Decision ID: f14c7a9c-a4fa-456b-8308-d6be98773919
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfacher Diebstahl etc. und Widerruf (Rückweisung der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung - Einzelgericht, vom 12. September 2017 (GG170135)
Urteil der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. September 2018 (SB170481)
Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Schweiz. Bundesgerichts vom 27. September 2019 (6B_1221/2018)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 27. Juni 2017 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 42 S. 27 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB,
− der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB,
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB,
− des mehrfachen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a
Ziff. 1 BetmG.
2. Vom Vorwurf des Diebstahls gemäss Anklageziffer Dossier 2 wird der Beschuldigte freige-
sprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse von
Fr. 300.–.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 4 Jahre festge-
setzt.
5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an
deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
6. Der dem Beschuldigten mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 5. Januar
2017 (Geschäftsnr. G-3/2016/10036770) hinsichtlich einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen
zu Fr. 60.– (entsprechend Fr. 2'700.–) gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen; die
Geldstrafe wird vollzogen.
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7. Der dem Beschuldigten mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. Februar
2017 (Geschäftsnr. G-3/2017/10003923) hinsichtlich einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen
zu Fr. 70.– (entsprechend Fr. 700.–) gewährte bedingte Strafvollzug wird widerrufen; die
Geldstrafe wird vollzogen.
8. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB
abgesehen.
9. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privatklägerin B._
Genossenschaft Schadenersatz in der Höhe von Fr. 150.– zu bezahlen.
10. Der Beschuldigte wird gemäss seiner Anerkennung verpflichtet, der Privatklägerin C._
AG Schadenersatz in der Höhe von Fr. 1'276.– zu bezahlen.
11. Das mit Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 14. Juni 2017
beschlagnahmte Fahrrad "Totem" (Fahrgestellnummer ...) wird nach Eintritt der Rechtskraft
dem Fundbüro der Stadt Zürich zur weiteren Veranlassung herausgegeben.
12. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'400.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 740.– Kosten Kantonspolizei Zürich
Fr. 12'191.90 Kosten amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine
Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
14. (Mitteilungen)
15. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 10)
a) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 102 S. 1)
Es sei eine Landesverweisung von 5 Jahren anzuordnen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 110 S. 2)
1. Es sei der Berufungsantrag der Berufungsklägerin vollumfänglich abzuwei-
sen;
2. Von der Anordnung einer Landesverweisung gegen den Berufungsbeklagten
sei abzusehen;
3. Es seien sämtliche Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren inklusive
derjenigen der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse zu nehmen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MwSt.) zu Lasten des
Staates.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Der Prozessverlauf bis zum Urteil der Kammer vom 27. September 2018
ergibt sich aus dem erstinstanzlichen Entscheid sowie dem bundesgerichtlichen
Urteil vom 27. September 2019 (Urk. 42 S. 4; Urk. 88 S. 2 = Urk. 90 S. 2).
2. Der Beschuldigte erhob gegen die in Dispositivziffer 6 des Urteils vom
27. September 2018 angeordnete Landesverweisung für eine Dauer von 5 Jahren
Beschwerde in Strafsachen beim Bundesgericht (Urk. 84 f.). Die Beschwerde des
Beschuldigten wurde, soweit darauf einzutreten war, mit Urteil des Schweizeri-
schen Bundesgerichts vom 27. September 2019 gutgeheissen, das Urteil der
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Kammer aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung zurückgewiesen
(Urk. 90 S. 7).
3. Nachdem sich die Parteien mit der schriftlichen Durchführung des vorliegen-
den Verfahrens einverstanden erklärt hatten (Urk. 92), wurde mit Präsidialver-
fügung vom 29. Oktober 2019 dessen schriftliche Durchführung angeordnet sowie
der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um die Berufungsanträge zu stellen und
zu begründen (Urk. 179). Nachdem die erste Berufungsbegründung der Staats-
anwaltschaft vom 19. November 2019 zurückgewiesen werden musste, ging am
6. Dezember 2019 innert der hierfür angesetzten Frist die überarbeitete Beru-
fungsbegründung der Staatsanwaltschaft ein (Urk. 95; Urk. 100; Urk. 102). Der
Beschuldigte liess nach letztmalig gewährter Fristerstreckung mit Eingabe vom
7. Februar 2020 seine Berufungsantwort einreichen und die Beweisanträge
stellen, es sei die Tochter des Beschuldigten, D._, anzuhören sowie ein ärzt-
liches Gutachten über den Gesundheitszustand des Beschuldigten einzuholen,
welches Auskunft darüber zu geben habe, ob dem Beschuldigten eine Wiederein-
gliederung in Ecuador möglich sei (Urk. 110). Die Staatsanwaltschaft liess sich
hernach fristgerecht unter dem 24. Februar 2020 vernehmen, beantragte die Ab-
weisung der Beweisanträge und stellte ihrerseits einen Eventualantrag auf Ein-
vernahme von E._, der Kindsmutter der zweiten Tochter des Beschuldigten
F._ (Urk. 114). Mit Präsidialverfügung vom 6. März 2020 wurden sämtliche
Beweisanträge abgewiesen (Urk. 116).
4. Innert erstreckter Frist reichte die Staatsanwaltschaft sodann am 14. April
2020 die Berufungsreplik ein und stellte den Antrag, es seien die Verfahrensakten
einer neu gegen den Beschuldigten angehobenen Strafuntersuchung beizuziehen
(Urk. 119). Dieser Beweisantrag wurde gutgeheissen, die Akten beigezogen und
der Staatsanwaltschaft sogleich Frist zur Vernehmlassung angesetzt, welche am
4. Mai 2020 hierorts einging (Urk. 122; Urk. 124; Urk. 125 und Urk. 127). Die
hernach eingeholte Berufungsduplik des Beschuldigten, welche samt Beilagen
der Staatsanwaltschaft zur Kenntnisnahme zugestellt wurde, datiert vom 17. Juli
2020 (Urk. 134). Die Staatsanwaltschaft liess sich nicht mehr vernehmen.
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II. Rückweisung und Bindungswirkung sowie Umfang der Berufung
1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Ange-
legenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses
von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes-
gericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und werden in das
neue Urteil übernommen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen
Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2017, N 1713). Irrelevant ist, dass
das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das
ganze angefochtene Urteil aufhebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern
die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids. Die neue Entschei-
dung der Berufungskammer ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich
aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung
ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig
ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen
(BGE 143 IV 214 E. 5.2.1; Urteil 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017, E. 3.2.1).
2. Gegenstand des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids bildete
einzig die Frage der Anordnung einer Landesverweisung (Urk. 90). In diesem
Zusammenhang wird zudem auch über die Kostenfolgen neu zu befinden sein. Im
Übrigen wurde das erste Berufungsurteil nicht beanstandet, ebenso der
Beschluss betreffend Feststellung der Rechtskraft der nicht angefochtenen
Dispositivziffern des erstinstanzlichen Entscheids sowie des Nichteintretens
bezüglich Antrag 6 der Staatsanwaltschaft (Urk. 79 S. 26 f.). Vom gutheissenden
höchstrichterlichen Entscheid nicht betroffen und deswegen vorliegend grund-
sätzlich nicht mehr zu thematisieren ist damit insbesondere der Schuld- und
Strafpunkt. Bezüglich des angeordneten Widerrufs der Geldstrafen gemäss
Dispositiv-Ziff. 5 des aufgehobenen Entscheids ist festzuhalten, dass dies zwar
nicht Gegenstand des vorliegenden Rückweisungsverfahrens bildet, die Staats-
anwaltschaft Zürich-Sihl mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 29. August 2019 die
betreffenden Geldstrafen jedoch zwischenzeitlich rechtskräftig widerrufen hat
(vgl. Urk. 91; Urk. 97/1). Der Klarheit halber ist dies im Dispositiv entsprechend
festzuhalten.
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3. Sodann ist – obwohl ebenfalls grundsätzlich nicht vom bundesgerichtlichen
Rückweisungsentscheid umfasst – gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung
diejenige Zeit an die auszufällende Probezeit anzurechnen und im Dispositiv
aufzuführen, welche der Beschuldigte zwischen der Eröffnung des Urteils der
hiesigen Kammer im ersten Berufungsverfahren (am 1. Oktober 2018; Urk. 75/A)
und der Mitteilung des diesen Entscheid aufhebenden Bundesgerichtsurteils
(14. Oktober 2019) bereits erstanden hat (zum Ganzen: Urteil 6B_306/2020 vom
27. August 2020, Erw. 3.3.). Vorliegend beläuft sich die anrechenbare Probezeit
auf 379 Tage.
4. Um eine extensive Wiederholung des aufgehobenen Entscheides zu ver-
meiden, kann hinsichtlich der unangefochten gebliebenen respektive nicht bean-
standeten Punkte in sinngemässer Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die
Erwägungen im aufgehobenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 79).
III. Landesverweisung
1. Ausgangslage und Abgrenzung der Anlasstat
1.1. Das Bundesgericht bemängelte in seinem Rückweisungsentscheid, die
hiesige Kammer habe für die Anordnung der obligatorischen Landesverweisung
im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB pauschal darauf abgestellt, dass der
Beschuldigte "nebst weiteren Delikten des mehrfachen Diebstahls in Verbindung
mit mehrfachem Hausfriedensbruch" schuldig gesprochen worden sei. Da der
gemeinübliche Ladendiebstahl in Verbindung mit Hausfriedensbruch (welcher bei
der Verletzung eines Hausverbots in einem Kaufhaus vorliege) nicht als Katalog-
tat gelte, könne jedoch einzig der "Einbruchdiebstahl" im Ambulatorium des
Stadtspitals G._ gemäss Dossier 3 Gegenstand einer Katalogtat bilden. Die
Kammer habe demnach Bundesrecht verletzt, indem sie die Landesverweisung
unter generellem Verweis auf die Schuldsprüche betreffend Diebstahl und Haus-
friedensbruch und damit auch auf Sachverhalte gestützt habe, welche Ladendieb-
stähle bei bestehendem Hausverbot betreffen (Urk. 90 S. 5 f.).
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1.2. Das Gericht verweist einen Ausländer, der wegen Diebstahls in Verbindung
mit Hausfriedensbruch verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für
5 bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 Ingress und lit. d StGB). Mit dem
Erstrichter und in Nachachtung des bundesgerichtlichen Rückweisungsentscheids
ist deshalb zu präzisieren, dass von den seitens des Beschuldigten begangenen
Delikten einzig der "Einbruchdiebstahl" in das Ambulatorium eine Katalogtat
gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB darstellt (vgl. Urk. 42 S. 22 f.; Urk. 18 S. 4). Die
weiteren Schuldsprüche sind insoweit – den bundesgerichtlichen Erwägungen
folgend – für die Prüfung des Vorliegens einer Katalogtat nicht massgebend.
Indes wird die gesamte Delinquenz des Beschuldigten im Rahmen der Gesamt-
würdigung einzubeziehen sein, da dort eine Gesamtbetrachtung des deliktischen
Verhaltens bis im Urteilszeitpunkt ausschlaggebend ist (Urteil 6B_1044/2019 vom
17. Februar 2020 Erw. 2.4.1. m.H.).
1.3. Die Verteidigung bringt in diesem Zusammenhang vor, das Bundesgericht
habe im Wissen um das Vorliegen einer Katalogtat den Entscheid der Kammer
vom 27. September 2018 dennoch aufgehoben, es mithin nicht als verhältnis-
mässig erachtet, gegen den Beschuldigten eine Landesverweisung aufgrund
eines Delikts anzuordnen, welches mit einer Einsatzfreiheitsstrafe von 5 Monaten
sanktioniert worden sei (Urk. 110 S. 4 f.). Dieser Standpunkt vermag bereits des-
halb nicht zu überzeugen, da gemäss gefestigter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne
von Art. 66a Abs. 1 StGB nicht von der konkreten Schwere der Tat abhängt. Die
Höhe der Strafe ist für die Anordnung der obligatorischen Landesverweisung
irrelevant und kann einzig im Rahmen der Härtefallprüfung Berücksichtigung
finden (BGE 144 IV 332; Urteil 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020 Erw. 1 m.w.H.).
Diesbezüglich zielen die Vorbringen der Verteidigung ins Leere. Dem höchst-
richterlichen Rückweisungsentscheid ist darüber hinaus nicht ansatzweise zu
entnehmen, dass die Anordnung einer Landesverweisung im Lichte der Sanktion
als unverhältnismässig erachtet werde (Urk. 110 passim).
1.4. Aufgrund des Diebstahls im Zusammenhang mit dem Hausfriedensbruch
vom 11./12. März 2017 im Ambulatorium des Stadtspitals G._ (Anklagevor-
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wurf Dossier 3) liegt demnach eine Anlasstat vor, welche vorbehältlich von Art.
66a Abs. 2 StGB die Anordnung einer Landesverweisung zur Folge hat.
2. Vorinstanzlicher Entscheid und Standpunkte der Parteien
2.1. Die Vorinstanz bejahte das Vorliegen eines schweren persönlichen Härte-
falls und zog hierzu im Wesentlichen in Erwägung, der Beschuldigte habe zu
seinen zwei Töchtern ein enges Verhältnis und betreue diese regelmässig. Dass
den Töchtern bzw. deren Mütter nicht zugemutet werden könne, die Schweiz
gemeinsam mit dem Beschuldigten zu verlassen, liege auf der Hand. Das verübte
Einbruchsdelikt sei zwar nicht zu bagatellisieren. Es komme erschwerend hinzu,
dass der Beschuldigte während laufender Strafuntersuchung bzw. Probezeit
weiter delinquiert habe und aufgrund seiner Suchtproblematik eine gewisse Rück-
fallgefahr bestehe. Jedoch überwiege das private Interesse des Beschuldigten an
einem weiteren Verbleib in der Schweiz dasjenige an seiner Fernhaltung, weshalb
von einer Landesverweisung abzusehen sei (Urk. 42 S. 23 ff.).
2.2. Die Staatsanwaltschaft sieht die Anordnung einer Landesverweisung für
die Dauer von 5 Jahren im Lichte des Gesamtgefüges als verhältnismässig an. So
sei der Beschuldigte erst im Erwachsenenalter in die Schweiz gekommen und
beruflich und sozial nicht integriert. Es bestehe sodann ein immenses öffentliches
Interesse, den wiederholt straffällig gewordenen Beschuldigten des Landes zu
verweisen (vgl. Urk. 102; Urk. 119 S. 5). Die Verteidigung macht demgegenüber
zusammengefasst geltend, die Anordnung einer Landesverweisung stelle für den
Beschuldigten aufgrund seiner Aufenthaltsdauer, der guten Integration, der famili-
ären Verhältnisse – insbesondere unter Berücksichtigung des Kindswohls – sowie
in beruflicher Hinsicht und wegen seiner Suchtkrankheit ein schwerwiegender
persönlicher Härtefall dar (Urk. 110 S. 5 ff.). Sodann überwiege das private Inte-
resse des Beschuldigten bzw. seiner Kinder das öffentliche Interesse an einer
Wegweisung (Urk. 110 S. 9 ff.). Auf die einzelnen Vorbringen ist, soweit für die
Entscheidfindung notwendig, nachfolgend näher einzugehen.
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3. Rechtliches
3.1. Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen wer-
den, wenn kumulativ zwei Voraussetzungen vorliegen: Ein schwerer persönlicher
Härtefall und kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Landesverweisung
(Art. 66a Abs. 2 StGB). Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rech-
nung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind. Die Härte-
fallklausel ist restriktiv anzuwenden. Zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls
ist der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen
Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 VZAE heranzuziehen (SR 142.201; BGE 146 IV 105,
Erw. 3.4.1. f.; BGE 144 IV 332, Erw. 3.3.1). Zu berücksichtigen sind namentlich
der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich fami-
liärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthalts-
dauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wieder-
holter Delinquenz Rechnung zu tragen
3.2. Das Bundesgericht hat in Bezug auf das Vorliegen eines schweren persön-
lichen Härtefalls verschiedentlich erwähnt, dass die beschuldigte Person, welche
sich auf einen solchen Härtefall berufe, die Gründe hierfür darzulegen habe
(vgl. Urteil 6B_598/2019 vom 5. Juli 2019, Erw. 4.3.2.: "[...] l'étranger doit établir
l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la
Suisse [...]"). Insofern wird der geltende Untersuchungsgrundsatz und das Recht,
die Mitwirkung zu verweigern, hinsichtlich der härtefallbegründenden Tatsachen
bei der Prüfung eines Härtefalls relativiert.
3.3. Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in Betracht fällt, ist bei der Härtefall-
prüfung auch die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Die Staaten sind auch
nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen; berührt die
Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c. Suisse vom 9. April
2019 [Verfahren 23887/16, Ziff. 68]). Es wird verlangt, dass die individuellen
Interessen am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an
dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden. Dabei haben sich die
urteilenden Instanzen von den folgenden, seitens des EGMR aufgestellten
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Kriterien leiten zu lassen (vgl. Urteil 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020
Erw. 2.4.3 m.w.H): Natur und Schwere der durch den Beschuldigten begangenen
Straftat, die Dauer des Aufenthalts im ausweisenden Staat, die seit der Tatzeit
verstrichene Zeitspanne und das Verhalten während dieser Zeit sowie die Festig-
keit der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen. Ein Härtefall lässt sich
aber auch hier erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den
Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete
Privat- und Familienleben annehmen (Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019
Erw. 2.2).
4. Härtefallprüfung
4.1. Anwesenheitsdauer und Integration
4.1.1. Die hiesige Kammer hielt im aufgehobenen Urteil vom 27. September 2018
hinsichtlich der Immigration des Beschuldigten das Nachfolgende fest (Urk. 79
S. 17 f.):
"[Der Beschuldigte] wurde in Ecuador geboren, ging dort zur Schule, absolvierte
dort eine vierjährige Ausbildung zum Matrosen, war dort zwei Jahre kinderlos ver-
heiratet, bevor er sich scheiden liess und im Jahr 2009 auf den Galapagos-Inseln,
offenbar bei der Ausübung seiner Erwerbstätigkeit auf einen Schiff (Urk. 70 S. 3),
die Schweizerin H._ kennen lernte. Mit knapp 29 Jahren emigrierte er in die
Schweiz und heiratete H._. Am tt.mm 2012 wurde die gemeinsame Tochter
D._ geboren. Das Paar trennte sich im Jahr 2013 und liess sich am 4. Mai
2015 scheiden. Mit der Schweizerin E._, von der er sich inzwischen wieder
getrennt hat, hat er eine weitere Tochter, F._, die am tt.mm 2017 geboren
wurde [...]. Der Beschuldigte verbrachte demzufolge die prägenden Jahre seiner
Kindheit und Jugend in Ecuador. Er ist vertraut mit der Kultur des Landes und ver-
fügt auch noch über persönliche Kontakte; zudem war er erst vor zwei Jahren
letztmals in Ecuador (Urk. 70 S. 10). Abgesehen von seinen Töchtern und deren
Mütter, hat er in der Schweiz kein persönliches Umfeld (D1 Urk. 5 S. 17). Zwar
führte er heute aus, regelmässig montags mit Freunden Fussball zu spielen. Al-
lerdings konnte er bloss einen Namen dieser Kollegen nennen (Urk. 70 S. 8). Of-
fenbar trifft man sich mehr oder weniger spontan, um Fussball zu spielen. Aus-
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serhalb des Fussballspiels hat er keine Kontakte zu den Mitspielern (Urk. 70 S.
16)."
4.1.2. Diese Erwägungen sind nach wie vor zutreffend und zu übernehmen. Zu
ergänzen ist, dass der Beschuldigte heute gemäss eigenen Angaben in einer
Wohnung in Zürich zur Untermiete wohnt, nachdem er bis im Juni 2019 im Sinne
einer Wohngemeinschaft bei seiner Ex-Frau und der Tochter D._ lebte (Prot.
I S. 8 ff.; Urk. 72/1; Urk. 134 S. 4). Er pflegt weiterhin regelmässigen Kontakt zu
seinen beiden Töchtern. Insbesondere zu D._ scheint ein nahes Verhältnis
zu bestehen (Urk. 136/4). Gemäss Schreiben der Ex-Frau H._ vom 14. Juli
2020 kümmere sie sich seit August 2017 um die finanziellen Belange des Be-
schuldigten. Seither habe der Beschuldigte alle Rechnungen bezahlt, komme sei-
nen Unterhaltsverpflichtungen nach und habe auch alle früheren Betreibungen
beglichen (Urk. 136/4 S. 1). Demgegenüber erklärte der Beschuldigte noch in der
polizeilichen Befragung vom 29. Januar 2020, er habe ca. Fr. 10'000.– Schulden
(vgl. genannte Befragung S. 4 in Urk. 124). Gesamthaft scheint der Beschuldigte
mit der Unterstützung seiner Ex-Ehefrau seinen finanziellen Verpflichtungen aber
weitgehend nachzukommen.
4.1.3. Der Beschuldigte lebt seit rund 10 Jahren (Juni 2010) in der Schweiz. Er ist
weder in der Schweiz geboren noch hier aufgewachsen, weshalb keine Umstände
vorliegen, die gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB besonders ins Gewicht fallen würden.
Daran ändert nichts, dass nach Dafürhalten der Verteidigung gemäss migrations-
rechtlichen Kriterien bereits fünf Jahre zur Begründung eines Härtefalls aus-
reichen (Urk. 110 S. 6 f.). Wie das Bundesgericht bereits mehrfach festgehalten
hat, kann bei einer strafrechtlichen Härtefallprüfung nicht schematisch ab einer
gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz angenommen
werden. Solches findet keine Stütze im Gesetz. Die Härtefallprüfung ist vielmehr
in jedem Fall und unabhängig der Verweildauer anhand der gängigen Integrati-
onskriterien vorzunehmen (BGE 146 IV 105).
4.1.4. Soweit die Verteidigung geltend macht, der Beschuldigte sei in der Schweiz
gut integriert (Urk. 110 S. 8 f.), ist mit der Staatsanwaltschaft festzuhalten, dass
der Beschuldigte seine Integrationsleistung vornehmlich aus dem Verhältnis zu
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seinen Kindern ableitet (Urk. 73 S. 11). Darauf ist nachfolgend noch genauer
einzugehen (vgl. Erw. 4.4.). Darüber hinaus vermag die Verteidigung jedoch keine
Anhaltspunkte darzulegen, welche auf besonders intensive, über eine normale
Integration hinausgehende private Beziehung gesellschaftlicher Natur hindeuten
würden (vgl. Urk. 110 passim; Urk. 134), wie dies als härtefallbegründende Tat-
sachen erforderlich wäre (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 13). Im Gegenteil: Von einem
nachhaltigen ausserfamiliären Beziehungsnetz kann vorliegend nicht gesprochen
werden. Zudem beherrscht der Beschuldigte seine Muttersprache Spanisch
deutlich besser als die deutsche Sprache und wichtige Bezugspersonen, insbe-
sondere seine Mutter und Brüder, welche ihn aufgezogen haben und zu welchen
er regelmässigen telefonischen Kontakt pflegt, leben nach wie vor in Ecuador
(vgl. Urk. 70 S. 1 ff., S. 9 f.). Die Mutter unterstützte er denn auch, zumindest bis
im September 2018, mit einem an seinen finanziellen Verhältnissen gemessenen
namhaften Geldbetrag von monatlich Fr. 200.– (Urk. 70 S. 9 f.). Dass der
Beschuldigte zu Ecuador keine nennenswerten Bindungen mehr hat, wie dies die
Verteidigung geltend macht (Urk. 74 S. 14), trifft somit nicht zu, sondern insge-
samt erscheint der Beschuldigte in seinem Heimatland deutlich stärker verwurzelt
als in der Schweiz und neben den Kontakten zu den Kindern und Kindsmütter ver-
fügt der Beschuldigte hierorts über keine engeren sozialen Bindungen.
4.2. Arbeits- und Ausbildungssituation sowie Gesundheitszustand
4.2.1. Betreffend die Arbeitssituation des Beschuldigten ist zunächst zu berücksich-
tigen, dass er in Ecuador bzw. auf den Galapagos-Inseln als Ingenieur auf einem
Schiff angestellt war und Untergebene hatte, was er offenbar als interessanter
empfand als die Tätigkeiten in der Schweiz (Urk. 70 S. 3 und S. 5). Hierzulande
konnte er sich seine Ausbildung nicht zunutze machen, war bis 2012 in der Firma
des Bruders seiner Ex-Frau als Hilfsarbeiter tätig und fand danach keine Fest-
anstellung mehr, sondern pendelte zwischen Temporärstellen auf dem Bau, der
Arbeitslosenversicherung und der Sozialhilfe (Urk. 42 S. 13). Zwischen der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung im September 2017 und der Berufungsverhandlung
vom 27. September 2018 trat in beruflicher Hinsicht eine gewisse Stabilisierung
ein; der Beschuldigte arbeitete regelmässig für die gleiche Temporär-Firma.
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Jedoch musste er sich in dieser Zeit auch an beiden Händen operieren lassen
(Urk. 70 S. 4 f.; Urk. 72/1-2). Im Jahr 2019 war der Beschuldigte sodann nur noch
teilweise und unregelmässig arbeitstätig. Seit Oktober 2019 ist er aufgrund seiner
psychischen Erkrankung gänzlich arbeitsunfähig und erhielt bzw. erhält Kranken-
taggelder (Urk. 134 S. 3; Urk. 136/1-3). Das IV-Verfahren ist gemäss Angaben der
Verteidigung pendent (Urk. 134 S. 3).
