Decision ID: 42ed9cf2-27c7-54c2-94de-e3baf79e8ce5
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ GmbH (nachfolgend Arbeitgeberin) wurde mit Verfügung
vom 22. Mai 2013 rückwirkend per 1. Januar 2005 an die Stiftung Auffan-
geinrichtung BVG (nachfolgend Auffangeinrichtung BVG) angeschlossen.
Mit Schreiben vom 31. Dezember 2013 teilte die Auffangeinrichtung BVG
der Arbeitgeberin mit, der Saldo ihres Beitragskontos belaufe sich per
31. Dezember 2013 auf (minus) Fr. 10'272.20. Nach entsprechender Mah-
nung setzte die Auffangeinrichtung BVG am 4. Dezember 2014 den Betrag
von Fr. 10'472.20 zuzüglich Verzugszins in Betreibung. Gegen den Zah-
lungsbefehl erhob die Arbeitgeberin am 11. Dezember 2014 Rechtsvor-
schlag.
B.
Am 10. April 2015 liess die Arbeitgeberin der Auffangeinrichtung BVG mit-
teilen, bei ihren Angestellten D._ und B._ habe in den Jah-
ren 2004 bis 2007 bzw. 2010 bloss ein Nebenerwerb vorgelegen, welcher
nicht beitragspflichtig sei. Mit Eingabe vom 28. Mai 2015 führte die Arbeit-
geberin zudem aus, sie sei in die C._ GmbH integriert worden.
Daraufhin antwortete die Auffangeinrichtung BVG der Arbeitgeberin mit
Schreiben vom 8. Juni 2015, dass diese laut Auszug aus dem Handelsre-
gister weder in die C._ GmbH integriert noch von jener übernom-
men worden sei. Im Weiteren seien gemäss Art. 1j Abs. 1 Bst. c der Ver-
ordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVV 2, SR 831.441.1) Arbeitnehmende, die nebenberuflich tätig und be-
reits für eine hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert
seien, der obligatorischen Vorsorge nicht unterstellt. Das erwirtschaftete
Einkommen sei hierfür bei der AHV-Ausgleichskasse als Nebenerwerb zu
deklarieren. Die abschliessende Qualifikation obliege dieser Behörde.
C.
Am 9. Dezember 2015 erliess die Auffangeinrichtung BVG eine "Beitrags-
verfügung und Aufhebung des Rechtsvorschlags", in welcher sie aufgelau-
fene Beiträge in Höhe von Fr. 9'766.45 zuzüglich Verzugszins von 5% seit
dem 4. Dezember 2014 [recte wohl 5. Dezember 2014], zuzüglich Verzugs-
zins bis zum 4. Dezember 2014 von Fr. 643.33 sowie Mahn- und Inkasso-
kosten von Fr. 150.- festsetzte (Ziff. I). Des Weiteren verfügte sie die Auf-
hebung des Rechtsvorschlags im Betrag von Fr. 9'916.45 (Ziff. II) und auf-
erlegte der Arbeitgeberin Kosten von Fr. 450.-. Diese Verfügung eröffnete
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sie an die aus dem Handelsregister ersichtliche Adresse der Arbeitgeberin
([...]). Weil die Post die Verfügung unter dieser Adresse nicht zustellen
konnte, sandte sie die Auffangeinrichtung BVG am 15. Januar 2016 zusätz-
lich per A-Post an "B._, [...]". B._ ist Gesellschafter und Ge-
schäftsführer der Arbeitgeberin. Gemäss Auszug aus dem Handelsregister
ist er einzelzeichnungsberechtigt.
D.
Am 13. Februar 2016 erhebt B._ (auf Briefpapier der C._
GmbH) Beschwerde gegen die Verfügung vom 9. Dezember 2015 der Auf-
fangeinrichtung BVG (nachfolgend Vorinstanz) beim Bundesverwaltungs-
gericht. Er legt dar, er habe die Arbeitgeberin im Mai 2008 übernommen.
Die zuständige Person sei erst Ende Februar erreichbar. Im Weiteren sei
erstaunlich, dass die Verfügung der Vorinstanz nicht wie alle ihre Rechnun-
gen an die A._ GmbH c/o B._ adressiert gewesen sei. Die
entsprechenden Rechnungen habe er immer problemlos erhalten.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2016 fordert das Bundesverwal-
tungsgericht die C._ GmbH auf, einerseits darzulegen, inwiefern sie
die Beschwerdefrist eingehalten habe und sie zur Beschwerdeerhebung
gegen eine Verfügung betreffend die Arbeitgeberin legitimiert sei sowie an-
dererseits ihre Beschwerde näher zu begründen.
