Decision ID: e9d94306-234b-4835-b967-8576952dc41c
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Scheidung (Unterhaltsbeiträge, Güterrecht)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 23. Juli 2012 (FE050079)
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Rechtsbegehren: Der Klägerin (Urk. 36 S. 1 f., Urk. 76 S. 2 f.)
1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu schei-
den. 2. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin ab Rechtskraft
des Scheidungsurteils einen monatlich im voraus je auf den 1. eines Monats zahlbaren Unterhaltsbeitrag zu bezahlen und zwar wie folgt:
• für die Dauer von zwei Jahren: Fr. 6'500.–
• von da an bis zum AHV Alter der Klägerin: Fr. 3'500.– 3. Es seien die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge der
Ehegatten zu ermitteln und es seien diese gemäss Art. 122 ZGB zu teilen
4. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen (die entsprechenden Anträge bleiben vorbehalten).
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des .
Des Beklagten (Urk. 46 S. 2, Urk. 96 S. 2)
1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden. 2. Über den Unterhaltsbeitrag der Klägerin sei zu entscheiden. 3. Die Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge seien zu ermit-
teln und diese seien zu teilen. 4. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 23. Juli 2012:
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin sechs Monate nach Eintritt der
Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Eintritt seines ordentlichen Pen-
sionsalters monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.– zu bezahlen, zahl-
bar je monatlich im Voraus.
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3. Diesem Urteil liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien in
Schweizer Franken zugrunde:
- Erwerbseinkommen Klägerin: effektiv hypothetisch
0.00
3'500.00 - Erwerbseinkommen Beklagter:
effektiv hypothetisch
3'000.00 6'000.00
- Vermögen Klägerin: effektiv hypothetisch
0.00
über 1 Mio. - Vermögen Beklagter:
0.00
4. Der Unterhaltsbeitrag gemäss Ziff. 2 basiert auf dem Landesindex der Kon-
sumentenpreise des Bundesamtes für Statistik vom Juni 2012 von 103.6
Punkten (Basis Dezember 2005 = 100 Punkte). Der Unterhaltsbeitrag wird
jeweils auf den ersten Januar, erstmals auf den 1. Januar 2014, nach Mass-
gabe des Indexstandes per November des vorangegangenen Jahres nach
folgender Formel angepasst:
neuer Unterhaltsbeitrag = ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Index
ursprünglicher Index
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin zur Abgeltung ihrer güterrechtli-
chen Ansprüche den Betrag von Fr. 1'422'744.50 bis drei Monate nach Ein-
tritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen.
6. Die mit Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen Verfahren vom 20. Ap-
ril 2005 angeordnete Grundstücksperre über die im Eigentum des Beklagten
stehende Liegenschaft C._-Strasse ... in D._ (Kat.–Nr. ...) wird
aufgehoben.
7. Die E._, ... [Adresse] wird angewiesen, vom Vorsorgekonto ltd. auf
A._, ... [Adresse], Versicherten-Nr. ... den Betrag von Fr. 102'153.50
auf das Vorsorgekonto von B._, Freizügigkeitspolice ... / ..., bei der
E1._ AG, ... [Adresse], zu überweisen.
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8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 25'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 16'274.20 Gutachten
Fr. 425.50 Zeugenentschädigung
Fr. 210.– Diverse Kosten
9. Die Kosten des Verfahrens werden der Klägerin zu 1⁄3 und dem Beklagten zu
2⁄3 auferlegt.
Die der Klägerin auferlegten Kosten werden aufgrund der ihr gewährten un-
entgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Nachzahlungspflicht gemäss § 92 ZPO ZH bleibt vorbehalten.
10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 15'000.– zuzüglich MwSt. zu bezahlen, davon Fr. 12'000.–
zuzüglich 7,6% MwSt. und Fr. 3'000.– zuzüglich 8% MwSt.
11. [Mitteilungssatz]
12. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: des Beklagten (Urk. 410, vgl. Urk. 414):
"1. Ziff. 2 des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts Uster vom 23. Juli 2012 sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass kein Unterhaltsbeitrag geschuldet ist.
2. Ziff. 5 des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts Uster vom 23. Juli 2012 sei aufzuheben, und es sei die Klägerin und Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Beklagten und  zur Abgeltung seiner güterrechtlichen Ansprüche CHF 30'981.00 zu bezahlen.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung der Ziff. 2 und 5 des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurück zu weisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der  und Berufungsbeklagten."
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der Klägerin (Urk. 418 S. 2):
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Anschlussberufung (Urk. 418 S. 2):
1. Dispositiv Ziff. 1 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben und es sei die Scheidung erst mit dem Berufungsentscheid über die gesamten Nebenfolgen auszusprechen.
2. In Aufhebung von Dispositiv Ziff. 6 des angefochtenen Urteils sei die Grundstücksperre über die im Eigentum des Beklagten  Liegenschaft C._-Strasse ... in D._ (Kat. Nr. ...) nicht aufzuheben und stattdessen das Eigentum an dieser  durch entsprechende gerichtliche Anordnung vom  auf die Anschlussberufungsklägerin in Anrechnung ihrer güterrechtlichen Ansprüche zu übertragen nach vorgängiger Tilgung der Hypothekarschulden durch den  (siehe Berufung der Anschlussberufungsklägerin vom 14. 9. 2012 Seite 3, Anträge 2 Ziff. 2 und 4).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
des Beklagten zur Anschlussberufung (Urk. 423 S. 2):
"1. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klä-
gerin und Berufungsbeklagten."

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Mit Urteil vom 23. Juli 2012 sprach die Vorinstanz in dem seit 16. März 2005 hän-
gigen Verfahren die Scheidung der Parteien aus und regelte deren Nebenfolgen.
Dabei verpflichtete das Bezirksgericht Uster den Beklagten und heutigen Beru-
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fungskläger (nachfolgend: Beklagter), der Klägerin und heutigen Berufungsbe-
klagten (nachfolgend: Klägerin) sechs Monate nach Eintritt der Rechtskraft des
Urteils bis zum Eintritt in sein ordentliches Pensionierungsalter monatliche, der
Teuerung anzupassende Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.– zu bezahlen sowie in-
nert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine güterrechtliche
Ausgleichszahlung von Fr. 1'422'744.50 zu leisten (Urk. 411 S. 87, Disp. Ziff. 2, 4
und 5). Weiter hob die Vorinstanz die mit Verfügung vom 20. April 2005 angeord-
nete Grundstücksperre über die im Eigentum des Beklagten stehende Liegen-
schaft C._-Strasse ... in D._ auf (Urk. 411 S. 88, Disp. Ziff. 6) und be-
stimmte über den Vorsorgeausgleich (Urk. 411 S. 88, Disp. Ziff. 7).
Mit rechtzeitig erhobener Berufung vom 14. September 2012 (Urk. 410) beantrag-
te der Beklagte die Aufhebung von Disp. Ziff. 2 des Scheidungsurteils und die
Feststellung, dass kein Unterhalt geschuldet sei (Urk. 410 S. 2, Antrag Ziff. 1).
Weiter focht er die von der Vorinstanz ermittelte güterrechtliche Ausgleichszah-
lung von Fr. 1'422'744.50 zu seinen Lasten an und beantragte eine Ausgleichs-
zahlung von Fr. 30'981.– zu seinen Gunsten (Urk. 410 S. 2, Antrag Ziff. 2). In pro-
zessualer Hinsicht stellte er den Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu gewähren und es sei sein Vertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen (Urk. 410 S. 2).
Mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 1. November 2012 wurde der Antrag
des Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung
eines unentgeltlichen Rechtsvertreters für das Berufungsverfahren abgewiesen
und es wurde ihm eine Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in Hö-
he von Fr. 35'000.– angesetzt (Urk. 415 S. 5).
Nach rechtzeitiger Leistung des Prozesskostenvorschusses (Urk. 416) wurde der
Klägerin Frist zur schriftlichen Berufungsantwort angesetzt (Urk. 417). Am
22. Januar 2013 ging diese rechtzeitig bei der erkennenden Instanz ein, zusam-
men mit der Anschlussberufung und den Anträgen, die Scheidung sei erst mit
dem Berufungsentscheid über die gesamten Nebenfolgen auszusprechen (Antrag
Ziff. 1) und die Liegenschaft C._-Strasse ... in D._ sei auf die Klägerin
zu übertragen (Antrag Ziff. 2). Ferner wurden Verfahrensanträge zum Erlass vor-
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sorglicher Massnahmen sowie zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses des
Beklagten an die Klägerin gestellt (Urk. 418).
Mit Verfügung vom 23. Januar 2013 wurde dem Beklagten eine nicht erstreckbare
Frist von 30 Tagen angesetzt, um die Anschlussberufung schriftlich zu beantwor-
ten. Weiter wurde ihm eine Frist von 30 Tagen angesetzt, um zu den Verfahrens-
anträgen Stellung zu nehmen (Urk. 420).
Mit Eingabe vom 14. Februar 2013 nahm der Beklagte zur Anschlussberufung
sowie zu den Verfahrensanträgen Stellung und beantragte Nichteintreten auf
Ziff. 1 der Anschlussberufung bzw. den Erlass des Nichteintretensentscheides als
Teilentscheid (Urk. 421).
Mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 15. Februar 2013 wurde das Begehren
des Beklagten, wonach auf das Anschlussberufungsrechtsbegehren Ziff. 1 sofort
nicht einzutreten sei, abgewiesen. Es wurde erwogen, dass ein Entscheid ohne
eine Stellungnahme der Klägerin zu diesem Antrag nicht gefällt werden könne
(Urk. 422).
Mit Eingabe vom 22. Februar 2013 nahm der Beklagte innert gesetzter Frist (vgl.
Urk. 420) zur Anschlussberufung und zu den Verfahrensanträgen der Klägerin
Stellung (Urk. 423). Diese Stellungnahme wurde der Klägerin mit Verfügung vom
25. Februar 2013 zur Kenntnisnahme zugesandt (Urk. 424).
Mit Beschluss der erkennenden Kammer vom 24. April 2013 wurde der Antrag der
Klägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter die Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege, abgewiesen und es wurde ihr eine
Frist angesetzt, um einen Vorschuss von Fr. 5'000.– zu leisten. Ferner wurde ihr
Antrag um Erlass vorsorglicher Massnahmen abgewiesen (Urk. 425).
