Decision ID: b664a324-c4ed-5931-91ae-7fd20c84eb7c
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin stellte am 28. Dezember 2008 in der Schweiz ein
Asylgesuch. Dieses begründete sie hauptsächlich mit der Absicht, ihren
seit vielen Jahren in der Schweiz lebenden Freund, B._ (N [...]),
zu heiraten; ferner sei sie einmal von der srilankischen Armee geschlagen
worden. Einen vorgängigen Aufenthalt in Grossbritannien und ein dort
eingereichtes Asylgesuch verschwieg sie.
Mit Verfügung vom 6. April 2009 trat das BFM in Anwendung von Art. 34
Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf
das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein und verfügte die sofor-
tige Wegweisung nach Grossbritannien. Den Vollzug der Wegweisung
dorthin erachtete es als zulässig, zumutbar und möglich.
Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde vom 8. Mai 2009
wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juli 2009 vollum-
fänglich ab.
B.
Am 14. August 2009 heiratete die Beschwerdeführerin den im Asylgesuch
erwähnten, seit über zehn Jahren hier lebenden und vorläufig aufge-
nommenen Landsmann.
C.
Mit Eingabe vom 17. August 2009 reichte die Beschwerdeführerin beim
BFM ein Wiedererwägungsgesuch ein, mit welchem sie die Vorinstanz
um wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 6. April 2009,
Eintreten auf das Asylgesuch vom 28. Dezember 2008 und eventualiter
Gewährung der vorläufigen Aufnahme ersuchte sowie in prozessualer
Hinsicht den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und die
Anordnung der aufschiebenden Wirkung beziehungsweise vollzugshem-
mender vorsorglicher Massnahmen beantragte. Die Beschwerdeführerin
machte in der Begründung im Wesentlichen geltend, durch die zwischen-
zeitlich erfolgte Heirat sei eine wesentlich veränderte Sachlage eingetre-
ten. Nun sei der Grundsatz der Einheit der Familie zu beachten und das
Bundesamt aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen gehalten, vom
Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung {EG} Nr.
343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien
und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaates, der für die Prüfung
eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten
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Asylantrags zuständig ist (Dublin-II-VO), Gebrauch zu machen.
Art. 44 AsylG sehe vor, dass beim Vollzug der Wegweisung dem Grund-
satz der Einheit der Familie Beachtung zu schenken sei. Da über den
Vollzug der Wegweisung des Ehegatten noch nicht definitiv entschieden
worden sei, werde darum ersucht, den Wegweisungsvollzug der Be-
schwerdeführerin solange aufzuschieben, bis über den Aufenthalt des
Ehegatten definitiv entschieden worden sei. Es sei nicht damit zu rech-
nen, dass dieser in nächster Zeit die Schweiz verlassen müsse, da die
Sicherheitslage in Sri Lanka nach wie vor prekär sei und eine Rückkehr
dorthin unzumutbar erscheinen liesse. Dazu komme, dass der Ehemann
nach zehnjähriger Wartefrist demnächst IV-Leistungen erhalten werde,
womit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung des Kantons Zürich
nichts mehr im Wege stehen sollte.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 23. September 2009 forderte das BFM von
der Beschwerdeführerin innert Frist einen Kostenvorschuss von Fr. 600.--
ein, unter Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall. In der Be-
gründung erwog das Bundesamt, dass das Asylgesuch der Beschwerde-
führerin letztinstanzlich rechtskräftig abgelehnt worden und das vorlie-
gende Wiedererwägungsgesuch aussichtslos sei. Auf ein solches müsse
nur bei kumulativem Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen eingetre-
ten werden. Es würden keine seit der Rechtskraft der ablehnenden Asyl-
verfügung eingetretenen neuen Gründe in Bezug auf den Asylpunkt gel-
tend gemacht und die zwischenzeitlich erfolgte Heirat stelle keine verän-
derte Sachlage dar, zumal bereits im Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 28. Juli 2009 ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung und auf Einbezug in die vorläufige Aufnahme des Ehemannes
verworfen worden sei. Über das Gesuch um Gewährung aufschiebender
Wirkung beziehungsweise Anordnung vollzugshemmender vorsorglicher
Massnahmen befand das BFM nicht explizit; in der Entscheidbegründung
verwies es jedoch auf Art. 112 AsylG, wonach die Einreichung ausser-
ordentlicher Rechtsmittel und Rechtsbehelfe den Vollzug nicht hemme. In
der Rechtsmittelbelehrung hielt die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 107
Abs. 1 AsylG fest, dass die Zwischenverfügung nur mit dem Endent-
scheid anfechtbar sei.
