Decision ID: 97dc9e3d-1c9e-5272-9a59-4b0ec6db0da1
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 18. Dezember 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informations-
system über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen
Bauauftrag unter dem Projekttitel "N02, 190096, EP HAG AUG, Erhal-
tungsprojekt Hagnau-Augst / Mittelstreifen Überleitsysteme (MÜLS)" im of-
fenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1162955). Gemäss der Ausschrei-
bung umfasste der Auftrag die Lieferung, Montage und Inbetriebsetzung
von 2 Mittelstreifen Überleitsystemen mit pneumatischer und elektrischer
Unterstützung und eine Doppelbarriere Werkseinfahrt FR Basel mit elekt-
rischem Antrieb (Ausschreibung, Ziff. 2.6).
Der Bauauftrag soll im Zeitraum vom 22. April 2021 bis 7. Januar 2022
ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13). Die Angebote waren bis
zum 19. Februar 2021 einzureichen (Ausschreibung, Ziff. 1.4).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter das Angebot der
X._ SA (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
Mit Schreiben vom 26. Februar 2021 stellte die Vergabestelle allen Anbie-
terinnen das anonymisierte Offertöffnungsprotokoll zu.
D.
Im Rahmen der Evaluation stellte die Vergabestelle am 11. März 2021 den
Anbieterinnen Fragen zu einzelnen Punkten in den Angeboten. Die Verga-
bestelle wies darauf hin, dass diese Fragen sowie die diesbezüglichen Ant-
worten Bestandteil des Angebots des Anbieters würden und damit inte-
grierter Bestandteil eines allfälligen Werkvertrags. Die Beschwerdeführerin
reichte am 19. März 2021 ihre Antworten ein.
E.
Die Vergabestelle stellte der Beschwerdeführerin sodann mit Schreiben
vom 23. März 2021 weitere Fragen, welche die Beschwerdeführerin am
30. März 2021 beantwortete.
F.
Am 6. Mai 2021 erteilte die Vergabestelle der Y._ AG (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von Fr. 1'305'179.69
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(inkl. MwSt.) und publizierte die Zuschlagsverfügung am 11. Mai 2021 auf
SIMAP. Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, dass nach Prüfung
der eingegangenen Offerten festgestellt worden sei, dass zwei Anbieter
nicht die ausgeschriebenen Anforderungen erfüllten. Die Firma Y._
AG habe ein sehr gutes Angebot eingereicht und erfülle alle technischen
Anforderungen. Das Angebot sei somit in der Gesamtheit das wirtschaftlich
günstigste (SIMAP-Zuschlagsverfügung, Ziff. 3.3).
G.
Mit Absageschreiben vom 11. Mai 2021 teilte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin mit, dass ihr Angebot von der Bewertung habe ausge-
schlossen werden müssen. Zur Begründung führt sie an, aufgrund des An-
gebots sowie der gezielt gestellten Fragen seien die zwingend umzuset-
zenden Anforderungen gemäss Lastenheft Kapitel 4.1.7 "Schutzvorrich-
tung Frontalaufprall bei offener MÜLS" nicht erfüllt. Der Zuschlag sei der
Y._ AG zum Preis von Fr. 1'211'866.– (exkl. MwSt.) erteilt worden.
H.
Gegen den am 11. Mai 2021 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhebt die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 31. Mai 2021 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht. Sie beantragt im Hauptbegehren, es seien die Aus-
schlussverfügung vom 11. Mai 2021 und die Zuschlagsverfügung vom
6. Mai 2021, publiziert auf SIMAP am 11. Mai 2021, aufzuheben und der
Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter beantragt
die Beschwerdeführerin, die Ausschlussverfügung vom 11. Mai 2021 und
die Zuschlagsverfügung vom 6. Mai 2021 seien aufzuheben und die Sache
sei an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anordnung, den Zuschlag
der Beschwerdeführerin zu erteilen. Subeventualiter beantragt die Be-
schwerdeführerin, die Ausschlussverfügung vom 11. Mai 2021 sei aufzu-
heben und es seien die Rechtswidrigkeit des Zuschlags vom 6. Mai 2021
festzustellen und die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführe-
rin Schadenersatz im Betrag von Fr. 19'873.25 samt Zins von 5% seit
10. Mai 2021 zuzusprechen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Be-
schwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen. Sollte das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht erteilen, sei die
Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe den Sachverhalt un-
richtig festgestellt und das Angebot der Beschwerdeführerin zu Unrecht
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen mit der Begründung, dass es die
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Anforderung gemäss Lastenheft Kapitel 4.1.7 "Schutzvorrichtung Frontal-
aufprall bei offener MÜLS" nicht erfülle. Das von ihr eingereichte EG-Kon-
formitätszertifikat belege, dass ihr MÜLS die Anforderungen der Norm
EN 1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle.
I.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betref-
fend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin,
zu unterbleiben hätten.
J.
Mit Vernehmlassung vom 16. Juni 2021 beantragt die Vergabestelle, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, über
das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu ent-
scheiden und die Beschwerde sei abzuweisen.
Die sogenannten Mittelstreifen-Überleitsysteme seien Komponenten, die
auf dem Mittelstreifen der Fahrbahn eingebaut würden und im Bedarfsfall
eingesetzt werden könnten, um den Verkehr von der einen auf die andere
Seite der Fahrbahn leiten zu können. Sowohl im offenen als auch im ge-
schlossenen Zustand müssten sie diverse Eigenschaften aufweisen, damit
die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer gewährleistet werden könne. Es
seien diverse Anforderungen gemäss den Normen SN 640 561 (Passive
Sicherheit im Strassenraum) und SN 640 567-2 (Fahrzeugrückhaltesys-
teme) zu erfüllen. Weitere Vorgaben ergäben sich aus dem Lastenheft, ins-
besondere aus dessen Kapitel 4. Unter anderem sei das MÜLS zur Sicher-
heit der Verkehrsteilnehmer mit einem fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer)
im vordersten MÜLS-Element oder einer kurzen Absenkung zu versehen.
