Decision ID: e5e5e4f1-64b7-4bef-8ed3-b45970520712
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten erliess gegen die Beschuldigte
am 31. März 2021 folgenden Strafbefehl:
Sachverhalt:
Rechtswidriger Aufenthalt i.S. des BG über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Art. 10 Abs. 2 AIG, Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG)
Die Beschuldigte hat sich rechtswidrig und vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen, nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten  in der Schweiz aufgehalten.
Begangen: Ort: R., X-Strasse, Wohnung von B. Zeitraum: Dienstag, 13. Oktober 2020 (letzte Verurteilung), bis
Dienstag, 30. März 2021, 23.15 Uhr
Vorgehen: Die Beschuldigte hat sich als Staatsangehörige von Honduras während des obgenannten Zeitraums ohne entsprechende Bewilligung der Migrationsbehörde in der Schweiz aufgehalten. Zur Hauptsache hielt sich die Beschuldigte in der Wohnung ihres Freundes (B. / separates Verfahren) in R., X-Strasse, auf. Mit ihrem dauerhaften Aufenthalt über mehr als 5 Monate in R. hat die Beschuldigte den bewilligungsfreien Aufenthalt längst überschritten. Indem sie sich bei der Migrationsbehörde keine Aufenthaltsbewilligung beschaffte, hat sie sich demzufolge widerrechtlich hier in der Schweiz aufgehalten, was ihr bewusst war.
Dieses Verhalten ist strafbar gemäss:
Den oben aufgeführten Gesetzesartikeln sowie Art. 40 StGB, Art. 41 Abs. 1 StGB, Art. 47 StGB, Art. 51 StGB.
Die Beschuldigte wird verurteilt zu:
1. Einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen (unbedingt), abzüglich 1 Tag .
2. Den Kosten - Strafbefehlsgebühr CHF 1'100.00 - Polizeikosten CHF 20.00
Rechnungsbetrag CHF 1'120.00
Über Auslagen, die nach Erlass des vorliegenden Strafbefehls eingehen, wird separat verfügt.
- 3 -
3. Es werden keine Parteienschädigungen zugesprochen.
Begründung der Freiheitsstrafe (Art. 41 Abs. 1 StGB):
[...]
Nichtbewährung:
4. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, Visp, vom 13. Oktober 2020 wurde A. wegen rechtswidrigen Aufenthalts i.S. des BG über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, wobei der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren gewährt wurde.
4.1. Ab 13. Oktober 2020 machte sich die Verurteilte wegen Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erneut schuldig und hat sich somit nicht bewährt.
4.2. Begeht die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB die bedingte Strafe oder den bedingten Teil der Strafe.
4.3. Angesichts der neuerdings ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe von 90 Tagen liegt ein Vergehen im Sinne des Gesetzes vor. Aufgrund des Rückfalls während der noch laufenden Probezeit ist zu erwarten, dass die Angeschuldigte erneut straffällig werden könnte, weshalb der gewährte Aufschub des Strafvollzuges zu widerrufen ist.
5. In Anwendung von Art. 46 Abs. 1 des StGB wird zusätzlich zur Hauptstrafe erkannt:
5.1. Der durch Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, Visp, vom 13. Oktober 2020 aufgeschobene  wird gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB widerrufen.
5.2. Mit dem Widerruf wird die Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 30.00 zur Zahlung fällig. Nach Rechtskraft erhält die Verurteilte über diesen Betrag von der Inkassostelle des widerrufenen Urteils eine Rechnung.
6. Das Urteil wird im Strafregister eingetragen.
1.2.
Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschuldigte am 31. März 2021
Einsprache. Die Staatsanwaltschaft hielt in der Folge am Strafbefehl fest
und überwies diesen samt den Akten zur Durchführung des Haupt-
verfahrens an das Bezirksgericht Muri.
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2.
2.1.
Mit Verfügung vom 29. Juli 2021 dispensierte die Verfahrensleiterin die
Beschuldigte antragsgemäss von der persönlichen Teilnahme an der
Hauptverhandlung.
2.2.
Am 24. August 2021 fand die Hauptverhandlung vor der Präsidentin des
Bezirksgerichts Muri statt. Gleichentags erkannte diese:
1. Die Beschuldigte ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AlG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 AlG.
2. 2.1. Die Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34 StGB und Art. 47 StGB zu 90 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 30.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich somit auf Fr. 2'700.00.
2.2. Die Untersuchungshaft von 1 Tag (30. März 2021 bis 31. März 2021) wird gestützt auf Art. 51 StGB an die Geldstrafe angerechnet. Der nicht verbüsste Teil der Geldstrafe beträgt 89 Tagessätze und beläuft sich somit auf Fr. 2'670.00.
2.3. Der Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 4 Jahre festgesetzt.
3. 3.1. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis, vom 13. Oktober 2020 für 30 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 30.00 gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB widerrufen.
3.2. Die widerrufene Geldstrafe von total Fr. 900.00 ist zu bezahlen. Wird die Geldstrafe nicht bezahlt, wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen vollzogen.
4. Die Beschuldigte hat ihre Kosten selber zu tragen.
5. Folgende Verfahrenskosten werden der Beschuldigten auferlegt:
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Gerichtsgebühr Fr. 800.00 Post-, Telefon- und ähnliche Spesen Fr. 80.00 Polizeikosten Fr. 20.00 Anklagegebühr Fr. 1'100.00 Total Fr. 2'000.00
2.3.
Gegen das ihr im Dispositiv zugestellte Urteil meldete die Beschuldigte am
2. September 2021 Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihr am
2. März 2022 zugestellt.
3.
3.1.
Am 21. März 2022 reichte die Beschuldigte die Berufungserklärung mit
folgenden Anträgen ein:
1. In Aufhebung der vorinstanzlichen Dispositiv-Ziffern 3.1 und 3.2 sei von einem Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis vom 13. Oktober 2020 für die Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.00 gewährten bedingten Vollzugs abzusehen.
2. Der Beschuldigten seien ihre Verteidigungskosten (zzgl. 7.7% MWST) im Berufungsverfahren vollumfänglich zu ersetzen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Ferner stellte die Beschuldigte die folgenden prozessualen Anträge:
1. Die Berufung sei im schriftlichen Verfahren zu behandeln.
2. Eventualiter sei die Beschuldigte vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung zu dispensieren.
3.2.
Mit Verfügung vom 24. März 2022 ordnete der Verfahrensleiter das
schriftliche Verfahren an.
3.3.
Mit Eingabe vom 25. März 2022 verzichtete die Staatsanwaltschaft darauf,
einen Nichteintretensantrag zu stellen sowie die Anschlussberufung zu
erklären.
3.4.
Am 13. April 2022 begründete die Beschuldigte ihre Berufung.
- 6 -
3.5.
Mit Berufungsantwort vom 21. April 2022 beantragte die Staatsanwaltschaft
die kostenfällige Abweisung der Berufung.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung beschränkt sich auf die Frage des Widerrufs des mit Straf-
befehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region
Oberwallis vom 13. Oktober 2020 für die Geldstrafe gewährten bedingten
Strafvollzugs. Die übrigen Punkte des vorinstanzlichen Urteils sind nicht
angefochten und – soweit sie nicht untrennbar mit der Frage des Widerrufs
verbunden sind – grundsätzlich nicht erneut zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1
StPO).
2.
2.1.
Die Vorinstanz sprach die Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts
schuldig, schob die dafür ausgesprochene Geldstrafe auf und widerrief den
Aufschub der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis,
Amt der Region Oberwallis vom 13. Oktober 2020 verhängten Geldstrafe.
Dabei erwog die Vorinstanz, es sei davon auszugehen, dass der Widerruf
der bedingten Vorstrafe eine genügende Warnwirkung entfalte, weshalb
die neue auszufällende Strafe aufgeschoben werden könne (vorinstanz-
liches Urteil E. 4.3.3 i.f.). Mit Blick auf den Widerruf führte die Vorinstanz im
Wesentlichen aus, die Beschuldigte habe im damaligen, durch die Staats-
anwaltschaft des Kantons Wallis, Amt der Region Oberwallis geführten
Strafverfahren entgegen der ausdrücklichen – auf Spanisch übersetzten –
Aufforderung kein Zustelldomizil in der Schweiz bezeichnet, weshalb der
Strafbefehl ohne Veröffentlichung oder Zustellung als zugestellt gelte.
Unter diesen Umständen habe es auch keiner Übersetzung des Straf-
befehls bedurft. Daraus folgerte die Vorinstanz sinngemäss, dass die
Beschuldigte die neue Straftat innerhalb der Probezeit des Vorstrafen-
delikts begangen habe.
2.2.
Dagegen wendet die Beschuldigte im Berufungsverfahren im Wesentlichen
ein, die Beschuldigte habe entgegen der Annahme der Vorinstanz im
damaligen Strafverfahren eine Zustelladresse benannt, und zwar die Y-
Strasse in S.. Der Strafbefehl sei jedoch nachweislich nicht an diese
Adresse, sondern an die Adresse der Beschuldigten in T. gesandt worden.
Ausserdem hätte der Strafbefehl übersetzt sein müssen, zumal die
Behörden den Übersetzungsbedarf gekannt hätten. Selbst wenn man von
einer rechtsgültigen Zustellung des Strafbefehls ausginge, würde dieser
mangels Übersetzung keine Rechtswirkung entfalten. Da die Probezeit bei
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Begehung der Anlasstat noch gar nicht zu laufen begonnen habe, stelle
sich die Frage des Widerrufs im konkreten Fall nicht bzw. liege kein Rückfall
vor. Schliesslich fehle es auch an einer ungünstigen Prognose bzw. habe
die Vorinstanz nicht genügend begründet, weshalb eine günstige
Legalprognose von einem Widerruf der bedingten Vorstrafe abhänge. Mit
der Trennung vom damaligen Partner sei auch der Grund für den Aufenthalt
in der Schweiz entfallen. Es bestehe keine Gefahr, dass die Beschuldigte
erneut delinquiere (Berufungsbegründung, S. 3 ff.).
2.3.
Wie die Beschuldigte zu Recht anführt, hat sie gegenüber den Straf-
verfolgungsbehörden im Kanton Wallis am 21. September 2020 eine
Korrespondenzadresse angegeben. Gemäss dem entsprechenden
Formular war eine solche Korrespondenzadresse anzugeben für den Fall,
dass sie nicht mit der Wohnadresse übereinstimmt (Beizugsakten, act. 7).
Gleichwohl versuchte die Staatsanwaltschaft des Kantons Wallis in der
Folge, den Strafbefehl an die Wohnadresse der Beschuldigten in T. zu
senden. Damit haben es die Behörden zu vertreten, dass diese Zustellung
erfolglos verlief. Die Zustellfiktion greift nicht bzw. es ist mit der
Beschuldigten davon auszugehen, dass die Zustellung frühestens im
Zeitpunkt erfolgte, als ihrem Verteidiger die Beizugsakten anfangs
Juli 2021 (vgl. Berufungsbegründung, S. 6; act. 54) zugingen. Unter diesen
Umständen muss nicht weiter geprüft werden, ob eine rechtsgültige
Eröffnung des Strafbefehls auch daran scheiterte, dass er ohne
Übersetzung (Beizugsakten, act. 15) zugestellt wurde, obwohl den
Behörden nachweislich bekannt war, dass die Beschuldigte auf eine
Übersetzung angewiesen war.
Dem Gesagten zufolge begann die Probezeit gemäss Strafbefehl vom
13. Oktober 2020 frühestens anfangs Juli 2021 zu laufen. Da der rechts-
widrige Aufenthalt vom 13. Oktober 2020 bis zum 30. März 2021 nicht in
die Probezeit fällt, stellt sich die Frage des Widerrufs im vorliegenden
Verfahren nicht. Soweit die Vorinstanz gleichwohl den Widerruf angeordnet
hat, ist die entsprechende Dispositivziffer ersatzlos aufzuheben.
3.
3.1.
Die Vollzugsart der neu auszufällenden Strafe sowie die Frage des Wider-
rufs der bedingten Vorstrafe sind derart eng miteinander verknüpft, dass
diese Punkte nicht unabhängig voneinander in Rechtskraft erwachsen
können. Das zeigt sich auch darin, dass das Nebeneinander einer neuen
Strafe und einer Widerrufsstrafe stets eine Beurteilung in Varianten fordert,
wie sie auch die Vorinstanz vorgenommen hat (vgl. dazu etwa Urteil des
Bundesgerichts 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3 mit Hinweisen). Unter
den Voraussetzungen und nach Massgabe von Art. 46 StGB ist ausserdem
bei einem Widerruf einer bedingten Vorstrafe und dem Ausfällen einer
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gleichartigen, unbedingten Strafe für das Probezeitdelikt eine Gesamtstrafe
zu bilden. Aufgrund dieses Sachzusammenhangs kann ein Berufungs-
kläger seine Berufung nicht alleine auf die Frage des Widerrufs
beschränken bzw. kann das Berufungsgericht seine Kognition auch bei
einer Beschränkung des Anfechtungsgegenstands auf die Strafe
insgesamt ausdehnen, wozu auch das Strafmass und die Vollzugsart der
neu auszufällenden Strafe gehören (vgl. auch BGE 144 IV 383 = Pra
108/2019, Nr. 82, E. 1). In den Fällen der vorliegenden Art, in denen die
Staatsanwaltschaft auf eine Anschlussberufung verzichtet, bleibt die
Berufungsinstanz jedoch an das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 404
Abs. 2 StPO gebunden.
3.2.
Auch wenn der Beschuldigten der Strafbefehl vom 13. Oktober 2020 nicht
rechtsgültig zugestellt wurde, wusste sie aufgrund des damaligen Straf-
verfahrens spätestens ab dem 21. September 2020, dass sie sich ohne
Unterbruch höchstens drei Monate lang in einem Schengenstaat aufhalten
darf. Dessen ungeachtet verweilte sie auch in der Periode zwischen dem
13. Oktober 2020 und dem 30. März 2021 ohne entsprechende Bewilligung
in der Schweiz. Mithin liess sich die Beschuldigte trotz eines gegen sie
laufenden Strafverfahrens nicht davon abhalten, im einschlägigen Rechts-
bereich erneut zu delinquieren. Unter diesen Umständen ging die
Vorinstanz zu Recht von einer ungünstigen Prognose aus. Daran vermag
auch der Umstand nichts ändern, dass die Beschuldigte mittlerweile von
ihrem damaligen Partner, dem sie in die Schweiz folgte, getrennt ist,
bezieht sich doch die Legalprognose nicht nur auf den einschlägigen,
sondern auf den gesamten Rechtsbereich. Angesichts der ungünstigen
Legalprognose erscheint der Verzicht auf den Widerruf der bedingten
Vorstrafe bei gleichzeitigem Fortbestand der bedingten Strafe für das
Probezeitdelikt nicht sachgerecht, zumal die Bedenken an der Bewährung
so folgenlos bleiben. Nachdem jedoch ein Wechsel der Vollzugsart beim
Probezeitdelikt dem Verschlechterungsverbot gemäss Art. 404 Abs. 2
StPO zuwiderliefe und eine teilbedingte Geldstrafe gesetzlich nicht
vorgesehen ist, beschränkt sich die Korrektur des angefochtenen Urteils
auf die ersatzlose Aufhebung der Dispositivziffer, mit welcher die
Vorinstanz den Widerruf der bedingten Vorstrafe angeordnet hat.
4.
Dem Gesagten zufolge ist die Berufung gutzuheissen und die Dispositiv-
ziffer über den Widerruf der bedingten Vorstrafe ersatzlos aufzuheben.
5.
5.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens bzw. Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Wird die
beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen, so hat sie
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Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene
Ausübung ihrer Verfahrensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO).
5.2.
Die Beschuldigte obsiegt mit ihrer Berufung vollständig, weshalb die Kosten
des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen sind. Ferner ist
der Beschuldigten für ihren Verteidigungsaufwand im Berufungsverfahren
eine Entschädigung zuzusprechen.
Der Verteidiger macht mit Honorarnote vom 13. April 2022 für das
Berufungsverfahren einen Aufwand von 9.95 Stunden à Fr. 220.00 sowie
Auslagen von Fr. 28.90 geltend. Zuzüglich der Mehrwertsteuer resultiert ein
Honorar von Fr. 2'388.70. Das Honorar erscheint in der geltend gemachten
Höhe angemessen, weshalb der Beschuldigten eine Entschädigung in
entsprechender Höhe zuzusprechen ist.
6.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Im vorinstanzlichen Verfahren sind die Kosten nach dem
Verschuldensprinzip zu verlegen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Der Ausgang des Berufungsverfahrens bietet keinen Anlass, die
vorinstanzliche Kostenregelung zu korrigieren.
7.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).