Decision ID: 402ddffb-ce99-429c-b553-e3ff0abdf299
Year: 2010
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1 Y._, geboren 1961, war bis zum 31. Dezember 2004 bei der Z._, H._, angestellt (Urk. 17/3). Am 22. Dezember 2004 schloss er mit der Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (heute AXA Versicherungen AG, nachfolgend: AXA) eine Freizügigkeitsversicherung (Einzeltaggeldversicherung) nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) ab, wobei als Erstbeginn der 1. Januar 2005 und als Ablaufdatum der 31. Dezember 2005 sowie ein versicherter Jahreslohn von Fr. 60'640.-- festgelegt wurde. Vereinbart wurde ferner ein Krankentaggeld von 100 % des versicherten Lohns (Urk. 2/4).
Am 27. April 2005 (Urk. 2/1) trat der Versicherte seine Ansprüche aus der Einzeltaggeldversicherung ab 1. Januar 2005 an die der Gemeinde X._ (nachfolgend: ) ab. Diese teilte der AXA am 18. Dezember 2006 mit, dass der Versicherte ab 2. November 2006 hospitalisiert und vollständig arbeitsunfähig sei (vgl. Urk. 12/3 in Verbindung mit Urk. 12/6/3).
1.2 Am 20. November 2006 war die Freizügigkeitspolice per 1. Januar 2007 dahingehend angepasst worden, dass der versicherte Jahreslohn Fr. 33'100.-- betrug (Urk. 2/5). Mit Schreiben vom 9. Juli 2007 (Urk. 2/10) teilte die AXA der mit, dass gestützt auf Taggeldabrechnungen der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) von einem versicherten Jahreslohn von Fr. 19’583.-- auszugehen sei und das zuviel bezahlte Taggeld mit weiteren Taggeldansprüchen verrechnet werde. Am 26. September 2007 kündigte die AXA aufgrund der hohen Schadensbelastung die Taggeldversicherung per 31. Dezember 2007 (Urk. 2/9). Der Versicherte hatte am 8. Juni 2007 sowie am 27. Januar 2009 erneut seine Taggeldansprüche an die abgetreten (ab 1. Juni 2007; Urk. 12/14; ab 1. Januar 2007; Urk. 17/1).
In der Folge entstand zwischen dem Versicherten, der und der AXA ein Streit über die Höhe und den Umfang der Taggelder (vgl. Urk. 12/27-36; Urk. 12/42-46). Der Versicherte hat ab Juni 2006 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung (Urk. 26/4). Diesbezüglich ist unter der Prozessnummer IV.2009.00778 ein Verfahren am hiesigen Gericht hängig, welches mit heutigem Datum entschieden wurde.
2. Mit Eingabe vom 1. September 2008 erhob die Klage gegen die AXA mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, der Klägerin ab 2. Dezember 2006 ein Taggeld von Fr. 166.13 bis zum 31. Dezember 2006 und von Fr. 90.68 ab 1. Januar 2007 aus der Krankentaggeldversicherung von Y._ zu vergüten, unter Anrechnung der von der Beklagten für diesen Zeitraum bereits ausbezahlten Taggelder (Urk. 1 S. 2). Auf entsprechende Aufforderung durch das hiesige Gericht (Urk. 4) präzisierte die Klägerin ihren Antrag wie folgt (Urk. 6 S. 2):
„Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 28'184.50 aus der Krankentaggeldversicherung von Y._ zu bezahlen. Dieser Betrag entspricht einem Taggeld von Fr. 166.13 vom 2. Dezember 2006 bis zum 31. Dezember 2006 (und damit für 30 Tage) und von Fr. 90.68 vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Oktober 2008 (und damit für 670 Tage), reduziert um die von der Beklagten für den gesamten Zeitraum vom 2. Dezember 2006 bis zum 31. Oktober 2008 (700 Tage) bereits ausbezahlten bzw. noch auszuzahlenden Taggeldern von Fr. 53.65.“
Mit Klageantwort vom 18. Dezember 2008 (Urk. 11) beantragte die Beklagte die Abweisung der Klage. Sodann hielten die Parteien mit Replik vom 31. Januar 2009 (Urk. 16), Duplik vom 23. April 2009 (Urk. 21) sowie Triplik vom 16. Juni 2009 (Urk. 25) und Quadruplik vom 23. September 2009 (Urk. 32) an ihren Anträgen fest. Letztgenannte Rechtsschrift wurde der Klägerin am 7. Oktober 2009 zur Kenntnis gebracht (Urk. 34), welche sich dazu mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 (Urk. 36) und die Beklagte hierzu mit Eingabe vom 4. November 2009 (Urk. 41) äussert.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die daraus herrührende Streitigkeit ist daher zivil- und vermögensrechtlich (BGE 124 III 46 Erw. 1 und 232 Erw. 2b), wobei gemäss Art. 85 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung von Bundesrechts wegen ein einfaches und rasches Verfahren vorgesehen ist, in dem das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und die Beweise nach freiem Ermessen würdigt. Für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung ist im Kanton Zürich das hiesige Gericht sachlich zuständig (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer).