4.2.2. Der Beschuldigte ist unbestrittenermassen suchtkrank (psychische Störung
und Verhaltensstörungen durch multiplen Substanzgebrauch, schädlicher Ge-
brauch bzw. Abhängigkeit von Kokain und Alkohol; vgl. Urk. 136/1; Urk. 72/4-7).
Die Verteidigung bringt vor, die Arbeitsausfälle des Beschuldigten seien aus-
schliesslich krankheitsbedingt gewesen und könnten dem Beschuldigten nicht zur
Last gelegt werden. Ansonsten habe er in der Schweiz stets gearbeitet, sofern
dies seine Gesundheit zugelassen habe. Der Beschuldigte sei bestrebt, den Weg
zurück in die Erwerbstätigkeit zu finden, und es werde ihm bezüglich der
Reintegration in den Schweizer Arbeitsmarkt im Bericht der psychiatrischen
Universitätsklinik Zürich (PUK) vom 22. Juni 2020, Tagesklinik Selnaustrasse,
eine positive Prognose gestellt (Urk. 134 S. 3 f.).
4.2.3. Diesen Ausführungen der Verteidigung ist zu widersprechen. Gemäss dem
genannten Bericht der PUK Zürich wird es aufgrund der Suchtdynamik aktuell
nicht als realistisch erachtet, dass der Beschuldigte einer geregelten Arbeit nach-
gehen könne. Es komme aufgrund der Impulsivität sowie der emotionalen Instabi-
lität des Beschuldigten regelmässig zu Konsumphasen mit Kontrollverlust. Die
längerfristige Prognose wird zwar insgesamt als eher positiv angesehen, allenfalls
mit einer Wiedereingliederungsmassnahme der IV als Unterstützung. Hierfür sei
jedoch die weitere Behandlung im tagesklinischen Setting oder auch in einer
Langzeittherapie nötig. Die behandelnden Ärzte halten hierzu wörtlich fest: "Wir
sind vorsichtig optimistisch, dass bei einer adäquaten Behandlung und ent-
sprechender Adhärenz des Patienten sowie Wiedereingliederungsunterstützung
die Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt möglicherweise in einem
längerfristigen Zeitraum schrittweise erreicht werden kann" (Urk. 136/1 S. 2 f.).
Von einer vorbehaltlos positiven Prognose, geschweige denn einer beruflichen
- 15 -
Integration, kann demnach nicht ausgegangen werden. Aufgrund der nunmehr
bereits lang andauernden Arbeitsunfähigkeit sowie der Anmeldung bei der IV ist
eher zweifelhaft, ob der Beschuldigte inskünftig eine Arbeitstätigkeit wahrnehmen
und längerfristig seinen finanziellen Verpflichtungen ohne staatliche Hilfe
nachkommen und seinen Lebensunterhalt dauerhaft aus eigener Erwerbstätigkeit
bestreiten kann. Entgegen der Verteidigung geht es hierbei nicht darum, die
mangelnde Arbeitsfähigkeit im Sinne einer Verschuldensfrage dem Beschuldigten
"anzulasten" (Urk. 134 S. 4). Dieser Umstand ist bei der Härtefallprüfung schlicht
als Faktum zu berücksichtigen.
4.2.4. In diesem Zusammenhang ist auf die Vorbringen der Verteidigung einzuge-
hen, wonach sich der Gesundheitszustand des Beschuldigten im Falle einer
Wegweisung verschlechtern würde und eine Resozialisierung des Beschuldigten
in seinem Heimatland nicht möglich sei (Urk. 110 S. 7 f.; Urk. 134 S. 5 f.).
Ecuador verfügt grundsätzlich über eine hinreichende medizinische Infrastruktur
bzw. Betreuungsmöglichkeiten, so dass sich der Beschuldigte auch dort entspre-
chend behandeln lassen könnte (s.a. BVGer, Urteil E-1691/2009 vom 20. August
2012 Erw. 7.3.3.). Der gleiche Behandlungsstandard wie in der Schweiz muss
dabei nicht garantiert werden können (Urteil 2D_14/2018 vom 13. August 2018
Erw. 4.3). Abgesehen davon geniessen Personen ohne Aufenthaltsberechtigung
grundsätzlich keinen konventionsrechtlichen Anspruch auf Verbleib im Aufnahme-
staat zwecks Bezug von medizinischen, sozialen oder anderen Unterstützungs-
leistungen. Bei der diagnostizierten psychischen Erkrankung des Beschuldigten
handelt es sich sodann weder um eine unmittelbar lebensbedrohende Krankheit
noch ist anhand der bisherigen Anamnese eine dramatische Verschlechterung
des Gesundheitszustands aufgrund fehlender angemessener Behandlungsmög-
lichkeiten infolge einer Rückkehr zu befürchten. Eine solche aussergewöhnliche
Konstellation, welche einer Landesverweisung allenfalls entgegenstehen würde,
liegt damit nicht vor und wird seitens der Verteidigung auch nicht geltend gemacht
respektive hinreichend substantiiert (zum Ganzen: Urteil 6B_1111/2019 vom
25. November 2019 Erw. 4.3.).
- 16 -
4.2.5. Vor diesem Hintergrund erschliesst sich nicht, weshalb eine adäquate
Therapie des Beschuldigten und damit auch eine (berufliche) Reintegration
krankheitsbedingt nur in der Schweiz, nicht jedoch in Ecuador möglich sein soll
(Urk. 110 S. 7 f. und S. 12 f.; Urk. 134 S. 5 f.). Bei der aufgezeigten Ausgangslage
erweisen sich die Resozialisierungschancen in beruflicher und privater Hinsicht in
der Schweiz jedenfalls nicht besser bzw. ähnlich gering als in seinem Heimatland.
