Decision ID: 70016cfa-bc79-4886-8116-8766b549d5e3
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Am 20. März 2020 meldete die A._ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin) wegen der
im Zuge der Bekämpfung der Corona-Epidemie ergangenen behördlichen
Massnahmen Kurzarbeit für ihre Arbeitnehmenden an (vgl. act. G4.1/417 ff.). Mit
Verfügung vom 27. April 2020 hielt das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) fest, sofern
die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Kasse) ab 17. März 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten
(act. G4.1/399 f.; vgl. auch act. G4.1/415 f.). In der Folge richtete die Kasse
Kurzarbeitsentschädigung aus (vgl. beispielhaft act. G4.1/412 und G4.1/398).
A.a.
Am 5. November 2020 meldete die Arbeitgeberin erneut Kurzarbeit an (vgl.
act. G4.1/378 ff.). Mit Verfügung vom 9. November 2020 hielt das AWA fest, sofern die
übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien, könne die Kasse in der Zeit vom
15. November 2020 bis 14. Februar 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten
(act. G4.1/371 f.).
A.b.
Im Mailwechsel zwischen der Arbeitgeberin und der Kasse vom 20. bis 25. Januar
2021 machte die Arbeitgeberin geltend, alle ihre Arbeitnehmenden seien in fixen
Pensen angestellt. Die Kasse teilte hingegen mit, sie erachte acht Mitarbeitende als auf
Abruf und noch nicht sechs Monate lang angestellt, sodass für diese kein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung bestehe (act. G4.1/366 ff.). Dagegen opponierte die
Arbeitgeberin mit E-Mails vom 25. und 29. Januar 2021 und verlangte nach Erhalt der
A.c.
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Abrechnung für die Abrechnungsperiode Dezember 2020 (act. G4.1/285) eine
anfechtbare Verfügung (vgl. act. G4.1/275 ff. und G4.1/245).
Am 20. April 2021 verfügte die Kasse, die Kurzarbeitsentschädigung für die
Abrechnungsperiode Dezember 2020 für die Arbeitgeberin betrage Fr. 13'150.35. Zur
Begründung führte sie aus, nach Überprüfung der von der Arbeitgeberin am 21. Januar
2021 eingereichten Unterlagen habe die Kasse festgestellt, dass die Arbeitnehmenden
B._, C._, D._, E._, F._, G._, H._ und I._ auf Abruf beschäftigt und im
Dezember 2020 weniger als sechs Monate angestellt gewesen seien. Damit hätten
diese Personen auch unter Berücksichtigung der im Rahmen der Corona-Epidemie
ergangenen Gesetzgebung keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
(act. G4.1/208 ff.).
A.d.
Gegen diese Verfügung erhob die Arbeitgeberin, vertreten durch Rechtsanwalt
Hermann Lei, am 7. Mai 2021 Einsprache. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen
geltend, aus der Formulierung im Arbeitsvertrag könne nicht auf Arbeit auf Abruf ohne
Anspruch auf Kurzarbeit geschlossen werden. Für die betroffenen Arbeitnehmenden
seien die durchschnittlichen Pensen abgesprochen. Anhand der jeweils gegen Ende
des Vormonats erstellten verbindlichen Einsatzpläne lasse sich das zeigen. Die
Arbeitnehmenden müssten die vereinbarten Pensen leisten und diese würden bei den
Sozialversicherungen abgerechnet. Es handle sich somit nicht um Arbeit auf Abruf,
sondern um Teilzeitarbeit, weshalb der Anspruch auf Kurzarbeit nicht verneint werden
könne. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass bei flexiblen
Arbeitsverhältnissen ein anrechenbarer Arbeitsausfall nicht einfach verneint werden
könne. In diesem Fall müsse die effektive Arbeitsauslastung durch
Arbeitszeitaufzeichnungen lückenlos dokumentiert werden, damit eine Berechnung des
Arbeitsausfalls möglich werde. Dies gelte auch, wenn es sich um Arbeit auf Abruf im
Sinne eines Sonderfalls einer uneigentlichen Teilzeitarbeit handle, bei welcher der
Arbeitgeber ein besseres Kosten-Nutzen-Verhältnis verlangen könne, da der
Arbeitnehmende nur dann zum Einsatz komme, wenn effektiv Arbeit vorhanden sei.
