Decision ID: 29bedc9b-0268-4a6a-9a48-68a9b3fcd880
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
G._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armin Eugster, Rorschacher Strasse 107,
9000 St. Gallen,
gegen
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Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (Vermittlungsfähigkeit, arbeitgeberähnliche Stellung)
Sachverhalt:
A.
A.a Der 1963 geborene G._ stellte per 1. Februar 2002 erneut Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung. Er gab an, vom 1. November 2000 bis 31. Januar 2002 bei
seiner Ehefrau, FG._, angestellt gewesen zu sein. Dieses Arbeitsverhältnis habe die
Ehefrau aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt. In der Arbeitgeberbescheinigung vom
8. Februar 2002 bestätigte die Ehefrau als Inhaberin der Einzelfirma
"A._" (nachfolgend A._), dass sie G._ vom 1. November 2000 bis 31. Dezember
2001 als Leiter der chemischen Reinigung zu einem Bruttolohn von Fr. 5'500.--
zuzüglich 13. Monatslohn angestellt habe. Die Lohnzahlung sei bis am 30. September
2001 erfolgt. Nachdem der Versicherte bzw. seine Ehefrau gegenüber der
Arbeitslosenkasse keinen Lohnfluss belegen konnten, verneinte die Kantonale
Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 27. September 2002 die Anspruchsberechtigung
des Versicherten ab 1. Februar 2002 und forderte bereits bezogene Taggelder von
Fr. 5'452.80 netto zurück. Die gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil vom 4. Juni 2003 ab (act. G3.1/
A1). Dieses Urteil blieb unangefochten.
A.b Am 1. März 2005 meldete sich G._ ein weiteres Mal bei der
Arbeitslosenversicherung und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2005.
Er gab an, eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Umfang von einhundert
Stellenprozent zu suchen. Hinsichtlich seiner bisherigen Erwerbstätigkeit teilte der
Versicherte mit, er sei vom 21. Januar 2005 an als Geschäftsführer des
Lebensmittelgeschäfts B._ tätig gewesen, bis ihm diese Stelle zufolge
Geschäftsauflösung per 28. Februar 2005 fristlos gekündigt worden sei. Zuvor habe er
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vom 1. Januar 2002 bis 31. Dezember 2004 bei der A._ gearbeitet (act. G 3.1/C127).
Die A._ bescheinigte am 17. März 2005, den Versicherten als "Leiter
Chemischreiniger" vom 1. Juni 2003 bis 31. Dezember 2004 zu einem Monatslohn von
Fr. 5'500.-- beschäftigt zu haben. Der Versicherte habe die Stelle wegen eines
Arbeitswechsels aufgegeben (act. G 3.1/C121). Anhand von Bankunterlagen erachtete
die Kantonale Arbeitslosenkasse einen Lohnfluss für nachgewiesen bzw. die
Beitragszeit für erfüllt und eröffnete dem Versicherten eine neue Rahmenfrist für den
Leistungsbezug von 1. März 2005 bis 28. Februar 2007 (vgl. act. G 3.1/C81).
A.c Im Anschluss an die Anmeldung zum Leistungsbezug arbeitete der Versicherte ab
1. April 2005 erneut bei der A._ im Zwischenverdienst (act. G 3.1/C140), bis er sich
schliesslich im Hinblick auf die Aufnahme einer die Arbeitslosigkeit beendenden
Erwerbstätigkeit bei der A._ per 1. Juli 2006 vom Bezug von Taggeldern der
Arbeitslosenversicherung abmeldete (act. G 3.1/C141). In der von der Kantonalen
Arbeitslosenkasse eröffneten Rahmenfrist vom 1. März 2005 bis 28. Februar 2007
bezog der Versicherte bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'500.-- insgesamt
Fr. 59'689.85 brutto an Taggeldleistungen (act. G 3.1/D2.29).
A.d Mit Formular vom 24. April 2007 meldete sich der Versicherte erneut zum
Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung ab 19. April 2007 an. Er gab an, vom
1. Juli 2006 bis 30. April 2007 als Geschäftsleiter, Reiniger und Mechaniker bei der
A._ gearbeitet und dafür ein monatliches Bruttoerwerbseinkommen von Fr. 5'300.00
(zuzüglich 13. Monatslohn) erzielt zu haben. Der Grund für die von Seiten der A._
unter Einhaltung der Kündigungsfrist ausgesprochenen Kündigung liege darin, dass
letztere aufgrund eines (erneuten) Brandanschlages gezwungen gewesen sei, das
Geschäft zu schliessen (act. G1/1.1 und 1.2).
A.e Mit Verfügung vom 17. August 2007 stellte das Amt für Arbeit die
Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 1. März 2005 bis 30. Juni 2006
fest. Es stellte sich zwar auf den Standpunkt, dass sich aus den gesamten Umständen,
insbesondere im Hinblick auf die unregelmässigen Arbeitseinsätze des Versicherten,
der Schluss aufdränge, dass letzterer während den üblichen Arbeitszeiten nicht
vermittlungsbereit gewesen sei, räumte aber ein, es könne aufgrund des gesamten
Verhaltens der Personalberatung nicht ausgeschlossen werden, dass der Versicherte
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davon ausgegangen sei, seine Beschäftigung im Familienbetrieb ohne Folgen über die
Arbeitslosenversicherung abrechnen zu können. Aus Gründen des Vertrauensschutzes
sei die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten deshalb trotzdem zu bejahen (act. G 3.1/
C130). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.
