Decision ID: dd5e3e9c-2490-5153-9622-3187f3e95d43
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Kläger,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kaspar Noser, Marktstrasse 2, Postfach,
8853 Lachen SZ,
gegen
Pensionskasse B. _,
Beklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Storchenegger, Rorschacher Strasse 107,
9000 St. Gallen,
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betreffend
Invalidenrente
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 10. November 2008 sprach die IV-Stelle A._ (nachfolgend:
Versicherter) auf der Basis eines IV-Grads von 62% mit Wirkung ab August 2006 eine
Dreiviertelsrente von monatlich Fr. 1'338.-- zuzüglich zweier Kinderrenten von je
Fr. 535.-- (bis und mit Dezember 2006) bzw. von monatlich Fr. 1'374.-- zuzüglich
zweier Kinderrenten von Fr. 550.-- (ab Januar 2007) zu. Das Invalideneinkommen 2006
legte sie mit Fr. 26'639.-- fest (act. G 1.1/2). Nachdem der Versicherte durch
Rechtsanwalt lic. iur. K. Noser, Lachen, bei der Pensionskasse der B._, (nachfolgend:
Pensionskasse) die Ausrichtung von Invalidenleistungen hatte beantragen lassen (act.
G 1.1/3), teilte die Pensionskasse am 29. August 2008 die voraussichtliche
Leistungshöhe (unter Vorbehalt einer noch vorzunehmenden
Überentschädigungsberechnung) mit (act. G 1.1/6). Der Rückversicherer der
Pensionskasse, die Schweizerische Mobiliar Lebensversicherungs-Gesellschaft
(nachfolgend: Mobiliar) anerkannte mit Schreiben vom 22. Januar 2009 den Anspruch
des Versicherten auf eine reglementarische Invalidenrente auf der Basis eines IV-Grads
von 62% ab dem 22. August 2007 (d.h. nach Ablauf der 24monatigen Wartezeit) im
Betrag von Fr. 1'412.25 monatlich, wobei sie diesen Betrag nach Vornahme einer
Überentschädigungsberechnung (Anrechnung eines weiterhin erzielbaren
Erwerbseinkommens von Fr. 27'084.-- pro Jahr [2007] bzw. Fr. 2'257.-- pro Monat) auf
Fr. 585.90 kürzte (act. G 1.1/12). Die Pensionskasse leistete hierauf für die Zeit vom 22.
August 2007 bis 28. Februar 2009 eine Nachzahlung von Fr. 585.90 pro Monat und
richtete diesen Betrag auch für die Folgezeit aus (act. G 1.1/13). Im Rahmen eines
weiteren Briefwechsels bestätigte die Mobiliar ihren Standpunkt (act. G 1.1/14-16,
20-22).
B.
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B.a Mit Eingabe vom 10. Mai 2010 erhob Rechtsanwalt Noser für den Versicherten
Klage gegen die Pensionskasse mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass der Kläger
gegenüber der Beklagten mit Wirkung ab 22. August 2007 Anspruch auf eine
reglementarische Invalidenrente zu 62% = Fr. 16'947.-- pro Jahr bzw. Fr. 1'412.25 pro
Monat habe. Demgemäss sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger mit Wirkung ab
22. August 2007 die festzustellende Rente auszurichten, unter Anrechnung ihrer bisher
erbrachten Leistungen. Zur Begründung hielt der Rechtsvertreter unter anderem fest,
der Kläger sei mit der Anrechnung eines weiterhin erzielbaren Erwerbseinkommens von
jährlich Fr. 27'084.-- nicht einverstanden, während er die übrigen Rechnungsfaktoren
gemäss dem Schreiben der Mobiliar vom 22. Januar 2009 akzeptiere. Er sei nicht der
Auffassung, er könne seine Restarbeitsfähigkeit überhaupt nicht verwerten. Seit dem
Frühsommer 2008 habe er sich intensiv und monatelang um eine Teilzeitstelle bemüht,
allerdings bis in den Januar 2009 erfolglos. Zwischen Januar und April 2009 habe er im
Rahmen einer Hauswarttätigkeit bei durchschnittlich 41.5 Stunden monatlich
Fr. 1'168.30 und ab Mai 2009 Fr. 1'083.-- erzielt. Er verwerte seine Restarbeitsfähigkeit
entsprechend seinen gesundheitlichen Möglichkeiten und den Gegebenheiten auf dem
Arbeitsmarkt. Das tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen bewirke keine
Überentschädigung. Wer wie der Kläger in erheblichem Ausmass teilinvalid sei, habe
erfahrungsgemäss grosse Mühe, noch eine Teilzeiterwerbsstelle zu finden, welche
exakt der medizinisch-theoretischen Restarbeitsfähigkeit, hier also 38%, entspreche.
Wenn verlangt werde, dass der Kläger beweise, dass er nicht zu 38% teilerwerbstätig
sein könne, würden überzogene Beweisanforderungen gestellt. Sowohl die Hausärztin
als auch der behandelnde Psychiater würden dem Kläger eine erhebliche
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in einer leichten Tätigkeit bescheinigen. Es sei
überwiegend wahrscheinlich, dass sich das im IV-Verfahren ermittelte
Resterwerbseinkommen tatsächlich nicht erzielen lasse. Auch unter rein
gesundheitlichen Gesichtspunkten könne die theoretische Restarbeitsfähigkeit nur
teilweise in eine Erwerbstätigkeit umgesetzt werden. Die
Überentschädigungsberechnung der Beklagten beruhe auf unzutreffenden Annahmen
und Vermutungen. Die Kürzung der Rente sei ungerechtfertigt und verstosse gegen
das Gesetz und das Reglement der Beklagten.
B.b In der Klageantwort vom 23. August 2010 beantragte Rechtsanwalt lic. iur. M.
Storchenegger, St. Gallen, für die Beklagte Abweisung der Klage, unter
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Entschädigungsfolge zulasten des Klägers. Zur Begründung legte er unter anderem
dar, das vom Kläger seit August 2009 erzielte Nettoeinkommen von Fr. 13'000.-- pro
Jahr entspreche einem Bruttoeinkommen von Fr. 13'916.50. Beim Kläger könne
aufgrund des Gutachtens des ZMB vom 17. Juni 2008 und des Schlussberichts der
Befas Appisberg vom 29. Mai 2007 von einer mindestens 50%igen Arbeitsfähigkeit
ausgegangen werden. Die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit entspreche nur rund einem
Viertel eines vollen Pensums. Er habe zwischen dem 2. Juni 2008 und dem 20. Januar
2009 praktisch ausschliesslich Stellen als Lagermitarbeiter oder Chauffeur gesucht.
Nach Abschluss des Arbeitsvertrags als Hauswart und Abmeldung beim RAV habe er
sich mit dem niedrigen Pensum zufrieden gegeben und habe in der Folge wohl auch
sämtliche weiteren Stellensuchbemühungen eingestellt. Er könne sich über keine
weitere Stellensuche im Hauswartbereich ausweisen. Es gelte damit weiterhin die
Vermutung, dass das zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen mit dem von der IV
ermittelten Invalideneinkommen übereinstimme.
B.c Mit Replik vom 4. Oktober 2010 bestätigte der Rechtsvertreter des Klägers seinen
Standpunkt. Zur Begründung führte er unter anderem aus, von Bedeutung sei nicht der
ausgeglichene Arbeitsmarkt, sondern der konkrete, dem Kläger zur Verfügung
stehende Arbeitsmarkt. Die Vermutung der Beklagten, der Kläger habe sich von der
Arbeitslosenkasse mindestens zu 50% vermitteln lassen, treffe nicht zu. Der Kläger
habe vernünftigerweise Stellen gesucht, bei denen er angesichts seiner starken
Einschränkung Aussicht auf Erfolg gehabt habe, was dann auch bei der Hauswartstelle
der Fall gewesen sei. Es treffe zu, dass der Kläger mit dem Antritt der Hauswartstelle
weitere Stellenbemühungen eingestellt habe, weil er mit der Hauswartstelle vollauf
ausgelastet sei; eine oder mehrere weitere Teilzeitstellen vermöchte er nicht zu
versehen. Sein Gesundheitszustand lasse dies nicht zu. Für die Bemessung der
Restarbeitsfähigkeit sei nicht das ZMB-Gutachten massgeblich, sondern die auch für
die Beklagte verbindliche Verfügung der IV-Stelle.
B.d In der Duplik vom 4. November 2010 hielt der Rechtsvertreter der Beklagten an
seinen Anträgen und Ausführungen fest.
B.e Das Versicherungsgericht zog die Akten der Arbeitslosenkasse Unia und des
Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) Lachen betreffend den Kläger bei (act.
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G 23, 24). Nach Einsichtnahme in die Akten teilte der Rechtsvertreter des Klägers am
7. Januar 2011 mit, er halte an der bisher vertretenen Rechtsauffassung fest und
verzichte auf eine mündliche Verhandlung (act. G 27). Der Rechtsvertreter der
Beklagten reichte am 18. Januar 2011 eine Stellungnahme ein (act. G 29). Hierzu
äusserte sich der Rechtsvertreter des Klägers mit Eingabe vom 28. Januar 2011 (act. G
31).

Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2005 trat die 1. BVG-Revision, welche auch eine Änderung der Regelung
der Überentschädigungsabschöpfung (insbesondere Art. 24 Abs. 2 BVV 2) mit sich
brachte, in Kraft. - In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands
Geltung haben (BGE 127 V 467; vorliegend: Überversicherungsberechnung ab 22.
August 2007). Grundlage des vorliegenden Klageverfahrens bildet nicht ein
Rechtsmittelentscheid einer Vorinstanz. Hingegen steht fest, dass die Beklagte bzw.
die Mobiliar in der Überversicherungsrechnung vom 22. Januar 2009 per 22. August
2007 ein zumutbarerweise erzielbares (hypothetisches) Einkommen anrechnete (act. G
1.1/12) und ihren Standpunkt im Schreiben vom 21. April 2009 bestätigte (act. G
1.1/15). Hierauf leitete der Kläger am 10. Mai 2010 das Klageverfahren vor
Versicherungsgericht ein. Mit Blick auf diese Gegebenheiten ist konkret das ab 1.
Januar 2005 gültige Recht der obligatorischen beruflichen Vorsorge anzuwenden,
soweit ihm neben dem Reglement der Beklagten (Ausgabe 2006; act. G 1.1/23) eine
eigenständige Bedeutung zukommt.
2.
2.1 Die Vorsorgeeinrichtung kann die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen,
soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des
mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen (Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Als
anrechenbare Einkünfte gelten Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der
anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet
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werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und
ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen mit Ausnahme von
Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von
Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch
erzielbare Erwerbseinkommen angerechnet (Art. 24 Abs. 2 BVV 2). Die
Vorsorgeeinrichtung kann die Voraussetzungen und den Umfang einer Kürzung
jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich
wesentlich ändern (Art. 24 Abs. 5 BVV 2). Gemäss Art. 20 Abs. 2 des ab 1. Januar 2006
gültigen Reglements der Beklagten werden Versicherungsleistungen gekürzt, soweit sie
zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des mutmasslich
entgangenen Verdienstes der versicherten Person übersteigen. Als anrechenbare
Einkünfte gelten unter anderem das weiterhin tatsächlich erzielte oder erzielbare
Erwerbseinkommen, sowie allfällige Leistungen der Arbeitslosenversicherung.
2.2 Nach der Rechtsprechung besteht der Zweck der in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2
vorgeschriebenen Anrechenbarkeit des zumutbarerweise erzielbaren
Erwerbseinkommens darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare
Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die - in
Erfüllung der Schadenminderungspflicht - das ihnen zumutbare Invalideneinkommen
tatsächlich erzielen (BGE 134 V 64 Erw. 4.1.1). Zu berücksichtigen sei weiter der
funktionale Zusammenhang zwischen erster (Invalidenversicherung) und zweiter Säule
(berufliche Vorsorge), wie er in den Art. 23, 24 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 BVG
positivrechtlich verankert sei. Zweck dieser gesetzlichen Konzeption sei es, einerseits
eine weitgehende materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule zu
erreichen. Anderseits sollten damit die Organe der beruflichen Vorsorge von eigenen
aufwändigen Abklärungen bezüglich der Voraussetzungen des Umfangs und des
Beginns des Invalidenrentenanspruchs in der zweiten Säule möglichst freigestellt
werden (BGE 134 V 64 Erw. 4.1.2 mit Hinweis auf BGE 133 V 67 Erw. 4.3.2; BGE 132 V
1 Erw. 3.2 S. 4). Wenn nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus
der ersten und zweiten Säule die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung,
Höhe und Beginn des Rentenanspruchs grundsätzlich für die Invalidenrente der
obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich seien, so müsse das
im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem
Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen
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Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden. Ausgangspunkt sei daher
der Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch
erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinn des Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2. Im gleichen
Verhältnis stünden Valideneinkommen und mutmasslich entgangener Verdienst (Urteil
des Bundesgerichts [bis 31. Dezember 2006: Eidgenössisches Versicherungsgericht,
EVG] B 17/03 vom 2. September 2004, zusammengefasst in: SZS 2005 S. 321). Damit
sei im Sinn einer Vermutung davon auszugehen, dass das von der IV-Stelle festgelegte
Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommen nach
Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspreche (BGE 134 V 64 Erw. 4.1.3).
2.3 Das invalidenversicherungsrechtlich festgelegte Invalideneinkommen wird auf der
Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarkts (Art. 16 ATSG) ermittelt. Der
ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er
berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich
schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von
den fehlenden oder verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete
Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 110 V 273 Erw. 4b). Das zumutbarerweise erzielbare
Erwerbseinkommen im Sinn von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 basiert nach der
Rechtsprechung demgegenüber auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz, der die
Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in
arbeitsmarktlicher Hinsicht, verlangt (BGE 134 V 64 Erw. 4.2.1 mit Hinweis auf Ueli
Kieser, Bemerkungen, in: AJP 2005 S. 228, Ziff. 5.4.1; Stefan Hofer, Überlegungen zum
revidierten Art. 24 Abs. 2 BVV 2, in: HAVE 2005, 167ff). Bei der Würdigung der
subjektiven Gegebenheiten und Möglichkeiten einer bestimmten versicherten Person
ist ein objektiver Massstab anzulegen. Bezogen auf das zumutbarerweise erzielbare
Erwerbseinkommen verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz, dass die
Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen
beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich
jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die
Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens
erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten, denen unter
Zumutbarkeitsgesichtspunkten Rechnung zu tragen ist, sind alle Umstände, welche -
im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven Chancen des
betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt eine
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geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung sind
(BGE 134 V 64 Erw. 4.2.1). Verfahrensrechtlich steht dem Recht der versicherten
Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen,
welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden
Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, gehört zu werden, eine
diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die
persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung
eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens
entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substantiieren
und hierfür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis
erfolglos gebliebener Stellenbemühungen (BGE 134 V 64 Erw. 4.2.2).
3.
3.1 Ausgehend von der von der Rechtsprechung aufgestellten Vermutung der
Erzielbarkeit des von der IV festgelegten Invalideneinkommens ist in beweisrechtlicher
Hinsicht vorweg festzuhalten, dass es grundsätzlich an der versicherten Person liegt,
im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht persönliche Umstände und tatsächliche
Arbeitsmarktchancen für eine allfällige Nichterzielbarkeit darzutun und die Vermutung
dadurch umzustossen. Der Kläger erhielt mit der Zustellung der
Überentschädigungsberechnung mit Schreiben vom 4. Februar 2009 Kenntnis von der
Anrechnung eines hypothetischen Resterwerbs (act. G 1.1/12f). Ein Hinweis auf die
Einräumung des rechtlichen Gehörs zur Geltendmachung von arbeitsmarktlichen und
persönlichen Gegebenheiten hinsichtlich der Erzielung eines höheren hypothetischen
Resterwerbseinkommens als des tatsächlich erzielten fehlt darin (act. G 1.1/13).
Immerhin wurden aber die Modalitäten der Überentschädigungsberechnung
umfassend dargelegt, so dass der Kläger - auch wenn keine entsprechende
Aufforderung der Beklagten vorlag - von sich aus dazu Stellung nehmen konnte. Er
liess denn auch seinen Standpunkt mit Schreiben vom 16. Februar 2009 sowie in
weiteren Eingaben darlegen. Auch wenn das rechtliche Gehör bei diesem
Verfahrensablauf als nicht vollumfänglich gewährt angesehen würde, könnte diese
Verletzung als geheilt gelten, da sich der Kläger - wenn auch erst im Nachhinein -
umfassend zur Einkommensanrechnung äussern konnte.
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3.2 Die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens würde für die Zeit vom
22. August bis 31. Dezember 2007 bis zum monatlichen Betrag von Fr. 1'431.--
(Überentschädigungsgrenze von Fr. 5'317.-- [Fr. 70'891.-- x 90% : 12] abzüglich IV-
Rente einschliesslich Kinderrenten von Fr. 2'474.-- sowie abzüglich ungekürzte BV-
Rente von Fr. 1'412.-- [Fr. 16'947.-- : 12] zu keiner Kürzung der Rente der Beklagten
führen. Zu prüfen ist somit die Frage, ob der Kläger ein höheres Einkommen als Fr.
1'431.-- pro Monat erzielen könnte bzw. ob ihm - in Ergänzung zu dem von ihm effektiv
erzielten Erwerbs- oder Ersatzeinkommen - ein hypothetisches Einkommen
angerechnet werden kann. Mit Wirkung ab August 2006 erhält er eine Dreiviertels-
Rente der IV wegen eines chronischen thorakolumbal betonten panvertebralen
Syndroms, einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradige
Episode, und einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung. Für die Verfügung
vom 10. November 2008 stellte die IV-Stelle insbesondere auf das Gutachten des ZMB
vom 17. Juni 2008 (act. G 9.1) ab. Darin wurde unter anderem festgehalten, repetitive
schwere Arbeiten, die das Achsenorgan belasten würden, sollte der Kläger nicht mehr
ausführen müssen. Für eine rückenadaptierte Tätigkeit in Wechselhaltung sei er
somatisch jedoch vollschichtig arbeitsfähig. Aufgrund der aktuell weiter noch
bestehenden Depressivität mit entsprechender Antriebshemmung und eingeengtem
Denken sei aktuell und wahrscheinlich seit der Erwerbsaufgabe 2006 von einer
Arbeitsfähigkeit von höchstens 50% auszugehen. Mit seiner Zwanghaftigkeit sehe er
sich mit Ängsten konfrontiert, die aufgrund der äusseren, realen Umstände nicht
vollständig erklärt werden könnten. Er könne ca. sechs Stunden täglich für eine
körperlich geeignete Arbeit eingesetzt werden; wegen der Verlangsamung resultiere
eine Leistung von ca. 50%. Zur Frage, wann die Arbeitsunfähigkeit eingetreten sei,
hielten die Gutachter fest, der Kläger sei nach der Kündigung der Arbeitsstelle (letzter
Arbeitstag Ende Juni 2006; act. G 9.1 S. 6; G 24.13.8) in die depressive Entwicklung
geraten (act. G 9.1 S. 21f). Diese Feststellungen stimmen im Wesentlichen überein mit
denjenigen, welche bereits die Befas Appisberg in ihrem Schlussbericht vom 29. Mai
2007 festgehalten hatte. Damals war von einer (psychiatrisch begründeten) vollen
Arbeitsunfähigkeit ausgegangen, diese jedoch für Juli 2007 zur Reevaluation
empfohlen worden (act. G 9.2). Die Internistin Dr. med. C._, verwies in ihrem Bericht
vom 4. September 2009 ebenfalls auf die Ergebnisse der ZMB-Begutachtung. Sie hielt
jedoch dann fest, der Kläger könne aus ihrer Sicht ca. zwei Stunden pro Tag in
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angepasster Tätigkeit arbeiten. Seine Hauswartstelle, die er aktuell ausübe, sei eine
ideale Alternative, sofern die Belastung die zwei Stunden pro Tag durchschnittlich nicht
überschreite. Er könne die Arbeit nach eigenem Ermessen und je nach Befinden
einteilen (act. G 1.1/18). Dr. med. D._, Facharzt FMH für Psychiatrie und
Psychotherapie, hielt im Bericht vom 7. September 2009 unter Verweis auf die bereits
im ZMB-Gutachten angeführten Diagnosen fest, dass nach seiner Einschätzung, die er
mit dem Kläger gemeinsam im vergangenen Jahr getroffen habe, dieser zu einer
leichten beruflichen Tätigkeit im Umfang von drei Stunden pro Tag in der Lage wäre
(act. G 1.1/19).
3.3 Die Beklagte nahm die Überentschädigungs-Berechnung auf den 22. August 2007
dahingehend vor, dass sie ein weiterhin erzielbares (hypothetisches)
Erwerbseinkommen in Höhe von jährlich Fr. 27'084.-- bzw. Fr. 2'257.-- anrechnete.
Hieraus resultierte eine gekürzte Rente von Fr. 585.90 monatlich (act. G 1.1/12). Zu
prüfen ist nachstehend, ob sich die Anrechnung eines hypothetischen
Erwerbseinkommens - über den Betrag des tatsächlichen Einkommens hinaus - für die
Zeit von August 2007 bis Juli 2008 (ohne Erzielung eines tatsächlichen Einkommens;
nachstehend Erw. 4.1, 4.2), ab August 2008 (neben ALV-Taggeldern; nachstehend Erw.
4.2- 4.4) und ab Januar 2009 (neben einem tatsächlich erzielten Erwerbseinkommen;
nachstehend Erw. 5) konkret aufrechterhalten lässt.
4.
4.1 Der Kläger erhielt bis Anfang September 2007 Krankentaggeldleistungen (act. G
24.13.9). Am 19. August 2008 hatte er sich zum Leistungsbezug bei der
Arbeitslosenversicherung angemeldet und erklärt, er sei bereit und in der Lage, eine
Teilzeittätigkeit im Umfang von 50% anzunehmen (act. G 24.13; G 13.1/32 S. 2). Auch
in der Folgezeit bestätigte er immer wieder, dass er eine 50%-Tätigkeit suche (act. G
24.21 bis 24-26). Dieses Pensum entsprach dem gutachterlich festgestellten
Arbeitsfähigkeitsgrad. Bereits für die beiden Monate zuvor, d.h. ab Juni 2008,
erbrachte er Arbeitsbemühungen für Teilzeitstellen (act. G 23.1 bis 23.8; act. G 1.1/5).
Der Kläger lässt ausführen, er habe sich seit Frühsommer 2008 intensiv um eine
Teilzeitstelle bemüht (act. G 1 S. 5). Das RAV Lachen bescheinigte für die Zeit vor
Eintritt der Arbeitslosigkeit denn auch genügende Arbeitsbemühungen (act. G 24.13.7).
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Für den Zeitraum davor, d.h. von August 2007 bis Mai 2008, sind demgegenüber
keinerlei Arbeitsbemühungen aktenkundig; solche werden vom Kläger auch nicht
geltend gemacht. Aufgrund der medizinischen Akten kann als erstellt gelten, dass er
ineiner seinem Gesundheitsschaden angepassten Tätigkeit zu 50 % (nicht 38%; vgl.
act. G 1 S. 6) arbeitsfähig ist (vgl. dazu Erw. 3.2); massgebend ist dabei die
Restarbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG), nicht die Resterwerbsfähigkeit (Art. 7 ATSG). Das
zumutbare Invalideneinkommen 2006 auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt bezifferte
die IV-Stelle mit Fr. 26'639.-- (act. G 1.1/2). Die Beklagte nahm eine Aufrechnung auf
die Nominallohnverhältnisse 2007 vor und legte der Überentschädigungsberechnung
einen Betrag von Fr. 27'084.-- bzw. Fr. 2'257.-- pro Monat zugrunde (act. G 1.1/12,
1.1/15). Aus den Berichten von Dr. C._ und Dr. D._ ist kein im Vergleich zur
Situation anlässlich der ZMB-Begutachtung abweichender Gesundheitszustand
ersichtlich. Die Einschätzung der Leistungsfähigkeit durch die behandelnden Ärzte
stellt lediglich eine andere Würdigung derselben medizinischen Umstände dar, welche
soweit ersichtlich im Wesentlichen auch auf der Einschätzung des Klägers beruht (vgl.
act. G 1.1/18, 1.1/19). Im Übrigen bestätigte Dr. C._ gegenüber der
Arbeitslosenversicherung ab 1. August 2008 ebenfalls eine Arbeitsfähigkeit von 50%
(act. G 24.13.2). Eine gesundheitliche Veränderung wird auch vom Kläger nicht geltend
gemacht. Sein Einwand, dass sein gesundheitliches Befinden gerade noch die
Ausübung der Teilzeitstelle erlaube, die er seit Januar 2009 versehe, und ihm eine
Steigerung der Erwerbstätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden
könne (act. G 1 S. 7), hilft für sich allein - ohne konkrete Anhaltspunkte für die
Unzumutbarkeit einer Tätigkeit mit hälftigem Pensum - nicht weiter. Der Umstand, dass
der Kläger aufgrund seiner gesundheitlichen Situation mit einem im Vergleich zu
gesunden Personen tieferen Einkommen zu rechnen hat, wurde beim
Invalideneinkommen mit einem zusätzlichen Abzug von 10% berücksichtigt (act. G
1.1/2). Dem Einwand des Klägers, er sei in seiner Arbeitsfähigkeit zu über 60% (richtig:
50%) eingeschränkt und könne daher (ohne besondere Berufskenntnisse)
erfahrungsgemäss, wenn überhaupt, nur auf eine Teilzeitstelle im Niedriglohnbereich
zählen (act. G 1 S. 6), ist mit dem erwähnten Abzug in einem gewissen Umfang
Rechnung getragen worden. Eine Überprüfung der Berechnungsgrundlagen der IV-
Rente, insbesondere des zumutbaren Invalideneinkommens, kann in diesem Verfahren
nicht nachgeholt werden. Nachdem das ZMB-Gutachten, der Befas-Bericht und
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Berichte der behandelnden Ärzte in diesem Verfahren eingereicht wurden, würde ein
Beizug der weiteren IV-Akten für die Beurteilung der streitigen Fragen überwiegend
wahrscheinlich keine zusätzlichen Erkenntnisse liefern. Es rechtfertigt sich daher, von
einem solchen Aktenbeizug abzusehen. Persönliche oder arbeitsmarktliche Gründe,
welche die Erzielung des von der IV festgelegten Invalideneinkommens ausschliessen
würden, können bei den geschilderten Verhältnissen für den erwähnten Zeitraum
(August 2007 bis Mai 2008) nicht als belegt gelten, weshalb sich diesbezüglich die
Anrechnung des Invalideneinkommens bei der Überentschädigungsberechnung nicht
beanstanden lässt.
4.2 Der Nachweis der Nichterzielbarkeit eines Erwerbseinkommens setzt voraus, dass
sich eine versicherte Person um Stellen bewirbt, welche ihren gesundheitlichen und
persönlichen Verhältnissen angepasst sind. Nach der Praxis der ALV-Behörden wird
dazu eine fortlaufende – sich nicht auf einzelne Tage beschränkende - schriftliche
Dokumentation der Bemühungen verlangt, wobei pro Monat generell fünf bis acht
Bemühungen auszuweisen sind. Bewerbungen bei einem immer gleich bleibenden
Kreis von potentiellen Arbeitgebern genügen - vor allem wenn sich dies dann über
einen längeren Zeitraum erstreckt - den qualitativen Anforderungen nicht (vgl.
Einstellraster gemäss dem vom seco herausgegebenen Kreisschreiben über die
Arbeitslosenentschädigung, D33 und D50-D64, D72 abrufbar unter www.treffpunkt-
arbeit.ch; vgl. auch Weisung GL-18 des Amtes für Arbeit, St. Gallen, betreffend
Kontrolle der Arbeitsbemühungen). Im Weiteren werden nach der Rechtsprechung im
Bereich der Arbeitslosenversicherung Bewerbungen, welche lediglich telefonisch und
"auf gut Glück" erfolgten, grundsätzlich als qualitativ ungenügend erachtet (vgl.
Entscheide des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 13. Juli 2004 i/S
P.H. [AVI 2004/40] und i/S J.B. [AVI 2004/61]).
Bei den vom Kläger für die Monate Juni 2008 bis Januar 2009 erbrachten
Arbeitsbemühungen handelt es sich vorwiegend um telefonische und vereinzelt um
schriftliche Bewerbungen sowie solche durch persönliche Vorsprache. Sie erfüllen
soweit ersichtlich die Anforderungen. Die Tatsache, dass einzelne Arbeitsbemühungen
als "Blindbewerbungen" erfolgten, vermag für sich allein deren Qualität noch nicht als
ungenügend erscheinen zu lassen; dies zumal dann, wenn einer versicherten Person -
wie dies beim Kläger der Fall war - von ihrer Ausbildung und ihren Möglichkeiten her im
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Wesentlichen eine beliebige Hilfstätigkeit in einem Produktions- oder
Dienstleistungsbetrieb offensteht Eine Blindbewerbung kann zudem den Vorteil mit
sich bringen, dass die versicherte Person nicht zum vornherein gegen gesunde
Mitbewerber unterliegt und unter Umständen die "Gunst der Stunde" für sich nutzen
kann (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 25. Mai
2010 i/S. I. 2. [BV 2008/21]). Für den Kläger kommt zudem ein relativ grosses Spektrum
an nicht einschlägig qualifizierten Hilfsarbeiten in Betracht, für welche von potentiellen
Arbeitgebern in der Regel keine qualifizierten Bewerbungen verlangt werden. Sodann
steht fest, dass die ausländische Staatsangehörigkeit und die berufliche Ausbildung in
Bosnien (act. G 9.1 S. 6) grundsätzlich nicht schaden, weil die zumutbare Arbeit eine
Hilfsarbeit ist, für welche eine eigentliche Ausbildung nicht erforderlich ist. Hilfsarbeiten
stellen zudem regelmässig keine hohen Anforderungen an die
Kommunikationsmöglichkeit in deutscher Sprache. Der Kläger kann sich zudem nach
Lage der Akten in deutscher Sprache genügend verständlich machen (act. G 9.1 S. 16),
so dass von da her die Arbeitsmarktchancen nicht eingeschränkt sind. Er fand denn
auch auf den 20. Januar 2009 eine Teilzeittätigkeit als Hauswart und meldete sich als
Folge davon von der Arbeitsvermittlung ab (act. G 24.20). Bei der geschilderten
Aktenlage können ihm für die Zeit von Juni 2008 bis 19. Januar 2009 nicht
ungenügende Bemühungen, eine für ihn bzw. seinen Gesundheitszustand geeignete
Teilzeittätigkeit zu finden, vorgeworfen werden. Es ist überwiegend wahrscheinlich auf
arbeitsmarktliche Gründe zurückzuführen, dass er im erwähnten Zeitraum keine Arbeit
fand. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens erscheint daher für diesen
Zeitraum nicht gerechtfertigt.
4.3 Bei der in Art. 24 Abs. 2 BVV 2 vorgesehenen Anrechnung des weiterhin erzielten
oder des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommens handelt
es sich nach dem Wortlaut dieser Bestimmung grundsätzlich um eine Entweder-oder-
Lösung in dem Sinn, dass im Fall des Vorliegens eines tatsächlich erzielten Erwerbs-
oder Ersatzeinkommens dieses grundsätzlich auch anzurechnen ist und nicht
unbesehen der tatsächlichen Verhältnisse (vgl. dazu unter Erw. 4.4) wahlweise das
(höhere) hypothetisch erzielbare Einkommen (gemäss IV-Verfügung) berücksichtigt
werden darf. Diese Sichtweise dürfte auch mit der einschlägigen höchstrichterlichen
Rechtsprechung in Einklang stehen (vgl. BGE 134 V 64 Erw. 4.1.1 am Schluss). Art. 20
Abs. 2 des Reglements der Beklagten übernimmt für die
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Überentschädigungsberechnung im Wesentlichen die Regelung von Art. 24 Abs. 2 BVV
2.
