Decision ID: 38934327-6629-4611-a007-795fd6da8d7b
Year: 2016
Language: de
Court: SG_VWEK
Chamber: SG_VWEK_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- X (geb. 1986) ist Staatsangehörige von A und verfügte bis 2014 über eine
italienische Aufenthaltsbewilligung. Eigenen Angaben gemäss reiste sie am
1. November 2011 in die Schweiz ein. Am 14. November 2013 ersuchte sie um Asyl.
Am 2. April 2014 erfolgte die Zusicherung der Rückübernahme von X durch die
italienischen Behörden. Das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für
Migration, abgekürzt: SEM) trat am 25. Juni 2014 auf das Asylgesuch nicht ein und
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wies X unter gleichzeitiger Anordnung des Vollzugs nach Italien weg. Die dagegen
erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 17. Juli 2014 ab. Am
24. Juli 2014 erliess das Migrationsamt gegen X einen Haftbefehl für Ausschaffungshaft
gemäss Art. 76 des Ausländergesetzes (SR 142.20, abgekürzt: AuG) für die Zeit vom
12. August 2014 bis 13. August 2014. Der Haftbefehl wurde ihr am 12. August 2014,
10.25 Uhr, eröffnet und ihr das rechtliche Gehör gewährt. X äusserte, es sei schwer,
auf diese Weise gehen zu müssen. Sie möchte mit ihrem Mann S zusammen hier leben.
Sie möchte nicht gehen. Am 13. August 2014, 07.00 Uhr, wurde sie von der Polizei
nach Chiasso gefahren, wo sie um 09.50 Uhr eintraf. Um 10.30 Uhr wurde sie beim
Grenzübergang Ponte Chiasso den italienischen Behörden übergeben. Der Transport
und die Übergabe erfolgten ohne Zwischenfälle.
Mit der Begründung, sie habe am 24. Juli 2014 beim Migrationsamt des Kantons
St. Gallen ein Begehren um Familiennachzug und Erlaubnis des Aufenthalts für die
Dauer des Verfahrens eingereicht, ersuchte X mit Schreiben vom 6. und 12. August
2014 beim SEM um Wiedererwägung. Dieses wies das Wiedererwägungsgesuch am
18. August 2014 ab.
B.- Der Vertreter von X ersuchte mit Eingabe vom 26. August 2014 die
Verwaltungsrekurskommission, unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, es
sei die Rechtswidrigkeit der Ausschaffungshaft, des Wegweisungsvollzugs nach Italien
und der Verzögerung des Entscheides über das Aufenthaltsrecht für die Dauer des
Verfahrens zur Familienvereinigung festzustellen. Das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege lehnte der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission wegen
Aussichtslosigkeit des Begehrens am 28. August 2014 ab. Dagegen erhob X mit
Eingabe ihres Vertreters vom 9. September 2014 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2014 beschränkte ihr Vertreter das
Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission auf die Frage der Rechtswidrigkeit der
Ausschaffungshaft. Nachdem der Präsident des Verwaltungsgerichts die Beschwerde
mit Urteil vom 4. Dezember 2014 abgewiesen hatte, erhob der Vertreter von X am
19. Januar 2015 Beschwerde beim Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde am
19. August 2015 gut, hob den Entscheid des Verwaltungsgerichtspräsidenten auf und
wies die Sache zum Entscheid an die Vorinstanz zurück. Es erwog, dass sich Art. 80
Abs. 2 AuG auf die Haftprüfung von Amtes wegen beziehe. Hingegen hätten Art. 31
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Abs. 4 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt: BV) und Art. 5 Abs. 4 der
Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR
0.101, abgekürzt: EMRK) die Haftprüfung, welche die betroffene Person selbst
auszulösen vermöge, zum Gegenstand. Die betroffene Person könne sofort nach dem
Freiheitsentzug an die richterliche Behörde gelangen und dadurch die amtliche
Überweisung der Sache an den Richter gemäss Ausländergesetz zeitlich überholen.
Bei dieser Sachlage könne das von der Beschwerdeführerin erhobene Rechtsmittel
nicht bereits als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden.
C.- Der Präsident des Verwaltungsgerichts sistierte das Beschwerdeverfahren nach
dem Eingang des Urteils des Bundesgerichts, weil der Aufenthaltsort der nach Italien
ausgeschafften X unbekannt war. Nachdem diese am 11. März 2016 mit einer Adresse
in der Schweiz um einen umgehenden Entscheid ersucht hatte, wurde das Verfahren
am 22. März 2016 wiederaufgenommen. Mit Entscheid vom 11. April 2016 gewährte ihr
der Präsident des Verwaltungsgerichts die unentgeltliche Rechtspflege für das
Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission.
