Decision ID: ad1e068c-fe89-4c2f-bf90-85eab894e831
Year: 2021
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in V und betätigt sich
als Bildhauer und Stahlplastiker. Er ist Inhaber des Schweizer Patents
Nr. 699047 betreffend eine "Vorrichtung zum Garen von Lebensmitteln"
(Anmeldedatum: 01.07.2008, Erteilungsdatum 15.01.2010; Antwortbeilage
[AB] 1) und des europäischen Patents Nr. 2 581 003 B1 betreffend eine
"Vorrichtung zum Kochen von Nahrungsmitteln" (AB 3) sowie der Schwei-
zer Marke Nr. 613117 "Feuerring" für Waren- und Dienstleistungen der
Nizza-Klassifikation Nrn. 6, 11 und 21 (Hinterlegungsdatum: 04.10.2010,
Eintragungsdatum: 16.03.2011; Klagebeilage [KB] 53).
2.
2.1.
Der Beklagte 1 ist eine natürliche Person mit Wohnsitz W. Er ist einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer der C. GmbH (Beklagte 2) mit Einzel-
unterschrift (Klagebeilage [KB] 42).
2.2.
Die Beklagte 2 ist eine am 21. Juni 2017 gegründete und am 26. Juni 2017
ins Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung
mit Sitz in W. Sie bezweckt einerseits die Herstellung von und den Handel
mit eigenen dekorativen und funktionellen Elementen aus Stahl, Holz und
Keramik sowie den Vertrieb exklusiver Designermöbel und Zubehör für den
Innen- und Aussenbereich und andererseits die Planung und Gestaltung
von Gärten und Empfangsbereichen von Unternehmen (KB 42).
Die Beklagte 2 übernahm anlässlich ihrer Gründung die Aktiven und Pas-
siven der seit dem 1. Juli 2013 im Handelsregister eingetragenen Einzel-
unternehmung C. B. des Beklagten 1, welche in der Folge am 6. Juli 2017
im Handelsregister gelöscht wurde.
3.
Der Kläger stellt sogenannte "Feuerringe" her. Ursprungsmodell ist der
"Feuerring D", aus dem der Kläger weitere Varianten entwickelte (KB 14).
Bei den "Feuerringen" handelt es sich um grosse Stahlschalen (Klage
Rz. 13) mit unterschiedlichem Aufriss und Durchmesser (Klage Rz. 6 f., 17)
und aufgesetztem, 12 mm starkem, am Rand der Schale befestigtem hori-
zontalem Stahlring (Klage Rz. 13, Replik Rz. 31), in deren Zentrum ein
Holzfeuer entfacht werden kann und auf deren Stahlring Lebensmittel ge-
gart werden können.
- 3 -
4.
Der Beklagte 1 konstruierte den ersten sogenannten "Grillring" im Jahr
2014 (Klageantwort Rz. 6, Replik Rz. 21). Er ist Inhaber der Internet-Do-
mains "www.q.ch" (Registrierung: 12. Januar 2004; KB 44) und "www.r.ch"
(Registrierung: 4. Mai 2009; KB 43), über die namentlich "Grillringe" der
Beklagten 2 vertrieben werden. Die ebenfalls auf den Beklagten 1 re-
gistrierte Domain "www.feuerundring.ch" (Registrierung: 18. Januar 2018;
KB 45) ist seit anfangs März 2019 inaktiv (Klage Rz. 38, KB 58).
5.
Der Kläger liess den Beklagten 1 mit Schreiben vom 12. Juni 2014 wegen
Verletzung seines Patents CH 699 047 abmahnen und verlangte von ihm
eine entsprechende Unterlassungserklärung (KB 50).
6.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2014 teilte der Beklagte 1 dem Kläger mit, er
könne die vorformulierte Unterlassungserklärung nicht unterschreiben,
werde es aber unterlassen, Produkte zu produzieren, zu verkaufen oder
anderweitig in Verkehr zu bringen, welche das klägerische Patent
CH 699 047 verletzten. Er habe alle Hinweise, welche die Feuerschalen
"vesta" und "dimidius" beträfen, von sämtlichen elektronischen Medien ent-
fernt und Dritten unzugänglich gemacht; Printmedien seien keine vorhan-
den (KB 52).
7.
Mit E-Mail vom 19. August 2016 liess der Kläger den Beklagten 1 erneut
abmahnen; dieses Mal wegen behaupteter Verletzung der klägerischen Pa-
tente CH 699 047, EPO 2 143 362 und EPO 2 581 003 sowie der Schwei-
zer Marke Nr. 613117 "Feuerring" (KB 53). Weitere Abmahnungen an die
Beklagten 1 und 2 ergingen am 12. Januar 2017 betreffend Verletzung der
klägerischen Marke "Feuerring" (KB 54) und am 4. September 2017 betref-
fend Verletzung des Schweizer Patents Nr. 699047 und des europäischen
Patents Nr. 2 581 003 (KB 55).
8.
Mit Stellungnahme vom 18. September 2017 lehnte die Beklagte 2 eine Un-
terlassungserklärung mit dem Argument ab, sie verletze die letztgenannten
beiden Patente des Klägers nicht, weil ihren Produkten jeweils ein erfin-
dungswesentliches Merkmal fehle (KB 56).
9.
Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 liess der Kläger die Beklagten 1 und 2
ein weiteres Mal abmahnen wegen behaupteter Verletzung seiner Rechte
aus Patent-, Marken- und Urheberrecht sowie wegen Verstosses gegen
den lauteren Wettbewerb (KB 57).
- 4 -
10.
In der Folge stellte der Beklagte 1 den Betrieb der Domain "www.feuerun-
dring.ch" ein und gab mit Schreiben vom 4. März 2019 eine Unterlassungs-
erklärung betreffend die künftige Benützung der Bezeichnung "Feuerund-
ring" ab. Dagegen bestritt er, dass dem Kläger in Bezug auf den "Feuerring"
Urheberrechtsschutz zukomme. Weiter bekräftigte er seine Ansicht, die
Produkte der Beklagten 2 verletzten die klägerischen Rechte aus dem
Schweizer Patent Nr. 699047 und dem europäischen Patent
Nr. 2 581 003 B1 mangels erfindungswesentlicher Merkmale nicht (KB 58).
11.
Mit Klage vom 15. März 2019 (eingegangen am 18. März 2019) stellte die
Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Den Beklagten sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000,  der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, die von der Beklagten unter den Modellnamen "vesta", "", "conicum", "dimidius altus", und "hemisfär" angebotenen , wie nachstehend skizziert abgebildet, selbst oder durch Dritte anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten.
- 5 -
2. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000,  der Bestrafung nach Art. 292 StGB mit Busse, sowie unter  der kostenpflichtigen Ersatzvornahme im Widerhandlungsfall zu verpflichten, innerhalb von 10 Kalendertagen nach der Rechtskraft des Urteils sämtliche Bestände von Stahlskulpturen gemäss Ziff. 1, die sich zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils direkt oder indirekt in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, auf eigene Kosten zu  und dem Gericht sowie dem Kläger den schriftlichen Nachweis zu erbringen, dass sämtliche entsprechenden Stahlskulpturen zerstört , unter Angabe des Zeitpunkts und des Ortes der Zerstörung sowie der zerstörten Mengen.
3. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von
CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000,  der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im  zu verpflichten, innerhalb von 30 Kalendertagen nach Rechtskraft des Urteils Auskunft zu erteilen und nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über
a) die Anzahl aller vom 26. Juni 2014 bis zum Datum des Urteils in die
Schweiz eingeführten bzw. in der Schweiz verkauften Stahlskulpturen gemäss Abbildungen unter Ziff. 1 unter Beilegung der Zollunterlagen, Rechnungen, Lieferscheine sowie sämtlicher weiterer Dokumente, aus denen die Stückzahlen und Verkaufspreise der Stahlskulpturen hervorgehen;
- 6 -
b) den Gesamtumsatz, der seit dem 26. Juni 2014 bis zum Datum des Urteils mit dem Verkauf von Stahlskulpturen gemäss Abbildungen  Ziff. 1 in der Schweiz erzielt wurde, unter Angabe der unmittelbar zuzuordnenden Herstellungskosten sowie den unmittelbar  sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Belegen  sein müssen.
4. Die Beklagten seien zu verurteilen, dem Kläger eine nach dem Ergebnis
der Auskunftserteilung gemäss vorstehendem Rechtsbegehren durch den Kläger noch zu beziffernden oder durch das Gericht festzulegenden Betrag als finanzielle Wiedergutmachung zu bezahlen.
5. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Zur Begründung brachte der Kläger im Wesentlichen vor, als Künstler habe
er sich im Jahr 2004 das Ziel gesetzt, sein persönliches Grillgerät, das sich
von einem reinen Gebrauchsgegenstand abheben sollte, zu konzipieren
und mit Studien zum "Feuerring" begonnen. Nach einem mehrjährigen
Schöpfungsprozess habe er im Jahr 2009 den sogenannten "Feuerring D"
geschaffen. Dieser sei ein skulpturales Dekorationsstück und Grillgerät.
Der "Feuerring" bestehe aus einer überdimensionierten Stahlschale und ei-
nem aufgesetzten Ring. Aus der ursprünglichen Form habe er weitere Va-
rianten mit unterschiedlichen Grössenverhältnissen entwickelt.
Der Beklagte 1 habe erstmals im Jahr 2014 als "Grillringe" bezeichnete
Nachahmungen des "Feuerrings" angeboten, zunächst über seine Einzel-
unternehmung, ab 2017 über die Beklagte 2. Dabei habe er sich ausdrück-
lich auf den "Feuerring" bezogen, um von dessen Bekanntheit zu profitie-
ren. Trotz mehreren Abmahnungen des Klägers seit dem Jahr 2014 und
einer Unterlassungserklärung des Beklagten 1 vom 25. Juni 2014 habe die-
ser die "Grillringe" weiterhin vertrieben. Nach der letzten Abmahnung vom
19. Februar 2019 habe der Beklagte 1 zwar den Betrieb der Domain "feu-
erundring.ch" eingestellt und eine Unterlassungserklärung bezüglich der
weiteren Benutzung der Bezeichnung "Feuerundring" abgegeben, gleich-
zeitig aber die Urheberrechte des Klägers am "Feuerring" bestritten. Aktuell
werde das beklagtische Verletzungsmodell "hemisfär" über "www.ricar-
do.ch" angeboten.
12.
Mit Klageantwort vom 18. Juni 2019 (eingegangen am 20. Juni 2019) be-
antragten die Beklagten 1 und 2:
" Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten  kann.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers -"
Die Beklagten 1 und 2 bestreiten, dass der klägerische "Feuerring" 2009
entstanden sei. Weiter führen sie im Wesentlichen aus, der Beklagte 1
- 7 -
habe die Idee des Grillrings bereits im Jahr 2004 gehabt und im selben Jahr
die Domain "q.ch" registrieren lassen. Kurz nach der Entwicklung des ers-
ten "Grillrings" 2014 sei er vom Kläger wegen angebliche Verletzung des
Schweizer Patents Nr. 699047 abgemahnt worden. Der Beklagte 1 habe
eine auf die Patentansprüche bezogene Unterlassungserklärung abgege-
ben und die Konstruktion so verändert, dass sich der "Grillring" ausserhalb
des Patentschutzes bewege. Mit den Abmahnungen vom 19. August 2016
und vom 4. September 2017 habe der Kläger wiederum Patentverletzun-
gen geltend gemacht, worauf die Beklagte 2 am 17. September 2017 ge-
antwortet habe, solche lägen nicht vor. Urheber- und lauterkeitsrechtliche
Ansprüche hätten die Kläger erstmals mit der Abmahnung vom 19. Februar
2019 geltend gemacht. Diese gingen aber ebenfalls fehl. Die Konstruktion
orientiere sich am Zweck, Lebensmittel zu garen. Dem "Feuerring" fehle
jegliche Individualität, weil Form und Materialwahl rein technisch bedingt
seien und er sich nicht genügend vom vorbekannten Formenschatz ab-
hebe. Mangels Individualität fehle die für den urheberrechtlichen Schutz
vorausgesetzte Werkqualität. Auch lauterkeitsrechtlicher Schutz entfalle.
Einerseits komme dem "Feuerring" weder originäre noch derivative Kenn-
zeichnungskraft zu. Andererseits habe der Kläger keinen Ruf, an welchen
sich die Beklagten 1 und 2 anlehnen oder welchen sie schmarotzerisch
ausbeuten könnten. Im Übrigen wären sowohl urheber- als auch lauter-
keitsrechtliche Ansprüche verwirkt.
13.
Mit Replik vom 10. September 2019 (eingegangen am Folgetag) hielt der
Kläger vollumfänglich an den Klagebegehren fest. Er begründete dies im
Wesentlichen damit, die Beklagten 1 und 2 versuchten, Ansprüche aus Pa-
tent- und Urheberrecht zu vermischen. Diese bestünden ohne Überschnei-
dungen nebeneinander. Vorliegend gehe es einzig um Ansprüche aus Ur-
heber- und Lauterkeitsrecht. Der klägerische "Feuerring" sei ein Werk der
angewandten Kunst. Die Behauptung, dessen Gestaltung sei rein techni-
scher Natur, widerlegten die Beklagten 1 und 2 selber mit denjenigen ihrer
Produkte, die vom Kläger nicht angegriffen würden. Es gebe viele alterna-
tive Formen. Damit verbleibe genügend Raum für einen individuellen Cha-
rakter. Die "Grillringe" seien dem "Feuerring" frappant ähnlich; sie unter-
schieden sich nur in unwesentlichen Details, die im Gesamteindruck unter-
gingen.
Der "Feuerring" sei originär kennzeichnungskräftig und habe sich bei den
Abnehmern als Herkunftshinweis durchgesetzt. Die Beklagten 1 und 2
schafften mit der Übernahme seiner Form eine Verwechslungsgefahr bzw.
lehnten sich unnötig an das Produkt des Klägers an und beuteten dessen
guten Ruf aus. Die Verwechslungsgefahr werde durch die unnötig ähnliche
Gestaltung der Website sowie unnötig ähnliche AdWords zusätzlich ver-
stärkt. Im Übrigen seien die urheber- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüche
- 8 -
des Klägers entgegen den Behauptungen der Beklagten 1 und 2 nicht ver-
wirkt.
14.
Mit Duplik vom 1. November 2019 (eingegangen am 5. November 2019)
beantragten die Beklagten 1 und 2 erneut:
" Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten  kann.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers -"
Die Begründung lautete im Wesentlichen, der klägerische "Feuerring" ge-
niesse keinen Urheberrechtsschutz. Einerseits stelle er die direkte Umset-
zung des Konzepts "Grillen auf einem Ring" dar. Andererseits hebe er sich
ungenügend vom vorbekannten Formenschatz ab. Auch bestehe weder
eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr noch eine Ausbeutung des
klägerischen Rufs. Im Übrigen wären allfällige urheber- oder lauterkeits-
rechtliche Ansprüche des Klägers verwirkt.
