Decision ID: 24111a05-1a32-40aa-8837-2502acd001a8
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1
.
Der 1969 geborene
X._
war
vom
1.
Oktober bis 1
4.
No
vember 2012 für die
Y._
tätig
(Urk. 8/35)
. Davor war er vom
1.
September 2006 bis 3
1.
März 2012
für die
Z._
(Urk. 8/36)
als
Director
und
vom
1.
Juni bis 3
0.
September 2012
für die
A._
tätig
gewesen
(Urk. 8/36)
.
Nach der Anmeldung zur Arbeits
vermittlung am 23. November 2012 (Urk. 8/66) stellte er am
7. Januar 2013
(Urk. 8/35
) An
trag auf
Arbeits
losen
ent
schädigung
ab
dem
1
5.
November
201
2.
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
mit Meldung vom 1
2.
Sep
tember 2013 (Urk. 8/20) dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) die Akten zum Entscheid überwiesen hatte, verneinte Letzteres mit
Verfügung vom
6
.
November
2013 (Urk. 8/
1
9
)
rückwirkend den
Anspruch auf
Arbeits
losen
ent
schädigung
mit der
Begründung, dass die
Ver
mittlungsfähigkeit
a
ufgrund d
er ausgeübten selb
ständigen Er
werbs
tätigkeit
ab 17. Dezember 2012
nicht gegeben sei.
Daran hielt e
s
auf Ein
sprache hin (Urk. 8/
2, Urk. 8/6
) mit E
ntscheid vom
22
. J
anuar 2014
(Urk. 2) fest.
2.
Dagegen erhob
X._
am
2
1.
Februar 2014
(Urk. 1)
Be
schwerde und beantragte
die Aufhebung des
angefoch
te
nen Entscheid
s
und die
Be
jahung der
Ver
mittlungs
fähig
keit
ab
1
7.
Dezember 2013
(richtig: 2012)
. In prozes
sualer Hinsicht ersuchte er um Edition der Akten
des
Be
schwerde
gegners
.
In
sein
er Beschwerdeantwort vom 2
5
.
März 2014
(Urk. 7) schloss
das AWA
auf Ab
weisung der Be
schwerde und reichte die Akten
ein (
Urk.
8/1-
99
),
was dem Be
schwerde
führer am
3
1
.
März 2014
(Urk. 9
)
zur Kenntnis ge
bracht wurde.
3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen wird, so
weit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosen
ent
schädigung
ist die
Vermittlungs
fähigkeit
(
Art.
8
Abs.
1
lit
.
f
des Bundesge
setzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzent
schädi
gung
[AVI
G
]
). Gemäss
Art.
15
Abs.
1 AVIG ist die arbeitslose Person
vermittlungs
fähig
,
wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumut
bare Arbeit anzuneh
men und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur
Ver
mitt
lungs
fähig
keit
gehört demnach nicht nur die Arbeits
fähigkeit im objek
tiven Sinn, sondern
subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entspre
chend den persön
liche
n Ver
hält
nissen währ
end der üblichen Arbeitszeit ein
zu
setzen (BGE 125 V 51 E. 6a,
123 V 214 E.
3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr.
2 S.
48 E.
1.2, S.
122 E.
2.1, S. 18
8 E.
2.2).
1.2
Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn die versicherte Person nicht bereit oder in der Lage ist, eine
Arbeit
nehmer
tätig
keit
auszuüben, weil sie
eine selbständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen ge
denkt,
sofern sie dadurch nicht mehr als Arbeitnehmerin oder Arbeit
nehmer vermittelt werden kann beziehungsweise ihre Arbeitskraft in die
ser Eigenschaft nicht so ein
setzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitge
ber nor
ma
lerweise verlangt. Versicherte, die im Hin
blick auf anderweitige Ver
pflichtungen oder besondere per
sönliche Ums
tände lediglich während gewisser Tages
-
oder Wochenstun
den sich erwerblich betätigen wollen, können nur sehr bedingt als
vermittlungsfähig anerkannt werden. Denn sind einer versicherten Person bei der
Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle
sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenom
men wer
den (BGE 120 V
385 E.
3a mit Hinweisen; ARV 2003 Nr.
