Decision ID: 4122dc4b-ec45-4cf5-978b-ba3c8c4c7757
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Unterhalt (vorsorgliche Massnahmen)
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Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. März 2022 (FK210003-L)
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Rechtsbegehren:
des Klägers (Urk. 6/22 S. 2 f.; Urk. 6/46 S. 2 f.): 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, aktuelle Auskünfte über ihr
heutiges Einkommen und Vermögen zu erteilen und  Unterlagen einzureichen, mithin umfassenden Einblick in ihre Einkommens- und Vermögenslage zu gewähren.
a. Steuerklärungen 2016, 2017, 2018, 2019 und 2020 mit allen Beiblättern,
b. Bilanz- und Erfolgsrechnung ihrer Einzelfirma für die Zeit von der Gründung bis und mit heute (Zwischenbilanz);
c. Aufstellung ihrer Lebenshaltungskosten mit allen Belegen; d. Aktuelle Kontoauszüge aller ihrer Kontoverbindungen mit
Stichtag heute; e. Aktueller Mietvertrag ihres Schlösschens, das sie derzeit
bewohnt; f. Vertrag bezüglich Eröffnung ihres Geschäfts mit Eröffnungs-
bilanz; g. Aktenedition der Eigentumsübertragung ihres Hauses in Ita-
lien und Wohnung in Brüssel; h. Kaufvertrag oder Leasingvertrag ihres PWs der Marke Land-
rover. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, mit Wirkung ab 7. April 2020,
allenfalls mit Wirkung ab 1. April 2021 und für die Dauer des  Prozesses, dem Kläger an den Unterhalt der  Tochter C._, angemessenen monatlichen Unterhalt zu bezahlen, mindestens jedoch Fr. 1'500.– pro Monat, zuzüglich der vertraglichen und gesetzlichen Kinderzulagen soweit und  sie diese erhält.
3. Es seien alle anderslautende Anträge der Beklagten,  die Anträge um unentgeltliche Prozessführung und  Rechtsbeistand vollumfänglich abzuweisen.
4. Es seien die Kosten- und Entschädigungsfolge der vorsorglichen Massnahmen mit dem Endurteil zu verlegen.
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Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. März 2022:
(Urk. 6/65 = Urk. 2)
1. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Dem Kläger
wird Rechtsanwalt lic. iur. X._ und der Beklagten wird Rechtsanwalt lic.
iur. Y._ je als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
2. Der Antrag auf Editionspflicht seitens des Klägers wird vollumfänglich abge-
wiesen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die Dauer des Verfahrens an
den Unterhalt und Erziehung von C._ folgende Kinderunterhaltsbeiträge
zu bezahlen:
a) Phase vom 7. April 2020 bis 30. September 2020
− CHF 614.00 (davon CHF 0.00 als Betreuungsunterhalt)
b) Phase vom 1. Oktober 2020 bis und mit 30. April 2021
− CHF 501.00 (davon CHF 0.00 als Betreuungsunterhalt)
c) Phase vom 1. Mai 2021 bis und mit 31. Dezember 2021
− CHF 545.00 (davon CHF 0.00 als Betreuungsunterhalt)
d) Phase vom 1. Januar 2022 bis und mit 6. April 2023
− CHF 684.00 (davon CHF 0.00 als Betreuungsunterhalt)
e) Phase ab dem 7. April 2023 für die weitere Dauer des Verfahrens
− CHF 817.00 (davon CHF 0.00 als Betreuungsunterhalt)
Die Familienzulagen werden vom Kläger bezogen und von ihm für den Un-
terhalt der Tochter verwendet.
Die Beklagte wird für die Zeit ab dem 1. Januar 2022 für berechtigt erklärt,
bereits geleistete Zahlungen für die Krankenkassenprämien und die Ge-
sundheitskosten von C._ vom jeweils geschuldeten Kinderunterhalts-
beitrag in Abzug zu bringen.
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Über die endgültige Zahlungspflicht wird im Endentscheid entschieden.
4. (Mitteilungssatz)
5. (Rechtsmittelbelehrung; Berufung, 10 Tage)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2): "1. Es sei in Abänderung von Ziff. 1 der Verfügung des Bezirksge-
richt[s] Zürich, 5. Abteilung, Einzelgericht, vom 18. März 2022 (FK210003-L / Z6) der Beklagten und Appellatin die  Prozessführung vollumfänglich (auf jeden Fall für das  Verfahren) zu verweigern.
2. Es sei in Abänderung von Ziff. 3 a) - e) der Verfügung des [s] Zürich, 5. Abteilung, Einzelgericht, vom 18. März 2022 (FK210003-L / Z6), die Beklagte und Appellatin zu , mit Wirkung ab 7. April 2022, dem Kläger und Appellanten monatliche, im Voraus zahlbare Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 2'040.– pro Monat (Schweizerfranken ) zu bezahlen, wovon Fr. 1'440.– pro Monat als  und Fr. 600.– pro Monat als Betreuungsunterhalt zzgl.  vertraglicher oder gesetzlicher Kinderzulagen, und dies ohne jegliche Abzüge.
3. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen  für das erstinstanzliche wie auch für das zweitinstanzliche Verfahren zulasten der Beklagten und Appellatin."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2):
"1. Auf Ziff. 1 der Berufungsanträge betreffend Verweigerung der  Prozessführung für das erstinstanzliche Verfahren für die Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte sei nicht , eventualiter sei dieses Begehren abzuweisen.
