dans toute la Suisse romande et que nombre de ses patients sont domiciliés hors canton.
Me Joye estime que les frais de représentation forfaitaires doivent faire l’objet d’un traitement identique à celui accordé par l’administration fiscale cantonale sur la base d’une convention passée avec la société recourante. Il plaide pour une interprétation transversale de la notion de revenu qui soit identique au sein de tous les services de l’administration. A l’inverse, M. G._ estime quant à lui que le but de la législation dont il est ici fait application s’oppose à une interprétation de la notion de revenu similaire à celle qui prévaut en droit fiscal. (ajout selon aut.: Le calcul de la rémunération, au sens des dispositions du RCLPFES, ne se réfère pas au revenu imposable, ni à la décision de taxation fiscale, mais prend en compte les prestations et avantages effectivement perçus, qui sont ensuite à disposition du bénéficiaire. La fonction directoriale d’un EMS, financée sur la base d’un taux de remplissage de l’établissement de 98%, ne nécessite pas d’activités de représentation particulières au quotidien auprès d’une clientèle extérieure (le contexte de pénurie de lits est à rappeler). Dès lors que ces versements forfaitaires ne correspondent pas à des frais effectivement supportés par le directeur, le Département considère qu’ils constituent des avantages pour ce dernier. Concernant les frais effectifs, justifiés par le directeur, ils n’ont pas été pris en compte. En l’espèce M. Y._ a reçu 12'340 CHF de X._ SA au titre de ses frais personnels effectifs. Pour conclure, M. G._ fait remarquer que l'attribution...). L’attribution de frais de représentation n’est ainsi pas interdite dans la mesure où ceux-ci restent dans le cadre du barème fixé par le règlement.
c) Part privée du véhicule
M. G._ estime qu’une part privée de 12'000 fr. doit être comptabilisée sur chacun des deux véhicules appartenant à l’entreprise en application du principe de réciprocité. L’utilisation du véhicule privé de M. Y._ dans le cadre professionnel a en effet été reconnue à hauteur de cette même somme dans les comptes de la société. L’assesseur Briguet fait quant à lui remarquer qu’il s’agit de deux types d’utilisations distinctes, ce qui est admis par l’autorité intimée.
M. G._ conteste (recte selon aut.: constate) également l’utilisation de trois véhicules de gros calibre pour les seuls besoins de la direction de l’entreprise. M. Y._ précise qu’un de ceux-ci a dans les faits été remplacé lors de l’exercice litigieux. Selon lui, la présence de plusieurs véhicules de type « Mercedes » au sein de la société s’explique par la répartition de ses activités sur plusieurs sites ainsi que par des impératifs opérationnels, tels que la nécessité d’aller chercher les repas ou de transporter les résidents. Il ne conteste toutefois pas utiliser également ces véhicules à titre privé.
d) Mandat d’administratrice
A la demande du tribunal, M. Y._ expose le fonctionnement du conseil d’administration composé de son épouse, de lui-même et de leur fils (recte et ajout selon rec.: ... du conseil d'administration actuellement composé de son épouse, de lui-même et de leur fils, étant précisé qu’en 2010, le conseil d’administration n’était composé que de son épouse et de lui-même). Il souligne le fait que les décisions se prennent en famille et en dehors des heures de travail usuelles. Les séances concernent essentiellement le développement de projets, notamment dans le domaine des soins à domicile. Il estime que la société tient environ une séance par mois, soit une dizaine par année, plus les deux destinées spécifiquement à régler les questions d’ordre comptable et dont les procès-verbaux sont communiqués à Mme E._.
Lors de l’exercice litigieux, l’ensemble des jetons de présence liés au fonctionnement du conseil d’administration a été comptabilisé dans le chef de Mme Z._ de manière à ce que celle-ci perçoive un salaire identique à celui de son époux en dépit des modifications imposées par les nouvelles règles en matière de rémunération des fonctions directoriales. M. Y._ considère en effet que sa femme effectue le même travail que lui.
Sur question du tribunal, M. Y._ précise qu’à présent son épouse n’effectue plus de piquets infirmiers dès lors que, selon le nouveau règlement, elle ne dispose pas des qualifications professionnelles requises pour ce faire.
4. Modalités de la restitution
Me Joye soutient qu’une éventuelle rémunération excessive des membres de la direction n’a pas d’effet sur le tarif sociohôtelier appliqué aux résidents. Selon lui, ce dernier serait uniquement déterminé sur la base des frais légalement admis et non pas en fonction des frais effectifs supportés par l’établissement. Il conteste ainsi la rétrocession des montants prétendument perçus à tort aux résidents actuels. Cette solution serait d'autant plus inopportune que les résidents en psychiatrie ne séjournent en EMS que dix-huit mois en moyenne. Il souligne qu’il ne s’agit pas ici de prononcer une sanction disciplinaire envers la société mais uniquement de rétablir un état conforme au droit. Si un remboursement doit avoir lieu, les sommes réintégrées devraient selon lui revenir à l’établissement sous forme de bénéfice affecté à la réserve légale (recte selon rec.: à la réserve spéciale LPFES, jusqu’à ce que le plafond légal soit atteint).
M. G._ estime quant à lui qu’une rétrocession des montants indûment perçus aux résidents actuels constitue la meilleure solution dans la mesure où, pour des raisons pratiques, il est difficile d’aller rechercher les personnes ayant séjourné en 2010 au sein des établissements gérés par la société recourante. Une restitution aux assureurs maladies n’est pas non plus envisageable dans la mesure où, à l’image de la contribution de l’Etat, leur participation financière est uniquement basée sur les prestations de soins (forfait « PLAISIR »). Les seuls intervenants qui supportent les coûts liés aux prestations de nature administrative sont dès lors les résidents, lesquels doivent s’acquitter directement ou indirectement, par le biais de prestations publiques d’assistance, du montant facturé au titre du tarif sociohôtelier. M. G._ présume ainsi, de manière générale, qu’une rémunération excessive des fonctions directoriales se traduit nécessairement par des économies réalisées sur d’autres prestations offertes aux pensionnaires, ce que conteste vigoureusement M. Y._ dans son cas. Me Joye estime pour sa part que le bénéfice important dégagé par la société recourante s’explique essentiellement par la grande rigueur qui préside à sa gestion (ajout selon rec.: et conteste l’affirmation de M. G._ selon laquelle l’éventuelle rémunération excédentaire versée au dirigeant le serait au détriment des résidents, étant donné que le tarif qui est appliqué aux résidents est déterminé en tenant compte non pas du salaire réel, mais d’un salaire standard calculé au moyen de l’outil d’évaluation des coûts socio-hôteliers (SOHO) géré par le Service des assurances sociales et de l’hébergement [SASH]).
Selon M. G._, le montant à restituer ne peut être affecté au bénéfice de la société recourante dans la mesure où celui-ci serait en partie librement disponible pour ses actionnaires. A l’inverse, Me Joye estime que le plafond du bénéfice qui pouvait être librement distribué a déjà été atteint en l’espèce et qu’une éventuelle restitution serait intégralement affectée à la réserve légale. A la question de l’assesseur Stucker, Me Joye reconnaît cependant qu’une attribution de la restitution à la réserve permettrait d’aboutir plus rapidement au plafond fixé dans la loi et, dès lors, à une distribution sans limite des dividendes aux actionnaires plus rapide qu’en cas de restitution à l’Etat (ajout selon l'aut.: La mesure de restitution prise par l’Etat est avant tout une sanction contre l’établissement – et son conseil d’administration – qui n’ont pas respecté le règlement (cf. art. 32f LPFES). Elle ne vise pas que le directeur en tant que personne physique. En effet, si un établissement – ou son conseil d’administration – consent à l’octroi d’une rémunération excessive à sa direction, cet établissement, qui n’a pas respecté la réglementation en vigueur, ne peut être le bénéficiaire de la mesure de restitution engagée par l’Etat. Dans le cas contraire, le conseil d’administration, garant de la bonne gouvernance au sein de l’établissement, serait entièrement déresponsabilisé de son rôle de surveillant quant au respect des dispositions légales et réglementaires qui régissent l’exploitation des établissements sanitaires.
Par ailleurs, le Département relève que si le directeur perçoit une rémunération supérieure au barème pour des prestations standard qui lui incombent, le supplément de rémunération perçu n’a pas de contre prestation pour le résident. De ce fait, il n’y a plus de lien direct entre la rémunération totale perçue et les prestations standards liées à la fonction directoriale. Par conséquent, le dépassement du barème de rémunération mis en lien avec la fourniture de prestations standards aux résidents constitue une violation du RCLPFES, d’où la mesure de restitution dont le seul bénéficiaire ne peut être que le résident. Cette mesure ne saurait bénéficier à l’établissement, car elle est à priori une sanction contre l’établissement qui a autorisé l’octroi d’une rémunération excessive en violation de la LPFES et du RCLPFES).
Les représentants de l’Etat font part au tribunal de leur souhait de disposer d’une procédure de restitution qui soit valable quels que soient les irrégularités constatées ou le type d’établissement concerné. [...].
"
L’autorité intimée a en outre produit au cours de l’audience un contrat de prestations pour l'OSAD ainsi qu’une analyse des activités de l’établissement sous forme de tableau et graphique. La société recourante a quant à elle produit un tableau récapitulatif des salaires, chiffres d’affaires et clients pour l’année 2010.
J.
Dans ses déterminations finales du 25 septembre 2013, le DSAS a repris l’essentiel des arguments développés dans ses précédentes écritures et rappelé que la Cour constitutionnelle avait déjà confirmé la légalité du barème prévu par le règlement litigieux dans le cadre de l’arrêt CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009. Se fondant sur l’arrêt précité, il estime que le critère du nombre de lits permet d’intégrer tant la taille de l’établissement que la complexité et l’étendue de la responsabilité du directeur. Les activités accessoires peuvent certes constituer un facteur dans le cadre de la fixation de sa rémunération, mais celle-ci doit en tous les cas respecter le barème prévu par le règlement. S’agissant de l’accueil de jour, l’autorité intimée relève que le dispositif juridique en vigueur exige que les UAT(p) soient rattachées à des EMS. Le temps consacré par le directeur à cette activité doit ainsi être considéré comme faisant partie de ses autres activités administratives au sens de l’art. 8 al. 2 RCLPES. Elle note en revanche que les OSAD ne relèvent pas de la législation en matière d’hébergement et peuvent par conséquent être constituées en structures juridiques distinctes. Le choix d’intégrer l’exploitation de cette dernière au sein d’un établissement subventionné - avec la limitation salariale qui s’en suit - relève selon elle de la stratégie de l’exploitant. L’autorité intimée reconnaît par ailleurs que le montant du tarif journalier facturé aux résidents, qui couvre notamment les frais liés à l’administration de l’établissement, est déterminé non pas en tenant compte du salaire réel du dirigeant mais en fonction d’un salaire standard calculé au moyen de l’outil d’évaluation des coûts socio-hoteliers (SOHO). Elle plaide toutefois pour la restitution des montants indûment perçus par le biais d’une déduction sur ledit tarif, soulignant que celui-ci est en partie financé par les aides individuelles versées par le Département pour les résidents dont les ressources financières sont insuffisantes. Admettre une restitution à l’établissement n’est pas envisageable en l’espèce dans la mesure où le montant à rétrocéder au bénéfice de la société reviendrait en partie aux actionnaires, ce qui n’encouragerait pas ces derniers à veiller à la bonne gouvernance de la société.
Dans leurs observations finales du 10 octobre 2013, les recourants ont également repris l’essentiel des arguments développés antérieurement. En ce qui concerne la restitution des montants perçus, ils rappellent qu’il n’y a pas de lien entre une éventuelle rémunération excessive de la direction et les tarifs journaliers facturés aux résidents. Ils plaident par conséquent pour une restitution de cette somme à l’établissement, plus précisément à la réserve spéciale prévue par la loi. Ils excluent en revanche une restitution par le biais d’une diminution du tarif socio-hôtelier, soulignant que la suspension de tout ou partie du versement de la participation financière accordée par les pouvoirs publics à titre de sanction n’est possible que dans les cas de violations particulièrement graves de la loi (cf. art. 32f al. 2 LPFES). Les recourants réitèrent pour le reste leurs griefs relatifs au caractère inadéquat du nombre de lits en tant que critère de rémunération des fonctions directoriales et soulignent que le barème appliqué aux directeurs d’hôpitaux met en oeuvre la même base légale selon des critères plus différenciés. Les recourants ont en outre produit en annexe à leur écriture plusieurs pièces supplémentaires, notamment un tableau explicatif décrivant la composition du financement du prix à la journée facturé aux résidents en EMS.
K.
La Cour a ensuite statué.
Les arguments des parties sont repris ci-après, dans la mesure utile.

