Decision ID: 61125ed9-7842-57bb-8c52-334ae5c40b0e
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._, geb. am (...), arbeitete seit dem (...) in verschiedenen Funkti-
onen bei den Schweizerischen Bundesbahnen SBB (nachfolgend: SBB)
bzw. der Schweizerischen Bundesbahnen SBB Cargo AG. Am (...) ist sie
als Mitarbeiterin (...) in den Organisationsbereich (...) (nachfolgend: [...])
der SBB übergetreten.
Seit dem (...) ist A._ infolge Krankheit zu 100 % an ihrer Arbeits-
leistung verhindert.
B.
Im Jahr 2015 präsentierten die SBB den Organisationen des Personals
(nachfolgend: Sozialpartner) eine Neuausrichtung des (Betriebsteil). Die
Pläne sahen vor, anstelle des bisherigen (Betriebsteil) ein internes, perso-
nell stark verkleinertes Kompetenzzentrum für medizinische Dienstleistun-
gen zu schaffen. Dieses würde sich auf die fachliche Führung, den Dienst-
leistungseinkauf, die Qualitätssicherung sowie bestimmte Beratungsaufga-
ben konzentrieren und seine Dienstleistungen neu ausschliesslich den
SBB zur Verfügung stellen. Im Übrigen, d.h. in Bezug auf die operative
Leistungsbereitstellung, sollte der (Betriebsteil) auf einen externen Dritten
übertragen und medizinische Dienstleistungen wie etwa die Beurteilung
der Tauglichkeit zur Berufsausübung und (arbeits-)medizinische Abklärun-
gen alsdann von diesem bezogen werden.
Die Sozialpartner nahmen im Rahmen der Konsultation mit Schreiben vom
2. November 2015 Stellung zu der geplanten Neuausrichtung und bean-
tragten aus verschiedenen Gründen, es sei darauf jedenfalls in der vorge-
sehenen Form – der Übertragung des (Betriebsteil) auf einen Dritten – zu
verzichten. Mit Antwortschreiben vom 9. Dezember 2015 begründeten die
SBB (erneut) die geplante Neuausrichtung und gaben Antwort auf ver-
schiedene von den Sozialpartnern aufgeworfene Fragen.
C.
Im Februar 2016 informierten die SBB die Mitarbeitenden des (Betriebsteil)
direkt über die geplante Neuausrichtung, die Betriebsübertragung und den
damit verbundenen Übergang der bestehenden Arbeitsverhältnisse auf ei-
nen externen Dritten. Gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates
der SBB vom 14. Dezember 2016 teilten die SBB den Mitarbeitenden des
(Betriebsteil) sodann am 19. Dezember 2016 mit, dass der (Betriebsteil)
A-3507/2017
Seite 3
per (Datum) auf die X._AG (nachfolgend: X._) übertragen
werde.
Bereits mit Schreiben vom 20. Mai 2016 hatte A._ die SBB sinnge-
mäss um Erlass einer Feststellungsverfügung ersucht, wonach das beste-
hende öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis mit den SBB auch nach dem
(Datum) fortbestehe. Mit Schreiben vom 28. März 2017 stellte sie erneut
einen entsprechenden Antrag. Gleichentags unterzeichnete A._ un-
ter nachfolgendem Vorbehalt einen Arbeitsvertrag mit der X._:
Vorbehalt = Ich halte ausdrücklich fest, dass sämtliche arbeitsvertraglichen
Leistungen aus meinem bisherigen öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag ge-
mäss GAV [Gesamtarbeitsvertrag] SBB 2015, insbesondere diejenigen zum
«contrat social» und der separat vereinbarten Berufsinvalidität während der
Dauer des GAV SBB 2015 und seinem Nachfolgevertrag vollumfänglich zu
gewährleisten sind.
D.
Am 22. Mai 2017 erliessen die SBB die nachgesuchte Feststellungsverfü-
gung. Sie hielten fest, dass das Arbeitsverhältnis mit A._ nicht bei
den SBB verbleibe, sondern per (Datum) von Gesetzes wegen auf die
X._ übergehen und dabei in ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis
überführt werde. A._ werde nach dem Betriebsübergang nicht mehr
bei den SBB angestellt sein.