Der Einzelrichter der Verwaltungsrekurskommission lud das Migrationsamt am 8. Juni
2016 ein, zum Begehren von X Stellung zu nehmen. Das Migrationsamt verzichtete mit
Eingabe vom 8. Juli 2016 auf eine Vernehmlassung und überwies die Akten dem
Einzelrichter. Dieser gab X Gelegenheit zur Akteneinsicht und zur Einreichung einer
Stellungnahme bis 23. August 2016. Innert der angesetzten Frist, aber auch später,
liess sich die Gesuchstellerin nicht vernehmen.

Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Gemäss Art. 80
Abs. 2 AuG sowie Art. 93 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(sGS 951.1, abgekürzt: VRP) ist ein hauptamtlicher Richter der
Verwaltungsrekurskommission als richterliche Behörde für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht zur Überprüfung von Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Ausschaffungshaft zuständig.
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2.- Die Gesuchstellerin hat mit Eingabe vom 26. August 2014 beantragt, es sei
festzustellen, dass die am 24. Juli 2014 angeordnete und am 12./13. August 2014
durchgeführte Ausschaffungshaft unverhältnismässig und demnach rechtswidrig
gewesen sei; dass der Vollzug der Wegweisungsverfügung nach Italien unzulässig
gewesen sei und dass das kantonale Migrationsamt rechtswidrigerweise den Entscheid
über den Antrag auf ein prozedurales Aufenthaltsrecht für die Zeit des Verfahrens
betreffend Familienvereinigung bis nach Vollzug der Ausschaffung verzögert habe.
Schliesslich sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Notfrist für die
Einreichung einer Rechtsmittelbegründung von vier Wochen anzusetzen. Mit Schreiben
vom 3. Oktober 2014 an das Verwaltungsgericht stellte der Vertreter der
Gesuchstellerin klar, dass nur die Ausschaffungshaft Gegenstand des Verfahrens sei
und das Begehren wegen Rechtsverzögerung zurückgezogen werde. Die
unentgeltliche Rechtspflege wurde der Gesuchstellerin gewährt, ebenso wurde ihr
Gelegenheit zur Einsicht in die Akten und Einreichung einer Stellungnahme gegeben.
Die angesetzte Frist liess sie stillschweigend verstreichen. Aufgrund der ausdrücklichen
Beschränkung des Begehrens auf die Ausschaffungshaft ist auf die übrigen Begehren
nicht weiter einzugehen.
a) Die in der Sache zuständige Behörde kann gemäss Art. 25 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (SR 172.021, abgekürzt: VwVG) über
den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder
Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Die
Feststellungsverfügung muss konkrete Rechtsverhältnisse oder die Klarstellung von
Rechtslagen zum Gegenstand haben. Nicht feststellungsfähig sind theoretische oder
abstrakte Rechtsfragen und blosse Tatsachen (Rhinow et al., Öffentliches
Prozessrecht, Grundlagen der Bundesrechtspflege, 3. Aufl. 2014, Rz. 1281). Im
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons St. Gallen ist der Begriff der Verfügung
nicht definiert und insbesondere die Feststellungsverfügung nicht vorgesehen.
Trotzdem ist die Feststellungsverfügung in der St. Galler Praxis unter bestimmten
Voraussetzungen anerkannt (A. Kley, Die Feststellungsverfügung, in: Festschrift für Yvo
Hangartner, St. Gallen/Lachen 1998, S. 232 Fn. 19; Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 559).
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b) Dem Feststellungsbegehren ist zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein
schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Schutzwürdig ist das
Interesse dann, wenn der Private bei einer Verweigerung der nachgesuchten
Feststellung Vorkehrungen treffen oder unterlassen würde und ihm dadurch Nachteile
entstünden (Rhinow et al., a.a.O., Rz. 1279). Im Weiteren muss das Interesse an der
Feststellung aktuell sein (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 560). Das ist der Fall, wenn die
rechtliche oder tatsächliche Situation des Gesuchstellers durch den Ausgang des
Verfahrens beeinflusst wird. Fällt das Interesse im Verlauf des Verfahrens dahin, so wird
die Streitsache grundsätzlich gegenstandslos, es sei denn, dass wegen der Dauer des
Verfahrens sonst nie rechtzeitig ein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen
herbeizuführen wäre oder dass die Entscheidung in der Sache aus anderen Gründen
als angebracht erscheint (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 400 mit weiteren Hinweisen). Die
Praxis betont sodann stets die subsidiäre Natur des Feststellungsanspruchs. Das
schutzwürdige Interesse darf nicht ebenso gut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung
gewahrt werden können (BGE 126 II 300 E. 2c).
c) Fraglich ist, inwiefern die Gesuchstellerin ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an
der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft nachzuweisen vermag. Im Zeitpunkt der
Eingabe vom 26. August 2014 befand sie sich nicht mehr in Ausschaffungshaft. Somit
würde eine Feststellungsverfügung weder an ihrer rechtlichen noch an ihrer
tatsächlichen Situation etwas ändern. Die Gesuchstellerin hat zudem die Möglichkeit,
ein Staatshaftungsverfahren beim Zivilrichter einzuleiten. Dieser ist gemäss Art. 72 lit. a
VRP zuständig, öffentlich-rechtliche Entschädigungsansprüche gegenüber Staat,
öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder Anstalten zu beurteilen. Damit hat die
Gesuchstellerin die Möglichkeit, im ordentlichen Verfahren die Rechtswidrigkeit des
staatlichen Handelns geltend zu machen, Schadenersatz zu verlangen und damit ein
Leistungsurteil zu erwirken. Aufgrund der Subsidiarität des Begehrens um einen
Feststellungsentscheid stellt sich die Frage, ob die Gesuchstellerin mit ihrem Begehren
an den Zivilrichter zu verweisen ist. Wie es sich damit genau verhält, kann indessen
offen bleiben, da die Gesuchstellerin kein Schadenersatzbegehren stellte und wohl
auch der Zivilrichter zu prüfen hätte, ob ein Feststellungsurteil zu ergehen hat. Trotz
des Fehlens eines aktuellen schutzwürdigen Interesses ist aufgrund des Vorliegens
einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung auf das Feststellungsbegehren einzutreten.
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Der Vertreter der Gesuchstellerin hatte nach der Eröffnung des Haftbefehls ein am
13. August 2014 datiertes, per Fax dem Migrationsamt übermitteltes Gesuch um
„wiedererwägungsweisen Widerruf des Haftbefehls“ eingereicht und darin Gründe
vorgebracht, die nach seiner Darstellung dem Migrationsamt nicht bekannt waren.
Dieses hielt daraufhin fest, es sei nicht bereit, seinen Haftbefehl zu widerrufen, und im
Übrigen werde die Angelegenheit als erledigt betrachtet, nachdem X am Morgen den
italienischen Behörden übergeben und die Ausschaffungshaft somit beendet worden
sei. Es fragt sich, ob diese Eingabe nicht als Haftbeschwerde zu qualifizieren ist. Sie
war zwar als Wiedererwägungsgesuch bezeichnet, aber eine falsche Bezeichnung
schadet grundsätzlich nicht, und es ist aufgrund der Akten unklar, ob sie noch während
der Haft eingereicht wurde.
Aufgrund dieser Umstände ist das Begehren der Gesuchstellerin, es sei die
Rechtswidrigkeit der Ausschaffungshaft festzustellen, im Rahmen eines
Feststellungsentscheids zu prüfen. Nicht Gegenstand dieses Verfahrens ist hingegen
die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs; dieser ist im Rahmen der Haftprüfung
allenfalls vorfrageweise zu untersuchen. Vorliegend ist der Wegweisungsvollzug
offensichtlich rechtmässig (vgl. unten E. 4 a). Es besteht kein Anlass, die
Rechtmässigkeit und Zumutbarkeit der Wegweisung anders zu beurteilen als dies das
Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 17. Juli 2014 tat.
3.- Die zuständige Behörde kann einen Ausländer in Ausschaffungshaft nehmen,
soweit die Voraussetzungen von Art. 76 AuG erfüllt sind. Danach ist erforderlich, dass
ein erstinstanzlicher, nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger Weg- oder
Ausweisungsentscheid vorliegt. Zudem muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG
genannten Haftgründe bestehen. Weiter muss die Haft verhältnismässig und die
Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich sein (Art. 80 Abs. 4 und 6 lit. a AuG).
Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG kann eine Person zur Sicherstellung des
Wegweisungsvollzuges in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen
befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie
der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG sowie Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 AsylG
nicht nachkommt (Ziff. 3), oder ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass
sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Beide Haftgründe umschreiben
Verhaltensweisen, welche auf Untertauchensgefahr schliessen lassen können
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(Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N 6 zu Art. 76
AuG). Nach der Rechtsprechung wird Untertauchensgefahr regelmässig dann
angenommen, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht bzw. hier
straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche
Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu
erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, auszureisen (vgl. BGE 130 II 377 E. 3.3.3; 128 II
241 E. 2.1; 125 II 369 E. 3b/aa).
a) Die Wegweisung wurde in Ziff. 2 der Verfügung des Bundesamts für Migration vom
25. Juni 2014 angeordnet. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 17. Juli
2014 ausdrücklich festgehalten, dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien
offensichtlich zumutbar und auch möglich ist und qualifizierte die Beschwerde der
Gesuchstellerin als offensichtlich unbegründet. Die Gesuchstellerin versuchte offenbar,
obwohl ihr in Italien förmlich Schutz gewährt wurde, einen Aufenthalt in der Schweiz zu
erwirken. Ihr Ansinnen begründete sie mit einer engen Beziehung zu einem Mann, der
seinerseits nie eine Beziehung zu ihr erwähnte. Auch die Verwendung dreier
verschiedener Geburtsdaten im Asylverfahren deutet darauf hin, dass die
Gesuchstellerin die Behörden täuschen wollte. Dasselbe gilt für ihre Behauptungen
zum Zivilstand, indem sie einerseits geltend machte, sie sei mit einem Mann aus B
kirchlich verheiratet, und anderseits im Hinblick auf die angestrebte Heirat in der
Schweiz eine Ledigkeitsbescheinigung beibrachte. Die behördlichen Aufforderungen
zum Verlassen der Schweiz befolgte sie nicht, obwohl sie in Italien
aufenthaltsberechtigt war und gemäss dem Bundesverwaltungsgericht anerkannte,
dort nie einer Gefährdungssituation ausgesetzt gewesen zu sein. Bei dieser Sachlage
ist davon auszugehen, dass das Verhalten der Gesuchstellerin darauf schliessen lässt,
dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Im Übrigen war der
Wegweisungsentscheid eröffnet und zudem gerichtlich überprüft. Sodann änderte ein
Gesuch um Erteilung einer irgendwie gearteten Bewilligung zum Verbleib in der
Schweiz an der Vollstreckbarkeit der Wegweisung nichts. Folglich war ein Haftgrund
nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG gegeben.
b) Die Gesuchstellerin reiste trotz des negativen Asylentscheids nicht freiwillig aus. Sie
hätte die Schweiz am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des
Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juli 2014 verlassen müssen. Dieser Anordnung
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hat sie jedoch nicht Folge geleistet. Am 12. August 2014, rund dreieinhalb Wochen,
nachdem die Wegweisungsverfügung in Rechtskraft erwachsen ist, wurde der
Gesuchstellerin um 10.25 Uhr der Haftbefehl eröffnet, und sie wurde anschliessend im
Zentrum Landegg zur unmittelbaren Vorbereitung der Ausschaffung nach Italien in Haft
genommen. Am 13. August 2014 um 07.00 Uhr wurde sie per Auto von einem
Polizeibeamten und einem Verwaltungsangestellten nach Chiasso gefahren und um
10.30 Uhr den italienischen Behörden übergeben. Die Haft dauerte somit nicht länger
als einen Tag und bestand im Wesentlichen aus dem Polizeigewahrsam ab Mittag 12.
August 2014 und der polizeilich begleiteten Fahrt nach Chiasso, wo sie ziemlich genau
24 Stunden nach der Festnahme den italienischen Behörden übergeben wurde. Um die
Wegweisung nach Italien zu vollziehen, war es aufgrund der dargelegten Umstände
unumgänglich, X für diese kurze Zeit in Polizeigewahrsam zu nehmen. Eine mildere
Massnahme ist angesichts des kurzen Zeitrahmens, während dem sich die
Beschwerdeführerin in polizeilichem Gewahrsam befunden hat, ebenfalls nicht
ersichtlich. Aufgrund ihres Verhaltens durfte das Migrationsamt jedenfalls nicht
annehmen, die Gesuchstellerin werde freiwillig und unbegleitet nach Chiasso reisen
und sich dort den italienischen Behörden stellen. Die Verhältnismässigkeit der Haft ist
folglich ausgewiesen.
c) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Begehren der Gesuchstellerin abzuweisen
ist. Es ist festzustellen, dass die Ausschaffungshaft vom 12. bis 13. August 2014
rechtmässig und verhältnismässig war.
4.- Auf die Erhebung amtlicher Kosten ist zu verzichten (Art. 97 VRP). Damit wird dem
Begehren um unentgeltliche Prozessführung entsprochen. Eine unentgeltliche
Rechtsverbeiständung ist nicht anzuordnen, da der Vertreter der Gesuchstellerin nur
unentgeltlich tätig sein konnte (Art. 10 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70).