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il satisfait de surcroît aux conditions formelles énoncées par l’art. 79 LPA-VD si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
Généralités
a) Selon l’art. 1 al. 2 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d’intérêt public (LPFES; RSV 810.01), l’Etat de Vaud a pour mission d’assurer la couverture des besoins et l’accès à des soins de qualité à un coût acceptable pour la collectivité. Les établissements médico-sociaux (EMS) sont des établissement sanitaires qui exploitent des lits (type C) destinés à des personnes atteintes d’affections chroniques nécessitant des soins ainsi que des prestations destinées à pallier la perte de leur autonomie et, dans la mesure du possible, à la maintenir, voire à la récupérer (art. 3a et 3b LPFES). Les EMS peuvent également fournir des "soins aigus et de transition" au sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie et de la loi sur la santé publique dans les limites prévues par la planification cantonale et un mandat de prestations établi conformément aux art. 18 ss LPFES. Ils peuvent en outre fournir leurs prestations à des personnes non hébergées.
La loi opère une distinction entre les EMS selon que ceux-ci bénéficient ou non d’une reconnaissance d’intérêt public. Cette dernière est liée à l’observation d’un certain nombre de conditions énumérées par la loi (art. 4 LPFES) et fonde simultanément le droit à l’obtention d’une contribution financière de l’Etat (art. 3 al. 1 ch. 3 et art. 4 al. 2 LPFES). De manière à compléter ces dispositions, le Conseil d’Etat a édicté le règlement du 8 octobre 2008 précisant les conditions à remplir par les établissements sanitaires privés pour être reconnus d’intérêt public au sens de la LPFES (RCLPFES; RSV 810.01.3), règlement entré en vigueur le 1
er
janvier 2010.
b) En contrepartie des aides publiques versées, les EMS reconnus d’intérêt public sont soumis à certaines restrictions, notamment en matière comptable (art. 4a à 6a LPFES). Celles-ci portent en particulier sur la rémunération des dirigeants d’établissement subventionnés. Les dispositions adoptées en la matière ont donné lieu à l’arrêt
2C_656/2009 du 24 juillet 2010 dans lequel le Tribunal fédéral a rejeté un recours dirigé contre un arrêt de la Cour constitutionnelle vaudoise (arrêt CCST.2008.0012 précité) et confirmé, dans le cadre d'un contrôle abstrait, le RCLPFES, notamment son art. 4, ainsi que le barème de rémunération correspondant des directeurs d'EMS.
A cette occasion, le Tribunal fédéral a retenu que les EMS organisés en institutions privées à but lucratif bénéficient de la liberté économique. Ils peuvent se prévaloir de ce droit fondamental à l'encontre des mesures étatiques qui les entravent dans l'exercice de leur activité. En revanche, ils ne peuvent l'invoquer pour contester que la reconnaissance d'un statut "
d'intérêt public
" - dont dépend l'octroi de subventions - soit soumise à des conditions, mais ils peuvent faire valoir que celles-ci violent la liberté économique. Tel est le cas si ces conditions ne poursuivent pas un but légitime d'intérêt public ou ne respectent pas le principe de la proportionnalité. Au demeurant, le principe de l'égalité de traitement entre concurrents doit aussi être pris en considération dans l'établissement de ces conditions (consid. 4.3).
Le Tribunal fédéral a également considéré dans ce même arrêt qu'il est nécessaire de créer un système qui garantisse l'affectation des deniers publics au but de santé publique poursuivi par l'Etat quand il subventionne des EMS. Ledit système doit notamment éviter que les fonds ainsi versés ne servent à payer des rémunérations excessives ou n'encouragent à distribuer une trop grande partie du bénéfice réalisé, sans prévoir des réserves suffisantes (consid. 4.3).
Enfin, toujours dans cet arrêt ATF 2C_656/2009 du 24 juillet 2010, le Tribunal fédéral a jugé qu'à partir du moment où les EMS veulent bénéficier des subventions découlant de la reconnaissance du statut d'intérêt public, ils doivent admettre que l'Etat joue un rôle dans l'utilisation des moyens qu'il met à leur disposition et qu'il contrôle si ces subventions sont employées à bon escient, comme il y est d'ailleurs obligé par l'art. 27 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv; RSV 610.15) (consid. 5.3).
Dans un arrêt antérieur (ATF 2P.94/2005 du 25 octobre 2006), le Tribunal fédéral avait du reste déjà retenu que lorsqu’un EMS choisit d’entrer dans le système sanitaire cantonal, sa liberté économique est limitée notamment par l’intérêt public du canton à contrôler les coûts de la santé.
c) Comme précédemment évoqué, les restrictions à la liberté économique des établissements sanitaires d’intérêt public concernent notamment la rémunération de leurs dirigeants. L'art. 4b al. 2 LPFES dispose en effet que le Conseil d’Etat, après consultation des associations faîtières,
"
fixe un barème de rémunération pour les fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires d’intérêt public - notamment les hôpitaux et les EMS - qui tient compte de leurs spécificités, en particulier de leur taille, de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions.
"
S'agissant de la rémunération des fonctions directoriales et administratives des EMS, les art. 4, 7, 8, 9 et 10 RCLPFES ont la teneur suivante:
Art. 4 Barème applicable aux EMS
1
Le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la base de la taille de l'établissement (nombre de lits) et figure en annexe I, qui fait partie intégrante du présent arrêté.
Art. 7 Indexation
Les barèmes des annexes I et III sont indexés pour autant, et dans la même mesure, que les salaires des collaborateurs soumis à la loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud le soient.
Art. 8 Modalités d'application du barème
1
Le minimum et le maximum des barèmes sont calculés sur treize mois et s'entendent pour un emploi de direction à plein temps. Ils englobent tous les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par le directeur ou le directeur général au titre de sa fonction, que ce soit de l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique.
2
Lorsque le directeur ou le directeur général d'un EMS ou d'un hôpital occupe d'autres fonctions administratives au sein de l'établissement et perçoit des honoraires ou salaires à ce titre, le total des montants perçus ne peut pas excéder le maximum fixé par le présent règlement pour un emploi de direction à plein temps.
3
L'établissement détermine la rémunération initiale sur la base du cahier des charges de la fonction, de la taille de l'institution et de la diversité de ses missions, de la formation et de l'expérience professionnelle. La progression ultérieure dépend de la qualité des prestations fournies en adéquation avec le cahier des charges, des formations complémentaires utiles à la fonction acquises en cours d'emploi et d'une évaluation périodique du cahier des charges.
Art. 9
Fonctions administratives (art. 4b de la loi)
a) Définition
Au sens du présent règlement, on entend par "fonction administrative" toute fonction autre que celle du directeur chargée au sein de l'EMS de tâches de direction ou de gestion administratives de l'établissement.
Art. 10
b) Rémunération
1
La rémunération des fonctions administratives (y compris les charges patronales) fait partie intégrante des charges administratives au même titre que les honoraires pour sous-traitance administrative et les frais de bureau et d'administration (hors versement aux fonds conventionnels).
2
Le Département veille à ce que le taux effectif de ces charges corresponde au taux prévu par l'outil d'évaluation des prestations socio-hôtelières.
3
On entend par taux de charges administratives le rapport entre le total des charges administratives et le total des charges d'exploitation.
4
Aucune fonction administrative ne peut être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au directeur de l'EMS concerné en vertu de l'annexe I.
Le barème figurant à l'annexe I en application de l'art. 4 du règlement prévoit trois catégories d’EMS, leur directeur touchant un salaire compris entre 110'355 fr. et 197'718 fr.; plus précisément, leur salaire est compris entre 110'355 fr. et 134'992 fr. s’ils dirigent un petit EMS (jusqu’à 25 lits), entre 121'527 fr. et 164'127 fr. s’ils dirigent un EMS moyen (de 24 à 70 lits) et entre 144'377 fr. et 197'718 fr. s’ils dirigent un grand EMS (dès 71 lits).
d) Pour être complet, on relèvera qu'avant l'adoption du règlement le 8 octobre 2008, la rémunération des directeurs d'EMS faisait l'objet de
l'annexe 6 du Guide de bonne pratique 2007 pour la gouvernance d'EMS, édité par l'AVDEMS, qui prévoyait déjà un barème. Celui-ci retenait également des
fourchettes
destinées à trois catégories d'EMS, catégories déterminées par le nombre de lits exclusivement (de même
jusqu’à 25 lits, de 24 à 70 lits et dès 71 lits). Au titre de remarque, le Guide précisait:
"
1. Cette échelle est indicative. L'organe faîtier de l'institution reste libre de s'en écarter au gré des spécificités de son exploitation et/ou du CV de son responsable d'exploitation.
2. Des majorations sont possibles:
·
jusqu'à 10% selon l'importance de l'institution,
·
jusqu'à 10% selon d'éventuelles tâches particulières limitées dans le temps (commission de construction, mandat dans le cadre de l'association professionnelle ou du réseau, etc.).
3. Les majorations peuvent être cumulées. Elles offrent une marge de manoeuvre dans la détermination du revenu du directeur. En cas d'octroi, la(les) majoration(s) devra(ont) être dûment justifiée(s) et faire l'objet d'une confirmation écrite.
"
3.
Compatibilité de l'art. 4 RLPFES et du barème avec l'art. 4b al. 2 LPFES
Les recourants font valoir que le législateur a prévu à l’art. 4b al. 2 LPFES un plafonnement de la rémunération des fonctions directoriales et administratives des établissements sanitaires d'intérêt public, selon leurs spécificités, en particulier leur taille, leurs missions et les responsabilités dévolues à ces fonctions. Ils considèrent en substance que l'art. 4 RCLPFES, qui met en oeuvre l'art. 4b al. 2 LPFES pour les EMS, n'est pas compatible avec cette disposition. L'art. 4 RCLPFES prévoit en effet que le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi exclusivement sur la base de la taille de l'établissement déterminée uniquement en fonction du nombre de lits. Les recourants font en particulier reproche à l'art. 4 RCLPFES, et au barème applicable aux EMS (annexe I du règlement), de ne tenir aucun compte des activités déployées par la société recourante qui ne sont pas directement liées à l’hébergement, notamment la gestion de l'UATp et des OSAD.
a) Le
RCLPFES et le barème de rémunération correspondant des directeurs d’EMS
ayant déjà été confirmés par la Cour constitutionnelle puis par le Tribunal fédéral (arrêts précités CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 et ATF 2C_656/2009 du 24 juillet 2010) dans le cadre d'un contrôle abstrait, il s’agit d’examiner en premier lieu si et dans quelle mesure un contrôle concret du règlement et du barème litigieux peut encore être effectué dans le cadre de la présente cause.
b)
La Cour constitutionnelle contrôle la conformité des normes cantonales au droit supérieur (art. 136 let. a Cst-VD). Ce contrôle, de nature abstraite, porte notamment sur les lois et décrets du Grand Conseil, ainsi que sur les règlements du Conseil d’Etat (art. 3 al. 2 let. a et b de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle [LJC, RSV 173.32]). En droit suisse, on distingue le contrôle abstrait et concret (ou préjudiciel) de la constitutionnalité des normes édictées par le législateur cantonal. Les tribunaux cantonaux, ainsi que les autorités d’application, ont le droit et l’obligation d’examiner, à titre préjudiciel, la conformité au droit supérieur (international, fédéral et cantonal) des actes normatifs cantonaux qu’ils appliquent au cas qui leur est soumis (
ATF 127 I 185 consid. 2 p. 187 s.; 117 Ia 262 consid. 3a p. 265 s., et les arrêts cités; cf.
Robert Zimmermann
, Le contrôle préjudiciel en droit fédéral et dans les cantons suisses, thèse Genève, 1987, p. 153, 216-218). En pareil cas, l'admission éventuelle du recours entraîne uniquement l'annulation de la décision d'application, mais non point de la norme elle-même (ATF 132 I 49 consid. 4 p. 54, 153 consid. 3 p. 154; 131 I 166 consid. 1.4 p. 169 s., 313 consid. 2.2 p. 315, et les arrêts cités).
Dans le système du contrôle de constitutionnalité qui prévaut en droit suisse, diffus et non concentré, le fait qu’une norme ait été soumise en temps utile au contrôle abstrait possible n’exclut pas un contrôle concret ultérieur (arrêt de la Cour constitutionnelle du 26 octobre 2005 dans la cause CCST.2005.0003 consid. 3b). Encore faut-il, en pareil cas, que le grief soulevé à titre incident contre la norme déjà contrôlée par la Cour constitutionnelle porte sur des éléments, découlant de l’espèce, différents de ceux tranchés précédemment, à peine d’ouvrir la voie à des décisions contradictoires, en violation des règles gouvernant la juridiction constitutionnelle. Il n’y a partant plus de place pour un contrôle concret lorsque le recourant se borne à réitérer, à titre préjudiciel, des moyens déjà soumis à la Cour constitutionnelle et tranchés par elle dans le cadre du contrôle abstrait des normes (arrêt GE.2006.0022 du 5 février 2007 consid. 2).