Die SBB stützten sich in ihrer Verfügung im Wesentlichen auf das Fusions-
gesetz vom 3. Oktober 2003 (FusG, SR 221.301) und die Bestimmung von
Art. 333 des Obligationenrechts (OR, SR 220), die im vorliegenden Fall
sinngemäss zur Anwendung kämen. Die gesetzlichen Voraussetzungen für
einen Übergang des (Betriebsteil) auf die X._ seien erfüllt und
A._ habe den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die
X._ nicht abgelehnt. Dem besonderen Vertrauensverhältnis, das
dem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis zu Grunde liege, sei zudem mit
verschiedenen zusätzlichen Leistungen Rechnung getragen worden und
die X._ habe den betroffenen Mitarbeitenden gleichwertige privat-
rechtliche Arbeitsverträge unterbreitet. Das Arbeitsverhältnis mit
A._ werde somit von Gesetzes wegen per (Datum) auf die
X._ übergehen, wobei die Bestimmungen des GAV der Vorinstanz
vom 9. Dezember 2014 (nachfolgend: GAV SBB 2015) während eines Jah-
res fortgelten würden.
A-3507/2017
Seite 4
E.
Mit Schreiben vom 20. Juni 2017 liess A._ (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) gegen die Verfügung der SBB (nachfolgend: Vorinstanz) vom
22. Mai 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht führen. Sie be-
antragt, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Vorinstanz
zu verpflichten, das öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis mit ihr auch nach
dem (Datum) unbefristet weiterzuführen. Entsprechendes sei während der
Dauer des Beschwerdeverfahrens vorsorglich anzuordnen.
In ihrer Begründung verweist die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf
den GAV SBB 2015, welcher im Fall von Reorganisationen und der Ver-
selbständigung von Nebenbereichen verlange, dass betroffenen Mitarbei-
tenden eine zumutbare bzw. gleichwertige Stelle angeboten werde. Dieses
Erfordernis sei vorliegend nicht erfüllt. Die Anstellungsbedingungen der
X._ brächten für sie verschiedene Nachteile etwa im Bereich des
Kündigungsschutzes und der beruflichen Vorsorge mit sich, weshalb selbst
unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz in Aussicht gestellten zu-
sätzlichen Massnahmen nicht von gleichwertigen Anstellungsbedingungen
gesprochen werden könne. Die angefochtene Verfügung verletze somit
den GAV SBB 2015. Die Vorinstanz habe sich ferner ungenügend mit ihren
Vorbringen auseinandergesetzt und sie hinsichtlich der anbegehrten Fest-
stellungsverfügung wiederholt vertröstet. Damit sei ihr Anspruch auf recht-
liches Gehör verletzt worden.
F.
Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 25. August 2017 auf Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie zusammenfassend
aus, dass vor der Übertragung des (Betriebsteil) auf die X._ die So-
zialpartner konsultiert worden seien und die angefochtene Verfügung hin-
reichend begründet sei. Sie verweist erneut auf die sinngemäss anwend-
baren Bestimmungen des FusG und des OR, nach welchen das Arbeits-
verhältnis mangels Ablehnung des Übergangs durch die Beschwerdefüh-
rerin von Gesetzes wegen auf die X._ übergegangen sei. Ein indi-
vidueller Vergleich der Anstellungsbedingungen zeige schliesslich, dass
diese insgesamt gleichwertig seien.
G.
Die Beschwerdeführerin hält mit Schlussbemerkungen vom 28. September
2017 an ihren Rechtsbegehren und an ihren Ausführungen gemäss der
Beschwerdeschrift vom 20. Juni 2017 fest. Ergänzend macht sie geltend,
der GAV SBB 2015 enthalte weitergehendere Schutzbestimmungen zu
A-3507/2017
Seite 5
Gunsten der Arbeitnehmenden als das FusG und das OR. Die Frage, wel-
che Folgen die Übertragung des (Betriebsteil) auf die X._ für die
bestehenden Arbeitsverhältnisse habe, sei daher nach dem GAV SBB
2015 und nicht gemäss den Bestimmungen des FusG und des OR zu be-
urteilen. Mangels Gleichwertigkeit der Anstellungsbedingungen sei ihr Ar-
beitsverhältnis nicht von Gesetzes wegen per (Datum) auf die X._
übergegangen.