15.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 15. November 2019
(eingegangen am 18. November 2019) äusserte sich der Kläger zur Duplik.
16.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 27. November 2019
(eingegangen am Folgetag) äusserten sich die Beklagten 1 und 2 zur klä-
gerischen Eingabe vom15. November 2019.
17.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 8. Dezember 2019
(eingegangen am Folgetag) äusserte sich der Kläger zur beklagtischen
Stellungnahme vom 27. November 2019.
18.
Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 7. April 2020 (eingegangen
am Folgetag) reichte der Kläger eine Bestätigung des Direktors des Mu-
seum Tinguely betreffend Einsatz eines klägerischen "Feuerrings" im Rah-
men einer grossen Performance ein.
19.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 17. April 2020 (einge-
gangen am 20. April 2020) äusserten sich die Beklagten 1 und 2 zur kläge-
rischen Eingabe vom 7. April 2020.
- 9 -
20.
Am 19. Oktober 2020 (eingegangen am Folgetag) machte der Kläger eine
Noveneingabe.
21.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 29. Oktober 2020
(eingegangen am Folgetag) äusserten sich die Beklagten 1 und 2 zur klä-
gerischen Noveneingabe vom 19. Oktober 2020.
22.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 12. November 2020
(eingegangen am Folgetag) äusserte sich der Kläger zur beklagtischen
Stellungnahme vom 29. Oktober 2020.
23.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 24. November 2020
(eingegangen am Folgetag) äusserten sich die Beklagten 1 und 2 zur klä-
gerischen Eingabe vom 12. November 2020.
24.
Am 2. März 2021 (eingegangen am Folgetag) machten die Beklagten 1
und 2 eine Noveneingabe.
25.
Mit Verfügung vom 11. März 2021 wurden die Parteien und deren Rechts-
vertreter zu einer Instruktionsverhandlung mit Vermittlungsgespräch auf
Donnerstag, 27. Mai 2021, vorgeladen.
26.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 15. März 2021 (ein-
gegangen am Folgetag) äusserte sich der Kläger zur beklagtischen Noven-
eingabe vom 2. März 2021.
27.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 23. März 2021 (ein-
gegangen am Folgetag) äusserten sich die Beklagten 1 und 2 zur klägeri-
schen Eingabe vom 15. März 2021.
28.
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 31. März (eingegan-
gen am 6. April 2021) äusserte sich der Kläger zur beklagtischen Stellung-
nahme vom 23. März 2021.
- 10 -
29.
Am 27. Mai 2021 fand eine Instruktionsverhandlung mit Vermittlungsge-
spräch statt. Anlässlich dieser Verhandlung konnte kein gerichtlicher Ver-
gleich erzielt werden. Die Parteien gaben einen Verzicht auf die Durchfüh-
rung einer Hauptverhandlung sowie einen Verzicht auf Einreichung schrift-
licher Schlussvorträge zu Protokoll.
30.
Mit Verfügung vom 10. Juni 2021 wurde die Streitsache ans Handelsgericht
überwiesen und die Zusammensetzung des Gerichts bekannt gegeben.
31.
Am 16. Juni 2021 erliess der Präsident die Beweisverfügung.
32.
Am 3. August 2021 fällte das Handelsgericht den nachfolgenden Teilent-
scheid.

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Die Prozessvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Für Klagen aus unerlaubter Handlung ist laut Art. 36 ZPO das Gericht am
Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder
am Handlungs- oder Erfolgsort zuständig. Zu den Klagen aus unerlaubter
Handlung zählen namentlich immaterialgüterrechtliche Verletzungsklagen
nach dem URG und wettbewerbsrechtliche Verletzungsklagen nach dem
UWG.1 Erfolgsort ist bei unerlaubten Handlungen aus dem Wettbewerbs-
recht jener Ort, wo sich die Handlung auf dem Markt ausgewirkt hat, bei
Urheberrechtsverletzungen dort, wo die entsprechenden Waren in Verkehr
gebracht oder die geschützten Zeichen verwendet wurden.2 Bei Internet-
Delikten liegt der Erfolgsort dort, wo die Webseite bestimmungsgemäss ab-
rufbar ist.3 Die Beklagten 1 und 2 vertreiben die angegriffenen Produkte der
Beklagten 2 unter den Internetadressen "www.q.ch" und "www.r.ch"
(KB 43 f.), welche auch im Kanton Aargau abrufbar sind. Demgemäss sind
dessen Gerichte in der vorgetragenen Streitigkeit örtlich zuständig. Zudem
1 CHEVALIER/HEDINGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 36 N. 12. 2 KUKO ZPO-HAAS/STRUB, 2. Aufl. 2014, Art. 36 N. 22. 3 DIKE-Komm. ZPO-SCHMID/WEBER, 2. Aufl. 2016, Art. 36 N. 27.
- 11 -
haben sich die Beklagten 1 und 2 vor dem hiesigen Gericht i.S. von Art. 18
ZPO eingelassen, indem sie dessen Zuständigkeit ausdrücklich nicht be-
streiten (Klageantwort Rz. 2).
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Sachlich zuständig ist sowohl für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geis-
tigem Eigentum, wozu das Urheberrecht gehört, als auch für solche aus
Lauterkeitsrecht eine einzige kantonale Instanz (Art. 5 Abs. 1 lit. a und lit. d
ZPO). Im Kanton Aargau ist dies das Handelsgericht (Art. 6 Abs. 4
lit. a ZPO i.V.m. § 12 lit. a EG ZPO).
1.3. Einfache Streitgenossenschaft
Mehrere Personen können gemeinsam beklagt werden, wenn Rechte und
Pflichten beurteilt werden sollen, die auf gleichartigen Tatsachen oder
Rechtsgründen beruhen (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Die passive einfache Streit-
genossenschaft setzt weiter voraus, dass die einzelnen Klagen nach der
gleichen Verfahrensart zu beurteilen sind (Art. 71 Abs. 2 ZPO) und dass
dasselbe Gericht sachlich zuständig ist.4 Der Kläger behauptet, die Beklag-
ten 1 und 2 verletzten seine Rechte als Urheber und verstiessen gegen das
Gebot des lauteren und unverfälschten Wettbewerbs. Er stützt die bean-
tragte Verurteilung des Beklagten 1 und der Beklagten 2 auf dieselben Le-
bensvorgänge und Rechtsgründe; diese bilden eine einfache Streitgenos-
senschaft nach Art. 71 Abs. 1 ZPO.
1.4. Stufenklage
Mit Rechtsbegehren Ziff. 3 und 4 ersucht der Kläger um finanzielle Wieder-
gutmachung in Form einer Stufenklage (Art. 85 Abs. 2 ZPO).
1.4.1. Parteibehauptungen
Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, neben dem urheberrechtlichen
Anspruch auf Unterlassung habe er auch Anspruch auf Auskunftserteilung,
Schadenersatz und Gewinnherausgabe. Letztere liessen sich erst bezif-
fern, nachdem die Beklagten 1 und 2 Auskunft erteilt und Rechnung gelegt
hätten. Alternativ stünden ihm zudem Ansprüche aus Lauterkeitsrecht zu.
Die Beklagten 1 und 2 bestreiten demgegenüber grundsätzlich, gegen ur-
heberrechtliche und lauterkeitsrechtliche Normen verstossen zu haben.
1.4.2. Rechtliches
Nach Art. 62 Abs. 2 URG und Art. 9 Abs. 3 UWG kann der in seinem Urhe-
berrecht oder durch unlauteren Wettbewerb Verletzte nach Massgabe des
OR vom Schädiger Schadenersatz und Genugtuung sowie Herausgabe ei-
nes Gewinnes entsprechend den Bestimmungen über die Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) verlangen.
4 BGE 142 III 581 E. 2.1 m.w.N.
- 12 -
Die Erschwernisse, die sich dem Geschäftsherrn im Streit um den Nach-
weis der finanziellen Ansprüche in den Weg stellen und zu deren Bewälti-
gung gegebenenfalls die ermessensweise Schätzung nach Massgabe von
Art. 42 Abs. 2 OR ins Spiel kommt, rühren oft daher, dass der Geschäfts-
herr ohne eigenes Verschulden den Umsatz respektive den Umfang des
Gewinns des Schädigers gar nicht kennt und den diesbezüglichen Beweis
praktisch nur erbringen kann, wenn der Schädiger über den von ihm erziel-
ten Umsatz respektive Gewinn Auskunft und Rechnungslegung gewährt. In
der Lehre wird deshalb angenommen, die geschädigte Person verfüge ge-
genüber dem Schädiger über einen Anspruch auf Auskunft und Rech-
nungslegung, der seine gesetzliche Grundlage wohl in Art. 2 Abs. 1 ZGB
findet.5 Es steht dem Kläger frei, seinen Auskunftsanspruch im Rahmen
einer Stufenklage (Art. 85 ZPO) geltend zu machen, die das Auskunftsbe-
gehren mit einem ganz oder teilweise unbezifferten Leistungsbegehren ver-
bindet.6
Es muss der klagenden Partei dabei insbesondere unmöglich7 oder unzu-
mutbar sein, ihre Forderung bereits bei Klageanhebung zu beziffern.8 Die
Bezifferung ist unmöglich, wenn die klagende Partei die Höhe ihres An-
spruchs nicht kennen kann, da diese von Tatsachen abhängig ist, die sie
selber nicht kennt, d.h. wenn die Bezifferung des klägerischen Anspruchs
im Einflussbereich eines Dritten oder der beklagten Partei liegt.9 Darüber
hinaus ist die Bezifferung insbesondere unzumutbar, wenn die klagende
Partei zur Erlangung der zur Bezifferung notwendigen Unterlagen zuvor ein
selbständiges Verfahren zu durchlaufen hätte.10 Die unbezifferte Forde-
rungsklagte dient damit der Prozessökonomie.11 Die Unmöglichkeit resp.
Unzumutbarkeit muss sich auf die Forderungsbezifferung beziehen. Be-
steht diesbezüglich kein Informationsdefizit, kann von vornherein weder
eine Unmöglichkeit noch eine Unzumutbarkeit vorliegen, womit die Klage
5 Zum Ganzen je m.w.N.: DIKE UWG-DOMEJ, 2018, Art. 9 N. 108; BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH, 2013,
Art. 9 N. 134; SHK UWG-SPITZ, 2. Aufl. 2016, Art. 9 N. 239 f. 6 BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2. 7 BGE 123 III 140 E. 2c: "Der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung oder Rechnungslegung setzt den
Kläger überhaupt erst in die Lage, seine Forderung zu beziffern." 8 BAECHLER, Die Stufenklage, in: sic! 1/2017, S. 1. 9 GUT, Die unbezifferte Forderungsklage nach Schweizerischer Zivilprozessordnung, 2014, N. 116
m.w.V.; KRAUSKOPF/WIRZ, Rechtsbegehren im Haftpflichtrecht, in: Kostkiewicz/Markus/Rodriguez (Hrsg.), Die Rechtsfragen im Zivilverfahren: Theoretische Fragen, praktische Antworten, 2016, S. 45; BOPP/BESSENICH, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 1), Art. 85 N. 12; vgl. auch BGer 4A_36/2009 vom 27. Februar 2009 E. 3.1.
10 KRAUSKOPF/WIRZ (Fn. 9), S. 45; GUT (Fn. 9), N. 117. 11 BOPP/BESSENICH (Fn. 9), Art. 85 N. 13; vgl. auch BSK ZPO-DORSCHER, 3. Aufl. 2017, Art. 85 N. 8,
wonach das Risiko der Einklagung eines falschen Betrags massgebend sei.
- 13 -
von Beginn weg zu beziffern ist.12 Sie muss dabei einen Mindestwert ange-
ben, der als vorläufiger Streitwert gilt.13 Die Forderung ist zu beziffern, so-
bald die klagende Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach
Auskunftserteilung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist (Art. 85
Abs. 2 ZPO).
1.4.3. Würdigung
Die Gutheissung von Rechtsbegehren Ziff. 1 setzt voraus, dass die Beklag-
ten 1 und 2 das Urheberrecht des Klägers verletzen oder sich unlauter ver-
halten. Entsprechend kann der Kläger bei Gutheissung von Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 in Anwendung von Art. 62 Abs. 2 URG bzw. Art. 9 Abs. 3 UWG
Schadenersatz, Genugtuung sowie die Herausgabe eines von der Beklag-
ten 1 und 2 erzielten Gewinns verlangen. Gegenstand dieses finanziellen
Ausgleichsanspruchs bildet die klägerische Stufenklage (Rechtsbegehren
Ziff. 3 und 4).
Die Erhebung der Stufenklage ist vorliegend zulässig: Einerseits gewährt
die Praxis dem Kläger hinsichtlich seiner geldwerten Ausgleichsansprüche
einen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch. Andererseits ist es ihm we-
der möglich noch zumutbar, seine Forderung bereits zu beziffern, weil die
Beklagten 1 und 2 ein widerrechtliches Handeln kategorisch bestreiten und
dementsprechend keine Angaben zu den mit ihren streitgegenständlichen
Grillgeräten erzielten Verkaufs- und Umsatzzahlen machen. Solche finden
sich denn auch nicht in den Verfahrensakten. Zudem erfüllt der Kläger die
Vorgabe des Art. 85 Abs. 1 ZPO, indem er einen Mindeststreitwert von
Fr. 100'000.00 angibt (Klage Rz. 4).
1.5. Ergebnis
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkung An-
lass; auf die Klage ist einzutreten.
Novenrecht und Aktenschluss
2.1. Rechtliches
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist jede Partei befugt, sich
zweimalig unbeschränkt zum Sachverhalt zu äussern.14 Danach tritt der
Aktenschluss ein.15 Nach dessen Eintritt können neue Tatsachen und Be-
weismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO
vorgebracht werden.16 Eine Tatsache ist neu, wenn sie ein Sachverhalts-
element erstmals einführt. Wird ein bereits eingeführtes Sachverhaltsele-
ment hingegen bloss klargestellt, ist es nicht neu. Jedoch sind Vorbringen
12 BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, 2013, N. 426 f.; HGer ZH,
HG140244 vom 20. April 2016 E. 3.4.1. 13 BGE 140 III 409 E. 4.3.1. 14 BGE 144 III 117 E. 2.2; 144 III 67 E. 2.1. 15 BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3. 16 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 1), Art. 229 N. 4a.
- 14 -
neu, die dem Nachsubstantiieren dienen, wenn die Partei ein substantiier-
tes Behaupten oder Bestreiten zuvor unterlassen hat.17 Zulässig ist das
Vorbringen von neuen Tatsachen oder Beweismitteln, welche nach Ab-
schluss des Schriftenwechsels entstanden sind (echte Noven; Art. 229
Abs. 1 lit. a ZPO) oder welche bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels
vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht
werden konnten (unechte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Hingegen soll
es den Parteien nicht ermöglicht werden, mittels einer Noveneingabe in-
haltlich mangelhafte Eingaben zu verbessern.
Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden. Dies
ist der Fall, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung in den Prozess
eingebracht werden.18 Eine Verspätung ist entschuldbar, wenn der betroffe-
nen Partei keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- oder Beweisfüh-
rungslast vorzuwerfen ist. Das Mass der zumutbaren Sorgfalt ist aus der
Sicht vor dem Aktenschluss und nicht ex post zu bewerten.19 Es gilt ein
objektiver Massstab.20 Es obliegt der Partei, die das Novenrecht bean-
sprucht, darzutun, inwiefern die Verspätung entschuldbar ist.21 Ohne Ver-
zug sind Noven vorgebracht, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung
in den Prozess eingebracht werden.22 Nach handelsgerichtlicher Praxis
sind Noven im ordentlichen Verfahren innert kurzer Frist (praxisgemäss 10
Tage)23 und – falls sie nicht erst unmittelbar vor der Hauptverhandlung ent-
stehen – noch vor Durchführung der Hauptverhandlung mittels Novenein-
gabe in das Verfahren einzubringen.24 Ob das Erfordernis des Vorbringens
"ohne Verzug" mit Bezug auf eine bestimmte Eingabe eingehalten ist, ist
letztlich jedoch in Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls zu
beurteilen. Allgemein ist immerhin festzuhalten, dass nach der Entdeckung
von Noven nicht einfach zugewartet werden darf, bis die nächste Rechts-
schrift zu verfassen ist oder bis eine Stellungnahme im Rahmen des Rep-
likrechts erfolgt.
2.2. Würdigung
Mit der Erstattung der Duplik vom 1. November 2019 durch die Beklagte
trat dem Gesagten zufolge der Aktenschluss ein.
17 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 11), Art. 229 N. 16. 18 LEUENBERGER (Fn. 16), Art. 229 N. 9. 19 LEUENBERGER (Fn. 16), Art. 229 N. 8. 20 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 11), Art. 229 N. 32. 21 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 11), Art. 229 N. 33; vgl. LEUENBERGER (Fn. 16), Art. 229 N. 10. 22 LEUENBERGER (Fn. 16), Art. 229 N. 9. 23 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: <https://www.ag.ch/media/kanton_aar-
gau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf> (letztmals besucht am 24. Februar 2020); vgl. auch die Übersicht zur Lehre und kantonalen Praxis in BGer 5A_141/2019 vom 7. Juni 2019 E. 6.3.
24 Vgl. auch LEUENBERGER (Fn. 16), Art. 229 N. 9 m.w.N.; ZR 2014 Nr. 54, S. 176.
- 15 -
Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 15. November 2019
(eingegangen am 18. November 2019) äusserte sich der Kläger zur Duplik
und reichte eine Bestätigung des Direktors des Kunsthauses Zug ein, die
den Feuerringen des Klägers künstlerischen Charakter, insbesondere
skulpturale und kraftvolle Wirkung sowie Schlichtheit und Formstärke attes-
tiert. Dabei handelt es sich nicht um eine (neue) Tatsachenbehauptung,
sondern um eine subjektive Wertung des Verfassers. Ob der "Feuerring"
Werkcharakter aufweist, ist keine Tat-, sondern eine Rechtsfrage, deren
Beantwortung dem Gericht vorbehalten ist. Nach dem Grundsatz "iura novit
curia" hat die eingereichte Auffassung eines Dritten bei der Entscheidfin-
dung unbeachtlich zu bleiben. Dasselbe gilt für die vom Kläger am 7. April
2020 unaufgefordert eingereichte Bestätigung des Direktors des Museum
Tinguely, die dem klägerischen "Feuerring" ebenfalls künstlerischen Cha-
rakter bescheinigt.
Am 19. Oktober 2020 reichte der Kläger unaufgefordert einen Beschluss
des Landgerichts Düsseldorf vom 25. September 2020 in einem einstweili-
gen Verfügungsverfahren zwischen dem Kläger und einer deutschen Un-
ternehmung ein, welcher dieser untersagte, bestimmte Stahlplastiken in der
Bundesrepublik Deutschland anzubieten und/oder in Verkehr zu bringen
(Beilage 1 zur klägerischen Eingabe vom 19. Oktober 2020). Im Urheber-
recht gilt das Territorialitätsprinzip, gemäss welchem das URG Rechte an
Werken nur auf schweizerischem Hoheitsgebiet schützt und der Schutz von
Werken im Ausland den ausländischen Gesetzen untersteht.25 Daraus
folgt, dass ein im Ausland gestützt auf ausländisches Recht ergangener
Entscheid keinen Einfluss auf einen in der Schweiz gestützt auf Schweizer
Urheberrecht zu fällenden Entscheid haben kann. Demgemäss bleibt die
klägerische Eingabe vom 19. Oktober 2020 unbeachtlich.
Mit Eingabe vom 2. März 2021 brachten die Beklagten 1 und 2 neue Tat-
sachen vor, indem sie behaupteten, die im Dezember 2006 ins Handelsre-
gister eingetragene HOGA Kaminfeuer AG, Wettingen, bzw. deren Vorgän-
gereinheit habe mindestens seit 2005 Grillgeräte verkauft und verkaufe sol-
che heute noch, die mit dem klägerischen "Feuerring" quasi-identisch
seien. Der genaue Zeitpunkt der Entstehung und des ersten Verkaufs des
HOGA-Grills seien zurzeit nicht bekannt. Dieser Sachverhalt habe bereits
zum Zeitpunkt des zweiten Schriftenwechsels existiert, habe aber trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht früher eingebracht werden können. Er sei dem be-
klagtischen Rechtsvertreter Bernard Volken erst am 25. Februar 2021 von
Rechtsanwalt Christoph Gasser zugetragen worden, welcher die Informa-
tion am 24. Februar 2021 am Telefon vom Geschäftsführer der HOGA er-
fahren habe. Dieser sei eigenen Angaben zufolge in der Vergangenheit
vom Kläger bzw. dessen Anwalt kontaktiert worden, weil sich der Kläger
damals am Verkauf des jetzt immer noch von der HOGA insbesondere über
25 SHK URG-CHERPILLOD, 2. Aufl. 2012, Art. 1 N. 2.
- 16 -
ihren Internetauftritt angebotenen Grills gestört habe und dies gerichtlich
habe unterbinden wollen (Eingabe vom 2. März 2021 Rz. 5). Es leuchtet
nicht ein, wieso der Kläger und sein Anwalt in der – wenn auch nicht spe-
zifizierten – Vergangenheit auf das namentlich über das Internet angebo-
tene bzw. vertriebene Grillgerät der HOGA Kaminfeuer AG aufmerksam
geworden sind, dasselbe den Beklagten 1 und 2 aber vor Aktenschluss
nicht hätte möglich gewesen sein sollen. Die Beklagten 1 und 2 unterlassen
denn auch jegliche Behauptungen zu den getätigten Recherchen und den
dabei erzielten Resultaten. Mangels substantiierter Behauptungen zur Ent-
schuldbarkeit der Verspätung bleibt die Eingabe vom 2. März 2021 unbe-
achtlich.
3. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
3.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.26 Die Auf-
teilung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislast-
verteilung nach Art. 8 ZGB.27 Somit trägt die Behauptungslast für rechtser-
zeugende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung
etc.).28 Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflich-
tung zu behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.29
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.30 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).31 Blosse Mutmassungen
26 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4; 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444. 27 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2. 28 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.) (Fn. 1), 3. Aufl. 2016,
Art. 55 N. 18. 29 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387. 30 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 31 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen , in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und  – national und international, 2019, S. 80.
- 17 -
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.32 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.33
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).34 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.35 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.36 Aus dem in der
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.37 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.38 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.39 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.40
32 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 33 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N.; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 26), S. 445. 34 BGE 144 III 519 E. 5.2.1; 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 31), S. 60. 35 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N.; JOSI (Fn. 31), S. 61. 36 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 34), S. 535 f. 37 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1; 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 34), S. 536 ff. 38 BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2;
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 39 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 34), S. 538 ff. 40 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 34), S. 540 Fn. 50 m.w.N.
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3.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).41 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.42 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.43 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.44
3.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.45
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.46 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.47
3.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
41 BK ZPO I-HURNI (Fn. 40), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 31), S. 57. 42 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19. 43 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 26),
S. 445 f. 44 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N. 45 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 46 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 31), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 47 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER (Fn. 2), Art. 55 N. 12; ähn-
lich JOSI (Fn. 31), S. 62.
- 19 -
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.48 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.49 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").50 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.51 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).52
4. Urheberrechtliche Ansprüche
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Klage
Der Kläger behauptet, er habe sich im Jahr 2004 zum Ziel gesetzt, sein
persönliches Grillgerät zu konzipieren, und in der Folge mit den Studien
zum "Feuerring" begonnen. Nach einem mehrjährigen Schöpfungsprozess
habe er sein Ziel im Jahr 2009 mit dem so genannten "Feuerring D" erreicht
(Klage Rz. 11 f.). Auf dieses urheberrechtlich geschützte Werk stütze sich
die Klage ab (Klage Rz. 6). Der "Feuerring D" sei aus einer überdimensio-
nierten Stahlschale mit einem aufgesetzten Ring geformt und erscheine auf
den ersten Blick als skulpturales und massives Dekorationsstück. Wegen
der einzigartigen und atypischen Form bleibe dem unbefangenen Betrach-
ter die gleichzeitig enthaltene Funktionalität als Grillgerät verborgen. Der
"Feuerring" sei insoweit eine vollkommen neue Kreation einer skulpturalen
Ästhetik aus Stahl (Klage Rz. 12 ff.). Aus dieser ursprünglichen Form habe
der Kläger weitere Varianten des "Feuerrings" mit unterschiedlichen Grös-
senverhältnissen entwickelt, welche neben dem "Feuerring D" Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens seien (Klage Rz. 17, 26). Die "Feuerringe"
hätten im In- und Ausland breite Beachtung gefunden und verschiedene
Auszeichnungen erhalten (Klage Rz. 18).
48 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602). 49 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N. 50 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 34), S. 537. 51 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 50), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 31), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4. 52 BK ZPO II-RÜETSCHI (Fn. 50), Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber-
ger (Fn. 1), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N.
- 20 -
Der Beklagte 1 sei zunächst unter seiner 2013 ins Handelsregister einge-
tragenen Einzelunternehmung tätig gewesen, deren Aktiven und Passiven
anlässlich der Gründung 2017 auf die Beklagte 2 übergegangen seien. Er
vertreibe über die Domains "r.ch", "q.ch" und "feuerundring.ch" Nachah-
mungen der "Feuerringe" und hänge auch als Gesellschafter und Ge-
schäftsführer der Beklagten 2 mit dem Vertrieb der streitgegenständlichen
Produkte zusammen (Klage Rz. 27 f., 30). Der Beklagte 1 habe erstmals
2014 Nachahmungen des "Feuerrings" als "Grillringe" angeboten und sich
in seiner Werbung ausdrücklich auf den "Feuerring" bezogen (Klage
Rz. 31). Der Kläger habe den Beklagten 1 wegen Patent- und Marken-
rechtsverletzung abgemahnt, worauf jener am 25. Juni 2014 eine Unterlas-
sungserklärung abgegeben habe (Klage Rz. 32). Im Sommer 2016 habe
der Kläger den Beklagten 1 wegen Verstosses gegen die Unterlassungser-
klärung erneut abmahnen müssen (Klage Rz. 33). Am 19. Februar 2019
habe der Kläger die Beklagten 1 und 2 unter Hinweis auf sein Urheberrecht
letztmalig abgemahnt, worauf der Beklagte 1 den Betrieb der Domain "feu-
erundring.ch" eingestellt und eine Unterlassungserklärung hinsichtlich der
Bezeichnung "Feuerundring" abgegeben, gleichzeitig aber die Urheber-
rechte des Klägers am "Feuerring" bestritten und behauptet habe, die Form
sei altbekannt und die urheberrechtlichen Ansprüche seien verspätet vor-
gebracht worden (Klage Rz. 37 ff.). Die Nachahmungen der Beklagten 1
und 2 seien mit den jeweiligen Varianten des "Feuerrings" praktisch iden-
tisch (Klage Rz. 41).
4.1.2. Klageantwort
Die Beklagten 1 und 2 bestreiten, dass der klägerische Feuerring 2009 ent-
standen sei; hierfür gebe es keinerlei Beweise (Klageantwort Rz. 15, 53).
Siebringen vor, zwischen den Parteien bestehe seit Jahren ein Konflikt we-
gen der "Grillringe". Der Beklagte 1 habe die Idee des Grillrings bereits im
Jahr 2004 gehabt und im selben Jahr die Domain "grillring.ch" registrieren
lassen. Kurz nach der Entwicklung des ersten "Grillrings" 2014 sei der Be-
klagte 1 vom Kläger betreffend die Modelle "vesta" und "dimidius" abge-
mahnt worden. Während der Kläger anfänglich Patentverletzungen geltend
gemacht habe, seien es neu Urheberrechts- und Lauterkeitsrechtsverlet-
zungen. Dies, nachdem es der Kläger jahrelang versäumt habe, die Be-
klagten 1 und 2 auf irgendwelche Rechtsverletzungen durch die Gestaltung
der "Grillringe" hinzuweisen, sondern mit den Abmahnungen von Juni
2014, August 2016 und September 2017 mit den geltend gemachten Pa-
tentverletzungen immer technische Veränderungen verlangt habe, welche
die Beklagten 1 und 2 vorgenommen hätten (Klageantwort Rz. 4, 9 f.).
Der klägerische "Feuerring" geniesse keinen urheberrechtlichen Schutz. Er
sei zu trivial und entstamme dem vorbekannten Formenschatz. So habe
namentlich Ernsdorf Design, Los Angeles (USA), bereits im Zeitpunkt der
Entstehung des klägerischen "Feuerrings" ein quasiidentisches bzw. äus-
serst ähnliches Produkt im Angebot gehabt (als Produkt "A" bezeichnet;
- 21 -
Klageantwort Rz. 25 ff.) bzw. solche Produkte schon 2007 in einer Bar des
"Hotel del Coronado" nahe San Diego (USA) installiert gehabt (bezeichnet
mit Produkt "D"; Klageantwort Rz. 38 ff.). Für Grillgeräte seien Schalenform
und Ringfläche schon lange vor Entstehung des "Feuerrings" bekannt ge-
wesen. Der Weg von quasiidentischen vorbekannten Produkten zum klä-
gerischen "Feuerring" sei offensichtlich minim (Klageantwort Rz. 17 ff.). Die
Produkte des Klägers seien blosse gewerbliche Serienprodukte mit Ge-
brauchszweck, die sich von vorbestehenden solchen Produkten nur in ge-
ringfügigen Abweichungen unterschieden, die bei der urheberrechtlichen
Wertung nicht ins Gewicht fallen könnten (Klageantwort Rz. 47). So habe
der Kläger gegenüber der Zeitung "Südostschweiz" 2013 erklärt, der "Feu-
erring" sei keine Kunst, sondern Design, das funktional sei (Klageantwort
Rz. 50). Die Konstruktion sei auf den Zweck, Lebensmittel zu garen, aus-
gerichtet. Mangels Individualität fehle ihm denn auch die vorausgesetzte
Werkqualität (Klageantwort Rz. 72). Die Form reduziere sich auf trivialste
geometrische Formen (Klageantwort Rz. 74). Im Übrigen stünden die ge-
wichtigen Unterschiede zwischen den klägerischen "Feuerringen" und den
beklagtischen "Grillringen" der Verletzung eines allfälligen Urheberrechts
entgegen (Klageantwort Rz. 4, 6 f.).
