Decision ID: d6ad454b-894f-560f-8185-0fcfb0502b2a
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit dem Markeneintragungsgesuch Nr. 64856/2014, Hinterlegungsdatum
16. Dezember 2014, ersuchte die Beschwerdeführerin Schutz für die Wort-
marke „Magenta“ für die folgenden Waren:
Klasse 34: Tabac, brut ou manufacturé; produits de tabac; succéda-
nés du tabac, à usage non médicinal et non curatif; cigarettes; cigarettes
électroniques; liquides pour cigarettes électroniques; articles pour fumeurs,
briquets pour cigarettes; cendriers; allumettes.
B.
Mit Beanstandung vom 6. März 2015 teilte die Vorinstanz mit, dass dem
Gesuch nur teilweise entsprochen werden könne. Sie begründete diese
Entscheidung damit, dass das Wort Magenta von den relevanten Verkehrs-
kreisen als Farbbezeichnung aufgefasst würde. Da die Waren produits de
tabac; cigarettes; cigarettes électroniques; articles pour fumeurs, briquets
pour cigarettes; cendriers, liquide pour cigarettes électroniques; allumet-
tes, in einer grossen Farbenvielfalt angeboten würden, stelle die Farbe ein
wesentliches Kaufkriterium dar, sodass die Abnehmer im Zusammenhang
mit diesen Waren lediglich einen beschreibenden Hinweis auf deren Far-
ben erkennen werden. Zigaretten würden zwar gemäss Vorinstanz klassi-
scherweise nicht farbig sondern am häufigsten in weiss mit einer braunen
Markierung des Filters angeboten, es liege aber dennoch nahe, dass bei
farbigen Zigaretten die Farbe ebenfalls ein wesentliches Kaufkriterium dar-
stelle. Das Zeichen beschreibe daher für die genannten Waren direkt die
Ausgestaltung der beanspruchten Waren und gehöre somit zum Gemein-
gut, weshalb ihm der Markenschutz zu verweigern sei.
Für die folgenden Waren erachtete die Vorinstanz das Zeichen für unprob-
lematisch und liess den Markenschutz zu: tabac, brut ou manufacturé; suc-
cédanés du tabac, à usage non médicinal et non curatif.
C.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2015 erwiderte die Beschwerdeführerin, dass
Magenta als Farbe und nicht als Farbbezeichnung wahrgenommen würde.
Ausserdem sei Magenta für die beanspruchten Waren weder eine wesens-
bedingte oder wesensbestimmende Angabe, noch eine Sach- oder Eigen-
schaftsbezeichnung. Insbesondere dem Argument, Magenta entspräche
einem Kaufkriterium für die genannten Waren, wie das die Vorinstanz be-
haupte, könne nicht gefolgt werden. So weise die Vorinstanz sogar selber
B-7196/2015
Seite 3
darauf hin, dass Zigaretten üblicherweise nicht farbig sind, weshalb die
Farbe auch kein Kaufkriterium bilden könne. Vielmehr würde sich ein Ab-
nehmer am Preis, Geschmack/Aroma, Filter/kein Filter, Format/Form und
insbesondere am Nikotingehalt von Zigaretten orientieren. Es bestünde
weiter eine langjährige Rechtsprechung, wonach Farbbezeichnungen im
Zusammenhang mit Waren der Klasse 34 als eintragungsfähig beurteilt
würden.
Die Beschwerdeführerin ruft basierend auf genannter Rechtsprechung das
Gleichbehandlungsgebot an und führt zahlreiche Beispiele an, in welchen
Waren der Klasse 34 mit Farbbezeichnungen zum Markenschutz zugelas-
sen wurden. Ultimativ sei das Zeichen Magenta als Grenzfall zu behandeln
und daher aufgrund der entsprechenden Rechtsprechung, wonach Zwei-
felsfälle einzutragen sind, zum Markenschutz zuzulassen.
D.
