Decision ID: a7c1b2f0-42fa-4660-8835-c03bc4f596c0
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1962, war seit dem
14
. Juli
2010
Inhaber
mit Ein
zelunterschrift der Einzelfirma
Z._
in
A._
(vgl. Urk. 9/51 S. 4
).
In seiner Funktion als Arbeitgeber war er bei der SWICA Krankenversicherung AG (nachfolgend: SWICA, Police Nr.
«...»
, Urk.
9/69 S. 1
) im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld von 80 % des vereinbarten Jahresverdienstes von Fr. 100'000.
--
versichert. Vereinbart war
weiter
eine Leistungsdauer von 720 Tagen innerhalb von 900 aufeinander
folgenden Tagen, nach einer
Wartezeit von 30 Tagen (Urk.
9/69
S. 2).
1.2
Am 10. Dezember 2014 unterzog sich
der Versicherte
einer Operation, bei der ihm eine Hüft-
Totalendoprothese
rechts eingesetzt wurde (Urk. 9/5, Urk. 9/48 S. 8).
Mit Krankmeldung vom 8. Dezember
2014
machte
er eine seit dem 9. Dezember 2014 bestehende vollständige Arbeitsunfähigkeit infolge der genannten Opera
tion
geltend
(Urk. 9/1 S. 1). Die SWICA leistete nach erfüllter Wartefrist Kranken
taggelder vom 8. Januar bis 9. März 2015 (Urk. 9/2).
In der Folge war der Versi
cherte wieder erwerbstätig (Urk. 9/3 S. 1)
1.3
Mit Formular vom 3. Mai 2016
meldete der Ver
sicherte der SWICA eine
erneute krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von 20 % seit dem 15. April 2016
infolge seiner Hüftoperation
(Urk.
9/3 S.
1). Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 schloss die SWICA den Fall ab, da die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten weniger als 25 % betrage und er infolge dessen keinen Anspruch auf Krankentaggelder habe (Urk. 9/4).
1.4
Am 29. November
2017 wandte sich der Haus
arzt des Versicherten, Dr. med.
B._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, an den ver
trauensärztlichen Dienst der SWICA und bat um eine Beurteilung und eine Empfehlung betreffend das weitere Prozedere im Zusammenhang mit der Arbeits
unfähigkeit des Versicherten (Urk. 9/5). Am 8. Februar 2018 reichte der Versi
cherte der SWICA erneut eine Krankmeldung ein und machte geltend, er habe seit der Hüftoperation im Dezember 2014 nicht mehr arbeiten können. Seit dem 27. November 2017 sei er zu
100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/6 S.
1).
Am 26. März
2018 forderte
die
SWICA den Versicherten auf,
bis am 6. April 2018 ein ärztliches Zeugnis einzureichen, welches eine Arbeitsunfähigkeit attestiere, ansonsten der Fall abgeschlossen werde
(Urk. 9/
25
S.
1).
Mit Schreiben vom
11. April 2018
an die SWICA attestierte
Dr.
B._
dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit ab dem 27. November
2017 und verwies auf sein Schreiben vom 29. November
2017 (U
rk. 9/32 S.
1). Die SWICA lehnte mit Schreiben vom 23. April
2018 einen Anspruch auf Krankentaggelder ab. Sie begründete dies im Wesentlichen damit,
dass
der Versicherte seinen Anspruch nicht rechtsgenügend habe nachweisen können
und
das nachträglich eingereichte Arbeitsunfähigkeits
zeugnis von Dr.
B._
nicht
akzeptiert
werde
(Urk. 9/36 S.
2).
1.5
Die
Ausgleichskasse
Gastrosocial
meldete der
SWICA
in der Folge am
20. April 2018
die Geschäftsaufgabe der Einzelfirma
Z._
per
31. Dezember
2017 (Urk. 9/38).
Per 1
3.
März
2018 führten die Söhne des Versicherten die neu gegründete
C._
GmbH. Der Versicherte hielt
weiterhin Stammanteile
(
vgl. https://
»...»
, be
sucht am
2
9.
Dezember
2021
)
, bezog jedoch
gemäss Angaben des Unternehmens
keinen Lohn
mehr
über die
C._
GmbH (Urk. 9/71 S. 1).
Die SWICA hielt am 30. November 2018 gegenüber de
m
Versicherten
nochmals
fest, die eingereichten Unterlagen seien nicht geeignet, eine Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen und für eine aktuelle Arbeitsunfähigkeit bestehe keine Deckung (Urk. 9/47).
1.6
Am 17. Dezember
2018 unterzog sich der Versicherte einer weiteren Hüftopera
tion (Urk. 9/48 S. 3). Die SWICA zog sodann wiederholt die Akten der IV-Stelle des Kantons Aargau bei (Urk. 9/50, Urk. 9/61, Urk. 9/63).
Am
19. Oktober
2018 und am
7. Oktober 2019 verzichtete sie auf die Einrede der Verjährung bis zum 31. Dezember
2019 respektive bis zum 31. Dezember
2020 (Urk. 9/
57
S. 22
, Urk. 9/
64).
Am 25. September
2019 stellte sich die SWICA abermals auf den Stand
punkt, bis zur Versicherungsdeckung habe kein Nachweis einer krankheits
bedingten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % bestanden (Urk. 9/60 S. 2).
Mit Verfügung vom 22. November 2019 sprach die IV-Stelle
des Kantons Aargau
dem Versicherten eine befristete, abgestufte Rente der Invalidenversicherung zu (eine halbe Rente vom 1. Januar
2018 bis 28. Februar 2019, eine ganze Rente vom 1. März bis zum 31. Juli 2019 und wiederum eine halbe Rente vom 1. August bis zum 31. Oktober 2019, Urk. 9/68 S. 1).
2.
Am
3. Juli 2020 erhob der Versicherte Klage gegen die SWICA und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 53'549.35 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 %
auf den Betrag von Fr. 38'899.10 seit dem 22. Juni 2018
,
auf den Betrag von Fr. 28'489.50 seit 19. Februar
2019
und
auf den Betrag von Fr. 10'628.75 seit 13. Juni
2019 (Urk. 1 S. 2). Die Beklagte schloss in der Klageantwort vom 29. Oktober
2020 auf Abweisung der Klage (Urk. 8 S. 2). Mit Replik vom 14. Dezember
2020 wiederholte der Kläger seine Anträge und ersuchte erneut um Gutheissung der Klage (Urk. 12 S. 2 und 8). Die Beklagte hielt in ihrer Duplik vom 22. Januar 2021 an ihrem Rechtsbegehren fest (Urk. 17 S. 2). Dies wurde dem Kläger mit Verfügung vom 27. Januar 2021 zur Kenntnis gebracht (Urk. 18).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Streitigkeiten aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung unterstehen
gemäss
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenver
sicherungsaufsichtsgesetz, KVAG) dem
Bundesgesetz über den Versicherungsver
trag (
VVG
)
. Sie sind privatrechtlicher Natur (BGE 138 III 2 E. 1.1). Kollektive Krankentaggeldversicherungen werden vom Bundesgericht wie alle weiteren Tag
geldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1).
1.2
Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Kla
gen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversiche
rung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) zuständig (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht;
GSVGer
; BGE 138 III 2 E. 1.2.2), ohne dass vorgängig ein Schlichtungsverfahren durchzuführen ist (BGE 138 III 558 E. 4).
1.3
Gemäss
Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO werden Ansprüche aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 ff. ZPO beurteilt.
Gemäss
Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO stellt das Gericht im Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
Der Untersuchungsgrundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzuwirken. Das Ge
richt ist im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime
gemäss
Art. 247 Abs. 2
lit
. a ZPO lediglich einer erhöhten Fragepflicht unterworfen. Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Be
hauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Ver
handlungsmaxime zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; Urteil des Bundesge
richts 4A_702/2016 vom 23. März 2017 E. 3.1).
1.4
Nach
Art.
8
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (
ZGB
)
hat, wo es das Gesetz nicht and
ers bestimmt, derjenige das Vor
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
Demgemäss
hat die Partei, die einen Anspruch
geltend macht, die rechtsbegrün
denden Tatsachen zu beweisen, wäh
rend die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet od
er dessen Entstehung oder Durch
setzbarkeit bestreitet. Der Eintritt des Versicherungsfalls ist nach diesen Grundsätzen vom Anspruchsberechtigten zu be
weisen. Ist eine Krankentaggeld
versicherung als Schadenversicherung aus
gestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungsfalls einen Schaden - namentlich einen Erwerbsau
s
fall - voraus. Dabei gilt das herabgesetzte
Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dem Versicherer steht
gemäss
Art.
8 ZGB das Recht auf Gegenbeweis zu. Für das Gelingen des
Gegenbeweises ist nur erfor
der
lich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8.
März 2016 E. 3 mit Hinweisen).
1.5
Im Rahmen eines Gutachtens hat die sachverständige Person aufgrund ihres Fachwissens über allgemein und jederzeit zugä
ngliche Erfahrungstatsachen Aus
kunft zu geben. Der Gutachter ist im Gegensatz zum (allenfalls sachverständigen) Zeugen, der über eigene Wahrnehmungen aussagt, ersetzbar, weshalb er vom Ge
richt bestimmt wird. Von den Parteien in Auftrag gegebene Stellungnahmen sind, soweit sie über allgemein und jederzeit zugängliche Erfahrungstatsachen Aus
kunft geben, über die eine beliebige sachverständige Person Auskunft geben könnte, nach dem Willen des Gesetzgebers für sich allein nicht zum Beweis ge
eignet und fallen insoweit auch nicht unter den Begriff der Urkunde (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 und E. 2.6). Von der Versicherung veranlasste Aktengutachten sind Musterbeispiel derartiger Parteigutachten. Denn die Akten können zur Beantwor
tung allfälliger Fachfragen jeder beliebigen sachverständigen Person unterbreitet werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom
4.
September 2017 E. 2.2.1).
Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Parteibehauptungen, denen ein Privat
gutachten zugrunde liegt, werden meist be
sonders
substanziiert
sein. Ent
spre
chend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr ge
halten zu
substanziieren
, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei
substanziiert
bestritten, so ver
mögen Parteigutachten allein diese grundsätzlich nicht zu beweisen. Dies
schliesst
jedoch nicht aus, dass sie allenfalls als Parteibehauptungen zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis erbringen (BGE
141 III 433 E. 2.6).
1.
6
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt in Versicherungsfällen für den Nachweis der behaupteten Arbeitsunfähigkeit nicht das reduzierte
Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, sondern das ordentliche
Beweismass
der vollen Überzeugung (Urteil des Bundesgerichts 4A_117/2021 vom 3
1.
August 2021 E. 3.3.1, zur Publikation vorgesehen; ferner Urteil des Bundesgerichts 4A_144/2021 vom 1
3.
September 2021 E. 5.2).
1.7
Das Recht auf Beweis wird durch die Nichtab
nahme von beantragten Beweismit
teln nicht verletzt, wenn das Gericht – ohne dabei in Willkür verfallen zu sein – bei
pflichtgemässer
antizipierter Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die Beweismittel vermögen keine Klärung herbeizuführen, seien zur Erbringung des Beweises untauglich oder könnten die bereits gebildete Überzeugung so oder so nicht mehr
umstossen
(Urteile des Bundesgerichts 4A_571/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 4.1, 4A_626/2015 vom 2
4.
Mai 2016 E. 2.4, sowie 4A_491/2014 vom 3
0.
März 2015 E. 2.5 mit Hinweisen).
2.
2.1
Der Kläger macht geltend,
s
eine Arbeitsunfähigkeit sei bereits
seit
November 2017 ausgewiesen. Dr.
B._
sei sich lediglich über die Höhe
derselben
noch nicht im Klaren gewesen, was angesichts der Komplexität des Beschwerdebildes durch
aus nachvollziehbar erscheine (
Urk.
1 S. 11).
Das Anliegen von Dr.
B._
habe nicht darin bestanden, über die Arbeitsunfähigkeit zu entscheiden, sondern bei der Festlegung der Höhe derselben mitzuwirken
(Urk. 1 S. 12). Dr.
med.
D._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates,
vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) der IV-Stelle habe die Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Wirt festgelegt
.
Diese
habe
ab dem 19. April 2018 50 %
betragen
, ab dem 17. Dezember 2018 0 %, ab dem 26. April 2019 50 % und schliesslich ab dem 1. August 2019 80 %
(Urk. 1 S. 13). Es bestehe daher kein Zweifel am Vorliegen einer anspruchsbegründenden Arbeitsunfähigkeit, auch nicht
an
der
durch den
RAD-Arzt beurteilten Höhe
der
selben
. Die Arbeitsunfähigkeit sei sodann nicht erst am 2. Februar 2018, sondern bereits im November
2017 gemeldet worden (
Urk.
1 S.
14).
Die Berechnung der Taggelder ergebe einen Betrag von Fr. 78'017.3
5.
Abzüglich der vom 1. Januar 2018 bis 31. Juli 2019 erhaltenen Rente der Invalidenversicherung in der Höhe von Fr. 24'468.-- ergebe
dies
ein
en
Betrag von Fr. 53'549.35 (Urk. 1 S. 15 f.).
2.2
Die Beklagte bestr
eitet
ihre Leistungspflicht mit der Begründung, bis Ende 2017 und somit bis zum Ende der Vertragsdauer sei ärztlicherseits keine über
25
%ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt worden. Die Ausführung
des Klägers, wonach
ge
stützt auf den Bericht von Dr.
B._
vom 29. November 2017 eine Arbeits
unfähigkeit ausgewiesen sei, sei nicht nachvollziehbar (Urk. 8 S. 7). Es sei nicht dokumentiert, dass im November 2017 eine Zustandsverschlechterung stattge
funden habe, welche zu einer mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit geführt
und damit zu Taggeldern berechtigt habe
.
Die nachträglich attestierte 100%ige Arbeitsunfähigkeit sei
ebenso wenig
nachvollziehbar (Urk. 8 S. 8). Im Unterschied zur Sozialversicherung
treffe
sie als private Krankentaggeldversicherung grund
sätzlich keine Abklärungspflicht. Sämtliche Anspruchsvoraussetzungen seien vom Kläger nachzuweisen
, worauf s
ie ihn mehrmals hingewiesen
habe
.
Auch aus den Akten der Invalidenversicherung lasse sich keine Arbeitsunfähigkeit für das Jahr 2017 ableiten (Urk. 8 S. 9).
