Decision ID: 943df889-145a-5e2e-9d90-299ea42b7168
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Wohlfahrtsfonds B._Gruppe mit Sitz in T._ (Wohl-
fahrtsfonds oder Beschwerdeführer) ist eine Stiftung gemäss Art. 80 ff.
ZGB. Gemäss Art. 2 der Stiftungsurkunde vom 14. Dezember 2006 (StU
[act.1/4]) bezweckt er die Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer der
B._Gruppe sowie deren Hinterbliebenen gegen die wirtschaftli-
chen Folgen von Alter, Invalidität und Tod. Der Wohlfahrtsfonds untersteht
der Aufsicht der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS,
vormals Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich
[Vorinstanz]).
B.
Mit Beschluss vom 13. März 2006 setzte der Stiftungsrat des Wohlfahrts-
fonds das bis heute geltende Anlagereglement (Vorakten 11) in Kraft. An
seiner Sitzung vom 13. November 2007 verabschiedete der Stiftungsrat
die Richtlinien für freiwillige Abfindungen bei Entlassungen aus wirtschaft-
lichen Gründen (Vorakten 6) sowie das Reglement über die Rückstel-
lungspolitik gültig ab 1. November 2007 (act. 1/12) und das Teilliquidati-
onsreglement gültig ab 1. Januar 2006, welches nach Anpassung einiger
Punkte von der Vorinstanz mit Verfügung vom 17. Dezember 2008 ge-
nehmigt wurde (act. 1/16, 1/17). Im Weiteren beschloss der Stiftungsrat
die Durchführung einer Teilliquidation infolge Stilllegung eines ange-
schlossenen Arbeitgebers mit Stichtag 31. Dezember 2007 (vgl. Protokoll
vom 22. November 2007, Traktandum 5 und 6 [act. 1/11]).
C.
Die Vorinstanz stiess im Zuge ihrer Reglementsprüfungen und Einsicht-
nahmen in die Jahresberichterstattungen von 2007 und 2008 auf techni-
sche Rückstellungen und Wertschwankungsreserven des Wohlfahrts-
fonds, welche nicht bzw. nicht in der ausgewiesenen Höhe hätten gebildet
werden dürfen. In der Folge verlangte die Vorinstanz vom Wohlfahrts-
fonds, er habe zu bestätigen, dass die Wertschwankungsreserven aufge-
löst und im Rahmen der per 31. Dezember 2007 durchgeführten Teilliqui-
dation als freie Mittel behandelt worden seien, möglicherweise seien auch
die übrigen Rückstellungen aufzulösen und als freie Mittel zu behandeln.
Der Wohlfahrtsfonds kam dieser Aufforderung nicht nach mit der Begrün-
dung, die Teilliquidation sei gemäss genehmigtem Reglement und ge-
mäss geprüfter kaufmännischer Bilanz mit voll ausgewiesenen Wert-
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schwankungsreserven durchgeführt worden, und ob auf Wertschwan-
kungsreserven zu verzichten sei, müsse noch geklärt werden.
D.
D.a Am 2. November 2010 gab die Vorinstanz dem Wohlfahrtsfonds Ge-
legenheit, Stellung zu nehmen zum Entwurf einer Verfügung, mit welcher
er angewiesen werden sollte, die Rückstellungen für den Beitrag an die
Pensionskasse komplett und die Wertschwankungsreserven teilweise
aufzulösen, diese als freie Stiftungsmittel zu behandeln und zu verteilen.
Der Wohlfahrtsfonds habe im Sinne der Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs seine Einwände bis 6. Dezember 2010 vorzubringen (Vorakten 28,
28/1).
D.b In seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2010 (Vorakten 25) ver-
trat der Stiftungsrat die Auffassung, es sei unverständlich, dass die Rück-
stellung für den Fall der Unterdeckung der Pensionskasse nicht zulässig
sei, nur weil sie bisher nicht beansprucht werden musste, insbesondere
auch im Hinblick auf die Versichertenstruktur der Pensionskasse und auf
ihren Deckungsgrad von 100.4 % bei einem technischen Zins von 4 %.
Was die Rückstellungen für freiwillige Abfindungen betreffe, so beruhten
diese auf klaren, vom Stiftungsrat beschlossenen verbindlichen Richtli-
nien und würden seit Jahren an alle aus wirtschaftlichen Gründen entlas-
senen Mitarbeitenden ausgerichtet, die Abfindungen müssten durch
Wertschwankungsreserven abgesichert werden, ansonsten sei die Um-
setzung des Sozialplans bei allfälligen zukünftigen Entlassungen gefähr-
det. Der Stiftungsrat sei überzeugt, seinen Verpflichtungen zur Umset-
zung des Stiftungszwecks verantwortungsvoll nachgekommen zu sein
und sein Ermessen innerhalb der gesetzlichen Vorschriften ausgeschöpft
zu haben. Deshalb würde er eine Verfügung gemäss dem Entwurf vom
2. November 2010 nicht akzeptieren. Er sei aber an einer Aussprache mit
der Vorinstanz sehr interessiert.
Demgegenüber sah die Vorinstanz keine Veranlassung für eine diesbe-
zügliche Aussprache (Vorakten 24).
E.
Am 17. Februar 2010 (recte: 17. Februar 2011, vgl. act. 2 – 5) erliess die
Vorinstanz die Verfügung mit dem Betreff "Teilliquidation per 31. Dezem-
ber 2007 / Aufsichtsrechtliche Massnahme gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d
BVG / Weisung" (act. 1/2). Sie verfügte was folgt:
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"I. Es wird festgestellt, dass die freien Mittel im Rahmen der Teilliquidation
per 31. Dezember 2007 nicht gesetzeskonform ermittelt wurden.
II. Der Wohlfahrtsfonds wird angewiesen,
a) die in der geprüften Jahresrechnung per 31. Dezember 2007 ausge-
wiesenen "Rückstellungen für Beitrag an (...)" in der Höhe von
Fr. 2'200'000.00 im Rahmen der durchgeführten Teilliquidation per
31. Dezember 2007 vollständig aufzulösen und wie freie Mittel zu
behandeln;
b) die in der geprüften Jahresrechnung per 31. Dezember 2007 ausge-
wiesenen Wertschwankungsreserven in der Höhe von
Fr. 1'443'400.00 im Rahmen der durchgeführten Teilliquidation per
31. Dezember 2007 bis auf eine Höhe zwischen Fr. 186'308.10 und
Fr. 372'616.20 aufzulösen und wie freie Mittel zu behandeln;
c) für die sich daraus ergebenden freien Mittel einen Verteilungsplan
gemäss Ziff. 5 des am 17. Dezember 2008 durch das Amt geneh-
migten Teilliquidationsreglements zu erstellen und durch den Stif-
tungsrat beschliessen zu lassen;
d) nach Vorliegen des Verteilungsplans das Informations- und Einspra-
cheverfahren gemäss Ziff. 7 des Teilliquidationsreglements und Ver-
fügung des Amts vom 17. Dezember 2008 durchzuführen;
e) nach Abschluss des Informations- und Einspracheverfahrens die
Verteilung der freien Mittel nach Massgabe des Verteilungsplans und
der Verfügung des Amts vom 17. Dezember 2008 zu vollziehen.
III. Den Mitgliedern des Stiftungsrats werden, für den Fall, dass der Stif-
tungsrat der Weisung gemäss Ziff. II nicht nachkommt, die Ausfällung ei-
ner Ordnungsbusse bis zu Fr. 4'000.00 (Art. 79 BVG) und weitere auf-
sichtsrechtliche Massnahmen, wie insbesondere die Suspendierung und
die Absetzung, angedroht.
IV. Die Kontrollstelle wird angewiesen, den korrekten Vollzug der Verteilung
der freien Mittel gemäss Ziff. II gegenüber dem Amt schriftlich zu bestäti-
gen.
V. Der Wohlfahrtsfonds hat die Destinatäre über den Inhalt dieser Verfü-
gung umgehend zu informieren.