Dans une affaire GE.2007.0161 du 1
er
mai 2009 (consid. 3), le Tribunal cantonal a ainsi considéré, en application du principe de l’autorité de la chose jugée, qu'il n'y avait pas lieu, dans le cadre d'un contrôle concret, de s'écarter d'une solution retenue par la Cour constitutionnelle dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, dans la mesure où l'argumentation qui lui était soumise n'est pas différente ou nouvelle par rapport aux griefs déjà examinés.
c) En l’occurrence, la compatibilité du règlement et du barème relatifs à la rémunération des fonctions directoriales et administratives avec la loi sur laquelle ils se fondent ne peut être soumise à un nouvel examen que si l'argumentation soulevée par les recourants diffère de celle présentée dans le cadre du recours abstrait dont ces actes ont préalablement fait l’objet.
aa) Dans leur requête à la Cour constitutionnelle vaudoise, puis devant le Tribunal fédéral, les requérants critiquaient l'intervention de l'Etat dans la rémunération des fonctions directoriales et administratives exercées en EMS, estimant que le RCLPFES outrepassait la délégation de compétence contenue à l'art. 4b al. 2 LPFES et enfreignait le principe de la proportionnalité. Se référant en particulier aux art. 9 et 10 RCLPFES ainsi qu'au barème figurant à l'annexe I du règlement, ils se plaignaient notamment de l'établissement d'une véritable grille de salaires. A ce titre, ils faisaient encore valoir une violation des principes d’égalité de traitement et d’interdiction de l’arbitraire du fait que le Conseil d'Etat n'avait pas tenu compte des différences de structure juridique des EMS concernés en prévoyant l'application du même barème à tous les EMS privés reconnus d'intérêt public.
Le Tribunal fédéral a écarté ces griefs en retenant notamment que la rémunération des directeurs des EMS privés reconnus d'intérêt public avait été discutée dans des séances auxquelles avaient participé notamment des représentants de la Fédération patronale des EMS vaudois (FEDEREMS) et de l'AVDEMS. En outre, pour établir le barème de l'annexe I RCLPFES, le Conseil d'Etat s'était fondé sur "
la seule grille salariale existante
", soit celle de l'AVDEMS (cf. annexe 6 du Guide de bonne pratique 2007, supra consid. 2d), en l'indexant de 1,3% pour tenir compte de la variation de l'indice des prix à la consommation d'octobre 2006 à octobre 2007 et en lui appliquant une majoration de 10% prévue par la grille de l'AVDEMS "
selon l'importance de l'institution
". On ne voyait pas en quoi, ce faisant, le Conseil d'Etat aurait outrepassé les compétences que l'art. 4b al. 2 LPFES lui avait attribuées. Par ailleurs, compte tenu du barème différencié en trois catégories selon le nombre de lits ainsi que des fourchettes figurant dans chaque catégorie, c'était à tort que les recourants soutenaient que le Conseil d'Etat avait établi une véritable grille de salaires fixant de façon rigide les rémunérations des fonctions directoriales et administratives des EMS privés reconnus d'intérêt public et ainsi violé le principe de la proportionnalité. Au demeurant, ces rémunérations ne paraissaient pas, à première vue, si misérables qu'elles devraient entraîner un exode des cadres compétents, comme le prédisaient les recourants (ATF 2C_656/2009 précité consid. 5.2).
Il ressort du jugement CCST.2008.0012 susmentionné de la Cour constitutionnelle, faisant l'objet de l'ATF 2C_656/2009 précité, que les différences entre EMS alors invoquées par les requérants pour dénoncer une inégalité de traitement dans les art. 3 à 10 du règlement avaient trait aux "
structures
" des établissements, en réalité à leur forme juridique (société commerciale, fondation, société de personnes ou raison individuelle) liée au statut de salariés ou d'exploitants à titre indépendants des directeurs, ainsi qu'à la "
spécificité de leur activité
" sans autre précision. A cet égard, la Cour constitutionnelle avait retenu que l
a forme juridique ne constituait pas une raison pertinente de faire varier le montant maximum de la rétribution qui pouvait être attribuée au directeur de l’établissement. Il s’agissait de limiter la charge salariale correspondant à un certain type de prestations de travail qui ne dépendait pas de la forme juridique de l’établissement ou de la relation de travail. Que le directeur soit un salarié ou un indépendant exploitant son propre établissement n’empêchait pas de comptabiliser cette charge de manière semblable, dans les limites d’un même barème de rémunération. L’égalité de traitement qu’il s'agissait d’assurer était celle des établissements entre eux; elle n’impliquait pas que la rétribution nette des directeurs d’EMS doive être identique, quel que soit leur statut (consid. 4a). S'agissant du barème proprement dit, les requérants avaient fait valoir qu'il avait été déterminé de façon arbitraire. La
Cour constitutionnelle avait retenu à ce propos:
“
Il n’appartient pas à la cour de céans de déterminer elle-même ce qui doit constituer la juste rémunération d’un directeur d’EMS. Il suffit de constater que les critères que le Conseil d’Etat a pris en considération pour arrêter le barème et qu’il expose de manière détaillée dans sa réponse, sont à la fois pertinents et objectifs. C’est en vain que les requérants prétendent que ce barème ne tiendrait pas compte des spécificités des établissements: il fixe des niveaux de rémunération différents en fonction de leur taille, et les montants retenus, qui procèdent d’une comparaison avec les hôpitaux, avec la nouvelle grille salariale de l’Etat et avec des situations existantes, prennent dûment en compte les missions et les responsabilités dévolues aux fonctions directoriales et administratives des EMS
“ (consid. 4b)
.
bb) Dans la présente cause, les recourants contestent à nouveau la compatibilité de l'art. 4 RCLPFES relatif à la rémunération des directeurs d'EMS avec l'art. 4b al. 2 LPFES, mais en développant une argumentation complémentaire à celle énoncée dans le cadre du recours abstrait précité. Ils affirment en effet que le barème prévu ne reflète pas la charge administrative que représente la gestion des activités qui ne sont pas rattachées directement à l’hébergement (UATp, OSAD), alors même que l'art. 4b al. 2 LPFES commande de tenir compte des responsabilités dévolues aux fonctions administratives et directoriales pour la fixation de leur rémunération. La question de savoir si cette argumentation est distincte de celle présentée dans le recours abstrait au point d'être recevable dans le cadre du contrôle concret peut toutefois rester indécise. Il résulte en effet du présent arrêt que ce grief doit de toute façon être rejeté, la rémunération versée aux recourants couvrant en l’espèce l’ensemble des activités développées par leur société, y compris celles qui ne sont pas directement liées à l’hébergement (cf. consid. 4 infra).
4.
Sur le fond, il convient en premier lieu d’examiner si la taille de l’établissement de soin, exprimée en fonction du nombre de lits, reflète bien la charge de travail supportée par les personnes en charge des fonctions directoriales lorsque l'établissement offre, en sus de l’hébergement, des prestations à caractère ambulatoire telles des UAT ou des OSAD.
a) Comme indiqué ci-dessus, le barème de rémunération des directeurs d'EMS est établi sur la base de la taille de l'établissement exprimée exclusivement en nombre de lits.
L'art. 8 al. 1 RCLPFES précise que les barèmes englobent "
tous les montants correspondant à des salaires, prestations ou avantages reçus par le directeur au titre de sa fonction que ce soit de l'hôpital ou de l'EMS ou d'une autre entité juridique
". En d'autres termes, toutes les activités que le directeur exerce au titre de sa fonction de directeur doivent être
couvertes par la rémunération forfaitaire fixée par les barèmes. Notons que selon la jurisprudence, l'allusion à une autre entité juridique vise à éviter que le directeur qui aurait choisi d’externaliser une partie des prestations nécessaires à l’exécution de la mission de l’établissement perçoive d’une entité juridique distincte une rémunération qui, cumulée avec celle qu’il reçoit de l’établissement, serait supérieure au maximum prévu par le barème (arrêt CCST.2008.0012 précité consid. 4d).
Le caractère extensif des éléments couverts par la rémunération forfaitaire fixée par les barèmes est en outre confirmé par une lecture attentive de l’art. 8 al. 2 RCLPFES
. Celui-ci prévoit en effet que
lorsque le directeur occupe "
d'autres fonctions administratives
" au sein de l'établissement, la rémunération de ces autres fonctions administratives ne doit pas conduire à un dépassement du maximum forfaitaire autorisé. Par "
autres fonctions administratives
" au sens de l'alinéa 2 de l'art. 8 RCLPFES, il faut ainsi comprendre, au regard de l'alinéa 1 de l'art. 8 RCLPFES, les fonctions administratives occupées par le directeur dans l'établissement en sus de celles de direction proprement dite.
Quant à l’art. 8 al. 3 RCLPFES, il dispose que la rémunération initiale d’un directeur est fixée notamment sur la base du cahier des charges de la fonction, de la taille de l’institution et de la diversité de ses missions. Cet alinéa énumère ainsi, de manière non exhaustive, les critères permettant aux exploitants d'EMS de moduler le salaire du directeur à l'intérieur de la fourchette forfaitaire.
Ainsi, à lire le texte de l'art. 8 RCLPFES, le montant de la rémunération des activités administratives exercées par le directeur d'un EMS au sein de cet établissement dépend des caractéristiques de son établissement et de son cahier des charges mais ne saurait en aucun cas dépasser le barème maximum fixé par l’art. 4 RCLPFES, quand bien même celui-ci ne tient compte que du nombre de lits.
On rappellera par ailleurs que selon l'arrêt précité CCST.2008.0012, l
e Conseil d’Etat s'était borné,
pour fixer le barème,
à reprendre la seule échelle existante, à savoir celle du Guide de bonne pratique 2007 pour la gouvernance d'EMS, en l’indexant et en lui appliquant, à titre pérenne, la majoration de 10% prévue par les remarques au pied de l'échelle, "
selon l’importance de l’institution
"
(consid. 4b).
Or, comme on l'a vu, l'échelle prévoyait déjà des fourchettes destinées à trois catégories d'EMS, catégories déterminées par le nombre de lits exclusivement. Quant aux autres motifs de majoration possibles, le Guide se bornait à indiquer, à part l'augmentation de 10% selon l'importance de l'institution désormais incluse dans le barème du RCLPFES, d'éventuelles tâches particulières limitées dans le temps (commission de construction, mandat dans le cadre de l'association professionnelle ou du réseau, etc.). L'absence d'autres motifs de majoration n'est pas anodine, dès lors que le Guide a été élaboré par la principale association d'EMS du canton de Vaud, qui regroupait à l'époque une centaine d'établissements sur quelque cent cinquante (
CCST.2008.0012 du 4 septembre 2009 consid. 4b). Elle tend à confirmer que, même aux yeux de la principale association d'EMS du canton, toutes les tâches administratives accomplies par le directeur d'un EMS en lien avec la gestion d'un tel établissement devraient être comprises dans le barème.
Il sied ainsi d'examiner si, comme le soutiennent les recourants, les activités de gestion d'UATp et d'OSAD dérogent à ce principe.
b) En l’occurrence, la société recourante gère, en plus d'EMS proprement dits, sur quatre sites, une unité d’accueil temporaire psychiatrique (UATp) ainsi que deux organisations de soins à domicile (OSAD).
Comme évoqué ci-dessus, les recourants estiment que l'art. 4 RCLPFES fonde à tort la rémunération des directeurs d'EMS sur un seul critère, soit le nombre de lits, alors même que l'art. 4b al. 2 LPFES exige que le barème tienne compte de toutes les spécificités des établissements, soit de leur taille (qui ne saurait être exprimée uniquement en nombre de lits), de leurs missions et des responsabilités dévolues à ces fonctions. L'art. 4 RCLPFES ne permet donc pas de prendre en considération celles des activités de la recourante qui ne se comptent pas en termes de lits (UATp et OSAD), mais qui exigent néanmoins une implication importante des membres de la direction. En outre, l'application du barème crée entre les trois catégories d'établissement des effets de seuil importants. Les recourants relèvent encore que l'art. 5 RCLPFES, qui concrétise l'art. 4b al. 2 LPFES pour les hôpitaux, fonde le barème sur des critères plus différenciés, à savoir non seulement le nombre de lits, mais le chiffre d'affaires, le nombre de collaborateurs, le nombre d'activités différentes (lits A, B ou C), le nombre de sites ainsi qu’une éventuelle intercantonalité (annexe II du règlement).
