Decision ID: 5c6d618c-c0e3-5a9e-9704-2a78ac3fe338
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1973,
übte seit dem
1.
Juni 2012 bei der
Y._
eine Zwischenverdiensttätigkeit als Logistiker aus (Urk.
7/2/59-60) und stellte bei der
Unia
Arbeitslosenkasse (
Unia
) am 1
2.
No
vember 2013 den Antrag auf eine Folgerahmenfrist ab
1.
Oktober 2013 (
Urk.
7/2/33-36
Ziff.
2).
Die
Unia
verneinte mit Verfügung vom 1
0.
Dezember 2013 (
Urk.
7/2/15-16) einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
November 2013, da kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vorliege (S. 1 Mitte), und stellte in Aussicht, einen allfälligen Verdienstausfall im Dezember 2013 zu prüfen (S. 1 unten).
M
it Verfügung vom 2
0.
Januar 2014
(
Urk.
7/2/2-4)
verneinte
d
ie
Unia
einen Anspruch
des Versicherten
auf
Arbeitslosenentschädigung ab
1.
Dezember 2013 mangels anrechenbare
n
Arbeits- und Verdienstausfall
s
, wogegen
er
am
4.
Februar 2014 Einsprache (
Urk.
7/
1/33-34
) erhob. Mit
Einspracheentscheid
vom 2
5.
März 2014
(
Urk.
7/1/19-21
=
Urk.
2) verneinte
die
Unia
einen Anspruch des
Versicherten auf
Arbeitslosenentschädigung ab
1.
Dezember 201
3.
2.
Der Versicherte erhob gegen den
Einsp
racheentscheid
vom 2
5.
März 2014
(
Urk.
2) am 1
5.
April 2014 Beschwerde (
Urk.
1) und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen. Mit Beschwerdeantwort vom 2
9.
April 20
14 (
Urk.
6) beantragte die
Unia
die Abweisung der Beschwerde, was dem
Beschwerdeführer
am
2.
Mai 2014 zur Ke
nntnis gebracht wurde (
Urk.
9).
Am
7.
Mai 2014 (
Urk.
10) reichte er weitere Unterlagen (
Urk.
11/1-8) ein.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8
Abs.
1
lit
. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung; AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
2
lit
.
b AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit unter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
2
lit
. b AVIG). Weiter ist
vorausgesetzt, dass die versicherte Person
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
erlitten hat (
Art.
8
Abs.
1
lit
. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss
Art.
11
Abs.
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Arbeitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsverhältnisses geleistet hat (
Art.
4
Abs.
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV). Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbe
itstage ausmacht (
Art.
5 AVIV).
1.2
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungs
gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstau
sfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E
.
2a mit Hinweis).
1.3
Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hin
weisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band. Soziale Sicherheit,
2.
Auflage 2007,
Rz
152).
Gemäss
Rz
B97 des Kreisschreibens des
seco
über die
Arbeitslosenentschädi
gung
in der ab Januar 2007 gültigen Fassung (KS-ALE; ab
1.
Januar 2014: AVIG-Praxis ALE) dürfen, damit
von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer
den kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20
%
nach unten oder nach oben ausmachen
.
Bei einem Beobachtungszeitraum von
6
Monaten beträgt die höchstens zulässige Beschäftigungsschwankung 10
%
(
Rz
B97).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einsprachee
ntscheid
(
Urk.
2) damit,
der Beschwerdeführer sei am
1.
Juni 2012 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf Abruf und ohne zugesicherte Stunden eingegangen.
Da in den Mona
ten Dezember 2012, Februar 2013
und Mai 2013 die zulässige 20%ige
Beschäfti
gungsschwankung
überschritten worden sei, könne nicht von einer rege
lmässig geleisteten Arbeitszeit
ohne erhebliche Schwankungen ausgegangen werden
(S.
2
Ziff.
4)
, weshalb ab
1.
Dezember 2013 mangels anrechenbare
n
Verdienst
aus
fall
s
kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestehe (S.
3
Ziff.
5)
.
2.2
Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (
Urk.
1) geltend, er habe ab
1.
Juni 2012 immer in einem Beschäftigungsgrad
von mehr als 100
%
gearbei
tet und habe wegen eines Umsatzrückganges erneut Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
erheben müssen
und die Prüfung einer Folgerahmenfrist verlangt
.
2.3
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslo
senentschädigung
ab
1.
Dezember 2013.
3.
3.1
Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei der Tätigkeit des Beschwer
deführers für die
Firma
Y._
um ein Arbeitsverhältnis auf Abruf handelt
,
res
pektive
ob eine vertraglich vereinbarte Normal- oder Mindestarbeitszeit vor
liegt.