F.
In seiner Eingabe vom 14. März 2016 führt B._ (wiederum auf Brief-
papier der C._ GmbH) aus, er sei Gesellschafter und Geschäftsfüh-
rer der Arbeitgeberin mit Einzelzeichnungsberechtigung. Er habe diese Ge-
sellschaft ausschliesslich zum Zweck der Erweiterung des Kunden- und
Lieferantenstammes erworben. Eine operative Tätigkeit sei nicht vorgese-
hen. Er habe das Schreiben der Vorinstanz vom 15. Januar 2016, mit wel-
chem ihm die Verfügung zugestellt worden sei, erst am 21. Januar 2016
erhalten. Die Frist sei daher eingehalten und er zur Beschwerde legitimiert.
Im Weiteren präzisiert er seine Rechtsbegehren wie folgt: (1) Die Verfü-
gung vom 9. Dezember 2015 sei aufzuheben. (2) Der von der Auffangein-
richtung BVG am 22. Mai 2013 verfügte Zwangsanschluss sei aufzuheben.
(3) Es sei eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zuzusprechen. Im Üb-
rigen legt er zur Begründung dar, er habe vor der Vorinstanz klar ausgeführt
und belegt, dass es sich bei seiner Tätigkeit und derjenigen von D._
um einen Nebenerwerb gehandelt habe, der nicht der BVG-Pflicht unter-
stehe.
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G.
In ihrer Vernehmlassung vom 31. Mai 2016 beantragt die Vorinstanz, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen. Zur
Begründung legt sie dar, der C._ GmbH fehle es an der Beschwer-
delegitimation und zudem sei die Beschwerdefrist nicht eingehalten wor-
den. Gemäss den Lohndeklarationen und dem Auszug aus dem Individu-
ellen Konto (IK-Auszug) habe D._ von der Arbeitgeberin 2005 Lohn
in der Höhe von Fr. 31'902.-, 2006 von Fr. 34'402.- und 2007 für drei Mo-
nate von Fr. 8'993.- bezogen. B._ habe gemäss den Lohndeklara-
tionen in den Jahren 2009 und 2010 je Fr. 27'600.- Lohn bezogen. Die Ar-
beitgeberin könne nicht überzeugend darlegen, dass es sich bei den be-
treffenden Tätigkeiten um Nebenerwerbe im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. c
BVV 2 gehandelt habe. Der Umstand, dass der betreffende Lohn bei
D._ im Vergleich zu seiner weiteren Tätigkeit bloss rund 30% aus-
gemacht habe, führe noch nicht zur Annahme einer Nebenbeschäftigung.
Das Gleiche gelte auch mit Bezug auf B._, bei dem der betreffende
Lohn rund 35% seines gesamten Erwerbseinkommens ausgemacht habe.
Gegen einen Nebenerwerb sprächen einerseits die Höhe des bezogenen
Lohns und andererseits die Regelmässigkeit des Lohnbezugs von jeweils
zwei Jahren.
H.
Mit Stellungnahme vom 16. Juni 2016 teilt B._ mit, bloss aufgrund
des Umstandes, dass er die Beschwerde auf dem Briefpapier seiner ande-
ren Firma erstellt habe, könne nicht der Schluss gezogen werden, er sei
nicht zur Beschwerde legitimiert. Die Arbeitgeberin habe mangels operati-
ver Tätigkeit kein eigenes Briefpapier. Er habe am 14. März 2016 klar mit-
geteilt, dass er Gesellschafter und Geschäftsführer der Arbeitgeberin sei
und demnach zur Beschwerde legitimiert. Im Übrigen sei die Arbeitgeberin
vor der Vorinstanz durch einen Versicherungsberater vertreten gewesen.
Die Verfügung hätte diesem eröffnet werden müssen.
Auf die detaillierten Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unter-
lagen wird – soweit entscheidwesentlich – in den Erwägungen näher ein-
gegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern in sachlicher Hinsicht
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Eine solche liegt im vor-
liegenden Fall nicht vor und die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von
Art. 33 VGG, zumal sie öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes erfüllt
(Art. 33 Bst. h VGG i.V.m. Art. 60 Abs. 2bis BVG). Die funktionelle und
sachliche Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Behandlung
der vorliegenden Beschwerde ist zu bejahen.