1.2 Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 Erw. 1a). Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertragsfreiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten (Michael Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg, 1999, S. 23 N71; vgl. auch Alfred Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl., Bern 1995, S. 150 f.).
1.3 Das Vertragsrecht wird zur Hauptsache durch das Schweizerische Obligationenrecht (OR) geregelt. Das OR gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des (Zusatz-)Versicherungsvertrages zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob und in welchem Umfang die Klägerin Anspruch auf Taggelder hat. Damit steht die Frage nach der Taggeldhöhe im Zusammenhang.
2.2 Die Klägerin macht geltend, der Versicherte beziehe seit dem 1. November 2004 Leistungen der Sozialhilfe. Seit seiner Kündigung per 31. Dezember 2004 sei er arbeitslos und habe deshalb Leistungen der Arbeitslosenversicherung bezogen. In den Monaten August und September 2006 habe er von der Arbeitslosenkasse bei einem versicherten Verdienst von Fr. 2'213.-- ein Taggeld von Fr. 81.60 erhalten. Dies, weil er die Beitragszeit zwar nicht erfülle, aber infolge Krankheit davon befreit sei und keine abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen könne. Im Oktober 2006 habe ihm die SUVA ein Taggeld von Fr. 53.65 entrichtet. Seit 2. November 2006 sei er infolge Krankheit arbeitsunfähig. Die Beklagte habe zunächst ab 2. Dezember 2006 ein Taggeld von Fr. 90.68 entrichtet, dies aber am 9. Juli 2007 rückwirkend auf Fr. 53.65 gekürzt, da der in der Police vereinbarte Lohn dem mutmasslichen AHV-Lohn entsprechen müsse, das daraus resultierende Taggeld als Schadensversicherung gelte und dementsprechend das SUVA-Taggeld massgebend sei. Demzufolge seien nach Ansicht der Beklagten lediglich Fr. 19'583.-- pro Jahr versichert (Urk. 1 S. 3 f.). Demgegenüber sei für die Zeit ab 1. Januar 2007 ein versicherter Lohn von Fr. 33'100.-- und ein Krankentaggeld von 100 % des versicherten Lohns vereinbart worden, was einem Taggeld von Fr. 90.68 entspreche. Die Bestimmungen in den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) 5.01 und 5.06 seien widersprüchlich und ungewöhnlich, da zwar zunächst festgehalten werde, dass der versicherte Jahreslohn aufgrund geeigneter Belege im Voraus vereinbart werde, dann aber erwähnt sei, dass das daraus resultierende Taggeld als Schadensversicherung gelte. Welche Bedeutung diese Formulierung im Schadenfall habe, sei für einen Laien nicht vorhersehbar. Werde ein ziffernmässig festgelegter Jahreslohn versichert und auch die Prämien nach diesem Betrag berechnet, so dürfe der Versicherte in guten Treuen davon ausgehen, dass er im Schadenfall diesen Lohn - abzüglich Drittleistungen - erhalten werde (Urk. 1 S. 5 unten f.).
Weiter entspreche das SUVA-Taggeld der Nettoentschädigung der Arbeitslosenversicherung, welche nur 80 % des versicherten Verdienstes decke. So sei auch der vorliegend von der Arbeitslosenversicherung versicherte Verdienst von lediglich Fr. 2'213.-- pro Monat viel geringer als der zuletzt erzielte Lohn des Versicherten. Dagegen habe er ein Krankentaggeld von 100 % seines letzten Erwerbseinkommens von Fr. 60'400.-- oder ab 1. Januar 2007 von 100 % von Fr. 33'100.-- versichert. Insgesamt sei es nicht zulässig, dass die Beklagte das Taggeld auf den SUVA-Ansatz von Fr. 53.65 gekürzt habe, vielmehr seien die Taggelder nach dem versicherten Jahreslohn zu bemessen (Urk. 1 S. 7).
Die ursprüngliche Freizügigkeitspolice sei nicht ersetzt, sondern lediglich geändert worden. Im Jahr 2003, als er letztmals während längerer Zeit voll gearbeitet habe, habe der Lohn des Versicherten Fr. 68'836.-- betragen, darauf sei abzustellen. In den Bestimmungen der Beklagten sei nur vom Jahreslohn und damit vom Erwerbseinkommen die Rede. Der Hinweis auf eine Schadensversicherung sei lediglich im Zusammenhang mit der Anrechnung von Leistungen Dritter zu verstehen (Urk. 16 S. 2 ff.).
