Decision ID: 2023d729-dc3c-59c3-8276-eb3b5804b771
Year: 2007
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die Bernische Lehrerversicherungskasse (nachfolgend Kasse oder  genannt) ist eine Vorsorgeeinrichtung des öffentlichen Rechts, die im kantonalbernischen Register für berufliche Vorsorge unter der Ordnungsnummer BE.0424 eingetragen ist und der Aufsicht des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht (nachfolgend  oder Vorinstanz) untersteht. Die Kasse bezweckt die Versicherung ihrer Mitglieder gegen die wirtschaftlichen Folgen von Invalidität, Alter und Tod. Sie führt die obligatorische Versicherung nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1982 (BVG; SR 831.40) durch.
B. Mit Antrag vom 15. Dezember 2003 ersuchte der Erziehungsdirektor des Kantons Bern die Finanzkontrolle, die Kasse einer Sonderprüfung zu . Gegenstand der Sonderprüfung war unter anderem die  und Darstellung der in den Jahren 1989 bis 2003 in der  und operativen Geschäftsführung der Kasse gemachten Fehler, die Eruierung des Schadens, die Identifikation der Verantwortlichkeiten und das Aufzeigen von Schadenersatzforderungsmöglichkeiten.  waren schwergewichtig die in der Mitte der 90er Jahre gemachten Direktinvestitionen. Der Sonderprüfungsbericht erging am 19. Mai 2004 (act. 1).
Nach Vorliegen des Sonderprüfungsberichtes ersuchte der Regierungsrat des Kantons Bern Prof. Dr. Ulrich Zimmerli, Universität Bern, um  eines Rechtsgutachtens über die rechtliche Tragweite des Berichtes der Finanzkontrolle. Das Rechtsgutachten erging am 1. Juli 2004 (act. 4).
C. In der Folge beauftragte die Kasse Fürsprecher Dr. Andreas Jost darüber Auskunft zu erteilen, ob im Sonderprüfungsbericht ausreichend erstellt sei, dass Organe der Kasse für Schäden aus Vermögensanlagen haften. Das Rechtsgutachten von Dr. Andreas Jost liegt in anonymisierter Form und mit Datum vom 16. August 2004 in den Beschwerdeakten. Der Gutachter weist darin auf die aus seiner Sicht bestehenden Schwierigkeiten eines Schadenersatzprozesses hin. Er gibt dementsprechend eine negative  ab (act. B 3).
D. Mittels Schreiben vom 12. Juli 2004 verlangte die Aufsichtsbehörde von der Kasse, darüber informiert zu werden, welche  sie mit Blick auf die im Sonderprüfungsbericht festgestellten Mängel im Bereich der Organisation und Führung zu treffen gedenke. Des  forderte die Aufsichtsbehörde die Kasse auf zu prüfen, ob im  mit den Feststellungen der Finanzkontrolle haftpflichtrechtliche Ansprüche geltend gemacht werden können und sollen (act. 5).
Die Kasse hielt im Schreiben vom 28. Juli 2004 zu Handen der  das bisher Vorgenommene und Geplante fest (act. 6). Am 15.  2004 informierte die Kasse die Aufsichtsbehörde über den am 3. November 2004 von der Verwaltungskommission getroffenen Beschluss, wonach auf Grund aller getroffener Abklärungen keine ausreichende Grundlage für eine Erfolg versprechende Verantwortlichkeitsklage  sei (act. 10). Zur Einholung einer Zweitmeinung unterbreitete sie zuvor die Frage der Erfolgsaussicht einer Verantwortlichkeitsklage Prof. Dr. Hans Peter Walter, Universität Bern. Prof. Walter gelangte im Gutachten vom
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28. Oktober 2004 zu keinem von Dr. Jost abweichenden Ergebnis.
Die Aufsichtsbehörde gab danach der Kasse Frist bis zum 20. Januar 2005, die Anhebung einer Klage nochmals zu prüfen. Sie begründete dies mit den schwer wiegenden Mängeln in der Vermögensverwaltung (act. 12). Anlässlich der Besprechung vom 18. Februar 2005 mit der  teilte die Kasse mit, dass die Verwaltungskommission an ihrem  festhalte, wonach keine Klage erhoben werde.
