Decision ID: 2e3685cd-300d-4fc8-b92b-1bbf737c38f4
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
war bis Ende 2008
Mitglied des
Ver
waltungsrat
s
zweier Akti
engesel
lschaften
(vgl. Urk. 3/3)
und bei der Sozialver
sicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
Selbständiger
werben
der
erfasst
. S
eit
Januar
2009
ist er
im Handel
s
register des Kantons Zürich als
Präsident des
Verwaltungsrat
s
und
Geschäftsführer der Y._
AG eingetragen
, welche
unter anderen
die Erbringung von Leis
tung
en im Zusammenhang mit Immobilien auf eigene oder fremde Rechnung,
namentlich Immobilienberatung, Immobilienbewertung, Projektentwicklung, Ver
mietung und Verkauf von Immobilien etc
.
zum Zweck hat
(Urk. 7/128 S.
3)
.
Ab April 2009
war er
zudem
als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Z._
GmbH eingetragen,
welc
he Gesellschaft
– nachdem das Konkursverfahren gegen die
se
mit Urt
eil des Konkursrichters vom 16.
September 2016
mangels Aktiven eingestellt worden war – von Amtes wegen per
4.
Januar 2017
im Handelsregister
gelöscht wurde. Am 2
5.
Oktober 2016 meldete sich
X._
mit ausgefülltem Fragebogen für
Selb
ständigerwerbende
und
Personengesellschaften
(
Urk.
7/124 S. 1 ff.)
sowie unter Hinweis darauf, dass
er nach der L
iquidati
o
n der
Z._
GmbH
am 1.
Oktober 2016 wieder die selbständige Tätigkeit mittels E
in
zel
firma aufge
nom
men
habe
(
Urk.
7/124 S. 8)
,
erneut bei der Ausgleichskasse zur
Erfassung und
Abrechnung
als
Selbstän
digerw
erbende
r
an
. Die Ausgleich
sk
asse nahm Rückfragen
bei
X._
vor (
Urk.
7/127) und
verweigerte
nach
Erhalt von dessen Angaben (Urk.
7/128) am 16./17.
November 2016 den Anschluss als
Selbständigerwerbender
, was sie auch der als Arbeitgeberin angesprochenen
Y._
AG mitteilte (Urk.
7/130-131)
. Am 18.
November 2016 erliess sie – auf Verlangen von
X._
–
entsprechende Verfügung
en
(Urk.
7/133-138). Dagegen erhoben sowohl
X._
wie auch die
Y._
AG (handelnd durch
X._
) je am 24.
November 2016 Einsprache
(Urk.
7/140
-141), welche die Ausgleichskasse mit
Einspracheentscheid
vom 28.
April
2017 abwies (Urk.
2).
2.
Dagegen erhoben sowohl
X._
(
Urk.
1
im Prozess AB.
2017.00036) wie auch die
Y._
AG (Urk.
1
im Prozess
A
B
.2017.00037) am 23
.
Mai 2017 Beschwerde
mit den An
trä
gen
,
es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids dem Gesuch
von
X._
um erneute Anerkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit mit Wirkung ab 1. Oktober 2016 zu entsprechen (Urk. 1 S. 1 und Urk. 4/1 S. 1).
Mit Gerichtsverfügung
vom 3.
Juli 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt
und
der
Prozess AB.
2017.00037
als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 5)
.
Die Ausgleichskasse stellte
mit Vernehmlassung vom 12.
Juli
2017 Antrag auf Ab
weisung der Beschwerden (Urk. 6), was den Beschwerdefü
hr
enden mit Verfü
gung vom 13.
Juli 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbs
ein
kommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[AHVG]
sowie Art. 6 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
[AHVV])
. Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf be
stimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbstän
diger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirt
schaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirt
schaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen).
1.2
Nach d
er Rechtsprechung liegt selbst
ändige Erwerbstätigkeit im Regelfall vor, wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei be
stimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Ver
kehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Leistungen abgegolten wird (
BGE 115 V 170
E
. 9a mit Hinweisen). Da für eine typische Dienstleistungstätigkeit häufig keine besonderen Investitionen anfallen, tritt das Unternehmerrisiko als eines der praxisgemäss heranzuziehenden Unter
scheidungsmerkmale für die A
bgrenzung der selbst
ändigen von der unselb
st
än
digen Erwerbstätigkeit in den Hintergrund. Mehr Gewicht erhält dagegen die Frage der betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit. Immer sind die tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten massgebend; die Natur der vertraglichen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ist lediglich ein Indiz für die beitragsrechtliche Qualifikation, hat als solches aber keine ausschlaggebende Bedeutung (
BGE 123 V 163
E. 1, 122 V 171 E
. 3a).
1.3
Personen, die als Geschäftsführer einer Aktiengesellschaft tätig sind, üben in der
Regel eine unselbständige Erwerbstätigkeit aus. Ob bei geschäftsführenden Allein
- oder beherrschenden Mehrheitsaktionären ungeachtet der äusseren Rechtsform allenfalls selbständige Erwerbstätigkeit anzunehmen ist, hat das Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht) bisher nicht aus
drücklich ent
schieden. Es hat, soweit ersichtlich, die am Recht stehenden Perso
nen aber stets als
Unselbständigerwerbende
qualifiziert und die ihnen aus der Tätigkeit als An
gestellte der Gesellschaft zugeflossenen Entgelte als massgeben
den Lohn betrach
tet. Davon ist das Gericht auch im Fall eines EDV-Spezialisten ausgegangen, der als Alleinaktionär, einziger Verwaltungsrat und Angestellter der von ihm gegrün
deten Aktiengesellschaft für verschiedene Unternehmen tätig war, welche die für die Dienstleistungen geschuldeten Honorare der Gesellschaft bezahlten. Streitig und zu prüfen war lediglich, ob im Umstand, dass die Einmann-Aktien
ge
sell
schaft dem Alleinaktionär
und einzigen Ange
stellten einen im Verhältnis zu den Honorareinnahmen sehr geringen Lohn zahlte, eine Beitragsumgehung zu er
blick
en war, was verneint wurde, und ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der über die abgerechneten Löhne hinaus
gehende Teil der der Aktiengesellschaft zugeflossenen Honorareinnahmen der Beitragspflicht unterlag, in welchem Punkt die Sache zur weiteren Abklärung an die Verwaltung zurückgewiesen wurde. Im Übrigen hat sich das Bundesge
richt wiederholt mit der Frage nach der Beitrags
pflicht bei Umwandlung einer Einzelfirma oder Personengesellschaft in eine Aktiengesellschaft und dem damit verbundenen Wechsel von der selbständigen Erwerbstätigkeit des bisherigen Firmeninhabers zur unselbständigen Erwerbs
tätig
keit als Angestellter der Aktiengesellschaft befasst und festgestellt, dass die persönliche Beitragspflicht des bisherigen Firmeninhabers bis zum Vortag der Eintragung der Aktienge
sellschaft in das Handelsregister dauert, woran auch eine rückwirkende Über
nahme der Aktiven und Passiven gemäss Art. 181 Abs. 1 OR nichts ändert (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
H 77/04 vom 19. Mai 2005
E. 3.3
mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid im Wesent
lichen da
mit, dass die
Beschwerdeführerin 2
die einzige Auftraggeberin
des Be
schwerdeführer
s
1
sei
. Dies deute auf eine grosse wirtschaftliche und arbeitsorga
ni
satorische Abhän
gig
k
ei
t hin.
Der
Beschwerdeführer 1
sei im Handelsregister als Präsident d
es Verwaltungsrat
e
s sowie als Geschäftsführer dieser Firma eingetra
gen und somit in
deren
Arbeitsorganisation eingebunden.
So h
abe
er
etwa
die Einsprache für
die
Y._
AG
verfasst
,
was ein Bei
spiel für den Auftritt im Namen der Gesellschaft sei
. Auch erfülle er die Kriterien als selbständiger Agent nicht
(
Urk.
2 und
Urk.
4/2)
.