Mit Schreiben vom 16. Juli 2015 hielt die Vorinstanz an ihrer Einschätzung
fest und erläuterte ausführlich die Farbenvielfalt des Produktesegments
der einzelnen beanstandeten Waren und legte entsprechende Fundstellen
aus dem Internet als Beweismittel bei. Zudem verneint die Vorinstanz das
Argument, dass vorliegend das Gleichbehandlungsgebot zum Tragen kom-
men müsse, da die von der Beschwerdeführerin angeführten Marken ent-
weder älter als acht Jahre, und darum nicht mehr repräsentativ, oder mit
dem strittigen Zeichen nicht vergleichbar seien.
E.
Die Beschwerdeführerin verzichtete in ihrem Schreiben vom 4. August
2015 auf eine letzte, ihr offerierte Stellungnahme und erbat die Zustellung
einer beschwerdefähigen Verfügung. Eine solche erliess die Vorinstanz mit
Datum 7. Oktober 2015.
F.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom
9. November 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem
Begehren, die genannte vorinstanzliche Verfügung im Umfang der vo-
rinstanzlichen Ablehnung des Markenschutzes aufzuheben und alle Waren
gemäss Eintragungsgesuch zum Schutz unter der Marke „Magenta“ zuzu-
lassen. Als Begründung führt die Beschwerdeführerin an, dass das Wort
Magenta mehrdeutig sei und im Segment Raucherwaren eine konstante
Praxis für die Eintragung von Wortmarken, die Farben enthalten, bestehe.
B-7196/2015
Seite 4
Die Beschwerdeführerin verweist diesbezüglich insbesondere auf den ähn-
lich gelagerten Bundesgerichtsentscheid BGE 103 Ib 268, E. 3 „Red &
White“. Weiter könne das Wort Magenta nicht als Beschaffenheitsangabe
angesehen werden, weil im betroffenen Marktsegment eine Farbenvielfalt
herrsche. Selbst wenn eine Gedankenverbindung zwischen der Bezeich-
nung Magenta und der äusseren Aufmachung der Waren bestünde, könne
diese das Wort Magenta noch nicht zur Sachbezeichnung machen. Weiter
sei zu beachten, dass sich die Abnehmer von Raucherwaren gewohnt
seien, dass Farben als Produkt- oder Produktlinien und damit kennzeichen-
mässig verwendet würden. Entsprechend würde bei Farbangaben viel we-
niger an die Beschaffenheit der Waren oder deren Verpackung gedacht,
als an die Herkunfts- und Unterscheidungsfunktion.
Die Beschwerdeführerin äussert sich zudem einlässlich zur Thematik des
Gleichbehandlungsgrundsatzes und führt mehrere eingetragene Marken
mit vergleichbaren Zeichen und Waren an.
G.
Nach dreimalig erstreckter Frist äusserte sich die Vorinstanz in ihrer Ver-
nehmlassung vom 10. Mai 2016 zu der Beschwerde. Sie hält an ihrer Ver-
fügung fest, das Zeichen Magenta für die Waren produits de tabac; ciga-
rettes; cigarettes électroniques; articles pour fumeurs, briquets pour ciga-
rettes; cendriers, liquide pour cigarettes électroniques; allumettes, nicht
zum Markenschutz zuzulassen. Ergänzend führt die Vorinstanz aus, dass
die Beschwerdeführerin eigentlich nur auf den Zusammenhang zwischen
Farbe und cigarettes, cigarettes électroniques, allumettes eingegangen
sei, aber kaum Argumente anführe, wieso die anderen beanspruchten Wa-
ren nicht beschreibend sein sollen. Die Vorinstanz erläutert detailliert und
im Einzelnen, wieso für die von der Beschwerdeführerin beanspruchten
Waren die Farbe ein entscheidendes Kaufkriterium und das Zeichen Ma-
genta daher nicht schutzfähig sei. Die Vorinstanz führt weiter aus, dass es
keine Gewöhnung von Farbbezeichnungen von Produktelinien bei Rau-
cherwaren gäbe. Aufgrund einzelner Hinweise der Beschwerdeführerin
könne nicht auf eine solche Üblichkeit geschlossen werden. Die Vorinstanz
verneint zudem mit detaillierten Ausführungen, dass das Gleichbehand-
lungsgebot anzuwenden sei, da die von der Beschwerdeführerin angeführ-
ten anderen Marken nicht vergleichbar seien.
