Decision ID: 40b48c21-27e5-4260-a823-38baef506b3e
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Einsetzung eines Erbenvertreters
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarisches Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 14. November 2013 (EN130189)
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2-3)
"1. Es sei im Nachlass der am tt.mm.2005 mit letztem Wohnsitz in E._ verstorbenen Frau F._ geb. ..., geboren am tt. April 1920, von Winterthur/ZH, ein Spezialerbenvertreter einzusetzen, und es sei dieser Erbenvertreter gerichtlich zu beauftragen, alle Rechte, insbesondere die Stimmrechte aus den 800 von insgesamt 950  im Gesamteigentum der Erbengemeinschaft (300  à CHF 5'000, sowie 500 Namenaktien à CHF 500 nominal) der G._ AG (Sitz in H._, ...-Strasse ...) auszuüben; 2. Es sei die Person des Erbenvertreters, der unabhängig und nicht Miterbe sein soll, nach Anhörung der Erben zu bestimmen, eventualiter sei mit der Erbenvertretung das zuständige Notariat am Sitz der G._ AG, sub-eventualiter am letzten Wohnsitz der Erblasserin, zu beauftragen; 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchsgegner, eventualiter zulasten des Nachlasses, Parteientschädigung zuzüglich  Mehrwertsteuer."
Urteil des Bezirksgerichtes (act. 71 S. 9-10):
1. Zur Ausübung der Rechte, insbesondere der Stimmrechte aus dem 800 [rec-
te: aus den 800 von insgesamt 950 Namenaktien] (nämlich 300 Namenakti-
on à CHF 5'000.– und 500 Namenaktion à CHF 500.– nominal) der G._
AG (Sitz in H._, ...-Strasse ...), welche im Gesamteigentum der Eben-
gemeinschaft F._-..., geboren am tt. April 1920, von Winterthur, gestor-
ben am tt.mm.2005 in E._ ZH, stehen, wird ein Erbenvertreter bestellt.
2-3. SM / RMB.
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Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (act. 37 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 14. November 2013 (...)  und das Gesuch des Berufungsbeklagten 1 [recte: 3] um Einsetzung  Erbenvertreters vom 14. Juli 2013 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) für das  und das zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten des  1 [recte: 3], eventualiter zulasten des Nachlasses."
des Berufungsbeklagten 3 (act. 59 S. 2):
"1. Es seien die Rechtsbegehren in der Berufung vom 2. Dezember 2013 gegen das Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht im summarischen Verfahren ergangene Urteil vom 14. November 2013, ... vollumfänglich abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwertsteuer) zulasten des Berufungsklägers."

Erwägungen:
1. a) Am tt.mm.2005 verstarb F._. Alleinige Erben sind ihre vier Kinder,
nämlich A._, B._, C._ und D._ (act. 3/1). Der Nachlass,
welcher nebst diversen Grundstücken, Investitionsvehikeln und einem Wert-
schriftendepot bei der UBS AG aus Aktien der G._ AG mit Sitz in
H._ besteht (act. 1 S. 8), ist mit Ausnahme weniger Sachwerte unver-
teilt (act. 1 S. 6-7). Der einzige in der Schweiz wohnende Miterbe, D._,
war bis zum Entzug der Vollmachten durch B._ und A._ (Juni bzw.
Juli 2012, act. 3/3-4) bevollmächtigt, die erforderlichen Verwaltungshandlun-
gen für die Erbengemeinschaft und für die G._ AG vorzunehmen.
D._ (Gesuchsteller und Berufungsbeklagter 3, nachfolgend Berufungs-
beklagter 3) stellte mit Eingabe vom 15. Juli 2013 (Poststempel) beim Ein-
zelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen ein Ge-
such um Einsetzung eines Erbenvertreters (act. 1). Mit Urteil und Verfügung
vom 14. November 2013 ordnete das Einzelgericht im summarischen Ver-
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fahren des Bezirksgerichtes Meilen für die Erbengemeinschaft F._-...
die Bestellung eines Erbenvertreters an (Urteil Dispositiv Ziffer 1, act. 71
S. 9-10) und setzte den Parteien Frist an, um sich zur Person des Erbenver-
treters zu äussern (Verfügung Dispositiv Ziffer 1, act. 71 S. 10).
b) Mit Eingabe vom 2. Dezember 2013 focht A._ (Gesuchsgegner 3
und Berufungskläger, nachfolgend Berufungskläger) innert Rechtsmittelfrist
(act. 37 i.V.m. act. 40 und act. 31/4) die Einsetzung eines Erbenvertreters
mit Berufung an und verlangte die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
sowie die Abweisung des Gesuches um Einsetzung eines Erbenvertreters
(act. 37 S. 2). Da Rechtsanwalt Dr. iur. X1._ vor Obergericht einerseits
als Vertreter von A._ (Berufungskläger) und andererseits von B._
(Berufungsbeklagter 1) auftrat, wurde dem Rechtsvertreter Frist angesetzt,
um sich zur Frage der Doppelvertretung zu äussern. Gleichzeitig wurde der
Berufungskläger aufgefordert, innert Frist einen Kostenvorschuss zu leisten
(act. 43). Nach Eingang der Stellungnahme von Rechtsanwalt Dr. iur.
