Decision ID: 33ef5c85-6843-55f9-9207-e4c06dd8b284
Year: 2012
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Monsieur E_ (ci-après l'administrateur) a été inscrit au registre du commerce comme administrateur avec signature individuelle de la société F_ CHOCOLATERIE SA (ci-après la société) du 3 février 2005 à février 2007. Cette société était affiliée auprès de la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des Entreprises Romandes FER CIAM 106.1 (ci-après la Caisse). Monsieur F_ en a été le directeur avec signature collective à deux du 22 décembre 2004 au 2 avril 2007.
En 2006, la société s'est trouvée dans l'incapacité de régler à la Caisse les compléments de cotisations pour 2005 et les cotisations courantes dès le mois de février 2006.
Par courrier du 8 juin 2006, la société a informé la Caisse qu'elle disposerait prochainement d'un apport financier lui permettant de s'acquitter des cotisations sociales en souffrance.
Par jugement du 3 octobre 2006, le Tribunal de première instance a ajourné la faillite de la société et désigné Me Christophe ZELLWEGER comme curateur de celle-ci.
Par courrier du 18 octobre 2006, le curateur de la société a informé l'administrateur que les dettes nées avant le 3 octobre 2006 ne devaient pas être payées en raison de l'égalité de traitement des créanciers, et que les affaires excédant la gestion courante de la société étaient soumises à son aval.
Le 14 novembre 2006, la société a informé la Caisse de l'ajournement de sa faillite et l'a priée de préparer un décompte des cotisations au 3 octobre 2006 et d'établir de nouvelles factures dès cette date.
Par courrier du 29 janvier 2007, la Caisse a signalé au curateur de la société que cette dernière était en retard dans le paiement des cotisations des mois de novembre et décembre 2006.
La société a été dissoute par jugement de faillite du Tribunal de première instance du 27 avril 2007.
Par courrier du 24 octobre 2007, la Caisse a indiqué à l'administrateur que la société ne s'était pas acquittée des compléments de cotisations pour 2005 et des cotisations de février à août 2006 et de novembre 2006. Le montant pénal dû était le suivant:
Cotisations AVS/AI/APG retenues sur les salaires: 17'449 fr. 75
Cotisations dues au régime des allocations familiales: 14'425 fr. 15
Cotisations dues au régime de l'assurance-maternité: 69 fr. 70
Total: 31'944 fr. 60
Le total des cotisations non payées par la société pendant le mandat de l'administrateur s'élevait à 70'490 fr. 45, et la caisse a attiré l'attention de l'administrateur sur sa responsabilité en cas de dommage causé lors de la faillite.
Par réponse du 29 octobre 2007, l'administrateur a affirmé que Madame H_ s'était engagée à régler les cotisations lorsqu’elle avait acheté la société en février 2007 et qu'elle n'avait pas tenu ses promesses. De plus, l’intégralité de la créance de la caisse aurait dû être couverte par le dividende obtenu dans la faillite.
Le 13 novembre 2007, la Caisse a produit dans la faillite de la société une créance de 85'267 fr. 85 à colloquer en 2
ème
classe et une créance de 7'360 fr. 20 à colloquer en 3
ème
classe.
Par avis du 18 avril 2008, l'OFFICE DES FAILLITES a confirmé à la Caisse que la créance de 85'267 fr. 85, reconnue par le créancier, était colloquée en 2
ème
classe. Subsistait un impayé de 26'818 fr. 35 après paiement d'un dividende de 68.5481 %. La créance de 7'360 fr. 20, également reconnue par le créancier, était colloquée en 3
ème
classe.
Le 5 juin 2008, l'OFFICE DES FAILLITES a délivré deux actes de défaut de biens à la Caisse, portant sur des montants respectivement de 26'818 fr. 35 correspondant aux cotisations AVS/AI/APG/AC sur les salaires versées, cotisations dues au régime des allocations familiales, cotisations au régime de l'assurance-maternité, IC, cotisations allocations familiales et assurance-maternité, frais administratifs et de poursuites, et de 7'360 fr. 20 pour les "cotisations pour la contribution professionnelle", les taxes, amendes et intérêts.
Par décision du 31 juillet 2008, la Caisse a réclamé à l'administrateur la somme de 24'459 fr. 30, correspondant aux cotisations non payées par la société pour la période durant laquelle il était en fonction, selon le décompte suivant:
Cotisations AVS/AI/APG (part salariale): 8'316 fr. 25
Cotisations chômage: 1'653 fr. 65
Cotisations dues au régime des allocations familiales: 11'452 fr. 20
Cotisations dues au régime de l'assurance-maternité: 65 fr. 85
Frais administratifs: 332 fr. 65
Intérêts moratoires: 2'368 fr. 70
Taxes de sommation: 270 fr.
Le même jour, la Caisse a également notifié à Monsieur F_ et Madame H_ des décisions réclamant le paiement des cotisations non payées durant leurs périodes d'activité respectives au sein de la société.
L'administrateur s'est opposé à la décision par courrier du 15 août 2008. Il a fait valoir qu'à la suite de l'ajournement de faillite prononcé en octobre 2006, il avait présenté à Monsieur F_ un repreneur avec lequel la vente de la société avait été conclue. Monsieur F_ avait par la suite préféré vendre la société à Madame H_. Celle-ci n'avait pas respecté ses engagements financiers, ce qui avait induit la faillite. L'administrateur n'était à l'époque plus en fonction et ne saurait être tenu pour responsable de la faillite de la société. Il a indiqué que les liquidités disponibles étaient de 479'000 fr. (soit 351'000 fr. pour le rachat et 128'000 fr. déposés sur les comptes de la société) et que le tableau de collocation contenait 303'837 fr. 15 de créances colloquées en 1
ère
classe et de 96'390 fr. 65 colloquées en 2
ème
classe. Partant, l'intégralité des créanciers aurait pu être désintéressée.
A la demande de Monsieur F_, la Caisse a initié un plan de recouvrement pour le paiement des cotisations le 19 janvier 2010.
Par décision du 29 juillet 2010, la Caisse a rejeté l'opposition de Madame H_.
Par décision du 29 juillet 2010 notifiée par courrier recommandé, la Caisse a écarté celle de l'administrateur. Elle a retenu que sa responsabilité était engagée car il avait commis une négligence grave en ne s’assurant pas du paiement des cotisations sociales pendant une période prolongée, alors qu'il était tenu de le faire en tant qu'administrateur au bénéfice d'une signature individuelle. Les sommes réclamées étaient afférentes à la période durant laquelle il était administrateur de la société. La Caisse a relevé que Monsieur F_ ne s'était pas opposé à la décision le concernant et avait déjà effectué des versements à hauteur de 3'000 fr. La Caisse a de plus souligné que les importants frais encourus par l'OFFICE DES FAILLITES dans la procédure ne permettaient pas de désintéresser l’ensemble des créanciers, contrairement à ce qu'alléguait l'administrateur.
L'administrateur a interjeté recours le 17 septembre 2010 contre la décision sur opposition auprès du Tribunal cantonal des assurances sociales, alors compétent, concluant implicitement à l'annulation de celle-ci. A la forme, il précise d'emblée qu'il a été hospitalisé du 9 juillet au 27 août 2010 pour une intervention chirurgicale au cœur, raison pour laquelle il n'a pu retirer la décision du 29 juillet 2010 envoyée par lettre recommandée, dont il n’a pris connaissance que le 27 août 2010 lorsqu’elle a été renvoyée sous pli simple. Il conteste sa responsabilité au fond, alléguant qu'un plan d'assainissement avait été mis au point avec le repreneur qu'il avait trouvé, mais que Monsieur F_ avait finalement annulé la vente de la société à cet investisseur pour la céder à Madame H_, laquelle n'avait pas respecté ses engagements.
Dans sa réponse du 6 octobre 2010, la Caisse a conclu à l'irrecevabilité du recours pour cause de tardiveté.
Par courrier du 21 octobre 2010, l'administrateur a précisé que son courrier était régulièrement levé, et qu'aucun avis de retrait d’un recommandé ne lui était parvenu, sans cela son épouse l’aurait retiré. En raison de son état de santé, il aurait quoi qu'il en soit été incapable de prendre position. Il a requis la restitution du délai et a joint une attestation d'hospitalisation établie par le Dr Jean GABATHULER, spécialiste FMH en cardiologie.
Interrogé par le Tribunal, le Dr GABATHULER a indiqué le 28 octobre 2010 que l'hospitalisation de l'administrateur du 9 juillet au 27 août 2010 avait été décidée dans le courant du mois de juin 2010, et qu'il s'agissait d'une opération planifiée dans un délai relativement bref mais pas d'une urgence au sens médical du terme.
La Caisse s'est déterminée le 12 novembre 2010, prenant note de ce que l'hospitalisation n'était pas due à une urgence et que selon le courrier de l'administrateur du 21 octobre 2010, son épouse était au domicile lors de son hospitalisation, puis lors de sa convalescence à La Lignière. Elle rappelle que la décision sur opposition a été adressée par recommandé à l'administrateur le 29 juillet 2010 et par pli simple le 19 août 2010, et considère que la demande de restitution de délai du 21 octobre 2010 est tardive puisqu'elle est intervenue plus de trente jours après la fin du prétendu empêchement non fautif.
S'agissant de Madame H_, la Caisse a indiqué au Tribunal cantonal des assurances sociales qu’elle avait constaté, après avoir pris connaissance du recours de l’intéressée et des pièces produites, que la société était en situation de surendettement au moment où celle-ci en était devenue l’administratrice, et qu'elle lui avait d'ores et déjà notifié une décision sur opposition annulant et remplaçant celle du 29 juillet 2010 et admettant intégralement l'opposition. Par arrêt du 16 novembre 2010 (
ATAS/1160/2010
), le Tribunal cantonal des assurances sociales a constaté que le recours de Madame H_ était sans objet et a radié la cause du rôle.
Par déterminations du 19 novembre 2010, l'administrateur s'est étonné de ce que la Caisse se borne à conclure à l'irrecevabilité du recours, alors qu'il ne lui a pas été possible de prendre connaissance du courrier recommandé qui ne lui était pas parvenu. Au fond, il persiste dans ses conclusions.
La Cour de céans a informé la Caisse par courrier du 24 janvier 2011 qu'elle entendait entrer en matière sur le recours de l'administrateur, et lui a imparti un délai pour compléter sa réponse au fond.
Par observations du 15 mars 2011, l'administrateur relève que la société n'était pas au bénéfice d'un concordat mais d'un ajournement de faillite. Il réaffirme qu'il avait trouvé un investisseur prêt à reprendre les dettes et à contribuer à l'assainissement de la société en la personne de Monsieur G_, qui devait achever le redressement de la société en février 2007. Or, Monsieur F_ avait fait annuler la vente avec l'assistance de Madame H_, laquelle n'avait pas pris les mesures promises afin d'assainir la société. Celle-ci s'était notamment versé un montant de 50'000 fr. en avril 2007, alors que cette somme aurait suffi à désintéresser la Caisse.
Il a joint à son envoi le jugement du Tribunal de première instance du 27 avril 2007 prononçant la faillite de la société, dont ressortent notamment les éléments suivants. En septembre 2006, la société, surendettée, a requis du Tribunal de première instance une mise en concordat après période probatoire. Me ZELLWEGER a été désigné comme curateur de la société. L'administrateur s’est régulièrement acquitté de ses obligations envers le curateur, et a fourni les comptes de la société pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2006. L'exercice du mois de décembre s'était avéré bénéficiaire après la reprise de la société par Monsieur G_, raison pour laquelle il n'avait pas été mis fin à l'ajournement de faillite. Dans son rapport du 22 février 2007, le curateur avait constaté que les comptes de janvier 2007 révélaient une augmentation du surendettement, notamment liée à l'abandon du projet de Monsieur G_ d'injecter des fonds de la société. Le manque de liquidités était dû au retard de clients japonais dans le règlement de leurs factures, le montant de celles-ci, soit 210'000 fr., devant cependant être payé entre fin février et fin mars 2007. Madame H_ s'était présentée à l'audience du 22 février 2007 et avait fait part de son intention de reprendre la société par le truchement de Y_ SA, dont elle était actionnaire, et avait sollicité une prolongation de l'ajournement afin de pouvoir déposer une requête de sursis concordataire. Cette prolongation avait été accordée jusqu'au 31 mars 2007. Madame H_ n’avait cependant jamais remis au curateur les documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission, soit le bilan et le compte d'exploitation du mois précédent. La société avait déposé une requête de sursis concordataire le 22 mars 2007, prévoyant un investissement de 300'000 fr. destiné à désintéresser les créanciers privilégiés par Madame H_, mais ne contenant aucune information quant à la couverture des charges courantes. Des relevés de comptes produits par la suite par la société montraient qu'un montant de 50'000 fr. avait été débité du compte de la société en faveur de Madame H_, qui correspondait à l'avance de trésorerie que celle-ci avait peut-être consentie en mars 2007. Madame H_ n'avait cependant pas procédé à d'autres versements. Le Tribunal de première instance a relevé qu'en l'absence de collaboration de la société depuis février 2007 avec le curateur et au regard des pièces non conformes aux normes comptables produites par cette dernière depuis son acquisition par Y_ SA, il ne voyait aucune volonté concrète de la société d'assainir sa situation, raison pour laquelle la requête de sursis a été rejetée et la faillite de la société prononcée.
Par duplique du 19 avril 2011, la Caisse a persisté dans ses conclusions. Elle indique qu'elle n'entend pas reconsidérer le retrait de sa décision de responsabilité à l'encontre de Madame H_, car la société était déjà surendettée au moment où celle-ci en est devenue l'administratrice. Elle répète en outre que Monsieur F_ n'a pas fait opposition à la décision de réparation du dommage le concernant, et qu’il s’acquitte du montant dû selon un plan de paiement prévoyant des échéances mensuelles de 300 fr.
Une première audience s'est tenue devant la Cour de céans le 11 octobre 2011. A cette occasion, la Caisse a indiqué que compte tenu des versements de Monsieur F_, le dommage à réparer ne s’élève plus qu’à 21'659 fr. 55. L'administrateur a quant à lui déclaré que durant son mandat, il s'occupait de pratiquement toute la gestion administrative de la société alors que Monsieur F_ était chargé plus particulièrement de la fabrication et des livraisons. Lorsque l'administrateur avait accepté son mandat, la situation financière de la société était déjà mauvaise. Il connaissait bien Monsieur F_ et son père, et tous trois pensaient pouvoir remonter la société, dans laquelle le père de Monsieur F_ injectait régulièrement de l'argent. Il avait par la suite eu quelques surprises car Monsieur F_ ne lui avait pas remis des factures pour un montant de 165'000 fr. Il avait convoqué une assemblée générale extraordinaire en juillet 2006, au cours de laquelle il avait expliqué à Monsieur F_, actionnaire unique, qu'ils ne pouvaient plus continuer l'activité. Il lui avait alors présenté Monsieur G_, avec lequel un plan d'assainissement, accepté par le Tribunal de première instance, avait été mis sur pied. Monsieur F_ avait toutefois insisté pour vendre la société à Madame H_, qui avait été une amie du père de Monsieur F_. Celle-ci avait même menacé verbalement et par écrit Monsieur G_, de sorte que celui-ci a renoncé à la société et conclu le 22 février 2007 un contrat de cession avec la société X_ SA. L'administrateur a expliqué que lorsque la société s'était adressée à la Caisse le 8 juin 2006, il était question de vendre à deux personnes qu'il avait présentées à Monsieur F_ et qui auraient investi dans la société. Monsieur F_ s'y était cependant opposé. L’administrateur a également souligné que la comptabilité pour janvier 2007 avait été établie par Monsieur I_, comptable dans la fiduciaire mandatée par la société. L'administrateur a précisé que la société avait toujours payé en priorité les salaires, et qu’elle était restée en contact avec la Caisse. De plus, une grande commande du Japon était faite chaque année, et payée en mars-avril pour environ 180'000 fr. Ce montant permettait de payer les cotisations dues. Si Monsieur G_ avait gardé la société, celle-ci aurait pu être à jour à fin février 2007, et les cotisations en souffrance auraient été couvertes par le paiement de la commande du Japon. Il a encore exposé que d'autres mesures avaient été prises pour juguler le surendettement, telles que la suppression d'un point de vente en 2005 et le non réengagement de personnel après deux départs.
L'administrateur a communiqué à la Cour de céans la convention de cession d'actions conclue les 22 et 23 février 2007 entre Monsieur G_ et Y_ SA. Dit contrat faisait état du surendettement de la société, et stipulait que l'ensemble du capital-actions était cédé à Y_ SA pour 35'000 fr. Il précisait également que Monsieur G_ prendrait à sa charge les honoraires de l'agent d'affaires qu'il avait mandaté afin d'établir le plan d'assainissement de la société. La validité du contrat était subordonnée à la condition que les bilans et le grand-livre des écritures au 31 décembre 2006 et 31 janvier 2007 soient remis à Y_ SA.
Par ordonnance du 14 novembre 2011, la Cour de céans a appelé en cause Monsieur F_ et lui a imparti un délai au 30 novembre 2011 pour se déterminer.
Une nouvelle audience s'est tenue devant la Cour de céans en date du 6 décembre 2011, lors de laquelle Monsieur G_ et Madame H_ ont été entendus à titre de témoins.
a) Monsieur G_ a exposé qu'il avait acheté les actions de la société le 26 novembre 2006 pour un franc symbolique avec reprise des dettes, à l’exception du compte courant de M. F_. Il avait commencé à travailler au sein de la société dès le 11 novembre 2006, après avoir signé un protocole d’accord avec Monsieur E_. A la signature de ce protocole, il savait que les dettes se montaient environ à 400'000 fr. mais était sûr de pouvoir sauver la société. Il avait notamment réussi à négocier les dettes pour moins de 80'000 fr. Il était prévu qu'il investisse 400'000 fr. en deux tranches à verser le 31 janvier 2007 et le 31 mars 2007, ce montant étant consigné chez son agent d’affaire, Monsieur J_. Il avait signé un contrat de distribution exclusive avec la France en janvier 2007, qui avait cependant été annulé lors de son départ. Monsieur F_ avait cependant changé d'avis en janvier 2007, et voulait que la société revienne à Madame H_. Le témoin se trouvant alors dans une situation familiale difficile, il avait renoncé à se battre. Il avait d'ailleurs reçu une lettre de menaces du conseil de Madame H_, qui avait été consulté par Monsieur F_. Après moult discussions entre le 20 et le 23 février 2007, il avait finalement renoncé à la société. Par la suite, il avait été étonné d’apprendre que la société avait fait faillite alors que le paiement d’un montant important par les Japonais devait tomber en mars 2007. Il a confirmé que conformément au contrat signé avec Y_ SA, les comptes de décembre 2006 et janvier 2007 avaient été remis à Madame H_. Cette dernière lui avait par ailleurs montré une lettre du Crédit Suisse, attestant qu’elle avait à disposition une somme de 300'000 fr., qu'elle avait l’intention d’investir dans la société. Monsieur G_ s'en était inquiété pour l'avenir des salariés.
Ce témoin a communiqué les pièces suivantes à la Cour de céans:
convention de vente du 27 novembre 2006 entre Monsieur F_ et Monsieur G_, dont il ressort notamment que la perte escomptée pour 2006 était de 150'000 fr., et prévoyant une compensation financière à verser par la suite à Monsieur F_ en fonction du chiffre d'affaires de la société;
protocole d'accord signé par l'administrateur, Monsieur F_ et Monsieur G_, autorisant ce dernier à prendre des contacts avec les créanciers de la société;
courrier de Z_ du 13 décembre 2006, fournisseur et créancier de la société à hauteur de 164'590 fr. 45, aux termes duquel Z_ acceptait un versement de 25'000 fr. pour solde de tout compte, pour autant que le projet d'investissement de 250'000 fr. par Monsieur G_ vienne à chef, que la société continue à s'approvisionner auprès de Z_ et qu'aucune procédure de concordat ou de faillite ne soit ouverte à l'encontre de la société jusqu'au 1
er
janvier 2008;
courrier du 20 février 2007 de Me BONNEFOUS, conseil de Madame H_ et de Monsieur F_ à Monsieur G_, invoquant la nullité de la convention du 27 novembre 2006 pour cause de dol, le menaçant d'une action pénale et lui reprochant l'aggravation de la situation comptable de la société en raison du non respect de ses engagements financiers.
b) Madame H_ a également été entendue. Elle a déclaré que sa société, Y_ SA, est active dans la distribution de produits pâtissiers et qu’elle était une amie de longue date de la famille F_. Étant créancière de la société, elle avait appris par un courrier de l'agent d'affaire mandaté par Monsieur G_ que la société allait mal. Elle avait alors contacté Monsieur F_, qui lui avait exposé les conditions de la vente à Monsieur G_ et précisé qu'il avait été licencié. Scandalisée, elle avait fait intervenir son avocat, Me BONNEFOUS, et elle avait négocié le rachat de la société pour 35'000 fr. Selon le bilan d’octobre 2006, les dettes se montaient à 341'234 fr. Le témoin pensait que les 500'000 fr. dont elle pouvait disposer seraient suffisants pour assainir la société dans le cadre d’un concordat. Le bilan au 31 janvier 2007 montrait cependant que la dette s'élevait à 745'764 fr., et elle avait pu constater au départ de l'administrateur que la comptabilité n'était pas tenue et qu'un grand désordre y régnait. Elle avait de plus appris que l'administrateur disposait d'une carte de crédit au nom de la société, dont Monsieur F_ ne connaissait pas le code, et que le réviseur aux comptes de la société retirait de l’argent dans les magasins. Elle avait fait une avance de 50'000 fr. pour les salaires du mois de février 2007, qu'elle avait récupérée lors du paiement de la facture des Japonais. Le solde de ce règlement avait servi à couvrir différentes dettes. Il n'y avait pas eu de plan d'assainissement soumis au Tribunal de première instance.
c) Monsieur F_ a exposé qu'il avait repris la société au décès de son père, en novembre 2004. Il se chargeait des livraisons. C'est également lui qui récoltait les recettes des points de vente et les remettait sur le compte de la société grâce aux cartes bancaires évoquées par Madame H_. Il n'y connaissait rien en comptabilité et ignorait l'état financier de la société à ce moment-là. Il avait effectivement laissé des factures de Z_ en souffrance pour un montant très important. C’est lorsque Z_ avait téléphoné à l'administrateur qu'il s'était souvenu de ces factures, avoisinant un montant de 165'000 fr. Il a confirmé pour le surplus que l'administrateur avait pris plusieurs mesures afin d'assainir les finances de la société.
d) L'administrateur a quant à lui précisé que les 35'000 fr. versés par Madame H_ à Monsieur G_ couvraient le matériel d'ores et déjà acheté par ce dernier pour la société. De plus, le curateur s'était bel et bien rendu dans la société et avait pris connaissance des comptes établis par la fiduciaire, qui n'avait par ailleurs aucun intérêt à manipuler les chiffres. S'agissant du retrait de liquide par le réviseur dans les points de vente, il avait pour but de couvrir le montant de 10'000 fr. que la société était tenue de verser en liquide au curateur chaque mois. Les autres paiements étaient opérés par
telebanking
, et il n'avait jamais prélevé d'argent grâce aux cartes bancaires, ce qui pouvait aisément être vérifié auprès de la banque. Lorsqu'il était entré en fonction en février 2005, la fiduciaire l’avait mis en garde sur un éventuel dépôt de bilan. Il était cependant resté confiant et la situation s'était améliorée au printemps grâce à l’apport des clients japonais.
e) La représentante de la Caisse a informé la Cour de céans du versement de deux mensualités supplémentaires par Monsieur F_, ce qui diminuait le dommage à 21'059 fr. 55.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 22 novembre 1941 en vigueur jusqu’au 31 décembre 2010 (aLOJ; RS
E 2 05
), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaissait, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS;
RS 831.10
).
Dès le 1
er
janvier 2011, cette compétence revient à la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice, laquelle reprend la procédure pendante devant le Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 143 al. 6 de la LOJ du 26 septembre 2010).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, est applicable à la présente procédure.
Il y a préalablement lieu d'examiner la recevabilité du recours interjeté par l'administrateur le 17 septembre 2010 contre la décision de la Caisse du 29 juillet 2010.
a) Conformément aux art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA, les décisions sur opposition peuvent faire l'objet d'un recours dans les trente jours dès la notification de la décision attaquée. Au surplus, les art. 38 à 41 LPGA sont applicables par analogie (art. 60 al. 2 LPGA). L'art. 38 al. 1 LPGA prévoit que le délai commence à courir en principe le lendemain de la communication. A teneur de l'art. 38 al. 4 let. b LPGA, les délais en jour ou en mois fixés par la loi ou par l'autorité ne courent pas du 15 juillet au 15 août inclus, et du 18 décembre au 2 janvier inclus. Selon la doctrine et la jurisprudence, une décision ou une communication de procédure est considérée comme étant notifiée non pas au moment où le justiciable en prend connaissance, mais le jour où elle est dûment communiquée. S'agissant d'un acte soumis à réception, la notification est réputée parfaite au moment où l'envoi entre dans la sphère de puissance de son destinataire. Point n'est besoin que celui-ci ait eu effectivement en mains le pli qui contenait la décision, il suffit que la communication soit entrée dans sa sphère de puissance de manière qu'il puisse en prendre connaissance (ATF
122 III 316
consid. 4; ATF K 140/04 du 1
er
février 2005, consid. 3.1; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 876 et la jurisprudence citée; KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd., n° 704 p. 153). Lorsque la notification intervient par pli recommandé, elle est réputée parfaite lorsque le justiciable ou toute personne qui le représente ou dont on peut légitimement penser qu'elle le représente a reçu le pli ou l'a retiré au guichet postal en cas d'absence lors du passage du facteur (ATF C 24/05 du 11 avril 2005, consid. 4.1). Lorsque le destinataire ne peut pas être atteint et qu'une invitation à retirer l'envoi est déposée dans sa boîte aux lettres ou dans sa case postale, la date du retrait de l'envoi est déterminante. Si l'envoi n'est pas retiré dans le délai de garde de sept jours, il est réputé avoir été communiqué le dernier jour de ce délai (ATF
127 I 31
, consid. 2a).
b) En l'espèce, la décision litigieuse du 29 juillet 2010 est réputée avoir été notifiée à l'administrateur au plus tard le 5 août 2010, soit à l'échéance du délai de garde de sept jours. Compte tenu de la suspension des délais prévue à l'art. 38 al. 4 let. b LPGA, le délai de recours n’a expiré que le 14 septembre 2010. Force est de constater que le recours interjeté le 17 septembre 2010 ne l'a pas été en temps utile. Une restitution de délai peut cependant être accordée de manière exceptionnelle, à condition que le requérant ou son mandataire ait été empêché sans sa faute d'agir dans le délai fixé (art. 41 al. 1 LPGA et 16 al. 1 de la loi cantonale du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative [LPA; RSG
E 5 10
]), et pour autant qu'une demande de restitution motivée indiquant la nature de l'empêchement soit présentée dans les dix jours selon la loi cantonale, ou dans les 30 jours selon la loi fédérale, à compter de celui où il a cessé. Le droit cantonal prévoit pour sa part qu'une restitution de délai ne peut intervenir que dans les cas de force majeure. Lorsqu'un justiciable doit s'attendre à recevoir une décision, il lui incombe de prendre toutes dispositions utiles, en cas d’absence, pour sauvegarder ses droits. En effet, celui qui, pendant une procédure, s'absente un certain temps du lieu dont il a communiqué l'adresse aux autorités, en omettant de prendre les dispositions nécessaires pour que les envois postaux parvenant à cette adresse lui soient transmis, ou de renseigner l'autorité sur l'endroit où il peut être atteint, ou encore de désigner un représentant habilité à agir en son nom, ne peut se prévaloir de son absence lors de la tentative de notification d'une communication officielle à son adresse habituelle, s'il devait s'attendre avec quelque vraisemblance à recevoir une telle communication (ATF
117 V 131
, consid. 4). L'ordre donné au bureau de poste de conserver les envois ne constitue pas une mesure appropriée au sens ci-dessus, car en pareil cas, la date du retrait effectif de l'envoi n'est pas déterminante (ATF
107 V 187
, consid. 2).
c) L'administrateur allègue n'avoir pu prendre connaissance de la décision sur opposition que le 27 août 2010, du fait qu'il avait été hospitalisé du 9 juillet au 27 août 2010. Il s'agit de déterminer s'il était exigible du recourant qu'il prenne toute mesure idoine pendant son hospitalisation. Il appert certes que l'hospitalisation avait été planifiée dans le courant du mois de juin précédant, ce qui aurait laissé au recourant le temps de prendre toutes les dispositions utiles pour sauvegarder ses droits. On ne saurait toutefois soutenir qu'il devait s'attendre à recevoir de la Caisse une décision à ce moment-là vu le temps particulièrement long écoulé - deux ans - entre son opposition et la décision y relative. Il y a dès lors lieu de considérer que l'administrateur a été sans sa faute empêché de recourir en temps utile. Une restitution de délai peut ainsi lui être accordée, à condition qu'il ait agi dans les trente jours selon l'art. 41 LPGA, dans les dix jours selon l'art. 16 LPA, dès la fin de l'empêchement, soit en l'espèce, dès le 27 août 2010, date à laquelle, selon ses propres déclarations, il a pris connaissance de la décision à son retour de l'hôpital. La Caisse soutient que l'administrateur n'a sollicité la restitution du délai que le 21 octobre 2010, soit plus de trente jours à compter du 27 août 2010. Tel n'est pas l'avis de la Cour de céans, laquelle retiendra la date à laquelle l'administrateur a recouru, soit le 17 septembre 2010, dans la mesure où celui-ci a indiqué d'emblée n'avoir pu réceptionner la lettre recommandée du 29 juillet 2010 en raison de son hospitalisation. L'administrateur a ainsi requis la restitution du délai en temps utile au regard de la loi fédérale, mais tardivement au regard de la loi cantonale.
d) Il importe à ce stade de déterminer quelle est la disposition légale applicable, les normes cantonales et fédérales divergeant. La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003. Elle coordonne le droit fédéral des assurances sociales, notamment en fixant les normes d'une procédure uniforme et en réglant l'organisation judiciaire dans ce domaine (art. 1 let. b LPGA). La LPGA impose aux cantons d'adapter leur législation dans un délai de cinq ans à partir de son entrée en vigueur, les dispositions cantonales en vigueur restant applicables dans l'intervalle (art. 82 al. 2 LPGA). Cette réglementation transitoire vise les normes cantonales de procédure et leur adaptation aux art. 56 à 61 LPGA. Elle autorise les cantons à maintenir et à appliquer sans changement leurs propres normes de procédure, même contraires à la LPGA, pendant un délai de cinq ans échéant le 31 décembre 2007 (ATF
131 V 305
, consid. 5.1). L'art. 82 al. 2 LPGA ne revêt toutefois aucune portée lorsque les exigences de procédure posées par la LPGA sont l'expression d'un principe général du droit des assurances sociales ou reprennent des règles déjà posées par des dispositions de droit fédéral antérieures à la LPGA. En effet, il n'y a pas lieu de laisser un délai aux cantons pour adapter leur procédure à la nouvelle loi, là où le droit fédéral précédemment en vigueur ne laissait pas place à une réglementation cantonale divergente (à cet égard, cf. ATF I 547/04 du 29 juillet 2005, consid. 2, ATF I 456/04 du 31 mai 2005, consid. 2 et ATF I 245/04 du 14 avril 2005, consid. 2 [droit aux dépens pour une procédure de recours en matière d'assurance-invalidité]; ATF K 121/03 du 10 août 2004, consid. 2.2 [qualité pour recourir]; ATF C 259/03 du 13 février 2004, consid. 2 [
reformatio
in pejus
]; ATF H 110/03 du 16 octobre 2003, consid. 2 [maxime inquisitoire]). La portée exacte de l'art. 82 al. 2 LPGA dépend donc, notamment, de la réglementation fédérale existant avant l'entrée en vigueur de la LPGA dans la branche du droit des assurances sociales en cause. En résumé, les dispositions cantonales de procédure divergentes de la LPGA demeuraient applicables jusqu'à leur adaptation à la LPGA, mais au plus tard jusqu'au 31 décembre 2007. En revanche, lorsque le droit fédéral ne laissait déjà pas place à une règlementation cantonale différente avant l'entrée en vigueur de la LPGA, l'art. 82 al. 2 LPGA, et partant le droit cantonal, n'avaient pas à être appliqués jusqu'au 31 décembre 2007, puisque l'entrée en vigueur de la LPGA n'y changeait rien. Le délai prévu tant par l'art. 16 LPA que par l'art. 41 LPGA, selon sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, était de dix jours. Le 1
er
janvier 2007, l'art. 41 LPGA a été modifié afin d'être conforme à l'art. 50 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF;
RS 173.110
) et le délai a été porté à trente jours. Les normes cantonales et fédérales sont ainsi devenues divergentes et l'art. 82 al. 2 LPGA est applicable, si bien que l'art. 16 LPA restait applicable jusqu'au 31 décembre 2007. Depuis le 1
er
janvier 2008, seul le délai de trente jours fixé à l'art. 41 LPGA doit être respecté.
La décision et la demande de restitution litigieuses étant postérieures à cette date, il faut admettre que c’est en temps utile que l’administrateur a demandé la restitution du délai puisqu’il a agi le 17 septembre 2010, soit dans les trente jours à compter du 27 août 2010.
Partant, le recours est recevable.
L'objet du litige au fond porte sur la responsabilité de l'administrateur pour le dommage subi par la Caisse à la suite du défaut de paiement des cotisations sociales par la société.
En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. L'art. 14 al. 1 LAVS (en corrélation avec les art. 34 et suivants du règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants [RAVS ;
RS 831.101
]) prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. Celui qui néglige de l'accomplir enfreint par conséquent les prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS et doit réparer la totalité du dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193, consid. 2a et les références).
Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom. Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF
123 V 12
, consid. 5b et les références). Selon la jurisprudence, les personnes qui sont - légalement ou formellement - organes d'une personne morale entrent en principe toujours en considération en tant que responsables subsidiaires aux conditions de l'art. 52 LAVS. Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu la responsabilité non seulement des membres du conseil d'administration, mais également celle de l'organe de révision d'une société anonyme, du directeur d'une société anonyme disposant du droit de signature individuelle, du gérant d'une société à responsabilité limitée ainsi que du président, du directeur financier ou du gérant d'une association sportive (ATF H 34/04 du 15 septembre 2004, consid. 5.3.1 et les références). Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe responsable selon l'art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui ressort de l'art. 754 al. 1 du Code des obligations (CO;
RS 220
). La responsabilité incombe donc non seulement aux membres du conseil d'administration, mais aussi aux organes de fait, c'est-à-dire à toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation de la société, à savoir celles qui prennent en fait les décisions normalement réservées aux organes ou qui pourvoient à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Dans cette dernière éventualité, il faut cependant que la personne en question ait eu la possibilité de causer un dommage ou de l'empêcher, en d'autres termes qu'elle ait exercé effectivement une influence sur la marche des affaires de la société (ATF
128 III 29
, consid. 3a; ATF
9C_1086/2009
du 15 juillet 2010, consid. 4.2.2).
Pour que l’organe, formel ou de fait, soit tenu de réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, il faut que les conditions de l’art. 52 al. 1
er
LAVS soient réalisées, ce qui suppose que l’organe ait violé intentionnellement ou par une négligence grave les devoirs qui lui incombaient et qu’il existe un lien de causalité adéquate entre le manquement qui lui est imputable et le préjudice subi. Celui qui appartient au conseil d’administration d’une société et qui ne veille pas au versement des cotisations courantes et à l’acquittement des cotisations arriérées est réputé manquer à ses devoirs (ATF H 96/03 du 30 novembre 2004, consid. 7.3.1, publié
in
SJ 2005 I p. 272). La négligence grave mentionnée à l’art. 52 al. 1
er
LAVS est admise très largement par la jurisprudence. Se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui ne respecte pas la diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie. Dans le cas d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention que la société doit accorder, en tant qu’employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations d’assurances sociales. Les mêmes exigences s’imposent également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF
4C_31/2006
du 4 mai 2006, consid. 4.6). La négligence grave est également donnée lorsque l'administrateur n'assume pas son mandat dans les faits. Ce faisant, il n'exerce pas la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, attribution inadmissible et inaliénable du conseil d'administration conformément à l'art. 716a CO. Pour déterminer s'il y a eu négligence grave, il convient de procéder à l'appréciation de l'ensemble des circonstances du cas particulier. Il y a ainsi notamment lieu de tenir compte du comportement des organes et de leur fonction dans la société (ATF
9C_817/2008
du 15 janvier 2009, consid. 3.4).
Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave (ATF H 99/04 du 24 mars 2005, consid. 4.1). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF
108 V 183
, consid. 1b). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'art. 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF
9C_338/2007
du 21 avril 2008, consid. 3.1). A cet égard, la seule expectative que la société retrouve un équilibre financier ne suffit pas; il faut des éléments concrets et objectifs selon lesquels on peut admettre que la situation économique de la société se stabilisera dans un laps de temps déterminé et que celle-ci recouvrera sa capacité financière (ATF H 163/06 du 11 juin 2007, consid. 4.4). Ce qui est déterminant, ce n'est pas de savoir si l'employeur croyait réellement que l'entreprise pouvait être sauvée et que les cotisations seraient payées dans un proche avenir, il s'agit bien plutôt d'examiner si une telle attitude était alors défendable, objectivement, aux yeux d'un tiers responsable (ATF H 19/07 du 10 décembre 2007, consid. 4.1).
En l'espèce, ni le montant de la créance ni la qualité d'organe formel de l'administrateur ne sont litigieux. La question à examiner se limite donc à savoir s'il existe des motifs justificatifs pour lesquels l'administrateur a suspendu le paiement des cotisations en souffrance.
C'est dès 2006 que la société n'a plus été en mesure de s'acquitter des cotisations et des compléments de cotisations dus à la caisse. Il sied de constater que les rentrées d'argent de la société avaient un caractère cyclique, un montant important étant généralement versé au mois de mars de chaque année à la suite d'une commande conséquente de clients japonais. Lorsqu'en 2006, la société s'est retrouvée dans l'impossibilité d'assumer le paiement des charges sociales malgré cet apport de liquidités, l'administrateur a immédiatement pris des mesures concrètes afin de sortir la société de l'impasse financière dans laquelle elle semblait engagée. Il s'est en effet activement attaché à trouver des repreneurs, en plus des autres mesures déjà prises pour redresser la société telles que la suppression d'un point de vente ou le non réengagement de personnel à la suite de démissions. Celle-ci a d'ailleurs informé la Caisse en juin 2006 que sa reprise prochaine par deux nouveaux acquéreurs lui assurerait un apport financier suffisant pour régler les arriérés de cotisations. Ce projet ne s'est cependant pas réalisé, Monsieur F_ n'ayant finalement pas cédé son capital-actions aux investisseurs démarchés par l'administrateur. Ce dernier a cependant trouvé un nouvel investisseur avec lequel la vente de la société a été conclue et un accord a été trouvé en novembre 2006. S'il est vrai que la situation financière de la société était à cette époque déjà passablement obérée, son assainissement était loin d'être irréalisable. Les pièces communiquées par Monsieur G_ et les explications données par ce témoin lors de son audition montrent d'ailleurs que la tentative de redresser la société avait porté ses premiers fruits, d'importantes dettes ayant été négociées et des contrats substantiels étant en passe d'être conclus. Les comptes du mois de décembre 2006 se sont d’ailleurs révélés bénéficiaires. Les fonds que le nouvel actionnaire s'était engagé à investir ainsi que le paiement de la commande du Japon devaient également contribuer à solder la dette de la société envers la Caisse. Si, en principe, l'employeur qui rencontre des problèmes financiers est tenu de ne verser que les salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent sont couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214, consid. 5), il existe
in casu
des éléments concrets qui laissaient entrevoir le sauvetage de la société, et qui justifiaient la poursuite de son exploitation et de l'occupation de salariés en dépit des difficultés de trésorerie rencontrées. Il y a également lieu de souligner que la période durant laquelle la société n’a pas versé les cotisations dues est relativement brève, puisque les premières difficultés sont apparues en février 2006 et que dès octobre 2006, la société n’était plus autorisée à désintéresser en priorité la Caisse à la suite de l’ajournement de faillite prononcé.
Partant, force est de constater que conformément à la jurisprudence citée, il existe des circonstances justifiant le comportement de l'administrateur, et celui-ci ne peut être tenu de réparer le dommage subi par la Caisse.
Eu égard à ce qui précède, le recours est admis.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).