2. Ziff. 2 der Berufungsanträge betreffend Unterhalt sei abzuweisen und es seien die Dispositivziffern 3a - 3e der Verfügung des  im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 18. März 2022 (FK210003-L) zu schützen.
3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl.  zu Lasten des Gesuchstellers und Berufungsklägers.
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der Verfahrensbeteiligten (Urk. 18 S. 2): "1. Ziffer 3 Abs. 2 der vorinstanzlichen Verfügung sei dahin gehend
zu korrigieren, dass lediglich die Krankenkassenprämien von den geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträgen abzuziehen sind.
2. Im Übrigen sei die Berufung abzuweisen und die vorinstanzliche Verfügung zu bestätigen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."

Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) und die Beklagte und Beru-
fungsbeklagte (fortan Beklagte) sind die unverheirateten Eltern von C._, geb.
am tt.mm.2013 (fortan Verfahrensbeteiligte), welche unter ihrer gemeinsamen el-
terlichen Sorge steht. Mit Eingabe vom 12. Januar 2021 reichte der Kläger vor Vo-
rinstanz eine begründete Klage auf Unterhalt, Obhut sowie Regelung der Betreu-
ung der Verfahrensbeteiligten ein (Urk. 6/1). Für den weiteren Verlauf des erstin-
stanzlichen Verfahrens kann grundsätzlich auf den angefochtenen Entscheid ver-
wiesen werden (Urk. 6/65 E. I = Urk. 2 E. I). Mit Eingabe vom 7. April 2021 stellte
der Kläger das eingangs wiedergegebene Gesuch um Anordnung vorsorglicher
Massnahmen (Urk. 6/22 S. 2 f.). Am 1. Dezember 2021 fand die Verhandlung be-
treffend vorsorgliche Massnahmen statt (Prot. I S. 9 ff.), an welcher die Beklagte
die Abweisung des Massnahmebegehrens beantragte (Prot. I S. 12). Mit Verfü-
gung vom 3. Januar 2022 wurde den Parteien und der Kindesvertreterin eine Ko-
pie des Protokolls dieser Verhandlung zugestellt und ihnen Frist zur Stellungnah-
me zu allfälligen Noven bzw. zur persönlichen Befragung der Parteien angesetzt
(Urk. 6/51). Innert erstreckter Frist gingen die jeweiligen Stellungnahmen der Par-
teien samt Beilagen (Urk. 60; Urk. 61/1-9; Urk. 62; Urk. 63/1-4) ein bzw. wurde
seitens der Kindesvertreterin darauf verzichtet (Urk. 6/58). Am 18. März 2022 fäll-
te die Vorinstanz den vorstehend angeführten Massnahmenentscheid (Urk. 6/65 =
Urk. 2).
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2. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 7. April 2022, gleichentags zur
Post gegeben und hierorts eingegangen am 11. April 2022, innert Frist Berufung
und stellte die eingangs erwähnten Anträge (Urk. 1 S. 2 f.). Mit Eingabe vom
14. April 2022 (Urk. 7) reichte der Kläger die Nachtragsverfügung vom 7. April
2022 ein, worin die Vorinstanz Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung
vom 18. März 2022 dahingehend berichtigte, dass es sich um monatliche Kin-
derunterhaltsbeiträge handelt und die Zahlungsmodalitäten ergänzte (Urk. 9/1).
Die Berufungsantwort der Beklagten datiert vom 20. Juni 2022 (Urk. 11). Mit Ver-
fügung vom 7. September 2022 wurde der Verfahrensbeteiligten Frist angesetzt,
um zu den bisherigen Eingaben der Parteien im Berufungsverfahren Stellung zu
nehmen (Urk. 14). Am 19. September 2022 reichte der Kläger eine Stellungnah-
me zur Berufungsantwort (Urk. 15) ein, welche der Gegenpartei sowie der Verfah-
rensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (vgl. Prot. S. 4). Die Stellung-
nahme der Kindesvertreterin datiert vom 6. Oktober 2022 (Urk. 18) und wurde
wiederum beiden Parteien mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 (Urk. 20) zur
Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde den Parteien mitgeteilt, dass kein
weiterer Schriftenwechsel angeordnet und keine Berufungsverhandlung durchge-
führt werde, mithin das Berufungsverfahren spruchreif und in die Phase der Ur-
teilsberatung übergegangen sei. Der Kläger reichte am 20. Oktober 2022 eine
weitere Stellungnahme (Urk. 23) ein, welche der Beklagten und der Kindesverte-
terin mit dem vorliegenden Entscheid zuzustellen ist.
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurde die Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanzlichen
Verfügung. Diese Ziffer ist in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
2. Bei Verfahren betreffend Kinderbelange ist der Sachverhalt nach Art. 296
ZPO von Amtes wegen zu erforschen. Infolgedessen können die Parteien im Be-
rufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, wenn
die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren eingereichten Ur-
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kunden (insb. Urk. 4/6; Urk.13/27) sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen der
Parteien sind somit im Berufungsverfahren zu berücksichtigen.
III.