X1._ (act. 50) nahm das Obergericht mit Beschluss vom 28. Januar
2014 vom rechtzeitigen Eingang des Kostenvorschusses Vormerk, liess
Rechtsanwalt Dr. iur X1._ (und/oder Dr. iur. X3._) als Rechtsver-
treter von A._ nicht zu und setzte A._ Frist an, um die Ausführun-
gen von Rechtsanwalt Dr. iur. X1._ in der Berufungsschrift zu genehmi-
gen (act. 53). A._ kam dieser Auflage mit Schreiben vom 14. Februar
2014 nach (act. 55). Mit Verfügung vom 17. Februar 2014 wurde den Beru-
fungsbeklagten Frist zur Einreichung einer Berufungsantwort angesetzt
(act. 56). Innert Frist reichte D._ eine Berufungsantwort ein (act. 59
i.V.m act. 56 und 57/3), B._ (Berufungsbeklagter 1) verzichtete förmlich
auf die Erstattung einer Berufungsantwort (act. 58) und C._ (Beru-
fungsbeklagte 2) liess die Frist unbenutzt verstreichen (vgl. act. 61). Mit Ver-
fügung vom 6. März 2014 wurden die beiden Eingaben dem Berufungsklä-
ger zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 61). Der Berufungskläger nahm in
der Folge dazu Stellung und reichte als Beilage die Aberkennungsklage vom
20. März 2014 (act. 64) ein, welche er zum integrierenden Bestandteil seiner
Stellungnahme erklärte (act. 63). Mit Verfügung vom 3. April 2014 wurde
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sein Antrag auf Beizug der gesamten Prozessakten in Sachen G._ AG
ca. I._ etc. betreffend Aberkennungsklage abgewiesen. Ferner wurde
diese Stellungnahme zur Berufungsantwort den Berufungsbeklagten zur
Kenntnisnahme zugestellt. In den Erwägungen wurde ferner darauf hinge-
wiesen, dass im Endentscheid über die Zulässigkeit der in der Aberken-
nungsklage aufgestellten Behauptungen entschieden werde (act. 65).
D._ liess sich in der Folge zur Stellungnahme zur Berufungsantwort
vernehmen (act. 67) und A._ äusserte sich zu dieser weiteren Eingabe
des Berufungsbeklagten 3 (act. 69). In der Folge wurde auch diese Stel-
lungnahme des Berufungsklägers den Berufungsbeklagten zur Kenntnis-
nahme zugestellt (act. 70/1-3).
2. Die Vorinstanz prüfte die Voraussetzungen für die Bestellung eines Erben-
vertreters, u.a. die Stellung eines Gesuches durch einen Erben, Fehlen ei-
nes Willensvollstreckers oder Erbschaftsverwalters und der Bestand einer
Erbengemeinschaft. Diese formellen Voraussetzungen erachtete die Vor-
instanz als erfüllt (act. 71 Erw. VI. 1-3, S. 7-8). Sie liess offen, ob eine fort-
gesetzte Erbengemeinschaft, welche nicht mehr die Teilung, sondern die
gemeinschaftliche Bewirtschaftung des Nachlasses bezwecke, vorliege. Da
– so die Vorinstanz – der Gesuchsteller (D._, Berufungsbeklagter 3) ei-
ne Erbteilungsklage zumindest in naher Zukunft angekündigt habe, dürfe
davon ausgegangen werden, dass die Erbengemeinschaft der Parteien nicht
mehr von unbestimmter Dauer sei. Letztendlich wolle die Rechtsprechung
zum Thema "fortgesetzte Erbengemeinschaft" wohl in erster Linie verhin-
dern, dass das Institut eines Erbenvertreters missbraucht werde. Es könne
nicht sein, dass ein Erbenvertreter jahrelang Vermögen verwalte und die Er-
ben keine Schritte zur Tilgung bzw. zur Beendigung der Erbengemeinschaft
unternähmen. Hier werde es in erster Linie am Gesuchsteller liegen, tätig zu
werden. Sollte sich nach Ablauf einer angemessenen Zeit zeigen, dass die
Parteien keine Teilungspläne hegten, dürfte jeder Erbe berechtigt sein, die
Aufhebung der Erbenvertretung zu beantragen (act. 71 Erw. VI. S. 7-8). Das
Einzelgericht führte weiter aus, da es vorliegend allein um die Bestellung ei-
nes Erbenvertreters für die Vertretung von 800 Aktien der G._ AG ge-
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he, sei die letzte Voraussetzung, nämlich ob eine rationelle Einhaltung und
Verwaltung der Erbschaft unmöglich oder erheblich erschwert sei, rein in
Bezug auf diesen Nachlassgegenstand zu prüfen (act. 71 Erw. VI.4 S. 8).
Dass die Parteien hinsichtlich der Verwaltung der G._ AG zerstritten
seien, sei offensichtlich. Die Behauptung der Gesuchsgegner 1 und 3
(B._ und A._), diesbezüglich liege nur eine Meinungsverschieden-
heit vor, müsse angesichts der bekannten Fakten als verniedlichende Dar-
stellung der Umstände bezeichnet werden. Die Gesuchsgegner 1 und 3
führten Prozesse gegen die G._ AG, mit dem zentralen Ziel den Ge-
suchsteller (D._) als Verwaltungspräsident dieser Firma abzusetzen.
Wer dabei im Recht sei, könne offen gelassen werden. Die Unfähigkeit sich
über die Stimmrechte an 800 Aktien zu einigen, führe zwar – mangels
Quoren – nicht zur Blockierung der Gesellschaft. Es bleibe aber dabei, dass
ein wesentlicher Teil des Nachlassvermögens brach liege, indem alle
Stimmrechte von 800 Aktien nicht ausgeübt werden könnten. Damit seien
die Voraussetzungen für die Bestellung eines Spezialerbenvertreters gege-
ben. Dieser sei zu beauftragen, alle Rechte, insbesondere die Stimmrechte
aus den 800 von insgesamt 950 Namenaktien im Gesamteigentum der Er-
bengemeinschaft der G._ AG auszuüben (act. 71 Erw. VI.4 S. 8-9).
