Decision ID: 066ea868-ee9c-4131-abe6-6abac2bc0961
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
M._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Andreas Fäh, Waisenhausstrasse 17, Postfach,
9001 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (Versicherter Verdienst, Taggeldhöchstanspruch)
Sachverhalt:
A.
M._ stellte am 3. Dezember 2007 erneut Antrag auf Leistungen der
Arbeitslosenversicherung an. Dabei gab er an, zuvor vom 25. April 2006 bis zum 26.
September 2006 und vom 25. Oktober 2006 bis zum 31. Oktober 2007 bei der A._
gearbeitet zu haben (act. G 11.1/C 87). In der Folge setzte die Kantonale
Arbeitslosenkasse St. Gallen in der Abrechnung für die Kontrollperiode Dezember 2007
den versicherten Verdienst auf Fr. 4'478.-- und die Höchstzahl der Taggelder auf 400
fest (act. G 11.1/C83). Mit Schreiben vom 28. Januar 2008 beanstandete der
Versicherte diese Abrechnung und verlangte, dass der monatliche versicherte
Verdienst auf Fr. 4'670.95 und die Höchstzahl der Taggelder auf 520 festgesetzt
würden (G 11.1/C37). Mit Verfügung vom 12. März 2008 hielt die Kasse an ihrer
Auffassung fest. Da der Beschwerdeführer lediglich über Beitragszeiten von 15,474
Monaten verfüge, habe er Anspruch auf maximal 400 Taggelder. Ausserdem habe der
Versicherte ein Pensum von 106,86 % verrichtet, versichert sei aber nur eine 100 %-
Tätigkeit. Der versicherte Verdienst sei deshalb entsprechend zu kürzen (act. G 11.1/
C31). Mit Einsprache vom 11. April 2008 machte der Versicherte geltend, er habe in der
Zeit vom 1. November 2006 bis 31. Oktober 2007 ein Einkommen von Fr. 56'051.86
erzielt. Ausserdem habe er vom 25. April 2006 bis zum 31. Oktober 2007 gearbeitet,
was eine Beitragszeit von 19 Monaten ergebe (act. G 11.1/C30). Mit Entscheid vom 17.
April 2008 wies die Kasse die Einsprache mit den bereits in der Verfügung dargelegten
Argumenten ab (act. G 11.1/C28).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 28. Mai/9.
September 2008 mit den Anträgen, der versicherte Verdienst sei auf Fr. 56'874.--/ Jahr
und der Höchstanspruch auf 520 Taggelder festzusetzen. Entgegen der Ansicht der
Verwaltung errechne sich der versicherte Verdienst unter Berücksichtigung der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Überzeit. Dies umso mehr, als der Beschwerdeführer während zwei Monaten
Krankentaggelder bezogen habe und während dieser Zeit lediglich 80 % des
Monatslohns ausgerichtet worden sei. In Bezug auf die Beitragszeitberechnung seien
die vier Einsätze, die der Beschwerdeführer in der Zeit vom 25. April 2006 bis 26.
September 2007 (richtig: 2006) bei der B._ gearbeitet habe, als Einheit zu betrachten,
so dass die 18-monatige Beitragszeit erfüllt sei (act. G 1 und G 9).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2008 beantragt die Verwaltung
Abweisung der Beschwerde. Die Überzeitentschädigung sei nicht Bestandteil des
versicherten Verdienstes. Auch überzeuge die Miteinberechnung der Überstunden, weil
Krankentaggelder bezogen worden seien, nicht. Es bestehe weiter kein Grund zur
Annahme eines zum voraus geplanten unbefristeten Arbeitsverhältnisses bei der B._
und einer Gesetzesumgehung durch Kettenarbeitsverträge. Die schwankende
Beschäftigungslage im Bau und der Bedarf nach Aushilfskräften sei vielmehr ein
durchaus sachlicher und zulässiger Grund für den befristeten Einsatz von
Arbeitskräften. Somit sei nicht von einer Einheit auszugehen (act. G 11).
B.c Der Beschwerdeführer verzichtete auf eine Replik (act. G 15).

Erwägungen:
1.
1.1 Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR
837.0) gilt der im Sinn der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen,
soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Aus
dieser gesetzlichen Umschreibung ergibt sich, dass der versicherte Verdienst an den
massgebenden Lohn im Sinn von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) anknüpft. Gemäss Art. 37 Abs. 1
AVIV bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten
sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Er bemisst
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als
derjenige nach Abs. 1 (Art. 37 Abs. 2 AVIV).