Die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses verstrich unbenützt.
E.
Mit Verfügung vom 25. November 2009 trat das BFM auf das Wieder-
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erwägungsgesuch infolge Nichtleistung des Kostenvorschusses andro-
hungsgemäss nicht ein. Gleichzeitig stellte es die Rechtskraft und Voll-
streckbarkeit der Verfügung vom 6. April 2009 fest und sprach einer allfäl-
ligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung ab.
F.
Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen
diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin
beantragte sie die Aufhebung der Nichteintretensverfügung vom
25. November 2009, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs sowie in prozessualer
Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für die Verfah-
renskosten und die Anordnung einer vollzugshemmenden vorsorglichen
Massnahme. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, wenn
klare Verstösse gegen die Menschenrechte durch eine Abschiebung dro-
hen würden, bestünde ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des
Selbsteintrittsrechts. Da die Beschwerdeführerin psychisch stark ange-
schlagen sei und ihr Mann seit 10 Jahren in der Schweiz lebe, allerdings
wegen seiner Invalidität und der damit verbundenen Fürsorgeabhängig-
keit noch immer den Status F besitze, sei die Ausübung des Selbstein-
trittsrechts aus humanitären Gründen angezeigt. Aufgrund der langjähri-
gen Anwesenheit des Ehemanns der Beschwerdeführerin in der Schweiz
könne diese gemäss Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshof für
Menschenrechte (EGMR) Rechte im Sinne von Art. 8 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-
ten (EMRK, SR 0.101) geltend machen.
G.
Mit superprovisorischer Massnahme vom 5. Januar 2010 setzte das Bun-
desverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) antragsgemäss einstweilen aus.
H.
Mit Urteil vom 25. Januar 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerde vom 4. Januar 2010 gut. Die angefochtene Verfügung vom
25. November 2009 und die Zwischenverfügung vom 23. September
2009 wurden aufgehoben und die Sache an das BFM zur Wieder-
aufnahme des Verfahrens und zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.
Zur Vermeidung einer intertemporalen Rechtsunsicherheit ordnete das
Gericht an, dass die mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsge-
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richts vom 5. Januar 2010 angeordnete vollzugshemmende vorsorgliche
Massnahme bis zu einer anders lautenden Anordnung des BFM in Kraft
bleibe.
I.
Nach Wiederaufnahme des erstinstanzlichen Wiedererwägungsverfah-
rens führte das BFM am 9. Juni 2010 gestützt auf Art. 29 AsylG eine An-
hörung der Beschwerdeführerin zu den Asylgründen durch. Dabei machte
diese geltend, Sri Lanka im Jahre 2007 wegen Problemen mit der srilan-
kischen Armee, deren Soldaten sie einmal geschlagen und mit einer Ziga-
rette verletzt hätten, verlassen zu haben. Diesen Ausreisegrund habe sie
auch in Grossbritannien geltend gemacht und dort ebenfalls auf ihre Hei-
ratsabsichten mit ihrem in der Schweiz lebenden Partner aufmerksam
gemacht. Das Gesuch sei jedoch negativ beurteilt worden, weil man ihr
nicht geglaubt habe. Die Soldaten hätten sie auch vergewaltigt.
