Decision ID: 04dfa8d3-63c4-42cb-b016-fc16a51180e0
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Kündigungsschutz / Anfechtung
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes (Kollegialgericht) des  Zürich vom 14. Februar 2014 (MB130001)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
1. Es sei das Mietverhältnis für die Geschäftsräume an der D._- Strasse ... erstmalig um vier Jahre zu erstrecken.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Eventual-Widerklage: ("Für den Fall, dass das Mietverhältnis über den Kündigungszeitpunkt, das heisst
30. Juni 2015, andauern sollte [...]."; act. 16 S. 2)
Es sei der Mietzins für das gesamte der Klägerin zum Gebrauch  Mietobjekt in der Liegenschaft D._-Strasse ..., ... Zürich, auf den Betrag von CHF 1'438'940.00 pro Jahr (zuzüglich ) festzusetzen;
unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % ) zu Lasten der Klägerin/Widerbeklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 51 = act. 55 S. 35-36)
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird das Mietverhältnis definitiv um ein Jahr bis und mit 30. Juni 2016 erstreckt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. In Gutheissung der Eventual-Widerklage wird der Mietzins ab dem 1. Juli 2015 für das gesamte der Klägerin und Eventual-Widerbeklagten zum Gebrauch  Mietobjekt in der Liegenschaft D._-Strasse ..., ... Zürich, auf Fr. 1'438'940.– pro Jahr (zuzüglich MwSt.) festgesetzt.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 55'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 0.00 Barauslagen
Fr. 55'000.00 Kosten total
4. Die Gerichtskosten werden der Klägerin und Eventual-Widerbeklagten zu 4/5 (Fr. 44'000.–) und der Beklagten und Eventual-Widerklägerin zu 1/5 (Fr. 11'000.–) auferlegt. Sie werden von der Klägerin und Eventual-Widerbeklagten unter  ihres Kostenvorschusses von Fr. 40'000.– sowie im Betrage von Fr. 11'000.– von der Beklagten und Eventual-Widerklägerin unter Verrechnung  Kostenvorschusses von Fr. 26'000.– bezogen. Für den Restbetrag von Fr. 4'000.– Gerichtskosten wird der Klägerin und Eventual-Widerbeklagten von der Gerichtskasse Rechnung gestellt.
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5. Die Klägerin und Eventual-Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und -Widerklägerin eine Parteientschädigung von Fr. 36'000.– (zuzüglich 8% MwSt.) zu bezahlen.
6. [Mitteilung]
7. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge der Klägerin: (act. 56 S. 2)
1. Es sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils, das Mietverhältnis für die Geschäftsräume an der D._-Strasse ... erstmalig um vier Jahre zu erstrecken.
2. Es sei die Eventual-Widerklage abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. MWSt, für alle Instanzen zulasten der Beklagten.
Berufungsanträge der Beklagten: (act. 66 S. 2)
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und demgemäss das Urteil des Mietgerichtes Zürich vom 14. Februar 2014 (Geschäfts-Nr.: MB130001-L) zu bestätigen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu  der Klägerin und Berufungsklägerin.

Erwägungen:
1. Einleitung, Prozessgeschichte
1.1. Das Modehaus AB._ wurde im Jahr ... in der eigenen Liegenschaft
D._-Strasse ... und ... in Zürich ... eröffnet und befindet sich noch heute an
dieser Adresse. Spätere Generationen trennten das Verkaufsgeschäft und die
Immobilie. Das Modehaus wurde von der im Jahr 1960 gegründeten A._ AG,
der heutigen Klägerin, Eventual-Widerbeklagten und Berufungsklägerin (im Fol-
genden: Klägerin) als Mieterin im angestammten Haus weitergeführt, die Liegen-
schaft wurde in die B._-AG, die heutige Beklagte, Eventual-Widerklägerin
und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) eingebracht.
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1.2. Der aktuelle Vertrag vom 31. August 2000 (act. 4/2a) samt Anhang vom
10. Februar 2000 bzw. 31. August 2000 (act. 4/2b) wurde im Zuge eines gemein-
sam durchgeführten Gesamtumbaus geschlossen und führte das vorbestehende
Mietverhältnis weiter. Die Klägerin mietet aktuell die Verkaufs-, Büro- und Lager-
räume im Unter-, Erd- und Zwischengeschoss der Liegenschaft D._-Strasse
... und ..., ferner das erste, vierte, fünfte und sechste Obergeschoss. Die Parteien
vereinbarten einen indexierten Basismietzins von CHF 900'000.00 pro Jahr sowie
einen umsatzabhängigen Zuschlag. Die vertragliche Kündigungsfrist beträgt 18
Monate, frühester Kündigungstermin war der 30. Juni 2010. Eine Option zur Ver-
längerung des Mietvertrages um 5 Jahre bis zum 30. Juni 2015 wurde von der
Klägerin ausgeübt. Am 30. März 2012 kündigte die Beklagte den Mietvertrag per
30. Juni 2015 und räumte der Klägerin das Recht ein, unter Einhaltung einer An-
zeigefrist von sechs Monaten das Mietobjekt auf das Ende eines jeden Monates
vorzeitig zu verlassen (act. 4/3a und 4/3b). Die Parteien streiten im vorliegenden
Verfahren um die Dauer der Erstreckung sowie die Mietzinserhöhung für die Dau-
er der Erstreckung.
1.3. Mit Eingabe vom 19. April 2012 stellte die Klägerin bei der Schlichtungsbe-
hörde Zürich das Rechtsbegehren, es sei die Kündigung vom 30. März 2012 mit
Wirkung per 30. Juni 2015 für ungültig zu erklären. Eventualiter sei das Mietver-
hältnis für die Dauer von sechs Jahren zu erstrecken. Am 4. September 2012
wurde die Schlichtungsverhandlung durchgeführt. Eine Einigung wurde nicht er-
zielt. Die Klägerin reduzierte ihr Rechtsbegehren dahingehend, dass das Mietver-
hältnis erstmalig für die Dauer von dreieinhalb Jahren zu erstrecken sei. Auf Ge-
such beider Parteien wurde das Verfahren zur Führung aussergerichtlicher Ver-
gleichsgespräche bis am 6. Dezember 2012 ausgesetzt. Nachdem keine Einigung
erzielt worden war, stellte die Schlichtungsbehörde am 13. Dezember 2012 die
Klagebewilligung aus (act. 2). Mit Eingabe vom 31. Januar 2013 reichte die Kläge-
rin beim Mietgericht Zürich Klage gegen die Beklagte ein und stellte das eingangs
erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). Am 22. April 2013 reichte die Beklagte mit der
Klageantwort die Eventualwiderklage ein (act. 16). Nach durchgeführtem Verfah-
ren fällte das Mietgericht Zürich am 14. Februar 2014 das Urteil (act. 51 =
act. 55). Dieses wurde der Klägerin am 18. Februar 2014 zugestellt (act. 52).
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1.4 Mit Eingabe vom 19. März 2014 (Datum Eingang: 20. März 2014) erhob die
Klägerin rechtzeitig Berufung gegen das Urteil vom 14. Februar 2014 (act. 56). Mit
Verfügung vom 24. März 2014 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Ge-
richtskostenvorschusses von CHF 45'000.00 angesetzt (act. 61). Dieser wurde
am 1. April 2014 fristgerecht geleistet (act. 63). Mit Verfügung vom 29. April 2014
wurde der Beklagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt (act. 64). Diese wurde
am 2. Juni 2014 fristgerecht erstattet (act. 65 und 66). Am 6. Juni 2014 wurde der
Klägerin ein Doppel der Berufungsantwort zugestellt, wobei der Hinweis erfolgte,
damit sei der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel abgeschlossen (act. 67).
1.4.1 Für das Berufungsverfahren sieht das Gesetz den Grundsatz des einfachen
Schriftenwechsels vor, der sich auf die Berufungsbegründung und die Berufungs-
antwort beschränkt (vgl. Art. 311-313 ZPO). Seine Rechtfertigung findet der
Grundsatz zum einen in der Begründungs- und Rügeobliegenheit (Art. 310 und
Art. 311 Abs. 1 ZPO [schriftlich und begründet]) sowie zum anderen in der No-
venschranke des Art. 317 ZPO. Vom Grundsatz kann in zwei Fällen abgewichen
werden. Erstens kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet wer-
den, wenn die Berufung sich als offensichtlich unzulässig oder unbegründet er-
weist. Zweitens kann dann, wenn es die Verhältnisse des konkreten Einzelfalles
erfordern, eine Verhandlung oder ein zweiter Schriftenwechsel, umfassend Beru-
fungsreplik und -duplik, angeordnet werden (Art. 316 Abs. 2 ZPO). Der Entscheid
darüber ist prozessleitender Natur und steht dem Gericht zu, das dabei über ei-
nen grossen Ermessensspielraum verfügt (BGE 138 III 252). Mit Blick auf die No-
venschranke des Art. 317 ZPO ist die Anordnung eines zweiten Schriftenwech-
sels in der Regel sachlich nicht geboten und daher nur zurückhaltend anzuord-
nen. Dem steht auch das sog. "Replikrecht" der Parteien nicht entgegen, das zu-
weilen auch als Anspruch auf das letzte Wort bezeichnet wird und richtigerweise
wohl "Äusserungsrecht" genannt werden sollte. Dieses Äusserungsrecht begrün-
det gerade keinen Anspruch auf die Durchführung eines zweiten Schriftenwech-
sels (es stünde sonst faktisch im Belieben der Parteien, den Prozess zu leiten und
über den Zeitpunkt des Aktenschlusses zu entscheiden, was mit einem geordne-
ten und berechenbaren Prozessablauf nicht vereinbar wäre; vgl. BGE 140 III 312).
Es bezeichnet einzig den Anspruch einer Partei, sich zu jedem (neuen) Aktenin-
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halt und damit zu jeder (neuen) Eingabe der jeweiligen Gegenpartei zu äussern
(BGE 138 I 484), unabhängig davon, ob es sich dabei überhaupt um Wesentli-
ches handelt oder um Irrelevantes. Der Anspruch, sich zu äussern, besteht folg-
lich selbst dann, wenn das Gericht auf die Anordnung eines zweiten Schriften-
wechsel verzichtet, weil es diesen als sachlich nicht geboten hält, und ist insoweit
unabhängig davon. Nimmt eine Partei ihr Recht auf Äusserung wahr, nachdem
das Gericht auf einen weiteren Schriftenwechsel verzichtet hat, erstattet sie
zwangsläufig weder eine Berufungsreplik noch allenfalls eine Berufungsduplik.
Der Anspruch, sich zum gesamten aktuellen Akteninhalt äussern zu können, hat
immerhin zur Folge, dass das Gericht nicht überraschend den Endentscheid fällen
darf, wenn eine Partei in Aussicht stellt, sich nochmals äussern zu wollen. Ersucht
die Partei um Ansetzung einer Frist zur Berufungsreplik, so ist es deshalb unzu-
lässig, den prozesserledigenden Entscheid umgehend zu fällen, ohne der Partei
mitzuteilen, ob eine Frist angesetzt wird oder nicht (BGer 4A_215/2014). Teilt das
Gericht der Partei mit, es werde keine Frist zur Berufungsreplik angesetzt, so ist
es ihr – wie eben dargelegt – unbenommen, sich dennoch zu äussern. Es obliegt
ihr aber, das von sich aus zu tun. Unterlässt sie eine Äusserung innert angemes-
senem Zeitraum, darf davon ausgegangen werden, sie verzichte darauf.
1.4.2 Der Klägerin wurde – wie schon bemerkt – das Doppel der Berufungsant-
wort am 6. Juni 2014 zugestellt, unter Hinweis darauf, der gesetzlich vorgesehene
Schriftenwechsel sei damit abgeschlossen. Unschwer konnte die Klägerin daraus
erkennen, dass das Gericht einen weiteren Schriftenwechsel nicht für erforderlich
erachtet. Am 13. Juni 2014 teilte die Klägerin dem Gericht mit, die Berufungsant-
wort enthalte eine Mehrzahl neuer Vorbringen und ersuchte zur Wahrung des
rechtlichen Gehörs um Ansetzung einer Frist für die Erstattung einer Berufungs-
replik (act. 68). Dass die neuen Vorbringen in der Berufungsantwort im Sinn des
Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässige Noven umfasst hätten (und welche), behauptete
die Klägerin dabei allerdings (richtigerweise) nicht. Im Einklang mit der Mitteilung
vom 6. Juni 2014 teilte das Gericht der Klägerin am 25. Juni 2014 deshalb erneut
mit, die Einholung einer Berufungsreplik (und damit die Anordnung eines weiteren
Schriftenwechsels) sei nicht vorgesehen, weshalb die beantragte Fristansetzung
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entfalle (act. 69). Bis heute hat sich die Klägerin nicht mehr verlauten lassen,
weshalb davon auszugehen ist, dass sie sich nicht mehr äussern will. Das Verfah-
ren ist spruchreif.
2. Begründung der Vorinstanz
2.1. Die Vorinstanz führt im Wesentlich zunächst aus, die Parteien hätten am
31. Dezember 1987 einen Mietvertrag geschlossen, der einen vorbestehenden
Vertrag vom 10. Januar 1976 abgelöst habe. Der zweite Mietvertrag sei wiederum
ersetzt worden durch den Vertrag vom 1. September 2000 samt Anhang vom
10. Februar 2000 bzw. 31. August 2000. Gegenstand des Mietverhältnisses seien
zunächst das ganze Haus D._-Strasse ... sowie Teile des Gebäudes
D._-Strasse ... sowie der Säulenhalle gewesen. Nach dem jüngsten Mietver-
trag habe die Klägerin Verkaufs-, Büro- und Lagerräume mit Lift im Unterge-
schoss, Erdgeschoss, Zwischengeschoss sowie im ersten, vierten, fünften und
sechsten Obergeschoss gemietet. Die Parteien hätten einen indexierten Mietzins
von CHF 900'000.00 pro Jahr (Basis 1. Januar 2001) zuzüglich Mehrwertsteuer
vereinbart. Der Mietzins betrage aktuell CHF 978'140.00 zuzüglich Mehrwertsteu-
er. Neben dem Basismietzins schulde die Klägerin der Beklagten einen Mietzins-
zuschlag von 2% des 13 Millionen Franken übersteigenden Nettojahresumsatzes
der Klägerin. Die Kündigungsfrist betrage 18 Monate. Der Vertrag sei erstmals auf
den 30. Juni 2010 kündbar gewesen. Die Klägerin habe eine Option zur Verlänge-
rung des Mietvertrages bis 30. Juni 2015 ausgeübt. Am 30. März 2012 habe die
Beklagte die Kündigung per 30. Juni 2015 ausgesprochen und der Klägerin das
Recht eingeräumt, unter Einhaltung einer Anzeigefrist von sechs Monaten das
Mietobjekt auf das Ende eines jeden Monates vorzeitig und unter Entlassung aus
den vertraglichen Verpflichtungen zu verlassen. Die Beklagte habe die Kündigung
damit begründet, der von der Klägerin bezahlte Mietzins entspreche nicht mehr
dem Marktüblichen. Die Beklagte wolle die Liegenschaft deshalb neu vermieten.
Die Gültigkeit der Kündigung vom 30. März 2012 mit Wirkung auf den 30. Juni
2015 sei nicht mehr strittig. Die Klägerin verlange eine erstmalige Erstreckung um
vier Jahre bis am 30. Juni 2019.
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Zu Unrecht bringe die Klägerin vor, sie habe nicht mit der Kündigung per 30. Juni
2015 rechnen müssen. Sie habe diese Auffassung mit der über ...-jährigen Fami-
lientradition des Hauses AB._ begründet. Im Verlauf von Erbgängen sei die
Immobilie vom Verkaufsgeschäft getrennt worden. Die Klägerin behaupte, sie ha-
be mit der Kündigung nicht rechnen müssen, denn mit dem unbefristeten Vertrag
mit Optionsklausel habe man nur die bei Vertragsschluss geltenden Konditionen
für eine bestimmte Zeit fixieren wollen. Die Klägerin habe als geschäftsgewandte
Person und ehemalige Verwalterin der Liegenschaft D._-Strasse ... und ...
allerdings gewusst, wie begehrt das Objekt sei und habe deshalb nicht auf die
Fortsetzung des Mietverhältnisses vertrauen dürfen.
Weiter führt die Vorinstanz der Sache nach aus, die Parteien seien sich nicht einig
darüber, wie lange das Mietverhältnis schon dauere. Die Klägerin weise darauf
hin, dass sie Rechtsnachfolgerin des im Jahre 1882 gegründeten Geschäfts sei,
das ... [Jahr] an der D._-Strasse eröffnet worden sei. Es sei deshalb von ei-
nem zirka ...-jährigen Mietverhältnis auszugehen. Die Beklagte mache hingegen
geltend, die Klägerin sei erst im Jahre 1960 gegründet worden. Sie sei deshalb
erst seit rund 50 Jahren Mieterin. Der Streit in diesem Punkt sei jedoch irrelevant,
da so oder anders von einem langen Mietverhältnis auszugehen sei. Zudem stelle
auch ein langes Mietverhältnis kein Indiz für die besondere Verwurzelung im
Quartier dar und vermöge keine Härtesituation zu begründen. Dennoch sei von
einer Standortgebundenheit der Klägerin auszugehen, da sie als traditionelles und
grosses Modegeschäft mit gehobener, gutbetuchter und internationaler Kund-
schaft auf einen erstklassigen Standort in der Nähe der G._-Strasse oder je-
denfalls in der Innenstadt Zürichs angewiesen sei. Auf der anderen Seite falle
wiederum nicht ins Gewicht, dass die bisherige Stammkundschaft der Klägerin
nicht an eine neue Adresse folgen würde. Denn mit einer Erstreckung liesse sich
dieser Nachteil nur aufschieben, aber nicht beheben.
Die Beklagte habe gegen eine Erstreckung vorgebracht, die Klägerin habe in den
Jahren 2011 und 2012 selber die Absicht gehabt, den Geschäftsbetrieb aufzuge-
ben. Konkret behaupte die Beklagte, die Klägerin habe mit "E._" sowie mit
"F._" verhandelt, in der Absicht, ein Schlüsselgeld in Millionenhöhe zu kas-
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sieren. Mit der F._ Group habe die Klägerin am 26. März 2012 einen Letter
of Interest geschlossen. Das überzeuge – so die Vorinstanz – nicht. Die Argumen-
tation der Klägerin sei nachvollziehbarer. Die Klägerin hatte vorgebracht, sie habe
im Jahr 2011 noch die Liegenschaft der Beklagten verwaltet und deshalb keine
Verhandlungen für sich selber geführt habe. Die Letter of Interest sei nur erstellt
worden, weil einem Vermittler namens H._ mitgeteilt worden sei, nur konkre-
te, schriftliche Interessenäusserungen würden an die Beklagte weitergeleitet. Die
Vorinstanz kam zum Schluss, der Klägerin könne nicht vorgehalten werden, dass
sie die Beklagte durch ihr Verhalten zusätzlich zur Kündigung motiviert habe.
In Bezug auf ein Ersatzobjekt erwog die Vorinstanz, dass das Mietobjekt eine
Verkaufsfläche von 1'008 m2 aufweise. Es sei unbestritten geblieben, dass seit
der Kündigung kein Objekt mit einer so grossen Verkaufsfläche an zentraler Lage
angeboten worden sei. Allerdings habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf ein
gleichwertiges, ideales Ersatzobjekt. Die Klägerin selber habe ausgeführt, dass
auf ein gutes Lokal im Raum G._-Strasse sieben Jahre gewartet werden
müsse, also länger als die maximale Erstreckungsfrist. Die Klägerin müsse des-
halb in Betracht ziehen, das Geschäft aufzuteilen, so wie es beispielsweise das
Modegeschäft I._ getan habe, das über je ein Lokal für Damen- und Herren-
mode an verschiedenen Standorten verfüge. Aufgrund der Situation im Immobili-
enmarkt sei die Klägerin entweder zur Aufgabe des Geschäfts oder zur Änderung
ihres Geschäftsmodells gezwungen. Eine Verkleinerung des Betriebes wäre ent-
gegen der Ansicht der Klägerin möglich, auch wenn die Einkäufe auf ein Jahr hin-
aus geplant werden müssten. Das überzählige Personal könne im Normalfall in-
nerhalb von drei Monaten entlassen werden. Insgesamt sechs Objekte (G._-
Strasse ..., ..., ... und ..., J._ und K._-Weg) wären für die Fortführung
des Betriebes geeignet gewesen, ohne dass sich die Klägerin dafür konkret inte-
ressiert oder beworben hätte. Auch wenn die Klägerin bis zur Beendigung des
Mietvertrages wählerisch sein dürfe, seien die Suchbemühungen ungenügend.
Insgesamt sei der Klägerin, die keine relevanten finanzielle Nachteile geltend ge-
macht habe, durch die Kündigung eine Härte, wenngleich keine allzu grosse, zu-
zubilligen.
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Der Beklagten hielt die Vorinstanz zu Gute, dass sie ein erhebliches Interesse am
raschen Auszug der Klägerin habe. Sie habe am 3. Juni 2013 mit der L._
Suisse SA einen Mietvertrag geschlossen und einen Anfangsmietzins von
CHF 3'045'000.00 vereinbart. Die Differenz zum heute von der Klägerin bezahlten
Mietzins betrage mehr als zwei Millionen Franken. Die Rechtsprechung des Bun-
desgerichtes zur Frage, ob ein pekuniäres Interesse des Vermieters einer Erstre-
ckung entgegenstehen könne, sei nicht einheitlich. Vorliegend falle ins Gewicht,
dass beide Parteien Aktiengesellschaften seien, die auf die Erzielung von Ertrag
und Gewinn ausgerichtet seien. So wie die Beklagte verfolge also auch die Kläge-
rin nichts anderes als finanzielle Interessen.
Zusammenfassend geht die Vorinstanz davon aus, dass die Klägerin in absehba-
rer Zeit ein geeignetes, wenn auch nicht gleichwertiges Objekt finden wird. In
Würdigung aller Umstände und der Tatsache, dass die Beklagte bereits Ende
März 2012 per Ende Juni 2015 kündigte und der Klägerin die vorzeitige Entlas-
sung aus dem Mietvertrag gewährte, hielt die Vorinstanz eine einmalige Erstre-
ckung von einem Jahr als angemessen.
2.2. Bezüglich der Eventualwiderklage auf Erhöhung des Mietzinses hielt die Vo-
rinstanz fest, dass für die Dauer der Erstreckung auch im Falle der Indexmiete ei-
ne Anpassung an das Orts- und Quartierübliche zulässig sei. Die Beklagte habe
anhand von acht vergleichbaren Objekten belegt, dass ein durchschnittlicher
Quadratmeterpreis von CHF 2'474.00 bezahlt werde. Dies sei von der Klägerin
nicht bestritten worden. Da es entgegen der Ansicht der Klägerin weder auf die
Art der Nutzung der Vergleichsobjekte (Aufteilung in Laden, Archiv, Büro etc.)
noch auf deren Grösse ankomme, sei nachgewiesen, dass für das Ladengeschäft
im Erdgeschoss mit einer Fläche von 384 m2 jedenfalls ein Quadratmeterpreis
von CHF 2'200.00 pro Jahr orts- und quartierüblich sei. Mit der Beklagten sei da-
von auszugehen, dass der aktuelle Quadratmeterpreis für das Erdgeschoss
CHF 1'000.00 pro Jahr betrage, zumal die Klägerin selber eingeräumt habe, dass
von einem Quadratmeterpreis von CHF 825.00 für die Verkaufsflächen in allen
drei Etagen auszugehen sei. Ausgehend vom aktuellen Mietzins von
CHF 978'140.00 sei der Mietzins für das gesamte Objekt deshalb auf
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CHF 1'438'940.00 (978'140 + 384 × [2'200-1'000]) zu erhöhen. Dagegen habe die
Klägerin zwei Einwendungen erhoben, die nicht stichhaltig seien. Die Klägerin
behaupte, der aktuelle Mietzins betrage jährlich CHF 973'650.00 für die Gesamt-
liegenschaft. Da der Parterremietzins nach der Erhöhung 59% des Gesamtmiet-
zinses ausmache, betrage auch aktuell der Anteil der Erdgeschossmiete am To-
talbetrag schon 59% bzw. CHF 1'489.00 pro Quadratmeter für das Erdgeschoss.
Diese Rechnung der Klägerin sei – so die Vorinstanz – indes unzutreffend, da
sich mit der Erhöhung des Mietzinses für das Erdgeschoss auch dessen Anteil
am Gesamtmietzins erhöhe. Deshalb könne nicht davon ausgegangen werden,
der Anteil des Mietzinses für das Erdgeschoss betrage schon aktuell 59% des
Gesamtmietzinses. Der zweite Einwand der Klägerin betreffe den aktuell orts- und
quartierüblichen Mietzins. Ausgehend von der falschen Grundlage, der aktuelle
Mietzinsanteil für das Erdgeschoss betrage CHF 1'489.00 pro Quadratmeter, be-
haupte die Klägerin, dieser Preis sei üblich und keineswegs zu tief. Dies sei je-
doch durch den Nachweis der Beklagten, wonach der orts- und quartierübliche
Mietzins CHF 2'000.00 betrage, widerlegt.
3. Argumente der Klägerin
3.1. Die Klägerin bringt in ihrer Berufungsschrift im Wesentlichen vor, die Vor-
instanz habe ihre besondere Situation zu wenig gewürdigt. Mit einer Kündigung
durch die Beklagte habe sie nicht rechnen müssen und es habe von ihr nicht er-
wartet werden können, dass sie bereits vor dem Aussprechen der Kündigung eine
Ersatzlösung ausarbeite. Vielmehr habe sie mit der Verlängerung des Mietver-
hältnisses rechnen dürfen. Dies sei in der Schweiz Tradition, sofern ein Mieter
pünktlich zahle. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Beklagte wirtschaft-
lich zur AB._-Sippe gehöre, weshalb eine Fortsetzung des Vertragsverhält-
nisses nötig sei, um das AB._-Haus in seiner Funktionalität zu erhalten. Für
die Klägerin komme ein Ladenlokal an einer zweitklassigen Lage nicht in Frage,
weshalb zum Beispiel Objekte an der M._-Strasse oder an der oberen
G._-Strasse ungeeignet seien. In Bezug auf die obere G._-Strasse sei
dies durch eine Frequenzstudie der N._ Group (act. 58) belegt. Die Klägerin
könne weder Knall auf Fall umziehen, noch könne sie das Geschäft auf mehrere
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Standorte aufteilen. Die Vorinstanz argumentiere in diesem Zusammenhang mit
dem von den Parteien nicht genannten Beispiel I._. Aus diesem Beispiel las-
se sich nichts zu Ungunsten der Klägerin ableiten, da es sich dabei um ein Kon-
zept von zwei unabhängig geführten Geschäften handle, das im Übrigen nicht gut
funktioniere. I._ müsse von drei Geschäften eines aufgeben und die beiden
anderen vergrössern. Von der Klägerin könne nicht verlangt werden, dass sie ihre
Tätigkeit auf mehrere Geschäftsstellen aufteile, sowenig es zum Beispiel O._
zugemutet würde, seinen Betrieb auf 14 Geschäfte aufzuteilen. Auch die Klägerin
sei auf die Synergien der drei Sparten Damen, Herren und Kinder angewiesen.
Deshalb suche sie ein Ersatzobjekt für die Fortführung des bisherigen Geschäfts
und nicht etwa, um künftig Schweinebäuche zu verkaufen.
Geeignete Objekte kämen ab und zu auf den Markt, doch bedürfe es einer genü-
genden Erstreckung, um ein adäquates Lokal zu finden. Es treffe zu, dass die
Klägerin vor Vorinstanz ausgeführt habe, dass auf ein gutes Lokal sieben Jahre
gewartet werden müsse. Zu Unrecht habe die Vorinstanz festgestellt, dass diese
Zeit die maximale Erstreckungsfrist überdauere, da die Zeit bis zum Auslaufen
des Vertrages (Ende Juni 2015) miteinbezogen werden müsse. Die Klägerin baue
nicht bloss auf das Prinzip Hoffnung. Die Beispiele P._ und Q._ zeigten,
dass mittelfristig auch grosse Ladengeschäfte frei würden. Könnte die Klägerin
Räume an ähnlich guter Lage im Quartier finden, so liesse sich auch der Verlust
von Stammkunden vermeiden. Das Gesetz sehe die Möglichkeit von zwei Erstre-
ckungen vor. Es sei, wenn wie vorliegend eine sichere Prognose für die Zukunft
fehle, angezeigt, eine erste Erstreckung mit der Möglichkeit einer späteren weite-
ren Erstreckung vorzunehmen. In dieser Zeit würde die Klägern nicht einfach die
Hände in den Schoss legen, sondern nach einem vergleichbaren Objekt Aus-
schau halten. Wenn dies innerhalb der Ersterstreckungsfrist nicht gelingen würde,
müsste während einer zweiten Erstreckung auch ein weniger geeignetes Objekt
berücksichtigt werden. Nicht zuzumuten sei der Klägerin, bereits vor dem Kündi-
gungstermin, dem 30. Juni 2015 auszuziehen, da sie im Jahr 2011
CHF 370'000.00 investiert habe. Dieser Betrag müsse zuerst amortisiert werden.
Die Ansicht der Vorinstanz, wonach die frühe Kündigung durch die Beklagte die
Erstreckung faktisch verlängert habe, sei deshalb falsch. Ein Auszug vor dem or-
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dentlichen Kündigungstermin würde zu einem enormen Verlust bei der Klägerin
führen. Hinzu komme, dass die Einkäufe rund eineinhalb Jahre im voraus bestellt
werden müssten. Es könne von der Klägerin deshalb nicht verlangt werden, alle
sofort verfügbaren Objekte genauer zu prüfen bzw. mit den entsprechenden Ver-
mietern in Verhandlung zu treten.
Die Vorinstanz nenne als Option auch die Geschäftsaufgabe, was für die Klägerin
aber nicht Frage komme. Es könne nicht sein, dass ein alteingesessenes einhei-
misches Geschäft auf dem Altar der Gewinnmaximierung geopfert werde. Es sei,
wenn auch nicht zu verhindern, so doch im Sinne einer Verzögerung anzustreben,
dass die Innenstadt Zürich nicht bald so aussehe wie jede x-beliebige andere In-
nenstadt.
In Bezug auf die wirtschaftliche Härte führt die Klägerin aus, es treffe zwar zu,
dass sie eine solche im vorinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemacht habe.
Eine solche würde jedoch auch bei Beibehaltung des bisherigen Konzepts durch
eine unverhältnismässige Mietzinserhöhung geschaffen. Müsste die Klägerin das
Geschäftsmodell ändern, so wäre dies ein Experiment, das auch im Konkurs en-
den könne. Die wirtschaftliche Härte sei deshalb zu bejahen.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien die sechs geprüften Objekte
(G._-Strasse ..., ..., ... und ..., J._ und K._-Weg) für die Klägerin
nicht geeignet. Sie sei auf ein Lokal angewiesen, das mit dem heute gemieteten
einigermassen vergleichbar sei. Während der Dauer der Ersterstreckung dürfe die
Klägerin wählerisch sein. Erst wenn in dieser ersten Phase kein geeigneter Raum
gefunden werde, sei die Klägerin gezwungen, ihr Konzept zu ändern oder das
Geschäft aufzugeben.
Seit der Hauptverhandlung vor Vorinstanz sei die Klägerin nicht untätig geblieben.
sie habe sieben Objekte geprüft (R._-Strasse ..., S._-Gasse ...,
D._-Strasse ---, G._-Strasse ..., T._ ..., U._-Gasse ... und
V._-Strasse ...). Keines entspreche jedoch ihren Bedürfnissen.
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Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass beide Parteien als juristische Personen fi-
nanzielle Interessen verfolgen. Trotzdem gebe es Unterschiede. Während die Be-
klagte während der Dauer der Erstreckung lediglich auf Mehreinnahmen verzich-
ten müsse, gehe es bei der Klägerin um Sein oder Nichtsein. Zudem habe die
Klägerin als Arbeitgeberin eine Fürsorgepflicht. Die Beklagte hingegen beschäfti-
ge niemanden.
3.2. Die Klägerin rügt bezüglich der Eventualwiderklage, die Vorinstanz sei zu
Unrecht von einem aktuellen Mietzins für das Ladenlokal im Erdgeschoss von
CHF 1'000.00 ausgegangen. Die Vorinstanz habe trotz Bestreitung auf die Dar-
stellung der Beklagten abgestellt. Richtig sei zwar, dass die Klägerin in ihrer Kla-
geschrift einen durchschnittlichen Quadratmeterpreis von CHF 825.00 für das
ganze Haus genannt habe. Damit habe sie aber nicht einen Quadratmeterpreis
für das Erdgeschoss anerkannt, zumal sie ihre Aussage im Zeitpunkt der Klage-
einreichung und damit vor der Einreichung der Eventualwiderklage gemacht habe.
Wenn man einen aktuellen Quadratmeterpreis annehmen wolle, so sei nicht ein-
zusehen, weshalb nicht auf den von der Beklagten geltend gemachten Anteil von
59% der Erdgeschossmiete im Verhältnis zum gesamten Mietobjekt ausgegangen
werden müsste. So ergäbe sich ein Preis von CHF 1'489.00. Dieser liege über
dem durchschnittlichen Mietzins für Vergleichsobjekte, der bei CHF 1'415.00 lie-
ge. Die Klägerin habe dies vor Vorinstanz durch ein Zeugnis der N._ Group
nachgewiesen. Unerklärlicherweise habe dies die Vorinstanz nicht gewürdigt.
Abgesehen davon rentiere die Liegenschaft schon heute sehr gut. Jede Mietzins-
erhöhung führe zu einem im Vergleich zum Erwerbspreis der Liegenschaft über-
setzten Ertrag, weshalb die Eventualwiderklage abzuweisen sei.
4. Argumente der Beklagten
4.1. Die Beklagte bringt in prozessualer Hinsicht vor, dass im Berufungsverfah-
ren der angefochtene Entscheid auf die unrichtige Rechtsanwendung im Sinne
von Art. 310 lit. a ZPO hin überprüft werden könne. Ob der vorinstanzliche Ent-
scheid angemessen sei, könne deshalb nicht geprüft werden. Sollte die Beru-
- 15 -
fungsinstanz eine andere Auffassung vertreten, so habe sie sich zumindest eine
gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen.
Weiter vertritt die Beklage die Auffassung, dass die Berufungsschrift der Klägerin
über weite Strecken den Anforderungen an die Begründung nicht genügt. Die Ge-
genpartei habe sich mit dem angefochtenen Entscheid nur ungenügend ausei-
nandergesetzt. Zudem stütze sie sich auf unzulässige Noven.
4.2. In Bezug auf die Frage der Erstreckung des Mietverhältnisses schliesst sich
die Beklagte der Begründung der Vorinstanz an. Sie hält die Suchbemühungen
der Klägerin für ungenügend und deren Anforderungen an ein neues Mietobjekt
für überspannt. Eine Ersterstreckung sei deshalb ausgeschlossen. Die Klägerin
sei nur mit einem absolut perfekten Mietobjekt zufrieden, das mit dem aktuell ge-
mieteten absolut identisch sei. Die Klägerin wolle nur ein Lokal in der nächsten
Umgebung des W._-Platzes und des J._ akzeptieren. Die Standortge-
bundenheit der Klägerin könne aber nicht enger gefasst werden, als dass zumin-
dest der ganze Kreis ... in die Suchbemühungen einbezogen werden müsse.
Mehrere Objekte in diesem Stadtkreis wären für die Klägerin geeignet, ohne dass
sie sich dafür beworben hätte. Auch die Aufteilung auf mehrere Standorte müsse
die Klägerin prüfen. Im Übrigen habe sie selbst heute schon die Bereiche Damen,
Herren und Kinder intern abgegrenzt. Für die Kindermode habe sie einen abge-
trennten Bereich mit dem Label "BB._", für die Herrenbekleidung bestehe ein
separierter "BC._". Der Vergleich mit dem Warenhaus [O._] sei nicht
stichhaltig, da die Klägerin eben kein Warenhaus mit der entsprechenden Produk-
tebandbreite betreibe.
Zu Unrecht behaupte die Klägerin, ein Ersatzobjekt könne nicht vor Ablauf der or-
dentlichen Kündigungsfrist bezogen werden, da eigene Investitionen amortisiert
werden müssten. Vor Vorinstanz habe die Klägerin die Investition noch mit einer
"Viertelmillion Franken" beziffert. Als unzulässige neue Behauptung bringe sie
nun vor, im Jahr 2011 CHF 370'000.00 investiert zu haben. Wenn die Klägerin die
Investition linear abschreibe, so sei diese mittlerweile bis auf CHF 82'222.20
amortisiert. Für ein finanziell gesundes Unternehmen mit dem angestrebten Jah-
resumsatz der Klägerin sei dieser Betrag problemlos zu verkraften.
- 16 -
Nicht stichhaltig sei auch das Argument der Klägerin, wonach ein Auszug vor dem
Kündigungstermin wegen der Bestellfrist der Waren von eineinhalb Jahren nicht
möglich sei. Die Beklagte habe am 30. März 2012 auf den 30. Juni 2015 gekün-
digt. Die Klägerin habe also mehr als drei Jahre Zeit, um sich auf die neue Situa-
tion einzustellen. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die für das aktuelle Ge-
schäft bestellte Ware nicht auch in einem anderen, kleineren Lokal verkauft wer-
den könne, gegebenenfalls verbunden mit einem grösseren Lagerbereich.
Bei der Erstreckung des Mietverhältnisses seien auch die Interessen der Beklag-
ten zu berücksichtigen. Diese habe mit der L._ Suisse SA einen Mietvertrag
ab 1. Juli 2015 zu marktüblichen Konditionen abgeschlossen.
4.3. Zur Eventualwiderklage auf Erhöhung des Mietzinses für die Dauer der Er-
streckung macht die Beklagte geltend, die Klägerin behaupte im Berufungsverfah-
ren erstmals und damit zu spät, dass die Beklagte mit dem höheren Mietzins ei-
nen übersetzten Ertrag erziele. Die Ermittlung des Quadratmeterpreises durch die
Beklagte sei nicht willkürlich erfolgt, sondern aufgrund der in der Software der Be-
klagten seit Jahren bestehenden Zuteilung. Die Beklagte sei von einem Quadrat-
meterpreis von CHF 1'000.00 ausgegangen, während die Klägerin diesen auf
CHF 825.00 beziffert habe. Die Vorinstanz sei von dem für die Klägerin günstige-
ren Wert von CHF 1'000.00 ausgegangen. Die Klägerin habe weder die Quadrat-
meterpreise noch die Vergleichbarkeit der von der Beklagten angerufenen Ver-
gleichsobjekte bestritten. Die Vorinstanz habe deshalb zu Recht kein Beweisver-
fahren durchgeführt und insbesondere auf die Zeugenbefragung von H._
verzichtet. Die Berechnung des aktuellen Erdgeschosspreises durch die Klägerin
entsprechend dem Anteil von 59% des Gesamtpreises nach der Erhöhung beruhe
auf einem Denkfehler. Darauf habe die Vorinstanz zu Recht hingewiesen.
5. Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides im Berufungsverfahren
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung schriftlich und begründet einzu-
reichen. Es obliegt dem Berufungskläger, konkrete Rügen anzubringen, sich mit
dem angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen und genau aufzuzeigen,
welchen Teil des Urteils er für falsch hält und gegebenenfalls auf welche Doku-
- 17 -
mente er seine Argumentation stützt. Geprüft wird somit nur, was gerügt worden
ist. Dies gilt auch in Verfahren, die von der sozialen Untersuchungsmaxime be-
herrscht sind (OGerZH, II. ZK, Entscheid vom 7. September 2011, NG110004).
Soweit jedoch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das
Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der
Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden
(BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136; OGerZH, II. ZK, Entscheid vom
9. August 2011, ZR 110 Nr. 80). Neue Tatsachen und Beweismittel können nur
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch in Verfahren, in denen die soziale Untersu-
chungsmaxime zur Anwendung kommt (OGerZH, I. ZK, ZR 111 Nr. 35; OGerZH,
II. ZK, 16. August 2012, NG120001).
Gemäss Art. 310 lit. a ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwen-
dung geltend gemacht werden. Die Frage, ob der angefochtene Entscheid auch
auf seine Angemessenheit hin überprüft werden kann, beantwortet sich nach der
Kognition des Bundesgerichts in dieser Frage. Die Kognition des Obergerichts
darf nicht enger sein als diejenige des Bundesgerichts (Art. 111 Abs. 3 BGG; vgl.
BGE 137 II 30 E. 2.2.1). Das Bundesgericht überprüft einen Erstreckungsent-
scheid auch im Hinblick auf die Angemessenheit, auferlegt sich dabei jedoch eine
gewisse Zurückhaltung (BGE 135 III 121 E. 2). Das Obergericht kann und muss
im Berufungsverfahren den Erstreckungsentscheid deshalb auch auf seine An-
gemessenheit hin prüfen, korrigiert einen unangemessenen erstinstanzlichen Ent-
scheid praxisgemäss jedoch ebenfalls auch nur mit einer gewissen Zurückhaltung
(OGerZH, I. ZK, 23. Juli 2012, LY120003; OGerZH, II. ZK, 16. April 2014,
NG130014).
6. Würdigung Klage auf Erstreckung des Mietverhältnisses
6.1. Voraussetzungen für eine Erstreckung
Der Mieter von Wohn- und Geschäftsräumen kann die Erstreckung eines Mietver-
hältnisses verlangen, wenn die (termingerechte) Beendigung der Miete für ihn
oder seine Familie eine Härte zur Folge hätte, die durch die Interessen des Ver-
- 18 -
mieters nicht zu rechtfertigen wäre (vgl. Art. 272 Abs. 1 OR). Bei der Interessen-
abwägung sind alle Umstände des konkreten Einzelfalles zu berücksichtigen, na-
mentlich die Dauer des Mietverhältnisses, die persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse der Parteien und deren Verhalten sowie die Verhältnisse auf dem
örtlichen Markt für Wohn- und Geschäftsräume (vgl. Art. 272 Abs. 2 OR). Keine
Erstreckung zu rechtfertigen vermögen negative Folgen der Kündigung, die durch
eine Erstreckung nicht mindestens gemildert werden können. Deshalb vermögen
die Folgen einer durch die Kündigung ausgelösten Geschäftsverlegung für sich al-
leine keine Härte im Sinne von Art. 272 Abs. 1 OR zu begründen (BGE 102 II
254). Mildern lassen sich hingegen durch eine Erstreckung die Kosten für die
Amortisation von Investitionen des Mieters, die vom Vermieter nicht zu entschädi-
gen sind (BSK OR I, Roger Weber, 5. Auflage, Art. 272 N 7). Eine frühzeitige
Kündigung durch den Vermieter ist durch eine angemessene Anrechnung an die
Erstreckungsdauer zu berücksichtigen. Räumt der Vermieter ein vorzeitiges
Rückgaberecht ein, so mildert dies die Härte für den Mieter (ZK OR 271-274g OR,
Peter Higi, Art. 272 N 217-218). Der Mieter hat alles Zumutbare zur Milderung der
Härte zu unternehmen und dabei seine konkreten Möglichkeiten auszuschöpfen.
Ab Erhalt der Kündigung muss er ernsthaft und dauerhaft um eine Ersatzlösung
besorgt sein. Seine Bemühungen müssen belegt sein, beispielsweise durch Be-
werbungsschreiben, Notizen mit Angaben über Besichtigungen oder Absage-
schreiben, eventuell eigene Inserate. Von vornherein ungenügend ist hingegen
das blosse Sammeln von Zeitungsinseraten. Hat der Mieter nichts oder kaum
Ernsthaftes zur Abwendung der Härte unternommen, so ist jedenfalls eine Zweit-
erstreckung wohl stets ausgeschlossen (ZK OR 271-274g OR, Peter Higi, Art. 272
N 237-247).
Das Mietverhältnis kann für Geschäftsräume um höchstens sechs Jahre erstreckt
werden. Im Rahmen der Höchstdauer können eine oder zwei Erstreckungen ge-
währt werden (Art. 272b Abs. 1 OR). Ob eine oder zwei Erstreckungen gewährt
werden, steht im Ermessen des Gerichts. Eine Ersterstreckung ist namentlich et-
wa dann zu gewähren, wenn im Entscheidzeitpunkt noch unklar ist, wann der
Vermieter das Objekt wird nutzen können, so zum Beispiel wenn noch nicht fest-
steht, wann eine Baubewilligung erteilt werden wird (BGE 135 III 121).
- 19 -
6.2. Interessenlage der Parteien
6.2.1. Die besondere Lage der Klägerin
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe ihre spezielle Situation als Teil der "erwei-
terten AB._-Sippe" verkannt. Sie habe nicht mit einer Kündigung rechnen
müssen, da dies einerseits in der Schweiz gegenüber solventen Mietern nicht üb-
lich sei und da sie andererseits habe davon ausgehen können, dass das
"AB._-Haus" in seiner Funktionalität erhalten bleibe (act. 56 S. 8). Die Vo-
rinstanz vertrat die Ansicht, dass die Klägerin mit einer Kündigung auf den 30. Ju-
ni 2015 habe rechnen müssen, nachdem das Mietverhältnis durch Ausübung ei-
ner Option bereits verlängert worden war und die Klägerin gewusst habe, dass
das Objekt begehrt ist (act. 55 S. 18-19).
Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, trotz des Näheverhältnisses der Par-
teien habe die Klägerin nicht mit einem Fortbestand des Mietvertrages rechnen
dürfen. Zusicherungen der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehen nicht. Der
Vertrag war für den Zeitpunkt nach Ablauf der durch Option verlängerten festen
Dauer kündbar ausgestaltet. Die Kündigung eines Vertragsverhältnisses auf un-
bestimmte Dauer ist die Regelmöglichkeit der Vertragsbeendigung, mit der grund-
sätzlich stets zu rechnen ist. Sie begründet per se auch noch keine Härte, die ei-
ne Erstreckung zu rechtfertigen vermöchte. Die Frage, ob die Klägerin gut beraten
gewesen wäre, wenn sie sich bereits vor Erhalt der Kündigung für eine Ersatzlö-
sung eingesetzt hätte, kann sodann unbeantwortet bleiben. Auch die Vorinstanz
hielt fest, dass die Klägerin jedenfalls nicht verpflichtet war, vor der Kündigung be-
reits ein neues Lokal zu suchen.
6.2.2. Wirtschaftliche Härte
Die Vorinstanz hielt fest, dass die Klägerin keine wirtschaftliche Härte geltend
gemacht habe (act. 55 S. 21). Die Klägerin räumt ein, dass dies zutrifft. Sie bringt
aber neu vor, dass "durch die Zumutungen des mietgerichtlichen Urteils" eine
wirtschaftliche Härte entstehe. Gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid müsste
die Klägerin ihr Geschäftsmodell ändern, was auch im Konkurs enden könne. Ei-
- 20 -
ne wirtschaftliche Härte entstehe auch durch eine unverhältnismässige Mietzins-
erhöhung (act. 56 S. 12-13). Die Klägerin legt nicht dar, weshalb sie das Argu-
ment der wirtschaftlichen Härte nicht bereits vor Vorinstanz hätte vorbringen kön-
nen, beziehungsweise inwiefern der angefochtene Entscheid Anlass zu dieser
neuen Behauptung gegeben hat. Die Folgen einer allfälligen Änderung des Ge-
schäftsmodells wurden von der Klägerin vor Vorinstanz selbst thematisiert (act. 29
S. 14). Auch der Umstand, wonach ein Ersatzobjekt allenfalls nur zu einem we-
sentlich höheren Preis zu mieten sein wird, ist nicht neu. Die Klägerin behauptete
selbst bereits mit der Klagebegründung, dass sich die Preisvorstellung der Ver-
mieter von Ersatzobjekten teilweise "jenseits der Vernunft bewegen" und dass in
Einzelfällen hohe Ablösesummen in der Grössenordnung von einer Million Fran-
ken verlangt werden (act. 1 S. 6). Die Klägerin hätte somit bei zumutbarer Sorgfalt
die Behauptung der wirtschaftlichen Härte im vorinstanzlichen Verfahren einbrin-
gen können, weshalb das Novum im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen
ist (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
6.2.3. Zeitraum bis zur Beendigung des Mietverhältnisses als faktische Erstre-
ckung des Mietverhältnisses
Die Beklagte kündigte den Mietvertrag per 30. Juni 2015 bereits am 30. März
2012 unter Gewährung des vorzeitigen Rückgaberechts auf das Ende jeden Mo-
nats unter Einhaltung einer Anzeigefrist von sechs Monaten. Die Vorinstanz be-
rücksichtigte diesen Umstand bei der Bemessung der Erstreckungsdauer zu
Gunsten der Beklagten (act. 55 S. 29-30). Die Klägerin rügt die Berücksichtigung
der Zeit von der Kündigung bis zur Beendigung des Mietverhältnisses als eine Art
faktischer Erstreckung des Mietverhältnisses nicht grundsätzlich, macht aber gel-
tend, ihr nütze diese "Erstreckung" nichts, da sie die im Jahr 2011 getätigten In-
vestitionen von CHF 370'000.00 noch abschreiben müsse. Zudem müsse die
Klägerin die Waren eineinhalb Jahre im Voraus bestellen. Die Einkäufe seien von
der Klägerin auf die heutige Grösse des Geschäfts abgestimmt worden. Ein vor-
zeitiger Auszug sei deshalb finanziell unmöglich (act. 56 S. 5 und S. 20).
Die Klägerin bezifferte im Verfahren vor Vorinstanz die Investition noch mit
CHF 250'000.00 (act. 40 S. 5). Die Behauptung einer diesen Betrag übersteigen-
- 21 -
den Investition stellt ein unzulässiges Novum dar. Richtig ist, dass Investitionen
amortisiert werden dürfen, zumal wenn es – wie hier – um Amortisationen wäh-
rend der vorsehbaren Mindestvertragsdauer geht. Die Abschreibungen belasten
als Aufwand das Ergebnis des jeweiligen Geschäftsjahres. Sie sind insofern im
Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen, wenn die Frage beantwor-
tet wird, welche finanziellen Auswirkungen ein vorzeitiger Auszug aus dem bishe-
rigen Mietobjekt hat. Dabei sind selbstredend nicht nur die Nachteile, sondern
auch allfällige Vorteile des Domizilwechsels gegeneinander abzuwägen. Die Klä-
gerin hat zwar Investitionen behauptet, ohne jedoch konkrete Angaben über ihre
Umsatz- und Gewinnsituation sowie zur Abschreibung zu machen. So ist nicht
bekannt, wie hoch der bei ordentlichem Vertragsende noch nicht amortisierte Be-
trag sein wird und wie stark die allenfalls vorzeitige gesamte Amortisation das
Geschäftsergebnis belastet. Eine Verletzung der richterlichen Fragepflicht im Sin-
ne von Art. 247 Abs. 1 ZPO rügt die Klägerin nicht. Die Klägerin hat die Auswir-
kungen der Amortisation insofern nicht substanziert behauptet.
Die Klägerin behauptet, ein vorzeitiger Auszug sei auch deshalb nicht möglich,
weil sie ihre Einkäufe eineinhalb Jahre im Voraus planen müsse. Die Vorinstanz
würdigte dieses Argument nicht zu Gunsten der Klägerin. Sie begründete dies
damit, dass die Einkäufe auch im Hinblick auf kleinere Räumlichkeiten planbar
seien. Abgesehen davon hänge die Problematik der Notwendigkeit der frühen Be-
stellung nicht vom Beendigungszeitpunkt des Mietverhältnisses ab (act. 55 S. 25).
Mit dieser Begründung setzt sich die Klägerin in der Berufung nicht auseinander
(act. 56 S. 6). Mangels Rüge ist deshalb mit dem angefochtenen Entscheid davon
auszugehen, dass das Erfordernis der Planung der Einkäufe nicht gegen die an-
gemessene Berücksichtigung des Zeitraums zwischen Kündigung und dem Ende
des Mietverhältnisses als eine Art faktische Erstreckung spricht. Indessen lässt
sich die Auffassung nicht halten, mit der frühzeitig ausgesprochenen Kündigung
auf den Ablauf der vertraglich zugesicherten bzw. mit Optionen ausgestalteten
Mindestdauer sei faktisch eine Erstreckung gewährt worden. Denn die Klägerin
hat einen vertraglichen Anspruch auf die Benützung des Mietobjektes bis Ende
Juni 2015 und das ihr eingeräumte vorzeitige Auszugsrecht bewirkte, würde es
benutzt, keine Verlängerung (Erstreckung), sondern eine Verkürzung des vertrag-
- 22 -
lich eingeräumten Gebrauchsrechts. Der vorliegende Fall unterscheidet sich denn
auch von jenen, in denen eine Kündigung frühzeitig, aber nicht bereits auf den
nächsten möglichen ordentlichen Kündigungstermin ausgesprochen und das
Mietverhältnis insofern faktisch "erstreckt" wird. Rechtfertigt sich bei der fakti-
schen Erstreckung die volle Anrechnung der erstreckten Dauer, so ist das in Fäl-
len wie den hier zu beurteilenden nicht angezeigt. Sachgerecht ist lediglich die
angemessene Berücksichtigung der dem Mieter zur Verfügung stehenden Dauer,
eine Ersatzlösung zu finden, und dies ist primär im Zusammenhang mit den Be-
mühungen der Klägerin um eine Ersatzlösung zu gewichten.
Nach dem Gesagten sind die Argumente der Klägerin, soweit sie gegen eine an-
gemessene Berücksichtigung der Periode zwischen Kündigung und ordentlicher
Beendigung des Mietverhältnisses in Abrede stellen, nicht stichhaltig. Dieser Zeit-
raum ist deshalb bei der Bemessung der Erstreckungsdauer zu berücksichtigen,
wenn auch nicht vollumfänglich. Letztlich scheint auch die Klägerin davon auszu-
gehen, bemerkte sie doch im Zusammenhang mit ihrer Behauptung, ein geeinge-
tes Objekt könne in sieben Jahren gefunden werden, dass hiefür die maximale
Erstreckungsdauer von sechs Jahren ausreiche, da die Restlaufzeit des Mietver-
hältnisses mitgerechnet werden müsse (act. 56 S. 11).
6.2.4. Ersatzobjekt, Suchbemühungen der Klägerin
Der Mieter hat sich ab Erhalt der Kündigung intensiv um eine Ersatzlösung zu
bemühen und seine Anstrengungen zu belegen (oben Ziff. 6.1.). Daran ändert
nichts, dass die Klägerin in einer Anfangsphase der Suche wählerisch sein darf,
worauf die Vorinstanz zu Recht hingewiesen hat. Die Klägerin behauptet nicht,
dass sie sich bis heute auch nur um ein einziges Objekt beworben hätte. In der
Klageschrift wies sie auf zehn Objekte hin, die sie als Ersatz ins Auge gefasst ha-
be und die damals angeboten worden seien. Belege zu den entsprechenden Ge-
schäftsräumen reichte die Klägerin nicht ein. In Bezug auf ein Objekt nannte sie
nicht einmal die Adresse oder das Quartier ("Es gibt ein gut gelegenes Objekt";
act. 1 S. 5-6). Der Grund dafür liegt darin, dass die Klägerin alle Objekte als für ih-
re Ansprüche ungenügend betrachtet. Sie rechnet damit, dass auf ein Geschäfts-
lokal, das von der Grösse und Lage dem aktuellen Mietobjekt vergleichbar ist,
- 23 -
rund sieben Jahre gewartet werden muss (act. 29 S. 6). Offenbar geht sie aber
nicht davon aus, dass sie bei gleichbleibenden Marktverhältnissen überhaupt ein
gleiches Lokal finden wird. Sie bezeichnet die aktuelle Situation als "absolut irrwit-
zig", setzt aber darauf, dass sich die "ungesunde Entwicklung" in den nächsten
Jahren mindestens teilweise bessern werde, was ihr realistische Alternativen er-
öffnen würde. Sie behauptet, sie habe für eine solche Entwicklung "einige Indika-
toren" erkannt (act. 29 S. 10).
Die Behauptung, dass sich die Lage auf dem Immobilienmarkt im Bereich
G._-Strasse für Mieter von Geschäftslokalen in naher Zukunft entspannen
würde, ist eine blosse Spekulation. Die Klägerin selber ist nicht in der Lage, die
von ihr offenbar erkannten Indikatoren zu benennen. Es ist somit nicht absehbar,
dass die Klägerin auch während einer maximalen Erstreckungsfrist von sechs
Jahren ein gleiches Geschäftslokal finden wird, zumal sie davon ausgeht, selbst
unter sich verbessernden Bedingungen müsse mit einer Wartezeit von sieben
Jahren gerechnet werden.
Entgegen ihrer Ansicht (act. 56 S. 10 und 12) kommt die Klägerin deshalb nicht
umhin, sich auch im Rahmen einer allfälligen Ersterstreckung mit Objekten zu be-
fassen, die von ihr eine gewisse Anpassung verlangen. Dies umso mehr, als ihrer
Ansicht nach als Standort nur ein Lokal in der Nähe der G._-Strasse in Frage
kommt (act. 29), die Anzahl der möglichen Lokale also nicht allzu gross ist. Trotz-
dem hat sich die Klägerin bis heute noch für kein einziges Mietobjekt beworben,
sondern sie zeigt lediglich auf, inwiefern die angebotenen Geschäftsräume vom
bisherigen Verkaufsraum abweichen (act. 56 S. 13-17). Die Klägerin stellt somit
ihre Suchbemühungen jeweils schon ein, bevor sie sich überhaupt um Näheres
bei der Vermieterschaft bemüht. Ernsthafte Suchbemühungen sind das nicht.
Die Suchbemühungen sind jedoch nicht nur insofern ungenügend, als die Kläge-
rin jedes nicht ideale Objekt ohne weiteres zurückweist. Sie schliesst auch in ge-
ographischer Hinsicht zu viele Möglichkeiten a priori aus. Alleine an der oberen
G._-Strasse wurden drei Geschäftsräume angeboten (G._-Strasse ...,
... und ...). Diese sind zwar alle kleiner als das heutige Ladenlokal mit tausend
Quadratmetern. Doch legt die Klägerin nicht schlüssig dar, weshalb ihr Ge-
- 24 -
schäftsmodell nicht ebenso in einem kleineren Objekt umgesetzt werden könnte,
etwa auch unter Zumietung von Lagerfläche. Die von der Klägerin thematisierte
Schwierigkeit, dass sie die Einkäufe eineinhalb Jahre im Voraus planen muss,
spricht jedenfalls nicht dagegen. Vielmehr handelt es sich dabei um ein einmali-
ges Übergangsproblem, das sich bei jedem Lokalwechsel stellt und durch die Er-
streckung nicht gemildert werden kann. Offenbar geht die Klägerin zudem davon
aus, sie müsse sich mit Angeboten an der oberen G._-Strasse per se nicht
befassen (act. 56 S. 6). Dies, obwohl sie darauf hingewiesen hatte, dass das
neue Geschäft nicht in zu grosser Entfernung zum bisherigen Standort liegen soll-
te (act. 56 S. 3), und sie auf eine Lage "bei den guten Hotels und in unmittelbarer
Nähe zur G._-Strasse" angewiesen sei (act. 1 S. 3), weil ihre Kundschaft die
Nähe von "uralten Institutionen wie zum Beispiel das Café BD._" schätze
und die umliegenden Geschäfte frequentiere (act. 40 S. 7). Es ist notorisch, dass
die obere G._-Strasse beim Café BD._ beginnt, zwischen den Luxusho-
tels BE._ und BF._ liegt und einige der exklusivsten Geschäfte beher-
bergt, die in Zürich domiziliert sind. Zudem liegt der bisherige Standort der Kläge-
rin in unmittelbarer Nähe der oberen G._-Strasse, was für den von der Klä-
gerin angestrebten Erhalt der Stammkundschaft wohl nicht zu unterschätzen ist.
Soweit sich die Klägerin als Argument gegen den Standort obere G._-
Strasse auf eine "Frequenzstudie" (act. 58) stützt, ist darauf hinzuweisen, dass es
sich dabei um ein unzulässiges Novum handelt. Nur am Rande sei deshalb er-
wähnt, dass sich der "Studie" keine Aussage darüber entnehmen lässt, ob sich
die eingetragenen Frequenzen auf "Touristen-" oder "Einkaufsströme" bezieht, ei-
ne Differenzierung, die nach der Darstellung der Klägerin jedoch gerade ent-
scheidend wäre (act. 56 S. 14). Wenn auf diesen Plan nicht abgestellt werden
kann, so bleibt doch zu erwähnen, dass die obere G._-Strasse im Vergleich
zum mittleren und unteren Teil (Nähe ...-Bahnhof) weniger frequentiert wird und
eher ruhiger ist. Dies ist notorisch, spricht aber nicht gegen die Exklusivität der
oberen G._-Strasse als Standort für ein Luxusgeschäft, sondern eher dafür.
Auch das Objekt G._-Strasse ... schliesst die Klägerin nur schon deshalb
aus, weil es "eigentlich gar nicht an der G._-Strasse", sondern an einer
schlecht frequentierten Abzweigung liege (act. 56 S. 15). Im Verfahren vor Vo-
- 25 -
rinstanz bezeichnete sie die Lage dieses Geschäftsraumes aber noch als gut
(act. 1 S. 6). Ihr aktuelles Geschäftslokal liegt sodann ebenfalls nicht unmittelbar
an der G._-Strasse, sondern an der D._-Strasse.
Aus dem Gesagten geht hervor, dass die Klägerin ihre Suchbemühungen so sehr
einschränkt, dass sie nicht einmal mehr die ganze G._-Strasse als adäquate
Lage betrachtet und von der Geschäftsgrösse her nur Objekte in Betracht ziehen
will, die dem bisherigen Objekt mit rund 1'000 Quadratmetern sehr nahe kommen.
Werden andere – nicht ganz ideale – Objekte angeboten, lehnt es die Klägerin ab,
auch nur mit der Vermieterschaft in Kontakt zu treten und ernsthaft zu prüfen,
welche Anpassungen nötig wären, um das Geschäft unter den geänderten Bedin-
gungen weiterzuführen. Die Klägerin räumt auch ein, es gehe ihr nicht primär da-
rum ein Ersatzobjekt zu suchen, sondern eine "günstige Gelegenheit abzupas-
sen" (act. 40 S. 13). Zu Unrecht geht sie somit davon aus, ihre im Ergebnis passi-
ve Beobachtung des Marktes genüge als hinreichende Suchbemühung. Sie will
anhand der Beispiele "P._" und Warenhaus "Q._" (act. 56 S. 7) aufzei-
gen, dass geeignete Objekte durchaus hin und wieder frei würden. Gerade diese
beiden Beispiele aber zeigen, dass mittlere und grosse Objekte – wenn überhaupt
– so selten auf den Markt kommen, dass im zeitlichen Rahmen einer Mieterstre-
ckung nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit gerechnet werden kann, man
könne ein solches Objekt mieten und beziehen. Diese Einschätzung wird durch
die Behauptung der Klägerin verstärkt, dass seit der Hauptverhandlung vor Vo-
rinstanz weitere sieben Objekte auf den Markt gekommen seien, welche die Klä-
gerin alle nicht näher prüfen will. Noch immer hält die Klägerin daran fest, ein Ob-
jekt an der oberen G._-Strasse nicht näher prüfen zu wollen (act. 56 S. 23-
25). Die Klägerin ist somit der Obliegenheit einer ernsthaften, sachangemessen
und dauerhaften Suche nicht nachgekommen.
6.2.5. Interessen der Beklagten
Unbestritten ist, dass die Beklagte mit der Kündigung des Mietvertrages einzig
das Ziel eines höheren Ertrages verfolgt. Dies geht mit aller Deutlichkeit aus dem
Schreiben der Beklagten vom 30. März 2012 (act. 4/3b) hervor. Unbestritten ist
auch, dass die Klägerin das Objekt im Vergleich zu heute zu für sie deutlich bes-
- 26 -
seren Konditionen wird vermieten wollen und wohl auch können. Sie hat jeden-
falls bereits mit der L._ Suisse SA einen neuen Mietvertrag geschlossen. Der
in diesem Vertrag vereinbarte Mietzins beträgt rund drei Millionen Franken pro
Jahr (act. 45/6). Dass die Beklagte mit dem bisherigen Mietzins ihre Kosten nicht
decken und keinen Gewinn erwirtschaften könnte, behauptet sie nicht. Ihr Interes-
se beschränkt sich also einzig auf eine erhebliche Steigerung ihrer Einkünfte aus
Vermietung.
6.3. Fazit bezüglich der Erstreckung
Der Klägerin kann mit der Vorinstanz eine Standortgebundenheit zugebilligt wer-
den. Zuzubilligen ist ihr ebenso, dass sie deswegen sowie wegen der Grösse ih-
res Betriebes eine längere Planungsphase braucht als ein kleiner Betrieb, um die
mit der Vertragsauflösung verbundene räumliche und betriebliche Umorientierung
bzw. Umstrukturierung zu bewältigen. Darin liegt eine gewisse Härte im Sinne des
Gesetzes; die Klägerin weiss allerdings seit Ende März 2012, dass sie entspre-
chende Planungen unternehmen muss, auch und gerade mit Blick auf die Suche
nach einem geeigneten Ersatzobjekt und der Möglichkeit, ein solches vor Ende
Juni 2015 zu beziehen. Das ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen.
Wie bereits das Mietgericht zutreffend erkannte, kann die Klägerin aus den von ihr
unternommenen Suchbemühungen hingegen keine Härte ableiten. Grundsätzlich
geeignete Ersatzobjekte sind zudem auf dem Markt. Wirtschaftliche Härtegründe
fehlen ebenfalls. Die Wertung des Mietgerichtes, es liege auf der Seite der Kläge-
rin eine Härte vor, wenngleich keine allzu grosse, gilt insgesamt auch heute wei-
terhin. Ebenso zutreffend hat das Mietgericht im Ergebnis erkannt, dass die finan-
ziellen Interessen des Beklagten diese Härte nicht gänzlich aufzuwiegen vermö-
gen. Die vom Mietgericht getroffene Lösung, das Mietverhältnis einmalig um ein
Jahr zu erstrecken, trägt den Interessen der Parteien über alles gesehen auch
heute weiterhin angemessen Rechnung. Ein Anlass, in das Ermessen der Vor-
instanz einzugreifen, besteht von daher nicht. Das führt zur Abweisung der Beru-
fung in diesem Punkt.
- 27 -
7. Würdigung Widerklage auf Anpassung des Mietzinses
7.1. Voraussetzungen für die Anpassung des Mietzinses an das Quartierübliche
Zu Recht hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Beklagte für die Dauer der Er-
streckung die Anpassung des Mietzinses verlangen kann. Verlangt werden kann
auch die Anpassung an die quartierübliche Zinshöhe. Bei der Ermittlung der Quar-
tierüblichkeit müssen wenigstens fünf Vergleichsobjekte verschiedener Vermie-
terschaften benennt werden, die im gleichen Quartier gelegen sind wie die Miet-
sache, sich ausserdem innerhalb des Quartiers an vergleichbarer Lage befinden
und auch hinsichtlich Grösse, Ausstattung, Zustand und Bauperiode vergleichbar
sind (act. 55 S. 31-32). Der Umfang einer vom Vermieter verlangten Mietzinsan-
passung an das Quartierübliche ergibt sich aus dem Vergleich des bisherigen
Mietzinses mit dem Quartierüblichen. Die Beweislast liegt bei der Partei, welche
die Anpassung verlangt (Art. 8 ZGB).
Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag umfasst Verkaufs-, Büro-,
und Lagerräume mit Lift im Untergeschoss, Erdgeschoss, Zwischengeschoss so-
wie im ersten, vierten, fünften und sechsten Obergeschoss der Liegenschaft
D._-Strasse ...-.... Die Beklagte behauptete nicht, es gebe ein vergleichba-
res Objekt. Sie beschränkt sich auf einen Vergleich des Mietzinses für die Laden-
fläche im Erdgeschoss.
Für die Gutheissung der Eventualwiderklage ist notwendig vorausgesetzt, dass
sowohl der aktuelle Mietzins gemäss Vertrag wie auch der quartierübliche Miet-
zins erstellt sind. Die Frage, ob die Erfüllung dieser Voraussetzungen auch hinrei-
chend ist, ein blosser Vergleich von Teilen der Mietliegenschaft also zulässig ist,
kann dann unbeantwortet bleiben, wenn der aktuelle vertragliche oder der quar-
tierübliche Mietzins nicht erstellt ist.
7.2. Der aktuelle Mietzins der Ladenfläche im Erdgeschoss
7.2.1. Die Beklagte behauptete, die Ladenfläche im Erdgeschoss von rund 384 m2
werde heute von den Parteien mit CHF 1'000.00 pro Quadratmeter bewertet,
während der Mietzins für ein Mietobjekt an vergleichbarer Lage CHF 2'200.00 be-
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trage. Daraus ergebe sich der Mietzinserhöhungsanspruch der Beklagten von
CHF 460'800.00 pro Jahr (384 × [2'200-1'000]; act. 16 S. 15).
Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beklagte von einem aktuellen Quadratmeter-
preis für das Erdgeschoss von CHF 1'000.00 ausgehe. Diese Behauptung sei von
der Klägerin nicht direkt bestritten worden, denn sie gehe selber davon aus, dass
der Quadratmeterpreis für die Verkaufsflächen auf allen drei Etagen CHF 825.00
betrage (act. 55 S. 33-34). Die Klägerin rügt, sie habe vor Vorinstanz die Behaup-
tung der Beklagten bestritten. Den Preis von CHF 825.00 habe sie zwar genannt,
doch handle es sich dabei um den Durchschnittspreis für das ganze Haus. Der
Mietzins für einzelne Teile des Mietobjekts sei nie definiert worden (act. 56 S. 21-
22).
Die Vorinstanz führte dazu aus, die Klägerin habe die Behauptung des aktuellen
Mietzinses von CHF 1'000.00 nicht direkt bestritten. Da sie selber eingeräumt ha-
be, der Quadratmeterpreis für die Verkaufsflächen in allen drei Etagen betrage
CHF 825.00, könne der Annahme der Beklagten gefolgt werden (act. 55 S. 34).
Richtig an diesen Ausführungen ist, dass die Klägerin in der Klageschrift behaup-
tete, der aktuelle Mietzins für die Verkaufsflächen in allen drei Etagen betrage
rund CHF 825.00 (act. 1 S. 2). Nicht zutreffend ist insofern die Darstellung der
Klägerin in der Berufungsschrift, wenn sie ausführt, sie habe behauptet, der
Durchschnittspreis pro Quadratmeter für das ganze Haus betrage CHF 825.00
(act. 56 S. 21). Der Klägerin ist auch insofern nicht zu folgen, als sie die Meinung
vertritt, auf den von ihr behaupteten Durchschnittspreis könne nicht abgestellt
werden, weil sie diese Tatsachenbehauptung noch vor Erhebung der Eventualwi-
derklage aufgestellt habe, als die Frage des Mietzinses noch nicht Thema war
(act. 56 S. 22). Denn auf eine Behauptung der nicht beweisbelasteten Partei kann
selbst dann abgestellt werden, wenn die beweisbelastete Partei es ganz versäumt
hätte, die ihr obliegende Behauptung vorzubringen (Guldener, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 166-167). Räumt also eine Partei etwas ein,
bevor sich die Gegenpartei geäussert hat, so kann dennoch darauf abgestellt
werden. Nach dem Gesagten kann demnach als erstellt gelten, dass der aktuelle
Mietzins für die Verkaufsflächen in allen drei Etagen rund CHF 825.00 beträgt.
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Dies nützt der Beklagten allerdings nichts, da sie mit ihren Vergleichsobjekten La-
denflächen im Erdgeschoss bezeichnet und nicht Verkaufsflächen, die sich über
mehrere Stockwerke verteilen. Das Klagefundament der Beklagten beruht denn
auch auf der Behauptung, die Ladenfläche im Erdgeschoss sei von den Parteien
mit CHF 1'000.00 pro Quadratmeter bewertet worden. Aus dem Durchschnitts-
preis für die Verkaufsflächen auf allen drei Etagen kann aber nicht auf den Miet-
zins für die Ladenfläche im Erdgeschoss geschlossen werden.
Die Behauptung der Beklagten, wonach die Parteien für die Verkaufsfläche im
Erdgeschoss einen Mietzins von CHF 1'000.00 vereinbart hätten (act. 16 S. 15),
wurde von der Klägerin in der Eventualwiderklageantwort bestritten. Sie führte
aus, die Parteien hätten eine alle Räume umfassende Gesamtmiete vereinbart.
Die einzelnen Räume und Etagen seien nie separat bewertet worden (act. 29
S. 15 Rz 18). Dies anerkannte die Beklagte (act. 43 S. 5).
7.2.2. Die Beklagte stellte sich neu auf den Standpunkt, dass es darauf gar nicht
ankomme, ob die Parteien die Ladenfläche im Erdgeschoss mit CHF 1'000.00
bewertet haben. Die Klägerin habe die Verkaufsflächen selber mit einem Durch-
schnittspreis von CHF 825.00 pro Quadratmeter und die Flächen für Lager, Büro
und Ateliers mit CHF 227.00 bewertet. Diese Bewertung sei in etwa identisch mit
derjenigen der Beklagten. Die Verkaufsfläche im Erdgeschoss sei im Vergleich
mit dem Zwischengeschoss und dem ersten Obergeschoss höher zu bewerten.
