Decision ID: 8671c96c-fbe3-50b5-8a38-68e1ddbf0a7d
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die religiös angetraute Ehefrau des Beschwerdeführers – B._ –
reiste am 23. Juni 2011 in die Schweiz ein, wo sie noch am selben Tag um
Asyl nachsuchte. Am 22. Februar 2012 brachte sie den Sohn C._
zur Welt. Mit Verfügung vom 20. September 2013 lehnte das BFM ihr Asyl-
gesuch ab, anerkannte sie und ihr Kind indessen gleichzeitig als Flücht-
linge und ordnete ihre vorläufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit des
Wegweisungsvollzugs an.
B.
Der Beschwerdeführer – ein eritreischer Staatsangehöriger – gelangte ei-
genen Angaben zufolge am 10. Juni 2014 in die Schweiz und reichte glei-
chentags im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) (...) ein Asylgesuch
ein.
C.
C.a Am 27. Juni 2014 fand im EVZ die Befragung zur Person (BzP) statt.
Dabei führte der Beschwerdeführer aus, er habe Eritrea – nachdem er aus
dem Militärdienst desertiert sei – am 7. Juni 2006 verlassen und sei über
den Sudan und Libyen nach Italien gereist, wo er sich sechs Jahre lang
aufgehalten habe. Die Lebensumstände in Italien seien schlecht gewesen;
er habe keiner Arbeit nachgehen können und habe weder eine Unterkunft
noch finanzielle Unterstützung erhalten. Er sei in die Schweiz gekommen,
nachdem er von seinen Eltern erfahren habe, dass sich seine am 9. Januar
2006 religiös angetraute Ehefrau und der gemeinsame Sohn hier aufhalten
würden. Seine Ehefrau wisse nicht, dass er hier sei. Er habe sie damals in
Eritrea zurückgelassen und aus den Augen verloren. Einmal habe er sie
per Zufall im Sudan getroffen, als er seinen Bruder besucht habe.
C.b Der Beschwerdeführer reichte im EVZ seinen eritreischen Identitäts-
ausweis und eine Heiratsurkunde sowie zwei Fotografien seinen Militär-
dienst betreffend zu den Akten.
D.
Die italienischen Behörden teilten dem SEM mit Schreiben vom 17. Sep-
tember 2014 – in Beantwortung des Dublin-Rückübernahmeersuchens
vom 17. Juli 2014 – mit, dem Beschwerdeführer sei in Italien subsidiärer
Schutz zuerkannt worden, weshalb eine Rückübernahme gestützt auf das
Dublin-Übereinkommen nicht möglich sei.
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E.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2014 trat das SEM in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers nicht ein und ordnete dessen Wegweisung aus der
Schweiz an. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz (spätestens) am
Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen, und beauf-
tragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Sodann
händigte es dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten gemäss
Aktenverzeichnis aus.
F.
Gemäss der am 29. Juni 2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingegan-
genen Geburtsmitteilung des Zivilstandsamtes D._ gebar die Part-
nerin des Beschwerdeführers am (...) eine Tochter namens E._.
G.
Mit Urteil D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 lehnte das Bundesverwaltungs-
gericht die am 11. November 2014 gegen die Verfügung vom 29. Oktober
2014 erhobene Beschwerde ab, soweit es auf diese eintrat.
H.
Mit Eingabe vom 23. Juli 2015 stellte der Beschwerdeführer mittels seines
Rechtsvertreters beim SEM ein Wiedererwägungsgesuch. Dabei bean-
tragte er, die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben. Dem vorliegenden
Wiedererwägungsgesuch sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und
das Migrationsamt des Kantons F._ im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme unverzüglich anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen
Abstand zu nehmen. Es sei auf sein Asylgesuch einzutreten und er sei ver-
tieft zu seinen Asylgründen anzuhören. Eventualiter sei auf das Asylgesuch
einzutreten und ihm in Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft Asyl zu ge-
währen. Subeventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegwei-
sung unzulässig sei und es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Im
Weiteren beantragte er, er sei im Sinne von Art. 111d Abs. 2 AsylG von der
Bezahlung der Verfahrenskosten zu befreien und es sei auf die Erhebung
eines Gebührenvorschusses zu verzichten. Als Beweismittel reichte er ein
vom 10. Juli 2015 datierendes Abstammungsgutachten bezüglich der bei-
den Kinder C._ und E._ sowie eine Wohnsitzbescheinigung
der Gemeinde G._ vom 8. Juli 2015 ein.
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I.
Mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 stellte das SEM fest, das Wie-
dererwägungsgesuch sei aussichtslos, und forderte den Beschwerdeführer
auf, bis zum 17. August 2015 einen Gebührenvorschuss in Höhe von
Fr. 600.– einzuzahlen, ansonsten auf das Wiedererwägungsgesuch nicht
eingetreten werde.