3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Echte Noven sind damit immer zulässig, un-
echte jedoch nur beschränkt im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO. Inwieweit
die Ausführungen der Parteien unter dem Gesichtspunkt der Novenfrage zu-
lässig sind, ist im Zusammenhang mit der Wiedergabe der Parteivorbringen
zu prüfen.
4. a) Der Berufungskläger rügte, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem ihm (bzw. den anderen Parteien) das Schreiben des Beru-
fungsbeklagten 1 [recte: 3] vom 22. Oktober 2013 (act. 41/6 = act. 25) erst
mit dem Urteil zugestellt worden sei (act. 37 2.1 N 7).
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b) Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Seine Verletzung
führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in
der Sache selbst zur Gutheissung desselben und zur Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids. Die Garantie umfasst auch das Recht, von den beim
Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu
äussern zu können. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann je-
doch eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition zu
äussern und wenn ihr kein Nachteil erwächst. Unter dieser Voraussetzung
ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör von ei-
ner Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit
die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten)
Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sa-
che nicht zu vereinbaren wären (BGer 5A_296/2013 vom 9. Juli 2013 mit
Hinweis auf BGE 137 I 195 E. 2.3.2, BGE 136 V 117 E. 4.2.2.2, BGE 133 I
201 E. 2.2).
c) Dem Berufungskläger ist beizupflichten, dass die Vorinstanz – entgegen
den Ausführungen des Berufungsbeklagten 3 (act. 59 Ziff. 1., S. 3-4) – das
rechtliche Gehör verletzt hat, indem sie ihm nicht vorgängig, vor Zustellung
des Urteils vom 14. November 2013, die Eingabe vom 22. Oktober 2013 zur
Kenntnisnahme zugestellt hat. Irrelevant ist dabei, ob die Eingabe Noven
enthielt, die dem Berufungskläger bekannt waren. Solange solche nicht ins
Verfahren eingebracht wurden, hatte der Berufungskläger keine Veranlas-
sung, dazu Stellung zu nehmen. Zudem wurde – allerdings ohne dies weiter
auszuführen – die Behauptung aufgestellt, die G._ AG werde (nach
Einschätzung von D._) zufolge Abgangs der beiden früheren aktiven
Mitglieder des Verwaltungsrates in schwere Turbulenzen gelangen, was ei-
ne nachhaltige Schädigung der Erbengemeinschaft insgesamt zufolge ha-
ben werde (act. 41/6 S. 2 = 25 S. 2). Mit der Erhebung der Berufung hatte
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der Berufungskläger gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit, sich
auch zu dieser Behauptung zu äussern, was er auch getan hat. Der Mangel
kann somit vor Obergericht, wovon auch der Berufungskläger ausgeht (vgl.
act. 37 2.1 N 7, S. 4) geheilt werden, und eine Rückweisung an die Vo-
rinstanz kann unterbleiben.
5. a) Der Berufungskläger führte in seiner Berufungsschrift aus, im Schreiben
vom 22. Oktober 2013 stelle D._ haltlose Spekulationen über die Fol-
gen seiner Abwahl an und berufe sich auf eine angebliche zeitliche Dring-
lichkeit. Die Vorinstanz meine zwar, dass die Frage, ob die Absetzung von
D._ als Verwaltungsratspräsident richtig sei, oder nicht, nicht von Be-
lang sei, verkenne jedoch dabei, dass D._ das Gesuch um Bestellung
eines Erbenvertreters wider Treu und Glauben stelle und dieses Gesuch
deshalb keinen Rechtsschutz erfahren dürfe. Dass ihm das rechtliche Gehör
abgeschnitten werde, wiege umso schwerer als D._ darin behaupte,
seine erfolgte Abwahl würde eine nachhaltige Schädigung nach sich ziehen
und nur eine "kurzfristige Reaktion mit Hilfe des Erbenvertreters" würde
"Korrekturen" bringen. Was aber D._ verschweige, und was er – der
Berufungskläger – erst mit seiner Tätigkeit als neuer Verwaltungsrat in Er-
fahrung habe bringen können, sei, dass D._ in seiner Eigenschaft als
ehemaliger Verwaltungsrat bewusst Darlehensverträge abgeschlossen ha-
be, die eine "Poison Pill" enthalten. Zum Nachteil der G._ AG habe
D._ eine "Change of Management-Klausel" in die Darlehensverträge
eingefügt, welche eine automatische Rückzahlung der Darlehen und zudem
einen Strafzins von 11% auslösen soll, wenn er oder sein Gehilfe J._
abgewählt werden (act. 37 2.1. N 8-10, S. 4). Das Einfügen einer solchen
Klausel wiege umso schwerer als im Zeitpunkt der Unterzeichnung des vor-
erwähnten Darlehensvertrages bereits ein Verfahren vor Handelsgericht
hängig und damit die Abwahl von ihm respektive seinem Gehilfen, J._,
vorhersehbar gewesen sei. Mit anderen Worten, die angeblichen Turbulen-
zen, welche der Berufungsbeklagte in seinem Schreiben vom 22. Oktober
2013 heraufbeschwöre, seien dann auf sein eigenmächtiges und auf den ei-
genen Machterhalt bedachtes Verhalten zurückzuführen, ohne Rücksicht auf
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Verluste der G._ und damit auch Aktiven der Erbengemeinschaft
(act. 37 2.1 N 11, S. 5). Der von D._ gesetzte Traktandumsantrag: "Als
Verwaltungsräte seien C._-..., B._, A._, D._ sowie
J._ zu wählen" zeige dann auch, dass D._ weiterhin auf die
Machterhaltung abziele, indem er offenbar eine Patt-Situation heraufbe-
schwören möchte, mit ihm und Frau C._ auf der einen Seite und
B._ und A._ auf der anderen Seite. Herr J._, der bisherige
Gehilfe von D._, soll dann als Zünglein an der Waage den Willen von
D._ durchsetzen. Die von D._ im Schreiben vom 22. Oktober 2013
erwähnten "Korrekturen" schöpften sich einzig im Wunsch, einmal mehr die
eigene Position im Verwaltungsrat zu halten, wie er es bereits mit der Poison
Pill-Klausel im Darlehensvertrag versucht habe (act. 37 2.1. N 14-15, S. 6).
Aus dem Darlehensvertrag und dem Traktandierungsantrag gehe deshalb
hervor, dass D._ gerade keinen Teilungsplan hege (wie dies die Vo-
rinstanz offenbar zu Unrecht ihrem Entscheid zugrunde lege), vielmehr su-
che D._ einzig seine Stelle als Verwaltungsrat zu halten (bzw. jetzt wie-
der zu erlangen), um damit von der G._ AG zu profitieren ohne je die
Teilung zu verlangen. Das von der Vorinstanz beschriebene Szenario, d.h.
es solle ein Missbrauch des Instituts Erbenvertreter vermieden werden, wür-
de somit bei einer Ernennung eines Erbenvertreters gerade eintreten
(act. 37 2.1 N 16-17, S. 6). Der Berufungskläger geht unter Hinweis auf die
in den Besprechungen der Erbengemeinschaft vom 12. Juni 2009, 5. März
2010 und 16. April 2010 getroffenen Entscheidungen davon aus, dass es
sich um eine fortgesetzte Erbengemeinschaft handle, welche primär die ge-
meinsame Bewirtschaftung des Nachlasses oder zumindest einzelner Nach-
lassteile bezwecke. Deshalb sei – so der Berufungskläger – auch unter Be-
rücksichtigung des Entscheides des Bundesgerichtes vom 12. Januar 2010,
5D_133/2010 kein Erbenvertreter einzusetzen (act. 37 2.2 N 20-24, S. 7-9).
Die Fortsetzung der Erbengemeinschaft ohne Teilung, werde durch den
jüngsten Traktandierungsantrag von D._ noch unterstrichen, so beab-
sichtige respektive erhoffe D._ den Verwaltungsrat künftig so zusam-
menzusetzen, dass sämtliche Erben neu im Verwaltungsrat sein sollen. Da-
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mit solle die Erbengemeinschaft nun im Gesamtverwaltungsrat ihre Fortset-
zung finden (act. 37 2.2 N 25, S. 9). Unter Hinweis auf das bereits im ersten
Verfahren gestellte Gesuch von D._ um Einsetzung eines Erbenvertre-
ters vom 23. Mai 2013 und die damalige Bemerkung, eine Klage auf Fest-
stellung und Teilung des Nachlasses Frau F._-... sel. sei (noch) nicht
anhängig gemacht, eine derartige Erbteilungsklage bleibe aber explizit vor-
behalten und die gleiche Formulierung im Gesuch vom 14. Juli 2013 und die
inzwischen verstrichene Zeit von einem halben Jahr, in welchem der Beru-
fungsbeklagte 3 untätig blieb, stellte der Berufungskläger fest, dass bereits
eine angemessene Zeit verstrichen sei. In richtiger Ausübung des Ermes-
sens hätte nach Ansicht des Berufungsklägers deshalb von vorherein auf die
Bestellung eines Erbenvertreters verzichtet werden müssen, statt einen Er-
benvertreter einzusetzen und es dann den Erben aufzutragen diesen "nach-
träglich", in einem weiteren Verfahren, wieder abzusetzen (act. 37 2.2 N 27-
30, S. 9-10). Auch in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort blieb er
dabei, dass die Einsetzung eines Erbenvertreters nicht angebracht sei. Er
brachte vor, die Bewirtschaftung der fortgesetzten Erbengemeinschaft funk-
tioniere auch heute, und es sei nicht im Sinne der Parteien, gegeneinander,
sondern vielmehr miteinander den Weg zu suchen. Aufgrund der inzwischen
analysierten Situation gelangt der Berufungskläger zum Schluss, der Beru-
fungsbeklagte 3 habe die Bewirtschaftungsschwäche selber zu verantworten
und habe sie höchst wahrscheinlich absichtlich verursacht. Diesbezüglich
verwies er auf die inzwischen eingereichte Aberkennungsklage und erklärte
sie zum integrierenden Bestandteil seiner Stellungnahme (act. 63 Ziff. 1,
S. 2). Aufgrund der in der Aberkennungsklage dargelegten Sachlage – so
der Berufungskläger – ergebe sich, dass die Bewirtschaftung in keiner Wei-
se gefährdet sei, sondern sich die Situation mit zunehmender Analyse der
Verhältnisse am Verbessern sei (act. 63 Ziff. 1, S. 2).
