Decision ID: 6bca3ca5-def0-415f-9a5f-35a5b5cc1735
Year: 2009
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
X._, à Nyon, est une
société à responsabilité limitée,
inscrite au registre du commerce depuis le 26 novembre 2003.
Au mois de novembre 2008, elle a déposé une demande de permis frontalier en faveur de Y._, ressortissant algérien né le 19 mars 1976, domicilié à Divonne-les-Bains, pour l’employer en qualité de soudeur. Elle a notamment produit à l’appui de cette requête l’attestation de domicile de Y._ à Divonne-les-Bains depuis le 3 novembre 2008 et un extrait de l’acte de mariage conclu entre Y._ et une ressortissante française.
B.
Le 2 décembre 2008, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: le Service de l’emploi) a refusé d’octroyer l’autorisation sollicitée aux motifs suivants:
"
Cette personne n’est pas domiciliée régulièrement depuis 6 mois dans la zone frontalière. Nous ne pouvons dès lors donner une suite favorable à votre demande, conformément à l’art. 25, al. 1, let. a de la loi fédérale sur les étrangers (LEtr).
De plus, l’admission de ressortissants des Etats tiers n’est admise que lorsqu’il est prouvé qu’aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d’un Etat membre de l’UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L’employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires – annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement – pour trouver un travailleur.
Tel n’est à notre avis pas le cas en l’espèce
".
C.
Le 21 décembre 2008, X._
Sàrl (ci-après: la recourante) a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). Elle relève que l’autorité n’a apparemment pas tenu compte du fait que l’épouse de Y._ était de nationalité française. Par ailleurs, concernant la domiciliation récente dans la zone frontalière, elle explique que Y._ a dû suivre des études très poussées dans le domaine du chauffage dans une école spécialisée de la région parisienne n’ayant pas son équivalent dans la zone frontalière. En outre, Y._ serait appelé non seulement à être un membre actif dans l’entreprise mais également à seconder le directeur de celle-ci et à court terme à en reprendre les rennes, le directeur étant proche de la retraite.
Le Service de l'emploi a déposé sa réponse du 19 février 2009. Il confirme que Y._ ne remplit pas une des conditions fixées par l’art 25 al. 1 let. a de la loi fédérale du 16 décembre 2005 (LEtr; RS 142.20) pour obtenir un permis frontalier (résidence depuis 6 mois au moins dans la zone frontalière) et conclut au rejet du recours. La recourante a déposé des déterminations complémentaires le 23 mars 2009. Elle estime que l’autorité intimée n’a pas tenu compte de tous les éléments déterminants, à savoir le fait que le requérant est marié à une ressortissante française et qu’il est appelé à reprendre la direction de l’entreprise, la décision attaquée étant par conséquent susceptible de mettre en péril la survie de cette dernière. L’autorité intimée n’a pas procédé dans le délai qui lui avait été impartie pour déposer d’éventuelles déterminations finales.
Le Tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
La présente cause étant pendante lors de l’entrée en vigueur de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), elle sera traitée selon celle-ci (art. 117 LPA-VD). Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD, la CDAP connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions rendues par les autorités administratives lorsqu’aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Elle est ainsi compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi.
2.
Des règles différentes sont applicables aux ressortissants des Etats de la Communauté européenne ou de l’Association européenne de libre échange, d’une part, et aux ressortissants d’Etats tiers, d’autre part.
La recourante se réfère au fait que Y._ est marié à une ressortissante française. On peut en déduire qu’elle entend implicitement se prévaloir des dispositions de
l’A
ccord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (
ALCP ou l’Accord; RS
0.142.112.681
).
Sous réserve des dispositions transitoires des art. 10 ALCP et des art. 26 ss de son annexe I, les ressortissants des pays contractants ont le droit de séjourner en Suisse et d’y exercer une activité économique selon les modalités des art. 6 ss annexe I ALCP.
En vertu de l’art. 3 par. 1 annexe I ALCP, les membres de la famille ont le droit de
"
s’installer avec
"
celui qui a un droit de séjour (1
ère
phrase). Cet article a pour objectif d’autoriser les membres de la famille du ressortissant communautaire à s’installer
"
avec
"
lui, afin de permettre à celui-ci d’émigrer sans devoir renoncer à maintenir les liens familiaux. Il confère donc au ressortissant communautaire un droit propre à vivre avec les membres de sa famille, lesquels ne bénéficient que d’un droit dérivé.
En l’occurrence, Y._ (de nationalité algérienne) n’est pas ressortissant communautaire et ne peut par conséquent pas déduire de l’ALCP un droit direct à exercer une activité économique en Suisse. Il n’est en outre pas allégué que son épouse séjournerait en Suisse en vertu d’un droit déduit de l’ALCP. Y._ ne peut dès lors pas non plus se prévaloir de l’art. 3 par. 1 et par. 5 annexe I ALCP, qui ne permet aux membres de la famille de ressortissants communautaires de s’établir en Suisse – et par la suite d’accéder à une activité économique – que dans le but de maintenir les liens familiaux, ce qui n’est manifestement pas le cas en l’espèce.
3.
L’ALCP ne trouvant pas application, le présent recours doit dès lors être examiné au regard de la LEtr (art. 2 LEtr).
a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).
Pour ce qui concerne les frontaliers,
l’art. 25 al. 1 LEtr prévoit qu’un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en tant que frontalier que: a. s’il possède un droit de séjour durable dans un Etat voisin et réside depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine; b. s’il exerce son activité dans la zone frontalière suisse.
L’art. 25 al. 2 LEtr dispose que les art. 20 (mesures de limitations), 23 (qualifications personnelles) et 24 (logement) ne sont pas applicables.
b) En l’espèce, c’est à juste titre que, au moment où la décision attaquée a été prise, l’autorité intimée a considéré que Y._ ne pouvait pas bénéficier du statut de frontalier au sens de la LEtr dès lors que celui-ci
ne résidait pas depuis six mois au moins dans la zone frontalière voisine.
L’autorité de recours se fonde toutefois sur l’état de fait existant au moment où elle statue et peut ainsi tenir compte de faits postérieurs à la décision attaquée (cf. arrêt AC.2004.0049 du 11 octobre 2004 consid. 2a).
En l’occurrence, on constate que le délai d’attente de six mois est écoulé au moment où est rendu le présent jugement, de sorte que le recours devrait être admis s’il s’agissait du seul motif de refus de l’autorisation. Le recours doit néanmoins être rejeté pour les motifs suivants.
c) Même si Y._
remplit l’exigence relative à la durée du séjour dans la zone frontalière voisine,
son engagement reste soumis à l’ordre de priorité défini à l’art. 21 al. 1 LEtr. Il ressort en effet d’une lecture a contrario de l’art. 25 al. 2 LEtr que l’art. 21 LEtr relatif à l’ordre de priorité reste applicable aux frontaliers. En application de cette disposition, un frontalier qui n’est ni Suisse ni ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé.
Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1
er
janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1
er
janvier 2008.
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1
er
janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités).
En l’espèce, la recourante ne démontre pas – ni ne prétend - avoir effectué les démarches requises pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse, expliquant que son choix s’était porté sur Y._ en raison de ses liens familiaux avec le directeur actuel et de ses compétences (cf. déterminations complémentaires du 23 mars 2009). Partant, le recours doit être rejeté pour ce motif.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui n'obtient pas gain de cause (art. 49 LPA-VD).