Decision ID: dab11541-a85b-594a-b444-41319e3ac57b
Year: 2006
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. Con decisione del 13 giugno 2005 la Cassa CO 1 di disoccupazione (di seguito la Cassa) ha respinto la domanda d’indennità di disoccupazione con la quale l’assicurata ha rivendicato il diritto a prestazioni a partire dal 27 maggio 2005, argomentando:
"
(...)
E’ considerato totalmente disoccupato chi non è vincolato da un rapporto di lavoro e cerca un'occupazione a tempo pieno.
È considerato parzialmente disoccupato chi non è vincolato da alcun rapporto di lavoro e cerca unicamente un'occupazione a tempo parziale oppure ha un'occupazione a tempo parziale e cerca un'occupazione a tempo pieno oppure un'altra occupazione a tempo parziale.
In virtù dei disposti degli articoli 11 cpv. 1 LADI e 5 OADI, una perdita di lavoro è computabile quando si traduce in una perdita di guadagno e dura almeno 2 giorni lavorativi interi consecutivi.
È considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della durata settimanale del lavoro, che l'assicurato ha normalmente compiuto durante il suo ultimo rapporto di lavoro.
La giurisprudenza ammette una deroga a questo principio se il tempo di lavoro fornito su chiamata prima dell'interruzione dell'occupazione presenta un carattere regolare, senza fluttuazioni significative, per un periodo abbastanza lungo. Per stabilire il tempo regolare di lavoro, si prenderà per principio in considerazione gli ultimi 12 mesi lavorativi o, se questo rapporto di lavoro è di durata inferiore, tutto il periodo lavorativo. Al di sotto di 6 mesi d'occupazione, è impossibile determinare il tempo regolare di lavoro.
Perché un tempo di lavoro possa essere ritenuto regolare, è necessario che le fluttuazioni mensili non oltrepassino il 20%, in eccesso o in difetto, rispetto alla media delle ore di lavoro effettuate mensilmente durante il periodo di riferimento di 12 mesi o il 10% se questo periodo è di soli 6 mesi. Se il periodo di riferimento è inferiore ai 12 mesi ma superiore ai 6, il limite massimo delle fluttuazioni ammesse sarà proporzionale; per esempio per un periodo di 8 mesi questo limite è del 13% (20% : 12x8).
Se le fluttuazioni oltrepassano anche per un solo mese il limite consentito, non può più essere considerato un tempo di lavoro regolare e, di conseguenza, la perdita di lavoro e la perdita di guadagno non possono essere presi in considerazione.
Nel suo caso, per le attività da lei svolte nel corso degli ultimi 12 mesi lavorativi, la fluttuazione delle ore risulta maggiore del 20%; mentre per gli ultimi 6 mesi oltrepassa comunque il 10%.
Pertanto la perdita di lavoro e la perdita di guadagno non possono essere prese in considerazione.
(...)." (cfr. doc. A2)
1.2. A seguito dell’opposizione inoltrata dall’assicurata il 5 luglio 2005 (cfr. doc. 7), con decisione su opposizione del 4 agosto 2005, la Cassa ha confermato la sua precedente decisione e, tra l’altro, ha rilevato che:
"
(...)
In base alla sua opposizione del 05 luglio 2005 la nostra Cassa ha proceduto ad un complemento d’informazioni presso la _, Sig. _, _. Con lettera del 18 luglio 2005 il datore di lavoro confermava che “... non è stato convenuto un minimo di ore contrattuali, come risulta dal nostro scritto del 09.06.2005. L’interessata è impiegata su chiamata e secondo necessità. Gli obblighi di servizio servono a stabilire i compiti e gli orari di lavoro dei dipendenti, ma non i rapporti contrattuali”.
Siccome non sono emersi elementi nuovi che potessero modificare la decisione, la Cassa è costretta a respingere l’opposizione.
(...)." (cfr. doc. A1)
1.3. Contro questa decisione l’assicurata ha inoltrato un tempestivo ricorso al TCA nel quale ha, in particolare, rilevato che:
"
(...)
