Decision ID: a8cc386b-00b1-5318-bdaa-d5b15e120be0
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Paul Koch AG, Wallisellen (Koch), ist die grösste Händlerin für Fenster-
und Fenstertürbeschläge in der Schweiz.
Koch vertreibt fast ausschliesslich Siegenia-Beschläge. Nur auf Wunsch
von Kunden werden auch Produkte anderer Hersteller geliefert. Koch ge-
hört zur Koch-Gruppe, zu welcher neben Koch auch die Paul Koch AG,
Birsfelden, die Eugen Koch AG, St. Gallen, die KWB AG, Bern, sowie die
KWB AG, Bulle, gehören. Daneben ist Koch in anderen Bereichen (z.B.
Eisenwaren) tätig.
A.a
Unter Fenster- und Fenstertürbeschlägen werden alle mechanischen Teile
verstanden, welche Fensterflügel und -rahmen verbinden und die Öff-
nungs- und Schliessfunktion eines Fensters oder einer Fenstertüre steu-
ern. Für die Herstellung eines Beschlags werden vorwiegend nichtrostende
metallische Stoffe wie Stahl, Zamak und Aluminium eingesetzt. Fenster-
und Fenstertürbeschläge umfassen sämtliche Beschlagskomponenten, die
Fenster und Fenstertüren funktionsfähig machen.
A.b
Die führenden Hersteller von Fenster- und Fenstertürbeschlägen sind die
Roto Frank AG, Leinfelden-Echterdingen, Deutschland (Roto D), Siegenia,
Deutschland (D), Winkhaus GmbH und Co. KG, Telgte, Deutschland (Wink-
haus), die Gretsch-Unitas GmbH, Ditzingen, Deutschland (GU D), und die
Mayer & Co Beschläge GmbH, Salzburg (Maco). Auf diese fünf ausländi-
schen Hersteller von Baubeschlägen entfällt nahezu der gesamte schwei-
zerische Markt für Fenster- und Fenstertürbeschläge. Neben den genann-
ten Herstellern gibt es europaweit nur noch wenige weitere Hersteller von
Fenster- und Fenstertürbeschlägen. Diese sind jedoch ausserhalb der
Schweiz geschäftstätig.
Die Hersteller Roto D und GU D vertreiben ihre Produkte über eigene, in
der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaften, Winkhaus über eine
Zweigniederlassung. Diese sog. Vertriebsgesellschaften wiederum belie-
fern sowohl kleinere Zwischenhändler (z.B. Rudolf Geiser AG, Immer AG,
Fritz Blaser & Cie. AG) als auch Fensterverarbeiter direkt.
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Andere Hersteller vertreiben ihre Produkte über Schweizer Grosshändler,
die wiederum sowohl kleinere Zwischenhändler als auch Fensterverarbei-
ter direkt beliefern. Diese Vertriebsform wird beispielsweise von Maco über
SFS unimarket AG, Heerbrugg (SFS), als Grosshändlerin praktiziert.
Siegenia D organisiert ihren Vertrieb grundsätzlich über ihre Tochtergesell-
schaft Siegenia Schweiz. Siegenia Schweiz wiederum vertreibt die Pro-
dukte schwergewichtig über den Grosshändler Koch, der an kleinere Zwi-
schenhändler und Fensterverarbeiter verkauft. Daneben hat Siegenia
Schweiz drei Kunden, die sie selbst direkt beliefert. Die Vorgehensweise
von Siegenia D stellt somit eine Mischform der beiden oben beschriebenen
Vertriebsarten dar.
Vereinzelt beliefern auch in Deutschland ansässige Zwischenhändler
Fensterverarbeiter in der Schweiz. Zudem kommt es vor, dass Händler ei-
nander gegenseitig beliefern.
Der Handel mit Baubeschlägen in der Schweiz lässt sich demnach in zwei
Stufen unterteilen:
 Einer ersten Stufe sind Händler (sog. Direkteinkäufer) zuzuordnen,
welche Baubeschläge direkt von einem Hersteller beziehen und –
entweder an einen Fensterverarbeiter oder an einen weiteren
Händler – weiterverkaufen;
 auf der zweiten Stufe sind diejenigen Händler einzuordnen, welche
die Baubeschläge von einem anderen Händler beziehen und wei-
terverkaufen (Zwischenhändler).
B.
Fensterverarbeiter erhalten in der Regel Preislisten von ihren Bezugsquel-
len. Auf den darauf enthaltenen Bruttopreisen werden einzelnen Fenster-
verarbeitern jeweils mehr oder weniger grosse Rabatte gewährt.
Preiserhöhungen werden auf unterschiedliche Art und Weise vorgenom-
men: In der Regel wird die Preisbasis, namentlich der Einkaufspreis, er-
höht, indem sie von den Herstellern mit einem Materialteuerungszuschlag
(nachfolgend: MTZ) versehen wird. Vereinzelt bleibt die Preisbasis unver-
ändert, und die Preiserhöhung erfolgt mittels individueller, mit den einzel-
nen Kunden verhandelter Rabattanpassungen.
B-8430/2010
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B.a
In den Jahren 2004 und 2006/2007 kam es aufgrund gestiegener Stahl-,
Zink- und Aluminiumpreise zu Preiserhöhungen der Hersteller.
Die Europäische Kommission sanktionierte am 28. März 2012 neun Her-
steller von Fensterbeschlägen für wettbewerbswidrige Abreden in Form ei-
ner horizontalen Preisabsprache in der Zeitspanne von November 1999 bis
Juli 2007 mit einer Geldbusse von 86 Mio. Euro. Die ausländischen Her-
steller von Fensterbeschlägen hatten danach auch Preiserhöhungen für
die Schweiz beschlossen, und die lokalen Vertriebsgesellschaften in ganz
Europa hätten ebenfalls regelmässig Kontakte untereinander gehabt, um
den Erfolg des Kartells zu gewährleisten (vgl. Pressemitteilung der EU-
Kommission vom 28. März 2012).
B.b
Zwecks Umsetzung der Preiserhöhungen für das Jahr 2007 lud die Be-
schwerdeführerin mit E-Mail vom 7. September 2006 Siegenia, die Roto
Frank AG, Dietikon (Roto), SFS, und Winkhaus zu einem Treffen am
22. September 2006 zu sich nach Wallisellen ein. Am Treffen vertreten wa-
ren die Beschwerdeführerin, Siegenia, Roto, SFS und Winkhaus. Die ent-
sprechende E-Mail enthielt den Betreff „Terminanfrage Umsetzung MTZ
2007“ und hatte u.a. folgenden Wortlaut: „Aufgrund der Preisentwicklung
der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu sowie der gestiegenen Sozial- und
Transportkosten werden alle Hersteller Preisaufschläge ankündigen. Be-
züglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen,
um dem Internationalen Preisniveau etwas näher zu kommen.“
B.c
Am 10. Juli 2007 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sek-
retariat) eine Selbstanzeige in Form einer schriftlichen Unternehmenser-
klärung von Roto ein. Gestützt auf diese Selbstanzeige eröffnete das Sek-
retariat am 16. Juli 2007 eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die
Beschwerdeführerin, Siegenia, SFS, Roto, Winkhaus, GU und Maco be-
treffend unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG im Be-
reich der Baubeschläge für Fenster, Fenstertüren und Türen. Das Sekreta-
riat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juli 2007 (Nr. 145, S. 38) so-
wie im Bundesblatt vom 7. August 2007 (BBl 2007 6007) bekannt.
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Am 2. Oktober 2008 gab die Beschwerdeführerin beim Sekretariat eine
Protokollerklärung ab (act. 62), womit sie dem Sekretariat ihre volle Koope-
rationsbereitschaft zusicherte. Im Rahmen ihrer Kooperation lieferte die
Beschwerdeführerin am 18. Februar 2009 zusätzliche Informationen (act.
80) und dokumentierte diese schliesslich zusätzlich in schriftlicher Form
(act. 181). Diese drei Elemente bildeten die Bestandteile der Selbstanzeige
der Beschwerdeführerin.
Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission in der Untersu-
chung betreffend Fenster- und Fenstertürbeschläge eine Verfügung mit
folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto
Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi
AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG,
Heerbrugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede
betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist.
2. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank
AG, Dietikon, und Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, praktizierte/getroffene Wett-
bewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen im Jahre 2004 nach Massgabe
von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist.
3. Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Unter-
suchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und
Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen werden
genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG.
4. Die Untersuchung gegen Gretsch-Unitas AG, Rüdtligen b. Kirchberg, und
Mayer & Co. Beschläge GmbH, Salzburg, wird ohne Folgen eingestellt.
5. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersuchungs-
adressaten werden für das unter Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend beschriebene
Verhalten gestützt auf Art. 49a KG mit folgenden Beträgen belastet:
Roto Frank AG CHF 0
SFS unimarket AG CHF 557‘200
Siegenia-Aubi AG CHF 3‘876‘465
Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 235‘381
Paul Koch AG CHF 2‘957‘817
6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 718‘670 (bestehend aus einer
Gebühr von CHF 715‘670 und Auslagen von CHF 3‘000) werden den Adres-
saten der Verfügung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung aufer-
legt. Da die Untersuchung gegen GU und Maco eingestellt wird, geht ihr Anteil
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zu Lasten der Staatskasse. Somit werden die verbleibenden Unternehmen wie
folgt belastet:
Roto Frank AG CHF 102‘667
SFS unimarket AG CHF 102‘667
Siegenia-Aubi AG CHF 102‘667
Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 102‘667
Paul Koch AG CHF 102‘667
7. [Rechtsmittelbelehrung]
8. [Eröffnung]"
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, bei der Beurteilung der Wirkun-
gen der Wettbewerbsabrede sei von einem Markt für Baubeschläge der Art
Drehkipp in der Schweiz auszugehen.
Es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich am Treffen vom 22. Sep-
tember 2006 für diesen Markt mit den weiteren dort anwesenden Unter-
nehmen über die Festsetzung von (Mindest-)Preiserhöhungen abgespro-
chen habe. Dadurch sei die Unsicherheit des freien Wettbewerbs beseitigt
worden, weshalb der wirksame Wettbewerb vermutungshalber als beseitigt
gelte. Die Vermutung werde auch nicht durch vorhandenen Restwettbe-
werb umgestossen. Innenwettbewerb bestehe nicht, da sich die am Treffen
Beteiligten im Nachgang an dieses an die Absprache gehalten hätten. Ak-
tueller Aussenwettbewerb liege ebenfalls nicht vor, da die an der Abspra-
che beteiligten Unternehmen nahezu den gesamten Markt in der Schweiz
ausmachten. Potentiell sei es theoretisch zwar möglich, dass Fensterver-
arbeiter Drehkippbeschläge von ausländischen Zwischenhändlern bezö-
gen. Das höhere Preisniveau in der Schweiz und die Tatsache, dass Fens-
terverarbeiter Beschläge trotz tieferer Preise nicht im umliegenden Ausland
einkauften, sprächen jedoch gegen eine disziplinierende Wirkung der aus-
ländischen Zwischenhändler auf den Schweizer Markt. Die Wettbewerbs-
abrede könne überdies nicht durch Effizienzgründe gerechtfertigt werden,
weshalb von einem direkt sanktionierbaren Verstoss gegen das Kartellge-
setz auszugehen sei. Die Höhe der Sanktion sei für die Beschwerdeführe-
rin zumutbar, und auch die Höhe der Sanktionsreduktion sei aufgrund der
Wichtigkeit der gelieferten Beweise sowie der zusätzlich eingereichten In-
formationen betreffend eines weiteren Wettbewerbsverstosses angemes-
sen.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Dezember
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Seite 7
2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die an-
gefochtene Verfügung sei sowohl aus formellen als auch aus materiellen
Gründen vollumfänglich aufzuheben; es sei festzustellen, dass sie nicht
gegen das Kartellgesetz verstossen habe und sie für
das vorinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen sei. Eventua-
liter seien die ihr auferlegte Sanktion und die Kosten nach freiem Ermessen
zu reduzieren. Alles unter Verzicht auf Kostenfolge zu ihren Lasten und
unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.
C.a
In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz
habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich mit
rechtserheblichen Vorbringen nicht hinreichend auseinandergesetzt habe.
Folglich habe die Vorinstanz insbesondere übersehen, dass die Beschwer-
deführerin an einer vermeintlichen horizontalen Abrede zwischen den Her-
stellern bzw. deren schweizerischen Vertriebsgesellschaften bereits auf-
grund ihrer Marktposition nicht habe teilnehmen können, da sie weder auf
der gleichen Marktstufe wie die Hersteller noch auf der gleichen Marktstufe
wie deren schweizerischen Vertriebsgesellschaften tätig sei.
Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, der von der Vorinstanz
festgestellte Sachverhalt sei unvollständig, unrichtig und könne nicht als
Entscheidgrundlage dienen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt weitge-
hend einer fremden Selbstanzeige entnommen, ohne diese genügend zu
verifizieren. Die unvollständige Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz
lasse die relevante Wettbewerbssituation auf der Marktstufe, auf der die
Beschwerdeführerin tätig sei, völlig ausser Betracht. Die von der Vorinstanz
vorgenommene Befragung der Fensterverarbeiter habe lediglich die Wett-
bewerbssituation zwischen den Herstellern zum Gegenstand, obwohl die
Beschwerdeführerin sich auf der Zwischenhandelsstufe befinde. Die Be-
fragung der Vorinstanz sei zudem nicht repräsentativ, da sie sich auf 55
von den in der Schweiz tätigen 600 bis 700 Fensterverarbeitern be-
schränke. Des Weiteren habe die Vorinstanz ohne Angabe plausibler
Gründe auf die Verwertung rechtserheblicher Angaben der im Rahmen des
Untersuchungsverfahrens befragten Unternehmen verzichtet.
Überdies hätte die Vorinstanz ermitteln müssen, inwiefern die Beschwer-
deführerin die Preiserhöhungen gegenüber den Fensterverarbeitern tat-
sächlich habe durchsetzen können, um festzustellen, welche Auswirkun-
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gen ihr vermeintlich kartellrechtlich relevantes Verhalten auf den Wettbe-
werb gehabt habe. Angaben, welche sich spezifisch auf die Beschwerde-
führerin bezögen, lägen aber nicht in einem aussagekräftigen Masse vor.
Schliesslich habe die Vorinstanz den Untersuchungsgrundsatz auch mit
Bezug auf die für die Berechnung der Sanktion zu berücksichtigenden Um-
sätze verletzt.
C.b
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin verschiedene Verlet-
zungen von Bundesrecht. Am Treffen vom 22. September 2006 habe sie
sich nicht mit ihren Konkurrenten über Preise abgesprochen, sondern sich
gegen die von den Herstellern beschlossenen Preiserhöhungen gewehrt.
Mangels Herstellerfunktion könne sie an keiner horizontalen Preisabrede
zwischen den Herstellern und ihren Vertriebsgesellschaften beteiligt gewe-
sen sein; als reine Händlerin stehe sie zu den Herstellern und deren Toch-
tergesellschaften in einem vertikalen Verhältnis.
Bei der in Frage stehenden Abrede handle es sich überdies nicht um eine
Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, da lediglich unbedeu-
tende Preisbestandteile abgesprochen worden seien, welche keine Aus-
wirkungen auf den Endpreis gehabt hätten. Zudem würden auf die Brutto-
preise erhebliche Rabatte gewährt, weshalb nicht von einer preisharmoni-
sierenden Wirkung der Abrede ausgegangen werden könne.
Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, bei der Prüfung des Restwett-
bewerbs habe die Vorinstanz hauptsächlich die Verhältnisse auf Herstel-
lerebene untersucht. Zudem sei der Markt für die Handelsstufe zu eng ab-
gegrenzt worden, da Fensterverarbeiter die Möglichkeit hätten, Baube-
schläge von Zwischenhändlern aus dem umliegenden Ausland zu kaufen.
Auch habe eine allfällige Wettbewerbsabrede weder qualitativ noch quan-
titativ erhebliche Auswirkungen gehabt. Es liege ein einmaliger, pauschaler
Informationsaustausch vor, und die Befragung der Fensterverarbeiter sei
nicht geeignet gewesen, die Auswirkungen der Absprache nachzuweisen.
Auswirkungen auf den Markt seien nicht untersucht worden, womit die Vo-
rinstanz faktisch von einer per se-Erheblichkeit ausgegangen sei. Schliess-
lich sei die Abrede auf Grund von Effizienzgründen gerechtfertigt; der Pro-
test der Beschwerdeführerin gegen die Erhöhung der Preise habe zu tiefe-
ren Preiserhöhungen der Hersteller geführt, als diese ursprünglich beab-
sichtigt hätten.
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Seite 9
Des Weiteren sei die gegen die Beschwerdeführerin verhängte Sanktion
unzulässig, da sie an keiner Abrede beteiligt gewesen sei. Bei gegenteiliger
Ansicht wäre aus völker- und verfassungsrechtlichen Gründen, mangels
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs und mangels Vorwerfbarkeit des
angeblich unzulässigen Verhaltens dennoch von einer Sanktionierung der
Beschwerdeführerin abzusehen oder die von der Vorinstanz auferlegte
Strafe wäre jedenfalls massiv zu reduzieren. Überdies verletze die ver-
hängte Sanktion sowohl den Gleichbehandlungsgrundsatz als auch das
Verhältnismässigkeitsprinzip. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin
Anspruch auf Ersatz des im vorinstanzlichen Verfahren erlittenen Scha-
dens.
D.
Mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. In formeller Hinsicht macht
die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, sie habe weder den rechtlichen
Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin noch den Untersuchungsgrund-
satz verletzt. So seien insbesondere die Befragungen der Fensterverarbei-
ter im Sinne einer Plausibilitätsprüfung als Ergänzung zu den anlässlich
der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Beweismitteln und den einge-
reichten Selbstanzeigen von Roto, SFS und der Beschwerdeführerin vor-
genommen worden; diese hätten damit nicht die alleine entscheidende
Grundlage für die Beurteilung der in Frage stehenden Wettbewerbsabre-
den gebildet. Materiell-rechtlich habe sie den vorliegenden Sachverhalt
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu Recht als unzulässige
Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG qualifiziert, weshalb die Sanktionie-
rung der Beschwerdeführerin zulässig sei.
E.
Mit Replik vom 12. Mai und Duplik vom 11. Juli 2011 halten die Parteien an
ihren Anträgen fest.
Am 29. Mai 2012 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Die schriftliche
Beantwortung der anlässlich der Verhandlung gestellten Fragen erfolgte
seitens der Vorinstanz am 16. Juli 2012 und seitens der Beschwerdeführe-
rin am 27. Juli 2012. Die Parteien halten darin an ihren Anträgen fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
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1.1 Die Verfügung der Vorinstanz vom 18. Oktober 2010 ist eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20.
Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht,
das gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) als Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. f VGG für die Behand-
lung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG greift.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie
hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Ihre Vertreter haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforde-
rungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und
52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Zulässigkeit der Beschwerde bei Vorliegen einer Selbstanzeige
Im Zusammenhang mit der von der Beschwerdeführerin eingereichten
Selbstanzeige ist das Folgende festzuhalten:
a) Vorbringen der Vorinstanz
2.1 Die Vorinstanz wertet die nachträglich zur Selbstanzeige eingereichte
Beschwerde als widersprüchliches Verhalten der Beschwerdeführerin. Sie
macht geltend, die Beschwerdeführerin bestreite in ihrer Beschwerde nicht
nur ihre Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbe-
werbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG, SR 251),
sondern überhaupt das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1
KG. Dies stehe im Widerspruch zur Tatsache, dass die Beschwerdeführe-
rin eine Selbstanzeige eingereicht und damit zumindest zum Ausdruck ge-
bracht habe, dass sie an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt
gewesen sei. Dass die Beschwerdeführerin nun sogar das Vorliegen einer
– hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit nichts aussagenden
– Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vehement bestreite,
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Seite 11
sei als venire contra factum proprium zu werten und komme einem nach-
träglichen Rückzug ihrer Selbstanzeige gleich. Folglich müsse der Be-
schwerdeführerin infolge Wegfalls der entsprechenden Voraussetzung im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens die gewährte Sanktionsreduktion von
20% vollständig entzogen werden (vgl. Vernehmlassung Rz. 7 ff.).
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
2.2 Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen gel-
tend, für eine Reduktion einer Sanktion gestützt auf die Bonusregelung sei
entscheidend, dass ein Unternehmen freiwillig mit den Behörden zusam-
menarbeite und an der Aufklärung des Sachverhalts mitwirke, indem es die
notwendigen Informationen und Beweismittel liefere. Die im Rahmen der
Kooperation gemachten Angaben würden sich lediglich auf die Erhebung
des Sachverhalts beziehen und nicht auf dessen rechtliche Würdigung.
Eine Sanktionsreduktion auf der Basis der Kooperation setze kein Schuld-
eingeständnis voraus, und die Tatsache, dass ein Unternehmen koope-
riere, stelle kein Schuldeingeständnis dar (vgl. Replik Rz. 6 ff.). So habe
sie in ihrer Kooperationsanzeige ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
ihre Ausführungen nicht als Schuldeingeständnis zu verstehen seien, und
dass mit der Kooperationsanzeige keine rechtliche Würdigung des Sach-
verhalts erfolge (vgl. act. 181).
2.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei ihr Verhalten nicht wider-
sprüchlich. Sie habe ihre Beteiligung an einer horizontalen Preisabrede be-
treffend den Materialteuerungszuschlag bereits anlässlich des
vorinstanzlichen Verfahrens bestritten (vgl. act. 265 Rz. 36-38, Rz. 43 ff.
und Rz. 65 ff., Rz. 79 f.). Die Vorinstanz habe darin keinen Rückzug der
Kooperationsbereitschaft gesehen. Die Beschwerdeschrift enthalte zudem
keine neuen Bestreitungen.
2.4 Die Vorinstanz stelle in ihrer Verfügung vielmehr zu Recht fest, dass
sie die Voraussetzungen für eine Sanktionsreduktion gestützt auf Art. 12
der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbe-
schränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR
251.5) erfülle. Die Vorinstanz bestätige damit, dass die von ihr eingereich-
ten Beweismittel "zu einem besseren Gesamtüberblick des Sachverhalts
verhalfen" (Verfügung Rz. 473). Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
übe sie nun lediglich ihre Verteidigungsrechte aus. Es könne weder von
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Seite 12
einem widersprüchlichen Verhalten oder von einer missbräuchlichen Inan-
spruchnahme der Bonusregelung noch von einem impliziten Rückzug der
Kooperationsanzeige die Rede sein.
c) Würdigung des Gerichts
2.5 Im vorliegenden Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Um-
stand, dass eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der
Vorinstanz kooperiert und anschliessend die rechtliche Würdigung des
Sachverhalts mit einer Beschwerde bestreitet, grundsätzlich kein wider-
sprüchliches Verhalten zu sehen ist. Würde nämlich das Verhalten der Be-
schwerdeführerin als nachträglicher Rückzug der Selbstanzeige gewertet
werden, so müsste im vorliegenden Verfahren überdies der Frage Beach-
tung geschenkt werden, ob der Wegfall der Grundlage für eine Sanktions-
reduktion auch einen Einfluss auf die ungehinderte Verwertbarkeit der an-
lässlich der Selbstanzeige erlangten Informationen und eingereichten Be-
weismittel haben könnte.
2.6 Nach Ansicht der Vorinstanz müsste der Beschwerdeführerin die ur-
sprünglich gewährte Sanktionsreduktion bei der Sanktionsbemessung auf-
grund des Wegfalls der Grundlage entzogen werden. Dennoch stützt sie
sich im weiteren Verlauf dieses Verfahrens auf die Selbstanzeigen der Un-
tersuchungsadressaten und qualifiziert diese folglich als taugliche Beweis-
mittel. Insbesondere im Zusammenhang mit dem Beweiswert der Frage-
bogen weist sie darauf hin, dass die Fragebogen im Sinne einer Plausibili-
tätsprüfung anzusehen seien und die Würdigung des Sachverhalts sich
auch auf weitere Beweismittel stütze, u.a. auf die eingereichten Selbstan-
zeigen. Dass die Vorinstanz den Selbstanzeigen sowohl der Beschwerde-
führerin als auch der übrigen Untersuchungsadressaten keineswegs eine
nur untergeordnete Bedeutung bei der Beweiswürdigung beimisst, wird
auch aufgrund ihrer Ausführungen zum Untersuchungsgrundsatz in ihrer
Duplik vom 11. Juli 2011 ersichtlich. Als die Beschwerdeführerin in ihrer
Replik im Zusammenhang mit der Befragung der Fensterverarbeiter u.a.
vorbringt, die Vorinstanz könne nicht begründen, inwiefern es unverhältnis-
mässig gewesen wäre, mehrere Fensterverarbeiter als 55 zu befragen (vgl.
Replik Rz. 90), nachdem im Fall Hors-Liste-Medikamente ca. 850 Markt-
teilnehmer befragt worden seien (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.), weist die
Vorinstanz in ihrer Duplik diesbezüglich präzisierend darauf hin, dass im
Fall Hors-Liste-Medikamente keine Selbstanzeigen vorgelegen hätten. Da-
mit sei klar, dass der Ermittlungsaufwand viel grösser gewesen sei als im
vorliegenden Verfahren, in welchem drei Selbstanzeigen vorliegen würden.
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Selbstanzeigende Unternehmen seien dazu verpflichtet, bei der Aufde-
ckung unzulässiger Wettbewerbsabreden unaufgefordert und uneinge-
schränkt mitzuwirken. Deshalb könne und dürfe sich die Vorinstanz bis zu
einem gewissen Grad auf die Informationen, die von den selbstanzeigen-
den Unternehmen eingereicht worden seien, verlassen (vgl. Duplik Rz. 28
und die Ausführungen unter Ziff. 8.3 hiernach
2.7 Diese Vorgehensweise der Vorinstanz wirft die Frage auf, ob darin
dann ein inkonsistentes Verhalten erblickt werden könnte, wenn die Selbst-
anzeige als Grundlage im Zusammenhang mit der Gewährung einer Sank-
tionsreduktion als weggefallen gewertet wird, in der Folge aber gleichwohl
ohne Einschränkung Eingang in die Beweiswürdigung findet.
2.8 Das Gericht erachtet es grundsätzlich als zulässig, wenn eine Verfah-
renspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der Vorinstanz kooperiert
und anschliessend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit einer
Beschwerde bestreitet. Folglich besteht in solchen Fällen kein Anlass, die
Frage der Zulässigkeit der Verwertung einer von der Vorinstanz als nach-
träglich zurückgezogen qualifizierten Selbstanzeige im Rahmen der Be-
weiswürdigung zu verneinen. Die Kooperationsbereitschaft einer Partei
darf nicht per se als Schuldeingeständnis gewertet werden, und das Ein-
reichen einer Selbstanzeige hat auf die Verteidigungsrechte der Partei
grundsätzlich keinen Einfluss. Die im Rahmen der Selbstanzeige der Wett-
bewerbsbehörde gelieferten Informationen und Beweismittel beziehen sich
vielmehr lediglich auf den Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung eines an-
gezeigten Sachverhalts ist deshalb nicht Gegenstand der anlässlich der
Selbstanzeige gemachten Sachverhaltsdarstellung. Denn mit dem An-
spruch auf rechtliches Gehör und der Rechtsweggarantie nicht vereinbar
wäre der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels vor Erlass der in
Frage stehenden Verfügung. „Mitwirken“ im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG
darf daher nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Ver-
fahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten wird. Folglich kann
die rechtliche Bewertung mittels Beschwerde angefochten werden.
3. Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör und des Untersuchungsgrundsatzes.
3.1 Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs
a) Vorbringen der Vorinstanz
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3.1.1 Die Vorinstanz macht geltend, sie habe sich genügend mit den Vor-
bringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Sie habe die Vorbrin-
gen gehört, in der Entscheidfindung berücksichtigt und in der Verfügung
substantiiert abgehandelt (vgl. Vernehmlassung Rz. 50 ff.). Anlässlich der
Erörterung des rechtserheblichen Sachverhalts habe sie ausführlich und
detailliert die Marktteilnehmer (vgl. Verfügung Rz. 3-9), deren Tätigkeiten
wie auch die Marktstruktur (vgl. Verfügung Rz. 10-20) dargelegt. Für die
Beschwerdeführerin sei daher von Beginn an nachvollziehbar gewesen,
von welcher Grundlage die Vorinstanz bei der Beurteilung der in Frage ste-
henden wettbewerbsrechtlichen Sachverhalte ausgegangen sei. Die dies-
bezüglichen Einwände der Beschwerdeführerin seien bei der Beurteilung
der Frage des Vorliegens einer Wettbewerbsabrede gebührend berück-
sichtigt worden (vgl. Verfügung Rz. 186-190). Damit sei für die Beschwer-
deführerin auch nachvollziehbar gewesen, weshalb ihre Vorbringen von
der Vorinstanz nicht berücksichtigt worden seien. Die Vorinstanz habe dar-
gelegt, weshalb sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin als unbeacht-
lich qualifiziert habe. Der Beschwerdeführerin sei es nicht gelungen, ihre
Behauptungen zu untermauern, obwohl sie anlässlich der Anträge des
Sekretariats (act. 223 und act. 283) zweimal schriftlich die Möglichkeit dazu
gehabt habe und von der Vorinstanz mündlich angehört worden sei (act.
339).
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
3.1.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber im Wesentlichen gel-
tend, die Verfügung der Vorinstanz greife stark in ihre individuellen Rechte
ein, weshalb sehr hohe Anforderungen an die Prüfungs- und Begründungs-
dichte des Entscheids zu stellen seien. Da die Verfügung der Vorinstanz
sich mit den rechtserheblichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht
hinreichend auseinandergesetzt habe, genüge sie diesen Anforderungen
nicht. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe während des Verfahrens
vor der Vorinstanz mehrmals Ungenauigkeiten betreffend den festgestell-
ten Sachverhalt gerügt (act. 231, act. 265 Rz. 24 ff., sowie act. 337). Sie
habe die Vorinstanz und ihr Sekretariat insbesondere mehrmals auf ihre
Marktposition hingewiesen und wiederholt darauf aufmerksam gemacht,
dass sie weder auf der gleichen Marktstufe der Hersteller noch auf der
Marktstufe ihrer schweizerischen Vertriebsgesellschaften tätig sei (vgl. Be-
schwerde Rz. 41 ff.). Die Vorinstanz habe diese rechtserheblichen Argu-
mente jedoch nicht berücksichtigt oder mit vagen Sachverhaltsannahmen
(wie z.B.: "mehrere der Untersuchungsadressaten sind [...] der Ansicht,
dass alle am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unternehmen
B-8430/2010
Seite 15
ähnliche Interessen gehabt hätten [Verfügung Rz. 105]“) verworfen. Die
richtige Feststellung der Marktverhältnisse und der Rolle der Beschwerde-
führerin als reine Zwischenhändlerin sei aber von wesentlicher Bedeutung,
um ihre allfälligen Beteiligungen an vermeintlichen Abreden zu prüfen. Auf-
grund der mangelnden Auseinandersetzung mit ihren Vorbringen habe die
Vorinstanz insbesondere übersehen, dass die Beschwerdeführerin an ei-
ner vermeintlichen horizontalen Abrede zwischen den Herstellern bzw. de-
ren schweizerischen Vertriebsgesellschaften bereits aufgrund ihrer Markt-
position nicht habe teilnehmen können (vgl. Beschwerde Rz. 14 ff.).
c) Würdigung des Gerichts
3.1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV; SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid
Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör um-
fasst insbesondere den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akten-
einsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung
(Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art.
12 ff. VwVG), sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Be-
hörde und deren Berücksichtigung bei der Entscheidfindung (Art. 32
VwVG; vgl. u.a. BGE 135 II 286, E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Swisscom, E. 6.1; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173 ff.;
ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band
X, 2. Aufl., Basel 2013, Rn. 3.80 ff.; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRIS-
TINA KISS-PETER/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches
Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rn. 309 ff.; THIERRY TANQUEREL, Ma-
nuel de droit administratif, Genève/Zurich/Bâle 2011, Rn. 1526 ff.; DANIELA
THURNHERR, Verfahrensgrundrechte und Verwaltungshandeln, Die verfas-
sungsrechtlichen Mindestgarantien prozeduraler Gerechtigkeit unter den
Bedingungen der Diversität administrativer Handlungsmodalitäten, Zü-
rich/St. Gallen 2013, Rn. 317 ff., 402 ff.). Um den Betroffenen eine Stel-
lungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Ver-
waltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest
ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch
auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die
B-8430/2010
Seite 16
Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung neh-
men können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Basel-
land, E. 3.4). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, beschränkt sich der
Gehörsanspruch dabei auf rechtserhebliche Sachfragen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland, E.
3.2.3).
3.1.4 Des Weiteren soll gewährleistet werden, dass ein Entscheid auf alle
wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar be-
gründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006,
20 Minuten, E. 4.1, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im
Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, 20 Minuten;
RHINOW/KOLLER/KISS-PETER/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rn. 343
ff.; THURNHERR, a.a.O., Rn. 412 f.). Die Begründung eines Entscheids darf
sich auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei
als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorge-
brachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls un-
zulässig hält (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom
2. Juli 2013, E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. No-
vember 1999, Cablecom-Headends, E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4,
S. 618 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern
2000, S. 369, 404). Je grösser der Spielraum ist, welcher der Behörde in-
folge Ermessens oder unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt wird, und
je stärker der Entscheid in die individuellen Rechte einer Partei eingreift,
desto höhere Anforderungen sind an die Prüfungs- und Begründungsdichte
zu stellen (vgl. BGE 112 Ia 107, E. 2b S. 110).
3.1.5 Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 reichte die Beschwerdeführerin ihre
Stellungnahme zum ersten Verfügungsentwurf des Sekretariats vom 11.
Februar 2010 ein. Zum überarbeiteten Verfügungsantrag des Sekretariats
vom 14. Juli 2010 nahm die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 24.
August 2010 Stellung. Am 20. September 2010 wurde die Beschwerdefüh-
rerin von der Vorinstanz angehört. Mit Blick auch auf die von der Beschwer-
deführerin eingereichte Selbstanzeige (vgl. act. 62, act. 80 und act. 181)
ist vorliegend folglich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin hinrei-
chend Gelegenheit hatte, ihre Vorbringen vor der Vorinstanz geltend zu
machen.