4.1.3. Replik
Der Kläger behauptet ergänzend zur Klage, die Idee zum "Feuerring" sei
ihm im August 2005 gekommen. Anfangs September 2005 habe er den
allerersten "Feuerring" realisiert. Dieser stehe noch heute auf einem Steg
über dem See beim "Sonnenfels" bei seinem Elternhaus in V (Replik
Rz. 28). Um der Hitze des Feuers standzuhalten, habe der "Feuerring" aber
noch mehrere Jahre bis zur Marktreife weiterentwickelt werden müssen.
Am 1. Juli 2008 habe der Kläger das Schweizer Patent CH 699 047 ange-
meldet; anfangs 2009 sei dann der – äusserlich mit der Stahlskulptur von
2005 identische – marktreife "Feuerring" auch technisch vollendet gewesen
(Replik Rz. 29 ff.). Dass der Kläger den ersten "Feuerring" 2005 erschaffen
habe, bestätige ein Beitrag im internationalen Blog "Architecture | Art | De-
sign" (Replik Rz. 35). Alle von den Beklagten 1 und 2 genannten, angeblich
vorbekannten Feuerschalen datierten nach September 2005 und damit
nach Entstehung des klägerischen Urheberrechts (Replik Rz. 39). Im Übri-
gen werde im Rahmen des Urheberrechts keine objektive Neuheit verlangt;
auch die Doppelschöpfung sei geschützt. Lehne man diese ab, würden
durch das Kriterium der statistischen Einmaligkeit nur absolut identische
Doppelschöpfungen vom Schutz ausgeschlossen; teilweise identische o-
der ähnliche Schöpfungen hielten diesem Kriterium stand und wären ge-
schützt. Selbst wenn die von den Beklagten 1 und 2 genannten Formen im
Zeitpunkt der Schöpfung des "Feuerrings" irgendwo auf der Welt vorhan-
den gewesen wären, wären sie dem Kläger damals nicht bekannt gewesen
(Replik Rz. 44 f.). Lauterkeitsrechtlich sei der "Feuerring" originär kenn-
zeichnungskräftig, zumindest aber habe er derivative Kennzeichnungs-
- 22 -
kraft, weil er aufgrund seiner hohen Bekanntheit über einen kennzeich-
nungskräftigen Marktauftritt verfüge. Er habe sich im Verkehr als Her-
kunftshinweis durchgesetzt (Replik Rz. 168 ff.). Die Verwechslungsgefahr
werde durch die unnötig ähnliche Gestaltung der Website sowie unnötig
ähnliche AdWords zusätzlich verstärkt (Replik Rz. 16 ff.).
4.1.4. Duplik
Die Beklagten 1 und 2 bestreiten, dass der klägerische "Feuerring" 2005
oder 2009 entstanden sei und bringen vor, der Kläger habe keinen Entste-
hungszeitpunkt schlüssig dargelegt und bewiesen. Seine Ausführungen
seien widersprüchlich und unglaubwürdig (Duplik Rz. 33). So habe er kein
einziges nachweislich aus dem Jahr 2009 stammendes Bild seines Pro-
dukts vorgelegt. Vielmehr stütze er sich für die Datierung der Erschaffung
auf Auszüge aus der Website "architectonic.com", deren Beweiskraft er in
einem patentrechtlichen Verfahren gerade bestritten habe. Die genannte
Website sei nicht vertrauenswürdig und tauge nicht zum Beweis des Zeit-
punkts der Erschaffung. So habe sie als Erscheinungsjahr der Feuerring-
Produkte "Gastro" und "Luna 40" am 3. November 2017 "2010", am 8. No-
vember 2017 dagegen "2011" genannt (Duplik Rz. 7 ff.). Die replikando neu
erhobene Behauptung, der allererste "Feuerring" stamme aus dem Jahr
2005 bzw. sei "anfangs September 2005" entstanden, widerspreche Anga-
ben des Klägers gegenüber den Medien, wonach "erste Skizzen für die ex-
klusive Feuerschale" 2005 entstanden seien und diese 2009 "ausgereift
und parat zur Patentanmeldung" gewesen sei (Duplik Rz. 12 ff.). Zudem
habe der Kläger in einem von ihm 2017 vor dem Handelsgericht Wien an-
gestrengten Prozess betreffend Patentverletzung einen vom Prozessgeg-
ner zitierten Zeitungsartikel, laut dem der allererste Feuerring aus dem Jahr
2005 noch heute auf einem Steg über dem See im Garten seines Vaters in
V stehe, korrigiert und bestritten, dass vor bzw. am 30. Juni 2009 eine kla-
gepatentgemässe Vorrichtung im Garten seines Vaters aufgestellt gewe-
sen sei. Damit misslinge dem Kläger der Beweis, dass der "Feuerring" 2005
entstanden sei (Duplik Rz. 15 ff.). Die Beklagten 1 und 2 bestreiten, dass
der Kläger die von ihnen genannten vorbestehenden Produkte nicht ge-
kannt habe. Zudem stehe in der Fussgängerzone von Verona (I) schon seit
1998 ein in Blech gehaltenes Objekt, das die Form des "Feuerrings" vor-
wegnehme (Duplik Rz. 42 ff.). Der "Feuerring" sei zu trivial und die Form
rein technisch bedingt, womit ihm urheberrechtlicher Schutz versagt bleibe
(Duplik Rz. 65).
4.2. Urheberrechtlich geschützte Werke
4.2.1. Der Werkbegriff im Allgemeinen
Vom urheberrechtlichen Schutz erfasste Werke sind, unabhängig von ih-
rem Wert oder Zweck, geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die
individuellen Charakter haben (Art. 2 Abs. 1 URG). Dazu gehören nament-
lich Werke der bildenden Kunst, insbesondere der Bildhauerei (Art. 2
Abs. 2 lit. c URG) und Werke der angewandten Kunst (Art. 2 Abs. 2 lit. f
- 23 -
URG). Um als Werk zu gelten, hat die geistige Schöpfung demnach zwei
Kriterien zu erfüllen: sie muss erstens den Bereichen Literatur und Kunst
angehören und zweitens einen individuellen Charakter haben. Abweichend
vom allgemeinen Sprachgebrauch fallen auch Werke mit wissenschaftli-
chem oder technischem Inhalt sowie Werke der Baukunst und der ange-
wandten Kunst unter den Begriff "Literatur und Kunst" (vgl. Art. 2 Abs. 2
URG). Dieser enthält folglich kaum ein brauchbares negatives Abgren-
zungskriterium53; er grenzt den Kreis der schutzfähigen Werke kaum näher
ein, als der Begriff der geistigen Schöpfung selbst.54
Werkqualität nach Art. 2 Abs.1 URG erfordert eine Schöpfung; es muss et-
was noch nicht Vorhandenes geschaffen werden.55 Die Schöpfung muss
etwas Neues darstellen, das sich vom bisher Bekannten unterscheidet.56
Als geistige Schöpfung muss das Werk dem menschlichen Geist entsprin-
gen, auf menschlichem Willen beruhen; es muss Ausdruck einer Gedan-
kenäusserung sein.57 Ohne geistige Aktivität eines Menschen entstandene
Objekte haben keinen Werkcharakter.58 An das Mass der geistigen Tätig-
keit sind keine hohen Anforderungen zu stellen. Der gesetzliche Schutz des
Urhebers setzt einen individuellen Charakter seines Werks voraus; mass-
gebend ist die Werk-Individualität und nicht die Urheber-Individualität.59 Die
Werkqualität ist hinsichtlich des Merkmals der Individualität unabhängig
von der Entstehungsgeschichte, also auch vom getätigten materiellen oder
geistigen Aufwand zur Herstellung des Objekts, zu beurteilen.60 Soweit zur
Beurteilung der Werk-Individualität das Kriterium der "statistischen Einma-
ligkeit" herangezogen wird, ist damit nicht die rein statistische Einmaligkeit
der Existenz einer Sache oder eines Ereignisses gemeint. Diese genügt
nicht. Vielmehr setzt die Werk-Individualität die statistische Einmaligkeit der
Werksgestaltung voraus. Die Gestaltung des Werks muss sich vom allge-
mein Üblichen abheben.61 Für den urheberrechtlichen Schutz entscheidend
ist der künstlerische Eindruck der Formgebung, der nicht die notwendige
oder gar ausschliessliche Folge eines einzelnen Bauelements ist, sondern
durch die Gestaltung, Linienführung und das Zusammenwirken aller Ele-
mente bestimmt wird. Die sogenannte mosaikartige Betrachtung, bei der
der vorbekannte Formenschatz in einzelne Elemente zergliedert wird und
diese miteinander verglichen werden, ist unzulässig.62
53 EGLOFF in: Barrelet/Egloff, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum URG, 4. Aufl. 2020, Art. 2 N. 8. 54 MACCIACCHINI, Die urheberrechtlich schützbare Doppelschöpfung: Ein populärer Irrtum, in: sic!
4/2004, S. 352 f. 55 HILTY, Urheberrecht, 2. Aufl. 2020, N. 153. 56 EGLOFF (Fn. 53), Art. 2 N. 9. 57 BGE 130 III 168 E. 4.5. 58 EGLOFF (Fn. 53), Art. 2 N. 8. 59 BGE 143 III 373 E. 2.1 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis. 60 BGE 130 III 168 E. 4.5 und 5.1; BGE 130 III 714 E. 2.2. 61 BGE 134 III 166 E. 2.3.1 mit Hinweisen. 62 BGE 143 III 373 E. 2.4.
- 24 -
4.2.2. Werke der angewandten Kunst im Besonderen
Soweit sie als geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter anzuse-
hen sind, geniessen auch Werke der angewandten Kunst urheberrechtli-
chen Schutz (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. f URG). Geschützt sind folglich
menschlicher Geistesarbeit entsprungene Gegenstände, die für einen ma-
teriellen Gebrauchswert konzipiert sind, sich aber durch ihren individuellen
Charakter von entsprechenden Gebrauchsartikeln unterscheiden.63 Auch
hier verlangt das Gesetz keine Originalität im Sinne einer persönlichen Prä-
gung durch den Urheber. Vorausgesetzt wird lediglich, dass der individuelle
Charakter im Werk selbst zum Ausdruck kommt. Massgebend ist wiederum
die Werk-Individualität (vgl. vorne E. 3.2.1), wobei die Anforderungen an
letztere vom Spielraum abhängen, der für die individuelle Gestaltung zur
Verfügung steht. Je geringer dieser ist, desto eher ist Individualität zu be-
jahen, solange sie sich von Banalität oder routinemässiger Arbeit ab-
grenzt.64 Die Gestaltung des Werks muss in dem Sinne statistisch einmalig
sein, als sie sich vom allgemein Üblichen abhebt, d.h. in wesentlichen
Merkmalen unterscheidet.65 Um Rechtsschutz zu erlangen, muss Über-
durchschnittlichkeit vorliegen; das übliche Formenrepertoire muss deutlich
überragt werden.66
Weil Werke der angewandten Kunst durch ihren Gebrauchszweck be-
stimmt sind, ist entscheidend, ob sich die künstlerische Formgebung im
Rahmen dieses Zwecks von den vorbekannten Formen so deutlich abhebt,
dass sie als einmalig erscheint.67 Dies ist namentlich dann der Fall, wenn
sich das Gebrauchsobjekt von den bisherigen Darstellungen der gleichen
Werksgattung deutlich unterscheidet.68 Geschützt ist demnach, was sich
als individuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natür-
lichen Vorbedingungen im Rahmen der Zweckbestimmung abhebt. Diktiert
allerdings der Gebrauchszweck die Gestaltung durch vorbekannte Formen
derart, dass für individuelle oder originelle Merkmale praktisch kein Raum
bleibt, liegt ein rein handwerkliches Erzeugnis vor, das vom Schutz des Ur-
heberrechts auszunehmen ist.69 Dabei werden nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung bei Werken der angewandten Kunst verhältnismäs-
sig hohe Anforderungen an die Individualität gestellt; im Zweifel ist danach
auf eine rein handwerkliche Leistung zu erkennen.70
63 EGLOFF (Fn. 53), Art. 2 N. 26. 64 SHK URG-CHERPILLOD (Fn. 25), Art. 2 N. 20. 65 BGE 134 III 166 E. 2.3.1 f. mit Hinweisen. 66 SENN, Die urheberrechtliche Individualität – eine methodische Annäherung, in: sic! 10/2017, S. 530. 67 BGE 143 III 373 E. 2.6.2. 68 BGE 113 II 190 E. I.2a. 69 BGE 125 III 328 E. 4a, 117 II 466 E. 2a je mit Hinweisen. 70 BGE 143 III 373 E. 2.1 mit Hinweisen.
- 25 -
4.3. Würdigung
Auszugehen ist vom Objekt "Feuerring D" gemäss ne-
benstehender Abbildung, welches der Kläger als ers-
ten marktreifen "Feuerring" anfangs 2009 geschaffen
haben will und auf welches er die Klage primär abstützt
(vgl. Klage Rz. 6, 12, Replik Rz. 32). Die Parteien stimmen darin überein,
dass es sich beim "Feuerring" um ein Grillgerät mit Holzfeuerung handelt
(Klage Rz. 11; Klageantwort Rz. 21, 55). Unter "grillen" oder "grillieren" ver-
steht man gemeinhin das Braten bzw. Garen von Speisen durch Wärme-
strahlung und/oder Wärmeleitung.71 Der "Feuerring" ist demzufolge ein Ge-
brauchsgegenstand mit dem Gebrauchszweck "Grillgerät", dessen prakti-
sche Anwendung darin besteht, Lebensmittel – namentlich Fleisch- bzw.
Fleischprodukte und Gemüse – mittels Wärmeleitung zu braten bzw. zu
garen. Als Gebrauchsgegenstand ist der "Feuerring D" (mit den daraus ab-
geleiteten Varianten [vgl. Klage Rz. 7]) dann als Werk der angewandten
Kunst im Sinne des Art. 2 Abs. 2 lit. f URG geschützt, wenn er sich als in-
dividuelle oder originelle Schöpfung von den tatsächlichen oder natürlichen
Vorbedingungen im Rahmen seiner Zweckbestimmung deutlich abhebt.72
4.3.1. Geistige Schöpfung (Gestalterisches Konzept)
Für Grillgeräte mit Holzfeuerung besteht eine Vielzahl möglicher Formen;
der Gebrauchszweck setzt der Formgebung kaum Grenzen, soweit die
praktische Anwendung erhalten bleibt. Die vom Gebrauchszweck gestell-
ten technischen Anforderungen bedingen nicht eine bestimmte Form der
Konstruktion. Ihre Gestaltung hängt folglich nicht weitgehend oder aus-
schliesslich vom Zweck ab. Damit einem Grillgerät urheberrechtlicher
Schutz zuteil wird, ist vorab erforderlich - aber auch ausreichend -, dass
über eine rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine künstleri-
sche Gestaltung erkennbar ist.
