Decision ID: 9a064dee-8d3c-56d0-a713-4f53d795d670
Year: 2005
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ An ihrer Sitzung vom 5. Juli 2005 entschied die Regierung über verschiedene
Aufträge für die Erteilung von PC-Kursen für erwerbslose Personen in den einzelnen
RAV-Regionen des Kantons St. Gallen mit einem Volumen von maximal Fr.
9'012'900.--. Unter anderem wurden 10 PC-Kurse Internet/Outlook in der RAV-Region
Rapperswil für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2006 mit Option auf 20 weitere
Kurse zum Preis von Fr. 157'875.-- der Santis Training AG, Zürich, vergeben. Für
diesen Auftrag waren insgesamt drei Angebote eingegangen. Das Angebot der Santis
Training AG wurde mit 85 Punkten, dasjenige der Handels- und Bürofachschule,
Rapperswil, mit 84 und dasjenige einer dritten Anbieterin mit 83 Punkten bewertet. In
der Zuschlagsverfügung war als Auflage festgehalten, Bedingung für den
Vertragsabschluss sei das Erreichen von je 20 Punkten in den Bereichen Kursanbieter/
Infrastruktur, Konzept und Kursleitung. Die Offerte der Santis Training AG habe in den
Bereichen Konzept und Kursleitung die geforderten 20 Punkte nicht erreicht. Die Santis
Training AG müsse deshalb bis spätestens 8. September 2005 die Offerte in diesen
zwei Bereichen nachbessern. Falls die geforderten 20 Punkte pro Bereich nicht erzielt
würden, erfolge kein Auftrag an die Santis Training AG. Die Zuschlagsverfügung wurde
vom Amt für Arbeit am 7. Juli 2005 eröffnet.
B./ Mit Eingabe vom 15. Juli 2005 erhob die Handels- und Bürofachschule, Rapperswil,
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 7. Juli 2005
sei aufzuheben, die Offerte der Santis Training AG sei neu zu bewerten und der
Zuschlag sei an die Beschwerdeführerin zu erteilen, ausserdem sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht,
von den Zuschlagskriterien sei die Qualität zu wenig gewichtet worden. Es seien keine
Mindestanforderungen bezüglich der Qualitätskriterien aufgestellt worden. Sodann
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liege der Preis der Santis Training AG um 36,4 % tiefer als jener der
Beschwerdeführerin und sei daher ungewöhnlich tief. Ausserdem seien verschiedene
Zuschlagskriterien fehlerhaft gewichtet worden, insbesondere die Ausstattung und die
Probelektion. Die Offerte der Santis Training AG sei zu hoch bewertet worden.
Aufgrund der beantragten Korrektur verringere sich das Ergebnis der Santis Training
AG auf 75 Punkte, weshalb der Zuschlag ohne weitere Auflagen der
Beschwerdeführerin zu erteilen sei.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2005 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Er erwog, ein Zuschlag unter der Bedingung
der Nachbesserung der Offerte und des Erreichens einer gewissen Mindestpunktzahl
bei einzelnen Zuschlagskriterien erscheine als schwerwiegender Verstoss gegen das
Prinzip der Unveränderbarkeit des Angebots, weshalb die Beschwerde ohne Prüfung
der anderen Rügen hinreichend begründet sei.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 4. August 2005,
sämtliche Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen. Sie hält fest, sie werde
bis zum 8. September 2005 die nötigen Punkte nachbessern. Die Beschwerdeführerin
beantrage eine Aenderung der Zuschlagskriterien während der laufenden
Ausschreibung, was unzulässig sei. Ihre Preise seien sehr scharf kalkuliert und
erlaubten es dem Kanton, die bestmöglichen Ausbildungskurse zu einem günstigen
Preis zu erhalten. Bei der Ausstattung der Kursräume sei ein Abzug von höchstens 0,5
Punkten gerechtfertigt. Auch sei ihre Probelektion mit 0,5 Punkten höher zu bewerten.