L’autorité intimée fait valoir que la charge administrative et directoriale liée aux activités accessoires hors hébergement doit être comprise dans la rémunération forfaitaire allouée à la direction de la société, faute pour les UATp et OSAD d'être gérées dans une entité juridiquement indépendante de celle en charge de l'hébergement. La marge d'appréciation entre salaire minimal et salaire maximal offerte par le barème litigieux pour chaque type d’établissement - défini en nombre de lits - suffit en outre à en tenir compte.
c) Les notions d'UAT et d'OSAD doivent être circonscrites au regard de la législation qui leur est applicable.
aa) Les unités d’accueil temporaires (UAT) au sens de la loi sur l’aide aux personnes recourant à l’action médico-sociale constituent des prestations fournies à des personnes non hébergées au sens de l’art. 3a LPFES (cf. art. 26h al. 2 LPFES). Il s’agit de
“
structures de soins de jour ou de nuit
“
, reconnues d’intérêt public et assurant, en coordination avec un EMS ou un organisme favorisant le maintien à domicile, une prise en charge pour personnes âgées ou handicapées vivant à domicile; l'accueil temporaire est limité à une durée maximale de 48 heures consécutives (art. 13 de la loi du 24 janvier 2006 sur l’aide aux personnes recourant à l’action médico-sociale [LAPRAMS; RSV 850.11] qui renvoie à l’art. 26h LPFES). Le règlement d’application du 28 juin 2006 de la LAPRAMS (RLAPRAMS; RSV 850.11.1) précise que les prestations dont il s’agit sont de nature ambulatoire et ne s’apparentent pas à un hébergement; elles comprennent, selon les besoins, un repas, un lit, des soins ou un temps d'animation et ceci pendant la journée, pour une nuit ou au cours d'un week-end mais au maximum durant 48 heures consécutives (art. 16 al. 1 RLAPRAMS). Les prestations dispensées en UAT sont généralement financées par un subventionnement cantonal ainsi que par les personnes accueillies (art. 17 al. 1 RLAPRAMS). Le montant de la participation financière de l'Etat pour les prestations socio-hôtelières est défini dans la convention socio-hôtelière, ou, à défaut, par le Conseil d'Etat (art. 17 al. 2
ter
RLAPRAMS). L’art. 15 LAPRAMS prévoit qu’une aide financière individuelle puisse être octroyée aux bénéficiaires des prestations dispensées dans une UAT partie à une convention tarifaire (al. 1). Selon l’art. 20a LAPRAMS, celle-ci porte notamment sur les montants permettant de compenser les coûts administratifs induits par la prise en charge des résidents en court séjour et les frais liés à l’évaluation, au suivi et au contrôle (art. 20a al. 2 let. a et e LAPRAMS).
bb) Les prestations fournies à des personnes non hébergées au sens de la LPFES doivent être distinguées des prestations d’aide au maintien à domicile. Ces dernières permettent d’éviter, de retarder ou d’interrompre l’hébergement en établissement médico-social (art. 10 al. 1 LAPRAMS). Il s’agit notamment des prestations fournies par les organisations de soins à domicile (OSAD) définies par la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP; RSV 800.1). L'art. 143f LSP précise que l'organisation de soins à domicile fournit ambulatoirement ou au domicile du patient les soins et les prestations destinées à (al. 1): permettre aux personnes qui le souhaitent de rester dans leur environnement familier et social (let. a); éviter, différer ou raccourcir le séjour dans un établissement sanitaire (let. b). Ces soins et ces prestations comprennent notamment les soins de base, les soins infirmiers, la physiothérapie, l'ergothérapie, ainsi que des activités de conseil et de prévention (al. 2). Selon l’art. 143g LSP, l’organisation de soins à domicile doit notamment disposer de personnel qualifié ainsi que d’équipements et de locaux adéquats, ou dépendre par contrat de prestation d’une structure sanitaire qui en dispose (al. 1). Pour être admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins et bénéficier du versement par l’Etat de subventions destinées à couvrir la part résiduelle du coût des soins en application de la législation fédérale, une organisation de soins à domicile doit respecter par analogie certains critères relatifs à la reconnaissance d’intérêt public, se soumettre au régime de surveillance et de sanctions prévu par les art. 32a ss LPFES et bénéficier d’un mandat accordé par le Département sous certaines conditions (al. 2). Selon l’art. 9 du règlement du 8 janvier 2001 fixant les conditions d’exploitation des organisations de soins à domicile (RESD; RSV 801.15.1), l’organisation doit notamment s’engager à disposer d’une comptabilité propre pour l’ensemble des charges et produits dédiés à la réalisation de sa mission. L'art. 18 RESD confirme que l'OSAD peut dépendre par contrat de prestations d'une structure sanitaire permettant de répondre à toutes les exigences de ce règlement.
A l'origine, les soins à domicile n'étaient dispensés que par les centres médico-sociaux (CMS). En 1997, le Conseil d'Etat avait annoncé qu'il entendait ouvrir ce domaine à d'autres partenaires que les CMS. C'est ainsi qu'il a proposé d'introduire une base légale - les art. 143f à 143g LSP - définissant les conditions à remplir pour que les OSAD soient
admises
par le droit cantonal, condition première pour qu'elles puissent facturer leurs prestations à l'assurance-maladie obligatoire (
Exposé des motifs et projet de loi [EMPL]
modifiant la LSP,
Bulletin du Grand Conseil [BGC], décembre
1997, p. 6276 ss, spéc. ch. 4.3 p. 6278 s.). L'art. 143g al. 1 du projet imposait aux OSAD de disposer du personnel et des équipements nécessaires. Un amendement avait conduit à adopter la deuxième phrase de l'art. 143g al. 1, autorisant les OSAD à ne pas posséder elle-même ces moyens, mais à "
dépendre par contrat de prestations d'une structure sanitaire qui en dispose
". A lire les débats, cet assouplissement visait à favoriser les synergies et le fonctionnement en réseaux. Le "
contrat de prestations
" signifiait: "
L'Etat vérifie celui-ci. Il contrôlera aussi que l'EMS ne détourne pas à son profit des subventions accordées aux soins à domicile - ou inversement - et que les normes de politique sanitaire sont respectées, c'est-à-dire qu'avec une dotation en personnel, on n'abusera pas de celui-ci en lui confiant des tâches supplémentaires dans le domaine des soins à domicile, mais que du personnel dont c'est le travail les exécutera. Les CMS et les EMS travailleront main dans la main, avec un contrat de prestations. Donc, la structure sanitaire disposant de cet équipement-là n'est rien d'autre qu'un début de réseau (...)
." (BGC, op. cit., p. 6302 et 6305 ss).
D'après l'autorité intimée, les OSAD tombent dans le champ d'application de l'art. 4f LPFES. Selon l’art. 4f al. 1 LPFES, si un établissement sanitaire d’intérêt public entend développer une activité commerciale visant à fournir des prestations non couvertes par la LPFES à des bénéficiaires autres que ses résidents et que celle-ci lui fait encourir des risques économiques, ou génère des profits ne lui revenant pas intégralement, il doit créer à cet effet une structure juridique indépendante. L'art. 4f al. 3 LPFES dispose que le département peut accorder des dérogations à l'obligation prévue à l'alinéa 1, sur la base d'une demande motivée de l'EMS. L'art. 4 al. 1
bis
let. d LPFES confirme que pour être reconnu d'intérêt public, un EMS doit créer une structure juridique indépendante pour la fourniture de prestations non couvertes par la LPFES conformément à l'art. 4f LPFES. L'art. 4f al. 2 LPFES prévoit que les relations entre l'EMS et cette structure juridique font l'objet d'une convention qui est soumise au département pour approbation. D'après les travaux préparatoires, l'activité commerciale visée par le Conseil d'Etat à l'art. 4f LPFES consistait en un restaurant ouvert au public, une crèche etc., à savoir des activités commerciales durables que le Conseil d'Etat considérait comme non compatibles avec la prise en charge de personnes âgées dépendantes (Exposé des motifs et projet de loi [EMPL] modifiant la LPFES, Bulletin du Grand Conseil [BGC], novembre 2006, p. 5094 ss, spéc. ch. 3.3.4 p. 5101 et ad art. 4f p. 5107). Toujours selon les travaux préparatoires, la dérogation prévue à l'art. 4f al. 3 LPFES devait être octroyée à titre exceptionnel, si le principe d'une structure juridique indépendante devait soulever des difficultés d'application et se révéler en définitive trop rigide, voire inefficient du point de vue économique (EMPL, loc. cit.).
d) A la lumière des précisions qui précèdent (consid. c supra), il sied de déterminer si la rémunération maximale des directeurs d'EMS inclut leur charge liée aux UAT et OSAD.
aa) S'agissant des unités d'accueil temporaire (UAT), il ressort des dispositions précitées régissant le système de santé vaudois que les prestations dispensées dans ce cadre doivent nécessairement être coordonnées avec un établissement médico-social ou un organisme favorisant le maintien à domicile (cf. art. 13 LAPRAMS). En d'autres termes, toutes les UAT doivent être rattachées à un EMS.
On peut ainsi retenir que la rémunération maximale prévue par le RCLPFES pour les EMS comprend également la charge administrative liée à l'accueil temporaire des patients. En effet, dès lors que l'UAT est indissolublement liée à l'EMS, la charge administrative du directeur à cet égard entre dans le champ d'application de l'art. 8 RCLPFES. A première vue, aucun motif sérieux ne permet d'exclure cette charge de la notion de fonction administrative au sens de cette disposition. Peu importe pour le surplus qu'il s'agisse de l’art. 8 al. 1 ou 2: dans tous les cas, la rémunération maximale prévue par le règlement pour un directeur d'EMS doit en principe couvrir cette charge, étant rappelé que la rémunération fixée dans des cas déterminés peut être modulée, pour chaque catégorie d’établissement, en fonction de la responsabilité endossée par la direction, singulièrement en ce qui concerne les activités liées à l’accueil temporaire.
Sur le principe, il sied ainsi de retenir que la rémunération maximale des directeurs d'EMS prévue par l'art. 4 RCLPFES et le barème couvre les activités directoriales liées à l’accueil temporaire, quand bien même les catégories d'EMS y sont définies exclusivement en termes de nombre de lits. Quant aux effets de seuil pouvant résulter de l’application de ce dernier critère, ils résultent du caractère nécessairement schématique lié à tout barème. Le système de rémunération mis en place n’apparaît toutefois pas inadéquat pour autant, ni contraire à l'art. 4b al. 2 LPFES, dès lors qu’il demeure possible d’opérer des distinctions à l’intérieur d’une catégorie d'EMS, notamment en fonction de l’importance des prestations d'accueil temporaire qu’il fournit, en plus de son activité d'EMS proprement dit.
Enfin, rien ne permet de déroger à ce principe dans le cas d'espèce: en particulier, les prestations ambulatoires découlant de l'UATp (1% du chiffre d'affaires) demeurent largement accessoires au regard du chiffre d’affaires dégagé pour l'activité d'hébergement (91%, cf. pièce "
Analyse des activités
" produite par l'autorité intimée à l'audience).
bb) La question de la rémunération des fonctions directoriales liées aux organisations de soins à domicile (OSAD) est plus délicate.
Ainsi qu'on l'a vu, selon les art. 4 al. 1
bis
let. d et 4f LPFES, les activités commerciales non couvertes par la LPFES ne doivent en principe pas être liées à un EMS, mais doivent au contraire être organisées au sein d’une structure juridique distincte de l'EMS. Comme évoqué,
l'activité commerciale visée par le Conseil d'Etat à l'art. 4f LPFES consistait en un restaurant ouvert au public, une crèche etc., à savoir des activités commerciales durables que le Conseil d'Etat considérait comme non compatibles avec la prise en charge de personnes âgées dépendantes.
A entendre l’autorité intimée, les OSAD constituent une activité commerciale entrant dans le champ d'application de l'art. 4f LPFES. Il n’est donc pas possible de regrouper les activités d’hébergement et celles liées aux soins à domicile au sein d’une même entité juridique (i.e. l'EMS) sauf à disposer d’une dérogation correspondante octroyée par les pouvoirs publics (art. 4f al. 3 LPFES). Toujours selon l'autorité intimée, le regroupement n’est en pratique autorisé que si des synergies importantes permettent de diminuer très sensiblement la charge de travail liée à la conduite des organisations de soins à domicile en l’intégrant dans la direction d’un établissement médico-social. Dans cette hypothèse, un taux d’activité minimal est alors déterminé pour la direction en fonction de la taille de l’établissement (nombre de lits), le reste étant attribué aux activités annexes (cf. compte-rendu d'audience).
A l'image des recourants, on peut légitimement s’étonner que la rémunération prévue selon le barème réglementaire soit censée couvrir cette activité ambulatoire tout en ne définissant la taille de l’établissement qu’en fonction de sa seule capacité d’hébergement, alors que les OSAD peuvent également être exploités sans être liés à un EMS. Cela semble d’autant plus insatisfaisant qu'aux dires de l'autorité intimée (cf. procès-verbal d'audience dans la présente affaire et dans la cause parallèle GE.2012.0190), la même organisation de soins à domicile, gérée dans le cadre d’une société juridiquement indépendante, ne serait pas tenue d’observer les rémunérations maximales fixées par ledit règlement.
A l'inverse, il sied de relever que l'exploitation d'un OSAD n'est pas incompatible avec la prise en charge de personnes dépendantes assurée par les EMS. En réalité, les OSAD se situent en droite ligne du but poursuivi par les EMS, avec lesquels elles entretiennent des liens fonctionnels étroits. En ce sens, il n'est pas certain que les EMS et les OSAD soient d'emblée soumis à la séparation de principe prévue par l'art. 4f al. 1 LPFES.
Quoi qu'il en soit, les particularités du cas d'espèce conduisent à admettre, dans la présente situation, l'inclusion des fonctions directoriales liées aux OSAD dans la rémunération forfaitaire prévue par le barème litigieux, fondée exclusivement sur le nombre de lits. D'une part en effet, dès lors que la société recourante a été autorisée à exploiter, sans avoir créé d'entité juridique indépendante, deux organisations de soins à domicile en plus de ses autres activités, cela laisse penser que des synergies importantes existent entre ces deux types d'activités, lesquelles permettent de diminuer très sensiblement la charge de travail administratif liée aux OSAD. D'autre part, la société recourante a soumis au Département un "
contrat de prestations
" du 10 février 2004 (cf. pièce produite à l'audience par l'autorité intimée) destiné à régler, au sens des art. 143g LSP et 18 RESD, la mise à disposition en faveur des OSAD du personnel qualifié, des équipements et des locaux dont bénéficie l'EMS. L'OSAD et l'EMS étant une seule société, le "
contrat
" est en réalité un document budgétaire. Il engage néanmoins X._ SA vis-à-vis du Département au sens des art. 143g et 18 RESD dans la même mesure qu'un contrat entre deux prestataires distincts. A ce titre, il s'agit d'une condition d'exploitation. Or, ce document prévoit: "
La direction
[de l'OSAD]
est assumée par M. Y._ et Mme Z._. Pour cette mission, une répartition interne sera établie à raison de 15% d'activité (5% B._ - 10% A._) représentant environ 30'955 fr. y compris les charges sociales. Cette répartition sera ajustable selon l'activité réelle
"
.