Eine lückenlose betriebliche Arbeitszeitkontrolle liege vor. Die betroffenen
Arbeitnehmenden hätten trotz coronabedingten Unwägbarkeiten mehr oder weniger
stabile Stundenzahlen vor dem Lockdown gehabt. Anhand der vorgelegten Unterlagen
sei ausgewiesen, dass diese Arbeitnehmenden monatlich fixe Einsatzpläne hätten.
A.e.
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B.
Diese würden jedoch monatlich wechseln, weshalb im Arbeitsvertrag festgehalten
worden sei, dass die Arbeitnehmenden nach Verfügbarkeit und Bedarf eingesetzt
würden. Dabei könne es auch einmal vorkommen, dass die vereinbarte
Mindeststundenzahl nicht eingehalten werde (act. G4.1/196 ff.).
Mit Entscheid vom 31. Mai 2021 wies die Kasse die Einsprache ab. Zur
Begründung führte sie aus, anhand der Arbeitsverträge sei bei den betroffenen
Arbeitnehmenden keine vertragliche Arbeitszeit bestimmbar. Diese seien im Dezember
2020 weniger als sechs Monate bei der Arbeitgeberin angestellt gewesen, sodass auch
nicht gestützt auf die im Zug der Corona-Massnahmen erlassene Ausnahmeregel
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Welche Form der uneigentlichen
Teilzeitarbeit vorliege, sei vorliegend ebenso wenig wie die lückenlose
Arbeitszeitkontrolle relevant. Damit ein Arbeitsausfall relativ zu einer Normalarbeitszeit
bestimmbar bleibe, gelte die Voraussetzung, dass das Arbeitsverhältnis mindestens
sechs Monate gedauert habe. Dies sei bei den betroffenen Arbeitnehmenden nicht der
Fall (act. G4.1/101 ff.).
A.f.
Gegen diesen Entscheid erhebt die Arbeitgeberin (nachfolgend:
Beschwerdeführerin), weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Lei, am 21. Juni
2021 (Postaufgabe) Beschwerde. Sie beantragt, der Einspracheentscheid vom 31. Mai
2021 sei aufzuheben. Die Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode
Dezember 2020 sei unter Einbezug der Arbeitnehmenden B._, C._, D._, E._,
F._, G._, H._ und I._ neu zu berechnen. Eventualiter sei die Kasse
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) anzuweisen, die Kurzarbeitsentschädigung für die
Abrechnungsperiode Dezember 2020 unter Einbezug der genannten Arbeitnehmenden
neu zu berechnen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten
der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung bringt sie vor, es bestehe durchaus ein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn gewisse Voraussetzungen gegeben
seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe nämlich festgehalten, dass bei flexiblen
Arbeitsverhältnissen ein anrechenbarer Arbeitsausfall nicht einfach verneint werden
könne. In diesem Fall müssten die effektive Arbeitsauslastung durch
Arbeitszeitaufzeichnung lückenlos dokumentiert werden, damit eine Berechnung des
B.a.
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Erwägungen
1.
Arbeitsausfalls möglich werde. Dies gelte sogar dann, wenn es sich um Arbeit auf Abruf
im Sinne eines Sonderfalls einer uneigentlichen Teilzeitarbeit handeln würde. In der Tat
sei in den Arbeitsverträgen der Beschwerdeführerin festgehalten, dass die
Arbeitnehmenden nach Verfügbarkeit und Bedarf eingesetzt würden und keinen
Anspruch auf die Mindeststundenzahl hätten, wobei das Pensum nicht garantiert sei.