Mit Eingaben vom 16. Mai und 27. Mai 2013 liess die Klägerin die Erstreckung der
Frist zur Erstattung des Kostenvorschusses beantragen, welche bis 30. Mai 2013
bzw. bis 6. Juni 2013 bewilligt wurde (Urk. 426-428). Mit Eingabe vom 6. Juni
2013 ersuchte die Klägerin zunächst per Fax um eine ratenweise Bezahlung der
Kaution, worauf ihr Rechtsvertreter vom Referenten darauf hingewiesen wurde,
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dass ein solches Gesuch begründet gestellt werden müsse (Urk. 429 A). In der
Folge ging kein näher begründetes Gesuch ein, weshalb die Kammer mit Be-
schluss vom 12. Juni 2013 auf das Gesuch um Bewilligung von Ratenzahlungen
für den verlangten Vorschuss nicht eintrat und eine einmalige Nachfrist zur Leis-
tung des Kostenvorschusses ansetzte (Urk. 430). Innert Nachfrist wurde der Kos-
tenvorschuss von der Klägerin geleistet (Urk. 431).
Auf die von der Klägerin selbständig erhobene Berufung im separaten Verfahren
LC120035 wurde mit Beschluss der hiesigen Kammer vom 15. Mai 2013 nicht
eingetreten (Urk. 421 in Geschäfts-Nr. LC120035).
Mit Beschluss vom 28. Juni 2013 trat die erkennende Kammer auf den An-
schlussberufungsantrag Ziff. 1 nicht ein und es wurde festgestellt, dass Dispositiv
Ziff. 1 des angefochtenen Urteils, wonach die Ehe der Parteien geschieden wird,
mit dem 28. Juni 2013 in Rechtskraft erwachsen sei. Ferner wurde festgestellt,
dass die von der Vorinstanz vorgenommene Aufteilung der Guthaben aus berufli-
cher Vorsorge in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 432 S. 5 f.). Dieser Beschluss
erwuchs in Rechtskraft (vgl. Urk. 432 S. 7 ff.).
Der ordentliche Schriftenwechsel ist abgeschlossen; das Verfahren erweist sich
als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Anwendbares Recht
Das angefochtene Urteil wurde nach dem 1. Januar 2011, d.h. nach dem Inkraft-
treten der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) schriftlich eröff-
net. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des (angefochte-
nen) Entscheids in Kraft ist (vgl. Art. 405 Abs. 1 ZPO). Folglich kommt für das vor-
liegende Berufungsverfahren die ZPO zur Anwendung.
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Dementsprechend ist im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens zu prüfen, ob die
für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Bestimmungen der zürcherischen Zi-
vilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) etc. korrekt angewendet wurden.
2. Novenrecht
Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im
Rechtsmittelverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (lit. b). Echte Noven (Tatsachen, die erst nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid entstanden sind) können mit der Berufung und bis zum Ab-
lauf der Berufungsfrist vorgebracht werden, unechte Noven (Tatsachen, die be-
reits zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids vorhanden waren) nur, wenn sie
neben der Einreichung ohne Verzug trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers-
ter Instanz vorgebracht werden konnten. Jede Partei, die neue Tatsachen und
Beweismittel einreicht, hat zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Ver-
zug geschieht und unechte Noven zulässig sind (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 317 N 6 f. und 12 ff.). Parteien, welche ihre Angriffs- oder Verteidigungsmittel
vorsätzlich zurückbehalten haben, sind von der Einbringung von Noven ausge-
schlossen (Benedikt Seiler, Die Berufung nach ZPO, Diss. Basel 2013, N 1342
m.w.H.).
Eine Klageänderung ist im Berufungsverfahren nur noch zulässig, wenn die Vo-
raussetzungen nach Art. 227 Abs. 1 ZPO gegeben sind und sie zudem auf neuen
Tatsachen und Beweismitteln beruht (Art. 317 Abs. 2 ZPO).
Beweismitteleingaben des Beklagten
Der vom Beklagten eingereichte Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts
vom 30. August 2012 (Urk. 413/3) erging offenkundig erst nach dem Urteil der Vo-
rinstanz vom 23. Juli 2012. Es handelt sich dabei um ein zulässiges Novum.
Demgegenüber hätte das vom Beklagten eingereichte Parteigutachten bzw. die
Unternehmensbewertung der F._ AG vom September 2012 (Urk. 413/1) bei
zumutbarer Sorgfalt schon vor der ersten Instanz als Beweismittel beantragt wer-
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den können. Obwohl der Wert der F._ AG Gegenstand des vorinstanzlichen
Beweisverfahrens war (vgl. Urk. 159), unterliess der anwaltlich vertretene Beklag-
te einen entsprechenden Beweisantrag und offerierte als Beweismittel einzig den
Aktienkaufvertrag vom 2. Dezember 2001 (Urk. 29/3) sowie neben seiner Partei-
befragung eine Befragung von G._ als Zeugen (Urk. 189 S. 4). Damit ist das
Parteigutachten im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
Mit der ebenfalls vom Beklagten eingereichten amtlichen Beglaubigung des Nota-
riats H._ vom 23. November 2007 (Urk. 413/2) will der Beklagte nachweisen,
dass er eine gültige Adresse von I._ im Verfahren der Vorinstanz angab bzw.
diese nicht vorsätzlich verschwieg (vgl. Urk. 410 S. 14). Dem Beklagten wurde in-
des bereits durch die Vorinstanz mitgeteilt, dass seine Adressangabe nicht korrekt
sei (vgl. Urk. 283). Er hätte somit noch im vorinstanzlichen Verfahren entspre-
chende Nachforschungen unternehmen können und müssen. Darauf wird zurück-
zukommen sein. Die Beglaubigung ist an dieser Stelle als unzulässiges Novum
nicht zu berücksichtigen. Lediglich der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass
das Notariat ohnehin nur die Unterschrift - und nicht etwa die Adresse von I._
- beglaubigte. Mangels Relevanz würde auch die Zulassung dieses Dokuments
an den nachfolgenden Erwägungen nichts ändern.
Anschlussberufungsantrag Ziff. 2 der Klägerin
Mit der Anschlussberufung beantragt die Klägerin, dass ihr akonto ihrer güter-
rechtlichen Ansprüche die Liegenschaft an der C._-Strasse ... in D._
übertragen wird, um die Entrichtung der güterrechtlichen Ausgleichszahlung si-
cherzustellen (vgl. Urk. 418 S. 6). Dieser Antrag ist neu (vgl. Urk. 36, Urk. 76), be-
ruht indes nicht auf neuen Tatsachen bzw. Beweismitteln. So nahm die Klägerin
schon bei Einleitung des Verfahrens einen fehlenden Zahlungswillen des Beklag-
ten an, weshalb sie auch die Grundstücksperre beantragte (vgl. Urk. 5). Unter
diesen Umständen ist ihr Antrag nicht zulässig, weshalb darauf nicht einzutreten
ist.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, dass ein Ehegatte nur dann
verlangen kann, dass ihm ein Vermögenswert gegen Entschädigung des anderen
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Ehegatten ungeteilt zugewiesen wird, wenn der Vermögenswert im Miteigentum
der Parteien steht und der Ehegatte ein überwiegendes Interesse nachweist (vgl.
Art. 205 Abs. 2 ZGB). Massgebend für ein überwiegendes Interesse ist der be-
sondere Bezug zur fraglichen Sache (BGE 119 II 199). Die betreffende Liegen-
schaft steht indes im Alleineigentum des Beklagten (Urk. 7/2) und die Klägerin hat
keinen besonderen Bezug zu ihr, will sie doch mit der Übertragung an sich einzig
ihre güterrechtlichen Ansprüche sichern. Unter diesen Umständen wären die Vo-
raussetzungen für eine Übertragung an sie ohnehin nicht gegeben.
III. Materielles
1. Berufungsanträge
Die Vorinstanz bezifferte die Errungenschaft der Klägerin auf Fr. 270'296.– und
jene des Beklagten auf Fr. 3'115'785.–. Sie verpflichtete den Beklagten zu einer
Ausgleichszahlung aus Güterrecht in der Höhe von Fr. 1'422'744.50 (Urk. 411
S. 63).
Der Beklagte macht zusammengefasst geltend, seine Errungenschaft betrage le-
diglich Fr. 177'434.–, weshalb die Klägerin ihm eine Ausgleichszahlung in Höhe
von Fr. 30'981.– schulde (Urk. 410 S. 26). Er rügt in der Berechnung seiner Er-
rungenschaft durch die Vorinstanz folgende Punkte (Urk. 410 S. 4 f.):
- Die Vorinstanz sei zu unrecht von einer Simulation des Kaufvertrages
über die Aktien der F._ AG ausgegangen.
- Die F._ AG und die J._ AG seien tiefer zu bewerten.
- Die Schulden des Beklagten bei der F._ AG und bei der J._
AG seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden.
- Dem Beklagten sei ein tieferes Bargeldguthaben anzurechnen.
- Der Wert der Lebensversicherungspolice E._ Kto. Nr. ... sei mit
einer falschen Zahl eingesetzt worden.
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- Der aus dem Vermögen des Beklagten bezahlte Unterhaltsbeitrag an
die Beklagte sei zu Unrecht nicht von seiner Errungenschaft abgezo-
gen worden.
Weiter beantragt der Beklagte die Aufhebung der vorinstanzlichen Unterhaltsrege-
lung, wonach er der Klägerin sechs Monate nach Eintritt der Rechtskraft des
Scheidungsurteils bis zum Eintritt seines ordentlichen Pensionsalters monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 700.– bezahlen soll. Er macht im Wesentlichen gel-
tend, die Vorinstanz habe zu Unrecht kein Konkubinat der Klägerin angenommen
(Urk. 410 S. 26).
Auf diese Rügen und die Beweiswürdigung der Vorinstanz wird im Detail zurück-
zukommen sein.
An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass das Verhalten des Beklagten im vo-
rinstanzlichen Beweisverfahren, namentlich die Verweigerung der Herausgabe
von Buchhaltungsunterlagen zweier Gesellschaften und die unzutreffende
Adressangabe über einen Zeugen, ein zentrales Element der vorinstanzlichen
Beweiswürdigung bildete (vgl. Urk. 411 S. 14 f., S. 49, S. 53). Dieses Verhalten,
welches die Vorinstanz als trölerisch qualifizierte (Urk. 411 S. 14) und das vom
Beklagten als rechtmässig erachtet wird (vgl. Urk. 410 S. 5), ist nachfolgend vorab
zu würdigen, bevor auf die einzelnen Rügen eingegangen wird.