A) Unentgeltliche Rechtspflege der Beklagten vor Vorinstanz
1. Der Kläger beantragt mit seiner Berufung, es sei der Beklagten in Abände-
rung von Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung vom 18. März 2022 die
unentgeltliche Rechtspflege im erstinstanzlichen Verfahren zu verweigern (Urk. 1
S. 8 ff.).
2. Zu beachten ist, dass dem Kläger im Verfahren betreffend die unentgeltliche
Rechtspflege der Beklagten keine Parteistellung zukommt, da es sich um ein Ver-
fahren zwischen der Beklagten und dem Staat handelt (Botschaft zur ZPO vom
28. Juni 2006, BBl 2006 7221 ff., S. 7303). Zwar sieht Art. 119 Abs. 3 Satz 2 ZPO
vor, dass die Gegenpartei angehört werden kann; denn oft vermag sie zur Abklä-
rung der Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie vor allem der Erfolgs-
aussichten beizutragen. Dies ist aber gerade nicht Ausdruck einer Parteistellung,
fehlt doch ein schutzwürdiges Interesse, sich in das Verhältnis zwischen der ge-
suchstellenden Partei und dem Staat einzumischen, das durch die Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege gestaltet wird. Demgemäss räumt die ZPO der
Gegenpartei der um unentgeltliche Rechtspflege ersuchenden Partei grundsätz-
lich auch kein Rechtsmittel gegen den entsprechenden Entscheid ein (Art. 121
ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.2; BGer 5A_29/2013 vom 4. März 2013, E. 1.1.; BGer
5A_381/2013 vom 19. August 2013, E. 3.2 und 4.2 mit Hinweis auf BBl 2006,
S. 7303). Anders ist dies nur, wenn die unentgeltliche Rechtspflege eine Befrei-
ung von der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung umfassen soll
(Art. 119 Abs. 3 Satz 3 ZPO; vgl. Botschaft, a.a.O., S. 7303; OGer ZH LD170001
vom 10.07.2017, E. VI.2; OGer ZH RU200042 vom 28.09.2020, E. 5 f.). Solches
macht der Kläger nicht geltend. Demzufolge fehlt dem Kläger das Rechtsschutzin-
teresse. Es erübrigt sich somit, auf seine diesbezüglichen inhaltlichen Beanstan-
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dungen am Entscheid der Vorinstanz einzugehen. Auf seine Berufung ist insoweit
nicht einzutreten.
B) Kinderunterhaltsbeiträge
1.1. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung primär gegen das von der Vor-
instanz berücksichtigte Einkommen der Beklagten aus selbständiger Erwerbstä-
tigkeit von Fr. 51'082.30 jährlich bzw. von Fr. 4'256.85 monatlich (Urk. 6/65
E. II.C.2.2.3).
1.2. Der Kläger rügt, die Vorinstanz habe bezüglich des Wechsels der Beklagten
von der unselbständigen in die selbständige Erwerbstätigkeit auf ihre Stellung-
nahme vom 2. Februar 2022 (Urk. 6/60) respektive auf Urk. 6/61/4 abgestellt, wo-
nach ihr das Anstellungsverhältnis per 31. März 2018 gekündigt worden sei. Wei-
ter habe die Vorinstanz die Schreiben der Versicherungsanstalt Zürich sowie die
Betreuung im Rahmen eines Jobcoachings als Indiz dafür gewürdigt, dass die
Beklagte im Anschluss tatsächlich und unfreiwillig arbeitsunfähig gewesen sei,
obwohl sie sich um eine Arbeitsstelle bemüht habe. Ebenfalls als glaubwürdig ha-
be die Vorinstanz die Behauptung der Beklagten bezeichnet, keine Covid-
Erwerbsausfallsentschädigungen erhalten zu haben. Die Vorinstanz habe ihm die
Stellungnahme der Beklagten vom 2. Februar 2022 mit den dazugehörigen Beila-
gen (Urk. 6/60; Urk. 6/61/1-9) aber nicht zur Stellungnahme zugestellt, weshalb
sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei (Urk. 1 S. 12 f.).
Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Par-
teien eines Gerichtsverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires
Gerichtsverfahren, unter Beachtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese
Garantien enthalten auch das Recht, von den beim Gericht eingereichten Stel-
lungnahmen Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu können (sog. Replik-
recht: BGE 133 I 98 E. 2.1). Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus,
dass die von den übrigen Verfahrensbeteiligten eingereichten Eingaben der Partei
zugestellt werden (BGE 139 I 189 E. 3.2; BGE 137 I 195 E. 2.3.1). Es obliegt ei-
ner Partei, die eine Stellungnahme zu einer ihr zur Kenntnisnahme zugestellten
Vernehmlassung für erforderlich hält, diese grundsätzlich unverzüglich einzu-
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reichen oder zu beantragen (BGE 133 I 100 E. 4.8). Hingegen zählt es zu den
Aufgaben des Gerichts, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht der Parteien
zu gewährleisten. Dazu gehört insbesondere, dass diese auch in zeitlicher Hin-
sicht die Gelegenheit wahrnehmen können (BGE 142 III 48 E. 4.1.1; BGer
5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018, E. 2.1).
