Decision ID: f58f1fe8-1f75-5517-a710-e522d39524f2
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a X._ legte am 8./9. Mai 2009 in Paris die Facharztprüfung
Ophthalmologie ab. Mit Verfügung vom 26. Mai 2009 teilte die Experten-
kommission für Facharztprüfungen in Ophthalmologie (Erstinstanz)
X._ mit, er habe die Prüfung nicht bestanden.
A.b Auf Begehren von X._ gab die Erstinstanz ihm mit Schreiben
vom 19. Juni 2009 bekannt, dass er bei den Multiple Choice-Fragen
(MCQ) insgesamt 169 Punkte und damit die Note 1 (von 10) erzielt und in
den mündlichen Prüfungen in Topic A 7 Punkte, in Topic B 6 Punkte, in
Topic C 8 Punkte und in Topic D 5 Punkte erreicht habe. Bei einer Ge-
wichtung der MCQ mit 40 % und der mündlichen Prüfungen mit je 15 %
ergebe dies ein Total von 43 Punkten (von 100 möglichen Punkten).
A.c Gegen die Verfügung der Erstinstanz vom 26. Mai 2009 erhob
X._ am 27. Juli 2009 bei der FMH, Einsprachekommission Wei-
terbildungstitel (Vorinstanz) Einsprache und beantragte, der Entscheid
der Erstinstanz sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er die
mündliche und die schriftliche Facharztprüfung und damit die gesamte
Facharztprüfung bestanden habe, weshalb ihm der entsprechende Fach-
arzttitel zu erteilen sei. Es sei ihm umfassende Einsichtnahme in die rele-
vanten Prüfungsunterlagen zu gewähren.
A.d Mit Einspracheentscheid vom 17. Juni 2010 wies die Vorinstanz die
Einsprache von X._ ab, soweit sie darauf eintrat. Sie hob die vom
Beschwerdeführer erzielte Note 1 auf die Note 2 an, hielt aber fest, dass
er auch unter Berücksichtigung dieser Note die Facharztprüfung nicht be-
standen habe.
B.
Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhebt X._ (Beschwerdefüh-
rer) mit Eingabe vom 30. Juli 2010 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben,
und es sei festzustellen, dass er die Facharztprüfung Ophthalmologie be-
standen habe. In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt er, die Vorinstanz
habe es fast ein Jahr lang versäumt, ihm nach Ablegen der Prüfung Ein-
sicht in seine Prüfungsakten zu gewähren und damit seinen Anspruch auf
rechtliches Gehör zu wahren. Der Entscheid der Erstinstanz sei deshalb
bereits aus formellen Gründen aufzuheben. In materieller Hinsicht rügt
der Beschwerdeführer Willkür bei der Beurteilung der Facharztprüfung
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Ophthalmologie, die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens
sowie Unangemessenheit. Obwohl er in der schriftlichen Prüfung mindes-
tens 169 von 260, also mindestens 65 % der gestellten Fragen richtig be-
antwortet habe, sei er dafür vom European Board of Ophthalmology
(EBO) bloss mit der Note 1 bewertet worden. Es sei davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer die schriftliche Multiple Choice-Prüfung bei
einer korrekten Anwendung des einschlägigen Prüfungsreglements der
Schweizerischen Ophthalmologischen Gesellschaft bzw. der FMH und
damit insgesamt die Facharztprüfung in Ophthalmologie FMH bestanden
habe.
C.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess das Gesuch des Beschwerdefüh-
rers um Akteneinsicht mit Zwischenverfügung vom 26. April 2011 gut. Am
19. Mai 2011 fand am Bundesverwaltungsgericht in Zollikofen eine zeitlich
beschränkte und beaufsichtigte Einsicht in die falsch beantworteten Prü-
fungsfragen der Multiple Choice-Prüfung der Facharztprüfung Ophthal-
mologie vom 8./9. Mai 2009 statt.
D.
Mit Beschwerdeergänzung vom 20. Juni 2011 macht der Beschwerdefüh-
rer geltend, die Akteneinsicht habe aufgezeigt, dass die MC-Fragen teil-
weise schlecht und ungenau aus dem Englischen ins Deutsch übersetzt
worden seien. Der Beschwerdeführer bringt vor, in der MC-Prüfung deut-
lich über 70 % der Fragen richtig beantwortet zu haben.
E.
Die Erstinstanz hält mit Stellungnahme vom 26. August 2011 an ihren
Ausführungen fest. Die vom Beschwerdeführer gerügten Mängel der MC-
Fragen seien nicht begründet, weshalb das Ergebnis der Prüfung nicht zu
ändern sei.
F.
Die Vorinstanz beantragt mit Stellungnahme vom 31. August 2011 die
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe nicht dargetan,
inwieweit die an der Facharztprüfung gestellten Fragen willkürlich gestellt,
übersetzt oder korrigiert worden seien.
G.
Mit Eingabe vom 24. Oktober 2011 reicht die Erstinstanz eine vom Euro-
pean Board of Ophthalmology erstellte statistische Auswertung der vom
Beschwerdeführer falsch beantworteten Fragen ein. Die Auswertung be-
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zieht sowohl die Ergebnisse der englischsprachigen als auch der
deutschsprachigen Prüfung mit ein. Im Weiteren reicht die Erstinstanz ein
Gutachten von Prof. Dr. med. G._ zu den vom Beschwerdeführer
nicht korrekt beantworteten MC-Fragen ein.
H.
Mit abschliessender Stellungnahme vom 16. Dezember 2011 bringt der
Beschwerdeführer vor, es stünden mindestens 25 Punkte in Frage und
damit knapp 10 % der MC-Fragen überhaupt. Er habe 70 % der Fragen
richtig beantwortet und damit die Grenze des Bestehens mindestens er-
reicht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG). Der angefochtene Entscheid vom 17. Juni 2010 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt
das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die von den als Vorinstanzen in
Art. 33 VGG genannten Behörden erlassen wurden. Dazu gehören die
Verfügungen der FMH, Einsprachekommission Weiterbildungstitel (vgl.
Art. 58 Abs. 3 der Weiterbildungsordnung [WBO] der Verbindung Schwei-
zer Ärztinnen und Ärzte vom 21. Juni 2000 [in der Fassung vom 26. Mai
2010]), so dass das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der
vorliegenden Streitsache zuständig ist, zumal keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG greift.
1.2. Das Beschwerdebegehren lautet dahin gehend, der angefochtene
Entscheid sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass der Beschwer-
deführer die Facharztprüfung Ophthalmologie bestanden habe. Es fragt
sich, ob auf ein derartiges Feststellungsbegehren eingetreten werden
kann.
1.3. Feststellungsentscheide sind gegenüber rechtsgestaltenden Verfü-
gungen grundsätzlich subsidiär. Ist eine Gestaltungsverfügung ergangen,
kann diese daher nicht mit einem Feststellungsbegehren in Frage gestellt
werden (vgl. BGE 131 I 166 E. 1.4; ISABELLE HÄNER, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesge-
http://links.weblaw.ch/BGE-131-I-166
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setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009 [Praxis-
kommentar VwVG], N. 21 zu Art. 25 VwVG). Auf das Feststellungsbegeh-
ren ist daher nicht einzutreten.
