Decision ID: a789b351-cdd3-57bb-bf4c-dd6c5c7db776
Year: 1997
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto:
A.
Il 17 aprile 1996 è stata depositata la graduatoria del fallimento di _.
La convenuta vi figura alla posizione 31 dei crediti garantiti da pegno, con un credito di complessivi fr. 2’255’977.95, garantito da due cartelle ipotecarie di nominali fr. 1’100’000.-- e fr. 400’000.-- gravanti in I e II rango il fondo n. _di _ (doc. B).
Conseguentemente, l’elenco oneri relativo a tale fondo, a fronte delle predette cartelle ipotecarie menziona oneri di fr. 1’393’089.65 e fr. 6’317.90 per la cartella di primo rango, e di fr. 4’93’411.10 per la cartella in di secondo rango (doc. C).
B.
Con la petizione l’attrice contesta l’esistenza di un diritto di pegno immobiliare o manuale in favore della convenuta.
Rileva che l’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce la forma dell’atto pubblico per la costituzione di una cartella ipotecaria e per la sua successiva costituzione in pegno manuale se la costituzione è stata pattuita con il creditore ipotecario.
Di entrambe le cartelle ipotecarie sarebbe stata chiesta l’emissione in relazione con debiti già esistenti del fallito, con il che avrebbe dovuto essere rispettata la forma dell’atto pubblico e non sarebbe invece stata applicabile la procedura di cui all’art. 20 RRF, non trattandosi di un atto unilaterale di disposizione.
Ne conseguirebbe la nullità per vizio di forma del contratto di costituzione di pegno, dal che l’inesistenza del diritto di pegno fatto valere dalla convenuta, il cui credito dovrebbe essere estromesso.
C.
Nella risposta del 13 maggio 1996 la convenuta ha precisato di essere al beneficio di un diritto di pegno immobiliare quo alla cartella di fr. 1’100’000.--, e di un diritto di pegno manuale per quella di fr. 400’000.--.
Non sarebbe applicabile l’art. 799 cpv. 2 CC invocato dall’attrice, avendo il debitore nella specie unilateralmente richiesto l’emissione di cartelle ipotecarie sul suo fondo, cartelle successivamente trasferite in proprietà (quella da fr. 1’100’000.-) o in pegno manuale (quella da fr. 400’000.--) a favore della convenuta, senza più necessità di ossequiare il disposto formale di cui all’art. 799 CC.
D.
Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ritenuto che il modo di agire adottato dalla convenuta e dal fallito -consegna volontaria dal _ alla banca dei titoli e non invece costituzione di un diritto diretto della banca alla rimessa degli stessi- non necessiterebbe della forma dell’atto pubblico, con il che la petizione sarebbe da respingere.
E.
Con l’appello l’attore postula la riforma della sentenza pretorile nel senso di accogliere la petizione sulla scorta della tesi della nullità formale già evocata nel primo processo.
Delle osservazioni 16 gennaio 1997 della convenuta, che postula la reiezione del gravame con protesta di spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato
in diritto:
1.
L’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce che il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l’atto pubblico.
La norma va intesa correttamente: per contratto di pegno immobiliare è intesa la pattuizione tra due parti con la quale una si impegna a costituire (evidentemente mediante iscrizione a registro fondiario: art. 799 cpv. 1 CC) un pegno immobiliare sul proprio fondo a beneficio dell’altra, che per effetto del contratto può esigerne in maniera vincolante l’emissione e può chiedere la diretta immissione nelle prerogative del creditore titolare del pegno, quali l’iscrizione nel registro dei creditori e il possesso dell’eventuale titolo (
DTF
121 III 101, 112 II 432; 71 II 262 e segg.;
CEF
26 ottobre 1993 in re B./K. SA;
Steinauer
, Les droits réels, vol. III, Berna, 1992, n. 2696 e segg.).
Contrariamente all’opinione dell’attrice, non rientra invece in questa nozione, e non necessità perciò della forma dell’atto pubblico, l’accordo con cui il debitore, sia pure nel contesto di un preesistente o parallelo rapporto di mutuo, si impegna nei confronti del creditore alla sola volontaria consegna di un titolo ipotecario del quale egli chiede unilateralmente l’emissione (
DTF
88 II 168, 112 II 432), e questo perché tale accordo non verte direttamente sulla costituzione di un diritto di pegno immobiliare in favore del creditore, ma unicamente sulla consegna di un titolo che si trova in possesso del debitore, impegno per il quale non occorre ossequiare la forma qualificata (
DTF
71 II 265 e 266).
Nessuna modifica a questa situazione può risultare dalla disamina dell’art. 20 RRF, norma che per il suo rango subordinato si limita a certificare una situazione risultante dal diritto materiale (
DTF
121 III 102), ovvero dal Codice Civile.
2.
Nel caso di specie, a non averne dubbi, si è verificata la seconda e non la prima delle situazioni descritte al precedente considerando.
2.1
Quo alla cartella ipotecaria di fr. 1’100’000.--, risulta dai doc. G e H che la banca ha unicamente chiesto al debitore di trasmetterle in proprietà detto titolo in garanzia di un mutuo di pari importo, mentre non risulta in alcun modo un impegno del debitore alla costituzione in favore della convenuta del pegno immobiliare, con facoltà per la convenuta di esigere l’emissione del titolo e la sua consegna direttamente nelle sue mani.
Ed infatti, l’istanza di emissione della cartella ipotecaria è stata presentata il 9 marzo 1989 dal solo debitore, il quale ha peraltro indicato nell’istanza che il titolo sarebbe stato ritirato dall’avv. _ per essere consegnato alla convenuta (doc. E, pag. 2), ma tale disposizione del debitore, come si è detto, non coincide e non è da confondere con un contratto con la creditrice, in concreto inesistente, per cui il debitore si impegna all’emissione del titolo.
Non può in effetti essere disatteso che dal profilo obbligatorio nulla imponeva al debitore di chiedere l’emissione del titolo ipotecario, la quale è perciò avvenuta per spontanea iniziativa del fallito, e pertanto a rischio della convenuta e del notaio, come dimostra del resto il fatto che solo il 28 settembre 1989 la convenuta ha ottenuto l’iscrizione quale debitrice nel registro dei creditori (doc. 2).
2.2
Analoghe considerazioni devono valere anche per la cartella ipotecaria di fr. 400’000.--, emessa nell’ottobre del 1989 per libera iniziativa del debitore (doc. I), ancorché il titolo fosse destinato, sempre per esclusiva volontà del debitore, ad essere consegnato alla convenuta.
Non può che seguirne la reiezione del gravame, infondato in ogni suo punto.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza dell’attrice (art. 148 CPC).