Die kurze Absenkung diene dazu, dass ein Fahrzeug nicht frontal auf das
MÜLS pralle, sondern angehoben und abgelenkt werde. Der Anpralldämp-
fer mindere durch eine Knautschzone die Wucht des Aufpralls. Die Be-
schwerdeführerin verfüge indessen über kein zertifiziertes System mit An-
pralldämpfer im vordersten MÜLS-Element oder kurzer Absenkung. Das
zusätzliche, abnehmbare Element (Anpralldämpfer) sei nicht zertifiziert.
Das System der Beschwerdeführerin könne daher nicht in Verkehr ge-
bracht werden und sei für die Vergabestelle nutzlos. Im Ergebnis habe die
Beschwerdeführerin ein Produkt angeboten, das wesentliche Anforderun-
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gen des Lastenhefts nicht erfülle. Sie habe auch auf Nachfrage keine Lö-
sung anbieten können, welche diese Anforderung erfüllen könne. Das An-
gebot der Beschwerdeführerin sei daher zu Recht vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen worden. Sowohl die Beschwerde als auch der Antrag auf
aufschiebende Wirkung seien abzuweisen.
K.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass
sie die Vernehmlassung der Vergabestelle als zutreffend erachte und auf-
grund der aus ihrer Sicht offensichtlichen Sach- und Rechtslage darauf ver-
zichte, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu
nehmen. Für den Fall, dass der Beschwerdeführerin die vorsorglichen
Massnahmen gewährt werden sollten, beantrage sie, sich für das Haupt-
verfahren als Beschwerdegegnerin konstituieren zu können. Sie behalte
sich vor, im Hauptverfahren vollumfänglich zu den Vorbringen Stellung zu
nehmen.
L.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen fest.
M.
Mit Zwischenentscheid vom 27. Juli 2021 wies das Bundesverwaltungsge-
richt den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab.
N.
Mit Verfügung vom 3. September 2021 lud die Instruktionsrichterin die Be-
schwerdeführerin ein, bis zum 16. September 2021 mitzuteilen, ob sie er-
gänzende Bemerkungen anbringen oder gegebenenfalls ihre Beschwerde
zurückziehen möchte.
O.
Mit Eingabe vom 16. September 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Ausführungen fest.
Zur Begründung führt sie aus, ihr MÜLS weise einen Anprallschutz auf. Im
Lastenheft, auf welches in der Ausschreibung verwiesen werde, sei nicht
verlangt worden, dass dieses Element zertifiziert sei. Die Beschwerdefüh-
rerin beantragt, dass A._, Ingenieur und Verfasser eines Berichts,
in welchem festgehalten werde, dass das MÜLS der Beschwerdeführerin
einen Anprallschutz aufweise, als Zeuge einvernommen werde, sowie
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eventualiter, dass ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben
werde. Damit solle belegt werden, dass das MÜLS der Beschwerdeführerin
über einen Anprallschutz verfüge.
P.
Mit Vernehmlassung vom 14. Oktober 2021 beantragt die Vergabestelle,
die Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen. Aufgrund fehlen-
der neuer Vorbringen ihrerseits sei in der Sache ohne Verzug und weiteren
Schriftenwechsel zu entscheiden. Es sei weder erforderlich noch zielfüh-
rend, dass der Verfasser des Dokuments "Réflexions sur l'installation d'un
amortisseur de choc à l'extrémité d'une glissière mobile de déviation de
trafic" als Zeuge zur Behauptung befragt werde, dass das System der Be-
schwerdeführerin über einen Anpralldämpfer verfüge. Die Beschwerdefüh-
rerin habe im Lauf des Verfahrens selber dargelegt, dass ihr angebotenes
System gerade nicht über einen Anpralldämpfer verfüge. Damit erfülle es
die Anforderungen gemäss vorliegender Ausschreibung nicht. Die Befra-
gung dieser Person könnte keine neuen Erkenntnisse für das Verfahren
bringen. Dasselbe gelte für den Antrag, es sei eine Expertise zu erstellen,
welche das Vorhandensein eines Anpralldämpfers bestätige. Nichts im
Dossier erlaube es festzustellen, dass das angebotene System der Be-
schwerdeführerin über einen Anpralldämpfer oder eine kurze Absenkung
verfüge. Es erscheine unrealistisch, dass eine zusätzliche Expertise zu ei-
nem anderen Schluss kommen sollte.
Q.
Mit Schreiben vom 15. Oktober 2021 teilte die Vergabestelle mit, dass sie
den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen habe.
R.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2021 stellt sich die Zuschlagsempfängerin
auf den Standpunkt, die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweise
seien zur Abklärung des Sachverhalts untauglich oder würden Tatsachen
betreffen, die aus den Akten bereits genügend ersichtlich seien. Der von
A._ verfasste Bericht vom 7. Juli 2021 befasse sich nicht damit, ob
das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS über einen fixen An-
prallschutz verfüge. Vielmehr lege es bloss dar, weshalb diese Anforderung
nach Auffassung des Verfassers nicht nötig sei und entsprechend nicht zu-
gelassene und nicht geprüfte, stumpfe Enden eines MÜLS genügten. Es
sei daher von vornherein nicht ersichtlich, inwiefern eine Einvernahme von
A._ über den Inhalt seines Berichts als Beweis tauglich sein solle.
Die eventualiter beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens
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erübrige sich, da die Beschwerdeführerin selber gegenüber der Vergabe-
stelle bestätigt habe, dass das von ihr angebotene MÜLS über keinen An-
pralldämpfer verfüge. Ausserdem gehe sie selber davon aus, dass, wenn
sie ihr MÜLS mit einem Anpralldämpfer ausstatten würde, dieses nicht
mehr mit dem zertifizierten MÜLS übereinstimmen würde, sondern neu zer-
tifiziert (homologiert) werden müsste. Die Beschwerdeführerin bringe im
Vergleich zu ihren Beschwerden damit keine neuen Tatsachenbehauptun-
gen vor. Damit sei erstellt, dass die von ihr angebotene Lösung die Anfor-
derungen nicht erfülle. Die Beschwerde sei daher abzuweisen, soweit da-
rauf eingetreten werde.
S.
