Decision ID: d482ef6f-a79d-427a-a3c1-e3312b86c6bc
Year: 2019
Language: de
Court: BL_KG
Chamber: BL_KG_001
Canton: BL
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Nicht jedes allenfalls ethisch und moralisch verpönte Verhalten ist gleichsam strafrechtlich von Bedeutung. Dem Strafrecht ist inhärent, dass nach Art. 1 StGB eine Strafe oder eine Massnahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt. Eine gesetzliche Norm, welche das sogenannte "Stealthing" ausdrücklich unter Strafe stellen würde, existiert in der Schweiz nicht. Der in casu in Frage stehende  der Schändung ist (wie auch derjenige der sexuellen Nötigung und derjenige der ) sowohl im Hinblick auf den ihm zugedachten Anwendungsbereich wie auch unter Berücksichtigung des aus dem Legalitätsprinzip abgeleiteten Verbots der  Analogie nicht geeignet, den Sachverhalt des "Stealthing" einer Strafbarkeit . Überdies liegt in einer "Stealthing"-Situation in aller Regel und insbesondere auch in concreto eine wirksame rechtsgutbezogene, die Tatbestände der Sexualdelikte  Einwilligung zum Geschlechtsverkehr vor (E. 3.2.2.b).
Besetzung Präsident Enrico Rosa, Richter Dominique Steiner (Ref.),
Richter Markus Mattle; Gerichtsschreiber Pascal Neumann
Parteien
Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Allgemeine
Hauptabteilung, Grenzacherstrasse 8, Postfach, 4132 Muttenz,
Anklagebehörde und Berufungsklägerin
A._,
vertreten durch Advokatin Evelyne Alder, Bernoullistrasse 20,
4056 Basel,
Privatklägerin
gegen
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht
B._,
vertreten durch Advokat Reto Gantner, Kasernenstrasse 22a,
Postfach 569, 4410 Liestal,
Beschuldigter
Gegenstand Schändung etc.
(Berufung der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Allgemeine
Hauptabteilung, gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft
vom 15. Januar 2019)
A. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 15. Januar 2019 wurde der Beschuldig-
te B._ der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt
und zu einer Busse von CHF 200.-- (bzw. zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen im Falle
schuldhafter Nichtbezahlung der Busse) verurteilt; dies in Anwendung von Art. 19a Ziff. 1
BetmG sowie Art. 106 StGB. Demgegenüber wurde der Beschuldigte von der Anklage der
Schändung, eventualiter der Vergewaltigung, freigesprochen. Des Weiteren wurde der Be-
schuldigte in Anwendung von Art. 126 Abs. 1 lit. b StPO dazu verpflichtet, der Privatklägerin
A._ Schadenersatz in der Höhe von CHF 41.65 zuzüglich 5 % Zins seit dem 29. November
2017 sowie eine Genugtuung in der Höhe von CHF 2'000.-- zuzüglich 5 % Zins seit dem 2. Au-
gust 2017 zu bezahlen; die Mehrforderung wurde abgewiesen. Ferner wurde der Beschuldigte
nach Art. 426 Abs. 2 StPO dazu verurteilt, die Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten
des Vorverfahrens in der Höhe von CHF 7'511.15 und der Gerichtsgebühr in der Höhe von
CHF 8'000.--, zu tragen. Sodann wurde erkannt, dass dem Beschuldigten gestützt auf Art. 430
Abs. 1 lit. a StPO für die vom 3. August 2017 bis zum 4. August 2017 ausgestandene vorläufige
Festnahme keine Genugtuung zugesprochen wird. Schliesslich wurde das Honorar der amtli-
chen Verteidigung in der Höhe von CHF 8'210.55 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) un-
ter Vorbehalt der Rückzahlungsverpflichtung des Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 StPO aus
der Gerichtskasse entrichtet. Ausserdem wurde der Rechtsvertreterin der Privatklägerin im
Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung ein Honorar von pauschal CHF 2'500.-- (inklusive
Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zugesprochen, wobei dem Beschuldigten
diese Kosten gestützt auf Art. 426 Abs. 4 StGB (recte: Art. 426 Abs. 4 StPO) in Verbindung mit
Art. 138 Abs. 2 StPO auferlegt wurden. Auf die Begründung dieses Urteils sowie der nachfol-
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genden Eingaben der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen einge-
gangen.
B. Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft zunächst mit Schreiben vom
17. Januar 2019 die Berufung an und beantragte sodann in ihrer begründeten Berufungserklä-
rung vom 18. März 2019 was folgt: Es sei Ziffer 2 des angefochtenen Urteils aufzuheben und
der Beschuldigte wegen Schändung zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten zu verurteilen
(Ziff. 1). Des Weiteren sei das Urteil vom 19. Juni 2014, in dessen Probezeit der Beschuldigte
delinquiert habe, für vollstreckbar zu erklären (Ziff. 2). Ferner sei der Beschuldigte in Anwen-
dung von Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für die Dauer von sieben Jahren des Landes zu verweisen
und die Ausschreibung im Schengener Informationssystem anzuordnen (Ziff. 3). Im Übrigen sei
das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen (Ziff. 4). Schliesslich seien die Verfahrenskosten des
Berufungsverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen (Ziff. 5). Mit Eingabe vom 15. Mai 2019
reichte die Staatsanwaltschaft eine ergänzende Berufungsbegründung ein und mit Datum vom
3. Juni 2019 eine Stellungnahme zur Berufungsantwort des Beschuldigten.
C. Demgegenüber brachte der Beschuldigte in seiner Berufungsantwort vom 27. Mai 2019
folgende Rechtsbegehren vor: Es sei die Berufung unter vollumfänglicher Bestätigung des erst-
instanzlichen Urteils abzuweisen (Ziff. 1); dies unter o/e Kostenfolge (Ziff. 2). Ausserdem über-
mittelte der Beschuldigte mit Schreiben vom 5. Juni 2019 eine weitere Stellungnahme zu den
Eingaben der Staatsanwaltschaft.
D. Ebenfalls mit Stellungnahme vom 27. Mai 2019 liess sich die Privatklägerin vernehmen
und beantragte dabei die Gutheissung der Berufung der Staatsanwaltschaft unter o/e Kosten-
folge zulasten des Beschuldigten und die Ausrichtung einer Parteientschädigung.
E. Mit Verfügung des Kantonsgerichts vom 15. April 2019 wurde festgestellt, dass die übri-
gen Parteien weder einen begründeten Antrag auf Nichteintreten gestellt noch eine Anschluss-
berufung erklärt haben. Mit nämlicher Verfügung wurden die Parteien eingeladen, mitzuteilen,
ob sie mit einer Behandlung der Berufung in einem schriftlichen Verfahren einverstanden sind.
