Decision ID: 7b8b1a49-34e2-4c49-893f-9e85f54448fb
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
erstattete
als Arbeitgeberin
am 2
9.
März 2020
bei der Arbeitslosen
versicherung
des Kantons Zürich
Voranmeldung von
Kurzarbeit
für ihre Kinder
betreuerin
(Haushaltsangestellte)
bei einem voraussichtlichen prozentualen Arbeitsausfall v
on 100
%
in der Zeit vom 3
0.
März
bis
2
9.
Juli 2020
(
Urk.
6/4).
Zur
Begründung führte
sie
aus, wegen
der vorgegeben
en
Verhaltensmassnahmen Covid-19
könnten ihre Kinder nicht mehr betreut werden.
Mit Verfügung vom 2
2.
April 2020 erhob das
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeit
sentschädigung (
Urk.
6/1).
Die d
agegen
erhobene
Einsprache
(
Urk.
6/2)
wies das AWA m
it
Einspracheentschei
d
vom 2
9.
Mai 2020 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X._
am
7.
Juli 2020 Beschwerde mit dem sinngemässen Rechtsbegehren, es sei die am 2
9.
März 2020 beantragte Kurzarbeits
entschädigung zu gewähren (
Urk.
1). Das AWA
beantragte mit Beschwerde
an
twort vom 2
4.
April 2020 (
Urk.
5
) die Abweisung der Beschwerde
,
was
der Beschwerdeführerin am
3
1.
August
2020 zur Kenntnis gebracht
wurde
(
Urk.
7).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1
Nach
Art.
31
Abs.
1
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist,
Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung,
wenn:
a.
sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b.
der Arbeitsausfall
anrechenbar ist (
Art.
32);
c.
das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d.
der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1.
1.
2
Gemäss
Art.
32
Abs.
1
AVIG ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er:
a.
auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b.
je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
V
om anrechenbaren Arbeitsausfall
wird
für j
ede Abrechnungsperiode eine vom
Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen
(Abs.2)
.
Gemäss
Abs.
3
des
Art.
32 AVIG
regelt der Bundesrat für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeits
ausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.
D
er Bundesrat
bestimmt
, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist
(
Abs.
4)
.
1
.
1.
3
Nach
Art.
33
Abs.
1
AVIG ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar:
a.
wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Repa
ratur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
b.
wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
c.
soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für ein
zelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
d.
wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag
entlöhnt
werden muss;
e.
soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für
Temporär Arbeit
stehen oder
f.
wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich
beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
1.1.4
Zu den
in
Art.
32
Abs.
3 AVIG
aufgeführten behördlichen Massnahmen und andere
n
vom Arbeitgeber nicht zu vertretende
n
Umstände hat der Bundesrat in
Art.
51 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
näheres
erläutert
. Demnach
sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (
Abs.
1).
Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
a.
Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
b.
Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
c.
Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
d.
längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energie
versorgung;
e.
Elementarschadenereignisse (
Abs.
2).
Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat (
Abs.
3).
Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeits
verhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechenbar (
Abs.
4).
1.2
Im Zusammenhang mit Massnahmen wegen des
Coronavirus
(COVID 19)
erliess
der Bundesrat
sodann
gestützt auf
Art.
184
Abs.
3 und
185
Abs.
3 der Bundes
verfassung
und auf die Artikel 6 Absatz 2
lit
. b, 41
Abs.
1 und 77
Abs.
3 des
Epidemiengesetzes
vom 2
8.
September 2012 unter anderem die folgenden Verordnungen
, die innert kurzer Zeit mehrere Änderungen
erfuhren
:
1.
Verordnung 2
übe
r Massnahmen zur Bekämpfung des
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung 2)
vom 1
3.
März 2013
(SR 818.101.24)
.
2.
Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Arbeitslosen
versicherung)
vom 2
0.
März
2020 (
SR 837.033
).
3.
Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Erwerbsausfall)
vom 2
0.
März 2020 (
SR 830.31
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
damit (
Urk.
2 S. 1), der Anspruch au
f Kurzarbeitsentschädigung setze
die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles voraus. Dieser sei unter anderem dann anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar sei. Ein auf wirtschaft
liche Gründe zurückzuführender und an sich anrechenbarer Arbeitsausfall gelte jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebs
üblich
sei
oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht werde; ferner, wenn er durch Umstände verursacht werde, die zum normalen Betriebs
risiko des Arbeitgebers gehörten.
