Decision ID: 665f4fb3-6428-5814-9a7f-289d5939d23b
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung ........................................................... 103
8.7.3 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni
2006 und 7. Juni 2009 ................................................................................................................................... 110
8.7.3.1 Fall 20: (...) ........................................................................................................................................ 110
8.7.3.2 Fall 24: (...) ........................................................................................................................................ 115
8.7.3.3 Fall 70: (...) ........................................................................................................................................ 125
8.7.3.4 Fall 72: (...) ........................................................................................................................................ 129
8.7.3.5 Fall 93: (...) ........................................................................................................................................ 135
8.7.3.6 Fall 108: (...) ...................................................................................................................................... 148
8.7.4 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 ............................... 156
8.7.4.1 Fall 12: (...) ........................................................................................................................................ 156
8.7.4.2 Fall 16: (...) ........................................................................................................................................ 161
8.7.4.3 Fall 32: (...) ........................................................................................................................................ 165
8.7.4.4 Fall 57: (...) ........................................................................................................................................ 168
8.7.4.5 Fall 69: (...) ........................................................................................................................................ 170
8.7.4.6 Fall 71: (...) ........................................................................................................................................ 173
8.7.4.7 Fall 80: (...) ........................................................................................................................................ 178
8.7.4.8 Fall 86: (...) ........................................................................................................................................ 186
8.7.4.9 Fall 109: (...) ...................................................................................................................................... 190
8.7.5 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 ............................... 205
8.7.5.1 Fall 7: (...) .......................................................................................................................................... 205
8.7.5.2 Fall 16: (...) ........................................................................................................................................ 208
8.7.6 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle .................................................................................... 209
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9. VORLIEGEN VON WETTBEWERBSABREDEN IM SINNE VON ART. 4 ABS. 1 KG ...................................... 211
9.1 VORBRINGEN DER VORINSTANZ ...................................................................................................................... 211
9.2 VORBRINGEN DER BESCHWERDEFÜHRERINNEN.................................................................................................. 212
9.3 WÜRDIGUNG DES GERICHTS .......................................................................................................................... 212
9.4 ZWISCHENERGEBNIS ..................................................................................................................................... 216
10. UNZULÄSSIGKEIT DER WETTBEWERBSABREDEN ............................................................................... 217
10.1 HAUPT- UND EVENTUALSTANDPUNKT DER VORINSTANZ ................................................................................... 217
10.2 VORLIEGEN VON HORIZONTALEN ABREDEN IM SINNE VON ART. 5 ABS. 3 BST. A UND C KG ................................... 219
10.3 BEURTEILUNG EVENTUALSTANDPUNKT .......................................................................................................... 222
10.4 BEURTEILUNG HAUPTSTANDPUNKT ............................................................................................................... 227
10.5 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 231
11. SANKTIONIERUNG ............................................................................................................................. 232
11.1 VORWERFBARKEIT ...................................................................................................................................... 232
11.2 ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................................................... 236
11.3 RECHTMÄSSIGE VERFÜGUNGSADRESSATEN ..................................................................................................... 238
11.4 SANKTIONSHÖHE ....................................................................................................................................... 242
12. ERGEBNIS .......................................................................................................................................... 272
13. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG ........................................................................................................ 272
13.1 VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ ................................................................................................... 272
13.2 KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT .................................................................. 273
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Sachverhalt
A. Ablauf der Untersuchung
A.a Das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekreta-
riat) eröffnete am 8. Juni 2009 im Einvernehmen mit einem Mitglied des
Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau gegen die folgenden Gesellschaf-
ten (Akten-Nr. 22-0385): MOSER
– Birchmeier Hoch- und Tiefbau AG, Döttingen (nachfolgend Birch-
meier),
– Cellere AG Aarau Bauunternehmung, Aarau (nachfolgend Cellere, die
Gesellschaft wurde auf den 10. August 2016 gelöscht),
– Erne AG Bauunternehmung, Laufenburg (nachfolgend Erne),
– Granella AG, Würenlingen (nachfolgend Granella),
– Implenia Bau AG, Buchs AG (nachfolgend Implenia),
– Knecht Bau AG, Brugg (nachfolgend Knecht),
– Meier und Söhne AG, Schwaderloch (recte: Meier Söhne AG, Bauun-
ternehmung, nachfolgend Meier Söhne),
– Umbricht AG, Turgi (infolge Umfirmierung später Umbricht Bau AG,
nachfolgend Beschwerdeführerin 2 oder Umbricht),
– Walo Bertschinger AG, Aarau (nachfolgend Walo Bertschinger).
Dem Sekretariat lägen aufgrund einer Anzeige Anhaltspunkte für Wettbe-
werbsabreden im Bereich des Strassen- und Tiefbaus im Kanton Aargau
vor. Laut den vorliegenden Informationen bestehe der Verdacht, dass sich
im Kanton Aargau Vertreter verschiedener Bauunternehmen abgespro-
chen hätten, insbesondere um bei Ausschreibungen die Eingaben bzw.
Eingabesummen zu koordinieren und allenfalls die Bauprojekte bzw. Kun-
den aufzuteilen. Mit der Untersuchung solle geprüft werden, ob tatsächlich
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 5 KG vorliegt
(vgl. [...] sowie amtliche Publikation der Untersuchungseröffnung im
Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 13. Juli 2009, Nr. 132, 57
f. sowie im Bundesblatt vom 14. Juli 2009 [BBl 2009 5173]).
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A.b Gleichzeitig mit dieser (vorliegend gegenständlichen) Untersuchung
eröffneten die Wettbewerbsbehörden am 8. Juni 2009 aufgrund der vorlie-
genden Informationen gegen weitere Gesellschaften eine zweite Untersu-
chung gemäss Art. 27 KG. Im Unterschied zur vorliegenden Untersuchung
betraf jene – mit Verfügung vom 22. April 2013 rechtskräftig abgeschlos-
sene – Untersuchung allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tief-
bau im Kanton Zürich (Akten-Nr. 22-0384).
A.c Am 9. Juni 2009 nahm das Sekretariat gestützt auf Art. 42 Abs. 2 KG
gleichzeitig an verschiedenen Standorten in den Kantonen Aargau und Zü-
rich Hausdurchsuchungen vor.
In der den Kanton Aargau betreffenden Untersuchung erfolgte eine Haus-
durchsuchung bei der Beschwerdeführerin 2 (abgeschlossen erst am
10. Juni 2009), Granella, Birchmeier, Cellere und Implenia. Bei Erne,
Knecht, Meier Söhne sowie Walo Bertschinger führte das Sekretariat keine
Hausdurchsuchung durch. Das Sekretariat überbrachte jedoch auch die-
sen Gesellschaften (wie den von den Hausdurchsuchungen betroffenen)
je ein Schreiben über die Eröffnung der Untersuchung sowie ein Dokument
zu den Bestimmungen über die Bonusregelung. Während den Hausdurch-
suchungen beschlagnahmte das Sekretariat diverses Aktenmaterial sowie
auch elektronische Geräte und Daten.
A.d In der Folge erklärten sich sechs Untersuchungsadressaten zur Ko-
operation mit den Wettbewerbsbehörden bereit und reichten beim Sekre-
tariat Selbstanzeigen gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b sowie
Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR
251.5) ein:
Als Erstes kündigte Birchmeier am 9. Juni 2009 anlässlich der Hausdurch-
suchung eine Teilnahme am sog. Bonusprogramm an, dies zunächst tele-
fonisch mit umgehender schriftlicher Bestätigung per Fax (11.34 Uhr). Da-
rauf reichten Knecht und Meier Söhne am 10. Juni 2009 (10.05 Uhr per
Fax) sowie Implenia am 11. Juni 2009 (14.34 Uhr per Fax; tags zuvor tele-
fonisch um 16.55 Uhr) Selbstanzeigen ein.
Nach der Ausdehnung der Untersuchung auf weitere Gesellschaften – wo-
runter sich auch die G. Schmid AG, Wittnau befand (vgl. A.e) – reichte am
30. August 2010 auch die G. Schmid AG eine Selbstanzeige ein. Am 9. De-
zember 2010 (Posteingang) sicherten schliesslich auch die Beschwerde-
führerinnen den Wettbewerbsbehörden die volle und uneingeschränkte
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Kooperationsbereitschaft zu. Dies im Rahmen der Eingabe, mit welcher
der mittlerweile beigezogene Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen
den Fragebogen des Sekretariats vom 25. August 2010 (vgl. A.f) innert er-
streckter Frist beantwortete (vgl. [...]).
Im weiteren Verlauf der Untersuchung reichten (...) dem Sekretariat sechs
Ergänzungen zur Selbstanzeige (...), (...) vier Ergänzungen zur Selbstan-
zeige (...) und (...) zwei Ergänzungen zur Selbstanzeige (...) ein.
A.e Nach einer Sichtung bzw. Auswertung der vorliegenden Selbstanzei-
gen, des beschlagnahmten Aktenmaterials sowie der elektronischen Daten
dehnte das Sekretariat die Untersuchung am 19. August 2010 im Einver-
nehmen mit einem Mitglied des Präsidiums auf folgende Gesellschaften
aus:
– Ernst Frey AG, Kaiseraugst (nachfolgend Ernst Frey),
– Ziegler AG, Liestal (nachfolgend Ziegler),
– G. Schmid AG, Wittnau (nachfolgend G. Schmid),
– Käppeli Bau AG, Wohlen AG (nachfolgend Käppeli),
– Graf AG, Zufikon (nachfolgend Graf),
– Sustra AG, Schöftland (nachfolgend Sustra),
– Hüppi AG, Aarau (nachfolgend Hüppi),
– Treier AG, Schinznach Dorf (nachfolgend Treier).
Die Ausdehnung der Untersuchung wurde ebenfalls amtlich publiziert (vgl.
SHAB vom 31. August 2010, Nr. 168, 33 und BBl 2010 5526).
A.f Am 25. August 2010 stellte das Sekretariat allen 17 Untersuchungsad-
ressaten gestützt auf Art. 40 KG einen Fragebogen zur Beantwortung zu.
Die befragten Gesellschaften wurden "zwecks Klärung der offenen Fragen"
ersucht, Angaben zu 109 einzeln aufgeführten, möglicherweise abgespro-
chenen, Projekten zu machen. Die Befragten sollten insbesondere ange-
ben, ob – und gegebenenfalls in welcher Höhe – sie in den jeweiligen Pro-
jekten eine Offerte eingereicht haben und wer bei den Projekten den Zu-
schlag erhielt. Zudem fragte das Sekretariat mit dem Fragebogen vom
25. August 2010 nach den Gesamtumsätzen der Befragten in den Jahren
2006 bis 2009 sowie den jeweils in diesem Zeitraum im Kanton Aargau im
Bereich Tiefbau (inkl. Strassenbau) erzielten Umsätzen (vgl. [...]).
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Die Beschwerdeführerin 2 beantwortete den Fragebogen vom 25. August
2010 mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 (vgl. [...]). Allgemein gingen
die Antworten zu den Fragebögen zwischen dem 14. September 2010 und
dem 9. Dezember 2010 beim Sekretariat ein (vgl. [...]).
A.g Darauf bemängelte das Sekretariat mit Schreiben vom 21. Dezember
2010 an die Beschwerdeführerin 2 und an Erne, dass diese in den einge-
reichten Antworten keinerlei Angaben zu ihren Tochtergesellschaften ge-
macht hätten. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nannte das Sekre-
tariat als Tochtergesellschaft ausdrücklich die Neue Bau AG Baden (nach-
folgend Beschwerdeführerin 3 oder Neue Bau) und mit Bezug auf Erne die
G39._ AG (nachfolgend G39._).
Das Sekretariat stellte den Fragebogen vom 25. August 2010 der Be-
schwerdeführerin 2 und Erne daher mit dem erwähnten Schreiben vom
21. Dezember 2010 erneut zu mit der Aufforderung, die im Fragebogen ge-
stellten Fragen innert neu angesetzter Frist auch im Hinblick auf sämtliche
Tochtergesellschaften im Bereich Strassen- und Tiefbau zu beantworten
(vgl. [...]).
In der Folge reichten G39._ und die Beschwerdeführerin 3 dem
Sekretariat am 28. Januar 2011 bzw. am 28. Februar 2011 einen im Sinne
dieser Aufforderung ausgefüllten Fragebogen ein (vgl. [...]).
A.h Am 1. Februar 2011 liess das Sekretariat allen Untersuchungsadres-
saten zudem einen Fragebogen mit Fragen zu ihrer Unternehmensstruktur
zukommen.
Das Sekretariat bezog sich dabei auf die Erwägungen des Bundesverwal-
tungsgerichts zum kartellrechtlichen Unternehmensbegriff (Art. 2 Abs. 1bis
KG) bzw. zu den "Verfügungsadressaten" in seinem Urteil in Sachen Pub-
ligroupe, welches seit der Eröffnung bzw. Ausdehnung der Untersuchung
ergangen war (Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4).
Gleichzeitig stellte das Sekretariat in Aussicht, dass es eine Erweiterung
der Untersuchung auf die Muttergesellschaft ins Auge fasse, falls der je-
weilige Untersuchungsadressat als Tochterunternehmen in eine Konzern-
struktur eingegliedert sei (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 35).
A.i Die Beschwerdeführerinnen reichten die gewünschten Angaben zu ih-
rer Unternehmensstruktur am 28. Februar 2011 ein (vgl. [...]). Gemäss der
eingereichten Darstellung (...). Der Rechtsvertreter machte einschränkend
darauf aufmerksam, dass (...).
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Die Antworten der übrigen Untersuchungsadressaten zur Unternehmens-
struktur, welche auf Rückfrage des Sekretariats teilweise ergänzt wurden,
erfolgten zwischen dem 3. Februar 2011 und 19. Mai 2011 (vgl. [...]).
Wie angekündigt zog das Sekretariat in der Folge aufgrund der gemachten
Antworten neben den bereits ausdrücklich in die Untersuchung involvierten
Tochtergesellschaften namentlich auch die Beschwerdeführerin 1 als kon-
zernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 und
potentielle Adressatin einer verfahrensabschliessenden Verfügung der Vo-
rinstanz in die weitere Untersuchung mit ein.
A.j Zur Vorbereitung der Akteneinsicht forderte das Sekretariat die Unter-
suchungsadressaten im Verlauf der Untersuchung je auf, von denjenigen
Unterlagen, welche möglicherweise Geschäftsgeheimnisse des jeweiligen
Untersuchungsadressaten enthielten, eine bereinigte Version ohne Ge-
schäftsgeheimnisse einzureichen bzw. zu bestätigen, dass die fraglichen
Dokumente keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Hierzu stellte das Sek-
retariat den meisten Untersuchungsadressaten zusammen mit der Auffor-
derung zur Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse ein individuelles Ver-
zeichnis der möglicherweise zu bereinigenden Dokumente zu (z.B. [...]).
Anfang Juni 2011 schloss das Sekretariat die Bereinigung der Geschäfts-
geheimnisse, teilweise nach mehrfacher Korrespondenz, ab (vgl. Verfü-
gung, Rz. 36).
A.k Am 7. Juni 2011 sandte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-
ten – zu welchen das Sekretariat nun aufgrund der erwähnten Abklärungen
zur Unternehmensstruktur auch die jeweiligen konzernmässig verbunde-
nen Muttergesellschaften zählte (vgl. A.h) – seinen Verfügungsantrag zur
Stellungnahme zu.
Gleichzeitig überliess es den Untersuchungsadressaten auf USB-Sticks
das Aktenverzeichnis sowie einen Grossteil der Untersuchungsakten
zwecks Einsichtnahme. Ausgenommen davon waren 21 von insgesamt
265 Untersuchungsakten, nämlich die Selbstanzeigen sowie eine dem
Sekretariat bei der Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 durch die Selbst-
anzeigerin Birchmeier ausgehändigte tabellarische Aufstellung (nachfol-
gend Birchmeier-Liste, vgl. dazu im Einzelnen E. 8.6). Diese 21 Aktenstü-
cke waren in den Räumlichkeiten des Sekretariats einsehbar, durften aber
nicht kopiert werden (vgl. [...]).
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Mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen schlug der Verfügungsantrag
des Sekretariats im Dispositiv eine Sanktionierung der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag von
Fr. 2'324'326.- (unter solidarischer Haftung) sowie eine Sanktionierung der
Beschwerdeführerin 3 mit einem Betrag von Fr. 42'875.- sowie eine anteil-
mässige Auferlegung von Verfahrenskosten vor.
A.l Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im erwähnten
Umfang äusserten sich die Untersuchungsadressaten zwischen dem
7. Juli 2011 und dem 9. September 2011 zum Verfügungsantrag. Die Be-
schwerdeführerinnen reichten ihre Stellungnahme zu diesem am 9. Sep-
tember 2011 ein (vgl. [...]).
A.m In ihrer Stellungnahme vom 9. September 2011 zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats vom 7. Juni 2011 (vgl. [...]) beantragten die Be-
schwerdeführerinnen, die gegenüber der Beschwerdeführerin 2 auszu-
sprechende Sanktion sei auf höchstens Fr. 740'729.60 und die gegenüber
der Beschwerdeführerin 3 auszusprechende Sanktion sei auf höchstens
Fr. 35'728.75 festzulegen. Eventualiter seien weitere Untersuchungshand-
lungen durchzuführen.
Zur Begründung machten die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
geltend, das Sekretariat habe den Sachverhalt unvollständig und einseitig
erhoben. Dabei bestritten die Beschwerdeführerinnen nicht, sich an Ab-
sprachen beteiligt zu haben. Der Verfügungsantrag gebe die tatsächlichen
Geschehnisse aber nur beschränkt wieder und vermittle ein nicht den Tat-
sachen entsprechendes Bild der Beschwerdeführerinnen.
Die Beweiswürdigung des Sekretariats attestiere den Ausführungen der
Selbstanzeiger G15._ und G20._ ohne nähere Prüfung und
im Widerspruch zum Grundsatz "in dubio pro reo" eine Beweiskraft, die
ihnen niemals zuerkannt werden könne. Die Selbstanzeigen von
G15._ seien sehr oberflächlich und unbestimmt gehalten. Auch der
Aussagewert der Birchmeier-Liste sei massiv zu relativieren. Hinter der
vermeintlichen Kooperationsbereitschaft von Birchmeier und G15._
stünden primär egoistische, ja verschwörerische Beweggründe gegen die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2. Die Aussagen der Selbstanzeiger
G20._ und G15._ seien nicht nur nicht glaubwürdig, son-
dern könnten nur als Mittel zum Ziel der Eliminierung eines ungeliebten
Konkurrenten gewertet werden.
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Es entspreche der Unternehmensphilosophie der Beschwerdeführerinnen,
bei möglichst vielen Ausschreibungen präsent zu sein und zu offerieren.
Dies um zu verhindern, bei einem späteren Projekt nicht mehr angefragt
zu werden. Die Offerten seien teilweise zwar nicht bis ins letzte Detail
durchgerechnet worden, doch seien sie mit wenigen Ausnahmen nicht in
der Absicht erfolgt, einen Konkurrenten zu schützen. Die Beschwerdefüh-
rerinnen hätten nie systematisch für andere Unternehmen Stützofferten
eingereicht, sondern hätten entsprechende Handlungen nur ausnahms-
weise vorgenommen. Absprachen, die stattgefunden hätten – und auch of-
fen zugegeben würden – seien relativ spontan und unsystematisch erfolgt.
Konkret nahmen die Beschwerdeführerinnen zu 18 der vorgeworfenen Ein-
zelfälle Stellung. In diesen könnten "die offensichtlichen Falschbezichtigun-
gen nachweislich widerlegt werden" (vgl. [...]).
Bei ihrer Berechnung der beantragten Sanktionen gingen die Beschwerde-
führerinnen rechnerisch von einem geringeren Umsatz der Beschwerde-
führerin 2 mit den verbleibenden bzw. unbestrittenen Einzelfällen und ei-
nem entsprechend tieferen Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 aus.
Aufgrund der geringeren Anzahl der Abredebeteiligungen sei dieser Basis-
betrag sodann lediglich um 100% statt um 200% wie im Verfügungsantrag
zu erhöhen. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen seit dem Beizug ei-
nes Rechtsvertreters und der Inanspruchnahme der Bonusregelung aktiv
und von sich aus vollständig, umfassend und wahrheitsgetreu kommuni-
ziert. Dies sei mit einer Reduktion der Sanktion der Beschwerdeführerin-
nen 1 und 2 von mindestens 20% statt nur 5% zu honorieren. Schliesslich
sei die Sanktion der Beschwerdeführerin 3 auf den beantragten Betrag zu
reduzieren, da sich die Beschwerdeführerin 3 nachweislich an zwei der ins-
gesamt sieben vorgeworfenen Absprachen nicht beteiligt habe, weshalb
der Zuschlag auf dem (unveränderten) Basisbetrag auf 25% zu reduzieren
sei (vgl. [...]).
A.n Mit Schreiben des Sekretariats vom 2. September 2011 informierte die
Vorinstanz die Untersuchungsadressaten über ihren Beschluss, vor dem
Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung eine Anhörung der Ver-
fahrensparteien nach Art. 30 Abs. 2 KG durchzuführen (vgl. [...]). Gleich-
zeitig wurden die Untersuchungsadressaten unter anderem aufgefordert
mitzuteilen, ob sie eine (eigene) Anhörung wünschten und ob sie beabsich-
tigten, (auch) an den Anhörungen der anderen Verfahrensparteien anwe-
send zu sein.
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Darauf informierte die Vorinstanz die Untersuchungsadressaten mit Einla-
dungsschreiben des Sekretariats vom 23. September 2011 insbesondere
über den geplanten Gegenstand der Anhörungen und auch den vorgese-
henen (zeitlichen) Ablauf derselben. Ebenso gab die Vorinstanz den Unter-
suchungsadressaten auf diesem Weg die angemeldeten Teilnehmer sowie
die Termine bekannt, an welchen sie die Anhörungen der jeweiligen Unter-
suchungsadressaten geplant hatte (vgl. [...]).
A.o In der Folge fanden entsprechende Anhörungen statt am 17. Oktober
2011 (Walo Bertschinger, Treier, Beschwerdeführerinnen), 24. Oktober
2011 (Erne, Gebrüder Meier, Birchmeier, Granella, Käppeli, Knecht, Meier
Söhne, G. Schmid, Cellere) sowie am 31. Oktober 2011 (erneute Anhörung
von Knecht und Meier Söhne). Ernst Frey, Graf, Hüppi, Implenia, Sustra
und Ziegler hatten auf eine eigene Anhörung verzichtet, sich jedoch teil-
weise eine Teilnahme an den Anhörungen von anderen Untersuchungsad-
ressaten vorbehalten (vgl. [...]).
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Für die Beschwerdeführerinnen nahmen an der Anhörung vom 17. Oktober
2011 zwei Rechtsvertreter sowie E._ (...) und C._ (...) teil
(vgl. [...]). An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 liessen sich die Be-
schwerdeführerinnen ebenfalls von zwei Rechtsvertretern sowie durch
Y._ vertreten (vgl. [...]). An der Anhörung vom 31. Oktober 2011
nahmen die Beschwerdeführerinnen nicht teil (vgl. [...]).
A.p Nach den Anhörungen gab die Vorinstanz den Untersuchungsadres-
saten Gelegenheit, sich zu den Anhörungen und den – mittels elektroni-
scher Zustellung umfassend zugänglich gemachten – Anhörungsprotokol-
len vernehmen zu lassen.
Von dieser Möglichkeit machten verschiedene Untersuchungsadressaten
Gebrauch, so auch die Beschwerdeführerinnen. Mit Eingabe vom 7. No-
vember 2011 stellten sie der Vorinstanz ein unterschriebenes Protokoll der
Anhörung vom 17. Oktober 2011 zu, nachdem verschiedene Kontakte zur
Protokollbereinigung stattgefunden hatten (vgl. [...]). Die Beschwerdefüh-
rerinnen beanstandeten, das Protokoll entspreche nicht den an ein Proto-
koll zu stellenden Ansprüchen. Der widergegebene Wortlaut sei generell
eher verwirrend, als dass er Klarheit schaffe. Da es sich um ein eher man-
gelhaftes reines Wortprotokoll handle, sei ein Verweis auf die Tonbandauf-
nahmen zweckdienlicher. Die Unterschriften seien unter diesem Vorbehalt
erfolgt (vgl. [...]). Die Beschwerdeführerinnen erhielten daher die Möglich-
keit, die Tonbandaufnahmen anzuhören sowie Unklarheiten durch eine zu-
sätzliche Eingabe zu ergänzen (vgl. [...]).
Auf die angebotene Anhörung der Tonbandaufnahmen verzichteten die Be-
schwerdeführerinnen (vgl. [...]). Stattdessen stellten sie der Vorinstanz das
sie betreffende Protokoll mit Schreiben vom 23. November 2011 erneut un-
terzeichnet zu. Gleichzeitig äusserten sie sich ausführlich zu den Anhörun-
gen und den Anhörungsprotokollen (vgl. [...]). Dabei brachten die Be-
schwerdeführerinnen ergänzende Anmerkungen sprachlicher und inhaltli-
cher Natur an und äusserten sich auch erneut zu verschiedenen vorgewor-
fenen Einzelfällen. Trotz diverser Korrekturen verfüge das Protokoll nur
über einen beschränkten Aussagegehalt.
Weiter beanstandeten die Beschwerdeführerinnen, dass anlässlich der An-
hörung zahlreiche Unstimmigkeiten und Unvollständigkeiten des Verfü-
gungsantrags nicht thematisiert und die Parteien nur zu einer geringen Zahl
der Fälle befragt worden seien. Zudem hätten die Fragen nicht wirklich der
Aufklärung des Sachverhalts gedient. Andererseits habe die Anhörung
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aber bestätigt, dass sich die verantwortlichen Personen der beiden "Kron-
zeugen" G20._ und G15._ mehrheitlich nicht mehr an die
einzelnen Projekte erinnern könnten und die Beschwerdeführerinnen keine
führende Rolle eingenommen hätten.
A.q Am 16. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfügung mit fol-
gendem Dispositiv:
"1. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungs-
adressatinnen werden für das vorstehend beschriebene Verhalten gestützt auf
Art. 49a KG i.V. mit Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG mit folgenden
Beträgen belastet:
Die Aktiengesellschaft Cellere und die Cellere AG Aarau werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 151'227 belastet.
Die Daedalus Holding AG und die Sustra AG Schöftland werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 5'000 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die ERNE AG Bauunternehmung
werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem
Betrag von insgesamt CHF 483'088 belastet.
Die ERNE Holding AG Laufenburg und die Gebrüder Meier AG Rohrlei-
tungsbau werden für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung
mit einem Betrag von insgesamt CHF 51'156 belastet.
Die Ernst Frey AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von
CHF 152'734 belastet.
Die Granella Holding AG und die Granella AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 643'826 belastet.
Die Hubschmid Beteiligungs AG und die H. Graf AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insge-
samt CHF 20'866 belastet.
Die Implenia AG und die Implenia Bau AG werden für das beschriebene Ver-
halten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 591'138 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Knecht Bau AG werden für das be-
schriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insge-
samt CHF 109'686 belastet.
Die Knecht Brugg Holding AG und die Meier Söhne AG werden für das
beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von ins-
gesamt CHF 154'696 belastet.
Die Bauunternehmung G. Schmid AG wird für das beschriebene Verhalten
mit einem Betrag von CHF 11'642 belastet.
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Die KUPERA Holding AG und die Käppeli Bau AG werden für das beschrie-
bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 5'000 belastet.
Die Treier AG wird für das beschriebene Verhalten mit einem Betrag von
CHF 3'748 belastet.
Die Umbricht Holding AG und die Umbricht AG werden für das beschrie-
bene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 1'437'623 belastet.
Die Neue Bau AG Baden wird für das beschriebene Verhalten mit einem Be-
trag von CHF 26'345 belastet.
Die Walo Bertschinger Holding AG und die Walo Bertschinger AG werden
für das beschriebene Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag
von insgesamt CHF 50'000 belastet.
Die Ziegler Holding AG und die Ziegler AG werden für das beschriebene
Verhalten unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von insgesamt
CHF 32'784 belastet.
2. Die Untersuchung gegen die Hüppi AG wird ohne Folgen eingestellt. Die
anteilsmässigen Verfahrenskosten von Hüppi von CHF 10'000 gehen zu Las-
ten der Staatskasse. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
3. Die übrigen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 525'490 werden gemäss
den Ausführungen zu den Kosten folgenden Verfügungsadressatinnen aufer-
legt:
- Gewerbezentrum Unterfeld AG und Birchmeier- Hoch und Tiefbau AG:
insgesamt CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 525'490.
- Aktiengesellschaft Cellere und Cellere AG Aarau: insgesamt CHF 51'188
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- ERNE Holding AG Laufenburg, ERNE AG Bauunternehmung und Gebrü-
der Meier AG Rohrleitungsbau: insgesamt CHF 51'188 und unter solidari-
scher Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Granella Holding AG und Granella AG: insgesamt CHF 51'188 und unter
solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Implenia AG und Implenia Bau AG: insgesamt CHF 51'188 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Knecht Brugg Holding AG, Knecht Bau AG, Meier Söhne AG und Bau-
unternehmung G. Schmid AG: insgesamt CHF 51'188 und unter solidari-
scher Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Umbricht Holding AG, Umbricht AG und Neue Bau AG Baden: insgesamt
CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Walo Bertschinger Holding AG und Walo Bertschinger AG: insgesamt
CHF 51'188 und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 525'490.
- Hubschmid Beteiligungs AG und H. Graf AG: insgesamt CHF 28'660 und
unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
B-880/2012
Seite 16
- Ziegler Holding AG und Ziegler AG: insgesamt CHF 28'660 und unter soli-
darischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Ernst Frey AG: CHF 28'660, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345'260.
- Daedalus Holding AG und Sustra AG Schöftland: insgesamt CHF 10'000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Der KUPERA Holding AG und Käppeli Bau AG: insgesamt CHF 10'000
und unter solidarischer Haftung für den Betrag von CHF 345'260.
- Treier AG: CHF 10'000, unter solidarischer Haftung für den Betrag von
CHF 345'260.
4. [Eröffnung]
5. [Rechtsmittelbelehrung]"
A.r Zur Begründung dieses Dispositivs führte die Vorinstanz in der Verfü-
gung vom 16. Dezember 2011 zusammenfassend aus, dass sich die in der
Untersuchung anfänglich ausgemachten Anhaltspunkte für unzulässige
Wettbewerbsabreden erhärtet hätten. Zwar habe eine explizite Vereinba-
rung mit festgelegtem Rotationssystem im vorliegenden Fall nicht nachge-
wiesen werden können. Es liege aber "eine Rahmenvereinbarung darüber
vor, dass sich die Abredepartner im Falle einer Einigung über die Zuteilung
eines Zuschlags bezüglich eines konkreten Projekts an ihre Vorgaben (d.h.
höher zu offerieren als der Geschützte) hielten." Die hohe Zahl an aufge-
deckten Abreden sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinba-
rung überhaupt denkbar. Dieses Dach stelle das verbindende Element zwi-
schen den einzelnen abgesprochenen Projekten dar (vgl. Verfügung, Rz.
959, 964).
Die Rahmenvereinbarung beziehe sich nicht auf sämtliche Tiefbauprojekte
im Kanton Aargau, sondern nur auf solche, "in welchen die Organisation
aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden Konkurrenz möglich war und
unter diesen nur auf diese Projekte, für welche ein Unternehmen die Initia-
tive für die Organisation eines Schutzes ergriff". Die Vorinstanz stellte für
die Analyse der Absprachetätigkeit daher "auf die einzelnen Projekte" ab
(vgl. Verfügung, Rz. 960, 964, 67).
Bei den Einzelfällen, in welchen die Vorinstanz zum Schluss kam, dass die
Manipulation des Submissionsverfahrens durch die jeweils beteiligten Un-
tersuchungsadressaten hinlänglich erwiesen sei (vgl. dazu im Einzelnen
E. 8.1), handle es sich um Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Diese erwiesenen Einzelfälle stell-
ten mithin gleichzeitig horizontale Preisabreden (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG)
B-880/2012
Seite 17
und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale Abreden über die
Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG)
dar (vgl. Verfügung, Rz. 994, 998).
Somit greife die gesetzliche Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG, dass der wirk-
same Wettbewerb in den untersuchten Submissionsprojekten beseitigt ge-
wesen sei (vgl. Verfügung, Rz. 998). Diese Vermutung könne weder durch
den Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügen-
dem Innen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Verfügung,
Rz. 1026, 1039; vgl. im Widerspruch dazu jedoch Rz. 1069 der Verfügung,
wo die Vorinstanz ohne weitere Erläuterung ausführt, die Vermutung der
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "In einigen wenigen Fällen"
widerlegt werden können).
Aber selbst wenn in gewissen Fällen von einem erfolgreichen Umstossen
der gesetzlichen Vermutung auszugehen wäre, liege in allen Fällen quali-
tativ wie quantitativ eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wett-
bewerbs vor (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff.). Gründe der wirtschaftlichen Ef-
fizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung,
Rz. 1061).
Bei ihrer Analyse der Auswirkungen der als erwiesen erachteten Abreden
auf den Wettbewerb ging die Vorinstanz davon aus, dass jedes einzelne
untersuchte Submissionsprojekt als eigener sachlich relevanter Markt zu
qualifizieren sei. Der Ausschreiber schaffe mit der Submission einen be-
sonderen Submissionsmarkt, auf dem die offerierenden Anbieter miteinan-
der im Wettbewerb stünden (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Der räumliche
Markt werde durch den Ort gebildet, an welchem sich der Bauherr des je-
weiligen Projekts befinde. Es sei der räumlich relevante Markt "minimal auf
das jeweils konkrete Projekt, maximal auf den Raum des Kantons Aargau
zu begrenzen" (vgl. Verfügung, Rz. 991 f.).
Im Ergebnis folgerte die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerinnen – ne-
ben den weiteren im Dispositiv der Verfügung genannten Untersuchungs-
adressaten – infolge Beteiligung an unzulässigen Abreden nach Art. 5
Abs. 3 KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien.
Bei der Sanktionsbemessung berücksichtigte die Vorinstanz zur Bestim-
mung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) ausschliesslich die kumulierten Um-
sätze, welche die Untersuchungsadressaten in den letzten drei Jahren vor
der Eröffnung der Untersuchung (d.h. ab 8. Juni 2006 bis 7. Juni 2009) mit
B-880/2012
Seite 18
den sog. erfolgreichen Schutznahmen erzielt hätten. Der Schwere und Art
der Kartellrechtsverstösse angemessen erachtete die Vorinstanz einen Ba-
sisbetrag in der Höhe von 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen
erzielten Umsätze (vgl. Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).
Die übrigen den Untersuchungsadressaten vorgeworfenen Abredebeteili-
gungen – worunter die nicht erfolgreichen Schutznahmen, (erfolgreiche wie
nicht erfolgreiche) Stützofferten sowie vor dem 8. Juni 2006 erfolgte
Schutznahmen fallen – berücksichtigte die Vorinstanz im Rahmen der
Sanktionsbemessung als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG. Auf
eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbewerbs-
verstösse (Art. 4 SVKG) sei vorliegend zu verzichten, da eine Submissi-
onsabsprache definitionsgemäss zeitlich limitiert sei (vgl. Verfügung,
Rz. 1106).
Es sei vielmehr sachgerecht, den Basisbetrag derjenigen Untersuchungs-
adressaten, welche sich neben den erfolgreichen Schutznahmen an über
zwanzig weiteren Absprachen beteiligt hätten, aufgrund erschwerender
Umstände um 200% zu erhöhen. Weiter seien Zuschläge zum Basisbetrag
in der Höhe von 100% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwi-
schen elf und zwanzig weiteren Absprachebeteiligungen und Zuschläge in
der Höhe von 50% für Untersuchungsadressaten mit einer Anzahl zwi-
schen drei und zehn weiteren Absprachebeteiligungen angezeigt. Gegen-
über Untersuchungsadressaten mit weniger als drei weiteren Absprache-
beteiligungen sei der Basisbetrag nicht zu erhöhen (vgl. Verfügung,
Rz. 1113, 1126 ff.).
Die Beschwerdeführerin 2 habe sich, abgesehen von den angelasteten er-
folgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006, an über zwanzig wei-
teren Absprachen und die Beschwerdeführerin 3 zwischen drei und zehn
Mal an weiteren Absprachen beteiligt. Gemäss dem beschriebenen abge-
stuften System sei auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 somit
ein Zuschlag von 200% und auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführe-
rin 3 ein Zuschlag von 50% zu erheben (vgl. Verfügung, Rz. 1126, 1128).
Mildernde Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG seien keine zu erblicken
(vgl. Verfügung, Rz. 1144 f.).
Liege ein Konzernsachverhalt vor, könnten die Sanktionen sowohl an die
Muttergesellschaft als auch an die Tochtergesellschaften des Konzerns ge-
richtet werden, womit auch eine solidarische Haftung möglich sein müsse
B-880/2012
Seite 19
(vgl. Verfügung, Rz. 913). Entsprechend belastete die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 – ausgehend von einem Konzernsachverhalt
– mit einer Sanktion von Fr. 1'437'623.-, unter solidarischer Haftung. Dem-
gegenüber belastete die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 3, welche erst
(...) von der Beschwerdeführerin 1 übernommen worden sei, mit einer
Sanktion von Fr. 26'345.-, dies ohne solidarische Mithaftung durch eine an-
dere Gesellschaft (vgl. Verfügung, Rz. 916; Fussnote 122 der Verfügung).
Auf eine Belastung der Selbstanzeigerin Birchmeier verzichtete die Vor-
instanz gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG vollumfäng-
lich, da Birchmeier alle Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der
Sanktion erfülle (vgl. Verfügung, Rz. 1159). Den übrigen Selbstanzeigern
gewährte die Vorinstanz je nach Einschätzung der Wichtigkeit der jeweili-
gen Beiträge gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG eine
Reduktion der Sanktion im Umfang von 50% (Knecht, Meier Söhne), 20%
(G. Schmid), 10% (Implenia) und 5% (Beschwerdeführerin 2, Beschwerde-
führerin 3; Tabelle 12 in Verfügung, Rz. 1195).
B-880/2012
Seite 20
B. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
B.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 (nach-
folgend Verfügung oder angefochtene Verfügung) erhoben die Beschwer-
deführerinnen am 15. Februar 2012 Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht.
Sie stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. Die gegenüber der Umbricht auszusprechende Sanktion sei auf höchstens
Fr. 359'766.00 festzulegen.
2. Die gegenüber der Neuen Bau AG auszusprechende Sanktion sei auf
höchstens Fr. 17'332.00 festzulegen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
B.b Zur Begründung rügen die Beschwerdeführerinnen in formeller Hin-
sicht eine mehrfache Verletzung des rechtlichen Gehörs, eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes sowie eine Verletzung der Unschuldsver-
mutung und der daraus abgeleiteten Ansprüche an die Beweispflicht und
das Beweismass. Materiell machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
die Vorinstanz habe ihre vermeintliche Beteiligung an Submissionsabspra-
chen in mehreren Projekten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Wie in
ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag (vgl. A.m) konzentrieren die
Beschwerdeführerinnen ihre Ausführungen dabei auf 18 der vorgeworfe-
nen Einzelfälle, in welchen eine Beteiligung der Beschwerdeführerinnen
"offensichtlich nicht vorliegt oder nicht rechtsgenüglich belegt" worden sei
(vgl. Beschwerde, Rz. 69). In zahlreichen Fällen stütze sich die Vorinstanz
lediglich auf sehr oberflächliche, teilweise offensichtlich unglaubwürdige
Anschuldigungen respektive Vermutungen von Konkurrenten ab. Einzelne
Selbstanzeigen seien in missgünstiger und eigennütziger Weise erfolgt.
Die Absichten und Eigeninteressen der Selbstanzeiger seien derart augen-
fällig, weshalb die Vorinstanz diese Aussagen zwingend kritisch hätte hin-
terfragen müssen.
Des Weiteren beanstanden die Beschwerdeführerinnen die kartellrechtli-
che Beurteilung der Vorinstanz. Die angeblichen Verhaltensweisen der Be-
schwerdeführerinnen würden nicht in sämtlichen Projekten eine Wettbe-
werbsverletzung darstellen. Die Vorinstanz habe es unterlassen, für jede
einzelne Ausschreibung auch die entlastenden Faktoren zu prüfen. Na-
mentlich habe die Vorinstanz die Analyse, inwiefern die an der Absprache
B-880/2012
Seite 21
beteiligten Unternehmen in ihrem Verhalten durch aktuellen oder potentiel-
len Wettbewerb diszipliniert worden sind, nur sehr pauschal und für alle
Fälle gemeinsam vorgenommen.
Bei der Berechnung der beantragten Sanktionen gehen die Beschwerde-
führerinnen von einem tieferen Umsatz und Basisbetrag der Beschwerde-
führerin 2 und einer Erhöhung dieses Basisbetrags um lediglich 100% statt
200% aus. Der hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 beantragte Sankti-
onsbetrag beruht auf einem von 50% auf 25% reduzierten Zuschlag auf
dem unveränderten Basisbetrag. Zudem müsse die Kooperationsbereit-
schaft der Beschwerdeführerinnen je zu einer Sanktionsreduktion von min-
destens 25% statt nur 5% führen.
B.c Mit Zwischenverfügung vom 3. April 2012 sistierte das Bundesverwal-
tungsgericht das vorliegende Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt eines
gegenteiligen Antrags der Parteien, da nicht auszuschliessen sei, dass das
beim Bundesgericht damals hängige Beschwerdeverfahren gegen das Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010 in Sa-
chen Publigroupe einen präjudizierenden Einfluss auf den Streitgegen-
stand bzw. auf einzelne Fragen des vorliegenden Verfahrens haben
könnte. Die Fortsetzung der Verfahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt
nach Eröffnung des entsprechenden Urteils des Bundesgerichts angekün-
digt.
Eine Stellungnahme der Parteien zur Sistierungsverfügung ging nicht ein.
B.d Mit Verfügung vom 15. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsge-
richt die Sistierung auf und lud die Beschwerdeführerinnen ein, eine Stel-
lungnahme einzureichen zur Frage, ob bzw. welche Auswirkungen das
mittlerweile ergangene Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012 (Versand am 28. Januar 2013, BGE 139 I 72) auf das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren hat.
B.e Mit ihrer Stellungnahme vom 14. März 2013 hielten die Beschwerde-
führerinnen an den in der Beschwerde vom 15. Februar 2012 gestellten
Anträgen vollumfänglich fest. Zusätzlich stellten sie den Antrag, eventuali-
ter seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der
Abweisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen.
Die Beschwerdeführerinnen sähen ihre Beschwerde durch das angespro-
chene Urteil des Bundesgerichts bestätigt. Der höchstrichterliche Ent-
B-880/2012
Seite 22
scheid, dass eine Massnahme nach Art. 49a KG über strafrechtlichen, res-
pektive strafähnlichen Charakter verfüge und daher die Verfahrensgaran-
tien von Art. 6 und Art. 7 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und
Art. 30 bzw. Art. 32 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
zur Anwendung gelangen müssen, bedeute, dass die Unschuldsvermutung
im vorliegenden Beschwerdeverfahren uneingeschränkt gelte und die Be-
schwerdeführerinnen die Möglichkeit erhalten müssten, die ihnen zu-
stehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.
Das Urteil zeige unter anderem, dass das Verfahren vor der Vorinstanz den
Anforderungen der EMRK und der BV an ein unabhängiges Gericht nicht
entspreche und diesen Anforderungen spätestens durch die Rechtsmitte-
linstanz Genüge getan werden müsse. Im vorliegenden Fall sei dies aller-
dings kaum möglich. Da das Verfahren vor der Vorinstanz "definitiv gegen
die Verfahrensgarantien der EMRK und BV" im Sinne des Bundesgerichts-
entscheids verstosse, werde zusätzlich zu den bisherigen Begehren bean-
tragt, dass die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der
Abweisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen seien.
B.f Am 5. Juni 2013 reichte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht
innert erstreckter Frist ihre Vernehmlassung vom 27. Mai 2013 ein mit dem
Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen.
B.g Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen am 13. August 2013 innert
erstreckter Frist die Replik ein und hielten an den in der Beschwerde vom
15. Februar 2012 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Mit Dup-
lik vom 12. September 2013 beantragte die Vorinstanz unverändert, die
Beschwerde sei abzuweisen.
B.h Auf die dargelegten und die die weiteren Vorbringen der Verfahrens-
beteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
B-880/2012
Seite 23

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33
VGG aufgeführten Vorinstanzen erlassen wurden, soweit keine der in
Art. 32 VGG genannten Ausnahmen gegeben ist.
Der angefochtene Entscheid vom 16. Dezember 2011 wirft den Beschwer-
deführerinnen eine gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierende Beteili-
gung an unzulässigen Wettbewerbsabreden vor. Die Vorinstanz belastete
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 daher unter solidarischer Haftung mit
einer Verwaltungssanktion von Fr. 1'437'632.- sowie die Beschwerdeführe-
rin 3 mit einer Verwaltungssanktion von Fr. 26'345.-. Zudem verpflichtete
die Vorinstanz alle drei Beschwerdeführerinnen, Verfahrenskosten von an-
teilsmässig Fr. 51'188.- bzw. von insgesamt Fr. 525'490.- unter solidari-
scher Haftung mit den übrigen Verfügungsadressaten zu bezahlen. Damit
hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen gestützt auf öffentliches
Recht des Bundes, hoheitlich, in verbindlicher und erzwingbarer Weise
Pflichten auferlegt und somit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG ver-
fügt (vgl. zum Verfügungsbegriff etwa UHLMANN, in: Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 20, m.w.H.).
Die Vorinstanz stellt eine eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33
Bst. f VGG dar (Art. 18 f. KG, Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 [RVOG, SR 172.010],
Art. 7a und Art. 8a Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung
vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.01]). Eine Ausnahme ge-
mäss Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde sachlich zuständig.
B-880/2012
Seite 24
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen
1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen haben als Parteien am vorinstanzlichen
Untersuchungsverfahren teilgenommen. Die "Umbricht AG" mit Sitz in Un-
tersiggenthal wurde während hängigem Beschwerdeverfahren – per
10. Dezember 2013 – zunächst in die "Umbricht Bau AG" umfirmiert und
trägt heute – nach einer weiteren Umfirmierung gemäss Statutenänderung
vom 22. März 2017 – die Firmenbezeichnung "Aarvia Immobilien AG" (vgl.
Handelsregistereintrag der Aarvia Immobilien AG, CHE-107.130.727,
http://www.zefix.ch, abgerufen am 26. April 2018). Die Bezeichnung der
Beschwerdeführerin 2 wurde im Rubrum des vorliegenden Urteils von Am-
tes wegen in diesem Sinne berichtigt.
Abgesehen davon gingen die Aktiven und Passiven der Beschwerdeführe-
rin 3 während hängigem Beschwerdeverfahren infolge Fusion auf die Be-
schwerdeführerin 2 über, worauf die Firma der Beschwerdeführerin 3 auf
den 17. Juni 2014 im Handelsregister gelöscht wurde (vgl. Schweizeri-
sches Handelsamtsblatt [SHAB] vom 20. Juni 2014, Nr. 117 S. 1566087;
Tagesregister-Nr. 6137 vom 17. Juni 2014).
Mit dem Übergang der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 3 auf
die Beschwerdeführerin 2 ist letztere auch in Bezug auf das vorliegende
Beschwerdeverfahren in die Rechtsstellung der ehemaligen Beschwerde-
führerin 3 eingetreten. Dies führte verfahrensrechtlich zu einem zulässigen
und von Amtes wegen zu beachtenden Parteiwechsel. Zur Vermeidung von
Missverständnissen wird im Folgenden jedoch unverändert von der heute
nicht mehr existierenden "Beschwerdeführerin 3" (bedeutend: Neue Bau
AG Baden) gesprochen, soweit es um die Beurteilung der ihr vorgeworfe-
nen Verhaltensweisen geht. Auf die Frage, ob die Vor-instanz die Kartells-
anktion aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfügungsadressaten in-
nerhalb der verantwortlichen Unternehmenseinheit auferlegt hat und wel-
ches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht für allfällig hinlänglich erwiesene
Handlungen der nicht mehr existierenden Neue Bau AG Baden gegebe-
nenfalls in Anspruch genommen werden muss, wird zurückzukommen sein
(vgl. E. 11.3; Urteil des BGer 2C_895/2008 vom 9. Juni 2009 E. 1.1; Urteil
des BGer 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 4.2.2, m.w.H.; MARAN-
TELLI/HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 48 ff.; Ur-
teil des Verwaltungsgerichts Graubünden R 14 100 vom 19. Mai 2015
E. 2c).
B-880/2012
Seite 25
1.2.2 Als Verfügungsadressaten, deren Anträge im vorinstanzlichen Ver-
fahren abgelehnt wurden, werden die Beschwerdeführerin 1 und die Be-
schwerdeführerin 2 durch die vorinstanzliche Verfügung besonders be-
rührt. Soweit die vorinstanzliche Verfügung Anordnungen in Bezug auf die
Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 trifft, d.h. diese zur
Bezahlung einer Verwaltungssanktion und von Verfahrenskosten verpflich-
tet, haben die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 zudem
ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an der Aufhebung oder
Änderung der vorinstanzlichen Verfügung. Des Weiteren verfügt die Be-
schwerdeführerin 2 aus heutiger Sicht auch über ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen Anordnungen
gegenüber der ehemaligen Beschwerdeführerin 3, und zwar im Umfang,
wie die Beschwerdeführerin 2 infolge Fusion in die Rechtsstellung der ehe-
maligen Beschwerdeführerin 3 eingetreten ist. Damit sind die (heute wei-
terhin bestehenden) Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gestützt auf Art. 48
Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert.
1.2.3 Bei den geltend gemachten Rügen handelt es sich um zulässige Be-
schwerdegründe im Sinne von Art. 49 VwVG. Ebenso wurde die gemäss
Art. 50 VwVG zu beachtende Eingabefrist gewahrt (Versanddatum der Ver-
fügung: 11. Januar 2012) und erfüllt die Beschwerdeschrift die gesetzlichen
Anforderungen an Inhalt und Form (Art. 52 VwVG). Der Vertreter hat sich
rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Kostenvorschüsse wur-
den fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), womit auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen.
1.2.4 Gegen die Zulässigkeit der Beschwerde und der darin geltend ge-
machten Rügen spricht im Übrigen nicht, dass die Beschwerdeführerinnen
zugesichert haben, mit den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Bonus-
regelung zu kooperieren (vgl. im Sachverhalt unter A.f). Das Einreichen ei-
ner Selbstanzeige hat auf die Verteidigungsrechte der Partei grundsätzlich
keinen Einfluss, wobei es einer kooperierenden Partei möglich sein muss,
die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mittels Beschwerde anzufech-
ten (vgl. Urteil des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8,
Baubeschläge Koch; Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September
2014 E. 4.6, 4.9, Baubeschläge SFS unimarket). Zwar bemängeln die Be-
schwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde schwerpunktmässig eine an-
geblich unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts durch
die Vorinstanz, und weniger deren rechtliche Würdigung. Die Beschwerde-
führerinnen bestreiten aber nicht nachträglich die den Wettbewerbsbehör-
B-880/2012
Seite 26
den im Rahmen der Kooperation selber gelieferten Informationen. Im Um-
stand, dass die Beschwerdeführerinnen die Glaubwürdigkeit der über ihre
eigenen Hinweise hinausgehenden Sachverhaltsangaben anderer Selbst-
anzeiger unterschiedlich einschätzen als die Vorinstanz, ist kein wider-
sprüchliches Verhalten der Beschwerdeführerinnen zu erkennen. Dies wird
von der Vorinstanz denn auch nicht geltend gemacht.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Streitgegenstand
Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstandes
– bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes
bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streit-
gegenstand (vgl. FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 7 N. 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl.
2016, Art. 52 N. 38; MOSER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 52 N. 3, je
m.w.H.).
Die Beschwerdeführerinnen beantragen die Festlegung der gegenüber
den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesprochenen Sanktion auf maxi-
mal Fr. 359'766.- sowie die Festlegung der gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin 3 ausgesprochenen Sanktion auf höchstens Fr. 17'332.-. Eventualiter
seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens selbst im Falle der Ab-
weisung der Beschwerde dem Staat aufzuerlegen.
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bilden somit
die Höhe der Sanktionen, welche die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1
und 2 unter solidarischer Haftbarkeit sowie der Beschwerdeführerin 3 ge-
stützt auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG auf-
erlegt hat. Im Streit liegt zudem die Auferlegung von anteilmässigen Ver-
fahrenskosten im Betrag von Fr. 51'188.- auf alle drei Beschwerdeführerin-
nen bzw. die angeordnete solidarische Haftung der Beschwerdeführerin-
nen mit den übrigen Verfügungsadressaten für die gesamten übrigen Ver-
fahrenskosten von Fr. 525'490.-.
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3. Persönlicher Geltungsbereich des Kartellgesetzes
3.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kartellgesetz in persönlicher Hinsicht
für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Normadressa-
ten des Kartellgesetzes sind somit "Unternehmen". Als solche gelten ge-
mäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG sämtliche Nachfrager oder
Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unab-
hängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.
3.1.1 Die Qualifizierung als Unternehmen setzt nach dem Wortlaut des Ge-
setzes somit eine Teilnahme am Wirtschaftsprozess voraus. Vom Gesetz
erfasst werden sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit, sofern sich
daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Botschaft zu
einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkun-
gen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend Bot-
schaft KG 1995). Aufgrund der ausdrücklichen Festlegung in Art. 2 Abs. 1bis
KG, nach der die Rechts- und Organisationsform unbeachtlich ist, spielt es
für die Qualifizierung als Unternehmen keine Rolle, ob einem Teilnehmer
am Wirtschaftsprozess rechtliche Selbständigkeit zukommt, d.h. ob er
auch selbst Träger von Rechten und Pflichten sein kann. Das Kartellgesetz
folgt vielmehr einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirt-
schaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer
rechtlichen Struktur erfasst werden (vgl. RUBIN/COURVOISIER, in: Handkom-
mentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 3 ff.; JÜRG BORER, Kommentar zum
schweizerischen Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2 N. 3 ff.).
3.1.2 Über den Wortlaut von Art. 2 Abs. 1bis KG hinaus muss ein Teilnehmer
am Wirtschaftsprozess über wirtschaftliche Selbständigkeit verfügen, um
als Normadressat des Kartellgesetzes erfasst zu werden. Die wirtschaftli-
che Selbständigkeit stellt auch nach Einführung des revidierten Art. 2
Abs. 1bis KG im Rahmen der Revision im Jahre 2003 eine konstitutive Vo-
raussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst, dass Gebilde, die
sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht als Unter-
nehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
Das Vorliegen von wirtschaftlicher Selbständigkeit setzt voraus, dass ein
Teilnehmer am Wirtschaftsprozess sein wirtschaftliches Verhalten ohne re-
levante Fremdeinwirkung eigenverantwortlich bestimmen kann (vgl. JENS
LEHNE, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 N. 14 ff.; RUBIN/COUR-
VOISIER, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 2 N. 5; ROLF H. WE-
BER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, Rz. 1.58).
B-880/2012
Seite 28
Grundsätzlich führt bereits die Einflussnahme auf strategische Angelegen-
heiten zum Bestehen einer wirtschaftlichen Einheit im Sinne des kartell-
rechtlichen Unternehmensbegriffs. Die Einflussnahme eines kontrollieren-
den Dritten auf den operativen und damit wettbewerbssensiblen Ge-
schäftsbereich ist hierfür nicht zwingende Voraussetzung (Urteil des
BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.7, Baubeschläge Sie-
genia-Aubi).
Bei Konzernen stellen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften
mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne
von Art. 2 Abs. 1bis KG dar. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Kon-
zern als Ganzes (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3
[nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Urteil des
BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 4.1, Publigroupe, m.w.H.; Urteil
des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.4, Baubeschläge
Siegenia-Aubi; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 29 f., Preispolitik Swisscom ADSL).
3.2 Die Vorinstanz hat den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgeset-
zes mit einer allgemeinen und wenig fallbezogenen Begründung bejaht
(vgl. Verfügung, Rz. 886 f.). Der Abschnitt der Verfügung zum persönlichen
Geltungsbereich lässt es ausdrücklich offen, wie es sich mit einer allfälligen
konzernmässigen Eingebundenheit der Gesellschaften verhält, gegen wel-
che die vorliegende Untersuchung eröffnet wurde. Denn rein konzernin-
terne, nicht unter das Kartellgesetz fallende, Sachverhalte stünden vorlie-
gend offenkundig nicht zur Beurteilung. Es stehe fest, dass alle Gesell-
schaften rechtlich selbständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder
Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften
seien. Ob diese Gesellschaften auch wirtschaftlich selbständig oder als Teil
eines Konzerns wirtschaftlich unselbständig seien, sei unerheblich. Vom
persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst sei das Gesche-
hen so oder so, nämlich entweder unmittelbar aufgrund der jeweiligen Ge-
sellschaft oder aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit (vgl. Verfü-
gung, Rz. 887).
B-880/2012
Seite 29
3.3 Im Widerspruch zu dieser Darstellung geht aus den Untersuchungsak-
ten wie auch der Schilderung des Untersuchungsverlaufs in der Verfügung
jedoch hervor, dass die Vorinstanz die Unternehmensstruktur der von der
Untersuchung betroffenen Gesellschaften bzw. deren wirtschaftliche Selb-
ständigkeit durch Unterbreitung entsprechender Fragen abgeklärt hat (vgl.
im Sachverhalt unter A.h; Verfügung, Rz. 35). Wie ebenfalls bereits er-
wähnt (vgl. im Sachverhalt unter A.i) zog die Vorinstanz in der Folge auf-
grund der eingegangenen Antworten namentlich auch die Beschwerdefüh-
rerin 1 als konzernmässig verbundene Muttergesellschaft der Beschwer-
deführerin 2 in die weitere Untersuchung mit ein.
Entsprechend machen auch die Ausführungen der Vorinstanz im Abschnitt
"B.2 Verfügungsadressaten" (vgl. Verfügung, Rz. 891 ff., vgl. namentlich
Rz. 894) deutlich, dass die Vorinstanz aufgrund der eingegangenen Ant-
worten auf die Fragebögen zur Unternehmensstruktur mit Bezug auf di-
verse involvierte Gesellschaften auf das Vorliegen von Konzernsachver-
halten (und auf fehlende wirtschaftliche Selbständigkeit der zum jeweiligen
Konzern gehörenden Gesellschaften) geschlossen hat. Angesichts der an-
geordneten solidarischen Mithaftung der Beschwerdeführerin 1 als Mutter-
gesellschaft für das als erwiesen erachtete Verhalten der Beschwerdefüh-
rerin 2 ist es zumindest offensichtlich, dass die angefochtene Verfügung
mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 von
einer konzernmässigen Eingebundenheit in die Umbricht-Gruppe ausgeht.
Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 hält die Verfügung einschränkend
fest, dass diese während deren Absprachetätigkeit von der Beschwerde-
führerin 1 übernommen wurde und eine solidarische Haftbarkeit der Be-
schwerdeführerin 1 als Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin 3 des-
halb für die Fälle vor deren Übernahme ausser Betracht falle (vgl. Verfü-
gung, Rz. 916). Weiter ist der Verfügung die (widersprüchliche) Formulie-
rung zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin 3, welche "von dersel-
ben Muttergesellschaft beherrscht" werde, aufgrund der Übernahme erst
(...) "selbst ein Unternehmen" darstelle, "an welche die Verfügung und die
Sanktion zu richten" sei (vgl. Fussnote 122 der Verfügung).
B-880/2012
Seite 30
Die angefochtene Verfügung betrachtet insofern – entgegen der unbe-
stimmten Formulierung im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbereich –
die Umbricht-Gruppe als wirtschaftliche Einheit und damit als das massge-
bliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG. Die Beschwerdeführe-
rin 3 scheint die Vorinstanz sinngemäss bis zu deren Übernahme durch die
Beschwerdeführerin 1 als eigenes Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1
KG zu betrachten. Ab deren Übernahme (...) hält die angefochtene Verfü-
gung aber unverkennbar auch die Beschwerdeführerin 3 – als von dersel-
ben Muttergesellschaft beherrschte Gesellschaft – für einen Teil der Um-
bricht-Gruppe.
3.4 Dass das Sekretariat die wirtschaftliche Selbständigkeit der involvier-
ten Gesellschaften durch Unterbreitung entsprechender Fragebögen ab-
geklärt hat, ist zu begrüssen. Folgerichtig wäre aber auch zu erwarten ge-
wesen, dass die Vorinstanz im Abschnitt zum persönlichen Geltungsbe-
reich nachvollziehbar ausführt, auf welche Unternehmen sie das Kartellge-
setz tatsächlich zur Anwendung gebracht hat, statt diese Frage im Wider-
spruch zu den aus den eingegangenen Antworten gezogenen Schlüssen
und der übrigen Begründung der Verfügung als Frage, die offen bleiben
könne, zu deklarieren.
Zu bemängeln ist auch, dass im vorinstanzlichen Verfahren soweit ersicht-
lich keine Abklärungen zur wirtschaftlichen Zugehörigkeit der Beschwerde-
führerin 3 vor deren Integration in die Umbricht-Gruppe vorgenommen wur-
den, obwohl der Vorinstanz die im zeitlichen Verlauf geänderte Unterneh-
menszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 bekannt war. Damit ist unge-
klärt, ob die Beschwerdeführerin 3 vor diesem Zeitpunkt eine eigenstän-
dige wirtschaftliche Einheit – und damit selber ein Unternehmen im Sinne
der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG – bildete oder als (wirtschaftlich
unselbständige) Gruppengesellschaft einem anderen Unternehmen ange-
hörte. Angesichts der grundlegenden Bedeutung der Kenntnis der Norma-
dressaten – auf welche das Kartellgesetz gemäss Art. 2 Abs. 1 KG über-
haupt Anwendung findet – hätten sich Abklärungen und Ausführungen zur
Unternehmenszugehörigkeit der Beschwerdeführerin 3 vor deren Integra-
tion in die Umbricht-Gruppe aufgedrängt.
B-880/2012
Seite 31
3.5 Abgesehen davon besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass
die Vorinstanz aufgrund der vorliegenden Umstände darauf geschlossen
hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 während dem gesamten Un-
tersuchungszeitraum und die Beschwerdeführerin 3 ab deren Übernahme
(...) mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne
von Art. 2 Abs. 1 KG darstellen, sondern die Umbricht-Gruppe als Ganzes
als das damals massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG
zu betrachten ist.
In zeitlicher Hinsicht ist insofern zu differenzieren, als die Beschwerdefüh-
rerin 3 vor (...) (vgl. Beschwerde, Rz. 136) noch nicht Mitglied des Unter-
nehmens Umbricht-Gruppe war. Sie bildete vor der Übernahme durch die
Umbricht-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und
damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2
Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppenge-
sellschaft einem anderen Unternehmen an.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese Ein-
schätzung vor. Sie merkten im Fragebogen zur Unternehmensstruktur ein-
zig ohne weitere Begründung an, dass die Beschwerdeführerin 1 (...), kei-
nen Einfluss auf die Tochtergesellschaften nehme und (...) (vgl. [...]). In
diesen allgemeinen Hinweisen der Beschwerdeführerinnen ist keine ernst-
hafte Wahrnehmung der im Fragebogen ausdrücklich vorgesehenen Mög-
lichkeit zu erkennen, begründet aufzuzeigen, dass die die Aktienmehrheit
haltende Gesellschaft allenfalls tatsächlich trotz Mehrheitsbeteiligung kei-
nen kontrollierenden Einfluss ausübt. Die Beschwerdeführerinnen wären in
erster Linie selber in der Lage und aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht auch
verpflichtet gewesen, den Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls schlüssi-
gere Angaben zur eigenen unternehmensinternen Organisation zu ma-
chen. Es wäre ihre Aufgabe gewesen substantiiert aufzuzeigen, dass we-
der eine zentral gesteuerte operative noch strategische Einflussnahme auf
die Beschwerdeführerinnen besteht. Deren eingereichte Darstellung der
Unternehmensstruktur zeigt im Übrigen personelle Verflechtungen der je-
weiligen Verwaltungsräte. Dies insofern, als (...). Zudem ist (...) (vgl. [...]).
Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf
die erwähnte wirtschaftliche Unselbständigkeit der Beschwerdeführerinnen
geschlossen hat.
3.6 Während der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes somit
für den untersuchten Zeitraum im vorstehenden Sinne bejaht werden kann,
B-880/2012
Seite 32
sind die Verfügungsadressaten und damit die Sanktionssubjekte erst in ei-
nem weiteren Schritt zu bestimmen, da auch im Anwendungsbereich des
schweizerischen Kartellrechts Verfügungsadressat nur sein kann, wer
selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und
Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014
E. 2.8, Baubeschläge Siegenia-Aubi; sowie ausführlich: Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 65 ff., Preispolitik Swisscom
ADSL). Demnach wird die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht neben der
Beschwerdeführerin 2 als handelnde Tochtergesellschaft auch die Be-
schwerdeführerin 1 als deren Muttergesellschaft unter solidarischer Haf-
tung sanktioniert hat, erst an späterer Stelle beurteilt (vgl. E. 11.3 "Recht-
mässige Verfügungsadressaten").
B-880/2012
Seite 33
4. Vorbehaltene Vorschriften
Gemäss Art. 3 Abs. 1 KG sind dem Kartellgesetz Vorschriften vorbehalten,
soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe-
werb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt-
oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur
Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
Ebenso nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich aus-
schliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben.
Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des
geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz
(Art. 3 Abs. 2 KG).
Dem Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG ist gemäss der Rechtsprechung des
Bundesgerichts in den Entscheiden in Sachen Hors-Liste Medikamente
(Publikumspreisempfehlungen betreffend Cialis, Levitra und Viagra) nur in
restriktiver Weise Geltung zu verschaffen. Ein Ausschluss des Kartellge-
setzes ist gemäss dieser Rechtsprechung nur gestützt auf eine klare ge-
setzliche Grundlage möglich, die ein wettbewerbsbehinderndes Verhalten
verordnet oder zulässt (Urteile des BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014,
2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom 28. Januar 2015, je E. 2.2.3 m.H. auf
BGE 129 II 497 E. 3.3.3). Weiter behält Art. 3 Abs. 1 KG gemäss dieser
Rechtsprechung nur Normen vor, welche den gleichen Sachverhalt unter
gleichen Gesichtspunkten unterschiedlich beurteilen, wenn also eine
Normkollision vorliegt. Normen, welche demgegenüber einen Sachverhalt
nach unterschiedlichen Gesichtspunkten regeln, gelangen nebeneinander
zur Anwendung und schliessen sich nicht gegenseitig aus (Urteile des
BGer 2C_75/2014, 2C_77/2014, 2C_79/2014 und 2C_80/2014 vom
28. Januar 2015, je E. 2.4.1 m.H. auf BGE 137 II 199 E. 3.4 und Urteil des
BGer 2A.142/2003 vom 5. September 2003 E. 4.1.3).
Die Vorinstanz hat das Verhältnis des Bundesgesetzes vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und
von aargauischen vergaberechtlichen Erlassen zum Kartellgesetz geprüft
(vgl. Verfügung, Rz. 918 ff.). Dabei hat die Vorinstanz die Frage aufgewor-
fen, ob Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts, welche der zu-
ständigen Behörde erlauben, einen allenfalls erfolgten Zuschlag beim Vor-
liegen von Submissionsabsprachen zu widerrufen, die Teilnehmer der Sub-
missionsabsprache aus dem Verfahren auszuschliessen und/oder aus
dem Verzeichnis der qualifizierten Anbieter zu streichen, einer Anwendung
des Kartellgesetzes möglicherweise entgegenstehen (mit Verweis auf
B-880/2012
Seite 34
Art. 11 Bst. e BöB und auf § 28 Abs. 1 Bst. e des Aargauischen Submissi-
onsdekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910]). Diese Frage
hat die Vorinstanz zu Recht unter Bezugnahme auf die bestehende ein-
schlägige Rechtsprechung verneint.
Wie die Vorinstanz korrekt folgert, kann ein und derselbe Sachverhalt (Sub-
missionsabsprache) Gegenstand sowohl des submissionsrechtlichen als
auch des kartellrechtlichen Verfahrens sein. Nach einhelliger Lehre und
Rechtsprechung ist die parallele Anwendung der Vorschriften des öffentli-
chen Beschaffungsrechts und des Kartellgesetzes hinsichtlich Sachverhal-
ten zulässig, welche Tatbestände des Gesetzes über das öffentliche Be-
schaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen (vgl. Urteil des
BGer 2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3; Urteil des BVGer B-
420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 4; Entscheid der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen [REKO/WEF] FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004
E. 5; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum neuen Vergaberecht
des Bundes, 1999, These Rz. 28.3, S. 75; PETER GALLI/DANIEL LEH-
MANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER, Öffentliche Beschaffungen und Kar-
tellrecht, AJP 1/2003 S. 23 ff.).
Des Weiteren ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch keine Bestim-
mungen des aargauischen Vergaberechts oder andere Vorschriften er-
sichtlich sind, die einen Vorbehalt gemäss Art. 3 KG begründen könnten.
Eine Normkollision zwischen den Vorschriften des Vergabe- und Kartell-
rechts im Sinne der eingangs erwähnten jüngsten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 KG liegt nicht vor. Denn vergaberechtliche
Verfahren und Vorschriften zielen gerade nicht darauf ab, Wettbewerb nicht
zuzulassen, sondern verfolgen im Gegenteil (u.a.) das Ziel der Stärkung
des Wettbewerbs unter den Anbieterinnen und Anbietern (vgl. in diesem
Sinne Entscheid REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1,
m.w.H.).
Das Kartellgesetz ist vorliegend somit anwendbar.
B-880/2012
Seite 35
Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung von
Verfahrensgarantien der EMRK und der BV im vorinstanzlichen Verfahren
(E. 5), eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (E. 6) sowie eine Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung (E. 7).
5. Rüge der Verletzung von Verfahrensgarantien der EMRK und der
BV im vorinstanzlichen Verfahren
5.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Mit Stellungnahme vom 14. März 2013 zur ergangenen bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung in Sachen Publigroupe (vgl. im Sachverhalt unter
B.e) rügen die Beschwerdeführerinnen pauschal, das bisherige Verfahren
vor der Vorinstanz entspreche den Anforderungen der Verfahrensgarantien
von EMRK und BV (beides zitiert im Sachverhalt unter B.e) in keiner Weise.
Gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts in Sachen Publigroupe sei das
Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz gehalten, sich vertieft
mit den Beschwerdepunkten der Beschwerdeführerinnen auseinanderzu-
setzen, sich ein eigenes Bild des Verfahrens vor der Vorinstanz zu ver-
schaffen und die rechtserheblichen Tatsachen eigenständig festzulegen
und zu würdigen. Auch die ausgesprochenen Sanktionen habe das Bun-
desverwaltungsgericht uneingeschränkt auf deren Vereinbarkeit mit den
relevanten Rechtsnormen sowie auf ihre Verhältnismässigkeit zu überprü-
fen. Angesichts der unvollständigen, fehlerhaften sowie einseitigen Be-
weiserhebung durch die Vorinstanz sei dies allerdings schwierig bis un-
möglich. Im Umfang, wie das Bundesverwaltungsgericht die Mängel nicht
heilen könne, leide die angefochtene Verfügung an einem Verfahrensman-
gel und sei vollumfänglich aufzuheben (vgl. Stellungnahme vom 14. März
2013, Rz. 11 f.).
B-880/2012
Seite 36
5.2 Würdigung des Gerichts
Das Bundesgericht hat im Entscheid in Sachen Publigroupe klargestellt,
dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderung des
schweizerischen Kartellverfahrens bedarf (BGE 139 I 72 E. 4.4). Wie das
Bundesgericht – mit Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte (EGMR) in Sachen Menarini (EGMR, Menarini Diag-
nostics S.R.L. gegen Italien vom 27. September 2011, 43509/08) – festhält,
lässt es die EMRK auch in einem Kartellverfahren mit hohen Bussgeldern
zu, dass die Verwaltung im Verwaltungsverfahren Sanktionen mit straf-
rechtlichem Charakter aussprechen kann. Die Anforderungen von Art. 6
EMRK können auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt werden,
was gemäss Bundesgericht voraussetzt, dass der gerichtliche Entscheid
über die kartellrechtliche Sanktion mit voller Kognition in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht erfolgt (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.4 f.). Dabei ist es indes-
sen nicht ausgeschlossen, dass das den Verwaltungsentscheid überprü-
fende Gericht in Bereichen des Sachverständigenermessens seine Kogni-
tion zurücknehmen kann (vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5). Massgebend dafür, ob
eine Kognitionsbeschränkung den Anforderungen von Art. 6 EMRK ge-
nügt, ist der Einzelfall und insbesondere, ob das überprüfende Gericht die
vorgebrachten Rügen und Argumente Punkt für Punkt abgearbeitet hat
(vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5).
Das Bundesverwaltungsgericht wird sich im vorliegenden Urteil im Sinne
der höchstrichterlichen Rechtsprechung Punkt für Punkt mit den Argumen-
ten und Rügen der Beschwerdeführerinnen auseinandersetzen und den
gerichtlichen Entscheid in Ausübung der nach Art. 6 EMRK gebotenen
Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht fällen. Von einer durch
das Bundesverwaltungsgericht unheilbaren Verletzung von Verfahrensga-
rantien der EMRK und der BV im vorinstanzlichen Verfahren ist vorliegend
nicht auszugehen.
B-880/2012
Seite 37
6. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
Die Beschwerdeführerinnen rügen eine mehrfache Verletzung ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör:
– Die Vorinstanz habe die Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtli-
chen Gehörs verletzt (vgl. E. 6.2);
– Weiter liege eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin-
nen auf vorgängige Orientierung, Äusserung und Mitwirkung als Teil-
gehalt des rechtlichen Gehörs vor (vgl. E. 6.3).
6.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV (zitiert
im Sachverhalt unter B.e) und wird darüber hinaus zumindest für Teilele-
mente auch aus Art. 6 EMRK abgeleitet. Das rechtliche Gehör umfasst als
Teilgarantien die ordnungsgemässe Durchführung folgender Aspekte: (i)
vorgängige Orientierung über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie
den Vorwurf gegenüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststel-
lung des Sachverhalts, insbesondere durch Stellung von eigenen Beweis-
anträgen; (iii) persönliche Teilnahme am Verfahren einschliesslich der Mög-
lichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe
einer vorgängigen Stellungnahme einschliesslich der Kenntnisnahme und
Berücksichtigung durch die verfahrensleitende Instanz; (vi) Eröffnung und
Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1; Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 199, Preispolitik
Swisscom ADSL, m.w.H. auf Lehre und Rechtsprechung; Urteil des BVGer
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 6.1, Swisscom; KÖLZ/HÄNER/ BERT-
SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Aufl. 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Er-
lass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde
den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen
Elemente, bekannt geben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1681).
Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör
durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten
schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön-
nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil
des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 E. 3.4, Elektra Baselland; BGE
129 II 497 E. 2.2, Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF); Entscheid
B-880/2012
Seite 38
der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht in: RPW
2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das Verwal-
tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen,
2002, S. 275, 277).
6.2 Gehörsverletzung wegen Verletzung der Begründungspflicht?
6.2.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zunächst auf eine Verlet-
zung des Anspruchs auf eine angemessene und hinreichende Begründung
als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (vgl. Beschwerde, Rz. 56 ff.; Replik,
Rz. 14). Sie begründen dies damit, dass die Vorinstanz einzelne Hinweise
der Beschwerdeführerinnen schlicht ignoriert habe, statt darauf einzuge-
hen.
So hätten die Beschwerdeführerinnen die Durchführung weiterer Untersu-
chungshandlungen beantragt und mehrfach verlangt, dass zu den einzel-
nen Projekten Zeugen angehört werden, bei welchen es sich nicht um Ver-
fügungsadressaten handelt. Die angebotenen Zeugen seien aber weder
befragt worden, noch sei begründet worden, warum auf eine Untersuchung
der Vorwürfe und eine Befragung der Zeugen verzichtet werde. Auch hät-
ten die Beschwerdeführerinnen mehrfach darauf aufmerksam gemacht,
dass die vorinstanzliche Untersuchung im Widerspruch zum Titel der Un-
tersuchung lediglich Projekte in (...) geprüft habe, obwohl (...). Die Vo-
rinstanz habe die Einschränkung der Untersuchung nie gerechtfertigt oder
begründet. Dies, obwohl die Beschwerdeführerinnen bemängelt hätten,
dass das Untersuchungsergebnis nicht das reale Abspracheverhalten der
Verfügungsadressaten wiedergebe. Auch auf die von den Beschwerdefüh-
rerinnen in der Stellungnahme zu den Anhörungen und den Anhörungspro-
tokollen vorgetragenen Mängel sei die Vorinstanz mit keinem Wort einge-
gangen (vgl. im Sachverhalt unter A.p).