Der Versicherte sei gemäss einem von der Invalidenversicherung veranlassten MEDAS-Gutachten ab 25. Februar 2005 aus psychischen Gründen zu 100 % arbeitsunfähig und damit vollumfänglich erwerbsunfähig, zudem habe in der Zeit vorher mit grosser Wahrscheinlichkeit eine ebenfalls psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestanden. Damit sei erstellt, dass er während des vorliegend umstrittenen Zeitraums vom 2. Dezember 2006 bis zum 31. Oktober 2008 vollumfänglich erwerbsunfähig gewesen sei. Eine Verletzung der Schadenminderungspflicht könne dem Versicherten nicht vorgeworfen werden, da er im massgeblichen Zeitraum vollumfänglich erwerbsunfähig gewesen sei. Zudem sei er in psychiatrischer Behandlung und nehme Medikamente ein. Er habe wegen seiner schweren psychischen Krankheit auch keine Arbeitsbemühungen mehr unternehmen können, weshalb sein erlittener Schaden mindestens dem vereinbarten, versicherten Jahreslohn entspreche. Es könne ihm nicht vorgeworfen werden, keine Arbeitsversuche unternommen zu haben (Urk. 25 S. 2 ff.). Auf das von der Beklagten in Auftrag gegebene Gutachten von Dr. med. B._ sei nicht abzustellen (Urk. 36 S. 2).
2.3 Dem hielt die Beklagte entgegen, der Versicherte habe mit Erklärung vom 27. April 2005 seine Ansprüche aus der Taggeldversicherung ab 1. Januar 2005 an die Klägerin abgetreten. Per 1. Januar 2007 sei jedoch eine neue Police mit den dazugehörigen AVB abgeschlossen worden. Die Ansprüche aus dieser Police seien erst mit Erklärung vom 8. Juni 2007 per 1. Juni 2007 an die Klägerin abgetreten worden, weshalb diese für die Zeitspanne vom 1. Januar bis 31. Mai 2007 nicht aktivlegitimiert sei (Urk. 11 S. 4).
Weiter sei der Versicherte seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Z._ keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen. Im Jahr 2006 habe er Fr. 1'876.-- erzielt; am 2. November 2006 sei er zu 100 % krankgeschrieben worden. Die ursprüngliche Freizügigkeitspolice sei per 1. Januar 2007 gemäss Lohnangaben des Versicherten durch eine neue Police mit der gleichen Nummer ersetzt worden. Der Versicherte habe selbst gewünscht, dass die Police angepasst werde, da die Prämien zu hoch gewesen seien. Er habe als neuen, zu versichernden Jahreslohn Fr. 33'100.-- angegeben. Dieser neue Versicherungsvertrag sei am 20. November 2006 erstellt worden. Die Mitteilung des Krankheitsfalles ab 2. November 2006 sei erst am 18. Dezember 2006 erfolgt. Nachdem die Beklagte erfahren habe, dass der Versicherte stellenlos sei, habe sie einen Auszug aus seinem individuellen Konto (IK-Auszug) eingeholt. Gestützt darauf und auf den Taggeldansatz der SUVA von Fr. 53.65 sei die Höhe des Taggeldes rückwirkend per 2. Dezember 2006 angepasst worden (Urk. 11 S. 5 ff.).
Insgesamt seien vom 2. Dezember 2006 bis zum 31. Oktober 2008 700 Taggelder à Fr. 53.65 ausbezahlt worden, was einen Totalbetrag von gerundet Fr. 37'559.-- ergebe. Davon seien Fr. 7'038.-- an den Versicherten und der Rest an die Klägerin geleistet worden. Der Versicherte habe zwischendurch explizit auf Sozialhilfe verzichtet und im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis Ende 2006 lediglich Fr. 1'876.-- Arbeitslosengelder bezogen (Urk. 11 S. 7 f.).
Der in den beiden Policen angegebene versicherte Jahreslohn von Fr. 60'640.-- und Fr. 33'100.-- stelle nur eine Obergrenze im Sinne einer Schadensversicherung dar und müsse zudem auf dem AHV-Lohn basieren. Dem Versicherten habe klar sein müssen, dass die Angabe eines höheren als des tatsächlich erzielten Lohns nicht akzeptiert werde. Die Anwendung der Unklarheitsregel komme aufgrund des Wortlauts der AVB und der übrigen Auslegungsmethoden nicht in Betracht, ebenso wenig die Ungewöhnlichkeitsregel, da die Vereinbarung einer Schadensversicherung bei Krankentaggeldversicherungen üblich sei (Urk. 11 S. 8 ff.).
Die wirtschaftliche Einbusse des Versicherten bestehe darin, dass er sein vor Abschluss des Versicherungsvertrages erzieltes Einkommen krankheitsbedingt nicht mehr erzielen könne. Vor Übertritt in die Einzelversicherung habe sein AHV-Lohn Fr. 15'344.-- und vor Abschluss der neuen Police im Dezember 2006 Fr. 1'876.-- betragen. Das Taggeld von Fr. 53.65 entspreche einem Jahreslohn von Fr. 19'583.-- und liege weit über seiner Erwerbseinbusse, weshalb keine zusätzliche Entschädigung geschuldet werde (Urk. 11 S. 14).
Dass der Versicherte in den Jahren 2005 und 2006 infolge Krankheit vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, werde bestritten. Er hätte einer anderen zumutbaren Erwerbstätigkeit nachgehen können. Es sei auch sein Rentengesuch 2004 abgelehnt worden, da ihm eine 100%ige behinderungsangepasste Tätigkeit zumutbar gewesen wäre. Eine solche habe er nicht gesucht, obwohl er auf Grund seiner Schadenminderungspflicht dazu verpflichtet gewesen sei (Urk. 21 S. 6 f.). Auf das A._-Gutachten vom 21. November 2008 könne mangels Schlüssigkeit nicht abgestellt werden; somit sei nicht davon auszugehen, dass der Versicherte ab 25. Februar 2005 aus psychiatrischen Gründen zu 100 % und bereits vorher mit grosser Wahrscheinlichkeit zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 32 S. 4.).
3. Gemäss Art. 73 Abs. 1 VVG bedarf die Abtretung eines Anspruchs aus einem Personenversicherungsvertrag zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form und der Übergabe der Police sowie der schriftlichen Anzeige an den Versicherer. Der Versicherte hat am 27. April 2005 seine Ansprüche aus der Krankentaggeldversicherung gemäss Police Nr. 12.095.908 ab 1. Januar 2005 an die Klägerin abgetreten und dies der Beklagten schriftlich angezeigt (vgl. Urk. 2/1). Am 20. November 2006 wurde eine neue Police mit der gleichen Policennummer ausgestellt, gültig ab 1. Januar 2007 (vgl. Urk. 2/5 S. 1-3). Der Versicherte trat die Ansprüche aus dieser Police am 8. Juni 2007 formgültig per 1. Juni 2007 an die Klägerin ab (vgl. Urk. 12/14). Der Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 1. Juni 2007 wird sodann durch die ebenfalls formgültig vorgenommene Abtretung vom 27. Januar 2009 (Urk. 17/1) abgedeckt. Damit ist die Klägerin für die Ansprüche des Versicherten aus dem vorliegend strittigen Taggeldversicherungsverhältnis aktivlegitimiert.
4.
4.1 Unter den Parteien ist der Krankheitsbeginn und somit der Schadenseintritt strittig: Während die Beklagte von einem Krankheitsbeginn am 2. November 2006 ausgeht (vgl. Urk. 11 S. 5), macht die Klägerin zunächst ebenfalls geltend, der Versicherte sei ab 2. November 2006 arbeitsunfähig (vgl. Urk. 1 S. 3), hielt aber aufgrund der zwischenzeitlich vorgenommenen Abklärungen der Invalidenversicherung und gestützt auf das Gutachten der Klinik A._ vom 21. November 2008 (Urk. 26/1) fest, der Versicherte sei seit 25. Februar 2005 aus psychischen Gründen in jeglicher Tätigkeit zu 100 % und vor diesem Datum mit grosser Wahrscheinlichkeit zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 25 S. 2). Die Beklagte bestreitet dies unter Hinweis auf ein psychiatrisches Gutachten von Dr. med. B._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 11. Juli 2006 (Urk. 33/57) und ein Aktengutachten ihres beratenden Arztes Dr. med. C._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 19. August 2009 (Urk. 33/M8/2).
4.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
4.3
4.3.1. Die Ärzte der Klinik A._ erstatteten ihr Gutachten unter Einbezug der Akten, Erhebung der Anamnese und Durchführung einer internistischen, neurologischen und psychiatrischen Untersuchung und stellten folgende Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 26/1 S. 17):
1. mässig ausgeprägtes Lumbovertebralsyndrom bei radiologisch nachgewiesenen Spondylarthrosen L4 bis S1 und mässiggradige Diskopathie L4/L5 und L5/S1
2. rezidivierende depressive Störung gegenwärtig mittelgradig mit somatischen Symptomen (ICD-10 F33.11)
3. anamnestisch Persönlichkeitsstörung vom paranoiden Typ mit Borderline-Organisationsniveau (ICD-10 F60.0)
4. anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F45-4).
Der psychiatrische Konsiliarius hielt fest, eine Reintegration sei höchst ungewiss, da die Krankheit des Versicherten doch schwerwiegend sei. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die Integrationsbemühungen immer wieder Rückschläge erlitten oder ganz scheiterten. Der Versicherte leide an einer Symptomatik, von der er sich aus freiem Willen nicht befreien könne. Aggravation oder Simulation seien ausgeschlossen, da die diesbezüglichen Befunde fehlten. Seiner Schadenminderungspflicht komme der Versicherte insofern nach, als er sich in psychiatrische Behandlung begebe und die Medikamente offensichtlich einnehme (Urk. 26/1 S. 16).