Die von der Beklagten genannte Zahl von CHF 1'000.00 sei richtig. Sie beruhe
darauf, dass die Verwaltung der Beklagten im Zusammenhang mit ihrer Bewirt-
schaftungstätigkeit für die dafür verwendete Software schon immer die einzelnen
Flächen mit einem bestimmten Qudaratmeterpreis hinterlegt habe (Protokoll Vor-
instanz S. 24 und act. 45/8).
Für die Beurteilung der Klage auf Erhöhung des Mietzinses ist vom aktuellen ver-
traglichen Mietzins auszugehen. Dabei handelt es sich um das Entgelt, das die
Mieterin dem Mieter gemäss vertraglicher Vereinbarung schuldet. Aus diesem
Grund taugt der Vergleich von Teilen des Mietobjekts als Basis für die Anpas-
sungsklage in der Regel nicht, da in den meisten Fällen vertraglich nicht geregelt
ist, wie die einzelnen Räume zu bewerten sind. Im neuen Mietvertrag mit der
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L._ Suisse SA wurde eine solche Vereinbarung getroffen (act. 45/6 S. 6),
nicht aber im hier massgeblichen Vertrag zwischen den Parteien. Dass die Be-
klagte, wie sie ausführt, intern trotzdem eine Bewertung vorgenommen hat, ändert
an der fehlenden Parteivereinbarung darüber nichts. Die Klägerin schuldet für die
Ladenfläche im Erdgeschoss keinen bestimmten Mietzins, sondern einen für das
gesamte Objekt. Der von der Beklagten behauptete aktuelle, vertragliche Mietzins
von CHF 1'000.00 pro Quadratmeter, der Basis für einen entsprechenden Ver-
gleich wäre, ist somit nicht erstellt.
7.2.3. Die Eventualwiderklage beruht auf den ursprünglichen Behauptungen der
Beklagten, dass die Klägerin gemäss Parteivereinbarung heute CHF 1'000.00 pro
Quadratmeter für die Verkaufsfläche im Erdgeschoss schulde, während aktuell
ein Mietzins von CHF 2'200.00 quartierüblich sei. Nachdem die Beklagte einge-
räumt hat, dass es die behauptete Parteivereinbarung nicht gegeben hat, ist ein
unverzichtbarer Teil ihre Klagefundaments nicht erstellt, weshalb die Eventualwi-
derklage abzuweisen ist.
Der Vollständigkeit halber ist im Sinne einer Eventualbegründung darauf hinzu-
weisen, dass der von der Beklagten vorgenommene Teilvergleich ohnehin unge-
nügend wäre. Denn wie dargelegt muss derjenige, der die Anpassung des Miet-
zinses an das Quartierübliche verlangt, mehrere Vergleichsobjekte präsentieren.
Ein Vergleich ist aber nur möglich, wenn das Vergleichsobjekt entweder integral
dem aktuellen Objekt entspricht oder wenn für jede der aktuellen Teilflächen (z.B.
Laden, Lager, Garage, Atelier) entsprechende Vergleichsobjekte präsentiert wer-
den (zusammengesetzter Vergleich). Immer muss aber das ganze Mietobjekt ver-
glichen werden. Weder in der Litaratur noch in der Rechtsprechung ist – soweit
ersichtlich – die Meinung vertreten worden, dass der Vergleich eines einzelnen
ausgewählten Teils der Mietliegenschaft genügen würde. Die Eventualwiderklage
wäre deshalb auch dann abzuweisen, wenn der von der Beklagten behauptete
aktuelle Mietzins für die Ladenfläche im Erdgeschoss erstellt wäre.
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7.3. Der quartierübliche Mietzins für eine Ladenfläche im Erdgeschoss
Es bleibt im Sinne einer zusätzlichen Eventualbegründung noch darauf hinzuwei-
sen, dass die Eventualwiderklage auch dann nicht vollumfänglich hätte gutge-
heissen werden können, wenn davon ausgegangen würde, der aktuelle Mietzins
von CHF 1'000.00 pro Quadratmeter sei erstellt.
Die Vorinstanz hielt fest, die Beklagte habe durch Verweis auf die Liste
(act. 18/16) behauptet, dass der durchschnittliche Quadratmeterpreis eines ver-
gleichbaren Objekts CHF 2'474.00 betrage. Dies sei von der Klägerin nicht bestrit-
ten worden (act. 55 S. 33). In der Berufung rügt die Klägerin zu Recht, sie habe
die Behauptung der Beklagten bestritten und im vorinstanzlichen Verfahren dar-
gelegt, dass der durchschnittliche Quadratmeterpreis CHF 1'415.00 betrage
(act. 29 S. 16, act. 56 S. 21 und 23). Daran ändert nichts, dass die Klägerin zu
Unrecht davon ausging, die von der Beklagten genannten Vergleichsobjekte
könnten nur schon deshalb nicht mit der aktuellen Liegenschaft verglichen wer-
den, weil die Flächen der Vergleichsobjekte kleiner sind (act. 29 S. 15). Dieses
Argument hat die Vorinstanz zutreffend entkräftet (act. 55 S. 33). Eine diesbezüg-
liche Rüge der Klägerin liegt nicht vor. Auf die Behauptung der Beklagten darf al-
lerdings nur abgestellt werden, wenn es offenkundig oder gerichtsnotorisch ist,
dass die Tatsachenbehauptung der Beklagten zutreffend ist oder wenn die Be-
klagte den Beweis für ihre Darstellung erbracht hat (Art. 8 ZGB, Art. 150 Abs. 1
und Art. 151 ZPO). Entgegen der nicht näher begründeten Erwägung der Vo-
rinstanz (act. 55 S. 33) ist weder offenkundig noch gerichtsnotorisch, welcher
Mietzins üblicherweise für ein dem streitbetroffenen Objekt vergleichbares Laden-
geschäft bezahlt wird.
Die Vorinstanz hätte über die Frage des quartierüblichen Mietzinses von ver-
gleichbaren Objekten ein Beweisverfahren durchführen müssen, falls die Beklagte
für ihre Behauptung ein taugliches Beweismittel angeboten hätte (Art. 152 Abs. 1
ZPO). Die Beklagte offerierte als Beweis Listen von Vergleichsobjekten sowie den
Gutachtensbeweis (act. 16 S. 14, act. 18/16, act. 43 S. 8 und act. 45/9). Die Lis-
ten, auf die sich die Beklagte beruft, sind – auch wenn sie in eine Beilage ausge-
lagert wurden – Teil ihrer Tatsachenbehauptung und stellen damit keine zum Be-
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weis geeignete Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO dar. Der Gutachtensbeweis
ist für die strittige Frage der Mietzinshöhe ebenso ungeeignet. Denn bezüglich der
konkret behaupteten Mietobjekte kann ein aussenstehender Experte die Mietzins-
höhe nicht beurteilen, da Mietverträge nur den Vertragsparteien bekannt und nicht
öffentlich zugänglich sind. Geht es um die abstrakte Beurteilung der Mietzinshöhe
in einem Quartier, so kann gemäss Art. 11 Abs. 4 VMWG auf amtliche Statistiken
abgestellt werden. Solche wurden als Beweis indes nicht offeriert. Private Statisti-
ken, die ein Gutachter gegebenenfalls auswerten könnte, sind hingegen als Be-
weis ungeeignet (vgl. etwa Lachat/Brutschin, 8. Auflage, S. 360).
Da kein taugliches Beweismittel angeboten wurde, ist auf die Behauptung der Be-
klagten insoweit abzustellen, als sie von der Klägerin nicht bestritten wurde.
Demgemäss wäre davon auszugehen, dass der durchschnittliche Quadratmeter-
preis eines vergleichbaren Ladengeschäfts im Erdgeschoss CHF 1'415.00 betrü-
ge.
Würde man davon ausgehen, dass ein Mietzins von CHF 1'000.00 als Ver-
gleichsbasis erstellt wäre, so hätte die Eventualwiderklage – falls der blosse Ver-
gleich von Teilen der Mietliegenschaft als zulässig erachtet würde – lediglich im
Umfang von CHF 159'360.00 (384 × [1'415-1'000]) gutgeheissen werden können.
Darauf kommt es aber nicht mehr an, nachdem der Eventualwiederklage aus zwei
Gründen abzuweisen ist, von denen jede die Abweisung für sich alleine schon
rechtfertigt.
8. Prozesskosten
8.1. Die in ihrer Höhe nicht angefochtene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von
CHF 55'000.00 ist gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO nach Massgabe des Unterliegens
zu verteilen. Der für die Bestimmung der Prozesskosten relevante Streitwert vor
Vorinstanz ergibt sich aus der Addition der Streitwerte der Hauptklage und der
Eventualwiderklage (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Im Erstreckungsverfahren gilt der für die
beantragte Erstreckungsdauer geschuldete Mietzins als Streitwert. Die Klägerin
verlangte eine Erstreckung von vier Jahren bei einem Jahresmietzins von
CHF 978'140.00, was einen Betrag von CHF 3'912'560.00 ergibt. Die Beklagte
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verlangte die Anpassung des Mietzinses für die Dauer der Erstreckung auf
CHF 1'438'940.00. Der Streitwert für die Eventualwiderklage berechnet sich nach
der Differenz des geltenden Mietzinses zum verlangten Mietzins für die Dauer von
vier Jahren, also CHF 1'843'200.00. Der Streitwert beträgt somit insgesamt
CHF 5'755'760.00. Die Klägerin unterliegt im Umfang einer Erstreckungsdauer
von drei Jahren, was CHF 2'934'420.00 und damit rund der Hälfte des Streitwer-
tes entspricht, und obsiegt analog. Die Gerichtskosten sind den Parteien deshalb
je zur Hälfte aufzuerlegen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen, da
sie sich gegenseitig aufwiegen.
8.2. Im Berufungsverfahren liegen noch die Erstreckung für drei Jahre sowie die
Mietzinserhöhung für vier Jahre im Streit. Der Streitwert beträgt CHF 4'777'620.00
(3 × 978'140 + 4 × 460'800). Die Gerichtskosten sind auf CHF 45'000.00 festzule-
gen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 2, 7 lit. a sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
Die Klägerin unterliegt bezüglich der Erstreckung, also im Umfang von
CHF 2'934'420.00 oder rund zu drei Fünfteln, währenddem sie zu zwei Fünfteln
obsiegt. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind den Parteien in die-
sem Verhältnis aufzuerlegen. Die gesamthafte Parteientschädigung ist auf
CHF 59'000.00 festzusetzen (§§ 2 Abs. 1 lit. a, 4 Abs. 1 und 2, sowie 13 Abs. 1
AnwGebV). Die Klägerin ist zu verpflichten, der Beklagten eine auf einen Fünftel
reduzierte Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, also
CHF 12'744.00 (entsprechend CHF 11'800.00 zuzüglich CHF 944.00).