A.f Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 stellte das Amt für Arbeit dem Versicherten in
Aussicht, den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab Anspruchsstellung
bzw. ab 1. Mai 2007 abzulehnen, und forderte ihn zur Stellungnahme auf. Zur
Begründung stellte sich das Amt für Arbeit auf den Standpunkt, dass dem Versicherten
die Vermittlungsfähigkeit abzusprechen sei. So habe er am 11. Juli 2007 einen
Stellenantritt vereitelt, ein ab 20. August 2007 verfügtes Einsatzprogramm am
29. August 2007 infolge Krankheit abgebrochen und sich vom 4. September 2007
[recte: 5. September 2007] bis 7. November 2007 in Untersuchungshaft befunden. Am
22. November 2007 habe der Versicherte angegeben, sich im bisher ausgeführten
Textilreinigungsgewerbe selbständig machen und dazu eine Wäscherei in der C._
anmieten zu wollen, und habe deshalb die Teilnahme an arbeitsmarktlichen
Massnahmen abgelehnt mit der Begründung, er sei damit beschäftigt, Maschinen
anzuschaffen und hätte ausserdem noch Termine mit einem Architekten. Gleichzeitig
sei der Anspruch des Versicherten auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung in
analoger Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG aber auch zu verneinen, weil
letzterer im Betrieb seiner Ehefrau mitarbeite (act. G 3.2/A50).
A.g Gleichentags, am 9. Januar 2008, ersuchte das Amt für Arbeit das
Untersuchungsamt Gossau um Rechtshilfe zur Klärung der Frage, "welche Stellung
Herr und Frau G._ in der A._ seit dem Jahr 2005 wirtschaftlich innehatten, über
welche Entscheidbefugnisse sie je verfügten, welche Präsenzzeiten bekannt sind und
welche Aufgaben jeweils von den beiden Ehegatten erfüllt wurden." Ebenfalls von
Interesse sei zudem, ob in den Einvernahmen Aktivitäten besagter Personen in anderen
Geschäftszweigen erwähnt worden seien (act. G 3.2/A51). Gegen dieses
Rechtshilfebegehren erhob der Rechtsvertreter des Versicherten, Rechtsanwalt Armin
Eugster, mit Schreiben vom 16. Januar 2008 ausdrücklich keine Einwendungen (act.
G 3.2/A52).
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A.h In Erledigung dieses Gesuchs stellte das Untersuchungsamt Gossau dem Amt für
Arbeit am 14. April 2008 einen Amtsbericht der Kantonspolizei St. Gallen und Kopien
der einschlägigen Dokumente aus dem Strafverfahren zu (act. G 3.2/A66-69 und act.
G 3.2/D1-2).
A.i Mit Stellungnahme vom 16. Juni 2008 äusserte sich der Rechtsvertreter des
Versicherten zum Schreiben des Amtes für Arbeit vom 9. Januar 2008 dahingehend,
dass für die Zeit von Mai bis Juni 2007 keine Beanstandungen hinsichtlich der
Vermittlungsfähigkeit und Verfügbarkeit des Versicherten aktenkundig seien. Weiter
habe der Versicherte im Juli 2007 nicht einen Stellenantritt vereitelt. Der Versicherte
habe dem Arbeitgeber, der ihm eine Festanstellung angeboten habe, lediglich erklärt,
die Stelle zufolge unmittelbar bevorstehender Ferienabwesenheit erst eine Woche
später antreten zu können. Im August 2007 habe der Versicherte das Einsatzprogramm
zufolge Krankheit abbrechen müssen, weshalb die Vermittlungsfähigkeit auch für die
Monate Juli und August 2007 gegeben sei. Für die an die Untersuchungshaft
anschliessenden Monate November 2007 bis Januar 2008 seien keine
Beanstandungen geltend gemacht worden. Hinsichtlich des letzten
Einsatzprogrammes sei es tatsächlich so, dass der Versicherte sich gegenüber dem
Verantwortlichen des Programms dahingehend geäussert habe, dass zufolge
Vorbereitung auf die selbständige Tätigkeit kurzfristige Abwesenheiten möglich bzw.
notwendig seien. In der Folge sei dann aber die Teilnahme des Versicherten abgelehnt
worden. Ab 1. März 2008 führe der Versicherte die Reinigung in der C._ als
Selbständigerwerbender ohne Angestellte (act. G 3.2/A73).
A.j Mit Schreiben vom 18. September 2008 gelangte das Amt für Arbeit erneut an den
Rechtsvertreter des Versicherten, legte diesem die Ergebnisse der durchgeführten
Abklärungen vor und forderte ihn erneut zur Stellungnahme auf (act. G 3.2/B16). Der
Rechtsvertreter des Versicherten nahm mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 erneut
Stellung, rügte dabei die Vorgehensweise des Amtes für Arbeit und stellte sich auf den
Standpunkt, dass dem Versicherten von Seiten des Amtes für Arbeit ein Entscheid bis
Mitte Juli 2008 in Aussicht gestellt worden sei; stattdessen würden nun erneut
angeblich neue Erkenntnisse referiert und nicht belegte und nicht begründete
Abklärungen bei Dritten angeführt, nur um neue Auskünfte einzufordern (act. G 3.2/
A76).