Der Berufungskläger unterliess es, aufzuzeigen, welche in der Aberken-
nungsklage erwähnten Tatsachen diese Behauptungen belegen sollen. Ein
genereller Verweis auf eine in einem anderen Verfahren eingereichte
Rechtsschrift ist nicht zulässig. Ausserdem wurden die Noven verspätet vor-
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gebracht. Die vom Berufungskläger als Beilage zu seiner Stellungnahme
eingereichte Aberkennungsklage vom 20. März 2014 (act. 64) datiert nach
Erlass des angefochtenen Urteils und stellt damit ein neues, an sich zulässi-
ges Beweismittel im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar. Da ein nachträglich
entstandenes Beweismittel für eine verspätet vorgebrachte Behauptung die
Behauptung selbst nicht zu ersetzten vermag, wären die Ausführungen in
der Aberkennungsklage auch aus diesem Grunde nicht zulässig. Sämtliche
Behauptungen in der Aberkennungsklage stellen unechte Noven dar und
hätten, so weit sie aus der Einsichtnahme in die Geschäftsbücher gewonne-
ne Tatsachen betrafen, spätestens in der Berufungsschrift vorgebracht wer-
den müssen. Nach seiner Wahl in den Verwaltungsrat, 9. Oktober 2013
(act. 26/24), konnte nämlich dem Berufungskläger die Einsicht in die Ge-
schäftsbücher nicht mehr verwehrt werden (vgl. act. 37 Ziff. 2.1 N 10, S. 4).
In der Stellungnahme zur Berufungsantwort führte der Beschwerdeführer
zudem aus, aus der Berufungsantwort und den dazu eingereichten Beilagen,
insbesondere der E-Mail von D._ an B._ vom 14. Januar 2014 er-
gebe sich schon aus zwei der drei vorgeschlagenen Lösungswege, dass die
Parteien alle daran interessiert seien, neben der Fortführung der Bewirt-
schaftung, die Erbteilungsgespräche fortzusetzen. Der beantragte Erbenver-
treter habe sowohl bei der Bewirtschaftung als auch in diesen Lösungswe-
gen keinen Platz, sondern werde die Bewirtschaftung und die Verhandlun-
gen bestenfalls bremsen oder gar blockieren. Aus diesen beiden Teilungs-
Lösungswegen ergebe sich zudem, dass alle daran interessiert seien, von
den bisherigen beidseitigen Vorschlägen auszugehen und sie auf Basis ver-
besserter Dokumentationen während der fortgesetzten Bewirtschaftung wei-
ter zu verhandeln. Auch dazu brauche es gemäss Rechtsprechung keinen
Erbenvertreter. Wie D._ bereits im 2. Abschnitt seiner Vorbemerkungen
richtig festhalte, sei keine der Parteien an einer gerichtlichen Erbteilung
ernsthaft interessiert, einerseits aus Kostengründen und andererseits, weil in
einem solchen Prozess drei Brüder und – wie D._ richtig sage nur pro
forma – die Schwester gegeneinander antreten müssten. Dies wolle keine
Partei, weshalb eigentlich auch niemand ernsthaft einen Erbenvertreter wol-
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le (act. 63 Ziff. 2-3, S. 2-3). In seiner Eingabe vom 8. Mai 2014 brachte
A._ nichts Neues vor (act. 69).
b) Der Berufungsbeklagte 3 führte u.a. aus, dass er und die anderen Mitglie-
der der Erbengemeinschaft bis anhin noch keine Erbteilungsklage eingeleitet
hätten, habe verschiedene gewichtige Gründe, unter anderem: Angesichts
des sehr hohen Streitwerts, und des sehr hohen Prozessaufwands (insbe-
sondere im Zusammenhang mit Schätzungen zahlreicher Grundstücke) wä-
re mit sehr hohen Gerichts- und Parteikosten zu rechnen, zudem wäre allei-
ne angesichts der Komplexität der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen
mit einer langen Dauer nur schon des erstinstanzlichen Verfahrens zu rech-
nen, von Rechtsmittelverfahren ganz zu schweigen, und zudem handle es
sich doch um den Nachlass der gemeinsamen Mutter der Parteien, und rich-
te sich die Erbteilungsklage gegen seine Brüder (sowie nur pro forma seine
Schwester). Aus diesen Gründen habe er sich dazu entschieden, (vorerst)
den Weg über die Bestellung eines Spezialerbenvertreters zu gehen, in der
durchaus begründeten Hoffnung und Annahme, dass damit die Verhältnisse
in der G._ AG stabilisiert und rationalisiert werden könnten und somit
eine wesentliche Voraussetzung für die anstehende Erbteilung geschaffen
werden könne (act. 59 S. 3). Ein krasseres Beispiel für eine handlungsunfä-
hige Erbengemeinschaft sei kaum auszumachen. Diese Handlungsunfähig-
keit sei nicht "nur" beschränkt auf die G._ AG, sondern auf den gesam-
ten Nachlass, weshalb die Erben mittlerweile Betreibungsandrohungen aus-
gesetzt seien im Zusammenhang mit Grundeigentum der Erbengemein-
schaft in Davos (act. 59 Ziff. 2, S. 5). Bezüglich der Frage, ob im Rahmen
einer fortgesetzten Erbengemeinschaft überhaupt ein Erbenvertreter einge-
setzt werden könne, führte er aus, es bestehe ein Konsens aller vier Erben,
dass der Nachlass (endlich) geteilt werde, so habe er schon am 25. Dezem-