1. Si può chiaramente notare che la decisione negativa sulla mia opposizione del 5 luglio 2005 datata 4 agosto 2005 è stata decisa e firmata dalle medesime persone che lo avevano già fatto in 1.a istanza;
Non mi è stata richiesta né sono stata convocata per una discussione ed una presa di posizione sullo scritto nuovo de _ richiesto dalla Cassa CO 1 AD;
Non è stata attentamente valutata, come d'altronde già espresso in alcuni casi da Tribunali di ricorso, il valore ed il motivo della variazione di guadagno di + - ./. 10 o 20% nel mio caso dovuto alla presenza di X sabati o festivi infrasettimanali e da vacanze;
Ben si nota come la decisione negativa No. _ sia una quasi perfetta fotocopia della 1.a decisione no. _;
La decisione negativa trasmessa il 4 agosto 2005 addirittura per "POSTA B" denota una garanzia non proprio nei miei interessi che mi invitasse al ricorso e che poteva anche rischiare, il possibile non rispetto dei termini di ricorso qual'ora il loro scritto fosse andato perso.
Ora gli strumenti di ricorso che rispecchiano in via generale quelli espressi nella mia 1.a opposizione.
Nel suo insieme, come espresso, non si può ritenere che io, con _, non avessi garanzie di guadagno giornaliero, non in precedenza ma negli ultimi 2 anni, in quanto, come da contratto iniziale, la mia posizione fosse di "Ausiliaria - collaboratrice su chiamati presso l'ufficio _ di _ ".
Al quale si sono poi aggiunti altri uffici _ come:
_ - _ - _ - _ - _
In questo caso, saltuariamente, venivo convocata anche provvisoriamente per vacanze o malattia o altro dei relativi funzionari incaricati a tempo pieno nelle rispettive sedi.
Ad un certo punto la mia situazione professionale presso _ è cambiata; l'assenza prolungata di un collaboratore presso l'ufficio _ di _, ha fatto si che abbia lavorato nella sua sostituzione giornalmente e non più su chiamata.
Questa situazione ha fatto sì che io abbia dovuto abbandonare lentamente le supplenze su chiamata degli uffici di _, _, _ e _ mantenendo _ che risulta essere il mio ufficio di base al quale contrattualmente sono legata.
Altresì, durante quasi tutto l'ultimo anno, non ho più potuto, con l'avallo della Direzione de _, dar seguito completamente anche alle chiamate dell'Ufficio di _.
Si può dunque affermare che, negli ultimi 2 anni, io abbia lavorato non più su chiamata ma a tempo indeterminato anche se il contratto di lavoro non è stato cambiato in modo scritto ma sottointendendolo come contratto verbale continuativo; questo lo dimostra l'inizio di prelevamento sul mio stipendio delle competenze per il 2.o pilastro che, come da contratto di lavoro iniziale non erano, giustamente, previste.
A sostegno di quanto espresso nei paragrafi precedenti vi è il fatto che l'ufficio _ di _, potendo far capo sulla sottoscritta non ha assolutamente ritenuto necessario di procedere nella ricerca di un collaboratore fisso se non per il mese di maggio 2005.
Per tutto quanto espresso nei paragrafi precedenti, si richiede di risolvere
1. La decisione no. _ impugnata è annullata;
2. Alla sottoscritta è concesso secondo gli articoli ed i codici di legge il beneficio dell'assicurazione disoccupazione a partire dal 27 maggio 2005;
3. Si richiede, in via strettamente eccezionale, la concessione al presente della massima urgenza vista la necessità di sopravvivenza finanziaria ed umana della famiglia che a tutt'oggi beneficia di un'entrata mensile di ca. Frs. 2'800.--
(...)." (cfr. doc. I)
1.4. Nella sua risposta del 23 settembre 2005 la Cassa si è confermata nelle proprie allegazioni e ha addotto che:
"
(...)
In particolare per essere considerata regolare la vostra attività presso _ doveva contenersi in una forchetta tra un minimo di 84.40 ore ed un massimo di 125.61 ore al mese se rapportata su un periodo di 12 mesi lavorativi (in una forchetta tra un minimo di 105.45 ore ed un massimo di 128.88 ore se rapportata su un periodo di 6 mesi lavorativi).
Nel vostro caso avevamo un periodo lavorativo di 12 mesi e ci siamo pertanto riferiti alla forchetta 84.40 / 126.61 ore al mese. Dalla verifica dei conteggi salario risulta che in 4 occasioni negli ultimi 12 mesi non vi siete mantenuta all'interno di questa forchetta (mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004).