Dieser Aufforderung kamen die Parteien mit Schreiben vom 23. April 2019 (Staatsanwaltschaft),
24. April 2019 (Privatklägerin) und 2. Mai 2019 (Beschuldigter) nach. Gestützt auf das jeweilige
Einverständnis der Parteien wurde sodann mit Verfügung des Kantonsgerichts vom 6. Mai 2019
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die Durchführung des schriftlichen Verfahrens angeordnet. Ferner wurde mit Verfügung des
Kantonsgerichts vom 29. Mai 2019 Advokat Reto Gantner als amtlicher Verteidiger des Be-
schuldigten für das Berufungsverfahren eingesetzt.
Erwägungen
1. Formalien und Verfahrensgegenstand
1.1 Die Zuständigkeit der Dreierkammer des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung
Strafrecht, als Rechtsmittelinstanz zur Beurteilung der vorliegenden Berufung ergibt sich aus
Art. 21 Abs. 1 lit. a StPO sowie aus § 15 Abs. 1 lit. a EG StPO. Nach Art. 398 Abs. 1 StPO ist
die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz
oder teilweise abgeschlossen worden ist. Gemäss Abs. 3 von Art. 398 StPO können mit der
Berufung gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch
des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (lit. a), die unvollständige oder
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (lit. b) sowie Unangemessenheit (lit. c), wobei das
Berufungsgericht das Urteil in allen angefochtenen Punkten umfassend überprüfen kann
(Art. 398 Abs. 2 StPO). Nach Art. 399 Abs. 1 und Abs. 3 StPO ist zunächst die Berufung dem
erstinstanzlichen Gericht innert zehn Tagen seit Eröffnung des Urteils schriftlich oder mündlich
anzumelden und danach dem Berufungsgericht innert 20 Tagen seit der Zustellung des be-
gründeten Urteils eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Die Legitimation der
Staatsanwaltschaft zur Ergreifung des Rechtsmittels wird in Art. 381 Abs. 1 StPO normiert.
Nachdem in casu das angefochtene Urteil ein taugliches Anfechtungsobjekt darstellt, die
Staatsanwaltschaft berufungslegitimiert ist, zulässige Rügen erhebt und die Rechtsmittelfristen
gewahrt hat sowie der Erklärungspflicht nachgekommen ist, ist im Folgenden ohne Weiteres auf
die Berufung einzutreten. Gestützt auf Art. 406 StPO ergeht der vorliegende Entscheid im
schriftlichen Verfahren.
1.2 Aufgrund des Umstandes, wonach lediglich die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel gegen
das Urteil des Strafgerichts vom 15. Januar 2019 ergriffen hat und dieses ausschliesslich gegen
den Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der Schändung und damit zusammenhängend
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das Strafmass, den Widerruf eines früheren Urteils und die Verhängung einer Landesverwei-
sung richtet (Ziff. 1 und 2 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs), sind in Anwendung von
Art. 404 Abs. 1 StPO nur noch diese Punkte Gegenstand des Berufungsverfahrens. Nicht mehr
zu beurteilen sind damit namentlich die Verurteilung des Beschuldigten wegen mehrfacher Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Ziff. 1 des erstinstanzlichen Urteilsdisposi-
tivs), dessen Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz und Genugtuung an die Privatklä-
gerin (Ziff. 4 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs), die trotz Freispruchs verweigerte Ausrich-
tung einer Genugtuung an den Beschuldigten (Ziff. 6 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs)
sowie die Erkenntnisse bezüglich beschlagnahmte Gegenstände und Kostentragung (Ziff. 3, 5,
7 und 8 des erstinstanzlichen Urteilsdispositivs).
2. Ausführungen der Parteien
(...)
3. Tatbestand der Schändung, eventualiter der Vergewaltigung
3.1.1 Nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10 Abs. 2 StPO) hat das urteilen-
de Gericht frei von Beweisregeln und nur nach seiner persönlichen Überzeugung aufgrund ge-
wissenhafter Prüfung darüber zu entscheiden, ob es eine Tatsache für bewiesen hält. Das Ge-
richt trifft sein Urteil unabhängig von der Zahl der Beweismittel, welche für eine bestimmte Tat-
sache sprechen, und ohne Rücksicht auf die Form des Beweismittels (ROBERT HAUSER /
ERHARD SCHWERI / KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Auflage, Basel
2005, § 54 N 3 f., mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist gemäss
der aus Art. 32 Abs. 1 BV (bzw. Art. 4 aBV) fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten
Maxime „in dubio pro reo“ bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der
wegen einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (Art. 10 Abs. 1 StPO). Als Be-
weiswürdigungsregel besagt die Maxime ausserdem, dass sich der Strafrichter nicht von der
Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn
bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Art. 10
Abs. 3 StPO). Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn der Strafrichter an der Schuld des
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Beschuldigten hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht
massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden
kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um sol-
che, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 124 IV 87 E. 2a; mit Verweis auf
BGE 120 Ia 31). Insgesamt steht dem Sachgericht im Bereich der Beweiswürdigung praxisge-
mäss ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BGE 134 IV 132 E. 4.2; 129 IV 6 E. 6.1).