Die Kurzarbeitsentschädigung sei für Unternehmen eingeführt worden, die Waren herstell
t
en, Dienstleistungen erbringen
würden
, in einem direkten Kontakt mit dem Markt s
tünden
un
d ihr eigenes Betriebsrisiko
tragen
und ein Konkursrisiko bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten eingehen würden. Der Begriff Unternehmen sei nicht gleichbedeutend mit dem Begriff Arbeitgeber. Die blosse Tatsache, dass jemand Arbeitgeber sei, reiche nicht aus, um im Falle von ausgefallenen Arbeits
stunden Anspruch auf eine Entschädigung zu haben. Eine Voraussetzung sei auch, dass das Unternehmen in direktem Kontakt mit einem Markt stehe. Demzufolge hätten Raumpflegerinnen, Hausangestellte und Tagesmütter keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie über einen Arbeitsvertrag mit e
iner Privatperson verfügten.
Da
vorliegend
ein (mündlicher) Arbeitsvertrag zwischen der Beschwerdeführerin als Privatperson un
d ihrer Kinderbetreuerin bestehe
und diese unbestrittenermassen im Privathaushalt eingesetzt werde, bestehe kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
.
2.2
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt
(
Urk.
1 S. 2)
, sie und ihr Mann seien beide in Vollzeit berufstätig und hätten vier Kinder im Alter von acht, sechs, fünf und einem Jahr. Um ihr
er Vollzeitbeschäftigung nachgeh
en zu können, hätten sie bereits vor sechs Jahren, im Mai 2014, eine Kinderbetreuerin eingestellt, die mit einem Pensum von 38 Stun
den pro Woche bei ihnen arbeite
und einen Monatslohn von
Fr.
5'225 erhalte.
Seit Beginn der Beschäftigung
im Jahr 2014
entrichte
ten
sie
die ordentlichen
AH
V-, ALV-, IV- und BVG-Beiträge. Ihre
Kinderbetreuerin
gehöre ärztlich bescheinigt
zur Gruppe der vom
Corona
virus
b
esonders gefährdeten
Personen
und dürfe gemäss
der Verordnung des
Bundesrats über Massnahmen zur
Bekämpfung des
Coron
avirus
nur im
Home-Office
oder unter
Einhaltung der Empfehlungen des Bundes betreffend Hygiene und sozialer Distanz arbeiten
.
Damit k
önne
die Kinderbetreuerin
aber
ihrer Arbeit nicht mehr nachgehen
. E
ine
Fernbetreuung
wie auch eine Weiterarbeit
unter Ein
haltung der Abstandsregeln
sei bei
einem einjährigen Kind mit einem Abstand
von zwei Metern nicht machbar.
Aufgrund der vom Bundesrat verordneten Massnahmen könnten sie ihre Kinderbetreuerin nicht in gewohnter Weise arbeite
n lassen und damit sei es
zu einem Arbeitsausfall gekommen. Dies lasse sich mit keiner
geeigneten Massnahme
vermeiden und Dritte könnten für den Schaden nicht haftbar gemacht werden.
Es
seien auch die übrigen Voraussetzungen
erfüllt. D
as Arbeitsverhältnis
sei nicht gekündigt
, d
er Arbeits
ausfall
sei voraussichtlich
vorübergehend und
werde mit Ende
ode
r Anpassung der behördlichen M
assnahmen beendet
. Sollte die Kurzarbeitsentschädigung nicht gewährt werden, könnten sie den Arbeitsplatz nicht erhalten, denn die finanziellen Reserven reichten nicht aus, um monatelang der Lohnfortzahlungs
pflicht für eine
Kinderbetreuerin nachzukommen,
die aufgrund von behördl
ichen Massnahmen gar nicht eingesetzt werden könne
.
Für den Fall einer längeren Krankheit der Arbeitnehmerin
hätten sie zwar eine Krankentag
geldversicherung abgeschlossen. Diese zahle im jetzigen Fall aber nicht, weil die K
inderbetreuerin nicht krank,
sondern ihre Arbeit lediglich
nicht
mit den behördlichen Mass
nahmen vereinbar sei (S. 2 f.).