2.
2
Dagegen machen
die Beschw
e
rdeführenden
zur Hauptsache geltend, dass
die
Y._
AG keine Angestellten beschäftige, keine Löhne und keine Verwaltungsratshonorare und keine fixen Entschädigungen aus
bezahl
e
.
Dem Beschwerdeführer 1 würden
Honorare nur bei Erfolg und dem ent
sprechenden Zahlungseingang abzüglich Unkostenante
i
l ausgerichtet, wesh
a
lb das
unternehmeri
s
che Risiko
vollumfänglich bei
ihm
liege. Auch bestehe kein Abhän
gigkeitsverhältnis
;
es
bestehe
weder
ein
Weisungsrecht noch Unterord
nungs
ver
hältnis
. Zwar treffe es zu, dass er Verwaltungsrat
spräsident
und Geschäftsführer der
Y._
AG sei, doch
beschränke sich die Tätig
keit auf die strategische Ausrichtung der Firma
und
werde nicht ents
c
hädig
t
.
Bei der Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften handle er wie ein Dritter
. Er erfülle auch die Kriterien als selbständiger Agent
(
Urk.
1
und
Urk.
4/1
).
3.
D
er Aufforderung der
Ausgleichskasse
vom 3
1.
Okto
b
er 2016
,
weitere
Unterlagen
(
2-3 Offerten, 2-3 an verschiedene Kunden gestellte Rechnungen, Nachweis über Zahlungseingänge der Kun
den und Werbeunterlagen z
.B.
Visiten
karte
, vgl.
Urk.
7/127),
einzureichen, kam
der Beschwerdeführer 1
mit Schreiben vom 3.
November 2016
nach
(Urk.
7/128)
. Darin führte er
zur Hauptsache
aus, er sei als selbständiger Verwaltungsrat der
Y._
AG tätig. Das Pensum betrage ca. 50-60
%
. E
r
arbeite als freier Unternehmer, sei weisungsungebunde
n
und
beziehe
keinen festen Lohn
. D
ie Honorierung
erfolg
e
nur bei Erfolg und in der Regel mit
Akon
t
o
Z
ahlung
, wo
b
ei
das Honorar j
ä
h
r
lich nach dem Geschäftserfolg abgerechnet werde
.
Der Abschluss des Konkurs
ver
fah
rens betr. die
Z._
GmbH habe eine Neuaus
rich
tung seiner Geschäftstätigkeit bedingt, e
s sei sein Ziel
,
weitere Mandate als
selb
stän
digerwerbender
Verwaltungsrat zu akquirieren.
Dem
Schreiben lag eine
an die
Y._
AG adressierte
,
vom
3.
Oktober 2016
da
tie
rende
(nicht
näher bezeichnete)
Akonto
Ho
n
o
r
ar
forderung
des Beschwer
de
füh
rers 1
über
Fr.
20'000.
--
bei
sowie e
in Kontoauszug betref
f
end eine
(ebenfalls)
vom
3.
Oktober 2016
(
V
aluta
)
datieren
de Gutschrift
des Betrags
durch die
Y._
AG
auf das Pri
v
atkonto des Beschwerdeführers 1.
4.
4.1
Aus der Umschreibung
des
Beschwerdeführer
s 1
, wonach er
als
«
selbs
tändiger Verwaltungsrat» für die
Y._
AG
tätig
sei
,
ergibt sich ohne weiteres
, dass seine
Tätig
k
eit
im Immobilienbereich
einen
enge
n
Bezug zur
Y._
AG
aufweist
.
Da
er
im Han
delsregister als
Verwaltung
s
ratsprä
s
i
d
ent wie auch Geschäf
tsführer dieser Gesell
schaft eingetragen ist
,
liegt
an si
ch
die Vermutung
nahe
,
dass
die
von ihm
für die
se
Gesellschaft
ausgeübte Tätigkeit
im Rahmen
dieser
Funktionen
zu sehen ist
. Dies gilt um
so mehr
,
als
– unter anderem -
die Immobilienberatung
gerade
dem Geschäftszweck
der Gesellschaft entspr
icht
.
Solche f
ür die Tätigkeit als Verwal
tungsrat
spräsident
und Geschäftsführer
entrichtete
Entgelte
stellen
regelmässig
massgebenden Lohn dar (
zu
m
Verwaltungsrat vgl.
Art.
7
lit
. h AHVV, vgl
.
auch
zur Vermutung, wonach Leistungen einer Aktiengesellschaft an ein Verwal
tungs
ratsmitglied diesem als Organ der juristischen
Person zukommen und daher als
massgebender Lohn zu betrachten sind,
Kieser
, Alters- und
Hinterlassenen
ver
sicherung
, 3. Aufl., 2012,
Rz
115 zu
Art.
5
, zum Geschäftsführer vgl. E. 1.3
hievor
).
4.2
4.2.1
D
er Beschwerdeführer
1 wendet
zur Hauptsache
ein
,
dass er
b
ei der
Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften
trotz seiner
Funktion
als Verwaltungs
rats
präsident und Geschäftsführer
, welche sich auf strategische Aspekte be
schränke und nicht entschädigt werde,
als
selb
s
tändi
g
er
Dritter
handle
.
Zw
ar
ist
nach der Rechtsprechung
nicht
grundsätzlich
ausgeschlossen
,
dass
e
in Versi
cher
ter, der Organ einer juristischen Person ist, dieser
gleichzeitig
sowohl in unselb
ständiger wie in selbständiger Stellung gegenüberstehen
kann
(
zu Ganzen:
BGE 105 V 115 E
. 3; ZAK 1983 S. 23).
M
it Blick auf die vorliegende
n
tatsächlichen
Verhältnisse
ist jedoch
auch
unter Berücksichtigung
der für die Abgrenz
u
n
g
von s
elbständiger zu unselbständiger Erwerbstätigkeit
regelmässig
massgebenden Unterscheidung
s
k
riterien
gleichwohl
auf
unselbständige Erwerb
stätigk
e
i
t zu schliessen
. Da
bei Dienstleistungen
das Unternehmerrisiko
regelmässig
in den Hintergrund tritt
(
vgl. E.
1.2
hievor
)
,
ist
das Kriterium
der
betriebswirtschaftlich-arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit vom Auftraggeber ausschlaggebend
,
welches
vorliegend
nicht
erfüllt ist
:
4.2.2
D
er Beschwerdeführer
1
ist
Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer
der Gesellschaft
,
womit er nicht nur Auftragnehmer
,
sondern
(als Organ)
zugleich
Auftraggeberin
ist
. Es liegt auf der Hand
,
dass
bei dieser Konstellation
nicht von der arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit
von
der Auftraggeberin
gesprochen
werden
kann
, wie dies
für einen
Selbständigerwerbenden
üblich und
typisch ist
.
Auch
ergeben
die
Akten
gewisse
Hinweise darauf
,
d
ass
die v
om Beschwerdeführer 1
in Form von Beratung und Vermittlung von Immobiliengeschäften
ausgeübte
Tätigke
i
t
– jedenfalls im Jahr
2012
-
nicht
gänzlich
unabhängig
von der
Y._
AG
oder
gar in deren Namen
erfolgt
. Dies
erhellt
etwa
daraus
,
dass
die
den
Beschwerdeführer
1
betreffende
Geschäfts
korre
sponde
n
z
–
s
oweit in den
A
kten
überhaupt
vorhanden
–
auch im nicht rein strate
gischen
(
operativen
)
Bereich
an die
Y._
AG
zuhanden des Beschwerdeführer
s
1
adressiert ist
(
vgl. Mitteilung
vom
2
6.
Juni 2012
betreffend
Reservationsvertrag,
Urk.
7/106)
.
4.2.3
Insb
e
sondere hat die Ausgleichskasse
im angefochtenen Entscheid
mit Blick auf die Ausführungen in der Eingabe vom
3.
November 2016 sowie die eingereichten Abrechnungen (Urk. 7/128)
zu R
echt
darauf
hingewiesen
, dass
der Beschwerde
führer 1 ausschliesslich für die
Y._
AG tätig ist
. D
ass er über weit
e
re Auftraggeber verfügt
ist nicht ersicht
l
ich
,
hat er
doch
weder
bei der Ausgleichskasse noch – trotz entsprechende
r Begründung
im
ange
fochtenen
E
i
nspracheentscheid
- im
vorliegenden Beschwerdeverfahren
G
egen
tei
liges
behauptet
oder
Belege für
weitere Mandate eingereicht
.
Damit
ist jedoch von einem
e
rhebliche
n
wirtschaftliche
n
Abhängigkeitsverhältnis
ausz
u
gehen
;
m
it d
em Dahinfallen dieser Arbeitsquelle
entstünde
eine ähnliche Situation
,
wie
dies
beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers
der Fall ist
(BGE 119 V 163 E. 3b)
, was
ebenfalls
für unselbständige Tätigkeit
spricht
. Daran ändert nichts, dass
d
er
Beschwerdeführer
1 in seinem Schreiben
vom
3.
November 2016
aus
ge
führt
hatt
e
, es sei sein Ziel, weitere Mandate als «selbständiger Verwaltungsrat» zu a
k
qui
rieren
(Urk. 7/128 S.
1)
.
Denn n
icht die rechtliche Möglichkeit, sondern die tat
sächliche Auftragslage
ist
entscheidend (BGE 122 V 169 E. 3c)
.
Auch
sind den Akten keine
(
Bemühungen um
)
weitere Aufträge zu entnehmen.
4.2.
4
Auch wenn
d
er
Beschwerdeführer 1
in der sachlichen und zeitlichen Arbeits
organisation allenfalls über gewisse Freiheiten verfügt
,
was
– soweit
dies
nicht
ohnehin daraus folgt
,
dass er gleichzeitig
(
Organ der
)
Auftraggeberin ist
–
insoweit
für selbständige Erwerbstätigkeit
spricht
, ist vor dem Hintergrund der
fehlenden
betriebswirtschaftlichen und arbeitsorganisatorischen Unabhängigkeit
in Bezug
auf die
für die
Y._
AG
ausgeübte Tätigkeit von der Qualifikation als
Unselbständigerwerbende
r
auszugehen.
Selbst wenn demnach die
in Form von Beratung und Vermittlung von Immobilien
ge
schäften ausgeübte Tätigkeit
nicht oh
n
ehin im Rahmen der
Funktion
als Ver
waltungsratspräsident
bzw
.
insbesondere als
Geschäftsführer zu
sehen
ist,
ist
– so oder anders -
auf unselbständige
Erwerbstätigkeit
zu schliessen, was denn im Ergebnis auch
den
in E.
1.3
aufgeführten
höch
st
richt
er
lichen Beurteilungen
bei geschäftsführenden (
selbst
)
Mehrheits- oder Alleinaktionären
entspricht.
4.
3
Nichts zu ändern verma
g
der Hinweis
des Beschwerdeführers 1
, wonach
er
von 1994 bis 2008 in einer
«
zum aktuellen Geschäftsmodell analogen Organisation
»
Partner/Verwaltungsrat der
A._
AG bzw.
B._
AG
als Selbständigewerbender tätig und als solcher von der Ausgleichskasse
anerkannt gewesen sei (Urk. 1 S.
3). Davon abgesehen, dass sich der dortige Sachverhalt
soweit ersichtlich
vom hier zu beurteilenden schon darin unterscheidet, dass de
m
Beschwerdeführer 1
dort
nicht auch noch die Geschäftsführung oblag
(Urk.
3/3
)
,
ergibt der Hinweis schon daher nichts zu Gunsten der selbständigen Erwerbstätigkeit,
als
– wie die Ausgleichs
kasse ebenfalls zu Recht festhielt -
nach der Rechtsprechung jedes
Erwerbsein
kommen
gesondert
dahin zu prüfen
ist
, ob es aus selbständiger oder aus unselb
st
ändiger Erwerbstätigkeit stammt
.