Decision ID: 202ab36a-9dfc-48b8-8c2c-d890f1c1471c
Year: 2012
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Fatti:
A. Il 23 febbraio 2011 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di  ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria,  il 6 maggio seguente, nell’ambito di un procedimento penale contro A. ed altri per associazione per delinquere (art. 416 CP italiano), truffa (art. 640 CP italiano), riciclaggio (art. 648-bis CP italiano) e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter CP italiano). In sostanza, A., proprietario ed amministratore del gruppo farmaceutico B., avrebbe  nel corso degli anni una struttura commerciale – apparentemente non riferibile al gruppo B. – costituita da società bucalettere all'estero  per negozi giuridici fraudolenti aventi come causa effettiva la  dei costi dei principi attivi utilizzati nella produzione dei farmaci nell'interesse del gruppo B., facendo risultare un costo delle materie prime nettamente superiore a quello effettivamente pagato alle società fornitrici. L'obiettivo di tale alterazione sarebbe stato essenzialmente quello di  sulla determinazione del prezzo dei farmaci operata dall'autorità sanitaria italiana. L'importo pagato dal gruppo B. e riscosso dalle società fittizie ( ad A.), sarebbe stato, da tali società, solo in parte utilizzato per pagare i fornitori della merce; il resto sarebbe stato accumulato su conti esteri. In definitiva, la struttura commerciale creata da A. avrebbe avuto tre obiettivi: gonfiare il prezzo dei farmaci al pubblico, ottenendo così illeciti guadagni sulla vendita dei farmaci stessi; ottenere illegittimi risparmi fiscali, lucrando e sottraendo profitti al gruppo B., per allocarli su società estere fittizie  accumulare fondi neri all'estero per un importo non inferiore a EUR 1'200'000.--. Con la sua domanda l'autorità richiedente ha postulato tutta una serie di misure, tra le quali la perquisizione di locali accessibili  una chiave rinvenuta in occasione di una precedente perquisizione  in Italia presso il domicilio di una co-indagata, con il sequestro di eventuale documentazione riferibile agli indagati (v. atti 1 e 1.1 dell'incarto dell'Amministrazione federale delle dogane).
B. Mediante decisione del 9 maggio 2011, l'Amministrazione federale delle
dogane (in seguito: AFD), cui l'Ufficio federale di giustizia (in seguito: UFG) ha delegato l'esecuzione della rogatoria, è entrata in materia sulla  presentata dall'autorità italiana, ordinando, tra l'altro, la perquisizione del bene immobiliare accessibile con la chiave Kaba n. 1 (v. atto 3 AFD). 'ultima è risultata aprire un appartamento sito in via Z. a Lugano preso in affitto dalla società C., la cui perquisizione è avvenuta il 25 maggio 2011 in assenza di rappresentanti della società locataria (v. atti 4, 5, 6 e 6a AFD).
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C. Il 10 giugno 2011 l'avv. Paolo Bernasconi, presentandosi quale  di A. nell'ambito della rogatoria italiana, ha chiesto di poter accedere a tutta la documentazione rogatoriale riguardante il suo assistito, più  la domanda di assistenza, i verbali di sequestro e la  sequestrata (v. atto 9 AFD). Tale richiesta è stata ribadita  il 16 giugno seguente, occasione in cui l'AFD ha sollecitato al  legale la produzione di una procura, richiesta reiterata con scritto del 21 giugno 2011, mediante il quale l'autorità d'esecuzione chiedeva a che  A. fosse toccato dalla procedura rogatoriale (v. atti 10 e 11 AFD).
D. Nel frattempo, con decisione di chiusura del 20 giugno 2011 l'autorità d'e-
secuzione ha accolto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità  della documentazione sequestrata nell'appartamento in questione (v. atto 17 AFD), la quale è intervenuta il 12 luglio seguente (v. atto 19 AFD).
E. In data 26 luglio 2011 l'avv. Ergin Cimen, riferendosi a notizie apparse sulla stampa, ha chiesto all'AFD il richiamo della documentazione trasmessa alle autorità italiane (v. atto 12 AFD). Con risposta del giorno seguente, l'AFD ha ribadito le sue richieste (v. lett. C supra e atto 13 AFD), ottenendo il 29 luglio unicamente una procura firmata da A. (v. atto 14 AFD). Lo stesso giorno l'autorità d'esecuzione ha di nuovo chiesto all'avv. Ergin Cimen di motivare la qualità di parte del suo assistito nella procedura rogatoriale (v. atto 15 AFD), risposta inviata all'AFD il 3 agosto 2011 (v. atto 16 AFD).
F. Con decisione del 19 agosto 2011, l'AFD ha negato ad A., per mancanza
d'implicazione personale e diretta, i diritti di parte nella procedura  (v. atto 22 AFD).
G. Il 21 settembre 2011 A. ha interposto ricorso contro la suddetta decisione dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale , in via preliminare e provvisionale, che sia fatto divieto all'autorità  di visionare, utilizzare o copiare la documentazione trasmessa, la quale deve essere restituita. Nel merito, egli postula l'accertamento della violazione del suo diritto di essere sentito, della sua qualità di parte nel  rogatoriale, del suo diritto di accesso completo agli atti dell' rogatoriale e di partecipazione alla cernita dell'intera documentazione da trasmettere alle autorità italiane (v. act. 1).
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A conclusione delle loro osservazioni del 14 e 17 ottobre 2011 l’UFG risp. l'AFD hanno postulato la reiezione del gravame, la seconda autorità nei  della sua ammissibilità (v. act. 6 e 7).
H. Con memoriali di replica del 26 ottobre 2011, trasmessi per conoscenza al-
l'AFD e all'UFG, il ricorrente si è riconfermato nelle conclusioni espresse in sede ricorsuale (v. act. 9 e 10).
Le argomentazioni delle parti ed eventuali ulteriori elementi di fatto  descritti, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto.

Diritto:
1. 1.1 In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione
delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale  federale (ROTPF; RS 173.713.161), la II Corte dei reclami penali  i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959,  in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la  (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41; in seguito l'Accordo italo-svizzero), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003, nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la  sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di , conclusa a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1°  1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale  in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale 'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 con-
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sid. 3.1; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS, 39 n. 3 CRic e I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
2. Il ricorrente ritiene che l'AFD, a torto, non gli abbia riconosciuto la qualità di
parte nel procedimento rogatoriale, omettendo di notificargli la decisione di chiusura del 20 giugno 2011.
2.1 La persona che rimprovera all'autorità inferiore di averle negato a torto la
qualità di parte nella procedura rogatoriale è legittimata a ricorrere (DTF 124 II 124 consid. 1b; 122 II 130 consid. 1; sentenza del Tribunale federale 1A.1/2009 del 20 marzo 2009, consid. 2.2.1; TPF 2009 60 consid. 2.1).
2.2 La determinazione della qualità di parte in una procedura amministrativa,
come quella rogatoriale, si determina in base al diritto di ricorso (v. ISABELLE HÄNER, in Auer/Müller/Schindler [curatori], Kommentar zum  über das Verwaltungsverfahren, n. 1 ad art. 6 PA). Giusta l'art. 80h AIMP, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere  è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di  trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP. Per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una  di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un  sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 . 1 d/aa). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato personalmente e direttamente toccato il  del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona  sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o ; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.2; 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 . 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82), mentre gli interessati toccati solo in  indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1). Per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare
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il sequestro degli stessi, anche se i documenti in questione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79 consid. 1.6). Secondo la giurisprudenza, questo vale parimenti nel caso di  bancaria detenuta da un avvocato o da una fiduciaria in  di un mandato (sentenza del Tribunale federale 1A.293/2004 del 18 marzo 2005, consid. 2.3; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.101 del 12 luglio 2007, consid. 2.1). La persona perseguita all' non può ricorrere contro misure che toccano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b). Questo diritto è infatti riconosciuto all’indagato all’estero solo quando egli è toccato in maniera diretta dalla  d’assistenza, per esempio laddove viene direttamente sottoposto ad un interrogatorio o ad una perquisizione rogatoriali.
2.3 Nella fattispecie, occorre innanzitutto costatare che il ricorrente, sebbene
invitato già in data 16 giugno 2011 a sostanziare in che misura egli fosse toccato dalla procedura rogatoriale pendente, ha fornito la propria risposta soltanto il 3 agosto seguente, senza dimenticare che la procura, sollecitata il 10 giugno 2011, è stata prodotta, non datata, unicamente il 28 luglio . Orbene, il comportamento del ricorrente, oltre ad aver ostacolato il rispetto delle esigenze di celerità sancite all'art. 17a cpv. 1 AIMP, è  all'obbligo di collaborazione previsto all'art. 13 PA, nonché al principio della buona fede (v. CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des  en procédure administrative, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008; CHRISTOPH AUER, in Auer/Müller/Schindler [curatori], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, n. 13 ad art. 13 PA). Certo, l'autorità d' ha atteso solo una decina di giorni per emanare la decisione di chiusura qui impugnata, intervenuta il 21 giugno 2010. Va tuttavia  che la documentazione litigiosa è stata trasmessa alle autorità  solo il 12 luglio seguente (v. atto 19 AFD). In definitiva, l'AFD ha atteso un mese dal primo contatto avuto con il ricorrente prima di procedere all', ampio lasso di tempo che avrebbe permesso, se il ricorrente avesse agito correttamente, un'analisi approfondita delle motivazioni legate alla sua richiesta di partecipare alla procedura rogatoria e di bloccare, se del caso, l'inoltro della documentazione. In definitiva, vista la palese passività del ricorrente, il quale ha lasciato trascorrere in pratica un mese e mezzo prima di rendere note le motivazioni legate alle sue richieste, l'agire 'AFD non presta fianco a critiche.
2.4 Si osserva, a titolo abbondanziale, che se anche le motivazioni del ricorren-
te fossero pervenute in tempo utile all'autorità d'esecuzione, esse  risultate insufficienti per dimostrare la sua qualità di parte alla procedura rogatoriale. Egli, infatti, non ha per nulla dimostrato di essere stato toccato personalmente e direttamente dalla perquisizione e dal sequestro avvenuti
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a Lugano o di avere un interesse degno di protezione all'annullamento o  modifica di tali misure, non essendo, in particolare, né proprietario né  dell'appartamento perquisito a Lugano. Altre ragioni per ammettere la sua legittimazione ricorsuale non sono ravvisabili, né il mero rinvio 'art. 21 cpv. 3 AIMP ha alcun pregio visto che la persona perseguita all' non beneficia di diverso regime processuale rispetto agli invalsi  generali sviluppati dalla giurisprudenza (v. supra consid. 2.2 in fine).
3. Riassumendo, al ricorrente non può essere riconosciuta la qualità di parte
per quanto concerne la rogatoria oggetto della decisione di chiusura del 20 giugno 2011. Il ricorso va dunque respinto.
4. Visto quanto precede, la richiesta di misure provvisionali giusta l'art. 56 PA
è divenuta priva d'oggetto.
5. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale
sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021]  l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è calcolata  gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del  del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le  della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162) ed è fissata nella fattispecie a fr. 4'000.--; essa è coperta dall'anticipo delle  già versato.
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