Decision ID: 6755f0fe-60e1-403c-8818-bdbd9c5637e8
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren der Klage:.............................................................................................. 5
Rechtsbegehren der Widerklage: .................................................................................... 5
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 6
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 6 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 6 b. Hintergrund und Prozessgegenstand ..................................................................... 7
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 9
Erwägungen ......................................................................................................................11
1. Formelles ...................................................................................................................11 1.1. Zuständigkeit.............................................................................................................11 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit...........................................................................................11 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit .......................................................................................11 1.2. Widerklage ................................................................................................................12 1.3. Parteifähigkeit der Klägerin 2 .................................................................................12 1.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................................12 1.3.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................12 1.3.3. Würdigung ..............................................................................................................15 1.3.4. Fazit.........................................................................................................................16 1.4. Unaufgeforderte Eingaben .....................................................................................16
2. Inhalt und Qualifikation der Policen.......................................................................18 2.1. Rechtliche Grundlagen............................................................................................18 2.1.1. Technische Versicherungen................................................................................18 2.1.2. Montageversicherung ...........................................................................................18 2.1.3. Bauwesenversicherung........................................................................................19 2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko ...........................................................................20 2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung ..........................................................................20 2.1.6. Mitversicherung .....................................................................................................20 2.2. C._-Police .........................................................................................................21 2.3. A._ CAR-Police................................................................................................22 2.4. B1._ CAR-Police .............................................................................................24
3. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung ........................................................25 3.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................25 3.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................26 3.3. Würdigung .................................................................................................................27 3.4. Fazit............................................................................................................................30
4. "Excess Insurance"-Klausel in der A._ CAR-Police...................................30 4.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................30
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4.2. Würdigung .................................................................................................................31 4.3. Fazit............................................................................................................................31
5. Verletzung von Mitwirkungspflichten.....................................................................32 5.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................32 5.2. Unbestrittener Sachverhalt .....................................................................................32 5.3. Rechtliche Grundlagen............................................................................................34 5.4. Würdigung .................................................................................................................36 5.5. Fazit............................................................................................................................39
6. Deckungsausschluss ...............................................................................................39 6.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................39 6.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................40 6.3. Würdigung .................................................................................................................40 6.4. Fazit............................................................................................................................40
7. Doppelversicherung .................................................................................................41 7.1. Anwendbares Recht ................................................................................................41 7.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................42 7.3. Würdigung .................................................................................................................43 7.4. Fazit............................................................................................................................46
8. Folgen der Doppelversicherung für die Leistungspflicht der Beklagten ..........46 8.1. Anwendbares Recht ................................................................................................46 8.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................46 8.3. Würdigung .................................................................................................................48 8.4. Fazit............................................................................................................................50
9. Subrogation bzw. Regressrecht.............................................................................50 9.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................50 9.2. Anwendbares Recht ................................................................................................51 9.3. Rechtliche Grundlagen............................................................................................51 9.4. Würdigung .................................................................................................................53 9.5. Fazit............................................................................................................................53
10. Abtretung der Ansprüche aus der C._-Police .............................................54 10.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................................54 10.2. Parteistandpunkte...................................................................................................54 10.3. Anwendbares Recht ...............................................................................................55 10.4. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................................55 10.5. Würdigung................................................................................................................57 10.6. Fazit ..........................................................................................................................58
11. Währung ....................................................................................................................58 11.1. Parteistandpunkte...................................................................................................58 11.2. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................................59 11.3. Würdigung................................................................................................................60 11.4. Fazit ..........................................................................................................................61
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12. Verzugszins...............................................................................................................61 12.1. Parteistandpunkte...................................................................................................61 12.2. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................................61 12.3. Würdigung................................................................................................................62 12.4. Fazit ..........................................................................................................................62
13. Zusammenfassung ..................................................................................................62
14. Widerklage ................................................................................................................63 14.1. Parteistandpunkte...................................................................................................63 14.2. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................................64 14.2.1. Anspruch aus Vertragsverletzung ....................................................................64 14.2.2. Anspruch aus unerlaubter Handlung ...............................................................65 14.3. Würdigung................................................................................................................66 14.4. Fazit ..........................................................................................................................68
15. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................68 15.1. Gerichtskosten ........................................................................................................68 15.2. Parteientschädigungen ..........................................................................................69
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Rechtsbegehren der Klage:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten,
- der Klägerin 1 CHF 3'216'715.63 und - den Klägern 2 CHF 1'072'238.20,
insgesamt CHF 4'288'953.83 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 8. Juni 2005.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Rechtsbegehren der Widerklage:
(act. 11 S. 2 sinngemäss)
1. Die Klägerinnen seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten USD 174'045.40 nebst Zinsen von 5% auf USD 14'093.18 seit 22. März 2006,
auf USD 14'432.81 seit 19. April 2006, auf USD 12'023.48 seit 18. Mai 2006,
auf USD 398.00 seit 17. Juni 2006, auf USD 4'169.10 seit 15. Juli 2006, auf USD 6'171.07 seit 19. August 2006,
auf USD 3'358.00 seit 17. September 2006, auf USD 1'899.03 seit 21. Oktober 2006, auf USD 1'943.80 seit 17. November 2006,
auf USD 294.28 seit 7. Dezember 2006, auf USD 5'289.82 seit 3. Januar 2007,
auf USD 226.70 seit 18. Februar 2007, auf USD 3'312.04 seit 17. März 2007, auf USD 613.50 seit 15. April2007,
auf USD 3'308.68 seit 16. Mai 2007, auf USD 18'766.24 seit 11. Juli 2007,
auf USD 1'650.00 seit 10. August 2007, auf USD 20'538.11 seit 12. September 2007, auf USD 2'066.86 seit 12. Oktober 2007,
auf USD 4'003.14 seit 1. November 2007,
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auf USD 4'657.89 seit 14. Dezember 2007,
auf USD 210.09 seit 4. Januar 2008, auf USD 967.81 seit 14. Februar 2008,
auf USD 2'451.36 seit 13. März 2008, auf USD 4'951.00 seit 11. April2008, auf USD 14'739.70 seit 14. Mai 2008,
auf USD 10'120.15 seit 11. Juni 2008, auf USD 8'685.00 seit 11. Juli 2008,
auf USD 95.03 seit 17. Oktober 2008, auf USD 695.03 seit 2. Januar 2009, auf USD 262.50 seit 9. Mai 2009,
auf USD 262.50 seit 5. November 2009, auf USD 337.50 seit 3. Dezember 2009,
auf USD 3'482.00 seit 8. April2010, auf USD 2'230.00 seit 13. Mai 2010, auf USD 225.00 seit 6. Juni 2010,
auf USD 412.50 seit 9. Juli 2010, auf USD 232.50 seit 1. September 2010 und
auf USD 470.00 seit 7. Oktober 2010 zu zahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. Mehrwertsteuerzusatz
von 8 %, zulasten der Klägerinnen.
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin 1 ist ein sogenannter Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, ge-
gründet unter dem Recht von Rhode Island mit Sitz in ..., Rhode Island (USA)
(act. 1 Rz. 13). Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sind dem schweizeri-
schen Recht nicht bekannt, aber vergleichbar mit der hiesigen Genossenschaft.
Es handelt sich um mit Mitgliedschaftsrechten gekoppelte Versicherungsverhält-
nisse, in welchen der Versicherungsnehmer zwingend auch Vereinsmitglied wird
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(SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, Das Privatversicherungsrecht und seine
Schnittstellen zum Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2007, S. 138).
Bei der Klägerin 2 handelt es sich um einen dem englischen Recht unterstehen-
den internationalen Versicherungsmarkt mit Hauptsitz in London, also kein eigent-
liches Versicherungsunternehmen. Sie ist als Sonderfall in der Schweiz zum Ver-
sicherungsgeschäft zugelassen, wo sie durch eine Niederlassung mit einem Ge-
neralbevollmächtigten vertreten wird (LANG, BSK VAG, 2013, N. 9 zu Art. 15; nä-
here Ausführungen vgl. Erw. 1.3.). Auf die Rechtsstellung der Klägerin 2 wird spä-
ter noch einzugehen sein.
Die Beklagte ist eine schweizerische Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Zürich,
welche Risikoversicherungen für Strom-, Energie- und weitere Projekte und Instal-
lationen anbietet. Sie verfügt in der Schweiz über eine Bewilligung für die Betrei-
bung des Versicherungsgeschäfts (act. 1 Rz. 17, act. 4/6). Die Rechtsvorgänge-
rinnen der Beklagten waren die E1._ Insurance mit Sitz in ..., Guernsey und
die G1._ Insurance Ltd. mit Sitz in ... (act. 1 Rz. 15 f.). Die Beklagte bzw. de-
ren Rechtsvorgängerinnen werden nachfolgend ohne Unterscheidung als Beklag-
te bezeichnet.
b. Hintergrund und Prozessgegenstand
Die G2._ AG bzw. deren Rechtsvorgängerin E2._ AG, ... (nachfolgend
ohne Unterscheidung als G2._ bezeichnet), hat am 28. Juni 1999 mit der
I._ (nachfolgend als I'._ bezeichnet), einer Tochtergesellschaft der
J._ (nachfolgend als J'._ bezeichnet), mit Sitz in Houston, Texas, einen
"Construction Contract" über den Bau eines Kraftwerks abgeschlossen. Der Ver-
trag beinhaltete hauptsächlich die Lieferung und Montage von vier grossen Ein-
heiten von Kombi-Turbogeneratoren. Die in Delaware domizilierte Tochtergesell-
schaft der G2._, die G1._ Inc. bzw. deren Rechtsvorgängerin E2._
Inc. (nachfolgend ohne Unterscheidung als G._ USA bezeichnet), trat als
Generalunternehmerin für das ganze Projekt auf. Die Turbinen für die Generato-
ren, sog. ...-Gasturbinen, wurden von der G2._ hergestellt (act. 1 Rz. 9 und
Rz. 24 ff., act. 4/9 und act. 4/10). Nach Beendigung der Arbeiten wurde das Werk
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von I'._ abgenommen und am 16. August 2002 kommerziell in Betrieb ge-
nommen. Nach der Inbetriebnahme gab es jedoch Probleme, den Leistungsstand
zu erreichen, was zu übermässiger Abnützung der LP1-
Niederdruckturbinenschaufeln führte. Um dieses Problem zu beheben, stimmte
G._ (wo die Unterscheidung zwischen G2._ und USA keine Rolle spielt,
wird der Einfachheit halber von "G._" gesprochen) zu, Garantiearbeiten an
den Generatoreneinheiten durchzuführen, indem sie die Turbinenschaufeln ent-
fernte und mit einer technisch verbesserten Version ersetzte. Am 23. März 2003
wurden die Garantiearbeiten an der Einheit 3 abgeschlossen. Als die Installation
beendet und die Maschine geschlossen war, wurde ein Testlauf durchgeführt.
Während dieses Testlaufs wurde die ...-Gasturbine der Einheit 3 durch einen in
der Maschine liegengebliebenen Gegenstand beschädigt, was nach der Öffnung
der Maschine am 24. März 2003 festgestellt wurde. Es entstand dabei ein Scha-
den von USD 6'968'095.–. Geschädigte war die G2._ (act. 1 Rz. 9 und Rz.
27 ff.). Der Schaden bestand schwergewichtig aus den Materialkosten für den Er-
satz der Turbinenschaufeln, Leitschaufeln und Hitzeschilder. Hinzu kamen unter
anderem Kosten aus geleisteten Arbeitsstunden, aus dem Beizug von techni-
schen Arbeitern und aus Werkzeugleihe (act. 1 Rz. 87 ff.).
Die Arbeiten im Zusammenhang mit den Bauarbeiten am Kraftwerk bildeten Ge-
genstand mehrerer Versicherungen. Auf der einen Seite bestehen die Versiche-
rungen der Klägerinnen 1 und 2, welche als Mitversicherer unter zwei Program-
men auftreten (act. 1 Rz. 10). Nachfolgend wird die Police der Klägerin 1 als
A._ CAR-Police, die Police der Klägerin 2 als B1._ CAR-Police oder –
wo die Unterscheidung keine Rolle spielt – die beiden Policen zusammen als
CAR-Policen bezeichnet. Auf der anderen Seite besteht die Police der Beklagten
(nachfolgend als C._-Police bezeichnet). Die Muttergesellschaft der I'._,
J'._, hatte noch eine weitere Versicherung mit der Klägerin 1 abgeschlossen,
nämlich die Industrial All Risk Insurance-Police (nachfolgend als J'._-Police
bezeichnet), welche gemäss unbestrittenen Ausführungen der Klägerinnen vorlie-
gend aber nicht zur Anwendung gelangt (act. 1 Rz. 120, act. 11 Rz. 37).
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Der Schaden fiel unter die Deckung der CAR-Policen. Die Klägerinnen leisteten
der G2._ zusammen eine Zahlung von USD 4'968'095. – (act. 1 Rz. 118 f.).
Die Beklagte leistete keine Zahlung. Mit Abtretungsvertrag vom 21. Dezember
2005 trat G._ sämtliche Rechte, Forderungen, Vorteile und Ansprüche, wel-
che ihr gegen die Beklagte aus der C._-Police aus dem Schadenfall vom 23.
März 2003 zustanden, an die Klägerinnen ab. Der Abtretungsvertrag enthielt die
Bedingung, dass die Klägerinnen entweder Klage gegen die Beklagte zu erheben
oder die Angelegenheit anderweitig bis zum 6. Oktober 2006 zu regeln haben,
andernfalls die Abtretung hinfällig würde (act. 1 Rz. 124 ff.). Indem die Klägerin-
nen am 27. Dezember 2005 beim Hays County District Court (erstinstanzliches
Gericht des Staates Texas) Klage einreichten, erfüllten sie diese Bedingung (act.
1 Rz. 127). Am 3. Oktober 2007 entschied der Hays County District Court, man-
gels Zuständigkeit auf die Klage nicht einzutreten. Der Entscheid wurde von den
Klägerinnen weitergezogen. Der Court of Appeals (zweitinstanzliches Gericht) hat
den erstinstanzlichen Entscheid am 12. Februar 2010 bestätigt (act. 20 Rz 3 ff.).
Mit der vorliegenden Klage verlangen die Klägerinnen von der Beklagten die Be-
zahlung eines Teils der Schadenssumme. Sie stützen sich einerseits auf Ansprü-
che aus der C._-Police. Andererseits machen sie ein Rückgriffsrecht gegen
die Beklagte gestützt auf Art. 51 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR und Art. 71
Abs. 1 VVG geltend.
Die Beklagte bestreitet die Forderung aus verschiedenen Gründen (act. 11 Rz. 5).
B. Prozessverlauf
Die Klägerinnen machten die Klage mit vorgenanntem Rechtsbegehren am
23. März 2012 (Datum Poststempel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich
rechtshängig (act. 1). Die ihnen auferlegten Gerichtskostenvorschüsse leisteten
sie fristgerecht (Prot. S. 2 f., act. 8/1). Die Klageantwort datiert vom 20. August
2012 und enthält eine Widerklage (act. 11). Der Beklagten wurde daher ebenfalls
Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt, welchen sie frist-
gerecht leistete (Prot. S. 5, act. 14). Mit Eingabe vom 21. November 2012 reichten
die Klägerinnen innert angesetzter Frist die Widerklageantwort ein (act. 20). Vor
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Durchführung einer Vergleichsverhandlung liessen die Klägerinnen dem Gericht
mit Eingabe vom 30. Januar 2012 unaufgefordert diverse Beweismittel zukommen
(act. 24, act. 25/51-53). Die Beklagte opponierte gegen dieses Vorgehen (act. 28).
Mit Verfügung vom 25. Februar 2013 erwog der Instruktionsrichter, dass die
Durchführung einer Vergleichsverhandlung unter diesen Umständen nicht sinnvoll
erscheine und ordnete einen weiteren Schriftenwechsel an (Prot. S. 11 f.). Die
Replik datiert vom 13. Juni 2013 und die Duplik vom 23. Oktober 2013 (act. 32,
act. 37). Die Duplik wurde den Klägerinnen mit Verfügung vom 29. Oktober 2013
zugestellt, worauf sie (die Klägerinnen) am 14. November 2013 eine Stellung-
nahme zu Noven und Verfahrensanträgen in der Duplik in Aussicht stellten (Prot.
S. 14, act. 41). Mit Eingabe vom 20. November 2013 reichten die Klägerinnen un-
aufgefordert die genannte Stellungnahme ein (act. 42). Die Klägerinnen hielten
darin auch fest, dass sie das Abhalten einer Referentenaudienz (Vergleichsver-
handlung) nicht mehr befürworten. Diese wurde der Beklagten zugestellt. Mit Ver-
fügung vom 3. Oktober 2014 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären
ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten, unter
Hinweis darauf, dass bei Stillschweigen ein Verzicht angenommen würde (act.
45). Mit Eingabe vom 7. Oktober 2014 verzichteten die Klägerinnen auf die Durch-
führung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 47). Die Beklagte liess sich in-
nert Frist nicht vernehmen, weshalb androhungsgemäss davon auszugehen ist,
dass auch sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtete.
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerinnen stützen die örtliche Zuständigkeit der Gerichte in Zürich für die
Hauptklage bezüglich der Ansprüche aus der C._-Police auf eine Gerichts-
standsvereinbarung in Ziffer 5 der Police und bezüglich der Regressansprüche
auf Art. 5 Abs. 1 IPRG (act. 1 Rz. 3 f.). Die Beklagte anerkennt die so hergeleitete
örtliche Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte (act. 11 Rz. 15). Betreffend die
örtliche Zuständigkeit für die Widerklage stützt sich die Beklagte auf einen Sach-
zusammenhang im Sinne von Art. 8 IPRG (act. 11 Rz. 16). Die Klägerinnen be-
streiten die Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte für die Widerklage nicht.
Vielmehr äusserten sie sich in ihrer Widerklageantwort zur Sache, so dass von
einer Einlassung im Sinne von Art. 6 IPRG auszugehen ist (act. 20 Rz. 3 ff.). Die
zürcherischen Gerichte sind demnach örtlich zuständig.
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Da das Verhältnis zwischen den Klägerinnen als einfache Streitgenossenschaft
zu qualifizieren ist, sind die Klagesummen der beiden Begehren für die Streitwert-
berechnung zusammenzuzählen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Da dieser Betrag die Wi-
derklagesumme übersteigt, ist er für die Streitwertberechnung massgebend
(Art. 94 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt demnach CHF 4'288'953.83. Da so-
dann die geschäftliche Tätigkeit der Parteien betroffen ist und die Beklagte im
schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, erweist sich das Handelsgericht
des Kantons Zürich für die Hauptklage gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG auch als sachlich zuständig. In Anwendung von Art. 224 Abs. 1 ZPO ist das
Handelsgericht Zürich auch für die Widerklage sachlich zuständig.
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1.2. Widerklage
Die beklagte Partei kann in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der gel-
tend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu
beurteilen ist (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist sowohl auf die Hauptklagen als
auch auf die Widerklage die gleiche Verfahrensart anwendbar, weshalb die von
der Beklagten erhobene Widerklage zulässig ist.
1.3. Parteifähigkeit der Klägerin 2
1.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte bestreitet unter Hinweis auf einen Beschluss des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 2. Juni 2010 die Aktivlegitimation der Klägerin 2, da die-
ser keine Parteifähigkeit zukomme. Da die Klägerin 2 ihre Forderung nicht im
Namen aller am Syndikat beteiligten "Names" geltend gemacht habe, fehle ihr die
Aktivlegitimation (act. 11 Rz. 23, act. 37 Rz. 94).
Die Klägerinnen machen geltend, dass es sich bei der Klägerin 2 um die im Ver-
trag Nr. ... unterzeichneten B1._ Versicherer des "K._" handle und dass
die Klägerin 2 in der Schweiz durch den gemäss Art. 16 ff. der Verordnung über
die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November
2005 (AVO) eingesetzten B1._ Generalbevollmächtigten für die Schweiz ver-
treten werde. Im Bedarfsfall könnten die Namen der mehr als 2000 betroffenen
"Underwriters" bzw. "Names" offen gelegt werden, auch wenn dies äusserst un-
praktikabel sei (act. 1 Rz. 14 und act. 32 Rz. 27 f.).