La giurisprudenza attualmente in vigore non ci consentiva di riconoscere alla vostra attività un carattere regolare.
(...)." (cfr. doc. III)
1.5. Con ulteriore scritto del 6 ottobre 2005 al TCA l’assicurata ha osservato che:
"
(...)
Ribadisco il fatto che, un lavoro duraturo e continuo per ca. 2 anni non può più essere ritenuto su chiamata ma con ore e salario garantiti.
La fluttuazione di ore è dovuta semplicemente alla differente quantità di giorni lavorativi mensili a causa dei giorni di festa infrasettimanali non lavorativi e dalla durata dei mesi di vacanze non pagate.
Interpellata personalmente la direzione del personale de _ ha ribadito, nelle persone dei Signori _ e _, la validità delle mie indicazioni.
Per quanto sopra esposto ritengo che gli organi dirigenti menzionati siano ancora da sentire prima di una decisione definitiva.
(...)." (cfr. doc. V)
1.6. Il doc. V è stato notificato alla Cassa che, con lettera del 26 gennaio 2006, ha comunicato al TCA di non avere osservazioni da formulare (cfr. doc. VI e VIII).
1.7. Rispondendo ad una richiesta del TCA l’assicurata ha comunicato le generalità esatte e i recapiti dei funzionari de _ menzionati nel suo scritto del 6 ottobre 2005 (cfr. doc. VII).
1.8. Con lettera del 1° febbraio 2006, trasmessa in copia alla Cassa, il TCA ha trasmesso all’assicurata i doc. VI e VIII e la copia del fax del 24 gennaio 2006 con l’indicazione dei nominativi e dei recapiti dei funzionari de _ accertati dal segretario (cfr. doc. IX).
1.9. Il 23 marzo 2006 il TCA ha posto ai signori _ e _ della _ le seguenti domande:
"
1)
È vero che la signora RI 1 è stata chiamata
a sostituire in modo fisso e costante l'assenza prolungata di un vostro collaboratore presso l'ufficio _ di _?
Se sì, qual è stato il periodo durante il quale la signora ha sostituito il vostro collaboratore a _ (p.f. indicare inizio e termine della sostituzione)?
2)
Al nostro Tribunale risulta che nei mesi di aprile, giugno, agosto e novembre 2004 e nei mesi da gennaio a aprile 2005 la signora RI 1 ha prestato un numero di ore mensili che si è mosso all'interno di una forchetta tra un massimo di 123 ore (aprile 2005) e un minimo di 107,33 ore (novembre 2004).
Nei mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate dalla signora sono invece state di 73,67, 70, 74 e 130,17.
Come giustificate questo sbalzo in questi mesi?
In particolare quale è la vostra valutazione in merito all'affermazione della signora secondo la quale "la fluttuazione di ore è dovuta semplicemente alla differente quantità di giorni lavorativi mensili a causa dei giorni di festa infrasettimanali non lavorativi e dalla durata dei mesi di vacanze non pagate"?"
(cfr. doc. X)
Queste le risposte pervenute al TCA il 5 aprile 2006:
"1) Sì, la signora RI 1 è stata chiamata a supplire l’assenza prolungata di un collaboratore in modo costante durante il periodo 01.06.2003 – 21.05.2005.
2) Nei mesi, luglio e ottobre 2004 ha usufruito di periodi assenza pianificati.
Nel mese di ottobre le ore sono state 84 e non 74 come da voi rilevato. Nel mese di dicembre 2004 la signora ha effettuato delle ore supplementari per un’ulteriore sostituzione.
Quando il personale pagato a ore effettua le vacanze, non è retribuito. In compenso è aggiunta all’aliquota oraria di base un’indennità per vacanza e malattia.
Si può senz’altro affermare che, nei mesi durante i quali avviene un’assenza (malattia, vacanze o altro) sussistono forti fluttuazioni di ore. La cadenza delle domeniche, dei giorni festivi infrasettimanali e la differente durata dei mesi di calendario, sono pure degli elementi che contribuiscono, seppure in modo minore, ad un’oscillazione delle ore mensili retribuite." (cfr. doc. XI)
1.10. I doc. X e XI sono stati notificati alle parti per osservazioni (cfr. doc. XII).
Con lettera dell’11 aprile 2006 al TCA la Cassa si è confermata nella propria risposta di causa.