Das Konzept des "Feuerring D" besteht aus einer grossen Stahlschale in
Form einer Kugelhaube, die mit dem Scheitelpunkt nach unten gerichtet in
einem niedrigen zylinderförmigen Sockel steht, dessen Durchmesser in
etwa einem Drittel des Durchmessers der Stahlschale entspricht. Mit deren
nach oben gerichteten Schnittkante ist eine rechtwinklig zur Rotations-
achse stehende Kreisringfläche verbunden, deren Innenradius rund der
Hälfte des Aussenradius bzw. des Radius der Stahlschale entspricht. Ein
Holzfeuer im Innern der Konstruktion dient als Wärmequelle, der Kreisring
als Garfläche (vgl. Klage Rz. 22). Aus dem "Feuerring D", bei dessen ver-
schiedenen Varianten das Verhältnis von Aussendurchmesser zu Höhe je-
weils in etwa 4:1 beträgt, entwickelte der Kläger weitere Modelle des "Feu-
errings" namens "LUNA", "LUNELI" und "GASTRO" mit kleinerem Verhält-
nis zwischen Aussendurchmesser und Höhe bei im Übrigen unveränderter
71 https://de.wikipedia.org/wiki/Grillen; Website letztmals abgerufen am 14. Juni 2021. 72 Vgl. BGE 143 III 373 E. 2.8.
- 26 -
äusserer Gestaltung. Das Modell "OVUM" unterscheidet sich von den vor-
genannten Modellen insofern, als seine Silhouette nicht einem Kreisseg-
ment oder Halbkreis, sondern einer auf einem Scheitelpunkt der Haupt-
achse stehenden, durch die Nebenachse halbierten Ellipse entspricht. Das
Verhältnis von Aussendurchmesser (Nebenachse) zu Höhe beträgt hier 4:3
(vgl. Klage Rz. 41).
Zusammengefasst besteht das klägerische Grillgerät in der Verbindung ei-
ner auf dem Scheitelpunkt stehenden Stahlschale, deren Umriss eine un-
unterbrochene Kurve mit vertikaler Symmetrieachse beschreibt, mit einer
horizontal auf Höhe der Schnittkante befindlichen, nach innen gerichteten
ringförmigen Garfläche. In diesem Konzept ist über die rein handwerkliche
oder industrielle Arbeit hinaus eine künstlerische Gestaltung erkennbar,
verlangt doch die Funktion eines Holzfeuergrills keineswegs nach der vom
Kläger gewählten Form. Vielmehr lehrt die allgemeine Erfahrung, dass der
angestrebte Zweck eine grosse Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten zu-
lässt.
4.3.2. Individualität
Urheberrechtlicher Schutz setzt weiter voraus, dass das Werk als geistige
Schöpfung individuellen Charakter hat (Art. 2 Abs. 1 URG). Werdegang
und berufliche Erfolge des Klägers (vgl. Klage Rz. 8 ff.) spielen bei der Be-
urteilung der Werkqualität des "Feuerrings" anhand des Kriteriums der In-
dividualität ebenso wenig eine Rolle wie dessen Entstehungsgeschichte
mitsamt dem vom Kläger behaupteten geistigen und materiellen Aufwand
(vgl. Klage Rz. 11 f.). Denn massgebend ist weder der getriebene Aufwand
noch die Urheber-Individualität, sondern einzig und alleine die Individualität
des Werks (vgl. vorne E. 3.2.1).
Die Beklagten 1 und 2 bestritten in der Klageantwort (Rz. 53) die klägeri-
sche Behauptung, der "Feuerring D" (im Folgenden "Feuerring") sei im
Jahre 2009 entstanden (Klage Rz. 12). Darauf replizierte der Kläger, der
allererste Feuerring stamme aus dem Jahr 2005. Die enorme Hitze des
Feuers habe diesen aber deformiert. Es habe noch vier Jahre intensiver
Arbeit gebraucht, um den "Feuerring" zur Marktreife zu entwickeln. Am
1. Juli 2008 habe der Kläger das Schweizer Patent CH 699 047 angemel-
det; anfangs 2009 sei dann der – äusserlich mit der Stahlskulptur von 2005
identische – marktreife "Feuerring" auch technisch vollendet gewesen
(Replik Rz. 27 ff.). Die Beklagten 1 und 2 bestreiten duplikando als Zeit-
punkt der Entstehung sowohl das neu genannte Jahr 2005 (Duplik
Rz. 12 ff.) als auch erneut das Jahr 2009 (Duplik Rz. 7 ff.).
Das Grillgerät, das gemäss klägerischen Behauptungen im Jahr 2005 ent-
standen sein soll (vgl. Abbildungen in Replik Rz. 28 und 29), vermittelt ei-
nen ganz anderen Gesamteindruck als der "Feuerring", der von Anfang
2009 stammen soll (vgl. Abbildung in Replik Rz. 32). Ersteres besteht aus
- 27 -
einem horizontalen, mehrteiligen Trägerarm, auf dessen freiem Ende eine
Feuerschale in Form einer Kugelhaube mit dem Scheitelpunkt nach unten
montiert ist. In der Verlängerung des Scheitelpunkts durchstösst ein stiel-
artiger Zylinder den Trägerarm. Die Kugelhaube ist an ihrer Schnittkante
bündig mit einer ringförmigen Fläche verbunden, deren innere Begrenzung
allerdings nicht als Kreis, sondern als Hexagon ausgestaltet ist (vgl. Abbil-
dung in Replik Rz. 29). Ob diese Ausgestaltung bewusst vorgenommen
worden oder Folge einer Deformation durch Hitze ist, spielt für den Betrach-
ter keine Rolle. Die optische Wirkung dieses Grillgeräts besteht darin, dass
die eigentliche Feuerstelle schwebend erscheint. Die Feuerschale weist
zwar isoliert betrachtet gewisse Ähnlichkeiten mit dem Grillgerät gemäss
Abbildung in Replik Rz. 32 auf, ist aber bloss Teil eines grösseren Ganzen.
Demgegenüber zeichnet sich der angeblich Anfang 2009 geschaffene
"Feuerring" durch die Schlichtheit seiner runden, aus allen Blickrichtungen
gleich wirkenden Formgebung und den niedrigen, den Gesamteindruck
kaum beeinflussenden zylinderförmigen Sockel aus. Dementsprechend
weichen die beiden Konstruktionen im Gesamteindruck so stark voneinan-
der ab, dass sich die Objekte der Beklagten 1 und 2 nur mit denjenigen des
Klägers, wie sie ab 2009 hergestellt worden sein sollen, vergleichen lassen,
nicht aber mit dem klägerischen Grillgerät gemäss den Abbildungen in Rep-
lik Rz. 28 und 29. Das entspricht offensichtlich auch der Auffassung des
Klägers, der an anderer Stelle im Zusammenhang mit einem Drittprodukt
ausführte, dieses weise "insbesondere" durch "die Placierung der Schale
auf Stützen" im Vergleich mit dem "Feuerring" einen deutlich unterschiedli-
chen Gesamteindruck auf (Replik Rz. 76). Damit braucht die Frage nach
der Richtigkeit der Datierung des Grillgeräts gemäss den Abbildungen in
Rz. 28 f. der Replik auf das Jahr 2005 nicht geklärt zu werden; die Befra-
gung des Zeugen Thomas Wengel erübrigt sich.
Es trifft zwar zu, dass der Kläger den Entstehungszeitpunkt des "Feuer-
rings" nicht schlüssig dargelegt und bewiesen und kein einziges nachweis-
lich aus dem Jahr 2009 stammendes Bild seines Produkts vorgelegt hat.
Ebenfalls trifft zu, dass die Angaben der Internetplattform "www.archito-
nic.com" zur Datierung der verschiedenen "Feuerring"-Modelle nicht tau-
gen, weichen doch beispielsweise die Angaben zum Erscheinungsjahr des
Modells "Gastro" in der Aufschaltung vom 2. November 2017 ("Erschei-
nungsjahr: 2010"; Duplikbeilage [DB] 1) und in der Aufschaltung vom
13. März 2019 ("Erscheinungsjahr: 2011"; KB 4) voneinander ab.
Dennoch ist von der Erschaffung des "Feuerrings" im Jahr 2009 auszuge-
hen. Das Schweizer Patent CH 699 047 B1 des Klägers betreffend eine
"Vorrichtung zum Garen von Lebensmitteln", auf das sich die Beklagten 1
und 2 beziehen (Klageantwort Rz. 7 ff.), trägt das Anmeldedatum
01.07.2008 (AB 1). Die zugehörige Patentschrift enthält auf den Seiten 1,
5 und 6 grafische Darstellungen des "Feuerrings" (Replikbeilage [RB] 70,
- 28 -
Seiten 1, 5 und 6), die mit der fotografischen Abbildung in der Replik
(Rz. 32) in etwa übereinstimmen. Die von den Beklagten 1 und 2 ins Recht
gelegte Patentschrift zum europäischen Patent EP 2 143 362 B1 des Klä-
gers nennt als Anmeldetag den 30.06.2009 und enthält dieselben grafi-
schen Darstellungen des "Feuerrings" (AB 2, Seiten 6 und 7). In diesem
Kontext erscheint es durchaus plausibel, dass der Kläger den ersten "Feu-
erring", den sogenannten "Feuerring D", im Jahr 2009 hergestellt hat. Die
geforderte Individualität des klägerischen Grillgeräts ist dann zu bejahen,
wenn aufgrund seiner Linienführung und der Ausgestaltung der Garfläche
als Ring über die rein handwerkliche oder industrielle Arbeit hinaus eine
individuelle künstlerische Gestaltung erkennbar ist, die sich von den im
Jahr 2009 bekannten Formen deutlich abhebt.73
4.3.3. Vorbekannte Formen
Die Beklagten 1 und 2 bringen vor, für das Grillen werde seit jeher die
Schalenform, auch die ellipsoidförmige, verwendet. Ebenso seien Ringele-
mente üblich. Auch das Grillen auf einer Ringfläche sei schon lange vor
Entstehung des klägerischen "Feuerrings" bekannt gewesen und praktiziert
worden (Klageantwort Rz. 17 ff.). Die Beklagten 1 und 2 verweisen zur Be-
streitung der Individualität des klägerischen "Feuerrings" auf sechs ihrer
Meinung nach quasiidentische vorbekannte Produkte A bis E' (Klageant-
wort Rz. 23 ff.). Im Hinblick auf die Beurteilung des Werkcharakters eines
Gegenstands ist daran zu erinnern, dass für den urheberrechtlichen Schutz
der künstlerische Eindruck der Formgebung entscheidend ist, der durch die
Gestaltung, die Linienführung und das Zusammenwirken aller Elemente
bestimmt wird, und die sogenannte mosaikartige Betrachtung, bei der der
vorbekannte Formenschatz in einzelne Elemente zergliedert wird und diese
miteinander verglichen werden, unzulässig ist.74
A) Die Feuerschale von Produkt A hat die Form eines auf der Deckfläche
stehenden Kegelstumpfs von geringer Höhe und wird von fünf schlanken
Stützen getragen, die rund die doppelte Höhe der Feuerschale aufweisen
(vgl. Abbildung in Replik Rz. 74 und AB 11). Demgegenüber hat die Feuer-
schale des "Feuerrings D" die Form einer auf den Scheitelpunkt gestellten
Kugelhaube mit geringer Höhe. Sie ruht auf einem niedrigen, kaum sicht-
baren zylinderförmigen Sockel. Im allein massgebenden Gesamteindruck
hebt sich der "Feuerring" mit seiner runden Linienführung und der kaum
wahrnehmbaren Tragkonstruktion deutlich von Produkt A ab, das insbe-
sondere von der Seite bzw. in flachem Winkel betrachtet auf seinen schlan-
ken Stützen eher einem Klubtisch mit integrierter Feuerstelle gleicht. Be-
zeichnenderweise nennen die Hersteller die Konstruktion auch "fire table"
(AB 11, S. 2). Im Vergleich mit Produkt A erreicht der "Feuerring" die gefor-
derte Individualität.
73 Vgl. BGE 143 III 373 E. 2.5. 74 BGE 143 III 373 E. 2.4.
- 29 -
B) Bei Produkt B (vgl. Abbildungen in Klageantwort Rz. 23, 29 und 32 so-
wie AB 16) ist eine Feuerschale auf ein buntes, mit Rückleuchten versehe-
nes Fahrgestell montiert. Die Schale wird von einer kleineren Kreisfläche
leicht überdeckt und von einer angewinkelten Stange sowie einem anderen
Bauteil überragt. Die ganze Konstruktion besteht für den Betrachter aus
einer willkürlichen Anhäufung verschiedener Elemente und wirkt eher tech-
nisch. Anders als beim "Feuerring" erscheint die Formgebung unruhig und
lässt eine künstlerisch gestaltete Linienführung vermissen. Im Vergleich mit
Produkt B ist dem "Feuerring" individueller Charakter zuzusprechen. Das
in Klageantwort Rz. 35 abgebildete Objekt besteht aus einer auf den Schei-
telpunkt gestellten Kugelhaube mit geringer Höhe, an deren nach oben ge-
richteter Schnittkante eine rechtwinklig zur Rotationsachse stehende si-
chelförmige Fläche angebracht ist. Die Konstruktion steht auf einer mit dem
Scheitelpunkt der Kugelschale verbundenen, vergleichsweise filigranen
Stange, was ihr im Gegensatz zum eher behäbig wirkenden "Feuerring"
eine gewisse Leichtigkeit verleiht. Obwohl ähnlich schnörkellos, weicht
auch diese Konstruktion für den Betrachter durch das Zusammenspiel ihrer
Merkmale so deutlich vom "Feuerring" ab, dass Individualität vorliegt.
C) Bei Produkt C handelt es sich gemäss den Abbildungen in Klageantwort
Rz. 23 und 36 ff. um eine ringförmige Feuerstelle, die gleichsam einem Rad
mit horizontaler Rotationsachse an einer Wand befestigt wird. Die dem
Raum zugewandte Seite besteht aus einer mit der Mantelfläche verbunde-
nen Kreisringfläche, durch deren Öffnung ein Feuer im Zentrum der Kon-
struktion sichtbar ist. Die Konstruktion lässt sich offensichtlich nicht mit dem
"Feuerring" vergleichen, weil sie aufgrund der fehlenden Garfläche nicht als
Grillgerät dienen kann und folglich einen anderen Gebrauchszweck aufwei-
sen muss. Die Beklagten 1 und 2 unterlassen denn auch jegliche Behaup-
tungen zur Zweckbestimmung.
