Decision ID: a206b3a1-a8cc-4fb8-8afa-2702e5e1d22b
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
P._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher lic. iur. Daniel Küng, Rosenbergstrasse 51, Postfach 1121,
9001 St. Gallen,
gegen
Ersatzkasse UVG, Hohlstrasse 552, Postfach, 8048 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Fürsprecher René W. Schleifer, Stampfenbachstrasse 42, 8006 Zürich,
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betreffend
Versicherungsleistungen
Sachverhalt:
A.
A.a Die 1976 geborene P._ wurde am 10. Juni 2004 als Fussgängerin von einem
Personenwagen angefahren. Eine erste Untersuchung am 11. Juni 2004 ergab
Kontusionen an der Lendenwirbelsäule, am linken Knie, am linken oberen
Sprunggelenk sowie an der rechten Schulter (act. G 11.1/20).
A.b Am 7. Juni 2004 hatte P._ mit A._ eine Vereinbarung (act. G 11.1/4)
unterzeichnet, wonach sie ab 15. Juni 2004 an der X._strasse 13 und 15 sowie an
der Y._strasse 38 diverse Malerarbeiten ausführen werde. Der Stundenlohn betrage
Fr. 25.-- und das Material werde von A._ zur Verfügung gestellt. Vom 7. bis 9. Juni
2004 hatte P._ bereits Vorbereitungsarbeiten ausgeführt (act. G 11.1/26 und 29).
A._ teilte der Suva am 25. Oktober 2004 mit (act. G 11.1/23), dass P._ vor dem
Unfall an zwei oder drei Tagen die Kreuzstöcke und Gauben abgeschliffen, grundiert
und gebeizt habe. Sie selbst führte diesbezüglich am 3. Januar 2005 aus (act. G
11.1/16), sie habe bereits vor dem Unfall in ihrer und in einer anderen Mietwohnung an
der B._strasse die Fenster gestrichen, um festzustellen, ob sie dies auch könne.
Eigentümer der erwähnten Liegenschaften ist gemäss Aussage von A._ vom 27.
Januar 2005 (act. G 11.1/2) sein Sohn. A._ besorge für ihn die Vergabe der
Erneuerungsarbeiten an verschiedene Personen und Firmen. P._ sei mit den
Mietzinsen gegenüber seinem Sohn im Rückstand gewesen, weshalb er ihr die
Malerarbeiten in Auftrag gegeben habe. Der zeitliche Horizont hätte bei einer täglichen
Arbeitszeit von ca. 8 Stunden rund drei Monate oder auch länger betragen.
A.c Mit Verfügung vom 11. Februar 2005 (act. G 11.1/32) hat die Suva einen
Leistungsanspruch verneint. Dagegen liess P._ am 10. März 2005 Einsprache
erheben. Die Suva hat daraufhin das Einspracheverfahren sistiert und die Ersatzkasse
UVG hat ihrerseits die Ausrichtung von Versicherungsleistungen geprüft.
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A.d In der Verfügung vom 17. September 2007 (act. G 11.1/60) lehnte die Ersatzkasse
UVG eine Leistungspflicht für das Unfallereignis vom 10. Juni 2004 mit der Begründung
ab, dass Vorbereitungen zur Arbeit noch nicht als Arbeitsantritt gelten würden und
P._ deshalb am Unfalltag nicht versichert gewesen sei. Die gegen diese Verfügung
erhobene Einsprache wies die Ersatzkasse UVG mit Einspracheentscheid vom 6. März
2008 (act. G 1.1) ab. Es sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen, dass mit der
Vereinbarung vom 7. Juni 2004 ein Arbeitsverhältnis begründet worden sei und P._
somit als Arbeitnehmerin im Sinn von Art. 1 a UVG hätte Arbeit leisten sollen. P._ sei
mit A._ ein Auftragsverhältnis eingegangen.