B-8430/2010
Seite 17
3.1.6 Des Weiteren ist festzustellen, dass die Rügen der Beschwerdefüh-
rerin, die Vorinstanz habe ihre Vorbringen nicht berücksichtigt oder sich
nicht objektiv und ernsthaft mit ihnen befasst, in der Hauptsache die
rechtliche Würdigung der Sache durch die Vorinstanz beschlagen. Diese
mag zu einem anderen als dem von der Beschwerdeführerin beantragten
Ergebnis geführt haben. Die Rechtmässigkeit dieser abweichenden
Rechtsauffassung stellt jedoch keine Frage des Gehörsanspruchs dar.
Vielmehr geht es dabei um die im Folgenden zu behandelnden materiellen
Fragen.
3.1.7 Folglich ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs abzuwei-
sen.
3.2 Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
3.2.1 Angesichts des engen Bezugs der Rügen zum Inhalt der angefoch-
tenen Verfügung sind die Rügen der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die
Verletzung der Untersuchungsmaxime ebenfalls als materielle Fragestel-
lungen im Zusammenhang mit der Rechtmässigkeit der Verfügung zu prü-
fen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4, a.a.O., E. 4.3, bestätigt im
Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006, a.a.O., veröffentlicht in: RPW
2007/2, S. 331 ff.).
3.2.2 Dem Untersuchungsgrundsatz kommt überdies zentrale Bedeutung
im Zusammenhang mit der Frage nach dem erfoderlichen Beweismass bei
Vorliegen einer Selbstanzeige zu (vgl. unten E. 5).
4. Persönlicher Anwendungsbereich
4.1 Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu
verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen
marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG).
4.2 Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentli-
chen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Markt-
macht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteili-
gen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder
Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unab-
hängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Es
B-8430/2010
Seite 18
werden alle Formen unternehmerischer Tätigkeiten erfasst, soweit sich da-
raus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-420/2008 vom 1. Juni 2010, E.3).
4.3 Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft und
bildet zusammen mit der Eugen Koch AG und der KWB Beschläge AG die
Koch-Gruppe. Folglich ist die Beschwerdeführerin als Unternehmen im kar-
tellrechtlichen Sinne gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.
5. Das Beweisrecht im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren
5.1 Geltung des Untersuchungsgrundsatzes
5.1.1 Mit Bezug auf die Beweisführung ist festzuhalten, dass ein Verstoss
gegen das Kartellgesetz gemäss der auch im Kartellverfahren anwendba-
ren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu untersu-
chen ist (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG; Entscheid der REKO/WEF
FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.1, veröffentlicht in:
RPW 2006/3, S. 548 ff.). Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörde für
die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich ist, allen re-
levanten Tatsachen nachzugehen hat und dass sie sich nicht auf die Aus-
sagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten be-
schränken darf. Sie muss vielmehr aus eigener Initiative erforderliche
Sachverhaltselemente aufklären. Dies gilt sowohl für den Nachweis von
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch für Elemente, welche
deren Rechtfertigung ermöglichen (Art. 5 Abs. 2 bis 4 KG). Sie hat die
Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und
vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine
Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche
den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282,
E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005, Ti-
cketcorner, E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.).
5.2 Freie Beweiswürdigung
5.2.1 Die Bestandsaufnahme der rechtserheblichen Tatsachen ist in einem
ersten Schritt auf deren Überzeugungskraft hin zu prüfen. Dabei gilt auch
im Kartellverwaltungsverfahren der Grundsatz der freien Beweiswürdigung
(Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 Bundesgesetz über den Bun-
deszivilprozess, BZP; SR 273). Demnach zieht der Richter aus dem Be-
weisergebnis nach freier Überzeugung die Schlüsse darüber, was er als
bewiesen erachtet.
B-8430/2010
Seite 19
5.2.2 Frei ist die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an be-
stimmte starre Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vor-
schreiben würden, wie ein gültiger Beweis zustande kommt. Für das Be-
schwerdeverfahren bedeutet dies, dass der Richter alle Beweismittel un-
abhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurtei-
lung des streitigen Rechtsanspruchs gestatten (vgl. BGE 125 V 351, E. 3a).
Der Beweis ist erbracht, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdi-
gung zur Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachum-
stand verwirklicht hat (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11.
Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548
ff.).
5.3 Beweismass des Vollbeweises
5.3.1 In einem zweiten Schritt ist zu entscheiden, ob die gewürdigten Tat-
sachen den erforderlichen Grad des Beweismasses und damit der Über-
zeugung erreichen.
5.3.2 Sowohl im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht und als auch im
Kartellrecht gilt grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises, mithin
der Gewissheit (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010
vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 5). Dabei stellt sich jedoch die Frage,
ob auch bei Vorliegen einer Selbstanzeige im kartellrechtlichen Sanktions-
verfahren die gleichen Anforderungen an das Beweismass zu stellen sind.
5.3.3 Nach dem Regelbeweismass des Vollbeweises ist für den Nachweis
erforderlich, dass der Richter nach objektiven Gesichtspunkten von der
Verwirklichung der Tatsache überzeugt ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rn. 3.141; RHINOW/KOLLER/KISS-PETER/THURNHERR/BRÜHL-
MOSER, a.a.O., Rn. 999). Die Verwirklichung der Tatsache braucht indes-
sen nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt, wenn allfällige
Zweifel unerheblich erscheinen (vgl. BGE 130 III 321, E. 3.2; MAX BER-
GER/ROMAN NOGLER, Beweisrecht  die Last mit dem Beweis(en), recht
2012, S. 171; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersu-
chung von Wettbewerbsbeschränkungen, Diss., Fribourg 2002, S. 305;
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 279).
5.3.4 Vom Regelbeweismass des Vollbeweises zu unterscheiden sind die
Beweismasse einerseits der Glaubhaftmachung und andererseits der ho-
hen bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit: Das Glaubhaftmachen stellt
B-8430/2010
Seite 20
das tiefste Beweismass dar, welches mehr ist als ein Behaupten, aber we-
niger als der strikte Beweis. Ein Glaubhaftmachen erfordert somit lediglich
– aber immerhin – eine begründete, plausible Behauptung, die mindestens
punktuell durch Beweismittel erhärtet ist (vgl. ROGER GRONER, Beweis-
recht, Bern 2011, S. 195 f.). Dieses tiefe Beweismass stellt eine Ausnahme
dar und ist auch für das ordentliche Verfahren im Kartellrecht irrelevant.
Das Beweismass der hohen Wahrscheinlichkeit bzw.  in der Terminologie
des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre  der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit ist demgegenüber höher als bei der Glaubhaftmachung und
gilt dann als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach
objektiven Gesichtspunkten derart wichtige Gründe sprechen, dass andere
denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht
fallen (vgl. BERGER/NOGLER, a.a.O., S. 171). Auch das Beweismass der
hohen bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit stellt zwar eine Ausnahme
zum sog. Regelbeweismass dar, ergibt sich aber einerseits aus gesetzli-
chen Bestimmungen selbst und andererseits in gewissen durch die Recht-
sprechung gebildeten Fällen, wo kein strikter Beweis möglich erscheint.
Den Ausnahmen liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurch-
setzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise
bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. GRONER, a.a.O., S. 184).
5.3.5 Bei der Bestimmung des erforderlichen Beweismasses im schweize-
rischen Kartellrecht gilt es insbesondere danach zu unterscheiden, ob die
beweisrechtlichen Anforderungen bereits vor Einführung der direkten
Sanktionen galten oder erst danach statuiert wurden.
5.3.6 Vor Einführung der direkten Sanktionen wurde hinsichtlich des kar-
tellrechtlichen Verwaltungsverfahrens von der REKO/WEF festgehalten,
dass der Beweis erbracht sei, wenn der Richter gestützt auf die Beweis-
würdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche
Sachverhalt verwirklicht habe. Es brauche dabei nicht absolute Gewissheit
und unter Umständen genüge der Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2002-1 vom 22. Dezem-
ber 2004, Betosan, E. 8, veröffentlicht in: RPW 2005/1, S. 183 ff.). Dies
erscheine im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang als besonders an-
gezeigt, zumal ökonomische Erkenntnisse immer mit einer gewissen Unsi-
cherheit behaftet seien (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11.
Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.2, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548
ff.). Das Bundesgericht hielt im Entscheid „Buchpreisbindung“ fest, der
bundesrechtliche Regelbeweis gelte als erbracht, wenn das Gericht nach
objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung
B-8430/2010
Seite 21
überzeugt sei, wobei angesichts der Komplexität kartellrechtlicher Sach-
verhalte keine übertriebenen Ansprüche an das Beweismass gestellt wer-
den dürften (Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006, RPW 2007/1, S. 129
ff., E. 10.4; ähnlich BVGE 2009/35, E. 7.4; vgl. PAUL RICHLI, Kartellverwal-
tungsverfahren, in: SIWR V/2, S. 454; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu
einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 1999, S. 844). Im Schrifttum
wird das Beweismass der überwiegenden bzw. hohen Wahrscheinlichkeit
einerseits befürwortet (vgl. BILGER, a.a.O., S. 306), wobei aber der Vollbe-
weis dann für einschlägig gehalten wird, wenn die kartellrechtliche Rechts-
folge besonders schwer ist (vgl. MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI
REINERT, „Si unus cum una...“, Vom Beweismass im Kartellrecht, in: BR
2005, S. 119); andererseits wird der strikte Beweis als Regelbeweis im kar-
tellrechtlichen Verwaltungsverfahren gefordert (vgl. RAPHAEL BRÜTSCH, Pa-
rallelverhalten im Oligopol als Problem des schweizerischen Wettbewerbs-
rechts, Diss., Bern 2003, S. 150 f.; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweize-
risches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 826; LUCAS DAVID/MAR-
KUS FRICK/OLIVER KUNZ/MATTHIAS STUDER/DANIEL ZIMMERLI, Der Rechts-
schutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: SIWR I/2, 3. Aufl., S.
465 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der „Bo-
nusregelung“ im Kartellrecht, Bern 2007, S. 617).
5.3.7 Die REKO/WEF liess die Frage offen, ob bei sanktionsbedrohten Tat-
beständen die Anforderungen an das Beweismass erhöht seien (vgl. Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung,
E. 6.2, a.a.O.). Grundsätzlich gelte auch im Kartellrecht das Beweismass
des Vollbeweises, mithin der Gewissheit. Gemäss Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts erfährt dieser Grundsatz indes bei komplexen
wirtschaftlichen Sachverhalten eine Relativierung und Einschränkung,
weshalb im Zusammenhang mit wirtschaftlich komplexen Fragen im wett-
bewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an das
Beweismass zu stellen sind. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte,
insbesondere die vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaft-
lich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte Beweisführung vielmehr
regelmässig aus (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010
vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 5; BVGE 2012/8, Swisscom/COLT, E.
13.2; BVGE 2009/35, Swisscom Bitstrom, E. 7.4). Der besonderen Kom-
plexität wirtschaftlicher Sachverhalte wird dort, wo sie zu bejahen ist, an-
gemessen Rechnung getragen (vgl. BVGE 2012/8, Swisscom/COLT, E.
13.2).
B-8430/2010
Seite 22
5.3.8 Auch das Bundesgericht hält i.S. Publigroupe im Zusammenhang mit
der Beurteilung der Marktverhältnisse fest, es handle sich hierbei um eine
komplexe Analyse, der zwangsläufig gewisse ökonomische Annahmen zu
Grunde liegen würden. Die Anforderungen an den Nachweis solcher öko-
nomischen Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kar-
tellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von
Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und
damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftli-
chen Ordnung gemäss Art. 96 BV und Art. 1 KG zu fördern, nicht übertrie-
ben werden (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2, u.a. mit Verweis auf DA-
VID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, a.a.O., S. 470 f., welche die Auffassung
vertreten, dass die Vorinstanz aufgrund der Anwendbarkeit von Art. 6
EMRK in Sanktionsverfahren „ohnehin den Vollbeweis“ führen müsse, so-
wie auf AMSTUTZ/KELLER/REINERT, a.a.O., S. 119, die sich ebenfalls dafür
aussprechen, dass in kartellrechtlichen Sanktionsverfahren in aller Regel
nur der Vollbeweis genügen könne. Für den strikten Beweis vgl. auch BEAT
ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: BSK Kartellgesetz, Art. 30 Rn. 102). In
diesem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammen-
hängen kaum möglich. Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse
und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssten aber überzeugend und
nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72, a.a.O.; vgl. BILGER, a.a.O., S.
305).
5.3.9 Die Vorinstanz äussert sich in ihrer Verfügung vom 18. Oktober 2010
nicht zum Beweismass.
5.4 Beweismass bei Vorliegen einer Selbstanzeige
5.4.1 Für das vorliegende Verfahren von massgebender Bedeutung ist die
Frage, ob die Vorinstanz den Sachverhalt weitgehend der eingereichten
Selbstanzeige von Roto entnommen hat, ohne diese genügend zu verifi-
zieren, und ob sie ihre darauf gestützten Ausführungen ohne weitere er-
gänzende Abklärungen auf alle Verfahrensparteien ausgedehnt hat.
5.4.2 Entsprechend ist vorliegend die Frage zu klären, ob beim Vorliegen
einer Selbstanzeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die An-
forderungen an das Beweismass sowohl der Vorinstanz als auch des Bun-
desverwaltungsgerichts grundsätzlich aus sog. prozessökonomischen
Gründen herabgesetzt werden dürfen, oder ob der Untersuchungsgrund-
satz auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Umfang gilt.
B-8430/2010
Seite 23
5.4.3 Bei einer Selbstanzeige stellt sich überdies die Frage nach dem Be-
weiswert von Aussagen, (i) die sich einerseits gegen das anzeigende Un-
ternehmen selbst und andererseits (ii) gegen Dritte richten. Der Fokus
nachfolgender Ausführungen richtet sich primär auf die Geltung des Unter-
suchungsgrundsatzes hinsichtlich der durch die Selbstanzeige belasteten
Dritt-Unternehmen, da dies für das vorliegende Verfahren von zentraler Be-
deutung ist. Entsprechend gilt es zu klären, welchen Beweiswert Selbstan-
zeigen im Zusammenhang mit Dritten, die die belastenden Aussagen der
Selbstanzeige bestreiten, zukommen.
5.4.4 Da eine Beantwortung der gestellten Fragen sich nicht unmittelbar
aus dem schweizerischen Kartellrecht ergibt und es an einer entsprechen-
den Behörden- und Gerichtspraxis bislang noch fehlt, liegt eine kurze Dar-
stellung der Praxis der EU-Kommission und der Rechtsprechung der Uni-
onsgerichte zur sog. EU-Leniency-Regelung nahe. Denn die Selbstanzei-
gepraxis im EU-Wettbewerbsverfahren ist für das schweizerische Kartell-
verfahren von grosser Bedeutung, dienten doch die sog. Kronzeugenrege-
lung und ihre Praxis in der EU als Vorbild für die Einführung einer Selbst-
anzeigenregelung im schweizerischen Kartellrecht (vgl. Botschaft des Bun-
desrates über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001,
BBl 2002 2022, 2038 f.). Entsprechend wird auch in den Erläuterungen zur
Sanktionsverordnung im 3. Abschnitt über den vollständigen Erlass bei
Sanktionen, in denen die Voraussetzungen eines Sanktionserlasses oder
einer Sanktionsreduktion in Fällen von Selbstanzeigen näher umschrieben
werden, ausdrücklich auf die EU-Leniency Regelung hingewiesen.
5.4.5 Im EU-Wettbewerbsverfahren haben Selbstanzeigen eine grosse Be-
deutung und werden nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ge-
prüft. Für die Glaubwürdigkeit von Belastungen Dritter wird u.a. das Inte-
resse des Selbstanzeigers an einer solchen Aussage gewürdigt.
a) Praxis der EU-Kommission und Rechtsprechung der EU-Gerichte
5.4.6 Für eine Sanktionsreduzierung muss das Unternehmen zunächst In-
formationen und Beweismittel vorlegen, welche die EU-Kommission in die
Lage versetzen, gegen eine mutmassliche Zuwiderhandlung gegen Art.
101 AEUV zu ermitteln. Auch nachträgliche Geständnisse von Unterneh-
men sind als Beweismittel zulässig. Hierbei muss allerdings beachtet wer-
den, dass weitere unterstützende Beweismittel erforderlich sind, wenn, um
die Zuwiderhandlung nachzuweisen, andere Kartellanten der Aussage des
B-8430/2010
Seite 24
ersten Unternehmens widersprechen (vgl. EuG, Enso-Gutzeit/Kommis-
sion, T-337/94, EU:T:1998:98, Rn. 91; EuG, Tokai Carbon/Kommission, T-
236/01, EU:T:2004:118, Rn. 219; GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN,
in: Ulrich Immenga/Ernst-Joachim Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht,
Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, Bnd. 1 EU/Teil 2, 5. Aufl., Mün-
chen 2012, Art. 23 VO 1/2003, Rn. 253; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhan-
delte Strafe, einvernehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion,
AJP 2013, S. 1020).
5.4.7 Bei Selbstanzeigen von Kartellanten ist zu beachten, dass die EU-
Kommission selbst bei einem Verzicht auf die Verhängung einer Geldbusse
ein vollständiges Verwaltungsverfahren gegen das betroffene Unterneh-
men durchführt und die Entscheidung auch veröffentlicht. Dabei wird in den
Entscheidungsgründen dargelegt, wie hoch die eigentlich zu verhängende
Geldbusse gewesen wäre. Dies ist zum einen für die Beurteilung der Ein-
haltung des Gleichbehandlungsprinzips hinsichtlich der sonstigen von der
Entscheidung betroffenen Unternehmen bedeutsam. Zum anderen können
diese Angaben relevant werden, wenn sich im gerichtlichen Verfahren her-
ausstellen sollte, dass die Voraussetzungen für die Anwendung der Kron-
zeugenmitteilung nicht vorgelegen haben. Des Weiteren ist die fiktive Geld-
busse auch für die Haftungsquote im Hinblick auf allfällige nachfolgende
privatrechtliche Ansprüche von Bedeutung.
5.4.8 In der Rechtsprechung der EU-Gerichte gab es in den letzten Jahren
einige Urteile, in denen die Frage des Beweiswerts von Mitteilungen im
Rahmen von Kronzeugenanträgen von den Verfahrensbeteiligten aufge-
bracht wurde. In keinem Urteil der EU-Gerichte ist bislang jedoch die Frage
gestellt worden, ob aus prozessökonomischen Gründen im Falle eines
Kronzeugenantrags die Anforderungen an das Beweismass durch die EU-
Kommission reduziert sein könnte. Im Gegenteil wurde von den Beschwer-
deführern jeweils vorgebracht, dass der Beweiswert einer Kronzeugenin-
formation gering sei, da ein Anreiz bestehe, Beweise mit einem erheblichen
Mehrwert zu liefern, um eine möglichst hohe Herabsetzung der Geldbusse
zu erreichen. Es sei deshalb die Gefahr einer überschiessenden Tendenz
zur Belastung anderer Unternehmen in Betracht zu ziehen.
5.4.9 In der jüngsten Rechtsprechung der EU-Gerichte wurde die Frage
des Beweiswerts des Kronzeugenantrags letztlich offen gelassen, entwe-
der mit der Begründung, dass ohnehin genügend andere Beweismittel vor-
liegen würden und es daher auf den Kronzeugenantrag nicht ankomme
(vgl. EuG, AC-Treuhand AG/Kommission, T-99/04, EU:T:2008:256), oder
B-8430/2010
Seite 25
dass es sich um ein Rechtsmittelverfahren handle, bei welchem keine Be-
weiswürdigung mehr erfolge (vgl. EuGH, Kaimer u.a./Kommission, C-
264/11 P, EU:C:2012:498). Gleichwohl wurden in den Urteilen wichtige
Aussagen zum Beweiswert und damit im Ergebnis auch zum Beweismass
von Kronzeugenanträgen gemacht. In keinem der Fälle wurde aber das
Beweismass herabgesetzt oder die volle Geltung des Untersuchungs-
grundsatzes in Frage gestellt.
5.4.10 Die Gefahr falscher oder überzogener Angaben im Rahmen von
Kronzeugenanträgen – einerseits, um eine möglichst umfassende Koope-
rationsbereitschaft zu zeigen, d.h. um eine möglichst hohe Bussgeldreduk-
tion zu erwirken, und andererseits, um die anderen Kartellteilnehmer, die
in aller Regel Mit-Wettbewerber sind, zu schädigen – wird auch von der
EU-Kommission gesehen. Sie versucht dieser Gefahr durch den Entzug
von Vergünstigungen entgegenzusteuern. Daraus folgt, dass die EU-Kom-
mission nicht die Frage stellt, ob im Falle von Kronzeugenanträgen das
Beweismass herabzusetzen sei und dieses daher weniger strengen Anfor-
derungen an die Beweisführung unterliege. Das Gegenteil ist vielmehr der
Fall: Die Kommission sieht durchaus die Gefahr verfälschter Beweise und
Aussagen im Rahmen von Kronzeugenanträgen. In Fällen aber, in denen
ein Unternehmen nicht allzu viele Informationen liefern kann und daher ein
Kronzeugenantrag von vornherein ausscheidet, kann es ohnehin nicht zu
einer Vergünstigung kommen.
5.4.11 Aus der Gesamtsicht der Praxis der EU-Kommission sowie der
Rechtsprechung der EU-Gerichte ergibt sich deshalb das folgende Bild:
Die EU-Kommission selbst hat Zweifel am Beweiswert von Kronzeugenan-
trägen im Zusammenhang mit Dritten, die durch die Aussagen eines Kron-
zeugen belastet werden.
5.4.12 Die Gefahr falscher Angaben wird in der EU somit erkannt, weshalb
sich die Überlegungen einer Reduzierung des Beweismasses sowie einer
Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes im Falle von Kronzeugen-
anträgen erübrigen. In den Dokumenten der EU-Kommission und den Ur-
teilen der EU-Gerichte werden ebenfalls keine prozessökonomischen
Überlegungen aufgeführt, die den Beweismassstab oder den Untersu-
chungsgrundsatz antasten oder gar einschränken würden.
5.4.13 Aus der Sicht der Kronzeugenpraxis im EU-Wettbewerbsrecht, wel-
che auch Vorbild für die Selbstanzeigenregelung im schweizerischen Kar-
B-8430/2010
Seite 26
tellrecht war, ist deshalb die Frage, ob bei einem Vorliegen einer Selbstan-
zeige in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die Anforderungen an
das Beweismass im Hinblick auf belastete Dritte herabgesetzt werden dür-
fen, zu verneinen. Der Untersuchungsgrundsatz gilt im EU-Wettbewerbs-
recht mithin in vollem Umfang auch bei Selbstanzeigen.
b) Selbstanzeigepraxis in Deutschland
5.4.14 Rechtsvergleichend sei an dieser Stelle auch kurz auf die Selbstan-
zeigepraxis in Deutschland hingewiesen, da das deutsche Kartellrecht die
Kronzeugenpraxis entsprechend der Praxis im EU-Wettbewerbsverfahren
übernommen hat (vgl. CLAUDIA SEITZ, in: Gerald Mäsch (Hrsg.), Praxiskom-
mentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Münster 2010, § 81
GWB, Rn. 43). Die EU-Praxis war somit auch Vorbild für die Kronzeugen-
regelung in Deutschland, wodurch sich Parallelen zur Selbstanzeigenpra-
xis in der Schweiz ergeben.
5.4.15 In der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts (BKartA) und
der Urteilspraxis der Gerichte in Deutschland sind keine Fälle ersichtlich,
in denen die Frage thematisiert wurde, ob Kronzeugenanträge allenfalls
Auswirkungen auf das Beweismass oder die Beweisanforderungen an das
Bundeskartellamt haben können. Entsprechend wurde bislang auch nicht
diskutiert, ob prozessökonomische Gründe für eine Reduzierung des Be-
weismasses sprechen könnten. Das Bundeskartellamt ist sich im Gegenteil
bewusst, dass im Rahmen von Kronzeugenanträgen erlangte Beweise mit
"Vorsicht zu würdigen" seien. Die gerichtliche Überprüfung der Entschei-
dungen des Bundeskartellamtes durch den Kartellsenat des OLG Düssel-
dorf erfolgt ohnehin vollumfänglich, was bedeutet, dass eine umfassende
Beweiswürdigung vorgenommen wird, die sich insbesondere auch auf
Kronzeugenanträge erstreckt.
5.4.16 Im Hinblick auf den Beweiswert der Aussagen, die im Rahmen von
Anträgen auf Bussgelderlass oder auf eine Reduktion von Geldbussen vor-
genommen werden, stehen diese unter dem Vorbehalt genereller Beden-
ken (vgl. GERHARD DANNECKER/JÖRG BIERMANN, in: Ulrich Immenga/Ernst-
Joachim Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Kommentar zum Deut-
schen Kartellrecht, 4. Aufl., München 2007, § 81 Rn. 426). Das Bundeskar-
tellamt hat dies schon seit längerem gesehen und daher bereits in seiner
Bekanntmachung von 2000 angeführt, dass die Aussage eines Kartellmit-
glieds, das als Folge seiner Zusammenarbeit eine erhebliche Reduktion
erwartet, „mit Vorsicht zu würdigen“ sei und „grundsätzlich von anderen
B-8430/2010
Seite 27
Beweisen“ gestützt werden“ müsse, bevor sie als Grundlage für den Nach-
weis eines Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder die-
nen könne (vgl. Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung
von Geldbussen vom 17. April 2000 [Bekanntmachung Nr. 68/2000], zitiert
in: DANNECKER/BIERMANN, a.a.O., § 81 Rn. 426). Daneben sollen auch die
Aussagen der anderen Kartellteilnehmer im Hinblick auf das kooperierende
Unternehmen stets vorsichtig gewürdigt werden (vgl. DANNECKER/BIER-
MANN, a.a.O., § 81 Rn. 426).
5.4.17 Es kann deshalb abschliessend festgehalten werden, dass gemäss
der Rechtslage und der Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts sowie
der Urteilspraxis des OLG Düsseldorf im Rahmen eines Kronzeugenan-
trags die gleichen Anforderungen an das Beweismass gelten, wie in ande-
ren Kartellrechtsverfahren auch, bei denen das Bundeskartellamt ohne
Hinweise durch einen Kronzeugenantrag ein Kartell aufdeckt. Der Unter-
suchungsgrundsatz wird mithin in Fällen von Kronzeugenanträgen nicht
herabgesetzt, sondern gilt in vollem Umfang.
c) Grundsätzliche Anforderungen an das Beweismass in Wettbewerbsver-
fahren
5.4.18 Im Zusammenhang mit den Anforderungen an das Beweismass bei
einer Selbstanzeige im schweizerischen Kartellrecht ist zunächst  über
den rechtsvergleichenden Blick auf das EU-Recht hinaus  auf die grund-
sätzlichen Anforderungen an das Beweismass in Wettbewerbsfällen hinzu-
weisen.
5.4.19 Aus dem Grundrecht auf rechtliches Gehör folgt, dass die Parteien
eines Wettbewerbsverfahrens ein Recht darauf haben, dass die Behörde
sämtliche entscheidrelevanten Äusserungen, Stellungnahmen und Be-
weisanträge entgegennimmt, prüft, würdigt und bei der Entscheidfindung
berücksichtigt (vgl. STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Unter-
suchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304). Das
Ergebnis der behördlichen Prüfung muss sich sodann in der Begründung
des Entscheids niederschlagen.
5.4.20 Eng mit der Beweiswürdigung und der Begründungsdichte einer
Verfügung verbunden ist zudem die Frage, welche Anforderungen im Un-
tersuchungsverfahren an das Beweismass zu stellen sind. Im ordentlichen
Verwaltungsverfahrensrecht und damit grundsätzlich auch im Kartellrecht
gilt das Erfordernis des Vollbeweises. Dies bedeutet, dass die Behörde
B-8430/2010
Seite 28
eine Tatsache grundsätzlich erst dann als bewiesen annehmen darf, wenn
sie von deren Vorhandensein in dem Masse überzeugt ist, dass das Ge-
genteil als unwahrscheinlich erscheint (vgl. BILGER, a.a.O., S. 305). Kann
aber selbst im Strafrecht ein solcher Vollbeweis gestützt auf den Nachweis
einer geschlossenen und in sich schlüssigen Indizienkette erbracht wer-
den, so muss dies umso mehr im Kartellrecht möglich sein, wo den Kar-
tellsanktionen lediglich – aber immerhin – strafrechtsähnlicher Charakter
zukommt (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2; BVGE 2011/32,
Swisscom, E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom
19. Dezember 2013, Gaba, E. 6.1.3, und B-2977/2007 vom 27. April 2010,
Publigroupe, E. 8.1.3).
d) Differenzierung von Information und Beweismitteln bei Vorliegen
einer Selbstanzeige
5.4.21 Gemäss Art. 8 SVKG, der den vollständigen Erlass der Sanktion re-
gelt, ist ein solcher Sanktionserlass für ein Unternehmen dann möglich,
wenn es als Erstes der Wettbewerbsbehörde Informationen liefert (Bst. a)
oder Beweismittel vorlegt (Bst. b), die es der Behörde ermöglichen, ein kar-
tellrechtliches Verfahren nach Art. 27 KG zu eröffnen (Bst. a ) oder einen
Wettbewerbsverstoss nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 festzustellen (Bst. b).
5.4.22 Insofern ist begrifflich zwischen Informationen und Beweismitteln zu
unterscheiden: Eine Information kann – muss aber nicht – ein Beweismittel
sein; demgegenüber enthalten Beweismittel regelmässig Informationen
(vgl. FRANZ HOFFET/KLAUS NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kar-
tellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004, S. 129
ff.). Es gilt demnach zunächst festzustellen, ob es sich beim Inhalt einer
Selbstanzeige um Informationen oder um Beweise handelt. Beweise stel-
len somit – analytisch betrachtet – eine Teilmenge der Informationen dar.
Handelt es sich ausschliesslich um blosse Informationen, so liegen keine
Beweismittel vor. Die Frage von allfälligen Auswirkungen auf das Beweis-
mass bis hin zur Frage einer Beweismassreduzierung aus prozessökono-
mischen Gründen stellt sich in diesem Fall nicht.
5.4.23 Geht es tatsächlich um das Vorhandensein von Beweisen, so ist im
Hinblick auf die Beweiswürdigung festzuhalten, dass das Erfordernis des
Vollbeweises verlangt wird und eine hinreichende Wahrscheinlichkeit nicht
genügen kann. Dieses Erfordernis gilt es insbesondere dann zu beachten,
wenn die im Rahmen einer Selbstanzeige vorgelegten Beweise von den
anderen Kartell- und Verfahrensbeteiligten bestritten werden.
B-8430/2010
Seite 29
e) Ökonomische Funktion der Kronzeugenregelung
5.4.24 Des Weiteren können die aufgeworfenen Fragen der Anforderungen
an das Beweismass und eine allfällige Einschränkung des Untersuchungs-
grundsatzes in Fällen von Selbstanzeigen auch vor dem Hintergrund der
ökonomischen Funktion der Kronzeugenregelung betrachtet werden. Ge-
rade auch aus ökonomischer Sicht lassen sich Fragen an den Beweiswert
von Informationen und Aussagen im Zusammenhang mit Kronzeugenan-
trägen stellen. Das Fundament der Kronzeugenregelung aus ökonomi-
scher Sicht liegt in der Instabilität von Kartellabsprachen begründet. Auch
wenn die Kartellanten eine kartellrechtswidrige Absprache treffen, so kön-
nen sie vor dem Hintergrund der Bonusregelung nicht sicher sein, dass ein
Kartellmitglied aus dem Kartell ausbricht, das Kartell aufdeckt und von der
Bonusregelung profitiert. Die Kartellmitglieder können dadurch nicht mehr
sicher sein, dass ihre illegale Absprache unentdeckt bleibt, denn die Stabi-
lität von Kartellvereinbarungen wird durch das Kronzeugenprogramm wirk-
sam geschwächt und in vielen Fällen kommen unzulässige Absprachen
erst gar nicht zustande (vgl. BKartA, Erfolgreiche Kartellverfolgung, Nut-
zung für Wirtschaft und Verbraucher, S. 11).
5.4.25 Die Kronzeugenregelung setzt hier an und bringt die Kartellanten in
die Situation des sog. prisoner ́s dilemma (vgl. CLAUDIA SEITZ, Anmerkung
zum Urteil des EuGH in „Pfleiderer AG/Bundeskartellamt“, EuZW 2011, S.
599 ff.; CENTO G. VELJANOVSKI, Economic Principles of Law, 2007, S. 262).
Dies funktioniert aus ökonomischer Sicht nur aufgrund des Umstands,
dass alle Beteiligten nach wie vor Wettbewerber und an dem für sie besten
Ergebnis interessiert sind. Dies führt zu dem Ergebnis, dass jeder Beteiligte
an einer möglichst hohen Reduktion für sich selbst interessiert ist, bei einer
gleichzeitigen Schädigung der anderen Beteiligten, wenn dies das eigene
Ergebnis verbessert.
f) Schlussfolgerung
Aufgrund obiger Ausführungen kann Folgendes festgehalten werden:
5.4.26 Für eine Einschränkung des Beweismasses in Fällen von Selbstan-
zeigen aus prozessökonomischen Gründen finden sich weder im EU-Wett-
bewerbsrecht noch im deutschen Kartellrecht Anhaltspunkte, und zwar we-
der in der Praxis der Behörden noch in der Rechtsprechung der Gerichte.
B-8430/2010
Seite 30
Im Übrigen sprechen auch sog. prozesstaktische Gründe aus ökonomi-
scher Sicht gegen eine prozessökonomische Reduzierung des Beweis-
masses bei Vorliegen von Selbstanzeigen.
5.4.27 Mehrere Gesichtspunkte sprechen überdies gegen eine Einschrän-
kung des Beweismasses bei Vorliegen einer Selbstanzeige: So kann sich
erstens bei einer Einschränkung des Beweismasses aus prozessökonomi-
schen Gründen die weitere Frage stellen, wann ein solcher Fall der Pro-
zessökonomie im Einzelfall gegeben sein soll, bei dem das Beweismass
eingeschränkt werden könnte, und wann nicht. Dies kann vor dem Hinter-
grund der Tatsache, dass nicht jede Information mit einem Beweis gleich-
zusetzen ist und damit nicht jede Selbstanzeige automatisch zu einer Ein-
schränkung des Beweismasses führen kann, zusätzliche Fragen und Prob-
leme aufwerfen.
5.4.28 Zweitens spricht insbesondere die Unschuldsvermutung gegen eine
Einschränkung des Beweismasses bei Vorliegen einer Selbstanzeige. Auf-
grund der strafrechtsähnlichen Natur der Sanktion gemäss Art. 49a KG fin-
den die Garantien der EMRK im Bussgeldverfahren des Kartellrechts An-
wendung (vgl. BGE 139 I 72, E. 2.2 ff., mit weiteren Hinweisen; BVGE
2011/32, Swisscom, E. 4.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 6.1.3, und B-2977/2007 vom
27. April 2010, Publigroupe, E. 8.1.3). Art. 6 Abs. 2 EMRK statuiert die Un-
schuldsvermutung und besagt, dass jede Person, die einer Straftat ange-
klagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig gilt (vgl.
CHRISTOPH GRABENWARTER, in: Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel
(Hrsg.), Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl., München 2012,
§ 24 Rn. 124 ff.).
5.4.29 Aus der Unschuldsvermutung folgen jedenfalls die grundlegenden
sowie unverzichtbaren beweis- und grundrechtlichen Anforderungen an die
Tatsachenermittlung und die Beweislastverteilung. Die Behörde trifft dabei
die volle Beweislast für das Vorliegen eines Kartellrechtsverstosses. Dies
kann durch Selbstanzeigen mit unklarem Beweiswert nicht eingeschränkt
werden. Kann die Behörde im Voruntersuchungsverfahren bereits alle Be-
weise erheben, so soll dies auf dieser Ebene vorgenommen werden, da
eine Beweiserhebung auf den nachfolgenden Verfahrensstufen oftmals nur
schwer möglich ist. Eine Einschränkung des Beweismasses aus prozess-
ökonomischen Gründen würde mithin die Unschuldsvermutung verletzen.
B-8430/2010
Seite 31
5.4.30 Drittens ist darauf hinzuweisen, dass sich bei einer allfälligen Ein-
schränkung des Beweismasses und des Untersuchungsgrundsatzes aus
prozessökonomischen Gründen bei den Wettbewerbsverfahren der Vo-
rinstanz in Fällen von Selbstanzeigen nicht nur eine Einschränkung des
Beweismasses auf Seiten der Vorinstanz ergeben kann, sondern vielmehr
auch bei sämtlichen nachfolgenden Rechtsschutzverfahren vor den Ge-
richten. Die Beweismassreduktion im Voruntersuchungsverfahren schlägt
somit auf sämtliche Entscheidungen und Urteile durch. Dies wirft die Frage
der tatsächlichen Ausübung der vollen Kognition auf.
5.4.31 Sodann ist als vierter Gesichtspunkt, der gegen eine Einschränkung
des Beweismasses spricht, darauf hinzuweisen, dass die Kronzeugenpra-
xis im EU-Wettbewerbsrecht und im deutschen Kartellverfahrensrecht
zeigt, dass das Verfahren für jeden Kartellbeteiligten mit einer Entschei-
dung abgeschlossen wird, und dies unabhängig vom Umstand, ob ein
Kronzeugenantrag gestellt wurde oder nicht. Eine Entscheidung erscheint
aus mehrfacher Sicht erforderlich: Zunächst verlangt das formelle Verfah-
rensrecht, dass ein Verfahren mit einer Entscheidung abzuschliessen ist.
Zudem bilden Entscheidungen – auch bei Kronzeugenanträgen – die
Grundlage für den nachfolgenden Rechtsschutz. Schliesslich bilden diese
Entscheidungen auch die Grundlage für die private Durchsetzung des Kar-
tellrechts mittels privater Schadenersatzklagen.
5.4.32 In den Entscheidungen gegenüber den kartellbeteiligten Unterneh-
men werden jeweils deren Tatbeitrag festgestellt und die Sanktion festge-
setzt, die gegen das jeweilige Unternehmen verhängt wird. Dies geschieht
auch im Hinblick auf Unternehmen, die einen Kronzeugenantrag gestellt
haben und von einer vollständigen Sanktionsbefreiung profitieren können.
In diesem Fall wird zwar trotzdem ein Bussgeld in einer Entscheidung fest-
gesetzt, doch wird dieses im Falle eines erfolgreichen Kronzeugenantrags
dem betreffenden Unternehmen gegenüber erlassen.
5.4.33 Die Feststellung des jeweiligen Tatbeitrags und die darauf gestützte
Sanktionsfestsetzung bedingen jedoch eine volle Beweiswürdigung ohne
Einschränkung des Beweismasses. Würde in Fällen der Selbstanzeige bei
der Belastung von Dritten aus prozessökonomischen Gründen eine Ein-
schränkung des Beweismasses und des Untersuchungsgrundsatzes erfol-
gen, könnten weder der Tatbeitrag festgestellt werden noch eine Sankti-
onsfestsetzung erfolgen.
B-8430/2010
Seite 32
5.4.34 Es bleibt folglich die Feststellung, dass die Beschuldigungen eines
Selbstanzeigers für sich allein nicht als massgebender oder gar als hinrei-
chender Beweis für einen Wettbewerbsverstoss genügen, wenn die belas-
teten Dritt-Unternehmen die Beschuldigungen bestreiten; die Behauptun-
gen des Selbstanzeigers sind vielmehr stets durch weitere Beweismittel zu
ergänzen und zu untermauern.
5.4.35 Aufgrund dieser Erwägungen ist vorliegend festzuhalten, dass auch
im schweizerischen Kartellrecht bei Vorliegen einer Selbstanzeige die An-
forderungen an das Beweismass im Zusammenhang mit belasteten Dritten
weder von der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht aus pro-
zessökonomischen Gründen herabgesetzt werden dürfen, weshalb dem
Untersuchungsrundsatz auch im Falle einer Selbstanzeige in vollem Um-
fang Geltung und Nachachtung zu verschaffen ist. Folglich ist die Vo-
rinstanz verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei
separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss die Vorinstanz
den Kartellrechtsverstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen, mit
anderen Worten hat sie sowohl die jeweilige Beteiligung an der Absprache
als auch deren Auswirkungen auf den Wettbewerb, d.h. auf dessen Besei-
tigung oder erhebliche Beeinträchtigung, individuell nachzuweisen.
6. Vorliegen einer Wettbewerbsabrede
6.1 Ausgangslage
6.1.1 Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten recht-
lich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinan-
der abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ver-
schiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken
oder bewirken.
6.1.2 Kernpunkt jeder Wettbewerbsabrede ist der Verzicht oder die Ein-
schränkung der wirtschaftlichen Entscheidungsautonomie der Marktteil-
nehmer. Mittels einer solchen Abrede verzichten Unternehmen auf ihre aus
dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) resultierende unter-
nehmerische Handlungsfreiheit (vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI
REINERT, in: Vincent Martenet/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], Com-
mentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, Art. 4 Abs. 1 Rn.
11 ff., 71 ff.; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Marc Amstutz/Mani
Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4
Abs. 1 Rn. 51 ff.).
B-8430/2010
Seite 33
6.1.3 Von einem solchen Verzicht erfasst wird jedes erdenkbare Marktver-
halten, mit welchem sich zwei oder mehrere Unternehmen auf dem Markt
gegenüberstehen, sei es als Konkurrenten auf horizontaler oder als Anbie-
ter und Nachfrager auf vertikaler Ebene (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT,
a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 102 ff.). Von Bedeutung ist, dass der Verzicht und
somit die Wettbewerbsabrede auf einem Konsens beruhen, d.h. auf einem
bewussten und gewollten Zusammenwirken von zwei oder mehreren be-
teiligten Unternehmen (vgl. NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 52
ff.).
6.1.4 Aufgrund der im Recht liegenden Beweismittel und Stellungnahmen
der Untersuchungsadressaten erachtet es die Vorinstanz für beweismässig
erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich zusammen mit Siegenia, Roto,
SFS und Winkhaus am Treffen vom 22. September 2006 in Wallisellen über
Preiserhöhungen ausgetauscht und dabei insbesondere die Höhe und das
Datum der Umsetzung untereinander koordiniert haben. Gestützt darauf
geht die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht von einer beweismässig er-
stellten einmaligen Absprache zwischen der Beschwerdeführerin, Roto,
Siegenia, SFS und Winkhaus mit Bezug auf die Preiserhöhungen im Jahre
2006/2007 aus.
6.1.5 In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz diese Absprache als
Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen gemäss
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Form der Abrede setzt voraus, dass sie zwi-
schen Unternehmen getroffen wird, die tatsächlich oder der Möglichkeit
nach miteinander im Wettbewerb stehen. Es bedarf somit einer horizonta-
len Wettbewerbsabrede. Das Gericht stellt fest, dass die Verfügung der Vo-
rinstanz sich trotz offensichtlich vorhandener Anhaltspunkte im Sachverhalt
für das Vorliegen einer vertikalen Wettbewerbsbeschränkung in Form einer
Preisvorgabe bzw. einer Preisbindung der zweiten Hand gleichwohl aus-
schliesslich auf eine horizontale Preisabsprache bezieht; auf vertikale
Wettbewerbsbeschränkungen wird nicht eingegangen. Überdies ist die
Durchsetzung des horizontalen Kartells der Hersteller auf EU-Ebene in der
Schweiz nicht näher untersucht worden, obwohl hierfür aufgrund des Wett-
bewerbsverfahrens der EU-Kommission mehrere Anhaltspunkte bestan-
den haben, die eine nähere Untersuchung und Einbeziehung in die Ana-
lyse der Wettbewerbsbeschränkungen nahe gelegt hätten.
6.1.6 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf ei-
nem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen
B-8430/2010
Seite 34
und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen las-
sen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen,
unzulässig.
6.1.7 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird gemäss Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Prei-
sen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tat-
sächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen.
Kann diese Vermutung durch den Nachweis von Restwettbewerb auf dem
fraglichen Markt umgestossen werden, bleibt zu prüfen, ob die fragliche
Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt (vgl. AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 371 ff., 395 ff.; PATRICK L.
KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.),
Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 5 Rn. 9).
6.1.8 Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist erfüllt, wenn eine
Preisabrede zwischen Konkurrenten vorliegt. Vorausgesetzt ist eine hori-
zontale Abrede zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglich-
keit nach miteinander im Wettbewerb stehen (vgl. AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 380 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER,
a.a.O., Art. 5 Rn. 364 ff.).
6.2 Horizontale Wettbewerbsabrede
6.2.1 Für die Untersuchung einer horizontalen Preisabsprache stellt sich
somit die Frage, ob sowohl die Beschwerdeführerin als auch SFS als wirt-
schaftlich selbständige Zwischenhändlerinnen einerseits und die vertikal
integrierten Tochtergesellschaften andererseits auf derselben Marktstufe
tätig sind, d.h. ob sie als Konkurrenten zu qualifizieren sind.
Nachfolgend wird daher als Erstes geprüft, ob die Vorinstanz der Struktur
des untersuchten Markts hinreichend Rechnung getragen hat.
a) Vorbringen der Vorinstanz
6.2.2 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Untersuchungsadressaten hät-
ten sich als Vertriebsgesellschaften und grosse Zwischenhändler in einem
insgesamt horizontalen Verhältnis als Konkurrenten gegenüber gestanden.
Auch wenn die Untersuchungsadressaten sich teilweise gegenseitig belie-
fern würden, was auf einen zusätzlichen vertikalen Aspekt der Beziehun-
gen hindeute, sei das Verhältnis doch insgesamt als ein horizontales zu
qualifizieren.
B-8430/2010
Seite 35
6.2.3 Einzig entscheidend sei, dass Roto, Siegenia, GU und Winkhaus
keine Produkte in der Schweiz herstellten, sondern diese lediglich vertrei-
ben würden und damit genau dasselbe täten wie die Beschwerdeführerin
und SFS. Roto und Siegenia hätten ausgesagt, dass die Vertriebsgesell-
schaften in der Schweiz eigentlich eine Händlerfunktion ausüben würden
(vgl. act. 355, S. 6, 15, 37). Mehrere der Untersuchungsadressaten seien
zudem der Ansicht, dass alle am Treffen vom 22. September 2006 anwe-
senden Unternehmen ähnliche Interessen gehabt hätten (vgl. act. 355, S.
6, 8, 11; Verfügung Rz. 105, 188). Die Vertriebssysteme der ausländischen
Hersteller differenzierten einzig danach, ob sie über eine eigene Vertriebs-
gesellschaft oder eine grosse Zwischenhändlerin organisiert seien. Zwar
treffe es zu, dass die Beschwerdeführerin zu Siegenia und SFS zu Maco
über ein besonderes, enges Verhältnis verfügten, das über eine gewöhnli-
che Lieferbeziehung hinausgehe. Dass sich die Beschwerdeführerin und
SFS jedoch auch mit Roto und Winkhaus bzw. Roto, Winkhaus und Siege-
nia ausgetauscht hätten, spreche aber dafür, dass ihr Verhältnis zu den
übrigen Untersuchungsadressaten gesamthaft betrachtet als ein horizon-
tales zu qualifizieren sei.
6.2.4 Zwar möge grundsätzlich zutreffend sein, dass die Preiserhöhung ge-
gen den Willen der Beschwerdeführerin erfolgt und sie gezwungen gewe-
sen sei, die Preiserhöhung weiterzugeben. Dies ändere jedoch nichts da-
ran, dass die Beschwerdeführerin und SFS sich am Treffen vom 22. Sep-
tember 2006 über Preiserhöhungen ausgetauscht hätten. Massgeblich sei
einzig, dass die Beschwerdeführerin die Preiserhöhungen, wie am Treffen
vereinbart, ihren Kunden gegenüber kommuniziert und umgesetzt habe.
Ob ihre Teilnahme eine stabilisierende Wirkung gehabt habe oder nicht,
könne letztlich dahingestellt bleiben, denn ungeachtet der Beweggründe
und Auswirkungen des am Treffen Vereinbarten auf die Beschwerdeführe-
rin sei nicht einzusehen, weshalb sie gezwungen gewesen sein sollte, am
Treffen teilzunehmen und sich insbesondere mit Roto auszutauschen. An-
gesichts der Abwesenheiten von GU und Maco deute die Teilnahme der
Beschwerdeführerin am Treffen eher darauf hin, dass sie sich aktiv am
Austausch habe beteiligen wollen.
6.2.5 Des Weiteren habe die Beschwerdeführerin der Vorinstanz anlässlich
ihrer Protokollerklärung mitgeteilt, dass es sich bei den Produkten der Mar-
ken Roto, GU, Winkhaus und Maco um Konkurrenzprodukte handle (vgl.
act. 62, S. 4, dritter Themenkomplex). In der Präsentation, welche die Be-
schwerdeführerin eingereicht habe, heisse es: „Roto Frank, Gretsch
Unitas, Maco, Winkhaus vertreiben ihre Produkte selbst. Sie verkaufen
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Seite 36
gleichzeitig an Verarbeiter und Händler. Damit konkurrenzieren sie die
Koch-Gruppe“ (act. 80, Folie 14). Fakt sei, dass keines der Unternehmen
Roto, Siegenia, Winkhaus, GU und Maco in der Schweiz Fenster- und
Fenstertürbeschläge hergestellt habe bzw. herstelle. In der Schweiz seien
die Tochtergesellschaften der deutschen Herstellerunternehmen als reine
Vertriebsgesellschaften tätig, d.h. die Haupttätigkeit bestehe darin, Baube-
schläge in der Schweiz an verschiedene Abnehmer zu verkaufen. Irrele-
vant sei die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass die „Herstellerver-
tretungen in der Schweiz“ ihr gegenüber als Hersteller auftreten würden.
Denn aus kartellrechtlicher Sicht sei nicht entscheidend, wie ein Abrede-
partner einem anderen gegenüber auftrete, sondern ob er im (relevanten)
Markt als Nachfrager oder Anbieter von Baubeschlägen auftrete.
6.2.6 Wenn die am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unter-
suchungsadressaten nicht auf derselben Marktstufe tätig wären, wäre un-
erklärlich, weshalb die Beschwerdeführerin an einem Treffen zwischen
mutmasslichen Herstellern (Roto, Siegenia und Winkhaus) teilnehmen
würde, an welchem die Ankündigung und Umsetzung der von den auslän-
dischen Herstellerunternehmen beschlossenen Preiserhöhungen gemein-
sam besprochen bzw. koordiniert werden sollten. Ihre aktive Teilnahme am
Treffen zeige, dass sie – als eines die gleiche Tätigkeit wie Roto, Siegenia
und Winkhaus ausübendes Unternehmen – die Möglichkeit gehabt habe,
die Ergebnisse des Treffens zu beeinflussen. Denn Fakt sei auch, dass die
kleineren Zwischenhändler von Baubeschlägen, wie beispielsweise die
Rudolf Geiser AG und die Immer AG  gemäss Beschwerdeführerin ihre
Konkurrenten , nicht am Treffen teilgenommen hätten und dazu gar nicht
erst eingeladen worden seien. Würden die Beschwerdeführerin und SFS
den Tochtergesellschaften Roto, Siegenia und Winkhaus nicht als gleich-
berechtigte Partner einander gegenüberstehen und diese beiden Gross-
händler zu den anderen Untersuchungsadressaten (Roto, Siegenia und
Winkhaus) ausschliesslich in einem vertikalen Lieferverhältnis stehen, be-
stünde ein Verhandlungsungleichgewicht, so dass die Beschwerdeführerin
und SFS von vornherein weder Mitsprache noch Einflussmöglichkeiten ge-
habt hätten. Dies treffe aber gerade nicht zu: Für Roto, Siegenia und Wink-
haus sei die Teilnahme der Beschwerdeführerin und SFS am Treffen offen-
sichtlich erforderlich gewesen.
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.2.7 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber sowohl in formeller
als auch in materieller Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihre Marktstufe
B-8430/2010
Seite 37
unrichtig untersucht und gewürdigt, indem sie sie fälschlicherweise auf die
gleiche Marktstufe wie die ausländischen Hersteller und deren schweizeri-
sche Vertriebsgesellschaften gestellt habe. Die Vorinstanz habe sich mit
ihren diesbezüglichen rechtserheblichen Vorbringen nur mangelhaft ausei-
nandergesetzt. Ihre auf eine fremde Selbstanzeige gestützten Ausführun-
gen habe sie undifferenziert auf alle Verfahrensparteien ausgedehnt und
davon abgesehen, die konkrete Marktsituation und Interessenlage der Be-
troffenen separat zu ermitteln.
6.2.8 An der vermeintlichen horizontalen Abrede habe sie sich nicht betei-
ligen können, da sie sich nicht auf der gleichen Marktstufe wie die Herstel-
ler und ihre Vertriebsgesellschaften befinde. Sie sei eine reine Händlerin.
Als solche unterhalte sie vertikale Geschäftsbeziehungen mit diversen Her-
stellervertretungen in der Schweiz. Diese würden ihr gegenüber als Her-
steller von Fensterbeschlägen auftreten, weshalb sie sich auf einer ande-
ren Marktstufe als die ausländischen Hersteller und deren schweizerische
Vertriebsgesellschaften befinde.
6.2.9 Im Gegensatz zu den Vertriebsgesellschaften der ausländischen
Hersteller sei sie von den Herstellern wirtschaftlich unabhängig. Sie führe
ein Sortiment von über 40'000 Artikeln verschiedenster Hersteller. Demge-
genüber würden die Vertriebsgesellschaften der ausländischen Hersteller
ausschliesslich die hauseigenen Produkte vertreiben und ausschliesslich
die Interessen der Muttergesellschaft verfolgen. Während die Hersteller
(unter Einschluss ihrer Vertriebsgesellschaften) von Preiserhöhungen pro-
fitierten, bedeuteten diese für die Händler in der Regel Margenverluste und
im besten Fall ein "Nullsummenspiel". Profitieren könne ein Händler von
Preiserhöhungen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin von den Herstel-
lern und deren Ländervertretungen Waren beziehe, werde sie von diesen
über anstehende Preiserhöhungen informiert (vgl. act. 265 Rz. 42 letzter
Punkt). Händler seien auf solche einseitige Ankündigungen angewiesen,
damit sie die notwendigen Systemanpassungen fristgerecht vornehmen
könnten. Ein derartiger vertikaler Informationsfluss von Herstellern zu
Händlern gehöre zum täglichen Geschäft und sei kartellrechtlich nicht zu
beanstanden. Insbesondere in Zusammenhang mit dem MTZ verfolge sie
somit andere Interessen als die Hersteller.
6.2.10 Selbst wenn die Vertriebsgesellschaften der ausländischen Herstel-
ler zum Teil Produkte an Fensterverarbeiter lieferten, könnten diese nicht
als reine Händler betrachtet werden, da sie Produkte ausschliesslich von
B-8430/2010
Seite 38
ihren Muttergesellschaften bezögen. Die Geschäftsstrategie der Vertriebs-
gesellschaften werde von ihren Muttergesellschaften bestimmt und in der
Schweiz würden sie ihre Muttergesellschaften gegenüber den schweizeri-
schen Händlern vertreten. Unabhängig von der konzerninternen Funktion,
welche diesen Vertriebsgesellschaften zukomme, träten diese gegenüber
den reinen Händlern in der Schweiz als Hersteller auf. Deshalb müsse sie
mit den schweizerischen Vertriebsgesellschaften über die von den auslän-
dischen Herstellern beschlossenen Erhöhungen verhandeln. Dasselbe
müsse sie mit den anderen Vertriebsgesellschaften tun, wenn sie die Pro-
dukte ihrer Muttergesellschaften beziehen möchte. Die Vertriebspolitik sol-
cher Tochtergesellschaften werde von der jeweiligen Muttergesellschaft im
Einklang mit der Konzernstrategie bestimmt. Es könne beispielsweise
durchaus vorkommen, dass aufgrund konzerninterner Überlegungen
knappe Margen oder sogar Verluste einzelner Tochtergesellschaften in
Kauf genommen oder sogar beabsichtigt würden. Reine Händler hätten
demgegenüber keine solchen konzerninternen Kompensationsmechanis-
men. Das Verhalten, das ihr vorgeworfen werde, beziehe sich auf eine
Preiserhöhung mittels MTZ, welche von den Herstellern auf internationaler
Ebene beschlossen und durch die jeweiligen Vertriebsgesellschaften auf
den Schweizer Handel überwälzt worden sei.
6.2.11 Ihr vehementer Widerstand gegen den MTZ sei Auslöser für das
Treffen vom 22. September 2006 mit den schweizerischen Lieferanten ge-
wesen. Das einzige Ziel des Treffens sei es gewesen, das Diktat der aus-
ländischen Hersteller zu brechen, den MTZ auf ein tragbares Mass zu be-
schränken und damit die eigene Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem eu-
ropäischen Ausland nicht weiter zu verschlechtern. Aufgrund ihrer Position
gegenüber Siegenia vertrete sie auch die Interessen der anderen schwei-
zerischen Zwischenhändler, welche Siegenia-Fensterbeschläge vertrie-
ben, weshalb sie sich auch in deren Namen gegen Preiserhöhungen ge-
wehrt habe.
6.2.12 Der Selbstanzeige könne entnommen werden, dass Siegenia und
Roto sich bereits am 22. August 2006 telefonisch dahingehend verständigt
hätten, die Preise in der Schweiz um 5 - 6% zu erhöhen (vgl. act. 2, Anlage
20; act. 358, S. 15). Siegenia und Roto seien sich zudem einig gewesen,
"dass sich zuerst die beiden Hersteller untereinander abstimmen sollten,
bevor dann die Händler hinzugezogen werden sollten" (act. 2, Anlage 20).
Basierend auf dieser Abstimmung zwischen Roto und Siegenia habe ihr
Letztere erneut einen MTZ von 6% per 1. September 2006 angekündigt,
wogegen sie sich ebenfalls gewehrt habe. Diese Umstände belegten, dass
B-8430/2010
Seite 39
es sich beim untersuchten Sachverhalt erstens um eine Absprache unter
den Herstellern handle. Zweitens sei dadurch erwiesen, dass die Koordi-
nation unter den Herstellern bereits vor dem Treffen vom 22. September
2006 stattgefunden habe, also zu einem Zeitpunkt, in welchem sie selbst
nicht involviert gewesen sei, woraus drittens resultiere, dass es an diesem
Treffen nichts mehr abzustimmen gegeben habe und dass ihr Verhalten
auf keinen Fall kausal für eine allfällige Abrede gewesen sei.
6.2.13 Beweggrund für die Organisation des Treffens seien die negativen
Erfahrungen der Vorjahre und die Tatsache gewesen, dass die ausländi-
schen Hersteller gegenüber den schweizerischen Abnehmern stets höhere
MTZ hätten durchsetzen können als gegenüber den übrigen europäischen
Konkurrenten. Denn entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (vgl. Ver-
fügung Rz. 265) erzeuge der Import von Drehkippbeschlägen aus dem
Ausland – wie auch von mehreren Händlern und Fensterverarbeitern be-
stätigt (vgl. z.B. act. 100, Antworten 10, 15, 17; act. 261, Rz. 47 ff.) – einen
erheblichen Druck auf die einheimischen Händler. Die ausländischen Her-
steller gewährten den ausländischen Händlern bessere Einkaufskonditio-
nen als den schweizerischen (vgl. act. 2, Anlage 5), was Exporte deutscher
Händler in die Schweiz sehr interessant mache. Dies werde durch die Ak-
tivitäten ausländischer Händler in der Schweiz bestätigt. Unternehmen, wie
z.B. die "Ernst Straub Baubeschläge" in Konstanz (DE) oder die "ASAL
GmbH" in Offenburg (DE), würden Kunden in der Schweiz beliefern (vgl.
act. 108, Antwort 9; act. 144, Antwort 9) und regelmässig versuchen, Kun-
den von der Beschwerdeführerin abzuwerben. Um diese Kunden halten zu
können, bleibe ihr nichts anderes übrig, als bei den Konditionen mit den
ausländischen Anbietern gleichzuziehen. Und dies, obschon sie für die
gleichen Produkte höhere Einstandspreise bezahle. Hierfür müsse sie teil-
weise massive Margenverluste in Kauf nehmen. Folglich sei sie auf tiefe
Preise in der Schweiz angewiesen (vgl. act. 265, Rz. 8 und 119), weshalb
sie sich stets vehement gegen Preiserhöhungen gewehrt habe (vgl. Verfü-
gung Rz. 42, 69, 98; act. 358, S. 37).
6.2.14 Die Absicht, sich gegen die von den Herstellern angekündigten
Preiserhöhungen zu wehren, gehe bereits aus dem Wortlaut der von der
Vorinstanz zitierten E-Mail vom 7. September 2006 (vgl. act. 15, B-6) her-
vor: "Aufgrund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu
sowie die gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller
Preisaufschläge in der Schweiz ankündigen. Bezüglich der Umsetzung und
Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem Internationalen
Preisniveau näher zu kommen." Da das internationale Preisniveau tiefer
B-8430/2010
Seite 40
als das schweizerische sei, ergebe sich deutlich die Absicht, im Rahmen
dieses Treffens die diktierte Preiserhöhung einzuschränken. Die Abstim-
mung beziehe sich auf die gemeinsame Position gegenüber den ausländi-
schen Herstellern und nicht – wie von der Vorinstanz suggeriert – auf einen
gemeinsam unter den Herstellern koordinierten MTZ. Es sei denn auch ge-
lungen, den von Siegenia Deutschland für sie ursprünglich vorgesehenen
MTZ von 8 - 9% auf 5.7% zu senken. Zudem sei die Erhöhung per 1. Feb-
ruar 2007 statt per 1. September 2006 vorgenommen worden. Die defini-
tive Höhe der MTZ sei erst nach dem Treffen bilateral, zwischen Lieferant
und Händler, im Falle der Beschwerdeführerin mit Siegenia, ausgehandelt
worden. Entsprechend habe sie erst im November 2006 die offizielle Preis-
erhöhungsankündigung erhalten.
6.2.15 An der vermeintlichen Abrede im Zusammenhang mit den Preiser-
höhungen 2006/2007 seien die ausländischen Hersteller, inklusive deren
schweizerische Vertriebsgesellschaften, beteiligt gewesen. Die Erhöhun-
gen seien in der Schweiz durch die Vertriebsgesellschaften der ausländi-
schen Hersteller einseitig umgesetzt worden.
c) Würdigung des Gerichts
6.2.16 Horizontale Wettbewerbsabreden sind dadurch charakterisiert,
dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen gleicher
Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Verhalten beschränken
(vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bun-
desgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl
1995 468, 545 [Botschaft 1994]). Auf gleicher Marktstufe befinden sich Un-
ternehmen dann, wenn sie infolge der Austauschbarkeit ihrer Güter oder
Dienstleistungen „tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im
Wettbewerb stehen“. Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG spielt es
dabei keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tat-
sächlich konkurrenzieren (sog. aktueller Wettbewerb) oder ob die Unter-
nehmen nur der Möglichkeit nach (potentiell) in Konkurrenz zueinander
stehen. Letzteres ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen innerhalb einer
kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den von der Abrede
betroffenen Markt vollziehen und damit den Wettbewerbsdruck auf die an
der Abrede beteiligten Unternehmen erhöhen kann (sog. potentieller Wett-
bewerb; vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 382; NYDEG-
GER/NADIG, a.a.O, Art. 4 Abs. 1 Rn. 129 ff.; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER,
Horizontale oder vertikale Abrede?  Schnittstellen und Abgrenzungskrite-
rien, Jusletter vom 17. Oktober 2005).
B-8430/2010
Seite 41
6.2.17 Primär gilt es daher zu klären, ob es sich beim Verhältnis zwischen
der Beschwerdeführerin und Siegenia um ein horizontales oder ein verti-
kales handelt. Aus diesem Grund sind denn auch die Vorbringen und Ver-
hältnisse von Siegenia in die Würdigung einzubeziehen, da es sich um
denselben Sachverhalt handelt.
aa) Verhältnis zu Siegenia
6.2.18 Aufgrund der Akten ist als erstellt zu betrachten, dass der Vertrieb
von Siegenia-Produkten in der Schweiz aufgrund des vollautomatisierten
Lagers der Beschwerdeführerin seit 2004 fast vollständig über die Be-
schwerdeführerin erfolgte (vgl. Verfügung Rz. 4). Siegenia beliefert in der
Schweiz nur noch drei Direktkunden, mit denen sie in der verfahrensrele-
vanten Zeitspanne lediglich einen Umsatz von 2 - 5% generierte. Den rest-
lichen Umsatz erzielte sie mit der Beschwerdeführerin.
6.2.19 In ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 16. Juli 2012 im Nachgang
zur Instruktionsverhandlung weist die Vorinstanz hinsichtlich der Marktstel-
lung von Siegenia demgegenüber darauf hin, dass Siegenia an der Instruk-
tionsverhandlung ausgeführt habe, dass sie „wie ein Händler geführt wird“,
„über ein komplettes Lager“ in der Schweiz verfüge und 20 - 30% ihrer
Umsätze nicht mit der Beschwerdeführerin realisiert worden seien. Dies
zeige, dass die Untersuchungsadressatinnen am Markt einander als Kon-
kurrentinnen gegenüber gestanden hätten. Zwischen der Beschwerdefüh-
rerin und Siegenia habe zwar ein Kundenverhältnis bestanden, doch seien
sie sich auch als Konkurrentinnen gegenübergestanden (vgl. Verfügung
Rz. 10 ff.). Dies werde insbesondere dadurch verdeutlicht, dass Siegenia
trotz offenbarer (behaupteter) Effizienzvorteile beim Vertrieb ihrer Produkte
über die Beschwerdeführerin stets ein nicht unbedeutendes Portfolio an
Kunden selber bedient habe und nach wie vor bediene.
6.2.20 Die Vorinstanz stellte demnach an der Instruktionsverhandlung
massgebend auf den vermeintlich nicht unbedeutenden Kundenstamm von
Siegenia ab. Dies steht jedoch nicht im Einklang mit ihren ursprünglichen
Feststellungen in der angefochtenen Verfügung, wo sie festhält, dass Sie-
genia (D) schwergewichtig und sehr eng mit der Beschwerdeführerin, wel-
che die Produkte an kleinere Zwischenhändler und Fensterverarbeiter lie-
fere, zusammengearbeitet habe. Demnach habe Siegenia „den Grossteil
der Produkte via Koch und nur noch in geringem Umfang an (kleinere) Zwi-
schenhändler und Fensterverarbeiter direkt“ (Verfügung Rz. 16) vertrieben.
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Seite 42
6.2.21 In ihrer Stellungnahme vom 26. Juli 2012 zum Schreiben der Vo-
rinstanz vom 16. Juli 2012 weist Siegenia u.a. berichtigend darauf hin, sie
habe nicht ausgeführt, dass 20 - 30% ihrer Umsätze nicht mit der Be-
schwerdeführerin realisiert würden. In Ziff. 7 ihrer Eingabe vom 4. Juli 2012
habe sie festgehalten, dass dieser Umsatz im entscheidrelevanten Zeit-
raum von 2004 bis 2008 zwischen 2 - 5% geschwankt habe. Sie selber
bediene in der Schweiz lediglich nur noch wenige Direktkunden, die für die
Beschwerdeführerin als Kunden ohnehin verloren gewesen seien, weil
diese ohne Direktbelieferung durch Siegenia auf ein Konkurrenzprodukt
gewechselt hätten. Gemäss Ziff. 6 ihrer Eingabe vom 4. Juli 2012 gibt Sie-
genia an, sie hätte nach 2004 drei Kunden, und zwar (...), weiterhin direkt
mit Drehkippbeschlägen beliefert. Ab und zu würden auch die Händler
SFS, Geiser und Immer direkt bei ihr bestellen, dies aber nur dann, wenn
es bei der Beschwerdeführerin zu Lieferengpässen komme.
6.2.22 Bereits anlässlich der Anhörung der Vorinstanz im September 2010
hat Siegenia bestätigt, dass sie in der Schweiz mit Ausnahme von drei Di-
rektkunden nicht auf Handelsstufe tätig sei (vgl. act. 352, S. 7). Auf die
Frage des Präsidenten der Vorinstanz, ob Siegenia auch selber in die
Schweiz liefere, gab diese zu Protokoll, sie hätte nur noch drei Direktkun-
den, ansonsten laufe alles über die Logistik der Beschwerdeführerin.
