Decision ID: 7e005893-a314-4d3b-9b0a-9dcb92b64d28
Year: 2004
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Am 14. April 2004 beschloss der Stadtrat St. Gallen, die Spengler- und
Bedachungsarbeiten (BKP 222/224) im Zusammenhang mit dem Neubau einer
Eissportanlage im Lerchenfeld der Abdichtungsbau Durrer GmbH, St. Gallen, zum Preis
von Fr. 539'506.-- zu vergeben. Zur Begründung wurde ausgeführt, für die Vergabe
seien Angebote mit bereinigten Nettopreisen von Fr. 539'219.-- bis Fr. 794'031.--, drei
Unternehmervarianten von Fr. 572'095.-- bis Fr. 594'016.-- sowie ein Teilangebot von
Fr. 98'356.-- berücksichtigt worden. Die Angebote seien entsprechend den
bekanntgegebenen Zuschlagskriterien - Angebot-Preis, Referenzobjekte,
Termingarantie-Leistungskapazität und Konditionen auf Regieansätze - kontrolliert und
beurteilt worden. Die Offertzusammenstellung ergebe, dass die Angebote der im ersten
und im zweiten Rang stehenden Firmen gleichwertig seien. Hinsichtlich eigener
Referenzen werde das Angebot der im zweiten Rang stehenden Abdichtungsbau
Durrer GmbH als das wirtschaftlich günstigste betrachtet, weshalb es den Zuschlag
erhalte. Am 16. April 2004 hat das Hochbauamt St. Gallen den Zuschlag eröffnet.
Am 23. April 2004 erhob die Müller Dach AG gegen diese Vergabe Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. Sie stellte die Rechtsbegehren, der Zuschlag sei aufzuheben (lit a),
die Vorinstanz sei anzuweisen, den Zuschlag ihr zu erteilen (lit. b), eventuell sei
festzustellen, dass die Vergabe der BKP 222/224, Spengler- und Bedachungsarbeiten,
rechtswidrig sei (lit. c), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (lit. d). In prozessualer
Hinsicht beantragte die Müller Dach AG, der Beschwerde sei die auf-schiebende
Wirkung zu erteilen und es sei der Vorinstanz zu untersagen, die entsprechenden
Verträge während der Dauer des Verfahrens abzuschliessen. Zur Begründung machte
sie im Wesentlichen geltend, gemäss Offertöffnungsprotokoll habe sie in preislicher
Hinsicht das günstigste Angebot unterbreitet. Nach den in der Ausschreibung
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genannten Kriterien hätte der Zuschlag deshalb ihr erteilt werden müssen. Sodann
könne sie sich nicht vorstellen, dass sich hinsichtlich der Referenzen eine schlechtere
Klassierung gegenüber der Abdichtungsbau Durrer GmbH sachlich begründen lasse.
Am 3. Mai 2004 nahm die Vorinstanz Stellung und beantragte, dem Begehren, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sei nicht zu entsprechen. Am 5.
Mai 2004 hat der Präsident des Verwaltungsgerichts das Gesuch abgewiesen. Er
erwog insbesondere, die Argumentation der Vorinstanz sei aufgrund der eingereichten
Akten nachvollziehbar. Die von der Beschwerdeführerin nachträglich eingereichten
zusätzlichen Teile der Offerte würden bei den geänderten Positionen eine Differenz von
Fr. 8'251.-- zum ursprünglichen Preis von Fr. 530'022.50 ergeben. Unter
Berücksichtigung von Rabatt und Skonto führe dies zu einem Preis von 539'218.73
gegenüber demjenigen von Fr. 539'505.61, den die Beschwerdegegnerin offeriert habe
bzw. zu einer Differenz von lediglich Fr. 287.--. Die Vorinstanz habe die Angebote
deshalb als gleichwertig betrachten dürfen. Sodann würden keine Anhaltspunkte
bestehen, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht habe, als
sie der Beschwerdegegnerin den Zuschlag aufgrund der Referenzen erteilt habe.
Demzufolge erscheine die Beschwerde nicht hinreichend begründet.
Am 13. Mai 2004 liess sich die Müller Dach AG zur Stellungnahme der Vorinstanz vom
3. Mai 2004 vernehmen und äusserte die Befürchtung, ein grober Irrtum oder aber eine
bewusste Benachteiligung habe zur Vergabe der Arbeiten an die Abdichtungsbau
Durrer GmbH geführt. Sie beantragte, die Vorinstanz habe die in ihrer Vernehmlassung
angeführte Beurteilung der drei eingeholten Referenzobjekte in den letzten drei Jahren,
den Vergleich bezüglich Termingarantie-Leistungskapazität und den Vergleich
betreffend die Kondi-tionen auf Regieansätze vorzulegen (lit. a), die Vorinstanz sei, falls
sich die Gewichtung der Referenzen offensichtlich als irrtümlich falsch bzw. willkürlich
herausstellen sollte, anzuweisen, den Zuschlag ihr zu erteilen (lit. b), eventuell sei
festzustellen, dass die Vergabe BKP 222/224 Spengler- und Bedachungsarbeiten
rechtswidrig sei (lit. c).