D) Laut unwidersprochen gebliebener klägerischer Behauptung existiert
das Produkt D in zwei Ausführungen: Die eine ähnelt dem zweiten unter
"Produkt B" in Klageantwort Rz. 35 genannten Objekt. Dieses besteht aus
einer runden Feuerschale, deren nach oben gerichtete Schnittkante der
Mantelfläche mit einem Kreisring verbunden ist, wobei nicht ersichtlich ist,
ob es sich bei der Schale um einen Zylinder oder einen Kegelstumpf von
jeweils geringer Höhe handelt. Sie steht auf einer schlanken, in der Verlän-
gerung der Rotationsachse angebrachten Stange und wirkt so wie ein ein-
beiniger Tisch mit zentraler Feuerstelle. Soweit ersichtlich wird die Kon-
struktion nicht als Grillgerät benutzt (vgl. AB 11 und Duplik Rz. 52, jeweils
Fotografie rechts, rechte Feuerstelle) und es wird von den Beklagten 1
und 2 auch nicht dargetan, dass sie als solches gebraucht werden könnte.
Die zweite Konstruktion scheint aus einem auf der Deckfläche stehenden
Kegelstumpf in Tischhöhe, aus dessen nach oben gerichteter Grundfläche
- 30 -
eine Kreisfläche von geringerem Radius mit Zentrum Rotationsachse aus-
geschnitten ist, zu bestehen. Aus der durch den Ausschnitt gebildeten Ver-
tiefung lodert ein Feuer. Auch diese Konstruktion wird soweit ersichtlich
nicht als Grillgerät benutzt; vielmehr dient die Kreisringfläche zum Abstellen
von Gläsern (vgl. Fotografien in Klageantwort Rz. 39 und AB 11, linkes
Bild). So wird von den Beklagten 1 und 2 wiederum nicht dargetan, dass
die Konstruktion als Grillgerät gebraucht werden könnte. Auch die beiden
Varianten des Produktes D können daher mangels Nachweises der Zweck-
bestimmung als Grillgeräte nicht zur Beurteilung der Individualität des "Feu-
errings" herangezogen werden.
E / E') Bei Produkten E und E' handelt es sich um eine höhere und eine
niedrigere, offensichtlich doppelwandige Stahlschale, bestehend aus einer
grösseren äusseren und einer kleineren inneren Kugelhaube, die mit einem
Kreisring mit vertikaler Rotationsachse miteinander verbunden sind. Die
Konstruktionen ruhen auf einem massiven Gestell aus vier kreuzartig an-
geordneten, vierkantigen Metallträgern. Die Objekte werden vorwiegend
mit einem aufgesetzten, auf vier schlanken Trägern ruhenden, kreisförmi-
gen Metallrost, der in etwa den Durchmesser der inneren Kugelhaube auf-
weist, abgebildet (Klageantwort Rz. 42 und 43 sowie AB 29, S. 3). Das Zu-
sammenwirken von Kugelhaube und massivem Kreuzfuss lässt die Objekte
schon ohne aufgesetzten Metallrost massig und schwer wirken; dieser Ein-
druck wird mit montiertem Grill noch verstärkt. Insgesamt weicht die Form-
gebung der Produkte E und E' bereits ohne Metallrost so erheblich vom
"Feuerring D" ab, dass diesem Individualität zuzusprechen ist. Im Übrigen
zeigen die Beklagten 1 und 2 nicht auf, dass die Produkte E und E' auch
ohne Metallrost als Grillgeräte eingesetzt werden könnten; diesbezüglich
fehlt es bereits an der für den Vergleich vorausgesetzten Zweckbestim-
mung.
Mit der Duplik führten die Beklagten 1 und 2 ein weiteres Objekt in den Pro-
zess ein, das die Form des "Feuerrings" bereits im Jahr 1998 vorwegge-
nommen haben soll (Duplik Rz. 41 ff.). Sie reichten dazu ein E-Mail des
Fremdenverkehrsbüros der Stadt Verona (IT) vom 11. Oktober 2019 ein,
worin erklärt wird, der Brunnen sei 1998 erbaut worden (DB 24). Den Foto-
grafien in Duplik Rz. 42 und 43 lässt sich denn auch entnehmen, dass es
sich beim fraglichen Objekt um einen auf drei jeweils um 120° versetzten,
massiven Stahlplatten stehenden runden Brunnen handelt. Das Wasserbe-
cken hat die Form einer mit dem Scheitelpunkt nach unten gerichteten Ku-
gelhaube, mit deren oberer Schnittkante eine rechtwinklig zur Rotations-
achse stehende Kreisringfläche verbunden ist, auf der in Verlängerung der
Trägerplatten jeweils ein Wasserhahn montiert ist. Es ist offensichtlich,
dass diese Konstruktion nicht das Garen von Speisen zum Zweck hat. Die
Beklagten 1 und 2 behaupten solches denn auch nicht. Der Brunnen in Ve-
rona taugt folglich nicht zur Beurteilung der Individualität des klägerischen
Grillgeräts "Feuerring".
- 31 -
4.3.4. Ergebnis
Der klägerische "Feuerring" ist ein Grillgerät mit Holzfeuerung und damit
ein Gebrauchsgegenstand. Wird dieser als Werk der angewandten Kunst
qualifiziert, geniesst der Kläger urheberrechtlichen Schutz (Art. 1 Abs.1
lit. a i.V.m. Art. 2 Abs. 2 lit. f URG). Konstruiert wurde der "Feuerring" im
Jahr 2009. Verglichen mit der aktenkundigen Formgebung der damals vor-
handenen bzw. bekannten Grillgeräte mit Holzfeuerung stellten die klare
Linienführung, die Silhouette in Form einer auf dem Scheitelpunkt stehen-
den und entlang der Längsachse spiegelsymmetrischen ununterbrochenen
Kurve sowie die Ausgestaltung der Garfläche als Ring bei seiner Lancie-
rung etwas Neues dar. Das Zusammenspiel der auf dem Scheitelpunkt auf
einem kaum sichtbaren zylinderförmigen Sockel stehenden, in jeder Hin-
sicht runden Schale aus Stahl mit der von der Schnittkante her nach innen
gerichteten, horizontalen Ringfläche aus demselben Material gibt dem
"Feuerring" ein eigenständiges Gepräge. Seine Aufmachung hebt sich von
den im Jahr 2009 für holzbefeuerte Grillgeräte bekannten bzw. verwende-
ten Formen künstlerisch so deutlich ab, dass sie im Rahmen seines Ge-
brauchszwecks als einmalig erscheint. Aufgrund seiner Individualität be-
sitzt der "Feuerring" Werkqualität im Sinne des Art. 2 Abs. 1 URG und der
Kläger ist als Urheber berechtigt, den Beklagten eine drohende Verletzung
seines Urheberrechts verbieten und eine bestehende Verletzung dessel-
ben beseitigen zu lassen (Art. 6 i.V.m. 62 Abs. 1 lit. a und b URG).
4.4. Verbot drohender Verletzung
Mit Klagebegehren Ziff. 1 beantragt der Kläger, den Beklagten 1 und 2 sei
zu verbieten, die unter den Modellnamen "vesta", "dimidius", "conicum",
"dimidius altus" und "hemisfär" nachstehend skizziert abgebildet angebote-
nen Stahlskulpturen anzubieten, zu veräussern oder sonst wie zu verbrei-
ten.
- 32 -
Die Modelle "dimidius", "conicum" und "hemisfär" der Beklagten 1 und 2
entsprechen in ihrer Gestaltung dem "Feuerring". Es sind ebenfalls grosse
runde Stahlschalen in Form von Kugelhauben, die mit dem Scheitelpunkt
nach unten gerichtet auf einem niedrigen zylinderförmigen Sockel stehen
- 33 -
und von deren nach oben gerichteter Schnittkante eine nach innen gerich-
tete, rechtwinklig zur Rotationsachse stehende Kreisringfläche ausgeht.
Zur Form der Stahlschalen führen auch die Beklagten 1 und 2 aus, die
Schale der Modelle "conicum" entspreche einer Kugel, die oberhalb des
Äquators geschnitten sei, und die Schale der Modelle "dimidius" und "he-
misfär" seien exakt eine Halbkugel (Klageantwort Rz. 52). Die beklagti-
schen Objekte "dimidius", "conicum" und "hemisfär" übernehmen Formen-
sprache, Linienführung und Materialisierung des klägerischen "Feuerrings"
und verletzen damit das Urheberrecht des Klägers. Dass die Schale und
die ringförmige Platte beim "Feuerring" fest verschweisst, bei den Objekten
der Beklagten 1 und 2 dagegen voneinander getrennt ausgestaltet sind,
dass Ring und Kante beim "Feuerring" bündig sind, der Ring dagegen beim
Modell "hemisfär" auf die Schale gelegt ist und geringfügig über die Kante
hinausragt, dass die Konstruktion im Innern der Objekte abweicht und dass
die Modelle der Beklagten 1 und 2 mit einer kleinen, farblich abgehobenen
Metallplakette mit der Aufschrift "GARTENFEUER.CH" gekennzeichnet
sind, ändert daran entgegen der Ansicht der Beklagten 1 und 2 nichts.
Diese Unterschiede in der Konstruktion bzw. Gestaltung sind kaum wahr-
nehmbar und beeinflussen den Gesamteindruck nicht. Im Ergebnis verlet-
zen die Beklagten 1 und 2 mit ihren Modellen "dimidius", "conicum" und
"hemisfär" das Urheberrecht des Klägers. Dieser kann ihnen grundsätzlich
gestützt auf Art. 62 Abs. 1 lit. a URG das Anbieten, Veräussern oder an-
derweitige Verbreiten dieser Modelle verbieten lassen.
Die Beklagten 1 und 2 bringen vor, ihre Modelle "vesta" und "dimi-
dius altus" unterschieden sich vom klägerischen Feuerring, indem das Mo-
dell "vesta" einen senkrecht zur oberen Kante verlaufenden längeren Ab-
schnitt aufweise, der weiter unten in eine runde Form übergehe. Das Modell
"dimidius altus" weise angrenzend zur oberen Kante einen senkrecht ver-
laufenden Abschnitt auf, der sich über mehr als die Hälfte der Höhe erstre-
cke und deutlich zylinderförmig sei. Weiter unten gehe dieser dann in die
runde Form über (Klageantwort Rz. 52).
Tatsächlich bestehen die Modelle "vesta" und "dimidius altus" jeweils aus
Stahlschalen in Form von Kugelhauben, die mit dem Scheitelpunkt nach
unten gerichtet auf einem niedrigen zylinderförmigen Sockel stehen und an
deren Schnittkante ein stählerner Hohlzylinder nahtlos anschliesst. Von
dessen Oberkante geht eine nach innen gerichtete, rechtwinklig zur Rota-
tionsachse stehende Kreisringfläche aus. Die von den Beklagten 1 und 2
gewählte Gestaltung wird ebenso wenig vom Gebrauchszweck diktiert wie
die Gestaltung der klägerischen Grillgeräte. Linienführung und Gesamtein-
druck der Modelle "vesta" und "dimidius altus" unterscheiden sich aufgrund
der Kombination von Kugelhaube und Hohlzylinder klar sichtbar vom "Feu-
erring" in seinen verschiedenen Varianten. Sie heben sich von letzteren so
deutlich ab, dass ihnen als Werken der angewandten Kunst Individualität
im urheberrechtlichen Sinne zukommt.
- 34 -
Die Klägerin behauptet, soweit kleinere geometrische Unterschiede be-
stünden, würden diese nur bei einer schematischen Betrachtung der
schwarz-weiss Zeichnung merklich sichtbar; betrachte man die Objekte in
Natura, würden die Unterschiede von den ansonsten identischen Merkma-
len überlagert. Sie widerlegt diese Behauptung allerdings mit den beiden
Farbfotos der Modelle "Ovum" und "dimidius altus" gleich selber (Replik
Rz. 108). Auch die unteren beiden Farbfotos in Replik Rz. 112 zeigen deut-
lich, dass sich der klägerische "Feuerring" und das beklagtische Modell
"vesta" in Natura im Gesamteindruck markant unterscheiden.
Zusammenfassend liegen die Modelle "vesta" und "dimidius altus" der Be-
klagten 1 und 2 dem Gesagten zufolge ausserhalb des urheberrechtlichen
Schutzbereichs der klägerischen Schöpfung.
5. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche
5.1. Parteibehauptungen
5.1.1. Klage
Der Kläger behauptet, die Vermarktung der beklagtischen "Grillringe"
verstosse zudem gegen Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG. Letzterer setze
einen individualisierenden und kennzeichnungskräftigen Marktauftritt vo-
raus. Angesichts der hohen Bekanntheit des "Feuerrings" liege ein kenn-
zeichnungskräftiger Marktauftritt vor, der dem Kläger eine schutzwürdige
Marktposition vermittle. Seine Werke hätten den Grillmarkt revolutioniert,
seien durch verschiedene Designpreise gewürdigt worden und erzeugten
eine erhebliche mediale Aufmerksamkeit in der Schweiz. Die "Feuerringe"
des Klägers seien daher geeignet, bei Abnehmern Rückschlüsse auf den
Hersteller und seine Qualität hervorzurufen. Die Verwechslungsgefahr be-
urteile sich danach, ob ein verwendetes Zeichen einem anderen derart ähn-
lich sei, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr liefen, die damit
gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln. Angesichts der frappan-
ten Ähnlichkeit der Nachahmungen der Beklagten 1 und 2 und der "Feuer-
ringe" des Klägers, der übereinstimmenden Produktepräsentation und der
Bezeichnung FEUERUNDRING sei das Angebot der Beklagten 1 und 2 ir-
reführend und schaffe eine grosse Verwechslungsgefahr. Dies könne
gleichzeitig auch den Tatbestand von Art. 2 UWG erfüllen (Klage
Rz. 69 ff.).
5.1.2. Klageantwort
Die Beklagten 1 und 2 halten dagegen, Art. 3 lit. d UWG verlange zunächst
originäre oder derivative Kennzeichnungskraft des fraglichen Produkts. Die
Voraussetzungen für erstere seien hoch. Die Beurteilung der Kennzeich-
nungskraft von Formen könne nach markenrechtlichen Grundsätzen erfol-
gen. Sie stehe in Bezug zum technischen Gehalt des entsprechenden Ob-
jekts, welcher vorliegend hoch sei. Aber selbst Warenformen ohne techni-
- 35 -
schen Bezug müssten ein bestimmtes Mass an Unterscheidungskraft auf-
weisen, um im Gedächtnis der Abnehmer haften zu bleiben. Dies sei nicht
der Fall, wenn die Form als Gestaltung des Produkts und nicht als dessen
Kennzeichnung erscheine. Blossen Variationen des Formenschatzes –
auch neuen – fehle die erforderliche Unterscheidungskraft. Vor diesem Hin-
tergrund fehle dem klägerischen "Feuerring" die originäre Kennzeichnungs-
kraft. Er sei aber auch nicht derivativ kennzeichnungskräftig, weil der Klä-
ger keine Beweise entsprechender Bekanntheit beigebracht habe. Diese
ergebe sich nicht aus den vom Kläger ausgeführten Auszeichnungen (Kla-
geantwort Rz. 111 ff.).
