Decision ID: d20278ea-e983-5b0e-89da-155d311f6d12
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1957 geborene mazedonische Staatsan-
gehörige, reiste am 13. Januar 2011 via Slowenien in den Schengenraum
ein. Am 12. Juni 2011 wurde sie bei der beabsichtigten Ausreise im Flug-
hafen Zürich kontrolliert und – weil der Verdacht auf Missachtung auslän-
derrechtlicher Bestimmungen bestand – der Kantonspolizei Zürich zuge-
führt.
B.
In der unmittelbar darauf von der Kantonspolizei durchgeführten Tatbe-
standsaufnahme äusserte sich die Beschwerdeführerin sinngemäss da-
hingehend, geglaubt zu haben, sich in diesem Jahr für maximal sechs
Monate in der Schweiz aufhalten zu dürfen. Anschliessend wurde sie von
der Kantonspolizei über die Rapporterstattung an die zuständigen Behör-
den sowie über die Folgen straf- und administrativrechtlicher Art (insbe-
sondere über den möglichen Erlass einer Fernhaltemassnahme) infor-
miert.
C.
Am 24. Juni 2011 erliess die Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin
ein Einreiseverbot, gültig ab 25. Juni 2011 bis zum 24. Juni 2013. Die
Massnahme wurde damit begründet, die Betroffene habe sich während
mehr als 60 Tagen über den bewilligungsfreien Aufenthalt hinaus illegal
im Schengenraum aufgehalten und somit gegen die öffentliche Sicherheit
und Ordnung verstossen. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vorin-
stanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Zusätzlich wurde die Be-
schwerdeführerin im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreise-
verweigerung ausgeschrieben.
D.
Das Statthalteramt C._ bestrafte die Beschwerdeführerin wegen
widerrechtlichen Verweilens oder Passierens des Schengen-Landes
Schweiz nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthaltes von 90 Tagen im
gesamten Schengen-Raum mit Strafbefehl vom 18. Juli 2011 zu einer
Busse von Fr. 350.--.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 15. Au-
gust 2011 beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Einreise-
verbots. Sie bringt im Wesentlichen vor, ihr Sohn und seine Familie wür-
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den seit mehreren Jahren in der Schweiz leben. Da sie Rentnerin sei, rei-
se sie seit sechs Jahren regelmässig zu ihrer Familie in die Schweiz.
Auch dieses Jahr sei sie am 12. Januar 2011 in die Schweiz eingereist
und hätte am 12. April 2011 zurückreisen müssen. Am 30. März 2011 ha-
be sie gesundheitliche Probleme bekommen und habe einen Arzt aufge-
sucht. Sie sei mit einer Therapie behandelt worden und somit nicht in der
Lage gewesen, rechtzeitig nach Mazedonien zurückzukehren. Ihren Le-
bensunterhalt in Mazedonien bestreite sie mit einer Rente. Die Reise in
die Schweiz habe keine finanzielle Gründe gehabt. Sie habe lediglich ihre
Familie besuchen wollen. Für die begangene Widerhandlung habe sie am
12. Juni 2011 Fr. 560.-- (Busse samt Kosten) bezahlt.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. Dezember 2011 schliesst die Vorinstanz
auf Abweisung der Beschwerde und führt aus, gemäss den ärztlichen Be-
scheinigungen habe es sich bei den gesundheitlichen Problemen der Be-
schwerdeführerin lediglich um eine Ohrenentzündung gehandelt, welche
während sieben Tagen und somit noch innerhalb des bewilligungsfreien
Aufenthalts mit entsprechenden Tropfen habe behandelt werden müssen.
G.
Die Beschwerdeführerin machte von ihrem Recht auf Replik keinen
Gebrauch.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der
Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
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1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsbetroffene legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (vgl. Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE
2007/41 E. 2 und Urteil des BVGer A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010
E. 1.2 und 1.3).
3.
