Decision ID: c1aa345a-8346-4392-9a01-6fe6f6f12710
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 10. November 2015 (AH150114-L)
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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2 f.):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin netto Fr. 21'121.40 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 12. Dezember 2012 zu bezahlen,  aus:
- Lohnnachzahlung 1. Dezember 2012 bis 28. Februar 2013: Fr. 12'450.– zzgl. Zins zu 5 % sei dem 12. Dezember 2012;
- Feriensaldo 6 Tage: Fr. 1'149.60 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 12. Dezember 2012;
- Pönale aufgrund ungerechtfertigter fristloser Kündigung: Fr. 8'300.– zzgl. Zins zu 5 % seit dem 12. Dezember 2012.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, an die Sozialversicherungen und die Pensionskasse aufgrund der unter Ziffer 1 genannten  die entsprechenden Beträge auszurichten.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin ein Arbeitszeugnis entsprechend der folgenden Formulierung unter Anpassung des Ausstelldatums auf den 28. Februar 2013 und Anpassung der  vom 26. Oktober 2006 bis 28. Februar 2013 :
"Zürich, 28. Februar 2013
Arbeitszeugnis
Die B._ GmbH ist auf die Erbringung von Dienstleistungen im  Mode, vor allem Vermittlung und Verkauf von Modekollektionen spezialisiert.
Gerne bestätigen wir, dass Frau C._, geboren am tt. März 1987, vom 26. Oktober 2006 bis am 28. Februar 2013 als Verkäuferin im  in Zürich tätig war.
Die Arbeitsbereiche von Frau C._ umfassten:
- sämtliche anfallenden Arbeiten im Ladenlokal, inkl.  und Kundenberatung
- Beratung / Mitsprache beim Wareneinkauf
- Beratung / Mitsprache in Merchandiseangelegenheiten
- Kundenberatung
- Einrichtungskonzept des Ladenlokals nach Neulieferungen
Ich habe Frau C._ als eine zuverlässige, flexible und interessierte Mitarbeiterin kennengelernt. Die ihr zugewiesenen Arbeiten erfüllte sie stets sorgfältig, verantwortungsbewusst und gewissenhaft. Wenn es die betriebliche Situation erforderte, war Frau C._ stets bereit, dem Betrieb auch über die reguläre Arbeitszeit zur Verfügung zu stehen. Mit ihren Leistungen waren wir stets sehr zufrieden.
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Ihre zuvorkommende, hilfsbereite und freundliche Wesensart wurde von unseren Kunden sowie Vorgesetzten sehr geschätzt. Leider waren aus unternehmerischen Gründen gezwungen, Frau C._ zu kündigen, was uns sehr schwer gefallen ist.
Wir danken Frau C._ herzlich für die geleisteten Arbeiten und  ihr für die Zukunft viel Glück und Erfolg.
B._ GmbH
gez. D._"
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 10. November 2015 (Urk. 23 S. 22 f.):
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin
- Fr. 12'043.45 netto Schadenersatz für die Zeit vom 1. Dezember 2012
bis 28. Februar 2013,
- Fr. 1'666.70 netto Ferienlohn und
- Fr. 4'150.– Pönale (brutto = netto)
nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Dezember 2012 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird Ziffer 1 des Rechtsbegehrens abgewiesen.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klägerin Ziffer 2 des Rechts-
begehrens zurückgezogen hat.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ein Arbeitszeugnis (Vollzeugnis)
aus- und zuzustellen.
4. Es werden keine Kosten erhoben.
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5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 4'225.– (inkl. MwSt.) zu bezahlen.
6. [Mitteilungssatz]
7. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 22 S. 2):
"1. Es seien Dispositiv-Ziffer 1 und 5 des angefochtenen Entscheides aufzuheben und es sei die Klage der Klägerin / Berufungsbeklagten abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin / Berufungsbeklagten."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 30 S. 2):
"1. Die Anträge des Beklagten und Berufungsklägers seien  abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des  und Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist eine Gesellschaft
mit beschränkter Haftung. Sie firmierte vormals unter B._ GmbH. Die Beklag-
te bezweckt unter anderem den Verkauf und Handel mit Modeartikeln aller Art
sowie Accessoires. Einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer ist D._
(Urk. 5/2; Urk. 25/1). Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) war
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vom 21. Oktober 2006 bis zum 31. Juli 2010 bei der Beklagten als Verkäuferin in
einem Vollzeitpensum tätig. Im August und September 2010 wurde die Ladenlo-
kalität umgebaut. Hernach wurde die Klägerin von der Beklagten ab dem 18. Ok-
tober 2010 wiederum als Verkäuferin mit einem 100 % Pensum eingestellt (Urk. 1
S. 5; Urk. 5/3; Urk. 5/5). Am 29. November 2012 konfrontierte der Geschäftsführer
der Beklagten die Klägerin erstmals mit dem Vorwurf von Unregelmässigkeiten in
den Tagesabrechnungen bzw. Fehlbeträgen in den Jahren 2009 bis 2012 (eine
Abweichung aus verbuchten Kreditkartenabrechnungen zu vereinnahmten Zah-
lungen; Urk. 11 S. 5 und S. 7; Urk. 16 S. 5). Es folgten weitere Gespräche zwi-
schen den Parteien, insbesondere am 4. und 7. Dezember 2012. Am 11. Dezem-
ber 2012 schrieb der Geschäftsführer der Beklagten unter dem Betreff Fristlose
Kündigung an die Klägerin unter anderem: "Wir beziehen uns auf unsere geführ-
ten Gespräche und bestätigen Ihnen, dass wir das Arbeitsverhältnis fristlos auflö-
sen." (Urk. 5/7). Im Dezember 2012 betrug der Lohn der Klägerin Fr. 4'150.– brut-
to pro Monat (Urk. 1 S. 9; Urk. 5/16 [ab Lohnabrechnung Juli 2012]; Urk. 11 S.
16). Am 18. Januar 2013 reichte die Beklagte eine Strafanzeige gegen die Kläge-
rin ein (Urk. 5/12; Urk. 11 S. 8). Das Strafverfahren wurde mit Verfügung vom
25. August 2014 eingestellt (Urk. 5/10). Mit Schreiben vom 2. Oktober 2015 an die
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat beantragte die Beklagte die Wiederaufnahme
des eingestellten Verfahrens (Urk. 17/1). Das Verfahren wurde zwischenzeitlich
wieder aufgenommen (Urk. 35 S. 2).
2. Mit der Eingabe vom 17. August 2015 und der Klagebewilligung des Frie-
densrichteramtes Zürich, Kreise 1 und 2, vom 28. April 2015 erhob die Klägerin
vor Vorinstanz Klage mit dem eingangs erwähnten Begehren (Urk. 1; Urk. 3). Be-
treffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Erwägungen der
Vorinstanz zu verweisen (Urk. 23 S. 4). Mit Urteil vom 10. November 2015 sprach
die Vorinstanz der Klägerin Fr. 12'043.45 netto Schadenersatz für die Zeit vom
1. Dezember 2012 bis zum 28. Februar 2013, Fr. 1'666.70 netto Ferienlohn und
Fr. 4'150.– Pönale (brutto = netto) zu, alles nebst Zins zu 5 % seit dem 12. De-
zember 2012. Im Mehrbetrag wies sie das Rechtsbegehren Ziffer 1 ab (Urk. 23
S. 22, Dispositivziffer 1). Sodann merkte die Vorinstanz vor, dass die Klägerin ihr
Rechtsbegehren Ziffer 2 zurückgezogen hatte und verpflichtete die Beklagte da-
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zu, der Klägerin ein Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) aus- und zuzustellen (Urk. 23
S. 22, Dispositivziffern 2 und 3). Gegen das Urteil der Vorinstanz hat die Beklagte
fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 19/1; Urk. 22). Die Berufungsantwort datiert
vom 14. März 2016 (Urk. 30). Unter dem 3. Juni 2016 hat die Beklagte eine weite-
re Schrift eingereicht (Urk. 35). Sie wurde der Beklagten zur Kenntnis gebracht
(Prot. S. 4; Urk. 36).
3. Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder
an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwägungen der
Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht umfassend.
4. Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich eingeschränkt zu-
lässig. Zu berücksichtigen sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel, wel-
che kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. a
und b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren unter - wie vorliegend - eingeschränktem
Untersuchungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2 ZPO), ist doch eine analoge Anwen-
dung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abzulehnen, da dies der im
Gesetz eigens vorgesehenen abweichenden Regelung von Art. 317 ZPO entge-
gensteht (BGE 138 III 625 E. 2.2; ZR 110 [2011] Nr. 96; ZR 111 [2012] Nr. 35).
Auch die "Natur" des vorliegenden Verfahrens bzw. die eingeschränkte Untersu-
chungsmaxime gebieten kein uneingeschränktes Novenrecht in zweiter Instanz
(BGE 107 II 233 E. 3; ZR 100 [2001] Nr. 14; ZR 101 [2002] Nr. 39; vgl. hierzu
auch BGer 4A_599/2012 vom 18. März 2013, E. 4.2 f.).
5. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefoch-
tenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht ange-
fochtenen Teile des Urteils werden demnach von Bundesrechts wegen formell
rechtskräftig und vollstreckbar. Nachdem die Klägerin die teilweise Klageabwei-
sung betreffend die Lohnnachzahlung (Schadenersatz) für die Zeitspanne vom
1. Dezember 2012 bis zum 28. Februar 2013 im Fr. 12'043.45 netto sowie betref-
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fend die Pönale im Fr. 4'150.– (brutto = netto) übersteigenden Betrag - je zuzüg-
lich 5 % Zins seit dem 12. Dezember 2012 - nicht angefochten hat, sind diese Tei-
le des Urteils der Vorinstanz vom 10. November 2015 am 16. März 2016 rechts-
kräftig geworden (vgl. zum Zeitpunkt: BK ZPO-Sterchi, Art. 315 N 5). Dies ist vor-
zumerken. Weiter hat die Beklagte das Urteil nicht angefochten, insoweit sie ver-
pflichtet wurde, der Klägerin ein Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) aus- und zuzustellen
(Urk. 23 S. 22, Dispositivziffer 3). Die Rechtskraft dieser Dispositivziffer ist eben-
falls vorzumerken.
6. Auf die Parteivorbringen wird im Folgenden nur soweit notwendig einge-
gangen.
II.
A) Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung
1.1. Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Ar-
beitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als
wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf (Abs. 2). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337
OR ist eine fristlose Entlassung nur bei besonders schweren Verfehlungen des
Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die
für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zu-
mindest so tief greifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich zu einer der-
artigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Vertrauens geführt ha-
ben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so müssen sie trotz Verwar-
nung wiederholt vorgekommen sein (Art. 337 Abs. 3 OR; vgl. zum Ganzen BGer
4A_685/2011 vom 24. Mai 2012, E. 4 mit Hinweisen). Die Begehung einer straf-
baren Handlung während der Anstellung, soweit dadurch die Vertrauenswürdig-
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keit dahingefallen ist, rechtfertigt regelmässig eine fristlose Entlassung. Ist das
Opfer der strafbaren Handlung der Arbeitgeber selber, genügen schon recht ge-
ringfügige Taten (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
Art. 319 - 362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 337 N 5 S. 1101 f.; BGE 130 III 28 E. 4.1).
1.2. Aus dem Wesen des wichtigen Grundes hat die bundesgerichtliche
Rechtsprechung abgeleitet, dass der Kündigungsberechtigte sich mit der Aus-
sprechung der fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht ungebührlich
lange Zeit lassen darf. Ist ein wichtiger Grund gegeben, so ist die fristlose Kündi-
gung sofort auszusprechen. Andernfalls ist anzunehmen, das Einhalten der or-
dentlichen Kündigungsfrist sei für den Kündigenden subjektiv zumutbar, und ist
das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung verwirkt. Dabei ist nach den Um-
ständen des konkreten Falles zu entscheiden, innert welcher Frist dem Berechtig-
ten billigerweise ein Entschluss darüber zuzumuten ist, ob er von seinem Recht
zur fristlosen Aufhebung des Vertrags Gebrauch machen will. In der Regel wird
eine Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zum Nachdenken und Einho-
len von Rechtsauskünften als angemessen angesehen. Ein Hinauszögern über
diese Zeitspanne hinaus ist nur zulässig, wenn es mit Rücksicht auf die prakti-
schen Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens als verständlich und be-
rechtigt erscheint. Eine Verlängerung von einigen Tagen ist etwa dann zulässig,
wenn bei einer juristischen Person die Entscheidungskompetenz einem mehr-
köpfigen Gremium zusteht und die Willensbildung daher aufwendiger ist, oder
wenn Arbeitnehmervertreter anzuhören sind (BGE 138 I 113 E. 6.3.2 mit Hinwei-
sen; bestätigt in BGer 4A_251/2015 vom 6. Januar 2016, E. 3.2.2). Bei einem kla-
ren Sachverhalt muss anders vorgegangen werden als in Fällen, in denen zuerst
Abklärungen notwendig sind oder Verfehlungen erst langsam an den Tag treten.
Geht es bei der Abklärung darum, zuerst das Ausmass der Verfehlung abschät-
zen zu können, so wird die Überlegungsfrist notwendigerweise erst an die Abklä-
rungsfrist, in welcher die Fakten und Verantwortlichkeit geklärt werden, anschlies-
sen. Ist der Vorwurf an den Arbeitnehmer klar und kann sich der Arbeitgeber
schon bei der Abklärung des Sachverhalts überlegen, wie er reagieren will, wenn
sich der Vorwurf als zutreffend erweist, rechtfertigt es sich nicht, ihm nach der Ab-
klärungsfrist noch eine Überlegungsfrist für die fristlose Entlassung einzuräumen
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(BGer 4C.187/2004 vom 5. Juli 2004, E. 4.1). Blosse, wenn auch ernsthafte Zwei-
fel am vertragsgemässen Verhalten der Gegenseite lösen die Überlegungsfrist
nicht aus. Die Frist läuft nicht, solange der Kündigende noch keine genügend si-
chere Kenntnis der Umstände und noch die von ihm zu verlangenden Abklärun-
gen zu treffen hat, was allerdings beförderlich zu geschehen hat. Doch darf sich
der Arbeitgeber die notwendige Zeit nehmen, um die Abklärungen sorgfältig täti-
gen zu können. Die Beweis- und Behauptungslast für die Rechtzeitigkeit der Kün-
digung trägt der Kündigende (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 17
S. 1128).
2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Beklagte habe ihr Recht auf fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses verwirkt. Sie erwog, es sei unbestritten, dass
die Beklagte bereits im Oktober 2012 einen Anfangsverdacht hinsichtlich einer
Straftat, begangen zu ihrem Nachteil, gehegt habe. Dieser Anfangsverdacht sei
noch vage gewesen. Er habe die Frist zur Erklärung einer fristlosen Kündigung
nicht auslösen können. Die Beklagte habe in der Folge weitere Abklärungen
durchführen lassen. Die Listen mit den Fehlbuchungen für die Jahre 2009 bis
2012 hätten ihr spätestens Ende November 2012 vorgelegen. Die Beklagte führe
aus, die Klägerin am 29. November 2012 erstmals mit den Vorwürfen konkret
konfrontiert und ihren Verdacht hinsichtlich der Täterschaft der Klägerin klar und
unmissverständlich geäussert zu haben. In den darauf folgenden zahlreichen ad-
hoc Gesprächen sei die Klägerin bei ihrer Haltung geblieben, wonach sie bis zum
Beweis des Gegenteils unschuldig sei. Am 4. Dezember 2012 habe die Beklagte
der Klägerin schliesslich eine Einverständniserklärung, Bestätigung der Verun-
treuung gegenüber der B._ GmbH, vorgelegt (Urk. 13/8). Diese habe unter
anderem wie folgt gelautet: "Aufgrund einer interne[n] Buchführungsprüfung wur-
den Differenzen bei der B._ GmbH festgestellt, welche auf eine Veruntreu-
ung Ihrerseits schliessen lässt. Der genaue Differenzbetrag wird in den nächsten
Wochen beziffert. Mit Unterschrift dieses Schreibens gestehen Sie Ihre Schuld
bezüglich obenstehenden Sachverhalt ein." Somit habe bei der Beklagten aller-
spätestens am 4. Dezember 2012 der klare und konkrete Verdacht betreffend
Veruntreuung durch die Klägerin vorgelegen. Zudem habe die Beklagte bereits
seit Ende November 2012 über die Listen der Fehlbuchungen für die Jahre 2009
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bis 2012 verfügt. Diese wolle sie der Klägerin auch umgehend per E-Mail von En-
de November 2012 zukommen lassen haben. Zwischen der ersten Anhörung der
Klägerin am 29. November 2012 bzw. dem Gespräch am 4. Dezember 2012, un-
ter Vorlage der Einverständniserklärung, und der Kündigung vom 11. Dezember
2012 seien mithin elf bzw. sechs Tage vergangen. Damit habe die Beklagte mit
dem Aussprechen der fristlosen Kündigung zu lange zugewartet. Zwar handle es
sich bei ihr um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Ihr stehe jedoch ein-
zig der einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführer vor. Die Willensbildung habe
alleine bei diesem gelegen. Eine Verlängerung der Zeitspanne für die Ausspre-
chung der fristlosen Kündigung sei der Beklagten daher nicht zuzugestehen. Zwar
habe die Beklagte eigenen Ausführungen zufolge auf eine Art Aussöhnung mit
der Klägerin hinwirken wollen und daher über einen längeren Zeitraum das Ge-
spräch mit der Klägerin gesucht. Nachdem die Klägerin am 4. Dezember 2012 die
Einverständniserklärung jedoch nicht unterschrieben habe, hätte die Beklagte der
Klägerin innert der gebotenen Kürze, spätestens aber beim erneuten Treffen vom
Freitag, 7. Dezember 2012 (drei Arbeitstage nach dem Gespräch vom 4. Dezem-
ber 2012), unmissverständlich klar machen müssen, dass eine weitere Zusam-
menarbeit für sie unzumutbar geworden sei. Dies habe sie indessen nicht getan.
Die erst am Dienstag, 11. Dezember 2012, erfolgte schriftliche fristlose Kündigung
sei verspätet gewesen und damit ungerechtfertigt (Urk. 23 S. 10 f.).
3. Die Beklagte bringt in der Berufung im Wesentlichen vor, die Vorinstanz
habe die Kündigungsfrist falsch berechnet, indem sie zu Unrecht davon ausge-
gangen sei, eine erste Konfrontation mit gesicherter Erkenntnis habe am 29. No-
vember 2012 stattgefunden und ein Einigungsversuch sei bereits am Dienstag,
4. Dezember 2012, gescheitert gewesen. Sodann habe sie gegenüber der Kläge-
rin im Gegensatz zum vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt bereits am 7. De-
zember 2012 eine fristlose Kündigung ausgesprochen. Die Vorinstanz habe in
Verletzung der beschränkten Untersuchungsmaxime und unter Missachtung ihrer
Fragepflicht "notwendige Kündigungssachverhaltstatsachen" nicht festgestellt. So
sieht die Beklagte ihren Gehörsanspruch als mehrfach verletzt an (Urk. 22
S. 4 ff.). Die Vorinstanz habe den relevanten Sachverhalt nicht vollständig und
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damit falsch festgestellt. Sie habe das Recht auf den falsch festgestellten Sach-
verhalt nicht korrekt angewendet (Urk. 22 S. 3).
4. Zu beachten ist, dass die Beklagte eine Verdachtskündigung aussprach (vgl. Urk. 11 S. 7, S. 14 ff.). Eine fristlose Entlassung aufgrund eines blossen Ver-
dachts spricht der Arbeitgeber grundsätzlich auf eigenes Risiko aus. Er trägt die
Beweislast dafür, dass der Verdacht berechtigt war. Erhärtet sich der Verdacht
und genügt der Vorwurf den Anforderungen des wichtigen Grundes, war die frist-
lose Entlassung gerechtfertigt. Kann die verdächtige Tat nicht bewiesen werden,
so treten grundsätzlich die Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung
ein, wobei das Bundesgericht hiervon zwei Ausnahmen macht (vgl. hierzu
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 10 S. 1119 f., mit Hinweisen auf die
einschlägige Rechtsprechung). Zur Beurteilung einer allfälligen Verwirkung des
Rechts auf Aussprechung einer fristlosen Entlassung muss bei der Verdachts-
kündigung der Zeitpunkt massgebend sein, in welchem dem Kündigungsberech-
tigten die den Verdacht begründenden Umstände bekannt sind (Daniel Egli, Die
Verdachtskündigung nach schweizerischem und deutschem Recht, 2000, S. 140).
Mit anderen Worten muss der Kündigungsberechtigte sichere Kenntnis von den
den Verdacht begründenden Umständen haben; diese und damit der Verdacht
müssen für ihn zur Gewissheit geworden sein. Beim Vorliegen eines Verdachts
kann der Arbeitgeber leicht in ein Dilemma geraten. Kündigt er frühzeitig, setzt er
sich der Gefahr aus, dass die Kündigung später mangels Nachweises eines wich-
tigen Grundes als ungerechtfertigt qualifiziert wird; lässt er sich dagegen mit den
Abklärungen Zeit, riskiert er, das Kündigungsrecht durch Verwirkung zu verlieren.
In Verdachtsfällen wird ihm daher zugebilligt, sorgfältige Abklärungen zu treffen
(JAR 1990 S. 273 f.; so auch im Ergebnis BGer 4A_251/2015 vom 6. Januar
2016, E. 3.2.2). Es obliegt dem Arbeitgeber zu behaupten und allenfalls zu bewei-
sen, dass er die Abklärungen unvermittelt begann und ohne Zeitverlust vorantrieb
(Egli, a.a.O., S. 140). Er hat zu behaupten und zu beweisen, dass er, nachdem
der Verdacht für ihn zur Gewissheit wurde, die fristlose Entlassung sofort aus-
sprach. Es obliegt damit im Ergebnis dem Arbeitgeber, seine Abklärungsbemü-
hungen und -ergebnisse darzulegen und Klarheit darüber zu schaffen, dass er die
Kündigung deshalb noch nicht vornahm, weil er die Beweislage noch für ungenü-
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gend hielt. Anderswie ist es dem Richter nicht möglich, bei Verdachtskündigungen
die Frage der Rechtzeitigkeit der Entlassungserklärung zu überprüfen (JAR 1990
S. 274).
5.1. Im Oktober 2012 hegte die Beklagte einen Anfangsverdacht hinsichtlich
einer Straftat, begangen zu ihrem Nachteil. Damals wurde nach ihrer Darstellung
in der Klageantwort bei der Erstellung des Buchhaltungsabschlusses für das Jahr
2011 festgestellt, dass "ein massiver Fehlbetrag respektive eine Abweichung aus
verbuchten Kreditkartenabrechnungen zu vereinnahmten Zahlungen für das Jahr
2011" bestand (Urk. 11 S. 5). Ihr Geschäftsführer, so die Beklagte weiter, habe
hierauf umgehend reagiert und Untersuchungen für die Jahre 2009 und 2010 an-
geordnet. Es habe sich herausgestellt, dass der Beklagten im Zeitraum von Okto-
ber 2009 bis zur fristlosen Entlassung der Klägerin am 11. Dezember 2012 ein
summierter Fehlbetrag in der Kasse von Fr. 22'064.55 entstanden sei (Urk. 11
S. 5; Urk. 13/2). Für ihren Geschäftsführer habe sich der Verdacht aufgedrängt,
dass seine langjährige Angestellte die Kassenführung manipuliert habe. Die zeitli-
che Regelmässigkeit der Fehlbuchungen und die Tatsache, dass in Abwesenheit
der Klägerin keine nennenswerten Fehlbeträge entstanden seien, hätten den Ver-
dacht erhärtet. Vor Aussprechung der Kündigung habe ihr Geschäftsführer die
Einsätze der Klägerin mit den Tagen, an denen Fehlbuchungen entstanden seien,
überprüft. Er habe ein Extrembeispiel gefunden, welches den Verdacht vollends
zur Gewissheit habe werden lassen: Die Klägerin habe im Juli 2011 für zwei Wo-
chen in den Ferien (18. Juli 2011 bis 30. Juli 2011) geweilt und sei im Anschluss
an die Ferien zusätzlich eine Woche (2. August 2011 bis 8. August 2011) krank-
heitshalber abwesend gewesen. Die Abschlüsse während dieser Zeit seien trotz
der im Laden anwesenden Aushilfen fehlerfrei gewesen. Über das ganze Jahr
2011 gesehen, seien drei Wochen ohne Fehlbetrag einmalig (Urk. 11 S. 6).
Nachdem die Listen für die Jahre 2009 bis 2012, aus welchen sich die Fehlbeträ-
ge ergeben hätten, Ende November 2012 vorgelegen hätten (vgl. Prot. Vi S. 5;
Urk. 13/3-6), habe daher der Geschäftsführer der Beklagten die Klägerin am
29. November 2012 konkret mit den Vorwürfen konfrontiert und seinen Verdacht
hinsichtlich ihrer Täterschaft klar und unmissverständlich geäussert. Im weiteren
Verlauf habe sich jedoch aus den zahlreichen ad-hoc Gesprächen im Laden
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nichts Neues ergeben. Die Klägerin sei bei ihrer Haltung geblieben, wonach sie
bis zum Beweis des Gegenteils unschuldig sei. Am 4. Dezember 2012 habe dann
ein weiteres Gespräch im Ladenlokal stattgefunden. Nach wiederholt ergebnislo-
sen Gesprächen habe der Geschäftsführer die Klägerin nach Hause geschickt,
mit der Aufforderung, am Folgetag wieder zu erscheinen (Urk. 11 S. 7). Die Klä-
gerin sei trotz der Aufforderung am Mittwoch, 5. Dezember 2012, unentschuldigt
nicht zur Arbeit erschienen. Auch am Donnerstag, 6. Dezember 2012, sei sie wie-
derum der Arbeit fern geblieben. Nach telefonischer Rücksprache mit der Klägerin
sei vereinbart worden, dass man sich am Freitag, 7. Dezember 2012, im Ladenlo-
kal zu einer weiteren Aussprache treffe. Die Klägerin habe erwähnt, dass sie sich
einen Anwalt genommen habe. Das Gespräch habe am 7. Dezember 2012 statt-
gefunden. Aufgrund des Verhaltens der Klägerin habe ihr Geschäftsführer der
Klägerin massiv misstraut. Er habe ihr eine strafbare Handlung zum Nachteil der
Arbeitgeberin vorgeworfen und die Schlüssel vom Ladenlokal herausverlangt. In
der Folge hätten sich die Schreiben des Vertreters der Klägerin vom 7. Dezember
2012 und ihr Schreiben vom 11. Dezember 2012 zur fristlosen Kündigung ge-
kreuzt (Urk. 11 S. 8).
5.2. Gemäss den Behauptungen der Beklagten vor Vorinstanz wusste sie
bzw. ihr einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer somit am Donnerstag,
29. November 2012, von den behaupteten Fehlbeträgen. Sie besass die Listen,
aus welchen sich nach ihrer Sachdarstellung die einzelnen Fehlbuchungen nach
Tagen aufgeschlüsselt für die Jahre 2009 bis 2012 ergaben (Urk. 13/3-6). Der
Geschäftsführer der Beklagten hatte überprüft, an welchen Tagen Fehlbeträge
bestanden und wer an diesen Tagen gearbeitet hatte. Er war zum Schluss ge-
kommen, dass die Täterschaft bei der Klägerin liegen muss. Die Beklagte be-
hauptet nicht, zu irgendeinem Zeitpunkt die Täterschaft einer anderen Person in
Erwägung gezogen zu haben. Am 29. November 2012 konfrontierte der Ge-
schäftsführer der Beklagten die Klägerin mit den festgestellten Tatsachen (bzw.
Vorwürfen) und "äusserte klar und unmissverständlich" seinen Verdacht hinsicht-
lich einer Täterschaft der Klägerin (Urk. 5/12 S. 3; Urk. 11 S. 7). Der Geschäfts-
führer der Beklagten wollte der Klägerin Gelegenheit geben, zu den Vorwürfen
Stellung zu nehmen. Die Klägerin stritt die Vorhaltungen anlässlich dieser in den
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Tagen 29./30. November 2012 geführten Gespräche ab bzw. wies eine Täter-
schaft ihrerseits - bis zum Beweis des Gegenteils - von sich (Urk. 5/12 S. 3; Urk.
11 S. 7). Übereinstimmend mit den Behauptungen der Beklagten gab ihr Ge-
schäftsführer denn auch anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 18. Ja-
nuar 2013 (Urk. 5/12) zu Protokoll sowie hielt er in der von ihm verfassten "Chro-
nologie Fall Frau C._", eingereicht bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
anlässlich der Einvernahme vom 26. Februar 2014 (Urk. 5/14 Anhang), fest, dass
er die Klägerin am 29. November 2012 um zirka 16 Uhr gebeten habe, nach Hau-
se zu gehen und sich Gedanken über die "Geschichte" zu machen. Er habe ihr
gesagt, sie solle am Freitag dem 30. November 2012 morgens wieder zur Arbeit
kommen. Gerne erwarte er dann eine mündliche Stellungnahme von ihr (Urk. 5/14
Chronologie 29.[11].2012, Donnerstag ca. 15:00 und ca. 16:00 Uhr; Urk. 5/12
S. 3; Urk. 5/13 S. 5). Am Freitag, 30. November 2012, sei die Klägerin bei ihrer
Haltung geblieben, dass sie von nichts wisse und kein Geld gestohlen habe (Urk.
5/14 Chronologie 30.[11].2012 Freitag ca. 11:45 Uhr; Urk. 5/12 S. 3). Für den Ge-
schäftsführer der Beklagten war dann am Freitag, 30. November 2012, klar, dass
nur die Klägerin für die Begehung der von ihm entdeckten Unregelmässigkeiten in
Frage kam (Urk. 5/12 S. 3).
Am Samstag, 1. Dezember 2012, zog die Klägerin einen Ferientag ein. Am Sonn-
tag war der Laden geschlossen. Am Montag, 3. Dezember 2012, hatte die Kläge-
rin, wie jeden Montag, frei. Am Dienstag, 4. Dezember 2012, erschien die Kläge-
rin wieder zur Arbeit (Urk. 5/12 S. 3; Urk. 5/13 S. 5). Unbestrittenermassen fand
zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten an diesem Tag ein
weiteres Gespräch statt (Urk. 11 S. 7; Urk. 16 S. 3). Gemäss den Behauptungen
der Beklagten war sie bzw. ihr Geschäftsführer anfangs bereit, "einen Weg mit der
Klägerin zu finden". Sie habe die Klägerin vor einer Strafverfolgung bewahren
wollen. Der Geschäftsführer der Beklagten machte der Klägerin daher das Ange-
bot, auf die Einleitung eines Strafverfahrens zu verzichten, sofern sie sich bereit
erkläre, den Schaden zu begleichen (Urk. 11 S. 7). Es ist denn unbestritten, dass
der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin am 4. Dezember 2012 eine "Ein-
verständniserklärung" mit folgendem Inhalt unterbreitete (Urk. 13/8):
- 15 -
"Bestätigung Veruntreuung gegenüber der B._ GmbH
Aufgrund einer interne[n] Buchführungsprüfung wurden Differenzen bei der B._
GmbH festgestellt, welche auf eine Veruntreuung Ihrerseits schliessen lässt. Der genaue
Differenzbetrag wird in den nächsten Wochen beziffert. Mit Unterschrift dieses Schrei-
bens gestehen Sie Ihre Schuld bezüglich obenstehenden Sachverhalt ein. Mit Ihrem Ge-
ständnis verzichten wir auf eine Anzeige bei der Polizei. Nach Feststellung des genauen
Betrages wird eine Abzahlungsvereinbarung festgelegt, um eine faire Lösung für alle Par-
teien zu definieren.
Hiermit bestätige ich oberen Sachverhalt der Veruntreuung und bin mit dem weiteren
Vorgehen einverstanden:
Datum: 4. Dezember 2012
C._."
Bereits anlässlich des Gespräches vom Freitag, 30. November 2012, hatte der
Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin den Vorschlag gemacht, er werde bei
einem Geständnis ihrerseits eine "aussergerichtliche Lösung" suchen (Urk. 5/14
Chronologie 30.[11].2012, Freitag ca. 11:45 Uhr). Nach den Behauptungen der
Beklagten ging es anlässlich des Gespräches vom 4. Dezember 2012 somit nicht
mehr darum, dass die Beklagte durch eine Stellungnahme der Klägerin zu den
Fehlbeträgen die letzte Gewissheit über den von ihr gehegten Verdacht erlangte.
Vielmehr war sie bereits am 30. November 2012 von der Täterschaft der Klägerin
überzeugt. Bei einem Geständnis der Klägerin und einer Schuldanerkennung
wollte die Beklagte auf eine Strafanzeige verzichten. Hierfür suchte die Beklagte
mehrmals das Gespräch mit der Klägerin und räumte ihr Bedenkfristen ein. Mit
dem weiteren Sammeln von Beweismaterial hatte dieses Vorgehen nichts mehr
zu tun. Die Beklagte behauptet denn auch nicht, nach dem 30. November 2012
noch irgendwelche Abklärungshandlungen betreffend des Tatherganges oder der
Täterschaft der Klägerin gemacht zu haben. Sie behauptet nicht, dass sie am
30. November 2012 die Beweislage noch als ungenügend für die Aussprechung
einer fristlosen Kündigung erachtet hätte. Die der Klägerin am 4. Dezember 2012
unterbreitete Einverständniserklärung setzt denn auch voraus, dass die Beklagte
- 16 -
bzw. ihr einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer vom Tathergang und der
Täterschaft der Klägerin überzeugt war. Es spielt in diesem Zusammenhang keine
Rolle, ob die Klägerin die Unterzeichnung der Einverständniserklärung bereits am
4. Dezember 2012 oder erst am 7. Dezember 2012 definitiv verweigerte (Urk. 22
S. 8). Denn ihren eigenen Ausführungen zufolge war für die Beklagte der Tather-
gang und die Täterschaft der Klägerin allerspätestens am 4. Dezember 2012 im
Sinne der vorangehend zitierten Literatur und Rechtsprechung (vgl. S. 11 f., E. 4)
zur Gewissheit geworden. Wie bereits erwähnt (vorangehend S. 8 f., E. 1.2),
rechtfertigt es sich nicht, nach der Abklärungsfrist noch eine Überlegungsfrist für
die fristlose Entlassung einzuräumen, wenn der Vorwurf an den Arbeitnehmer klar
ist und der Arbeitgeber sich schon bei der Abklärung des Sachverhalts überlegen
kann, wie er reagieren will, wenn sich der Vorwurf als zutreffend erweist. Vorlie-
gend hatte der Geschäftsführer der Beklagten genügend Zeit um sich darüber klar
zu werden, wie er vorgehen will, wenn sich sein Tatverdacht erhärtet. Für den
Geschäftsführer der Beklagten war nach den Gesprächen vom 29./30. November
2012 klar, dass die Täterschaft bei der Klägerin lag. Die Beklagte machte gemäss
ihren Behauptungen keine weiteren Abklärungen mehr betreffend den Tathergang
oder die Täterschaft der Klägerin. Sie sah diese offenbar nicht mehr als notwen-
dig an. Vielmehr unterbreitete sie der Klägerin am 4. Dezember 2012 die Einver-
ständniserklärung. Es hätte somit von der Beklagten verlangt werden können und
müssen, dass ihr einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer die Kündigung
spätestens am 4. Dezember 2012 ausspricht. Dies hat sie unterlassen. Entspre-
chend ist davon auszugehen, dass der Beklagten trotz des von ihr gehegten Ver-
dachts das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist subjektiv zumutbar gewe-
sen wäre. Dass dem so war, widerspiegelt sich im von der Beklagten eingenom-
menen Standpunkt, die Klägerin sei sowohl am 5. als auch am 6. Dezember 2012
unentschuldigt von der Arbeit fern geblieben (Urk. 11 S. 7). Die Beklagte hat mit
ihrem Verhalten ihr Recht darauf, zu einem späteren Zeitpunkt eine fristlose Ent-
lassung auszusprechen, grundsätzlich verwirkt. Sie hat nicht behauptet, ihr Ver-
trauen in die Klägerin sei erst dadurch endgültig zerstört worden, dass sich die
Klägerin trotz der für sie sicheren Täterschaft nicht für schuldig bekannt bzw. kein
- 17 -
Geständnis unterschrieben und sich nicht zur Rückerstattung des Schadens ver-
pflichtet habe.
5.3. Nun verlängert sich die Reaktionsfrist, wenn der Gegenseite die Gele-
genheit eingeräumt wird, das zerstörte Vertrauen z.B. in einer Rechtfertigung oder
Entschuldigung wiederherzustellen, oder wenn zeitnah ein Termin für eine Aus-
sprache angesetzt wird (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 17
S. 1127, mit Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung). Der schlüssige
Zweck dieses Aufschubs liegt darin, dass dem fehlbaren Teil Gelegenheit gebo-
ten werden soll, sein den wichtigen Grund bildendes Unrecht wiedergutzumachen
oder eine für die weitere Zusammenarbeit unerträgliche Trübung des Verhältnis-
ses zu beheben. Aber auch in einem solchen Fall muss verlangt werden, dass
sich der Ausgleichsversuch innerhalb einer verhältnismässig kurzen Zeitspanne
abwickelt. Zudem muss der auflösungsberechtigte Teil deutlich den Willen zum
Ausdruck bringen, beim Scheitern des Versuchs die fristlose Kündigung auszu-
sprechen (BGer in JAR 1997 S. 209). Die Beklagte hat vor Vorinstanz - wie be-
reits erwähnt - zwar geltend gemacht, trotz der Verfehlungen der Klägerin sei der
Geschäftsführer der Beklagten anfangs bereit gewesen, einen Weg mit der Kläge-
rin zu finden, und habe diese vor einer Strafverfolgung bewahren wollen. Ihr Ge-
schäftsführer, so die Beklagte weiter, habe der Klägerin deswegen das Angebot
gemacht, auf die Einleitung einer Strafverfolgung zu verzichten, sofern sie sich
bereit erkläre, den Schaden zu begleichen. Bis zur Anzeigeerstattung habe er der
Klägerin einige Tage Zeit einräumen wollen, um sich zu überlegen, wie sie auf die
Vorwürfe und Vorhaltungen zu reagieren gedenke (Urk. 11 S. 7). Unbestritten war
in diesem Zusammenhang bereits vor Vorinstanz, dass der Klägerin anlässlich
des Gespräches vom 4. Dezember 2012 die Einverständniserklärung unterbreitet
worden war und, dass ihr im Anschluss an das Gespräch vom 7. Dezember 2012
die Schlüssel für die Ladenlokalität abgenommen worden waren (Urk. 11 S. 7).
Aus den beklagtischen Behauptungen vor Vorinstanz ergibt sich hingegen nicht,
dass der Klägerin - wie von der vorangehend zitierten höchstrichterlichen Recht-
sprechung vorausgesetzt - während des Zeitraums, als man gemäss der Beklag-
ten auf eine Aussöhnung hinwirkte, je gesagt worden wäre, man werde ihr fristlos
kündigen, wenn sie die Einverständniserklärung nicht unterzeichne bzw. kein Ge-
- 18 -
ständnis ablege und den Schaden nicht anerkenne. Es wurde darüber geredet, ob
eine Strafanzeige erfolgt oder nicht. Eine allfällige fristlose Kündigung beim Schei-
tern des behaupteten Aussöhnungsversuchs war gemäss den vorinstanzlichen
Behauptungen der Beklagten nicht Thema der Gespräche. Solches wird selbst in
der Berufung nicht behauptet. Vielmehr geht die Beklagte hier von einem Schei-
tern des Aussöhnungsversuches erst am 7. Dezember 2012 aus (Urk. 22 S. 8),
legt aber nicht dar, wann und wie sie deutlich zum Ausdruck gebracht haben will,
dass sie beim Scheitern des Aussöhnungsversuchs die fristlose Kündigung aus-
spricht (Urk. 22 S. 9). Von einer Verlängerung der Frist zur Aussprechung der
Kündigung wegen einem angeblichen Aussöhnungsversuch bis zum 7. Dezember
2012 kann damit nicht ausgegangen werden. Doch selbst wenn man der Beklag-
ten eine Verlängerung der Frist zugestehen würde, hätte sie - wie bereits ausge-
führt - die Kündigung mangels an die Abklärungsfrist anschliessender Überle-
gungsfrist noch am 7. Dezember 2012 aussprechen müssen. Dies hat sie, wie
nachfolgend dargelegt wird (vgl. nachfolgend E. 5.4), nicht gemacht. Die fristlose
Kündigung wurde erst am 11. Dezember 2012 ausgesprochen.
5.4.1. So ging die Vorinstanz davon aus, die Beklagte habe der Klägerin am
Dienstag, 11. Dezember 2012, schriftlich fristlos gekündigt (Urk. 23 S. 11). Die
Beklagte behauptet in der Berufung, ihr Geschäftsführer habe anlässlich des Ge-
spräches vom 7. Dezember 2012 der Klägerin nicht nur die Schlüssel zum Laden-
lokal abgenommen, sondern auch die fristlose Kündigung ausgesprochen (Urk.
22 S. 5). Letztere Behauptung ist neu (vgl. Urk. 11 S. 5 und 8). Sie ist verspätet
und grundsätzlich nicht mehr zu beachten (vgl. vorangehend I. E. 4).
5.4.2.1. Die Beklagte rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe trotz angebotener Beweise und einge-
schränkter Untersuchungsmaxime keine der Parteien nach dem Inhalt des Ge-
spräches vom 7. Dezember 2012 befragt (Urk. 22 S. 6).
5.4.2.2. In arbeitsrechtlichen Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von
Fr. 30'000.– stellt das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247
Abs. 2 lit. b Ziffer 2 ZPO). Es gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime. Im
Geltungsbereich der eingeschränkten Untersuchungsmaxime trägt das Gericht
- 19 -
eine (Mit-)Verantwortung für die Erstellung des Sachverhalts. Das Gericht ist in
diesen Fällen bei der Beweiserhebung nicht an die Parteianträge gebunden (Art.
153 Abs. 1 ZPO). Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Behauptungen und
Beweisofferten der Parteien unvollständig sind, ist das Gericht verpflichtet, auf de-
ren Ergänzung hinzuwirken. Die gerichtliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) ist diesbe-
züglich ausgeweitet (Art. 247 Abs. 1 ZPO). Sie erstreckt sich aber nicht auf Sach-
verhaltselemente, für welche sich in der Parteidarstellung keine Anhaltspunkte
finden. Weiter besteht trotz verstärkter richterlicher Fragepflicht für das Gericht
kein Anlass, unbestrittene oder gar explizit zugestandene Tatsachenbehauptun-
gen zu hinterfragen (BK ZPO-Killias, Art. 247 N 31, und Hauck, in: Sutter-Somm
et al., ZPO Komm., 2016, Art. 247 N 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn sich -
wie vorliegend - zwei anwaltlich vertretene Parteien gegenüberstehen. Denn das
Ausmass der richterlichen Hilfe hängt auch bei Geltung der eingeschränkten Un-
tersuchungsmaxime im Einzelfall stark von der Erfahrung und den Kenntnissen
der Parteien ab und davon, ob sie anwaltlich vertreten werden. Der soziale Unter-
suchungsgrundsatz greift nur, soweit dies zum Ausgleich eines Machtgefälles
zwischen den Parteien oder bei ungleichem Know-how geboten erscheint. Stehen
sich zwei anwaltlich vertrete Parteien gegenüber, darf und soll sich das Gericht
wie im ordentlichen Prozess zurückhalten (BGE 141 III 569 E. 2.3; BK ZPO-
Killias, Art. 247 N 33). Der Grundsatz der eingeschränkten Untersuchungsmaxime
befreit die Partei weder vor ihrer Behauptungs- noch Beweislast.
5.4.2.3. Die Beklagte hat vor Vorinstanz nicht behauptet, der Klägerin an-
lässlich des Gespräches vom 7. Dezember 2012 fristlos gekündigt zu haben.
Vielmehr ging sie von einer im Schreiben vom 11. Dezember 2012 ausgespro-
chenen fristlosen Kündigung aus (Urk. 11 S. 5 und 8), dies in Übereinstimmung
mit den Behauptungen der Klägerin (Urk. 1 S. 5). Es bestand daher für die
Vorinstanz weder eine Veranlassung dazu, ihre richterliche Fragepflicht auszu-
üben, noch zwecks Beweiserhebung (vgl. Art. 191 ZPO) eine der Parteien bzw.
den Geschäftsführer der Beklagten zum (genaueren, nicht explizit behaupteten)
Inhalt des Gespräches vom 7. Dezember 2012 zu befragen (vgl. Urk. 22 S. 6). Ei-
ne Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten liegt nicht vor. Die neue Be-
hauptung, dass der Geschäftsführer der Beklagten der Klägerin am 7. Dezember
- 20 -
2012 mündlich fristlos gekündigt habe, ist nicht zu beachten. Es sei an dieser
Stelle sodann erwähnt, dass, da wie vorangehend dargelegt betreffend die am
29./30. November 2012 sowie 4. Dezember 2012 geführten Gespräche auf die
Behauptungen der Beklagten sowie unbestrittene Behauptungen abgestellt wird,
ihr Geschäftsführer auch zum Inhalt dieser Gespräche weder unter Ausübung der
richterlichen Fragepflicht noch der eingeschränkten Untersuchungsmaxime bzw.
Art. 191 ZPO "persönlich" zu befragen war (vgl. Urk. 22 S. 6). Gehörsverletzun-
gen zulasten der Beklagten sind nicht ersichtlich.
5.4.3.1. Weiter macht die Beklagte in der Berufung geltend, sie habe gegen-
über der Klägerin bereits am 7. Dezember 2012 konkludent eine fristlose Kündi-
gung ausgesprochen. So habe ihr Geschäftsführer der Klägerin die Schlüssel
zum Ladenlokal abgenommen (Urk. 22 S. 8).
5.4.3.2. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklä-
rung, mit der ein rechtsänderndes Gestaltungsrecht ausgeübt wird (BGE 113 II
259 = JAR 1988, S. 260). Das Aussprechen einer fristlosen Entlassung muss un-
missverständlich und eindeutig erfolgen, sowohl was die Kündigung als auch de-
ren Fristlosigkeit betrifft (Streiff/von Kaenel, Rudolph, a.a.O., Art. 337 N 18
S. 1129). Eine fristlose Kündigung kann konkludent erklärt werden. Vom Vorlie-
gen einer konkludent ausgesprochenen Kündigung ist jedoch nur mit grosser Zu-
rückhaltung auszugehen. An die Aussagekraft des konkludenten Verhaltens müs-
sen hohe Anforderungen gestellt werden (vgl. hierzu Alfred Blesi, Die Freistellung
des Arbeitnehmers, 2. Aufl. 2010, S. 49 f. und Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
Art. 337 N 18 S. 1129).
5.4.3.3. Die Beklagte will in der Berufung neu dadurch, dass ihr Geschäfts-
führer der Klägerin die Schlüssel zum Ladenlokal abnahm, konkludent eine fristlo-
se Kündigung ausgesprochen haben. Dem kann nicht gefolgt werden. So soll
gemäss Beklagter aufgrund der Wegnahme der Schlüssel darauf geschlossen
werden, dass sie bereits am 7. Dezember 2012 das Arbeitsverhältnis mit der Klä-
gerin per sofort beenden wollte. Die Beklagte hat aber vor Vorinstanz gerade Ge-
genteiliges behauptet. So musste aus den damaligen Behauptungen geschlossen
werden, dass die Beklagte erst am 11. Dezember 2012 den Willen hatte, der Klä-
- 21 -
gerin (schriftlich) fristlos zu kündigen. Zwar erwähnte die Beklagte vor
Vorinstanz die unbestritten gebliebene Schlüsselabnahme am 7. Dezember 2012,
doch leitete sie hieraus nichts ab, insbesondere stellte sie sich gerade nicht auf
den Standpunkt, die Handlung sei von ihrem Willen zur sofortigen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses getragen gewesen. Die damaligen Behauptungen wur-
den durch die Aussagen des Geschäftsführers anlässlich seiner polizeilichen Ein-
vernahme vom 18. Januar 2013 gestützt. So gab er zu Protokoll, er habe der Klä-
gerin am Freitag, 7. Dezember 2012, gesagt, dass er ihr schriftlich fristlos kündi-
gen müsse. Die Kündigung sei dann am 11. Dezember 2012 rausgegangen (Urk.
5/12 S. 4). Weiter hatte D._ in der von ihm geführten Chronologie in Über-
einstimmung mit den Behauptungen der Beklagten unter dem Vermerk
"7.12.2012, Freitag 12:30 Uhr" (Urk. 5/14 Anhang) festgehalten, dass weitere
Schritte dann schriftlich kommen würden. Wenn die Beklagte nunmehr behauptet,
die Handlung der Schlüsselabnahme vom 7. Dezember 2012 sei von ihrem Willen
getragen gewesen, der Klägerin fristlos zu kündigen, so ist dies eine neue Tatsa-
chenbehauptung. Diese ist verspätet und nicht mehr zu beachten. Die Vorinstanz
hatte aufgrund der aufgestellten Behauptungen weder gestützt auf die einge-
schränkte Untersuchungsmaxime noch die erweiterte richterliche Fragepflicht eine
Veranlassung dazu, die Parteien bezüglich des Inhalts des Gespräches vom
7. Dezember 2012 zu befragen. Da die Tatsache der Schlüsselabnahme unbe-
stritten war und die Beklagte keinen Willen zur fristlosen Kündigung behauptet
hatte, musste die Vorinstanz hierzu entgegen der Ansicht der Beklagten auch kei-
ne Beweise abnehmen (Urk. 22 S. 6). Eine Rechtsverletzung liegt nicht vor.
Kommt hinzu, dass Handlungen wie die Schlüsselabnahme sowie das Äussern
einer Kündigungsabsicht den hohen Ansprüchen an die Aussagekraft des konklu-
denten Verhaltens bei der Aussprechung einer fristlosen Kündigung nicht zu ge-
nügen vermögen (vgl. hierzu auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 335
N 2 S. 892). So kann denn in der Schlüsselabnahme auch eine Freistellung bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gesehen werden.