1.1 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
B._ ist – gemäss Handelsregisterauszug – sowohl einzelzeich-
nungsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der C._
GmbH als auch der A._ GmbH. Er hat vorliegend die Beschwerde
zwar auf dem Briefpapier der erstgenannten Gesellschaft eingereicht, aus
seinen weiteren Eingaben, insbesondere aus derjenigen vom 16. Juni
2016, geht jedoch zweifelsfrei hervor, dass er als Geschäftsführer Be-
schwerde für die A._ GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) er-
heben möchte (vgl. oben Sachverhalt Bst. H). Diese ist als materiell be-
schwerte Verfügungsadressatin zur Beschwerde legitimiert.
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich die Partei, wenn sie nicht
persönlich zu handeln hat, vertreten lassen. Hat jemand in einer Angele-
genheit einen Vertreter bezeichnet, muss die Behörde ihre Verfügung
durch Zustellung an diesen eröffnen (Art. 11 Abs. 3 VwVG; BGE 122 III 316
E. 4). Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung
kein Nachteil erwachsen. Erfolgt die Eröffnung einer Verfügung bei bekann-
tem Vertretungsverhältnis einzig an die vertretene Person anstatt an die
bestellte Rechtsvertretung, ist sie mangelhaft. Unter dem Blickwinkel von
Treu und Glauben wird die Rechtsmittelfrist frühestens im Zeitpunkt aus-
gelöst, in dem die Partei oder ihre Vertretung bei gebotener Sorgfalt vom
Eröffnungsmangel Kenntnis haben konnte und musste (FELIX UHL-
MANN/ALEXANDRA SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016,
Art. 38 N. 12 mit Hinweis auf die Rechtsprechung).
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1.2.2 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. No-
vember 2014 der Vorinstanz das Vertretungsverhältnis rechtsgenüglich an-
gezeigt und eine entsprechende Vollmacht eingereicht ([...]). In der Folge
hat die Vorinstanz ihre Antwort auf dieses Schreiben richtigerweise an die
Vertreterin der Beschwerdeführerin gesandt ([...]). Das Schreiben der Be-
schwerdeführerin vom 10. April 2015 an die Vorinstanz erfolgte wiederum
durch ihre Vertreterin ([...]). Am 8. Juni 2015 antwortete die Vorinstanz auf
dieses Schreiben zuerst an die Beschwerdeführerin direkt, am nächsten
Tag übermittelte sie das Schreiben auch an die Vertreterin. Dies erfolgte
wohl aufgrund einer telefonischen Intervention derselben ([...]). Zu diesem
Zeitpunkt war das Vertretungsverhältnis somit klar erstellt. Im Weiteren er-
geben sich aus den Akten keine Hinweise, dass die Beschwerdeführerin
der Vorinstanz nach dem letztgenannten Schreiben den Widerruf des Ver-
tretungsverhältnisses angezeigt hätte. Der Versand der angefochtenen
Verfügung an die Beschwerdeführerin statt an ihre Vertreterin stellt deshalb
eine mangelhafte Eröffnung dar. Insofern ist es vorliegend nicht relevant,
dass die Beschwerdeführerin an ihrem im Handelsregister aufgeführten
Sitz grundsätzlich erreichbar sein müsste. Weil der Beschwerdeführerin
aus einer mangelhaften Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürfen, be-
gann die Beschwerdefrist erst mit Kenntnis der angefochtenen Verfügung.
Diese Kenntnis erhielt die Beschwerdeführerin durch die Zustellung der
Verfügung mittels A-Post an ihren Geschäftsführer B._. Der Ver-
sand datiert vom 15. Januar 2016 ([...]), womit die Beschwerde vom 13.
Februar 2016 rechtzeitig erfolgte.
Aufgrund des soeben Gesagten muss auch nicht weiter untersucht wer-
den, welche Auswirkungen das Umdatieren der angefochtenen Verfügung
durch die Vorinstanz haben könnte. So wurde zuerst eine Verfügung mit
dem Datum 9. Dezember 2015 ([...]) der Beschwerdeführerin (erfolglos)
zugestellt, danach (wiederum erfolglos) eine Verfügung datiert vom 22. De-
zember 2015 ([...]) und schliesslich (erfolgreich) abermals eine solche vom
9. Dezember 2015.
Für das vorliegende Verfahren geht das Bundesverwaltungsgericht im Üb-
rigen davon aus, dass die Vertreterin der Beschwerdeführerin nicht mehr
bevollmächtigt ist, da sämtliche Eingaben direkt vom Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin unterzeichnet und eingereicht worden sind.