14 S.
129 E.
2.1).
1.3
Mit der gesetzlichen Schadenminderungspflicht ist es zwar zu vereinbaren, dass Arbeitslose sich auch nach Mögli
chkeiten zum Aufbau einer selb
ständigen Tä
tigkeit umsehen. Unterlassen sie es aber im Hinblick auf dieses Ziel, sich dane
ben auch in vert
retbarem Umfang um eine unselb
ständige Erwerbs
tätigkeit zu
bemühen, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor, die den Anspruch auf
Arbeitslo
se
n
entschädigung
ausschliesst. Ohne Bedeutung ist dabei, welche Motive (Alter, Nei
gung, Beurteilung der Chancen usw.) diesem persönlichen Entscheid zu
grunde lagen. Die Arbeits
losen
ver
sicherung bezweckt nicht die Abdeckung von
Unter
neh
merrisiken
. Dass in der Zeit vor beziehungsweise unmittelbar nach der Auf
nahme einer Geschäfts
tätigkeit in der Regel kein oder nur ein geringes Ein
kommen erzielt werden kann, gehört typischerweise zu derartigen, nicht versi
cherten Risiken. Das an sich achtenswerte Verhalten einer versicherten Person,
die A
rbeitslosigkeit mit einer selb
ständigen Erwerbs
tätigkeit zu überwinden, än
dert
nichts daran, dass die Vermittlungsfähigkeit verneint werden muss, wenn die Absicht zur Aufnahme
einer selbst
ändigen Arbeit so weit fortgeschritten ist,
dass die Annahme einer unselb
ständigen Tätigkeit nicht oder k
aum mehr mög
lich ist. Als selb
ständige
Zwischen
erwerbstätigkeiten
kommen sodann nur vo
r
übergehende, zeitlich beschränkte und investitionsarme Tätigkeiten in Frage (Ent
scheid des Eidgenössischen Ver
sicherungsgerichts
C 88/02
vom 17. Dezem
ber 2002
,
E
.
1 mit Hinweisen).
1.
4
Die Verwaltung als verfügende Instanz und
im
Be
schwe
r
defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Be
stehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Ent
scheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei
chendes vorsieht, nach dem
Be
weis
grad
der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Das Ge
richt folgt vielmehr jener
Sachver
halts
darstel
lung
, die es von allen möglichen
Ge
schehensabläu
fen
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.
5b S.
360
mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E.
3.2 und 3.3 S.
324 f.).
2.
2.1
Der
Beschwerdegegner verneinte die Vermittlungsfähigkeit im Wesentlichen mit
der Begründung
(Urk. 2, vgl. dazu auch Urk. 7)
, der
Beschwerdeführer
habe
seine
am
1
7.
Dezember 2012 aufgenommene selbständige Erwerbstätigkeit entgegen seinen Angaben im Fragebogen für se
lb
ständig Erwerbstätige nicht nur jeweils
am Don
nerstag und Samstag, sondern auch am Montag, Dienstag, Mittwoch und
am Freitag ausgeübt
. Der Beschwerdeführer habe sich nicht fest
legen wollen be
ziehungsweise können, zu welchen Zeiten er seine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit ausübe
. D
eshalb sei die
Vermitt
lungsfähigkeit
des Be
schwerde
führers ab dem 1
7.
Dezember 2012 zu
v
er
nein
en
.
2.2
Dem hielt der Beschwerdeführer entgegen, die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem
Arbeitnehmend
en
normalerweise erwartet werde,
sei
durch die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen sowohl in quantitativer als auch in qualita
ti
ver Hinsicht widerlegt. Bezeichnenderweise sei auch zu keinem Zeitpunkt eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung
wegen ungenügender
Arbeitsbemüh
ungen
erfolgt. Dass er bereits seit dem 1
7.
Dezember 2013
(richtig: 2012)
eine selbs
tändige Tä
tigkeit ausgeübt und
mit dem erzielten
Zwischenverdienst die Ver
sicherung entlastet habe, könne ihm
nicht ernsthaft zum Vorwurf gemacht werden.
2.3
Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 1
7.
Dezember 2012
ver
mittlungsfähig
war
.
3.
3.1
Ausweislich der Akten entschied sich der Beschwerdeführer nach Auflösung des Arbeits
verhältnisses mit
Y._
,
den Weg der
(Teil-)
Selb
ständig
keit ein
zu
schlagen
, weshalb er am 2
6.
Dezember 2012
bei der Fachstelle
Selb
ständigkeit des
Beschwerdegegner
s
unter Beilage
des Formulars
„Ansat
z
für
die be
ruf
liche Selbständigkeit“
um ein Beratungsgespräch be
ziehungs
weise Stand
ort
bestimmung ersuchte
(
vgl. dazu
Urk. 8/10
-11
)
.
In den Frageb
ö
gen für selb
ständig
Erwerbende vom 2
2.
Januar 2013 (Urk. 8/8)
respektive
1
2.
Juli 2013
(Urk. 8/9)
hielt der Be
schwerde
führer fest,
dass er
sich
der Arbeits
vermitt
lung
im
Ausmass von 80
% zur Verfügung stelle
und seine
selbständige Er
werbs
tätigkeit
jeweils donnerstags von 07.30 bis 17.30
Uhr
und samstags von 08.00 bis 16.00 Uhr
ausübe.
Weiter
gab
er
in diesen Fragebögen an, dass seine selb
ständige Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet sei und er nicht bereit und in der Lage sei, die Erwerbstätigkeit zugunsten einer
Arbeit
nehmer
tätigkeit
au
f
zu
geben (Urk. 8/8-9
).
Den Akten ist weiter zu ent
nehm
en, dass er seine selb
ständige
Er
werbstätigkeit bereits am 17.
Dezember 2012 auf
ge
nom
men hat (Urk. 8/9, vgl. da
zu auch Urk. 8/
7, Urk. 8/
13
Urk. 8/35 Ziff. 12
).
Am
8.
Februar 2013 (Urk. 8/17)
liess der Beschwerdeführ
er
sein Einzelunternehmen „
B._
“ ins Handelsregister des Kantons Zürich ein
tragen.
Aus
dem
mit der Stellungnahme vom
9.
Oktober 2013
(Urk. 8/23-
24) aufgelegten Nach
weis der Arbeits
stunden sowie
den
Rechnungen ist schliesslich ersichtlich, dass
er
seine
selb
ständige Erwerbstätigkeit
nicht nur donnerstags
und
s
amstags
, son
dern auch an anderen Werk
tagen aus
geübt hatte
. In der Stellungnahme vom
9.
Oktober 2013 (Urk. 8/23) hielt der Beschwerdeführer fest, dass es ihm leider nicht immer möglich sei
,
nur an Donnerstagen oder Samstagen zu arbeiten,
da
der Kunde
auch an anderen Wochentage Unterstützung verlange
(vgl. dazu auch
Urk. 1 Ziff. 5)
.
3.2
Die versicherte Person muss sich festlegen, in welchem Umfang und zu welchen
Tages
zeiten sie die auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aus
ü
ben
will, damit sich der anrechenbare
Arbeitsausfall bestimmen lässt. Ver
si
cherte gel
ten
als vermittlungsunfähig, wenn sie einerseits auf de
r
Aus
übung ih
rer selb
stän
digen Erwerbstätigkeit beharren und andererseits die Zeiten, in de
nen sie dem Arbeitsmarkt zur Verfügung stehen, nicht festlegen wollen
(AVIG-Praxis B241).
3.3
D
er Beschwerdeführer
hat
in den Fragebögen für selbständig Erwerbende vom 22. Januar respektive 12. Juli 2013 (Urk. 8/8-9) angegeben, dass seine
selb
stän
dige
Erwerbstätigkeit auf Dauer ausgerichtet und er nicht bereit und in der Lage sei, die
se
Erwerbstätigkeit zugunsten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben
. Da
rauf deutet auch der Umstand hin, dass
er sein Einzelunternehmen
„
B._
“ ins Handelsregister eintragen liess,
wäre doch der Eintrag der
Einzelunternehmung bei bloss vorüber
geh
en
dem Charakter der Selbständigkeit kaum angezeigt gewesen. Zudem wiegt schwer
,
dass sich der Beschwerdeführer au
sweislich der geleisteten Arbeits
stun
den sowie de
r
beigelegten Rechnungen nicht an seine
in den Fragebögen
kon
kret festgelegten Zeiten für seine selbständige Tätigkeit gehalten
hat. S
chon seit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit im Dezember 2012
hat er
auch an einem Montag, Dienstag, Mittwoch sowie an zwei Freitagen gearbeitet und aus dem Nachweis der Arbeitsstunden für die Folgemonate
ist nicht
erkennbar
,
dass er seine se
lbständige Erwerbstätigkeit auf Do
nnerstag und
Samstag beschränken
wollte. Offensichtlich stellte der Beschwerdeführer die Terminwünsche seiner Kun
den in den Vordergrund und stand ihnen zeitlich
uneingeschränkt zur Ver
fügung (Urk. 8/23)
. Dies mag zwar der selbständigen Erwerbstätigkeit förderlich sein, wie der Beschwerdeführer ausführte, aber aus
arbeitslosenver
siche
rungs
rechtlicher
Sicht steht ein solches Verhalten der Vermittlungsfähigkeit entgegen. Denn
die Ausübung einer normalen unselbständigen Tätigkeit
ist dadurch aus
geschlossen
, zumal der Beschwerdeführer sich nicht festlegen will, zu welchen Zeiten er dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht. Die Bereitschaft, die Arbeits
kraft während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen, ist jedenfalls nicht zu er
sehen.
Wenn der Beschwerdeführer im Weiteren angab, bis im Juli 2013 lediglich für Fr.
5‘000.-- Investitionen getätigt zu haben (Urk. 8/8-9), bleibt zu berück
sich
tigen, dass aufgrund seiner eigenen Ausführungen für die Lancierung seiner Geschäftsidee Fr. 150‘000.-- und in den ersten zwei Jahren Fr. 380‘000.
--
inve
stiert werden müssen, wobei das Geld von Investoren und einem potentiellen Geschäftspartner, mit dem er verhandle, aufgebracht wird (Urk. 8/11 S. 2). Auch wenn nicht der Beschwerdeführer, sondern Dritte diese Investitionen tätigen, kann jedenfalls nicht gesagt werden, es handle sich um investitionsarme Tätig
keiten. Angesichts dieses Investitionsvolumens erscheint auch nicht glaubhaft, dass die fragliche Erwerbstätigkeit lediglich auf ein Pensum von 20 % und einen Nebenerwerb hin ausgerichtet war.
Schliesslich führte der Beschwerdeführer selbst aus, dass er von der Arbeits
losen
versicherung die finanzielle Unterstützung zur Lancierung seiner
Geschäfts
idee
erwarte (Urk. 8/11 S. 4), mithin beabsichtigte, sein Unternehmerrisiko beim Start seiner selbständigen Erwerbstätigkeit auf die Arbeitslosenversicherung abzuwälzen. Diese hat dafür jedoch nicht einzustehen (vgl. vorstehend E. 1.3).
3.4
Der Beschwerdeführer machte geltend
(Urk. 1 S. 4
Ziff.
4)
,
die Behauptung, dass er nicht bereit sei, sich der Arbeitsvermittlung so zur Verfügung zu stellen, wie dies von einem
Arbeit
nehmenden
normalerweise erwartet würde, werde durch
die Nachweise seiner persönlichen Arbeitsbemühungen widerlegt
. Das bestätige
auch die zu
ständige Mitarbeiterin der Regionalen Arbeitsvermittlung.
In Bezug auf diesen Ein
wand ist festzuhalten, dass es dem Beschwerdeführer
zwar
zu
G
ute
hal
ten
ist, dass er sich
neben seiner selbständigen Erwerbstätigkeit
in
rechtsge
nüg
licher
Weise
um Ar
beit bemüht hat (vgl. dazu Urk. 8/84-97)
, jedoch kann allein gestützt darauf nicht auf
s
eine
Vermittlungsfähigkeit
ge
schlossen werden.
3.
5
Soweit der Beschwerdeführer unter Verweis auf den E-Mailverk
ehr vom 22. Januar 201
3
(Urk. 3/2) zwischen ihm und dem Mitarbeiter der Fachstelle
Selb
ständigkeit
a
uf sein fehlendes Wissen in
arbeits
losen
versicherungs
recht
li
chen
Belangen
hinw
eist
und sich darauf berief, dass
ihm die Antwort „Nein“ auf die
Frage, ob er bereit und in der Lage sei, die selbständige Erwerbstätigkeit zu
guns
ten einer Arbeitnehmertätigkeit aufzugeben wäre, vom Leiter der Fachstelle Selb
ständigkeit in den Mund gelegt worden sei, ist festzuhalten, dass er auf
grund dieser Umstände nichts zu seinen Gunsten ableiten kann,
hat er doch durch das Setzen seiner Unterschrift diese Auffassung des Leiters der Fachstelle für Selbständigkeit bestätigt.
Dass er bezüglich dieser Frage zusätzliche Aus
künfte eingeholt hatte, weist ebenfalls darauf hin, dass er sich mit der Frage aus
einandergesetzt hat.
Die Antwort des Beraters erging sodann nach dem Gespräch mit dem Beschwer
deführer (Urk. 3/2) und offenbar gestützt auf die dabei gewonnen Erkenntnisse.
Nach dem vorstehend Gesagten kann auch nicht gesagt werden, der Berater habe
eine falsche Auskunft erteilt, was selbst der Beschwerdeführer nicht behauptete. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer am 12. Juli 2013 die Frage von sich aus nochmals gleich beantwortet (Urk. 8/9). Sodann darf berücksichtigt werden,
dass der Beschwerdeführer anhand seiner ausgewiesenen Einkünfte in einer seiner
früheren Tätigkeiten (Fr. 16‘800.-- monatlich; vgl. Urk. 8/91 Ziff. 17) wie auch im Zwischenverdienst (Urk. 8/46) über hervorragende berufliche Qualifi
kationen verfügen muss. Es ist daher nicht nachvollziehbar, inwiefern der Be
schwerdeführer die unmissverständlich formulierte Frage „Sind Sie bereit und in der Lage, die selbständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer
Arbeitnehmer
tätig
keit
aufzugeben?“ nicht verstanden haben sollte.
Er ist daher ohne
Weiteres
auf seinen Angaben zu behaften.
4.
Z
usammenfassend
ist
aufgrund der
Gegebenheiten
mit über
wiegender Wahr
scheinlichkeit davon auszugehen, dass die A
nnahme einer un
selb
stän
digen Er
werbs
tätigkeit ab dem 1
7.
Dezember 2012 nicht mehr ernst
haft beabsichtigt war,
also die aktuellen Bestrebungen vorwiegend in der Vor
bereitung der be
vor
steh
enden Aufnahme der selb
ständigen Erwerbs
tätigkeit la
gen. Daran vermag auch
das grundsätzlich achtenswerte Verhalten des
Be
schwerde
führers,
die finanzielle Belastung der Arbeitslosenversicherung gering zu halten (vgl. dazu etwa Urk. 8/82)
und die Arbeitslosigkeit mit einer selbstän
digen Erwerbs
tätig
keit zu über
winden
, nichts
zu ändern. Daher ist die Be
schwerde abzu
weisen.
Mit Blick auf die durch die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bereits mit
Verfügung vom 31. Januar 2014 angeordnete Rückforderung von in der Zeit vom
1. Dezember 2012 bis 31. Juli 2013 unrechtmässig bezogenen
Arbeitslosentag
geldern
in der Höhe von Fr. 32‘260.45 (Urk. 3/1) bleibt festzuhalten, dass der Kasse
im Rückforderungsverfahren die Prüfung obliegt, ob die zweifellose Un
richtigkeit als Voraussetzung der Wiedererwägung der rechtskräftig zuge
spro
che
nen Taggelder erfüllt ist (vgl. dazu BGE 126 V 399 und Urteil des Bundes
gerichts C 169/06 vom 9. März 2007 E. 2.2).