Dal canto suo l’assicurata ha ribadito le proprie richieste e, in particolare, ha osservato che:
"
(...)
Le risposte de “_” ai vostri quesiti riaffermano in modo definitivo le tesi da me addotte nell’inoltrare ricorso alla decisione negativa della Cassa CO 1 di Disoccupazione.
Quanto espresso è la conferma che il mio impiego, per ca. 2 anni, non era su chiamata ma, malgrado il contratto ausiliario, era da ritenersi fisso.
(...)." (cfr. doc. XIV)
Il doc. XIII all’assicurata e il doc. XIV alla Cassa sono stati trasmessi per conoscenza (cfr. doc. XV e XVI).

in diritto
In ordine
2.1. Nel proprio ricorso l’assicurata ha sostenuto che la decisione del 13 giugno 2005 e la decisione su opposizione del 4 agosto 2005 sarebbero state emesse dalle stesse persone (cfr. doc. A1 e A2).
Il TCA rileva che, anche se firmate dalle medesime persone, la decisione del 13 giugno 2005 indica quale “Funzionario incaricato” _ mentre che il “Funzionario incaricato” della decisione su opposizione del 4 agosto 2005 risulta essere _.
Dunque vi è stata una separazione personale e gerarchica tra chi ha trattato la decisione e chi si è occupato della decisione su opposizione.
Sull’importanza della separazione personale tra chi emette la decisione e chi prende la decisione su opposizione rispettivamente sul senso e lo scopo della procedura di opposizione cfr. SVR 2005 AHV Nr. 9 e STFA
del 16 febbraio 2005 nella causa S. (C 6/04)
.
2.2. L’assicurata ha pure lamentato il fatto che la Cassa non le ha sottoposto l’esito dell’ulteriore accertamento esperito presso _ prima dell’emanazione della decisione su opposizione.
Al riguardo il TCA rileva che tale comportamento da parte della Cassa configura una lesione del diritto di essere sentita dell’assicurata garantito dall’art. 29 cpv. 2 Cost. fed.
Nel caso concreto dagli atti risulta tuttavia che l’assicurata, con lettera del 25 agosto 2006 (quindi prima dell’inoltro del ricorso del 5 settembre 2005), ha comunicato alla Cassa che: “(...) domani venerdì 26 agosto, verso le 14.00, mi presenterò nei vostri uffici onde poter disporre in copia di tutta la documentazione (compresi gli scritti de _) che riguarda la decisione di cui in epigrafe (ndr.: si tratta della decisione su opposizione del 4 agosto 2005, oggetto della presente vertenza) (...).” (cfr. doc. 1).
Ritenuto che l’assicurata, nel medesimo scritto, ha precisato che “(...) Mi auguro che la mia richiesta sia pronta al momento della mia visita presso di voi senza dover ancora iniziare litigi con voi in quanto cittadina svizzera e purtroppo non tutelata (...)” e che agli atti non risultano lamentele al proposito, occorre ritenere che la Cassa ha dato seguito a quanto chiestole dalla ricorrente.
Di conseguenza, visto che ha potuto prendere visione di tutti gli atti prima dell’inoltro del suo ricorso, questo Tribunale ritiene che la lesione del diritto di essere sentita è stata sanata.
Il TCA entra pertanto nel merito.
Nel merito
2.3.
Perché un assicurato possa pretendere le indennità di disoccupazione egli deve, tra l’altro, essere disoccupato totalmente o parzialmente e subire una perdita di lavoro computabile (cfr. art. 8 cpv. 1 lett. a e lett. b LADI).
2.4.
Secondo l’art. 11 cpv. 1 LADI la perdita di lavoro é computabile se provoca una perdita di guadagno e dura almeno due giorni lavorativi interi consecutivi.
Il cpv. 3 di questa disposizione stabilisce ancora che non é computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
In base alla delega generale di cui all’art. 109 LADI il Consiglio federale ha stabilito che è considerato giorno lavorativo intero la quinta parte della durata settimanale del lavoro, che l’assicurato ha normalmente compiuto durante il suo ultimo rapporto di lavoro (cfr. art. 4 cpv. 1 OADI).
2.5.
Secondo la giurisprudenza del TFA, chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce alcuna perdita di lavoro rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile durante il periodo in cui non viene chiamato (DLA 1991 N. 7 pag. 80).