6.2.23 Diese Angaben stehen auf den ersten Blick nicht im Einklang mit
denjenigen der Eingabe vom 3. Februar 2012. Auf die Frage, wer die in der
angefochtenen Verfügung erwähnten „Direktkunden“ für Baubeschläge
seien, antwortete Siegenia, es handle sich bei den Direktkunden überwie-
gend um Beschlaghändler, in Einzelfällen würden aber auch Fenster- und
Türenverarbeiter direkt beliefert (vgl. Ziff. 4). Neben den drei in der Eingabe
vom 4. Juli 2012 genannten Direktkunden nannte Siegenia in ihrer Eingabe
vom 3. Februar 2012 demgegenüber noch mindestens elf weitere Verar-
beiter als ihre Direktkunden, mit denen sie im Zeitraum 2006 bis 2009 jähr-
lich durchschnittlich einen Umsatz von rund CHF 2 Mio. generiert habe. In
der Eingabe vom 3. Februar 2012 hält Siegenia jedoch ebenfalls fest, dass
die Direktbelieferungsumsätze von Siegenia D und der Beschwerdeführe-
rin sich im Zeitraum 2006 bis 2009 jährlich durchschnittlich auf CHF 20 Mio.
belaufen hätten (vgl. Ziff. 5). Trotz der Abweichungen in den Angaben hin-
sichtlich der Anzahl Direktkunden stimmen die Angaben hinsichtlich der ge-
nerierten Umsätze zwischen den beiden Eingaben grundsätzlich überein,
beläuft sich doch der Umsatz von Siegenia mit den Direktkunden gemäss
der Eingabe vom 3. Februar 2012 auf rund 10%, was in etwa der Antwort
der Eingabe vom 4. Juli 2012 entspricht, dass Siegenia seit 2004 mit der
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Beschwerdeführerin einen schwankenden Umsatz zwischen 90 - 98% ma-
che und sich dieser im entscheidrelevanten Zeitraum von 2004 bis 2008
auf 95 - 98% belaufen habe.
6.2.24 Diese Angaben untermauern die Ausführungen der Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung, wonach Siegenia den Grossteil ihrer Pro-
dukte nur noch in geringem Umfang an Zwischenhändler und Fensterver-
arbeiter direkt vertreibe. Als nicht zutreffend erscheint demgegenüber die
Feststellung der Vorinstanz, Siegenia habe seit 2004 stets ein nicht unbe-
deutendes Portfolio an Kunden selber bedient.
6.2.25 Aufgrund der Tatsache, dass der Vertrieb von Siegenia-Baubeschlä-
gen in der Schweiz seit 2004 fast ausschliesslich über die Beschwerdefüh-
rerin erfolgt und Siegenia folglich in der verfahrensrelevanten Zeitspanne
mit der Beschwerdeführerin einen Umsatz von 95 - 98% generierte, kön-
nen Siegenia und die Beschwerdeführerin nicht als Wettbewerber qualifi-
ziert werden. Siegenia liefert grundsätzlich nicht direkt an Händler, sondern
nur an die Beschwerdeführerin. Daran ändert auch der Umstand nichts,
dass Siegenia selbst noch drei Kunden direkt beliefert, da es sich hierbei
um Kunden handelt, die eine Belieferung mit Siegenia-Baubeschlägen
durch die Beschwerdeführerin ablehnen und zu einem Konkurrenzprodukt
wechseln würden, sollte Siegenia die Direktbelieferung einstellen. Des
Weiteren führt Siegenia selbst aus, nur im Falle von Lieferengpässen bei
der Beschwerdeführerin würden noch drei weitere Händler Produkte direkt
von Siegenia beziehen. Die Direktbelieferung durch Siegenia steht der
Wertung, dass es sich beim Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin
und Siegenia um ein vertikales handelt, nicht entgegen und ist folglich nicht
in dem Sinne zu werten, dass Siegenia die Beschwerdeführerin konkurren-
ziert. Da in der Schweiz keine Baubeschläge hergestellt werden, bewegen
sich Siegenia und die Beschwerdeführerin zwar ausschliesslich auf der
Handelsstufe und üben damit die gleiche Tätigkeit aus. Doch ist vorliegend
massgebend, dass die Beschwerdeführerin und Siegenia grundsätzlich ge-
rade nicht auf der gleichen Vertriebsebene agieren. Denn es kann nicht
ausser Acht gelassen werden, dass Siegenia als direkte Vertreterin von
Siegenia D auf dem Schweizer Markt auftritt, die Beschwerdeführerin dem-
gegenüber als reine Händlerin tätig wird, die Beschläge von Siegenia be-
zieht und vertreibt. Siegenia könnte die Beschwerdeführerin ohne Weiteres
vom Markt verdrängen und ihre Marktanteile erhalten, wenn sie die Be-
schwerdeführerin nicht mehr beliefern würde. Wettbewerb hat auch zum
Ziel, Marktanteile zu vergrössern. Dieses Ziel hat Siegenia gegenüber der
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Seite 44
Beschwerdeführerin aber klar nicht, da die Beschwerdeführerin Abnehme-
rin und Händlerin ihrer Produkte ist. Siegenia hat vielmehr ein Interesse
daran, dass die Beschwerdeführerin möglichst viele Siegenia-Beschläge
verkauft.
6.2.26 Die Beschwerdeführerin und Siegenia stehen folglich nicht auf der
gleichen Marktstufe und sind daher keine Wettbewerber.
bb) Verhältnis zu Roto, SFS und Winkhaus
6.2.27 Demgegenüber ist die Beschwerdeführerin als Konkurrentin der üb-
rigen Teilnehmer des multilateralen Treffens vom 22. September 2006 zu
qualifizieren. Entscheidend ist, dass es der Marktgegenseite bei
der Deckung ihres Bedarfs offen steht, sowohl aus den Angeboten der Be-
schwerdeführerin als auch von denjenigen von SFS, Roto und Winkhaus
auszuwählen. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch SFS, Roto und
Winkhaus bieten ihren Abnehmern Fenster- und Fenstertürbeschläge der
Öffnungsart Drehkipp in der Schweiz an.
6.2.28 Mit Bezug auf die Grosshändlerin SFS, die im Jahr 2006 primär mit
den Drehkippbeschlägen der Marken Maco und Siegenia handelte, ist fest-
zuhalten, dass SFS mit Bezug auf den Vertrieb der Maco-Baubeschläge
zweifelsohne als Konkurrentin der Beschwerdeführerin zu betrachten ist,
handelt es sich doch bei Maco- und Siegenia-Baubeschlägen um Konkur-
renzprodukte. Im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Siegenia-Baube-
schläge ist festzustellen, dass SFS ihre gesamten Drehkippbeschläge der
Marke Siegenia über die Beschwerdeführerin bezogen hat, und nicht von
Siegenia direkt. Das Lieferverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin
und SFS begründet insofern auch ein Vertikalverhältnis. Inwiefern sich die-
ses Vertikalverhältnis von jenem zwischen der Beschwerdeführerin und
Siegenia unterscheidet, kann vorliegend aber offen bleiben. Denn SFS und
die Beschwerdeführerin stehen als wirtschaftlich selbständige Händler
grundsätzlich auf derselben Marktstufe und sind daher als Konkurrenten
zu betrachten.
6.2.29 Es ist folglich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und die
Untersuchungsadressaten SFS, Roto und Winkhaus horizontal auf der
gleichen Marktstufe stehen. Sie sind auf der Handelsstufe der Baube-
schläge als Konkurrenten anzusehen, weshalb eine Preisabrede im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG möglich ist. Demgegenüber stehen die Be-
schwerdeführerin und Siegenia in einem vertikalen Verhältnis zueinander.
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Entsprechend ist eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG
zwischen der Beschwerdeführerin und Siegenia nicht möglich.
6.3 Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG
Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG setzt das Bestehen einer
Preisabrede voraus. Erforderlich ist damit das Vorliegen einer Wettbe-
werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, die sich inhaltlich auf die di-
rekte oder indirekte Festsetzung von Preisen bezieht.
Damit eine Wettbewerbsabrede bejaht werden kann, muss den Untersu-
chungsadressaten ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zur Last
gelegt werden können. Zudem muss mit der Abrede eine Wettbewerbsbe-
schränkung bezweckt oder bewirkt werden (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER,
a.a.O., Art. 5 Rn. 56 ff.).
6.3.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken
a) Vorbringen der Vorinstanz
6.3.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz haben die Untersuchungsadressaten
ihr Verhalten nach vorgängiger gegenseitiger Kontaktaufnahme bzw. nach
Erhalt der Konkurrenzinformationen in Bezug auf eine bestimmte Preiser-
höhung angepasst. Dieser Anpassung sei ein bewusstes und gewolltes Zu-
sammenwirken der Untersuchungsadressaten vorausgegangen. Nicht nur
die direkte Kontaktaufnahme stehe dem Postulat der Selbständigkeit der
Handlungsweise der Konkurrenten entgegen, sondern vor allem auch de-
ren darauf gestütztes Handeln bezüglich des eigenen Verhaltens und –
vorliegend – der eigenen Preispolitik. Der gegenseitige Austausch habe
den Untersuchungsadressaten Einsicht in das künftige Handeln der Kon-
kurrenz verschafft und dadurch die durch eine einseitige unkoordinierte
Preiserhöhung bedingte Ungewissheit des Wettbewerbs beseitigt. Durch
die Verhaltenskoordination sei das Risiko, welches mit jeder selbständigen
Änderung des Verhaltens auf dem Markt einhergeht, weitestgehend entfal-
len.
6.3.1.2 Mit Bezug auf den Zweck und die Inhalte des Treffens habe die
Beschwerdeführerin selber angegeben, dass es sich dabei im Prinzip um
Absprachen über Mindestaufschläge gehandelt habe (vgl. act. 62, S. 2).
Roto habe zudem angegeben, die Gesprächsteilnehmer hätten sich über
ihre Absichten informiert und es sei festgestellt worden, dass Winkhaus der
billigste Anbieter am Tisch sein würde. Der Vertreter von Roto hätte sodann
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Seite 46
den Vorschlag für ein Gentlemen‘s Agreement gemacht mit dem Inhalt,
dass der jeweilige Beschlagslieferant für einen bestimmten Zeitraum vor
Angriffen seiner Wettbewerber geschützt werde (vgl. act. 2, S. 17). Des
Weiteren habe SFS die Vorinstanz in ihrer Selbstanzeige darüber infor-
miert, dass das „Thema der Sitzung (vom 22. September 2006) [...] neben
der Preiserhöhung der Hersteller auch die Reaktion der Händler in der
Schweiz“ gewesen sei (act. 31, Rz. 17), „...ein weiterer Preisanstieg die
Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Händler ...“ gefährden (act. 31, Rz.
20) und eine weitere Preiserhöhung die Wettbewerbsfähigkeit von SFS
weiter schwächen würde (act. 31, Rz. 21).
6.3.1.3 Diese Umstände belegten zweierlei: Erstens, dass sämtliche Un-
tersuchungsadressaten am Treffen teilgenommen hätten, um gegenseitig
preisrelevante Informationen untereinander auszutauschen; und zweitens,
dass es am Treffen darum gegangen sei, die wettbewerbsrelevanten Aus-
wirkungen, die von den MTZ-Preiserhöhungen ausgehen können, unterei-
nander abzustimmen und diesbezüglich koordiniert vorzugehen. Aus den
vorhandenen Informationen ergebe sich deutlich, dass der Zweck des ge-
genseitigen Informationsaustauschs darin bestanden habe, sich Gewiss-
heit über die Preissetzung der Konkurrenz zu verschaffen und damit den
in preislicher Hinsicht vorhandenen Wettbewerbsdruck untereinander zu
verringern oder gar auszuschalten (vgl. Verfügung Rz. 173 ff.). Aus kartell-
rechtlicher Sicht sei alleine die Tatsache, dass sich Unternehmen, die sich
als Konkurrenten gegenüberstünden und sich träfen, um preisrelevante In-
formationen auszutauschen, geeignet, den Wettbewerbsparameter Preis
direkt und unmittelbar zu beeinflussen. Für die Abhaltung eines solchen
Treffens gebe es keinen (anderen) plausiblen Grund, als den Wettbewerbs-
druck, der vom Verhalten der Konkurrenten ausgehe, in Schranken zu hal-
ten.
6.3.1.4 Zudem würden verschiedene Beweismittel aufzeigen, dass sich die
Untersuchungsadressaten in regelmässigen Abständen und bei unter-
schiedlichen Gelegenheiten untereinander ausgetauscht hätten, was wei-
ter belege, dass sie über die Verhaltensweisen ihrer Konkurrenten infor-
miert gewesen seien und solche Informationsaustausche als das Ergebnis
eines starken Bedürfnisses zu werten sei.
6.3.1.5 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie nur am Tref-
fen teilgenommen habe, um eine weitere Preiserhöhung ihrer Zulieferer zu
verhindern, stosse ins Leere: Diese habe selbst angegeben, dass die in
B-8430/2010
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Frage stehenden Preiserhöhungen von den ausländischen Herstellern be-
schlossen worden seien (vgl. Beschwerde Rz. 65), so dass bereits deshalb
nicht ersichtlich sei, inwiefern sich die Beschwerdeführerin noch gegen die
Preiserhöhungen habe wehren können. Die Beschwerdeführerin habe
denn auch ausgesagt:„...Auf Preiserhöhungen hatte die Koch-Gruppe als
reine Händlerin sowieso keinen Einfluss....“ (Beschwerde Rz. 74). Hinzu
komme, dass an dem in Frage stehenden Treffen nicht die ausländischen
Hersteller als eigentliche Urheber der Preiserhöhungen, sondern deren
Schweizer Tochtergesellschaften vertreten gewesen seien. Ein Widerstand
gegen die Preiserhöhungen bei den Schweizer Tochtergesellschaften wäre
wohl aussichtslos gewesen, zumal auch diese (von ihren ausländischen
Muttergesellschaften) die Anweisung erhalten hätten, die beschlossene
Preiserhöhung in der Schweiz umzusetzen. Es bestehe kein objektiv nach-
vollziehbarer Grund, welcher die Teilnahme der Beschwerdeführerin am
Treffen vom 22. September 2006 erklären könnte. Stünde die Beschwer-
deführerin zu Roto, SFS und Winkhaus in einem (ausschliesslich) vertika-
len Verhältnis und wäre sie deshalb lediglich deren Kundin, hätte sie kaum
bei der Organisation des Treffens entscheidend mitgewirkt. Die Beschwer-
deführerin habe aber das Treffen in ihren Räumlichkeiten organisiert und
die Einladungen an die übrigen Untersuchungsadressaten verschickt. Als
blosse Kundin der am Treffen Beteiligten hätte sich die Beschwerdeführe-
rin auf jeweils bilateralem Weg (Kunde-Lieferant) gegen die Preiserhöhun-
gen gewehrt bzw. wehren müssen. Dieses Vorgehen hätten im Übrigen im
untersuchungsrelevanten Zeitraum auch die Kunden der Beschwerdefüh-
rerin gewählt.
6.3.1.6 Schliesslich habe die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Proto-
kollerklärung angegeben, dass es bei den Preisabsprachen "um das Über-
leben der Unternehmung" (act. 62, S. 2, 1. Abschnitt) gegangen sei. Dar-
aus werde ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin in erster Linie am Tref-
fen teilgenommen habe, um ihre individuellen (wirtschaftlichen) Interessen
zu wahren und keine (weiteren) Wettbewerbsnachteile zu erleiden. Gerade
darin bestehe der Grund für Mitglieder eines Kartells, sich mit Konkurren-
ten abzusprechen.
6.3.1.7 All dies illustriere, dass die Teilnahme der Beschwerdeführerin am
Treffen vom 22. September 2006 unabhängig von ihrer Motivation insbe-
sondere dem Zweck gedient habe, sich über das Verhalten der Konkurren-
ten hinsichtlich der Preiserhöhungen 2006/2007 zu informieren und diese
Information bei der Festlegung des eigenen Wettbewerbsverhaltens mit
einfliessen zu lassen.
B-8430/2010
Seite 48
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.3.1.8 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, ihr könne
kein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken in Zusammenhang mit
den Preiserhöhungen in den Jahren 2006/2007 vorgeworfen werden, da
Siegenia und Roto beschlossen hätten, die Preise gegenüber ihren Kun-
den und damit auch ihr selbst gegenüber um 5 - 6% zu erhöhen. Anfangs
2006 habe Siegenia Deutschland beabsichtigt, ihr gegenüber eine Preiser-
höhung von 8 - 9% durchzusetzen, wogegen sie sich vehement gewehrt
habe (vgl. act. 358, S. 37). In der Folge hätten zwischen Siegenia und Roto
Gespräche über Preiserhöhungen stattgefunden (vgl. act. 17, A-8). Darauf-
hin habe Siegenia ihr eine Erhöhung von 6% per 1. September 2006 an-
gekündigt, wogegen sie sich ebenfalls gewehrt habe. Einen Monat vor dem
Treffen, am 22. August 2006, hätten sich Siegenia und Roto telefonisch
dahingehend verständigt, die Preise in der Schweiz um 5 - 6% zu erhöhen
(vgl. act. 2, Anlage 20; act. 358, S. 15). Roto und Siegenia seien sich zu-
dem einig gewesen, "dass sich zuerst die beiden Hersteller untereinander
abstimmen sollten, bevor dann die Händler hinzugezogen werden sollten".
Basierend auf dieser Abstimmung zwischen Roto und Siegenia sei ihr
schliesslich von Siegenia per 1. September 2006 ein MTZ von 6% mitgeteilt
worden. Die Beschwerdeführerin habe nichts von diesem gemeinsamen
Beschluss gewusst. Indem Siegenia ihr die zuvor mit Roto abgesprochene
Erhöhung angekündigt habe, sei diese vollzogen worden. In kartellrechtli-
cher Hinsicht sei nur dieses Verhalten zwischen den Herstellern und deren
schweizerischen Vertriebsgesellschaften kausal für die durchzuführende
Preiserhöhung. Ihr eigenes darauf folgendes Verhalten stelle lediglich eine
Abwehrreaktion gegen die einseitig angekündigte Erhöhung dar. Als das
Treffen stattgefunden habe, seien Ausmass (6%) und Zeitpunkt (per 1.
September 2006) der Erhöhung – ohne ihre Kenntnis – bereits horizontal
vereinbart gewesen.
6.3.1.9 Am Treffen habe sie keine Informationen bezüglich allfälliger Preis-
erhöhungen ausgetauscht. Auf Preiserhöhungen habe sie als reine Händ-
lerin ohnehin keinen Einfluss. Die Fragen, ob die Preise für Siegenia-Pro-
dukte mittels MTZ erhöht würden, wie hoch die Erhöhungen ausfielen und
wann diese umgesetzt würden, würden von Siegenia Deutschland bzw.
Siegenia und nicht von ihr beantwortet. Ebenso wenig könne sie Preiser-
höhungen für Siegenia-Produkte mit Roto oder anderen Herstellern verein-
baren. Ihre Rolle bestehe vielmehr darin, durch Verhandlungen die von
Siegenia Deutschland bzw. Siegenia beschlossenen Preiserhöhungen zu
reduzieren.
B-8430/2010
Seite 49
6.3.1.10 Dass sie die Preiserhöhungen dennoch habe übernehmen müs-
sen, habe nichts mit Freiwilligkeit zu tun, sondern sei auf die Marktstruktu-
ren und den damit verbundenen Druck der Hersteller zurückzuführen. Die
Hersteller könnten den MTZ umsetzen, ohne die Argumente des Handels
zu berücksichtigen. Dies gelte insbesondere dann, wenn – wie vorliegend
– die wichtigsten Hersteller auf der Basis eines horizontalen Kartells ihre
Preise gemeinsam erhöhten. Sie habe auch keinen Einfluss auf den Zeit-
punkt der Erhöhung. In dieser Hinsicht könne sie nichts anderes tun, als
ihre eigenen Preise zu erhöhen, wenn der Hersteller dies tue. Alles andere
sei für sie angesichts ihrer knappen Margen nicht zu verkraften.
6.3.1.11 Wenn die Vorinstanz ausführe, dass die Abwesenheit von GU und
Maco und die Teilnahme von SFS und Koch am Treffen darauf hindeute,
dass diese sich aktiv am Austausch hätten beteiligen wollen, verkenne sie,
dass Maco und GU keine Händler, sondern Hersteller seien. Als solche
könnten sie selber entscheiden, ob, wann und in welchem Umfang sie ihre
Preise erhöhen wollten. Diese Möglichkeit und damit die "gewisse Eigen-
ständigkeit", welche die Vorinstanz bei GU anerkenne, habe sie als reine
Händlerin gerade nicht. Als das Treffen vom 22. September 2006 stattge-
funden habe, sei die vermeintliche Absprache bereits vorher getroffen ge-
wesen.
6.3.1.12 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei für
die Zwecke der Hersteller instrumentalisiert worden. Ihr Verhalten könne
daher nicht als bewusstes und gewolltes Zusammenwirken ausgelegt wer-
den. Die Hersteller und deren schweizerische Vertriebsgesellschaften hät-
ten letztlich ihre Preiserhöhungen durchsetzen können, obwohl sie sich ve-
hement dagegen gewehrt habe. Ihr Verhalten könne daher auch keine sta-
bilisierende Wirkung gehabt haben. Sie habe sich mit keinen Wettbewer-
bern ausgetauscht, sondern ihre Preispolitik gegenüber ihren Wettbewer-
bern und gegenüber ihren Kunden selbstständig festgelegt. Es sei nicht
von Bedeutung, dass sie sich nicht bei den Herstellern im Ausland, sondern
bei den Schweizer Vertriebsgesellschaften beschwert habe (vgl. Replik Rz.
72; Vernehmlassung Rz. 39). Einerseits handle es sich um dieselben Un-
ternehmen: Die Schweizer Tochtergesellschaften seien Konzerngesell-
schaften und würden von der jeweiligen Muttergesellschaft kontrolliert. Ins-
besondere werde ihre Geschäfts- und Preisstrategie von den Muttergesell-
schaften bestimmt. Dass ein Hersteller seine Beschläge in Deutschland
produziere, qualifiziere ihn in der Schweiz nicht als Händler. Habe sich in
der Vergangenheit eine Massnahme als absolut wirkungslos erwiesen,
B-8430/2010
Seite 50
habe sie sich direkt beim Mutterhaus des Herstellers über den MTZ be-
klagt. Solche (erfolglosen) Bemühungen ihrerseits gegenüber Siegenia
seien aktenkundig (vgl. Beschwerde Rz. 113, Beilage Nr. 113, E-Mail an
[...]). Ihre Anliegen seien seitens des Mutterhauses zwar zur Kenntnis ge-
nommen, jedoch mit dem Verweis abgewiesen worden, man möge sich an
die Schweizer Gesellschaft wenden. Deshalb sei es aus ihrer damaligen
Optik vielversprechender erschienen, die Vertriebsgesellschaften zu moti-
vieren, bei ihren Mutterhäusern vorstellig zu werden (vgl. Replik Rz. 72;
Vernehmlassung Rz. 41).
c) Würdigung des Gerichts
6.3.1.13 Mittels einer Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf
ihre aus dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) fliessende un-
ternehmerische Handlungsfreiheit, ihre eigene Wettbewerbsposition im In-
nen- oder Aussenwettbewerb festzulegen (vgl. BGE 129 II 18, 24, E. 5.1).
Der Verzicht auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbewerbspo-
sition beruht bei der Wettbewerbsabrede auf einem Konsens, d.h. einem
bewussten und gewollten Zusammenwirken von zwei oder mehreren be-
teiligten Unternehmen (vgl. BGE 129 II 18, E. 6.3).
6.3.1.14 Ein solcher Verzicht kann entweder in der Form einer Vereinba-
rung oder einer abgestimmten Verhaltensweise erfolgen. Den Erschei-
nungsformen ist gemeinsam, dass ihnen ein Konsens und damit ein „be-
wusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten
Parteien“ zugrunde liegt (vgl. BGE 129 II 18, E. 6.3; AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 21; NYDEGGER/NADIG,
a.a.O. Art. 4 Abs. 1 Rn. 53, 79).
6.3.1.15 Für die Qualifikation als Wettbewerbsabrede ist nicht erforderlich,
dass sich die beteiligten Unternehmen ausdrücklich ins Einvernehmen
über ihr Marktverhalten setzen. In der Praxis bestehen oft Schwierigkeiten
bei der gegenseitigen Abgrenzung von zulässigem Parallelverhalten einer-
seits und unzulässigem, abgestimmtem Verhalten andererseits. Ein auf-
grund von Markt- und Kostenstrukturen bewusst praktiziertes Parallelver-
halten stellt aber noch kein abgestimmtes Verhalten im Sinne von Art. 4
Abs. 1 KG dar. Vielmehr ist ein Mindestmass an Koordination unternehme-
rischer Strategien zu verlangen, was eine Kontaktnahme der beteiligten
Unternehmen in irgendeiner Form erfordert (vgl. AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 115 ff.; BORER, a.a.O.,
Art. 4 Rn. 2, 12 ff.).
B-8430/2010
Seite 51
6.3.1.16 Die Abrede muss von den beteiligten Unternehmen aus freien Stü-
cken abgeschlossen bzw. umgesetzt werden. Entsprechend mangelt es an
einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG, wenn das koordinierte
Verhalten zweier Wettbewerber ausnahmsweise nicht das Ergebnis einer
freien Willensübereinstimmung ist, sondern ausschliesslich auf Druck oder
Zwang eines Wettbewerbers hin zustande kommt (vgl. KRAUSKOPF/SCHAL-
LER, a.a.O., Art. 5 Rn. 59).
6.3.1.17 Die Wettbewerbsabrede (Ursache) muss schliesslich zu einer
Wettbewerbsbeseitigung (Erfolg) im Sinne eines natürlichen Kausalzusam-
menhangs geführt haben. Dies ist dann der Fall, wenn die Wettbewerbs-
beseitigung ohne die fragliche Abrede nicht oder nicht in der gleichen
Weise oder nicht zur gleichen Zeit eingetreten wäre (sog. conditio sine qua
non; vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 79). Darüber hinaus
muss die Abrede nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allge-
meinen Lebenserfahrung geeignet sein, die wettbewerbsbeseitigende Wir-
kung zu erzeugen (sog. adäquater Kausalzusammenhang; vgl. KRAUS-
KOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 81).
aa) Horizontales Preiskartell der europäischen Hersteller
6.3.1.18 Die Vorinstanz hebt in ihrer Verfügung explizit hervor, dass die
ausländischen Hersteller von Fenster- und Fenstertürbeschlägen Preiser-
höhungen für die Schweiz beschlossen und erst danach entweder über ihre
Vertriebsgesellschaften oder über Grosshändler umgesetzt hätten (vgl.
Verfügung Rz. 38). Entsprechend sanktionierte die Europäische Kommis-
sion am 28. März 2012 neun Hersteller von Fensterbeschlägen für wettbe-
werbswidrige Abreden in Form einer horizontalen Preisabsprache in der
Zeitspanne vom November 1999 bis Juli 2007 mit einer Geldbusse von 86
Mio. Euro. Dieser Entscheid ist noch nicht rechtskräftig.
6.3.1.19 Die Preiserhöhungen standen folglich als solches bei der Umset-
zung in der Schweiz bereits fest. Nach Ansicht der Vorinstanz haben sich
die Vertriebsgesellschaften bzw. Grosshändler denn auch lediglich über die
Höhe und den Zeitpunkt, nicht aber über die Erhöhung als solches, ausge-
tauscht (vgl. Verfügung Rz. 38).
6.3.1.20 Des Weiteren ist erstellt, dass Siegenia (D) Anfang 2006 beab-
sichtigte, gegenüber der Beschwerdeführerin eine Preiserhöhung von 8 -
9% durchzusetzen, wogegen sich Letztere vehement gewehrt hat (vgl. act.
358, S. 37). Im Einklang mit den im Recht liegenden Beweisen macht die
B-8430/2010
Seite 52
Beschwerdeführerin geltend, der eingereichten Selbstanzeige von Roto
könne entnommen werden, dass Siegenia Roto anlässlich eines Telefon-
gesprächs am 22. August 2006 den Vorschlag unterbreitet habe, in der
Schweiz die Preise zum 1. Januar 2007 um 5 - 6% zu erhöhen. Dies wurde
von Roto handschriftlich dokumentiert (vgl. act. 2, S. 15, Anlage 20; act.
358, S. 15). Gemäss den Ausführungen in der Selbstanzeige waren sich
Roto und Siegenia einig, dass sich zuerst die beiden Hersteller untereinan-
der abstimmen und erst danach die Händler hinzugezogen werden sollten.
6.3.1.21 Siegenia bestreitet demgegenüber die Darstellung des Inhalts des
Telefongesprächs von Roto (vgl. Beschwerde von Siegenia vom 6. Dezem-
ber 2010, Rz. 13). Unzutreffend sei deren Behauptung, Siegenia habe Roto
anlässlich eines Telefongesprächs vorgeschlagen, die Preise per 1. Januar
2007 um 5 - 6% zu erhöhen. Vielmehr habe Siegenia Roto auf deren An-
frage hin mitgeteilt, dass sie einseitig eine Preiserhöhung in der entspre-
chenden Grössenordnung beabsichtige. Diese sei damals aber bereits ge-
genüber der Beschwerdeführerin als Vertriebspartnerin kommuniziert wor-
den, was auch der Grund für deren Einladung zum Treffen am 22. Septem-
ber 2006 gewesen sei. Die Preiserhöhung sei ein einseitiger Beschluss von
Siegenia gewesen.
6.3.1.22 Unter Berücksichtigung des erforderlichen Beweismasses beim
Vorliegen einer Selbstanzeige ist festzuhalten, dass sich der Inhalt des Te-
lefongesprächs zwischen Siegenia und Roto einzig auf die handschriftliche
Telefonnotiz von Roto stützen lässt. Weitere Beweismittel, welche die An-
sicht von Roto untermauern würden, liegen nicht vor.
6.3.1.23 Die Beschwerdeführerin bringt vor, basierend auf der Abstimmung
zwischen Roto und Siegenia habe ihr Letztere erneut einen MTZ von 6%
per 1. September 2006 angekündigt, wogegen sie sich ebenfalls gewehrt
habe. Erstellt ist, dass die Beschwerdeführerin gegenüber ihren Abneh-
mern eine Preiserhöhung von 5.7% per 1. Februar 2007 angekündigt hat.
Ihr Vorbringen, sie habe sich auch gegen eine Preiserhöhung von 6% ge-
wehrt, erscheint vor diesem Hintergrund als glaubhaft. Entsprechend hält
auch die Vorinstanz in ihrer Verfügung fest, es möge grundsätzlich zutref-
fen, dass die Preiserhöhungen gegen den Willen der Beschwerdeführerin
und SFS erfolgt seien und sie folglich gezwungen gewesen wären, die
Preiserhöhungen weiterzugeben (vgl. Verfügung Rz. 105).
bb) Das Treffen vom 22. September 2006
B-8430/2010
Seite 53
6.3.1.24 Sodann ist erstellt, dass sich am 24. August 2006 Vertreter der
Beschwerdeführerin und Roto trafen und übereinkamen, am 22. Septem-
ber 2006 zu einem multilateralen Treffen bei der Beschwerdeführerin in
Wallisellen einzuladen. Folglich lud die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom
7. September 2006 mit Ausnahme von Maco sämtliche Untersuchungsad-
ressaten zu diesem Treffen ein. Die E-Mail enthielt den Betreff „Terminan-
frage Umsetzung MTZ 2007“ und enthielt u.a. den folgenden Wortlaut: „[...]
Aufgrund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu so-
wie der gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller
Preisaufschläge ankündigen. Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir
uns in der Schweiz abstimmen, um dem Internationalen Preisniveau etwas
näher zu kommen.“ Mit E-Mail vom Folgetag bestätigte die Beschwerde-
führerin den Gesprächstermin vom 22. September 2006 und informierte
darüber, dass sich GU entschuldigen lasse, da sie ohnehin einen MTZ von
4.2% per 1. September 2006 umgesetzt habe.
6.3.1.25 Anlässlich ihrer Selbstanzeige hält Roto fest, der wesentliche In-
halt der Besprechung könne den handschriftlichen Aufzeichnungen von
(...), dem Vertreter von Roto, entnommen werden. Auch Notizen weiterer
Sitzungsteilnehmer äussern sich zum Inhalt des Treffens. Diesen Unterla-
gen ist unter anderem folgendes Sitzungsthema zu entnehmen: „Preiser-
höhung auf 2007, wenn ja, wie hoch“ (act. 18, D-0010.2; vgl. auch act. 15,
B-0024.1; act. 15, B-0024.2; act. 18, D-0010.1; act. 31, S. 7, Beilagen 7 f.).
Gemäss der Selbstanzeige von Roto haben sich die Gesprächsteilnehmer
zunächst gegenseitig über Verkaufspreise, Marktsituation sowie Preiserhö-
hungen ausgetauscht und informierten sie sich diesbezüglich über ihre Ab-
sichten. Nach Aussage von Roto seien Roto, Siegenia und die Beschwer-
deführerin schliesslich übereingekommen, bis Ende Oktober 2006 einen
MTZ in der Höhe von mindestens 5% mit Wirkung per 1. Februar 2007
anzukündigen (vgl. act. 2, S. 17, Anlage 23; act. 31, S. 7, Beilagen 7 f.).
SFS bekundete anlässlich dieses Treffens die Absicht, ihre Preise nicht zu
erhöhen, und sie begründete dies mit dem „unterschiedlichen Preisniveau
in Europa“ (Verfügung Rz. 87; act. 31, S. 7, Beilagen 7 f.).
6.3.1.26 Die geplanten Preiserhöhungen wurden von Roto anlässlich des
Treffens wie folgt zusammengetragen: Die Beschwerdeführerin und Siege-
nia sollten Ende Oktober 2006 eine Preiserhöhung um 5.7% mit Wirkung
ab 1. Februar 2007 bekanntgeben (vgl. act. 15, B-5), Winkhaus beabsich-
tigte eine Preiserhöhung um 6% per 1. Januar 2007 (vgl. act. 17, A-16) und
Roto sollte die Preise zum 1. Februar 2007 um 5.8% erhöhen (vgl. act. 2,
S. 17, Anlage 24).
B-8430/2010
Seite 54
cc) Preisverhandlungen nach dem Treffen vom 22. September 2006
6.3.1.27 Am 4. Oktober 2006 informierte die Beschwerdeführerin Roto,
dass die Entscheidung zwischen ihr und Siegenia nun definitiv gefallen sei.
Sie bringt diesbezüglich vor, die definitive Höhe der MTZ sei erst nach dem
Treffen bilateral, zwischen Lieferant und Händler, im Falle der Beschwer-
deführerin mit Siegenia, ausgehandelt worden. Aus den Akten geht hervor,
dass alle vier Unternehmen, d.h. die Beschwerdeführerin, Siegenia, Roto
und Winkhaus, die Preiserhöhungen gegenüber ihren Abnehmern der
handschriftlichen Zusammenstellung von Roto entsprechend ankündigten
(vgl. act. 2, S. 17, Anlage 25; act. 18, D-0045.1; act. 17, A-3; act. 17, A-5;
act. 17, A-10; act. 18, D-0010.3; act. 31, S. 7 f., Rz. 25, Beilagen 9-11; act.
91; act. 93; act. 100; act. 102; act. 108; act. 109; act. 113; act. 123; act.
124; act. 133; act. 139; act. 144; act. 148; act. 155; act. 165).
6.3.1.28 Erstellt ist, dass SFS diesen Entscheid nicht akzeptierte (vgl. act.
2, Beilage 23) und die Preise vorerst nicht erhöhte, was die Vorinstanz in
ihrer Verfügung selbst festhält (vgl. Verfügung Rz. 92). Entsprechend führte
SFS auch im Nachgang zur Sitzung vom 22. September 2006 intensive
Verhandlungen mit den Herstellern Maco und Siegenia, um deren Preiser-
höhungen zu verhindern (vgl. act. 31, Beilage 12); dies blieb aber ohne
Erfolg, denn im November 2006 kündigten Siegenia und Maco auch ge-
genüber SFS eine Preiserhöhung an (vgl. Beschwerde Rz. 33, Beilage 10
und 11; act. 18, D-9; act. 18, D-12). Maco kommunizierte SFS eine Preis-
erhöhung in der Höhe von 5.6% ursprünglich per 1. Februar 2007 (vgl. act.
18, D-0011.3; act. 31, S. 8, Beilage 15; act. 116; act. 18, D-8), schliesslich
per 1. Mai 2007 (vgl. act. 18, D-0027.1; act. 18, D-8; act. 116). Siegenia
kündigte SFS eine Preiserhöhung von 5.7% per 1. Februar 2007 an (vgl.
act. 31, S. 8, Beilage 14).
6.3.1.29 Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 teilte SFS ihren Kunden
mit, dass per 1. Februar 2007 eine Preiserhöhung von 5.6% auf Maco-
Drehkippbeschläge erfolgen werde (vgl. act. 31, S. 8, Beilage 15). Mit
Schreiben vom 21. Dezember 2006 teilte SFS ihren Kunden mit, dass auf
Siegenia-Drehkippbeschlägen per 1. Februar 2007 eine Preiserhöhung
von 5.7% erfolgen werde (vgl. act. 31, S. 9, Beilage 16; act. 149, Beilage
2).
dd) Schlussfolgerung
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Seite 55
6.3.1.30 Es ist erstellt, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch Sie-
genia, Roto und Winkhaus im Oktober 2006 die Preiserhöhungen gegen-
über ihren Abnehmern der handschriftlichen Zusammenstellung von Roto
entsprechend ankündigten. Die belastenden Aussagen von Roto werden
nicht nur durch die Ankündigungsschreiben der vier Untersuchungsadres-
saten bestätigt, sondern auch durch die Ausführungen in der Selbstanzeige
von SFS vom 6. September 2007 (vgl. act. 31, Rz. 22 ff.). Entsprechend
führt SFS aus, „die restlichen Teilnehmer vereinbarten eine Erhöhung der
Wiederverkaufspreise auf Händlerstufe um mindestens 5%, wobei dies
schriftlich bis Ende Oktober 2006 angekündigt und per 1. Februar 2007
umgesetzt werden sollte“ (act. 31, Rz. 22). Des Weiteren ist der Selbstan-
zeige zu entnehmen, dass (...), Vertreter der Beschwerdeführerin, entge-
gen der telefonischen Abmachung mit (...) kaum gegen eine Erhöhung vo-
tierte (vgl. act. 31, Beilage 8).
6.3.1.31 Folglich ist aufgrund der Selbstanzeigen von Roto und SFS sowie
der Ankündigungsschreiben der Beschwerdeführerin, Roto, Siegenia und
Winkhaus nachgewiesen, dass sich die Untersuchungsadressaten nicht
nur über die Einkaufspreise, sondern auch über die Wiederverkaufspreise
auf Handelsstufe unterhalten haben (vgl. act. 31 Rz. 19). Nicht erstellt ist
demgegenüber, weshalb die Beschwerdeführerin sich mit Roto und Wink-
haus getroffen und über Preiserhöhungen ausgetauscht hat. Denn zwi-
schen den Untersuchungsadressaten Roto, Winkhaus und der Beschwer-
deführerin bestehen keine Belieferungsverhältnisse, weshalb sie in einem
rein horizontalen Verhältnis zueinander stehen.
6.3.1.32 Aufgrund der Aktenlage besteht zwar ein erheblicher Verdacht,
dass eine Wettbewerbsbeschränkung bestanden hat, kündigten doch alle
vier Unternehmen im Oktober 2006 ihren Abnehmern ähnliche Preiserhö-
hungen (5.7%, 5.8% und 6%) per 1. Januar bzw. 1. Februar an. Gleichwohl
bleibt offen, ob die Wettbewerbsbeschränkung in der Schweiz kausal auf
eine horizontale Preisabsprache der Händler oder auf die Vorgabe der EU-
Hersteller oder auf beide Sachverhalte zurückzuführen ist. Insbesondere
darf der Einfluss des europäischen Herstellerkartells auf die Stufe des Han-
dels in der Schweiz im vorliegenden Sachverhalt nicht unberücksichtigt
bleiben. Offen bleibt überdies die Frage, welche Bedeutung der Tatsache,
dass zwischen Siegenia und der Beschwerdeführerin keine horizontale,
sondern eine vertikale Beziehung besteht, im Hinblick auf das Treffen vom
22. September 2006 beizumessen ist. Gestützt auf die vorliegende Beweis-
lage kann nicht zweifelsfrei festgestellt werden, ob die angekündigte Preis-
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Seite 56
erhöhung der Beschwerdeführerin einzig kausal auf das multilaterale Tref-
fen zurückzuführen ist oder ob es sich hierbei doch vielmehr um ein einsei-
tiges Diktat der Hersteller zur Preiserhöhung zum Zwecke der Durchset-
zung des europäischen Herstellerkartells auf dem Schweizer Markt handelt
bzw. gehandelt hat. Doch selbst für den Fall, dass man die erheblichen
Verdachtsmomente als ausreichend für die Annahme einer Wettbewerbs-
beschränkung gemäss Art. 4 Abs. 1 KG annehmen wollte, bleiben weitere
Fragen und Beweiselemente offen.
6.3.2 Ein Bezwecken oder Bewirken
6.3.2.1 Für das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1
KG ist als drittes Tatbestandsmerkmal überdies erforderlich, dass mit ihr
eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird.
a) Vorbringen der Vorinstanz
6.3.2.2 Nach Ansicht der Vorinstanz zielten die Untersuchungsadressaten
darauf ab, ihr eigenes Handeln am künftigen Verhalten der Konkurrenz
auszurichten, indem sie Kontakt zueinander aufgenommen hätten, um die
Höhe und den Zeitpunkt von bevorstehenden Preiserhöhungen miteinan-
der abzusprechen. Dadurch sei die in einem funktionierenden Wettbewerb
vorhandene Ungewissheit über das bevorstehende Handeln der Konkur-
renz beseitigt worden. Der Zweck des gegenseitigen Informationsaus-
tauschs habe darin bestanden, sich Gewissheit über die Preissetzung der
Konkurrenz zu verschaffen und damit den in preislicher Hinsicht vorhande-
nen Wettbewerbsdruck untereinander zu verringern oder gar auszuschal-
ten.
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.3.2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe weder eine Wett-
bewerbsbeschränkung bezweckt, noch habe ihr Verhalten eine solche be-
wirkt. Sie habe im Gegenteil alles versucht, um die im Ausland beschlos-
sene und in der Schweiz durch Siegenia und Roto konkretisierte Preiser-
höhung zu verhindern bzw. zu reduzieren. Durch das Treffen mit den
schweizerischen Lieferanten am 22. September 2006 habe sie sich erhofft,
dass die Erhöhung des MTZ durch die gemeinsam agierenden Hersteller
geringer ausfallen würde. Denn die Resultate der individuellen Verhand-
lungen mit den jeweiligen schweizerischen Lieferanten seien im Wesentli-
chen davon abhängig gewesen, auf welchen Widerstand die Hersteller bei
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Seite 57
ihren schweizerischen Abnehmern gestossen seien. Angesichts der hori-
zontal koordinierten Vorgehensweise der Hersteller sei eine Reduktion des
MTZ nur mit einem Vorgehen gegenüber allen Herstellern zu erreichen ge-
wesen.
6.3.2.4 Da das internationale Preisniveau tiefer als das schweizerische sei,
ergebe sich aus der Einladungsmail zum Treffen vom September 2006
deutlich die Absicht, im Rahmen dieses Treffens die vorgegebenen Preis-
erhöhungen herabzusetzen. Richtig interpretiert beziehe sich die in der
Mail erwähnte "Abstimmung" auf die gemeinsame Position gegenüber den
ausländischen Herstellern und nicht – wie von der Vorinstanz suggeriert –
auf einen gemeinsam unter den Herstellern koordinierten MTZ.
6.3.2.5 Das Treffen sei im Interesse sämtlicher schweizerischer Abnehmer
von Fensterbeschlägen erfolgt. Denn ohne dieses Treffen hätten die Her-
steller einen höheren und früheren MTZ-Zuschlag (6% per 1. September
2006) beschlossen, was zu höheren inländischen Preisen und einer Ein-
busse an Wettbewerbsfähigkeit gegenüber dem Ausland geführt hätte. Der
Wettbewerb im Inland sei durch das Treffen vom 22. September 2006 folg-
lich nicht negativ beeinflusst worden. Im Gegenteil habe die schweizeri-
sche Volkswirtschaft im Ergebnis von tieferen Preisen profitiert.
6.3.2.6 Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, ihr Verhalten sei
nicht kausal für eine allfällige Wettbewerbsbeschränkung gewesen. Die
Preiserhöhungen 2006/2007 seien auf die vermutliche Abstimmung der
ausländischen Hersteller sowie deren Konkretisierung in der Schweiz zu-
mindest durch Roto und Siegenia zurückzuführen, die die Preiserhöhun-
gen lange vor dem Treffen vom 22. September 2006 abgesprochen hätten.
Sie selbst habe nichts davon gewusst. Aus alledem folge, dass die Höhe
und der Zeitpunkt der Erhöhungen horizontal bereits vereinbart worden
seien und sie als reine Händlerin lediglich versucht habe, diese abzuwen-
den.
6.3.2.7 Durch das Treffen vom 22. September 2006 sei es ihr gelungen,
die Grundlagen zu schaffen, um in der Folge im Rahmen der bilateralen
Verhandlungen mit Siegenia eine Reduktion des MTZ auf 5.7% per 1. Feb-
ruar 2007 zu erreichen. Anlässlich dieses Treffens hätten die schweizeri-
schen Lieferanten von der Notwendigkeit überzeugt werden können, die
bereits beschlossenen Erhöhungen zu reduzieren. Die definitive Höhe der
MTZ sei erst nach dem Treffen bilateral, zwischen Lieferant und Händler,
B-8430/2010
Seite 58
ausgehandelt worden. Entsprechend habe sie die offizielle Preiserhö-
hungsankündigung erst im November 2006 erhalten.
c) Würdigung des Gerichts
6.3.2.8 Das Kartellgesetz umschreibt den Begriff "Wettbewerbsbeschrän-
kung" nicht, knüpft diesen aber an den mehrfach verwendeten Begriff des
wirksamen Wettbewerbs (Art. 5, 10, 37, 45 und 51 KG). Wirksamer Wett-
bewerb erfordert, dass Unternehmen Wettbewerbsparameter wie Preis,
Menge und Qualität individuell und unabhängig festlegen und dadurch den
Differenzierungsgrad zu ihren Konkurrenten bestimmen (vgl. NYDEG-
GER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 45 ff., mit weiteren Hinweisen).
6.3.2.9 Für die Qualifizierung einer abgestimmten Verhaltensweise als
Wettbewerbsabrede genügt es, wenn die Abredebeteiligten die Ausschal-
tung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter
zum Programm erhoben haben. Für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1
KG ist es demgegenüber nicht erforderlich, dass die Wettbewerbsabrede
bereits umgesetzt worden ist und dadurch bestimmte Wirkungen im Markt
ausgelöst hat. Eine subjektive Absicht der Abredebeteiligten ist für das „Be-
zwecken“ überdies nicht relevant. Es genügt vielmehr, wenn der Inhalt der
Abrede objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung durch Aus-
schaltung oder Beseitigung eines Wettbewerbsparameters herbeizufüh-
ren. Der Nachweis eines Unrechtsbewusstseins oder sogar eines Willens
der Beteiligten, eine kartellrechtswidrige Absprache einzugehen, ist nicht
erforderlich (sog. objektivierter Zweckbegriff; vgl. NYDEGGER/NADIG, a.a.O.,
Art. 4 Abs. 1 Rn. 69 ff., mit weiteren Hinweisen).
6.3.2.10 Dasselbe gilt für das Tatbestandsmerkmal „Bewirken“: Für den
Nachweis einer Abrede braucht es weder eine besondere subjektive Ab-
sicht der Beteiligten, noch muss aus dem Inhalt der Abrede auf einen ob-
jektiven Zweck geschlossen werden können. Entscheidend ist vielmehr, in
welchem Ausmass der wirksame Wettbewerb durch eine Abrede einge-
schränkt wird. Entsprechend genügt es, wenn eine Wirkung im Markt nach-
gewiesen werden kann, die auf ein koordiniertes Verhalten unter den be-
teiligten Unternehmen zurückzuführen ist. Die Wettbewerbsabrede muss
mit anderen Worten kausal für die Wettbewerbsbeschränkung sein und
darf nicht durch äussere Umstände ausgelöst worden sein (vgl. NYDEG-
GER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 68 und 75, mit weiteren Hinweisen).
B-8430/2010
Seite 59
6.3.2.11 Vorliegend ist erstellt, dass sich die Untersuchungsadressaten am
Treffen vom 22. September 2006 nicht nur über die Einkaufspreise, son-
dern auch über die Erhöhung der Wiederverkaufspreise auf dem Schwei-
zer Markt unterhalten haben. Grundsätzlich ist ein solcher Besprechungs-
inhalt objektiv geeignet, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen.
Wenn Konkurrenten Informationen mit Bezug auf die Höhe und den Zeit-
punkt von bevorstehenden Preiserhöhungen austauschen, bezwecken sie,
den in preislicher Hinsicht vorhandenen Wettbewerbsdruck untereinander
zu verringern oder auszuschalten. Vorliegend darf jedoch nicht ausser Acht
gelassen werden, dass die Untersuchungsadressaten bei der Umsetzung
der Preiserhöhungen gegenüber der Marktgegenseite den Beschlagsab-
nehmern individuell ausgehandelte Rabatte gewährten. Auch wenn die Un-
tersuchungsadressaten sich unbestreitbar über die Erhöhung der Wieder-
verkaufspreise unterhalten haben, so betrifft dies nur die Preisbasis. Durch
die individuell ausgehandelten Rabattgewährungen kann jedoch nach wie
vor auch Preiswettbewerb bestehen. Überdies bleibt wiederum offen, wel-
che Bedeutung der vertikalen Beziehung zwischen der Beschwerdeführe-
rin und Siegenia im Hinblick auf die Frage der bezweckten oder bewirkten
Wettbewerbsbeschränkung zukommt.
6.4 Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG
a) Vorbringen der Vorinstanz
6.4.1 Die Vorinstanz weist im Zusammenhang mit der Beurteilung der vor-
liegenden Sachverhalte als Preisabreden auf die Rechtsprechung im eu-
ropäischen Wettbewerbsrecht hin (vgl. Verfügung Rz. 211 ff.). Gemäss
dem EuGH stelle der Preiswettbewerb eine ganz wesentliche Form des
Wettbewerbs dar, die niemals vollständig beseitigt werden dürfe. Be-
schränkungen der Preisbildungsfreiheit sowie mittelbare oder unmittelbare
Einschränkungen autonomer Preisfestsetzung stellten unter konkurrieren-
den Unternehmen den augenscheinlichsten Eingriff in die Handlungsfrei-
heit von Unternehmen dar. Gemäss der Rechtsprechung der EU-Gerichte
würden Preisabsprachen auch bei einer Verabredung von gleichzeitigen
und einheitlichen Preiserhöhungen vorliegen. Da Preisabsprachen alle Mit-
glieder des Kartells in die Lage versetzten, mit hinreichender Gewissheit
vorauszusehen, welche Preispolitik ihre Wettbewerber verfolgten, würden
B-8430/2010
Seite 60
gerade Preisabsprachen den Wettbewerb  selbst wenn die Preise nur als
Ziel vorgegeben werden  besonders beeinträchtigen. Im Allgemeinen wür-
den derartige Kartelle ein direktes Eingreifen in die wesentlichen Bezugs-
grössen des Wettbewerbs in dem betreffenden Markt bedingen. Damit
werde der Grundgedanke des freien Wettbewerbs ausgehöhlt.
6.4.2 Im Zusammenhang mit der Preiserhöhung im Jahre 2006 macht die
Vorinstanz geltend, die vorliegende Abrede zwischen den Untersuchungs-
adressaten habe in der Koordination der Preiserhöhungen bezogen auf de-
ren Einführung, Umsetzungszeitpunkt und Höhe anlässlich des Treffens
vom 22. September 2006 bestanden. Dies stelle eine Verhaltenskoordina-
tion mit Bezug auf die Preiserhöhungen für die von den Untersuchungsad-
ressaten vertriebenen Produkten dar. Das Verhalten der Untersuchungs-
adressaten habe die Ausschaltung der mit dem einseitigen Versuch einer
Preiserhöhung verbundenen Risiken, insbesondere des Risikos, Marktan-
teile zu verlieren, bezweckt. Der Austausch von Informationen über Preise
habe den involvierten Unternehmen ermöglicht, diese Informationen bei ih-
rem eigenen Verhalten auf dem Markt zu berücksichtigen.
6.4.3 Angesichts der von den Untersuchungsadressaten im Rahmen ihrer
Stellungnahmen vorgebrachten Argumente sowie der im Recht liegenden
Beweismittel ist nach Ansicht der Vorinstanz erstellt, dass das anlässlich
des Treffens vom 22. September 2006 Vereinbarte mit Ausnahme von GU
und Maco von sämtlichen Untersuchungsadressaten vereinbarungsge-
mäss umgesetzt worden sei, wobei sowohl die Höhe des MTZ als auch das
geplante und angekündigte Umsetzungsdatum koordiniert worden seien.
Damit stehe fest, dass es sich bei den koordinierten Preiserhöhungen im
Jahre 2006/2007 um eine horizontale Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs.
3 lit. a KG handle. Offen gelassen werden könne vorliegend, ob es sich bei
der dargelegten Preisabsprache um eine direkte oder indirekte handle, zu-
mal die damit verbundene gesetzliche Rechtsfolge gemäss Art. 49a Abs. 1
KG für alle Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dieselbe sei.
6.4.4 Die vorliegende Abrede zwischen den daran beteiligten Untersu-
chungsadressaten habe auf eine gleichgesteuerte Erhöhung der Preise
und damit auf eine Aushöhlung des freien Wettbewerbs abgezielt. Daraus
folge, dass eine Preisabsprache im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG gege-
ben sei, weshalb die gesetzliche Vermutung, wonach der Wettbewerb be-
seitigt ist, zum Tragen komme.
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
B-8430/2010
Seite 61
6.4.5 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, dass selbst
bei Bejahung ihrer Beteiligung an einer vermeintlichen horizontalen Abrede
mit den Herstellern diese die Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG nicht erfüllen würde. Unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG seien diejeni-
gen Abreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG zu subsumieren, welche die direkte
oder indirekte Festsetzung von Preisen zum Gegenstand hätten. Vom Ver-
mutungstatbestand seien nur solche Abreden erfasst, durch welche we-
sentliche Preiselemente oder -komponenten festgesetzt würden. Die Fest-
legung von unbedeutenden Preiselementen falle demnach nicht unter Art.
5 Abs.3 Bst. a KG. In ihrer Verfügung habe es die Vorinstanz versäumt, zu
prüfen, ob die vorgenommenen Preiserhöhungen 2006/2007 die Voraus-
setzungen für die Subsumtion unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfüllten. Ihre
Ausführungen würden sich lediglich auf die allgemeine Schädlichkeit von
Preisabreden beziehen (vgl. Verfügung Rz. 210 ff.).
6.4.6 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die Vorinstanz im Zu-
sammenhang mit der geplanten Einführung eines Zuschlags von ein bis
zwei Rappen pro Liter Benzin und Diesel seitens der Erdölvereinigung fest-
gehalten habe (vgl. RPW 2005/1, S. 239 ff.), dass eine Übereinkunft über
ein Kostenelement eine indirekte Preisabsprache nach Art. 5 Abs. 3 lit. a
KG darstellen könne, wenn sie auf dem Markt des Endprodukts preishar-
monisierend wirke. Eine solche Wirkung habe im Fall des Klimarappens
gemäss Vorinstanz nicht vorgelegen, da die vorgesehene freiwillige Ab-
gabe von 1 bis 2 Rappen einen zu kleinen Bestandteil des Endpreises (4%)
dargestellt habe, um eine preisharmonisierende Wirkung entfalten zu kön-
nen.
6.4.7 Im Fall Swico/Sens (vgl. RPW 2005/2, S. 251 ff.) habe die Vorinstanz
bestätigt, dass eine Übereinkunft über die Überwälzung eines verhältnis-
mässig geringen Preiselements keine Preisabsprache gemäss Art. 5 Abs.
3 lit. a KG bilde, solange sie auf dem Markt des Endprodukts nicht preis-
harmonisierend wirke. Eine solche Wirkung habe die Vorinstanz im betref-
fenden Fall nicht feststellen können, da die vorgezogene Recycling-Ge-
bühr im Verhältnis zum Gerätepreis sehr niedrig gewesen sei und weil eine
Kontrolle darüber, ob und in welchem Masse dieselbe wirklich überwälzt
würde, weder vorgesehen noch möglich gewesen sei.
6.4.8 Die Beschwerdeführerin rügt, die im vorliegenden Fall den Untersu-
chungsadressaten vorgeworfenen Preiserhöhungen würden sich lediglich
auf die Überwälzung eines sekundären Bruttopreisbestandteils beziehen.
B-8430/2010
Seite 62
Die betroffenen Unternehmen hätten weder die Endpreise noch die Preis-
berechungsmethoden aufeinander abgestimmt. Die Preisgestaltung zwi-
schen den verschiedenen Produkten sowie deren Bruttopreise würden
stark variieren. So betrage Siegenias Bruttopreis für die Komponente "DKB
Eckumlenkung unten" CHF 9.38, Rotos Bruttopreis demgegenüber CHF
8.13. Zudem seien die einzelnen Produkte der verschiedenen Hersteller
auch in rein technischer Hinsicht nicht ohne Weiteres miteinander ver-
gleichbar. Diese technischen Differenzen würden sich auch auf den Preis
auswirken. Die vermeintliche Abstimmung betreffend den MTZ sei somit in
keiner Weise geeignet, sich preisharmonisierend auszuwirken.
6.4.9 Hinzu komme, dass die konkret von der Beschwerdeführerin gegen-
über ihren Kunden angekündigten Preiserhöhungen von 5.7% nicht den
tatsächlich durchgesetzten entsprechen würden. Denn die tatsächliche
Überwälzung der angekündigten Erhöhung habe im Rahmen von nach-
träglichen bilateralen Verhandlungen zwischen der Beschwerdeführerin
und ihren Kunden stattgefunden. Je nach Kunde, Menge und Zusammen-
setzung der Gesamtbestellung seien beträchtliche individuelle Rabatte auf
die Bruttopreise zwischen (...)% gewährt worden.
6.4.10 Da mindestens 94.3% der Bruttopreise nicht von dieser vermeintli-
chen Abstimmung betroffen gewesen seien, sei dieselbe nicht geeignet,
sich preisharmonisierend auszuwirken. Nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin liege demnach keine Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG vor.
Die gegenteilige Feststellung der Vorinstanz trage diesen ausgeführten
Umständen nicht Rechnung und sei deshalb bundesrechtswidrig.
c) Würdigung des Gerichts
6.4.11 Um beurteilen zu können, ob eine Preisabrede besteht, ist auf den
Inhalt der Abrede abzustellen (vgl. LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweize-
risches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 649). Jede Art des Fest-
setzens von Preisen, Preiselementen oder Preiskomponenten beseitigt
vermutungsweise den wirksamen Wettbewerb. Unter diese Vermutung fällt
nicht nur die Abrede von Preisen an sich, sondern auch die gemeinsame
Festlegung von Preisspannen, Margen, Rabatten, Vergünstigungen, Preis-
bestandteilen oder Preiskalkulationen. Insgesamt wird somit der Begriff der
Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG weit ausgelegt und umfasst als
Gegenstand der Abrede neben dem Preis auch sämtliche Preiselemente
oder -komponenten (vgl. JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizeri-
sches Kartellgesetz [KG], Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2011, Art. 5 Rn. 4;
B-8430/2010
Seite 63
KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 374 und 375). Erforderlich ist je-
doch, dass es sich um wesentliche Preiselemente oder
-komponenten handelt (vgl. Botschaft 1994, 567). Werden lediglich unbe-
deutende Preisbestandteile, d.h. solche, die keine bedeutenden Auswir-
kungen auf den wirksamen Wettbewerb haben, festgelegt, so fällt dieser
Sachverhalt nicht unter den Vermutungstatbestand (vgl. AM-
STUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 398; KRAUSKOPF/SCHALLER,
a.a.O., Art. 5 Rn. 383).
6.4.12 Grundsätzlich ist eine Vereinbarung über die Höhe des MTZ und
den Einführungszeitpunkt als Preisabrede zu qualifizieren, da es sich hier-
bei um die Festlegung wesentlicher Preisbestandteile handelt. Auch in die-
sem Zusammenhang ist jedoch darauf hinzuweisen, dass durch die unter-
schiedlichen und nicht abgesprochenen Rabatte nach wie vor Preiswettbe-
werb bestehen kann. Überdies kann im Rahmen des vorliegenden Sach-
verhalts auch die Frage nach dem Bestehen einer Preisabrede auf Han-
delsstufe nicht ohne Weiteres losgelöst von der Tatsache beantwortet wer-
den, dass die Vorgabe zur Preiserhöhung unbestritten von den ausländi-
schen Herstellerunternehmen stammte. Das vorliegende Verfahren ist we-
sentlich geprägt vom Bestehen des europäischen Preiskartells, anlässlich
dessen die ausländischen Hersteller von Fensterbeschlägen Preiserhö-
hungen auch für die Schweiz beschlossen hatten und nachfolgend entwe-
der über ihre Vertriebsgesellschaften oder über Grosshändler umsetzten.
Entsprechend wird in der Selbstanzeige von Roto explizit darauf hingewie-
sen, dass die Wettbewerbsverstösse auf dem Schweizer Markt als Teil des
europäischen Kartells zu betrachten seien (vgl. act. 2, S. 1). Die angekün-
digten und teilweise umgesetzten Preiserhöhungen auf dem Schweizer
Markt für Baubeschläge sind folglich als Auswirkungen des europäischen
Herstellerkartells zu betrachten. Die Beschwerdeführerin steht in der
Schweiz nicht auf der gleichen Vertriebsebene wie ihre Lieferantin Siege-
nia. Sowohl Siegenia als auch Roto vertreten als 100%-ige Tochtergesell-
schaften der ausländischen Herstellerunternehmen die Interessen der Her-
steller auf dem Schweizer Markt. Dass sie von ihren Muttergesellschaften
die Anweisung erhielten, den MTZ auch auf dem Schweizer Markt umzu-
setzen, ist erstellt. Im Zusammenhang mit der Ankündigung der Preiserhö-
hung durch die Beschwerdeführerin lässt sich vorliegend nicht zweifels-
ohne feststellen, ob die Festlegung der 5.7% per 1. Februar 2007 einzig
kausal auf die multilaterale Besprechung vom 22. September 2006 zurück-
zuführen ist, oder ob es sich hierbei letztlich doch primär um die Sicherstel-
B-8430/2010
Seite 64
lung der Umsetzung des europäischen Herstellerkartells auf dem Schwei-
zer Markt durch die Herstellervertreter Siegenia und Roto handelt bzw. ge-
handelt hat.
6.4.13 Die bestehende Aktenlage begründet zwar den erheblichen Ver-
dacht, dass zur Sicherstellung der Durchsetzung des Preiskartells der eu-
ropäischen Hersteller auf dem Schweizer Markt tatsächlich Preisabreden
zwischen den Hersteller- und allenfalls auch den Händlerunternehmen
stattgefunden haben. Doch bedarf es nach Auffassung des Gerichts der
vertieften Abklärung des Geflechts von horizontalen und vertikalen Bezie-
hungen zwischen den Herstellerunternehmen und Händlern, um die Um-
setzung des Preiskartells der europäischen Hersteller auf dem Schweizer
Markt einer abschliessenden und für die Annahme einer tatsächlichen
Wettbewerbsbeschränkung genügend präzisen Beurteilung unterziehen zu
können.
6.4.14 Denn vorliegend kann nicht unter Ausschluss jeglichen Zweifels
festgestellt werden, dass die Ankündigungen der fast identischen Preiser-
höhungen auf das Frühjahr 2007 seitens der Beschwerdeführerin und der
Untersuchungsadressaten Siegenia, Roto und Winkhaus einzig kausal auf
die Besprechung am multilateralen Treffen vom 22. September 2006 zu-
rückzuführen ist. Vor diesem Hintergrund muss offen bleiben, ob die Ver-
mutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt ist.
7. Frage nach wirksamem Restwettbewerb
Selbst bei Bejahung des Vorliegens einer Preisabrede im Sinne von Art. 5
Abs. 3 Bst. a KG wäre mit Bezug auf die Beschwerdeführerin die Aufhe-
bung der Sanktionsverfügung der Vorinstanz aufgrund der folgenden Be-
weisschwierigkeiten im Zusammenhang mit der Prüfung des Bestehens
von hinreichendem Restwettbewerb geboten.
7.1 Im Allgemeinen
7.1.1 Die Vermutungsfolge von Art. 5 Abs. 3 KG besteht darin, dass die
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird. Diese gesetzliche Ver-
mutung kann indes durch den Nachweis von Restwettbewerb widerlegt
werden (vgl. Botschaft 1994, 565 f.; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O.,
Art. 5 Rn. 483 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 443 ff., mit wei-
teren Hinweisen). Der zur Widerlegung der Unzulässigkeitsvermutung er-
forderliche Restwettbewerb liegt vor, wenn trotz der Abrede hinreichender
Aussen- oder Innenwettbewerb vorhanden ist (vgl. BGE 129 II 18, 35, E.
B-8430/2010
Seite 65
8.1; Botschaft 1994, 565; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 453 ff.).
Es genügt zur Vermutungswiderlegung, wenn auf dem relevanten Markt
alternativ Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich des von der Abrede
betroffenen Wettbewerbsparameters besteht (vgl. Botschaft 1994, 565).
7.1.2 Der Gesetzgeber hat mit der Möglichkeit, wonach die vermutete wett-
bewerbsbeseitigende Wirkung der drei in Art. 5 Abs. 3 KG erwähnten Wett-
bewerbsabreden widerlegt werden kann, deutlich gemacht, dass es im
Schweizer Wettbewerbsrecht erstens kein per-se-Verbot geben kann und
zweitens für die Beurteilung einer Abrede zwingend ein Marktbezug herzu-
stellen ist (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 445a ff.). Denn erst
die Umschreibung des relevanten Markts erlaubt es, festzustellen, ob und
inwieweit der wirksame Wettbewerb bei Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG tatsächlich beseitigt wird (vgl. BGE 129 II 18,
33, E. 7.2). Betreffend Marktabgrenzung sei darauf hingewiesen, dass die
Frage nach dem räumlich relevanten Markt zu unterscheiden ist von der
Frage des räumlichen Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes. Der An-
wendungsbereich des Gesetzes ist eine rechtliche Frage, die sich nach
dem in Art. 2 Abs. 2 KG verankerten Auswirkungsprinzip beurteilt. Der
räumlich relevante Markt ist demgegenüber eine Frage der Würdigung des
Sachverhalts. Trotz der Beschränkung des Anwendungsbereichs des Kar-
tellgesetzes auf Auswirkungen in der Schweiz kann der relevante Markt
europäisch regional, kontinental oder sogar weltweit sein. Gerade die Ab-
schottung des schweizerischen (Teil-)Markts von einem grösseren regio-
nalen Markt kann wettbewerbsrechtlich relevant sein (vgl. WALTER A. STOF-
FEL, Wettbewerbsabreden, in: SIWR V/2, S. 91).
7.1.3 Im Zusammenhang mit der Frage nach dem rechtsgenüglichen
Nachweis von bestehendem Restwettbewerb gilt es an dieser Stelle aus-
drücklich darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zur EU, in der seit dem
1. Mai 2004 auf Wettbewerbsbeschränkungen eine Verbotsgesetzgebung
mit Legalausnahme Anwendung findet, in der Schweiz statt per se-Verbo-
ten eine Missbrauchsgesetzgebung gilt (vgl. Botschaft 1994, 555; KRAUS-
KOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 31 ff.). Folglich hat die Vorinstanz de
lege lata in jedem Einzelfall nachzuweisen, dass der Wettbewerb durch die
fragliche Abrede erheblich beeinträchtigt wird. Zum heutigen Zeitpunkt be-
steht im schweizerischen Kartellrecht somit keine per se-Erheblichkeit,
weshalb die Auswirkungen von Absprachen auf dem Markt jeweils von der
Vorinstanz zu untersuchen sind.
7.2 Frage nach potentiellem Aussenwettbewerb
B-8430/2010
Seite 66
7.2.1 Nach Ansicht der Vorinstanz besteht auf dem relevanten Markt weder
wirksamer aktueller noch potentieller Aussenwettbewerb (vgl. Verfügung
Rz. 247 ff.). Hinsichtlich des Nachweises fehlenden potentiellen Aussen-
wettbewerbs stellt das Gericht Beweisschwierigkeiten fest. Im Zusammen-
hang mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin und von SFS, wonach
auf der Handelsstufe intensiver Aussenwettbewerb herrsche, und dem Ein-
wand der Beschwerdeführerin, dass in der Schweiz eine grosse Anzahl
Händler sich intensiv um die Kunden bemühen würden, hält die Vorinstanz
nämlich in ihrer Verfügung fest, diese Ausführungen seien zur Kenntnis ge-
nommen worden, doch würden vorliegend die Verhältnisse auf dem rele-
vanten Markt für Drehkippbeschläge analysiert (vgl. Verfügung Rz. 270).
Dieses Vorbringen der Vorinstanz ist nicht ohne Weiteres verständlich.
Weshalb die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht von Belang sein
sollten, wenn sie sich auf die Verhältnisse im Bereich des Handels bezie-
hen, ist nicht nachvollziehbar, ist doch die Beschwerdeführerin nur auf der
Handelsstufe tätig. Es bestehen daher Zweifel, ob für die Frage des poten-
tiellen Aussenwettbewerbs der massgebliche geographische Markt analy-
siert wurde. Denn es bedarf des Nachweises, dass der potentielle Aussen-
wettbewerb auf Handelsstufe beseitigt worden ist.
7.2.2 In unmittelbarem Zusammenhang zu der Prüfung des Bestehens von
potentiellem Aussenwettbewerb steht die Frage nach der korrekten Ab-
grenzung des geographischen Marktes. Der räumliche Markt umfasst das
Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfas-
senden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (vgl. analog Art. 11
Abs. 3 Bst. b der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusam-
menschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU], SR 251.4). Die Vorinstanz geht
aufgrund des tatsächlichen Kaufverhaltens, welches sich auf die Schweiz
konzentriere, von einem geographisch relevanten Markt Schweiz aus. Es
ist jedoch erstellt, dass Lieferungen aus dem Ausland nicht durch Handels-
hemmnisse erschwert werden. Im Bereich Fenster- und Fenstertürbe-
schläge scheinen nach Auffassung der Vorinstanz weder administrative
Hürden, wie z.B. Produktprüfungen, Zulassungen oder Patente, vorzulie-
gen. Der Handel wird auch nicht durch Zölle erschwert. Die Standardpro-
dukte aus den umliegenden Ländern können deshalb theoretisch problem-
los in der Schweiz verkauft werden (vgl. Verfügung Rz. 261; act. 114; act.
180; act. 182). Vor diesem Hintergrund ist zumindest fraglich, ob der geo-
graphische Markt national abzugrenzen ist.
B-8430/2010
Seite 67
7.2.3 Nach Ansicht der Vorinstanz spricht der Umstand, dass die grosse
Mehrheit der hiesigen Fensterverarbeiter – trotz der Abwesenheit von Han-
delshemmnissen – die benötigten Beschläge in der Schweiz bezögen, ge-
gen eine disziplinierende Wirkung ausländischer Zwischenhändler (vgl.
Verfügung Rz. 240, 262). Die Fensterverarbeiter hätten für ihren Nichtbe-
zug aus dem Ausland insbesondere die folgenden Gründe angegeben: Di-
rektbezug bei ausländischen Lieferanten, die eine Tochtergesellschaft in
der Schweiz haben, sei nicht möglich; fehlende Lagerkapazität, da nur pa-
lettenweise bestellt werden könne, sowie der Bezug von zu kleinen Men-
gen. Auch die bestehenden Preisdifferenzen zwischen der Schweiz und
dem umliegenden Ausland könnten offenbar keine disziplinierende Wir-
kung auf die in der Schweiz tätigen Baubeschlagshersteller entfalten. Wäre
es realistisch, dass schweizerische Fensterverarbeiter Beschläge in gros-
sem Umfang regelmässig bei ausländischen Zwischenhändlern bezögen,
müssten sich die Preise in der Schweiz denjenigen der umliegenden Län-
der stärker angleichen (vgl. Verfügung Rz. 262, 263).
7.2.4 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, der wirk-
same Wettbewerb sei nicht beseitigt und der von der Vorinstanz berück-
sichtigte Markt sei unzutreffend eingegrenzt. Selbst wenn man von einer
Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin ausgehen würde, wäre der
wirksame Wettbewerb auf dem Markt, auf welchem die Beschwerdeführe-
rin tätig sei, nicht beseitigt. Auf der Handelsstufe herrsche vielmehr Wett-
bewerb. In der Schweiz bedienten fünf grosse Händler ca. 500 schweizeri-
sche Produktionsbetriebe. Im Vergleich dazu weise der deutsche Markt,
welcher um ein Vielfaches grösser sei, in etwa eine gleich grosse Anzahl
Händler und Betriebe auf. Der Fenstermarkt sei in der Schweiz geprägt von
regionalen Vorlieben, besonderen Kundenbedürfnissen sowie flexiblen
Service- und Belieferungsmöglichkeiten. Neben dem Bezug von Schweizer
Händlern hätten die Fensterverarbeiter die Möglichkeit, die Fensterbe-
schläge aus dem Ausland oder direkt von einem ausländischen Hersteller
zu beziehen. Dies zeige, dass es sich beim relevanten Markt um einen
europäischen Markt handle. Zudem halte die Vorinstanz korrekt fest, dass
auf Handelsstufe keine Markteintrittsschranken bestünden. So seien in den
letzten Jahren verschiedene ausländische Händler, wie z.B. Ulmer, Ernst
Straub, VBH, Schachermayer, Quincaillerie Boschat oder Quincaillerie Mo-
derne, in den Schweizer Markt eingetreten.
7.2.5 Diese Umstände führten zu einem äusserst intensiven Wettbewerb
unter den Händlern: Für einen Verarbeiter sei es deshalb ohne Weiteres
B-8430/2010
Seite 68
möglich, den Händler zu wechseln, ohne gleichzeitig das Fabrikat wech-
seln zu müssen. Zudem finde der Wettbewerb zwischen den einzelnen
Händlern nicht nur im Rahmen des gleichen Fabrikats statt, sondern sei
fabrikatübergreifend. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz im Zu-
sammenhang mit den Aufwendungen, welche einem Fabrikatswechsel ent-
gegenstehen sollten, stelle die Beschwerdeführerin regelmässige Fabri-
katswechsel seitens der Fensterverarbeiter fest. So hätten in der relevan-
ten Untersuchungsperiode 2004 bis 2007 25 Kunden der Beschwerdefüh-
rerin das Fabrikat gewechselt und berücksichtigten diese – und Siegenia –
somit nicht mehr. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz erzeuge der
Import von Drehkippbeschlägen aus dem Ausland – wie von mehreren
Händlern und Fensterverarbeitern bestätigt (vgl. z.B. act. 100, Antworten
10, 15, 17; act. 261, Rz. 47 ff.) – einen erheblichen Druck auf die einheimi-
schen Händler. Die ausländischen Hersteller gewährten den ausländi-
schen Händlern bessere Einkaufskonditionen als den schweizerischen
(vgl. act. 2, Anlage 5), was Exporte deutscher Händler in die Schweiz sehr
interessant mache. Dies werde durch die Aktivitäten ausländischer Händler
in der Schweiz bestätigt. Unternehmen wie z.B. die "Ernst Straub Baube-
schläge" in Konstanz (DE) oder die "ASAL GmbH" in Offenburg (DE) wür-
den Kunden in der Schweiz beliefern (vgl. act. 108, Antwort 9; act. 144,
Antwort 9) und regelmässig versuchen, Kunden der Beschwerdeführerin
abzuwerben. Um diese Kunden halten zu können, bleibe ihr nichts anderes
übrig, als konditionenseitig mit den ausländischen Anbietern gleichzuzie-
hen, obwohl sie für die gleichen Produkte höhere Einstandspreise bezahle.
Hierfür müsse sie teilweise massive Margenverluste in Kauf nehmen.
7.2.6 Der Druck ausländischer Händler lasse sich beispielhaft anhand des
Fensterverarbeiters (...) belegen. (...) hole als Kunde der Beschwerdefüh-
rerin regelmässig Konkurrenzofferten bei deutschen Händlern ein. So habe
(...) beispielsweise bei (...) eine Konkurrenzofferte eingeholt, welche sie
dann der Beschwerdeführerin mit der Aufforderung zugestellt habe, die
Preise zu senken. Die Beschwerdeführerin sehe sich – wie auch andere
Schweizer Händler (vgl. act. 261, S. 53) – regelmässig mit ähnlichen Vor-
gehensweisen seitens inländischer Verarbeiter konfrontiert (vgl. z.B. act.
100, Antworten 15 und 17).
7.2.7 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei gezwungen, aufgrund
von Konkurrenzofferten aus dem Ausland Preisabschläge zu gewähren.
Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten E-Mail vom 4. Juli 2005
(vgl. Beschwerdebeilage Nr. 113) gehe hervor, dass unter dem Titel "Zwi-
schenbericht Marktaktivitäten Schweiz durch deutsche Händler" allein im
B-8430/2010
Seite 69
Juli 2005 sechs Kunden (...) ihre Beschläge entweder über Deutschland
bezogen oder gegenüber der Beschwerdeführerin Konkurrenzofferten vor-
gewiesen hätten. Seitens der Vorinstanz zu behaupten, dass es sich hier-
bei nicht um ein verbreitetes Vorgehen handle, sei nicht nachvollziehbar.
Weil der Bezug aus dem Ausland jederzeit und problemlos möglich sei,
steige der Preisdruck auf die Schweizer Händler.
7.2.8 Ein wichtiger Grund, weshalb viele Verarbeiter ihre Beschläge trotz
Preisdifferenz nach wie vor in der Schweiz bezögen, sei mit dem Verhalten
von Händlern wie der Beschwerdeführerin zu erklären. Sie unternehme al-
les Mögliche, um konditionenseitig mit den ausländischen Anbietern gleich-
zuziehen. Ihr Angebot beschränke sich nicht nur auf wettbewerbsfähige
Preise, sondern umfasse auch eine moderne Logistik sowie flexible Ser-
vice- und Kundenbetreuungsmöglichkeiten. Diese Dienstleistungen wür-
den von ihren Kunden denn auch besonders geschätzt. Einen vergleichba-
ren Service würden die ausländischen Anbieter nicht anbieten, was die Vo-
rinstanz bei ihrer Marktanalyse ebenfalls übersehe. Zudem lasse die Vo-
rinstanz den Umstand ausser Betracht, dass der Bezug von zu kleinen
Mengen sowie die fehlenden Lagekapazitäten in diesem Zusammenhang
ebenfalls von Bedeutung seien. Diese relevanten Umstände seien ak-
tenkundig (z.B. act. 76, act. 77, act. 88, act. 107, act. 136, act. 143, act.
152 sowie act. 168, jeweils Antwort 10).
7.2.9 Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass ausländische Händ-
ler starken Preisdruck auf sie ausübten, entgegnet die Vorinstanz, die Be-
schwerdeführerin nenne hierfür das Beispiel lediglich eines Fensterverar-
beiters, welcher regelmässig Konkurrenzofferten bei deutschen Händlern
einhole. Diesbezüglich weist die Vorinstanz darauf hin, dass auch in der
Befragung nur ein einziger Fensterverarbeiter ausgesagt habe, ausländi-
sche Konkurrenzofferten einzuholen. Nach Auffassung der Vorinstanz
scheint es sich folglich nicht um ein verbreitetes Vorgehen zu handeln. Auf-
grund dessen sei es nicht angezeigt, von umfassendem, starkem Preis-
druck seitens ausländischer Händler im relevanten Markt zu sprechen. Zu-
dem scheine es, selbst für grosse Fensterverarbeiter, in der Schweiz
schwierig zu sein, direkte Vergleichsofferten mit Nettopreisen aus dem
Ausland zu bekommen. Dies liege daran, dass in der Schweiz und im Aus-
land häufig nicht genau dieselben Produkte und Qualitäten verkauft wür-
den und in der Schweiz das Service-Niveau höher sei. Weiter würden die
effektiven Nettopreise zwischen Lieferanten und Fensterverarbeitern erst
in Preisverhandlungen festgelegt und seien daher auf einer einfachen Of-
ferte nicht ersichtlich.
B-8430/2010
Seite 70
7.2.10 Unter Berücksichtigung des erforderlichen Beweismasses auch
beim Vorliegen einer Selbstanzeige ist im vorliegenden Zusammenhang
festzuhalten, dass es den Anforderungen eines rechtsgenüglichen Bewei-
ses nicht zu genügen vermag, wenn aufgrund der vorliegenden Beweis-
lage lediglich Vermutungen hinsichtlich der disziplinierenden Wirkung aus-
ländischer Zwischenhändler getroffen werden können. Nicht zu überzeu-
gen vermag daher die Feststellung seitens der Vorinstanz, beim Einholen
ausländischer Konkurrenzofferten scheine es sich folglich nicht um ein ver-
breitetes Vorgehen zu handeln. Es handelt sich hierbei um eine Vermutung,
aufgrund derer nicht ohne Weiteres gefolgert werden darf, es sei deshalb
nicht angezeigt, von umfassendem und starkem Preisdruck seitens aus-
ländischer Händler im relevanten Markt zu sprechen. Dasselbe gilt für die
Feststellung der Vorinstanz, es scheine zudem selbst für grosse Fenster-
verarbeiter in der Schweiz schwierig zu sein, direkte Vergleichsofferten mit
Nettopreisen aus dem Ausland zu erhalten. Der blosse Anschein kann je-
denfalls nicht als rechtsgenüglicher Beweis für die fehlende disziplinie-
rende Wirkung ausländischer Zwischenhändler gewertet werden. Es kann
daher nicht ausgeschlossen werden, dass insbesondere das Verhalten der
Beschwerdeführerin dazu führt, dass viele Fensterverarbeiter ihre Be-
schläge trotz Preisdifferenz zum Ausland nach wie vor in der Schweiz be-
ziehen. Damit ist aber nichts darüber ausgesagt, dass aufgrund des tat-
sächlichen Kaufverhaltens der Fensterverarbeiter nicht gleichwohl ein
Preisdruck ausländischer Händler besteht.
7.2.11 Aufgrund der fehlenden Handelshemmnisse, der Angaben der
Hälfte der Fensterverarbeiter zur Möglichkeit des Auslandbezugs sowie der
lückenhaften Beweislage im Zusammenhang mit der disziplinierenden Wir-
kung ausländischer Zwischenhändler kann vorliegend nicht als zweifelsfrei
erwiesen erachtet werden, dass aufgrund des tatsächlichen Kaufverhal-
tens kein Druck aus dem Ausland und damit kein potentieller Wettbewerb
besteht.
7.2.12 Im Zusammenhang mit der Berücksichtigung weiterer Wettbe-
werbsparameter ist unbestritten, dass der Preis sowohl von den Untersu-
chungsadressaten als auch von der Marktgegenseite als wichtigster Para-
meter eingeschätzt wird. Die Befragung der Fensterverarbeiter hat aber
auch hervorgebracht, dass die Wettbewerbsparameter Qualität, Innovation
und Service/Betreuung von ihrer Bedeutung her nur geringfügig hinter dem
Preis zurückstehen. So bewertete die Marktgegenseite auf einer Skala von
1 bis 4 den Preis mit 2, die Innovation mit 2,3 und die Qualität mit 2,5 (vgl.
B-8430/2010
Seite 71
Verfügung Rz. 284). Im Zusammenhang mit der Frage nach einer allfälli-
gen Umstellung hält die Vorinstanz denn auch fest, dass neben dem Preis
auch die Faktoren Qualität, Innovation und Service/Betreuung für die Fens-
terverarbeiter von Relevanz zu sein scheinen (vgl. Verfügung Rz. 286).
7.2.13 Das Bundesgericht hält im Fall Buchpreisbindung explizit fest, dass
„(...) die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung durch den Nachweis wi-
derlegt werden [kann], dass auf einem konkreten Markt der Preis nicht der
allein entscheidende Wettbewerbsparameter ist, und es daher trotz dessen
Ausschaltens aufgrund anderer Faktoren (z.B. Qualität) noch zu einem 
wenn auch allenfalls erheblich beeinträchtigten  Wettbewerb kommt“
(BGE 129 II 18, 37, E.8.3.4, mit weiteren Hinweisen).
7.2.14 Vorliegend lässt sich deshalb festhalten, dass die Wettbewerbspa-
rameter Qualität, Innovation und Service/Betreuung neben dem Preis als
wichtigste Parameter ebenfalls von entscheidender Bedeutung sind. Der
Preis ist zwar der wichtigste Wettbewerbsparameter, doch kann aufgrund
der Angaben der Befragung nicht gesagt werden, dass er der allein ent-
scheidende Wettbewerbsparameter ist. Aufgrund der vorliegenden Be-
weise kann daher nicht ohne Weiteres gefolgert werden, dass der Wettbe-
werb einzig aufgrund des Wettbewerbsparameters Preis hat beseitigt wer-
den können.
7.3 Beweisschwierigkeiten bei der Prüfung des Innenwettbewerbs
a) Vorbringen der Vorinstanz
7.3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz besteht auf dem relevanten Markt
kein wirksamer Innenwettbewerb, weshalb sie zunächst das Verhältnis zwi-
schen den Endkunden von Drehkippbeschlägen (wie z.B. Architekten, Bau-
herrn etc.) und Beschlagsherstellern bzw. Vertriebsgesellschaften prüfte.
Sie hält dabei fest, die Endkunden übten keinen direkten Einfluss auf die
Beschlagshersteller und deren Vertriebsgesellschaften aus, weshalb sie
diese nicht hätten disziplinieren können (vgl. Verfügung Rz. 273). In der
Folge konzentrierte die Vorinstanz ihre Prüfung sodann auf das Verhältnis
zwischen den Beschlagsherstellern und deren Vertriebsgesellschaften so-
wie der Marktgegenseite der Untersuchungsadressaten, den Fensterver-
arbeitern, da für die Fensterverarbeiter im Gegensatz zu den Endkunden
Baubeschläge ein wichtiger Inputfaktor bei der Produktion von Fenstern
und Fenstertüren seien. Die Fensterverarbeiter würden gezielt entschei-
den, von welchem Hersteller bzw. Vertreiber sie Baubeschläge beziehen
B-8430/2010
Seite 72
wollten. Fensterverarbeiter seien denn auch in Bezug auf Baubeschläge
für die von ihnen verarbeiteten Fenster oder Fenstertüren relativ preissen-
sibel.
7.3.2 Mit Bezug auf die Marktanteile hält die Vorinstanz fest, dass der rele-
vante Markt von Siegenia und Roto geprägt sei, die beide über sehr hohe
Marktanteile verfügten. Diese beiden Anbieter würden über 80% des rele-
vanten Marktes bedienen. Die restlichen drei Beschlagsmarken zusammen
vereinten weniger als 20% Marktanteile auf sich. Es handle sich demnach
vorliegend um einen stark konzentrierten Markt. Betrachte man die Han-
delsstufe, falle auf, dass die Beschwerdeführerin klar der grösste Händler
in der Schweiz sei. Mit einigem Abstand folge SFS. Daneben würden eine
Reihe weiterer, kleinerer Zwischenhändler, wie Rudolf Geiser AG, Immer
AG, Wilhelm Fehr AG, Pfefferlé Cie. SA etc., existieren, welche zusammen
einen Marktanteil von bis zu 10% auf sich vereinten. Die restlichen Anteile
von 40 - 50% würden auf den Direktvertrieb von Roto, Siegenia, GU und
Winkhaus entfallen.
7.3.3 Mit Bezug auf die Wettbewerbsintensität hält die Vorinstanz des Wei-
teren fest, dass die befragten Fensterverarbeiter trotz der vorliegenden
Preisabrede im Wesentlichen davon ausgegangen seien, dass der Wett-
bewerb zwischen den Herstellern von Fenster(tür)beschlägen eher intensiv
sei. 34 von 55 Fensterverarbeitern hätten die Aussage „Der Wettbewerb
zwischen den Herstellern ist intensiv“ mindestens mit „trifft eher zu“ gewer-
tet. 15 Fensterverabeiter hätten angegeben, dass diese Aussage „eher
nicht“ bzw. „überhaupt nicht“ zutreffe. Dies sei ein nicht nachvollziehbares
Resultat. Diese Einschätzung könne einerseits darauf zurückgeführt wer-
den, dass die befragten Marktteilnehmer nicht in der Lage seien, eine ob-
jektive Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem gesamten re-
levanten Markt vorzunehmen. Andererseits sei nicht auszuschliessen,
dass gewisse der befragten Fensterverarbeiter strategisch geantwortet
hätten. Die Auswertung der Antworten der befragten Fensterverarbeiter
habe zwar ergeben, dass die Mehrheit die Wettbewerbsintensität als eher
hoch eingeschätzt hätten, die befragten Fensterverarbeiter hätten jedoch
auch die Verhandlungsmacht ihrer Lieferanten als eher hoch beurteilt.
Diese sich entgegenstehenden Aussagen würden illustrieren, dass die Ein-
schätzungen der Befragten zu diesen zwei Punkten doch als eher subjektiv
zu bewerten seien.
7.3.4 Mit Bezug auf die Stellung der Marktgegenseite macht die Vorinstanz
sodann geltend, dass nach dem Vollzug der Preiserhöhungen durch die
B-8430/2010
Seite 73
europäischen Hersteller von Fenster- und Fenstertürbeschlägen diese die
Vertriebsgesellschaften und Händler in der Schweiz angewiesen hätten,
die Preise ebenfalls zu erhöhen und diese an ihre Kunden zu überwälzen.
Die Untersuchungsadressaten hätten daraufhin ihren Kunden die vorgese-
henen Preiserhöhungen zunächst schriftlich angekündigt und die Ankündi-
gungen der Preiserhöhungen gegenüber ihren Kunden dergestalt vorge-
nommen, wie sie vorgängig anlässlich des Informationsaustauschs abge-
stimmt worden seien. Es habe allerdings Kunden gegeben, die sich gegen
die angekündigten Preiserhöhungen gewehrt hätten, so dass die Untersu-
chungsadressaten mit einigen von ihnen individuelle Lösungen ausgear-
beitet hätten. Dabei sei – je nach Kunde – entweder die angekündigte
Preiserhöhung angepasst (in der Regel tiefer) oder mittels Rabattanpas-
sungen abgefedert worden. Solche individuellen Lösungen seien vor allem
mit grösseren und bedeutenderen Kunden vereinbart worden. Durch die
Sachverhaltsschilderungen zu den Preiserhöhungen und die Befragungen
der Fensterverarbeiter werde teilweise bestätigt, dass der Grossteil der
Fensterverarbeiter versucht habe, sich gegen angekündigte Preiserhöhun-
gen zur Wehr zu setzen. Bei rund einem Drittel der befragten Fensterver-
arbeiter seien die Preiserhöhungen schliesslich nicht im angekündigten
Umfang umgesetzt worden (vgl. Verfügung Rz. 324 ff. betr. quantitatives
Element). Dies bedeute jedoch grundsätzlich nicht, dass bei diesen Fens-
terverarbeitern keine Preiserhöhungen erfolgt seien, sondern lediglich,
dass diese nicht im angekündigten Umfang umgesetzt worden seien. Ent-
scheidend sei, dass bei den restlichen Fensterverarbeitern die Preiserhö-
hungen offenbar hätten umgesetzt werden können. Somit stehe fest, dass
die Preiserhöhungen signifikante Auswirkungen auf dem relevanten Markt
gezeitigt hätten.
7.3.5 Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Befragung der Marktteilneh-
mer sei nicht repräsentativ und es hätte ein weiterer Kreis befragt werden
müssen, sei zurückzuweisen. Es wäre nicht verhältnismässig gewesen,
sämtliche in der Schweiz tätigen Fensterverarbeiter zu befragen. Es sei
vielmehr die Vornahme einer Stichprobe angezeigt gewesen, was im Übri-
gen auch dem Vorgehen in wissenschaftlichen Befragungen entspreche.
In diesem Zusammenhang bedeute „repräsentativ“, dass sich die Erkennt-
nisse aus einer Stichprobenbefragung auf die Grundgesamtheit (hier: alle
Fensterverarbeiter) verallgemeinern liessen. Ob dies getan werden könne,
hänge einerseits davon ab, ob die vorgenommene Stichprobe auf einer
Zufallsauswahl basiert habe, und andererseits von der Grösse der Stich-
probe. Es sei zudem darauf hinzuweisen, dass in einem ersten Schritt eine
B-8430/2010
Seite 74
Zufallsstichprobe vorgenommen worden sei, damit die Resultate möglichst
repräsentativ seien.
7.3.6 Die Wettbewerbsbehörden hätten die Befragungen von Fensterver-
arbeitern in erster Linie zur Klärung verschiedener Fragen rund um die
Markt- und Wettbewerbsverhältnisse sowie für die Feststellung der Auswir-
kungen der Preiserhöhungen vorgenommen. Diese Befragungen seien –
im Sinne einer Plausibilitätsprüfung – als Ergänzung zu den anlässlich der
Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Beweismitteln und den einge-
reichten Selbstanzeigen vorgenommen worden und hätten nicht die alleine
entscheidende Grundlage für die Beurteilung der in Frage stehenden Wett-
bewerbsabrede gebildet.
7.3.7 Was die Antworten der befragten Fensterverarbeiter angehe, so habe
sich gezeigt, dass die befragten Händler etwa zur Frage der Auswirkungen
der angekündigten Preiserhöhungen stichhaltige Informationen hätten lie-
fern können, da sie diese entsprechend hätten belegen können. Demge-
genüber seien die Angaben bezüglich der Frage der Intensität der Wettbe-
werbsverhältnisse mit Vorsicht zu geniessen und bedürften insbesondere
in dreierlei Hinsicht einer Relativierung:
(i) Erstens zeige die Auswertung der eingegangenen Antworten der befrag-
ten Händler kein eindeutiges Bild: Mehr als 30% der befragten Fensterver-
arbeiter, welche die Frage der Wettbewerbsintensität verwertbar beantwor-
tet hätten, hätten die Aussage, dass der Wettbewerb zwischen den Her-
stellern intensiv sei, als (eher) unzutreffend beurteilt;
(ii) zweitens illustriere gerade diese, den Fensterverarbeitern gestellte
Frage, dass die Einschätzungen in erster Linie dazu geeignet gewesen
seien, einen generellen Eindruck der Branche für Fenster- und Fenstertür-
beschläge einzuholen;
(iii) und drittens sei unklar, ob die Antworten der befragten Fensterverar-
beiter sich auf die Verhältnisse zwischen den (ausländischen) Herstellern
– die Beschlagsmarken – oder auf die Wettbewerbsverhältnisse zwischen
den Untersuchungsadressaten beziehen würden.
7.3.8 Den weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammen-
hang mit der Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes hält die
Vorinstanz entgegen, dass diese mit der Frage verbunden seien, auf wel-
cher Marktstufe die Beschwerdeführerin tätig gewesen sei und weiterhin
tätig sei. Die Schlussfolgerungen in der angefochtenen Verfügung seien
B-8430/2010
Seite 75
keinesfalls auf eine unrichtige Sachverhaltsermittlung, sondern auf eine
andere Würdigung des rechtserheblichen Sachverhalts zurückzuführen.
7.3.9 Im Zusammenhang mit der Marktanalyse und der Rüge, sie habe nur
die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Herstellermarkt untersucht und die
Verhältnisse auf der Vertriebsstufe völlig ausser Acht gelassen, bringt die
Vorinstanz vor, es seien die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz un-
tersucht worden. Dazu habe sie insbesondere eine Anzahl Fensterverar-
beiter und Zwischenhändler befragt. Daneben stütze sich die Analyse auf
die eingereichten Selbstanzeigen, die beschlagnahmten Beweismittel und
verschiedene weitere Eingaben der Untersuchungsadressaten. Da die
Herstellung von Fenster- und Fenstertürbeschlägen ausschliesslich im
Ausland erfolge, habe sich die Analyse zu einem guten Teil selbstredend
auf den Bereich des Vertriebs von Baubeschlägen und nicht auf deren Her-
stellung bezogen. Demnach habe sie die Wettbewerbsverhältnisse zwi-
schen den in der Schweiz tätigen Vertriebsgesellschaften der ausländi-
schen Beschlagshersteller bzw. den Grosshändlern einerseits und den Ab-
nehmern von Fensterbeschlägen, den Fensterverarbeitern, andererseits
untersucht. Man könne diesen Bereich auch Vertrieb von Baubeschlägen
nennen. Deshalb treffe es nicht zu, dass nur die Verhältnisse auf der Her-
stellerstufe untersucht worden seien. Darüber hinaus sei auf die Ausfüh-
rungen zum sachlich relevanten Markt verwiesen (vgl. Verfügung Rz. 221
ff.).
7.3.10 Zudem vermöge auch das Argument der Beschwerdeführerin, dass
gewisse Kunden in der Lage seien, Druck auf ihre Preisgestaltung auszu-
üben, nicht zu überzeugen. Denn bei den von der Beschwerdeführerin ge-
nannten Unternehmen (...) handle es sich um bedeutende Kunden. Dass
die Beschwerdeführerin diesen besondere Bezugskonditionen gewähre,
liege auf der Hand und sei entsprechend analysiert worden.
7.3.11 Nach Auffassung der Vorinstanz spielen gewährte Rabatte in der
Praxis in Bezug auf Preiserhöhungen keine Rolle, denn unabhängig von
der Gewährung und der Höhe von Rabatten führe eine Preiserhöhung zu
einer Veränderung in der Preisbasis  auf welcher dann die Rabatte be-
rechnet würden , was die Vorinstanz anhand nachfolgender Beispiele dar-
legt:
Beispiel 1: Bei einem Bruttopreis von 100 und einer Gewährung eines Ra-
battes von 20% belaufe sich der Nettopreis auf 80. Nach Erhöhung des
Bruttopreises um 10% belaufe sich dieser auf 110 und der Nettopreis bei
B-8430/2010
Seite 76
gleich bleibendem Rabatt von 20% auf 88. Als Resultat folge, dass der Net-
topreis ebenfalls um 10% steige, nämlich von 80 auf 88.
Beispiel 2: Bei einem Bruttopreis von 100 und der Gewährung eines Ra-
battes von 60% belaufe sich der Nettopreis auf 40. Bei einer Erhöhung des
Bruttopreises um 10% belaufe sich dieser auf 110 und der Nettopreis bei
gleich bleibendem Rabatt von 60% auf 44. Als Resultat folge wiederum,
dass der Nettopreis ebenfalls um 10% steige, nämlich von 40 auf 44.
Diese Beispiele zeigen nach Auffassung der Vorinstanz deutlich auf, dass
eine Erhöhung der Bruttopreise unabhängig von der Gewährung von Ra-
batten und ungeachtet von deren Höhe die Nettopreise, d.h. die Endpreise,
zu beeinflussen vermögen.
7.3.12 Im Zusammenhang mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin
betreffend die Händlerbefragungen im Fall Hors-Liste-Medikamente sei da-
rauf hinzuweisen, dass bei besagtem Verfahren keine Selbstanzeigen vor-
gelegen hätten, weshalb der Ermittlungsaufwand um ein Vielfaches grös-
ser gewesen sei als im vorliegenden Fall. Sie habe sich zu Recht bis zu
einem gewissen Grad auf die Informationen, die von den selbstanzeigen-
den Unternehmen eingereicht worden seien, verlassen können und dürfen
(vgl. Duplik Rz. 28 und die Ausführungen unter Ziff. 4 hiervor).
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
aa) In formeller Hinsicht
7.3.13 Die Beschwerdeführerin rügt demgegenüber in formeller Hinsicht,
die Vorinstanz habe den Sachverhalt unvollständig und unrichtig analysiert,
weshalb dieser nicht als Entscheidgrundlage dienen könne. Sie sei de facto
als Herstellerin von Fensterbeschlägen betrachtet worden, und trotz meh-
rerer entsprechender Hinweise sei ihre Markt- und Interessenlage nicht er-
mittelt worden, was Bundesrecht verletze. Die Vorinstanz habe den Sach-
verhalt weitgehend der fremden Selbstanzeige entnommen, ohne diese
genügend zu verifizieren. Zudem seien die auf die fremde Selbstanzeige
gestützten Ausführungen undifferenziert auf alle Verfahrensparteien aus-
gedehnt worden. Der Sachverhalt müsse aber für jede einzelne Verfahren-
spartei separat eruiert werden. Dies gelte umso mehr, wenn das Verfahren
durch eine fremde Selbstanzeige ausgelöst worden sei.
7.3.14 Die Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz lasse die relevante Wett-
bewerbssituation auf der Marktstufe, auf welcher die Beschwerdeführerin
B-8430/2010
Seite 77
tätig sei, völlig ausser Betracht. Die Befragung der Fensterverarbeiter hätte
lediglich die Wettbewerbsituation zwischen den Herstellern zum Gegen-
stand gehabt. Die Beschwerdeführerin befinde sich jedoch auf der Zwi-
schenhandelsstufe. Die Vorinstanz habe keine Fragen gestellt, welche un-
mittelbar geeignet gewesen seien, Auskunft über die Wettbewerbssituation
auf der Zwischenhandelsstufe zu geben. Zudem sei die Befragung nicht
repräsentativ, da in der Schweiz zwischen 600 und 700 Fensterverarbeiter
tätig seien und die Beschwerdeführerin mehr als 200 Fensterverarbeiter
beliefere. Die Vorinstanz habe ihre Befragung aber auf lediglich 55 Fens-
terverarbeiter beschränkt. Davon seien gemäss Angaben der Vorinstanz
nur 33 Antworten verwertbar gewesen. Die Auswertung dieser Fragebogen
sei deshalb nicht aussagekräftig.
7.3.15 Um festzustellen, welche Auswirkungen ihr vermeintlich kartellrecht-
lich relevantes Verhalten auf den Wettbewerb gehabt habe, hätte notwen-
digerweise ermittelt werden müssen, inwiefern die Beschwerdeführerin
Preiserhöhungen gegenüber den Fensterverarbeitern tatsächlich habe
durchsetzen können. Zu diesem Zweck kämen selbstredend nur diejenigen
Fensterverarbeiter in Betracht, die Kunden der Beschwerdeführerin seien.
Angaben, welche sich spezifisch auf die Beschwerdeführerin bezögen, lä-
gen aber nicht in einem aussagekräftigen Masse vor: Unter den verwert-
baren Antworten der Fensterverarbeiter gäbe es lediglich fünf Fragebogen,
welchen Angaben über Preiserhöhungen der Beschwerdeführerin entnom-
men werden könnten. Die Sachverhaltserhebungen der Vorinstanz und so-
mit auch deren materielle Analyse seien folglich unvollständig und beruh-
ten auf Angaben, die sich auf die Hersteller von Drehkippbeschlägen und
nicht auf reine Händler wie die Beschwerdeführerin bezögen. Mangels Er-
hebung des massgeblichen Sachverhalts könne ihr kein unzulässiges Ver-
halten vorgeworfen werden, weshalb die angefochtene Verfügung aufge-
hoben werden müsse.
7.3.16 Die Vorinstanz habe des Weiteren ohne Angabe plausibler Gründe
auf die Verwertung rechtserheblicher Angaben der im Rahmen des Unter-
suchungsverfahrens befragten Unternehmen verzichtet. In Anwendung
von Art. 40 KG habe sie die Fensterverarbeiter über die Wettbewerbssitu-
ation auf dem schweizerischen (Hersteller-)Markt für Fensterbeschläge be-
fragt. Die klare Mehrheit der befragten Fensterverarbeiter habe angege-
ben, dass ihrer Meinung nach auf dem betroffenen Markt der Wettbewerb
zwischen den Herstellern eher intensiv sei. Obwohl sich diese Aussage auf
die Wettbewerbssituation zwischen den Herstellern beziehe, decke sie sich
B-8430/2010
Seite 78
mit den Aussagen der Beschwerdeführerin sowie der anderen Untersu-
chungsadressaten und belege deren tägliche Erfahrung, dass der Wettbe-
werb im schweizerischen Vertrieb von Fensterbeschlägen von der Produk-
tions- bis zur Handelsstufe lebhaft und hart sei. Dennoch habe sich die
Vorinstanz, die diese Frage selbst gestellt habe, geweigert, die rechtser-
heblichen Antworten als Bestandteil des ermittelten Sachverhalts zu be-
trachten. Sie habe sich dabei auf den Standpunkt gestellt, dass die befrag-
ten Marktteilnehmer nicht in der Lage gewesen seien, eine objektive Ein-
schätzung der Wettbewerbsverhältnisse vorzunehmen und ihre Antworten
auf strategische Gründe zurückzuführen gewesen seien. Diese Aussage
sei haltlos, nicht nachvollziehbar und in keiner Weise geeignet, die durch
die Antworten der Fensterverarbeiter gestützten Aussagen betreffend den
wirksamen Wettbewerb zu widerlegen. An anderer Stelle – und in einem
für sie günstigeren Zusammenhang – stütze die Vorinstanz sich aber auf
die Aussagen der Fensterverarbeiter (vgl. Verfügung Rz. 256, 262, 284 und
324). Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass Unternehmen, welche der
Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG nicht oder nicht richtig nachkämen, mit
einer Sanktion bis zu CHF 100'000.- belastet werden könnten.
bb) In materieller Hinsicht
7.3.17 In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, der
wirksame Wettbewerb sei nicht beseitigt worden. Einerseits grenze die Vo-
rinstanz den relevanten Markt als Vertrieb von Drehkippbeschlägen ab und
weise darauf hin, dass die schweizerischen Vertriebsgesellschaften in der
Schweiz keine Produkte herstellten, weshalb sie auf der gleichen Stufe wie
die Beschwerdeführerin tätig seien. Andererseits und wenn es darum gehe,
die Auswirkungen der vermeintlichen Abrede im Markt zu untersuchen,
prüfe die Vorinstanz hauptsächlich, ob der Wettbewerb zwischen den Her-
stellern auf der Stufe der Produktion wirksam sei. Die Ausführungen der
Vorinstanz seien nicht nur unzutreffend, sondern auch inkonsistent:
(i) Die Vorinstanz habe den Markt auf der Händlerebene, der Ebene der
Beschwerdeführerin, nicht untersucht, sondern sich hauptsächlich auf
den Markt unter den Herstellern konzentriert. Der Frage, ob zwischen
den einzelnen Händlern in der Schweiz, welche wie die Beschwerde-
führerin Fensterbeschläge an Fensterverarbeiter lieferten, Wettbewerb
herrsche und ob auf dieser Stufe die Auswirkungen einer vermeintlichen
Abrede den Wettbewerb beeinträchtigten, sei die Vorinstanz nicht nach-
gegangen;
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Seite 79
(ii) die wettbewerbsrechtlichen Auswirkungen ihres Verhaltens seien auf
dem Markt zu untersuchen, auf welchem sie tätig sei. Ob die Marktzu-
trittsschranken auf der Stufe der Produktion hoch seien, wie auch die
anderen Aussagen über die Hersteller, seien für die Beschwerdeführerin
völlig irrelevant. Im Übrigen sei gemäss der Antworten der grossen
Mehrheit der befragten Fensterverarbeiter selbst der Wettbewerb zwi-
schen den Herstellern als wirksam eingestuft worden. Die Behauptun-
gen der Vorinstanz, wonach die befragten Marktteilnehmer nicht in der
Lage seien, eine objektive Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse
vorzunehmen und es dehalb nicht auszuschliessen sei, dass gewisse
Unternehmen strategisch geantwortet hätten, seien nicht nachvollzieh-
bar. Es bestehe kein Grund, von den Aussagen der überwiegenden
Mehrheit der Befragten abzuweichen.
7.3.18 Die unangebrachte und ungenaue Vorgehensweise der Vorinstanz
bei der Analyse der Auswirkungen der Abrede lasse sich exemplarisch an-
hand ihrer Behauptung darlegen, wonach Siegenia die angekündigten
Preiserhöhungen im Durchschnitt bei rund 75% der Kunden habe umset-
zen können. Gemäss der Vorinstanz widerspreche ein solcher Umstand
der Aussage, wonach keine Preiserhöhungen stattgefunden hätten. Infol-
gedessen werde dies von der Vorinstanz als wesentlicher Beweis dafür ge-
würdigt, dass die Preiserhöhungen gegenüber den Fensterverarbeitern
durchgesetzt worden seien. Diese Schlussfolgerung sei in zweifacher Hin-
sicht fehlerhaft: Einerseits handle es sich bei Siegenia um einen Hersteller
und nicht um einen Händler. In wievielen Fällen Siegenia als Hersteller die
Preiserhöhungen habe durchsetzen können, sei für die Beschwerdeführe-
rin als reine Händlerin irrelevant. Andererseits sei davon auszugehen, dass
die Akte, auf welcher die Aussage der Vorinstanz beruhe, sich auf die
Durchsetzungsquote von Siegenia gegenüber der Beschwerdeführerin be-
ziehe, da der Vertrieb von Siegenia-Fensterbeschlägen in der Schweiz
weitgehend über die Beschwerdeführerin erfolge. Dies als Beweis zu wür-
digen, wonach die Preiserhöhungen gegenüber den Fensterverarbeitern
hätten durchgesetzt werden können, sei nicht zulässig.
7.3.19 Mit Bezug auf die Verhandlungsstärke der Kunden macht die Be-
schwerdeführerin des Weiteren geltend, es fänden häufig Neuverhandlun-
gen statt. Wie sie der Vorinstanz bereits im Untersuchungsverfahren mit-
geteilt habe, seien ihre Kunden, wie z.B. (...), durchaus in der Lage, Druck
auf die Preisgestaltung der Beschwerdeführerin auszuüben. Sie sei in den
vergangenen Jahren mehrfach gezwungen gewesen, die Rabatte und
Rückvergütungen massiv zu erhöhen. Auch im Jahr 2006/2007 habe sie
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Seite 80
mit diversen Abnehmern neue Rabatte und Rückvergütungen aushandeln
müssen (vgl. act. 108, Antwort 15; act. 141, Antwort 17 sowie Beilage 15.1).
So habe sie in dieser Periode beispielsweise mit (...) intensive Preisver-
handlungen geführt. (...) habe dabei sämtliche auf dem Markt tätigen An-
bieter von Drehkippbeschlägen zur Einreichung von Offerten aufgefordert
gehabt. Die Beschwerdeführerin habe anfangs 2007 den Zuschlag bekom-
men, nachdem (...) sich durch einen Vergleich ihres Angebots mit auslän-
dischen Angeboten von der Konkurrenzfähigkeit desselben überzeugt
habe. In der Folge habe (...) zusätzliche Preisreduktionen verlangt und ge-
droht, die Produkte sonst aus (...) zu beziehen. Der Beschwerdeführerin
sei es angesichts der sehr knappen Marge nicht möglich gewesen, zusätz-
liche Preisreduktionen zu gewähren. Sie sei deshalb auch wiederholt bei
Siegenia vorstellig geworden. Da Siegenia (...) als Abnehmer nicht habe
verlieren wollen, sei sie der Beschwerdeführerin mit dem Preis entgegen-
gekommen, was ihr ermöglicht habe, (...) als Kunden zu behalten. Des
Weiteren sei aus den Konditionenschreiben für (...) ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin die Rabatte für die gleiche Produktlinie seit Septem-
ber 2003 von (...)% auf (...)% und die Rückvergütungen (für industriever-
packte Teile) von (...)% auf (...)% habe erhöhen müssen – und dies, im
konkreten Fall gegenüber (...), ohne den vorliegend relevanten MTZ
2006/2007 umzusetzen, da auch im Jahr 2008 nach wie vor die Brutto-
preise 10/2004 die Basis für die Nettopreise gebildet hätten. Auch in ande-
ren Fällen seien die Preiserhöhungen überhaupt nicht durchgesetzt wor-
den (vgl. z.B. act. 90, Antwort 15).
7.3.20 Diese Beispiele zeigten, dass der MTZ – soweit er überhaupt ver-
rechnet worden sei – mit Rabatten und Rückvergütungen folglich mehr als
kompensiert worden sei. Die Kompensation des MTZ sei zudem nicht nur
anhand grösserer Rabatte erfolgt, sondern auch in der Gewährung von
vorteilhafteren Bezugskonditionen, z.B. indem ein Teil der bestellten Pro-
dukte gratis geliefert worden oder ein spezieller Objektrabatt gewährt wor-
den sei. Die vermeintliche Abrede habe somit keine Auswirkungen gezei-
tigt. Berücksichtige man die höheren Rabatte, Rückvergütungen und vor-
teilhafteren Lieferbedingungen, so seien die Preise auf Handels- und Ver-
arbeiterstufe in den vergangenen Jahren inflationsbereinigt sogar gesun-
ken. Der MTZ habe sich somit nicht oder nur sehr beschränkt auf die ef-
fektiv bezahlten Nettopreise ausgewirkt. Diesen Tatsachen habe die Vo-
rinstanz keinerlei Beachtung geschenkt und auch keine Abklärungen getä-
tigt, um diese Umstände genauer zu überprüfen. Die Begründung der Vo-
rinstanz, wonach man lediglich eine ergänzende "Plausibilitätsprüfung" zu
den Markt- und Wettbewerbswirkungen habe vornehmen wollen, mache
B-8430/2010
Seite 81
deutlich, dass der Effekt eines koordinierten MTZ im Markt nicht untersucht
worden sei.
7.3.21 Die Berechnungsmethode der Vorinstanz veranschauliche, dass sie
sich nicht mit den realen Preisbildungsvorgängen im Markt befasst habe,
sondern, basierend auf schematischen Überlegungen, davon ausgehe,
dass der Wettbewerb beseitigt worden sei. Richtigerweise würden die Be-
rechnungsbeispiele nämlich wie folgt lauten:
Beispiel 1: Bei einem Bruttopreis von 100 und einer Gewährung eines Ra-
battes von (...)% belaufe sich der Nettopreis auf (...). Nach Erhöhung des
Bruttopreises um 10% belaufe sich dieser auf 110 und der Nettopreis bei
einer Rabattanpassung von (...)% auf (...)% auf (...).
Beispiel 2: Bei einem Bruttopreis von 100 und der Gewährung eines Ra-
battes von (...)% betrage der Nettopreis (...). Der Bruttopreis belaufe sich
nach Erhöhung um 5.7% auf 105.7 und der Nettopreis bei Erhöhung des
Rabattes von (...)% auf (...)% auf (...).
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass es sich bei diesen Berech-
nungen nicht um hypothetische Beispiele handle. Die Beschwerdeführerin
sei im Jahr 2007 und in der Zeit danach gezwungen gewesen, bei vielen
Kunden die Rabattkonditionen und Rückvergütungen zu erhöhen. Teil-
weise seien die Bruttopreiserhöhungen für das Jahr 2007 sogar komplett
ausgesetzt worden, so dass die Preise inflationsbereinigt gesunken seien
(vgl. Beschwerde Rz. 117 f.). Diese Preisentwicklung lasse sich überprü-
fen.
7.3.22 Die Vorinstanz vermöge schliesslich auch nicht zu begründen, in-
wiefern es unverhältnismässig gewesen wäre, mehrere Fensterverarbeiter
zu befragen und objektiv zu prüfen, welche Nettopreise sie für bestimmte
Produkte für den Zeitraum zwischen 2006 und 2008 bezahlt hätten. In an-
deren Verfahren würden von der Vorinstanz hunderte von Fragebogen ver-
schickt und ausgewertet, wie beispielsweise im Entscheid der Wettbe-
werbskommission vom 2. November 2009 i.S. Hors-Liste, in welchem ca.
850 Marktteilnehmer befragt worden seien (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.,
Rz. 19 f.). Der Umstand, dass die Fragen in den Fragebogen unklar gestellt
worden und die Antworten – sofern überhaupt verwertbar – ungeeignet
seien, um Schlüsse bezüglich der Wettbewerbsverhältnisse zu ziehen,
dürfe sich nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin auswirken.
B-8430/2010
Seite 82
c) Würdigung des Gerichts
aa) Zum Beweiswert der Antworten aus den Fragebogen
7.3.23 Die befragten Marktteilnehmer wurden von der Vorinstanz nach de-
ren Grösse in folgende drei Kategorien unterteilt:
Kleineres Unternehmen
(Umsatz < 10 Mio) Mittelgrosses Unter-
nehmen
(Umsatz zwischen
10 Mio. und 20 Mio.)
Grosses Unterneh-
men
(Umsatz > 20 Mio.)
act. 74, 76, 81, 87, 88,
91, 101, 104, 110, 113,
122, 124, 132, 133, 142,
151, 152, 154, 155, 157,
163, 169.
act. 84, 102, 107,
115, 126, 129, 136,
141 (bzgl. Kufag
AG), 141 (bzgl. Her-
zog Fenster AG),
143, 149, 160.
act. 78, 98, 100, 108,
131 i.V.m. 165, 141
(bzgl. swisswindows
AG), 144, 148.
Die Zahlen stehen für die befragten Marktteilnehmer (Fensterverarbeiter
und Zwischenhändler).
Es sei darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz sich für die Kategorisie-
rung der Unternehmen gemäss Aktennotiz betreffend Anonymisierung
befragter Marktteilnehmer auf den Gesamtumsatz für das Jahr 2008 ab-
stützt (act. 75). Gemäss Bst. B des Fragebogens vom 10. Februar 2009
werden die Marktteilnehmer dann aber nicht nach ihrem Gesamtumsatz
gefragt, sondern spezifisch nach dem erwirtschafteten bzw. geschätzten
Umsatz im Jahr 2008 (alternativ 2007) im Bereich Fenster und Fenster-
türen (act. 70, S. 2, Bst. B). Die obige Auswertung stützt sich auf die von
den befragten Marktteilnehmern auf Bst. B angegebenen Umsätze.
Folgende Befragten erteilten keine Angaben bzgl. Umsatz: act. 73, 77,
85, 89, 90, 93, 96, 105, 112, 117, 121, 123, 127, 128, 130, 134, 135, 137,
138, 140, 156, 158, 159, 161, 162, 164, 166, 167, 168.
Im vorliegenden Zusammenhang nicht verwertbar ist act. 99.
B-8430/2010
Seite 83
7.3.24 Im Zusammenhang mit der Frage nach dem Beweiswert der Frage-
bogen sei an dieser Stelle vorweg darauf hingewiesen, dass die Paul Koch
AG in Wallisellen Untersuchungs- und Sanktionsadressatin der Vorinstanz
ist (vgl. Verfügung S. 1, sowie Dispositiv [S. 90], Ziff. 1, 5 und 6). Folglich
gilt auch sie als Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren, ungeach-
tet dessen, dass die Beschwerdeschrift vom 6. Dezember 2010 sowohl die
Paul Koch AG als auch die Eugen Koch AG sowie die KWB Beschläge AG
 gesamthaft „Koch-Gruppe“  als Beschwerdeführerin bezeichnet (vgl. Ti-
telseite der Beschwerde). Die Paul Koch AG, Wallisellen  Beschwerde-
führerin im Sinne des vorliegenden Entscheids , ist Teil der Koch-Gruppe,
zu welcher neben der Beschwerdeführerin auch die Paul Koch AG, Birsfel-
den, die Eugen Koch AG, St. Gallen, die KWB AG, Bern, sowie die KWB
AG, Bulle, gehören (vgl. Verfügung Rz. 5; hiervor Bst. A). Bei der Auswer-
tung der Antworten zur Frage, ob die Preiserhöhungen gegenüber der
Marktgegenseite hätte durchgesetzt werden können, ist festzustellen, dass
die Vorinstanz nicht danach differenziert hat, ob die Angaben sich auf die
Beschwerdeführerin selbst, weitere Gesellschaften der Koch-Gruppe oder
aber auf die anderen Untersuchungsadressaten beziehen. Erschwerend
kommt hinzu, dass auch die befragten Marktteilnehmer teilweise nicht prä-
zise angeben haben, welche Gesellschaft der Koch-Gruppe ihr Lieferant
ist, sondern allgemein „Koch“ als Bezugsquelle angegeben oder auch
„Paul Koch AG“ hingeschrieben haben, ohne zu differenzieren, ob es sich
dabei um die Gesellschaft mit Sitz in Wallisellen oder Birsfelden handelt.
Weitere Befragten nennen nicht die Beschwerdeführerin als ihren Lieferan-
ten, sondern explizit eine andere Gesellschaft der Koch-Gruppe. Da von
der Vorinstanz als Sanktions-adressatin aber lediglich die Paul Koch AG,
Wallisellen, ausdrücklich erwähnt wird, ist vorliegend von zentraler Bedeu-
tung, welche Angaben die befragten Marktteilnehmer gemacht haben, die
unmittelbar die Beschwerdeführerin betreffen, und welche Beweiskraft die-
sen Aussagen im vorliegenden Verfahren zukommt. Vor dem Hintergrund,
dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich das Beweis-
mass des Vollbeweises gilt und der Untersuchungsgrundsatz auch bei Vor-
liegen einer Selbstanzeige volle Geltung beansprucht, sind Angaben, die
sich nicht auf die Beschwerdeführerin direkt, sondern auf eine andere Ge-
sellschaft der Koch-Gruppe bzw. auf weitere Untersuchungsadressaten
beziehen, für den Nachweis des wettbewerbswidrigen Verhaltens der Be-
schwerdeführerin nicht massgebend. Im Sinne eines Überblicks wird nach-
folgend in einem ersten Schritt aufgezeigt, welche Marktteilnehmer ange-
geben haben, ihre Beschläge von der Koch-Gruppe zu beziehen, ohne
B-8430/2010
Seite 84
spezifisch danach zu fragen, ob es sich dabei um die Beschwerdeführerin
oder aber um einen andere Gesellschaft der Gruppe handelt. In einem
nächsten Schritt wird sodann danach differenziert, ob die Angaben sich
spezifisch auf die Beschwerdeführerin beziehen.
7.3.25 Nach Auswertung der Fragebogen wird ersichtlich, dass 38 der be-
fragten Marktteilnehmer Gesellschaften der Koch-Gruppe und damit teil-
weise auch die Beschwerdeführerin explizit als Lieferanten ihrer Baube-
schläge (allenfalls neben weiteren Lieferanten) bezeichnet haben (vgl. „An-
gaben betreffend den Warenbezug“, C.III.9 [bzw. 7] des Fragebogens vom
10. Februar 2009; act. 84, 90, 91, 96, 100, 104, 107, 108, 110, 115, 117,
122, 123, 124, 126, 127, 128, 129, 131 i.V.m. act. 165, 132, 133, 136, 137,
138, 140, 141 [bzgl. swisswindows AG und Herzog Fenster AG], 142, 143,
144, 149, 152, 159, 160, 162, 166, 168, 169). Des Weiteren wird die Be-
schwerdeführerin bzw. die Koch-Gruppe von zwei Marktteilnehmern unter
C.I.6 des Fragebogens genannt, wo es darum geht, den Hersteller zu be-
zeichnen, von dem die Befragten ihre Griffe beziehen (act. 78 sowie act.
135 i.V.m. act. 167 [bei den beiden act. handelt es sich um dasselbe Un-
ternehmen]).
7.3.26 21 der befragten Marktteilnehmer beziehen fast ausschliesslich o-
der zumindest mehr als 50% ihrer Beschläge von Gesellschaften der Koch-
Gruppe (vgl. „Angaben betreffend den Warenbezug“, C.III.9 [bzw. 7] des
Fragebogens; act. 90, 91 [60%], 100, 107, 108, 110, 122 [65%], 123, 124,
126, 128, 132, 133, 137, 138, 141 [bzgl. Herzog Fenster AG], 143, 159,
162, 166, 169). Des Weiteren geben 2 Marktteilnehmer an, 40% ihrer Be-
schläge von der Beschwerdeführerin bzw. der Koch-Gruppe zu beziehen
(act. 115, 117). Keine konkreten Angaben bzw. Unklarheiten hinsichtlich
des prozentualen Bezugs bestehen bei weiteren Befragten (act. 84, 149,
160, 167). Die übrigen Marktteilnehmer, die die Beschwerdeführerin bzw.
Gesellschaften der Koch-Gruppe als Lieferanten genannt haben, beziehen
ihre Beschläge hauptsächlich von anderen Lieferanten und nur zu einem
kleinen Prozentteil (z.B. 5  7%) von der Beschwerdeführerin bzw. von Ge-
sellschaften der Koch-Gruppe selbst.
7.3.27 Die nachfolgende Auswertung der Fragebogen mit Bezug auf be-
stehenden Restwettbewerb konzentriert sich folglich primär auf die Antwor-
ten derjenigen 21 Marktteilnehmer, die explizit die Beschwerdeführerin als
Hauptlieferantin (> 50%) bezeichnet haben. Dabei werden in einem ersten
Schritt auch die Antworten der befragten Marktteilnehmer berücksichtigt,
B-8430/2010
Seite 85
die allgemein „Koch“ bzw. „Paul Koch AG“ ohne Bezeichnung des Sitzes
als Hauptlieferanten angegeben haben.
7.3.28 Als Erstes interessiert, ob die Beschwerdeführerin gegenüber ihren
Hauptabnehmern die für das Jahr 2007 angekündigte Preiserhöhung von
5.7% hat durchsetzen können, und falls ja, in welchem Umfang (vgl. „An-
gaben zu Preisen und Rabatten“, C.IV.14 ff. [bzw. Ziff. 12 ff.] des Fragebo-
gens). Drei der befragten Marktteilnehmer haben explizit bestätigt, dass die
Beschwerdeführerin ihnen gegenüber eine Preiserhöhung von 5.7% durch-
gesetzt habe (act. 91, 122, 126). Zwei dieser Befragten beziehen 60% (act.
91) bzw. 65% (act. 122) ihrer Beschläge von der Beschwerdeführerin, der
weitere Befragte deckt seinen Bedarf zu 95% (act. 126) mit Beschlägen
von der Beschwerdeführerin. Überdies ist den Akten zu entnehmen, dass
bei zwei weiteren Fragebogen eine vollständige Umsetzung der Preiserhö-
hung von 5.7% angegeben wurde, jedoch nicht explizit unter Nennung der
Beschwerdeführerin mit ihrem Sitz in Wallisellen, sondern unter Bezeich-
nung des Lieferanten „Koch“ (act. 110) sowie „Paul Koch AG“ (act. 124).
Bei zwei weiteren Hauptabnehmern erfolgte gemäss Akten ebenfalls eine
vollständige Umsetzung, doch wurde nicht die Beschwerdeführerin selbst
als Lieferantin bezeichnet, sondern andere Gesellschaften der Koch-
Gruppe (Eugen Koch AG, St.Gallen, act. 123, und KWB, Bern, act. 133).
7.3.29 Drei der Befragten, die explizit die Beschwerdeführerin als Lieferan-
tin bezeichneten, haben einerseits weder die geforderten Preiserhöhungs-
schreiben (betreffend die Preiserhöhung per Februar 2007) eingereicht
noch konkrete Angaben zu den Preiserhöhungen gemacht, doch haben sie
andererseits auch verneint, gegenüber ihren Lieferanten darauf hingewirkt
zu haben, angekündigte Preiserhöhungen nicht umzusetzen (act. 138,
162, 166). Dies gilt auch für einen weiteren Fragebogen, bei dem aber nicht
die Beschwerdeführerin explizit als Lieferantin bezeichnet wurde, sondern
die „Firma Koch“ (act. 169). Überdies wurde von einem weiteren Marktteil-
nehmer, der die Beschwerdeführerin als Lieferantin angab, explizit festge-
halten, dass keine Preiserhöhungen erfolgt seien, jedoch verneinte auch
er, gegen Preiserhöhungen angekämpft zu haben (act. 90, C.IV.15 und 17).
7.3.30 Bei der Auswertung ist des Weiteren festzustellen, dass der Frage-
bogen nach der Umsetzung der Preiserhöhungen für die Jahre 2004 
2007 fragt. Dies hat zur Folge, dass bei gewissen Fragebogen nicht er-
sichtlich ist, in welchem Jahr und in welchem Umfang die Preiserhöhungen
gegenüber dem befragten Beschlagsabnehmer haben durchgesetzt wer-
den können, da die Marktteilnehmer keine spezifischen Angaben gemacht
B-8430/2010
Seite 86
haben (act. 128 [Frage C.IV.15 und 17], act. 137). Erschwerend kommt
hinzu, dass diese beiden befragten Marktteilnehmer nicht die Beschwerde-
führerin als Lieferantin ihrer Beschläge angegeben haben, sondern KWB
Bern (act. 137) und „Koch, St. Gallen“ (act. 128). Des Weiteren ist einem
Fragebogen zu entnehmen, dass eine jährliche Erhöhung von 3  5% er-
folgt sei, doch fehlen spezifische Angaben für die Preiserhöhung per Feb-
ruar 2007 (act. 159). Als Lieferant wird die „Paul Koch AG“  ohne Angabe
des Sitzes  bezeichnet.
7.3.31 Überdies wird von weiteren Marktteilnehmern festgehalten, dass mit
den Lieferanten Verhandlungen zur Reduktion der angekündigten Preiser-
höhungen geführt worden seien, weshalb in der Folge teilweise keine bzw.
keine vollständige Umsetzung der angekündigten Preiserhöhungen erfolgt
sei. Doch sind diese Antworten für das vorliegende Verfahren nur von be-
schränkter Beweiskraft, da sich der eine Marktteilnehmer zwar auf die Be-
schwerdeführerin als Lieferantin bezieht, aber nur Angaben betreffend
Preisveränderungen im Jahr 2009 macht (act. 107). Wiederum ein anderer
Befragter nennt nicht explizit die Beschwerdeführerin als Lieferantin, son-
dern allgemein „Koch Beschläge“, ohne aber konkrete Angaben zur Preis-
reduktion zu machen (act. 143). Des Weiteren wird nicht die Beschwerde-
führerin als Lieferantin bezeichnet, sondern die Eugen Koch AG, St. Gal-
len, mit der eine Preisreduktion von 3% habe verhandelt werden können
(act. 108), sowie die KWB Beschläge AG (act. 132, ohne spezifische An-
gaben zum Umfang des Preisnachlasses).
7.3.32 Bei einem weiteren Kunden wird ersichtlich, dass ihm gegenüber
aufgrund seines Widerstands nur 2% der angekündigten Preiserhöhung
von 5.7% umgesetzt werden konnte, wobei bei diesem Marktteilnehmer
darauf hinzuweisen ist, dass er neben der Beschwerdeführerin „Siegenia-
Aubi“ als Lieferantin bezeichnet und von dieser direkt in Deutschland seine
Beschläge bezieht, weshalb der prozentuale Anteil des Bezugs von der
Beschwerdeführerin sich nur auf 34% beläuft (act. 131 i.V.m. act. 165). Ein
Befragter, gegenüber dem die Beschwerdeführerin den MTZ von 5.7% um-
setzen konnte, gab an, dass er selber die geforderten Preiserhöhungen
grundsätzlich an seine Kunden habe weitergeben können, jedoch bei eini-
gen Kunden die Rabatte habe anpassen müssen (act. 91). Auch wurde bei
einem Grosskunden der angekündigte MTZ von 5.7% mittels Gewährung
eines höheren Rabattes ausgeglichen, wobei jedoch darauf hinzuweisen
ist, dass als Lieferant nicht die Beschwerdeführerin, sondern die Eugen
Koch AG, St. Gallen, genannt wird (act. 141, Beilage 15.1). Ein anderer
grosser Hauptkunde, der in allgemeiner Form „Koch“ als Lieferant seiner
B-8430/2010
Seite 87
Siegenia-Aubi Beschläge bezeichnet, konnte die angekündigte Preiserhö-
hung mittels Vorweisens von Angeboten aus Deutschland abwenden (act.
100).
7.3.33 Ein weiterer Marktteilnehmer, der zu 40% von der Beschwerdefüh-
rerin Beschläge bezieht, gibt an, es habe in den Jahren 2004 – 2007 keine
Preiserhöhungen gegeben (act. 117). Gemäss einem weiteren Befragten,
der 40% seiner Beschläge über die Koch-Gruppe bezieht, kam es zwi-
schen 2004 – 2007 ebenfalls zu keinen Preiserhöhungen; er gibt eine Er-
höhung von 5% erst für das Jahr 2008 an (act. 115). Als Lieferanten gibt
dieser Marktteilnehmer  ohne weitere Präzisierungen  die „Firma Koch“
an.
7.3.34 Mit Bezug auf die Rabattpolitik ist festzustellen, dass keine weiter-
gehenden Schlussfolgerungen aus den Fragebogen gezogen werden kön-
nen, als diejenigen, die bereits aus obigen Erwägungen hervorgehen.
7.3.35 Es kann folglich festgehalten werden, dass die Auswertung der Fra-
gebogen hinsichtlich der Umsetzung der Preiserhöhung von 5.7% per Feb-
ruar 2007 mit Bezug auf die Beschwerdeführerin mit Schwierigkeiten ver-
bunden ist. So wird einerseits von den Marktteilnehmern diverse Male nicht
danach differenziert, welche Gesellschaft der Koch-Gruppe ihr Lieferant ist
bzw. es wird explizit festgehalten, dass sie ihre Beschläge nicht von der
Beschwerdeführerin, sondern von einer anderen Gesellschaft der Koch-
Gruppe beziehen würden. Andererseits wird teilweise die Zeitspanne der
Preiserhöhungen nicht bzw. nur generell genannt. Überdies ist festzustel-
len, dass einige Beschlagsbezüger mit der Beschwerdeführerin Verhand-
lungen zur Preisreduktion führten, doch fehlen auch diesbezüglich oftmals
präzise Informationen betreffend Höhe und Zeitpunkt oder es handelt sich
nicht um die Beschwerdeführerin selbst, mit der die Verhandlungen geführt
wurden, sondern um eine andere Gesellschaft der Koch-Gruppe.
7.3.36 Ohne konkret zu differenzieren, ob als Lieferant die Beschwerde-
führerin, eine weitere Gesellschaft der Koch-Gruppe oder ein anderer Un-
tersuchungsadressat von den Marktteilnehmern genannt wird, erachtet es
die Vorinstanz als erstellt, dass die Preiserhöhungen bei rund einem Drittel
der befragten Fensterverarbeiter nicht im angekündigten Umfang hätten
umgesetzt werden können (vgl. Verfügung Rz. 296, 324 ff.; act. 76 – 78;
act. 83 – 85; act. 87 – 90; act. 93; act. 96; act. 98; act. 102; act. 104; act.
106 – 108; act. 109; act. 113; act. 115; act. 116; act. 117; act. 121 – 123;
act. 126 – 144; act. 148; act. 149; act. 152; act. 154 – 163; act. 165 – 169).
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Seite 88
Im Vergleich zu obigen Erwägungen wird ersichtlich, dass spezifisch mit
Bezug auf die Beschwerdeführerin nicht gesagt werden kann, dass sie ihre
angekündigten Preiserhöhungen e contrario bei zwei Dritteln der befragten
Marktteilnehmer hat durchsetzen können. Einerseits deshalb, weil die Be-
fragten teilweise nicht die Beschwerdeführerin, sondern eine andere Ge-
sellschaft der Koch-Gruppe oder aber einen anderen Untersuchungsad-
ressaten als Lieferanten bezeichneten, andererseits aufgrund der Unklar-
heiten bei der Auswertung betreffend Zeitpunkt und Höhe der Umsetzung.
Somit trifft die pauschale Feststellung der Vorinstanz, die Preiserhöhungen
hätten bei einem Drittel nicht im angekündigten Umfang durchgesetzt wer-
den können, nicht ohne Weiteres auf die Beschwerdeführerin zu.
7.3.37 Des Weiteren ist erstellt, dass der Grossteil der Fensterverarbeiter
versucht hat, sich gegen die Preiserhöhungen zur Wehr zu setzen, wes-
halb die Untersuchungsadressaten insbesondere mit einigen grösseren
und bedeutenderen Kunden individuelle Lösungen ausgearbeitet haben,
entweder in Form tiefer angesetzter Preiserhöhungen als angekündigt oder
mittels Rabattanpassungen. Gewährte Rabatte spielen entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz in der Praxis in Bezug auf Preiserhöhungen dann
eine Rolle, wenn hinsichtlich der Rabatte ebenfalls eine Anpassung erfolgt.
Die Vorinstanz stützt ihre Berechnung demgegenüber auf gleich bleibende
Rabatte. Aufgrund der umfassenden Geltung des Untersuchungsgrundsat-
zes auch bei Vorliegen einer Selbstanzeige hätte die Vorinstanz gestützt
auf die von der Beschwerdeführerin gemachten Ausführungen entspre-
chende Sachverhaltserhebungen vornehmen müssen. Es bedarf nämlich
des konkreten Nachweises, dass die Beschwerdeführerin die angekündig-
ten Preiserhöhungen gegenüber ihren Kunden trotz erwähnter Rabattan-
passungen, Rückvergütungen und spezieller Bezugskonditionen hat
durchsetzen können. Eine solche Beweisführung ist vorliegend jedoch nur
im Ansatz vorhanden.
7.3.38 Die blosse Behauptung, es liege auf der Hand, dass bedeutenden
Kunden Rabatte und besondere Bezugskonditionen gewährt würden, trägt
nicht zum Nachweis bei, dass die Marktgegenseite keinen Druck auf die
Beschwerdeführerin auszuüben vermag und kann für sich alleine nicht als
ausreichender Beweis gewertet werden. Die Vorinstanz hat zudem keinen
Beweis für ihre Annahme vorgebracht, dass die Rabattgewährungen sta-
tisch und auch bei einem gestiegenen Basispreis noch identisch seien mit
den Rabatten, die vor dem Preisanstieg bei einem Basispreis durch den
MTZ gewährt wurden. Auch die Antworten der befragten Fensterverarbei-
B-8430/2010
Seite 89
ter vermögen konkret, d.h. individuell mit Bezug auf die Beschwerdeführe-
rin, nicht zu belegen, dass sie die Preiserhöhungen gegenüber ihren Kun-
den tatsächlich in einem solchen Umfang habe durchsetzen können, dass
ihr nachgewiesen werden könnte, dass ihre Beteiligung an der vermeintli-
chen Absprache zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs geführt
habe.
