Decision ID: 40e08c89-6b24-5768-a5fd-05a3c9b22b4d
Year: 2010
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_007
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: 

EN FAIT
Sur réquisition de SWICA Assurance-maladie (ci-après : Swica) du 8 juillet 2009, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a notifié, dans le cadre de la poursuite n° 09 xxxx13 X un commandement de payer à Mme A_ le 24 août 2009, relatif à des primes Lamal du 1
er
janvier 2009 au 30 juin 2009, des intérêts de retard, des frais de rappel et d'encaissement. Mme A_ n'a formé aucune opposition à ce commandement de payer.
Swica a alors adressé une réquisition de continuer la poursuite datée du 6 octobre 2009, que l'Office a enregistrée le 9 octobre 2009. L'Office a ainsi notifié en date du 27 novembre 2009 à Mme A_ une commination de faillite.
Par acte du 7 décembre 2009, Mme A_ a déposé une plainte auprès de la Commission de céans, afin que cette commination de faillite soit annulée. A l'appui de sa plainte, elle explique être inscrite en raison individuelle au Registre du commerce de Genève dès le 8 octobre 2009 sous la raison sociale de "
K_ Conseils, A. A_
" et que cette inscription a été publiée dans la FOSC le 14 octobre 2009.
Ainsi, étant donné que la réquisition de continuer la poursuite a été réceptionnée par l'Office le 9 octobre 2009 et que la publication de l'inscription de la plaignante au Registre du commerce est intervenue dans la FOSC le 14 octobre 2009, elle estime dès lors qu'elle n'était pas sujette à la poursuite par la voie de la faillite mais celui de la saisie.
La plainte était assortie d'une demande d'effet suspensif.
Par ordonnance du 9 décembre 2009, la Commission de céans a admis la demande d'effet suspensif.
Par courrier du 8 janvier 2010, la SWICA a indiqué renoncer à déposer des observations.
L'Office a remis son rapport daté du 29 janvier 2010. Il conclut à ce que la plainte soit admise. Il indique que le moment déterminant est celui du dépôt de la réquisition de continuer la poursuite. Etant donné en l'espèce que la réquisition de continuer la poursuite a été déposée antérieurement à la publication de l'inscription dans la FOSC, l'Office considère que la plaignante est sujette à la poursuite par la voie de la saisie, et non pas à celle de la faillite.

EN DROIT
1. Une commination de faillite est un acte sujet à plainte et la plaignante, en tant que poursuivie, a qualité pour agir par cette voie.
Formée dans le délai et les formes prescrits (art. 17 al. 2 LP ; art. al. 1 et 2 LaLP), sa plainte est recevable, étant rappelé que le choix erroné du mode de continuation de la poursuite ordinaire par l'office des poursuites doit aussi être relevé d'office en tout temps (art. 22 LP). Il entraîne la nullité des actes fondés sur ce choix. Les actes antérieurs de poursuite, en particulier ceux de la poursuite préalable, restent toutefois valable (ATF
120 III 105
consid. 1, JdT
1997 II 60
; ATF
101 III 20
, JdT
1976 II 106
-107 et les références citées).
2.a. La poursuite se continue par voie de faillite lorsque le débiteur est inscrit au Registre du commerce en l’une ou l’autre des qualités énumérées exhaustivement à l’art. 39 LP, en particulier en qualité de chef d'une raison individuelle (art. 39 al. 1 ch. 1 LP).
En vertu de l'art. 40 al. 1 LP, la personne inscrite au registre du commerce en l'une des qualités énumérées exhaustivement à l'art. 39 al. 1 LP et qui en a été radiée demeure sujette à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle de commerce (FOSC). Pour que les effets prolongés de l'inscription au registre du commerce s'appliquent, il faut qu'avant l'expiration du délai susmentionnée le créancier requière la continuation de la poursuite (art. 88 LP) ou l'établissement du commandement de payer en cas de poursuite pour effet de change (art. 40 al. 2 LP).
Les personnes physiques assujetties à la poursuite par voie de faillite en raison de leur inscription audit registre y sont soumises pour l’ensemble de leurs dettes, tant privées que commerciales ; elles répondent de ces dettes sur l’entier de leur patrimoine (Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 39 n° 25 et les arrêts cités ; RTiD
2007 I 835
).
2.b. S'agissant d'un débiteur nouvellement inscrit au Registre du commerce, les réquisitions de continuer la poursuite présentées antérieurement contre lui sont exécutées par la voie de la saisie, tant qu'il n'a pas été déclaré en faillite.
Les dates déterminantes sont celles d'une part de la remise de la réquisition de continuer la poursuite à l'Office ou à son attention à un office désigné à l'art. 32 al.2 LP et, d'autre part, la publication de l'inscription dans la FOSC selon l'art. 39 al. 3 LP (Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire ad art. 42 al. 2 LP, n° 17)
2.c. Dans le cas d'espèce, la réquisition de poursuite a été, selon l'édition de la poursuite, enregistrée par l'Office le 9 octobre 2009. A l'examen de l'inscription de la plaignante au Registre du commerce, il apparaît que la publication dans la FOSC est intervenue postérieurement, soit le 14 octobre 2009, cela signifie par voie de conséquence que la poursuite aurait dû être continuée par la voie de la saisie.
Ainsi, fort des principes qui précèdent, la Commission admettra la plainte et prononcera la nullité de la commination de faillite querellée.
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