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A.k Mit Verfügung vom 23. Dezember 2008 sprach das Amt für Arbeit dem
Versicherten die Vermittlungsfähigkeit für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 30. Juni
2006 und ab erneuter Antragstellung ab 1. Mai 2007 ab. Zusätzlich verneinte es die
Anspruchsberechtigung des Versicherten für die Zeit ab 1. Mai 2007 zufolge
arbeitgeberähnlicher Stellung (act. G 3.2/A79).
a) Die fehlende Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit vom 1. Oktober 2005
bis 30. Juni 2006 begründete das Amt für Arbeit damit, dass FG._ ab 1. Oktober
2005 nicht mehr in der A._, sondern ausschliesslich in ihrem neu eröffneten
Nähatelier gearbeitet habe. Dies gehe aus den rechtshilfeweise eingeholten
Untersuchungsakten hervor. Ab 1. Oktober 2005 habe der Versicherte deshalb immer
dann in der A._ gearbeitet, wenn die im Umfang von fünfzig Stellenprozent
beschäftigte Teilzeitangestellte I._ nicht gearbeitet habe. Da die von der Vermieterin
vorgegebenen Öffnungszeiten [von insgesamt 58 Stunden pro Woche] einzuhalten
gewesen seien, resultiere daraus eine Präsenzpflicht des Versicherten von rund 40
Stunden [pro Woche]. Addiere man dazu einen geschätzten Zeitaufwand für das
Einholen der Kleider in den vom Versicherten in der Befragung vom 27. Dezember 2005
genannten Depotstellen, so erhöhe sich die wöchentliche Arbeitsdauer um bis zu 10
Stunden. Eine Mitarbeit der Söhne – wie von der Ehefrau des Versicherten vorgebracht
– habe nach Aussage von I._ nie stattgefunden. Daneben habe der Versicherte sich
auch noch in der Immobilienverwaltung betätigt und ein Coiffeurstudio in D._, später
in E._ geführt. Da sowohl die Immobilienverwaltung als auch das Coiffeurstudio als
Unternehmensteile der A._ zu qualifizieren seien, stelle die Zeit, die der Versicherte
dafür aufgewendet habe, ebenfalls Arbeitszeit dar. Neben der Vermittlungsunfähigkeit
läge somit auch überhaupt kein anrechenbarer Arbeitsausfall vor.
Am 26. Januar 2006 habe die Ehefrau des Versicherten einen Unfall erlitten, der ihre
Arbeitsunfähigkeit zur Folge gehabt habe. Ab diesem Zeitpunkt habe der Versicherte in
der A._ als "100-Prozent Angestellter" gearbeitet, was sowohl die Ehefrau des
Versicherten als auch der Versicherte selbst in der Befragung vom 22. Januar 2008
bestätigt hätten. Die Zwischenverdienstbescheinigungen für die Kontrollperioden
Januar bis Juni 2006 könnten demzufolge nicht der Wahrheit entsprechen. Vielmehr sei
der Versicherte hauptsächlich in der A._ beschäftigt gewesen und habe die
Geschäfte geführt. Eine Revision der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung vom
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17. August 2007, in der die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten für die Zeit ab
Antragsstellung per 1. März 2005 bejaht wurde, sei nach Art. 53 des Bundesgesetzes
über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) zulässig, da
die eben geschilderten Untersuchungsergebnisse der Strafverfolgungsbehörden neue
Tatsachen im Sinne dieser Bestimmung darstellten.
b) Zur fehlenden Vermittlungsfähigkeit des Versicherten ab 1. Mai 2007 äusserte sich
das Amt für Arbeit dahingehend, dass der Versicherte auch ab diesem Zeitpunkt im
Geschäft der Ehefrau gearbeitet habe und demnach nicht in der Lage gewesen sei,
seine Arbeitskraft einem anderen Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Dafür spreche
auch die Stellenvereitelung im August 2008 [recte: Juli 2007]. Während der Haft vom
5. September 2007 bis 7. November 2007 sei die Vermittlungsfähigkeit ebenfalls nicht
gegeben. Nach der Haftentlassung habe der Versicherte anlässlich einer Besprechung
am 27. November 2007 angegeben, mit dem Aufbau der selbständigen
Erwerbstätigkeit beschäftigt zu sein und demzufolge Einsatzprogrammen nicht mehr
zur Verfügung stehen zu wollen. Der Versicherte sei deshalb auch nach der
Haftentlassung nicht vermittlungsfähig gewesen.
c) Zusätzlich stellte sich das Amt für Arbeit auf den Standpunkt, dass die
Anspruchsberechtigung des Versicherten für die Zeit ab 1. Mai 2007 bereits aufgrund
dessen arbeitgeberähnlicher Stellung verneint werden müsse. Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit. c AVIG seien Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am
Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen
Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder
massgeblich beeinflussen könnten sowie deren mitarbeitende Ehegatten vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen. Diese Bestimmung diene der
Vermeidung von Missbräuchen und gelte nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung
in BGE 123 V 234 ff. auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff.
AVIG.
Im vorliegenden Fall sei der Versicherte seit 1997 als Geschäftsführer in der A._ tätig
gewesen, habe am 28. Februar 2008 die Jahresrechnung 2007 zu Handen der
Ausgleichskasse St. Gallen ausgefüllt und am 20. Juni 2007 seine (ehemalige)
Teilzeitmitarbeiterin I._ angewiesen, Jacken zu bügeln. Damit sei erstellt, dass sich
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der Versicherte auch in der Nachfolgefirma der A._, der F._ (nachfolgend: F._)
mit dem Reinigen von Kleidern befasst habe. Bei einem Gespräch mit der
Sachbearbeiterin im RAV St. Gallen am 27. November 2007 habe der Versicherte
zudem sich selbst als Inhaber der F._ bezeichnet. Am 17. Dezember 2007 sowie am
29. Januar 2008 seien Herr und Frau G._ zudem erstmals gemeinsam als
Betriebsinhaber aufgetreten. Dies alles lasse auf eine arbeitgeberähnliche Stellung des
Versicherten schliessen, die den Versicherten vom Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung ausschliesse.