E. Mit Verfügung vom 15. März 2005 (vgl. act. B 7) wies die Aufsichtsbehörde die Kasse an, die Verantwortlichkeit der mit der Verwaltung,  oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen im Sinne von Art. 52 Abs. 1 BVG gerichtlich abklären zu lassen, soweit deren  und Unterlassungen zur Unterdeckung der Vorsorgeeinrichtung beigetragen haben (Dispositiv-Ziffer 1). Die Klage sei innert 90 Tagen seit Erhalt der Verfügung zu erheben (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner verfügte die Aufsichtsbehörde, die Vorsorgeeinrichtung habe die Klage auf eigene Rechnung zu erheben (Dispositiv-Ziffer 3) und es sei ihr vor Einreichen der Klage ein Klagekonzept zu unterbreiten. Die Aufsichtsbehörde sei über jede prozessuale Handlung zu informieren (Dispositiv-Ziffer 4). Für den Fall der Nichteinhaltung der Verfügung hielt sich die Aufsichtsbehörde  aufsichtsrechtliche Massnahmen wie das Verhängen einer Busse oder die Einsetzung einer kommissarischen Verwaltung vor (Dispositiv-Ziffer 5). Einer allfälligen Einsprache entzog die Behörde die aufschiebende  (Dispositiv-Ziffer 6). Die Anordnung begründete die Aufsichtsbehörde unter anderem damit, dass die Vorsorgeeinrichtung verpflichtet sei,  Ansprüche geltend zu machen, solange ein  nicht offensichtlich aussichtslos sei.
Am 29. März 2005 reichte die Kasse bei der Aufsichtsbehörde den Antrag ein, es sei die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Einsprache gegen die Verfügung vom 15. März 2005 wiederherzustellen (act. B 6). Diesen Antrag wies die Aufsichtsbehörde am 11. April 2005 ab und verfügte, der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Einsprache bleibe  (act. B 8).
Mittels Eingabe vom 18. April 2005 erging seitens der Kasse eine  in der Sache selbst, wobei sie die Aufhebung der Verfügung vom 15. März 2005 beantragte (act. B 5).
F. Am 22. April 2005 erhob die Kasse bei der Eidg. Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Eidg.  BVG) Beschwerde gegen die Verfügung vom 11. April 2005 betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung der  und liess beantragen, es sei die Verfügung aufzuheben und der Suspensiveffekt einer allfälligen Einsprache wiederherzustellen (act. B 11). Der Präsident der Eidg. Beschwerdekommission BVG teilte der  hierauf mit, die Beschwerde werde erst dann behandelt, wenn auch zur Sache selbst Beschwerde erhoben werde (act. B 12).
Die Aufsichtsbehörde erliess am 20. Mai 2005 eine "Neue Verfügung", mit welcher sie in Erledigung der Einsprache vom 18. April 2005 die  vom 15. März 2005 vorbehaltlos bestätigte und einer allfälligen  die aufschiebende Wirkung entzog (act. B 15).
G. Gegen die Verfügung vom 20. Mai 2005 erhob die Kasse (nachfolgend die
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Beschwerdeführerin) innert Frist Beschwerde bei der Eidg.  BVG und beantragte, die Ziffern 1 bis 6 der "Neuen " seien aufzuheben. Ferner sei die aufschiebende Wirkung der  wiederherzustellen. Die Beschwerdeführerin stellt sich im  auf den Standpunkt, es handle sich bei den zur Diskussion  Verantwortlichkeitsansprüchen durchwegs um bestrittene und höchst unsichere Forderungen. Sie habe ihr Ermessen nicht , indem sie auf die Anhebung einer Verantwortlichkeitsklage verzichtet habe. Vielmehr habe sie sich sehr eingehend mit der Frage der Führung eines Verantwortlichkeitsprozesses befasst. Ihren zustehenden  habe sie sachgerecht und in keiner Weise rechtsfehlerhaft ausgeübt. Im Übrigen gelte ein Prozess bereits als aussichtslos, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer seien als die Verlustgefahren, was vorliegend erwiesen sei. Die Auffassung der Aufsichtsbehörde, die  müsse auch einen nicht "offensichtlich" aussichtslosen Prozess führen, entspreche nicht dem richtig verstandenen Begriff der Aussichtslosigkeit und sei nicht nachzuvollziehen (act. B 18).
H. Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2005 stellte der Präsident der Eidg. Beschwerdekommission BVG die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gegen die "Neue Verfügung" vom 20. Mai 2005 bzw. gegen die "Neue (Zwischen-)verfügung" vom 11. April 2005 wieder her (act. B 28). Die  ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
I. In der Beschwerdeantwort vom 30. September 2005 beantragte die , die Beschwerde sei abzuweisen. Sie trug vor, der  der Vorsorgeeinrichtung, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen, könne nicht allein in ihrem Ermessen liegen. Vielmehr sei die  befugt, Vorsorgeeinrichtungen zur Anstrengung von  anzuweisen. Hierbei handle es sich um eine  aufsichtsrechtliche Massnahme. Der Entscheid über allfällige  müsse durch ein neutrales Gericht gefällt und dürfe nicht ausschliesslich in die Hände von Gutachtern gelegt werden (act. B 38).
J. Replikando hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten  fest. Sie hielt dafür, es verstosse nicht gegen Art. 71 BVG, wenn sie auf die Anhebung einer Klage mit keinen oder bloss geringen  verzichte (act. B 47).
K. Der mit Zwischenverfügung vom 10. November 2005 vom Präsidenten der Eidg. Beschwerdekommission BVG einverlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 3'500.-- wurde von der Beschwerdeführerin fristgemäss  (act. B 48).
L. Auf die Einreichung einer Duplik hat die Aufsichtsbehörde mit Verweis auf die angefochtene Verfügung und die Beschwerdeantwort verzichtet (act. B 52).
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den beim  anfechtbaren Verfügungen gehören jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des  vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die  der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der  hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die "Neue " des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern vom 20. Mai 2005, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, auch wenn sie nach dem besonderen,  Einspracheverfahren gemäss Art. 29 der kantonalbernischen  betreffend die Aufsicht über die Stiftungen und die  vom 10. November 1993 (StiV, BSG 212.223.1) ergangen ist. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem die Beschwerdeführerin an der Änderung oder  der angefochtenen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse hat (Art. 48 VwVG) und ferner der verlangte Kostenvorschuss eingezahlt worden ist, ist auf das erhobene Rechtsmittel einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht  der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen  und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Da die Vorinstanz  des hier angefochtenen Entscheides nicht als Beschwerdeinstanz  hat, erstreckt sich der Überprüfungsrahmen auf den angeführten Umfang.
2.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von , dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 Erw. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringeres Ermessen einräumt. Im Gegensatz dazu spricht man von einer , wenn sich die Behörde als gebunden erachtet, ob-
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wohl ihr das Gesetz einen Ermessensspielraum einräumt (KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz 627).
3.
3.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie  die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a); von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b); Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für  Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der  Person auf Information beurteilt (lit. e).
Gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG trifft die Aufsichtsbehörde die  zur Behebung von Mängeln. Hierzu stehen ihr repressive und  Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Bei den präventiven Aufsichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Willensbildung der Verwaltungsorgane begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine allgemeine und voraussetzungslose Einflussnahme bereits auf das  von Entscheiden und Handlungen der Vorsorgeeinrichtungen sowie die voraussetzungslose und allgemeine Beschränkung der  über deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der  ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung bzw. deren . Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von Handlungen der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an diesen beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der  und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei jenen in der Rechtsform der Stiftung das von der Privatautonomie abgeleitete Prinzip der Stifterfreiheit (Isabelle Vetter-Schreiber, Staatliche Haftung bei  BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; Christina Ruggli, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 62 f.).
3.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage, die  pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder , soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat, die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der , wenn und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, die  und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter  Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (Isabelle Vetter-, a.a.O., S. 63 ff.; Christina Ruggli, a.a.O., S. 111 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend.
Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die  bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als
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eine Rechtskontrolle ausgestaltet (Isabelle Vetter-Schreiber, a.a.O., S. 33f.; Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, Bern 2000, S. 556). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung. Demgemäss hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Dabei ist Letztere an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebunden und sie muss die allgemeinen Rechtsprinzipien . Im Weiteren muss sie ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe  Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemessen und damit zweckmässig ausüben (Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG).
4. Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, die  sei zur Erhaltung des Vorsorgezwecks unter anderem auch , Massnahmen zur Schadenminderung zu ergreifen, weshalb sie die Verantwortlichkeitsansprüche gerichtlich abklären lassen müsse. Sie wies die Ansicht der Beschwerdeführerin zurück, wonach die  von Verantwortlichkeitsansprüchen in ihrem Ermessen liege, in welches die Aufsichtsbehörde nicht einzugreifen habe. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin ihr Ermessen dadurch unterschritten, dass sie keine Klage erhoben habe, was eine Rechtsverletzung darstelle. Die  sei im Gegensatz zu anderen Rechtsträgern des Privatrechts nicht befugt, frei über ihr Vermögen zu verfügen, sondern sei an den  vorgeschriebenen Zweck der beruflichen Vorsorge gebunden. Sie sei deshalb verpflichtet, verantwortlichkeitsrechtliche Ansprüche geltend zu machen, solange ein Verantwortlichkeitsprozess nicht offensichtlich aussichtslos sei. Das Ermessen der Vorsorgeeinrichtung beschränke sich auf die einzuklagende Summe und die Bestimmung der einzuklagenden Personen. Die Aufsichtsbehörde vertritt denn auch den Standpunkt, im vorliegenden Fall sei eine Klage nicht offensichtlich aussichtslos.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, die Aufsicht über die Vorsorgeeinrichtungen sei gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG inhaltlich als Rechtsaufsicht konzipiert. Die Stiftungsaufsicht komme nicht einer  gleich. Die Aufsichtsbehörde dürfe bloss im Falle des  und der Ermessensüberschreitung bzw. -  eingreifen. Ein Emessensfehler im genannten Sinne liege hingegen nicht vor. Denn ihr könne nicht vorgeworfen werden, sie habe sich nicht mit den besonderen Umständen des Falles auseinandergesetzt. Vielmehr habe sie sich sehr eingehend mit der Frage befasst, ob ein  geführt werden soll oder nicht. Sie habe mithin ihr  Ermessen ausgeübt, und zwar in sachgerechter Weise. Im Übrigen verletze die Ansicht, es müsse ein nicht ganz aussichtsloser Prozess  werden, die gesetzliche Ordnung, gemäss welcher die  zu ihrem Vermögen Sorge tragen müsse.
5.
5.1 In der hier zu beurteilenden Sache sind mit Blick auf die ab 1989 bis 2003 durch die Beschwerdeführerin getätigten Anlagegeschäfte diverse  durchgeführt und Berichte sowie Gutachten erstellt worden. So erging im Rahmen einer Sonderprüfung durch die Finanzkontrolle des Kantons Bern der Bericht über die Bernische Lehrerversicherungskasse vom 19. Mai 2004. Ferner liegt der Bericht der Parlamentarischen  (PUK) vom 18. August 2005 vor; wobei der PUK-Be-
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richt erst nach dem Erlass der hier zu beurteilenden Verfügung ergangen ist. Es kann folglich gesagt werden, dass der einer allfälligen  zu Grunde liegende Sachverhalt ausführlich und eingehend  worden ist. Zwischen der Aufsichtsbehörde und der  bestehen jedoch unterschiedliche Ansichten darüber, ob mit Blick auf den erhobenen Sachverhalt es auch geboten ist, eine  anzuheben. Nachdem eine Schadenersatzklage mit hohen Kosten verbunden ist, steht fest, dass die Beschwerdeführerin im Sinne der von ihr verlangten sorgfältigen Vermögensführung verpflichtet war, in  Weise abzuwägen, ob sie das Risiko eines kostenträchtigen  auf sich nehmen will. Es ist daher von ihr zunächst eine sorgfältige und umfassende Erhebung der Gründe zu fordern, die für oder gegen eine Klageanhebung sprechen. Da feststeht, dass erhebliche Millionenbeträge zur Diskussion stehen und sich ein komplexer Sachverhalt präsentiert,  die Anforderungen an die diesbezüglichen Abklärungen hoch.  hat die Beschwerdeführerin hierfür externen rechtlichen Rat . Sie liess denn auch durch zwei erfahrene und ausgewiesene  Gutachten darüber erstellen, ob eine Schadenersatzklage als  zu bewerten sei. Mit diesem Vorgehen ist die  sorgfältig und mit Umsicht vorgegangen. Es ist denn auch nicht , inwiefern zusätzliche Abklärungen von Nöten gewesen wären.
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die  in sorgfältiger und umfassender Weise die  einer Schadenersatzklage abgeklärt hat. In dieser Hinsicht bestand kein Anlass, aufsichtsrechtlich einzugreifen.
5.2 Es stellt sich nun die Frage, ob mit Blick auf die Ergebnisse der Gutachter und der übrigen Abklärungsberichte der Entscheid der , keine Klage zu erheben, gesetzmässig war bzw. ob sie ihr Ermessen unter- oder überschritten hat, respektive missbräuchlich gehandhabt hat, indem sie auf eine Klageanhebung verzichtet hat. Vorweg ist jedoch , dass es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichtes ist, der Frage nachzugehen, wie hoch die Erfolgsaussichten einer Klage zu  sind. Es ist allein zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin das Für und das Wider einer Klage rechtskonform abgewogen hat. Die Vorinstanz  die Ansicht, diesbezüglich stehe der Beschwerdeführerin kein  zu. Sie habe jedenfalls dann eine Klage zu erheben, falls nicht deren offensichtliche Aussichtslosigkeit feststehe. Damit wirft sie ihr aber  eine Überschreitung des Ermessens vor. Dieser Ansicht kann nicht  werden. Es ist nicht ersichtlich, gestützt auf welche Grundlage das  der Beschwerdeführerin, eine Klage zu erheben, derart  sein soll, als sie bloss dann von einer solchen absehen könnte, falls diese offensichtlich aussichtslos wäre. Das von der Vorinstanz ins Feld geführte Argument der zweckgemässen Verwendung der  spricht jedenfalls nicht dafür, dass Vorsorgeeinrichtungen verhalten wären, aussichtslose Prozesse zu führen. Da Prozessniederlagen mit  Kosten für die klagende Partei einhergehen können, stünde ein solches Vorgehen in offenem Widerspruch zur Verpflichtung der Kasse, ihr Vermögen sorgfältig und zweckgemäss zu verwalten und zu verwenden. Wenn die Verwirklichung eines Schadens (Prozesskosten) als wesentlich höher einzustufen ist als die Verwirklichung eines Gewinns (Ersatz für  Schaden), so wird eine verantwortungsbewusste  eher danach trachten, den wahrscheinlichen Schaden zu
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vermeiden als nach dem unwahrscheinlichen Gewinn zu streben,  sie sich dem Vorwurf der Unsorgfalt aussetzen würde. Indem die  der Beschwerdeführerin insofern ein eingeschränktes Ermessen zubilligen will, als sie nur dann keine Pflicht zur Klageanhebung erkennt, falls eine solche offensichtlich aussichtslos ist, so nimmt sie in Kauf, dass mit Bezug auf die Vermeidung von Prozessverlusten ein weniger strenger Sorgfaltsmassstab gilt, als dies beispielsweise bei der Vermeidung von  der Fall ist. Der von der Vorinstanz vorgegebene Massstab kann jedoch weder im Rahmen einer Klageerhebung noch sonst für das Handeln einer Vorsorgeeinrichtung gelten. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass mit Blick auf erwartete bzw. erhoffte hohe Gewinne, oft hohe Risiken eingegangen worden sind. Rückblickend betrachtet hat sich  erwiesen, dass die Chancen der Realisierung dieser Gewinne  kleiner waren als die Verwirklichung der Verluste. Es kann nun nicht angehen, dass die Beschwerdeführerin zur Anhebung einer Klage  wird, obwohl sie in sorgfältiger und ausführlicher Abwägung zum Schluss gelangt ist, eine solche sei aussichtslos. Es ist denn auch nicht denkbar, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der von ihr gemachten  Vermögensanlagen tätigen würde, bei welchen sie überzeugt wäre, dass die Verwirklichung eines Verlustes wesentlich höher ist, als die Erzielung eines Gewinnes. Sie würde sich hierbei unabsehbarer Kritik . Gleiches muss mit Bezug auf die Anhebung einer Klage mit  gelten, da es auch hier um die Verwendung von  geht. Es ergibt sich daher, dass auf die Beantwortung der Frage, ob eine Klage mit Kostenrisiko anzuheben ist, kein geringerer  anzulegen ist, als dies für den Entscheid über Vermögensanlagen gilt. Somit ist festzuhalten, dass es Sache der Vorsorgeeinrichtung ist, auf der Basis einer sorgfältigen Risikoabwägung zu entscheiden, ob sie eine  einreichen will oder nicht. Hierbei unterliegt sie keinem eingeschränkten Ermessen (vgl. Urteil der Eidg. Beschwerdekommission BVG vom 27.  