Le "
contrat
" parle bien d'une "
répartition
interne
" de l'activité de direction, à raison de 15% / 85%, comme l'a indiqué l'autorité intimée à l'audience sans être contredite, et non pas d'un 15% ajouté à un 100%. Cet accord tend ainsi à signifier que les recourants ont accepté que les fonctions administratives exercées par la direction de l'EMS englobent, au sens des art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES, la conduite des organisations de soins à domicile chapeautées par la même société. En application du principe de la confiance, il convient donc de s’en tenir aux termes de l'engagement du 10 février 2004 et de considérer que, pour la société recourante, les activités de direction liées aux organisations de soins à domicile sont incluses dans le barème. Par ailleurs, à l'instar des prestations liées à l'UATp, les prestations ambulatoires découlant des OSAD (8% du chiffre d'affaires) demeurent largement accessoires tant au regard du nombre de lits offert par les EMS de la société recourante (67 lits) que du chiffre d’affaires dégagé pour l'activité d'hébergement (91%).
cc) Enfin, à lire le récapitulatif des recourants (pièce 23 produite à l'audience), Y._ a consacré lors de l'exercice litigieux 24% de son temps aux UATp et OSAD pris globalement, et Z._ 0%. En moyenne, seul 12% du temps des membres de la direction a ainsi été attribué aux UATp et OSAD, ce qui confirme le caractère secondaire des activités hors hébergement de la société.
e) En conclusion, les arguments des recourants relatifs à la situation spécifique de leur société exploitant un EMS, un UATp et deux OSAD, ne démontrent pas que le RCLPFES, notamment ses art. 4 et 8, déborderait du cadre de l'art. 4b al. 2 LPFES, en violation du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst.). On ne discerne pas non plus en quoi la décision de l'autorité de traiter la situation des recourants, en application des art. 4 et 8 RCLPFES, de manière identique à celle des membres de la direction d'un EMS se limitant à un seul site et à des activités d'hébergement, ne serait pas conforme au principe d'égalité (art. 8 Cst.). Enfin, la décision attaquée n'enfreint pas davantage le principe de la proportionnalité applicable aux atteintes à la liberté économique (art. 27 et 36 Cst.), compte tenu de l'intérêt public à limiter les coûts de la santé, spécifiquement en ce qui concerne la rémunération des dirigeants d'établissements subventionnés.
Ainsi, la forme juridique et les activités déployées par la société recourante permettent d’interpréter les montants fixés dans le barème litigieux en tant que rémunération forfaitaire pour l’ensemble de ses activités directoriales, qu’il s’agisse de l’accueil temporaire ou des soins à domicile (cf. art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES).
C’est dès lors à juste titre que l’autorité intimée a fixé la rémunération maximale des époux recourants en y intégrant les revenus perçus dans le cadre des activités ambulatoires développées par la société. Le grief à ce propos doit par conséquent être écarté.
5.
Portée temporelle et matérielle de la limitation de la rémunération
Les recourants font grief à l’autorité intimée d’avoir soumis l’intégralité de la rémunération perçue par les membres de la direction durant l’exercice litigieux au barème prévu par le règlement alors que les établissements concernés n’étaient tenus d’adapter les salaires qu'à compter du 1
er
juillet 2010. Ils estiment que X._ SA était autorisée à verser au recourant, pour le premier semestre 2010, un salaire supérieur au barème fixé par le RCLPFES. Ils considèrent ainsi que 13'263,10 fr. doivent être retranchés de la rémunération perçue par Y._, ce montant résultant de la différence entre le salaire effectivement perçu (105’510,60 fr. + 8'789 fr. de 13
ème
salaire) et le salaire maximal admis (101'036 fr.) durant le premier semestre. De la même manière, ils affirment que 30'102,60 fr. doivent être retranchés de la rémunération perçue par Z._, ce montant résultant de la différence entre le salaire effectivement perçu (105'510,60 fr. + 8'789 fr. de 13
ème
salaire) et le salaire maximal admis (84’197 fr.) durant le premier semestre.
a) aa) Selon l'art. 3 RCLPFES, on entend par "
directeur
" ou "
directeur général
" la personne chargée de diriger l'établissement conformément à ses statuts et qui est titulaire d'une autorisation de diriger conformément à la loi sur la santé publique. Pour rappel, la rémunération des fonctions directoriales d’un établissement médico-social reconnu d’intérêt public de taille moyenne entre 26 et 70 lits est circonscrite pour un emploi à plein temps par un salaire annuel minimum de 121'527 fr. et maximum de 164'127 fr. (cf. art. 4 RCLPFES et barème en annexe I). Cette limitation est entrée en vigueur avec le RCLPFES, à savoir au 1
er
janvier 2010. Auparavant, les salaires des dirigeants d’établissements ainsi que ceux des autres fonctions administratives n’étaient soumis à aucune limitation légale (cf. cependant le Guide de bonne pratique pour la gouvernance d'EMS édité en 2007 par l’AVDEMS, consid. 2d supra). Le règlement prévoit ainsi à l’art. 16 RCLPFES des dispositions transitoires pour les directeurs engagés avant l’entrée en vigueur du barème précité:
Art. 16 Dispositions transitoires
a) barème de rémunération
1.
Les établissements appliquent les barèmes de rémunération des annexes I et III pour tout engagement de directeur ou de directeur général postérieur à l'entrée en vigueur du présent règlement
(i.e. au 1
er
janvier 2010)
.
2.
Ils l'appliquent dès le 1
er
janvier 2013 aux directeurs et directeurs généraux engagés avant cette entrée en vigueur. Toutefois, si la rémunération de ces directeurs est supérieure de plus de 20% au maximum fixé pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1
er
juillet 2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les établissements peuvent solliciter une exception à une telle adaptation au 1
er
juillet 2010 en faisant valoir l'expérience ou l'ancienneté du directeur ou du directeur général; le Département statue.
bb) La rémunération des fonctions administratives autres que directoriales au sein des établissements médico-sociaux reconnus d’intérêt public est également soumise à une limitation. On entend par « fonction administrative » toute fonction autre que celle du directeur (art. 9 RCLPFES). L’art. 10 al. 4 RCLPFES précise à ce titre qu’
”
aucune fonction administrative ne peut être rémunérée au-delà du barème applicable au directeur de l’EMS concerné en vertu de l’annexe I
“
.
b) aa) S'agissant de Y._, l’autorité intimée a appliqué en l’espèce les barèmes de rémunération des fonctions directoriales introduits par la nouvelle règlementation sur l’ensemble de l'année, et non pas uniquement à compter du 1
er
juillet 2010. Selon elle, une saine gestion de l’établissement subventionné aurait imposé que celui-ci tienne compte tant des critères de financement que des limites de rémunération définies à l’annexe du règlement dès son entrée en vigueur au 1
er
janvier 2010. Elle appuie sa réflexion sur l’art. 4c al. 1 LPFES, lequel dispose que les établissements sanitaires reconnus d’intérêt public doivent tout mettre en œuvre pour obtenir la meilleure économicité possible dans leurs achats de biens et services. Comme le soulignent les recourants, on ne saurait toutefois faire abstraction du fait que la rémunération des fonctions directoriales est régie par une réglementation spécifique à l’art. 4b al. 2 LPFES, lequel apparaît comme une disposition spéciale par rapport à l’art. 4c LPFES qui vise de manière générale l’achat de biens et de services. Contrairement à d’autres aspects liés au financement des établissements sanitaires d'intérêt public, les questions liées à la rémunération des fonctions directoriales ont en outre fait l’objet d’une disposition transitoire à l’art. 16 RCLPFES, lequel prévoit explicitement que si la rétribution des directeurs engagés avant le 1
er
janvier 2010 (tels que le recourant) est supérieure de plus de 20% au maximum fixé dans le barème pour la catégorie les concernant, les établissements l'adaptent d'ici au 1
er
juillet 2010 afin qu'elle ne dépasse pas ce maximum de plus de 20%. Les recourants étaient donc en droit d’utiliser le délai de mise en conformité du salaire du dirigeant de la société et, par conséquent, de n’adapter celui-ci qu’à compter du 1
er
juillet 2010. Une autre solution reviendrait à vider l'art. 16 RCLPFES de son sens.
Le recours doit donc être admis en ce qui concerne la portée temporelle de la limitation des rémunérations prévue par le règlement litigieux, pour Y._, à compter du 1
er
juillet 2010. L'autorité devra fonder sa reprise de la rémunération exclusivement sur le deuxième semestre et procéder à un nouveau calcul en ce sens. D’un point de vue comptable, le versement du 13
ème
salaire doit quant à lui être ventilé sur l’ensemble de l’année.
Sur ce point, le dossier est donc renvoyé à l’autorité intimée pour complément d’instruction et nouvelle décision.
bb) Faute d’être titulaire de l’autorisation de diriger les établissements en cause (cf. art. 3 RCLPFES, art. 148 al. 4 LSP) et de disposer des qualifications professionnelles pour ce faire (cf. art. 12 du règlement sur les établissements sanitaires et les établissements apparentés de droit privé dans le canton de Vaud [RES; RSV 810.03.1]), Z._ ne saurait quant à elle être qualifiée de directrice des établissements chapeautés par la société recourante. Il importe peu à cet égard que la convention relative aux organisations de soins à domicile la mentionne comme membre de la direction aux côtés de son époux (cf. convention du 10 février 2004) ou que l'ACI ait reconnu son statut de directrice sous l'angle des frais de représentation. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a considéré que l’intéressée exerçait uniquement une fonction administrative non directoriale.
Dans ces circonstances, Z._ ne peut donc prétendre à l’application des dispositions transitoires relatives à la rétribution des directeurs exclusivement, lesquelles admettent que les rémunérations versées puissent être maintenues à un niveau de 20% supérieur à celui admis par le barème à compter du 1
er
juillet 2010. Le fait que, selon l’art. 10 al. 4 RCLPFES, "
aucune fonction administrative ne peut être rémunérée au-delà du barème maximum applicable au directeur de l'EMS concerné en vertu de l'annexe I
" ne signifie pas encore que les fonctions administratives doivent bénéficier des dispositions transitoires réservées aux directeurs exclusivement. Il y a donc lieu de s’en tenir au barème prévu par l’annexe I du règlement sans aucune majoration, et ce depuis son entrée en vigueur au 1
er
janvier 2010.
Le grief relatif à la limitation de la rémunération de Z._ doit ainsi être rejeté.
6.
Eléments soumis à la rémunération maximale des fonctions directoriales
Les recourants font grief à l’autorité intimée d’avoir comptabilisé, sur la base des données retenues dans le reporting de l’exercice 2010 (annexe IX B, pièce 20 des recourants), divers éléments qu’ils estiment indépendants de la rémunération de la direction soumise au barème prévu par l’art. 4 RCLPFES. Il s’agit dans le détail des indemnités de piquets infirmiers (a), des allocations pour frais de représentation (b), de l’indemnité pour l’activité d’administratrice de Z._ (c) ainsi que de la part d'utilisation privée des véhicules de la société par Y._ (d).
a) Indemnités de piquets infirmiers
Les recourants soutiennent que les indemnités versées dans le cadre des services de piquets infirmiers effectués au sein de leurs établissements ne doivent pas être comptabilisées dans la rémunération soumise au barème litigieux. Ils estiment en effet que celles-ci constituent des indemnités pour inconvénients de service, rémunérées non pas au taux "
directeur
", mais "
employé
", qui ne sont perçues, ni dans le cadre de leurs fonctions directoriales, ni dans le cadre d’autres fonctions administratives. Ils relèvent en outre que, par analogie avec leurs employés, cette indemnité ne devrait pas être englobée dans leur rémunération de base mais être comptabilisée en sus, conformément à la convention collective applicable dans le domaine de la santé. Enfin, ils déclarent que s'ils n'assuraient pas eux-mêmes ces piquets, cette tâche devrait de toute façon être effectuée par d'autres personnes qui seraient rémunérées au même tarif.
D'après l'autorité intimée en revanche, si les recourants assument tout ou partie des services de piquets, il y a lieu de considérer que ce service fait partie de leur cahier des charges, partant qu'il doit entrer dans le barème de leur rémunération globale.
aa) Il est d’usage dans le domaine de la santé que des piquets de garde soient assurés en sus d’une activité exercée à temps complet. Le choix des recourants d’assurer personnellement tout ou partie de ces permanences relève de la liberté entrepreneuriale et ne saurait donc, dans son principe, être contesté.