ber 2012 einen Teilungsvorschlag unterbreitet. Gerade er bestreite jeglichen
Fortsetzungswille, was ja bereits ausreichend sei, nachdem jedes Mitglied
der Erbengemeinschaft jederzeit die Teilung des Nachlasses verlangen
könne. Am 13. und 27. Dezember 2013 hätten sich die Mitglieder der Er-
bengemeinschaft F._ sel. getroffen, um einmal mehr die anstehende
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Teilung zu besprechen. Es seien die Herren A._ und B._ gewesen,
die ein neues Erbteilungskonzept unterbreiteten. Der Vorschlag sei zurück-
gewiesen worden. Im Wesentlichen sei es um die krass mangelhafte Bewer-
tung der einzelnen Nachlassaktiven gegangen (act. 59 Ziff. 2, S. 6). Ferner
führte er aus, die neue Führung der Gesellschaft G._ (G._ AG) sei
ihrer Aufgabe nicht gewachsen. Es drohe der Kollaps, womit zum Nachteil
der Erbengemeinschaft erhebliche Substanz vernichtet würde (Zwangsver-
steigerung der Grundstücke deutlich unter dem Verkehrswert). Die Gläubi-
gerin aus Darlehensvertrag, Frau I._, habe ihre Forderung in Betrei-
bung gesetzt; am 11. Februar habe die Verhandlung vor dem Einzelgericht
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Hinwil stattgefunden; der
formelle Entscheid zur Gewährung der provisorischen Rechtsöffnung sei
ausstehend; es sei aber von der Gewährung der Rechtsöffnung auszuge-
hen, was die G._ einem erheblichen Konkursrisiko aussetze. Die
G._ verfüge nach seinem Wissen nicht über die erforderliche Liquidität
oder Kreditfähigkeit bei der Hausbank, um die Darlehensschuld in Höhe von
CHF 550'000 plus Zins von rund CHF 40'000 zurückzuzahlen (at. 59 Ziff. 3,
S. 7). Er sei sich bewusst, dass ein solch hochprofessioneller Erbenvertreter
einige Kosten verursachen werde, sehe aber auch, dass dies wiederum ka-
talytisch wirken und die Erbteilung zu einem (nach Möglichkeit ausserge-
richtlichen) Ende bringen könne. Verloren sei mit der Einsetzung eines Er-
benvertreters nichts, gewonnen aber sehr viel: Die G._ AG werde wie-
der korrekt geführt, wozu die Mitglieder der Erbengemeinschaft ja offensicht-
lich mangels erforderlicher Einstimmigkeit in der Beschlussfassung nicht in
der Lage seien (act. 59 S. 8). In seiner Vernehmlassung zur Stellungnahme
der Berufungsantwort führte er u.a. aus, er verwahre sich in aller Form ge-
gen die haltlose Behauptung, wonach er die Bewirtschaftungsschwäche sel-
ber zu verantworten und höchstwahrscheinlich absichtlich verursacht habe.
Ebenso haltlos seien die Behauptungen, mit der Abwahl des vormaligen
Verwaltungsrates Herr D._ (und Herr J._) sei eine Wende zum
Besseren eingeleitet worden (act. 67 Ziff. 2, S. 2). Die übrigen Ausführungen
des Berufungsklägers belegten nur, wie unheilbar zerstritten die Erbenge-
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meinschaft sei, weshalb die anbegehrte Erbeneinsetzung eines Spezialer-
benvertreters dringend geboten bleibe. Dieser neutrale, familienexterne Er-
benvertreter solle mit der nötigen Distanz Ordnung schaffen in der G._
AG (act. 67 Ziff. 2 S. 3).
6. a) Beerben mehrere Erben den Erblasser, so besteht unter ihnen, bis die
Erbschaft geteilt wird, infolge des Erbganges eine Gemeinschaft aller Rech-
te und Pflichten (Art. 602 Abs. 1 ZGB). Sie werden Gesamteigentümer der
Erbschaftsgegenstände und verfügen unter Vorbehalt der vertraglichen oder
gesetzlichen Vertretungs- und Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der
Erbschaft gemeinsam (Art. 602 Abs. 2 ZGB). Das Einstimmigkeitsprinzip,
wonach Verwaltungs- und Verfügungshandlungen der Zustimmung aller Mit-
erben bedürfen, kann bei Uneinigkeit leicht zur Handlungsunfähigkeit der
Erbengemeinschaft führen. Deshalb sieht das Gesetz die Möglichkeit der
Bestellung eines Erbenvertreters vor. Gemäss Art. 602 Abs. 3 ZGB kann die
zuständige Behörde für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung auf Begehren
eines Erben eine Vertretung bestellen. Als Erbenvertreter kann jede hand-
lungsfähige Person ernannt werden, also auch eine juristische Person
(z.Bsp. eine Treuhandgesellschaft). Der Erbenvertreter nimmt ein privat-
rechtliches, kein staatliches Amt wahr und handelt aus eigenem Recht in ei-
genem Namen (BSK ZGB II- Schaufelberger/Keller Lüscher, 4. Auflage,
Art. 206 N 41). Er wird für die Erbengemeinschaft bestellt und nicht als Ver-
treter und im Interesse eines einzelnen Erben. Er ist im Rahmen seines Auf-
trags gesetzlicher Vertreter der Erbengemeinschaft, die er ohne ihre Zu-
stimmung oder nachträgliche Genehmigung berechtigen und verpflichten
kann, und schliesst im ihm übertragenen Tätigkeitsbereich eigenes Handeln
der Erben für den Nachlass aus (BGer 5A_241/2014 vom 28.5.2014, Erw.
