Decision ID: 195c9900-321e-5dfd-8d1a-00073c9070f0
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat
oder Vorinstanz) erliess mit Beschluss (RRB) Nr. 1134/2011 vom 21. Sep-
tember 2011 eine neue Spitalliste im Bereich Akutsomatik und Rehabilita-
tion mit Anhängen und setzte sie auf den 1. Januar 2012 in Kraft (GD-
act. 2.1). Auf den gleichen Zeitpunkt wurde auch die mit RRB
Nr. 1533/2011 vom 13. Dezember 2011 festgesetzte neue Spitalliste Psy-
chiatrie einschliesslich deren Anhänge in Kraft gesetzt (GD-act. 2.2).
B.
B.a Mit RRB Nr. 799/2016 vom 24. August 2016 nahm der Regierungsrat
verschiedene Anpassungen und Änderungen der Zürcher Spitallisten 2012
Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie per 1. Januar 2017 vor. Zudem
ermächtigte er die Gesundheitsdirektion im Hinblick auf die kommende Ak-
tualisierung der Spitallisten unter anderem zur Einführung von Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur in einzelnen Leistungsgruppen im
Verlauf des Jahres 2017 ein Vernehmlassungsverfahren bei den Leis-
tungserbringern, Berufsverbänden und weiteren Interessierten durchzu-
führen (GD-act. 2.6).
B.b Mit Schreiben vom 6. Januar 2017 informierte die Gesundheitsdirek-
tion die Listenspitäler des Kantons Zürichs über die Vorgehensweise bei
den anstehenden Aktualisierungen der Spitallisten per 2018. Sie wies da-
rauf hin, dass dabei keine umfassende neue Spitalplanung mit sämtlichen
Planungsschritten durchgeführt werde (GD-act. 3.1). In der Folge führte sie
insbesondere bei den Leistungserbringern und betroffenen Fachgesell-
schaften zu den vorgesehenen Änderungen, insbesondere zur Einführung
von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur für einzelne Leis-
tungsgruppen, sowie zu den für jedes einzelne Listenspital geplanten Ak-
tualisierungen beziehungsweise Änderungen, ein Vernehmlassungsver-
fahren durch (GD-act. 3.2-3.9; GD-act. 5).
B.c Mit RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 beschloss der Regierungsrat
sodann diverse Änderungen der Zürcher Spitallisten 2012 Akutsomatik,
Rehabilitation und Psychiatrie per 1. Januar 2018. Dabei führte er wie an-
gekündigt für sechs Leistungsgruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur ein, die auf den 1. Januar 2019 zur Anwendung kommen
sollen (GD-act. 1.1). Die Mindestwerte wurden im Anhang zur Zürcher Spi-
talliste 2012 «Leistungsspezifische Anforderungen» (Version 2018.1; gültig
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ab 1. Januar 2018) festgesetzt (GD-act. 1.5). Weitere Regelungen zu den
Mindestfallzahlen wurden im Anhang «Generelle Anforderungen» (Version
2018.1; gültig ab 1. Januar 2018) festgehalten (GD-act. 1.6).
B.d Dem Spital B._ wurden mit dem RRB Nr. 746 vom 23. August
2017 im Bereich Gynäkologie ein unbefristeter Leistungsauftrag für die
Leistungsgruppe GYN1 (Gynäkologie) sowie bis 31. Dezember 2018 be-
fristete Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen GYNT (Gynäkologi-
sche Tumore) und GYN2 (Anerkanntes zertifiziertes Brustzentrum) erteilt.
Laut den Anhängen «Generelle Anforderungen» (Bst. F.b) und «Leistungs-
spezifische Anforderungen» wurde für die Leistungsgruppe GYNT zusätz-
lich zu den Mindestfallzahlen pro Spital eine Mindestfallzahl pro Operateu-
rin oder Operateur von 20 und für die Leistungsgruppe GYN2 eine solche
von 30 festgesetzt. Gemäss dem Anhang «Leistungsspezifische Anforde-
rungen» und dem Anhang «Weitergehende leistungsspezifische Anforde-
rungen» (Ziff. 34.2, 34.3, Version 2018.1, gültig ab 1. Januar 2018) sind für
die Leistungsgruppe GYNT überdies nur Fachärztinnen und Fachärzte mit
Facharzttitel Gynäkologie und Geburtshilfe mit dem Schwerpunkttitel gy-
näkologische Onkologie als verantwortliche Operateurin oder verantwortli-
cher Operateur zugelassen.
C.
Gegen diesen Beschluss erhob Dr. med. A._, (...) am Spital
B._, durch seinen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 2. Oktober
2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende
Rechtsbegehren:
1. Der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. Au-
gust 2017 betreffend die Änderung der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik,
Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 sei insoweit aufzuheben, als
damit Mindestfallzahlen pro Operateur bzw. Operateurin in den Leistungs-
gruppen GYNT und GYN2 gemäss «Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012
Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforderungen (Version 2018.1; gültig ab
1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) festgesetzt werden.
2. Eventualiter zu Ziff. 1 hiervor seien die im genannten Beschluss festgesetzten
Mindestfallzahlen pro Operateur bzw. Operateurin gemäss «Anhang zur Zür-
cher Spitalliste 2012 Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforderungen (Ver-
sion 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) in der
Leistungsgruppe GYNT von 20 auf 10 Eingriffe und in der Leistungsgruppe
GYN2 von 30 auf 10 Eingriffe zu reduzieren.
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Seite 4
3. Subeventualiter sei im Fall des Beschwerdeführers von Mindestfallzahlen pro
Operateur bzw. Operateurin gemäss «Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012
Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforderungen (Version 2018.1; gültig ab
1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) abzusehen.
4. Der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. Au-
gust 2017 betreffend die Änderung der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik,
Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Januar 2018 sei insoweit aufzuheben, als
damit in der Leistungsgruppe GYNT der Schwerpunkttitel gynäkologische On-
kologie als Qualifikation des Operateurs vorgesehen wird (vgl. Dispositiv-Zif-
fer I. und IV.).
5. Eventualiter zu Ziff. 4 hiervor sei im Fall des Beschwerdeführers vom Erfor-
dernis des Schwerpunkttitels gynäkologische Onkologie in der Leistungs-
gruppe GYNT als Qualifikation des Operateurs gemäss Beschluss des Re-
gierungsrats des Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. August 2017 betreffend die
Änderungen der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik, Rehabilitation und
Psychiatrie abzusehen.
6. Eventualiter zu Ziff. 1-5 hiervor sei der Beschluss des Regierungsrats des
Kantons Zürich Nr. 746 vom 23. August 2017 betreffend die Änderung der
Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Ja-
nuar 2018 insoweit aufzuheben, als damit Mindestfallzahlen pro Operateur
bzw. Operateurin in den Leistungsgruppen GYNT und GYN2 gemäss «An-
hang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik: Leistungsspezifische Anfor-
derungen (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018)» (vgl. Dispositiv-Ziffer I.
und IV.) sowie in der Leistungsgruppe GYNT der Schwerpunkttitel gynäkolo-
gische Onkologie als Qualifikation des Operateurs (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und
IV.) festgesetzt werden und sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu
Lasten der Vorinstanz resp. der Gerichtskasse.
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 17. Oktober 2017 beim Beschwerdeführer
eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5‘000.– (BVGer-act. 2)
wurde am 20. Oktober 2017 geleistet (BVGer-act. 4).
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Seite 5
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 4. Dezember
2017, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, weil dem Beschwer-
deführer die Beschwerdelegitimation fehle. Eventualiter sei die Be-
schwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (BVGer-act. 6).
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 11. Dezember 2017 wurde die Vernehmlas-
sung der Vorinstanz vom 4. Dezember 2017 dem Beschwerdeführer zur
Kenntnisnahme zugestellt (BVGer-act. 7). Daraufhin liess dieser mit Ein-
gabe vom 12. Dezember 2017 mitteilen, dass die neuen Behauptungen der
Vorinstanz in der Vernehmlassung eine weitere Stellungnahme zur Wah-
rung des rechtlichen Gehörs erfordere. Er gehe davon aus, dass das Bun-
desverwaltungsgericht dem Bundesamt für Gesundheit Gelegenheit zur
Stellungnahme einräume und danach im Rahmen der Schlussbemerkun-
gen sowohl die Möglichkeit zur Stellungnahme zu den Ausführungen in der
Vernehmlassung als auch in der Stellungnahme der Fachbehörde beste-
hen werde. Sollte dies nicht der Fall sein, ersuche er um Fristansetzung
zur Stellungnahme betreffend die Vernehmlassung der Vorinstanz (BVGer-
act. 8).
G.
Mit Verfügung vom 22. März 2018 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt,
dass das Gericht beabsichtige, vorerst über seine Beschwerdelegitimation
zu befinden. Ihm wurde Gelegenheit eingeräumt, zur Vernehmlassung der
Vorinstanz Stellung zu nehmen, soweit sich diese zur Beschwerdelegitima-
tion geäussert hat (BVGer-act. 9). Daraufhin nahm der Beschwerdeführer
mit Eingabe vom 10. April 2018 zu seiner Beschwerdelegitimation Stellung
(BVGer-act. 11).
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 12. April 2018 wurde der Schriftenwechsel
abgeschlossen (BVGer-act. 12).
I.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
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Seite 6

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan-
tonsregierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde geführt werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 746/2017 des
Regierungsrats des Kantons Zürich vom 23. August 2017 wurde gestützt
auf Art. 39 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.
2.1 Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 44 VwVG
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Beschlüsse nach Art. 39 KVG
sind kraft Art. 53 Abs. 1 KVG jedoch unabhängig davon, ob sie als Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren sind, beim Bundesverwal-
tungsgericht anfechtbar. Dem Anfechtungsobjekt kommt erhebliche Be-
deutung zu, weil es den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BVGE
2012/9 E. 3).
2.2 Die Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG ist als Rechtsin-
stitut sui generis zu qualifizieren und besteht ‒ was für die Bestimmung des
Anfechtungs- und Streitgegenstandes entscheidend ist ‒ aus einem Bün-
del von Einzelverfügungen (BVGE 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen-
stand im Beschwerdeverfahren betreffend Spitallisten (oder anderen Listen
im Sinne von Art. 39 KVG) ist demnach grundsätzlich nur die Verfügung,
welche das ein beschwerdeführendes Spital betreffende Rechtsverhältnis
regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen einer Spitalliste erwachsen in
Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3).
3.
Umstritten ist, ob der Beschwerdeführer als angestellter Arzt des auf der
Zürcher Spitalliste aufgeführten Spitals B._ zur Erhebung der Be-
schwerde legitimiert ist. Die Legitimation im Beschwerdeverfahren ist Teil
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der Eintretensvoraussetzungen, deren Vorliegen von der Rechtsmittelbe-
hörde von Amtes wegen zu prüfen ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen).
3.1 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Regelung von Art. 48 Abs. 1 VwVG ent-
spricht Art. 89 Abs. 1 BGG und ist in Anlehnung an diese auszulegen (BGE
139 II 275 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 52 Rz. 2.60).
3.2 Im Rahmen eines Spitallistenbeschlusses sind die Spitäler – und nur
diese – primäre (oder materielle) Verfügungsadressaten, soweit ihnen ein
Leistungsauftrag erteilt oder verweigert wird (BVGE 2012/9 E. 3.2.5 mit
Hinweisen). Als Adressaten des angefochtenen Beschlusses sind somit in
erster Linie die Spitäler, darunter das Spital B._, beschwerdelegiti-
miert (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 58 f. Rz. 2.74 und 2.76;
MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 24 zu
Art. 48). Die Trägerschaft des Spitals B._ hat den strittigen Be-
schluss ebenfalls angefochten (Beschwerdeverfahren C-[...]/2017). Der
Beschwerdeführer ist als angestellter Arzt des Spitals B._ nicht Ad-
ressat des angefochtenen Spitallistenbeschlusses, was auch in Randziffer
16 der Beschwerde ausdrücklich festgehalten wird. Damit entfällt die for-
melle Beschwer. Zu prüfen bleibt das Vorliegen einer materiellen Beschwer
des Beschwerdeführers (vgl. HÄNER, in: Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 6 ff. zu Art. 48) und ins-
besondere seine Beschwerdelegitimation als Drittperson (vgl. BGE 130 V
560 E. 3.4). Im vorliegenden Fall verfolgen die Beschwerde des Spitals
B._ und jene des Beschwerdeführers gleichgeartete Interessen,
weshalb hier von einer Drittbeschwerde pro Adressat auszugehen ist.
3.3 Die Beschwerde einer Drittperson, die nicht Adressatin der Verfügung
ist, kommt nach der Rechtsprechung nur in engen Grenzen in Frage (Urteil
des BGer 2C_1158/2012 vom 27. August 2013 E. 2.3.2; Urteil des BVGer
C-8614/2010 vom 27. März 2012 E. 1.2.3 je mit Hinweis auf BGE 130 V
560 E. 3.5). Dritte können zur Beschwerde legitimiert sein, sofern sie ein
eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
Verfügung haben und in einer besonderen, beachtenswerten nahen Bezie-
hung zur Streitsache stehen (vgl. BGE 139 II 279 E. 2.2; 130 V 560 E. 3.4;
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MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 60 Rz. 2.78). Die notwendige Be-
ziehungsnähe liegt nur dann vor, wenn der Drittperson durch die streitige
Verfügung ein unmittelbarer Nachteil entsteht (vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5).
Neben der spezifischen Beziehungsnähe zur Streitsache muss der Be-
schwerdeführer einen praktischen Nutzen aus einer allfälligen Aufhebung
oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, d.h. seine Situation
muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter Weise beeinflusst
werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht im Umstand, einen
materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den der angefochtene
Entscheid mit sich bringen würde. Ein bloss mittelbares oder ausschliess-
lich allgemeines öffentliches Interesse begründet – ohne die erforderliche
Beziehungsnähe zur Streitsache selber – keine Parteistellung (BGE 139 II
279 E. 2.2). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug
auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4).
Rechtsprechung und Doktrin haben für Drittbeschwerden je nach Sachbe-
reich beziehungsweise Personenkreis unterschiedliche Anforderungen an
die materielle Beschwer herausgearbeitet (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 60 f. Rz. 2.78a).
3.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Be-
schwerdelegitimation von Dritten im Bereich Spitallisten nach einem stren-
gen Massstab zu beurteilen (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.3.2; 2012/30 E. 4.4;
Zwischenverfügung des BVGer C-6266/2013 vom 23. Juli 2014 E. 4.2). So
hat ein Spital kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein anderes Spital
von der Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG gestrichen oder
dessen Leistungsauftrag reduziert wird (BVGE 2012/9 E. 4.3.2). Nicht zur
Beschwerde legitimiert ist auch ein Vertragsspital im Sinne von Art. 49a
Abs. 4 KVG, welches mit seiner Beschwerde eine mengenmässige Be-
grenzung der Leistungsaufträge an die Listenspitäler (im Zusatzversiche-
rungsbereich) erwirken will (BVGE 2012/30). Gemäss der Rechtsprechung
nicht zur Beschwerde legitimiert sind sodann ein Verband der Krankenver-
sicherer (BVGE 2010/51; vgl. auch Urteil des BVGer C-7165/2010 vom
24. Februar 2011 E. 3), ein Verband von Privatspitälern (Urteil des BVGer
C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 2.2.3), die vom Spital angestellten Ärztin-
nen und Ärzte, die den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenentscheid
anfechten wollen (Urteil des BVGer C-426/2012, C-452/2012 vom 5. Juli
2013 E. 1.4.3 ff.; C-1570/2016 vom 31. März 2016), eine als Verein orga-
nisierte ärztliche Fachgesellschaft (Urteil des BVGer C-2095/2015 vom
27. Juli 2015) sowie die Versicherten (BVGE 2010/51 E. 6.6.3; 2014/4
E. 3.2.2.1).
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3.5 Der Umstand, dass der Beschwerdeführer als angestellter Arzt eines
von der umstrittenen Anordnung betroffenen Leistungserbringers stärker
als die Allgemeinheit betroffen ist, vermag seine Beschwerdelegitimation
noch nicht zu begründen (vgl. BVGE 2012/9 E. 4.1.2; Urteil des BGer
2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.3.2). Zu prüfen ist, ob er von der
angefochtenen Verfügung im Sinn von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der Verfügung hat. Erforderlich sind dabei eine besondere
beachtenswerte, nahe Beziehung zur Streitsache und ein eigenes, unmit-
telbares, schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des
angefochtenen Spitallistenbeschlusses.
3.5.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er als Operateur in den
Leistungsgruppen GYNT und GYN2 nur noch operieren könne, wenn er
persönlich die im angefochtenen Beschluss vorgesehenen Mindestfallzah-
len erreiche. Demzufolge stehe er in einer besonderen, sehr nahen Bezie-
hung zur Einführung der Mindestfallzahlen pro Operateur in den Leistungs-
gruppen GYNT und GYN2. In der Leistungsgruppe GYNT werde von ihm
zudem verlangt, dass er über den Schwerpunkttitel gynäkologische Onko-
logie verfüge, ansonsten er die notwendigen Qualifikationen nicht erfülle
und ebenfalls nicht zu Operationen in dieser Leistungsgruppe zugelassen
werde. Er habe damit ein unmittelbares, eigenes und selbständiges
Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung dieser Mindestfallzahlen sowie
der Streichung des Erfordernisses des Schwerpunkttitels in der Leistungs-
gruppe GYNT, da sein berufliches Fortkommen durch diese Auflagen direkt
tangiert werde. Der Beschwerdeführer wies weiter darauf hin, dass die Aus-
gangslage bei der Einführung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur nicht mit der Konstellation in jenen Fällen vergleichbar sei, in
welcher gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts die Beschwerdelegitimation der Ärzte verneint werde. So sei Gegen-
stand des Verfahrens C-426/2012 und C-452/2012 die Frage gewesen, in
welchem Umfang dem Leistungserbringer Leistungsaufträge erteilt wür-
den. Auch im Entscheid C-1570/2016 sei es nicht um Auflagen gegangen,
welche die Ärzte der Leistungserbringer unmittelbar betroffen hätten, son-
dern um die Frage der Zuordnung der Pankreasentfernung zur hochspezi-
alisierten Medizin. Vorliegend sei dagegen nicht die Erteilung beziehungs-
weise Nichterteilung eines Leistungsauftrags an den Arbeitgeber des Be-
schwerdeführers streitgegenständlich, sondern Auflagen, welche für beste-
hende Leistungsaufträge neu eingeführt würden. Diese Auflagen begrün-
deten unmittelbar Pflichten des einzelnen Operateurs und träfen ihn daher
direkt. Dem Beschwerdeführer werde vorgeschrieben, welche Anzahl von
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Seite 10
Operationen er ausführen müsse, damit er weiterhin in den Leistungsgrup-
pen GYNT und GYN2 operieren dürfe. Der einzelne Operateur werde von
der eigenverantwortlichen Operationstätigkeit ausgeschlossen, wenn er
die Mindestfallzahlen nicht erziele oder nicht über den erforderlichen
Schwerpunkttitel verfüge. Im vorliegenden Fall sei es daher nicht die Stel-
lung des Operateurs in einem Angestellten- oder Auftragsverhältnis zu dem
mit der angefochtenen Verfügung direkt adressierten Spital, welche die
materielle Beschwer begründe, sondern die Anknüpfung der Auflagen der
Mindestfallzahlen sowie des Schwerpunkttitels beim Operateur. Der Be-
schwerdeführer werde damit unmittelbar in seinen eigenen Interessen be-
troffen. Diese Betroffenheit stehe in keinem direkten Zusammenhang mit
der Abrechnung der Leistungen gegenüber der Krankenversicherung und
dem Kanton, weshalb die Argumentation der Vorinstanz fehl gehe. Aus die-
sen Gründen sei er durch den angefochtenen Beschluss besonders be-
rührt und habe ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung. Er sei somit zur Beschwerde legitimiert. Der Beschwerdeführer
wies zudem darauf hin, dass der Kanton auch bei der Spitalplanung an die
Grundrechte gebunden sei und jegliche Einschränkung der Grundrechte
nur unter der Voraussetzung von Art. 36 BV zulässig sei. Da die Operateure
durch die Mindestfallzahlen pro Operateur in ihrer Wirtschaftsfreiheit tan-
giert würden, gehe es nicht an, dass die Vorinstanz geltend mache, es sei
nicht Sache des Kantons, die Zulassung der Operateure zu gewährleisten.
3.5.2 Die Vorinstanz macht zur Begründung der fehlenden Beschwerdele-
gitimation geltend, dass die Stellung eines Operateurs in einem Angestell-
ten- oder Auftragsverhältnis nicht ausreiche, um ein unmittelbares, eigenes
und selbständiges Rechtsschutzinteresse zu begründen. Zwar seien Ent-
scheide, welche das Spital als Arbeit- beziehungsweise Auftraggeber be-
träfen in der Regel geeignet, Auswirkungen auf die Ärzte als Arbeit- bezie-
hungsweise Auftragnehmer zu zeitigen. Dieser Umstand genüge nach der
Rechtsprechung jedoch nicht, um eine Beschwerdelegitimation der be-
troffenen Ärzte zu begründen. Im Spitalbereich seien es die Spitäler, wel-
che berechtigt seien, ihre Leistungen gegenüber der Krankenversicherung
und dem Kanton abzurechnen, nicht jedoch die bei den Spitälern tätigen
Ärzte. Leistungsaufträge würden durch den Kanton an die Spitäler erteilt.
Die dort tätigen Ärzte seien durch entsprechende Entscheide des Kantons
beziehungsweise die Leistungsaufträge und deren Ausgestaltung nur indi-
rekt betroffen. Massnahmen im Bereich der Sozialversicherungen seien im
Übrigen weitestgehend der Wirtschaftsfreiheit entzogen. Ärzte hätten kei-
nen Anspruch darauf, zulasten der Krankenversicherung Leistungen zu er-
C-5627/2017
Seite 11
bringen oder an einem Spital tätig zu sein, welches seine Leistungen zu-
lasten der Krankenversicherung und dem Kanton abrechne. Es sei nicht
Sache des Kantons, dafür zu sorgen, dass Operateure tatsächlich zur Ope-
rationstätigkeit in bestimmten Spitälern zugelassen seien. Vielmehr sei es
Aufgabe des fraglichen Spitals als Arbeit- beziehungsweise Auftraggeber,
die konkret anfallenden Operationen so auf seine Operateure zu verteilen,
dass diese die Mindestfallzahlen erreichten. Insofern könne es keine Rolle
spielen, ob die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an sich oder bloss
die Ausgestaltung eines bereits bestehenden Leistungsauftrags durch ei-
nen Arzt im Angestellten- oder Auftragsverhältnis bemängelt beziehungs-
weise angefochten werde. Ein an einem Listenspital tätiger Arzt habe folg-
lich kein schutzwürdiges Interesse daran, dass mit dem Leistungsauftrag
an das Spital zusammenhängende Qualitätsanforderungen aufgehoben
oder abgeändert würden. Es fehle mithin die materielle Beschwer im Sinne
von Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG.
3.5.3 Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen einen Spitallistenbe-
schluss. Ein solcher entfaltet keine unmittelbare Rechtswirkungen gegen-
über einzelnen (Spital-)Ärztinnen und Ärzten, sondern nur gegenüber den
Spitälern, die auf der Liste aufgeführt sind oder welchen die Aufnahme auf
die Liste verweigert wird (BVGE 2012/9 E. 3.2.5 mit Hinweisen). Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG macht die Zulassung eines Spitals zur Tätigkeit zu Las-
ten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) davon abhän-
gig, dass es auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten
kantonalen Spitalliste aufgeführt ist. Die vom betreffenden Spital angestell-
ten Ärztinnen und Ärzte sind nicht unmittelbar durch einen Spitallistenbe-
schluss bezüglich ihres Arbeitgebers betroffen. Zwar sind Anordnungen ge-
genüber den Spitälern geeignet, Wirkungen gegenüber den angestellten
Ärztinnen und Ärzten zu entfalten. Dies genügt aber nach der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts, welches diesbezüglich die Recht-
sprechung des Bundesrates (vgl. BRE vom 23. Juni 1999 betreffend Ge-
meinsame Spitalliste der Kantone Basel Stadt und Basel-Landschaft) wei-
tergeführt hat, nicht, um eine Beschwerdelegitimation von angestellten Ärz-
tinnen und Ärzten, die den ihren Arbeitgeber betreffenden Spitallistenent-
scheid anfechten wollen, zu begründen (Urteil des BVGer C-426/2012, C-
452/2012 vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3; vgl. auch Urteile des BVGer C-
5804/2013 vom 20. Februar 2014 und C-1570/2016 vom 31. März 2016).
3.5.4 Nicht anders verhält es sich, wenn nicht die Erteilung beziehungs-
weise die Verweigerung eines Leistungsauftrags im Streit liegt, sondern
C-5627/2017
Seite 12
wenn wie hier mit erteilten Leistungsaufträgen verbundene Nebenbestim-
mungen umstritten sind. Die vorinstanzliche Anordnung, dass Eingriffe in
den Leistungsgruppen GYNT und GYN2 nur noch von Operateurinnen
oder Operateuren durchgeführt werden dürfen, die in der Vergangenheit
eine gewisse Anzahl solcher Eingriffe durchgeführt haben bzw. über eine
bestimmte fachliche Qualifikation verfügen müssen, konkretisieren die mit
dem Beschluss festgelegten Rechte und Pflichten bzw. die Modalitäten der
an die Spitäler erteilten Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen GYNT
und GYN2 (vgl. dazu Zwischenverfügung des BVGer C-4231/2017 vom 28.
November 2017 E. 1.4 mit Hinweisen auf TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 90; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 906 ff. mit
Hinweisen). Wie der Beschwerdeführer vorbringt, knüpfen diese Nebenbe-
stimmungen zwar an seiner Tätigkeit bzw. seiner Qualifikation an, sie rich-
ten sich aber an die Leistungserbringer, das heisst an die Spitäler, denen
der Kanton einen Leistungsauftrag im Rahmen der OKP erteilt hat. Diese
sind laut Ziffer 19 des Anhangs «Generelle Anforderungen» dazu verpflich-
tet, die Verfügbarkeit von Operateurinnen und Operateuren mit entspre-
chender Zulassung, das heisst solche, welche die Anforderungen an die
Mindestfallzahlen erfüllen, sicherzustellen. So sind auch die Spitäler dafür
verantwortlich, der Gesundheitsdirektion zu melden, welche Operateurin-
nen und Operateure welche Behandlungen in den Leistungsgruppen mit
Mindestfallzahlen durchgeführt haben (Ziffer 30 Anhang «Generelle Anfor-
derungen»). In der Leistungsgruppe GYNT sind die Spitäler überdies dafür
verantwortlich, nur Fachärztinnen und Fachärzte mit Facharzttitel Gynäko-
logie und Geburtshilfe mit dem Schwerpunkttitel gynäkologische Onkologie
als verantwortliche Operateurinnen bzw. Operateure einzusetzen.
3.5.5 Zwar kann sich die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an ein Spi-
tal oder, wie hier, die Verbindung eines Leistungsauftrags mit Nebenbe-
stimmungen auf die Berufsausübung der angestellten Ärztinnen und Ärzte
auswirken. Dies ist jedoch im Sinne der bisherigen Rechtsprechung, die
wie erwähnt einen strengen Massstab ansetzt, lediglich als mittelbare Aus-
wirkung eines Spitallistenbeschlusses zu betrachten. Denn der angefoch-
tene Spitallistenbeschluss hat weder die Zulassung eines einzelnen Spital-
arztes zur Berufsausübung noch die Zulassung zur Tätigkeit zulasten der
Grundversicherung nach KVG zum Gegenstand. Bei der Durchführung der
sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 35 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. h
i.V.m. Art. 39 Abs. 1 KVG tritt nur das Spital – und nicht die dort praktizie-
renden, angestellten Ärztinnen und Ärzte beziehungsweise die Belegärz-
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tinnen und Belegärzte – als Leistungserbringer auf und ist zulasten der ob-
ligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig (vgl. Urteil des BVGer
C-426/2012, C-452/2012 vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3; Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts K 3/05 vom 24. Oktober 2005 E. 5). Die
Vorinstanz weist in ihrer Vernehmlassung zu Recht darauf hin, dass im Spi-
talbereich die Listenspitäler berechtigt sind, ihre Leistungen gegenüber
den Krankenversicherern und den Kantonen abzurechnen, und nicht der
einzelne vom Spital angestellte Arzt. Soweit die Gesundheitsdirektion in
dem Sinn verstanden werden könnte, dass sie Zulassungen an einzelne
Ärztinnen und Ärzte für die operative Tätigkeit in den Leistungsgruppen mit
Mindestfallzahlen erteile (Ziffer 20 und 32), ist klarzustellen, dass dies im
Rahmen eines Spitallistenbeschlusses nur als Kontrollinstrument betref-
fend den dem Listenspital erteilten Leistungsauftrag erfolgen kann. Da dem
Beschwerdeführer damit durch den angefochtenen Beschluss kein unmit-
telbarer Nachteil entsteht, genügen die von ihm vorgebrachten wirtschaft-
lichen Interessen (berufliches Fortkommen) als mittelbarer Nachteil alleine
nicht, um die für eine Drittbeschwerde notwendige Beziehungsnähe zu be-
gründen. Überdies kann sich der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft
als vom Spital angestellter Arzt auch nicht auf einen Anspruch berufen, zu-
lasten der OKP tätig zu sein (vgl. Urteil des BVGer C-426/2012,
C-452/2012 vom 5. Juli 2013 E. 1.4.3; BGE 138 II 398 E. 3.9.2; 132 V 6 E.
2.5.2). Weiter vermag der Beschwerdeführer seine Beschwerdelegitima-
tion auch nicht aus Art. 6 Abs. 1 EMRK abzuleiten, fallen doch Spitallisten-
beschlüsse nicht in dessen Anwendungsbereich (BGE 132 V 6 E. 2.5 und
2.6; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 218 Rz. 218).
3.5.6 Schliesslich kann der Beschwerdeführer auch aus der geltend ge-
machten Grundrechtsbindung des Kantons nichts zu seinen Gunsten ab-
leiten. Er legt denn auch nicht weiter dar, inwiefern er seine Beschwerde-
legitimation auf die angerufene Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV abstüt-
zen könnte. Weitere Erwägungen dazu erübrigen sich daher.
3.6 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass ein Leistungsauftrag – inklu-
sive Nebenbestimmungen – zur Tätigkeit zulasten der OKP ein Rechtsver-
hältnis zwischen Kanton und dem Spital als Leistungserbringer begründet,
nicht aber zwischen Kanton und Spitalärztinnen und Spitalärzten, was na-
mentlich auch für die umstrittenen Mindestfallzahlen pro Operateurin und
Operateur sowie die Anforderungen an die fachliche Qualifikation der ver-
antwortlichen Operateurinnen und Operateuren gilt. Es fehlt damit sowohl
an der Voraussetzung der formellen als auch der materiellen Beschwer im
Sinn von Art. 48 Abs. 1 VwVG, weshalb der Beschwerdeführer nicht zur
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Beschwerdeführung legitimiert ist. Auf das Rechtsmittel ist deshalb nicht
einzutreten.
4.
4.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdefüh-
rer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind
vorliegend auf CHF 3‘000.– festzusetzen und dem Beschwerdeführer auf-
zuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dieser Betrag wird dem Kos-
tenvorschuss von Fr. 5'000.– entnommen. Der Restbetrag von Fr. 2'000.–
wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
4.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Keinen Anspruch auf Par-
teientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Be-
hörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Der obsiegenden
Vorinstanz ist demzufolge keine Parteientschädigung zuzusprechen.
5.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs-
sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.
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