Auch diesfalls sei aber ein anrechenbarer Arbeitsausfall zu bejahen, wenn er lückenlos
dokumentiert sei. Aus den Arbeitsverträgen zu schliessen, dass es sich um nicht
entschädigbare Arbeit auf Abruf handle, sei ohnehin nicht korrekt. Im Gegenteil seien
die durchschnittlichen Pensen monatlich abgesprochen und die Arbeitnehmenden
erhielten auch keine Entschädigung für die Rufbereitschaft, sodass eigentliche
Teilzeitarbeit vorliege. Nicht nachvollziehbar sei die Argumentation im
Einspracheentscheid, dass auch bei lückenloser Arbeitszeitkontrolle ein Arbeitsausfall
nur entschädigt werde, wenn das Arbeitsverhältnis mindestens sechs Monate gedauert
habe. Dieser Auffassung liege eine falsche Interpretation der Corona-Gesetzgebung
zugrunde, die sich auf echte Arbeit auf Abruf beziehe. Ihre Arbeitnehmenden hätten
monatlich fixe Einsatzpläne und damit ein fixes Pensum gehabt. Der Passus im
Arbeitsvertrag, wonach das Pensum nicht garantiert sei, beziehe sich auf den
Umstand, dass die Arbeitnehmenden nach Verfügbarkeit und Bedarf zu
unterschiedlichen Zeiten eingesetzt würden. Es sei also sehr wohl eine vertragliche
Arbeitszeit bestimmbar und die Arbeitnehmenden würden dies auch erwarten,
schliesslich werde erwartet, dass sie dieses Pensum erfüllten (act. G1).
Mit Beschwerdeantwort vom 14. Juli 2021 beantragt die Beschwerdegegnerin
unter Verweis auf den Einspracheentscheid vom 31. Mai 2021 die Abweisung der
Beschwerde (act. G4).
B.b.
Teilzeitarbeit ist dadurch gekennzeichnet, dass eine arbeitnehmende Person in
einem gegenüber der betriebs- oder branchenüblichen vollen Arbeitszeit reduzierten
Pensum tätig ist. Teilzeitarbeit kann dabei als regelmässige oder als unregelmässige
Teilzeitarbeit ausgestaltet sein. Art. 319 Abs. 2 des Bundegesetzes betreffend die
Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht;
1.1.
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2.
OR; SR 220) umfasst dabei sowohl die regelmässige als auch die unregelmässige
Teilzeitarbeit. In der Praxis wird zwischen eigentlicher und uneigentlicher Teilzeitarbeit
unterschieden. Bei der eigentlichen Teilzeitarbeit erfolgt der reduzierte Einsatz
wiederholt und mit im Voraus bestimmten Arbeitszeiten. Dabei können die
Arbeitszeiten auch unregelmässig sein. Der Arbeitgeber gerät in Verzug und bleibt
lohnzahlungspflichtig, wenn er das vertraglich vereinbarte Arbeitspensum nicht zuteilt
(Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,
7. Auflage, 2012, Art. 319 N 18).
Demgegenüber wird uneigentliche Teilzeitarbeit nicht aufgrund eines im Voraus
festgelegten Arbeitsplans, sondern auf einseitigen Abruf durch den Arbeitgeber oder
nach Belieben des Arbeitnehmenden stehendem Einsatzzeitpunkt geleistet. Im
Unterschied zur Aushilfsarbeit erfolgen die Einsätze jedoch im Rahmen eines
einheitlichen Arbeitsverhältnisses. Trifft den Arbeitnehmenden eine Einsatzpflicht nach
Anweisung des Arbeitgebers, so liegt echte Arbeit auf Abruf vor. Bei echter Arbeit auf
Abruf ist auch die ausserhalb des Betriebs geleistete Rufbereitschaft (häufig auch als
Bereitschaftsdienst bezeichnet) zu entschädigen, wenn auch zu einem reduzierten
Ansatz. Entfallene Rufbereitschaft im Abrufverhältnis stellt im Allgemeinen keinen
anrechenbaren Arbeitsausfall im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts dar. Auch
ein Rückgang der Abrufhäufigkeit kann grundsätzlich nur bei vormals regelmässigen
Abrufen angerechnet werden. Kann der Arbeitnehmende einen Arbeitseinsatz
ablehnen, kommt ein Arbeitseinsatz also aufgrund gegenseitiger Vereinbarung im
Einzelfall zustande, wird von unechter Arbeit auf Abruf gesprochen (vgl. Streiff/Von
Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 319 N 18; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in
SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., 2016, Rz 151).