In una sentenza del 23 febbraio 1996 nella causa T. (C 174/93), l’Alta Corte ha confermato il precedente giudizio con il quale questo Tribunale aveva rifiutato di versare l'indennità di disoccupazione ad un'assicurata che non era più stata chiamata durante il periodo di disdetta del contratto di lavoro.
In quelle circostanze l'assicurata, invece di annunciarsi in disoccupazione, doveva far valere le sue pretese salariali direttamente nei confronti del precedente datore di lavoro visto che, secondo l'art. 11 cpv. 3 LADI, non è computabile la perdita di lavoro per la quale il disoccupato ha diritto al salario o a risarcimenti a cagione dello scioglimento anticipato del rapporto di lavoro.
Non trovava neppure applicazione l'art. 29 LADI il quale prevede il pagamento delle indennità di disoccupazione in caso di dubbi circa le pretese derivanti dal contratto di lavoro.
Il TFA ha fatto propria anche l'opinione dell'allora UFIAML (Ufficio federale dell’industria, delle arti e mestieri e del lavoro, oggi SECO, Segretariato di Stato dell’economia) secondo cui l'assicurazione contro la disoccupazione non può avere come scopo quello di sostituirsi agli obblighi che incombono al datore di lavoro, e ciò neppure nel caso in cui sia difficile fondare pretese salariali nei confronti di un datore che l'assicurata non ha provveduto a mettere debitamente in mora.
2.6. In una sentenza pubblicata in DLA 1995 N. 9 pag. 45, la nostra Massima Istanza ha precisato la sua giurisprudenza relativa al diritto all'indennità di disoccupazione per i lavoratori su chiamata (cfr. consid. 2.5).
In questa sentenza l’Alta Corte ha innanzitutto stabilito che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Il TFA ha al proposito inoltre precisato che tanto più le chiamate sono regolari quanto più il periodo di riferimento è breve. Per contro, se la frequenza delle chiamate varia da un mese all'altro e la durata degli impieghi subisce notevoli fluttuazioni, il periodo di riferimento sarà più lungo. L'orario di lavoro normale non può essere calcolato semplicemente sulla media, ma occorre tener conto del fatto che il lavoro su chiamata è stato fornito durante un periodo prolungato e più o meno costantemente.
Nel caso che era chiamato a giudicare il TFA ha così negato che si era in presenza di un tempo normale di lavoro trattandosi di un assicurato che aveva fatto registrare delle variazioni elevate dell'orario di lavoro, che oscillavano (nell'ipotesi più favorevole) del 37 % verso l'altro e del 28 % verso il basso rispetto alla media (cfr. DLA 1995 N 9, consid. 3b/bb pag. 50-51).
L’Alta Corte si è confermata in questa giurisprudenza e in una decisione del 20 gennaio 2006 nella causa C. (C 304/05). Chiamato a pronunciarsi nel caso di un assicurato che oltre ad insegnare regolarmente a tempo parziale effettuava delle ore di supplenza su chiamata e che ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione durante i mesi di luglio e agosto 2004 nei quali non era stato chiamato ad effettuare supplenze, il TFA ha sviluppato, in particolare, le seguenti considerazioni:
"
(...)
En effet, la caisse a tenu compte, en l'espèce, d'une période de référence de onze mois soit juin 2003 et les mois de septembre 2003 à juin 2004 (les mois de juillet et août 2003 n'étant pas pris en compte en raison des vacances scolaires).
Sur la base du calendrier de remplacements fourni par l'employeur, elle a établi que durant cette période le recourant a réalisé dans son activité sur appel un salaire mensuel moyen de 1'799 fr. 67. Les salaires obtenus durant les onze mois considérés se sont élevés à 655 fr., 1'081 fr. 50, 1'862 fr. 50, 745 fr., 2'309 fr. 50, 596 fr., 2'533 fr., 4'301 fr. 70, 2'160 fr. 50, 1'415 fr. 50 et 372 fr. 50. Par rapport au salaire mensuel moyen, les variations mensuelles vont de moins 79.30 % (juin 2004) à plus 139.03 % (mars 2004). Au regard de la jurisprudence (ATF 107 V 59; DTA 1995 no 9 p. 45; arrêt D. du 7 mars 2002 [C 284/00]) ces taux -importants - de fluctuations permettent de conclure à l'absence d'une perte de travail pouvant être prise en considération, pour une période de l'année, relativement courte, durant laquelle le recourant n'est pas appelé. Quoi qu'il en soit, il faut relever que l'employeur n'a pas mis fin au travail sur appel, mais que celui-ci est par la force des choses suspendu pendant les vacances scolaires. Le fait que l'intéressé n'est pas appelé durant les périodes de vacances est inhérent à la nature de son contrat de travail sur appel et s'inscrit donc dans son temps de travail normal.