In einer behinderungsangepassten Tätigkeit mit möglichst wechselnder Körperhaltung bestehe gemäss neurologischer und internistischer Beurteilung keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit. Die heute gegebene Arbeitsunfähigkeit sei rein psychiatrisch begründet und deren Dauer nicht absehbar. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die vorliegende psychiatrische Symptomatik die Arbeitsfähigkeit (richtig wohl: Arbeitsunfähigkeit), entsprechend der Aktenlage, ab Beginn der stationären Behandlung in der Klinik D._ und dem psychosozialen Konsilium am Universitätsspital H._ vom 25. Februar 2005, mit 100 % bemessen werden müsse. In der Folge sei es nie zu einer Remission, auch nicht teilweise, gekommen. Die Situation habe sich eher verschlechtert bis hin zu Suizidalität und zum fürsorgerischen Freiheitsentzug. Vorher habe mit grosser Wahrscheinlichkeit aus psychiatrischer Sicht eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden, es könne dies aber aufgrund der Aktenlage nicht definitiv beurteilt werden (Urk. 26/1 S. 22).
4.3.2 Das A._-Gutachten vom 21. November 2008 erfüllt die praxisgemässen Anforderungen an einen Arztbericht (vgl. vorstehend Erw. 4.2), da es für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis sämtlicher Vorakten abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet. Die darin gezogenen Schlussfolgerungen sind begründet und es wurde auch die Abweichung zur von Dr. B._ vorgenommenen Beurteilung diskutiert (vgl. Urk. 26/1 S. 22 Ziff. 7.4).
4.4
4.4.1 Dr. B._ konnte im Zeitpunkt seines Gutachtens keine die Arbeitsfähigkeit nennenswert einschränkende psychiatrische Erkrankung diagnostizieren. Insbesondere habe zum Untersuchungszeitpunkt keine so gravierende depressive Symptomatik vorgelegen, dass der Versicherte nicht einer seiner somatisch diagnostizierten Störungen berücksichtigende Tätigkeit nachgehen könne. Er habe zudem bis vor kurzem nie entsprechende psychiatrische Hilfe in Anspruch genommen. Gegen das Vorliegen einer Somatisierungsstörung spreche der Umstand, dass sich der Versicherte im Kollegenkreis ganz unauffällig zu bewegen scheine. Seine Persönlichkeit weise histrionische und unreife Züge auf. Aus psychiatrischer Sicht sei deshalb keine Arbeitsunfähigkeit mehr ausgewiesen (Urk. 7/33/57 S. 11 unten f.).
4.4.2 Das Gutachten von Dr. B._ vermag den praxisgemässen Anforderungen an den Beweiswert einer Expertise nicht vollumfänglich zu genügen, wurde es doch in Unkenntnis der vollständigen Aktenlage erstellt: Dr. B._ lag der Bericht des psychosozialen Konsiliums des Universitätsspitals H._ vom 25. Februar 2005 (Urk. 33/56), worin ein Verdacht auf Vorliegen einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung geäussert sowie das Vorliegen eines begleitenden depressiven Syndroms bestätigt wird (vgl. Urk. 33/56 S. 2), nicht vor. Auch die Berichte von Prof. Dr. med. E._, Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 26. April 2004 und 9. November 2004, sowie das rheumatologische Gutachten von Dr. med. F._ vom 27. März 2006 (vgl. die Übersicht im A._-Gutachten; Urk. 26/1 S. 6; vgl. auch Urk. 37/1-2), waren Dr. B._ nach Lage der Akten nicht bekannt (vgl. Urk. 33/57 S. 3 f.). Damit erstellte Dr. B._ sein Gutachen in Unkenntnis der Vorakten. Darüber hinaus unterliess es Dr. B._, den behandelnden Psychiater Dr. med. G._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie (vgl. Urk. 33/57 S. 9), zu konsultieren. Und schliesslich leuchtet die von ihm vorgenommene Darlegung der medizinischen Zusammenhänge nicht restlos ein, stützte Dr. B._ seine Beurteilung doch offenbar wesentlich auf die Auskunft eines Mitarbeiters der ehemaligen Arbeitgeberfirma des Versicherten, wonach dieser sich im Kollegenkreis völlig unauffällig bewege (vgl. Urk. 33/57 S. 11 in Verbindung mit S. 12).
4.5
4.5.1 Dr. med. C._ bestätigte in seinem Bericht vom 19. August 2009 (Urk. 33/M8/2) den von den A._-Ärzten dargelegten Umstand, dass beim Versicherten psychische Probleme im Vordergrund stünden. In früheren Berichten sei eine somatoforme Schmerzstörung an erster Stelle gestanden und die depressiven Begleitsymptome erst an zweiter. Sodann habe Dr. B._ keine psychische Störung gefunden. Dr. C._ äusserte seine Meinung, dass die anhaltende somatoforme Schmerzstörung im Vordergrund stehe und die Gründe hierfür in den psychosozialen Umständen lägen. Weiter sei die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung vom paranoiden Typ auf Boderline-Niveau zu hinterfragen, welche Diagnose von den A._-Ärzten übernommen und nicht augrund von eigenen Untersuchungsbefunden gestellt worden sei. In diesem Sinne erachtete er eine Arbeitsunfähigkeit schon in den Jahren 2005 und 2006 als nicht nachgewiesen (S. 2).
4.5.2 Das Aktengutachten von Dr. C._ vermag den praxisgemässen Anforderungen (vgl. vorstehend Erw. 4.2) nicht zu genügen, fehlt es darin doch an der Erhebung eigener Untersuchungsbefunde und Berücksichtigung der geklagten Beschwerden und standen Dr. C._ offenbar auch nicht die vollständigen Vorakten zur Verfügung.
4.6 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten und somit der Schaden gestützt auf das A._-Gutachten vom 21. November 2008 bereits am 25. Februar 2005 und nicht, wie von der Beklagten vertreten, am 2. November 2006 eintrat. Diese Einschätzung erfolgte wohl rückwirkend, indes unter Bezugnahme auf echtzeitliche Berichte, unter anderem des Universitätsspitals H._ (Urk. 33/56), und ist nachvollziehbar. Dem Versicherten war es demnach ab diesem Zeitpunkt nicht möglich, sich eine andere Arbeit zu suchen, weshalb eine Verletzung der Schadenminderungspflicht ausser Betracht fällt. Hingegen wurde eine vorherige, 50%ige Arbeitsunfähigkeit aus psychiatrischen Gründen lediglich als wahrscheinlich und nicht definitiv beurteilbar erachtet (vgl. Urk. 26/1 S. 22). Es ist jedoch zu beachten, dass die Beklagte bereits im Jahr 2004, infolge einer seit 21. Oktober 2003 bis Juli 2004 bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Versicherten (vgl. Urk. 22/51 S. 1; Urk. 17/5) insgesamt 237 Taggelder an die damalige Arbeitgeberin des Versicherten geleistet hat (vgl. Urk. 17/2), was nachfolgend bei der Bemessung der Anzahl Taggelder noch zu berücksichtigen sein wird.
5.
5.1 Gemäss Freizügigkeitsversicherungspolice vom 22. Dezember 2004 (Urk. 2/4) vereinbarten die Parteien bei einem versicherten Jahreslohn von Fr. 60'640.-- die Ausrichtung eines Krankentaggeldes im Rahmen von 100 % des versicherten Lohns für 730 Tage abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen. Auf Seite 2 der Police findet sich der folgende Satz: „Der versicherte Jahreslohn basiert auf dem AHV-Lohn, mit Anrechnung Leistungen Dritter (Schadensversicherung).“ Als Erstbeginn wurde der 1. Januar 2005, als Ablauf der 31. Dezember 2005 festgesetzt (Urk. 2/4 S. 1). Vertragsgrundlage bildeten die AVB Ausgabe 05.2001 (Urk. 2/4 S. 3).
Gemäss Art. A3 Ziff. 2 der AVB 05.2001 ist der Vertrag für die in der Police aufgeführte Dauer abgeschlossen. Er verlängert sich am Ende dieser Dauer jeweils um ein Jahr, wenn keiner der Vertragspartner spätestens drei Monate vorher eine Kündigung erhalten hat. Ist der Vertrag für weniger als ein Jahr abgeschlossen, erlischt er an dem in der Police aufgeführten Tag.
Die Parteien haben nach Lage der Akten diesen Vertrag nicht gekündigt, so dass bis zur Vertragsänderung per 1. Januar 2007 die Police vom 22. Dezember 2004 und die dazugehörigen AVB Ausgabe 5/2001 Gültigkeit hatten. Nachdem der Schaden am 25. Februar 2005 eintrat, ist einzig diese Police massgeblich.
5.2 Gemäss Art. A6 Ziff. 1 der AVB 5/2001 gilt als Krankheit jede Gesundheitsstörung, die der Versicherte unfreiwillig erleidet, kein Unfall oder keine Unfallfolge ist und eine ärztliche Behandlung erfordert. Führt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen, so hat der Anspruchsberechtigte dies der Versicherung auf dem dazu zur Verfügung gestellten Formular innert zwei Arbeitstagen mitzuteilen. Werden Verhaltenspflichten verletzt und wird dadurch die Feststellung oder das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst, kürzt die Versicherung ihre Leistungen entsprechend (Art. C3 Ziff. 1 und 4 AVB 5/2001).
5.3 Gestützt auf das A._-Gutachten vom 21. November 2008 liegt ab 25. Februar 2005 eine Art. A6 Ziff. 1 der AVB 5/2001 entsprechende Krankheit vor. Da das Ausmass und der Beginn der Arbeitsunfähigkeit des Versicherten erst aufgrund des A._-Gutachtens erkennbar wurde, war es dem Versicherten nicht möglich, seine Anspruchsberechtigung frist- und formgerecht mitzuteilen. Sofern darin überhaupt eine Verletzung einer Verhaltenspflicht im Krankheitsfall erblickt werden könnte - was nicht geltend gemacht wird -, wäre dadurch weder die Feststellung noch das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst worden, weshalb dem Versicherten wie auch der Beklagten diesbezüglich kein Nachteil entsteht.
5.4 Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die Versicherung bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld (Art. B1 Ziff. 1 AVB 5/2001). Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt die in der Police aufgeführte Lohnsumme (Art. A10 Ziff. 1 AVB 5/2001). Für die versicherte Person wird gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung der Jahreslohn aufgrund einer Lohnbestätigung/Lohnausweis im Voraus fest vereinbart. Der vereinbarte Betrag muss jedoch dem mutmasslichen AHV-Jahreslohn entsprechen. Das daraus resultierende Taggeld gilt als Schadensversicherung.
5.5 Gemäss Police vom 22. Dezember 2004 wurde ein Jahreslohn von Fr. 60'640.-- zu 100 % versichert. Entsprechend Art. A10 Ziff. 2 AVB 5/2001 darf angenommen werden, dass die Höhe des versicherten Jahreslohns anhand eines Lohnausweises festgelegt und auch von der Beklagten als richtig betrachtet wurde. Dies ist auf den Umstand zurückzuführen, dass arbeitslose Personen kraft gesetzlich vorgesehenem Übertrittsrecht (Art. 71 und 73 Abs. 2 KVG in Verbindung mit Art. 100 Abs. 2 VVG) gegen angemessene Prämienanpassung Anspruch auf Änderung ihrer bisherigen Taggeldversicherung in eine solche mit Leistungsbeginn ab dem 31. Tag unter Beibehaltung ihrer bisherigen Taggeldhöhe und ohne Berücksichtigung des Gesundheitszustandes im Zeitpunkt der Änderung haben (dazu Rudolf Luginbühl, Krankentaggeldversicherungen, Allgemeiner Überblick und aktuelle Probleme, in: René Schaffhauser/Ueli Kieser [Hrsg.], Arbeitsunfähigkeit und Taggeld, St. Gallen 2010, S. 30 f.). Dementsprechend hat denn die Beklagte auch vom 3. März bis 14. April 2005 infolge 100%iger Arbeitsunfähigkeit des Versicherten 43 ungekürzte Taggelder à Fr. 166.13 geleistet (vgl. Urk. 12/34), was dem versicherten Jahreslohn von Fr. 60'640.-- entspricht (Fr. 60'640.-- : 365). Ab Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 25. Februar 2005 gab es zudem keinerlei Drittleistungen, die in die Berechnung der Taggeldhöhe hätten miteinbezogen werden müssen, diese entstanden frühestens mit der rückwirkend ab Juni 2006 erfolgten Zusprache einer Invalidenrente (Urk. 26/4).
Somit ist eine Kürzung von Taggeldern und eine rückwirkende Anpassung des versicherten Lohnes vorliegend nicht weiter zu prüfen. Nach Ablauf der gemäss Art. B2 AVB 05/2001 am 25. Februar 2005 beginnenden Wartefrist von 30 Tagen entstand aus der Police vom 22. Dezember 2004 für die Krankheit vom 25. Februar 2005 ab 27. März 2005 Anspruch auf ungekürzte Taggeldleistungen im Umfang von 700 Tagen (Urk. 2/4 S. 2), was beim vereinbarten, zu 100 % versicherten Lohn von Fr. 60’640.-- einer Taggeldhöhe von Fr. 166.13 entspricht.
6.
6.1 Gemäss Art. B3 Ziff. 4 AVB 05/2001 werden die Tage, für die der Versicherte aus den Kollektiv-Krankentaggeldpolicen der früheren Arbeitgeber infolge von Krankheitsfällen bereits Leistungen bezogen hat oder noch beziehen wird, an die Leistungsdauer der Erwerbsausfallversicherung der vorliegenden Police angerechnet. Nicht angerechnet werden sie, wenn der Versicherte ununterbrochen während 12 Monaten als Folge dieser Krankheit weder arbeitsunfähig war noch sich derentwegen ärztlich behandeln lassen musste.
6.2 Die Beklagte leistete im Jahr 2004 aus der Kollektiv-Taggeldversicherung folgende Taggeld-Leistungen (vgl. Urk. 17/2):
100 % vom 10. Februar 2004 bis 28. Februar 2004 20 Tage à Fr. 143.03 = Fr. 2'861.--
100 % vom 1. März 2004 bis 31. Juli 2004 153 Tage à Fr. 157.76 = Fr. 24'139.--
100 % vom 1. August 2004 bis 3. Oktober 2004 64 Tage à Fr. 151.98 = Fr. 9'728.--
Insgesamt wurden aus der Kollektiv-Taggeldversicherung somit 237 Taggelder geleistet. Diese sind anzurechnen, da der Versicherte nach dem vorstehend Gesagten bereits am 25. Februar 2005, somit nach weniger als 12 Monaten nach der letzten Taggeldzahlung vom 3. Oktober 2004, wieder arbeitsunfähig wurde.
6.3 Zusätzlich und in jedem Fall in Abzug zu bringen sind die bereits vom 3. März bis 14. April 2005 infolge 100%iger Arbeitsunfähigkeit des Versicherten geleisteten 43 Taggelder (vgl. Urk. 12/34). Erachtet man somit aufgrund der Police vom 22. Dezember 2004 (Urk. 2/4) bereits 280 Taggelder als bezogen, die an die Gesamtbezugsdauer von 700 Taggeldern anzurechnen sind, verbleiben noch 420 Taggelder für die Bezugsdauer vom 27. März 2005 (vgl. vorstehend Erw. 5.5) bis und mit 20. Mai 2006. Nachdem der Versicherte erst ab Juni 2006 Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat und zuvor keine Drittleistungen ausgerichtet wurden, ist das geschuldete Taggeld lediglich um den Betrag der vom 2. Dezember 2006 bis 31. Oktober 2008 geleisteten Fr. 37'555.-- (700 x Fr. 53.65; vgl. Urk. 6 S. 2) zu reduzieren. Damit ergibt sich folgende Berechnung:
Fr. 69'774.-- (verbleibende 420 Taggelder à Fr. 166.13) minus Fr. 37'555.-- (bereits geleistete 700 Taggelder à Fr. 53.65) ergibt Fr. 32'219.--.
7.
7.1 Das Klageverfahren bei Klagen aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung richtet sich nach den Bestimmungen des GSVGer, wobei ergänzend das Gesetz über den Zivilprozess (ZPO) sinngemäss Anwendung findet (§ 28 GSVGer). Gemäss § 54 Abs. 2 ZPO darf das Gericht einer Partei weder mehr noch anderes zusprechen, als sie selbst verlangt, noch weniger, als der Gegner anerkannt hat. Die in dieser Bestimmung statuierte Dispositionsmaxime verkörpert sich in den prozessualen Anträgen der Parteien. Dabei ist das Gericht lediglich an die Anträge, nicht aber an deren rechnerische Begründung gebunden. In Verfahren, die von der Dispositionsmaxime beherrscht werden, ist das Gericht hinsichtlich einer Klage, mit welcher die Zusprechung verschiedener, auf dem gleichen Grund beruhender Schadensposten verlangt wird, nur durch den insgesamt eingeklagten Betrag gebunden (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, § 54 Rz 14).
Die Klägerin beantragt die Zahlung von Fr. 28'184.50 (vgl. Urk. 6 S. 2). Nachdem ihr nicht mehr zugesprochen werden darf, als sie selbst verlangt, ist die Klage in diesem Umfang gutzuheissen.
7.2 Die Klägerin beantragt weiter die Zusprache einer Parteientschädigung gestützt auf § 34 GSVGer (Urk. 1 S. 7 unten). Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung steht den Versicherungsträgern und den Gemeinwesen der Anspruch auf eine Parteientschädigung nur zu, soweit er von anderen Gesetzen nicht ausgeschlossen ist.
Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung stellt im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung die Regelung in Art. 85 Abs. 3 VAG (beziehungsweise die identische Regelung im früheren Art. 47 Abs. 3 VAG) keine Vorschrift dar, welche den Anspruch des obsiegenden Versicherungsträgers auf eine Parteientschädigung ausschliesst, sondern ein solcher Anspruch besteht unter der Voraussetzung, dass der Versicherungsträger durch einen externen Anwalt vertreten ist (Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen E. vom 9. Januar 2001, 5C.244/2000, Erw. 5 mit Hinweisen). Dies hat in Analogie und gestützt auf § 34 Abs. 2 GSVGer auch für das durch einen externen Anwalt vertretene Gemeinwesen zu gelten, weshalb der Klägerin eine Parteientschädigung zusteht. Diese bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens ohne Rücksicht auf den Streitwert und ist auf Fr. 4'300.-- (inkl. MWSt und Barauslagen) festzusetzen.