Decision ID: 2be843a0-3b75-4e99-9019-3dc30f6a8d97
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die "Stiftung A._" (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) wurde mit
Stiftungsurkunde vom (Datum) als kirchliche Stiftung errichtet. Mit Ände-
rung der Stiftungsurkunde vom (Datum) setzte der Stiftungsrat den Vor-
stand (Gemeindeleitung) der Freien Evangelischen Gemeinde (Ortsname)
als Aufsichtsbehörde ein und meldete die Stiftung gleichentags zur Eintra-
gung ins Handelsregister des Kantons St. Gallen an.
B.
Mit Tagesregistereintrag Nr. (...) vom (Datum) trug das Handelsregisteramt
des Kantons St. Gallen die Beschwerdeführerin ein und übermittelte dies
dem Eidgenössischen Amt für das Handelsregister (EHRA, nachfolgend
"die Vorinstanz") zur Prüfung und Genehmigung.
C.
Die Vorinstanz verweigerte am 24. Dezember 2020 die Genehmigung die-
ses Tagesregistereintrages. Als Begründung monierte sie die fehlende Un-
abhängigkeit der Aufsichtsbehörde, da ein Stiftungsratsmitglied zugleich
auch Mitglied der Aufsichtsbehörde sei.
D.
Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin beim Handelsregisteramt des
Kantons St. Gallen einen Beschluss der vorgesehenen Aufsichtsbehörde
vom (Datum) ein. Gemäss diesem Beschluss haben diejenigen Vorstands-
mitglieder, welche auch Mitglieder von Stiftungsräten sind, in sämtlichen
Angelegenheiten der Aufsicht über die Stiftungen und Vereine in den Aus-
stand zu treten.
E.
Die Vorinstanz erachtete den Ausstandsbeschluss als nicht ausreichend
für eine Eintragung und verweigerte mit Verfügung vom 9. März 2021 die
Eintragung des Tagesregistereintrags endgültig.
F.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
13. April 2021 Beschwerde mit folgenden Anträgen:
1. Die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
vom 9. März 2021 betreffend Verweigerung der Genehmigung des
Tagesregistereintrages Nr. (...) des Amtes für Handelsregister und
Notariate des Kantons St. Gallen vom (Datum) sei aufzuheben, und
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die Eintragung der Beschwerdeführerin [in] das Handelsregister des
Kantons St. Gallen sei durch das Gericht zu genehmigen, evtl. anzu-
ordnen.
2. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten
des Beschwerdegegners.
G.
Mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2021 hielt die Vorinstanz an ihrer Be-
gründung fest.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 14. April 2021 entschied das Bundesverwal-
tungsgericht auf das Massnahmebegehren (Ziff. 2 der Beschwerde vom
13. April 2021) nicht einzutreten.
I.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Ak-
ten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen ein-
gegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz nach Art. 33
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
erlassen worden sind (Art. 31 VGG). Die Vorinstanz ist eine Dienststelle
des Bundes i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor.
1.2 Die Vorinstanz erlässt eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG, wenn sie eine Eintragung ins Handelsregister endgültig ver-
weigert (Art. 33 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober
2007 [HRegV, SR 221.411]). Diese kann, unabhängig davon, ob sie sich
auf öffentliches Recht des Bundes oder auf Bundesprivatrecht stützt, beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Urteil des BVGer
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B-6017/2012 vom 13. Juni 2013 E. 1.1; ADRIAN TAGMANN, in: Rino Siffert/
Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung, Kommentar, Art. 33
N 21). Die angefochtene Verfügung vom 9. März 2021 ist somit vor Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar. Die Beschwerdeführerin hat am vo-
rinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin der angefochte-
nen Verfügung durch diese besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie
ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher im Hauptpunkt (Rechtsbegehren 1) ein-
zutreten.
1.4 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen. Die angefochtene Verfügung stellt jedoch in
Bezug auf die Genehmigung der Eintragung im Tagesregister eine nega-
tive Verfügung dar. Solche Verfügungen sind der aufschiebenden Wirkung
nicht zugänglich, weil sie keine Änderung der Rechtslage zur Folge haben;
es wird nichts angeordnet, was aufgeschoben werden müsste (HANSJÖRG
SEILER in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 55 N
24; Urteil des BVGer B-5281/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2; BGE 126 V
407 E. 3b). Eine aufschiebende Wirkung gegen positive Anordnungen
ergibt sich sodann bereits aus dem Gesetz (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Daher
ist das Bundesverwaltungsgericht auf den Verfahrensantrag der Beschwer-
deführerin (Rechtsbegehren 2) nicht eingetreten.
2.
2.1 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es angefoch-
ten wird. In der Verfügung vom 9. März 2021 verweigerte die Vorinstanz
die Genehmigung des Tagesregistereintrags Nr. (...) vom (Datum). Sowohl
die Verfügung als auch der zugrundeliegende Tagesregistereintrag bzw.
die Anmeldung an das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen betref-
fen die Eintragung der Beschwerdeführerin im Handelsregister mit dem
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Vorstand des Vereins "Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" als Auf-
sichtsbehörde. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, eine kirchli-
che Aufsichtsbehörde sei im Handelsregister nicht einzutragen, ist ihre Kri-
tik darum im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Die Vorinstanz musste
vielmehr über die Genehmigung des Tagesregistereintrages entscheiden,
welcher sich gerade auf die ersuchte Eintragung einer Aufsichtsbehörde
stützte.
2.2 Im Mittelpunkt der Auseinandersetzung steht die Frage, ob die vorge-
sehene Aufsichtsbehörde der Beschwerdeführerin rechtmässig ist. Die Na-
tur der Aufsichtsbehörde ist mit der Entscheidung über die Anerkennung
als kirchliche Stiftung verknüpft. Aufgrund dessen sind auch die Vorausset-
zungen einer kirchlichen Stiftung zu erörtern (vgl. E. 3.2).
3.
3.1
3.1.1 Die kirchlichen Stiftungen waren aufgrund von aArt. 52 Abs. 2 ZGB
(AS 1908 246, aufgehoben am 31. Dezember 2015) bis am 31. Dezember
2015 von der Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister befreit (vgl. HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches, 5. Aufl. 2020, Rz. 1294; HAROLD GRÜNINGER, in: Geiser/Fountou-
lakis [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 6. Aufl. 2018, Art. 87 N 10).
Seit dem 1. Januar 2016 bedürfen kirchliche Stiftungen der Eintragung ins
Handelsregister, um das Recht der Persönlichkeit zu erlangen (Art. 52
Abs. 2 ZGB e contrario in der seit dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung,
vgl. AS 2015 1389).
3.1.2 Zur Eintragung von kirchlichen Stiftungen ins Handelsregister hat die
Vorinstanz die "Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember 2015" er-
lassen (unter: <https://ehra.fenceit.ch> Praxismitteilungen). Die Kompe-
tenz zu deren Erlass ergibt sich aus Art. 5 Abs. 2 Bst. a HRegV. Praxismit-
teilungen richten allgemeine Dienstanweisungen in der Form einer Verwal-
tungsverordnung, der keine Gesetzeskraft zukommt, an die Handelsregis-
terbehörden (BGE 120 II 137 E. 2; vgl. auch OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOF-
STETTER in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 49 N 10). Nach
der Rechtsprechung ist dennoch nicht ohne Not von ihnen abzuweichen,
soweit sie eine langjährige, rechtsgleiche Praxis kodifizieren (BGE 142 II
182 E. 2.3.1 ff.; Urteil des BVGer B-4719/2010 vom 31. August 2010
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E. 3.3). Die Weisungen sind somit in der Gesetzesauslegung zu berück-
sichtigen, wobei die Besonderheiten des konkreten Falls zu beachten sind.
3.1.3 Laut Art. 6b Abs. 2bis des Schlusstitels ("SchlT") des ZGB bleiben
kirchliche Stiftungen, die beim Inkrafttreten dieser Änderung von Art. 52
Abs. 2 ZGB am 1. Januar 2016 nicht im Handelsregister eingetragen sind,
als juristische Personen anerkannt. Diese Übergangsbestimmung gilt für
unter früherem Recht errichtete kirchliche Stiftungen (vgl. HAUSHEER/AEBI-
MÜLLER, a.a.O., Rz. 1294 und 1363; CLAIRE HUGUENIN/DAVIDE GIAMPAOLO,
in: Geiser/Wolf [Hrsg.], Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61
SchIT ZGB, 6. Aufl. 2019, Art. 6b SchlT N 9a). Art. 6b Abs. 2bis SchlT ZGB
verpflichtet sie aber dazu, die Eintragung ins Handelsregister binnen fünf
Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung vorzunehmen. Die Eintragung
musste somit bis am 31. Dezember 2020 erfolgen (HAUSHEER/AEBI-MÜL-
LER, a.a.O., Rz. 1294; HUGUENIN/GIAMPAOLO, a.a.O.). Eine vor dem 1. Ja-
nuar 2016 errichtete kirchliche Stiftung, welche bis Ende 2020 nicht im
Handelsregister eingetragen war, hat dadurch ihre Rechtspersönlichkeit
aber nicht automatisch verloren, sondern bleibt rechtlich bestehen (vgl.
GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 10; HANS MICHAEL RIEMER, Die Stiftungen,
Art. 80-89c ZGB, in: Berner Kommentar zum ZGB, 2. Aufl. 2020 [im Fol-
genden: BK-RIEMER], Systematischer Teil [im Folgenden: ST] N 177). Die
seit dem 1. Januar 2021 gültige Anpassung von Art. 95 HRegV an das
neue Recht war bei der Anmeldung der vorliegenden Änderung noch nicht
in Kraft (vgl. Art. 173 Abs. 2 HRegV), würde an dieser Regel aber nichts
ändern.
3.2 Kirchliche Stiftungen sind unter Vorbehalt des öffentlichen Rechts kei-
ner staatlichen Aufsichtsbehörde unterstellt (Art. 87 Abs. 1 ZGB). Der Kan-
ton St. Gallen hat von dem Vorbehalt keinen Gebrauch gemacht. Die Nicht-
unterstellung ist in dem Sinne zwingend, als der Stifter die kirchliche Stif-
tung nicht freiwillig der staatlichen Aufsicht unterstellen kann (GRÜNINGER,
a.a.O., Art. 87 N 8).
3.3 Der Begriff der kirchlichen Stiftung wird im ZGB nicht definiert. In Recht-
sprechung und Lehre finden sich verschiedene Ansichten über die Natur
der kirchlichen Stiftung (vgl. GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 4). Gemäss der
Praxismitteilung EHRA 3/15 zeichnet sich die kirchliche Stiftung durch eine
kirchliche Zweckverfolgung und eine organische Verbindung mit einer Re-
ligionsgemeinschaft aus, die eng genug ist, dass eine mit der staatlichen
Aufsicht vergleichbare interne Aufsicht gewährleistet ist (Rz. 11).
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3.3.1 Das Bundesgericht beschränkte sich in früheren Urteilen für die Qua-
lifikation als kirchliche Stiftung auf die Prüfung des Stiftungszwecks und
mass der organischen Verbindung noch keine Bedeutung zu (vgl. BGE 40
I 270 ff. E. 7; 50 II 415 ff.). In späteren Entscheiden wies es dagegen auf
die Ansicht von RIEMER und das Erfordernis einer organischen Verbindung
mit einer Religionsgemeinschaft hin (BGE 106 II 106; 106 II 114).
3.3.2 In der Lehre gehen einige Autoren davon aus, der kirchliche Zweck
sei das ausschlaggebende Kriterium, um als kirchliche Stiftung zu gelten
(vgl. AUGUST EGGER, Einleitung, Art. 1-10. Das Personenrecht, Art. 11-89
ZK-ZGB, Bd. 1: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl. 1930; Art. 87 N 2;
MAX GUTZWILLER, Die Stiftungen, in: Ders. [Hrsg.], Schweizerisches Privat-
recht, Bd. 2: Einleitung und Personenrecht, 1967, S. 559). Ein anderer Teil
der Lehre betrachtet die sogenannte organische Eingliederung in die kirch-
liche Organisation bzw. die Zugehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft
als entscheidendes Unterscheidungsmerkmal (so GRÜNINGER, a.a.O.,
Art. 87 N 5). RIEMER verlangt indessen die organische Verbindung mit einer
Religionsgemeinschaft und einen kirchlichen Zweck als kumulative Vo-
raussetzungen (BK-RIEMER, ST N 292).
4.
4.1 Vorliegend ist die Voraussetzung der kirchlichen Zweckverfolgung
durch die Beschwerdeführerin nicht umstritten. Diese macht jedoch gel-
tend, die neben dem kirchlichen Zweck als zweite Voraussetzung zur An-
erkennung als kirchliche Stiftung erforderliche "organische Verbindung"
zwischen Stiftung und Religionsgemeinschaft rechtfertige eine Personal-
union von Stiftungsratsmitgliedern und Mitgliedern der Aufsichtsbehörde
nicht nur, sondern bedeute gerade, dass Organe oder zumindest Mitglieder
der Kirche im Doppelmandat den Stiftungsrat beherrschen. In diesem
Sinne sei bei der kirchlichen Stiftung keine einer staatlichen gleichwertige
unabhängige Aufsicht notwendig. Zumindest vermöge jedoch die vorgese-
hene Ausstandspflicht eine rechtmässige Aufsicht zu gewährleisten.
Die Vorinstanz argumentiert demgegenüber, mit dem Wesensmerkmal der
"organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft" sei gemeint,
die Stiftungsaufsicht habe – vergleichbar mit staatlichen Aufsichtsbehörden
– unabhängig zu sein, was durch die vorgesehene Personalunion nicht ge-
währleistet sei. Der vorgesehene Ausstandsbeschluss vermöge daran
nichts zu ändern.
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4.2 Zu prüfen ist damit das Wesensmerkmal der "organischen Verbindung
mit einer Religionsgemeinschaft".
4.2.1 In der Praxis der Bundesverwaltung wird dieses Merkmal regelmäs-
sig als Eingliederung in einen kirchlichen Gesamtorganismus beschrieben
(Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden [VEB] 9 [1935] Nr. 54, S. 67;
VEB 25 [1955] Nr. 47, S. 104; VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 68) und soll die
Befreiung von der Unterstellung unter eine staatliche Aufsichtsbehörde
rechtfertigen (VEB 9 [1935] Nr. 54, S. 69, VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 68; VEB
25 [1955] Nr. 48, S. 106; vgl. auch BK-RIEMER, ST N 293; GRÜNINGER,
a.a.O., Art. 87 N 9). Dabei sei zur ernsthaften und wirklichen Beaufsichti-
gung der Stiftungstätigkeit eine Organisation im Sinne einer Über- und Un-
terordnung von Organen und Mitgliedern notwendig. Durch eine hierarchi-
sche Gliederung der Kirche sei dies gewährleistet, wobei eine genaue Ab-
klärung im Einzelfall erforderlich sei (VEB 22 [1952] Nr. 29, S. 69 f.).
Auch in der Praxismitteilung EHRA 3/2015 findet sich die Formulierung,
neben einem kirchlichen Zweck sei eine organische Verbindung mit einer
Religionsgemeinschaft erforderlich, die eng genug ist, dass eine mit der
staatlichen Aufsicht vergleichbare interne Aufsicht gewährleistet sei
(Rz. 11).
4.2.2 In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, eine Verbin-
dung zu einer Religionsgemeinschaft sei nur dann "organisch", wenn eine
interne, autonome Aufsicht der betreffenden Religionsgemeinschaft auch
tatsächlich bestehe bzw. ausgeübt werde (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,
a.a.O., Rz. 1361; BK-RIEMER ST N 293). Somit sei gewährleistet, dass
keine "freischwebenden" kirchlichen Stiftungen ohne Aufsicht bestehen
(HANS MICHAEL RIEMER, Stämpflis Handkommentar, Vereins- und Stif-
tungsrecht [Art. 60-89bis ZGB], 2012, Art. 87 Rz. 6, GRICHTING, a.a.O.,
S. 46). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (Beschwerde-
schrift, Rz. 28) erfolgte der Verzicht auf die staatliche Aufsicht also in der
Annahme, diese werde durch eine gewissen Mindestanforderungen ent-
sprechende innerkirchliche Aufsicht ersetzt; hingegen gerade nicht, dass
jene auch fehlen darf. Bei der Prüfung der "organischen Verbindung" ist
nach RIEMER stets auf die besonderen Umstände des Einzelfalls abzustel-
len und zu prüfen, ob zwischen Aufsichtsgremium und Stiftung die nötige
organisatorische, personelle und faktische Unabhängigkeit besteht. Von
keiner organischen Verbindung mit einer Religionsgemeinschaft auszuge-
hen sei, wenn jegliche Verbindung fehle oder wenn die Religionsgemein-
schaft nur eine geringe, wenig konsistente Anhängerschaft aufweise (BK-
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Seite 9
RIEMER, ST N 295 f.). Auch CARTIER führt aus, die kirchliche Aufsicht sei
nicht durch ein Organ der Stiftung auszuüben, sondern durch eine unab-
hängige Person oder ein unabhängiges Organ (CARTIER PATRICIA, Fonda-
tions ecclésiastiques - Nouvelle obligation d'inscription au registre du com-
merce, in: Reprax 2/2016, S. 6).
Die "organische Verbindung" mit einer Religionsgemeinschaft basiert auf
dem Normtyp der katholischen Kirche, wobei deren Ämterstruktur gewähr-
leistet, dass eine hierarchisch übergeordnete Instanz die Aufsicht ausübt
(RÉNE PAHUD DE MORTANGES, Die kirchlichen Stiftungen nach Art. 87 ZGB,
in: Marcel Senn/Solvia Claudio [Hrsg.], Rechtsgeschichte & Interdisziplina-
rität. Festschrift für Clausdieter Schott zum 65. Geburtstag, 2001, S. 330;
vgl. auch GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 7a; BK-RIEMER, ST N 294). GRÜNIN-
GER führt hierzu aus, im kanonischen Recht gestalte sich die Aufsicht im
Vergleich zur staatlichen sogar umfassender. Dass gewisse Ausnahmen
hinzunehmen seien, werde vor dem Hintergrund der Entwicklungen zur Be-
kämpfung der Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierung zunehmend
hinterfragt. Die kirchliche Aufsicht unterscheide sich ferner konzeptionell
nicht von der staatlichen und es stünden ihr grundsätzlich dieselben Auf-
sichtsmittel zur Verfügung (GRÜNINGER, a.a.O., Art. 87 N 9). Auch GRICH-
TING führt aus, die Arbeit der kirchlichen Aufsicht im Vergleich zur staatli-
chen gestalte sich aufgrund des abweichenden Charakters der kirchlichen
Stiftung zwar etwas anders, umfasse im Wesentlichen aber auch die Kon-
trolle der Stiftungsrechnungen sowie Bilanzen und Jahresberichte auf die
zweckkonforme Verwendung der Mittel hin (MARTIN GRICHTING, Aufsicht
von Religionsgemeinschaften über religiöse Stiftungen, in: Eckhardt/Spre-
cher [Hrsg.], Beste Stiftungsratspraxis, 2019, S. 46).
Nur eine Minderheit spricht sich demgegenüber dafür aus, nicht mehr
zweckmässig organisierte oder dem Willen des Stifters entfremdete Anstal-
ten unabhängig agieren zu lassen (vgl. ERNST HAFTER, Das Personen-
recht, Art. 11-89, in: Berner Kommentar zum ZGB, 2. Aufl. 1919, Art. 87 N
12; VIRGILE ROSSEL/FRITZ-HENRI MENTHA in: Manuel du Droit Civil Suisse,
2. Aufl. 1931, Nr. 273 Abs. 2).
4.2.3 Der Annahme, es genüge eine laxere Aufsicht für kirchliche Stiftun-
gen im Vergleich zu den staatlichen Aufsichtsbehörden, wie die Beschwer-
deführerin sie vertritt, ist damit zwar institutionell, was die gemeinsame Zu-
gehörigkeit zum kirchlichen Überbau betrifft, zu folgen, nicht aber mit Be-
zug auf die Wahrung einer personellen Unabhängigkeit und nicht-direkten
Betroffenheit der Aufsichtsbehörde durch die Stiftungstätigkeit. Die für
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Seite 10
kirchliche Stiftungen eingeführte Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister
unter Angabe einer kirchlichen Aufsichtsbehörde gleicht sich aufsichts-
rechtlich vielmehr an die Regelung klassischer Stiftungen an.
4.2.4 In der Lehre ist sogar noch weitergehend umstritten, ob eine aus ei-
nem einzigen Verein gebildete Religionsgemeinschaft Gewähr für eine ord-
nungsgemässe Beaufsichtigung der mit ihr organisch verbundenen Stif-
tung bieten kann (bejahend BK-RIEMER, ST N 296; PAHUD DE MORTANGES,
a.a.O., S. 330, ablehnend ANDREA G. ROELLIN, Kirchliche Stiftungen, 2010,
S. 10). Das Verwaltungsgericht St. Gallen kam in Urteil B 2016/105 zum
Schluss, eine mit Vereinsmitgliedern besetzte Aufsichtskommission des
Vereins, welcher u.a. gleichzeitig Destinatär der Stiftung ist, könne keine
taugliche Aufsicht über die Stiftung gewährleisten (E. 10.5; wobei das Bun-
desgericht auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht eintrat
[BGer 5A_462/2018 vom 12. November 2018]). Folglich spricht nicht nur
der Umstand, dass die Aufsichtsbehörde mit Stiftungsratsmitgliedern be-
setzt wird, gegen eine taugliche unabhängige Aufsicht, sondern auch die
unmittelbare Abhängigkeit der Aufsichtsbehörde als Destinatärin der Stif-
tung.
4.3 Ausstandsregelungen dienen der Bewältigung von Interessenkonflik-
ten in Einzelfällen, vermögen eine fehlende organisatorische, personelle
und faktische Unabhängigkeit zwischen Aufsichtsgremium und Stiftung
aber nicht generell im Sinne des Wesensmerkmals der organischen Ver-
bindung zu heilen. In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass – in Abgren-
zung zu Interessenkonflikten in Einzelfällen – generelle Interessenkollisio-
nen, wie eine Kumulation von Ämtern, durch Unvereinbarkeitsregeln als
organisationsrechtliches Mittel verhindert werden, welche die Aufgabe der
inkompatiblen Beschäftigung verlangen (BENJAMIN SCHINDLER, Die Befan-
genheit der Verwaltung, 2002, S. 58; DAMIAN FISCHER, Interessenkonflikte
im Schweizer Privat- und Wirtschaftsrecht, 2019, S. 236). FISCHER führt
hierzu präzisierend aus, eine solche Beendigung des Interessenwahrungs-
verhältnisses rechtfertige sich bei gravierenden, dauerhaften Interessen-
konflikten (FISCHER, S. 237 und 274; zum deutschen Recht: CHRISTOPH
KUMPAN, Der Interessenkonflikt im deutschen Privatrecht, Tübingen 2014,
S. 237). Ein Mitglied des Vereinsvorstands, das gleichzeitig Mitglied des
Stiftungsrats ist, befindet sich hinsichtlich der Aufsicht über die Stiftung,
"als Richter/in in eigener Sache", in einem dauerhaften Interessenkonflikt.
Da bei der anstaltlich geprägten Stiftung bereits mangels Eignern bzw. Mit-
gliedern ein internes Kontrolldefizit besteht (vgl. ROMAN BAUMANN LORANT,
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Seite 11
Der Stiftungsrat, Zürcher Studien zum Privatrecht 214, 2009, S. 67; HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1309), kann sich dies gravierend auswir-
ken. Auch die vorgesehene Ausstandsregel vermag demnach nichts daran
zu ändern, dass die personelle Verflechtung der Stiftung mit der kirchlichen
Aufsichtsbehörde bereits dem Konzept der Stiftungsaufsicht als solchem
widerspricht. Ausserdem ist die Beschreibung von kirchlichen Stiftungen
als "organisch" jedenfalls nicht so zu verstehen, dass sie eine Abweichung
von den Vorgaben betreffend die Stiftungsaufsicht bzw. ein Inkaufnehmen
von dauerhaften Interessenkonflikten zu rechtfertigen vermöchte.
5.