Wie sich aus dem Mitteilungssatz der angefochtenen Verfügung vom 18. März
2022 ergibt, wurde die Stellungnahme der Beklagten vom 2. Februar 2022 samt
Beilagen (Urk. 6/60; Urk. 6/61/1-9) dem Kläger aktenkundig erst zusammen mit
besagtem Entscheid zugestellt (Urk. 6/65, Dispositiv-Ziffer 4). Die Behauptung
des Klägers, dass er sich nicht zu diesen Urkunden habe äussern können, trifft
somit zu.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung
ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der
Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, wenn eine
Heilung in oberer Instanz ausser Betracht fällt. Diese Rechtsprechung des Bun-
desgerichts darf indes nicht darüber hinwegtäuschen, dass auch die Wahrung des
rechtlichen Gehörs keinen Selbstzweck darstellt. Ungeachtet der formellen Natur
des Gehörsanspruchs besteht dann kein schützenswertes Interesse an der Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids, wenn nicht bestritten ist, dass eine allfäl-
lige Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensaus-
gang gehabt hätte. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz allein wegen der festgestellten Gehörsverletzung zu einem
Leerlauf und einer unnötigen Verzögerung führt. Für eine erfolgreiche Rüge der
Verweigerung des rechtlichen Gehörs wird deshalb grundsätzlich vorausgesetzt,
dass die beschwerdeführende Partei in der Begründung des Rechtsmittels angibt,
welche Vorbringen sie bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in das Verfahren
eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sein können (vgl. BGer
5A_561/2018 vom 14.12.2018, E. 2.3 m.Hinw.; OGer ZH LE180067 vom
11.06.2019, E. II.2).
Vorliegend begnügt sich der Kläger auf Seite 12 f. seiner Berufungsschrift (Urk. 1)
damit, die von der Vorinstanz in E. II.C.2.2.3 des angefochtenen Entscheides
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(Urk. 6/65) aus diesen Urkunden gezogenen Schlussfolgerungen wiederzugeben.
Er legt jedoch nicht dar, welche Vorbringen er mit einer Stellungnahme zur be-
klagtischen Eingabe vom 2. Februar 2022 in das Verfahren hätte einbringen wol-
len. Sodann fehlen Ausführungen dazu, inwiefern die Vorbringen in der Stellung-
nahme für das Verfahren hätten erheblich sein können. Damit verfängt seine Rü-
ge von Vornherein nicht. Vollständigkeitshalber ist zu ergänzen, dass die Kündi-
gung der Sunrise vom 22. März 2018 (Urk. 6/61/4 = Urk. 6/14/5) von der Beklag-
ten bereits anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 23. März 2021 ins Recht
gelegt wurde (vgl. Prot. I S. 3).
1.3. Der Kläger kann im Übrigen nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn er be-
rufungsweise vorbringt, die von der Vorinstanz in E. II.C.2.2.3 des angefochtenen
Entscheides zitierten Behauptungen der Beklagten stünden im Widerspruch zu ih-
rem Businessplan, welcher als Beilage 1 zu seiner vorinstanzlichen Eingabe vom
14. Februar 2022 (Urk. 6/63/1 = Urk. 4/4) ins Recht gelegt worden sei. Einerseits
erweist sich dieses Vorbringen als völlig unsubstantiiert. Andererseits handelt es
sich bei einem Businessplan lediglich um einen Geschäftsplan bzw. ein unter-
nehmerisches Konzept (vgl. OGer ZH PS180243 vom 28.01.2019, E. 5.4.3) und
nicht um die exakte Realität, worauf auch die Beklagte in ihrer Berufungsantwort
zu Recht hinweist (vgl. Urk. 11 Rz. 31).
1.4. Als unzutreffend erweist sich im Weiteren die Behauptung des Klägers, die
Beklagte habe im Rahmen ihrer Beschwerde an das Kantonsgericht Graubünden
vom 18. Juli 2019 selbst angegeben, dass sie sehr gut ein Fr. 8'000.– überstei-
gendes Einkommen erzielen könne (Urk. 1 S. 14 f.). An der vom Kläger zitierten
Stelle der Beschwerde vom 18. Juli 2019 führte der damalige Rechtsvertreter der
Beklagten nämlich vielmehr Folgendes aus: "Auch wirtschaftlich sind die Verhält-
nisse beim Beschwerdegegner sehr angespannt. Wie sich aus der Eheschutzver-
fügung des Bezirksgerichtes Zürich vom 12. Juni 2018 ergibt, ist er nicht in der
Lage, der von ihm getrenntlebenden Ehefrau Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Für
die drei Kinder hat er Alimente von monatlich Fr. 1'590.– auszurichten. Sein Mo-
natseinkommen betrug 2016 lediglich Fr. 4'460.–. Die Beschwerdeführerin verfüg-
te damals über ein Gehalt von monatlich Fr. 8'800.–" (Urk. 6/63/2 = Urk. 4/5). Mit-
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hin äusserte sich die Beklagte im Rahmen der Beschwerde vom 18. Juli 2019 le-
diglich zu ihrem Einkommen im Jahre 2016. Dass sie vor der Kündigung per
31. März 2018 bei der Sunrise eine gut bezahlte Vollzeitanstellung innehatte,
räumte die Beklagte ausserdem auch im vorinstanzlichen Verfahren selber ein
(vgl. Urk. 6/60 Rz. 6; Urk. 2 E. II.C.2.2.1).