Als Beweismittel gab die Beschwerdeführerin diverse zivilstandsamtliche
Dokumente zu den Akten. Ferner reichte sie zum Zwecke des Eheschlus-
ses beim Zivilstandsamt ihre Identitätskarte ein, die in der Folge zuhan-
den der Asylbehörden sichergestellt wurde.
J.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2010 (eröffnet am 16. Juli 2010) wies das
BFM das Wiedererwägungsgesuch vom 17. August 2009 unter Erhebung
einer Gebühr und Verweigerung der Ausrichtung einer Parteientschädi-
gung ab. Gleichzeitig stellte es die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit der
Verfügung vom "6. April 2010" (vgl. Ziffer 2 des Dispositivs der Verfügung
vom 14. Juli 2010; recte 6. April 2009) fest, hob "die vom BVGer an-
geordneten vollzugshemmenden Massnahmen" auf und sprach einer all-
fälligen Beschwerde die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ab.
K.
Mit Eingabe vom 17. Juli 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen die
Verfügung vom 14. Juli 2010 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
de. Darin beantragt sie die Aufhebung des besagten Entscheides, die ma-
terielle Prüfung der Asylvorbringen, den Verzicht auf eine Wegweisung
nach Grossbritannien sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege für die Verfahrenskosten, die Gewährung
aufschiebender Wirkung und die Anordnung vollzugshemmender vorsorg-
licher Massnahmen.
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L.
Mit superprovisorischer Massnahme vom 19. Juli 2010 (telefonisch) be-
ziehungsweise vom 20. Juli 2010 (schriftlich) setzte das Bundes-
verwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56
VwVG) antragsgemäss einstweilen aus, bis nach Eingang und Prüfung
der Vorakten über weitere Instruktionsmassnahmen und Anträge be-
funden werden könne.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 24. August 2010 setzte das Bundesverwal-
tungsgericht den Wegweisungsvollzug aus und stellte fest, die Beschwer-
deführerin könne den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten.
Ferner gewährte es die unentgeltliche Rechtspflege und setzte der Vorin-
stanz Frist zur Einreichung einer Vernehmlassung.
N.
Mit Vernehmlassung vom 10. September 2010, welche der Beschwerde-
führerin am 14. September 2010 zur Kenntnis gebracht wurde, beantrag-
te die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art.
32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zustän-
dig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf
dem Gebiet des Asyls in der Regel – und so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und
Art. 6 AsylG).
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1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Be-
schwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bezie-
hungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde le-
gitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 108 AsylG sowie
Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1
Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein Rechtsbehelf, auf
dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein
Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des
Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) un-
ter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf
Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinwei-
sen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich
der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid be-
ziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechts-
mittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüng-
liche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen
der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe ei-
nen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in
materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder
unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem
formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist. Ein solchermassen als
qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist
grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln
(vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinwei-
sen).
3.2 Nachdem die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Behandlung des Wiederwägungsgesuchs nicht in Abrede gestellt hat und
darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob
sie das Gesuch zu Recht abgewiesen hat.
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4.
In der Rechtsmitteleingabe wird beantragt, es sei aufgrund einer drohen-
den Verletzung der EMRK gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO auf das
Asylgesuch der Beschwerdeführerin einzutreten. Es wird geltend ge-
macht und ist zu prüfen, ob eine seit dem Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts vom 28. Juli 2009 eingetretene, wesentlich veränderte Sachlage
vorliegt. Die Beschwerdeführerin erblickt eine solche in ihrem Eheschluss
mit einem in der Schweiz vor über zehn Jahren vorläufig aufgenommenen
Landsmann.
5.
5.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit zu überprüfen
(Art. 32-35a AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdein-
stanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht
auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1). Quali-
fiziert die Beschwerdeinstanz den Nichteintretensentscheid als unrecht-
mässig, enthält sie sich einer materiellen Prüfung der Asylgründe und
weist die Sache zur neuen Entscheidfindung an die Vorinstanz zurück.
