Decision ID: b90e7947-38b9-5960-87c2-0c9f3f21f77f
Year: 2017
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. In data 31 luglio 2005, RI 1, dipendente della Fondazione _ di _ in qualità di assistente di cura e, perciò, assicurata d’obbligo contro gli infortuni presso la CO 1 (in seguito: CO 1), è rimasta vittima di un incidente della circolazione stradale e ha riportato la frattura del corpo vertebrale di L4 stabile, la frattura del capitello radiale destro, un trauma distorsivo cervicale, la rottura del tendine dei muscoli sovraspinato e infraspinato con sospetta lesione di tipo SLAP di I. grado, una contusione/distorsione del V. dito della mano sinistra, una contusione del ginocchio sinistro, nonché una
commotio cerebri
(doc. 12).
L’istituto assicuratore ha riconosciuto la propria responsabilità e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.
1.2. Con due distinte decisioni formali, datate entrambe 28 gennaio 2008 (doc. 4 e 5), poi confermate in sede di opposizione, l’amministrazione ha dichiarato estinto il diritto alla cura medica, siccome da ulteriori provvedimenti terapeutici non vi era più da attendersi un notevole miglioramento delle condizioni di salute infortunistiche e ha posto l’assicurata al beneficio di una rendita di invalidità del 66% a far tempo dal 1° febbraio 2008, nonché di un’indennità per menomazione all’integrità (IMI) del 35%.
1.3. Con sentenza 35.2008.54+55 del 29 settembre 2008, questo Tribunale ha accolto i ricorsi interposti nel frattempo da RI 1, ritenuto che, al momento in cui l’amministrazione ha posto termine alle prestazioni di corta durata, lo stato di salute infortunistico dell’assicurata non poteva essere considerato stabilizzato, esistendo ancora un significativo margine di miglioramento mediante ulteriori provvedimenti terapeutici. Gli atti sono quindi stati retrocessi alla CO 1 affinché definisse il diritto alle prestazioni a contare dal 1° febbraio 2008 (cfr. doc. AA).
La pronunzia appena citata è cresciuta incontestata in giudicato.
1.4. Ripresa l’istruttoria, con decisione formale del 20 maggio 2016, l’assicuratore LAINF ha attribuito all’assicurata una rendita d’invalidità del 100% a decorrere dal 1° novembre 2013, calcolata quale rendita complementare ex art. 20 cpv. 2 LAINF, corrispondente a un importo di fr. 2’674/mese. Trattandosi dell’IMI, la CO 1 ha precisato che la relativa decisione sarebbe stata presa in separata sede, una volta conosciute le risultanze del richiesto approfondimento medico (cfr. doc. 6).
In data 13 marzo 2017, la CO 1 ha parzialmente accolto l’opposizione interposta nel frattempo dall’avv. RA 1 per conto dell’assicurata, nel senso che, a modifica della decisione formale del 20 maggio 2016, ha riconosciuto un’IMI del 45%.
Occorre precisare che l’amministrazione ha ridotto dal 100 al 73% il grado dell’invalidità presentata da RI 1, riduzione che non ha comportato una modifica dell’importo versato a titolo di rendita complementare (fr. 2’674/mese – cfr. doc. 11).
1.5. Con ricorso del 5 maggio 2008, RI 1, sempre rappresentata dalla figlia avv. RA 1, ha chiesto l’annullamento della decisione su opposizione del 13 marzo 2017.
Dal
profilo formale
, ella sostiene che l’amministrazione avrebbe violato il suo diritto di essere sentito, nella misura in cui non le sarebbe stata concessa la facoltà di partecipare all’acquisizione del mezzo di prova costituito dalla perizia del dott. _, né di pronunciarsi sulle risultanze prima che venisse emanata la decisione su opposizione impugnata (cfr. doc. I, p. 20 e 33 s.).
Sul
piano materiale
, l’insorgente fa innanzitutto valere che, nel novembre 2013, le sue condizioni di salute infortunistiche non erano stabilizzate, dovendo “... sottoporsi ancora ad un intervento chirurgico alla schiena, previsto tentativo di cure alternative presso la Clinica di _, misure terapeutiche queste che sono destinate a migliorare sensibilmente il suo stato di salute (e che non hanno solo un carattere semplicemente conservativo). Ne discende che il caso non può ancora essere chiuso, ovvero che l’inizio del diritto alla rendita deve essere posticipato ...” (doc. I, p. 19).
