Decision ID: 96714919-11dc-50b1-a348-47b0522a8a7d
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor-
instanz) schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcement-
verfahren gegen die X._AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisen-
handel in der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des
Devisenspothandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zu-
mindest versucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem
hatte die Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen ihrer
Kunden verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspo-
thandel festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung
von Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage-
ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi-
senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor-
derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Zur Abklärung
der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten Marktverhaltens führte
die Vorinstanz Enforcementverfahren gegen die involvierten Mitarbeiter
durch.
A.b Mit Verfügung vom 18. Dezember 2015 stellte die Vorinstanz fest, dass
A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) in seiner Funktion als Devi-
senhandelsmitarbeiter für die schwere Aufsichtsrechtsverletzung durch die
Bank (mit)verantwortlich gewesen sei, sprach gegen ihn ein Berufsverbot
für die Dauer von sechs Monaten aus und auferlegte ihm die Verfahrens-
kosten von Fr. 30'000.–.
A.c Mit Urteil vom 11. Juni 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht die
vom Beschwerdeführer dagegen geführte Beschwerde wegen Verletzung
des rechtlichen Gehörs gut, soweit darauf eingetreten wurde, hob die Ver-
fügung vom 18. Dezember 2015 auf und wies die Sache im Sinne der Er-
wägungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Das Gericht
führte aus, dass die Vorinstanz nach der Rückweisung die Sachvorbringen
und Beweisanträge des Beschwerdeführers in Bezug auf die durch die
Bank begangene schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
einer Überprüfung zu unterziehen haben werde. Komme sie zum Schluss,
dass weitere Beweisabnahmen erforderlich seien, könne sie allenfalls eine
Beweisselektion treffen. Gestützt auf die nötigen Beweisvorkehren habe
sie die tatsächlichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung durch
die Bank zu treffen und in der Sache neu zu verfügen.
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B.
B.a Mit Schreiben vom 26. Juli 2018 informierte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer über die Wiederaufnahme des Verfahrens und ersuchte
ihn, seine aktuelle berufliche Tätigkeit anzugeben und mitzuteilen, ob er
seit seinem Ausscheiden bei der Bank bei einem von der Vorinstanz beauf-
sichtigten Institut tätig gewesen sei.
B.b Mit Schreiben vom 9. August 2018 äusserte sich der Beschwerdefüh-
rer, gab seine aktuelle berufliche Tätigkeit an und führte zudem aus, dass
seit Sommer 2014 ein faktisches Berufsverbot gegen ihn bestehe, weshalb
er seither bei keinem von der Vorinstanz beaufsichtigten Institut tätig ge-
wesen sei.
B.c Mit Verfügung vom 1. November 2018 stellte die Vorinstanz das Enfor-
cementverfahren gegen den Beschwerdeführer ein (Dispositiv-Ziff. 1) und
auferlegte ihm Verfahrenskosten von Fr. 7'500.– (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2018 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, Dispositiv-Ziff. 2
der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und die Verfahrenskosten
seien auf Staatskosten zu nehmen. In prozessualer Hinsicht seien die ge-
samten Akten des Enforcementverfahrens gegen ihn von der Vorinstanz
beizuziehen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 28. Januar 2019 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde.
E.
Mit Stellungnahme vom 29. März 2019 hält der Beschwerdeführer an sei-
nen Rechtsbegehren fest.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver-
tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Verfahren betreffend das Berufsverbot wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil vom 11. Juni 2018 zur Beweisabnahme an die Vor-
instanz zurückgewiesen. Diese nahm das Verfahren anschliessend wieder
auf, stellte es jedoch zufolge Zeitablaufs aus Opportunitäts- und Verhält-
nismässigkeitsgründen ein. Das Rechtsbegehren des Beschwerdeführers
in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht richtet sich gegen
die Verfahrenskostenauflage in der vorinstanzlichen Verfügung betreffend
die Einstellung des Verfahrens. Damit ist der Streitgegenstand, der durch
den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibe-
gehren bestimmt wird (BGE 133 II 35 E. 2), auf den Kostenpunkt be-
schränkt, weshalb alles, was der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit
der Einstellung des Verfahrens bzw. der Prüfung der Beweisanträge und
Sachvorbringen durch die Vorinstanz vorbringt, nicht zu hören ist.
3.
3.1 Die Vorinstanz führt aus, sie habe nach der Rückweisung durch das
Bundesverwaltungsgericht, den Fall nochmals sorgfältig geprüft, sei aber
zum Schluss gekommen, dass sich unter Berücksichtigung des Zeitablaufs
eine Weiterführung des Verfahrens mit Blick auf eine allfällige Anordnung
von Massnahmen weder als verhältnismässig noch als opportun erweise.
Dabei habe insbesondere eine Rolle gespielt, dass der Untersuchungszeit-
raum inzwischen mehr als fünf Jahre zurückliege und die berufliche Karri-
ere des Beschwerdeführers seither von der Untersuchung betroffen sei.
Die Vorinstanz stützt die vorliegend strittige Verfahrenskostenauflage auf
Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom
http://links.weblaw.ch/BGE-133-II-35
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15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR. 956.122). Gebührenpflichtig sei, wer
eine Verfügung veranlasse. Der Begriff des Veranlassens sei jedoch nicht
gleichbedeutend mit einem Verfahrensausgang zu Ungunsten des Adres-
saten. Vielmehr könnten auch Aufsichtsverfahren, die im Ergebnis einzu-
stellen seien, zu einer Kostenpflicht des Betroffenen führen, sofern dieser
jedenfalls genügend Anlass zum Verfahren gegeben habe. Die Kostenre-
gelung folge grundsätzlich dem Störer- bzw. Verursacherprinzip, auf wel-
chem weitgehend das gesamte Finanzierungskonzept der FINMA beruhe.
In ihrer Vernehmlassung ergänzt die Vorinstanz, dass dieser Grundsatz
vom Bundesverwaltungsgericht wiederholt bestätigt worden sei. Nicht je-
des Setzen eines Anlasses bzw. jede Form des Verursachens sei ein
Grund zur Verfahrenskostenauflage. Sei der Anfangsverdacht vollständig
unbegründet gewesen, so dass gar kein Verfahren hätte eröffnet werden
dürfen, könnten keine Kosten auferlegt werden. Sei das Verfahren recht-
mässig eröffnet worden, habe mithin ein begründeter Anfangsverdacht be-
standen, so treffe den Betroffenen grundsätzlich eine Kostentragungs-
pflicht. Die Hürden für eine Verfahrenseröffnung würden hoch angesetzt,
insbesondere mit Blick auf die möglichen negativen Konsequenzen für den
Betroffenen. Im Falle einer Einstellung sei bei der Kostenfestsetzung zu-
dem das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten.
3.2 Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Zur
Begründung führt er aus, Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV sei keine genü-
gende gesetzliche Grundlage, nach BGE 128 II 247 sowie BVGE 2017 II/1
gelte das Unterliegerprinzip und er habe vollständig obsiegt, weil das Bun-
desverwaltungsgericht die Verfügung betreffend Berufsverbot vollumfäng-
lich aufgehoben habe. Deshalb seien ihm keine Verfahrenskosten aufzuer-
legen. Die Vorinstanz habe das Verursacherprinzip willkürlich angewendet.
Allein aus der unbestimmten Bestimmung, wonach die Vorinstanz Gebüh-
ren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall erheben könne (Art. 15 Abs. 1 FIN-
MAG), könne nicht geschlossen werden, dass Gebühren zu erheben seien,
wenn ein Verfahren sanktionslos eingestellt werde, weil kein Fehlverhalten
des Betroffenen vorgelegen habe.
4.
4.1 Das Bundesgericht hat sich in BGE 128 II 247 ausführlich mit der Kos-
tenauflage bei Einstellung einer Untersuchung durch die Wettbewerbskom-
mission auseinandergesetzt. Das Urteil datiert vom 25. April 2002. Das Ge-
richt hielt für das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) und Ge-
bührenverordnung KG vom 25. Februar 1998 (GebV-KG, SR 251.2) fest,
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dass Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung des
Bundeshaushaltes vom 4. Oktober 1974 (in der damaligen Fassung,
AS 1975 65) die eigentliche gesetzliche Grundlage für die GebV-KG bilde
(E. 2). Die Gesetzesbestimmung räume dem Bundesrat einen erheblichen
Regelungsspielraum ein; Bemessungsgrundlagen und Höhe der Gebühren
seien aber nicht im Gesetz umrissen, sondern auf Verordnungsstufe dele-
giert (E. 3). Die Gebührenpflicht nach Art. 4 des Bundesgesetzes über
Massnahmen zur Verbesserung des Bundeshaushaltes beziehe sich
grundsätzlich auf alle erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, die von Or-
ganen der Bundesverwaltung durchgeführt würden (E. 4). Die Gebühren-
bemessung nach Art. 4 GebV-KG halte sich innerhalb des Delegationsrah-
mens (E. 5). Dabei gelte eine sinngemässe Anwendung des Unterlieger-
prinzips: Nur wer hinreichend begründeten Anlass zu einer Untersuchung
gebe, d.h. mit seinem Verhalten grundsätzlich Massnahmen nach Art. 30
KG auslöse, könne mit Untersuchungskosten belastet werden (E. 6).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich in BVGE 2017 II/1 zur Kostenver-
legung im (erstinstanzlichen) Aufsichtsverfahren nach Art. 52 des Perso-
nenbeförderungsgesetzes vom 20. März 2009 (PBG, SR 745.1) ausge-
sprochen. Das Urteil erging zu Art. 2 der Gebührenverordnung BAV vom
25. November 1998 (GebV-BAV, SR 742.102). Das Gericht führte aus, die
Bestimmung stütze sich auf Art. 46a des Regierungs- und Verwaltungsor-
ganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) mit demsel-
ben Gehalt wie Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbes-
serung des Bundeshaushaltes. Grundsätzlich gelte das Verursacherprin-
zip; es seien aber Konstellationen denkbar, in denen das Verursacherprin-
zip hinter das Unterliegerprinzip zurücktreten müsse (E. 8.3.3).
