Decision ID: 1a2abfc9-b378-5fd1-8adf-ddf00b214c94
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 16 novembre 2010 la CO 3ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la commessa concernente le opere da impresario costruttore occorrenti alla costruzione del nuovo archivio e alla sistemazione del Palazzo _ (FU n. 92/2010 pag. 8698-99).
Il bando di concorso stabiliva che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Economicità-prezzo 50%
2.
Referenze 25%
3.
Organizzazione cantiere 20%
4.
Formazione apprendisti 5%
Il capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che le "referenze" - volte a verificare la qualità dell'imprenditore - sarebbero state apprezzate sulla scorta dei lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni, ovvero dei
lavori per opere come descritto in capitolato, eseguite e terminate entro la data d'inoltro dell'offerta, per un importo delle opere IVA compresa maggiore o uguale all'80% della presente offerta
. Per tre o più lavori sarebbe stata assegnata la nota 6, per due la nota 5, per uno la nota 4 e per zero la nota 3 (pos. 224.510 disposizioni particolari CPN 102).
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione dei documenti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B.
Nel termine prestabilito sono pervenute ai committenti le offerte di dieci imprese del ramo, tra cui quella della CO 1 _, di fr. 2'125'111.95, e quella della CO 1 di _, di fr. 2'159'760.10.
Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 17 marzo 2011 la CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.87 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 5.63 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestato in sostanza la nota 6 attribuita alle referenze addotte dall'aggiudicataria. A suo parere, solo lavori di ristrutturazione e al tempo di ampliamento potevano essere considerati analoghi a quelli posti a concorso e suscettibili in quanto tali di essere presi in considerazione ai fini della valutazione delle referenze.
D. In sede di risposta il committente e l'aggiudicataria hanno avversato le tesi dell'insorgente, opponendosi entrambi all'accoglimento dell'impugnativa.
Il consulente della committenza ha rilevato in particolare che la commessa include lavori di costruzione a nuovo (70%) e interventi di ristrutturazione (30%). La CO 1 ha presentato 53 referenze, di cui solo 7 sono state ritenute valide ai fini dell'asse-gnazione della nota massima, peraltro ottenibile con soli 3 lavori analoghi.
La deliberataria ha avversato partitamente le tesi della ricorrente, sottolineando in specie che il progetto iniziale della CO 2 prevedeva la costruzione dell'archivio e della sala riunioni in uno stabile eretto ex novo a valle di quello esistente. Solo in seguito sono stati aggiunti i lavori di sistemazione, del tutto marginali, concernenti il piano mezzano del Palazzo _. Trattasi quindi essenzialmente di lavori di costruzione, per i quali la CO 1 ha apportato referenze in abbondanza, che la committenza ha legittimamente premiato con la nota massima prevista dalle regole del concorso.
E. In replica la ricorrente ha nuovamente criticato siccome arbitraria la nota 6 assegnata alla CO 1 in tema di referenze, dato che esse riguardano solo opere nuove e non "lavori analoghi" a quelli posti a concorso, che comprendono pure significativi interventi di ristrutturazione.
F. Con la duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista, al pari della deliberataria, la quale ha nuovamente evidenziato come le sue referenze siano del tutto conformi ai criteri d'ammissibilità delle stesse fissati nel capitolato.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. In ogni modo, ad eventuali lacune negli accertamenti poste in essere dalla stazione appaltante si potrà se del caso porre rimedio rinviandole la causa per nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 65 cpv. 2 LPamm).
2. 2.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione (AGVE 1999, 329 e rimandi). Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti).
Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d).
2.2. La definizione di "lavori analoghi" va ricercata innanzi tutto nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (STA 52.2009.421 del 4 gennaio 2010, ampiamente citata dalla ricorrente).
3. Nel caso di specie, la pos. 224.510 delle disposizioni particolari CPN 102 specificava che le referenze - volte a verificare la qualità dell'imprenditore e dei prodotti - sarebbero state apprezzate sulla scorta dei lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni, ovvero dei
lavori per opere come descritto in capitolato, eseguite e terminate entro la data d'inoltro dell'offerta, per un importo delle opere IVA compresa maggiore o uguale all'80% della presente offerta
.
Controverso, in concreto, è il significato della specifica "lavori analoghi". Secondo la ricorrente, entrerebbero in considerazione come referenza soltanto lavori di ristrutturazione e al tempo di ampliamento, poiché le opere descritte nel capitolato riguardano indubbiamente la costruzione di una parte nuova (archivio e sala multiuso) e una parziale riattazione dell'edificio esistente (installazione di un ascensore e creazione di camere al piano mezzanino).
Il committente e la resistente attribuiscono invece al requisito una valenza più ampia, che finisce per confondersi con quella di lavori di costruzione in senso lato, aventi tuttavia un valore significativo (80% dell'importo d'offerta = fr. 1'700'000 ca.).
Pur tenuto conto della latitudine di giudizio di cui fruisce il committente e del riserbo di cui questo Tribunale deve dar prova nel sindacare le sue valutazioni, l'interpretazione che la stazione appaltante ha dato al concetto di lavori analoghi al fine di determinare la validità delle referenze apportate dai concorrenti non può essere tutelata siccome chiaramente lesiva delle disposizioni di gara che essa stessa ha elaborato senza verosimilmente scorgerne le conseguenze e che in assenza di impugnazione sono divenute vincolanti per tutte le parti alla procedura concorsuale.
In effetti, considerate le particolari caratteristiche delle prestazioni messe a concorso, per "lavori analoghi", nel caso in discussione, potevano essere intese soltanto le opere edili comprendenti la realizzazione di una nuova costruzione e la circoscritta riattazione di uno stabile esistente. Ne fa stato, secondo quanto stabilito dal committente alla pos. 224.510 delle disposizioni particolari CPN 102, il contenuto del capitolato d'appalto, il quale prevede in modo inequivocabile che oggetto della commessa sono:
- la costruzione di un nuovo archivio e di una sala multiuso;
- la realizzazione di interventi di miglioria allo stabile esistente
(adattamento della sicurezza antincendio, installazione di un nuovo lift, dotazione di servizi alle camere del piano mezzanino, trasformazione degli uffici al PT, nuova scala, isolazione del tetto, ecc; cfr. pure la relazione tecnica allegata al capitolato).
Poste queste premesse, non v'è dubbio che la referenza "S_ " della CO 1 è assolutamente valida. Prova ne è la dichiarazione 4 aprile 2011 che l'impresa ha allegato alla propria risposta (doc. 12), nella quale la committenza degli interventi afferenti al citato istituto scolastico descrive nel dettaglio le opere compiute. Per le altre sei realizzazioni della deliberataria considerate valevoli dal consulente della CO 2, gli atti - pur integrati dai contratti di appalto prodotti in questa sede - non permettono di determinare con certezza le caratteristiche dei lavori eseguiti e quindi la loro ammissibilità quali referenze secondo i rigorosi requisiti sanciti dalle condizioni di gara. Il che impone l'annullamento della controversa delibera e la retrocessione della pratica alla stazione appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto le prove necessarie. Resta inteso che il committente dovrà verificare nuovamente anche le referenze della ricorrente, perché se a cagione delle regole fissate nella lex specialis del concorso non possono essere ritenuti lavori analoghi singolari edificazioni ex novo in calcestruzzo, parimenti non possono essere prese in considerazione neppure le sole ristrutturazioni di stabili esistenti.
4. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va parzialmente accolto, annullando l'avversata aggiudicazione e rinviando gli atti al com-mittente affinché renda una nuova decisione ai sensi dei considerandi.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
5. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è suddivisa tra le parti secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm).
Il committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non le compensa) rifonderanno all'insorgente ripetibili commisurate in funzione del successo solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).