Am 26. Mai 2004 nahm die Vorinstanz zur Vernehmlassung der Müller Dach AG vom
13. Mai 2004 Stellung und am 9. Juni 2004 teilte sie mit, der Vertrag mit der Ab-
dichtungsbau Durrer GmbH sei am 2. Juni 2004 abgeschlossen worden.
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Auf die einzelnen Vorbringen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den einzelnen

Erwägungen eingegangen. Die Abdichtungsbau Durrer GmbH hat sich am Verfahren
nicht beteiligt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841.1, abgekürzt EGöB). Der Zuschlag ist eine durch Beschwerde selbständig
anfechtbare Verfügung (Art. 15 Abs. 2 lit. e der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentli-che Beschaffungswesen (sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Die Müller Dach AG ist
als Anbieterin, die nicht berücksichtigt worden ist, zur Beschwerde gegen den
Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über
die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Sodann wurde die
Beschwerdeschrift vom 23. April 2004 rechtzeitig innerhalb der gesetzlichen
Beschwerdefrist von zehn Tagen eingereicht und entspricht inhaltlich und formal den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 IVöB sowie Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 48 Abs. 1 VRP).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Die Beschwerdeführerin beantragt, die Vorin-stanz sei anzuweisen, die in ihrer
Vernehmlassung vom 3. Mai 2004 aufgeführte Beurteilung der drei Referenz-objekte,
der Termingarantie- Leistungskapazität und der Konditionen auf Regieansätzen
vorzulegen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet, dass rechtzeitig und formrichtig
angebotene Beweismittel abzunehmen sind, es sei denn, diese betreffen eine nicht
erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache
Beweis zu erbringen (vgl. BGE 124 I 242 E. 2; 117 Ia 268 E. 4b).
Die Vorinstanz hat die Unterlagen betreffend die Bewertung der Zuschlagskriterien
"drei vergleichbare Referenzobjekte in den letzten drei Jahren, Qualität, Ausführung,
Sichtbeton", "Termingarantie-Leistungskapazität" und "Konditionen auf Regieansätze"
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entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens eingereicht.
3./ a) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Ueberschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen zum öffentlichen Beschaffungswesen kann somit nur geprüft werden, ob
die
Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig
handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht nicht befugt.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht sodann in ständiger Rechtsprechung ab,
dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüft, sondern dass vom
Beschwerdeführer im einzelnen darzulegen ist, inwiefern die Verfügung mangelhaft sein
soll. Der Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe dartun, in welchen Punkten der
angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder unvollständig festgestellten
Sachverhalt beruht und/oder inwiefern Rechtsnormen unrichtig oder in
Ueberschreitung bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet worden sind (vgl. GVP
1999 Nr. 37 mit Hinweisen).
b) Ein wesentliches Ziel des Vergaberechts besteht in der Gewährleistung eines echten,
fairen und offenen Wettbewerbs. Ein solcher Wettbewerb ist nur möglich, wenn für alle
Bewerber die gleichen Wettbewerbsbedingungen gelten. Der
Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot (Art. 5 der Verordnung
über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) stehen
deswegen im Zentrum des öffentlichen Beschaffungsrechts. Sie sind Richtschnur des
öffentlichen Beschaffungswesens. Keinem Anbieter dürfen Nachteile auferlegt werden,
die für andere Anbieter nicht gelten, und keinem Anbieter dürfen umgekehrt Vorteile
gewährt werden, die anderen Anbietern nicht gewährt werden (vgl. GVP 1999 Nr. 34
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mit Hinweis auf Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zürich 1996, Rz. 402 f.).
c) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweis
auf VerwGE vom 28. Januar 1999 i.S. D.K. AG). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine
(unvollständige) Reihe von Kriterien, darunter Preis, Qualität und Erfahrung. Nach Art.