Es sei nicht nachvollziehbar,
weshalb in ihrem Fall
die
im
Privathaushalt angestellte Kinderbetreuerin
schlechter gestellt
sei
als
beispielsweise
eine Kinderbetreuerin, die in einer
Kindertagesstätte arbeite
. Ins
besondere könnten behördliche Massnahmen gemäss
Art.
32
Abs.
3
AVIG in Verbindung mit
Art.
51
Abs.
1 AVIV alle Arbeitnehmer und Arbeitgeber treffen
und
das Gesetz gebe keinen Hinweis darauf, dass im Fall von behördlichen Massnahmen nur einer bestimmten Untergruppe von Arbeitgebern Kurzarbeit gewährt werden solle (S. 4 f.).
3.
3.1
Streit
ig und zu prüfen
ist der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
aufgrund der Anmeldung vom 2
9.
März 2020
unter dem Gesichtspunkt des anrechenbaren Arbeitsausfalles
,
weil
die
Kinderbetreuerin
der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Eigenschaft als
zur Risikogruppe einer
allfälligen Covid-19 A
nsteckung und
Er
k
r
ankung
zählend, ihre Tätigkeit im Haushalt der Beschwerdeführerin nicht aus
üben kann.
3.2
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits dem Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung, zu verhindern. Der Verhütungsgedanke ist dabei sowohl von sozialen und wirt
schaftlichen Überlegungen getragen als auch davon, die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung, wie sie ihr durch Ganzarbeitslose entsteht, möglichst
gering zu halten. Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im Interesse sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeit
geber, indem die M
öglichkeit der Erhaltung eines
«
intakten Produktionsapparates
»
über die Zeit der Kurzarbeit hinweg g
eboten wird (BGE 120 V 526 E.
3b
,
Botschaft des Bundesrates zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom
2.
Juli 1980 [
BBl
1980 III 489 ff.] S. 531
, vgl.
auch Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosen
versicherungsgesetz, Bd. I, S. 384, Vorbemerkungen zu
Art.
31-41 AVIG, N 22).
3.3
Den Begriff der wirtschaftlichen Gründe im Sinne von
Art.
32
Abs.
1 AVIG legt
dabei
d
ie Rechtsprechung - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nach
frage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts
C 279/05
vom
2.
November 2006
E. l).
Ein unvermeidbarer Arbeitsausfall liegt etwa dann nicht vor, wenn der Ausfall auf
Materialmangel, Materialschaden, Maschinenwartung oder Reparaturen,
zurückzuführen ist,
die durch rechtzeitige und zweckdienliche
Vorkehren des Arbeitgebers hätten vermieden werden können
(ARV 1960 N 68 S. 157).
Art.
32
Abs.
3 AVIG
,
auf welchen sich die Beschwerdeführerin beruft,
erfasst
so
dann
Sachverhalte, die nicht unmittelbar auf wirtschaftliche Gründe zurück
zuführen sind, jedoch die wirtschaftliche Tätigkeit erschweren oder verunmöglichen. Es muss sich um aussergewöhnliche Umstände handeln (Urteil
des Bundesgerichts
C 255/06
vom 2
2.
Oktober 2007
E. 3.1 und E. 3.2).
A
n das Vorl
i
e
gen eines Härtefalls nach
Abs.
3 sind
deshalb
hohe Anforderungen zu stellen. Die Nichtbefreiung muss ein hohes Opfer erfordern, sodass die Gut
heissung des Gesuchs als dringend, billig und geradezu geboten erscheint. Zudem ist vom Arbeitgeber der Nachweis oder die Glaubhaftmachung einer qualifiziert ungünstigen Geschäftslage zu verlangen (ARV 1985 N 10 S. 40 E. 4.2).
Ein
Härtefall kann b
eispielsweise
vorliegen, wenn
d
er durch die Unternehmung
geltend gemachte Arbeitsausfall durch das Sinken
des (einzigen)
betriebseigenen Transportschiffs entstanden
ist
(zum Ganzen vgl. Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenz
entschädigung,
5.
Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 276 f.)
.
Ein Arbeitsausfall au
fgrund behördlicher Massnahmen
kann
etwa
eine bau
polizeilich bedingte Arbeitseinstellung dar
stellen
(ARV 1986 N 8 S. 37 E. 2a),
ebenso die vorübergehende Schliessung eines Flugplatzes aufgrund von Mass
nahmen von Flugplatzgegnern (ARV 1978 N 29 S. 116 E. 2).
Ein Arbei
tsausfall infolge «anderer, vom
Arbeitgeber nicht zu vertretender
Umstände»,
kann
etwa dann
vorliegen
, wenn
ein Gebäude, an welchem ein Arbeitgeber mit seinem Angestellten Dachdeckerarbeiten ausführt, durch eine Feuersbrunst zerstört
wird
,
da dies
nicht zum normalen Betriebsrisiko gehört (ARV 2004 N 4 S. 55 f. E. 2.2). In der Musik-Branche gehört der Arb
eitsausfall von
Arbeitnehmenden
, weil die Musiker
wegen vorübergehender Krankheiten
oder Unpässlichkeiten, oder
infolge Todes
fall nicht zur Verfügung stehen,
zum normalen Betriebsr
isiko (BGE 138 V
333 E. 4.2.3).
3.4
Aus obigen Ausführungen erhellt, dass im Zusammenhang mit
Kurzarbe
it
auch unter
der Härtefallregelung
gemäss
Art.
3
2
AVIG
Abs.
3
i
.
V
.
m
.
Art.
51 AVIV
ein
Arbeitsausfall
nur dann
an
rechenbar
ist, wenn
die
wirtschaftliche
n
Erschwernisse
so
eintreten, dass
die
Arbeitsleistung
des Betriebes
nicht mehr
erbracht werden kann
oder nur noch teilweise nachgefragt wird.
Ein solcher Fall liegt
indes
sen
nicht
vor
, wenn
wie vorliegend, die
einzige
Kinderbetreuerin in einem Privat
haushalt
aus Gründen, die in
ihrer
Person
liegen,
ihre
bisherige Tätigkeit nicht
mehr
wie gewohnt weiter ausüben
kann respektive ausüben
sollte.
Ein Fall von Kurzarbeit liegt
somit
nicht vor
.
Etwas
Abweichendes
lässt sich
dazu auch aus
den hiervor erwähnten
Verordnung
en
im Zusammenhang mit dem
Coronavirus
(Covid-19
) nicht
entnehmen
(vgl. E. 1.2)
.
Zwar wurde in der COVID-19-Verordnung 2
Art.
10c
Abs.
7 festgehalten, Arbeitgeber seien dazu verpflichtet, besonders gefährdete Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unter Lohn
fortzahlung freizustellen, falls keine geeigneten Vorkehrungen zum Schutz der Gesundheit getroffen werden könnten. Daraus resultiert jedoch kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Privatpersonen. Dies ergibt sich aus den Materialien zu den COVID-Verordnungen. So führte der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 1
9.
August 2020 zum Postulat 20.3200 (Kurzarbeit. Entschädigung der
Arbeitnehmenden
auf Stundenlohnbasis bei Privatpersonen) aus, die Kurzarbeitsentschädigung richte sich an Unternehmen, die Waren erstellen, Dienstleistungen erbringen, in einem direkten Kontakt mit dem Markt stünden und ihr eigenes Betriebsrisiko tragen würden. Liege kein Betriebsrisiko vor, bestehe in der Regel kein Kündigungsrisiko, weshalb eine Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung, deren Zweck in der Erhaltung von Arbeitsplätzen stehe, nicht gerechtfertigt sei. Die blosse Tatsache, dass jemand Arbeitgeber sei, reiche demnach nicht aus, um Kurzarbeits
entschädigung geltend machen zu können. Privathaushalte würden in der Regel keine Waren und Dienstleistungen anbieten und daher aufgrund der Pandemie
keinen Nachfragerückgang verzeichnen. Dies wäre jedoch für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unabdingbar. Die Beschwerdeführerin ist zwar als Arbeitgeberin zu qualifizieren. Als solche führt sie jedoch weder einen Betrieb noch hat sie ein wirtschaftliches Risiko zu tragen. Somit fällt ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aufgrund der Auswirkungen der COVID-Pandemie ausser Betracht.
Dies führt zu Abweisung der Beschwerde.