2. Mitwirkungspflichten einer Partei
Rechtliches
Mit Berufung kann neben der unrichtigen Rechtsanwendung durch die Vorinstanz
auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl.
Art. 310 ZPO). Eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts liegt insbesondere
vor, wenn einem Entscheid falsche oder aktenwidrige Tatsachen zugrunde gelegt
oder die Beweismittel unzutreffend gewürdigt wurden. Die Berufungsinstanz kon-
trolliert namentlich die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts frei
(Art. 157 ZPO) und prüft, ob dieses die Tatsachen, die es feststellte, auch als er-
wiesen betrachten konnte (Benedikt Seiler, a.a.O., N 479 m.w.H.).
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Gemäss § 183 Abs. 1 ZPO/ZH hat eine Partei die in ihrem Gewahrsam befindli-
chen Urkunden auf gerichtliche Aufforderung hin einzureichen. Beim Ausdruck
"Gewahrsam" kommt es nicht darauf an, wo sich eine Urkunde befindet, sondern
wer über diese Urkunde verfügungsberechtigt ist. Nur so kann eine Partei oder
ein Dritter verpflichtet werden, das Möglichste zu unternehmen, damit die ent-
sprechenden Urkunden vorgelegt werden können (vgl. Herzog, Die Editionspflicht
nach neuer zürcherischer Zivilprozessordnung, Diss. Zürich 1980, S. 18 f.). Die
Einreichungspflicht gilt auch für Urkunden, die sich zwar nicht im Gewahrsam der
Partei befinden, die sich aber "ohne Weiteres beschaffen" lassen
(Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich 1997, § 183 N 5). Insofern wird also die blosse Einreichungs-
pflicht erweitert auf eine (vorangehende) Beschaffungspflicht (ebenso zur eidge-
nössischen ZPO: BSK ZPO-Schmid, N 22 zu Art. 160 ZPO). Weigert sich eine
Partei, eine Urkunde vorzulegen, gibt sie über deren Verbleib keine Auskunft oder
hat sie die Urkunde beseitigt, so würdigt das Gericht ihr Verhalten nach § 148
ZPO/ZH. Zur Mitwirkungspflicht der Partei kann auch gehören, dass sie geheim-
haltungspflichtige Dritte von deren Geheimhaltungspflichten befreit. Weigert sich
etwa eine Partei, einen Zeugen von der Geheimhaltungspflicht zu entbinden, so
kann dies bei der Beweiswürdigung zu ihren Ungunsten berücksichtigt werden
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 23 zu § 159 ZPO/ZH).
Das Bundesgericht entschied in BGE 90 II 467, dass sich die Auskunfts- und Edi-
tionspflicht der Ehegatten im Scheidungsrecht aus Bundesrecht ergebe und sich
auch auf die von einem Ehegatten beherrschte Aktiengesellschaft erstrecke. Der
Ehegatte habe alle sich in seiner tatsächlichen Gewalt befindenden Urkunden
einzureichen, soweit die Vorlage in den Formen des kantonalen Prozessrechts
verlangt worden sei (BGE 90 II 467, E. 3.b.).
Zu den Mitwirkungspflichten gehört ferner auch die Pflicht, Zeugennamen und
-adressen zur Verfügung zu stellen. Die Treu und Glauben widersprechende Wei-
gerung einer Partei, Auskunft über eine Zeugenadresse zu geben, kann als pro-
zessuales Verhalten in die Beweiswürdigung einbezogen werden (vgl. BSK ZPO-
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Schmid, N 33 zu Art. 160 ZPO m.w.H.). Dasselbe gilt, wenn eine Partei eine fal-
sche Adresse bekannt gibt, obwohl ihr die korrekte Adresse bekannt sein muss.
Kontaktadresse I._
I._ war auf Vorschlag des Beklagten von März 2008 bis Oktober 2010 formell
Präsident des Verwaltungsrats der F._ AG mit Einzelunterschrift (Urk. 223/2,
vgl. Urk. 274 S. 13). Er hätte im vorinstanzlichen Beweisverfahren auf Antrag der
Klägerin zur Frage eines simulierten Kaufvertrages über die F._ AG Auskunft
geben sollen (vgl. Urk. 206 S. 2).
Mit Verfügung der Vorinstanz vom 25. August 2009 wurde der Beklagte unter an-
derem aufgefordert, die Kontakt- oder Zustelladresse von I._ bekannt zu ge-
ben. Im Falle der Weigerung oder Unterlassung der Auskunft wurde ihm die Wür-
digung gemäss § 148 ZPO/ZH angedroht (Urk. 206 S. 13).
Mit Eingabe vom 28. September 2009 teilte der Beklagte dem Gericht mit, es be-
stehe nach seinem Wissensstand keine Kontaktadresse in der Schweiz, I._
wohne an der Adresse "... [Adresse] in K._ [Staat in Südostasien]" (Urk. 213
S. 6). In der Folge tätigte das Bundesamt für Justiz Abklärungen über die Schwei-
zerische Botschaft in K._. Es stellte sich heraus, dass an der genannten Ad-
resse niemand mit diesem Namen bekannt sei bzw. dass eine entsprechende
rechtshilfeweise Zustellung einer allfälligen Vorladung zur Zeugeneinvernahme
erfolglos sein werde (Urk. 283). Der Beklagte erklärte mit Eingabe vom 9. De-
zember 2010, I._ sei "wohl umgezogen", habe aber nach dem Wissensstand
des Beklagten immer noch offiziellen Wohnsitz in K._. Er beantrage, die
Schweizerische Botschaft in K._ sei mit der Erforschung der neuen Adresse
zu beauftragen (Urk. 300 S. 4).
Anlässlich der persönlichen Befragung vom 28. Februar 2011 führte der Beklagte
demgegenüber aus, er habe "unregelmässig" Kontakt zu I._. Dieser rufe ihn
an. Wenn er, der Beklagte, ihn erreichen wolle, schreibe er ihm eine E-Mail
(Prot. I S. 158). Unter diesen Umständen muss es dem Beklagten ohne Weiteres
möglich gewesen sein, die korrekte Kontakt- bzw. Zustelladresse von I._ in
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Erfahrung zu bringen und der Vorinstanz mitzuteilen. Indem er dies unterliess und
auch keine Belege für seine angeblich vergeblichen Bemühungen vorbrachte,
verweigerte er seine Mitwirkung, was die Vorinstanz richtigerweise bei der Be-
weiswürdigung zu seinen Ungunsten berücksichtigte.
Buchhaltungsunterlagen der F._ AG und der J._ AG
2.1.1. Editionsverfügungen
Mit Verfügung vom 25. August 2009 verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten
zur Herausgabe diverser Buchhaltungsunterlagen über die F._ AG und
J._ AG der Jahre 2000 bis 2002, 2007 und 2008 (Urk. 206 S. 12).
In der Folge verweigerte der Beklagte mit Eingabe vom 28. September 2009 die
Edition der verlangten Unterlagen und machte geltend, diese seien nicht in sei-
nem Gewahrsam und die Buchhaltungsunterlagen sowie die Gewinn- und Verlust-
rechnung einer juristischen Person seien von dieser zu verlangen und nicht von
einer natürlichen Person (Urk. 213 S. 4 ff.).
Mit Eingabe vom 30. August 2010 widersetzte er sich der Editionsverfügung er-
neut und wiederholte, er sei zur Herausgabe nicht verpflichtet (Urk. 238, Urk. 266
S. 3).
Mit Verfügung vom 8. November 2010 wurde der Beklagte mit dem Hinweis auf
§ 148 ZPO/ZH und mit der Begründung, er sei alleiniger Geschäftsführer der
J._ AG und der F._ AG, ein letztes Mal aufgefordert, die verlangten
Buchhaltungsunterlagen einzureichen (Urk. 284 S. 4 f.). In der Folge bestätigte
der Beklagte mit Eingabe vom 9. Dezember 2010, dass er Geschäftsführer der
F._ AG sei, und führte aus, er sei weder zeichnungsberechtigt noch Mitglied
des Verwaltungsrates. Falsch sei, dass er Geschäftsführer der J._ AG sei, er
habe dort keine Funktion. Er wiederholte, die verlangten Urkunden nur mit der
ausdrücklichen Zustimmung seiner Arbeitgeberin herausgeben zu dürfen, und be-
zeichnete die Androhung, eine Nicht-Edition werde im Sinne von § 148 ZPO/ZH
nachteilig gewertet, als rechtswidrig (Urk. 300 S. 2).
- 16 -
2.1.2. Würdigung
Im Zeitpunkt der Editionsverfügungen war der Beklagte anerkanntermassen der
Geschäftsführer der F._ AG (vgl. Urk. 300 S. 2, Urk. 156/16 S. 7, Prot. I
S. 159, vgl. Urk. 375 S. 6). Auf die Simulation des vom Beklagten vorgebrachten
Aktienkaufvertrags und seine weiterhin bestehende, kontrollierende Stellung in
der Gesellschaft wird sogleich in Ziff. 3 eingegangen.
Zur Stellung des Beklagten in der J._ AG ist vorab zu bemerken, dass er
nach eigenen Aussagen bis zum von ihm behaupteten Ausscheiden ihr einziger
Geschäftsführer und für das Personelle, die Finanzen und den Verkehr mit den
Banken sowie für den Einkauf und die Buchhaltung zuständig war (Prot. I S. 157).
Soweit der Beklagte dies zu relativieren versuchte und erklärte, I._ habe ef-
fektiv das Sagen gehabt (Prot. I S. 159), erscheint dies aufgrund dessen Aus-
landabwesenheit unglaubhaft.
Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag die Darstellung des Beklagten, wonach er
als Geschäftsführer ausgeschieden sei und die Gesellschaft seither gar keinen
Geschäftsführer mehr habe. So führte er selbst aus, er habe jeweils ausgeholfen,
wenn ein Problem aufgetaucht sei. Die Verwaltung der J._ AG habe nicht viel
zu tun gegeben (Prot. I S. 157 und S. 159). Darüber hinaus ist auch die Adresse
der Gesellschaft mit der Wohnadresse des Beklagten identisch. Unter diesen
Umständen sowie angesichts des übrigen prozessualen Verhaltens des Beklag-
ten, insbesondere der Simulation des Kaufvertrages über die F._ AG (vgl.
unten Ziff. 3), erscheint sein Ausscheiden als einziger Geschäftsführer der
J._ AG unglaubhaft. Unter den gegebenen Umständen ging die Vorinstanz
zu Recht davon aus, der Beklagte sei weiterhin einziger Geschäftsführer der
J._ AG.