34 Abs. 3 VöB werden die Kriterien mit allfälligen Unterkriterien im Rahmen der
Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekannt
gegeben (vgl. auch GVP 2001 Nr. 21 mit Hinweisen). Die Gewichtung der Kriterien ist
einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung
einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz
gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht
eingreifen darf. Es kann lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger
Weise ausser acht gelassen bzw. fehlerhaft angewendet werden. Diskriminierend ist es
etwa, unter Berufung auf ökologische Gründe generell einheimische Anbieter zu
bevorzugen, weil sie einen kürzeren Arbeitsweg haben (vgl. GVP 1999 Nr. 37; vgl. auch
Handbuch öffentliches Beschaffungswesen der Staatsverwaltung, N 3 zu Art. 34 VöB,
und Matthias Hauser, Umweltschutz als Zuschlagskriterium, in: BR 1/2003, S. 35 f. mit
zahlreichen Hinweisen).
d) Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz folgende Zuschlagskriterien bekannt
gegeben: "Angebot-Preis" (1); "Drei vergleichbare Referenzobjekte in den letzten drei
Jahren, Qualität, Ausführung, Sichtbeton" (2); "Termingarantie-Leistungskapazität
(Terminplan, Personal, Vorbereitungszeit)" (3); "Konditionen auf Regieansätze" (4).
Sodann hat sie darauf hingewiesen, die Vergabe erfolge aufgrund des wirtschaftlich
günstigsten Angebots unter Berücksichtigung der oben genannten Kriterien.
Unbestritten ist, dass die Preisdifferenz der Ange-bote der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin lediglich Fr. 287.-- beträgt, und nicht Fr. 8'552.15, wie die
Beschwerdeführerin aufgrund des Offertöffnungsprotokolls ursprünglich angenommen
hatte. Sie stellt denn auch nicht mehr in Frage, dass die Vorinstanz ihr Angebot und
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dasjenige der Beschwerdegegnerin in preislicher Hinsicht als gleichwertig betrachten
durfte (vgl. dazu GVP 2002 Nr. 35). Zu prüfen ist somit, ob der Vorwurf der
Beschwerdeführerin zutrifft, die Vorinstanz habe ihr Ermessen bezüglich der anderen
Zuschlagskriterien überschritten bzw. missbraucht, insbesondere auch, weil sie den
Zuschlag an die Beschwerdegegnerin damit begründet hat, ihr Angebot erweise sich
aufgrund der Referenzen als das wirtschaftlich günstigere als dasjenige der
Beschwerdeführerin.
Aufgrund der Akten ergibt sich vorab, dass sich die Vorinstanz nicht an die Reihenfolge
der Kriterien gehalten hat, wie sie mit der Ausschreibung bekannt gegeben worden ist.
Das Kriterium 2 "Drei vergleichbare Referenzobjekte in den letzten drei Jahren,
Qualität, Ausführung, Sichtbeton" entspricht nach der "Zusammenstellung der Offerten
und Vergebungsantrag" am ehesten dem Kriterium 3 "(Qualität)", während das
Kriterium 3 "Termingarantie-Leistungskapazität (Terminplan, Personal,
Vorbereitungszeit)" in dieser Zusammenstellung als Kriterium 2 "(Termine)" aufgeführt
wird. Die Zuschlagskriterien sind den Anbietern indessen zum Vor-aus in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung bekanntzugeben, und der Vergabebehörde ist es
verboten, im Lauf des Submissionsverfahrens und nach Abgabe der Angebote die
Zuschlagskriterien oder ihre relative Gewichtung zu ändern (vgl. Galli/Moser/Lang,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, Rz. 474 mit
Hinweisen).
Sodann hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot sowohl eine Liste "Flachdach
und Spengler" mit Objekten aus den Jahren 1998 bis 2002, als auch eine Liste von
Objekten aus den Jahren 1997 - 2000 mit Ziegel- und Welleternitdächern aus den
Jahren 1997 bis 2000 eingereicht. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin ihrer
Offerte wohl eine Liste von Objekten beigelegt, wo Flachdacharbeiten zur Diskussion
standen, ohne indessen nähere Angaben über den Zeitpunkt der Ausführung zu
machen. Aufgrund der Akten ist demzufolge nicht nachvollziehbar, warum die
Vorinstanz das Angebot der Beschwerdegegnerin unter dem Gesichtspunkt der
Referenzen höher eingestuft hat als dasjenige der Beschwerdeführerin, zumal dieser
Umstand, der für den Zuschlag an die Beschwerdegegnerin entscheidend war, in der
"Zusammenstellung der Offerten und Vergebungsauftrag" nicht zum Ausdruck kommt.