Die Vorinstanz sei somit ihrer Begründungspflicht augenfällig nicht nach-
gekommen. Wenigstens eine kurze Darlegung der Überlegungen, von wel-
chen sich die Vorinstanz habe leiten lassen, sei in Anbetracht der grund-
sätzlichen Bedeutung der zu beantwortenden Fragen zu erwarten gewe-
sen. Im Übrigen zeugten zahlreiche inhaltliche Fehler von einer unsorgfäl-
tigen und überhasteten Arbeitsweise der Vorinstanz.
6.2.2 Die Vorinstanz verneint generell, den Anspruch der Beschwerdefüh-
rerinnen auf rechtliches Gehör verletzt zu haben (vgl. Vernehmlassung,
B-880/2012
Seite 39
Rz. 21 ff., 25). Zur geltend gemachten Verletzung der Teilgarantie auf hin-
reichende Begründung nimmt die Vorinstanz gegenüber dem Bundesver-
waltungsgericht nicht ausdrücklich Stellung.
6.2.3 Die Begründungspflicht als Teilgehalt des verfassungsrechtlichen An-
spruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich für das Verfahren vor Bundesver-
waltungsbehörden unmittelbar aus Art. 35 Abs. 1 VwVG (vgl. WALD-
MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 102).
Gemäss ständiger Rechtsprechung muss die Begründung eines Ent-
scheids so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sach-
gerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild ma-
chen können. Wenigstens kurz sind die Überlegungen zu nennen, von de-
nen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Die Behörde muss sich nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Behaup-
tung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern darf sich
auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl.
BGE 139 V 496 E. 5, BGE 138 I 232 E. 5.1, BGE 133 I 270 E. 3.1, Urteil
des BGer 2A.587/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 10.2, Urteil des BVGer A-
6377/2013 vom 12. Januar 2015 E. 3.3, Urteil des BVGer B-2612/2011
vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1, je m.w.H.).
6.2.4
6.2.4.1 Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen verkennt, dass der
angefochtenen Verfügung die für den Entscheid wesentlichen Gesichts-
punkte entnommen werden können. Insbesondere ist der vorliegenden Be-
gründung mit Bezug auf jeden vorgeworfenen Einzelfall zu entnehmen, wa-
rum und gestützt auf welche Beweismittel bzw. Darstellung welcher Selbst-
anzeiger die Vorinstanz eine Beteiligung der jeweiligen Beschwerdeführe-
rin als hinlänglich erwiesen erachtet. Ebenso gehen aus der Verfügung
trotz der teilweise nicht einzelfallbezogenen Ausführungen die angewand-
ten Normen, der vorgenommene Prüfablauf sowie auch die jeweiligen öko-
nomischen und rechtlichen Schlussfolgerungen der Vorinstanz hervor.
Weiter erklärt die Verfügung nachvollziehbar die Vorgehensweise der Vo-
rinstanz bei der Bemessung der verhängten Sanktionen. Die Beschwerde-
führerinnen konnten sich anhand der vorliegenden Begründung somit ohne
Weiteres ein hinreichendes Bild über die Tragweite der Verfügung machen,
sodass sie die Verfügung sachgerecht anfechten konnten.
B-880/2012
Seite 40
6.2.4.2 Eine Verletzung der Begründungspflicht ist insbesondere nicht aus-
zumachen, soweit die Beschwerdeführerinnen beanstanden, die Vor-in-
stanz habe es unterlassen zu begründen, warum sie auf die beantragte
Durchführung weiterer Untersuchungshandlungen verzichtet habe. Denn
aus der Verfügung geht unmissverständlich hervor, dass die Vorinstanz auf
die gewünschten zusätzlichen Untersuchungshandlungen verzichtet hat,
weil der Beweis der jeweiligen Einzelfälle bereits gestützt auf die vorliegen-
den Beweismittel erbracht sei. Abzugrenzen von der hier zu beurteilenden
Gewährleistung der Teilgarantie auf hinreichende Begründung ist die
Frage, ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen
möglicherweise dadurch verletzt hat, weil sie von den Beschwerdeführe-
rinnen angebotene Beweismittel nicht abgenommen hat, ohne dass die Vo-
raussetzungen dafür erfüllt waren (vgl. E. 6.3.1).
6.2.4.3 Eine Verletzung der Begründungspflicht können die Beschwerde-
führerinnen auch nicht aus dem Umstand ableiten, dass sich die Vor-in-
stanz in der Verfügung trotz entsprechender Kritik der Beschwerdeführe-
rinnen nicht weiter zum Titel der Untersuchung und dessen Übereinstim-
mung mit dem Untersuchungsergebnis geäussert hat. Die vorliegende Be-
gründung nennt zusammen mit den nach Auffassung der Vorinstanz abge-
sprochenen Submissionsprojekten auch die relevanten Örtlichkeiten. So-
mit gibt die Begründung auch ohne die gewünschte Präzisierung bzw.
"Rechtfertigung" genügend Aufschluss über die tatsächliche örtliche Trag-
weite des vorinstanzlichen Entscheids im Verhältnis zum Untersuchungsti-
tel. Einen Anspruch auf Ausweitung der Untersuchungshandlungen auf (...)
verleiht die Begründungspflicht als Teilgarantie des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör nicht. Auch beinhaltet die Begründungspflicht offensichtlich
nicht die Pflicht der Behörde, ein angemessen begründetes Untersu-
chungsergebnis im Interesse bestimmter Verfügungsadressaten weiter zu
kommentieren, um mögliche nachteilige Auswirkungen des Entscheids auf
die Reputation der Verfügungsadressaten günstig zu beeinflussen.
6.2.4.4 Des Weiteren kann den Beschwerdeführerinnen nicht gefolgt wer-
den, soweit sie eine Verletzung der Begründungspflicht im Zusammenhang
mit der angeblichen Nichtbehandlung der Mängel monieren, welche sie in
der Stellungnahme zu den Anhörungen und den Anhörungsprotokollen vor-
getragen haben. Wie im Sachverhalt unter A.p ausgeführt, hatten im Vor-
feld dieser Eingabe bereits verschiedene Kontakte zwischen den Be-
schwerdeführerinnen und der Vorinstanz zur Protokollbereinigung stattge-
funden, worauf die Beschwerdeführerinnen der Vor-instanz ein unter-
B-880/2012
Seite 41
schriebenes Protokoll der Anhörung vom 17. Oktober 2011 zugestellt ha-
ben. Auch hatte die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen im Zusammen-
hang mit der fraglichen Kritik ergänzend die Möglichkeit gegeben, die Ton-
bandaufnahmen der Anhörung anzuhören, worauf die Beschwerdeführe-
rinnen aber verzichteten. Unter den gegebenen Umständen kann nicht von
einer Nichtbehandlung der behaupteten Mängel bzw. einer unterlassenen
Auseinandersetzung mit denselben gesprochen werden. Auch ohne spezi-
fische Ausführungen hierzu geht aus der Verfügung und dem konkreten
Verfahrensverlauf erkennbar hervor, dass die Vorinstanz die fraglichen Be-
anstandungen der Beschwerdeführerinnen entgegengenommen, teilweise
umgesetzt und im Übrigen als unbegründet zurückgewiesen hat. Nicht um
eine Frage des Gehörsanspruchs, sondern um materiell zu prüfende Fra-
gen handelt es sich, soweit die Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der
Einschätzung der Aussagekraft der in den Anhörungsprotokollen festgehal-
tenen Aussagen eine andere Rechtsauffassung vertreten als die Vo-
rinstanz (vgl. in diesem Sinne auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 und
B-8404/2010 vom 23. September 2014 je E. 3.1.6, Baubeschläge Koch
und SFS unimarket).
6.2.4.5 Hingegen weisen die Beschwerdeführerinnen zu Recht auf eine un-
sorgfältige Arbeitsweise und zahlreiche redaktionelle Fehler der Vor-in-
stanz hin. Das Bundesverwaltungsgericht musste bei der Beurteilung der
verschiedenen gegen die angefochtene Verfügung anhängig gemachten
Beschwerden allgemein eine ungenügende Sorgfalt der Vorinstanz bei der
Begründung ihres Entscheids feststellen. Nachdem bereits dem Sekreta-
riat beim Verfassen des Verfügungsantrags diverse Fehler unterlaufen
sind, erweist sich namentlich die Übersichtstabelle 7 in Rz. 1123 der Ver-
fügung in einem als grenzwertig zu bezeichnenden Umfang als fehlerhaft.
Auch die Angaben der Vorinstanz in Tabelle 5 in Rz. 1097 der angefochte-
nen Verfügung sowie die Angaben im Anhang "Detailberechnung der Sank-
tionen" haben sich als nicht verlässlich erwiesen (vgl. hierzu das Urteil des
BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3.3 ff. und E. 8.1, Erne). Teil-
weise schwer verständlich ist die Verfügung aber auch, weil sie sich (vor
allem ausserhalb der Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Pro-
jekte") wiederholt auf wenig präzise Pauschalaussagen beschränkt, ohne
sich konkret mit den spezifischen Umständen der jeweiligen Einzelfälle
auseinanderzusetzen. Unter diesen Umständen liegt eine Rückweisung
der Angelegenheit an die Vorinstanz infolge Gehörsverletzung wegen man-
gelhafter Begründung grundsätzlich durchaus nahe.
B-880/2012
Seite 42
6.2.4.6 Insgesamt ergibt sich jedoch, dass das Untersuchungsergebnis der
Vorinstanz trotz der erwähnten Mängel hinlänglich klar aus den hierzu mas-
sgeblichen Einzelfallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Ver-
fügung hervorgeht. Die vorliegende Verfügung ist zwar schwer verständ-
lich. Die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte können ihr aber
trotz der vorliegenden Mängel entnommen werden. Die Beschwerdeführe-
rinnen konnten sich anhand der Begründung insgesamt durchaus ein hin-
reichendes Bild über die Tragweite der Verfügung machen, sodass sie die
Verfügung sachgerecht anfechten konnten und gerade noch keine Verlet-
zung der Begründungspflicht als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs vorliegt.
Der Vorinstanz wird freilich nahegelegt, ihre Verfügungen in Zukunft mit der
erforderlichen redaktionellen Sorgfalt zu verfassen, d.h. namentlich auch
Übersichtstabellen so zu erstellen, dass deren Inhalt mit den übrigen Er-
wägungen der Verfügung übereinstimmt.
6.3 Gehörsverletzung wegen Verletzung des Anspruchs auf vorgän-
gige Orientierung, Äusserung und Mitwirkung?
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vorinstanz habe den An-
spruch der Beschwerdeführerinnen auf vorgängige Orientierung, Äusse-
rung und Mitwirkung als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs wie folgt verletzt
(vgl. Beschwerde, Rz. 52 ff.; Replik, Rz. 13 f.):
6.3.1 Nichtabnahme anerbotener Beweismittel
a) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Zunächst beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz
die von ihr geforderten Untersuchungshandlungen nicht an die Hand ge-
nommen habe, obwohl dies angezeigt gewesen sei. So hätten die Be-
schwerdeführerinnen mit ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag (vgl.
im Sachverhalt unter A.m) auf die führende Rolle von G20._ und
die Fortsetzung der Absprachetätigkeit von G20._ hingewiesen und
auch (vergeblich) die Befragung eines Mitarbeiters der Beschwerdeführe-
rin 3 sowie (von) G18._ zu den Vorwürfen als Zeugen beantragt.
Auch hätten die Beschwerdeführerinnen vergebens verlangt, dass
G7._ zu den Hintergründen der Markierungen auf der Birchmeier-
Liste (vgl. E. 8.6) zu befragen sei.
B-880/2012
Seite 43
b) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erblickt auch in diesem Zusammenhang keine Gehörsver-
letzung. Die getätigten Untersuchungshandlungen würden zeigen, dass
die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen der
geltend gemachten führenden Rolle (von) G20._ und der Fortset-
zung der Absprachetätigkeit durch G20._ genügend nachgegangen
sei (mit Verweis auf Verfügung, Rz. 1157 f.; vgl. Vernehmlassung, Rz. 21,
25).
c) Würdigung des Gerichts
Die Vorinstanz ist nach Art. 33 Abs. 1 VwVG grundsätzlich verpflichtet, die
ihr angebotenen Beweismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des
Sachverhalts tauglich erscheinen (vgl. BGE 137 II 266 E. 3.2). Bei der Be-
urteilung dieser Frage kommt der Vorinstanz allerdings ein gewisser Er-
messensspielraum zu. Sie kann insbesondere auf die Abnahme eines an-
gebotenen Beweises verzichten, wenn sie aufgrund bereits erhobener Be-
weise bzw. aufgrund der Aktenlage den rechtserheblichen Sachverhalt für
genügend geklärt hält und gestützt auf die Aktenlage willkürfrei annehmen
darf, dass ihre Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geän-
dert würde (sog. antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3,
BGE 134 I 140 E. 5.3; Urteil des BVGer A-1063/2014 vom 25. März 2015
E. 3.2; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 29 N. 88 und Art. 33 N. 21 f., je m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Ver-
waltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.
2013, Rz. 536 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.123c und 3.144).
Nimmt die Vorinstanz rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweise zu
rechtserheblichen Tatsachen nicht ab, ohne dass die Voraussetzungen da-
für erfüllt sind, verletzt sie das rechtliche Gehör der betroffenen Partei und
ihre Untersuchungspflicht; ausserdem ermittelt sie den Sachverhalt fehler-
haft im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG (vgl. Urteile des BVGer A-770/2013
vom 8. Januar 2014 E. 2.2.4 und A-5524/2012 vom 16. Dezember 2013
E. 5.2.1). Umgekehrt liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor,
wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet,
weil sie auf Grund der bereits abgenommenen Beweise ihre Überzeugung
gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener (antizipierter) Be-
B-880/2012
Seite 44
weiswürdigung annehmen kann, dass ihre Überzeugung durch weitere Be-
weiserhebungen nicht geändert würde (vgl. BGE 141 I 60 E. 3.3, BGE 136
I 229 E. 5.3, m.w.H.).
Der Beweggrund, aus welchem die Beschwerdeführerinnen gegenüber der
Vorinstanz beantragt haben, die angebliche führende Rolle von
G20._, die angebliche Fortsetzung der Absprachetätigkeit durch
G20._ sowie die Markierungen auf der Birchmeier-Liste weiter ab-
zuklären, kann einerseits darin bestanden haben, den Beweiswert der
Birchmeier-Liste sowie die Glaubwürdigkeit der die Beschwerdeführerin-
nen betreffenden Informationen von G20._ in Frage zu stellen. An-
dererseits zogen die Beschwerdeführerinnen mit diesen Beweisanträgen
aber vor allem in Zweifel, dass G20._ als Teilnehmer des Bonus-
programms die Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Ver-
zicht auf eine Sanktion erfüllt (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG, Art. 8 ff. SVKG [zi-
tiert im Sachverhalt unter A.d]). Soweit der Beweggrund der Beschwerde-
führerinnen in letzterem liegt, kann in der Nichtanhandnahme der entspre-
chenden Beweismassnahmen von vornherein keine Verletzung des Ge-
hörsanspruchs der Beschwerdeführerinnen erblickt werden. Denn im Fall
einer solchen Motivation waren die Beweisanträge der Beschwerdeführe-
rinnen nicht tauglich bzw. zielten überhaupt nicht darauf ab, die Vor-instanz
zu einer weitergehenden Abklärung der die Beschwerdeführerinnen betref-
fenden Sachverhalte zu bewegen.
Soweit die Beschwerdeführerinnen eine Gehörsverletzung darin sehen, mit
den Beweisanträgen vergeblich eine weitergehende Abklärung der Glaub-
würdigkeit von G20._ und der Aussagekraft der Birchmeier-Liste
hinsichtlich der sie betreffenden Sachverhalte verlangt zu haben, gilt es
festzuhalten, dass die Vorinstanz entsprechende zusätzliche Abklärungen
unter Berufung auf die übrigen abgenommenen Beweise und die gestützt
darauf bereits gebildete Einschätzung der Sachlage als nicht mehr erfor-
derlich erachtet hat (vgl. E. 6.2.4.2). Die Vorinstanz stützt diese Annahme
zusammenfassend auf die Beurteilung der Eingaben und der Kooperation
(von) G20._, die Auswertung der Informationen der übrigen Selbst-
anzeiger, auf die weiteren vorliegenden Dokumente sowie auch auf den
persönlichen Eindruck, welchen die Vorinstanz anlässlich der Anhörung
von J._ gewonnen hat (vgl. auch die ausführliche Darstellung des
Standpunkts der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit von G20._ in
E. 8.5.6.2 und zum Beweiswert der Birchmeier-Liste in E. 8.6.1). Zum Vor-
wurf, G20._ habe die Absprachetätigkeit auch nach der Inanspruch-
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=%3CANSPRUCH+AUF+RECHTLICHES+GEH%D6R%3E+%3CBEGR%DCNDUNG+DES+ENTSCHEIDS%3E&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-229%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page229 https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=2&from_date=&to_date=&from_year=2006&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=%3CANSPRUCH+AUF+RECHTLICHES+GEH%D6R%3E+%3CBEGR%DCNDUNG+DES+ENTSCHEIDS%3E&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-I-229%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page229
B-880/2012
Seite 45
nahme der Bonusregelung fortgeführt, äussert sich die angefochtene Ver-
fügung im Rahmen der Beurteilung, ob G20._ die Bedingungen für
einen vollständigen Sanktionserlass gemäss Art. 8 SVKG erfüllt (vgl. Ver-
fügung, Rz. 1156 f.).
Dass die Vorinstanz aufgrund der bereits vorliegenden Beweise in antizi-
pierter Beweiswürdigung angenommen hat, die Abnahme der von den Be-
schwerdeführerinnen geforderten weiteren Untersuchungshandlungen
würde voraussichtlich weder zu wesentlichen neuen Erkenntnissen mit Be-
zug auf die Glaubwürdigkeit von G20._ noch der Birchmeier-Liste
führen, erscheint nachvollziehbar und jedenfalls keineswegs willkürlich. Im
Umstand, dass die Vorinstanz die beantragten zusätzlichen Beweismass-
nahmen nicht an die Hand genommen hat, kann weder eine Überschrei-
tung oder ein Missbrauch des der Vorinstanz zuzubilligenden Ermessens
noch eine unangemessene Ermessensausübung erblickt werden (vgl.
Art. 49 Bst. a und c VwVG). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Beschwerdeführerinnen liegt in diesem Zusammenhang somit nicht vor.
Nicht an dieser Stelle ist zu beantworten, ob die Vorinstanz die den Be-
schwerdeführerinnen vorgeworfenen Abredebeteiligungen gestützt auf die
vorliegenden Informationen (von) G20._ bzw. die Angaben in der
Birchmeier-Liste rechtsgenüglich nachweisen kann (vgl. E. 8).
6.3.2 Zusatzbefragung ohne Orientierung und Gewährung von Mitwir-
kungs-/Äusserungsrechten
a) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Zur Begründung der gerügten Gehörsverletzung bringen die Beschwerde-
führerinnen weiter vor, sie hätten auf Umwegen vernommen, dass die
Vorinstanz die verantwortlichen Personen von G20._ als Reaktion
auf die vorstehend genannten Beschuldigungen betreffend führender Rolle
und Weiterführung der Abredetätigkeit noch einmal gesondert befragt
habe. Dies jedoch ohne Information der Beschwerdeführerinnen und auch
ohne Einräumung der Gelegenheit, zu den Antworten von Birch-meier Stel-
lung nehmen zu können. Somit habe die Vorinstanz die Verfügungsadres-
saten ungleich behandelt und den Beschwerdeführerinnen das rechtliche
Gehör verweigert.
b) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz betont, dass die von den Beschwerdeführerinnen behaup-
tete "geheime" Befragung von G20._ nie stattgefunden habe (vgl.
B-880/2012
Seite 46
Vernehmlassung, Rz. 22, 25). Die Behauptung der Beschwerdeführerin-
nen entbehre jeder Grundlage und treffe nicht zu. Die Befragung aller Ver-
fügungsadressaten – auch von G20._ – sei den übrigen Parteien
jeweils mitgeteilt und für alle Parteien öffentlich durchgeführt worden. In die
entsprechenden Protokolle hätten alle Parteien Einsicht gehabt. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten sich zu sämtlichen Beweismitteln äussern
können.
c) Würdigung des Gerichts
Angesichts der vorliegenden Akten und dieser Klarstellung besteht keine
Veranlassung anzunehmen, dass entgegen der Darstellung der Vor-in-
stanz eine zusätzliche Befragung von G20._ ohne Orientierung der
Beschwerdeführerinnen bzw. Gewährung der Mitwirkungs- und Äusse-
rungsrechte stattgefunden hat. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
liegt in diesem Zusammenhang somit nicht vor.
B-880/2012
Seite 47
6.3.3 Mangelhafte Anhörungen
a) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Schliesslich sehen die Beschwerdeführerinnen eine Gehörsverletzung
auch im konkreten Verlauf der Anhörungen der Parteien durch die Vor-in-
stanz (vgl. Beschwerde, Rz. 55, 11). Die Beschwerdeführerinnen bean-
standen, dass die Anhörungen unvollständig gewesen seien, nicht zur nö-
tigen Aufklärung beigetragen hätten und "insgesamt zu bemängeln" seien.
Die gestellten Fragen hätten alle Fälle betroffen, zu welchen vermeintlich
Beweisstücke vorgelegen seien. Statt einer vertieften Prüfung der Tatsa-
chen habe die Vorinstanz anlässlich der Anhörung vom 24. Oktober 2011
einzig versucht, eine Bestätigung für die bereits vorgenommene Würdi-
gung der wenigen Schriftstücke zu finden.
Auf die bezüglich mehreren Fällen beantragte Befragung der Parteien und
von Zeugen habe die Vorinstanz mehrheitlich verzichtet. Dabei wäre es
entscheidend gewesen, vor allem die Selbstanzeigen der Unternehmens-
gruppe Q._, welche nur sehr oberflächlich und unsubstantiiert ein-
gegeben worden seien, zu prüfen. Die Vorinstanz habe es aber unterlas-
sen, die "Kronzeugen" G5._ und G8._ ganz gezielt zu den
zahlreichen Widersprüchen und Falschbezichtigungen zu befragen. Dies,
obwohl die Vorinstanz auf die Ungereimtheiten aufmerksam gemacht wor-
den sei und das Resultat einer solchen Befragung das in der Verfügung
präsentierte Bild der Tatsachen entscheidend verändert hätte. Zu all den
einzig auf den mangelhaften Selbstanzeigen der Unternehmensgruppe
Q._ basierenden Anschuldigungen seien weder der Selbstanzeiger
noch die anwesenden Vertreter der Beschwerdeführerinnen befragt wor-
den. Aus heutiger Sicht hätten die Anhörungen einzig dem Zweck gedient,
das bereits gefasste Urteil der Vorinstanz zu bestätigen.
b) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet, ihr könne auch im Zusammenhang mit der
Durchführung der Anhörungen nicht vorgeworden werden, das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt zu haben (vgl. Vernehmlas-
sung, Rz. 23 f.; Duplik, Rz. 7). Dieses gebe den Parteien das Recht, sich
zum Sachverhalt und zu den Vorwürfen zu äussern. Ein Recht darauf, dass
die Verfahrensleitung ihnen oder anderen Parteien bestimmte Fragen
stelle, ergebe sich aus dem rechtlichen Gehör nicht. Die Beschwerdefüh-
rerinnen hätten ausführlich schriftlich und mündlich zu all den Anschuldi-
gungen Stellung nehmen können. Während den Anhörungen hätten sie die
B-880/2012
Seite 48
Gelegenheit gehabt, sich zu den ihnen relevant erscheinenden Punkten zu
äussern. Zudem hätten die Beschwerdeführerinnen während den Anhörun-
gen der Selbstanzeiger die Möglichkeit gehabt, diesen Fragen zu stellen
und sie mit angeblichen Falschanschuldigungen zu konfrontieren. Zudem
hätten sämtliche Parteien nach den Anhörungen noch einmal die Gelegen-
heit gehabt, zu den Anhörungen schriftlich Stellung zu nehmen, wovon die
Beschwerdeführerinnen auch Gebrauch gemacht hätten.
c) Würdigung des Gerichts
Die Kritik der Beschwerdeführerinnen kann im Kontext des rechtlichen Ge-
hörs höchstens bedeuten, dass die Beschwerdeführerinnen ihren An-
spruch auf Mitwirkung an der Erhebung wesentlicher Beweise als Teilas-
pekt des rechtlichen Gehörs verletzt sehen. In diese Richtung deuten zu-
mindest die Beanstandungen, die Vorinstanz habe an den Anhörungen
trotz entsprechender Hinweise weder G20._ noch die Unterneh-
mensgruppe Q._ gezielt zu den geltend gemachten Widersprüchen
und Falschbeschuldigungen befragt sowie mehrheitlich auf beantragte Be-
fragungen von Parteien und Zeugen verzichtet. Einen anderen Teilaspekt
des rechtlichen Gehörs (vgl. E. 6.1) berührt die Kritik der Beschwerdefüh-
rerinnen offensichtlich nicht.
Werden Anhörungen im Sinne von Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG
durchgeführt, geht es im Wesentlichen darum, dass die Vorinstanz offene
Fragen klären und sich ein unmittelbares Bild von den Parteien und vom
Sachverhalt machen kann. Die Verfahrensführung liegt dabei bei der Vor-
instanz. Neben der Auswahl der Sachverhalte mit ergänzendem Klärungs-
bedarf obliegen ihr auch die Festlegung des Ablaufs der Anhörungen und
die Durchführung der Befragungen. Zum Recht der Parteien auf Mitwirkung
bei einer Anhörung zu zählen ist vorab unstrittig die Möglichkeit, die Fragen
der Vorinstanz beantworten und die relevanten Sachverhalte angemessen
aus eigener Sicht schildern zu können. Auch umfasst das Recht der Par-
teien auf Mitwirkung im Rahmen einer Anhörung in der Regel die Möglich-
keit, den Ausführungen und Befragungen der übrigen Beteiligten beizu-
wohnen sowie einen Anspruch zur Stellung von Ergänzungsfragen und
auch zum Hinweis auf angeblich falsche Darstellungen. Zudem müssen
sich die Befragten unbestrittenermassen zur Protokollierung der Aussagen
äussern können und dabei namentlich die Möglichkeit haben, die Behörde
auf unrichtig oder unvollständig protokollierte Passagen hinzuweisen (vgl.
die Konkretisierung des Rechts auf Mitwirkung an der Beweiserhebung in
Art 18 VwVG mit Bezug auf Zeugeneinvernahmen sowie zum Ganzen
B-880/2012
Seite 49
WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 18
N. 16 und Art. 29 N. 85 ff., 91 je m.H.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 109).
Eine Verletzung dieser Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerinnen
durch die Vorinstanz liegt nicht vor. Vielmehr erhielten auch die Beschwer-
deführerinnen bei der Anhörung die Möglichkeit, sich in einem Plädoyer zu
ihrer Sache zu äussern, worauf die Fragen der Vorinstanz folgten. Am Ende
der Befragung einer Partei bestand für alle anwesenden Parteien die Mög-
lichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen. Schliesslich konnten die Par-
teien am Ende ihrer Anhörung jeweils ein kurzes Schlusswort halten und
nach den Anhörungen schriftlich zu den Anhörungen und den Anhörungs-
protokollen Stellung nehmen (vgl. auch bereits im Sachverhalt unter
A.n ff.). Wie die Vorinstanz richtig ausführt, konnten sich die Beschwerde-
führerinnen an den Anhörungen nicht nur zu den relevanten Punkten äus-
sern, sondern hatten durchaus auch die Möglichkeit, den Selbstanzeigern
Fragen zu stellen und diese mit allfälligen Falschbeschuldigungen zu kon-
frontieren. Im Anschluss an die Anhörungen gewährte die Vorinstanz den
Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme,
wovon diese ausführlich Gebrauch gemacht haben. Zudem nahmen die
Beschwerdeführerinnen ihr Recht auf Mitwirkung an der Beweiserhebung
auch durch die schriftliche Ergänzung ihrer während der Anhörung vom
17. Oktober 2011 gemachten Aussagen wahr (vgl. [...]).
Eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerinnen auf Mitwirkung
an der Beweiserhebung ist daher nicht auszumachen. Einen Anspruch da-
rauf, dass die Vorinstanz im Rahmen einer Anhörung spezifisch ge-
wünschte Sachverhalte oder als unglaubwürdig erachtete Beweismittel
aufgreift bzw. den Befragten bestimmte Fragen stellt, verleiht das Recht
auf angemessene Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts nicht.
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerinnen kann
im Sinne des unter E. 6.3.1 Ausgeführten auch nicht darin erblickt werden,
dass die Vorinstanz an den Anhörungen in vorweggenommener Beweis-
würdigung davon abgesehen hat, gewisse zusätzlich beantragte Partei- o-
der Zeugenbefragungen durchzuführen.
B-880/2012
Seite 50
Im Übrigen könnte die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, die Vor-
instanz habe anlässlich der Anhörung einzig versucht, eine Bestätigung für
die angeblich bereits vorgenommene Würdigung der wenigen Schriftstü-
cke zu finden, höchstens als Vorwurf aufgefasst werden, die Vor-instanz
oder der befragende Präsident habe zum Zeitpunkt der Anhörungen bereits
eine abschliessende Meinung über den Ausgang des Verfahrens gefasst
gehabt und sei deshalb befangen gewesen. Um eine Frage des Gehörs-
anspruchs geht es dabei nicht. Gleiches gilt für die Auffassung der Be-
schwerdeführerinnen, die Anhörungen hätten einzig dem Zweck gedient,
das angeblich bereits gefasste Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Die Kri-
tik der Beschwerdeführerinnen überzeugt aber auch bei einer Würdigung
unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Befangenheit nicht (vgl. Art. 22
KG i.V.m. Art. 10 VwVG). Denn insgesamt liegen vorliegend keine Um-
stände vor, gestützt auf welche bei objektiver Betrachtung auf einen An-
schein der Befangenheit des Präsidenten der Vorinstanz oder gar der Vo-
rinstanz als Ganzes geschlossen werden müsste.
Die Durchsicht der vorliegenden Anhörungsprotokolle ergibt namentlich
keine Veranlassung zur Annahme, dass die Vorinstanz die Befragungen
willkürlich auf gewisse gut dokumentierte Fälle beschränkte bzw. dass es
der Vorinstanz oder dem befragenden Präsidenten einzig darum gegangen
sein könnte, eine Bestätigung für das "bereits gefasste Urteil" zu erlangen.
Bei der Beurteilung des Anhörungsverlaufs auf das Vorliegen eines Aus-
standgrundes gilt es namentlich zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt
der Anhörungen bereits umfangreiche Sachverhaltsabklärungen vorlagen,
welche in ihrer Gesamtheit die Grundlage für die Vervollständigung der vo-
rinstanzlichen Meinungsbildung im Rahmen der Anhörungen bilden. Die
Konfrontation der Parteien mit früher gemachten Aussagen und mit vor-
handenen schriftlichen Beweismitteln stellt durchaus eine zulässige Befra-
gungstechnik dar, um der Vorinstanz zu ermöglichen, sich anlässlich einer
Anhörung ergänzend zu den Untersuchungsakten ein unmittelbares Bild
von den Parteien und vom Sachverhalt zu machen. Der Zweck, eine mög-
lichst unvoreingenommene und spontane Darstellung zu erhalten, wird
nicht beeinträchtigt, indem die Vorinstanz den Parteien anlässlich einer An-
hörung unter Vorhalt bestehender Aussagen bzw. Beweismittel ergän-
zende Fragen stellt. Ebenso wenig vermag der Umstand, dass die Vo-
rinstanz eine vorweggenommene Beweiswürdigung vorgenommen hat,
eine Befangenheit zu begründen (vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 33 N 22).
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Die Rüge, die Vorinstanz habe das rechtliche Gehör durch "insgesamt zu
bemängelnde" bzw. "unvollständige" Anhörungen verletzt, ist somit nicht
nur unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs, sondern auch mit
Blick auf eine allfällig sinngemäss geltend gemachte Befangenheit unbe-
gründet.
6.4 Schlussfolgerungen
Die Rügen der Beschwerdeführerinnen zum rechtlichen Gehör erweisen
sich zusammenfassend als unbegründet.
7. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und der Un-
schuldsvermutung
7.1 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter eine Verletzung des Untersu-
chungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung:
Hinsichtlich der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes werfen die Be-
schwerdeführerinnen der Vorinstanz zusammenfassend vor, diese habe
pflichtwidrig keine umfassende Sachverhaltsabklärung vorgenommen. Die
Untersuchung sei unvollständig geführt worden und die Verfügung gebe
die tatsächlichen Geschehnisse nur unvollständig wieder. Der Vorwurf des
kartellrechtlich unzulässigen Verhaltens basiere auf nicht rechtsgenüglich
ermittelten oder auf unzureichend oder falsch interpretierten Akten und
Aussagen. Das Abstützen auf unklare Belege und unglaubwürdige Aussa-
gen ohne selbst weitere Beweise zu erheben, verletze den Untersuchungs-
grundsatz. Die Vorinstanz habe diesen Grundsatz in stossender Art und
Weise verletzt, indem sie sich lediglich auf die zumindest teilweise un-
glaubwürdigen Aussagen und Beweismittel der Selbstanzeiger beschränkt
habe. Das Versagen der Vorinstanz sei augenscheinlich, könne es doch
nicht sein, dass der Beschwerdeführerin 2 mit den vermeintlich abgespro-
chenen Projekten ein doppelt so hoher Umsatz wie den übrigen Verfü-
gungsadressaten zugestanden worden wäre (vgl. Beschwerde, Rz. 4 f., 11,
15, 49, 158; Replik, Rz. 12).
Zudem verletze die Verfügung die Unschuldsvermutung und die daraus
fliessenden Ansprüche an das Beweismass des Vollbeweises, weil die Vo-
rinstanz der ihr obliegenden Beweispflicht nach Massgabe des Grundsat-
zes "in dubio pro reo" nicht nachgekommen sei. Denn danach wäre im
Falle der Beweislosigkeit oder bei Vorliegen von Zweifeln, welche auch
B-880/2012
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eine anderslautende Interpretation der belastenden Aussagen möglich er-
scheinen lassen, auf eine Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen zu
verzichten gewesen. Es entstehe der Eindruck, dass die Vorinstanz die
vorhandenen Beweise oder Indizien immer so interpretiere, dass sie das
gewünschte Untersuchungsergebnis bestätigen. Eine andere Interpreta-
tion der Tatsachen werde vollständig ausgeblendet (vgl. Beschwerde,
Rz. 4, 6 ff.; Replik, Rz. 4, 11).
7.2 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz betont, weder den Untersuchungsgrundsatz noch die Un-
schuldsvermutung verletzt zu haben (vgl. Vernehmlassung, Rz. 8, 16). Wie
schon in der Verfügung dargestellt, sei der Sachverhalt genügend abge-
klärt worden. Die Vorinstanz habe die einzelnen Sachverhaltselemente kri-
tisch und im Zusammenhang mit allen vorhandenen Informationen gewür-
digt. Den Beschwerdeführerinnen sei die Schuld vom Staat nachgewiesen
worden. Bei objektiver Betrachtung bestünden keine Zweifel daran, dass
sich der Sachverhalt anders als in der Verfügung festgehalten zugetragen
habe.
7.3 Würdigung des Gerichts
Wie im übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch im verwaltungsrechtlichen
Kartellverfahren grundsätzlich der Untersuchungsgrundsatz, nach wel-
chem die Rechtsanwendungsbehörde den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären hat (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Urteil des BGer
2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sammelrevers). Bei belasten-
den Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet (BGE 130 II 482 E. 3.2;
AUER, in: Kommentar VwVG, 2008, Art. 12 N. 16).
Den in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen kommt ein straf-
rechtsähnlicher Charakter zu (BGE 139 1 72 E. 2.2.2, Publigroupe; BGE
143 II 297 E. 9.1, Gaba). Die Qualifizierung hat zur Folge, dass im kartell-
rechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs- und EMRK-rechtlichen
Garantien zu beachten sind, welche auch für das Strafverfahren gelten
(BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Allerdings zählt das Kartellsanktions-
verfahren primär zum Verwaltungsrecht (Urteil des BGer 2C_1065/2014
vom 26. Mai 2016 E. 8.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 142 II 268],
Publikation Sanktionsverfügung in Sachen Nikon), weshalb die Verfahrens-
garantien der EMRK nicht in voller Strenge zur Anwendung gelangen und
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im Übrigen nicht absolute Geltung beanspruchen, sondern in eine einzel-
fallbezogene Interessenabwägung einzubeziehen sind (BGE 140 II 384
E. 3.3.5, Spielbank, m.w.H.; Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Men-
schenrechte (EGMR) Nr. 73053/01 in Sachen Jussila vom 23. November
2006 Rz. 43; vgl. auch die Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. Septem-
ber 2016 E. 5.1, E. 8.1.1, Nikon und B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 651, Preispolitik Swisscom ADSL).
Die von den Beschwerdeführerinnen angerufene Unschuldsvermutung hat
die Verfassung in Art. 32 Abs. 1 BV und das Strafprozessrecht in Art. 10
Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007
(StPO, SR 312.0) verankert. Danach gilt jede Person bis zur rechtskräfti-
gen Verurteilung als unschuldig. Die EMRK verbrieft die Unschuldsvermu-
tung in Art. 6 Ziff. 2. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf die
Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I 72
E. 8.3, Publigroupe; Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 5.5.1, Nikon und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 6.4.4,
Baubeschläge Siegenia-Aubi; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum
KG, Vorbem. Art. 49a N. 248 ff.; BSK-StPO TOPHINKE, Art. 10 StPO N. 79).
Als Beweislastregel besagt die Unschuldsvermutung, dass es Sache der
Behörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus,
dass das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf, wenn
es an deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andern-
falls hat das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachver-
halt auszugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO).
Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungssanktions-
verfahren (BGE 105 Ib 117 E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 486;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz.
728). Allerdings gilt sie (auch) im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar
unbesehen des Umstands, dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien
im Verwaltungssanktionsverfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung
gelangen (BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f., Spielbank). Es ist mithin im Einzelfall
ein sachverhaltsbezogener Ausgleich zu finden. Unzulässig wäre eine Be-
weislastumkehr zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Un-
tersuchung richtet (vgl. mit weiterführenden Ausführungen das Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.2 f., Nikon).
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Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zur angeblichen Verletzung
des Untersuchungsgrundsatzes und der Unschuldsvermutung haben ei-
nen engen Bezug zum Inhalt der angefochtenen Verfügung. Hinweise auf
eine Rechtsverletzung der Vorinstanz im formellen Sinn sind weder mit Be-
zug auf den Untersuchungsgrundsatz noch die Unschuldsvermutung er-
sichtlich. Denn die Vorinstanz hat nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des
Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungslast so-
wie auch das zu erfüllende Beweismass zu jedem Zeitpunkt ausdrücklich
anerkannt (vgl. E. 8.3). Der Vorinstanz kann auch nicht vorgeworfen wer-
den, eine unzulässige Beweislastumkehr zulasten der Beschwerdeführe-
rinnen praktiziert zu haben.
Im Einzelnen werden die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen im Rah-
men der materiellen Beurteilung, d.h. nicht in einem separaten Abschnitt
unter dem Gesichtspunkt eines formellen Rechtsfehlers, zu prüfen sein
(vgl. in diesem Sinne bereits die Urteile des BVGer B-2050/2007 vom
24. Februar 2010 E. 1.1.2, Swisscom; B-8430/2010 und B-8404/2010 vom
23. September 2014 E. 3.2.1 bzw. E. 3.2.5, Baubeschläge Koch und SFS
unimarket, B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5, Nikon). Demnach
ist namentlich erst als materielle Fragestellung zu prüfen, wie der Beweis-
wert der vorliegenden Selbstanzeigen einzuschätzen ist und ob die
Schlussfolgerungen der Vorinstanz mit Bezug auf die den Beschwerdefüh-
rerinnen in den Einzelfällen angelastete Beweislage rechtmässig sind (vgl.
insbesondere E. 8.5 und E. 8.7).
Zwischenergebnis: keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest, dass
die Beschwerdeführerinnen mit ihren formellen Rügen nicht durchzudrin-
gen vermögen.
B-880/2012
Seite 55
Materielle Rechtslage
8. Feststellung rechtserheblicher Sachverhalt
8.1 Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung
8.1.1 Die Vorinstanz gelangte in der angefochtenen Verfügung zum Be-
weisergebnis, dass sich die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerde-
führerin 3 in den Jahren 2006 bis 2009 – die Beschwerdeführerin 2 als han-
delnde Tochtergesellschaft der Beschwerdeführerin 1 – wiederholt an un-
zulässigen Submissionsabsprachen beteiligt hätten (vgl. zur vorinstanzli-
chen Qualifizierung der Beschwerdeführerin 3 als eigenes Unternehmen
bis zu deren Übernahme durch die Beschwerdeführerin 1 E. 3.3 ff. sowie
im Sachverhalt unter A.r). Der Vorwurf besteht jeweils darin, dass sich die
angeblich abredebeteiligte Beschwerdeführerin entweder durch eine
Schutznahme oder durch die Einreichung einer Stützofferte an der jeweili-
gen Ausschreibung beteiligt habe.
Für die Beurteilung der Frage, welche Abredefälle den Beschwerdeführe-
rinnen konkret angelastet werden, sind die Ausführungen der Vorinstanz
im Abschnitt "A.6 Spezifische Projekte" der Verfügung massgeblich (vgl. in
diesem Sinne bereits E. 6.2.4.6). Denn die Vorinstanz hat in diesem Ab-
schnitt der Verfügung die Submissionsprojekte beschrieben, in welchen sie
"das Vorliegen einer unzulässigen Absprache als bewiesen erachtet", wo-
bei sie am Schluss einer Einzelfallanalyse je das Ergebnis der Abklärungen
zum jeweiligen Projekt zusammengefasst hat (vgl. Verfügung, Rz. 108,
117).
8.1.2 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Schutznahme
macht die Verfügung zusammenfassend geltend, die Beschwerdeführerin-
nen hätten mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschreibungs-
teilnehmern einvernehmlich festgelegt, dass die Beschwerdeführerin 2
bzw. die Beschwerdeführerin 3 den fraglichen Submissionsauftrag als so-
genannte Schutznehmerin erhalten soll.
Die Verfügung unterscheidet zwischen "erfolgreichen" und "nicht erfolgrei-
chen" Schutznahmen (vgl. Verfügung, Rz. 6 und Fussnote 267):
– Bei den "erfolgreichen" Schutznahmen hält es die Verfügung für bewie-
sen, dass die ausschreibende Stelle den Zuschlag für die Arbeitsaus-
führung – wie von den Abredebeteiligten beabsichtigt – an die desig-
nierte Schutznehmerin erteilt hat, sodass diese die Arbeiten im Sinne
B-880/2012
Seite 56
der Übereinkunft ausführen konnte und die Zuschlagsmanipulation aus
der Sicht der Abredebeteiligten somit geglückt ist.
– Von "nicht erfolgreichen" Schutznahmen spricht die Verfügung demge-
genüber dann, wenn die ausschreibende Stelle letztlich nicht die von
den Abredebeteiligten zuvor einvernehmlich ausgewählte Schutzneh-
merin mit der Arbeitsausführung beauftragt hat, sondern dem Angebot
eines anderen Ausschreibungsteilnehmers den Vorzug gab. Bei dieser
Sachlage führte die Zuschlagsmanipulation aus der Sicht der Abrede-
beteiligten somit nicht zum gewünschten Resultat.
8.1.3 In den Fällen der angeblichen Abredebeteiligung durch Einreichung
einer Stützofferte wirft die Verfügung den Beschwerdeführerinnen eben-
falls vor, sich mit anderen (tatsächlichen oder potentiellen) Ausschrei-
bungsteilnehmern über die Steuerung des Zuschlags der fraglichen Aus-
schreibung verständigt zu haben.
Die Verfügung sieht die Vereinbarung der Beteiligten hier darin, dass ein
anderer Ausschreibungsteilnehmer als eine Beschwerdeführerin den Sub-
missionsauftrag (als Schutznehmer) erhalten sollte. Die Verfügung hält es
in den Fällen der Einreichung einer Stützofferte für erwiesen, dass die Be-
schwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die Offerte des ge-
schützten Ausschreibungsteilnehmers bewusst überboten und die eigene
Offerte somit nur zum Schein eingereicht hat, um den Zuschlag zugunsten
des geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern.
Vergleichbar zu den Schutznahmen unterscheidet die Verfügung zwischen
"erfolgreichen" und "nicht erfolgreichen" Stützofferten (vgl. Verfügung,
Rz. 7 und Fussnote 272):
– Um eine "erfolgreiche" Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 bzw. der
Beschwerdeführerin 3 handelt es sich nach der – auch vorliegend ver-
wendeten – Terminologie der Vorinstanz, wenn der Ausschreibungsteil-
nehmer, für welchen die fragliche Beschwerdeführerin die Stützofferte
laut dem Beweisergebnis der Verfügung eingereicht hat, den Zuschlag
aufgrund der vereinbarten Abstimmung des Offertverhaltens auch er-
halten hat.
– "Nicht erfolgreich" war eine Stützofferte dann, "wenn ein anderes als
das geschützte Unternehmen den Auftrag erhalten hat" (vgl. Fussnote
272 der Verfügung).
B-880/2012
Seite 57
8.1.4 In zeitlicher Hinsicht unterscheidet die angefochtene Verfügung so-
dann zwischen Schutznahmen, welche laut Beweisergebnis der Verfügung
in den Zeitraum ab dem 8. Juni 2006 bis zum 7. Juni 2009 fallen, und
Schutznahmen, welche laut Verfügung bereits vor dem 8. Juni 2006 erfolg-
ten.
Die erste Kategorie betrifft die dreijährige Periode vor der Untersuchungs-
eröffnung am 8. Juni 2009. Die Verfügung bezeichnet solche Schutznah-
men entsprechend als Schutznahmen der "letzten drei Jahre" und zeitlich
frühere als "weitere" Schutznahmen.
8.1.5 Die Bedeutung dieser Unterscheidungen besteht namentlich darin,
dass sie sich auf die Sanktionsbemessung der Vorinstanz ausgewirkt ha-
ben. So hat die Verfügung den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG einzig an-
hand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche die Untersuchungsadres-
saten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen Schutznahmen der letz-
ten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung am 8. Juni 2009 erzielt ha-
ben. Obwohl ein Schutznehmer auch mit einer "weiteren" Schutznahme –
welche (falls bewiesen) also vor dem 8. Juni 2006 erfolgte – einen unmit-
telbaren Umsatz generierte, berücksichtigt die Sanktionsbemessung der
Vorinstanz solche "weiteren" Schutznahmen nicht als Grundlage für den
Basisbetrag.
Allerdings behandelt die Verfügung die vor dem 8. Juni 2006 erfolgten (d.h.
"weiteren") Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG.
Als solche erschwerenden Umstände berücksichtigt die Verfügung neben
den "weiteren" Schutznahmen zudem auch die als erwiesen erachteten
(erfolgreichen wie nicht erfolgreichen) Stützofferten sowie die laut Vo-
rinstanz bewiesenen nicht erfolgreichen Schutznahmen (vgl. Verfügung,
Rz. 1108 ff.).
Je nach der Anzahl solcher – als erschwerende Umstände berücksichtigter
– übriger Abredebeteiligungen erhob die Verfügung prozentuale Sanktions-
zuschläge: Liegen laut Verfügung drei bis zehn solche übrigen Abredebe-
teiligungen vor, wurden die Basisbeträge um 50% erhöht. Bei elf bis zwan-
zig übrigen Abredebeteiligungen erfolgte eine Erhöhung des Basisbetrags
um 100%, bei mehr als zwanzig übrigen Abredebeteiligungen eine Erhö-
hung um 200% (vgl. Verfügung, Rz. 1113, 1126 ff.).
B-880/2012
Seite 58
Im Sinne dieses abgestuften Systems erhöhte die Verfügung den Basisbe-
trag der Beschwerdeführerin 2 um 200% sowie den Basisbetrag der Be-
schwerdeführerin 3 um 50%. Dies in der Annahme, dass sich die Be-
schwerdeführerinnen – abgesehen von den vorgeworfenen erfolgreichen
Schutznahmen der letzten drei Jahre – über zwanzig Mal (Beschwerdefüh-
rerin 2) bzw. zwischen drei und zehn Mal (Beschwerdeführerin 3) an übri-
gen Abreden beteiligt haben (vgl. Verfügung, Rz. 1126, 1128).
8.1.6 Zusammenfassend wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen 2 und 3 gemäss den hierfür entscheidenden Ausführungen der Vor-
instanz in den einzelnen Fallanalysen im Abschnitt "Spezifische Projekte"
der Verfügung vor, sich an den folgenden "einzelnen Projekten" in der fol-
genden Form beteiligt zu haben (vgl. ergänzend die Ausführungen unter
E. 6.2.4.5 zur ungenügenden Sorgfalt der Vorinstanz bei der Begründung
ihres Entscheids, insbesondere zu den festgestellten zahlreichen Fehlern
der Tabelle 7 in Rz. 1123 und Tabelle 5 in Rz. 1097 der angefochtenen Ver-
fügung):
Beschwerdeführerin 2:
B-880/2012
Seite 59
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009)
25, 38, 66, 74,
82, 83, 91
E. 8.7.2.1 ff.
(eingestan-
den)
65, 67, 76, 84
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
20, 24, 70, 72,
93, 108
E. 8.7.3 (aus-
drücklich be-
stritten)
"weitere"
(vor 8.6.2006) 28, 43
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich
5, 6, 7, 8, 17,
18, 22, 26, 27,
31, 35, 39, 79,
81, 94, 95, 96
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten; 79 einge-
standen: vgl.
E. 8.7.2.1 ff.)
12, 16, 32, 57,
69, 71, 80, 86,
109
E. 8.7.4 (aus-
drücklich be-
stritten)
nicht erfolgreich 1, 33, 98
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
Tabelle 1: Der Beschwerdeführerin 2 laut Verfügung vorgeworfene Beteili-
gungen.
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
B-880/2012
Seite 60
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009) 86
E. 8.7.2.1 ff.
(eingestan-
den)
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich
8, 28, 38, 39,
91, 96
E. 8.7.2.5 ff.
(nicht spezi-
fisch bestrit-
ten)
7, 16
E. 8.7.5 (aus-
drücklich be-
stritten)
Tabelle 2: Der Beschwerdeführerin 3 laut Verfügung vorgeworfene Beteili-
gungen.
B-880/2012
Seite 61
8.1.7 Im Übrigen geht die angefochtene Verfügung davon aus, dass sie
den Adressatinnen der vorliegenden Untersuchung eine "explizite Verein-
barung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall Strassenbeläge Tes-
sin" nicht nachweisen konnte (vgl. Verfügung, Rz. 959; mit Verweis auf
RPW 2008/1 S. 95 f. Rz. 82). Eine "Rahmenvereinbarung im Stil eines
strikten Rotationskartells" liegt nach dem Beweisergebnis der Vor-instanz
daher nicht vor (vgl. Verfügung, Rz. 964).
8.1.8 Dies ändert aber nichts daran, dass die Vorinstanz gleichwohl von
einem gewissen verbindenden Element als Dach zwischen den einzelnen
angeblich abgesprochenen Projekten ausgeht (vgl. dazu bereits im Sach-
verhalt unter A.r). So kommt die Verfügung zum Schluss, es liege "eine
Rahmenvereinbarung darüber vor, dass sich die Abredepartner im Falle
einer Einigung über die Zuteilung eines Zuschlags bezüglich eines konkre-
ten Projekts an ihre Vorgaben (d.h. höher zu offerieren als der Geschützte)
hielten" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Unter den "öfters an Abreden teilneh-
menden Untersuchungsadressatinnen" habe "Einigkeit darüber herrschen"
müssen, "dass die Zusagen (d.h. Stützofferten) auch eingehalten wurden"
(vgl. Verfügung, Rz. 964).
Dabei bringt die Verfügung sinngemäss zum Ausdruck, dass die Bereit-
schaft eines Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzel-
projekt nur zum Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des ge-
schützten Unternehmens zu steuern, an eine Gegenleistung geknüpft sein
muss. Diese Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in einem Ein-
zelprojekt sieht die Vorinstanz darin, dass in der Regel die abstrakte Aus-
sicht bestanden haben dürfte, "in Zukunft bei noch nicht bestimmten Pro-
jekten auch von einem Schutz profitieren zu können" (vgl. Fussnote 165
der Verfügung). Um eine einzelne Schutznahme zu erhalten, habe ein Un-
ternehmen mehrere Stützofferten einreichen müssen (vgl. Verfügung, Rz.
957).
Weiter geht die Verfügung davon aus, dass sich die erwähnte Rahmenver-
einbarung nur auf solche Tiefbauprojekte im Kanton Aargau bezieht, "in
welchen die Organisation aufgrund der Grösse bzw. der zu erwartenden
Konkurrenz möglich war und unter diesen nur auf diese Projekte, für wel-
che ein Unternehmen die Initiative für die Organisation eines Schutzes er-
griff" (vgl. Verfügung, Rz. 964). Die hohe Zahl an aufgedeckten Abreden
sei nur unter dem Dach einer solchen Rahmenvereinbarung als verbinden-
des Element zwischen den einzelnen abgesprochenen Projekten über-
haupt denkbar (vgl. Verfügung, Rz. 964).
B-880/2012
Seite 62
8.1.9 Unbesehen davon behandelt die Verfügung die den Beschwerdefüh-
rerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen nicht als einen zusammenhän-
genden Wettbewerbsverstoss, sondern als – je einzeln nachgewiesene –
Teilnahmen an Einzelsubmissionsabsprachen.
Die Geschehensabläufe und Konstellationen, welche den einzelnen Vor-
würfen zugrunde liegen, unterscheiden sich denn auch grundlegend von-
einander. Wie die gerichtliche Prüfung der Beweislage noch verdeutlichen
wird, sind die tatsächlichen Gegebenheiten der jeweiligen Einzelfälle nicht
vergleichbar (vgl. E. 8.7). Die angeblichen Kartellrechtsverstösse erfolgten
insbesondere in wechselnder Zusammensetzung. Auch stand bei neuen
Ausschreibungen jeweils grundsätzlich nicht bereits im Voraus fest, ob es
überhaupt zu Kontakten unter Mitbewerbern kommen würde und welche
Gesellschaften sich wie daran beteiligen würden. Ebenso geht die Analyse
der Vorinstanz davon aus, dass nicht sämtliche Tief- bzw. Strassenbaupro-
jekte im Kanton Aargau im untersuchten Zeitraum von Submissionsabspra-
chen betroffen waren. Die Vorinstanz hat auch nicht alle im Kanton Aargau
während des betreffenden Zeitraums öffentlich oder privat ausgeschriebe-
nen Tief- bzw. Strassenbauprojekte untersucht, sondern eine Auswahl ge-
troffen.
Der Fokus der Vorinstanz auf die einzelnen untersuchten Submissionspro-
jekte kommt sodann auch darin zum Ausdruck, dass die angefochtene Ver-
fügung jedes einzelne Submissionsprojekt als eigenen sachlich relevanten
Markt ansieht und insofern jede einzelne Submissionsabsprache als Wett-
bewerbsverstoss auf einem "eigenständigen" relevanten Markt betrachtet
(vgl. Verfügung, Rz. 983, 986).
Die Einzelfallbetrachtung der Vorinstanz hat sich namentlich auch auf de-
ren Sanktionsbemessung ausgewirkt. Dies zunächst dahingehend, als die
Verfügung mangels Vorliegens eines Rotationskartells nicht auf den jewei-
ligen Gesamtumsatz der einzelnen Unternehmen im Strassen- und Tief-
baumarkt im Kanton Aargau abstellt, sondern den Basisbetrag nach Art. 3
SVKG – wie erwähnt – anhand der kumulierten Umsätze bestimmt, welche
die Untersuchungsadressaten mit den ihnen vorgeworfenen erfolgreichen
Schutznahmen der letzten drei Jahre erzielt haben. Die Verfügung erachtet
einen Basisbetrag in der Höhe von 7% der mit diesen erfolgreichen Schutz-
nahmen erzielten Umsätze als angemessen (vgl. Verfügung, Rz. 1089,
1097, 1101 sowie Übersicht über die "Detailberechnung der Sanktionen"
im Anhang der Verfügung). Alle übrigen angeblich erwiesen Abredebeteili-
gungen behandelt die Sanktionsbemessung der Verfügung – wie ebenfalls
B-880/2012
Seite 63
bereits erwähnt – als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG, wobei je
nach der Anzahl solcher übriger Abredebeteiligungen prozentuale Sankti-
onszuschläge erhoben werden.
8.1.10 Dass die Vorinstanz im Abschnitt "Spezifische Projekte" der Verfü-
gung die Beweislage hinsichtlich jeder angeblichen Teilnahme an einer Ein-
zelsubmissionsabsprache separat geprüft hat, ist vor diesem Hintergrund
nicht zu beanstanden. Auch das Bundesverwaltungsgericht kann grund-
sätzlich kein hinreichend klares Muster erkennen, welches über das von
der Vorinstanz angenommene Dach als verbindendes Element zwischen
den einzelnen angeblich abgesprochenen Projekten hinausgeht. Eine ei-
gentliche Gesamtabrede bzw. eine Rahmenabsprache im Sinne einer vor-
gängig vereinbarten Rotation kann auch nach der Einschätzung des Bun-
desverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht nachgewiesen werden. Verhält
es sich ausnahmsweise anders, beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
entsprechend zusammenhängende Einzelfälle gemeinsam (was sich im
vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings als nicht erforderlich er-
weist).
8.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Soweit die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde die vorinstanzli-
che Einschätzung der Beweislage beanstanden (Art. 49 Bst. b VwVG, vgl.
im Einzelnen E. 8.7.2), bemängeln sie in verschiedener Hinsicht die Be-
weisführung und Beweiswürdigung der Vorinstanz (vgl. Beschwerde,
Rz. 4, 12 ff., 17 ff., 20, 50, 66, 157 ff.; Replik, Rz. 2, 4, 11, 28). Die Be-
schwerdeführerinnen betonen dabei, dass die objektive und subjektive Be-
weislast im Kartellverfahren den Wettbewerbsbehörden obliege. Die Vo-
rinstanz habe zwingend den Beweis zu führen, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 an einer unzulässigen Wettbewerbs-
abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und Bst. c KG beteiligt gewesen
seien. Der Beweis sei erbracht, wenn kein nicht zu unterdrückender Zweifel
bestehe, dass sich der Sachverhalt so zugetragen habe. Dieser Beweis-
pflicht werde in der angefochtenen Verfügung nicht nachgekommen. In ver-
schiedenen Fällen sei der erforderliche Vollbeweis nicht erbracht worden.
Die Fälle, in welchen keine Beweise vorlägen oder welche mit zahlreichen
Zweifeln behaftet seien, weil auch eine anderslautende Interpretation der
vermeintlich belastenden Aussagen und Akten möglich sei, seien bei der
Sanktionierung der Beschwerdeführerinnen unter Anwendung des Grund-
satzes "in dubio pro reo" nicht zu berücksichtigen.
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Die in allgemeiner Weise getätigten Ausführungen der Vorinstanz zur Be-
weiswürdigung und zum Beweismass reichten nicht aus, um zu begründen,
warum die Vorinstanz im Einzelfall vom Vorliegen einer Absprache über-
zeugt sei und anderslautende Interpretationen geradezu unwahrscheinlich
seien. In zahlreichen Fällen stütze sich die Vorinstanz auf sehr oberflächli-
che, teilweise offensichtlich unglaubwürdige Anschuldigungen respektive
Vermutungen von Konkurrenten ab. Die Schriftstücke, auf welche die Vo-
rinstanz Bezug nehme, würden entgegen der Behauptung aller Beteiligten
einfach so interpretiert, dass sie die Auffassung der Vorinstanz stützen.
Dies, obwohl die gegenteilige Interpretation im Sinne der einheitlichen Vor-
bringen der Verfügungsadressaten ebenfalls denkbar wäre.
Bereits das Verhältnis zwischen Stützofferten und Schutznahmen sowie
der Vergleich der mittels Absprachen von den Beteiligten je einzeln erwirt-
schafteten Umsätze würden zeigen, dass das Ergebnis der vor-instanzli-
chen Untersuchung nicht der Realität entsprechen könne. Ein derart kras-
ses Ungleichgewicht bei den durch Absprachen erzielten Umsätzen wäre
niemals von allen Beteiligten akzeptiert worden. Die Argumentation der Vo-
rinstanz gehe an der Realität vorbei, wäre doch keiner der Beteiligten bereit
gewesen, der Beschwerdeführerin 2 Aufträge über ein fast doppelt so gros-
ses Auftragsvolumen wie den übrigen Beteiligten zuzugestehen.
Abgesehen davon entspreche das Untersuchungsergebnis der Vorinstanz
auch deshalb nicht dem realen Abspracheverhalten der Mitbewerber, weil
die Vorinstanz (...). Der dadurch erzeugte Eindruck, die Beschwerdeführe-
rin 2 sei im Vergleich zu den übrigen Verfügungsadressaten in besonderem
Ausmass aktiv gewesen, entspreche nicht den Tatsachen. Die Nichtbe-
rücksichtigung der von der Beschwerdeführerin 2 bestrittenen Schutznah-
men (...). Erst dadurch werde das Untersuchungsergebnis als Ganzes
plausibel.
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8.3 Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz trägt im Wesentlichen vor, sie gehe mit den Beschwerde-
führerinnen einig, dass sie die Beweislast in den Fällen trage, in welchen
die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz eine Verletzung der Regeln
über die Beweislast vorwerfen. Die Vorinstanz habe diese Regeln aber ein-
gehalten (vgl. Vernehmlassung, Rz. 6, 10, 18 ff.; Duplik, Rz. 5 f.). Für das
Vorliegen von Wettbewerbsabreden habe die Vorinstanz in den beurteilten
Fällen jeweils den Vollbeweis erbracht. Zwar möge es sein, dass unter Um-
ständen hinsichtlich einzelner Abreden nicht jede genaue Einzelheit des
Absprachevorgehens habe eruiert werden können. Das heisse aber kei-
neswegs, dass hinsichtlich des rechtsrelevanten Sachverhalts nicht der
volle Beweis erbracht worden sei. Der entscheidwesentliche Sachverhalt
lasse sich nämlich jeweils anhand mehrerer Beweismittel – wie der Birch-
meier-Liste, den Aussagen der verschiedenen Selbstanzeiger sowie wei-
teren Dokumenten wie etwa handschriftlichen Notizen und Aufstellungen –
belegen. Diese Beweismittel würden sich gegenseitig stimmig und wider-
spruchsfrei ergänzen, wodurch sich ein schlüssiges Gesamtbild ergebe.
Die Beschwerdeführerinnen würden bloss generelle und haltlose Vorwürfe
gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz erheben.
Dass (...), möge sein. Es sei jedoch nicht nachvollziehbar, inwiefern der
Sachverhalt bezüglich der bewiesenen Abreden deshalb einseitig und un-
vollständig erhoben worden sein solle. Der Gegenstand der Untersuchung
werde ganz zu Beginn definiert und daher schon nur aus praktischen Grün-
den relativ weit gefasst. Könne eine Kartellrechtsverletzung am Ende einer
Untersuchung nur bezüglich eines Teilbereichs des Untersuchungsgegen-
stands rechtsgenüglich bewiesen werden, stelle dies keine unvollständige
Sachverhaltserhebung dar.
Zum Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, das Ergebnis der vorinstanzli-
chen Untersuchung könne bereits mit Blick auf das Verhältnis zwischen
den angeblich nachgewiesenen Stützofferten und Schutznahmen nicht der
Realität entsprechen, führt die Vorinstanz aus, es könne tatsächlich nicht
ausgeschlossen werden, dass aufgrund der Anzahl der nachgewiesenen
Abreden der unzutreffende Eindruck entstehe, einige Gesellschaften hät-
ten überproportional von Abreden profitiert. Dies stelle aber weder die
Sachverhaltsabklärung hinsichtlich der bewiesenen Abreden noch die
Glaubwürdigkeit der Selbstanzeigerinnen in Frage. Ferner habe das mög-
licherweise unzutreffende Bild der Absprachetätigkeit keinen Einfluss auf
B-880/2012
Seite 66
die rechtliche Würdigung der Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin-
nen. Welche rechtlichen Nachteile diese aus dem möglicherweise unzu-
treffenden Bild der Absprachetätigkeit hätten, sei nicht ersichtlich. Ein
Grund für eine "ungleiche Verteilung" der dargestellten abgesprochenen
Projekte sei möglicherweise, dass die untersuchten Vereinbarungen meist
in zufälligem Rhythmus geschlossen worden seien. Die Vorinstanz habe
kein Zuteilungsschema zwischen den Bauunternehmen nachgewiesen und
insbesondere weder eine Kartell-Charta noch Zuteilungslisten mit entspre-
chenden Quoten gefunden. Auch könne es neben den bewiesenen wei-
tere, nicht aufgedeckte, Abreden geben.
8.4 Allgemeine Beweisregeln
8.4.1 Verstösse gegen das Kartellgesetz sind gemäss dem auch im Kar-
tellverfahren anwendbaren Untersuchungsgrundsatz grundsätzlich durch
die Behörden zu untersuchen (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese ha-
ben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und
vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermit-
teln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderli-
chen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und voll-
ständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweis-
führungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbe-
werbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Ein-
schränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der
Parteien (vgl. zum Ganzen BGE 129 II 18 E. 7.1, Buchpreisbindung,
m.w.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, Sam-
melrevers sowie [je m.w.H.] die Urteile des BVGer B-5685/2012 vom
17. Dezember 2015 E. 4.5.1, Altimum; B-7633/2009 vom 14. September
2015 Rz. 185 ff., Preispolitik Swisscom ADSL; B-8430/2010 vom 23. Sep-
tember 2014 E. 5.1.1, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom 23. Septem-
ber 2014 E. 4.1.1, Baubeschläge Siegenia-Aubi; B-8404/2010 vom
23. September 2014 E. 3.2.4, Baubeschläge SFS unimarket; B-463/2010
vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gebro).
8.4.2 Erkenntnisquellen der amtlichen Sachverhaltsermittlung bilden (ne-
ben dem allgemeinen notorischen Wissen und dem eigenen Fachwissen
der entscheidenden Behörde) die Beweismittel, welche die Behörde er-
hebt. Gemäss der – nicht abschliessenden – Aufzählung in Art. 12 VwVG
gehören zu den Beweismitteln Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen,
Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie auch Urkunden
B-880/2012
Seite 67
und Auskünfte der Parteien (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Ver-
fahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 737 ff.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY,
in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 69 ff.; Urteil des
BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3). Im Kartellverwal-
tungsverfahren stellen zweifellos auch Auskünfte und Urkunden von
Selbstanzeigern Beweismittel dar, welche als Erkenntnisquellen zur Sach-
verhaltsermittlung beizuziehen sind.
8.4.3 Die erhobenen Beweismittel sind nach dem im Kartellverwaltungs-
verfahren ebenfalls anwendbaren Grundsatz der freien Beweiswürdigung
von den Wettbewerbsbehörden frei, ohne Bindung an förmliche Beweisre-
geln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.
m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über
den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des
BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers; Urteil des
BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum, m.w.H.).
Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind aufgrund
des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die
Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 der Bundesverfas-
sung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu beachten. Sachverhaltsmässige
Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff.
2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Par-
teien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2 und E. 8.3.1, Publigroupe).
Nicht angehen kann es, dass die Ergebnisse einer Beweiserhebung nur
dann in die Beweiswürdigung Eingang finden, wenn sie der Untermaue-
rung der eigenen Auffassung dienen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010
vom 23. September 2014 E. 7.3.46, Baubeschläge Koch und B-8399/2010
vom 23. September 2014 E. 6.3.41, Baubeschläge Siegenia-Aubi).
8.4.4 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches
Beweismass erfüllt sein muss, um einen rechtserheblichen Sachumstand
als bewiesen erachten zu können.
8.4.4.1 Als Regelbeweismass qualifiziert die Praxis grundsätzlich das Be-
weismass der vollen Überzeugung (certitude, certezza). In der kartellrecht-
lichen Praxis und in der Literatur wird hierfür verschiedentlich auch der Be-
griff "Vollbeweis" verwendet. Allerdings ist dieser Begriff nicht sachgerecht,
weil er impliziert, dass den anderen anerkannten Arten des Beweismasses
keine ausreichende Beweiskraft zukomme, was nicht der Fall ist (vgl. Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 156 f., Preispolitik
Swisscom ADSL m.H. insbesondere auf BGE 140 II 610 E. 4.1; BGE 132
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Seite 68
III 715 E. 3.1; BGE 133 III 153, 163; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III
271, 275; BERGER/NOGLER, Beweisrecht – die Last mit dem Beweis(en),
recht 2012 S. 171; BILGER, a.a.O., S. 305; RENÉ RHINOW ET AL., Öffentli-
ches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014, Rz. 999). Aus diesem Grund wird im Fol-
genden auf den Begriff "Überzeugungsbeweis" abgestellt.
Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis
als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Da-
bei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Denn die Ver-
wirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen, son-
dern es genügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des
rechtserheblichen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder
allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321
E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003 E. 3.5; Urteile des
BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3.1, Altimum,
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 157, Preispolitik Swisscom
ADSL, B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 4.3.3, Baubeschläge Sie-
genia-Aubi und B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.3, Baube-
schläge Koch, je m.w.H.).
Damit übereinstimmend besagt die Unschuldsvermutung bzw. der Grund-
satz "in dubio pro reo" in seiner Ausprägung als Beweiswürdigungsregel,
dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten
ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Be-
trachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung muss es sich hierbei um er-
hebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel handeln, d.h. um solche, die
sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen. Bei nur abstrakten und the-
oretischen Zweifeln wird die Unschuldsvermutung nicht verletzt. Denn sol-
che Zweifel sind immer möglich und absolute Gewissheit kann – wie er-
wähnt – nicht verlangt werden (vgl. BGE 124 IV 86 E. 2a; Urteile des BVGer
B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.2, Altimum; B-8430/2010
vom 23. September 2014 E. 7.4.4, Baubeschläge Koch; B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 6.4.4, Baubeschläge Siegenia-Aubi; BVGer B-
8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.10.16, Baubeschläge SFS
unimarket).
8.4.4.2 Als Ausnahme vom Regelbeweismass der vollen Überzeugung ist
der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf das Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt ("la vraisemblance
B-880/2012
Seite 69
prépondérante", "la verosimiglianza preponderante"). Nach diesem Be-
weismass gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sach-
behauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe
sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht
massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715
E. 3.1).
Ausnahmen vom Regelbeweismass liegt die Überlegung zu Grunde, dass
die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die
typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten. Eine überwie-
gende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter
Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht
möglich oder nicht zumutbar ist und insofern eine "Beweisnot" besteht (vgl.
BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271 E. 2b/aa).
8.4.4.3 Zur Frage, ob für Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis als Re-
gelbeweismass zu gelten hat, oder ob (auch) auf die überwiegende Wahr-
scheinlichkeit als Beweismass abzustellen ist, werden in Literatur und Pra-
xis unterschiedliche Meinungen vertreten (vgl. dazu m.w.H. das Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 160 ff., Preispolitik
Swisscom ADSL). Das Bundesgericht hat im Fall Publigroupe jedoch im
Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal der Marktbeherrschung ausdrücklich
festgestellt, dass die Anforderungen an den Nachweis der hierbei beste-
henden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgeset-
zes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen
und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den
Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ord-
nung zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbesondere sei nicht
zu übersehen, dass die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die
Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwie-
rig sei. In diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen
Zusammenhängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen
Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend
und nachvollziehbar erscheinen (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.2, vgl. auch
E. 9.2.3.4 dieses Urteils). Für die konkrete Beurteilung wurde dann darauf
abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, die von der Wettbewerbskommission
angeführten und ausführlich begründeten ökonomischen Zusammen-
hänge seien nicht verlässlich (vgl. BGE 139 I 72 E. 8.3.3).
8.4.4.4 Das Bundesgericht hat mithin klargestellt, dass bei komplexen wirt-
schaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhängen ein
B-880/2012
Seite 70
Nachweis auf Grundlage der Gewissheit nicht in ausreichender Weise her-
beigeführt werden kann und demzufolge auch nicht erforderlich ist. Diese
Einschätzung gilt nicht nur in Bezug auf die Feststellung der Marktbeherr-
schung, sondern letztlich für alle Tatbestandsmerkmale, soweit im Einzel-
fall entsprechende multiple Wirkungszusammenhänge bestehen.
Demzufolge ist bei Vorliegen von multiplen Wirkungszusammenhängen
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend und
nicht ein Überzeugungsbeweis erforderlich (vgl. Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 162, Preispolitik Swisscom
ADSL; entsprechend auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 vom
23. September 2014 E. 5.3.7, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom
23. September 2014 E. 4.3.7, Baubeschläge Siegenia-Aubi [je m.w.H.],
wonach im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wett-
bewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das
Beweismass zu stellen sind bzw. die Komplexität wirtschaftlicher Sachver-
halte, insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirt-
schaftlich relevanten Verhaltens, eine strikte Beweisführung vielmehr re-
gelmässig ausschliesst).
Die vorstehende Rechtsprechung bedeutet andererseits aber auch, dass
im Kartellverfahren der ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen ist,
soweit für den Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine ökonomi-
sche Analyse erforderlich ist, sondern es um "gewöhnliche" Lebenssach-
verhalte ohne multiple Wirkungszusammenhänge geht. Bei solchen Sach-
verhalten lässt der Nachweis auf Grundlage des Regelbeweismasses typi-
scherweise keine besonderen Beweisschwierigkeiten erwarten, sodass
sich eine Ausnahme vom Überzeugungsbeweis nicht rechtfertigt (vgl.
ebenso die Urteile des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.2, Nikon; B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 3.11.3, BMW; B-
5685/2012 vom 17. Dezember 2015 E. 4.5.3, Altimum).
B-880/2012
Seite 71
8.4.4.5 Um "gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszu-
sammenhänge handelt es sich namentlich, wenn wie vorliegend umstritten
ist, ob Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander einvernehmlich fest-
gelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten soll bzw. welche Aus-
schreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten Teilnehmers bewusst
überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Ausschrei-
bungsteilnehmers zu steuern. Die Beurteilung, ob sich die Beschwerdefüh-
rerinnen wie vorgeworfen an der jeweiligen Ausschreibung beteiligt haben
(d.h. ob sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen oder für einen ande-
ren Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben haben), erfor-
dert keine ökonomische Analyse. Somit ist hierfür der ordentliche Überzeu-
gungsbeweis zu erbringen.
Im Gegensatz dazu gestaltet sich die Beurteilung von möglichen Auswir-
kungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb der Natur der
Sache nach komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt-
schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch
das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter
Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beur-
teilt werden.
Ökonomische Erkenntnisse sind aber immer mit einer gewissen Unsicher-
heit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006
E. 6.2, Schweizerischer Buchhändler- und Verlegerverband SBVV, Bör-
senverein des Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht in: RPW 2006/3
S. 548 ff.; BILGER, a.a.O., S. 305). Daher muss es genügen, dass die von
Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbe-
werb wie auch allfällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwie-
gender Wahrscheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorliegen von Ef-
fizienzgründen – ausdrücklich das Urteil des BGer 2A.430/2006 vom
6. Februar 2007 E. 10.4, Sammelrevers).
8.4.4.6 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass das erforderliche Beweismass
nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erbracht werden
kann. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmit-
telbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet,
dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schluss-
folgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung
aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig, wobei
ein Indiz, einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen lässt,
und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom
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Seite 72
4. August 2009 E. 2.3, m.w.H.; Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom
22. Dezember 2004 E. 8.1, Betosan AG et al., veröffentlicht in: RPW
2005/1 S. 183 ff.).
Eine bundesrechtliche Regel, wonach Indizienbeweise nicht zulässig sind,
besteht nicht (vgl. BGE 93 II 345 E. 2, m.w.H.). Selbst im Strafprozessrecht
ist es zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je
für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine
bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen
lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu
schliessen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN,
Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 59 Rz. 14 f.). Gegen
die Zulässigkeit eines Indizienbeweises auch im Bereich kartellrechtlicher
Sanktionen nach Art. 49a KG ist daher nichts einzuwenden (vgl. in diesem
Sinne auch die Urteile des BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014
E. 5.4.20, Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014
E. 4.4.20, Baubeschläge Siegenia-Aubi).
8.4.5 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich die
Beweislastfrage, d.h. die Frage, zu wessen Lasten der beweislose Zustand
geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass derje-
nige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache trägt, der
aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom
10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; vgl. Urteil des BGer 2C_988/2014 vom
1. September 2015 E. 3.1; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. Septem-
ber 2014 E. 4.2; BVGE 2008/23 E. 4.2, m.w.H.).
