Decision ID: 27d63154-a59c-523e-9e08-3254eed3ca6a
Year: 2010
Language: de
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_011
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: social_law

Die übrigen Elemente des Sachverhalts ergeben sich, soweit sie für die Urteilsfindung massgebend sind, aus den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen.
E r w ä g u n g e n
1. Die Beschwerde vom 14. August 2008 gegen den Einspracheentscheid der  Arbeitslosenkasse vom 30. Juli 2008 ist form- und fristgerecht bei der örtlich und sachlich zuständigen Rechtsmittelbehörde eingereicht worden.
Der Beschwerdeführer ist vom angefochtenen Entscheid berührt und infolgedessen zur Beschwerde legitimiert.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. a) Nach Art. 22 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) beträgt ein volles Taggeld 80% des versicherten Verdienstes (Abs. 1 Satz 1). Ein Taggeld in der Höhe von 70% des versicherten Verdienstes erhalten Versicherte, die a) keine  gegenüber Kindern haben; b) ein volles Taggeld erreichen, welches mehr als 140 Franken beträgt; und c) nicht invalid sind (Abs. 2 ).
Gemäss Art. 24 Abs. 1 Satz 1 bis 3 AVIG gilt als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Der Versicherte hat Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Artikel 22. Als  gilt nach Art. 24 Abs. 3 Satz 1 AVIG die Differenz zwischen dem in der  erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst.
Ist das Einkommen geringer als die dem Versicherten zustehende , so besteht gemäss Art. 41a Abs. 1 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug ein Anspruch auf .
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b) Nach Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Versicherungsträger und die Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs die interessierten Personen über ihre Rechte und Pflichten aufzuklären (Abs. 1). Jede Person hat Anspruch auf  unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Dafür zuständig sind die Versicherungsträger, denen gegenüber die Rechte geltend zu machen oder die Pflichten zu erfüllen sind (Abs. 2 Satz 1 und 2).
Gemäss des mit Inkrafttreten des ATSG eingeführten Art. 19a AVIV klären die Kassen die Versicherten über die Rechte und Pflichten auf, die sich aus dem Aufgabenbereich der Kassen ergeben (Art. 81 AVIG; Abs. 2), die kantonalen Amtsstellen und die regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) über die Rechte und Pflichten, die sich aus den jeweiligen Aufgabenbereichen ergeben (Art. 85 und 85b AVIG; Abs. 3), auf. Der Aufgabenbereich der von den Kantonen zu errichtenden RAV ist im AVIG nicht näher umschrieben. In Art. 85b Abs. 1 Satz 2 und 3 AVIG wird lediglich festgehalten, dass die Kantone den RAV Aufgaben der kantonalen Amtsstelle übertragen und Ihnen die Durchführung der Anmeldung zur Arbeitsvermittlung übertragen können (BGE 131 V 472 Erw. 2). Gemäss Art. 10 Abs. 2 Satz 1 des kantonalen Gesetzes vom 13. November 1996 über die Beschäftigung und die Arbeitslosenhilfe (BAHG; SGF 866.1.1) berät das RAV die Stellensuchenden (vgl. auch Art. 28 Abs. 1 BAHG).
aa) Vor Inkrafttreten des ATSG bestand keine umfassende Auskunfts-, Beratungs- und Belehrungspflicht der Behörden, namentlich auch nicht gestützt auf den  Grundsatz von Treu und Glauben. Insbesondere brauchten die Organe der Arbeitslosenversicherung in der Regel nicht spontan, ohne vom Versicherten angefragt worden zu sein, Auskünfte zu erteilen oder auf drohende Rechtsnachteile aufmerksam zu machen, auch nicht hinsichtlich drohender Verluste sozialversicherungsrechtlicher  (vgl. BGE 131 V 472 Erw. 4.2). Dies hat sich mit Einführung des ATSG geändert.
bb) Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung stipuliert Absatz 1 des Art. 27 ATSG eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durchführungsorgane, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat und hauptsächlich durch die Abgabe von , Merkblättern und Wegleitungen erfüllt wird (Urteil des Bundesgerichts C 138/05 vom 3. Juli 2006 Erw. 3.1). Art. 27 Abs. 2 ATSG kommt zur Anwendung, wenn es sich im konkreten Einzelfall um bezogen auf eine einzelne Person erfolgte  handelt. Abs. 2 beschlägt ein individuelles Recht auf Beratung durch den  Versicherungsträger. Jede versicherte Person kann vom Versicherungsträger im  Einzelfall eine unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen (BGE 131 V 472 Erw. 4.2 mit Hinweis auf Literatur und Rechtsprechung). Das  hat festgehalten, dass nach der Literatur die Beratung bezweckt, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des betreffenden Erlasses entsprechende Rechtsfolge eintritt. Dabei sei die zu  Person über die für die Wahrnehmung der Rechte und Pflichten massgebenden Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Art zu informieren, wobei gegebenenfalls ein Rat beziehungsweise eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abzugeben sei (BGE 131 V 472 Erw. 4.3). Wie unter bisherigem Recht ist eine pflichtwidrig unterbliebene Beratung respektive eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht einer unrichtigen Auskunftserteilung gleichzustellen (Urteile des Bundesgerichts C 138/05 vom 3. Juli 2006 Erw. 5, C 159/06 vom 7. März 2007 Erw. 2.3.1 f.). Auf die entgegen gesetz-
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licher Vorschrift unterbliebene Auskunft finden denn die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleiteten Voraussetzungen analog Anwendung, welche bei unrichtiger  eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des  gebieten (Urteil des Bundesgerichts C 138/05 vom 3. Juli 2006 Erw. 1.1).  und Umfang der Aufklärungs- und Beratungspflicht werden somit vom Grundsatz von Treu und Glauben beschränkt. Das bedeutet, dass die Behörde nach pflichtgemäss durchgeführtem Beratungsgespräch erkennbaren Anlass gehabt haben muss, über den fraglichen Punkt aufzuklären. Fehlen bei durchschnittlichem Mass an Aufmerksamkeit  auf den Leistungsanspruch allenfalls gefährdende Dispositionen, kann dem Versicherungsträger jedoch keine Verletzung seiner Auskunfts- und Beratungspflicht angelastet werden (Urteil des Bundesgerichts C 80/06 vom 3. Juli 2006 Erw. 7.1 ff.; H.-U. STAUFFER/ B. KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische  und Insolvenzentschädigung, Zürich 2008, S. 171).
cc) Das Bundesgericht hat in einem Fall erwogen, es stehe aufgrund des Wortlauts sowie des Sinnes und Zwecks der Norm (Art. 27 Abs. 2 ATSG) und mit Blick auf den zu beurteilenden Sachverhalt fest, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehörte, die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten (Antritt eines Auslandaufenthalts) könne eine der Voraussetzungen des Leistungsanspruchs (in casu auf Vermittlungsfähigkeit) gefährden (BGE 131 V 472 Erw. 4.3 in fine; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 25/06 vom 6. Juni 2006 Erw. 4.2); U. KIESER, ATSG-, 2009, Rz. 24 zu Art. 27). Ebenso hat es erwogen, es gehöre zum Kern der , die versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, dass der Verzicht auf den Bezug von erworbenen Ferientagen innerhalb der entsprechenden Rahmenfrist den Anspruch auf diese Ferientage gefährdet (C 122/05) und dass ihre Situation (in jenem Fall die arbeitgeberähnliche Stellung) den Leistungsanspruch gefährden kann (C 157/05, vgl. Urteil des Bundesgerichts C 138/05 vom 3. Juli 2006 Erw. 3.2). Gemäss BORIS RUBIN gehört es insbesondere zur Informations- und Beratungspflicht des Versicherers, einen Versicherten, welcher eine Beschäftigung annehmen will, deren Entschädigung als Zwischenverdienst im Sinne von Art. 24 Abs. 3 AVIG in Betracht fällt, darauf aufmerksam zu machen, dass ein nicht berufs- oder ortsüblicher Lohn den Anspruch auf  beeinträchtigen respektive gefährden kann (vgl. L'obligation de renseigner et de conseiller dans le domaine de l'assurance-chômage [articles 27 LGPA et 19a OACI], in: ARV/DTA 2008 S. 104).
3. Zu prüfen ist zunächst, ob eine Verletzung der Informationspflicht im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ATSG vorliegt.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er den Vertrag mit der Firma D._ AG erst nach dem Treffen mit seinem RAV-Berater am 20. Dezember 2007 unterzeichnet habe. Anlässlich dieses Treffens hätte er mit dem Berater über dieses Vorgehen gesprochen und sich von ihm beraten lassen. Dieser habe seinen Entscheid (diese Stelle anzunehmen) begrüsst (vgl. Einsprache vom 16. Februar 2008 S. 2). Erst nach dieser Beratung habe er den Vertrag mit der D._ AG unterschrieben.  verlange er, dass der Verdienst bei der Firma D._ AG vom 1. Januar bis 31. März 2008 als Zwischenverdienst anzuerkennen sei. Andernfalls werde der positive Entscheid vom 28. März 2008, mit welchem seine Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. Januar 2008 anerkannt wurde, faktisch aufgehoben.
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse hält dem entgegen, dass sich der Versicherte nicht auf den Vertrauensschutz berufen könne. Die Arbeitslosenkasse sei nicht verpflichtet gewe-
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sen, den Versicherten ohne entsprechende Anfrage darüber zu informieren, wie sich die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit auf den Entschädigungsanspruch auswirke. Sie beruft sich dabei auf das unveröffentlichtes Urteil L. vom 4. Juli 1997 sowie auf das Urteil des Bundesgerichts C 181/96 und hält fest, dass vorliegend keine besondere  betreffend die Anpassung der Entlöhnung bei Zwischenverdienst bestanden hätte.
b) Was am 20. Dezember 2007 anlässlich des Beratungsgesprächs genau gesagt wurde, lässt sich weder aufgrund der Akten der Vorinstanz noch aufgrund der im Rahmen der Instruktion beigezogenen Akten des RAV bestimmen. Denn ein Protokoll über das  vom 20. Dezember 2007 enthalten die Akten nicht. Jedenfalls  die Vorinstanz die Sachverhaltsdarstellung des Beschwerdeführers nicht. Sie  insbesondere nicht, dass dieser den Vertrag mit der D._ AG erst  hatte, als sein RAV-Berater mit der dreimonatigen Ausbildung/Beschäftigung einverstanden war. Dass der Beschwerdeführer nach dem Beratungsgespräch davon habe ausgehen dürfen, hielt bereits das Amt für den Arbeitsmarkt fest. Weiter hielt es fest, den Akten lasse sich nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer vom RAV über die allfällige Unvereinbarkeit der von ihm gewählten Ausbildung mit der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung aufgeklärt worden sei. Aus diesen Gründen hat es mit Einspracheentscheid vom 28. März 2008 die Vermittlungsfähigkeit des  ab dem 1. Januar 2008 anerkannt.
Wenn die Vorinstanz dafür hält, die Arbeitslosenversicherung hätte nur und erst auf eine spezifische Anfrage des Versicherten darüber Auskunft erteilen müssen, wie sich die Aufnahme der Beschäftigung bei der D._ AG auf den Entschädigungsanspruch auswirke, kann ihr angesichts der dargestellten Rechtslage und der Rechtsprechung nicht gefolgt werden. Denn wie sich aus ihren Bemerkungen vom 21. Oktober 2008 ergibt, stellt die Vorinstanz bezüglich der Aufklärungs- und Beratungspflicht noch auf die Rechtslage ab, wie sie vor Inkrafttreten des ATSG bestanden hat und welche, wie dargelegt, mit der Einführung des ATSG weiterentwickelt wurde. Aufgrund der vom Beschwerdeführer und der Vorinstanz vorgelegten Akten und Vorbringen ist vorliegend gemäss neuer Rechtslage darauf zu schliessen, dass das RAV beim Beratungsgespräch vom 20. Dezember 2007 erkennbaren Anlass gehabt hätte, ihn über allfällige nachteilige Rechtsfolgen, welche sich aus der Annahme des Vertrags mit der D._ AG hinsichtlich der Arbeitslosenentschädigung ergeben könnten, aufzuklären. Insbesondere hätte der Beschwerdeführer gemäss dargestellter und geltender Rechtslage über die rechtlichen Folgen eines (allfällig) nicht orts- und berufsüblichen Lohns (Dumpinglohn) hingewiesen werden müssen. Nur so wäre der Beschwerdeführer in der Lage gewesen, die nachteiligen Folgen der beabsichtigten Vertragsunterzeichnung zu kennen und sein Verhalten anzupassen. Davon, dass eine entsprechende Beratung vorliegend nicht erfolgt ist, obwohl der "Ausbildungsplan" gebilligt wurde, geht selbst die Vorinstanz aus. Da zudem aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls anzunehmen ist, der  hätte bei entsprechender Beratung im Anschluss an das  den Vertrag mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht unterzeichnet, um einen erheblichen Einkommensausfall mit weiteren Nachteilen zu vermeiden, ist er so zu stellen, wie wenn er richtig beraten worden wäre. Mit anderen Worten darf ihm im Sinne des Vertrauensschutzes, dessen Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind (vgl. dazu BGE 131 V 479 Erw. 5), die pflichtwidrig unterbliebene Auskunft nicht zum Nachteil gereichen. Damit ist der Lohn, welcher der Beschwerdeführer im Rahmen der Anstellung bei der D._ AG erzielt hat, vorliegend als berufs- und ortsüblicher Zwischenverdienst anzuerkennen und dem Beschwerdeführer der daraus resultierende Verdienstausfall zu ersetzen. Entsprechend ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit
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sie im Sinne der Erwägungen die Arbeitslosenentschädigung zu Gunsten des Beschwerdeführers für die Zeitperiode vom 1. Januar bis 31. März 2008 berechne und neu verfüge.
Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
D e r H o f e r k e n n t :
I. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 30. Juli 2008 aufgehoben.
Die Angelegenheit wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen die Arbeitslosenentschädigung zu Gunsten des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2008 berechne und neu verfüge.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.