Decision ID: fc144ef1-e6ba-4e76-9608-a3856ccd3872
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
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A. Die Regierung des Kantons St. Gallen beschloss am 3. Mai 2016, den Auftrag für die
Wartung und den Support der bei der Kantonspolizei zur automatisierten polizeilichen
Vorgangsbearbeitung in der Version 3 eingesetzten Software „ABI3“ während fünf
Jahren (je CHF 230‘296.75) sowie die Lieferung eines Updates „myABI 1.0“ (CHF
281‘054) zum Preis von CHF 1‘432‘537.75 ohne Mehrwertsteuer im freihändigen
Verfahren an die rola Security Systems AG zu vergeben.
B. Die Unisys (Schweiz) GmbH (Beschwerdeführerin) erhob gegen den von der
Kantonspolizei St. Gallen (Vorinstanz) am 23. Mai 2016 publizierten Zuschlag (ABl 2016
S. 1560) mit Eingabe ihrer Rechtsvertreter vom 1. Juni 2016 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
und unter Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei die Zuschlagsverfügung vom
10. Mai 2016 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, das „ordentliche“,
eventualiter das selektive Verfahren durchzuführen. Am 3. Juni 2016 verbot der
Präsident des Verwaltungsgerichts der Vorinstanz superprovisorisch den Abschluss
des Vertrags mit der rola Security Systems AG (Beschwerdegegnerin). Die
Beschwerdegegnerin beantragte am 7. Juni 2016, es sei der Beschwerdeführerin keine
Einsicht in ihr Angebot, die zwischen ihr und der Vorinstanz abgeschlossenen Verträge
und in weitere Unterlagen mit Geschäftsgeheimnis zu gewähren. Die Vorinstanz
beantragte am 8. Juni 2016, es sei der Beschwerdeführerin keine Einsicht in die
Rahmenverträge mit der Beschwerdegegnerin zu gewähren. Gleichzeitig ersuchte sie
um Abweisung des Begehrens um aufschiebende Wirkung unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2016 gewährte der
Präsident des Verwaltungsgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die
Kosten der Verfügung verblieben bei der Hauptsache.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 11. Juli 2016, die Beschwerde sei, soweit
darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
abzuweisen. Die Vorinstanz hielt gleichentags am – bereits im Verfahren zur
aufschiebenden Wirkung gestellten – Antrag, die Beschwerde – soweit überhaupt
darauf einzutreten sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen, fest. Die
Beschwerdeführerin nahm zu den Vernehmlassungen mit Eingabe vom 22. August
2016 Stellung und hielt an ihren Beschwerdeanträgen fest. Zu dieser Stellungnahme
äusserten sich die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin mit Eingaben vom 12.
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September 2016. Die Beschwerdeführerin antwortete darauf am 6. Oktober 2016;
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin äusserten sich dazu am 12. Oktober 2016. Die
Beschwerdeführerin behielt am 19. Oktober 2016 das letzte Wort.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
811.1, EGöB). Die Beschwerde gegen die im freihändigen Verfahren ergangene und am
23. Mai 2016 veröffentlichte Zuschlagsverfügung wurde mit Eingabe vom 1. Juni 2016
rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht
(Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB).
2. Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin zur
Erhebung der Beschwerde befugt ist. Die Vorinstanz spricht der Beschwerdeführerin
die Partei- und Prozessfähigkeit ab (dazu nachfolgend Erwägung 2.1). Sodann
bestreitet sie, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, ein eigenes schutzwürdiges
Interesse darzutun (dazu nachfolgend Erwägung 2.2-2.6).
2.1. Die Vorinstanz macht geltend, eine Zweigniederlassung sei nicht rechtsfähig, nicht
parteifähig und damit nicht beschwerdelegitimiert. Gemäss Art. 64 in Verbindung mit
Art. 8 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, VRP) können am
Beschwerdeverfahren natürliche und juristische Personen sowie
Personenvereinigungen beteiligt sein. Beschwerdeführerin ist die im Handelsregister
eingetragene Unisys (Schweiz) GmbH. Dass in der Beschwerde als Adresse jene ihrer
Zweigniederlassung in Bern – mittlerweile ersetzt durch die Adresse am Sitz der
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Gesellschaft – angegeben wird, ändert daran nichts (vgl. dazu Präsidialverfügung B
2016/118 vom 15. Juni 2016 E. 2.2.1 mit Hinweis, www.gerichte.sg.ch).
2.2. Gegenstand der Beschaffung sind einerseits Wartung und Support der von der
Vorinstanz eingesetzten Software „ABI“ während fünf Jahren zum Preis von CHF
1‘151‘483.75 und anderseits die Lieferung eines – von drei – Updates mit der
Bezeichnung „myABI 1.0“ zum Preis von CHF 281‘054. Die Vorinstanz macht geltend,
die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, diese Leistungen zu erbringen
(nachfolgend Erwägung 2.3 zu Wartung und Support sowie Erwägung 2.4 zu den
Updates). Die von der Beschwerdeführerin ins Spiel gebrachte Software „Polis4“ – an
welcher ihr ohnehin die erforderlichen Schutz- und Lizenzrechte fehlten (dazu
nachfolgend Erwägung 2.5) – stelle zudem keine angemessene Alternative zum
Beschaffungsgegenstand dar (dazu nachfolgend Erwägung 2.6).
2.3.
2.3.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei in der Lage, ein Angebot für
Support und Wartung von „ABI3“ einzureichen. Sie verfüge über das technische/
fachliche Know-how und die personellen Ressourcen. Mehrere führende Mitarbeiter
der Beschwerdegegnerin seien zu ihr gestossen. Der Schutz des „geistigen Eigentums“
stehe dem nicht entgegen. Es sei davon auszugehen, dass die Vorinstanz über die
notwendigen technischen Unterlagen und den Quellcode zu „ABI“ verfüge und diese
dem jeweiligen Anbieter, der diese Dienstleistung erbringen soll, zugänglich machen
könne. Es sei nicht anzunehmen, dass sich die Vorinstanz vertraglich verpflichtet habe,
Support und Wartung ausschliesslich von der Beschwerdegegnerin zu beziehen.
Könne die Beschwerdegegnerin ihre Dienstleistungen nämlich nicht mehr erbringen,
werde „ABI“ nutzlos. Der verantwortungsvolle Umgang mit Steuergeldern lasse
annehmen, die Vorinstanz sei rechtlich in der Lage, die nachgefragten Dienstleistungen
auch an andere Anbieter als die Beschwerdegegnerin zu vergeben. Sei dies nicht der
Fall, habe sie die Ausschliesslichkeitssituation und den Ausschluss sämtlichen
Wettbewerbs selbst verursacht. Habe es die Vergabestelle versäumt, sich die
Schutzrechte des geistigen Eigentums in einer Art zu sichern, welche ihr die öffentliche
Ausschreibung der weiteren Leistungen erlaube, verdiene dies keinen Rechtsschutz.
http://www.gerichte.sg.ch
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Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage,
Wartungs- und Supportleistungen für das bestehende „ABI“-System zu offerieren, weil
ihr der Zugang zum Quellcode fehle. Dieser und sämtliche immaterialgüterrechtlichen
Schutzrechte an „ABI“ stünden vollumfänglich und allein der Beschwerdegegnerin zu.
Die zu erbringenden Leistungen setzten sehr detaillierte Kenntnisse der Software
voraus. Ohne die entsprechenden Schutzrechte samt Quellcode könne ein Dritter die
nachgefragten Leistungen nicht erbringen. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin,
über das erforderliche fachliche und technische Know-how und die personellen
Ressourcen zu verfügen, seien unsubstantiiert und genügten den Anforderungen an
den Nachweis für die Beschwerdelegitimation nicht. Es habe sich um einen reinen
Verkäufer und zwei im Kundensupport tätige Personen gehandelt, die vor einem
beziehungsweise zwei Jahren von der Beschwerdegegnerin zur Beschwerdeführerin
gewechselt und von Wartung und Entwicklung von „ABI“ keine Ahnung hätten. Die
Beschwerdeführerin habe vom heutigen Stand von „ABI“ und von den Updates keine
Ahnung.
2.3.2. Gemäss Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP ist zur Erhebung der
Beschwerde berechtigt, wer an der Änderung oder Aufhebung der Verfügung oder des
Entscheids ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut. Ein solches Interesse kann nur
in Bezug auf solche Anliegen anerkannt werden, die überhaupt mit der Beschwerde
erreicht werden können. Im Submissionsrecht ist zur Beschwerde gegen den Zuschlag
im offenen Verfahren legitimiert, wer mit einer Offerte an der Ausschreibung
teilgenommen hat, damit ausgeschlossen oder nicht berücksichtigt worden ist und eine
reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte. Grundsätzlich definiert die Vergabestelle
aufgrund ihrer Bedürfnisse, was sie beschaffen will; mit der submissionsrechtlichen
Beschwerde kann deshalb nicht verlangt und erreicht werden, dass die Gerichte der
Verwaltung vorschreiben, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie zu
beschaffen beabsichtigt. Legitimiert kann deshalb nur sein, wer das ausgeschriebene
Produkt angeboten hat; wer ein anderes Produkt offerieren will, ist hingegen zur
Beschwerde nicht legitimiert, weil er von vornherein nicht erreichen kann, was er
anstrebt (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1).
Im freihändigen Verfahren besteht folgende Besonderheit: Wird zulässigerweise das
freihändige Verfahren angewendet, wählt der Auftraggeber rechtmässig einen
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bestimmten Anbieter aus, ohne dass eine Ausschreibung durchgeführt werden müsste
(Art. 12 Abs. 1 Ingress und lit. b IVöB). Ein potenzieller Konkurrent kann deshalb nicht
verlangen, in ein (rechtmässiges) Freihandverfahren einbezogen zu werden. Mit der
Beschwerde gegen die freihändige Auftragserteilung kann nur geltend gemacht
werden, richtigerweise hätte für die in Frage stehende Beschaffung nicht das
freihändige Verfahren durchgeführt werden dürfen. Auch dazu kann aber nicht
jedermann legitimiert sein, sondern nur wer geltend macht, er hätte – wenn für die in
Frage stehende Beschaffung ein anderes Verfahren durchgeführt worden wäre – eine
Offerte für das zu beschaffende Produkt eingereicht. Mithin steht gegen den Entscheid,
unzulässigerweise das Freihandverfahren durchzuführen, nur den potenziellen
Anbietern des von der Vergabestelle definierten Beschaffungsgegenstandes eine
Beschwerdemöglichkeit zu (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.2).
Schreibt die Vergabestelle eine Verlängerung der Lizenzen und eine Wartung der bisher
genutzten Informatikumgebung aus, entspricht ein neues Informatiksystem nicht dem
Bedürfnis der Vergabestelle. Der Beschwerdeführer muss darlegen, dass er gewillt und
in der Lage ist, auf der bestehenden Umgebung aufbauende Leistungen zu erbringen
und darf nicht ein Interesse an einer grundlegenden Änderung der Informatikstrategie
erkennen lassen (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.4).
2.3.3. Gemäss Ziffer 6.1 des zwischen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin
bestehenden Rahmenvertrags Softwarepflege (Version V1.3 vom 14. Dezember 2007,
act. 8/16) mit dem Titel „Geistiges Eigentum“ verbleiben die Schutzrechte,
insbesondere die bei der Ausführung der Leistungen gemäss dem Rahmenvertrag
realisierten Erfindungen und Entwicklungen und das Urheberrecht grundsätzlich
vollumfänglich und exklusiv beim jeweiligen Hersteller der entsprechenden Software.
Dem Kunden steht ein unentgeltliches Nutzungsrecht an diesen Erfindungen und
Entwicklungen zu. Dementsprechend verpflichten sich die Vertragspartner in Ziffer 9
unter dem Titel „Vertraulichkeit und Datenschutz“ zur Wahrung der Vertraulichkeit aller
nicht allgemein bekannter Unterlagen und Informationen, welche sich auf die
geschäftliche Sphäre des andern Partners beziehen. Gemäss Ziffer 10.3, in welcher die
Rechte und Pflichten bei Vertragsbeendigung geregelt werden, bleiben insbesondere
die Bestimmungen über Geheimhaltung und Datenschutz und die Rechte am
Arbeitsresultat über das Datum der Vertragsbeendigung hinaus in Kraft. Ziffer 11.4
bis
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verbietet die Abtretung oder Übertragung des Rahmenvertrags oder einzelner daraus
entspringender Rechte und Pflichten an Dritte ohne vorgängige schriftliche
Zustimmung, die allerdings nicht grundlos verweigert werden darf.
Der neue Rahmenvertrag samt Anhängen, welcher Gegenstand der Vergabe bildet,
verweist in Ziffer X unter dem Titel „Immaterialgüterrechte“ auf Ziffer 24.4 der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schweizerischen Informatikkonferenz (ABG
SIK). Danach verbleiben die Schutzrechte an der Standardsoftware bei der
Leistungserbringerin oder Dritten (Ziffer 24.4.1). Die Leistungsbezügerin erwirbt ein
nicht-exklusives, persönliches und nicht übertragbares zeitlich und räumlich
unbeschränktes Nutzungsrecht an den lizenzierten ABI-Produkten (Ziffer X des
Rahmenvertrags). In Anhang F zum neuen Rahmenvertrag (act. 8/Beilage 3) sollen die
Fälle definiert werden, in denen der Vorinstanz Zugriff auf den hinterlegten Quellcode
der lizenzierten Produkte der Beschwerdegegnerin samt Entwicklungs- und
Systemdokumentation sowie die weiteren für die Bearbeitung des Codes notwendigen
Dokumentationen und Informationen ermöglicht und sie in die Lage versetzt werden
soll, die vertraglich vorgesehenen Wartungs- und Pflegeleistungen selber vorzunehmen
oder durch Dritte vornehmen zu lassen (sogenannte Escrow-Vereinbarung). Das
Nutzungsrecht ist beschränkt auf die Wartung und Pflege (inklusive Verbesserungen
und Leistungen unter der bestellten „erweiterten Wartung“ Updates „myABI 1.0, 1.1
und 1.2“, vgl. Anhang D zum neuen Rahmenvertrag), soweit die Beschwerdegegnerin
dazu rechtlich verpflichtet ist (act. 8/Beilage 3).
2.3.4. Weder aus dem bestehenden noch aus dem geplanten neuen Vertragsverhältnis
lassen sich Hinweise dafür entnehmen, dass die Vorinstanz oder gar Dritte befugt
wären, den Quellcode zu ändern oder weiterzuentwickeln. Insbesondere ergibt sich ein
solches Recht auch nicht aus einer engen Zusammenarbeit zwischen Vorinstanz und
Beschwerdegegnerin bei der Weiterentwicklung der Software. Diese enge
Zusammenarbeit kann zwar dazu führen, dass Mitarbeiter der Vorinstanz auch Einblick
in den Quellcode und die dazu gehörigen Dokumentationen erhalten. Da die
Immaterialgüterrechte an der Software indessen bei der Beschwerdegegnerin
verbleiben, sind die entsprechenden Mitarbeiter verpflichtet, die Vertraulichkeit zu
wahren. Zumindest die Wartung – nicht unbedingt der Support – setzt die Kenntnis des
Quellcodes und der Dokumentationen und die Befugnis, daran Veränderungen
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vorzunehmen, voraus. Die Beschwerdeführerin kann deshalb aus dem bestehenden
und dem neuen Rahmenvertrag keinen eigenen Anspruch auf die für die Erbringung
von Support- und Wartungsleistungen wesentlichen Informationen, namentlich den
Quellcode von „ABI“ mit den dazu gehörigen Dokumentationen, ableiten. Umso
weniger wäre sie befugt, in den Quellcode der von der Vorinstanz eingesetzten
Software „ABI“ einzugreifen und ihn zu bearbeiten. Dass ein Sachverhalt vorläge,
welcher nach der – erst vorgesehenen – Escrow-Vereinbarung zur Freigabe des
Quellcodes und der weiteren für die Erbringung von Support- und
Wartungsdienstleistungen erforderlichen Informationen führen würde, macht im
Übrigen auch die Beschwerdeführerin nicht geltend. Dass die Beschwerdeführerin
personell und technisch in der Lage ist, auch für die Software der Beschwerdegegnerin
Support zu leisten, soweit dafür keine Kenntnis des Quellcodes und keine Befugnis zu
dessen Veränderung erforderlich ist, ist zwar nicht ausgeschlossen. Die Vorinstanz hat
allerdings nicht allein diesen Support, den allenfalls auch ihre eigenen Informatiker zu
leisten in der Lage wären, ausgeschrieben, sondern – sachlich nachvollziehbar –
zusammen damit auch Support und Wartung, welche Berechtigungen am Quellcode
voraussetzen.
2.3.5. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte sich die
erforderlichen Rechte am Quellcode und den Dokumentationen und Informationen
sichern müssen. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, auf
die sich die Beschwerdeführerin stützt (VB.2013.00393 vom 16. Januar 2014 E. 5.3;
www.vgr.zh.ch), bezieht sich auf einen Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb mit
einem Projektwettbewerb in erster und einem Studienauftrag in zweiter Stufe, welcher
zu einer – mangels Anonymität der Beurteilung in der zweiten Stufe an sich
unzulässigen – freihändigen Vergabe der Projektrealisation führte. Jahre später wurde
in einer weiteren Etappe des Projekts für die Landschaftsplanung in einem
Einladungsverfahren nicht der ursprüngliche Landschaftsarchitekt, sondern ein
Konkurrent berücksichtigt. In einer nicht entscheidwesentlichen Erwägung führt das
Gericht aus, der Schutz des geistigen Eigentums lasse eine Freihandvergabe nur zu,
wenn die frühere urheberrechtlich geschützte Leistung rechtskonform vergeben
worden sei. Die regulären Verfahren seien auch dann einzuhalten, wenn eine
Projektstudie oder ein Vorprojekt ein urheberrechtlich geschütztes Werk darstelle und
daher nicht ohne Zustimmung des Urhebers als Grundlage für die weitere Projektierung
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durch einen anderen Bearbeiter verwendet werden dürfe. Habe es die Vergabebehörde
versäumt, sich die entsprechenden urheberrechtlichen Befugnisse vorab zu sichern,
schaffe dies keinen Ausnahmetatbestand, sondern habe allenfalls zur Folge, dass die
Vorarbeiten nochmals erbracht werden müssten.
Vorab ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz eingesetzte Software „ABI“ auf eine
nach den einschlägigen GATT/WTO-Regeln durchgeführte Beschaffung zurückgeht
(vgl. Protokoll der Regierung des Kantons St. Gallen vom 3. Mai 2016, Lit. A des
Sachverhalts, act. 8/Register verg. act. 3). Im Übrigen ist fraglich, ob die von der
Beschwerdeführerin angeführte Rechtsprechung auf den Bereich der Wartung und des
Supports insbesondere von Standardsoftware übertragen werden kann. Bei
Standardsoftware gehen – anders als bei Individualsoftware – die Schutzrechte
regelmässig nicht auf den Leistungsbezüger über, sondern verbleiben beim –
entsprechend berechtigten – Leistungserbringer oder einem Dritten (vgl. Ziffer 24.2 und
4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Schweizerischen Informatikkonferenz,
AGB SIK). Die zur Automatisierung der polizeilichen Vorgangsbearbeitung eingesetzte
Software „ABI“ der Beschwerdegegnerin richtet sich zwar an einen – national –
beschränkten Kreis von Leistungsbezügern. Deshalb kann individuellen Bedürfnissen
einzelner Kunden – anders als beispielsweise bei Standardsoftware im Bereich der
Büroautomation – unmittelbar Rechnung getragen werden. Insoweit kann sich das
Produkt der Beschwerdegegnerin einer Individualsoftware annähern. Indessen ändert
dies nichts am Umstand, dass der Kreis der Leistungsbezüger – im Übrigen anders als
beim Sachverhalt, welcher den Ausführungen des Zürcher Verwaltungsgerichts
zugrunde lag – grundsätzlich offen bleibt. Vergaberechtlich kann deshalb nicht der
Schluss gezogen werden, die Vorinstanz habe – indem sie das von ihr eingesetzte
Produkt „ABI“ nicht als Individualsoftware behandelte – das Recht verwirkt, unter
Berufung auf den Schutz geistigen Eigentums gestützt auf Art. 16 Ingress und lit. c VöB
die von ihr nachgefragten Leistungen freihändig zu beschaffen. Im Übrigen umschreibt
Ziffer V des Anhangs F zum Entwurf des Rahmenvertrags die Voraussetzungen – unter
anderem wenn die Beschwerdegegnerin das Geschäft nicht mehr weiterführt oder
keine Wartungs- und Supportleistungen für ihre lizenzierten Produkte mehr erbringt –
für einen Zugriff auf den Quellcode. Diese Regelung trägt dem Einwand der
Beschwerdeführerin Rechnung, die Vorinstanz begebe sich in eine problematische
Abhängigkeit von der Beschwerdegegnerin.
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Jedenfalls aber kann sich die Vorinstanz unabhängig davon auf die technischen
Besonderheiten berufen, welche ebenfalls eine Beschaffung im freihändigen Verfahren
rechtfertigen können. Die Software der Beschwerdegegnerin deckt die Automatisierung
der polizeilichen Vorgangsbearbeitung weitgehend ab. Sie setzt sich aus zahlreichen
einzelnen Modulen zusammen und umfasst auch Schnittstellen zu externen
Informationssystemen. Daraus kann ohne weiteres auf einen entsprechend komplexen
Quellcode geschlossen werden. Selbst wenn qualifizierte Softwareentwickler – mit
einem schwer abschätzbaren Aufwand – in der Lage sein sollten, Wartung und Support
des Systems mit Hilfe von Quellcode und Dokumentationen zu übernehmen, bliebe das
schwer abschätzbare und angesichts der Bedeutung der permanenten Einsatzfähigkeit
des Systems für die Erfüllung der polizeilichen Aufgaben nicht hinzunehmende Risiko
von Wartungslücken bestehen (vgl. zur Beschwerdeangelegenheit mit umgekehrten
Parteirollen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.
2015.00780 vom 11. August 2016 E. 4.1, act. 20/30, www.vgr.zh.ch).
2.3.6. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin
als Anbieterin für die Erbringung von Support- und Wartungsdienstleistungen für die
Software „ABI3“ nicht in Frage kommt.
2.4.
2.4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei in der Lage, die von der
Vorinstanz eingesetzte Software mit den neuen Funktionen, welche die Vorinstanz
unter dem Begriff der „erweiterten Wartung“ als Updates zu „ABI“ mit der Bezeichnung
„MyABI“ nachfragte, auszustatten. „ABI“ sei modulartig aufgebaut. Sie könne einzelne
Module von „ABI“ durch die entsprechenden eigenen Module ersetzen. Insbesondere
hinsichtlich der mobilen Funktion verfüge die Beschwerdeführerin über eigene
Produkte, welche eine angemessene Alternative zu diesen Updates darstellten.
2.4.2. Beruft sich – wie hier – die Vergabestelle für die Zulässigkeit des
Freihandverfahrens darauf, dass für den beabsichtigten Beschaffungsgegenstand
gemäss Art. 16 Abs. 1 Ingress und lit. d und g VöB nur ein Anbieter in Frage komme,
und macht der Beschwerdeführer dagegen geltend, der Beschaffungsgegenstand sei
zu Unrecht so definiert worden, dass nur ein Anbieter in Frage komme, so muss
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beschwerdeweise überprüfbar sein, ob die Umschreibung des
Beschaffungsgegenstandes rechtmässig ist. Würde die Legitimation bereits mit der
Argumentation verneint, der Beschwerdeführer wolle nicht die beschaffte Leistung
erbringen, wäre zu keinem Zeitpunkt überprüfbar, ob die Umschreibung des
Beschaffungsgegenstandes rechtmässig erfolgt ist. Auch hier kann aber mit der
Beschwerde nicht verlangt oder erreicht werden, dass ein anderes Produkt beschafft
wird als dasjenige, das bei zulässiger Umschreibung des Auftrags beschafft werden
soll. Legitimiert zur Beschwerde kann daher nur sein, wer ein Produkt anbietet, das bei
rechtmässiger Ausschreibung Beschaffungsgegenstand sein könnte, nicht aber, wer
geltend macht, ein davon verschiedenes Produkt anbieten zu wollen (vgl. BGE 137 II
313 E. 3.3.2).
2.4.3. Gegenstand der Zuschlagsverfügung ist – nebst Wartung und Support (dazu
vorstehend Erwägung 2.3) – einzig das Update „myABI 1.0“. Das Angebot und Anhang
D des Vertragsentwurfs umfassen die weiteren Updates „myABI 1.1“ und „myABI 1.2“.
Da die Updates „myABI“ unter der Bezeichnung „erweiterte Wartung“ nur als Option
für den ganzen Lieferumfang ausgeübt werden können (lit. c Anhang D des
Vertragsentwurfs, act. 8 Beilage 3), ist es gerechtfertigt, die Zulässigkeit der
Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes unter Berücksichtigung aller drei
Updates zu prüfen.
Die Updates „MyABI“ führen zu Anpassungen und Erneuerungen in zahlreichen
Bereichen der Anwendungen (End2End, Workflow-, Masken-Konfigurator und
Dokument-Generator, Web Interface, Mobile Interface optimiert für iPhone und iPad,
usw.). Sie wirken sich auf 17 lizenzierte „ABI“-Produkte im Zusammenhang mit der
Journalführung, der Geschäftskontrolle und der Rapportierung aus. Die Vorinstanz
erhält damit ein stark integriertes System, das die zur Erbringung von Leistungen
notwendige Prozesskette abdeckt. Die betroffenen Module werden mit den neuen
Funktionen ergänzt. Sie bleiben mit den übrigen „ABI“-Modulen, allen Schnittstellen zu
anderen Systemen und Zusatzfunktionen kompatibel (vgl. Beilage D2 zum Anhang D
sowie Ziff. 2.2 des Angebots, act. 8/Beilage 3).
2.4.4. Selbst wenn die Beschwerdeführerin – wie sie geltend macht – in der Lage wäre,
die betroffenen Module durch eigene Produkte zu ersetzen, hätte dies offenkundig zur
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Folge, dass die Vorinstanz in zentralen Bereichen der automatisierten Prozesse
weitgehend nicht mehr „ABI“ einsetzen würde. Dass die Vorinstanz eine Lösung in
Zusammenarbeit mit einem einzigen Anbieter anstrebt und den Aufwand für die
Programmierung der Schnittstellen zwischen den Modulen verschiedener Anbieter
samt Erhöhung der Komplexität im Betrieb vermeiden will, ist auch mit Blick auf den
vom Vergaberecht bezweckten wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel
gerechtfertigt. Die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes durch die Vorinstanz
ist insoweit nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin der Auffassung sein
sollte, es sei ihr möglich, die Weiterentwicklungen im von der Vorinstanz eingesetzten
System „ABI“ vorzunehmen, kann auf die Ausführungen zu Wartung und Support
verwiesen werden: Sowohl die fehlende Berechtigung der Beschwerdeführerin am
Quellcode und den Dokumentationen dazu als auch die technische Komplexität
sprechen dagegen, dass die Beschwerdeführerin als Anbieterin der Updates zu „ABI“
in Frage kommt.
2.4.5. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz nicht
verpflichtet war, die Updates zu „ABI“ so zu umschreiben, dass die
Beschwerdeführerin eigene Module hätte anbieten können. Ebensowenig ist die
Beschwerdeführerin potentielle Anbieterin für die Lieferung der Updates zu „ABI3“.
2.5.
2.5.1. Die Vorinstanz geht zudem davon aus, der Beschwerdeführerin fehlten die für die
Einreichung eines Angebotes erforderlichen Schutz- und Lizenzrechte beziehungsweise
der Quellcode für „Polis4“. Die bisherige „Arge Polis“ – getragen von der
Kantonspolizei Zürich, den Stadtpolizeien Zürich und Winterthur und der
Beschwerdeführerin – sei in einen Verein überführt worden, der von der
Beschwerdeführerin sämtliche Rechte an „Polis4“ übernommen habe und dem andere
Korps beitreten müssten, wenn sie diese Software nutzen wollten. Die Vorinstanz hätte
gegenüber den jetzigen Gründungsmitgliedern keinen angemessenen Einfluss und
wolle diesem Verein nicht beitreten. Der Verein gestatte der Beschwerdeführerin den
Zugriff zum Quellcode beziehungsweise die Nutzung der erforderlichen Schutzrechte.
Diese Rechte seien aber auf die Leistungserbringung gegenüber dem Verein „Arge
Polis“ beschränkt und bis Ende 2016 befristet. Wer vom Verein „Arge Polis“ diese
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Rechte ab 1. Januar 2017 erhalten werde, sei noch nicht klar. Die Beschwerdeführerin
könne der Vorinstanz die Rechte am Quellcode von „Polis4“ und „Polis4“ gar nicht
anbieten. Sei die Beschwerdeführerin auf eine Arbeitsgemeinschaft mit einer anderen
Gesellschaft angewiesen, sei auf deren Beschwerde, die sie lediglich in eigenem
Namen erhebe, nicht einzutreten. Sei die Beschwerdeführerin auf den Verein
angewiesen, sei dies eine einfache Gesellschaft. Als notwendige Streitgenossenschaft
müssten sie gemeinsam gegen eine Vergabe vorgehen.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die von der Vorinstanz zitierten
öffentlichen Quellen gäben die tatsächliche vertragliche Situation unvollständig wieder.
Nach den Rahmenverträgen stünden die Schutzrechte an der genutzten Version des
Applikationsportfolios „Polis“ der Beschwerdeführerin und dem jeweiligen Polizeikorps
gemeinschaftlich zu. Auch nach dem Entwurf des Rahmenvertrags zwischen dem
Verein „Arge Polis“ und der Beschwerdeführerin stehe das Vertriebsrecht an „Polis“ der
Beschwerdeführerin sowie dem Verein „Arge Polis“ je einzeln zu und könne „durch den
Verein für Polizeikorps innerhalb des schweizerischen Polizeimarktes und durch die
Beschwerdeführerin für alle interessierten Organisationen ausgeübt werden“.
2.5.2. Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Rahmenverträgen, die sie mit
dem Kanton Zürich sowie den Städten Zürich und Winterthur abgeschlossen hat, lässt
sich entnehmen, dass die Schutzrechte an „Polis“ weiterhin auch der
Beschwerdeführerin – wenn auch neben den Leistungsbezügern – zukommen.
Insbesondere bedarf sie zur Ausübung des Vertriebsrechts keiner Zustimmung der
Leistungsbezüger (vgl. Ziffer 3.3.1 der Rahmenverträge; act. 20 Beilagen 26, 27 und
28). Im Entwurf zu einem Nachtrag zu diesen Rahmenverträgen sollen die
Vertriebsrechte durch den Verein „Arge Polis“ für Polizeikorps innerhalb des
schweizerischen Polizeimarktes und durch die Beschwerdeführerin „für alle
interessierten Organisationen“ ausgeübt werden. Für jedes interessierte Korps soll
situativ definiert werden, ob die Nutzung des Polis-Portfolios über den Verein (über
einen Eintrittsbeitrag) oder über die Beschwerdeführerin (Vertrieb der Lizenzen) erfolgen
soll. Während nach den noch gültigen Bedingungen davon ausgegangen werden kann,
dass die Beschwerdeführerin trotz der gleichzeitigen Berechtigung der
Leistungsbezüger an der Software befugt ist, „Polis“ anderen Nachfragern anzubieten,
erscheint die Rechtslage nach dem geplanten Nachtrag weniger eindeutig. Ob die
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Beschwerdeführerin zurzeit befugt wäre, „Polis4“ anzubieten, kann indessen offen
bleiben, wenn sich die Umschreibung des Beschaffungsgegenstandes als
Weiterentwicklung von „ABI“ durch die Vorinstanz vergaberechtlich als zulässig
erweist.
2.6.
2.6.1. Die Verfahrensbeteiligten sind sich nicht einig, ob die mit den Updates „myABI“
eingeführten neuen Funktionen einen Umfang erreichen, welcher die Vorinstanz
verpflichtet, eine Neubeschaffung der Software im offenen Verfahren auszuschreiben
und so der Beschwerdeführerin zu ermöglichen, ihr Softwarepaket „Polis4“ als
angemessene Alternative zu offerieren. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die
Vorinstanz beabsichtige die Erneuerung des veralteten Systems „ABI3“ und beschaffe
unter dem Deckmantel von Wartungs- und Supportdienstleistungen und unter
Umgehung des Beschaffungsrechts neue Funktionen, namentlich eine
Geschäftsprozessführung und eine mobile Datenfunktion. Die Vorinstanz frage die
„Lieferung eines Updates“ nach. Sie wolle (zumindest teilweise) ein neues
Vorgangsbearbeitungssystem einführen. Für diese Neubeschaffung der von der
Beschwerdegegnerin angebotenen Lösungen bestünden angemessene
Alternativprodukte der Beschwerdeführerin. Als Konkurrentin der Beschwerdegegnerin
biete sie mit der bewährten Polizeisoftware „Polis4“ eine mehr als angemessene
topmoderne Alternative mit einer durchwegs integrierten Geschäftsprozessführung an.
Sie beliefere damit unter anderem die Kantonspolizei Zürich sowie die Stadtpolizeien
Zürich und Winterthur. Für die geplanten Ausgaben von CHF 1‘432‘537.75 könne die
Vorinstanz das voll integrierte und mit sämtlichen Funktionen ausgestattete „Polis4“
inklusive Support und Wartung für fünf Jahre beschaffen.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, „Polis4“ sei ein „aliud“ zum
Beschaffungsgegenstand, welches die Vorinstanz weder beschaffen wolle noch müsse.
„ABI“ sei seit knapp 10 Jahren im Einsatz und müsse nicht bereits ersetzt werden.
Gegenstand der Beschaffung sei keine Neuentwicklung. Es werde kein neues
Vorgangsbearbeitungssystem beziehungsweise Gesamtsystem beschafft. Zweck der
zu beschaffenden Leistung sei es, die Software in einem zum bestimmungsgemässen
Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Dazu gehöre die Weiterentwicklung und
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Anpassung an den technologischen Fortschritt, an geänderte Anforderungen und
Einsatzbedingungen. Es gehe um Pflege und Aktualisierung einer vielschichtigen
Software, die in einem komplexen Umfeld mit einer Vielzahl von Schnittstellen
implementiert sei und rund um die Uhr nutzbar sein müsse. Die eingehenden
Abklärungen hätten gezeigt, dass die Ablösung des gesamten „ABI“-Systems durch
ein komplett anderes System keine angemessene Alternative darstelle. Die
Beschwerdeführerin behaupte lediglich pauschal und ohne Substantiierung, „Polis4“
enthalte sämtliche Funktionen und Schnittstellen des Produkts „ABI“. Die
Konkurrenzprodukte seien bereits in technisch-funktionaler Hinsicht keine
angemessene Alternative. „Polis“ sei nicht in der Lage, die bestehenden Personen- und
Falldaten, die Datenhaltung und -verarbeitung von „ABI“ ohne Migration zu nutzen und
eine friktionslose Datenhaltung zu garantieren. Ferner fehlten diverse Applikationen und
Funktionen (umfassende Geschäftskontrolle, integriertes Waffenmodul, integriertes
Medienmodul). Es sei massgeschneidert auf die Bedürfnisse der Zürcher
Kantonspolizei und der Stadtpolizeien Winterthur und Zürich. „ABI“ könne auf die
Bedürfnisse eines Korps angepasst (parametrisiert) werden. Die Ablösung wäre mit
immensem Aufwand und Zusatzkosten sowie mit signifikanten Gefahren verbunden.
Die – über die reguläre Wartung und Support mit jährlichen Kosten von CHF
230‘296.75 hinausgehende – erweiterte Wartung bestehe in der Lieferung der Updates
„myABI“, die jedem „ABI3“-Kunden als Lizenz angeboten würden. Zugeschlagen
worden sei das erste Update für CHF 281‘054, mit welchem ein Web-Interface für die
Vorgangsbearbeitung ausserhalb des Büros eingeführt und die
Geschäftsprozessführung verbessert werde. Er könne ohne Betriebsunterbruch
eingeführt werden und betreffe nur einzelne Produktteile von „ABI“; alle übrigen
lizenzierten „ABI“-Produkte, namentlich der Kernel, der darin enthaltene Datenbestand
sowie die Schnittstellen, blieben unverändert. Im Übrigen habe die Kantonspolizei
Zürich mit dem Wechsel von „Polis3“ auf „Polis4“ ohne jegliche Publikation eine mobile
Polis-Abfrage eingeführt.
2.6.2. Art. 16 Ingress und lit. f VöB verlangt für die Zulässigkeit der Vergabe im
freihändigen Verfahren – anders als Art. 17 Abs. 1 Ingress und lit. c der Verordnung des
Bundes über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.11) – nicht, dass es
keine angemessene Alternative gibt. Für Beschaffungen, welche – wie vorliegend mit
einer Vergabesumme von CHF 1‘944‘645.75, wovon CHF 843‘162 für die drei Updates
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„myABI“ – den Schwellenwert von CHF 350‘000 im Staatsvertragsbereich erreichen,
gilt diese Voraussetzung indessen aufgrund von Art. XV Ziff. 1 Ingress und lit. b des
Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422, GPA).
Die Stellung als potenzieller Anbieter hängt davon ab, ob die vom Beschwerdeführer
angebotene Leistung funktional der freihändig beschafften Leistung entspricht, das
heisst ob der Mitbewerber das hinter der Beschaffung bestehende Bedürfnis mit einem
gleichen oder gleichartigen Produkt zu befriedigen vermag. Der Vergabestelle ist es
unbenommen, ihren Bedarf mit Blick auf die von ihr gewünschte Lösung zu
konkretisieren. Die Substituierbarkeit ist alsdann in Bezug auf diese konkrete Leistung
zu beurteilen. Wer anstelle dieser Leistung etwas funktional Anderes anbieten will, ist
nicht als potenzieller Anbieter zu betrachten (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.4).
Das Vorhandensein angemessener Alternativen ist die anspruchsbegründende
Tatsache, aus welcher die Beschwerdeführerin die Unrechtmässigkeit der
Freihandvergabe und damit ihre Zulassung zu einem Submissionsverfahren ableitet.
Dafür trägt sie die Beweislast (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, SR 210,
ZGB). Der Vergabestelle die Beweislast für das Fehlen angemessener Alternativen
aufzuerlegen, würde darauf hinauslaufen, einen Beweis negativer Tatsachen zu
verlangen, was grundsätzlich nur zurückhaltend angenommen wird. Der Dritte, der
behauptet, es bestünden angemessene Alternativen, muss daher substantiiert solche
Alternativen anbieten und darlegen, dass sie angemessen sind (BGE 137 II 313 E.
3.5.2). Auch im Rahmen der Prüfung, ob angemessene Alternativen vorhanden sind,
kann weder von der Vergabebehörde noch von den Beschwerdeinstanzen verlangt
werden, theoretisch und abstrakt zu prüfen, ob alternative Lösungen denkbar sind.
Zwar kann vom Beschwerdeführer – anders als im offenen Verfahren – nicht verlangt
werden, dass er in einem Ausschreibungsverfahren eine Offerte eingereicht hat, da es
ein solches ja gar nicht gegeben hat. Immerhin muss aber der potenzielle Anbieter im
Beschwerdeverfahren geltend machen, dass er eine konkrete Lösung anbietet, welche
sowohl funktional als auch wirtschaftlich eine angemessene Alternative darstellt (BGE
137 II 313 E. 3.6.1).
2.6.3. Es ist davon auszugehen, dass die in den Polizeikorps des Kantons Zürich sowie
der Städte Zürich und Winterthur eingesetzte Software „Polis4“ – allenfalls mit
Ergänzungen nach den Wünschen der Vorinstanz – grundsätzlich geeignet ist,
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dieselben Funktionen wie die von der Vorinstanz eingesetzte Software „ABI3“ mit den
Updates „myABI 1.0, 1.1 und 1.2“ zu erfüllen. Allerdings fragt sich, ob diese Alternative,
die eine Ablösung des bestehenden Systems verlangen würde, als angemessen
bezeichnet werden kann.
2.6.4. Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung ist die Auslegung und
Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs der Angemessenheit durch die
Vorinstanz. Die Handhabung unbestimmter Rechtsbegriffe ist der Kontrolle durch die
Beschwerdeinstanz unterworfen, auch wenn deren Kognition – wie im
vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren gemäss Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB – auf die
Überprüfung der Rechtmässigkeit beschränkt ist (vgl. Y. Hangartner,
Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in:
Mélanges Pierre Moor, Bern 2005, S. 319 ff., S. 324).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann und muss indessen das Gericht
seine Kognition bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe einschränken, wenn
die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der
Entscheidbehörde einen zu respektierenden Beurteilungsspielraum einräumen wollte.
Dies befreit es allerdings nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung der
gebotenen Zurückhaltung auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen (vgl. BGer
2C_422/2008 vom 7. Oktober 2009 E. 2.2.2 mit Hinweis auf BGE 132 II 257 E. 3.2). Im
Vergaberecht lässt sich diese Zurückhaltung mit dem Grundsatz rechtfertigen, dass die
Vergabestelle aufgrund ihrer Bedürfnisse definiert, was sie beschaffen will, und mit der
Beschwerde nicht erreicht werden kann, dass die Gerichte der Verwaltung
vorschreiben, ein anderes Produkt zu beschaffen als dasjenige, das sie beschaffen will
(vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.1).
Schliesslich kann und soll das Gericht technisches Ermessen der Vorinstanz
respektieren, wenn ihr eine besondere Fachkompetenz zukommt, die dem Gericht
selber abgeht (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3 mit Hinweisen auf BGE 135 II 356 E. 3.1, 135
II 384 E. 2.2.2, 133 II 35 E. 3, 130 II 449 E. 4.1). Die Vorinstanz erfüllt die Aufgaben, die
ihr der Gesetzgeber in Art. 12 und 13 in Verbindung mit Art. 26 des Polizeigesetzes
(sGS 451.1, PG) übertragen hat. Wie bei anderen Behörden gehört eine spezifische
Fachkompetenz im Informatikbereich nicht zum spezifischen Aufgabenbereich der
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Vorinstanz. Allerdings kann sie aufgrund des täglichen Einsatzes, der kontinuierlichen
Weiterentwicklung der speziell auf ihre Tätigkeit ausgerichteten Software und der
spezifischen Kompetenz einzelner Fachverantwortlicher weit besser als das Gericht
abschätzen, mit welchen praktischen Auswirkungen und insbesondere Risiken für die
Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben deren Ersetzung durch die von der
Beschwerdeführerin ins Spiel gebrachte Alternative verbunden wäre. Deshalb ist es
gerechtfertigt, dass sich das Gericht bei der Beurteilung, ob es sich bei der Ablösung
der zurzeit eingesetzten Software „ABI“ durch „Polis4“ um eine angemessene
Alternative im Sinn von Art. 16 Ingress und lit. f VöB handelt, Zurückhaltung auferlegt
und dabei insbesondere auf die vorinstanzliche Darstellung des entsprechenden
Sachverhalts abstellt, soweit dieser für das Gericht als nachvollziehbar erscheint.
2.6.5. Ob eine Alternative angemessen ist, kann sich nicht allein anhand eines
Vergleichs der Kosten der Alternative mit den Kosten des freihändig vergebenen
Auftrags entscheiden. Vielmehr sind auch weitere Aspekte zu berücksichtigen, die sich
auf die Wirtschaftlichkeit der Lösung im Sinn des Vergaberechts auswirken. Einzelne
als Vorteile der Weiterentwicklung der bestehenden Lösung bezeichnete Merkmale
stehen einem Systemwechsel nicht entgegen: Dem Hinweis auf die Weiterverwendung
der Schnittstellen zu anderen Informationssystemen insbesondere des Bundes kann
entgegen gehalten werden, dass wohl auch das von der Kantonspolizei Zürich
eingesetzte „Polis4“ über die entsprechenden Schnittstellen verfügt. Gleiches gilt für
die Schengen- und Datenschutzkonformität. Ob und inwieweit „Polis4“ mit dem
weiteren Betrieb der von der Vorinstanz aktuell eingesetzten Hardware nicht vereinbar
wäre, kann offen bleiben. Ins Gewicht fallen jedoch die folgenden von der Vorinstanz
der Auffassung der Beschwerdeführerin, der Wechsel zu „Polis4“ stelle eine
angemessene Alternative zur Erneuerung und Weiterentwicklung von „ABI3“ dar,
entgegen gehaltenen Argumente: Die angestrebte Erneuerung und Weiterentwicklung
mittels der Updates „myABI“ kann bei laufendem Betrieb und ohne Betriebsunterbruch
erfolgen. Anders als bei einer Ablösung des bestehenden durch ein neues System
erfordert sie keinen Parallelbetrieb oder eine doppelte Datenführung. Da das zentrale
Fall-Datenregister nicht verändert wird, ist auch keine Datenmigration notwendig. Der
Schulungsaufwand ist bei der Weiterentwicklung des bisherigen Systems
vergleichsweise geringer (vgl. dazu insbesondere Ziffer 1.2 des Angebots; act. 8/
Beilage 3). Die Vorinstanz konkretisiert diese Umstände, indem sie geltend macht, die
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sich im Kernel befindende Datenbank mit umfangreichen Fall- und Personendaten solle
weiterverwendet, insbesondere nicht migriert werden. Bei einer Kombination von ABI
mit einem anderen System müssten Schnittstellen entweder völlig neu geschaffen oder
angepasst werden, was neben erheblichen Risiken von Datenverlust und
Inkompatibilitäten einen immensen Aufwand und hohe Kosten zur Folge hätte. Sie
wolle keinen Systemwechsel von Standard- zu Individualsoftware. Diese Aspekte
lassen den Entscheid der Vorinstanz, neben der Weiterentwicklung des bisher
eingesetzten Systems dessen Ablösung durch das von der Beschwerdeführerin ins
Spiel gebrachte Produkt „Polis4“ nicht als angemessene Alternative in Betracht zu
ziehen, nachvollziehbar erscheinen.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz – wie weitere Polizeikorps in
der Schweiz – für die Erfüllung der polizeilichen Kernaufgaben seit zehn Jahren die
Software „ABI“ einsetzt. Die Software automatisiert die Vorgangsbearbeitung, Journal,
Rapportierung, Geschäftsverwaltung, Waffenregister, Archiv, und weitere Funktionen.
Wie bei Standardsoftware üblich, verblieben die Schutzrechte des geistigen Eigentums
bei der Beschwerdegegnerin als Leistungsbezügerin (vgl. Ziffer 24.4 AGB SIK). Möchte
die Vorinstanz dieses System nicht ablösen, sondern weiterhin warten und
weiterentwickeln lassen, kommt aufgrund der technischen Besonderheiten und wegen
der Schutzrechte des geistigen Eigentums einzig die Beschwerdegegnerin als
Anbieterin in Frage. Der Entscheid der Vorinstanz, die von der Beschwerdeführerin
angebotene Software „Polis4“ nicht als angemessene Alternative zu betrachten, ist
unter Berücksichtigung ihres technischen Ermessens bei der Beurteilung dieser Frage
nachvollziehbar und vergaberechtlich zulässig. Unter diesen Umständen fällt die
Beschwerdeführerin als mögliche Anbieterin nicht in Betracht. Auf ihre Beschwerde ist
dementsprechend nicht einzutreten.
4. Die Beschwerdeführerin beantragt uneingeschränkte Einsicht insbesondere in die
zwischen der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz abgeschlossenen Verträge und
in das Angebot der Beschwerdegegnerin mit den dazugehörigen Vertragsentwürfen.
Gemäss Art. 11 Ingress und lit. g IVöB wird bei der Vergabe von Aufträgen der
Grundsatz der Vertraulichkeit von Informationen eingehalten. Offerten geniessen
deshalb auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich den Schutz des
Geschäftsgeheimnisses (vgl. BGE 139 II 489 E. 3.3, BGer 2P.173/2003 vom 9.
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Dezember 2003 E. 2.5, 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1, 2C_277/2013
vom 7. Mai 2013 E. 1.5 mit Hinweisen). Das Gesuch ist dementsprechend abzuweisen,
zumal die Beschwerdeführerin sich ihrerseits ebenfalls auf die Vertraulichkeit ihrer
eigenen Verträge beruft. Im Übrigen standen dem Gericht sämtliche von den
Beteiligten als massgeblich erachteten Akten, auch soweit sie als vertraulich
bezeichnet wurden, zur Verfügung.
5. Die Kosten des Zwischenverfahrens zum Gesuch der Beschwerdeführerin verblieben
bei der Hauptsache. Das Gesuch war entgegen dem Antrag der Vorinstanz
gutzuheissen. Dementsprechend sind die amtlichen Kosten für den Zwischenentscheid
vom 15. Juni 2016 von der Vorinstanz zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 1‘300 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 211 der
Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12, GKV). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten
(Art. 95 Abs. 3 VRP). Bei diesem Ausgang hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin
für das Zwischenverfahren ausseramtlich zu entschädigen. Die Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin haben keine Kostennote eingereicht. Eine Entschädigung von CHF
2‘000 zuzüglich CHF 80 pauschale Barauslagen erscheint angemessen (Art. 6, Art. 22
Abs. 1 Ingress und lit. b, Art. 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten; sGS 963.75, HonO). Die Beschwerdeführerin ist selbst
mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihrer Rechtsvertreter
belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder
abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der
ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom
3. Juli 2012 E. 6, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).
Die Kosten des Hauptverfahrens sind seinem Ausgang entsprechend – auf die
Beschwerde ist nicht einzutreten – der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1
VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 6‘000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222
GKV). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin in der Höhe von CHF 7‘300
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. CHF 1‘300 sind ihr zurückzuerstatten.
Die Vorinstanz hat sich im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten lassen und die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge
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beantragt. Sie dringt mit ihrem Antrag zwar durch, hat jedoch als Gemeinwesen keinen
Anspruch auf die Entschädigung ausseramtlicher Kosten (vgl. Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829; VerwGE B
2014/203 vom 25. Mai 2016 E. 5.2 mit Hinweisen; zur bundesrechtlichen Regelung in
Art. 68 Abs. 3 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, SR 173.110, BGE 134 II
117). Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin, welche ebenfalls
die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei, unter
Entschädigungsfolge beantragte, zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und 98bis VRP). Die
Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin haben keine Kostennote eingereicht. Eine
Entschädigung von CHF 6‘000 zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 240 (vier
Prozent von CHF 6‘000) erscheint angemessen (Art. 6, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b,
Art. 28bis Abs. 1 HonO). Die Beschwerdegegnerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig,
weshalb sie die in der Honorarrechnung ihrer Rechtsvertreter belastete Mehrwertsteuer
als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann. Die
Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung
unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6,
www.gerichte.sg.ch; Hirt, a.a.O., S. 194).