3.1 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR
142.20]) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird
diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens
vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend
den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen
(Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom
22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesge-
setzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des
Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS (vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ)
zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung
einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM
verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für
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das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzko-
dex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist nicht Bürgerin eines Schengenstaates,
weshalb das fragliche Einreiseverbot im SIS ausgeschrieben wurde (Art.
96 SDÜ). Das in Art. 25 SDÜ vorgesehene Konsultationsverfahren regelt,
wann der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung ge-
genüber einem Drittstaatsangehörigen im SIS wieder löscht. Dies wäre
dann der Fall, wenn ein anderes Schengenland der Beschwerdeführerin
eine Aufenthaltserlaubnis erteilte oder zusicherte. Ein solcher Aufenthalts-
titel wird aber nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe erteilt, insbesondere
wegen humanitärer Erwägungen oder infolge internationaler Verpflichtun-
gen (Art. 25 SDÜ; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4342/2010 vom 9. Mai 2011 E. 3.2). Einzelfallweise bestehen weitere
Lockerungsmöglichkeiten (bezogen auf Einreisen in die Schweiz siehe
beispielsweise die Möglichkeit der Suspension des Einreiseverbots ge-
mäss Art. 67 Abs. 5 AuG). Vorliegend wurde die Schweiz von keiner an-
deren Vertragspartei konsultiert und die Beschwerdeführerin besitzt der-
zeit auch kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenstaat. Die Ausschrei-
bung im SIS erfolgte daher zu Recht.
4.
4.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1
121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des
Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl.
BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Ein-
reiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber wegge-
wiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung
nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1
Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht
nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67
Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus-
land verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozi-
alhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden
mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer
von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer ver-
fügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für
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die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen
oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67
Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung der Dau-
er von Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen ver-
einbar (vgl. Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung
und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der
EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie [Richtlinie
2008/115/EG] [Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands] und über
eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Aus-
länder [Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und Do-
kumentenberater, Informationssystem MIDES] [BBI 2009 S. 8896]) wes-
wegen sich für die Beschwerdeführerin im Ergebnis nichts ändert (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-3304/2009 vom 18. Januar 2012
E. 5.1 mit Hinweis).
4.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot kei-
ne Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme
zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (welcher der al-
ten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den Ober-
begriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter
anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der
Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEI-
ZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si-
cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80
Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn ge-
setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden.
Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil der ob-
jektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings
nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störun-
gen (vgl. BBl 2002 3813).
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5.
5.1. Ausländische Personen, die in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit
nachgehen, bedürfen für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten inner-
halb eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keiner Bewil-
ligung, und sie müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt;
Art. 10 AuG und Art. 9 VZAE). Die Einreisevoraussetzungen nach Art. 5
AuG müssen während des gesamten bewilligungsfreien Aufenthalts erfüllt
sein (Art. 9 Abs. 2 VZAE). An die Höchstaufenthaltsdauer von drei Mona-
ten anrechenbar sind dabei Aufenthalte in der Schweiz und im übrigen
Schengenraum. Das ergibt sich aus dem Vorrang des Schengenrechts
(Art. 2 Abs. 4 AuG) und der Tatsache, dass sich im Anwendungsbereich
des Schengenrechts visumspflichtbefreite Drittausländer höchsten drei
Monate innerhalb einer Frist von sechs Monaten vom Datum der ersten
Einreise an im Hoheitsgebiet der Schengenstaaten frei bewegen dürfen,
und auch das nur, wenn und solange sie die Einreisevoraussetzungen
des Art. 5 Abs. 1 SGK erfüllen (Art. 20 Abs. 1 SDÜ).
5.2. Die Beschwerdeführerin hielt sich unbestrittenermassen vom 13. Ja-
nuar bis zum 12. Juni 2011 im Schengenraum auf, ohne diesen Aufenthalt
in rechtlich relevanter Weise zu unterbrechen und ohne sich anzumelden
bzw. ohne die dazu erforderliche Bewilligung einzuholen (Art. 12 AuG
bzw. Art. 10 Abs. 2 AuG). Es steht ausser Frage und wurde im Übrigen
auch vom Strafbefehlsrichter festgestellt, dass sie damit den bewilli-
gungsfrei zulässigen maximalen Aufenthalt von 90 Tagen überzogen hat.
Aufgrund dessen kann nicht in Abrede gestellt werden, dass die Be-
schwerdeführerin im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit einen Fernhalte-
grund gesetzt hat.
6.
6.1. Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des
Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ver-
fügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen
(vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
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recht, 6. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613
ff.).
6.2 Das Fehlverhalten der Beschwerdeführerin wiegt objektiv nicht leicht.
Der Beachtung von ausländerrechtlichen Normen kommt im Interesse ei-
ner funktionierenden Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung zu. Das
generalpräventiv motivierte Interesse, die ausländerrechtliche Ordnung
durch eine konsequente Massnahmenpraxis gegenüber fehlbaren aus-
ländischen Personen zu schützen, ist ganz allgemein als gewichtig zu be-
trachten. Auch was die subjektive Seite anbelangt, lässt sich das Verhal-
ten der Beschwerdeführerin nicht bagatellisieren, ist doch aufgrund der
gesamten Begleitumstände von einem bewussten Vorgehen auszugehen,
selbst wenn sie – wie von ihr behauptet – davon ausgegangen sein sollte,
sich ununterbrochen während sechs Monaten in der Schweiz aufhalten
zu dürfen. Auf Beschwerdeebene bringt sie vor, sie habe aufgrund ge-
sundheitlicher Probleme nicht rechtzeitig ausreisen können. Den ärztli-
chen Bescheinigungen ist jedoch zu entnehmen, dass bei der Beschwer-
deführerin am 30. März 2011 eine Ohrenentzündung diagnostiziert wor-
den ist, die während einer Woche mit Ohrentropfen behandelt werden
musste. Diese Behandlung erfolgte innerhalb des bewilligungsfreien Auf-
enthalts (13. Januar bis 12. April 2011). Die Ausreise war demzufolge ob-
jektiv möglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_482/2010 vom 7. Okto-
ber 2010 E. 3.2.2). Die Beschwerdeführerin hat sich demnach bewusst
über die geltende Rechtsordnung hinweggesetzt. Somit ist dem öffentli-
chen Interesse an einer zeitlich befristeten Fernhaltung grosses Gewicht
beizumessen.
6.3 An persönlichen Interessen bringt die Beschwerdeführerin vor, sie
möchte den Kontakt mit ihrer in der Schweiz lebenden Familie weiterhin
im Rahmen von regelmässigen Besuchen in der Schweiz pflegen.
6.4 Die Wirkung des Einreiseverbots besteht nicht darin, dass der Be-
schwerdeführerin während dessen Geltungsdauer Besuchsaufenthalte
bei ihr nahe stehenden Personen in der Schweiz schlichtweg untersagt
wären. Es steht ihr vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen
mittels Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhalte-
massnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird
aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3304/2009 vom 18. Januar
2012 E. 7.2 in fine mit Hinweis). Der Beschwerdefrüherin stehen zudem
diverse Mittel der Kommunikation offen, um mit ihrer Familie in Kontakt zu
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treten (Briefverkehr, Videotelefonie, Telefonate oder durch Reisen ihrer
Angehörigen in den Aufenthaltsstaat der Beschwerdeführerin).
6.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf zwei Jah-
re befristete Einreiseverbot auch im gegenwärtigen Zeitpunkt unter Be-
rücksichtigung der gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen eine verhält-
nismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen
Ordnung darstellt.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist
demzufolge abzuweisen.
8.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die unterliegende Be-
schwerdeführerin kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrens-
kosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
9.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
(Dispositiv nächste Seite)
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