H.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die bei den Akten liegen-
den Schriftstücke ist – soweit für den vorliegenden Entscheid relevant – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen
Bundesbahnen (SBBG, SR 742.31) gelten die Bestimmungen des Bundes-
personalgesetzes (BPG, SR 172.220.1) auch für das Personal der SBB.
Demnach können Verfügungen des Arbeitgebers mit Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 36 Abs. 1 BPG und
Ziff. 183 GAV SBB 2015). Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Ar-
beitgeberin im Sinne des BPG und somit um eine zulässige Vorinstanz
(Art. 3 Abs. 1 Bst. d BPG).
Der angefochtene Entscheid wurde gestützt auf Art. 34 Abs. 1 BPG sowie
Ziff. 181 Abs. 1 GAV SBB 2015 und somit gestützt auf öffentliches Recht
des Bundes erlassen. Er stellt eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) und somit ein taug-
liches Anfechtungsobjekt dar (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
[VGG, SR 173.32]). Da zudem kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vor-
liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde sachlich wie funktional zuständig. Das Verfahren richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG und das Bundespersonalrecht nichts
anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Ziff. 181 Abs. 2 GAV SBB 2015).
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
A-3507/2017
Seite 6
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanz-
lichen Verfahren beteiligt. Sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an
der Feststellung, ob auch nach dem (Datum) ein öffentlich-rechtliches Ar-
beitsverhältnis mit der Vorinstanz besteht oder – so die Feststellung in der
angefochtenen Verfügung – dieses per (Datum) von Gesetzes wegen auf
die X._ übergegangen ist (vgl. Urteil des BVGer
A-5326/2015 vom 24. August 2016 E. 1.1). Die Beschwerdeführerin ist
durch die angefochtene Verfügung vom 22. Mai 2017 somit formell wie ma-
teriell beschwert und folglich als zur Beschwerdeerhebung berechtigt an-
zusehen.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Dem Bundesverwaltungsgericht kommt grundsätzlich eine uneinge-
schränkte Überprüfungsbefugnis zu. Es überprüft die angefochtene Verfü-
gung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvoll-
ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von
Rechtsfehlern bei der Ausübung von Ermessen – sowie auf Angemessen-
heit hin (Art. 49 VwVG); die Überprüfungsbefugnis des Bundesverwal-
tungsgericht ergibt sich aus den Beschwerdegründen, welche das Gesetz
zulässt. Es stellt dabei den rechtserheblichen Sachverhalt unter Vorbehalt
der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und
Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei an, ohne an die
Anträge oder die rechtlichen Begründungen der Parteien gebunden zu sein
(Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Die Vorinstanz hat den (Betriebsteil) per (Datum) auf die X._ über-
tragen. Streitig und daher vorliegend zu prüfen ist, ob das bestehende öf-
fentlich-rechtliche Arbeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und
der Vorinstanz als Folge dessen ebenfalls und zwar von Gesetzes wegen
auf die X._ übergegangen ist. Im Hinblick darauf ist im Folgenden
zunächst zu prüfen, welche gesetzlichen Bestimmungen auf die Übertra-
gung des (Betriebsteil) und die zum Zeitpunkt der Übertragung bestehen-
den Arbeitsverhältnisse anwendbar sind (nachfolgend E. 5). In einem zwei-
ten Schritt wird sodann zu prüfen sein, welche Rechtsfolgen die anwend-
baren gesetzlichen Bestimmungen im Fall eines Betriebsübergangs für die
bestehenden Arbeitsverhältnisse vorsehen und was sich daraus für das Ar-
beitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz ergibt
A-3507/2017
Seite 7
(nachfolgend E. 6). Im Folgenden ist vorab auf die von der Beschwerde-
führerin gerügte Gehörsverletzung einzugehen.
4.
Die Parteien haben im Verwaltungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfah-
ren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff.
