Decision ID: 461710f3-a680-4982-9712-8e1176e810cb
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Die Gesellschaft A mit Sitz in einem EU-Staat entsandte im August 2016 zwei Arbeitnehmer auf eine Baustelle im Kanton Zürich. Nach einer Baustellenkontrolle am 10. August 2016 durch die Arbeitskontrollstelle für den Kanton Zürich (AKZ) wurde die Gesellschaft von Letzterer mit Schreiben vom 11. August sowie vom 7. September 2016 aufgefordert, verschiedene – explizit bezeichnete – Unterlagen einzureichen, um die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen zu belegen. Beide Schreiben blieben unbeantwortet, weshalb die AKZ die Angelegenheit an die "Paritätische Berufskommission Schreiner Kanton Zürich" (PBK) weiterleitete, welche die Gesellschaft A mit Schreiben vom 19. Dezember 2016 dazu anhielt, ihr die verlangten Unterlagen bis am 9. Januar 2017 einzureichen, ansonsten dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) Meldung erstattet werde. Solches geschah – nach Ausbleiben einer fristgerechten Reaktion seitens der Angeschriebenen – am 8. Februar 2017. Mit Schreiben vom 9. Februar 2017 räumte das AWA der Gesellschaft A daraufhin Gelegenheit ein, ihr "letztmalig bis 9. März 2017" die erforderlichen Unterlagen an die angegebene Adresse zuzusenden unter Androhung insbesondere der Verhängung einer Dienstleistungssperre von einem bis zu fünf Jahren im Unterlassungsfall.
Nachdem innert der angesetzten Frist keine Antwort beim AWA eingegangen war, erliess dieses mit Verfügung vom 5. April 2017 gegenüber der Gesellschaft A gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. b in der bis 31. März 2017 geltenden Fassung (vgl. AS 2003 1370 ff., 1373) des
Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (
EntsG, SR 823.20) "ein Dienstleistungsverbot in der Schweiz während 12 Monaten" wegen eines Verstosses gegen die Auskunftspflicht.
II.
Hiergegen liess die Gesellschaft A bei der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Verfügung vom 19. Januar 2018 abwies
.
III.
Am 20. Februar 2018 liess die Gesellschaft A Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und die Aufhebung des Rekursentscheids vom 19. Januar 2018 sowie der Verfügung des AWA vom 5. April 2017 unter Entschädigungsfolge beantragen. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 15./16. März 2018
unter Verweis auf die Begründung ihres Entscheids
ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 27. März 2018 auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge.
Eine ihr
aufgrund
ihres ausländischen Sitzes auferlegte Kaution von Fr. 2'100.- leistete d
ie Gesellschaft A
fristgerecht
.
Die Kammer

erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amts
wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa im Bereich des Vollzugs des Entsendegesetzes bzw. der sogenannten flankierenden Massnahmen können beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1 sowie 19a und §§ 42–44 e contrario VRG; siehe ferner § 38 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und §§ 58 Abs. 1 sowie 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 1 lit. D Ziff. 9 sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11]).
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1
Nach Art. 2 Abs. 1 EntsG müssen arbeitgebende Personen mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland, welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden, damit diese dort für einen bestimmten Zeitraum auf ihre Rechnung und unter ihrer Leitung sowie im Rahmen eines zwischen ihnen und dem Leistungsempfänger bestehenden Vertragsverhältnisses eine Arbeitsleistung erbringen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG
) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zu ihrer Unternehmensgruppe gehört (
Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG
), den Entsandten mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinn von
Art. 360a des Obligationenrechts (SR 220)
insbesondere in den Bereichen der minimalen Entlöhnung sowie der Arbeits- und Ruhezeit vorgeschrieben sind. Sie haben den zuständigen Kontrollorganen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der entsprechenden Anforderungen belegen (Art. 7 Abs. 2 EntsG).
Die Zuständigkeit für die Kontrollen richtet sich dabei nach der im Einzelfall massgeblichen Rechtsgrundlage; bezüglich der Bestimmungen eines allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags obliegt sie den mit dessen Durchsetzung betrauten paritätischen Organen, welche zur Erfüllung ihrer Kontrollaufgaben Hilfspersonen beiziehen können (Art. 7 Abs. 1 lit. a und Art. 7a Abs. 1 EntsG).
2.2
Kommt eine arbeitgebende Person ihrer Herausgabe- bzw. Auskunftspflicht nicht nach, erteilt sie wissentlich falsche Auskünfte oder verweigert sie die Auskunft, wird sie nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG (in der vorliegend zeitlich massgeblichen Fassung) mit einer Busse bis zu Fr. 40'000.- bestraft, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Vergehen des Strafgesetzbuchs vorliegt. Das kompetente Kontrollorgan hat den Verstoss gegen die Auskunftspflicht zudem der zuständigen kantonalen Behörde zu melden, welche dem betreffenden Unternehmen verbieten kann, während eines bis zu fünf Jahren in der Schweiz seine Dienste anzubieten (Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 lit. b in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in der bis 31. März 2017 geltenden Fassung).
Zuständige Behörde für die Anordnung einer solchen Sanktion im Kanton Zürich ist der Beschwerdegegner (Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG und
§ 8 der Verordnung vom 30. Oktober 2002 über die tripartite Kommission für arbeitsmarktliche Aufgaben und die Kontrollbehörden gemäss Entsendegesetz [LS 823.41]
).
3.
3.1
Die Entsendung der beiden kontrollierten Arbeitnehmer durch die Beschwerdeführerin im August 2016 war unstreitig vom sachlichen Anwendungsbereich des Entsendegesetzes erfasst und die PBK als die gemäss Art. 57 des – in Anbetracht der kontrollierten Tätigkeit – anwendbaren
allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags für das Schweizerische Schreinergewerbe vom 21. November 2014 (nachfolgend: ave GAV des Schreinergewerbes [www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen > Gesamtarbeitsverträge > Gesamtarbeitsverträge Bund > Allgemeinverbindlich erklärte Gesamtarbeitsverträge])
zuständige Kontrollbehörde im Sinn von Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG bzw. die AKZ als deren Hilfsperson nach Art. 7a Abs. 1 EntsG (www.awa.zh.ch > Arbeitsbedingungen > Vollzug Flankierende Massnahmen [zuletzt abgerufen am 12. Juni 2018]) insofern befugt, von der Beschwerdeführerin die Herausgabe der die Arbeits- und Lohnbedingungen der beiden Entsandten dokumentierenden Unterlagen zu verlangen.
Weder bestreitet die Beschwerdeführerin sodann, es unterlassen zu haben, den wiederholten Aufforderungen der PBK bzw. der AKZ fristgerecht nachzukommen, noch macht sie geltend, dem Beschwerdegegner die verlangten Unterlagen innert (ultimativer) Frist an die angegebene Adresse zugestellt zu haben; sie wendet jedoch ein, der PBK mit Schreiben vom 20. Februar 2017 "diverse Unterlagen" (Kopien der Arbeitsaufzeichnungen, Arbeitsverträge, Fähigkeitszeugnisse, Lohnabrechnungen, Reisekostenabrechnungen und Hotelrechnungen etc.) zugesandt und auf diese Weise bzw. aufgrund der Weiterleitungspflicht der PBK die vom Beschwerdegegner angesetzte Frist gewahrt zu haben, weshalb "[d]ie Grundlage für ein Dienstleistungsverbot [... ] nicht gegeben" sei.
3.2
Laut § 5 Abs. 2 VRG sind Eingaben an eine unzuständige Verwaltungsbehörde von Amts wegen und in der Regel unter Benachrichtigung des Absenders an die zuständige Verwaltungsbehörde weiterzuleiten, wobei für die Einhaltung der Fristen der Zeitpunkt der Einreichung bei der unzuständigen Behörde massgebend ist. Ziel dieser Bestimmung ist es, Verfahrensverzögerungen zu verhindern sowie Fristen und Rechtshängigkeit zu wahren, wenn sich ein Rechtsuchender mit einer Eingabe versehentlich (bzw. ohne bösgläubig zu sein) an eine unzuständige Behörde wendet (zum Ganzen Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 5 N. 40). Erfolgte eine Eingabe dagegen nicht versehentlich, sondern bewusst bei der unzuständigen Instanz, darf auf die Weiterleitung an die zuständige Instanz verzichtet werden. Eine solche Absicht darf aber nur dann unterstellt werden, wenn unter den gegebenen Umständen von einer offenkundig nicht irrtümlichen Einreichung bei der unzuständigen Instanz ausgegangen werden muss, sodass das der Weiterleitungspflicht zugrundeliegende Fristwahrungsziel keinen Schutz verdient. Im Fall einer wissentlichen Eingabe bei einer unzuständigen Instanz entfällt nicht nur die Weiterleitungspflicht, sondern auch die fingierte Fristwahrung (zum Ganzen Plüss, § 5 N. 51; ferner VGr, 26. April 2018, VB.2018.00223, E. 2.1 [nicht auf www.vgrzh.ch], und 4. Januar 2018, VB.2017.00789, E. 3.2.2). Gleiches gilt, wenn eine Gesuchstellerin bzw. ein Gesuchsteller gleichlautende Eingaben an mehrere Behörden richtet, von welchen nur eine zuständig ist (Plüss, § 5 N. 52).
Die Weiterleitungspflicht nach § 5 Abs. 2 VRG trifft nur die Verwaltungs(rechtspflege)behörden des Kantons Zürich sowie der Zürcher Bezirke und Gemeinden (Plüss, § 5 N. 45; ferner auch Plüss, § 4 N. 8). Der
Regelung kommt allerdings der Charakter eines allgemein gültigen Verfahrensgrundsatzes zu, weshalb etwa unter Umständen auch Private bzw. juristische Personen des Privatrechts, welche staatliche Aufgaben wahrnehmen, eine Weiterleitungspflicht treffen kann, wenn sie von einer Partei – innert dieser laufenden Frist – aus Versehen angerufen wurden (vgl. BGE 140 III 636 E. 3.5 f. mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Vorausgesetzt ist freilich, dass es sich bei der versehentlich angerufenen nicht um irgendeine Person handelt, sondern diese als der fristansetzenden vorgelagerte "Stelle" in Wahrnehmung einer Staatsaufgabe mit der Angelegenheit befasst war (vgl. etwa die Regelung in Art. 11 Abs. 3 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965 [sGS 951.1; hierzu auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 27. April 2016, B 2014/105, E. 4.3 f., abrufbar unter www.gerichte.sg.ch]).
3.3
Vorliegend enthielt das mit dem Briefkopf des Amts versehene Schreiben des Beschwerdegegners vom 9. Februar 2017 die unmissverständliche Aufforderung, die zur Überprüfung der Arbeits- und Lohnbedingungen erforderlichen Unterlagen bis 9. März 2017 an seine Adresse zuzustellen, ansonsten androhungsgemäss verfahren werde ("Die Unterlagen [...] senden Sie bitte an: Amt für Wirtschaft und Arbeit [–] Arbeitsbedingungen/JDI [–] Postfach [–] CH-8090 Zürich"). Die Beschwerdeführerin aber liess "die angeforderten Unterlagen soweit im Land ihres Sitzes vorliegend und notwendig" am 20. Februar 2017 durch ihren Steuerberater, einen Fachberater für internationales Steuerrecht, an die PBK zustellen, wobei das Begleitschreiben nicht nur ausschliesslich an diese adressiert ist, sondern darin auch allein die von der PBK im Schreiben vom 19. Dezember 2016 angegebene – nicht mit derjenigen des Beschwerdegegners identische – Fallnummer aufgeführt wird. Wie Letzteres nimmt das Schreiben der Beschwerdeführerin überdies im Betreff Bezug auf den Ort der das Verfahren auslösenden Kontrolle.
Die PBK, der das Schreiben des Beschwerdegegners – soweit ersichtlich – nicht in Kopie zugestellt worden war, hatte insofern keinen Grund zur Annahme, dass sich die Eingabe vom 20. Februar 2017 nicht auf ihr vorangegangenes Schreiben vom 19. Dezember 2016 und das bei ihr hängige Verfahren beziehe. Wie die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zutreffend hervorhebt, kommen der PBK nämlich nebst der Zusammenarbeit mit den anderen Kontrollorganen gemäss Entsendegesetz auch eigenständige Sanktionsbefugnisse gestützt auf den ave GAV des Schreinergewerbes zu; so kann sie dem kontrollierten Unternehmen bei einem Verstoss gegen den Gesamtarbeitsvertrag etwa die Kontroll- und Verfahrenskosten auferlegen oder Konventionalstrafen ausfällen (sogenannter Vollzugsdualismus, vgl. Art. 52 und 57 ave GAV des Schreinergewerbes; siehe hierzu Botschaft zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit vom 2. März 2012, BBl 2011 3397 ff., 3412 ff.). Auf diese Möglichkeiten war die Beschwerdeführerin im Schreiben vom 19. Dezember 2016 explizit hingewiesen worden.
3.4
Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, es wäre Sache der PBK gewesen, das offensichtlich aufgrund mangelnder Sorgfalt ausschliesslich an sie gerichtete bzw. versandte Schreiben innert – ihr noch dazu unbekannter – Frist an den Beschwerdegegner weiterzuleiten, lässt sich demnach bereits aus diesem Grund nicht folgen (vgl. BGr, 12. März 2008, 2C_98/2008, E. 2.3). Offenbleiben kann, ob die als privatrechtlicher Verein organisierte PBK dessen ungeachtet überhaupt eine Weiterleitungspflicht traf bzw. eine solche generell trifft.
Damit entfällt die fingierte Fristwahrung und erweist sich die vom Beschwerdegegner angeordnete Dienstleistungssperre von einem Jahr als rechtmässig.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
5.
5.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtkosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).
5.2
Der Beschwerdegegner ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Dem Gemeinwesen steht in der Regel keine Parteientschädigung zu, weil das Erheben und Beantworten von Rechtsmitteln zu den angestammten amtlichen Aufgaben gehört und die Behörden gegenüber den Privaten meist einen Wissensvorsprung aufweisen (RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1 Abs. 2; Plüss, § 17 N. 51). Es liegen keine besonderen Umstände vor, welche vorliegend die ausnahmsweise Zusprechung einer Parteientschädigung rechtfertigten.