Decision ID: 7ca1a838-b497-4984-8937-4ca8f8dc1deb
Year: 2017
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Am 24. August 2016 erliess die Staatsanwaltschaft gegen A_ einen Strafbefehl, mit welchem dieser des rechtswidrigen Aufenthalts und der Missachtung der Ausgrenzung für schuldig befunden und zu einer Freiheitsstrafe von 75 Tagen verurteilt wurde. Die Staatsanwaltschaft versandte den Strafbefehl, gerichtet an A_, an die Adresse B_, 2800 Delémont. Am 12. September 2016 kam diese Postsendung mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ an die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zurück. Noch gleichentags nahm die Staatsanwaltschaft in verschiedenen ihr zur Verfügung stehenden Datensystemen eine Adressüberprüfung betreffend A_ vor, welche aber keine anderslautende Adresse zu Tage förderte.
Am 22. März 2017 wurde der Beschwerdeführer auf dem Gebiet des Kantons Waadt kontrolliert und am 24. März 2017 der Strafvollzugsbehörde Basel-Stadt zugeführt zwecks Vollzugs der mit dem Strafbefehl verhängten Freiheitsstrafe.
Am 2. Mai 2017 gelangte Rechtsanwalt [...] mit Vollmacht des Beschwerdeführers an die Staatsanwaltschaft und erhob Einsprache gegen den Strafbefehl vom 24. August 2016. Der Beschwerdeführer sei unverzüglich aus dem Vollzug der Strafe zu entlassen, da der Strafbefehl nie rechtswirksam eröffnet worden sei. Am 3. Mai 2017 überwies die Staatsanwaltschaft die Verfahrensakten zuständigkeitshalber an das Strafgericht. Mit Entscheid vom 16. Mai 2017 trat das Einzelgericht in Strafsachen auf die Einsprache nicht ein, weil diese verspätet erfolgt sei. Da der Beschwerdeführer im September 2016 unbekannten Aufenthalts gewesen sei und keine Zustelladresse habe eruiert werden können, habe der Strafbefehl gemäss Art. 88 Abs. 4 der Strafprozessordnung als zugestellt gelten dürfen und die erst am 2. Mai 2017 erhobene Beschwerde sei verspätet erfolgt. Dieser Entscheid wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 23. Mai 2017 zugestellt.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 31. Mai 2017, mit welcher die kostenfällige Aufhebung des Nichteintretensentscheids beantragt wird. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf die Einsprache des Beschwerdeführers einzutreten. Die Staatsanwaltschaft sei mit vorsorglicher Massnahme anzuweisen, den Beschwerdeführer umgehend aus dem Strafvollzug zu entlassen. Die Staatsanwaltschaft liess sich am 15. August 2017 mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Mit Schreiben vom 18. August 2017 reichte sie Akten eines anderen Verfahrens ein, woraus ersichtlich werde, dass die B_ in Delémont die zur Zeit der Zustellung aktuelle Anschrift des Beschuldigten war. Der Beschwerdeführer replizierte am 17. Oktober 2017.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Verfügungen und Beschlüsse sowie Verfahrenshandlungen der erstinstanzlichen Gerichte können mit Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zuständiges Beschwerdegericht ist in Basel-Stadt das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides und ist somit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf den Antrag, die Staatsanwaltschaft sei vorsorglich anzuweisen, den Beschwerdeführer umgehend aus der Haft zu entlassen. Diesbezüglich fehlt es gleich in doppelter Hinsicht an der Zuständigkeit. Die Zuständigkeit für die Entlassung einer Person aus dem Strafvollzug liegt weder bei der Staatsanwaltschaft noch bei der Beschwerdeinstanz, sondern bei der Strafvollzugsbehörde. Die Beschwerdeinstanz kann somit die Staatsanwaltschaft nicht anweisen, jemanden aus dem Strafvollzug zu entlassen.
2.
Vorliegend strittig ist einzig, ob die Einsprache gegen den Strafbefehl vom 24. August 2016 rechtzeitig erfolgt ist.
2.1
Gegen einen Strafbefehl kann nach Art. 354 StPO innert zehn Tagen schriftlich bei der der Staatsanwaltschaft Einsprache erhoben werden. Die Frist beginnt einen Tag nach der Mitteilung zu laufen (Art. 90 Abs. 1 StPO). Gemäss Art. 87 Abs. 1 StPO sind Mitteilungen dem Adressaten am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthaltsort zuzustellen. Hat der Adressat Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland, so hat dieser gemäss Art. 87 Abs. 2 StPO ein Zustellungsdomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Ist der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelbar oder hat eine Partei oder deren Rechtsbeistand mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland kein Zustellungsdomizil in der Schweiz bezeichnet, so erfolgt die Zustellung grundsätzlich durch Veröffentlichung im Amtsblatt (Art. 88 Abs. 1 StPO). Die Zustellung gilt am Tag der Veröffentlichung als erfolgt (Art. 88 Abs. 2 StPO). Nach Art. 88 Abs. 4 StPO gilt ein Strafbefehl auch ohne Veröffentlichung als zugestellt, wenn die Voraussetzungen für eine Publikation gegeben sind (siehe auch:
Brüschweiler,
in: Donatsch et. al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 88 N 8: AGE BES.2015.87 vom 25. Juni 2015 E. 2).
2.2
Die Vorinstanz hält den Strafbefehl durch die Wirkung von Art. 88 Abs. 4 StPO als per 12. September 2016 eröffnet. Träfe dies zu, wäre die Einsprache des Beschwerdeführers vom 2. Mai 2017 klarerweise verspätet. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass nicht sämtliche zumutbaren Anstrengungen unternommen worden seien, seine Zustelladresse auszumachen. Art. 88 Abs. 4 StPO stehe ausserdem in Widerspruch zu Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101). Diese Bestimmung hätte nach Ansicht des Beschwerdeführers selbst dann nicht angewendet werden dürfen, wenn sämtliche zumutbaren Nachforschungen angestellt worden wären.
2.3
Hinsichtlich der Zustelladresse des Beschwerdeführers bestanden für die Behörden folgende Anhaltspunkte: Der Beschwerdeführer will am 19. November 2015 von Italien mit dem Zug in die Schweiz gereist sein. Am 20. November 2015 stellte er ein Asylgesuch. Er wurde dem Kanton Jura zugeteilt, wo er anfänglich im [...] und ab dem 4. Dezember 2015 in der [...] B_, in Delémont untergebracht wurde. Im Rahmen der am 25. November 2015 mit dem Beschwerdeführer zum Asylgesuch durchgeführten Befragung gab dieser zu Protokoll, dass er bereits in Italien ein Asylgesuch gestellt habe, dieses aber abgelehnt worden sei. Weiter gab er an, damals in einem Asylzentrum in [...] gewohnt zu haben (beigezogene Akten des Migrationsamts Jura). Am 12. Januar 2016 erfolgte seitens des Staatssekretariats für Migration (SEM) ein Nichteintretensentscheid. Am 18. Februar 2016 wurde der Beschwerdeführer im Rahmen eines zivilen Polizeieinsatzes in der Umgebung der Dreirosenanlage in Basel dabei beobachtet, wie er mit einer anderen Person etwas ausgetauscht haben soll. Die anschliessende Kontrolle förderte bei ihm zwei Mobiltelefone sowie Fr. 20.– zu Tage. Bei dieser Kontrolle wies er sich mit einem Ausweis N aus, der bis am 30. Mai 2016 gültig war und worauf als Adresse die B_, Delémont, aufgeführt war. In der Folge wurde er einen Tag in Polizeigewahrsam gesetzt und mit Strafbefehl vom 19. Februar 2016 der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt. Dieser Strafbefehl wurde ihm am 19. Februar 2016 ausgehändigt. Wegen dieses Verhaltens wurde er ebenfalls am 19. Februar 2016 mit einer Ausgrenzung für den Kanton Basel-Stadt belegt. Ab dem 24. Februar 2016 war A_ vorübergehend nicht mehr auffindbar bzw. untergetaucht. Am 3. März 2016 wurde er festgenommen. Ab diesem Zeitpunkt wurde er im Kanton Jura zwecks Rückschaffung in Haft genommen und im Zentralgefängnis des Kantons Fribourg inhaftiert. Am 4. März 2016 wurde der Beschwerdeführer vom SEM mit einem bis zum 3. März 2019 befristeten Einreiseverbot für die Schweiz belegt, welches ihm am 8. März 2016 eröffnet wurde (Akten Migrationsamt Kanton Jura). Am 11. März 2016 erfolgte auf Grund des Dublin-Verfahrens die Rückschaffung nach Italien, wobei sich aus den Akten der Fremdenpolizei des Kantons Jura kein Hinweis auf eine ab diesem Zeitpunkt gültige Wohnadresse in Italien ergibt.
Schon am 26. März 2016 war der Beschwerdeführer aber wieder in der Schweiz anzutreffen. An diesem Tag wurde er, nachdem er in der Offenburgerstrasse in Basel mit einem Fahrrad der Polizei auf dem Trottoir entgegenfuhr, einer polizeilichen Kontrolle unterzogen. Anlässlich dieser stellte sich heraus, dass der Beschwerdeführer im Fahndungssystem des Bundes (Ripol) wegen einer Ausgrenzung für den Kanton Basel-Stadt ausgeschrieben ist. In der Folge wurde er von der Polizei auf die Polizeiwache Clara zur Kleider- und Effektenkontrolle verbracht. Im Rahmen der Kontrolle wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ein Einreiseverbot für die Schweiz hat. Nachdem dem Beschwerdeführer erklärt worden war, dass er wegen Missachtung der Ausgrenzung, rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts zur Anzeige gebracht werde (S. 8), wurde er aus der Kontrolle entlassen. Der Polizei gegenüber gab der Beschwerdeführer als Wohnort Rom an, die Strasse heisse Cesiline, die Hausnummer sei ihm nicht bekannt (Akten S. 4 und 7). Wie mit der Beschwerde eingeräumt wird, existiert keine solche Strasse in Rom. Mit der Beschwerdereplik wird geltend gemacht, die korrekte Anschrift des Beschwerdeführers hätte wie folgt gelautet: „c/o [...] Via [...] [...] Rom“ (recte wohl: Via [...]
Am 24. August 2016 erliess die Staatsanwaltschaft gegen den Beschwerdeführer den hier interessierenden Strafbefehl. Sie adressierte ihn an die Adresse B_, 2800 Delémont. Diese Postsendung kam am 12. September 2016 mit dem Vermerk „nicht abgeholt“ an die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zurück (Akten S. 18). Die vom Beschwerdeführer angegebene Strasse in Rom existiert nicht. Abfragen in verschiedenen Datensystemen brachten keine andere Adresse zutage. Die von der Verteidigung in der Replik angegebene, angeblich korrekte Wohnadresse des Beschwerdeführers – die Via [...] N. 8 – wurde erst im Rahmen einer Polizeikontrolle vom 8. März 2017 in Lausanne anhand der vom Beschwerdeführer mitgeführten italienischen Identitätskarte bekannt (Akten des Migrationsamts des Kantons Jura, welche auch die Asylakten des Bundes enthalten)
2.4
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Strafbefehl sei im August 2016 an eine nicht mehr gültige Adresse zugestellt worden. Das Asylverfahren sei am 11. März 2016 mit der Rückführung des Beschwerdeführers nach Italien beendet und somit auch die Adresse in Delémont nicht mehr gültig gewesen, sodass dem Beschwerdeführer der Strafbefehl vom 24. August 2016 nie rechtsgültig eröffnet worden sei. Der Beschwerdeführer habe ab dem 22. März 2017 eine Strafe verbüsst, die auf einem ihm nicht eröffneten Strafbefehl beruhe. Der Beschwerdeführer habe erst am 24. April 2017 von diesem Strafbefehl Kenntnis erhalten. An diesem Tag seien nämlich die am 19. April 2017 vom Migrationsamt Basel-Stadt mit B-Post aufgegebenen Migrationsakten bei seinem Vertreter eingetroffen. Die Einsprache vom 2. Mai 2017 sei somit innert Frist erfolgt.
3.
3.1
Es ist fraglich, ob die Beschwerde nicht als rechtsmissbräuchlich zu betrachten ist, nachdem der Beschwerdeführer den Polizeibeamten anlässlich seiner Kontrolle vom 26. März 2016, welche den Strafbefehl nach sich zog, eine falsche Adresse angegeben hat. Das sich aus Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 2 des Zivilgesetzbuches (SR 210) ergebende Verbot des Rechtsmissbrauchs erstreckt sich auf die gesamte Rechtsordnung und gilt daher über den Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO hinaus auch im Strafprozessrecht nicht nur für die Strafbehörden, sondern auch für die privaten Verfahrensbeteiligten (
Thommen
, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 3 N 43, 63). Rechtsmissbrauch ist insbesondere bei widersprüchlichem Verhalten der Verfahrensbeteiligten sowie dann gegeben, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will (
Häfelin/Müller/Uhlmann
, a.a.O., N. 717 ff.; BGE 137 I 247 E. 5.1.1 S. 252, 131 I 185 E. 3.2.4 S. 192 f.). Der offensichtliche Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Vorliegend hat der Beschwerdeführer den Polizeibeamten eine falsche Adresse angegeben: Cesiline, Rom. Eine solche Adresse stimmte in keiner Art und Weise mit der von der Verteidigung später geltend gemachten angeblichen Römer Adresse des Beschwerdeführers, Via [...] überein. Die Nennung einer solchen (nicht existenten) Adresse ist auch nicht aus einem anderen Kontext heraus erklärbar und es besteht auch keine phonetische Ähnlichkeit der beiden Adressen. Von einem Missverständnis kann entgegen der Ansicht der Verteidigung keine Rede sein. Vielmehr ist als erstellt zu erachten, dass der Beschwerdeführer gegenüber der Polizei in Bezug auf seine Wohnadresse absichtlich falsche Angaben gemacht hat. Zuvor war er darüber informiert worden, dass es zu polizeilichen Weiterungen kommen werde. Auch wusste er, dass ihm rechtswidrige Einreise vorgeworfen wurde („Überweisung mit Antrag“, Aussagen, Akten S. 7). Als er die falsche Adresse angab, musste er also bereits gewusst haben, dass mit behördlicher Post zu rechnen war. Durch die Angabe einer falschen Adresse hat er sich somit selbst zuzuschreiben, dass die Zustellung eines Strafbefehls an ihn in der Folge scheiterte. Wenn er sich nun darüber beklagt, setzt er sich in Widerspruch zu seinem eigenen Verhalten. Dies verdient keinen Rechtsschutz und der Beschwerde ist schon deshalb kein Erfolg beschieden.
3.2
Die Beschwerde ist aber auch aus anderen Gründen abzuweisen. Zusammengefasst stellte sich die Situation für die Staatsanwaltschaft im Zeitpunkt des Erlasses des Strafbefehls wie folgt dar: Die letzte existierende bekannte Adresse des Beschwerdeführers war die B_, Delémont. Eine Zustellung an diese Anschrift verblieb erfolglos. Die Adresse, die der Beschwerdeführer anlässlich seiner Anhaltung am 26. März 2016 angegeben hat, existierte nicht. Weitere, verlässlichere Anhaltspunkte für eine funktionierende Adresse fehlten und waren auch durch die Abfrage von mehreren Datensystemen nicht ausfindig zu machen. Wie den Akten (Deckblatt, S. 2) sowie dem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 18. August 2017 entnommen werden kann, wurden neben den Akten eines weiteren Verfahrens mit der Nummer VT.2016.81905 namentlich die Applikationen NISSTA / ABI 3, Datenmarkt BS, ZEMIS, MOFIS, FABER und ISA herangezogen, offensichtlich ohne dass sich daraus eine andere Adresse des Beschwerdeführers ergeben hätte. Im Gegensatz zum Sachverhalt, der dem Bundesgerichtsentscheid BGer 6B_421/2016 vom 12. Januar 2017 zugrunde lag, hat die Staatsanwaltschaft etliche Bemühungen betrieben, eine funktionierende Adresse ausfindig zu machen. Ein weiterer Unterschied zu jener Konstellation liegt darin, dass die Behörde vorliegend vom Beschwerdeführer zuvor über seine Adresse getäuscht worden war.
Der Vorwurf des Beschwerdeführers an die Staatsanwaltschaft, diese habe keine direkte Anfrage bei der Asylunterkunft in Delémont getätigt bzw. beim SEM die Asylakten nicht bezogen, zielt ins Leere. Eine solche Anfrage wäre nämlich nur dann zielführend gewesen, wenn sich zum Zeitpunkt, als der Strafbefehl retourniert worden ist, d.h. am 12. September 2016, aus den Akten tatsächlich eine aktuelle Adresse des Beschwerdeführers ergeben hätte. Dies ist aber nicht der Fall. Der Staatsanwaltschaft kann hier nicht vorgeworfen werden, eine Abklärung nicht vorgenommen zu haben, die gar nichts gebracht hätte. Aus den Akten des Migrationsamts ergibt sich nämlich, dass die von der Verteidigung in der Replik angegebene Adresse Via [...] N. 8 erst im Rahmen einer Polizeikontrolle vom 8. Februar 2017 in Lausanne anhand der vom Beschwerdeführer mitgeführten italienischen Identitätskarte bekannt geworden ist.
Wenn der Verteidiger weiter vorbringt, eine einfache Anfrage beim Migrationsamt des Kantons Jura hätte klargestellt, dass der Beschwerdeführer bereits vor der Tatbegehung (26. März 2016) nach Italien zurückgewiesen worden war, ist dem entgegenzuhalten, dass der Beschwerdeführer offensichtlich gleichwohl am 26. März 2016 bereits wieder in der Nordwestschweiz anzutreffen war. Eine Auskunft des Migrationsamts wäre deshalb wertlos gewesen. Die versuchte Zustellung an die bekannte Schweizer Adresse lag jedenfalls nicht ferner als die Annahme, dass der Beschwerdeführer sich an seine Pflicht, der Schweiz fernzubleiben, hält und in Italien erreicht werden kann. Der Zustellversuch der Staatsanwaltschaft erscheint als durchaus nachvollziehbare Bemühung, den Beschwerdeführer postalisch zu erreichen.
Nach Ansicht des Verteidigers wäre die Staatsanwaltschaft weiter verpflichtet gewesen – wiederum durch eine einfache Anfrage – vom SEM die aktuellen Migrationsakten beizuziehen, um herauszufinden, ob sich der Beschwerdeführer überhaupt noch in der Schweiz aufhalte. Wie aus dem oben Ausgeführten deutlich hervorgehen dürfte, geben Akten wenig Zuverlässiges über den Aufenthaltsort des Beschwerdeführers preis. Vom Standpunkt der Einfachheit wäre hingegen begrüssenswert gewesen, wenn der Beschwerdeführer den Polizeibeamten bei seiner Anhaltung am 26. März 2016 keine falsche, sondern die korrekte Adresse angegeben hätte. Dann hätte ihm der Strafbefehl nämlich einfach zugestellt werden können.
3.3
Insgesamt haben die Strafverfolgungsbehörden vorliegend die zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung des Aufenthaltsorts des Beschwerdeführers getätigt. Unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse griff somit die Zustellfiktion nach Art. 88 Abs. 4 StPO. Es wäre zwar in gewisser Hinsicht sinnvoller gewesen, wenn die Staatsanwaltschaft die Datenabfragen, die sie erst nach Retournierung des Strafbefehls getätigt hat, bereits kurz vor dem Erlass des Strafbefehls gemacht hätte; das Resultat wäre jedoch auch in diesem Fall kein anderes gewesen, weil die Datenabfragen keine andere Anschrift ergaben. Die Voraussetzungen von Art. 88 Abs. 4 StPO wären vielmehr schon damals erfüllt gewesen und der Strafbefehl hätte somit noch etwas früher als zugestellt gegolten. In beiden Fällen war die beinahe acht Monate später erhobene Einsprache des Beschwerdeführers (2. Mai 2017) aber klar verspätet und die Beschwerde ist abzuweisen.
4.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang trägt der Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.– (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dem Verteidiger, [...], wird zufolge Bewilligung der amtlichen Verteidigung für seinen Aufwand ein Honorar gemäss Aufstellung entrichtet. Zum Ansatz gelangt praxisgemäss ein Ansatz von CHF 200.– pro Stunde.