VwVG). Dazu gehört, dass die Behörde ihren Entscheid in nachvollziehba-
rer Weise begründet, so dass er sachgerecht angefochten und von der Be-
schwerdeinstanz überprüft werden kann (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Be-
hörde darf sich dabei auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken, muss jedoch zumindest kurz und unter Bezugnahme auf den
konkret zu beurteilenden Sachverhalt die Überlegungen nennen, von de-
nen sie sich hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Welchen
Anforderungen eine Begründung zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand
der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffenen festzulegen
(Urteil des BVGer A-7981/2015 vom 21. März 2017 E. 3.4.2)
Aus der angefochtenen Verfügung ergeben sich die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte. Die Vorinstanz hielt fest, dass das Arbeitsverhältnis mit
der Beschwerdeführerin aufgrund der sinngemäss anwendbaren Bestim-
mung von Art. 333 OR von Gesetzes wegen auf die X._ überge-
gangen ist. Damit hat sie sinngemäss auch dargelegt, dass ihrer Ansicht
nach für eine abweichende Anwendung des GAV SBB 2015 kein Raum
besteht. Für die fachkundig vertretene Beschwerdeführerin war somit in
hinreichendem Mass ersichtlich, auf welche Überlegungen die Vorinstanz
ihren Entscheid stützt. Diese hat daher vorliegend ihre Begründungspflicht
nicht verletzt.
5.
5.1 Die Vorinstanz ist eine spezialgesetzliche öffentlich-rechtliche Aktien-
gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (Art. 2 und Art. 25 SBBG; vgl.
BGE 138 I 274 E. 1.4 f.). Sie erbringt als Kernaufgabe Dienstleistungen im
öffentlichen Verkehr und ist nach betriebswirtschaftlichen Kriterien zu füh-
ren (Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 SBBG). Für die Vorinstanz gelten, soweit das
SBBG keine abweichenden Bestimmungen vorsieht, sinngemäss die Vor-
schriften des OR sowie des FusG mit Ausnahme der Art. 99–101 FusG
(Art. 22 Abs. 1 SBBG); die Vorinstanz soll soweit möglich in Anlehnung an
die Aktiengesellschaft des OR organisiert werden (Botschaft vom 13. No-
vember 1996 zur Bahnreform, BBl 1997 I 909, 938, nachfolgend: Botschaft
Bahnreform). Die dynamische Verweisung in Art. 22 Abs. 1 SBBG ändert
jedoch nichts an der öffentlich-rechtlichen Prägung der Rechtsform der
A-3507/2017
Seite 8
Vorinstanz (BGE 132 III 470 E. 3.3 und E. 4.1). Entsprechend ist das Per-
sonal grundsätzlich öffentlich-rechtlich angestellt (Art. 15 SBBG; Botschaft
Bahnreform, BBl 1997 I 909, 945).
Der sinngemässe Verweis auf die Bestimmungen des FusG bedeutet, dass
diese ihrem Sinn und Zweck und nicht ihrem Wortlaut nach auf die Vor-
instanz anzuwenden sind (Urteil des BVGer B-2702/2011 vom 6. Dezem-
ber 2011 E. 4.2.3). Der Gesetzgeber hat damit die Möglichkeit für abwei-
chende Lösungen geschaffen, wo dies aufgrund der Unterschiede zwi-
schen privatrechtlichen Rechtsträgern und der Vorinstanz als öffentlich-
rechtliche Aktiengesellschaft sachgerecht ist. Es ist mithin im Einzelfall zu
prüfen, ob die konkreten Umstände und insbesondere verfassungsrechtli-
che Grundsätze eine von der Zivilrechtspraxis abweichende Anwendung
der Bestimmungen des FusG verlangen. Sinn und Zweck der Bestimmun-
gen bleiben jedoch in jedem Fall massgeblich, soweit nicht das SBBG Ab-
weichungen vorsieht (Art. 22 Abs. 1 SBBG; vgl. betreffend den sinngemäs-
sen Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG BGE 132 II 161 E. 3.1 sowie PETER HELB-
LING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], Hand-
kommentar, 2013, Art. 6 Rz. 21–25; betreffend den sinngemässen Verweis
in Art. 100 Abs. 1 FusG VOGEL et al., Kommentar zum FusG, 3. Aufl. 2017,
Art. 100 FusG Rz. 1 mit Hinweisen und BEATRICE WAGNER PFEIFER, Zür-
cher Kommentar zum FusG, 2. Aufl. 2012, Art. 100 Rz. 3, 10 und 16). Mit
der sinngemässen Anwendung der Bestimmungen des FusG im Rahmen
einer verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehung werden diese zu ergänzen-
den bzw. subsidiären Bestimmungen des öffentlichen Rechts des Bundes
(vgl. BGE 132 II 161 E. 3.1 und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 251 mit Hinweisen).