5.1.3. Replik
Der Kläger hält fest, sein "Feuerring" sei als Verschmelzung von Kunsts-
kulptur und Grillfunktion originär kennzeichnungskräftig. Zumindest aber
liege derivative Kennzeichnungskraft vor. Der für die Beurteilung massge-
bende relevante Adressatenkreis bestehe aus Personen, welche sich all-
gemein für Kunst interessierten und grundsätzlich bereit seien, für die be-
treffenden Kunstwerke mehrere Tausend Franken – im Falle des "Feuer-
rings" zwischen Fr. 4'000 und Fr. 35'000 – zu bezahlen. Der "Feuerring"
verfüge aufgrund zahlreicher Auszeichnungen und Pressemitteilungen
beim genannten Adressatenkreis über eine hohe Bekanntheit und damit
einen kennzeichnungskräftigen Marktauftritt, was mit entsprechenden Be-
weisen belegt worden sei. Weil die Unterschiede zwischen den klägeri-
schen und den beklagtischen Produkten klein seien, schüfen die Beklag-
ten 1 und 2 eine Verwechslungsgefahr (Replik Rz. 167 ff.).
5.1.4. Duplik
Die Beklagten 1 und 2 entgegnen, der Kläger habe keine Belege für die
behauptete derivative Kennzeichnungskraft eingereicht. Seine Ausführun-
gen entbehrten jeglicher quantitativer Angaben zur Verwendung des Feu-
errings. Aus Auszeichnungen und Erwähnungen könne nicht auf dessen
Verkehrsdurchsetzung geschlossen werden. Für die angesprochenen Ver-
kehrskreise bestehe aufgrund der Unterschiede zwischen den klägerischen
und den beklagtischen Objekten, der jeweiligen Warenpräsentation und der
Umstände ausserhalb des Kaufgegenstands keine Verwechslungsgefahr
(Duplik Rz. 76 ff.).
5.2. Rechtliches
5.2.1. Allgemeines
In den Anwendungsbereich des UWG fallen nur Verhaltensweisen, die eine
wirtschaftliche Wettbewerbshandlung darstellen.75 Wettbewerb im Sinne
des UWG liegt dann vor, wenn sich jemand ausserhalb der eigenen Sphäre
wirtschaftsrelevant betätigt.76 Gemeint sind damit Handlungen, die objektiv
75 MARBACH/DUCREY/WILD, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, N. 1126. 76 PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, N. 1.10.
- 36 -
auf eine Beeinflussung der Wettbewerbsverhältnisse gerichtet sind und
nicht in einem völlig anderen Zusammenhang erfolgen. Wettbewerbsrele-
vant sind Handlungen, die den Erfolg gewinnstrebiger Unternehmen im
Kampf um Abnehmer verbessern oder mindern, deren Marktanteile ver-
grössern oder verringern sollen oder dazu objektiv geeignet sind.77
5.2.2. Aktivlegitimation
Der Kläger stützt seine behaupteten Ansprüche gegen die Beklagten 1
und 2 alternativ auch auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG. Art. 9 UWG
nennt die Ansprüche, die dem Verletzten gegen den unlauter Handelnden
zustehen.78 Die Durchsetzung solcher zivilrechtlicher Ansprüche setzt die
Aktivlegitimation des Klägers voraus; dieser muss berechtigt sein, das ein-
geklagte Recht oder die eingeklagte Rechtsverletzung überhaupt geltend
zu machen.79 Stellt sich aufgrund des von den Parteien vorgetragenen
Sachverhalts heraus, dass der eingeklagte Anspruch dem Kläger nicht zu-
steht, weist das Gericht die Klage ab. Dies geschieht von Amtes wegen und
ohne dass die Sachlegitimation von einer der Parteien bestritten wird, da
es sich um gerichtliche Rechtsanwendung handelt.80 Nach Art. 9 Abs. 1
UWG sind (nur) Rechtssubjekte aktivlegitimiert, die selbst am wirtschaftli-
chen Wettbewerb beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen gel-
tend machen können.81 Es gilt der Grundsatz der Gebrauchspriorität82, wo-
bei lauterkeitsrechtlicher Kennzeichenschutz die sog. materielle Priorität
voraussetzt.83 Gefordert ist die erstmalige, nach aussen feststellbare Be-
nutzung des Zeichens im Geschäftsverkehr.84 Gebrauchspriorität liegt vor,
wenn das Zeichen in der Schweiz im Wettbewerb erstmals im Zusammen-
hang mit Waren oder Dienstleistungen, dem Geschäftsbetrieb usw. benutzt
wurde.85 Das nachgeahmte Produkt muss also früher auf dem Markt gewe-
sen sein, als das Nachahmerprodukt.86 Der Beweis der Beteiligung am wirt-
schaftlichen Wettbewerb und der Markteinführung des nachgeahmten Pro-
dukts obliegt der klagenden Partei (Art. 8 ZGB).
5.3. Würdigung
Die Aktivitäten des Beklagten 1 und der Beklagten 2 stellen ohne Zweifel
wirtschaftliche Wettbewerbshandlungen im Sinne des UWG dar (vgl. vorne
E. 4.2.1). Während zwischen den Parteien unbestritten ist, dass die Beklag-
ten ihre Grillgeräte dem Publikum als "Grillringe" erstmals im Jahr 2014
zum Kauf angeboten haben (Klage Rz. 31, Klageantwort Rz. 61), unterlässt
77 BGE 120 II 78 E. 3a. 78 PEDRAZZINI/PEDRAZZINI (Fn. 76), N. 13.01. 79 PEDRAZZINI/PEDRAZZINI (Fn. 76), N. 16.01. 80 LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, N. 5.24. 81 BSK UWG-RÜETSCHI/ROTH (Fn. 5), Art. 9 N. 4. 82 MARBACH/DUCREY/WILD (Fn. 75), N. 1230. 83 SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 5) Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 21. 84 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 5), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 130. 85 SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 5), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 21. 86 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 5), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 130.
- 37 -
der Kläger jegliche Behauptungen dazu, ab wann bzw. dass er mit dem
"Feuerring" beim Markteintritt des Beklagten 1 2014 bereits auf dem Markt
war, d.h. sein Zeichen in wettbewerbsrelevanter Weise gebrauchte. Die Ab-
mahnung vom 12. Juni 2014 (KB 50) bezieht sich nur auf die Verletzung
des klägerischen Patents CH 699 047. Sie äussert sich nicht dazu, ob und
wenn ja, seit wann der Kläger das Patent auch wirtschaftlich verwertet. Da-
mit lässt sich die lauterkeitsrechtlich vorausgesetzte Gebrauchspriorität
des Klägers nicht prüfen. Einziger Hinweis auf ein wettbewerbsrelevantes
Verhalten ist die vom Kläger im Zusammenhang mit der behaupteten Kenn-
zeichnungskraft offerierte Auftragsbestätigung der Sonderanfertigung ei-
nes "Feuerrings". Diese datiert allerdings vom 7. November 2018 und er-
folgte damit gute vier Jahre nach dem Markteintritt des Beklagten 1.
5.4. Fazit
Der Kläger zeigt nicht auf, dass er im Zeitpunkt der behaupteten Rechts-
verletzung selbst am wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt war. Damit miss-
lingt ihm der Beweis der Aktivlegitimation; seine Ansprüche gegen die Be-
klagten 1 und 2 lassen sich nicht auf Lauterkeitsrecht stützen.
6. Verwirkung
6.1. Parteibehauptungen
Die Beklagten 1 und 2 behaupten, der Kläger habe insbesondere sein Ur-
heberecht durch zu langes Zuwarten bei der Geltendmachung seiner
Rechte aus Urheber- und Lauterkeitsrecht verwirkt. Bis zur Abmahnung
vom 19. Februar 2019 hätten sich keine Kenntnis vom klägerischen Urhe-
berrecht gehabt, weil dieser sich in den früheren Abmahnungen stets nur
auf seine Patente gestützt habe (Klageantwort Rz. 123 ff.). Der Kläger ver-
halte sich heute treuwidrig, habe er den Beklagten doch vor Jahren zumin-
dest implizit signalisiert, dass er keinen Anspruch an der äusseren Gestal-
tung erhebe (Klageantwort Rz. 131).
Der Kläger hält dem im Wesentlichen entgegen, die Geltendmachung sei-
ner urheberrechtlichen Ansprüche sei nicht verwirkt. Bereits im Juni 2014
habe der den Beklagten 1 erstmals abgemahnt. Dass er sich dabei auf ein
klar nachweisbares Registerrecht gestützt habe, bedeute nicht, dass der
Beklagte 1 darin eine stillschweigende Zustimmung zu optisch praktisch
identischen Nachahmungen oder einen Verzicht auf weitere Schutzrechte
des Klägers habe sehen dürfen (Replik Rz. 189).
6.2. Rechtliches
Die Grundlage der Verwirkung liegt im Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2
Abs. 2 ZGB) durch das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens.87 Von der
Verwirkung sind grundsätzlich auch kennzeichen- und lauterkeitsrechtliche
87 BSK MSchG-FRICK, 3. Aufl. 2017, Vor Art. 51a-60 N. 58 m.w.H.; DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 5), Art. 9
N. 114 m.w.N.
- 38 -
Abwehransprüche erfasst, sofern sie zu spät geltend gemacht werden.88
Die Verwirkung ist allerdings nicht leichthin anzunehmen.89 Vielmehr müs-
sen folgende vier Voraussetzungen erfüllt sein:
(a) Duldung trotz Kenntnis oder Erkennbarkeit des Marktauftritts: Soweit
der Verletzer nicht um Einwilligung ersucht, ist zumindest erforderlich,
dass der Verletzer aufgrund seines Marktauftritts bei objektivierter Be-
trachtung davon ausgehen darf, die Verletzung werde für den Rechts-
inhaber bei gehöriger Sorgfalt erkennbar.90 Seitens des Schutzrechts-
inhabers besteht eine gewisse Sorgfalts- bzw. Beobachtungspflicht,
nicht jedoch eine generelle Überwachungspflicht.91 Demgegenüber er-
achtet die Rechtsprechung eine verzögerte Rechtsausübung als miss-
bräuchlich, sofern diese auf fahrlässige Unkenntnis der Rechtsverlet-
zung zurückzuführen ist, weil es der Schutzrechtsinhaber sorgfaltswid-
rig unterlassen hat, den Markt auf gegnerische Zeichen hin zu beobach-
ten.92 Das Mass der Sorgfalt hängt von der Stellung des Berechtigten
ab.93 Die Kenntnis muss sich auf eine Verletzung in der Schweiz bezie-
hen. Verletzungen im Ausland sind irrelevant.94
(b) Lange Dauer des verletzenden Gebrauchs: Entscheidend sind die Um-
stände des Einzelfalls. Als Faustregel ist davon auszugehen, dass
diese Voraussetzung kaum vor fünf Jahren zu bejahen ist und nach Ab-
lauf von zehn Jahren meistens erfüllt sein dürfte.95 Vor fünf Jahren kann
eine Verwirkung nur ausnahmsweise eintreten, z.B. wenn der Berech-
tigte den Verletzer zur Annahme verleitet hat, sein Verhalten werde ge-
duldet.96 Unter lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten gesteht die
Lehre dem Schutzrechtinhaber eine angemessene Zeitdauer zu, damit
dieser die Rechtslage und die tatsächlichen Auswirkungen der Verlet-
zung abzuschätzen vermag. Regelmässig sei jedoch eine rechtzeitige
Verwarnung angezeigt, um den guten Glauben des Verletzers zu zer-
stören.97
88 BGE 125 III 193 E. 1e; BAUDENBACHER/GLÖCKNER: in: Baudenbacher (Hrsg.), Lauterkeitsrecht,
2001, Art. 9 N. 273. 89 BGer 4A_22/2019 vom 23. Mai 2019 E. 2.3.2; SHK UWG-SPITZ (Fn. 5), Art. 9 N. 229; BSK MSchG-
FRICK (Fn. 87), Vor Art. 51a-60 N. 58 m.w.H. 90 BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 88), Art. 9 N. 274; DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 5), Art. 9 N. 115; BSK
MSchG-FRICK (Fn. 87), Vor Art. 51a-60 N. 62 m.w.H. 91 Vgl. DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 5), Art. 9 N. 115; BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 88), Art. 9 N. 276;
BSK MSchG-FRICK (Fn. 87), Vor Art. 51a-60 N. 62 f. m.w.H. 92 BGE 117 II 575 E. 4b; BGer Urteil 4C.371/2005 vom 2. März 2006 E. 3.1. 93 BSK MSchG-FRICK (Fn. 87), Vor Art. 51a-60 N. 63 m.w.H. 94 SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Vorbemerkungen Art. 51a-60 N. 70 m.w.H. 95 MARBACH/DUCREY/WILD (Fn. 75), N. 1061. 96 SHK UWG-SPITZ (Fn. 5), Art. 9 N. 228 Fn. 525; BSK MSchG-FRICK (Fn. 87), Vor Art. 51a-60 N. 69
m.w.H. 97 DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 5), Art. 9 N. 116; BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 88), Art. 9 N. 278; SHK
UWG-SPITZ (Fn. 5), Art. 9 N. 228 Fn. 525.
- 39 -
(c) Wertvoller Besitzstand: Zu prüfen ist, ob der Verletzer eine so starke
Wettbewerbsstellung erlangt hat, dass es gerechtfertigt erscheint, dem
Berechtigten die Rechtsausübung zu verwehren.98
(d) Guter Glaube des Verletzers: Vorausgesetzt ist, dass der Verletzer sei-
nen wertvollen Besitzstand im schutzwürdigen Vertrauen auf die Zuläs-
sigkeit seines Verhaltens oder auf den durch die Untätigkeit des Be-
rechtigten hervorgerufenen Anschein der Duldung geschaffen hat.99
6.3. Würdigung
Der Beklagte 1 anerkennt, dass er die angegriffenen Grillgeräte erstmals
im Jahr 2014 angeboten hat (Klageantwort Rz. 61).
Bereits mit Schreiben vom 12. Juni 2014 mahnte der Kläger den Beklag-
ten 1 wegen Verletzung des klägerischen Patents CH 699 047 ab (Klage
Rz. 32, KB 50). Am 25. Juni 2014 erklärte der Beklagte 1, er werde es un-
terlassen, Produkte herzustellen, zu verkaufen oder anderweitig in Verkehr
zu bringen, welche das Patent CH 699 047 des Klägers verletzen (KB 52).
Mit E-Mail vom 19. August 2016 mahnte der Kläger den Beklagten 1 erneut
wegen Verletzung des Schweizer Patents CH 699 047 sowie zweier euro-
päischer Patente ab (KB 53), was der Beklagte 1 ausdrücklich anerkennt.
Er bestreitet jedoch, irgendeinen Verstoss begangen zu haben (Klageant-
wort Rz. 63).
Eine weitere Abmahnung erfolgte mit Schreiben vom 4. September 2017
an die mittlerweile gegründete und im Handelsregister eingetragene
(21. bzw. 26. Juni 2017) Beklagte 2 (KB 55). Mit Schreiben vom 18. Sep-
tember 2017 brachte die Beklagte 2 vor, mit ihren Produkten mangels fes-
ter Verbindung zwischen Schnittkante der Feuerungswanne und Aussen-
kante der Heizfläche nicht gegen die Patente des Klägers zu verstossen
(KB 56).