Die objektive Beweislastverteilung mit Bezug auf die vorliegend gestützt
auf Art. 49a KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG auferlegten Sanktionen
ist differenziert zu betrachten. Was das Vorliegen von Wettbewerbsabre-
den im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG betrifft, gilt Folgen-
des:
Solche Wettbewerbsabreden bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf wel-
che sich die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls darauf berufen, dass
der wirksame Wettbewerb vermutungsweise beseitigt wurde. Somit ist da-
von auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden nebst der Beweisfüh-
rungslast auch die objektive Beweislast für den Nachweis des Vorliegens
von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG
tragen. Damit trägt die Vorinstanz die objektive Beweislast, was die Betei-
ligung an den vorliegend strittigen Submissionsabsprachen anbelangt.
B-880/2012
Seite 73
8.5 Beweiswert der Selbstanzeigen
Zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführerinnen bestehen so-
dann Differenzen darüber, inwiefern sich die Auskünfte und Urkunden der
Selbstanzeiger dazu eignen, den Nachweis für die den Beschwerdeführe-
rinnen vorgeworfene Beteiligung an den jeweiligen Ausschreibungen zu er-
bringen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten insbesondere die Glaub-
würdigkeit der sie betreffenden Informationen der Unternehmensgruppe
Q._ und von G20._ (vgl. dazu E. 8.5.6).
8.5.1 Zunächst werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz allge-
mein vor, die Aussagen der Selbstanzeiger ungenügend hinterfragt zu ha-
ben (vgl. Beschwerde, Rz. 4, 16, 18, 20, 30; Replik, Rz. 9). Da Aussagen
von Selbstanzeigern regelmässig aufgrund eigener Interessen in Form ei-
nes möglichst umfassenden Bonus erfolgten, liege der Verdacht nahe,
dass gewisse Selbstanzeigen nicht der Wahrheit entsprechen würden und
primär beabsichtigt sei, sich einen anderen Vorteil zu verschaffen. Teil-
weise seien die Bezichtigungen der Selbstanzeiger erwiesenermassen
falsch und unglaubwürdig. Dennoch bezeichne die Vorinstanz insbeson-
dere die Aussagen der Unternehmensgruppe Q._ als glaubwürdig
und weise entlastende Aussagen ohne jegliche Begründung als unglaub-
würdig zurück. Belastende Aussagen in Selbstanzeigen würden immer
ohne weitere Belege als glaubhaft betrachtet. Demgegenüber begegne die
Vorinstanz den entlastenden Aussagen der Verfügungsadressaten jeweils
mit der Begründung, dass keine weiteren Belege die entsprechenden Aus-
sagen bestätigen würden, weshalb diesen Ausführungen nicht gefolgt wer-
den könne. Ferner sei davon auszugehen, dass eigene Verfehlungen
grosszügig verschwiegen worden seien und die Bereitschaft zur Koopera-
tion teilweise nicht mehr als ein Lippenbekenntnis darstelle.
8.5.2 Die Vorinstanz macht demgegenüber geltend, die Ausführungen der
Selbstanzeiger kritisch und insbesondere auch unter Berücksichtigung der
Interessenlage als Selbstanzeiger gewürdigt zu haben (vgl. Verfügung,
Rz. 90, 99, 105, 107; Vernehmlassung, Rz. 12 f). Im Verlaufe der Untersu-
chung habe sich gezeigt, dass die Selbstanzeiger glaubwürdig und ihre
Aussagen verlässlich seien. Insgesamt hätten sich die Aussagen der
Selbstanzeiger durch häufige Bestätigungen mit schriftlichen Beweismit-
teln sowie durch Aussagen anderer Selbstanzeiger als zuverlässig heraus-
gestellt. Lediglich in Ausnahmefällen hätten sich Widersprüche mit Aussa-
gen von anderen Selbstanzeigern oder Dokumenten ergeben. Soweit
keine stichhaltigen abweichenden Hinweise vorlägen, könne auf die Aus-
sagen der Selbstanzeiger abgestellt werden.
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Seite 74
Zwar sei es durchaus so, dass das Aussageverhalten eines Selbstanzei-
gers (auch) von Eigennutz getrieben sei. Ein Selbstanzeiger habe ein
handfestes Interesse daran, Aussagen zu machen, um in den Genuss ei-
ner Sanktionsbefreiung oder einer Sanktionsreduktion zu kommen. Ein In-
teresse daran, unzutreffende Angaben zu machen, wecke das Bonussys-
tem allerdings nicht. Durch ein Geständnis zusätzlicher, aber fiktiver Vor-
fälle falle die Sanktionsreduktion nämlich nicht grösser aus. Im Vergleich
zu anderen "Angeschuldigten" bzw. Parteien habe ein Selbstanzeiger ein
geringeres Interesse daran, unzutreffende (belastende) Aussagen zu ma-
chen. Denn Falschaussagen seien ohne Weiteres als mangelhafte Zusam-
menarbeit mit den Wettbewerbsbehörden zu bewerten, was die Sanktions-
befreiung oder Sanktionsreduktion auf das Wesentlichste gefährde (m.H.
auf Art. 8 Abs. 2 Bst. c SVKG). Unzutreffende Angaben von anderen "An-
geschuldigten" bzw. Parteien seien für diese im Gegensatz dazu nicht mit
solch negativen Folgen verbunden.
Den Aussagen der Selbstanzeiger stünden in den meisten Fällen pau-
schale Bestreitungen der bezichtigten Unternehmen gegenüber, teilweise
gegen jegliche Evidenz. Ein lediglich pauschales Abstreiten einer Beteili-
gung, ohne widersprechende Fakten und Beweismittel zu nennen, genüge
im Fall einer anderslautenden Aussage eines Selbstanzeigers nicht, um
den Beweis für die Abrede in Frage zu stellen. Auch die Nicht-Existenz von
schriftlichen Dokumenten spreche nicht gegen die Absprachetätigkeit,
denn Submissionsabsprachen fänden in der Regel ohne Erstellung schrift-
licher Dokumente statt, bzw. würden allenfalls vorhandene Dokumente um-
gehend gelöscht. Abgesehen davon liessen die Eigenheiten von Baupro-
jekten durchaus eine spezifische Erinnerung über mehrere Jahre zu. Hin-
weise, dass die Selbstanzeiger die übrigen Parteien zu Unrecht bezichtig-
ten, lägen keine vor. Namentlich sieht die Vorinstanz keinen Grund, an der
Redlichkeit der Unternehmensgruppe Q._ oder von G20._
zu zweifeln (vgl. dazu E. 8.5.6 und E. 8.6).
B-880/2012
Seite 75
8.5.3 Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich bereits in den kartell-
rechtlichen Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge zu
den Anforderungen an die Beweisführung beim Vorliegen von Selbstanzei-
gen (vgl. Urteile des BVGer B-8430/2010, Baubeschläge Koch;
B-8399/2010, Baubeschläge Siegenia-Aubi und B-8404/2010, Baube-
schläge SFS unimarket). Dem Bundesverwaltungsgericht stellten sich da-
bei die folgenden zwei Fragen:
– erstens, ob beim Vorliegen einer Selbstanzeige in einem kartellrechtli-
chen Sanktionsverfahren die Anforderungen an das Beweismass aus
prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen (vgl. Bau-
beschläge Koch E. 5.4.2, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.2);
– zweitens die Frage, welcher Beweiswert Aussagen in Selbstanzeigen
zukommt, welche Dritt-Unternehmen belasten und von diesen Dritten
bestritten werden (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.3, Baubeschläge
Siegenia-Aubi E. 4.4.3).
8.5.4 Die erste Frage hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen
vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge verneint.
8.5.4.1 So dürfen nach der Schlussfolgerung des Gerichts die Anforderun-
gen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten bei Vor-
liegen einer Selbstanzeige auch im schweizerischen Kartellrecht weder
von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus prozessöko-
nomischen Gründen herabgesetzt werden. Dem Untersuchungsgrundsatz
sei auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang Geltung und Nach-
achtung zu verschaffen. Die Vorinstanz sei folgerichtig verpflichtet, den
Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und ab-
zuklären. Entsprechend müsse die Vorinstanz den Kartellrechtsverstoss je-
der Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Die Vorinstanz habe mit ande-
ren Worten namentlich die jeweilige Beteiligung an der Absprache indivi-
duell nachzuweisen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.35 und E. 7.4.1, Bau-
beschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.35 und E. 6.4.1).
8.5.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht begründete dies unter anderem mit
der Erkenntnis, dass sich weder im EU-Wettbewerbsrecht noch im deut-
schen Kartellrecht Anhaltspunkte für eine Einschränkung des Beweismas-
ses in Fällen von Selbstanzeigen aus prozessökonomischen Gründen fin-
den (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.26, Baubeschläge Siegenia-Aubi
B-880/2012
Seite 76
E. 4.4.26). In keinem der Fälle der jüngsten Rechtsprechung der EU-Ge-
richte sei das Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung des Unter-
suchungsgrundsatzes in Frage gestellt worden (vgl. Baubeschläge Koch
E. 5.4.9 und E. 5.4.13, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.9 und
E. 4.4.13). Auch gemäss der Selbstanzeigepraxis in Deutschland würden
im Rahmen eines Kronzeugenantrags die gleichen Anforderungen an das
Beweismass gelten wie in anderen Kartellrechtsverfahren ohne Hinweise
durch einen Kronzeugenantrag (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.14 ff., ins-
besondere E. 5.4.17; Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.14, insbeson-
dere E. 4.4.17).
8.5.4.3 Diese – das Beweismass betreffenden – Grundsätze gelten ohne
Weiteres auch für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Denn ob
in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder mehrere
Selbstanzeigen vorliegt bzw. vorliegen, kann keinen Einfluss darauf haben,
welches Beweismass für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachum-
standes erforderlich ist. Ebenso wenig wirkt sich das Vorliegen von Selbst-
anzeigen darauf aus, wer die objektive Beweislast und damit die Folgen
der Beweislosigkeit trägt. Die dargestellten allgemeinen Beweisregeln (vgl.
E. 8.4) sind zu beachten, auch wenn Selbstanzeigen vorliegen. Dies gilt
insbesondere mit Bezug auf die vorstehenden Ausführungen zum Beweis-
mass und zur Beweislastfrage (vgl. insbesondere E. 8.4.4, E. 8.4.4.4,
E. 8.4.4.5 und E. 8.4.5).
8.5.4.4 Demnach haben die Wettbewerbsbehörden namentlich unabhän-
gig vom Vorliegen von Selbstanzeigen den Überzeugungsbeweis dafür zu
erbringen, dass und welche Teilnehmer einer Ausschreibung untereinander
einvernehmlich festgelegt haben, wer den Submissionsauftrag erhalten
soll bzw. welche Ausschreibungsteilnehmer die Offerte des geschützten
Teilnehmers bewusst überbieten sollen, um den Zuschlag zugunsten des
geschützten Ausschreibungsteilnehmers zu steuern. Was die Beschwerde-
führerinnen betrifft, ist es somit ebenfalls unbesehen vom Vorliegen von
Selbstanzeigen an der Vorinstanz, den Beschwerdeführerinnen mit dem
Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell nachzuweisen,
dass sich diese in der vorgeworfenen Form an den jeweiligen Ausschrei-
bungen beteiligt haben (d.h. Schutznahme oder Abgabe einer Stützofferte).
B-880/2012
Seite 77
8.5.4.5 Abgesehen davon bedeutet der Umstand, dass die Vorinstanz den
Beschwerdeführerinnen grundsätzlich eine Beteiligung an "einzelnen Pro-
jekten" vorwirft und gemäss dem vorinstanzlichen Beweisergebnis kein ei-
gentliches Rotationskartell vorliegt (vgl. E. 8.1.7) nicht, dass die jeweiligen
Einzelprojekte im Rahmen der Beweiswürdigung nur isoliert betrachtet
werden dürfen. Denn es liegt auf der Hand, dass die von der Vorinstanz
geltend gemachten Manipulationen der Einzelprojekte ohne Weiteres auch
ohne "explizite Vereinbarung mit festgelegtem Rotationssystem wie im Fall
Strassenbeläge Tessin" in einem grösseren Zusammenhang zueinander
stehen können, d.h. nur unter dem Dach einer weniger umfassenden Rah-
menvereinbarung überhaupt denkbar sind (vgl. in diesem Sinne auch die
Darstellung der Vorinstanz in E. 8.1.8).
Der Vorinstanz ist insbesondere zuzustimmen, dass die Bereitschaft eines
Submissionsteilnehmers, die eigene Offerte in einem Einzelprojekt nur zum
Schein einzureichen, um den Zuschlag zugunsten des geschützten Unter-
nehmens zu steuern, in Verbindung zu einer Gegenleistung stehen muss.
Die entsprechende Gegenleistung für die Abgabe einer Stützofferte in ei-
nem Einzelprojekt kann dabei durchaus in der Aussicht bestehen, "in Zu-
kunft bei noch nicht bestimmten Projekten auch von einem Schutz profitie-
ren zu können", wenn die Abgabe einer Stützofferte nicht unmittelbar ab-
gegolten wird (vgl. Fussnote 165 der Verfügung).
8.5.5 Im Zentrum des vorliegenden Beschwerdeverfahrens steht aber vor
allem auch, welcher Beweiswert Auskünften und Urkunden von Selbstan-
zeigern zugemessen werden darf.
8.5.5.1 Auch zu dieser Thematik hat das Bundesverwaltungsgericht in den
Urteilen in Sachen Baubeschläge Stellung genommen, stellte sich doch
dort wie erwähnt (vgl. E. 8.5.3) zweitens die Frage, welcher Beweiswert
Aussagen in Selbstanzeigen zukommt, die Dritt-Unternehmen belasten
und von diesen Dritten bestritten werden. Das Bundesverwaltungsgericht
kam diesbezüglich zum Ergebnis, die Beschuldigungen eines Selbstanzei-
gers würden für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinreichen-
der Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen, wenn die belasteten
Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten. Die Behauptungen
des Selbstanzeigers seien vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu
ergänzen und zu untermauern. Auch bei einer Selbstanzeige seien umfas-
sende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhebungen durchzuführen
(vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.34 und E. 7.4.1, Baubeschläge Siegenia-
Aubi E. 4.4.34 und E. 6.4.1).
B-880/2012
Seite 78
8.5.5.2 Zur Begründung berief sich das Bundesverwaltungsgericht unter
anderem auf die Praxis der EU-Kommission und die Rechtsprechung der
EU-Gerichte, wonach weitere unterstützende Beweismittel erforderlich
sind, um die Zuwiderhandlung nachzuweisen, wenn andere Kartellanten
der Aussage des ersten Unternehmens widersprechen (vgl. Baubeschläge
Koch E. 5.4.6, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.6, je m.w.H.). Die Frage
des Beweiswerts des Kronzeugenantrags sei in der jüngsten Rechtspre-
chung der EU-Gerichte letztlich aber offen gelassen worden (vgl. Baube-
schläge Koch E. 5.4.9, Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.9, je m.w.H.).
Auch argumentierte das Bundesverwaltungsgericht wiederum rechtsver-
gleichend mit der Selbstanzeigepraxis in Deutschland, wonach Aussagen,
die im Rahmen von Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion
von Geldbussen erfolgen, unter dem Vorbehalt genereller Bedenken ste-
hen. Das Bundeskartellamt habe in seiner Bekanntmachung von 2000 an-
geführt, dass die Aussage eines Kartellmitglieds, das als Folge seiner Zu-
sammenarbeit eine erhebliche Reduktion erwartet, "mit Vorsicht zu würdi-
gen" sei und "grundsätzlich von anderen Beweisen gestützt werden"
müsse, bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die
Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen könne. Stets vorsichtig
zu würdigen seien nach der Selbstanzeigepraxis in Deutschland aber auch
die Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das kooperie-
rende Unternehmen (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.16, Baubeschläge
Siegenia-Aubi E. 4.4.16 [je m.w.H., insbesondere auf die Richtlinien des
Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom 17. April
2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000]).
8.5.5.3 Auch diesen Ausführungen (d.h. E. 8.5.5.1 f.) ist bei der nachfol-
genden Beurteilung der Beweislage grundsätzlich Beachtung zu schenken.
Demnach durften die Wettbewerbsbehörden auch in der vorliegenden Un-
tersuchung zum einen nicht einfach unkritisch auf die Richtigkeit der Anga-
ben in den Selbstanzeigen vertrauen. Zum anderen darf aber auch nicht
unbesehen von der Richtigkeit der Angaben der nicht kooperierenden Un-
ternehmen ausgegangen werden. Vielmehr waren auch vorliegend eine
vorsichtige Würdigung sowohl der Aussagen der Selbstanzeiger als auch
der Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen sowie gegebenen-
falls weitere Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhebungen angezeigt.
8.5.5.4 Unbesehen der genannten Ausführungen des Bundesverwaltungs-
gerichts in den Urteilen in Sachen Baubeschläge bleibt für die nachfol-
B-880/2012
Seite 79
gende Prüfung der Beweislage die konkrete Beurteilung der den Be-
schwerdeführerinnen angelasteten Einzelfälle massgeblich. So wird im
konkreten Einzelfall in freier Beweiswürdigung zu beurteilen sein, ob das
verlangte Beweismass für die zu beweisende Tatsache aufgrund der vor-
liegenden Beweismittel insgesamt erfüllt ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass es sich bei den Aussagen der Selbstanzei-
ger wie bei den Aussagen der nicht kooperierenden Unternehmen um Par-
teiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG handelt, die nachfolgend
frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUSKOPF/EMME-
NEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 111
ff., m.w.H.). Zudem stellen auch Urkunden von Selbstanzeigern wie von
nicht kooperierenden Unternehmen dem Grundsatz der freien Beweiswür-
digung unterliegende Beweismittel dar (vgl. E. 8.4.2 f.). Es ginge daher
nicht an, für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage eigentliche Be-
weisregeln aufzustellen. Vielmehr gilt es die vorliegenden Beweismittel im
Einzelfall frei anhand der konkreten Umstände zu prüfen und zu bewerten,
ohne sich dabei von einer schematischen Betrachtungsweise leiten zu las-
sen (vgl. BGE 133 I 33 E. 2.1).
Angesichts der gegensätzlichen Parteistandpunkte (vgl. E. 8.5.1 f.) – und
auch mit Blick auf die rechtsgleiche Beurteilung der diversen Einzelfälle –
ist es aber immerhin angezeigt, dass sich das Bundesverwaltungsgericht
im Folgenden vorab allgemein zu möglichen Auswirkungen der Bonusre-
gelung auf das Aussageverhalten sowie auch dazu äussert, welche grund-
legenden Beweislagen voneinander abzugrenzen sind. Die nachfolgenden
Ausführungen werden das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon ab-
halten, die Überzeugungskraft der vorliegenden Beweismittel bei der Beur-
teilung der Beweislage der Einzelfälle (vgl. E. 8.7) von Fall zu Fall anhand
der konkreten Umstände zu prüfen und in jeder Hinsicht frei zu bewerten.
8.5.5.5 Was die Frage von Auswirkungen der Bonusregelung auf das Aus-
sageverhalten betrifft, ist zunächst festzuhalten, dass Selbstanzeiger wie
nicht kooperierende Unternehmen der Umstand verbindet, dass sie (an-
ders als Zeugen) nicht zur wahrheitsgemässen Aussage angehalten wer-
den können. Im Unterschied zu Zeugen machen sie sich somit auch nicht
strafbar, wenn sie in einem gerichtlichen Verfahren falsche Angaben ma-
chen (vgl. Art. 307 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember
1937 [StGB, SR 311.0]). Vor diesem Hintergrund können weder Selbstan-
zeiger noch nicht kooperierende Unternehmen einen Anreiz für sich bean-
spruchen, bei ihren Auskünften die Wahrheit zu sagen.
B-880/2012
Seite 80
Die Interessenlage der Selbstanzeiger und der nicht kooperierenden Un-
ternehmen unterscheidet sich allerdings dahingehend grundlegend, als
Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit den
Wettbewerbsbehörden kooperieren müssen, um die Voraussetzungen für
den angestrebten vollständigen oder teilweisen Sanktionserlass zu erfüllen
(vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Art. 12 Abs. 1 SVKG).
Zu einer ausreichenden Kooperation zählt auch, dass Selbstanzeiger den
Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen zutreffende Informationen zur
angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung liefern. Dabei
muss eine Selbstanzeige ausdrücklich auch die nötigen Informationen zu
den Unternehmen enthalten, welche am angezeigten möglichen Wettbe-
werbsverstoss beteiligt sind (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 SVKG).
Selbstanzeiger, welche falsche Angaben machen, riskieren im Unterschied
zu Zeugen zwar keine Freiheits- oder Geldstrafe wegen falschen Zeugnis-
ses nach Massgabe des Strafgesetzbuches aber doch einschneidende
Konsequenzen. Dies im Sinne eines Bonusverlusts und somit der potenti-
ellen Auferlegung einer nicht reduzierten Verwaltungssanktion im Betrag
von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
Schweiz erzielten Umsatzes nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Interessenlage
von Selbstanzeigern ist insofern durchaus vergleichbar mit jener von in
Pflicht genommenen und somit der Strafdrohung von Art. 307 StGB unter-
stehenden Zeugen.
Im Gegensatz dazu haben Unternehmen, welche nicht mit den Wettbe-
werbsbehörden kooperieren, im Fall von falschen, unvollständigen oder
auch nur geschönten Angaben zum eigenen Verhalten bzw. zu den weite-
ren beteiligten Unternehmen keine derartigen Nachteile zu befürchten.
B-880/2012
Seite 81
8.5.5.6 Aussagen von Zeugen kommt aufgrund der Pflicht zur wahrheits-
getreuen Aussage bzw. der Strafdrohung von Art. 307 StGB bei der Be-
weiswürdigung in der Regel ein grösseres Gewicht zu (vgl. Urteil des BGer
6B_740/2009 vom 23. November 2009 E. 2.5 m.H. auf Urteil des BGer
1P.22/1994 vom 3. Juni 1994 E. 2c). Weiter bestätigte das Bundesgericht
ausdrücklich die Prämisse, dass die Glaubwürdigkeit vereidigter, unter
Zeugenpflicht stehender und auf die Folgen falscher Zeugenaussagen hin-
gewiesener Polizeibeamter nicht leichthin in Frage gestellt werden darf,
lasse diese Prämisse doch Raum für eine individuelle Beurteilung der
Glaubwürdigkeit bzw. Glaubhaftigkeit von Belastungszeugen, ohne dass
der Aussage eines Polizeibeamten a priori ein höherer Beweiswert zuer-
kannt würde, und sei eine Beurteilung des Tatvorwurfs in freier Würdigung
der Beweise möglich (vgl. Urteil des BGer 1P.498/2006 vom 23. November
2006 E. 4; vgl. zum Ganzen zudem KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in:
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 N. 124 ff., m.w.H., sowie
das Urteil des BStGer SK.2011.29 vom 25. September 2012 E. 3.5.6, wo-
nach Informationen, welche von [Dritt-] Personen stammen, die weder als
Zeuge noch als Sachverständige in Pflicht genommen wurden, "nicht den
prozessualen Rang von Gutachten und Zeugenaussage", sondern "nur
denjenigen der Aussage einer Auskunftsperson" haben können).
Die vergleichbare Interessenlage von Selbstanzeigern und in Pflicht ge-
nommenen Zeugen legt – in Verbindung mit der beschriebenen unter-
schiedlichen Interessenlage nicht kooperierender Unternehmen und der
erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – durchaus nahe, dass
auch die Glaubwürdigkeit von Selbstanzeigern nicht leichthin in Frage ge-
stellt werden darf. Entscheidend ist jedoch auch hier, dass umstrittene
Sachverhalte anhand der konkreten Umstände in freier Würdigung sämtli-
cher Beweise beurteilt werden. Dies setzt voraus, dass sowohl die Glaub-
würdigkeit der Auskunft eines Selbstanzeigers als auch die Überzeugungs-
kraft von anderen Beweismitteln im Einzelfall individuell geprüft werden
und dabei weder der Auskunft eines Selbstanzeigers noch einem anderen
Beweismittel a priori ein höherer Beweiswert zuerkannt wird.
8.5.5.7 Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Kartellanten im Sinne der Ziel-
setzung der Bonusregelung damit rechnen müssen, dass ein oder mehrere
Kartellmitglieder aus dem Kartell aussteigen, das Kartell aufdecken und
von der Bonusregelung profitieren (vgl. Baubeschläge Koch E. 5.4.24,
Baubeschläge Siegenia-Aubi E. 4.4.24; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik
des Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S.
B-880/2012
Seite 82
241, m.w.H.). Das fraglos egoistische Interesse eines einzelnen Selbstan-
zeigers, als einziger von einem Sanktionserlass oder zumindest von einer
möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren, vermag für sich kei-
nen begründeten Verdacht auf falsche Angaben bzw. falsche Beschuldi-
gungen gegenüber Dritten hervorzurufen. Vielmehr ist dieses egoistische
Interesse gerade gewollter Bestandteil des gesetzlich vorgesehenen An-
reizsystems, mit welchem Kartelle von innen heraus destabilisiert und wirk-
samer Wettbewerb wieder herbeigeführt werden sollen (vgl. hierzu aus-
führlich DANIEL ZIMMERLI, a.a.O., S. 240 ff.). Auch insofern dürfen an sich
glaubwürdige Informationen von Selbstanzeigern über weitere Kartellmit-
glieder grundsätzlich nicht leichtfertig als unzutreffend eingestuft werden,
falls ein Dritt-Unternehmen die entsprechenden Informationen auf seine
Mitbeteiligung bestreitet.
8.5.5.8 Mit ihrer Argumentation, die Selbstanzeiger hätten eigene Verfeh-
lungen mutmasslich grosszügig verschwiegen bzw. es handle sich bei der
Bereitschaft der Selbstanzeiger zur Kooperation teilweise nicht mehr als
um ein Lippenbekenntnis (vgl. E. 8.5.1), bezweifeln die Beschwerdeführe-
rinnen im Übrigen sinngemäss, dass die Vorinstanz die Kooperation der
Selbstanzeiger zu Recht als ausreichend qualifiziert hat und die rechtlichen
Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine
Sanktion bejahen durfte (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG).
Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet im Sinne
des in E. 2 Ausgeführten jedoch (primär) die Höhe der Sanktionen, welche
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1 und 2 unter solidarischer Haftbar-
keit sowie der Beschwerdeführerin 3 auferlegt hat.
Die Höhe der den übrigen Selbstanzeigern auferlegten Sanktionen ist
ebenso wenig Teil des Streitgegenstandes wie die Beurteilung des gänzli-
chen Verzichts auf eine Sanktion im Fall von G20._.
B-880/2012
Seite 83
8.5.5.9 Für die nachfolgende konkrete Beurteilung der den Beschwerde-
führerinnen angelasteten Einzelfälle sind im Hinblick auf die rechtsgleiche
Rechtsanwendung bei vergleichbaren Konstellationen die folgenden
grundlegenden Beweislagen voneinander abzugrenzen:
a) Isolierte Information nur eines einzigen Selbstanzeigers
Ist trotz den in der vorliegenden Untersuchung vorliegenden mehreren
Selbstanzeigen nur eine isolierte (und bestrittene) Information eines einzi-
gen Selbstanzeigers über die angebliche Mitbeteiligung einer Beschwer-
deführerin an einer möglichen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 KG vorhanden und vermag auch kein einziges anderes Be-
weismittel im Sinne von Art. 12 VwVG die Darstellung dieses Selbstanzei-
gers zu untermauern, stehen sich die Aussage des Selbstanzeigers und
die Aussage der Beschwerdeführerin gegenüber.
In dieser Situation dürfte letztlich häufig unklar bleiben, ob sich die fragliche
Beschwerdeführerin tatsächlich am betreffenden Unterfangen mitbeteiligt
hat. Dass ein Selbstanzeiger den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der
zugesicherten Kooperation nach bestem Wissen zutreffende Informationen
liefern muss, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern. Dies umso
mehr, als sich auch die Beschwerdeführerinnen zur uneingeschränkten Ko-
operation mit den Wettbewerbsbehörden – und damit zur Lieferung wahr-
heitsgemässer Informationen – verpflichtet haben. Es gilt aber gleichwohl,
auch die Glaubwürdigkeit und Überzeugungskraft einer isolierten und be-
strittenen Auskunft eines einzigen Selbstanzeigers im Einzelfall anhand der
konkreten Umstände zu prüfen und frei zu bewerten. Allein massgebend
ist die freie richterliche Beurteilung der im konkreten Einzelfall vorliegenden
Situation unter Beachtung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung.
b) Information eines einzigen Selbstanzeigers sowie ein oder mehrere
weitere aussagekräftige Beweismittel
Anders präsentiert sich die Beweislage zunächst, falls eine Beschwerde-
führerin zwar nur von einem einzigen Selbstanzeiger der angeblichen Mit-
beteiligung an einer Submissionsabsprache beschuldigt wird, diese (be-
strittene) Anschuldigung aber zumindest durch ein weiteres aussagekräfti-
ges Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird. Als Beweis-
mittel zur Untermauerung der Angaben eines Selbstanzeigers kommen
insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden der kartellrechtlichen Un-
tersuchung in Betracht (Art. 12 Bst. a VwVG). Dazu zählen neben den von
B-880/2012
Seite 84
den Wettbewerbsbehörden anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlag-
nahmten oder auf andere Weise eingeforderten Urkunden auch die von
den Selbstanzeigern im Rahmen ihrer Kooperation unaufgefordert einge-
reichten Beilagen.
Welche Bedeutung einem Aktenstück für den Nachweis der strittigen Mit-
beteiligung der fraglichen Beschwerdeführerin zukommt, ist im Rahmen
der freien Beweiswürdigung zu beurteilen. Je nach der konkreten Aussa-
gekraft eines zusätzlich zur isolierten Aussage eines einzelnen Selbstan-
zeigers vorliegenden Beweismittels können aber durchaus auch bei dieser
Beweislage keine ernsthaften Zweifel mehr an der angezeigten Mitbeteili-
gung der fraglichen Beschwerdeführerin verbleiben.
c) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern
Weiter liegt eine grundlegende Beweislage dann vor, wenn sich zeigt, dass
eine Beschwerdeführerin nicht nur von einem einzelnen, sondern zumin-
dest von zwei (oder weiteren) Selbstanzeigern übereinstimmend und un-
abhängig voneinander beschuldigt wird, sich an einer Submissionsabspra-
che in der Form der Schutznahme oder der Abgabe einer Stützofferte mit-
beteiligt zu haben.
Um eine unabhängige Information handelt es sich dann, wenn ein Selbst-
anzeiger im Zeitpunkt, in welchem er die entsprechenden Angaben macht,
keine Kenntnis über den Inhalt von allenfalls bereits vorliegenden Selbst-
anzeigen weiterer kooperierender Unternehmen hatte. Davon dürfte regel-
mässig auszugehen sein, da die Wettbewerbsbehörden der Vertraulichkeit
von Selbstanzeigen zum Schutz dieses Instituts eine grosse Bedeutung
zumessen und Akteneinsicht in Selbstanzeigen und die damit eingereich-
ten Beilagen in der Regel erst im Zusammenhang mit dem Versand des
Antrags des Sekretariats an die Untersuchungsadressaten zur Stellung-
nahme erfolgt (vgl. dazu Ziff. 47 ff. des Merkblatts des Sekretariats vom
8. September 2014 zur Bonusregelung, insbesondere Ziff. 49, publiziert im
BBl 2015 3346 ff.). Anders kann es sich etwa verhalten, falls mehrere Ge-
sellschaften, welche derselben Unternehmensgruppe angehören, je eine
separate Selbstanzeige einreichen. In solchen separaten Selbstanzeigen
eines grösseren Unternehmens gelieferte Informationen erfolgten jedoch
auch nur dann nicht unabhängig, falls die einzelnen anzeigenden Gesell-
schaften die Inhalte ihrer Selbstanzeigen unternehmensintern aufeinander
B-880/2012
Seite 85
abgestimmt haben, worauf beispielsweise die Beauftragung einer gemein-
samen Rechtsvertretung hinweist.
d) Übereinstimmende und unabhängige Information von zumindest zwei
Selbstanzeigern sowie ein oder mehrere weitere aussagekräftige Be-
weismittel
Schliesslich kann die Ausgangslage für die nachfolgende Beurteilung der
Beweislage darin bestehen, dass die angebliche Mitbeteiligung einer Be-
schwerdeführerin an einer Submissionsabsprache zusätzlich zur überein-
stimmenden und unabhängigen Beschuldigung durch zumindest zwei
Selbstanzeiger auch noch durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige
Beweismittel im Sinne von Art. 12 VwVG untermauert wird.
8.5.6 Wie erwähnt bestreiten die Beschwerdeführerinnen spezifisch die
Glaubwürdigkeit der sie betreffenden Informationen der Selbstanzeiger
G15._, G16._ und G17._ – welche der Unterneh-
mensgruppe Q._ angehören – sowie von G20._ (vgl. [...]).
Es stellt sich daher die Frage, ob sich die Auskünfte dieser Selbstanzeiger
möglicherweise von vornherein als nicht glaubwürdig erweisen.
8.5.6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen konkret geltend, die Selbstan-
zeiger G20._ und Unternehmensgruppe Q._ hätten auffällig
mit allen Mitteln versucht, von der Bonusregelung zu profitieren und gross-
zügig Absprachen zur Anzeige gebracht. Aufgrund der dünnen Beweislage
sei die Vorinstanz gezwungen gewesen, ihre Ansichten über die Rolle der
Beschwerdeführerinnen vollkommen auf die Aussagen dieser beiden
Selbstanzeiger zu stützen. Dabei sei die Vorinstanz den getätigten Aussa-
gen im Vertrauen auf die Ehrlichkeit und Korrektheit der aussagenden Per-
sonen gefolgt und habe den Ausführungen der Unternehmensgruppe
Q._ und (von) G20._ ohne nähere Prüfung eine Beweiskraft
zuerkannt, welche blauäugig sei. Bei genauerer Analyse werde offensicht-
lich, dass insbesondere den Aussagen der Unternehmensgruppe
Q._ grösstenteils jegliche Beweiskraft abgesprochen werden
müsse. Die Eingaben seien primär in der Absicht gemacht worden, um vom
Bonusprogramm zu profitieren und die Beschwerdeführerin 2 zu schädigen
und als ungeliebte Konkurrentin aus dem Markt zu drängen (vgl. Be-
schwerde, Rz. 22, 30 ff., 35 ff., 65, 158; Replik, Rz. 7 ff.).
B-880/2012
Seite 86
Bei der Anhörung vom 24. Oktober 2011 habe U._ selbst ausge-
sagt, dass man flächendeckend gemeldet habe, wobei es in Bezug auf ein-
zelne Fälle gewisse Unsicherheiten geben möge (vgl. Beschwerde,
Rz. 36). Damit sei belegt, dass die Unternehmensgruppe Q._ im
Zweifelsfall und im Wissen, in gewissen Fällen nicht sicher zu sein, lieber
ein Projekt mehr als eines zu wenig gemeldet habe. Auch lägen die Fälle
im Zeitpunkt der Selbstanzeige bereits mehr als drei Jahre zurück. Es sei
fraglich, wie sich die verantwortlichen Personen bei G15._ in Anbe-
tracht der Summe von Offerten ohne schriftliche Notizen noch daran wür-
den erinnern können, wer vor drei Jahren bei welcher Ausschreibung in
welchem Ausmass involviert gewesen sein solle. Umso merkwürdiger sei
es, dass der Name der Beschwerdeführerin 2 immer dort alleine genannt
werde, wo man sich angeblich ansonsten an überhaupt nichts mehr erin-
nern könne.
Die überwiegende Mehrheit der seitens der Unternehmensgruppe
Q._ vorgebrachten Bezichtigungen sei vollkommen unsubstantiiert.
Alle Bezichtigungen seien gleich aufgebaut und bestünden im Wesentli-
chen nur aus dem Namen des fraglichen Konkurrenten. Mit wenigen Aus-
nahmen enthielten die Bezichtigungen weder Hinweise bezüglich der Na-
men der involvierten Personen noch der Art der Kontaktaufnahme oder
dem Ablauf der Verhandlungen. Nur ausnahmsweise hätten die verant-
wortlichen Personen von G15._ gegenüber der Vorinstanz noch ge-
nauere Aussagen zum Ablauf der Absprache zu machen vermocht.
Die undifferenzierte Art der Meldung von allfälligen Wettbewerbsbehinde-
rungen von Konkurrenten führe dazu, dass sich die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ bereits bei oberflächlicher Betrachtung als
falsch und widersprüchlich entpuppe. So habe in verschiedenen Fällen
selbst die Vorinstanz eingestehen müssen, dass die Meldungen der Unter-
nehmensgruppe Q._ falsch seien. In 16 der 54 Fälle, welche die
Unternehmensgruppe Q._ als Erstanzeiger angemeldet habe, sei
die Vorinstanz den Anschuldigungen überhaupt nicht oder zumindest nur
teilweise gefolgt, weil sich die Anschuldigungen bezüglich einzelner Kon-
kurrenten als offensichtlich haltlos, nicht beweisbar oder schlicht tatsa-
chenwidrig herausgestellt hätten. Dies entspreche einem Anteil von knapp
30% an Falschmeldungen. Wie vor diesem Hintergrund noch behauptet
werden könne, die Unternehmensgruppe Q._ sei glaubwürdig und
ihre Aussagen seien verlässlich, sei nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz
B-880/2012
Seite 87
handle widersprüchlich und willkürlich, wenn sie die Aussagen der Unter-
nehmensgruppe Q._ in einzelnen Fällen ohne weitere Erläuterun-
gen als glaubwürdig und in anderen als unglaubwürdig beurteile.
Seitens der Unternehmensgruppe Q._ versuche man ganz gezielt,
die Beschwerdeführerinnen anzuschwärzen. Die Vorinstanz scheine die of-
fensichtliche Tatsache, dass man direkten Konkurrenten mit einer hohen
Busse und der Rufschädigung direkt einen Nachteil zufügen könne,
ebenso wenig erkannt zu haben wie die Tatsache, dass es G15._
sehr wohl darum gegangen sei, einen möglichst umfassenden Bonus zu
erhalten. Weiter falle auf, dass in einem grossen Teil der Fälle, in welchen
die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die Teilnahme an
einer Absprache bestritten, diese einzig und allein von der Unternehmens-
gruppe Q._ einer unzulässigen Verhaltensweise bezichtigt würden.
Nur ausnahmsweise liessen sich die Bezichtigungen mit gefundenen oder
eingereichten Dokumenten untermauern.
Auch mit Bezug auf die in Frage gestellte Glaubwürdigkeit von
G20._ verweisen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen auf
die zentrale Motivation eines Selbstanzeigers, selber einen möglichst ho-
hen Bonus zu erlangen. Die Vorinstanz handle widersprüchlich, indem sie
den angeblich absolut glaubhaften Aussagen von G20._ nicht voll-
umfänglich folge, sondern Einzelfallweise von den Ausführungen (von)
G20._ abweiche (mit Verweis auf die Fälle 22 und 109). Zudem er-
wähnen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten in der vorinstanzlichen Un-
tersuchung vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass G20._
die Absprachetätigkeit auch nach Eröffnung der Untersuchung und nach
Zusicherung der Kooperation mit den Wettbewerbsbehörden nicht einge-
stellt habe. G20._ habe wie bereits vor Anhebung der Untersu-
chung versucht, die Konkurrenten durch bewusste Falschinformation ge-
geneinander auszuspielen. In diesem Zusammenhang beantragen die Be-
schwerdeführerinnen gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht erneut
die Befragung zweier Personen als Zeugen (vgl. Beschwerde, Rz. 33, un-
ter Einreichung von Beschwerdebeilage 1).
8.5.6.2 Die Vorinstanz sieht keinen Grund, an der Redlichkeit von
G20._ oder der Unternehmensgruppe Q._ zu zweifeln, son-
dern hält deren Angaben trotz der Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen
für glaubwürdig. Zu den entsprechenden Vorbehalten äusserte sich die Vo-
rinstanz bereits in der Verfügung (vgl. Verfügung, Rz. 89 ff.). Insgesamt
wertet die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen gegen die
B-880/2012
Seite 88
Glaubwürdigkeit der Selbstanzeigen von G20._ und der Unterneh-
mensgruppe Q._ als nicht stichhaltig.
Unter anderem geht die Vorinstanz in der Verfügung davon aus, dass die
Selbstanzeigen und die weitere Kooperation von G20._ sowie der
Unternehmensgruppe Q._ keine Hinweise darauf liefern würden,
dass eine Beschuldigung eines anderen Unternehmens zu Unrecht erfolgt
sein könnte oder dass sie Sachverhalte aus der vagen Erinnerung als ge-
sicherte Fakten präsentiert hätten. Viele Aussagen von G20._ hät-
ten sich durch die Eingaben von anderen Selbstanzeigern und durch wei-
tere Dokumente bestätigt. An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 habe
sich die Vorinstanz ein Bild von J._ machen können. Dessen Auftritt
und Aussagen bewertet die Vorinstanz als glaubwürdig. Die Antworten hät-
ten "präzis, direkt und authentisch" gewirkt (vgl. Verfügung Rz. 92). Im
Schlusswort habe J._ glaubwürdig zum Ausdruck gebracht, dass
ihm die mit der Selbstanzeige verbundene Bezichtigung anderer Parteien
nicht leicht falle.
Mit dem Vorwurf, G20._ habe die Absprachetätigkeit auch nach der
Inanspruchnahme der Bonusregelung fortgeführt, setzt sich die angefoch-
tene Verfügung im Rahmen der Beurteilung auseinander, ob G20._
die Bedingungen für einen vollständigen Sanktionserlass gemäss Art. 8
SVKG erfüllt (vgl. Verfügung, Rz. 1156 f.). Die Vorinstanz bejaht dies und
bezeichnet die von den Beschwerdeführerinnen angezeigte Fortführung
der Absprachetätigkeit durch G20._ als nicht bewiesen. Zur Be-
gründung stützt sich die Verfügung erstens auf die gegen die Darstellung
der Beschwerdeführerinnen sprechenden mündlichen Aussagen der Un-
ternehmensgruppe Q._ auf Vorhalt einer (nachträglich verfassten)
Notiz des (...) der Beschwerdeführerin 3, nach welcher G20._ die
Beschwerdeführerin 3 anlässlich einer Besprechung vom (...) hinsichtlich
zwei Bauprojekten um Schutz angefragt habe (vgl. [...]). Zweitens verweist
die Vorinstanz auf eine Stellungnahme von G8._, mit welcher diese
unter anderem bestätigte, keine Kenntnis von den fraglichen angeblichen
weiteren Absprachen zu haben (vgl. [...]). Zudem habe J._ die Vor-
würfe der Beschwerdeführerinnen nicht nur kategorisch bestritten, sondern
auch belegt, dass er am (...) beim Zahnarzt gewesen sei. Am besagten
Gespräch habe er daher nicht teilgenommen haben können (vgl. [...]; Ver-
fügung, Rz. 1157).
Weiter seien die Selbstanzeigen von G20._ sowie G15._,
G16._ und G17._ unabhängig voneinander eingereicht und
B-880/2012
Seite 89
vor der Zustellung des Antrags an die Parteien sei keine Einsicht in die
Verfahrensakten (inklusive Selbstanzeigen) gewährt worden. Die Unter-
nehmensgruppe Q._ habe weit mehr eigene Absprachebeteiligun-
gen gemeldet, als ihr aufgrund der Birchmeier-Liste hätten nachgewiesen
werden können. Dass sich (...) von G16._ und G15._ an die
von ihnen angezeigten Fälle erinnern können, sei nicht abwegig. Denn es
gelte zu beachten, dass jedes Bauobjekt seine Eigenheiten haben dürfte,
welche durchaus eine spezifische Erinnerung über mehrere Jahre zulies-
sen. Da die Beschwerdeführerin 2 ein direkter Konkurrent von
G20._ und der Unternehmensgruppe Q._ sei, sei es zudem
normal, dass sie öfter in den Selbstanzeigen auftauche als andere Konkur-
renten. Im Übrigen lägen gegen die Beschwerdeführerin 2 nicht nur auf-
grund der Selbstanzeigen so viele belastende Beweise vor, habe das Sek-
retariat doch bei der Beschwerdeführerin 2 am meisten belastende Unter-
lagen gefunden (vgl. Verfügung, Rz. 103). Schliesslich begründet die Vo-
rinstanz ihre Einschätzung auch damit, dass die Aussagen der befragten
Vertreter der Unternehmensgruppe Q._ an den Anhörungen vor der
Vorinstanz "überzeugend, in keiner Weise vorgespielt und auch nicht wi-
dersprüchlich" gewirkt hätten (vgl. Verfügung, Rz. 104).
8.5.6.3 Es liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz auch die Informationen
dieser Selbstanzeiger vorsichtig würdigen musste und nicht einfach unkri-
tisch von deren Richtigkeit ausgehen durfte. Genauso kritisch wie die Aus-
künfte dieser Selbstanzeiger sind aufgrund der beschriebenen Interessen-
lagen (vgl. E. 8.5.5.5 f.) aber auch die Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerinnen zu hinterfragen, soweit diese G20._ und der Unterneh-
mensgruppe Q._ vorhalten, die Beschwerdeführerinnen aus egois-
tischen Motiven mit falschen Auskünften gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden schädigen zu wollen.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich weder auf Spannungen noch auf
konkrete Streitigkeiten mit G20._ oder der Unternehmensgruppe
Q._, sondern argumentieren im Wesentlichen mit dem generellen
eigennützigen Interesse von Selbstanzeigern, möglichst in hohem Masse
von der Bonusregelung zu profitieren. Das Interesse, sich gegenüber Kon-
kurrenten eine wirtschaftlich vorteilhafte Position zu verschaffen, zeichnet
jedoch jeden konkurrierenden Marktteilnehmer aus und vermag für sich
noch keinen Verdacht auf unzulässige Machenschaften zu begründen. Auf-
grund des blossen egoistischen Interesses, von einem Sanktionserlass o-
der einer möglichst hohen Reduktion der Sanktion zu profitieren, kann der
B-880/2012
Seite 90
Unternehmensgruppe Q._ bzw. G20._ daher nicht unter-
stellt werden, sie hätten gegenüber der Vorinstanz gezielte Falschangaben
zu Lasten der Beschwerdeführerinnen gemacht, um diese zu schädigen
und aus dem Markt zu drängen (vgl. ähnlich bereits E. 8.5.5.7). Der Vo-
rinstanz ist zuzustimmen, dass stichhaltige Anhaltspunkte für einen sol-
chen Missbrauch der zugesicherten Kooperationsbereitschaft von den Be-
schwerdeführerinnen nicht dargelegt werden.
Etwas anderes ergibt sich namentlich nicht aus dem Argument der Be-
schwerdeführerinnen, die Vorinstanz selber sei den Angaben der Unter-
nehmensgruppe Q._ wie von G20._ in diversen Fällen nicht
oder nur teilweise gefolgt. Dieses Vorgehen zeigt in erster Linie eine be-
rechtigte Vorsicht der Vorinstanz im Umgang mit Informationen von Selbst-
anzeigern. Den von der Vorinstanz verwerteten Auskünften der beiden
Selbstanzeiger kann aufgrund dieser Vorgehensweise nicht von vornherein
jede Glaubwürdigkeit abgesprochen werden.
Anhaltspunkte dafür, dass G20._ und die Unternehmensgruppe
Q._ die Inhalte ihrer Selbstanzeigen vorgängig aufeinander abge-
stimmt haben könnten, bestehen nicht. Erst recht nicht liegen Anhalts-
punkte vor, dass sich G20._ und die Unternehmensgruppe
Q._ im Rahmen einer solchen Abstimmung bewusst darauf ver-
ständigt haben könnten, die Beschwerdeführerinnen durch gemeinsame
Falschbeschuldigungen zu schädigen. Damit ist nicht anzuzweifeln, dass
die Selbstanzeigen von G20._ und der Unternehmensgruppe
Q._ unabhängig voneinander eingereicht wurden.
Angesichts der teilweise lange zurückliegenden Ausschreibungen und der
grossen Anzahl der Ausschreibungen, an welchen die Selbstanzeiger zwi-
schenzeitlich teilgenommen haben, sind die von den Beschwerdeführerin-
nen mit Bezug auf das Erinnerungsvermögen der Selbstanzeiger geäus-
serten Zweifel zwar nicht von der Hand zu weisen. Grundsätzlich scheinen
diese Zweifel allerdings dort unbegründet, wo mehrere Selbstanzeiger den
Wettbewerbsbehörden glaubwürdig, übereinstimmend und unabhängig
voneinander mitteilen, dass sich die fragliche Beschwerdeführerin in der
vorgeworfenen Form am Konsens, den Zuschlag der fraglichen Ausschrei-
bung zu steuern, ebenfalls mitbeteiligt hat. Solche übereinstimmenden Hin-
weise zum Namen und zur Art der Mitbeteiligung einer Beschwerdeführerin
sind die wesentlichen Kerninformationen und können als solche durchaus
auch ohne Angaben zur Art der Kontaktaufnahme oder dem Ablauf der Ver-
handlungen zentrale Elemente der Beweisführung darstellen.
B-880/2012
Seite 91
Weiter hat die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass die von den Be-
schwerdeführerinnen geltend gemachte Fortsetzung der Absprachetätig-
keit durch G20._ nicht bewiesen sei, insgesamt schlüssig begrün-
det (vgl. E. 8.5.6.2, insbesondere mit Hinweis auf den Zahnarztbesuch zum
fraglichen Zeitpunkt). Unter diesen Umständen sieht sich das Bundesver-
waltungsgericht nicht veranlasst, die Glaubwürdigkeit von G20._ im
Zusammenhang mit der angeblichen Fortsetzung der Absprachetätigkeit
ergänzend abzuklären. Der Beweisantrag der Beschwerdeführerinnen auf
zwei Zeugenbefragungen zur angeblichen Fortsetzung der Absprachetä-
tigkeit durch G20._ wird daher abgewiesen (vgl. Beschwerde, Rz.
33 Beschwerdebeilage 1).
8.5.6.4 Bei einer vorsichtigen Würdigung der gelieferten Informationen ver-
lieren die angeblichen missbräuchlichen Bezichtigungen der Unterneh-
mensgruppe Q._ wie von G20._ letztlich ohnehin ihre theo-
retisch denkbare Bedeutung für eine mögliche Fehleinschätzung der die
Beschwerdeführerinnen betreffenden Sachverhalte. So stehen sich die
Aussage der Unternehmensgruppe Q._ bzw. die Aussage von
G20._ und die gegenteilige Darstellung der Beschwerdeführerin-
nen gegenüber, falls die Vorinstanz das fragliche Beweisergebnis einzig
auf die isolierte Information der Unternehmensgruppe Q._ oder die
isolierte Information von G20._ zu stützen vermag. Eine verlässli-
che Einschätzung des Wahrheitsgehalts der einen oder anderen Seite
dürfte in dieser Situation kaum möglich sein. Die Beurteilung hat jedoch im
konkreten Einzelfall anhand der konkreten Umstände und unter Beachtung
des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung zu erfolgen.
Werden die Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ oder von
G20._ durch ein oder mehrere weitere aussagekräftige Beweismit-
tel bzw. durch übereinstimmende und unabhängige Informationen von an-
deren Selbstanzeigern untermauert, sind die entsprechenden Auskünfte
der Unternehmensgruppe Q._ wie von G20._ ohne Weite-
res trotz der von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Vorbehalte
dazu geeignet, als zusätzliche Erkenntnisquelle in Verbindung mit den wei-
teren vorliegenden Auskünften bzw. Beweismitteln gegebenenfalls den
rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für die einer Beschwerdeführerin
vorgeworfene Mitbeteiligung zu erbringen. Dabei sind nach dem Gesagten
auch übereinstimmende Sachverhaltsangaben von G20._ und der
Unternehmensgruppe Q._ als unabhängige Informationen zu be-
trachten, welche in ihrer Kombination – und je nach konkretem Gehalt –
den rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweis für eine Mitbeteiligung der
B-880/2012
Seite 92
fraglichen Beschwerdeführerin erbringen können. Wiederum bleibt dabei
stets die individuelle und freie richterliche Beurteilung der konkret vorlie-
genden Beweismittel im jeweiligen Einzelfall allein massgebend.
Einschränkend gilt es bei der Würdigung der Auskünfte der Unternehmens-
gruppe Q._ zu beachten, dass es sich bei G15._,
G16._ und G17._ um konzernmässig verbundene Gesell-
schaften der Unternehmensgruppe Q._ handelt, welche sich im vo-
rinstanzlichen Verfahren auch gemeinsam von denselben Rechtsanwälten
vertreten liessen (vgl. Rubrum der angefochtenen Verfügung). Da
G15._, G16._ und G17._ ihre Angaben gegenüber
den Wettbewerbsbehörden somit über ihre Rechtsvertreter miteinander ko-
ordiniert haben, erscheinen deren Hinweise nicht als voneinander unab-
hängig. Allfällige übereinstimmende Beschuldigungen der Beschwerdefüh-
rerinnen durch die Gruppengesellschaften G15._, G16._
und/oder G17._ können daher nur als unabhängige Information ei-
nes einzelnen Selbstanzeigers und nicht als unabhängige Informationen
von zwei oder gar drei Selbstanzeigern im Sinne der in E. 8.5.5.9 beschrie-
benen Beweislage c) gewertet werden.
8.6 Beweiswert der Birchmeier-Liste
Schliesslich fragt sich, welcher Beweiswert der Birchmeier-Liste (vgl. [...])
beim Nachweis der den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Abredebe-
teiligungen zukommt. Bei der Birchmeier-Liste handelt es sich um ein
neunseitiges, von der Selbstanzeigerin Birchmeier stammendes Dokument
in Form einer handschriftlich ausgefüllten Tabelle. Diese enthält Angaben
zu 186 Submissionsprojekten, wobei die fünf Spalten der Tabelle die fol-
genden Überschriften tragen: "Bauherr", "Bauobjekt", "Summe", "Mitbe-
werber" und "Datum".
8.6.1 Die Vorinstanz gelangte in der Verfügung unter Berücksichtigung der
mündlichen Äusserungen von J._ an der Anhörung vom 24. Okto-
ber 2011 zum Schluss, dass dieser in der Birchmeier-Liste jeweils diejeni-
gen Projekte eintrug, in welchen Birchmeier zu Gunsten eines Mitbewer-
bers eine Stützofferte eingereicht hat. Der Zweck der Birchmeier-Liste be-
stand laut der Vorinstanz gestützt auf die Ausführungen von J._ da-
rin, die Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu be-
halten. Die Vorinstanz bezeichnet die Birchmeier-Liste daher auch als
Liste, mit welcher Birchmeier "über die von ihr geschützten Projekte Buch
geführt hatte" (vgl. Verfügung, Rz. 942).
B-880/2012
Seite 93
Jede Zeile der Liste entspreche einem Projekt, wobei in der Spalte
"Summe" jeweils die Offertsumme von Birchmeier und in der Spalte "Mit-
bewerber" der geschützte Mitbewerber aufgeführt sei (vgl. Verfügung, Rz.
71). Die eingetragenen Offertsummen würden in der Regel nicht exakt den
Zahlen der nachfolgend eingereichten Offerten von Birchmeier entspre-
chen, weil die entsprechenden Listeneinträge "auf den überschlagsmässi-
gen Abmachungen der Abredeteilnehmer" basierten (vgl. Verfügung, Rz.
73). Auch sei die Birchmeier-Liste nicht darauf ausgelegt gewesen, die Zu-
schlagserteilung eines Projekts zu erfassen bzw. den Erfolg einer Abspra-
che festzuhalten. So habe J._ während der Anhörung mehrmals er-
wähnt, dass er jeweils nicht überprüft habe, ob der Schutz bis zum Schluss
geklappt habe (mit Verweis auf [...]). Bei nicht erfolgreichen Absprachen
sei die Liste nicht nachträglich korrigiert worden. Daher könne in den Fäl-
len, in welchen das in der Spalte "Mitbewerber" eingetragene Baugeschäft
den Auftrag schliesslich nicht erhalten habe (d.h. die Stützofferte nicht er-
folgreich war), nicht von einem Fehler der Birchmeier-Liste gesprochen
werden (vgl. Verfügung, Rz. 84 f.).
Die Birchmeier-Liste beweise das Vorliegen einer Abrede, sofern keine ab-
weichenden stichhaltigen Sachverhaltselemente vorlägen (vgl. Verfügung,
Rz. 87). Als glaubwürdiges Beweismittel gebe die Liste einerseits Auf-
schluss darüber, dass Birchmeier bei den eingetragenen Projekten zu-
gunsten des jeweils eingetragenen Unternehmens eine Stützofferte einge-
reicht hat (vgl. Verfügung, Rz. 87). Andererseits zeige die Birchmeier-Liste
aber auch, "dass ein Unternehmen in einem bestimmten Projekt von Birch-
meier geschützt wurde" (vgl. Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren B-
807/2012, Rz. 117). Einschränkend weist die Vorinstanz gegenüber dem
Bundesverwaltungsgericht darauf hin, dass die Birchmeier-Liste – mit Aus-
nahme der Stützofferten von Birchmeier selbst – nicht als hinreichender
Beweis für die Einreichung von Stützofferten (durch andere Mitbewerber)
dienen könne. Dies, weil die Birchmeier-Liste als einzigen Unternehmens-
namen denjenigen des geschützten Mitbewerbers enthalte (vgl. Vernehm-
lassung im Beschwerdeverfahren B-807/2012, Rz. 117).
B-880/2012
Seite 94
Die Vorinstanz wertet die Birchmeier-Liste als ein "wichtiges und beson-
ders verlässliches Beweismittel", welchem "volle Beweiskraft" zukomme
(vgl. Verfügung, Rz. 72, Rz. 107 und [ähnlich] Rz. 942). Bei der Birchmeier-
Liste handle es sich um ein objektives Beweismittel, welches als solches
besser als "subjektive Personalbeweise" vor Verfälschungen geschützt
und entsprechend grundsätzlich als eher verlässlich einzustufen sei. Dies
auch, weil die Birchmeier-Liste nicht erst nach der Untersuchungseröffnung
erstellt worden, sondern bereits während der Absprachetätigkeit entstan-
den sei (vgl. Verfügung, Rz. 72). J._ habe den Eintrag in die Liste
gemäss eigenen Aussagen nämlich immer unmittelbar nach einer Abspra-
chesitzung, d.h. in den folgenden 24 bis 48 Stunden, und in der Regel vor
der Zuschlagserteilung vorgenommen (vgl. Verfügung, Rz. 72, m.H. auf
[...]). Da die Birchmeier-Liste bereits während der Dauer der Absprachetä-
tigkeit entstanden sei, vermöge sie die auf Erinnerungen basierenden Aus-
sagen massgeblich zu stützen (vgl. Verfügung, Rz. 942).
Dass J._ möglicherweise gewisse Stützofferten nicht in die Liste
eingetragen habe, sage nichts über die eingetragenen Projekte aus (vgl.
Verfügung, Rz. 86). Eine Veranlassung zur Annahme, dass J._
auch nicht abgesprochene Projekte in der Liste eingetragen haben könnte,
sieht die Vorinstanz nicht. Sie bewertet die Antwort (von) J._ auf die
entsprechende Frage, wie auch dessen Auftritt und Aussagen an der An-
hörung vom 24. Oktober 2011, vielmehr als glaubwürdig (vgl. Verfügung,
Rz. 86 und Rz. 92). Die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen zum Be-
weiswert der Birchmeier-Liste weist die Vorinstanz unter Verweis auf ihre
Ausführungen in der Verfügung zurück (vgl. Vernehmlassung, Rz. 11).
8.6.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Wahrheits- und
Aussagegehalt der Birchmeier-Liste sei stark zu relativieren (vgl. Be-
schwerde, Rz. 21, 24 ff.; Replik, Rz. 6). Die Liste gebe das vermeintliche
Wissen und die subjektiven Eindrücke einer selbst massiv in die Abreden
involvierten Partei sowie nur ein unvollständiges und falsches Bild der Ab-
sprachetätigkeit wieder. Selbst wenn man anerkenne, dass die Liste nicht
im Hinblick auf eine Selbstanzeige erstellt wurde, sei der Inhalt der Liste
kritisch zu betrachten.
B-880/2012
Seite 95
Die Vorinstanz habe der Birchmeier-Liste im Vergleich zu den Zeugenaus-
sagen eine zu grosse Aussagekraft zugemessen. Die Rückschlüsse und
Aussagen der Vorinstanz aus der Birchmeier-Liste seien widersprüchlich.
So seien nachweislich auch mehrere Schutznahmen Birchmeiers auf der
Liste aufgeführt, obwohl die Vorinstanz behaupte, dass die Liste nur die
Projekte festhalte, bei welchen Birchmeier eine Stützofferte eingereicht
habe. Die Liste könne somit nicht einzig dazu gedient haben festzuhalten,
wen Birchmeier geschützt habe. Auch seien in der Birchmeier-Liste nach-
weislich nicht sämtliche Stützofferten von Birchmeier eingetragen worden,
obwohl die Einträge laut der Vorinstanz jeweils zeitnah vorgenommen wor-
den seien. Die Birchmeier-Liste habe insofern entgegen der Auffassung der
Vorinstanz nicht in abschliessender Weise das Festhalten der Fälle mit ge-
währten Stützofferten bezweckt. Sie sei nicht geführt worden, um eine voll-
ständige Übersicht über die Vergabetätigkeit zu erhalten, sondern habe der
Verfasserin wohl eher dazu gedient, Konkurrenten unter Druck zu setzen
und die Eingabe von Stützofferten oder dergleichen zugunsten der Verfas-
serin zu bewirken. Auch durch ein unausgewogenes Verhältnis zwischen
Schutznahmen und Stützofferten respektive der Volumen der zugehalte-
nen Projekte werde der Aussagegehalt der Birchmeier-Liste reduziert. Zu-
dem könne nicht ausgeschlossen werden, dass beispielsweise auch Ge-
spräche betreffend die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft oder Grosspro-
jekte, welche Birchmeier selbst gerne ausgeführt hätte, zu einem Eintrag
geführt hätten.
Die Beschwerdeführerinnen stellen die Beweiskraft der Birchmeier-Liste
sodann sinngemäss mit dem Argument in Frage, dass Birchmeier die Liste
als involvierte Partei mit einer führenden Rolle verfasst habe (vgl. Be-
schwerde, Rz. 32). Obwohl die Absprachen ein Geben und Nehmen gewe-
sen seien und alle Unternehmen eine ungefähre Übersicht über die erfolg-
ten Schutznahmen bzw. Stützofferten gehabt hätten, habe einzig Birch-
meier eine solche Liste geführt und regelrecht Buchhaltung darüber ge-
führt, wer für welche Projekte den Zuschlag erhalten und die Arbeiten aus-
geführt habe. (...) Weiter sei in der Birchmeier-Liste mehr als die Hälfte der
an die Beschwerdeführerin 2 vergebenen Projekte mit einem Leuchtstift
markiert worden. Diese Markierungen könnten nur dahingehend interpre-
tiert werden, dass Birchmeier ganz gezielt versucht habe, die Beschwer-
deführerin 2 zu schädigen respektive die Beteiligung der Beschwerdefüh-
rerin 2 hervorzuheben.
B-880/2012
Seite 96
8.6.3 Aus dem anlässlich der Hausdurchsuchung bei Birchmeier verfass-
ten Durchsuchungs- und Beschlagnahmungsprotokoll (vgl. [...]) geht her-
vor, dass J._ die Birchmeier-Liste dem Durchsuchungsteam wäh-
rend der laufenden Hausdurchsuchung vom 9. Juni 2009 übergeben hat,
dies unmittelbar vor Beginn der Durchsuchung seines Büros. Die Birch-
meier-Liste war Bestandteil eines roten Ordners (vgl. [...]), der sich im Büro
von J._ befunden hatte.
Da die Birchmeier-Liste im Zeitpunkt ihrer Aushändigung anlässlich der
Hausdurchsuchung bereits bestanden hat, kann ausgeschlossen werden,
dass sie erst für die Kooperation Birchmeiers mit den Wettbewerbsbehör-
den erstellt wurde. Darüber hinaus legen die vorliegenden Umstände aber
auch nahe, dass die Einträge in die Birchmeier-Liste grundsätzlich fortlau-
fend während den fraglichen Ausschreibungen gemacht worden sind. An-
haltspunkte, welche diese vorinstanzliche Darstellung nachvollziehbar in
Frage stellen würden, sind nicht ersichtlich. Die Führung der Birchmeier-
Liste in zeitlicher Nähe zum Geschehen spricht fraglos gegen Fehler bzw.
Falschangaben aufgrund von Erinnerungslücken des Verfassers.
Was die sinngemässe Argumentation der Beschwerdeführerinnen betrifft,
die Angaben in der Birchmeier-Liste seien von vornherein nicht verlässlich,
weil Birchmeier eine führende Rolle inngehabt habe, verkennen die Be-
schwerdeführerinnen die kartellrechtlich vorgesehene Konsequenz der be-
haupteten führenden Rolle Birchmeiers. Denn diese müsste grundsätzlich
darin bestehen, Birchmeier den gewährten Sanktionserlass gestützt auf
Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG zu verweigern. Im vorliegenden Zusammenhang
kann die Frage, ob Birchmeier die behauptete führende Rolle bei der Zu-
teilung der Submissionsprojekte wirklich zukam, offen gelassen werden.
Dies, weil nicht ersichtlich ist, warum Aufzeichnungen eines allfälligen Kar-
tellführers, welche bereits während der mutmasslichen Absprachetätigkeit
entstanden sind, eine geringere Glaubwürdigkeit zukommen sollte als Auf-
zeichnungen von anderen Abredebeteiligten mit einer weniger zentralen
Funktion. Ob die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Birchmeier ge-
währte Sanktionsbefreiung zu Recht bejaht hat, bildet nicht Streitgegen-
stand und steht im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher nicht zur ge-
richtlichen Beurteilung (vgl. E. 8.5.5.8).
B-880/2012
Seite 97
8.6.4
8.6.4.1 Bei der Einschätzung des Beweiswerts der Birchmeier-Liste gilt es
andererseits aber zu beachten, dass die Birchmeier-Liste als für sich ste-
hendes Dokument nicht selbsterklärend ist. Denn was die Spaltenbezeich-
nungen und Einträge in der nicht weiter gekennzeichneten Birchmeier-
Liste bedeuten und aus welcher Motivation die Birchmeier-Liste geführt
wurde, lässt sich dieser Urkunde selber nicht eindeutig entnehmen.
So könnte die Birchmeier-Liste für sich allein betrachtet statt als Liste, mit
welcher J._ Buch über mit Stützofferten geschützte Projekte führte,
durchaus auch als blosse Marktbeobachtungsliste ohne Absprachehinter-
grund interpretiert werden (vgl. in diesem Sinne die Einwände verschiede-
ner Untersuchungsadressaten; erwähnt in Verfügung, Rz. 80 sowie auch
in Rz. 214 der Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel
geführten Untersuchung betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im
Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).
In einer solchen Marktbeobachtungsliste könnte J._ grundsätzlich
zu reinen Marktbeobachtungszwecken eingetragen haben, welche Mitbe-
werber bei Ausschreibungen jeweils den Zuschlag erhielten und zu wel-
chem Preis. Eine Aussage über die tatsächliche Bedeutung der Birch-
meier-Liste setzt daher eine korrekte Interpretation dieses Dokuments vo-
raus.
8.6.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr Verständnis der Birchmeier-Liste als
Liste, mit welcher die Selbstanzeigerin Birchmeier "über die von ihr ge-
schützten Projekte Buch geführt hatte", um die Übersicht über die gewähr-
ten Stützofferten zu behalten, im Wesentlichen mit den klärenden Auskünf-
ten Birchmeiers an der Anhörung zum Zweck und Entstehungszeitpunkt
der Birchmeier-Liste (vgl. Verfügung, Rz. 80; [...]).
8.6.4.3 Diese Schlussfolgerung ist angesichts der vorliegenden Erklärun-
gen des Verfassers der Birchmeier-Liste anlässlich der Anhörung im Er-
gebnis überzeugend. Dies auch, da Birchmeier den Inhalt und Zweck der
Birchmeier-Liste bereits in einem früheren Untersuchungsstadium – im
Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats – verdeut-
licht hat.
B-880/2012
Seite 98
So hatte Birchmeier den Wettbewerbsbehörden am 9. November 2010 zu-
sammen mit dem ausgefüllten Fragebogen eine elektronisch aufbereitete
Tabelle eingereicht (vgl. [...]; Verfügung, Rz. 71). Diese nachgereichte Ta-
belle trägt ergänzend zur Birchmeier-Liste eine Überschrift, nämlich den
Titel "Schutzerteilung von Birchmeier an Mitbewerber". Damit übereinstim-
mend bestätigte Birchmeier im Rahmen der Beantwortung des Fragebo-
gens ausdrücklich, dass in der Birchmeier-Liste "beinahe alle Objekte ent-
halten" seien, für die Birchmeier, "ihren Mitbewerbern einen Schutz zuge-
standen hat" (vgl. [...]).
Die nachgereichte Tabelle enthält ähnlich wie die Birchmeier-Liste Einträge
zu insgesamt 177 Submissionsprojekten, dies in den Spalten "Bauherr",
"Bauobjekt", "Summe CHF", "Zuschlag an" und "Eingabe Datum". Laut
Birchmeier handelt es sich bei ihr um eine "Abschrift der handschriftlichen
Liste". Es seien "lediglich geringfügige Ergänzungen und Präzisierungen
eingefügt und die Liste nach Datum sortiert sowie ein paar wenige weitere
Objekte aufgeführt worden" (vgl. [...]).
Zusätzlich liess Birchmeier den Wettbewerbsbehörden mit dem ausgefüll-
ten Fragebogen eine weitere Tabelle zukommen, welche mit dem Titel "Zu-
schlag an Birchmeier" überschrieben ist. Entsprechend dieser Überschrift
und gemäss der Erläuterung in der Eingabe Birchmeiers vom 9. November
2010 enthält diese Tabelle die Submissionsprojekte, für die Birchmeier laut
eigener Darstellung selber "einen Schutz erhielt" (vgl. [...]; Verfügung,
Rz. 74, 1153). Birchmeier begründete die Nachreichung dieser weiteren
Tabelle im Wesentlichen damit, dass die bereits vorliegende Birchmeier-
Liste "vorwiegend" Objekte enthalte, für welche Birchmeier ihren Mitbewer-
bern einen Schutz zugestanden habe. Hingegen seien die Objekte, für die
Birchmeier einen Schutz erhalten habe, auf der Birchmeier-Liste "nur lü-
ckenhaft" aufgeführt (vgl. [...]).
Im Übrigen scheidet eine Interpretation der Birchmeier-Liste als reine
Marktbeobachtungsliste vernünftigerweise aber auch deshalb aus, weil
Birchmeier gemäss den vorliegenden Erklärungen zur Birchmeier-Liste in
sämtlichen darin aufgelisteten Submissionsprojekten die eigene Mitbeteili-
gung an einer Zuschlagsmanipulation durch die Einreichung einer Stützof-
ferte einräumt. Dass Birchmeier all dies ohne realen Hintergrund eingeste-
hen würde, ist nicht einzusehen. Namentlich kann im erhofften Sanktions-
erlass keine Motivation für unzutreffende Selbstbelastungen erblickt wer-
den. Solche wären aber vor allem auch mit dem Vorwurf verbunden, Birch-
meier würde sämtliche in der Birchmeier-Liste genannten Mitbewerber zu
B-880/2012
Seite 99
Unrecht beschuldigen, als Schutznehmer an der fraglichen Zuschlagsma-
nipulation mitbeteiligt gewesen zu sein. Eine derartige Falschbeschuldi-
gung erscheint konstruiert und kann der Selbstanzeigerin Birchmeier nicht
unterstellt werden.
8.6.4.4 Der Vorinstanz ist demnach zuzustimmen, dass der Zweck der
Birchmeier-Liste aus Sicht Birchmeiers darin bestanden haben muss, die
Übersicht über die von Birchmeier gewährten Stützofferten zu behalten,
wobei in der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste entsprechend
grundsätzlich die von Birchmeier durch eine Stützofferte geschützten Mit-
bewerber eingetragen wurden.
Präzisierend ist darauf hinzuweisen, dass in der Spalte "Mitbewerber" der
Birchmeier-Liste mehrfach auch der Name Birchmeier aufgeführt ist. Weil
Birchmeier für sich selber keine Stützofferten eingereicht haben kann,
dürfte es sich bei diesen Fällen im Sinne der erwähnten Erläuterungen
Birchmeiers um eigene Schutznahmen Birchmeiers handeln. Wie Birch-
meier selber andeutet, diente die Birchmeier-Liste somit über die beschrie-
bene Schlussfolgerung der Vorinstanz hinaus teilweise auch der Erfassung
von Submissionsprojekten, in welchen Birchmeier für sich selbst Schutz-
nahmen organisierte (vgl. ähnlich immerhin auch Verfügung, Rz. 74).
8.6.5 Soweit die Birchmeier-Liste andere Submissionsteilnehmer als Birch-
meier selber namentlich auflistet, handelt es sich somit um einen unver-
kennbaren Hinweis darauf, dass Birchmeier diesem Mitbewerber zugesagt
hat, ihn beim fraglichen Projekt durch eine Stützofferte zu schützen. Die
Birchmeier-Liste enthält damit nicht nur das Eingeständnis der eigenen Mit-
beteiligung Birchmeiers durch Einreichung einer Stützofferte, sondern be-
lastet auch die in der Liste genannten Mitbewerber, beim fraglichen Sub-
missionsprojekt Schutz genommen zu haben.
Dagegen lässt sich der Birchmeier-Liste keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben Birchmeier
weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfäl-
lige weitere Stützofferten stammen.
B-880/2012
Seite 100
Die Birchmeier-Liste erweist sich insofern einzig in den Fällen als aussa-
gekräftiges Beweismittel, in welchen es um die vorgeworfene Mitbeteili-
gung eines in der Birchmeier-Liste namentlich erwähnten Mitbewerbers
durch Schutznahmen geht. Hingegen eignet sich die Birchmeier-Liste
grundsätzlich nicht zur Untermauerung der vorinstanzlichen Vorwürfe, die
Beschwerdeführerinnen hätten sich durch die Abgabe von Stützofferten an
Submissionsprojekten beteiligt. Dies scheint auch die Vorinstanz einzuräu-
men (vgl. E. 8.6.1).
8.6.6
8.6.6.1 Die Vorinstanz schreibt der Birchmeier-Liste eine hohe Genauigkeit
und Verlässlichkeit zu und geht von deren "vollen Beweiskraft" aus (vgl.
Verfügung, Rz. 107, 942). Unabhängig davon, was die Vorinstanz unter
"voller Beweiskraft" genau versteht, ist festzuhalten, dass es sich bei der
Birchmeier-Liste in den Fällen vorgeworfener Schutznahmen nach dem
Ausgeführten um ein durchaus aussagekräftiges Beweismittel handelt.
Dies bedeutet aber nicht, dass die Angaben der Birchmeier-Liste in Verbin-
dung mit den entsprechenden Parteiauskünften Birchmeiers ohne Weite-
res als so verlässlich und genau bezeichnet werden dürfen, dass der Über-
zeugungsbeweis für die Schutznahme eines auf der Liste genannten Mit-
bewerbers allein gestützt auf diese Informationen in jedem Fall rechts-
genüglich erbracht werden könnte.
Zwar scheint es grundsätzlich denkbar, dass einer Urkunde wie der Birch-
meier-Liste in Verbindung mit überzeugenden Erläuterungen des betreffen-
den Selbstanzeigers ein so hoher Beweiswert zugemessen werden kann,
dass das für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstands erfor-
derliche Beweismass allein gestützt auf diese Angaben erreicht wird. Misst
die Vorinstanz einer Urkunde wie der Birchmeier-Liste aber eine so hohe
Bedeutung bzw. Aussagekraft zu, hat sie dies im Rahmen ihrer Beweiswür-
digung überzeugend aufzuzeigen (vgl. in diesem Sinne auch die Ausfüh-
rungen in E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage b).
8.6.6.2 Vorliegend hätte dies vorausgesetzt, dass sich die Vorinstanz zur
Begründung der von ihr behaupteten hohen Verlässlichkeit und Genauig-
keit der Birchmeier-Liste nicht auf die blosse Würdigung der Erläuterungen
Birchmeiers zum Zweck und Entstehungszeitpunkt der Birchmeier-Liste
beschränkt. Stattdessen wäre zu erwarten gewesen, dass die Vorinstanz
die behauptete hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste zusätzlich an-
hand einer nachvollziehbaren Auswertung der weiteren Daten, welche zu
B-880/2012
Seite 101
den Submissionsprojekten der Birchmeier-Liste vorliegen, aufzeigt und
stichhaltig mit entsprechenden Aktenverweisen dokumentiert. Aufschluss-
reich für die Nachvollziehbarkeit der Einschätzung der Birchmeier-Liste als
besonders verlässliches Beweismittel durch die Vorinstanz wäre nament-
lich ein übersichtlicher Vergleich sämtlicher in der Spalte "Summe" einge-
tragener Beträge mit den Offertsummen Birchmeiers und den Zuschlags-
beträgen gemäss den Offertöffnungsprotokollen gewesen.
Eine nachvollziehbare Auswertung der objektiven Datenlage mit Bezug auf
die 186 in der Birchmeier-Liste genannten Submissionsprojekte fehlt vor-
liegend jedoch. Stattdessen beschränkt sich die Auseinandersetzung der
Vorinstanz mit möglichen Fehlern der Birchmeier-Liste im Wesentlichen auf
eine pauschale Argumentation. So werde dem Einwand nicht gefolgt, dass
Birchmeier aus Versehen Projekte eingetragen habe, die mit der Abspra-
chetätigkeit nichts zu tun hatten (vgl. Verfügung, Rz. 82). Auch geht die
Vorinstanz davon aus, dass sich mögliche Verschreibungsfehler Birchmei-
ers "aufgrund der Einträge in den übrigen Spalten bzw. allfälliger weiterer
Dokumente wie Offertöffnungsprotokollen klar als Fehler identifizieren las-
sen" würden (vgl. Verfügung, Rz. 82).
Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genom-
mene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend aufge-
zeigt. Mögliche Fehler der Birchmeier-Liste können somit vernünftiger-
weise nicht ausgeschlossen werden.
8.6.6.3 Dies zeigt sich im Übrigen auch in der eigenen Fallauswahl der Vo-
rinstanz, hat diese die weit überwiegende Anzahl der in der Birchmeier-
Liste aufgeführten Schutznahmen doch anerkanntermassen nicht aufge-
griffen bzw. sanktioniert (vgl. in diesem Sinne Rz. 100 der Verfügung der
Vorinstanz vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung be-
treffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton
Zürich). Auch der Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 3
wirft die Vorinstanz entgegen ihrer eigenen angeblich hohen Einschätzung
der Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste die Fälle, in welchen die Birch-
meier-Liste diese Beschwerdeführerinnen als Schutznehmer nennt, nur
unvollständig vor.
Nach welchen Kriterien die Vorinstanz die den Verfügungsadressaten vor-
geworfenen Schutznahmen aus der Birchmeier-Liste ausgewählt hat, ist
nicht nachvollziehbar. Dass sie diverse aus ihrer Sicht grundsätzlich er-
stellte Kartellrechtsverstösse "aus verfahrensökonomischen Gründen"
B-880/2012
Seite 102
nicht weiterverfolgt habe, vermag nur sehr beschränkt zu überzeugen (vgl.
Verfügung, Rz. 66, 87). Diese widersprüchliche Vorgehensweise lässt zwar
nicht darauf schliessen, dass die Vorinstanz die Angaben der Birchmeier-
Liste in den "nicht näher betrachteten Fällen" für unzutreffend gehalten hat.
Doch macht das Vorgehen der Vorinstanz deutlich, dass auch sie den An-
gaben in der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiauskünften
Birchmeiers nicht durchwegs einen Beweiswert zuschreibt, der für sich al-
lein für den rechtsgenüglichen Nachweis einer Schutznahme genügen
würde.
8.6.7 Insgesamt verbleiben unter diesen Umständen gewisse Vorbehalte,
den Angaben der Birchmeier-Liste und den entsprechenden Parteiauskünf-
ten Birchmeiers bei der Beurteilung der den Beschwerdeführerinnen vor-
geworfenen (und in der Birchmeier-Liste aufgeführten) Schutznahmen für
sich allein ein allzu hohes Gewicht beizumessen. Aufgrund der geltenden
Unschuldsvermutung ist es daher angezeigt davon auszugehen, dass der
rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutznahme einer in der
Birchmeier-Liste genannten Beschwerdeführerin zusätzlich zu dieser Nen-
nung und der entsprechenden Parteiauskunft Birchmeiers zumindest ein
weiteres einschlägiges Beweismittel erfordert. Dies etwa in Form einer
übereinstimmenden und unabhängigen Information eines anderen Selbst-
anzeigers. Massgeblich bleibt jedoch die nachfolgende Beurteilung im Ein-
zelfall.
B-880/2012
Seite 103
8.7 Beweislage der Einzelfälle
8.7.1 Beweisthema
8.7.1.1 Gemäss dem Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung (vgl.
E. 8.1) wirft die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 wie aus-
geführt vor, sich an den Ausschreibungen, welche in den vorstehenden Ta-
bellen 1 und 2 (vgl. E. 8.1.6) aufgelistet sind, durch eine Schutznahme oder
die Einreichung einer Stützofferte beteiligt zu haben. Die nachfolgende Be-
urteilung der Beweislage beschränkt sich auf die in diesen Tabellen aufge-
führten Fallnummern.
8.7.1.2 Bei jedem vorgeworfenen Einzelfall stellt sich die Frage, ob die Vo-
rinstanz gestützt auf die vorliegenden Beweismittel unter Berücksichtigung
der vorstehenden Ausführungen insgesamt rechtsgenüglich – d.h. mit dem
Beweismass des Überzeugungsbeweises (vgl. E. 8.4.4.5, E. 8.5.4.4) –
nachzuweisen vermag, dass sich die betroffene Beschwerdeführerin an
der jeweiligen Ausschreibung auf die ihr vorgeworfene Weise beteiligt hat
(d.h. dass sie vereinbarungsgemäss Schutz genommen oder für einen an-
deren Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgegeben hat).
8.7.1.3 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Beurteilung der Beweislage
ist die rechtliche Würdigung, ob im Fall von rechtsgenüglich erstellten Be-
teiligungsvorwürfen auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG bzw. horizontale Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
vorliegen (vgl. dazu E. 9 und E. 10.2). Ebenso wenig wird an dieser Stelle
beurteilt, ob sich entsprechende Wettbewerbsabreden im Ergebnis als un-
zulässig im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. dazu E. 10.3 ff.). So-
mit geht es nachfolgend insbesondere nicht um die Beurteilung der vo-
rinstanzlichen Analyse der Wettbewerbsverhältnisse bzw. die Frage, wie
sich allfällige Wettbewerbsabreden tatsächlich auf den Wettbewerb im re-
levanten Markt ausgewirkt haben.
8.7.2 Umfang der gerügten fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung
8.7.2.1 Die Beschwerdeführerinnen gestehen ein, dass die Beschwerde-
führerin 2 in den Fällen 25, 38, 66, 74, 82, 83 und 91 sowie die Beschwer-
deführerin 3 im Fall 86 je erfolgreich Schutz genommen hat (vgl. Be-
schwerde, Rz. 68, 141, 143, 148). Darüber hinaus räumen die Beschwer-
deführerinnen auch ein, dass die Beschwerdeführerin 2 die ihr vorgewor-
fene erfolgreiche Einreichung einer Stützofferte im Fall 79 "immer zugege-
ben" habe (vgl. Beschwerde, Rz. 61).
B-880/2012
Seite 104
8.7.2.2 Diese Geständnisse stehen im Einklang mit der Aktenlage. Ein
Grund zur Annahme, dass die Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf die
von ihnen ausdrücklich eingestandenen Beteiligungen ein falsches Ge-
ständnis abgelegt haben, besteht nicht. Auch wäre es primär die Aufgabe
der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen gewesen, im Rahmen
der ihnen obliegenden Pflicht zur Mitwirkung an der Feststellung des Sach-
verhaltes (vgl. Art. 13 VwVG) im vorliegenden Beschwerdeverfahren gege-
benenfalls darzulegen, inwiefern der Sachverhalt in diesen Fällen ihrer An-
sicht nach unrichtig oder unvollständig festgestellt worden sei (vgl. dazu
ergänzend E. 8.7.2.6 f. sowie zum Einfluss eines Geständnisses auf den
Umfang und die Intensität eines – strafrechtlichen – Untersuchungsverfah-
rens LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
zessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 308 N. 9, m.w.H.).
8.7.2.3 Demnach hat die Vorinstanz mit Bezug auf diese eingestandenen
Beteiligungen den rechtsgenüglichen Nachweis dafür erbracht, dass sich
die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 wie folgt an die-
sen Ausschreibungen mitbeteiligt haben:
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei
Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
25, 38, 66, 74,
82, 83, 91
Nachweis er-
bracht
Einreichung ei-
ner
Stützofferte
erfolgreich 79 Nachweis er-
bracht
Tabelle 3: Eingestandene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2
B-880/2012
Seite 105
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummer Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009) 86
Nachweis
erbracht
Tabelle 4: Eingestandene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 3
8.7.2.4 Demgegenüber bestreiten die Beschwerdeführerinnen ausdrück-
lich die angeblichen erfolgreichen Schutznahmen der Beschwerdeführe-
rin 2 in den Fällen 20, 24, 70, 72, 93 und 108 (vgl. Beschwerde, Rz. 70 –
101 sowie Rz. 141) wie auch die angebliche erfolgreiche Einreichung von
Stützofferten durch die Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 12, 16, 32, 57,
69, 71, 80, 86 und 109 (vgl. Beschwerde, Rz. 102 – 127, Rz. 130 – 135
sowie Rz. 142). Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 3 bestreiten die Be-
schwerdeführerinnen ausdrücklich die angebliche erfolgreiche Einreichung
einer Stützofferte in den Fällen 7 und 16 (vgl. Beschwerde, Rz. 136 – 140
sowie Rz. 143).
Mit dieser zulässigerweise gerügten (vgl. Art. 49 Bst. b VwVG) – und auch
hinreichend begründeten – fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung gilt es
sich im Folgenden (vgl. E. 8.7.3 ff.) "Punkt für Punkt" auseinanderzusetzen
(vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5 sowie vorstehend E. 5.2).
8.7.2.5 Zum Beweisergebnis aller übriger Beteiligungen, welche die Vor-
instanz der Beschwerdeführerin 2 bzw. der Beschwerdeführerin 3 anlastet,
machen die anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen gegenüber
dem Bundesverwaltungsgericht keine konkreten Angaben (vgl. E. 8.1.6,
Vermerk "nicht spezifisch bestritten" in Tabelle 1 und Tabelle 2).
Die Beschwerdeführerinnen begnügen sich diesbezüglich im Wesentlichen
mit dem Hinweis, die Ausführungen der angefochtenen Verfügung zu be-
streiten, "sofern und soweit sie in den nachfolgenden Ausführungen dieser
Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich anerkannt" würden (vgl. Be-
schwerde, Rz. 69; vgl. auch die ähnlich pauschale Bestreitung der "übrigen
Vorwürfe" in Beschwerde, Rz. 141). Wie bereits in der Stellungnahme zum
Verfügungsantrag des Sekretariats (vgl. im Sachverhalt unter A.m) würden
die Beschwerdeführerinnen auch ihre Ausführungen gegenüber dem Bun-
desverwaltungsgericht auf diejenigen Fälle konzentrieren, "in welchen eine
B-880/2012
Seite 106
Beteiligung von Umbricht offensichtlich nicht vorliegt oder nicht rechts-
genüglich belegt wurde" (vgl. Beschwerde, Rz. 69). Es sei aber nie die
Aussage gemacht worden, "dass man die Vorwürfe akzeptiere oder zu-
gebe, dass man in all diesen Fällen geschützt wurde" (vgl. Beschwerde,
Rz. 68).
8.7.2.6 Die in Art. 13 VwVG verankerte Pflicht der Parteien zur Mitwirkung
an der Feststellung des Sachverhaltes besteht im Rechtsmittelverfahren
darin, dass die beschwerdeführende Partei die ihre Rügen stützenden Tat-
sachen darlegen und allfällige Beweismittel einreichen muss (vgl. Art. 52
Abs. 1 VwVG; Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016
E. 5.5.3, Nikon; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 13 N. 3, m.H.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentli-
ches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 677 ff.; KÖLZ/HÄNER/ BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.
2013, Rz. 460, 463 ff.). Soll die Rechtsmittelinstanz die Ermittlung des
rechtserheblichen Sachverhalts durch die Vorinstanz überprüfen, ist die
beschwerdeführende Partei gehalten, in der Begründung des Rechtsmit-
tels konkret und unter Nennung der seine Ausführungen untermauernden
Beweismittel darzulegen, inwiefern der Sachverhalt seiner Ansicht nach
unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (vgl. SEETHALER/PORT-
MANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 65, m.H.; Urteil
des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 5.5.3, Nikon). Miss-
achtet eine Partei diese ihr obliegende Mitwirkungspflicht, muss sie je nach
den konkreten Umständen des Einzelfalls möglicherweise Rechtsnachteile
auf sich nehmen (vgl. allgemein hierzu
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 710 ff., mit Beispielen).
8.7.2.7 Von den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen war vorlie-
gend ohne Weiteres zu erwarten, dass sie dem Bundesverwaltungsgericht
ihre Beanstandungen tatsächlicher Natur mit Bezug auf jeden bestrittenen
Einzelfall aus eigenem Antrieb substantiiert vortragen. Mit der genannten
pauschalen Bestreitung unterbreiten die Beschwerdeführerinnen dem Bun-
desverwaltungsgericht mit Bezug auf die nicht spezifisch bestrittenen Fälle
jedoch keine konkreten Beanstandungen. Sie führen nicht fallbezogen aus,
warum die vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage in diesen Einzel-
fällen fehlerhaft sein soll. Eine konkrete inhaltliche Bezugnahme auf die
Beweiswürdigung der Vorinstanz fehlt.
B-880/2012
Seite 107
Darüber hinaus steht die floskelhafte Bestreitung sämtlicher übriger Vor-
würfe auch im Widerspruch zum Rechtsbegehren der Beschwerdeführe-
rinnen, in welchem die höchstens aufzuerlegenden Sanktionsbeträge ge-
nannt werden (vgl. im Sachverhalt unter B.a). Denn was die Beschwerde-
führerinnen in der Beschwerde zur Begründung dieser beantragten Sank-
tionen ausführen, kann nur dahingehend verstanden werden, dass die Be-
schwerdeführerinnen einzig die ausdrücklich bestrittenen Abredebeteili-
gungen herausgerechnet haben, während sie die bloss pauschal bestritte-
nen Einzelfälle bei der eigenen Sanktionsberechnung selber mitberück-
sichtigen (vgl. Beschwerde, Rz. 141 f., 143, 148 f., 156).
Unter diesen Umständen kann nicht in guten Treuen davon ausgegangen
werden, die Beschwerdeführerinnen würden die vorinstanzliche Sachver-
haltsfeststellung hinsichtlich der nicht spezifisch bestrittenen Einzelfälle tat-
sächlich als fehlerhaft beanstanden. Ein ernsthaftes Ersuchen um Über-
prüfung der entsprechenden – die Beschwerdeführerinnen betreffenden –
Sachverhalte durch das Bundesverwaltungsgericht liegt nicht vor.
8.7.2.8 Mangels konkreter Beanstandungen ist eine Auseinandersetzung
"Punkt für Punkt" mit den Argumenten der Beschwerdeführerinnen nicht
möglich. Der Untersuchungsgrundsatz gebietet es nicht, dass im vorliegen-
den Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen eine eingehende Prüfung
vorgenommen werden müsste, ob der Vorinstanz bei der Erforschung der
materiellen Wahrheit in den nicht spezifisch bestrittenen Fällen mit Bezug
auf das Verhalten der Beschwerdeführerinnen möglicherweise Fehler un-
terlaufen sind. Aufgrund der faktisch nicht beanstandeten vorinstanzlichen
Sachverhaltsfeststellung rechtfertigt es sich vielmehr, dass das Bundesver-
waltungsgericht die Prüfungsdichte hinsichtlich der Beurteilung der die Be-
schwerdeführenden betreffenden Beweislage in diesen Fällen zurück-
nimmt. Die Beschwerdeführerinnen können es nicht einfach dem Bundes-
verwaltungsgericht als Rechtsmittelinstanz überlassen, die sie betreffen-
den Beweislagen in diesen Fällen zu überprüfen. Sachverhaltserkennt-
nisse aus den drei weiteren gegen die Verfügung der Vorinstanz anhängig
gemachten Beschwerdeverfahren muss das Gericht zur Gewährleistung
der Verfahrenskoordination als gerichtsnotorisch in die Beurteilung der Be-
weislage einfliessen lassen.
8.7.2.9 Die in diesem Sinne erfolgte Durchsicht und Prüfung der vorliegen-
den Akten ergibt unter Mitberücksichtigung der (gerichtsnotorischen) Er-
kenntnisse aus den Parallelverfahren B-807/2012, B-829/2012 und
B-880/2012
Seite 108
B-771/2012 keine Hinweise darauf, dass die Vorinstanz die rechtserhebli-
chen Sachverhalte mit Bezug auf das Verhalten der Beschwerdeführerin 2
bzw. der Beschwerdeführerin 3 in diesen Fällen unrichtig festgestellt hat.
Selbst wenn im vorliegenden Rechtsmittelverfahren ein Fehler der Vo-
rinstanz bei der Beurteilung der nicht spezifisch bestrittenen Beteiligungen
der Beschwerdeführerinnen wider Erwarten vom Gericht nicht erkannt wor-
den sein sollte, müssten die Beschwerdeführerinnen den sich daraus er-
gebenen Rechtsnachteil nach dem Gesagten auf sich nehmen.
8.7.2.10 Im Folgenden ist daher davon auszugehen, dass die Vorinstanz
mit Bezug auf die nicht spezifisch bestrittenen Fälle den rechtsgenüglichen
Nachweis dafür erbracht hat, dass sich die Beschwerdeführerin 2 bzw. die
Beschwerdeführerin 3 wie folgt an diesen Ausschreibungen mitbeteiligt ha-
ben:
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 – 7.6.2009) 65, 67, 76, 84
Nachweis er-
bracht
"weitere"
(vor 8.6.2006) 28, 43 Nachweis er-
bracht
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich
5, 6, 7, 8, 17,
18, 22, 26, 27,
31, 35, 39, 81,
94, 95, 96
Nachweis er-
bracht
nicht erfolgreich 1, 33, 98 Nachweis er-
bracht
Tabelle 5: Nicht spezifisch bestrittene Beteiligungen der Beschwerdeführe-
rin 2
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurteilung
Beweislage
Einreichung einer
Stützofferte erfolgreich
8, 28, 38, 39,
91, 96
Nachweis er-
bracht
B-880/2012
Seite 109
Tabelle 6: nicht spezifisch bestrittene Beteiligungen der Beschwerdeführe-
rin 3
B-880/2012
Seite 110
8.7.3 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Schutznahmen der Be-
schwerdeführerin 2 zwischen 8. Juni 2006 und 7. Juni 2009
8.7.3.1 Fall 20: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut den unbestrittenen Angaben der angefochtenen Verfügung (vgl.
Rz. 282) schrieb (...) mit Eingabefrist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag
erhielt gemäss der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin 2, dies als Anbieterin mit dem tiefsten Preis. Zudem
reichten laut der vorliegenden Auflistung G7._, die G12._
(nachfolgend G12._) und G2._ je eine Offerte mit einer hö-
heren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 2 ein (vgl. die in Verfügung,
Rz. 282 aufgelisteten Offertsummen, bezüglich G12._ als "Offen"
bezeichnet).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Arbeiten von Fall 20 sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der
Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste ist die Beschwerdeführerin 2 na-
mentlich erwähnt (vgl. [...]). Damit übereinstimmend gab G7._ im
Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats zur Aus-
kunft, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 20 Schutz genommen habe
(vgl. [...]).
Weiter weist die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ da-
rauf hin, dass Z._ von G12._, N._ von der Be-
schwerdeführerin 2 und F._ von G2._ die Arbeiten der Aus-
schreibung von Fall 20 im Anschluss an die Begehung des Objekts "be-
sprochen" hätten. Die Beschwerdeführerin 2 habe die Arbeiten ausführen
sollen. Anschliessend seien die offerierten Preise telefonisch besprochen
worden. Einen weiteren Konkurrenten – der an der Begehung ebenfalls
teilgenommen habe, dessen Name die Unternehmensgruppe Q._
aber nicht mehr eruieren könne – habe N._ von der Beschwerde-
führerin 2 direkt telefonisch orientiert und gebeten, die Zuteilung zu respek-
tieren. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._ ihre Gruppengesellschaft
G2._, die Beschwerdeführerin 2, G12._ sowie die erwähnte
unbekannte Gesellschaft. Beilagen zu diesen Informationen reichte die Un-
ternehmensgruppe Q._ keine ein (vgl. [...]).
B-880/2012
Seite 111
Die Beschwerdeführerinnen bestätigten gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats, dass die
Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 20 erhalten hat; dies zur Of-
fertsumme, welche die angefochtene Verfügung aufführt. Der ausgefüllte
Fragebogen der Beschwerdeführerinnen kennzeichnet Fall 20 als Projekt,
bei welchem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Absprachen un-
ter einzelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der Kenn-
zeichnung der Offertsumme nicht in blauer, sondern in schwarzer Farbe
(vgl. [...]).
In der Folge verzichteten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats dann aber darauf, die der
Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 20 durch entspre-
chende Ausführungen in Abrede zu stellen. Die Stellungnahme der Be-
schwerdeführerinnen zum Verfügungsantrag des Sekretariats enthält keine
fallbezogenen Beanstandungen gegen die im Verfügungsantrag des Sek-
retariats vorgeschlagene Einschätzung der Beweislage im Fall 20. Im Ge-
genteil bezogen die Beschwerdeführerinnen den Umsatz von Fall 20 gar in
die eigene Berechnung der Sanktion mit ein, welche der Beschwerdefüh-
rerin 2 gemäss ihrem damaligen Rechtsbegehren höchstens aufzuerlegen
sei (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 20 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die Informationen der Unterneh-
mensgruppe Q._ und den Eintrag des Projekts zugunsten der Be-
schwerdeführerin 2 in der Birchmeier-Liste als erwiesen, dass es im Fall 20
zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Be-
schwerdeführerin 2 (Schutznahme), G7._ und G9._
(Stützofferten) gekommen ist. Alleine schon der Eintrag in der Birchmeier-
Liste beweise die Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 rechtsgenüg-
lich. Zudem habe G9._ die Schutznahme der Beschwerdeführerin 2
bestätigt, womit im Fall 20 ein zusätzliches glaubwürdiges Beweismittel
vorliege. Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in der
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats und der darin vor-
genommenen Berechnung des beantragten Sanktionsbetrages habe die
Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen dahingehend verstanden, dass sie
B-880/2012
Seite 112
den Sachverhalt anerkennen würden. Aufgrund der Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. so-
gleich Bst. d) nehme die Vorinstanz nun zur Kenntnis, dass dies nicht der
Fall sei. Vor dem Hintergrund der gegebenen Beweislage sei dies aber
ohne Bedeutung. Der Verstoss sei auch ohne indirektes Eingeständnis der
Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich bewiesen (vgl. Verfügung,
Rz. 286 f.; Vernehmlassung, Rz. 16, 26 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, nie auch nur implizit eingestanden
zu haben, im Fall 20 geschützt worden zu sein. Die Vorinstanz interpretiere
Aussagen entgegen dem Wortlaut so, dass sie dem gewünschten Ergebnis
entsprechen würden. Die Ausführungen der Unternehmensgruppe
Q._ und von G7._ seien nicht weiter substantiiert. Es liege
die Vermutung nahe, dass einmal mehr versucht worden sei, die Be-
schwerdeführerin 2 zu schädigen. Auch sei das Projekt naheliegender-
weise auf der Birchmeier-Liste aufgeführt worden, "weil man das Objekt
gerne selbst ausgeführt hätte oder (G7._) mit anderen Parteien
über eine Schutznahme gesprochen hat." Die Beschwerdeführerin 2 sei
nie an solchen Gesprächen beteiligt gewesen (vgl. Beschwerde, Rz. 70 f.).
Als ergänzende Beweismassnahme anerbieten die Beschwerdeführerin-
nen eine Parteibefragung.
B-880/2012
Seite 113
e) Würdigung des Gerichts
Dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 20 den Zuschlag zur in der Verfü-
gung genannten Offertsumme erhalten hat, ist unbestritten (vgl. Bst. b).
Wie ebenfalls erwähnt, ist die Beschwerdeführerin 2 bezüglich der Arbeiten
von Fall 20 in der Birchmeier-Liste aufgeführt, wobei G7._ gegen-
über der Vorinstanz bekräftigt hat, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 20 Schutz genommen habe.
Die Birchmeier-Liste stellt mit Bezug auf den Nachweis der vorliegend strit-
tigen Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 20 ein durchaus aus-
sagekräftiges Beweismittel dar. Wie früher ausgeführt, bestand der Zweck
der Birchmeier-Liste aus Sicht (von) G20._ darin, die Übersicht
über die von G20._ gewährten Stützofferten zu behalten, wobei in
der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste grundsätzlich die von
G20._ durch eine Stützofferte geschützten Mitbewerber eingetra-
gen wurden (vgl. E. 8.6.4.4). Neben dem eigenen Eingeständnis (von)
G7._ sich im Fall 20 durch Einreichung einer Stützofferte an einer
Zuschlagsmanipulation mitbeteiligt zu haben, belastet der fragliche Listen-
eintrag somit auch die Beschwerdeführerin 2 damit, Schutz genommen zu
haben (vgl. auch E. 8.6.5). Allerdings gilt es im Sinne des bereits Darge-
legten zu beachten, dass die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genom-
mene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend aufge-
zeigt hat. Weil mögliche Fehler somit vernünftigerweise nicht ausgeschlos-
sen werden können, erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft
daher zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiaus-
kunft (von) G7._ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel
(vgl. E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Im vorliegenden Fall liegt ein solches Beweismittel in der Form der be-
schriebenen Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ vor. Der Vor-
instanz ist zuzustimmen, dass die bereits gewichtige Belastung der Be-
schwerdeführerin 2 aufgrund des Eintrags in der Birchmeier-Liste und der
entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._ durch die Auskunft der
Unternehmensgruppe Q._ glaubwürdig untermauert wird. Mit die-
ser Auskunft hat unabhängig von G7._ auch die Unternehmens-
gruppe Q._ eingeräumt, im Fall 20 eine Stützofferte für die Be-
schwerdeführerin 2 eingereicht zu haben. Dass diese Auskunft unabhängig
vom – zeitlich deutlich früher entstandenen – Eintrag der Birchmeier-Liste
wie der entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._ erfolgte, ist nicht
B-880/2012
Seite 114
anzuzweifeln. Entgegen der nicht weiter begründeten Unterstellung der
Beschwerdeführerinnen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich
G7._ und die Unternehmensgruppe Q._ bewusst darauf
verständigt haben könnten, die Beschwerdeführerinnen durch gemein-
same Falschbeschuldigungen zu schädigen (vgl. zur Glaubwürdigkeit der
Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6). Zudem stimmt
der Hinweis der Unternehmensgruppe Q._, dass sich am Schutz
der Beschwerdeführerin 2 neben den namentlich genannten eine weitere
– unbekannte – Gesellschaft mitbeteiligt habe, mit der von G7._
eingestandenen Stützofferte für die Beschwerdeführerin 2 überein.
Ergänzend bilden auch die eigenen Angaben der Beschwerdeführerinnen
Bestandteil der Beweiswürdigung. Dass die Vorinstanz – aufgrund der un-
terbliebenen Beanstandung des Beweisergebnisses in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats und der eigenen Mitberücksichti-
gung des Umsatzes aus Fall 20 bei der Berechnung des damals beantrag-
ten Sanktionsbetrages (vgl. Bst. b) – angenommen hat, die Beschwerde-
führerin 2 gestehe die Schutznahme im Fall 20 ein, ist folgerichtig. Im vor-
liegenden Rechtsmittelverfahren bestreiten die Beschwerdeführerinnen
die vorinstanzliche Beurteilung der Beweislage im Fall 20 zwar ausdrück-
lich. Abgesehen von der Verneinung, die Schutznahme je eingestanden zu
haben, tragen die Beschwerdeführerinnen in der Sache aber nichts Neues
vor, gestützt worauf auf einen anderen Geschehensverlauf geschlossen
werden müsste.
Unter diesen Umständen kann insgesamt nicht ernsthaft bezweifelt wer-
den, dass im Fall 20 eine Zuschlagsmanipulation mit der Beschwerdefüh-
rerin 2 als Schutznehmerin stattgefunden hat. Das Bundesverwaltungsge-
richt kommt daher zum Schluss, dass der Überzeugungsbeweis für die der
Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 20 insgesamt
rechtsgenüglich erbracht ist. Weitere Beweismassnahmen erübrigen sich.
B-880/2012
Seite 115
8.7.3.2 Fall 24: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut den unbestrittenen Angaben der angefochtenen Verfügung (vgl.
Rz. 309) schrieb (...) mit Eingabefrist vom (...) aus. Aus den Akten geht
hervor, dass die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag erhielt, dies nach Un-
terbreitung eines Abgebots mit einem höheren als dem ursprünglich offe-
rierten Rabatt (vgl. Mitteilung der Arbeitsvergabe an die Beschwerdeführe-
rin 2 mit Schreiben der Bauherrschaft an G9._ vom (...) [...]). Um
die Ausführung der Arbeiten von Fall 24 bewarb sich laut der tabellarischen
Darstellung der angefochtenen Verfügung neben der Beschwerdeführe-
rin 2 nur G9._ (...). Zwar listet die Verfügung als weitere Offerenten
auch G7._ und G10._ auf. Allerdings geht die Verfügung da-
von aus, dass weder G7._ noch G10._ eine Offerte für diese
Arbeiten eingereicht haben (vgl. den Vermerk "Keine Eingabe" bezüglich
G10._ in Verfügung, Rz. 309 sowie Verfügung, Rz. 316, wonach [1]
G7._ "möglicherweise für dieses Projekt gar nicht offeriert hat" und
[2] wonach in Bezug auf die "Bid-suppressions" von G7._ und
G10._ "zu viele Unklarheiten" vorlägen).
Mit Eingabefrist vom (...) – (...) – hatte (...) die Arbeiten im Fall 6 ausge-
schrieben ([...], vgl. Verfügung, Rz. 173 ff.). Den Zuschlag dieser Aus-
schreibung hatte nach unbestrittenen Angaben G9._ in der Abge-
botsrunde erhalten. Weitere Offerenten im Fall 6 waren G39._,
G7._, die Beschwerdeführerin 2 und G10._ gewesen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass der vorliegend zu beurteilende Fall 24
im Zusammenhang mit Fall 6 steht (vgl. Verfügung, Rz. 309). Die (...) lies-
sen (...) und (...) Aufteilung der Projekte zwischen G9._ (Fall 6) und
der Beschwerdeführerin 2 (Fall 24) "als objektiv naheliegend erscheinen"
(vgl. Vernehmlassung, Rz. 34).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Unternehmensgruppe Q._ teilte in ihrer Selbstanzeige mit Be-
zug auf Fall 6 und Fall 24 mit, dass zwischen der Beschwerdeführerin 2,
G10._, G7._ und G9._ eine Submissionsbespre-
chung stattgefunden habe. Die lokalen Anbieter hätten sich geeinigt, dass
G9._ die Arbeiten von Fall 6 ausführen solle, da (...). Die Beschwer-
deführerin 2 sollte im Gegenzug das Projekt von Fall 24 erhalten.
B-880/2012
Seite 116
G9._ habe per E-Mail Angaben zur Offerte an andere Anbieter ver-
schickt und von G7._ per Fax dessen Offerte erhalten. Als Beteiligte
an der Zuschlagsmanipulation im Fall 24 nennt die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ ihre Gruppengesellschaft G9._, die
Beschwerdeführerin 2, G10._ sowie G7._. Als an der Zu-
schlagsmanipulation im Fall 6 Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ dieselben Gesellschaften sowie "weitere
nicht bekannte Unternehmen", welche offeriert hätten (vgl. [...]).
Als Beilage zu den Hinweisen im Fall 24 reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die ihrer Gruppengesellschaft G9._ mit Schreiben (...)
zugegangene Mitteilung der Arbeitsvergabe an die Beschwerdeführerin 2
ein [...].
Als Beleg für ihre Auskünfte zu Fall 6 reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die in der Selbstanzeige erwähnten E-Mails von G9._
sowie den erwähnten Fax von G7._ ein (E-Mail von G9._ an
G10._ vom (...), E-Mail von G9._ an die Beschwerdeführe-
rin 2 vom (...), E-Mail von G9._ an G7._ vom (...), E-Mail
von G9._ an die Beschwerdeführerin 2 vom (...), Fax von
G7._ an G9._ vom (...) ein (vgl. [...]). In der E-Mail vom (...)
hatte G9._ der Beschwerdeführerin 2 Folgendes mitgeteilt (vgl.
[...]):
B-880/2012
Seite 117
"Sehr geehrter Herr (...)
Anbei erhalten Sie wie abgemacht die Erläuterung. Für allfällige Fragen
stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
Vielen Dank
(G._)".
Im Anhang dazu wurde eine Word-Datei mit Erläuterungen zum Angebot
von G9._ im Fall 6 übermittelt.
Darauf hatte G9._ der Beschwerdeführerin 2 in der E-Mail vom (...)
Folgendes mitgeteilt (vgl. [...]):
"Sehr geehrter Herr (...)
Anbei die gewünschten Daten ohne Preise.
(...): Fr. (...).- inkl. Mwst
(...): Fr. (...).- inkl. Mwst
Gesamt: Fr. (...).- inkl. Mwst
Für allfällige Fragen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüssen
(G._)"
Im Anhang dazu wurden die in der E-Mail erwähnten Daten in Form einer
Excell-Datei sowie eine aktualisierte Version der im ersten Mail zugestell-
ten Word-Datei mit Erläuterungen zum Angebot von G9._ im Fall 6
übermittelt.
Nur teilweise übereinstimmend mit den genannten Auskünften der Unter-
nehmensgruppe Q._ teilte G7._ den Wettbewerbsbehörden
mit der Retournierung des ausgefüllten Fragebogens des Sekretariats mit,
dass G9._ im Fall 6 wie auch im Fall 24 Schutz genommen habe
(vgl. [...] [Vermerk: "Schutz: (G9._)" zu Fall 6] und [...] [Vermerk:
"Schutz: (G9._)" zu Fall 24]).
Ebenso nennt die Birchmeier-Liste mit Bezug auf die Vergabe der vorlie-
genden Arbeiten in der Spalte "Mitbewerber" einzig G9._. Im Unter-
schied zur Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ erwähnt
die Birchmeier-Liste den Namen der Beschwerdeführerin 2 im Zusammen-
hang mit den vorliegend interessierenden Arbeiten nicht (vgl. [...]).
Ergänzend teilte G7._ in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag
des Sekretariats mit, überzeugt gewesen zu sein, G9._ im Fall 24
geschützt zu haben. Möglicherweise sei es in einer späteren Phase (...).
B-880/2012
Seite 118
Falls dem so sei, habe G7._ davon keine Kenntnis gehabt, da
G7._ (...). Für G7._ sei die Angelegenheit mit dem Zuge-
ständnis einer Schutzofferte erledigt gewesen. Danach habe sich
G7._ nicht weiter mit dieser Submission beschäftigt. Dies erkläre
wohl, weshalb G7._ davon ausgegangen sei, G9._ ge-
schützt zu haben, obwohl offenbar die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag
im Fall 24 erhalten habe (vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerinnen selber bestätigten gegenüber den Wettbe-
werbsbehörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats,
dass im Fall 6 G9._ und im Fall 24 die Beschwerdeführerin 2 den
Zuschlag erhalten hat. Andererseits kennzeichnet der ausgefüllte Fragebo-
gen der Beschwerdeführerinnen aber Fall 6 wie Fall 24 als Projekt, bei wel-
chem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Absprachen unter ein-
zelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der Kennzeich-
nung der Offertsummen beider Fälle nicht in blauer, sondern in schwarzer
Farbe (vgl. [...]).
In der Folge gestanden die Beschwerdeführerinnen die Abgabe einer
Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 im Fall 6 in ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats ausdrücklich ein, bestritten
aber weiterhin einen Zusammenhang mit Fall 24. Entgegen der Anschuldi-
gung der Unternehmensgruppe Q._ sei die Beschwerdeführerin 2
bezüglich der (...) nicht gestützt worden. Mit dem ausgeschriebenen Pro-
jekt seien sowohl (...). Das Projekt sei (...). Die Beschwerdeführerin 2 sei
(...), weshalb ihr zugesichert worden sei, dass man sich bei der Vergabe
für sie einsetzen werde. Ferner habe man (...) auch Gegengeschäfte an-
geboten, um das eigene Angebot noch attraktiver zu gestalten. Es hätten
Abgebotsrunden stattgefunden (mit Verweis auf [...]). Der Beschwerdefüh-
rerin 2 sei nahegelegt worden, das eigene Angebot noch etwas zu senken,
um den Zuschlag zu erhalten. Aufgrund der geschäftlichen Beziehungen
habe es die Beschwerdeführerin 2 gar nicht nötig gehabt, sich bezüglich
der Vergabe der Arbeiten von Fall 24 schützen zu lassen. Auch die Ver-
handlungen mit G28._ wären nicht nötig gewesen, hätte man ge-
wusst, dass man bezüglich diesem Projekt ohnehin geschützt werde (vgl.
[...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 befragte die Vorinstanz E._
zu Fall 24. Dieser bestritt die der Beschwerdeführerin 2 im Fall 24 vorge-
worfene Schutznahme weiterhin mit den im Wesentlichen gleichen Argu-
B-880/2012
Seite 119
menten (vgl. [...]). Eine Befragung von G7._ zur Klärung der beste-
henden Divergenzen (...) und den Informationen der Unternehmensgruppe
Q._ erfolgte nicht.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 24 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführe-
rin 2 (Schutznahme) und G9._ (Stützofferte) gekommen ist. Min-
destens das erste Angebot vom (...) sei mit G9._ abgesprochen
gewesen. Ob auch die Abgebotsrunden abgesprochen gewesen seien, sei
aufgrund der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ unklar.
Auch in Bezug auf die "Bid-Suppressions" von G7._ und
G10._ lägen "zu viele Unklarheiten" vor (vgl. Verfügung, Rz. 316 f.).
Zur Begründung der als erwiesen erachteten Schutznahme der Beschwer-
deführerin 2 im Fall 24 beruft sich die Vorinstanz auf die erwähnte Auskunft
der Unternehmensgruppe Q._ (vgl. Bst. b), wonach vereinbart ge-
wesen sei, dass G9._ die Arbeiten von Fall 6 und die Beschwerde-
führerin 2 jene von Fall 24 erhalten sollte. Was die Unternehmensgruppe
Q._ ausführe, sei detailliert und in sich schlüssig. Die Verlässlich-
keit der Aussage des schutznehmenden Unternehmens sei generell höher
zu werten als diejenige eines Unternehmens, welches bei der fraglichen
Vergabe nur eine Stützofferte eingereicht habe. Da G9._ im Fall 6
selber von der Schutznahme profitiert und den Schutz organisiert habe, sei
G9._ die eigene Schutznahme im Fall 6 und die damit direkt ver-
bundene Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im (...) Fall 24 "bestens
in Erinnerung" geblieben (vgl. Vernehmlassung, Rz. 34).
Was die Widersprüche zwischen den Informationen der Unternehmens-
gruppe Q._ und den Angaben (von) G7._ und der Birch-
meier-Liste betrifft, äussert sich die Vorinstanz zusammenfassend wie
folgt:
G7._ habe einzig in der Selbstanzeige ausgesagt überzeugt zu
sein, bei beiden Projekten G9._ geschützt zu haben. Es könne sein,
dass die Erinnerung von G7._ bei Projekten (...), die zudem (...)
und bei welchen G7._ lediglich eine Stützofferte oder gar keine Of-
ferte eingereicht habe, "nicht perfekt" sei (vgl. Vernehmlassung, Rz. 33).
"Möglicherweise" sei "Fall 24 auch nicht als eigenes, von Fall 24 (recte:
Fall 6) unabhängiges Projekt betrachtet" worden (vgl. Verfügung, Rz. 311).
B-880/2012
Seite 120
Da die Beschwerdeführerin 2 Fall 24 erhalten habe, "dürfte sich
(G7._) über den Zuschlagsempfänger geirrt haben" (vgl. Verfü-
gung, Rz. 311). Letztlich scheine die Abweichung in den Angaben (von)
G7._ einzig darauf zurückzuführen sein, dass keine Unterschei-
dung zwischen den beiden Projekten vorgenommen worden sei (vgl. Ver-
fügung, Rz. 311).
Auch sei "anzunehmen, dass (G7._) die Stützofferte in diesem Fall
auf (G3._)" gebucht habe (vgl. Verfügung, Rz. 312). Die Birchmeier-
Liste stehe nicht im Widerspruch zur Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._. Denn da Fall 24 im Zusammenhang mit Fall 6 stehe
und beide Projekte (...), sei es "möglich, dass (G7._) in der Birch-
meier-Liste einen einzigen Eintrag "(G9._)" für die beiden Projekte
gebucht hat oder dass sich der Eintrag nur auf Fall 6 bezieht (...)" (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 33).
Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin 2 aufgrund (...) auch "gute Ar-
gumente" gehabt, um im Fall 24 vor Preisverhandlungen geschützt zu wer-
den, da die Beschwerdeführerin 2 den Auftrag ohnehin sehr wahrscheinlich
bekommen hätte (vgl. Verfügung, Rz. 316). Die von den Beschwerdefüh-
rerinnen anerbotene Befragung des Bauherrn als Zeugen hält die Vo-
rinstanz für ungeeignet, sei doch nicht davon auszugehen, dass der Bau-
herr – der von solchen Abreden wesensgemäss nichts wisse – Aussagen
zur Schutznahme durch die Beschwerdeführerin 2 machen könnte (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 36).
B-880/2012
Seite 121
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen diese Beweiswürdigung zurück. Sie
hätten sich im Fall 24 nicht an einer Schutznahme beteiligt (vgl. Be-
schwerde, Rz. 72 ff.; Replik, Rz. 15 ff.). Die Interpretation der Vorinstanz
sei haltlos, falsch und beruhe grösstenteils auf Vermutungen. Die Bezich-
tigung von G9._ sei als reine Schutzbehauptung unglaubwürdig.
Belege, welche eine Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 beweisen
würden, lägen schlicht keine vor. Die zu Fall 6 eingereichten Belege (mit
Verweis auf [...]) liessen keine Rückschlüsse auf eine von der Beschwer-
deführerin 2 in Bezug auf Fall 24 ersuchte Schutznahme zu.
Demgegenüber liessen die Aussage von G7._ sowie der Eintrag in
der Birchmeier-Liste eindeutig darauf schliessen, dass G9._ um
Schutz ersucht habe. Die Vorinstanz versuche die Widersprüche zur Birch-
meier-Liste, welcher sie sonst einen sehr hohen Beweiswert zuspreche,
mit reinen Mutmassungen zu erklären. Während die Vorinstanz in der Ver-
nehmlassung ausführe, "es sei möglich", dass G7._ einen einzigen
Eintrag für beide Projekte auf G9._ gebucht habe, oder dass sich
der Eintrag nur auf Fall 6 beziehe, sei in der Verfügung (vgl. Rz. 312) noch
"angenommen" worden, dass G7._ die Stützofferte in diesem Fall
auf die Beschwerdeführerin 2 gebucht habe. Die Vermutungen der Vo-
rinstanz würden selbst von G7._ persönlich nicht gestützt, mache
dieser doch selbst geltend, "überzeugt gewesen zu sein, dass
(G9._) geschützt worden sei." In allen anderen Projekten werde
den Aussagen von G7._ ein besonderes Gewicht beigemessen.
Vorliegend interpretiere die Vorinstanz die Fakten einfach so um, dass sie
ihrem Wunsch entsprechen würden.
Des Weiteren wiederholen die Beschwerdeführerinnen, dass es die Be-
schwerdeführerin 2 aufgrund (...) gar nicht nötig gehabt habe, um einen
Schutz zu bitten. Auch wären (...), "hätte man gewusst, dass man bei die-
sem Projekt ohnehin geschützt werde" (vgl. Beschwerde, Rz. 74). Wisse
man von der Bauherrschaft, dass man den Zuschlag, wenn immer möglich,
ohnehin erhalten werde, habe man es nicht nötig, die Konkurrenz zu über-
zeugen.
Zudem beanstanden die Beschwerdeführerinnen, dass die Vorinstanz
G9._ nur bezüglich der behaupteten Schutznahme, nicht jedoch
bezüglich der Eingabeverzichte ("Bid-Suppressions") von G7._ und
G10._, Glauben schenke, obwohl die Vorinstanz Aussagen des
B-880/2012
Seite 122
schutznehmenden Unternehmens verlässlicher einstufe als die Aussage
eines Unternehmens, welches nur eine Stützofferte eingereicht habe. Die
Vorinstanz erläutere auch nicht, warum sie die Aussage der Beschwerde-
führerin 2, welche diese als vermeintliche Schutznehmerin gemacht habe
und welche somit zumindest gleich bewertet werden müsste, nicht beach-
tet habe.
In Anbetracht der widersprüchlichen Aussagen und Fakten könne mit Si-
cherheit nicht davon ausgegangen werden, dass bezüglich Fall 24 keine
zu unterdrückenden Zweifel bestehen würden, dass sich der Sachverhalt
so wie von der Vorinstanz angenommen zugetragen habe. Die Möglichkeit,
dass die Beschwerdeführerin 2 nichts mit der Absprache zu tun gehabt
habe und den Zuschlag (...) aufgrund (...) erhalten habe, betrachte die Vo-
rinstanz per se nicht als mögliche Variante. Die Ausführungen der Vo-
rinstanz seien schlicht willkürlich.
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerin 2 wird einzig durch die Auskunft der Unterneh-
mensgruppe Q._ damit belastet, im Fall 24 Schutz genommen zu
haben. Andere Beweismittel, welche das Beweisergebnis der Vorinstanz
stützen würden, liegen nicht vor. Die von der Unternehmensgruppe
Q._ zusammen mit der Selbstanzeige eingereichten E-Mails vom
(...) an die Beschwerdeführerin 2 (vgl. [...]) enthalten keine Informationen
zu Fall 24, sondern betreffen das Angebot des Schutznehmers
G9._ im Fall 6. Etwas anderes wird von der Vorinstanz weder dar-
gelegt noch geltend gemacht. Insofern stützt sich die Beweiswürdigung der
Vorinstanz nur auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen be-
strittene Information eines einzigen Selbstanzeigers (vgl. grundlegende
Beweislage a unter E. 8.5.5.9).
B-880/2012
Seite 123
Die weiteren Beweismittel sprechen gegen das von der Vorinstanz zu Las-
ten der Beschwerdeführerin 2 angenommene Beweisergebnis. Die Vo-
rinstanz muss sich vorwerfen lassen, dass ihre Schlussfolgerung im Wider-
spruch zum Eintrag in der Birchmeier-Liste wie auch der Auskunft (von)
G7._ steht. Wie aufgezeigt (vgl. Bst. b) erwähnt die Birchmeier-
Liste die Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit den vorliegend in-
teressierenden Arbeiten nicht; genannt wird einzig G9._. Der Ein-
trag in der Birchmeier-Liste, mit welcher G7._ Buch über die ge-
währten Stützofferten führte, belastet somit offensichtlich nur G9._
damit, von G7._ mit einer Stützofferte begünstigt worden zu sein.
Ein Hinweis, dass G7._ im Zusammenhang mit den Arbeiten von
Fall 6 und Fall 24 der Beschwerdeführerin 2 einen solchen Dienst erwiesen
hat, kann der Birchmeier-Liste nicht entnommen werden. Auch machte
G7._ in seiner Stellungnahme zum Verfügungsantrag gerade keine
Aussage dahingehend, die Beschwerdeführerin 2 im Erhalt der Arbeiten
von Fall 24 unterstützt zu haben. Vielmehr blieb G7._ dabei, über-
zeugt gewesen zu sein, G9._ im Fall 24 geschützt zu haben.
Was die Vorinstanz zur Erklärung der Widersprüche zwischen den Infor-
mationen der Unternehmensgruppe Q._ und den Angaben (von)
G7._ und der Birchmeier-Liste vorbringt, überzeugt nicht. Den Be-
schwerdeführerinnen ist zuzustimmen, dass es sich bei den – vorstehend
unter Bst. c wiedergegebenen – Erklärungsversuchen der Vorinstanz um
reine Mutmassungen handelt. Die Vorinstanz versucht damit auf geradezu
willkürliche Weise, die sonst als besonders verlässlich eingestuften Anga-
ben der Birchmeier-Liste wie die Aussagen (von) G7._ umzuinter-
pretieren, um das ansonsten unbelegte Beweisergebnis rechtfertigen zu
können. Es geht namentlich nicht an, entgegen den Akten anzunehmen,
G7._ habe "die Stützofferte in diesem Fall auf (G3._)" ge-
bucht. Hätte G7._ im Zusammenhang mit Fall 6 und Fall 24 eine
Stützofferte oder einen Eingabeverzicht auf die Beschwerdeführerin 2 ge-
bucht, wie die Vorinstanz annimmt, hätte G7._ dies gegenüber den
Wettbewerbsbehörden ohne Weiteres klarstellen können. Eine solche Klar-
stellung erfolgte aber gerade nicht.
Weiter ist unklar, ob G7._ und G10._ im Fall 24 eine Offerte
eingereicht oder möglicherweise auf die Einreichung einer Offerte verzich-
tet haben. Die Unklarheiten im Fall 24 betreffen angesichts des wider-
sprüchlichen Beweismaterials offensichtlich auch den angeblichen Schutz
der Beschwerdeführerin 2 durch G9._, also nicht nur die anerkann-
termassen nicht bewiesenen Stützofferten oder eben Eingabeverzichte
B-880/2012
Seite 124
(von) G7._ und G10._ im Fall 24. Abgesehen davon enthält
die Schilderung der Vorinstanz (redaktionelle) Fehler (vgl. Rz. 311 Satz 2)
sowie nur schwer verständliche weitere Widersprüchlichkeiten (vgl. Rz. 311
und Rz. 315 Sätze 1). Allgemein können die konkreten Hintergründe der
Arbeitsvergabe im Fall 24 nicht schlüssig nachvollzogen werden, wobei
aber auch von nachträglichen Beweiserhebungen kaum mehr stichhaltige
Erkenntnisse über den rechtserheblichen Sachverhalt zu erwarten wären.
Angesichts (...) der Fälle 6 und 24 und der eingeräumten und bewiesenen
Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 6 mag eine Aufteilung der
Projekte im Sinne der Information der Unternehmensgruppe Q._
zwischen G9._ und der Beschwerdeführerin 2 zwar durchaus na-
heliegend erscheinen. Ein anderer Geschehensverlauf kann unter den ge-
gebenen Umständen aber nicht mit genügender Sicherheit ausgeschlos-
sen werden. Den Beschwerdeführerinnen ist vielmehr beizupflichten, dass
die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 24 ohne Weiteres auch
ohne vorgängig vereinbarte Zuschlagsmanipulation einzig aufgrund (...)
und eines guten Angebots erhalten haben kann.
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht somit erhebliche
und nicht zu unterdrückende Zweifel, dass sich die Beschwerdeführerin 2
im Fall 24 an einer Zuschlagsmanipulation durch eine Schutznahme betei-
ligt hat. Damit kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit Fall
24 die angebliche Mitbeteiligung an einer möglichen Wettbewerbsbe-
schränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG durch Schutznahme nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 24 hat im Folgenden daher
unberücksichtigt zu bleiben.
B-880/2012
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8.7.3.3 Fall 70: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung hat (...) mit Eingabefrist vom (...) in (...)
ausgeschrieben. Die Verfügung gibt an, dass die Beschwerdeführerin 2 die
preisgünstigste Offerte eingereicht habe. Als weitere Offerenten mit einer
höheren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 2 listet die Verfügung
G8._, G10._ sowie G9._ auf. Zusätzlich wird in der
Verfügung auch G39._ als Offerentin genannt, allerdings mit dem
(nicht erläuterten) Stichwort "keine Eingabe" (vgl. Verfügung, Rz. 601).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt zu Fall 70 zur
Auskunft, dass G._ von G9._ am (...) von Herrn K._
von G8._ einen Anruf erhalten habe. G8._ habe
G9._ gebeten, für dieses Objekt in der ersten Runde für etwa Fr.
(...).- zu offerieren. Bei allfälligen Abgeboten solle dann geschaut werden.
G9._ habe darauf entsprechend offeriert. Beim Abgebot habe
G9._ noch (...)% Rabatt gewährt. Ob vor dem Abgebot nochmals
ein Telefonat zwischen G8._ und G9._ stattgefunden habe,
könne G9._ nicht mehr eruieren. G9._ gehe davon aus,
dass G8._ auch mit den anderen interessierten Unternehmen ge-
sprochen habe. Als Beteiligte nennt die Unternehmensgruppe Q._
ihre Gruppengesellschaften G9._ und G39._ sowie
G10._, G8._ und die Beschwerdeführerin 2. Letztere be-
zeichnet die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ohne
weitere Hinweise als das "ausführende Unternehmen" (vgl. [...]).
Als Beilage reichte die Unternehmensgruppe Q._ die bereits er-
wähnte Offerte und das Abgebot (von) G9._ ein (vgl. [...]). Zusätz-
lich reichte die Unternehmensgruppe Q._ eine handschriftliche Te-
lefonnotiz von G._ zum Telefonanruf von G8._ ein (vgl.
[...]). Diese Telefonnotiz lautet wie folgt:
B-880/2012
Seite 126
"Gemäss Absprache
(K._)
(...) inkl. MwSt
Bei Abgebot wird geschaut
(...)"
Die Selbstanzeige (von) G8._ nimmt keinen Bezug auf Fall 70 und
betrachtet Fall 70 somit entgegen der Darstellung der Unternehmens-
gruppe Q._ nicht als ein von einer Zuschlagsmanipulation betroffe-
nes Projekt (vgl. [...]). In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des
Sekretariats teilte G8._ der Vorinstanz mit, dass es sich bei den
Angaben der Unternehmensgruppe Q._ zu Fall 70 um reine Be-
hauptungen handle, welche G8._ trotz umfassenden internen Un-
tersuchungen nicht bestätigen könne. Fall 70 sei nicht erwiesen und dürfe
G8._ nicht angerechnet werden (vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerinnen bestätigten gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats, dass die
Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 70 erhalten hat; dies zur Of-
fertsumme, welche die angefochtene Verfügung aufführt. Der ausgefüllte
Fragebogen der Beschwerdeführerinnen kennzeichnet Fall 70 als Projekt,
bei welchem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Absprachen un-
ter einzelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der Kenn-
zeichnung der Offertsumme nicht in blauer, sondern in schwarzer Farbe
(vgl. [...]).
Damit übereinstimmend bestritten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats die der Beschwerde-
führerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 70 ausdrücklich (vgl. [...]). Die
von G9._ eingereichten Belege würden einzig eine Absprache zwi-
schen G8._ und G9._ bestätigen. Es gebe keine Hinweise
darauf, dass die Beschwerdeführerin 2 von der Schutznahme profitieren
sollte. Auch komme die Bezichtigung einzig von G9._ und werde
durch die Meldung von G8._ nicht bestätigt. Schutznahmen seien
zu keiner Zeit durch die Konkurrenz organisiert worden. Grundsätzlich
habe jedes Unternehmen selbst bei den übrigen Anbietern um Schutz
nachgefragt. Ein Motiv, diesen "Service" für ein konkurrierendes Unterneh-
men zu vollbringen, sei nicht ersichtlich. Viel eher sei davon auszugehen,
dass G8._ das Projekt gerne selbst ausgeführt hätte, mit ihrer Of-
ferte aber unterlegen sei und die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag er-
halten habe. Die Beschwerdeführerin 2 sei bezüglich Fall 70 nicht in eine
B-880/2012
Seite 127
Absprache verwickelt gewesen. Es sei davon auszugehen, dass
G8._ bei G9._ um Schutz für sich nachgefragt habe (vgl.
[...]).
Anlässlich der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte (...) von
G9._, G._, die Auskunft in der Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._; insbesondere, dass er die vorliegende Telefon-
notiz zum Telefonat mit Herrn K._ von G8._ verfasst habe.
Die Beschwerdeführerin 2 wird in den Antworten des Befragten zu Fall 70
nicht erwähnt (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Nach Auffassung der Vorinstanz ist es gestützt auf die Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._ und die vorliegende Telefonnotiz bewiesen,
dass es im Fall 70 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zu-
schlags zwischen der Beschwerdeführerin 2 (Schutznahme) und
G8._ und G9._ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Verfü-
gung, Rz. 609). Entgegen der Stellungnahme von G8._ sei die
Sachverhaltsdarstellung der Unternehmensgruppe Q._ keine reine
Behauptung, beruhe die Aussage doch auf der eingereichten Telefonnotiz.
Die Beschwerdeführerin 2 habe die Schutznahme im Fall 70 indirekt ein-
gestanden (vgl. Verfügung, Rz. 604, 608). Gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht hat sich die Vorinstanz zu Fall 70 nicht spezifisch geäussert.
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen wiederholen im Wesentlichen ihren Stand-
punkt, welchen sie zu Fall 70 bereits in ihrer Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats vorgetragen haben (vgl. Bst. b). Dabei beto-
nen sie, die der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Beteiligung im Fall 70
entgegen der Darstellung der Vorinstanz ausdrücklich bestritten zu haben.
Es gebe keine Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin 2 von einer
Schutznahme hätte profitieren sollen. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die
Vorinstanz in Anbetracht der vorliegenden Widersprüche mit abschliessen-
der Sicherheit behaupten könne, dass die Beschwerdeführerin 2 in diesem
Projekt um Schutz ersucht habe (vgl. Beschwerde, Rz. 77 ff.).
B-880/2012
Seite 128
e) Würdigung des Gerichts
Die Vorinstanz behauptet nach dem Gesagten (vgl. Bst. b) offensichtlich
aktenwidrig, die Beschwerdeführerin 2 habe die angebliche Schutznahme
im Fall 70 indirekt eingestanden. Die Stellungnahme der Beschwerdefüh-
rerinnen zum Verfügungsantrag des Sekretariats wie die vorliegende Be-
schwerdeschrift lassen keinen Zweifel daran, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 die Organisation einer Schutznahme im Fall 70 bestreitet.
Abgesehen von diesem hinfälligen Beweiselement beruht die Folgerung
der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 70 Schutz genom-
men habe, einzig auf der Auflistung der Beschwerdeführerin 2 als mitbetei-
ligte Gesellschaft bzw. der Bezeichnung der Beschwerdeführerin 2 als
"ausführendes Unternehmen" in der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 8.5.5.9).
Ansonsten liegt nichts vor, was auf eine Schutznahme der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 70 hinweisen würde. Die von der Unternehmensgruppe
Q._ zusammen mit der Selbstanzeige eingereichte Telefonnotiz
(vgl. [...]) enthält ebenso wenig einen Hinweis auf eine Schutznahme der
Beschwerdeführerin 2 wie die Antworten (...) von G9._ anlässlich
der Anhörung. Auch machen die Beschwerdeführerinnen korrekt geltend,
dass die Organisation einer Schutznahme für die Beschwerdeführerin 2
durch G8._ ungewöhnlich erscheint.
Im Übrigen liegen als Belege, welche die vorliegende Ausschreibung ob-
jektiv dokumentieren, einzig die Offerte von G9._ sowie ein Abge-
bot von G9._ vor (vgl. [...]). Diese Dokumente zeigen aber nur, dass
G9._ der Bauherrschaft am (...) ein neues Angebot mit zusätzlichen
(...) % Rabatt einreichte, nachdem sich das erste Angebot (von)
G9._ mit einer Offertsumme von Fr. (...).- auf Rang (...) platziert
hatte.
Angesichts dieser dürftigen Beweislage ist den Beschwerdeführerinnen zu-
zustimmen, dass G8._ bei G9._ ohne Weiteres um Schutz
für sich selbst nachgefragt haben kann. Beweismittel, gestützt auf welche
vernünftigerweise ausgeschlossen werden kann, dass G8._ die Ar-
beiten von Fall 70 nicht einfach gerne selbst ausgeführt hätte, mit ihrer Of-
ferte aber unterlegen ist und die Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag als
nicht in eine Manipulation verwickelte Offerentin erhalten hat, liegen nicht
B-880/2012
Seite 129
vor. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass auch mit zusätz-
lichen Abklärungen keine weiteren Erkenntnisse über die umstrittene Sach-
lage gewonnen werden könnten.
Dem Bundesverwaltungsgericht verbleiben daher insgesamt erhebliche
und nicht zu unterdrückende Zweifel, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 70 Schutz für sich organisiert hat. Der Beschwerdeführerin 2 kann im
Zusammenhang mit Fall 70 die angebliche Schutznahme somit nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 70 hat im Folgenden daher
unberücksichtigt zu bleiben.
8.7.3.4 Fall 72: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung schrieb (...) mit Eingabefrist vom (...)
im Zusammenhang mit (...) aus. Die Beschwerdeführerin 2 reichte unbe-
strittenermassen die preisgünstigste Offerte ein. Als weitere Offerenten mit
einer höheren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 2 listet die Verfü-
gung G2._, G13._, G39._, G7._ sowie
G10._ auf. Zusätzlich nennt die Verfügung auch G8._ als
Offerentin (ohne Angabe einer Offertsumme, vgl. Verfügung, Rz. 618, 621).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
N._ von der Beschwerdeführerin 2 F._ von G2._
kontaktiert, da die Beschwerdeführerin 2 diese Arbeiten unbedingt gewollt
habe. Die Beschwerdeführerin 2 habe G2._ angeboten, dafür beim
Objekt (...) (Fall 7) zurück zu stehen. Ob die Beschwerdeführerin 2 noch
mit anderen Anbietern gesprochen habe, sei der Unternehmensgruppe
Q._ nicht bekannt. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ entspre-
chend ihre Gruppengesellschaft G2._, die Beschwerdeführerin 2
sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. [...]). Als Beilage
zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe Q._ die Of-
ferte von G2._ im Fall 72 ein (vgl. [...]).
Zudem ist das Bauobjekt "(...)" der (...) in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
Dass es sich hierbei um die vorliegend interessierende Ausschreibung
handelt, ist nicht anzuzweifeln. Die leicht abweichende Projektbezeichnung
B-880/2012
Seite 130
laut der Verfügung (...) vermag daran nichts zu ändern (vgl. dazu die Of-
ferte von G2._, deren "TOTAL (...)" sich aus (...) zusammensetzt
[...]). In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der Birchmeier-Liste wird
die Beschwerdeführerin 2 namentlich erwähnt (vgl. [...]). Damit überein-
stimmend gab G7._ im Rahmen der Beantwortung des Fragebo-
gens des Sekretariats zur Auskunft, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 72 Schutz genommen habe (vgl. [...]).
Sodann gab auch G8._ in der Selbstanzeige bekannt, dass gemäss
den getätigten internen Abklärungen im Fall 72 "Gespräche unter Wettbe-
werbern stattgefunden" hätten. Jedoch sei es für G8._ nicht mehr
nachvollziehbar, welche Unternehmen daran beteiligt gewesen seien und
in welcher Form die Gespräche stattgefunden hätten (vgl. [...]). Auch wisse
G8._ nicht, wer den Zuschlag im Fall 72 erhalten hat (vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerinnen bestätigten gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden mit der Retournierung des Fragebogens des Sekretariats, dass die
Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag im Fall 72 erhalten hat; dies zur Of-
fertsumme, welche die angefochtene Verfügung aufführt. Der ausgefüllte
Fragebogen der Beschwerdeführerinnen kennzeichnet Fall 72 als Projekt,
bei welchem aus Sicht der Beschwerdeführerinnen keine "Absprachen un-
ter einzelnen Anbietern getätigt" worden seien. Dies aufgrund der Kenn-
zeichnung der Offertsumme nicht in blauer, sondern in schwarzer Farbe
(vgl. [...]).
Wie bereits im Fall 20 (vgl. E. 8.7.3.1) verzichteten die Beschwerdeführe-
rinnen in der Folge in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sek-
retariats dann aber auch darauf, die der Beschwerdeführerin 2 angelastete
Schutznahme im Fall 72 durch entsprechende Ausführungen zu bestreiten.
Die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen zum Verfügungsantrag
des Sekretariats enthält keine fallbezogenen Beanstandungen gegen die
im Verfügungsantrag des Sekretariats vorgeschlagene Einschätzung der
Beweislage im Fall 72. Im Gegenteil bezogen die Beschwerdeführerinnen
auch den Umsatz von Fall 72 in die eigene Berechnung der Sanktion mit
ein, welche der Beschwerdeführerin 2 gemäss ihrem damaligen Rechtsbe-
gehren höchstens aufzuerlegen sei (vgl. [...]).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 72 keine spezifische
Befragung.
c) Vorbringen der Vorinstanz
B-880/2012
Seite 131
Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass es im Fall 72 zu einer Ver-
einbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerde-
führerin 2 (Schutznahme), G7._ und G2._ (Stützofferten)
gekommen ist. Möglicherweise sei auch G8._ an der Absprache
beteiligt gewesen. Dies lasse sich beweismässig jedoch nicht rechtsgenüg-
lich erstellen. Entscheidend für den Nachweis der Schutznahme durch die
Beschwerdeführerin 2 sei vor allem der Eintrag des Projekts in der Birch-
meier-Liste. Zusätzlich stützt sich die Schlussfolgerung der Vor-instanz auf
die Bestätigung der Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 in der Selbst-
anzeige der Unternehmensgruppe Q._. Weiter verweist die Verfü-
gung darauf, dass die Beschwerdeführerin 2 ihre Schutznahme im Fall 72
indirekt eingestanden habe. Dass die Beschwerdeführerinnen dies nun ge-
genüber dem Bundesverwaltungsgericht bestreiten (vgl. sogleich Bst. d),
vermöge am Beweisergebnis – welches aufgrund der anderen Beweismit-
tel eindeutig sei – nichts zu ändern. Die Unschuldsvermutung sei nicht ver-
letzt. Die weitere Beanstandung der Beschwerdeführerinnen, es sei im
Fall 72 nicht genügend abgeklärt worden, ob aufgrund der an der Abspra-
che nicht beteiligten Gesellschaften genügend Aussenwettbewerb bestan-
den habe, beschlage nicht den Beweis der Abrede, sondern die Beurtei-
lung der wettbewerbsbeeinträchtigenden Auswirkung dieser Abrede (vgl.
Verfügung, Rz. 623 f.; Vernehmlassung, Rz. 16, 38 ff.).
B-880/2012
Seite 132
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen machen gegenüber dem Bundesverwaltungs-
gericht geltend, eine Schutznahme im Fall 72 nie eingestanden zu haben
und bestreiten, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 72 geschützt wurde.
Man habe sich in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekreta-
riats "lediglich aus Praktikabilitätsgründen darauf beschränkt, diejenigen
Punkte zu kommentieren, bei welchen die Falschbezichtigungen mittels
eindeutiger Belege oder Indizien widerlegt werden konnten" (vgl. Be-
schwerde, Rz. 82). Die Vorinstanz berufe sich einzig auf dieses angeblich
implizite Zugeständnis, welches aber nie erfolgt sei. Ferner hätten ver-
schiedene weitere Verfügungsadressaten wie G13._,
G39._ und G10._ eine Offerte eingereicht, ohne auf eine
Absprache hinzuweisen. Selbst wenn man fälschlicherweise vom Vorlie-
gen einer Absprache ausgehe, habe aufgrund der nach Auffassung der Vo-
rinstanz nicht involvierten Gesellschaften ein funktionierender Wettbewerb
stattgefunden. Entsprechendes habe die Vorinstanz nie untersucht, wes-
halb auch aus diesen Gründen eine Absprache nicht rechtsgenüglich nach-
gewiesen worden sei. Das einseitige Beweiserhebungsverfahren stelle
eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes dar. Der Versuch der Vo-
rinstanz, eine vermeintliche Untersuchung des Aussenwettbewerbs zu be-
haupten, gehe fehl (vgl. Beschwerde, Rz. 83; Replik, Rz. 19).
e) Würdigung des Gerichts
Die vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage mit Bezug auf die
Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 72 ist nicht zu beanstan-
den. Dass sich die Vorinstanz einzig auf das strittige implizite Eingeständ-
nis der Beschwerdeführerinnen beruft, trifft nicht zu. Vielmehr stützt die Vo-
rinstanz ihre Schlussfolgerung zur Hauptsache auf die namentliche Nen-
nung der Beschwerdeführerin 2 als Schutznehmerin im Fall 72 in der Birch-
meier-Liste sowie auf die damit übereinstimmende Auskunft der Unterneh-
mensgruppe Q._.
B-880/2012
Seite 133
Die Birchmeier-Liste belastet die Beschwerdeführerin 2 als durchaus aus-
sagekräftiges Beweismittel damit, im Fall 72 Schutz genommen zu haben.
Auch hat G7._ die Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im
Fall 72 gegenüber der Vorinstanz mit der Beantwortung des Fragebogens
bekräftigt. Allerdings erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis
für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft
zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft
(von) G7._ zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel, weil
die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene hohe Verlässlichkeit
der Birchmeier-Liste nur ungenügend aufgezeigt hat und mögliche Fehler
somit vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden können (vgl. zum
Ganzen E. 8.6.4.4, E. 8.6.5, E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Im vorliegenden Fall liegt mit der Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ – wonach die Beschwerdeführerin 2 G2._ kontaktiert
und angeboten habe, im Gegenzug für einen Schutz im Fall 72 bei Fall 7
zurückzustehen – ein solches weiteres Beweismittel vor. Mit dieser Aus-
kunft hat unabhängig von G7._ auch die Unternehmensgruppe
Q._ angegeben, die Beschwerdeführerin 2 im Fall 72 geschützt zu
haben. Dass diese Auskunft unabhängig vom Eintrag der Birchmeier-Liste
wie der entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._ erfolgte, ist nicht
anzuzweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass sich G7._ und die Unter-
nehmensgruppe Q._ etwa bewusst darauf verständigt haben könn-
ten, die Beschwerdeführerinnen durch gemeinsame Falschbeschuldigun-
gen zu schädigen, bestehen nicht (vgl. zur Glaubwürdigkeit der Auskünfte
der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6).
Zudem hat sich die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._, wo-
nach die Beschwerdeführerin 2 als Gegengeschäft ihr eigenes Zurückste-
hen im Fall 7 vorgeschlagen hat, als zutreffend erwiesen. Denn es hat sich
gezeigt, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 7 tatsächlich eine Stützof-
ferte für G2._ (als Mitglied der ARGE [...]) eingereicht hat (vgl.
E. 8.7.2.5 ff., insbesondere Tabelle 5; vgl. damit übereinstimmend auch
den von den Beschwerdeführerinnen retournierten Fragebogen [...], vgl.
[...]; die ausdrücklich bestrittene angebliche Stützofferte der Beschwerde-
führerin 3 im Fall 7 wird in E. 8.7.5.1 behandelt).
Weiter ist es auch folgerichtig, dass die Vorinstanz aufgrund der unterblie-
benen Beanstandung des Beweisergebnisses in der Stellungnahme zum
Verfügungsantrag des Sekretariats und der eigenen Mitberücksichtigung
des Umsatzes aus Fall 72 bei der Berechnung des damals beantragten
B-880/2012
Seite 134
Sanktionsbetrages (vgl. Bst. b) angenommen hat, die Beschwerdeführe-
rin 2 gestehe die Schutznahme im Fall 72 ein. Im vorliegenden Rechtsmit-
telverfahren bestreiten die Beschwerdeführerinnen die vor-instanzliche Be-
urteilung der Beweislage im Fall 72 zwar ausdrücklich. Die Beschwerde-
führerinnen tragen aber nichts zu ihrer Verteidigung im Fall 72 vor, was sich
dazu eignen würde, die vorinstanzliche Einschätzung der Beweislage in
Zweifel zu ziehen. Namentlich erwähnt die Vorinstanz korrekt, dass die
Frage, wie sich die Zuschlagsmanipulation im Fall 72 auf den Wettbewerb
im relevanten Markt ausgewirkt hat bzw. inwiefern Aussenwettbewerb fort-
bestand, nicht zum hier gegenständlichen Beweisthema gehört (vgl. E.
8.7.1.3).
Insgesamt kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass im Fall 72 eine Zu-
schlagsmanipulation mit der Beschwerdeführerin 2 als Schutznehmerin
stattgefunden hat. Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum
Schluss, dass der Überzeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2
angelastete Schutznahme im Fall 72 rechtsgenüglich erbracht ist. Es liegt
diesbezüglich weder eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes noch
der Unschuldsvermutung vor.
B-880/2012
Seite 135
8.7.3.5 Fall 93: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) in Zusammenhang mit (...) in (...)
aus. Gemäss der vorliegenden Mitteilung des Submissionsergebnisses
durch (...) erhielt eine Arbeitsgemeinschaft (nachfolgend auch ARGE) be-
stehend aus G8._, der Beschwerdeführerin 2 sowie der
G32._ den Zuschlag, dies zum Preis von Fr. (...) (vgl. [...]). Beim
Angebot der ARGE ([...]) handelte es sich um das Angebot mit dem tiefsten
Preis. Weitere Offerenten waren gemäss dem ebenfalls vorliegenden Of-
fertöffnungsprotokoll vom (...) die G11._ (Offertsumme Fr. [...]),
G13._ (Offertsumme Fr. [...]; in Verfügung, Rz. 789 im Widerspruch
zum Offertöffnungsprotokoll angegeben mit Fr. [...]) und G14._ (Of-
fertsumme Fr. [...]; vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von der (...) ausgeschriebene (...) ist in der Birchmeier-Liste aufgeführt.
In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden G8._, die
Beschwerdeführerin 2 sowie auch die G32._ namentlich erwähnt
(vgl. [...]). Damit übereinstimmend gab G7._ im Rahmen der Be-
antwortung des Fragebogens des Sekretariats zur Auskunft, dass die aus
G8._, der Beschwerdeführerin 2 und der G32._ bestehende
ARGE im Fall 93 Schutz genommen habe. Gleichzeitig wies G7._
darauf hin, bei der Ausschreibung von Fall 93 selber keine Eingabe ge-
macht zu haben (vgl. [...]).
An der Hausdurchsuchung beschlagnahmte das Sekretariat verschiedene
Dokumente aus einem in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen
aufgefundenen Ordner "ARGE (...)" (vgl. [...]). Zu den aus diesem Ordner
beschlagnahmten Dokumenten zählen vorab das bereits erwähnte Offer-
töffnungsprotokoll sowie die Offerte der ARGE (...) vom Offertöffnungspro-
tokoll (vgl. [...]).
Weiter liegen aus diesem Ordner zwei A4-Seiten mit handschriftlichen No-
tizen zu einer Besprechung vom (...) im Recht (vgl. [...]). Die erste Seite
dieser Besprechungsnotizen enthält stichwortartige Angaben zur Regelung
der Zusammenarbeit zwischen den ARGE-Partnern G32._, Be-
schwerdeführerin 2 und G8._ (Details vgl. Bst. e).
B-880/2012
Seite 136
Auf der zweiten Seite der Besprechungsnotizen befindet sich die folgende
Auflistung:
"G42._ ✓ kE
(G14._) ✓
(G2._) ✓
(G11._) nein  (G36._)
(G38._  Am Tisch in (...)
(G13._
G7._
(G10._)  (G32._)
(G1._) – (G30._)
(G8._) / (G32._ / G3._"
Zudem ist auf einem Formular, welches ebenfalls im Ordner "ARGE (...)"
der Beschwerdeführerinnen abgelegt war, die folgende handschriftliche
Notiz zum vorliegenden Bauobjekt zu lesen (vgl. [...]):
"«(G11._) sucht dringend» sehr kritisch
(G37._). / (G36._) «Tausch nein»"
Die Selbstanzeige (von) G8._ meldete Fall 93 nicht als ein von einer
Zuschlagsmanipulation betroffenes Projekt (vgl. [...]). In der Stellung-
nahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats teilte G8._ der Vo-
rinstanz mit, bei diesem Projekt keine unzulässigen Absprachen eingegan-
gen zu sein. Zwar habe ein Treffen mit Wettbewerbern stattgefunden. Die-
ses Treffen sei im Beisein von G8._ aber einzig auf die Bildung ei-
ner ARGE gerichtet gewesen. Warum in den handschriftlichen Notizen
neun andere Unternehmen erwähnt würden, sei für G8._ nicht
nachvollziehbar. Jedenfalls bedeuteten die Vermerke und Haken hinter den
Namen von G42._, G14._ und G2._ nicht, die ARGE
schützen bzw. keine Eingabe machen zu wollen. Die Haken könnten auch
bloss bedeuten, dass die betreffenden Unternehmen am Submissionsver-
fahren teilnehmen würden. Die aus dem Treffen zwischen den ARGE Part-
nern und den Unterlagen gezogenen Schlüsse beruhten auf Mutmassun-
gen. Auch daraus, dass die im Fall 93 eingegebenen Offert-summen sehr
unterschiedlich ausgefallen seien, würden sich begründete Zweifel an der
Sachverhaltsdarstellung des Sekretariats ergeben. Laut G8._ wäre
bei einer Absprache gerade das Gegenteil der Fall gewesen (vgl. [...]).
B-880/2012
Seite 137
Die Beschwerdeführerinnen kennzeichneten Fall 93 im ausgefüllten Fra-
gebogen ebenfalls als Projekt, bei welchem keine "Absprachen unter ein-
zelnen Anbietern getätigt" worden seien (Offertsumme in schwarzer Farbe,
vgl. [...]). In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats
bestritten die Beschwerdeführerinnen die der Beschwerdeführerin 2 ange-
lastete Schutznahme im Fall 93 ausdrücklich. Die Schlüsse des Sekretari-
ats seien Mutmassungen ohne Beweiskraft. Zusammenfassend äusserten
sich die Beschwerdeführerinnen in der Stellungnahme zum Verfügungsan-
trag wie folgt zu Fall 93 (vgl. [...]):
– Es treffe zu, dass unter den ARGE-Partnern Besprechungen stattge-
funden hätten. Anlässlich dieser Besprechungen sei unter anderem
auch diskutiert worden, von welchen Konkurrenten eine Offerte erwar-
tet werden könnte. Eine Besprechung unter ARGE-Partnern, bei wel-
cher eine Analyse der Konkurrenzsituation vorgenommen werde, sei
nicht zu beanstanden.
– Weder am (...) noch zu einem anderen Zeitpunkt seien weitere Unter-
nehmen in die Gespräche involviert gewesen. Etwas Gegenteiliges
lasse sich aus den sichergestellten Akten nicht ableiten. Auch bei der
dokumentierten Zusammenkunft habe es sich lediglich um ein Treffen
der ARGE-Partner gehandelt. Weitere Anbieter seien nicht anwesend
gewesen. Die Besprechung habe ausschliesslich der Beurteilung der
Lage unter den ARGE-Partnern gedient.
– Die mit einem Haken versehenen Namen bedeuteten lediglich, dass
die ARGE-Mitglieder die Einreichung einer Offerte durch diese Parteien
erwartet hätten. Der Hinweis "(...) G42._ sei lediglich als Hin-
weis "keine Eingabe bei der Meldestelle des Baumeisterverbands" zu
verstehen.
– Unter Einreichung der Erfolgsrechnung und Abschlussbilanz der ARGE
(...) betonten die Beschwerdeführerinnen weiter, dass das Projekt beim
offerierten Preis defizitär gewesen sei; was ebenfalls gegen die Ein-
schätzung des Sekretariats spreche. Denn im Fall von Absprachen
"hätte man im Wissen um die Höhe der Stützofferten nicht rund Fr. (...)
tiefer offeriert als das Angebot der Konkurrenz" (vgl. [...]).
– Auch die grossen Preisunterschiede der Offerenten sprächen gegen
das Vorliegen einer Absprache. Dass G14._ rund (...) über dem
B-880/2012
Seite 138
Zuschlagspreis offeriere, sei bei einem abgesprochenen Projekt unre-
alistisch. Denn (...) berge für den Offerenten die Gefahr, als generell
zu teurer Dienstleister wahrgenommen zu werden.
– Weshalb das Projekt auf der Birchmeier-Liste aufgeführt worden sei,
sei nicht nachvollziehbar. Über die Beweggründe der wahrheitswidri-
gen Aussage von G7._ könne nur gemutmasst werden. Es sei
davon auszugehen, dass G7._ damit primär den Zweck verfolgt
habe, der Beschwerdeführerin 2 und den ARGE-Partnern eins auszu-
wischen.
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz (...)
der Beschwerdeführerin 1 mit den in den Räumlichkeiten der Beschwerde-
führerinnen aufgefundenen handschriftlichen Notizen zu Fall 93 (vgl. [...]).
Die Frage, was die bei G42._, G14._ und G39._an-
gebrachten Haken bedeuten, beantwortete der Befragte mit einem Hinweis
auf den Entscheid der Beschwerdeführerin 2, mit G8._ und der
G32._ eine ARGE zu machen. Dann finde eine Sitzung mit den drei
ARGE-Mitgliedern statt. Nachher hätten sie ja auch Kenntnisse, dass sich
G42._, G14._, G2._ und G11._ auf der Platt-
form des Baumeisterverbandes eigentlich eingetragen hätten (vgl. [...]).
Auf die weitere Frage, wieso in der Notiz bei G11._ "nein" geschrie-
ben sei und warum es bei G11._ trotz eingereichter Offerte keinen
Haken gebe, antwortete (...): "Dann haben wir das nicht gewusst, dann ha-
ben sie sich nicht angemeldet". G11._ sei "Ganz sicher (...) nicht
mit uns konfrontiert worden" (vgl. [...]).
Die anschliessende Frage, wieso auf der Notiz die Worte "(G11._)
sucht dringend" und "sehr kritisch" geschrieben sind, konnte der Befragte
nicht beantworten. An seiner Stelle antwortete (...) wie folgt: "Das könnte
ich so interpretieren, dass (G11._) vielleicht in die (...) ARGE ein-
treten wollte und mitmachen wollte in der ARGE (vgl. [...]). Zu den Worten
"sehr kritisch" meinte (...), es könne sein, dass G11._ eine
schlechte Referenz bei (...) habe. Darauf sagte wiederum (...): "Ja «drin-
gend» kann sein, dass der in die ARGE will und «kritisch», dass er eine
schlechte Referenz hat" (vgl. [...]).
Darauf erkundigte sich der Präsident der Vorinstanz auch danach, was die
Handnotiz "(G38._) am Tisch in (...)" genau bedeute. (...) antwor-
tete ausweichend: Er wisse erstens einmal nicht, wie sich G8._,
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Seite 139
welche für sie federführend gewesen sei, da verhalte. Sie seien (...) und
nicht (...). Nach einer Pause ergänzte er, dass ihm dies eigentlich schleier-
haft sei (vgl. [...]). Darauf schlug (...) vor, dass die Beschwerdeführerinnen
mit (...) sprechen. Der Präsident der Vorinstanz räumte den Beschwerde-
führerinnen diese Möglichkeit zur Nachlieferung einer glaubwürdigen Er-
klärung ein.
Die Beschwerdeführerinnen kamen dieser Gelegenheit mit Eingabe vom
(...) nach (vgl. [...]). Sie hielten – unter Bestätigung und teilweiser Wieder-
holung von ihren bisherigen Ausführungen – an ihrem Standpunkt fest. Na-
mentlich betonten die Beschwerdeführerinnen, dass das sichergestellte
Dokument mit den handschriftlichen Notizen den Ursprung in einer Sub-
mittentenliste habe. Aufgrund der Plattform des Schweizerischen Baumeis-
terverbandes sei offensichtlich gewesen, wer Interesse am Projekt gezeigt
habe. Die Namen seien einzig aus diesem Grund mit einem Haken verse-
hen worden.
Zur Handnotiz "(G38._) Am Tisch in (...)" lieferten die Beschwerde-
führerinnen Folgendes nach: Nach dem Ergebnis der erfolgten Abklärun-
gen sei dieser Hinweis "nur dahingehend zu interpretieren, dass der
ARGE-Partner (G8._), (...), mit (G38._) über eine Beteili-
gung an der Arbeitsgemeinschaft gesprochen hat." Dies werde durch die
Aussagen von G8._ bestätigt (mit Verweis auf [...]).
G14._ hat im vorinstanzlichen Verfahren bestritten, im Fall 93 eine
Stützofferte eingereicht zu haben (vgl. V[...]).
B-880/2012
Seite 140
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es als erwiesen, dass es im Fall 93 zu einer Ver-
einbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerde-
führerin 2 und G8._ (Schutznahme), G7._ (Eingabever-
zicht) und G14._ (Stützofferte) gekommen ist (vgl. Verfügung, Rz.
808). Aufgrund des Eintrags von Fall 93 in der Birchmeier-Liste sei erwie-
sen, dass G7._ mit der ARGE G8._/G32._/Be-
schwerdeführerin 2 Gespräche geführt und die ARGE geschützt habe, in-
dem er auf die Einreichung einer Offerte verzichtet habe. Ein Schutz könne
auch durch einen Eingabeverzicht erfolgen, d.h. nicht nur durch eine hö-
here Offerte. Weil es sich auch bei Eingabeverzichten um Schutzgewäh-
rungen handle, sei es nur konsequent, dass diese in der Birchmeier-Liste
ebenfalls eingetragen seien.
Zudem würden die im Ordner "ARGE (...)" gefundenen handschriftlichen
Notizen auf eine Koordination der Offerten im Vorfeld der Eingabefrist hin-
weisen und Beweise über die übrigen Teilnehmer an der Vereinbarung über
die Steuerung des Zuschlags liefern (vgl. Verfügung, Rz. 789 ff.; Vernehm-
lassung, Rz. 42 ff.; Duplik, Rz. 8).
Für die Handnotizen gebe es eine einfache und schlüssige Erklärung: Ha-
ken bedeute "bereit zu schützen", "kE" bedeute "keine Eingabe". Die Ha-
ken bei G42._, G14._ und G2._ seien entsprechend
dahingehend zu interpretieren, dass G42._ keine Eingabe einrei-
chen werde und G14._ sowie die G39._einverstanden
seien, die ARGE zu schützen. "(G11._) sucht dringend sehr kritisch"
und das "nein" hinter dem Namen von G11._ bedeuteten, dass
G11._ nicht an der Absprache habe teilnehmen wollen.
Die Beschwerdeführerinnen hätten keine andere ebenfalls schlüssige In-
terpretation ihrer eigenen Handnotizen vorgebracht. Sowohl die schriftli-
chen wie auch die mündlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin 2
seien widersprüchlich. So widerspreche der Umstand, dass in der Hand-
notiz neben dem Namen G42._ sowohl ein Haken wie auch der Zu-
satz "kE" aufgeführt sei, der Logik der Beschwerdeführerinnen. Denn folge
man der Erklärung der Beschwerdeführerin 2 – wonach mit "kE" "keine
Eingabe bei der Meldestelle des Baumeisterverbandes" und dem Haken
gemeint sei, dass sie aufgrund des Eintrags auf der Plattform des Bau-
meisterverbandes die Einreichung einer Offerte durch diese Partei erwartet
B-880/2012
Seite 141
habe – müsste G42._ auf der Plattform des Baumeisterverbandes
eingetragen und gleichzeitig nicht eingetragen gewesen sein.
Bemerkenswert sei auch, dass die Beschwerdeführerin 2 an der Anhörung
verneine, mit G11._ konfrontiert gewesen zu sein, obwohl
G11._ im Ordner "ARGE (...)" der Beschwerdeführerinnen zweifach
zusammen mit der zuständigen Person erwähnt sei. "Wenn (G3._)
mit (G11._) tatsächlich keinerlei Kontakt gehabt hätte, hätte sie
wohl kaum das Unternehmen geschweige denn die zuständige Person in
ihren Notizen genannt" (vgl. Verfügung, Rz. 803). Dass die Notiz
"(G11._) sucht dringend sehr kritisch" bedeute, G11._ wolle
in die ARGE und habe möglicherweise eine schlechte Reputation bei (...),
wertet die Vorinstanz als Schutzbehauptung der Beschwerdeführerin 2.
Diese habe auch nach den Anhörungen keine schlüssigen Erklärungen zu
den Notizen liefern können.
Ebenso wenig stelle die neue Version der Beschwerdeführerinnen im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren (vgl. sogleich unter Bst. d) – wonach die
ARGE-Partner zum Beispiel aufgrund der hohen Auslastung von
G42._ erwartet hätten, dass G42._ keine Eingabe einrei-
chen würde – eine schlüssige Erklärung der Handnotizen dar. Nach der
Durchsicht der Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in der Be-
schwerde zu Fall 93 sei gar nicht mehr klar, was der Haken bzw. der Ver-
merk "kE" aus Sicht der Beschwerdeführerinnen bedeuten solle. Sollten
die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Hinweis auf die hohe Auslastung von
G42._ und den deshalb erwarteten Eingabeverzicht erklären wol-
len, weshalb sie hinter dem Namen G42._ "kE" notiert haben,
handle es sich um eine Änderung und nicht wie angegeben um eine Präzi-
sierung der ursprünglichen Interpretation (mit Verweis auf die Stellung-
nahme der Beschwerdeführerinnen zum Verfügungsantrag des Sekretari-
ats, wonach der Hinweis "kE" bei G42._ lediglich als Hinweis "keine
Eingabe bei der Meldestelle des Baumeisterverbandes" zu verstehen sei
[vgl. Vernehmlassung, Rz. 47]).
Die Interpretation von G8._, die Haken könnten auch einfach be-
deuten, dass die entsprechenden Unternehmen eine Eingabe machen
würden, widerspreche jener der Beschwerdeführerin 2 und sei im Übrigen
unrichtig. Denn hinter dem Namen von G42._ befinde sich ein Ha-
ken, obwohl G42._ keine Offerte eingereicht habe. Weiter könne
aus den sehr unterschiedlichen Offertsummen nicht darauf geschlossen
werden, dass keine Absprache stattgefunden habe. Fall 93 sei gerade ein
B-880/2012
Seite 142
gutes Beispiel, um genau das Gegenteil zu zeigen. Es treffe weder zu, dass
ein Abredepartner den genauen Offertpreis des zu schützenden Unterneh-
mens kennen müsse, um eine erfolgreiche Abrede zu ermöglichen, noch
dass sämtliche involvierten Parteien dies bestätigt hätten (vgl. Duplik, Rz.
8).
Auch ein allenfalls defizitäres Bauprojekt schliesse eine unzulässige Ab-
sprache nicht aus. Insbesondere bei (...) könnten im Bauverlauf unerwar-
tete, nicht einberechnete höhere Kosten entstehen. Dass die Vorinstanz
eine Mitbeteiligung von G42._ trotz der entsprechenden Hinweise
im Ergebnis als nicht erwiesen eingestuft hat, erklärt die Vorinstanz damit,
dass sie "Bid-Suppressions" "grundsätzlich nur mit Zurückhaltung als er-
wiesen betrachtet" habe (vgl. Vernehmlassung, Rz. 49).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen halten im vorliegenden Beschwerdeverfahren
mit der im Wesentlichen gleichen Argumentation wie in der vorinstanzli-
chen Untersuchung (vgl. Bst. b) daran fest, dass in Bezug auf Fall 93 keine
Absprache stattgefunden habe (vgl. Beschwerde, Rz. 84 ff.; Replik, Rz.
20 f.). Es sei Fakt, dass die Besprechung ausschliesslich der Beurteilung
der Lage unter den ARGE-Partnern gedient habe. Weder am (...) noch zu
einem anderen Zeitpunkt seien jemals weitere Unternehmen in die Gesprä-
che involviert gewesen. Aus den sichergestellten Akten lasse sich nichts
Gegenteiliges ableiten. Belege oder Indizien, welche die Auffassung der
Vorinstanz bestätigen würden, bestünden nicht. Vielmehr sprächen zahl-
reiche Ungereimtheiten gegen die Interpretation der Vor-instanz, weshalb
davon auszugehen sei, dass gewisse nicht zu unterdrückende Zweifel be-
stünden und der Beweis einer Absprache nicht rechtsgenüglich erbracht
worden sei.
Zusammenfassend berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf folgende
angeblich gegen die Auffassung der Vorinstanz sprechende "Unklarheiten
und Widersprüche" (vgl. Beschwerde, Rz. 92):
– Alle Beteiligten würden übereinstimmend und unabhängig voneinander
den gleichen Sachverhalt bestätigen. Beziehungsweise würden die
Ausführungen der Wettbewerbsbehörden von der Beschwerdeführerin
2, G8._ und G14._ unabhängig voneinander mit den
gleichen Argumenten bestritten (vgl. Beschwerde, Rz. 85).
B-880/2012
Seite 143
– Die Vorinstanz widerspreche sich selbst, wenn sie davon ausgehe,
G11._ und G42._ wären nicht beteiligt gewesen, wäh-
rend sonst gestützt auf die Aussagen von G7._ argumentiert
werde, dass bei einem abgesprochenen Projekt immer alle Offerenten
beteiligt gewesen seien.
– Obwohl G42._ auf den vorliegenden Handnotizen mit Haken
versehen worden sei, gehe die Vorinstanz nicht von einer Beteiligung
(von) G42._ aus.
– Die grossen Preisdifferenzen der eingegebenen Offertsummen sprä-
chen gegen das Vorliegen einer Absprache. Die gegenteiligen Behaup-
tungen der Vorinstanz seien realitätsfremd. Niemand habe gegenüber
dem potentiellen Auftraggeber als besonders teuer oder überrissen gel-
ten wollen, weshalb bei allen Absprachen darauf geschaut worden sei,
dass die Angebote nahe beieinander liegen (vgl. Replik, Rz. 21). Die
Auffassung der Vorinstanz, wonach bereits die Zusicherung zurückzu-
stehen ausreiche und nicht zwingend Offertsummen ausgetauscht wer-
den müssten, sei unsinnig. Sämtliche involvierten Parteien hätten be-
stätigt, dass ein wirksamer Schutz nur möglich sei, wenn man wisse,
für wie viel der vermeintliche Zuschlagsempfänger offeriere (vgl. Be-
schwerde, Rz. 88; Replik, Rz. 21).
– Absprachen bei Projekten dieser Grössenordnung seien nicht kon-
sensfähig gewesen und hätten nicht erfolgreich zugeteilt werden kön-
nen, da alle Beteiligten solche Aufträge selber hätten ausführen wollen.
– Gegen das Vorliegen einer Absprache spreche auch, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Fall 93 nachweislich einen Verlust erlitten habe.
– Der Eintrag in der Birchmeier-Liste sei fehlerhaft. Es sei davon auszu-
gehen, dass G7._ damit primär den Zweck verfolgt habe, der
Beschwerdeführerin 2 und den ARGE-Partnern eins auszuwischen
(vgl. Beschwerde, Rz. 91).
Zudem merken die Beschwerdeführerinnen an, ihre bisherigen Ausführun-
gen zu den vorliegenden Handnotizen müssten tatsächlich dahingehend
präzisiert werden, dass nicht nur aufgrund der Einträge auf der Plattform
des Baumeisterverbands, sondern auch aufgrund anderer Indizien davon
ausgegangen worden sei, dass keine Eingabe erfolgen werde. Mit Bezug
auf G42._ hätten die ARGE Partner angenommen, dass
G42._ aufgrund (...) keine Offerte einreichen werde. Zudem sei klar
B-880/2012
Seite 144
gewesen, dass G11._ dringend Arbeit gesucht habe und gerne der
ARGE beigetreten wäre. Bei G38._ habe man aufgrund von Ge-
sprächen zur ARGE in (...) gewusst, dass sie auch an einer Zusammenar-
beit interessiert gewesen wäre (vgl. Beschwerde Rz. 86 f.). Schliesslich
liege die Sitzung, an welcher die Handnotizen verfasst worden seien, meh-
rere Jahre zurück. Es könne schlicht nicht mehr mit 100% Sicherheit erläu-
tert werden, was man mit den Notizen genau habe festhalten wollen (vgl.
Replik, Rz. 20).
e) Würdigung des Gerichts
Wie erwähnt, sind die Arbeiten von Fall 93 in der Birchmeier-Liste aufge-
führt, wobei G7._ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens
gegenüber der Vorinstanz bekräftigt hat, dass die aus G8._, der
Beschwerdeführerin 2 und der G32._ bestehende ARGE im Fall 93
Schutz genommen hat.
Dieser Eintrag in der Birchmeier-Liste und die Parteiauskunft (von)
G7._ belasten die Beschwerdeführerin 2 als durchaus aussage-
kräftige Beweismittel damit, im Fall 93 als Mitglied der ARGE Schutz ge-
nommen zu haben. Dass der Eintrag in der Birchmeier-Liste besteht, ob-
wohl G7._ im Fall 93 unbestrittenermassen auf eine Offerteingabe
verzichtet hat, mindert den Beweiswert des Eintrags nicht. Denn wie bei
einer Stützofferte handelt es sich auch beim vorliegend eingeräumten Ein-
gabeverzicht (von) G7._ um die Begünstigung eines Mitbewerbers,
worüber G7._ mit der Birchmeier-Liste letztlich Buch führte. Gleich-
wohl erfordert der rechtsgenügliche Überzeugungsbeweis für die Schutz-
nahme einer in der Birchmeier-Liste genannten Gesellschaft zusätzlich zu
dieser Nennung und der entsprechenden Parteiauskunft (von) G7._
zumindest ein weiteres einschlägiges Beweismittel, weil die Vorinstanz die
von ihr in Anspruch genommene hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste
nur ungenügend aufgezeigt hat und mögliche Fehler somit vernünftiger-
weise nicht ausgeschlossen werden können (vgl. zum Ganzen E. 8.6.4.4,
E. 8.6.5, E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Mit der zweiten Seite der unter Bst. b beschriebenen handschriftlichen Be-
sprechungsnotizen aus dem Ordner "ARGE (...)" sowie der handschriftli-
chen Notiz "«(G11._) sucht dringend» sehr kritisch –
(G37._) / (G36._) «Tausch nein»" auf dem sichergestellten
Formular der Beschwerdeführerinnen liegen solche weiteren Beweismittel
B-880/2012
Seite 145
vor. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen weisen die vor-
liegenden Handnotizen ebenfalls unmissverständlich darauf hin, dass die
ARGE (...) im Vorfeld der Offerteingabe Mitbewerber kontaktiert und von
mehreren Angefragten auch die Zusicherung erhalten hat, dass diese zu
Gunsten der ARGE zurückstehen werden. Die Notiz "(G11._) nein"
in Verbindung mit der ebenfalls G11._ betreffenden Notiz "Tausch
nein" kann im gegebenen Gesamtkontext vernünftigerweise nur bedeuten,
dass die Kontaktaufnahme mit G11._ keinen Erfolg zeigte, d.h.
G11._ nicht für einen Abtausch als Gegengeschäft gewonnen wer-
den konnte.
Was die Beschwerdeführerinnen in den schriftlichen Eingaben wie wäh-
rend der Anhörung durch die Vorinstanz über eine angeblich andere Be-
deutung der vorliegenden Handnotizen ausführen, erweist sich als un-
glaubwürdig. Die Vertreter der Beschwerdeführerinnen antworteten an der
Anhörung nicht nur ausweichend und vage, sondern wussten auf be-
stimmte Vorhalte der Vorinstanz auch überhaupt keine Antwort. Der Vor-
instanz ist zuzustimmen, dass sich die Beschwerdeführerinnen mit ihren
teilweise abgeänderten Erklärungsversuchen in Widersprüche verstricken.
Insbesondere die nachträgliche Version, dass nicht nur G11._ der
ARGE gerne beigetreten wäre, sondern auch mit G38._ "Gesprä-
che zur ARGE in (...)" geführt worden seien, widerspricht der mit Nachdruck
behaupteten ursprünglichen Version der Beschwerdeführerinnen, dass we-
der am (...) noch zu einem späteren Zeitpunkt jemals weitere Unternehmen
in die Gespräche involviert gewesen seien. Ebenso hält die Vorinstanz zu
Recht fest, dass die Beschwerdeführerinnen trotz der ausdrücklich einge-
räumten Gelegenheit auch nach den Anhörungen nicht in der Lage waren,
eine schlüssige Erklärung zu den vorliegenden Besprechungsnotizen zu
liefern.
Deren erste Seite regelt unverkennbar die Zusammenarbeit zwischen den
drei ARGE-Partnern G32._, Beschwerdeführerin 2 und
G8._. Dabei machen die Notizen deutlich, dass in ihrem Entste-
hungszeitpunkt – also auch der Auflistung auf der zweiten Seite – die drei
ARGE-Partner wie auch die Aufgabenverteilung unter diesen bereits fest-
standen. So ist auf der ersten Seite der Besprechungsnotizen unter ande-
rem Folgendes aufgeführt: "(...)  (G32._)", "(...) = G3._",
"(...). = (G8._)", "Aufteilung: (G32._) (...)%, (G8._).
35%, G3._ (...)%" (vgl. [...]).
B-880/2012
Seite 146
Es überrascht unter diesen Umständen nicht, dass die Beschwerdeführe-
rinnen von sich aus keinerlei Bestrebungen um eine allfällige Ausweitung
der ARGE auf weitere Gesellschaften erwähnten, sondern Gespräche mit
potentiellen weiteren ARGE-Partnern eben gerade ausdrücklich ausge-
schlossen haben. Die späteren Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
auf Vorhalt der belastenden Dokumente enthalten dann auch keine Erläu-
terungen, aus welchem wirtschaftlich zweckmässigen bzw. kaufmännisch
vernünftigen Grund überhaupt eine Veranlassung für die Aufnahme zusätz-
licher Mitbewerber in die ARGE bestanden haben soll. G32._, die
Beschwerdeführerin 2 und G8._ waren als ARGE in der bestehen-
den Dreierzusammensetzung offenbar auch ohne Weiteres in der Lage,
(...) Fall 93 zu realisieren. Eine plausible Erklärung, dass es den drei
ARGE-Mitgliedern bei ihren Kontakten mit anderen Mitbewerbern um eine
wirtschaftlich gebotene Optimierung des gemeinsamen Angebots gegan-
gen sein könnte, liegt somit nicht vor.
Insgesamt kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass sich die Beschwer-
deführerin 2 im Fall 93 als Mitglied der ARGE (...) entgegen ihrer Darstel-
lung nicht lediglich an einer internen Analyse der Konkurrenzsituation be-
teiligt hat, sondern sich von mehreren Mitbewerbern die Zusicherung ge-
ben liess, dass diese die Offerte der ARGE bewusst überbieten oder – im
Fall von G7._ – gänzlich auf eine Offerteingabe verzichten werden,
um den Zuschlag zugunsten der geschützten ARGE zu steuern. Fest steht
ebenso, dass es sich bei der Offerte der (...) Gesellschaft (G11._)
nicht um eine Stützofferte, sondern um eine Konkurrenzofferte handelte.
Auch mit Bezug auf G13._ ([...]) liegt unstrittig keine erwiesene Be-
teiligung an der Zuschlagsmanipulation vor. Der Überzeugungsbeweis für
die der Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutznahme im Fall 93 ist aber
unabhängig davon rechtsgenüglich erbracht.
Die von den Beschwerdeführerinnen geltend gemachten "Unklarheiten und
Widersprüche" vermögen an diesem Beweisergebnis nichts zu ändern. Die
Beschwerdeführerinnen verkennen namentlich, dass auch die Vorinstanz
im vorliegenden Fall nicht davon ausgeht, es sei zu einer Einigung mit allen
Offerenten gekommen. Dass aufgrund der Aussenwettbewerber – also der
Konkurrenzofferte von G11._ und der Offerte von G13._ –
ein gewisser Preisdruck auf die Abredeteilnehmer fortbestand, ist unstrittig.
Dies ändert jedoch nichts am erfolgreichen Nachweis, dass die übrigen
Beteiligten zugesichert haben, die Offerte der ARGE bewusst zu überbie-
ten oder – im Fall von G7._ – gänzlich auf eine Offerteingabe zu
B-880/2012
Seite 147
verzichten, um den Zuschlag zugunsten der geschützten ARGE zu steu-
ern. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass der geforderte Nachweis da-
mit unbesehen der bestehenden Preisunterschiede wie eines möglicher-
weise defizitären Angebots der Schutznehmerin erbracht ist. Schliesslich
bildet die Beurteilung der Beweislage gegenüber G42._ nicht Streit-
gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. E. 2). Ob die
Vorinstanz die Mitbeteiligung von G42._ zu Recht als nicht erwie-
sen erachtet, obwohl G42._ auf den Handnotizen ebenfalls mit ei-
nem Haken versehen worden ist, muss somit offen bleiben.
Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass der Über-
zeugungsbeweis für die der Beschwerdeführerin 2 angelastete Schutz-
nahme im Fall 93 rechtsgenüglich erbracht ist. Die Frage, wie sich die Zu-
schlagsmanipulation im Fall 93 auf den Wettbewerb im relevanten Markt
ausgewirkt hat bzw. inwiefern aufgrund der Konkurrenzofferte von
G11._ und der Offerte von G13._ Aussenwettbewerb fortbe-
stand, gehört nicht zum hier gegenständlichen Beweisthema (vgl.
E. 8.7.1.3).
B-880/2012
Seite 148
8.7.3.6 Fall 108: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus.
(...) stand (...) am (...) (vgl. [...]). Nach unbestrittenen Angaben erhielt die
Beschwerdeführerin 2 den Zuschlag, dies nach mehreren Abgebotsrunden
(vgl. [...]). Neben dem ursprünglichen Angebot der Beschwerdeführerin 2
vom (...) über einen Nettobetrag von Fr. (...) befindet sich auch ein Abgebot
der Beschwerdeführerin 2 vom (...) über ein Total netto von Fr. (...) in den
Akten (vgl. [...]). Letztlich seien die (...) für Fr. (...) an die Beschwerdefüh-
rerin 2 vergeben worden (vgl. [...]).
Als weitere Offerenten listet die Verfügung – allerdings ohne klare Belege
und teilweise ohne Angabe einer Offertsumme – "(G41._)",
G7._, G10._, "(G39._)." sowie "(G12._)" auf
(vgl. Verfügung, Rz. 863).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Ausschreibung der (...) im Fall 108 ist in der Birchmeier-Liste aufge-
führt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die Beschwer-
deführerin 2 namentlich erwähnt (vgl. [...]). Ebenso gab G7._ im
Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sekretariats zur Aus-
kunft, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 Schutz genommen habe
(vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 meinte G7._, es sei "wahr-
scheinlich genau einer der Fälle, wo ich mit (G3._) abgemacht
habe, komm, wir schützen" (vgl. [...]). Der Auftrag sei (...) gewesen. Fahre
G7._ (...), wäre das wie ein "Knieschuss", was gar nichts bringe.
Es könne aber gut sein, dass die Beschwerdeführerin 2 G7._ nicht
einmal habe fragen müssen, sondern dass G7._ bewusst zur Be-
schwerdeführerin 2 gegangen sei. So habe G7._ der Beschwerde-
führerin 2 später dann sagen können, dass G7._ in diesem Fall
doch auch geschaut habe. Deshalb habe G7._ das eingetragen. Ob
es schlussendlich funktioniert habe, sei eine andere Frage. Bei (...), wel-
che die Unternehmen mehrmals für ein Abgebot anfragen, sei es sehr sel-
ten möglich gewesen, eine Absprache zu machen (vgl. [...]).
Zudem erwähnt die Vorinstanz eine handschriftliche Notiz der Beschwer-
deführerin 2 zur "Begehung v. (...)" (vgl. [...]). Diese Notiz befand sich in
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einem beschlagnahmten Ordner der Beschwerdeführerin 2 zu Fall 108
(vgl. [...]). Nach der Lesart der Vorinstanz steht auf der fraglichen Notiz
unter anderem die folgende Passage, wobei die "Entzifferung nicht 100%
gesichert" sei (vgl. Verfügung, Rz. 865):
"5-6 Eingaben i.O.".
Die Durchsicht der Notiz durch das Bundesverwaltungsgericht ergibt, dass
an der fraglichen Stelle mit Sicherheit nicht das Wort "Eingaben" steht, wel-
ches die Vorinstanz zu erkennen glaubt. Stattdessen ist im vorliegenden
Schriftzug recht deutlich das Wort "(...)" zu erkennen. Zudem hat es die
Vorinstanz aktenwidrig unterlassen zu erwähnen, dass links auf der glei-
chen Zeile der fraglichen Passage ein weiteres handschriftliches Wort
steht. Dieses kann nur als "(...)" gelesen werden. Entgegen der Darstellung
der Vorinstanz muss die fragliche Passage der Notiz daher richtig wie folgt
"entziffert" werden:
"(...) [...] i.O."
Weiter enthält die Notiz am unteren Seitenende die folgende handschriftli-
che Auflistung (vgl. [...]):
" + (G3._) (...)
+ (...) (...)
+ (G39._)
+ (G10._)
+ (G7._)
(G12._) "
Die Beschwerdeführerinnen kennzeichneten Fall 108 im ausgefüllten Fra-
gebogen als Projekt, bei welchem keine "Absprachen unter einzelnen An-
bietern getätigt" worden seien (Offertsumme in schwarzer Farbe, vgl. [...]).
Auch in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestrit-
ten die Beschwerdeführerinnen, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 108 Schutz genommen hat (vgl. [...]). In der Begehungsnotiz sei nicht
die Rede von "5-6 (...)", sondern es sei festgehalten "(...) 5-6 (...) i.O". Dies
sei so zu verstehen, dass bereits fünf bis sechs (...), weshalb (...). Ferner
sei das Dokument nicht an einem Tag vollständig erstellt worden. Die Auf-
listung im unteren Teil der Notiz sei erst anlässlich von Abgebotsrunden
hinzugefügt worden. (...) würden nach der Übermittlung der Offerten ver-
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Seite 150
suchen, die Interessenten gegeneinander auszuspielen. Diese würden un-
ter Nennung der Konkurrenzangebote dazu bewegt, das Angebot noch at-
traktiver zu gestalten. Auch vorliegend habe der Auftraggeber die verschie-
denen Anbieter nach der Übermittlung der Offerten telefonisch kontaktiert,
und die Offerten seien in mehreren Abgebotsrunden reduziert worden.
Sämtliche Konkurrenten hätten versucht, durch Unterbieten der anderen
Angebote den Zuschlag zu erhalten. Während dieser Phase sei auch die
Auflistung am unteren Seitenende der Notiz entstanden. Die Zahlen stün-
den für die zu unterbietenden Offerten der Konkurrenz.
Zudem machten die Beschwerdeführerinnen die Wettbewerbsbehörden in
der Stellungnahme zum Verfügungsantrag darauf aufmerksam, dass das
Schriftbild des oberen Teils der Notiz nicht mit dem Schriftbild des unteren
Teils übereinstimme. Die Einträge seien also nicht von der gleichen Person
vorgenommen worden. Ferner sei der obere Teil mit Bleistift verfasst wor-
den, während die Namen G41._, G39._ und G10._
im unteren Bereich mit einem blauen Filzschreiber und die dahinter ver-
merkten Zahlen wieder mit Bleistift aufgeschrieben worden seien. Auch
dies belege, dass die Auflistung am unteren Seitenende und die entspre-
chenden Zahlen erst im Rahmen der Abgebotsrunden und nicht bereits an
der Begehung hinzugefügt worden seien (vgl. [...]).
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Auch an der Anhörung vom 17. Oktober 2011 wiesen die Beschwerdefüh-
rerinnen eine Schutznahme der Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 zurück.
Sie beriefen sich namentlich erneut auf die unterschiedlichen Schriftbilder
bzw. den unterschiedlichen Entstehungszeitpunkt des oberen und unteren
Teils der Handnotiz. Zur Erklärung der Auflistung am unteren Seitenende
der Notiz verwiesen die befragten Vertreter der Beschwerdeführerinnen er-
neut auf Rücktelefone und Abgebotsrunden mit der Bauherrschaft (vgl.
[...]).
Darauf reichten die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 19. Oktober
2011 eine ergänzende schriftliche Stellungnahme zu Fall 108 ein (vgl. [...]).
Darin wird wiederholt, dass die Handnotiz anlässlich der Begehung aufge-
setzt und nachträglich ergänzt worden sei. Die Verhandlungen mit der Bau-
herrschaft hätten letztlich zu einer Senkung des Preises um Fr. (...).- ge-
führt. Im Rahmen der Abgebotsrunden sei der Beschwerdeführerin 2 auch
der Offertpreis der Konkurrenz genannt worden, weshalb der verantwortli-
che Kalkulator den Offertpreis von G41._ in der Handnotiz vermerkt
habe. Da die Bauherrschaft nach dem Wissen der Beschwerdeführerinnen
lediglich noch mit den zwei günstigsten Anbietern Abgebotsgespräche ge-
führt habe, seien keine weiteren Zahlen genannt und dementsprechend
auch nicht notiert worden.
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz leitete aus der Handnotiz zur Begehung vom (...) zunächst
den "Verdacht" ab, dass die Beschwerdeführerin 2 "während bzw. vor
oder nach der Begehung ihre Eingabesumme offengelegt hat und sich mit
den anderen (...) Teilnehmern der Begehung abgesprochen hat" (vgl. Ver-
fügung, Rz. 865). Im Ergebnis erachtet die Vorinstanz eine Zuschlagsma-
nipulation im Fall 108 aber nur insofern als erwiesen, als G7._ die
Beschwerdeführerin 2 durch die Abgabe einer Stützofferte geschützt habe
(vgl. Verfügung, Rz. 870). Zur Begründung dieses Beweisergebnisses be-
ruft sich die Vorinstanz (einzig) auf den Eintrag von Fall 108 in der Birch-
meier-Liste in Verbindung mit der Parteiauskunft (von) G7._ (vgl.
Bst. b).
Der vorliegenden Handnotiz misst die Vorinstanz keinen weiteren Beweis-
wert mehr zu. Aufgrund der (unter Bst. b beschriebenen) Ausführungen der
Beschwerdeführerinnen räumt die Vorinstanz ein, dass der Eintrag im un-
teren Teil der Notiz ein anderes Schriftbild als die übrigen Einträge aufweist
und "durchaus denkbar" sei, dass "diese Preisinformationen erst anlässlich
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einer Abgebotsrunde eingetragen wurden" (vgl. Verfügung, Rz. 869). Am
Eintrag des Projekts in der Birchmeier-Liste ändere dies aber nichts. Wer
die Initiative für den Austausch von Preisen und die Vereinbarung über die
Steuerung von Zuschlägen ergriffen habe, spiele keine Rolle. Entschei-
dend sei, dass die Beschwerdeführerin 2 einem Konkurrenten (d.h.
G7._) den Preis offengelegt habe und damit einverstanden gewe-
sen sei, im Fall 108 von einem Schutz zu profitieren (vgl. Verfügung, Rz.
869; Vernehmlassung, Rz. 54 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen wiederholen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht im Wesentlichen ihren bereits ausführlich gegenüber der
Vorinstanz geäusserten Standpunkt (vgl. vorstehend unter Bst. b sowie Be-
schwerde, Rz. 94 ff.; Replik, Rz. 22 f.). Da die Vorinstanz die Hinweise der
Beschwerdeführerinnen aufgenommen und ihre Interpretation der Hand-
notiz zur "Begehung v. (...)" entsprechend angepasst habe, erübrigten sich
weitere Ausführungen zur Entstehung derselben. Die Vorinstanz habe das
ursprünglich als besonders stichhaltig präsentierte Beweismittel nachweis-
lich falsch interpretiert. Es sei nun nachgewiesen, dass das Dokument nicht
an einem Tag erstellt, sondern nachträglich noch ergänzt worden sei. Wäh-
rend den Abgebotsrunden sei der Beschwerdeführerin 2 die Offerte der an-
deren Interessenten mitgeteilt worden.
Hinsichtlich des Eintrags des Projekts in der Birchmeier-Liste vermute man,
dass in der Birchmeier-Liste, welche eine Fehlerquote aufweise, auch nicht
abgesprochene Projekte aufgeführt worden seien, und dass die Liste zu-
dem als Übersicht über die Vergaben im Kanton gedient habe. Die wenig
überzeugend klingenden Antworten (von) G7._ liessen darauf
schliessen, dass sich G7._ eigentlich nicht mehr an die genauen
Abläufe erinnern könne, (...). Die mit Nichtwissen bestrittene Aussage
(von) G7._ – dass er womöglich auf die Beschwerdeführerin 2 zu-
gegangen sei und signalisiert habe, kein Interesse zu haben – verdeutliche,
dass sicherlich keine aktive Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 vorgele-
gen habe. In jedem Fall sei nicht ansatzweise belegt, dass die Beschwer-
deführerin 2 einer allfälligen Anfrage (von) G7._ nach dem Offert-
preis der Beschwerdeführerin 2 nachgekommen ist. Anstatt allen relevan-
ten Tatsachen nachzugehen, habe sich die Vorinstanz auf die von
G7._ erhaltenen Aussagen und Beweismittel beschränkt. Die Be-
schwerdeführerin 2 habe namentlich vergeblich darauf aufmerksam ge-
macht, dass die involvierten Personen der Bauherrschaft wie auch der
B-880/2012
Seite 153
G12._ und der G41._ zu befragen seien. Die Beschwerde-
führerin 2 habe ihr Bietverhalten im Fall 108 nicht abgestimmt.
e) Würdigung des Gerichts
Es ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz ihre ursprüngliche
Interpretation der Handnotiz zur Begehung vom (...) (vgl. [...]) angepasst
hat und diesem Beweismittel im Ergebnis keinen Beweiswert mehr zu-
misst. Denn wie auch die Vorinstanz anzuerkennen scheint, hat die Be-
schwerdeführerin 2 unter Hinweis auf die unterschiedlichen Schriftbilder
sowie nachträgliche Kontaktaufnahmen der (...) Bauherrschaft nachvoll-
ziehbar aufgezeigt, dass die Auflistung am unteren Seitenende der Hand-
notiz nicht bereits vor oder unmittelbar nach der Begehung vom (...) hinzu-
gefügt wurde, sondern erst im Verlauf der Nachverhandlungen des ur-
sprünglichen Angebots mit der Bauherrschaft. Es erscheint schlüssig, dass
die Beschwerdeführerin 2 im Verlauf dieser Nachverhandlungen – d.h. den
Abgebotsrunden – nicht nur die Namen der Mitofferenten, sondern auch
die zu unterbietenden Eingabesummen unmittelbar von der Bauherrschaft
erfahren und nachträglich auf der Handnotiz festgehalten hat.
Mit Bezug auf die zweite von der Vorinstanz angerufene Passage der
Handnotiz hat sich gezeigt, dass diese Passage entgegen der Darstellung
der Vorinstanz nicht "5-6 (...) i.O.", sondern richtig "(...) 5-6 (...) i.O." lautet
(vgl. Bst. b). Die Erklärung der Beschwerdeführerin 2 – wonach dies be-
deute, dass bereits fünf bis sechs (...) leuchtet ein. Es ist verständlich, dass
die Bauherrschaft die Interessenten an der Begehung über diesen zentra-
len Meilenstein des Bauprojekts informiert und der anwesende Mitarbeiter
der Beschwerdeführerin 2 diese Information in der Begehungsnotiz festge-
halten hat. Auch diese Passage der Begehungsnotiz belastet die Be-
schwerdeführerin 2 somit nicht.
Die Folgerung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 108
durch eine Stützofferte (von) G7._ Schutz genommen habe, beruht
damit einzig auf der namentlichen Nennung der Beschwerdeführerin 2 in
der Birchmeier-Liste bzw. der entsprechenden Parteiauskunft (von)
G7._. Ansonsten liegt nichts vor, was auf eine Schutznahme der
Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 hinweisen bzw. die angebliche Stützof-
ferte (von) G7._ untermauen würde. Der beschlagnahmte Ordner
der Beschwerdeführerin 2 zu Fall 108 umfasst insgesamt (...) Seiten. Ab-
gesehen von der – als Beweiselement somit hinfälligen – Handnotiz zur
B-880/2012
Seite 154
Begehung vom (...) (vgl. [...]) finden sich in diesem Ordner keine Anhalts-
punkte auf einen Kontakt der Beschwerdeführerin 2 mit G7._ (oder
anderen Konkurrenten) mit Bezug auf die vorliegende Arbeitsvergabe.
Der Eintrag von Fall 108 in der Birchmeier-Liste stellt zwar ein durchaus
aussagekräftiges Beweismittel dar, welches die Beschwerdeführerin 2 da-
mit belastet, Schutz genommen zu haben. Auch gab G7._ mit der
Beantwortung des Fragebogens zunächst vorbehaltlos zur Auskunft, dass
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 108 Schutz genommen habe. Im Sinne
der bisherigen Ausführungen erfordert der rechtsgenügliche Überzeu-
gungsbeweis für die Schutznahme einer in der Birchmeier-Liste genannten
Gesellschaft jedoch zusätzlich zu dieser Nennung und der entsprechenden
Parteiauskunft (von) G7._ zumindest ein weiteres einschlägiges
Beweismittel. Dies, weil die Vorinstanz die von ihr in Anspruch genommene
hohe Verlässlichkeit der Birchmeier-Liste nur ungenügend aufgezeigt hat
und mögliche Fehler somit vernünftigerweise nicht ausgeschlossen wer-
den können (vgl. zum Ganzen E. 8.6.4.4, E. 8.6.5, E. 8.6.6.1 ff., E. 8.6.7).
Ein solches ergänzendes Beweismittel liegt nach dem Gesagten nicht vor.
Festzuhalten ist, dass weder (...) noch die Antworten (von) G7._ an
der Anhörung vom 24. Oktober 2011 die vorinstanzliche Einschätzung der
Beweislage hinlänglich zu untermauern vermögen. Was G7._ wäh-
rend dieser Anhörung aussagt (vgl. Bst. b), stellt insgesamt eine Relativie-
rung der ursprünglich vorbehaltlosen Auskunft (von) G7._ im Fra-
gebogen dar. So bringt G7._ an der Anhörung namentlich zum Aus-
druck, dass im Fall 108 aufgrund (...) und der Durchführung mehrerer Ab-
gebotsrunden eine sehr schwierige Ausgangslage für eine Zuschlagsma-
nipulation vorgelegen und die Beschwerdeführerin 2 wohl auch nicht selber
aktiv versucht habe, für sich einen Schutz zu organisieren. Weiter deutet
G7._ sinngemäss an, dass es G7._ beim Eintrag von Fall
108 in der Birchmeier-Liste ohnehin kaum um einen bewussten Verzicht
auf eine ernsthafte Bewerbung, sondern vor allem darum gegangen sei,
der Beschwerdeführerin 2 später vorhalten zu können, "in diesem Fall doch
auch geschaut" zu haben. Wie dem auch sei, betonen die Beschwerdefüh-
rerinnen zu Recht, dass die Annahme der Vorinstanz, die Beschwerdefüh-
rerin 2 habe ihren Offertpreis G7._ offengelegt, durch nichts belegt
ist. Aufgrund des Eintrags in der Birchmeier-Liste und der Parteiauskunft
(von) G7._ kann höchstens auf ein rein einseitiges Vorgehen (von)
G7._ ohne aktive Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 geschlos-
B-880/2012
Seite 155
sen werden. Wie die Beschwerdeführerin 2 auf eine allfällige Kontaktauf-
nahme (von) G7._ reagiert hat, ist unklar. Sinnvolle weitere Beweis-
massnahmen sind nicht ersichtlich.
Aufgrund der vorliegenden Beweislage kann daher nicht mit der erforderli-
chen Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 108 tatsächlich mit G7._ die Abgabe einer Stützof-
ferte zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 vereinbart hat. Der Beschwer-
deführerin 2 kann die angebliche Schutznahme im Zusammenhang mit
Fall 108 somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 108 hat
im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-880/2012
Seite 156
8.7.4 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 2
8.7.4.1 Fall 12: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) aus. Den Zuschlag erhielt gemäss
dem vorliegenden Informationsschreiben des (...) vom (...) eine ARGE be-
stehend aus G2._ und G6._ (vgl. [...]). Die ARGE
G2._/G6._ hatte die preisgünstigste Offerte eingereicht.
Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als die Zuschlagsempfän-
gerin waren gemäss der ebenfalls vorliegenden "Offertzusammenstellung"
G7._, G10._, die Beschwerdeführerin 2 sowie G9._
(vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat am
(...) eine Besprechung bei G7._ stattgefunden. An dieser Bespre-
chung hätten I._ von G7._, A._ von G10._,
N._ von der Beschwerdeführerin 2 und F._ von G2._
teilgenommen. G9._ und G6._ seien nicht eingeladen wor-
den. G7._, G10._ und die Beschwerdeführerin 2 seien be-
reit gewesen, höher zu offerieren, sofern G2._ bei anderer Gele-
genheit Hand bieten werde. G9._ habe (...) ebenfalls höher offe-
riert. G2._ und G6._ hätten beide Interesse an der Arbeit
gehabt und eine ARGE gebildet, welche den Zuschlag erhalten habe. Als
an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ G6._, G7._, G10._,
die Beschwerdeführerin 2, G9._ und G2._ (vgl. [...]).
Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ einen handschriftlichen Agendaeintrag (...) von G2._,
F._, ein, welcher den Besprechungstermin vom (...) bei
G7._ dokumentiert (vgl. [...]).
Zudem ist die von (...) ausgeschriebene (...) in der Birchmeier-Liste aufge-
führt. In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der Birchmeier-Liste wer-
den G2._ und G6._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). Ebenso
B-880/2012
Seite 157
gab G7._ im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des Sek-
retariats zur Auskunft, dass G2._/G6._ im Fall 12 Schutz
genommen hätten (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 bestätigte G7._ einerseits
das Eingeständnis, im Fall 12 selber eine Stützofferte abgegeben zu ha-
ben. Andererseits beantwortete G7._ die Anschlussfrage, ob auch
die Beschwerdeführerin 2 im Fall 12 eine Stützofferte eingereicht habe, wie
folgt (vgl. [...]):
"Klar ... Also, das ist immer, in den meisten Fällen ist es so. Wenn ich einen
Schutz eingestehe, und das habe ich ja gemacht, und das haben andere auch
gemacht, dann ist selbsterklärend, alle anderen haben da geschützt."
An der Anhörung vom 31. Oktober 2011 bestätigte F._ die in der
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gegebenen Informa-
tionen (vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerinnen kennzeichneten Fall 12 im ausgefüllten Fra-
gebogen als Projekt, bei welchem keine "Absprachen unter einzelnen An-
bietern getätigt" worden seien (Offertsumme in schwarzer Farbe, vgl. [...]).
Auch in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestrit-
ten die Beschwerdeführerinnen, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 12
eine Stützofferte eingereicht hat. Entgegen der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._ sei die Beschwerdeführerin 2 weder an der
Besprechung vom (...) anwesend gewesen, noch habe sie sich mit einer
Stützofferte beteiligt. Der eingereichte Agendaeintrag äussere sich mit kei-
nem Wort zu einer Beteiligung der Beschwerdeführerin 2. Auch entbehre
die Anschuldigung der Unternehmensgruppe Q._ jeglicher Grund-
lage, weil ein entsprechender Termin in keiner der Agenden der in Frage
kommenden Mitarbeiter der Beschwerdeführerin 2 eingetragen sei. Man
vermute, dass der Vorwurf ebenfalls nur erhoben worden sei, um die Be-
schwerdeführerin 2 zu schädigen (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 12 zu einer Vereinba-
rung zwischen G2._/G6._ (Schutznahme) und G7._,
G10._ sowie der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen
sei (vgl. Verfügung, Rz. 215).
B-880/2012
Seite 158
Ihre Schlussfolgerung, dass sich G2._/G6._ mit
G7._ über die Zuschlagsmanipulation geeinigt haben, leitet die Vo-
rinstanz aus dem Eintrag von Fall 12 zu Gunsten von
G2._/G6._ in der Birchmeier-Liste sowie der damit überein-
stimmenden Auskunft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ ab. Zur Begründung der Schlussfolgerung, dass auch
G10._ und die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte eingereicht
hätten, beruft sich die Vorinstanz einzig auf die entsprechende Auskunft
der Unternehmensgruppe Q._. Mit der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._ würden auch G10._ und die Be-
schwerdeführerin 2 glaubwürdig bezichtigt, sich mit G2._ über die
Einreichung einer Stützofferte geeinigt zu haben (vgl. Verfügung, Rz. 214).
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz – unter Verweis
auf die Darstellung in der Verfügung – am bisherigen Standpunkt fest (vgl.
Vernehmlassung, Rz. 59).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen wiederholen gegenüber dem Bundesverwal-
tungsgericht ihre Ausführungen in der Stellungnahme zum Verfügungsan-
trag des Sekretariats (vgl. Bst. b). Bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2
im Fall 12 habe es sich um eine kompetitive Eingabe gehandelt. Die Inter-
pretation der Vorinstanz basiere lediglich auf der zweifelhaften Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._, welche keinen rechtsgenügli-
chen Beweis darstelle (vgl. Beschwerde, Rz. 102 f.; Replik, Rz. 23).
B-880/2012
Seite 159
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerinnen wie auch die Vorinstanz übersehen, dass die
Beschwerdeführerin 2 nicht nur durch die von den Beschwerdeführerinnen
bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ damit belastet
wird, im Fall 12 eine Stützofferte für die designierte Zuschlagsempfängerin
eingereicht zu haben. Vielmehr gab auch G7._ – auf die entspre-
chende Anschlussfrage der Vorinstanz an der Anhörung (vgl. Bst. b) – un-
umwunden und unmissverständlich zur Auskunft, dass es sich bei der Of-
ferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 12 nur um eine Stützofferte gehan-
delt haben konnte (vgl. Bst. b).
Es trifft zwar zu, dass sich dem Eintrag von Fall 12 in der Birchmeier-Liste
– wie früher ausgeführt (vgl. E. 8.6.5) – keine direkte Aussage dahinge-
hend entnehmen lässt, dass in einem Submissionsprojekt neben
G7._ weitere Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von
wem allfällige weitere Stützofferten stammen. Die angesprochene mündli-
che Antwort von I._ an der Anhörung geht aber über die Aussage-
kraft des Eintrags in der Birchmeier-Liste hinaus. Denn G7._ be-
zichtigt mit dieser Antwort ausdrücklich auch die Beschwerdeführerin 2,
sich an der Zuschlagsmanipulation im Fall 12 mitbeteiligt zu haben. Die
Wortwahl (von) G7._, wonach selbsterklärend "alle anderen" ge-
schützt hätten, legt dabei grundsätzlich nahe, dass G7._ mit seiner
Antwort neben der Beschwerdeführerin 2 auch die weitere Mitofferentin
G10._ mitgemeint haben könnte. Eine eindeutige Bezichtigung
auch von G10._ kann der Antwort (von) G7._ allerdings
nicht entnommen werden, erkundigte sich die Vorinstanz mit ihrer An-
schlussfrage doch ausdrücklich nur nach der Einreichung einer Stützofferte
durch die Beschwerdeführerin 2, dies ohne auf die weiteren Mitofferenten
Bezug zu nehmen oder G7._ eine entsprechende Auflistung vorzu-
legen.
Der vorliegende Agendaeintrag sagt unstrittig nichts darüber aus, ob die
Beschwerdeführerin 2 an der Besprechung vom (...) teilgenommen hat.
Gleichwohl belegt der Agendaeintrag glaubwürdig, dass ein solches Tref-
fen bei G7._ tatsächlich stattgefunden hat. Darüber hinaus lassen
die expliziten Eingeständnisse der Unternehmensgruppe Q._ und
(von) G7._ in Verbindung mit dem Eintrag des Projekts in der Birch-
meier-Liste keinen Zweifel daran, dass es sich bei Fall 12 um ein abge-
sprochenes Projekt handelt, bei welchem die ARGE
B-880/2012
Seite 160
G2._/G6._ nach vorgängigen Kontakten mit Mitofferenten
erfolgreich Schutz genommen hat.
Mit den Hinweisen der Unternehmensgruppe Q._ und der mündli-
chen Auskunft (von) G7._ an der Anhörung wird die Beschwerde-
führerin 2 von zwei Selbstanzeigern übereinstimmend bezichtigt, sich
durch Einreichung einer Stützofferte ebenfalls daran beteiligt zu haben, die
Zuschlagserteilung zu Gunsten der ARGE G2._/G6._ zu
beeinflussen. Die gegenteiligen Behauptungen der Beschwerdeführerin 2
erwecken insgesamt einen unglaubwürdigen Eindruck. Der Hinweis der
Beschwerdeführerin 2, in den Agenden ihrer Mitarbeiter offenbar keine Ein-
träge zu einem Termin bei G7._ am (...) festgestellt zu haben, ver-
mag das Gewicht der vorliegenden belastenden Elemente nicht ernsthaft
in Frage zu stellen. Bei der Beurteilung der Beweislage im vorliegenden
Fall sind auch die gesamten Umstände zu berücksichtigen, welche deutlich
gemacht haben, dass die Beschwerdeführerin 2 bei sich bietenden Gele-
genheiten entgegen den eigenen Beteuerungen durchaus bereit war, an
Zuschlagsmanipulationen mitzuwirken.
Insgesamt verbleiben dem Bundesverwaltungsgericht angesichts der Dar-
stellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ wie
auch der Auskunft (von) G7._ sowie in Würdigung der Gesamtsitu-
ation keine ernsthaften Zweifel, dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der
Zuschlagsmanipulation im Fall 12 durch Einreichung einer Stützofferte mit-
beteiligt hat.
Zusammenfassend ist somit rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwer-
deführerin 2 im Fall 12 eine Stützofferte eingereicht hat.
B-880/2012
Seite 161
8.7.4.2 Fall 16: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 242) schrieb (...) mit Eingabe-
frist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt anerkanntermassen
G7._ (vgl. [...]). Als weitere Offerenten mit einem höheren Angebot
nennt die Verfügung einerseits die Beschwerdeführerin 2 und die Be-
schwerdeführerin 3. Andererseits listet die Verfügung G10._ und
G9._ als weitere Offerenten auf. Hinsichtlich G9._ enthält
die Verfügung den Vermerk "Keine Eingabe" und weist darauf hin, dass
G9._ im Fall 16 nach eigenen Angaben kein Angebot eingereicht
habe (vgl. Verfügung, Rz. 242 f.). Die bei G10._ angegebene Of-
fertsumme (Fr. [...]) unterschreitet die bei G7._ angegebene Offert-
summe (Fr. [...]) bei weitem. Zur Erklärung hält die Verfügung fest,
G10._ habe sich "vermutlich in der Höhe der Eingabe geirrt oder
verschrieben" (vgl. Fussnote Nr. 86 der Verfügung).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
I._ von G7._ M._ von G9._ um Schutz für
dieses Objekt gebeten. Dies, weil G7._ (...). Als an der Zuschlags-
manipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ neben G7._ als ausführendes Unternehmen ihre ei-
gene Gruppengesellschaft G9._ sowie die Beschwerdeführerin 2,
die Beschwerdeführerin 3, G10._ und "weitere nicht mehr bekannte
Unternehmen". Beilagen zu dieser Auskunft reichte die Unternehmens-
gruppe Q._ keine ein (vgl. [...]).
Übereinstimmend damit hat G7._ im Rahmen der Beantwortung
des Fragebogens des Sekretariats bestätigt, den Zuschlag im Fall 16 er-
halten zu haben (vgl. [...]). Ebenso führte G7._ die Arbeiten von
Fall 16 in (...) auf, in welcher G7._ die Submissionsprojekte aufge-
listet hat, für die G7._ selber "einen Schutz erhielt" (vgl. [...]).
G7._ gesteht die eigene Schutznahme im Fall 16 somit ein.
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 erkundigte sich die Vorinstanz bei
I._, ob G7._ die Beschwerdeführerin 2 im Fall 16 um eine
Stützofferte gebeten hat. G7._ bejahte dies ausdrücklich mit wie-
derholtem "Ja". Auf nochmalige Nachfrage, ob G7._ bestätige, die
B-880/2012
Seite 162
Beschwerdeführerin 2 um eine Stützofferte gebeten zu haben, antwortete
der Befragte wie folgt (vgl. [...]):
"Wir haben immer, wenn wir ein Objekt, wenn wir einen Schutz bekamen,
dann hat jeder geschützt."
Die Beschwerdeführerinnen vertraten im vorinstanzlichen Verfahren den
Standpunkt, dass im Fall 16 weder die Beschwerdeführerin 2 noch die Be-
schwerdeführerin 3 eine Stützofferte eingereicht hat. Die Offerteingaben
der Beschwerdeführerin 2 wie der Beschwerdeführerin 3 seien in der Ab-
sicht erfolgt, den Zuschlag (...) zu erhalten (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz geht gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ sowie die schriftliche und mündliche Auskunft (von)
G7._ davon aus, dass es im Fall 16 zu einer Vereinbarung über die
Steuerung des Zuschlags zwischen G7._ (Schutznahme) und
G9._, der Beschwerdeführerin 2, der Beschwerdeführerin 3 und
G10._ (Stützofferten) gekommen ist. G7._ habe bestätigt,
dass die übrigen Submissionsteilnehmer ebenfalls an der Abrede beteiligt
gewesen seien (vgl. Verfügung, Rz. 248 f.). Die Einreichung einer Stützof-
ferte durch die Beschwerdeführerin 2 sei durch das schutzsuchende Un-
ternehmen G7._ und durch die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ bestätigt worden. Das schutzsuchende Unternehmen
wisse am besten, wen es um Schutz gebeten habe (vgl. Vernehmlassung,
Rz. 60 f.).
B-880/2012
Seite 163
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen die der Beschwerdeführerin 2 wie
auch die der Beschwerdeführerin 3 vorgeworfene Einreichung einer
Stützofferte im Fall 16 als ungenügend bewiesen zurück. Die Vorinstanz
stütze ihren Entscheid lediglich auf die unglaubhafte und eigennützige
Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ und die allgemeine
Aussage von I._, wonach bei allen Projekten, in welchen
G7._ einen Schutz erhalten habe, jeder Beteiligte in die Absprache
involviert gewesen sei. Diese Aussage sei viel zu allgemein gehalten, als
dass ihr eine zwingende Beweiskraft für Fall 16 zuerkannt werden könnte.
G7._ könne sich vermutlich gar nicht mehr konkret an dieses Pro-
jekt erinnern. Um seine Glaubwürdigkeit im vorliegenden Verfahren zu be-
halten, habe er einfach behauptet, dass bei einer Schutznahme immer alle
Ausschreibungsbeteiligten an der Absprache beteiligt gewesen wären.
Diese Behauptung decke sich auch nicht mit den eigenen Feststellungen
der Vorinstanz, wonach beispielsweise in den Fällen 22, 37 und 80 gewisse
Unternehmen keine Stützofferte für G7._ eingereicht hätten. Mit
Bezug auf den Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 3 führen die
Beschwerdeführerinnen weiter aus, dass die Bezichtigung der Beschwer-
deführerin 3 in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
nicht belegt sei und auch nicht durch Aussagen der schutzsuchenden Par-
tei (d.h. G7._) gestützt werde (vgl. Beschwerde, Rz. 104 ff., 140;
Replik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Das Eingeständnis (von) G7._ und die damit übereinstimmenden
Hinweise der Unternehmensgruppe Q._ lassen zunächst keinen
Zweifel daran, dass es sich bei Fall 16 um ein abgesprochenes Projekt
handelt, bei welchem G7._ nach vorgängigen Kontakten mit Mitof-
ferenten erfolgreich Schutz genommen hat.
Die Beschwerdeführerin 2 wird mit der namentlichen Nennung durch die
Unternehmensgruppe Q._ und der mündlichen Auskunft (von)
G7._ an der Anhörung von zwei Selbstanzeigern übereinstimmend
bezichtigt, sich durch Einreichung einer Stützofferte an der Schutzgewäh-
rung zu Gunsten von G7._ beteiligt zu haben. Was die Beschwer-
deführerin 2 zu ihrer Verteidigung ausführt, vermag die sie belastenden
Elemente nicht in Frage zu stellen. Beim wiederholten "Ja" (von)
G7._ auf die Frage, ob G7._ die Beschwerdeführerin 2 im
B-880/2012
Seite 164
Fall 16 um eine Stützofferte gebeten hat, handelt es sich um eine klare
mündliche Auskunft, dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der Zu-
schlagsmanipulation im Fall 16 durch Einreichung einer Stützofferte betei-
ligt hat. Die Antwort (von) G7._ bezieht sich ausdrücklich auf die
Beschwerdeführerin 2 und ist insofern entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerinnen keineswegs "allgemein gehalten". Dem Bundesver-
waltungsgericht verbleiben angesichts der Darstellung in der Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._ wie auch der Auskunft (von)
G7._ sowie in Würdigung der Gesamtsituation keine ernsthaften
Zweifel, dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 16 durch Einreichung einer Stützofferte mitbeteiligt hat.
Was hingegen die umstrittene Einreichung einer Stützofferte durch die Be-
schwerdeführerin 3 betrifft, ist den Beschwerdeführerinnen zuzustimmen,
dass sich die Vorinstanz diesbezüglich neben der Bezichtigung durch die
Unternehmensgruppe Q._ nur auf die allgemeine mündliche Ergän-
zung (von) G7._ zu stützen vermag, dass bei Schutznahmen (von)
G7._ immer "jeder geschützt" habe.
Aus nachträglicher Sicht unterstellt diese Aussage (von) G7._ zwar
indirekt auch der Beschwerdeführerin 3 (und G10._) die Abgabe ei-
ner Stützofferte im Fall 16, da diese bei Fall 16 unbestrittenermassen mit-
geboten haben. Eine namentliche und damit unmissverständliche Bezich-
tigung auch der Beschwerdeführerin 3 (und von G10._) kann der
unspezifischen und nicht einzelfallbezogenen Ergänzung (von)
G7._ allerdings nicht entnommen werden. Der pauschalen Ergän-
zung (von) G7._ kann auch deshalb kein ergänzender Beweiswert
für die Beurteilung der Beweislage im Fall 16 zuerkannt werden, weil selbst
nach den Beweisergebnissen der Vorinstanz entgegen dieser Ergänzung
nicht immer alle Offerenten an den Schutznahmen (von) G7._ be-
teiligt waren (vgl. Verfügung, Rz. 300, 417, 885). Die Beschwerdeführerin-
nen betonen daher zu Recht, dass die mündliche Aussage (von)
G7._ die Bezichtigung der Beschwerdeführerin 3 durch die Selbst-
anzeige der Unternehmensgruppe Q._ nicht hinlänglich zu stützen
vermag.
Zu beachten ist auch, dass die Beschwerdeführerin 3 zum Zeitpunkt der
Ausschreibung von Fall 16 (...) noch nicht angehörte, sondern erst (...)
(vgl. im Sachverhalt unter A.i sowie E. 3.5). Die Stützofferte der Beschwer-
deführerin 2 stellt daher kein Indiz dafür dar, dass es sich auch bei der Of-
ferte der Beschwerdeführerin 3 um eine (...) Stützofferte gehandelt haben
B-880/2012
Seite 165
könnte. Abgesehen davon ist auch unsicher, was es mit der sehr tief ange-
gebenen Offertsumme von G10._ auf sich hat bzw. ob sich
G10._ – wie die Vorinstanz vermutet – einfach "in der Höhe der
Eingabe geirrt oder verschrieben" hat (vgl. Fussnote Nr. 86 der Verfügung).
Unter diesen Umständen kann unbesehen der eingestandenen Schutz-
nahme (von) G7._ und der Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ insgesamt nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlos-
sen werden, dass es sich bei der Offerte der Beschwerdeführerin 3 (und
bei der Offerte [von] G10._) um eine kompetitive Eingabe gehandelt
hat. Sinnvolle weitere Beweiserhebungen sind nicht ersichtlich.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 3 die angebliche Einrei-
chung einer Stützofferte im Fall 16 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen
werden. Fall 16 hat im Folgenden daher gegenüber der Beschwerdeführe-
rin 3 unberücksichtigt zu bleiben. Dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall
16 eine Stützofferte eingereicht hat, ist demgegenüber gestützt auf die vor-
liegenden Beweismittel rechtsgenüglich erstellt.
8.7.4.3 Fall 32: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 362) mit Eingabe-
frist vom (...) die (...) in (...) aus. Gemäss der angefochtenen Verfügung
hat G9._ den Zuschlag mit der preislich günstigsten Offerte erhal-
ten. Laut der Auflistung in der angefochtenen Verfügung reichten zudem
G13._, G39._ und die Beschwerdeführerin 2 je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme ein (vgl. die in Verfügung, Rz. 362 aufge-
listeten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ gibt an, dass
M._ von G9._ die anderen Anbieter bei diesem Objekt ge-
beten habe zurückzustehen. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ ihre Grup-
pengesellschaft G9._, die Beschwerdeführerin 2, G13._,
G39._ sowie "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen". Beila-
gen reichte die Unternehmensgruppe Q._ keine ein (vgl. [...]). Auf
Rückfrage des Sekretariats hin bestätigte die Unternehmensgruppe
Q._ die Ausführungen in der Selbstanzeige. M._ bestätige,
solche Gespräche geführt zu haben. Insbesondere erinnere sich
B-880/2012
Seite 166
M._ daran, mit O._ von G13._ gesprochen zu haben
(vgl. [...]).
In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats bestreitet
die Beschwerdeführerin 2 die Anschuldigungen der Unternehmensgruppe
Q._ im Fall 32 ausdrücklich. Diese Anschuldigungen seien wahr-
heitswidrig und unglaubwürdig (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf die Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._ und die Bestätigung dieser Auskunft im Rahmen der
Beantwortung der Zusatzfrage für bewiesen, dass es zu einer Steuerung
des Zuschlags zwischen G9._ (Schutznahme), G13._,
G39._ und der Beschwerdeführerin 2 (Stützofferten) gekommen ist.
Die Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ sei glaubwürdig. Die
Beschwerdeführerinnen würden dies lediglich pauschal und ohne Vorbrin-
gung von Gründen bezweifeln. Sie behaupteten einzig, die Unternehmens-
gruppe Q._ wolle die Beschwerdeführerinnen anschwärzen bzw.
schädigen. Demgegenüber hätten Selbstanzeiger wie die Unternehmens-
gruppe Q._ ihre Aussagen in mehreren (anderen) Fällen durch Do-
kumente belegt. Auch seien diese Aussagen wiederholt durch Aussagen
anderer Selbstanzeiger bestätigt worden (vgl. Verfügung, Rz. 367 f.; Ver-
nehmlassung, Rz. 63 ff.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, die Anschuldigung gegenüber der
Beschwerdeführerin 2 sei in keiner Weise belegt oder durch die Aussage
einer anderen Partei bestätigt. Die Aussage der unglaubwürdigen Selbst-
anzeigerin Unternehmensgruppe Q._ stelle keinen rechtsgenügli-
chen Beweis dar. Es sei fraglich, wie sich die verantwortlichen Personen
bei G9._ bei der Vielzahl der laufenden Projekte noch so genau an
die übrigen involvierten Personen erinnern könnten, sei die Ausschreibung
im Fall 32 zum Zeitpunkt der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ doch schon (...) zurückgelegen. Unabhängig davon könne sich
G9._ nur noch an Gespräche mit G13._ erinnern. Es sei da-
von auszugehen, dass die Unternehmensgruppe Q._ lediglich ver-
sucht habe, einen Vorteil im laufenden Verfahren für sich herauszuschla-
gen und insbesondere die Beschwerdeführerin 2 anzuschwärzen (vgl. Be-
schwerde, Rz. 108 ff.; Replik, Rz. 23.).
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Seite 167
e) Würdigung des Gerichts
Die Beschwerdeführerin 2 wird im Fall 32 einzig durch die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._ belastet. Dass die Unternehmens-
gruppe Q._ die Ausführungen in der Selbstanzeige auf Rückfrage
des Sekretariats bestätigt und erklärt hat, auch M._ bestätige die
Führung von Gesprächen, vermag daran nichts zu ändern. Unabhängig
davon liegt als einziges Beweismittel nur die isolierte und bestrittene Infor-
mation der Unternehmensgruppe Q._ vor (vgl. zur Glaubwürdigkeit
der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6 sowie
E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage a).
Es fällt auch auf, dass M._ im Rahmen der Beantwortung der Er-
gänzungsfrage des Sekretariats trotz ausdrücklicher Aufforderung keine
weiteren Details angab. Den Beschwerdeführerinnen ist daher zuzustim-
men, dass der umstrittene Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 2
gestützt auf die vorliegende Beweislage nicht erhärtet werden kann. Sinn-
volle weitere Beweiserhebungen, durch welche die bestehenden Unklar-
heiten geklärt werden könnten, sind nicht ersichtlich.
Im Ergebnis ist der Überzeugungsbeweis für die angebliche Stützofferte
der Beschwerdeführerin 2 im Fall 32 somit nicht erbracht. Fall 32 hat im
Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
B-880/2012
Seite 168
8.7.4.4 Fall 57: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung hat (...) mit Eingabetermin vom (...) in
(...) ausgeschrieben. Die preisgünstigste Offerte habe G9._ einge-
reicht. Als weitere Offerenten mit einer höheren Offertsumme als
G9._ listet die angefochtene Verfügung die Beschwerdeführerin 2,
G7._, G42._ und G39._ auf (vgl. Verfügung,
Rz. 530).
b) Vorliegende Beweismittel
Der Vorwurf der Vorinstanz, G39._ und die Beschwerdeführerin 2
hätten im Fall 57 eine Stützofferte für G9._ abgegeben (vgl. Verfü-
gung Rz. 535), stützt sich einzig auf die Auskunft in der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._. Danach habe M._ von
G9._ die anderen Anbieter gebeten, bei diesem Objekt zurück zu
stehen. Als Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft G9._ G39._
und die Beschwerdeführerin 2. Beilagen reichte die Unternehmensgruppe
Q._ keine ein (vgl. [...]).
G7._ vermerkte zu Fall 57 im Rahmen der Beantwortung des Fra-
gebogens des Sekretariats: "Möglicherweise ein Schutz, nicht mehr nach-
vollziehbar an wen" (vgl. [...]).
Die Beschwerdeführerin 2 weist die Anschuldigungen der Unternehmens-
gruppe Q._ im Fall 57 ausdrücklich als unzutreffend zurück. Die Be-
schwerdeführerin 2 habe für dieses Objekt eine ernsthafte Offerte einge-
reicht, "und man hätte auch gerne den Zuschlag erhalten" (vgl. [...] in Ver-
bindung mit S. 3 des Fragebogens – Offertsumme in schwarzer Farbe).
An der Anhörung vor der Vorinstanz erfolgte zu Fall 57 keine spezifische
Befragung.
B-880/2012
Seite 169
c) Vorbringen der Vorinstanz
Ihr Beweisergebnis stützt die Vorinstanz auf die erwähnte Auskunft der Un-
ternehmensgruppe Q._, welche glaubwürdig sei (vgl. Verfügung,
Rz. 534; Vernehmlassung, Rz. 66).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, dass die Be-
schwerdeführerin 2 wiederum einzig und allein von der Unternehmens-
gruppe Q._ beschuldigt werde. Diesen Anschuldigungen sei nicht
zu folgen. Die Anschuldigungen seien willkürlich und unglaubwürdig, ent-
behrten jeglicher Grundlage und seien einzig mit dem Ziel erfolgt, sich ei-
nen persönlichen Vorteil zu verschaffen (vgl. Beschwerde, Rz. 111 ff.; Rep-
lik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Für die Annahme, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 57 für
G9._ eine Stützofferte abgegeben hat, liegt einzig die isolierte Aus-
kunft der Unternehmensgruppe Q._ vor (vgl. zur Glaubwürdigkeit
der Auskünfte der Unternehmensgruppe Q._ E. 8.5.6 sowie
E. 8.5.5.9 zur grundlegenden Beweislage a). Weitere Hinweise, welche
diese isolierte Anschuldigung bekräftigen und den umstrittenen Vorwurf ge-
genüber der Beschwerdeführerin 2 erhärten würden, bestehen nicht. Auch
von zusätzlichen Beweiserhebungen sind keine aussagekräftigen Erkennt-
nisse über den rechtserheblichen Sachverhalt mehr zu erwarten.
Es kann daher nicht mit der erforderlichen Überzeugung darauf geschlos-
sen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 57 tatsächlich eine
Stützofferte abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2 kann die angebli-
che Stützofferte im Zusammenhang mit Fall 57 im Ergebnis nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 57 hat im Folgenden daher unbe-
rücksichtigt zu bleiben.
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Seite 170
8.7.4.5 Fall 69: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der Darstellung in der angefochtenen Verfügung schrieb (...) im (...)
im Zusammenhang mit (...) in (...) aus (vgl. Verfügung, Rz. 595). Den Zu-
schlag erhielt laut der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz
G9._ mit der preisgünstigsten Offerte. Als weitere Offerenten, wel-
che im Fall 69 je eine höhere Offerte als G9._ eingereicht hätten,
nennt die angefochtene Verfügung G42._, G39._, die Be-
schwerdeführerin 2 und G7._ (vgl. dazu die in Verfügung, Rz. 595
aufgelisteten Offertsummen). Unklar ist, ob sich neben diesen Offerenten
weitere Gesellschaften um die Ausführung der (...) beworben haben (vgl.
die Vermerke "weitere Unternehmen" in der Spalte "Offerenten" und "offen"
in der Spalte "Offertsummen"; Verfügung, Rz. 595). G10._ hat ge-
mäss der angefochtenen Verfügung "keine Eingabe" gemacht (vgl. Verfü-
gung, Rz. 595).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
M._ von G9._ die anderen Anbieter bei diesem Objekt ge-
beten zurück zu stehen. Es sei mit G10._ eine ARGE gebildet wor-
den, da S._ von G10._ (...). G10._ habe dann aber
keine Arbeiten ausgeführt. Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ neben ihrer
Gruppengesellschaft G9._ die Beschwerdeführerin 2, G7._,
G42._, G10._ sowie "weitere nicht mehr bekannte Unter-
nehmen" (vgl. [...]).
Zudem ist in der Birchmeier-Liste – datiert mit (...) – das Bauobjekt "(...)"
(...) aufgeführt. Dass es sich hierbei um (...) handelt, ist naheliegend,
wurde von der Vorinstanz aber ohne jede Erläuterung so angenommen
(vgl. Verfügung, Rz. 596). In der Spalte "Mitbewerber" dieses Eintrags der
Birchmeier-Liste wird die "ARGE (G10._) + (G9._)" nament-
lich erwähnt (vgl. [...]). Auch in (...) hat G7._ die Einreichung einer
Stützofferte zugunsten der ARGE G10._/G9._ im Fall 69 be-
stätigt (vgl. [...]).
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine spe-
zifische Befragung zu Fall 69 (vgl. [...]).
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Seite 171
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 69 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G9._/G10._ (Schutznahme) und G7._, der Be-
schwerdeführerin 2 sowie G42._ (Stützofferten) gekommen ist (vgl.
Verfügung, Rz. 600).
Dabei leitet die Vorinstanz ihre Schlussfolgerung, dass sich G9._
und G10._ mit G7._ über die Zuschlagsmanipulation geei-
nigt haben, aus dem Eintrag der Stützofferte (von) G7._ zu Gunsten
der ARGE G9._/G10._ in der Birchmeier-Liste in Verbin-
dung mit der damit übereinstimmenden Auskunft in der Selbstanzeige der
Unternehmensgruppe Q._ ab (vgl. Verfügung, Rz. 599).
Zur Begründung der Schlussfolgerung, dass auch G42._ und die
Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte eingereicht hätten, argumentiert
die Vorinstanz demgegenüber wiederum einzig mit der angeblich hinrei-
chenden Beweiskraft der vorliegenden Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._. In deren Selbstanzeige sei auch die Beteiligung der Beschwer-
deführerin 2 und von G42._ glaubwürdig dargelegt worden. Die
Aussage von G9._, auch mit der Beschwerdeführerin 2 und
G42._ die Einreichung einer Stützofferte vereinbart zu haben, sei
nachvollziehbar. Denn die Organisation eines Schutzes sei in der Regel
nicht zielführend, wenn sie nur mit einem anderen Submittenten zustande
komme (vgl. Verfügung, Rz. 599; Vernehmlassung, Rz. 69).
B-880/2012
Seite 172
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen diese Darstellung zurück. Die Vor-in-
stanz habe die Anschuldigung der Unternehmensgruppe Q._ unkri-
tisch übernommen, obwohl die Ausschreibung zum Zeitpunkt der Selbst-
anzeige rund (...) zurückgelegen habe und berechtigte Zweifel am Wahr-
heitsgehalt der Meldung bestünden. Es sei eine fadenscheinige Begrün-
dung, wenn die Vorinstanz zur Begründung der Glaubwürdigkeit der An-
schuldigung der Unternehmensgruppe Q._ anfüge, die Organisa-
tion eines Schutzes sei beim Zustandekommen mit nur einem anderen
Submittenten in der Regel nicht zielführend. Mit derart allgemeinen Weis-
heiten könne ein rechtsgenüglicher Beweis nicht geführt werden. Die Be-
schwerdeführerin 2 sei in dubio pro reo vom vorliegenden Vorwurf freizu-
sprechen (vgl. Beschwerde, Rz. 114 ff.; Replik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Wie die Vorinstanz einräumt, stützt sich deren Beweiswürdigung hinsicht-
lich der Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 im Fall 69 einzig auf die iso-
lierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._ (vgl. grundlegende Beweislage a unter
E. 8.5.5.9). Der Birchmeier-Liste lässt sich – wie früher ausgeführt (vgl.
E. 8.6, insbesondere E. 8.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend ent-
nehmen, dass in einem Submissionsprojekt neben G7._ weitere
Mitbewerber Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige wei-
tere Stützofferten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorliegenden
Eintrag in der Birchmeier-Liste auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführe-
rin 2 verwendet, sondern nur als ergänzenden Beleg dafür herangezogen,
dass G7._ – wie in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ erwähnt – eine Stützofferte zu Gunsten der ARGE
G10._/G9._ eingereicht hat.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 69 tatsächlich eine Stützofferte für die ARGE
G9._/G10._ abgegeben hat, scheint allein gestützt auf den
bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._ unklar. Weitere
Hinweise zum rechtserheblichen Sachverhalt liegen nicht vor. Die Ausfüh-
B-880/2012
Seite 173
rungen der Vorinstanz vermögen daran nichts zu ändern. Es ist davon aus-
zugehen, dass weitere Erkenntnisse über die umstrittene Sachlage auch
mit zusätzlichen Abklärungen nicht mehr gewonnen werden könnten.
Aufgrund dieser Beweislage kann nicht mit der erforderlichen Überzeu-
gung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 2 im
Fall 69 tatsächlich eine Stützofferte für die ARGE
G10._/G9._ abgegeben hat. Der Beschwerdeführerin 2
kann im Zusammenhang mit Fall 69 die angebliche Einreichung einer
Stützofferte somit nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden. Fall 69 hat
im Folgenden daher unberücksichtigt zu bleiben.
8.7.4.6 Fall 71: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb mit Eingabefrist vom (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt laut
der tabellarischen Darstellung der Vorinstanz G7._, dies als Anbie-
terin mit dem tiefsten Preis (vgl. Verfügung, Rz. 610). Weitere Offerenten
waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungsprotokoll die Beschwerde-
führerin 2, G8._, G13._, G9._, G2._,
G10._, G42._ und G39._ (vgl. [...] sowie die in Ver-
fügung, Rz. 610 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
G7._ räumte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats ein, bei der vorliegenden Ausschreibung selber Schutz ge-
nommen zu haben. Ergänzend merkte G7._ bei der Beantwortung
des Fragebogens bezüglich Fall 71 an, nicht sicher zu sein, "ob alle mit-
machen", weshalb es sich um ein "(...)" gehandelt habe (vgl. [...]).
Die eigene Schutznahme (von) G7._ ist übereinstimmend mit die-
sem Eingeständnis in der Birchmeier-Liste vermerkt. Diese führt das
Bauobjekt von Fall 71 unmissverständlich auf, wobei in der Spalte "Mitbe-
werber" G7._ selbst namentlich erwähnt wird und die genannte Of-
fertsumme mit der tatsächlichen Offerte (von) G7._ gemäss Offer-
töffnungsprotokoll übereinstimmt (vgl. [...]). Auch in der Tabelle (...) führte
G7._ die eigene Schutznahme im Fall 71 auf (vgl. [...]).
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ weist darauf hin,
dass I._ von G7._ M._ von G9._ um Schutz
B-880/2012
Seite 174
für dieses Objekt gebeten habe. G7._ habe G9._ damals
mitgeteilt, dass die anderen Anbieter ebenfalls zurückstehen würden. Als
an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ neben ihrer Gruppengesellschaft
G9._ allerdings einzig die Schutznehmerin G7._ sowie die
Beschwerdeführerin 2 namentlich. Ansonsten verweist die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._ mit Bezug auf die an der Zuschlags-
manipulation Beteiligten auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen"
(vgl. [...]).
G7._ nahm in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sek-
retariats Bezug auf diese Auskunft der Unternehmensgruppe Q._
und führte aus, dass die von G9._ wiedergegebene Aussage von
I._ stimme: An der Zuschlagsmanipulation hätten sich alle auf dem
Offertöffnungsprotokoll aufgeführten Anbieter beteiligt (vgl. [...]). Weiter
wies G7._ darauf hin, dass es bei der vorstehend erwähnten Ein-
reichung eines Pauschalangebotes darum gegangen sei sicherzustellen,
das beste Angebot abzugeben. Dieses Pauschalangebot sei um rund Fr.
(...).- tiefer gewesen als die zusätzlich eingereichte "(...)". G7._ sei
sich zum Zeitpunkt der Eingabe der Offerte nicht 100%-ig sicher gewesen,
ob die Absprache funktionieren würde, da das Bauprojekt dafür (...) (vgl.
[...]).
Weil die anwesenden Vertreter der Unternehmensgruppe Q._ an
den Anhörungen durch die Vorinstanz angaben, selber keine weitere Aus-
kunft zu Fall 71 geben zu können, unterbreitete die Vorinstanz der Unter-
nehmensgruppe Q._ mit (...) die folgende Zusatzfrage (vgl. [...]):
"Sie bezichtigen einzig die Umbricht AG der Einreichung einer Stützofferte in
diesem Fall. Warum können Sie sich besonders an Umbricht erinnern?"
Darauf antwortete die Unternehmensgruppe Q._, M._ erin-
nere sich, dass die Beschwerdeführerin 2 G9._ (...) für dieses Ob-
jekt Schutz gewährt habe. Bei diesem Projekt sei es darum gegangen, (...).
(...). Die Beschwerdeführerin 2 habe jedoch ebenfalls grosses Interesse
an diesem Auftrag gehabt und sei die härteste Konkurrentin gewesen. Zu-
dem sei die Beschwerdeführerin 2 das letzte Unternehmen gewesen, mit
dem M._ hinsichtlich dieses Objekts Gespräche geführt habe. Des-
halb könne sich M._ noch gut an den Kontakt mit der Beschwerde-
führerin 2 erinnern (vgl. [...]).
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Seite 175
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es gestützt auf diese Beweislage für bewiesen, dass
alle im Fall 71 offerierenden Gesellschaften in die Schutznahme (von)
G7._ involviert waren. Der Beweis sei erbracht, dass es im Fall 71
zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwischen
G7._ (Schutznahme) und der Beschwerdeführerin 2,
G13._, G8._, G2._, G9._, G10._,
G42._ sowie G39._ (Stützofferten) gekommen sei (vgl. Ver-
fügung, Rz. 616 f.).
Ihre Schlussfolgerung gegenüber der Beschwerdeführerin 2 begründet die
Vorinstanz im Wesentlichen damit, dass G7._ die Selbstanzeige
der Unternehmensgruppe Q._ in der Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag vollständig bestätigt habe und die Beschwerdeführerin 2 so-
mit von der Unternehmensgruppe Q._ wie auch der Schutznehme-
rin G7._ der Einreichung einer Stützofferte bezichtigt werde (vgl.
Verfügung, Rz. 616; Vernehmlassung, Rz. 71).
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Seite 176
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, dass die vorliegen-
den Aussagen der Unternehmensgruppe Q._ und (von)
G7._ keinen rechtsgenüglichen Beweis für die Abgabe einer
Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 darstellen. Es bleibe fraglich,
warum letztlich G7._ von G9._ geschützt worden sei, ob-
wohl G9._ den Auftrag unbedingt habe haben wollen und angeblich
nur noch mit der Beschwerdeführerin 2 Gespräche betreffend Fall 71 ge-
führt habe. Gemäss der Antwort der Unternehmensgruppe Q._ auf
die Zusatzfrage der Vorinstanz habe G9._ ebenfalls grosses Inte-
resse an diesem Auftrag gehabt. Von der Gewährung einer Stützofferte für
G7._ sei nicht (mehr) die Rede. Unabhängig davon sei es auch nie
Usus gewesen, dass eine Partei für eine Konkurrentin den Schutz organ-
siert. Die Aussagen von G9._ seien widersprüchlich und unglaub-
würdig (vgl. Beschwerde, Rz. 117 ff.; Replik, Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ wirft der Be-
schwerdeführerin 2 – sowie der Schutznehmerin G7._ und
G9._ – zwar ausdrücklich vor, sich an der Zuschlagsmanipulation
im Fall 71 mitbeteiligt zu haben. Die Beschwerdeführerinnen machen aber
zu Recht geltend, dass die Informationen der Unternehmensgruppe
Q._ zu Fall 71 widersprüchlich sind. So steht die Antwort der Unter-
nehmensgruppe Q._ auf die Zusatzfrage der Vorinstanz (vgl.
Bst. b) im eklatanten Widerspruch zur ursprünglichen Auskunft der Unter-
nehmensgruppe Q._:
Während die Darstellung in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ übereinstimmend mit den Angaben (von) G7._ auf die
Schutznahme (von) G7._ im Fall 71 hindeutet, erläutert der betref-
fende Mitarbeiter der Unternehmensgruppe Q._ in der Antwort auf
die Zusatzfrage wider Erwarten, warum G9._ die Arbeiten von
Fall 71 gerade selber habe ausführen wollen; dies insbesondere mit dem
Hinweis auf (...). Entsprechend scheint sich der Mitarbeiter der Unterneh-
mensgruppe Q._ entgegen der ursprünglichen Darstellung in der
Selbstanzeige statt an eine Schutznahme (von) G7._ unter Mitbe-
teiligung von G9._ und der Beschwerdeführerin 2 nun daran zu er-
innern, dass die Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte für G9._
B-880/2012
Seite 177
abgegeben habe. Die besondere Erinnerung einzig an die Beschwerdefüh-
rerin 2 als weitere Mitbeteiligte stellt die Antwort auf die Zusatzfrage neu in
den Zusammenhang mit eigenen Gesprächen (von) G9._ mit der
Beschwerdeführerin 2 bzw. der Organisation einer eigenen Schutznahme
durch G9._. Demgegenüber war in der Selbstanzeige der Unter-
nehmensgruppe Q._ noch ausdrücklich die Rede von einer Mittei-
lung (von) G7._ an G9._, dass die anderen Anbieter eben-
falls zurückstehen würden. Dass G9._ die Schutznahme für
G7._ organisiert und deshalb selber im Interesse von G7._
Gespräche mit der Beschwerdeführerin 2 geführt haben könnte, wäre the-
oretisch eine weitere denkbare Variante, welche aber von keiner Seite gel-
tend gemacht wurde. Den Beschwerdeführerinnen ist daher zuzustimmen,
dass den Auskünften der Unternehmensgruppe Q._ mit Bezug auf
Fall 71 nur eine eingeschränkte Verlässlichkeit zugemessen werden kann.
Als klare Information für die Abgabe einer Stützofferte zu Gunsten von
G7._ durch die Beschwerdeführerin 2 liegt somit einzig die Aus-
kunft (von) G7._ vor, alle Offerenten – und damit auch die Be-
schwerdeführerin 2 – seien an der Zuschlagsmanipulation beteiligt gewe-
sen. G7._ weist jedoch einschränkend darauf hin, zum Zeitpunkt
der Eingabe der Offerte nicht sicher gewesen zu sein, "ob alle mitmachen".
Insofern ergeben sich auch aus der eigenen Darstellung (von) G7._
gewisse Zweifel, ob tatsächlich alle (...) weiteren Offerenten mit der Ab-
gabe einer Stützofferte zu Gunsten von G7._ einverstanden waren,
und ob sich darunter auch die Beschwerdeführerin 2 befunden hat. Unter
diesen Umständen reichen die widersprüchlichen Auskünfte der Unterneh-
mensgruppe Q._ zum Verlauf der Arbeitsvergabe im Fall 71 nicht,
um die Anschuldigung (von) G7._, auch die Beschwerdeführerin 2
habe eine Stützofferte für G7._ eingereicht, hinreichend zu unter-
mauern. Es besteht keine Veranlassung anzunehmen, dass die Anschuldi-
gung (von) G7._ durch zusätzliche Beweiserhebungen hinreichend
erhärtet werden könnte.
Angesichts dieser unbefriedigenden Beweislage kann der Beschwerdefüh-
rerin 2 nicht mit dem geforderten Regelbeweismass des Überzeugungsbe-
weises individuell nachgewiesen werden, sie habe im Fall 71 eine Stützof-
ferte für G7._ eingereicht. Zusammenfassend gelangt das Bundes-
verwaltungsgericht somit zum Schluss, dass die der Beschwerdeführerin 2
vorgeworfene Einreichung einer Stützofferte für G7._ nicht rechts-
genüglich bewiesen ist. Fall 71 hat im Folgenden daher unberücksichtigt
zu bleiben.
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8.7.4.7 Fall 80: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) hat (...) für (...) in (...) nach unbestrittenen Angaben an die ARGE
G7._/G10._ vergeben. Diese reichte laut den vorliegenden
Angaben die preisgünstigste Offerte ein. Zur vorliegenden Ausschreibung
liegt ein Protokollauszug (...) vom (...) vor, in welchem die beschlossene
Arbeitsvergabe festgehalten wurde. Weitere Offerenten waren gemäss die-
sem Protokollauszug die ARGE Beschwerdeführerin 2/G12._,
G13._, G9._, G42._ und G39._ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Die von (...) vergebenen (...) sind in der Birchmeier-Liste aufgeführt. In der
Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste wird die ARGE bestehend aus
G7._ und G10._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). Auch in der
Tabelle (...) hat G7._ die Schutznahme der ARGE
G7._/G10._ im Fall 80 bestätigt (vgl. [...]).
Ergänzend hielt G7._ im Rahmen der Beantwortung des Fragebo-
gens des Sekretariats ausdrücklich fest, dass die "ARGE (...)" mit dem Ziel
eingegangen worden ist, "einzelne Wettbewerber einzubinden, und/oder
Absprachen mit weiteren Wettbewerbern einzugehen." Präzisierend er-
wähnte G7._ dabei, dass der ursprüngliche Grund für die Gründung
dieser ARGE gewesen sei, "dass das Projekt die Unternehmen je einzeln
überfordert hätte, da ein Unternehmen allein das (...) nur bei gleichzeitigem
Vernachlässigen seiner übrigen Baustellen hätte bewältigen können" (vgl.
[...]). Eine ARGE zu gründen, sei sinnvoll gewesen, um (...). Alleine hätten
beide Firmen zu viel (...) und hätten (...). Der Auftrag sei (...) und es habe
(...). Allerdings seien für diesen Auftrag Absprachen getroffen worden (vgl.
[...]).
Weitere Ausführungen zu Fall 80 machte I._ an der Anhörung vom
24. Oktober 2011. Auf den Vorhalt des Präsidenten der Vorinstanz, dass
G7._ die Schutznahme in diesem Fall eingestanden habe, führte
I._ aus, dass die ARGE mit G10._ eine (...). Das Projekt (...)
sei (...). Aus diesem Grund habe man sich zusammengetan. (...). Die ur-
sprüngliche Motivation sei gewesen, sich zusammenzutun, um das beste
Angebot machen zu können. Es habe bei diesem Auftrag (...). Weiter sage
I._, dass zu dieser Zeit viele Unternehmungen volle Auftragsbücher
gehabt hätten. Da hätten sich G7._ und G10._ die Frage
B-880/2012
Seite 179
gestellt, ob sie es vielleicht sogar schaffen würden, für das Projekt (...) ei-
nen Schutz zu kriegen. Sie hätten sehr grosse Anstrengungen betrieben
und dann schliesslich unter vielen Zugeständnissen einen Schutz erhalten.
Man müsse auch sagen, dass sie (...). Aber er könne es nicht leugnen,
dass sie da geschützt worden seien (vgl. [...]).
Auf die Rückfrage, ob die ARGE-Partnerin G10._ über den Schutz
informiert gewesen sei, sagte I._ aus, sie hätten das zusammen
gemacht. Jeder habe die Hälfte der anderen Mitbewerber übernommen
und mit diesen eine Lösung gesucht. I._ bestätigte zudem, dass ein
Treffen stattgefunden und man sich mit den Unternehmen abgesprochen
habe. Das Projekt sei allerdings (...), und aufgrund der vorgelegten Akten
(vgl. [...]) könne er nicht sicher sagen, ob das Treffen bei G10._
stattgefunden habe und ob G8._ anwesend gewesen sei. So ge-
naue Erinnerungen habe er nicht. Aber es sei ein abgesprochener Auftrag
gewesen, das sei einfach so (vgl. [...]).
Weiter erwähnte I._ anlässlich der Anhörung, dass auch die Be-
schwerdeführerin 2 ein sehr grosses Interesse an diesem Projekt gehabt
habe. Er wisse aber, dass sie die von der Beschwerdeführerin 2 eingegan-
gene ARGE hätten rausdrängen können. Und die Beschwerdeführerin 2
habe ihnen eine Schutzofferte gemacht, habe sie allerdings dann auch im
Preis noch deutlich runtergeholt, wie das immer so gewesen sei.
G7._ und G10._ hätten die Beschwerdeführerin 2 "vermut-
lich beide zusammen" um eine Stützofferte angefragt (vgl. [...]).
Auf die anschliessende Frage, ob er auch G42._ um eine Stützof-
ferte in diesem Projekt gebeten habe, fragte I._ zunächst nach, ob
G42._ eine Offerteingabe gemacht habe. Nachdem der Präsident
der Vorinstanz diese Gegenfrage mit ja beantwortet hatte, bejahte
I._ die Stützofferte von G42._ mit den Worten: "Dann haben
sie geschützt. Ja" (vgl. [...]). Bezugnehmend darauf stellte (...) von
G42._ in der Folge die Ergänzungsfrage, wie I._ ausschlies-
sen könne, dass G42._ eine Offerte eingereicht habe, ohne an der
Abrede beteiligt zu sein. I._ gab zur Antwort, dass er bei all den
gelaufenen Projekten nicht sagen könne, wer geschützt und wer nicht ge-
schützt habe, ohne dass er das Offertöffnungsprotokoll sehe und wisse,
wer eingegeben habe. Insofern treffe zu, dass er aus der Eingabe auf die
Stützofferte schliesse. Den anschliessenden Hinweis (...), dass es dann
aber auch sein könne, dass jemand offeriert habe und an den Gesprächen
nicht beteiligt gewesen sei, verneinte der Befragte ausdrücklich. Gerade
B-880/2012
Seite 180
G42._ hätten sie ins Boot kriegen müssen. Denn das sei so ein
wichtiger Mitbewerber gewesen, den man auch hätte haben müssen, "weil
sonst hätte man nicht alle unter Kontrolle gehabt. Das war ein ganz grosser
Player" (vgl. [...]). Schliesslich sagte I._ auf die weitere Äusserung
(...), dass I._ aber keine genaue Erinnerungen habe, er könne sich
nicht genau an den Inhalt des Gesprächs erinnern "und was und wann".
Das, was er zu diesem Fall wisse, habe er gesagt (vgl. [...]).
Zudem enthält die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._
eine Auskunft zu Fall 80. Demnach habe I._ M._ von
G9._ um Schutz für das Objekt (...) gebeten. Als an der Zuschlags-
manipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe
Q._ folgende Gesellschaften namentlich: G7._,
G10._, die Beschwerdeführerin 2, G13._, G9._,
G2._, G16._, G15._, G18._, G19._
sowie G42._ und G39._. Ergänzend verweist die Selbstan-
zeige auf "weitere nicht mehr bekannte Unternehmen" (vgl. [...]).
Weiter legte auch G8._ in ihrer Selbstanzeige die Mitbeteiligung an
der Zuschlagsmanipulation im Fall 80 offen. So hätten laut G8._ im
Zusammenhang mit der Submission (...) Gespräche zwischen Wettbewer-
bern stattgefunden. Neben G8._ seien auch die Beschwerdeführe-
rin 2 sowie die ARGE G7._/G10._ beteiligt gewesen. Ob
und welche weiteren Gesellschaften beteiligt gewesen seien, sei für
G8._ nicht mehr nachvollziehbar. Die ARGE
G7._/G10._ hätte die tiefste Offerte einreichen sollen (vgl.
[...]). In der Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats teilte
G8._ der Vorinstanz zudem mit, dass der Verfügungsantrag den
Sachverhalt von Fall 80 "grundsätzlich richtig" zusammenfasse (vgl. [...]).
Das Sekretariat war bereits im Verfügungsantrag zum Schluss gekommen,
dass die ARGE G7._/G10._ im Fall 80 durch diverse
Stützofferten geschützt worden sei, wobei auch der Beschwerdeführerin 2
eine entsprechende Mitbeteiligung vorgeworfen wurde (vgl. [...]). Anzumer-
ken ist, dass G8._ als Eingabetermin für die Submission "([...])" in
der Selbstanzeige den (...) – und somit ein anderes Datum als dasjenige
laut der Verfügung ([...]) – aufgeführt hat.
Schliesslich befindet sich in den Akten ein Outlook-Eintrag von
G8._ betreffend einen Termin mit dem Titel "(G10._) ([...])"
am (...), in (...) (vgl. [...]).
B-880/2012
Seite 181
c) Vorbringen der Vorinstanz
Gestützt auf diese Beweislage wirft die Vorinstanz (u.a. auch) der Be-
schwerdeführerin 2 vor, im Fall 80 für die ARGE G7._/G10._
eine Stützofferte abgegeben zu haben (vgl. Verfügung, Rz. 708).
G7._ habe überzeugend dargelegt, wie es zur Bildung der ARGE
mit G10._ und zur Organisation des Schutzes im Fall 80 gekommen
sei. An der Anhörung habe I._ weitere Hintergrundinformationen zu
Fall 80 geliefert. Die Schilderungen von I._ hätten den Eindruck er-
weckt, dass sie seiner spontanen Erinnerung entsprungen seien. Sie seien
konsistent und deren Detaildichte passe zu (...). Die Aussagen von
G7._ würden durch G8._ bestätigt, habe G8._ doch
ausgesagt, dass sich der Sachverhalt wie im Verfügungsantrag des Sekre-
tariats dargestellt zugetragen habe. Auch aus der Selbstanzeige der Un-
ternehmensgruppe Q._ ergebe sich, dass es im Fall 80 zu einem
Schutz gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 701 ff.).
Hinsichtlich der Mitbeteiligung der Beschwerdeführerin 2 beruft sich die Vo-
rinstanz ebenfalls auf die Aussagen von I._ – insbesondere auf des-
sen namentliche Erwähnung der Beschwerdeführerin 2 – sowie die damit
übereinstimmenden Hinweise in der Selbstanzeige der Unternehmens-
gruppe Q._. Wie die Beschwerdeführerinnen beanstandet hätten,
seien die Aussagen in der Selbstanzeige von G8._ unter dem Titel
eines anderen Datums aufgeführt. G8._ habe jedoch bestätigt,
dass sich Fall 80 wie vom Sekretariat dargestellt zugetragen habe. Damit
könne dahingestellt bleiben, wie es sich mit dieser Datumsabweichung
konkret verhalte. Auch dem Vorbringen der Beschwerdeführerin 2, dass
eine (eigene) ARGE-Bildung beim Einreichen einer Stützofferte keinen
Sinn gemacht hätte, sei nicht zu folgen. Denn gemäss I._ sei die
Zusage einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 nicht von An-
fang an gesichert gewesen, habe die Beschwerdeführerin 2 doch "rumge-
kriegt" werden müssen. Die ARGE-Bildung an sich spreche keineswegs
gegen die vorgeworfene Mitbeteiligung. Offerten würden zudem auch ein-
gereicht, um in der Erinnerung des Bauherrn zu bleiben und die Chancen
zu steigern, bei ähnlichen Projekten erneut angefragt zu werden. Der Auf-
wand halte sich für die stützenden Unternehmen aufgrund des Austauschs
von relevanten Informationen in Grenzen (vgl. Verfügung, Rz. 705; Ver-
nehmlassung, Rz. 73).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
B-880/2012
Seite 182
Die Beschwerdeführerinnen entgegnen, dass die Beschwerdeführerin 2
dieses Projekt unbedingt habe ausführen wollen. Bei der eingereichten Of-
ferte habe es sich um ein ernst gemeintes Angebot gehandelt. Zuerst habe
die Beschwerdeführerin 2 beabsichtigt gehabt, eine ARGE mit
G10._ zu bilden. Da in den Gesprächen mit G10._ klar ge-
worden sei, dass man keine Einigung finden werde, sei die Beschwerde-
führerin 2 mit G12._ in Kontakt getreten. Laut den Beschwerdefüh-
rerinnen hätte es keinen Grund für die Bildung einer ARGE mit
G12._ gegeben, wenn bereits im vornherein klar gewesen wäre,
dass man lediglich eine Stützofferte abgeben werde. Die Vorbringen der
Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2 einfach bei den Bauherren
habe präsent bleiben wollen und sich der Aufwand für die stützenden Un-
ternehmen aufgrund des Austauschs von Informationen in Grenzen gehal-
ten habe, entbehrten jeglicher Grundlage. Die Beschwerdeführerin 2 habe
(...).
Die Vorinstanz stelle einmal mehr lediglich auf die Aussagen der Selbstan-
zeiger ab und habe die angebotenen Zeugen nicht befragt. Die Informatio-
nen von G7._ wie auch von G8._ seien widersprüchlich. So
habe I._ an der Anhörung ausgeführt, G7._ und
G10._ hätten die Beschwerdeführerin 2 wahrscheinlich gemeinsam
angefragt. Demgegenüber habe I._ vorher noch behauptet, dass
jeder die Hälfte der anderen Mitbewerber übernommen habe, um mit die-
sen eine Lösung zu suchen. Die widersprüchliche Datumsangabe von
G8._ habe die Vorinstanz zwar erkannt. Doch sei sie zur Auffas-
sung gelangt, es könne letztlich offen bleiben, welches Projekt G8._
gemeint habe, da die Ausführungen inhaltlich deckungsgleich seien. Damit
werde ausgedrückt, die Ausführungen könnten vernachlässigt werden, so-
lange zufälligerweise die gleichen Parteien involviert seien. Es verstehe
sich von selbst, dass eine solche Argumentation äusserst fraglich sei. Es
spreche auch gegen das Vorliegen einer Absprache, dass die ARGE
G7._/G10._ (...) und die Beschwerdeführerin 2 (...) abge-
geben habe. Die schutzsuchende Unternehmung hätte laut den Beschwer-
deführerinnen (...).
In Anbetracht der mangelhaften und unvollständigen Abklärungen könne
nicht davon ausgegangen werden, dass der Sachverhalt im Hinblick auf
eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 genügend erstellt sei (vgl. Be-
schwerde, Rz. 120 ff.; Replik Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
B-880/2012
Seite 183
Diesen Argumenten der Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt wer-
den. Entgegen ihrer Darstellung können gestützt auf die ausführlich be-
schriebene Beweislage vernünftigerweise keine ernsthaften Zweifel ver-
bleiben, dass es sich auch bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2 (als
Mitglied der ARGE mit G12._) im Fall 80 um eine Stützofferte für
die ARGE G7._/G10._ gehandelt hat.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass durch die schriftlichen Auskünfte und
Dokumente (von) G7._ und die ergänzenden Aussagen von
I._ an der Anhörung konsistent und überzeugend dargelegt worden
ist, wie es im Fall 80 zur Bildung der ARGE mit G10._ und zur Or-
ganisation eines umfassenden Schutzes zu Gunsten dieser ARGE gekom-
men ist. Insbesondere wird durch diese Auskünfte auch schlüssig die Ent-
wicklung von der ursprünglichen Motivation – sich zusammenzutun, um
das beste Angebot machen zu können – hin zum Entschluss beschrieben,
für das Projekt (...) von den übrigen Submittenten einen Schutz zu kriegen.
Die Ausführungen von I._ an der Anhörung machen deutlich, dass
die von beiden ARGE-Partnern für die Schutznahme betriebenen Anstren-
gungen schliesslich auch den gewünschten Erfolg zeigten.
I._ brachte mit seinen Aussagen unmissverständlich zum Ausdruck,
sich sicher zu sein, dass die Schutznahme der ARGE ausnahmslos alle
Offerenten dieser Ausschreibung umfasste. So schloss I._ aus-
drücklich die Möglichkeit aus, dass eine an den Gesprächen unbeteiligte
Gesellschaft eine Offerte eingegeben hat. Auch gab I._ zu verste-
hen, dass die schutznehmende ARGE aufgrund der unternommenen An-
strengungen alle Submittenten "unter Kontrolle" hatte. Die Beschwerdefüh-
rerin 2 wird von I._ namentlich damit belastet, die ARGE
G7._/G10._ geschützt zu haben. Darin, dass I._
ausgesagt hat, G7._ und G10._ hätten die Beschwerdefüh-
rerin 2 "vermutlich beide zusammen" um eine Stützofferte angefragt, nach-
dem er zuvor erwähnt hatte, jeder habe die Hälfte der anderen Mitbewerber
übernommen, kann entgegen den Beschwerdeführerinnen kein relevanter
Widerspruch erblickt werden. An der Kernaussage, dass sich beide ARGE-
Partner tatkräftig für die Organisation der Schutznahme eingesetzt haben,
vermag die leicht unterschiedliche Wortwahl nichts zu ändern.
Die Belastung der Beschwerdeführerin 2 durch die Hinweise von
I._ wird untermauert durch die Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._. Wie vorstehend erwähnt, gibt auch diese Selbstanzeige an,
B-880/2012
Seite 184
dass sich die Beschwerdeführerin 2 an der Zuschlagsmanipulation im
Fall 80 mitbeteiligt hat.
Zusätzlich liegt die Selbstanzeige von G8._ vor, welche die Be-
schwerdeführerin 2 ebenfalls ausdrücklich als Mitbeteiligte bezeichnet. Aus
der zunächst unterschiedlichen Datumsangabe durch G8._ ergibt
sich nichts Entlastendes für die Beschwerdeführerin 2. Die Vorinstanz be-
ruft sich diesbezüglich zu Recht auf den Umstand, dass G8._ die
Sachverhaltsdarstellung des Sekretariats von Fall 80 im Verfügungsantrag
– einschliesslich der darin bereits enthaltenen Anschuldigung gegenüber
der Beschwerdeführerin 2 – in der Folge als "grundsätzlich richtig" bestätigt
hat. Daher bestehen unbesehen des abweichenden Datums laut der
Selbstanzeige (von) G8._ im Ergebnis keine Zweifel daran, dass
die Informationen (von) G8._ tatsächlich das vorliegend interessie-
rende Vergabeverfahren betreffen.
G7._, die Unternehmensgruppe Q._ sowie G8._ ge-
ben somit übereinstimmend zur Auskunft, dass sich die Beschwerdeführe-
rin 2 an der Zuschlagsmanipulation im Fall 80 mitbeteiligt hat. Dabei erfolg-
ten zumindest die Informationen in den Selbstanzeigen der Unternehmens-
gruppe Q._ und (von) G8._ auch unabhängig voneinander,
zumal sie im Zeitpunkt, in welchem sie die Angaben machten, keine Kennt-
nis über den Inhalt der anderen Selbstanzeige hatten (vgl. grundlegende
Beweislage c unter E. 8.5.5.9).
Ernsthafte Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin 2 die Schutznahme
der ARGE G7._/G10._ tatsächlich unterstützt hat, ergeben
sich unter den gegebenen Umständen weder daraus, dass die geschützte
Zuschlagsempfängerin (...) noch daraus, dass sich die Beschwerdeführe-
rin 2 ebenfalls mit einer Partnerin zu einer ARGE zusammengeschlossen
hat. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen steht die Bil-
dung einer eigenen ARGE der vorinstanzlichen Einschätzung der Beweis-
lage nicht entgegen. Die Beschwerdeführerinnen verkennen die auch von
der Vorinstanz eingeräumte zeitliche Entwicklung, wonach die Beschwer-
deführerin 2 die Arbeiten zunächst durchaus selber zusammen mit der
ARGE-Partnerin ausführen wollte und für die Einreichung einer Stützofferte
erst im Verlauf von Verhandlungen gewonnen werden konnte. Dass die
Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 2 von vornherein
klar gewesen wäre, behauptet die Vorinstanz nicht.
B-880/2012
Seite 185
Die (...) mag eine Unsicherheit zum Ausdruck bringen, ob sich die Konkur-
renten tatsächlich an die zuvor getroffenen Vereinbarungen halten werden.
Aus (...) ergeben sich aber keine ernsthaften Zweifel daran, dass die zahl-
reichen übereinstimmenden Hinweise auf die erfolgreiche Organisation ei-
ner Schutznahme durch die ARGE G7._/G10._ unter Mitbe-
teiligung auch der Beschwerdeführerin 2 zutreffen.
Zusammenfassend ist es rechtsgenüglich erstellt, dass die Beschwerde-
führerin 2 (als Mitglied der ARGE mit G12._) im Fall 80 eine Stützof-
ferte für die schutznehmende ARGE G7._/G10._ abgege-
ben hat. Weitere Untersuchungsmassnahmen erübrigen sich.
B-880/2012
Seite 186
8.7.4.8 Fall 86: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 744) schrieb (...) mit Eingabe-
frist vom (...) im Zusammenhang mit (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt
unbestrittenermassen die Beschwerdeführerin 3 (vgl. [...]). Zudem reichten
gemäss der Auflistung der Vorinstanz die Beschwerdeführerin 2,
G7._, G8._, G2._ und G10._ je eine Offerte
mit einer höheren Offertsumme als die Beschwerdeführerin 3 ein (vgl. die
in Verfügung, Rz. 744 aufgelisteten Offertsummen).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
P._ von der Beschwerdeführerin 3 F._ von G2._ kon-
taktiert und darum gebeten, dass G2._ höher rechne. Gemäss der
Erinnerung von F._ habe es dazu eine Besprechung gegeben, wel-
che bei G7._ oder der Beschwerdeführerin 2 durchgeführt worden
sei. Dem Wunsch der Beschwerdeführerin 3 sei entsprochen worden.
G2._ habe die Arbeiten zu netto Fr. (...) offeriert. Als an der Zu-
schlagsmanipulation Beteiligte nennt die Selbstanzeige der Unterneh-
mensgruppe Q._ ihre Gruppengesellschaft G2._, die Be-
schwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 3 sowie G7._ (vgl.
[...]). Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ die Offerte von G2._ ein (vgl. [...]).
G8._ gab in der Selbstanzeige ebenfalls zur Auskunft, dass im
Fall 86 "Gespräche zwischen Wettbewerbern stattgefunden" hätten. Nach
Kenntnis von G8._ sei neben G8._ die Beschwerdeführe-
rin 3 beteiligt gewesen. Es sei für G8._ nicht mehr nachvollziehbar,
welche weiteren Gesellschaften beteiligt gewesen seien. Die Beschwerde-
führerin 3 hätte die tiefste Offerte einreichen sollen (vgl. [...]).
Trotz der namentlichen Nennung (von) G7._ als mitbeteiligte Ge-
sellschaft in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ sind
die Arbeiten von Fall 86 weder in der Birchmeier-Liste noch der (...) aufge-
führt (vgl. [...]). Auch im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats übermittelte G7._ der Vorinstanz keine weiteren Infor-
mationen zu Fall 86, d.h. bestätigte namentlich nicht, eine Stützofferte ab-
gegeben zu haben. Der Fragebogen (von) G7._ gibt (einzig) an,
B-880/2012
Seite 187
dass G7._ im Fall 86 keine Offerte eingereicht habe (vgl. [...]). Da-
von abweichend teilte G7._ der Vorinstanz später mit, einen Schutz
zugunsten der Beschwerdeführerin 3 zu vermuten. Auch gab G7._
nun an, im Fall 86 selber offeriert zu haben (vgl. Verfügung, Rz. 744,
747 mit Hinweis auf [...]
An den Anhörungen vom 17., 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine spe-
zifische Befragung zu Fall 86 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz hält es für bewiesen, dass es im Fall 86 zu einer Vereinba-
rung über die Steuerung des Zuschlags zwischen der Beschwerdeführe-
rin 3 (Schutznahme), der Beschwerdeführerin 2, G7._ und
G8._ (Stützofferten) gekommen ist (vgl. Verfügung, Rz. 752). Es
fällt auf, dass die Vorinstanz G2._ in ihrer Auflistung ohne ersichtli-
chen Grund nicht erwähnt, obwohl sie davon ausgeht, dass die Abgabe
einer Stützofferte durch G2._ für die Beschwerdeführerin 3 im
Fall 86 eingestanden ist. Ob es sich um ein (weiteres) redaktionelles Ver-
sehen der Vorinstanz handelt, kann hier offen bleiben.
Die als erwiesen erachtete, hier strittige, Stützofferte der Beschwerdefüh-
rerin 2 im Fall 86 begründet die Vorinstanz mit der namentlichen Nennung
der Beschwerdeführerin 2 als mitbeteiligte Gesellschaft in der Selbstan-
zeige der Unternehmensgruppe Q._. Diese Bezichtigung sei glaub-
würdig, zumal die Unternehmensgruppe Q._ auch G7._ be-
zichtigt habe. Dies decke sich mit der Vermutung (von) G7._, dass
es in diesem Projekt zu einem Schutz gekommen sei (vgl. Verfügung,
Rz.750; Vernehmlassung, Rz. 75 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen gestehen die Schutznahme der Beschwerde-
führerin 3 im Fall 86 ein (vgl. E. 8.7.2.1). Die Beschwerdeführerin 3 sei je-
doch nicht von der Beschwerdeführerin 2 geschützt worden. Abgesehen
von der willkürlichen Anschuldigung der Unternehmensgruppe Q._
– welche lediglich ausgesprochen worden sei, um möglichst umfassend
vom Bonusprogramm zu profitieren – fehlten weitere Angaben. Ein kon-
zerninternes Interesse an einem Schutz der Beschwerdeführerin 3 habe
nicht bestanden, denn die Beschwerdeführerin 2 sei zu diesem Zeitpunkt
noch nicht an der Beschwerdeführerin 3 beteiligt gewesen. Rückschlüsse
B-880/2012
Seite 188
auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 2 würden sich mangels stich-
haltigen Beweisen nicht rechtfertigen (vgl. Beschwerde, Rz. 125 ff., 143;
Replik Rz. 23).
e) Würdigung des Gerichts
Während die Beschwerdeführerin 3 die eigene Schutznahme im Fall 86
eingesteht, und auch mehrfach entsprechend belastet wird, stützt sich die
Einschätzung der Vorinstanz, bei der Offerte der Beschwerdeführerin 2
habe es sich um eine Stützofferte für die Beschwerdeführerin 3 gehandelt,
einzig auf die isolierte und von den Beschwerdeführerinnen bestrittene
Auskunft der Unternehmensgruppe Q._ (vgl. grundlegende Be-
weislage a unter E. 8.5.5.9).
G8._ zeigte sich nur in der Lage, neben ihrer eigenen Beteiligung
auch jene der Beschwerdeführerin 3 zu bestätigen. Ebenso wenig vermö-
gen die Informationen (von) G7._ hinlänglich zu untermauern, dass
die Beschwerdeführerin 2 die Schutznahme der Beschwerdeführerin 3 im
Fall 86 unterstützt hat. So meldete G7._ Fall 86 zunächst nicht ein-
mal als ein von einer Zuschlagsmanipulation betroffenes Projekt. Auch sind
die Arbeiten von Fall 86 weder in der Birchmeier-Liste noch (...) aufgeführt,
obwohl solche Einträge angesichts der namentlichen Nennung (von)
G7._ in der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ zu
erwarten gewesen wären. Mit der nachgelieferten Auskunft korrigierte
G7._ die ursprüngliche Information zwar dahingehend, einen
Schutz zugunsten der Beschwerdeführerin 3 zu vermuten und im Fall 86
auch selber offeriert zu haben. Die Auskunft (von) G7._ bleibt aber
vage und enthält weiterhin keine Information über eine allfällige Mitbeteili-
gung der Beschwerdeführerin 2.
Auch den Anhörungsprotokollen können keine ergänzenden Informationen
zur vorliegenden Ausschreibung entnommen werden. Mit Bezug auf den
Vorwurf gegenüber der Beschwerdeführerin 2 stehen sich somit die Aus-
sage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unternehmens-
gruppe Q._ gegenüber. Im Übrigen hat die Vorinstanz weder das
Offertöffnungsprotokoll noch die Zuschlagsverfügung vorgelegt, sodass
der grundlegende Ablauf des Vergabeverfahrens, insbesondere die tat-
sächlichen Offerenten und Offertsummen, nicht mit objektiven Belegen ve-
rifiziert werden können.
B-880/2012
Seite 189
Aufgrund dieser unklaren Beweislage kann nicht mit der erforderlichen
Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 2
im Fall 86 eine Stützofferte für die ([...]) Beschwerdeführerin 3 abgegeben
hat. Dieser Vorwurf ist allein gestützt auf den bestrittenen Hinweis der Un-
ternehmensgruppe Q._ unklar. Sinnvolle weitere Beweiserhebun-
gen sind nicht ersichtlich.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 im Zusammenhang mit
Fall 86 die angebliche Mitbeteiligung an einer möglichen Wettbewerbsbe-
schränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG durch Stützofferte nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 86 hat im Folgenden daher gegen-
über der Beschwerdeführerin 2 unberücksichtigt zu bleiben. Dass die Be-
schwerdeführerin 3 im Fall 86 (wie eingestanden) erfolgreich Schutz ge-
nommen hat, ist erstellt (vgl. E. 8.7.2.1).
B-880/2012
Seite 190
8.7.4.9 Fall 109: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
(...) schrieb laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 871) mit Eingabe-
frist vom (...) in (...) aus. (...) betraf (...). (...) ging es um (...). Neben dem
Offertöffnungsprotokoll (...) befindet sich auch die Zuschlagsverfügung (...)
vom (...) – (...) – bei den Akten (vgl. [...]). Mit Bezug auf (...) liegt die Mit-
teilung des Vergabeentscheids durch (...) an eine unterlegene Offerentin
samt einer bereinigten Zusammenstellung der Offerten vor (vgl. [...]).
Gemäss diesen Unterlagen ging der Zuschlag für (...) an die ARGE
G7._/G2._, welche für (...) das preislich günstigste Angebot
eingereicht hatte. Weitere Offerenten mit höheren Offerten waren die – aus
G10._ und der Beschwerdeführerin 2 zusammengesetzte – ARGE
(...) sowie die ARGE (...) bestehend aus G8._ und G12._.
b) Vorliegende Beweismittel
An der Hausdurchsuchung beschlagnahmte das Sekretariat verschiedene
Dokumente aus einem in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen
aufgefundenen Ordner "(...)" (vgl. [...]). Zu den aus diesem Ordner be-
schlagnahmten Dokumenten zählen zunächst das erwähnte Offertöff-
nungsprotokoll, ein Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes so-
wie eine Kopie der öffentlichen Ausschreibung der (...) (vgl. [...]). Gemäss
dem Auszug aus dem System des Baumeisterverbandes hatten sich auf
der Plattform des Baumeisterverbandes die Beschwerdeführerin 2,
G8._, G10._, G2._, G7._ sowie
G23._, G4._, G9._ und G38._ als mögliche
Ausschreibungsteilnehmer eingetragen.
Zudem befinden sich unter den aus dem Ordner "(...)" beschlagnahmten
Dokumenten die folgenden handschriftlichen Notizen der Beschwerdefüh-
rerinnen (nachfolgend Besprechungsnotizen 1; vgl. [...]):
"Bespr. betr. (...) (ARGE?)
- (...) (I._)
- (...) (A._)
-(...): (I._)
- (...) (N._)/(B._)
1) Konkurrenzsituation → (...) / (...) / (...) / (...)
B-880/2012
Seite 191
→ Wie steht die?
2) Warum → ARGE
→ Gespräch ob allenfalls möglich?!
→ (I._) / (P._) → Intr → (...)
3) Vorteil = Beziehungsnetz für !
Vorteil eher weniger → (I._)
4) Interessenlage → (...) (I._) / (P._)
5) Termin (...) (...) bei (I._)
(...)"
Aus dem genannten Ordner der Beschwerdeführerinnen stammen zudem
die folgenden handschriftlichen Notizen (nachfolgend Besprechungsnoti-
zen 2; vgl. [...]):
"ARGE / (...) Bespr. vom (...)
(...) (...) / (...)
(...) (...) / (...)
Termine:
- Schluss (...) (...)
- Vergleich (...) (...).
1) Konstellation: (...): (...)
(...): (...)
(...): (...)
Offerte = echt → unecht wird gefahren
2) Eingabe → (G6._)
→ Unterstü – (G4._)
→ Tech. Bericht (...)
→ Organigramm
3) Konkurrenz: - (...)/(...) (-Subm. – Liste)
4) Kalkulation: (...)
- (...) (Auszug ... [unleserlich])
→ Massen sind (...)
→ Fragen: = (...)
- (...) = scharf
5) Kostengrundlagen: - Lohn (...) inkl. / Polier
- Inventar 60 / 80
- Material + 8%
B-880/2012
Seite 192
- Fremd + 5%"
Weiter fanden sich auch bei G10._ Handnotizen zum vorliegenden
Vergabeverfahren (nachfolgend Handnotizen von G10._; vgl. [...]).
Übereinstimmend mit den Besprechungsnotizen 1 erwähnen auch die
Handnotizen von G10._ wie folgt eine Besprechung mit der Be-
schwerdeführerin 1, G2._ und G7._:
"(...) (...)
(G4._) - N._
- C._
(G1._) - F._
(G5._) - I._"
Ebenso widerspiegeln sich in den Handnotizen von G10._ die in
den Besprechungsnotizen 1 erwähnte "Konkurrenzsituation →
(G42._) / (G4._) / (G1._) / (G23._)" und der
aufgeführte Termin "(...) bei (G5._)"; dies wie folgt:
"Konkurrenz-Analyse! - (G4._) /
(G1._) - (G23._)
- (G42._)
→ (...) (...) (G5._)!"
B-880/2012
Seite 193
Ähnlich wie die Passage "(...) → Intr → (...)" bzw. "Interessenlage → (...)"
in den Besprechungsnotizen 1 enthalten die Handnotizen von
G10._ weiter den folgenden Passus (...) (anschliessend an "[...]"):
"(...) → (...) → (G5._)"
Sodann fassen die Handnotizen von G10._ mit den folgenden Hin-
weisen auch den Ablauf der – in den Besprechungsnotizen 2 erwähnten –
Besprechung zwischen der Beschwerdeführerin 2 und G10._ vom
(...) weitgehend übereinstimmend zusammen:
"(...) (...)!
ARGE: (...) - (...) G6._ Eingabe → (...)
unechte ARGE - (...) G4._
- (...) G6._
(...)
Kostengrundlage Lohn
Inve
Material
Fremd
(...) / mit Pol.
60/80
+ 8%
+ 5%
Termine Schlusssitzung
Vergleich
(...) bei G6._
(...) bei G6._"
G7._ betonte im Rahmen der Beantwortung des Fragebogens des
Sekretariats, dass die ARGE G7._/G2._ im Fall 109 nicht
geschützt wurde (vgl. den unterstrichenen Vermerk: "Kein Schutz! ARGE
(G7._/G2._)"; [...]). Ergänzend führte G7._ in der
Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats aus, dass
G7._ die ARGE mit G2._ einerseits aus Kapazitätsgründen
eingegangen sei und andererseits, weil G7._ selbst (...). Das Ein-
gehen einer ARGE sei sinnvoll gewesen und habe es ermöglicht, ein preis-
günstigeres und konkurrenzfähigeres Angebot abzugeben (vgl. [...]).
Nach den weiteren Auskünften von G7._ in der Stellungnahme zum
Verfügungsantrag des Sekretariats seien G7._ und G2._ im
Vorfeld von der Beschwerdeführerin 2 und G10._ kontaktiert und
B-880/2012
Seite 194
gefragt worden, ob sie interessiert wären, für die vorliegenden Bauvorha-
ben eine ARGE zu viert zu gründen. Es sei für die ARGE
G7._/G2._ klar gewesen, dass sie keine ARGE zu viert ein-
gehen wollen, da (...). Man habe die Absage den Mitbewerbern aber in
einem Gespräch und nicht per Telefon erteilen wollen, weshalb sich die
ARGE G7._/G2._ in der Folge "aus Höflichkeit" mit der Be-
schwerdeführerin 2 und G10._ an einen Tisch gesetzt habe.
G7._ und G2._ hätten bereits vor diesem Gespräch abge-
macht, keine strategisch wichtigen Informationen preiszugeben und ihre
ARGE nicht um die beiden Gesellschaften zu erweitern. Anlässlich des
Treffens mit der Beschwerdeführerin 2 und G10._ habe man ledig-
lich darüber gesprochen, welche weiteren Gesellschaften ein Interesse ha-
ben könnten, diese Bauprojekte zu kalkulieren. Über die Preise bezüglich
(...) sei nie ausserhalb der ARGE G7._/G2._ mit anderen
Gesellschaften gesprochen worden.
Weiter hielt G7._ fest, die Passagen in den Besprechungsnotizen 1
und den Handnotizen von G10._, wonach (...), nur so deuten zu
können, dass es wohl die Absicht von G10._ und der Beschwerde-
führerin 2 gewesen sei, (...) in einer möglichen ARGE zu viert durch
G7._ und G2._ ausführen zu lassen, während (...) durch
G10._ und die Beschwerdeführerin 2 ausgeführt worden wären.
Für G7._ sei dieser Vorschlag keine Option gewesen. Denn "wenn
sich (G7._) (...) mit der (G2._) hätte teilen müssen, wäre
(...)." Ob dieser Vorschlag der Aufteilung in einer möglichen ARGE zu viert
überhaupt zur Sprache gekommen sei, oder ob G7._ und
G2._ der Beschwerdeführerin 2 und G10._ bereits vorher
gesagt hätten, (...) keine ARGE zu viert eingehen zu wollen, könne
G7._ nicht mehr sicher sagen (vgl. [...]).
Auch die Unternehmensgruppe Q._ gab in der Stellungnahme zum
Verfügungsantrag des Sekretariats zur Auskunft, dass G7._ und
G2._ eine ARGE bildeten, da sie einzeln nicht über die notwendi-
gen Kompetenzen und Kapazitäten verfügt hätten, um den Auftrag alleine
auszuführen. Ebenso bestätigte die Unternehmensgruppe Q._,
dass die Beschwerdeführerin 2 und G10._ die ARGE
G7._/G2._ anschliessend angesprochen haben, ob eventu-
ell alle vier Gesellschaften zusammen als ARGE auftreten könnten. Dazu
hätten im (...) Besprechungen stattgefunden, wobei G7._ und
G2._ an ihrer ARGE festgehalten hätten. Anschliessend habe die
B-880/2012
Seite 195
ARGE G7._/G2._ alleine offeriert und "ohne die Offertsum-
men mit anderen Unternehmen abzusprechen oder zu koordinieren".
Bei der Besprechungsnotiz 1 und den Handnotizen von G10._
handle es sich vermutlich um Unterlagen, welche die Beschwerdeführe-
rin 2 und G10._ im Hinblick oder anlässlich der Besprechungen zu
einer ARGE zu viert erstellt hätten. Die Beschwerdeführerin 2 und
G10._ hätten versucht, G7._ und G2._ von den Vor-
teilen einer ARGE zu viert zu überzeugen. Vermutlich hätten die Beschwer-
deführerin 2 und G10._ die Idee gehabt, "dass bei einer ARGE zu
viert (...) von (G7._)/(G2._) ausgeführt werden könnte, wäh-
rend (G3._) und (G10._) (...) ausführen würden." Es gebe
aber keinerlei Hinweise darauf, dass es (...) eine Absprache gegeben
habe. G2._ bestreite solches mit Nachdruck (vgl. [...]).
Auch die Mitglieder der ARGE (...) – G10._ und die Beschwerde-
führerin 2 – hoben in den Antworten auf den Fragebogen bzw. in der Stel-
lungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretariats hervor, sich im Zusam-
menhang mit der Vergabe (...) von Fall 109 nicht unrechtmässig verhalten
zu haben. G10._ wie die Beschwerdeführerin 2 bezogen sich dabei
ebenfalls auf gescheiterte Besprechungen mit G7._ und
G2._ im Hinblick auf eine allfällige Gründung einer ARGE zu viert
und gaben an, sich schliesslich in der ARGE (...) zusammengeschlossen
und ohne Koordination mit der ARGE G7._/G2._ eine kom-
petitive Offerte eingereicht zu haben. G10._ führte konkret aus,
dass das Projekt von Fall 109 ursprünglich im Rahmen einer aus
G7._, G2._, G10._ sowie der Beschwerdeführerin 2
bestehenden ARGE habe offeriert werden sollen. Jedoch hätten sich die
vier Gesellschaften nicht für die Erstellung eines gemeinsamen Angebots
einigen können, worauf zwei ARGE gebildet worden seien. Zwischen die-
sen habe keinerlei Koordination stattgefunden. Die Besprechungsnotizen 1
und 2 sowie die Handnotizen von G10._ würden die Behauptung
des Sekretariats nicht nachweisen, dass G10._ für (...) im Rahmen
der ARGE mit der Beschwerdeführerin 2 eine Stützofferte eingereicht
habe. Die erfolgten Treffen zeugten vielmehr davon, dass sich die Parteien
in rechtlich zulässiger Weise für die Projekteinreichung und -durchführung
im Rahmen der ARGEs hätten besprechen dürfen und müssen (vgl. [...]).
Ähnlich betonten auch die Beschwerdeführerinnen in der Stellungnahme
zum Verfügungsantrag des Sekretariats, dass die Sitzungen einzig mit dem
Ziel abgehalten worden seien, gemeinsam eine ARGE zu bilden. Es habe
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Seite 196
sich beim nachweislich durchgeführten Treffen nur um eine Besprechung
gehandelt, an welcher die Beteiligten die Bildung einer ARGE geprüft hät-
ten. Man habe grundsätzlich beabsichtigt, aus den vier (...) Unternehmen
eine ARGE für das Projekt zu bilden, um gemeinsam (...) zu obsiegen. Das
Projekt habe sich sehr gut geeignet, da (...). Dass man sich anlässlich ei-
ner solchen ARGE-Besprechung auch über die Konkurrenzsituation unter-
halte, sei nachvollziehbar. Preise oder dergleichen seien an der Bespre-
chung keine genannt worden. Die Beschwerdeführerin 2 habe zwingend
mit G10._ zusammenarbeiten wollen. G7._ sei aber höchs-
tens bereit gewesen, eine ARGE ohne G10._ einzugehen. In der
Folge sei für die Beteiligten klar gewesen, dass man getrennt offerieren
werde (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 17. Oktober 2011 konfrontierte die Vorinstanz die
Beschwerdeführerinnen mit den – in deren Räumlichkeiten aufgefundenen
– Besprechungsnotizen 1 und 2. Mit Bezug auf die Besprechungsnotizen 1
erklärte (...), dass sie sich diese Notizen gemacht hätten, bevor sie an
diese Sitzung gegangen seien. Zudem wiederholte der Befragte, dass sie
eigentlich eine ARGE mit G10._, der Beschwerdeführerin 2,
G7._ und G2._ hätten bilden wollen. Zur Passage "(...)" auf
der Besprechungsnotiz 1 bestätigte er, dass sie da natürlich darauf speku-
liert hätten, "dass wir als (G10._) und (G3._) vielleicht den
besseren Teil bekommen würden und dass wir (G7._) und
(G2._) vielleicht (...)." Das sei die interne Aufteilung der Arbeiten in
dieser ganzen Angelegenheit. Diese sei von G10._ und der Be-
schwerdeführerin 2 gekommen und zwar: "Vor dieser gemeinschaftlichen
Sitzung" (vgl. [...]).
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Seite 197
Hinsichtlich der Besprechungsnotizen 2 bestätigte (...), dass diese Notizen
eine zwischen G10._ und der Beschwerdeführerin 2 abgehaltene
Sitzung im Hinblick auf die Bildung einer ARGE zu zweit betreffen. Sie hät-
ten da schon über die Konstellation der ARGE gesprochen. (...) würde
G10._ machen, (...) die Beschwerdeführerin 2 und (...)
G10._. Sie hätten sich auch gefragt, die Offerte echt oder unecht
zu machen. "Also eine echte ARGE mit einer eigenen Buchhaltung oder
unecht, jeder rechnet seinen Teil der geleisteten Arbeit ab." Weiter hätten
sie sich darüber unterhalten, wer die Eingabe (...) macht. Das sei dann
G10._ gewesen, während die Beschwerdeführerin 2 eine Unter-
stützung gemacht habe, indem sie geholfen hätten, (...). Auf die Frage,
was das Wort "scharf" in der Passage "(...) = scharf" auf den Bespre-
chungsnotizen 2 heisse, antwortete (...): Scharf heisse, "mit einem sehr
tiefen Preis". Er nehme an, dass bei (...) und (...) gerechnet wurden. Bei
(...) liege der Hauptvorteil schon da, wenn man bei (...) den tiefsten Preis
habe. Dann heisse das scharf (vgl. [...]).
Gefragt, ob eine ARGE zu viert "sehr schnell weg vom Tisch" gewesen sei,
bestätigen die Unternehmensvertreter der Beschwerdeführerin 2,
G2._ auf die Bildung einer ARGE angesprochen zu haben. Der Ver-
antwortliche von G2._ habe dann unmissverständlich gesagt, dass
er eigentlich schon mit G7._ eine ARGE abgesprochen habe. Der
Beschwerdeführerin 2 sei mit anderen Worten gesagt worden, zu spät zu
sein, "oder wir versuchen eine Arbeitsgemeinschaft mit der Firma
(G7._) oder respektive Euch noch einzuschliessen in ihre Arbeits-
gemeinschaft". Dies sei dann von G7._ verneint worden. Somit
habe die Beschwerdeführerin 2 selbst eine ARGE mit G10._ gebil-
det. Mit G2._ und G7._ hätten sie nur eine gemeinsame Sit-
zung gemacht, wo sie versucht hätten, die ARGE zu bilden. Sie hätten das
Gespräch für diese ARGE relativ schnell beendet. G7._ und
G2._ hätten relativ klar zum Ausdruck gebracht, dass die ARGE
nicht zu viert gebildet werde; dass sie da kein Interesse hätten. Preisinfor-
mationen hätten sie keine ausgetauscht. An der Offertöffnung seien sie
dann bei allen drei Objekten zu teuer gewesen und hätten entsprechend
auch Absagen erhalten. Sie hätten (...) und gedacht, sie hätten einen guten
Preis. Sie hätten aber mit dem Preis der ARGE G7._/G2._
nicht mithalten können (vgl. [...]).
An der Anhörung vom 24. Oktober 2011 zeigte sich (...) nicht in der Lage,
sich zu den Handnotizen von G10._ zu äussern. Namentlich konnte
er den Passus "(...) → (...) → (G7._)" (anschliessend an "(...) →
B-880/2012
Seite 198
(...) → (...) [...]") nicht erläutern (vgl. [...]). In der Folge bestätigte
G10._ aber in einer schriftlichen Stellungnahme, dass es sich um
Handnotizen (...) von G10._ handle, welche dieser am (...) anläss-
lich einer Sitzung mit G7._, G2._ und der Beschwerdefüh-
rerin 2 betreffend eine mögliche Zusammenarbeit in Form einer ARGE für
Fall 109 gemacht und darauf noch ergänzt habe. Mit den Angaben "(...) →
(...) → (G7._)" und "(...) → (...) → (...) [...]" habe (...) nach seiner
Erinnerung festhalten wollen, welches Unternehmen der ARGE-Partner je-
weils (...), (...) und (...) für das Projekt von Fall 109 übernehmen sollte. Für
(...) hätte z.B. G7._ (...) übernehmen sollen. Damit habe eine sinn-
volle Arbeitsteilung im Rahmen einer ARGE ermöglicht werden sollen. Die
Angabe "Konkurrenz-Analyse!" bedeute nichts anderes, als dass die
ARGE die Konkurrenz- und Wettbewerbssituation in Bezug auf die Konkur-
renten G4._/G1._, G23._ und G42._ habe
berücksichtigen sollen, da diese ja ebenfalls eine ARGE hätten bilden kön-
nen. Die Notiz "(...) (G7._)!" habe festhalten sollen, dass bei
G7._ am (...) ein Treffen zur weiteren Besprechung der ARGE ver-
einbart worden sei. Zu diesem Treffen sei es nach Erinnerung (...) jedoch
nicht mehr gekommen, weil sich I._ in der Zwischenzeit gegen die
vierer ARGE entschieden und eine Zweier-ARGE mit G2._ gebildet
habe. Mit der folgenden – schräg geschriebenen – Notiz am linken Rand
der Handnotiz von G10._
"(...)
ARGE - (...)/(...)
- (...)./(...)"
habe (...) im Übrigen die Tatsache festgehalten, dass G7._ sich für
eine ARGE mit G2._ entschieden habe. Daraufhin habe sich
G10._ entschlossen, zusammen mit der Beschwerdeführerin 2 eine
zweier ARGE zu bilden (vgl. [...]).
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Seite 199
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf diese Beweislage als erstellt, dass
die ARGE G7._/G2._ (...) von Fall 109 von der – aus der
Beschwerdeführerin 2 und G10._ bestehenden – ARGE (...) ge-
schützt worden ist. Die Offerte der ARGE (...) sei mit Bezug auf (...) eine
Stützofferte für die ARGE G7._/G2._ gewesen. Als Beweis-
ergebnis hält die Verfügung folglich fest, dass es im Fall 109 (...) zu einer
Steuerung des Zuschlags zwischen G2._ und G7._
(Schutznahme) sowie G10._ und der Beschwerdeführerin 2
(Stützofferte) gekommen sei (vgl. Verfügung, Rz. 872, 885; Vernehmlas-
sung Rz. 78).
Zur Begründung geht die Vorinstanz übereinstimmend mit der einhelligen
Darstellung der Parteien davon aus, dass es im Vorfeld der Vergabe der
Arbeiten zu einem Treffen zwischen G7._, G2._,
G10._ und der Beschwerdeführerin 2 gekommen ist. Einen Vor-
wurf, dass an diesem Treffen Preisinformationen ausgetauscht wurden,
macht die Vorinstanz nicht. Es sei aber klar, dass am Treffen die Informa-
tion von G2._ und G7._ an G10._ und die Beschwer-
deführerin 2 gegangen sei, dass sie "(...) sehr interessiert" seien (vgl. Ver-
fügung, Rz. 884). Die Vorinstanz leitet dies sinngemäss aus den Passagen
"(...) " und "Interessenlage → (...) " in den Besprechungsnotizen 1 sowie
der Passage "(...) → (...) → (G7._)" in den Handnotizen von
G10._ ab (vgl. Bst. b). Ausdrücklich weist die Vorinstanz darauf hin,
dass aus den Besprechungsnotizen 1 hervorgehe, "dass die Firmen
(G7._) und (G2._) ihr Interesse (...)" (vgl. Verfügung,
Rz. 873).
Weiter argumentiert die Vorinstanz, dass die von G7._/G2._
übermittelten Informationen bei G10._ und der Beschwerdeführe-
rin 2 angekommen seien, die Beschwerdeführerin 2 und G10._
also gewusst hätten, "dass (G7._) und (G2._) (...) unbe-
dingt haben wollten" (vgl. Verfügung, Rz. 884). Die Beschwerdeführerin 2
und G10._ hätten daher beschlossen, (...) nicht scharf zu rechnen,
was einem Offertverzicht gleichkomme. Diese Schlussfolgerung stützt die
Vorinstanz auf die Passage "(...) = scharf" in den Besprechungsnotizen 2
ab. Daraus ergebe sich, dass (...) nicht scharf zu rechnen sei.
Rechtlich qualifiziert die Vorinstanz die der Beschwerdeführerin 2 und
G10._ vorgeworfene Abgabe einer Stützofferte für die ARGE
B-880/2012
Seite 200
G7._/G2._ nach dem angeblichen Austausch der Informa-
tion über das Interesse dieser ARGE am (...) als abgestimmte Verhaltens-
weise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Die Information über ein starkes In-
teresse sei unbesehen der Auskunft (von) G7._, G10._ und
die Beschwerdeführerin 2 nur aus Höflichkeit persönlich getroffen zu ha-
ben, eine strategische Information. Sogar wenn man den Parteien glauben
wolle, dass "scharf rechnen" bedeute, dass bei der Kalkulation der Offerte
ans Limit gegangen werden müsse, um eine Chance auf den Auftrag zu
haben, erfülle der hinter diesen Notizen stehende Informationsaustausch
auch ohne Information über die Preise den Abredetatbestand (vgl. Verfü-
gung, Rz. 884 f.; Vernehmlassung, Rz. 78 f.).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen weisen auch im vorliegenden Beschwerdever-
fahren jedes unrechtmässige Verhalten im Zusammenhang mit (...) von
Fall 109 zurück. Das Bietverhalten sei entgegen der Auffassung der Vo-
rinstanz nicht beeinträchtigt worden.
Konkret räumen die Beschwerdeführerinnen das Treffen zwischen der Be-
schwerdeführerin 2, G10._, G7._ und G2._ ein, be-
tonen aber, dass die Sitzung mit diesen Gesellschaften einzig mit dem Ziel
abgehalten wurde, um die Bildung einer ARGE zu besprechen. Alle Betei-
ligten würden übereinstimmend geltend machen, dass man sich zur Bil-
dung einer ARGE getroffen und dabei auch die Konkurrenzsituation analy-
siert habe. Wie bereits in der Stellungnahme zum Verfügungsantrag aus-
geführt, sei davon auszugehen, dass G7._ eine ARGE einfach nicht
mit G10._ zusammen habe eingehen wollen. Dass G7._ nie
Interesse an der Bildung einer ARGE gehabt habe, werde bestritten.
Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass die Konkurrenz grosses Inte-
resse an (...) gehabt habe. Auch die Beschwerdeführerin 2 und
G10._ hätten (...) selbst ausführen wollen. Entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz sei auch die Offerte von G10._ und der Be-
schwerdeführerin 2 bezüglich (...) darauf ausgerichtet gewesen, den Zu-
schlag vor der Konkurrenz zu erhalten. Es sei willkürlich, aufgrund der vor-
liegenden Besprechungsnotizen auf einen Offertverzicht der ARGE (...) zu
schliessen. Entsprechend den Ausführungen (...) an der Anhörung vor der
Vorinstanz sei der Ausdruck "scharf" bezüglich (...) auf den Besprechungs-
notizen 2 dahingehend zu verstehen, dass man aufgrund der harten Kon-
B-880/2012
Seite 201
kurrenz eine absolute "Kampfofferte" habe eingeben müssen, um den Zu-
schlag zu erhalten. Nur weil bei (...) finanziell ans Limit habe gegangen
werden müssen, um überhaupt eine Chance auf den Zuschlag zu haben,
könne noch nicht darauf geschlossen werden, dass man (...) auf den Zu-
schlag verzichtet habe. Die von der Vorinstanz angesprochenen, angeblich
ausgetauschten Informationen, welche zu einer Abstimmung des Bieter-
verhaltens geführt hätten, seien ohnehin bekannt gewesen. Informationen,
welche nicht schon vorher bekannt gewesen wären, seien nicht ausge-
tauscht worden. Nur weil man finanziell nicht am absoluten Limit offeriert
habe, komme dies nicht einem Offertverzicht gleich. Jede abweichende
Beweiswürdigung sei schlicht und einfach willkürlich und widerspreche den
Aussagen sämtlicher Parteien (vgl. Beschwerde, Rz. 130 ff.; Replik,
Rz. 18).
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die vorliegende Aktenlage steht zunächst unstrittig fest, dass
sich G7._ und G2._ im Vorfeld der Vergabe (...) von Fall 109
mit der Beschwerdeführerin 2 und G10._ getroffen haben, um den
Vorschlag der Beschwerdeführerin 2 und (von) G10._ persönlich zu
besprechen, sich allenfalls in einer ARGE zu viert zusammen zu schlies-
sen. G7._, die Unternehmensgruppe Q._, G10._ wie
die Beschwerdeführerinnen schildern übereinstimmend und in sich stim-
mig, wie es nach dem Scheitern dieser Gespräche über eine allfällige Bil-
dung einer ARGE zu viert zur Einreichung von zwei separaten Offerten
durch die ARGE G7._/G2._ und durch die ARGE (...) – be-
stehend aus G10._ und der Beschwerdeführerin 2 – gekommen ist.
Überhaupt stellen die mündlichen bzw. schriftlichen Auskünfte (von)
G7._, der Unternehmensgruppe Q._, (von) G10._
und der Beschwerdeführerinnen den Sachverhaltsverlauf bis zur Abgabe
der Offerten für (...) Fall 109 in weiten Teilen übereinstimmend dar. Auch
die in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerinnen aufgefundenen Be-
sprechungsnotizen 1 und 2 sowie die damit weitgehend deckungsgleichen
Handnotizen von G10._ deuten die erwähnten vier Gesellschaften
im Wesentlichen gleich.
B-880/2012
Seite 202
Aus den übereinstimmenden Auskünften der vier Gesellschaften geht na-
mentlich hervor, dass die Initiative für die Bildung einer ARGE zu viert von
der Beschwerdeführerin 2 und G10._ ausgegangen ist, während
G7._ und G2._ in diesem Zeitpunkt bereits vorgesehen hat-
ten, sich in einer ARGE zu zweit um die Erteilung des Zuschlags für (...) zu
bewerben. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin 2
und G10._ – wie von der Unternehmensgruppe Q._ aus-
drücklich erwähnt – gleichwohl versuchten, G7._ und G2._
von den Vorteilen einer ARGE zu viert zu überzeugen. Es erscheint plausi-
bel, dass die Beschwerdeführerin 2 und G10._ dabei – wie geltend
gemacht – auf die Konkurrenzsituation in Bezug auf die Konkurrenten
G4._/G1._, G23._ und G42._ hingewiesen
haben und gegenüber G7._ und G2._ hervorhoben, mit ei-
nem guten gemeinsamen Angebot gegenüber diesen (...) obsiegen zu
können. Ebenso leuchten die übereinstimmenden Hinweise ein, dass die
Beschwerdeführerin 2 und G10._ den beiden anderen Gesellschaf-
ten einen Vorschlag für eine sinnvolle Aufteilung der Arbeiten innerhalb ei-
ner ARGE zu viert unterbreitet haben. Diesbezüglich geben alle Beteiligten
an, dass die Arbeiten (...) gemäss dem Vorschlag der Beschwerdeführe-
rin 2 und (von) G10._ in einer allfälligen ARGE zu viert durch
G7._/G2._ hätten ausgeführt werden können, während die
Beschwerdeführerin 2 und G10._ (...) in einer ARGE zu viert vor-
schlugen.
Die Vorinstanz unterlässt es, diesen grundlegenden Kontext, in welchem
sich G7._, G2._, G10._ und die Beschwerdeführe-
rin 2 im Vorfeld der Vergabe (...) von Fall 109 getroffen haben, in die Be-
weiswürdigung bzw. Interpretation der angerufenen Passagen der Bespre-
chungsnotizen 1 und 2 und der Handnotizen von G10._ miteinzu-
beziehen. Ein Miteinbezug dieses Kontextes macht jedoch deutlich, dass
den fraglichen Passagen nicht die Bedeutung zukommt, welche die Vo-
rinstanz in ihnen zu erkennen glaubt. So gehen mit Bezug auf die Passa-
gen "(...)" und "Interessenlage → (...)" (vgl. Besprechungsnotizen 1) sowie
die Passage "(...) → (...) → (G7._)" (vgl. Handnotizen von
G10._) denn auch alle vier Gesellschaften einhellig davon aus,
dass diese Passagen den Vorschlag der Beschwerdeführerin 2 und (von)
G10._ für die interne Aufteilung der Arbeiten in einer ARGE zu viert
widerspiegeln. Diese Interpretation vermag im gegebenen Kontext zu über-
zeugen. Dass G2._ und G7._ der Beschwerdeführerin 2
und G10._ mitgeteilt hätten, (...) unbedingt haben zu wollen, kann
aus diesen Passagen entgegen der Vorinstanz nicht abgeleitet werden.
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Denn es muss – wie ausgeführt – davon ausgegangen werden, dass
G7._ und G2._ im Zeitpunkt des Treffens mit der Beschwer-
deführerin 2 und G10._ bereits anstrebten, als ARGE zu zweit den
Zuschlag für (...) zusammen zu erwirken. Die von der Beschwerdeführe-
rin 2 und G10._ vorgeschlagene Vergrösserung der ARGE lehnten
G7._ und G2._ ebenso ab wie die beliebt gemachte (...) im
Rahmen einer ARGE zu viert. G7._ und G2._ dürften die
Beschwerdeführerin 2 und G10._ beim Treffen zur Besprechung
der allfälligen Bildung einer ARGE zu viert daher über diese Umstände in-
formiert haben. Ein Grund anzunehmen, dass die beiden Gesellschaften
eine eigentliche Aufforderung ausgesprochen haben könnten, ihnen von
(...) zu überlassen – und dass die Beschwerdeführerin 2 und G10._
eine solche Äusserung in ihren Besprechungsnotizen festgehalten hätten
– besteht unter Berücksichtigung des gegebenen Kontextes nicht. Ande-
rerseits liegt es auf der Hand, dass potentielle ARGE-Mitglieder für die Ent-
scheidfindung, ob eine Zusammenarbeit im Rahmen einer ARGE aus be-
triebs- und volkswirtschaftlicher Sicht sinnvoll ist, nicht darum herumkom-
men, zumindest gewisse an sich vertrauliche Informationen preiszugeben.
Im vorliegenden Fall erübrigen sich diesbezüglich weitere Ausführungen.
Denn die vier potentiellen ARGE-Mitglieder tauschten unstrittig weder
Preisinformationen aus, noch können den vorliegenden Akten sonstige An-
haltspunkte entnommen werden, welche stichhaltig darauf schliessen lies-
sen, dass die Beschwerdeführerin 2 und G10._ mit der angestreb-
ten Bildung einer ARGE zu viert entgegen der eigenen Darstellung ein wett-
bewerbsbeschränkendes Ziel verfolgten. Die Vorinstanz macht solches
auch nicht geltend. Unerheblich ist für die Beurteilung des vorliegenden
Streitgegenstandes, welche Ziele G7._ und G2._ möglich-
erweise tatsächlich verfolgten, indem sie sich mit der Beschwerdeführe-
rin 2 und G10._ getroffen haben, obwohl sie der vorgeschlagenen
Bildung einer ARGE zu viert von vornherein ablehnend gegenüberstanden.
Aufgrund dieser Ausgangslage kann der Vorinstanz auch nicht gefolgt wer-
den, wenn sie ausführt, die vermeintlichen Informationen (von)
G7._ und (von) G2._ über deren angebliches besondere In-
teresse (...) seien bei der Beschwerdeführerin 2 und G10._ ange-
kommen. Es besteht insofern auch kein Raum für die weitere darauf auf-
bauende Schlussfolgerung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 2 und
G10._ hätten im Wissen um dieses vermeintlich besondere Inte-
resse (von) G7._ und (von) G2._ (...) beschlossen, für (...)
nicht scharf zu rechnen, d.h. (...) im Sinne einer Stützofferte bzw. eines
Offertverzichts der ARGE G7._/G2._ zu überlassen.
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Seite 204
Die Passage " (...) = scharf" in den Besprechungsnotizen 2 stellt im Übri-
gen keine hinreichend aussagekräftige Grundlage dar, welche es erlauben
würde im Sinne eines rechtsgenüglichen Überzeugungsbeweises darauf
zu schliessen, dass es sich bei der Offerte der ARGE (...) für (...) um einen
Offertverzicht zu Gunsten der ARGE G7._/G2._ gehandelt
haben musste. Gegen eine solche Annahme sprechen – neben den über-
einstimmenden Auskünften von allen vier potentiellen ARGE-Partnern –
vor allem auch die plausiblen Erklärungen der Beschwerdeführerin 2 zur
Bedeutung des Ausdrucks "scharf" für die Kalkulation der Offerten hinsicht-
lich (...). Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht betonen, kann aus dem
Umstand, dass (...), um überhaupt eine Chance auf den Zuschlag zu ha-
ben, noch nicht darauf geschlossen werden, dass die ARGE (...) zu Guns-
ten der ARGE G7._/G2._ auf den Zuschlag verzichtet hat.
Somit muss insgesamt davon ausgegangen werden, dass die ARGE (...)
auch bezüglich (...) nicht geschützt wurde, und auch die Offerte von
G10._ und der Beschwerdeführerin 2 für (...) darauf ausgerichtet
war, den Zuschlag vor der Konkurrenz zu erhalten.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 2 und G10._ die
angebliche Einreichung einer Stützofferte im Fall 109 (...) nicht rechts-
genüglich nachgewiesen werden. Fall 109 hat im Folgenden daher unbe-
rücksichtigt zu bleiben.
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Seite 205
8.7.5 Ausdrücklich bestrittene erfolgreiche Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 3
8.7.5.1 Fall 7: (...)
a) Basisangaben zur Ausschreibung
Laut der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 183) schrieb (...) mit Eingabe-
frist vom (...) die (...) in (...) aus. Den Zuschlag erhielt unbestrittenermas-
sen die ARGE (...), welcher G2._ sowie die G24._ angehör-
ten (vgl. [...]). Weitere Offerenten mit höheren Offertsummen als die Zu-
schlagsempfängerin waren gemäss dem vorliegenden Offertöffnungspro-
tokoll vom (...) die Beschwerdeführerin 2, die Beschwerdeführerin 3,
G7._ sowie G10._ (vgl. [...]).
b) Vorliegende Beweismittel
Gemäss der Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ hat
F._ von G2._ die Mitbewerber betreffend einen Schutz an-
gefragt. Die Mitbewerber seien einverstanden gewesen, sofern
G2._ bei nächster Gelegenheit auch Hand biete. G24._
habe unbedingt zusammen mit G2._ als ARGE auftreten wollen,
was von G2._ akzeptiert worden sei. G24._ habe (...) aus-
geführt und G2._ (...). Als an der Zuschlagsmanipulation Beteiligte
nennt die Selbstanzeige der Unternehmensgruppe Q._ neben ihrer
Gruppengesellschaft G2._ und G24._ die Beschwerdefüh-
rerin 2, die Beschwerdeführerin 3, G10._ und G7._ (vgl.
[...]). Als Beilage zu diesen Auskünften reichte die Unternehmensgruppe
Q._ das Offertöffnungsprotokoll vom (...) ein (vgl. [...]).
Zudem ist die von der (...) ausgeschriebene (...) in der Birchmeier-Liste
aufgeführt. In der Spalte "Mitbewerber" der Birchmeier-Liste werden
G2._ und G24._ namentlich erwähnt (vgl. [...]). Damit über-
einstimmend gab G7._ im Rahmen der Beantwortung des Frage-
bogens des Sekretariats zur Auskunft, dass die aus G2._ und
G24._ bestehende ARGE im Fall 7 Schutz genommen habe (vgl.
[...]).
Weiter räumte die Beschwerdeführerin 2 gegenüber den Wettbewerbsbe-
hörden sinngemäss ein, dass es sich bei ihrer Offerte um eine Stützofferte
gehandelt hat (vgl. in diesem Sinne den Fragebogen der Beschwerdefüh-
rerinnen [...]). Demgegenüber bestritten die Beschwerdeführerinnen die
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Seite 206
Abgabe einer Stützofferte durch die Beschwerdeführerin 3 im Fall 7 im vo-
rinstanzlichen Verfahren ausdrücklich (vgl. Stellungnahme zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats; [...]).
An den Anhörungen vom 17, 24. und 31. Oktober 2011 erfolgte keine spe-
zifische Befragung zu Fall 7 (vgl. [...]).
c) Vorbringen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtet es gestützt auf die Informationen der Unterneh-
mensgruppe Q._ und den Eintrag des Projekts zugunsten
G2._ und G24._ in der Birchmeier-Liste als erwiesen, dass
es im Fall 7 zu einer Vereinbarung über die Steuerung des Zuschlags zwi-
schen G2._ (Schutznahme), G7._, der Beschwerdeführerin
2, der Beschwerdeführerin 3 und G10._ (Stützofferten) gekommen
ist (vgl. Verfügung, Rz. 189).
Die Unternehmensgruppe Q._ habe glaubwürdig dargelegt, dass
sich G10._, die Beschwerdeführerin 2 und die Beschwerdeführe-
rin 3 mit G2._ über die Einreichung einer Stützofferte geeinigt hät-
ten. Eine Aussage alleine von einer Selbstanzeigerin könne durchaus ei-
nen rechtsgenüglichen Beweis darstellen. Dies, wenn die Selbstanzeigerin
wie im vorliegenden Fall glaubwürdig sei. Im Übrigen ergebe sich aus der
Birchmeier-Liste, dass es zwischen G7._ und G2._ zu einer
Absprache gekommen sei. Gemäss I._ seien bei der Organisation
eines Schutzes jeweils alle dabei gewesen (mit Verweis auf [...]). Falls dies
in einem Einzelfall nicht zugetroffen habe, dürfte sich das schutznehmende
Unternehmen genau an diesen Umstand erinnern (vgl. Verfügung, Rz. 188;
Vernehmlassung, Rz. 82).
d) Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden die vorinstanzliche Sachver-
haltsfeststellung nicht, soweit die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 die
Einreichung einer Stützofferte im Fall 7 vorwirft (vgl. E. 8.7.2.5 ff. sowie Ta-
belle 1 in E. 8.1.6, Vermerk "nicht spezifisch bestritten"). Der Vorwurf ge-
genüber der Beschwerdeführerin 3 sei jedoch unzutreffend. Hinweise auf
eine Beteiligung der Beschwerdeführerin 3 bestünden keine. Mit dem Ver-
weis der Vorinstanz auf die unbestimmte Aussage von I._ und dem
Abstellen auf die unglaubhaften Ausführungen in der Selbstanzeige der
B-880/2012
Seite 207
Unternehmensgruppe Q._ werde eine Beteiligung der Beschwer-
deführerin 3 nicht rechtsgenüglich bewiesen (vgl. Beschwerde, Rz. 137 ff.;
Replik Rz. 25).
e) Würdigung des Gerichts
Gestützt auf die bereits erfolgten Erwägungen steht zunächst fest, dass die
Beschwerdeführerin 2 im Fall 7 – als Gegengeschäft für die eigene Schutz-
nahme im Fall 72 – eine Stützofferte für G2._ (als Mitglied der
ARGE (...)) eingereicht hat (vgl. E. 8.7.2.5 ff., insbesondere Tabelle 5 sowie
die Beurteilung von Fall 72 in E. 8.7.3.4).
Hinsichtlich der angenommenen Stützofferte der Beschwerdeführerin 3 im
Fall 7 vermag sich die Vorinstanz einzig auf die isolierte und von den Be-
schwerdeführerinnen bestrittene Auskunft der Unternehmensgruppe
Q._ zu stützen (vgl. grundlegende Beweislage a unter E. 8.5.5.9).
Der Birchmeier-Liste lässt sich – wie früher ausgeführt (vgl. E. 8.6, insbe-
sondere E. 8.6.5) – keine direkte Aussage dahingehend entnehmen, dass
in einem Submissionsprojekt neben G7._ weitere Mitbewerber
Stützofferten abgegeben haben, und von wem allfällige weitere Stützoffer-
ten stammen. Zu Recht hat die Vorinstanz den vorliegenden Eintrag in der
Birchmeier-Liste auch nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin 3 verwen-
det.
Auch der von der Vorinstanz angesprochenen pauschalen Ergänzung von
I._, dass immer "jeder geschützt" habe, kann für die Beurteilung der
Beweislage im vorliegenden Fall kein ergänzender Beweiswert zugemes-
sen werden. Die Vorinstanz lässt es namentlich unerwähnt, dass sich die
fragliche Aussage gemäss ihrem vollständigen Wortlaut nicht auf Schutz-
nahmen generell, sondern einzig auf eigene Schutznahmen (von)
G7._ bezieht (in casu auf die eingestandene Schutznahme (von)
G7._ im Fall 16, vgl. E. 8.7.4.2). Auch waren an den Schutznahmen
(von) G7._ selbst nach den Beweisergebnissen der Vorinstanz ent-
gegen dieser Ergänzung nicht immer alle Offerenten beteiligt (vgl. Verfü-
gung, Rz. 300, 417, 885). Eine namentliche und damit unmissverständliche
Bezichtigung der Beschwerdeführerin 3 ist der Aussage von I._
nicht zu entnehmen.
Zu beachten ist auch, dass die Beschwerdeführerin 3 zum Zeitpunkt der
Ausschreibung von Fall 7 (...), sondern erst (...) (vgl. im Sachverhalt unter
A.i sowie E. 3.5). Die Stützofferte der Beschwerdeführerin 2 stellt daher
B-880/2012
Seite 208
kein Indiz dafür dar, dass es sich auch bei der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin 3 um eine (...) Stützofferte gehandelt haben könnte.
Somit stehen sich mit Bezug auf den vorliegend zu beurteilenden Vorwurf
die Aussage der Beschwerdeführerinnen und die Aussage der Unterneh-
mensgruppe Q._ gegenüber. Ob die Beschwerdeführerin 3 im
Fall 7 tatsächlich eine Stützofferte für die – aus G2._ und der
G24._ – bestehende ARGE (...) abgegeben hat, scheint allein ge-
stützt auf den bestrittenen Hinweis der Unternehmensgruppe Q._
unklar.
Die Ausführungen der Vorinstanz zur Glaubwürdigkeit der Hinweise der
Unternehmensgruppe Q._ vermögen daran nichts zu ändern. Die
Vorinstanz widerspricht sich im Übrigen selber, wenn sie die Stützofferte
der Beschwerdeführerin 3 im Fall 7 als rechtsgenüglich erwiesen erachtet,
eine Schutznahme gestützt auf die vorliegende identische Beweislage aber
einzig der Verfahrenspartei G2._ und nicht beiden ARGE-Partnern
anlastet. Angesichts dieser widersprüchlichen eigenen Einschätzung der
Vorinstanz und der unklaren Beweislage kann nicht mit der erforderlichen
Überzeugung darauf geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin 3
im Fall 7 tatsächlich eine Stützofferte abgegeben hat. Sinnvolle weitere Be-
weiserhebungen sind nicht ersichtlich. Wie es sich mit der Rolle der zwei-
ten ARGE-Partnerin tatsächlich verhält, ist nicht Streitgegenstand und hat
vorliegend somit offen zu bleiben.
Zusammenfassend kann der Beschwerdeführerin 3 die angebliche Einrei-
chung einer Stützofferte im Fall 7 nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wer-
den. Fall 7 hat im Folgenden daher gegenüber der Beschwerdeführerin 3
unberücksichtigt zu bleiben. Dass die Beschwerdeführerin 2 im Fall 7 eine
Stützofferte eingereicht hat, ist demgegenüber – wie früher ausgeführt (vgl.
E. 8.7.2.5) – rechtsgenüglich erstellt.
8.7.5.2 Fall 16: (...)
Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 8.7.4.2), kann der Beschwerdeführerin 3 die
angebliche Einreichung einer Stützofferte im Fall 16 nicht rechtsgenüglich
nachgewiesen werden. Fall 16 hat im Folgenden daher gegenüber der Be-
schwerdeführerin 3 unberücksichtigt zu bleiben.
Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen.
B-880/2012
Seite 209
8.7.6 Übersicht über die Beweislage der Einzelfälle
Zusammenfassend erweist es sich als rechtsgenüglich nachgewiesen,
dass sich die Beschwerdeführerinnen wie folgt an den nachfolgenden Ein-
zelfällen beteiligt haben (siehe zum Vergleich die Übersicht über das Be-
weisergebnis der angefochtenen Verfügung in E. 8.1, insbesondere die Ta-
bellen 1 und 2 in E. 8.1.6):
Beschwerdeführerin 2:
Beteiligungsform Fallnummern Beurtei-
lung Be-
weislage
erfolgreiche
Schutznahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
20, 25, 38, 65,
66, 67, 72, 74,
76, 82, 83, 84,
91, 93
Nachweis
erbracht
"weitere"
(vor 8.6.2006)
28, 43 Nachweis
erbracht
Einreichung
einer
Stützofferte
erfolgreich 5, 6, 7, 8,
12, 16, 17, 18,
22, 26, 27, 31,
35, 39, 79, 80,
81, 94, 95, 96
Nachweis
erbracht
nicht erfolgreich 1, 33, 98 Nachweis
erbracht
Tabelle 6: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 2.
Beschwerdeführerin 3:
Beteiligungsform Fallnummern Beurtei-
lung Be-
weislage
erfolgreiche Schutz-
nahme
"letzte drei Jahre"
(8.6.2006 –
7.6.2009)
86 Nachweis
erbracht
Einreichung einer
Stützofferte
erfolgreich 8, 28, 38, 39,
91, 96
Nachweis
erbracht
Tabelle 7: nachgewiesene Beteiligungen der Beschwerdeführerin 3.
B-880/2012
Seite 210
In den übrigen Einzelfällen hat die Vorinstanz den rechtsgenüglichen Be-
weis für die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfene Beteiligung nicht
erbracht. Nicht bewiesen sind somit die angeblichen Schutznahmen der
Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 24, 70 und 108 sowie die angeblichen
Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 32, 57, 69, 71, 86 und
109. Bezüglich der Beschwerdeführerin 3 nicht bewiesen sind die angebli-
chen Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 in den Fällen 7 und 16.
B-880/2012
Seite 211
9. Vorliegen von Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
9.1 Vorbringen der Vorinstanz
In rechtlicher Hinsicht folgert die Vorinstanz zunächst, dass in allen Einzel-
fällen, in welchen sie den Beschwerdeführerinnen eine Mitbeteiligung zur
Last gelegt hat, die Tatbestandsmerkmale des Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt sind,
d.h. Wettbewerbsabreden im Sinne dieser Bestimmung vorliegen. Die Vo-
rinstanz geht davon aus, dass Art. 4 Abs. 1 KG ein "bewusstes und gewoll-
tes Zusammenwirken" der an der Abrede beteiligten Unternehmen sowie
ein "Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung" durch
die Abrede voraussetzt. Mit Bezug auf die Voraussetzung des bewussten
und gewollten Zusammenwirkens unterscheidet die angefochtene Verfü-
gung zwischen "Vereinbarungen" und "abgestimmten Verhaltensweisen".
Als "abgestimmte Verhaltensweise" wertet die Vorinstanz die der Be-
schwerdeführerin 2 und G10._ im Fall 109 vorgeworfene (und im
Ergebnis nicht bewiesene) Abgabe einer Stützofferte nach dem angebli-
chen Austausch der Information über das Interesse der ARGE
G7._/G2._ (...) (vgl. E. 8.7.4.9). Die übrigen als erwiesen
erachteten Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen
qualifiziert die Vorinstanz als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG in der Form einer "Vereinbarung".
Zur Begründung des bewussten und gewollten Zusammenwirkens betont
die Vorinstanz, den rechtsgenüglichen Beweis für die Beteiligungen der be-
troffenen Gesellschaften an den vorgeworfenen Einzelfällen erbracht zu
haben. Namentlich wiederholt die Vorinstanz, dass die Aussagen der
Selbstanzeiger glaubwürdig seien. Erfüllt sei auch die Voraussetzung des
"Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbeschränkung". Die Ver-
haltensweisen der Beschwerdeführerinnen bzw. der übrigen an diesen Fäl-
len beteiligten Gesellschaften hätten einen Einfluss auf die Preise und die
Vergabeentscheide zu ihren Gunsten bezweckt. Die Beschwerdeführerin-
nen bzw. die übrigen an diesen Fällen beteiligten Gesellschaften hätten mit
ihrer Manipulation den Wettbewerbsparameter "Preis" ausgeschaltet, "so-
dass die Offertpreise nicht mehr das Resultat eines frei spielenden Wett-
bewerbs sein sollten" (vgl. Verfügung, Rz. 968). Im Rahmen der Beurtei-
lung der Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 KG äussert sich die Vorinstanz
auch zur Frage, ob die beanstandeten Verhaltensweisen eine Wettbe-
werbsbeschränkung bewirkt haben, was ebenfalls bejaht wird (vgl. Verfü-
gung, Rz. 939 ff., 965 ff.).
B-880/2012
Seite 212
9.2 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beziehen nicht ausdrücklich Stellung zur
Frage, ob Schutznahmen und Stützofferten im Fall von rechtsgenüglich er-
brachten Nachweisen rechtlich als Wettbewerbsabreden im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert werden können. Sinngemäss beschränkt sich
die Argumentation der Beschwerdeführerinnen auch in diesem Zusam-
menhang darauf, die Beweisführung und Beweiswürdigung der Vor-instanz
zu bemängeln und zu behaupten, die Vorinstanz sei ihrer Beweispflicht
nicht nachgekommen.
9.3 Würdigung des Gerichts
9.3.1 Als Wettbewerbsabreden gelten nach der Legaldefinition von Art. 4
Abs. 1 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen
sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen glei-
cher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung
bezwecken oder bewirken.
Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, setzt Art. 4 Abs. 1 KG neben einem
bewussten und gewollten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen
voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder
bewirkt (vgl. Urteil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015
E. 4.1, Altimum, m.w.H. sowie weiterführenden Erwägungen; Urteil des
BVGer B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3, Baubeschläge Koch;
Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3, Baube-
schläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. Septem-
ber 2014 E. 5.3, Baubeschläge Siegenia-Aubi; vgl. [zur abgestimmten Ver-
haltensweise] auch BGE 129 II 18 E. 6.3, Buchpreisbindung; Urteil des
BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1, Türbeschläge). Das
Wort "oder" im Gesetzeswortlaut macht deutlich, dass es sich beim Bezwe-
cken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung um alternative Vo-
raussetzungen handelt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 143 II 297 E. 5.4.2,
Gaba sowie die Urteile des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016
Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion; B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 7.1.2, Nikon; B-8430/2010 vom 23. September 2014 E. 6.3.2.9,
Baubeschläge Koch und B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 5.3.2.6,
Baubeschläge Siegenia-Aubi). Bezweckt ist eine Abrede dann, wenn be-
reits der Gegenstand der Verhaltenskoordination in einer Einschränkung
des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede aufgrund ihres Regelungsinhalts
auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter
B-880/2012
Seite 213
Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (vgl. Urteil des BVGer B-
3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 303, Ticketvertrieb Hallenstadion)
oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsinhalts der Abrede potentiell
beeinträchtigt werden kann (vgl. in diesem Sinne BGE 143 II 297 E. 5.4.2,
E. 5.6, Gaba).
9.3.2 Eines der Hauptziele des – eidgenössischen, kantonalen wie kom-
munalen – Vergaberechts besteht in der Förderung des wirksamen Wett-
bewerbs unter den Anbietern (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB,
SR 172.056.1]; Art. 1 Abs. 3 Bst. a der interkantonalen Vereinbarung vom
25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen [IVöB, SR 172.056.5]; § 1 Abs. 1 des aargauischen Submissions-
dekrets vom 26. November 1996 [SubmD, SAR 150.910], ebenso Verfü-
gung, Rz. 1053).
Durch die Durchführung einer (öffentlichen wie privaten) Ausschreibung
schaffen Ausschreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten
Vergabeverfahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in ei-
nen Wirtschaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich anstrengen sol-
len, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertref-
fen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene
günstigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es
einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das An-
gebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis bzw. das wirtschaftlich
günstigste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbe-
werb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander
um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie
ihr Angebot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers
zu optimieren versuchen.
Die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots aus mehreren An-
geboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahme-
berechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf ei-
nen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhandlungsverhältnisse
beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, welches neben dem Aus-
schreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten
nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. GAUCH, Der Werkver-
trag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhält-
nisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung ha-
B-880/2012
Seite 214
ben private wie öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein hohes Ver-
trauen darin, dass Anbieter tatsächlich je selbständig und unabhängig von-
einander um den Vertragsabschluss wetteifern.
Öffentliche Ausschreiber sind zusätzlich zur allgemeinen Treuepflicht an
die vergaberechtlichen Regeln gebunden. Namentlich können sie ein lau-
fendes Vergabeverfahren nur unter Einhaltung der einschlägigen Voraus-
setzungen wieder abbrechen (vgl. für das Bundesrecht Art. 30 der Verord-
nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
[VöB, SR 172.056.11]; Urteil des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018
E. 2.4 m.H.). Bei öffentlichen Ausschreibungen gelten daher besonders
hohe Erwartungen an ein Verhalten der Anbieter nach Treu und Glauben.
Anbieter unterlaufen die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts,
wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich günstigsten Angebots vor-
ausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch
Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu manipu-
lieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt nicht selbständig
und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwidrig eine
unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unverfälschten
Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksa-
men Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachlage
verfehlt (vgl. zum Ganzen: BGE 125 II 86 E. 7c; Urteil des BVGer
B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 4.7.3 und E. 5.3 [zum Wettbewerbsziel
in Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher Anbieter im Verhältnis zum
Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden]; Zwischenentscheid
des BVGer B-5439/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1.9; Entscheid der
REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 5.1, Betosan AG et al.,
veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISA-
BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 1391; STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfah-
rens, 2009, Rz. 160, 179 ff., 295; BENEDICT F. CHRIST, Die Submissionsab-
sprache, Rechtswirklichkeit und Rechtslage, 1999, Rz. 14, 44 f., 316, 346,
637; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008,
Rz. 70 ff., 124; GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 475).
B-880/2012
Seite 215
9.3.3 Ausgangspunkt für die Beurteilung der vorliegend zu prüfenden
Rechtsfrage, ob die Beteiligungen der Beschwerdeführerinnen an den je-
weiligen Einzelfällen als Wettbewerbsabreden im Sinne Art. 4 Abs. 1 KG
qualifiziert werden können, bildet der in den vorstehenden Erwägungen
festgestellte Sachverhalt (vgl. E. 8.7, Übersicht über das Beweisergebnis
in E. 8.7.6). Auf die beschriebene Beweislage der Einzelfälle ist hier nicht
mehr zurückzukommen. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen, so-
weit die Parteien das Beweisergebnis der angefochtenen Verfügung erneut
beanstanden oder verteidigen.
9.3.4 Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Sachver-
halt steht fest, dass die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführe-
rin 3 in den Fällen 20, 25, 28, 38, 43, 65, 66, 67, 72, 74, 76, 82, 83, 84, 86,
91 und 93 erfolgreich Schutz genommen und in den Fällen 1, 5, 6, 7, 8, 12,
16, 17, 18, 22, 26, 27, 28, 31, 33, 35, 38, 39, 79, 80, 81, 91, 94, 95, 96 und
98 für einen anderen Ausschreibungsteilnehmer eine Stützofferte abgege-
ben hat.
9.3.4.1 In den Fällen der erfolgreichen Schutznahme haben die Beschwer-
deführerinnen die vorstehend beschriebene Wettbewerbszielsetzung des
Vergaberechts dahingehend auf treuwidrige Weise unterlaufen, als sie mit
konkurrierenden Mitbewerbern einvernehmlich festgelegt haben, dass die
Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 den Submissions-
auftrag erhalten soll, was in diesen Fällen auch geglückt ist. Damit geht die
Vorinstanz zu Recht von einer Vereinbarung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
aus.
9.3.4.2 In den Fällen der Einreichung einer Stützofferte haben sich die Be-
schwerdeführerinnen zudem insofern verdeckt mit Mitbewerbern über die
Manipulation des Zuschlags verständigt, als ein anderer Ausschreibungs-
teilnehmer als eine Beschwerdeführerin den Submissionsauftrag erhalten
und die Beschwerdeführerin 2 bzw. die Beschwerdeführerin 3 die Offerte
des geschützten Mitbewerbers bewusst überbieten soll, um den Zuschlag
zugunsten dieses Mitbewerbers zu steuern. In den Fällen 1, 33 und 98 wa-
ren die Stützofferten zwar nicht erfolgreich, d.h. der Zuschlag ging in diesen
Fällen nicht an den gewünschten Schutznehmer (vgl. E. 8.7.2.10). An der
auch hier getroffenen Vereinbarung über die Manipulation des Zuschlags
vermag dies jedoch nichts zu ändern. Auch in diesen Fällen ist die Voraus-
setzung des Bezweckens einer Wettbewerbsbeschränkung gegeben, war
die Verhaltenskoordination doch ebenfalls auf eine Beseitigung des Verga-
bewettbewerbs ausgerichtet.
B-880/2012
Seite 216
9.3.5 Dass die Vorinstanz die Schutznahmen und Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 2 bzw. 3 in rechtlicher Hinsicht als bewusstes und ge-
wolltes Zusammenwirken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG wertet und auch
die Voraussetzung des Bezwecken oder Bewirkens einer Wettbewerbsbe-
schränkung bejaht, ist folgerichtig. Die Subsumption der – rechtsgenüglich
nachgewiesenen – Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen als
Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (in der Form der "Ver-
einbarung") ist daher nicht zu beanstanden. Es besteht keine Veranlas-
sung, darin eine Verletzung von Bundesrecht zu erblicken.
9.4 Zwischenergebnis
Zusammenfassend liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdefüh-
rerin 2 bzw. 3 erwiesenermassen (vgl. E. 8.7; Übersicht über das Beweis-
ergebnis in E. 8.7.6) Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht
hat, Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor.
B-880/2012
Seite 217
10. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden
Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter-
nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG betei-
ligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Un-
zulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II
297 E. 9.4.2, Gaba).
Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf ei-
nem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5
Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG
auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist
in diesem Fall ausgeschlossen. Die Beseitigung des wirksamen Wettbe-
werbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzli-
chen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergeben
(vgl. BGE 143 II 297 E. 4.1, Gaba).
Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter
anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unterneh-
men getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinan-
der im Wettbewerb stehen:
– Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5
Abs. 3 Bst. a KG);
– Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG).
10.1 Haupt- und Eventualstandpunkt der Vorinstanz
10.1.1 Die Vorinstanz qualifiziert die gemäss dem vorstehenden Zwischen-
ergebnis vorliegenden Wettbewerbsabreden (vgl. E. 9.4) als horizontale
Preisabreden und als horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten
nach Geschäftspartnern im Sinne dieser Vermutungstatbestände (Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG). Die Preisabrede und die Steuerung des Zuschlags
stellten typische Beispiele von Submissionsabsprachen dar, wobei es sich
bei der Steuerung des Zuschlags um eine besondere Form der Marktauf-
teilung handle. Bei Absprachen, in welchen ein Unternehmen geschützt
werde, indem die anderen Abspracheteilnehmer zu einem höheren Preis
offerieren oder Abstand von einem Angebot nehmen, lägen gleichzeitig
B-880/2012
Seite 218
Preisabsprachen und – durch die Steuerung des Zuschlags – horizontale
Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern vor (vgl.
Verfügung, Rz. 994, 998, 1069). Sämtliche den Beschwerdeführerinnen
vorgeworfenen Wettbewerbsabreden erfüllten den Vermutungstatbestand
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG, womit die Beseitigung des wirksamen
Wettbewerbs zu vermuten sei. Diese Vermutung könne weder durch den
Nachweis von genügendem Aussenwettbewerb noch von genügendem In-
nen- und Restwettbewerb umgestossen werden (vgl. Verfügung, Rz. 998,
1011, 1026, 1039).
Davon ausgehend vertritt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
den Hauptstandpunkt, die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG aufgrund
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026, 1039, 1041,
1062).
10.1.2 Als Eventualstandpunkt macht die Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung geltend, die Wettbewerbsabreden seien selbst dann unzulässig
und gemäss Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren, falls die Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs "in gewissen Fällen" umgestossen
werden könne. Bei dieser Ausgangslage sei in allen Fällen von einer er-
heblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen. Ef-
fizienzgründe, die im Falle einer bloss erheblichen Beeinträchtigung des
wirksamen Wettbewerbs eine Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG zulas-
sen würden, seien nicht ersichtlich (vgl. Verfügung, Rz. 1042 ff., 1061).
Im Folgenden wird zunächst geklärt, ob sich die Vorinstanz zu Recht auf
das Vorliegen der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c
KG beruft.
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10.2 Vorliegen von horizontalen Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a und c KG
10.2.1 Submissionsabsprachen können in unterschiedlichen Formen in Er-
scheinung treten. Der gesetzlichen Vermutung der Beseitigung des wirksa-
men Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG unterliegt eine Submissions-
absprache nur dann, wenn es sich um eine Submissionsabsprache in der
Form einer der in Art. 5 Abs. 3 Bst. a, b und c KG beschriebenen horizon-
talen Abreden handelt.
Ist dies nicht der Fall, greift die in Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht. Auch unterliegen sol-
che Submissionsabsprachen nicht der direkten Sanktionsdrohung von
Art. 49a Abs. 1 KG, welche sich auf die Beteiligung an unzulässigen Abre-
den nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sowie auf unzulässiges Verhalten nach
Art. 7 KG beschränkt (vgl. etwa LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sankti-
onssubjekt im Konzern, 2014, S. 141 f.; zu häufigen Formen von Submis-
sionsabsprachen: OECD, Leitfaden zur Bekämpfung von Angebotsabspra-
chen im öffentlichen Beschaffungswesen, Ziff. 2, http://www.oecd.org/com-
petition/cartels/48520533.pdf; illustrativ ebenfalls die Aufzählung von "Indi-
katoren für Submissionsabsprachen" in: BUNDESKARTELLAMT, Wie erkennt
man unzulässige Submissionsabsprachen? Eine Checkliste für Vergabe-
stellen, S. 3 ff., http://www.bundeskartellamt.de/DE/Vergaberecht/Materia-
lien/Materialien_node.html, je abgerufen am 26. April 2018; vgl. auch:
GRÄTZ/STÜSSI, Submissionsabreden erkennen und verhindern, BR 2016
S. 86 ff.).
10.2.2 Bei den Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin-
nen handelt es sich ohne Weiteres um unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
fallende Submissionsabsprachen. So täuschten die Abredebeteiligten den
ausschreibenden Stellen mit den Schutznahmen und Stützofferten zum ei-
nen dadurch einen echten Bietprozess zwischen Wettbewerbern vor, als
sie untereinander abgesprochen haben, wer das Angebot vorlegt, das den
Zuschlag im Vergabeverfahren erhalten soll. Soweit eine der Beschwerde-
führerinnen Schutz genommen hat, war die Beschwerdeführerin 2 oder die
Beschwerdeführerin 3 die designierte Zuschlagsempfängerin. Bei den
Stützofferten der Beschwerdeführerinnen überliessen die Abredebeteilig-
ten die ausgeschriebenen Arbeiten dem jeweiligen Schutznehmer. Die
Submissionsabsprachen hatten somit in beiden Konstellationen zum In-
halt, dass die zu vergebenden Arbeiten – und damit die ausschreibenden
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Stellen als potentielle Geschäftspartner – einem der Abredebeteiligten zu-
gewiesen werden. Wie von der Vorinstanz geltend gemacht, ist darin eine
Marktaufteilung nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c
KG zu erblicken.
Zum anderen bestand die Vorspiegelung eines echten Bietprozesses bei
den vorliegenden Schutznahmen und Stützofferten auch darin, dass die
Submissionsabsprachen jeweils das Einverständnis der Abredebeteiligten
beinhalteten, dass die stützenden Gesellschaften Angebote unterbreiten,
welche preislich höher sind als das Angebot des ausgewählten Schutzneh-
mers. Zwar kann eine Stützofferte grundsätzlich auch darin bestehen, dass
andere für den Vergabeentscheid relevante Zuschlagskriterien als der
Preis so offeriert werden, dass die ausschreibende Stelle die Offerte vo-
raussichtlich nicht annehmen wird. Die Beurteilung der Beweislage der Ein-
zelfälle (vgl. E. 8.7) lässt aber keinen Zweifel daran, dass die Zuschlags-
manipulationen bei den vorliegenden Schutznahmen und Stützofferten pri-
mär über die Abstimmung der Offertpreise erfolgten. Dabei spielte die Höhe
der Offertpreise jeweils offensichtlich eine entscheidende Rolle für die Be-
stimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots durch die ausschrei-
bende Stelle (vgl. zum Mindestmass der Preisgewichtung im Verhältnis zu
den übrigen Zuschlagskriterien auch: MARTIN BEYELER, Ziele und Instru-
mente des Vergaberechts, 2008, Rz. 155 ff.). Die Vorinstanz hat die bei
den Schutznahmen und Stützofferten vorliegenden Submissionsabspra-
chen daher zu Recht auch als Preisabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG qualifiziert.
Die Beschwerdeführerinnen bringen nichts Stichhaltiges gegen diese Qua-
lifizierung der Schutznahmen und Stützofferten als Submissionsabspra-
chen in der Form von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG vor. Die Darstellung der
Vorinstanz entspricht denn auch der bisherigen Praxis und Rechtspre-
chung und wird auch von der Lehre unterstützt (vgl. Urteil des BVGer B-
420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Implenia (Ticino) SA; Rz. 74 ff. der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbe-
triebe Bern [veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.]; Rz. 820 der Verfü-
gung der Vorinstanz vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden
im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4
S. 524 ff.]; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire romand, Droit de
la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 5 KG N. 474 m.H.; KRAUSKOPF/SCHAL-
LER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 N. 433 [zum Begriff des
Geschäftspartners]; CHRIST, a.a.O., Rz. 7 ff., 125; SUTER, a.a.O., Rz. 301,
je m.H.).
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10.2.3 Zusammenfassend kann dem Standpunkt der Vorinstanz, dass es
sich bei allen Wettbewerbsabreden, an welchen sich die Beschwerdefüh-
rerinnen beteiligt haben, um Preisabreden und Abreden über die Aufteilung
von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und
c KG handelt, gefolgt werden. In allen Fällen, in welchen die Beschwerde-
führerin 2 bzw. 3 erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützof-
ferte eingereicht hat (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 8.7.6)
greift die in Art. 5 Abs. 3 KG verankerte Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs.
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10.3 Beurteilung Eventualstandpunkt
Aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Gaba-Urteil (vgl. so-
gleich) ist es angezeigt, nachfolgend zunächst den Eventualstandpunkt der
Vorinstanz zu beurteilen. Mit diesem macht die Vorinstanz geltend
(vgl. E. 10.1.2), die vorliegenden Wettbewerbsabreden seien selbst bei ei-
ner Umstossung der gesetzlich vermuteten Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und
fehlender Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG unzuläs-
sig.
10.3.1 Das Bundesgericht kam im Gaba-Urteil (vgl. BGE 143 II 297) zu-
sammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblich-
keit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleologischen
Auslegungselement um eine Bagatellklausel handelt und schon ein gerin-
ges Mass ausreichend ist, um als erheblich qualifiziert zu werden (vgl. BGE
143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädlichen – Abre-
den das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich
erfüllen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5
Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Erheblichkeitsschwelle "in der Re-
gel" erreichen).
Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche
Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potentielle
Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett-
bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den
Wettbewerb potentiell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.4.2, E. 5.6, Gaba). Laut der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird
mit Vereinbarungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abredetypen
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit ge-
schaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionie-
ren des normalen Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, Gaba).
Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG han-
delt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um er-
hebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein
Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede
nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich. Im
Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5
Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE
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143 II 297 E. 5.5, Gaba). Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls
im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden
kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat oder doch
hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297
E. 5.3.2, E. 5.4.2, E. 5.5, E. 7.1 m.H., Gaba).
10.3.2 Sämtliche den Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich nachgewie-
senen Schutznahmen und Stützofferten stellen besonders schädliche ho-
rizontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (vgl. E. 10.2.2). Solche harten
horizontalen Submissionsabsprachen erfüllen das Kriterium der Erheblich-
keit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der vorstehend erwähnten Ausführun-
gen des Bundesgerichts in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes;
dies ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative
Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Submissionsabsprachen vor-
genommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizon-
talen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der
Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 143 II 297
E. 9.4.4, Gaba).
Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung
(wonach jedes einzelne untersuchte Submissionsprojekt als eigener sach-
lich relevanter Markt zu qualifizieren sei) und zur Beurteilung der tatsächli-
chen Wirkungen der jeweiligen Submissionsabsprachen auf den Wettbe-
werb kann hier somit verzichtet werden. Die für die Bejahung der Erheb-
lichkeit hinreichende Eignung zur potentiellen Beeinträchtigung des Wett-
bewerbs ist bei allen Schutznahmen und Stützofferten gegeben.
10.3.3 Ein Grund zur Annahme, dass die aufgrund der Schutznahmen und
Stützofferten vorliegenden Submissionsabsprachen die Erheblichkeits-
schwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen, besteht
nicht. Von Bagatellfällen kann nicht gesprochen werden. Denn die Be-
schwerdeführerinnen haben es in all diesen Fällen zu verantworten, dass
der Vergabewettbewerb durch ihre verdeckte und treuwidrige Kooperation
mit einem Konkurrenten grundlegend verfälscht und das zentrale Ziel einer
unbeeinflussten Wahlmöglichkeit durch die ausschreibende Stelle vereitelt
wurde (vgl. dazu auch E. 9.3.2).
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Dies gilt einerseits unabhängig davon, ob die Zuschlagsmanipulation im
konkreten Fall geglückt ist oder trotz Submissionsabsprache ein anderer
Anbieter den Zuschlag erhalten hat (vgl. die nicht erfolgreichen Stützoffer-
ten der Beschwerdeführerin 2 in den Fällen 1, 33 und 98, E. 8.7.2.10). An-
dererseits kann es sich aber auch dann nicht um einen Bagatellfall han-
deln, wenn sich nur ein Teil der Ausschreibungsteilnehmer an der Submis-
sionsabsprache in der Form der Abgabe einer Stützofferte für einen
Schutznehmer beteiligt hat. Obwohl Submissionsabsprachen die Abrede-
beteiligten in dieser Konstellation nur teilweise vom Konkurrenzdruck durch
unbeteiligte Konkurrenten zu entlasten vermögen, beeinträchtigen auch
solche Submissionsabsprachen den angestrebten Vergabewettbewerb
derart, dass die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG als überschrit-
ten erachtet werden muss. Denn auch solche – nur gewisse Offerenten
umfassenden – Submissionsabsprachen verkleinern unabhängig von der
Anzahl der Abredebeteiligten in jedem Fall die Auswahlmöglichkeit der aus-
schreibenden Stelle und hindern diese daran, das wirtschaftlich günstigste
Angebot im freien Spiel von Angebot und Nachfrage zu ermitteln (vgl. in
diesem Sinne auch SUTER, a.a.O., Rz. 303, 311 m.H. u.a. auf die deutsche
Rechtsprechung, wonach eine spürbare Beeinflussung des Wettbewerbs
bereits anzunehmen ist, wenn sich beispielsweise bloss zwei von neun An-
bietern abgesprochen haben).
Zusammenfassend überschreiten die vorliegenden Submissionsabspra-
chen die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG sowohl unabhängig
von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig da-
von, ob die angestrebte Manipulation des Zuschlags letztlich glückte oder
misslang. Für die Annahme eines Bagatellfalls besteht bei Submissionsab-
sprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten insofern im Re-
gelfall kein Raum.
10.3.4 Damit muss mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen nachge-
wiesenen Schutznahmen und Stützofferten (vgl. Übersicht über das Be-
weisergebnis in E. 8.7.6) davon ausgegangen werden, dass das Erheblich-
keitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt ist. Die Beschwerdeführerinnen
bringen nichts vor, was die Rechtmässigkeit dieser Schlussfolgerung in
Frage zu stellen vermag.
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Seite 225
10.3.5 Gerechtfertigt sind Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 2 KG,
wenn sie (1) notwendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten
zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die For-
schung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu
fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten
Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbe-
werb zu beseitigen. Diese drei Voraussetzungen müssen für die Rechtfer-
tigung einer Wettbewerbsabrede kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt,
wenn lediglich einer der Effizienzgründe (2) vorliegt. Notwendig ist eine Ab-
rede, wenn sie verhältnismässig ist, was voraussetzt, dass die Abrede ge-
eignet, erforderlich und in dem Sinne zumutbar ist, dass sie den Wettbe-
werb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig einschränkt
(vgl. BGE 143 II 297 E. 7.1, Gaba, m.H.).
10.3.5.1 Die Vorinstanz hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu
Recht verneint (vgl. Verfügung, Rz. 1058 ff.). Es ist offensichtlich, dass die
Beschwerdeführerinnen und ihre jeweiligen Abredepartner mit den beur-
teilten Submissionsabsprachen aus objektiver Sicht keinen "positiven wirt-
schaftlichen Zweck" verfolgten, welcher letztlich via wirksamen Wettbe-
werb auch der Marktgegenseite zugutekommen würde (vgl. BALDI/SCHRA-
NER, 20 Jahre – und kein bisschen weiter?, AJP 2015 S. 1529, 1535). Viel-
mehr haben sich die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich aus eigennüt-
zigen Beweggründen auf die Abgabe von Stützofferten bzw. auf eigene
Schutznahmen verständigt. Dies primär, um den Konkurrenzdruck unterei-
nander zu vermindern oder nach Möglichkeit auch ganz auszuschalten.
Gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen lassen sich nicht erkennen (vgl.
in diesem Sinne auch CHRIST, a.a.O., Rz. 370). Wie die Vorinstanz korrekt
festhält, ist keiner der gesetzlichen Effizienzgründe gegeben (vgl. Verfü-
gung, Rz. 1061).
10.3.5.2 Eine Rechtfertigung scheitert aber vor allem auch, weil nicht er-
sichtlich ist, inwiefern die vorliegenden Preisabreden und Abreden über die
Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern zur Erreichung der in
Art. 5 Abs. 2 KG genannten Effizienzziele notwendig sein sollten (vgl. so
auch HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2008,
S. 103). Des Weiteren kann von Wettbewerb schlechterdings nicht die
Rede sein, wenn sich sämtliche an einer Ausschreibung teilnahmeberech-
tigten Konkurrenten an der Zuschlagsmanipulation beteiligt haben (vgl. SU-
TER, a.a.O., Rz. 309). In diesen Fällen steht eine Rechtfertigung zusätzlich
nicht zur Diskussion, weil neben den fehlenden Voraussetzungen des Effi-
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zienzgrundes und der Notwendigkeit auch die Möglichkeit zur vollständi-
gen Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs besteht, was eine Rechtfer-
tigung von vornherein ausschliesst.
10.3.5.3 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die Mitwirkungs-
pflichten der Parteien nach Art. 13 VwVG insbesondere auf Tatsachen er-
streckt, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne
Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben können (BGE 143 II 425 E. 5.1, m.H.). Die Wettbewerbsbehörden
sind daher ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet,
von Amtes wegen geradezu nach Gründen zur Rechtfertigung eines wett-
bewerbswidrigen Verhaltens zu forschen. Vielmehr obliegt es im Rahmen
der Mitwirkungspflicht nach Art. 13 VwVG auch dem betreffenden Unter-
nehmen, die Aspekte selbst darzulegen und nachvollziehbar zu begrün-
den, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden sollen (vgl. Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 570, Preispolitik
Swisscom ADSL). Die Beschwerdeführerinnen haben weder in der vo-
rinstanzlichen Untersuchung noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren
substantiiert dargelegt und nachvollziehbar begründet, inwiefern ihre Ver-
haltensweisen entgegen den vorstehenden Ausführungen die Vorausset-
zungen für eine Rechtfertigung gemäss Art. 5 Abs. 2 KG erfüllen könnten.
10.3.6 Somit liegen in allen Fällen, in welchen die Beschwerdeführerinnen
erwiesenermassen Schutz genommen oder eine Stützofferte eingereicht
haben (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 8.7.6), unter Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG fallende Submissionsabsprachen vor (vgl.
E. 10.2.2), welche sich zumindest infolge erheblicher Wettbewerbsbeein-
trächtigung und fehlender Rechtfertigungsgründe als unzulässig im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 KG erweisen (vgl. E. 10.3.1 ff.). Der Eventualstandpunkt
der Vorinstanz (vgl. E. 10.1.2) erweist sich damit als rechtmässig.
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10.4 Beurteilung Hauptstandpunkt
10.4.1 Im Rahmen ihres Hauptstandpunkts hat die Vorinstanz in der ange-
fochtenen Verfügung zusammenfassend geltend gemacht, in sämtlichen
von ihr untersuchten und von Submissionsabsprachen betroffenen Projek-
ten könne die durch Art. 5 Abs. 3 KG begründete Vermutung der Beseiti-
gung des wirksamen Wettbewerbs weder durch den Nachweis von genü-
gendem Aussenwettbewerb noch von genügendem Innen- und Restwett-
bewerb umgestossen werden. Die Wettbewerbsabreden seien daher auf-
grund Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs unzulässig und gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbar (vgl. Verfügung, Rz. 1011, 1026, 1039,
1041, 1062; E. 10.1.1).
10.4.2 Diese Darstellung hat die Vorinstanz in zwei Eingaben an das Bun-
desverwaltungsgericht zu den parallel hängigen Beschwerdeverfahren da-
hingehend präzisiert, als sie nunmehr festhält, dass es bei den nicht erfolg-
reichen Abreden jeweils "nur" zu einer erheblichen Beeinträchtigung des
wirksamen Wettbewerbs gekommen sei (vgl. Vernehmlassung B-807/2012
[Erne], Rz. 145; Vernehmlassung B-829/2012 [Granella], Rz. 220; vgl.
auch Rz. 1069 der Verfügung, wo die Vorinstanz bereits vage erklärte, die
Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs habe "in einigen
wenigen Fällen" widerlegt werden können).
In der Vernehmlassung zum vorliegenden Beschwerdeverfahren (vgl.
Rz. 94) folgert die Vorinstanz ebenfalls vage, dass es in den Fällen, welche
sie den Beschwerdeführerinnen zur Last gelegt hat, "zu einer Beseitigung
des wirksamen Wettbewerbs oder zumindest zu einer erheblichen Beein-
trächtigung desselben" gekommen sei. Im Sinne der unmissverständlichen
Präzisierung in den zwei erwähnten Eingaben ist jedoch davon auszuge-
hen, dass die Vorinstanz die Vermutung der Beseitigung des wirksamen
Wettbewerbs zumindest in den Fällen als widerlegt erachtet, in welchen die
Submissionsabsprachen aus Sicht der Abredeteilnehmer nicht erfolgreich
waren.
10.4.3 Gegen diese Klarstellung der Vorinstanz ist nichts einzuwenden.
Wie sich gezeigt hat, handelt es sich zwar auch dann, wenn trotz Submis-
sionsabsprache ein nicht abredebeteiligter Anbieter den Zuschlag erhalten
hat, keineswegs um unerhebliche Bagatellfälle. Durch die Kooperation der
Abredebeteiligten wurde der vorausgesetzte Vergabewettbewerb vielmehr
auch bei nicht erfolgreichen Submissionsabsprachen grundlegend ver-
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fälscht (vgl. E. 10.3.3). Gleichzeitig macht der Entscheid der ausschreiben-
den Stelle für das Angebot eines nicht abredebeteiligten Dritten aber auch
klar, dass die Abredebeteiligten trotz Submissionsabsprache einem Aus-
senwettbewerb ausgesetzt waren, welcher mit dem Obsiegen des Drittan-
gebots endete und damit zumindest für die Vermutungswiderlegung genü-
gen muss.
Nachfolgend wird somit mit der Vorinstanz davon ausgegangen, dass be-
züglich der nicht erfolgreichen Stützofferten, welche der Beschwerdeführe-
rin 2 in den Fällen 1, 33 und 98 rechtsgenüglich nachgewiesen wurden
(vgl. E. 8.7.6), keine Wettbewerbsbeseitigung, sondern "lediglich" eine in-
folge erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlenden Rechtferti-
gungsgründen unzulässige Submissionsabsprache vorliegt.
10.4.4 Mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen hält
die Vorinstanz an der angeblichen Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbe-
seitigung fest.
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dass bei erfolgreichen
Submissionsabsprachen auch in den Fällen, in welchen es neben den Ab-
redeteilnehmern noch übrige Offerenten gegeben habe, kein ausreichen-
der Aussenwettbewerb vorliegen könne, welcher die Vermutung der Wett-
bewerbsbeseitigung widerlegen würde. Denn dass bei erfolgreichen Abre-
den keiner der übrigen Submissionsteilnehmer ein besseres Angebot ein-
gereicht habe, zeige, dass der Aussenwettbewerb nicht disziplinierend ge-
wesen sei. Bei erfolgreichen Abreden sei belegt, dass die nicht an der Ab-
rede beteiligten Offerenten nicht konkurrenzfähig gewesen seien und dem-
nach keine ausreichend disziplinierende Wirkung gehabt hätten. Bei erfolg-
reichen Submissionsabsprachen gebe es letztlich keinen Aussenwettbe-
werb mehr, da der erfolgreich geschützte Abredeteilnehmer am Schluss
jeweils trotz Angeboten durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte 100%
des abgesprochenen relevanten Marktes auf sich vereine (als Grundsatz
"the winner takes it all" bezeichnet). Dass sich Angebote von nicht an der
Abrede beteiligten Dritten bis zu einem gewissen Grad disziplinierend auf
die in den abgesprochenen Offerten angebotenen Preise auswirkten, sei
letztlich nicht entscheidend. Dieser allfällige Aussenwettbewerb sei nicht
ausreichend stark gewesen, um die von den Abredeteilnehmern verein-
barte Zuteilung des betroffenen Geschäftspartners unterlaufen zu können.
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Abgesehen davon könne von einem genügenden Innenwettbewerb keine
Rede sein. Die Untersuchung habe gezeigt, dass sich die Parteien "in der
weit überwiegenden Zahl der Fälle" an die Abreden gehalten und abspra-
chegemäss die Gesellschaft geschützt hätten, welche den Auftrag in der
Folge erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 1028). Von anderen Wettbe-
werbsparametern als dem Preis könne kein genügender Restwettbewerb
ausgehen. Der Preis sei in der Tiefbaubranche der entscheidende Wettbe-
werbsparameter. Dessen zentrale Funktion könne weder durch Merkmale
wie Bauzeit, Referenzen, Ruf oder Kundenbetreuung derart geschmälert
werden, dass von einem wirksamen Restwettbewerb auszugehen wäre
(vgl. Verfügung, Rz. 1001 ff., 1027 ff., Vernehmlassung, Rz. 40; vgl. auch:
Vernehmlassung B-807/2012 [Erne], Rz. 139 ff.; Vernehmlassung B-
829/2012 [Granella], Rz. 216 f.; Vernehmlassung B-771/2012 [Cellere],
Rz. 29).
10.4.5 Mit ihren Ausführungen stellt sich die Vorinstanz sinngemäss auf
den Standpunkt, dass ein für eine Vermutungswiderlegung ausreichender
Aussenwettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Dritte bei erfolgrei-
chen Submissionsabsprachen in jedem Fall ausgeschlossen werden kann.
Dies letztlich einzig, weil sich in diesen Fällen nachträglich herausgestellt
hat, dass die ausschreibende Stelle letztlich das Angebot des Schutzneh-
mers wählte. Diese Auffassung einer angeblich generellen Nichtwiderleg-
barkeit der durch Art. 5 Abs. 3 KG begründeten Vermutung bei erfolgrei-
chen Submissionsabsprachen überzeugt nicht.
Entgegen der Vorinstanz können die nicht abredebeteiligten Konkurrenten
– je nach den konkreten Verhältnissen im Einzelfall – durchaus auch bei
den erfolgreichen Submissionsabsprachen einen relevanten Konkurrenz-
druck auf die abredebeteiligten Gesellschaften ausgeübt haben. Das
blosse Ergebnis dieser Vergabeverfahren schliesst dies nicht aus und er-
laubt für sich auch keineswegs eine hinreichende Einschätzung der Wett-
bewerbskräfte, welchen die betroffenen Gesellschaften während dem je-
weiligen Vergabeverfahren trotz ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens
ausgesetzt waren.
Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Ange-
bote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur der
Sache von jedem Vergabeverfahren, sei dieses korrekt verlaufen oder wie
vorliegend von Submissionsabsprachen betroffen. Die Wahl des "wirt-
schaftlich günstigsten" Angebots durch die ausschreibende Stelle lässt da-
bei für sich offensichtlich nicht darauf schliessen, dass der Verfasser des
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Seite 230
siegreichen Angebots während dem Vergabewettbewerb keinen hinrei-
chend disziplinierenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen sein
kann. Nicht anders kann es sich verhalten, wenn es sich beim Zuschlags-
empfänger wie vorliegend um einen Anbieter handelt, welcher sich als
Schutznehmer erfolgreich an einer Submissionsabsprache beteiligt hat.
Für die wettbewerbliche Beurteilung ist denn auch weniger relevant, wel-
che Gesellschaft die ausgeschriebenen Arbeiten aufgrund der Zu-
schlagserteilung im Ergebnis ausführen durfte. Statt einer solchen Betrach-
tung ex-post ist aus wettbewerblicher Sicht vielmehr entscheidend, ob der
Vergabewettbewerb ex-ante ausreichend spielte, also ab der Einleitung
des Vergabeverfahrens. Dabei interessieren vor allem die wettbewerbli-
chen Verhältnisse während der Ausarbeitung und Einreichung der jeweili-
gen Angebote. In dieser Phase schafft grundsätzlich jedes Konkurrenzan-
gebot, welches die Abredebeteiligten im konkreten Einzelfall von einem
nicht abredebeteiligten Marktteilnehmer erwarteten, eine Konkurrenzsitua-
tion mit einer potentiellen Auswirkung auf das Bietverhalten auch der Ab-
redebeteiligten. Entsprechend konnten sich die Teilnehmer der erfolgrei-
chen Submissionsabsprachen bei der Ausarbeitung und Einreichung ihrer
Angebote durchaus einem für die Frage der Vermutungswiderlegung rele-
vanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben. Dies je nach der
konkreten Anzahl und Art der Aussenwettbewerber, und wenn davon aus-
zugehen war, die ausschreibende Stelle werde auf entsprechende Ange-
bote nicht abredebeteiligter Gesellschaften zurückgreifen können.
Die Bejahung eines Aussenwettbewerbs, welcher für eine Vermutungswi-
derlegung ausreicht, kann daher entgegen der Vorinstanz nicht pauschal
davon abhängig gemacht werden, dass sich ein nicht abgesprochenes An-
gebot zwingend gegen die abgesprochenen Angebote durchgesetzt haben
muss. Das Aufstellen einer solchen Anforderung würde darauf hinauslau-
fen, dass selbst bei korrekt verlaufenen Submissionen davon auszugehen
wäre, der Zuschlagsempfänger sei als Gewinner des Wettbewerbs keinen
hinreichenden Wettbewerbskräften ausgesetzt gewesen, habe sich sein
Angebot doch gegen sämtliche – letztlich nicht konkurrenzfähigen – Ange-
bote durchgesetzt.
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Seite 231
10.4.6 Eine stichhaltige Begründung der geltend gemachten Wettbewerbs-
beseitigung aufgrund fehlender Widerlegbarkeit der gesetzlichen Vermu-
tung bei allen erfolgreichen Submissionsabsprachen hätte daher grund-
sätzlich erfordert, dass die angefochtene Verfügung unter Berücksichti-
gung der Rechtsprechung (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni
2010 E. 9.2.1 ff., Implenia [Ticino]) und der konkreten Umstände nachvoll-
ziehbar aufzeigt, warum die Abredebeteiligten im Zeitpunkt der Ausarbei-
tung und Einreichung ihrer Angebote trotz gegebenenfalls nicht eingebun-
dener Konkurrenz keinen ausreichend disziplinierenden Kräften ausge-
setzt gewesen sein sollen. Ob die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht mit
Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submissionsabsprachen an der Unzu-
lässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung festhält, kann vorliegend jedoch
offen bleiben (vgl. E. 11.4.6, insbesondere E. 11.4.6.6).
10.5 Zwischenergebnis
Zusammenfassend erweist sich der Eventualstandpunkt der Vorinstanz als
rechtmässig. Wie die Vorinstanz eventualiter geltend macht (vgl.
E. 10.1.2), sind die Wettbewerbsabreden, an welchen sich Beschwerde-
führerinnen durch ihre Schutznahmen und Stützofferten erwiesenermas-
sen beteiligt haben (vgl. Übersicht über das Beweisergebnis in E. 8.7.6),
zumindest aufgrund erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung und fehlen-
der Rechtfertigungsgründe unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG (vgl.
E. 10.3.6).
Ob die Vorinstanz im Hauptstandpunkt (vgl. E. 10.1.1 sowie die Präzisie-
rung in E. 10.4.2) zu Recht mit Bezug auf sämtliche erfolgreichen Submis-
sionsabsprachen an der Unzulässigkeit infolge Wettbewerbsbeseitigung
festhält, kann vorliegend offen bleiben (vgl. E. 10.4.6).
B-880/2012
Seite 232
11. Sanktionierung
11.1 Vorwerfbarkeit
11.1.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden
im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbe-
standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. Urteil des BGer
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in
BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartell-
rechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteil des
BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba; Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Preispo-
litik Swisscom ADSL).
Die Vorinstanz folgert, die Voraussetzung der Vorwerfbarkeit liege seitens
der Untersuchungsadressaten und auch der Beschwerdeführerinnen vor
(vgl. Verfügung, Rz. 1070 ff.).
11.1.2 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage und mangels gegenteiliger
Hinweise darf davon ausgegangen werden, dass die im Namen der Be-
schwerdeführerinnen kartellrechtswidrig handelnden Personen in Aus-
übung der ihnen ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten ge-
handelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Sub-
missionsabsprachen pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten haben.
Sorgfaltspflichtverletzungen innerhalb des Unternehmens sind diesem als
massgeblichem Kartellrechtssubjekt ohne Weiteres objektiv zuzurechnen,
soweit Tochter- und Muttergesellschaft – wie vorliegend – eine wirtschaftli-
che Einheit im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG bilden. Davon zu unterschei-
den ist die sogleich zu beurteilende subjektive Zurechenbarkeit dieses
schuldhaften Verhaltens sowie die Frage, ob die Vorinstanz die Sanktionen
den rechtmässigen Verfügungsadressaten innerhalb der massgeblichen
Wirtschaftseinheit auferlegt hat (vgl. E. 11.3 sowie Urteil des BVGer B-
7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 678, 680, Preispolitik Swisscom
ADSL, m.w.H.; GRÜNIGER, Bussen gegen Submissionskartelle und die An-
forderungen an "Compliance"-Programme, BR 2012, S. 132; HEINE, Quasi-
Strafrecht und Verantwortlichkeit von Unternehmen im Kartellrecht der Eu-
ropäischen Gemeinschaften und der Schweiz, ZStrR 2007, S. 119; TAG-
MANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 98; restrik-
tiver GRAF, GesKR 2015 S. 360 f.; KUBLI, a.a.O., S. 350 ff., 382 f.; zur
B-880/2012
Seite 233
Rechtspraxis der EU-Gerichte: EuGH, EU:C:2009:742, Rz. 55 ff., Akzo No-
bel).
Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit die Vorwerf-
barkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen.
So ist das Vorliegen eines objektiven Sorgfaltsmangels im Sinne eines Or-
ganisationsverschuldens auf Seiten des Unternehmens für die subjektive
Zurechenbarkeit prinzipiell ausreichend. Dabei gilt es zu beachten, dass
die Mitglieder der Führungsgremien von Gesellschaften aufgrund von ge-
sellschaftsrechtlichen Vorschriften im Hinblick auf die gesamte Geschäfts-
tätigkeit des Unternehmens verpflichtet sind, eine sorgfaltsgemässe Ge-
schäftstätigkeit sicherzustellen, was gesetzeskonformes Verhalten mitum-
fasst. Im Rahmen des Kartellrechts ergeben sich die Sorgfaltspflichten pri-
mär aus dem Kartellgesetz, an dessen Vorschriften sich die Unternehmen
halten müssen. Der Umstand, dass ein nachweisbares wettbewerbswidri-
ges Verhalten vorliegt, lässt in aller Regel auch auf eine Verletzung der
objektiven Sorgfaltspflicht schliessen (vgl. zum Ganzen: BGE 143 II 297
E. 9.6.2, Gaba; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2
[nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; Urteil des
BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.2.2, Publigroupe; Urteil des
BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.4, Nikon; Urteil des
BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 674 ff., 677, 695 f.,
Preispolitik Swisscom ADSL; Botschaft KG 1995, 620; BIRKHÄUSER, Kar-
tellrecht und Bussen-Verfahren der Wettbewerbskommission im Bau, BR
2014, S. 79; WEBER/RIZVI, Compliance, SJZ 2010, S. 504; TAGMANN,
S. 72 ff.; im Ergebnis auch TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum
KG, 2010, Art. 49a N. 10; REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revi-
diertem Kartellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz, 2006,
S. 151).
Im Urteil in Sachen Nikon hat das Bundesverwaltungsgericht die Recht-
sprechung zur subjektiven Zurechenbarkeit dahingehend präzisiert, dass
als alternative Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unternehmens –
also alternativ zur Voraussetzung eines objektiven Sorgfaltsmangels im
Sinne eines Organisationsverschuldens – ein fahrlässiges Handeln der
"Unternehmensverantwortlichen" zu fordern ist. Neben pflichtwidrigem Ver-
halten von Organen ist darunter auch pflichtwidriges Verhalten von Mitar-
beitenden zu verstehen, welche mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ord-
nungsgemäss betraut waren (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom
16. September 2016 E. 8.2.2, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 680, Preispolitik Swisscom ADSL; HEINE, a.a.O.,
B-880/2012
Seite 234
S. 119; HEINEMANN, Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartell-
recht?, in: Festschrift für Roland von Büren, 2009, S. 615 [zit. Festschrift
von Büren]; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar zum KG, 2010, Vorbem.
Art. 49a N. 128; TAGMANN, S. 71 ff.; enger REINERT, in: Handkommentar
zum KG, Art. 49a N. 5). Dies deckt sich im Wesentlichen mit der Rechts-
lage in der EU (vgl. EuGH, EU:C:1983:158, Rz. 97, Musique Diffusion).
Des Weiteren sind an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance-
Programms hohe Anforderungen zu stellen. Das betroffene Unternehmen
hat entsprechende Bemühungen überzeugend darzulegen, zumal die frag-
lichen Umstände in seiner Sphäre liegen (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012
vom 16. September 2016 E. 8.2.4, Nikon; HEINEMANN, Konzerne als Ad-
ressaten des Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wett-
bewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung, Kon-
zernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015,
S. 63 [zit. Konzerne]); BIRKHÄUSER, a.a.O., S. 79; WEBER, Sanktionsmin-
derung dank Compliance-Massnahmen, in: Zäch/Weber/Heinemann
[Hrsg.], Revision des Kartellgesetzes, 2012, S. 189 ff., 205 f.; Botschaft zur
Änderung des Kartellgesetzes und zum Bundesgesetz über die Organisa-
tion der Wettbewerbsbehörde vom 22. Februar 2012, BBl 2012, 3931).
11.1.3 Die Beschwerdeführerinnen machen nicht geltend, genügende Be-
mühungen zur Gewährleistung eines wettbewerbskonformen Geschäfts-
verhaltens getroffen zu haben. Genügende Bemühungen sind auch nicht
ersichtlich. Im Übrigen wirken Compliance-Programme nicht schuldaus-
schliessend (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.2, Gaba, m.w.H.). Somit könnten
selbst genügende Bemühungen der Beschwerdeführerinnen zur Vorbeu-
gung von Kartellrechtsverstössen höchstens schuld- und sanktionsmin-
dernd berücksichtigt werden. Denn ein den Anforderungen genügendes
Compliance-Programm vermag das Unternehmen zwar allenfalls vom Vor-
wurf des Organisationsmangels zu entlasten, nicht aber von der Verant-
wortung für ein schuldhaftes Verhalten der im Namen des Unternehmens
kartellrechtswidrig handelnden Personen (vgl. Urteil des BVGer B-
581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2.3, Nikon, m.w.H.).
B-880/2012
Seite 235
Die Folgerung der Vorinstanz erscheint auch deshalb rechtmässig, weil das
in Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG normierte Verbot von horizontalen Abspra-
chen über Preise und die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern
bei den Mitarbeitenden wie Organen der Beschwerdeführerinnen als be-
kannt vorausgesetzt werden muss (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 73, 285). Auch
haben die Wettbewerbsbehörden die Unzulässigkeit von Submissionsab-
sprachen bereits in früheren Fällen festgestellt (vgl. RPW 2002/1 S. 130 ff.,
Landesbibliothek; RPW 2008/1 S. 85 ff., Strassenbeläge Tessin). Unab-
hängig davon kann unterstellt werden, dass ein Unternehmen nur Mitarbei-
ter auf den jeweiligen Positionen innerhalb des Geschäftsbetriebs einsetzt,
welche in der Lage sind, bei Ausübung ihrer Tätigkeiten jedenfalls diejenige
Sorgfalt anzuwenden, die aus objektiver Sicht für eine ordnungsgemässe
Behandlung der regelmässig anfallenden Sachverhalte sachlich notwendig
ist und angesichts der Umstände des Einzelfalls üblicherweise erwartet
werden kann. Andernfalls müsste davon ausgegangen werden, dass be-
reits ein Organisationsmangel auf Seiten des Unternehmens vorliegt, weil
dieses Mitarbeiter für Tätigkeiten einsetzt, welche den sich daraus erge-
benden Anforderungen von vornherein nicht gewachsen sind (vgl. Urteil
des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 677, Preispolitik
Swisscom ADSL).
11.1.4 Insgesamt besteht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die
Vorinstanz das subjektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne
von Vorwerfbarkeit mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen bejaht hat.
Auch eine Sanktionsminderung ist im vorliegenden Zusammenhang nicht
in Betracht zu ziehen.
B-880/2012
Seite 236
11.2 Zwischenergebnis
11.2.1 Abgesehen davon (E. 11.1.4) haben die bisherigen Erwägungen ge-
zeigt, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der Umbricht-Gruppe als
das massgebliche Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m.
Art. 2 Abs. 1bis KG) während dem gesamten untersuchten Zeitraum als
Gruppengesellschaften angehörten.
Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin 3 erst ab (...) Mitglied des Un-
ternehmens Umbricht-Gruppe. Sie bildete vor der Übernahme durch die
Umbricht-Gruppe entweder eine eigenständige wirtschaftliche Einheit und
damit selber ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2
Abs. 1bis KG oder gehörte als (wirtschaftlich unselbständige) Gruppenge-
sellschaft einem anderen Unternehmen an (E. 3.5). Zudem gingen die Ak-
tiven und Passiven der Beschwerdeführerin 3 während hängigem Be-
schwerdeverfahren infolge Fusion auf die Beschwerdeführerin 2 über, wo-
rauf die Firma der Beschwerdeführerin 3 im Handelsregister gelöscht
wurde (E. 1.2.1).
11.2.2 Das Unternehmen Umbricht-Gruppe hat sich aufgrund aller bewie-
senen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerinnen wäh-
rend derer Zugehörigkeit zur Umbricht-Gruppe an unzulässigen Abreden
nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt. Hierbei handelt es sich um die
Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 in den Fällen 91 (...) und 96 (...)
sowie um alle bewiesenen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwer-
deführerinnen 2.
Hinsichtlich der Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin 3 in der Zeit
vor deren Integration in die Umbricht-Gruppe hat sich dasjenige Unterneh-
men an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG beteiligt,
welches die Beschwerdeführerin 3 bis zur Integration in die Umbricht-
Gruppe selber bildete bzw. dem die Beschwerdeführerin 3 bis zu diesem
Zeitpunkt angehörte. Hierbei handelt es sich um die Stützofferten der Be-
schwerdeführerin 3 in den Fällen 8 (...), 28 (...), 38 (...) und 39 (...) sowie
die Schutznahme der Beschwerdeführerin 3 im Fall 86 (...). Die übrigen
Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 (d.h. die Fälle 91 und 96) wie alle
bewiesenen Schutznahmen und Stützofferten der Beschwerdeführerin 2
erfolgten während deren Zugehörigkeit zum Unternehmen Umbricht-
Gruppe.
B-880/2012
Seite 237
11.2.3 Damit liegen die für die Sanktionierung erforderlichen objektiven wie
subjektiven Tatbestandselemente von Art. 49a Abs. 1 KG mit Bezug auf
beide genannten Unternehmen vor. Diese sind gemäss der in Art. 49a
Abs. 1 KG vorgeschriebenen Rechtsfolge für die vorliegenden unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu
belasten (vgl. zur Anordnung dieser Rechtsfolge BGE 137 II 199 E. 6.2,
Swisscom Mobilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba).
Bevor die Rechtmässigkeit der in der angefochtenen Verfügung festgeleg-
ten Höhe der Sanktionen geprüft wird (E. 11.4), gilt es nachfolgend zu be-
urteilen, ob die Vorinstanz die Kartellsanktionen den rechtmässigen Verfü-
gungsadressaten innerhalb der beiden verantwortlichen Unternehmens-
einheiten zugewiesen hat und welches Rechtssubjekt aus heutiger Sicht
für die erwiesenen Handlungen der nicht mehr existierenden Beschwerde-
führerin 3 gegebenenfalls in Anspruch genommen werden muss.
B-880/2012
Seite 238
11.3 Rechtmässige Verfügungsadressaten
11.3.1 Verfügungsadressat kann im Anwendungsbereich des schweizeri-
schen Kartellrechts grundsätzlich nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechts-
persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist. Eine Gruppe
mehrerer Gesellschaften, welche wie jene der Beschwerdeführerinnen als
Ganzes das im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG relevante Unternehmen bildet,
begründet als Normadressatin den persönlichen Geltungsbereich des Kar-
tellgesetzes (vgl. E. 3). Solche – auf einer wirtschaftlichen Betrachtung
fussenden – Gebilde stellen mangels eigener Rechtspersönlichkeit aber
kein taugliches Rechtssubjekt für den Erlass einer kartellrechtlichen Verfü-
gung dar und scheiden als rechtmässige Verfügungsadressaten daher aus.
Entsprechend sind einer nicht rechtsfähigen Gruppe mehrerer Gesell-
schaften (oder auch einem Konzern) aufzuerlegende Kartellrechtssanktio-
nen den massgeblichen rechtsfähigen Rechtssubjekten innerhalb der ge-
gebenen wirtschaftlichen Strukturen zuzuweisen. Sanktionen können da-
bei nur an die einzelnen rechtlich selbständigen Gruppengesellschaften
gerichtet werden (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September
2016 E. 4.1.4 und E. 8.2.6, Nikon; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom
14. September 2015 Rz. 67 f., Preispolitik Swisscom ADSL; Urteil des
BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 E. 2.8, Baubeschläge Sie-
genia; HEINEMANN, Konzerne, S. 49, 53).
11.3.2 Hinsichtlich der konkreten Zuweisung einer Sanktion an die rechts-
fähigen Rechtssubjekte innerhalb des Unternehmens hat das Bundesge-
richt im Urteil in Sachen Publigroupe festgehalten, dass es grundsätzlich
nicht zu beanstanden ist, wenn die Sanktion für den von Tochtergesell-
schaften der Unternehmenseinheit begangenen Kartellrechtsverstoss der
Muttergesellschaft als hierfür verantwortliches Rechtssubjekt auferlegt
wird. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts dürfen die Anforde-
rungen an die strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhal-
tens an juristische Personen, die eine Organisationseinheit bilden, nicht
überzogen werden (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012
E. 3.4 [nicht publizierte Erwägungen in BGE 139 I 72], Publigroupe).
Diese Rechtsprechung führte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Ur-
teil in Sachen Preispolitik Swisscom ADSL dahingehend weiter, als es für
die rechtmässige Heranziehung von Rechtssubjekten als Verfügungsad-
ressaten einerseits fordert, dass die Vorinstanz das ihr diesbezüglich zu-
kommende Ermessen im Einzelfall pflichtgemäss ausübt. Andererseits hat
das Bundesverwaltungsgericht gefolgert, dass es in der Regel sachgerecht
B-880/2012
Seite 239
sein dürfte, neben der Muttergesellschaft auch diejenigen Gruppengesell-
schaften der Unternehmenseinheit als Verfügungsadressaten heranzuzie-
hen, welche an dem relevanten Wettbewerbsverhalten beteiligt waren. Die
alleinige Heranziehung der Muttergesellschaft ist grundsätzlich nicht aus-
reichend, wobei es im Einzelfall aus Gründen der Prozessökonomie aber
auch genügen kann, dass die Wettbewerbsbehörden nur eine Gruppenge-
sellschaft in Anspruch nehmen. Dies etwa, wenn die handelnde Konzern-
gesellschaft in der Schweiz domiziliert ist, die Obergesellschaft und alle
weiteren beteiligten Konzerngesellschaften aber einen Sitz im Ausland auf-
weisen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015
Rz. 72 ff., Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.H.). Daran anknüpfend bestä-
tigte das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil in Sachen Nikon die
(einzig) einer schweizerischen Konzernniederlassung auferlegte Kartells-
anktion; dies unter anderem mit dem Hinweis, dass eine Tochtergesell-
schaft selbst gegenüber Sachverhalten, welche von der Mutter- oder einer
Schwestergesellschaft veranlasst werden, nicht ohne Weiteres unter Beru-
fung auf die eigene Rechtspersönlichkeit einwenden kann, es handle sich
um fremdes Verhalten (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. Septem-
ber 2016 E. 4.1.5 und E. 8.2.6,
Nikon).
In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haftung
sämtlicher zu einer Wirtschaftseinheit gehörenden Gesellschaften ausge-
gangen. Die Gesamtschuld ergibt sich aus dem unionsrechtlichen Unter-
nehmensbegriff der Wirtschaftseinheit und bezeichnet – vergleichbar mit
der Solidarität nach Schweizer Privatrecht (vgl. Art. 143 ff. des Bundesge-
setzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220]) – "eine
Verbindlichkeit, deren Erfüllung der Gläubiger von jedem einzelnen Ge-
samtschuldner, im Ganzen jedoch nur einmal verlangen kann" (vgl. MEST-
MÄCKER/SCHWEITZER, Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., 2014, § 9
Rz. 23 ff.; BIEBER, Die Gesamtschuldnerische Haftung für die Zahlung von
Kartellbussen im EU-Recht, S. 52; SKOCZYLAS, Verantwortlichkeit für kar-
tellrechtliche Verstösse im Konzern, S. 70 ff.).
11.3.3 Die vorliegend zu sanktionierenden Kartellrechtsverstösse liegen
gemäss den bisherigen Erwägungen in der Verantwortung der Umbricht-
Gruppe sowie des Unternehmens, welches die Beschwerdeführerin 3 bis
zur Integration in die Umbricht-Gruppe selber bildete bzw. dem die Be-
schwerdeführerin 3 bis zu diesem Zeitpunkt angehörte. Die Vorinstanz
B-880/2012
Seite 240
sprach die Sanktionen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (un-
ter solidarischer Haftbarkeit) sowie zu Lasten der Beschwerdeführerin 3
aus.
Damit hat die Vorinstanz die Verfügung nicht nur an die Beschwerdeführe-
rin 1 als verantwortliche Muttergesellschaft der Umbricht-Gruppe gerichtet,
sondern mit der Beschwerdeführerin 2 übereinstimmend mit der beschrie-
benen Rechtsprechung auch an diejenige rechtsfähige Gruppengesell-
schaft der Umbricht-Gruppe, welche sich an dem relevanten Wettbewerbs-
verhalten unmittelbar beteiligt hat und der Umbricht-Gruppe über den ge-
samten Zeitraum auch angehörte.
Weiter wies die Vorinstanz die Sanktion mit der Sanktionierung der Be-
schwerdeführerin 3 mit Bezug auf alle von der Beschwerdeführerin 3 ver-
anlassten Wettbewerbsverstösse allein dieser zu. Bei der sanktionierten
Beschwerdeführerin 3 handelt es sich unabhängig davon, ob die fraglichen
Schutznahmen und Stützofferten vor oder erst nach der Integration der Be-
schwerdeführerin 3 in die Umbricht-Gruppe erfolgten, um die Urheberin
dieser Verstösse.
11.3.4 Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen hergeleitet werden
könnte, dass die vorinstanzliche Auswahl an Verfügungsadressaten als
sachlich unangemessen zu qualifizieren wäre. Die Vorinstanz hat das ihr
diesbezüglich zukommende Ermessen vielmehr pflichtgemäss ausgeübt
und die Kartellsanktionen aus damaliger Sicht den rechtmässigen Verfü-
gungsadressaten innerhalb der beiden verantwortlichen Unternehmens-
einheiten auferlegt. Namentlich gegen die Heranziehung der Beschwerde-
führerin 3 als (einzige) Verfügungsadressatin für die Verstösse der Be-
schwerdeführerin 3 vor wie nach deren Integration in die Umbricht-Gruppe
ist nichts einzuwenden. Unter Berücksichtigung der einschlägigen europä-
ischen Rechtsprechung besteht auch keine Veranlassung, die angeord-
nete solidarische Haftung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu bean-
standen.
11.3.5 Aus heutiger Sicht gilt es zu beachten, dass die Aktiven und Passi-
ven der als rechtmässige Verfügungsadressatin herangezogenen Be-
schwerdeführerin 3 während hängigem Beschwerdeverfahren auf die
Schwestergesellschaft Beschwerdeführerin 2 übergegangen sind. Da die
Firma der Beschwerdeführerin 3 anschliessend im Handelsregister ge-
löscht wurde, ist sie als rechtsfähiges Rechts- und Sanktionssubjekt weg-
B-880/2012
Seite 241
gefallen. Mit der Übernahme der Aktiven und Passiven der Beschwerde-
führerin 3 ist die Beschwerdeführerin 2 in deren Rechtsstellung eingetreten
und hat verfahrensrechtlich deren Parteistellung übernommen (vgl.
E. 1.2.1).
Bei der Fusion der Beschwerdeführerin 3 mit der Beschwerdeführerin 2
handelt es sich um eine Umstrukturierung innerhalb der Umbricht-Gruppe.
Die Übernahme der Aktiven und Passiven der Beschwerdeführerin 3 durch
die Beschwerdeführerin 2 erfolgte erst nach Eröffnung der angefochtenen
Verfügung und damit in voller Kenntnis der gegenüber der übernommenen
Schwestergesellschaft ausgesprochenen Sanktion. Es kann nicht ange-
hen, dass die Umbricht-Gruppe, welche die vorliegenden Kartellrechtsver-
stösse zu verantworten hat, mit der Liquidierung einer Gruppengesellschaft
die Durchsetzung der Sanktionsforderung vereitelt, welche die Vorinstanz
dieser gegenüber zu Recht begründet hat, und welche im Zeitpunkt der
unternehmensinternen Umstrukturierung eine bekannte (über Rückstellun-
gen abzusichernde) Passivposition der übernommenen Gruppengesell-
schaft darstellte. Ein Wegfall der Möglichkeit, die ursprünglich der Neue
Bau AG Baden als rechtmässige Verfügungsadressatin auferlegte Sank-
tion zu vollstrecken, würde das Ziel, gegen das Kartellgesetz verstossende
Verhaltensweisen wirksam zu ahnden und auch ihrer Wiederholung vorzu-
beugen, auf stossende Weise beeinträchtigen (vgl. in diesem Sinne auch:
EuGH, EU:C:2007:775, Rz. 41 ff., ETI u.a., m.w.H.). Der vorliegende Ent-
scheid hat deshalb zu gewährleisten, dass der Vollzug der – in der Höhe
noch zu bestimmenden – Sanktion für die erwiesenen Abredebeteiligungen
der (ehemaligen) Beschwerdeführerin 3 vor und nach deren Integration in
die Umbricht-Gruppe durch die erfolgte Umstrukturierung keine Beein-
trächtigung erfährt.
11.3.6 Aus heutiger Sicht drängt es sich nach dem Ausgeführten auf, an-
stelle der in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung genannten Neue Bau AG Ba-
den für sämtliche erwiesenen Abredebeteiligungen der (ehemaligen) Be-
schwerdeführerin 3 (Fälle 8, 28, 38, 39, 86, 91 und 96, E. 8.7.6) zumindest
deren rechtsfähige Rechtsnachfolgerin und Schwestergesellschaft – also
die Aarvia Immobilien AG (vormals Umbricht AG und Umbricht Bau AG,
Beschwerdeführerin 2) – als rechtmässige Sanktionsadressatin heranzu-
ziehen. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung ist mit Bezug auf die Beschwer-
deführerinnen in diesem Sinne von Amtes wegen neu zu fassen.
B-880/2012
Seite 242
11.4 Sanktionshöhe
11.4.1 Rechtsgrundlagen
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG
unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Be-
trag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver-
haltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt
hat, ist angemessen zu berücksichtigen. In den Art. 2 ff. SVKG (zitiert im
Sachverhalt unter A.d) hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete
Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG
festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag
aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent
des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei
Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat
(Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der
Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden o-
der mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Ver-
minderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion
in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren
in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7
SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba;
Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.2, BMW).
11.4.2 Bemessungsmethode der Vorinstanz
Die Vorinstanz hat die den Verfügungsadressaten vorgeworfenen Beteili-
gungen an Submissionsabsprachen in vier Kategorien unterteilt: in erfolg-
reiche Schutznahmen vor (1) und solche nach (2) dem 8. Juni 2006, in er-
folglose Schutznahmen (3) sowie in Stützofferten (erfolgreiche wie erfolg-
lose [4]). Den Beschwerdeführerinnen können von diesen vier Kategorien
gemäss dem vorliegenden Beweisergebnis keine erfolglosen Schutznah-
men nachgewiesen werden.
Die Sanktionsbeträge der angefochtenen Verfügung umfassen sämtliche
als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Submissionsab-
sprachen; d.h. die Vorinstanz hat alle diese Abredebeteiligungen sanktio-
niert, unabhängig ihrer Zugehörigkeit zu einer der vier Kategorien. Jedoch
B-880/2012
Seite 243
bemisst die vorinstanzliche Bemessungsmethode die Sanktion für die je-
weiligen Abredebeteiligungen je nach Kategorie unterschiedlich. So stellt
die Verfügung zur Festlegung des Basisbetrags gestützt auf Art. 3 SVKG
einzig auf den Umsatz ab, den der betroffene Verfügungsadressat mit den
jeweiligen erfolgreichen Schutznahmen aus dem Zeitraum nach dem
8. Juni 2006 bis am 7. Juni 2009 erzielt hat. Diese Phase entspricht den
letzten drei Jahren vor der Untersuchungseröffnung (8. Juni 2009). Der
Schwere und Art der entsprechenden Kartellrechtsverstösse angemessen
erachtet die angefochtene Verfügung einen Basisbetrag in der Höhe von
7% der mit diesen erfolgreichen Schutznahmen erzielten Umsätze (vgl.
Verfügung, Rz. 1089, 1097, 1101).
Demgegenüber berücksichtigt die vorinstanzliche Sanktionsbemessung
alle übrigen als erwiesen erachteten Beteiligungen an unzulässigen Sub-
missionsabsprachen – also sämtliche Stützofferten (erfolgreiche wie er-
folglose), die erfolglosen Schutznahmen sowie die vor dem 8. Juni 2006
liegenden Schutznahmen – als erschwerende Umstände im Sinne von
Art. 5 SVKG. Je nach der Anzahl dieser übrigen Abredebeteiligungen wer-
den auf dem Basisbetrag prozentuale Zuschläge von 50% (3-10 Fälle),
100% (11-20 Fälle) oder 200% (mehr als 20 Fälle) erhoben (vgl. Verfügung,
Rz. 1108 ff.).
Im Übrigen verneint die Sanktionsbemessung der Vorinstanz das Bestehen
weiterer erschwerender sowie mildernder Umstände und verzichtet auch
auf eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf die Dauer der Wettbe-
werbsverstösse. Den Beschwerdeführerinnen 2 und 3 wird in der Verfü-
gung in Anwendung der Bonusregelung eine Sanktionsreduktion von 5%
gewährt. Im Beschwerdeverfahren hält die Vorinstanz an der Bemessungs-
methode und an der Höhe der Sanktionen fest.
B-880/2012
Seite 244
11.4.3 Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die gegenüber der Beschwerde-
führerin 2 auszusprechende Sanktion sei auf höchstens Fr. 359'766.- und
jene gegenüber der Beschwerdeführerin 3 auf höchstens Fr. 17'332.- fest-
zulegen. Gegen die Bemessung des Basisbetrags auf der Grundlage der
erfolgreichen Schutznahmen nach dem 8. Juni 2006 erheben die Be-
schwerdeführerinnen keine Einwände. Die von der Vorinstanz als erschwe-
rende Umstände erhobenen Zuschläge fänden im Gesetz aber keine
Grundlage, weder im Grundsatz noch bezüglich der vorgenommenen Ab-
stufung, die darüber hinaus willkürlich sei (vgl. Replik, Rz. 26 ff.).
Die Berechnung des hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 beantragten
Sanktionsbetrags geht – aufgrund der Nichtberücksichtigung der nach An-
sicht der Beschwerdeführerinnen nicht rechtsgenüglich nachgewiesenen
Schutznahmen der Beschwerdeführerin 2 – von einem entsprechend tiefe-
ren Basisbetrag aus. Dieser sei um lediglich 100% statt 200% zu erhöhen.
Die hinsichtlich der Beschwerdeführerin 3 beantragte Sanktion beruht auf
dem von der Vorinstanz berechneten Basisbetrag und einem von 50% auf
25% reduzierten Zuschlag. Zudem müsse die Kooperationsbereitschaft der
Beschwerdeführerinnen zu einer Sanktionsreduktion von mindestens 25%
statt nur 5% führen. Die Beschwerdeführerinnen hätten den Wettbewerbs-
behörden zumindest ab dem Beizug eines Rechtsvertreters volle Koopera-
tion zugesichert und diese Kooperation auch umgesetzt.
11.4.4 Ausgangslage und Fragestellung
11.4.4.1 Sofern die von Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsbe-
schränkungen wie vorliegend in tatsächlicher Hinsicht nachgewiesen und
die Sanktionierungsvoraussetzungen auch in rechtlicher Hinsicht gegeben
sind (vgl. E. 11.2), ist als Rechtsfolge eine Sanktion in der Höhe von bis zu
10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes auszusprechen. Es besteht diesbezüglich
kein Entschliessungsermessen (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.2, Swisscom Mo-
bilterminierung; BGE 143 II 297 E. 9.7.1, Gaba; Urteil des BGer
2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6, BMW; Urteil des BVGer
B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 709, Preispolitik Swisscom
ADSL, m.w.H.).
B-880/2012
Seite 245
Die Vorinstanz hat insofern zu Recht alle Schutznahmen und Stützofferten
der Beschwerdeführerinnen – soweit nachgewiesen – sanktioniert, dies un-
abhängig ihrer Zuordnung zu einer der vier unterschiedenen Kategorien
(vgl. E. 11.4.2). In einem Verzicht auf eine Sanktionierung von Verstössen
einer dieser Kategorien wäre eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG zu
erblicken gewesen. Dies gilt namentlich auch bezüglich der Kategorie der
erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006, welche zeitlich alle
noch ins Jahr 2006 fallen.
11.4.4.2 Davon abzugrenzen ist die Frage der Rechtmässigkeit der von der
Vorinstanz konkret zur Anwendung gebrachten Bemessungsmethode.
Diese berücksichtigt gemäss dem Ausgeführten (vgl. E. 11.4.2) drei der
vier Verstoss-Kategorien zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3
SVKG nicht, sanktioniert die entsprechenden Verstösse aber (zu Recht)
trotzdem. Dies, indem gestützt auf Art. 5 SVKG auf dem Basisbetrag, be-
rechnet aus den erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre seit
Untersuchungseröffnung, ein abgestufter prozentualer Zuschlag erhoben
wird.
Ob die Vorinstanz mit diesem Vorgehen Art. 49a Abs. 1 KG sowie die Aus-
führungsbestimmungen der SVKG bundesrechtskonform angewandt hat,
ist im Folgenden (von Amtes wegen) zu beurteilen. Dabei ist auf die Bean-
standungen der Beschwerdeführerinnen lediglich noch insoweit einzuge-
hen, als sich diese tatsächlich gegen die vorinstanzliche Bemessungsme-
thode und die gestützt darauf berechnete Sanktionshöhe richten. Unstrittig
und auch nicht anzuzweifeln ist, dass die von der Vorinstanz gegenüber
den Beschwerdeführerinnen festgelegten Sanktionsbeträge den Rahmen
nach Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG wahren (vgl. hierzu Verfügung,
Rz. 1082 ff.). Somit erübrigen sich auch Ausführungen zur gesetzlich zu-
lässigen Maximalsanktion. Die nachfolgende Überprüfung der Sanktions-
höhe stellt im Übrigen auf das gerichtliche Beweisergebnis ab (vgl.
E. 8.7.6). Die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen bleiben un-
berücksichtigt.
B-880/2012
Seite 246
11.4.5 Rechtmässigkeit der Bestimmung des Basisbetrags
Als erstes fragt sich, ob die Vorinstanz zur Bestimmung des Basisbetrags
zu Recht einzig die Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen der letz-
ten drei Jahre vor der Untersuchungseröffnung herangezogen hat.
11.4.5.1 Die Berechnung des Basisbetrags regelt Art. 3 SVKG. Dessen
Wortlaut lautet wie folgt:
Art. 3 Basisbetrag
Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses
bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den
letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat.
Die Berücksichtigung der erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei
Jahre vor der Untersuchungseröffnung bei der Bestimmung des Basisbe-
trags beruht auf der Tatsache, dass Abredeteilnehmer bei erfolgreichen
Schutznahmen – im Gegensatz zu Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen – dank der wie gewünscht verlaufenen Zuschlagserteilung erwie-
senermassen einen Umsatz erzielten. Diese Umsätze wurden in der
Schweiz und auf den von der Vorinstanz als relevant bezeichneten "Sub-
missionseinzelmärkten" erzielt (vgl. Verfügung, Rz. 983, 986). Die Vor-in-
stanz geht somit zunächst ohne weiteres folgerichtig – in Übereinstimmung
mit der von Art. 3 SVKG unmissverständlich geforderten Erzielung eines
Umsatzes auf den relevanten Märkten in der Schweiz – davon aus, dass
Umsätze aus erfolgreichen Schutznahmen im Basisbetrag aufgerechnet
werden müssen.
11.4.5.2 Zu beanstanden ist allerdings, dass die Vorinstanz diese Aufrech-
nung auf diejenigen Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen be-
schränkt hat, welche die Verfügungsadressaten während den drei der Un-
tersuchungseröffnung vorangegangenen Jahren erzielt haben.
Zwar sieht Art. 3 SVKG eine zeitliche Beschränkung der aufzurechnenden
Umsätze dahingehend vor, dass im Basisbetrag nur diejenigen schweize-
rischen Umsätze auf den relevanten Märkten zu berücksichtigen sind, wel-
che das betreffende Unternehmen "in den letzten drei Geschäftsjahren" er-
zielt hat. Die Berechnungsweise der Vorinstanz lässt aber fälschlich unbe-
achtet, dass die als relevant bezeichneten "Submissionseinzelmärkte" je-
weils erst mit der Ausschreibung des jeweiligen Bauprojekts entstehen
B-880/2012
Seite 247
konnten und anschliessend nur für einen kurzen Zeitraum weiterexistier-
ten. Der Umsatz auf so definierten relevanten Märkten entspricht daher
dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzel-
projekt erzielte. Vor dem Entstehungszeitpunkt dieser Märkte (und nach
ihrem Untergang) existiert keine zeitliche Dimension, auf welche für die
Bestimmung des für den Basisbetrag massgeblichen Umsatzes zurückge-
griffen werden könnte. Bei einer Zugrundelegung des vorinstanzlichen
Marktverständnisses greift der Verweis von Art. 3 SVKG auf die Umsätze
auf den relevanten Märkten in der Schweiz "in den letzten drei Geschäfts-
jahren" daher nicht.
Zu dieser Einschätzung gelangte inzwischen auch die Vorinstanz. So
stellte sie sich in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten
Untersuchung betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau
im Kanton Zürich neu zu Recht ebenfalls auf den Standpunkt, dass sich
die vorliegend noch zur Anwendung gebrachte zeitliche Beschränkung der
massgeblichen Umsätze bei Einzelsubmissionsabreden und entsprechend
vorgenommener Einzelsubmissionsmarktabgrenzung aus Art. 3 SVKG
richtigerweise nicht ableiten lässt (vgl. Rz. 933 f., 942 dieser Verfügung,
wonach die Einschränkung von Art. 3 SVKG auf die letzten drei Geschäfts-
jahre in Anbetracht der zeitlich befristeten Märkte "ohne praktische Bedeu-
tung" bleibe [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Die hier noch vorgenommene Beschränkung auf die Umsätze aus den drei
Jahren vor der Untersuchungseröffnung steht damit im Widerspruch zur
vorinstanzlichen Marktabgrenzung. Eine folgerichtige Umsetzung dieses
Marktverständnisses hätte vorausgesetzt, dass der Basisbetrag anhand al-
ler Umsätze bemessen wird, welche auf den einzelnen relevanten und zeit-
lich nur kurz existierenden Märkten erzielt wurden. Die fünfjährige Frist von
Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG steht dabei einem entsprechenden Miteinbezug
auch der Umsätze aus den erfolgreichen Schutznahmen vor dem 8. Juni
2006, welche zeitlich alle ins Jahr 2006 fallen, nicht entgegen. Zudem ist
darauf hinzuweisen, dass der von der Vorinstanz für die Umsatzaufrech-
nung berücksichtigte Zeitraum (8. Juni 2006 bis 8. Juni 2009) ohnehin nicht
den drei letzten, gesellschaftsrechtlich massgebenden, "Geschäftsjahren"
der sanktionierten Unternehmen entsprechen dürfte. Auch dies verdeutlicht
die unrichtige Anwendung von Art. 3 SVKG.
B-880/2012
Seite 248
11.4.5.3 Zudem darf davon ausgegangen werden, dass sich das enge
Marktverständnis der Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung zum Vorteil
der Beschwerdeführerinnen ausgewirkt hat. Denn bei jeder weiteren Ab-
grenzung des relevanten Marktes wäre als Bemessungsgrundlage gestützt
auf Art. 3 SVKG statt einzig dem isolierten Umsatz der nachgewiesenen
erfolgreichen Schutznahmen der gesamte Umsatz heranzuziehen gewe-
sen, den das betreffende Unternehmen auf einem entsprechend weiter ge-
fassten – und damit zeitlich auch länger existierenden – Markt (etwa einem
Markt für den gesamten Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau) in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat. Soweit auf eine
Sanktionsreduktion abzielend, geht die teilweise Kritik der Verfahrensbe-
teiligten an der Einzelsubmissionsmarktabgrenzung der Vorinstanz daher
ins Leere.
11.4.5.4 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zur Bestimmung des Basis-
betrags nach Art. 3 SVKG somit einerseits zu Recht die Umsätze aus den
erfolgreichen Schutznahmen der letzten drei Jahre vor der Untersuchungs-
eröffnung herangezogen. Dies wird von den Beschwerdeführerinnen auch
nicht in Frage gestellt. Andererseits hätte die Vorinstanz im Basisbetrag
unter den gegebenen Umständen aber auch die Umsätze der erfolgreichen
Schutznahmen vor dem 8. Juni 2006 berücksichtigen müssen (d.h. auch
die Umsätze aus den Fällen 28 und 43). Dies ist in der nachfolgenden ge-
richtlichen Berechnung richtigzustellen.
11.4.5.5 Da die Beschwerdeführerinnen mit den Stützofferten und erfolglo-
sen Schutznahmen unstrittig keine Umsätze auf den jeweiligen als relevant
erachteten Submissionseinzelmärkten erzielten, kann der Vorinstanz im
Übrigen kein Rechtsfehler vorgeworfen werden, indem sie diese beiden
weiteren Verstoss-Kategorien übereinstimmend mit dem ausdrücklichen
Wortlaut der Norm nicht unter Art. 3 SVKG subsumiert hat. Wie die Vo-
rinstanz sinngemäss zu Recht folgert, kann Art. 3 SVKG keine die formell-
gesetzliche Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Regel da-
für entnommen werden, wie die rechtmässige Bemessung der Sanktion für
die Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen innerhalb des abstrakten
Sanktionsrahmens konkret zu erfolgen hat. Auf die Frage der Rechtmäs-
sigkeit der ersatzweisen Berücksichtigung der Stützofferten und erfolglo-
sen Schutznahmen als erschwerende Umstände nach Art. 5 SVKG ist zu-
rückzukommen (vgl. E. 11.4.8).
B-880/2012
Seite 249
11.4.6 Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes von 7%
Vorab fragt sich jedoch, ob die Vorinstanz den Basisbetragssatz zu Recht
auf 7% der mit den erfolgreichen Schutznahmen – vor wie nach dem
8. Juni 2006 (vgl. E. 11.4.5.4) – erzielten Umsätze festgesetzt hat.
11.4.6.1 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter
anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkreti-
sierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere
und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt.
Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive,
d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist
das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der
Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der
Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um-
stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchti-
gung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung
zu tragen (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.4,
BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Bei schweren Verstössen bewegt
sich der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens
(vgl. Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
11.4.6.2 Die Vorinstanz wertet die im Basisbetrag aufgerechneten erfolg-
reichen Schutznahmen als schwerwiegende Kartellrechtsverstösse. Mit ei-
nem Basisbetragssatz von 7% hat sie die Sanktion entsprechend für alle
sanktionierten Unternehmen im oberen Drittel des Sanktionsrahmens an-
gesiedelt. Damit übernahm sie ausdrücklich denselben Prozentsatz wie in
der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern
(veröffentlicht in: RPW 2009/3 S. 196 ff.; vgl. Verfügung, Rz. 1101). Mit die-
ser Verfügung hatte die Vorinstanz zum ersten Mal direkte Sanktionen im
Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen.
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sie in den letzten Jahren wie-
derholt auf die Unzulässigkeit von Submissionsabsprachen und die damit
verbundene Schädlichkeit für die Wirtschaft hingewiesen und seit der Ein-
führung der direkten Sanktionen in der gesamten Baubranche eine Sensi-
bilisierung stattgefunden habe. Von geringen Auswirkungen der vorliegen-
den Submissionsabsprachen könne nicht ausgegangen werden. Nament-
lich sei von G7._ und G42._ bestätigt worden, dass die Sub-
missionsabsprachen zu erhöhten Preisen geführt hätten (vgl. Verfügung,
B-880/2012
Seite 250
Rz. 1102 ff.). So habe G7._ mit der folgenden Aussage klar zum
Ausdruck gebracht, dass die abgesprochenen Preise höher als bei nicht
abgesprochenen Projekten gewesen seien (vgl. Verfügung, Rz. 1021):
"Also man machte vernünftige Preise und halt nicht auf diesem ganz tiefen
Niveau, wo wir sonst gehen."
Die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf die Offert-
preise zu beziffern und zu eruieren, zu welchem Preis die Abredepartner
ohne gegenseitige Absprache offeriert hätten, sei nicht möglich. Bei abge-
sprochenen Projekten gebe es keinen Marktpreis mehr (vgl. Verfügung, Rz.
974, 1023, 1052). Die Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7% stützt
sich im Übrigen auch auf die Einschätzung der Vorinstanz, dass der Wett-
bewerb bei erfolgreichen Schutznahmen mangels Widerlegung der gesetz-
lichen Vermutung beseitigt worden sei.
In der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung
betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Zürich bezeichnete die Vorinstanz den vorliegend sowie im Fall Elekt-
roinstallationsbetriebe Bern für erfolgreiche Schutznahmen gewählten Ba-
sisbetragssatz von 7% sodann ausdrücklich als zu tief. Der Art und
Schwere solcher Verstösse angemessen sei richtig der maximale Basisbe-
tragssatz von 10%. Allerdings verzichtete die Vorinstanz in Sachen Wett-
bewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich aus Gründen
der Gleichbehandlung mit den Adressaten der vorliegenden Untersuchung
darauf, statt 7% den angemessen erachteten Prozentsatz von 10% anzu-
wenden. In künftigen Fällen werde sie eine volle Ausschöpfung des Sank-
tionsrahmens für (wettbewerbsbeseitigende) erfolgreiche Schutznahmen
bei Einzelsubmissionsabreden und Einzelsubmissionsmarktabgrenzung
aber in Betracht ziehen (vgl. Rz. 957 ff. der Verfügung vom 22. April 2013
[veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
11.4.6.3 Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die vorinstanzliche
Qualifizierung der erfolgreichen Schutznahmen als schwerwiegende Kar-
tellrechtsverstösse und Festlegung des Basisbetragssatzes auf 7% nichts
ein (vgl. Beschwerde, Rz. 148). Die Einschätzung der Vorinstanz wird
nachfolgend aber gleichwohl von Amtes wegen geprüft.
B-880/2012
Seite 251
11.4.6.4 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden
gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo-
tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Bot-
schaft KG 1995, 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kartell-
gesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfolgend
Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange Fee; BGE
143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; HEINEMANN, Festschrift von Büren, S. 613; TAG-
MANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a N. 25, 50; Ur-
teil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 8, Strassenbeläge Tessin,
m.w.H.). Die vorliegend für den Basisbetrag relevanten erfolgreichen
Schutznahmen erfüllen dabei als horizontale Preisabreden und Abreden
über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gleichzeitig zwei
Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 KG (Bst. a und c). Die Praxis der Vorinstanz
gewichtet solche Verstösse, welche also zugleich mehrere entscheidende
Wettbewerbsparameter umfassen, zu Recht schwerer als solche, die nur
einen Tatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erfüllen (vgl. Erläuterungen
zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3).
Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabreden sind
nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial besonders
schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste Weise
das berechtige Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirtschaftlich
günstigste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eru-
ieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kosten der Allgemein-
heit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbewerbs sowie verzö-
gerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verursachen Submissi-
onsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaft-
liche Schäden. Die besonders schädliche Qualität der vorliegenden – unter
Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprachen bleibt im Übrigen
auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba; sowie
zur Schädlichkeit von Submissionsabsprachen: OECD, Competition and
Procurement, Key Findings, 2011, S. 7 ff., 30 ff., 77; CHRIST, a.a.O.,
Rz. 244, 247, 368, 415 f.; STÜSSI, Submissionsabreden im Fokus der Wett-
bewerbsbehörden, BR 2013 S. 177, m.w.H.; FROEB/KOYAK/WERDEN, What
is the Effect of Bid-Rigging on Prices?, 42 Economic Letters 1993 S. 419 ff.,
421 f.; GRÜTZNER, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen, 2003,
S. 94 ff.; HEITZ, a.a.O., S. 53, 56, 104).
11.4.6.5 Was die konkrete Wirksamkeit der vorliegenden Submissionsab-
sprachen betrifft, fällt zunächst ins Gewicht, dass es bei den im Basisbetrag
B-880/2012
Seite 252
zu berücksichtigenden Schutznahmen einzig um solche geht, welche tat-
sächlich erfolgreich umgesetzt werden konnten. Die Verstösse haben sich
somit hinsichtlich der Steuerung der Zuschlagserteilung als uneinge-
schränkt wirksam erwiesen. Dabei gilt es zu beachten, dass die Schutz-
nehmer den gesamten Umsatz auf den – vorliegend zu ihrem Vorteil einzig
als Berechnungsbasis herangezogenen – Einzelsubmissionsmärkten dem
jeweiligen Kartellrechtsverstoss verdanken. Der so erzielte Umsatz ent-
spricht zudem dem gesamten Umsatz des jeweiligen Einzelsubmissions-
marktes. Die Wirksamkeit einer Abrede, mit welcher der gesamte Marktum-
satz erfolgreich einem Marktteilnehmer zugewiesen werden kann, ist nicht
zu übertreffen.
Weiter ist mit der Vorinstanz auch nicht anzuzweifeln, dass die Abredebe-
teiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Angebote tat-
sächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst haben. Mit
Marktpreisen hatten die nach eigenem Gutdünken festgesetzten Zu-
schlagspreise nichts gemeinsam. Dies selbst dann nicht, wenn sich die Ab-
redebeteiligten im Einzelfall unter Umständen nicht auf deutlich überhöhte,
sondern einzig auf aus ihrer Sicht "vernünftige Preise" geeinigt haben. Der
Vorinstanz ist dabei zuzustimmen, dass die konkrete Ermittlung der hypo-
thetischen abredefreien Marktpreise von ihr nicht erwartet werden konnte.
Zwar ist der mutmassliche Gewinn, den ein Unternehmen aus einem un-
zulässigen Verhalten erzielt hat, nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG
und Art. 2 Abs. 1 SVKG angemessen zu berücksichtigen, soweit er sich als
abschätzbar erweist (BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015,
Swisscom ADSL, Rz. 768 ff.). Angesichts der unzähligen bei den vorliegen-
den Submissionsabsprachen zusammenspielenden Faktoren (vgl. dazu
auch CHRIST, a.a.O., Rz. 863) sind die genauen Auswirkungen dieser Ab-
sprachen auf die Preise und damit auf die Kartellrente jedoch nach der
nachvollziehbaren Auffassung der Vor-instanz kaum bezifferbar. Stichhal-
tige Hinweise, welche unter diesem Titel eine insgesamt mildere Gesamt-
betrachtung der Schwere der Verstösse nahelegen würden, liegen nicht
vor. Von einer nur geringen oder fehlenden Wirksamkeit der vorliegenden
Einzelsubmissionsabsprachen kann offensichtlich nicht die Rede sein.
B-880/2012
Seite 253
11.4.6.6 Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses ebenfalls an-
gemessen zu berücksichtigen ist der Grad der Wettbewerbsbeeinträchti-
gung (Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 6.4, BMW;
BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba). Wie von der Vorinstanz eventualiter gel-
tend gemacht, hat sich ergeben, dass vorliegend zumindest von einer er-
heblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs auszugehen ist
(vgl. E. 10.5).
Dass die angefochtene Verfügung im Hauptstandpunkt pauschal sämtliche
erfolgreich verlaufenen Submissionsabsprachen als zwingend wettbe-
werbsbeseitigend bezeichnet, vermag das Bundesverwaltungsgericht wie
dargelegt nur beschränkt zu überzeugen. Die Beantwortung der Frage wird
im Ergebnis aber offen gelassen (vgl. E. 10.4.4 ff.). Die nicht erfolgreichen
Abreden beeinträchtigten den wirksamen Wettbewerb unbestrittenermas-
sen in jedem Fall "nur" erheblich (vgl. E. 10.4.2 f.).
Diesbezüglich gilt es zu betonen, dass die Abredebeteiligten den voraus-
gesetzten Vergabewettbewerb durch erfolgreiche Schutznahmen auch
dann schwerwiegend verfälschten, falls im konkreten Anwendungsfall bei
genauerer Betrachtung "nur" die Schwelle der Erheblichkeit und nicht jene
der Wettbewerbsbeseitigung erreicht worden sein sollte. Gerade bei erfolg-
reichen Submissionsabsprachen wurde das zentrale Hauptziel des Verga-
berechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, of-
fensichtlich verfehlt. Eine möglicherweise fehlende Wettbewerbsbeseiti-
gung infolge Widerlegung der Beweisvermutung von Art. 5 Abs. 3 KG be-
deutete daher nicht, dass die im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgrei-
chen Schutznahmen unter Berücksichtigung aller Umstände nur mittel-
schwere oder leichte Verstösse darstellen würden.
Insgesamt erscheint eine Sanktion im oberen Drittel des Sanktionsrah-
mens unter Miteinbezug des gravierenden Gefährdungspotentials und der
Wirksamkeit der Verstösse somit auch im Fall einer "lediglich" erheblichen
Wettbewerbsbeeinträchtigung gerechtfertigt.
11.4.6.7 Im Übrigen handelt es sich bei den erfolgreichen Schutznahmen
um gleichartige Verstösse mit im Kern vergleichbaren Beiträgen der jewei-
ligen Schutznehmer, nämlich der erfolgreichen Organisation einer eigenen
Schutznahme. Der Vorinstanz kann daher – etwa unter dem Aspekt der
Gleichbehandlung (vgl. E. 11.4.8.7) – nicht vorgeworfen werden, mit der
identischen Festsetzung des Basisbetragssatzes auf 7% für alle sanktio-
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Seite 254
nierten Unternehmen zu schematisch vorgegangen zu sein oder sich un-
genügend mit der Schwere der einzelnen erfolgreichen Schutznahmen
auseinandergesetzt zu haben. Im Ergebnis hat die Vorinstanz das ihr zu-
stehende Ermessen korrekt ausgeübt.
11.4.6.8 Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung aller Umstände
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von schwerwiegenden Kartell-
rechtsverstössen ausgegangen ist und den Basisbetragssatz für alle sank-
tionierten Unternehmen bei 7% angesiedelt hat. Dieser Basisbetragssatz
kommt bei allen im Basisbetrag aufzurechnenden erfolgreichen Schutz-
nahmen zur Anwendung (also solche vor wie nach dem 8. Juni 2006, vgl.
E. 11.4.5.4). Wie die Art und Schwere beim Beweis einer umfassenderen
Abrede zu beurteilen wäre, hat hier offen zu bleiben.
11.4.7 Zwischenergebnis
Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass die Sanktion,
welche aufgrund der erfolgreichen Schutznahmen vor und nach dem
8. Juni 2006 ausgefällt werden muss, rechtmässig bemessen wird, indem
die aus diesen Schutznahmen erzielten Umsätze gestützt auf Art. 3 SVKG
aufgerechnet werden und der Basisbetrag auf 7% dieser Umsätze (ohne
Mehrwertsteuer von damals 7.6%) festgelegt wird. Im Fall von Arbeitsge-
meinschaften ist der Umsatz dabei nur im Umfang der Beteiligung des be-
troffenen Abspracheteilnehmers an der Arbeitsgemeinschaft anzurechnen
(vgl. hierzu auch Verfügung, Fn. 257).
B-880/2012
Seite 255
11.4.8 Bemessung umsatzlose Verstösse
Zu beurteilen bleibt, ob die Vorinstanz die Sanktion für die beiden restlichen
Verstoss-Kategorien rechtmässig bemessen hat, d.h. die Sanktion für
nachgewiesene Stützofferten und erfolglose Schutznahmen.
11.4.8.1 Die konkrete Sanktionsbemessung für Stützofferten und erfolg-
lose Schutznahmen wirft Fragen auf, weil die Abredebeteiligten mit diesen
beiden Verstoss-Kategorien im Unterschied zu erfolgreichen Schutznah-
men keine Umsätze erzielten und der allgemeinen Bemessungsregel von
Art. 3 SVKG wie erwähnt (vgl. E. 11.4.5.5) nicht zu entnehmen ist, ob und
wie ein Basisbetrag für diese umsatzlosen Fallkonstellationen gegebenen-
falls konkret bestimmt werden kann. Aber auch ausserhalb von Art. 3
SVKG enthält die SVKG keine ausdrückliche Regel, welche vorgeben
würde, nach welcher Methode die Sanktion für Stützofferten und erfolglose
Schutznahmen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a
Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll. Die Art. 4 ff. SVKG regeln nicht
die hier interessierende Frage der konkreten Sanktionsbemessung von
umsatzlosen Kartellrechtsverstössen, sondern das weitere Vorgehen bei
der Bemessung der Sanktion für Verstösse, bei welchen der Basisbetrag
in Anwendung von Art. 3 SVKG als ordentlicher Ausgangspunkt unter Be-
rücksichtigung des massgeblichen Umsatzes festgelegt werden konnte.
Der Wortlaut der Art. 4 ff. SVKG, welcher sich unmissverständlich auf die
Erhöhung oder Verminderung des gestützt auf Art. 3 SVKG bestimmten
Basisbetrags bzw. des "nach den Artikeln 3 und 4" SVKG bestimmten Be-
trags bezieht, bestätigt dies.
B-880/2012
Seite 256
11.4.8.2 Das Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verord-
nungsstufe darf vorab nicht zur Fehleinschätzung verleiten, dass von einer
Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen mangels
genügender rechtlicher Grundlage abgesehen bzw. – mit im Ergebnis glei-
cher Konsequenz – zwingend von einem Basisbetrag von Null ausgegan-
gen werden müsste. Denn auch bei diesen beiden umsatzlosen Verstoss-
Kategorien haben sich die Abredebeteiligten an einer Submissionsabspra-
che in der Form einer unzulässigen, den Wettbewerb zumindest erheblich
beeinträchtigenden und nicht gerechtfertigten Preisabrede und Abrede
über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt (vgl. E. 10.3.6; E. 10.5). Diese Betei-
ligungen an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG unterliegen daher
ebenfalls der Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 11.4.4).
11.4.8.3 Für die Sanktionierung der mit den Stützofferten und erfolglosen
Schutznahmen vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltenswei-
sen bildet Art. 49a Abs. 1 KG die hinreichende formell-gesetzliche Rechts-
grundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Ver-
ordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundle-
genden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die
Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe
geregelt (vgl. Art. 49a Abs. 2 und 3 KG). Und mit Art. 60 KG wird dem Bun-
desrat lediglich die Kompetenz zum Erlass der "Ausführungsbestimmun-
gen" zum Kartellgesetz eingeräumt. Eine Delegation für den Erlass geset-
zesvertretender Verordnungsbestimmungen – welche eine (über die Bo-
nusregelung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG hinausgehende) Sanktionsbefrei-
ung von nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstös-
sen vorsehen würden – besteht nicht.
B-880/2012
Seite 257
11.4.8.4 Die SVKG respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn
auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung aus-
drücklich darauf, Folgendes zu regeln:
– die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilwei-
sen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Bst. b),
– die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c),
– die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a).
Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen
wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die
Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vorbe-
hältlich einer vollständigen Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2
KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Diese Einschränkung ergibt
sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes der Ver-
ordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemes-
sungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Ver-
ordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass sich der
Bundesrat beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkre-
tisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen ge-
mäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat.
11.4.8.5 Die Vorinstanz behauptet mit Bezug auf die Beteiligungen der Ver-
fügungsadressaten an Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen denn
auch zu Recht keine sanktionsbefreiende Wirkung der SVKG, sondern ver-
neint einzig die direkte Subsumierbarkeit dieser beiden Fallkategorien un-
ter Art. 3 SVKG; dies mangels Vorliegens eines vom Wortlaut der Verord-
nungsbestimmung vorausgesetzten Umsatzes auf den als relevant erach-
teten Einzelsubmissionsmärkten.
Diese Einschätzung ist folgerichtig und nicht zu beanstanden. Gleichzeitig
bestätigt sie, dass auch die Art. 4 ff. SVKG – welche an der vorgängigen
Bestimmung eines eigenen Basisbetrags nach Art. 3 SVKG für den zu
sanktionierenden Verstoss anknüpfen – nicht ausdrücklich regeln, wie die
Sanktion für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des abs-
trakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen wer-
B-880/2012
Seite 258
den soll (vgl. E. 11.4.8.1). Mangels generell abstrakter Vorgaben auf Ver-
ordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionie-
rung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen demnach – inner-
halb der noch zu nennenden Schranken (vgl. E. 11.4.8.7) – durch die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.
11.4.8.6 In der vorliegenden Untersuchung hat die Vorinstanz die konkrete
Sanktionsbemessung der Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen an
der Häufigkeit dieser nicht umsatzgenerierenden weiteren Abredebeteili-
gungen ausgerichtet. Unter Berufung auf die Regelung erschwerender
Umstände in Art. 5 SVKG hat sie den zuvor für die umsatzgenerierenden
Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge erhöht,
dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten
zusätzlichen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge legte die Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten fest auf 50% des Basisbetrags bei 3-10 zusätz-
lichen Fällen, auf 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen Fällen
sowie auf 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen (vgl.
Verfügung, Rz. 1108 ff.).
Die Vorinstanz begründet diese Bemessungsmethode namentlich mit dem
Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung sowie dem Umstand, dass
die geschaffenen Zuschlagskategorien das repetitive Element der
Verstösse angemessen berücksichtigten. Die Einreichung einer Stützof-
ferte generiere keinen Umsatz, stelle aber die notwendige Voraussetzung
für die Organisation eines Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäu-
schendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar. Wer Stützof-
ferten einreiche, ermögliche die Organisation von Schutznahmen. Ein sol-
ches Verhalten müsse als erschwerender Umstand berücksichtigt werden
können.
Mit den gewählten Zuschlägen könnten die besonders schwerwiegenden
von den weniger schwerwiegenden Verhaltensweisen abgegrenzt werden.
Bei einer hohen Anzahl von über zwanzig weiteren Abredebeteiligungen
mit einem entsprechend hohen Umsatzvolumen könne zwar nicht von ei-
nem eigentlichen Rotationskartell, aber doch von einem "gewissen Sys-
tem" gesprochen werden. Die Sanktion der Unternehmen, welche sich ne-
ben den erfolgreichen Schutznahmen an über zwanzig weiteren Abspra-
chen beteiligt hätten, werde daher deutlich mehr erhöht als die Sanktion
der zwei anderen Gruppen (vgl. Verfügung, Rz. 1108 ff.).
B-880/2012
Seite 259
11.4.8.7 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit dieser Be-
messungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen
Grundsätzen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungs-
gebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2
BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an die
Sanktionsbemessung zu beachten.
So gibt der Gesetzgeber auch für die Sanktionierung der Stützofferten und
erfolglosen Schutznahmen vor, dass sich der Sanktionsbetrag nach der
Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und der mut-
massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemes-
sen zu berücksichtigen ist. Weiter schreibt Art. 49a KG vor, dass ein Unter-
nehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten
drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden
kann. Da darunter auch Stützofferten und erfolglose Schutznahmen fallen,
liefern die allgemeinen Umsätze, welche das betreffende Unternehmen in
seinen verschiedenen Tätigkeitsbereichen in den letzten drei Geschäfts-
jahren in der Schweiz erwirtschaftet hat, unbesehen des nicht umsatzge-
nerierenden Charakters dieser Kartellrechtsverstösse einen Anhaltspunkt
für die Angemessenheit der Endsanktion. Schliesslich ist anerkannt, dass
Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den
Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein,
dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. BGE
143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen zur KG-Sanktionsverord-
nung, ad Art. 2 Abs. 2).
11.4.8.8 Allgemein muss das in der angefochtenen Verfügung zur Sankti-
onierung der umsatzlosen Einzelsubmissionsabsprachen angewandte Zu-
schlagsmodell als Resultat einer Rechtsanwendung bezeichnet werden,
bei welcher die Vorinstanz abgesehen von den vorstehend genannten ver-
fassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken kaum auf konkrete
Handlungsanweisungen zurückgreifen konnte. Dies nicht nur mangels ei-
ner ausdrücklichen Regelung auf Verordnungsebene, sondern auch infolge
fehlender einschlägiger Auseinandersetzungen in der Lehre wie in der in-
ternationalen Rechtsprechung.
B-880/2012
Seite 260
Dass sich die Vorinstanz trotzdem oder gerade auch deshalb möglichst eng
an die SVKG halten wollte, und sich hierzu unter Berufung auf die beste-
hende Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG für eine prozen-
tuale Erhöhung des zuvor für die umsatzgenerierenden Kartellrechtsver-
stösse berechneten Basisbetrags entschieden hat, ist naheliegend. Zwar
regelt Art. 5 SVKG wie erwähnt nicht ausdrücklich, wie die Sanktion für
Stützofferten und erfolglose Schutznahmen innerhalb des abstrakten
Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret bemessen werden soll
(vgl. E. 11.4.8.5). Die Bestimmung sieht mit Abs. 1 Bst. a aber eine Sankti-
onserhöhung bei wiederholten Verstössen gegen das Kartellgesetz vor.
Diese Möglichkeit bietet sich für die Sanktionierung der weiteren umsatz-
losen Verstösse unverkennbar an. Zumindest gegen eine Anlehnung an die
Erschwerungsgründe von Art. 5 SVKG für die Bemessung der vorliegen-
den Konstellation ist daher im Grundsatz nichts einzuwenden.
11.4.8.9 Ferner ist auch der Entscheid der Vorinstanz sachlich vertretbar,
die prozentuale Erhöhung des Basisbetrags an der Häufigkeit der umsatz-
losen Abredebeteiligungen auszurichten und die Verfügungsadressaten
hierzu einer vordefinierten Zuschlagskategorie zuzuteilen, welche das re-
petitive Element und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit der zusätzlichen
Verstösse angemessen widerspiegelt. Neben dem Gesamtvolumen der
betroffenen Bauprojekte nehmen mit zunehmender Häufigkeit der weiteren
Abredebeteiligungen auch die Regelmässigkeit und das systematische
Element an der wiederholten Abredebeteiligung zu. Damit einhergehend
erhöht sich mit jeder weiteren Abredebeteiligung die volkswirtschaftliche
Schädlichkeit der Verstösse. Auch bei Stützofferten handelt es sich um
schwerwiegende Kartellrechtsverstösse mit einem gravierenden Gefähr-
dungspotential. Wie die Vorinstanz zu Recht erwähnt, ermöglichen Stützof-
ferten die Organisation von Schutznahmen bzw. stellt die Einreichung einer
Stützofferte die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines
Schutzes und ebenfalls ein wettbewerbsvortäuschendes und volkswirt-
schaftlich schädliches Verhalten dar. Die Auferlegung eines höheren Zu-
schlags für häufigere Verstösse ist daher angebracht. Selbiges gilt für die
von der Vorinstanz verlangte, im Verhältnis deutlich stärkere, Belastung
von Verfügungsadressaten der obersten Zuschlagskategorie, welche sich
besonders regelmässig und damit geradezu mit System an weiteren Sub-
missionsabsprachen beteiligt haben.
B-880/2012
Seite 261
11.4.8.10 Nach der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts tragen
die so für alle Verfügungsadressaten gleichermassen vordefinierten Zu-
schlagsgruppen und Zuschläge den massgeblichen Gegebenheiten – na-
mentlich der Schwere der Verstösse, der wachsenden Systematik und
volkswirtschaftlichen Schädlichkeit pro zusätzlichem Verstoss sowie auch
dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung – insgesamt angemes-
sen Rechnung. Wie die Vorinstanz geltend macht, können damit die be-
sonders schwerwiegenden von den minder schwerwiegenden Verhaltens-
weisen abgegrenzt und in angemessener Weise sanktioniert werden. Auf
eine zusätzliche Berücksichtigung auch des Kriteriums der Dauer der Wett-
bewerbsverstösse – etwa unter Berufung auf Art. 4 SVKG – hat die Vo-
rinstanz unter den gegebenen Umständen (Mehrzahl zeitlich limitierter Ein-
zelsubmissionsabsprachen, an der Häufigkeit ausgerichtete Sanktionsbe-
messung) zu Recht verzichtet.
11.4.8.11 Dazu kommt, dass die Anwendung des vorinstanzlichen Zu-
schlagsmodells zu Endsanktionen führt, die in einem durchaus eher be-
scheidenen Verhältnis zu den allgemeinen Umsätzen stehen, welche die
Beschwerdeführerinnen gemäss der Aktenlage in ihren Tätigkeitsgebieten
in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erwirtschaftet haben.
Die Gesamtsanktionen bewegen sich offensichtlich unterhalb der von
Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Obergrenze von 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Die Sank-
tionen belasten die Beschwerdeführerinnen insgesamt nicht übermässig,
sondern im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Die Be-
schwerdeführerinnen legen weder dar noch bestehen mit Blick auf den
massgeblichen schweizerischen Gesamtumsatz der Unternehmensgruppe
Hinweise darauf, dass die in Anwendung des vorliegenden Zuschlagsmo-
dells ausgesprochene (bzw. die durch das Bundesverwaltungsgericht ge-
mäss dem vorliegenden Beweisergebnis neu zu berechnende [vgl.
E. 11.4.12]) Sanktion für sie finanziell nicht tragbar wäre oder dass ihre
Wettbewerbsfähigkeit dadurch in nicht tolerierbarem Umfang beeinträchtigt
würde.
11.4.8.12 Im Übrigen wurde das Zuschlagsmodell von der Vorinstanz für
alle Verfügungsadressaten gleichermassen zur Anwendung gebracht. Von
einer rechtsungleichen Behandlung kann nicht gesprochen werden. Wie
nachfolgend dargelegt wird, lässt sich eine Verletzung des Gleichbehand-
lungsgebots auch nicht aus der Verfügung vom 6. Juli 2009 in Sachen
Elektroinstallationsbetriebe Bern ableiten, mit welcher die Vor-instanz zum
ersten Mal – und damit noch keineswegs eine feste Praxis begründend –
B-880/2012
Seite 262
direkte Sanktionen im Bereich Submissionsabsprachen ausgesprochen
hatte (vgl. RPW 2009/3 S. 196 ff.).
Die Untersuchung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern wurde ge-
genüber allen Parteien mittels einvernehmlicher Regelung abgeschlossen.
Soweit vorliegend interessierend hält die Begründung der Verfügung fest,
dass eine Rotationsabrede bzw. "eine die einzelnen Absprachen gleichsam
umfassende Rahmenvereinbarung" in casu "wahrscheinlich" vorgelegen
habe. Die Frage des Vorliegens eines Rotationskartells werde infolge der
einvernehmlichen Regelung aber trotz starker Indizien "nicht weiter vertieft"
(Rz. 58, 60 f., 128).
Entgegen dem formal somit offen gelassenen Nachweis eines Rotations-
kartells (was problematisch erscheint, hier aber nicht zur Beurteilung steht)
entschied sich die Vorinstanz im Rahmen der Sanktionsbemessung aber
dennoch dazu, auf dem jeweiligen Basisbetrag statt einem Repetitionszu-
schlag für die Vielzahl wiederholter Einzelabsprachen einen auf Art. 4
SVKG gestützten Zuschlag von 20% "für das dauerhafte Absprechen ein-
zelner Projekte" während zweier Jahre zu erheben (vgl. Rz. 131). Zur Be-
gründung wird die zentrale Bedeutung regelmässiger Treffen zwischen den
sieben grossen Elektroinstallationsfirmen im Raum Bern hervorgehoben
und festgestellt, dass diese sog. E7-Treffen als stabilisierender Teil der Ab-
sprachen dazu beigetragen hätten, die Frequenz und den Umfang der Ab-
sprachetätigkeit insgesamt zu erhöhen. Die E7-Treffen seien "Ausdruck ei-
ner Institutionalisierung des Abspracheverhaltens während zweier Jahre,
was einen Zuschlag für die Dauer dieser Rahmenabsprache rechtfertigt"
(vgl. Rz. 61, 129).
Eine rechtsungleiche Ausübung des Ermessens der Vorinstanz bei der
Sanktionsbemessung würde voraussetzen, dass zwei gleiche tatsächliche
Situationen vorliegen, die in den rechtlich relevanten tatsächlichen Ele-
menten übereinstimmen (vgl. Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni
2016 E. 9.8.3 [nicht publizierte Erwägung in BGE 143 II 297], Gaba). Die
vorliegend angefochtene Verfügung geht in tatsächlicher Hinsicht jedoch
im Gegensatz zur Verfügung in Sachen Elektroinstallationsbetriebe Bern
unstrittig von keiner eigentlichen Institutionalisierung des Abspracheverhal-
tens bzw. gerade ausdrücklich nicht vom Vorliegen eines Rotationskartells
oder einer die einzelnen Absprachen umfassenden Rahmenvereinbarung
aus. Solches wird von den Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend ge-
macht. Zu einer entgegengesetzten Einschätzung der Sachlage kam auch
B-880/2012
Seite 263
das Bundesverwaltungsgericht nicht (vgl. E. 8.1.10). Angesichts der in ei-
nem zentralen Punkt unterschiedlichen Sachverhalte ist der Vorinstanz un-
ter dem Titel der rechtsgleichen Ausübung des Ermessens bei der Sankti-
onsbemessung nicht vorzuwerfen, dass sie die auf die umsatzlosen Ein-
zelsubmissionsabsprachen entfallenden Sanktionen in Abhängigkeit der
Verstosshäufigkeit – und nicht durch einen nach der Dauer eines umfas-
senderen Verstosses bemessenen Zuschlag im Sinne von Art. 4 SVKG –
sanktioniert hat.
11.4.8.13 Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass die Vorinstanz
in der Verfügung vom 22. April 2013 in der parallel geführten Untersuchung
betreffend allfällige Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kan-
ton Zürich ankündigte, nicht umsatzgenerierende Kartellrechtsverstösse
wie Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Einzelsubmissionsab-
sprachen künftig nicht mehr in Anwendung des vorliegenden Zuschlags-
modells zu sanktionieren. Stattdessen stellte die Vorinstanz in Aussicht,
auch für Stützofferten und erfolglose Schutznahmen je einen fiktiven eige-
nen Basisbetrag aufzurechnen und sich dabei am Volumen der von
Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen betroffenen Ausschreibungen
zu orientieren, also an der jeweiligen Offertsumme des designierten
Schutznehmers. Aus Gründen der Gleichbehandlung der Untersuchungs-
adressaten der parallel geführten Untersuchung mit jenen der vorliegenden
Untersuchung verzichtete die Vorinstanz jedoch in der Zürcher Untersu-
chung auf eine Anwendung der angekündigten neuen Sanktionsbemes-
sungsmethode (vgl. Rz. 951, Lemmas 6 ff. der Verfügung der Vorinstanz
vom 22. April 2013 betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tief-
bau im Kanton Zürich [veröffentlicht in: RPW 2013/4 S. 524 ff.]).
Ob die angekündigte alternative Bemessungsmethode rechtmässig ist,
wird im konkreten Anwendungsfall zu beurteilen sein und hat hier offen zu
bleiben. Für den vorliegenden Zusammenhang wird einzig festgehalten,
dass die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Bemessungs-
methode mit Bestimmung des Basisbetrags unter Berücksichtigung ledig-
lich der umsatzgenerierenden Abredebeteiligungen im Basisbetrag in Kom-
bination mit der Erhöhung des Basisbetrags um maximal 200% bei über
zwanzig weiteren (umsatzlosen) Verstössen verglichen mit der angekün-
digten alternativen Bemessung tendenziell zu milderen Gesamtsanktionen
führt. Auch vor diesem Hintergrund kann das in der angefochtenen Verfü-
gung angewandte Zuschlagsmodell nicht als unverhältnismässig, zu wenig
feingliedrig oder sonstwie bundesrechtswidrig beanstandet werden.
B-880/2012
Seite 264
11.4.8.14 Von einer willkürlichen Festlegung der Zuschlagsgruppen und
Zuschläge kann nicht gesprochen werden. Dies würde voraussetzen, dass
die Auslegung und Anwendung der zu beachtenden Normen offensichtlich
unhaltbar ist; dies etwa, weil sie "zur tatsächlichen Situation in klarem Wi-
derspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz
krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zu-
widerläuft" (statt vieler: BGE 141 I 70, 72). Davon ist vorliegend nach dem
Gesagten nicht auszugehen. Dass eine andere Lösung bzw. Bemessungs-
methode ebenfalls als vertretbar erscheint oder möglicherweise gar vorzu-
ziehen wäre, genügt für die Bejahung von Willkür im Sinne von Art. 9 BV
nicht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
7. Aufl. 2016, Rz. 606; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 193 Rz. 26).
11.4.8.15 Im Ergebnis ist darauf zu schliessen, dass sich das von der
Vorinstanz zur Sanktionierung der Stützofferten und erfolglosen Schutz-
nahmen vorliegend angewandte Zuschlagsmodell innerhalb der zu beach-
tenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzlichen Schranken bewegt
(vgl. E. 11.4.8.7). Den Beschwerdeführerinnen kann nicht gefolgt werden,
soweit sie gestützt auf ihre Einwände eine Reduktion der auf die nachge-
wiesenen umsatzlosen Kartellrechtsverstösse entfallenden Sanktion bean-
tragen.
11.4.8.16 Gemäss dem gerichtlichen Beweisergebnis (vgl. E. 8.7.6) hat die
Beschwerdeführerin 2 erwiesenermassen in 23 Fällen und die Beschwer-
deführerin 3 erwiesenermassen in sechs Fällen eine Stützofferte abgege-
ben. Sechs angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 2 und zwei
angebliche Stützofferten der Beschwerdeführerin 3 haben sich als unbe-
wiesen herausgestellt. An erfolglosen Schutznahmen hat sich keine der
Beschwerdeführerinnen beteiligt.
Demnach ergibt sich trotz des Wegfalls der unbewiesenen Stützofferten
ein rechtmässiger Zuschlag auf dem Basisbetrag der Beschwerdeführe-
rin 2 von 200%. Der rechtmässige Zuschlag auf dem für die Stützofferten
der Beschwerdeführerin 3 heranzuziehenden Basisbetrag beträgt 50%.
Die Zuschläge erfahren im Vergleich zur angefochten Verfügung somit
keine Änderung.
B-880/2012
Seite 265
11.4.9 Erschwerende oder mildernde Umstände
Die Sanktionsbemessung der Vorinstanz verneint das Bestehen (weiterer)
erschwerender oder mildernder Umstände. Auch das Bundesverwaltungs-
gericht erkennt keine nach Massgabe von Art. 5 oder Art. 6 SVKG zu be-
achtenden (weiteren) erschwerenden oder mildernden Umstände.
Namentlich zeigen die Beschwerdeführerinnen wie dargelegt (vgl. E. 11.1)
nicht überzeugend auf, dass sie geeignete Bemühungen getroffen haben,
kartellrechtswidrigem Verhalten im Rahmen der Unternehmenstätigkeit
wirksam vorzubeugen. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Vo-
rinstanz in der mitunter behaupteten mangelnden Rentabilität der erfolgrei-
chen Schutznahmen keinen mildernden Umstand im Sinne von Art. 6
SVKG erkannt hat. Wie bereits die Beurteilung der Rechtmässigkeit des
Basisbetragssatzes von 7% gezeigt hat, ist nicht anzuzweifeln, dass die
Abredebeteiligten jeweils durchaus auch die Preiskomponente ihrer Ange-
bote tatsächlich zum eigenen Vorteil, d.h. preiserhöhend, beeinflusst ha-
ben, wobei die genauen Auswirkungen der Submissionsabsprachen auf
die Preise kaum bezifferbar sind. Da angeblich besonders tiefe Gewinn-
margen bzw. Verluste die Schwere der Kartellrechtsverstösse insgesamt
nicht zu verringern vermögen (vgl. E. 11.4.6.5), rechtfertigt sich diesbezüg-
lich nicht nur keine Verringerung des Basisbetragssatzes, sondern erst
recht auch keine Verringerung des Sanktionsbetrags in Bejahung eines
mildernden Umstands nach Art. 6 SVKG.
11.4.10 Teilweise Sanktionsbefreiung (Bonusregelung)
11.4.10.1 Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen gestützt auf
Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 ff. SVKG je einen Bonus von 5% auf den
Sanktionsbetrag gewährt. Zur Begründung dieser tiefen Sanktionsreduk-
tion führt sie aus, die Beschwerdeführerinnen hätten sich erst am Ende des
Verfahrens entschieden, mit dem Sekretariat zu kooperieren. Da die Ab-
sprachen zu diesem Zeitpunkt bereits ausreichend bewiesen gewesen
seien, seien die Eingaben der Beschwerdeführerinnen nur noch sehr be-
schränkt von Nutzen gewesen. Zudem seien ausser dem Eingeständnis
kaum Informationen und keinerlei dokumentarische Beweismittel oder
neue Fälle geliefert worden.
11.4.10.2 Die Beschwerdeführerinnen bestätigen die Ausführungen der
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zwar als inhaltlich richtig. Sie
B-880/2012
Seite 266
argumentieren jedoch, sie hätten erst zu spät einen Rechtsvertreter zuge-
zogen, da man sich der Tragweite des Verfahrens und der Möglichkeiten
der Bonusregelung nicht bewusst gewesen sei. Zumindest ab dem Zeit-
punkt des Beizugs eines Rechtsvertreters hätten sie vollständig mit dem
Sekretariat kooperiert und diesem weitere Fälle bzw. die fortgesetzte Ab-
sprachetätigkeit und die führende Rolle von G7._ angezeigt. Die
Beschwerdeführerinnen erachten eine Reduktion des Sanktionsbetrags
um mindestens 25% als angezeigt.
11.4.10.3 Wie die Vorinstanz zu Recht betont, reichten die Beschwerde-
führerinnen die Selbstanzeige erst in einem späten Stadium der Untersu-
chung ein. Dass die Vorinstanz verspäteten Beiträgen eine reduzierte
Wichtigkeit zumisst und die konkrete Sanktionsreduktion tiefer festlegt,
wenn entsprechende Angaben schon von anderen Selbstanzeigern ge-
macht wurden, ist nicht zu beanstanden und entspricht der Praxis (vgl. in
diesem Sinne Ziff. 19 des Merkblatts des Sekretariats vom 8. September
2014 zur Bonusregelung, publiziert im BBl 2015 3346 ff.).
Die Bedeutung des Beitrags der Beschwerdeführerinnen zur Erleichterung
der Beweisführung und Aufdeckung von Submissionsabsprachen muss mit
der Vorinstanz als insgesamt gering eingestuft werden. Den Akten sind
keine Hinweise zu entnehmen, welche diese Einschätzung in Zweifel zie-
hen könnten. Der lange unterbliebene Beizug eines Rechtsvertreters liegt
in der eigenen Verantwortung der Beschwerdeführerinnen. Insbesondere
ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden auch die Be-
schwerdeführerinnen frühzeitig hinlänglich über das Instrument der Selbst-
anzeige orientiert und auch angemessen über die Anforderungen aufge-
klärt haben, welche praxisgemäss an eine ausreichende Kooperation ge-
stellt werden (vgl. im Sachverhalt unter A.c). Die über einen weiten Teil der
Untersuchung vernachlässigte Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung
vermag die Beschwerdeführerinnen nicht zu entlasten.
Inwiefern die Informationen der Beschwerdeführerinnen zur Aufdeckung
von neuen – von den Beschwerdeführerinnen auch nicht näher bezeichne-
ten – Fällen beigetragen haben sollen, ist nicht ersichtlich. Ein Ausdruck
der insgesamt bescheidenen Kooperation der Beschwerdeführerinnen ist
auch, dass ihnen in mehreren Fällen abgestrittene Abredebeteiligungen
nachgewiesen wurden (vgl. E. 8.7.2.4; E. 8.7.6). Die Schlussfolgerung der
Vorinstanz, dass die Sanktionsbeträge der Beschwerdeführerinnen unter
den gegebenen Umständen lediglich im Umfang von 5% herabgesetzt wer-
den können, ist insgesamt nicht zu beanstanden.
B-880/2012
Seite 267
11.4.11 Zusammenfassung
Zusammenfassend hat die nachfolgende Neuberechnung der rechtmässi-
gen Sanktionsbeträge zunächst auf das gerichtliche Beweisergebnis abzu-
stellen und die danach nicht bewiesenen Abredebeteiligungen unberück-
sichtigt zu lassen (vgl. E. 8.7.6). Im Unterschied zum vorinstanzlichen An-
satz ist weiter von einem Basisbetrag (Art. 3 SVKG) auszugehen, welcher
die Umsätze der erfolgreichen Schutznahmen vor wie nach dem 8. Juni
2006 erfasst (vgl. E. 11.4.5). Ein Basisbetragssatz von 7% dieser Umsätze
(ohne Mehrwertsteuer von damals 7.6%) hat sich als insgesamt rechtmäs-
sig erwiesen (vgl. E. 11.4.6).
Das von der Vorinstanz vorliegend angewandte Zuschlagsmodell zur
Sanktionierung der weiteren, nicht umsatzgenerierenden, Verstösse
(Stützofferten und erfolglose Schutznahmen) bewegt sich im Ergebnis in-
nerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen und kartellgesetzli-
chen Schranken und ist auch der nachfolgenden Neuberechnung zu-
grunde zu legen (vgl. E. 11.4.8).
Da die Beschwerdeführerin 2 nach dem vorliegenden Beweisergebnis trotz
des Wegfalls von sechs unbewiesenen Stützofferten in 23 Fällen eine
Stützofferte abgegeben hat, beträgt der rechtmässige Zuschlag auf dem
Basisbetrag der Beschwerdeführerin 2 in Anwendung dieses Zuschlags-
modells unverändert 200% (wie bereits in der angefochtenen Verfügung).
Der rechtmässige Zuschlag auf dem für die Stützofferten der Beschwerde-
führerin 3 heranzuziehenden Basisbetrag beträgt ebenfalls unverändert
50% (Stützofferten in sechs statt acht Fällen laut angefochtener Verfügung;
vgl. E. 11.4.8.16).
Das Bestehen (weiterer) erschwerender oder mildernder Umstände nach
Art. 5 oder Art. 6 SVKG hat die Vorinstanz zu Recht verneint (vgl.
E. 11.4.9). Den Beschwerdeführerinnen ist gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG
i.V.m. Art. 12 ff. SVKG ein Bonus von 5% auf den Sanktionsbetrag zu ge-
währen (vgl. E. 11.4.10).
B-880/2012
Seite 268
11.4.12 Rechtmässige Sanktionshöhe
11.4.12.1 Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Ab-
redebeteiligungen der Beschwerdeführerin 2 berechnet sich demnach wie
folgt:
Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen
Beschreibung Fallnum-
mer
Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
20 (...)
25 (...)
38 (...)
65 (...)
66 (...)
67 (...)
72 (...)
74 (...)
76 (...)
82 (...)
83 (...)
84 (...)
91 (...)
93*) (...)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
28 (...)
43 (...)
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (...)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (...)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(...)
Tabelle 8: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen Beschwerdeführe-
rin 2 *) Beteiligung an einer ARGE mit zwei weiteren Partnern. Der Betrag ent-
spricht dem Beteiligungsanteil der Beschwerdeführerin 2 von (...)% (vgl. [...]).
B-880/2012
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Beschwerdeführerin 2: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung
Fallnum-
mer
Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
gemäss Tabelle 8)
(...)
Stützofferten 1, 5, 6, 7, 8,
12, 16, 17,
18, 22, 26,
27, 31, 33,
35, 39, 79,
80, 81, 94,
95, 96, 98
23
erfolglose
Schutznahmen
- -
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
200% (...)
Tabelle 9: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 2
Beschwerdeführerin 2: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahmen (...)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (...)
Zwischentotal (...)
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung (5%) (...)
rechtmässige Sanktionshöhe 1'174'462.-
Tabelle 10: rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 2
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 2 beträgt im Ergebnis Fr. 1'174'462.-. Rechtmäs-
sige Adressatin der Sanktion ist neben der Beschwerdeführerin 2 (welche
während hängigem Beschwerdeverfahren zunächst in die "Umbricht Bau
AG" umfirmiert wurde und heute die Firma "Aarvia Immobilien AG" trägt,
vgl. E. 1.2.1) auch die Beschwerdeführerin 1 als verantwortliche Mutterge-
sellschaft der Umbricht-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 haftet für den
gesamten Sanktionsbetrag solidarisch (vgl. E. 11.3).
B-880/2012
Seite 270
Gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung wurden die Be-
schwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer Haftung mit einem Betrag
von insgesamt Fr. 1'437'623.-. belastet. Die entsprechende Formulierung
in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist demnach aufzuhe-
ben und die von den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 solidarisch geschul-
dete Sanktion auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 1'174'462.- herabzu-
setzen.
11.4.12.2 Die rechtmässige Sanktionshöhe für die nachgewiesenen Ab-
redebeteiligungen der Beschwerdeführerin 3 berechnet sich sodann wie
folgt:
Beschwerdeführerin 3: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahme
Beschreibung Fallnum-
mer
Betrag (CHF)
erfolgreiche Schutznahmen
8.6.2006 – 7.6.2009
86 (...)
erfolgreiche Schutznahmen
vor 8.6.2006
-
total (Basisbetrag inkl. MwSt) (...)
Basisbetrag exkl. MwSt (7.6%) (...)
7% Basisbetragssatz
(= Sanktionsanteil)
(...)
Tabelle 11: Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahme Beschwerdeführe-
rin 3
Beschwerdeführerin 3: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse
Beschreibung Fallnum-
mer
Anzahl % Betrag (CHF)
Sanktionsanteil
gemäss Tabelle 11)
(...)
Stützofferten 8, 28, 38,
39,91, 96
6
erfolglose
Schutznahmen
- -
Zuschlag
(= Sanktionsanteil)
50% (...)
Tabelle 12: Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse Beschwerdeführerin 3
B-880/2012
Seite 271
Beschwerdeführerin 3: Zusammenzug und Schlussrechnung
Beschreibung Betrag (CHF)
Sanktionsanteil erfolgreiche Schutznahme (...)
Sanktionsanteil umsatzlose Verstösse (...)
Zwischentotal (...)
erschwerende Umstände 0
mildernde Umstände 0
Reduktion aufgrund Bonusregelung (5%) (...)
rechtmässige Sanktionshöhe 26'345.-
Tabelle 13:rechtmässige Sanktionshöhe Beschwerdeführerin 3
Die rechtmässige Sanktion für die nachgewiesenen Abredebeteiligungen
der Beschwerdeführerin 3 beträgt im Ergebnis Fr. 26'345.-. Während die
Vorinstanz die Sanktion für die Verstösse der Beschwerdeführerin 3 aus
damaliger Sicht zu Recht (allein) der Beschwerdeführerin 3 als Urheberin
der Verstösse auferlegte (vgl. E. 11.3.3 f.), ist als rechtmässige Sanktions-
adressatin aus heutiger Sicht anstelle der in Dispositiv-Ziffer 1 der Verfü-
gung genannten – und infolge Fusion mit der Schwestergesellschaft Be-
schwerdeführerin 2 im Handelsregister gelöschten – Beschwerdeführerin 3
die Beschwerdeführerin 2 heranzuziehen (vgl. E. 11.3.5 f.).
Gemäss der gerichtlichen Neuberechnung erfährt weder der Sanktionsan-
teil für die bewiesene erfolgreiche Schutznahme der Beschwerdeführerin 3
im Fall 86 (Fr. [...]) noch der Zuschlag von 50% für die umsatzlosen
Verstösse der Beschwerdeführerin 3 (Fr. [...], sechs statt acht Stützoffer-
ten) eine Änderung gegenüber der vorinstanzlichen Berechnung. Die
Sanktion, welche die Beschwerdeführerin 2 zusätzlich zu leisten hat, ent-
spricht daher dem Sanktionsbetrag der angefochtenen Verfügung von
ebenfalls Fr. 26'345.-. Die in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfü-
gung zu Lasten der – im Handelsregister gelöschten – Beschwerdeführe-
rin 3 ausgesprochene Sanktion ist demnach aufzuheben und stattdessen
die Beschwerdeführerin 2 zusätzlich mit einem Betrag von Fr. 26'345.- zu
belasten.
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Seite 272
12. Ergebnis
Im Ergebnis ist Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung mit Bezug
auf die Beschwerdeführerinnen in teilweiser Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben und wie folgt umzuformulieren: Die von den Beschwerdefüh-
rerinnen 1 und 2 solidarisch geschuldete Sanktion ist von Fr. 1'437'623.-
laut Verfügung auf den rechtmässigen Betrag von Fr. 1'174'462.- zu redu-
zieren. Die laut Verfügung zu Lasten der – im Handelsregister gelöschten
– Beschwerdeführerin 3 ausgesprochene Sanktion von Fr. 26'345.- ist auf-
zuheben und stattdessen die Beschwerdeführerin 2 als Rechtsnachfolge-
rin zusätzlich mit einem Betrag von Fr. 26'345.- zu belasten. Im Übrigen ist
die Beschwerde abzuweisen.
13. Kosten und Entschädigung
13.1 Verfahrenskosten vor der Vorinstanz
13.1.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet
sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom
25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2). Ge-
bührenpflichtig ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG, wer Verwaltungsverfah-
ren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbe-
werbskommission oder des Sekretariats veranlasst. Keine Gebührenpflicht
besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vorabklä-
rung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhalts-
punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bzw. sich
die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus die-
sem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss
Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch meh-
rere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Ge-
bühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebüh-
renverordnung [AllgGebV; SR 172.041.1]).
13.1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben auch gemäss dem vorliegenden
Beweisergebnis und der vorliegenden Beurteilung der Rechtslage schwer-
wiegend gegen das Kartellgesetz verstossen. Unabhängig von der teilwei-
sen Gutheissung der Beschwerde haben die Beschwerdeführerinnen und
die weiteren Gesellschaften, welche sich wiederholt an unzulässigen Sub-
missionsabsprachen beteiligt haben, die Durchführung der vorinstanzli-
chen Untersuchung gemeinsam veranlasst. Aus der abweichenden Ein-
schätzung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht in den im
B-880/2012
Seite 273
Ergebnis unbewiesenen Einzelfällen kann nicht abgeleitet werden, dass
das Untersuchungsverfahren mit einem geringeren Aufwand hätte durch-
geführt werden können. Die Abänderung der Verfügung durch das vorlie-
gende Urteil führt daher nicht dazu, dass eine Änderung des
vorinstanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten vorgenom-
men werden müsste.
Zu beachten ist einzig, dass die Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung aus heu-
tiger Sicht anstelle auf die "Umbricht AG", welche während hängigem Be-
schwerdeverfahren auf die Firma "Aarvia Immobilien AG" umfirmiert wurde
(vgl. E. 1.2.1), auf diese Firma zu lauten hat. Weiter ist im vorinstanzlichen
Kostenspruch die Nennung der heute nicht mehr existierenden "Neue Bau
AG Baden" hinfällig. Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung wird
daher mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufgehoben und in die-
sem Sinne umformuliert.
13.2 Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht
13.2.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-
den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen
oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden aufer-
legt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtli-
chen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 0,5 bis 1 Million eine Gerichts-
gebühr zwischen Fr. 5'000.- und Fr. 20'000.- sowie bei vermögensrechtli-
chen Streitigkeiten mit einem Streitwert von 1 bis 5 Millionen eine Gerichts-
gebühr zwischen Fr. 7'000.- und Fr. 40'000.- vor. Wenn besondere Gründe
es rechtfertigen, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausseror-
dentlicher Aufwand, kann das Gericht über diese Höchstbeträge hinausge-
hen (Art. 2 Abs. 2 VGKE). Maximal beträgt die Spruchgebühr in vermö-
gensrechtlichen Streitigkeiten Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG).
Gemäss Art. 6 Bst. b VGKE können Verfahrenskosten einer Partei ganz
oder teilweise erlassen werden, wenn Gründe in der Sache oder in der
B-880/2012
Seite 274
Person der Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr auf-
zuerlegen.
13.2.2 Vorliegend ist davon auszugehen, dass eine besondere Angelegen-
heit nach Umfang und Schwere vorlag, die einen ausserordentlichen Auf-
wand für ihre sachgerechte Bearbeitung erforderte. Angesichts der ange-
fochtenen Sanktionen in der Höhe von Fr. 1'437'623.- und Fr. 26'345.-, des
grossen Aktenumfangs, des Instruktionsverfahrens sowie des erheblichen
Prüf- und Begründungsaufwands wird die Gerichtsgebühr auf Fr. 35'000.-
festgesetzt.
Die gerichtlich festgestellten rechtmässigen Sanktionsbeträge betragen
82% bzw. 100% der ursprünglichen Sanktionsbeträge. Die Beschwerde-
führerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren auf Festlegung der ge-
genüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ausgesprochenen Sanktion
auf maximal Fr. 359'766.- mehrheitlich und mit dem Begehren auf Festle-
gung der gegenüber der Beschwerdeführerin 3 ausgesprochenen Sanktion
auf höchstens Fr. 17'332.- vollständig. Durch die zahlreichen Mängel der
unsorgfältig redigierten Verfügung verursachte die Vorinstanz indes unnö-
tige Kosten, welche nicht den Beschwerdeführerinnen angelastet werden
können. Unter Berücksichtigung des teilweisen Unterliegens der Be-
schwerdeführerinnen wird die Gerichtsgebühr um 1/5 auf Fr. 28'000.- er-
mässigt, wovon den Beschwerdeführerinnen aufgrund der genannten Män-
gel ein Teilbetrag von Fr. 4'000.- erlassen wird. Der geschuldete Restbe-
trag von Fr. 24'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit
den geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von insgesamt Fr. 16'000.-
verrechnet. Der Differenzbetrag in der Höhe von Fr. 8'000.- ist nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsdatum. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
13.2.3 Den teilweise obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist für die ihnen
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer
Rechtsvertretung eine um 4/5 reduzierte Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Da die Beschwerdefüh-
rerinnen keine Kostennote einreichen liessen, ist die Entschädigung auf
Grund der Akten und nach freiem gerichtlichen Ermessen zu bestimmen
(Art. 14 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unter-
liegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft
oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
B-880/2012
Seite 275
Unter Berücksichtigung des hohen Aufwands und der Komplexität der
Streitsache sowie im Quervergleich mit den Parallelverfahren B-807/2012,
B-829/2012 und B-771/2012 erachtet es das Bundesverwaltungsgericht
als angemessen, den Beschwerdeführerinnen zulasten der Vorinstanz eine
reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 8'000.- zuzusprechen.
Die ungekürzte Parteientschädigung für ein vollständiges Obsiegen würde
somit Fr. 40'000.- betragen. Die Vorinstanz hat den Betrag von Fr. 8'000.-
nach Rechtskraft dieses Urteils an die Beschwerdeführerin 1 oder 2 zu ent-
richten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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