1.2.
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
AHV noch nicht erreicht haben, der Arbeitsausfall anrechenbar ist, das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist und der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze
erhalten werden können (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben namentlich Arbeitnehmende, deren
Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar
ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit
2.1.
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von Arbeitsausfällen, die unter anderem auf behördliche Massnahmen zurückzuführen
sind (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AVIG).
Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit der arbeitnehmenden
Person, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig.
Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte
jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Der Arbeitsausfall ist nicht bestimmbar,
wenn sich die normale Arbeitszeit nicht anhand einer vertraglichen Vereinbarung über
die von der versicherten Person zu leistenden Arbeitszeit oder anhand der in ihrem
Beruf oder Erwerbszweig allgemein üblichen Arbeitszeit ermitteln lässt und
demgemäss nicht zuverlässig festgestellt werden kann, ob eine Arbeitszeitverkürzung
tatsächlich einen Arbeits- und Verdienstausfall bewirkt oder in Übereinstimmung mit
der vertraglichen Abmachung vorgenommen worden ist. Dies kann namentlich bei
Personen der Fall sein, welche eine Abruf- oder Aushilfstätigkeit ausüben und vom
Arbeitgeber je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden, sodass sie nicht mit
einer regelmässigen, arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden rechnen
können (vgl. Nussbaumer, a.a.O., Rz 462; Kupfer Bucher, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl., 2019, S. 256). Die genügende Kontrollierbarkeit des
Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b Abs. 1 AVIV).
Ist eine versicherte Person zu regelmässiger Leistung von Teilzeitarbeit verpflichtet, gilt
die auf dieser Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal. Bei flexiblen
Arbeitsverhältnissen kann ein anrechenbarer Arbeitsausfall nicht von Vornherein
pauschal verneint werden. In diesem Fall müsste jedoch die effektive Arbeitsauslastung
durch Arbeitszeitaufzeichnungen lückenlos dokumentiert werden, damit eine
Berechnung des Arbeitszeitausfalls möglich wird. Je kürzer der Beobachtungszeitraum
ist, desto weniger dürfen die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, um
noch eine Berechnung des Arbeitszeitausfalls zu ermöglichen (vgl. Kupfer Bucher,
a.a.O., S. 264; Nussbaumer, a.a.O., Rz 152).
2.2.
Gestützt auf die Weisungen des Seco geht die Arbeitslosenkasse grundsätzlich
davon aus, dass die auf Abruf angestellte Person während der Zeit, in der sie nicht zur
Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall erleidet. Von diesem
allgemeinen Grundsatz kann abgewichen werden, wenn sich die auf Abruf angestellte
Person dazu verpflichtet, unbefristet Arbeit zu leisten, sie dann aber vorübergehend gar
nicht mehr oder weniger zur Arbeit aufgefordert wird. Wurde sie während einer
gewissen Zeit (Beobachtungszeitraum) mehr oder weniger regelmässig zur Arbeit
2.3.
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aufgefordert, ist der Arbeitsausfall anrechenbar. Als Beobachtungszeitraum zu wählen
sind die letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses oder die gesamte Dauer, sofern es
zwischen sechs und 12 Monate gedauert hat. Hat das Arbeitsverhältnis weniger als
sechs Monate gedauert, kann keine Normalarbeitszeit ermittelt werden. Damit von
einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen die
Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im
Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt
geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen.