2.1).
b) Formelle Voraussetzungen für die Einsetzung eines Erbenvertreters sind
das Begehren eines Erben, das Vorliegen einer Erbengemeinschaft sowie
das Fehlen eines Willensvollstreckers oder einer Erbschaftsverwaltung. Das
Gesetz legt die materiellen Voraussetzungen nicht fest. Auf Grund der
"Kann-Formulierung" (Art. 602 Abs. 3 ZGB) steht der Behörde ein weiter
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Spielraum des Ermessens zu, doch ist sie nicht völlig frei in der Anordnung
einer Erbenvertretung. Es müssen dafür wichtige Gründe vorliegen. Diese
müssen zu einer Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft in dem Sinne
führen, dass eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft unmög-
lich oder erschwert ist (BSK ZGB II-Schaufelberger/Keller Lüscher, 4. Aufla-
ge, Art. 602 N 46). Wichtige Gründe sind vorhanden, wenn die Erben oder
einzelne von ihnen abwesend oder zur Besorgung der Verwaltung unfähig
sind, wenn unter ihnen über eine zu treffende Massnahme Meinungsver-
schiedenheiten bestehen, so dass ein einstimmiger Beschluss nicht möglich
ist, ferner wenn es gilt, die Gemeinschaft vor den Handlungen eines einzel-
nen Erben zu schützen. Die Behörde hat die Interessen der Erbschaft als
Ganzes, nicht bloss einzelner Erben zu würdigen und objektiv zu prüfen, ob
dieser Eingriff notwendig erscheint. Blosse Meinungsverschiedenheiten über
die Bewirtschaftung oder Verwaltung des Nachlasses rechtfertigen diesen
kostspieligen Eingriff in die Rechtsstellung der Erben im Allgemeinen nicht
(BSK ZGB II-Schaufelberger/Keller Lüscher, 4. Auflage, Art. 602 N 46). Inte-
ressensunterschiede und Meinungsverschiedenheiten gehören zur erbrecht-
lichen Auseinandersetzung (BGer 5A_416/2013 u. 5A_424/2013 vom
26.7.2013, Erw. 4.3) Dass eine unrichtige oder unzweckmässige Verwaltung
oder gar eine Überschreitung der einem Erben als Vertreter eingeräumten
Befugnisse nachgewiesen werden kann, ist nicht Voraussetzung für die Be-
stellung eines Erbenvertreters. Es muss genügen, dass das Vertrauensver-
hältnis unter den Erben zerstört ist (BGer 5D_133/2010 vom 12.1.2011,
Erw. 5.1) Für die Regelung rein interner Zwistigkeiten ist die Erbenvertretung
nicht geeignet und auch nicht vorgesehen. Doch kann sie dafür sorgen, dass
die Erbschaft im Interesse aller Erben verwaltet wird und Eigenmächtigkei-
ten einzelner Erben unterbunden werden (BGer 5A_241/2014 vom
28.5.2014, Erw. 2.1). Auszugehen ist von der ständigen Praxis, dass an den
die Erbenvertretung rechtfertigenden Konflikt unter Miterben keine hohen
Anforderungen zu stellen sind. Es genügt insbesondere das Vorliegen einer
die rationelle Verwaltung beeinträchtigende Uneinigkeit (ZR 84 [1985] Nr. 3
E. 3a mit Hinweisen). Die Unstimmigkeit unter den Erben muss die anste-
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henden Verfügungs- und Verwaltungshandlungen verunmöglichen oder zu-
mindest erheblich erschweren.
Selbst bei einer fortgesetzten Erbengemeinschaft ist die Bestellung eines
Erbenvertreters möglich. Zum Teil wird in Lehre und kantonaler Praxis zur
Zurückhaltung ermahnt, weil die fortgesetzte Erbengemeinschaft nicht mehr
die Teilung, sondern die gemeinsame Bewirtschaftung des Nachlasses oder
einzelner Nachlassteile bezweckt (vgl. BGer 5D_133/2010 vom 12.1.2011,
Erw. 4.3.4)
7. a) Bestritten ist im Berufungsverfahren lediglich das Vorliegen der materiel-
len Voraussetzungen. Aufgrund der Aktenlage besteht kein Anlass vom vo-
rinstanzlichen Entscheid abzuweichen. Ob die Gemeinschaft der Parteien
als fortgesetzte Erbengemeinschaft zu qualifizieren ist, welche nicht mehr
die Teilung sondern die gemeinschaftliche Bewirtschaftung des Nachlasses
bezweckt, kann offen gelassen werden. Zu Recht ist die Vorinstanz davon
ausgegangen, dass die Erbengemeinschaft der Parteien nicht mehr von un-
bestimmter Dauer sein wird und deshalb die Einsetzung eines Erbenvertre-
ters durchaus möglich ist. Diesbezüglich kann auf die erwähnten Teilungs-
vorschläge (act. 60/1-3), insbesondere den E-Mail-Verkehr nach der Urteils-
fällung (act. 60/4) hingewiesen werden. Eine Teilung scheint zur Zeit am
derzeitigen Schätzungswert der Grundstücke zu scheitern. Der Umstand,
dass die Anordnung einer Erbenvertretung in der Sache streitig ist, spricht in
der Regel bereits für das Vorliegen der (materiellen) Voraussetzungen.
Hauptbestandteil des Nachlasses bildet die G._ AG (mit den Liegen-
schaften), deren Geschäfte in den letzten Jahren (und bis vor kurzem) der
Berufungsbeklagte 3, D._, führte. Zum Nachlassvermögen gehören u.a.
Aktien an der G._ AG, welche ein Aktienkapital von 2,5 Millionen – auf-
geteilt in 450 Namenaktien à Fr. 5'000.- und 500 Namenaktien à Fr. 500.- –
aufweist und zu 100% liberiert ist. Gemäss Statuten kommt jeder Aktie eine
Stimme zu. Die drei männlichen Nachkommen der Erblasserin sind Eigen-
tümer von je 50 Namenaktien à Fr. 5'000.-. Die restlichen 800 Namenaktien
– 300 à Fr. 5'000.- und 500 à Fr. 500.- – stehen im Gesamteigentum der Er-
bengemeinschaft (vgl. act. 71 Erw. I. S. 2). Die Stimmrechte daran können
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mangels Einstimmigkeit sämtlicher Erben in der Beschlussfassung nicht
ausgeübt werden. Wie bereits die Vorinstanz feststellte, können de facto
immer zwei der männlichen Erben, welche sich einig sind, die Geschicke der
Firma bestimmen (vgl. act. 71 Erw. I S. 3). A._ hat Wohnsitz in Chile
und B._ in Jamaika. Diese Tatsache spricht zunächst dafür, dass allfäl-
lig anstehende Verfügungshandlungen sicherlich erschwert würden, auch
wenn die G._ AG an sich keineswegs handlungsunfähig ist, jedenfalls
solange Entscheide des Verwaltungsrates, dessen Kompetenzen sich aus
dem Aktienrecht ergeben, anstehen. Es ist offensichtlich, dass die Parteien
hinsichtlich der Verwaltung der G._ AG zerstritten sind. Bereits die Vo-
rinstanz wies auf die von B._ und A._ geführten Prozesse gegen
die G._ AG hin, mit dem zentralen Ziel, den Berufungsbeklagten 3 als
Verwaltungspräsidenten dieser Firma abzusetzen. Wie aus dem Beschluss
des Generalversammlung vom 9. Oktober 2013 ersichtlich ist, erfolgte kurz
vor Urteilsfällung ein Wechsel im Verwaltungsrat. A._ und B._ sind
aktuell Mitglieder des Verwaltungsrates und der bisherige Verwaltungsrats-
präsident, D._, und der Verwaltungsrat J._ sind abgewählt worden
(act. 26/24). Es ist der Berufungskläger, der dem Berufungsbeklagten 3 un-
terstellte, die Firma mit dem auf eigene Machterhaltung bezwecktes Verhal-
ten geführt zu haben, ohne Rücksicht auf Verluste der G._ und damit
Aktiven der Erbengemeinschaft (act. 37 Ziff. 1 S. 4). B._ warf D._
vor Vorinstanz vor, dieser habe mit der Führung der G._ AG erhebliche
Verluste verursacht, welche aus der Substanz der G._ AG habe ge-
deckt werden müssen (act. 10 S. 11). Demgegenüber geht D._ davon
aus, die neue Führung der Gesellschaft sei ihrer Aufgabe nicht gewachsen.
Es drohe der Kollaps und dadurch die Gefahr der Zwangsversteigerung der
Grundstücke unter dem Verkehrswert (act. 59 Ziff. 3, S. 7). All dies macht
deutlich, dass zwischen B._ und A._ einerseits und D._ ande-
rerseits kein Vertrauensverhältnis mehr besteht. Die Zerstrittenheit der Par-
teien geht über blosse Meinungsverschiedenheiten hinaus. Wie vorgängig
ausgeführt, ist bereits das fehlende Vertrauensverhältnis für sich allein ein
Grund, einen Erbenvertreter zu bestellen. Unter diesen Umständen ist ein
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einträchtiges Zusammenwirken und eine gemeinsame ordentliche Verwal-
tung des Nachlasses nicht mehr gewährleistet. Die Vorinstanz hat zu Recht
dem Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters entsprochen. Die Beru-
fung ist deshalb abzuweisen.
8. Der Berufungskläger verlangte Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Berufungsbeklagten 1 [recte: 3], eventualiter zulasten des Nachlasses
(act. 37 S. 2). D._ beantragte eine Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten des Berufungsklägers (act. 59 S. 2).
Die Kosten des Erbenvertreters sind zwar auf den Nachlass zu nehmen, je-
doch rechtfertigt es sich nicht, die Kosten des Berufungsverfahrens betref-
fend Bestellung eines Erbenvertreters dem Nachlass aufzuerlegen. Vielmehr
sind die vorliegenden Prozesskosten (Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, Art. 95 Abs. 1 ZPO) ausgangsgemäss der unterliegenden Partei, dem
Berufungskläger, aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Grundlage für die
Festsetzung der Entscheidgebühr bildet der Streitwert, der Zeitaufwand des
Gerichtes und die Schwierigkeit des Falles (§ 2 GebV OG). Auszugehen ist
vorliegend von einem Streitwert von mindestens Fr. 100'000.- (act. 1 S. 5.).
In Anwendung von § 12 i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG ist die
Entscheidgebühr auf Fr. 4'400.- festzusetzen. Der Berufungsbeklagte 1 und
die Berufungsbeklagte 2 haben sich im Berufungsverfahren nicht zur Sache
vernehmen lassen (act. 58, act. 61), weshalb ihnen keine Entschädigung
zuzusprechen ist. Der Berufungsbeklagte 3 war anwaltlich vertreten und ver-
langte eine Parteientschädigung inkl. MWSt. Der Berufungskläger ist des-
halb zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten 3 in Anwendung von § 13
i.V.m. § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.-
(zuzüglich 8 % MWSt) auszurichten.
9. Die Bestellung eines Erbenvertreters ist eine vorsorgliche Massnahme und
kann mit Beschwerde im Sinne von Art. 98 BGG ans Bundesgericht weiter-
gezogen werden (BGer 5A_121/2012 vom 16. April 2012, Erw. 1).
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