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Seite 7
1.3
1.3.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Be-
schwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden und
kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzie-
ren, nicht aber ausweiten. Einzig eine Präzisierung ist noch möglich. Fra-
gen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden
hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da andernfalls in die funktio-
nelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde. Die angefoch-
tene Verfügung bestimmt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfech-
tungsgegenstand (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2, BGE 133 II 35 E. 2 und BGE
131 V 164 E. 2.1).
1.3.2 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Beitragsverfügung vom
9. Dezember 2015. Streitgegenstand kann demnach nur sein, was in die-
ser Verfügung geregelt wurde. Die Verfügung vom 22. Mai 2013 betreffend
den per 1. Januar 2005 rückwirkenden Anschluss der Beschwerdeführerin
an die Vorinstanz ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sie
ist in Rechtskraft erwachsen. Soweit die Beschwerdeführerin die Aufhe-
bung dieser Verfügung beantragt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Ansonsten ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ein-
zutreten.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und, wenn – wie hier – nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat, die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
1.5 Die für die Entscheidfindung (Rechtsanwendung) vorzunehmende Tat-
sachenfeststellung setzt voraus, dass die Sachlage korrekt und vollständig
ermittelt wurde. Das Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsrechts-
pflege werden deshalb grundsätzlich von der Untersuchungsmaxime be-
herrscht (Art. 12 VwVG), wobei den Parteien unter Umständen Mitwir-
kungspflichten obliegen (Art. 13 VwVG; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à
la procédure administrative fédérale, 2013, N. 63 S. 44). Eine eigentliche
Beweisführungslast trifft die Parteien dagegen – anders als im Zivilprozess
– nicht (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.119 und
A-1002/2016
Seite 8
3.149). Demnach muss die entscheidende Behörde den Sachverhalt von
sich aus abklären. Sie trägt die Beweisführungslast (sog. subjektive oder
formelle Beweislast). Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt
der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (BGE 130 II 485 E. 3.2). Die
Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid darüber, ob eine
rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder nicht. Der Be-
weis ist geleistet, wenn das Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung
zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand
verwirklicht hat, wobei im Sozialversicherungsrecht der Beweisgrund der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt (BGE 139 V 176 E. 5.3; Urteil des
BGer 9C_205/2015 vom 20. Oktober 2015 E. 3.2.2; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.140 und 3.142 mit Hinweis auf BGE 125 V 193 E. 2).
Gelangt das Gericht nicht zu diesem Ergebnis, kommen die Beweislastre-
geln zur Anwendung. Dabei ist – in analoger Anwendung von Art. 8 ZGB –
im Fall der Beweislosigkeit zuungunsten jener Partei zu urteilen, welche
die Beweislast trägt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1129/2016
vom 27. Juli 2016 E. 1.5.2 mit weiteren Hinweisen).
2.
2.1 Obligatorisch in der beruflichen Vorsorge zu versichern ist jeder Arbeit-
nehmer, der das 17. Altersjahr vollendet hat und bei einem Arbeitgeber
mehr als den gesetzlichen Jahres-Mindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG
in Verbindung mit Art. 5 BVV 2 erzielt und bei der Alters- und Hinterlas-
senenversicherung versichert ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Grenzbe-
trag wird vom Bundesrat gemäss Art. 9 BVG periodisch angepasst. Er be-
trug 2005/2006 Fr. 19'350.-, 2007/2008 Fr. 19'890.- und 2009/2010
Fr. 20'520.- (vgl. jeweils geltende Fassung von Art. 5 BVV 2). Massgeben-
der Jahreslohn ist jener Lohn, den ein Arbeitnehmer bei ganzjähriger Be-
schäftigung erzielen würde (Art. 2 Abs. 2 BVG).
2.2 Arbeitnehmende, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine
hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im
Hauptberuf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben, unterstehen
nach Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 (bzw. in der Fassung gültig bis 31. Dezem-
ber 2005 Art. 1 Abs. 1 Bst. c BVV 2) nicht der obligatorischen Versicherung.