5.2 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung
des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist
(Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG).
6.
6.1 In der Begründung der angefochtenen Verfügung erkannte das BFM
zunächst die neu geltend gemachte Vergewaltigung als unbeachtlich un-
ter dem Aspekt des Nichteintretenstatbestandes von Art. 34 Abs. 2
Bst. d AsylG. Weiter begründete es seine negative Verfügung damit, dass
es sich bei Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO um eine Kann-Bestimmung handle
und es somit keinerlei völkerrechtliche Verpflichtungen zum Selbsteintritt
gebe. Es bleibe grundsätzlich dem innerstaatlichen Recht oder dem Er-
messen der Behörden anheimgestellt, in welchen Fällen selbst eingetre-
ten werde. Bezüglich der nachträglich erfolgten Heirat der Beschwerde-
führerin sei festzuhalten, dass gemäss Art. 8 EMRK zwar grundsätzlich
ein Recht auf Einheit der Familie bestehe, diesbezüglich jedoch auf das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 2009 verwiesen wer-
den könne, welches die vom BFM verfügte Wegweisung nach Grossbri-
tannien mit Verweis auf das Asyl- beziehungsweise Ausländergesetz be-
stätigt habe. Sodann seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach
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Grossbritannien seinen rechtsstaatlichen und völkerrechtlichen Verpflich-
tungen nicht nachkommen würde. Schliesslich begründe die (mit einem
Arztzeugnis vom 6. Mai 2009 belegte) Suizidalität gemäss Praxis des
EGMR keine Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges, wenn – wie
vorliegend – konkrete Verhütungs- und Weiterbehandlungsmassnahmen
gewährleistet seien. Ergänzend machte das BFM die Beschwerdeführerin
darauf aufmerksam, dass sie sich in Grossbritannien aufhalten könne, bis
die Familiennachzugsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllt seien.
6.2 In der Beschwerde wird zunächst auf eine falsche, um ein Jahr ver-
spätete Datierung der Verfügung vom 6. April 2009 aufmerksam gemacht.
Sodann wird weiter ausgeführt, die sechsmonatige Rücküberstellungsfrist
sei inzwischen abgelaufen. Im Weiteren wurde die bloss oberflächliche
Auseinandersetzung des BFM mit der neuen, nach Ergehen des Nichtein-
tretensentscheides vom 6. April 2009 hinzugetretenen Tatsache der er-
folgten Heirat kritisiert. Das Bundesamt begnüge sich mit dem Hinweis
auf das Urteil vom 28. Juli 2009, in welchem das Bundesverwaltungsge-
richt den infolge Fürsorgeabhängigkeit und trotz allfälliger Heirat fehlen-
den Anspruch auf eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung erkannt
habe. Dazu müsse allerdings erwähnt werden, dass im vorliegenden Fall
von einer Verletzung von Art. 8 Abs. 2 BV und Art. 8 EMRK auszugehen
sei. Die Invalidenversicherung verweigere die Auszahlung einer Rente an
den Ehemann mit der Konsequenz, dass dieser wohl zeitlebens fürsorge-
abhängig und ohne Aussicht auf eine Aufenthaltsbewilligung sein werde,
womit er aufgrund der Praxis der Behörden nie einen Anspruch auf Fami-
liennachzug erhalten könne. Der Schutzbereich von Art. 8 EMRK umfas-
se jedoch gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte auch Personen mit einem "langen" und damit gesi-
cherten Aufenthalt im Gastland. Dies treffe auf den Ehemann der Be-
schwerdeführerin zu. Zur Vermeidung eines klaren Verstosses gegen die
Menschenrechte sei die Vorinstanz somit gehalten, das Recht auf Selbst-
eintritt aus humanitären Gründen auszuüben. Ergänzend wird auf ihre
Suizidgefährdung aufmerksam gemacht, welche die Anordnung einer
vorsorglichen Massnahme erforderlich mache.
7.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt zunächst fest, dass die Vor-
instanz das im Wiedererwägungsgesuch ausdrücklich gestellte Gesuch
um Gewährung aufschiebender Wirkung beziehungsweise um Anordnung
vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen auch nach Wiederauf-
nahme des erstinstanzlichen Wiedererwägungsverfahrens unbeantwortet
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beliess, obwohl dieser Mangel bereits im Urteil vom 25. Januar 2010 ge-
rügt worden war (vgl. dort E. 4). Das Gericht hielt zwar fest, dass die zu-
vor mit Zwischenverfügung vom 5. Januar 2010 angeordnete vollzugs-
hemmende vorsorgliche Massnahme "bis zu einer anders lautenden An-
ordnung des BFM im Rahmen des wieder aufzunehmenden Wiedererwä-
gungsverfahrens" in Kraft bleibe, jedoch deklarierte es diese Massnahme
ausdrücklich als "einstweilig" und "zur Vermeidung einer intertemporalen
Rechtsunsicherheit" (vgl. a.a.O. E. 7 und Dispositiv Ziff. 3). Der Be-
schwerdeführerin ist dadurch immerhin kein Rechtsnachteil erwachsen,
da sie sich auf diese einstweilige Massnahme bis zum Ergehen der ange-
fochtenen Verfügung berufen konnte und anschliessend bis zur neuerli-
chen superprovisorischen Massnahme vom 19. Juli 2010 keine Vollzugs-
handlungen vorgenommen wurden.
7.2 Ferner erkennt das Bundesverwaltungsgericht in der Falschangabe
des Verfügungsdatums in Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Ver-
fügung ("6. April 2010" statt 6. April 2009) ein offensichtliches Redakti-
onsversehen, zumal sowohl im prozessgeschichtlichen Teil der Verfügung
als auch in der Entscheidbegründung bereits mehrfach und übereinstim-
mend vom 6. April 2009 die Rede ist. Im Weiteren kann die Rüge des
Rechtsvertreters, die "maximale Frist" sei am 3. März 2010 abgelaufen,
nicht gehört werden, da die Überstellungsfrist jeweils durch die Ausset-
zung des Vollzugs unterbrochen wurde (Art. 19 Abs. 3 Dublin-II-VO) und
somit nicht abgelaufen ist. Es ist nicht klar, aufgrund welcher Berechnung
beziehungsweise welcher gesetzlichen Bestimmung der Rechtsvertreter
die Frist als am 3. März 2010 abgelaufen vermutet, zumal die Dublin-II-
Verordnung keine "Maximalfrist" für eine Überstellung kennt. An der
grundsätzlichen Zuständigkeit Grossbritanniens zur Durchführung des
Asylverfahrens bestehen keine Zweifel. Grossbritannien hat denn auch
einer Übernahme der Beschwerdeführerin nach Art. 16 Abs. 1 Bst. e Dub-
lin-II-VO zugestimmt.
7.3 Mit gewissem Erstaunen nimmt das Bundesverwaltungsgericht hin-
gegen die Tatsache zur Kenntnis, dass das BFM gestützt auf Art. 29
AsylG eine Anhörung der Beschwerdeführerin zu deren Asylgründen
durchgeführt hat, zumal eine solche Massnahme ihrem Titel ent-
sprechend eine wesentliche Abklärungsmassnahme im Rahmen eines
ordentlichen Asylverfahrens darstellt. Die Durchführung einer solchen An-
hörung ist im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens eigentlich
sachfremd, dies im Gegensatz zu einem (ersten oder allenfalls multiplen)
erstinstanzlichen Asylverfahren. Das BFM erkannte denn auch die in be-
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sagter Anhörung geltend gemachte Vergewaltigung zutreffenderweise als
unbeachtlich, zumal es sich bei der angefochtenen Verfügung um einen
Nichteintretensentscheid handelt.
