Decision ID: 633537d2-bc5f-4839-b41c-f5aaea70f647
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 6. März 2020; Proz. CG120021
Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 51'166.55 nebst Zins zu 5% seit 28. Februar 2012 zu .
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, letztere zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer von 8%, zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes: (act. 276)
1. In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der  Fr. 51'166.55 zuzüglich Zins zu 5 % seit 28. Februar 2012 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf
8'465.00 ; die Barauslagen betragen:
8'447.35 Kosten Gutachten
241.00 Auslagen Zeugen
17'153.35 Total
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen der Klägerin verrechnet. Der Restbetrag wird der Klägerin unter dem Vorbehalt des Verrechnungsrechts des Staates zurückerstattet.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die von ihr geleisteten Vorschüsse im Umfang von Fr. 17'153.35 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der Höhe von Fr. 500.– zu ersetzen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädi-
gung von Fr. 9'182.50 (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 5./6. [Mitteilungen/Rechtsmittel]
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Berufungsanträge: (act. 273)
"1. Es sei das vom Bezirksgericht Winterthur am 6. März 2020 unter der Geschäftsnummer GC120021 gefällte Urteil aufzuheben, und es sei die Klage über CHF 51'166.55 nebst Zins zu 5% seit 28. Februar 2012 vollumfänglich abzuweisen.
Eventualiter: 2. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zur Neubeurtei-
lung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der  (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer auf der )."

Erwägungen:
I. Parteien und Prozessverlauf
1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan: Berufungsklägerin) ist Alleinei-
gentümerin des Mehrfamilienhauses D._-strasse ... in Winterthur. Sie ent-
schied sich im Jahre 2010, diese Liegenschaft umzubauen und zu sanieren. Im
Oktober 2010 hat sie unstreitig mit der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan:
Berufungsbeklagte) einen mündlichen Werkvertrag über die Erbringung von Bau-
meisterarbeiten betreffend die Liegenschaft D._-strasse ... abgeschlossen.
Die Berufungsklägerin (Bauherrin) liess sich bei den Arbeiten nach der unange-
fochten gebliebenen Feststellung der Vorinstanz umfassend durch die Nebenin-
tervenientin (Bauleiterin) vertreten. Über die Höhe des geschuldeten Werklohnes
gingen die Meinungen auseinander. Die Vorinstanz hiess eine Klage der Beru-
fungsbeklagten auf Zusprechung von Fr. 51'166.55 ausstehendem Werklohn voll-
umfänglich gut. Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung.
2. Am 27. August 2012 machte die Berufungsbeklagte die vorliegende Forde-
rungsklage bei der Vorinstanz rechtshängig (act. 1 und 2). Nach Durchführung
des ersten Schriftenwechsels wurden die Parteien auf den 22. Februar 2013 zur
Instruktionsverhandlung vorgeladen (act. 25), doch liess sich die Vorinstanz von
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diesem Vorhaben abbringen, nachdem die Berufungsklägerin mitteilen liess, dass
ihrerseits keine Bereitschaft zu einem Vergleichsabschluss bestehe (act. 25 f.).
Nach Eingang der Duplik vom 31. Juli 2013 (act. 50) liess sich die Berufungsbe-
klagte mit Eingabe vom 30. September 2013 zur Duplik vernehmen (act. 63).
Nach einem Wechsel des Referenten erging am 12. Dezember 2014 der Beweis-
beschluss (act. 67), ohne dass der Versuch einer gütlichen Einigung unternom-
men worden wäre. Nachdem die Parteien zum Gutachtensauftrag begrüsst wor-
den waren (act. 73 bis act. 86), wurde dieser am 23. Oktober 2015 erteilt (act. 87).
Das Gutachten wurde am 18. Januar 2016 erstattet (act. 94). Ein Jahr darauf, am
16. Januar 2017, erfolgte eine Beweisverhandlung zur mündlichen Ergänzung des
Gutachtens (Prot. S. 35 ff.), am 17. Mai 2017 wurden in einer Beweisverhandlung
die Parteien und diverse Zeugen einvernommen (Prot. S. 59 ff.). Eine schriftliche
Ergänzung des Gutachtens wurde von der Vorinstanz nach diversen Eingaben
betreffend die Ergänzungsbedürftigkeit des Gutachtens und die Höhe des Hono-
rars am 20. September 2017 in Auftrag gegeben (act. 177). Mit Beschluss vom
20. Dezember 2017 wurde der Ergänzungsauftrag widerrufen und der bisherige
gerichtliche Gutachter abgesetzt (act. 193). Mit Verfügung vom 4. September
2018 wurde ein neuer gerichtlicher Gutachter mit der Ergänzung des Gutachtens
vom 18. Januar 2016 beauftragt (act. 219). Das Ergänzungsgutachten wurde am
10. September 2018 erstattet (act. 222). Nachdem sich die Parteien zum Ergän-
zungsgutachten hatten vernehmen lassen, wurde ihnen mit Verfügung vom
21. November 2018 gleichzeitig Frist für die (ersten) schriftlichen Schlussvorträge
angesetzt (act. 237). Die zweiten schriftlichen Schlussvorträge datierten vom
19. April 2019 (act. 257), vom 30. April 2019 (act. 258) und vom 10. Mai 2019
(act. 259). Am 6. März 2020 erging das Urteil der Vorinstanz (act. 269 =
act. 275/2 = act. 276 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 276).
Am 7. Mai 2020 erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig (act. 270 i.V.m.
act. 273) Berufung mit den oben wiedergegebenen Anträgen. Die vorinstanzlichen
Akten wurden beigezogen (act. 1-271). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
II. Formelles
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1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen
und Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 20. Mai 2020 auferlegte Kos-
tenvorschuss (act. 277) wurde geleistet. Dem Eintreten steht nichts entgegen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Ver-
weise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016,
Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig
wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen
Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Aus die-
sem Grund bleiben vorliegend die Ausführungen der Berufungsklägerin zu den
(ihrer Meinung nach nicht erfüllten) Anforderungen an die Substantiierung der
gegnerischen Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren (act. 273 S. 8 ff.) unbe-
achtlich, handelt es sich doch dabei grösstenteils um blosse Wiederholungen des
in Klageschrift resp. Klageantwort Ausgeführten, ohne dass auf das angefochtene
Urteil Bezug genommen würde.
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet nicht,
dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich
stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger diese
vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – abgesehen
von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftlichen Beru-
fungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III
413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_418/2017
vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausrei-
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chend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit
welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstan-
dungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklägers noch an je-
ne der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation
gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018,
E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Entsprechend muss ein
Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vorinstanz das Recht aus
seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss diese Begründung – um ei-
ne freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwirken – aber nicht (vgl. zur
ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH
PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die
Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichti-
ge Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom
5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-
jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen
will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im
Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-
halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1;
OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. No-
vember 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom
17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2).
III. Materielles
1. Die von der Unternehmerin (Berufungsbeklagten) ausgeführten Renovati-
onsarbeiten beruhten unstreitig auf einem mündlich abgeschlossenen Werkver-
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trag, der von der Bauleiterin (Nebenintervenientin) im Namen der Bauherrin (Be-
rufungsklägerin) mit der Berufungsbeklagten abgeschlossen worden war. Bereits
vor Vorinstanz war nicht strittig, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene
Werkvertrag der SIA-Norm 118 unterstellt wurde (act. 276 S. 18). Während hin-
gegen vor Vorinstanz noch strittig war, wie weit die Vertretungsbefugnis der Bau-
leiterin ging, so ist mit der Berufung nicht angefochten worden, dass die Vertre-
tungsbefugnis umfassend war. Die Berufungsklägerin erklärt sich sodann mit der
Qualifikation der Vorinstanz einverstanden, wonach die ihr vorgängig am 13. Sep-
tember 2010 (act. 4/6) abgegebene Kostenschätzung ein ungefährer Ansatz im
Sinne von Art. 375 Abs. 1 OR darstellte (act. 273 Ziff. II.2.3 sowie act. 276
S. 21 ff.). Ebenfalls nicht angefochten wurde die Feststellung der Vorinstanz, wo-
nach die Unternehmerin bei der Aufwandabschätzung keine Sorgfaltspflichtverlet-
zung begangen habe (act. 273 Ziff. II.2.4, act. 276 S. 33 ff.).
2.1 Die Berufungsklägerin thematisiert in ihrer Berufungsschrift unter dem Titel
"Rechtliches" als Erstes die Anzeige des Überschreitens des Kostenansatzes. Sie
bringt in diesem Zusammenhang vor, hinsichtlich der Fassade sei keine Auftrags-
änderung oder -erweiterung durch sie (die Berufungsklägerin) erfolgt. Der Werk-
auftrag an die Berufungsbeklagte habe unstrittig die Verputzsanierung der gesam-
ten Fassade umfasst. Auch wenn die Vorinstanz die rechtliche Würdigung dieses
Punktes offengelassen habe (act. 276 S. 47 oben), so habe offensichtlich hin-
sichtlich der Fassade keine Auftragsänderung stattgefunden. Vielmehr sei ausge-
führt worden, was zum Richtpreis vereinbart worden war. Gegenteiliges habe die
Berufungsbeklagte nicht belegt bzw. substantiiert ausgeführt (act. 273 S. 4 f.).
2.2 Mit diesen Ausführungen zeigt die Berufungsklägerin nicht ansatzweise auf,
was am angefochtenen Urteil falsch sein soll. An der angeführten Stelle (act. 276
S. 46 f. E. 5.4.3.) führte die Vorinstanz aus, die Berufungsklägerin sei von der
Bauleiterin, welche sie vertreten habe, der Berufungsbeklagten gegenüber ver-
pflichtet worden. Dies gelte auch im Zusammenhang mit dem Mehraufwand, wel-
cher angesichts des unvorhersehbaren Zustands der Fassade erforderlich gewe-
sen sei. Unabhängig davon, ob man diesen Mehraufwand als Bestellungsände-
rung im Sinne von Art. 85 SIA-Norm 118, als Zusatzauftrag oder als Anpassung
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des ursprünglichen Werkvertrags qualifizieren wollte, so sei es die Nebeninterve-
nientin gewesen, welche für die Berufungsklägerin entschieden habe, die erfor-
derlichen Sanierungsmassnahmen der Fassade umzusetzen. Entsprechend habe
die Berufungsbeklagte die Mehraufwendungen im Zusammenhang mit der Sanie-
rung der Fassade nicht von sich aus getätigt, sondern auftrags der Berufungsklä-
gerin, welche sich die Handlungen der Nebenintervenientin anrechnen lassen
müsse.
Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz setzt sich die Berufungsklägerin
nicht auseinander. Sie bringt insbesondere nicht vor, entgegen der Vorinstanz
habe sich die Fassade gar nicht in einem unvorhersehbaren Zustand befunden,
und sie macht auch nicht geltend, es sei dadurch kein Mehraufwand entstanden
oder sie hätte sich die entsprechenden Handlungen der Bauleiterin nicht anrech-
nen zu lassen. Es hat damit sein Bewenden.
2.3 Weiter bringt die Berufungsklägerin vor, die Vorinstanz übersehe, dass ge-
mäss Art. 56 Abs. 2 SIA-Norm 118 der Unternehmer bei Vorliegen eines Richt-
preises unabhängig vom Ausmass der Kostenüberschreitung zur Anzeige an den
Besteller verpflichtet sei, und dies habe die Berufungsbeklagte nicht wahrgenom-
men. Wegen der Verletzung der Anzeigepflicht sei der übermässige Werkpreis
gemäss Art. 375 Abs. 2 OR herabzusetzen (act. 273 S. 5).
Auch diese Rüge geht fehl: Mit einem Richtpreis im Sinne von Art. 56 SIA-
Norm 118 ist ein ungefährer Ansatz im Sinne von Art. 375 OR gemeint (Art. 56
Abs. 1 SIA-Norm 118; vgl. GAUCH, Werkvertrag, 6. A. 2019, Rz 971). Die Rechts-
behelfe von Art. 375 OR setzen gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung voraus, dass
ein ungefährer Ansatz ohne Zutun des Bestellers unverhältnismässig überschrit-
ten wird. Eine Überschreitung des ungefähren Kostenansatzes liegt dann (und nur
dann) vor, wenn der Preis für diejenigen Leistungen, auf die sich der Kostenan-
satz bezieht, höher ist als der Kostenansatz (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, 7. A.
2020, Art. 375 N 8 m.w.H. [Hervorhebung im Original]), was vorliegend nicht der
Fall ist, hat sich doch nach der unangefochten gebliebenen Feststellung der Vor-
instanz infolge des unvorhersehbaren Zustands der Fassade im Nachhinein
Mehraufwand ergeben. Dieser Mehraufwand wurde zudem (ebenso unangefoch-
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ten) durch die Bestellerin, vertreten durch die Bauleitung, in Auftrag gegeben.
Entgegen der Berufungsklägerin kommt daher Art. 375 OR vorliegend nicht zum
Tragen. Davon, dass die Vorinstanz es rechtswidrig unterlassen hätte, Art. 375
Abs. 2 OR überhaupt anzuwenden (so act. 273 S. 6), kann demnach keine Rede
sein.
3. Sodann macht die Berufungsklägerin geltend, sie sei aufgrund der Unge-
wöhnlichkeitsregel nicht auf Art. 154 Abs. 3 SIA -Norm 118 zu behaften, wonach
die Genehmigung der Schlussrechnung durch die Bauleitung eine gegen sie wir-
kende Schuldanerkennung darstelle. Diese Bestimmung sei ihr nicht bekannt ge-
wesen und auf sie nicht anwendbar, da sie nicht als branchenerfahren gelten
könne (act. 273 S. 6-8).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil darauf hingewiesen, dass die
von der Berufungsklägerin angesprochene Ungewöhnlichkeitsregel gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 154 SIA-Norm 118 (BGE 109 II
452 ff.) nur zum Tragen komme, wo es sich um einen branchenfremden und ein-
maligen Bauherren handle, was auf die Berufungsklägerin nicht zutreffe, die nicht
einmalig als Bauherrin aufgetreten sei, sondern für verschiedene Liegenschaften
Aufträge erteilt habe (act. 276 S. 60). Die Berufungsklägerin übt in der Berufungs-
schrift allgemeine Kritik an der diesbezüglichen bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung (act. 273 S. 7 f.), was nicht zielführend ist, um die vorinstanzlichen Erwä-
gungen als Rechtsverletzung darzustellen. Sie bringt sodann zwar vor, sie könne
"auch unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung" nicht als
branchenerfahren gelten, um dann jedoch sogleich selbst auszuführen, dass ihr
im Raume Winterthur zwei Liegenschaften gehörten, welche sie nacheinander
habe sanieren lassen. Sie macht demnach selbst nicht geltend, dass die Sanie-
rung der streitgegenständlichen Liegenschaft ihr erstes Bauprojekt gewesen wä-
re, noch bringt sie vor, dass sie bei Abschluss des Werkvertrags über keine Erfah-
rungen in Bausachen verfügt habe (BGE 109 II 452 ff., 459 E. 5.c). Das vor-
instanzliche Urteil ist demnach auch in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
4. Die Berufung ist demnach vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzli-
che Urteil zu bestätigen.
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IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-
chend zu verlegen. Die Berufungsklägerin unterliegt mit der Berufung vollumfäng-
lich. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung von Gerichts- und Parteikosten im ange-
fochtenen Urteil wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Es ist des-
halb das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom
Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1
GebV OG auf Fr. 5'600.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Beru-
fungsverfahren keine zuzusprechen: Der Berufungsklägerin nicht, weil sie unter-
liegt, der Berufungsbeklagten sowie der Nebenintervenientin nicht, weil ihnen im
Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Aufwendungen entstanden sind.