7.3.39 Des Weiteren ist festzustellen, dass die Befragung zur Marktsitua-
tion explizit nach Angaben betreffend die Hersteller von Fenster- und
Fenstertürbeschlägen verlangt und nicht nach den Verhältnissen zwischen
den Händlern fragt (vgl. „Angaben zur Marktsituation“, C.II.7  8 des Fra-
gebogens). So wird nach der Anzahl Anbieter auf dem Markt (vgl. C.II.7)
sowie nach dem Marktumfeld bei den Herstellern (vgl. C.II.8) gefragt. Bei
letzterer Frage wurden die Marktteilnehmer gebeten, einzuschätzen, ob (i)
der Wettbewerb zwischen den Herstellern intensiv sei, (ii) der Wettbewerb
zwischen den Herstellern hauptsächlich über den Preis funktioniere, (iii)
der Wettbewerb zwischen den Herstellern hauptsächlich über die Qualität
funktioniere, (iv) die Innovationsrate der Hersteller hoch sei, (v) die Brutto-
margen der Hersteller sehr tief seien und ob (vi) die Verhandlungsmacht
der Hersteller gegenüber ihren Abnehmern hoch sei.
7.3.40 Erstellt ist, dass sowohl die Beschwerdeführerin als auch die übri-
gen Untersuchungsadressaten allesamt ausschliesslich auf der Handels-
stufe tätig sind. Ohnehin gibt es in der Schweiz keine Hersteller im Seg-
ment Fenster- und Fenstertürbeschläge. Es wäre daher naheliegend ge-
wesen, unmittelbar das Verhältnis zwischen Händlern und Fensterverar-
beitern zu untersuchen. Weshalb die Vorinstanz zur Abklärung der Markt-
situation den Marktteilnehmern Fragen gestellt hat, die sich offensichtlich
nicht auf die Wettbewerbssituation auf der Handelsstufe, sondern auf die
Wettbewerbsverhältnisse auf der Herstellerstufe bezogen haben, geht aus
den Akten nicht hervor. Aufgrund der vorliegenden Antworten können folg-
lich keine verwertbaren Schlussfolgerungen gezogen werden zur Wettbe-
werbssituation auf der Handelsstufe in der Schweiz.
7.3.41 Was die Marktsituation auf Herstellerebene anbelangt, ist erstellt,
dass die befragten Fensterverarbeiter den Wettbewerb zwischen den Her-
stellern von Fenster(tür)beschlägen als eher intensiv eingeschätzt haben
(vgl. Verfügung Rz. 280). Die Aussage „Der Wettbewerb zwischen den Her-
stellern ist intensiv“ wurde von 34 der 55 befragten Fensterverarbeitern
mindestens mit „trifft eher zu“ gewertet. Demgegenüber haben 15 Fenster-
verabeiter angegeben, diese Aussage treffe „eher nicht“ bzw. „überhaupt
B-8430/2010
Seite 90
nicht“ zu (vgl. Fragebogen C.II.8; act. 74; 76 – 78; 81; 83 – 85; 87 – 93;
96; 98 – 102; 104 – 107; 109; 110; 112 – 113; 115; 117; 119; 121 – 124;
126 – 144; 148; 149; 151 – 152; 154 – 169).
7.3.42 Es erscheint wenig schlüssig, dass die Vorinstanz der Marktgegen-
seite (Fensterverarbeiter) Fragen stellt, die sich explizit auf den Wettbe-
werb zwischen den Herstellern beziehen und nicht auf die von der Vo-
rinstanz zu untersuchende Handelsstufe. Wenig hilfreich scheint dabei
auch ihre Erläuterung im Rahmen ihrer Vernehmlassung, die Angaben be-
züglich der Frage der Intensität der Wettbewerbsverhältnisse seien u.a.
deshalb mit Vorsicht zu geniessen, da unklar sei, ob sich die Antworten der
befragten Fensterverarbeiter auf die Verhältnisse zwischen den (ausländi-
schen) Herstellern  die Beschlagsmarken  oder auf die Wettbewerbsver-
hältnisse zwischen den Untersuchungsadressaten beziehen würden. Nach
Ansicht des Gerichts sollte eine Befragung in einer Art und Weise durch-
geführt und entsprechend formuliert werden, dass die Verwertung der Ant-
worten uneingeschränkt und nicht nur mit Vorsicht möglich ist.
7.3.43 Das Gericht stellt folglich fest, dass der Markt vorliegend unvollstän-
dig analysiert wurde. Die Fragebogen sind mit Bezug auf die Klärung des
Wettbewerbs auf der Handelsstufe nicht als taugliches Beweismittel zu
werten (vgl. Fragen C.II.7  8 des Fragebogens vom 10. Februar 2009).
Hinsichtlich der Intensität des Wettbewerbs besteht damit eine Beweislü-
cke, da die Vorinstanz die Angaben der Befragung nicht umfassend ver-
wertet und keine weiteren einschlägigen Beweismittel vorgelegt hat. Die
Selbstanzeige äussert sich nicht konkret zu den Auswirkungen der ver-
meintlichen Absprache in der Schweiz, lediglich in einem Satz wird festge-
halten, die Preiserhöhung habe sich nicht in vollem Umfang gegenüber den
Kunden durchsetzen lassen (act. 2, S. 17). Die Kronzeugin Roto vertrat
anlässlich der Anhörung vor der Vorinstanz denn auch die Ansicht, der
Wettbewerb sei in der Schweiz nicht beseitigt worden, und es dürfe nicht
ohne Weiteres angenommen werden, eine Bruttopreiserhöhung führe stets
zu einer Nettopreiserhöhung, um gestützt darauf die Beseitigung des Wett-
bewerbs zu begründen. Entscheidend sei vielmehr der Einzelfall, zumin-
dest dann, wenn die angekündigte Preiserhöhung aufgrund der starken
Stellung der Marktgegenseite nicht habe voll durchgesetzt werden können
(vgl. Protokoll der Anhörung vor der Vorinstanz vom 20. September 2010,
act. 356, S. 14).
7.3.44 Nicht nur die Beweisführung im Zusammenhang mit der korrekten
Marktstufe birgt aber Probleme in sich. Des Weiteren ist festzuhalten, dass
B-8430/2010
Seite 91
die Auswertung der Antworten betreffend die Preis- und Rabattpolitik im
Zusammenhang mit der Beschwerdeführerin mit Schwierigkeiten verbun-
den ist, da die Befragung diverse Male unklare Antworten hervorbrachte
(vgl. Fragen C.IV.14 ff. des Fragebogens). Im Rahmen der Prüfung des
wirksamen Innenwettbewerbs stellen sich überdies auch Fragen im Zu-
sammenhang mit der korrekten Beweisverwertung und -würdigung, wird
doch ein Teil der Angaben der Marktgegenseite in der Beweiswürdigung
nicht verwertet. Und dies nicht etwa mit der Begründung, die Antworten
seien aufgrund der Untersuchung der „falschen“ Marktstufe für die Klärung
des vorliegenden Sachverhalts nicht von Nutzen, sondern mit Argumenten,
die an das Unvermögen der Fensterverarbeiter zur „korrekten“ Einschät-
zung der Marktsituation anknüpfen. In diesem Zusammenhang gilt es
nachfolgend zu klären, ob es im Ermessen der Vorinstanz gelegen hat, auf
die Verwertung eines Teils der rechtserheblichen Angaben der befragten
Fensterverarbeiter zu verzichten (vgl. Verfügung Rz. 281 ff.).
bb) Fehlende Verwertung rechtserheblicher Angaben
7.3.45 Weder schlüssig noch überzeugend ist die Argumentation der Vo-
rinstanz im Zusammenhang mit der Frage, ob die Befragung der Marktteil-
nehmer repräsentativ sei. So hält die Vorinstanz selbst fest, sie habe im
Rahmen der Befragung der Fensterverarbeiter in einem ersten Schritt eine
Zufallsstichprobe vorgenommen, damit die Resultate möglichst repräsen-
tativ seien. Die Befragung sämtlicher in der Schweiz tätigen Fensterverar-
beiter wäre unverhältnismässig gewesen, weshalb die Vornahme einer
Stichprobe angezeigt gewesen sei. Repräsentativ bedeute in diesem Zu-
sammenhang, dass die Erkenntnisse sich aus einer Stichprobenbefragung
auf die Gesamtheit aller Fensterverarbeiter verallgemeinern liessen.
7.3.46 Obwohl die Vorinstanz ihre durchgeführte Befragung somit grund-
sätzlich als repräsentativ betrachtet, berücksichtigt sie in ihrer Würdigung
die Antworten der Fensterverarbeiter im Zusammenhang mit der Frage
nach der Intensität der Wettbewerbsverhältnisse nicht bzw. nicht genü-
gend. Ihre Begründung, weshalb sie auf die Verwertung der Angaben ver-
zichtet, vermag jedenfalls nicht zu überzeugen: Danach seien die Fenster-
verarbeiter nicht in der Lage gewesen, eine objektive Einschätzung der
Wettbewerbsverhältnisse vorzunehmen; ihre Antworten seien vielmehr auf
strategische Gründe zurückzuführen. Würde diese Begründung als hinrei-
chend betrachtet, um eine Nichtverwertung von Angaben zu legitimieren,
stünde es der Vorinstanz frei, beliebig auf die Verwertung von Ergebnissen
zu verzichten, je nachdem, ob sich die Angaben in einem für sie günstigen
B-8430/2010
Seite 92
Zusammenhang präsentierten oder nicht. So verzichtet auch vorliegend
die Vorinstanz nicht etwa gänzlich auf die Verwertung der Angaben der
Fensterverarbeiter, sondern sie stützt ihre Beweisführungen in jenen Be-
langen, in denen die Ergebnisse in einem für sie günstigeren Zusammen-
hang erscheinen, wesentlich auf die Angaben der Fensterverarbeiter ab
(vgl. Verfügung Rz. 256, 262, 284 und 324). So hätten die Fensterverar-
beiter beispielsweise zur Frage der Auswirkungen der angekündigten
Preiserhöhungen stichhaltige Informationen geliefert, da sie diese entspre-
chend hätten belegen können. Es sei an dieser Stelle jedoch darauf hinge-
wiesen, dass zwar einige der befragten Marktteilnehmer die ihnen gegen-
über angekündigten Preiserhöhungen mittels Preiserhöhungsschreiben
untermauert haben, doch haben auch etliche der Befragten keine weiteren
Dokumente eingereicht (vgl. z.B. act. 90, 110, 122). Es kann jedoch nicht
angehen, dass die Ergebnisse einer Beweiserhebung nur dann in die Be-
weiswürdigung Eingang finden, wenn sie der Untermauerung der eigenen
Auffassung dienen.
7.3.47 Der Nachweis im Zusammenhang mit den Auswirkungen der ver-
meintlichen Absprache erschöpft sich vorliegend in der Befragung der klei-
nen Zwischenhändler und Fensterverarbeiter, wobei von den insgesamt 55
befragten Fensterverarbeitern lediglich 33 über entsprechende Informatio-
nen verfügten. Vor dem Hintergrund, dass die Angaben derselben Befrag-
ten im Zusammenhang mit der Prüfung der Wettbewerbsintensität im vor-
liegenden Verfahren von der Vorinstanz als untaugliches Beweismittel qua-
lifiziert und folglich nicht verwertet wurden, ist es zweifelhaft, ob dieselbe
Befragung in anderem Kontext als alleiniges Beweismittel den Anforderun-
gen eines rechtsgenüglichen Beweises zu genügen vermag. Zwar fand im
Zusammenhang mit der Prüfung der Auswirkungen der vermeintlichen Ab-
sprache auch eine Befragung der Untersuchungsadressaten statt, doch
wurden die Antworten in der Folge mit der Begründung, sie liessen keine
objektive Beurteilung der Sachlage zu, nicht verwertet (vgl. Verfügung Rz.
321).
7.3.48 Nach Ansicht des Gerichts wäre es nicht mit einem erheblichen
Mehraufwand verbunden und damit nicht unverhältnismässig gewesen,
eine grössere Anzahl Fensterverarbeiter als 55 zu befragen. Dies insbe-
sondere auch vor dem Hintergrund, dass nur 33 verwertbare Antworten zu
den Auswirkungen der vermeintlichen Absprache vorliegen, die Beschwer-
deführerin aber geltend macht, sie beliefere in der Schweiz mehr als 200
Fensterverarbeiter. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im vorlie-
genden Verfahren im Gegensatz zum Fall Hors-Liste-Medikamente (vgl.
B-8430/2010
Seite 93
RPW 2010/4, S. 649), in dem ca. 850 Marktteilnehmer befragt wurden, ins-
gesamt drei Selbstanzeigen eingereicht wurden. Aufgrund der umfassen-
den Geltung des Untersuchungsgrundsatzes selbst bei Vorliegen einer
Selbstanzeige müssen die Informationen der Selbstanzeige vollumfänglich
verifiziert werden. Dies gilt umso mehr, wenn die Kronzeugin selber die
Auffassung vertritt, die Abrede habe den Wettbewerb auf dem Schweizer
Markt nicht beseitigt. Des Weiteren  und für den vorliegenden Fall von
massgebender Bedeutung  bedarf es des konkreten Nachweises, dass
die anlässlich der Selbstanzeige gelieferten Informationen individuell auf
die einzelnen Untersuchungsadressaten zutreffen. Die Vorinstanz hätte
den Sachverhalt deshalb vertieft untersuchen müssen und sich nicht impli-
zit bzw. im Ergebnis auf den Grundsatz der Prozess- und Verfahrensöko-
nomie abstützen dürfen.
7.3.49 Die Nichtverwertung der Antworten bezüglich der Wettbewerbsin-
tensität überdies unter anderem damit zu begründen, die Angaben würden
kein eindeutiges Bild ergeben, da zwar die Mehrheit (34 der 55 befragten
Unternehmen) davon ausgehe, zwischen den Herstellern herrsche eher in-
tensiver Wettbewerb, 30% (15 der befragten Unternehmen) demgegen-
über die Wettbewerbsintensität als eher gering einschätze, vermag eben-
falls nicht zu überzeugen. Dass es sich hierbei um ein nicht eindeutiges
Bild handle, kann so nicht gesagt werden, da die überwiegende Mehrheit
den Wettbewerb zwischen den Herstellern als eher intensiv bewertet hat.
Dass die Einschätzungen der befragten Fensterverarbeiter divergieren,
vermag jedenfalls nicht zu rechtfertigen, diese Antworten nicht ebenfalls in
die Würdigung mit einzubeziehen. Jedoch wäre ohnehin nicht der Wettbe-
werb zwischen den Herstellern zu untersuchen gewesen, sondern vielmehr
die Frage, ob zwischen den Händlern von Fenster- und Fenstertürbeschlä-
gen auf dem Schweizer Markt Wettbewerb besteht.
7.3.50 Mit Bezug auf die von der Vorinstanz geltend gemachte Plausibili-
tätsprüfung ist festzustellen, dass offen bleibt, auf was sich diese beziehen
soll. So liegen hinsichtlich der Frage nach der Wettbewerbsintensität keine
weiteren Beweismittel vor, die den Aussagen der Fensterverarbeiter wider-
sprechen würden. Auch in jenen Belangen, in denen die Vorinstanz die
Antworten der Fensterverarbeiter als verwertbar qualifizierte, stützt sie ihre
Beweisführung primär auf die Angaben der Befragung. Anschauliches Bei-
spiel hierfür ist wiederum der Nachweis der Auswirkungen der vermeintli-
chen Wettbewerbsabsprache im Rahmen der Prüfung des Vorliegens einer
erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. Verfügung Rz. 324). Ob-
wohl von den insgesamt 55 befragten Unternehmen diesbezüglich lediglich
B-8430/2010
Seite 94
33 über entsprechende Informationen verfügten, erfolgten keine weiteren
Untersuchungen. Der Nachweis hinsichtlich der Auswirkungen wird als ge-
nügend qualifiziert. Auch dass selbst die Kronzeugin Roto anlässlich der
Anhörung vor der Vorinstanz am 20. September 2010 zu Protokoll gegeben
hat, sie sei der Ansicht, dass der Wettbewerb in der Schweiz nicht beseitigt
worden sei, vermag daran nichts zu ändern (vgl. Protokoll der Anhörung
vor der Vorinstanz vom 20. September 2010, act. 356, S. 13 f.; Verfügung
Rz. 299 ff.).
7.3.51 Nach Ansicht der Vorinstanz illustriert die Frage betreffend die Wett-
bewerbsintensität, dass die Einschätzungen in erster Linie dazu geeignet
gewesen seien, einen generellen Eindruck über die Branche für Fenster
und Fenstertüren einzuholen. Auch dieses Vorbringen vermag aber nicht
zu überzeugen, obliegt doch der Vorinstanz die Pflicht, den Sachverhalt
umfassend abzuklären und den Kartellrechtsverstoss der Beschwerdefüh-
rerin spezifisch  und nicht generell  nachzuweisen.
7.3.52 Mit Bezug auf das Vorbringen der Vorinstanz, die Analyse der Ant-
worten im Zusammenhang mit der Wettbewerbsintensität habe aufgezeigt,
dass die Fensterverarbeiter mit der Differenzierung zwischen der Marke
eines Produkts und dessen Lieferanten offensichtlich Mühe gehabt hätten,
ist erneut darauf hinzuweisen, dass nach Auffassung des Gerichts die Fra-
gebogen entsprechend zu formulieren gewesen wären. Diesbezügliche
Unklarheiten gehen zu Lasten der Vorinstanz.
7.3.53 Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass erhebliche Zweifel
bestehen, ob der Nachweis fehlenden Innenwettbewerbs rechtsgenüglich
erbracht ist. Dieser Umstand wird auch anlässlich der Prüfung der Durch-
setzbarkeit der Wettbewerbsabrede und der Stellung der Marktgegenseite
ersichtlich.
7.3.54 Als Folge dieser Erwägungen ist die Beweisführung der Vorinstanz
als nicht ausreichend zu qualifizieren, denn der Beweiswert der Befragung
beschränkt sich auf die pauschale Feststellung, dass gegenüber 33 Be-
fragten die Preiserhöhungen nur zum Teil durchgesetzt werden konnten.
Zweifel und Vermutungen erfüllen die Anforderungen an die Beweisfüh-
rungspflicht nicht. Entsprechend ist es zu pauschal, wenn die Vorinstanz
sich damit begnügt, festzustellen, dass aufgrund der Resultate der Befra-
gung davon auszugehen sei, dass die in Frage stehenden Preiserhöhun-
gen der Untersuchungsadressaten Auswirkungen im relevanten Markt ge-
habt hätten.
B-8430/2010
Seite 95
7.4 Abschliessende Erwägungen zur Beweislage dieses Verfahrens
7.4.1 Beim Vorliegen einer Selbstanzeige dürfen die Anforderungen an das
Beweismass sowohl der Vorinstanz als auch des Bundesverwaltungsge-
richts nicht aus prozessökonomischen Gründen herabgesetzt werden,
weshalb der Untersuchungsgrundsatz auch im Falle einer Selbstanzeige
in vollem Umfang Geltung beansprucht. Entsprechend sind auch in sol-
chen Verfahren umfassende Sachverhaltsabklärungen und Beweiserhe-
bungen durchzuführen. Vor diesem Hintergrund kommt das Gericht im vor-
liegenden Verfahren zum Schluss, dass in der Gesamtheit der Betrachtung
zu viele unbewiesene Tatbestandselemente vorliegen, als dass der Be-
schwerdeführerin die zumindest erhebliche Beeinträchtigung des Wettbe-
werbs aufgrund ihrer Teilnahme an einer unzulässigen Preisabsprache
rechtsgenüglich nachgewiesen werden könnte. Aufgrund der Lücken und
Mängel in der Beweisführung und -würdigung kann deshalb nicht gesagt
werden, dass eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahr-
scheinlichkeit einer tatsächlichen Wettbewerbsbeeinträchtigung bzw. -ver-
letzung überzeugend und nachvollziehbar erscheint. Eine zu allgemeine
Beweisführung ist insbesondere auch vor dem Hintergrund der strafrechts-
ähnlichen Rechtsnatur der Kartellbusse (vgl. BGE 139 I 72, E. 2.2 ff., mit
weiteren Hinweisen; BVGE 2011/32, E. 4.2; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-506/2010, a.a.O., E. 6.1.3 und B-2977/2010, a.a.O., E.
8.1.3) nicht als rechtsgenüglich zu erachten.
7.4.2 Das Gericht kann im vorliegenden Verfahren zwar aufgrund der vor-
handenen Aktenlage nicht ausschliessen, dass zur Sicherstellung und
Durchsetzung des – noch nicht rechtskräftig festgestellten – Preiskartells
der europäischen Hersteller auf dem Schweizer Markt Preisabreden zwi-
schen den Hersteller- und allenfalls auch den Händlerunternehmen statt-
gefunden haben könnten. Für solche Preisabreden bestehen zudem
durchaus nachvollziehbare Beweg- und Verdachtsgründe. Doch lässt sich
aufgrund der aktuell im Recht liegenden Beweise nicht zweifelsfrei feststel-
len, ob die angekündigte Preiserhöhung der Beschwerdeführerin letztlich
kausal auf die Besprechung am multilateralen Treffen vom 22. September
2006 zurückzuführen ist oder ob es sich hierbei um ein einseitiges Diktat
zur Preiserhöhung seitens der Hersteller handelt. Folglich ist der Nachweis
nicht erbracht, dass der Beschwerdeführerin eine unzulässige Preisabrede
gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zur Last gelegt werden könnte.
7.4.3 Dieses Ergebnis steht aufgrund der strafrechtsähnlichen Natur von
Sanktionen im kartellrechtlichen Bussgeldverfahren gemäss Art. 49a KG
B-8430/2010
Seite 96
im Einklang mit den Verfahrensgarantien der Bundesverfassung und der
EMRK (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2 ff., mit weiteren Hinweisen;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010, a.a.O., E. 6.1.3; RO-
BERT ROTH, in: Martenet/Bovet/Tercier, Commentaire Romand, a.a.O.,
Vorb. Art. 49 - 53 Rn. 19 ff.). Art. 6 Abs. 2 EMRK statuiert die Unschulds-
vermutung und besagt, dass jede Person, die einer Straftat angeklagt ist,
bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig gilt.
7.4.4 Die Unschuldsvermutung (in dubio pro reo) beschlägt nicht nur die
Beweislastverteilung im Sanktionsverfahren, sondern auch die Beweiswür-
digung (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, in: Am-
stutz/Reinert, Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Vorb. Art. 49a - 53,
Rn. 248 ff., mit weiteren Hinweisen; ROTH, a.a.O., Vorb. Art. 49 - 53 Rn. 25
ff.). Als Beweislastregel besagt der Grundsatz, dass es Sache der Behör-
den ist, die Schuld nachzuweisen, und nicht umgekehrt Sache des Be-
schuldigten, seine Unschuld darzutun. Entsprechend gilt dies auch für das
kartellrechtliche Sanktionsverfahren: Nicht das angeschuldigte Unterneh-
men hat seine Unschuld, sondern es haben die Wettbewerbsbehörden die
Schuld des betroffenen Unternehmens nachzuweisen (vgl. REINERT,
a.a.O., Art. 49a Rn. 6). Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz,
dass ein Freispruch auch zu ergehen hat, wenn bei der Würdigung und
Abwägung der Beweise erhebliche und unüberwindliche Zweifel an der
Schuld bleiben; in diesem Fall haben die Gerichte von dem für den Be-
schuldigten günstigeren Sachverhalt auszugehen (vgl. NIGGLI/RIEDO,
a.a.O., Vorb. Art. 49a - 53, Rn. 250).
7.4.5 Das Gericht hat folglich in jedem Einzelfall zu prüfen, ob dem Ange-
schuldigten, in casu dem Unternehmen, ein Vorwurf zu machen ist (vgl.
NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Vorb. Art. 49a - 53, Rn. 117). Unzulässig erscheint
damit eine Beweislastumkehr zulasten des Angeschuldigten, während eine
blosse Beweislastverschiebung nicht ausgeschlossen ist, sofern dieser
ausreichend Gelegenheit erhält, sich wirksam zu verteidigen. Mit anderen
Worten verbieten BV und EMRK gesetzliche Schuldvermutungen, lassen
aber Beweisvermutungen im Sinne von tatsächlichen Schlüssen aus be-
wiesenen Tatsachen zu, sofern sie widerlegbar sind (vgl. NIGGLI/RIEDO,
a.a.O., Vorb. Art. 49a - 53, Rn. 117, 248 ff.). Ein Kartellrechtsverstoss muss
daher im Lichte von Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK verneint
werden, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrü-
ckende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirk-
licht hat, wie die Wettbewerbsbehörden dies geltend machen (vgl. REINERT,
a.a.O., Art. 49a Rn. 6).
B-8430/2010
Seite 97
7.4.6 In Ausübung seiner vollen Kognition hat das Gericht mittels Instrukti-
onsverhandlungen und unter erheblichem Aufwand versucht, die aufgrund
der fehlenden Abklärungen vorhandenen Beweislücken zu schliessen.
Doch kommt das Gericht im vorliegenden Verfahren nach umfassenden
Abklärungen zum Schluss, dass der Beschwerdeführerin ein wettbewerbs-
widriges Verhalten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. So-
wohl das Unmittelbarkeitsprinzip als auch der umfassende Gehörsan-
spruch des Beschuldigten sind fundamentale und tragende Grundprinzi-
pien des Untersuchungsverfahrens. Es kann daher nicht angehen, dass
das Gericht selber sämtliche vorhandenen Beweislücken zu Lasten der Be-
schwerdeführerin schliesst. Eine solche Vorgehensweise seitens des Ge-
richts würde die Unschuldsvermutung und den daraus fliessenden Grund-
satz in dubio pro reo in einer Art und Weise beschränken, die über das
zulässige Mass hinausginge. Soweit die Beschwerdeführerin betroffen ist,
gebietet die Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo folglich eine
Aufhebung der Verfügung.
7.4.7 Die Beschwerde ist aus den genannten Gründen gutzuheissen und
der angefochtene Entscheid, soweit er die Beschwerdeführerin betrifft, auf-
zuheben.
8. Kosten
8.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Ver-
fahrenskosten, bestehend aus einer Spruchgebühr sowie aus Schreibge-
bühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt
diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahms-
weise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Ver-
fahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und un-
terliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
8.3 Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR
173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem notwendi-
gen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1).
Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens CHF
B-8430/2010
Seite 98
200.- und höchstens CHF 400.-. In diesen Ansätzen ist die Mehrwertsteuer
nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann
das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche be-
rufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
8.4 Für die notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechts-
vertretung ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Soweit
eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt
werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt,
in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
8.5 Für ihre Rechtsvertretung hat die Beschwerdeführerin am 31. Dezem-
ber 2012 eine detailliert begründete Kostennote eingereicht. Ausgehend
von einem Stundenansatz von CHF 220.-, 400.-, 500.- bzw. 600.- macht
sie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Vertretungskos-
ten in der Höhe von insgesamt CHF (...) (inkl. Auslagen und MWST) gel-
tend.
8.6 Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzli-
chen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermes-
sen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und
nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Ober-
grenze besteht nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010,
2C_344/2010 vom 11. April 2011, E. 8.3.1 [in BGE 137 II 199 nicht publi-
zierte Erwägung]). Indessen umfasst die Parteientschädigung nur die not-
wendigen Kosten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010,
2C_344/2010, E. 8.3.4, a.a.O.).
8.7 Aufgrund der ausufernden Rechtsschriften ist die Parteientschädigung
im vorliegenden Verfahren nicht im beantragten Umfang zu erstatten. Zwar
sind die Eingaben der Parteien im Laufe des Verfahrens nicht zur Kürzung
zurückgewiesen worden, doch erfordert der unverhältnismässige Umfang
der Parteieingaben mit zahlreichen Wiederholungen eine entsprechende
Berücksichtigung bei den Kosten. Angesichts des beträchtlichen Aufwands
und der Komplexität der Streitsache ist es deshalb angemessen, der ob-
siegenden Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine reduzierte
Parteientschädigung von insgesamt CHF 60‘000.- (inkl. Auslagen und
MWST) zuzusprechen.
B-8430/2010
Seite 99
8.8 Die reduzierte Parteientschädigung von CHF 60‘000.- (inkl. Auslagen
und MWST) hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft
dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2
VGKE).
8.9 Darüber hinaus verlangt die Beschwerdeführerin die Zusprechung ei-
ner Parteientschädigung von CHF (...) für das vorinstanzliche Verfahren.
8.10 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, ihr sei bewusst, de lege lata
sei weder im Kartellgesetz noch in den auf das Kartellverfahren anwend-
baren Verfahrensregeln explizit vorgesehen, dass eine Partei für den Fall
des Obsiegens vor Bundesverwaltungsgericht auch Anspruch auf eine Par-
teientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren habe. Diese Rechts-
lage sei jedoch stossend und könne insbesondere zu einer Benachteili-
gung kleinerer und mittlerer Unternehmen führen.
8.11 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Auffassung damit, der Bun-
desrat habe diese Problematik im Rahmen der Evaluation des Kartellge-
setzes offenbar erkannt und im Entwurf für ein revidiertes Kartellgesetz
vom 22. Februar 2012 (E-KG) in Art. 39a E-KG neu vorgesehen, dass Par-
teien für den Fall des Obsiegens auch für das gesamte erstinstanzliche
Verfahren Anspruch auf eine Parteientschädigung haben. Auch wenn sich
diese Bestimmung auf ein Kartellverfahren beziehe, in welchem das Bun-
desverwaltungsgericht anstelle der Wettbewerbskommission erstinstanz-
lich entscheide, sei diesem Umstand bereits de lege lata Rechnung zu tra-
gen und der Beschwerdeführerin folglich auch für das erstinstanzliche Ver-
fahren vor der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung zuzu-
sprechen. Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, dass Verfahren
betreffend mutmassliche Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
strafprozessualer Natur seien, weshalb auch die strafprozessualen Ent-
schädigungsregeln zur Anwendung kämen, wonach das freigesprochene
Unternehmen Anspruch auf Ersatz des während des gesamten und damit
auch des erstinstanzlichen Verfahrens erlittenen Schadens habe.
8.12 Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugestehen, dass bei einer voll-
ständigen Anwendbarkeit strafprozessualer Regeln insbesondere analog
heranzuziehender Entschädigungsregeln auch in kartellrechtlichen Sankti-
onsverfahren die Frage nach einem Entschädigungsanspruch für anwaltli-
che Bemühungen in erstinstanzlichen Verfahren sich neu und anders stel-
len könnte. In diesem Zusammenhang besteht in der Doktrin jedoch eine
Kontroverse zur Frage, ob auch in Kartellsanktionsverfahren lediglich das
B-8430/2010
Seite 100
VwVG oder nur das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwal-
tungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) Anwendung findet (vgl. dazu im Einzel-
nen VINCENT MARTENET, Commentaire Romand, a.a.O., Vorb. zu Art. 39-
43 KG Rz. 4 ff., mit weiteren Hinweisen). Diese Frage ist im vorliegenden
Fall aber nicht näher zu prüfen, nachdem jedenfalls keine Norm des Kar-
tellgesetzes auf die Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR
312.0) verweist und der Gesetzgeber auch ausdrücklich darauf verzichtet
hat, für Kartell(sanktions)verfahren eine lex specialis zu schaffen (vgl. MAR-
TENET, a.a.O., Rz. 19 der Vorb. zu Art. 39-43 KG).
8.13 Damit steht fest, dass zur Frage der finanziellen Folgen von Kartells-
anktionsverfahren einzig das Kartellgesetz in Verbindung mit dem VwVG
anwendbar sind.
8.14 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei
der Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung nicht um einen allge-
meinen prozessualen Grundsatz. Vielmehr bedarf eine solche Pflicht, wel-
che im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren nicht üblich ist, einer aus-
drücklichen gesetzlichen Grundlage (vgl. BGE 132 II 47, E. 5.2; VERA MA-
RANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann Bernhard/Weissenberger
Philippe (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 6 Rn. 45).
Beim Erlass des Verwaltungsverfahrensgesetzes hat der Gesetzgeber
aber bewusst darauf verzichtet, die Möglichkeit der Zusprechung einer Par-
teientschädigung auch für das erstinstanzliche Verfahren vorzusehen, spä-
ter dann eine Ausnahme einzig für den Fall kollektiver Vertretung nach Art.
11a VwVG statuiert (vgl. BGE 132 II 47, E. 5.2).
8.15 Unbestrittenermassen enthalten weder das Kartellgesetz noch das
VwVG Bestimmungen, welche die Zusprechung von Parteientschädigun-
gen für erstinstanzliche, nichtstreitige Verwaltungsverfahren erlauben wür-
den. Da es sich beim Ausschluss von Parteientschädigungen für erstin-
stanzlichen Verfahren nicht um eine echte Lücke handelt, sondern der Ge-
setzgeber einen Ausschluss bewusst wollte, besteht für eine analoge An-
wendung von Art. 64 VwVG, der nur für Beschwerdeverfahren gilt, kein
Raum (vgl. BGE 132 II 47, E. 5.2; Entscheid der REKO/WEF 99/FB-001
vom 14. Dezember 2000, E. 3, veröffentlicht in: RPW 2000/4, S. 703). Dar-
über hinaus lässt sich nach herrschender Meinung auch kein Anspruch auf
eine Parteientschädigung direkt aus der BV ableiten (vgl. STEFAN BILGER,
BSK-KG, a.a.O., Rn. 117 zu Art. 39 KG, mit weiteren Hinweisen).
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8.16 Sollen im Lichte der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
Parteientschädigungen auch in Untersuchungsverfahren vor der Wettbe-
werbskommission künftig zulässig sein, müsste vielmehr der Gesetzgeber
hierzu eine entsprechende Bestimmung erlassen (vgl. 132 II 47, E. 5.2;
Änderung der Rechtsprechung von BGE 2A.191/2005 vom 2. September
2005, E. 5.1; vgl. auch BGE 2A.234/2005 vom 22. November 2005, E. 5).
8.17 Somit erweist sich, entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin, die
Zusprechung einer Parteientschädigung für das erstinstanzliche Untersu-
chungsverfahren mangels Vorliegens einer gesetzlichen Grundlage als
ausgeschlossen, weshalb das entsprechende Begehren unbegründet ist.