Decision ID: 0614a326-b501-4d57-ab70-dc7805933dde
Year: 2001
Language: fr
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_004
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: civil_law

A.- Par contrat du 27 mai 1997, la société Voest Alpine Industrieanlagenbau GmbH (ci-après: Voest), à Linz (Autriche), s'est engagée, moyennant rémunération, à réaliser pour la société Özmak Makina Ve Elektrik Sanayi A.S. (ciaprès:
Özmak), à Gülveren-Ankara (Turquie), une usine de production et de galvanisation de tubes.
En cours d'exécution, Özmak s'est plainte de certains équipements fournis par Voest, soutenant qu'ils étaient usagés, non conformes à l'état de la technique et de mauvaise qualité. Une expertise effectuée ultérieurement a établi que la plupart de l'équipement refusé était défectueux, en particulier que les pièces fabriquées en Inde étaient de mauvaise qualité.
Face à cette situation, Özmak a fait appel aux garanties pour un montant exagéré.
Pour tenter de régler leur différend, les parties ont conclu un contrat supplémentaire le 14 novembre 1998.
Ce contrat supplémentaire n'a pas été exécuté de part et d'autre. Voest a livré, six jours après la signature du contrat supplémentaire, des équipements qui étaient également défectueux; elle a parlé, dans sa correspondance, de réparer les machines, alors que le contrat supplémentaire prévoyait le remplacement du matériel défectueux; elle a soumis un projet de garantie bancaire qui n'était pas conforme au contrat supplémentaire. Pour sa part, Özmak a appelé les garanties pour un montant excédant ce qui résulte du contrat supplémentaire et n'a pas rempli son obligation d'ouvrir un crédit documentaire.
Finalement, Özmak a résilié les rapports contractuels le 10 février 1999.
Özmak a fait appel à un autre entrepreneur pour achever les travaux.
B.- Le contrat du 27 mai 1997 prévoit qu'en cas de litige entre les parties, le différend sera soumis à un tribunal arbitral siégeant à Genève et régi par les règles de la Chambre de Commerce Internationale; les arbitres devront appliquer le droit suisse et la convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises; en cas de contradiction entre le droit suisse et la convention internationale, cette dernière devra prévaloir.
Par mémoire du 11 mai 1999, Voest a déposé une requête d'arbitrage devant la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale, à Paris.
Le Tribunal arbitral, siégeant à Genève, a été constitué de Peter Gloor, président, de Hans-Georg Koppensteiner et de Sabih Arkan.
Voest a pris des conclusions en paiement contre sa partie adverse, laquelle, concluant au rejet de la demande, a pris des conclusions reconventionnelles en paiement.
Le Tribunal arbitral a rendu sa sentence le 11 avril 2001, condamnant Özmak à payer à Voest la somme de 31 470 600 ATS (shillings autrichiens), ajoutant qu'Özmak était tenue de restituer, sans frais pour elle, les équipements défectueux et statuant par ailleurs sur les intérêts, les frais et les dépens.
Le Tribunal arbitral a tout d'abord constaté qu'il devait appliquer, sur la base de la clause compromissoire contenue dans le contrat, le droit suisse et la convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises; en cas de contradiction entre les deux, la convention prévaudrait.
Il a ensuite constaté que les équipements refusés étaient de qualité insuffisante. Il a admis également qu'Özmak avait fait appel aux garanties pour un montant exagéré.
Quant au contrat supplémentaire, il a constaté qu'aucune des parties ne l'avait respecté et en a déduit qu'Özmak ne pouvait s'en prévaloir.
Il a estimé que ni les clauses contractuelles, ni le droit suisse, ni la convention internationale ne réglaient la situation où un contrat a été résilié ensuite d'une mauvaise exécution de part et d'autre; il a considéré qu'il ne pouvait dégager une volonté hypothétique des parties et qu'il devait combler une lacune.
Vu l'impasse dans laquelle se trouvait les parties, il a admis que le contrat avait valablement pris fin au plus tard avec la résiliation du 10 février 1999; malgré cette résiliation, il a estimé que les parties restaient tenues par les clauses contractuelles régissant la responsabilité et la réparation des dommages. Il a conclu qu'Özmak devait payer le prix contractuel pour l'équipement livré et accepté, sous déduction des sommes déjà versées; il a tenu compte dans son calcul de l'appel injustifié des garanties. Il a retenu qu'Özmak ne devait pas payer les équipements rejetés (sous réserve d'une scie volante) ou non livrés avant la résiliation; il a précisé que Voest était en droit d'aller chercher à ses frais l'équipement rejeté par Özmak. Il a admis qu'Özmak avait renoncé implicitement à une retenue de garantie de 20% sur le solde du prix. Il a mis à la charge de Voest l'indemnité contractuelle (selon le contrat et non le contrat supplémentaire) pour retard dans l'exécution; il a réparti entre les deux parties le coût supplémentaire résultant du fait que les travaux ont été terminés par une autre entreprise; il a jugé que les travaux de supervision invoqués par Voest n'avaient pas été prouvés; enfin, il a statué sur les intérêts, partagé les frais de la procédure et compensé les dépens.
C.- Özmak a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de la sentence attaquée avec suite de dépens. Elle soutient que le Tribunal arbitral a violé le principe "pacta sunt servanda" en choisissant, de manière incohérente, d'appliquer certaines clauses contractuelles et d'en écarter d'autres; elle estime également que le Tribunal arbitral s'est arrogé le droit de statuer en équité, plutôt que d'appliquer le droit suisse choisi par les parties; elle reproche enfin au Tribunal arbitral d'avoir statué ultra petita en prévoyant la restitution des équipements défectueux, alors que sa partie adverse n'avait pris aucune conclusion à ce sujet.
L'intimée conclut au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, avec suite de frais et dépens.
Au terme de ses observations, le président du Tribunal arbitral propose le rejet du recours.
La requête d'effet suspensif présentée par la recourante a été rejetée par ordonnance présidentielle du 26 juillet 2001.
La recourante requiert la fixation d'un délai pour le dépôt d'un mémoire complémentaire.

Considérant en droit :
1.- Dans la procédure du recours de droit public, un second échange d'écritures n'a lieu qu'exceptionnellement (art. 93 al. 3 OJ). Il ne se justifie pas de déroger à cette règle dans le cas particulier.
2.- a) Selon l'art. 85 let. c OJ, le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une sentence arbitrale aux conditions des art. 190 ss LDIP. Il convient donc d'examiner en premier si les conditions prévues par ces dispositions sont réunies.
Comme le siège du Tribunal arbitral a été fixé en Suisse (à Genève) et que l'une des parties au moins (en l'occurrence les deux) n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse, les art. 190 ss LDIP sont applicables (art. 176 al. 1 LDIP), étant observé que les parties n'en ont pas exclu l'application par écrit en choisissant d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP).
Le recours au Tribunal fédéral prévu par l'art. 191 al. 1 LDIP est ici ouvert, puisque les parties n'ont pas choisi, en lieu et place, le recours à l'autorité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP). Il n'apparaît pas non plus que les parties aient exclu conventionnellement ce recours (cf. art. 192 LDIP).
Le recours ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 LDIP (ATF 127 III 279 consid. 1a p. 282; 119 II 380 consid. 3c p. 383).
La sentence attaquée étant une décision finale, le recours est ouvert pour tous les motifs prévus par l'art. 190 al. 2 LDIP (art. 190 al. 3 LDIP a contrario).
Ayant ainsi constaté que le recours est ouvert, il faut maintenant examiner si les règles de procédure ont été respectées.
b) Pour le recours en matière d'arbitrage international, la procédure devant le Tribunal fédéral est régie par les dispositions de la loi fédérale d'organisation judiciaire relatives au recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème LDIP).
La recourante est personnellement touchée par la décision attaquée, qui la condamne à paiement et rejette ses conclusions reconventionnelles, de sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que cette décision n'ait pas été rendue en violation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP; en conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).
Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours est en principe recevable.
Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractère cassatoire (ATF 127 II 1 consid. 2c, 279 consid. 1b; 126 III 534 consid. 1c; 124 I 327 consid. 4).
c) Dès lors que les règles de procédure sont celles du recours de droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP), la partie recourante doit invoquer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (ATF 127 III 279 consid. 1c; 117 II 604 consid. 3 p. 606). Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c; 127 III 279 consid. 1c; 126 III 524 consid. 1c, 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient à ses yeux réalisées et, en partant de la décision attaquée, montrer de façon circonstanciée en quoi consisterait la violation du principe invoqué (ATF 127 III 279 consid. 1c); ce n'est qu'à ces conditions qu'il est possible d'entrer en matière.
3.- a) Se référant au motif de recours prévu par l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, la recourante soutient que la sentence arbitrale serait incompatible avec l'ordre public, parce que le Tribunal arbitral n'aurait pas respecté le principe "pacta sunt servanda" en choisissant, de manière incohérente, d'appliquer certaines clauses contractuelles et d'en écarter d'autres.
aa) De façon générale, la réserve de l'ordre public doit permettre de ne pas apporter de protection à des situations qui heurtent de manière choquante les principes les plus essentiels de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse (ATF 126 III 534 consid. 2c p. 538; 125 III 443 consid. 3d).
On distingue un ordre public matériel et un ordre public procédural (ATF 126 III 249 consid. 3a).
Une sentence est contraire à l'ordre public matériel lorsqu'elle viole des principes juridiques fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants; au nombre de ces principes figurent, notamment, la fidélité contractuelle, le respect des règles de la bonne foi, l'interdiction de l'abus de droit, la prohibition des mesures discriminatoires ou spoliatrices, ainsi que la protection des personnes civilement incapables (ATF 120 II 155 consid. 6a p. 166 et les références).
L'ordre public procédural garantit aux parties le droit à un jugement indépendant sur les conclusions et l'état de fait soumis au Tribunal arbitral d'une manière conforme au droit de procédure applicable; il y a violation de l'ordre public procédural lorsque des principes fondamentaux et généralement reconnus ont été violés, ce qui conduit à une contradiction insupportable avec le sentiment de la justice, de telle sorte que la décision apparaît incompatible avec les valeurs reconnues dans un Etat de droit (cf. ATF 126 III 249 consid. 3b et les références). Au nombre de ces garanties figure le droit à un procès équitable (ATF 126 III 327 consid. 2b et les arrêts cités).
Pour qu'il y ait contrariété avec l'ordre public, il ne suffit pas que les preuves aient été mal appréciées (arrêt publié in SJ 1991 p. 13 consid. 2a), qu'une constatation de fait soit manifestement fausse (ATF 121 III 331 consid. 3a; 116 II 634 consid. 4 p. 636) ou qu'une règle de droit ait été clairement violée (ATF 116 II 634 consid. 4a p. 637; arrêt publié in SJ 1991 p. 13 consid. 2a). Seule une violation d'un principe fondamental peut entraîner l'annulation de la sentence attaquée. Il ne suffirait d'ailleurs pas qu'un motif invoqué heurte l'ordre public, il faut encore que la sentence attaquée, dans son résultat, soit contraire à l'ordre public (ATF 116 II 634 consid. 4 p. 637).
bb) En l'espèce, la recourante invoque une violation de l'ordre public matériel, soit plus précisément une violation du principe de la fidélité contractuelle ("pacta sunt servanda").
Selon la jurisprudence, il ne peut y avoir violation du principe "pacta sunt servanda" que si l'arbitre admet que les parties sont juridiquement liées par une clause contractuelle, mais refuse néanmoins de l'appliquer ou, à l'inverse, s'il admet que les parties ne sont pas juridiquement tenues par une clause contractuelle, mais leur en impose néanmoins le respect; il faut donc que le tribunal accorde ou refuse une protection contractuelle en se mettant en contradiction avec le résultat de son interprétation à propos de l'existence ou du contenu d'un acte juridique dont une partie se prévaut (arrêt non publié du 14 juin 2000, dans la cause 4P.12/2000, consid. 4a/cc; arrêt non publié du 26 mai 1999, dans la cause 4P.62/1999, consid. 1a/bb; cf. également: ATF 120 II 155 consid. 6c/cc p. 171; 116 II 634 consid. 4b p. 638). C'est dire, comme le souligne un auteur, que la quasitotalité du contentieux dérivé de la violation du contrat est exclue du champ de protection du principe de la fidélité contractuelle, envisagée sous l'angle de l'ordre public auquel se réfère l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (Schweizer, in Revue suisse de droit international et européen 1998 p. 566).
cc) En l'espèce, le Tribunal arbitral a retenu que les parties avaient valablement conclu le contrat du 27 mai 1997, mais que celui-ci avait été résilié le 10 février 1999, notamment en raison de défauts persistants apparus en cours d'exécution. Le droit suisse connaît, à certaines conditions, la possibilité de résilier un contrat d'entreprise en cours d'exécution, notamment lorsque des défauts apparaissent (cf.
ATF 126 III 230 consid. 7a/bb). On ne saurait donc dire que la construction retenue par le Tribunal arbitral heurte de manière choquante un principe fondamental de l'ordre juridique, tel qu'il est conçu en Suisse. Surtout, la construction juridique adoptée ne dénote en rien un refus de respecter le principe de la fidélité contractuelle.
Le Tribunal arbitral a considéré que certaines clauses contractuelles, concernant la réparation du dommage et la responsabilité, continuaient de lier les parties. Ces clauses ont manifestement été conçues pour l'hypothèse où les obligations contractuelles ne seraient pas respectées et où les relations entre les parties tourneraient mal; on ne voit pas en quoi il serait contraire à l'ordre public de les interpréter en ce sens que les parties ont voulu qu'elles continuent de les lier même si le contrat, en ce qui concerne les obligations principales, venait à être résilié pour cause de mauvaise exécution. Cette construction juridique ne heurte pas les principes fondamentaux du droit et est parfaitement compatible avec le principe de la fidélité contractuelle. Il s'agit en effet d'une pure question d'interprétation du contrat.
Selon la recourante, le Tribunal arbitral aurait appliqué partiellement le contrat supplémentaire. Sur la base des explications qu'elle présente, il apparaît cependant que le Tribunal arbitral pouvait arriver aux mêmes conclusions sans admettre que les parties étaient liées par le contrat supplémentaire; il ne ressort d'ailleurs pas de la sentence que le Tribunal arbitral aurait admis que les parties étaient tenues par cette convention. Le Tribunal arbitral a refusé d'appliquer la clause relative à l'indemnisation forfaitaire pour le retard en considérant qu'aucune des parties n'avait respecté le contrat supplémentaire et que la recourante ne pouvait pas invoquer en sa faveur un contrat qu'elle n'avait elle-même pas exécuté. Le Tribunal arbitral aurait pu parvenir à la conclusion, sur la base de l'attitude des parties (inexécution de part et d'autre), qu'elles avaient ainsi manifesté, réciproquement et de manière concordante, leur volonté de supprimer les effets du contrat supplémentaire. Une telle convention ne violerait pas l'ordre public et en particulier le principe "pacta sunt servanda". Le Tribunal arbitral pouvait aussi envisager de retenir un abus de droit (art. 2 al. 2 CC) en s'inspirant de l'exceptio non adimpleti contractus (art. 82 CO). En définitive, ces questions touchent à la bonne application des dispositions légales et contractuelles; elles ne sauraient fonder le grief de violation du principe "pacta sunt servanda".
Savoir si l'intimée a commis une négligence grave au regard des clauses contractuelles est une question d'appréciation et d'interprétation; il n'y a pas de place ici pour une violation du principe "pacta sunt servanda".
Dire si la recourante était fondée à faire appel aux garanties dans la mesure où elle l'a fait est une pure question d'interprétation et de bonne application des clauses contractuelles, voire des dispositions légales.
Il en va de même de la question de savoir qui devait assumer les frais supplémentaires dus à l'achèvement par une autre entreprise.
La renonciation à la retenue de garantie est une question d'interprétation des déclarations et de l'attitude des parties.
Toutes ces questions sont étrangères au grief de violation du principe "pacta sunt servanda", qui ne permet de sanctionner que le refus de tenir compte du caractère contraignant d'un accord de volonté valable.
Dans la mesure où la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir mal compris la volonté des parties, de ne pas avoir trouvé la clause applicable, d'avoir mal interprété ou appliqué la convention des parties, elle soulève des questions qui relèvent de la bonne application du contrat, et non pas du principe "pacta sunt servanda". Le recours de droit public n'est pas ouvert pour invoquer une mauvaise application par l'arbitre des clauses contractuelles (cf. art. 190 al. 2 LDIP).
Dans la mesure où la recourante soutient que le Tribunal arbitral n'a pas correctement déterminé les dispositions de droit suisse applicables, qu'il a mal interprété ou mal appliqué ce droit, elle soulève des questions qui relèvent de la bonne application du droit fédéral et sont étrangères au principe "pacta sunt servanda". Comme on l'a vu, le recours de droit public ne vise pas à sanctionner une simple violation de la loi par les arbitres (cf. art. 190 al. 2 LDIP).
Ce premier grief est donc entièrement infondé.
b) Hésitant sur la base juridique de son grief (art. 190 al. 2 let. b, d ou e LDIP), la recourante soutient que le Tribunal arbitral s'est arrogé le droit de statuer en équité, plutôt que d'appliquer le droit choisi par les parties.
Ce grief est dépourvu de tout fondement. En effet, le Tribunal arbitral a d'emblée, en se référant à la clause contractuelle, relevé qu'il devait appliquer le droit suisse et la convention de Vienne, ajoutant qu'en cas de contradiction, la convention de Vienne prévalait. Il s'est donc efforcé de déterminer quel était le droit choisi par les parties.
Contrairement à ce que soutient la recourante, il n'a pas fait qu'une déclaration formelle pour appliquer ensuite les règles de l'équité (hypothèse envisagée par l'ATF 116 II 634 consid. 4a p. 637). Il s'est efforcé de raisonner en droit suisse, citant tout au cours de son raisonnement plusieurs dispositions légales (art. 35 de la Convention de Vienne, art. 82 CO, art. 77, 49 et 51 de la Convention de Vienne, art. 366 et 368 CO, art. 7 de Convention de Vienne, art. 116 LDIP, art. 1 et 2 CC, art. 18 CO). Le Tribunal arbitral s'est donc efforcé d'appliquer le droit choisi par les parties. Savoir s'il l'a bien ou mal appliqué est une autre question.
Dans la mesure où la recourante soutient que le tribunal arbitral n'a pas trouvé les dispositions applicables, qu'il a mal interprété ou mal appliqué le droit fédéral, elle soulève des questions qui concernent la bonne application du droit suisse. Or, le recours de droit public ne permet pas de se plaindre d'une simple violation du droit applicable (cf. art. 190 al. 2 LDIP).
c) Invoquant l'art. 190 al. 2 let. c LDIP, la recourante reproche au Tribunal arbitral d'avoir statué ultra petita, en prévoyant la restitution des équipements défectueux, alors que l'intimée n'avait pris aucune conclusion à ce sujet.
aa) Selon l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.
Ce principe vaut également dans le domaine de la procédure (ATF 123 III 220 consid. 4d p. 238; 111 II 62 consid. 3, 429 consid. 2d p. 438; 107 Ia 206 consid. 3a).
Dire s'il y a abus de droit dépend de l'analyse des circonstances du cas concret (ATF 121 III 60 consid. 3d; 111 II 242 consid. 2a).
Il peut y avoir abus de droit, notamment, lorsqu'une institution juridique est détournée de son but (ATF 122 II 134 consid. 7b, 289 consid. 2a; 122 III 321 consid. 4a), lorsqu'un justiciable tend à obtenir un avantage exorbitant (ATF 123 III 200 consid. 2b p. 203), lorsque l'exercice d'un droit ne répond à aucun intérêt (ATF 123 III 200 consid. 2b p. 203) ou encore, à certaines conditions, lorsqu'une personne adopte un comportement contradictoire ("venire contra factum proprium": cf. ATF 125 III 257 consid. 2a; 123 III 70 consid. 3c p. 75, 220 consid. 4d p. 228; attitude complètement contradictoire: cf. Merz, Commentaire bernois, n. 444 ss ad art. 2 CC).
bb) L'interdiction faite à l'arbitre de statuer ultra petita (cf. art. 190 al. 2 let. c LDIP) a pour but de protéger le justiciable contre le risque qu'il soit statué sur un point inattendu, au sujet duquel il n'a pas pu faire valoir ses moyens; la règle a aussi pour but d'éviter que l'arbitre n'accorde à la partie demanderesse davantage qu'elle ne demande, compte tenu de sa liberté de disposer de son patrimoine.
En l'espèce, la recourante ne tente même pas de montrer qu'elle aurait eu un moyen à faire valoir pour s'opposer à la restitution du matériel défectueux qu'elle n'a pas payé; elle ne tente pas non plus de rendre vraisemblable que sa partie adverse aurait renoncé à cette restitution.
En réalité, la recourante poursuit un but totalement étranger à l'art. 190 al. 2 let. c LDIP: elle espère que sa partie adverse renoncera à une nouvelle procédure pour exiger la restitution des équipements, escomptant ainsi pouvoir conserver des équipements qu'elle n'a pas payés, ce qui constituerait un avantage exorbitant qui ne trouve aucune forme de justification.
Surtout, la recourante adopte une attitude contradictoire.
Il faut, en effet, rappeler que l'intimée réclamait paiement; la recourante a fait valoir qu'elle n'avait pas à payer des équipements défectueux; le Tribunal arbitral lui a donné satisfaction. La recourante ne peut donc pas maintenant tenter, par un moyen de procédure, de conserver des équipements qu'elle n'a pas eu à payer, alors qu'elle avait fait valoir qu'ils étaient défectueux au point qu'elle n'en voulait pas. En essayant de conserver ce qu'elle a refusé, la recourante adopte dans la procédure un comportement parfaitement contradictoire.
Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur son grief, parce qu'il procède d'un abus de droit qui ne mérite pas protection (art. 2 al. 2 CC).
4.- Le recours doit ainsi être entièrement rejeté; les frais et dépens seront en conséquence mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).