J.
Mit Eingabe vom 6. August 2015 ersuchte der Beschwerdeführer das SEM
mittels seines Rechtsvertreters, auf seine Zwischenverfügung vom 31. Juli
2014 wiedererwägungsweise zurückzukommen und auf die Erhebung ei-
nes Gebührenvorschusses zu verzichten. Dabei reichte er ein ärztliches
Schreiben von Dr. med. H._ vom 30. Juli 2015 zu den Akten. Letzt-
genanntem Bericht ist insbesondere zu entnehmen, dass die Ehefrau des
Beschwerdeführers nach ihrer Ankunft in der Schweiz und der Geburt ihres
Sohnes C._ mit dessen Erziehung überfordert gewesen sei und sel-
ber an Depressionen und Panikstörungen gelitten habe. C._ habe
bereits im Jahr 2012 wegen kindlicher Depressionen dem Kinder- und Ju-
gendpsychiatrischen Dienst zugewiesen werden müssen. Erst nach der
Ankunft des Beschwerdeführers in der Schweiz sei das Kind wie "umge-
krempelt gewesen", habe zu sprechen begonnen, Kontakt mit Fremden
aufgenommen, strukturiert zu spielen begonnen und auch Grenzen akzep-
tiert. Letztlich sei diese Entwicklung gefährdet, falls der Vater von seinem
Kind getrennt würde.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 10. August 2015 äusserte das SEM sich da-
hingehend, weder die Eingabe (vom 6. August 2015) noch die eingereichte
Stellungnahme (vom 30. Juli 2015) stellten neue relevante Begebenheiten
dar, weshalb an der Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 festgehalten
werde.
L.
Am 12. August 2015 zahlte der Beschwerdeführer den eingeforderten Ge-
bührenvorschuss.
M.
Mit Verfügung vom 26. August 2015 – eröffnet am 31. August 2015 – trat
das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch vom 23. Juli 2015 nicht ein und
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stellte fest, die Verfügung vom 29. Oktober 2014 sei rechtskräftig und voll-
streckbar. Im Weiteren hielt es fest, einer allfälligen Beschwerde komme
keine aufschiebende Wirkung zu.
N.
Mit Eingabe vom 7. September 2015 erhob der Beschwerdeführer mittels
seines Rechtsvertreters Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er
beantragte dabei, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzu-
heben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Wiedererwägungs- und auf
das Asylgesuch einzutreten. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-
kung zu gewähren und das Migrationsamt des Kantons F._ im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme unverzüglich anzuweisen, von jeg-
lichen Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen. Im Weiteren beantragte er
in verfahrensrechtlicher Hinsicht, es sei ihm die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu bewilligen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzich-
ten und ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen. Schliesslich wurde darum ersucht, dem
Rechtsvertreter vor Eröffnung des Beschwerdeurteils die Möglichkeit ein-
zuräumen, seine Honorarnote einzureichen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG, SR 142.31; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 des BGG).
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
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AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 105 AsylG
i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 112 AuG i.V.m. Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5.4 f.).
3.
3.1 Das Wiedererwägungsverfahren ist seit dem Inkrafttreten der Ände-
rung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012 am 1. Februar 2014 im
Asylrecht spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entspre-
chendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wie-
dererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen
richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen
von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG).
3.2 Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts
ergibt sich jedoch aus Art. 29 BV unter bestimmten Voraussetzungen ein
verfassungsrechtlicher Anspruch auf Wiedererwägung (vgl. BGE 138 I 61
E. 4.3 S. 72 f.; 136 II 177 E. 2 S. 181 f., je mit weiteren Hinweisen). Danach
hat die zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiederer-
wägung zu ziehen, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem
ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Be-
schwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verän-
dert hat und mithin die ursprünglich fehlerfreie Verfügung an nachträglich
eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann kön-
nen auch Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG einen An-
spruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materi-
elle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unange-
fochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen
Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als qualifizier-
tes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grund-
sätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln.
4.
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4.1 Anfechtungsgegenstand der vorliegenden Beschwerde ist die Nichtein-
tretensverfügung des SEM vom 26. August 2015. Die Beschwerde be-
schränkt sich somit auf die Frage, ob die Nichteintretensverfügung zu
Recht erfolgte.