1.3.2. Rechtliche Grundlagen
Die Parteifähigkeit ist eine Prozessvoraussetzung, die in jedem Stadium des Ver-
fahrens gegeben sein muss; bei deren Fehlen ist auf die Klage nicht einzutreten
(HRUBESCH-MILLAUER, DIKE-Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 2011, N 23 zu Art. 66).
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B2._ ist ein dem englischen Recht unterstehender Versicherungsmarkt, an
welchem Angebot und Nachfrage aufeinandertreffen und entsprechende Versi-
cherungsverträge geschlossen werden. Die Anbieter auf dem B._ Versiche-
rungsmarkt werden Mitglieder oder "Names" genannt. Die "Names" sind i.d.R. zu
Syndikaten zusammengeschlossen, welche von einem "Managing Agent" geleitet
werden. Dieser ernennt die sogenannten "Active Underwriters", welchen die Auf-
gabe zukommt, Risiken im Namen der Syndikatsmitglieder zu zeichnen. Die Syn-
dikate stehen sich wie konkurrierende Versicherungsgesellschaften gegenüber.
Jedes Mitglied haftet mit seinem Vermögen für seine eigene Quote an den durch
die Syndikate versicherten Risiken. B2._ schliesst somit nicht selber Versi-
cherungsverträge ab, sondern überlässt dies seinen Mitgliedern. B2._ wurde
zumindest aus regulatorischer Sicht einer eigentlichen Versicherungsgesellschaft
gleichgestellt, um zu vermeiden, dass die mehrschichtigen Rechtsverhältnisse,
welche die Geschäfte am und mit dem B._ Versicherungsmarkt prägen,
rechtlich qualifiziert werden müssen. Im Ergebnis führt dies dazu, dass sämtliche
Teilnehmer des B._ Versicherungsmarktes in der Schweiz durch eine einzige
Niederlassung mit einem einzigen Generalbevollmächtigten vertreten werden
(LANG, BSK VAG, 2013, N. 9 zu Art. 15).
Während sich die Teilnehmer des B._ Versicherungsmarktes darauf verstän-
digt haben, ihre Passivlegitimation in Streitigkeiten bei einer Bezeichnung "die im
Vertrag Nr. ... unterzeichneten B._ Versicherer, vertreten durch deren Gene-
ralbevollmächtigten für die Schweiz" nicht zu bestreiten, wirkt sich die rechtliche
Organisation des B._ Versicherungsmarktes bei der Frage der Aktivlegitima-
tion aus (LANG, BSK VAG, 2013, N 10 zu Art. 15). LANG verweist diesbezüglich
auf einen Beschluss des Handelsgerichtes des Kantons Zürich, worin festgestellt
werde, dass den Syndikaten weder nach schweizerischem materiellen Recht
noch nach damals noch anwendbarem zürcherischen Zivilprozessrecht Parteifä-
higkeit und damit Handlungs- und Prozessfähigkeit zustehe (HG090242, Be-
schluss vom 2. Juni 2010), und sie schliesst daraus, dass Forderungen der Syn-
dikate beteiligter "Names" im Namen sämtlicher am Syndikat beteiligter "Names"
geltend gemacht werden müssen, woran auch die Einführung der eidgenössi-
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schen Zivilprozessordnung nichts geändert habe (LANG, BSK VAG, 2013, N 10 zu
Art. 15).
Die Rechtsfähigkeit natürlicher Personen beurteilt sich im internationalen Verhält-
nis nach schweizerischem Recht (Art. 34 Abs. 1 IPRG). Die Handlungsfähigkeit
bestimmt sich nach dem Recht des Staates, in welchem die Person ihren Wohn-
sitz hat (Art. 35 IPRG). Demgegenüber unterstehen Gesellschaften (im Sinne von
Art. 150 IPRG) dem Recht des Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert
sind, wenn sie die darin vorgeschriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvor-
schriften dieses Rechts erfüllen oder, falls solche Vorschriften nicht bestehen,
wenn sie sich nach dem Recht dieses Staates organisiert haben (sog. Inkorpora-
tionstheorie; Art. 154 Abs. 1 IPRG). Das auf die Gesellschaft anwendbare Recht
bestimmt insbesondere die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft
(Art. 155 lit. c IPRG). Das Gesellschaftsstatut bestimmt somit die Fähigkeit der
Gesellschaft, Rechte zu erwerben und Pflichten zu begründen, aktiv und passiv
Prozesse zu führen und umschreibt bzw. begrenzt die Fähigkeit der Gesellschaft,
Geschäfte einzugehen. Es ist folgerichtig, dass auf die B1._, englisches
Recht zur Anwendung gelangt, welches diesen keine Rechtsfähigkeit zubilligt. Bei
den Syndikaten der B1._ handelt es sich weder um rechts- noch parteifähige
und damit auch nicht handlungs- und prozessfähige Gebilde. Der von beiden Par-
teien zitierte Kommentar LANG, BSK VAG, 2013, Art. 15 N 9 f., S. 252 f., hält dies
klar unter dem fettgedruckten Titel "Sonderfall B2._" u.a. in Rz. 10 fest, was
nachfolgend zu wiederholen ist:
... wirkt sich die rechtliche Organisation des B._ Versicherungsmarktes bei der Frage der Aktivlegitimation aus. Diesbezüglich hat das HGer. des Kantons Zürich festgestellt, dass den Syndikaten weder nach schweizerischem materiellem Recht noch nach damals noch anwendbarem zürcherischem Zivilprozessrecht Parteifähigkeit und damit Handlungs- und Prozessfähigkeit zusteht (Verfahren HG090242, Beschluss vom 2.6.2010). Demnach müssen Forderungen der Syndikate (z.B. bei der Geltendmachung von Regressansprüchen) im  sämtlicher am Syndikat beteiligter «Names» geltend gemacht werden. Die Einführung der Eidgenössischen Zivilprozessordnung dürfte daran nichts geändert haben. Dieser  ist zumindest aus aufsichtsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, da der Nachteil der mehrschichtigen Rechtsverhältnisse am B._ Versicherungsmarkt lediglich die an diesem Markt teilnehmenden Versicherer trifft und sich nicht zum Nachteil der Versicherungsnehmer des Schweizer Bestandes auswirkt.
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1.3.3. Würdigung
1.3.3.1. Die Klägerin 2 hat ihre Forderung nur, und dies bewusst, im Namen der
B1._, (subscribing to Policy No. ...), geltend gemacht (act. 1 S. 1, act. 1 S. 9
Rz. 14).
Dies wurde von der Beklagten bereits in der Klageantwortschrift beanstandet (act.
11 S. 11 Rz 23: "Die Klägerinnen zeigen in ihrer Klageschrift die Aktivlegitimation
von B1._, nicht substantiiert auf (vgl. KS, Rz. 14). Eine Verneinung der Aktiv-
legitimation der Klägerin 2 würde per se zur Abweisung der Klage führen, soweit
die Zahlung von CHF 1'072'238.20 an die Klägerin 2 zuzüglich Zins beantragt
ist.").
In der Replik bestätigten die Klägerinnen zwar diesen beklagtischen Einwand (act.
32 S. 13 Rz. 25), erachteten diesen aber als nicht substantiiert vorgebracht (act.
32 S. 13 Rz. 26). Die Klägerinnen hätten sehr wohl bereits in der Klageschrift die
Legitimation von B._ aufgezeigt (act. 37 S. 13 Rz. 27). Dann: "Im Bedarfsfall
können die Namen der betroffenen Underwriters bzw. "Names" jedoch offen ge-
legt werden, auch wenn dies angesichts der Menge äusserst unpraktikabel ist.
Laut Mitteilung von B._ handelt es sich nämlich 'um einiges mehr als 2000
Personen'. Für Fragen bezüglich der rechtlichen Stellung von B._ bieten die
Klägerinnen sodann Dr. L._, langjährigen Generalbevollmächtigten von
B._ in der Schweiz, als Zeugen an" (act. 37 S. 14). In der Fussnote 14 ver-
weisen die Klägerinnen sodann auf den BSK Kommentar VAG, Art. 15 VAG, N 9
und 10, S.252 f. (act. 37 S. 14 Fn. 14).
Die Beklagte verneint – in ihrer Duplik – nochmals die Aktivlegitimation der Kläge-
rin 2 (act. 37 S. 35 Rz. 94), und sie verweist hierzu auf den BSK-Kommentar und
einen dort zitierten Entscheid des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 2.
Juni 2010 (act. 37 S. 35 Rz. 94).
In ihrer Eingabe vom 20. November 2013 enthielten sich die Klägerinnen einer
diesbezüglichen Stellungnahme (act. 42).
- 16 -
1.3.3.2. Der von beiden Parteien zitierte Kommentar Lang, BSK VAG, 2013, Art.
15 N 9 f., S. 252 f., hat die Problematik der "B2._" klar aufgezeigt, gleichzei-
tig aber auch die Notwendigkeit, die Klagelegitimation substantiiert darzulegen,
klar hervorgehoben. Dem ist die Klägerin 2 unbestreitbar nicht nachgekommen,
obwohl dies seitens der Beklagten mehrfach beanstandet wurde und obwohl der
Klägerin 2 die Problematik, was ihre Verweisung auf diesen Kommentar zeigt
(act. 32 S. 14 Fn. 14) bekannt war.
Nur schon wer vorliegend die Risiken konkret gezeichnet hat, ist nicht bekannt. Es
stellt sich daher auch hier die Frage, ob die B1._, bzw. deren Syndikate par-
teifähig sind. Entgegen der Ansicht der Beklagten beschlägt dieses Problem nicht
die Frage der Aktivlegitimation, sondern ist dieser gewissermassen "vorgelagert".
Die im Beschluss des Handelsgerichts vom 2. Juni 2010 festgehaltenen Schluss-
folgerungen, welche Eingang gefunden haben in den BSK-Kommentar, welche
oben wiedergegeben wurden und worauf zu verweisen ist, beanspruchen auch für
den vorliegenden Fall Gültigkeit. Es besteht kein Grund, von der dort getroffenen
Schlussfolgerung, dass den B1._ bzw. deren Syndikaten keine Parteifähig-
keit zukommt, abzuweichen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die
B1._, aus regulatorischer Sicht als Versicherung anerkannt wurden und dass
die schweizerische Niederlassung über einen Generalbevollmächtigten verfügt.
Die Klägerin 2 wusste sehr wohl, dass dieses Thema im Fokus der Beklagten lag;
sie hat dies weder korrigiert noch geändert. Daran ändert auch nichts, dass die
Klägerin 2 offerierte, "im Bedarfsfall" die Namen der betroffenen Underwriters
bzw. "Names" offen zu legen. Die Parteibezeichnung war fehlerhaft und dessen
Korrektur / Änderung war zwingend nötig, was die Klägerinnen sehr wohl wuss-
ten, haben sie doch selber auf die fragliche Kommentarstelle verwiesen (act. 32
S. 14 Fn. 14). Dort sind die Anforderungen dargelegt.
1.3.4. Fazit
Die B1._ bzw. deren Syndikate sind im vorliegenden Verfahren nicht partei-
fähig, weshalb auf die Klage der Klägerin 2 nicht einzutreten ist.
1.4. Unaufgeforderte Eingaben
- 17 -
Nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels haben die Klägerinnen mit Ein-
gabe vom 30. Januar 2013 im Hinblick auf eine Vergleichsverhandlung unaufge-
fordert weitere Beweismittel, insbesondere zwei Rechtsgutachten, eingereicht
(act. 24, act. 25/51-53). Gegen dieses Vorgehen protestierte die Beklagte mit Ein-
gabe vom 21. Februar 2013, da damit ausserhalb des ordentlichen Schriften-
wechsels neue Argumente in den Prozess eingebracht würden. Sie ersuchte da-
rum, dass die beiden Rechtsgutachten aus dem Recht zu weisen seien, eventuali-
ter, dass der Beklagten im Sinne der Wahrung der Waffengleichheit mit Blick auf
eine Vergleichsverhandlung Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt werde
(act. 28). In der Folge wurde – wie erwähnt – keine Vergleichsverhandlung durch-
geführt. Stattdessen erfolgte ein zweiter Schriftenwechsel. Dennoch hat die Be-
klagte ihr Ersuchen, dass die klägerischen Rechtsgutachten aus dem Recht zu
weisen seien, mit der Duplik erneuert (act. 37 Rz. 12).
Vor dem Hintergrund einer bevorstehenden Vergleichsverhandlung mag der Ein-
wand der Beklagten nachvollziehbar erscheinen. Es hat jedoch keine Vergleichs-
verhandlung stattgefunden, welche von den unaufgeforderten Eingaben der Klä-
gerinnen hätte beeinflusst werden können. Überdies wurde das rechtliche Gehör
der Beklagten gewahrt, indem sie sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels
zu den Gutachten eingehend äussern und entsprechende Gegengutachten ein-
reichen konnte (act. 38/23, act. 38/24). Vor diesem Hintergrund besteht kein An-
lass, die entsprechende Eingabe der Klägerinnen aus dem Recht zu weisen. Im
Übrigen kommt den eingereichten Gutachten ohnehin keine entscheidende Be-
deutung zu, da es sich lediglich um Rechtsgutachten handelt und das Gericht das
Recht von Amtes wegen anzuwenden hat.
- 18 -
2. Inhalt und Qualifikation der Policen
2.1. Rechtliche Grundlagen
2.1.1. Technische Versicherungen
Gemeinsames Merkmal der Technischen Versicherungen ist die Eigenart der ver-
sicherten Sachen, bei welchen es sich regelmässig um Maschinen oder Gebäude
handelt. Die Technischen Versicherungen sind in der Regel sogenannte "All
Risks"-Versicherungen. Diese kennzeichnen sich dadurch, dass in der Regel nicht
die versicherten, sondern die ausgeschlossenen Risiken abschliessend aufge-
zählt sind. Es wird unterschieden zwischen Versicherungen für Bestandesrisiken
und Versicherungen für Objekte mit vorgegebener Erstellungszeit. Bei der ersten
Kategorie werden Maschinen, Geräte und Anlagen versichert, die beim Versiche-
rungsnehmer bereits im Einsatz stehen. Zur zweiten Kategorie gehören die Bau-
wesen- und die Montageversicherungen. Umfang und Dauer dieser Versicherun-
gen schliessen in der Regel das ganze Werk von Baubeginn bis zur Fertigstellung
ein (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 29 f.).
2.1.2. Montageversicherung
Die Montageversicherung versichert einzelne Maschinen oder ganze Anlagen.
Zweck der Montageversicherung ist es, den Unternehmen, die an der Montage
von Maschinen oder Anlagen beteiligt sind, einen möglichst umfassenden und
sachgerechten Versicherungsschutz gegen bestimmte Risiken zu bieten, die wäh-
rend der Montagezeit und Inbetriebsetzung bis zur Übergabe auftreten können.
Die Montageversicherung ist eine "All Risks"-Versicherung. Sie übernimmt grund-
sätzlich alle Schäden, die unvorhergesehen und plötzlich während der Versiche-
rungsdauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlos-
sen sind. Der Versicherer ersetzt regelmässig die Kosten für die Wiederherstel-
lung einer versicherten Sache in den Zustand vor dem Schaden. Die Montagever-
sicherung beginnt in der Regel nach Abladen der versicherten Sachen auf den
Montageplatz und endet an dem in der Police vereinbarten Tag, spätestens je-
doch nach Abschluss der Montagearbeiten inkl. Probebetrieb oder sobald der Be-
- 19 -
steller die provisorische Abnahme genehmigt hat oder Betriebsbereitschaft erklärt
wurde. Montageversicherungen erscheinen bisweilen in der Form des Rahmen-
vertrages. Dieser eignet sich für Versicherungsnehmer, die regelmässig Monta-
gen aus einer vordefinierten Produktpalette ausführen. In der Regel hat der Versi-
cherungsnehmer dabei jedes Montageobjekt dem Versicherer anzumelden. Die
"Erection All Risks"-Versicherung (EAR-Versicherung) ist eine international ge-
bräuchliche Montageversicherung für Grossprojekte mit maschinellen Einrichtun-
gen (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 193 ff.).
2.1.3. Bauwesenversicherung
Die Bauwesenversicherung ist eine Sachversicherung für Hoch- und Tiefbauten,
die für die Dauer der Bauphase eines Bauvorhabens abgeschlossen wird. Sie soll
alle an einem Bauwerk Beteiligten während der Bauzeit vor finanziellen Verlusten
infolge von Bauunfällen schützen. Versichert sind die in der Police bezeichneten
Bauleistungen einschliesslich aller zugehörigen Baustoffe und Bauteile. In der
Regel ist die schlüsselfertige Ausführung versichert. Auch die Bauwesenversiche-
rung ist eine "All Risks"-Versicherung. Versichert sind Schäden an versicherten
Sachen, die durch unvorhergesehene Bauunfälle während der Versicherungs-
dauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlossen
sind. Der Versicherer ersetzt bei Beschädigung oder Zerstörung von versicherten
Bauleistungen die Kosten, die entstehen, um den Zustand unmittelbar vor dem
Schadenereignis wieder herzustellen. Die Versicherung beginnt an dem in der Po-
lice vereinbarten Zeitpunkt und endet, wenn sämtliche versicherten Bauleistungen
abgenommen sind. Auch die Bauwesenversicherung kann in der Form eines Ein-
zelvertrages oder eines Rahmenvertrages abgeschlossen werden. Eine besonde-
re Art der Bauwesenversicherung ist die "Contractors All Risks"-Versicherung
(CAR-Versicherung). Es handelt sich dabei um eine international gebräuchliche
Bauwesenversicherung für Risiken im Ausland im Zusammenhang mit Grosspro-
jekten (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 229 ff.).
- 20 -
2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko
Ist der Versicherer unterversichert, so ist der Schaden gemäss Art. 69 Abs. 2
VVG vom Versicherer in dem Verhältnis zu ersetzen, in dem die Versicherungs-
summe zum Ersatzwert steht (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 zu Art. 69). Diese Be-
stimmung kann durch Vereinbarung einer Versicherung auf erstes Risiko abgeän-
dert werden. Bei einer Versicherung auf erstes Risiko wird der Schaden auch bei
Vorhandensein einer Unterversicherung bis zur Höhe der Versicherungssumme
voll vergütet. Deckt die Versicherungssumme den Teil- oder Totalschaden nicht
voll, trägt der Versicherungsnehmer den die Versicherungssumme übersteigen-
den Schaden. Diese Versicherung eignet sich namentlich dort, wo ein Versiche-
rungswert nicht bestimmbar oder wo von vornherein nur mit einem Teilschaden zu
rechnen ist (BOLL, BSK VVG, 2001, N 11 zu Art. 69).
2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung
Versichert der Versicherungsnehmer seine Sache, sein Vermögen oder seine ei-
gene Person, liegt eine Eigenversicherung vor. Versichert er dagegen eine frem-
de Sache, ein fremdes Vermögen oder eine fremde Person, handelt es sich um
eine Fremdversicherung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 19 zu Art. 48). Die Frage, ob
ein fremdes Objekt versichert ist, richtet sich gemäss HASENBÖHLER nach der in
der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung verbreiteten Gegenstandslehre
(HASENBÖHLER, BSK VVG, 2001, N 3 zu Art. 16).
2.1.6. Mitversicherung
Bei der Mitversicherung transferiert der Versicherungsnehmer sein Risiko mittels
mehrerer Versicherungsverträge auf die beteiligten Mitversicherer. Dabei hat je-
der Versicherer einen prozentualen oder betragsmässig definierten Anteil der
Versicherungssumme zu übernehmen. Es handelt sich um mehrere rechtlich
selbständige Verträge. Die Beteiligung mehrerer Versicherer an einem Risiko ist
einvernehmlich. Dadurch lässt sich die Mitversicherung auch von der Mehrfach-
versicherung abgrenzen, bei welcher keine vereinbarte Beteiligung vorliegt. Eine
zentrale Stellung kommt dem führenden Versicherer zu, der das Scharnier zwi-
- 21 -
schen den beteiligten Versicherern und dem Versicherungsnehmer bildet. Zwi-
schen dem führenden und den beteiligten Versicherern besteht ein Auftragsver-
hältnis. Dessen Inhalt und die zusammenhängende Vollmacht können frei be-
stimmt werden. Mitversicherer haften nicht solidarisch, sondern jeder nur für die
von ihm gezeichnete Quote (FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
2011, N 18.12 ff.).
2.2. C._-Police
Versicherungsnehmerin der C._-Police ist die E._ Schweiz, Versicherte
sind die E._ Schweiz sowie deren Konzerngesellschaften (act. 4/3 S. 3). Mit
Bezug auf die E._ Schweiz liegt eine Eigenversicherung, mit Bezug auf die
Konzerngesellschaften eine Fremdversicherung vor. Es handelt sich um eine
Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen, namentlich ver-
schiedenen Typen von Gasturbinen. Die Konkretisierung dieses Rahmens erfolg-
te vorliegend mit "Declaration Form" vom 6. Januar 2003 bzw. 24. Januar 2003.
Darin werden das Projekt, für welches Versicherungsschutz bestehen soll, und
die versicherten Maschinen näher bezeichnet. Versichert sind namentlich die ...-
Gasturbinen der Einheiten 3 und 4 (act. 4/19). Dieses "Declaration Form" wurde
am 24. Januar 2003 von der G2._ und am 6. Januar 2003 von der Beklagten
unterzeichnet und ist somit Teil der C._-Police geworden. Die Versiche-
rungsperiode für die Einheit 3 begann gemäss "Declaration Form" am 17. Februar
2003 und endete am 6. April 2003. Versichert waren folgende, für die Erfüllung
von vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Arbeiten: Wechsel der Schaufeln
an der LP-Turbine 1 und der Auslaufleitschaufeln, Wieder-Inbetriebnahme der
Gasturbine, Reparaturarbeiten an Generatoren (ohne Entfernung des Rotors) und
deren Wieder-Inbetriebnahme sowie weitere allenfalls notwendige auf dem Bau-
gelände auszuführende geringfügige Arbeiten (act. 4/19). Das "Declaration Form"
vom 24. Januar 2003 bzw. 6. Januar 2003 betraf demnach nur jene Arbeiten, wel-
che vorzunehmen waren um die Probleme, die zu übermässiger Abnützung der
LP1-Niederdruckturbinenschaufeln führten, zu beheben. Es ging also nicht um die
ursprüngliche Erstellung der Maschine, sondern nur noch um die Garantiearbeiten
an einem bestimmten Maschinenteil. Die Versicherungssumme wurde pro Gas-
- 22 -
turbine auf CHF 6'000'000.– festgelegt. Der Selbstbehalt für die Wieder-
Inbetriebnahme und die Tests der Gasturbinen beträgt CHF 500'000.– pro Einheit
(act. 4/19). Für die übrigen Konditionen verweist das "Declaration Form" auf den
Rahmenvertrag. Darin wird unter anderem festgelegt, dass die Versicherungs-
summe im Sinne einer Erstrisikoversicherung zu verstehen ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung "(...) on first loss basis (...)" in Ziff. 1 des "Schedule" der
C._-Police (act. 4/3 S. 9). Weiter wird festgelegt, dass während der Versiche-
rungsperiode für alle Schäden Deckung besteht, die Reparatur oder Ersatz erfor-
derlich machen, sofern die Haftung nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde
(act. 4/3 S. 7). Bei der C._-Police handelt es sich mithin um eine "All Risks"-
Versicherung. Falls eine Deckung besteht, werden von der Beklagten im Falle ei-
nes Schadens, der repariert werden kann, die Reparaturkosten soweit ersetzt, als
sie nötig sind, um die Sache wieder in den Zustand vor dem Schadensereignis zu
versetzen. Im Falle eines Totalschadens wird der aktuelle Wert der Sachen unmit-
telbar vor dem Schadensereignis ersetzt (act. 4/3 S. 8). Vor diesem Hintergrund
weist die C._-Police alle Merkmale einer Montageversicherung auf. Sie be-
zeichnet sich denn auch selber als "Erection Insurance", was mit Montageversi-
cherung übersetzt werden kann.
2.3. A._ CAR-Police
Versicherungsnehmerin der A._ CAR-Police ist I'._. Versichert sind
nebst I'._ weitere beteiligte Unternehmer, insbesondere auch die Auftrag-
nehmerin E._ Schweiz und deren Konzerngesellschaften, Verkäufer, Liefe-
ranten, technische Berater und Finanzinstitute. Versichert wird ein Bauprojekt auf
dem Grundstück der I'._, namentlich der Bau eines 1050 Megawatt-
Kraftwerks und dessen angegliederte Nebenbetriebe (act. 4/15 S. 3). Versichert
werden demnach Hochbauten. Die umfangreiche Police ist in folgende Sektionen
unterteilt (act. 4/15 S. 2):
" Section 1 - Construction All Risks
Section 2 - Operational All Risks
Section 3 - Operational Machinery Breakdown Section 4 - Delay in Start-Up
- 23 -
Section 5 - Business Interruption"
Die Sektionen entsprechen verschiedenen Versicherungstypen. Teilweise handelt
es sich um Sachversicherungen und teilweise um Vermögensversicherungen.
Soweit dabei nicht Schäden der I'._ an ihren Sachen oder an ihrem Vermö-
gen gedeckt werden, handelt es sich um Fremdversicherungen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin 1 hätte ihre Versicherungsleistung allein
gestützt auf Sektion 1 der Police erbracht (act. 37 Rz. 272). Die Klägerinnen wen-
den dagegen ein, es seien auch Leistungen aus den Sektionen 2 und 3 erbracht
worden und verweisen dazu auf Rz. 90 ff. der Klageschrift (act. 42 Rz. 33). Aus
diesen Ausführungen ergibt sich indessen nicht, dass die strittige Versicherungs-
leistung auch gestützt auf andere Sektionen erbracht wurde. Vielmehr stützen
sich die Klägerinnen zur Begründung ihrer Klage nur auf die Sektion 1 (act. 1 Rz.
40). Von anderen Sektionen ist darin nicht die Rede. Es ist daher davon auszuge-
hen, dass die streitgegenständliche Versicherungsleistung in Anwendung der
Sektion 1 der A._ CAR-Police erbracht wurde. Es ist daher vorliegend nur die
Sektion 1 zu qualifizieren. Die anderen Sektionen sind ausser Acht zu lassen.
In der Sektion 1 wird festgehalten, dass die Klägerin 1 die Versicherten gegen alle
Gefahren von Verlust und Beschädigung des versicherten Besitzes versichert, un-
ter Vorbehalt definierter Haftungsausschlüsse, was sie zu einer "All Risks"-
Versicherung macht (act. 4/15 S. 9). Versichert sind die Arbeiten am Kraftwerk
sowie alle Materialien oder Sachen der Versicherten, die zum Bau notwendig
sind. In zeitlicher Hinsicht haftet die Klägerin 1 a) für alle Schäden am versicher-
ten Besitz, die bis zum Datum der gewerblichen Inbetriebnahme auftreten und b)
unter bestimmten Voraussetzungen für Schäden, die während der Garantiefrist
auftreten (act. 4/15 S. 6). Unter dem Titel Versicherungsperiode wird für die Sek-
tionen 1 und 4 konkretisiert, dass der Versicherungsschutz für die Bauperiode am
19. Juli 1999 beginnt und bis zur vertraglich vorgesehenen gewerblichen Inbe-
triebnahme fortdauert, welche für die verschiedenen Einheiten auf unterschiedli-
che Zeitpunkte festgelegt wurde. Für die Einheit 3 wurde diesbezüglich der 1. Juni
2003 vorgesehen. Für die in der Sektion 1 versicherte Garantiefrist wird festgehal-
ten, dass diese mit der gewerblichen Inbetriebnahme der jeweiligen Einheit be-
- 24 -
ginnt und nicht länger dauert als 36 Monate (act. 4/15 S. 4). Die Versicherungs-
summe für die Sektionen 1 bis 3 beträgt USD 479'000'000.– (act. 4/15 S. 5). Der
Selbstbehalt wurde mit "Endorsement Nr. 5" vom 17. Mai 2002 für unter Sektion 1
versicherte Schäden an Gasturbinen-Generatoren auf USD 2'000'000.– festgelegt
(act. 25/51). Wie bereits die C._-Police versichert die A._ CAR-Police
die Reparatur- bzw. Ersatzkosten. Sektion 1 der A._ CAR-Police weist somit
alle Merkmale einer Bauwesenversicherung auf. Auch ihre Bezeichnung als
"Construction Insurance" deutet darauf hin. Es handelt sich um die besondere
Form der international gebräuchlichen CAR-Versicherung.
2.4. B1._ CAR-Police
Es ist unbestritten, dass sich die Klägerin 1 und die Klägerin 2 als Mitversicherer
zusammengetan haben. Es wurde dabei vereinbart, dass die Klägerin 1 75 % des
Risikos und die Klägerin 2 25 % des Risikos versichert (act. 1 Rz. 36 f). Die
A._ CAR-Police und die B1._ CAR-Police entsprechen sich hinsichtlich
der Vertragsbedingungen (act. 1 Rz. 36). Ein einziger Unterschied ergibt sich mit
Bezug auf die Selbstbehalte. Ursprünglich betrugen die Selbstbehalte sowohl der
A._ CAR-Police als auch der B1._ CAR-Police USD 500'000.–. Für die
A._ CAR-Police konnten die Klägerinnen die Erhöhung des Selbstbehaltes
auf USD 2'000'000.– mit Einreichung des unterzeichneten "Endorsements Nr. 5"
nachweisen (act. 25/51). Für die B1._ CAR-Police bestreitet die Beklagte ei-
ne Erhöhung (act. 37 Rz. 344)
Bezüglich der B1._ CAR-Police haben die Klägerinnen kein Endorsement
eingereicht, welches eine Erhöhung des Selbstbehaltes belegen würde. Sie leiten
eine entsprechende Erhöhung aber daraus ab, dass die Klägerin 2 Mitversichere-
rin sei und der Selbstbehaltserhöhung stillschweigend bzw. konkludent zuge-
stimmt habe, weshalb der erhöhte Selbstbehalt automatisch auch für sie gelte
(act. 42 S. 15). Dem kann nicht zugestimmt werden. Abgesehen davon, dass die
Klägerinnen nicht hinreichend darlegen, woraus sich eine konkludente Zustim-
mung zur Selbstbehaltserhöhung durch die Klägerin 2 ergeben sollte, würde eine
solche – selbst wenn sie vorliegen würde – nicht genügen. Vielmehr wäre erfor-
derlich, dass die I'._ als Versicherungsnehmerin einer solchen zugestimmt
- 25 -
hat. Eine solche Zustimmung wird von den Klägerinnen nicht behauptet. Es ist
daher für die Klägerin 1 von einem Selbstbehalt von USD 2'000'000.– und für die
Klägerin 2 von einem solchen von USD 500'000.– auszugehen.
Abgesehen vom tieferen Selbstbehalt in der B1._ CAR-Police sind die
A._ CAR Police und die B1._ CAR-Police als identisch zu betrachten.
Bezüglich der Qualifikation der B1._ CAR-Police kann daher auf die Ausfüh-
rungen zur A._ CAR-Police verwiesen werden.
3. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung
3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, die C._-Police enthalte eine stillschweigend
vereinbarte Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 100). Dies könne insbesondere aus der
Entstehungsgeschichte der C._-Police geschlossen werden sowie aus den
Umständen im Zeitpunkt des Abschlusses der Police, dem Verhalten der Parteien
bei Vertragsabschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten. Zudem spielten
auch der Zweck der C._-Police und die Interessenlage der Parteien eine Rol-
le sowie die Sachgerechtigkeit einer Lösung (act. 37 Rz. 101). Von einer still-
schweigend vereinbarten Subsidiärklausel sei insbesondere deshalb auszugehen,
weil die Beklagte das Eigenversicherungsunternehmen bzw. die "Captive Insu-
rance Company" der E._ Gruppe und seit 2002 der G._ Gruppe gewe-
sen sei. Die C._-Police sei demnach eine konzerninterne Versicherung. Da-
her sei für die unterzeichnenden M._ (handelnd für die Beklagte) und
N._ (handelnd für G._) klar gewesen, dass die Leistungspflicht unter der
C._-Police entfalle, wenn ein anderer Versicherer für den gleichen Versiche-
rungsfall leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 107 ff.). Lediglich aufgrund geringerer
Massstäbe an die Vollständigkeit der Vertragsgestaltung im Konzernverhältnis
enthalte die C._-Police keine explizite Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 110). Der
Umstand, dass G._ zunächst nicht Deckung von ihrer eigenen Versiche-
rungsgesellschaft gesucht habe, spreche ebenfalls für die implizite Vereinbarung
einer Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 113). Auch die Interessenlage der Vertragspar-
teien spreche dafür, dass ein gemeinsames Verständnis bestanden habe, dass
- 26 -
aus der C._-Police nur Leistungen zu erbringen seien, wenn kein anderer
(konzernexterner) Versicherer leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 118). Da die Klä-
gerinnen vorliegend geleistet hätten, fehle es aufgrund der stillschweigend ver-
einbarten Subsidiärklausel an einer Leistungspflicht der Beklagten (act. 37 Rz.
124).
Die Klägerinnen bestreiten, dass die C._-Police eine ihre Versicherungsleis-
tungen einschränkende Klausel enthalte. Die Beklagte sei keine "Captive Insu-
rance". Dieser Beweis sei nicht erbracht worden. Im Übrigen würde auch die Qua-
lifikation der Beklagten als "Captive Insurance" nichts an der Leistungspflicht der
Beklagten ändern. Die C._-Police enthalte keinerlei Restriktionen (act. 32 Rz.
29 f., Rz. 41 und Rz. 227).
3.2. Rechtliche Grundlagen
Mit einer Subsidiärklausel kann vereinbart werden, dass die Leistungspflicht des
Versicherers entfällt, wenn ein anderer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL,
BSK VVG, 2001, N 26 zu Art. 53). Solche Subsidiärklauseln sollen (u.a.) verhin-
dern, dass der Versicherte aus einem Versicherungsfall überentschädigt wird, d.h.
mehr als die volle Schadensdeckung erhält. Die Subsidiärklausel befreit den Ver-
sicherer von seiner Leistungspflicht, da ein Dritter grundsätzlich für den gleichen
Schaden leistungspflichtig ist (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1995, S. 373 ff.).
Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-
schweigende sein (Art. 1 OR). Eine abschliessend-umfassende Typologie der
Umstände, welche den Schluss auf den massgeblichen Vertragswillen erlaubt, ist
nicht möglich. Immerhin sind hier zu nennen Rechtshandlungen oder
-erklärungen, welche die Einnahme eines bestimmten Rechtsstandpunktes impli-
zieren. Wichtig sind auch Handlungen, welche den intendierten Vertrag bereits in
Vollzug setzen. Auch im Falle konkludenter Äusserungen dürfen nur Fakten be-
rücksichtigt werden, die vom Erklärenden selber gesetzt sind und daher ihm zuge-
rechnet werden dürfen (BUCHER, BSK OR I, 5. Auflage, N. 18 f.).
- 27 -
Captive-Versicherungen oder Captives sind konzerneigene Versicherungsgesell-
schaften, welche die gesamten Konzernrisiken oder einen Teil derselben decken.
Es handelt sich zumeist um Tochtergesellschaften grosser Industrie- oder Dienst-
leistungsunternehmen. Captives werden ausschliesslich im Grossrisikobereich
eingesetzt, oft in Ergänzung zu internationalen Versicherungsprogrammen. Ver-
breitet sind Lösungen, bei denen die Captive als Rückversicherer fungiert. In ihrer
wirtschaftlichen Funktion gleichen Captives ausgelagerten, juristisch selbständi-
gen Selbstbehalts- oder Rücklagefonds. Der Risikotransfer findet innerhalb des-
selben wirtschaftlichen Interessenbereiches statt, so dass man auch von einer ex-
ternen Selbstversicherung sprechen kann (NEBEL, BSK VVG, 2001, N 63 zu Art.
101). Der Einbezug von Captives in das Risiko-Management-Konzept eines Kon-
zerns ist auf vielseitige Weise möglich: Sie können zum Beispiel als Erstversiche-
rungscaptive das Risiko zeichnen und auf dem Rückversicherungsmarkt platzie-
ren. Als Versicherungsgesellschaft haben sie einen direkten Zugang zum Rück-
versicherungsmarkt. Oftmals tragen die Captives einen Teil des Risikos selbst, in
Ausnahmefällen sogar das gesamte Risiko (FUHRER, Schweizerisches Privatver-
sicherungsrecht, 2011, N 18.38).
3.3. Würdigung
Unbestrittenermassen enthält die C._-Police keine explizite Subsidiärklausel
und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen. Ungeachtet
dessen macht die Beklagte einen stillschweigenden übereinstimmenden tatsächli-
chen Parteiwillen hinsichtlich einer Subsidiärklausel geltend. Die Umstände, auf
welche sie sich dabei stützt, sind nachfolgend näher zu prüfen.
Nachdem die Klägerinnen bestritten hatten, dass es sich bei der Beklagten um ei-
ne Captive handelt, reichte die Beklagte zwei Beweismittel dazu ein. Dabei han-
delt es sich einerseits um einen Auszug aus der Internetseite der Beklagten, worin
unter dem Titel "About us" die wichtigsten "Meilensteine" in der Geschichte der
Beklagten aufgeführt sind. Insbesondere wird darin geschrieben, dass die
E1._ Insurance 1996 als "Captive Insurance Company" gegründet wurde, um
Versicherungen für Gasturbinen und kombinierte Kraftwerke zur Verfügung zu
stellen (act. 38/27). Andererseits reichte die Beklagte einen Handelsregisteraus-
- 28 -
zug ein, worin die Entwicklung von der G1._ Insurance AG zur C._ AG
inklusive deren Sitzverlegung von Guernsey (GB) nach ... nachvollzogen werden
kann (act. 38/28). Entgegen der Meinung der Beklagten belegen beide Beweismit-
tel nicht rechtsgenügend, dass es sich bei der E1._ Insurance, welche die
C._-Police abgeschlossen hat, um eine Captive-Versicherung handelte. Wel-
che Inhalte die Beklagte auf ihrer Internetseite publiziert, steht ihr völlig frei, wes-
halb die genannten "Meilensteine" nicht mehr als blosse Parteibehauptungen
sind. Inwiefern aus dem eingereichten Handelsregisterauszug eine konzernmäs-
sige Verbindung hervorgehen sollte, legt die Beklagte nicht näher dar. Eine kon-
zernmässige Verbindung kann sich durch verschiedene tatsächliche Umstände
ergeben. Woraus sie sich im vorliegenden Fall ergeben sollte, ist den beklagti-
schen Ausführungen nicht zu entnehmen. Der Handelsregisterauszug alleine gibt
hierüber jedenfalls keinen Aufschluss. Der eingereichte Handelsregisterauszug
beleuchtet sodann auch nicht den hier interessierenden Zeitpunkt des Abschlus-
ses der C._-Police im Jahr 1999, sondern erst den Zeitraum ab 25. März
2002 (act. 38/28).