B.
B.a Gegen die Verfügung des Amtes für Arbeit vom 23. Dezember 2008 erhob
Rechtsanwalt Armin Eugster am 23. Januar 2009 für den Versicherten Einsprache und
beantragte deren Aufhebung und die Feststellung der Vermittlungsfähigkeit und
Anspruchsberechtigung des Versicherten für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 30. Juni
2006 und ab 1. Mai 2007 unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung
führte er an, es lägen – entgegen der Ansicht des Amtes für Arbeit – keine erheblichen
neuen Tatsachen vor, die eine Revision der Verfügung vom 17. August 2007
rechtfertigen würden. So entspreche es nicht den Tatsachen, dass lediglich I._ und
der Versicherte in der A._ gearbeitet hätten. Vielmehr habe auch die Ehefrau des
Versicherten - dies selbst nach dem Unfall von Ende Januar 2006 - in der A._
gearbeitet. Lediglich in den Monaten Februar bis April 2006 sei FG._ zufolge Unfalls
zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Ausserdem habe der jüngste Sohn des Ehepaars
G._ ab Januar 2006 bis Ende Juni 2006 im Geschäft mitgearbeitet, weil er kurz davor
von der Schule habe genommen werden müssen. Darauf habe denn auch FG._ in
der Befragung vom 22. Januar 2008 ausdrücklich hingewiesen. Zudem fehle eine
Begründung, weshalb das Nähatelier an der H._ und der Coiffeur G._ der A._
zuzurechnen seien. Falsch und tatsachenwidrig sei schliesslich die Behauptung, der
Versicherte sei auch nach der Schliessung der A._ und während dem Betrieb der
F._ mit dem Reinigen von Kleidern beschäftigt gewesen. Die Tatsache, dass I._ im
Auftrag des Versicherten zwei Jacken gebügelt habe, bestätige in keiner Weise dessen
Arbeitgeber- bzw. Geschäftsführer-Tätigkeit. Dass Herr und Frau G._ gemeinsam als
Betriebsinhaber der F._ aufgetreten seien, sei nicht aktenkundig, sondern eine blosse
Behauptung und Spekulation der Behörden. Die Mitunterzeichnung des Mietvertrags
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vom 17. Oktober 2007 sei lediglich auf Veranlassung des RAV und ausschliesslich im
Hinblick auf die selbständige Tätigkeit des Versicherten ab 1. März 2008 erfolgt (act.
G 3.2/A81).
B.b Mit Entscheid vom 31. März 2009 wies das Amt für Arbeit die Einsprache vom
23. Januar 2009 ab. Die Begründung entsprach im Wesentlichen derjenigen in der
Verfügung vom 23. Dezember 2008 (act. G 3.2/A83).
C.
C.a Gegen diesen Einspracheentscheid des Amtes für Arbeit vom 31. März 2009
gelangt Rechtsanwalt Armin Eugster am 15. Mai 2009 für G._ mit Beschwerde ans
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und beantragt, es sei der
Einspracheentscheid vom 31. März 2009 aufzuheben, die Vermittlungsfähigkeit des
Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis 30. Juni 2006 (und damit die
rechtskräftige Verfügung vom 17. August 2007) zu bestätigen sowie die
Vermittlungsfähigkeit und die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab
1. Mai 2007 festzustellen; das Ganze unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die
Begründung entspricht im Wesentlichen derjenigen der Einsprache, weist aber
zusätzlich darauf hin, dass der Beschwerdeführer ab Mai 2007 an den Dispositionen
seiner Arbeitgeberin, der F._, in keiner Weise beteiligt gewesen sei und er damit
keine "arbeitgeberähnliche" Stellung inne gehabt habe. Der Beschwerdeführer sei nach
seinem Ausscheiden aus der A._ im neuen Betrieb der Ehegattin nicht tätig gewesen
und habe sich ausserdem zu keinem Zeitpunkt als Inhaber der F._ ausgegeben. Die
vorliegende Konstellation sei nicht vergleichbar mit derjenigen in BGE 123 V 234 ff. So
habe die Beschwerdegegnerin weder in der Verfügung vom 23. Dezember 2008 noch
im Einspracheentscheid vom 31. März 2009 begründet dargetan, dass der
Beschwerdeführer sich bei der F._ habe anstellen lassen oder auch nur die
Entscheide der Ehefrau als Inhaberin der F._ "bestimmte oder massgeblich
beeinflusste" (act. G1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 18. Juni 2009 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde und verweist im Übrigen vollumfänglich auf die in der
Verfügung vom 23. Dezember 2008 und im Einspracheentscheid vom 31. März 2009
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enthaltene Sachverhaltsdarstellung und die darin vorgenommene rechtliche Würdigung
(act. G3).

Erwägungen:
1.
1.1 Vorab zu klären ist, ob die Voraussetzungen für ein Rückkommen auf die in
Rechtskraft erwachsene Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 17. August 2007 im
vorliegenden Fall erfüllt sind und ob eine materielle Überprüfung der
Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. Mai 2005 bis 30. Juni
2006 in der Folge überhaupt zulässig ist. Beide Parteien sehen die dafür einschlägige
Rechtsgrundlage in Art. 53 Abs. 1 ATSG, wonach formell rechtskräftige Verfügungen
und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden müssen, wenn die versicherte
Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen
entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.
Streitig ist, ob es sich bei den Abklärungsergebnissen des Untersuchungsamtes – wie
von der Beschwerdegegnerin vorgebracht – um erhebliche neue Tatsachen handelt
oder nicht.