VII. Dem Wohlfahrtsfonds wird eine Gebühr von Fr. 2'000.00 auferlegt.
VIII. (Rechtsmittelbelehrung)."
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Dabei stellte die Vorinstanz die in den Jahresrechnungen 2007 und 2006
ausgewiesenen technischen Rückstellungen einander gegenüber und
machte geltend, sie habe zu überprüfen, ob und in welchem Umfang die-
se Reserven und Rückstellungen im Rahmen der durchgeführten Teilli-
quidation hätten aufgelöst und wie freie Mittel behandelt werden müssen,
da der Wohlfahrtsfonds ausser einer Invalidenrente von jährlich
Fr. 5'000.- keine verbindlichen Leistungsverpflichtungen gegenüber
Destinatären habe.
E.a In Bezug auf die technischen Rückstellungen beanstandete die Vor-
instanz im Wesentlichen, der Wohlfahrtsfonds erbringe nur freiwillige
Leistungen, es sei denn die Leistungen erfolgten regelmässig, was hier
aber nicht zutreffe, und es läge auch keine schriftliche Garantiezusage
des Wohlfahrtsfonds zugunsten der Pensionskasse vor. Die fragliche
Rückstellung stütze sich deshalb nicht auf anerkannte Grundsätze und
sei ein Verstoss gegen das Transparenzgebot nach Art. 65a BVG. Bei
Teilliquidationen verstosse die Bildung von allen erdenklichen Rückstel-
lungen insofern gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, indem dadurch
ein Teil des Vermögens durch den Fortbestand vereinnahmt werde, auch
wenn dieser nicht mehr als der Abgangsbestand zur Äufnung beigetragen
habe. Somit seien die Rückstellungen an die Pensionskasse nicht ge-
rechtfertigt, sondern aufzulösen und wie freie Mittel zu behandeln.
E.b In Bezug auf die Wertschwankungsreserven beanstandete die Vorin-
stanz zusammenfassend, Lehre und Praxis würden gemeinhin zwischen
10 % und 20 % der Vermögensanlagen als angemessen betrachten, aber
auch nur insoweit, als diesen Leistungsversprechen gegenüberstünden.
Im vorliegenden Fall seien als Leistungsversprechen eine Invalidenrente
von Fr. 5'000.- pro Jahr sowie Leistungen gemäss den Richtlinien für
freiwillige Abfindungen bei Entlassungen aus wirtschaftlichen Gründen
ausgewiesen. Dafür seien Wertschwankungsreserven von Fr. 1'443'400.-
gebildet worden, was rund 77 % der Leistungsversprechen bzw. des Vor-
sorgekapitals und der Rückstellungen für freiwillige Abfindungen entspre-
che. Angemessen seien nach Lehre und Praxis Wertschwankungsreser-
ven von Fr. 186'308.- bis maximal Fr. 372'616.-. Bei der Teilliquidation
hätten die Wertschwankungsreserven bis auf diese Höhe aufgelöst und
wie freie Mittel behandelt werden müssen.
F.
Gegen diese Verfügung erhob der Wohlfahrtsfonds am 21. März 2011
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. 1). Er beantragte die
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Aufhebung der angefochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Er begründete seine Beschwerde
im Wesentlichen wie folgt:
F.a Bei Teilliquidationen habe die Aufsichtsbehörde das Teilliquidations-
reglement zu genehmigen, in die konkrete Teilliquidation einzugreifen ha-
be sie erst bei Einsprache eines Destinatärs oder bei Widerhandlung des
Stiftungsrates gegen das genehmigte Teilliquidationsreglement. Vorlie-
gend bestreite auch die Vorinstanz nicht, dass weder das eine noch das
andere vorlägen, weshalb sie nicht in die Teilliquidation eingreifen durfte.
Die Weisungen II. c bis e in der angefochtenen Verfügung bedeuteten ei-
ne Kompetenzüberschreitung durch die Vorinstanz und seien deshalb aus
formellen Gründen aufzuheben.
F.b Was die Wertschwankungsreserven betreffe, sei deren Zielwert seit
2005 mit dem Praktikeransatz bestimmt worden, was weder von der Vor-
instanz noch von der Kontrollstelle bemängelt worden sei. Auch die Be-
richterstattung 2007 habe die Vorinstanz dem Grundsatz nachvollziehen
können und damit auch die Wertschwankungsreserve für 2007 geneh-
migt. Die Auskunft müsse die Vorinstanz sich anrechnen lassen, weshalb
die Weisung II lit. b in der angefochtenen Verfügung aus formellen Grün-
den aufzuheben sei. Bei der Bestimmung der Wertschwankungsreserven
räumten die Fachrichtlinien Swiss GAAP FER 26 den Wohlfahrtsfonds ein
grösseres Ermessen ein, die Wohlfahrtsfonds könnten, müssten aber
nicht auf die Bildung von Wertschwankungsreserven verzichten. Damit
sollten nicht bestehende Leistungsversprechen sondern die Anlagen ge-
sichert werden. Dabei seien die vom Beschwerdeführer gebildeten Wert-
schwankungsreserven von zwischen 10 % und 25 % den Gegebenheiten
angepasst, es sei nicht ersichtlich, inwiefern dabei eine Rechtsverletzung
im Sinne einer Ermessensüberschreitung vorliegen solle. Die Weisung II
lit. b in der angefochtenen Verfügung sei deshalb auch aus materiellen
Gründen aufzuheben.
F.c Bei den Rückstellungen an die Pensionskasse handle es sich um Er-
messensleistungen, freiwillig gesprochene Leistungen würden aber zu
Rechtsansprüchen, die in der Bilanz zurückzustellen seien. Die in einem
Rückstellungsreglement garantierte Leistung habe den gleichen Stellen-
wert wie eine schriftliche Garantiezusage. Ziff. 5 des Rückstellungsregle-
ments sei eben ein solches Garantieversprechen zugunsten der Pensi-
onskasse, für den Fall der Unterdeckung bzw. verminderter Risikofähig-
keit, im Umfang von 10 % des Deckungskapitals. Da diese seit 2002 nicht
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mehr in Unterdeckung geraten sei, habe seither keine Notwendigkeit zur
Überweisung einer entsprechenden Sicherheit an die Pensionskasse be-
standen. Der Einwand der Vorinstanz, es hätten von 2000 bis 2009 keine
Übertragungen stattgefunden, gehe deshalb fehl. Diese Garantieleistung
des Beschwerdeführers zugunsten der Pensionskasse entspreche dem
Stifterwillen und sei bereits in den Reglementen von 1949 und 1977 fest-
gehalten. Hätte der Beschwerdeführer den entsprechenden Betrag direkt
an die Wertschwankungsreserve der Pensionskasse übertragen, so wäre
dies von der Vorinstanz nicht gerügt worden, obschon auch bei diesem
Vorgehen keine freien Mittel entstanden wären. Die Weisung II lit. a in der
angefochtenen Verfügung sei deshalb zu Unrecht erfolgt und darum auf-
zuheben.
G.
Am 1. Juni 2011 (act. 8) erfolgte die Vernehmlassung der Vorinstanz. Sie
beantragte die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung der ange-
fochtenen Verfügung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Beschwerdeführers. Zur Begründung verwies sie im Wesentlichen
auf die angefochtene Verfügung. Im weiteren bestritt sie, dass die Ein-
sichtnahme der Aufsichtsbehörde in die Berichterstattung der Kontrollstel-
le bzw. in die Jahresrechnung eine Genehmigung darstelle, dafür fehle
die gesetzliche Grundlage, und somit liege nicht eine Auskunft mit Ver-
trauensschutzrelevanz vor. Im Weiteren bestritt sie, dass das Rückstel-
lungsreglement des Beschwerdeführers eine schriftliche Garantiezusage
an die Pensionskasse sei, denn die verminderte Risikofähigkeit der Pen-
sionskasse bestehe seit Jahren, ohne dass der Beschwerdeführer eine
entsprechende Übertragung veranlasst habe, zudem seien drei der vier
Stiftungsratsmitglieder des Beschwerdeführers zugleich im Stiftungsrat
der Pensionskasse vertreten und somit könne der Stiftungsrat des Be-
schwerdeführers willkürlich über den Zeitpunkt der Inanspruchnahme der
Garantieleistung entscheiden, ferner sei mit dem Wesen einer Garantie
nicht vereinbar, dass die Pensionskasse im Bedarfsfall ihre Ansprüche
anmelden kann, und schliesslich fänden sich in den Akten keinerlei Hin-
weise darauf, dass Ziff. 5 des Rückstellungsreglements eine schriftliche
Garantiezusage an die Pensionskasse darstellen.
H.
Am 29. August 2011 erfolgte die Replik des Beschwerdeführers (act. 14).
Er bestätigte seine Ausführungen und Begründungen in der Beschwerde
vom 21. März 2011. Dabei blieb er auf seinem Standpunkt, wonach die
Vorinstanz sich die Prüfung Stichproben entgegenhalten müsse; ferner
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sei nicht ersichtlich, was die Vorinstanz unter einem Garantiefall verstehe;
was die Zusammensetzung des Stiftungsrats betreffe, sei eine Kollision
zwischen den Interessen der Pensionskasse und des Beschwerdeführers
nicht ersichtlich, vielmehr sei es für den Garantienehmer von Vorteil,
wenn seine Stiftungsräte auch beim Garanten Einsitz hätten, das Rück-
stellungsreglement führe sachliche Kriterien auf, welche willkürliche Ent-
scheidungen verhindern könnten; was die Anmeldung der Ansprüche der
Pensionskasse betreffe, so müsse deren Stiftungsrat in jedem Fall be-
schliessen, wie hoch die Garantieleistung durch den Beschwerdeführer
sein solle, dieses Vorgehen stehe einer Garantie nicht entgegen.
I.
In der Duplik vom 29. September 2011 (act. 16) hielt die Vorinstanz an ih-
rem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der ange-
fochtenen Verfügung fest. Für die Begründung verwies sie auf die Verfü-
gung sowie auf ihre Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2011.
J.
Den mit Zwischenverfügung vom 25. März 2011 (act. 2) einverlangten
Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- hat der Beschwerdeführer am 13. April
2011 (act. 6) einbezahlt.
K.
Auf die Ausführungen der Parteien wird – sofern erforderlich – in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
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2.
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung
der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich vom 17. Februar
2010 (recte: 2011, vgl. vorne E), welche ohne Zweifel eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung
ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Der Be-
schwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung als direktbetroffener Verfügungsadres-
sat besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Ände-
rung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 VwVG). Da-
mit ist er zur Beschwerde legitimiert. Nachdem auch der eingeforderte
Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde (vgl. vorne J), ist
auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft grundsätzlich die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht
eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49
VwVG).
3.2 Da sich die Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber er-
weitern kann, gilt es zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich
der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009
Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das angerufene Gericht - in Abweichung
von Art. 49 Bst. c VwVG - auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat,
soweit Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382
E. 4.2, Urteil BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
Im vorliegenden Fall hat der Stiftungsrat des Beschwerdeführers die
technischen Rückstellungen und Wertschwankungsreserven festgelegt,
wofür er gemäss Art. 49a BVV 2 zuständig ist. Da der Stiftungsrat sein
Ermessen innerhalb der Schranken, die sich aus Verfassung, Gesetz,
Statuten und Reglementen ergeben, frei ausübt, ist im vorliegenden Ver-
fahren lediglich zu prüfen, ob die umstrittenen Rückstellungen und Re-
serven rechtmässig sind, mit Einschluss der Prüfung auf Ermessens-
missbrauch und auf Ermessensüberschreitung, nicht aber auf deren An-
gemessenheit. Nicht zu prüfen ist hingegen, ob unter Einbezug der vor-
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liegend bestrittenen Rückstellungen und Wertschwankungsreserven die
Teilliquidation per 31. Dezember 2007 korrekt durchgeführt worden ist.
4. Zum anwendbaren Recht ist Folgendes festzuhalten:
4.1 Für die Qualifikation des Beschwerdeführers – sie ist massgebend für
die auf den Beschwerdeführer anzuwendenden Rechtsregeln – ist
Art. 89 bis
ZGB beizuziehen. Dabei wird zwischen einerseits den sog.
patronalen Wohlfahrtsfonds und andererseits den Personalfürsorgestif-
tungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge tätig sind, unterschieden. Zu den typischen Wesensmerkmalen ei-
ner Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89 bis
Abs. 6 ZGB gehört,
dass sie den beitragspflichtigen Destinatären planmässig Rechtsansprü-
che auf versicherungsmässige Leistungen (Rente, Kapital oder Kombina-
tionen) beim Eintritt versicherter Risiken gewährt (Einrichtungen mit Ver-
sicherungscharakter). Demgegenüber handelt es sich bei patronalen
Wohlfahrtsfonds um Vorsorgestiftungen, die ihren nicht beitragspflichtigen
Destinatären blosse Ermessensleistungen gewähren (in Kapital- oder
Rentenform), ohne festen Plan, ohne versicherbare Risikodeckung und
ohne Rechtsanspruch, finanziert allein durch die Stifterfirma. Für patrona-
le Wohlfahrtsfonds gilt die direkte Unterstellung unter Art. 89 bis
Abs. 6
ZGB nicht, was sich daraus ergibt, dass die zweite Säule in erster Linie
dem Versicherungsgedanken Rechnung trägt. Die Rechtsfrage, ob eine
Personalfürsorgestiftung ein patronaler Wohlfahrtsfonds oder eine Vor-
sorgeeinrichtung im Sinne von Art. 89 bis
Abs. 6 ZGB ist, beurteilt sich nach
den Rechtsansprüchen der Destinatäre und der Finanzierung der Stif-
tungsaufgaben, was sich aus den Statuten ergibt (vgl. zum Ganzen
BGE 138 V 346 E. 3.1 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre, Ur-
teil BGer 9C_193/2008 vom 2. Juli 2008 E. 3.3; Urteile des BVGer C-
1102/2010 vom 19. November 2012 E. 7.1, C-1171/2009 vom 17. No-
vember 2011 E. 4.3.1, C-5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 2.2.1).
4.1.1 Der Zweck des Beschwerdeführers kann insbesondere erfüllt wer-
den durch die Erbringung von freiwilligen Zusatzleistungen zu den regle-
mentarischen Vorsorgeleistungen bei Alter, Invalidität und Tod, die Erbrin-
gung von freiwilligen Einkaufsleistungen bei der reglementarischen Vor-
sorge der Arbeitnehmer, die Erbringung von Leistungen zur Finanzierung
von Beiträgen und Versicherungsprämien an andere steuerbefreite Per-
sonalvorsorgeeinrichtungen, die zugunsten der Destinatäre bestehen;
weiter bezweckt der Beschwerdeführer die Unterstützung der Arbeitneh-
mer und deren Hinterbliebenen in unverschuldeten Notlagen wie bei
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Krankheit, Unfall, Invalidität oder Arbeitslosigkeit, und er unterstützt Wohl-
fahrtsbetriebe, welche den Mitarbeitern der B._Gruppe dienen,
wie zum Beispiel die Kinderkrippe und die Kantine im Hirschen, oder wel-
che innerhalb der Gemeinde zum Wohle aller dienen (Art. 2 StU). Desti-
natäre der Stiftung können alle Personen oder Institutionen sein, die zur
B._Gruppe gehören oder eine rechtliche oder wirtschaftliche Be-
ziehung zu ihr haben (Art. 3 StU). Der Stiftungsrat kann über die Stif-
tungsorganisation und die Durchführung des Stiftungszwecks ein oder
mehrere Reglemente erlassen; solange kein Reglement besteht, ent-
scheidet er über die Verwendung der Stiftungsmittel nach pflichtgemäs-
sem Ermessen. Anspruch auf Leistungen haben die Destinatäre nur
dann, wenn ihnen solche durch Beschluss oder Reglement ausdrücklich
zugesichert worden ist (Art. 4 StU). Das Stiftungsvermögen besteht aus
dem 1920 gewidmeten Anfangsvermögen von Fr. 600'000.- und ist seither
durch weitere Zuwendungen, Vermögenserträge sowie durch die Über-
nahme der Vermögen des Wohlfahrtsfonds S._ AG und der Für-
sorgestiftung der A._ AG gewachsen. Es wird geäufnet durch frei-
willige Zuwendungen der B._Gruppe und Dritter sowie durch die
Erträgnisse des Stiftungsvermögens. Es ist unter Beachtung der bundes-
rechtlichen Anlagevorschriften nach anerkannten Grundsätzen zu verwal-
ten (Art. 5 StU). Der Stiftungsrat leitet die Stiftung gemäss Gesetz, Stif-
tungsurkunde und Reglementen nach pflichtgemässem Ermessen (Art. 7
StU).
4.1.2 Diese statutarischen Bestimmungen lassen den Schluss zu, dass,
in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz, der
Beschwerdeführer als patronaler Wohlfahrtsfonds zu qualifizieren ist.
4.2 Im erwähnten BGE 138 V 346 hat das Bundesgericht entschieden,
dass patronale Wohlfahrtsfonds vom Anwendungsbereich des Art. 89 bis
Abs. 6 ZGB (nachfolgend zitiert in der auch hier anwendbaren, bis Ende
2011 gültig gewesenen Fassung) nicht ausgenommen sind. Indes darf
der darin stipulierte Kriterienkatalog nicht integral und strikt übertragen
werden. Er ist auf patronale Wohlfahrtsfonds analog anzuwenden, wenn
und soweit die BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar sind. Einer
solchen Analogie zugänglich sind grundsätzlich die BVG-Bestimmungen
betreffend die Revisionsstelle (Art. 89 bis
Abs. 6 Ziff. 7 ZGB mit Verweis auf
Art. 53 BVG), die Aufsicht (Art. 89 bis
Abs. 6 Ziff. 12 ZGB mit Verweis auf
Art. 61, 62 und 64 BVG) sowie die Rechtspflege (Art. 89 bis
Abs. 6 Ziff. 19
ZGB mit Verweis auf Art. 73 und 74 BVG [E. 4.5, 4.6]). Ebenfalls analog
anwendbar ist nach besagtem Grundsatzurteil Art. 89 bis
Abs. 6 Ziff. 9 ZGB
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mit Verweis auf Art. 53b BVG, der das Verfassen eines Teilliquidationsreg-
lements vorschreibt (E. 5.6). Dies wird vom Beschwerdeführer denn auch
nicht in Frage gestellt.
Mit Urteil 9C_125/2012 vom 12. Oktober 2012 hat das Bundesgericht fer-
ner festgehalten, dass auch patronale Wohlfahrtsfonds ihre Anlagepolitik
nachvollziehbar zu machen haben, weshalb patronale Wohlfahrtsfonds
verpflichtet sind, ein Anlagereglement gemäss Art. 49a Abs. 2 Bst. a BVV
2 in Bezug auf die bei ihnen herrschende Sachlage zu erstellen und es
der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen (E. 3.5). Dafür spricht
auch der am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Art. 59 BVV 2, der explizit
vorsieht, dass die Anlagebestimmungen (Art. 49 – 58a BVV 2) sinnge-
mäss auf patronale Wohlfahrtsfonds anzuwenden sind (Urteil BVGer C-
5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 3.2), wobei der Verordnungsgeber
bestätigt, dass es lediglich um eine analoge Anwendung gehen kann
(BGer 9C_125/2012 a.a.O. E. 3.2). Somit bleibt die Möglichkeit bestehen,
der Situation im Einzelfall Rechnung zu tragen und nicht alle Anlagebe-
stimmungen tel quel zur Anwendung zu bringen (BGer 9C_125/2012
a.a.O. E. 3.3.1; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute: Ein
Auslaufmodell, oder ...?, in: Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], BVG-Tagung
2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, S. 171; Erläuterungen
des Bundesamtes für Sozialversicherungen zur Änderung der BVV 2, ad
Art. 59 BVV 2, in: Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 108 vom
27. Oktober 2008, Rz 665). Im vorliegenden Fall wird diese Auffassung
von den Parteien grundsätzlich nicht Frage gestellt, der Beschwerdefüh-
rer hat denn auch ein Anlage- und ein Rückstellungsreglement erlassen
und der Vorinstanz zur Prüfung eingereicht. Die Vorinstanz brachte zwar
Bemerkungen an, indes ergibt sich aufgrund der Akten kein Anhaltspunkt,
dass Rechtsmängel geltend gemacht worden wären. Damit wird von der
Rechtmässigkeit der betreffenden Reglemente ausgegangen.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt zunächst in verfahrensmässiger Hinsicht,
die Vorinstanz habe mit ihrer Weisung zur Auflösung resp. teilweisen Auf-
lösung der Rückstellungen und Wertschwankungsreserven und deren
Überführung in die freien Mittel ihre Kompetenzen überschritten, da sie
eingeschritten sei, obschon gegen die Teilliquidation keine Einsprache
durch Destinatäre erfolgt sei und obschon auch der Stiftungsrat sich an
das genehmigte Teilliquidationsreglement gehalten habe.
C-1781/2011
Seite 13
5.2 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG (in Verbindung mit Abs. 2 und Art. 84
Abs. 2 ZGB) in der bis 31. Dezember 2011 geltenden und hier angesichts
des Verfügungszeitpunktes anzuwendenden Fassung hat die Aufsichts-
behörde darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzli-
chen und statutarischen Vorschriften einhält und dass das Stiftungsver-
mögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie insbesondere
die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den ge-
setzlichen Vorschriften (einschliesslich Normen auf Verordnungsstufe)
prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung
fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Be-
richte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt
(Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) sowie
Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Informati-
on beurteilt (Bst. e). Die Aufsichtsbehörde verfügt über weitreichende
Kompetenzen präventiver und repressiver Art (Urteil BGer 9C_480/2011
vom 11. November 20011 E. 2.1, BGE 126 III 499 E. 3a S. 501). In reinen
Ermessensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grosse Zurück-
haltung aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungs-
organe bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Er-
messen überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn
ein Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder
einschlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne
gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein,
so verletzt sie Bundesrecht (BGer 9C_2/2012 a.a.O. E. 5.5.1, BGE 111 II
97 E. 3 S. 99).
Als Massnahmen zur Behebung von Mängeln im Sinne von Art. 62 Abs. 1
Bst. d BVG stehen der Aufsichtsbehörde präventive und repressive Auf-
sichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der
rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden, während die präventi-
ven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes- und statutenwidriges Verhal-
ten der Vorsorgeeinrichtung durch eine laufende Kontrolle ihrer Ge-
schäftstätigkeit zu verhindern.
5.2.1 Bei den präventiven Aufsichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Wil-
lensbildung der Verwaltungsorgane begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine
allgemeine und voraussetzungslose Einflussnahme bereits auf das Zu-
standekommen von Entscheiden und Handlungen der Vorsorgeeinrich-
tung sowie die voraussetzungslose und allgemeine Beschränkung der
Verfügung über deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der
Vorsorgeeinrichtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung selber
C-1781/2011
Seite 14
bzw. ihrer Organe. Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von
Handlungen der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich
gar an diesen beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz
der Verhältnismässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere
bei jenen in der Rechtsform der Stiftung, das von der Privatautonomie
abgeleitete Prinzip der Stifterfreiheit (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staat-
liche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S.
61 f.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrich-
tungen, Basel 1992, S. 62 f.).
5.2.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem die Mahnung
pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in
Frage, im Weiteren - soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessens-
spielraum hat - auch die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder
Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder ur-
kundenwidrig sind, schliesslich auch die Abberufung und Neueinsetzung
von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte
auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines
interimistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordent-
lichen Stiftungsrates. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, und die
Kantone können die Aufsichtsmittel in ihren kantonalen Ausführungser-
lassen regeln (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O.; HANS MICHAEL RIE-
MER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der
Schweiz, 2. Auflage, Bern 2006, S. 65 f.). Auf Grund der gesetzlichen Be-
stimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde nur dann mittels Mass-
nahmen repressiv eingreifen kann, wenn sie im Handeln der Vorsorgeein-
richtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften
erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausges-
taltet (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f. CARL HELBLING, Per-
sonalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667).
Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde
in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung;
denn die Aufsichtsbehörde hat zu beachten, dass der Vorsorgeeinrich-
tung ein Ermessen zusteht. Diese ist ihrerseits an den vorgegebenen
rechtlichen Rahmen gebunden und hat die allgemeinen Rechtsprinzipien
wie etwa den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Im Weite-
ren muss die Vorsorgeeinrichtung ihr Ermessen gestützt auf die sachlich
nahe liegenden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemes-
sen und damit zweckmässig ausüben (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG,
C-1781/2011
Seite 15
Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1
VRPG).
5.3 Im vorliegenden Fall nahm die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsichts-
tätigkeit erstmals im Schreiben vom 10. Dezember 2008 (act. 1/15) zur
Berichterstattung 2007 bzw. zur Teilliquidation per 31. Dezember 2007
(Vorakten 31) Stellung zu den 2007 gebildeten Rückstellungen für die
Pensionskasse und zu den Wertschwankungsreserven mit dem Vermerk,
die Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung seien im Anhang nicht auf-
geführt, die nächste Berichterstattung sei entsprechend zu ergänzen.
Auch seien das Rückstellungs- und Teilliquidationsreglement noch nicht
eingereicht worden, weshalb in einem späteren Zeitpunkt auf die in der
Bilanz ausgewiesenen Rückstellungen und auf die infolge Teilliquidation
2008 zur Auszahlung gelangten freien Mittel zurückgekommen werden
könnte. Im Übrigen dürften technische Rückstellungen nur für Leistungs-
verpflichtungen vorgesehen werden, Rückstellungen für freiwillige Leis-
tungen dagegen seien nur unter gewissen Bedingungen zulässig; techni-
sche Rückstellungen seien bei einer Teilliquidation nur geschützt, wenn
sie in der Vergangenheit gebildet worden und in der Bilanz ausgewiesen
seien. Mit Schreiben vom 11. März 2009 (Vorakten 2) betreffend Prüfung
des Rückstellungsreglements brachte die Vorinstanz weitere Vorbehalte
zur Bildung von Rückstellungen vor: technische Rückstellungen, die sich
nicht auf fachlich anerkannte Grundsätze stützten, seien unzulässig, sie
dürften nur für künftige Leistungsverpflichtungen vorgesehen werden und
seien für freiwillige Leistungen nur dann zulässig, wenn diese mit einer
gewissen Regelmässigkeit erbracht würden; andernfalls werde auf die
bisher durchgeführten Teilliquidationen zurückgekommen und die bisher
überwiesenen Anteile an den freien Mitteln, Rückstellungen und Reser-
ven würden einer Überprüfung unterzogen. Zudem bestehe bezüglich der
Wertschwankungsreserve ein Widerspruch zwischen Rückstellungsreg-
lement und Anlagereglement, das Rückstellungs- bzw. Anlagereglement
sei entsprechend zu überarbeiten und zusammen mit der nächsten Be-
richterstattung einzureichen. Im Schreiben vom 9. Dezember 2009 (act.
1/19) zur Berichterstattung 2008 hielt die Vorinstanz u. a. fest, dass bei
einer allfälligen Teilliquidation die Wertschwankungsreserven im Umfang,
in dem keine Leistungsverpflichtungen bestehen, aufzulösen und als freie
Mittel zu behandeln seien. Der Beschwerdeführer habe das Rückstel-
lungsreglement, wie von ihr im Schreiben vom 11. März 2009 dargelegt,
zu ändern und ihr bis 26. Februar 2010 zur Prüfung zu unterbreiten. Mit
Schreiben vom 24. Juni 2010 (Vorakten 33) zur Berichterstattung 2009
wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer an, zu bestätigen, dass die
C-1781/2011
Seite 16
Wertschwankungsreserven im Rahmen der durchgeführten Teilliquidation
aufgelöst und als freie Mittel behandelt wurden; zudem verwies sie auf ih-
re Schreiben vom 11. März 2009 und 9. Dezember 2009 betreffend Bil-
dung technischer Rückstellungen und den allfälligen Konsequenzen auf
die bereits durchgeführten Teilliquidationen. Sie erachte eine Bespre-
chung mit dem Präsidium des Beschwerdeführers, der neuen Kontrollstel-
le und allenfalls einem Pensionskassenexperten als angezeigt.
5.4 Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG schreibt den Aufsichtsbehörden in generel-
ler Weise vor, Massnahmen zur Beseitigung von Mängeln zu treffen; da-
raus erhellt die Handlungspflicht der Aufsichtsbehörde, wenn sie Mängel
erkennt, unbesehen davon, ob sie diese beispielsweise im Rahmen der
jährlichen Rechnungsprüfung zunächst nicht erkannt oder trotz Erken-
nens darauf nicht reagiert hat (Urteil BGer 9C_846/2009 vom 5. Februar
2010 E. 5.2). Vorliegend handelte die Vorinstanz, nachdem sie die ihrer
Auffassung nach bestehenden Mängel in der Vermögensverwaltung des
Beschwerdeführers aufgrund von Reglementsprüfungen und Einsicht-
nahmen in die Jahresberichterstattungen erkannte und der Beschwerde-
führer ihrer Aufforderung, die Mängel zu beheben, nicht befolgte. Damit
hat die Vorinstanz mit ihren Weisungen, aufgeführt in Dispositivziffer II.
lit. c bis lit. e der angefochtenen Verfügung, ihre Kompetenz nicht über-
schritten, sondern war dazu verpflichtet, die ihrer Auffassung nach pas-
sende Massnahme zu treffen. Demnach ist die Rechtmässigkeit der an-
gefochtenen Verfügung auch in materieller Hinsicht zu prüfen.
6.
6.1
6.1.1 Bei ihrer Weisung zur Auflösung der technischen Rückstellungen für
die Beiträge an die Pensionskasse stützt sich die Vorinstanz zunächst auf
Art. 89 bis
Abs. 6 Ziff. 15 ZGB i. V. m. Art. 65a Abs. 5 BVG i. V. m. Art. 47
BVV 2, wonach auf den Beschwerdeführer die Fachempfehlungen zur
Rechnungslegung von Personalvorsorgeeinrichtungen Swiss GAAP FER
26 vom 1. Januar 2004 anzuwenden seien.
6.1.2 Wie bereits ausgeführt, ist Art. 71 BVG auch auf Wohlfahrtsfonds
und damit auf den Beschwerdeführer analog anwendbar (vgl. vorne 4.2).
Dementsprechend sehen die Fachempfehlungen zur Rechnungslegung
von Personalvorsorgeeinrichtungen Swiss GAAP FER 26 vom 1. Januar
2004 (Swiss GAAP FER 26 [www.bsv.admin.ch/aufsichtbv/02024/02060/
index.html?lang=de, zuletzt besucht am 30. April 2013]) vor, dass sich der
Standard auch für patronale Fonds und Finanzierungseinrichtungen der
C-1781/2011
Seite 17
beruflichen Vorsorge eignet (Ziff. 1/12). Wie vorliegend die Jahresbericht-
erstattungen seit 2005 zeigen, wird Swiss GAAP FER 26 vom Beschwer-
deführer seit 2004 angewendet (vgl. Berichterstattung 2005 – 2009, act.
1/7, 1/9, 1/14, 1/20, 1/21, jeweils Anhang Ziff. 3). Im Grundsatz wird auch
von der Vorinstanz nichts Gegenteiliges gesagt.
6.2
6.2.1 Die Vorinstanz führt aus, gemäss Swiss GAAP FER 26 seien tech-
nische Rückstellungen jährlich nach anerkannten Grundsätzen zu bewer-
ten und müssten im fachlichen Sinn aufgrund des Gesetzes und der Reg-
lemente erforderlich sein. Gemäss den Fachrichtlinien für Pensionsversi-
cherungsexperten sicherten technische Rückstellungen typischerweise
Leistungsverpflichtungen gemäss Leistungsreglement oder beispielswei-
se gemäss einer schriftlichen Garantiezusage ab. Im vorliegenden Fall
stelle das Rückstellungsreglement des Beschwerdeführers jedoch keine
Garantiezusage an die Pensionskasse dar, insbesondere weil diese trotz
verminderter Risikofähigkeit bisher keine Leistungen des Beschwerdefüh-
rers erhalten habe, auch hänge die Inanspruchnahme der Garantie ein-
seitig vom Stiftungsrat des Beschwerdeführers ab.
6.2.2 Die Fachrichtlinien für Pensionsversicherungsexperten FRP 2006/2
(http://pension-actuaries.ch/storage/fachrichtlinien-grundsatzerichtlinien-
techn-zinssatz/FRP_alle_Stand-Januar2009_d.pdf, zuletzt besucht am
30. April 2013) sehen vor, dass die Vorsorgeeinrichtung in Zusammenar-
beit mit dem Experten für berufliche Vorsorge im Reglement gemäss
Art. 48e BVV 2 festlegt, welche Vorsorgekapitalien und technischen
Rückstellungen aufgrund des Vorsorgereglements sowie der Gesetzge-
bung notwendig sind. Im vorliegenden Fall ist unstrittig, dass der Be-
schwerdeführer ein patronal finanzierter Wohlfahrtsfonds ist und keine
reglementarische Vorsorge betreibt. Demzufolge untersteht er einerseits
nicht der Kontrolle nach Art. 53 Abs. 2 Bst. b BVG, kann also auf den Bei-
zug eines Experten für berufliche Vorsorge verzichten. Andererseits grün-
det das Leistungsversprechen, welches die Bildung von technischen
Rückstellungen rechtfertigt, nicht auf einem Vorsorgereglement, sondern
erfordert eine andersgeartete Grundlage. Hier ist es zunächst direkt in der
Stiftungsurkunde begründet: Gemäss Art. 2 bezweckt der Beschwerde-
führer – auch – die Erbringung von Leistungen zur Finanzierung von Bei-
trägen und Versicherungsprämien an andere steuerbefreite Personalvor-
sorgeeinrichtungen, die zugunsten der Destinatäre bestehen (vgl. vorne
http://pension-actuaries.ch/storage/fachrichtlinien-grundsatzerichtlinien-techn-zinssatz/FRP_alle_Stand-Januar2009_d.pdf http://pension-actuaries.ch/storage/fachrichtlinien-grundsatzerichtlinien-techn-zinssatz/FRP_alle_Stand-Januar2009_d.pdf
C-1781/2011
Seite 18
4.1.1). Dieser Zweck wurde übrigens bereits in der Stiftungsurkunde vom
8. Oktober 1986 (Vorakten 14) vorgesehen. Damit ist die Rückstellung für
die Leistungen an die Pensionskasse durch einen zweiten Stiftungszweck
– das statutarische Leistungsversprechen an die Pensionskasse – ge-
deckt. Auf diesen Zweck verweisen überdies die Reglemente des Be-
schwerdeführers von 1949 (vgl. Art. 2 c [act. 1/5]) und 1977 (vgl. Art. 1 b
[act. 1/6]), wonach das Stiftungsvermögen ausdrücklich für die "Deckung
von Defiziten der Wohlfahrtsbetriebe" verwendet werden kann. Eine be-
sondere Garantiezusage wie von der Vorinstanz verlangt, ist daher nicht
erforderlich.
6.3 Weiter befürchtet die Vorinstanz, es gereiche der Pensionskasse zum
Nachteil, dass drei ihrer Stiftungsratsmitglieder zugleich im Stiftungsrat
des Beschwerdeführers vertreten sind, weil so die Inanspruchnahme der
Garantie einseitig von ihm abhänge und er willkürlich über den Zeitpunkt
der Inanspruchnahme und der Leistungen entscheiden könne. Dieser Ar-
gumentation kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist übereinstimmend mit
dem Beschwerdeführer auf die reglementarischen Bestimmungen hinzu-
weisen, welche eine willkürliche Handhabung der Garantiezusagen ver-
hindern. Sodann ist nicht ersichtlich, weshalb die betreffenden Stiftungs-
ratsmitglieder einseitig das Wohl des Beschwerdeführers im Auge behal-
ten sollten, hingegen die Interessen der Pensionskasse – einer registrier-
ten Vorsorgeeinrichtung, welche die obligatorische berufliche Vorsorge
durchführt – vernachlässigen wollten. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, in-
wieweit es für die Pensionskasse von Vorteil wäre, Verhandlungen mit ei-
nem Stiftungsrat zu führen, der keine Beziehung zu ihr hat und somit
auch nicht für ihr Wohl zuständig ist. Demgegenüber ist mit den Be-
schwerdeführer nichts dagegen einzuwenden, wenn die Stiftungsräte mit
den Verhältnissen beider involvierten Stiftungen vertraut sind.
6.4
6.4.1 Was freiwillige Leistungen anbelangt, vertritt die Vorinstanz den
Standpunkt, dafür seien Rückstellungen grundsätzlich nicht vorgesehen,
da es keine zu sichernde Verpflichtung zur Leistungserbringung gebe,
ausgenommen dann, wenn sie mit einer gewissen Regelmässigkeit er-
bracht würden oder werden sollten. Stelle sich heraus, dass keine Leis-
tungen erbracht worden seien, so müssten die entsprechenden Rückstel-
lungen aufgelöst werden, andernfalls würde dies gegen das Transpa-
renzgebot gemäss Art. 65a BVG verstossen.
C-1781/2011
Seite 19
6.4.2 Die fragliche Rückstellung basiert auf einem vom Stiftungsrat erlas-
senen Reglement gemäss Art. 48e BVV 2, und sie wird seit 2007 in den
von der Revisionsstelle geprüften Jahresrechnungen abgebildet. Damit
sind das Transparenzgebot von Art. 65a BVG und das Gebot der Stetig-
keit erfüllt. Insofern handelt es sich nicht um eine "wilde" Rückstellung,
wovon die Vorinstanz offenbar auszugehen scheint. Im Übrigen erscheint
die Erklärung des Beschwerdeführers, warum bisher keine Überweisung
an die Pensionskasse getätigt wurde, einleuchtend. Es findet sich denn
auch in keinem Prüfungsbericht der Revisionsstelle eine Beanstandung
der Rückstellung für die Pensionskasse.
6.5
6.5.1 Schliesslich verweist die Vorinstanz auf den bei Teilliquidationen zu
beachtenden Grundsatz der Gleichbehandlung. Unter Berufung auf BGE
131 II 514 macht die Vorinstanz geltend, der Gleichbehandlungsgrund-
satz schliesse aus, dass Vorsorgeeinrichtungen zugunsten des Fortbe-
standes alle erdenklichen Rückstellungen bildeten und so ein Teil des
Vermögens durch den Fortbestand vereinnahmt würde, auch wenn sein
Beitrag an die Äufnung nicht höher sei als derjenige des Abgangsbe-
stands. Im vorliegenden Fall bestehe kein Fortbestands- oder Fortfüh-
rungsinteresse, welches die Rückstellungen Pensionskasse rechtfertigen
würden, weshalb sie im Rahmen der Teilliquidation aufzulösen seien.
6.5.2 Was den von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsentscheid BGE
131 II 514 angeht, übersieht die Vorinstanz, dass bei der betreffenden
Stiftung die Versicherten an der Äufnung der Mittel mitbeteiligt waren,
dass es sich um eine Vorsorgeeinrichtung mit reglementarischen Leistun-
gen handelte und dass überdies nicht alle Rückstellungen aufgelöst und
anteilsmässig dem Abgangsbestand mitgegeben wurden (so die Rück-
stellung für künftige Lohnerhöhungen zugunsten des Fortbestandes und
die Rückstellung für die Beitragsferien für den Arbeitgeber [vgl. E. 6.3]).
Demgegenüber ist die vorliegende Stiftung rein patronal finanziert, er-
bringt keine reglementarischen Leistungen und insbesondere sind die
umstrittenen technischen Rückstellungen nicht zugunsten der Destinatäre
des Beschwerdeführers gebildet worden, sondern sind ein Leistungsver-
sprechen zugunsten der Pensionskasse. Es ist daher nicht ersichtlich,
inwiefern durch die Bildung der Rückstellungen für die Pensionskasse der
Abgangsbestand gegenüber dem Fortbestand benachteiligt sein sollte.
Überdies geht aus den Berichterstattungen 2008 und 2009 hervor, dass
nach abgeschlossener Durchführung der Teilliquidation per 2007 die
C-1781/2011
Seite 20
Rückstellungen sogar nochmals erhöht wurden (vgl. act. 1/20 S. 16, 1/21
S. 19). Demzufolge kann erst recht nicht von einer Bildung der Rückstel-
lungen zulasten des Abgangsbestandes der per 31. Dezember 2007
durchgeführten Teilliquidation ausgegangen werden.
6.6 Daraus ergibt sich, dass kein Anlass besteht, die vom Beschwerde-
führer gebildeten technischen Rückstellungen zugunsten der Pensions-
kasse aufzulösen und als freie Mittel zu behandeln. Dementsprechend
müssen sie auch nicht im Rahmen der per 31. Dezember 2007 durchge-
führten Teilliquidation verteilt werden.
7.
7.1 Die vorinstanzliche Weisung zur teilweisen Auflösung seiner Wert-
schwankungsreserve rügt der Beschwerdeführers zunächst in formeller
Hinsicht. Die Einholung und Prüfung der jährlichen Berichterstattung
durch die Aufsichtsbehörde stelle die Grundlage der Prüfung der Zweck-
erfüllung dar. Zwar sei sie keine Déchargeerteilung an die Stiftung, habe
aber nicht nur informellen Charakter, die Aufsichtsbehörde müsse sich die
Auskunft nach Treu und Glauben anrechnen lassen. Vorliegend habe die
Vorinstanz in ihrem Schreiben zur Berichterstattung 2007 die Bildung der
Wertschwankungsreserven zugelassen, einen Vorbehalt habe sie nur zu
den freien Mitteln und den Rückstellungen gemacht. Somit handle es sich
um eine konkrete Genehmigung der Wertschwankungsreserven, deren
Ermittlungsmethode schon seit Jahren angewendet und nie beanstandet
worden sei. Die Auskunft müsse die Vorinstanz sich anrechnen lassen,
weshalb die Weisung II lit. b in der angefochtenen Verfügung schon aus
formellen Gründen aufzuheben sei.
7.2
7.2.1 Die Aufsichtsbehörde hat, wie erwähnt, darüber zu wachen, dass
die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften
einhält und dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwen-
det wird, indem sie insbesondere Einsicht in die Berichte der Kontrollstel-
le und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (vgl. vorne E. 5.2).
7.2.2 Nach den aktenkundigen Schreiben zu den Berichterstattungen der
Jahre 2004 bis 2006 (Vorakten 49, act. 1/8 1/10) zu beurteilen, äusserte
sich die Vorinstanz dannzumal nicht zur Bildung und Berechnung der
Wertschwankungsreserve des Beschwerdeführers. Dies änderte anläss-
lich der Einsichtnahme in die Berichterstattung von 2007 vom 10. De-
zember 2008, worin die Vorinstanz den Beschwerdeführer um Bekannt-
C-1781/2011
Seite 21
gabe der Berechnungsgrundlagen der Wertschwankungsreserven bei der
nächsten Berichterstattung bat (vgl. vorne E. 5.3). Aus dem Wortlaut die-
ses Schreibens lässt sich nun aber nicht auf ein Einverständnis mit der
bisherigen Berechnungsmethode der Wertschwankungsreserve schlies-
sen, insofern erscheint dieses Schreiben nicht als eine Auskunft an den
Beschwerdeführer, die sich die Vorinstanz nach Treu und Glauben an-
rechnen lassen muss. Ohnehin stellt sich die Frage einer allfälligen Mit-
verantwortung der Vorinstanz für festgestellte Mängel erst dann - so das
Bundesgericht im bereits zitierten Urteil 9C_846/2009 vom 5. Februar
2010 -, wenn die Fehler feststehen, sie kann nicht beurteilt werden, ohne
dass das Ausmass der notwendigen Korrekturen bekannt wäre (E. 5.2).
Überdies ist die Aufsichtsbehörde generell dazu verpflichtet, gestützt auf
Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG Massnahmen zur Beseitigung von Mängeln zu
treffen, wenn sie Mängel erkennt, unbesehen davon, ob sie diese bei-
spielsweise im Rahmen der jährlichen Rechnungsprüfung zunächst nicht
erkannt oder trotz Erkennens darauf nicht reagiert hat (vgl. vorne 5.4).
7.2.3 Daraus folgt, dass die Weisung zur teilweisen Auflösung der Wert-
schwankungsreserve des Beschwerdeführers gemäss II lit. b der ange-
fochtenen Verfügung entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht
bereits aus formellen Gründen aufzuheben ist. Somit bleibt zu prüfen, ob
sie in materieller Hinsicht zu bestätigen ist.
7.3
7.3.1 Die Vorinstanz stützt ihre Weisung zunächst auf Swiss GAAP FER
26 Ziff. 15 4. Lemma, wonach Wertschwankungsreserven für die den
Vermögensanlagen (inklusive Immobilien) zugrunde liegenden marktspe-
zifischen Risiken gebildet werden, um die nachhaltige Erfüllung der Leis-
tungsversprechen zu unterstützen. Sie macht dabei geltend, der End-
zweck der Wertschwankungsreserven sei die nachhaltige Erfüllung der
Leistungsversprechen, wozu auch regelmässig erbrachte oder zukünftig
regelmässige Leistungen gehörten. Nach Auffassung des Beschwerde-
führers sollten mit den Wertschwankungsreserven keine bestehenden
Leistungsversprechen sondern die Anlagen gesichert werden.
7.3.2 Wertschwankungsreserven werden, wie die Vorinstanz richtig be-
merkt und sich dabei auf Swiss GAAP FER 26 bezieht, für die den Ver-
mögensanlagen (inklusive Immobilien) zugrunde liegenden marktspezifi-
schen Risiken gebildet, um die nachhaltige Erfüllung der Leistungsver-
sprechen zu unterstützen (BGer 2A.639/2005 vom 10. April 2006 E. 5.4).
Wertschwankungsreserven sind aber von den Rückstellungen zu unter-
C-1781/2011
Seite 22
scheiden. Die Wertschwankungsreserve dient der Absicherung von Wert-
schwankungsrisiken der Vermögensanlagen. Die Vorsorgeeinrichtung hat
die Bildung einer Wertschwankungsreserve und deren Zielwert in einem
Reglement festzulegen. Dabei ist der Grundsatz der Stetigkeit zu beach-
ten (MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsorgeeinrichtungen, Pe-
ter Gauch [Hrsg.], Zürich 2012, S. 136). Wie das Anlagereglement vom
13. März 2006 und das Rückstellungsreglement ergeben, verfolgen zwei-
fellos auch die vorliegend umstrittenen Wertschwankungsreserven den
Zweck, die Schwankungen der Vermögensanlagen des Beschwerdefüh-
rers abzusichern.
7.4
7.4.1 Weiter macht die Vorinstanz geltend, gemäss Lehre und Praxis sei-
en Wertschwankungsreserven in der Höhe von 10 % bis 20 % der Ver-
mögensanlage als angemessen bezeichnet, wobei definitionsgemäss
auch Leistungsverpflichtungen gegenüberstehen müssten. Aus Ziff. 15 5.
Lemma von Swiss GAAP FER 26, wo vorgesehen ist, dass Einrichtungen
ohne verbindliche Leistungszusagen auf Wertschwankungsreserven ver-
zichten können, könne aber nicht abgeleitet werden, dass solche Einrich-
tungen in jedem Fall Wertschwankungsreserven bis 20 % der gesamten
Vermögensanlagen bilden dürften. Dagegen wendet der Beschwerdefüh-
rer ein, Swiss GAAP FER 26 Ziff. 15.5. Lemma räume den Wohlfahrts-
fonds ein weit grösseres Ermessen ein, indem sie auf die Bildung von
Wertschwankungsreserven verzichten könnten aber eben nicht müssten.
Die Fachrichtlinien Swiss GAAP FER 26 gäben den Vorsorgeeinrichtun-
gen keine Methoden zur Bestimmungen der Wertschwankungsreserven
vor, die vom Beschwerdeführer gebildeten Wertschwankungsreserven in
der Höhe von 10 % bis 25 % der einzelnen Anlagekategorien seien den
Gegebenheiten angepasst und es sei nicht ersichtlich, inwiefern dabei ei-
ne Rechtsverletzung im Sinne einer Ermessensüberschreitung vorliege.
7.4.2 Gemäss Vorinstanz und der mit ihr übereinstimmenden bundesge-
richtlichen Rechtsprechung werden nach Lehre und Praxis Wertschwan-
kungsreserven in der Höhe zwischen 10 % und 20 % der Vermögensan-
lage als angemessen bezeichnet (vgl. BGE 131 II 525 E. 5.2 mit Hinwei-
sen, Urteile BGer 9C_421/2009 vom 29. September 2009 E. 7.5,
2A.639/2005 vom 10. April 2006 E. 5.7). Unklar bleibt in diesem Zusam-
menhang der Schluss, den die Vorinstanz aus den zitierten "10 – 20 %
der Aktiven" ihres Literaturhinweises in der angefochtenen Verfügung
(vgl. S. 7 E. 3.2) zieht; in der Bilanz per 31. Dezember 2007 hält der Be-
schwerdeführer diese Vorgaben jedenfalls ein, indem ein Total an Aktiven
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Seite 23
von Fr. 11'709'656.95 und Wertschwankungsreserven von Fr. 1'443'400.-
ausgewiesen werden (vgl. act. 1/14 S. 1).
Laut dem Beschwerdeführer werden die Wertschwankungsreserven nach
dem Praktikeransatz gebildet. Die sogenannte Praktikermethode oder
Methode der Pauschalreserven bildet die Bewertungsreserven in Prozen-
ten pro Anlagekategorie. Die Höhe der einzelnen Reservequoten wird
aufgrund des der Anlagekategorie zugrunde liegenden Risikos, der lang-
fristigen historischen Volatilität, festgelegt. Durch Gewichtung anhand der
effektiven Anlagestruktur ergibt sich der mittlere Prozentsatz der Schwan-
kungsreserve (KATRIN WAGNER, Wertschwankungsreserven im Span-
nungsfeld zwischen Sicherheit und Ansprüchen der Destinatäre, Bern
2010, S. 124). Aus den aktenkundigen Jahresberichterstattungen 2004
bis 2009 (Vorakten 50.1, act. 1/7, 1/9, 1/14, 1/20, 1/21) ist zu folgern,
dass der Beschwerdeführer seine Wertschwankungsreserven seit 2004
nach dieser Methode und in der von Lehre und Praxis als angemessen
erachteten Bandbreite angelegt hat, mit unveränderten Prozentpunkten
der einzelnen Anlagekategorien bis 2009 und in Übereinstimmung mit
dem Anlage- und dem Rückstellungsreglement. Die Revisionsstelle hat
denn auch nie eine Beanstandung zu den ausgewiesenen Wertschwan-
kungsreserven und zur Methode ihrer Festlegung angebracht.
7.4.3 Nach Ziff. 15 5. Lemma von Swiss GAAP FER 26 kann bei Einrich-
tungen ohne verbindliche Leistungszusagen auf Wertschwankungsreser-
ven verzichtet werden. Dabei ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass da-
raus nicht abzuleiten ist, es dürften solche Einrichtungen in jedem Fall
Wertschwankungsreserven bis 20 % der gesamten Vermögensanlagen
bilden. Gleichwohl untersagt diese Bestimmung den Wohlfahrtsfonds
nicht, Wertschwankungsreserven zu bilden, etwas anderes behauptet
auch die Vorinstanz nicht. Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt,
enthalten Swiss GAAP FER 26 keine Vorgaben für die Berechnung der
Wertschwankungsreserve, abgesehen vom Beizug des Experten für be-
rufliche Vorsorge, was aber bei Wohlfahrtsfonds nicht Bedingung ist (vgl.
6.2.2). Swiss GAAP FER 26 Ziff. 15 5. Lemma sagt somit nichts darüber
aus, ob die Wertschwankungsreserven des Beschwerdeführers recht-
mässig sind bzw. ob und gegebenenfalls bis zu welchem Betrag sie auf-
zulösen sind.
7.5
7.5.1 Die Vorinstanz ist generell der Auffassung, im Teilliquidationsfall
dürften Wertschwankungsreserven definitionsgemäss immer nur im Um-
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fang berücksichtigt werden, als sie zur Unterstützung der nachhaltigen
Erfüllung der Leistungsverpflichtung dienten, was darüber hinausgehe,
sei nicht erlaubt und daher wie freie Mittel zu behandeln. Vorliegend wür-
den per 31. Dezember 2007 ein Vorsorgekapital bzw. eine Rückstellung
für die Invalidenrente von Fr. 67'081.- sowie Rückstellungen für freiwillige
Abfindungen von Fr. 1'796'000.- ausgewiesen, demgegenüber sei eine
Wertschwankungsreserve von Fr. 1'443'400.- ausgewiesen, was rund 77
% der Leistungsversprechen entspreche. Angemessen wäre jedoch ein
Betrag von Fr. 186'308.10 bis maximal Fr. 372'616.20.
7.5.2 Die Wertschwankungsreserve bezieht sich, wie eingangs dargelegt,
auf die Anlagen einer Vorsorgeeinrichtung, gewichtet nach dem Risiko
des einzelnen Anlagetopfs (vgl. vorne 7.4.2). Auch die Wertschwankungs-
reserve des Beschwerdeführers wurde jeweils auf diesen Grundlagen be-
rechnet, wie die Jahresberichterstattungen und die betreffenden
Reglemente aufzeigen. Demgegenüber geht die Vorinstanz offensichtlich
nicht von den zu sichernden Anlagen resp. Anlagekategorien aus, son-
dern von der Summe der Rückstellungen für die Leistungsversprechen
des Beschwerdeführers. Dies lässt sich jedenfalls aus der Berechnung
schliessen, welche die Vorinstanz ihrer Weisung zur teilweisen Auflösung
der Wertschwankungsreserven zu Grunde legt: die Beträge von
Fr. 186'308.10 bis maximal Fr. 372'616.20., welche sie als zulässige
Wertschwankungsreserve berechnet, entsprechen 10 % bis 20 % von
Fr. 1'863'081.-, was dem Total bestehend aus den Rückstellungen für die
Invalidenrente bzw. das Vorsorgekapital von Fr. 67'081.- plus aus den
Rückstellungen für freiwillige Abfindungen von Fr. 1'796'000.- entspricht.
Die Wertschwankungsreserve wird indes, wie mehrfach aufgezeigt, eben
nicht auf der Basis der Leistungen, der Leistungsversprechen oder der
Rückstellungen für Leistungsversprechen berechnet, und demzufolge ist
das von der Vorinstanz ermittelte Ergebnis nicht zutreffend. Demgegen-
über hat der Beschwerdeführer, indem er die Wertschwankungsreserve
auf Fr. 1'443'400.- festlegte und damit die Bandbreite von 10 % bis 20 %
des Anlagevermögens einhielt, innerhalb des ihm zustehenden Ermes-
sens gehandelt. Die gebildeten Wertschwankungsreserven sind daher
nicht zu beanstanden.
7.6 Wie bereits der Name anzeigt, handelt es sich bei den Wertschwan-
kungsreserven nicht um freie Mittel, sondern um einen Bilanzposten zur
Absicherung des Risikos von Wertschwankungen der Vermögensanlagen
(BGE 131 II 525 a.a.O.). Die vom Beschwerdeführer ermittelten Wert-
schwankungsreserven sind daher, entgegen der Vorinstanz, nicht als freie
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Mittel zu behandeln und dementsprechend auch nicht als solche im
Rahmen der per 31. Dezember 2007 durchgeführten Teilliquidation zu
verteilen.
8.
8.1 Nach dem Gesagten erweisen sich somit die von der Vorinstanz be-
anstandeten Rückstellungen und Wertschwankungsreserven in Höhe und
Bestand insofern als rechtmässig, als der Stiftungsrat des Beschwerde-
führers innerhalb des ihm zustehenden Ermessens gehandelt hat, in
Übereinstimmung mit dem in Stiftungsurkunde und Stiftungsreglementen
statuierten Stiftungszweck sowie unter Einhaltung des Anlage- und des
Rückstellungsreglements. Unbegründet erweist sich demgegenüber ins-
besondere die Kritik der Vorinstanz, diese Bilanzposten seien einzig im
Hinblick auf die Teilliquidation per 31. Dezember 2007 gebildet worden,
wodurch der Fortbestand zulasten des Abgangsbestandes übermässig
bevorzugt werde (BGE 131 II 514 E. 6.3).
8.2 Die Anweisungen der Vorinstanz zur Auflösung der Rückstellung für
die Pensionskasse und zur Auflösung der Wertschwankungsreserve bis
zum Betrag von Fr. Fr. 186'308.10 bis maximal Fr. 372'616.20 sind daher
nicht rechtmässig. Diese Erwägungen führen insgesamt zur Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und damit zur Gutheissung der Beschwer-
de.
9.
9.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt, wobei die Vorinstanz gemäss
Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten zu tragen hat. Dem obsie-
genden Beschwerdeführer ist demgegenüber der von ihm einbezahlte
Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 5'000.- zurückzuerstatten.
9.2 Der anwaltlich vertretene obsiegende Beschwerdeführer hat laut
Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 VGKE Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Ge-
richt die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Vorliegend erweist sich eine Parteientschädigung unter Berücksichtigung
des aktenkundigen notwendigen Aufwandes sowie der Verwendung der
Arbeiten im Vorverfahren von Fr. 4'000.- inkl. Mehrwertsteuer (MWSt) zu
Lasten der Vorinstanz als angemessen.
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