Als einziger Geschäftsführer der beiden Gesellschaften lagen die von ihm ver-
langten Unterlagen aufgrund seiner Funktion - entgegen seinen Beteuerungen - in
seiner Verfügungsgewalt. Er musste sie sich nicht erst beschaffen.
- 17 -
Indem der Beklagte vor Vorinstanz geltend machte, er könne die Unterlagen nicht
ohne Einwilligung der Gesellschaften herausgeben (Urk. 213 S. 4), und die mehr-
fach geforderten Unterlagen nicht herausgab, genehmigte er als Geschäftsführer
sich selbst die Herausgabe ohne Angabe von Gründen nicht. Es ist nicht zu be-
anstanden, dass die Vorinstanz sein Verhalten als Weigerung qualifizierte.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagte für das Berufungsverfahren
eine Unternehmensbewertung für die F._ AG erstellen liess. Mit diesem Par-
teigutachten, welches gestützt auf die verlangten Buchhaltungsunterlagen erstellt
worden sein muss, stellt sich der Beklagte in Widerspruch zu seinen Behauptun-
gen im Verfahren der Vorinstanz, wonach ihm die Unterlagen gar nicht zur Verfü-
gung gestanden hätten (vgl. Prot. I S. 155). Mit anderen Worten ist aus seinem
heutigen prozessualen Verhalten zu schliessen, dass ihm die verlangten Unterla-
gen der F._ AG zur Verfügung stehen, ohne dass er sie im Berufungsverfah-
ren einreicht. Dieses Verhalten ist als Fortsetzung seiner Mitwirkungsweigerung
zu verstehen und entsprechend zu würdigen. Die offensichtliche Relevanz der zu
edierenden Unterlagen ergibt sich aus den nachfolgenden Erwägungen im Rah-
men der Überprüfung der vorinstanzlichen Beweiswürdigung.
Fazit
Dem Beklagten wäre es möglich und zumutbar gewesen, dem Gericht die korrek-
te Adresse von I._ mitzuteilen und die verlangten Buchhaltungsunterlagen
einzureichen. Angesichts seines Verhaltens ging die Vorinstanz zu Recht von ei-
ner Verweigerung der Mitwirkungspflicht aus.
3. Simulation des Aktienkaufvertrags über die F._ AG
Anträge
Im Verfahren der Vorinstanz war umstritten, ob und in welchem Umfang die
F._ AG dem Beklagten als Vermögenswert der Errungenschaft zuzurechnen
sei. Während der Beklagte geltend machte, er habe die F._ AG am
2. Dezember 2001 an G._ verkauft (Urk. 46 S. 4 f., Urk. 96 S. 7), stellte sich
- 18 -
die Klägerin auf den Standpunkt, der entsprechende Aktienkaufvertrag sei simu-
liert (Urk. 36 S. 15, Urk. 76 S. 6).
Die Vorinstanz kam nach Durchführung des Beweisverfahrens zum Schluss, der
Beklagte habe die F._ AG nur zum Schein veräussert (vgl. Urk. 411 S. 46
ff.).
Der Beklagte rügt in diesem Punkt zusammengefasst, die Vorinstanz sei zu un-
recht von einer Simulation des Aktienkaufvertrags vom 2. Dezember 2001 ausge-
gangen (vgl. Urk. 410 S. 16 ff.).
Rechtliches
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung steht dem Sachgericht im
Bereich der Beweiswürdigung ein erheblicher Ermessensspielraum zu (so BGE
120 Ia 31 E. 4b; Urteile 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012, E. 3.4., Urteil vom
6. Dezember 2012, 4D_6/2013 vom 14. Mai 2013, 4A_510/2011 vom 22. März
2012). Das Gericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung. Es berücksich-
tigt dabei das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die Verweigerung
der Mitwirkung bei der Beweiserhebung (§ 148 ZPO/ZH). Bei der Würdigung des
prozessualen Verhaltens geht es nicht darum, ein bereits vorliegendes Beweiser-
gebnis völlig umzustossen, sondern lediglich um eine Ergänzung und das Ausfül-
len von Lücken. Die Bestimmung von § 148 ZPO/ZH hat aber darüber hinaus all-
gemeine Bedeutung: So kann sie Anwendung finden, wenn eine Partei wider Treu
und Glauben die Auskunft über Zeugenadressen verweigert, welche der Gegner
für seine Beweisführung benötigt, oder wenn sie es ablehnt, einen Zeugen von
der Geheimhaltungspflicht zu befreien; ebenso bei wahrheitswidriger oder wider-
sprüchlicher Prozessführung einer Partei. Stets ist aber Zurückhaltung am Platz
und darf nicht grobes Verhalten der Partei, ungeschickte Prozessführung oder
Querulierung zur Annahme einer Mitwirkungsverweigerung führen (vgl.
Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 10 f. zu § 148 ZPO/ZH).
Freie Beweiswürdigung ist nicht Willkür, sondern pflichtgemässes Ermessen. Zu
berücksichtigen ist neben dem Inhalt einer Aussage auch ihre Überzeugungskraft.
- 19 -
Der Beweis ist erbracht, wenn das Beweisverfahren nach den Erfahrungen des
Lebens, wozu auch psychologische Erkenntnisse gehören, die richterliche Über-
zeugung begründet, die mehr verlangt als blosse Wahrscheinlichkeit, vielmehr je-
den erheblichen Zweifel ausschliesst. Dies bedeutet zugleich, dass auf einen ein-
zelnen gegenüber mehreren widersprechenden Zeugen abgestellt werden darf,
dass aber ebenso der einzig verfügbare Zeuge, der nicht zu überzeugen vermag,
auch ohne Strafverfahren verworfen werden darf (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O.,
N 3 zu § 148 ZPO/ZH m.w.H.).
Würdigung
Zu Gründung und Zweck der F._ AG sowie zur Frage der Simulation des
Kaufvertrages vom 2. Dezember 2001 ist zur Vermeidung von Wiederholungen
auf die in allen Teilen zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen
(Urk. 411 S. 41 f.). Präzisierend und ergänzend ist Folgendes festzuhalten:
Gemäss Aktienkaufvertrag vom 2. Dezember 2001 verkaufte der Beklagte an
G._ 98 % bzw. 49 Aktien der F._ AG zu einem Preis von Fr. 11'200.–
pro Aktie bzw. zu einem Gesamtpreis von Fr. 548'800.–. Der Kaufpreis war wie
folgt zu bezahlen: Fr. 380'000.– bei Unterzeichnung durch Übergabe eines Zah-
lungsbeleges und Fr. 168'800.– bei vollständiger Vertragserfüllung durch den
Verkäufer. G._ erklärte im Vertrag, zu beabsichtigen, die F._ AG unter
anderem als operative Heizungsinstallationsfirma sowie als Handelsfirma für ein-
schlägige Produkte weiterzuführen. Der Beklagte verpflichtete sich, im Rahmen
seiner bisherigen Tätigkeit als Geschäftsführer der F._ AG noch mindestens
während zwei Jahren weiter zu arbeiten und die künftige Geschäftsleitung in den
Kundenstamm einzuführen. Dementsprechend verpflichtete sich G._, den
Beklagten mindestens zu den bisherigen Konditionen als Geschäftsführer und als
Mitglied des Verwaltungsrates der F._ AG anzustellen (Urk. 29/3 S. 1 und
S. 4 = 63/6 S. 1 und S. 4).
G._ erklärte am 31. August 2010 bei der Vorinstanz als Zeuge, er arbeite seit
etwa 15 Jahren mit dem Beklagten zusammen und habe ein freundschaftliches
Verhältnis zum ihm (Urk. 274 S. 2 und S. 3). Er führte aus, er habe den Beklagten
- 20 -
am Tag vor der Zeugeneinvernahme gesehen und mit ihm über den Prozess ge-
sprochen. Der Beklagte habe ihm gesagt, es gehe um die Aktien. Mehr habe er
nicht gesagt, er (G._) habe seine Aussagen mit niemandem abgesprochen
(Urk. 274 S. 2 f.). Sein freundschaftliches Verhältnis zum Beklagten und ihre Be-
sprechung über den Prozess am Vortag der Zeugeneinvernahme schränken die
Glaubwürdigkeit von G._ ein.
G._ führte weiter aus, er habe vom Beklagten 34 Aktien für Fr. 83'000.– ge-
kauft (Urk. 274 S. 2 und S. 5, Hervorhebungen durch die Kammer). Auf den Hin-
weis, die Klägerin mache geltend, der Beklagte sei nach ihrer Auffassung heute
noch Eigentümer von 98 Aktien der F._ AG, erklärte G._: "Es gibt ja nur
50 Aktien. Dann hab ich eben 30 Aktien." (Urk. 274 S. 6). Mit anderen Worten
sagte G._ nicht nur widersprüchlich aus, wie viele Aktien er übernommen
haben will (30 bzw. 34), seine Angaben decken sich auch nicht mit dem Wortlaut
des Vertrages. Offenkundig konnte sich G._ nicht erinnern, bei der Vertrags-
unterzeichnung Fr. 380'000.– an den Beklagten überwiesen zu haben, wie es der
Vertrag vorsieht, sondern will Fr. 83'000.– für alle Aktien bezahlt haben. Dies ent-
spricht einem Preis von Fr. 2'441.– pro Aktie bei 34 Aktien bzw. Fr. 2'766.– pro
Aktie bei 30 Aktien. Es leuchtet nicht ein, weshalb der Beklagte trotz dem im Ak-
tienkaufvertrag vom 2. Dezember 2001 genannten Stückpreis von Fr. 11'200.–
pro Aktie einen um über 75% tieferen Kaufpreis akzeptiert haben soll.
Die Vorinstanz verweist denn auch zu Recht auf die widersprüchlichen Angaben
des Beklagten über die Besitzverhältnisse an den Aktien. Am 4. Februar 2008
hatte der Beklagte im Rahmen des gegen ihn geführten Strafverfahrens ausge-
führt, er sei mit einer Aktie an der F._ AG beteiligt. Die weiteren ca. 20 Aktien
halte G._ und weitere ca. 25 Inhaberaktien halte I._ (Urk. 223/4 S. 10).
Gegenüber dem Betreibungsbeamten erklärte der Beklagte am 12. Januar 2009,
er besitze insgesamt 16 Aktien der F._ AG im Wert von Fr. 5'670.– pro Aktie
(Urk. 156/16 S. 7). Anlässlich der Befragung vom 28. Februar 2011 schilderte er
bei der Vorinstanz, er sei im Besitz von zwölf oder 13 Aktien, G._ habe 37
Aktien übernommen, wobei er sich nicht sicher sei (Prot. I S. 149, S. 150). Diese
unterschiedlichen Aussagen, welche sich mit den Angaben G._s und dem
- 21 -
Wortlaut des Vertrages kein einziges Mal decken, bilden ein weiteres Indiz für ei-
ne Simulation des Vertrages, wären dem Beklagten doch andernfalls kaum unter-
schiedliche Angaben über die Anzahl der Aktien von ihm und G._ unterlau-
fen.
Weiter erklärte G._ als Zeuge, die Kaufpreiszahlung beim Aktienkauf sei in
bar gegen Quittung erfolgt bzw. er habe das Geld bar mitgebracht (Urk. 274
S. 18). Damit widersprach er der Behauptung des Beklagten, wonach ein Zah-
lungsaufschub für die Kaufpreisforderung erfolgt bzw. ein Darlehen gewährt wor-
den sei (Urk. 410 S.19 ff., Urk. 136 S. 7 f.). Demgegenüber hatte der Beklagte bei
der Polizei am 4. Februar 2008 ausgeführt, er habe G._ keine Darlehen ge-
geben und G._ ihm umgekehrt auch nicht (Urk. 223/4 S. 10).
Auf den Hinweis, die Klägerin erachte einen Wert der Gesellschaft von Fr. 1 Mio.
als angemessen, erklärte G._ ausweichend: "Das kann ich nicht sagen, ob
das richtig ist oder falsch. Wir sind von dem Preis ausgegangen. Ich habe den
Preis für richtig befunden und habe das bezahlt" (Urk. 274 S. 7). Diese Aussage
kann mit der Vorinstanz nicht anders verstanden werden, als dass G._ beim
Kauf der Gesellschaft deren genauen Wert nicht kannte (vgl. Urk. 410 S. 47).
G._ zeigte mit dieser Aussage eine erstaunliche Gleichgültigkeit betreffend
den Wert der Gesellschaft angesichts des Betrages, den er bezahlt haben will
bzw. bezahlen sollte.
Im Übrigen wies die Bilanz der F._ AG per 31. Dezember 2001 einzig ein
nicht näher bezeichnetes Darlehen in Höhe von Fr. 158'592.– auf (Urk. 63/1). Mit-
hin ist das vom Beklagten behauptete Darlehen der F._ AG an G._ für
den Kaufpreis von Fr. 168'800.– (Urk. 46 S. 5; Urk. 136 S. 7) in der Bilanz nicht
enthalten. Es bleibt zufolge der Weigerung des Beklagten, die Buchhaltungsunter-
lagen einzureichen, unklar, wofür und an wen von der F._ AG Darlehen ge-
währt wurden. Angesichts des tieferen Betrages des Darlehens in der eingereich-
ten Bilanz kann dies nicht, wie vom Beklagten geltend gemacht, ein Darlehen für
den Kaufpreis sein. Ein weiteres Indiz hierfür bildet der Umstand, dass bereits im
Vorjahr ein Darlehen von Fr. 173'200.– ausgewiesen wurde (vgl. Urk. 63/1).
- 22 -
Im Bezug auf die Arbeit des Beklagten in der F._ AG erklärte G._, er
habe vergeblich einen Geschäftsführer, "also einen Abteilungsleiter", gesucht, der
dann die Sachen übernehmen sollte, die er (gemeint: der Beklagte) nicht mehr
habe machen können. Sie seien dann so verblieben, dass sie (gemeint: G._s
Gesellschaft) alle Kunden und Mitarbeiter übernehmen und dass alles in seiner
Firma getätigt würde (Urk. 274 S. 8). Per 1. Januar 2010 habe seine Firma die
Leute von der F._ übernommen und führe alle Geschäfte selber aus. Die
F._ AG mache nur noch die Aufträge, die noch laufen, "also vom letzten
Jahr, macht er noch fertig." (Urk. 274 S. 9). Die F._ AG werde stillgelegt ir-
gendwann. "Ausser, er [gemeint: der Beklagte] möchte noch weiter arbeiten, ich
weiss nicht." (Urk. 274 S. 9). Aus letzterer Aussage ist zu schliessen, dass der
Beklagte letztlich darüber bestimmen kann, ob die F._ AG ihre Tätigkeit ein-
stellt oder nicht, und nicht etwa G._. Dies deutet darauf hin, dass der Beklag-
te weiterhin über die Belange der F._ AG bestimmt.
Dem heutigen Vorbringen des Beklagten, wonach G._ den Kauf der F._
AG dafür habe nutzen wollen, den Heizungsteil in sein Sanitärgeschäft zu integ-
rieren (Urk. 410 S. 18), widerspricht der Wortlaut des Vertrages. G._ hatte
darin erklärt, die F._ AG unter anderem als operative Heizungsinstallations-
firma sowie als Handelsfirma für einschlägige Produkte weiterzuführen (Urk. 29/3
S. 2). Auch in der Klageantwort vom 13. Februar 2006 hatte der Beklagte die Wei-
terführung der Gesellschaft - und nicht etwa die Eingliederung in eine andere -
geltend gemacht (vgl. Urk. 46 S. 4).
Weiter ist zu berücksichtigen, dass G._ nach dem vermeintlichen Aktienkauf
zwar als Verwaltungsrat der F._ AG im Handelsregister aufgenommen wur-
de, doch blieb der Beklagte bis 2008 Präsident des Verwaltungsrates und Dele-
gierter mit Einzelunterschrift. Demgegenüber kam G._ trotz seiner vorgebli-
chen Eigenschaft als Mehrheitsaktionär keine Zeichnungsberechtigung zu (vgl.
Urk. 223/2). Auch dieser Umstand lässt darauf schliessen, dass der Beklagte wei-
terhin die Kontrolle über die Gesellschaft behielt. Dass G._ nicht einmal be-
fugt war, die Gesellschaft nach aussen zu vertreten, bildet ein starkes Indiz für ei-
ne Simulation des Vertrages.
- 23 -
Nach dem Ausscheiden des Beklagten aus dem Verwaltungsrat im März 2008
folgte dessen Freund I._ als Präsident des Verwaltungsrates. Wiederum ist
nicht nachvollziehbar, weshalb G._ als Mehrheitsaktionär nicht zumindest ei-
ne Unterschriftenberechtigung erhielt. Es leuchtet weiter nicht ein, weshalb
I._ für diese Tätigkeit gewählt wurde, erschwerte doch sein Wohnsitz im Aus-
land eine Oberleitung der Gesellschaft erheblich. Erst im Oktober 2009 löste
G._ I._ als Präsidenten des Verwaltungsrates ab (Urk. 223/2). Diese
Umstände sowie das Einsetzen des Bruders des Beklagten L._ in den Ver-
waltungsrat der F._ AG bilden weitere Indizien dafür, dass der Beklagte trotz
des Aktienkaufvertrags vom 2. Dezember 2001 weiterhin die Kontrolle über die
Gesellschaft behielt.
Auf die Frage nach den Aktionärsversammlungen erklärte G._, diese hätten
im Büro des Beklagten in Gegenwart von ihm (G._), dem Beklagten und
M._ stattgefunden. "Manchmal auch nicht... ist nicht so relevant" (Urk. 274
S. 15). G._ konnte nicht sagen, wie viele Aktien bei diesen Versammlungen
jeweils vertreten gewesen seien. Es sei zu Beginn nicht festgestellt worden, wie
viele Aktien vertreten seien. "Das war mir zu formell." Auf die Frage der Abnahme
der Rechnungen und Décharge-Erteilungen erklärte G._: "Ja, manchmal
[habe es das gegeben]. Manchmal nicht." Er nehme an, dass es Protokolle der
Aktionärsversammlungen gebe. Das nehme er an, er wisse es nicht. Er habe nie
solche Protokolle zugestellt erhalten. Am Anfang habe er sich für den Erwerb der
restlichen Aktien interessiert, aber dann letztens auch nicht mehr, weil er der Mei-
nung sei, der Betrieb habe nicht den Wert. Auf die Frage, weshalb kein Ertrag
mehr generiert worden sei, erklärte G._: "Schlechte Preise, schlechtes Be-
ziehungsfeld, ich weiss auch nicht." Auf die Frage, ob beispielsweise das N._
oder die O._ zum Kundenstamm gehörten, antwortete G._, das wisse er
nicht (vgl. Urk. 274 S. 15 f.). Die Folgerung der Vorinstanz, G._ habe kein er-
kennbares Interesse an den Personen der übrigen Aktionäre und der Verwal-
tungsräte noch an den Geschäften der F._ AG gezeigt (Urk. 411 S. 47), liegt
aufgrund solcher Aussagen auf der Hand. Dieses Desinteresse an seiner vorgeb-
lichen Investition bestand offenkundig über Jahre seit dem Abschluss des Vertra-
ges und bildet ein weiteres Indiz für die Simulation des Vertrages.
- 24 -
Sodann verhinderte der Beklagte wie erwähnt, dass I._ zur Frage der Eigen-
tumsverhältnisse befragt werden konnte.
Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände drängt sich mit der Vorinstanz der
Schluss geradezu auf, wonach von einer Simulation des Kaufvertrages über die
Aktien der F._ AG auszugehen ist (Urk. 411 S. 48).
4. Unternehmensbewertungen J._ AG und F._ AG
Anträge
Im Verfahren der Vorinstanz war der Wert der Gesellschaften J._ AG und
F._ AG umstritten. Die Vorinstanz kam nach Durchführung des Beweisver-
fahrens zum Schluss, aufgrund des trölerischen Verhaltens des Beklagten hätten
keine Erkenntnisse zum Wert der Gesellschaften gewonnen werden können. Un-
ter Verweis auf die Vorbringen der Klägerin ging sie von einem Verkehrswert der
F._ AG von Fr. 1 Mio. und von einem solchen der J._ AG von Fr. 2 Mio.
aus (vgl. Urk. 411 S. 49 und S. 54).
Der Beklagte rügt zusammengefasst, die Vorinstanz habe der Klägerin mehr zu-
gesprochen, als diese gefordert habe, und damit die Dispositionsmaxime verletzt.
Weiter habe die Vorinstanz ihr pflichtgemässes Ermessen nicht ausgeübt, indem
sie einfach auf die Verkehrswertschätzungen der Klägerin abgestellt habe (vgl.
Urk. 410 S. 11 ff.).
Rechtliches
Das Gericht darf einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst
verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat (§ 54 Abs. 2 ZPO/ZH). Die-
se sog. Dispositionsmaxime verkörpert sich in den prozessualen Anträgen der
Parteien auf allen Stufen des Verfahrens. Dabei ist das Gericht an die Anträge,
nicht an deren rechnerische Begründung gebunden (Frank/Sträuli/Messmer, N 14
zu § 54 ZPO/ZH m.w.H.). Für das materielle Ergebnis sind die abschliessenden
Erklärungen der Parteien vor Fällung des Endentscheides massgeblich. In Ver-
fahren, die von der Dispositionsmaxime beherrscht werden, ist das Gericht hin-
- 25 -
sichtlich einer Klage, mit welcher die Zusprechung verschiedener auf dem glei-
chen Grund beruhender Schadensposten verlangt wird, nur durch den insgesamt
eingeklagten Betrag gebunden. Es kann folglich - innerhalb von Grenzen, die von
Fall zu Fall festzulegen sind - für ein Element mehr und für ein anderes weniger
zusprechen (Frank/Sträuli/Messmer, N 14a zu § 54 ZPO/ZH, BGE 113 II 396).
Verweigert der Beklagte die Herausgabe der Dokumente, aufgrund derer die Klä-
gerin ihren Anspruch beweisen könnte, muss dies prozessual zu seinen Unguns-
ten wirken. Dieser Nachteil darf indes nicht weiter gehen als notwendig; wenn sich
aus den Akten ein klares Bild ergäbe, müsste darauf abgestellt werden (vgl. Urteil
der II. Zivilkammer des Obergerichts vom 13. Januar 2004, LB000123, S. 5).
Würdigung
Die Klägerin machte bereits mit der Klagebegründung vor Vorinstanz geltend, ei-
ne Aktie der F._ AG sei mit mindestens Fr. 20'000.– als Vermögenswert ein-
zusetzen (vgl. Urk. 36 S. 15 f., vgl. Urk. 332 S. 4). Indem die Vorinstanz den Un-
ternehmenswert auf Fr. 1 Mio. schätzte, sprach sie der Klägerin entgegen der
Rüge des Beklagten (Urk. 410 S. 12) somit nicht mehr zu, als von ihr beantragt.
Soweit der Beklagte seine Angaben in der Steuererklärung als für den Unterneh-
menswert massgebend hält, ist darauf hinzuweisen, dass eine Steuererklärung
einzig eine Parteibehauptung gegenüber dem Steueramt darstellt. Die Bezifferung
des Aktienwertes einer nicht börsenkotierten Unternehmung liegt - ebenso wie die
Angabe des verfügbaren Bargeldbetrages - massgeblich in der Hand des Steuer-
pflichtigen, welcher ein Interesse an einer möglichst tiefen Bewertung bzw. mög-
lichst niedrigen Steuerrechnungen hat. Unter diesen Umständen und insbesonde-
re in Anbetracht des prozessualen Verhaltens des Beklagten ist die Steuererklä-
rung im vorliegenden Fall nicht geeignet, Aufschluss über den effektiven Wert der
Gesellschaften zu geben. Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht,
die Steuern seien rechtsgültig veranlagt (Urk. 410 S. 13), handelt es sich bei die-
ser Behauptung um ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
- 26 -
Der Verweis des Beklagten auf die vor Vorinstanz eingereichten Jahresabschlüs-
se ist unbehelflich, entziehen sich diese doch aufgrund seines prozessualen Ver-
haltens einer näheren Überprüfung. So konnte aufgrund der falschen Adressan-
gabe des Beklagten I._ nicht einvernommen werden und auch nicht zur
Buchhaltung befragt werden, deren Herausgabe vom Beklagten verweigert wird.
Das weitere Vorbringen des Beklagten, die von der Vorinstanz eingeforderten
Buchhaltungsunterlagen 2007 und 2008 seien beweisuntauglich (Urk. 410 S. 11),
geht an der Sache vorbei. Massgeblich ist, dass sich der Beklagte weigerte, die
damals aktuellen Unterlagen einzureichen. Wären die Angaben nicht mehr aktu-
ell, wäre es im Einflussbereich des Beklagten gewesen, die aktuellen bzw. für ihn
günstigeren Unterlagen zufolge Zeitablaufs einzureichen (§ 115 Ziff. 1 ZPO/ZH).
Die von der Vorinstanz eingeforderten Unterlagen wären auch in jenem Fall nicht
völlig beweisuntauglich und hätten einen Aufschluss über den Geschäftsgang
bzw. Vorjahreswerte und damit Aussagen über die Plausibilität späterer Angaben
machen können.
Auch im Berufungsverfahren reichte der Beklagte die geforderten Unterlagen
nicht nach und nannte die korrekte Adresse von I._ nicht. Statt dessen wurde
ein nicht zu beachtendes Parteigutachten über den Wert der F._ AG ins
Recht gereicht (Urk. 413/1), welches sich ebenso wie die im Parteigutachten ge-
nannten Jahresabschlüsse aufgrund erneut nicht eingereichter Buchhaltungsun-
terlagen einer näheren Überprüfung entzieht. Da der Beklagte somit die Überprü-
fung des Unternehmenswerts der J._ und der F._ AG vereitelt hat, ist
die Einschätzung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
Der Antrag des Beklagten, es sei eine gerichtliche Expertise zur Frage des Unter-
nehmenswertes gestützt auf das von ihm eingereichte Parteigutachten zu erstel-
len (Urk. 410 S. 14) - und nicht etwa gestützt auf die bei ihm vorhandenen Buch-
haltungsunterlagen - wurde verspätet gestellt und eignet sich ohnehin nicht, um
eine objektiv überprüfbare Unternehmensbewertung verfassen zu lassen.
Dass die Vorinstanz als Werte Fr. 1 Mio. für die F._ AG und Fr. 2 Mio. für die
J._ AG annahm, erscheint folgerichtig, nachdem der Beklagte durch sein
- 27 -
Verhalten eine nachvollziehbare Unternehmensbewertung verhinderte. Es ist da-
von auszugehen, dass er sich anders verhalten und die Bücher offengelegt hätte,
würde sich der Unternehmenswert unter diesen (ersten) Angaben der Klägerin
(Urk. 36/17 S. 15 und S. 17) bzw. der Annahme der Vorinstanz bewegen. Auf-
grund dieses Verhaltens des Beklagten, welches im Berufungsverfahren seine
Fortsetzung findet, bleibt der Unternehmenswert der Gesellschaften ungewiss.
Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz von einem Unternehmenswert der
F._ AG in Höhe von Fr. 1 Mio. und von einem solchen der J._ AG in
Höhe von Fr. 2 Mio. auszugehen.
Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten sodann 48 Aktien der F._ AG im
Gesamtwert von Fr. 960'000.– sowie 11 Aktien der J._ AG im Wert von
Fr. 220'000.– an (Urk. 411 S. 48 und S. 53), was von keiner Partei gerügt wurde.
5. Darlehensschulden bei der F._ AG und bei der J._ AG
Anträge
Die Vorinstanz berücksichtigte die vom Beklagten geltend gemachten Schulden
bei der F._ AG und bei der J._ AG nicht. Sie führte aus, der Beklagte
habe als einzige Beweismittel zwei von I._ unterzeichnete Dokumente vom
15. bzw. 17. Dezember 2008 bezeichnet, wonach die von ihm behaupteten
Schulden bestünden. Die von der Klägerin bezeichneten Gegenbeweismittel, na-
mentlich die Buchhaltungsunterlagen und die Einvernahme von I._ als Zeu-
gen, hätten aufgrund der Verweigerungshaltung des Beklagten nicht beigebracht
werden können. Durch diese Vereitelung der Überprüfung und durch die Wider-
sprüche und falschen Angaben des Beklagten in finanziellen Belangen bestünden
Zweifel, ob die behauptete Schulden bestanden hätten. Im Übrigen habe der Be-
klagte die vorgebliche Schuld bei der J._ AG in der Steuererklärung nicht
aufgeführt (vgl. Urk. 411 S. 34 ff.)
Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, seine Schulden bei der F._
AG sowie jene bei der J._ AG seien ausgewiesen. Es könne nicht leichthin
- 28 -
davon ausgegangen werden, dass eine Urkundenfälschung vorliege (Urk. 410
S. 15).
Würdigung
Der Beklagte verhinderte mit seiner Verweigerungshaltung auch hier eine direkte
Möglichkeit der Überprüfung seiner Angaben und den Gegenbeweis der Klägerin.
Die eingereichten Jahresabschlüsse äussern sich zwar über Schulden des Be-
klagten im Jahre 2007 und 2008, doch bleibt zweifelhaft, ob diese bereits im
massgeblichen Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung am 12. August
2004 bestanden. Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass diese Angaben sich den
einverlangten Buchhaltungsunterlagen hätten entnehmen lassen. Demgegenüber
wurden die vom Beklagten eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen 2004
(Urk. 61/4) von ihm nicht als Beweismittel zu dieser Frage genannt (vgl. Urk. 189
S. 11). Sie äussern sich nicht zur Frage, wem das aufgeführte Darlehen gewährt
wurde.
Aufgrund der vom Beklagten zu verantwortenden Unmöglichkeit, die Darlehens-
schulden bzw. I._s schriftliche Bestätigungen zu verifizieren, ging die Vo-
rinstanz zu Recht davon aus, die Schulden bei der J._ AG und bei der
F._ AG seien nicht hinreichend bewiesen. Damit ist nicht zu beanstanden,
dass sie diese Schulden nicht berücksichtigte (vgl. Urk. 411 S. 34 ff.).
6. Anrechenbares Bargeld des Beklagten
Anträge
Die Vorinstanz erwog, es erscheine als sehr wahrscheinlich, dass der Beklagte
am Stichtag für die güterrechtliche Auseinandersetzung (12. August 2004) über
Bargeld in der Höhe von Fr. 550'000.– verfügt habe. So habe er am 21. Mai 2004
von seinem Bankkonto Fr. 300'000.– in bar bezogen. Die vom Beklagten einge-
reichte, nicht unterzeichnete Steuererklärung des Jahres 2004 und der Kontoaus-
zug der P._ [Bank] betreffend das Jahr 2004 liessen keine sachdienlichen
Schlüsse zum Barvermögen des Beklagten zum Zeitpunkt der güterrechtlichen
Auseinandersetzung ziehen. Da der Beklagte die Herausgabe der Buchhaltungs-
- 29 -
unterlagen der J._ AG verweigert habe, habe der Geldfluss im Zusammen-
hang mit einer angeblichen Rückzahlung des Darlehens durch die J._ AG in
der Höhe von Fr. 550'000.– nicht rekonstruiert werden können. Im späten Früh-
jahr 2005 habe der Beklagte bestätigt, über einen Bargeldbetrag von
Fr. 525'000.– zu verfügen (vgl. Urk. 411 S. 55 f.).
Der Beklagte macht im Wesentlichen geltend, er habe mit seiner Steuererklärung
belegt, dass er per 31. Dezember 2004 über ein Bargeldguthaben von
Fr. 301'000.– verfügt habe und dass er seit dem Stichtag am 12. August 2012
(recte: 2004) Fr. 203'800.– bar von seinem Konto bezogen habe, womit sich bei
Subtraktion dieser Bargeldbezüge vom Stand per Ende Dezember 2012 (recte:
2004) ein Bargeldbestand von Fr. 97'200.– ergebe (Urk. 410 S. 23).
Würdigung
Der Beklagte verfügte im Mai 2004 über Fr. 340'000.– auf dem Konto bei der
P._, wovon er sich am 21. Mai 2004 Fr. 300'000.– bar auszahlen liess
(Urk. 137/11 S. 12). Nach eigenen Angaben habe er dieses Geld in der Folge "in
eine Schublade" getan (Prot. I S. 25). Mit anderen Worten machte er nicht gel-
tend, das Geld sei bis zum Stichtag verbraucht worden. Dieser Betrag ist dem
Beklagten daher als Barvermögen anzurechnen.
Per 12. August 2004 verfügte der Beklagte auf dem Konto bei der P._ über
einen Betrag von Fr. 254'261.26 (Urk. 137/11 S. 19). In der Folge hob er von die-
sem Konto einen Betrag von Fr. 203'800.– ab (vgl. Urk. 137/11).
Anlässlich seiner Befragung vom 18. August 2005 machte der Beklagte bei der
Vorinstanz keine Angaben über die Verwendung der nach dem Stichtag bezoge-
nen Bargeldbeträge (vgl. Prot. I S. 25). Demgegenüber gab er an, im Befragungs-
zeitpunkt über Fr. 525'000.– Bargeld zu verfügen (Prot. I S. 26). Unter diesen
Umständen erscheint es naheliegend, dass sich dieser Bargeldbetrag im Wesent-
lichen aus den im Mai 2004 bezogenen Fr. 300'000.– sowie dem nach dem
12. August 2004 vom Konto bezogenen Bargeld zusammensetzt. Seiner Steuer-
erklärung kommt auch hier lediglich der Wert einer Parteibehauptung zu. Sie ist
- 30 -
nicht zuletzt angesichts des prozessualen Verhaltens des Beklagten nicht geeig-
net, einen verlässlichen Schluss über ein früheres Barvermögen zuzulassen.
Es bestehen demgegenüber aber keine Hinweise in den Akten, welche den vo-
rinstanzlichen Schluss untermauern, dass der Beklagte am 12. August 2004 ne-
ben seinem - im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung bereits be-
rücksichtigten - Kontoguthaben von Fr. 254'261.26 (act. 137/11 S. 19) einen zu-
sätzlichen Bargeldbetrag in Höhe von Fr. 250'000.– besessen haben muss. In
diesem Zusammenhang kann auch aus den fehlenden Buchhaltungsunterlagen
kein verlässlicher Schluss gezogen werden.
Zusammenfassend ist dem Beklagten ein Bargeldbetrag in Höhe von
Fr. 300'000.– für die güterrechtliche Auseinandersetzung anzurechnen. Ein Mehr-
betrag lässt sich weder aus den Akten ersehen noch ist er aus dem prozessualen
Verhalten des Beklagten abzuleiten. Es bestehen entgegen der Ansicht des Be-
klagten aber auch keine Hinweise in den Akten, dass der Betrag geringer gewe-
sen sein muss.
7. Lebensversicherungspolice E._ Kto. ...
Der Rückkaufswert der Police Nr. ... entsprach am Stichtag für die güterrechtliche
Auseinandersetzung einem Betrag in Höhe von Fr. 10'477.50 und im Zeitpunkt
der Heirat einem solchen in Höhe von Fr. 900.20 (Urk. 156/11). Der Beklagte rügt
zu Recht, die Vorinstanz beziffere die Lebensversicherung E._ Konto Nr. ...
in der Übersicht auf einen Betrag in Höhe von Fr. 10'478.– (Urk. 410 S. 25,
Urk. 411 S. 62). Dieser Fehler ist, wie der Beklagte selbst festhält (Urk. 410
S. 25), ein offensichtlicher Verschrieb, nachdem die Vorinstanz in den Erwägun-
gen ebenso vom korrekten Differenzbetrag in Höhe von Fr. 9'577.30 ausging
(Urk. 411 S. 38).
8. Reduktion der Errungenschaft um den bezahlten Unterhaltsbeitrag
Der Beklagte macht geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen, von ihm geleis-
tete Unterhaltsbeiträge aus dem vor der Gütertrennung stammenden Vermögen
- 31 -
zu berücksichtigen. Sie habe deren Nichtberücksichtigung im Urteil "mit keinem
Wort" begründet (Urk. 410 S. 25).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Zudem muss sie - im Gegensatz zur Klageschrift - nicht nur eine tatsächli-
che, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten. Zwar prüft die Beru-
fungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip), der Beru-
fungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids
auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von
sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu will-
kürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt
worden (Reetz/Theiler in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N. 36 f.).
Der Beklagte übersieht, dass sich die Vorinstanz mit seinem Vorbringen befasste.
Auf Seite 28 des angefochtenen Urteils erwog die Vorinstanz, der Beklagte könne
die von ihm geleisteten Unterhaltsbeiträge nicht von seiner Errungenschaft abzie-
hen. Die Vermögenswerte seien per Stichtag 12. August 2004 einer Masse zuge-
ordnet. Ereignisse, welche nach diesem Datum stattgefunden hätten, könnten -
spezielle Ausnahmen vorbehalten - nicht nachträglich der einen oder anderen
Masse zugeordnet werden. Zudem entspreche es der langjährigen Praxis des
Obergerichts des Kantons Zürich, wonach es vermögenden Unterhaltspflichtigen
zumutbar sei, seinen Unterhaltsverpflichtungen durch Vermögensabbau nachzu-
kommen. Der vom Beklagten geltend gemachte Betrag sei nicht zu berücksichti-
gen (Urk. 411 S. 28).
Weil sich der Beklagte mit diesen zutreffenden Erwägungen nicht auseinander-
setzt, ist auf seine Rüge nicht weiter einzugehen.
9. Fazit
Die Berechnung der Errungenschaft der Vorinstanz ist dahingehend zu korrigie-
ren, dass dem Beklagten ein Bargeldbetrag in Höhe von Fr. 300'000.– anstelle
von Fr. 550'000.– anzurechnen ist. Ferner ist der offensichtliche Verschrieb zu be-
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richtigen und in der Lebensversicherung E._ (Nr. ...) Fr. 9'577.– anstelle von
Fr. 10'478.– einzusetzen, was einer Differenz von Fr. 901.– entspricht.
Die übrigen Punkte der vorinstanzlichen Berechnung sind zu bestätigen. Der Dif-
ferenzbetrag in Höhe von insgesamt Fr. 250'901.– (Fr. 250'000.– + Fr. 901.–) re-
duziert die von der Vorinstanz berechnete Errungenschaft des Beklagten von
Fr. 3'115'785.– (Urk. 411 S. 62) auf Fr. 2'864'884.–.
Die Errungenschaft der Klägerin beträgt Fr. 270'296.–. Beide Parteien haben so-
mit Anspruch auf je Fr. 1'567'590.–. Der Beklagte ist folglich in teilweiser Gutheis-
sung der Berufung zu verpflichten, der Klägerin eine Ausgleichszahlung in Höhe
von Fr. 1'297'294.– zu bezahlen.
Die von der Vorinstanz festgelegte Ausgleichszahlung in Höhe von
Fr. 1'422'744.50 wird somit um den Betrag von Fr. 125'450.50 reduziert.
10. Unterhaltsverpflichtung
Anträge
Der Beklagte rügt im Zusammenhang mit der Unterhaltsverpflichtung, die Vo-
rinstanz habe zu Unrecht kein Konkubinat der Klägerin angenommen. Der Be-
klagte habe einen Zeugenbeweis offeriert, welchen die Vorinstanz nicht abge-
nommen habe (Urk. 410 S. 26). Die Beziehung der Klägerin zu ihrem Partner
dauere nunmehr fast 10 Jahre. Sie habe gegenüber der Gutachterin sinngemäss
erklärt, dass diese Beziehung die Qualität eines Konkubinats aufweise. Die Vo-
rinstanz setze sich in ihrem Urteil mit keinem Wort mit der Frage des Bestehens
eines Konkubinats auseinander (Urk. 410 S. 27).
Die Klägerin bestreitet ein Konkubinat in der Berufungsantwort ohne nähere Be-
gründung (Urk. 418 S. 16).
Rechtliches
Der Scheidungsrichter kann gestützt auf Art. 126 Abs. 3 ZGB den Unterhaltsbei-
trag von Bedingungen abhängig machen. Damit soll dem Einzelfall besser Rech-
- 33 -
nung getragen werden. Um den endgültigen Verlust des Unterhaltsanspruchs in-
folge Eintritts einer (auflösenden) Bedingung zu verhindern und abermals verän-
derten Verhältnissen Rechnung tragen zu können, hat das Bundesgericht in Ana-
logie zu Art. 129 Abs. 1 ZGB die Möglichkeit einer bedingten Sistierung der Un-
terhaltspflicht bereits auf den Scheidungszeitpunkt - und nicht erst im Abände-
rungsverfahren - vorgesehen. Der Gesetzgeber hat anlässlich der Revision des
Scheidungsrechts in Art. 129 Abs. 1 ZGB neben der Aufhebung und Herabset-
zung der nachehelichen Unterhaltsrente neu die Möglichkeit zu deren Sistierung
geschaffen, wenn sich die wirtschaftlichen Verhältnisse einer oder beider Parteien
erheblich verändert haben. Diese Bestimmung kommt auch bei der Anpassung
der Renten mit Blick auf eine eheähnliche Lebensgemeinschaft zur Anwendung.
Im Gegensatz zur gesetzlichen Regelung der Wiederverheiratung (Art. 130 Abs. 2
ZGB) erlischt die nacheheliche Unterhaltspflicht beim Eingehen eines Konkubi-
nats nicht. Auch bei einem gefestigten Konkubinat können Zweifel an der Endgül-
tigkeit und Dauerhaftigkeit der Änderung der Verhältnisse bestehen, die einen
Wegfall jeglichen Unterhaltsanspruchs gegenüber dem früheren Ehegatten als
unbillig erscheinen lassen, zumal die einmal erloschene Unterhaltspflicht nicht
wieder auflebt (vgl. Urteil 5C.93/2006 vom 23. Oktober 2006, E. 2.1.2. und
E. 2.2.1, je mit Hinweisen).
Als Konkubinat im engeren Sinn gilt eine auf längere Zeit, wenn nicht auf Dauer
angelegte umfassende Lebensgemeinschaft von zwei Personen mit grundsätzlich
Ausschliesslichkeitscharakter, die sowohl eine geistig-seelische als auch eine
körperliche und eine wirtschaftliche Komponente aufweist und auch etwa als
Wohn-, Tisch- und Bettgemeinschaft bezeichnet wird. Indessen kommt nicht allen
drei Komponenten dieselbe Bedeutung zu. Fehlt die Geschlechtsgemeinschaft
oder die wirtschaftliche Komponente, leben die beiden Partner aber trotzdem in
einer festen und ausschliesslichen Zweierbeziehung, halten sich gegenseitig die
Treue und leisten sich umfassenden Beistand, so ist eine eheähnliche Gemein-
schaft zu bejahen. Der Richter hat in jedem Fall eine Würdigung sämtlicher mass-
geblicher Faktoren vorzunehmen. Die gesamten Umstände des Zusammenlebens
sind von Bedeutung, um die Qualität einer Lebensgemeinschaft beurteilen zu
können (BGE 118 II 235 E. 3b S. 238 mit Hinweisen).
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Es verletzt die Dispositionsmaxime nicht, wenn im Rahmen der Unterhaltsrege-
lung die angesprochene Partei nur die Abweisung des Anspruchs auf eine Schei-
dungsrente beantragt, das Gericht indessen die Sistierung der Rente anordnet.
Denn die Sistierung stellt gegenüber dem Antrag auf gänzliche Abweisung des
Unterhaltsbeitrages ein Minus dar (vgl. Urteil 5C.296/2001 vom 12. März 2003,
E. 3.a), in Pra 91 (2002) Nr. 149).
Würdigung
Die Vorinstanz befasste sich in der Verfügung vom 26. Mai 2009 betreffend Ab-
änderung vorsorgliche Massnahmen mit der Frage eines Konkubinats der Kläge-
rin. Sie erwog, das Vorliegen eines Konkubinats sei nicht genügend glaubhaft
gemacht worden (Urk. 200 S. 13 f.). Im angefochtenen Urteil setzte sie sich in-
dessen mit dieser Frage nicht mehr näher auseinander. Sie erwog einzig, es ste-
he fest, dass die Klägerin nicht ohne Not mit ihrem heutigen Freund zusammen-
gezogen sei, und setzte den monatlichen Grundbedarf der Klägerin auf
Fr. 1'200.– und ihre monatlichen Wohnkosten auf Fr. 1'200.– fest (Urk. 411 S. 82).
Mit anderen Worten wurde ein Bedarf für eine alleinstehende Person ohne Haus-
haltsgemeinschaft angenommen. Gesamthaft wurde ein monatlicher Bedarf von
Fr. 3'770.– bei einem (hypothetischen) Monatseinkommen in Höhe von
Fr. 3'500.– angerechnet (Urk. 411 S. 83).
Angesichts der Schilderungen der Klägerin bei der Vorinstanz und bei der Gut-
achterin kann von der Durchführung eines Beweisverfahrens abgesehen werden
(vgl. Art. 316 Abs. 1 ZPO), denn aufgrund ihrer eigenen Sachverhaltsdarstellung
ist ein Konkubinat zu bejahen. So erklärte die Klägerin anlässlich der persönlichen
Befragung vom 28. Februar 2011, sie wohne seit dem 23. April 2010 bei ihrem
Freund. Sie würden zusammen essen und wohnen und er bezahle (Prot. I S. 167
und S. 178).
Dem psychiatrischen Gutachten über die Klägerin vom 22. Februar 2012 lässt
sich sodann entnehmen, dass die Klägerin seit April 2010 bei ihrem jetzigen
Freund wohne. Sie sei mit ihm, von einem zweijährigen Unterbruch abgesehen,
seit Ende 2003 zusammen. Die Klägerin führte aus, der Freund sei Metzger von
- 35 -
Beruf und sie wohnten in einer bescheidenen 3-Zimmer-Wohnung in Q._. Er
sei so grosszügig, die Wohnungsmiete zu bezahlen, ansonsten würde sie, die
Klägerin, auf der Strasse stehen. Die Klägerin erledige den gemeinsamen Haus-
halt. Im Jahre 2005 habe sie im Haus ihres Freundes in ... eine Einliegerwohnung
gebaut. Da diese Wohnung zu weit vom Arbeitsort des Freundes entfernt sei, als
dass sie als gemeinsamer Wohnort in Frage käme, sei sie vermietet. Die Klägerin
besorge die Verwaltung selber (Urk. 380 S. 18). Die Klägerin bestreitet die bei der
Gutachterin gemachten Ausführungen nicht, obwohl der Beklagte in der Beru-
fungsschrift ausdrücklich darauf verwies (vgl. Urk. 410 S. 27).
Die Dauer der Partnerschaft von fast zehn Jahren und die tatkräftige Unterstüt-
zung ihres Lebenspartners lässt auf jene Art von Beistand schliessen, welcher ei-
ner ehelichen Gemeinschaft ähnlich ist. Die finanzielle Verflechtung der beiden
äussert sich nicht nur in der Aufgabenteilung im Haus, sondern auch im Umstand,
dass die Klägerin für die Verwaltung jener Wohnung sorgt, welche sie im Haus
des Partners bauen liess. Unter diesen Umständen ist ein Konkubinat anzuneh-
men. Entgegen der Ansicht des Beklagten bewirkt dies jedoch gemäss der er-
wähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht die Aufhebung, sondern le-
diglich die Sistierung der Unterhaltsverpflichtung.
Die konkrete Unterhaltsberechnung der Vorinstanz wird vom Beklagten mit der
Berufung nicht gerügt (vgl. Urk. 410 S. 26). Die Unterhaltsverpflichtung ist daher
zu bestätigen, in teilweiser Gutheissung der Berufung indes für die Dauer des
Konkubinats zu sistieren.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Der Beklagte obsiegt mit seinem Antrag auf Aufhebung der Unterhaltsregelung
der Vorinstanz insofern, als seine Verpflichtung sistiert wird. Die Regelung sah
vor, dass der Beklagte sechs Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Schei-
- 36 -
dungsurteils bis zum Eintritt seines ordentlichen Pensionsalters monatliche Unter-
haltsbeiträge von Fr. 700.– bezahlen sollte. Nachdem das vorinstanzliche Urteil
vom 23. Juli 2012 datiert und der Beklagte am 2. März 2019 das ordentliche Pen-
sionsalter erreicht, ist von einem Obsiegen im Betrag von ca. Fr. 50'000.– auszu-
gehen.
Im Hinblick auf die Berufungsanträge im Güterrecht unterliegt der Beklagte weit-
gehend, erfolgte doch die Reduktion zu seinen Gunsten im Umfang von
Fr. 125'450.50 anstelle der von ihm beantragten Reduktion um Fr. 1'453'725.50
(Fr. 1'422'744.50 geschuldet gemäss Vorinstanz + Fr. 30'981.– eigene Forde-
rung).
Der zusammengerechnete Streitwert beträgt folglich Fr. 1'503'725.50
(Fr. 1'453'725.50 Streitwert Güterrecht + Fr. 50'000.– Streitwert Unterhalt). Der
Beklagte obsiegt im Umfang von ca. Fr. 175'450.– und damit zu rund 10%. So-
dann unterlag die Klägerin mit ihrer Anschlussberufung sowie mit den Anträgen
betreffend vorsorgliche Massnahmen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, dem Beklagten vier Fünf-
tel und der Klägerin einen Fünftel der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerle-
gen.
Nachdem das Berufungsverfahren mit mehreren Entscheiden, u.a. betreffend An-
trag auf sofortiges Nichteintreten (Urk. 422), vorsorgliche Massnahmen (Urk. 425)
und Teilrechtskraft (Urk. 432) aufwändig ausfiel, ist die Entscheidgebühr gestützt
auf § 4 Abs. 1 und 2, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf CHF 40'000.– festzusetzen.
Die Kosten sind mit den geleisteten Kostenvorschüssen der Parteien zu verrech-
nen. Sodann hat die Klägerin dem Beklagten den von ihm zu viel geleisteten An-
teil in Höhe von Fr. 3'000.– zu ersetzen.
Ferner ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteienschä-
digung in Höhe von Fr. 24'000.– zu bezahlen. Ersatz der Mehrwertsteuer hat die
Klägerin nicht verlangt (vgl. ZR 104/2005 Nr. 76; Kreisschreiben der Verwaltungs-
kommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006).
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Dem Beklagten ist anzuzeigen, dass die Klägerin ihre güterrechtlichen Ansprüche
gegen ihn im Umfang der ihr vor erster Instanz gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege (Gerichtskostenanteil und Honorar des unentgeltlichen Rechtsver-
treters) an den Staat abgetreten hat (vgl. Urk. 237 und Urk. 367).
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