Gesamthaft könne ihre Offerte mit 15 Punkten mehr und somit mit 100 Punkten
bewertet werden.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 5. August 2005 ebenfalls die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung macht sie geltend, es liege in ihrem
Ermessen, bei gewissen Zuschlagskriterien Mindestanforderungen vorzuschreiben,
solange die Auswahl auf sachlichen und vernünftigen Ueberlegungen beruhe. Die
Ausschreibung beruhe auf der Ueberlegung, dass die Auswirkungen von Mängeln in
einzelnen Qualitätskategorien durch entsprechende Auflagen in der
Zuschlagsverfügung vermindert werden könnten. Ausgeschlossen würden nur
diejenigen Angebote, die bei einer Gesamtbetrachtung klar ungenügend seien, d.h.
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insgesamt nicht mindestens 80 Punkte erreichen würden. Im übrigen sei darauf
hinzuweisen, dass das Fehlen von absoluten Mindestanforderungen hinsichtlich der
Qualitätsaspekte schon aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin wäre daher aufgrund von Treu und Glauben verpflichtet
gewesen, die Ausschreibung anzufechten. Sodann sei der Zuschlag nicht lediglich
bedingt erteilt worden. Nach der Ausschreibung erhalte ein Angebot, das bei den
Kriterien Kursanbieter und Infrastruktur, Konzept und Kursleitung jeweils nicht 20
Punkte erreiche, den Zuschlag nur mit Auflagen. Entgegen der ungeschickten
Formulierung in der angefochtenen Verfügung werde dem Anbieter also nicht die
Möglichkeit eingeräumt, seine Offerte so zu verbessern, dass er den Zuschlag erhalte,
sondern das Amt für Arbeit verfüge die notwendigen Auflagen, welche vom
Kursanbieter vor Vertragsabschluss umgesetzt werden müssten. Sodann seien die
Angebote der Santis Training AG zwar oft, aber nicht durchwegs die niedrigsten
gewesen, weshalb keine Veranlassung bestanden habe, ein Dumpingangebot
anzunehmen und die Teilnahmebedingungen zusätzlich zu überprüfen. Im übrigen
seien die Einwände gegen die Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin
unbegründet.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2005 hält die Beschwerdeführerin an ihrem
Antrag fest, ebenso Vorinstanz und Beschwerdegegnerin in ihren Vernehmlassungen
vom 29. August 2005.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841. 1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeschrift vom 15. Juli 2005 wurde rechtzeitig innerhalb der Frist von zehn
Tagen eingereicht und kann formal und inhaltlich als den gesetzlichen Anforderungen
genügend betrachtet werden (Art. 15 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB; Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
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2./ Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren kann somit nur
geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat
und damit rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht
hingegen nicht befugt (GVP 1999 Nr. 37).
a) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien,
darunter Preis, Qualität, Termin und Erfahrung.
Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle
nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung
gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist
weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Es kann
lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise ausser acht
gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden.
b) Die Vorinstanz hat in der Ausschreibung als Voraussetzung für den Vertragsschluss
unter anderem die Bewertung der Offerten in den Bereichen Kursanbieter/Infrastruk-
tur, Konzept und Kursleitung mit mindestens 20 Punkten festgelegt. Die
Beschwerdegegnerin erreichte in den Bereichen Konzept und Kursleitung lediglich 18
bzw. 16 Punkte und wurde von der Vorinstanz verpflichtet, bis spätestens 8.
September 2005 ihre Offerte in diesen beiden Bereichen nachzubessern, andernfalls
kein Auftrag erteilt würde.
c) Art. 5 Abs. 1 VöB bestimmt, dass Anbieter gleich behandelt und nicht diskriminiert
werden.
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Art. 31 Abs. 1 VöB schreibt vor, dass der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen
Kriterien prüft. Offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler werden korrigiert (Art. 31
Abs. 2 VöB).
Verhandlungen können nach Art. 33 Abs. 1 VöB geführt werden, soweit in der
Ausschreibung darauf hingewiesen wurde und sie nicht durch internationale oder
interkantonale Vereinbarungen ausgeschlossen sind. Sie werden gemäss Art. 33 Abs. 2
VöB unter Wahrung der Grundsätze der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung
nach klaren Regeln geführt. Das Ergebnis wird schriftlich festgehalten.
Abgebote sind nicht zulässig, ausgenommen im freihändigen Verfahren (Art. 33 Abs. 3
VöB).
d) Im Vergaberecht gilt der Grundsatz, dass Offerten unveränderlich sind und nach der
Abgabe weder von der Behörde noch vom Anbieter abgeändert werden dürfen (vgl.
Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 339).
Dieser Grundsatz kommt auch in der Bestimmung zum Ausdruck, wonach
Offertkorrekturen auf offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler beschränkt sind.
Die Vergabebehörde kann zwar bei unklaren Angaben Erläuterungen verlangen, welche
schriftlich festgehalten werden müssen (Art. 31 Abs. 3 VöB). Das Gebot der
Gleichbehandlung verlangt aber, dass die Offerten sämtlicher Anbieter grundsätzlich
unverändert einander gegenübergestellt werden. Nur auf diese Weise hat der Anbieter
mit der wirtschaftlich günstigsten Offerte die Möglichkeit, seine Vorteile wahrzunehmen
und den Zuschlag zu erlangen. Sowohl bei Erläuterungen als auch bei Verhandlungen
sind das Gleichbehandlungsgebot und das Diskriminierungsverbot zu beachten. Diese
Grundsätze werden beispielsweise missachtet, wenn die Vergabebehörde nur einem
einzelnen Anbieter die Möglichkeit gibt, seine Offerte an einem Unternehmergespräch
zu erörtern (GVP 2002 Nr. 32). Noch gewichtiger ist der Verstoss gegen den Grundsatz
der Gleichbehandlung, wenn einem Anbieter die Möglichkeit gegeben wird, sein
Angebot nach Erteilung des Zuschlags nachzubessern. Das Gebot der
Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung bedeutet unter anderem, dass
grundsätzlich alle Anbieter, welche die Zuschlags- und Eignungskriterien erfüllen, in
Verhandlungen einbezogen werden müssen (GVP 2002 Nr. 32 mit Hinweis). Wird einem
Anbieter die Möglichkeit eingeräumt, im Falle eines ungenügend erfüllten
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Zuschlagskriteriums seine Offerte nachzubessern, so werden dadurch die anderen
Anbieter diskriminiert. Es ist nicht einzusehen, weshalb nur der Beschwerdegegnerin
die Chance eingeräumt wurde, ihre ungenügende Offerte nachzubessern, nicht aber
auch der Beschwerdeführerin ermöglicht wird, ihr Angebot nachzubessern. Nach der
gesetzlichen Ordnung sind zwar nur Abgebotsrunden explizit verboten. Doch gerade
dies zeigt die Diskriminierung, wenn einerseits Abgebote unzulässig sind,
Nachbesserungen aber bei den übrigen Kriterien zugelassen werden und zudem auf
einzelne Anbieter beschränkt bleiben.
Ein Anbieter hat unter den von der Regierung angewendeten Rahmenbedingungen die
Chance, aufgrund eines in den übrigen Kriterien ungenügenden Angebotes einen
tieferen Preis festzulegen und anschliessend die Mängel nach Erteilung des bedingten
Zuschlages nachzubessern. Dies ist gegenüber einem Anbieter, der ein genügendes
Angebot einreicht und unter Umständen genau aus diesem Grund einen höheren Preis
ansetzt, sachlich nicht gerechtfertigt.
Die Vorinstanz wendet ein, der Zuschlag sei nicht unter Bedingungen erteilt worden.