2003, BKBVG 860/01, Erwägung 9). Denn beim diesbezüglichen Entscheid handeln die Organe der Vorsorgeeinrichtung im Rahmen ihrer Kompetenz und Verantwortung. Die Aufsichtsbehörde kann denn auch nicht ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Organe der  setzen. Es gilt jedoch, dass der Verzicht auf eine Klageanhebung auf nachvollziehbaren und überzeugenden Gründen beruhen muss.
5.3 Dies ist vorliegend der Fall. Die von Dr. Jost und Prof. Walter erstellten Gutachten sind ausführlich und wohl begründet ausgefallen. Beide  sind einhellig zum Schluss gelangt, dass einer Schadenersatzklage  Erfolg beschieden sei. Sie erachten die Erfolgsaussichten als schlecht. Dieser gutachterliche Schluss basiert auf der Kenntnis des  Sachverhaltes und der detailliert begründeten Vortragung der sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen. Dass die  auf der Basis der ihr vorliegenden Unterlagen einen sachlich  Entscheid getroffen hat, ergibt sich auch aus dem PUK- vom 18. August 2005. Darin ist festgehalten worden, dass der  der Verwaltungskommission der Beschwerdeführerin, keinen  anzuheben, aufgrund der vorliegenden Rechtsgutachten verständlich sei (S. 293 des Berichtes). Die Beschwerdeführerin konnte insgesamt in guten Treuen davon ausgehen, dass die Gewinnaussichten einer Klage gering sind und entsprechend ein hohes Kostenrisiko besteht. Dass sie  diesen Umständen nicht bereit war, das Kostenrisiko einzugehen, er-
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scheint als nachvollziehbar und ist damit nicht zu beanstanden. Sie hat demnach ihr Ermessen rechtskonform ausgeübt und ihren Entscheid  und schlüssig begründet. Somit kann sie durch die Aufsichtsbehörde nicht verhalten werden, einen kostenpflichtigen Prozess zu führen. Es ist kein Mangel ersichtlich, welcher das Eingreifen der Aufsichtsbehörde  hätte.
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6.1 Nachdem die Vorinstanz mittels des angefochtenen Entscheides zu  in das Ermessen der Beschwerdeführerin eingegriffen hat, hat sie Bundesrecht verletzt. Demgemäss ist die Beschwerde gegen die  des Amtes für Sozialversicherung und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern vom 20. Mai 2005 gutzuheissen und die angefochtene Verfügung ist aufzuheben.
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) sowie Art. 6 des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht (SR 173.119.1) kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden, hier anwaltlich vertretenen Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 des  Tarifs wird das Honorar im Rahmen des vorgesehenen Höchst- und Mindestbetrages nach der Wichtigkeit der Streitsache sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Vertreters . Lässt sich der Streitwert, wie vorliegend, ziffernmässig nicht , so wird das Honorar unter Berücksichtigung der genannten  frei bestimmt. In der hier zu beurteilenden Sache erweist sich eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- als angemessen. Gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG kann die Entschädigung der Vorinstanz auferlegt werden, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.