1.5. Die Vorinstanz hat in Erwägung II.B.3.2 f. des angefochtenen Entscheides
(Urk. 6/65) mit eingehender Begründung dargelegt, weshalb sie das klägerische
Editionsbegehren abgewiesen hat, was im Übrigen unangefochten geblieben ist
(vgl. Urk. 1 S. 2 f.). Die Vorinstanz erwog, das klägerische Editionsbegehren ziele
unter anderem darauf ab, Einkünfte der Beklagten aufzudecken, welche ihr mög-
licherweise aus ihrem Vermögen bzw. aus ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit
zufielen. Der Kläger verlange die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung von
Kinderunterhaltsbeiträgen rückwirkend per 7. April 2020. Die Steuerunterlagen
der Jahre 2016 bis und mit 2019 seien im vorliegenden Fall insofern nicht von Re-
levanz. Die Beklagte habe dennoch mit Eingabe vom 9. März 2021 die Steuerer-
klärung des Jahres 2019 und im Rahmen ihres Gesuchs um unentgeltliche Pro-
zessführung und Rechtsvertretung die Steuererklärung des Jahres 2020 einge-
reicht. Ferner habe die Beklagte auch die Jahresbilanzen der Jahre 2019 und
2020 ins Recht gelegt. Eine Zwischenbilanz für das Geschäftsjahr 2021 liege
nicht vor. Vorliegend gehe es einzig um den Barunterhalt von C._, da die El-
tern von C._ und insbesondere auch der Kläger seine Lebenshaltungskosten
decken könnten. Die Beklagte habe zweifelsohne einen Kinderunterhaltsbeitrag
(Barunterhalt) für C._ zu leisten, da sie die Tochter selbst (nur) im Umfang
von 30 Prozent betreue. Sobald der Barunterhalt (mit "Überschuss" in Form von
Betreuung durch die Beklagte) von C._ gedeckt sei, bestehe kein rechtlich
schützenswertes Interesse an weiteren Unterlagen. Im Sinne der für ein vorsorgli-
ches Massnahmeverfahren charakteristischen Prozessbeschleunigung sei auf ei-
ne Edition der Zwischenbilanz für das Jahr 2021 sowie der in der Novenstellung-
nahme des Klägers zusätzlich geforderten Dokumente aus dem Jahr 2021 zu
verzichten, zumal der Beklagten ein höheres tatsächliches Einkommen angerech-
net werde. Mit diesen Erwägungen setzt sich der Kläger nicht ansatzweise ausei-
nander, wenn er auf S. 15 seiner Berufung (Urk. 1) bloss seinen bereits vor Vo-
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rinstanz eingenommenen Standpunkt wiederholt, dass bei Selbständigerwerben-
den alle Bilanzen und Erfolgsrechnungen der letzten drei, vorzugsweise der letz-
ten fünf Jahre, vorliegen müssten, um ein Durchschnittseinkommen zu berechnen
(vgl. Urk. 6/22 S. 2; Urk. 6/46 S. 7 f.; Urk. 6/62 S. 8, 10 f.; Prot. I S. 11), weshalb
das von der Vorinstanz angerechnete Monatseinkommen der Beklagten von Fr.
4'256.85 willkürlich sei. Er kommt damit seiner Begründungspflicht nach Art. 311
ZPO (vgl. E. II.2) nicht nach, weshalb nicht weiter auf seine diesbezügliche Kritik
einzugehen ist. Lediglich der Vollständigkeit halber ist hervorzuheben, dass die
Beklagte ihre Selbständigkeit unbestrittenermassen überhaupt erst vor rund drei
Jahren, nämlich Ende des Jahres 2019 (vgl. Urk. 6/65 E. II.C.2.2.3; Prot. I S. 22)
aufgenommen hat.
1.6. Der Kläger moniert, dass der Beklagten von der Vorinstanz angerechnete
Monatseinkommen von Fr. 4'256.85 widerspreche auch den neusten statistischen
Lohnerhebungen. Ziehe man die Lohnerhebung des Bundesamtes für Statistik für
das Jahr 2020 und 2021 bei, sehe man, dass das Medianeinkommen in der
Schweiz bei Fr. 6'665.– pro Monat gelegen habe. Wenn das Medianeinkommen
aber bei Fr. 6'665.– pro Monat liege, so könne eine erfolgreiche Unternehmerin,
die in die Fusstapfen des noch erfolgreicheren Vaters eingetreten sei, nicht weni-
ger als das Medianeinkommen verdienen. Hinsichtlich der Bilanz und Erfolgs-
rechnung 2021 und der Zwischenbilanz und Erfolgsrechnung 2022 sei zumindest
auf dieses Medianeinkommen von Fr. 6'665.– durchgehend abzustellen. Mit Blick
auf das Minimaleinkommen (Medianeinkommen), von welchem hier im Minimum
auszugehen sei, sei dieses also rund Fr. 2'400.– höher als jenes, welches die
Vorinstanz bei ihren Berechnungen der jeweiligen Phasen angenommen habe.
Mindestens die Hälfte dieses Mehreinkommens stehe der Verfahrensbeteiligten
als Unterhalt zu (Urk. 1 S. 15).