B-7196/2015
Seite 5
H.
Mit der Stellungnahme vom 13. Juli 2016 erwidert die Beschwerdeführerin
ihre Ansicht zur vorinstanzlichen Vernehmlassung. Die Beschwerdeführe-
rin betont abermals, dass sie nicht Schutz für eine Farbmarke ersuche,
sondern das Wort Magenta als Marke eintragen möchte und die Farbe wei-
terhin von allen Marktteilnehmern gebraucht werden könne. Die Beschwer-
deführerin führt weiter aus, dass es zwar durchaus gewisse verschieden-
farbige Angebote im Segment der Raucherwaren gäbe, die Rechtspre-
chung aber dennoch davon ausgehe, dass Farben für Raucherwaren nicht
beschreibend seien. Die Beschwerdeführerin nimmt sodann im Einzelnen
detailliert zu den verschiedenen beanspruchten Warenkategorien Stellung
und legt dar, wieso die Farbe kein Kaufkriterium darstelle. Die Beschwer-
deführerin weist abermals auf die konstante Gerichtspraxis, Farbbezeich-
nungen für Tabakwaren als unterscheidungskräftige Zeichen zuzulassen
und erläutert die einschlägigen Urteile dazu.
I.
Mit Eingabe vom 17. Oktober 2016 ergänzt die Vorinstanz ihre Vernehm-
lassung um die Aussage, dass die Gewöhnung von Abnehmern von Rau-
cherwaren an Farbbezeichnungen nur insofern bestehe, als solche Farb-
bezeichnungen mit eigentlichen Marken zusammen verwendet werden.
Eine Farbbezeichnung in Alleinstellung sei hingegen als Produktbezeich-
nung im Segment Raucherwaren nicht üblich. Die Vorinstanz wiederholt
zudem ihren Standpunkt, dass die Farbe bei Raucherwaren durchaus ein
Kaufkriterium darstelle und daher beschreibend sei und entsprechende Be-
zeichnungen nicht als Marke dienen können.
J.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Bun-
desgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
K.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien und eingereich-
ten Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen einge-
gangen.
B-7196/2015
Seite 6

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung gegen Eintragungs-
verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, Art. 32
und Art. 33 Bst. e des Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
verwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung,
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an Ihrer Auf-
hebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021]). Ein-
gabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 3 Abs. 4 VwVG), und
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
1.3 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Marken sind Zeichen, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen
eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden
(Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG,
SR 232.11]). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 2
MSchG unter anderem Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie
sich als Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht
werden, durchgesetzt haben.
2.2 Der Begriff Zeichen des Gemeinguts in Art. 2 Bst. a MSchG ist ein Sam-
melbegriff für Sachbezeichnungen, beschreibende Angaben, geografische
Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare Zeichen. Der Schutz-
ausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterschei-
dungskraft des Zeichens begründet (BGE 118 II 181 E. 3 „Duro“; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.1 „A-Z“,
mit Hinweisen; MATTHIAS STÄDELI / SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in:
Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 2017, Art. 2 MSchG Rz. 34ff.).
2.3 Zum Gemeingut gehören gemäss Rechtsprechung namentlich Zei-
chen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten
B-7196/2015
Seite 7
Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifi-
kation erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht auf-
weisen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Zeichen die Art, Zusammen-
setzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert, Ur-
sprungsort oder die Herstellungszeit der Waren angeben, auf die sie sich
beziehen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss von den
angesprochenen Abnehmerkreisen dieser Waren und Dienstleistungen
ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar er-
kannt werden können (BGE 135 III 359 E. 2.5.5 [akustische Marke] mit
Verweis auf BGE 131 III 495 E. 5 „Felsenkeller“, BGE 129 III 514 E. 4.1
„Lego“ und BGE 128 III 454 E. 2.1 „Yukon“).
2.4 Nach Rechtsprechung und Literatur gehören zu den nicht schutzfähi-
gen Angaben auch Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung, wenn
sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind oder
damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 116 II 609
E. 2b „Fiorettino“, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2514/2008 vom 15 Mai 2009 E. 3.2 „Magnum“, mit Hinweisen und Bei-
spielen; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wett-
bewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 313f.; MATTHIAS
STÄDELI / SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Marken-
schutzgesetz, 2017, Art. 2 MSchG Rz. 91ff.). Unbestimmte Bezeichnun-
gen, namentlich Farbangaben, sind schutzfähig, büssen den Schutz je-
doch ganz oder teilweise ein, wenn sie mit einem beschreibenden Sinn-
gehalt verstanden werden, am betreffenden Markt oft vorkommen oder an-
preisend wirken (DAVID ASCHMANN, in: Markenschutzgesetz [MSchG],
2009, Art. 2 lit. a Rz. 173; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immateri-
algüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009,
Rz. 314).
2.5 Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist,
schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob
das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbil-
dung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über
bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen aufgefasst wird (Urteil des Bundesgerichts
4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 5..1 „Eurojobs“, mit Verweis auf BGE
108 II 487 E. 3 „Vantage“, BGE 104 ib 65 E. 2 „Oister Foam“, BGE 103 II
339 E. 4c „More“; Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember
2003 E. 3.1 „Discovery Travel & Adventure Channel“ in; sic! 2004, 400;
B-7196/2015
Seite 8
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5168/2011 vom 13. März 2013
E. 3.4ff. „Black Label“).
2.6 Marken sind im Gesamteindruck aus der Sicht der Abnehmerkreise zu
beurteilen, an die das Angebot der Waren oder Dienstleistungen gerichtet
ist (EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 864ff.). Das Kriterium
für die leichte Erkennbarkeit des beschreibenden Charakters bilden die im
Einzelfall beanspruchten Waren oder Dienstleistungen. An die Stelle einer
bei abstrakter Betrachtung vorhandenen Mehrdeutigkeit eines Zeichens
kann nämlich ein eindeutiger Sinn mit beschreibendem Charakter treten,
sobald das Zeichen in Beziehung zu einer bestimmten Ware oder Dienst-
leistung gesetzt wird (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. No-
vember 2004 E. 3.3 „Firemaster“ in: sic! 2005, 278).
3.
3.1
Das Zeichen „Magenta“ wird für Tabakwaren und damit im Zusammenhang
stehende Produkte beansprucht. Solcherlei Produkte richten sich an über
16 jährige Konsumenten und Konsumentinnen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6831/2011 vom 16. November 2012 E. 3.2 „Wilson“) sowie
an Fachhändler (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5168/2011 vom
13. März 2013 E. 3.1 „Black Label“).
3.2 Bei der Wortmarke „Magenta“ handelt es sich um eine Farbangabe.
Nach duden.de (abgerufen am 23. August 2017) sowie dem Langenscheidt
eWörterbuch Italienisch-Deutsch 4.0 beschreibt es die Farbe Anilinrot, ein
helles, bläuliches rot. Das Wort ist sowohl in der deutschen wie auch in der
italienischen Sprache gebräuchlich. Es kann daher davon ausgegangen
werden, dass Magenta von den relevanten Verkehrskreisen auch als Farb-
bezeichnung wahrgenommen wird. Soweit dies nicht der Fall ist, wird Ma-
genta als Fantasiewort ohne weitere Bedeutung aufgefasst.
4.
4.1 Die Vorinstanz vertritt die Meinung, dass das Zeichen „Magenta“ für die
strittigen Waren als Gemeingut betrachtet werden muss. Dies mit der Be-
gründung, dass die relevanten Waren in dieser Farbe verkauft werden
könnten und die relevanten Verkehrskreise durch die Bezeichnung Ma-
genta auf diese Eigenschaft hingewiesen würde, was ihren Kaufentscheid
mitbeeinflusse. Eine Bezeichnung eines solchen Kaufkriteriums könne
B-7196/2015
Seite 9
nicht als Marke dienen sondern stehe als beschreibende Angabe im Ge-
meingut.
4.2 Das Bundesgericht hat sich im Entscheid BGE 103b 268 „Red & White“
ausgiebig dazu geäussert, unter welchen Umständen ein Zeichen als be-
schreibend für die Waren selbst oder für deren äussere Aufmachung bzw.
Verpackung zu gelten hat. Dies sei der Fall, wenn das strittige Zeichen ein
für die gegebene Warenart charakteristisches gemeinfreies Ausstattungs-
merkmal darstelle (BGE 103 Ib 268 E. 3a „Red & White“). Als Beispiele
führt das Bundesgericht das Zeichen „3 x 3 pocket“ für Schokolade an, da
Schokolade oft in dieser Anordnung angeboten würde oder das Zeichen
„Goldband“ für Tabakwaren, da diese häufig eine goldene Banderole auf-
wiesen (Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai 1967 zitiert in BGE 103 Ib
268 E. 3a „Red & White“). Bezüglich der möglichen äusseren Gestaltung
hielt das Bundesgericht im selben Entscheid fest, dass ein Zeichen in der
Regel dem Gemeingut zugeordnet wird, wenn das Zeichen auf die Art oder
Form der Verpackung selber Bezug nähme, nicht jedoch, wenn es um gra-
phische oder farbliche Gestaltungen gehe, da es dafür unzählige Möglich-
keiten gäbe (BGE 103 Ib 268 E. 3a „Red & White“). Diese Ansicht bestä-
tigte das Bundesgericht im Entscheid BGE 106 II 245 E. 2d „Rotring“, in
welchem das Zeichen „Rotring“ Schutz erhielt, obschon an Werkzeugen
ein roter Ring angebracht werden könnte; sowie im Entscheid BGE 116 II
609 E. 2 „Fioretto“, in welchem die Bezeichnung Fioretto für u.a. Confise-
riewaren, Schokolade und Pralinen als nicht dem Gemeingut zugehörend
beurteilt wurde, da Blumenformen nicht charakteristisch für diese Warenart
seien sondern für eine Vielzahl von Waren verwendet würden.
4.3 Das Bundesverwaltungsgericht folgt dieser Rechtsprechung (vgl. etwa
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2514/2008 vom 25. Mai 2009
E. 4.5 und E. 4.6 „MAGNUM [fig.]“, B-5168/2011 E. 3.4.3 „Black Label“ so-
wie B-2642/2012 vom 7. Mai 2013 E. 6.1 „Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]“). Die
von der Vorinstanz geltend gemachte „Beeinflussung des Kaufentscheids“
als Kriterium zur Unterscheidung, ob ein Zeichen dem Gemeingut angehört
oder nicht, kann somit nicht von Relevanz sein. Insofern die Vorinstanz den
Ausdruck der „Beeinflussung des Kaufentscheids“ i.S. des Kriteriums des
anpreisenden Charakters eines Zeichens versteht (vgl. etwa Urteil des
Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 6.2 „we make ideas
work“), kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Zeichen „Ma-
genta“ keine solche anpreisende Eigenschaft ersichtlich ist. Vielmehr ist
vorliegend zu prüfen, ob das Zeichen „Magenta“ die Art oder Form der Ver-
B-7196/2015
Seite 10
packung von produits de tabac; cigarettes; cigarettes électroniques; artic-
les pour fumeurs, briquets pour cigarettes; cendriers, liquide pour cigaret-
tes électroniques; allumettes oder charakteristische Merkmale ebendieser
Ware selber bezeichnet.
4.4 Bezüglich eines möglichen beschreibenden Charakters der Verpa-
ckung von Waren hat das Bundesgericht die Marke „Red & White“ für Zi-
garetten nicht beanstandet, selbst wenn die Verpackung in rot und weiss
gehalten wäre (BGE 103 Ib 268 E. 3b „Red & White“). Nichts anderes kann
vorliegend der Fall sein. Selbst wenn die Verpackungen der beanspruchten
Waren magentafarben wären, könnte dies markenrechtlich nicht bean-
standet werden. Die von der Vorinstanz festgestellte Farbenvielfalt der strit-
tigen Produkte deutet denn auch auf die vielfältigen Möglichkeiten hin, eine
Verpackung zu gestalten. Dies spricht, entgegen der Auffassung der Vo-
rinstanz und in Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ge-
rade gegen die Auffassung, „Magenta“ sei eine Wortmarke, die auf ein Ge-
staltungsmerkmal hinweist und daher Gemeingutcharakter habe.
4.5 Betreffend die Ausstattungsmerkmale der beanspruchten Waren selbst
ist festzuhalten, dass diese dann i.d.R. als Gemeingut gelten, wenn sie für
die entsprechende Warenkategorie charakteristisch sind (BGE 116 II 609
E. 2c „Fioretto“ mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom 16. Mai
1967 „Goldband“ in PMMBl 1967 I 37). Dass die Gestaltung von Waren in
einer bestimmten Farbe möglich wäre, ist für sich alleine noch keine Be-
schaffenheitsangabe, welche ebendiese zum Gemeingut machte (BGE
103 Ib 268 E. 2a „Red & White“). Wie die Vorinstanz überzeugend darlegte,
existiert unter den beanspruchten Waren eine beträchtliche Vielfalt an
Farbgebung, wobei allerdings für Zigaretten die Farbgebung weisses Pa-
pier und beiger Filter sowie für Zündhölzer roter Kopf und holzfarbener Stil
als charakteristisch angesehen werden können. Die Farbe Magenta ist in-
des nicht mehr als andere Farben vertreten und kann daher nicht als cha-
rakteristisch oder anderswie von besonderer Bedeutung angesehen wer-
den (ebensowenig wie etwa die Farbe schwarz für die gleichen Waren, Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-5168/2011 vom 13. März 2013
E. 3.4 „Black Label“).
Diesbezüglich ist, einhergehend mit der Argumentation der Beschwerde-
führerin, herauszustreichen, dass vorliegend die Beurteilung einer Wort-
marke mit Farbbezeichnung vorgenommen wird. Eine eigentliche Farb-
B-7196/2015
Seite 11
marke unterläge hingegen einer Beurteilung nach anderen, unter Umstän-
den auch strengeren, Kriterien (vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-5183/2015 vom 6. Juni 2017 E. 3.2. „Pantone 677 édition 2010“).
Die Farbbezeichnung Magenta ist nach dem Gesagten für die beanspruch-
ten Waren nicht beschreibend und somit nicht dem Gemeingut zugehörig.
4.6 Es ist weiter nicht ersichtlich, dass die Farbbezeichnung Magenta eine
bestimmte Bedeutung besässe, welche es den Konkurrenten der Be-
schwerdeführerin erlauben müsste, auf die Farbbezeichnung zurückgrei-
fen zu können (vgl. BVGE 2007/22 vom 21. Februar 2007 E. 7.3 „Blau/Sil-
ber [Farbmarke]“). Ein solches Freihaltebedürfnis kann daher ebenfalls
nicht festgestellt werden.
5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die vorinstanzliche
Verfügung vom 7. Oktober 2015 ist aufzuheben soweit sie die Markenein-
tragung ablehnt und die Vorinstanz ist anzuweisen, der Marke „Magenta“
aus dem Markengesuch Nr. 64856/2014 auch für die Waren produits de
tabac; cigarettes; cigarettes électroniques; articles pour fumeurs, briquets
pour cigarettes; cendriers, liquide pour cigarettes électroniques; allumettes
der Klasse 34 Schutz zu gewähren.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kosten-
vorschuss zurückzuerstatten.
6.2 Der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 7 ff des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Fehlt eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteient-
schädigung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerle-
gen, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die
Vorinsanz handelt als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit
(Art. 1 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über Statut und Aufgaben
des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR
172.010.31). Sie ist in eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutz-
gesetzes, namentlich der Führung des Markenregisters beauftragt (Art. 2
Abs. 1 Bst. a und b IGEG). Gestützt darauf hat die Vorinstanz die ange-
B-7196/2015
Seite 12
fochtene Verfügung in eigenem Namen und unter Erhebung der dafür vor-
gesehenen Gebühren erlassen. Ihr sind demnach die Parteikosten der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. Wurde, wie im vorliegenden Fall, keine
Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der
Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Dabei erscheint eine Parteientschädi-
gung von Fr. 3‘000.– als angemessen.