Die Instruktionsrichterin lud die Zuschlagsempfängerin mit Verfügung vom
19. Oktober 2021 ein mitzuteilen, ob sie als Beschwerdegegnerin oder als
andere Beteiligte am Verfahren teilnehmen wolle. Die Zuschlagsempfän-
gerin habe in ihrer Eingabe vom 18. Oktober 2021 materielle Rechtsbe-
gehren gestellt, was an sich indiziere, dass sie als Beschwerdegegnerin
am Verfahren teilnehmen möchte. Indessen stelle sich diesbezüglich die
Frage, welches Interesse die Zuschlagsempfängerin am Ausgang dieses
Verfahrens überhaupt noch habe, nachdem der Vertrag bereits unter-
schrieben sei.
T.
Mit Eingabe vom 10. November 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit,
dass sie angesichts des aktuellen Stands des Verfahrens davon absehe,
sich als Partei zu konstituieren. Sie ersuche aber darum, ihr die allfälligen
weiteren Schriftenwechsel und den Endentscheid zur Kenntnisnahme zu-
zustellen.
U.
Mit Eingabe vom 15. Dezember 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit,
dass sie davon ausgehe, dass vorliegend der Gesamtwert des Projekts
den in der aVöB festgelegten Schwellenwert von 8,7 Mio. Fr. erreiche und
das Bundesverwaltungsgericht zuständig sei.
V.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 teilte die Vergabestelle mit, dass der
Wert der im Rahmen dieses Projekts zu beschaffenden Bauleistungen auf
über 90 Mio. Fr. geschätzt werde. Damit werde der Schwellenwert für das
offene Verfahren im Anwendungsbereich des Gesetzes deutlich überschrit-
ten, und das Bundesverwaltungsgericht sei in dieser Sache zuständig.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45).
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft.
Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-
ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 24. Juni 2020. Damit sind
grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar,
nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB [AS 1996 508
ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS 1996 518 ff.]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
aBöB und Art. 37 VGG).
1.3 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig
anfechtbare Verfügungen gelten unter anderem der Zuschlag oder Ab-
bruch des Vergabeverfahrens und die Ausschreibung des Auftrags (Art. 29
Bst. a und b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
1.3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwa-
chung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-
tersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
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Auftrags den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB).
1.3.3 Die Vergabestelle geht in den Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung
vom 18. Dezember 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1
Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die
Durchführung von Hoch-und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der
zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des
GPA. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2
aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. No-
vember 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der
Schwellenwert für Bauwerke 8,7 Mio. Fr.
Vorliegend erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 1'305'179.69 (inkl.
MwSt.), weshalb sich die Frage stellt, ob der Schwellenwert für Bauwerke
erreicht wurde.
Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerks mehrere
Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend. Der Bundesrat legt
den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die auf jeden Fall den Bestim-
mungen des aBöB unterstehen. Er bestimmt, welchen prozentualen Anteil
sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen (Art. 7 Abs. 2 aBöB). Ent-
scheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eigenes
Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder Sa-
nierung) zu sehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
Rz. 309). Bei Bauwerken bestimmt die Bagatellklausel, dass, wenn eine
Auftraggeberin im Rahmen der Realisierung eines Bauwerks, dessen Ge-
samtwert den massgebenden Schwellenwert erreicht, mehrere Aufträge
vergibt, sie diese nicht nach den Bestimmungen des aBöB zu vergeben
braucht, wenn a) der Wert jedes einzelnen Auftrags 2 Mio. Fr. nicht erreicht;
und b) der Wert dieser Aufträge zusammengerechnet höchstens 20 Pro-
zent des Gesamtwertes des Bauwerks ausmacht (vgl. Art. 7 Abs. 2 aBöB
i.V.m. Art. 14 aVöB). Der Auftraggeber hat in diesem Fall die Möglichkeit,
bestimmte Lose ausserhalb des aBöB zu vergeben (BVGE 2009/18
E. 2.4.2 "place d'armes Drognens/FR"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 311 m.w.H.).
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Das vorliegend ausgeschriebene MÜLS ist gemäss den Angaben der
Vergabestelle vom 16. Dezember 2021 Teil eines Erhaltungsprojekts, in
welchem diverse Bauleistungen beschafft werden. Der Wert der im Rah-
men dieses Projekts zu beschaffenden Bauleistungen wird auf über 90 Mio.
Fr. geschätzt. Zwar liegt der geschätzte Auftragswert für den vorliegenden
Bauauftrag unter dem Betrag von 2 Mio. Fr. gemäss der Bagatellklausel im
Sinne von Art. 14 aVöB. Indessen hat sich die Vergabestelle im vorliegen-
den Fall nicht auf die Bagatellklausel berufen, womit das aBöB anwendbar
ist (BVGE 2009/18 E. 2.4.2 "place d'armes Drognens/FR").
1.3.4 Der Schwellenwert für Bauwerke ist damit offensichtlich überschrit-
ten.
1.3.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des aBöB.
1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
1.4 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom
27. Juli 2021 den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung abgewiesen hatte, schloss die Vergabestelle den
Beschaffungsvertrag mit der Zuschlagsempfängerin ab.
Mit diesem Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle und der Zu-
schlagsempfängerin werden die Hauptanträge der Beschwerdeführerin auf
Aufhebung der Ausschlussverfügung vom 11. Mai 2021 und der Zuschlags-
verfügung vom 6. Mai 2021 respektive auf Aufhebung der Ausschlussver-
fügung vom 11. Mai 2021 und der Zuschlagsverfügung vom 6. Mai 2021
und Rückweisung der Sache an die Vergabestelle mit der Anordnung, der
Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen, gegenstandslos und sind
daher materiell nicht mehr zu behandeln (BVGE 2010/58, nicht publizierte
E. 1.4.1 "Privatisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer B-3803/2010 vom
2. Februar 2011 E. 1.5.2 "Privatisierung Alcosuisse II").
Hingegen besteht stattdessen – in maiore minus – ein Feststellungsinte-
resse der Beschwerdeführerin daran, dass das Bundesverwaltungsgericht
gestützt auf Art. 32 Abs. 2 aBöB in seinem Urteil feststelle, inwiefern die
angefochtene Verfügung Bundesrecht verletze, damit sie gestützt darauf
Schadenersatzansprüche geltend machen könnte. Konkret beantragt die
Beschwerdeführerin, die Verfügung vom 10. April 2021 sei aufzuheben und
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es seien die Rechtswidrigkeit des Zuschlags vom 7. Mai 2021 festzustellen
und die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadener-
satz im Betrag von Fr. 20'600.– samt Zins von 5% seit 10. Mai 2021 zuzu-
sprechen.
