Decision ID: 19a223d0-ca1d-4837-93a2-73f4f9669577
Year: 2017
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a Die A._ AG reichte am 11. Mai 2015 die Voranmeldung für die Durchführung von
Kurzarbeit in der Betriebsabteilung „mechanische Fertigung und Montage“ für die
voraussichtliche Dauer vom 1. Juni bis 30. November 2015 beim Amt für Wirtschaft
und Arbeit des Kantons St. Gallen ein (act. 4.1/S. 199 f.). Dieses verfügte am 18. Mai
2015, dass gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung teilweise Einspruch
erhoben werde. Dieser richte sich gegen die beantragte Dauer der Kurzarbeit. Die
kantonale Amtsstelle dürfe seit dem 1. Oktober 2011 Kurzarbeit jeweils höchstens für
drei Monate bewilligen. Sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien,
könne die Arbeitslosenkasse in der Zeit vom 1. Juni bis 31. August 2015
Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (act. G 4.1/S. 195 ff.).
A.b Mit Abrechnung vom 23. September 2015 zahlte die kantonale Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Arbeitslosenkasse) der A._ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin) die
Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode Juni 2015 aus. Dabei wurde für
die zwei auf Abrufbasis angestellten Mitarbeiter B._ und C._ keine
Kurzarbeitsentschädigung bezahlt (act. G 4.1/S. 149 ff.). Mit Schreiben vom 10.
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Oktober 2015 erklärte die Arbeitgeberin, dass sie mit der Ablehnung der
Kurzarbeitsentschädigung für die erwähnten zwei Mitarbeiter nicht einverstanden sei.
Die beiden Mitarbeiter hätten in den letzten zwölf Monaten zu 109% und 88%
gearbeitet. Die Begründung der Arbeitslosenkasse, wonach innerhalb der letzten sechs
Monate keine Schwankungen grösser als 10% und innerhalb der letzten zwölf Monate
keine Schwankungen grösser als 20% vorhanden sein dürften, sei nicht praktikabel
und bei einer 100%-Beschäftigung rechtlich unzulässig (act. G 4.1/S. 117 f.). In der
Verfügung vom 23. Oktober 2015 hielt die Arbeitslosenkasse an ihrem Entscheid fest
(act. G 4.1/S. 123 ff.). Daraufhin wandte sich die Arbeitgeberin mit ihrem Anliegen an
das Staatssekretariat für Wirtschaft (nachfolgend: SECO), welches mit Schreiben vom
30. Oktober 2015 die Ausführungen der Arbeitslosenkasse im Ergebnis bestätigte (act.
G 4.1/S. 112 ff.).
B.
B.a Gegen die Verfügung vom 23. Oktober 2015 erhob die Arbeitgeberin am 11.
November 2015 Einsprache. Sie sei mit der Berechnung der Arbeitszeit der zwei
Mitarbeiter nicht einverstanden. Die Schwankungen in der Präsenzzeit seien nicht
durch fehlende Arbeitszuteilung, sondern rein durch gesetzlich vorgeschriebene
Aspekte (Ferien/Feiertage/Kompensation Vorholzeit gemäss Arbeitszeitreglement)
zustande gekommen. Gemäss dem SECO müssten Schwankungen, die bspw. auf
Ferien zurückzuführen seien, entsprechend ausgeklammert werden. Bei den zwei
Mitarbeitern sei der Anspruch auf vier Wochen Ferien bei der Berechnung der
Arbeitslosenkasse nicht berücksichtigt worden. Die Arbeitgeberin legte die
entsprechende Berechnung ins Recht und bat um erneute Prüfung des Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung für die zwei Mitarbeiter (act. G 4.1/S. 91 f.).
B.b Mit Entscheid vom 16. November 2015 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache
ab. Bei der Bemessung der Abweichung stütze sie sich auf die gängigen und üblichen
Berechnungsmethoden gemäss der Weisung des SECO (AVIG-Praxis KAE). Daraus
resultierten bei beiden auf Abrufbasis angestellten Mitarbeitern mehrere Abweichungen
von mehr als 20%. Somit könne trotz Berücksichtigung der Betriebsferien nicht mehr
von einer faktischen Festanstellung mit klar bestimmbarer Normalarbeitszeit
gesprochen werden (act. G 4.1/S. 109 ff.).
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C.
C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 17.
Dezember 2015 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids vom 16. November 2015. Es sei die Angelegenheit an die
Arbeitslosenkasse zurückzuweisen und unter entsprechender Anpassung der
Abrechnung vom Juni 2015 Kurzarbeitsentschädigung für die zwei auf Abruf
angestellten Mitarbeiter zu leisten. Im Wesentlichen wurde das in der Einsprache
Gesagte wiederholt und wie folgt ergänzt: Bei der Berechnung der Abweichungen der
je Monat geleisteten Arbeitsstunden von den monatlichen Durchschnittsarbeitsstunden
müssten die gesetzlich zu gewährenden, vertraglich zugesicherten und auch
tatsächlich bezogenen Ferien-, Krankheits- und Feiertage bei den zwei Mitarbeitern
mitberücksichtigt werden. Die hierzu ins Recht gelegten Berechnungen würden zeigen,
dass sich die Abweichungen innerhalb der zulässigen Bandbreite von ± 20% befänden.
Folglich sei die Arbeitszeit der zwei auf Abruf angestellten Mitarbeiter wie
Normalarbeitszeit zu behandeln (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2016 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde und verweist auf die Begründung in der Verfügung
vom 23. Oktober 2015 und im Einspracheentscheid vom 16. November 2015 sowie auf
die Stellungnahme des SECO vom 30. Oktober 2015 (act. G 4).
C.c In ihrer Replik vom 18. Februar 2016 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
gemäss der Beschwerde vom 17. Dezember 2015 fest (act. G 6).

Erwägungen
1.
1.1 Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn u.a. der
Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG; SR
837.0]). Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und wenn er zudem je
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Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den
Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32
Abs. 1 lit. b AVIG).
1.2 Gemäss Art. 46 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) gilt die
vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers als normale Arbeitszeit, jedoch höchstens
die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit
flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche
Arbeitszeit als normale Arbeitszeit. Die vertragliche Arbeitszeit im Sinne von Art. 46
Abs. 1 AVIV ergibt sich entweder aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder wird
durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, sofern Arbeitgeber und
Arbeitnehmer einem solchen unterstellt sind. Wenn die normale Arbeitszeit nicht
gestützt auf eine vertragliche Vereinbarung über die von den Arbeitnehmenden zu
leistende Arbeitszeit oder gestützt auf die im Beruf oder Erwerbszweig des
Arbeitnehmenden allgemein übliche Arbeitszeit ermittelt werden kann und somit nicht
verlässlich festzustellen ist, ob eine Änderung der effektiven Arbeitszeit tatsächlich
einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt, ist der Arbeitsausfall nicht ausreichend
bestimmbar. Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren
Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG
keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Letzteres kann namentlich bei
Personen der Fall sein, welche eine Abruf- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom
Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden, sodass sie nicht mit
einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden rechnen
können (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. April 2012, B-5058/2011, E.
4.1).
1.3 Nimmt eine Person vereinbarungsgemäss die Arbeit jeweils nur auf Aufforderung
des Arbeitgebers auf, so gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung
beruhende Arbeitszeit als normal, so dass die arbeitnehmende Person während der
Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren
Verdienstausfall erleidet (ARV 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweisen). Von diesem
Grundsatz kann dann abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz
während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall
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ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der
Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in
den einzelnen Monaten schwanken; und er muss umso länger sein, wenn die
Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der
einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (ARV 1995 Nr. 9 S. 48 ff. E.
2b). Für die Ermittlung der Normalarbeitszeit ist sodann aber nicht alleine auf den
Durchschnitt der geleisteten Einsätze abzustellen, es kommt auch darauf an, dass die
Einsätze über eine längere Zeit in einem mehr oder weniger konstanten Rahmen
geleistet wurden (ARV 1995 Nr. 9 S. 48 ff. E. 3c).
1.4 Das Bundesgericht hat das Vorliegen einer normalen Arbeitszeit in zwei nicht
publizierten Urteilen bejaht, bei welchen bedarfsorientierte Aushilfstätigkeiten vorlagen,
welche über vier bzw. fünf Jahre ausgeübt worden waren. In beiden Fällen machten die
Schwankungen der abgerufenen Einsätze nach Arbeitstagen/-stunden pro Jahr, in
beidseitiger Abweichung vom Jahresdurchschnitt gerechnet, höchstens 10 % aus (vgl.
ARV 1995 Nr. 9 S. 49 E. 3b). Verneint wurde dagegen eine normale Arbeitszeit in BGE
107 V 62 E. 2, wo sich der Beobachtungszeitraum auf sechs Monate erstreckte und die
Abweichungen von der durchschnittlichen Einsatzdauer von monatlich rund 50
Stunden nach oben über 80 % und nach unten 36 % betrugen. Ebenfalls verneint
wurde eine Normalarbeitszeit bei Abweichungen vom Durchschnitt von rund 37 %
nach oben und rund 28 % nach unten (ARV 1995 Nr. 9). Im Weiteren erachtet das
Bundesgericht die SECO-Praxis, von einem 12-monatigen Beobachtungszeitraum
auszugehen - ausser bei langjährigen Arbeitsverhältnissen - als gesetzes- und
rechtsprechungskonform (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 2007, C 266/06, E.
3.2; Urteil vom 12. Mai 2006, C 9/06, E. 3.3).
2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass in Bezug auf die Mitarbeiter B._ und C._ keine
Normalarbeitszeit vereinbart war. Die einzelnen Arbeitseinsätze erfolgten nach
Absprache mit der Arbeitgeberin. Es bestand weder eine Pflicht der Arbeitgeberin,
einen Arbeitseinsatz anzubieten, noch eine Pflicht der Arbeitnehmenden, einen solchen
anzunehmen (act. G1.1/3; G 4.1/S. 127). Mithin ist mit der Beschwerdegegnerin
zunächst davon auszugehen, dass bei einem solchen Arbeitsverhältnis grundsätzlich
keine Normalarbeitszeit und damit auch kein anrechenbarer Arbeitsausfall vorliegt (act.
G 4.1/S. 123 ff.; G 4.1/S. 109 ff.).
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2.2 Umstritten ist demgegenüber, ob die geleisteten Einsätze der zwei auf Abruf
angestellten Mitarbeiter genügend konstant waren, um ausnahmsweise eine
Normalarbeitszeit ermitteln zu können. Die Beschwerdegegnerin verneinte dies unter
Hinweis auf die Rechtsprechung, wonach die Abweichung vom Durchschnitt der
letzten zwölf Monate nicht mehr als 20 %, bzw. bei einem Beobachtungszeitraum von
sechs Monaten nicht mehr als 10 % betragen dürfe. Beim Mitarbeiter B._ hätten fünf
und beim Mitarbeiter C._ drei Abweichungen von mehr als 20 % resultiert (act. G 4.1/
S. 123 ff.). Die Beschwerdegegnerin bezieht sich bei diesen prozentualen Grenzen auf
das Kreisschreiben des SECO AVIG-Praxis ALE, B 97. Die Beschwerdeführerin macht
demgegenüber geltend, die Schwankungen in der Präsenzzeit seien nicht durch
fehlende Arbeitszuteilung, sondern rein durch gesetzlich vorgeschriebene Aspekte
zustande gekommen. Gemäss Schreiben des SECO vom 30. Oktober 2015 seien
Schwankungen, die z.B. aufgrund von Ferien entstünden, entsprechend
auszuklammern, sodass kein Verstoss gegen die Bestimmungen des
Obligationenrechts vorliegen könne. Durch diese Berechnungsart ergäben sich keine
Schwankungen von mehr als 20 % (act. G 4.1/S. 91 f.; G 1.1/17 und 18).
2.3 Zunächst stellt sich die Frage, ob beim Mitarbeiter B._ eine Normalarbeitszeit
ermittelt werden kann. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Anstellungsbeginn
des Mitarbeiters sei ab Erhalt der Arbeitsbewilligung am 18. Juni 2014 erfolgt. Es sei
daher von einem Beobachtungszeitraum von 11.4 Monaten auszugehen (act. G 1). Dies
wird von der Beschwerdegegnerin nicht bestritten. Gemäss Stempelkarte war denn
auch der 18. Juni 2014 der erste Arbeitstag (act. G 1.1/4). Ferner gibt die
Beschwerdeführerin an, der Mitarbeiter habe bei einer Anstellungsdauer von 11.4
Monaten Anspruch auf 19 Tage Ferien, welche er während den Betriebsferien der
Beschwerdeführerin sowie in Zeiten, in welchen er aufgrund eines geringeren
Arbeitsaufkommens weniger oft abgerufen worden sei, bezogen habe (act. G 1). Dabei
stützt sich die Beschwerdeführerin auf den in Art. 329a Abs. 1 des Bundesgesetzes
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht) (OR; SR 220) verankerten Ferienanspruch von vier Wochen pro
Dienstjahr. Zu Recht gehen sowohl die Beschwerdeführerin als auch die
Beschwerdegegnerin und das SECO (vgl. act. G 4.1/S. 93 ff.) davon aus, dass die
Ferien bei der Berechnung der Normalarbeitszeit berücksichtigt werden müssen (vgl.
BGE 125 V 42 E. 5 f.). Vorliegend sind weder die Ferien noch die Feiertage als solche in
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den Stempelkarten ausgewiesen. Hingegen liegen für die Jahre 2014 und 2015
„Ferienmitteilungen“ der Beschwerdeführerin vor, die Aufschluss über bezahlte
Feiertage und Betriebsferien geben (act. G 1.1/6 und 7). Gestützt darauf sind die
Betriebsferien vom 19. Juli - 3. August 2014 als erstellt zu erachten (act. G 1.1/6). Die
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten acht Ferientage für Juli und August
2014 sind daher zu berücksichtigen (act. G 1.1/17). Die übrigen elf Ferientage sollen
nicht beliebig auf den Beobachtungszeitraum verteilt werden mit dem Zweck
Abweichungen vom Durchschnitt zu glätten. Vielmehr ist zu prüfen, ob mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit bestimmt werden kann, wann der Mitarbeiter die
ihm gesetzlich zustehenden Ferientage bezogen hat. Im vorliegenden Fall hat der
Mitarbeiter jeweils in den Tagen um die gesetzlichen Feiertage vom Dezember 2014,
April und Mai 2015 nicht gearbeitet. Es erscheint damit überwiegend wahrscheinlich,
dass der Mitarbeiter diese Zeit eingesetzt hat, um blockweise frei zu nehmen, was
einem Ferienbezug gleichgestellt werden kann, umso mehr als in dieser Zeit der
Betrieb der Beschwerdeführerin teilweise eingestellt war (vgl. act. G 1.1/6 und 7).
Folglich sind für den Dezember 2014 vier, für den Januar 2015 ein, für den April ein und
für den Mai 2015 fünf Ferientage zu berücksichtigen (vgl. Urteil des
Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. März 2008, AL.2007.00215,
E. 3). Die angegebenen acht Feiertage sind überprüfbar und daher auch in der
Berechnung zu berücksichtigen (act. G 1.1/17). Ferner sind dem Mitarbeiter im Oktober
2014 wegen eines Todesfalls in der Familie zwei Freitage, und im Februar 2015 wegen
Krankheit drei Tage bezahlt worden. Diese Angaben entsprechen jenen in den
Stempelkarten und sind in der Berechnung ebenfalls zu berücksichtigen (act. G 1.1/4
und 17). Die folgende Berechnung zeigt, dass unter Berücksichtigung der
vorstehenden Ausführungen keine Abweichung von über 19 % (maximale Abweichung
für den Beobachtungszeitraum von 11.4 Monaten; vgl. AVIG-Praxis ALE, B 97)
resultiert und daher eine Normalarbeitszeit ermittelt werden kann:
Monate Stundentotal gemäss
Stempelkarte Korrektur
Bemerkung korrigiertes
Stunden-total Abweichung
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in %
Juni 14 62.2
Anstellungs-
beginn am 18.06., 0.4 Monate (76h)
62.2 -18%
Juli 14 144.53 49.2 6 Tage
Betriebsferien
(19.7.-3.08) 193.73 3%
Aug. 14 153.78 24.6 1
Feiertag +
2 Ferientage 178.38 -6%
Sep. 14 200.6
200.6 6%
Okt. 14 183.7 16.4 2
bezahlte
Freitage wegen Todesfall
200.1 6%
Nov. 14 170.73
170.73 -10%
Dez. 14 146.65 49.2 2
Feiertage +
4 Ferientage 195.85 4%
Jan. 15 191.3 16.4 1
Feiertag +
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1 Ferientag 207.7 10%
Feb. 15 171.6 24.6 3
bezahlte
Krankheitstage
196.2 4%
März 15 193.22
193.22 2%
April 15 150.78 24.6 2
Feiertage
1 Ferientag 175.38 -7%
Mai 15 121.97 57.4 2
Feiertage +
5 Ferientage 179.37 -5%
Beobachtungs-zeitraum Total 11.4 Monate
2153.46
Durchschnitt pro Monat
188.9
2.4 Sodann ist zu prüfen, ob beim Mitarbeiter C._ eine Normalarbeitszeit ermittelt
werden kann. Dieser Mitarbeiter soll bereits im Jahr 2011 von der Beschwerdeführerin
angestellt worden sein. Es liegt kein schriftlicher Arbeitsvertrag vor (act. G 1). Nach
geltender Rechtsprechung liegt in diesem Fall ein langjähriges Arbeitsverhältnis vor, bei
welchem zur Berechnung der Normalarbeitszeit auf die Arbeitsstunden pro Jahr und
die Abweichungen vom Jahresdurchschnitt abzustellen ist (Urteil des Bundesgerichts
vom 23. Januar 2014, 8C_625/2013, E. 3.4). Eine derartige Berechnung hat die
Beschwerdegegnerin zu Unrecht nicht vorgenommen. Hierfür hätte sie weitere
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Unterlagen betreffend die von C._ in den letzten Jahren geleisteten Arbeitsstunden
beiziehen müssen. Daher rechtfertigt sich vorliegend die Rückweisung an die
Arbeitslosenkasse zur weiteren Abklärung und neuen Berechnung gemäss
vorstehend dargelegter geltender Rechtsprechung.
3.
Nach dem Gesagten ist in Gutheissung der Beschwerde der Einspracheentscheid vom
16. November 2015 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, damit diese im Sinne der Erwägungen weitere Abklärungen tätigt und
über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung neu verfügt.
4.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
5.
Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei Anspruch
auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht
festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache
und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In der Verwaltungsrechtspflege
beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 963.75) pauschal
Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Im hier zu beurteilenden Fall erscheint eine pauschale
Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als
angemessen.