2.3
In seiner Replik ergänzte der Kläger, es stelle sich die Frage der Nachleistungs
pflicht gemäss Art. 16
Abs.
5 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB). Sein Hausarzt habe mit Bericht vom 29. November 2017 dem Grunde nach eine Arbeitsunfähigkeit angemeldet (Urk. 12 S. 2). Das Auseinanderfallen
der
Krank
heitsmeldung und
der
Bestimmung der konkreten Arbeitsunfähigkeit sei für die verfahrensrelevante Frage des Eintrittes eines Versicherungsfalles während der Vertragsdauer unschädlich (Urk. 12 S. 3).
Er habe im Ergebnis mit dem geforder
ten Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargelegt und bewiesen, dass er
im Zeitpunkt der Leistungsanmeldung bei der Beklagten am 29. November 2017 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 12 S. 6 f.).
2.4
Die Beklagte hielt in ihrer Duplik erneut fest, es sei keine mindestens 25%ige Arbeitsunfähigkeit im Jahr 2017 nachgewiesen
. Gemäss Ausführungen
des Klä
gers
sei
dieser
am 26. April 2019 wiederum erkrankt und zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 17 S. 3). Dieser erneute Versicherungsfall
im Jahr 2019 sei nicht versichert (Urk. 17 S. 4).
3.
3.1
Gemäss Police-Nr.
«...»
vom 2
1.
November 2015, gültig vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember
2017 (Urk. 9/69 S. 1)
,
war der Kläger als Arbeitgeber
i
m Rahmen der zwischen ihm und der Beklagten abgeschlossenen kollektiven Krankentaggeldversicherung gemäss VVG für ein Krankentaggeld von 80 % des versicherten Lohnes bei einer Leistungsdauer von 720 Tagen abzüglich einer War
tefrist von 30 Tagen versichert (Urk. 9/69 S. 2).
3.2
Laut den hier anwendbaren
AVB (
Ausgabe 2015, Urk. 9/73)
gilt als
Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalles ist, die eine medizinische Untersuchung oder Be
handlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat (Art. 7
Ziff.
1 AVB).
Arbeitsunfähigkeit ist unter anderem die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf zumutbare Arbeit zu leisten (Art. 7
Ziff.
2 AVB). Ist die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig
, so wird ge
mäss Art. 13
Ziff.
1 AVB bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalles bezahlt. Gemäss Art. 13
Ziff.
2 AVB wird das Taggeld bei
einer
teilweise
n
Arbeitsunfähigkeit von
mindestens
25 % entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet.
Dauert die Krankheit länger als einen Monat, wird monatlich ein Zeugnis über Grad und Dauer der Arbeitsunfähigkeit benötigt (Art. 20
Ziff.
3
Satz 1
AVB).
Für die versicherte Person erlischt der Versicherungsschutz
unter anderem
mit
Beendigung des Versicherun
g
svertrags
(Art. 11
Abs.
3
lit
.
b
AVB).
Bei der defini
tiven Betriebsaufgabe erlischt die Versicherungspolice inklusive der Versiche
rungsdeckung für den Betriebsinhaber mit dem Aufgabedatum. Vorbehalten bleibt der Übertritt in eine Einzelversicherung gemäss Art. 43 AVB (Art. 10 der anwendbaren besonderen Versicherungsbedingungen für das Gastgewerbe, BVB, Ausgabe 2015, Urk. 9/22 S. 15, Urk. 9/69 S. 1).
Nach Erlöschen des Versiche
rungsschutzes bezahlt die
Versicherungsträgerin
nach Art. 16
Ziff.
5 AVB das Taggeld für Krankheiten, die während der Vertragsdauer eingetreten sind, bis die versicherte Person wieder mindestens 75 %
arbeits- oder erwerbsfähig ist, jedoch
maximal bis zum Ablauf der vereinbarten Leistungsdauer.
3.3
Für einen
Anspruch auf Taggeldleistungen
hat der Kläger demnach
eine
Arbeits
unfähigkeit von mindestens 25
%
nachzuweisen
. Strittig
und zu prüfen
ist, ob der Schadenfall während der Dauer des Versicherungsschutzes - also bis
am 3
1.
Dezember
2017 - eingetreten ist.
4
.
4
.1
Was die Beweislage hinsichtlich der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit be
trifft, liegen folgende
ärztlichen Stellungnahmen
in den Akten:
4
.2
Mit Bericht vom 1. November 2017 zuhanden der IV-Stelle des Kantons Aargau erklärte Dr.
B._
zur Frage der medizinisch begründeten
Arbeitsunfähig
keit
für
die zuletzt ausgeübte Tätigkeit
, der Kläger habe bisher kein Arbeitsun
fähigkeitszeugnis
von ihm
erhalten.
Der Kläger habe
- als
Selbständigerwerbs
tätiger
-
nicht nach einer
Arbeitsunfähigkeitsb
escheinigung verlangt.
E
r
habe wiederholt erklärt, nicht mehr die gleiche Leistung erbringen zu können. Er sei bei
d
er Arbeit verlangsamt und zunehmend auf fremde Hilfe angewiesen. Die bisherige Tätigkeit sei noch zumutbar, gemäss Kläger allerdings nicht mehr
gleich
wie vor der Hüft
operation (Urk. 9/54 S. 9).
Die
Leistungsfähigkeit
des Klägers sei vermindert, e
ine Quantifizierung durch ihn – Dr.
B._
– sei
jedoch
nicht möglich
. Sie sei mittels einer arbeitsmedizinischen Abklärung zu evaluieren
(Urk. 9/54 S. 10).
4
.
3
Mit Schreiben vom 29. November 2017 wandte sich Dr.
B._
an den ver
trauensärztlichen Dienst der Beklagten. Als Betreff vermerkte er «Ad zeitnahe vertrauensärztliche Beurteilung». Dabei nannte er als Diagnose unter anderem einen
anteromedialen
Hüft/Oberschenkelschmerz rechts unkl
arer Ätiologie vom mechanischen
Typ seit der Hüft-
Totalendoprothese
rechts im Dezember
201
4.
Dazu ergänzte er, der Kläger habe ihn am 27. November 2018 (richtig: 2017, vgl. Urk. 9/24 S. 1) in seiner Praxis aufgesucht zwecks Kontrolle und Be
sprechung des weiteren Prozederes im Zusammenhang mit den Hüft- und Beckenbeschwerden. Der Kläger habe ihm mitgeteilt, er fühle sich ab dato nicht mehr in der Lage, die Arbeit in seinem eigenen Betrieb (Wirt/Gastgewerbe) aus
führen zu können, da er aufgrund der Schmerzen die körperlich anspruchsvolle Tätigkeit nicht mehr erledigen könne. Die Arbeit sei schwer und biete
auch
wenig bis keine Gelegenheit
,
«anders» zu arbeiten (beispielsweise
in Form von
Büroar
beit
oder
allgemeine
n
leichte
n
Arbeiten etc.).
Weiter habe der Kläger ausgeführt, e
r habe bereits dafür gesorgt, dass andere seine Arbeit erledigen würden, damit er entsprechend entlastet sei
und
somit
sei er aktuell und
bis auf Weiteres
als
zu 100 % arbeitsunfähig
einzustufen
. Dr.
B._
erklärte in der Folge, dass
er dem Kläger
bisher keine Arbeitsunfähigkeit
bescheinigt habe
. Er bitte
um
eine Beurteilung und Prozedere-Empfehlung aus Sicht der Taggeldversicherung be
treffend die Situation und die Arbeitsunfähigkeit (Urk. 9/5).
4
.
4
Am
6. März
2018
beurteilte
Dr.
D._
vom RAD
die
Aktenlage.
Er
bejahte aufgrund der
Insertionstendinopathie
im Bereich der rechten Hüfte eine dauernde Einschränkung der funktionellen Leistungsfähigkeit in der angestammten Tätig
keit als Wirt seit Frühjahr 201
6.
Der Verlauf der Arbeitsfähigkeit gestalte sich wie folgt: 0 % seit 9. Dezember 2014 (Hüftoperation), 100 % ab 10. März 2015, 80 % ab 15. April 2016 (gemäss der Beklagten), 0 % seit 2
7.
November 2017 (gemäss dem Brief des Hausarztes, Urk. 9/54 S. 5).
Laut Einwand des Klägers vom 1
0.
September 2018 auf den Vorbescheid der IV
Stelle hin, hatte
der RAD-Arzt seine
Einschätzung vom
6.
März 2018 in einer weiteren - nicht bei den Akten liegenden -
Stellungnahme
vo
m 19. April
2018 aufgrund
eines
nochmaligen eingehenden Studiums des Dossiers
korrigiert
. Er
habe
nun die Auffassung
vertreten
, in der angestammten Tätigkeit als Wirt be
stehe seit dem 27. November
2017 eine maximal 30%ige Einschränkung auf
grund der
Insertionstendinopathie
(Urk. 9/42 S. 4).
4
.
5
Mit E-Mail vom 20. März
2018 wandte sich Dr.
B._
nochmals an die Beklagte und erklärte, er habe bisher nichts
von ihr
gehört
,
bis auf das am Tag zuvor geführte Telefongespräch. Der Kläger wolle nun endlich vorwärts machen (Urk. 9/24 S. 1). Er werde keine Arbeitsunfähigkeit ausstellen, da seine Korres
pondenz klar und deutlich formuliert sei
, v
or allem der letzte Satz in Kombination mit der Festlegung des Klägers, welcher sich zu 100 % arbeitsunfähig einstufe (Urk. 9/24 S. 2).
Am 11. April 2018 attestierte Dr.
B._
dem Kläger eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit seit dem
27
. November 201
7.
Er führte aus, der Kläger habe bis im Februar 2018 nichts von der Beklagten gehört und habe wiederholt im März 2018 seine Praxis aufgesucht, um das weitere Vorgehen zu besprechen, da er in der Annahme gewesen sei, dass die Frage der Arbeitsunfähigkeit bei der Beklagten diskutiert werde. Der letzte Satz in seinem Schreiben vom November
2017 sei unmissverständlich klar und er verstehe nicht, weshalb die Beklagte diese
s
nicht beantwortet habe. Dies hätte möglicherweise den aktuellen Verlauf betreffend die Arbeitsunfähigkeit vereinfacht.
Gerne folge er nun der telefonisch erhaltenen Empfehlung, den Kläger nach Treu und Glauben ab dem 27. November
2017
zu 100 % krank zu schreiben und er wiederhole seine Aufforderung betre
ffend die Prozedere-Empfehlung aus Sicht der Beklagten unter Berücksichtigung seiner Korrespondenz vom November
201
7.
Aus hausärztlicher Sicht empfehle er ein Gutachten, um die restlichen Ressourcen des Klägers zu quantifizieren (Urk. 9/32 S. 1).
4
.
6
In der versicherungsmedizinischen Beurteilung vom 4. März 2019 zuhanden der Rechtsvertrete
rin des Klägers führte Dr. med.
E._
, Facharzt für Allge
meine Innere Medizin und Arbeitsmedizin, aus,
die Befunde hätten eindeutig eine andere Schmerzursache als die bisher angenommene ergeben. In Kenntnis der effektiven Schmerzursache sei
dem Kläger
retrospektiv betrachtet die körperlich anstrengende Tätigkeit als Gastronom seit dem Beginn der regelmässigen Schmerzen nicht mehr zumutbar gewesen
(Urk. 9/48 S. 9).
4
.
7
Am 28. Mai
2019 legte die IV-Stelle das Dossier nochmals dem RAD-Arzt
Dr.
D._
vor
und forderte ihn auf, die Arbeitsfähigkeit
des Klägers
als selbständige
r
Wirt ab der letzten Stellungnahme vom 19. April
2018
zu beurtei
len
. In seiner Stellungnahme vom 12. Juni
2019 schätzte der RAD-Arzt die Arbeits
fähigkeit daraufhin auf 50 % ab dem 19. April
2018, 0 % ab dem 17. Dezember
2018, 50 % ab dem 26. April 2019 und 80 % ab dem 1. August 2019 (Urk. 9/62 S. 3).
Die IV-Stelle sprach dem Kläger gestützt darauf mit Verfügung vom 22. Novem
ber
2019 eine befristete, abgestufte Rente vom 1. Januar
2
018 bis zum 31. Oktober 2019
zu
(
eine halbe Rente vom 1. Januar bis 28. Februar 2019, eine ganze Rente vom 1. März bis 31 Juli 2019 und schliesslich eine halbe Rente vom 1. Augus
t bis 31. Oktober 2019,
Urk. 2/22 S. 2 f.).
5
.
5
.1
Der Kläger macht Taggelder für den Zeitraum zwischen dem 27. Dezember
2017 und dem 31. Juli 2019 von insgesamt
Fr. 53'549.35 (
Fr.
78'017.35
abzüglich der erhaltenen Rentenzahlungen der Invalidenversicherung von Fr. 24'468.--
)
,
zu
züglich Zins von 5 %,
geltend
(Urk. 1 S.
15 f.
).
Unstrittig ist, dass der
Kläger
den Betrieb seiner Einzelfirma
Z._
per 31. Dezember
2017
aufgab (Urk. 9/38). Ebenfalls unstrittig ist, dass der Kläger nicht in eine Einzel
versicherung übertrat (vgl. Art. 10 BVB
, Urk. 8 S. 4, Urk. 12 S. 2
). Damit
erlosch die Versicherungspolice inklusive der Versicherungsdeckung per 31. Dezember 2017 und der Kläger
gehörte ab 1. Januar 2018 nicht mehr zum Kreis der Versi
cherten.
Ein Anspruch auf Krankentaggelder besteht somit nur, wenn die Beklagte eine Nachleistungspflicht trifft, das heisst, wenn bereits vor dem 1. Januar
2018 eine Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nac
hweislich bestand
(vgl. Art. 16
Ziff.
5 AVB
; vgl. auch
Urk.
8 S. 5 E. 2
).
5.2
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 1.4 hiervor),
folgt aus der beweisrechtlichen Grund
regel von Art. 8 ZGB, dass
der Kläger die Beweislast für die a
nspruchsbegründen
den Tatsachen
trägt
.
Der vorliegende Zivilprozess
betreffend eine Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung unterscheidet sich
damit
massgeblich
von Verfahren im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). So
schliesst
der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 43 ATSG die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnot
wendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügen
den Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 111 E. 3d/
bb
; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unver
änderte Aufl., Bern 1983, S. 438
Ziff.
7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 133 E.
8a).
Die Beklagte weist daher in diesem Zusammenhang
zu Recht
darauf hin (Urk. 8 S. 9), dass sie als private Krankentaggeldversicherung grundsätzlich keine Abklärungspflicht trifft,
weshalb sie auch nicht verpflichtet war, den Kläger ver
sicherungsmedizinisch untersuchen zu lassen
(
vgl.
BGE 130 III 321 E. 3.1)
.
Hin
gegen hat der Kläger den Nachweis zu erbringen, dass er im strittigen Zeitraum zu mindestens 25 % arbeitsunfähig war (Art. 13
Ziff.
2 AVB).
Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob
ihm dieser
Hauptbeweis
gelingt.
5.3
Der Kläger behauptet, sein Hausarzt habe mit Bericht vom 29. November
2017 dem
Grund
e
nach eine Arbeitsunfähigkeit
bei der Beklagten
angemeldet (Urk. 12 S. 2).
Fest steht
jedoch
, dass
Dr.
B._
in
besagtem Schreiben
in erster Linie
die Aussage des Klägers
wiedergab
,
d
er
sich selbst bis auf Weiteres
als
100 % arbeitsunfähig einstuf
t
e
. Angaben zum (eigenen) klinischen Befund fehlen in sei
nem Bericht gänzlich
.
Zudem
erklärte Dr.
B._
explizit, er habe bisher keine Arbeitsunfähigkeit ausgestellt
(Urk. 9/5).
Aus dem genannten Bericht kann damit entgegen der Meinung des Klägers (Urk. 12 S. 3) nicht abgeleitet werden, dass der Hausarzt eine Arbeitsunfähigkeit
und dies zudem mindestens im Umfang von 25
%
eines Vollzeitpensums
für gegeben hielt.
Auch
im
Bericht vom 1. November 2017 an die IV-Stelle
des Kantons Aargau
gab der Hausarzt an, der Kläger habe wiederholt erklärt, nicht mehr die gleiche Leistung erbringen zu kön
nen (Urk. 9/54 S. 9). Dennoch attestierte Dr.
B._
ihm keine Arbeitsunfä
higkeit,
hingegen eine verminderte Leistungsfähigkeit
,
befand
aber
, eine Quanti
fizierung der Leistungsfähigkeit sei ihm nicht möglich (
Urk.
9/54 S. 10).
Die durch Dr.
B._
schliesslich am 11. April 2018 rückwirkend per 27. November 2017
attestierte
100%ige
Arbeitsunfähigkeit
vermag
vor diesem Hintergrund
auch
nicht
ohne Weiteres zu überzeugen
.
Denn
auch in diesem Bericht
erklärte
er lediglich
, er folge der telefonisch erhaltenen
Empfehlung der Beklagten und nehme eine Krankschreibung nach Treu und Glauben vor (Urk. 9/32 S. 1).
Auch dies entspricht jedoch nicht einer eigenen ärztlichen Einschätzung
der
Arbeits
unfähigkeit. I
m Übrigen
bestritt die Beklagte
, eine solche Empfehlung ausgespro
chen zu haben
(Urk. 9/36 S. 2).
Damit
indiziert
die Berichterstattung des Haus
arztes
zwar mehr oder weniger deutlich eine verminderte Leistungsfähigkeit des Klägers, ist aber für sich
alleine
nicht geeignet,
eine
mindestens 25%ige
Arbeits
unfähigkeit ab dem 27. November 2017
zu belegen.
5.4
Die Taggeldzahlungen sollen nach ihrer Natur das laufende Einkommen der ver
sicherten Person ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden (BGE 139 III 418 E. 4.1 mit Hinweisen). Entsprechend fällt die ärztliche Beschei
nigung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit regelmässig in den Zeit
raum, für
den Taggelder
verlangt werden können.
N
eben diesem typischen
gibt es jedoch auch den
atypisch
en
Fall, dass die ärztliche Bescheinigung rückwirkend für eine bereits abgelaufene Zeitdauer eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit bestätigt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom
2.
Februar
2015 E.
4.2)
.
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit den nachträglich eingeholten ärztlichen Stellungnahmen verhält.
5.5
I
m Auftrag der damaligen Rechtsvertreterin des Klägers
verfasste
Dr.
E._
am
4.
März
2019 eine versicherungsmedizinische Beurteilung (
Urk.
9/48/8-10)
. G
e
stützt auf diverse Arztberichte sowie eine eigene Untersuchung und Befragung des Klägers vom 2
7.
August 2018
kam er zum Schluss, dass es im Rahmen der Hüftimplantation im Dezember 2014
zu einer antevertierten Hüftpfannenlage und in der Folge
(
möglicherweise
)
zu rezidivierenden Subluxationen, also Teilausren
kungen des Gelenkes
,
und damit zu Schmerzen gekommen sei. Er gehe davon aus, dass
auch
die festgestellte Beinlängendifferenz rechts von
bis
1 cm im Zusammenhang mit der Implantation entstanden sei.
Die nach der Hüftgelenks
revi
sion (Wechsel der Hüftpfanne) vom 1
4.
Dezember
2018 eingetretene rasche post
operative B
esserung
spreche ebenfalls für die Hüftpfanne als Ursache
der Be
schwerden
. Die zuvor im MRI sowie auch in den Versicherungsberichten - so auch in der Beurteilung des RAD vom
6.
März 2018 - beschriebene
Insertions
tendinopathie
als Schmerzursache rücke somit stark in den Hintergrund. In Kenntnis der eff
ektiven Schmerzursache sowie der möglichen, repetitiven Sublu
xationen der rechten Hüfte bei Belastung sei retrospektiv betrachtet die körperlich anstrengende Tätigkeit als Gastronom seit dem Beginn der regelmässigen Schmerzen nicht mehr zumutbar gewesen respektive nur noch mit starken Ein
schränkungen analog dem Beschrieb der angepassten Tätigkeit, wie diese vom RAD-Arzt beschrieben worden sei. Er schätze, dass die Arbeitsunfähigkeit min
destens 50
%
wenn nicht mehr betragen h
ab
e. Die eigentliche Tätigkeit als Wirt (meist stehend, gehend)
sei
nicht mehr möglich gewesen, nur noch administrative Tätigkeiten. Der Kläger sei postoperativ nie beschwerdefrei gewesen, was in Kenntnis der Befunde gut nachvollziehbar sei. Ob sich die Beschwerden im Laufe der Zeit verstärkt und die Arbeitsfähigkeit progredient vermindert hätten, sei aus den vorliegenden Akten nicht eindeutig ersichtlich. Aus seiner (
Dr.
E._
) Sicht sei der Kläger postoperativ nie zu 100% arbeitsfähig gewesen, weshalb er die Arbeitsunfähigkeit ab Operationsdatum beurteile (
Urk.
9/48/9 f.).
5.
6
Zwar hat der
Bericht
von
Dr.
E._
vom
4.
März 2019
gemäss der bundesgericht
lichen Rechtsprechung (vgl. vorstehende E. 1.4 ff.) nicht die Qualität eines Be
weismittels
,
sondern gilt als reine Parteibehauptung. Allerdings ist zu beachten, dass die Ausführungen
Dr.
E._
besonders
substanziiert
sind. Sie beruhen
auf einer eigenen Untersuchung und Befragung des Klägers und auf der
Kenntnis der
Vorakten
,
insbesondere der Operationsberichte.
Gestützt darauf
legte
Dr.
E._
dar, dass der Kläger als Folge einer Hüftprothesenimplantation vom Dezember 2014 chronische Hüft- und Rückenschmerzen entwickelt
hab
e, die erst
ge
bessert
hätten
, nachdem die Hüftpfanne im Dezember 2018 ausgewechselt worden
sei
.
Unter Aufzeigen der medizinischen Zusammenhänge
begründe
te
Dr.
E._
sodann
,
weshalb
der Kläger
deswegen
in seiner angestammten Tätigkeit als Wirt (spätestens) ab November 2017 zu 50
%
arbeitsunfähig
gewesen sei
.
Diese Ein
schätzung wurde von der Beklagten nicht
substanziiert
bestritten.
Insbesondere brachte sie keine Parteibehauptungen in Form von dazu
im Widerspruch stehen
de
n
ärztliche
n
Beurteilungen vor.
Vielmehr beschränkte sie sich im Wesentlichen darauf - und auch dies nicht in besonders
substanziierter
Weise -, den echtzeitli
chen Nachweis einer bereits im November 2017 eingetretenen mindestens 25%i
gen Arbeitsunfähigkeit zu bestreiten.
Hingegen wird die Parteibehauptung des Klägers durch
mehrere
Indizien gestützt.
So
bestätigte auch der
RAD-Arzt
in sei
ner Stellungnahme
vom 12. Juni 2019
, gefragt nach dem Grad der
Arbeitsunfä
higkeit
ab
dem 19. April 2018
, eine lediglich 50%ige Arbeitsfähigkeit des Klägers in seiner Tätigkeit als Wirt
(Urk. 9/62 S. 3).
Im Übrigen führte er aus,
im Gegen
satz zu seiner Beurteilung vom 19. April 2018
sei
rückblickend von einer deutlich höheren Einschränkung der funktionellen Leistungsfähigkeit in der Tätigkeit als Wirt auszugehen
,
da mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die ungünstige Hüft
pfannenlage vor der Revisionsoperation für die seit Frühjahr 2016 bestehenden Beschwe
rden verantwortlich gewesen sei
(Urk. 9/62 S. 3). Konkrete Angaben zu Grad und Dauer der Arbeitsfähigkeit
vor dem 1
9.
April 2018
machte der RAD-Arzt
zwar
nicht
, jedoch ist auch seine Stellungnahme als klares Indiz für eine
deutlich
eingeschränkte Arbeitsfähigkeit des Klägers bereits (spätestens) im November 2017 zu werten.
In der Folge sprach ihm die IV-Stelle denn auch ab Januar 2018 eine halbe Rente
zu (
Urk.
9/68 S. 1).
5
.7
Nach dem Gesagten ist
gestützt auf die Parteibehauptungen des Klägers und die vorhandenen Indizien der Beweis erbracht
, dass er
in seiner angestammten Tätigkeit als
selbständiger
Wirt (spätestens) ab November 2017
durchgehend bis Ende Juli 2019
zu
(
mindestens
)
50
%
arbeitsunfähig war
, wobei vom
1
7.
Dezem
ber 2018 (postoperativ) bis am 2
5.
April 2019 eine vollständige Arbeitsunfähig
keit bestand
(vgl.
Urk.
9/6/1,
Urk.
9/32 S. 1,
Urk.
9/48 S. 8 ff
,
Urk.
9/62 S. 3
,
Urk.
9/58 S. 2 und
Urk.
9/62 S. 6
).
Damit erweist sich der vom Kläger zu führende Beweis einer
mindestens 25%igen
Arbeitsunfähigkeit
, die
vor dem 1. Januar 2018 (Erlöschen des Versicherungsschutzes)
aufgetreten war
und
ohne Unterbruch
bis Ende Juli 2019 andauerte,
als
gelungen
.
Der Kläger hat daher
grundsätzlich
An
spruch auf Krankentaggelder.
6.
6.1
Der Kläger
macht
gestützt auf die
Arbeitsfähigkeitsb
eurteilung des RAD-Arztes
und ausgehend von einem versicherten Taggeld (bei
Arbeitsunfähigkeit
[
AUF
]
von 100
%
) von
Fr.
219.15 (0.8 x
Fr.
100'000
.--
: 365)
folgende
Taggeldansprüche geltend
:
von
bis
Total Tage
AUF-Grad (%)
Taggeldbetrag
27.11.2017
26.12.2017
30
50
0.00
27.12.2017
16
.
12.
2018
355
50
38'899.10
17.12.2018
25
.
04.
2019
130
100
28'489.50
26.04.2019
3
1.
07.
2019
97
50
10'628.75
Insgesamt ergebe sich ein Totalbetrag von
Fr.
78'017.35, wovon die von der Invalidenversicherung vom
1.
Januar 2018 bis 3
1.
Juli 2019 bezahlte Rente (zeit
li
che Kongruenz) in der Höhe von
Fr.
24'468.-- in Abzug zu bringen sei (
Art.
17
Abs.
1 AVB), womit ein Anspruch in der Höhe von
Fr.
53
'549.35 (zuzüglich Ver
zugszinsen) resultiere (
Urk.
1 S. 15 f.).
6.2
Demgegenüber brachte die Beklagte vor, zwar habe sich das Einkommen des Klä
gers - wenn man von der B
uchhaltungsanalyse ausgehe -
im Vergleich zu den Vorjahren verringert, es habe jedoch noch weit über dem bei ihr versicherten Jahresverdienst von
Fr.
100'000.-- gelegen.
Für eine Erwerbseinbusse im Bereich über diesem Betrag hafte sie jedoch nicht, da dieses Einkommen nicht bei ihr versichert sei (
Urk.
8 S. 10). Der vereinbarte Jahresverdienst gelte nicht als Sum
men- sondern als Scha
densversicherung (
Urk.
8 S. 9).
Aus den Akten der Invali
denversicherung sei ersichtlich, dass der Kläger
gemäss ZIK
im Jahr 2017 ein Einkommen von
Fr.
198'525.15 beziehungsweise gemäss Buchhaltungsanalyse ein solches von
Fr.
141'659.70 erzielt habe. Eine Rückfrage bei
der Ausgleichs
kasse
GastroSocial
habe ergeben, dass folgende AHV-Beiträge provisorisch abge
rechnet worden seien:
Fr.
162'800.-- im Jahr 2015, Fr.
163'100.
im Jahr 2016,
Fr.
163'800.-- im Jahr 2017 und
Fr.
163'100.-- im Jahr 201
8.
Es werde beantragt, dass das Gericht die effektiven Zahlen bei der
Gastro
Social
in Erfahrung bringe
. Der im Jahr 2018 eingeholte IK-Auszug sei nur bis ins Jahr 2014 nachgeführt.
Da keine bei ihr versicherte Erwerbseinbusse des Klägers vorliege, sei die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen (
Urk.
8 S. 10).
6.3
Mit Replik vom 1
4.
Dezember 2020 führte der Kläger aus, es liege eine im Rahmen der Schadensversicherung erforderliche Erwerbseinbusse vor. Die von der Beklag
ten behauptete Abrechnung von AHV-Beiträgen für das Jahr 2018 in Höhe von
Fr.
163'100.-- werde ausdrücklich bestritten. Er habe sein Einzelunternehmen Anfang 2018 aufgrund seiner erheblichen gesundheitlichen Einschränkungen in eine GmbH
umgewandelt und zwei Drittel der Gesellschaftsanteile für
Fr.
75'000.
-
verkauft
. Einen Arbeitslohn habe er im Jahr 2018 nicht erhalten. Dies sei durch die E-Mail der
GastroSocial
vom 1
0.
Dezember 2020 bestätigt worden. Am
1.
Januar 2019 habe er ein sozialversicherungsrechtliches Anstellungsverhältnis bei der
C._
GmbH begonnen. Gemäss Lohnjournal für das Jahr 2019 sei ein Jahreslohn von
Fr.
70'032.-- ausbezahlt worden (
Urk.
12 S. 7 f.).
6.4
In ihrer Duplik vom 2
2.
Januar 2021 hielt die Beklagte fest, die Rückfrage bei der
GastroSocial
habe ergeben, dass auch im Jahr 2018 hohe AHV-Beträge abgerech
net worden seien - möglicherweise aufgrund von Lohn aus der aufgegebenen Gesellschaft. Es werde geltend gemacht, dass der Kläger ab
1.
Januar 2019 wieder arbeitstätig gewesen sei und Lohn von der
C._
GmbH bezogen habe. In der Police dieser Gesellschaft vom
5.
Juli 2018 mit Vertragsbeginn am 2
5.
Juni 2018 sei auf Seite 2 Folgendes festgehalten: «Herr
X._
wird keinen Lohn über die GmbH beziehen, vormals versichert
«...
»
.»
Damit sei vertraglich ausgeschlossen worden, dass der Kläger seinen Lohn wieder bei ihr versichern und damit wieder Taggelder beziehen könne. Damit lösten die mit der Replik ein
gereichte Lohnabrechnung des Jahres 2019 sowie die geltend gemachte Arbeits
unfähigkeit mangels Versicherungsdeckung keine Taggeldleistungspflicht aus. Gemäss den Angaben des Klägers in der Klageschrift (Seite 13) sei er am 1
7.
Dezember
2018 wieder zu 100
%
arbeitsfähig gewesen. Am 2
6.
April 2019 sei er erneut erkrankt mit einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
. Dieser erneute Versi
cherungsfall sei nicht unter der erwähnten Police versichert. Ein durchgehender Krankheitsfall seit November 2017 werde auch seitens des Klägers nicht geltend gemacht. Gemäss
Art.
15
Ziff.
3 der
Gastro
AVB 2015 seien sodann Rückfälle nach Erlöschen des Kollektivversicherungsschutzes nur im Rahmen der Taggeld
höhe der bei der Beklagten bestehenden Einzeltaggeldversicherung versichert. Eine Einzelversicherung bestehe aber unbestrittenermassen nicht. Somit könne hinsichtlich des Krankheitsfalles im Jahr 2019 auch keine Leistungspflicht aus der Police des Klägers (
C._
GmbH
) abgeleitet werden (
Urk.
17 S. 3 f.).
7.
7.1
Krankentaggelder nach dem VVG können sowohl als Summenversicherung als auch als Schadensversicherung ausgestaltet werden, wobei bei Kollektivverträgen auch gemischte Formen anzutreffen sind, in denen für den Betriebsinhaber eine Summenversicherung und für die Angestellten eine Schadensversicherung
ver
einbart ist (
Häberli
/ H
usmann
, Krankentaggeld, versicherungs- und arbeitsrecht
liche Aspekte, Bern 2015, S. 10
Rz
. 39 f.). Da generell sowohl die Schaden- als auch die Summenversicherung möglichen Vermögenseinbussen vorbeugen sol
len, liegt das massgebende Unterscheidungsmerkmal nicht im Zweck, sondern in der Voraussetzung der Leistung (BGE 119 II 361 E. 4). Ist die Leistung beim Ein
tritt des Versicherungsfalls unabhängig davon geschuldet, ob der Versicherte effektiv einen Schaden erlitten hat, ist keine
Schadensversicherung
sondern eine Summenversicherung gegeben (BGE 133 III 527 E. 3.2.4; 119 II 361 E. 4; 104 II 44 E. 4c f.; Urteile des Bundesgerichts 4
A_81/2020 vom
2.
April 2020
E.
3.2 sowie
4A_521/2015 vom
7.
Januar 2016 E. 2.2). Indessen ist auch in der Schadensver
sicherung die variable Bemessung der Versicherungsleistungen anhand des Scha
dens nicht zwingend. Die Versicherung kann die Deckung des Schadens auch durch einen vorgängig bestimmten Pauschalbetrag vorsehen, ohne dass die Ver
sicherung dadurch zur Summenversicherung würde. Die Leistung ist zwar nur geschuldet, sofern ein konkreter Schaden eintritt, dieser muss aber nicht genau der vereinbarten Leistung entsprechen. Solche Pauschalisierungen finden sich be
sonders in Fällen, in denen der konkrete Schaden nur schwer oder mit unverhält
nismässigem Aufwand zu ermitteln ist
,
zum Beispiel bei Verdiensteinbussen von
Selbständigerwerbenden
(
Häberli
/ H
usmann
, a. a. O., S. 9 f.
Rz
. 36.)
7.2
In seiner Funktion als Arbeitgeber war der Kläger bei der Beklagten für ein Tag
geld von 80
%
des vereinbarten Jahresverdienstes von
Fr.
100'000.-- versichert (
Urk.
9/69 S. 2). Gemäss
Art.
13
Abs.
1 AVB (
Urk.
9/73 S. 7) bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Vertrag aufgeführte Taggeld bis zur Höhe des nachgewiesenen Erwerbsausfalls. Gemäss
Art.
18
Abs.
4 AVB (
Urk.
9/73 S. 8) gilt ein im Voraus vereinbarter Jahresverdienst nicht als Summenversicherung
,
sondern als Schaden
s
versicherung, wobei die Versicherung auf den Nachweis des tatsächlichen Erwerbsausfalls bis zur Höhe des vereinbarten Jahresverdienstes verzichtet. Über den vereinbarten Jahresverdienst hinausgehende Erwerbseinbus
sen sind nicht versichert.
7.3
Der Wortlaut dieser Regelungen lässt keine Zweifel daran aufkommen, dass eine als Schadensversicherung ausgestaltete Erwerbsausfallversicherung vorliegt. Vor
ausgesetzt ist danach nicht nur eine medizinisch feststellbare Beeinträchti
gung in der Erwerbstätigkeit, sondern gleichzeitig ein Erwerbsausfall. Der Er
werbsausfall als Folge der Erwerbsunfähigkeit, ein konkreter Schaden mithin, und nicht schon der Eintritt der Erwerbsunfähigkeit soll durch die Versicherungsleis
tungen der Beklagten gedeckt werden. Eine derartige vertragliche Regelung, die die vermögensrechtliche Einbusse zur selbständigen Bedingung des Anspruchs auf Leistung macht, spricht nach der Praxis für eine Schadensversicherung (vgl. BGE 119 II 361 E. 4). Dies wird auch vom Kläger nicht grundsätzlich bestritten (vgl.
Urk.
12 S. 7 E. 5).
7.4
Der Eintritt des
Versicherungsfalls ist nach dem Grundsatz von
Art.
8 ZGB (vgl. vorstehende E. 1.4)
vom Anspruchsberechtigten zu beweisen (BGE 130 III 321 E. 3.1). Ist eine Krankentaggeldversicherung als Schadensversicherung ausgestaltet, setzt der Eintritt des Versicherungsfalls einen Schaden - namentlich einen Er
werbsausfall - voraus. Nachdem nun aber die Versicherung gemäss
Art.
18
Abs.
4 AVB (
Urk.
9/73 S. 8) bei einem im Voraus vereinbarten Jahresverdienst auf den Nachweis des tatsächlichen Erwerbsausfalls bis zur Höhe des pauschal vereinbar
ten Jahresverdienstes (vgl. vorstehende E. 6.5) verzichtet, durften und mussten die Parteien dies so verstehen, dass die Ausrichtung des Taggeldes ni
cht vom Nachweis eines konkret bezifferten
Schadens durch den Kläger abhängt. Da im Übrigen auch die Beklagte nicht bestreitet, dass der Kläger einen Erwerbsausfall erlitten hat (
Urk.
8 S. 10 E. 6), ist auch diese Leistungsvoraussetzung erfüllt.
7.5
Die Beklagte bringt weiter vor, das Einkommen des Klägers habe sich zwar im Vergleich zu den Vorjahren verringert, habe aber immer noch weit über dem bei ihr versicherten Verdienst von
Fr.
100'000.-- gelegen. Dementsprechend liege keine bei ihr versicherte Erwerbseinbusse vor, weshalb die Klage auch aus diesem Grund abzuw
eisen sei (
Urk.
8 S. 10 E. 6). Auch d
iesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Die vereinbarte Versicherungssumme in der Höhe von
Fr.
100'000.-- entspricht der maximal von der Beklagten zu leistenden Ent
schädigung. Soweit die Beklagte
allenfalls
sinngemäss eine Unterversicherung des Klägers geltend machen will, ist festzuhalten, dass die Versicherungs
leistungen ohnehin propor
tional, das heisst ausgehend vom Umfang der nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit des Klägers berechnet werden
, weshalb diesem Einwand bereits deshalb nicht stattgegeben werden kann
.
Schliesslich
ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte dem Kläger bereits im Jahr 2015 bei einer versicherten Lohnsumme von
Fr.
100'000.-- und einer attestierten Arbeitsun
fähig
keit von 90
%
bis 100
%
ent
sprechende Krankentaggelder ausgerichtet hatte (
Urk.
9/2), obwohl er - gemäss ihren eigenen Abklärungen (
Urk.
9/14) - im Jahr 2015 bei der AHV einen
- den vereinbarten versicherten Verdienst von
Fr.
100'000.-- weit übersteigenden -
Lohn von
Fr.
162'800.-- abgerechnet hatte. Inwiefern dieses Vorgehen fehlerhaft gewesen sein sollte oder sich seither an den rechtlichen oder vertraglichen Rege
lungen etwas geändert haben sollte, ist nicht ersichtlich und wird auch
von der Beklagten
nicht dargelegt.
Unter diesen Umständen vermöchten weitere - wie etwa die von der Beklagten beantragten (
Urk.
8 S. 10) - Beweiserhebungen an der Beurteilung des Gerichts nichts zu ändern, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung darauf zu verzichten ist (
vgl. vorstehende E. 1.7
).
8.
8.1
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
der Kläger
als selbständiger Wirt spätes
tens
ab November
2017 durchgehend bis Ende Juli 2019
zwischen
50
%
und 100
%
arbeitsunfähig war
, wodurch er eine Erwerbseinbusse erlitt, und dass die Beklagte dementsprechend auch nach dem Erlöschen des Versicherungsschutzes infolge Geschäftsaufgabe der klägerischen Einzelfirma diesem gegenüber leis
tungspflichtig blieb.
8.2
Der Kläger hat detailliert dargelegt, wie sich der eingeklagte Betrag von
Fr.
53'549.35 - unter
Abzug
der
empfangenen
Leistungen der Invalidenversiche
rung - zusammensetzt (
Urk.
1 S. 15). Dazu hat sich die Beklagte nicht vernehmen lassen; sie hat insbesondere nicht geltend gemacht, die Berechnungen seien in irgendeiner Hinsicht fehlerhaft. Zu einer solchen Annahme besteht auch keine Veranlassung, entsprechen doch insbesondere die unterschiedlichen Grade der festgehaltenen Arbeitsunfähigkeit dem, was ärztlich
- insbesondere von Seiten des RAD -
attestiert worden ist.
Somit erweist sich der eingeklagte Betrag von
Fr.
53'549.35
als ausgewiesen
.
9.
9.1
Der Kläger verlangt die Verzinsung seiner Taggeldforderung mit Blick auf drei Perioden mit unterschiedlich hoher Arbeitsunfähigkeit und demnach auch unter
schiedlichem Taggeldansatz in Anwendung des mittleren Verfalltags wie folgt: 5
%
auf den Betrag von
Fr.
38'899.10 seit 2
2.
Juni 2018, 5
%
auf den Betrag von
Fr.
28'489.50 seit 1
9.
Februar 2019 und 5
%
auf den Betrag von
Fr.
10'628.75 seit 1
3.
Juni 2019 (
Urk.
1 S. 16).
9.2
Die AVB und BVB der Beklagten enthalten keine besonderen Bestimmungen zum Verzugszins bezüglich ihrer Leistungen. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR und VVG.
Nach
Art.
41
Abs.
1 VVG wird die Forderung aus dem Versi
cherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen (sogenannte Deliberationsfrist) von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Auch im Bereich des Versicherungsrechts gerät der Versicherer nach herrschender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (
Art.
102
Abs.
1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligatio
nenrecht]; OR). Lehnt der Versicherer jedoch zu Unrecht seine Leistungspflicht definitiv ab, werden die Ansprüche des Versicherungsnehmers auf diesen Zeit
punkt hin ohne Weiteres fällig und es tritt der Verzug ein (
Art.
108
Ziff.
1 OR;
Grolimund
/Villard, in: Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, 2012,
Art.
41 ad N20).
9.3
Die Beklagte äusserte sich nicht zur klägerischen Verzugs
zins
berechnung. Insbe
sondere machte sie nicht geltend, dass diese fehlerhaft sei. Dies ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Es hat daher damit sein Bewenden.
Nach dem Gesagten ist die Beklagte in Gutheissung der Klage zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von
Fr.
53'549.35 zuzüglich Zins von
5
%
auf den Betrag von
Fr.
38'899.10 seit 2
2.
Juni 2018, 5
%
auf den Betrag von
Fr.
28'489.50 seit 1
9.
Februar 2019 und 5
%
auf den Betrag von
Fr.
10'628.75 seit 1
3.
Juni 2019
zu bezahlen.
10.
10.1
Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO). Das Verfahren ist kostenlos (
Art.
114
lit
. e ZPO).
10.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver
treten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
10.3
Dem vertretenen Kläger ist nach diesen Grundsätzen eine Parteientschädigung von
Fr.
3’100.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.