Bei einem Beobachtungszeitraum von sechs Monaten beträgt die maximale zulässige
Beschäftigungsschwankung 10 %. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen
bereits in einem Monat die maximal zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer
Normalarbeitszeit gesprochen werden, mit der Folge, dass der Arbeits- und
Verdienstausfall nicht anrechenbar ist (vgl. AVIG-Praxis KAE Rz B31 i.V.m. AVIG-Praxis
ALE Rz B95 ff.). In Bezug auf langjährige Arbeitsverhältnisse anerkennt das
Bundesgericht, dass auf die Arbeitsstunden pro Jahr und die Abweichungen vom
Jahresdurchschnitt abgestellt werden kann (vgl. beispielhaft Urteil des Bundesgerichts
vom 25. Juni 2020, 8C_261/2020, E. 3.3).
Am 20. März 2020 erliess der Bundesrat zur Bekämpfung der wirtschaftlichen
Folgen der COVID-19-Epidemie unter anderem die Verordnung über Massnahmen im
Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus
(COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033, AS 2020 877), welche
rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft trat (Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung) und Änderungen bei der Kurzarbeitsentschädigung vornahm
sowie Erleichterungen für den Leistungsbezug einführte. Gemäss dieser Verordnung
hatten im hier interessierenden Zeitraum ab 15. November 2020 Arbeitnehmende auf
Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterlag (mehr als 20 %) in
Abweichung von den Art. 31 Abs. 3 lit. a und 33 Abs. 1 lit. b AVIG ebenfalls Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet in
dem Unternehmen arbeiteten, das Kurzarbeit anmeldete. Der Arbeitsausfall wurde auf
der Basis der letzten sechs oder 12 Monate vor Beginn der Kurzarbeit für die
betroffenen Arbeitnehmenden auf Abruf berechnet und der für sie günstigste
Arbeitsausfall berücksichtigt (vgl. Art. 8f Abs. 1 und Abs. 2 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung in der vorliegend anwendbaren, rückwirkend per
1. September 2020 in Kraft getretenen Fassung vom 8. Oktober 2020, welche sich auf
Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für
Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der COVID-19-Epidemie [COVID-19-
Gesetz; SR 818.102] stützt).
2.4.
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3.
Den im Recht liegenden Arbeitsverträgen der betroffenen Mitarbeitenden lässt sich
jeweils unter dem Titel "Tätigkeiten" nebst der Position der Angestellten (z.B.
"Mitarbeiter", "Leitung Z._" oder "Y._") das angestrebte ungefähre Arbeitspensum
(z.B. "ca. 40-60 %", "ca. 20 %", oder "ca. 5-10 %") entnehmen. Unter dem Titel
"Arbeitszeit" wird jedoch jeweils ausdrücklich festgehalten, der Arbeitnehmer werde
entsprechend seiner Verfügbarkeit und nach dem Bedarf der Beschwerdeführerin
eingesetzt. Der Bedarf richte sich nach den saisonalen Kundenbedürfnissen und dem
momentanen Arbeitsanfall. Für den Arbeitnehmer bestehe keine Pflicht zur
Abrufbereitschaft, so dass er diesbezüglich auch keine Ansprüche geltend machen
könne. Der Arbeitnehmer habe keinen Anspruch darauf, eine Mindeststundenzahl bei
der Beschwerdeführerin beschäftigt zu werden. Die Arbeitszeit entspreche jedoch
grundsätzlich im jährlichen Durchschnitt ungefähr dem unter dem Titel "Tätigkeiten"
erwähnten Pensum, wobei die Beschwerdeführerin dieses Pensum in keiner Weise
garantiere. Das Ein- und Ausloggen beim Mitarbeitereingang bei Arbeitsbeginn und -
ende sei obligatorisch. Weiter wird festgehalten, die Beschwerdeführerin sei ein
saisonaler Betrieb. Die Hauptsaison finde von Oktober bis März statt. In dieser Zeit falle
auch die meiste Arbeit (ca. 130 %) an. Nebensaison seien April, Mai und September
(ca. 100 % Arbeitsanfall). Off-Saison seien Juni bis August (ca. 70 % Arbeitsanfall). Die
momentanen X._-verhältnisse hätten grossen Einfluss auf die momentane
Auslastung und müssten in der täglichen Planung mitberücksichtigt werden (vgl.
act. G4.1/333 ff.).