Aus dem am 2
1.
Mai 2012 vom Beschwerdeführer unterzeichneten Arbeits
vertrag mit der Firma
Y._
(
Urk.
7/2/59-60) geht unter Ziffer 2 hervor, dass die Dau
er des einzelnen Arbeitseinsatzes
von Fall
zu Fall mündlich bestimmt wird
. Ausserhalb des münd
lich vereinbarten Einsatzes ist
die Arbeitgeberin nicht verpflichtet, Arbeit z
uzuweisen. Der Mitarbeiter kann
die Annahme eines Einsatzes auch ablehnen.
Ein Anspruch auf eine bestimmte Beschäftigung
oder
eine Vereinbarung
betref
fend eine
Normalarbeitszeit bestand demnach nicht.
3.2
Weiter zu prüfen ist,
ob sich
die
Normalarbeitszeit ermitteln lässt
(vgl. vorste
hend E. 1.3)
.
So kann
vom
Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsaus
falles bei Arbeitsverhältnis
sen auf Abruf abgewichen werden
, wenn die geleis
tete Arbeitszeit vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war
(vgl.
KS-ALE
Rz
B95 ff
.
).
Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist grundsätzlich auf einen
Beobach
tungszeitraum
der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen, wobei die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeits
verhältnisses im Beobachtungszeitraum von zwölf Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20
%
nach unten oder nach oben ausmachen dürfen
(KS-ALE
Rz
B96)
.
Nicht mehr von einer Normalarbeitszeit kann gesprochen werden, wenn die Beschäftigungsschwankungen bereits in einem Monat die höchstens zulässige Abweichung übersteigen, mit der Folge dass der Arbeits- und Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (KS-ALE
Rz
B97)
3.3
Ge
mäss den Lohnabrechnungen der
Y._
erzielte der Beschwe
rde
führer im Zeitraum von Dezember 2012 bis November 2013
im Stundenlohn
folgende monatl
iche Verdienste (
Urk.
7/2/28-29,
Urk.
7/2/37-39
,
Urk.
7/2/47-
55).
Monatslohn in Fr
.
Dezember 2012
3‘088.85
Januar 2013
3‘782.85
Februar 2013
5‘138.25
März 2013
4‘146.05
April 2013
4‘786.55
Mai 2013
5‘107.05
Juni 2013
4‘898.85
Juli 2013
4‘437.10
August 2013
3‘400.95
September 2013
3‘622.75
Oktober 2013
3‘434.
00
November 2013
4‘258.35
Total:
Fr.
50‘101
.60
Insgesamt erzielte der Beschwe
rdeführer in der Zeit vo
n
Dezember 2012 bis und mit November 2013
einen Verdienst von
Fr.
50'101.60
, woraus ein durch
schnittlicher Mon
atsverdienst von rund
Fr.
4'175.15
resultiert.
3.4
Verglichen mit dem durchschnitt
lich
en Monatsverdienst von
Fr.
4'175.15
erge-ben
sich folgende Lohnschwankungen:
Monatslohn in Fr.
Prozent des
Durchnittslohnes
Abweichung
in Prozent
Dezember 2012
3‘088.85
74
-26
Januar 2013
3‘782.85
91
-9
Februar 2013
5‘138.25
123
+23
März 2013
4‘146.05
99
-
1
April 2013
4‘786.55
115
+15
Mai 2013
5‘107.05
122
+22
Juni 2013
4‘898.85
117
+17
Juli 2013
4‘437.10
106
+6
August 2013
3‘400.95
81
-19
September 2013
3‘622.75
87
-
13
Oktober 2013
3‘434.--
82
-
18
November 2013
4‘258.35
102
+2
Daraus ist ersichtlich, dass der vom Beschwerdeführer im Beobachtungszeitraum erzielte
Verdienst aus der T
ätigkeit bei der Firma
Y._
teilwe
ise um bis zu 23
%
nach oben und bi
s 26
%
nach unte
n vom Monatsmittel von
Fr.
4‘175.15
abwich. Unter diesen Umständen sind die praxisgemässen Voraus
setzungen für das Abstellen auf die ta
tsächliche durchschnittliche Ar
beitszeit als Referenzgrösse für die Bestimmu
ng des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben.
4
.
Nach Gesagtem ist die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsaus-falles daher nicht erfüllt, weshalb nicht zu beanstanden ist, dass die
Beschwer
degegnerin
im
Einspracheentscheid
vom 2
5.
März 2014 (
Urk.
2
) einen An
spruch des Beschwerdeführers au
f Arbeitslosenentschädigung ab
1.
Dezember 2013 vernein
te.
Die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene
Beschwerde ist deshalb abzuwei
sen.