S'agissant de la rémunération d'une telle activité, les époux recourants se prévalent ainsi d’activités
médicales
exercées dans le cadre des établissements qu’ils dirigent pour justifier l’octroi d’indemnités complémentaires aux revenus qu’ils perçoivent au titre de leurs fonctions administratives. Comme précédemment évoqué (consid. 4a supra), à teneur des art. 4, 8 et 10 RCLPFES, les limitations de rémunération introduites par ces dispositions concernent exclusivement les charges
administratives.
Il convient ainsi de distinguer les fonctions proprement directoriales et
autres fonctions administratives
dont les revenus font partie intégrante de la rémunération soumise au barème litigieux d'une part, des fonctions
médicales,
indépendantes des attributions directoriales de la société, qui peuvent le cas échéant donner lieu à l’octroi d’indemnités supplémentaires, d'autre part (cf. art. 8 al. 2 RCLPFES
a contrario).
En matière hospitalière, la pertinence de cette distinction a du reste été implicitement confirmée par l’arrêt précité CCST.2008.0012. Dans le cadre de cette affaire en effet, les requérants voyaient dans l'art. 8 al. 2 RCLPFES une inégalité de traitement entre les directeurs d’établissements sanitaires privés et le directeur général du CHUV, parce que ce dernier bénéficiait, outre de sa rémunération, d’une journée opératoire privée par semaine. La Cour constitutionnelle a écarté ce grief au motif que: "
L’art. 8 al. 2 vise (...) la situation des directeurs qui occuperaient d’autres fonctions 'administratives' au sein de l’établissement. Comme le relève le Conseil d’Etat, la pratique opératoire d’un médecin, que ce soit au CHUV ou dans un hôpital régional, ne relève pas de ses fonctions administratives
". Sur la base d’un raisonnement par analogie, on peut donc raisonnablement soutenir, sur le principe, que les piquets infirmiers effectués par la direction d’un EMS constituent des prestations médicales qui sortent du champ d'application des art. 8 al. 1 et 2 RCLPFES, partant doivent être indemnisées en sus de ses fonctions administratives.
bb) Cela dit en l'espèce, on peine à concevoir que le nombre de piquets infirmiers effectués par le recourant puisse correspondre à celui annoncé à l’autorité intimée (à hauteur de 12'969 fr.) sauf à considérer la possibilité d’être de garde dans plusieurs établissements simultanément. En effet, si l’on en croit le décompte horaire fourni par les recourants (pièce 13), au cours de l’exercice litigieux, Y._ aurait effectué pas moins de 393 piquets en une seule année (à 33 fr. par piquet), en partie de manière simultanée pour le compte de plusieurs établissements. Chaque piquet comptant 11h à teneur de cette pièce, il appartiendra à l’autorité intimée d’examiner la vraisemblance des chiffres allégués par les recourants, notamment sous l’angle des prescriptions régissant les modalités des piquets infirmiers.
Quoi qu’il en soit, on peut d’ores et déjà exclure la prise en compte de l’indemnisation des piquets infirmiers effectués par Z._ (à hauteur de (19'899 fr., soit 603 piquets de 11h en une seule année). Le 1
er
septembre 2007 est en effet entrée en vigueur une directive du Département concernant les exigences de dotation minimale en personnel soignant dans les établissements médico-sociaux et les divisions C d’hôpitaux. Cette directive a pour but de fixer des exigences de dotation minimale en personnel soignant qui tiennent compte de la charge de travail réelle en fonction des prestations requises mesurées par l'outil PLAISIR (outil analogue, pour les soins, à l'outil SOHO), et des moyens réellement financés pour les soins aux résidents. Or, selon cette directive, c’est une infirmière diplômée qui doit assurer un service de piquet en dehors des heures de présence obligatoires. Celle-ci doit pouvoir atteindre l’établissement dans les 35 minutes qui suivent l’appel téléphonique. Il en découle que Z._, en tant qu’infirmière assistante, n’était pas qualifiée au regard de la directive pour assurer les services de piquets infirmiers dont elle se prévaut. Dans ces circonstances, il ne semble donc guère opportun de soustraire cet élément au plafonnement prévu par le barème.
cc) En conclusion, le grief relatif à la comptabilisation des indemnités des piquets infirmiers effectués par Y._ est partiellement admis sous réserve d’un examen approfondi du nombre de gardes effectuées par l'intéressé. Le dossier est renvoyé sur ce point à l’autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants. Le grief relatif à la comptabilisation des indemnités des piquets infirmiers effectués par Z._ est en revanche rejeté.
b) Allocation forfaitaire pour frais de représentation
aa) Les recourants estiment qu’il n’est pas acceptable d’intégrer à la rémunération maximale soumise au règlement litigieux une allocation forfaitaire pour les frais de représentation que l’administration cantonale des impôts (ACI) a exclue de leur revenu imposable. Ce faisant, ils se réfèrent à une lettre de l’ACI datée du 16 novembre 2007 selon laquelle une allocation forfaitaire pour frais de représentation de 12'000 fr. peut être admise pour chaque directeur de la société. Ils renvoient également à un extrait du règlement interne de X._ SA sur les frais de représentation destiné à l'ensemble du personnel de l’entreprise ainsi qu’à un règlement complémentaire pour les frais de représentation du personnel dirigeant du 25 juin 2007, approuvé par l'ACI (pièce 16 des recourants 3
ème
partie). Ce dernier règlement prévoit notamment une allocation forfaitaire mensuelle, qui couvre toutes les menues dépenses n'excédant pas 50 fr. par événement, chaque dépense étant considérée comme un seul événement. Selon ce règlement, le montant de l'allocation forfaitaire (admise fiscalement) se monte à 12'000 fr. pour chaque directeur (nommément Y._ et Z._) pour un emploi à 100%.
L’autorité intimée soutient quant à elle que toutes les formes de rémunérations et/ou d'avantages accordés à la direction d'un EMS au sens du droit commercial doivent être prises en considération, même si elles ne sont pas assujetties à l'impôt par l'ACI. Elle souligne dans ce contexte que, comme son nom l'indique, l'allocation forfaitaire ne correspond pas systématiquement à des remboursements de frais effectifs. Or, la fonction directoriale d'un EMS, financée sur la base d'un taux de remplissage de l'EMS de 98%, ne nécessite pas d'activités de représentation particulières au quotidien auprès d'une clientèle extérieure. Dans ces conditions, l'allocation forfaitaire constitue un avantage pour le directeur de l'établissement, à considérer comme un revenu. L'octroi d’une indemnité forfaitaire reste possible, mais elle doit alors être considérée comme un revenu ne pouvant pas excéder la rémunération maximale prévue par le barème, ce que respecterait la très grande majorité des EMS du canton.
bb) En l’occurrence, il est exact que les éléments à prendre en compte dans le cadre de la détermination de la rémunération maximale des fonctions directoriales et administratives ne coïncident pas nécessairement avec la notion de revenu imposable en matière fiscale. Lorsqu’elle est amenée à estimer si un élément correspond à une prestation ou un avantage reçu par le directeur d’un établissement au titre de sa fonction (cf. art. 8 RCLPFES), l’autorité intimée peut fonder son appréciation sur les objectifs spécifiques à la législation en matière de planification et de financement des établissements sanitaires d'intérêt public. Le principe d’économicité qui gouverne le financement public des établissements médico-sociaux subventionnés commande en effet une interprétation restrictive des frais susceptibles d’être pris en compte dans le cadre d’activités de représentation. Cela ne signifie toutefois pas que l'autorité puisse dans tous les cas inclure dans le revenu soumis au barème litigieux les montants écartés par l'ACI.
Les recourants ont justifié en l’espèce la comptabilisation des frais de représentation par la nécessité d’entretenir un vaste réseau de relations professionnelles. Leurs arguments ne paraissent pas d’emblée dénués de fondement eu égard à la taille de l’entreprise qu’ils dirigent ainsi qu’aux règles comptables que celle-ci a adoptées. Il ressort en effet du règlement complémentaire pour les frais de représentation du personnel dirigeant qu’une allocation forfaitaire leur est allouée pour toutes les menues dépenses qui n’excèdent pas
50 fr.; l
e cumul des dépenses inférieures à ce montant n’emportant aucun remboursement (art. 3 § 3). Ce règlement a en l’espèce été validé par l’administration fiscale, laquelle a également reconnu sur cette base qu’une indemnité forfaitaire annuelle de l’ordre de 12'000 fr. par membre de la direction était justifiée d’un point de vue commercial. Dans la mesure où ces frais correspondent à des frais effectivement engagés pour la société, leur remboursement aux membres de la direction (en réalité au directeur et à sa responsable administrative) ne constitue pas un revenu. L
’autorité intimée ne saurait dès lors se borner à comptabiliser les frais de représentation litigieux en tant que rémunération sans établir exactement en quoi ou dans quelle proportion ceux-ci excèdent le simple remboursement des dépenses effectuées dans l’intérêt de la société.
cc) Au vu de ce qui précède, le grief des recourants en ce qui concerne la comptabilisation des frais de représentation est bien fondé. L’allocation forfaitaire allouée à chaque époux doit ainsi être soustraite de la rémunération maximale admise.
c) Part d'utilisation privée des véhicules de la société
Les recourants font grief à l’autorité intimée d’avoir comptabilisé dans leur rémunération - sur la base des "
Directives pour le traitement des données salariales 2009
" élaborées par la Confédération et divers partenaires - une part d'utilisation privée de 12'122 fr. sur les véhicules appartenant à l’entreprise. Ils font valoir que cette somme a en réalité été remboursée à la société par débit de leur compte-courant.
aa) Selon le reporting de l’exercice 2010, X._ SA dispose de deux véhicules d’entreprise de marque Mercedes-Benz (GL 320 et GL 450; des tous terrains de l'ordre de 100'000 fr. chacun). Ceux-ci étant également utilisés de manière non professionnelle par les membres de la direction, une part d'utilisation privée de 7'545 fr. a été retenue pour le premier et une part de 4'577 fr. pour le second dans le reporting adressé à l’autorité intimée, soit un total de 12'122 fr. pour les deux véhicules. Si l’on en croit le détail de compte-courant produit par les recourants en pièce 22, le montant de 12'122 fr. concerne certes deux véhicules, mais prorata temporis, à savoir du 1
er
janvier au 31 août 2010 pour la GL 320, et du 1
er
septembre au 31 décembre pour la GL 450. Sous cet angle par conséquent, la somme de 12'222 fr. doit être attribuée à un seul véhicule pour 2010. Toujours selon ce même compte-courant, la somme de 12'222 fr. a de surcroît effectivement été remboursée à la société. Durant le même exercice, Y._ s’est par ailleurs vu rembourser par la société des frais à hauteur de 12'340,60 fr. pour l’usage professionnel de son véhicule privé, remboursement admis comme tel par l'autorité intimée (cf. annexe IX B du reporting 2010; décision attaquée).
Se référant au principe d’économicité prévalant en matière d’achat de biens et de services au sens de l'art. 4c LPFES, l’autorité intimée s'est interrogée, d'une part, sur l'utilité économique pour les établissements de la mise à disposition de la direction de deux véhicules professionnels avec une part d'utilisation privée totale de 12'122 fr. par an et, d'autre part, sur la nécessité de l'utilisation professionnelle du véhicule privé du directeur, à hauteur de 12'340,60 fr. par an. Elle a ainsi estimé que l’utilisation à caractère mixte privé/professionnel de trois véhicules devait être considérée comme excessive en l’espèce. Elle a jugé qu’une part d'utilisation privée de 12'122 fr. (toutes charges confondues) devait être comptabilisée pour
chaque
véhicule de l’entreprise mis à disposition de la direction, soit un montant équivalant peu ou prou au montant reconnu d'utilisation professionnelle du véhicule privé du recourant
“
en application du principe de la réciprocité
“
. Le total dû à la société se monte ainsi à 24'244 fr. (2 x 12'122 fr.). Le remboursement de la moitié de cette somme au moyen du compte-courant des recourants n’est quant à lui pas contesté. La différence, soit 12'122 fr., doit ainsi être considérée, toujours selon l'autorité intimée, comme un avantage à prendre en compte dans la rémunération du recourant. Enfin, à titre subsidiaire, à supposer que cette part d'utilisation privée de 12'122 fr. non comptabilisée ne soit pas considérée comme un avantage, c'est le montant jusqu'ici reconnu d'utilisation professionnelle du véhicule privé du recourant de 12'340,60 fr. par an qui ne pourrait plus, désormais, être mis à la charge des établissements.