1.2 Nicht versichert ist gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ein Nebenverdienst. Als solcher
gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als
Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen
Erwerbstätigkeit erzielt. Hinter dieser Regelung wie auch dem in Art. 23 Abs. 1 AVIG
verwendeten Rechtsbegriff "normalerweise" steht der Grundgedanke, dass die
Arbeitslosenversicherung nur für das Risiko des Verlustes einer normalen üblichen
Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz gewährt (Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV,
Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Rz 368; mit Hinweis auf BGE 129 V 108 E. 3.2 und BGE 123
V 70 E. 5). In letzterem Entscheid wurde namentlich die Ferienentschädigung bei nicht
bezogenen Ferien als nicht anrechenbar bezeichnet. In BGE 125 V 42 wurde bezüglich
Anrechnung von Ferienentschädigung allerdings präzisiert, dass nur jenen Versicherten
der Einbezug der lohnprozentualen Entschädigung in den versicherten Verdienst
versagt werden soll, die überhaupt nicht frei nehmen, sondern ohne freie Tage ein
volles Arbeitspensum erfüllen. Im damals beurteilten Fall hatte die versicherte Person
während der Dauer des Arbeitsverhältnisses insgesamt mehr freie Tage bezogen, als
mit der Ferienentschädigung von 8,33 Lohnprozenten gedeckt waren. Entsprechend
war der zusätzlich zum Grundlohn ausbezahlte Zuschlag zur Abgeltung des
Ferienanspruchs in den versicherten Verdienst einzubeziehen (S. 49 f. E. 6d und 8). Das
Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007 Sozialrechtliche
Abteilungen des Bundesgerichts) befand in diesem Zusammenhang, in
Arbeitsverhältnissen mit unregelmässiger Arbeitszeit bzw. Arbeitsverhältnissen auf
Abruf, wo die wöchentliche Arbeitszeit nicht immer eingehalten werde, seien die
Versicherten gehalten, freie Tage teils freiwillig, teils unfreiwillig zu beziehen. Insoweit
eine versicherte Person an betriebsüblichen Tagen nicht beschäftigt gewesen sei, sei
ihr unabhängig des Grundes für die Beschäftigungslosigkeit die Ferienentschädigung
beim versicherten Verdienst anzurechnen (S. 48f. E. 6a-6c). Gemäss Kreisschreiben
des seco über die Arbeitslosenentschädigung (KSE ALE), Ausgabe Januar 2007, Rz
C2, sind denn auch Ferien- und Feiertagsentschädigungen der im Stundenlohn
beschäftigten Arbeitnehmenden bei der Berechnung des versicherten Verdienstes mit
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
zu berücksichtigen, soweit der gemäss vertraglich vereinbarter Arbeitszeit maximal
mögliche Verdienst ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung nicht überschritten wird.
2.
2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der versicherte Verdienst aufgrund des
zwölfmonatigen Bemessungszeitraums vom 1. Dezember 2006 bis 30. November 2007
zu berechnen ist. Der Beschwerdeführer war ab dem 24. Oktober 2007 wegen einer
Dickdarmoperation hospitalisiert (vgl. act. G 11.1/C118), weshalb sich das auf den 31.
Oktober 2007 gekündigte Arbeitsverhältnis unbestrittenermassen auf den 30.
November 2007 verlängerte (vgl. act. G 11.1/C 32, 33, 88 und 89). Zwar gehört das
Krankentaggeld nicht zum massgebenden Einkommen (Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV),
weshalb darauf keine Beiträge entrichtet wurden. Indessen zählen die den
Beitragszeiten gleichgestellten Zeiten gemäss Art. 13 Abs. 2 AVIG in gleicher Weise
(Art. 11 Abs. 3 AVIV). Darunter fallen auch Zeiten, in denen die versicherte Person zwar
in einem Arbeitsverhältnis steht, aber u.a. wegen Krankheit keinen Lohn erhält und
daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG). Die Rückwärtsrechnung der
Frist ist somit von der Beschwerdegegnerin zu Recht ab 30. November 2007
vorgenommen worden (vgl. Art. 37 Abs. 3 AVIV).