Bei der Bemessung eines Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich vom tatsächlich
erzielten Einkommen der Parteien auszugehen. Soweit dieses Einkommen aller-
dings nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann nach der
Rechtsprechung ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern die-
ses zu erzielen zumutbar und möglich ist (kumulative Voraussetzungen; BGer
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5A.340/2018 vom 15. Januar 2019, E. 4). Mit Bezug auf das hypothetische Ein-
kommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint.
Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das
angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 143 III 233 E. 3.2; BGE 137
III 118 E. 2.3; OGer ZH LE210029 vom 08.12.2021, E. III.3.3). Der Kläger bestrei-
tet im Rahmen seiner Berufung die vorinstanzliche Feststellung, dass vorliegend
ausreichend Mittel zur Deckung des Unterhalts der Verfahrensbeteiligten vorhan-
den sind (vgl. insb. Urk. 6/65 E. II.C.2.2.4, E. E. 3), nicht substantiiert. Sein Ein-
wand greift schon deshalb ins Leere. Ausserdem verkennt der Kläger, dass zwar
gemäss der gefestigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine anhand von
Lohnstrukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik oder andere Quellen er-
folgende Bestimmung des hypothetischen Einkommens ohne Weiteres eine zu-
lässige Möglichkeit wäre (BGer 5A_384/2018 vom 21. September 2018, E. 4.9.4;
BGE 137 III 118 E. 3.2; OGer ZH LZ200001 vom 14.04.2022, E. II.4.4). Die Lohn-
strukturerhebungen des Bundesamtes für Statistik weisen den monatlichen Brut-
tolohn allerdings nach Wirtschaftszweigen, Anforderungsniveau des Arbeitsplat-
zes ("Kategorien") und Geschlecht aus (BGE 128 III 4 E. 4c/bb S. 8; BGer
5A_939/2014 vom 12. August 2015, E. 4.3.3; BGer 5A_994/2018 vom 29. Okto-
ber 2019, E. 6.2.2). Pauschal auf das schweizerische Medianeinkommen abzu-
stellen, ohne konkret die berufliche Qualifikation, das Alter, den Gesundheitszu-
stand der Unterhaltsschuldnerin sowie die Lage auf dem Arbeitsmarkt zu berück-
sichtigen (vgl. BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2; BGer 5A_668/2014 vom 11. Mai 2015,
E. 3.2.1; BGer 5A_400/2017 vom 11. August 2017, E. 3.3.1), ginge zur Festset-
zung eines hypothetischen Einkommens hingegen ohnehin nicht an.
2. Der Kläger beanstandet des Weiteren, es sei nicht korrekt, ihm als Vater ei-
ner neunjährigen Tochter keinen Betreuungsunterhalt zuzurechnen, obwohl er
nicht zuletzt wegen der Verfahrensbeteiligten seine Arbeit massiv herabgesetzt
habe und heute nur noch zu 70% als D._ tätig sei, damit er nebst der Verfah-
rensbeteiligten auch seine anderen drei Kinder angemessen betreuen könne (Urk.
1 S. 16).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F128-III-4%3Ade&number_of_ranks=0#page4
- 15 -
Neben dem Barunterhalt steht dem Kind seit dem 1. Januar 2017 (AS 2015 4299)
auch ein sog. Betreuungsunterhalt zu. Grundlage dafür bildet Art. 285 Abs. 2
ZGB. Danach dient der Unterhaltsbeitrag "auch der Gewährleistung der Betreu-
ung des Kindes durch die Eltern oder Dritte". Der Betreuungsunterhalt soll die
bestmögliche Betreuung (unter dem Blickwinkel des Kindeswohls) ermöglichen
(Botschaft Kinderunterhalt, in: BBl 2014 S. 529; nachfolgend "Botschaft"). Er soll
die Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils umfassen, soweit dieser
aufgrund der Betreuung nicht selbst für diese Kosten aufkommen kann (Botschaft,
S. 551 ff.; BGer 5A_311/2019 vom 11. November 2020, E. 5.3.; BGE 144 III 377;
BGE 144 III 481 E. 4.3). Auch bei überdurchschnittlichen Verhältnissen bleibt der
Betreuungsunterhalt auf das familienrechtliche Existenzminimum beschränkt
(BGE 144 III 377 E. 7.1.4), da hier die persönliche Betreuung sichergestellt und
nicht die Teilhabe an einem überdurchschnittlichen Lebensstandard des Leis-
tungspflichtigen ermöglicht werden soll (OGer ZH LE200027 vom 12.02.2021,
E. III.6.3). Wie die Vorinstanz in E. II.B.3.2 des angefochtenen Entscheides
(Urk. 6/65) zutreffend feststellt und der Kläger im Berufungsverfahren auch gar
nicht in Abrede stellt, vermag der Kläger mit seinem Einkommen von Fr. 4'600.–
netto in sämtlichen Phasen der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung seine Le-
benshaltungskosten vollumfänglich selbst zu decken bzw. resultiert ein Über-
schuss (vgl. Urk. 6/65 E. II.C.4.3.1 f.). Damit besteht nach dem Gesagten kein
Anspruch auf Betreuungsunterhalt.
3. Der Kläger zieht schliesslich die Vollstreckbarkeit von Absatz 3 von Disposi-
tiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung (Urk. 6/65) in Zweifel. Er macht geltend,
es sei unzulässig, irgendwelche Krankenkassen- und Gesundheitskosten der Ver-
fahrensbeteiligten an die Unterhaltsbeiträge anzurechnen, so dass der Entscheid
praktisch unvollstreckbar werde, da die Abzugspositionen nicht klar definiert sei-
en. Absatz 3 von Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheides, nämlich die
Berechtigung der Beklagten, ab 1. Januar 2022 die Krankenkassenbeiträge und
die Gesundheitskosten der Verfahrensbeteiligten abzuziehen, müsse deshalb ge-
samthaft gestrichen werden (Urk. 1 S. 17).
- 16 -
Werden rückwirkend Unterhaltsbeiträge festgesetzt, muss das Gericht berück-
sichtigen, was der ins Recht gefasste Unterhaltsschuldner schon geleistet hat. Die
bereits erbrachten Leistungen müssen im Urteil beziffert werden oder sich zumin-
dest in Verbindung mit der Begründung oder aus dem Verweis auf andere Doku-
mente klar ergeben, um die Vollstreckbarkeit des Unterhaltsanspruchs im Rah-
men eines definitiven Rechtsöffnungsverfahrens zu gewährleisten (BSK ZGB I-
Isenring/Kessler, Art. 173 N 11; BGE 135 III 315 E. 2.3; OGer ZH LY140051 vom
29.07.2015, E. III.D.1; OGer ZH LE200034 vom 28.10.2020, E. III.B.3.3). Der Klä-
ger stellt nicht in Frage, dass die Krankenkassenprämien (KVG und VVG) und die
Gesundheitskosten der Tochter bis anhin von der Beklagten bezahlt wurden und
weiterhin bezahlt werden. Dispositiv-Ziffer 3 Abs. 3 des angefochtenen Urteils
könnte im Übrigen nur dann ersatzlos gestrichen werden, wenn sich der Kläger
zur direkten Bezahlung dieser Kosten bereit erklärt hätte, ansonsten die Beklagte
diese Bedarfspositionen doppelt bezahlen würde. Vorliegend werden entgegen
dem Kläger die Abzugspositionen in Dispositivziffer 3 Absatz 3 des angefochte-
nen Entscheides klar definiert ("Krankenkassenkosten" und "Gesundheitskosten"
der Verfahrensbeteiligten) und ergeben sich die exakten Frankenbeträge
(Fr. 127.– für die Krankenkasse [KVG und VVG] sowie Fr. 12.– für die Gesund-
heitskosten) im Übrigen aus der vorinstanzlichen Begründung (vgl. Urk. 6/65
E. II.C.3.4 f.). Auch mit diesem Einwand dringt der Kläger somit nicht durch.
C) Fazit
Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung als unbegrün-
det, weshalb diese abzuweisen ist, soweit auf sie einzutreten ist. Die Dispositiv-
Ziffern 1 und 3 des angefochtenen Entscheides sind zu bestätigen.
IV.
1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten
(Urk. 2, E. III.). Dabei hat es sein Bewenden.
- 17 -
2.1. Das Berufungsverfahren beschlägt eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit. Ausgehend von einer Wirksamkeit der vorsorglichen Unterhaltsverpflichtung
von rund zwei Jahren (gerechnet ab April 2022 gemäss Berufungsantrag Ziff. 2)
beträgt der Streitwert rund Fr. 31'000.– (12 x Fr. 1'356.– [Fr. 2'040.– - Fr. 684.–];
12 x Fr. 1'223.– [Fr. 2'040.– - Fr. 817.–]). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr
ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 und § 12 GebV OG auf Fr.
2'500.– festzulegen. Die Entschädigung für die Vertretung des Kindes gehört
ebenfalls zu den Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) und ist im Entscheid-
dispositiv festzusetzen. Die Bemessung der Entschädigung ist bundesrechtlich
nicht geregelt. Vielmehr setzen die Kantone die Tarife fest (Art. 96 ZPO). Rechts-
grundlage für die Festsetzung der Entschädigung für die anwaltliche Kindesvertre-
tung ist im Kanton Zürich die Anwaltsgebührenverordnung (vgl. BGE 142 III 153
E. 5.3.4.2). Vorliegend erscheint angesichts des notwendigen Zeitaufwands und
der Verantwortung der Kindesvertreterin sowie der Schwierigkeit des Falls die von
ihr geltend gemachte Entschädigung von insgesamt Fr. 969.35 (inkl. MwSt.; Urk.
19) – entgegen der Auffassung des Klägers (vgl. Urk. 23 S. 3) – als angemessen.
Die gesamten Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sind ausgangsgemäss
dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.2. Ausgangsgemäss ist der Kläger zudem zu verpflichten, der Beklagten eine
volle Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in Anwendung von § 13 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV auf Fr. 2'500.– zuzüglich
7.7% MwSt. (vgl. Urk. 11 S. 2), mithin auf Fr. 2'692.50 festzusetzen.
3.1. Der Kläger ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und um
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das Berufungsverfahren
(Urk. 1 S. 3).
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem
Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung ih-
rer Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Da der Rechtsstandpunkt
des Klägers als aussichtslos zu qualifizieren ist (vgl. vorstehende E. III.), ist sein
- 18 -
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsver-
fahren abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO).
3.2. Die Beklagte erneuert für das Berufungsverfahren ebenfalls ihr Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Urk. 11 S. 2). Zur Be-
gründung ihres Gesuchs führt sie insbesondere an, über keine nennenswerte
Vermögenswerte zu verfügen. Das Guthaben auf ihrem Geschäftskontokorrent
habe sich per 5. Mai 2022 auf Fr. 651.09 belaufen und dasjenige auf ihren Privat-
/Sparkonten auf total Fr. 3'438.86. Zwar verfüge sie über ein Vorsorgekonto Spa-
ren 3, welches allerdings gebunden sei und nicht zur Finanzierung des Prozesses
liquid gemacht werden könne. Das genau Gleiche gelte für die Liegenschaft in Ita-
lien, die nicht verkäuflich sei (Urk. 11 S. 10 f.).
Für die Beurteilung der Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117
lit. a ZPO zu betrachten ist, muss ihre gesamte aktuelle wirtschaftliche Situation
berücksichtigt werden. Die gesuchstellende Partei hat sowohl ihre Einkommens-
als auch ihre Vermögensverhältnisse darzulegen und soweit möglich zu belegen
(vgl. Art. 119 Abs. 2 ZPO). Sie hat ihre Mittellosigkeit glaubhaft zu machen (BK
ZPO I-Bühler, Art. 119 N 38). Legt eine Partei ihre finanzielle Situation nicht von
sich aus schlüssig dar, obwohl sie um diese Obliegenheit weiss oder wissen
muss, kann ihr Gesuch ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht
wegen Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen werden. Das gilt insbeson-
dere bei anwaltlich vertretenen Parteien, denen das Wissen ihres Rechtsvertre-
ters anzurechnen ist und die deshalb nicht als prozessual unbeholfen gelten kön-
nen (vgl. BGer 4D_69/2016 vom 28. November 2016, E. 5.4.3 m.w.Hinw.; BGer
5A_62/2016 vom 17. Oktober 2016, E. 5.3). Ob das Vermögen der ansprechen-
den Person bar vorhanden oder in einer Liegenschaft angelegt ist, spielt prinzipiell
keine Rolle. Dabei sind einem Grundeigentümer sämtliche Möglichkeiten der Mit-
telbeschaffung durch Veräusserung von selbstgenutztem Wohneigentum, durch
Vermietung oder durch Aufnahme eines zusätzlichen Hypothekarkredits grund-
sätzlich zumutbar und gehen dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor
(BGE 119 Ia 12 E. 5; BGer 5P.329/2000 vom 1. Dezember 2000, E. 3). Erst wenn
der Nachweis erbracht wird, dass eine weitere Belehnung nicht möglich und eine
- 19 -
Veräusserung nicht zumutbar ist, gilt die Mittellosigkeit als erstellt. Massgebend
ist dabei nach ständiger Rechtsprechung des Obergerichts die Überlegung, dass
Parteien, welche ihr Vermögen in Immobilien angelegt haben, in Bezug auf die
Beurteilung der Bedürftigkeit nicht besser gestellt werden sollen als solche, die ihr
Vermögen auf einem Sparkonto oder in Wertschriften angelegt haben. Von ihnen
wird ohne weiteres erwartet, dass sie zwecks Finanzierung des Prozesses das
Geld sofort abheben oder die Wertschriften veräussern (vgl. statt vieler OGer ZH
LY130027 vom 11.06.2014, E. III/2a; OGer ZH LY190028 vom 25.11.2019,
E. IV.2.3).
Obschon die Vorinstanz es – unter Hinweis auf die Steuerunterlagen des Jahres
2020 – als glaubhaft erachtete, dass die Beklagte Eigentümerin eines Einfamili-
enhauses in Piuro/Italien mit einem Steuerwert von Fr. 40'000.– ist (Urk. 6/65
E. II.C.2.2.4), und der Kläger in seiner Berufungsschrift – wie bereits vor
Vorinstanz (vgl. Urk. 6/46 S. 11; Prot. I S. 10) – geltend machte, gerade im Aus-
land würden Verkehrswerte ein Mehrfaches des Steuerwertes ausmachen (Urk. 1
S. 9), unterliess es die Beklagte im Berufungsverfahren, insbesondere sich zum
Wert dieser Liegenschaft und zu einer allenfalls bestehenden Hypothekarbelas-
tung zu äussern bzw. entsprechende Belege einzureichen. Weder legte die Be-
klagte substantiiert dar, weshalb ein Verkauf der Liegenschaft ausgeschlossen
sei, noch brachte sie vor, dass die Liegenschaft bereits maximal belehnt sei und
deshalb eine hypothekarische Belastung nicht in Frage komme. Nach dem Aus-
geführten ist damit eine abschliessende Beurteilung der Mittellosigkeit der Beklag-
ten nicht möglich. Im Ergebnis ist der anwaltlich vertretenen und in prozessualer
Hinsicht somit nicht unbeholfenen Beklagten vorzuhalten, ihre finanzielle Situation
(insbesondere hinsichtlich ihrer Vermögensverhältnisse) nicht schlüssig dargelegt
und insoweit ihre Mitwirkungspflicht verletzt zu haben. Von einer Nachfristanset-
zung ist nach dem vorstehend Ausgeführten abzusehen. Das Gesuch der Beklag-
ten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist damit ebenfalls abzuwei-
sen.
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