1.2 Neu und erheblich ist eine Tatsache, wenn sie zur Zeit der Erstbeurteilung zwar
bereits bestanden hat, der sich darauf berufenden Partei aber unverschuldeterweise
nicht bekannt war oder unbewiesen geblieben ist und wenn davon ausgegangen
werden muss, dass der ursprüngliche Entscheid bei Kenntnis der entsprechenden
Tatsache anders ausgefallen wäre (vgl. BGE 8C_93/2007 E. 2.2; 108 V 167 E. 2b mit
Hinweisen; Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, N 13 zu Art. 53 ATSG).
Vorliegend ist demnach in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die Ermittlungsergebnisse
der Strafverfolgungsbehörden der Beschwerdegegnerin tatsächlich neue Tatsachen im
Sinn von Art. 53 Abs. 1 ATSG zur Kenntnis brachten und ob die Beschwerdegegnerin
mutmasslich anders entschieden hätte, wenn ihr die besagten Tatsachen bereits im
Zeitpunkt der Entscheidfällung bekannt gewesen wären. Sind die von der
Beschwerdegegnerin angerufenen Sachverhaltselemente als erhebliche neue
Tatsachen zu qualifizieren, ist in einem zweiten Schritt danach zu fragen, ob die
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entsprechenden Tatsachen der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Entscheidfällung
am 17. August 2007 unverschuldeterweise nicht bekannt waren.
1.3
1.3.1 Die Beschwerdegegnerin stellt sich in der Verfügung vom 23. Dezember 2008
und im angefochtenen Einspracheentscheid sinngemäss auf den Standpunkt, dass ihr
erst durch die rechtshilfeweise eingeforderten Akten der Strafuntersuchungsbehörden
bekannt geworden sei, dass FG._ ab 1. Oktober 2005 nicht mehr in der A._
gearbeitet habe und der Beschwerdeführer daher in der Folgezeit deutlich mehr in der
A._ gearbeitet haben musste, als in den Zwischenverdienstausweisen deklariert
worden war. Von dem Unfall von FG._ vom 26. Januar 2006 und dem Umstand, dass
der Beschwerdeführer in den Folgemonaten zu 100% in der A._ gearbeitet habe,
habe sie ebenfalls erst durch die Protokolle der Einvernahmen von FG._ und dem
Beschwerdeführer erfahren. Dagegen wendet der Beschwerdeführer sinngemäss ein,
die von der Beschwerdegegnerin als neue Tatsachen bezeichneten
Sachverhaltselemente seien aufgrund einer Würdigung vereinzelter Aussagen
konstruiert worden und demnach reine Behauptungen.
1.3.2 In den Zwischenverdienstausweisen der A._ wurde folgende
Zwischenverdiensttätigkeit des Beschwerdeführers angegeben: 32 Stunden im Oktober
2005, 80 Stunden im November 2005, 72 Stunden im Dezember 2005, 76 Stunden im
Januar 2006, 12 Stunden im Februar 2006, 31,5 Stunden im März 2006, 76 Stunden im
April 2006, 36 Stunden im Mai 2006 und 24 Stunden im Juni 2006 (act. G 3.2/C48,
C50, C52, C56, C58, C60, C62, C65 und C68). Aufgrund dieser Arbeitszeitangaben
wurde der Zwischenverdienst ermittelt, welcher in der Berechnung der
Arbeitslosenentschädigung berücksichtigt wurde. Die genannten Arbeitszeitangaben
lagen auch der Verfügung vom 17. August 2007 zugrunde, in welcher der
Beschwerdegegner von einer Tätigkeit ausging, die als Zwischenverdienst abgerechnet
werden könne. Demgegenüber bestätigte der Beschwerdeführer in der polizeilichen
Befragung vom 22. Januar 2008, die A._ geleitet und durchschnittlich 8,5 Stunden
pro Tag gearbeitet zu haben. Nach dem Unfall habe seine Frau nicht mehr gearbeitet.
Von da an habe er ihre Arbeit übernommen (act. G 3.2/D1 S. 2f.). Auch FG._
bestätigte in der gleichentags erfolgten polizeilichen Befragung, dass der
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Beschwerdeführer nach ihrem Unfall "als 100% Angestellter" in der A._ gearbeitet
habe (act. G 3.2/D1 S.13). In Übereinstimmung mit der Beschwerdegegnerin kann
deshalb als erstellt gelten, dass der Beschwerdeführer in der Zeit nach dem Unfall von
FG._ Ende Januar 2006 bis Ende Juni 2006 eine volle Erwerbstätigkeit in der A._
ausübte. Auch die vom Beschwerdeführer für die Zeit von Oktober 2005 bis Januar
2006 deklarierte Zwischenverdiensttätigkeit in der A._ kann aufgrund der gesamten
Umstände nicht mit seiner tatsächlichen Arbeitsleistung übereinstimmen. So betrieb
FG._ nach eigenen Aussagen ab 1. November 2005 (Anmiete per 1. Oktober 2005)
jeweils nachmittags am Montag, Dienstag, Donnerstag und Freitag von ca. 13.30 bis
17.30 Uhr ihr neu eröffnetes Nähatelier (Befragung vom 22. Januar 2008, S. 2). Frau
I._, nach Aussage von FG._ im hier interessierenden Zeitraum die einzige
Mitarbeiterin der A._, sagte in der polizeilichen Befragung vom 26. Dezember 2005
und damit in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum zu beurteilenden Zeitraum aus, mit
einem 50%-Pensum bei der A._ angestellt gewesen zu sein. Sie arbeite fast
ausschliesslich mit dem Chef. Seine Frau sei selten da, da sie im anderen Geschäft
arbeite (S. 3). Sie selbst (I._) arbeite normalerweise immer nur am Vormittag (S. 6).