7.4 In der Rechtsmitteleingabe wird beantragt, das BFM sei anzuweisen,
gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO auf das Asylgesuch der Beschwerde-
führerin einzutreten und von einer Wegweisung nach Grossbritannien ab-
zusehen.
7.4.1 Nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO kann die Schweiz ein Asylgesuch
materiell prüfen, auch wenn nach den in der Verordnung vorgesehenen
Kriterien ein anderer Staat zuständig ist (sog. Selbsteintrittsrecht). Diese
Bestimmung ist nicht direkt anwendbar, sondern kann nur in Verbindung
mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts ange-
rufen werden (BVGE 2010/45 E. 5). Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 sieht vor,
dass das BFM aus humanitären Gründen ein Gesuch behandeln kann,
auch wenn nach den Kriterien der Dublin-II-Verordnung ein anderer Staat
zuständig ist. Es handelt sich dabei um eine Kann-Bestimmung, die den
Behörden einen gewissen Ermessensspielraum lässt und restriktiv auszu-
legen ist (a.a.O. E. 8.2.2.). Droht hingegen ein Verstoss gegen überge-
ordnetes Recht, zum Beispiel gegen eine Norm des Völkerrechts, so be-
steht ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintrittsrechts
(CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA SPRUNG, Dublin II-Verordnung, 3. Aufl.,
Wien/Graz 2010, K8 zu Art. 3). In Frage kommen insbesondere das
flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot nach Art. 33 des Abkommens
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR
0.142.30) und menschenrechtliche Garantien der EMRK, des Internatio-
nalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II,
SR 0.103.2), des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Fol-
ter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
lung oder Strafe (FoK, SR 0.105).
7.4.2 Die Beschwerdeführerin ist seit dem 14. August 2009 mit einem in
der Schweiz vorläufig aufgenommenen Landsmann verheiratet und lebt
seither mit diesem zusammen. Nachdem sie nun seit über drei Jahren mit
ihrem Ehemann zusammenlebt, ist von einer stabilen ehelichen Bezie-
hung auszugehen. Eine solche lag zum Zeitpunkt der ursprünglichen Ver-
fügung der Vorinstanz vom 6. April 2009 sowie zum Zeitpunkt des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 2009 nicht vor. Aufgrund
dieser mehrjährigen ehelichen Beziehung ist somit von einer wesentlich
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veränderten Sachlage gegenüber der Verfügung vom 6. April 2009 aus-
zugehen.
7.4.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, auf ihr Asylgesuch müsse
gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO i.V.m. Art. 8 EMRK eingetreten werden.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich eine Person auf
den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen, wenn eine
Beziehung zu einer Person mit gefestigtem Anwesenheitsrecht (Bürger-
recht oder Niederlassungsbewilligung) in der Schweiz besteht, wobei eine
blosse Aufenthaltsbewilligung hierzu nur genügt, soweit diese auf einem
gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. statt vieler BGE 130 II 281, 135 I
143, jeweils mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat es abge-
lehnt, von einer bestimmten Aufenthaltsdauer an schematisierend eine
solche besondere, einen Anspruch auf die Erteilung eines Anwesenheits-
rechts begründende Verwurzelung in den hiesigen Verhältnissen anzu-
nehmen (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.2.1 S. 286f.). Im Rahmen von Art. 8
EMRK ist eine umfassende Interessen- und Rechtsgüterabwägung vor-
zunehmen, wobei die Anwesenheitsdauer ein Element unter anderen bil-
det und dem Umstand Rechnung zu tragen ist, dass - besondere Be-
stimmungen vorbehalten – eine Niederlassungsbewilligung in der Regel
nach zehn Jahren Aufenthalt erteilt wird und ein Gesuch um Einbürge-
rung grundsätzlich nach zwölf Jahren möglich ist (vgl. BGE 130 II 281, E.
