Decision ID: 35d25449-9754-4dc3-8e15-9ae0ab091feb
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
,
geboren 1959, arbeitete seit August 1998 als Bauarbeiter für die
Y._
(
Urk.
8/12/1).
Aufgrund eines sich am 31. August 2005 ereig
neten Berufsunfalls, bei welchem
er
sich eine
Calcaneusfraktur
rechts zu
zog
(
Urk.
8/7/12)
,
sprach
ihm
die
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SU
VA
)
mit Verfügung vom 21. August 2007
eine
Invalidenrente bei einer Er
werbsunfähigkeit von 24
%
und eine Integ
rität
sentschädigung von 5
%
zu
(
Urk.
8/38).
Am 28. November 2006 meldete sich der Versicherte unter Hinweis auf den erlit
tenen Unfall
bei der Invalidenversicherung
zum Leistungsbezug an (
Urk.
8/3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zog die Akten des Unfallversicherers (
Urk.
8/7,
Urk.
8/17)
bei, holte einen Auszug aus dem individuellen Konto (
Urk.
8/11) sowie diverse Arztberichte (
Urk.
8/13
-
14,
Urk.
8/20/5-6) ein und klärte die berufliche Situation des Versicherten ab (
Urk.
8/23,
Urk.
8/26).
Nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
(
Urk.
8/41,
Urk.
8/4
8
)
sprach sie
ihm
mit Verfügung vom 9.
u
nd 11. April sowie vom
21. Mai 2008
(
Urk.
8/52
-57
Verfügungsteil 2)
mit Wirkung
ab 1. August 2006 eine
Dreiviertelsrente
samt Kinde
r
renten
zu.
Hierbei nahm sie aufgrund eines kom
binierten Fuss- und Rückenleidens eine Restarbeitsfähigkeit von 50
%
in einer Verweistätigkeit
an und ermittelte einen Invaliditätsgrad von 65
%
.
1.2
Im August 2010 leitete die IV-Stelle ein Revisionsverfahren ein (vgl.
Urk.
8/61). I
n dessen
Rahmen holte sie einen Auszug aus dem individuellen Konto (
Urk.
8/62) und einen Bericht des behandelnden Arztes (
Urk.
8/63) ein. Zudem liess sie den Versicherten durch
Gutachter des
Z._
untersuchen
(
Expertise
n
vom
4. Januar und 1
6. April 2011;
Urk.
8/72,
Urk.
8/76
; Ergänzung vom 7. September 2011,
Urk.
8/81
).
Gestützt auf die getätigten Abklärungen stellte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom
20. September 2011
die Einstellung der Rente in Aussicht (
Urk.
8/85
)
, wogegen der Versicherte Ein
wände
erhob (
Urk.
8/86,
Urk.
8
/
97,
Urk.
8/103).
Mit weitere
m
Vorbescheid vom 27. Juli 2012 stellte sie schliesslich die wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügungen vom 9. April 2008, 11. April 2008 und 21. Mai 2008 sowie die Einstellung der Rente in Aussicht (
Urk.
8/110), wogegen der Versicherte wiederum Ein
wand
er
hob (
Urk.
8/113,
Urk.
8/116). Am 28. November 2012 verfügte
die IV-Stelle
in angekündigtem Sinne (
Urk.
2).
2.
Gegen die Verfügung vom 28. November 2012
(
Urk.
2) erhob der Versicherte am 11. Januar 2013 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben und ihm
sei
weiterhin eine Rente auszurichten (
Urk.
1).
Die IV-Stelle
beantragte am
15. Februar 2013 die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7), was dem Beschwerde
führer am 25. Februar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
9)
.
Am 7. März 2013 reichte die Rechtsvertreterin
ihre Kostennote ein (
Urk.
10).
Mit Verfügung vom
17. April 2014
wurde die A
XA
Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur, zum Prozess beigeladen und Frist zur Einreichung einer Stellung
n
ahme ange
setzt (
Urk.
1
1
). Mit Eingabe vom
29. April 2014
verzichtete sie auf eine
solche
(
Urk.
1
3
)
, was
den Parteien am
6. Mai 2014
zur Kenntnis gebracht
wurde
(
Urk.