Mit Schreiben vom 19. Februar 2019 mahnte der Kläger den Beklagten 1
nochmals ab und berief sich dabei sowohl auf die Verletzung seiner Patente
als auch seines Urheberrechts (KB 57).
Entgegen ihrer Auffassung durften der Beklagte 1 und später auch die von
ihm beherrschte Beklagte 2 bei den klägerischen Abmahnungen der Jahre
2014 bis 2017 nicht einfach davon ausgehen, der Kläger sei damit einver-
standen, dass sie an ihren Grillgeräten ein einziges vom Patent erfasstes
technisches Merkmal ändern und sie weiterhin optisch unverändert zum
Kauf anbieten, weil sich der Kläger vor 2019 immer nur auf seine patent-
rechtlichen Ansprüche berufen hat. Das ergibt sich bereits aus Ziff. 3 der
98 Vgl. BAUDENBACHER/GLÖCKNER (Fn. 88), Art. 9 N. 279; DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 5), Art. 9 N. 117. 99 DIKE UWG-DOMEJ (Fn. 5), Art. 9 N. 118; SHK UWG-SPITZ (Fn. 5), Art. 9 N. 228.
- 40 -
Unterlassungserklärung, die der Kläger dem Beklagten 1 mit der Abmah-
nung vom 12. Juni 2014 zugesandt hatte. Laut dieser hätte sich der Be-
klagte 1 verpflichten sollen, "sämtliche Hinweise (in Wort und Bild) auf die
Feuerschalen "Vesta" und "Dimidius" von sämtlichen von ihm betriebenen
Homepages (...) bzw. sonstigen elektronischen Medien (...) zu entfernen
sowie sämtliche Printprodukte mit Hinweisen auf die Feuerschalen "Vesta"
und "Dimidius" nicht mehr für Dritte zugänglich zu machen" (KB 50). Dieser
Passus lässt sich nach Treu und Glauben nur so verstehen, dass der Klä-
ger dem Beklagten 1 grundsätzlich das Anbieten von Feuerschalen mit der
Linienführung und Form der Modelle "vesta" und "dimidius" untersagen und
sich nicht mit einer kaum sichtbaren technischen Änderung zufrieden ge-
ben wollte. Hätte sich der Kläger mit einer marginalen technischen Ände-
rung abfinden wollen, die auf den Gesamteindruck, den die Abbildungen
der Objekte in den genannten Medien dem Betrachter bieten, keinen Ein-
fluss hat, hätte er Ziff. 3 nicht so formuliert. Auch die weiteren Abmahnun-
gen aus den Jahren 2016 und 2017 zeigen, dass der Kläger keineswegs
gewillt war, den Marktauftritt der Beklagten 1 und 2 zu dulden. Damit fehlt
es sowohl an der Duldung des Verhaltens der Beklagten 1 und 2 trotz
Kenntnis ihres Marktauftritts als auch am guten Glauben der Verletzerin-
nen. Dementsprechend sind die klägerischen Ansprüche nicht verwirkt.
7. Ergebnis
Zusammenfassend verletzen die Beklagten 1 und 2 mit den in Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 der Klage vom 15. März 2019 unter den Modellnamen "dimi-
dius", "conicum" und "hemisfär" skizziert abgebildeten Grillgeräten die klä-
gerischen Urheberrechte. Diesbezüglich hat der Kläger Anspruch auf zivil-
rechtlichen Schutz. Mit Blick auf die klägerische Bezeichnung der Streitob-
jekte in den Klagebegehren Ziff. 1 bis 3 ist vorauszuschicken, dass vorlie-
gend nicht Stahlskulpturen im Sinne von Werken der bildenden Kunst nach
Art. 2 Abs. 2 lit. c URG im Streite liegen, sondern durch den Gebrauchs-
zweck "Garen von Speisen in Wärmestrahlung" bestimmte Werke der an-
gewandten Kunst nach Art. 2 Abs. 2 lit. f URG (vgl. vorne E. 4.3). In der
Formulierung des Urteilsdispositivs ist darauf Rücksicht zu nehmen.
7.1. Klagebegehren Ziff. 1
Mit Klagebegehren Ziff. 1 beantragt der Kläger, den Beklagten sei unter
Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfül-
lung, mindestens aber Fr. 5'000.00, sowie der Bestrafung nach Art. 292
StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, die von der Beklagten
unter den Modellnamen "vesta", "dimidius", "conicum", "dimidius altus", und
"hemisfär" angebotenen Stahlskulpturen selbst oder durch Dritte anzubie-
ten, zu veräussern oder sonst wie zu verbreiten.
- 41 -
7.1.1. Verbot
Wer in seinem Urheberrecht gefährdet wird, kann vom Gericht ein Verbot
der drohenden Verletzung verlangen (Art. 62 Abs. 1 lit. a URG). Wie ge-
zeigt verletzen die Beklagten 1 und 2 mit den in Rechtsbegehren Ziff. 1 der
Klage vom 15. März 2019 unter den Modellnamen "dimidius", "conicum"
und "hemisfär" skizziert abgebildeten Grillgeräten das klägerische Urheber-
recht. Demgemäss ist Rechtsbegehren Ziff. 1 teilweise gutzuheissen und
den Beklagten 1 und 2 zu verbieten, die unter den Modellnamen "dimidius",
"conicum" und "hemisfär" angebotenen Grillgeräte, wie in Klagebegehren
Ziff. 1 skizziert abgebildet, selbst oder durch Dritte anzubieten, zu veräus-
sern oder sonst wie zu verbreiten.
7.1.2. Vollstreckungsmassnahmen
Das urteilende Gericht kann laut Art. 236 Abs. 3 ZPO auf Begehren der
obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen anordnen (sog. direkte
Vollstreckung). Lautet der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun,
Unterlassen oder Dulden, kann das Gericht gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO
eine Strafdrohung nach Art. 292 StGB (lit. a), eine Ordnungsbusse bis zu
Fr. 5'000.00 (lit. b) oder eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.00 für jeden
Tag der Nichterfüllung (lit. c) anordnen. Die Massnahmen können auch
kombiniert werden.100
Die Strafandrohung nach Art. 292 StGB kann sich nur an natürliche Perso-
nen richten. Entsprechend dem Grundsatz, dass eine Gesellschaft kein De-
likt begehen kann, lässt sich Art. 292 StGB nicht auf juristische Personen
anwenden. Bei Gesellschaften bzw. juristischen Personen ist die Strafan-
drohung wegen Ungehorsams an die zuständigen Organe bzw. vertre-
tungsberechtigten Personen zu richten.101 Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit gebietet, dass die Höhe einer Ordnungsbusse dem objektiven
Ausmass der Zuwiderhandlung angemessen ist. Es geht nicht an, jede
noch so geringfügige Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verhaltens-
anweisung schematisch mit dem Höchstbetrag der angedrohten Ordnungs-
busse zu ahnden.102 Die Anordnung von Ordnungsbussen sollte daher
stets den gesetzlich vorgesehenen Zusatz "bis zu" enthalten oder gar kei-
nen konkreten Betrag nennen.
Demzufolge ist das Verbot gemäss E. 7.1.1 mit der Androhung einer Ord-
nungsbusse von bis zu Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfüllung sowie einer
Ordnungsbusse von bis zu Fr. 5'000.00 und der Bestrafung des Beklag-
ten 1 sowie der Organe der Beklagten 2 nach Art. 292 StGB mit Busse im
Widerhandlungsfall zu verbinden.
100 SCHNEUWLY/VETTER, Die Realvollstreckung handelsgerichtlicher Entscheide, in: Jusletter vom
5. September 2016, N. 14; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 28 N. 42.
101 BSK ZPO-ZINSLI (Fn. 11), Art. 343 N. 15. 102 BGE 142 III 587 E. 6.2.
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7.2. Klagebegehren Ziff. 2
Mit Klagebegehren Ziff. 2 beantragt der Kläger, die Beklagten seien unter
Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfül-
lung, mindestens aber Fr. 5'000.00, sowie der Bestrafung nach Art. 292
StGB mit Busse, sowie unter Androhung der kostenpflichtigen Ersatzvor-
nahme im Widerhandlungsfall zu verpflichten, innerhalb von 10 Kalender-
tagen nach der Rechtskraft des Urteils sämtliche Bestände von Stahlskulp-
turen gemäss Ziff. 1, die sich zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils di-
rekt oder indirekt in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, auf
eigene Kosten zu zerstören und dem Gericht sowie dem Kläger den schrift-
lichen Nachweis zu erbringen, dass sämtliche entsprechenden Stahlskulp-
turen zerstört wurden, unter Angabe des Zeitpunkts und des Ortes der Zer-
störung sowie der zerstörten Mengen.
7.2.1. Vernichtung
Wer in seinem Urheberrecht verletzt wird, kann vom Gericht die Beseiti-
gung der Verletzung verlangen (Art. 62 Abs. 1 lit. b URG). Die Beklagten 1
und 2 behaupten nicht, dass die in ihrem Besitz befindlichen Grillgeräte der
Modelllinien "dimidius", "conicum" und "hemisfär" zum Eigengebrauch be-
stimmt seien. Vielmehr ist unbestritten, dass sie zum Verkauf bestimmt
sind. Damit gefährden die Beklagten 1 und 2 das Urheberrecht des Klä-
gers. Die drohende Rechtsverletzung ist durch die Anordnung der Vernich-
tung der genannten Grillgeräte zu beseitigen. Die vom Kläger anbegehrte
Frist von 10 Tagen erscheint allerdings unverhältnismässig kurz; den Be-
klagten 1 und 2 ist für die Vernichtung eine Frist von 20 Tagen anzusetzen.
Mit Eintritt der Rechtskraft des Entscheids ist das Verfahren für das urtei-
lende Gericht abgeschlossen. Der Vollzug des Entscheids obliegt den Par-
teien; das urteilende Gericht hat sich damit nicht zu befassen. Folglich sind
die Beklagten 1 und 2 lediglich dazu zu verpflichten, dem Kläger den
schriftlichen Nachweis zu erbringen, dass sämtliche betroffenen Grillgeräte
vernichtet wurden.
7.2.2. Vollstreckungsmassnahmen
Hinsichtlich der beantragten Vollstreckungsmassnahmen kann auf das zu
Klagebegehren Ziff. 1 Gesagte verwiesen werden (vgl. vorne E. 7.1.2).
7.3. Klagebegehren Ziff. 3
Mit Klagebegehren Ziff. 3 beantragt der Kläger, die Beklagten seien unter
Androhung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.00 pro Tag der Nichterfül-
lung, mindestens aber Fr. 5'000.00, sowie der Bestrafung ihrer Organe
nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, inner-
halb von 30 Kalendertagen nach Rechtskraft des Urteils Auskunft zu ertei-
len und nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung
zu legen über die Anzahl aller vom 26. Juni 2014 bis zum Datum des Urteils
in die Schweiz eingeführten bzw. in der Schweiz verkauften Stahlskulpturen
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gemäss Klagebegehren Ziff. 1 unter Beilegung der Zollunterlagen, Rech-
nungen, Lieferscheine sowie sämtlicher weiterer Dokumente, aus denen
die Stückzahlen und Verkaufspreise der Stahlskulpturen hervorgehen, so-
wie über den Gesamtumsatz, der seit dem 26. Juni 2014 bis zum Datum
des Urteils mit dem Verkauf von Stahlskulpturen gemäss Klagebegehren
Ziff. 1 in der Schweiz erzielt wurde, unter Angabe der unmittelbar zuzuord-
nenden Herstellungskosten sowie den unmittelbar zuzuordnenden sonsti-
gen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Belegen nachgewiesen sein müs-
sen.
7.3.1. Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung
Der aus Art. 2 Abs. 1 ZGB abgeleitete (Hilfs- bzw. Neben-)Anspruch auf
Auskunft und Rechnungslegung103 ist nicht dazu da, die beklagte Partei be-
liebig auszuforschen. Aus der Hilfsfunktion des präparatorischen Informati-
onsanspruchs im Rahmen einer Stufenklage folgt, dass er sich nur auf re-
levante Informationen bezieht, das heisst auf solche, die für die inhalts- o-
der umfangmässige Bestimmung des Zielanspruchs von Interesse sind.
Das Ausforschungsverbot will in erster Linie verhindern, dass der Kläger
seinen Informationsanspruch dazu missbraucht, einen bloss vermuteten
Hauptanspruch ausfindig zu machen oder Anspruchsvoraussetzungen
nachzuspüren, die den Inhalt oder Umfang des Hauptanspruchs gar nicht
tangieren. Freilich muss die klagende Partei mit Blick auf die inhaltliche
Konkretisierung des Zielanspruchs auch Angaben dazu machen, was Ge-
genstand der Informationspflicht ist. Die Anforderungen an die Bestimmt-
heit des Informationsbegehrens dürfen aber nicht zu streng sein. Da die
klagende Partei noch gar nicht weiss, was genau der Inhalt der ihr zu-
stehenden Informationen ist, kann von ihr nicht verlangt werden, jeden ver-
langten Beleg einzeln zu bezeichnen. Vielmehr muss es genügen, wenn
sie mit ihrem Antrag Klarheit darüber schafft, zu welchem Zweck sie wo-
rüber Auskunft oder Rechnungslegung verlangt und für welchen Zeitraum
und in welcher Form sie dies begehrt. Verlangt die klagende Partei mit Blick
auf einen konkreten Zweck nicht genau bestimmte Unterlagen, so ist es
Sache des Beklagten, die Auswahl der Belege vorzunehmen. Ist das Infor-
mationsbegehren zwar klar, aber zu umfassend formuliert, hat der Richter
es in geeigneter Weise einzugrenzen und den Antrag im Übrigen abzuwei-
sen.104 Was die rechtsverletzenden Grillgeräte der Modelllinien "dimidius",
"conicum" und "hemisfär" betrifft, sind die Beklagten 1 und 2 zu der vom
Kläger verlangten Auskunftserteilung sowie zur anbegehrten Rechnungs-
legung zu verpflichten.
103 BGE 143 III 297 E. 8.2.5.1 mit Hinweisen. 104 BGE 143 III 297 E. 8.2.5.4.
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7.3.2. Vollstreckungsmassnahmen
In Bezug auf die beantragten Vollstreckungsmassnahmen kann wiederum
auf das zu Klagebegehren Ziff. 1 Gesagte verwiesen werden (vgl. vorne
E. 7.1.2).
8. Prozesskosten
Nach dem Eintritt der Rechtskraft dieses Teilurteils und dem Ablauf der
Frist der Beklagten 1 und 2 für die Auskunftserteilung ist das Verfahren be-
züglich des Rechtsbegehrens Ziff. 4 der Klage vom 15. März 2019 fortzu-
führen. Über die Festlegung und Verteilung der Gerichtskosten und allfälli-
ger Parteientschädigungen wird erst mit dem das Verfahren abschliessen-
den Teilurteil oder einem allenfalls separaten Kostenentscheid entschie-
den.