(...).” (cfr. STFA del 20 gennaio 2006 nella causa C., C 304/05)
In un’altra decisione del 17 marzo 2005 nella causa A. (C 29/05), il TFA ha confermato il precedente giudizio cantonale che, nel caso di un assicurato occupato quale traduttore presso le “Strafverfolgungsbehörden und Gerichte des Kantons Zürich”, ha concluso che la perdita di lavoro non era computabile.
In quell’occasione, circa l’applicabilità della giurisprudenza federale riguardante la computabilità della perdita di lavoro nel caso di un lavoro su chiamata, l’Alta Corte ha osservato che “(...)
Wesentlich ist jedoch, dass sich die Arbeitsleistung ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit richtet, sodass die in Erw. 2 zitierte Rechtsprechung Anwendung findet. (...)“ e ha pure ribadito che “(...) Die Tatsache allein, dass jemand auf Abruf tätig ist, führt nicht zur generellen Verneinung der Anspruchsberechtigung. (...).“.
Questo Tribunale, in una decisione pubblicata in RDAT II – 1996 N. 75 pag. 259, ha ritenuto computabile la perdita di lavoro nel caso di un assicurata che, per venire incontro alle esigenze del datore di lavoro e per evitare di restare totalmente disoccupata, ha accettato, in sostituzione di un contratto di lavoro a tempo parziale, un contratto di lavoro su chiamata (non prevedente un minimo di ore lavorative). In quel caso l’assicurata aveva subito una drastica riduzione del numero di ore lavorative.
Il TCA, in un’altra sentenza del 24 luglio 2000 nella causa N. (38.2000.30), non ha invece ritenuto computabile la perdita di lavoro in quanto l’assicurato aveva diritto al suo salario dal datore di lavoro.
2.7. Il Segretariato di Stato dell’economia (SECO), nella Circolare concernente l’indennità di disoccupazione (ID), (versione italiana del gennaio 2002), sul tema “Perdita di lavoro durante un contratto di lavoro su chiamata”, ha stabilito quanto segue:
"
Principio della non computabilità
B46
In un contratto di lavoro su chiamata le parti in causa convengono che il tempo di lavoro dipende dal volume di lavoro: ciò significa che il lavoratore è occupato di volta in volta, secondo le necessità, senza avere il diritto di vedersi assegnare il lavoro. Siccome non è stata convenuto contrattualmente alcun tempo di lavoro minimo, questa forma di lavoro su chiamata non garantisce al lavoratore un determinato volume di occupazione e quindi nemmeno un determinato reddito: di conseguenza egli non subisce, nei periodi in cui non è chiamato a lavorare, alcuna perdita di lavoro o perdita di guadagno ai sensi dell’art. 11 cpv. 1 LADI. Infatti vi è perdita di lavoro computabile soltanto se il datore di lavoro e il lavoratore hanno convenuto un orario di lavoro settimanale normale.
Se, come prevede il contratto, il salariato lavora unicamente su chiamata del datore di lavoro e non è tenuto ad accettare le offerte di lavoro, il tempo di lavoro che risulta da tale accordo speciale deve essere considerato normale, di modo che il lavoratore non ha diritto all’indennità di disoccupazione per il periodo in cui non è chiamato a lavorare.
Deroga a questo principio
B47
La giurisprudenza ammette deroghe a questo principio se il tempo di lavoro prestato su chiamata prima dell’interruzione dell’occupazione presenta un carattere regolare, senza oscillazioni considerevoli, sull’arco di un periodo abbastanza lungo. Per determinare la durata normale del lavoro occorre, in linea di massima, prendere quale periodo di osservazione gli ultimi 12 mesi del rapporto di lavoro o, se tale rapporto è durato meno di 12 mesi, tutto il periodo in questione. Al di sotto di 6 mesi di occupazione è impossibile determinare una durata normale del lavoro.
B48
Affinché un orario di lavoro possa essere considerato normale, occorre che le sue oscillazioni mensili non superino il 20%, in più o in meno, della media delle ore di lavoro prestate mensilmente durante il periodo di osservazione di dodici mesi oppure il 10% se tale periodo dura soltanto sei mesi. Se il periodo di osservazione è inferiore a dodici mesi, ma superiore a sei, il tasso massimo di oscillazione ammesso deve essere adeguato proporzionalmente: per un periodo di osservazione di otto mesi, per esempio, questo tasso è pari al 13% (20%: 12 x 8).
Nel caso in cui le oscillazioni superino, anche se solo per un mese, il tetto ammesso, non è più possibile parlare di durata normale del lavoro e, di conseguenza, sia la perdita di lavoro che la perdita di guadagno non possono essere computate.”
(cfr. Circolare ID, gennaio 2002, B46-B48)
Nella versione aggiornata in francese del gennaio 2003, viene inoltre indicato che:
"
(...)
ð
Le TFA a été appelé à se prononcer sur un contrat de travail sur appel où les fluctuations du temps de travail par rapport à la moyenne annuelle ne dépassaient pas 10%.
Dans ce cas, il a admis un temps de travail normal.
ð
Dans un autre cas, le temps de travail présentait sur 17 mois des fluctuations mensuelles allant jusqu'à 37% vers le haut et 28% vers le bas. Le TFA a jugé ces fluctuations manifestement trop importantes pour pouvoir en inférer un temps de travail normal.
(cfr. Circulaire IC, Janvier 2003, B48 in fine)
Nella già citata sentenza del 20 gennaio 2006 nella causa C. (C 304/05) il TFA ha lasciato aperta la questione di sapere se questa direttiva è conforme alla legge oppure no.
2.8. Nella presente fattispecie, l
’assicurata si è iscritta al collocamento il 27 maggio 2005 alla ricerca di un’attività a ore (50%) quale postina – cassiera di negozio – venditrice e da quella data ha rivendicato il diritto alle indennità di disoccupazione (cfr. doc. 18 e 39-40).
Nella “Domanda d’indennità di disoccupazione” l’assicurata ha indicato quale suo ultimo datore di lavoro _, _ presso la quale è tuttora impiegata in base a un contratto di impiego ausiliario e su chiamata.
La ricorrente ha infatti indicato quale durata del lavoro “(...) dal 02.2002 al 05.2005 ... continua (...)” e riguardo al genere di lavoro ha crociato le posizioni di “impiego ausiliario” e “impiego su chiamata” (cfr. doc. 18, punti 15, 16 e 17).
Circa il motivo della disdetta la ricorrente ha specificato che: “(...) Non più necessità delle mie prestazioni. Hanno assunto delle persone fisse e mi hanno detto che fino ad agosto non avrò più sostituzioni da effettuare. (...).” (cfr. doc. 18, punto 21).
Nel suo attestato il datore di lavoro ha certificato che si tratta di un impiego ausiliario su chiamata, che il rapporto di lavoro continua, che la durata normale del lavoro è variabile e che non vi è stata nessuna disdetta (cfr. doc. 19, punti 1, 2, 6, 10 e 13).
L’assicurata e _ hanno sottoscritto un “Contratto quadro per lavoro occasionale” che, in particolare, stabilisce:
"
(...)
1. Durata del contratto quadro
Il presente contratto quadro è di durata indeterminata. Esso può essere disdetto da entrambe le parti per la fine di un mese rispettando un termine di disdetta di due mesi.
2. Impiego
La collaboratrice può rifiutare senza giustificazioni un’offerta di lavoro del datore di lavoro. Dal presente contratto quadro non deriva nessun diritto d’impiego per la collaboratrice.
Con l’accettazione dell’offerta da parte della collaboratrice nasce un rapporto di lavoro di durata determinata. La durata del lavoro e gli orari di lavoro vengono concordati. Essi si orientano alle esigenze del datore di lavoro e alle possibilità della collaboratrice.
Se l’impiego dura più giorni, la natura del lavoro, la durata dell’impiego e il tempo di lavoro da svolgere vengono concordati con la collaboratrice e confermati per iscritto.
Il singolo rapporto di lavoro termina allo scadere dell’impiego concordato.