5.2 Die Vorinstanz hat den (Betriebsteil) nach eigenen Angaben im Rah-
men einer Vermögensübertragung gemäss den Art. 69 ff. FusG per (Da-
tum) auf die X._ übertragen. Die bestehenden Arbeitsverhältnisse
und damit auch jenes mit der Beschwerdeführerin wurden von der Vor-
instanz nicht gekündigt. Für den Übergang der über den (Datum) hinaus
fortbestehenden Arbeitsverhältnisse findet somit grundsätzlich Art. 333 OR
sinngemäss Anwendung (Art. 76 Abs. 1 FusG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 SBBG;
vgl. auch den Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG; zudem Urteile des BGer
4A_56/2015 vom 3. Juni 2015 E. 3.3 und 4A_399/2013 vom 17. Februar
2014 E. 3, insbes. E. 3.2). Demnach geht das Arbeitsverhältnis mit allen
Rechten und Pflichten mit dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwer-
ber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333
Abs. 1 OR).
A-3507/2017
Seite 9
Der Tatbestand der Übertragung eines Betriebsteils auf einen Dritten findet
sich sodann weder im BPG noch im GAV SBB 2015 (abweichend) geregelt.
Gemäss Art. 6 Abs. 2 BPG gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die
Bestimmungen des OR und somit auch Art. 333 OR, soweit das Bundes-
personalrecht nichts Abweichendes bestimmt. Der GAV SBB 2015 enthält
zwar Bestimmungen zur beruflichen Neuorientierung für Mitarbeitende, die
ihre Stelle aufgrund von Reorganisations- und Rationalisierungsprojekten
verlieren und auch die Folgen einer Verselbständigung von Nebenberei-
chen auf bestehende Arbeitsverhältnisse sind geregelt (Ziff. 162 ff. GAV
SBB 2015). Vorliegend geht die Stelle der Beschwerdeführerin jedoch ge-
rade nicht verloren, sondern besteht – bei einem anderen Arbeitgeber –
fort (vgl. zum Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses nachfol-
gend E. 6.2). Die Bestimmungen über die Folgen einer Stellenaufhebung
gemäss den Ziff. 162 ff. GAV SBB 2015 sind daher auf den vorliegenden
Sachverhalt nicht anwendbar.
5.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass auf die Übertragung des
(Betriebsteil) auf die X._ per (Datum) und die zu diesem Zeitpunkt
bestehenden Arbeitsverhältnisse das FusG und somit auch die Bestim-
mung von Art. 333 OR sinngemäss anwendbar sind (Art. 76 Abs. 1 FusG
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 SBBG).
6.
6.1 Als nächstes ist zu prüfen, welche rechtlichen Folgen sich aus der sinn-
gemässen Anwendung der Bestimmung von Art. 333 OR auf das Arbeits-
verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz ergeben.
6.2 Überträgt der Arbeitgeber wie vorliegend einen Betriebsteil auf einen
Dritten, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten mit
dem Tage der Betriebsnachfolge auf den Erwerber über, sofern der Arbeit-
nehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333 Abs. 1 OR). Bei Ablehnung
des Übergangs wird das Arbeitsverhältnis auf den Ablauf der gesetzlichen
Kündigungsfrist aufgelöst, wobei der Erwerber des Betriebsteils und der
Arbeitnehmer bis dahin zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet sind
(Art. 333 Abs. 2 OR). Ist auf das übertragene Arbeitsverhältnis ein GAV an-
wendbar, so muss der Erwerber diesen gemäss Art. 333 Abs. 1bis OR wäh-
rend eines Jahres einhalten, sofern er nicht vorher abläuft oder infolge Kün-
digung endet. Der bisherige Arbeitgeber und der Erwerber haften sodann
solidarisch für die Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, die vor dem
Übergang fällig geworden sind und die nachher bis zum Zeitpunkt fällig
werden, auf den das Arbeitsverhältnis ordentlicherweise beendigt werden
A-3507/2017
Seite 10
könnte oder bei Ablehnung des Übergangs durch den Arbeitnehmer been-
digt wird (Art. 333 Abs. 3 OR).
Der Sinn und Zweck von Art. 333 OR besteht darin, die Interessen der be-
troffenen Arbeitnehmer beim Betriebs(teil)übergang zu wahren. Die zum
Zeitpunkt der Übertragung bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen (aus
diesem Grund) gemäss Art. 333 Abs. 1 OR von Gesetzes wegen auf den
neuen Arbeitgeber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ab-
lehnt. Der Erwerber, dem ein solches Recht auf Ablehnung nicht zusteht,
unterliegt auf der anderen Seite einem Übernahmezwang (BGE 136 III 552
E. 3.1; BGE 132 III 32 E. 4.2, insbes. E. 4.2.1; PORTMANN/RUDOLPH, in:
Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. I, 6. Aufl. 2015, Art. 333
Rz. 13). Das Hauptanliegen ist somit die Sicherung der Kontinuität des Ar-
beitsverhältnisses (Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses;
BGE 137 III 487 E. 4.5 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung); die gesetz-
liche Regelung beruht auf der Konzeption, dass ein Wechsel des Arbeitge-
bers den Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht be-
rührt und so die Rechtsstellung des Arbeitnehmers unverändert bleibt (Bot-
schaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die
Revision des Zehnten Titels und des zehnten Titelsbis des Obligationen-
rechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 241, 371). Es geht insbesondere
darum, dem Arbeitnehmer die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ab-
hängigen Rechte zu erhalten (BGE 137 V 463 E. 5.2; BGE 136 III 552
E. 3.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung); die Vertragsdauer mit dem
alten Arbeitgeber wird zur Vertragsdauer mit dem neuen Arbeitgeber hin-
zugezählt, wenn es um dienstaltersabhängige Ansprüche geht. Dieser Be-
sitzstand kann dem Arbeitnehmer auch nicht dadurch genommen werden,
dass der Erwerber mit dem Arbeitnehmer einen neuen Arbeitsvertrag ab-
schliesst (BGE 137 III 487 E. 7.2; REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar
zum Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag, Art. 331–355 und Art. 361–362
OR, 2014, Art. 333 Rz. 9; zum Ganzen auch: ADRIAN STAEHELIN, in: Zür-
cher Kommentar zum Obligationenrecht, Teilband V 2c, Der Arbeitsvertrag,
4. Aufl. 2014, Art. 333 Rz. 9; zur [einvernehmlichen] Änderung des beste-
henden Arbeitsvertrages vgl. JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, Kom-
mentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Aufl. 2014, Art. 333 Rz. 1 und DEAN
ANDREAS KRADOLFER, Der Betriebsübergang – Auswirkungen auf das Indi-
vidualarbeitsverhältnis, 2008, S. 90, 190 f. und 207).
