Decision ID: d069b24c-ce93-5d2a-a5b8-cd1c230ffe35
Year: 2021
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 16 marzo 2021 la Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della Divisione delle costruzioni, Ufficio delle commesse pubbliche e della programmazione, ha indetto un pubblico concorso per aggiudicare le prestazioni di progettazione esecutiva della rete tramviaria-ferroviaria del Luganese, tappa prioritaria (FU n. 40 del 16 marzo 2021, OB-TI10-43; simap di stessa data n. 1177031, ID 215663). Il bando e la documentazione del concorso informano che la gara è assoggettata al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei criteri e dei fattori di ponderazione enunciati nelle condizioni di appalto (pag. 18 e segg. punto 4):
Criteri
Ponderazione %
Economicità (50%)
CA1 Prezzo
40%
CA2 Attendibilità del prezzo orario medio
10%
Qualità (50%)
CA3 Attendibilità delle ore previste
50%
TOTALE
100%
Seguono le modalità di valutazione di ogni criterio, in base a formule matematiche (CA 1) e grafici con linee di andamento delle note secondo interpolazione lineare (CA 2 e CA 3).
Le condizioni d'appalto (pag. 8 e segg.) prevedono altresì 18 criteri di idoneità atti a provare le competenze specifiche e tecniche per lo studio capofila (CI 1), per lo studio responsabile della tecnica ferroviaria – tracciato e binari (CI 2.1) e del genio civile – sotterraneo galleria (CI 2.2), per le persone chiave (CI 3.1.1-3.1.8) e per gli specialisti (CI 3.2.2-3.2.7). Per alcune di queste figure sono pure esatte capacità linguistiche: per l'italiano il livello C1 e per il tedesco il livello B2. Sotto il titolo
Organizzazione professionale adeguata
, ai concorrenti è chiesto di allegare le dichiarazioni attestanti il rispetto degli usuali oneri sociali e delle condizioni di lavoro (CI 4.1 e 4.3). Infine, i partecipanti devono pure disporre da almeno due anni (2019/2020) delle licenze del Centro svizzero di studio per la razionalizzazione della costruzione (CRB) e di quelle delle norme SIA (CI 5.1. e 5.2).
B. Contro gli atti del concorso la RI 1 e la RI 2 insorgono dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo di annullare la gara. Sostengono che le condizioni di aggiudicazione del concorso, impostate esclusivamente su meri criteri quantitativi, matematici e probabilistici, non permettono di scegliere l'offerta più vantaggiosa, tenuto conto del fatto che in concreto si tratta di aggiudicare prestazioni di progettazione tecnicamente complesse. Mancano in particolare criteri usuali come l'analisi del mandato, l'organizzazione, la valutazione dei rischi ecc. L'esame della qualità dell'offerta sulla sola base del criterio dell'attendibilità delle ore previste (CA 3) secondo la curva stabilita partendo dalla media delle ore stimate dagli offerenti è aleatoria e non permette di avere un'informazione oggettiva. Visto che al concorso non dovrebbero partecipare molti offerenti, chi inoltra un'offerta poco attendibile va a influire sul metro di valutazione e penalizza chi invece ha valutato accuratamente le prestazioni richieste.
Le ricorrenti contestano poi il criterio di idoneità, oltre all'italiano a livello C1, della lingua tedesca (livello B2) per alcune delle persone chiave e ritengono che anche il francese potrebbe adempiere allo scopo di dover eventualmente colloquiare con gli enti federali. Considerano inoltre inammissibile la condizione di disporre da almeno due anni delle licenze SIA e CRB, con obbligo di produrre i giustificativi per gli anni 2019 e 2020, per un lavoro che si svolgerà nel 2022. Queste condizioni penalizzano chi dispone delle licenze pur senza averle acquistate in passato. Infine, criticano pure la condizione del rispetto del contratto collettivo di lavoro (CCL; condizioni d'appalto, pag. 16 punto n. 3.2), che i concorrenti devono impegnarsi a sottoscrivere in futuro ma non rispettare al momento dell'inoltro dell'offerta, quando questo contratto è già ora vincolante.
Le ricorrenti chiedono pure che al ricorso venga conferito effetto sospensivo.