3.1.
Auch wenn in den Arbeitsverträgen das angestrebte Pensum erwähnt wird, können
sich die Mitarbeitenden gestützt auf diese Formulierung somit nicht darauf verlassen, in
einem bestimmten Mindestpensum beschäftigt zu werden. Damit wurde, wie die
Beschwerdeführerin in der Beschwerde (act. G1) auch selbst einräumt, eben gerade
keine Mindeststundenzahl vereinbart. Vielmehr geht aus der von der
Beschwerdeführerin gewählten Formulierung ausdrücklich hervor, dass die
Arbeitnehmenden keinen Anspruch darauf haben, für eine Mindeststundenzahl bei der
Beschwerdeführerin beschäftigt zu werden. Dementsprechend garantiert die
Beschwerdeführerin kein jährliches Mindestpensum und will sich offensichtlich auch
nicht verpflichten, die neuen Mitarbeitenden tatsächlich in einem bestimmten Umfang
zu beschäftigen. Angesichts der Tatsache, dass die Arbeitsverträge während und in
Kenntnis der andauernden Corona-Epidemie abgeschlossen wurden, musste allen
Beteiligten bewusst sein, dass Arbeitsausfälle namentlich wegen Massnahmen des
Bundes oder des Kantons zur Bekämpfung der Epidemie jederzeit wieder möglich sein
3.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 10/12
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würden. Die gewählte Formulierung deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin ihr
Unternehmerrisiko als Arbeitgeberin durch eine gewisse Unverbindlichkeit betreffend
Arbeitspensum minimieren wollte.
Dass sich die Arbeitseinsätze einerseits am Bedarf der Beschwerdeführerin
orientierten, andererseits entsprechend der Verfügbarkeit der Arbeitnehmenden
vergeben wurden und explizit keine Pflicht zur Abrufbereitschaft etabliert wurde, deutet
auf unechte Arbeit auf Abruf hin. Demnach kommen die Arbeitseinsätze grundsätzlich
im gegenseitigen Einverständnis zustande. Dies schliesst nicht aus, dass die
Beschwerdeführerin jeweils im Vormonat unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit der
Arbeitnehmenden einen Dienstplan ausarbeitete, der hernach von den
Arbeitnehmenden stillschweigend angenommen wurde.
3.3.
Denkbar wäre zwar auch, dass die Vertragsparteien eigentliche Teilzeitarbeit mit
unregelmässigen Arbeitszeiten bei wechselnden Einsatzplänen angestrebt haben.
Dagegen sprechen jedoch die bereits im Voraus absehbaren starken saisonalen und
X._-bedingten Schwankungen bei der anfallenden Arbeit, die ausdrückliche
Feststellung im Arbeitsvertrag, dass kein Mindestpensum garantiert werde, und der
Hinweis darauf, dass keine Pflicht zur Abrufbereitschaft bestehe. Hätten die
Vertragsparteien keine (unechte) Arbeit auf Abruf vereinbaren wollen, wäre
insbesondere dieser letzte Hinweis nicht erforderlich gewesen. Zudem ergibt sich aus
der von der Beschwerdeführerin eingereichten Tabelle der von den betroffenen
Arbeitnehmenden geleisteten Arbeitsstunden pro Monat, dass auch tatsächlich
beträchtliche Schwankungen der Arbeitspensen pro Monat auftraten (soweit für die
Monate August bis November ein Durchschnitt errechnet werden konnte, waren die
Abweichungen jeweils grösser als 10 %, in einigen Fällen auch grösser als 20 %; vgl.
act. G2.2). Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Arbeitnehmenden hätten trotz
coronabedingten Unwägbarkeiten mehr oder weniger stabile Stundenzahlen vor dem
Lockdown erreicht (vgl. act. G4.1/196 ff.), trifft demnach auf diese Mitarbeitenden nicht
zu.