4.4 Die Regelung von Art. 20 Abs. 2 des Reglements 2006 kann nun allerdings in der
Praxis dann zu stossenden Ergebnissen führen, wenn sowohl das von der versicherten
Person tatsächlich erzielte Erwerbs- oder Ersatzeinkommen als auch - ergänzend oder
"auffüllend" – noch hypothetisches Einkommen bis zur Höhe des Invalideneinkommens
gemäss IV-Verfügung angerechnet wird. Insbesondere beim Bezug von ALV-
Taggeldern, welche Ersatzeinkommen im erwähnten Sinn darstellen, hat die versicherte
Person (auch hypothetisch) keine Möglichkeit, für den jeweils in Frage stehenden
konkreten Zeitraum ein (hypothetisch festgelegtes) höheres Einkommen zu generieren.
Eine betragliche Ergänzung des ALV-Taggeldes bis zur Höhe des zumutbarerweise
erzielbaren Einkommens ist diesfalls offensichtlich nicht gerechtfertigt. Die
"auffüllende" Anrechnung des hyp. Einkommens hätte auch zur Folge, dass die Höhe
des effektiv erzielten (Ersatz-)Einkommens überhaupt nur noch dann von Bedeutung
wäre, wenn es höher als das zumutbarerweise erzielbare Einkommen wäre. Bei
einemtieferen effektiv erzielten Einkommen, würde dagegen immer eine betragliche Er
gänzung bis zur Höhe des zumutbarerweise erzielbaren Verdienstes vorgenommen. In
diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, dass das ALV-Taggeld im Maximum
lediglich 80% des versicherten Verdienstes beträgt (Art. 22 Abs. 1 AVIG). Auch dort, wo
das effektiv erzielte Erwerbseinkommen tiefer liegt als das von der IV festgelegte
hypothetische Einkommen (dazu nachstehend Ziff. 5), kann nicht unbesehen einfach
eine betragliche Ergänzung bis zur Höhe des zumutbarerweise erzielbaren Verdienstes
vorgenommen werden. Der Umstand, dass eine versicherte Person ein Erwerbsein
kommen erzielt, das tiefer liegt als das auf der Basis des Invalideneinkommens der IV
festgelegte hypothetische Einkommen, vermag zum vornherein keine
Überentschädigung zu bewirken, wenn die versicherte Person die verbleibende
Erwerbsfähigkeit durch ihre Tätigkeit (vom Pensum her mit einem vertretbaren
Verdienst) ausschöpft oder durch ein Ersatzeinkommen entschädigt erhält. In diesem
Fall wird die Vermutung der Erzielbarkeit des Invalideneinkommens dadurch widerlegt,
dass die versicherte Person tatsächlich ein tieferes Einkommen erzielt.
4.5 Der Kläger war seit dem 18. August 2008 bei der Arbeitslosenversicherung
angemeldet. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen lässt sich die Anrechnung
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eines hypothetischen, die ALE übersteigenden Erwerbseinkommens für die Zeit des bis
19. Januar 2009 dauernden ALV-Taggeldbezugs nicht aufrecht erhalten. Vielmehr ist
für die Überentschädigungsberechnung einzig das effektiv bezogene ALV-Taggeld
anzurechnen, wobei es sich rechtfertigt, im Sinn einer Pauschalierung von
durchschnittlich 21.7 entschädigten Tagen pro (ganzen) Monat auszugehen (Art. 40a
AVIV).
5.
5.1 Der Kläger war gemäss Arbeitsvertrag vom 12. Januar 2009 bei der E._, als
Hauswart mit einem Pensum von ca. einer halben Stunde pro Arbeitstag (je nach
Aufwand) und einem Stundenlohn von Fr. 30.-- angestellt (act. G 1.1/8). Für die Monate
Januar bis April 2009 erhielt er durchschnittlich Fr. 1'168.30 pro Monat bei einem
(monatlichen) Arbeitszeit-Durchschnitt von 41.5 Stunden (act. G 1.1/9). Am 15. August
2009 wurde von den Parteien des Arbeitsvertrags (in Ersetzung desselben) ein
Auftragsverhältnis für Hauswartarbeiten mit einer jährlichen Entschädigung von Fr.
13'000.-- netto vereinbart (act. G 1.1/10). Der Auftrag erfordert nach Angaben des
Klägers in etwa dasselbe Arbeitspensum wie der frühere Arbeitsvertrag (ca. 45 Stunden
pro Monat; act. G 1.1/21). Zu prüfen ist, ob der Kläger die ihm in gesundheitlicher
Hinsicht zumutbare Leistungsfähigkeit bei der Ausübung dieser Erwerbstätigkeit
zureichend ausschöpft.
5.2 Bei 21.7 Arbeitstagen im Monatsdurchschnitt (vgl. Art. 40a AVIV [SR 873.02])
resultieren mit einem in gesundheitlicher Sicht zumutbaren 50 %-Pensum (4
Arbeitsstunden pro Tag) 87 Arbeitsstunden pro Monat. Die von ihm in der Zeit ab 20.
Januar 2009 geleisteten Arbeitsstunden entsprechen rund 43 Stunden pro Monat im
Durchschnitt, was einem Pensum von ca. 25 % entspricht. Für die Folgezeit bestehen
nach Lage der Akten keine Anhaltspunkte für eine veränderte erwerbliche Situation. Bei
dieser Aktenlage ist festzuhalten, dass der Kläger ab 20. Januar 2009 das ihm in
gesundheitlicher Hinsicht zumutbare Pensum von 50 % bzw. vier Stunden pro Tag in
zeitlicher Hinsicht nur rund zur Hälfte ausfüllte. Sein Einwand, dass er mit der
Hauswartstelle vollauf ausgelastet und eine oder mehrere weitere Teilzeitstellen aus
gesundheitlichen Gründen nicht zu versehen vermöchte, helfen hier in Anbetracht der
gut abgeklärten medizinischen Situation nicht weiter. Der Kläger konnte nicht
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nachweisen, dass ihm die Erzielung eines Einkommens in der Höhe des
Invalideneinkommens aus arbeitsmarktlichen und persönlichen Gründen generell nicht
zumutbar sei. Für ihn in Betracht kommen Tätigkeiten im Produktions- und
Dienstleistungsbereich. Arbeitsbemühungen für eine 50 %-Stelle oder eine weitere
25%-Stelle in der Zeit nach dem 20. Januar 2009 vermag er jedoch nicht
nachzuweisen. Die vom Rechtsvertreter der Beklagten aufgeworfene Frage, wieso sich
der Kläger per 19. Januar 2009 beim RAV abgemeldet und sich den Verdienst als
Hauswart nicht als Zwischenverdienst habe anrechnen lassen (act. G 9 S. 5), kann bei
diesem Sachverhalt offenbleiben. Die Verwertbarkeit der von der IV festgestellten und
vom Kläger nicht angezweifelten Arbeitsfähigkeit von 50 % kann mit Blick auf die
Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. Dezember 2008
[9C_865/2008], Erw. 3.4, wo eine fehlende Verwertbarkeit einer 30%igen
Arbeitsfähigkeit wegen Panikstörung geltend gemacht worden war) nicht in Frage
gestellt werden, auch wenn eine erhebliche Erschwerung der Arbeitsvermittlung
vorliegen sollte.
Im Weiteren ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung für die Anrechnung eines
hypothetischen Resterwerbs weder die Einräumung einer Übergangsfrist noch eine
Vorankündigung (im Sinn einer Anrechnung lediglich für die Zukunft) verlangt ist (Urteil
des Bundesgerichts vom 15. April 2010 i/S W. [9C_592/2009], Erw. 3.3 und 3.4). Die
Beklagte hat demgemäss auch keine Pflicht, versicherte Personen aufzufordern, ihre
Bemühungen zu dokumentieren. Mit Blick auf die von der Rechtsprechung statuierte
vermutungsweise Anrechenbarkeit des IV-Einkommens erscheint es sachgerecht, von
einem monatlichen Betrag von Fr. 2'257.-- (Fr. 27'084.-- : 12) auszugehen.
5.3 Vorliegend bildete der von August 2007 bis 2010 (d.h. bis Replik vom 4. Oktober
2010) beim Kläger vorliegende erwerbliche Sachverhalt Gegenstand der Prüfung. Der
Nachweis der Nichterzielbarkeit eines Erwerbseinkommens steht - wie die
Überentschädigungsberechnung als solche (vgl. Art. 24 Abs. 5 BVV 2) - immer unter
dem Vorbehalt einer Neuprüfung für den Fall einer wesentlichen Veränderung der
Verhältnisse. Dem Kläger ist es unbenommen, bei Vorliegen der Voraussetzungen nach
Art. 24 Abs. 5 BVV 2 eine Neuprüfung zu beantragen und entsprechende Belege
einzureichen.
6.
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6.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Klage in dem Sinn teilweise
gutzuheissen, dass die Beklagte verpflichtet wird, dem Kläger unter Anrechnung
bereits erbrachter Leistungen für die Zeit von Juni 2008 bis 19. Januar 2009 eine
reglementarische Rente zu erbringen, welche lediglich unter Einbezug der vom Kläger
tatsächlich bezogenen ALV-Taggelder, ohne zusätzliche Berücksichtigung eines
hypothetischen Resterwerbseinkommens, zu berechnen ist. Im Übrigen ist die Klage
abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 73 Abs. 2 BVG). Der Kläger hat
Anspruch auf Parteientschädigung. Es rechtfertigt sich, diese - ausgehend von einer
Pauschalentschädigung bei vollem Obsiegen von Fr. 4'000.-- - auf Fr. 2'000.--
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen.
6.2 Im Bereich der beruflichen Vorsorge anerkennt die Rechtsprechung die Pflicht zur
Entrichtung von Verzugszinsen bei einer verspäteten Überweisung von
Freizügigkeitsleistungen sowie bei verspäteter Auszahlung eines Alterskapitals oder bei
Invalidenrenten (Hans-Ulrich Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
beruflichen Vorsorge, 1996, S. 27). Enthalten die Statuten keine Bestimmung über die
Höhe des Verzugszinses, beträgt dieser 5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Der Beginn der
Zinspflicht richtet sich nach Art. 105 Abs. 1 OR (BGE 119 V 133 Erw. 4 = Pra 83 (1994)
Nr. 67), wonach ein Schuldner, der mit der Entrichtung von Renten im Verzug ist, erst
vom Tag der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinsen
zu bezahlen hat. Im vorliegenden Fall hat der Kläger am 10. Mai 2010 Klage beim
Versicherungsgericht erhoben; somit schuldet ihm die Beklagte ab diesem Zeitpunkt
auf den ausstehenden Leistungen einen Verzugszins zu 5%.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP