Decision ID: c09567b5-ae70-4019-8d68-1feb41dd4c00
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Der gemäss eigenen Angaben algerische Staatsangehörige A_ befand sich bis zum 22. Oktober 2018 im Strafvollzug nachdem er mit Urteil des Strafgerichts vom 13. September 2018 der einfachen Körperverletzung, der versuchten einfachen Körperverletzung, der versuchten einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichem Gegenstand, der Hinderung einer Amtshandlung, des geringfügigen Vermögensdelikts (Sachbeschädigung), der mehrfachen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von CHF 400.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt sowie für 7 Jahre des Landes verwiesen wurde. Das aufgrund der verfügten Landesverweisung neu für die Rückführung des A_ in seine Heimat zuständige Migrationsamt Basel-Stadt befragte diesen am 16. Oktober 2018 im laufenden Strafvollzug betreffend seinen Willen, nach Algerien zurück zu kehren. A_ erklärte gegenüber dem Migrationsamt, nicht nach Algerien zurückkehren zu können und in der Schweiz verbleiben zu wollen. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 ordnete das Migrationsamt Durchsetzungshaft für die Dauer eines Monats an. An der gerichtlichen Verhandlung zur Haftüberprüfung stellte A_ ein Asylgesuch. Dieses wurde seitens des Migrationsamt umgehend dem zuständigen Staatssekretariat für Migration (SEM) weitergeleitet. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahme im Ausländerrecht befand anstelle der Durchsetzungshaft die Anordnung von Vorbereitungshaft als rechtmässig und angemessen (VGE AUS.2018.87 vom 26. Oktober 2018). Mit Verfügung des SEM vom 1. November 2018 wurde das als Wiederaufnahme des Asylverfahrens entgegengenommene Gesuch des A_ abgelehnt. Das Migrationsamt verfügte am 15. November 2018 Ausschaffungshaft bis zum 20. Februar 2019. Mit Urteil vom 16. November 2018 (AGE AUS.2018.100) befand die Einzelrichterin die Ausschaffungshaft bis zum 20. Februar 2019 als rechtmässig und angemessen. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 4. Februar 2019 wird die Ausschaffungshaft über A_ bis zum 3. Mai 2019 verlängert.
A_ hat um Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ersucht. Dies wurde ihm mit Instruktionsverfügung vom 6. Februar 2019 bewilligt unter Ausschluss einer Kostenübernahme für die durch den von ihm gewünschten Anwaltswechsel verursachten Kosten. An der heutigen Verhandlung wurde A_ zur Sache befragt und ist sein Rechtsvertreter zum Vortrag gelangt. Er ersucht um unverzügliche Entlassung aus der Haft.

Erwägungen
1.
Die Ausschaffungshaft wurde mit Gerichtsentscheid vom 16. November 2018 (VGE AUS.2018.100) bis zum 20. Februar 2019 bestätigt. Die heutige gerichtliche Überprüfung der angeordneten Haftverlängerung erfolgt damit rechtzeitig.
2. 2.1 Betreffend das Vorliegen eines Wegweisungstitels (rechtskräftige Landesverweisung; Art. 76 Abs. 1 Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]) sowie eines Haftgrundes (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG: Untertauchensgefahr) wird auf das Urteil vom 16. November 2018 verwiesen. Festzustellen bleibt einzig, dass sich an der grossen Wahrscheinlichkeit eines Untertauchens des wegen eines Gewaltdelikts vorbestrafen Ausländers, der bereits zweimal kurz nach Einreichen eines Asylantrags in der Schweiz untertauchte, seit der ausländerrechtlich motivierten Inhaftnahme nichts geändert hat.
2.2 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft sowie die Durchsetzungshaft dürfen zusammen grundsätzlich eine maximale Dauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit Zustimmung der kantonalen richterlichen Behörde kann diese indessen um höchstens zwölf Monate verlängert werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen Unterlagen durch einen Nichtschengenstaat verzögert (Art. 79 Abs. 2 AIG). Die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren sind umgehend zu treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG ; Beschleunigungsgebot). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die  Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig, dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 S. 61 E. 4.1.3 S. 61 m.w.H.). Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit der gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL 2008/115/EG). Grundsätzlich ist der Gesetzgeber – in Übereinstimmung mit der europäischen Regelung (Art. 15 Abs. 6 RL 2008/115) – davon ausgegangen, dass eine Festhaltung bis zur Maximaldauer von 18 Monaten zulässig ist, wenn die Verzögerungen in erster Linie auf das Verhalten des Betroffenen zurückgehen (BGer 2C_1182/2014 vom 20. Januar 2015 E. 3.3.2). Die Behörden sind im Rahmen von Art. 76 Abs. 4 AIG (Beschleunigungsgebot) nicht gehalten, schematisch bestimmte Handlungen vorzunehmen. Sie haben aber zu beachten, dass die Freiheit einer Person nach Art. 31 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden darf (vgl. auch Art. 5 Ziff. 1 lit. f Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Im Hinblick auf die Modalitäten der Ausschaffungshaft präzisiert Art. 76 Abs. 4 AIG diese Verfassungsbestimmung dahingehend, dass die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu treffen sind. Das so verankerte Beschleunigungsgebot gilt als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im Hinblick auf den Vollzug der Wegweisung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 139 I206 S. 211 E. 2.1; 124 II 49 S. 50 f. E. 3a; BGer 2C_575/2016 vom 12. Juli 2016 E. 4.3, 2C_1182/2014 vom 20. Januar 2015 E. 3.2.1, 2C_73/2017 vom 9. Februar 2017 E. 3.3 je m.w.H.).
2.3 In den Akten findet sich das vom Migrationsamt am 4. Oktober 2018 ausgefüllte Formular des SEM „Gesuch um Vollzugsunterstützung nach Art. 71 AIG“. Davon ausgehend, dass dieses Gesuch zusammen mit den darin genannten Beilagen dem SEM Anfang Oktober 2018 zugestellt wurde, hat die Einzelrichterin im Urteil vom 16. November 2018 festgehalten, dass kein Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot festzustellen sei (E. 3.4). Gleichzeitig wurde allerdings klargestellt, dass die Behörden nach Eingang des Entscheids des SEM vom 1. November 2018 (Ablehnung der Wiederaufnahme des Asylverfahrens, s. oben Sachverhalt) nun gehalten seien, die Abklärung der Identität des A_ beförderlich an die Hand zu nehmen. Aus den Akten ergeht, dass der zuständige Sachbearbeiter des Migrationsamt dem SEM am 8. Januar 2019 ein E-Mail Schreiben zukommen liess, mit dem er sich nach dem Stand der Resultate des Antrags um Vollzugsunterstützung vom 4. Oktober 2018 erkundigt. Mit Antwort-Schreiben vom 9. Januar 2019 teilt der zuständige Sachbearbeiter des SEM dem Migrationsamt mit, dass er keine entsprechende Meldung vom 4. Oktober 2018 in seiner Mailbox vorgefunden habe. Gleichentags wurde das Gesuch um Vollzugsunterstützung vom Migrationsamt (nochmals) dem SEM zugestellt. Eine weiteres E-Mail Schreiben des SEM vom 9. Januar 2019 dokumentiert die interne Weiterleitung des Gesuchs. Die Anfrage des SEM an das algerische Konsulat zur Identifizierung des A_ datiert vom 17. Januar 2019. Damit ist dokumentiert, dass die Schweizer Behörden seit der ausländerrechtlichen Inhaftnahme des A_ am 23. Oktober 2019 knapp drei Monate lang nichts unternommen haben, um seine Identifizierung und seine Anerkennung als Staatsangehöriger seines Heimatstaates voranzutreiben. Damit wurde das Beschleunigungsgebot verletzt. Welche Behörde letztlich die Untätigkeit zu verantworten hat (Kanton oder Bund) ist unerheblich (BGE 139 I 206 S. 212 E. 2.3).
2.4 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel zur Haftentlassung, selbst wenn vom Ausländer ein gewisses Sicherheitsrisiko ausgehen sollte (BGE 139 I 206 S. 212 E. 2.4; BGer 2A.115/2002 vom 19. März 2002 E. 4a; Hugi Yar, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Ausländerrecht., N. 10.103 m.w.H. in Fn. 294; Göksu, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 N 23). Die Ausschaffungshaft dient als Administrativmassnahme der Sicherung des Vollzugs der Wegweisung und hat keinen strafrechtlich präventiven Hintergrund (vgl. Hugi Yar, a.a.O., N. 10.103). A_ ist mehrfach vorbestraft und wurde am 13. September 2018 unter anderem wegen einfacher Körperverletzung, versuchter einfacher Körperverletzung und versuchter einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zu 18 Monaten Freiheitsstrafe, davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug, verurteilt. Der in den Akten befindlichen Anklageschrift vom 15. Juni 2018 ist zu entnehmen, dass die genannten Schuldsprüche aus einem Sachverhalt hervorgehen, der sich innerhalb von ca. 15 Minuten realisierte und sich die Aggression des A_ hauptsächlich auf eine bestimmte Person richtete. Ein gewisses von A_ ausgehendes Sicherheitsrisiko kann damit nicht ausgeschlossen werden, zumal der in der Anklageschrift geschilderte Anlass für die Wut des A_ auf das Opfer im Verhältnis zur demonstrierten Aggression nichtig erscheint. Da allerdings kein begründetes Strafurteil vorliegt, ist letztlich nicht bekannt, in welchem Umfang das Strafgericht den Sachverhalt als erstellt erachtete. Nachdem A_ auch erst einmalig mit einem derart aggressiven Verhalten in Erscheinung getreten ist, spricht kein erhöhtes öffentliches Interesse für eine Verlängerung der Haft trotz der erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebots. A_ ist deshalb unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Unbenommen bleibt dem Migrationsamt die Anordnung anderer Zwangsmassnahmen zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs wie etwa die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet des Kantons.
3. Es werden keine Kosten erhoben. A_ ist gemäss der dafür vom Rechtsvertreter eingereichten Honorarnote zuzüglich dem Aufwand für die Gerichtsverhandlung aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung auszurichten.