3.1.2 Im Hinblick auf die Ermittlung des konkreten, massgeblichen Sachverhalts stehen folgen-
de Indizien und Beweise im Zentrum der Würdigung: Die Depositionen des Beschuldigten an-
lässlich der Einvernahme durch die Polizei Basel-Landschaft, Allgemeiner Ermittlungsdienst 1,
vom 3. August 2017 (act. 375 ff.), anlässlich der Einvernahme zur Person sowie zur Sache
durch die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 12. Oktober 2017 (act. 21 ff., 415 ff.,
433 ff.) und anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Strafgericht vom 14. Januar 2019
(act. S 65 ff.), die Ausführungen der Privatklägerin anlässlich der Einvernahme durch die
Staatsanwaltschaft vom 4. August 2017 (act. 397 ff.), diverse einschlägige Escort-Inserate aus
dem Internet (act. 267 ff.), der Rapport der Kantonspolizei Aargau, Kriminalpolizei, vom 3. Au-
gust 2017 (act. 247 ff.) und der Bericht der Polizei Basel-Landschaft, Allgemeiner Ermittlungs-
dienst 1, vom 3. August 2017 (act. 183 ff.). Gestützt hierauf ist ‒ wie dies bereits die Vorinstanz
zu Recht erkannt hat (vgl. E. I.2.1 S. 4 ff.), worauf in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO ver-
wiesen werden kann ‒ der Sachverhalt gemäss Ziffer 1 der Anklageschrift vom 19. März 2018
als erstellt zu erachten. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte die im Rahmen des erstin-
stanzlichen Verfahrens in sachverhaltsmässiger Hinsicht vorgebrachten und vom Strafgericht
widerlegten Einwendungen, wonach erstens nicht klar sei, ob er das Kondom heimlich abge-
streift habe oder ob dieses vergessen gegangen sei, er zweitens nicht gewusst habe, dass die
Privatklägerin nur geschützten Geschlechtsverkehr habe vollziehen wollen, und drittens die Pri-
vatklägerin allenfalls mit dem Ausziehen des Kondoms konkludent einverstanden gewesen sei,
im Berufungsverfahren ausdrücklich nicht mehr aufrecht erhält. Demnach ist unter Hinweis auf
die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft von folgendem, zusammengefassten rechtserhebli-
chen Sachverhalt auszugehen: Am 2. August 2017, ca. um 18:30 Uhr, hat der Beschuldigte die
Privatklägerin, welche auf dem Erotik-Internet-Portal C._.ch ihre Dienste als Escort-Dame
angepriesen hat zu seinem Wohnort an der D._strasse in E._ gebucht. Ca. um 20:00
Uhr ist die Privatklägerin an besagter Adresse eingetroffen. In der Wohnung des Beschuldigten
bzw. seiner Eltern hat die Privatklägerin diesem ihre "Spielregeln" erklärt und eine Einigung
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über die Zahlungsmodalitäten getroffen. Zu diesen "Spielregeln" hat namentlich gehört, dass die
Privatklägerin nur geschützten Geschlechtsverkehr anbietet. Nach gegenseitiger oraler Stimula-
tion hat die Privatklägerin im Hinblick auf den Beischlaf ein mitgeführtes Kondom hervorge-
nommen, worauf der Beschuldigte sich dieses übergezogen hat. In der Folge haben die beiden
einvernehmlichen, geschützten vaginalen Geschlechtsverkehr vollzogen, wobei die Privatkläge-
rin zunächst rücklings auf dem Bett gelegen und sich danach auf den Bauch gedreht hat. Im
weiteren Verlauf haben die beiden den Schauplatz vom Schlafzimmer der Eltern in dasjenige
des Beschuldigten verlagert. Dort angekommen hat sich die Privatklägerin auf dem Bett des
Beschuldigten mit dem Rücken zu diesem hingekniet, und die beiden haben den vaginalen Bei-
schlaf von hinten fortgesetzt. Allerdings hat der Beschuldigte vor der wiederholten Penetration
in einem unbemerkten Moment das Kondom abgestreift, obwohl er gewusst hat, dass die Pri-
vatklägerin nur geschützten Geschlechtsverkehr mit ihm vereinbart hat. Nachdem die Privatklä-
gerin festgestellt hat, dass der Beschuldigte ohne ihr Wissen ungeschützten Geschlechtsver-
kehr mit ihr vollzogen hat, hat sie die Dienstleistung unmittelbar abgebrochen und dessen Woh-
nung verlassen. Zu prüfen ist demnach, ob dieser definierte Sachverhalt unter den Tatbestand
der Schändung, eventualiter denjenigen der Vergewaltigung, zu subsumieren ist.
3.2.1
a) Gemäss Art. 191 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe be-
straft, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres
Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung
missbraucht. Urteilsunfähig im Sinne von Art. 191 StGB ist, wer in sexuellen Belangen nicht
eigenverantwortlich, d.h. in wirklicher Kenntnis der Bedeutung und Tragweite seines Verhaltens,
entscheiden kann. Auf welchen Gründen die Urteilsunfähigkeit beruht, ist ohne Bedeutung; er-
forderlich ist jedoch stets, dass sie vollständig ist. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist
die Urteilsfähigkeit des Opfers nach relativen Kriterien zu bestimmen (vgl. STEFAN TRECHSEL /
CARLO BERTOSSA, in: Trechsel / Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskom-
mentar, 3. Auflage, Zürich / St. Gallen 2018, N 3 zu Art. 191 StGB, mit Hinweisen). Gemäss der
Praxis des Bundesgerichts (vgl. BGE 133 IV 49 E. 7.2) ist widerstandsunfähig, wer nicht im
Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte physisch zu wehren. Die Bestimmung
schützt somit Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen zum Widerstand gegen
sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betätigen können. Dabei ge-
nügt, dass das Opfer nur vorübergehend zum Widerstand unfähig ist. Die Gründe für die Wider-
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standsunfähigkeit können dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbeding-
ter Natur sein, also ebenso in schweren psychischen Defekten wie in einer hochgradigen Intoxi-
kation durch Alkohol oder Drogen, in körperlicher Invalidität wie in einer Fesselung, in der be-
sonderen Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl (BGE 103 IV 165; 119 IV 230 E. 3a,
mit Hinweis) oder auch in einer Summierung von Schläfrigkeit, Alkoholisierung und einem Irrtum
über die Identität des für den Ehemann gehaltenen Sexualpartners liegen (BGE 119 IV 230
E. 3a). Erforderlich ist hingegen, dass die Widerstandsfähigkeit gänzlich aufgehoben und nicht
nur in irgendeinem Grad beeinträchtigt oder eingeschränkt ist (BGer 6B_128/2012 vom 21. Juni
2012 E. 1.2.2; BGE 133 IV 49 E. 7.2; PHILIPP MAIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Auf-
lage, Basel 2019, N 6 zu Art. 191 StGB, mit Hinweisen). Bei blosser – z.B. alkoholbedingter –
Herabsetzung der Hemmschwelle ist keine Widerstandsunfähigkeit gegeben (BGE 119 IV 230
E. 3a). Gewöhnliche Betrunkenheit bewirkt im Gegensatz zum pathologischen Rausch oder zur
hochgradigen Intoxikation keine Widerstandsunfähigkeit (TRECHSEL / BERTOSSA, a.a.O., N 4 zu
Art. 191 StGB, mit Hinweisen; MAIER, a.a.O., N 5 f. zu Art. 191 StGB, mit Hinweisen; GÜNTER
STRATENWERTH / GUIDO JENNY / FELIX BOMMER, Schweizerisches Strafrecht BT I, 7. Auflage,
Bern 2010, § 8 Rz. 38, mit Hinweisen). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist allerdings
betont streng und bejaht auch bei Schläfrigkeit des Opfers relativ schnell die Anwendbarkeit des
Tatbestandes. So kann gemäss neuerer Praxis des Bundesgerichts eine Widerstandsunfähig-
keit namentlich auch dann vorliegen, wenn sich eine Person alkohol- und müdigkeitsbedingt
nicht oder nur schwach gegen die an ihr vorgenommenen Handlungen wehren kann (BGer
6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.2; 6B_128/2012 vom 21. Juni 2012 E. 1.6.4). Ebenso
bleibt nach der Rechtsprechung das zunächst tief schlafende Opfer zum Widerstand unfähig,
wenn es nach Beginn des sexuellen Übergriffs zwar erwacht, sich danach aber aus körperli-
chen Gründen nicht zur Wehr setzen kann (BGer 6S.217/2002 vom 3. April 2003 E. 4). Miss-
brauch liegt vor, wenn der Täter die Schutzlosigkeit des Opfers ausnützt (BGE 133 IV 49 E. 7.2;
119 IV 230 E. 3a). Verlangt wird vorsätzliches Handeln, wobei Eventualvorsatz genügt. Eventu-
alvorsätzlich handelt, wer zumindest ernsthaft für möglich hält, dass das Opfer aufgrund seines
physischen oder psychischen Zustandes nicht in der Lage ist, sich gegen das sexuelle Ansin-
nen zur Wehr zu setzen, und es trotzdem zu sexuellen Handlungen bestimmt (MAIER, a.a.O.,
N 16 zu Art. 191 StGB, mit Hinweisen).