Die Art. 333 OR und Art. 76 Abs. 2 FusG enthalten sodann weitere Bestim-
mungen zum Schutz der Arbeitnehmer bei der Übertragung eines Be-
triebs(teils). Ist wie vorliegend auf das übertragene Arbeitsverhältnis ein
A-3507/2017
Seite 11
GAV anwendbar, so bestimmt Art. 333 Abs. 1bis OR (als Auffangtatbestand)
grundsätzlich die (individualrechtliche) Weitergeltung von dessen normati-
ven Bestimmungen und ordnet insoweit einen (zeitlich beschränkten) Ver-
schlechterungsschutz für die betroffenen Arbeitnehmer an (Botschaft I vom
27. Mai 1992 über die Anpassung des Bundesrechts an das EWR-Recht
[Zusatzbotschaft I zur EWR-Botschaft], BBl 1992 V 1, 397–402 i.V.m. der
Botschaft vom 24. Februar 1993 über das Folgeprogramm nach der Ableh-
nung des EWR-Abkommens, BBl 1993 I 805, 880 f.; vgl. zu den teils un-
terschiedlichen Lehrmeinungen hinsichtlich des Geltungsbereichs und der
Rechtsfolgen der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1bis OR: BAUMGARTNER/
OERTLE, in: Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Vor
Art. 27 Rz. 19–23, BRÜHWILER, a.a.O., Art. 333 Rz. 3, STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR,
7. Aufl. 2012, Art. 333 N 9 und KRADOLFER, a.a.O., S. 89, 193–200 und
208–212, je mit Hinweisen). Zudem tritt mit dem Übergang des Arbeitsver-
hältnisses in einem zeitlich beschränkten Umfang zwingend eine solidari-
sche Haftung des alten Arbeitgebers und des Erwerbers für Forderungen
aus dem Arbeitsverhältnis ein (Art. 333 Abs. 3 OR bzw. Art. 75 i.V.m.
Art. 76 Abs. 2 FusG; vgl. BGE 137 III 487 E. 5.2; BGE 132 III 32 E. 6.2;
BGE 129 III 335 E. 5.4.1 und E. 5.5.5; BAUMGARTNER/OERTLE, a.a.O., Vor
Art. 27 Rz. 41; KRADOLFER, a.a.O., S. 249–258; zum Verhältnis von
Art. 333 Abs. 3 OR und Art. 76 Abs. 2 FusG vgl. PORTMANN/RUDOLPH,
a.a.O., Art. 333 Rz. 55).
6.3 Die Beschwerdeführerin hat den Übergang des Arbeitsverhältnisses
nicht – auch nicht konkludent – abgelehnt (vgl. PORTMANN/RUDOLPH,
a.a.O., Art. 333 Rz. 26; ferner BGE 137 V 463 E. 4.4). Als eine solche Ab-
lehnung kann auch nicht der im Arbeitsvertrag mit der X._ ange-
brachte Vorbehalt verstanden werden; aus der Beschwerdeschrift der Be-
schwerdeführerin ergibt sich, dass sie nicht ohne Anstellungsverhältnis da-
stehen wollte und aus diesem Grund – wenn auch unter Vorbehalt – den
Arbeitsvertrag mit der X._ unterzeichnet hat. Gemäss der in diesem
Fall sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 OR ist das
Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen per (Da-
tum) auf die X._ übergegangen.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass mit dem Übergang des Ar-
beitsverhältnisses auf die X._ den Besonderheiten des öffentlich-
rechtlichen Anstellungsverhältnisses mit der Vorinstanz nicht hinreichend
Rechnung getragen worden sei und sie in verschiedener Hinsicht schlech-
ter gestellt werde. Daraus sucht sie abzuleiten, dass ihr Arbeitsverhältnis
A-3507/2017
Seite 12
nicht (von Gesetzes wegen) auf die X._ übergegangen ist. Auf die
Fragestellungen und Probleme, die sich im Zusammenhang mit dem Über-
gang eines Arbeitsverhältnisses von einem öffentlich-rechtlichen auf einen
privatrechtlichen Arbeitgeber ergeben können, wird auch in der Literatur
hingewiesen. Es wird im Wesentlichen die Ansicht vertreten, dass in einem
solchen Fall das öffentlich-rechtliche in ein privatrechtliches Arbeitsverhält-
nis zu überführen sei, wobei allfälligen Besonderheiten des öffentlich-recht-
lichen Anstellungsverhältnisses wie etwa einem besonderen Vertrauens-
verhältnis oder wohlerworbenen Rechten gesondert – etwa durch Festle-
gung von Übergangsfristen – Rechnung zu tragen sei (vgl. MATTHIAS KUS-
TER, in: Basler Kommentar zum Fusionsgesetz, 2. Aufl. 2015, Art. 100
Rz. 5d; WAGNER PFEIFER, a.a.O., Art. 100 Rz. 23; ISABELLE WILDHABER,
Das Arbeitsrecht bei Umstrukturierungen, 2011, S. 133–136 und S. 216 f.;
im Zusammenhang mit der Zusicherung finanzieller Leistungen in einem
Arbeitsverhältnis vgl. Urteil des BGer 2A.303/2000 vom 15. Februar 2001
E. 2–6). Konkrete Lösungsansätze – auch zur Frage nach der inhaltlichen
Ausgestaltung der neuen privatrechtlichen Arbeitsverträge – lassen sich
der Literatur jedoch nicht entnehmen und auch das Bundesverwaltungs-
und das Bundesgericht haben sich soweit ersichtlich bisher nicht zu der
Frage geäussert, wie ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis gemäss
dem sinngemäss anwendbaren Art. 333 OR (inhaltlich) in ein privatrechtli-
ches Arbeitsverhältnis zu überführen ist. Wie nachfolgend zu zeigen ist,
muss diese Frage auch vorliegend nicht beurteilt werden.
Der Bestimmung von Art. 333 Abs. 1 OR liegt der Grundsatz der Kontinuität
des Arbeitsverhältnisses zu Grunde: Das Arbeitsverhältnis geht mit dem
Tage der Betriebs(teil)nachfolge von Gesetzes wegen auf den Erwerber
über. Damit sollen der Übergang von Unternehmen erleichtert und gleich-
zeitig die Interessen der betroffenen Arbeitnehmer möglichst umfassend
gewahrt werden (vgl. auch BGE 129 III 335 E. 5, insbes. E. 5.1). Der
Grundsatz der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses ist Kraft des Verweises
in Art. 22 Abs. 1 SBBG auch auf den Übergang des (Betriebsteil) auf die
X._ und somit auf das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin an-
wendbar. Ein Grund, von dieser gesetzgeberischen Wertung – der sinnge-
mässen Anwendung der Bestimmung von Art. 333 OR auch auf öffentlich-
rechtliche Arbeitsverhältnisse – abzuweichen, ist nicht ersichtlich. Insbe-
sondere wäre es nicht sachgerecht, die (einzelvertragliche) Gleichwertig-
keit der Anstellungsbedingungen zur Voraussetzung für den Übergang des
Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber zu machen; die Rechtssicherheit
beim Übergang von Betrieben bzw. Betriebsteilen, welche Art. 333 OR
A-3507/2017
Seite 13
schafft, würde in diesem Fall erheblich beeinträchtigt. Das öffentlich-recht-
liche Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin ist somit per (Datum) auf
die X._ übergegangen und diese ist neue und alleinige privatrecht-
liche Arbeitgeberin (vgl. KRADOLFER, a.a.O., S. 87). Zum Schutz der Be-
schwerdeführerin gilt jedoch insbesondere der GAV SBB 2015 fort und haf-
tet die Vorinstanz solidarisch für Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis
(vgl. Art. 333 Abs. 1bis und Abs. 3 OR bzw. Art. 75 i.V.m. Art. 76 Abs. 2
FusG).
6.4 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis
der Beschwerdeführerin gemäss der sinngemäss anwendbaren Bestim-
mung von Art. 333 Abs. 1 OR per (Datum) von der Vorinstanz auf die
X._ übergegangen ist und zu der Vorinstanz folglich keine arbeits-
vertragliche Beziehung mehr besteht. Die angefochtene Verfügung verletzt
somit kein Bundesrecht, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist. Bei die-
sem Ergebnis erübrigt es sich, auf die anbegehrte vorsorgliche Mass-
nahme einzugehen.
7.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu entscheiden.
Das Feststellungsbegehren der Beschwerdeführerin knüpft am vormals
bestehenden öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis mit der Vorinstanz an.
Es ist aus diesem Grund von einem Beschwerdeverfahren in einer perso-
nalrechtlichen Angelegenheit auszugehen. Dieses Verfahren ist grundsätz-
lich kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Davon ist vorliegend nicht abzuwei-
chen, weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
Die unterliegende Beschwerdeführerin und die Vorinstanz haben keinen
Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
A-3507/2017
Seite 14