5.1 In casu ernannte der Stiftungsrat in Art. 14 der Stiftungsurkunde am
(Datum) den Vorstand des Vereins "Freie Evangelische Gemeinde
(Ortsname)" als Aufsichtsbehörde der Stiftung. Aus der Stiftungsurkunde
ergibt sich ferner, dass sich der Stiftungsrat aus mindestens drei
Mitgliedern zusammenzusetzen hat, wovon die Mehrheit der Mitglieder der
Freien Evangelischen Gemeinde (Ortsname) sein und die übrigen mit dem
Glaubensbekenntnis der Mehrheit übereinstimmen müssen (Art. 8 der
Stiftungsurkunde). Der Stiftungsrat wurde mit drei Personen besetzt, unter
anderem mit einer Person, die im Zeitpunkt der strittigen Eintragung als
Co-Präsident und seit (Datum) als Mitglied des Vorstands des Vereins
"Freie Evangelische Gemeinde (Ortsname)" im Handelsregister des
Kantons St. Gallen eingetragen war bzw. ist. Im Übrigen hat diese Person
auch die Rollen der Hauptleitung und der Leitung Finanzen des Vereins
inne (...).
5.2 Das Wesensmerkmal der organischen Verbindung mit einer Religions-
gemeinschaft erfüllt die Beschwerdeführerin, was die Voraussetzung der
Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörde betrifft, nicht: Aufgrund der Personal-
union eines Mitglieds des Stiftungsrats und der Aufsichtsbehörde wäre die
vorgesehene Aufsichtsbehörde nicht unabhängig, sondern würde sich teil-
weise selber beaufsichtigen, woran die vorgesehene Ausstandsregelung
nichts zu ändern vermag. Im Übrigen erscheint der Einwand der Beschwer-
deführerin, personelle Engpässe liessen keine Einsetzung unabhängiger
Organe zu, nicht stichhaltig vor dem Hintergrund, dass die Kirche (Kirchen-
name) zahlreiche angestellte Mitarbeiter beschäftigt und (mehrere hundert)
freiwillige Mitglieder umfasst (...).
5.3 Die Stiftungsurkunde vom (Datum) umschreibt überdies den Stiftungs-
zweck (Art. 2) wie folgt:
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Seite 12
"Die Stiftung fördert und unterstützt die Arbeit und die Anliegen der Kirche (Kir-
chenname), (Ortsname) (Freie Evangelische Gemeinde [Ortsname]), namentlich
indem sie
- zum materiellen Unterhalt und zur Finanzierung der Aus- und Weiterbildung
der Inhaber der diversen Ämter der Kirche (Kirchenname) beiträgt,
- die christliche Lehre und den christlichen Glauben in ihrer bzw. seiner Verbrei-
tung, Bewahrung und Erforschung fördert,
- zur Finanzierung und zum Unterhalt der Liegenschaften, Gebäude und Ein-
richtungen der Kirche (Kirchenname) beiträgt."
Gegen eine unabhängige Aufsicht durch den Vereinsvorstand spricht zu-
dem, dass die begünstigte Religionsgemeinschaft auf den Verein "Freie
Evangelische Gemeinde (Ortsname)" ("[Kirchenname]") beschränkt ist, ein
Stiftungsratsmitglied als Vereinsvorstand amtet und die Rolle des Haupt-
leiters und Leiter Finanzen des Vereins inne hat, der Stiftungsratspräsident
als Pastor für den Verein tätig ist (...) und der Vereinsvorstand selbst Des-
tinatär der Beschwerdeführerin ist, da diese u.a. direkt "zum materiellen
Unterhalt der Inhaber der diversen Ämter" beiträgt. Der Vereinsvorstand
kann auch aus diesem Grund nicht als Aufsichtsbehörde amten.
Ob der Vorstand, als Vereinsorgan ohne eigene Rechtspersönlichkeit (vgl.
Art. 69 ZGB), von den Vereinsstrukturen in seiner Amtsführung hinreichend
unbeeinflusst und in seiner Willensbildung unabhängig wäre bzw. ob – wie
die Vorinstanz anzunehmen scheint – die Stiftungsurkunde gar so auszu-
legen ist, dass der Verein und nicht der Vorstand als Aufsichtsbehörde gilt,
kann damit offenbleiben.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge-
bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der Art
der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 2'000.–
festzusetzen und dem von der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe be-
zahlten Kostenvorschuss zu entnehmen.
B-1659/2021
Seite 13
Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszu-
richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).