3.2.1). Weiter ist zu erwähnen, dass der Europäische Gerichtshof für
Menschenrechte (EGMR) in seinen Urteilen Agraw gegen die Schweiz
und Mengesha Kimfe gegen die Schweiz (beide vom 29. Juli 2010) fest-
stellte, die Rechtmässigkeit eines Eingriffes in das Privat- oder Familien-
leben einer Person sei auch ohne Vorliegen eines gefestigten oder dau-
erhaften Anwesenheitsrechtes zu prüfen. Es handelte sich in den genann-
ten Fällen um abgelehnte Asylsuchende, deren Wegweisung jedoch über
längere Zeit nicht vollzogen werden konnte. Die Verweigerung der Bewil-
ligung zum Wechsel in den Kanton des Ehepartners würde ein eheliches
Zusammenleben somit über Jahre hinweg verunmöglichen, zumal die be-
troffenen Personen auch nicht in einem anderen Land hätten zusammen-
leben können. Der EGMR erklärte Art. 8 EMRK für anwendbar und eine
potentiell langfristige Trennung für rechtswidrig. Er machte hier deutlich,
dass eine Familientrennung in einer solchen Konstellation nicht zulässig
ist.
Der Ehemann der Beschwerdeführerin verfügt zwar lediglich über eine
vorläufige Aufnahme, hält sich jedoch seit über 14 Jahren in der Schweiz
auf. Ferner ist zu beachten, dass er aus medizinischen Gründen – er erlitt
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am (...) 1999 in der Schweiz (...) – vorläufig aufgenommen wurde und
nicht absehbar ist, dass sich seine gesundheitliche Situation verbessert.
Unter diesen Umständen ist de facto wohl kaum davon auszugehen, dass
die Wegweisung nach Sri Lanka in absehbarer Zukunft vollzogen wird.
Ausserdem ist zu bemerken, dass die gesundheitlichen Probleme des
Ehemannes ihn daran hindern, seinen Aufenthaltsstatus zu verbessern.
Es kann bei ihm somit trotz des Status der vorläufigen Aufnahme von ei-
nem faktisch gesicherten Anwesenheitsrecht ausgegangen werden, wes-
halb die Anwendung von Art. 8 EMRK in diesem speziellen Ausnahmefall
als angebracht erscheint. In diesem Zusammenhang ist überdies zu be-
rücksichtigen, dass im Kontext der Dublin-II-VO der Wahrung der Einheit
der Familie grosses Gewicht zukommt, was sich unter anderem im 6. Er-
wägungsgrund der Verordnung niederschlägt. Würde in vorliegendem Fall
nicht vom Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch
gemacht, würde dies faktisch zu einer Familientrennung und somit zu ei-
ner Verletzung von Art. 8 EMRK führen. Für die Schweiz besteht deshalb
vorliegend eine völkerrechtliche Pflicht, von ihrem Recht auf Selbsteintritt
nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen.
8.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, die Verfügung des BFM vom 14. Juli
2010 und entsprechend diejenige vom 6. April 2009 sind aufzuheben und
das BFM ist anzuweisen, vom Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dub-
lin-II-VO (i.V.m. Art. 8 EMRK) Gebrauch zu machen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
9.2 Der Beschwerdeführerin ist angesichts ihres Obsiegens im Be-
schwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Partei-
entschädigung für die ihr erwachsenen Vertretungskosten zuzusprechen
(vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Der Rechtsvertreter hat keine Kostennote zu den Akten ge-
reicht. Da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenla-
ge zuverlässig abschätzen lässt, kann auf die Einholung einer solchen je-
doch verzichtet werden (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Der notwendige
Aufwand wird gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfak-
toren (Art. 7 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 900.- (inkl. Auslagen) geschätzt.
E-5173/2010
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Dieser Betrag ist von der Vorinstanz als Parteientschädigung auszurich-
ten.
(Dispositiv nächste Seite)
E-5173/2010
Seite 15