1
4
)
.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die den Invaliditätsgrad und dessen Bemessung betreffenden rechtlichen Grundla
gen (Art. 28 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG], Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungs
rechts
[ATSG])
sowie die Voraussetzungen zur Zulässigkeit der Wiedererwägung einer formell rechtskräftigen Verfügung (Art. 53
Abs.
2 ATSG) sind im ange
fochtenen Entscheid der Beschwerdegegnerin zutreffend wiedergegeben (
Urk.
2 S. 1). Darauf kann, mit den nachfolgenden Ergänzungen, verwiesen werden.
1.2
Nach Art. 17 ATSG sind laufende Renten für die Zukunft zu erhöhen, herabzuset
zen oder aufzuheben, wenn sich der Invaliditätsgrad in einer für den Anspruch erheblichen Weise ändert. Anlass zur Rentenrevision gibt jede we
sentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den
In
validitätsgrad
und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demje
nigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung (BGE 105 V 29).
Fehlen
die
in Art. 17 ATSG genannten Voraussetzungen, so kann die
Rentenverfü
gung
lediglich nach den für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln abgeändert werden. Danach ist die Verwaltung befugt, auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Ge
genstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von er
heblicher Bedeutung ist (Art. 53
Abs.
2 ATSG). Sie ist verpflichtet, darauf zu
rückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden,
die geeignet sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 110 V 176 E. 2a, 292 E. 1 mit Hinweisen).
1.3
Bei der Beurteilung, ob eine Wiedererwägung wegen zwei
felloser Unrichtigkeit zulässig sei, ist vom Rechtszustand auszugehen, wie er im Zeitpunkt des
Verfü
gungserlasses
bestanden hat, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört; eine Praxisänderung vermag aber kaum je die frühere Praxis als zweifellos un
richtig erscheinen zu lassen (BGE 125 V 383 E. 3 S. 389).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging in ihrer Verfügung vom 28. November 2012 (
Urk.
2) davon aus, dass die mit Verfügungen vom 9. April 2008, 11. April 2008
und
21. Mai 2008
gewährte
Dreiviertelsrente
gestützt auf einen unvollständig abgeklärten
medizinischen
Sachverhalt und demnach unter Verletzung des
Un
tersuchungsgrundsatzes
zugesprochen wurde. Die damaligen Beurteilungen seien nicht mehr nachvollziehbar, da keine Belastungstests durc
hgeführt und durch
die
rein
subjektiven Einschätzungen des Beschwerdeführers sowie der betreuenden Personen beeinflusst
worden seien
.
Die damaligen Verfügungen seien
daher
im wiedererwägungsrechtlichen Sinne zweifellos unrichtig.
2.2
Demgegenüber stellte sich der Beschwerde
führer
im Wesentlichen auf den Stand
punkt, die medizinische Beurteilung durch den Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD)
der Beschwerdegegnerin habe
nicht auf
seinen
subjektiven
Ein
schätzungen beruht. Die damalige
Rentenzusprache
sei nicht zweifellos
u
nrich
tig im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gewesen, weshalb eine Wiedererwägung nicht erlaubt sei (
Urk.
1 S. 6
f.)
.
3.
3.1
Der
ursprünglichen
Rentenzusprache
lag
en
Berichte
der SUVA, von
Dr.
med.
A._
,
Allgemeine Medizin FMH, von
Dr.
med.
B._
,
Spezialarzt FMH für Rheumatologie und Physikalische Medizin
,
sowie die Beurteilung des RAD
-Arztes
zugrunde:
3.2
Der Kreisarzt der SUVA,
Dr.
med.
C._
,
Facharzt für Chirurgie, Sportmedizin und
Phlebologie
,
nannte im
Bericht über die ärztliche Abschlussuntersuchung vom 9. November 2006
(
Urk.
8/7/12-17) die Diagnose einer
Calcaneusfraktur
rechts des
Processus
anterior
mit Impressionsfraktur der
Calcaneusgelenkfläche
im
calcaneocuboidalen
Gelenk mit einer intraartikulären Stufenbildung von bis zu 4 mm.
Er führte aus, dass 14 Monate nach der Fraktur funktionell ein zufrie
denstellendes Ergebnis am unteren Sprunggelenk bestehe; die Beweglichkeit sei lediglich um ein
en
Drittel eingeschränkt. Es seien keine Muskelatrophien der unteren Extremitäten nachweisbar. Die vom Beschwerdeführer angegebenen Beschwerden im ganzen rechten Bein bis zum Rücken reichend seien durch den Befund am unteren rechten Sprunggelenk nicht näher zu erklären (
Ziff.
5
S. 4).
Aufgrund der Verletzungsfolgen sei der Beschwerdeführer bei Arbeiten auf stark unebenem Untergrund, auf Leitern und Gerüsten, bei knienden oder kauernden Tätigkeiten sowie bei solchen verbunden mit Heben und Tragen von Lasten grösser als 20 Kilogramm eingeschränkt
. Unter Berücksichtigung dieser Ein
schränkungen sei der Beschwerdeführer vollschichtig arbeitsfähig
(
Ziff.
5.2
S. 5)
.
Dr.
C._
beurteilte
diesen
Zustand als dauerhaft (
Ziff.
5.5
S. 5
).
3.3
Am
1.
Dezember 2006 (
Urk.
8/13/16) nannte
Dr.
A._
zuhanden von
Dr.
B._
die Diagnose einer
Calcaneusfraktur
rechts mit intraartikulärer
Stu
fenbildung
im August 2005, ein
chronifiziertes
Lumbovertebralsyndrom
bei de
generativen Veränderungen sowie Adipositas. Er berichtete, dass bei allmähli
cher Besserung der Fussschmerzen die Beschwerden von Seiten der
Lendenwir
belsäule
(LWS) zun
ä
hmen, sodass die Abgrenzung von Krankheit und Unfall immer schwieriger
geworden sei
.
Der Beschwerdeführer sei nicht arbeitsfähig und aufgrund seiner Ressourcen “auch nicht irgendwo anders einsetzbar“.
3.4
Dr.
B._
nannte im Bericht vom 3
0.
März 2007 (
Urk.
8
/20/5-6
)
zuhanden der Beschwerdeführerin folgende Diagnosen:
Chronisches
lumbospondylogenes
Syndrom rechts mit/bei
Differentialdiagnose:
radikuläre
Reizung L5 bei
osteodiscaler
Forami
nalstenose
beidseits
degenerativen Veränderungen der gesamten LWS
d
iffuse
r
idiopathische
r
Skeletthyperostose
(
DISH
)
Fehlstatik bei stammbetonter Adipositas
m
usculoskelettale
r
Dekonditionierung
Chronische Schmerzen im
untere
n
Sprunggelenk
(
USG
) rechts mit/bei
Status nach
Calcaneusfraktur
mit intraartikulärer Stufenbildung Au
gust 2005
Differentialdiagnose: Beginnende sekun
d
äre
USG-Arthrose
Adipositas
Er führte aus, dass seit dem Unfall
im August 2005 in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
und in einer
behinderungsange
passten
, wechselbelastenden Tätigkeit
eine solche von 50
%
bestehe.
Dr.
B._
bezeichnete die Prognose bei chronische
m Verlauf als schlecht.
3.5
Am
1
4.
April
2007
(
Urk.
8/39/4)
nahm
Dr.
med.
D._
vom RAD zu den medizinischen Unterlagen Stellung
und hielt fest, dass Rückenschmerzen sowie eine schmerzhafte Bewegungseinschränkung im Bereich des rechten Fussge
lenks best
ünden
, weshalb
von einer dauerhaften 100%igen Arbeitsunfähigkeit in
der
bisherige
n
Tätigkeit auszugehen sei. Leichte (angepasste) Tätigkeiten in Wechselbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Laste
n
schwerer als fünf Kilogramm und ohne Verharren in Zwangshaltungen wären dem Be
schwerdeführer medizinisch-theoretisch aufgrund des kombinierten Fuss- und Rückenleidens zu 50
%
zumutbar
(vgl. auch
Urk.
8/39/5)
.
4.
4.1
Anlässlich de
s
im Jahr 20
10 eingeleiteten
R
evision
sverfahrens
wurde der Be
schwerdeführer durch die
Dres
. med.