Wenn es auch durchaus als möglich erscheint, dass die E1._ Insurance bei
Abschluss der C._-Police eine konzerneigene Captive-Versicherung der
E2._ AG war, so gelang es der Beklagten nicht, dies rechtsgenügend darzu-
tun. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass es sich um eine Captive-
Versicherung handelt, so kann weder daraus allein noch in Verbindung mit den
anderen – noch zu behandelnden – Umständen geschlossen werden, dass die
C._-Police eine stillschweigende Subsidiärklausel enthält. Wie ausgeführt,
gibt es verschiedene Gründe, die zum Einsatz einer Captive-Versicherung führen
können. Wie FUHRER hierzu festhielt, kann es dabei durchaus auch vorkommen,
dass eine Captive-Versicherung ein Risiko teilweise oder ganz allein trägt.
Die Beklagte sieht im Umstand, dass sich G._ zunächst an die Klägerinnen
gewandt habe, um Deckung zu erhalten, ein auf eine Subsidiärklausel hindeuten-
des nachträgliches Parteiverhalten. Mit E-Mail vom 8. Juni 2005 habe die Beklag-
te auch festgehalten, dass ihre Entschädigungspflicht nicht unabhängig sei von
anderen Deckungen (act. 37 Rz. 113 ff., act. 4/35). Beides reicht jedoch nicht, um
- 29 -
auf eine stillschweigende Subsidiärklausel zu schliessen. Dass sich G._ an
die Klägerinnen gehalten hat, kann beliebige Gründe haben, impliziert aber keine
Subsdiärklausel. Es wäre durchaus denkbar, dass dieses Vorgehen mit den Ver-
sicherungsbedingungen zusammenhing, z.B. der erheblich höheren Versiche-
rungssumme in den CAR-Policen. Auch aus der Feststellung, dass die Entschä-
digungspflicht der Beklagten nicht unabhängig von anderen Deckungen sei, muss
nicht auf eine Subsidiärklausel geschlossen werden. Ebenso könnte eine solche
Bemerkung auf die anteilsmässige Haftung bei Doppelversicherungen im Sinne
von Art. 71 VVG anspielen (vgl. dazu Erw. 7 und 8).
Zur Interessenlage macht die Beklagte geltend, aus der konzernmässigen Ver-
bundenheit der Beklagten und der G._ müsse geschlossen werden, dass
beabsichtigt gewesen sei, dass die C._-Police lediglich Deckung für den Fall
bieten sollte, in welchem "alle Stricke reissen". Anderes mache keinen Sinn (act.
37 Rz. 119). Abgesehen davon, dass auch hier festzuhalten ist, dass die kon-
zernmässige Verbundenheit zwischen der Beklagten und der G._ von der
Beklagten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wurde, kann der Abschluss einer
konzerneigenen Versicherung auch ohne Subsidiärklausel seine Gründe haben.
Zu nennen sind etwa die steuerlichen Vorteile, die sich daraus für den Konzern
ergeben (vgl. dazu z.B. LEHMANN/ARZETHAUSER, Bausteine einer steuer-effektiven
internationalen Konzernstruktur Teil 2, in: StR 58/2003, S. 729), die Möglichkeit
auf den Rückversicherungsmarkt zuzugreifen und der Anreiz zur Risikoreduktion,
da sowohl Versicherungsprämien als auch Schadenleistungen im Konzern ver-
bleiben.
Die von der Beklagten geltend gemachten Umstände und offerierten Beweismittel
genügen nicht, um die stillschweigende Vereinbarung einer Subsidiärklausel
nachzuweisen. Mangels einer entsprechenden tatsächlichen Vereinbarung ist ei-
ne normative Auslegung vorzunehmen. Bei der normativen Auslegung ist in erster
Linie auf den klaren Wortlaut abzustellen. Die C._-Police enthält keine Sub-
sidiärklausel und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen.
Aus dem Wortlaut lässt sich demnach keine Subsidiärklausel ableiten. Auch die
Umstände des Vertragsschlusses und die Interessenlage drängen keinen ande-
- 30 -
ren Schluss auf. Angesichts dessen, dass es sich bei den Parteien der C._-
Police um geschäftsgewandte Personen handelt und es sich bei der Subsidiär-
klausel um eine Klausel von grosser Tragweite handelt, die über die Leistungs-
pflicht der Versicherung entscheiden kann, erscheint es als sehr unwahrschein-
lich, dass die Parteien – wenn sie eine solche Klausel hätten vereinbaren wollen –
dies nicht in der schriftlichen Police getan hätten. Bei dieser Sachlage muss ver-
nünftigerweise davon ausgegangen werden, dass keine Subsidiärklausel verein-
bart wurde; auch nicht stillschweigend.
3.4. Fazit
Zwischen der G._ und der Beklagten wurde weder explizit noch stillschwei-
gend eine Subsidiärklausel vereinbart.
4. "Excess Insurance"-Klausel in der A._ CAR-Police
4.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, der G._ sei es aufgrund nachfolgender Klausel
in der A._ CAR-Police nur gestattet gewesen, eine Exzedentenversicherung
über der Limite der A._ CAR-Police abzuschliessen:
" 19. Excess Insurance
Permission is granted for the Insured to have excess insurance over the limit of liability set forth in
this Policy without prejudice to this Policy and the existence of such insurance, if any, shall not  any liability under this Policy." (act. 4/15 S. 36)
Die C._-Police stelle eine solche Exzedentenversicherung dar. Da die Versi-
cherungssumme der A._ CAR-Police nicht ausgeschöpft worden sei, treffe
die Beklagte keine Leistungspflicht (act. 11 Rz. 105 ff.).
Die Klägerinnen entgegnen dem, dass mit der "Excess Insurance"-Klausel der
Versicherten der Abschluss weiterer Versicherungen zwar erlaubt werde, eine Be-
reicherung jedoch vermieden werden sollte. Wesentlich sei, dass die C._-
Police keine Exzedenten-Versicherung sei (act. 32 Rz. 70 ff.).
- 31 -
4.2. Würdigung
Die Parteien verstehen unter einer Exzedentenversicherung eine zusätzlich zu ei-
ner anderen Versicherung abgeschlossene Versicherung, die nur in dem Umfang
Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme der anderen Versi-
cherung überschreitet. Die Parteien sind sich einig, dass die "Excess Insurance"-
Klausel der G._ gestattet, weitere Versicherungen für den die Versiche-
rungssumme der CAR-Policen übersteigenden Bereich abzuschliessen und dass
eine allfällige derartige Versicherung die Haftung unter den CAR-Policen nicht
beeinflusst. Dies ergibt sich auch aus dem klaren Wortlaut der Klausel. Hingegen
ergibt sich aus dem Wortlaut nicht, dass es der G._ untersagt ist, weitere
Versicherungen abzuschliessen, die keine Exzedentenversicherungen sind. Dies
stünde auch im Widerspruch zur nachfolgenden Klausel mit dem Titel "Other Insu-
rance", welche vorsieht, dass die Klägerinnen aus den CAR-Policen im Verhältnis
zu jeglicher anderer vom Versicherten abgeschlossenen Versicherung prioritär
leistungspflichtig sind ("[...] this Policy shall be primary to and take precedence over any other insurance arranged by or on behalf of the Insured"; act. 4/15 S. 36). Unabhängig davon ist
nicht ersichtlich, wie sich die zwischen G._ und den Klägerinnen vereinbarte
"Excess Insurance"-Klausel auf das Verhältnis zwischen der G._ und der
Beklagten auswirken könnte, da die beiden Vertragsverhältnisse auseinanderzu-
halten sind. Die C._-Police enthält keine Bestimmung, wonach sie nur in dem
Umfang Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme allfälliger
anderer Versicherungen übersteigt. Dies wird auch nicht behauptet. Mithin han-
delt es sich bei der C._-Police nicht um eine Exzedentenversicherung. Selbst
wenn die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen der G._ vorschrei-
ben würde, dass sie weitere Versicherungen nur in der Form von Exzedentenver-
sicherungen abschliessen darf, so ändert dies nichts daran, dass die C._-
Police keine solche darstellt. In diesem Fall hätte sich die G._ zwar über die
"Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hinweggesetzt; dies kann sich
aber nicht auf die Leistungspflicht der Beklagten aus der C._-Police auswir-
ken.
4.3. Fazit
- 32 -
Die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hat keinen Einfluss auf die
Leistungspflicht der Beklagten.
5. Verletzung von Mitwirkungspflichten
5.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht als Eventualstandpunkt geltend, G._ habe ihre Mitwir-
kungspflichten verletzt, insbesondere indem sie trotz mehrmaligen Hinweisen sei-
tens der Beklagten dieser nie zeitnah von sich aus Informationen bekannt gege-
ben habe, ab Juni 2005 überhaupt keine Informationen mehr geliefert habe und
der Beklagten insbesondere die endgültige Schadensregulierung mit den Kläge-
rinnen nicht angezeigt habe (act. 37 Rz. 131). Dadurch habe sie sowohl Ziff. 5 lit.
d und Ziff. 6 der "General Conditions" als auch die unter Ziff. 6 der unter dem Titel
"Claims Procedure" erwähnte Mitwirkungspflicht verletzt. Da diese Bestimmungen
gemäss Ziff. 1 der "General Conditions" ausdrücklich eine "condition precedent to
any liability of the company" darstellten, entfalle eine Leistungspflicht der Beklag-
ten gegenüber G._ (act. 37 Rz. 132).
Die Klägerinnen bestreiten eine Verletzung von Mitwirkungspflichten und stellen
sich auf den Standpunkt, dass berücksichtigt werden müsse, dass gegenüber der
Beklagten erst zu einem späteren Zeitpunkt Ansprüche erhoben worden seien. In
diesem Zusammenhang seien mit dem Bericht von G._ (act. 4/38) und dem
Brief vom 12. Oktober 2004 (act. 4/37) alle notwendigen Unterlagen eingereicht
worden (act. 32 Rz. 101). Überdies hätte eine allfällige Verletzung von Mitwir-
kungspflichten lediglich bewirkt, dass der Versicherungsanspruch noch nicht fällig
geworden wäre (act. 32 Rz. 102). Die von der Beklagten vermisste definitive
Schadenregulierung zwischen G._ und den Klägerinnen habe nichts mit der
Ersatz- bzw. Deckungspflicht der Beklagten aus der C._-Police zu tun (act.
32 Rz. 106).
5.2. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass G._ mit E-Mail vom 24. März 2003 der Beklagten
den Schaden an der Turbine meldete (act. 11 Rz. 62). In der Folge führten
- 33 -
G._ und die Beklagte einen E-Mail-Austausch bezüglich des Reparatur- und
Ersatzverfahrens (act. 11 Rz. 64, act. 4/22). Am 26. März 2003 informierte die
Beklagte die G._, dass sie beabsichtige, die beschädigte Maschine am 31.
März 2003 zu besichtigen (act. 4/29). Mit E-Mails vom 28. August 2003, 4. Febru-
ar 2004 und 8. März 2004 erkundigte sich die Beklagte bei G._ über den
Stand der Verhandlungen mit den Klägerinnen und die Wahrscheinlichkeit einer
Anspruchserhebung gegen die Beklagte (act. 12/4-6). Am 17. Juni 2004 teilte
G._ der Beklagten – unter Beilage der entsprechenden Stellungnahme der
Klägerinnen – mit, dass die Klägerinnen eine Haftung ablehnten und die G._
Anspruch gegen die Beklagte erheben würde (act. 12/7). Mit E-Mail vom 21. Juni
2004 hielt die Beklagte fest, dass sie weitere Informationen, namentlich techni-
sche Berichte, Analysen des Schadensereignisses, Schadensschätzungen und
tatsächliche Rechnungen/Bestellungen, welche die Forderungsbeträge konkreti-
sieren würden, im Zusammenhang mit dem Schadensereignis benötigen würde
(act. 4/34). Mit Schreiben vom 12. Oktober 2004 unterbreitete G._ der Be-
klagten ihre Forderung (act. 1 Rz. 87, act. 4/37, act. 4/38). Unter anderem teilte
G._ der Beklagten mit, dass sie über keine Kopie der A._ Global Indust-
rial All Risks Police verfüge und diese daher der Beklagten auch nicht zustellen
könne. Ausserdem führte sie aus, dass die C._-Police ihrer Meinung nach
unabhängig von anderen Policen sei und ersuchte die Beklagte um Ausstellung
einer Verjährungsverzichtserklärung. In der Beilage stellte sie der Beklagten das
Dokument mit dem Titel "J'._ I'._ Unit 3 High Impact Event Insurance Claim, Cost Summary and Supporting Documents" zu. Dieses Dokument umfasst gemäss seinem
Inhaltsverzeichnis folgende Bestandteile (act. 4/38):
" - Cost Summary - Reports
- Item 1 - Hot Gas Parts Cost Detail - Item 2 - PIC Craft Labor
- Item 3 - Technial Labor (Scheduler) - Item 4 - Miscellaneous Costs
- Item 5 - G._ Site Supervision - Item 6 - Freight
- 34 -
- Item 7 - ... Project Management"
Anfangs November 2004 erhob G._ gegenüber den Klägerinnen eine in
quantitativer und qualitativer Hinsicht gleiche Forderung, wobei nicht behauptet
wurde, dass dies der Beklagten mitgeteilt wurde (act. 4/39).
Am 27. Januar 2005 wies die Beklagte G._ erneut auf fehlende Unterlagen
hin, namentlich einen Bericht über ihre Anstrengungen gegenüber der J'._
und der Klägerin 1 (act. 12/8). Mit E-Mail vom 4. Mai 2005 verlangte die Beklagte
erneut ein Update über die Situation (act. 12/9). Am 7. Juni 2005 mahnte die Be-
klagte per E-Mail, dass die fortdauernde Unterlassung von Informationspflichten
den Anspruch beeinträchtigen würde (act. 4/36). Am 8. Juni 2005 verlangte die
Beklagte von G._ Informationen über den Stand des Verfahrens und der
Verhandlungen mit anderen Versicherern (act. 4/34).
Mit der Klageeinleitung am Handelsgericht Zürich am 23. März 2012 erfuhr die
Beklagte, dass die Klägerin 1 am 17. Mai 2005 ihren Entscheid vom 8. Juni 2004
revidiert, den Schaden akzeptiert und eine endgültige Schadensabklärung und fi-
nale Schadensregulierung vorgenommen hatte (act. 11 Rz. 79, act. 4/31). Zudem
erfuhr die Beklagte anlässlich der Klageeinleitung vom Schlussbericht des Exper-
ten O._ vom 12. Oktober 2003 (act. 11 Rz. 80, act. 4/27), vom Memorandum
und der Dokumentation der Klägerin 1 vom 8. Juli 2005 zum Schadensereignis
(act. 4/28), von der Schlussvereinbarung betreffend den Versicherungsanspruch
zwischen den Klägerinnen und G._ vom 23. Dezember 2005 (act. 4/40), vom
Brief der Klägerin 1 an G._ vom 23. Dezember 2005, in welchem sie die
Schadenszahlung von USD 6'968'095.– abzüglich eines Selbstbehalts von USD
2'000'000.– anerkennt (act. 4/42), von der Zahlung der Klägerin 2 am 27. Dezem-
ber 2005 an G._ im Umfang von USD 1'242'042.– (act. 4/44) und von der
Zahlung der Klägerin 1 am 3. Januar 2006 an G._ im Umfang von USD
3'726'071.– (act. 4/43).
5.3. Rechtliche Grundlagen
- 35 -
Der Versicherungsvertrag kann nach Art. 39 Abs. 2 VVG vorsehen, dass der An-
spruchsberechtigte bestimmte Belege beizubringen hat. Die Vertragsklausel muss
diese Belege bestimmen, die Auskunft also klar präzisieren. Ihr Inhalt kann über
jenen der gesetzlich geforderten Auskünfte hinausgehen, aber die verlangten Be-
lege müssen der Begründung des Versicherungsanspruches dienen (NEF, BSK
VVG, 2001, N 10 zu Art. 39). Sodann ist es üblich, dass die Versicherer den An-
spruchsberechtigten in den AVB mit zahlreichen Bestimmungen zur Mitwirkung
bei der Abklärung des Versicherungsfalles verpflichten. Diese Obliegenheiten sind
im Rahmen von Art. 45 VVG frei vereinbar (NEF, BSK VVG, 2001, N 13 zu Art.
39). Wenn der Vertrag bezüglich der Frist schweigt, welche bei der Erfüllung einer
vereinbarten Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht einzuhalten ist, ist die Auskunft
innert angemessener Frist seit dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherer das
Auskunftsbegehren gestellt hat, zu erteilen. Dieses kann auch in den Vertragsbe-
dingungen formuliert worden sein (NEF, BSK VVG, 2001, N 9 und 14 zu Art. 39).
Der Versicherungsvertrag kann nach Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 VVG Sanktionen vorse-
hen, falls der Anspruchsberechtigte die Erteilung von Auskünften oder die Bei-
bringung von Belegen versäumt. Das Gesetz erlaubt es, vertraglich als Rechts-
nachteil den Verlust des Versicherungsanspruchs zu vereinbaren. Diese soge-
nannte Verwirkungsklausel knüpft das VVG aber an bestimmte Voraussetzungen:
Sie ist nur zulässig, wenn der Versicherer im Vertrag (nicht erst mit der schriftli-
chen Mahnung) eine angemessene Frist zur Erfüllung der Auskunfts- und Mitwir-
kungspflichten eingeräumt hat, die bestimmt, d.h. genau (nach Tagen, Wochen
o.ä.) bemessen sein muss. Zudem ist eine besondere Erfüllungsaufforderung er-
forderlich; die Vertragsabrede bzw. Vereinbarung in den AVB allein genügt nicht.
Der Anspruchsberechtigte ist also nach Eintritt des Versicherungsfalls nochmals
schriftlich und ausdrücklich zur Erfüllung seiner Pflichten innert der vereinbarten
Frist anzuhalten und auf die Säumnisfolgen aufmerksam zu machen (NEF, BSK
VVG, 2001, N 17 zu Art. 39). Sieht der Vertrag als Sanktion für die Verletzung der
Auskunfts- und Mitwirkungspflichten die Verwirkung des Versicherungsanspruchs
vor, sind die strengen Formalien von Art. 39 Abs. 2 VVG einzuhalten. Dazu gehört
die Statuierung einer bestimmten Frist in den AVB (NEF, BSK VVG, 2001, N 14 zu
Art. 39).
- 36 -
Die C._-Police äussert sich an verschiedenen Stellen zu Auskunfts- und Mit-
wirkungspflichten: Ziffer 5 lit. d der "General Conditions" sieht vor, dass der Versi-
cherte bei Eintreten eines Falles, welcher einen Anspruch aus der Police begrün-
den könnte, die Versicherung mit allen Informationen und Urkundenmaterial aus-
zustatten hat, welche diese benötigen könnte. Ziffer 6 der "General Conditions"
hält sodann Folgendes fest:
"Der Versicherte soll alle Handlungen und Dinge vornehmen oder ihrer Vornahme zustimmen und sie erlauben, welche nötig sind oder von der Gesellschaft verlangt werden im Interesse irgendwel-
cher Rechte oder Rechtsmittel, oder um Abhilfe oder eine Entschädigung von Parteien (andere als
jene, die unter dieser Police versichert sind), zu denen die Gesellschaft berechtigt ist oder  werden könnte, oder welche auf sie aufgrund einer Ersatzzahlung für jeglichen Verlust oder
Schaden unter dieser Police durch Subrogation übergehen könnten, erhältlich zu machen, ob dies vor oder nach der Entschädigung des Versicherten durch die Gesellschaft notwendig oder erforder-
lich wird." (act. 4/3, gemäss der unbestrittenen Übersetzung in act. 11 Rz. 52)
Ziffer 1 der "General Conditions" der C._-Police sieht sodann vor, dass die
Einhaltung und die Erfüllung der Policen-Bestimmungen, welche vom Versicher-
ten eine Mitwirkung verlangen, und die Wahrheit der vom Versicherten in Frage-
bogen und Antrag gemachten Angaben unabdingbare Haftungsvoraussetzungen
sind (act. 4/3 S. 5).
5.4. Würdigung
Ziff. 1 der "General Conditions " könnte – wie von der Beklagten geltend gemacht
– als Verwirkungsklausel verstanden werden. Allerdings werden die Mitwirkungs-
pflichten in Ziff. 5 und Ziff. 6 der "General Conditions" nur grob umschrieben und
es wird keine Frist bestimmt, innert welcher der Versicherte diesen Pflichten
nachzukommen hat. Die in Art. 39 Abs. 2 VVG statuierten strengen Formalien
werden demnach in der C._-Police nicht eingehalten, weshalb eine Verwir-
kung der Leistungspflicht der Beklagten allein gestützt auf die Verletzung von
Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten ausgeschlossen ist.
Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflich-
ten vor. Die in der C._-Police in Ziff. 5 und 6 der "General Conditions" um-
- 37 -
schriebenen Mitwirkungspflichten dienen dazu, sicherzustellen, dass die Beklagte
über alle zur Anspruchsprüfung notwendigen Informationen verfügt. Ebenfalls ih-
rem Zweck entsprechend ist, dass die Mitwirkungspflichten der G._ be-
schränkt sind, und zwar auf die Bereitstellung jener Informationen, welche die Be-
klagte benötigt, um ihre Rechte im Zusammenhang mit einem Entschädigungsan-
spruch der G._ wahrnehmen zu können. Dies bringt es mit sich, dass Infor-
mationen nicht "auf Vorrat" geliefert werden müssen, sondern nur soweit, als ge-
gen die Beklagte Ansprüche erhoben werden. Die Beklagte impliziert ver-
schiedentlich, G._ hätte sie "zeitnah" informieren müssen (vgl. act. 11 Rz. 68
und 119, act. 37 Rz. 131, 186 und 199). Eine Pflicht, die Beklagte stetig auf dem
neuesten Stand der Ereignisse zu halten, ergibt sich aber aus der C._-Police
nicht. Die C._-Police enthält keine Klausel im Sinne von Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2
VVG, worin verlangt wird, dass die Informationen innert bestimmter Frist geleistet
werden müssen. Dies entspräche auch nicht dem vorstehend umschriebenen
Zweck der Informationspflicht. Daher reicht es, wenn die Beklagte in dem Moment
über die notwendigen Informationen verfügt, in welchem sie den gegen sie erho-
benen Anspruch ernsthaft prüfen muss. In dieser Hinsicht als notwendig zu be-
trachten sind einerseits detaillierte Angaben zum Schadensereignis und der
Schadenshöhe, da die Beklagte überprüfen können muss, ob und wie weit der
Schaden von ihrer Police gedeckt wird. Andererseits – da mehrere Versicherer in-
volviert sind – müssen Angaben zu anderen möglichen Versicherungsdeckungen
und zur Haltung anderer Versicherer zu Entschädigungsleistungen vorhanden
sein, weil sich eine von anderen Versicherungen erhältliche Ersatzleistung auf die
Leistungspflicht der Beklagten auswirken kann (vgl. dazu Erw. 8).
Vorliegend wurde die Beklagte unmittelbar nach dem Schadensereignis über des-
sen Eintritt informiert, noch bevor G._ einen Anspruch gegen die Beklagte
erhob. Danach bemühte sich G._ offenbar darum, Ersatzleistungen nicht von
der Beklagten, sondern von den Klägerinnen zu erhalten, welche eine Haftung mit
Schreiben vom 8. Juni 2004 zunächst ablehnten. Da sich bis dahin ein Anspruch
gegen die Beklagte noch nicht aktualisiert hatte, war es auch nicht notwendig, die
Beklagte mit weiteren Informationen zu versorgen. Die Ablehnung der Haftung
durch die Klägerinnen wurde der Beklagten umgehend (am 17. Juni 2004) mitge-
- 38 -
teilt, und zwar mit dem Hinweis, dass nun ein Anspruch gegen die Beklagte erho-
ben werden würde. Knapp vier Monate später konkretisierte die G._ ihre An-
sprüche gegenüber der Beklagten, indem sie ihr das Dokument mit dem Titel "J'._ I'._, Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary and Supporting
Documents" zustellte, welches nebst verschiedenen, teilweise technischen Berich-
ten insbesondere auch eine Aufstellung der ausgeführten Arbeiten und deren
Kosten enthielt, welche mit Rechnungen und Rapporten untermauert sind (act.
4/38). Bis zur Klageeinleitung am Handelsgericht Zürich am 23. März 2012 be-
haupten die Klägerinnen keinen weiteren Informationsaustausch. Insbesondere
behaupten sie nicht, dass die Beklagte darüber informiert worden sei, dass ein dem "J'._ I'._ – Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary and Support-
ing Documents" qualitativ und quantitativ gleichwertiges Dokument den Klägerinnen
zugestellt wurde und darüber, dass die Klägerinnen am 17. Mai 2005 entschie-
den, der G._ doch eine Entschädigung zu leisten. Allerdings machte
G._ in diesem langen Zeitraum auch keine Anstalten, ihren Anspruch  der Beklagten weiter zu verfolgen. Mit dem Dokument "J'._ I'._ – Unit 3
High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary and Supporting Documents" verfügte die
Beklagte zwar bereits über wichtige und zur Beurteilung des Anspruchs notwen-
dige Unterlagen, insbesondere in Bezug auf die Schadensursache und die Scha-
denshöhe. Bis zur Klageeinleitung befand sie sich aber dennoch in einem Infor-
mationsrückstand, da ihr insbesondere Informationen zur erfolgten Schadensde-
ckung durch die Klägerinnen fehlten. Da G._ ihren Anspruch in dieser Zeit
nicht weiter verfolgte, waren weitere Informationen in diesem Zeitpunkt aber auch
nicht notwendig. Der Anspruch aktualisierte sich erst wieder mit der Klageeinlei-
tung am 23. März 2012. Anlässlich dieser erfolgte eine umfangreiche Information
der Beklagten, welche sie in den Stand versetzte, ihre Leistungspflicht bzw. deren
Umfang zu beurteilen und entsprechende Rechte wahrzunehmen. Dass sie im
Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht über alle notwendigen Informationen ver-
fügt habe, macht die Beklagte nicht geltend. In jenem Zeitpunkt, in welchem sich
die Anspruchserhebung aktualisierte, verfügte die Beklagte demnach über alle
notwendigen Informationen, weshalb keine Verletzung von Mitwirkungspflichten
auszumachen ist, welche in Anwendung von Ziff. 1 der "General Conditions" der
- 39 -
C._-Police eine Haftungsablehnung rechtfertigen würde. Daran ändert auch
der Umstand nichts, dass diese letztgenannte Information nicht durch die
G._, sondern durch die Klägerinnen erfolgte, welche sich alle Ansprüche aus
der C._-Police am 21. Dezember 2005 haben abtreten lassen. Wie noch zu
zeigen sein wird (vgl. Erw. 10) war diese Abtretung zulässig. Die Erfüllung der
Mitwirkungspflichten ist als Bedingung zu betrachten, mithin wurde eine bedingte
Forderung abgetreten, was zulässig ist. Da der Eintritt der Bedingung vom Verhal-
ten der G._ abhing, handelt es sich um eine Potestativbedingung. Wird eine
mit einer solchen Potestativbedingung versehene Forderung zediert, so muss es
in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR dem Zessionar gestattet sein, die
Bedingung zu erfüllen. Indem die Klägerinnen mit Klageeinleitung der Beklagten
die noch ausstehenden Informationen haben zukommen lassen, sind sie den in
der C._-Police festgehaltenen Informationspflichten nachgekommen.
5.5. Fazit
Eine allfällige Verletzung der in der C._-Police statuierten Mitwirkungs- und
Informationspflichten vermag keine Verwirkung des Anspruches auf Versiche-
rungsleistung zu bewirken. Überdies wurden die genannten Mitwirkungs- und In-
formationspflichten nicht verletzt, da die Beklagte bei der Klageeinleitung über alle
notwendigen Informationen verfügt hat.
6. Deckungsausschluss
6.1. Parteistandpunkte
Als weiteren Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass die Argumen-
tation der Klägerinnen, womit sie die J'._-Police als nicht anwendbar betrach-
teten, auch für die C._-Police gelten müsse. Namentlich stellten sich die Klä-
gerinnen auf den Standpunkt, die J'._ Police sei nicht relevant, da sie fehler-
hafte Arbeit ("faulty workmanship") von der Deckung ausschliesse. Auch die
C._-Police enthalte mit der nachfolgenden Klausel in lit. d der "Special
Exclusions to Material Damage" einen Ausschluss für "bad workmanship":
" The Company shall not, however, be liable for [...]
- 40 -
d) loss or damage due to [...] bad workmanship other than faults in erection, [...]" (act. 4/3 S. 7)
Zumindest sinngemäss behauptet die Beklagte, der Schaden sei nicht auf "faults
in erection" zurückzuführen (act. 11 Rz. 100 f., act. 37 Rz. 214 ff.).
Die Klägerinnen bestreiten dies unter Hinweis auf die genauen Wortlaute der Po-
licen. Danach bestehe in der J'._-Police ein Deckungsausschluss für "fehler-
hafte Arbeit, Material, Bau oder Design aus jeglichen Gründen". Der Ausschluss
in der C._ Police sei demgegenüber begrenzt auf Schäden, die nicht auf
"faults in erection" zurückzuführen seien. Vorliegend lägen gerade "faults in erec-
tion" vor, die nicht ausgeschlossen seien (act. 32 Rz. 65 ff.).
6.2. Rechtliche Grundlagen
Der Versicherer haftet grundsätzlich für alle Ereignisse, welche die Merkmale der
Gefahr, gegen deren Folgen Versicherung genommen wurde, an sich tragen, es
sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger
Fassung von der Versicherung ausschliesst (Art. 33 VVG). Behauptet der Versi-
cherer eine die Leistungspflicht ausschliessende oder herabsetzende Tatsache,
muss er sie behaupten und beweisen (Art. 8 ZGB).
6.3. Würdigung
Die C._-Police schliesst eine Haftung für "bad workmanship other than faults
in erection" aus. Da umstritten ist, ob der Schaden auf solche Umstände zurück-
zuführen ist, trifft die Beklagte die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast.
Die Beklagte hat jedoch keine konkreten bzw. substantiierten Behauptungen dazu
aufgestellt, worauf der Schaden zurückzuführen ist, geschweige denn dazu, in-
wiefern er durch mangelhafte Arbeitsausführung verursacht wurde, die nicht im
Zusammenhang mit Errichtungsarbeiten stand. Auch Beweismittel wurden von
der Beklagten diesbezüglich keine genannt. Es fehlt demnach an den erforderli-
chen Behauptungen und Beweisen zum Vorliegen des in lit. d der "Special Exclu-
sions to Material Damage" der C._-Police vorgesehenen Ausschlussgrundes.
6.4. Fazit
- 41 -
Das vorliegende Schadensereignis fällt nicht unter die Ausschlussklausel gemäss
lit. d der "Special Exclusions to Material Damage" der C._-Police.
7. Doppelversicherung
7.1. Anwendbares Recht
Das IPRG regelt nicht, welches Recht auf die Frage anzuwenden ist, ob eine
Doppelversicherung vorliegt. Diese Frage ist vor allem deshalb relevant, weil das
schweizerische Recht bei Vorliegen einer Doppelversicherung von einer anteils-
mässigen Haftung der Versicherer ausgeht und nicht etwa von einer Solidarhaf-
tung (vgl. nachstehend Erw. 8). Da es dabei im Grunde um die Frage des Aus-
senverhältnisses geht, rechtfertigt es sich, für die Frage des anwendbaren Rechts
auf Art. 143 IPRG zurückzugreifen. Art. 143 IPRG beruht auf dem stillschweigend
vorausgesetzten Grundsatz der unabhängigen Anknüpfung mehrerer Schuldver-
hältnisse. Die Bestimmung selbst normiert aber nicht diesen Grundsatz, sondern
bloss die Frage der Folgen solcher selbständiger Anknüpfungen auf das gegen-
seitige Verhältnis mehrerer Forderungen gegenüber mehreren Schuldnern. Zu
diesen möglichen Rechtsfolgen gehören insbesondere die Fragen, ob der in An-
spruch genommene Schuldner primär oder subsidiär, solidarisch oder anteils-
mässig haftet. Diese Rechtsfolgen werden für jeden einzelnen in Anspruch ge-
nommenen Schuldner akzessorisch an das jeweilige Schuldstatut angeknüpft.
Damit werden die Erwartungen des Schuldners geschützt, der sich auf das eigene
Schuldstatut verlassen kann, ohne wissen zu müssen, nach welchem Recht allfäl-
lige Mitschuldner haften (DASSER, BSK IPRG; 2013, N 3 f. zu Art. 143). Zum  Ergebnis gelangt JÄGER, indem er ausführt: "Auf ein dem ausländischen Recht un-
terliegendes Versicherungsverhältnis kann der Grundsatz des Art. 71 nicht zur Anwendung . Das hindert aber nicht, dass für die Reduktion der Leistungspflicht aus dem vom schweizeri-
schen Recht beherrschten Versicherungsvertrag auf die Tatsache der Doppelversicherung  genommen wird (JÄGER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, 1932, N 4 zu Art. 71).
Demnach ist auf die Frage, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin 1 solidarisch
haftet oder ob es sich um eine anteilsmässige Haftung handelt, schweizerisches
- 42 -
Recht anzuwenden, vor allem auch, da die C._-Police schweizerischem
Recht unterstellt wurde. Es rechtfertigt sich daher, auch auf die Frage, ob eine
Doppelversicherung vorliegt sowie auf die Frage, welche Folgen dies für die Leis-
tungspflicht der Beklagten hat, schweizerisches Recht anzuwenden.
7.2. Rechtliche Grundlagen
Eine Doppelversicherung liegt vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Ge-
fahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert ist,
dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen
(Art. 53 Abs. 1 VVG). Zur Ermittlung des versicherten Interesses stellt BOLL auf
die sachenrechtliche Lehre ab, wonach das versicherte Interesse dem versicher-
ten Objekt gleichzusetzen sei, wobei in der Sachversicherung die versicherte Sa-
che und in der Vermögensversicherung das versicherte Vermögen Gegenstand
der Versicherung sei. Zeitlich liegt eine Doppelversicherung nur vor, wenn mehre-
re Versicherungen gleichzeitig bestehen und in diesem Zeitraum nebeneinander
Deckung gewähren. Nicht vorausgesetzt ist dagegen, dass die Verträge zur glei-
chen Zeit abgeschlossen werden oder für einen identischen Zeitraum Geltung ha-
ben (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 und 8 zu Art. 53).
Das Vermögen als abstrakte Grösse hat keinen bestimmten Wert. Daher ist der
Begriff des Versicherungswerts der Vermögensversicherung fremd. Im Tatbe-
stand der Doppelversicherung kann auf ihn somit nicht abgestellt werden. Das
Übersteigen des Versicherungswerts als Voraussetzung einer Doppelversiche-
rung muss bei der Vermögensversicherung daher modifiziert werden, und zwar
dahingehend, dass der Begriff Versicherungswert durch den Begriff Schaden zu
ersetzen ist. Eine Doppelversicherung liegt bei Vermögensversicherungen dem-
nach vor, wenn die Versicherungssummen den entstandenen Vermögensschaden
übersteigen (BOLL, BSK VVG, 2001, N 11 zu Art. 53, m.w.H.).
Art. 53 VVG ist eine zwingende Vorschrift. Sie darf weder zugunsten des Versi-
cherungsnehmers noch zugunsten des Versicherers abgeändert werden. Zulässig
sind hingegen Klauseln, welche die Entstehung einer Doppelversicherung ver-
meiden sollen. Dies kann mit der bereits in Erw. 3 behandelten Subsidiärklausel
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erreicht werden, womit vereinbart wird, dass die Leistungspflicht des Versicherers
entfällt, wenn ein anderer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL, BSK VVG, 2001,
N 26 zu Art. 53).
7.3. Würdigung
7.3.1. Zur Bejahung einer Doppelversicherung ist nicht erforderlich, dass die
Versicherungen gesamthaft deckungsgleich sind. Vielmehr genügt es, wenn in
einem Schnittbereich, welchem der eingetretene Versicherungsfall zuzuordnen
ist, doppelte Deckung besteht. Die Klägerinnen haben ihre Zahlung der G._
allein gestützt auf Sektion 1 der A._ CAR-Police geleistet. Daraus ergibt sich,
dass nur die Sektion 1 der A._ CAR-Police mit der C._-Police zu
vergleichen ist und zwar nur soweit sie sich auf die mitversicherte Unternehmerin
G._ bezieht. Dass die A._ CAR-Police daneben weitere Sektionen
enthält und weiteren Versicherten Schutz gewährt, spielt für die Frage der
Doppelversicherung keine Rolle. Vorliegend ist daher einzig von Bedeutung, ob
das Risiko, das sich für die G._ verwirklicht hat und für welches die
Klägerinnen bereits eine Versicherungsleistung erbracht haben, auch durch die
C._-Police gedeckt war.
Gegenstand der Sektion 1 der CAR-Policen sind die Arbeiten am Bau des Kraft-
werks inklusive die Garantiearbeiten. Versichert ist unter anderem die G._.
Gegenstand der C._-Police sind nur bestimmte Garantiearbeiten an den ...-
Turbinen der Einheiten 3 und 4 dieses Kraftwerks. Versichert ist auch hier die
G._. Die Versicherungen überschneiden sich demnach. Die Schnittmenge
enthält eine Versicherung für Schäden zulasten der G._, die durch Beschä-
digung der ...-Turbinen der Einheiten 3 und 4 im Rahmen der Durchführung der
Garantiearbeiten entstehen. Beide Policen versichern sodann die Reparatur- bzw.
Ersatzkosten. Sodann handelt es sich bei beiden Versicherungen um sog. All-
Risks-Versicherungen, d.h. sie übernehmen grundsätzlich alle Schäden, die sich
während der Versicherungsdauer ereignen, soweit diese nicht ausdrücklich aus-
geschlossen sind. Wie es für solche Versicherungen üblich ist, versichern beide
Policen ein breites Gefahrenspektrum mit Ausnahme einiger ausgeschlossener
Gefahren, wobei sich die Ausschlusskataloge sehr ähnlich sind (act. 4/3 S. 5 und
- 44 -
7, act. 4/15 S. 9 und 37 f.). Beide Versicherungen decken das Risiko von Bauun-
fällen in der Art des Vorliegenden. Dass derartige Bauunfälle in einen Aus-
schlusskatalog fallen, wird zumindest nicht substantiiert geltend gemacht (vgl. da-
zu Erw. 6).
In zeitlicher Hinsicht überschneiden sich die Versicherungen ebenfalls. Die De-
ckung der C._-Police für die Garantiearbeiten an der Einheit 3 begann am
17. Februar 2003 und dauerte bis zur Beendigung dieser Arbeiten, längstens aber
bis am 6. April 2003 (act. 4/19, act. 4/3 S. 3). Die Deckung der CAR-Policen be-
gann für die in Sektion 1 versicherten Garantiearbeiten im Zeitpunkt der kommer-
ziellen Inbetriebsetzung und dauerte 36 Monate (act. 25/51). Der Zeitpunkt der
kommerziellen Inbetriebsetzung für die Einheit 3 war unbestrittenermassen der
16. August 2002 (act. 1 Rz. 43). Die Zeitperiode ab 17. Februar 2003 bis zum
Schadenereignis, in welcher Garantiearbeiten vorgenommen wurden, war dem-
nach durch beide Versicherungen gedeckt.
Wie noch auszuführen sein wird, ist sowohl bei den CAR-Policen als auch bei der
C._-Police von Vermögensversicherungen auszugehen (vgl. Erw. 8). Daher
ist für das Vorliegen einer Doppelversicherung erforderlich, dass die Versiche-
rungssummen den entstandenen Vermögensschaden übersteigen. Dies ist zu be-
jahen.