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Fürsprecher Daniel Küng,
St. Gallen, im Namen von P._ eingereichte Beschwerde vom 14. April 2008. In der
Beschwerdeergänzung vom 3. Juli 2008 wird beantragt, der Einspracheentscheid vom
6. März 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin
betreffend den Unfall vom 10. Juni 2004 leistungspflichtig sei, die Angelegenheit sei im

Sinn der Erwägungen ins Abklärungsverfahren zurückzuweisen, damit nach
Durchführung von Abklärungen neu über die konkreten Leistungsansprüche
entschieden und diese (Taggelder, Rente, Integritätsentschädigung,
Behandlungskosten, etc.) zugesprochen werden könnten, eventualiter sei die
Angelegenheit zwecks Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs und zur
anschliessenden Feststellung der grundsätzlichen Leistungspflicht und zur Ausrichtung
der gesetzlichen Leistungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; alles unter
gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zur
Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdegegnerin habe das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem sie erst im
Einspracheentscheid geltend gemacht habe, bei der Beschwerdeführerin liege gar
keine Arbeitnehmereigenschaft vor. Die Änderung der Begründung sei ihr nicht zur
Kenntnis gebracht worden und somit sei ihr die Möglichkeit genommen worden, sich
dazu zu äussern. Die Gehörsverletzung könne nicht dadurch geheilt werden, dass die
Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren Stellung nehmen könne, da ihr dadurch
eine Rechtsmittelinstanz verloren gehen würde. Sodann sei vorliegend von einem
Arbeitsvertrag nach Art. 319 ff. OR auszugehen, da sämtliche Voraussetzungen hierfür
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erfüllt seien. Die Art der Tätigkeit spreche gegen die Annahme eines Auftrags. Gegen
die Annahme eines Werkvertrags spreche, dass die Beschwerdeführerin weder
pauschal offeriert, noch einen unverbindlichen Kostenvoranschlag unterbreitet habe
oder der Preis offen gelassen worden sei. Vielmehr sei ein Stundenlohn vereinbart
worden. Für die Annahme eines Arbeitsvertrags spreche auch, dass das Material
gemäss Vereinbarung vom 7. Juni 2004 von A._ zur Verfügung gestellt worden sei
und er gegenüber der Beschwerdeführerin ein Weisungsrecht besessen habe. Die
rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien sei für die
Beurteilung nicht relevant. Auch die Tatsache, dass noch kein Lohn ausbezahlt worden
sei, spreche nicht gegen die Annahme eines Arbeitsvertrags, wäre doch auch bei
einem Auftrag oder Werkvertrag von Entgeltlichkeit auszugehen.
B.b In der Beschwerdeantwort vom 7. Oktober 2008 lässt die Beschwerdegegnerin
durch Fürsprecher René W. Schleifer, Zürich, Abweisung der Beschwerde beantragen.
Die Aussage von A._, wonach er nicht genau wisse, wie lange die
Beschwerdeführerin gearbeitet habe, spreche eindeutig gegen ein
Subordinationsverhältnis. Das rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Es spiele nur
dort, wo es um die Sachverhaltsfeststellung vor Erlass des Entscheids gehe und nicht
dort, wo es um die Rechtsanwendung und um die Subsumtion eines Sachverhalts
unter eine Rechtsnorm gehe.
B.c Mit Schreiben vom 28. November 2008 hat der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin sinngemäss auf eine Replik verzichtet.
Erwägungen:
1.
Streitig ist vorliegend, ob zwischen der Beschwerdeführerin und A._ im
Unfallzeitpunkt ein Arbeitsverhältnis bestand, die Beschwerdeführerin also als
Arbeitnehmerin von A._ zu qualifizieren ist und somit gegenüber der
Beschwerdegegnerin ein Leistungsanspruch besteht.
2.
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2.1 In formeller Hinsicht macht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Den Einspracheentscheid begründe die
Beschwerdegegnerin damit, dass bei der Beschwerdeführerin keine
Arbeitnehmereigenschaft vorliege, wogegen sie in der Verfügung noch geltend
gemacht habe, die Tätigkeit zwischen dem 7. und 9. Juni 2004 stelle keinen
Arbeitsantritt im Sinn von Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Unfallversicherung (UVG, SR 832.20) dar. Diese Änderung der Begründung sei der
Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren nicht zur Kenntnis gebracht worden und
somit habe sie sich dazu nicht äussern können.