1.4. Soweit der Beschwerdeführer mit dem Feststellungsbegehren sinn-
gemäss die Erteilung des Facharzttitels beantragt, ist daran zu erinnern,
dass nach ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und seiner
Vorgängerorganisationen ein gültiges und nachweislich genügendes Prü-
fungsresultat grundsätzlich Voraussetzung für die Erteilung eines Prü-
fungsausweises ist. Liegt wegen Verfahrensfehlern kein gültiges Prü-
fungsergebnis vor oder kann der Nachweis der konkreten Prüfungsleis-
tung nicht erbracht und diese daher auch nicht einer nachträglichen
Überprüfung durch einen unabhängigen Experten unterzogen werden, so
ist diese Voraussetzung nicht erfüllt und es bleibt in der Regel keine an-
dere Lösung, als die betreffende Prüfung durch den Betroffenen wieder-
holen zu lassen (vgl. Beschwerdeentscheid Rekurskommission [Reko]
EVD vom 7. September 1999, in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 64.106 E. 6.6.2, Beschwerdeentscheid Reko EVD vom 5. Dezem-
ber 1996, in: VPB 61.31 E. 8.1). Mängel im Prüfungsablauf, selbst wenn
sie unzweifelhaft nachgewiesen sind, können daher nur dazu führen,
dass der Beschwerdeführer den betroffenen Prüfungsteil gebührenfrei
wiederholen darf, nicht aber zur Erteilung des Prüfungsausweises (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-7894/2007 vom 19. Juni 2008 E. 4.1).
1.5. Der Beschwerdeführer macht ferner ein Feststellungsinteresse dahin
gehend geltend, dass der mündliche Teil als bestanden zu gelten habe.
Die Vorinstanz habe seine Einsprache in diesem Punkt trotz entspre-
chender Begehren abgewiesen. Vorliegend stellen weder die Erstinstanz
noch die Vorinstanz in Abrede, dass der Beschwerdeführer den mündli-
chen Teil der Facharztprüfung bestanden habe. Die Frage ist unbestritten,
weshalb auf die diesbezügliche Rüge nicht einzutreten ist.
1.6. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG). Er ist somit zur Beschwer-
deführung legitimiert. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wur-
de fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich
rechtsgenüglich ausgewiesen und die übrigen Sachurteilsvoraussetzun-
gen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher im darge-
legten Umfang einzutreten.
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Seite 6
2.
2.1. Das Medizinalberufegesetz vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11),
welches am 1. September 2007 in Kraft getreten ist, hat unter anderem
zum Ziel, die Qualität der universitären Ausbildung und der beruflichen
Weiterbildung zu fördern (Art. 1 MedBG). Der Bundesrat ist befugt, die
Ausführungsvorschriften zu erlassen. Gestützt auf Art. 60 MedBG verab-
schiedete der Bundesrat am 27. Juni 2007 die Medizinalberufeverord-
nung vom 27. Juni 2007 (MedBV, SR 811.112.0), welche ebenfalls am
1. September 2007 in Kraft getreten ist. Bereits am 21. Juni 2000 hatte
die Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte FMH eine Weiterbil-
dungsordnung (WBO) erlassen, welche die Grundsätze der ärztlichen
Weiterbildung und die Voraussetzungen für den Erwerb von Weiterbil-
dungstiteln regelt (Art. 1 WBO). Die Weiterbildung ist die Tätigkeit des
Arztes nach erfolgreich beendetem Medizinstudium mit dem Ziel, einen
Facharzttitel als Ausweis für die Befähigung zur kompetenten ärztlichen
Tätigkeit auf einem Fachgebiet zu erwerben (Art. 2 WBO). Sie dauert
mindestens zwei und höchstens sechs Jahre (Art. 18 Abs. 1 MedBG).
2.2. Der Eidgenössische Weiterbildungstitel für den Facharzt für
Ophthalmologie wird nach den Vorschriften des von der Fachgesellschaft
ausgearbeiteten akkreditierten Weiterbildungsprogramms für dieses
Fachgebiet erteilt (Art. 2 Abs. 1 Bst. b MedBV und Anhang 1 dieser Ver-
ordnung i.V.m. Art. 23 MedBG i.V.m. Art. 11 WBO). Die Fachgesellschaft,
hier die Schweizerische Ophthalmologische Gesellschaft (SOG), organi-
siert die Prüfung und legt – unter Berücksichtigung der Besonderheiten
ihres Fachgebietes – das Prüfungsziel, die Prüfungsart sowie die Bewer-
tungskriterien fest. Sie arbeitet zu diesem Zweck ein Prüfungsreglement
aus, das Bestandteil des Weiterbildungsprogramms ist (vgl. Art. 22 WBO).
Für die Organisation und Durchführung der Prüfung sowie die Wahl der
Prüfungsexperten ist die Prüfungskommission zuständig (Ziff. 4.3 des
Weiterbildungsprogramms Facharzt für Ophthalmologie inkl. Schwerpunkt
Ophthalmochirurgie vom 1. Januar 2001 [in der Fassung vom 6. Septem-
ber 2007], nachfolgend: Weiterbildungsprogramm).
2.3. Die Facharztprüfung Ophthalmologie wird gemeinsam mit derjenigen
der Europäischen Fachgesellschaft für Ophthalmologie (European Board
of Ophthalmology, EBO) abgewickelt und findet in Paris statt. Im 1992
gegründeten EBO sind die EU-Mitgliedstaaten sowie die Schweiz und
Norwegen mit je zwei Delegierten vertreten. Kandidaten, die den Fach-
arzttitel Ophthalmologie FMH erhalten haben, sind berechtigt, zusätzlich
zum FMH-Titel, auch den europäischen Titel "Fellow of the European
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Board of Ophthalmology (FEBO)" zu tragen (vgl. die Website des Euro-
pean Board of Ophthalmology <http://ebo-online.org/newsite/home.asp>,
besucht am 26. April 2012). In manchen europäischen Ländern ersetzt
die EBO-Facharztprüfung die nationale Facharztprüfung; in anderen Län-
dern stellt sie eine freiwillige Prüfung dar. In der Schweiz muss die Fach-
arztprüfung Ophthalmologie im Rahmen der EBO-Prüfung abgelegt wer-
den.
2.4. Die Facharztprüfung Ophthalmologie beinhaltet einen schriftlichen
und einen mündlichen Teil. Das schriftliche Examen besteht aus einer
Multiple Choice-Prüfung (MC-Prüfung; auch: Wahlantwortverfahren; in
Deutschland: Antwort-Wahl-Verfahren), welche ungefähr 50 Multiple
Choice-Fragen (MCQ) umfasst, die sich auf irgendein Fachgebiet der
Ophthalmologie beziehen können. Bei der Anmeldung zur Facharztprü-
fung Ophthalmologie erklärt der Kandidat, ob er die schriftliche Prüfung in
Englisch, Französisch, Deutsch oder Italienisch absolvieren möchte. Das
mündliche Examen besteht aus vier Fachgesprächen, die sich auf vier
bestimmte Bereiche erstrecken (vgl. Ziff. 4.4 Weiterbildungsprogramm).
Die Facharztprüfung kann beliebig oft wiederholt werden, wobei nur der
nicht bestandene Teil wiederholt werden muss (Ziff. 4.7 Weiterbildungs-
programm).
2.5. Die vom Beschwerdeführer im Mai 2009 abgelegte Multiple Choice-
Prüfung des Facharztexamens Ophthalmologie umfasste 52 Fragen aus
verschiedenen Themenbereichen des Fachgebiets Ophthalmologie, wo-
bei jede Aufgabe fünf Antworten (A, B, C, D und E) umfasste, die entwe-
der als "richtig" oder als "falsch" zu bewerten waren. Jede korrekt ange-
kreuzte Antwort ergab einen Punkt, wogegen falsch beantwortete Antwor-
ten keinen Abzug zur Folge hatten. Der Beschwerdeführer erzielte 169
von 260 Punkten. Da sein Ergebnis unter der Bestehensgrenze von 191,5
Punkten lag, hatte der Beschwerdeführer die Facharztprüfung insgesamt
nicht bestanden.
3.
Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bundes-
recht, einschliesslich die Überschreitung oder der Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit der angefochte-
nen Verfügung gerügt werden.
3.1. Wie der Bundesrat (Entscheid vom 1. April 1998, in: VPB 62.62 E. 3,
Entscheid vom 27. März 1991, in: VPB 56.16 E. 2.1) und das Bundesge-
http://ebo-online.org/newsite/home.asp
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richt (BGE 131 I 467 E. 3.1, BGE 121 I 225 E. 4b, BGE 118 Ia 488 E. 4c,
BGE 106 Ia 1 E. 3c) auferlegt sich auch das Bundesverwaltungsgericht
bei der Überprüfung von Examensleistungen selbst bei Vorliegen eigener
Fachkenntnisse Zurückhaltung, indem es in Fragen, die seitens der Ver-
waltungsbehörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not
von der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten
abweicht (BVGE 2007/6 E. 3). Dies erfolgt, weil der Rechtsmittelbehörde
zumeist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt sind
und es ihr in der Regel nicht möglich ist, sich ein zuverlässiges Bild über
die Gesamtheit der Leistungen des Beschwerdeführers in der Prüfung
und der Leistungen der übrigen Kandidaten zu machen. Überdies haben
Prüfungen häufig Spezialgebiete zum Gegenstand, in denen die Rechts-
mittelbehörde über keine eigenen Fachkenntnisse verfügt. Eine freie und
umfassende Überprüfung der Examensbewertung würde zudem die Ge-
fahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen Kan-
didaten in sich bergen. Diese Zurückhaltung rechtfertigt sich allerdings
nur bei der Bewertung von fachlichen Prüfungsleistungen.
Sind demgegenüber die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschrif-
ten streitig oder werden Verfahrensmängel im Prüfungsablauf gerügt, hat
die Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen mit uneinge-
schränkter Prüfungsdichte zu prüfen. Andernfalls würde sie eine formelle
Rechtsverweigerung begehen (BVGE 2007/6 E. 3). Diese Grundsätze
entsprechen einer gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts und seiner Vorgängerorganisationen. An ihnen wird ausdrücklich
festgehalten.
3.2. Zur besonderen Struktur und Problematik von MC-Prüfungen haben
sich das deutsche Bundesverfassungsgericht sowie deutsche Verwal-
tungsgerichte geäussert. Es bietet sich vorliegend an, die hierbei gewon-
nenen Erkenntnisse rechtsvergleichend ergänzend heranzuziehen.
In einem Urteil aus dem Jahr 1991 wies das deutsche Bundesverfas-
sungsgericht darauf hin, es sei eine Eigenart des Antwort-Wahl-
Verfahrens, dass alle prüfungsrechtlich relevanten Entscheidungen schon
bei der Fragestellung getroffen werden müssen. Mit der Wahl der Aufga-
be und ihres Schwierigkeitsgrades entscheide der Prüfer über die Anfor-
derungen in dem entsprechenden Ausbildungsstadium, mit der Festle-
gung der Musterantwort beurteile er unter Umständen komplizierte fach-
wissenschaftliche Fragen. Daraus folge, dass alle denkbaren Interpretati-
onen der Frage und alle möglichen Antworten vorausgesehen und durch
Formulierungsvarianten erfasst werden müssten. Nur wenn das gelinge,
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ermögliche die Aufgabe zuverlässige Prüfungsergebnisse. Es sei indes
praktisch unmöglich, ungeeignete, irreführende oder thematisch verfehlte
Fragen völlig auszuschliessen. Dieser Strukturmangel des Antwort-Wahl-
Verfahrens sei mit verfahrensrechtlichen Mitteln teilweise zu beheben.
Lägen den Prüfungsbehörden die gesammelten Testbögen vor, so liessen
sich durch Vergleiche der gewählten Antworten auffällige Fehlerhäufun-
gen feststellen, die in Verbindung mit einem Vergleich der sonstigen Prü-
fungsleistungen auf Mängel bei der Formulierung einzelner Aufgaben
hindeuten. Diese Erkenntnisquelle stehe zu einem Zeitpunkt zur Verfü-
gung, zu dem sich die erkennbaren Formulierungsfehler der Aufgabe
noch nicht auf die Prüfungsentscheidung ausgewirkt hätten Die unkorrekt
formulierten Fragen könne noch von der Bewertung ausgenommen oder
die Antworten des Kandidaten als zutreffend anerkannt werden (vgl.
BVerfGE 84,59, 1BvR 1529/84 und 138/87, Beschluss vom 17. April 1991
E. 52-54, vgl. auch Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen, 14
B 1035/06, Beschluss vom 4. Oktober 2006 E. 15).
3.3. Vorliegend ist unbestritten, dass keine der insgesamt 260 Wahlant-
worten der Facharztprüfung Ophthalmologie vom Mai 2009 von der Prü-
fungskommission aufgrund eines inhaltlichen oder formalen Mangels bei
Vorliegen der gesammelten Testbögen von der Bewertung ausgenommen
worden waren.
Indessen machte der Beschwerdeführer nachträglich im Rahmen des
Einsprache- bzw. Beschwerdeverfahrens in Bezug auf die MC-Prüfung
verschiedene inhaltliche und formale Mängel geltend.
3.4. Das Bundesverwaltungsgericht hielt in einem Urteil aus dem Jahr
2010 fest, es könne mit Blick darauf, ob eine Aufgabe einen inhaltlichen
oder formalen Mangel aufweist, sowie in Bezug auf die Kriterien, die bei
dieser Prüfung zu beachten sind, nicht massgebend sein, um welchen
Aufgabentyp es sich jeweils handelt. Für die Fehlerhaftigkeit einer Frage
vom Typ Wahlantwortverfahren sollten nicht wesentlich andere Massstä-
be gelten als bei einer Frage, die nach Kurzfragen-Kurzantworten-
Verfahren [d.h. einem Verfahren, bei welchem eine kurze Antwort verlangt
wird, welche die Kandidaten selbst konstruieren müssen] konzipiert sei. In
beiden Fällen gehe es darum, eine knappe Antwort auf eine präzise Fra-
ge zu finden, wobei im Fall des Wahlantwortverfahrens lediglich die Be-
sonderheit besteht, dass mehrere Antworten im Aufgabentext vorgegeben
werden und der Kandidat aus diesen die Korrekten auswählen müsse
(vgl. BVGE 2010/21 E. 7.3.3).
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Demnach sind vorliegend betreffend die Kognition des Bundesverwal-
tungsgerichts die oben genannten (E. 3.1) Grundsätze anzuwenden.
4.
4.1. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen
im Rahmen des Streitgegenstandes aufgrund des Untersuchungsgrund-
satzes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie auch bis anhin unbe-
kannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich vor (sog. unechte
Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens (sog. echte Nova)
zugetragen haben, vorgebracht werden. Das Bundesverwaltungsgericht
hat in seinem Entscheid abzuwägen, inwiefern die neuen Tatsachen und
Ereignisse geeignet sind, die angefochtene Entscheidung zu beeinflussen
(vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 2.204 ff.; FRANK
SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar VwVG, a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 52 VwVG).
Von den gemäss dem Gutachten G._ dem Beschwerdeführer al-
lenfalls gutzuschreibenden Wahlantworten hatte der Beschwerdeführer
bereits im Rahmen seiner Beschwerdeergänzung mehrere (5d, 22a, 24e,
42c, 10b) als fehlerhaft gerügt. Die restlichen gemäss dem Gutachten
G._ ihm allenfalls gutzuschreibenden Wahlantworten (4d, 16c,
42e, 9d, 18b, 35a, 48a, 42b, 10c, 52b) bemängelte der Beschwerdeführer
indes erst nach Kenntnis des Gutachtens mit Eingaben vom 16. Dezem-
ber 2011 und 3. Januar 2012. Demnach handelt es sich in Bezug auf die
Wahlantworten 4d, 16c, 42e, 9d, 18b, 35a, 48a, 42b, 10c und 52b um tat-
sächliche Noven, die von den Beschwerde führenden Parteien im Rah-
men des Streitgegenstandes jederzeit eingereicht und vom Bundesver-
waltungsgericht zugelassen werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., N. 2.204; SEETHALER/BOCHSLER, in: Waldmann/ Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 52 VwVG).
4.2. Um die Facharzt-Prüfung zu bestehen ist mindestens die Note 6 er-
forderlich (Ziff. 4.6 des Prüfungsreglements). Der Beschwerdeführer er-
reichte in dem mit 15 % gewichteten mündlichen Prüfungsteil die Note
3,9. Der Beschwerdeführer benötigt somit in der mit 40 % gewichteten
schriftlichen MC-Prüfung die Note 6, um eine genügende Gesamtnote
von 6 zu erzielen ([6 x 0,4] + 3,9 = 6,3). Um in der schriftlichen Prüfung
die Note 6 zu erzielen, musste ein Kandidat die Bestehensgrenze von
191,5 Punkten erreichen. Die Bestehensgrenze lag in Bezug auf den Prü-
fungstermin Mai 2009 somit bei rund 74 %.
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Der Beschwerdeführer erzielte 169 von 260 Punkten. Für den Fall, dass
dem Beschwerdeführer in Bezug auf die Bewertung einzelner Aufgaben
Recht zu geben wäre, wären ihm für die betreffenden Lösungen je ein zu-
sätzlicher Punkt zu erteilen. Die ursprünglich maximal erreichbare Punkt-
zahl wäre um die betreffende Anzahl Punkte zu erhöhen (vgl. Beschwer-
deentscheid Reko EVD vom 13. Juli 1995, in: VPB 60.42 E. 5.2).
5.
Der Beschwerdeführer rügt, verschiedene der Multiple Choice-Fragen der
Facharztprüfung Ophthalmologie seien teilweise schlecht und ungenau
aus dem Englischen ins Deutsch übersetzt worden und gespickt mit
grammatikalisch unpräzisen und medizinisch falschen Behauptungen
gewesen, sodass er teilweise habe raten müssen, was effektiv gefragt
worden sei. Insgesamt stünden teilweise unbestritten mindestens 25
Punkte zur Diskussion, d.h. knapp 10% der MC-Fragen überhaupt. Es sei
davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auf diese Weise deutlich
mehr als 70 % der Fragen richtig beantwortet und die Bestehensgrenze
mindestens erreicht, wenn nicht überschritten habe.
Die Vorinstanz und die Erstinstanz bestreiten, dass die MC-Fragen feh-
lerhaft seien. Die Erstinstanz räumt zwar ein, dass Druckfehler in den
MC-Fragen vorhanden sein können. Diese hätten aber auf die Fragestel-
lung keinen Einfluss. Zudem habe die Vorinstanz die Note des Be-
schwerdeführers bereits von 1 auf 2 angehoben. Die Fragebogen seien
für sämtliche Prüfungskandidaten dieselben gewesen, und sämtliche Prü-
fungsfragen seien vom gleichen Expertenteam nach den gleichen Krite-
rien geprüft und benotet worden. Der Beschwerdeführer habe von allen
deutsch sprechenden Kandidaten die MCQ-Prüfung im 82. und damit
letzten Rang sowie im Gesamtrang 304 von 308 Kandidaten absolviert.
Insgesamt sei die Erfolgsquote der 82 Kandidaten in deutscher Sprache
im Durchschnitt höher als jene der 111 englischsprachigen Kandidaten.
Sodann hätten sämtliche Schweizer Kandidaten bis auf den Beschwerde-
führer die MCQ bestanden. Die Gesamtdurchfallquote über alle Prü-
fungskandidaten gerechnet habe 10,39 %, für die Schweiz 3,45 % betra-
gen. Der Beschwerdeführer sei der einzige aller Schweizer Kandidaten
gewesen, der die Facharztprüfung nicht bestanden habe. Sodann seien
zwischen den verschiedenen Sprachgruppen an der EBO-
Facharztprüfung 2009 keine statistisch signifikanten Unterschiede festge-
stellt worden. Überdies sei die Bestehensquote des EBO-Examens über
die Jahre stabil und liege mit 90 % im Vergleich mit europäischen Prüfun-
gen in anderen medizinischen Fachbereichen bemerkenswert hoch. Vor
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diesem Hintergrund seien die vom Beschwerdeführer gerügten sprachli-
chen Mängel zu relativieren.
Die Präsidentin des Bildungsausschusses der europäischen Fachgesell-
schaft für Ophthalmologie, Prof. Dr. L._, hält ihrerseits fest, dass
die Übersetzung der MC-Fragen zwei Mal von drei unabhängigen Lesern
kontrolliert worden sei. Es habe während des Examens keine ungültigen
Fragen ("invalid questions") gegeben. Um Probleme zu vermeiden sei die
Prüfungskommission im betreffenden Jahr 2009 hinsichtlich der Überset-
zung besonders vorsichtig gewesen.
5.1. Insgesamt rügt der Beschwerdeführer 27 der insgesamt 260 Wahl-
antworten der Facharztprüfung Ophthalmologie als fehlerhaft. Dies betrifft
die Wahlantworten 1e, 5d, 8b, 10b, 11b, 15d, 17b, 19b, 22a, 23d, 24b,
24e, 26, 31a/31d, 42c, 43c, 4d, 16c, 42e, 9d, 18b, 35a, 48a, 42b, 10c und
52b.
5.2. Wie dargelegt ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz, die Be-
wertung der Prüfungsleistungen eines Beschwerdeführers gewissermas-
sen zu wiederholen. Auf Rügen bezüglich der Bewertung von Examens-
leistungen hat die Rechtsmittelbehörde daher nur dann detailliert einzu-
gehen, wenn der Beschwerdeführer selbst substantiierte und überzeu-
gende Anhaltspunkte dafür liefert, dass das Ergebnis materiell nicht ver-
tretbar ist, dass eindeutig zu hohe Anforderungen gestellt oder die Prü-
fungsleistungen offensichtlich unterbewertet wurden. Die entsprechenden
Rügen müssen insbesondere von objektiven Argumenten und Beweismit-
teln getragen sein (vgl. BVGE 2010/11 E. 4.3). Die Behauptung allein, die
eigene Lösung sei richtig und die Auffassung der Prüfungskommission
bzw. die Musterlösung sei falsch oder unvollständig, wird dieser Anforde-
rung nicht gerecht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2229/2011
vom 13. Februar 2011 E. 6.1).
5.3. Die dargelegte Zurückhaltung, die sich das Gericht bei der Überprü-
fung der Bewertung durch Examinatoren auferlegt, ist erst recht am Platz
gegenüber der Fachmeinung eines Sachverständigen, der nach Art. 12
Bst. e VwVG zur Klärung des Sachverhalts beigezogen worden ist
(Art. 19 VwVG i. V. m. Art. 57 ff. des Bundesgesetzes vom über den Bun-
deszivilprozess 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Das Gutachten eines
derartigen Sachverständigen stellt eine Entscheidungshilfe für das Ge-
richt dar, dessen Wissen durch die besonderen Fachkenntnisse des Ex-
perten ergänzt werden soll. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung
B-5503/2010
Seite 13
der sich stellenden Rechtsfragen bleiben Sache des Gerichts; in techni-
schen Fragen ist jedoch die Auffassung des Experten massgebend, so-
fern diese nicht offensichtlich widersprüchlich erscheint oder auf irrtümli-
chen tatsächlichen Feststellungen beruht. Grundsätzlich weicht das Ge-
richt daher nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung des Ex-
perten ab (BGE 118 Ia 144 E. 1c, BGE 118 V 286 E. 1b, mit weiteren
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2199/2006 vom
5. Juli 2007 E. 9.1).
5.4. Der von der Erstinstanz beigezogene Experte, Prof. Dr. G._,
vertrat in seinem Gutachten vom 18. Oktober 2011 in Bezug auf die Fra-
gen 4d, 5d, 16c, 22a, 24e, 42c und 42e die Meinung, aus teilweise
sprachlichen und teilweise fachlichen Gründen könnten diese Punkte klar
dem Beschwerdeführer gutgeschrieben werden. Die Erstinstanz stellte
die Schlussfolgerungen des Experten nicht in Frage und hielt fest, wenn
im Nachhinein sieben Antworten von insgesamt 52 x 5 oder total 260
Antwortmöglichkeiten vom Experten möglicherweise als nicht richtig be-
trachtet werde, vermöge dies am Gesamtresultat nichts zu ändern. Mit
Blick auf die Zurückhaltung, die sich das Bundesverwaltungsgericht bei
der Überprüfung von Examensleistungen auferlegt, sowie mit Rücksicht
darauf, dass im vorliegenden Fall keine Gründe ersichtlich sind, die es
nahelegen würden, von der Einschätzung des Gutachters abzuweichen,
sind die betreffenden sieben Zusatzpunkte dem Beschwerdeführer gutzu-
schreiben.
In Bezug auf die Aufgaben 9d, 10b, 10c, 18b, 35a, 42b, 48a und 52b hielt
der Experte sodann fest, es könnte sowohl dem Beschwerdeführer als
auch der Prüfungskommission Recht gegeben werden, weshalb der Ent-
scheid im Ermessen der Experten liege. Der Beschwerdeführer bringt
diesbezüglich vor, seine Antwort sei korrekt oder zumindest vertretbar
gewesen seien. Wie erwähnt muss der Beschwerdeführer substantiiert
dartun, woraus sich die Richtigkeit oder zumindest Vertretbarkeit der von
ihm gewählten Antwort ergibt. Dies unterlässt der Beschwerdeführer in-
des in Bezug auf die genannten Aufgaben 9d, 10c, 18b, 35a, 42b, 48a
und 52b. Da der Beschwerdeführer seine diesbezüglichen Rügen nicht
objektiviert hat, sind ihm die betreffenden sechs Punkte nicht gutzu-
schreiben.
Demgegenüber begründet der Beschwerdeführer bezüglich Aufgabe 10b
seine Auffassung näher. In Wahlantwort 10b war zu beurteilen, ob es zu-
treffe, dass eine bestimmte Krankheit bei männlichen Patienten häufiger
auftrete als bei weiblichen. Der Beschwerdeführer zitiert aus dem Stan-
B-5503/2010
Seite 14
dardlehrbuch der Augenheilkunde von Kanski, wonach die Krankheit 'in
erster Linie bei Knaben und jungen Erwachsenen' auftrete. Der Be-
schwerdeführer macht geltend, zu den jungen Erwachsenen gehörten
auch Frauen. Grundsätzlich muss der Kandidat bei dem Verstehen und
dem Beantworten der Fragen vom Normal- bzw. Regelfall des in der Auf-
gabe dargestellten Sachverhalts ausgehen, und muss sich an den ge-
nauen Wortlaut der Frage halten (vgl. Oberverwaltungsgericht Hamburg,
3Bf 239/06, Urteil vom 20. September 2007 E. 2). Objektiv gesehen ist
daher nicht ersichtlich, inwiefern die betreffende MC-Antwort nicht als
richtig zu werten sein soll. Dem Beschwerdeführer, welcher die Antwort
"falsch" angekreuzt hatte, kann daher für Aufgabe 10b kein zusätzlicher
Punkt erteilt werden.
5.5. Der Beschwerdeführer kritisiert im Weiteren, die Frage 1e sei sprach-
lich falsch und nicht eindeutig formuliert, die Frage 8b sei grammatika-
lisch derart falsch formuliert, dass sie nicht zu beantworten sei, und Frage
43c sei falsch formuliert, verzerrt und somit unverständlich. Demzufolge
seien seine Antworten falsch gewertet worden. Es stellt sich somit die
Frage, ob das Prüfungsergebnis unter den gegebenen Umständen als
materiell vertretbar erscheint.
Der Experte und die Erstinstanz halten übereinstimmend fest, Frage 1e
sei trotz dem überflüssigen Wort "wird" verständlich formuliert. Zwar be-
stehe ein sofort sichtbarer Grammatikfehler, doch sei die Frage materiell
korrekt gestellt. Frage 8b sei zwar sprachlich holprig formuliert, aber den-
noch gut verständlich und korrekt gestellt. Frage 43c schliesslich müsse
mit gutem Willen gelesen werden. Sie enthalte einen Rechtschreibefehler,
der aber sofort auffalle. Die Frage könne dennoch eindeutig verstanden
und problemlos richtig beantwortet werden.
Im Wahlantwortverfahren müssen die Prüfungsfragen zuverlässige Prü-
fungsergebnisse ermöglichen und daher verständlich, widerspruchsfrei
und eindeutig sein (vgl. hiervor E. 3.2; Oberverwaltungsgericht Hamburg,
3Bf 239/06, Urteil vom 20. September 2007 E. 2). Die drei fraglichen Auf-
gaben wiesen zwar sprachliche Fehler auf, indes sind die Fehler derart
offensichtlich, dass die Aussage der betreffenden Wahlantworten den-
noch verständlich ist. Die Ergebnisse der statistischen Auswertung der
MC-Prüfung 2009 durch die Europäische Fachgesellschaft für Ophthal-
mologie bestätigen diese Beurteilung. Danach wurden die Fragen 1e, 8b
und 43c von 85 % bzw. 59 % bzw. 84 % der Kandidaten, die sie lösten,
richtig beantwortet, d.h. alle drei in Frage stehenden Aufgaben waren
leicht bis sehr leicht zu beantworten. Bei diesem Ergebnis bestand für die
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Seite 15
Prüfungskommission kein Anlass, die betreffenden Fragen von der Be-
wertung auszunehmen (vgl. hiervor E. 3.2; vgl. auch BVGE 2010/21
E. 7.3.2). Der Einwand des Beschwerdeführers, die betreffenden Fragen
seien nicht verständlich, erweist sich somit als nicht überzeugend. Zu-
sammenfassend ist das Begehren, wonach dem Beschwerdeführer für
die Fragen 1e, 8b und 43c Zusatzpunkte gutzuschreiben seien, daher ab-
zuweisen.
Sachverhaltlich ist im Übrigen erstellt, dass die Kandidaten der MC-
Prüfung die Möglichkeit hatten, während der schriftlichen Prüfung Fragen
zu stellen. Die Möglichkeit, sich anlässlich der Prüfung in Bezug auf die
angeblich unklaren MC-Prüfungsfragen zu erkundigen, hätte auch für den
Beschwerdeführer bestanden.
5.6. In Bezug auf Aufgabe 26 rügt der Beschwerdeführer, der darin ent-
haltene Begriff sei weder im Kanski Standardwerk der Augenheilkunde
noch in anderen Lehrbüchern der Ophthalmologie in deutscher Sprache
aufgeführt. Der Beschwerdeführer habe für das Fachexamen in Ophthal-
mologie die Sprache Deutsch gewählt. Da das mit dem Begriff bezeichne-
te Syndrom in den Lehrbüchern und Standardwerken bis 2008/2009 nicht
vorkomme, sei es nicht prüfungsrelevant.
Dem Beschwerdeführer kann schon deshalb nicht gefolgt werden, weil er
von den fünf in Aufgabe 26 aufgeführten Aussagen drei richtig und nur
zwei falsch beantwortet hat. Das Vorbringen, er habe den Begriff nicht
gekannt, erscheint daher nicht überzeugend. Gemäss der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisatio-
nen sind sodann die Examinatoren bezüglich der Auswahl der Prüfungs-
themen frei, solange sich die abgefragten Themen im Rahmen des Fa-
ches und der Wegleitung halten. Erweisen sich die gewählten Themen als
gemäss Reglement und Wegleitung zum Prüfungsstoff gehörend, so kann
aus der Wahl des Themas allein nicht auf einen zu hohen Schwierigkeits-
grad geschlossen werden (vgl. Beschwerdeentscheid Reko EVD
HB/2004-26 vom 22. März 2005 E. 5.3). Gemäss dem Weiterbildungs-
programm können sich die MC-Fragen auf "irgendein Fachgebiet der
Ophthalmologie" beziehen und umfassen insbesondere neun Themenbe-
reiche (vgl. Ziff. 4.4.1 Weiterbildungsprogramm). Der Beschwerdeführer
macht zu Recht nicht geltend, die Prüfungsfrage 26 habe nicht zu einem
der im Weiterbildungsprogramm genannten Themengebiet gehört. Die
betreffende Frage ist daher nicht zu beanstanden.
Es kann überdies erwartet werden, dass ein Kandidat auf der Stufe
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Seite 16
Facharztexamen englischsprachige Fachliteratur in seine Prüfungsvorbe-
reitungen einbezieht, selbst dann, wenn wie vorliegend der Beschwerde-
führer Deutsch als Prüfungssprache gewählt hat.
Im Ergebnis ist das Argument, der betreffende Begriff sei nicht im Stan-
dardwerk in deutscher Sprache aufgeführt und daher nicht prüfungsrele-
vant gewesen, als unbehelflich anzusehen.
5.7. Streitig sind im Weiteren die Wahlantworten 11b, 15d, 17b, 19b, 24b,
23d, 31a und 31d. Mit zwei Ausnahmen – Wahlantworten 31a und 31d –
begründet der Beschwerdeführer seine Auffassung im Hinblick auf die
einzelnen Wahlantworten und stützt sich jeweils auf Belege in der Fachli-
teratur. Die Rügen betreffend die Wahlantworten 11b, 15d, 17b, 19b, 24b
und 23d sind daher grundsätzlich genügend substantiiert.
Indessen erübrigt es sich diese Fragen näher zu überprüfen. Selbst im
Fall, dass dem Beschwerdeführer nebst den sieben ihm gutgeschriebe-
nen Punkten betreffend die Wahlantworten 4d, 5d, 16c, 22a, 24e, 42c und
42e noch acht Zusatzpunkte betreffend die Wahlantworten 11b, 15d, 17b,
19b, 24b, 23d, 31a und 31d erteilt würden, d.h. insgesamt 15 Zusatz-
punkte, hätte der Beschwerdeführer die Bestehensgrenze nicht erreicht.
Die ursprünglich maximal erreichbare Punktzahl würde sich bei dieser
Annahme auf 275 Punkte und die vom Beschwerdeführer erzielte Punkt-
zahl auf 184 Punkte erhöhen. Ausgehend von einer Bestehensgrenze von
rund 74 % im Prüfungstermin 2009 würden die neue Bestehensgrenze
bei 203,5 Punkten (= 74 % von 275) und das vom Beschwerdeführer er-
zielte Ergebnis immer noch deutlich unterhalb der Bestehensgrenze lie-
gen.
Die entsprechenden Rügen des Beschwerdeführers erweisen sich dem-
nach als unbegründet.
6.
Der Beschwerdeführer kritisiert, die von der Erstinstanz angewendete
Methode der Notenberechnung sei willkürlich, ermessensmissbräuchlich
und unangemessen. Anders als in der Ausschreibung vorgesehen, wo-
nach die Facharztprüfung FMH in Ophthalmologie unabhängig von der
Prüfung EBO sei und für den schweizerischen Teil der Facharztprüfung
das schweizerische Weiterbildungsprogramm gelte, habe die Erstinstanz
dem Beschwerdeführer lediglich das Prüfungsresultat der EBO weiterge-
leitet, die dort erbrachten Leistungen aber nie unter Berücksichtigung der
einschlägigen schweizerischen Normen, insbesondere des eigenen Prü-
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Seite 17
fungsreglements, geprüft. Die Erstinstanz habe die Bestehensgrenze auf
geradezu willkürliche 75 % hochgeschraubt und dem Beschwerdeführer,
der 169 von insgesamt 260 Punkten resp. 65 % der Frage richtig beant-
wortet habe, nur die Note 1 zugesprochen. Nach Meinung des Be-
schwerdeführers hätte die Note gemäss dem für die FMH üblichen Be-
wertungsmassstab und den einschlägigen Prüfungsreglementen der SOG
bzw. der FMH linear berechnet werden müssen. Diesfalls hätte der Be-
schwerdeführer die schriftliche Prüfung (MCQ) und die Facharztprüfung
insgesamt bestanden. Bei 169 von 260 Punkten ergebe sich ausgehend
von einer Notenskala von 1-10 und der Anwendung eines Dreisatzes die
Note 7 (169/260 * 5 + 1 = 4.25 [6er Skala]; 4.25/6 * 10 = 7.08 [umgerech-
net in 10er Skala]). Die lineare Methode sei das ganze Medizinstudium
hindurch angewendet worden, d.h. vom 1.-3. Prope sowie beim
Staatsexamen.
Die Erstinstanz und die Vorinstanz wenden ein, die Berechnung der Note
der MC-Prüfung sei weder willkürlich noch unter Missachtung der mass-
geblichen schweizerischen Rechtsnormen vorgenommen worden. Es
stehe der Prüfungskommission grundsätzlich frei, welche Methode sie
diesbezüglich wähle, vorausgesetzt, die Kandidaten würden rechtsgleich
behandelt. Bei der von der Erstinstanz gewählten Methode handle es sich
um eine gängige Methode zur Notenberechnung. Die Erstinstanz führt
weiter aus, es mache keinen Unterschied, ob die Prüfungsleistungen
nach EBO oder FMH bewertet würden, denn die Voraussetzungen seien
dieselben. Zwischen den Prüfungsanforderungen bestehe keinerlei Un-
terschied.
6.1. Die Ausschreibung der SOG Facharztprüfung Ophthalmologie vom
8./9. Mai 2009 enthielt unter dem Titel "Informationen" den folgenden
Hinweis:
"[D]ie beiden Prüfungen FMH in Ophthalmologie und EBO [bleiben] unab-
hängig voneinander. Unterschiedlich sind insbesondere die Anforderungen
für das Bestehen der Prüfung (...). Für den schweizerischen Teil der Fach-
arztprüfung gilt das schweizerische Weiterbildungsprogramm für Ophthalmo-
logie. Es findet eine schriftliche und eine mündliche Prüfung statt (Details un-
ter Ziffer 4 im Weiterbildungsprogramm)."
Aus der Ausschreibung geht indes nicht hervor, worin sich die beiden Prü-
fungen FMH in Ophthalmologie und EBO unterscheiden bzw. in welcher
Weise die Prüfungen FMH und EBO unabhängig voneinander bleiben.
Eine solche Information lässt sich auch nicht dem vorliegend anwendba-
ren Prüfungsreglement (Ziff. 4 Weiterbildungsprogramm) entnehmen, auf
B-5503/2010
Seite 18
welches die Ausschreibung verweist. Gemäss dem Weiterbildungspro-
gramm setzt sich die Prüfung aus einem schriftlichen Teil (MC-Prüfung)
und einem mündlichen Teil (vier Fachgespräche) zusammen.
6.2. Die Ausschreibung Facharztprüfung Ophthalmologie stellt eine von
der zuständigen Fachgesellschaft erlassene organisatorische Anordnung
dar, welche über die Zulassungsbedingungen, die Anmeldefrist und die
Prüfungsgebühr Auskunft gibt, aber nicht den Stellenwert eines Rechts-
satzes hat und daher keine Rechte und Pflichten von Privaten zu begrün-
den vermag. Steht die Ausschreibung im Widerspruch zum Weiterbil-
dungsprogramm, ist das Weiterbildungsprogramm als massgeblich anzu-
sehen. Vorliegend ist demnach auf das im Weiterbildungsprogramm inte-
grierte Prüfungsreglement abzustellen.
6.3. Das Prüfungsreglement umschreibt in verbindlicher Weise die Vor-
aussetzungen (Notenskala, für das Bestehen erforderliche Note, Gewich-
tung der Prüfungsteile), welche erfüllt sein müssen, damit die Facharzt-
prüfung als bestanden gilt. Danach werden das schriftliche Examen und
jeder der vier mündlichen Prüfungsteile mit Noten von 1 bis 10 (schlech-
teste Note: 1, beste Note: 10) bewertet. Die Prüfung gilt als bestanden,
wenn der Kandidat den Notendurchschnitt von 6 erreicht. Für die Berech-
nung des Prüfungsdurchschnitts zählt das schriftliche Examen mit 40 %
und jeder der vier mündlichen Examensteile mit 15 %. Die Schlussbeur-
teilung lautet "bestanden" oder "nicht bestanden" (Ziff. 4.6 des Weiterbil-
dungsprogramm Facharzt Ophthalmologie).
6.4. Weder die Weiterbildungsordnung noch das Weiterbildungspro-
gramm legen fest, wie die einzelne Note zu berechnen sei. Nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und seiner
Vorgängerorganisation steht einer Prüfungskommission bei der Festle-
gung der Punkte-/Notenskala ein erheblicher Ermessensspielraum zu, so-
fern das anwendbare Prüfungsreglement diese Frage nicht selbst regelt.
In diesem Zusammenhang ist eine lineare Notenskala nicht vorgeschrie-
ben, vielmehr sind unterschiedliche Bewertungsmethoden zulässig. So
haben das Bundesverwaltungsgericht und seine Vorgängerorganisation
insbesondere auch die Anwendung einer geknickten Notenskala als ver-
tretbar und angemessen beurteilt, solange diese Skala rechtsgleich an-
gewendet wird (vgl. BVGE 2010/10 E. 5.2; BVGE 2010/21 E. 6; Be-
schwerdeentscheid Reko EVD vom 8. Juni 2000, in: VPB 65.56 E.5.1.3).
6.5. In Bezug auf die Facharztprüfung Ophthalmologie handelt es sich um
ein auf europäischer Ebene durchgeführtes und anerkanntes Facharztex-
B-5503/2010
Seite 19
amen im Gebiet der Ophthalmologie. Als Prüfungskommission ist auch
die europäische Fachgesellschaft für Ophthalmologie anzusehen.
Die Präsidentin des Bildungsausschusses des EBO, Prof. Dr. L._,
legte bezüglich der Berechnung der Note der MC-Prüfung in einer E-Mail
vom 18. August 2009 dar, die Note sei mit Blick auf den Schwierigkeits-
grad der MC-Prüfung und ausgehend von einem Mittelwert festgelegt
worden. Die Bestehensgrenze sei durch Abzug der Standardabweichung
von 13 Punkten vom Mittelwert von 204 Punkten festgelegt worden. Mit
169 Punkten habe die Leistung des Beschwerdeführers im Umfang von
2,5 mal der Standardabweichung unter der Bestehensgrenze gelegen,
was zur Note 1 geführt habe.
"[T]he mean and standard deviation were 204 and 13 respectively (i.e. 171.5
being standard deviations below the mean). This method allows us to con-
sider the overall level of the candidates to have the notation: if the exam is
very easy, you have to obtain more than 206/2 to have the mean. On the
contrary, if the questions are very difficult, you have the mean with perhaps
less than 260/2 right answers. This year, the level of difficulty was interme-
diate and the mean obtained with the marks of all the candidates was 204
right answers. Dr. X._ had 169 points on the MCQ paper which is
lower than the mean minus 2.5 SD (171.5). (...) So he received the mark of 1
to the MCQs."
Nach Aussage der Präsidentin des EBO stellte die vorliegend streitige
MC-Prüfung der Facharztprüfung für Ophthalmologie vom Mai 2009 eine
mittelschwere Prüfung dar. Die Prüfungskommission setzte entsprechend
die Bestehensgrenze bei einem Wert, der grösser als 260/2 war, nämlich
bei 191 Punkten fest. Aus den Akten geht hervor, dass die Kandidaten der
MC-Prüfung durchschnittlich eine Punktzahl von 204,11 mit einer Stan-
dardabweichung von +/- 13.04 erreichten. Die Grenze für das Bestehen
der Prüfung bildete der Mittelwert minus einmal die Standardabwei-
chung., d.h. eine Punktzahl von 191,07. Der Unterschied von einer Note
zur anderen betrug gemäss Angaben der Vorinstanz eine halbe Stan-
dardabweichung. Dementsprechend erzielte der Beschwerdeführer mit
einer Standardabweichung zwischen 2,5 und 3 vom Mittelwert die Note 2.
6.6. Auf ihrer Website weist die EBO darauf hin, dass die Bestehensgren-
ze ausgehend vom Mittelwert abzüglich einer Standardabweichung fest-
gelegt werde, und dass das Bestehen davon, und nicht von einem Pro-
zentsatz richtig beantworteter Fragen abhänge (vgl. die EBO-Website
http://ebo-online.org/newsite/EBODexam/default.asp > EBOD Exam >
Score Calculation of EBOD, besucht am 26. April 2012). Auch anlässlich
des Facharztexamens Ophthalmologie 2009 hat die Prüfungskommission
http://ebo-online.org/newsite/EBODexam/default.asp
B-5503/2010
Seite 20
die Noten ausgehend von einer derartigen sog. relativen Bestehensgren-
ze berechnet. Bei der Anwendung einer relativen Bestehensgrenze wird
der einzelne Kandidat im Vergleich zur Gesamtheit aller Kandidaten beur-
teilt. Demgegenüber fordert eine starre Bestehensgrenze für alle Prü-
fungstermine immer den gleichen Anteil richtiger Antworten und unterstellt
damit, dass sich der Schwierigkeitsgrad aller Prüfungstermine grundsätz-
lich konstant halten oder doch wenigstens steuern lässt (vgl. Verwal-
tungsgericht Göttingen, 4 B 52/06, Beschluss vom 4. Juli 2006 E. 35). Bei
leichten Prüfungsterminen wirkt die absolute Bestehensgrenze zu gross-
zügig, während sie bei besonders schwierigen Prüfungsterminen zu ei-
nem übermässig scharfen Massstab gerät, weshalb davon auszugehen
ist, dass der erforderliche Zusammenhang zwischen Bestehensgrenze
und Normalleistung nur dann hergestellt werden kann, wenn die Durch-
schnittsergebnisse eines oder mehrerer Prüfungstermine oder ähnliche
statistische Entscheidungshilfen in die Ergebnisberechnung einbezogen
werden (vgl. Verwaltungsgericht Göttingen, 4 B 52/06, Beschluss vom
4. Juli 2006 E. 35-37).
6.7. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass sich die Prüfungskommission bei
der Festlegung der Bestehensgrenze und der Berechnung der Note von
sachfremden Erwägungen hätte leiten lassen. Die Anwendung einer rela-
tive Bestehensgrenze erscheint sinnvoll und angemessen, da die Metho-
de es wie dargelegt erlaubt, den Schwierigkeitsgrad eines Prüfungster-
mins in die Leistungsbemessung mit einzubeziehen. Die Erstinstanz weist
darauf hin, dass die Prüfung im Vergleich zu den Vorjahren nicht allzu
schwierig gewesen sein dürfte. Zu Recht macht sie geltend, dass aus
diesem Grund die Ansetzung eines strengeren Notenmassstabs gerecht-
fertigt sei. Wie die Vorinstanzen zudem übereinstimmend hervorheben,
handelt es sich bei der vom EBO verwendeten Methode der Notenbe-
rechnung um eine häufig angewendete Methode. Die von der Prüfungsin-
stanz gewählte Festlegung der Notenskala ist somit nicht zu beanstanden
und erweist sich nach dem Gesagten weder willkürlich noch ermessens-
missbräuchlich oder unangemessen. Die diesbezüglich vom Beschwerde-
führer erhobenen Vorwürfe sind unbegründet.
6.8. Hinsichtlich des Vorbringens des Beschwerdeführers, seine Prü-
fungsleistungen seien während des ganzen Medizinstudiums anhand ei-
ner linearen Methode bewertet worden, weshalb auch vorliegend die Be-
wertung anhand einer linearen Notenskala hätte vorgenommen werden
müssen, ist festzuhalten, dass weder das Weiterbildungsprogramm noch
die Weiterbildungsordnung einen Anspruch darauf gewähren, dass die
Prüfungsleistungen anhand der vom Beschwerdeführer genannten linea-
B-5503/2010
Seite 21
ren Methode bewertet wird. Es sind auch keine sonstigen Anknüpfungs-
punkte ersichtlich, aus welchen geschlossen werden könnte, dass im
Rahmen der schriftlichen Facharztprüfung die Noten nach einer linearen
Berechnungsmethode festgelegt würden. Die betreffende Rüge erweist
sich demnach als in der Sache unbehelflich.
7.
Der Beschwerdeführer rügt im Weiteren, zur Zeit der Prüfung im Mai 2009
seien auf der Homepage des European Board of Ophthalmology keine
Angaben zu den Notengebungsprinzipien publiziert gewesen. Dies werde
in der E-Mail der Präsidentin des EBO bestätigt. Damit rügt der Be-
schwerdeführer einen Verfahrensmangel im Prüfungsablauf, der vom
Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen ist (vgl.
oben E. 3.1). Die Vorinstanz führt hierzu aus, auf der Website des EBO
und in den Akten der Vorinstanz sei die Notenberechnung dargelegt.
7.1. Die vom Beschwerdeführer erwähnte E-Mail, in welcher die Präsi-
dentin des EBO-Bildungsausschusses die vom EBO angewendete Me-
thode zur Berechnung der Prüfungsnoten erläuterte, datiert vom 18. Au-
gust 2009. Den Akten lässt sich tatsächlich nicht entnehmen, dass diese
Informationen dem Beschwerdeführer bereits zum Zeitpunkt der Anmel-
dung zur Facharztprüfung im Mai 2009 hätte bekannt sein können.
7.2. Indes ist gemäss dem Merkblatt der FMH für die Fachgesellschaften
über technisch administrative Rechtsprobleme bei der Durchführung von
Facharzt- und Schwerpunktprüfungen, welches als Verwaltungsverord-
nung eine für die rechtsanwendenden Behörden verbindliche verwal-
tungsinterne Dienstanweisung darstellt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2010, Rz. 123 ff.), die FMH nur gerade verpflichtet, das in
Ziffer 4 des jeweiligen Weiterbildungsprogramms enthaltene Prüfungsreg-
lement auf der Website der FMH zu publizieren. Allfällige Ausführungsbe-
stimmungen der Fachgesellschaft sind dagegen nicht zwingend auf der
Website der Fachgesellschaft zu publizieren (vgl. Ziff. 1 des Merkblatts).
Es ist nachvollziehbar, dass sich der Beschwerdeführer gewünscht hätte,
die von der Prüfungskommission resp. dem European Board of Ophthal-
mology gewählte Methode der Notenberechnung wäre vorgängig öffent-
lich gemacht worden. Wie dargelegt, besteht indes keine derartige Ver-
pflichtung, vielmehr ist es nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts in der Regel sogar zulässig, dass die Prüfungskommission
die Punkte- und Notenskala erst nachträglich festlegt, sofern die Prü-
B-5503/2010
Seite 22
fungsleistungen jeweils rechtsgleich nach einem einheitlichen Punktesys-
tem bewertet werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6871/2009 vom 16. Juli 2010). Verfahrensmängel im Prüfungsablauf
und Reglementsverletzungen sind sodann nur dann rechtserheblich und
damit ein Grund, eine Beschwerde gutzuheissen, wenn sie in kausaler
Weise das Prüfungsergebnis eines Kandidaten entscheidend beeinflus-
sen können oder beeinflusst haben (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-2568/2008 vom 15. September 2008 E. 5.1). Da vorliegend nicht
ersichtlich ist, inwieweit die Kenntnis der Methode der Leistungsbemes-
sung das Prüfungsergebnis des Beschwerdeführers hätte beeinflussen
können, mithin eine Kausalität zwischen dem Grad der Transparenz und
dem Prüfungserfolg nicht zu erkennen ist, erweist sich die diesbezügliche
Rüge als unbehelflich.
8.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet
und ist abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf
Fr. 1'000.− festgesetzt und mit dem am 2. August 2010 geleisteten Kos-
tenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die Verfahrenskosten der Zwi-
schenverfügung vom 26. April 2011 werden mit den Kosten von
Fr. 1'000.- liqudiert.
Ausnahmsweise können der unterliegenden Partei die Verfahrenskosten
ganz oder teilweise erlassen werden, wenn aus besonderen Gründen in
der Sache oder in der Person der Partei die Auferlegung von Verfahrens-
kosten als unverhältnismässig erscheinen würde (vgl. MARCEL MAILLARD,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, a.a.O.,
N. 18 zu Art. 63 VwVG). Aus Billigkeitsgründen ist ein Erlass unter ande-
rem bei einer Rückweisung wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs
oder der Heilung einer Gehörsverletzung im Verfahren vor der Beschwer-
deinstanz. Der Entscheid darüber liegt jedoch im pflichtgemäss auszü-
benden Ermessen des Spruchkörpers (vgl. BGE 136 II 111 E. 7b; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-1681/2006 vom 13. März 2008 E. 6;
MICHAEL BEUSCH, in: VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, N. 15 zu Art. 63 VwVG; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N. 6.40 f.). Zwar hat die Erstinstanz die im
B-5503/2010
Seite 23
Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens zur Akteneinsicht aufgetretenen
Verzögerungen nicht bestritten (vgl. Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts B-5503/2010 vom 26. April 2011 E. 7.3.3), indes ist da-
von auszugehen, dass der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfah-
ren auf sein Recht auf Akteneinsicht vor Ergehen des Hauptsacheent-
scheids rechtsgültig verzichtet hatte. Damit erweist sich Rüge, das recht-
liche Gehör des Beschwerdeführers sei verletzt, als unbegründet. Es ist
demnach nicht angebracht, dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten
ganz oder teilweise zu erlassen.
Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf
eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 VGKE).
10.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG,
SR 173.110]). Er ist demnach endgültig.
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