Arbeitete I._ im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum gewöhnlich nur vormittags
zusammen mit dem Beschwerdeführer und war die Ehefrau des Beschwerdeführers an
vier Nachmittagen in der Woche im Nähatelier in St. Gallen beschäftigt, folgt daraus,
dass der Beschwerdeführer mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch von Oktober
2005 bis Januar 2006 mit einem deutlich höheren als dem deklarierten Pensum in der
A._ gearbeitet hat.
1.3.3 Der erhöhte Beschäftigungsgrad des Beschwerdeführers in der A._ während
den Monaten Oktober 2005 bis Juni 2006 war der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt
der Entscheidfällung am 17. August 2007 offensichtlich unbekannt. Erheblich ist die
neue Tatsache ebenfalls, ist doch ohne Weiteres davon auszugehen, dass die
Beschwerdegegnerin die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für die
entsprechende Zeit bereits im ursprünglichen Entscheid abgelehnt hätte, wenn sie um
das tatsächliche Ausmass seiner Erwerbstätigkeit in der A._ gewusst hätte.
1.3.4 Es stellt sich deshalb abschliessend die Frage, ob die Beschwerdegegnerin
unverschuldet keine Kenntnis von der vollen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers
in der A._ in der fraglichen Zeit hatte.
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Nach dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz hat der
Versicherungsträger – unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien – aus eigener
Initiative den für das Verfahren notwendigen und erheblichen Sachverhalt zu erstellen,
die rechtlich relevanten Umstände abzuklären, darüber ordnungsgemäss Beweis zu
führen und das Ergebnis des Beweisverfahrens pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 43
Abs. 1 ATSG). Ob ein Versicherungsträger seine Unkenntnis in Bezug auf eine bereits
im Zeitpunkt der Entscheidfällung bestehende rechtserhebliche Tatsache verschuldet
oder nicht, muss sich demzufolge danach bestimmen, ob diese Unkenntnis Folge einer
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ist und – falls eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes vorliegt – ob der Versicherungsträger bei korrekter
Wahrnehmung seiner Untersuchungspflichten Kenntnis der besagten Tatsache hätte
haben können.
Zur Bestimmung des zeitlichen Umfangs der von einer versicherten Person ausgeübten
Zwischenverdiensttätigkeit ist die Arbeitslosenversicherung regelmässig auf die vom
Arbeitgeber der versicherten Person eingereichten Zwischenverdienstbescheinigungen
angewiesen. Dabei darf sich die Arbeitslosenversicherung grundsätzlich auf die vom
Arbeitgeber der versicherten Person gemachten Angaben verlassen, zumal die
Ausstellung einer falschen Zwischenverdienstbescheinigung regelmässig eine strafbare
Handlung im Sinne von Art. 105 f. AVIG darstellt (vgl. Gerhard Gerhards, Kommentar
zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Bern 1987, N 15 zu Art. 105-106 AVIG mit
Kasuistik und N 23 zu Art. 105-106 AVIG). Eine Ausnahme müsste wohl dann
angenommen werden, wenn die Unrichtigkeit der Zwischenverdienstbescheinigungen
ohne Weiteres erkennbar ist, was im vorliegenden Fall aber nicht der Fall war. Die
Unkenntnis der vollen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers war demnach nicht
Folge einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und damit von der
Beschwerdegegnerin unverschuldet.
1.3.5 Zusammenfassend stellt das erhöhte bzw. volle Arbeitspensum des
Beschwerdeführers in der Zeit von Oktober 2005 bis Ende Juni 2006 eine erhebliche
neue Tatsache dar, deren Unkenntnis die Beschwerdegegnerin nicht verschuldet hat.
Letztere handelte demnach gesetzeskonform, indem sie auf die Verfügung vom
17. August 2007 revisionsweise zurückkam. Daran ändert nichts, dass die
Beschwerdegegnerin bereits in der Verfügung vom 17. August 2007 eigentlich die
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Vermittlungsunfähigkeit des Versicherten annahm und die Vermittlungsfähigkeit
lediglich aus Gründen des Vertrauensschutzes bejahte, bildete der (falsch deklarierte)
Umfang der Zwischenverdiensttätigkeit des Beschwerdeführers doch eine wesentliche
Grundlage für den Entscheid über die Gewährung des Vertrauensschutzes.
Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob der Beschwerdeführer in der Zeit von 1. Oktober
2005 bis 30. Juni 2006 im Sinne der Verfügung vom 17. August 2007 vermittlungsfähig
gewesen ist oder ob ihm die Vermittlungsfähigkeit aufgrund seiner erhöhten
Arbeitsleistung in der A._ abgesprochen werden muss.
1.4
1.4.1 Vermittlungsfähigkeit ist nach Art. 15 Abs. 1 AVIG gegeben, wenn die arbeitslose
Person bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und
an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört
demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die
Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während
der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 214 E. 3 mit Hinweis). Nach der
höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Vermittlungsfähigkeit einer versicherten
Person unter anderem dann nicht gegeben, wenn sie aus persönlichen oder familiären
Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es ein Arbeitgeber
normalerweise verlangt. Sind einer versicherten Person bei der Auswahl des
Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss
ist, muss ebenfalls Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die
Einschränkung spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 385 E. 3a). Eine versicherte Person
ist zudem auch dann nicht vermittlungsfähig, wenn sie ihre Arbeitsleistung auf dem
Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung stellen kann, weil sie tatsächlich oder rechtlich
gebunden ist. Indessen liegt dann keine rechtlich relevante Bindung vor, wenn die
versicherte Person bereit und in der Lage ist, ihre Aufgabe, die sie durchaus bindet,
jederzeit abzubrechen (vgl. Gerhard Gerhards, a.a.O., N 38 ff. zu Art. 15 AVIG). Für die
Vermittlungsfähigkeit in subjektiver Hinsicht massgebend ist der Wille der versicherten
Person, vermittelte Arbeit anzunehmen und sich persönlich um Arbeit zu bemühen. Die
reine Willenserklärung genügt dazu jedoch nicht (Gerhards, a.a.O., N 16 zu Art. 15
AVIG). Vielmehr wird von der versicherten Person ein Tun verlangt, das einen
erkennbaren Willen zum Ausdruck bringt, ihren Äusserungen entsprechend zu handeln.
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Ist im vorliegenden Fall mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erstellt, dass der Beschwerdeführer von Oktober 2005 bis Ende Juni 2006 in der A._
eine volle bzw. annähernd volle Erwerbstätigkeit ausübte, steht ebenso fest, dass der
Beschwerdeführer nicht in der Lage war, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder an
arbeitmarktlichen Massnahmen teilzunehmen. Der Beschwerdegegner hat demnach zu
Recht in Revision der Verfügung vom 17. August 2007 die Vermittlungsfähigkeit des
Beschwerdeführers für die Zeit von Oktober 2005 bis Juni 2006 verneint.
Unter diesen Umständen kann offen gelassen, ob - wie der Beschwerdegegner im
angefochtenen Einspracheentscheid annimmt - auch die Voraussetzungen für eine
Wiedererwägung der Verfügung vom 17. August 2007 erfüllt sind. So ist ein
Zurückkommen auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Entscheide auch möglich,
wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG).
2.
Zwischen den Parteien streitig ist auch der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung in der Zeit ab 1. Mai 2007. So stellt sich die
Beschwerdegegnerin einerseits auf den Standpunkt, dass eine Anspruchsberechtigung
bereits wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers im Sinne
von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ausgeschlossen sei. Zusätzlich bestreitet sie auch die
Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für besagte Zeit. Zuerst zu klären sein
wird aber die von Seiten der Beschwerdegegnerin nicht aufgegriffene Frage, ob der
Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als mitarbeitender Ehegatte der Arbeitgeberin
überhaupt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG).
3.
In BGE 123 V 234 ff. und seither in mehreren Entscheiden hat das Eidgenössische
Versicherungsgericht (heute: Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG, wonach arbeitgeberähnliche Personen und deren mitarbeitende Ehegatten vom
Bezug von Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen sind, grundsätzlich auch im
Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG Anwendung findet (vgl.
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SZS 2004 S. 7). So sei eine Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung nur dann zum
Bezug von Arbeitslosenentschädigung berechtigt, wenn sie aus dem Betrieb definitiv
ausscheide, sei dies, weil der Betrieb definitiv geschlossen werde, sei dies, weil sie –
obwohl der Betrieb weitergeführt werde – mit der Kündigung endgültig auch jene
Eigenschaft verliere, derentwegen sie auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Dabei zu beachten ist,
dass eine vorübergehende Stilllegung eines Betriebes keine definitive Schliessung im
eben genannten Sinne darstellt (BGE 123 V 234 E. 7b/bb). Behalte die Person nach der
Entlassung hingegen ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb und könne sie
dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich
beeinflussen, bestehe kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Hintergrund
dieser Rechtsprechung ist der Umstand, dass arbeitgeberähnliche Personen – hätten
sie in einer solchen Konstellation Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung – ihren
fehlenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung durch eine selbst bewirkte
Kündigung des Arbeitsverhältnisses, einen anschliessenden Bezug von
Arbeitslosenentschädigung und einer späteren – wiederum selbst in die Wege
geleiteten – Wiederaufnahme der unselbständigen Tätigkeit in derselben
Unternehmung ohne Weiteres zu umgehen vermöchten. Analog gilt dies auch für den
mitarbeitenden Ehegatten einer Person mit arbeitgeberähnlichen Stellung, stünde es
der arbeitgeberähnlichen Person doch auch hier frei, ihren Ehegatten zu entlassen mit
dem klaren Vorsatz, ihn später wieder einzustellen. Könnte der Ehegatte in der
Zwischenzeit Arbeitslosenentschädigung beziehen, wäre einer Umgehung von Art. 31
Abs. 3 lit. c AVIG Tür und Tor geöffnet.
3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG hat auch der mitarbeitende Ehegatte des
Arbeitgebers keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Diese Bestimmung dient
– genau wie Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG – der Verhinderung von Missbräuchen
(Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä.; vgl.
dazu Gerhard Gerhards, a.a.O., N 36 und 43 zu Art. 31 AVIG sowie die Botschaft des
Bundesrates in BBl 1980 III 531 und 591). Im Hinblick auf die eben erläuterten
Hintergründe der mit BGE 123 V 234 ff. begründeten und seitdem in zahlreichen
Entscheiden bestätigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung ist klar, dass auch
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Art. 31 Abs. 3 lit. b AVIG im Bereich der Arbeitslosenentschädigung analog Anwendung
finden muss (vgl. auch das Bundesgerichtsurteil vom 24. Dezember 2003, C 61/00,
E. 1.1 mit Hinweisen; Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom
20. Juli 2005, E. 1.2 [AL.2005.00289]). Im vorliegenden Fall arbeitete der
Beschwerdeführer bis 30. April 2007 bei der A._, also im Geschäft seiner Ehefrau,
und legte dort auch Beitragszeiten für einen Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab
1. Mai 2007 zurück (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Am 3. März 2007 wurde die A._ aufgrund
eines Brandes geschlossen und dem Beschwerdeführer in der Folge durch seine
Ehefrau gekündigt. Auffallend ist nun aber, dass FG._ mit der Neueröffnung der F._
am 6. August 2007 und damit nur rund 5 Monate nach der Schliessung der A._
erneut den Betrieb einer chemischen Reinigung aufnahm. Es stellt sich daher die
Frage, ob der Betrieb der A._ im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung
tatsächlich definitiv aufgegeben wurde oder ob es sich bei der neueröffneten F._ de
facto um eine Weiterführung der A._ handelt und der Betrieb der A._ demnach
lediglich vorübergehend stillgelegt war.
3.2 Neben der bereits erwähnten kurzen Dauer von der Schliessung der A._ bis zur
Neueröffnung der F._ ist vorliegend auch die Tatsache bemerkenswert, dass eine
Schliessung der A._ ungeachtet des Brandes vom 3. März 2007 unumgänglich
gewesen wäre. So ist aus den Untersuchungsakten ersichtlich, dass die Vermieterin
der Geschäftsfläche der A._ das Mietverhältnis per 31. März 2007 definitiv gekündigt
hatte (act. 3.2/D1/8). Wollte FG._ demnach weiterhin im Textilreinigungsgeschäft
tätig sein, blieb ihr letztlich nichts anderes übrig, als eine neue Geschäftsfläche
anzumieten. Berücksichtigt man, dass FG._ die F._ nicht neu gegründet, sondern
das Geschäft mit dieser Bezeichnung übernommen hat, kann auch der Umstand, dass
das neue Geschäft nicht wieder unter der Firma A._ eröffnet wurde, nicht darüber
hinwegtäuschen, dass es sich bei der F._ faktisch um eine Weiterführung der A._
handelt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Betrieb der A._ nicht definitiv
eingestellt, sondern im Sinne von BGE 123 V 234 E. 7b/bb lediglich "für eine gewisse
Zeit vollständig stillgelegt" wurde. Der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 1. Mai 2007 bis zur Abmeldung vom
Leistungsbezug per 5. März 2008 ist deshalb aufgrund seiner Eigenschaft als Ehegatte
der Arbeitgeberin zu verneinen. Welche Stellung dem Beschwerdeführer in der F._ ab
1. Mai 2007 tatsächlich zukam, kann deshalb offen bleiben.
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3.3 Selbst wenn die Anspruchsberechtigung des Versicherten trotz seiner Eigenschaft
als ehemalig mitarbeitender Ehemann der Arbeitgeberin bejaht werden müsste, entfiele
seine Anspruchsberechtigung bereits zufolge fehlender Vermittlungsfähigkeit, spricht
doch das gesamte Verhalten des Beschwerdeführers in der Zeit ab 1. Mai 2007 dafür,
dass er nicht gewillt war, vermittelte Arbeit anzunehmen und sich persönlich um Arbeit
zu bemühen (vgl. oben E. 1.4). So lehnte der Beschwerdeführer am 11. Juli 2007 eine
ihm angebotene Festanstellung als Dreher unter dem Vorwand ab, im Zeitpunkt des
geforderten Stellenantritts Ferien geplant zu haben. Fest steht aber, dass der
Beschwerdeführer die angeblich geplanten Ferien nicht mittels dem ihm am 14. Juni
2007 abgegebenen Ferienmeldeformular beim RAV angemeldet und tatsächlich auch
nicht angetreten hat, weshalb er mit rechtskräftiger Verfügung vom 24. August 2007 für
30 Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt wurde (act. G 3.2/B4). Am
29. August 2007 unterbrach der Beschwerdeführer ein per 20. August 2007
angetretenes Einsatzprogramm zufolge Krankheit. Das vom Beschwerdeführer
eingereichte Arztzeugnis bescheinigt eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom
29. August bis 2. September 2007. Am 3. und 4. September 2007 blieb der
Beschwerdeführer dem Einsatzprogramm aber weiterhin – trotz wiedererlangter
Arbeitsfähigkeit und damit unentschuldigt – fern, bis er am 5. September 2007
verhaftet wurde. Bis am 7. November 2007 verblieb der Beschwerdeführer in der Folge
in Untersuchungshaft. Dessen ungeachtet wurde mit dem Beschwerdeführer am
26. September 2007 telefonisch vereinbart, dass er seine Bewerbungsunterlagen für
eine Feststelle einreiche. Auch dies unterliess der Beschwerdeführer trotz erneuter
schriftlicher Aufforderung (vgl. Telefonnotiz vom 10. Oktober 2007, act. G 3.2/B41). In
einer Besprechung vom 27. November 2007 äusserte sich der Beschwerdeführer
dahingehend, dass er aufgrund der Vorbereitungen für eine selbständige
Erwerbstätigkeit an keinem Einsatzprogramm mehr teilnehmen wolle (act. G 6/E38). Als
dem Beschwerdeführer schliesslich am 18. Dezember 2007 eine Stelle als
Maschinenmechaniker zugewiesen wurde, bewarb er sich auch für diese Stelle
pflichtwidrig nicht (act. G 6/E 36 und 37).
4.
Nach dem Gesagten ist der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom
31. März 2009 rechtmässig und die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind
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keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53