BGE 128 II 247 erging unter altem Recht und zum Kartellgesetz.
BVGE 2017 II/1 betrifft das Aufsichtsverfahren unter dem Personenbeför-
derungsgesetz. Weder das Bundesgericht noch das Bundesverwaltungs-
gericht haben sich in der publizierten Rechtsprechung zur gesetzlichen
Grundlage der Gebührenpflicht im Finanzmarktaufsichtsrecht ausdrücklich
geäussert (vgl. BVGE 2016/31 zur gesetzlichen Grundlage der Aufsichts-
abgabe im Finanzmarktaufsichtsrecht).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der vorfrageweisen Überprü-
fung von Verordnungen des Bundesrates die gleiche Kognition wie das
Bundesgericht. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine ge-
setzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Gren-
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zen der im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Ge-
setz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, be-
findet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbststän-
digen Verordnung. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation
ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungs-
stufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der
Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen, sondern es beschränkt sich auf die
Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Grün-
den gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es kann dabei namentlich prüfen,
ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützen lässt
oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- und zwecklos ist, rechtliche
Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen
Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden müssen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es
ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder
politischen Sachgerechtigkeit zu äussern (BGE 141 V 473 E. 8.3 m.w.H.;
BVGE 2016/31 E. 4.1).
4.3 Die Vorinstanz stützt die Kostenauflage in der angefochtenen Verfü-
gung auf Art. 5 FINMA-GebV. Die Verordnungsbestimmung kann im Rah-
men einer konkreten Normenkontrolle auf ihre Gesetzes- und Verfassungs-
konformität überprüft werden. Zunächst ist bei der vorfrageweisen Über-
prüfung zu klären, ob die Verordnung auf einer gesetzlichen Ermächtigung
beruht (nachfolgend E. 5). Liegt eine gesetzliche Ermächtigung vor, ist zu
prüfen, ob die Verordnung die verfassungsrechtlichen Vorgaben, insbeson-
dere die Grundsätze der Gesetzesdelegation, wahrt (nachfolgend E. 6).
Sind Gesetzes- und Verfassungskonformität zu bejahen, ist die Verord-
nungsbestimmung und ihre gesetzlichen Grundlagen auszulegen (nachfol-
gend E. 7). Gestützt auf das Auslegungsergebnis ist alsdann zu entschei-
den, ob die Kostenauflage im konkreten Fall zu Recht oder Unrecht erfolgte
(nachfolgend E. 8).
5.
5.1 Gemäss Art. 182 BV erlässt der Bundesrat rechtsetzende Bestimmun-
gen in der Form der Verordnung, soweit er durch Verfassung oder Gesetz
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dazu ermächtigt ist (Abs. 1). Er sorgt für den Vollzug der Gesetzgebung,
der Beschlüsse der Bundesversammlung und der Urteile richterlicher Be-
hörden des Bundes (Abs. 2). Der Bundesrat hat die FINMA-GebV erlassen
und am 1. Januar 2009 in Kraft gesetzt (Art. 40 FINMA-GebV). Nach ihrem
Ingress stützt sich der Erlass auf Art. 15 und Art. 55 FINMAG sowie auf
Art. 46a RVOG.
5.2
5.2.1 Die Bestimmung von Art. 15 FINMAG mit der Marginalie «Finanzie-
rung» findet sich im 2. Abschnitt («Finanzierung und Finanzhaushalt») des
2. Kapitels («Organisation»). Die Botschaft führt aus, dass die bestehen-
den Regelungen über die Finanzierung der (bisherigen) drei Aufsichtsbe-
hörden weitgehend übernommen und im FINMAG zusammengefasst wur-
den (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössi-
sche Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom
1. Februar 2006 [nachfolgend: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2867).
Art. 15 FINMAG sieht in Abs. 1 vor, dass die FINMA Gebühren für Auf-
sichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen erhebt (1. Satz). Zu-
dem erhebt sie von den Beaufsichtigten jährlich pro Aufsichtsbereich eine
Aufsichtsabgabe für die Kosten der FINMA, die durch die Gebühren nicht
gedeckt sind (2. Satz). Abs. 2 listet die Kriterien für die Bemessung der Auf-
sichtsgabe auf (Bst. a-d), Abs. 3 ermächtigt den Bundesrat, die Aufteilung
der Aufsichtsabgabe in eine fixe Grundabgabe und eine variable Zusatz-
abgabe vorzusehen, Abs. 4 enthält eine Ermächtigung für die Einzelheiten,
namentlich die Bemessungsgrundlagen, die Aufsichtsbereiche und die Auf-
teilung der durch die Aufsichtsabgabe zu finanzierenden Kosten unter den
Aufsichtsbereichen (Bst. a-c). Im Gegensatz zu Art. 15 Abs. 3 und Abs. 4
FINMAG, die den Bundesrat im Bereich «Aufsichtsabgaben» zur Rechts-
setzung ermächtigen, enthält Art. 15 Abs. 1 FINMAG keine Ermächtigungs-
norm. Die Norm wurde im Gesetzgebungsprozess herangezogen, um die
Gebührenpflicht im Bereich «Aufsichtsverfahren» zu begründen, und ent-
sprechend erläutert (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868; dazu
unten E. 7.3.2). Sie enthält indes keine Ermächtigung zum Erlass rechtset-
zender Bestimmungen über Gebühren, sondern bestimmt die Mittel für
eine verursachergerechte Finanzierung der FINMA (Art. 15 Abs. 1 FIN-
MAG).
5.2.2 Die Bestimmung von Art. 55 FINMAG trägt die Marginalie «Ausfüh-
rungsbestimmungen» und steht unter den «Schlussbestimmungen»
(6. Kapitel) im Abschnitt über den «Vollzug» (1. Abschnitt). Sie statuiert
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eine Vollzugskompetenz. Die Kompetenz des Bundesrates, Ausführungs-
bestimmungen zu diesem Gesetz zu erlassen (Art. 55 Abs. 1 FINMAG),
enthält keine Ermächtigung zur Rechtssetzung von Bestimmungen über
Gebühren, da Gebühren den Kausalabgaben zuzurechnen sind (vgl.
BGE 128 II 247 E. 2.2 und E. 3.1 zur GebV-KG unter altem Recht; zu Ge-
bühren vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 2756 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl., Bern 2014, § 57 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDERKEHR, Kausalabga-
ben, Kleine Schriften zum Recht, Bern 2015, S. 37).
5.2.3 Die Bestimmung von Art. 46a RVOG hatte eine Vorgängerbestim-
mung in Art. 4 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Verbesserung
des Bundeshaushaltes vom 4. Oktober 1974 (AS 1975 65; nachfolgend:
Haushaltverbesserungsgesetz). Das Haushaltsverbesserungsgesetz sah
darin vor, dass der Bundesrat Bestimmungen über die Erhebung von an-
gemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundes-
verwaltung erlässt. Diese Bestimmung wurde im Rahmen des Bundesge-
setzes über das Entlastungsprogramm 2003 vom 19. Dezember 2003
(AS 2004 1633) per 1. Januar 2005 aufgehoben und durch Art. 46a RVOG
ersetzt.
Die Botschaft des Bundesrates zum Entlastungsprogramm 2003 für den
Bundeshaushalt (EP 03) vom 2. Juli 2003 (nachfolgend: EP 03-Botschaft,
BBl 2003 5615 ff.) hält zur Einführung der neuen Gebührenregelung fest
(vgl. auch BGE 144 II 454 E. 5.5.2):
«Anders als die heutige Regelung hat die Neuregelung nicht mehr subsidiären
Charakter. Mit dem neuen Artikel soll eine allgemeine Gesetzesgrundlage für
die Gebührenerhebung durch den Bundesrat und die Bundesverwaltung ge-
schaffen werden. Spezialgesetzliche Gebührenregelungen sollen nur noch
dort erlassen werden, wo Besonderheiten oder Abweichungen normiert wer-
den müssen. [...] Der neue Gebührenartikel stellt die formell-gesetzliche
Grundlage für die Erhebung von Gebühren für erstinstanzliche Verfügungen,
Dienstleistungen sowie andere amtliche Verrichtungen dar. Die Gebühren für
Beschwerdeentscheide sind im Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) geregelt. Eine Regelung des
gesamten Gebührenbereichs im VwVG erscheint nicht sinnvoll, weil die amtli-
chen Verrichtungen, denen erstinstanzliche Verfügungen zugrunde liegen,
sehr unterschiedlich sind und demzufolge eine Vielzahl von Gebührentarifen
erfordern.» (BBl 2003 5615, 5760) [...] «Die Neuregelung gilt – wie die übrigen
allgemeinen Regelungen über die Bundesverwaltung – auch für die dezentrale
Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 3 RVOG), soweit nicht spezialrechtlich (z.B. in
den Organisationserlassen) etwas anderes geregelt ist.» (BBl 2003 5615,
5761)
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5.3 Aufgrund der Ausführungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Ge-
setzgeber mit Art. 46a RVOG eine allgemeine gesetzliche Grundlage für
den Erlass von Gebührenverordnungen geschaffen hat (vgl. auch THOMAS
BRAUNSCHWEIG, Gebührenerhebung durch die Bundesverwaltung – Über-
sicht über die Neuordnung, in: LeGes 2005 S. 9 ff., 21). Das Parlament dis-
kutierte einen Antrag, wonach die Ermächtigung durch den Zusatz «sofern
dies in der entsprechenden Gesetzgebung vorgesehen ist» (Art. 46a
Abs. 1 E-RVOG in fine) eingeschränkt werden sollte (AB 2003 N 1604-
1607). Der Zusatz wurde nicht ins Gesetz aufgenommen. Die gesetzliche
Grundlage für die Gebührenpflicht von Art. 5 FINMA-GebV ist demnach
Art. 46a RVOG.