Aufgrund der Suchterkrankung des Beschuldigten gar von einem Vollzugshinder-
nis im eigentlichen Sinne zu sprechen, wie dies die Verteidigung vorbringt, ist vor
diesem Hintergrund verfehlt (Urk. 110 S. 5 f.). Wenn sodann seitens der Vertei-
digung in diesem Zusammenhang erneut auf den mit Verfügung vom 6. März
2020 abgewiesenen Beweisantrag auf Einholung eines ärztlichen Gutachtens zur
Frage der Integration des Beschuldigten in Ecuador Bezug genommen wird, so ist
nach dem Gesagten nicht einzusehen, weshalb auf blosse Behauptung des
Beschuldigten hin (gutachterlich) abgeklärt werden müsste, ob Suchttherapien in
Ecuador für den Beschuldigten erschwinglich seien. Der unbelegte Einwand, eine
Behandlung sei nicht finanzierbar, steht einer möglichen Landesverweisung nicht
entgegen (vgl. Urteil 6B_1079/2018 vom 14. Dezember 2018 Erw. 1.4.2.; Urk. 110
S. 5).
4.3. Delinquenz
4.3.1. Nach Ansicht des Gesetzgebers stellen Katalogtaten gemäss Art. 66a StGB
vornehmlich schwere Widerhandlungen gegen bestimmte Rechtsgüter und damit
grundsätzlich eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar (s.a. Bot-
schaft S. 5997 f.). Die vom Beschuldigten begangene Anlasstat ist somit keines-
wegs zu bagatellisieren. Dennoch handelt es sich bei dem "Einbruchdiebstahl" im
Ambulatorium des Stadtspitals G._ noch nicht um eine verschuldensmässig
schwere Straftat, bewegt sich sein Verschulden doch noch im unteren Bereich
(Urk. 79 S. 10). Auch bei den übrigen, in der Anklageschrift vom 27. Juni 2017
zur Anklage gebrachten Taten handelt es sich primär um niederschwellige
Beschaffungskriminalität (Urk. 18; Urk. 42 S. 5 f.), wofür der Beschuldigte den-
noch gesamthaft mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten belegt werden musste.
Der Beschuldigte delinquierte dabei trotz laufenden Strafverfahrens und an-
- 17 -
gesetzter Probezeit einschlägig, musste er doch bereits zuvor unter anderem
wegen mehrfachen Diebstahls und Hausfriedensbruchs sanktioniert werden
(Urk. 91; Beizugsakten G-3/2016/36770 und G-3/2017/3923). Der bedingte
Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 10 Monaten konnte ihm nur
unter (damaligem) Einbezug des Widerrufs der Vorstrafen noch gewährt werden.
Dennoch trat der Beschuldigte – trotz der nunmehr konkreten Möglichkeit der
Anordnung einer Landesverweisung – nur rund zweieinhalb Monate nach dem
(aufgehobenen) Urteil der hiesigen Kammer vom 27. September 2018 erneut
einschlägig strafrechtlich in Erscheinung (Hausfriedensbruch in einem Lebens-
mittelgeschäft; Urk. 91 und Urk. 97/1). Dieses Sozialverhalten spricht klar gegen
eine Integration im weiteren Sinne.
4.3.2. Dass die Delinquenz des Beschuldigten vordergründig mit seiner Sucht-
erkrankung in Zusammenhang steht, dürfte unbestritten sein. Angesichts des
polytoxischen Abhängigkeitssyndroms (Alkohol/Kokain/Marihuana) ist somit aber
von einem signifikanten Rückfallrisiko für Vermögensdelikte auszugehen
(vgl. Urk. 34/1; Urk. 136/1). Gemäss Bericht der PUK vom 22. Juni 2020 sei der
Beschuldigte nach einem erneuten Rückfall im November 2019 in die Tagesklinik
eingetreten. Während der Behandlung sei es zu einigen Konsumereignissen ge-
kommen, in welchen Phasen der Beschuldigte nicht erreichbar gewesen sei. Dies
habe sich im Verlauf der Behandlung zwar etwas verbessert, jedoch sei durch die
Corona-Pandemie die Behandlung stark beeinträchtigt worden. Es komme regel-
mässig zu Konsumphasen (Urk. 136/1 S. 1 f.). Damit liegt insgesamt eine wenig
günstige Legalprognose vor.
4.3.3. Die Staatsanwaltschaft bringt in diesem Zusammenhang sinngemäss vor,
es sei gegen den Beschuldigten eine weitere Strafuntersuchung betreffend Ein-
bruchdiebstahl in ein Geschäftslokal angehoben worden, wobei im Innenbereich
des eingeschlagenen Schaufensters die DNA des Beschuldigten habe festgestellt
werden können. Dies spreche trotz geltender Unschuldsvermutung gegen die
Integration des Beschuldigten, da die Tat mit an Sicherheit grenzender Wahr-
scheinlichkeit dem Beschuldigten zuzuschreiben sei (Urk. 127 S. 2 f.). Die Akten
dieses hängigen Verfahrens wurden beigezogen (Urk. 124). Mit der Verteidigung
- 18 -
lässt sich daraus keine strafrechtliche Verantwortlichkeit ableiten (Urk. 134 S. 2),
und da das entsprechende Strafverfahren noch nicht abgeschlossen ist, hat im
vorliegenden Kontext auch keine Äusserung über die Schuldfrage zu ergehen. Es
ist bereits anhand der vorangehenden Erwägungen von einer belasteten Legal-
prognose auszugehen.
4.4. Familiäre Verhältnisse
4.4.1. Die Verteidigung rügt eine Verletzung von Art. 8 EMRK und des Überein-
kommens über die Rechte der Kinder (KRK; SR0.107; vgl. Urk. 110 S. 5). Sie
macht geltend, aus familiärer Warte und unter Berücksichtigung des Kindswohls
würde die Trennung von den Kindern bei einer Landesverweisung ein schwerer
Härtefall darstellen und hätte nicht nur weitreichende Konsequenzen für den
Beschuldigten, sondern auch auf das Leben der Ex-Ehefrau und der Kinder
(Urk. 74 S. 31 ff.; Urk. 110 S. 7). Der Beschuldigte betreue die Kinder und entlaste
so die Kindsmütter. Der Ex-Ehefrau sei es nur durch diese Unterstützung möglich,
ihren beruflichen und sonstigen Verpflichtung nachzukommen, weshalb das Weg-
bleiben des Beschuldigten Konsequenzen hinsichtlich ihres beruflichen Fortkom-
mens haben würde. Im Falle der erzwungenen Ausreise müssten sodann zwei
Familien ohne Betreuung und die finanzielle Unterstützung durch den Beschuldig-
ten auskommen (Urk. 110 S. 7; Urk. 134 S. 5). Die enge Beziehung zu seinen
Kindern, insbesondere zu D._, könne bei einer Rückkehr des Beschuldigten
nach Ecuador nicht aufrecht erhalten werden, und auch die Kommunikation mit
technologischen Mitteln sei wegen der Zeitverschiebung nicht möglich, weshalb
Kinder und Vater sich entfremden würden (Urk. 110 S. 7; Urk. 134 S. 5f.).
4.4.2. Gemäss Kinderrechtskonvention ist das Kindeswohl vorrangig zu berück-
sichtigen (Art. 3 KRK). Diese Maxime und zahlreiche weitere Normen der KRK
sind ähnlich oder inhaltsgleich auch in anderen Menschenrechtsverträgen wie der
EMRK kodifiziert. Der familienrechtliche Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist
berührt, wenn eine Ausweisung eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre
Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigen würde, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumut-
bar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen. Zum geschützten Familien-
- 19 -
kreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, mithin die Gemeinschaft der Ehegatten
mit ihren minderjährigen Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen nur in den
Schutzbereich, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Be-
ziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in
einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge famili-
äre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung
für eine andere Person (Urteil 6B_300/2020 vom 21. August 2020, Erw. 3.4.3.
m.H.). Ein solches Anwesenheitsrecht steht indessen unter dem Vorbehalt der
Eingriffsrechtfertigung im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK.
4.4.3. Der Beschuldigte ist geschieden und lebt allein (polizeiliche Befragung vom
29. Januar 2020 S. 4 in Urk. 124). Als einziges gewichtiges Argument für die An-
nahme eines Härtefalls verbleibt somit die Erschwerung des direkten persönlichen
Umgangs mit seinen Kindern, was das Kindswohl zweifelsohne betrifft und damit
auch den Beschuldigten zumindest indirekt tangiert. Da dem Kindswohl bei jeder
Entscheidung Rechnung zu tragen ist, muss dieser Aspekt vorliegend Berück-
sichtigung finden (Urteil 6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 Erw. 2.5.3. f. m.H.).
4.4.4. Zu seinen beiden minderjährigen Töchtern pflegt der Beschuldigte auch
nach der Trennung von den Müttern Kontakt. Während zur Tochter F._, wel-
che bei der Kindsmutter lebt, über das zweiwöchentliche Besuchsrecht hinaus
keine besonders enge Beziehung zu bestehen scheint, hat sich das Verhältnis zu
D._ seit der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bis zum heutigen Zeitpunkt
weiter intensiviert. Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Mai
2015 wurde D._ unter der gemeinsamen elterlichen Sorge H._s und des
Beschuldigten belassen, wobei die Obhut der Mutter allein zugeteilt wurde
(Urk. 29/91). Gemäss Stellungnahme der Kindsmutter unternehme der Beschul-
digte im Alltag durchschnittlich nunmehr jeden zweiten bis dritten Tag etwas mit
seiner Tochter D._. In der Zeit der Corona-Pandemie habe der Beschuldigte
die Tochter zusätzlich am Montagnachmittag (15.30 Uhr bis 18.00 Uhr) sowie
Mittwochmorgen (07.15 Uhr bis 08.15 Uhr) betreut, da die Mutter von D._ die
Vertretung einer zur Risikogruppe gehörenden Lehrperson übernommen habe
(Urk. 136/4 S. 2). Jeden ersten und dritten Samstag im Monat könne der
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Beschuldigte seine zweite Tochter F._ treffen, wohin er D._ meist mit-
nehme.
In wirtschaftlicher Hinsicht kam der Beschuldigte seinen Verpflichtungen in der
Vergangenheit lediglich unzureichend nach und bezahlte den geschuldeten
Kinderunterhalt nur teilweise bzw. musste der Beschuldigte diesbezüglich
betrieben werden (Urk. 34/1 S. 2; Prot. I S. 16). Seit sich die Ex-Frau um die
finanziellen Angelegenheiten des Beschuldigten kümmert, sind gemäss deren
Angaben keine Alimente mehr ausstehend (Urk. 136/4 S. 1). Diesbezüglich ist
jedoch der Vorhalt anzubringen, dass aufgrund der voranstehenden Erwägungen
unsicher ist, ob der Beschuldigte auch zukünftig seinen finanziellen Verpflichtun-
gen nachkommen kann. Dass der Beschuldigte die Kontakte zu D._ intensi-
vierte und momentan auch finanziell für sie aufkommt, ist dem Beschuldigten frag-
los zu Gute zu halten, selbst wenn nicht von der Hand zu weisen ist, dass auch
die drohende Landesverweisung einen Teil zu dieser Motivation beigetragen ha-
ben dürfte.
4.4.5. Eine Ausweisung aus der Schweiz hätte nach dem Gesagten zweifellos
einschneidende Wirkungen auf die unmittelbare Wahrnehmung des Besuchs-
rechts, und damit sowohl für den Beschuldigten als auch die Töchter. Allerdings
ist zu relativieren, dass es unter dem Gesichtswinkel des Schutzes des Anspru-
ches auf Familienleben nach den Umständen genügt, den Kontakt im Rahmen
von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über moderne Kommunikationsmittel
wahrzunehmen (Urteil 6B_300/2020 vom 21. August 2020, Erw. 3.4.5. m.H.).
Über die klassischen und neuen Kommunikationsmittel sind vorliegend tägliche
Kontakte auch unter Berücksichtigung der Zeitverschiebung (Differenz minus
5 bis 7 Stunden) möglich und entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht unrea-
listisch (Urk. 110 S. 7). Ebenfalls erscheinen Besuche nicht als ausgeschlossen.
Der Verteidigung ist hierbei entgegenzuhalten, dass eine Landesverweisung – die
Ausschreibung im SIS steht nicht mehr zur Diskussion – im vorliegenden Fall
ausschliesslich für das Hoheitsgebiet der Schweiz Geltung erlangt (Urteil
6B_509/2019 vom 29. August 2019 E. 3.3). Dass dem Beschuldigten eine Aus-
reise respektive ein Aufenthalt im grenznahen Ausland unmöglich sein sollte ist
- 21 -
deshalb vorderhand nicht erkennbar. Auch die derzeit grassierende Corona-
Pandemie kann trotz der weltweit herrschenden volatilen Situation nicht als
Argument herangezogen werden, wonach dies den persönlichen Kontakt zu den
Kindern per se verunmöglichen würde (Urk. 134 S. 6).
4.5. Subsumtion
4.5.1. Unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Aspekte könnte einhergehend
mit den vorinstanzlichen Erwägungen ein persönlicher Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB einzig mit Blick auf den herausragenden Aspekt der Achtung
des Familienlebens bzw. hinsichtlich der Beziehung zu den Töchtern bejaht
werden. Dabei ist zweifellos von einem intakten und innigen Verhältnis zu den
Töchtern auszugehen. Eine normale familiäre und emotionale Bindung reicht aber
grundsätzlich nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (Urteil
6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019, Erw. 2.5.2). Der Beschuldigte ist sodann
nicht die einzige Bezugsperson der Töchter, leben diese doch in erster Linie mit
ihren Müttern, und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis wurde nicht dargetan.
4.5.2. Eine Landesverweisung wird demnach sowohl den Beschuldigten als auch
die Kinder zwar treffen, stellt aber aufgrund der geschilderten konkreten Verhält-
nisse keine schwere persönliche Härte im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB dar.
Der Beschuldigte muss sich diesbezüglich entgegenhalten lassen, dass er mehr-
fach und einschlägig delinquierte sowie selbst unter dem Eindruck eines unmittel-
bar drohenden Entzugs der Aufenthaltsberechtigung weiter straffällig wurde. Er
hat die Fortführung der Beziehungen zu seinen Töchtern in der Schweiz selbst-
verschuldet aufs Spiel gesetzt. Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ist zu
berücksichtigen, dass je schwerer die begangene Rechtsgutsverletzung wiegt
bzw. je häufiger ein ausländischer Elternteil straffällig geworden ist, desto eher
das öffentliche Interesse an einer Ausreise des Straftäters selbst das Interesse
seiner Kinder zu überwiegen vermag, durch beide Elternteile in der Schweiz
betreut zu werden (Urteil 2C_846/2018 vom 26. März 2019, Erw. 7.2).
4.5.3. Mit den Diebstählen beging der vorbestrafte Beschuldigte Verbrechen,
weshalb generell von einem erheblichen Interesse am Schutz der öffentlichen
- 22 -
Sicherheit auszugehen ist, selbst wenn die Delikte verschuldensmässig jeweils
nicht besonders ins Gewicht fielen. Der Beschuldigte, welcher seit rund 10 Jahren
in der Schweiz weilt, ist hier kaum integriert, in jüngerer Vergangenheit mehrfach
straffällig geworden und weist keine günstige Legalprognose auf. Seine zukünf-
tige finanzielle Leistungsfähigkeit und damit die Wahrscheinlichkeit der Resoziali-
sierung in der Schweiz ist mehr als fraglich (vgl. vorstehend Erw. 4.1. ff.). Dem-
gegenüber verbrachte der Beschuldigte die Mehrheit seines Lebens, insbesonde-
re die prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend, in seinem Heimatland, wo mit
der Mutter und den Brüdern wichtige Bezugspersonen leben (Urk. 70 S. 9 ff.). Die
Suchterkrankung steht einer Rückkehr respektive einer Ausreise nicht entgegen.
4.5.4. Die alleinige Tatsache, dass der Beschuldigte zu seinen Kindern eine stabi-
le Beziehung pflegt, kann die übrigen dargelegten Umstände, welche allesamt
gegen das Vorliegen eines persönlichen Härtefalls sprechen, in einer Gesamtab-
wägung nicht derart in den Hintergrund drängen, dass von der Anordnung einer
Landesverweisung abgesehen werden könnte, selbst wenn dies zu einschnei-
denden familiären Problemen führen mag. Die Voraussetzungen für ein Absehen
von der Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB sind mangels Vorlie-
gens eines Härtefalles somit nicht erfüllt. Eine Interessenabwägung im Sinne der
zweiten kumulativen Voraussetzung von Art. 66a Abs. 2 StGB kann unterbleiben.
4.5.5. Der Vollständigkeit halber ist jedoch festzuhalten, dass auch im Rahmen
der Interessenabwägung die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
des Beschuldigten die zwar nicht unerheblichen, aber nur in einem Bereich aus-
geprägten Interessen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz überwiegen
würden. Es besteht eine Kongruenz bezüglich der zuvor dargelegten und für
den Härtefall relevanten Aspekte mit den für die Bestimmung des privaten und
öffentlichen Interesses wesentlichen Gesichtspunkten. Das private Interesse des
Beschuldigten an einem Verbleib wurde bereits eingehend erörtert. Dem steht
insbesondere die aufgezeigte, wiederholte Delinquenz des Beschuldigten sowie
dessen wenig günstige Legalprognose entgegen. Im Rahmen der restriktiven
Anwendung der Ausnahmeklausel von Art. 66a abs. 2 StGB vermögen die Inte-
- 23 -
ressen des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz das gewichtige öffentlichen
Interesse an der Verhinderung weiterer Straftaten nicht zu überwiegen.
4.6. Dauer der Landesverweisung
Unter Beachtung des Verschlechterungsverbots ist der Beschuldigte im Sinne von
Art. 66a StGB für die Mindestdauer von 5 Jahren des Landes zu verweisen. Die
Verteidigung ist der Ansicht, die Dauer von 5 Jahren sei im Lichte der ausge-
sprochenen Sanktion unangemessen. Da es gesetzlich nicht möglich sei, eine
geringere Dauer anzuordnen, sei in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprin-
zips auf die Anordnung einer Landesverweisung zu verzichten (Urk. 110 S. 10 f.).
Ein solches Vorgehen ist nicht mit dem Gesetz vereinbar. Wird die Anwendbarkeit
des schweren persönlichen Härtefalls verneint, kann dies nicht mit einer (erneu-
ten) Verhältnismässigkeitsprüfung bei der Bemessung der Dauer der Landes-
verweisung umgangen werden. Im Übrigen wurde den konkreten Umständen im
vorgegebenen Rahmen bereits Rechnung getragen und die Landesverweisung
für die minimal vorgesehene Dauer von 5 Jahren angesetzt.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstes Berufungsverfahren
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss ist die ge-
troffene Kostenregelung im ersten Berufungsverfahren unter Verweis auf die nach
wie vor zutreffenden Erwägungen vollumfänglich zu übernehmen (Urk. 79 S. 25).
2. Zweites Berufungsverfahren
2.1. Dass infolge der Rückweisung des Bundesgerichts ein zweites Berufungs-
verfahren nötig wurde, hat der Beschuldigte nicht zu vertreten. Demnach hat die
Gerichtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren ausser Ansatz zu fallen. Die
übrigen Kosten, insbesondere diejenigen der amtlichen Verteidigung, sind definitiv
auf die Gerichtskasse zu nehmen.
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2.2. Der amtliche Verteidiger macht für das zweite Berufungsverfahren
Aufwendungen über rund 22 Stunden (inkl. Nachbesprechung) sowie Auslagen
von Fr. 61.40 geltend und beantragt hierfür insgesamt eine Entschädigung von
Fr. 5'349.90 (inkl. MwSt.). Obwohl vorliegend einzig über die Anordnung der
Landesverweisung zu entscheiden war und es sich um einen Fall des Einzel-
gerichts handelt, welcher gemäss § 17 Abs. 1 lit. a AnwGebV zu entschädigen ist,
erweist sich das geforderte Honorar noch als angemessen. Der amtliche Vertei-
diger ist entsprechend seiner Honorarnote zu entschädigen.