6. Zusammenfassend ist erstellt, dass die fristlose Kündigung, welche die
Beklagte am 11. Dezember 2012 aussprach, zu spät erfolgte. Die Beklagte hatte
zu diesem Zeitpunkt ihr Recht zur Aussprechung der fristlosen Kündigung bereits
- 22 -
verwirkt. Damit war die fristlose Kündigung ungerechtfertigt, unabhängig davon,
ob sich der von der Beklagten gehegte Verdacht in der Folge bestätigte oder
nicht. Die behauptete und bestrittene Pflichtverletzung braucht nicht weiter erstellt
zu werden (Urk. 22 S. 10).
B) Folgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung
1. Die Vorinstanz sprach der Klägerin Fr. 12'043.45 netto nebst Zins zu 5 %
seit dem 12. Dezember 2012 als Schadenersatz für bisher nicht ausgerichteten
Lohn für die Monate Dezember 2012 sowie Januar und Februar 2013 zu (Urk. 23
S. 12 f. und S. 18). Dies wurde in der Berufung nicht konkret beanstandet (vgl.
Urk. 22 S. 10; Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden.
2.1. Weiter erkannte die Vorinstanz auf eine Strafzahlung gemäss Art. 337c
Abs. 3 OR von einem Monatslohn. Entsprechend sprach sie der Klägerin
Fr. 4'150.– (brutto = netto) zuzüglich Zins von 5 % seit dem 12. Dezember 2012
zu. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, zufolge der zu spät ausgesprochenen
fristlosen Kündigung sei grundsätzlich eine Entschädigung geschuldet. Konkret zu
berücksichtigen sei, dass mit der nicht gerechtfertigten fristlosen Entlassung auf-
grund des Verdachts einer Straftat die Verletzung der Unschuldsvermutung be-
züglich der Klägerin einhergegangen sei. Erschwerend komme hinzu, dass der
Geschäftsführer der Beklagten wiederholt mit den Eltern der Klägerin in Kontakt
getreten sei oder habe treten wollen; dies letztmals mit dem an die Eltern der Klä-
gerin gerichteten Brief vom 3. Juli 2015 (mit Hinweis auf Urk. 5/17). Sodann habe
zugunsten der Klägerin auch das prozesstaktische Zuwarten der Beklagten mit
dem Einreichen eines Antrags um Wiederaufnahme des Strafverfahrens in die
Wertung miteinzufliessen. Dass die Klägerin mit dem Einreichen der vorliegenden
Klage zugewartet habe, könne demgegenüber unberücksichtigt bleiben. Es habe
aber ins Gewicht zu fallen, dass die fristlose Kündigung vorliegend bereits wegen
des Umstands des verspäteten Aussprechens als nicht gerechtfertigt angesehen
worden sei und daher eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem von der Be-
klagten konkret geäusserten Kündigungsgrund unterbleiben könne. Die klägeri-
- 23 -
schen Ausführungen, wonach die Beklagte versucht habe, ihr den beruflichen
Wiedereinstieg in der Modebranche zu erschweren, sah die Vorinstanz als nicht
substanziert an (Urk. 23 S. 13 ff. und S. 18).
2.2. Die Beklagte macht geltend, die Begründung der Vorinstanz sei mit der
Judikatur und Rechtsprechung nicht vereinbar und deshalb falsch (Urk. 22 S. 10).
Sie werde dafür bestraft, dass sie ihre Rechte wahrgenommen und eine Strafan-
zeige eingereicht sowie versucht habe, die Situation einvernehmlich zu lösen. Mit
Bezug auf die Wiederaufnahme des Strafverfahrens im Jahre 2015 werde sie so-
dann für eine Handlung abgestraft, welche in keinem zeitlichen oder sachlichen
Zusammenhang mit dem Kündigungssachverhalt stehe. Den zwingend zu be-
rücksichtigenden Aspekt des Mitverschuldens der Klägerin blende die Vorinstanz
hingegen aus. Zudem argumentiere die Vorinstanz widersprüchlich, so die Be-
klagte weiter, wenn sie zu Beginn anführe, mit dem Aussprechen der fristlosen
Kündigung aufgrund einer Straftat sei die Unschuldsvermutung verletzt worden,
und später, dass sie sich mit dem konkreten Vorliegen des Kündigungsgrundes
nicht auseinanderzusetzen habe, weil die fristlose Kündigung zu spät ausgespro-
chen worden sei. Eine Pönale sei nicht geschuldet (Urk. 22 S. 11 f.).
2.3. Bei ungerechtfertigter Entlassung kann der Richter den Arbeitgeber ver-
pflichten, dem Arbeitnehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem
Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung darf je-
doch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate nicht übersteigen (Art. 337c
Abs. 3 OR). Die Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR hat sowohl Strafcha-
rakter als auch Genugtuungsfunktion und soll die durch die ungerechtfertigte frist-
lose Kündigung erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten.
Sie hat sich entscheidend nach der Strafwürdigkeit des Verhaltens des Arbeitge-
bers, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung, dem Mass der Widerrechtlich-
keit der fristlosen Entlassung, der finanziellen Situation der Parteien und der
Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers zu richten. In aller Regel ist
eine Entschädigung geschuldet. Nur wenn ausserordentliche Umstände vorliegen,
die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung zu Lasten des
- 24 -
Arbeitgebers rechtfertigen, kann sie verweigert werden (BGer 4A_56/2016 vom
30. Juni 2016, E. 4.2.1 mit Hinweisen).
2.4. Erfolgt eine fristlose Entlassung auf einen blossen Verdacht der Bege-
hung einer Straftat gegenüber dem Arbeitgeber hin, und stellt sich im Nachhinein
heraus, dass der Arbeitnehmer keine Straftat begangen hat, ist die fristlose Ent-
lassung nicht gerechtfertigt. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichtes ent-
fällt jedoch in einem solchen Fall die Strafzahlung des Arbeitgebers gemäss
Art. 337c Abs. 3 OR, sofern der Arbeitgeber nach ihm zumutbaren Abklärungen
und in der Folge auf begründeten Verdacht hin fristlos gekündigt hat (vgl. hierzu
BGer 4C.103/1999 vom 9. August 1999, Ingress = Pra 89 [2000] Nr. 11 und BGer
4A_507/2010 vom 2. Dezember 2010, E. 3.5). Bewahrheitet sich der Verdacht,
entfällt die Pönale so oder so, da von einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung
auszugehen ist. Vorliegend resultiert die Ungerechtfertigkeit der Kündigung je-
doch daraus, dass die Beklagte die Kündigung zu spät aussprach, und zwar un-
abhängig davon, ob sich der Verdacht bewahrheitet oder nicht. Ruft der Arbeitge-
ber die behaupteten Verfehlungen des Arbeitnehmers zu spät an, bringt er sie zu
Unrecht als Grund für eine sofortige Entlassung an (vgl. BGE 116 II 300 = Pra 80
[1991] Nr. 118), da ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf
der ordentlichen Kündigungsdauer zumutbar gewesen wäre. In der Nichtbeach-
tung dieses Umstandes und, dass trotzdem eine fristlose Kündigung ausgespro-
chen wurde, liegt die Persönlichkeitsverletzung der Klägerin. Die Ungerechtfertig-
keit der Kündigung bleibt diesfalls, trotz der Tatsache, dass sich der von der Be-
klagten gehegte Verdacht eventuell bestätigen liesse, bestehen und damit die
Persönlichkeit der Klägerin verletzt. Es ist somit grundsätzlich eine Entschädigung
nach Art. 337 c Abs. 3 OR geschuldet.
2.5. Die Vorinstanz erwähnt eine Verletzung der Unschuldsvermutung. Die-
ser Aspekt kann insoweit berücksichtigt werden, als vorliegend durch den für die
fristlose Entlassung gewählten Zeitpunkt die Klägerin in ihrer Persönlichkeit ver-
letzt wurde. Nichts dagegen einzuwenden ist sodann, wenn die Vorinstanz das
Verhalten der Beklagten im Rahmen deren Versuchs "die Situation einvernehm-
lich" zu lösen (Urk. 22 S. 11), berücksichtigt. Die Beklagte setzt sich in der Beru-
- 25 -
fung mit den Erwägungen der Vorinstanz, dass sie dabei ein "ungebührliches
Verhalten" an den Tag gelegt habe, weil ihr Geschäftsführer wiederholt mit den
Eltern der Klägerin in Kontakt trat und treten wollte und die Klägerin ihnen gegen-
über in "ein schlechtes Licht gerückt" haben wollte (Urk. 23 S. 15), nicht näher
auseinander (Urk. 22 S. 11). Es ist diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführun-
gen der Vorinstanz zu verweisen. Dieses Verhalten des Geschäftsführers der Be-
klagten hat die Persönlichkeit der Klägerin unnötigerweise erheblich verletzt. Zu-
lasten der Beklagten nicht zu berücksichtigten ist hingegen (vgl. Urk. 23 S. 15 f.),
dass sie mit der Stellung des Antrages auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens
bis zur gerichtlichen Vorladung zur Hauptverhandlung im vorliegenden Verfahren
zugewartet hat. Wenn der Gesetzgeber bewusst keine speziellen Fristen zur Gel-
tendmachung der Ansprüche aus Art. 337c OR festgesetzt hat (Urk. 23 S. 15 und
S. 16), muss es auch dem Arbeitgeber erlaubt sein, mit seinen Handlungen aus
prozesstaktischen Gründen zuzuwarten. Nichts anderes hat die Klägerin getan,
wenn sie vor der Klageanhebung vorab den Ausgang des (ersten) Strafverfahrens
abwartete. Diese beiden Verhalten sind neutral zu bewerten. Zu beachten ist im
Weiteren, dass die Rechtsprechung in der Tat verlangt, dass sich die Festsetzung
der Pönale auch nach der Schwere eines Mitverschuldens des Arbeitnehmers
richten soll (vgl. oben E. 2.3). Entgegen den Ausführungen der Beklagten in der
Berufung hat die Vorinstanz das Verhalten der Klägerin aber nicht unbeachtet ge-
lassen (Urk. 22 S. 12). Vielmehr erwog sie in Übereinstimmung mit der Literatur
und Rechtsprechung (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudoplh, a.a.O., Art. 337c N 18
S. 1158 mit Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung), dass ins Gewicht fal-
len müsse, dass die fristlose Kündigung vorliegend bereits wegen des Umstandes
des verspäteten Aussprechens als nicht gerechtfertigt angesehen worden sei und
daher eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem von der Beklagten konkret
geäusserten Kündigungsgrund unterbleiben könne (Urk. 23 S. 16). In diesem Zu-
sammenhang hat die Vorinstanz das Mitverschulden der Klägerin durchaus mitbe-
rücksichtigt und denn die Pönale auch auf lediglich einen Monatslohn festgesetzt.
Die Beklagte führt in der Berufung nicht näher aus, welches Mitverschulden der
Klägerin inwieweit zu berücksichtigen gewesen wäre (Urk. 22 S. 15 f.; Art. 311
Abs. 1 ZPO), weshalb es bei den Ausführungen der Vorinstanz bleiben kann. Zu-
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sammenfassend erscheint die Zusprechung einer Pönale in der Höhe von einem
Monatslohn durchaus als angemessen.
2.6. Damit ist die Berufung in diesem Punkt abzuweisen. Die Beklagte ist zu
verpflichten, der Klägerin eine Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR von
Fr. 4'150.– (brutto = netto) zuzüglich 5 % Zins seit dem 12. Dezember 2012 zu
bezahlen.
3.1. Sodann sprach die Vorinstanz der Klägerin für einen verbliebenen Feri-
ensaldo von sechs Tagen Fr. 1'666.70 [recte: Fr. 1'166.70] nebst Zins zu 5 % seit
dem 12. Dezember 2012 zu (Urk. 23 S. 16 ff. und S. 22).
3.2. Die Vorinstanz hat korrekt erwogen, dass, da auch mit der ungerechtfer-
tigten fristlosen Entlassung das Arbeitsverhältnis rechtlich beendigt wird, es dog-
matisch klar erscheine, dass den Arbeitnehmer nicht wie unter dem alten Recht
eine Pflicht treffen könne, ein aufgelaufenes Ferienguthaben während der (hypo-
thetischen) ordentlichen Kündigungsfrist zu beziehen. Art. 337c Abs. 1 OR spre-
che dem Arbeitnehmer jedoch nur Ersatz dessen zu, was er verdient hätte, wenn
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet
worden wäre. Hätte der Arbeitgeber während dieser ordentlichen Kündigungsfrist
den Bezug der aufgelaufenen Ferien anordnen können, so wären sie bei ordentli-
cher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise konsumiert worden
und beim ordentlichen Austritt demnach auch nicht bzw. nur reduziert zu entschä-
digen. Das Bundesgericht tendiere hier stark dazu, nur auf die Dauer der Kündi-
gungsfrist abzustellen. In neueren Entscheiden habe es die Grenze für eine relativ
kurze Kündigungsfrist, welche den Ferienbezug nach einer ungerechtfertigten
fristlosen Kündigung normalerweise nicht zulasse, bei zwei bis drei Monaten ge-
zogen. Bei längeren Kündigungsfristen schulde der Arbeitgeber in der Regel kei-
ne Ferienentschädigung mehr. Wie bei der ordentlichen Beendigung des Arbeits-
verhältnisses sollten dem Arbeitnehmer die Ferien nur angerechnet werden, wenn
er deren Erholungszweck auch wirklich realisieren könne. Dabei sei insbesondere
die notwendige Stellensuche angemessen zu berücksichtigen (Urk. 23 S. 17 mit
Hinweis auf Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 337c OR N 18 S. 1172 f.).
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3.3. Der Klägerin wurde am 11. Dezember 2012 fristlos gekündigt. Die frist-
lose Kündigung war ungerechtfertigt. Die ordentliche Kündigungsfrist hätte bis
und mit 28. Februar 2013 angedauert, damit rund zweieinhalb Monate (Urk. 23
S. 12). Die Beklagte hat bereits vor Vorinstanz eingewendet, die verbleibenden
Ferientage, welche sie der Höhe nach bestritten hatte, hätten in der Zeit der Frei-
stellung von über zweieinhalb Monaten ohne weiteres bezogen werden können
(Urk. 11 S. 16). In der Folge führte die Klägerin in der Replik mit keinem Wort aus,
wieso es ihr zufolge der Stellensuche oder weiterer Umstände nicht hätte möglich
sein sollen, in den rund zweieinhalb Monaten sechs Tage zwecks Erholung (Feri-
entage) frei zu machen (Urk. 16 S. 7). Die Klägerin hat auch nicht angeführt,
wann sie effektiv mit der Suche einer neuen Stelle begann. Entsprechend ist da-
von auszugehen, dass es der Klägerin möglich gewesen wäre, die angeblich noch
offenen sechs Ferientage bis zum 28. Februar 2013 zu beziehen. Die Klage ist in
diesem Punkt abzuweisen.
4. Zusammenfassend ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
Fr. 16'193.45 (Fr. 12'043.45 plus Fr. 4'150.–) nebst Zins zu 5 % seit dem 12. De-
zember 2012 zu bezahlen.
III.
1. Da der Streitwert des Verfahrens unter Fr. 30'000.– brutto liegt, werden
weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren Kosten erhoben.
2.1. Die Entschädigungsfolgen richten sich sowohl für das erst- als auch das
zweitinstanzliche Verfahren nach Obsiegen und Unterliegen (Art 106 Abs. 1
ZPO).
2.2. Im erstinstanzlichen Verfahren belief sich der Streitwert auf
Fr. 26'049.60 (Urk. 23 S. 22). Die Vorinstanz setzte die volle Parteientschädigung
auf Fr. 5'916.– (inkl. Mehrwertsteuer) fest, was nicht angefochten wurde. Die Klä-
gerin obsiegt mit Fr. 20'343.45 (Fr. 12'043.45 plus Fr. 4'150.– plus Fr. 4'150.–
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[Zeugnis]), damit mit rund 4/5. Demnach hat die Beklagte der Klägerin für das
erstinstanzliche Verfahren eine Entschädigung von 3/5, damit (gerundet)
Fr. 3'550.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
2.3. Im zweitinstanzlichen Verfahren belief sich der Streitwert auf netto
Fr. 17'860.15 (Fr. 12'043.45 Schadenersatz, Fr. 1'666.70 Ferienlohn und
Fr. 4'150.– Pönale). Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'200.– fest-
zusetzen. Die Klägerin obsiegt mit Fr. 16'193.45, damit mit rund 9/10. Entspre-
chend hat die Beklagte ihr für das zweitinstanzliche Verfahren eine Entschädi-
gung von 4/5, damit Fr. 1'760.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, mithin (gerundet)
Fr. 1'900.– zu bezahlen.