(...)." (cfr. doc. 22-25)
Nel formulario di autocertificazione (FAUT) del mese di agosto 2005 l’assicurata ha dichiarato di aver lavorato dall’8 al 27 agosto (cfr. doc. 45, punto 1).
Dalle risultanze appena esposte questo Tribunale deve dunque concludere che l’assicurata ha concluso con il proprio datore di lavoro un contratto di lavoro su chiamata a tempo indeterminato che non è stato mai rescisso.
Come sopra visto (cfr. consid. 2.5), chiunque si impegna a fornire un lavoro su chiamata durante un periodo indeterminato è vincolato da un contratto di lavoro fondato su un'occupazione a tempo parziale. L'orario di lavoro basato su una convenzione speciale è considerato normale, sicché l'assicurato non subisce alcuna perdita di lavoro rispettivamente alcuna perdita di guadagno computabile durante il periodo in cui non viene chiamato.
La giurisprudenza federale (cfr. consid. 2.6) ha precisato che se un lavoratore si è impegnato nei confronti di un datore di lavoro a fornire un lavoro su chiamata per una durata indeterminata e se queste chiamate diminuiscono, si può derogare al principio della non computabilità della perdita di lavoro e di guadagno quando il lavoratore è stato chiamato in modo più o meno costante durante un periodo prolungato. In questo caso, il tempo di lavoro effettivo è considerato normale.
Rispondendo ad alcune domande poste dal TCA il responsabile _ e un altro dipendente dell'azienda _ hanno dichiarato che l’assicurata ha supplito l’assenza prolungata di un loro collaboratore in modo costante durante il periodo dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005 (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Durante quel periodo, secondo il formulario “Obblighi di servizio” (cfr. doc. 12), che serve (come dichiarato dalla stessa _; cfr. doc. 20) “(...) a stabilire gli orari di lavoro dei dipendenti (...)”, l’assicurata doveva prestare un totale di 28.30 ore settimanali.
Gli stessi collaboratori della _ hanno inoltre fornito valide e circostanziate spiegazioni circa i motivi per i quali durante i mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004 le ore prestate dall’assicurata hanno subito una sensibile oscillazione rispetto alla forchetta in cui si erano mosse in precedenza (meglio rispetto al minimo di 107, 33 ore nel mese di novembre 2004 e il massimo di 123 ore del mese di aprile 2005). Essi hanno inoltre precisato che, anche se in misura minore, pure la cadenza delle domeniche, dei giorni festivi infrasettimanali e la differente durata dei mesi di calendario contribuiscono alle oscillazioni delle ore mensili retribuite.
In particolare il responsabile del _ e l'altro collaboratore hanno dichiarato che nei mesi di maggio, luglio e ottobre 2004 l’assicurata ha usufruito di periodi di vacanza pianificati e che nel mese di dicembre 2004 è stata chiamata ad effettuare delle ore supplementari per un’ulteriore supplenza (cfr. doc. X e XI, vedi pure consid. 1.9).
Ora, considerato il lungo periodo (dal 1° giugno 2003 al 21 maggio 2005) in cui l’assicurata è stata chiamata a supplire in modo costante un collaboratore della _ e ad assumerne i suoi obblighi e viste le motivazioni addotte dal datore di lavoro in merito alle fluttuazioni registrate nei mesi di maggio, luglio, ottobre e dicembre 2004, questo Tribunale deve concludere che l’assicurata
è stata chiamata in modo più o meno costante durante un periodo prolungato.
Dal 1° giugno 2003
(inizio della supplenza fissa prolungata e costante)
la situazione lavorativa dell’assicurata si è dunque effettivamente modificata rispetto al periodo in cui ella ha lavorato in modo irregolare e in base alle saltuarie e improvvise supplenze che era stata chiamata ad effettuare.
Di conseguenza, vista la giurisprudenza federale citata (cfr. consid. 2.6), a mente del TCA il tempo effettivo di lavoro deve essere ritenuto normale e la perdita di lavoro, riconducibile alla fine della supplenza prolungata e costante, computabile.
In simili circostanze la decisione su opposizione impugnata va annullata e gli atti retrocessi alla Cassa affinché se sono dati ulteriori presupposti del diritto (cfr. art. 8 cpv. 1 LADI), versi all’assicurata le indennità di disoccupazione richieste a partire dal 27 maggio 2005.