Demnach bestand ab dem 17. Februar 2003 für die in der C._-Police defi-
nierten Garantiearbeiten an den ...-Turbinen der Einheit 3 Versicherungsschutz
für die G._ sowohl durch die CAR-Policen als auch durch die C._-
Police. Es ist daher von einer Doppelversicherung im Sinne von Art. 53 VVG aus-
zugehen.
7.3.2. Die Klägerinnen bestreiten das Vorliegen einer Doppelversicherung zu
Unrecht unter anderem gestützt auf folgende Klausel der A._ CAR-Police,
welche sie einer Subsidiärklausel gleichsetzen:
" Other Insurance
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Notwithstanding anything contained herein to the contrary, this Policy shall be primary to and take
precedence over any other insurance arranged by or on behalf of the Insured, and de Insurers shall indemnify the Insured subject to the terms of this policy as if such other insurances did not
exist." (act. 4/15 S. 36)
Es ist zutreffend, dass mit der Verwendung einer Subsidiärklausel die Entstehung
einer Doppelversicherung ausgeschlossen werden kann. Die geltend gemachte
Klausel ist aber gerade das Gegenteil einer Subsidiärklausel. Vielmehr handelt es
sich um eine Art "Prioritärklausel". Sie legt fest, dass die A._ CAR-Police ge-
rade nicht subsidiär haftet, sondern so, als ob keine andere Versicherung existie-
ren würde. Dadurch verzichteten die Klägerinnen auf eine allfällige Begrenzung
ihrer Ersatzpflicht im Falle des Vorliegens einer Doppelversicherung. Sie waren
G._ gegenüber ungeachtet der bestehenden C._-Police voll ersatz-
pflichtig und haben dementsprechend auch vollen Ersatz geleistet. Anders als ei-
ne Subsidiärklausel schliesst diese Klausel das Vorliegen einer Doppelversiche-
rung nicht aus. Da ihr Wortlaut klar ist, besteht kein Auslegungspielraum. Es stellt
sich daher auch nicht die Frage, wie die Klausel nach New Yorker Recht auszule-
gen wäre. Die "Other Insurance"-Klausel beeinflusst auch die Leistungspflicht der
Beklagten aus der C._-Police nicht, da sich die Beklagte nicht auf diese
Klausel hätte berufen können, zumal sie nicht Partei dieser Abrede ist. Somit ma-
chen die Klägerinnen zu Unrecht geltend, im Zeitpunkt des Schadensereignisses
sei die G._ aufgrund der "Other Insurance"-Klausel in den CAR-Policen ge-
genüber der Beklagten nicht anspruchsberechtigt gewesen, was eine Doppelver-
sicherung ausschliesse.
7.3.3. Die Beklagte macht geltend die "Excess Insurance"-Klausel in Ziff. 19 der
A._ CAR-Police würde das Vorliegen einer Doppelversicherung
ausschliessen, da sie eine Leistungspflicht der Beklagten ausschliesse, solange
die Versicherungssumme der A._ CAR-Police noch nicht ausgeschöpft sei
(act. 11 Rz. 109). Wie bereits dargelegt wurde, beeinflusst die "Excess
Insurance"-Klausel die Leistungspflicht der Beklagten nicht. Aus den gleichen
Gründen verhindert sie auch nicht das Vorliegen einer Doppelversicherung. Es
kann auf die Ausführungen in Erw. 4 verwiesen werden.
- 46 -
7.4. Fazit
Es liegt eine Doppelversicherung im Sinne von Art. 53 VVG vor.
8. Folgen der Doppelversicherung für die Leistungspflicht der Beklagten
8.1. Anwendbares Recht
Wie bereits ausgeführt, ist die Frage, welche Folgen das Vorliegen einer Doppel-
versicherung auf die Leistungspflicht der Beklagten hat, nach schweizerischem
Recht zu beurteilen. Dies gilt auch für die Frage, ob die involvierten Policen als
Sach- oder Vermögensversicherungen zu qualifizieren sind, da diese Frage mit
jener der Doppelversicherung eng verknüpft ist.
8.2. Rechtliche Grundlagen
Liegt eine Doppelversicherung vor, so hat dies nach schweizerischem Recht
Auswirkungen auf die Leistungspflicht der Versicherer. Das in der Schadensversi-
cherung geltende Entschädigungsprinzip verbietet eine Überentschädigung. Zur
Vermeidung einer Überentschädigung hat bei Doppelversicherung daher jeder
Versicherer nur für einen Teil des Ersatzwerts Leistungen zu erbringen. Dieser
Teil berechnet sich nach dem Verhältnis in dem die jeweilige Versicherungssum-
me zum Gesamtbetrag der Versicherungssumme steht. Dabei handelt es sich
nach Intention des Gesetzgebers um eine anteilsmässige Ersatzpflicht und nicht
um eine Solidarhaftung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 1 und N 7 zu Art. 71). Sowohl
Art. 53 VVG als auch Art. 71 VVG sind auf die Sachversicherung zugeschnitten.
Die Vorschriften gelangen indes auch bei der Vermögensversicherung zur An-
wendung. Denn diese beruht ebenso auf dem Entschädigungsprinzip (BOLL, BSK
VVG, 2001, N 6 zu Art. 71). Für die Vermögensversicherung wird in der Lehre
aber die Ansicht vertreten, dass es an einem Konnex zwischen der Versiche-
rungssumme und dem Versicherungswert fehle, weshalb die Höhe der Versiche-
rungssumme oft von Zufälligkeiten abhänge. Bei der Ermittlung der Entschädi-
gung könne daher nicht auf die Versicherungssumme abgestellt werden. Vielmehr
sei die Höhe der Entschädigung, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn
neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre, massgeblich. Der
- 47 -
einzelne Versicherer habe in dem Umfang zu leisten, in dem seine Leistung zur
Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe (BOLL,
BSK VVG, 2001, N 10 zu Art. 71; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1995, S. 408; FISCHER, Die mehrfache Versicherung in der
Schadenversicherung nach Schweizerischem Privatversicherungsrecht, Diss.,
1963, S. 123 ff.).
Die Frage der Unterscheidung von Sach- und Vermögensversicherungen ist eine
Frage nach dem Gegenstand der Versicherung. Gegenstand der Schadensversi-
cherung kann gemäss Art. 48 VVG jedes wirtschaftliche Interesse sein, das je-
mand am Ausbleiben eines befürchteten Ereignisses hat. Darüber, wie dieses In-
teresse zu definieren ist, bestehen zwei Lehrmeinungen. Die Gegenstandslehre
oder sachenrechtliche Lehre knüpft am sachenrechtlichen Eigentum am zu versi-
chernden Gegenstand an. Im Gegensatz dazu versteht die Interessenlehre als
jeweils vertragsrelevantes Interesse die Beziehung einer Person zu einem Objekt,
kraft welcher die Person durch Tatsachen, welche dieses Objekt betreffen, einen
Schaden erleiden kann. Die schweizerische Lehre folgt überwiegend der Gegen-
standslehre, obwohl Art. 48 VVG dem Wortlaut nach auf dem Boden der Interes-
senlehre steht (so insb. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 1967,
S. 200 ff.; KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz
über den Versicherungsvertrag, Band I, 1968, S. 11 f. und S. 282; BOLL, BSK
VVG, 2001, N 3 zu Art. 48; BOLL/STÖCKLI, BSK VVG Nachführungsband, 2012, ad
N 4 zu Art. 48; a.M. FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011,
N 4.9 ff.).
Die sachenrechtliche Lehre folgt der natürlichen Verkehrsanschauung. Als Ge-
genstand der Versicherung bezeichnet sie die Objekte, welche der versicherten
Gefahr ausgesetzt sind. Bei diesen Objekten handelt es sich um Personen, Sa-
chen oder Vermögen. Gegenstand der Schadensversicherung sind demzufolge
Sachen und Vermögen. Eine Sachversicherung liegt vor, wenn eine Sache den
Gegenstand des Versicherungsvertrags bildet. Die Sachversicherung deckt Sach-
schäden, die durch Beschädigung, Zerstörung oder Verlust eines Gegenstands
entstehen. Die Leistungspflicht des Sachversicherers bestimmt sich nach der Hö-
- 48 -
he des an den versicherten Sachen entstandenen Sachschadens. Der versicherte
Sachwert bildet dabei die Grenze der Leistungspflicht des Versicherers. Über den
Sachwert hinausgehende Vermögensschäden wie z.B. Ertragsausfälle bleiben
ungedeckt. Sie können mittels Vermögensversicherung versichert werden (BOLL,
BSK VVG, 2001, N 5 ff. zu Art. 48).
Gegenstand der Vermögensversicherung ist ein Vermögen, das einer versicher-
ten Gefahr ausgesetzt ist. Geschützt wird das Vermögen gegen belastende For-
derungen oder entgangene Gewinne. Im Gegensatz zur Sachversicherung ist die
Höhe der im Schadenfall eintretenden Belastung des Vermögens nicht durch ei-
nen bestimmten Sachwert beschränkt. Vermögensversicherungen sind insbeson-
dere die Betriebsunterbrechungs-, Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung
(BOLL, BSK VVG, 2001, N 12 ff.).
Hat ein Dritter die vermögenswerten Folgen aus der Beschädigung einer Sache
zu tragen, von welcher der Dritte nicht selbst Eigentümer ist, liegt nach der sa-
chenrechtlichen Lehre keine Sach-, sondern eine Vermögensversicherung vor, da
nicht schon die Vernichtung oder Schädigung dieser Sache den Versicherungsfall
auslöst, sondern erst die Schädigung des Vermögens des versicherten Dritten
(BOLL/STÖCKLI, BSK VVG, Nachführungsband, 2012, ad N 4 zu Art. 48, S. 179 ff.).
8.3. Würdigung
Da eine Doppelversicherung vorliegt, haften die Parteien anteilsmässig. Zur Beur-
teilung der Grösse des Anteils der Beklagten stellt sich die Frage, ob es sich um
Sach- oder Vermögensversicherungen handelt. Dafür ist der von einem gewichti-
gen Teil der schweizerischen Lehre vertretenen sachenrechtlichen Lehre zu fol-
gen.
Die CAR-Policen sind umfassende Vertragswerke, die nicht einheitlich einem
Versicherungstypus zugeordnet werden können. Einzelne Bereiche haben klaren
Sachversicherungscharakter, während andere Bereiche den Vermögensversiche-
rungen zuzuordnen sind. Vorliegend interessiert indessen nur die Zuordnung des
Versicherungsschutzes der G._ aus der Sektion 1 der A._ CAR-Police.
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In diesem Bereich wird die G._ insbesondere vor Schäden geschützt, die
durch Beschädigung des Kraftwerks entstehen. Im Falle einer solchen Beschädi-
gung wird die G._ aber nicht unmittelbar durch die Beschädigung des Kraft-
werks geschädigt. Dieser Schaden trifft vielmehr I'._ als Eigentümerin der
Anlage. Geschützt wird die G._ vielmehr davor, dass sich die Beschädigung
der Maschine auf ihr Vermögen auswirkt, indem sie deshalb ihren vertraglichen
Verpflichtungen aus dem Werkvertrag nicht nachkommen kann und gezwungen
ist, Mittel in die Reparatur der Maschine zu investieren. In Bezug auf G._ ist
daher das Vermögen Gegenstand von Sektion 1 der A._ CAR-Police. Es
handelt sich bei der Sektion 1 der CAR-Policen in Bezug auf die G._ dem-
nach um Vermögensversicherungen.
Auch die C._-Police ist aus den gleichen Gründen als Vermögensversiche-
rung zu qualifizieren. Im Falle einer Beschädigung der Turbinen erleidet G._
einen Schaden nicht unmittelbar durch Beschädigung der Maschine – dieser
Schaden trifft vielmehr auch hier die I'._ als Eigentümerin des Kraftwerks –
sondern durch Einbussen in ihrem Vermögen.
Da mehrere Vermögensversicherungen vorliegen, ist der Anteil der Beklagten
entsprechend dem Verhältnis ihrer Leistung für den hypothetischen Fall, dass
keine andere Versicherung bestanden hätte, zur Gesamtsumme aller Leistungen
zu berechnen. Ausgangspunkt ist die Schadenshöhe. Der Schaden betrug USD
6'968'095.–. Dies entspricht gemäss Umrechnung im Zeitpunkt des Schadenser-
eignisses CHF 9'770'660.– (vgl. zur Umrechnung Erw. 11).
Bei der Frage nach der hypothetischen Leistungspflicht der einzelnen Versiche-
rungen sind die jeweils vereinbarten Selbstbehalte zu berücksichtigen. Bei den
Klägerinnen ist daher zu differenzieren: Die A._ CAR-Police weist für den Ri-
sikoanteil der Klägerin 1 (75 %) einen Selbstbehalt von USD 2'000'000.– auf. Die
B1._ CAR-Police nennt für den Risikoanteil der Klägerin 2 (25 %) einen
Selbstbehalt von USD 500'000.– (vgl. Erw. 2.4.). Der auf den Anteil der Klägerin 1
entfallende Selbstbehalt beträgt demnach USD 1'500'000.– (75 % von USD
2'000'000.–). Für den Anteil der Klägerin 2 beträgt der Selbstbehalt USD
125'000.– (25 % von USD 500'000.–). Die hypothetische Leistungspflicht der Klä-
- 50 -
gerinnen 1 und 2 beläuft sich demnach auf USD 5'343'095.– (USD 6'968'095.– -
USD 1'625'000.–). Auf den Zeitpunkt des Schadensereignisses umgerechnet ent-
spricht dies CHF 7'492'090.– (vgl. zum Zeitpunkt der Umrechnung Erw. 11).
Die hypothetische Leistungspflicht der Beklagten entspricht der auf erstes Risiko
zahlbaren Versicherungssumme (CHF 6'000'000.–) abzüglich des Selbstbehaltes
von CHF 500'000.–, also CHF 5'500'000.–. Die Gesamtsumme der hypotheti-
schen Leistungen ist CHF 12'992'090.–. Die Beklagte hätte demnach vom Scha-
den theoretisch rund 42.33 % tragen müssen, dies entspricht CHF 4'135'920.40.
8.4. Fazit
Die anteilsmässige Leistungspflicht der Beklagten im Sinne von Art. 71 VVG be-
trägt CHF 4'135'920.40.
9. Subrogation bzw. Regressrecht
9.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin 1 macht geltend, der Anspruch von G._ gegen die Beklagte sei
gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VVG auf sie übergegangen. Eventualiter sei sie ge-
mäss Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 OR zum Regress auf die Beklagte be-
rechtigt (act. 42 S. 12).
Die Beklagte führt im Sinne eines Eventualstandpunktes aus, dass es an einer
Rechtsgrundlage für eine Regressforderung fehle. Gemäss Art. 144 Abs. 1 IPRG
müsse ein solcher sowohl nach schweizerischem als auch nach New Yorker
Recht zulässig sein. Er sei aber bereits nach Schweizer Recht unzulässig. Da von
einer Doppelversicherung auszugehen sei, gelange Art. 71 Abs. 1 VVG zur An-
wendung. Danach würden die Versicherer anteilsmässig und nicht solidarisch haf-
ten. Leiste ein Versicherer mehr als seine Quote, stehe ihm kein Rückgriffsrecht
zu. Dies gelte sowohl bei Sachversicherungen als auch bei Vermögensversiche-
rungen. Überdies handle es sich bei der A._ CAR-Police sowohl bezüglich
G._ als auch bezüglich I'._ um eine Sachversicherung. Art. 72 VVG und
Art. 51 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR seien nicht anwendbar, zumal es auch
- 51 -
an Haftpflichtversicherern, einem Dritten und an der Grobfahrlässigkeit fehle (act.
11 Rz. 130 ff., act. 37 Rz. 138 ff.).
9.2. Anwendbares Recht
Das auf die Frage des Rückgriffs anwendbare Recht bestimmt sich nach Art. 144
IPRG. Absatz 1 dieser Norm regelt sowohl den unmittelbaren Rückgriff (Art. 50 f.
OR) als auch denjenigen durch Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers (Sub-
rogation; Art. 72 VVG) (DASSER, BSK IPRG, 2013, 3. Auflage, N 5 zu Art. 144).
Danach kann ein Schuldner auf einen anderen Schuldner unmittelbar oder durch
Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers insoweit Rückgriff nehmen, als es die
Rechte zulassen, denen die entsprechenden Schulden unterstehen (Art. 144 Abs.
1 IPRG). Dabei handelt es sich um eine kumulative Anknüpfung an das Kausals-
tatut und das Forderungsstatut, welche im Ergebnis zur Anwendung des strenge-
ren Rechts führt (DASSER, BSK IPRG, 2013, 3. Auflage, N 6 zu Art. 144).
Die A._ CAR-Police untersteht vorliegend dem Recht des Staates New York.
Die C._-Police hingegen untersteht schweizerischem Recht. Es ist daher zu
prüfen, ob ein Rückgriff nach schweizerischem Recht möglich ist. Ist dies nicht
der Fall, kann die Frage, ob er nach New Yorker Recht möglich wäre, offen blei-
ben.
9.3. Rechtliche Grundlagen
Art. 50 Abs. 1 OR statuiert den Grundsatz der solidarischen Haftung mehrerer
Schadensverursacher und Art. 50 Abs. 2 OR denjenigen des gegenseitigen Re-
gresses. Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, ist Art. 50
Abs. 2 OR analog anwendbar (Art. 51 Abs. 1 OR). Art. 72 Abs. 1 VVG sieht vor,
dass der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus
unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer übergeht, als er Ent-
schädigung geleistet hat. Art. 72 Abs. 3 VVG schliesst eine solche Subrogation
jedoch aus, wenn der Schaden durch eine Person leichtfahrlässig herbeigeführt
worden ist. Nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehen
die beiden Bestimmungen selbständig nebeneinander und sind kumulativ an-
- 52 -
wendbar. Um die versicherungsrechtliche Bestimmung von Art. 72 Abs. 1 VVG in
Einklang mit Art. 51 Abs. 2 OR zu bringen, ist es jedoch nach der Lehre und der
Praxis des Bundesgerichts notwendig den Terminus "unerlaubte Handlung" in Art.
72 Abs. 1 VVG mit "schuldhaft" zu ergänzen. Daraus ergibt sich, dass dem Versi-
cherer das Regressrecht nach Art. 72 VVG gegenüber einem ausservertraglich
Verschuldenshaftpflichtigen zusteht. Gegenüber einem aus Vertrag Schadener-
satzpflichtigen hat der Versicherer aber keinen Regressanspruch aus Art. 72
VVG. Hingegen stellt sich in diesen Fällen die Frage, ob der Versicherer gestützt
auf die allgemeinen Regressbestimmungen von Art. 50 f. OR auf den vertraglich
Haftpflichtigen regressieren kann. Die Frage ist umstritten. Sowohl der Versiche-
rer wie auch der Dritte haften in diesem Fall aus einem gleichartigen Rechtsgrund
(Vertrag). Für diesen Fall sieht Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR vor, dass
der Richter nach seinem Ermessen bestimmen kann, ob dem einen Haftpflichti-
gen gegenüber dem andern ein Rückgriffsrecht zustehe. Bei fehlendem Verschul-
den des Vertragspartners sind die Auffassungen in der Lehre geteilt. Trifft den aus
Vertrag Haftpflichtigen dagegen ein Verschulden, so wird der Regressanspruch
des Versicherers mehrheitlich bejaht. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
geht dahin, jedenfalls bei grobem Verschulden den Regress auf den aus Vertrag
Haftenden zuzulassen (GRABER, BSK VVG, 2001, N 5 ff.). Art. 72 VVG ist auf die
Sachversicherung zugeschnitten. Die Rechtsprechung wendet Art. 72 VVG auf
Haftpflichtversicherungen per analogiam an: Der Haftpflichtversicherer, der den
Geschädigten schadlos hält, subrogiert in allfällige Regressansprüche des Versi-
cherten (GRABER, BSK VVG, 2001, N. 11 f.).
Haben mehrere aus getrennten Verträgen für denselben Schaden einzustehen,
liegt Anspruchskonkurrenz vor, auf welche grundsätzlich die oben umschriebenen
Regeln zur Anwendung gelangen. Für die Doppelversicherung hat der Gesetzge-
ber eine von der Anspruchskonkurrenz abweichende, besondere Regel geschaf-
fen: Art. 71 Abs. 1 VVG sieht vor, dass bei Vorliegen einer Doppelversicherung
jeder Versicherer für den Schaden in dem Verhältnis haftet, in dem seine Versi-
cherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht. Wie be-
reits ausgeführt handelt es sich dabei um eine anteilsmässige Ersatzpflicht und
nicht um eine Solidarhaftung (vgl. Erw. 7) (BREHM, BK OR, Dritter Teil, 4. Auflage,
- 53 -
N 103 f. zu Art. 51). Leistet ein Versicherer mehr als den Anteil, zu dem er nach
Art. 71 VVG verpflichtet ist, so besteht nach schweizerischem Recht kein Re-
gressrecht unter den Versicherern (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1967, S. 327.).
9.4. Würdigung
Mit Art. 71 VVG enthält das Gesetz eine Spezialbestimmung für jene Fälle, in
welchen eine Doppelversicherung vorliegt. Zufolge dieser Spezialität verbietet
sich eine gleichzeitige Anwendung von Art. 72 VVG. Abgesehen davon ist ein
Regress im Sinne von Art. 72 VVG auf einen aus Vertrag Haftenden grundsätzlich
bzw. im Regelfall, von Ausnahmen abgesehen (s.o.), nicht möglich, da die Be-
stimmung nur einen Regress auf ausservertraglich Haftende vorsieht. Auch die
Anwendung von Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 OR ist bei Vorliegen einer
Doppelversicherung zufolge der Spezialität von Art. 71 VVG ausgeschlossen. Mit
Art. 71 VVG hat sich der Gesetzgeber gerade gegen eine solidarische Haftung
entschieden, weshalb nun eine solche nicht unter Berufung auf Art. 50 f. OR kon-
struiert werden kann. Überdies würde ein Rückgriff gestützt auf Art. 50 f. OR nach
dem Ausgeführten voraussetzen, dass den aus Vertrag Haftenden ein Verschul-
den trifft, was vorliegend zu verneinen wäre.
Da alle Voraussetzungen der Doppelversicherung erfüllt sind, kommt ein Regress
oder eine Subrogation nicht in Frage. Art. 71 VVG regelt die Ersatzpflicht im Falle
einer Doppelversicherung abschliessend. Art. 72 VVG und Art. 50 f. OR gelangen
nicht zur Anwendung. Ein Regress der Klägerin 1 auf die Beklagte oder eine Sub-
rogation in die Rechte der G._ ist deshalb nach schweizerisches Recht aus-
geschlossen. Demnach kann offen bleiben, ob dies nach New Yorker Recht zu-
lässig wäre.
9.5. Fazit
Eine Subrogation nach Art. 72 Abs. 1 VVG oder ein Regressrecht nach Art. 50 f.
OR der Klägerinnen sind ausgeschlossen.
- 54 -
10. Abtretung der Ansprüche aus der C._-Police
10.1. Unbestrittener Sachverhalt
Mit Abtretungsvertrag vom 21. Dezember 2005 haben G2._ und G._
USA alle Rechte, Forderungen, Vorteile und Ansprüche, welche ihnen gegen die
Beklagte gemäss der C._-Police aus dem Schadenfall vom 23. März 2003
zustanden, an die Klägerinnen abgetreten (act. 1 Rz. 125, act. 4/45).
10.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin 1 stellt sich auf den Standpunkt, G._ hätte gegen die Beklagte
einen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens in der Höhe von USD
6'968'095.– gehabt (act. 1 Rz. 133). Dieser Anspruch sei zufolge Abtretung unter
anderem auf die Klägerin 1 übergegangen, wobei für die interne Aufteilung des
Schadens bzw. für die Frage, welchen Betrag die Klägerinnen gegenüber der Be-
klagten geltend machen können, auf Art. 71 Abs. 1 VVG abzustellen sei (act. 1
Rz. 135 f.). Art. 71 Abs. 1 VVG sei analog anzuwenden, wobei nicht die Versiche-
rungssummen der beiden Versicherungen massgebend seien, sondern die Höhe
der Entschädigung, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm
kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre. Der einzelne Versicherer habe in
dem Umfang zu leisten, in dem seine Leistung zur Gesamtsumme der Leistungen
sämtlicher Vermögens- bzw. Haftpflichtversicherer stehe (act. 32 Rz. 34).
Die Beklagte macht zunächst geltend, die Abtretung sei unzulässig, da damit das
schweizerische Recht, das einen Rückgriff auf die Beklagte zufolge Doppelversi-
cherung verbiete, umgangen würde. Dabei stützt sie sich auf die Praxis zur unzu-
lässigen Umgehung eines Rückgriffsverbots durch vertragliche Abtretung im Be-
reich von Art. 72 VVG (act. 11 Rz. 142). Im Sinne eines Eventualstandpunktes
führt die Beklagte aus, eine Abtretung im USD 2'000'000.– übersteigenden Betrag
wäre aufgrund des Überentschädigungsverbotes unzulässig, da G._ gegen-
über der Beklagten nicht mehr als USD 2'000'000.– hätte geltend machen können
(act. 11 Rz. 143). Selbst im Umfang von USD 2'000'000.– wäre eine Abtretung
nicht zulässig gewesen, da die disziplinierende Wirkung von Selbstbehalten nicht
durch Abtretung ausgehebelt werden dürfe. Daher hätte G._ den ungedeck-
- 55 -
ten Selbstbehalt der CAR-Police nicht gegenüber der Beklagten geltend machen
können, da die C._-Police keine Versicherung für ungedeckten Selbstbehalt
darstelle (act. 11 Rz. 144).
10.3. Anwendbares Recht
Die Abtretung einer Forderung durch Vertrag untersteht dem von den Parteien
gewählten Recht. Die Rechtswahl ist gegenüber dem Schuldner ohne dessen Zu-
stimmung unwirksam (Art. 145 Abs. 1 IPRG). Der Abtretungsvertrag wurde texa-
nischem Recht unterstellt (act. 4/45 S. 6). Jedoch wurde von keiner Partei be-
hauptet, die Beklagte habe dieser Rechtswahl zugestimmt. Ohne Zustimmung tritt
eine Spaltung ein: Während im internen Verhältnis zwischen Zedent und Zessio-
nar die Rechtswahl gültig ist, gilt gegenüber dem Schuldner das Forderungsstatut
(DASSER, BSK IPRG, 3. Auflage, 2013, N 11 zu Art. 145). Die C._-Police un-
tersteht schweizerischem Recht (act. 4/3 S. 11). Demnach ist im Verhältnis zwi-
schen der Beklagten und den Klägerinnen sowohl auf den Abtretungsvertrag als
auch auf die abgetretene Forderung schweizerisches Recht anzuwenden.
10.4. Rechtliche Grundlagen
Forderungen aus Versicherungsverträgen können nach den Regeln des allgemei-
nen Vertragsrechts abgetreten werden (FUHRER, Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 2011, Rz. 13.53). Ein Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung
ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz,
Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 Abs.
1 OR). Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form (Art. 165
Abs. 1 OR).
Wesensmerkmal der Schadensversicherung ist das Entschädigungsprinzip. Da-
nach ist die Leistungspflicht des Versicherers auf den wirtschaftlichen Schaden
beschränkt, der dem Anspruchsberechtigten durch das schädigende Ereignis ent-
standen ist; der Anspruchsberechtigte soll aus dem Schadenereignis keinen wirt-
schaftlichen Vorteil erzielen können (sogenanntes Bereicherungs- oder Überent-
schädigungsverbot) (BOLL, BSK VVG, 2001, N 2 zu Art. 48).
- 56 -
Art. 72 VVG regelt das Regressrecht des Versicherers gegenüber Dritten, die aus
unerlaubter Handlung haften. Danach geht der Ersatzanspruch, der dem An-
spruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, inso-
weit, als er Entschädigung geleistet hat, auf den Versicherer über. Absatz 3 dieser
Bestimmung schliesst eine Subrogation jedoch insbesondere für jene Fälle aus, in
welchen der Schaden leichtfahrlässig herbeigeführt worden ist (Regressverbot).
Art. 72 Abs. 3 VVG ist relativ zwingendes Recht und darf nicht zu Ungunsten des
Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten abgeändert werden – al-
so auch nicht durch Zession (GRABER, BSK VVG, 2001, N. 71).
In verschiedenen Versicherungszweigen sind Selbstbehalte und Franchisen üb-
lich. Sie bestehen darin, dass der Anspruchsberechtigte einen Teil des im Versi-
cherungsfall erlittenen Schadens selbst trägt (MAURER, Schweizerisches Privat-
versicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 1995, S. 371). Eine Selbstbeteiligung des
Versicherungsnehmers ist zulässig und stellt rechtlich nichts anderes dar, als eine
gewollte und von vornherein vereinbarte Unterversicherung. Häufig soll der Versi-
cherungsnehmer durch die vertragliche Beteiligung am Schaden am Nichteintritt
wirtschaftlich interessiert werden. In diesem Fall wird dem Versicherungsnehmer
oft auch eine Obliegenheit auferlegt, den vereinbarten Selbstbehalt nicht durch
eine anderweitige Versicherung illusorisch zu machen (KÖNIG, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 1967, S. 331 f.). Der Selbstbehalt ist von der geschul-
deten Entschädigung abzuziehen (KÖNIG, a.a.O., S. 332, Fn. 2; HAUS-
WIRTH/SUTER, Sachversicherung, 2. Auflage, 1990, S. 136; BÜNZLI, Technische
Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 78).
Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung in verschie-
dener Weise beteiligt sein. Je nachdem ist zu unterscheiden zwischen Teilgläubi-
gerschaft, Einzelgläubigerschaft und gemeinschaftlicher Gläubigerschaft. Die
Teilgläubigerschaft ist der Normalfall der Beteiligung mehrerer Gläubiger an einer
Forderung. Die Forderung ist dabei unter mehrere Gläubiger derart aufgeteilt,
dass jeder Gläubiger berechtigt ist, nur einen Teil der Leistung zu fordern. Fehlt
eine vertragliche Abrede über die Grösse der einzelnen Teile, wird die Forderung
nach Köpfen aufgeteilt. Bei der Einzelgläubigerschaft steht die gesamte Forde-
- 57 -
rung jedem der Gläubiger ungeteilt und selbständig zu. Dies setzt eine entspre-
chende vertragliche Abrede voraus (Art. 150 Abs. 1 OR). Bei der gemeinschaftli-
chen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt und
gemeinschaftlich zu. Es wird unterschieden zwischen Gläubigerschaft zur gesam-
ten Hand und Gläubigerschaft mit Quotenbeteiligung (GAUCH/SCHLUEP, Schweize-
risches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 9. Aufl., 2008, N 3655 ff.).
10.5. Würdigung
G._ hat den Klägerinnen alle Ansprüche, die ihr aus der C._-Police zu-
stehen, formgerecht abgetreten. Der Umstand, dass das Gesetz in Fällen der
Doppelversicherung keinen Rückgriff des leistenden Versicherers auf einen ande-
ren Versicherer vorsieht, steht der Zulässigkeit der Abtretung nicht entgegen. Es
liegt kein mit dem aus Art. 72 Abs. 3 VVG abgeleiteten Regressverbot bei leicht-
fahrlässiger Schadensverursachung vergleichbarer Fall vor. Auch der Umstand,
dass die (Rest-)Ersatzforderung auf den zwischen der Klägerin 1 und G._
vereinbarten Selbstbehalt zurückzuführen ist, führt nicht zur Unzulässigkeit der
Abtretung. Dies wäre allenfalls dann problematisch, wenn sich die G._ ver-
pflichtet hätte, den Selbstbehalt nicht bei einer anderen Versicherung geltend zu
machen. Dass eine solche Abrede getroffen wurde, wurde nicht behauptet und ist
der C._-Police auch nicht zu entnehmen (act. 4/3 und act. 4/19).
Es stellt sich jedoch die Frage nach der Höhe der abgetretenen Forderung. Die
abtretbare Summe wird einerseits durch die in Erw. 8 berechnete anteilsmässige
Leistungspflicht der Beklagten begrenzt, welche CHF 4'135'920.40 beträgt. Ande-
rerseits wird sie durch die bereits von den Klägerinnen geleistete Zahlung be-
grenzt: Da der Schaden der G._ (USD 6'968'095.–, entspricht CHF
9'770'660.– [vgl. Erw. 11]) im Umfang von USD 4'968'095.– (act. 1 Rz. 118 f.,
Sachverhalt A.b) entspricht CHF 6'966'260.– [vgl. Erw. 11]) von den Klägerinnen
bereits getilgt wurde, hätte G._ von der Beklagten aufgrund des Überent-
schädigungsverbotes lediglich noch die Differenz verlangen können (CHF
2'804'400.– = CHF 9'770'660.– minus CHF 6'966'260.–).
- 58 -
Mehr als die Schadenssumme stand der G._ nicht zu. Was einem Gläubiger
nicht zusteht, kann er auch nicht abtreten. Der noch offene Schadensbetrag belief
sich auf CHF 2'804'400.–. In diesem Umfang war die Abtretung möglich und zu-
lässig. Diesen Betrag hat die Beklagte aufgrund der Abtretung zu leisten.
Die Klägerinnen haben nicht explizit dargelegt, in welchem Verhältnis sie an der
abgetretenen Forderung beteiligt sind. Implizit ergibt sich aus ihren Rechtsschrif-
ten jedoch, dass die Forderung aus der Abtretung im Sinne einer Teilgläubiger-
schaft zu 75 % der Klägerin 1 und zu 25 % der Klägerin 2 zusteht. Dies ist einer-
seits aus ihrem Rechtsbegehren abzuleiten, in welchem die Gesamtklagesumme
in diesem Verhältnis auf die Klägerinnen aufgeteilt wird. Andererseits entspricht
es dem zwischen den Klägerinnen vorliegenden Mitversicherungsverhältnis, wel-
ches vorsieht, dass die Klägerin 1 75 % des Risikos und die Klägerin 2 25 % des
Risikos versichert. Demnach ist davon auszugehen, dass die Klägerin 1 im Um-
fang von 75 % an der abgetretenen Forderung, was CHF 2'103'300.– entspricht,
beteiligt ist.
10.6. Fazit
Die Klägerin 1 hat gegen die Beklagte zufolge des Abtretungsvertrages vom 21.
Dezember 2005 einen Anspruch auf Leistung von CHF 2'103'300.–.
11. Währung
11.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, der an der Turbine festgestellte Schaden sei in US-
Dollar beziffert worden. Deshalb hätte sie eine allfällige Leistung ebenfalls in US-
Dollar erbracht, obwohl die Police auf CHF laute (act. 11 Rz. 82). Dies entspreche
ihrer Usanz (act. 37 Rz. 381). Eine allfällige Schuld der Beklagten wäre somit in
US-Dollar zu leisten. Da die Klägerinnen jedoch Bezahlung in Schweizerfranken
verlangt hätten, müsse die Klage abgewiesen werden (act. 11 Rz. 207 f.). Dar-
über hinaus sei auch der Umrechnungszeitpunkt falsch gewählt: Massgeblicher
Zeitpunkt für die Umrechnung von Währungen sei die Verfallzeit. Die Forderung
- 59 -
sei demnach nicht zum Zeitpunkt des Schadenseintritts, sondern zum Zeitpunkt
der Fälligkeit in Schweizerfranken umzurechnen (act. 11 Rz. 209 f.).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die aus der C._-Police geschul-
dete Währung sei Schweizerfranken, was sich daraus ergebe, dass sowohl die
Versicherungssumme als auch die Prämien explizit in Schweizerfranken verein-
bart worden seien. Die Schuld der Beklagten aus der C._-Police laute des-
halb auf Schweizerfranken (act. 32 Rz. 197 und Rz. 200 f.).
11.2. Rechtliche Grundlagen
Geldschulden sind in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu
bezahlen (Art. 84 Abs. 1 OR).
Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Ausle-
gung, das heisst, nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18
Abs. 1 OR). Wird eine Übereinstimmung des inneren Willens der Parteien festge-
stellt, so ist dieser tatsächliche Konsens massgebend und es braucht nicht nach
dem allfälligen Vorliegen und dem Inhalt eines normativen Konsenses gesucht zu
werden. Nur wenn ein natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt
das Vertrauensprinzip zur Anwendung. Zur Ermittlung des mutmasslichen Partei-
willens sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam-
ten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei hat der Richter zu
berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Partei-
en eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III
606 E. 4.1 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 E. 3a, Urteil des Bundesgerichts
4C.374/2001 vom 6. September 2002, E. 2.1).
Der Schuldner hat eine Geldschuld grundsätzlich in dem Umfang zu bezahlen,
wie sie bei der Entstehung der Schuld feststand. Veränderungen im Geldwert seit
diesem Zeitpunkt bis zum Leistungszeitpunkt haben keinen Einfluss auf den
Schuldbetrag (sog. nominalistisches Prinzip; LEU, BSK OR I, 5. Auflage, 2011,
N 5 zu Art. 84).
- 60 -
11.3. Würdigung
Für die Frage, in welcher Währung die Entschädigung aus der C._-Police zu
bezahlen ist, ist die vereinbarte Währung massgebend. Die C._-Police defi-
niert indessen nicht, in welcher Währung eine allfällige Entschädigung zu bezah-
len ist. Keine der Parteien behauptet, die Parteien hätten im Sinne eines tatsäch-
lichen Konsenses eine bestimmte Währung vereinbart. Somit ist der diesbezügli-
che normative Konsens zu ermitteln. Die C._-Police legt die Beträge für
Prämien, Versicherungssummen und Selbstbehalte in Schweizerfranken fest. Zu-
dem haben beide Parteien der C._-Police ihren Sitz in der Schweiz. Ange-
sichts dieser Umstände, durfte G._ davon ausgehen, dass eine allfällige Ent-
schädigung in Schweizerfranken geleistet würde. Dies erscheint auch sachge-
recht. Selbst wenn – wie von der Beklagten behauptet – eine andere Usanz be-
stünde, würde dies nichts daran ändern. Dass diese Usanz in irgendeiner Form
gegenüber der G._ kundgetan wurde, behauptet die Beklagte nicht. Eine rein
interne Usanz vermag nichts daran zu ändern, dass aufgrund der klaren Angaben
in der C._-Police davon ausgegangen werden durfte und musste, dass eine
Entschädigung in Schweizerfranken geleistet würde.
Bezüglich des Zeitpunktes der Umrechnung des ursprünglich in US-Dollar bezif-
ferten Schadens ist Art. 84 Abs. 2 OR nicht einschlägig, da die Schuld – wie vor-
stehend dargelegt – gerade nicht auf eine Fremdwährung lautet. Vielmehr recht-
fertigt es sich, den in US-Dollar bezifferten Schaden in analoger Anwendung der
Regeln zum nominalistischen Prinzip im Zeitpunkt von dessen Entstehung in
Schweizerfranken umzurechnen. Zeitpunkt der Entstehung des Schadens ist der
23. März 2003.
- 61 -
11.4. Fazit
Die Klage lautet zu Recht auf Schweizerfranken. Der in US-Dollar festgestellte
Schaden ist gemäss dem am 23. März 2003 geltenden Umrechnungskurs in
Schweizerfranken umzurechnen (1.40220), was einen Betrag von
CHF 9'770'660.– ergibt.
12. Verzugszins
12.1. Parteistandpunkte
Die Klägerinnen machen geltend, die Beklagte habe mit den ihr am 12. Oktober
2004 unterbreiteten "Cost Summary and Supporting Documents" (act. 4/38) über
alle erforderlichen Unterlagen verfügt, weshalb die Forderung vier Wochen später,
d.h. am 9. November 2004 fällig geworden sei (act. 1 Rz. 158). Die E-Mail der
Klägerinnen an die Beklagte vom 8. Juni 2005 (act. 4/36) stelle sodann eine Mah-
nung dar, weshalb sich die Beklagte seither in Verzug befinde (act. 1 Rz. 158 ff.).
In ihrer Replik stellen sich die Klägerinnen überdies auf den Standpunkt, die Be-
klagte habe ihre Leistungspflicht zu Unrecht definitiv abgelehnt, womit die Forde-
rung ohne weiteres fällig geworden und der Verzug automatisch eingetreten sei
(act. 32 Rz. 190).
Die Beklagte bestreitet, dass sie am 12. Oktober 2004 bereits über alle zur An-
spruchsbeurteilung notwendigen Unterlagen verfügt habe und deshalb vier Wo-
chen später Fälligkeit eingetreten sei. Mangels Fälligkeit sei keine Mahnung mög-
lich. Überdies stelle die E-Mail vom 8. Juni 2005 keine Mahnung dar (act. 11 Rz.
197 ff.). Überdies bemängelt die Beklagte mangelnde Substantiierung der geltend
gemachten Leistungsverweigerung und macht geltend, dass die Beklagte ihre
Leistung nie definitiv verweigert habe (act. 37 Rz. 364).
12.2. Rechtliche Grundlagen
Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubi-
gers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Eine Forderung aus Versicherungs-
vertrag wird mit Ablauf von vier Wochen ab dem Zeitpunkt, in welchem der Versi-
- 62 -
cherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspru-
ches überzeugen kann, fällig (Art. 41 Abs. 1 VVG). Lehnt der Versicherer seine
Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und
Verzug treten dann sofort ein (NEF, BSK VVG, 2001, N 20 zu Art. 41). Ist der
Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinsen
von 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR).
12.3. Würdigung
Die Klägerinnen behaupten eine definitive Ablehnung der Leistungspflicht durch
die Beklagte, jedoch ohne nähere Angaben hierzu zu machen. So geht aus ihren
Rechtsschriften insbesondere nicht hervor, zu welchem Zeitpunkt und durch wel-
che Handlungen oder Aussagen die Beklagte ihre Leistungspflicht definitiv abge-
lehnt haben soll. Für eine Verweigerung der Leistungspflicht, welche eine Fällig-
keit der Forderung ohne Mahnung bewirken könnte, fehlen somit jegliche An-
haltspunkte. Wie in Erw. 5. ausgeführt, hat die Beklagte erst mit der Klageeinlei-
tung am Handelsgericht Zürich am 23. März 2012 alle zur Beurteilung des An-
spruches notwendigen Angaben erhalten. Die Forderung konnte somit frühestens
vier Wochen nach dieser Klageeinleitung fällig werden. Die Klageeinleitung ist als
Mahnung zu betrachten, deren Wirkung für den gesamten Prozess andauert. Da-
her ist davon auszugehen, dass die Beklagte nach Ablauf von vier Wochen nach
Klageeinleitung in Verzug geraten ist. Demnach schuldet die Beklagte ab 20. April
2012 Verzugszinsen zu 5 %.
12.4. Fazit
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin 1 auf die Forderung von
CHF 2'103'300.– einen Verzugszins zu 5 % seit 20. April 2012 zu leisten.
13. Zusammenfassung
Durch die Beschädigung der ...-Gasturbine der Kombi-Turbogenerator-Einheit 3
hat die G._ einen Schaden von umgerechnet CHF 9'770'660.– erlitten. Für
die Durchführung der Garantiearbeiten an der Gasturbine bestanden zwei Versi-
cherungsprogramme, die CAR-Policen der Klägerinnen auf der einen Seite und
- 63 -
die C._-Police der Beklagten auf der anderen Seite. Beide Versicherungen
versicherten dasselbe Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit,
weshalb von einer Doppelversicherung im Sinne von Art. 53 VVG auszugehen ist.
Art. 71 VVG sieht für solche Fälle eine anteilsmässige Haftung der beteiligten
Versicherungen vor. Da es sich um Vermögensversicherungen handelt, sind die
Anteile nach dem Verhältnis zu bestimmen, in dem die jeweilige Summe, die von
den einzelnen Versicherern zu zahlen gewesen wäre, wenn keine andere Versi-
cherung bestanden hätte, zum Gesamtbetrag der zu leistenden Summen steht,
wobei die Selbstbehalte zu berücksichtigen sind. Die Beklagte hätte nach dieser
Berechnung 42.33 % des Schadens zu tragen. Dies entspricht CHF 4'135'920.40.
Ungeachtet dessen haben die Klägerinnen der G._ mehr als ihren Anteil,
namentlich CHF 6'966'260.–, geleistet. Sie verlangen nun von der Beklagten Be-
zahlung von total CHF 4'288'953.83 gestützt auf Subrogation, Regress und Abtre-
tung. Art. 71 VVG lässt aber keinen Raum für eine Subrogation oder einen Re-
gress, da es sich um eine anteilsmässige und nicht um eine solidarische Haftung
handelt. Hingegen vermag die Abtretung eine Forderung zu begründen. Bei deren
Höhe ist zu berücksichtigen, dass die G._ nur Forderungen abtreten konnte,
die ihr zustanden. Im Umfang des bereits getilgten Schadens stand der G._
zufolge des Überentschädigungsverbots aber keine Forderung gegen die Beklag-
te mehr zu. Eine abtretbare Forderung gegen die Beklagte bestand nur im Um-
fang des noch nicht beglichenen Versicherungsanspruches. Dieser beträgt
CHF 2'804'400.–. Die Klägerin 1 ist an der abgetretenen Forderung zu 75 % be-
teiligt und hat vom gesamten eingeklagten Betrag entsprechend nur 75 % ver-
langt. Dies entspricht CHF 2'103'300.–. Dieser Betrag ist der Klägerin 1 zuzüglich
Verzugszinsen zu 5 % seit dem 20. April 2012 zuzusprechen.
14. Widerklage
14.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte erhob mit der Klageantwort eine Widerklage. Diese stützt sie darauf,
dass sie von den Klägerinnen im Jahr 2005 in Texas eingeklagt worden sei, ob-
wohl die C._-Police eine unmissverständliche Gerichtsstandsvereinbarung
mit ausschliesslichem Gerichtsstand Zürich enthalte. Die Klägerinnen hätten
- 64 -
durch dieses Vorgehen den Vertrag verletzt. Aufgrund des in Texas angehobenen
Verfahrens seien der Beklagten Aufwendungen im Umfang von USD 174'045.40
entstanden, welche sie als Schadenersatz infolge Verletzung von Art. 97 OR gel-
tend mache (act. 11 Rz. 211 ff.). Alternativ stützt die Beklagte ihren Schadener-
satzanspruch auf Art. 41 OR, da die Klägerinnen durch die ungerechtfertigte Pro-
zessführung der Beklagten in Verletzung der Schutznorm des Grundsatzes des
Handelns nach Treu und Glauben einen Vermögensschaden verursachten. Even-
tualiter erachtet die Beklagte das Verhalten der Klägerinnen als sittenwidrig
(act. 11 Rz. 238 ff.).
Die Klägerinnen bestreiten einen Anspruch der Beklagten aus Vertragsverletzung
im Wesentlichen mit der Begründung, dass die Verletzung einer Gerichtsstands-
klausel prozessuale, nicht aber materiellrechtliche Folgen nach sich ziehe. Da ei-
ne Gerichtsstandsklausel keinen Erfüllungsanspruch begründe, finde Art. 97 OR
keine Anwendung (act. 20 Rz. 9 ff.). Ebenso bestreitet sie einen Anspruch der
Beklagten aus Art. 41 OR. Der Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben
könne nur in Ausnahmefällen, in welchen treuwidriges Verhalten im Rahmen von
Sonderbeziehungen vorliege, als Schutznorm qualifiziert werden. Zwischen den
Klägerinnen und der Beklagten bestünde indessen keine Sonderbeziehung
(act. 20 Rz. 16 ff.). Auch eine Sittenwidrigkeit sei zu verneinen, da die Klagean-
hebung in Texas weder missbräuchlich noch böswillig gewesen sei und keine
sachfremden Zwecke wie zeitliche Verzögerung verfolgt worden seien (act. 20 Rz.
23 ff.).
14.2. Rechtliche Grundlagen
14.2.1. Anspruch aus Vertragsverletzung
Die Gerichtsstandsvereinbarung ist ein Prozessvertrag. Dabei handelt es sich um
einen Vertrag, der seine Grundlage im Prozessrecht hat (WILLISEGGER, Grund-
struktur des Zivilprozesses - Grundlagen, Grundelemente, Gerichtsverfahren,
2012, S. 203). Prozesshandlungen unterstehen einer analogen Anwendung des
Privatrechts, soweit das Prozessrecht keine besondere Vorschrift aufstellt. Die
Geltung privatrechtlicher Normen ist durch einen stillschweigenden Verweis hin-
- 65 -
zuzudenken. Privatrecht ist beispielsweise analog anwendbar auf die Frage, ob
ein Prozessvertrag gültig zustande gekommen ist (WILLISEGGER, a.a.O., S. 51).
Die Prorogationsvereinbarung hat nur prozessuale Wirkung, namentlich begrün-
det sie die Zuständigkeit eines bisher unzuständigen Gerichts (HABSCHEID,
Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 1990. S. 171,
N 312). Bei internationalen Sachverhalten besteht die der Gerichtsstandsverein-
barung vom IPRG verliehene Wirkung in der Begründung oder Beseitigung der in-
ternationalen Zuständigkeit. Die Sanktion für eine verabredungswidrig erhobene
Klage ist die Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Ruft der Kläger entgegen
der Vereinbarung ein anderes Gericht an, wird dieses abredewidrige Verhalten
prozessual sanktioniert. Das IPRG lässt als Sanktion dafür keinen materiellrechtli-
chen Schadenersatzanspruch entstehen (REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen
nach dem IPRG-Gesetz, Diss., 1989, S. 55 ff.).
14.2.2. Anspruch aus unerlaubter Handlung
Ein Anspruch aus unerlaubter Handlung setzt Widerrechtlichkeit oder Sittenwid-
rigkeit voraus. Eine Schadenszufügung ist widerrechtlich, wenn sie gegen eine
allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst. Ein solcher Verstoss kann darin liegen,
dass ein absolutes Recht des Geschädigten verletzt wird oder der Schädiger eine
reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm
bewirkt. Das Bundesgericht lehnt es ab, das Gebot des Handelns nach Treu und
Glauben und das Rechtsmissbrauchsverbot im Sinne von Art. 2 ZGB als allge-
meine Vermögensschutznorm zu qualifizieren. Im Rahmen rechtlicher Sonderver-
bindungen will es die Ersatzpflicht für erwecktes und enttäuschtes Vertrauen je-
doch unter Heranziehung von Art. 2 Abs. 2 ZGB auf Art. 41 Abs. 1 OR stützen
(HEIERLI/SCHNYDER, BSK OR I, 5. Auflage, N 31 und N 36 zu Art. 41, m.w.H.). Die
Vertrauenshaftung setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus,
dass die Beteiligten in eine sogenannte rechtliche Sonderverbindung zueinander
getreten sind, die es rechtfertigt, die aus Treu und Glauben hergeleiteten Schutz-
und Aufklärungspflichten greifen zu lassen. Eine solche Sonderverbindung hat
das Bundesgericht insbesondere angenommen im Zusammenhang mit einem
- 66 -
Konzernverhältnis und bei Vertragsverhandlungen (HEIERLI/SCHNYDER, BSK OR I,
5. Auflage, N. 44).
Voraussetzung für haftungsbegründende Sittenwidrigkeit nach Art. 41 Abs. 2 OR
ist eine absichtliche Schadenszufügung. Weiter wird ein Verstoss gegen die guten
Sitten verlangt. Die Konkretisierung der Sittenwidrigkeit bleibt dem pflichtgemäs-
sen Ermessen des Gerichts überlassen. Von zentraler Bedeutung bei der Beurtei-
lung der Sittenwidrigkeit ist der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung. Sit-
tenwidrig ist danach grundsätzlich ein Verhalten, für das eigene Interessen voll-
ständig fehlen und das ausschliesslich auf die Schädigung eines anderen zielt.
Macht ein Schädiger eigene Interessen geltend, ist erforderlich, dass diese
schutzwürdig sind (HEIERLI/SCHNYDER, BSK OR I, 5. Auflage, N 42 ff.).
14.3. Würdigung
Bei der Gerichtsstandsvereinbarung in der C._-Police handelt es sich um ei-
nen Prozessvertrag. Gestützt auf die vorerwähnten Lehrmeinungen ist den Kläge-
rinnen zuzustimmen, dass dabei keine schuldrechtlichen Pflichten begründet wer-
den. Vielmehr haben die Parteien damit auf ein prozessuales Recht, namentlich
die Inanspruchnahme der gesetzlich vorgesehenen Gerichtsstände, verzichtet.
Die Folgen der Missachtung einer Gerichtsstandsvereinbarung sind im (internati-
onalen) Zivilprozessrecht geregelt. Namentlich kommt es bei Missachtung einer
Gerichtsstandsvereinbarung in der Regel zu einem Nichteintretensentscheid mit
entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen. Diese prozessrechtliche Re-
gelung lässt keinen Raum für materiellrechtliche Folgen; sie ist als abschliessend
zu betrachten. Aus dem Umstand, dass die Klägerinnen – entgegen der Gerichts-
standsvereinbarung – eine Klage an einem unzuständigen Gericht erhoben ha-
ben, lässt sich kein materiellrechtlicher Schadenersatzanspruch aus Vertragsver-
letzung ableiten.
Die Beklagte macht keine Ausführungen dazu, inwiefern zwischen ihr und den
Klägerinnen eine rechtliche Sonderverbindung bestehen sollte. Eine derartige
Sonderverbindung im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche es
rechtfertigen würde, Art. 2 Abs. 2 ZGB im Sinne einer Schutznorm anzuwenden,
- 67 -
ist auch nicht auszumachen. Ein Haftung gestützt auf ein allfälliges treuwidriges
Verhalten der Klägerinnen ist somit ausgeschlossen. Selbst wenn man vorliegend
die Widerrechtlichkeit treuwidrigen Verhaltens bejahen würde, so wäre den Kläge-
rinnen jedenfalls kein solches vorwerfbar. Sie haben die Klage am 27. Dezember
2005 in Texas anhängig gemacht, worauf dort ein umfassendes Verfahren über
die Zuständigkeitsfrage durchgeführt wurde und das texanische Gericht auf die
Klage schliesslich nicht eingetreten ist. Es wäre indessen nicht ausgeschlossen
gewesen, dass das texanische Gericht seine Zuständigkeit trotz der Gerichts-
standsvereinbarung bejaht. Dies geht nicht zuletzt aus der Bestätigung des Nicht-
eintretensentscheides durch den Texas Court of Appeals hervor, dessen  die Passage enthält: "Nevertheless, because G._'s insurance policy does not actu-
ally say "exclusive place of jurisdiction is Zurich" or something to that effect, we cannot conclude that the clause alone precludes Texas courts from exercising personal jurisdiction over C._."
(act. 12/16 S. 15 f.). Wie aus der Begründung hervorgeht, standen für den Ent-
scheid andere Umstände im Vordergrund, namentlich der schwache Bezug der
Beklagten zum Staate Texas. Es darf auch nicht vergessen werden, dass es –
wenn auch unwahrscheinlich – zumindest nicht ausgeschlossen war, dass sich
die Beklagte auf den Prozess vor den texanischen Gerichten einlassen würde.
Zusammenfassend fehlt es an der Widerrechtlichkeit des klägerischen Verhal-
tens. Aufgrund des Sitzes der Klägerinnen in den USA hätten sie ein offensichtli-
ches Interesse daran gehabt, diesen Prozess auch in den USA zu führen. Vor
diesem Hintergrund sind ihre diesbezüglichen Anstalten zu verstehen. Dafür, dass
sie damit die Beklagte lediglich schikanieren und ihr durch unnützes Prozessieren
Schaden zufügen wollte, wie die Beklagte behauptet, bestehen keine Hinweise
(act. 11 Rz. 249). Die Beklagte hat zu dieser Behauptung auch keine Beweismittel
offeriert. Vielmehr macht der Umstand, dass sie den Nichteintretensentscheid des
District Court of Hays County, Texas an den Court of Appeals weiterzog, deutlich,
dass es dabei nicht darum ging, die Beklagte zu belästigen. Dass die Klageanhe-
bung in Texas nicht völlig aussichtslos war, wurde bereits ausgeführt. Demnach
ist im Verhalten der Klägerinnen keine Sittenwidrigkeit zu erkennen.
- 68 -
14.4. Fazit
Die Beklagte hat weder einen vertraglichen noch einen ausservertraglichen An-
spruch gegen die Klägerinnen auf Ersatz ihrer Aufwendungen im Zusammenhang
mit dem Zivilprozess in Texas. Die Widerklage ist demnach abzuweisen.
15. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat
keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang
des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
15.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der
Schwierigkeit des Falles. Das Verfahren war aufwendig und aufgrund der ver-
schiedenen Fragestellungen äusserst komplex. Dies erlaubt eine Erhöhung der
Grundgebühr (§ 4 Abs. 2 GebV). Das Verhältnis zwischen den Klägerinnen ist als
einfache Streitgenossenschaft zu qualifizieren. Bei einfacher Streitgenossenschaft
sind die Rechtsbegehren zur Berechnung des Streitwerts zusammenzurechnen,
sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Bei Vorlie-
gen einer Widerklage werden die Streitwerte zur Bestimmung der Prozesskosten
zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig aus-
schliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend schliessen sich weder die Ansprüche
der Klägerinnen noch die Klage und Widerklage gegenseitig aus, weshalb die gel-
tend gemachten Beträge zu addieren sind, was umgerechnet CHF 4'462'999.25
ergibt. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr
auf vier Drittel der Grundgebühr festzusetzen (entspricht CHF 65'400.–). Der Be-
trag, in welchem die Klägerin 1 unterliegt, entspricht rund 25 % des Streitwerts.
Auf das Rechtsbegehren der Klägerin 2, welches rund 24 % des Streitwerts aus-
macht, ist nicht einzutreten, was einem Unterliegen gleichkommt. Die Beklagte ist
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mit ihrer Widerklage, welche rund 4 % des Streitwerts ausmacht, vollständig un-
terlegen. Darüber hinaus ist sie in Bezug auf das Begehren der Klägerin 1 zu rund
47 % unterlegen. Es rechtfertigt sich daher, der Klägerin 1 und der Klägerin 2 je
einen Viertel der Gerichtskosten und der Beklagten die Hälfte der Gerichtskosten
aufzuerlegen. Sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte leisteten in Anwen-
dung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten
sind aus den geleisteten Kostenvorschüssen zu decken. Für den der Beklagten
auferlegten und nicht durch ihren Kostenvorschuss gedeckten Kostenanteil ist
den Klägerinnen ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen.
15.2. Parteientschädigungen
Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier
der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begrün-
dung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV, ent-
spricht CHF 65'000.–). Hinzu kommen beidseits Zuschläge gemäss § 11 Abs. 2
AnwGebV (entspricht CHF 91'000.–). Zur Bemessung der Parteientschädigungen
ist das gegenseitige Obsiegen und Unterliegen der drei Parteien zu gewichten.
Gegenüber der Klägerin 1 unterliegt die Beklagte im Umfang von rund 50 % wäh-
rend die Klägerin 1 gegenüber der Beklagten im Umfang von 25 % des Streitwerts
unterliegt. Verrechnet man diese Anteile, gelangt man zum Ergebnis, dass die
Beklagte die Klägerin 1 im Umfang von rund einem Viertel der Gebühr zu ent-
schädigen hat. Gegenüber der Klägerin 2 unterliegt die Beklagte im Umfang von
rund 5 %, während die Klägerin 2 im Umfang von rund 25 % des Streitwerts un-
terliegt. Demnach hat die Klägerin 2 der Beklagten eine Entschädigung von einem
Fünftel der Gebühr zu entrichten.
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