Dort wird auf die Bewertung des in der Ausschreibung bekanntgegebenen
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Zuschlagskriteriums "Drei vergleichbare Referenzobjekte in den letzten drei Jahren,
Qualität, Ausführung, Sichtbeton" bei allen Anbietern gleichermassen verzichtet, was
unzulässig ist. Was das Zuschlagskriterium "Termingarantie-Leistungskapazität
(Terminplan, Personal, Vorbereitungszeit)" anbetrifft, hat die Beschwerdeführerin
sodann folgendes offeriert: Zeitbedarf rund 8 Arbeitswochen, Personaleinsatz 1-25
Mitarbeiter, keine Betriebsferien. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin
angegeben, sie benötige rund 15 Arbeitswochen bei einem Personaleinsatz von 3-5
Mitarbeitern. Obschon das Angebot der Beschwerdeführerin bezüglich dieses
Zuschlagskriteriums offensichtlich besser ist als dasjenige der Beschwerdegegnerin -
der Zuschlag wurde am 16. April 2004 eröffnet und die Vorinstanz hat den
Ausführungstermin in den Ausschreibungsunterlagen mit Mai bis Juli 2004 angegeben
-, ist sie, wie die Beschwerdegegnerin und alle anderen Anbieter, in der
"Zusammenstellung der Offerten und Vergebungsantrag" mit 160 Punkten benotet
worden.
Bezüglich des Zuschlagskriteriums "Konditionen auf Regieansätze" hat die
Beschwerdeführerin sodann folgende Angaben gemacht: Vorarbeiter/Chefmonteur,
gelernter Ar-beiter/Monteur Fr. 70.-- pro Stunde, ungelernter Arbeiter/Hilfsmonteur Fr.
60.-- pro Stunde, Rabatt auf Regiearbeiten 5 %, Skonto auf Regiearbeiten 2 %.
Demgegenüber hat die Be-schwerdegegnerin folgendes offeriert: Vorarbeiter/
Chefmonteur Fr. 98.50, gelernter Arbeiter/Monteur Fr. 85.50, ungelernter Arbeiter/
Hilfsmonteur Fr. 75.--, Rabatt auf Regiearbeiten 5 %, Skonto auf Regiearbeiten 2 %. Es
ergibt sich somit, dass die Beschwerdeführerin auch in dieser Hinsicht ein besseres
Angebot gemacht hat, als die Beschwerdegegnerin. Diesem Umstand ist indessen
nach der "Zusammenstellung der Offerten und Vergabeantrag" keine Rechnung
getragen worden, indem dieses Zuschlagskriterium unzulässigerweise gar nicht
gewichtet worden ist.
e) Aus dem Gesagten folgt, dass aufgrund der Akten nicht nachvollziehbar ist, warum
die Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht haben soll.
Vielmehr ergibt sich, dass das Verfahren unter Missachtung vergaberechtlicher
Vorschriften abgewickelt worden ist, indem die Vorinstanz die
Wettbewerbsbedingungen im Verlauf des Verfahrens in unzulässiger Weise geändert
hat. Sie hat den Zuschlag aufgrund des Kriteriums "Angebot-Preis" erteilt, ohne im
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übrigen die in der Ausschreibung bekanntge-gebenen anderen Zuschlagskriterien ihrer
Reihenfolge ent-sprechend zu gewichten. Demzufolge ist der Zuschlag als rechtswidrig
zu qualifizieren. Weil die Vorinstanz den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin bereits
abgeschlossen hat, hat ein Feststellungsentscheid über die Rechtswidrigkeit des
Zuschlags zu ergehen (Art. 18 Abs. 2 IVöB).
Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beschwerdeführerin zu
Unrecht davon ausgeht, die Beschwerdegegnerin sei im Handelsregister des Kantons
St. Gallen nicht eingetragen. Die Zweigniederlassung der Abdichtungsbau Durrer
GmbH mit Sitz in Kerns ist dort vermerkt (www.hrasg.ch).
Nach Art. 4 Abs. 2 EGöB reicht der Anbieter dem Verwaltungsgericht das
Schadenersatzbegehren mit der Beschwerde ein. Die Beschwerdeführerin hat kein
Schadenersatzbegehren gestellt, weshalb darüber nicht zu befinden ist.
4./ Der Ausgang des Verfahrens entspricht einem Schutz der Beschwerde.
Dementsprechend gehen die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zulasten
der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- ist
angemessen (Ziff. 382 des Gerichtskostentarifs, sGS 941.12). Auf die Erhebung der
Kosten ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Auf die Erhebung der der
Beschwerdeführerin anteilmässig auferlegten Kosten von Fr. 375.-- für die Verfügung
vom 5. Mai 2004 wird ebenfalls verzichtet (Art. 97 VRP). Der Beschwerdeführerin wird
der geleistete Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 4'000.-- zurückerstattet.
Die Beschwerdeführerin, welche nicht vertreten ist, hat Anspruch auf eine
Umtriebsentschädigung (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Ein Betrag von Fr. 300.--
ist ange messen.