Les recourants font quant à eux valoir que l’usage des trois véhicules en cause est objectivement justifié par les besoins de l’exploitation des quatre établissements et des deux organisations de soins à domicile en mains de la société, lesquels sont de plus répartis entre 4******** et 1********. Ils évoquent notamment les déplacements effectués dans le cadre du transport de personnes, l’acheminement des repas ainsi que les déménagements des résidents.
bb) En l’espèce, l'instruction menée jusqu'à présent n'a pas permis de déterminer sans équivoque le nombre de véhicules appartenant simultanément à l'entreprise, lors de l'exercice 2010 litigieux. Or, il appartient en première ligne à l'autorité intimée, qui entend attribuer à chacun des véhicules d'entreprise une part d'utilisation privée annuelle de 12'122 fr. de démontrer le fondement de cette reprise, notamment l'existence simultanée de deux véhicules d'entreprise pendant toute l'année 2010. Vu la confusion subsistant à ce jour, force est d'admettre que l'autorité intimée n'a pas justifié la reprise en cause. Il sied également d'écarter, en l'état, l'argumentation subsidiaire de l'autorité, tendant à revenir sur le montant jusqu'ici reconnu d'utilisation professionnelle du véhicule privé du recourant de 12'340,60 fr. par an. Le recours doit être admis sur ce point et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour complément d'instruction.
d) Mandat d’administratrice
Les recourants reprochent également à l’autorité intimée d’avoir comptabilisé la somme de 15'000 fr. perçue par Z._ dans l’exercice de son mandat d’administratrice pour le compte de la société X._ SA entre les mois de juillet et de décembre 2010. Ils estiment que cette rémunération est indépendante de la fonction exercée par l’intéressée au sein de la société et qu’il n’y a par conséquent pas lieu de l’intégrer dans la rémunération globale soumise au barème réglementaire.
aa) Selon le Guide de bonne pratique pour la gouvernance d’EMS, précité, dans son édition 2007, les membres du conseil d’administration reçoivent une indemnité raisonnable pour leur activité; celle-ci se base sur un règlement adopté par le même conseil (I E 22). Le Guide précise qu'afin que les membres soient véritablement conscients de leurs responsabilités, il est positif de leur attribuer une indemnité de séance (entre 100 fr. et 300 fr.). Interpellé sur le déroulement des séances au sein de la société recourante, Y._ a indiqué lors de l’audience que les décisions se prenaient en famille, en dehors des heures de travail usuelles, à raison d’un rythme d’une séance par mois.
En dépit de la demande de la juge instructrice, les recourants n'ont pas déposé le règlement de leur conseil d’administration en matière de rémunération de ses membres, si bien que celle-ci ne peut faire l’objet que d’approximations.
bb) En l’espèce, Z._, en sa qualité de responsable administrative de la société recourante, perçoit une rémunération totale équivalant à celle d’un directeur à plein temps. On peut légitimement penser que celle-ci couvre également le défraiement relatif à son mandat au sein du conseil d'administration dans la mesure où cette activité ne requiert pas de prestations inhabituelles pour qui est rompu à la gestion administrative des différents établissements qui composent X._ SA.
Il est intéressant de constater à ce titre que seule la susnommée perçoit des indemnités pour son activité au sein du conseil, qui plus est uniquement pendant le deuxième semestre (cf. compte salaire 2010 de l'intéressée, pièce 11). Un faisceau d’indices concordants laisse ainsi penser que cette rémunération, largement surévaluée par rapport aux standards admis par la profession dans le canton de Vaud, vise uniquement à contourner les prescriptions légales en matière de rémunération maximale des fonctions administratives. Force est d’ailleurs de constater que les recourants entretiennent l’opacité la plus totale à ce propos dans la mesure où ils n’ont produit aucun règlement interne relatif au défraiement des membres du conseil d’administration. Y._ a d’ailleurs reconnu à demi-mot la nature réelle de ses versements en affirmant lors de l’audience que l’ensemble des jetons de présence liés au fonctionnement du conseil d’administration avaient été comptabilisés dans le chef de son épouse de manière à ce que celle-ci perçoive une rémunération globale identique à la sienne (cf. compte-rendu du 25 juillet 2013, pt 3d).
cc) Au vu de ce qui précède, c’est à juste titre que l’autorité intimée a estimé que la rémunération de ce mandat était sans commune mesure avec l’indemnité raisonnable pour les administrateurs des entités reconnues d’intérêt public telle que définie dans le Guide de bonne pratique pour la gouvernance d'EMS édité par l’AVDEMS. Ce grief doit donc être rejeté et les indemnités perçues par la recourante au titre de son mandat d’administratrice doivent être intégrées de plein droit dans la rémunération globale soumise au barème prévu par le RCLPFES.
7.
Modalités de la restitution
A titre subsidiaire, à supposer que la restitution litigieuse soit confirmée dans son principe, les recourants contestent qu'elle soit opérée, comme l'exige la décision attaquée, sous forme de déduction sur les tarifs socio-hôteliers journaliers 2013 des EMS que X._ SA exploite. Ils relèvent en effet que ce tarif est uniquement déterminé sur la base des frais légalement admis et non pas en fonction des frais effectifs supportés par l’établissement. Ils contestent ainsi la rétrocession d’éventuelles rémunérations excédentaires aux résidents des établissements, ce d’autant plus qu’il existe parmi ceux-ci un taux de rotation important. Les recourants plaident ainsi pour que les sommes réintégrées reviennent à la société sous forme de bénéfice affecté à la réserve légale.
a) aa) La participation financière du canton aux établissements sanitaires d'intérêt public est réglée en première ligne par l'art. 25 al. 1 LPFES. Selon cette disposition générale, l'Etat participe au financement des charges d'investissement et d'exploitation des établissements sanitaires d'intérêt public conformément à la présente loi et à ses dispositions d'application ainsi qu'aux dispositions fédérales applicables.
Il faut distinguer d'une part les charges d'investissement et d'autre part les charges d'exploitation.
bb) L'art. 26 LPFES régit la participation financière de l'Etat aux charges d'investissement. Il prévoit que l'Etat participe, sous forme de subventions, à la couverture des coûts nécessaires à la rénovation et à la construction des EMS privés reconnus d'intérêt public. Ces subventions sont versées sous forme de subventions du service de la dette, de versements directs ou de forfaits, en fonction du mode d'exploitation des établissements.
cc) La participation de l'Etat aux charges d'exploitation est soumise aux art. 26f, 26i et 26j LPFES. Les dépenses d'équipement, les charges d'entretien et mobilières des EMS d'intérêt public (telles que définies par le règlement sur les charges d'entretien et mobilières des EMS; RCEMMS; RSV 810.31.5) sont intégrées dans les charges d'exploitation. Elles sont financées conformément aux conventions tarifaires applicables aux prestations socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat (art. 26f LPFES; voir aussi art. 26 al. 1 in fine LPFES). Les coûts des prestations socio-hôtelières fournies par les EMS sont couverts conformément aux conventions tarifaires applicables en la matière ou, à défaut, au tarif édicté par le Conseil d'Etat sur la base de l'art. 4 al. 1
bis
let. a LPFES (art. 26i LPFES). En pratique, la tarification des prestations socio-hôtelières standards est déterminée par un outil de calcul appelé SOHO géré par le SASH qui permet de définir un forfait pour chaque établissement. Le forfait SOHO est négocié chaque année entre l'Etat et chaque établissement (Guide de bonne pratique précité, section 4.1). Il est calculé sur la base des coûts d'un catalogue des prestations, parmi lesquelles figure notamment la gestion administrative des établissements.
S'agissant toujours des charges d'exploitation, l'art. 26j LPFES ajoute que le département peut allouer aux EMS reconnus d'intérêt public une subvention à l'exploitation destinée à couvrir des charges exceptionnelles d'exploitation non comprises dans les tarifs.
Ainsi, les charges d'exploitation, y compris les dépenses d'équipement ainsi que les charges d'entretien et mobilières, sont entièrement couvertes par le tarif socio-hôtelier. La participation financière de l'Etat aux charges d'exploitation ne peut dès lors se faire qu'indirectement, par sa participation à ces tarifs (hormis les charges exceptionnelles de l'art. 26j LPFES).
b) Selon la LAPRAMS, la loi institue un appui social et une aide financière individuelle en faveur des bénéficiaires dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir les frais d'hébergement en établissement médico-social (art. 2). En principe, les aides financières accordées aux bénéficiaires des régimes sociaux, notamment les prestations complémentaires (PC AVS/AI) et les aides individuelles versées au titre de la loi, sont fixées dans le cadre de conventions tarifaires conclues entre le Département et les fournisseurs de prestations (art. 5 al. 1). Le Conseil d'Etat fixe les règles sur lesquelles se fondent les conventions, relativement aux montants que peuvent facturer les fournisseurs de prestations aux bénéficiaires de la loi, ainsi qu'au montant mensuel affecté à leurs dépenses personnelles. Elles ont notamment pour but de régler les conditions de prise en charge financière des bénéficiaires et le tarif des prestations (art. 5 al. 2). En cas d'absence de convention entre le Département et les établissements médico-sociaux ou les homes non médicalisés, le Conseil d'Etat fixe les tarifs par voie d'arrêté (art. 5 al. 3).
En cas de long séjour, l'Etat accorde une aide financière aux personnes dont les ressources sont insuffisantes pour couvrir les frais dus à leur hébergement. Il verse le montant de l'aide à l'établissement dans lequel séjourne le bénéficiaire (art. 28 LAPRAMS al. 1). L'aide individuelle journalière correspond à la différence entre le coût des prestations socio-hôtelières fournies conformément à l'article 26 et le revenu déterminant au sens de l'article 29 (al. 2). L’art. 29 RLAPRAMS, qui concrétise l’art. 26 précité, dispose que les prestations socio-hotelières fournies par les établissements médico-sociaux et les homes non médicalisés doivent répondre aux besoins physiques, psychiques et sociaux du résident. Elles sont comprises dans un standard socio-hôtelier qui concerne les secteurs d’activité des établissements relatifs à l’administration et aux frais généraux, à la buanderie, à la cuisine, au service et à l’intendance, aux services techniques ainsi qu’à l’animation.
Ainsi, le résident financièrement autonome assume l’entier du prix de son hébergement en EMS grâce à ses ressources (AVS, deuxième pilier, fortune). Lorsque ses ressources sont insuffisantes, le résident a droit à des prestations complémentaires à l’AVS/AI, au titre d'aide fédérale, qui vont permettre de financer les frais non couverts. En complément aux prestations complémentaires qui peuvent ne pas suffire pour le paiement des frais d’hébergement, le résident peut faire appel à l’aide cantonale (art. 2, 5 et 28 LAPRAMS; AVDEMS, précité, section 4.1).
c) Selon l’art. 25 LPFES, l’Etat subordonne sa participation financière à l'application des dispositions de la présente loi et des règlements relevant de la planification cantonale et du financement (al. 2); sa participation financière est en principe acquise aux établissements sanitaires d'intérêt public. L'art. 32f est réservé (al. 4). L'art. 32a LPFES précise que le Département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue. Inclus dans la section "
sanctions
", l'art. 32f précité prévoit, sous la note marginale "
obligation de restitution et révocation
", que le Département peut exiger la restitution de tout ou partie de la participation financière accordée à un établissement sanitaire d'intérêt public ou à un réseau de soins, notamment en cas d’inobservation de la présente loi ou de ses dispositions d’application ou encore d’autres dispositions légales auxquelles il est soumis (al. 1 ch. 1). Dans les cas particulièrement graves de violation de la loi, de ses dispositions d'application ou d'autres dispositions légales auxquelles l'établissement sanitaire d'intérêt public ou le réseau de soins est soumis, le Département peut suspendre tout ou partie du versement de sa participation financière (al. 2). Le montant et les modalités de la suspension ou de la restitution font l'objet d'une décision prise par le Département. La décision de restitution est définitive et exécutoire et vaut titre de mainlevée au sens de la législation sur la poursuite pour dettes et la faillite (al. 3). D'après les travaux préparatoire relatifs à cet art. 32f, le législateur avait estimé judicieux de prévoir, au-delà des sanctions administratives et pénales (art. 32c et 32d), une sanction de nature financière, à l'instar de l'ancien art. 25b LPFES (Exposé des motifs et projet de loi [EMPL] modifiant la LPFES [353], Bulletin du Grand Conseil [BGC], novembre 2006, p. 5094 ss, spéc. p. 5109; débats p. 5374, 5388).
d) En l’occurrence, les considérants qui précèdent ont permis d’établir que les recourants ont violé à plusieurs égards les règles de la LPFES et du RCLPFES relatives à la rémunération des fonctions administratives et directoriales. La restitution de la participation financière accordée aux établissements sanitaires d’intérêt public qu’ils exploitent doit par conséquent être confirmée sur le principe, conformément à l’art. 32f al. 1 LPFES. Dans la mesure où la décision attaquée se limite à exiger la restitution d'un trop perçu par rapport aux tarifs facturés aux résidents, elle ne constitue pas une sanction supplémentaire au sens de l'al. 2 de l'art. 32f, consistant dans la suspension de tout ou partie du versement de la participation financière de l'Etat. Nul n’est donc besoin d’examiner en sus si les faits reprochés aux recourants constituent un cas particulièrement grave de violation de la loi, de ses dispositions d’application ou d’autres dispositions légales. La simple contravention aux principes comptables fixés dans le cadre de la loi et de son règlement d’application suffit en effet à exiger la restitution des rémunérations indûment perçues au sens de l'art. 32f al. 1 LPFES.
aa) S'agissant des modalités de cette restitution, la loi se borne à indiquer qu'elles font l'objet d'une décision; mais reste muette pour le surplus. A première vue, aucune base légale ne prévoit donc d’exiger la restitution des rémunérations excessives perçues par le biais d’une déduction effectuée sur les tarifs socio-hôteliers journaliers 2013 comme le prévoit la décision querellée.