Das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen
stellt im Vergaberecht ein hinreichendes Feststellungsinteresse dar, wes-
halb die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf ein derartiges Feststel-
lungsbegehren nicht restriktiver sind als bei einem Beschwerdebegehren,
das noch auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung gerichtet ist (BVGE 2010/58, nicht publizierte E. 1.4.2 "Pri-
vatisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. August
2019 E. 1.3 "IT-Dienste ASALfutur").
1.4.1 Vorliegend bemängelt die Beschwerdeführerin, ihr Angebot sei zu
Unrecht ausgeschlossen worden. Die Vergabestelle habe die unzutref-
fende Auffassung vertreten, dass ihr MÜLS die Anforderung gemäss Las-
tenheft Kapitel 4.1.7 "Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offener MÜLS"
nicht erfülle. Dies treffe nicht zu, denn die Beschwerdeführerin habe an-
hand des von ihr eingereichten EG-Konformitätszertifikates belegt, dass ihr
MÜLS die Anforderungen der Norm EN 1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle
und habe in ihrer Beschwerde aufgezeigt, dass ihr MÜLS einen Anprall-
dämpfer aufweise. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei zudem das
preislich günstigste gewesen. Sie habe das wirtschaftlich günstigste Ange-
bot eingereicht. Es sei daher sehr wahrscheinlich, dass dem Angebot der
Beschwerdeführerin der Zuschlag erteilt worden wäre, wenn es bewertet
worden wäre.
Dass das Angebot der Beschwerdeführerin das preislich günstigste war,
ergibt sich aus dem Evaluationsbericht. Wie das Angebot unter den Zu-
schlagskriterien Qualität, Ausrüstungen und Ausführungen sowie Montage-
ablauf zu bewerten gewesen wäre, ist offen. Gemäss Ausschreibung hatte
das Zuschlagskriterium Preis indessen eine Gewichtung von 60%, weshalb
es plausibel ist, dass das Angebot der Beschwerdeführerin, wenn es nicht
auszuschliessen wäre, sich als das wirtschaftlich günstigste erweisen
könnte. Würde das Bundesverwaltungsgericht daher der Argumentation
der Beschwerdeführerin folgen, dass ihr MÜLS zu Unrecht von der Bewer-
tung ausgeschlossen worden sei, so hätte die Beschwerdeführerin eine re-
elle Chance darauf, selbst den Zuschlag zu erhalten.
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Seite 12
1.4.2 Auch wenn vorliegend der Vertrag zulässigerweise bereits abge-
schlossen ist und nur noch eine allfällige Feststellung einer Rechtswidrig-
keit Streitgegenstand ist, ist bei dieser Konstellation die Legitimation der
Beschwerdeführerin in Bezug auf ihr Subeventualbegehren zu bejahen.
1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.6 Auf die Beschwerde ist daher insofern einzutreten, als das Gericht ent-
sprechend dem Subeventualbegehren der Beschwerdeführerin die Recht-
mässigkeit der angefochtenen Verfügung prüft. Soweit weitergehend, ist
die Beschwerde zufolge Vertragsabschlusses gegenstandslos geworden.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe den Sachverhalt un-
richtig festgestellt. Es treffe nicht zu, dass ihr Angebot die Anforderung ge-
mäss Lastenheft Kapitel 4.1.7 "Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offe-
ner MÜLS" nicht erfülle. Ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen wor-
den. Die Beschwerdeführerin erklärt mit Verweis auf die entsprechenden
Richtlinien der Vergabestelle, die beiden Normen SN 640 560 und SN 640
561 stellten die massgeblichen Richtlinien der Vergabestelle für Fahrzeug-
Rückhaltesysteme dar. Damit die Anforderungen der Norm SN 640 561 er-
füllt seien, müssten diejenigen der Norm EN 1317 erfüllt sein (vgl. ASTRA-
Richtlinie Fahrzeug-Rückhaltesysteme, Teil A, S. 11). Die Beschwerdefüh-
rerin sei sich dieser Anforderungen bewusst gewesen und habe ihrem An-
gebot eine EG-Konformitätsbescheinigung beigefügt, welche bestätige,
dass ihr MÜLS die Anforderungen der Norm EN 1317-5: 2007 + A1: 2008
erfülle.
Die Vergabestelle habe der Beschwerdeführerin am 11. März 2021 Fragen
zu ihrem Angebot gestellt. Frage 4 habe den Zweck gehabt sicherzustellen,
dass das MÜLS der Beschwerdeführerin einen Anpralldämpfer oder eine
kurze Absenkung aufweise. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Antwort
vom 19. März 2021 angegeben, dass der Aufbau ihres MÜLS erlaube, dass
ein Teil der Energie eines Frontalaufpralls absorbiert werde. Zudem habe
die Beschwerdeführerin dargelegt, dass ein abnehmbares Element an der
Verriegelung ihres MÜLS angebracht werden könne, welches eine bessere
Stossdämpfung ermögliche. Die Beschwerdeführerin habe ihrer Antwort in
Beilage 11 ein Schema beigefügt, das zeige, weshalb sie diese Lösung
gegenüber der kurzen Absenkung bevorzuge. Die Beschwerdeführerin
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Seite 13
habe am 30. März 2021 zusätzliche Fragen der Vergabestelle beantwortet
und erklärt, dass das abnehmbare Element im Preis inbegriffen sei und das
Anbringen des Elements nicht länger als 20 Minuten dauere. Ihr Angebot
erfülle somit voll und ganz die an das MÜLS gestellten Anforderungen. Die
Vergabestelle habe diesbezüglich den Sachverhalt nicht richtig festgestellt.
Die Ausschlussverfügung vom 11. Mai 2021 sei daher aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin kritisiert überdies, die Vergabestelle gehe zu Un-
recht davon aus, dass das Vorhandensein eines Anpralldämpfers oder ei-
ner Kurzabsenkung zertifiziert sein müsse. Diese Anforderung ergebe sich
weder aus der Ausschreibung noch aus dem Lastenheft. In Kapitel 4.1.7
des Lastenhefts werde einzig verlangt, dass das MÜLS eine Kurzabsen-
kung oder einen Anpralldämpfer besitzen müsse, nicht aber, dass diese
zertifiziert sein müssten. Die Begründung der Vergabestelle, wonach das
MÜLS der Beschwerdeführerin keinen zertifizierten Anpralldämpfer auf-
weise, stelle somit eine unzulässige Änderung der Ausschreibung und Aus-
schreibungsunterlagen dar.
Die Vergabestelle legt ihrerseits dar, gemäss Kapitel 4 des Lastenhefts sei
das MÜLS zur Sicherheit der Verkehrsteilnehmer unter anderem mit einem
fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer) im vordersten MÜLS-Element oder ei-
ner kurzen Absenkung zu versehen. Das von der Beschwerdeführerin an-
gebotene System verfüge jedoch weder über eine kurze Absenkung noch
über einen fixen Anpralldämpfer und erfülle damit die Anforderungen ge-
mäss Lastenheft, insbesondere gemäss Ziffer 4.1.7, nicht. Die Vergabe-
stelle habe daher explizit bei der Beschwerdeführerin nachgefragt. Die Be-
schwerdeführerin habe geantwortet, dass ihr System nicht über einen An-
pralldämpfer im vordersten MÜLS-Element verfüge, dass es aber möglich
sei, das System mit einem zusätzlichen, abnehmbaren Element zu ergän-
zen. Dieses Element müsse jedoch bei jeder Öffnung/Schliessung montiert
respektive demontiert werden. Zudem müsse das System im Boden ver-
ankert werden, was selbst aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht möglich
sei. Zudem sei das System der Beschwerdeführerin mit abnehmbarem An-
pralldämpfer nicht nach der Norm SN 640 567 respektive EN 1317 zertifi-
ziert. Die Beschwerdeführerin halte demnach selber fest, dass sie lediglich
über ein zertifiziertes MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absen-
kung verfüge. Indessen müssten alle Rückhaltesysteme zertifiziert sein,
was auch die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde festhalte. Die Ein-
haltung einschlägiger Normen könne nur mit einer Zertifizierung nachge-
wiesen werden. Im Ergebnis verfüge die Beschwerdeführerin über kein zer-
tifiziertes System mit Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element oder
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Seite 14
kurzer Absenkung. Das zertifizierte System der Beschwerdeführerin erfülle
die Anforderungen gemäss Lastenheft nicht. Es bestünden daher sachliche
Gründe für den Ausschluss der Beschwerdeführerin.
2.1 Die Vergabestelle hat die Anforderungen an die geforderte Leistung,
insbesondere deren technische Spezifikationen, in hinreichender Klarheit
und Ausführlichkeit zu umschreiben und in jedem Fall mitzuteilen, welche
Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB;
BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Von erheblicher Bedeu-
tung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungs-
beschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschrei-
bung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforde-
rungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den techni-
schen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kern-
stück der Ausschreibung (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12 BöB N. 1 f., Art. 18
BöB N. 13 f.; DERS. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be-
schaffungsrecht, 2020 [im Folgenden: TRÜEB 2020], Art. 30 BöB N. 7 f.).
Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts an-
deres ergibt – absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur
Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer
B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.7 m.w.H. "Produkte zur Aussenreini-
gung"; TRÜEB 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.).
2.2 Gegenstand des vorliegend umstrittenen Vergabeverfahrens ist ein
Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS). Dieses ist definiert als eine Schutz-
einrichtung für den Verkehr, welche geschlossen (Richtungsverkehr) oder
geöffnet (Gegenverkehr) werden kann.
Die technischen Spezifikationen wurden durch die Vergabestelle im Las-
tenheft, das Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet, vorgegeben
(Dok. 4.2 Lastenheft). Das Lastenheft sieht in Kapitel 4. Technische Lösung
unter anderem Folgendes vor:
"Der MÜLS-Schenkel muss die Rückhaltestufe H2 aufweisen und nach
EN 1317 geprüft sein." (Dok. 4.2 Lastenheft, Kap. 4.1.1.1).
Weiter stellte das Lastenheft in Kapitel 4.1.7 die folgenden Bedingungen
an die "Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offener MÜLS" auf:
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"Als Schutzvorrichtung in Kombination der Verriegelung sind folgende zwei Lö-
sungen zulässig und müssen zwingend umgesetzt werden.
• Kurzabsenkung oder
• Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element"
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei den in den Kapi-
teln 4.1.1.1 und 4.1.7 des Lastenhefts festgelegten Anforderungen an die
technische Lösung des MÜLS um zwingende Anforderungen handelt. Sie
macht auch nicht konkret geltend, die Vergabestelle habe ihr Ermessen
rechtsfehlerhaft ausgeübt, als sie diese Anforderungen aufgestellt hat.
2.3 Aus den Akten ergibt sich, dass das von der Beschwerdeführerin ein-
gereichte Zertifikat für das von ihr angebotene MÜLS lediglich eine Rück-
haltestufe H1 statt der geforderten Stufe H2 ausweist. Die Beschwerdefüh-
rerin führte im Rahmen der technischen Bereinigung auf die entspre-
chende Frage der Vergabestelle aus, ihr System erfülle die Rückhaltestufe
H2 und könnte diese Zertifizierung erhalten, wenn dies erforderlich sei. Die
Vergabestelle war anscheinend mit dieser Antwort befriedigt, denn sie the-
matisierte diesen Punkt weder anlässlich der Begründung des Ausschlus-
ses noch in ihrer Vernehmlassung.
2.4 Insofern ist davon auszugehen, dass die Einhaltung dieser technischen
Spezifikation durch das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS
vorliegend nicht bestritten ist.
2.5 Bestritten ist indessen, ob das von der Beschwerdeführerin angebo-
tene MÜLS auch die – kumulativ zu erfüllenden – Anforderungen an eine
Kurzabsenkung oder einen Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element
erfüllt.
Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, sie habe in ihrer Offerte ange-
geben, dass sie die in Kapitel 4.1.7 des Lastenhefts aufgestellten Anforde-
rungen erfülle und ihre Schranke über einen Anpralldämpfer verfüge. Auch
habe sie die Fragen der Vergabestelle beantwortet und bestätigt, dass ihr
MÜLS den Anforderungen gemäss Kapitel 4.1.7 des Lastenhefts entspre-
che. Die Beschwerdeführerin habe die Anforderungen gemäss Lastenheft
eingehalten, insbesondere durch Einreichen des EG-Konformitätszertifi-
kats vom 5. November 2010, aus dem hervorgehe, dass ihr MÜLS die
Norm EN 1317-5 einhalte. Zu Unrecht behaupte die Vergabestelle, das
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MÜLS der Beschwerdeführerin halte das Lastenheft nicht ein, weil der An-
pralldämpfer nicht zertifiziert sei. Das entsprechende Erfordernis existiere
weder in der Ausschreibung noch im Lastenheft. In Kapitel 4.1.7 des Las-
tenhefts werde einzig verlangt, dass das MÜLS eine Kurzabsenkung oder
einen Anpralldämpfer besitzen müsse, nicht aber, dass diese Elemente
zertifiziert sein müssten. Indem die Vergabestelle eine Zertifizierung für den
Anpralldämpfer der Beschwerdeführerin verlange, ändere sie das Lasten-
heft, was gegen die Grundsätze des Vergaberechts (Transparenzgrund-
satz) verstosse.
Die Vergabestelle ist dagegen der Meinung, die Beschwerdeführerin habe
den Nachweis für ein MÜLS ohne Kurzabsenkung oder Anpralldämpfer im
vordersten MÜLS-Element erbracht. Auch mit dem von der Beschwerde-
führerin auf Nachfrage angebotenen System könne das Ziel nicht erreicht
werden, da eine Montage/Demontage sowie eine Verankerung erforderlich
seien. Durch den manuellen Eingriff bei der Montage/Demontage sei zu-
dem nicht sichergestellt, dass das geforderte Zeitfenster von 20 Minuten
für die Einrichtung und das Anhalten des Verkehrs von unter 5 Minuten
erreicht werden könne, womit eine weitere Vorgabe gemäss Ausschrei-
bung nicht eingehalten sei. Die Beschwerdeführerin halte selber fest, dass
sie lediglich über ein zertifiziertes MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder
kurze Absenkung verfüge. Dieses erfülle die Anforderungen gemäss Las-
tenheft indessen nicht. Die Beschwerdeführerin verfüge über kein zertifi-
ziertes System mit Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element oder kur-
zer Absenkung. Das zusätzliche, abnehmbare Element (Anpralldämpfer)
sei nicht zertifiziert. Auch mit dieser Ergänzung vermöge die Beschwerde-
führerin die Anforderungen nicht zu erfüllen. Ein System, das nicht in Ver-
kehr gebracht werden dürfe, sei für die Vergabestelle nutzlos. Weil die von
der Beschwerdeführerin angebotene Lösung weder über eine kurze Ab-
senkung noch über einen Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element
verfüge, entspreche sie nicht den Anforderungen gemäss Lastenheft, ins-
besondere erfülle sie die Anforderungen gemäss Ziffer 4.1.7 nicht.
2.5.1 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Offerte ihr EG-Konformitätszer-
tifikat Nr. 1826-CPD-10-02-09 vom 5. November 2010 eingereicht, welches
bescheinigt, dass das von ihr angebotene MÜLS den Standard EN 1317-5:
2007 + A1: 2008 erfüllt.
Das EG-Konformitätszertifikat der Beschwerdeführerin, das sie mit ihrem
Angebot eingereicht hat, enthält im Anhang eine Abbildung des zertifizier-
ten MÜLS sowie die Daten zur Leistungsfähigkeit des MÜLS bei einem
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Aufprall. Aus dieser Abbildung des verriegelten MÜLS geht hervor, dass
das zertifizierte MÜLS der Beschwerdeführerin weder über eine Kurzab-
senkung noch einen Anpralldämpfer aufweist. Die Beschwerdeführerin be-
hauptet dies auch gar nicht.
2.5.2 Anlässlich der technischen Bereinigung forderte die Vergabestelle
die Beschwerdeführerin am 11. März 2021 auf, zu verschiedenen Fragen
Stellung zu nehmen. Darunter befand sich auch die folgende Frage:
"Als Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offener MÜLS in Kombination der
Verriegelung sind folgende zwei Lösungen zulässig und müssen zwingend
umgesetzt werden.
- Kurzabsenkung oder
- Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element.
Welche Lösung wird umgesetzt? Bitte eine Skizze mitsenden. Bitte das zuge-
hörige Prüfzertifikat mitsenden." (Fragekatalog Frage 4)
Die Beschwerdeführerin kreuzte auf diese Frage die Antwort "ja" und be-
gründete ihr Antwort vom 19. März 2021.
2.5.3 Die Vergabestelle stellte daraufhin am 23. März 2021 die folgende
Anschlussfrage:
"1. Können Sie bitte bestätigen, dass das von Ihnen entwickelte abnehmbare
Element im Angebotspreis enthalten ist?
2. Können Sie bitte bestätigen, dass der Vorgang zum Einrichten der Ver-
kehrsführung dieses halbautomatischen MÜLS mit dem Anbringen des ab-
nehmbaren Elements an dem MÜLS-Schenkel nicht länger als 20 Minuten
dauern wird? Siehe Kap. 2.1 LH mit folgenden Text "Das Einrichten des Ge-
genverkehrs muss auf eine Zeit von unter 20 Minuten zu liegen kommen und
das Anhalten des Verkehrs muss geringer als 5 Minuten sein."
Die Beschwerdeführerin kreuzte wiederum die Antwort "ja" an und erklärte,
dass diese Elemente in ihrem Preis enthalten seien und dass die Installa-
tion der Elemente nicht länger als 20 Minuten dauere. Diese Elemente
seien am Verriegelungssystem des MÜLS befestigt und erforderten kein
Werkzeug für die Installation.
Gleichzeitig legte die Beschwerdeführerin aber noch eine Notiz bei, betitelt
mit "Mobiles Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS), GMA09800 EG Homo-
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Seite 18
logation 1826-CPD-10-02-09, Überlegungen über den Anbau eines An-
pralldämpfers", welche vom 8. Oktober 2012 datiert. Darin erörterte sie die
Frage der Zweckmässigkeit des Anbaus eines Anpralldämpfers am Riegel
einer offenen Leitschranke. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe ei-
ner im normalen Betriebszustand offenen Halbschranke ein leicht abnehm-
bares System am Riegel hinzugefügt. Es handle sich um eine abgerundete
Verschalung, die Schutz für Personen biete, die während eines Unfalls auf
die Fahrbahn geschleudert worden seien. Auch habe sie auf einem System
GM07 auf Antrag eines Kunden einen Frontkasten mit integrierter Stauch-
zone entwickelt und installiert. Dieser Kasten sei Bestandteil der mobilen
Leitschranke. Die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit, einen Kasten
mit Stauchzone auf ihren früheren GM07 zu installieren. Diese könnten
aber nicht mehr homologiert werden. Für ihre neue MÜLS (GMA09800)
habe sie die Möglichkeit, einen Frontkasten mit integrierter Stauchzone zu
installieren, doch würde die MÜLS damit ihre heute gültige Homologation
verlieren. Die Beschwerdeführerin komme zum Schluss, dass es keine
Norm für den Zusatz am offenen Ende der mobilen Systeme gebe. Sie
könne die Notwendigkeit nicht rechtfertigen, einen Anpralldämpfer auf ih-
ren GMA09800 in offener Position hinzuzufügen.
2.5.4 Aus diesen Ausführungen, insbesondere dem Satz "Für unsere neue
MÜLS (GMA09800) haben wir die Möglichkeit, dieselbe Vorrichtung zu in-
stallieren, sie würde aber ihre heute gültige Homologation verlieren" geht
nicht nur hervor, dass das zertifizierte MÜLS der Beschwerdeführerin kei-
nen Anprallschutz aufweist, sondern auch, dass die Beschwerdeführerin
selber davon ausgeht, dass, wenn sie ihr MÜLS mit einem Anpralldämpfer
ausstatten würde, dieses nicht mehr mit dem zertifizierten MÜLS überein-
stimmen würde, sondern neu zertifiziert (homologiert) werden müsste.
Mit diesen ergänzenden Ausführungen widersprach die Beschwerdeführe-
rin somit selbst ihrer vorher angekreuzten Bestätigung, dass das von ihr
angebotene MÜLS die Anforderung eines Anprallschutzes oder einer Kurz-
absenkung erfülle.
In ihren Rechtsschriften widerlegt die Beschwerdeführerin diese Interpre-
tation nicht. Sie macht insbesondere auch nicht geltend, die von ihr selbst
auf die Frage der Vergabestelle hin eingereichten "Überlegungen über den
Anbau eines Anpralldämpfers" vom 8. Oktober 2012 beträfen gar nicht das
von ihr konkret angebotene MÜLS.
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Seite 19
2.5.5 Auch die von ihr eingereichten "Réflexions sur l’installation d’un
amortisseur de choc à l’extrémité d’une glissière mobile de déviation de
trafic" zeigen nicht auf, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene
MÜLS über einen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfügt, son-
dern legen lediglich dar, warum diese Anforderung nach Auffassung des
Verfassers dieses Berichts gar nicht nötig sei. Konkret wird darin ausge-
führt:
"Amortisseurs de choc ajoutés en bout de glissière
Dans certains sites un système amovible léger est ajouté devant le verrou fai-
sant face au trafic lors d’une déviation. Il s'agit d'une finition arrondie mar-
quante par sa visibilité et qui constitue pour l’essentiel une protection pour des
personnes qui auraient été projetées au sol durant un accident. Cette protec-
tion n’est pas assimilée à un amortisseur de chocs au sens usuel du terme.
Fig. 7 Dispositif léger recouvrant le système de verrouillage utilisé en cas de
déviation
On peut être tenté d'ajouter un amortisseur de chocs homologué plus massif
en bout de glissière afin de réduire la dangerosité d’un caisson métallique fai-
sant face au trafic. Lors d'un choc sur la face de la glissière mobile, la percus-
sion n’est généralement pas dans I'axe de la glissière, celle-ci n'étant pas fixée
au sol. Aussi Ia masse des glissières mobiles est trop faible pour rester en
place durant le choc. Tout amortisseur supplémentaire installé lors de l’enga-
gement des glissières mobiles serait inefficace voire dangereux compte tenu
de leur comportement imprévisible. On peut imaginer Ia formation d’un coude
au niveau de l’attache à la glissière suivi du risque que cet l'amortisseur s ’en
détache. Par ailleurs il ne faut pas perdre de vue la nécessité d'engager plu-
sieurs personnes sur les voies pour amener et fixer un tel système.
On peut aussi envisager un dispositif plus lourd monté en position ouverte et
plus résistant avec une face inclinée.
Fig. 8 Un dispositif à face inclinée n'offre qu’une sécurité illusoire, iI est vrai-
semblable qu’iI ne ferait que dévier Ie véhicule hors contrôle."
(...)
"Conclusion:
Un amortisseur de chocs homologué monté en bout de glissière mobile ne
répond pas aux exigences de la norme SN 640566 (ou EN 1317-3). Nous re-
commandons une mise à jour de la directive OFROU en supprimant cette
mention du chapitre 2.1.1 Exigences.
Au vu de ce qui précède une homolgation en choc frontal ne peut se faire
qu’avec un système complet composé de l’assemblage d'une glissière avec
B-2565/2021
Seite 20
des caractéristiques d'amortissement de choc et ne serait valable que pour la
configuration testée. Cette glissière doit évidemment aussi être conforme à la
norme EN 1317 en position fermée."
Dieser Bericht deckt sich somit mit den Ausführungen in den von der Be-
schwerdeführerin bereits im Verfahren vor der Vergabestelle eingereichten
"Überlegungen über den Anbau eines Anpralldämpfers" vom 8. Oktober
2012 insofern, als auch in diesem neuen Bericht nicht behauptet wird, das
MÜLS der Beschwerdeführerin verfüge über einen Anprallschutz oder über
eine kurze Absenkung, sondern lediglich erklärt wird, warum ein zusätzlich
installierter Anprallschutz oder eine Absenkung ineffektiv, wenn nicht sogar
gefährlich seien. Zudem wird darin erneut betont, dass ein MÜLS nur in der
geprüften Konfiguration gültig sei und daher, wenn es einen Anpralldämp-
fer enthalten solle, auch damit getestet werden müsse, damit zertifiziert
werden könne, dass es auch mit dem Anpralldämpfer in geschlossenem
Zustand der massgeblichen Norm entspreche.
2.5.6 Die Beschwerdeführerin beantragt, dass A._, Ingenieur und
Verfasser dieses Berichts, als Zeuge einvernommen werde, um diesen Be-
richt zu bestätigen. Eventualiter beantragt sie, dass ein Sachverständigen-
gutachten in Auftrag gegeben werde, um zu belegen, dass ihr MÜLS über
einen Anprallschutz verfüge.
2.5.6.1 Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese
zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG).
Die Beweisabnahmepflicht korreliert mit dem Recht des Betroffenen, Be-
weisanträge zu stellen und beantragte Beweise abnehmen zu lassen. Es
liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, wenn eine Behörde auf
die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, wenn die noch im Raum
stehenden Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder
offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung abgeht
oder umgekehrt die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend
ersichtlich ist, oder wenn die entscheidende Behörde ihre Überzeugung auf
Grund der bereits abgenommenen Beweise bereits gebildet hat und ohne
Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Beweiswürdigung annehmen
kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht ge-
ändert würde (BGE 141 I 60 E. 3.3 m.H.).
2.5.6.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Abbildung des MÜLS der
Beschwerdeführerin in ihrem Konformitätszertifikat vom 5. November
2010, dass das von der Beschwerdeführerin angebotene, zertifizierte
MÜLS weder über einen Anprallschutz noch über eine kurze Absenkung
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Seite 21
verfügt. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik ausdrücklich, es sei
rechtswidrig, wenn die Vergabestelle nicht nur eine Zertifizierung des
MÜLS, sondern auch des Anprallschutzes oder der kurzen Absenkung ver-
lange. Damit bestätigt sie implizit, dass ihr MÜLS, soweit es zertifiziert ist,
weder das eine noch das andere aufweist. Auch aus den "Überlegungen
über den Anbau eines Anpralldämpfers" vom 8. Oktober 2012 sowie den
mit ihrer Replik eingereichten "Réflexions sur l’installation d’un amortisseur
de choc à l’extrémité d’une glissière mobile de déviation de trafic" vom
7. Juli 2021 geht nichts anderes hervor, vielmehr wird darin betont, dass
ein MÜLS nur in der geprüften Konfiguration zertifiziert sei und daher, wenn
es einen Anpralldämpfer enthalten solle, auch damit getestet und zertifiziert
werden müsste.
Es ist daher nicht ersichtlich, welchen weiteren Erkenntnisgewinn eine Ein-
vernahme des Verfassers dieses Berichts bringen könnte, zumal die Be-
schwerdeführerin diese Zeugenbefragung ausdrücklich zur Bestätigung
des Berichts beantragt hat. Auf die von der Beschwerdeführerin beantragte
Zeugenbefragung ist deshalb in antizipierter Beweiswürdigung zu verzich-
ten.
2.5.6.3 In gleicher Weise erübrigt es sich, das von der Beschwerdeführerin
eventualiter beantragte Sachverständigengutachten einzuholen. Die Be-
schwerdeführerin möchte mit diesem Gutachten belegen, dass ihr MÜLS
über einen Anprallschutz verfüge. Da indessen, wie dargelegt, nicht bestrit-
ten ist, dass das MÜLS der Beschwerdeführerin, soweit es zertifiziert ist,
weder eine Kurzabsenkung noch einen Anpralldämpfer im vordersten
MÜLS-Element aufweist, ist nicht ersichtlich, warum über die Frage, ob das
angebotene MÜLS über einen Anprallschutz verfüge, noch Beweis geführt
werden sollte.
2.5.7 Erfüllt das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS, soweit es
zertifiziert ist, somit die zwingende technische Anforderung einer Kurzab-
senkung oder Anpralldämpfers im vordersten MÜLS-Element nicht, so hat
die Vergabestelle das Angebot zu Recht vom Vergabeverfahren ausge-
schlossen.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle auch eine Verletzung von
Art. 21 aBöB vor. Diese Bestimmung sehe vor, dass das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Vorliegend habe die Vergabe-
stelle die Beschwerdeführerin zu Unrecht mit der Begründung, ihr Angebot
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Seite 22
erfülle die im Lastenheft aufgestellten Anforderungen nicht, ausgeschlos-
sen. Die Beschwerdeführerin habe das preislich günstigste Angebot einge-
reicht. Es sei das wirtschaftlich günstigste. Indem die Vergabestelle den
Zuschlag nicht der Anbieterin erteilt habe, habe sie Art. 21 aBöB verletzt.
Die Vergabestelle legt dar, der Preis sei aufgrund der Komplexität des Vor-
habens mit 60% gewichtet. Die übrigen Zuschlagskriterien hätten damit ein
erhebliches Gewicht. Sie seien aufgrund des Ausschlusses der Beschwer-
deführerin nicht bewertet worden. Gestützt auf den Preis könne deshalb
nicht direkt auf die theoretische Platzierung geschlossen werden.
Für die Beurteilung, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, kön-
nen nur Angebote zum Vergleich herangezogen werden, welche die tech-
nischen Spezifikationen erfüllen und nicht aus einem anderen Grund aus-
zuschliessen sind. Dass das Angebot der Beschwerdeführerin, das, wie
dargelegt, die technischen Spezifikationen nicht erfüllt und daher zu Recht
ausgeschlossen wurde, möglicherweise wirtschaftlich günstiger ist als das
Angebot der Zuschlagsempfängerin, das diese Spezifikationen erfüllt, ist
daher kein Anlass, an der Rechtmässigkeit des Zuschlags zu zweifeln.
4.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Ausschluss der Offerte der
Beschwerdeführerin nicht zu beanstanden ist. Weder diese Ausschlussver-
fügung noch der Zuschlag an die einzige andere Anbieterin, deren Offerte
unbestrittenermassen nicht auszuschliessen war, erweisen sich daher als
rechtswidrig. Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegrün-
det, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist, weshalb sie abzuweisen
ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be-
stimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG;
Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt Art. 4
VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Die Verfah-
renskosten werden daher auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
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6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Die Vergabestelle als Bundesamt hat keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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