2.2 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es
ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar,
welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren
Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher
Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1 mit
Hinweisen). Zwar hat eine Partei grundsätzlich keinen Anspruch, zur rechtlichen
Würdigung von (ihr bekannten) Tatsachen oder, ganz allgemein, zur juristischen
Begründung des Entscheides angehört zu werden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
besteht jedoch und ist zu gewähren, wenn eine Behörde ihren Entscheid mit einer
Rechtsnorm oder einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, die im bisherigen
Verfahren nicht herangezogen wurden, auf die sich die beteiligten Parteien nicht
berufen haben und mit deren Erheblichkeit im konkreten Fall sie nicht rechnen konnten
(BGE 125 V 368 E. 4a).
2.3 Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass die Beschwerdegegnerin dem
Einspracheentscheid eine Begründung zu Grunde legte, welche im bisherigen
Verfahren nicht herangezogen und von den Parteien nicht direkt vorgebracht wurde.
Allerdings spielt die Frage der Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin im
vorliegenden Verfahren eine derart zentrale Rolle, dass mit deren Erheblichkeit zu
rechnen war. Sodann ist ein sachlicher Zusammenhang zwischen der Begründung in
der Verfügung und im Einspracheentscheid durchaus vorhanden, weshalb auch nicht
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von einer vollständig neuen Begründung auszugehen ist. Die Wichtigkeit der
Arbeitnehmereigenschaft der Beschwerdeführerin war bereits im Zeitpunkt der
Verfügung erkennbar, weshalb vorliegend nicht von einer Gehörsverletzung
auszugehen ist, da sich die Beschwerdeführerin dazu hätte äussern können. Im
Weiteren ist davon auszugehen, dass die von der Beschwerdeführerin im
Beschwerdeverfahren vorgebrachten Argumente bei der Beschwerdegegnerin keine
Gutheissung der Einsprache bewirkt hätten, weshalb unter dem Aspekt der
Verfahrensökonomie, selbst bei Annahme einer Gehörsverletzung eine Rückweisung
zur Gehörsgewährung nicht angebracht wäre.
3.
3.1 Obwohl grundsätzlich unbestritten geblieben, gilt es vorab die Abgrenzung der
Zuständigkeit zwischen der Suva und der Ersatzkasse UVG darzulegen.
3.2 Art. 66 Abs. 1 UVG legt die Betriebe und Verwaltungen fest, bei welchen die
Arbeitnehmer obligatorisch bei der Suva versichert sind. Für die übrigen Arbeitnehmer
muss durch den Arbeitgeber bei einem Versicherer nach Art. 68 UVG eine
Unfallversicherung abgeschlossen werden.
3.3 Gemäss Art. 73 Abs. 1 Satz 1 UVG erbringt die Ersatzkasse UVG die gesetzlichen
Versicherungsleistungen an verunfallte Arbeitnehmer, für deren Versicherung nicht die
SUVA zuständig ist und die von ihrem Arbeitgeber nicht versichert worden sind (vgl.
auch Art. 59 Abs. 3 UVG, nach welcher Bestimmung die Ersatzkasse UVG einem
Arbeitnehmer, der dem Obligatorium untersteht und bei einem Unfall nicht versichert
ist, die gesetzlichen Versicherungsleistungen gewährt). Sie sorgt als eine Art
Auffangnetz für den lückenlosen Versicherungsschutz der nicht bei der SUVA
versicherten Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber der Pflicht zur Versicherung bei einem
registrierten Versicherungsträger nicht nachgekommen sind (vgl. Botschaft des
Bundesrates zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung vom 18. August 1976,
Separatausgabe, S. 72; vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches
Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. Bern 1989 S. 63).