b) Nach Art. 190 StGB wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft,
wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem
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er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfä-
hig macht. Praxisgemäss liegt Gewalt dann vor, wenn auf das Opfer mit chemisch oder physi-
kalisch fassbaren Mitteln eingewirkt oder physisch in seine Rechtssphäre eingegriffen wird. Da-
bei schaltet der Täter entweder den Widerstand des Opfers aus oder verhindert eine allfällige
Gegenwehr, bevor das Opfer reagieren kann. Eine gewisse Einwirkung auf den Körper des Op-
fers ist erforderlich, wobei die notwendige Intensität nach relativen Kriterien zu bestimmen ist.
Keine Rolle spielt, ob das Opfer Widerstand leistet und dieser allenfalls gebrochen wird. Die
Anwendung von List bzw. das Ausnützen von Verblüffung ist niemals Gewalt. Drohung ist ihrem
Wesen nach kompulsive Gewalt, da das Opfer in seiner Willensentschliessung durch den Täter
beeinflusst wird. Sie ist kaum vom Tatbestandsmerkmal des psychischen Drucks abgrenzbar.
Der Drohende muss tatsächlich oder jedenfalls nach den Befürchtungen des Bedrohten Herr
des Geschehens sein und die Herbeiführung oder Verhinderung des angekündigten Übels
muss tatsächlich oder scheinbar in seiner Macht stehen. Keine Rolle spielt, ob der Täter die
Drohung wahrmachen kann oder will, solange das Opfer davon ausgeht, er meine es ernst. Ob
eine Drohung vorliegt, ist immer nach den gesamten Umständen zu beurteilen. Die Freiheit des
Opfers muss derart eingeschränkt werden, dass keine andere Möglichkeit auszumachen ist, als
dem Willen des Täters zu gehorchen. Inhalt und Tragweite des Begriffs des Unter-psychischen-
Druck-Setzens sind umstritten, ein namhafter Teil der Lehre lehnt das Tatbestandsmerkmal als
solches ab. Praxisgemäss ist psychischer Druck gegeben, wenn sich die tatbestandsmässige
Ausweglosigkeit der Situation ergibt, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwendet und
dem Opfer ein Widersetzen nicht zugemutet werden kann. Die Tatbestandsmässigkeit setzt
grundsätzlich voraus, dass das Nachgeben des Opfers unter den konkreten Umständen als
verständlich erscheint, wobei die Beurteilung aufgrund einer Würdigung aller relevanten Um-
stände erfolgen muss. Erwachsenen mit entsprechenden individuellen Fähigkeiten ist eine stär-
kere Gegenwehr zuzumuten als Kindern. Nicht jeder beliebige Zwang, nicht schon jedes den
Handlungserfolg bewirkende kausale Verhalten, auf Grund dessen es zu einem ungewollten
Geschlechtsverkehr kommt, ist tatbestandsmässig. So genügt beispielsweise auch das Ausnüt-
zen allgemeiner Abhängigkeits- oder Freundschaftsverhältnisse für sich genommen nicht, um
einen relevanten psychischen Druck im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB zu
begründen. Obschon auch diesbezüglich die Opfer einer seelischen Belastung ausgesetzt wer-
den, wird die für die Sexualgewaltdelikte erforderliche Intensität nicht erreicht. Hinsichtlich des
Tatmittels Zum-Widerstand-unfähig-Machen ergibt sich bereits aus den Materialien, dass für
deren Anwendung kaum noch Möglichkeiten übrigbleiben. Ein Teil der Lehre sieht hier als ein-
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zige Möglichkeit, dass der Täter das Opfer durch Einsatz von Drogen oder Hypnotisieren zum
Widerstand unfähig macht. Beischlaf wird definiert als eine Vereinigung des männlichen und
weiblichen Geschlechtsteils; das Einführen des Glieds in den Scheidenvorhof reicht aus, es
spielt aber keine Rolle, ob es zu einer Ejakulation kommt. Die Tatmittel und der Beischlaf wer-
den durch das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Kausalität verknüpft. Beim Tatbestand
der Vergewaltigung handelt es sich um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, da der Versuch solange
unvollendet bleibt, bis es zur Vereinigung der Geschlechtsteile kommt. Auf der subjektiven Seite
ist vorsätzliches Handeln erforderlich, das sich auf die Tatbestandsmerkmale der Nötigung, des
Beischlafs und der Kausalität beziehen muss, wobei Eventualvorsatz genügt (MAIER, a.a.O.,
N 19 ff. zu Art. 189 StGB und N 6 ff. zu Art. 190 StGB; mit zahlreichen Hinweisen).