D’altro canto, per quanto concerne il
grado dell’invalidità
, l’assicurata contesta in particolare che, a fronte dei postumi residuali del sinistro occorsole nel luglio 2005, sarebbe in grado di svolgere un’attività sostitutiva adeguata in misura del 50%, e ciò alla luce di quanto è stato nel frattempo deciso dall’assicurazione per l’invalidità (cfr. doc. I, p. 29 s.: “..., sempre secondo l’Istituto citato, alla luce degli elementi emersi durante l’elaborazione dell’incarto e dai dati esposti, le possibilità di impiego appaiono quindi in concreto del tutto teoriche ed irrealistiche. A favore dell’assicurata si giustifica il riconoscimento di una rendita AI del 100%. Non si vede perché CO 1 e soprattutto in virtù di quali basi legali dovrebbe discostarsi da tali competenti opinioni dell’Istituto AI citato, esso sì indipendente ed autonomo per eccellenza. Ritornando al grado d’invalidità, il calcolo è semplice CHF 72'072 ovvero il 100%. Si contesta pertanto assolutamente e recisamente questo pretestuoso ed incomprensibile ed irrealistico conteggio come pure l’asserita capacità lavorativa residua del 50%.”).
Infine, in merito al
guadagno assicurato
su cui la CO 1 ha calcolato l’indennità giornaliera e la rendita d’invalidità, la ricorrente pretende che, nel caso concreto, troverebbe applicazione l’art. 23 cpv. 1 OAINF, ragione per la quale le prestazioni in questione avrebbero dovuto essere stabilite “... sulla base del lavoro e reddito al 100% che l’assicurata di fatto ha svolto da sempre e pure nel breve periodo dei 7 mesi formalmente e teoricamente al 70%.”, donde i seguenti conteggi:
"
(...).
Ne segue che il conto dell’indennità giornaliera è il seguente:
il salario che l’assicurata avrebbe percepito senza l’infortunio, ovvero tale stipendio, come visto e documentato in sede di osservazioni del 9 ottobre 2007, è quantificato dalle tabelle classi ROCA 2007 sub doc. H2, ovvero
Classe 21a - 10 aum. = CHF 5'544.-/mese x 13 mensilità CHF 72’072/annuo
Di conseguenza:
Guadagno annuo assicurato CHF 72'072.-
Grado invalidità 100%
Indennità giornaliera: 72’072
365 x 80% = CHF 158.-
Rendita normale mensile CHF 4'804.80
Rispettivamente il calcolo della rendita è il seguente:
Guadagno annuo assicurato CHF 72'072.--
+ rincaro 4.5% CHF 3'243.25
Guadagno di rendita coordinato CHF 75'315.25
90% CHF 67'783.75
Rendita AI dedotta (1808x12) CHF 21'696.—
Rendita finale annua CHF 46'087.75
Rendita mensile CHF 3'840.65
(...).” (doc. I, p. 8 ss.)
1.6. In risposta, l’istituto assicuratore ha chiesto, in ordine, l’audizione testimoniale di _ in relazione alla questione della tempestività del ricorso e, nel merito, che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (cfr. doc. IV).
1.7. Nel corso del mese di luglio 2017, la patrocinatrice di RI 1 ha prodotto nuova documentazione medica e ha chiesto che il termine per le nuove prove venisse ulteriormente prorogato al fine di versare agli atti anche le certificazioni dei dottori _ e _ (cfr. doc. X + allegati).
In data 29 settembre 2017, l’avv. RI 1 ha trasmesso al TCA i rapporti allestiti nel frattempo dai dottori _, _ e _, nonché dalla Clinica _ di _. Per il resto, ella si è in sostanza riconfermata nelle proprie allegazioni e conclusioni ricorsuali (cfr. doc. XVI + allegati).
La CO 1 si è espressa al riguardo in data 11 ottobre 2017 (doc. XVIII).

in diritto
2.1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/ 2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre 2015).
2.2. Nel caso concreto, l’amministrazione solleva dei dubbi circa la
tempestività
dell’impugnativa presentata dall’assicurata e, al riguardo, postula che venga sentita _, autrice della dichiarazione prodotta in causa
sub
doc. II (cfr. doc. IV, p. 2 s.).
Giusta l'art. 60 cpv. 1 LPGA, il ricorso deve essere interposto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione o della decisione contro cui l'opposizione è esclusa.
Secondo il capoverso 2, gli articoli 38-41 sono applicabili per analogia.
L'art. 38 cpv. 1 LPGA prevede che se il termine è computato in giorni o in mesi e deve essere notificato alle parti, inizia a decorrere il giorno dopo la notificazione.
Se l'ultimo giorno del termine è un sabato, una domenica o un giorno festivo riconosciuto dal diritto federale o cantonale, il termine scade il primo giorno feriale seguente. È determinante il diritto del Cantone in cui ha domicilio o sede la parte o il suo rappresentante (cpv. 3).
I termini stabiliti dalla legge o dall'autorità in giorni o in mesi non decorrono dal settimo giorno precedente la pasqua al settimo giorno successivo alla pasqua incluso, dal 15 luglio al 15 agosto incluso, dal 18 dicembre al 2 gennaio incluso (cpv. 4).
Dopo l'entrata in vigore della LPGA, in analogia alla giurisprudenza resa in relazione all’art. 20 PA, il termine di ricorso in caso di notifica della decisione durante la sospensione dei termini comincia a decorrere il primo giorno dopo la scadenza della sospensione (cfr. DTF 131 V 305; STF I 643/06 del 2 novembre 2006; Pratique VSI 1998 p. 217; Mosimann, in: Praktische Anwendungsfragen des ATSG, 2003, pp. 130s).
Secondo l'art. 39 cpv. 1 LPGA, le richieste scritte devono essere consegnate all'assicuratore oppure, a lui indirizzate, a un ufficio postale svizzero o a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine.
Se la parte si rivolge a un assicuratore incompetente, si considera che il termine è stato rispettato (cpv. 2).
Inoltre, giusta l’art. 38 cpv. 2bis LPGA, una comunicazione consegnata soltanto contro firma del destinatario o di un'altra persona autorizzata a ritirarla è considerata avvenuta il più tardi il settimo giorno dopo il primo infruttuoso tentativo di recapito.
Si tratta qui di una finzione legale che non è influenzata dal termine di ritiro stabilito dalla Posta.
Che esso sia più lungo o che esso sia stato prolungato, non modifica la scadenza legale di sette giorni.
L’invio si considera notificato il settimo giorno del termine di giacenza, anche nel caso in cui non si trattasse di un giorno lavorativo (cfr. STF 9C_657/2008 del 9 dicembre 2008 consid. 1.1 e 2.2 e riferimenti ivi menzionati).
Nella concreta evenienza, dall’estratto
Track & Trace
si evince che la decisione su opposizione del
13 marzo 2017
è stata impostata il 15 marzo 2017 e che il giorno successivo è stato messo l’avviso nella casella postale dell’avv. RA 1 (cfr. doc. 2).
In virtù dell’art. 38 cpv. 2bis LPGA (applicabile
in casu
grazie al rinvio di cui all’art. 60 cpv. 2 LPGA), la decisione su opposizione in questione va considerata notificata al suo destinatario il settimo giorno del termine di giacenza, ossia in data
23 marzo 2017
(così come del resto attestato dalla Posta - cfr. copia della busta d’intimazione).
Conformemente all’art. 38 cpv. 1 LPGA (applicabile via l’art. 60 cpv. 2 LPGA), il termine di ricorso di 30 giorni di cui all’art. 60 cpv. 1 LPGA ha dunque iniziato a decorrere il 24 marzo 2017 e - tenuto conto delle ferie giudiziarie di Pasqua – l’ultimo giorno del termine è stato il
7 maggio 2017
.
Siccome il 7 maggio 2017 era una domenica, in virtù dell’art. 38 cpv. 3 LPGA, il termine ricorsuale è scaduto il lunedì successivo, ossia l’
8 maggio 2017
.
La patrocinatrice dell’assicurata ha prodotto una dichiarazione, datata 8 maggio 2017, di _, il cui tenore è il seguente:
"
(...) Io, sottoscritta, _, c/o _, confermo di avere visto di persona RA 1 imbucare 1 busta grande all’indirizzo del Tribunale Cantonale delle Assicurazioni, alle ore 21.45 di oggi 8 maggio 2017 nella bucalettere di Posta Centrale di _, via _.” (doc. II)
Secondo dottrina e giurisprudenza, il termine ricorsuale può essere rispettato imbucando l’invio non raccomandato nella buca delle lettere prima della mezzanotte. La prova del rispetto del termine incombe al ricorrente. Essa può essere fornita mediante testimonianza (cfr. STFA I 645/03 del 22 dicembre 2004 consid. 1.4 e i riferimenti ivi citati).
Nel caso di specie, l’avv. RA 1 ha prodotto una dichiarazione testimoniale attestante che l’atto di ricorso è stato imbucato presso l’Ufficio postale di _ l’8 maggio 2017 alle ore 21:45, ossia l’ultimo giorno del termine prima della mezzanotte, di modo che l’impugnativa deve essere dichiarata
tempestiva
.
Questa Corte non ha motivo di dubitare dell’attendibilità di quanto dichiarato dalla testimone oculare, tanto più che il ricorso era stato inviato (anche) via fax a questa Corte alle ore 21:56 dell’8 maggio 2017 (si veda la relativa ricevuta di trasmissione), ragione per la quale non è necessario procedere all’audizione richiesta.
2.3. L’assicurata ha rimproverato alla CO 1 di aver violato il diritto di essere sentito in relazione alle modalità con le quali essa ha acquisito il rapporto peritale del chirurgo ortopedico dott. _ (cfr. doc. I, p. 20).
Il TCA può esimersi dall’approfondire oltre tale censura, poiché la decisione su opposizione impugnata deve essere comunque annullata, così come verrà meglio dimostrato qui di seguito.
2.4. Questo Tribunale constata che, con la decisione su opposizione impugnata, l’amministrazione ha segnatamente ridotto dal 100% al 73% il grado dell’invalidità stabilito con la decisione formale del 20 maggio 2016 (cfr. doc. 6, p. 3 e doc. 11, p. 6).
Ciò configura una
reformatio in peius
.
Al riguardo, va segnalato che, nella DTF 115 V 416 consid. 3b/bb, pronunciandosi a proposito dell’esistenza di un interesse giuridico degno di protezione all’accertamento di un grado dell’invalidità più elevato, anche quando detto aumento non influisce sull’importo della rendita attribuita a titolo di rendita complementare (interesse degno di protezione finalmente riconosciuto), l’Alta Corte federale ha rilevato in particolare che l’entità della rendita complementare dipende dall’entità della rendita dell’assicurazione per l’invalidità, rispettivamente da quella della rendita AVS. La rendita complementare corrisponde infatti alla differenza tra il 90% del guadagno assicurato e la rendita AI o AVS, al massimo però all’importo previsto per l’invalidità totale o parziale (art. 20 cpv. 2 LAINF). Secondo il TFA, una modifica delle rendite AVS o AI può pertanto giustificare un adeguamento della rendita complementare, senza adempimento dei presupposti di una revisione. Inoltre, la fissazione dell’importo della rendita complementare è il risultato di un calcolo che riunisce diversi elementi, tra i quali anche il grado dell’invalidità. Non può pertanto essere sostenuto
a priori
che una variazione del grado dell’invalidità non influenzi affatto l’importo della rendita complementare.
Tenuto conto delle considerazioni espresse dalla Corte federale, occorre ammettere che mediante la riduzione del grado d’invalidità, la CO 1 ha peggiorato la posizione dell’assicurata, così come era stata definita con la decisione formale del 20 maggio 2016.
Ora, a norma dell’art. 12 cpv. 2 OPGA, se l’assicuratore intende modificare la decisione a sfavore dell’opponente, è tenuto a concedere a quest’ultimo la possibilità di ritirare l’opposizione.
Nella concreta evenienza, dalla documentazione a disposizione del TCA non risulta che la CO 1 abbia ottemperato a tale obbligo.
Stante ciò la decisione su opposizione del 13 marzo 2017 deve essere annullata e la causa retrocessa all’istituto assicuratore resistente affinché ponga rimedio all’accertato vizio di forma, dando seguito a quanto stabilito dalla disposizione d’ordinanza appena citata (in questo senso, si veda la STF U 191/04 del 12 agosto 2005 consid. 1, riguardante una pronunzia cantonale mediante la quale il tasso d’invalidità era stato ridotto dal 30 al 27% e confermata l’entità della menomazione dell’integrità).
2.5. A titolo abbondanziale, e per motivi di economia processuale, questa Corte ritiene utile fornire alcune indicazioni in merito a taluni aspetti contestati.
Per quanto riguarda la questione della
stabilizzazione dello stato di salute infortunistico
a far tempo dal novembre 2013 (quindi a distanza di oltre otto anni dall’evento infortunistico), il TCA segnala, da un lato, che, con la perizia del 2 gennaio 2017, il dott. _, spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha rilevato che “...
lo stato di salute della signora RI 1 può ragionevolmente venir ritenuto stazionario a decorrere dall’autunno del 2013
, data della visita di controllo da parte del dr. _, in occasione della quale la paziente riferiva di star bene dopo l’intervento di protesi del ginocchio sinistro” e che “le misure terapeutiche adottate vengono
rivolte primariamente al mantenimento dello stato di salute attuale
.” (doc. 9, p. 11 – il corsivo è del redattore) e, dall’altro, che dalle certificazioni specialistiche prodotte in corso di causa dalla ricorrente, non emergono chiari elementi atti a far dubitare del fatto che, nel novembre 2013, le condizioni di salute dell’assicurata fossero stabilizzate (cfr., in particolare, i doc. II, MM e LL).
In merito all’
entità del guadagno assicurato
su cui sono state calcolate le indennità giornaliere e la rendita d’invalidità, il TCA segnala innanzitutto che, in ossequio agli articoli 15 cpv. 1 e cpv. 2 seconda frase LAINF e 22 cpv. 3 e 4 OAINF, l’indennità giornaliera e la rendita sono calcolate entrambe in base al
guadagno assicurato
, il quale è però determinato secondo modalità diverse. Per il calcolo delle indennità giornaliere è considerato guadagno assicurato l’
ultimo salario riscosso prima dell’infortunio
; per il calcolo delle rendite,
quello riscosso durante l’anno precedente l’infortunio
.
Eventuali modifiche di reddito che sarebbero presumibilmente subentrate dopo l’insorgenza del rischio assicurato (aumento reale del salario, avanzamenti di carriera, modifiche del tempo di lavoro, ecc.), non vengono di principio prese in considerazione, nemmeno qualora fossero dimostrate nel caso concreto (cfr. A.P. Holzer, Der versicherte Verdienst in der obligatorischen Unfallversicherung, in SZS 2010, p. 203).
Inoltre, a proposito dell’invocato art. 23 cpv. 1 OAINF (rispettivamente, art. 24 cpv. 1 OAINF per quanto riguarda la rendita d’invalidità), questo Tribunale rileva che le eventualità enumerate nelle disposizioni d’ordinanza appena menzionate (quindi, servizio militare, servizio civile, servizio di protezione civile, infortunio, malattia, maternità e lavoro ridotto [nonché la disoccupazione, trattandosi dell’art. 24 cpv. 1 OAINF]), sono
esaustive
(cfr. DTF 139 V 161 consid. 4.2.3; cfr. pure Holzer, art. cit., p. 216 s. e la nota n. 79). D’altro canto, è utile segnalare che, in una sentenza U 298/00 dell’11 giugno 2001, il TFA ha chiaramente sancito, con riferimento al disposto dell’art. 10 cpv. 3 OADI, che può essere considerato disoccupato (totale o parziale) ai sensi dell’art. 24 cpv. 1 OAINF, soltanto
colui che si è annunciato all’assicurazione contro la disoccupazione e che si sottomette ai relativi obblighi
, non essendo sufficiente “... che si trovi in una condizione analoga a quelle del disoccupato o della persona che potrebbe disporre delle indennità per lavoro ridotto.”.
Trattandosi infine dell’
indennità per menomazione dell’integrità,
questa Corte osserva che, in sede di decisione formale del 20 maggio 2016, l’amministrazione si era riservata di decidere al riguardo in separata sede, allorquando fosse stato disponibile il referto peritale del dott. _ (cfr. doc. 6). Ora, l’istituto assicuratore si è pronunciato circa l’entità della menomazione dell’integrità con la decisione su opposizione impugnata (cfr. doc. 11, p. 8), anziché emanare una distinta decisione formale ex art. 49 cpv. 1 LPGA. Così facendo, essa ha privato l’assicurata del suo diritto di opposizione, così come previsto dall’art. 52 cpv. 1 LPGA.
2.6.
Con l’emanazione del presente giudizio diviene priva di oggetto l’istanza tendente alla concessione dell’effetto sospensivo del ricorso.
2.7. L’insorgente, vincente in lite è patrocinata dalla figlia (avvocato). Si pone dunque la questione di sapere se le può essere riconosciuto il diritto a ripetibili.
Per giurisprudenza, un legame di parentela tra la persona assicurata e l'avvocato che la rappresenta in giudizio non esclude di per sé l'assegnazione di un'indennità di parte, a meno che il rappresentante legale non abbia lui stesso un interesse proprio all'esito del processo, segnatamente in virtù di un obbligo di assistenza, coniugale (art. 159 cpv. 3 CC; v. RCC 1984 p. 287, consid. 4), parentale (art. 296 segg. CC; DTF 129 V 113 consid. 4.1 p. 116) o altrimenti familiare (art. 328 CC; DTF 129 V 113 consid. 4.1 p. 116 con riferimenti).
Nella concreta evenienza, l’avv. RA 1 non ha alcun interesse proprio all’esito della presente procedura ricorsuale, ragione per cui nulla osta all’assegnazione di un’indennità per ripetibili.