4.2 Der Beschwerdeführer vertritt sowohl im Wiedererwägungsgesuch als
auch in der Beschwerde die Auffassung, zwischenzeitlich stehe durch das
Abstammungsgutachten vom 10. Juli 2015 fest, dass er mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit der biologische Vater der beiden Kinder
C._ und E._ seiner Ehefrau sei. Im Weiteren gehe aus der
Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde G._ vom 8. Juli 2015 her-
vor, dass er und seine Ehefrau seit dem 24. Juli 2014 in der gemeinsamen
Wohnung am I._ in G._ zusammenleben würden. Im Weite-
ren bilde eben auch die Tatsache, dass er seit seiner Ankunft in der
Schweiz gemeinsam mit seiner Ehefrau sowie seinen beiden Kindern lebe,
ein Indiz für das Vorliegen eines gemäss Art. 8 EMRK geschützten Famili-
enlebens. Damit würden die vom SEM in seiner Verfügung vom 26. August
2015 geäusserten Zweifel an der Ernsthaftigkeit und Beständigkeit der Be-
ziehung des Beschwerdeführers zu seiner in der Schweiz lebenden Fami-
lie, die auch vom Bundesverwaltungsgericht in dessen Urteil vom 29. Juni
2015 noch vertreten worden seien, widerlegt. Aus diesem Grunde müsse
auch die ursprüngliche Verfügung des SEM vom 29. Oktober 2014 als feh-
lerhaft qualifiziert werden. All diese Überlegungen zeigten auf, dass sehr
wohl erhebliche Tatsachen und Beweismittel vorliegen würden, die das
SEM im Rahmen eines materiellen Wiedererwägungsentscheides hätte
prüfen müssen.
4.3 Mit dieser Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass die Vo-
rinstanz in ihrem Nichteintretensentscheid im Kern festhielt, die Prüfung
der Voraussetzungen von Art. 8 EMRK müsse, wie bereits im Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 festgehalten,
im Rahmen des Verfahrens um Familienzusammenführung beziehungs-
weise Familiennachzug geprüft werden. Dabei ist anzumerken, dass das
Hauptanliegen des Beschwerdeführers nicht in einer Behandlung seines –
bereits in Italien durchgeführten – Asylverfahrens liegt, sondern in einer
Familienzusammenführung. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers als
Flüchtling anerkannt und vorläufig aufgenommen wurde, kommen dabei,
wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 E. 6.2.4 festgestellt, die Bestimmungen
von Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20) zur Anwendung. Vom Beschwerdefüh-
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rer und seiner Partnerin kann verlangt werden, dass sie ein solches Ver-
fahren mit einem entsprechenden Gesuch bei der zuständigen Behörde
(vgl. hierzu im Einzelnen Art. 74 der Verordnung über Zulassung, Aufent-
halt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE, SR 142.201]) ein-
leiten. Es kann dem Beschwerdeführer auch zugemutet werden, den Aus-
gang eines solchen Verfahrens in Italien abzuwarten. Somit ist der mit der
Trennung der Familie einhergehende Eingriff verhältnismässig, zumal die
räumliche Trennung nicht sonderlich gross und überdies nur von vorüber-
gehender Dauer wäre, sofern das Familienzusammenführungsverfahren
positiv verlaufen würde. Im Verfahren um Familienzusammenführung
könnte zudem vertieft der Frage nach der tatsächlich gelebten Beziehung
sowie der Frage des Kindswohls nach weiterem Umgang mit ihrem Vater
nachgegangen werden.
5.
Angesichts der vorgehenden Feststellung, wonach die Prüfung der Voraus-
setzungen von Art. 8 EMRK nicht im Rahmen des vorliegenden Verfah-
rens, sondern im Rahmen eines neu zu initiierenden Verfahrens um Fami-
liennachzug nach Massgabe der Bestimmungen von Art. 85 Abs. 7 AuG zu
erfolgen hat, ist das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch vom 23. Juli
2015 zu Recht nicht eingetreten. Damit erweist sich auch die Verfügung
des SEM vom 29. Oktober 2014 als nach wie vor rechtsbeständig. In die-
sem Zusammenhang ist auf den in Ziff. 2 der Beschwerdebegehren formu-
lierten Antrag, die Vorinstanz sei anzuweisen, [...] auf das Asylgesuch ein-
zutreten, nicht einzutreten.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist ab-
zuweisen, soweit auf diese einzutreten ist.
7.
Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist ungeachtet der allfälligen Bedürftigkeit des Be-
schwerdeführers, abzuweisen, da die Beschwerdebegehren – wie sich aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt – als aussichtslos zu bezeichnen
sind und daher die kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 VwVG nicht gegeben sind. Das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung ist deshalb abzuweisen und die auf insge-
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samt Fr. 1'200.– festzusetzenden Verfahrenskosten (Art. 1–3 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) sind dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mangels Vorliegens
der Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1 VwVG ist auch das Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG
abzuweisen. Mit diesem Entscheid in der Hauptsache ist auch das Gesuch
um Entbindung von der Kostenvorschusspflicht gegenstandslos geworden.
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