2.2.1 Eine nebenberufliche Tätigkeit im Sinne von Art. 1j Abs. 1 Bst. c
BVV 2 setzt eine parallel ausgeübte, hauptberufliche Erwerbstätigkeit vo-
raus. Es soll damit nach Möglichkeit verhindert werden, dass Arbeitnehmer
im Dienste mehrerer Arbeitgeber jedes Mal dem obligatorischen System
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Seite 9
unterstellt sind. Grundsätzlich unterstehen Arbeitnehmer, die durch ver-
schiedene Arbeitsbeziehungen verpflichtet sind, dem obligatorischen Sys-
tem aufgrund ihrer Haupttätigkeit. Die Unterscheidung zwischen Haupt-
und Nebentätigkeit ist nicht immer einfach. Es muss insbesondere den je-
weiligen Umständen Rechnung getragen werden, wobei eine zeitlich über-
wiegende Beschäftigung bei einem Arbeitgeber eine Hauptbeschäftigung
zu begründen vermag (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge,
2. Aufl., 2012, Rz. 589 ff.). Für die Unterscheidung zwischen Haupt- und
Nebentätigkeit können weiter etwa folgende Kriterien herangezogen wer-
den: die Dauer jedes Arbeitsverhältnisses, die Lohnhöhe, die Art der Tätig-
keit, die Stabilität der Beschäftigung, die chronologische Reihenfolge bei
der Ausübung der Erwerbstätigkeit und auch die persönliche Wertung des
Versicherten. Die Bestimmung des Haupt- oder Nebencharakters einer Tä-
tigkeit ist in erster Linie Sache der Vorsorgeeinrichtung (vgl. JAQUES-ANDRÉ
SCHNEIDER, in: Schneider/Geiser/Gächter, Handkommentar zum BVG und
FZG, 2010, Art. 2 N. 48).
2.2.2 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 18. Februar 2003 fest-
gehalten, übe eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer parallel und auf
Dauer zwei gleichwertige Erwerbstätigkeiten aus, seien diese nach der
Rechtsprechung nicht in einen Haupt- und Nebenerwerb zu gliedern. In
einem solchen Fall sei von einer mehrfachen Versicherungspflicht auszu-
gehen (BGE 129 V 132 E. 3.4). Vorausgesetzt für eine mehrfache Versi-
cherungspflicht wurde somit in erster Linie, dass gleichwertige Anstellun-
gen gegeben sind und nicht eine eigentliche "Stammtätigkeit", welche
durch andere bezüglich Umfang oder Dauer untergeordnete Beschäftigun-
gen ergänzt wird. Gleichwertige Anstellungen können nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung nicht nur bei zwei Pensen zu 50% bestehen.
Auch in einer Konstellation von drei Anstellungen können nebeneinander
ausgeübte gleichwertige Erwerbstätigkeiten vorliegen, die zu einer mehr-
fachen Versicherungspflicht führen. In BGE 136 V 390 beurteilte das Bun-
desgericht drei nebeneinander ausgeübte unselbständige Erwerbstätigkei-
ten. Die betreffende Person war zu 50% als wissenschaftlicher Mitarbeiter
bei einer Bundesbehörde angestellt und weitere 20% als Lehrbeauftragter
an einer Universität sowie ca. 30% als ausserordentlicher Professor an ei-
ner weiteren Universität tätig. Das Bundesgericht qualifizierte diese Tätig-
keiten als gleichwertig und demnach keine als nebenberufliche Tätigkeit im
Sinn von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 (zum Ganzen auch: Urteil des BVGer
C-5191/2013 vom 14. Dezember 2015 E. 8.8.2).
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Seite 10
3.
Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Bei der Wahl zwischen den beiden
Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessensspielraum zu. Lie-
gen sachliche Gründe vor, ist eine Rückweisung regelmässig mit dem Un-
tersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines einfachen und raschen Ver-
fahrens vereinbar (vgl. BGE 131 V 407 E. 2.1.1; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-770/2013 vom 8. Januar 2014 E. 1.3). Zur Rückweisung
führt insbesondere eine mangelhafte Abklärung des Sachverhalts durch
die Vorinstanz, die ohne eine aufwändigere Beweiserhebung nicht beho-
ben werden kann. Ebenso ist eine Rückweisung angezeigt, wenn der Vo-
rinstanz ein Ermessen zukommt, bei dessen Überprüfung sich das Gericht
Zurückhaltung auferlegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom
30. Juni 2008 E. 2.2; BVGE 2012/21 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-1305/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 1.4; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 3.194).
4.