6.
6.1 Gemäss Art. 164 BV sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen
in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu gehören insbesondere
die grundlegenden Bestimmungen über den Kreis der Abgabepflichtigen
sowie den Gegenstand und die Bemessung von Abgaben (Abs. 1 Bst. d).
Rechtssetzungsbefugnisse können durch Bundesgesetz übertragen wer-
den, soweit dies nicht durch die Bundesverfassung ausgeschlossen wird
(Abs. 2). Das Gesetz delegiert in Art. 46a RVOG Rechtssetzungsbefug-
nisse an den Bundesrat. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut:
1 Der Bundesrat erlässt Bestimmungen über die Erhebung von angemesse-
nen Gebühren für Verfügungen und Dienstleistungen der Bundesverwaltung.
2 Er regelt die Erhebung von Gebühren im Einzelnen, insbesondere:
a. das Verfahren zur Erhebung von Gebühren;
b. die Höhe der Gebühren;
c. die Haftung im Fall einer Mehrheit von Gebührenpflichtigen;
d. die Verjährung von Gebührenforderungen.
3 Bei der Regelung der Gebühren beachtet er das Äquivalenzprinzip und das
Kostendeckungsprinzip.
4 Er kann Ausnahmen von der Gebührenerhebung vorsehen, soweit dies
durch ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Verfügung oder Dienst-
leistung gerechtfertigt ist.
6.2 Die Gesetzesdelegation ist nach Rechtsprechung und Lehre zulässig
unter den Voraussetzungen, dass sie durch die Verfassung nicht ausge-
schlossen sein darf, die Delegationsnorm in einem formellen Gesetz ent-
halten sein muss, die Delegation auf ein bestimmtes, genau umschriebe-
nes Sachgebiet beschränkt ist und die Grundzüge der delegierten Materie,
d.h. die wichtigen Regelungen, im Gesetz selbst enthalten sind (vgl. etwa
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BGE 141 II 169 E. 3.2-3.4; BGE 130 I 113 E. 2.2 zur Delegation bei Kau-
salabgaben; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER/DANIELA
THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2016, Rz. 1872-1874; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 368;
GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Elemente einer Rechtssetzungslehre,
3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 415).
6.3 Der Gesetzesvorbehalt für das Abgaberecht nach Art. 164 Abs. 1 Bst. d
BV schliesst die Gesetzesdelegation für Gebühren nicht aus. Verlangt wird,
dass der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand der Abgabe und die
Grundlagen für ihre Bemessung in einem Bundesgesetz vorgesehen wer-
den (BGE 130 I 113 E. 2.2). Der Kreis der Personen, die zur Entrichtung
von Gebühren verpflichtet werden, folgt aus dem Begriff «Gebühren»
(Art. 46a Abs. 1 RVOG). Gebühren sind Geldleistungen, die für eine dem
Gebührenpflichtigen individuell zurechenbare staatliche Leistung zu ent-
richten sind (Individualäquivalenz); die Gebührenpflicht bei Verfügungen
erfasst die Verfügungsadressaten (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761;
THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz
RVOG, Stämpflis Handkommentar, Bern 2007, Art. 46a Rz. 8, 12; zur De-
finition von Gebühren vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2764;
WIEDERKEHR, a.a.O., S. 37). Der Gegenstand der Abgabe besteht aus dem
Verwaltungsaufwand für (erstinstanzliche) «Verfügungen» (und Dienstleis-
tungen, Art. 46a Abs. 1 RVOG; EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5762;
zum Verwaltungsaufwand vgl. BGE 144 II 454 E. 5.5.3). Die Grundlagen
für die Bemessung der Abgabe ergeben sich aus dem «Äquivalenzprinzip»
und dem «Kostendeckungsprinzip», die das Gesetz ausdrücklich aufnimmt
und bei der Gebührenregelung zu beachten sind (Art. 46a Abs. 3 RVOG).
Auch im Fall, dass der Erlass der Verfügung nicht als Nutzen oder persön-
licher Vorteil des Gebührenpflichtigen verstanden wird, kann die Individu-
aläquivalenz nach konstanter langjähriger Praxis der Bundesbehörden be-
jaht werden. Dies zeigt sich beispielsweise darin, dass die Auferlegung von
Verfahrenskosten im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nach dem
Unterliegerprinzip erfolgen kann (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761).
Demnach ist die Delegation durch die Verfassung nicht ausgeschlossen.
Die Delegationsnorm befindet sich in einem Gesetz im formellen Sinn, ist
auf ein genau umschriebenes Gebiet beschränkt und die Grundzüge der
delegierten Materie werden durch das Gesetz selbst bestimmt (Art. 46a
Abs. 1-4 RVOG). In der Literatur wird Art. 46a RVOG denn auch als typi-
sches Beispiel einer genügenden Delegationsnorm für die verordnungs-
weise weitere Regelung von Verwaltungsgebühren angeführt (vgl. HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2808).
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6.4 Die Rechtssetzungskompetenz hat der Bundesrat mehrfach umge-
setzt. Gestützt auf Art. 46a RVOG erliess er einmal die Allgemeine Gebüh-
renverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV, SR 172.041.1), zum
anderen erging auf dem Gebiet des Finanzmarktaufsichtsrechts eine spe-
zialgesetzliche Gebührenverordnung (FINMA-GebV). Innerhalb des 2. Ka-
pitels regelt Art. 5 FINMA-GebV die Gebührenpflicht. Nach Abs. 1 ist ge-
bührenpflichtig, wer a. eine Verfügung veranlasst; b. ein Aufsichtsverfahren
veranlasst, das nicht mit einer Verfügung endet oder das eingestellt wird;
c. eine Dienstleistung der FINMA beansprucht. Nach Abs. 2 bezahlen Bun-
des-, Kantons- und Gemeindebehörden für Leistungen der FINMA im Be-
reich der Amts- und Rechtshilfe keine Gebühren. Art. 6 FINMA-GebV ver-
weist auf die Bestimmungen der AllgGebV, soweit die vorliegende Verord-
nung keine besondere Regelung enthält. Da die FINMA zur dezentralen
Bundesverwaltung gehört und dem RVOG untersteht (Art. 2 Abs. 3
RVOG), hat der Verweis nur deklaratorische Bedeutung. Art. 7-10 FINMA-
GebV zu Auslagen, Gebührenansätze, Gebührenzuschlag sowie Rech-
nungsstellung und Gebührenverfügung bei Aufsichtsverfahren enthalten
schliesslich Regelungen, die von der AllgGebV abweichen.
6.5 Die Gesetzesbestimmung von Art. 46a RVOG räumt dem Bundesrat
einen erheblichen Regelungsspielraum auf Verordnungsstufe ein (vgl.
BRAUNSCHWEIG, a.a.O., S. 16). Das Gericht darf bei der vorfrageweisen
Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle
desjenigen des Bundesrates setzen (BGE 143 II 87 E. 4.4 m.H.; BGE 141
V 473 E. 8.3). Beanstandet wird die Gebührenpflicht nach Art. 5 Abs. 1
Bst. b FINMA-GebV, die den Veranlasser eines Aufsichtsverfahrens, das
nicht mit einer Verfügung endet oder eingestellt wird, trifft. Der Rahmen der
durch das Gesetz delegierten Kompetenzen wird dadurch nicht offensicht-
lich gesprengt. Die Gebührenpflicht trifft nicht voraussetzungslos einen je-
den Verfügungsadressaten oder Verfahrensbeteiligten, sondern nur sol-
che, die ein Aufsichtsverfahren immerhin veranlasst haben. Das Veranlas-
ser- oder Verursacherprinzip besagt, dass die Kosten einer staatlichen
Massnahme von derjenigen Person zu tragen sind, die sie verursacht hat
(vgl. Urteil des BGer 2C_1096/2016 vom 18. Mai 2018 E. 2.2). Die Verord-
nungsbestimmung lässt sich insoweit auf ernsthafte Gründe stützen. Dass
sie gesetzes- oder verfassungswidrig wäre, lässt sich auch sonst nicht aus-
machen und wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. An den
gesetzlich eingeräumten Regelungsspielraum ist das Gericht daher gebun-
den (Art. 190 BV).
B-6838/2018
Seite 13
7.
7.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV ist gebührenpflichtig, wer eine Ver-
fügung veranlasst (Bst. a); ein Aufsichtsverfahren veranlasst, das nicht mit
einer Verfügung endet oder das eingestellt wird (Bst. b); eine Dienstleis-
tung der FINMA beansprucht (Bst. c). Die Verordnungsbestimmung beruht
auf der Ermächtigung des Bundesrates (oben E. 5.3), Bestimmungen über
die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienst-
leistungen der Bundesverwaltung erlassen (Art. 46a Abs. 1 RVOG), ihr Er-
lass ist durch die Gesetzesdelegation gedeckt (oben E. 6.3) und stellt eine
spezialgesetzliche Gebührenregelung im Finanzmarktaufsichtsrecht dar
(oben E. 6.4).
Ob die Gebührenregelung von Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV bei Ein-
stellung eines Verfahrens durch die FINMA zum Tragen kommt, ist strittig.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass das Unterlie-
gerprinzip anwendbar sei, während die Vorinstanz auf das Veranlasserprin-
zip abstellen will. Die Frage ist durch Auslegung zu beantworten.
7.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut des Gesetzestex-
tes. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen
möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Be-
rücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich von Sinn und Zweck
sowie der dem Text zugrunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenso der
Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen
und unmissverständlichen Wortlaut (grammatikalische Auslegung) darf nur
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen,
dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Sol-
che Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung
(historische Auslegung), aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften
(systematische Auslegung) oder aus dem Sinn und Zweck der Bestimmung
(telelogische Auslegung) ergeben (BGE 140 II 415 E. 5.4 m.H.).
7.3
7.3.1 Grammatikalisch ist vom Wortlaut des Rechtssatzes auszugehen.
Alle drei Amtssprachen verwenden eine wörtliche Formulierung, die eine
Veranlassung, Verursachung oder Herbeiführung des Aufsichtsverfahrens
zum Ausdruck bringt (dt.: «ein Aufsichtsverfahren veranlasst»; frz.: «provo-
que une procédure de surveillance»; ital. «occasiona una procedura di vi-
B-6838/2018
Seite 14
gilanza»). Die Bestimmung ist nach ihrem Wortlaut auch keine Kann-Be-
stimmung, die den Behörden einen Ermessensspielrum einräumt. Sie sta-
tuiert eine Pflicht (dt.: «Gebührenpflichtig ist, wer [...]»; frz.: «Est tenue de
payer des émoluments toute personne qui [...]»; ital.: «È assoggettato all'e-
molumento chiunque [...]»). Das ergibt sich aus dem Ingress wie auch aus
der Marginalie, die Bestandteil der auszulegenden Bestimmung ist (dt.:
«Gebührenpflicht»; ital.: «Obbligo die pagare gli emolumenti»; weniger
deutlich frz: «Régime des émoluments»). Das Gesetz, das am Gebühren-
begriff anknüpft (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761; oben E. 6.3), stellt
allgemein auf die individuelle Zurechenbarkeit ab, was eine Veranlassung
eines Aufsichtsverfahrens einschliesst. Die Auslegung nach dem gramma-
tikalischen Auslegungselement führt zum Ergebnis, dass das Veranlasser-
prinzip anwendbar ist.
7.3.2 Historisch sind die Materialien der Rechtssetzungsarbeiten, aus de-
nen der Rechtssatz hervorgeht, anzuführen. Die Arbeiten zur FINMA-GebV
sind nicht verfügbar – es existiert einzig ein Erläuterungsbericht des Eid-
genössischen Finanzdepartements vom 6. März 2008 [nachfolgend: Erläu-
terungsbericht FINMA-GebV]) – sondern nur die Materialien zur Gesetzge-
bung. Die Grundlage für die Gebührenerhebung (Art. 46a Abs. 1 RVOG)
wurde im Gesetzgebungsprozess des FINMAG nicht mehr ausdrücklich
aufgenommen (vgl. aber Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2869 in fine).
Das ist auch nicht erforderlich. Der Gesetzgeber braucht eine bestehende
Grundlage beim Erlass späterer Spezialgesetze nicht nochmals anzufüh-
ren. Der Bundesrat muss sich indes an diesem Gesetz orientieren, wenn
er die spezialgesetzliche Gebührenverordnung umsetzt. Zu beachten sind
daher die Materialien beider Gesetzgebungen (RVOG und FINMAG).
Die Gesetzesrevision des RVOG erfolgte 2003 im Rahmen des Entlas-
tungsprogramms für den Bundeshaushalt. Die bundesrätliche Botschaft
führt aus, «dass die Auferlegung von Verfahrenskosten im erstinstanzli-
chen Verwaltungsverfahren nach dem Unterliegerprinzip erfolgen kann
(BGE 128 II 247 E. 4.1; vgl. auch E. 6 zu den Grenzen des Unterliegerprin-
zips, insbesondere zum engeren Anwendungsbereich des Unterliegerprin-
zips im Vergleich mit dem Verursacherprinzip). Damit reicht ein persönli-
ches Berührtsein aus, um eine Gebührenpflicht zu begründen, ein indivi-
dueller Nutzen aus der Verfügung ist keine notwendige Voraussetzung. So-
mit ergibt sich der Kreis der gebührenpflichtigen Personen implizit aus dem
Begriff der Gebühr als auf Individualäquivalenz beruhender Abgabe.»
(EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5761 f.). Die Diskussion im Parlament
nahm zwar auf das Verursacherprinzip Bezug, doch ging es um den Zusatz
B-6838/2018
Seite 15
zu Art. 46a Abs. 1 RVOG am Ende («sofern dies in der entsprechenden
Gesetzgebung vorgesehen ist»), der nicht Gesetz wurde (AB 2003 N 1604-
1607).
Das Gesetzgebungsverfahren zum FINMAG fand 2006-2007 statt. Die Bot-
schaft des Bundesrates umschreibt den Gegenstand der Gebührenerhe-
bung und führt zum Aufsichtsverfahren (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 E-FINMAG)
aus: «Die Formulierung ‹Aufsichtsverfahren im Einzelfall› ist auch mit Blick
auf die Fälle gewählt worden, in denen Untersuchungen ohne Verfügung
oder bloss mit einer Einstellungsverfügung beendet werden. Während der
Aufwand für die Einstellungsverfügung selbst gering ist, kann der vorher-
gehende Untersuchungsaufwand gross sein. Die gewählte Formulierung
ermöglicht, Gebühren auch für solchen Untersuchungsaufwand zu erhe-
ben. Die Kostenauflage dürfte namentlich im Rahmen des Unterliegerprin-
zips gerechtfertigt sein, wonach die oder der mutmasslich Unterliegende
die Verfahrenskosten zu tragen hat.» Die Fussnote dazu erwähnt BGE 128
II 247 (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868). Die Beratungen im Par-
lament haben die Gebühren für Aufsichtsverfahren nicht thematisiert. Die
Ratsdebatten drehten sich hauptsächlich um die Finanzierung der FINMA
durch die beaufsichtigten Finanzintermediäre (AB 2007 N 83 f.; AB 2007
S 405 ff., 412, ohne Diskussion), mithin um die Aufsichtsabgabe (Art. 15
Abs. 1 Satz 2 E-FINMAG). Da die Gebührenfrage die parlamentarische
Beratung diskussionslos passierte, ist davon auszugehen, dass es nach
dem gesetzgeberischen Willen auf den «Einzelfall» ankommt, die Kosten-
auflage «namentlich» beim mutmasslichen Unterliegen gerechtfertigt ist,
für den veranlassten «vorhergehenden Untersuchungsaufwand» aber eine
Gebühr erhoben werden soll.
Der Gesetzgeber hat in Kenntnis von BGE 128 II 247 eine Gebührenpflicht
auch für diejenigen Fälle von Aufsichtsverfahren, die mit einer Einstellungs-
verfügung enden, vorsehen wollen. Auch der Erläuterungsbericht (Erläute-
rungsbericht FINMA-GebV, S. 4 zu Art. 6 E-FINMA-GebV) führt Entspre-
chendes aus: «Das heisst, wer genügend Anlass für eine Untersuchung
gesetzt hat oder wer in einem Verfahren mutmasslich unterlegen wäre, soll
die Kosten des Verfahrens tragen». Die Kosten des vorhergehenden Auf-
wands könnten aber keinesfalls auferlegt werden, wenn uneingeschränkt
das Unterliegerprinzip gälte. In Übereinstimmung mit dem Willen des Ge-
setzgebers lässt deshalb die FINMA-GebV die Veranlassung eines Auf-
sichtsverfahrens ausreichen. Die Auslegung nach dem historischen Ausle-
gungselement führt zum Ergebnis, dass der Gesetzgeber das Veranlasser-
prinzip nicht ausschliessen wollte.
B-6838/2018
Seite 16
7.3.3 Systematisch ist die Stellung des Rechtssatzes im Zusammenhang
mit anderen Rechtssätzen zu analysieren. Der Aufbau der FINMA-GebV
lässt klar erkennen, dass Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV die Gebühr spezifisch
für spezialgesetzliche Aufsichtsverfahren regelt. Im Übrigen gelten die
Bestimmungen der AllgGebV, soweit die Verordnung keine besondere Re-
gelung enthält (Art. 6 FINMA-GebV). Art. 2 AllgGebV sieht zwar ebenfalls
vor, dass eine Gebühr zu bezahlen hat, wer eine Verfügung veranlasst oder
eine Dienstleistung beansprucht. Dass das Veranlasserprinzip aber auch
zur Anwendung kommt, wenn das Aufsichtsverfahren ohne Verfügung en-
det oder eingestellt wird, gilt nur im Anwendungsbereich der spezialgesetz-
lichen Finanzmarktaufsicht. Das zeigt sich auch an der Systematik der Ab-
satzgliederung. Innerhalb von Abs. 1 wird zwischen Gebühren für Dienst-
leistungen (Bst. c) und Gebühren für entstandenen Verfahrensaufwand un-
terschieden, wobei diese danach unterteilt werden, ob die Verfügung
(Bst. a) oder ein Aufsichtsverfahren, das ohne Verfügung endet oder ein-
gestellt wird (Bst. b), veranlasst wird. Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV
nimmt die Absicht des Gesetzgebers, die Gebühr nicht nur für den Aufwand
der Einstellungsverfügung, sondern auch den vorausgehenden Untersu-
chungsaufwand einzuführen (Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868),
auf. Die Auslegung nach dem systematischen Auslegungselement führt
zum Ergebnis, das ein spezialgesetzliches Veranlasserprinzip bestätigt.
7.3.4 Teleologisch ist auf Sinn und Zweck der Rechtsnorm, die der Rechts-
satz ausdrückt, auszulegen. Der ausgewiesene Sinn und Zweck besteht in
angemessenen Gebühren für Verfügungen (Art. 46a Abs. 1 RVOG) bzw.
für veranlassten Verfahrensaufwand des Aufsichtsverfahrens (Art. 5 Abs. 1
Bst. b FINMA-GebV). Das Aufsichtsverfahren ist ein eingreifendes Verwal-
tungsverfahren, das mitunter zu einem enormen Aufwand führt, auch wenn
das angehobene Verfahren ohne Verfügung oder mit einer Einstellungsver-
fügung endet. «Einstellungsverfügung» ist kein Terminus technicus des Fi-
nanzmarktaufsichtsrechts und findet sich nicht im FINMAG. Die FINMA ver-
fügt die Einstellung aber oft mit Blick darauf, dass die Kostenauflage an-
fechtbar wird.
Die Kosten der Finanzmarktaufsicht werden durch die Beaufsichtigten fi-
nanziert, wobei auch Personen erfasst sind, die bewilligungslos tätig wer-
den (vgl. Art. 3 Bst. a FINMAG «[...] die Personen, die nach den Finanz-
marktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder
eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen [...]»). Da-
bei handelt es sich einerseits um Gebühren, die individuell für Aufsichts-
verfahren im Einzelfall und das Erbringen von Dienstleistungen erhoben
B-6838/2018
Seite 17
werden. Für sämtliche übrigen Kosten, die nicht durch Gebühreneinnah-
men gedeckt werden können, wird von den Beaufsichtigten eine jährliche
Pauschalabgabe, die sog. Aufsichtsabgabe, erhoben (vgl. Art. 15 Abs. 1
FINMAG; Art. 2-4 FINMA-GebV; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2844,
2867 f.; Erläuterungsbericht FINMA-GebV, S. 3: «Das verbleibende Defizit
und die zu äufnenden Reserven haben die Beaufsichtigten des jeweiligen
Aufsichtsbereichs durch die Aufsichtsabgabe zu finanzieren.»). Aufsichts-
abgaben zeichnen sich dadurch aus, dass sie den Beaufsichtigten nicht
individuell, sondern nur als Gruppe (Aufsichtsbereiche, vgl. Art. 3 FINMA-
GebV) zugerechnet werden können (vgl. Art. 4 Abs. 2 und Art. 11 FINMA-
GebV; Botschaft FINMAG, BBl 2006 2829, 2868 f.; Erläuterungsbericht
FINMA-GebV, S. 1). Aus dem Finanzierungssystem der FINMA ergibt sich,
dass der Aufwand, den die Beaufsichtigten durch ihr Verhalten direkt ver-
ursachen, ihnen und nicht der Allgemeinheit der Beaufsichtigten angelastet
werden soll.
Das Veranlasserprinzip, auch Verursacherprinzip genannt, ist der allgemei-
nere Begriff und wird durch das Prinzip von Unterliegen und Obsiegen spe-
zifiziert. Von einem Unterliegen im eigentlichen Sinn kann überhaupt nur
die Rede sein, wenn zwei Parteien sich im Verfahren gegenüberstehen und
die zu erhebende Verwaltungsgebühr nach Massgabe des Obsiegens und
Unterliegens auf die Verfahrensparteien zu verlegen ist (vgl. BGE 132 II 47
E. 3.3 zum fernmelderechtlichen Interkonnektionsverfahren). Auf das Auf-
sichtsverfahren trifft dies aber nicht zu. Das erstinstanzliche eingreifende
Verwaltungsverfahren ist auch kein Beschwerdeverfahren, in welchem die
Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Auch eine Gegenstandslosigkeit –
Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 72 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilpro-
zess (BZP, SR 273; vgl. BGE 128 II 247 E. 6.1 m.H.) – lässt sich bei Ver-
fahrenseinstellungen nicht annehmen. Das Verfahren ist ja gerade nicht
gegenstandslos geworden (wie z.B. im Todesfall der Partei, gegen die das
Verfahren geführt wurde), sondern es wird aus anderen Gründen einfach
beendet bzw. eingestellt (z.B. aus Gründen der Verhältnismässigkeit oder
Opportunitätsgründen). Da kein Erledigungsgrund eingetreten ist, lässt
sich nicht auf die Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes abstellen
(Art. 72 BZP in fine). Das Kriterium ist schlechterdings unanwendbar, wenn
das Verfahren eingestellt wird. Das Veranlasserprinzip wird vorliegend der
gesetzgeberischen Absicht besser gerecht. Der Gesetzgeber wollte die
Gebührenfrage gerade nicht einheitlich im VwVG regeln, da «amtliche Ver-
richtungen, denen erstinstanzlichen Verfügungen zugrunde liegen, sehr
unterschiedlich sind» (EP 03-Botschaft, BBl 2003 5615, 5760; vgl. VERA
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Seite 18
MARANTELLI/ SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 6
Rz. 43). Trotz Kenntnis von BGE 128 II 247 erklärte er das «namentlich»
erwähnte Unterliegerprinzip nicht für allgemein anwendbar (Botschaft FIN-
MAG, BBl 2006 2829, 2868), sondern beabsichtigte einen Spielraum für
spezialgesetzliche Gebührenregelungen (oben E. 5.2.3). Auf dem Gebiet
des Finanzmarktaufsichtsrechts ist bei Verfahrenseinstellungen eine Ge-
bühr für den «vorausgehenden Untersuchungsaufwand» bezweckt, wenn
das Verfahren veranlasst worden ist (vgl. Botschaft FINMAG, BBl 2006
2829, 2868).
Das Verfahren vor der Aufsichtsbehörde kann einen ausserordentlichen
Aufwand verursachen. Die Aufsicht durch die FINMA wird nach den Finanz-
marktgesetzen und dem FINMAG ausgeübt (Art. 6 i.V.m. Art. 1 FINMAG).
Die Finanzmarktaufsicht ist eine Daueraufgabe. Die FINMA setzt neben
der Prüfung der Beaufsichtigten (Art. 24-28a FINMAG) die weiteren ge-
setzlichen Aufsichtsinstrumente ein (Art. 29-37 FINMAG). Solange sie Vor-
abklärungen trifft (vgl. Art. 29 FINMAG), liegt kein Aufsichtsverfahren vor.
Das Aufsichtsverfahren wird erst eröffnet und den Parteien angezeigt,
wenn sich Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen ergeben (Art. 30 FINMAG). Ab diesem Zeitpunkt entsteht ein Verfah-
rensaufwand, auch wenn das Verfahren später ohne Verfügung endet oder
eingestellt wird. Nach der Wertung, die der Gesetzgeber vorgenommen
hat, soll dieser Aufwand nicht der Allgemeinheit der Beaufsichtigten an-
heimfallen, sondern demjenigen angelastet werden, der ihn durch sein Ver-
halten veranlasst hat. Die Auslegung nach dem teleologischen Ausle-
gungselement führt ebenfalls zum Ergebnis, dass das spezialgesetzliche
Veranlasserprinzip anwendbar ist.
7.4 Die Gebührenregelung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b FINMA-GebV stellt –
in Zusammenfassung des einheitlichen Auslegungsergebnisses – eine
spezialgesetzliche Regelung dar, die für die Gebührenpflicht auf das Ver-
anlasserprinzip abstellt. Wer ein Aufsichtsverfahren im Bereich des Finanz-
marktaufsichtsrechts veranlasst, wird gebührenpflichtig, auch wenn das
Verfahren eingestellt wird.
7.5 Die Gebührenpflicht tritt unter der Voraussetzung ein, dass die Verfah-
renspartei das «Aufsichtsverfahren veranlasst» hat (Art. 5 Abs. 1 Bst. b
FINMA-GebV). Als Partei eines Aufsichtsverfahrens kommt nur in Betracht,
wer als Beaufsichtigter i.S.v. Art. 3 FINMAG gilt oder wer als «verantwortli-
che Person» mit einem Berufsverbot belastet werden kann, da dieses zu
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Seite 19
den gesetzlichen Aufsichtsinstrumenten gehört (Art. 33 FINMAG). Der Auf-
wand der FINMA, der im Rahmen von Vorabklärungen – d.h. vor Eröffnung
eines eingreifenden Verfahrens – entsteht, kann der Partei von vornherein
nicht auferlegt werden. Das Aufsichtsverfahren wird von der FINMA erst
eröffnet und den Parteien angezeigt, wenn sich Anhaltspunkte für Verlet-
zungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ergeben (Art. 30 FINMAG).
Auch unter Art. 5 Abs. 1 FINMA-GebV gilt, dass nicht jedes Setzen eines
Anlasses für eine Kostenauflage ausreicht. Eine Veranlassung liegt nur vor,
wenn das Verhalten der Partei einen hinreichend begründeten Anlass dazu
gibt, dass ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde als angezeigt erscheint.
Die Verfahrenseröffnung durch die FINMA muss begründet sein. Wenn im
Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung keine Anhaltspunkte bestehen, so
scheidet eine Kostenauflage aus. Bestehen hingegen hinreichende An-
haltspunkte für Abklärungen, ist unerheblich, ob nachträglich eine Mass-
nahme getroffen oder davon abgesehen wird oder ob das Verfahren aus
irgendwelchen Gründen eingestellt wird. Schliesslich muss der Aufwand,
der verlegt werden soll, individuell zurechenbar sein, damit er als Verfah-
renskosten der Partei auferlegt werden kann. Die Individualäquivalenz ist
bei der Bemessung der Gebühr zu beachten, ist aber kein Kriterium für die
Gebührenpflicht. Gebührenpflichtig wird, wer mit seinem Verhalten einen
hinreichend begründeten Anlass für Abklärungen der Aufsichtsbehörde ge-
geben hat. Nach diesen Grundsätzen ist die Kostenauflage im vorliegen-
den Einzelfall zu beurteilen.
8.
8.1 Was ein hinreichend begründeter Anlass für Abklärungen im Rahmen
eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens der Aufsichtsbehörde bildet,
kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist im konkreten Einzelfall
zu beurteilen. In der Regel wird die FINMA entsprechende Erkenntnisse
aus ihrer laufenden Überwachungstätigkeit zum Anlass nehmen, Vorabklä-
rungen durchzuführen und bei Erhärtung entsprechender Anhaltspunkte
ein Verfahren eröffnen (vgl. Art. 30 FINMAG). Beaufsichtigte melden rele-
vante Vorkommnisse häufig auch selber der Aufsichtsbehörde. Bei mög-
licherweise unbewilligt Tätigen bilden beispielsweise Anzeigen von Privat-
personen (Anleger, Kunden, Mitarbeitende) Auslöser für Vorabklärungen
und anschliessende Verfahrenseröffnungen. Ziel der Vorabklärungen ist
die Feststellung, ob ein anfänglicher Anhaltspunkt ausgeräumt werden
kann oder sich erhärtet und somit Grund zur Annahme besteht, dass die
Betroffenen Aufsichtsrecht verletzt haben (Art. 30 FINMAG: «Ergeben sich
Anhaltspunkte für Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen [...]»;
B-6838/2018
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vgl. zu den Vorabklärungen der FINMA Urteil des BVGer B-3844/2013 vom
7. November 2013 E. 1.4.2.3.1). Dabei richtet die FINMA ihren Entscheid
über die Verfahrenseröffnung nach Kriterien, die direkt mit den Betroffenen
und ihren Handlungen zusammenhängen (Gefährdung von Anlegern, Ver-
sicherten, Gläubigern, Investoren, Beaufsichtigten, der Funktionsfähigkeit
des Finanzplatzes oder dessen Reputation, Schwere der möglichen Auf-
sichtsrechtsverletzung, Aktualität usw.), aber auch nach Kriterien zum Um-
feld und den Rahmenbedingungen (Erwartungsdruck, Parallelverfahren,
Alternativen, Ressourcen, Erfolgsaussichten; zum Ganzen vgl. KATJA ROTH
PELLANDA/LARA KOPP, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanz-
marktaufsichtsgesetz, Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel
2019, Art. 30 Rz. 4 ff.; URS ZULAUF/DAVID WYSS ET. AL., Finanzmarkten-
forcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 89 f.; Leitlinien der FINMA zum Enforce-
ment vom 24. September 2014). Die Entscheidung darüber, ob ein eingrei-
fendes Verwaltungsverfahren eröffnet werden oder die Untersuchung nach
den Vorabklärungen beendet werden soll, bildet den Abschluss der Vorab-
klärungen.
8.2 Führt die FINMA ein Verfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, kön-
nen sich aus der Untersuchung Hinweise auf ein allfälliges Fehlverhalten
natürlicher Personen ergeben. Damit die Eröffnung eines Verfahrens ge-
gen eine involvierte Person gerechtfertigt ist, braucht es immerhin einen
Zusammenhang zwischen den faktisch festgestellten (oder verfügungs-
weise festzustellenden) Aufsichtsrechtsverletzungen der Beaufsichtigten
und der fraglichen Person. Sind die Unregelmässigkeiten beispielsweise in
einem bestimmten Bereich des beaufsichtigten Instituts anzusiedeln, so
kommt eine Abklärung auch des Verhaltens von Personen, die in diesem
Bereich eine relevante Funktion bekleiden, in Betracht. Erforderlich ist eine
Verknüpfung einer Person mit bestimmten Tätigkeiten, ohne dass ein Fehl-
verhalten dieser Person bereits feststehen muss.
8.3 Die Vorinstanz hat erwogen, der Beschwerdeführer habe das Verfah-
ren veranlasst, indem im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung aufgrund der
Untersuchungsberichte und des «Statement of Facts» begründete Ver-
dachtsmomente bestanden hätten, dass er in seiner Funktion als Devisen-
handelsmitarbeiter gegen aufsichtsrechtliche Bestimmungen verstossen
haben könnte. Insbesondere hätten Hinweise dafür bestanden, dass er zu-
lasten der Anleger im ersten Halbjahr 2010 treuwidrige Mark-Ups (Preis-
aufschläge; i.d.R. ist damit der von der Organisationseinheit Sales vorge-
nommene Preisaufschlag gegenüber dem vom Spothandelsdesk übermit-
telten Preis gemeint) von erheblicher Höhe im bankeigenen Y._-
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Seite 21
Produkt verrechnet habe, die den Anlegern bzw. Kunden nicht offengelegt
worden seien. Auch hätten Hinweise vorgelegen, dass der Beschwerde-
führer die Verrechnung exzessiver Mark-Ups im selben Produkt durch den
Spothandelsdesk der Bank zugelassen habe. Die Anleger hätten von den
Mark-Ups keine Kenntnis gehabt und vernünftigerweise nicht damit rech-
nen müssen. Manipulatives, missbräuchliches und treuwidriges Verhalten
sei mit dem aufsichtsrechtlichen Gewährserfordernis nicht vereinbar.
Schliesslich hätten Verdachtsmomente bestanden, dass der Beschwerde-
führer gegen interne Weisungen der Bank betreffend faires und integres
Verhalten gegenüber Kunden sowie die Adressierung von Interessenkon-
flikten verstossen haben könnte. Es sei insbesondere angezeigt gewesen,
den Beschwerdeführer persönlich anzuhören und einzuvernehmen. Auch
sei ihm im Rahmen der Wahrung des rechtlichen Gehörs der provisorische
Sachverhalt zur Stellungnahme unterbreitet worden.
8.4 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe keinen Anlass für ein Auf-
sichtsverfahren geboten und es sei rechtskräftig, dass er mit seiner Be-
schwerde obsiegt habe. Die Vorinstanz lege nicht dar, inwiefern er durch
sein Handeln das Verfahren bewirkt haben solle. Eine Kostenauflage
müsse sich in tatsächlicher Hinsicht auf unbestrittene oder rechtgenügend
nachgewiesene Umstände stützen können, was vorliegend nicht der Fall
sei. Die Vorinstanz habe keine diesbezüglich verwertbaren Abklärungen
getroffen. Sie habe es unterlassen, seine Sachvorbringen und Beweisan-
träge zu prüfen; nur so hätte festgestellt werden können, auf welche An-
haltspunkte sie sich für die Veranlassung des Verfahrens stütze. Die Be-
hauptung, dass bei Verfahrenseröffnung erhebliche Verdachtsmomente für
eine Aufsichtsrechtsverletzung vorgelegen hätten, stimme nicht mit dem
Beweisergebnis überein. Insbesondere beruhten die Vorwürfe und Ausfüh-
rungen auf aktenwidrigen Feststellungen. Gemäss der Untersuchungsbe-
auftragten hätten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der Be-
schwerdeführer Front-Running-Transaktionen vorgenommen oder Kennt-
nis von solchen des Spothandels gehabt habe und vertrauliche Informatio-
nen an unberechtigte Personen weitergegeben oder pflichtwidrige Trans-
aktionen über sein persönliches Konto abgewickelt habe. Vielmehr sei er
mit vertraulichen Informationen sorgfältig umgegangen und habe mehrfach
die Weitergabe von sensiblen Informationen verweigert. Auch die Anschul-
digung, er habe treuwidrig überhöhte Mark-Ups auf Y._-Hedging-
transaktionen erhoben, werde durch den Untersuchungsbericht nicht ge-
stützt. Der Bericht habe festgehalten, dass das Vorgehen den Vorgesetz-
ten bekannt und von diesen autorisiert gewesen sei und dass es der Be-
schwerdeführer selber gewesen sei, der im Zusammenhang mit dem
B-6838/2018
Seite 22
Y._-Produkt eine inkorrekte Berechnung der Management Fee so-
wie eine zu Unrecht erhobenen Funding Fee aufgedeckt habe, was er ge-
meldet habe, woraufhin die Bank die Management Fee angepasst habe.
Er habe sich im Zusammenhang mit dem Y._-Produkt einwandfrei
verhalten. Das Verfahren hätte gar nie eröffnet werden dürfen, da der Un-
tersuchungsbericht ihn gänzlich entlastet habe. Die Vorinstanz habe das
Verfahren veranlasst. Der Beschwerdeführer sei seit über vier Jahren mit
einem Aufsichtsverfahren und seit drei Jahren mit einem zu Unrecht ver-
fügten Berufsverbot konfrontiert, womit sein wirtschaftliches Fortkommen
behindert werde. Es sei mehr als störend, dass die Vorinstanz nun auch
noch Kosten auferlegen wolle und in der Verfügung ausführe, es würde
auch heute noch der Verdacht bestehen, dass er gegen Aufsichtsrecht
verstossen habe.
8.5 Vorliegend hat die Vorinstanz ein Gesamtverfahren unter einem ge-
meinsamen Dach geführt. Dieses besteht aus der Durchführung eines
Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchgeführt
werden. Die Durchführung eines Gesamtverfahrens ist durch die gesetzli-
che Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden (BVGE 2018 IV/5 E. 5.1.3). Die Vorinstanz hat das
Hauptverfahren betreffend die Bank abgewickelt und im Anschluss meh-
rere Einzelverfahren durchgeführt, um die Verantwortlichkeit der betroffe-
nen natürlichen Personen abzuklären. Das Verfahren gegen die Bank war
Ende September 2013 gestützt auf deren Mitteilung eröffnet worden, wo-
nach eine interne Untersuchung wegen Verdachts auf Manipulationen, Ab-
sprachen und anderem marktmissbräuchlichem Verhalten im Devisenhan-
del elektronische Kommunikationen hervorgebracht habe, die eine Beteili-
gung der Bank an entsprechenden Verhaltensweisen als möglich erschei-
nen lasse. Es bestanden damit Hinweise auf Unregelmässigkeiten in der
Bank, mithin begründete Verdachtsmomente. Die Vorinstanz setzte eine
Untersuchungsbeauftragte zur Sachverhaltsermittlung ein (Art. 36 FIN-
MAG), deren Mandat auch Abklärungen zu den involvierten Personen im
Devisenhandel der Bank im Untersuchungszeitraum (1. Januar 2008 bis
30. September 2013) umfasste. Die Untersuchungsbeauftragte erstattete
mehrere Berichte (zwischen dem 29. November 2013 und dem 7. Oktober
2014) im Verfahren gegen die Bank und – ihrem Mandat entsprechend –
Zusammenfassungen ihrer Erkenntnisse bzw. Untersuchungsergebnisse
mit Bezug auf einzelne natürliche Personen (Statements of Facts [Sach-
verhaltsberichte]). Das Statement of Facts betreffend den Beschwerdefüh-
rer datiert vom 14. Oktober 2014. Die Vorinstanz eröffnete das Verfahren
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gegen ihn am 10. November 2014. Die Verfügung gegen die Bank erging
am 11. November 2014.
8.6 Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion eine Sach-
verständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Bericht über
die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt, ohne eine
rechtliche Würdigung vorzunehmen. Entsprechend gilt der Untersuchungs-
bericht als Sachverständigengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile
des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom
12. September 2006 E. 3.2; BVGE 2018 IV/5 E. 7.5.2). Die Vorinstanz hat
in einem Gesamtverfahren Hinweise auf mögliches Fehlverhalten be-
stimmter Personen, auch mit Blick auf mögliche Konsequenzen und eine
allfällige Kostenpflicht, zu prüfen und zu würdigen, bevor sie ein nachgela-
gertes Verfahren eröffnet (oben E. 8.1). Die Vorinstanz weist zutreffend da-
rauf hin, dass sie nicht an die Wertungen der Untersuchungsbeauftragten
gebunden ist, sondern eine eigene Beurteilung, insbesondere gestützt auf
die Quelldokumente und Belege, vornehme.
8.7 Im Untersuchungszeitraum arbeitete der Beschwerdeführer bis Sep-
tember 2010 im Sales des Devisenhandels der Bank im Bereich FX-Money
Market in der Abteilung Structured Currencies and Commodities und wech-
selte anschliessend ins Trading des Devisenhandels in die Abteilung Listed
Products des Bereichs FX-Derivatives (später FX-Options), wobei er ab
Januar 2011 als Teamleiter (...) tätig war. Zum bankeigenen Y._-
Produkt (Swiss Y._ Certificate, ein Forex-Investement-Produkt ba-
sierend auf dem bankinternen Y._ Index) und zur Rolle des Be-
schwerdeführers bei dessen Ausführung hatte die Bank aufgrund einer
Whistleblower-Meldung betreffend Front-Running und überhöhte Mark-
Ups bereits im Jahr 2012 eine interne Untersuchung eröffnet, die im Rah-
men der umfassenden Abklärungen im Devisenhandel wiederaufgenom-
men und ausgeweitet worden war. Zwei diesbezügliche Berichte (Stand
Oktober 2013) wurden als Beilage zum Statement of Facts durch die Un-
tersuchungsbeauftragte beigebracht. Der Beschwerdeführer wurde ge-
stützt auf die Ergebnisse der internen Untersuchung von der Bank im Ja-
nuar 2014 suspendiert. Die Vorinstanz verfügte über diese Berichte somit
vor der Verfahrenseröffnung gegen den Beschwerdeführer.
8.7.1 Aus den Untersuchungsberichten samt Beilagen ergab sich vor dem
Eröffnungszeitpunkt des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer gemäss
Ausführungen der Vorinstanz, dass er im ersten Halbjahr 2010 überhöhte
Gebühren auf dem Y._-Produkt für seinen Desk berechnet habe.
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Sie erklärt, es sei belegt gewesen, dass der Beschwerdeführer bei mehre-
ren Bestens-Aufträgen an Switch- (Wechsel von Devisenpositionen) bzw.
Flip- (Umschichtungen) Tagen zum Devisenkurs des Devisenspothandels-
desks einen zusätzlichen Mark-Up für seinen Desk addiert habe, den er
von Mai bis Juli 2010 stetig erhöht habe, sodass dieser schliesslich
0.258 % bzw. 25.8 Basispunkte für einzelne Transaktionen erreicht habe,
während für solche Transaktionen gemäss bankinternen Abklärungen ein
Mark-Up von höchstens 0.01 % üblich gewesen sei. Es sei belegt gewe-
sen, dass der Beschwerdeführer mit diesen Mark-Ups im Jahr 2010 rund
USD 10.6 Mio. an zusätzlichem Gewinn für seinen Desk erzielt habe, der
potentiell den Anlegern vorenthalten worden sei. Die Mark-Ups seien den
Anlegern nicht offengelegt worden. Der Beschwerdeführer sei sich der er-
heblichen Gewinne bewusst gewesen und habe dies seinem Vorgesetzten
unter Bezugnahme auf die Y._-Devisentransaktionen auch kundge-
tan. Dieser habe die Fähigkeit des Beschwerdeführers, zusätzliche Ge-
winne zu erzielen, in der Leistungsbeurteilung denn auch vorgehoben. Die
Untersuchungsberichte hätten zudem Hinweise darauf gegeben, dass der
Beschwerdeführer erst auf konkrete Anweisung seiner Vorgesetzten hin
diese Praxis aufgegeben habe: Ab Oktober 2010 habe er die Mark-Ups auf
0 % gesenkt. Er habe sich gegenüber der Untersuchungsbeauftragten je-
doch nicht erinnern können, warum er plötzlich mit dem Verrechnen von
Mark-Ups aufgehört habe und wie die angeblich damit gedeckten Risiken
fortan gedeckt würden. Eine Begründung für die erheblichen Schwankun-
gen habe er nicht liefern können. Es hätten ferner Hinweise dafür bestan-
den, dass auch der Devisenspothandelsdesk überhöhte Mark-Ups auf
Y._-Transaktionen verrechnet habe. Dies sei vom Desk-Head und
von Devisenspothändlern bestätigt worden. Aus verschiedenen Chatproto-
kollen habe sich ergeben, dass der Beschwerdeführer davon gewusst und
dieses Verhalten gefördert habe. Ferner habe er gewusst, dass der für das
Y._-Produkt zuständige Desk in B._ wiederholt unzufrieden
gewesen sei mit dem abgerechneten, aus Sicht des B._ Desks
überhöhten Devisenkurs.
8.7.2 Der Beschwerdeführer hält dafür, dass die berechnete Gebühr ange-
messen gewesen sei und sich an zwei vergleichbaren Produkten orientiert
habe (zwischen 5-25 Basispunkten). Es sei beabsichtigt gewesen, pro Tag
einen Spread (Geld-Brief-Spanne, Differenz zwischen gestelltem Kauf-
[Bid] und Verkaufspreis [Offer]) von ca. 6 Basispunkten zu erzielen. Zudem
sei erstellt, dass seine Vorgesetzten ihn ungefähr Ende 2009 anwiesen
und autorisierten, eine Gebühr zu verrechnen und diese auch in der Höhe
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genehmigt hätten. Auch habe er alle Vorgesetzten regelmässig und detail-
liert informiert. Der Entscheid seiner Vorgesetzten von Anfang Okto-
ber 2010, keinen Mark-Up mehr auf Y._-Transaktionen zu erheben,
hätte nichts damit zu tun gehabt, dass man diese Gebühr plötzlich als un-
zulässig erachtet habe. Aufgrund seiner guten Arbeit sei er denn auch zur
Beförderung vorgeschlagen worden. Die Untersuchungsbeauftragte sei
zum Schluss gekommen, «taking mark-ups was normal business practice
and we have not identified information suggesting he [i.e. Beschwerdefüh-
rer] knew or suspected that the FX Spot traders were potentially taking ex-
cessive mark-ups». Der Spothandel habe also ein Mark-Up erzielen dür-
fen. Dass der Spothandel tatsächlich Mark-Ups erhoben habe, habe der
Beschwerdeführer nicht gewusst. Er sei davon ausgegangen, dass dieser
mit dem Spread sowie durch die Möglichkeit, eine Risikoposition für die
Bank einzugehen, Profite erzielen könne. In diesem Sinn seien auch die
von der Vorinstanz vorgehaltenen Chats zu verstehen. Die Beweisführung
der Vorinstanz stütze sich einzig auf die Auslegung völlig isoliert herausge-
griffener Gesprächsaufzeichnungen mit dem Leiter des Spothandels.
8.7.3 Der Beschwerdeführer bestritt im Rahmen des Verfahrens gegen die
Bank nicht, dass er Gebühren auf Y._-Produkt für seinen Desk be-
rechnet hat. Die Vorinstanz erkannte aber aufgrund der Höhe der Gebüh-
ren im Unterschied zur bankinternen Praxis und dem Umstand der
Nichtoffenlegung gegenüber den Kunden bzw. Anlegern, dass diese mög-
licherweise geschädigt wurden und gegen ihre Interessen agiert wurde.
Diese Beurteilung ist nicht zu beanstanden. Diese Anhaltspunkte waren für
die Vorinstanz denn auch der Hauptgrund für die Verfahrenseröffnung. Die
von der Vorinstanz angeführten Anhaltspunkte (oben E. 8.7.1) sind durch
die damalige Aktenlage belegt. Die Ausführungen der Untersuchungsbe-
auftragten, wonach die Erhebung der Mark-Ups «normal business prac-
tice» gewesen sei, sagt nichts darüber aus, ob deren Höhe und insbeson-
dere fehlende Offenlegung gegenüber Anlegern möglicherweise aufsichts-
rechtlich relevant sein könnte. Der Umstand alleine, dass auf einem Bank-
produkt Gebühren anfallen, gehört zum Geschäft und war für die Vo-
rinstanz kein Grund, ein Verfahren zu eröffnen. Ob die Höhe der Gebühren
tatsächlich vergleichbar mit den vom Beschwerdeführer genannten Pro-
dukten war, war sodann Teil der Sachverhaltsermittlung im Verfahren ge-
gen den Beschwerdeführer und musste im Zeitpunkt der Verfahrenseröff-
nung nicht näher geprüft werden. Jedenfalls rechtfertigte die den Anlegern
nicht offengelegte Erhebung von Gebühren durch den Beschwerdeführer,
die – gemäss Angaben der Bank unübliche – Höhe der Gebühren und der
ausgewiesene Gewinn des Desks eine Verfahrenseröffnung mit Blick auf
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eine allfällige Aufsichtsrechtsverletzung. Der Umstand, dass die Vorgesetz-
ten des Beschwerdeführers davon Kenntnis hatten, spricht nicht gegen die
Annahme einer möglichen Aufsichtsrechtsverletzung, zumal auch Verfah-
ren gegen die Vorgesetzten geführt wurden. Der Umstand, dass die Erhe-
bung der Mark-Ups von den Vorgesetzten in der fraglichen Höhe gar an-
geordnet worden sei, findet in den Akten im Zeitpunkt der Verfahrenseröff-
nung keine Stütze. Der Einwand des Beschwerdeführers, dass die Anord-
nung der Vorgesetzten, keinen Mark-Up auf Y._-Transaktionen
mehr zu erheben, nicht wegen dessen allfälliger Unzulässigkeit erfolgt sei,
stimmt mit dem Untersuchungsbericht überein. Der Entscheid wurde nach
Angaben der Vorgesetzten getroffen, «to minimize any adverse impact to
the index from repeated switches and avoid any basis for criticism going
forward».
8.7.4 Ob die Vorinstanz im Eröffnungszeitpunkt des Verfahrens davon aus-
gehen durfte, dass der Beschwerdeführer von derselben Gebührenpraxis
beim Spothandelsdesk gewusst und diese gefördert hat, kann offenblei-
ben, da die in E. 8.7.3 genannten Umstände bereits genügen, um eine Ver-
fahrenseröffnung zu rechtfertigen. Anzumerken ist, dass sich aus den von
der Vorinstanz zitierten Chatprotokollen ergibt, dass zumindest eine Kom-
munikation mit dem Leiter des Spothandels darüber stattgefunden hat, wo-
mit auch diesbezüglich nähere Abklärungen durch die Vorinstanz hätten
angezeigt sein können. Die Frage, ob der Beschwerdeführer tatsächlich
Kenntnis davon und das Verhalten gefördert hatte, war im Rahmen der
Sachverhaltsabklärungen nach Verfahrenseröffnung zu klären.
8.7.5 Die Vorinstanz stützte ihre Anhaltspunkte auf mehrere Hinweise bzw.
Indizien und auf verschiedene Quellen (Untersuchungsbericht, Aussagen,
interne Berichte, Chats, Abrechnungen der Transaktionen usw.), die sich
vor dem Eröffnungszeitpunkt zu einem Bild verdichteten, wonach der Be-
schwerdeführer möglicherweise aufsichtsrechtliche Bestimmungen ver-
letzt haben könnte. Die Erhebung einer überhöhten Gebühr im Devisen-
handel zulasten der Kunden bzw. Anleger kann gewährsrelevant (korrektes
Verhalten im Geschäftsverkehr) sein, weshalb eine Verfahrenseröffnung
unter diesem Aspekt gerechtfertigt war.
8.7.6 Auch Hinweise auf eine mögliche Verletzung bankinterner Pflichten
(vorliegend die verschiedenen Codes of Conduct) können eine Verfah-
renseröffnung rechtfertigen, soweit ein genügender Bezug zu einer auf-
sichtsrechtlichen Bestimmung (vorliegend Gewährserfordernis, unabhän-
gig von dessen näherer Qualifikation) besteht. Die Vorinstanz führt unter
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Bezugnahme auf den Untersuchungsbericht sowie entsprechende Belege
aus, dass die Mitarbeiter im Devisenhandel verschiedenen bankinternen
Regelwerken unterstanden, die eine faire Festlegung von Preisen gegen-
über Kunden, die Wahrung der Kundeninteressen und die Adressierung
von Interessenkonflikten verlangen. Auch war vor Verfahrenseröffnung ak-
tenkundig, dass die Mitarbeitenden im Jahr 2009 entsprechend angehalten
worden waren: «You are expected to be familiar with the contents of the
code to ensure that you comply with its contents in your day-to-day busi-
ness dealings. Breaching the code may constitute a disciplinary matter».
Der Verdacht gegenüber dem Beschwerdeführer, überhöhte Preisauf-
schläge ohne Wissen und zulasten der Kunden bzw. Anleger erhoben zu
haben, und die möglicherweise aufsichtsrechtliche Relevanz dieses Ver-
haltens, war damit auch unter diesem Gesichtspunkt vor dem Eröffnungs-
zeitpunkt hinreichend, um ein Verfahren gegen ihn zu eröffnen.
8.7.7 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, eine Kostenauflage
müsse sich in tatsächlicher Hinsicht auf «unbestrittene oder rechtgenü-
gend nachgewiesene Umstände» stützen, ist festzuhalten, dass die Um-
stände, aus denen sich ergibt, dass möglicherweise ein aufsichtsrechtlich
relevantes Fehlverhalten vorliegt, nicht unbestritten sein müssen. Eröffnet
die FINMA ein Verfahren, hat die betroffene Person Parteistellung und ver-
fügt über die damit verbundenen Rechte, insbesondere den Anspruch auf
rechtliches Gehör (vgl. Art. 6 und 29 ff. VwVG; vgl. BVGE 2018 IV/5 E. 4.3,
5.1 und 5.1.3). Rechtsgenügend nachgewiesen müssen die Umstände im
Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung nicht sein, da das Beweisverfahren Teil
des Verwaltungsverfahrens bildet. Der Beschwerdeführer übergeht ferner,
dass im Zentrum des Verfahrens gegen ihn nicht Front Running, unbefugte
Informationsweitergabe oder persönlicher Handel standen, sondern primär
die überhöhten Gebühren, die für das Y._-Produkt verlangt wurden.
Die entsprechenden Vorbringen sind demnach für die nachträgliche Prü-
fung der Veranlassung des Aufsichtsverfahrens unbehelflich. Auch über-
sieht der Beschwerdeführer den Unterschied zwischen Art. 5 Abs. 1 Bst. a
und Bst. b FINMA-GebV mit Bezug auf den Zeitpunkt. Für die Beurteilung
des Veranlassens im Fall von Bst. b ist auf den Zeitpunkt der Eröffnung des
Verfahrens abzustellen, während sich im Fall von Bst. a die Veranlassung
auf den Erlass einer Verfügung, mithin einen späteren Zeitpunkt bezieht.
Seine Vorbringen im Zusammenhang mit seinen Beweisanträgen und
Sachvorbringen gehen daher an der Sache vorbei. Vorliegend waren ge-
nügend Anhaltspunkte vorhanden, unabhängig von der Prüfung seiner
später im Verfahren eingebrachten Beweisanträge (oben E. 2). Auch kön-
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nen die Anhaltspunkte nicht retrospektiv unter Annahme der korrekten ju-
ristischen Prämissen geprüft werden (vgl. Urteil des BVGer B-3092/2016
vom 25. April 2018, in BVGE 2018 IV/4 unpublizierte E. 4.1), da das Ver-
fahren aus Opportunitäts- und Verhältnismässigkeitsgründen eingestellt
und die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Aufsichtsrechtsverletzung
nie rechtskräftig beurteilt wurde.
8.8 Demnach war ein Tätigwerden der Aufsichtsbehörde in Form eines ein-
greifenden Verwaltungsverfahrens vorliegend angezeigt. Der Beschwerde-
führer hat das Aufsichtsverfahren i.S.v. Art. 5 Abs. 1 bst. b FINMA-GebV
veranlasst, weshalb eine Gebührenpflicht besteht.
8.9 Hinsichtlich der Höhe der auferlegten Verfahrenskosten erwägt die Vor-
instanz, dass sie im Rahmen ihres Ermessens und unter Berücksichtigung
des gerechtfertigten Aufwands für Sachverhaltsabklärungen reduzierte
Kosten auferlege. Sie setzte diese angesichts der umfangreichen Untersu-
chung, des damit verbundenen Aufwands und in Anwendung des Verhält-
nismässigkeitsprinzips auf Fr. 7'500.– fest. Tatsächlich seien fakturierbare
Leistungen von über Fr. 93'000.– für das Verfahren angefallen, wobei sie
Fr. 30'000.– in der aufgehobenen Berufsverbotsverfügung veranschlagt
habe. Der Beschwerdeführer bringt nichts dagegen vor. Insbesondere
macht er nicht geltend, die Kosten seien ihm nicht zurechenbar oder zu
hoch. Der Betrag von Fr. 7'500.– erscheint, gestützt auf die dem Gericht
durch die Vorinstanz eingereichte Leistungsübersicht, als angemessen.
9.
Die angefochtene Verfügung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
10.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwer-
deführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG
i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak-
toren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) auf Fr. 750.– festzuset-
zen. Es ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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