Dieses Argument ist aber unbehelflich. Der Vertragsschluss wurde unzweideutig davon
abhängig gemacht, dass die Beschwerdegegnerin bis 8. September 2005 ihr Angebot
nachbessert und in den beiden ungenügend erfüllten Kriterien die Mindestpunktzahl
erreicht. Der Zuschlag ist die öffentlich-rechtliche Voraussetzung zum Vertragsschluss.
Dieser wurde von einem künftigen Ereignis abhängig gemacht, welches die
Beschwerdegegnerin beeinflussen konnte. Somit wurde eine Bedingung für den
Vertragsschluss festgelegt. Von einer Auflage kann im vorliegenden Fall ohnehin nicht
gesprochen werden. Die Vorinstanz hat keine konkreten Auflagen gemacht, in welchen
einzelnen Punkten das Angebot der Beschwerdegegnerin zu verbessern ist, sondern
sie hat lediglich angeordnet, dass vor Vertragsschluss die Mindestbewertung erfüllt
sein muss.
Bereits in der Ausschreibung war festgehalten worden, dass Angebote, welche bei den
Kriterien Kursanbieter und Infrastruktur, Konzept und Kursleitung nicht mindestens 20
Punkte erreichen, nur mit Auflagen berücksichtigt würden. Es fragt sich, ob dieser Teil
der Ausschreibung mit Beschwerde hätte angefochten werden müssen. Nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Mängel in der Ausschreibung im
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Rechtsmittel gegen diese zu rügen und können nicht erst im Beschwerdeverfahren
gegen den Zuschlag vorgebracht werden (VerwGE vom 24. Oktober 2002 i.S. T. AG).
Gleichbehandlungsgebot und Diskriminierungsverbot sind jedoch Rechtsgrundsätze,
welche die Behörde von Amtes wegen zu beachten hat. Die Behörde kann daher die
Anbieter nicht mittels Zustimmung zu den Modalitäten des Ausschreibungsverfahrens
verpflichten, einen rechtswidrigen Zuschlag zu akzeptieren bzw. auf das Recht zur
Anfechtung des Zuschlags zu verzichten. Zudem handelt es sich vorliegend nicht nur
um einen Mangel der Ausschreibung, sondern ebensosehr um einen fehlerhaften
Zuschlag.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Zuschlag dem Grundsatz der
Gleichbehandlung der Anbieter und dem Diskriminierungsverbot widerspricht und
somit Art. 5 VöB verletzt. Folglich ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung
der Regierung vom 5. Juli 2005 aufzuheben. Auf die übrigen Rügen der
Beschwerdeführerin gegen die Bewertung der Offerten ist daher nicht weiter
einzugehen.
e) Zu prüfen bleibt, ob die Angelegenheit zum neuen Entscheid über den Zuschlag an
die Regierung zurückzuweisen ist oder ob das Verwaltungsgericht selbst über den
Zuschlag entscheidet. Nach Art. 18 Abs. 1 IVöB kann die Beschwerde-instanz in der
Sache selbst entscheiden oder sie an die Auftraggeberin mit oder ohne verbindliche
Anordnungen zurückweisen.
Das Verwaltungsgericht entscheidet nur ausnahmsweise über den Zuschlag und weist
die Angelegenheit in der Regel an die Vorinstanz zurück. Diese hat im vorliegenden Fall
darüber zu befinden, ob der Zuschlag zu vergeben oder die Leistung neu
auszuschreiben ist.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- (mit Einschluss der Kosten der Verfügung vom 22.
Juli 2005 von Fr. 750.--) ist angemessen (Ziff. 381 und 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Auf ihre Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der
Beschwerdeführerin ist der Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- zurückzuerstatten.
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Ausseramtliche Entschädigungen sind mangels Antrags nicht zuzusprechen (Art. 98ter
VRP in Verbindung mit Art. 263 Abs. 3 des Zivilprozessgesetzes, sGS 961.2).