Decision ID: 1b3827fe-6ecc-4bc5-8f96-2a67985653b7
Year: 2016
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

und unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend sowie die Verletzung des
Gleichbehandlungsgrundsatzes. So hätte nach Ansicht der
Beschwerdeführerin die Zuschlagsempfängerin aufgrund der
unvollständigen und teilweise falschen Ausfüllung der Selbstdeklaration
von der Ausschreibung ausgeschlossen werden sollen.
6. Die Zuschlagsempfängerin B._ AG (Beschwerdegegnerin 2)
beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2015 die
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge zu Lasten der
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Beschwerdeführerin. Sie ist der Ansicht, dass sie das wirtschaftlich
günstigste Angebot offeriert habe und die Eignungskriterien gemäss
Ausschreibung erfülle. Es lägen auch keine Ausschlussgründe vor. Das
Zuschlagskriterium 'Fahrzeugpark' sei bei allen Anbieterinnen für
gleichwertig befunden worden; auch die Kriterien 'Qualität der Referenz'
und 'Qualität der Dienstleistung' sei von der Vergabebehörde bei allen
drei Offerentinnen zu Recht mit 'gut bis sehr gut' bewertet worden.
7. Einen Tag später beantragte die Vergabebehörde (Beschwerdegegnerin
1) die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Auch
sie ist der Ansicht, dass die Formulare durch die Beschwerdegegnerin 2
formell korrekt und vollständig ausgefüllt worden seien; es habe zudem
kein Anlass bestanden, die Beschwerdegegnerin 2 aufgrund des
Nachlassverfahrens vom Vergabeverfahren auszuschliessen. Schliesslich
habe die Beschwerdegegnerin 2 das wirtschaftlich beste Angebot
unterbreitet; dies zeige sich sehr deutlich im am stärksten gewichteten
Zuschlagskriterium Preis, wo die Beschwerdegegnerin 2 rund Fr. 50'000.-
- pro Jahr bzw. 17 % günstiger offeriert habe als die Beschwerdeführerin.
8. Mit zwei Repliken vom 10. Dezember 2015, aufgeteilt nach den beiden
Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerinnen, hält die
Beschwerdeführerin grundsätzlich an ihren Rechtsbegehren fest. Neu
beantragt sie, dass die Eingabe der Beschwerdegegnerin 2 aus dem
Recht zu weisen sei, da diese gar nicht zur Prozessführung befugt sei.
Inhaltlich vertieft die Beschwerdeführerin ihre Standpunkte.
9. Am 18. Dezember 2015 reicht die Beschwerdegegnerin 1 ihre Duplik ein.
Darin werden keine neuen Themen aufgegriffen.
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10. Die Beschwerdegegnerin 2 führt in ihrer Duplik vom 21. Dezember 2015
aus, dass sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zur
selbständigen Prozessführung befugt sei. Eine Zustimmung der
Sachwalterin sei ebenso wenig erforderlich wie diejenige des
Nachlassrichters.
11. Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 5. Januar 2016 zu
den Dupliken vernehmen und vertiefte einzelne Punkte. Gleichzeitig legte
ihr Rechtsvertreter eine Honorarnote über insgesamt Fr. 6'952.50 ein.
12. Mit Schreiben vom 17. Januar 2016 beantragte die Beschwerdeführerin
noch, mit dem Entscheid über die Beschwerde zuzuwarten, bis die Frist
für die gewährte Nachlassstundung am 31. März 2016 abgelaufen sei und
definitiv feststehe, wieviel Steuern und Sozialabgaben die
Beschwerdegegnerin 2 nicht bezahlt habe. Das Schreiben wurde den
anderen Parteien durch den Instruktionsrichter zur Kenntnisnahme
weitergeleitet.
13. Mit Schreiben vom 21. Januar 2016 teilte die Beschwerdegegnerin 1 dem
Gericht daraufhin mit, dass sie mit dem faktischen Sistierungsgesuch der
Beschwerdeführerin nicht einverstanden sei, da das Nachlassverfahren
betreffend Beschwerdegegnerin 2 nichts mit dem vorliegenden Verfahren
zu tun habe. Sie ersuche deshalb darum, das Beschwerdeverfahren ohne
Verzögerung fortzuführen.
14. Mit Eingabe vom 22. Januar 2016 teilte auch die Beschwerdegegnerin 2
dem Gericht noch mit, dass sie einer Sistierung des Verfahrens nicht
zustimme, da die bis zum 31. März 2016 gewährte Nachlassstundung und
der damit verbundene Aufschub der Fälligkeit der Forderungen nichts mit
dem Submissionsverfahren zu tun hätten und die Ausführungen der
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Beschwerdeführerin auch nicht ganz den Gegebenheiten entsprächen.
Eine Sistierung des Verfahrens um 2 1⁄2 Monate würde dem Sinn und
Zweck des Submissionsverfahrens zuwiderlaufen, das jeweils möglichst
rasch durchzuführen sei. Entsprechend dürften die richterlichen Fristen
auch nur aus triftigen Gründen und in der Regel nur einmal erstreckt
werden.
15. Mit Schreiben vom 31. Januar 2016 verzichtete die Beschwerdeführerin
auf eine erneute Stellungnahme zur Sache. Festzuhalten bleibe nur, dass
die Beschwerdegegnerin 1 früher einmal noch selbst der Meinung
gewesen sei, sie hätte für die Vergabe auch nach Ablauf der
Nachlassstundung (spätestens 31. März 2016) noch "genügend Zeit". Es
sei daher unerfindlich, weshalb dieser Zeitpunkt nun nicht abgewartet
werden könne.
Auf die weiteren Vorbringen und Argumente der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 29. Oktober
2015, worin die Beschwerdegegnerin 1 den ausgeschriebenen
Kehrichtsammeldienst für Haushaltsabfälle in den Gemeinden des
betroffenen Regionalverbands im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO
an die Beschwerdegegnerin 2 und deren offeriertem Hauptangebot Fr.
82.00/t mit der Begründung 'wirtschaftlich günstigstes Angebot' erteilte
(tiefster Preis bei gleicher Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien). Ein
allfälliger Ausschlussgrund sei zu verneinen, wenn einer Anbieterin die
Nachlassstundung gewährt werde (vgl. Ziff. 3d im angefochtenen
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Entscheid). Die Beschwerdeführerin war damit nicht einverstanden,
weshalb sie in ihrer Beschwerde vom 12. November 2015 die Aufhebung
des angefochtenen Vergabeentscheids und die Zuschlagserteilung direkt
an sie – oder sonst Rückweisung der Angelegenheit an die
Beschwerdegegnerin 1 zu neuem Entscheid – verlangte.
Beschwerdethema bilden dabei die Einwände der Beschwerdeführerin,
wonach die Beschwerdegegnerin 1 die gesetzlich verankerten
Ausschlussgründe (unvollständige und falsche Angaben im Devis)
missachtet habe, von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen
sei und den Grundsatz der Gleichbehandlung aller
Wettbewerbsteilnehmer missachtet habe. Es ist damit die
Rechtmässigkeit des angefochtenen Entscheids zu prüfen und zu
entscheiden.
2. a) Unbestritten kommt hier das WTO-Übereinkommen über das öffentliche
Beschaffungswesen (WTO-Abkommen 1994; SR 0.632.231.422), die
interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB 2001; BR 803.510) sowie das diese Vorgaben umsetzende
Submissionsgesetz des Kantons Graubünden (SubG 2004; BR 803.300)
samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Für das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist
das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
massgebend.
b) Zum nachträglich gestellten Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerin
vom 17. Januar 2016 (vgl. Sachverhalt, Ziff. 12) sei vorweg klargestellt,
dass es keine triftigen Gründe für eine Aussetzung des Verfahrens bis
zum 31. März 2016 gibt, da Submissionsverfahren grundsätzlich in einem
beschleunigten Verfahren durchzuführen sind, dafür eine verkürzte
Anfechtungsfrist gilt und eine richterliche Fristerstreckung in der Regel nur
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einmal gewährt wird (Art. 26 SubG). Ein Abweichen von diesem
Beschleunigungsgebot liesse sich höchstens bei Einverständnis der
Gegenpartei(en) für eine Sistierung rechtfertigen. Diese Zustimmung
wurde vorliegend ausdrücklich verweigert (vgl. im Sachverhalt Ziff. 13 und
14). Hinzu kommt, dass das laufende Nachlassverfahren keinen
unmittelbaren Einfluss auf das zur Diskussion stehende
Vergabeverfahren hat (vgl. E.2d und E.7a-b, hiernach), weshalb das
Sistierungsgesuch abgewiesen wird. Sollte im Übrigen über die
Beschwerdegegnerin 2 mit Ablauf des 31. März 2016 der Konkurs
eröffnet werden, so stellte dies für die Beschwerdegegnerin 1 einen
wichtigen Grund dar, die Vergabe zu widerrufen und neu zu vergeben.
c) In formeller Hinsicht gilt es zunächst festzuhalten, dass nach Art. 50 VRG
zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch den angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an seiner Aufhebung oder
Änderung hat oder wer durch besondere Vorschrift dazu ermächtigt ist.
Gemäss Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG können Entscheide der
Vergabebehörde selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht
angefochten werden, sofern sie den Zuschlag und den Ausschluss vom
Wettbewerbsverfahren betreffen. Nach Art. 26 Abs. 1 SubG sind
Beschwerden schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung
des Entscheids einzureichen. Damit gilt in Submissionsverfahren eine
verkürzte Rügefrist gegenüber der sonst in Verwaltungsstreitigkeiten
üblichen 30-tägigen Anfechtungsfrist laut Art. 52 Abs. 1 VRG. Im
konkreten Fall ist erstellt, dass die mit einer schriftlichen Begründung
versehene Beschwerde vom 12. November 2015 gegen den umstrittenen
Vergabeentscheid vom 29. Oktober 2015, der Beschwerdeführerin
zugestellt am 2. November 2015, innerhalb der 10-tägigen
Anfechtungsfrist bei der zuständigen Gerichtsinstanz (Verwaltungsgericht)
erhoben wurde und die Beschwerdeführerin als zweitgünstigste
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Anbieterin (im Hauptangebot Fr. 96.00/t offeriert) durch den
Nichtausschluss der Beschwerdegegnerin 2 (Hauptangebot Fr. 82.00/t)
einen finanziellen Nachteil erleidet und somit vorliegend auch zur
Beschwerde legitimiert sein muss. Auf die frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde tritt das Verwaltungsgericht deshalb ein.
d) Zur Prozessbefugnis der Beschwerdegegnerin 2 sei noch festgehalten,
dass die Beschwerdeführerin offensichtlich der Ansicht ist, eine solche sei
vorliegend aufgrund des laufenden Nachlassverfahrens gegen die
Beschwerdegegnerin 2 nicht gegeben. Wegen dieses die eigene
Verfügungs- und Handlungsfreiheit massiv einschränkenden Makels
(limitierter Status im Nachlassverfahren) könne die Beschwerdegegnerin
2 gar nicht mehr prozessführungsbefugt sein, weshalb ihre
Vernehmlassung vom 25. November 2015 (vgl. Sachverhalt Ziff. 6) wie
auch ihre Duplik vom 21. Dezember 2015 (Sachverhalt Ziff. 10) von
vorneherein aus dem Recht zu weisen seien. Dieser Darstellung hat die
Beschwerdegegnerin 2 schon in ihrer Duplik unter Ziff. 4 (S. 2-3)
ausführlich – unter Nennung zahlreicher einschlägiger Literaturzitate –
widersprochen. Anknüpfend an die vom Verwaltungsgericht bereits im
Urteil (VGU) U 13 27 vom 28. Mai 2013 in E.3c und E.5a (= PVG 2013 Nr.
30) entwickelte Rechtsprechung, wonach eine Vergabe auch an eine sich
im Nachlassverfahren befindende Anbieterin – nicht aber auch an eine
sich im Konkurs befindende Anbieterin – erfolgen kann, ist für das Gericht
auch im konkreten Fall klar, dass die Partei- und Prozessfähigkeit bei
einer nur sanierungsbedürftigen Gesellschaft bzw. einer sich in einem
Nachlassverfahren befindenden Anbieterin weiterhin bestehen bleibt (vgl.
GEORG NAEGELI/JULIAN SCHWALLER, Die sanierungsbedürftige Gesellschaft
im Prozess, in THOMAS SPRECHER [Hrsg.], Europa Institut Zürich, Band
147, Sanierung und Insolvenz von Unternehmen IV, Zürich u.a. 2014, S.
102, Ziff. 1). Richtig ist indes, dass das Verfügungsrecht des Schuldners
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über sein Vermögen während der Nachlassstundung zum Schutz der
Gläubiger eingeschränkt ist, nicht aber wie im Konkurs völlig aufgehoben
wird (vgl. KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 54 N 37).
Gemäss Art. 298 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs (SchKG; SR 281.1) darf der Schuldner seine Geschäftstätigkeit
unter Aufsicht des Sachwalters fortführen. Die dadurch bedingten,
insbesondere die geschäftsüblichen Verträge darf der Schuldner –
gegenteilige Weisungen des Sachwalters vorbehalten – in eigener
Kompetenz abschliessen und durchführen (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., §
54 N 38). Dasselbe muss auch für die Prozessführung einer im
Nachlassverfahren agierenden Anbieterin in Bezug auf ihr
geschäftsübliches Betätigungsfeld gelten. Nichts Gegenteiliges ist dazu
auch der einschlägigen Literatur zu entnehmen, worin festgehalten wird:
Im Rahmen des Art. 298 SchKG bleibt – sofern der Nachlassrichter nichts
weiter anordnet – der Schuldner grundsätzlich über sein Vermögen
verfügungsberechtigt und zur Fortführung der Geschäftstätigkeit befugt
(vgl. ALEXANDER VOLLMAR, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, in ADRIAN STAEHELIN/THOMAS
BAUER/DANIEL STAEHELIN [Hrsg.], Basel u.a. 1998, zu Art. 298 S. 2743 N
3). Der Nachlassschuldner ist grundsätzlich zur Weiterführung der
Geschäftstätigkeit befugt (vgl. VOLLMAR, a.a.O., zu Art. 298 S. 2746 N 13).
Es bleiben bezüglich der Dispositionsfähigkeit des Nachlassschuldners
nur die in Art. 298 Abs. 2 SchKG genannten Verfügungen verboten, alle
andern Geschäfte sind diesem erlaubt (vgl. CARL JAEGER/HANS ULRICH
WALDER/THOMAS KULL/ MARTIN KOTTMANN, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, Band III, 4. Aufl., Zürich 1997/2001; sowie
FRANCO LORANDI, Genehmigungsbedürftige Geschäfte während der
Nachlassstundung [Art. 298 Abs. 2 SchKG], in: Schweizerische Zeitschrift
für Zivilprozess- und Zwangsvollstreckungen [ZZZ] 2004, S. 76 f. sowie im
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Besonderen S. 85). Von einer Verminderung oder einem Verzehr des
Anlagevermögens der Beschwerdegegnerin 2 kann hier aber keine Rede
sein, beträgt das Auftragsvolumen für die umstrittene Beschaffungs- und
Dienstleistungsvergabe doch rund Fr. 2.35 Mio., was als substanzieller
Betrag für die Sanierung und Rettung der in Schieflage geratenen
Beschwerdegegnerin 2 bezeichnet werden darf. Die
Prozessführungsbefugnis ist umso mehr zu bejahen, als zum einen im
Auszug des Handelsregisters [zuletzt besucht am 6. Januar 2016] nach
wie vor der Inhaber der Beschwerdegegnerin 2 als
Einzelzeichnungsberechtigter für die Schuldnerin aufgeführt ist und die
Sachwalterin von diesem Verfahren Kenntnis hatte, was aus ihren
Schreiben vom 13. August 2015 (vgl. Beilage 3 [zweiter Brief] der
Beschwerdegegnerin 2) und vom 15. Dezember 2015 (Beilage 9 der
Beschwerdegegnerin 2) zweifelsfrei hervorgeht. Diese zwei Schreiben
wurden nämlich eigens für die vorliegende Submission bzw. das daran
anschliessende Beschwerdeverfahren angefertigt. Die Partei- und
Prozessführungsbefugnis der Beschwerdegegnerin 2 ist damit
hinreichend nachgewiesen und als gegeben zu erachten, weshalb die von
der Beschwerdeführerin angeführten Eingaben der Beschwerdegegnerin
2 (vgl. im Sachverhalt Ziff. 6 und 10) im Recht zu belassen sind und nicht
von vorneherein als ungültig bzw. nicht „verwertbar“ taxiert werden
können.
3. In materieller Hinsicht bestimmt Art. 22 lit. c SubG was folgt: Ein Angebot
wird von der Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn
der Anbieter/die Anbieterin ein Angebot einreicht, das unvollständig ist
oder den Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (vgl. PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und
N. 465-466 S. 207). Art. 22 lit. e SubG schreibt vor: Ein Angebot wird
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(ebenfalls) ausgeschlossen, wenn dem Auftraggeber falsche Auskünfte
erteilt wurden oder das Selbstdeklarationsblatt nicht wahrheitsgetreu
ausgefüllt wurde. Gemäss gefestigter Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts wird dabei ein strenger Massstab an das Erfordernis
der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen der Ausschreibung und
den tatsächlich dargebotenen Offerten gelegt. Erwähnte Bestimmung will
namentlich sicherstellen, dass nur vollständige und den
Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote berücksichtigt werden
(so bereits: PVG 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60). Komplett ist ein Angebot
dann, wenn es alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung
notwendigen und geforderten Angaben enthält. Das Fehlen oder die
Falschangabe auch nur einzelner Offertpositionen bewirkt im Grundsatz
die Ungültigkeit und folgerichtig den Ausschluss des Angebots von der
freien Konkurrenz. Einerseits soll dadurch gewährleistet werden, dass
keiner der Wettbewerbsteilnehmer irgendwie bevorzugt wird bzw. alle mit
„gleich langen Spiessen kämpfen“, während andererseits für die
Vergabeinstanz damit eine klare, übersichtliche, zu keinen Diskussionen
Anlass gebende Ausgangslage für die anschliessende Entscheidfindung
geschaffen wird. Ausschliesslich durch die den Submissionsvorgaben
genau entsprechenden Angebote wird der Vergabeinstanz nämlich ein
aussagekräftiger und umfassender Überblick über das effektive Preis-
/Leistungsverhältnis, die Werkqualität, die Ausführungstermine, die
Wirtschaftlichkeit, die Arbeitszeiten, die Entlöhnung usw. verschafft und
können die eingegangenen Offerten auf einen Nenner gebracht und rasch
miteinander verglichen werden. Nur das Vorliegen
ausschreibungskonformer Angebote ermöglicht es mit anderen Worten
der entscheidenden Behörde, die einzelnen Positionen untereinander zu
vergleichen und sie einwandfrei innerhalb der Zuschlagskriterien
gegeneinander abzuwägen und so letztlich transparent für alle Beteiligten
zu bewerten (vgl. statt vieler: Urteile des Verwaltungsgerichts des
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Kantons Graubünden [VGU] U 15 83 vom 1. Dezember 2015 E.3a, U 15
29 vom 26. Juni 2015 E.3b, U 15 24 vom 14. Juli 2015 E.3b; PVG 2005
Nr. 33, 2004 Nr. 27, 2001 Nr. 41). Diese strenge Ausschlusspraxis zur
Ungültigkeit von Angeboten wurde unlängst dahingehend präzisiert, dass
– um sich nicht dem Vorwurf eines überspitzten Formalismus
auszusetzen – seitens der Vergabebehörde in Bezug auf die
Ungültigkeitserklärung und den Ausschluss von Offerten namentlich dort
eine gewisse Zurückhaltung geboten sei, wo die fehlenden oder
unvollständigen Angaben ohne grossen Aufwand durch die
Vergabebehörde selbst ergänzt werden könnten oder die Bewertung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebotes nicht im Entferntesten von diesen
Angaben abhänge (VGU U 10 85 vom 14. September 2010 E.1b m.w.H.;
zur modifizierten Rechtsprechung ausserdem PVG 2014 Nr. 27; sowie
GALLI/ MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., N. 446 S. 201). Diese Zurückhaltung
drängt sich auch nach Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes
auf. Auf diesen Grundlagen und Überlegungen ist auch der vorliegende
Streitfall materiell zu prüfen und zu entscheiden. Selbstverständlich ist
dabei auf das bündnerische Vergaberecht und nicht – wie die
Beschwerdegegnerin 1 aufgrund des in Ziff. 14 Abs. 2 der
Ausschreibungsunterlagen deklarierten Hinweises auf § 4a Abs. 1 lit. b
BeiG (LS 720.1) laut Handbuch für die Vergabestellen des Kantons Zürich
zu glauben scheint – auf ausserkantonales Recht bezüglich der
gesetzlichen Ausschlussgründe abzustellen. Da das streitberufene
Gericht das anwendbare Recht aber stets von Gesetzes wegen (nach
dem Grundsatz: „iura novit curia“) zu beachten und umzusetzen hat, wirkt
sich dieser „Faux-pas“ der Beschwerdegegnerin 1 jedoch nicht weiter auf
die Streitentscheidung aus.
4. a) Zum Vorwurf des unvollständigen bzw. unrichtigen Ausfüllens der
Selbstdeklaration in den Ausschreibungsunterlagen bringt die
Beschwerdeführerin vor, dass die Beschwerdegegnerin 2 auf dem
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betreffenden Formular (Beilage A) in den Ziff. 4-6 anstatt mit ‘JA‘ oder
‘NEIN‘ mit dem Verweis ‘siehe Punkt 7, Nachlassverfahren‘ geantwortet
habe. Diese Vorgehensweise sei mit der Vorgabe auf Seite 1 der
Ausschreibungsunterlagen unvereinbar, worin noch ausdrücklich
bestimmt werde: „Zusätzlich einzureichende Unterlagen: Beilage A:
Angaben zur Firma/Selbstdeklaration (nur vorgegebenes Formular
erlaubt)“. Die Beschwerdegegnerin 2 gebe nicht einmal die Zusicherung
ab, die zur Entrichtung fälligen Sozialversicherungsbeiträge fristgerecht
zahlen zu wollen. Aufgrund des Antrags auf
Nachlassstundung/Nachlassvertrag bezwecke sie vielmehr die längst
fälligen Steuern und Sozialabgaben gerade nicht zu bezahlen. Somit
widerspreche die Beilage A des Angebots der Beschwerdegegnerin 2
eindeutig den Anforderungen der Ausschreibung der
Beschwerdegegnerin 1.
Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass sie über die
Nachlassstundung offen und transparent orientiert habe, indem sie unter
Punkt ‚Steuern und Sozialabgaben‘ des Selbstdeklarationsformulars auf
Ziffer 7 ‘Nachlassverfahren‘ und auf das Begleitschreiben des
Nachlassverwalters vom 13. August 2015 verwiesen habe. Ein schlichtes
‘JA‘ oder ‘NEIN‘ wie im Formular vorgesehen hätte die ausserordentliche
Situation der Beschwerdegegnerin 2 nur unzureichend wiedergegeben.
Vielmehr sei sie bestrebt, im Rahmen des in Aussicht gestellten
Nachlassvertrages die Steuern und Sozialabgaben zu begleichen. Wenn
das Verwaltungsgericht in einem früheren Entscheid (VGU U 05 60) den
Ausschluss eines Anbieters sogar wegen Fehlens einer Selbstdeklaration
als überspitzt formalistisch angesehen habe, so wäre dieser Tatbestand
noch viel mehr im vorliegenden Fall gegeben, wo nur zusätzliche
Erklärungen abgegeben würden. Umgekehrt fehlten bei der Offerte der
Beschwerdeführerin in der Beilage E der Ausschreibungsunterlagen der
Preis und die im Devis als Eignungskriterium definierte gültige Lizenz des
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Bundesamtes für Verkehr für Unternehmen im Strassentransport, was
eigentlich zu deren Ausschluss hätte führen müssen. Die
Beschwerdegegnerin 1 ist der Ansicht, dass der Hinweis der
Beschwerdegegnerin 2 im Formular A sachgerecht und für sie völlig
ausreichend war. Ein Ausfüllen des Formulars lediglich mit den Antworten
‘JA‘ oder ‘NEIN‘ wäre demgegenüber nicht hilfreich und somit eben auch
nicht sachlich gerechtfertigt gewesen.
b) Nach Auffassung des streitberufenen Verwaltungsgerichts ist hier den
Argumenten der Beschwerdegegnerinnen zu folgen. Lediglich mit den
Antworten ‘JA‘ oder ‘NEIN‘ auf dem Selbstdeklarationsformular kann die
aussergewöhnliche Situation, in der sich die Beschwerdegegnerin 2
befindet, nicht oder nur unzureichend wiedergegeben werden. Die
Beschwerdegegnerin 2 hat die Beschwerdegegnerin 1 durch ihren
Hinweis auf Ziff. 7 im Devis vielmehr nachweislich über das
Nachlassverfahren umfassend und transparent informiert. Das besagte
Formular ist nun einmal auf den Normalfall ausgerichtet, sodass die
Situation eines Anbieters im Nachlassverfahren bzw. mit
Nachlassstundung nicht korrekt erfasst werden kann. Es wäre daher
eindeutig überspitzt formalistisch, das Angebot der Beschwerdegegnerin
2 vom Vergabeverfahren auszuschliessen, weil sie die Selbstdeklaration
(Beilage A) unvollständig ausgefüllt hat, indem sie deren Ziff. 4-6 anstatt
mit ‘JA‘ oder ‘NEIN‘ mit ‘siehe Punkt 7, Nachlassverfahren‘ beantwortete.
Diese Rüge ist damit klarerweise abzuweisen.
5. a) Zum Einwand der falschen Ausfüllung der Formulare C und C1 macht die
Beschwerdeführerin geltend, dass in der Ausschreibung die Nennung von
jeweils zwei Fahrzeugen – eines mit einer Breite von 2.5 m, das andere
mit einer Breite von 2.3 m – verlangt wurde, und zwar auf den zwei
vorgeschriebenen Formularen C und C1. Indem die Beschwerdegegnerin
2 das Formular C nur teilweise ausgefüllt habe, da sie lediglich ein
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Fahrzeug offeriert und keine Angaben für den Ausfall des Fahrzeuges 1
oder 2 gemacht habe, oder eben teilweise auf andere Unterlagen
verweise (s. E.4a-b) und im Formular C1 (leeres Blatt) gar keine Angaben
liefere, habe sie die Vorgaben gemäss Ausschreibung sicherlich nicht
eingehalten.
Die Beschwerdegegnerin 2 erklärt dazu, dass sie innerhalb desselben
Formulars C einen Verweis angebracht habe, der die Frage betreffend
Kompensation im Falle eines Ausfalles des Fahrzeuges betrifft. Aus
Versehen sei dieser Verweis unter der Rubrik ‘Fahrzeug 2‘ angebracht
worden, wobei es der Beschwerdegegnerin 1 ohne grossen Aufwand
möglich gewesen sei, die dazugehörige Unternehmervariante
heranzuziehen oder sich bei ihr (Beschwerdegegnerin 2) zu erkundigen.
Sie verfüge über weitere Fahrzeuge, welche im Notfall als
Ersatzfahrzeuge eingesetzt werden könnten. Diese Fahrzeuge müssten
gemäss Ausschreibung die EURO-VI-Norm nicht einhalten. Selbst die
Beschwerdeführerin bediene sich in Beilage C1 eines Verweises auf die
Offertbeilage. Ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin 2 müsste somit
konsequenterweise auch zum Ausschluss der Beschwerdeführerin
führen. Der im Formular C1 angebrachte Verweis auf die
Unternehmervariante sei zulässig; überhaupt stellten die beiden Offerten
für die Ausführung des Auftrages mit zwei verschieden breiten
Fahrzeugen und die Unternehmervariante drei eigenständige Offerten
über jeweils die gesamte Dienstleistung dar, sodass die
Ungültigkeitserklärung der Unternehmervariante keinen Einfluss auf den
Bestand der Hauptangebote habe. Nach Ansicht der
Beschwerdegegnerin 1 sind die Formulare durch die
Beschwerdegegnerin 2 rechtsgenüglich ausgefüllt worden. Die
Beschwerdegegnerin 2 versehe zudem schon seit zwei Jahren den
Kehrichtsammeldienst in der hier zur Diskussion stehenden Region,
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sodass sie (Beschwerdegegnerin 1) die Unternehmung, ihre Arbeitsweise
und die für den Auftrag vorgesehenen Fahrzeuge kenne.
b) Zur Streitentscheidung gilt es diesbezüglich zunächst auf Ziffer 8 der
Ausschreibung – worin die Eignungskriterien der Fahrzeuge aufgeführt
sind – hinzuweisen. Die Beschwerdegegnerin 1 hält darin u.a. Folgendes
fest: „Fahrzeuge mit Dieselmotoren müssen die Emissionsgrenzwerte der
Abgasnorm EURO VI einhalten. Dies gilt nur für diejenigen Fahrzeuge,
welche für Sammlungen eingesetzt werden, nicht aber für die
Ersatzfahrzeuge. Bei Ausfall eines Fahrzeuges müssen Ersatzfahrzeuge
kurzfristig verfügbar sein.“ Weiter steht auf den Formularen C, C1 und C2
oben was folgt: „Die Angaben sind verbindlich. Sie werden in den Vertrag
übernommen. Es ist das vorliegende Formular zu verwenden.“ In
Würdigung dieser Vorgaben gilt es somit vom Gericht als Erstes
festzuhalten, dass die der Ausschreibung beigefügten Formulare C, C1
und C2 eine Rubrik ‘Fahrzeug 1‘ und eine Rubrik ‘Fahrzeug 2‘ enthalten,
sofern zwei verschiedene Fahrzeuge offeriert und eingesetzt werden
sollten. Ferner wurde dazu noch folgender kurzer Beschrieb verlangt:
“Wie wird der Ausfall von Fahrzeug 1 und/oder Fahrzeug 2 kompensiert.“
Die Beschwerdegegnerin 1 gab nun im Formular C für eine max.
Fahrzeugbreite von 2.50 m und ein max. Fahrzeuggewicht von 18.0 t
unter der Rubrik ‘Fahrzeug 1‘ ein Fahrzeug der Marke MAN/Ochsner
TGS, geplante Inverkehrsetzung April 2016, Abgasnorm EURO VI,
Diesel, an. Unter der Rubrik ‘Fahrzeug 2‘ findet sich bloss der Hinweis
‘siehe Unternehmervariante‘; weitere Angaben fehlen auf dem Formular
C. Beim Formular C1, das wie das Formular C aufgebaut ist, sich aber auf
Fahrzeuge mit einer max. Breite von 2.30 m bei einem max.
Fahrzeuggewicht von 18.0 t bezieht, findet sich ganz oben lediglich der
Hinweis ‘siehe Unternehmervariante‘. Das gleich aufgebaute Formular C2
ohne Einschränkungen hinsichtlich der verwendeten Fahrzeuge hat die
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Beschwerdegegnerin 2 mit dem Titel ‘Unternehmervariante‘ versehen und
mit den Angaben zu zwei Fahrzeugen ausgefüllt, die beide die verlangte
Abgasnorm nicht erfüllen (EURO V und EURO II). Zur
Kompensationsfrage bei Ausfall eines/beider Fahrzeuge findet sich
folgender Eintrag: ‘Durch den Einsatz von zwei Fahrzeugen ist der Betrieb
jederzeit sichergestellt‘. Im Begleitschreiben zum Angebot schreibt die
Beschwerdegegnerin 2 zudem: „Neben den von ihnen geforderten
Varianten haben wir uns erlaubt, eine Unternehmervariante
auszuarbeiten, welche die Sammlung mit zwei Fahrzeugen beinhaltet ...“.
Wie die Beschwerdeführerin grundsätzlich zu Recht geltend macht, sind
die erwähnten Formulare – streng formal betrachtet – unvollständig
ausgefüllt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin muss dies aber
noch nicht automatisch zum Ausschluss der nachlässigen Anbieterin aus
dem Vergabeverfahren führen. Vielmehr gilt es das Verbot des
überspitzten Formalismus zu beachten (s. E.3, hiervor). Im vorliegenden
Fall ist die Voraussetzung der Beachtung des
Verhältnismässigkeitsgebots durch die Verweise in den jeweiligen
Formularen gegeben. Es ist mit anderen Worten nicht isoliert auf die
einzelnen Formulare (C, C1, C2), sondern eben auf alle drei Formulare in
einer Gesamtschau gleichzeitig abzustellen, aus denen sich sodann ohne
weiteres gesamthaft sämtliche verlangten Informationen herauslesen
lassen, welche für eine korrekte Vergabe nötig gewesen sind. Auch diese
Rüge erweist sich demnach inhaltlich als unbegründet und ist folglich
abzuweisen.
6. a) Zur Nichterfüllung des Eignungskriteriums ‘Fahrzeuge‘ monierte die
Beschwerdeführerin weiter: Die Beschwerdegegnerin 2 habe ein
unvollständiges Hauptangebot eingereicht, weil sie auf der Beilage C nur
ein einzelnes Fahrzeug bezeichnete, obwohl in der Ausschreibung die
Nennung von zwei Fahrzeugen verlangt worden sei. Ebenso fehlten
- 20 -
Angaben dazu, wie die Beschwerdegegnerin 2 den Ausfall des
Fahrzeuges 1 oder des Fahrzeuges 2 kompensieren wolle. Ein Verweis
sei nicht zulässig und schon gar nicht auf eine für ungültig erklärte
Unternehmervariante. Selbst aber wenn man den Verweis zulassen
würde, so habe die Beschwerdegegnerin 2 das Folgende offeriert:
Fahrzeug 1: Dieselfahrzeug, EURO VI – Norm, Fahrzeug 2:
Dieselfahrzeug EURO V – Norm oder Dieselfahrzeug, EURO II – Norm,
was eindeutig den Vorgaben in der Ausschreibung wiederspreche. Im
Devis seien nämlich zwei Fahrzeuge verlangt worden, und sofern diese
mit Dieselmotoren betrieben würden, hätten sie der Abgasnorm EURO VI
entsprechen müssen. Im Übrigen habe die Beschwerdegegnerin 1 selber
die Unternehmervariante der Beschwerdegegnerin 2 für ungültig erklärt,
weshalb diese mittels Verweises nun beim neuerlichen Vergabeentscheid
nicht wieder teilweiser Offertbestandteil werden könne. Schliesslich habe
die Beschwerdegegnerin 1 noch verlangt, dass bei Ausfall eines
Fahrzeuges Ersatzfahrzeuge kurzfristig verfügbar sein müssten; indem
die Beschwerdegegnerin 2 in ihrem Formular C keinerlei Angaben zu
Ersatzfahrzeugen mache, erfülle ihr Angebot die verbindlichen Vorgaben
der Beschwerdegegnerin 1 nicht.
Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass in den Formularen
Beilage C und C1 nur dann Angaben zum Fahrzeug 2 anzubringen
gewesen seien, sofern für die Auftragserfüllung zwei verschiedene
Fahrzeuge eingesetzt würden, was aber von ihr gar nicht beabsichtigt und
auch nicht notwendig sei. Das Formular C sei daher vollständig ausgefüllt
worden. Zulässig sei auch der im Formular C1 angebrachte Verweis auf
die Unternehmervariante, weil die Ausführungen gemäss Formular C, C1
oder C2 denselben Auftrag jeweils vollständig erfüllten und somit je für
sich eigenständige Offerten darstellten. Der Beschwerdegegnerin 1 sei es
daher ohne weiteres möglich gewesen, die Unternehmervariante (Beilage
C2) heranzuziehen, worauf ihre nachträgliche Ungültigkeitserklärung
- 21 -
keinen Einfluss habe (vgl. Sachverhalt Ziff. 4). Die Beschwerdegegnerin 1
erklärt ihrerseits, dass es für sie jederzeit klar gewesen sei, was die
Beschwerdegegnerin 2 mit ihren Angaben auf den Formularen gemeint
habe, zumal sie die berücksichtigte Unternehmung, ihre Arbeitsweise und
die Fahrzeuge – mit denen diese den Auftrag auszuführen gedenke –
bereits gut kenne, da die Beschwerdegegnerin 2 bereits seit zwei Jahren
den Kehrichtsammeldienst in der hier zur Diskussion stehenden Region
ausführe.
b) Das Verwaltungsgericht vertritt dazu – anknüpfend an das vorn in E.5a-b
Gesagte – die Auffassung, dass sich dem Leser des Angebots rasch
erschloss, was damit gemeint ist, obwohl die Formulare C und C1 auf den
ersten Blick nicht korrekt ausgefüllt erscheinen. Im Besonderen aus dem
Begleitbrief zum Angebot wird klar, dass in den Varianten C und C1
jeweils nur ein Fahrzeug eingesetzt wird; dieser Schluss wird im Übrigen
dadurch unterstützt, dass die Beschwerdegegnerin 2 einzig in ihrer Unter-
nehmervariante einen Einsatz von zwei Fahrzeugen beschreibt. Entgegen
der Darstellung der Beschwerdeführerin ist es also zulässig, für die
ausgeschriebene Dienstleistung nur ein einziges Fahrzeug zu verwenden,
zumal sich im Devis nirgends eine gegenteilige Vorgabe erblicken lässt.
Dieser Eindruck wird durch den Passus unter der Rubrik ‘Fahrzeug 2
(falls zwei verschiedene eingesetzt werden)‘ noch verstärkt; bleibt es
danach doch den Anbietern überlassen, ob sie für die verlangte
Dienstleistung eines oder zwei Fahrzeuge einsetzen möchten. Damit ist
dem Einwand der Beschwerdeführerin (Nichterfüllung Eignungskriterium
‘Fahrzeuge‘) aber von vorneherein das Klagefundament entzogen, womit
die Beschwerdeführerin auch mit dieser Rüge ins Leere stösst.
7. a) Als weiteren Ausschlussgrund nennt Art. 22 lit. f SubG die Nichtbezahlung
von Steuern oder Sozialabgaben durch die Beschwerdegegnerin 2. Die
Beschwerdeführerin erachtet genau diesen Sachverhalt vorliegend als
- 22 -
erfüllt, da die Beschwerdegegnerin 2 die fälligen Steuern und
Sozialabgaben nicht entrichtet habe und diese Ausstände sicherlich
bereits ein beträchtliches Ausmass hätten. Wie schon (eingangs in E.4a-
b) dargetan, habe die Beschwerdegegnerin 2 die Fragen 4-6 der
Selbstdeklaration nicht beantwortet; den Akten lasse sich deshalb nicht
präzise entnehmen, in welchem Umfang die Beschwerdegegnerin 2 ihre
fälligen Steuern und Sozialabgaben nicht bezahlt habe. Selbst die
beigezogene Sachwalterin spreche nur von finanziellen
Sanierungsmassnahmen. Im Schreiben vom 7. Mai 2015 habe sie dazu
ausgeführt: „Die Nachlassschuldnerin beabsichtigt, ihren Gläubigern
einen Nachlassvertrag mit Nachlassdividende vorzuschlagen“. Damit
gehe auch die Sachwalterin davon aus, dass die Gläubiger zu Schaden
kommen würden, d.h. dass nicht alle offenen, längst fälligen Rechnungen
für Steuern und Sozialabgaben bezahlt würden. Tatsächlich weise der
Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin 2 per Ende 2014
offene Steuerschulden (MWST) von über Fr. 600‘000.-- und offene
Sozialabgaben von über Fr. 100‘000.-- aus. Das Verhalten der
Beschwerdegegnerin 2 bewirke eine krasse Wettbewerbsverzerrung,
indem sie ihr tiefes Preisangebot mit der Nichtbezahlung von Steuern,
Sozialabgaben usw. subventioniere. Demzufolge hätte die säumige
Beschwerdegegnerin 2 gemäss Art. 22 lit. f SubG ausgeschlossen
werden müssen. In der Replik wirft die Beschwerdeführerin der
Beschwerdegegnerin 1 zudem noch vor, sich voreilig mit den Angaben
der Sachwalterin zufrieden gegeben zu haben. Sie hätte von sich aus
Nachforschungen betreiben müssen, um das wahre Ausmass der
finanziellen Situation - insbesondere der ausstehenden Steuern und
Sozialabgaben - erkennen zu können. Ferner rechnet die
Beschwerdeführerin vor, dass Gemeinden, Bund und Kanton im Rahmen
des Nachlassvertrages weit mehr als Fr. 50‘000.-- an rechtskräftig
verfügten Steuern und Sozialabgaben definitiv verlieren würden. In ihrer
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Stellungnahme vom 5. Januar 2016 berechnet die Beschwerdeführerin
das Angebot der Beschwerdegegnerin 2 - unter Berücksichtigung der
ausstehenden bzw. ‘eingesparten‘ Steuern und Abgaben – auf sieben
Jahre hin; das Angebot der Beschwerdeführerin sei danach faktisch um
Fr. 55‘000.-- pro Jahr günstiger sei als dasjenige der säumigen
Beschwerdegegnerin 2 gewesen.
Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass sie in den letzten
Jahren den Bereich Milchtransporte habe aufgeben müssen und ihr im
internationalen Verkehr der Zerfall des Euros massiv zugesetzt habe. Sie
sei aufgrund eines grossen Debitorenverlustes und der allgemein
schwierigen Branchenverhältnisse in einen Liquiditätsengpass geraten.
Sie habe deshalb im Dezember 2014 beim zuständigen Bezirksgericht ein
Gesuch um Gewährung der Nachlassstundung eingereicht, das ihr für die
Zeit vom 31. März 2015 bis zum 30. September 2015 auch gewährt
wurde unter Ernennung einer externen Treuhandfirma als Sachwalterin.
Es wurden Sanierungsarbeiten eingeleitet, worauf das Bezirksgericht mit
Entscheid vom 7. September 2015 die Nachlassstundung bis zum 31.
März 2016 verlängert habe. Ziel dieses Nachlassverfahrens sei es, mit
den Gläubigern einen Nachlassvertrag zu vereinbaren und
dementsprechend u.a. auch die ausstehenden Steuern und
Sozialabgaben zu begleichen. Die Beschwerdegegnerin 1 weist ihrerseits
auf einen früheren Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden hin, wonach die Tatsache, dass sich ein Anbieter in einem
Nachlassverfahren befinde, nicht per se zu dessen Ausschluss führe. Im
konkreten Fall habe der Nachlassrichter die Umstände der Verschuldung
und die Sanierungspläne geprüft und sei zu einem positiven Ergebnis
gekommen. Die Beschwerdegegnerin 1 hätte daher nicht von sich aus
weitere Recherchen veranlassen müssen.
- 24 -
b) Das streitberufene Verwaltungsgericht ist auch in Bezug auf diesen
Rügepunkt letztlich zur Auffassung gelangt, dass die
Beschwerdegegnerin 1 die Beschwerdegegnerin 2 zu Recht nicht vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen hat. Jedenfalls führt die Tatsache
allein, dass sich die Beschwerdegegnerin 2 in Nachlassstundung
befindet, nicht zu einem Verfahrensausschluss. Diese Konstellation wurde
bereits eingehend in PVG 2013 Nr. 30 untersucht und geklärt. Hinzu
kommt im vorliegenden Fall, dass das zuständige Bezirksgericht eine
Verlängerung der Nachlassstundung nur dann anordnen kann, wenn es
von der Wirksamkeit der Sanierungsmassnahmen bzw. den guten
Aussichten auf eine erfolgreiche Sanierung überzeugt ist. Eine
Sicherstellung für Gläubiger ist im Nachlassverfahren zudem nicht
vorgesehen, kann jedoch von der Vergabebehörde verlangt werden (so
ausdrücklich Art. 10 Abs. 3 SubG), worauf hier aber verzichtet wurde.
Dem Schreiben der Sachwalterin vom 13. August 2013 ist ferner zu
entnehmen, dass die wirtschaftlichen Schwierigkeiten u.a. auf einen
grossen Debitorenverlust zurückzuführen sind, was darauf hindeutet,
dass die Beschwerdegegnerin 2 unverschuldet in finanzielle Nöte geraten
ist. Massgeblich gegen einen Ausschluss sprechen vorliegend die
Sanierungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin 2 und die von der
Sachwalterin glaubhaft vorgetragenen Gründe, wonach der
Liquidationsengpass u.a. durch einen grossen Debitorenverlust
entstanden ist. Genau diese Fallkonstellation entspricht dem Beispiel, das
in der parlamentarischen Beratung zum kantonalen Submissionsgesetz
angeführt wurde, um zu demonstrieren, dass es gerechtfertigt ist,
Unternehmungen im Nachlassverfahren gegenüber Unternehmungen im
Konkurs zu bevorzugen und infolgedessen nicht grundsätzlich von
Vergabeverfahren auszuschliessen (vgl. Botschaft der Regierung an den
Grossen Rat zur Totalrevision des Submissionsgesetzes, Heft Nr. 8/2003-
2004, Ziff. 4.6 Anbieter im Nachlassverfahren, S. 295-296). Zu betonen
- 25 -
bleibt noch, dass die Möglichkeit der Zulassung einer Anbieterin im
Nachlassverfahren zu einem Vergabeverfahren die Anwendbarkeit des
Ausschlussgrundes nach Art. 22 lit. f SubG zum Voraus massiv
einschränkt, da erfahrungsgemäss praktisch jede Unternehmung, welche
um Nachlassstundung ersuchen muss, mehr oder weniger grosse
Ausstände von Steuern oder Sozialabgaben aufweist, weil öffentlich-
rechtliche Forderungen von Gläubigern des öffentlichen Rechts von der
Betreibung auf Konkurs ausgenommen sind. Dies trifft gemäss Art. 43
Ziff. 1 SchKG etwa zu auf Steuern, Zölle, Abgaben, Gebühren, Sporteln,
Geldstrafen sowie andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen
an öffentliche Kassen wie z.B. Beiträge an die AHV, IV, EO,
Arbeitslosenversicherung; Art. 43 Ziff. 1bis SchKG dehnt diese Ausnahme
zudem aus auf Prämien der obligatorischen Unfallversicherung. Die
Gewährung der Rechtswohltat der Nachlassstundung hindert somit
systemimmanent einen Ausschluss wegen Ausständen von Steuern oder
Sozialabgaben, weil der in finanzielle Nöte geratene Schuldner zur
Vermeidung der Konkurseröffnung vorweg die Verbindlichkeiten der
anderen Gläubiger bedient. Dass damit eine gewisse
Wettbewerbsverzerrung einhergeht, ist nicht von der Hand zu weisen.
Dieser Nachteil wird aber durch das öffentliche Interesse am
Weiterbestand einer sanierungsfähigen Firma samt deren Arbeitsplätze
wieder aufgewogen. Indem der Gesetzgeber grundsätzlich gewollt hat,
dass Anbieter im Nachlassverfahren bzw. in Nachlassstundung zu
Vergabeverfahren zugelassen werden, hat er auch das damit
einhergehende Risiko einer Wettbewerbsverzerrung in Kauf genommen
(PVG 2013 Nr. 30). Würde man dem Ausschlussgrund nach Art. 22 lit. f
SubG höheres Gewicht beimessen als der kurzfristigen Privilegierung
einer finanziell (unverschuldet) in Schieflage geratenen Anbieterin, könnte
faktisch kaum mehr ein Unternehmen in Nachlassstundung an einem
Vergabeverfahren teilnehmen, was vom Gesetzgeber gerade nicht
- 26 -
beabsichtigt war (vgl. Botschaft zum Submissionsgesetz, a.a.O., S, 295
f.). Die Beschwerdegegnerin 1 hat die Beschwerdegegnerin 2
infolgedessen auch unter diesem erweiterten Blickwinkel (Nichtbezahlung
der Steuern und Sozialabgaben) zu Recht nicht vom freien Wettbewerb
für den motorisierten Sammeldienst des Haushaltkehrichts in der
vorliegend zur Diskussion stehenden Gebietsregion ausgeschlossen.
8. a) Zur Rüge der willkürlichen Bewertung der Zuschlagskriterien weist die
Beschwerdeführerin zuerst auf die Unvollständigkeit der Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 hin, die deren Ausschluss bewirken müsste (s.
E.3, hiervor). Die Beschwerdeführerin rügt dann aber noch zusätzlich,
dass sie im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin 2 für beide
Fahrzeugbreiten (2.50 und 2.30 m) jeweils wie verlangt zwei Fahrzeuge
angegeben habe, die die Abgasnorm EURO VI erfüllten. Weiter habe sie
auch detaillierte Angaben bezüglich Ersatzfahrzeuge gemacht für den
allfälligen Ausfall des Fahrzeuges 1 oder 2. Deshalb habe nur die
Beschwerdeführerin das Maximum von 25 Punkten verdient, nicht jedoch
die Beschwerdegegnerin 2. Ihr würden höchstens 10 Punkte zustehen,
weil sie im Hauptangebot nur ein Fahrzeug anbiete und keinerlei Angaben
zum Ersatzfahrzeug mache. Die Gleichbewertung mit je 25 Punkten sei
willkürlich und aufzuheben.
Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass die
Beschwerdegegnerin 1 losgelöst von den Varianten den Fahrzeugpark
separat bewertet habe, was im Rahmen ihres Ermessensspielraumes
durchaus zulässig sei. So habe die Beschwerdegegnerin 2 mit der
verlangten Abgasnorm EURO VI offeriert. Ihr Hauptfahrzeug könne auf
den Beginn des Auftrags hin (April 2016) in Verkehr gesetzt werden und
dessen Finanzierung sei sichergestellt. Mit den vorhandenen Fahrzeugen
könne der Ausfall des Ersatzfahrzeuges jederzeit sichergestellt werden.
Ersatzfahrzeuge müssten die Abgasnorm EURO VI nicht erfüllen. Die
- 27 -
Beschwerdegegnerin 1 argumentiert, dass gemäss Ziff. 8 Abs. 3 der
Offertbedingungen nur das Hauptfahrzeug, nicht aber die
Ersatzfahrzeuge der Abgasnorm EURO VI entsprechen müssten. Dieses
Kriterium erfülle die Beschwerdegegnerin 2, weshalb die volle Punktezahl
gerechtfertigt sei. Demgegenüber sei die Beschwerdeführerin, die für
beide Fahrzeuge die verlangte Abgasnorm anbiete, über die
Ausschreibungsunterlagen hinausgegangen, was aber bei der Bewertung
unbeachtlich sei.
b) Das Verwaltungsgericht kann bezüglich der Bewertung ‘Fahrzeugpark‘
(mit 25 %) bei der Hauptofferte der Beschwerdegegnerin 2 an die
Ergebnisse unter E.6a-b, hiervor, anknüpfen. Es genügte also, ein
Hauptfahrzeug für die Sammeltransporte zu offerieren. Im Weiteren sind
die Angaben zu den Ersatzfahrzeugen ohne grossen Aufwand aus den
eingereichten Unterlagen ersichtlich, konkret aus Formular C2. Das
offerierte Hauptfahrzeug – und allfällige zusätzliche Hauptfahrzeuge – hat
die Abgasnorm EURO VI zu erfüllen, nicht hingegen das oder die
Ersatzfahrzeug(e). Die Vorgaben erfüllt die Offerte der
Beschwerdegegnerin 2 vollumfänglich. Die Bewertung eines vollständigen
Angebotes mit der vollen Punktezahl stellt aber keine unsachliche
Ermessensausübung durch die Beschwerdegegnerin 1 dar. Die
Beschwerdegegnerin 1 war nämlich nicht verpflichtet, ein Überangebot zu
Lasten eines vollständigen Angebotes höher zu bewerten. Auch diese
Rüge erweist sich somit als unbegründet.
9. a) Die Beschwerdeführerin bemängelt zudem, dass die
Beschwerdegegnerin 1 bei der Beurteilung der eingereichten Referenzen
ihre Begründungspflicht verletzt habe, da nicht nachvollziehbar sei, wieso
beide Anbieterinnen 15 Punkte erhalten hätten. Während sie (die
Beschwerdeführerin) drei Referenzen eingereicht habe, habe die
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Beschwerdegegnerin 2 bloss eine einzige Referenz betreffend Kenntnisse
und Erfahrung im Sammeldienst von Haushaltkehricht beibringen können,
weshalb die gleiche Bewertung dieser zwei Angebote durch die
Beschwerdegegnerin 1 willkürlich sei.
Die Beschwerdegegnerin 2 weist diesbezüglich darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin die Formulare nicht vollständig zitiere. So sei die
Zulassung von vergleichbaren Referenzen ausdrücklich zugelassen, was
auch sachgerecht sei. Die Beschwerdegegnerin 1 hält fest, dass sie
sowohl bei der Beschwerdeführerin als auch bei der Beschwerdegegnerin
2 je zwei Referenzen von Gemeinden respektive Gemeindeverbänden
herangezogen habe, um die Gleichbehandlung sicherzustellen; inhaltlich
habe die Beschwerdegegnerin 2 Referenzen für gleich bzw. gleichartige
Dienstleistungen angegeben; auch hier seien die Parteien demnach
gleich behandelt worden. Die telefonische Einholung von
Referenzauskünften sei in solchen Verfahren üblich und auch in keiner
Weise zu beanstanden.
b) Das Verwaltungsgericht stellt bezüglich der Bewertung ‘Qualität der
Referenzen“ (mit 10 %) vorab fest, dass die Ausschreibungsunterlagen in
der Beilage D ‘Referenzen‘ zwei Seiten umfassen. Ganz allgemein wird
zu den Referenzen was folgt bestimmt: „Falls Sie über keine
entsprechenden Referenzen verfügen, führen sie jene von vergleichbaren
Leistungen auf (Regionale Transportlogistik).“ Die Beschwerdegegnerin 2
führte auf der Beilage D ‘Sammlungen‘ drei Referenzen an. In ihrem
Begleitschreiben vom 14. August 2015 hielt die Beschwerdegegnerin 2
fest, dass sie Küchen- und Speiseabfälle aus der Gastronomie entsorgen
würde; sie würde die organischen Abfälle der Betriebe “von den drei
Referenzen abführen. Einzig bei einer Referenz handelt es sich um die
Sammlung von Haushaltkehricht in zwei selbstständigen Gemeinden.
Aufgrund der Tatsache aber, dass Referenzen für vergleichbare
- 29 -
Leistungen (Regionale Transportlogistik) ebenfalls zugelassen wurden
(vgl. Formular D), dürfen ohne weiteres die Referenzen für die Abfuhr von
organischen Abfällen der Gastronomiebetriebe in zwei Referenzen
ebenfalls berücksichtigt werden, zumal diese zweifellos unter den
Oberbegriff ‘Regionale Transportlogistik‘ subsumiert werden können.
Diese Ausgangslage verkennt die Beschwerdeführerin offenkundig, wenn
sie argumentiert, dass die Beschwerdegegnerin 2 unvollständige
Referenzen (Art. 22 lit. c SubG) angegeben bzw. falsche Angaben (Art.
22 lit. e SubG) gemacht habe (s. E.3, hiervor).
10. a) Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich auch noch, dass der
Fragebogen für die Referenzauskünfte mangelhaft sei, da die Art der
nachgefragten Entsorgungsdienstleistungen lediglich mit dem Begriff
‘Sammlungen‘ offen gelassen worden sei. Die berücksichtigte
Beschwerdegegnerin 2 erbringe denn auch tatsächlich keine
Kehrichtsammeldienste, sondern sammle bloss organische Abfälle von
Gastronomiebetrieben ein. Das Bauamt X._ wurde als Referenz
‘Sammelstellen - Container‘ anstatt für die Sammlung von Hauskehricht
angefragt, wobei diese Referenz von der Beschwerdegegnerin 2 im
Übrigen gar nicht angegebenen worden sei. Dafür sei die einzige
Referenz der Beschwerdegegnerin 2 für die Sammlung von Hauskehricht
nicht angefragt worden. Vor diesem Hintergrund die eingeholten
Auskünfte als “gut bis sehr gut“ zu bewerten und die Hauptofferte der
Beschwerdegegnerin 2 mit dem Maximum von 10 Punkten zu bewerten,
sei willkürlich. Die Beschwerdegegnerin 1 verwechsle in ihrer Bewertung
das Eignungskriterium “Qualität der Dienstleistungen“ mit dem
Zuschlagskriterium “Qualität der Dienstleistungen“. Das Erreichen der
Eignung (=gut) könne nicht automatisch zu einer Bewertung mit dem
Punktemaximum im Zuschlagskriterium führen; vielmehr hätte die
- 30 -
Beschwerdegegnerin 2 bei diesem Kriterium höchstens fünf Punkte
erhalten dürfen.
Die Beschwerdegegnerin 2 hält dem entgegen, dass die
Beschwerdegegnerin 1 bei jeder Offerte zwei Referenzen ausgewählt
habe und Telefon-Interviews mit den Referenzpersonen geführt worden
seien. Dementsprechend sei sie mit gut bis sehr gut bewertet worden,
was ebenfalls dokumentiert sei. Die Beschwerdegegnerin 1 sei ihrer
Begründungspflicht in genügendem Masse nachgekommen und die
Beschwerdeführerin sei jederzeit in der Lage gewesen, den strittigen
Vergabeentscheid sachgerecht anzufechten, was sie mit ihrer 37-seitigen
Beschwerdeschrift selbst bewiesen habe. Die Beschwerdegegnerin 1 hält
ergänzend fest, dass der Entsorgungsdienst ab Sammelstellen,
Containern und Halb-Unterflur-Containern (Molok) erfolge. Für die
Beurteilung der Qualität der Dienstleistungen sei es unerheblich, ob an
solchen Sammelstellen ‘normaler’ Haushaltkehricht oder organischer
Abfall entsorgt werde.
b) Das Verwaltungsgericht hält bezüglich der Bewertung ‘Qualität der
Dienstleistungen“ (mit 15 %) fest, dass diese Situation eine Kombination
aus den beiden vorstehenden Abschnitten (s. E.8a-b sowie E.9a-b)
darstellt. In diesem Sinne durfte die Beschwerdegegnerin 1 alle unter dem
Stichwort ‘Regionale Transportlogistik‘ subsumierte Referenzen
auswerten, was sie auch getan hat. Die Beschwerdegegnerin 1 hat sich
überdies auch von sachlichen Argumenten leiten lassen, wenn sie die
Referenzen nach dem Kriterium der Auftraggeber ausgewählt hat und
somit bei allen Anbietern Referenzen von Gemeinden respektive
Gemeindeverbänden herangezogen hat, um die Gleichbehandlung
sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin irrt somit wiederum, wenn sie
behauptet, dass die Angabe von drei Referenzen im Bereich der
Haushaltkehricht-Sammlung besser bewertet werden müsse als bloss
- 31 -
eine solche Referenz ergänzt mit zwei Referenzen bei der Sammlung
organischer Abfälle. Die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin 1 gibt
somit auch in dieser Beziehung zu keinen Beanstandungen bzw.
Bewertungskorrekturen Anlass.
11. a) Der angefochtene Vergabeentscheid vom 29. Oktober 2015 ist damit
rechtmässig, was zu seiner Bestätigung und zur Abweisung der dagegen
erhobenen Beschwerde vom 12. November 2015 führt.
b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die Gerichtskosten
gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen. Angesichts des hohen Streitwertes von Fr. 2.352 Mio
(ermittelt aus: 3‘500 t Abfall à Fr. 96.--/t pro Jahr [= Fr. 336‘000.--] x 7
Jahre Vertragslaufzeit [= Fr. 2.352 Mio.]) und der umfangreichen
Beschwerdeschrift mit teilweise komplexen Fragen erachtet das
streitberufene Gericht vorliegend ermessensweise eine Staatsgebühr von
Fr. 8‘000.-- als angemessen und gerechtfertigt (vgl. VGU U 12 52 vom 18.
September 2012).
c) Nach Art. 78 Abs. 1 VRG steht der obsiegenden anwaltlich vertretenen
Beschwerdegegnerin aussergerichtlich überdies noch eine angemessene
Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin zu. Die
Rechtsvertreterin der Beschwerdegegnerin 2 hat keine Honorarnote
eingereicht. Unter Berücksichtigung der vollen Entschädigung von Fr.
4‘944.-- im abgeschriebenen Verfahren U 15 89 erscheint dem Gericht
hier daher eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal Fr. 2‘500.--
für falladäquat und ausreichend. Von der Rechtsvertreterin der
Beschwerdegegnerin 2 wurde allerdings nicht aufgezeigt, dass es ihrer
Klientin verwehrt wäre, die Mehrwertsteuer (MWST) als Vorsteuerabzug
geltend zu machen (vgl. VGU R 2014 87 vom 14. April 2015 E.4 sowie U
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15 24 vom 14. Juli 2015 E.9c). Die besagte Parteientschädigung ist
infolgedessen ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Der ebenfalls
anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin 1 steht demgegenüber nach
Art. 78 Abs. 2 VRG keine aussergerichtliche Entschädigung zu, da sie
lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegte.
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