3.4.
Anhand des Arbeitsvertrags der betroffenen Arbeitnehmenden lässt sich nach dem
Gesagten keine normale Arbeitszeit ermitteln. Die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Arbeitspläne können vorliegend eine arbeitsvertragliche Vereinbarung
nicht ersetzen. Namentlich kann diesbezüglich nicht auf Erfahrungswerte eines
repräsentativen Zeitrahmens von mindestens sechs Monaten zurückgegriffen werden,
denn die strittigen Arbeitsverhältnisse dauerten allesamt noch nicht sechs Monate (vgl.
act. G4.1/333 ff.). Da sich mangels normaler Arbeitszeit der Arbeitsausfall nicht
bestimmen lässt, spielt es keine Rolle, dass die geleistete Arbeit der betroffenen
3.5.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 11/12
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Mitarbeitenden mittels Arbeitszeiterfassung ausreichend – gemäss der
Beschwerdeführerin sogar auf die Minute genau (vgl. act. G4.1/196 ff.) – kontrollierbar
ist. Denn die beiden Voraussetzungen (Bestimmung der normalen Arbeitszeit und
Kontrollierbarkeit der tatsächlich geleisteten Arbeit) müssen kumulativ erfüllt sein, damit
Kurzarbeitsentschädigung geleistet werden kann.
Zwar wird von der Rechtsprechung bei flexiblen Arbeitszeiten und lückenloser
Dokumentation der effektiven Arbeitsauslastung unter Umständen ein anrechenbarer
Arbeitsausfall bejaht. Hierfür ist jedoch ein genügend langer Beobachtungszeitraum
erforderlich, wobei das Arbeitspensum umso weniger schwanken darf, je kürzer der
Beobachtungszeitraum ist (vgl. E. 2.2 vorstehend). In der Praxis wird ein
Beobachtungszeitraum von mindestens sechs Monaten bei einer monatlichen
Abweichung von maximal 10 % vom Durchschnitt gefordert. Bei einem
Beobachtungszeitraum von 12 Monaten wird eine Schwankung von höchstens 20 %
akzeptiert (vgl. E. 2.3 vorstehend). Der Bundesrat hat diese Praxis mit der Regelung in
der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht vollständig ausser Kraft
gesetzt, sondern im Hinblick auf die erforderliche Mindestdauer des
Beobachtungszeitraums sogar noch gestärkt. Er hat die Praxis lediglich insofern
modifiziert, als vorübergehend auch dann Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
geltend gemacht werden konnte, wenn der Beschäftigungsgrad eines seit mindestens
sechs Monaten unbefristet angestellten Arbeitnehmenden auf Abruf um mehr als 20 %
schwankte (vgl. Art. 8f Abs. 1 und Abs. 2 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung in der Fassung vom 8. Oktober 2020).
3.6.
Die Beibehaltung einer vorbestehenden Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses von
sechs Monaten erscheint auch mit Blick auf den Sinn der Gesetzgebung angezeigt. Auf
diese Weise wird das Risiko von willkürlichen Ergebnissen bei der Bestimmung der
normalen Arbeitszeit bzw. des Arbeitsausfalls – beispielsweise gestützt auf einen
Arbeitseinsatz von einem Monat Dauer – reduziert und gleichzeitig einem möglichen
Missbrauch des Instruments der Kurzarbeit vorgebeugt.
3.7.
Aus dem von ihr angeführten Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts kann die
Beschwerdeführerin vorliegend nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die
zugrundeliegenden Sachverhalte nicht vergleichbar sind. In dem vom
Bundesverwaltungsgericht zu beurteilenden Fall waren lediglich mündliche
Arbeitsverträge abgeschlossen worden, auf welche jedoch ein Landesmantelvertrag
anwendbar war. Zudem hatten jene Arbeitsverhältnisse bereits über Jahre angedauert,
sodass das Bundesverwaltungsgericht mit Blick auf diesen langen
3.8.
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4.