E._
,
F
MH Innere Medi
zin/Rheumatologie, P
D
F._
,
FMH Physikalische Medizin und Rehabilita
tion/Rheumatologie
,
und
G._
,
Psychiatrie/Psychotherapie FMH
,
sowie de
n
Physiotherapeuten
H._
des
Z._
untersucht
, und es wurde seine funktio
nelle Leistungsfähigkeit abgeklärt.
Im entsprechenden Gutachten vom 1
6.
April 2011 (
Urk.
8/76
/1-19
) nannten sie folgende Diagnosen (S. 6 f.):
Chronisches
lumbospondylogenes
Schmerzsyndrom mit/bei:
mehrsegmentalen Degenerationen im Bereich der LWS (MRI vom 2
7.
Dezember 2006)
Rückfussschmerzen rechts (Ferse, ventraler Sprunggelenksbereich) mit/bei:
Status nach knöchernem Ausriss des Seitenbandes am
Malleolus
me
dialis
1996 nach Distorsionstrauma
Sturzereignis von drei Metern am 3
1.
August 2005 mit
Calcaneusfrak
tur
mit konsekutiv intraartikulärer Stufenbildung: kon
servative Behandlung
MRI des oberen und unteren Sprunggelenks vom
4.
September 2006:
Calcaneus
und
Kuboid
mit kleiner Stufenbildung sowie perifokaler
Spongiosa
b
ildung
A
us psychiatrischer Sicht
nannten die Gutachter keine
Diagnose
.
Sie
führten aus, dass die arbeitsbezogen relevanten Probleme vor allem eine
schmerzbe
dingt
verminderte Belastungstoleranz der Lendenwirbelsäule und des rechten Fusse
s
seien (S. 7).
Sie qualifizierten die vom Beschwerdeführer angestammte Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter aufgrund der Gewichtsbelastungen als eine knapp schwere Arbeit (S. 7) und hielten diesbezüglich fest, dass diese für ihn nur sehr eingeschränkt zumutbar sei (ganztags mit zwei Pausen und relevanter zusätzli
cher Leistungsminderung
, S. 8
).
Seit dem Unfall im August 2005 bestehe e
ine mindestens 20%ige Arbeitsun
fähigkeit, wobei bis zum
5.
Februar 2006 eine volle Arbeitsunfähigkeit bestanden habe. Aus medizinisch-theoretischer Sicht sei anschliessend von einer 60%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen.
Bei einer körperlich mittelschweren Tätigkeit
in Sinne des
Zumutbarkeitsprofil
s
sei die Leist
ungsfähigkeit nicht eingeschränkt. Bei Arbeitsanforderungen mit „fehlen
dem Sitzen“ rechtfertige sich aber eine Reduktion der Arbeitszeit um drei Stun
den pro Arbeitstag.
Dies gelte überwiegend wahrscheinlich seit Februar 200
6.
Eine weitere namhafte Veränderung des Gesundheitszustandes sei in der Folge
nicht
eingetreten.
4.2
Ergänzend zum Gutachten führte P
D
Dr.
F._
a
uf entsprechende Nachfrage der Beschwerdegegnerin am
7.
September 2011 (
Urk.
8/81) aus, dass
beim Be
schwerdeführer seit Februar 2006 ein stabiler Gesundheitszustand bestehe und sie aus medizinischer Sicht die frühere Beurteilung im massgeblichen Umfang nicht nachvollziehen könnten.
Zur Entlastung der damaligen Beurteiler sei an
zufügen, dass bei den Vorbeurteilungen auf die Durchführung von
Belastungs
tests
verzichtet worden sei und durch rein subjektive Einschätzungen von Seiten des Beschwerdeführers und der betreuenden Personen beeinflusst worden seien.
5
.
Gestützt auf die
se Expertise
ist
vorab
festzuhalten, dass
selbst die Gutachter
eine Verbesserung des Gesundheitszustandes
ausdrücklich verneinten (
Urk.
8/81)
.
D
ie bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfä
higkeit
durch die
Z._
-
Gutachter
stellt
für sich allein genommen keinen
Revisi
onsgrund
im Sinne von Art. 17
Abs.
1 ATSG dar (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 2
6.
März 2010 E.
2.
1 mit Hinweisen).
Eine revisionsweise Leistungsanpassung scheidet demnach aus (vgl. E. 1.2
hievor
)
,
wovon
denn auch die Beschwerdegegnerin ausgegangen ist,
hob
sie doch d
ie
Rente wiedererwägungsweise
auf
(
Urk.