Im vorliegenden Fall waren bei der Beschwerdeführerin D._ und
B._ beschäftigt. Strittig und zu klären ist, ob der Lohn aus den be-
treffenden Arbeitsverhältnissen in den Jahren 2005 bis 2007 (bezüglich
D._) und 2009 bis 2010 (bezüglich B._) der BVG-Pflicht un-
terstellt ist. Dies wäre nicht der Fall, wenn es sich bei den entsprechenden
Anstellungen um nebenberufliche Tätigkeiten im Sinn von Art. 1j Abs. 1 Bst.
c BVV 2 handeln würde.
4.1
4.1.1 Aus dem IK-Auszug der AHV ist ersichtlich, dass D._ im Jahr
2005 erstmals Lohn von der Beschwerdeführerin bezog. Davor war er bei
der E._ AG tätig. Im Jahr 2005 war er neben der Anstellung für die
Beschwerdeführerin ebenfalls bei der F._ AG sowie bei der
G._ AG beschäftigt. Er erzielte dabei folgende Einkommen:
Fr. 31'902.- (Beschwerdeführerin), Fr. 36'400.- (F._ AG) und
Fr. 33'220.- (G._ AG).
In den Jahren 2006 und 2007 war er neben seiner Tätigkeit für die Be-
schwerdeführerin nur noch bei der F._ AG angestellt mit folgenden
Einkommen: 2006 Fr. 34'402.- (Beschwerdeführerin) und Fr. 90'037.-
(F._ AG) sowie 2007 Fr. 8'993.- (Beschwerdeführerin für 3 Monate)
und Fr. 101'472.- (F._ AG).
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Seite 11
4.1.2 Bezüglich B._ ergeben sich aus den Akten folgende Erwerbs-
einkommen für 2009: Fr. 27'600.- (Beschwerdeführerin) und Fr. 60'000.-
(C._ GmbH). Für 2010: Fr. 27'600.- (Beschwerdeführerin) und
Fr. 50'000.- (C._ GmbH). Ab 2011 bezog er nur noch Lohn von der
C._ GmbH.
4.2
4.2.1 Für die Bestimmung des Haupt- oder Nebencharakters einer Tätig-
keit ist neben der Dauer jedes Arbeitsverhältnisses und der Lohnhöhe ins-
besondere die Art der Tätigkeit und das Arbeitspensum von Bedeutung
(E. 2.2.1). Mit Bezug auf D._ ergeben sich aus den Akten keine An-
haltspunkte bezüglich der Art der ausgeübten Tätigkeiten. Im Weiteren sind
auch die einzelnen Arbeitspensen unbekannt. Die Beschwerdeführerin legt
dar, dass die für sie erbrachten Arbeiten von D._ nicht mehr als 1-
2 Stunden pro Tag gedauert hätten. Diesbezügliche Nachweise, die das
belegen könnten, wie z.B. ein Arbeitsvertrag oder eine Stundenabrech-
nung, liegen indessen nicht vor. Belegt ist hingegen, dass D._ bei
der F._ AG obligatorisch der BVG-Pflicht unterstellt war (vgl. zudem
kurzzeitiger Anschluss bei der [...] Pensionskasse; [...]).
Mit Bezug auf B._ ist aufgrund des Eintrags im Handelsregister die
Art seiner Tätigkeit zumindest von der Funktion her bekannt. Er war bei der
Beschwerdeführerin und bei der C._ GmbH Geschäftsführer. Wie
hoch die einzelnen Arbeitspensen waren, ist dagegen wiederum unbe-
kannt. Wie es scheint, war er für seine Tätigkeit bei der C._ GmbH
obligatorisch versichert (vgl. Versicherungsausweise; [...]). Dies veran-
lasste die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 17. De-
zember 2014 denn auch mitzuteilen, dass es sich im Jahr 2010 "wirklich
um einen Nebenerwerb von Hr. Blank bei der 'A._ GmbH' handelte".
Zur genauen Überprüfung verlangte die Vorinstanz dann jedoch eine
schriftliche Bestätigung von der zuständigen Ausgleichskasse (vgl. [...]).
4.2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nur bei gleichwer-
tigen Erwerbstätigkeiten von einer mehrfachen Versicherungspflicht aus-
zugehen (E. 2.2.2).
Bei D._ bestehen aufgrund der angefallenen Löhne insbesondere
betreffend die Jahre 2006 und 2007 Anzeichen, dass gerade keine gleich-
wertigen Erwerbstätigkeiten vorliegen. In diesen Jahren arbeite er nur bei
zwei Unternehmen, wobei der Lohn von der Beschwerdeführerin weniger
als 30% des Gesamtlohnes ausmachte. Auch bei B._ ist gemäss
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Seite 12
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aufgrund der Höhe der erhalte-
nen Löhne eine Nebentätigkeit im Sinn von Art. 1j Abs. 1 Bst. c BVV 2 zu-
mindest nicht auszuschliessen. Die Frage kann nicht abschliessend beant-
wortet werden, da nähere Angaben zur Art und zum Umfang der Tätigkei-
ten fehlen. Das Bundesverwaltungsgericht kann somit mangels Kenntnis
der tatsächlichen Verhältnisse keine abschliessende Qualifikation der Tä-
tigkeiten vornehmen.
Wie die Vorinstanz richtigerwiese ausführt, trägt die Beschwerdeführerin
die Beweislast für Tatsachen, welche eine Befreiung von der obligatori-
schen BVG-Pflicht bewirken. Die Regeln der Beweislast kommen indessen
erst dann zur Anwendung, wenn der relevante Sachverhalt hinreichend ab-
geklärt worden ist und dennoch Beweislosigkeit herrscht (E. 1.5). Es wäre
deshalb an der Vorinstanz gelegen, den wesentlichen Sachverhalt genü-
gend abzuklären. Sie hätte insbesondere die Beschwerdeführerin auffor-
dern müssen (Mitwirkungspflicht; vgl. E. 1.5), Nachweise hinsichtlich der
Art und des Umfangs (Pensen) der verschiedenen Arbeitstätigkeiten ein-
zureichen. Statt solche Abklärungen vorzunehmen, gab sie der Beschwer-
deführerin mit Schreiben vom 8. Juni 2015 die Auskunft, die abschlies-
sende Qualifikation, ob eine nebenberufliche Tätigkeit vorliege, nehme die
AHV-Ausgleichskasse vor. Daher forderte die Vorinstanz die Beschwerde-
führerin auf, die entsprechende Bestätigung der AHV-Ausgleichskasse ein-
zureichen, dass betreffend D._ und B._ ein blosser Neben-
erwerb vorliege (vgl. Vernehmlassungsbeilage S. 64). Diese Auskunft der
Vorinstanz war indessen nicht korrekt. Die Bestimmung des Haupt- oder
Nebencharakters einer Tätigkeit ist in erster Linie Sache der Vorsorgeein-
richtung (E. 2.2.1). Vorliegend ist deshalb nicht entscheidend und muss
nicht weiter untersucht werden, ob die AHV-Ausgleichskasse eine solche
Bestätigung erstellt hat bzw. sie überhaupt zuständig wäre, eine solche
auszustellen. Zudem kann der Beschwerdeführerin aufgrund dieser nicht
korrekten Aufforderung von Seiten der Vorinstanz nicht vorgeworfen wer-
den, sie hätte die notwendigen (korrekten) Belege von sich aus einreichen
müssen.
4.2.3 Nach dem Gesagten erweist sich der rechtserhebliche Sachverhalt
als ungenügend abgeklärt (Art. 12 VwVG, Art 49 Bst. b VwVG). Im Rahmen
des Untersuchungsgrundsatzes wäre es Sache der Vorinstanz gewesen,
die erforderlichen weiteren Auskünfte bei der Beschwerdeführerin
einzuholen. Die Vorinstanz hat somit ihre Untersuchungspflicht verletzt und
da weitere Abklärungen vorzunehmen sind, rechtfertigt es sich, die Sache,
A-1002/2016
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soweit auf die Beschwerde einzutreten ist, zu einem neuen Entscheid an
die Vorinstanz zurückzuweisen (E. 3).
5.
5.1 Eine Rückweisung an die Vorinstanz zu weiterer Abklärung und Neu-
verfügung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Par-
tei (BGE 132 V 215 E. 6), sodass der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 800.- der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie-
genden Urteils auf ein von ihr anzugebendes Konto zurückzuerstatten ist.
Das teilweise Nichteintreten auf die Beschwerde rechtfertigt keine Auferle-
gung von Kosten. Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt
(vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG; BGE 132 V 215 E. 6.1).
5.2 Die im vorliegenden Verfahren nicht vertretene Beschwerdeführerin hat
keinen Anspruch auf Parteientschädigung.