3.2.2
a) Die Vorinstanz hat den Beschuldigten sowohl vom Vorwurf der Vergewaltigung als auch
demjenigen der Schändung mangels Vorliegens des objektiven Tatbestandes freigesprochen,
wobei sie dies im Hinblick auf letzteren Tatbestand im Wesentlichen wie folgt begründet hat:
Die Privatklägerin sei mit der Vornahme des Beischlafs a tergo nicht überrumpelt worden, son-
dern ausdrücklich damit einverstanden gewesen. Ebenso sei die Privatklägerin zu jedem Zeit-
punkt in der Lage gewesen, einen Willen bezüglich des vereinbarten Sexualkontakts zu bilden,
diesen Willen zu äussern und sich physisch wirksam zur Wehr zu setzen. Den stossenden
Kernpunkt des vorliegenden Sachverhalts bilde nicht eine körperliche Widerstandsunfähigkeit
der Privatklägerin, sondern vielmehr der Umstand, dass diese aufgrund der Täuschung des
Beschuldigten ihre zustimmende Entscheidung für den vaginalen Geschlechtsverkehr nicht in
Kenntnis aller für sie relevanten Informationen habe fällen können, eine gewisse Zeit in diesem
durch den Beschuldigten verursachten Irrtum verblieben sei und ihre vorhandene physische
Widerstandsfähigkeit deshalb gar nicht erst zum Widerstand genutzt habe. Im Gegensatz zur im
Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Waadt (Cour d'appel pénale, PE15.012315-LAE/PBR)
vom 8. Mai 2017, E. 4.3, vertretenen Auffassung könne allerdings nach der Praxis des Bundes-
gerichts eine Täuschung allein, d.h. ohne Hinzutreten weiterer Faktoren, keine Widerstandsun-
fähigkeit bewirken. Diese Rechtsprechung sei auch auf vorliegenden Fall anwendbar. Hinzu
komme, dass die nach grammatikalischer, historischer, systematischer und teleologischer Me-
thodik erfolgte Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Widerstandsunfähigkeit eine Subsu-
mierung des vorliegenden Sachverhaltes unter den Tatbestand der Schändung ausschliesse.
Namentlich sei anhand der Gesetzesmaterialien nirgends ersichtlich, dass der historische Ge-
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setzgeber den Begriff im Sinn des durch Täuschung erwirkten Irrtums verstanden hätte. In sys-
tematischer Hinsicht sei zu konstatieren, dass der Gesetzgeber es unterlassen habe, für das
Sexualstrafrecht einen eigentlichen Grundtatbestand zu formulieren; pönalisiert würden viel-
mehr stets einzelne, konkret umschriebene Handlungen gegen das geschützte Rechtsgut. Im
Sinne einer Herleitung werde in Bezug auf den in anderen Strafnormen verwendeten Begriff der
Widerstandsunfähigkeit jeweils nicht von einem durch Täuschung bewirkten Irrtum ausgegan-
gen, sondern von einer physischen Einschränkung. Unter dem Gesichtspunkt der teleologi-
schen Auslegung würde die Subsumption von Irrtumskonstellationen unter den Schändungstat-
bestand schliesslich eher den Anschein einer Verlegenheitslösung erwecken, dürfte doch der
Unrechtsgehalt von "Stealthing" kaum jenen Fällen entsprechen, für welche der Tatbestand
ursprünglich einmal gedacht gewesen sei. Ausserdem verbliebe, wenn der Schändungstatbe-
stand über das Merkmal der Widerstandsunfähigkeit auch Täuschungen des Sexualpartners
unter Strafe stellen würde, kein Raum für eine differenzierte rechtliche Behandlung, ohne in
Willkür zu verfallen. Spätestens anhand dieses Auslegungselements werde einsichtig, dass die
Subsumption von Täuschungshandlungen unter den Schändungstatbestand von einer rein ex-
tensiven Auslegung des geltenden Rechts weit entfernt sei. Nur weil das Schweizer Sexual-
strafrecht die Strafbarkeit von täuschenden Verhaltensweisen de lege lata nicht vorsehe, dürfe
das Gericht nicht in Versuchung geraten, diese Lücke in gewissen Fällen angesichts erkannter
Strafwürdigkeit mittels einer den Wortsinn derart strapazierenden Auslegung eines Tatbe-
standmerkmals zu schliessen (vgl. E. I.2.2.b S. 8 ff.).
b) Dieser überzeugend dargelegten Auffassung des Strafgerichts ist nach Ansicht des Kan-
tonsgerichts gestützt auf folgende Überlegungen beizupflichten: In einem ersten Schritt ist da-
ran zu erinnern, dass nicht jedes allenfalls ethisch und moralisch verpönte Verhalten gleichsam
strafrechtlich von Bedeutung ist. Dem Strafrecht inhärent ist, dass eine Strafe oder eine Mass-
nahme nur wegen einer Tat verhängt werden darf, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe
stellt (Art. 1 StGB). Der Grundsatz der Legalität nach Art. 1 StGB besagt, dass eine Tat nur
dann bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich vorgesehen gewesen ist, bevor die
Tat begangen worden ist. Gesetzliche Regelung der Strafbarkeit bedeutet, dass sowohl die
Merkmale des strafbaren Verhaltens als auch dessen Folgen im Zeitpunkt der Ausführung des
Delikts durch ein Gesetz bestimmt gewesen sind. Es müssen alle gesetzlichen Voraussetzun-
gen der Strafbarkeit gemäss den anwendbaren Bestimmungen des Besonderen Teils erfüllt
sein, aber auch die jeweils erforderlichen allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit ge-
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mäss den Normen des Allgemeinen Teils. Ist nur eine dieser Voraussetzungen nicht gegeben,
bleibt ein Verhalten zufolge fehlender Tatbestandsmässigkeit straffrei, auch wenn es als straf-
würdig erscheint. Es besteht diesfalls die Möglichkeit der Gesetzesänderung, die aber grund-
sätzlich keine Rückwirkung entfaltet (vgl. FRANZ RIKLIN, Schweizerisches Strafrecht, Allgemei-
ner Teil 1, Verbrechenslehre, 3. Auflage, Zürich 2007, § 2 Rz. 2 f., mit Hinweisen). Ein Kern des
Legalitätsprinzips ist der Grundsatz "nulla poena sine lege certa". Es wird eine möglichst ge-
naue gesetzliche Umschreibung der Voraussetzungen rechtlicher Sanktionen verlangt, damit
klar wird, was verboten ist und was nicht. Ein Rechtssatz muss so präzise formuliert sein, dass
der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit ei-
nem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann. Der Grundsatz der
Legalität wird zum toten Buchstaben, wenn der Gesetzgeber die Straftatbestände so weit, un-
bestimmt und dehnbar fasst, dass es endlich doch wieder vom Gutdünken der rechtsanwen-
denden Instanzen abhängt, was strafbar ist und was straflos sein soll (vgl. RIKLIN, a.a.O., § 2
Rz. 10, mit Hinweisen). Ein weiterer Bedeutungsinhalt des Legalitätsprinzips ist das Analogie-
verbot zu Ungunsten des Beschuldigten, das Verbot der analogen Anwendung von Normen auf
Fälle, die nicht unter diese Vorschriften subsumiert werden können. Man darf keine neuen Tat-
bestände via Analogie begründen, d.h. keine Bestrafung eines Verhaltens anordnen, das aus-
serhalb des Gesetzeswortlauts einer Bestimmung liegt, auch wenn es wesensgleich zu einem
gesetzlich normierten Tatbestand erscheint (vgl. RIKLIN, a.a.O., § 2 Rz. 12, mit Hinweisen). Der
Grundsatz "nullum crimen, nulla poena sine lege" d.h. "keine Strafe ohne Gesetz" als Ausfluss
von Art. 4 BV führt dazu, dass im Strafrecht erstens ein Rückwirkungsverbot (Art. 2 Abs. 1
StGB) und zweitens das Verbot unbestimmter Strafvorschriften (Art. 1 StGB) gelten. Unzweifel-
haft lässt sich der Bedeutungsgehalt eines Begriffs, zumindest im Grenzbereich, niemals mit
völliger Sicherheit bestimmen. Das Gesetz kann immer nur in grösserem oder geringerem Mas-
se exakt sein, und dieses Mass ist seinerseits nicht messbar. Am wenigsten erträglich ist jedoch
ein Übermass an Unbestimmtheit bei der Umschreibung des mit Strafe bedrohten Verhaltens
(vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Auflage, Bern
2005, § 4 N 3 ff., mit Hinweisen).
Eine gesetzliche Norm, welche das "Stealthing" ausdrücklich unter Strafe stellen würde, existiert
in der Schweiz zweifellos nicht. In grundsätzlicher Weise gegen eine Anwendbarkeit von
Art. 191 StGB spricht, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des Tatbestandes der Schän-
dung eine solche Fallkonstellation, wie sie in concreto vorliegt, offensichtlich nicht im Auge ge-
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habt hat (vgl. auch aArt. 189 StGB in der bis zum 1. Oktober 1992 gültigen Fassung), was sich
sowohl aus dem Gesetzeswortlaut ergibt als sich auch im abstrakten Strafrahmen ‒ aufgrund
der besonderen Schutzbedürftigkeit des Opfers bis zu zehn Jahre Freiheitsstrafe ‒ wiederspie-
gelt. Dies führt zwar nicht dazu, dass ein Heranziehen besagter Bestimmung von vornherein
ausserhalb jeder Möglichkeit steht, wie dies die Staatsanwaltschaft zu Recht darlegt, hat aber
doch eine sorgsame Prüfung zur Folge, ob eine Subsumption unter die betreffende Norm in
Frage kommt. Dabei muss zwischen den verschiedenen Rechtsfindungen unterschieden wer-
den. Von freier Rechtsfindung intra legem spricht man bei gesetzlichen Generalklauseln, ge-
setzlich vorgesehenen Analogien und wertausfüllungsbedürftigen Begriffen. Eine solche
Rechtsfindung ist zulässig, wobei das Gericht sich an die durch das Gesetz und Rechtsordnung
als Ganzes vermittelten Werte halten muss. Unter der freien Rechtsfindung praeter legem ist
eine Lückenausfüllung gestützt auf eine Analogie oder Gewohnheitsrecht zu verstehen. Hierbei
handelt es sich um eine im Strafrecht verbotene rechtsschöpferische Analogie, wenn dies zu
Ungunsten des Beschuldigten geschieht. Im Falle der echten Gesetzeslücke, d.h. wenn der
Gesetzgeber unabsichtlich seine Aufgabe nicht zu Ende geführt hat, stellt eine Lückenausfül-
lung zum Nachteil des Beschuldigten einen unzulässigen Verstoss gegen den Grundsatz "nulla
poena sine lege" dar (vgl. RIKLIN, a.a.O., § 3 Rz. 11 ff., mit Hinweisen). In casu geht es nicht um
die zulässige Interpretation einer gesetzlichen Generalklausel oder eines wertausfüllungsbe-
dürftigen Begriffes, zumal im Bereich des Sexualstrafrechts weder ein Grund- noch ein Auffang-
tatbestand existieren. Vielmehr beabsichtigt die Staatsanwaltschaft eine Lückenausfüllung ge-
stützt auf eine Analogie zu Ungunsten des Beschuldigten, was jedoch ein verbotener rechts-
schöpferischer Akt darstellt und infolgedessen von vornherein unzulässig ist. Daraus folgt, dass
eine Anwendung von Art. 191 StGB ausser Betracht fällt. In diesem Zusammenhang ist vor Au-
gen zu halten, dass dem Beschuldigten zur Last gelegt wird, im Rahmen eines vereinbarten
Geschlechtsverkehrs das aufgesetzte Kondom abredewidrig entfernt und danach den Beischlaf
ungeschützt fortgesetzt zu haben. Demgegenüber besteht der Schutzzweck der normierten
Bestimmung von Art. 191 StGB darin, Personen, die einen zur Abwehr ausreichenden Willen
zum Widerstand gegen sexuelle Übergriffe nicht oder nicht sinnvoll bilden, äussern oder betäti-
gen können, zu schützen. Das Bundesgericht hat bereits in Bezug auf die frühere Fassung des
in Frage stehenden Tatbestandes gemäss aArt. 189 StGB die Schändung dahingehend defi-
niert, dass die Norm den Schutz von Personen, die einen sexuellen Widerstandswillen nicht
oder nicht sinnvoll fassen bzw. ihn körperlich nicht betätigen können, bezweckt (BGE 119 IV
230 E. 3a). In der Lehre wird die Schändung als das Vornehmen sexueller Handlungen an einer
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Person, die ohne Zutun des Täters völlig ausserstande ist, darin einzuwilligen oder sich dage-
gen zu wehren, und die damit zum blossen Objekt sexueller Wünsche degradiert wird, erklärt
(vgl. TRECHSEL / BERTOSSA, a.a.O., N 1 zu Art. 191 StGB, mit Hinweisen). Davon kann in casu,
nachdem die Privatklägerin im Vollbesitz ihrer physischen und psychischen Kräfte ausdrücklich
und freiwillig in den Geschlechtsverkehr eingewilligt hat, trotz der vom Beschuldigten missach-
teten Bedingung, nur geschützten Beischlaf zu praktizieren, offensichtlich keine Rede sein.
Von Bedeutung ist ferner, dass das Strafgesetzbuch auf einer Dogmatik fusst, die von der Wil-
lensfreiheit ausgeht; es spricht einem jeden daher grundsätzlich die Dispositionsbefugnis über
die eigenen Rechtsgüter zu. Diese Individualrechtsgüter können nicht verletzt werden, wenn der
Rechtsgutträger einen Eingriff wünscht. Dies bedeutet mit anderen Worten, liegt eine wirksame
rechtsgutbezogene Einwilligung vor, so sind die Tatbestände der Sexualdelikte ausgeschlos-
sen. Im Gegensatz zum Zivilrecht ist das Strafrecht unter Berücksichtigung der vorgängig zitier-
ten Legalitätsgrundsätze auf eine klare Differenzierung zwischen dem Vorliegen und dem Feh-
len einer Einwilligung angewiesen. Dies ist deshalb bedeutsam, weil von ihr abhängt, ob ein
strafrechtlicher Tatbestand im Zeitpunkt der Handlung verwirklicht ist oder nicht. Hat also eine
solche Einwilligung ‒ von einer einwilligungsfähigen Person freiwillig abgegeben ‒ vorgelegen,
kommt nachträglich eine Schändung (wie auch eine sexuelle Nötigung und eine Vergewalti-
gung) tatbestandlich nicht mehr in Frage. Auch eine Täuschung dergestalt, dass der Mann vor-
gibt, während des gesamten Geschlechtsverkehrs ein Kondom zu benutzen, ändert nichts da-
ran, dass dessen Sexualpartnerin bzw. Sexualpartner über das ihr bzw. ihm zustehende
Rechtsgut ‒ die sexuelle Integrität ‒ freiwillig verfügt hat. Zu betonen ist diesbezüglich, dass die
Sexualdelikte nicht dazu dienen, die Ehrlichkeit im Zusammensein zu schützen. Unanständiges
Verhalten bleibt, solange keine Rechtsgutverletzung vorliegt, straffrei. Da sich die Täuschung
über die Verwendung eines Kondoms ‒ wie umgekehrt das Vorspiegeln der Einnahme der Pille
‒ nicht auf das geschützte Rechtsgut der sexuellen Integrität bezieht, führt sie nicht zu einem
Wegfall der Freiwilligkeit der Einwilligung. Soweit die Sexualpartnerin bzw. der Sexualpartner
ein Interesse an der durchgehenden Nutzung eines Kondoms vorbringt, um sich vor Ge-
schlechtskrankheiten zu schützen, ist zu konstatieren, dass nunmehr das Rechtsgut der Ge-
sundheit betroffen ist und nicht mehr dasjenige der sexuellen Integrität. Im Strafrecht kann eine
Einwilligung nicht mit einer Bedingung ausgestattet werden, dies würde Tür und Tor für absurde
Strafbarkeitskonstellationen öffnen. Entscheidend ist, dass sich die strafrechtliche Einwilligung
immer nur auf das "ob" der Vornahme der Handlung beziehen kann und nicht auf das "wie" (vgl.
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CAROLA GÖHLICH, "Stealthing" als Eingriff in die sexuelle Integrität?, AJP 5/2019, S. 522 ff., mit
zahlreichen Hinweisen). Bezogen auf vorliegenden Fall ist noch einmal festzustellen, dass die
Privatklägerin freiwillig über das ihr zustehende Rechtsgut der sexuellen Integrität verfügt und in
den Geschlechtsverkehr mit dem Beschuldigten eingewilligt hat, weshalb nachträglich trotz der
vom Beschuldigten ausgehenden Täuschung über die Verwendung eines Kondoms die An-
wendbarkeit des Tatbestandes der Schändung ausgeschlossen ist.
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass in einer "Stealthing"-Situation in aller Regel und
insbesondere vorliegend eine wirksame rechtsgutbezogene, die Tatbestände der Sexualdelikte
ausschliessende Einwilligung vorliegt. Darüber hinaus ist der in casu in Frage stehende Tatbe-
stand der Schändung sowohl im Hinblick auf den ihm zugedachten Anwendungsbereich wie
auch unter Berücksichtigung des aus dem Legalitätsprinzip abgeleiteten Verbots der rechts-
schöpferischen Analogie nicht geeignet, den Sachverhalt des "Stealthing" einer Strafbarkeit
zuzuführen.
c) Selbst wenn man ungeachtet der vorstehenden Erwägungen die grundsätzliche Anwend-
barkeit des Schändungstatbestandes in Bezug auf den in casu relevanten Sachverhalt bejahen
würde, käme man nicht umhin, den erstinstanzlichen Freispruch mangels Vorliegens des Tat-
bestandsmerkmals der Widerstandsunfähigkeit zu bestätigen. Zu folgen ist dem Strafgericht in
diesem Zusammenhang, dass nach der Praxis des Bundesgerichts (vgl. BGE 119 IV 230 E. 3a)
die Täuschung allein keine Widerstandsunfähigkeit hervorruft und hierfür vielmehr in ihrer
Summierung mehrere Komponenten zusammenwirken müssen wie Schläfrigkeit, Alkoholisie-
rung und Irrtum in Bezug auf die Person des Täters bzw. über die Identität des für den Ehe-
mann gehaltenen Sexualpartners. Von solchen Umständen kann im vorliegenden Fall allerdings
mangels weiteren hinzutretenden Faktoren nicht gesprochen werden. Ebenso vermag das Kan-
tonsgericht entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft im Gegensatz zu den beispielhaft vor-
gebrachten Vergleichsfällen (besondere Lage der Frau in einem gynäkologischen Stuhl [BGE
103 IV 165] bzw. nackt und auf dem Bauch liegende Patientin auf dem Behandlungstisch [BGE
133 IV 49 E. 7.4]) in casu auch aus der Stellung der Privatklägerin (auf allen vieren und den
Rücken dem Beschuldigten zugewendet) keine tatbeständliche Widerstandsunfähigkeit abzulei-
ten. Massgeblich ist hierbei, dass es anders als bei den Beispielsfällen in concreto nicht zu ei-
nem völlig überraschenden sexuellen Übergriff gekommen, sondern der Beischlaf als eigentli-
cher Zweck des Besuchs der Privatklägerin beim Beschuldigten ausdrücklich im gegenseitigen
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Einvernehmen erfolgt ist. Ausserdem hätte sie die Einhaltung der vereinbarten Bedingung nach
dem Standort- und dem Stellungswechsel jederzeit durch einen nochmaligen Kontrollgriff über-
prüfen können, so wie sie dies im Verlaufe des Geschlechtsverkehrs zugestandenermassen zu
einem früheren Zeitpunkt getan hat (vgl. act. 403), zumal zwischen den beiden zweifellos kein
besonderes Vertrauensverhältnis bestanden hat. Schliesslich teilt das Kantonsgericht auch die
Meinung der Staatsanwaltschaft, wonach die heimliche Entfernung des Kondoms eine Zäsur
bilde, mit welcher ein neuer, nicht dem Willen der betroffenen Person entsprechender Ge-
schlechtsverkehr beginne, nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die wiederholte vaginale
Penetration nach dem Standort- und Stellungswechsel durch das ursprüngliche und in der Zwi-
schenzeit weder widerrufene noch abgeänderte Einverständnis der Privatklägerin gedeckt ge-
wesen ist, woran auch die Tatsache, dass der Beschuldigte sich inzwischen nicht mehr an die
anfängliche Bedingung gehalten hat, ein Kondom zu verwenden, nichts zu ändern vermag.
d) In ihrem Eventualantrag in der Anklageschrift sowie anlässlich der erstinstanzlichen
Hauptverhandlung hat die Staatsanwaltschaft gestützt auf den gleichen Sachverhalt wie beim
Vorwurf der Schändung eine (alternative) Verurteilung des Beschuldigten wegen Vergewalti-
gung beantragt. Von diesem Anklagevorwurf scheint die Staatsanwaltschaft nach dem diesbe-
züglichen erstinstanzlichen Freispruch im Berufungsverfahren abgekommen zu sein, indem sie
vor Kantonsgericht ausdrücklich nur einen Schuldspruch wegen Schändung begehrt und dem-
entsprechend konsequenterweise auch keinerlei Ausführungen im Hinblick auf das allfällige
Vorliegen des Tatbestandes der Vergewaltigung tätigt. Nachdem allerdings nach der Praxis des
Bundesgerichts (vgl. BGer 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017 E. 1.4.3) auch das Kantonsgericht im
Berufungsverfahren gestützt auf Art. 350 Abs. 1 StPO ‒ wonach das Gericht an den in der An-
klage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung
gebunden ist ‒ zu prüfen hat, ob der festgestellte Sachverhalt unter einen anderen als den an-
geklagten Tatbestand zu subsumieren ist, und zwar unabhängig davon, ob dies überhaupt im
Interesse der Staatsanwaltschaft liegt oder nicht, ist in casu explizit festzuhalten, dass derjenige
der Vergewaltigung nach Art. 190 StGB offensichtlich nicht zur Anwendung gelangen kann, was
sich wie folgt kurz begründet: Der Tatbestand der Vergewaltigung stellt eine Spezialform der
sexuellen Nötigung dar, nämlich die von einer weiblichen Person erzwungene Duldung des Bei-
schlafs. Nur wenn ein psychischer Druck zur tatbestandsmässigen Ausweglosigkeit führt oder
ein Akt der körperlichen Kraftentfaltung, der zugleich die sexuelle Handlung beinhaltet, das Mit-
tel dazu ist, einen tatsächlichen oder erwarteten Widerstand für weitere sexuelle Handlungen zu
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brechen, liegt eine sexuelle Nötigung vor (vgl. MAIER, a.a.O., N 43 zu Art. 189 StGB). Hiervon
kann in concreto ohne Frage keine Rede sein. Abgesehen davon, dass bereits in der Anklage-
schrift darauf verzichtet worden ist, darzulegen, welches Nötigungsmittel in casu eingesetzt
worden sein soll, um die Duldung des Beischlafs zu erzwingen, ist festzustellen, dass der statt-
gefundene vaginale Geschlechtsverkehr auf freiwilliger Basis Kern des zwischen dem Beschul-
digten und der Privatklägerin abgeschlossenen Geschäfts gebildet hat. Dass der Beschuldigte
die Privatklägerin über eine Modalität dieses freiwilligen Beischlafs, nämlich die Verwendung
eines Kondoms, getäuscht hat, führt nicht dazu, dass diese in irgendeiner Form genötigt wor-
den wäre und ändert daher nichts an der Freiwilligkeit und Einwilligung zum Geschlechtsver-
kehr. Im Übrigen ist auch an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass das „Stealthing“ bereits aus
rechtsdogmatischen Überlegungen nicht unter den Tatbestand der Vergewaltigung subsumiert
werden kann.
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das sogenannte „Stealthing“ nach Auffassung des Kantons-
gerichts zweifellos eine moralisch verwerfliche Tat darstellt und darüber hinaus auch einen Un-
rechtsgehalt zu beinhalten vermag, welcher es verdient, einem strafrechtlichen Schutz unter-
stellt zu werden; eine Schändung nach Art. 191 StGB stellt es aber nicht dar und noch weniger
eine Vergewaltigung gemäss Art. 190 StGB (vgl. zum Ganzen auch NORA SCHEIDEGGER, Das
Sexualstrafrecht der Schweiz, Grundlagen und Reformbedarf, Diss., Bern 2018). Vielmehr exis-
tiert im schweizerischen Strafrecht keine Norm, unter welche eine solche Handlung subsumiert
werden könnte. Soll das „Stealthing“ als Sexualdelikt (und nicht bloss als allfälliges Körperver-
letzungsdelikt oder als [allenfalls untauglicher] Versuch der Verbreitung menschlicher Krankhei-
ten) strafrechtlich verboten werden, müsste hierfür ‒ unter Berücksichtigung eines angemesse-
nen Strafrahmens ‒ eine dem aktuellen Zeitgeist entsprechende eigenständige gesetzliche Re-
gelung normiert werden. Es kann nicht darum gehen, für ein gesellschaftlich unerwünschtes
Verhalten eine Strafnorm heranzuziehen, die ganz offensichtlich nie dazu gedacht gewesen ist,
ein solches Verhalten zu pönalisieren.
Gestützt auf diese Erwägungen ist der Beschuldigte in Abweisung der Berufung der Staatsan-
waltschaft und dementsprechender Bestätigung des angefochtenen Urteils des Strafgerichts
vom 15. Januar 2019 vom Vorwurf der Schändung, eventualiter der Vergewaltigung, freizuspre-
chen.
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c) Bei diesem Ergebnis erübrigen sich weitere Ausführungen zum Strafmass, zum Widerruf
eines früheren Urteils sowie zu der von der Staatsanwaltschaft begehrten Landesverweisung.
4. Kostenfolge
Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich nach Art. 428 Abs. 1 StPO, die ordentlichen
Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von CHF 1'600.-- (beinhaltend eine Gebühr von
CHF 1'500.-- sowie Auslagen von CHF 100.--) zu Lasten des Staates zu verlegen. (...)