L’autorité intimée soutient à ce titre que l'administration de l'établissement, dont fait partie la direction, est financée par le biais du standard socio-hôtelier (art. 26 LAPRAMS, art. 29 al. 2 RLAPRAMS), qui correspond au tarif d'hébergement journalier facturé aux résidents. Il existe ainsi un rapport direct entre le standard socio-hôtelier et la rémunération octroyée aux directeurs et responsables administratifs de l'établissement. En outre, ce tarif est fixé par une convention passée entre le Département et les associations représentants les établissements. Selon cette convention, l'Etat de Vaud participe au financement et à l'application de la convention. Enfin, les aides individuelles cantonales au sens de l'art. 28 LAPRAMS sont versées à l'établissement dans lequel séjourne le bénéficiaire. Pour ces motifs, la restitution du dépassement doit se faire par le bais "
d'une déduction sur le tarif journalier (socio-hôtelier), financé notamment par le Département, mis à charge des résidents pour l'année suivante
." La rétrocession des montants indûment perçus aux résidents actuels constitue la meilleure solution dans la mesure où les seuls intervenants qui supportent les coûts liés aux prestations de nature administrative sont les résidents, lesquels doivent s’acquitter directement ou indirectement, par le biais de prestations publiques d’assistance, du montant facturé au titre du tarif socio-hôtelier. Toujours selon l'autorité intimée, il est ainsi possible, d'une part, de restituer aux résidents financièrement autonomes le dépassement constaté dans la rémunération de la direction ou de l'administration (la partie du tarif qu'ils ont payée en trop) pour une prestation standard et, d'autre part, de tenir compte, pour les résidents au bénéfice des régimes sociaux, du niveau de la participation financière de l'Etat pour la couverture du tarif journalier d'hébergement de l'année suivante.
Les recourants opposent à cette vision que l’éventuelle rémunération excédentaire versée aux dirigeants n’est pas imputée sur le tarif socio-hôtelier facturé aux résidents dès lors que celui-ci ne tient pas compte du salaire réel, mais d’un salaire standard des dirigeants calculé au moyen de l’outil d’évaluation des coûts socio-hôteliers (SOHO).
bb) Il résulte des explications de l'autorité intimée que la rétrocession de la participation financière étatique imposée par la décision querellée doit être comprise dans le sens d’une réduction du tarif socio-hôtelier à payer par l'ensemble des résidents de l'année suivant la décision, qu’ils soient financièrement autonomes, soutenus par une aide fédérale (PC AVS/AI) ou soutenus par le biais de l'aide individuelle cantonale fournie directement à l’établissement au sens de l'art. 28 LAPRAMS. Ce mode de restitution souffre toutefois d’un premier défaut majeur dès lors que l'outil SOHO permettant de calculer le tarif socio-hôtelier fonctionne sur la base de l'attribution de coûts à des prestations standards. Il appartient ensuite à l'EMS concerné de gérer librement ses établissements en fonction de ses ressources, notamment du tarif socio-hôtelier convenu, pour autant qu'il fournisse les prestations en cause au moins au minimum garanti et calculé par l'outil SOHO. Sauf à dire, ce qui n'a pas été démontré en l'espèce, que la rémunération excessive des fonctions directoriales aurait entraîné la diminution des autres prestations dues aux résidents, il n'existe qu’un lien indirect entre la rémunération litigieuse et le niveau effectif des prestations socio-hôtelières facturées aux résidents. Les résidents n'ayant pas été lésés, rien ne justifie de leur accorder une compensation sous forme de réduction de leur tarif socio-hôtelier l'année suivante. La solution prônée par l'autorité intimée souffre en outre d'un second défaut: au vu du renouvellement important des résidents hébergés, une réduction opérée sur les tarifs socio-hôteliers de l'année suivante ne bénéficierait pas nécessairement aux résidents
“
lésés
”
lors de l’exercice comptable litigieux. Ainsi, non seulement ceux-ci ne se trouveraient pas "dédommagés", mais les résidents actuels se verraient gratifier d’une remise de prix infondée.
cc) L'option défendue par les recourants, à savoir la rétrocession des montants excédentaires à l’établissement et leur comptabilisation sous forme de bénéfice affecté à la réserve légale n’emporte pas davantage conviction.
Selon l’art. 4d LPFES, le Conseil d’Etat peut poser des limites à la distribution du bénéfice réalisé par les établissements sanitaires d’intérêt public. Ces limites garantissent un rendement suffisant des fonds propres investis et tiennent compte, notamment des montants perçus, cas échéant, au titre de la rémunération d’une fonction au sein de l’établissement concerné. Cette disposition est concrétisée par l’art. 11 al. 1 RCLPFES selon lequel la distribution du bénéfice réalisé par les EMS exploités sous la forme d’une raison individuelle, d’une société de personnes physiques ou d’une société de capitaux est limitée conformément aux alinéas ci-après:
“
2
Au sens du présent règlement, il faut entendre par bénéfice réalisé les résultats nets d'exploitation et d'investissement après salaire de l'exploitant et impôts mais avant répartition légale obligatoire, ceci en conformité avec les directives comptables fixées par le Département.
3
Le bénéfice réalisé doit être affecté à une réserve spéciale au titre de fonds propres complémentaires à raison de 5/6
ème
par la raison individuelle ou la société de personnes physiques et à raison de 2/3 par la société de capitaux. En tous les cas, la part résiduelle non affectée du bénéfice ne peut pas dépasser le 1,5% du total des produits d'exploitation; si tel est le cas, la part résiduelle qui dépasse 1,5% doit être affectée conformément à la première phrase du présent alinéa.
4
Toute dérogation à ces règles d'affectation est soumise à l'accord exprès du Département, sur demande motivée de l'établissement, cas échéant sur préavis du contrôleur des comptes.
5
Le solde de la réserve spéciale est limité à hauteur de 25% de la moyenne des recettes d'exploitation des trois dernières années.
6
L'établissement doit veiller à ce que la réserve spéciale soit mobilisable afin de couvrir des pertes d'exploitation ou permettre le financement de mesures d'exploitation d'ordre général ainsi que celui de l'investissement, ceci conformément à la mission de l'établissement.
“
Ainsi, dans l'hypothèse où le plafond de la réserve spéciale obligatoire (25% de la moyenne des recettes d’exploitation des trois dernières années) a déjà été atteint, la solution plaidée par les recourants permettrait une redistribution sans limite du montant litigieux sous forme de dividende aux actionnaires. Or, la décision querellée constitue une sanction contre la société recourante et ses organes, lesquels ont contrevenu aux prescriptions légales en en matière de rémunération. Dans l'hypothèse inverse, à savoir si le plafond n'a pas été atteint, l’attribution des fonds à la réserve légale aurait pour conséquence qu’il serait possible d'y aboutir à terme plus rapidement. La société en cause ne peut dès lors pas être le bénéficiaire de la mesure de restitution engagée par l’Etat. L’autorité intimée relève à juste titre qu’en pareil cas, le conseil d’administration, garant de la bonne gouvernance de l’établissement, serait entièrement déresponsabilisé (cf. compte-rendu d’audience, pt 4).
dd) Tout bien pesé - et étant relevé que l'autorité intimée a implicitement renoncé à la solution drastique consistant à facturer à la société le montant à restituer -, il sied de s'en tenir sur le principe aux modalités de restitution de l'indu prévues par la décision attaquée, avec une nuance. La cour privilégie ainsi une solution consistant à compenser les montants versés indûment par la société aux époux recourants, par une réduction des subventions cantonales aux charges d'investissements versées, cas échéant, à X._ SA pour la rénovation et la construction de ses EMS au sens des art. 25 et 26 LPFES et/ou par une réduction des contributions cantonales versées au titre de l'aide individuelle cantonale fournie directement à X._ SA au sens de l'art. 28 LAPRAMS en faveur des pensionnaires indigents pour le paiement du tarif socio-hôtelier. La mesure ne serait donc pas nécessairement limitée à un exercice déterminé, mais pourrait perdurer jusqu’à extinction complète de la créance en remboursement en faveur de la collectivité publique. S'agissant de la réduction des contributions cantonales au sens de l'art. 28 LAPRAMS, une telle mesure concernerait certes les résidents actuels des divers établissements gérés par la société, mais elle reste pertinente et rationnelle dès lors que les subventions étatiques cantonales versées au profit des pensionnaires indigents transitent de toute manière par les établissements de soins. Quoi qu'il soit, il appartiendra à l'autorité intimée de déterminer les modalités de la réduction précitée, notamment de décider de recourir exclusivement à l'un ou l'autre type de réduction ou de cumuler les deux postes.
Encore doit-on confirmer que la solution ici retenue, à savoir la suspension de la participation financière de l'Etat, consiste uniquement en une modalité particulière de la restitution ordonnée en application de l'al. 1 de l'art. 32 LPFES. Il ne s'agit pas d'une sanction pour violation particulièrement grave de la loi au sens de l'al. 2 de la disposition.
c) Il découle des considérants qui précèdent que le mode de restitution prévu par la décision querellée est modifié en ce sens que la restitution doit s’effectuer sous forme de compensation, par une réduction des subventions cantonales aux charges d’investissement versées à X._ SA pour la rénovation et la construction de ses EMS et/ou par une limitation des contributions cantonales versées à X._ SA en faveur des pensionnaires indigents pour le paiement du tarif socio-hôtelier, et ce, aussi longtemps que l’extinction de la créance en restitution l’exigera.
Le grief soulevé par les recourants sur ce point est donc très partiellement admis.
8.
Les considérants qui précèdent sont résumés comme suit.
a) C'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré, dans le cas d'espèce, que la gestion de l'UATp et des OSAD par les recourants ne permettait pas de dépasser le plafond du barème fixé par l'art. 4 RCLPFES et son annexe I. Le recours doit être rejeté sur ce point.
b) En application des dispositions transitoires prévues par le RCLPFES, le plafonnement de la rémunération du directeur ne pourra toutefois intervenir qu’à compter du 1
er
juillet 2010. Le recours doit être partiellement admis sur ce point et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour complément d'instruction.
La rémunération de l'épouse doit en revanche être plafonnée, sans la majoration de 20% réservée aux directeurs exclusivement, dès l’entrée en vigueur du RCLPFES le 1
er
janvier 2010. Le recours doit être rejeté sur ce point.
c) aa) En ce qui concerne les éléments soumis à la rémunération maximale prévue par le règlement, la décision attaquée considère à tort que les indemnités de piquets infirmiers doivent par principe être incluses dans le barème litigieux. S'agissant du directeur, un examen approfondi du nombre de gardes effectuées doit toutefois être effectué par l'autorité intimée. Le recours doit être partiellement admis sur ce point et le dossier doit être renvoyé à l'autorité intimée pour complément d'instruction.
La décision querellée est en revanche bien fondée en tant qu'elle comptabilise au titre de revenu les indemnités de piquets infirmiers reçues par l'épouse, laquelle ne dispose pas des qualifications professionnelles exigées pour cette tâche. Le recours doit être rejeté sur ce point.
bb) La décision attaquée considère à tort que les frais de représentation admis par l'ACI doivent par principe être inclus dans le barème. Le recours doit être admis sur ce point et le montant litigieux de 12'000 fr. doit être exclu de la rémunération de chaque époux.
cc) Le prononcé litigieux est bien fondé en tant qu'il retient que les avantages obtenus par l'épouse recourante dans le cadre de son mandat d’administratrice doivent être comptabilisés en tant que revenu. Le recours doit être rejeté sur ce point.
dd) La décision querellée est mal fondée dans la mesure où elle retient la valeur représentée par l’utilisation à titre privé des véhicules de la société par le directeur à hauteur de 12'122 fr. Le recours doit être admis sur ce point et le dossier renvoyé à l’autorité intimée pour complément d'instruction.
d) Le choix de l'autorité intimée d'ordonner la restitution des montants litigieux (i.e. les sommes versées à titre de rémunération aux époux recourants dans la mesure où celles-ci excèdent le plafond fixé par le règlement) sous forme de déduction sur les tarifs journaliers (socio-hôteliers) 2013 des EMS exploités par X._ SA, proportionnellement au nombre de lits autorisé dans chaque établissement, doit être nuancé. La restitution du dépassement constaté doit se faire par une compensation en faveur de l'Etat, par le biais d'une réduction des subventions cantonales aux charges d'investissements versées, cas échéant, à X._ SA pour la rénovation et la construction de ses EMS au sens des art. 25 et 26 LPFES, et/ou par le biais d’une limitation des contributions cantonales versées à X._ SA en faveur des pensionnaires indigents pour le paiement du tarif socio-hôtelier; et ce jusqu’à extinction complète de la créance en remboursement de l’Etat. Le recours doit être partiellement admis sur ce point.
9.
Au vu des considérants qui précèdent, le recours doit être partiellement admis, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. Un émolument judiciaire réduit doit être mis à la charge des recourants X._ SA, Y._ et Z._, solidairement entre eux. Les recourants, qui n'obtiennent pas l'entier de leurs conclusions, n'ont en outre droit qu'à une indemnité réduite à titre de dépens (art. 55 al. 1 LPA-VD), à charge du Département de la santé et de l’action sociale (art. 49 LPA-VD).