2
S. 3)
.
Die Zulässigkeit einer solchen
ist nachfolgend zu
prüfen
(vgl. E. 1.2
hievor
)
.
6
.
6
.1
Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden.
Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung in Bezug auf gewisse Schritte und Elemente (z.B. Invaliditätsbemessung, Einschätzungen der Arbeits
-
unfähigkeit, Beweiswürdigungen, Zumutbarkeitsfragen) notwendigerweise
Er
messenszüge
aufweist. Erscheint die Beurteilung solcher Anspruchsvorausset
zungen (einschliesslich ihrer Teilaspekte wie etwa die Einschätzung der Ar
beitsfähigkeit) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus (
Urteil des Bundesgerichts 9C_421/2010 vom
1.
Juli 2010 E. 3
mit Hinweisen). Zweifellos ist die Unrichtig
keit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung un
richtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich (BGE 125 V 383 E. 6a und Urteil des Bundesgerichts 9C_575/2007 vom 1
8.
Oktober 2007
E. 2.2
).
6
.2
Dr.
B._
bescheinigte – aufgrund der Fuss- und Rückenbeschwerden – eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in angestammter und eine 50%ige Arbeitsunfähig
keit in leidensangepasster Tätigkeit (E. 3.4
hievor
)
. Da für die
Leistungsbeurtei
lung
der SUVA
lediglich die reinen Unfallfolgen
, mithin
die
aus der
Calcaneus
fraktur
resultierende geminderte Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers von Relevanz war, blieb die
unfallfremde
Problematik
ohne Belang.
In diesem Sinne beurteilte der zuständige Kreisarzt
Dr.
C._
denn auch
die
Restarbeitsfähigkeit
des Beschwerdeführers
(E. 3.2
hievor
)
.
Dr.
D._
vom RAD
attestierte
dem Beschwerdeführer
–
in Kenntnis sämtlicher medizinischen Akten –
aufgrund des kombinierten Fuss- und Rückenleidens
eine 50%ige
Restarbeitsfähigkeit
in
lei
densangepasster
Tätigkeit (E. 3.5
hievor
).
Davon ging auch die
Beschwerdegeg
nerin
in ihrer damaligen rentenzusprechenden Verfügung aus
(vgl.
Urk.
8/52/9)
.
Wenn sie nun vorbringt
, die ursprüngliche
Rentenzusprache
sei auf einer nicht nachvollziehbaren und unvollständigen Sachlage erfolgt, ist ihr nicht zu folgen
,
denn
hierfür
liegen
keine Anhaltspunkte vor.
Ihre Beurteilung der (Rest)Arbeitsfähigkeit stützte sich auf die medizinischen Unterlagen und lag durchaus im Rahmen des Ermessensspielraumes.
Es ist zwar möglich, dass rein
subjektive Einschätzungen des Beschwerdeführers die damalige medizinische Beurteilung beeinflusst haben
könnten, doch lagen dem rentenzusprechenden Entscheid der Beschwerdegegnerin ebenfalls fachärztlich gestellte
konkrete
Di
agnosen zugrunde.
Wie
a
usgeführt, nehmen die
Z._
-
Gutachter eine unter
schiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen
unverändert gebliebenen
Sach
verhalts vor
(E. 5
hievor
)
.
Gestützt auf diese Neubeurteilung kann die
Be
schwerdegegnerin
daher
nicht geltend machen, die ursprüngliche
Rentenverfü
gung
sei zweifellos unrichtig.
Demnach ist
die
angefochtene Verfügung vom 2
8.
November 2012 aufzuheben mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente
hat.
7.
Die Gerichtskosten gemäss Art. 69
Abs.
1
bis
IVG sind ermessensweise auf
Fr.
8
00.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerle
gen. Zudem ist dem Beschwerdeführer
– nach Einsicht in die Kostennote vom
7.
März 2013 (
Urk.
10) -
eine Prozessentschädigung von
Fr.
1‘
711
.
30
(inkl.
Bar
auslagen
und Mehrwertsteuer) zuzusprechen (
§
61
lit
. g ATSG, in Verbindung mit
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).