C. Al ricorso si oppone l'ente banditore. Ricordato l'ampio margine discrezionale di cui fruisce nella definizione delle condizioni di gara, e premesso che la gara va impostata secondo le oggettive esigenze del committente e non secondo rivendicazioni dei potenziali concorrenti, ritiene che i severi criteri di idoneità consentono l'accesso al concorso unicamente a concorrenti di alto profilo in grado di garantire la qualità dell'opera. Il fatto che il committente non abbia previsto altri (usuali) criteri di aggiudicazione, come auspicato dalle ricorrenti, rientra in una sua precisa scelta. Ricorda ad esempio che il criterio analisi del mandato ha sempre creato problemi e contestazioni, che sono sfociate anche dinanzi ai Tribunali, vista la litigiosità dimostrata in passato dalla categoria professionale degli ingegneri. Per contro, una valutazione puramente matematica lascia meno spazio a problemi di interpretazione. Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione CA 3 (attendibilità delle ore previste), l'ente appaltante ha precisato che nella media rientra pure il montante ore stimato da quest'ultimo, che attutisce quindi eccessi in positivo o in negativo dei concorrenti. Le ore previste sono pertanto un buon indice qualitativo.
La stazione appaltante ha pure difeso le condizioni poste da un punto di vista linguistico per il capoprogetto responsabile, il capoprogetto operativo e il sostituto capoprogetto responsabile (CI 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3), indispensabili per poter comprendere e lavorare con l'ultima versione delle norme tecniche ferroviarie, allestite di regola prima in tedesco, poi tradotte in lingua francese e da ultimo in quella italiana, e per dialogare al meglio con i consulenti del committente, in particolare la _, che è attiva a Berna e Zurigo.
Sulle licenze SIA e CRB, l'ente banditore difende la necessità di possederle da almeno due anni per dimostrare di padroneggiarle alla perfezione. Anche questa condizione è quindi sostenibile e sorretta da valide ragioni e non è quindi sindacabile.
Infine, esso precisa che il contratto collettivo di lavoro per gli ingegneri, gli architetti e le professioni affini è entrato in vigore il 1° gennaio 2021 ed è in vigore malgrado un ricorso inoltrato al Tribunale federale sia ancora pendente, al quale è stato revocato l'effetto sospensivo. I concorrenti devono quindi inoltrare l'attestazione della Commissione paritetica cantonale di rispetto del CCL di categoria conformemente a quanto stabilito dalle condizioni di gara (punto n. 5.10 delle condizioni di appalto).
D. Il 29 aprile 2021 il committente ha pubblicato una modifica delle condizioni di gara in merito a un punto (certificazione delle referenze da parte delle _) non contestato da parte delle qui ricorrenti ma oggetto di due separati ricorsi che vengono decisi con altra odierna sentenza.
E. Il 12 maggio 2021 il giudice delegato del Tribunale ha conferito effetto sospensivo al gravame, con sospensione integrale della procedura concorsuale.
F. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie opposte tesi con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.2. In quanto ditte attive nel settore della commessa, le ricorrenti sono legittimate a contestare gli elementi del bando e i relativi atti pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso
costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie un fascicolo composto da
capitolato d'appalto e modulo d'offerta
- costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
e i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa,
che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la
buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili,
in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3. 3.1. Secondo l'art. 13 CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili (lett. d) e adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa (lett. f). Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove relative ai criteri di idoneità.
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne
l'adempimento
. I criteri di idoneità servono ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta e devono essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche
esigenze.
3.2. I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto, come visto, ad accertare se i concorrenti dispongono delle necessarie capacità (finanziarie, economiche, tecniche, organizzative ecc.) per eseguire l'opera messa a concorso o per fornire la prestazione richiesta. Sono quindi sempre riferiti al concorrente e non all'offerta in sé. I secondi servono invece ad individuare
l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate
(
Matthias Hauser
, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001, pag. 1406; STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013
e
52.2010.267 del 23 agosto 2010).
Secondo l'art. 32 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alle commesse rette dal CIAP in virtù dell'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta complessivamente più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, la sua attendibilità, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale, la responsabilità sociale, la formazione e il perfezionamento degli apprendisti e il valore tecnico. La ponderazione di un singolo criterio non può superare il 50%. L'art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, dal canto suo, indica che i criteri di aggiudicazione devono essere pertinenti con la commessa e vanno precisati nel bando per ordine di
importanza, con il relativo valore di ponderazione. Ai fini della determinazione dell'offerta più vantaggiosa, accanto al criterio del
prezzo è quindi possibile/necessario fissare altri criteri di aggiudicazione, in particolare quello della qualità. Da solo il prezzo può infatti essere utilizzato quando si tratta di commesse aventi per oggetto beni largamente standardizzati (art. 32 cpv. 3 LCPubb). In presenza di appalti per opere o prestazioni particolarmente complesse, di regola il prezzo assume un peso minore rispetto ad altri criteri quali per l'appunto la qualità o i termini; in ogni caso la sua ponderazione non può essere inferiore al 20% e questa soglia non può essere abbassata per effetto dell'applicazione di altri criteri (DTF 143 II 553 consid. 6.4 e rinvii). Inoltre, la valutazione di un'offerta da un punto di vista della plausibilità del prezzo non è ammessa quando si riferisce al solo elemento del prezzo in sé, mentre è lecita allorquando prende in considerazione altri aspetti, nella misura in cui questi danno un'indicazione oggettiva delle prestazioni incluse nel prezzo. In tal caso il criterio plausibilità concorre a determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa (DTF 143 II 553 consid. 7.2).
4. Le ricorrenti contestano la definizione dei criteri di aggiudicazione, che non porterebbero a loro avviso a definire l'offerta più vantaggiosa, in assenza di sufficienti elementi di valutazione riferiti alla qualità delle prestazioni.
4.1. Nel caso di specie, l'ente banditore ha fissato una serie di criteri di idoneità di natura tecnica ed economica, da comprovare con titoli di studio, capacità linguistiche ed esperienza professionale, referenze relative a progetti ferroviari/tramviari o stradali, in galleria o fuori, di una certa importanza tecnica e finanziaria con valori superiori a determinate soglie (CI 1-3). Per poter partecipare al concorso, oltre a questi requisiti le condizioni d'appalto impongono ai concorrenti un'organizzazione professionale adeguata, ovvero una sufficiente capacità economico-finanziaria e condizioni di lavoro per i dipendenti socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica in oggetto, da dimostrare con l'inoltro della documentazione di cui all'art. 39 RLCPubb/ CIAP (CI 4). Infine, essi devono essere in possesso delle licenze CRB e SIA, sulle quali si ritornerà al consid. 7 della presente decisione. Con l'adempimento di questi criteri, riferiti agli offerenti, essi dimostrano di avere le conoscenze tecniche (per formazione ed esperienza sul campo, provata con l'esecuzione di precedenti lavori analoghi a quello oggetto del bando) e di essere strutturalmente adeguati, a livello di organizzazione della ditta o del consorzio, a fornire la prestazione richiesta. In particolare, le referenze che i concorrenti devono portare per lo studio capofila, per quello responsabile della tecnica ferroviaria e tracciato binari e per quello del genio civile sotterraneo galleria, così come per le quindici persone di riferimento indicate (persone chiave e specialisti) servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente a fornire la prestazione oggetto
della commessa.
Non dicono ancora nulla però sulla bontà dell'offerta.
In concreto, la stazione appaltante ha ritenuto di richiedere delle referenze solo quale discrimine per l'idoneità dei concorrenti. Non le ha invece imposte quale criterio di aggiudicazione. La duplice funzione delle referenze sarebbe stata ammissibile, a determinate condizioni,
in quanto permette al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale degli offerenti (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2
con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
Peter
Galli/
André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.;
Martin Beyeler
, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
4.2. Detto dei criteri di idoneità, nella fattispecie il primo dei criteri di aggiudicazione, l'
Economicità
, con un fattore di ponderazione del 50%, è stato suddiviso in due sottocriteri:
Prezzo
(40%; CA 1) e
Attendibilità del prezzo orario medio
(10%; CA 2). La valutazione del
prezzo
avviene secondo una determinata formula matematica, che le ricorrenti non contestano (cfr. condizioni d'appalto CA 1, pag. 18), mentre quella dell'
Attendibilità del prezzo orario medio
è eseguita partendo dal prezzo orario di riferimento prestabilito dal mandante in fr. 120.- all'ora, con assegnazione di note dal 6 (prezzi con differenze fino a
2%) all'1 (differenze di
10%), in base a interpolazione lineare. Note al di sotto dell'1 comportano l'esclusione dalla gara dell'offerta, ritenuta inattendibile (cfr. condizioni di appalto CA 2, pag. 19). L'impostazione di quest'ultimo sottocriterio lascia perplessi. A prescindere dal suo peso minimo (10%) sul totale della ponderazione, la fissazione e comunicazione a priori del prezzo orario di riferimento da parte del committente permette infatti ai concorrenti di facilmente conseguire la nota massima, proponendo nella loro offerta un prezzo orario medio che rimane nei limiti del
2% di quello di riferimento, per cui per finire questo sottocriterio assumerà, verosimilmente, un'importanza relativa. Ma tant'è, in assenza di contestazioni da parte delle ricorrenti, la questione non merita approfondimento. Visto che la stazione appaltante abbonda in (inutili) paragoni con altri concorsi portati a buon fine, si annota comunque che lo stesso ente banditore in una recente gara aveva impostato questo criterio prendendo sì il prezzo di riferimento orario a quel momento valido per l'Amministrazione cantonale (fr. 129.60 all'ora), prezzo che però poi era stato ponderato al 50% con la media dei prezzi orari proposti dai concorrenti stessi. In tal modo era garantito appieno anche il principio della libera concorrenza (cfr. le condizioni d'appalto del progetto di circonvallazione _ reperibili all'indirizzo
https://www4.ti.ch/fileadmin/DT/temi/dc_commesse/user_upload/0221.201-CAB/A-Condizioni%20di%20appalto-CAB-19-10-16.pdf
).
4.3. Sotto il titolo
Qualità
il committente inserisce il criterio di aggiudicazione CA 3
Attendibilità delle ore previste
, ponderato per il rimanente 50%, ossia per il massimo consentito per ogni singolo criterio (art. 32 cpv. 1 LCPubb). Sostiene che a fianco di criteri di idoneità severissimi, che solo gli studi più sperimentati potranno soddisfare, e che costituiscono già indicazione di qualità, il criterio, da solo, risulta senz'altro adeguato e idoneo per valutare la bontà delle offerte. Il criterio è anch'esso calcolato in base a interpolazione lineare a dipendenza dello scostamento (
5%: nota 6;
30%: nota 1) dal tempo medio di riferimento. Quest'ultimo dato risulta dalla media di tutti i montanti ore indicati dai partecipanti considerando le offerte formalmente valide pervenute dopo avere verificato il criterio
Attendibilità del prezzo orario medio
(CA 2), includendovi il montante ore stimato dal committente come se fosse un concorrente, depositato prima dell'apertura delle offerte e messo a disposizione di questo Tribunale
in caso di necessità
. In presenza di almeno tre offerte valide per questo criterio, tuttavia, il montante ore del mandante non sarà considerato (condizioni d'appalto CA 3, pag. 19).
4.4. Ora, a ragione le ricorrenti contestano la presente impostazione dei criteri di aggiudicazione, segnatamente l'assenza di veri e propri criteri qualitativi per valutare la bontà delle offerte. In concreto si tratta di aggiudicare opere di progettazione di un tracciato ferroviario e stradale, con tratti in galleria e a cielo aperto, che sono particolarmente complesse da un punto di vista tecnico, che interessano diversi settori dell'ingegneria e che hanno un notevole impatto finanziario. Ridurre la valutazione della qualità alla sola
Attendibilità del monte ore
così come impostata in concreto dal committente non permette di determinare l'offerta complessivamente più vantaggiosa secondo quanto prescritto dalle norme di legge applicabili e sopra ricordate. Vero è che il monte ore può essere un indice di qualità delle prestazioni proposte, ma proprio perché in concreto non si tratta del
solito
appalto (già solo per gli importi milionari in gioco e il coinvolgimento di parecchi membri e specialisti all'interno del gruppo mandatario), come anche ammesso dal committente stesso (risposta punto n. 6 pag. 6), questo criterio da solo non può essere sufficiente per l'esame della qualità delle offerte. A maggior ragione se si considera che beneficia di una ponderazione addirittura del 50% e che la stima del monte ore fatta dal committente concorrerà solo se alla gara parteciperanno al massimo due concorrenti (CA 3 pag. 19 in fondo). Pertanto, l'aleatorietà del criterio di aggiudicazione
Qualità
sulla base della sola
Attendibilità del monte ore
è palese nella misura in cui dipende verosimilmente soltanto dai dati che i concorrenti vorranno proporre, senza riferimento alcuno a quanto il committente si attende per il progetto a concorso. Inoltre, a differenza ad esempio del caso di cui alla DTF 143 II 553, già citato, nella fattispecie il criterio attendibilità delle ore previste, oltre al montante in sé, non prende in considerazione nessun altro elemento (ad esempio livello di difficoltà del progetto e relativi fattori ad esso applicati, modalità di esecuzione delle prestazioni, maestranze a disposizione o altri fattori pertinenti alla natura del progetto) per valutare la qualità delle prestazioni offerte e fugare ogni dubbio circa eventuali importanti lacune dell'offerta che potrebbero condurre a prestazioni supplementari indesiderate a causa dell'inadeguata valutazione del tempo impiegato. In realtà, a ben guardare, in concreto la valutazione del criterio di attendibilità delle ore, mascherata sotto il titolo
Qualità
, non fa che dare un'ulteriore, seppur indiretta, valutazione del dato puramente economico dell'offerta, ritenuto che quest'ultimo risulta dalla moltiplicazione del montante ore con il prezzo orario medio proposto dal concorrente. In mancanza di ulteriori criteri di gara che permettano una stima realistica e oggettiva della qualità dell'offerta e non solo sulla base del monte ore proposto, il bando di concorso non regge di fronte alle critiche ricorsuali. Occorre quindi dar atto alle insorgenti che la valutazione puramente matematica della qualità delle offerte non è sufficiente. Del resto, la stazione appaltante vorrebbe risolvere in modo invero semplicistico il problema che essa definisce, in toni inutilmente polemici, quale
querulomania
della categoria degli ingegneri del nostro Cantone, eliminando semplicemente dalle condizioni di gara quei criteri che a suo avviso hanno dato o potrebbero dare adito a controversie giudiziarie, per concentrarsi su quelli che possono essere ridotti a formule matematiche, meno sindacabili, giacché la matematica non è un'opinione. Certo, non è facile definire a priori e in modo esaustivo il parametro di giudizio della
qualità
delle prestazioni ricercate sulla base di criteri oggettivi. I committenti si servono spesso di criteri formali che si esprimono magari solo indirettamente su questo aspetto (ad esempio numero di persone disponibili, gli anni di esperienza e le esperienze lavorative delle persone chiave ecc.), elementi che sono spesso oggetto di critica dinanzi ai Tribunali e che sono difficilmente
giustiziabili
da un punto di vista materiale (cfr. DTF 141 II 14 consid.
6-9, 140 I 285 consid. 6.2.2, 130 II 489 consid. 2.4;
Hansjörg Seiler
, Zwei Jahrzehnte Vergaberechtsprechung: Wurden die Ziele erreicht?, in: Aktuelles Vergaberecht 2018, cap.
VI, n. 103 e segg. pag. 217 e segg.). Ciò non significa tuttavia che i committenti possano semplicemente tralasciare questi criteri, come a torto preteso nella fattispecie, pena l'impossibilità di determinare l'offerta complessivamente più vantaggiosa, che non è per l'appunto l'offerta con il prezzo più basso. Inoltre, nemmeno severi criteri di idoneità che, come visto, si esprimono solo sulla facoltà degli offerenti a eseguire la commessa, possono compensare la mancanza di sufficienti e adeguati criteri di aggiudicazione circa la qualità delle offerte. Inutili si rivelano dunque i paragoni con altre commesse bandite dal Cantone, già solo per il fatto che le condizioni di quelle gare erano ben diverse rispetto a
quelle qui oggetto di giudizio. Si vedano ad esempio i criteri di aggiudicazione delle prestazioni di progettazione della circonvallazione _, che oltre a limitare la ponderazione
dell'
Attendibilità delle ore previste
al 20% prevedeva pure due ulteriori criteri:
Organizzazione dell'offerente
(15%) e
Persone chiave
(15%; cfr. doc. 5 agli atti). L'ampio margine di manovra spettante al banditore nella definizione delle condizioni di gara in concreto è quindi stato oltrepassato integrando gli estremi di un eccesso e/o un abuso di diritto che non può essere tutelato. Per tutti questi motivi il ricorso merita accoglimento. Il Tribunale non può evidentemente modificare direttamente il bando e lasciare che la gara prosegua il suo corso, essendo gravi i vizi rilevati. Non può pertanto fare altro che annullare l'intera procedura concorsuale. Spetterà al committente indire una nuova gara conformandosi ai principi sopra esposti.
4.5. Un appunto va fatto anche in merito ai documenti che devono essere resi noti in occasione dell'apertura delle offerte. L'art. 45 RLCPubb/CIAP recita che nelle procedure di pubblico concorso o selettive le offerte sono aperte in contemporanea, in seduta pubblica e alla presenza del committente o di un suo rappresentante (cpv.1). Il committente verbalizza, soggiunge il cpv. 3 della norma, l'oggetto dell'offerta, l'ora, il nome del rappresentante del committente, delle altre persone presenti e quello degli offerenti, gli importi delle offerte, l'importo dell'eventuale preventivo di riferimento annunciato nel bando, eventuali totali parziali dei lotti, eventuali varianti delle offerte e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura. Contrariamente a queste prescrizioni, il committente in concreto prevede che il montante ore da esso stimato
non viene dichiarato nel bando ma sarà depositato, prima dell'apertura delle offerte, in busta chiusa e sigillata assieme al preventivo depositato, e messo a disposizione del Tribunale amministrativo cantonale in caso di necessità
(cfr. CA 3 pag. 19 Condizioni di appalto). Ora, non si capisce perché lo Stato insiste nel non aprire le buste dei preventivi, congiuntamente con quella delle offerte, mentre si limita a metterle a disposizione dell'autorità giudiziaria in un secondo tempo, in crasso contrasto con quanto stabilito nella norma citata. Il principio della trasparenza che sta alla base della norma citata, obbliga il committente a rendere noti anche i preventivi. Si invita quindi il committente a procedere conformemente a quanto stabilito dalla legge. Non si vede del resto quali
validi motivi
possa invocare la stazione appaltante per non procedere in tal modo (cfr. risposta a domanda 149 B).
5. 5.1. Le ricorrenti criticano la documentazione di gara anche nella misura in cui è esatta la conoscenza della lingua tedesca al livello B2 per il capoprogetto responsabile, il capoprogetto operativo e il sostituto capoprogetto responsabile (criteri di idoneità CI 3.1.1, 3.1.2 e 3.1.3). Se da un lato ritengono accettabile la richiesta di una seconda lingua nazionale, da un altro lato sostengono che il committente avrebbe dovuto e potuto prevedere anche il francese, lingua conosciuta e utilizzata correntemente negli uffici federali competenti. La stazione appaltante ribatte a questi argomenti osservando che il tedesco è necessario per poter comprendere e per lavorare sempre con l'ultima versione delle norme tecniche ferroviarie che di regola sono allestite prima in tedesco e successivamente tradotte in francese e solo da ultimo e in minima parte in italiano. Inoltre, si rende indispensabile per dialogare al meglio con i consulenti del committente competenti per la tecnica ferroviaria e per le questioni ambientali, attivi alla _ a Zurigo e Berna.
5.2. Anche nella fissazione dei criteri di idoneità l'ente banditore fruisce di un'ampia latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione
delle particolarità della commessa oggetto della gara. Ora, le motivazioni del committente a questo proposito non sono insostenibili e reggono alle critiche ricorsuali. Meritano conferma già solo per il fatto che per l'oggetto del tutto particolare e complesso da un punto di vista tecnico della commessa in questione effettivamente le direttive applicabili sono disponibili tutte in tedesco e in francese, non sempre in italiano (doc. 2 agli atti). La richiesta della padronanza della lingua tedesca quale seconda lingua accanto all'italiano e non del francese è pertinente all'appalto e non manifesta né un eccesso né un abuso del vasto margine di apprezzamento del committente anche per i contatti che si renderanno necessari con i consulenti del committente, che per determinati ambiti specialistici (tecnica ferroviaria e consulenza ambientale) lo supportano dalle sedi della Svizzera tedesca. Certo, anche il francese avrebbe potuto essere richiesto in luogo o assieme al tedesco, ma questo Tribunale non ha spazio per sindacare l'opportunità delle scelte della committenza, che si rivelano adeguate alle particolarità della commessa.
6. 6.1. Le ricorrenti contestano pure il requisito di idoneità relativo alle licenze CRB e alle norme SIA, che occorre dimostrare di disporre allegando le relative prove di acquisto già a partire dagli anni 2019 e 2020. Il committente controbatte a questo proposito asserendo che questi programmi sono indispensabili solo per gli attori che dovranno allestire i capitolati più impegnativi, in ossequio agli art. 10a cpv. 1 lett. a e 11 RLCPubb/CIAP. Gli altri concorrenti che ne fossero sprovvisti possono approfittare del fatto di lavorare in consorzio con chi le ha già per cui non è preclusa loro la partecipazione alla gara. La necessità di disporre da almeno due anni delle licenze si avvera indispensabile per dimostrare di padroneggiare questi programmi.
6.2. Al capitolo Licenze CRB (CI 5.1) e norme SIA (CI 5.2) le condizioni di appalto prevedono quanto segue (pag. 15):
CI 5.1. Affinché l'allestimento dei documenti necessari per la realizzazione possa avvenire a norma di legge (tramite posizioni normalizzate), il Gruppo mandatario dovrà disporre di un programma informatico strutturato
su base CRB
(Centro svizzero di studio per la razionalizzazione della costruzione) e utilizzarlo correntemente.
Lo studio capofila deve quindi essere in possesso di una licenza per l'uso del programma CRB da almeno 2 anni
. Una copia dei giustificativi validi per gli anni
2019 e 2020
deve essere allegata. Anche gli studi responsabili dei settori GCG, GCS e GCE sono chiamati ad ottemperare alla medesima condizione, tuttavia dovranno produrre gli eventuali giustificativi solo su
richiesta del Mandante
.
I concorrenti (esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare avvalendosi della facoltà di consorziamento.
CI 5.2. Per l'esecuzione del progetto si richiedono la conoscenza e l'utilizzo delle norme applicabili al mandato (tecniche e legali). Lo studio capofila, gli altri studi membri del gruppo mandatari, e gli specialisti dei rami per i quali sono applicabili devono tutti disporre delle
norme SIA
necessarie almeno da 2 anni. Una copia dei rispettivi giustificativi NON deve essere allegata, ma il Mandante si riserva di richiederli durante il controllo, se necessario. I concorrenti (esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare avvalendosi della facoltà di consorziamento.
Ora, da un punto di vista tecnico la richiesta delle licenze CRB e SIA può essere giustificata per le ragioni esposte in questa sede dal committente, ritenuto che si tratta di eseguire dei lavori che necessiteranno l'utilizzo regolare e costante di tali strumenti tecnici che, a dire di quest'ultimo, sono di largo e comune uso. Anche il temine temporale di almeno due anni di possesso delle relative licenze e diritti (2019-2020) non appare ancora eccessivamente severo e limitante per i concorrenti, ritenuto anche la complessità dell'opera posta a concorso e le necessità della committenza. Certo, ci si potrebbe chiedere se una durata inferiore non potrebbe essere sufficiente e tutto sommato ancora consona alle particolarità della commessa. Ciò in particolare per il fatto, asserito dalle ricorrenti e non contestato partitamente dal committente, che la progettazione delle opere inizierà verosimilmente solo nel 2022. Per finire, a quel momento saranno almeno 3 gli anni di utilizzo degli strumenti tecnici e giuridici richiesti. Tuttavia, visto il largo margine di apprezzamento spettante alla stazione appaltante, la scelta fatta non appare ancora insostenibile al punto da giustificare un intervento censorio da parte dell'autorità di ricorso, che sconfinerebbe nella verifica dell'opportunità di queste condizioni di gara. Pertanto, la condizione di cui si tratta regge alle critiche ricorsuali e può essere confermata.
6.3. Nell'ottica del rifacimento delle prescrizioni concorsuali per i motivi sopra illustrati (consid. 4), questo Tribunale ritiene tuttavia necessario esprimere una nota circa la formulazione del criterio di idoneità CI 5 relativo per l'appunto alle licenze CRB e alle norme SIA.
6.3.1. Per quanto riguarda le licenze CRB, il committente ne ha fatto richiesta per il gruppo mandatario, con la specificazione che lo studio capofila e gli studi responsabili dei settori GCG, GCS e GCE devono esserne in possesso da almeno due anni (per il capofila sono da inoltrare anche i giustificativi). Agli altri membri del gruppo non è richiesta. Aggiunge però il committente che i concorrenti (esteri) che ne fossero sprovvisti possono partecipare grazie alla facoltà di consorziarsi con un membro che dispone delle licenze. Cosi come impostata, questa eccezione sembrerebbe potersi applicare indistintamente a tutti i membri consorziati obbligati ad avere le licenze. Anche lo studio capofila e gli studi responsabili GCG, GCS e GCE potrebbero quindi beneficiarne, bastando che uno di loro ne sia in possesso. In questa sede il committente non ha fugato questi dubbi interpretativi, anzi. Ha spiegato che le
prove di acquisto delle licenze CRB (...) sono richieste solo per i capifila e per le figure chiave, che dovranno allestire i capitolati più impegnativi
, per poi specificare invece che
lo studio capofila deve essere in possesso della licenza CRB
(cfr. risposta punto n. 8, pag. 7). Delle due l'una: o i membri indicati del gruppo mandatario (capofila, responsabili CGC, GCS e GCE) devono tutti avere le licenze CRB per adempiere al criterio di idoneità, oppure basta che il capofila o qualcun altro consorziato le abbia e gli altri possono approfittare di ciò. Per quanto riguarda la dicitura
esteri
, si prende atto che la stazione appaltante ha giustamente corretto il tiro, specificando in questa sede che l'eccezione non è applicabile solo agli studi esteri ma anche agli studi svizzeri, nel rispetto della parità di trattamento.
6.3.2. La formulazione del criterio di idoneità per le norme SIA (CI 5.2.) è ancora più contraddittoria nella misura in cui a tutti i membri del gruppo mandatario, specialisti compresi, è richiesto di avere le norme SIA, salvo poi prevedere la possibilità, a titolo di eccezione, di avvalersi del consorziamento tra studi per il loro utilizzo, come per le licenze CRB. Anche qui non è per nulla chiaro chi deve avere le norme SIA, e chi può anche non averle.
Il committente nell'allestimento del nuovo bando baderà quindi a formulare con maggiore precisione anche questo criterio di idoneità, in modo tale da evitare problemi di interpretazione e possibili contestazioni all'atto della delibera della commessa.
7. 7.1. Le ricorrenti criticano pure la questione del rispetto del contratto collettivo di lavoro (CCL) cantonale di categoria, che le regole concorsuali chiedono di impegnarsi a sottoscrivere ma non di rispettarlo (cfr. punto 3.2 condizioni di appalto, pag. 16).
7.2. Il CCL per gli ingegneri, gli architetti e le professioni affini, di obbligatorietà generale, è entrato in vigore il 1° gennaio 2021. Il Tribunale federale, investito con un ricorso contro tale atto, ha respinto la domanda di effetto sospensivo. L'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP prescrive ai concorrenti il rispetto tra l'altro del CCL. Essi sono quindi tenuti a inoltrare con l'offerta un'attestazione di rispetto del contratto rilasciata dalla competente commissione paritetica cantonale (cfr. anche condizioni di appalto punto n. 5.10 lett. k, pag. 24). La prescrizione di gara rispetta quindi quanto previsto dalle normative di riferimento. Un'unica annotazione la merita la clausola nelle condizioni di appalto citate secondo cui in caso di omessa presentazione dei documenti elencati la stazione appaltante non avrebbe più l'obbligo di
richiamarli. Come recentemente statuito da questo Tribunale nella procedura concernente la delibera delle prestazioni di progettazione della circonvallazione _ (inc. 52.2020.357/364), le dichiarazioni di cui all'art. 39
RLCPubb/CIAP
, attestanti fatti
oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di
disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile (STA
52.2020.357/364 del 1° giugno 2021 consid. 3.4, 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3,
52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3). La possibilità di sanare il difetto, producendo entro un termine perentorio le dichiarazioni mancanti, va quindi concessa. Negarla, escludendo siccome incomplete le offerte prive delle dichiarazioni richieste, configurerebbe una disattenzione del principio di proporzionalità. Tale principio è stato pure confermato
anche in presenza di prescrizioni di gara che, violando il principio della proporzionalità e il divieto di formalismo eccessivo, prevedono l'esclusione immediata delle offerte prive, o non del tutto provviste, delle dichiarazioni di cui trattasi (cfr. STA 52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.5 e 2.6).
8. 8.1. Viste le considerazioni che precedono, il ricorso va accolto e il bando di concorso, comprendente la documentazione di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli, senza aprirle.
8.2. La tassa di giustizia è posta a carico del committente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso dovrà inoltre rifondere alle insorgenti, assistite da un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).