Anzufügen bleibt, dass der Beschwerdeführer in seinem Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung vom 3. Dezember 2007 angibt, in der Zeit von April bis
Oktober 2006 Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen zu haben (act. G 11.1/
C87). Indessen ist aus den vorliegenden Akten weder ersichtlich noch wird von den
Parteien geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe während der Arbeitseinsätze
bei der B._ (25. April 2006 bis 26. September 2006, act. G 11.1/C96, 97)
Kompensationsleistungen bezogen. Abklärungen dazu erübrigen sich jedoch. Wie sich
aus dem Abschreibungsbeschluss vom 29. Juni 2006 (AVI 2006/34 ergibt, meldete sich
der Beschwerdeführer bereits einmal am 1. November 2004 zum Bezug von Leistungen
an. Allfällige Leistungen aus jener Rahmenfrist für den Leistungsbezug könnten damit
längstens bis 31. Oktober 2006 gedauert haben, so dass im vorliegend massgebenden
Bemessungszeitraum (frühestens ab 1. Dezember 2006) keine
Kompensationsleistungen einzubeziehen sind. Mithin kommt nicht die
Bemessungsmethode gemäss Art. 37 Abs. 3 AVIV zur Anwendung.ter
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2.2 Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes ging die Beschwerdegegnerin so
vor, dass sie in ihrem Computerausdruck die effektiv erzielten Lohnbetreffnisse in der
massgebenden Zeitspanne von Dezember 2006 bis November 2007 vergleichsweise
dem im gleichen Zeitraum bei vollem Pensum entsprechend der vertraglichen
Normalarbeitszeit von 42 Stunden pro Woche (act. G 11.1/C88) zu erwartenden Lohn
gegenüberstellte. Bei der Ermittlung des theoretischen Lohns berücksichtigte sie für
die ins Jahr 2006 fallende Beitragszeit (Dezember 2006) einen Stundenlohn von Fr.
20.26 (act. G 11.1/C31). Dies entspricht der vertraglich vereinbarten Entschädigung
gemäss Ein-satzvertrag vom 25. Oktober 2006, wonach der Grundlohn Fr. 18.70 pro
Stunde und der Anteil 13. Monatslohn Fr. 1.56 pro Stunde betragen hatte (act. G 11.1/
C51). Ab dem 1. Januar 2007 berücksichtigte sie einen Stundenlohn von Fr. 20.33,
nachdem der Grundlohn ab diesem Datum auf Fr. 18.77 angehoben worden war (act. G
11.1/C88 und C90). Zusätzlich berücksichtigte sie jeweils die Nachtschicht- und
Zeitzulagen gemäss Lohnabrechnungen (vgl. act. G 11.1/58 ff.).
Die Beschwerdegegnerin ermittelte entsprechend einen vertraglich maximal möglichen
Verdienst (ohne Ferien- und Feiertagsentschädigung) bei 21 Beschäftigungstagen im
Dezember 2006 von Fr. 3'573.86 (= 21 x 8,4 Stunden à Fr. 20.26). Für die Monate
Januar 2007 bis November 2007 errechnete sie einen Maximallohn bei 238
Beschäftigungstagen von Fr. 40'643.74 (238 x 8,4 Stunden à Fr. 20.33). Diesen
Betreffnissen stellte die Beschwerdegegnerin die real erzielten Bruttolöhne (Grundlohn
[Stundenlohn x gearbeitete Stunden] plus Ferien- und Feiertagsentschädigung plus 13.
Monatslohn) gegenüber. Für die Zeit vom 24. Oktober bis 30. November 2007, in
welcher der Beschwerdeführer arbeitsunfähig war und Krankentaggeldleistungen
erhielt, berechnete die Beschwerdegegnerin den gemäss Art. 39 AVIV anzurechnenden
mutmasslichen Lohn anhand des von 80% auf 100% aufgerechneten
Krankentaggeldes. Bei dieser Rechnung ergab sich für den Monat Dezember 2006 ein
Verdienst von Fr. 3'618.20 und für Januar bis November 2007 ein solcher von Fr.
43'433.44. Diese realen Verdienste überschritten den bei normaler Arbeitszeit maximal
zu erwartenden Verdienst im Dezember 2006 um 1,24% und in den Monaten Januar
bis November 2007 um 6,68%. In diesem Ausmass kürzte die Beschwerdegegnerin die
erwähnten Verdienste. Im gleichen Ausmass wurden die vom Beschwerdeführer
erzielten Nachtschicht- und Zeitzulagen gekürzt und in die Berechnung des
versicherten Verdienstes aufgenommen. Die Beschwerdegegnerin kam entsprechend
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
auf einen versicherten Verdienst von Fr. 53'448.60 für 259 Beschäftigungstage bzw.
von Fr. 4'478.-- für 21,7 Beschäftigungstage (= 1 Monat).
Die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Kürzungen auf den theoretisch bei
vollem Pensum erzielbaren Verdienst schaffen mithin eine sachgerechte Abgrenzung zu
den Mehrstunden, welche über das versicherte Normalpensum im Sinne von Art. 23
AVIG hinausgehen. Demnach ist die Berechnung eines versicherten Verdienstes von
Fr. 4'478.-- nicht zu beanstanden.
3.
3.1 Im Weiteren ist die Frage zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf 520
Taggelder hat. Innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug bestimmt sich die
Höchstzahl der Taggelder nach dem Alter der Versicherten sowie nach der Beitragszeit.
Anspruch auf höchstens 400 Taggelder besteht, wenn die versicherte Person eine
Beitragszeit von mindestens zwölf Monaten nachweisen kann. Anspruch auf höchstens
520 Taggelder besteht, wenn die versicherte Person das 55. Altersjahr zurückgelegt hat
und eine Beitragszeit von mindestens 18 Monaten nachweisen kann (Art. 27 Abs. 1 und
2 lit. a und b AVIG).
3.2 Der Beschwerdeführer arbeitete in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (3.
Dezember 2005 bis 2. Dezember 2007) diverse Male bei der A._. Dabei ist
grundsätzlich unbestritten, dass die Einsätze bei der D._ AG sowie bei der B._
dazu zu zählen sind. Bei der C._ arbeitete der Beschwerdeführer durchgehend vom
25. Oktober 2006 bis zum 30. November 2007 (Verlängerung wegen Krankheit).
Einsätze bei der B._ sind vom 25. April 2006 bis zum 9. Mai 2006, vom 19. bis 20.
Juni 2006, vom 24. Juli 2006 bis zum 25. August 2006 sowie vom 13. bis 26.
September 2006 dokumentiert. Ein weiteres Arbeitsverhältnis wird von der A._ vom
30. Mai 2005 bis zum 23. Dezember 2005 datiert (act. G 11.1/C50, C90 und C96).
Während die Beschwerdegegnerin davon ausgeht, es handle sich bei den Einsätzen
bei der B._ um einzelne Arbeitsverhältnisse, ist der Beschwerdeführer der Ansicht,
die Zeit vom 25. April 2006 bis 26. September 2006 stelle ein Arbeitsverhältnis dar.
Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass der Beschwerdeführer bei der A._ lediglich
einen Rahmenarbeitsvertrag hatte. Dieser wurde jeweils mit einem Einsatzvertrag
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
konkretisiert. So liegen den Akten die Einsatzverträge für den ersten Einsatz bei der
B._ (ab 25. April 2006) sowie für den Einsatz bei der C._ (ab 25. Oktober 2006) vor.
Daraus geht hervor, dass diese Verträge nur für den jeweiligen Einsatz gelten (act. G
11.1/C 51 und C97). Zwar liegt nur die Kündigung für den Einsatz bei der C._ vor
(act. G 11.1/C89), für die weiteren Einsätze bei der B._ liegen keine Einsatzverträge
oder Kündigungen vor. Indessen ist davon auszugehen, dass der
Rahmenarbeitsvertrag mit einer Temporärfirma grundsätzlich kein für die Beitragszeit
relevantes Arbeitsverhältnis begründet, da dieser in der Regel keinen Anspruch auf
Beschäftigung auslöst und die versicherte Person berechtigt ist, Einsätze abzulehnen.
Erst die einzelnen Einsatzverträge begründen jeweils ein neues, in sich
abgeschlossenes Arbeitsverhältnis (Adrian Staehelin, Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch, Der Arbeitsvertrag, Zürich 1996, Art. 333 OR N 18). Massgebend für
die Berechnung der Beitragszeit ist somit die Dauer jedes einzelnen Arbeitseinsatzes
(vgl. KS-ALE, Ausgabe Januar 2007, Rz B160, mit Hinweis auf Entscheid C 349/99 vom
17. November 2000 E. 4c). So gibt auch vorliegend die A._ in ihrer
Arbeitgeberbescheinigung an, es habe sich jeweils um Temporäreinsätze gehandelt
und es habe jeweils ein schriftlicher Arbeitsvertrag bestanden (act. G 11.1/C 96).
Demgegenüber bringt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nichts vor und ist
aus den Akten nichts ersichtlich, das vorliegend für ein einheitliches Arbeitsverhältnis
sprechen würde. Mithin sind die in der Zeit vom 25. April 2006 bis 26. September 2006
ausgewiesenen vier Arbeitseinsätze als separate Arbeitsverhältnisse anzusehen, mit
der Folge, dass gegenüber der Berechnung der Beschwerdegegnerin daraus keine
weiteren Beitragszeiten angerechnet werden können. Demzufolge kann der
Beschwerdeführer keine Beitragszeit von mindestens 18 Monaten nachweisen. Daran
ändert auch nichts, dass als zusätzliche Beitragszeit der noch in die Rahmenfrist (3.
Dezember 2005 bis 2. Dezember 2007) fallende Einsatz vom 3. bis 23. Dezember 2005
hinzugezählt werden muss (vgl. act. G 11.1/C50), kommt doch der Beschwerdeführer
damit auf eine Beitragszeit von insgesamt rund 16 Monaten. Somit hat der
Beschwerdeführer Anspruch auf maximal 400 Taggelder.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG