Decision ID: ff0a4d7b-ae29-48f9-a22e-9b79e8caab07
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_ befindet sich seit dem 20. Dezember 2018 in Ausschaffungshaft. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Einzelrichterin) bestätigte die erstmalige Haftanordnung mit Urteil vom 24. Dezember 2018 (AGE AUS.2018.106) für die Dauer von fünf Wochen bis zum 24. Januar 2019. Die vom Migrationsamt mit Verfügungen vom 9. Januar 2019 angeordnete Verlängerung der Ausschaffungshaft um 3 Monate wurde von der Einzelrichterin mit Urteil vom 21. Januar 2019 (AGE AUS.2019.3) bis zum 24. April 2019 bestätigt. Die mit Verfügung des Migrationsamts vom 16. April 2019 um weitere 3 Monate bis zum 23. Juli 2019 verlängerte Ausschaffungshaft wurde mit Urteil der Einzelrichterin vom 24. April 2019 bis zum 19. Juni 2019 als rechtmässig und angemessen befunden. Mit Verfügung vom 5. Juni 2019 hat das Migrationsamt die Ausschaffungshaft um weitere drei Monate bis zum 18. September 2019, 17:00 Uhr, verlängert.
Mit Instruktionsverfügung vom 7. Juni 2019 hat die Einzelrichterin den A_ vertretenden Rechtsanwalt im aktuell vor Bundesgericht anhängigen Beschwerdeverfahren (Verfahren 2C_490/2019) gegen den Entscheid der Einzelrichterin vom 24. April 2019 über das Haftverlängerungsverfahren informiert und ihn mit den seit dem angefochtenen Entscheid neu hinzugekommenen Akten des Migrationsamts dokumentiert. Ausserdem hat sie die Gerichtsverhandlung über die Verlängerung auf den heutigen Tag angesetzt und dem Migrationsamt Frist bis zum Vormittag des 13. Juni 2019 angesetzt zur Beantwortung der Fragen, weshalb in der Haftverlängerungsverfügung vom 5. Juni 2019 neu von einer Durchführbarkeit der Rückführung per August/September 2019 ausgegangen werde und ob für die vom Staatssekretariat für Migration (SEM) frühestens nach dem 4. Juni 2019 in Aussicht gestellte Reise einer Delegation des SEM in den Nordirak bereits eine konkrete Reiseplanung bestehe. Gegebenenfalls seien die konkreten Reisedaten mitzuteilen. Das Migrationsamt hat der Einzelrichterin sowie dem Rechtsvertreter des A_ im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht sodann am 12. Juni 2019 das E-Mail Schreiben des SEM vom 11. Juni 2019 sowie die Vernehmlassung des SEM im Verfahren 2C_490/2019 vor Bundesgericht vom 11. Juni 2016 zukommen lassen.
Mit Urteil des Strafgerichts vom 20. Dezember 2018 wurde A_ der mehrfachen Drohung, der versuchten Drohung, der Sachbeschädigung, des Hausfriedensbruchs, der Fälschung von Ausweisen, der Hinderung einer Amtshandlung, der mehrfachen Tätlichkeiten, des mehrfachen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen und des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 17 Monaten und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, beides unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Ausserdem wurde ihm eine Busse von CHF 1‘500.– auferlegt und wurde er für 7 Jahre des Landes verwiesen. A_ hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Das Berufungsverfahren ist anhängig.
A_ hat in der Schweiz insgesamt 4 Asylanträge gestellt, welche allesamt negativ entschieden wurden bzw. auf welche nicht eingetreten wurde. A_ wurde jeweils aus der Schweiz weggewiesen.
An der gerichtlichen Verhandlung zur Überprüfung der Haftverlängerungsanordnung ist A_ zur Sache befragt worden und ist sein Rechtsvertreter zum Vortrag gelangt. A_ führt im Wesentlichen aus, er könne nicht in den Irak zurückkehren, da er dort sein Leben in Gefahr sei. Er wolle bei seiner Ehefrau in der Schweiz leben. Sein Rechtsvertreter beantragt die sofortige Entlassung des A_ aus der Haft, eventualiter die Verlängerung der Ausschaffungshaft für höchstens einen Monat, unter o/e Kostenfolge, eventualiter ersucht er um die Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Das vorliegende Urteil wurde an der Gerichtsverhandlung mündlich eröffnet und begründet.

Erwägungen
1. Die Ausschaffungshaft wurde mit Urteil vom 24. April 2019 durch die Einzelrichterin bis zum 19. Juni 2019 bestätigt. Die heutige gerichtliche Überprüfung der angeordneten Haftverlängerung sowie die mündliche Eröffnung des Entscheids erfolgen vor Ablauf der Haftanordnung und damit rechtzeitig.
2. Betreffend das Vorliegen des für die Ausschaffungshaft notwendigen Wegweisungstitels bzw. der erstinstanzlichen Landesverweisung wird auf das Urteil vom 24. Dezember 2018 verwiesen (E. 2).
3. 3.1 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AIG dürfen zusammen in der Regel sechs Monate nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG). A_ befindet sich am 19. Juni 2019 seit sechs Monaten in Ausschaffungshaft. Mit der Verlängerung wird die maximale Haftdauer gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG folglich überschritten. Von diesem Zeitpunkt an müssen die strengeren Voraussetzungen von Art. 79 Abs. 2 AIG vorliegen. Damit ist die Haftverlängerung nur zulässig, sofern weiterhin ein Haftgrund vorliegt, der Wegweisungsvollzug möglich erscheint, die schweizerischen Behörden das Beschleunigungsgebot eingehalten haben, sich die Haft insgesamt als verhältnismässig erweist und (zusätzlich) die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert (Art.79 Abs. 2 lit. a AIG) oder sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Staat, der kein Schengen-Staat ist, verzögert (lit. b).
Die Haft ist zu beenden, wenn feststeht, dass der Vollzug der Wegweisung nicht (mehr) durchführbar ist, da ihr Zweck darin besteht, den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen. Die Feststellung der Nichtdurchführbarkeit kann sich aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen ergeben, (s. Businger, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Ausländerrechtliche Haft, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 58). Im Entscheid 2C_658/2014 vom 7. August 2017 führt das Bundesgericht zur tatsächlichen Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs aus: „Von einer tatsächlichen Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs im Sinne von Art. 80 Abs. 6 AuG (Ausländergesetz, seit 1. Januar 2019 AIG) ist nicht schon dann auszugehen, wenn er schwierig erscheint. Wie es sich mit der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Einzelnen verhält, bildet Gegenstand einer Prognose. Massgeblich ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich wird oder nicht. Die Haft hat unter dem Aspekt von Art. 80 Abs. 6 AuG dann, weil unverhältnismässig, als unzulässig zu gelten, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger Frist kaum wird realisieren lassen; sie dient diesfalls nicht mehr dem ihr vom Gesetz zugewiesenen Zweck, den Wegweisungsvollzug zu sichern (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 zum mit Art. 80 Abs. 6 AuG übereinstimmenden Art. 13 c Abs. 5 lit. a des Ende 2007 ausser Kraft gesetzten Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG]; Urteile 2C_168/2013 vom 7. März 2013 E. 3.1, 2C_101/2013 vom 21.Februar 2013 E. 2.2.3 und 2C_749/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1.1)“.
3.2 Für das Vorliegen von Haftgründen (Gefährdung von Personen [Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. g AIG]), Bestehen von Untertauchensgefahr [Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AIG] sowie Nichtbefolgung behördlicher Anordnungen [Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AIG) kann vollumfänglich auf das Urteil der Einzelrichterin vom 24. Dezember 2018 (E. 3.2) verwiesen werden. Die genannten Haftgründe sind nach wie vor gegeben.
3.3
3.3.1 Vorliegend stellt sich die Frage nach der Absehbarkeit der tatsächlichen Durchführbarkeit der angeordneten Landesverweisung. A_ verweigert die Zusammenarbeit mit den Migrationsbehörden und ist nicht bereit, freiwillig in den Irak zurück zu kehren. Deshalb bedarf seine Ausschaffung vorab der Organisation von Reisepapieren durch die Schweizer Behörden und der Zustimmung zur zwangsweisen Rückführung des A_ in den Irak durch die zuständigen irakischen Behörden. Zu Beginn der Haftanordnung gab das für die Organisation der Landesverweisung zuständige SEM dazu an, A_ erfülle die Bedingungen, welche die irakischen Behörden für eine Rückführung in den Irak per Sonderflug stellen würden, da er in der Schweiz straffällig geworden und zu einer Freiheitsstrafe von über 6 Monaten verurteilt worden sei. Zudem sei A_ gut dokumentiert, da qualitativ gute Kopien seiner irakischen Identitätsdokumente vorliegen würden. Eine Rückführung per Sonderflug sei auf Ende Februar/Anfang März 2019 geplant (E-Mail Schreiben SEM vom 21. Januar 2019). Mit E-Mail Schreiben vom 24. April 2019 hat das SEM demgegenüber ausgeführt, dass für die Durchführung von Sonderflügen eine Zustimmung der irakischen Behörden nicht mehr erhältlich gemacht werden könne. Aus diesem Grund habe das SEM im Februar 2019 die Rückkehrstrategie für Rückführungen in den Irak angepasst. Eine Delegation des SEM werde im Juni 2019 in den Nordirak reisen, um den dortigen Behörden unter anderem den Fall A_ zu unterbreiten und eine Zustimmung vor Ort zu erreichen. Diese Reise finde nicht wie ursprünglich geplant Ende April 2019, sondern erst nach dem 4. Juni 2019 und damit nach Beendigung des Ramadans statt. Weiterhin sei mit dem Erhalt einer Zustimmung aufgrund der Straffälligkeit des A_ in der Schweiz zu rechnen. Das Migrationsamt hat am 24. April 2019 ausserdem ausgeführt, dass eine Organisation der begleiteten Rückführung per Linienflug innerhalb Monatsfrist nach Erhalt der erforderlichen Zusage der irakischen Behörden möglich sei, weshalb in Übereinstimmung mit den Ausführungen des SEM mit einer Rückführung per Mitte Juli 2019 zu rechnen sei (s. zum Ganzen auch VGE AUS.2019.20 E. 3.4.1). In der nun zu überprüfenden Haftverlängerung vom 5. Juni 2019 führt das Migrationsamt neu aus, das SEM plane aktuell, eine Delegation per Mitte/Ende Juni 2019 in den Nordirak zu entsenden, welche den Behörden der Autonomen Region Kurdistan den Fall A_ unterbreiten werde. Gemäss Schreiben des SEM vom 27. Mai 2019 sei man „angesichts der dem SEM bekannten Rückführungspraxis von anderen europäischen Staaten zuversichtlich, dass ab August/September 2019 wieder Personen zwangsweise nach Erbil zurückgeführt werden können“. Die mit Instruktionsverfügung vom 7. Juni 2019 gestellten Fragen der Einzelrichterin (s. oben Sachverhalt) hat das Migrationsamt an das SEM weitergeleitet. Das SEM hat diese mit E-Mail Schreiben vom 11. Juni 2019 beantwortet. Gleichzeitig liegt der Einzelrichterin die Stellungnahme des SEM vom 11. Juni 2019 zum Beschwerdeverfahren 2C_490/2019 vor Bundesgerichts vor, welche unter anderem ebenfalls Ausführungen zu der Planung der zwangsweisen Rückführung enthält. Aus den genannten Unterlagen ergeht, dass Ende Mai 2019 eine Dienstreise hochrangiger Vertreter der Schweiz nach Erbil und Bagdad stattgefunden hat. Bei dieser Gelegenheit hätten die pendenten Fälle erneut mit den irakischen und kurdischen Behörden thematisiert werden können. Diese hätten dem SEM ihre Unterstützung für die Rückführung straffälliger irakischer Staatsangehöriger zugesichert und würden den Kontakt mit der irakischen Vertretung in Bern aufnehmen. Für Juli 2019 sei zudem eine „technische Dienstreise“ nach Erbil geplant. Ziel dieser Reise sei, die zuständigen Behörden am Flughafen zu treffen und die geplanten Rückführungen zu konkretisieren. In Bezug auf den Zeitraum der geplanten Rückführungen gibt das SEM an, stark von externen Faktoren abhängig zu sein. Im Nordirak hätten Präsidentschaftswahlen stattgefunden. Die Regierungsbildung nehme nun einige Zeit in Anspruch. Sobald dem SEM die neuen Ansprechpartner bekannt seien, könnten die Rückführungsmodalitäten besprochen werden. Es sei wenig realistisch, dass dies vor Anfang Juli 2019 der Fall sein werde. Danach müssten die kurdischen Behörden die betroffenen Personen formell identifizieren und es müsse die Rückführung organisiert werden.
3.3.2 Damit ist festzustellen, dass sich die Organisation der zwangsweisen Rückführung des A_ schwieriger erweist, als anfänglich vom SEM angenommen. Das SEM hat die Verzögerung der Organisation aber nicht zu vertreten, schliesslich liegen sämtliche Verzögerungsgründe bei den zentralirakischen und den kurdischen Behörden. So ist es nicht dem SEM anzulasten, dass die Organisation von Sonderflügen, wie sie letztmals im Jahr 2017 in den Irak stattfanden, aufgrund von seitens der irakischen Behörden neu gestellter Forderungen, welchen die Schweiz aus Datenschutzgründen nicht nachkommen konnte, nicht mehr möglich war und ein neues Konzept aufgegleist werden musste (E-Mail Schreiben SEM vom 24. April 2019). Ebenso wenig ist es den Schweizer Behörden vorzuwerfen, dass im Nordirak Wahlen stattgefunden haben und deshalb die Ansprechpersonen noch nicht feststehen. Soweit der Rechtsvertreter darauf hinweist, es sei gar nicht möglich, dass die irakischen Behörden in Bagdad nun mit den Schweizer kooperierten, schliesslich habe das SEM selbst ausgeführt, dass von dieser Seite Anforderungen gestellt würden, die die Schweiz nicht erfüllen könne, ist festzuhalten, dass diesbezüglich aufgrund der aufgenommenen diplomatischen Gespräche wohl von einer Veränderung der Situation ausgegangen werden kann. Solches ist ja gerade Ziel diplomatischer Gespräche. Festzuhalten ist ausserdem, dass entgegen der ursprünglich geplanten Dienstreise in den Nordirak im Juni 2019 nun bereits eine Dienstreise nach Erbil und Bagdad im Mai 2019 stattgefunden hat. Dies irritiert zwar insofern, als das SEM sich am 24. April 2019 noch auf den Standpunkt stellte, während des Ramadan sei von diplomatischen Reisen abgeraten worden, da Gespräche in dieser Zeit kaum zielführend wären. Letztlich ist es aber positiv, wenn die notwendigen diplomatischen Gespräche bereits zu einem früheren Zeitpunkt haben aufgenommen werden können. Immerhin konnte gemäss den Ausführungen des SEM anlässlich dieser Gespräche die Zusicherung der Kooperation bei der Rückführung von im Gastland straffällig gewordener irakischer Staatsangehöriger seitens der irakischen Zentralregierung und der Regierung der Autonomen Region Kurdistan erhältlich gemacht werden. Unklar bleibt gestützt auf die Ausführungen des SEM aber, ob den irakischen Behörden bereits konkret der Fall des A_ vorgelegt wurde. Da den aktuellen Ausführungen des SEM nicht zu entnehmen ist, dass eine konkrete Einwilligung betreffend die zwangsweise Rückführung des A_ schon vorliegt, ist anzunehmen, dass dies nicht geschehen ist. Vielmehr dient wohl die noch ausstehende „technische Dienstreise“ zur „formellen Identifizierung“ (Wortwahl im E-Mail Schreiben SEM vom 11. Juni 2019) der Anerkennung einzelner Betroffener als zwangsweise rückzuführende Personen sowie der konkreten Reiseplanung. Damit aber hat gemäss den aktuellen Plänen des SEM spätestens Ende Juli/Anfang August 2019 konkret festzustehen, ob die irakischen Behörden die zwangsweise Rückführung des A_ zulassen. Nach den zahlreichen Planänderungen rechtfertigt es sich, die Verlängerung der Ausschaffungshaft deshalb einzig für knapp zwei Monate bis zum 16. August 2019 zu bewilligen, um dannzumal zu überprüfen, ob gestützt auf die Entwicklungen weiterhin mit hinreichender Wahrscheinlichkeit von der Absehbarkeit des Vollzugs der Landesverweisung ausgegangen werden kann. Dem heutigen Stand nach sollte diese bis August/September 2019 vollzogen werden, womit zurzeit von der Absehbarkeit des Vollzugs auszugehen ist.
3.3.3 Da A_ geltend macht, er erfülle die Voraussetzungen für die zwangsweise Rückführung gar nicht, weil er mit Strafurteil vom 20. Dezember 2018 zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 17 Monaten verurteilt worden sei, ist an dieser Stelle noch auf die Stellungnahme des SEM vom 11. Juni 2019 zu dieser Argumentation hinzuweisen. Gemäss SEM vertreten die irakischen Behörden die Haltung, „dass Personen, die sich straffällig verhalten haben, sinngemäss das Gastrecht der Schweiz nicht verdienen“. Es sei deshalb unerheblich, „ob das Strafurteil unmittelbar vollzogen oder nur bedingt ausgesprochen wurde“. Zurzeit ist damit jedenfalls davon auszugehen, dass die Aussichten in Bezug auf die Zustimmung zur zwangsweisen Rückführung des A_ durch die irakischen Behörden als gut zu bezeichnen sind. Dies auch unabhängig davon, ob das Strafurteil bereits rechtskräftig ist oder nicht, schliesslich handeln die irakischen Behörden gestützt auf diese Rücknahmebedingungen mit einem grossen Ermessensspielraum.
3.3.4 Soweit A_ im Beschwerdeverfahren 2C_490/2019 vor Bundesgericht sowie auch an der heutigen Verhandlung geltend machen lässt, die geplante zwangsweise Rückführung sei widerrechtlich, da einzig die Zustimmung der Behörden der Autonomen Region Kurdistan dazu eingeholt werde, sind seine diesbezüglichen Angaben zum heutigen Zeitpunkt obsolet, schliesslich legt das SEM nun ausführlich dar, wie es die zwangsweise Rückführung in Zusammenarbeit mit den Behörden in Bagdad und Erbil am planen ist. Es hat in der Stellungnahme an das Bundesgericht vom 11. Juni 2019 ausserdem darauf hingewiesen, dass bei entsprechendem Vorgehen in den Jahren 2010 bis 2014 seitens des Zentralirak jeweils die notwendigen  Landerechte erteilt wurden.
3.3.5
Soweit A_ geltend macht, im Falle seiner Rückführung in den Irak sei sein Leben in Gefahr, sei auf das Urteil der Einzelrichterin vom 21. Januar 2019 verwiesen, mit welchem dargelegt wird, dass es A_ nicht gelungen ist, eine konkrete Gefährdung seiner Person geltend zu machen, welche zu einer Anwendung von Art. 3 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) führen würde (VGE AUS.2019.3 E. 3.6).
3.3.6 Dass die reguläre Dauer der Inhaftierung von 6 Monaten gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG mit der aktuellen Haftverlängerung überschritten wird, steht derselben zudem nicht entgegen. Zum einen ist festzuhalten, dass A_ nicht mit den Behörden kooperiert bzw. nicht bereit ist, freiwillig in seine Heimat zurück zu kehren. Er hat sich namentlich auch nicht aus der Haft um die Beschaffung von Reisedokumenten bemüht sondern wiederholt mitgeteilt, dass er nicht freiwillig in den Irak ausreisen wird. Damit ist die Voraussetzung für die über 6 Monate hinausgehende Anordnung von Ausschaffungshaft gemäss Art. 79 abs. 2 lit. a AIG erfüllt. Aus diesem Grund sind die Schweizer Behörden zum anderen denn auch gezwungen, eine zwangsweise Rückführung zu organisieren, was sich – wie aufgezeigt – als sehr anspruchsvoll und zeitaufwändig erweist. Die lange Dauer der Organisation haben dabei die irakischen Behörden zu vertreten, weshalb zusätzlich die Voraussetzung für die länger als 6 Monate dauernde Haft gemäss Art. 79 Abs. 2 lit. b AIG erfüllt ist. Allerdings ist das Migrationsamt in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es sich in den Haftanordnungsverfügungen zu allen Voraussetzungen der Haftanordnung oder –verlängerung zu äussern hat, nachdem in der zu überprüfenden Verfügung Art. 79 Abs. 2 AIG keine oder zumindest nur implizite Erwähnung findet.
3.3.7 Schliesslich erweist sich die Verlängerung der Haft auch als verhältnismässig. A_ führt zwar aus, er wolle im Falle seiner Freilassung bei seiner Ehefrau leben. Dazu ist auszuführen, dass A_ nicht verheiratet ist. Soweit er angibt, diese Frau schon lange zu kennen und mit ihr nach den traditionellen Riten verheiratet zu sein, ist ihm entgegenzuhalten, dass er gemäss den Strafakten seit dem Jahr 2013 und bis Januar 2018 mit einer anderen Frau zusammenlebte. Nachdem er sich ab dem 17. Juli 2018 bis zur Entlassung im Dezember 2018 in Untersuchungshaft befand und sich seither in der Ausschaffungshaft befindet, kann nicht ernsthaft von einer derart gefestigten Beziehung zu einer anderen Person ausgegangen werden, dass diese die bestehende Untertauchensgefahr aufzuheben vermöchte. Dies zumindest zum aktuellen Zeitpunkt, in welchem A_ aufgrund der laufenden Planung der zwangsweisen Rückführung ernsthaft und konkret befürchten muss, in absehbarer Zeit in den Irak verbracht zu werden. Der Untertauchensgefahr kann demnach nicht mit einem milderen Mittel, wie etwa einer regelmässigen Meldepflicht, entgegengewirkt werden.
3.3.8
Damit erweist sich die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis zum 16. August 2019 als rechtmässig und angemessen.
4. A_ wurde an der heutigen Verhandlung rechtlich vertreten. Es handelt sich um einen komplexen Fall, weshalb es sich rechtfertigt, ihm dafür die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Der geltend gemachte Aufwand ist zum Ansatz für Volontäre von CHF 130.– pro Stunde zu entschädigen.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben (§ 4 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).