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3.4 Den Akten ist zu entnehmen, dass A._ im Zeitpunkt des Unfalls bei der
Ausgleichskasse als Nichterwerbstätiger gemeldet war. Bis ins Jahr 1990 führte er ein
Gipser- und Malergeschäft als Einzelunternehmen. Eine Unterstellung von Gesetzes
wegen unter das Unfallobligatorium bei der Suva im Sinn von Art. 66 Abs. 1 UVG
aufgrund seiner früheren Stellung als Betriebsinhaber fällt somit ausser Betracht. Seine
heutige Tätigkeit beschränkt sich auf die Vergabe von Erneuerungsarbeiten für die
Liegenschaften seines Sohnes. Selbst wenn dieser Tätigkeit eine Arbeitgeberstellung
zugestanden würde, erfüllte A._ dadurch nicht die Voraussetzungen für die
Unterstellung als Betrieb unter das Unfallobligatorium bei der Suva gemäss Art. 66
Abs. 1 und 2 UVG. Bei der Unterstellungsfrage ist bei gegliederten Betrieben nie an
den Hilfs- bzw. Nebenbetrieb, sondern gemäss Art. 88 der Verordnung über die
Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) an den Hauptbetrieb (Abs. 1) oder die
Betriebseinheit (Abs. 2) anzuknüpfen (BGE 113 V 337 E. 8a und b). Bei der Annahme
eines Betriebs im Sinn des Gesetzes würde die Haupttätigkeit im vorliegend zu
beurteilenden Fall in der Liegenschaftsverwaltung liegen. Da nicht die von P._
konkret ausgeführte Tätigkeit, sondern die Haupttätigkeit des Betriebs, massgebend
ist, würde selbst bei der Annahme eines Arbeitsverhältnisses keine Unterstellung unter
das Unfallobligatorium bei der Suva begründet. Somit ist die Zuständigkeit der
Ersatzkasse UVG für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache grundsätzlich zu
bejahen. Zu prüfen bleibt, ob P._ im Unfallzeitpunkt als Arbeitnehmerin von A._ zu
betrachten ist, dadurch bei der Ersatzkasse UVG angeschlossen war und
entsprechend auch ein Anspruch auf Versicherungsleistungen besteht.
4.
4.1 Als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten Personen, die in unselbständiger
Stellung Arbeit leisten und dafür massgebenden Lohn nach dem jeweiligen
Einzelgesetz beziehen (Art. 10 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts; ATSG, SR 830.1). In der Unfallversicherung sind die in der
Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge,
Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen
obligatorisch versichert (Art. 1a Abs. 1 UVG). Gemäss Art. 1 UVV gilt als Arbeitnehmer
nach Artikel 1a Absatz 1 des Gesetzes, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im
Sinn der Bundesgesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV)
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ausübt. In Art. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHVG, SR 831.10) werden der Beitragssatz und das Beitragsobjekt («massgebender
Lohn») der Unselbständigerwerbenden umschrieben. Gleichzeitig erfolgt die
Abgrenzung zum Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (Hanspeter
Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Auflage, 1996,
Rz. 4.1).
4.2 Der Begriff des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin ist auch nach
Inkrafttreten des ATSG ein sozialversicherungsrechtlich selbständiger Begriff und ist
nicht identisch mit dem Arbeitnehmerbegriff im Arbeitsvertragsrecht (Art. 319 OR ff.)
oder im Arbeitsgesetz (Art. 1 ArG; vgl. auch Art. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetzt
[ArGV 1]). Wohl ist jede Person, die einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, auch im
Sinn des Sozialversicherungsrechts Arbeitnehmerin, der sozialversicherungsrechtliche
Begriff geht jedoch weit über den zivilrechtlichen Begriff hinaus (Thomas Locher,
Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Auflage, 2003, S. 170 f.; vgl. Ueli Kieser,
ATSG-Kommentar, 2. Auflage, 2009, Art. 10 Rz. 5).
4.3 Der Begriff der unselbständigen Stellung wird weder im ATSG noch im
Einzelgesetz näher umschrieben. Es handelt sich um einen unbestimmten
Gesetzesbegriff, dessen Tatbestandsmerkmale durch Auslegung zu bestimmen sind.
Weil der Art. 10 ATSG die bisherige Regelung des AHV-Rechts sinngemäss
übernommen hat, ist auch die dazugehörige Rechtsprechung weiterhin beachtlich.
Danach (BGE 123 V 162f. E. 1, 122 V 171 E. 3a) beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall
eine Erwerbstätigkeit in selbständiger oder unselbständiger Stellung ausgeübt wird,
nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien.
Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen
Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die
sozialversicherungsrechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu
sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem
Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig
ist und kein Unternehmensrisiko trägt. Aufgrund der Vielfalt der im wirtschaftlichen
Leben anzutreffenden Sachverhalte, ist bei der Beurteilung im Einzelfall jedoch eine
Würdigung der gesamten Umstände angezeigt (Thomas Locher, a.a.O., S. 170).
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4.4 Ein konkreter Arbeitsvertrag ist den vorliegenden Unterlagen nicht zu entnehmen.
In der Vereinbarung vom 7. Juni 2004 wurde lediglich festgehalten, dass P._ ab 15.
Juni 2004 diverse Malerarbeiten an der X._strasse 13 und 15 sowie an der
C._strasse ausführe. Der Stundenlohn betrage Fr. 25.-- und das Material werde von
A._ zur Verfügung gestellt. Eine Zahlung für die bisher geleistete Arbeit ist bis zum
Zeitpunkt des Einspracheentscheids nicht erfolgt. Obwohl der vereinbarte Stundenlohn
auf ein Arbeitsverhältnis hindeutet, gilt es zu berücksichtigen, dass A._ der
Beschwerdeführerin die Malerarbeiten offenbar angeboten hat, da sie mit den
Mietzinszahlungen im Rückstand gewesen war. Es ist daher davon auszugehen, dass
es nicht primär das Interesse der beiden Parteien war ein Arbeitsverhältnis einzugehen,
sondern eine Lösung zu suchen, wie sie die Mietrückstände begleichen kann. Dafür
spricht auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin keine gelernte Malerin ist. Es
ist anzunehmen, dass A._ die Beschwerdeführerin nicht mit den Malerarbeiten
beauftragt hätte, wenn sie mit den Mietzinszahlungen nicht im Rückstand gewesen
wäre. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen und unter Berücksichtigung der gesamten
Umstände ist zusammenfassend nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis eingegangen werden
wollte, welches auch eine Unterstellung unter die obligatorische Unfallversicherung zur
Folge hätte. Allerdings braucht die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nicht
abschliessend beantwortet zu werden, da die folgenden Erwägungen zeigen werden,
dass selbst bei Annahme eines Arbeitsverhältnisses, der Unfall nicht durch die
Ersatzkasse UVG gedeckt wäre.
5.
5.1 Würde von einem Arbeitsverhältnis zwischen A._ und der Beschwerdeführerin
ausgegangen, müsste mangels anderer vertraglicher Regelung auf die Vereinbarung
vom 7. Juni 2004 abgestellt werden. Diese hält ausdrücklich einen Arbeitsbeginn am
15. Juni 2004 und somit nach dem Unfallereignis vom 10. Juni 2004 fest, weshalb zu
diesem Zeitpunkt ohnehin noch keine Unterstellung unter die obligatorische
Unfallversicherung bestanden hätte.
5.2 Auch die von der Beschwerdeführerin vom 7. bis 9. Juni 2004 ausgeführten
Arbeiten begründen keinen Anspruch auf Versicherungsleistungen für den Unfall vom
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10. Juni 2004. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin hat es sich bei diesen
Arbeiten um eine Art Probearbeit gehandelt, um festzustellen, ob sie die Malerarbeiten
auch ausführen könne. Selbst wenn man hiefür über eine Analogie zu Art. 1a UVV,
wonach Personen, die zur Abklärung der Berufswahl bei einem Arbeitgeber tätig sind,
auch obligatorisch versichert sind, herstellen würde, wäre die Beschwerdeführerin zwar
für die Arbeiten vom 7. bis 9. Juni 2004 dem unfallversicherungsrechtlichen
Obligatorium unterstellt gewesen. Da sich allerdings der Unfall am 10. Juni 2004
ereignet hat und sich aus der Sonderbestimmung von Art. 1a UVV keine Nachdeckung
ableiten lässt, war die Beschwerdeführerin daher ungeachtet der Vorbereitungsarbeiten
vom 7. bis 9. Juni 2004 im Unfallzeitpunkt dennoch nicht bei der Beschwerdegegnerin
versichert.
6.
6.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Bestätigung des
angefochtenen Einspracheentscheids vom 6. März 2008 abzuweisen.
6.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG