Decision ID: 54ab2459-8e74-4d43-bb79-5ca4d480a006
Year: 2010
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Fatti:
A. Il 31 luglio 2008 la Procura della Repubblica presso il Tribunale Ordinario di Piacenza ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di C. per titolo di bancarotta fraudolenta (art. 223 n.1 della legge fallimentare italiana).  l'esposto dei fatti di cui alle richieste di assistenza italiane, nel periodo dal 30 aprile 2002 al 3 aprile 2007, C., in qualità di amministratore unico della società D. S.r.l. con sede a U., dichiarata fallita con sentenza del Tribunale di Piacenza del 31 dicembre 2007, avrebbe distratto a proprio favore beni  al patrimonio sociale per un importo complessivo pari a EUR 1'657'709.-- mediante l'emissione di fatture false artatamente  al fine di giustificare uscite di cassa e l'incasso di assegni bancari da lui emessi per formalizzare il pagamento di tali documenti fiscali fittizi. Egli  ricorso ad artifici contabili onde presentare situazioni di bilancio  regolari. Secondo l'autorità rogante, dall'esame della  bancaria acquisita agli atti, emerge che C. avrebbe effettuato  immobiliari per l'occultamento di parte dei proventi illecitamente , utilizzando la società E. S.r.l., con sede a Piacenza. La proprietà della suddetta ditta sarebbe attualmente della società F. AG, con sede a Zugo, il cui presidente del consiglio di amministrazione risulta essere G., consulente contabile svizzero il quale avrebbe assunto anche il ruolo di revisore della A. Sagl, con sede a V. L'autorità richiedente indica che detta società, nei giorni antecedenti alla sentenza di fallimento della società D. S.r.l., avrebbe  il proprio interesse all'acquisto della ditta oggetto della procedura . Il socio e presidente della gerenza della società A. Sagl risulta  B. , cittadino italiano domiciliato a W. ed il cui nominativo figurerebbe tra quelli telefonicamente contattati da C. nella fase in cui il Tribunale civile di Piacenza avrebbe dovuto valutare le sorti, in termine di procedura , della società D. S.r.l. L'autorità rogante precisa inoltre che in base agli elementi sopra specificati, le indagini potrebbero indirizzarsi anche verso il reato di riciclaggio di denaro (art. 648bis del Codice penale italiano).
B. Con la sua domanda di assistenza, l'autorità rogante ha chiesto di effettuare degli accertamenti e di acquisire documentazione, segnatamente di carattere societario e bancario, in relazione alle società F. AG e A. Sagl; è stato pure richiesto l'interrogatorio, in qualità di testimoni, di G. e B.
C. Mediante decisione del 28 gennaio 2009, il Ministero pubblico del Cantone Ticino è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando le misure di accertamento richieste in merito alle società F. AG e A. Sagl nonché l'interrogatorio, in qualità di testimoni, di G. e B.
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D. Con decisione di chiusura del 25 giugno 2009, il Ministero pubblico ticinese ha accolto la rogatoria, autorizzando la trasmissione all'autorità richiedente di documentazione varia, segnatamente societaria e bancaria, relativa alle  F. AG e A. Sagl nonché il rapporto d'esecuzione del 17 e 18 giugno 2009 della Polizia cantonale ticinese comprensivo dei verbali d'interrogatorio del 16 giugno 2009 di G. e B.
E. Il 24 luglio 2009 la società A. Sagl e B. hanno impugnato la decisione di cui sopra presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, chiedendone in sostanza l'annullamento nella misura in cui essa prevede la trasmissione di documentazione inerente ai ricorrenti (documentazione  e bancaria, verbali d'interrogatorio). In via subordinata ne viene  il parziale annullamento e subeventualiter il rinvio dell'incarto all' precedente per nuova decisione ai sensi dei considerandi.
F. Nella risposta dell'11 agosto 2009 il MPC propone la reiezione del ricorso. Alla stessa conclusione giunge l'Ufficio federale di giustizia (UFG) nelle sue osservazioni del 14 agosto 2009.
G. Con memoriale di replica del 20 agosto 2009 i ricorrenti si sono riconfermati nelle conclusioni espresse nel ricorso.

Diritto:
1. 1.1. La decisione dell’autorità cantonale o federale d’esecuzione relativa alla
chiusura della procedura in materia di assistenza giudiziaria internazionale può essere impugnata con ricorso alla II Corte dei reclami penali del  penale federale (art. 80e cpv. 1 della legge federale sull’assistenza  in materia penale, AIMP [RS 351.1], nonché art. 28 cpv. 1 lett. e LTPF e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento [RS 173.710]).
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italiana
e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in  il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo che completa e agevola l'applicazione della CEAG del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante  di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero) nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. (in materia di altra assistenza) dalla Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del
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14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la  ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (RS 0.311.53; in seguito: Convenzione sul riciclaggio). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale  in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull' internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nei reciproci rapporti fra le norme di diritto internazionale applicabili (v. art. 48 n. 1 e n. 2 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
2. 2.1 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di conse-
gna di mezzi di prova, emessa dall'autorità cantonale di esecuzione secondo l'art. 74 AIMP. I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l'art. 25 AIMP, sono adempiuti nella fattispecie.
2.2 La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ri-
correre dell'insorgente giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima , oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza  e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di legge trova  sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP. Per essere  personalmente e direttamente toccato da una misura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un legame  stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giuridico o . Esso non deve necessariamente corrispondere a quello tutelato dalla norma invocata. Occorre però che il ricorrente sia toccato più di altri,  del collettivo degli amministrati, in un interesse importante,  dalla sua posizione per rapporto all’oggetto della contestazione. Un  degno di protezione esiste allorquando la situazione di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall’esito della causa: è necessario che un eventuale accoglimento del ricorso gli procuri un vantaggio di natura , materiale oppure ideale. Il ricorso proposto soltanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF 126 II 258 consid. 2d;
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125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 consid. 1 e/bb, 499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato personalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domiciliari questa qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettivamente nell’ambito di misure  un veicolo a motore al detentore dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurisprudenziale è stato altresì precisato che la  a ricorrere compete alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 . 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il sequestro e la trasmissione degli stessi, anche se i documenti in questione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale estero. (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79 consid. 1.6). La persona perseguita all'estero non può ricorrere contro misure che toccano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b). In particolare, egli non è legittimato ad opporsi alla trasmissione di documenti sequestrati nelle mani di una persona giuridica, entità giuridica distinta, e questo anche se egli la presiede o ne è l'azionista unico (DTF 121 II 38; 114 Ib 56 . 2a). L'avente diritto esclusivamente economico di una persona giuridica è eccezionalmente legittimato a ricorrere, riservato l'abuso di diritto, qualora la persona giuridica è stata sciolta ed essa, pertanto, non può più agire (DTF 123 II 153 consid. 2). Inoltre, la legittimazione a impugnare la trasmissione di verbali d'interrogatorio spetta, di massima, unicamente al teste sottoposto  alla misura coercitiva e solo nella misura in cui è chiamato a  informazioni che lo concernono personalmente o che si prevale del suo diritto di non testimoniare (DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; 122 II 130 . 2b; 121 II 459). Un terzo, per contro, non è legittimato a contestare la consegna di un verbale d'audizione allo Stato richiedente neppure quando le affermazioni ivi contenute lo tocchino personalmente. È ammessa un' a questa prassi solo per il titolare del conto oggetto della domanda di assistenza e solo in quanto le informazioni contenute nel verbale possano essere equiparate a una trasmissione di documenti concernenti la relazione bancaria e il titolare sarebbe stato, in tal caso, legittimato a impugnarne la trasmissione (DTF 124 II 180 consid. 2; sentenza 1A.282/2005 del 30 aprile 2007, consid. 2.3.1; sentenza del Tribunale federale 1A.141/1998 del 9  1999 consid. 2a, apparsa in: Rep 1999 pag. 123).
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2.2.1 Nella fattispecie, per quanto attiene alla documentazione societaria e  raccolta dal Ministero pubblico ticinese in esecuzione della rogatoria ed inerente alla società A. Sagl, la legittimazione ricorsuale va riconosciuta  a quest'ultima. In effetti la suddetta ditta gode della personalità  e pur essendo B. socio e presidente della gerenza della società, solo quest'ultima risulta essere direttamente toccata dalla trasmissione dei  in questione (DTF 121 II 38; 114 Ib 56 consid. 2a).
2.2.2 Per quanto riguarda la trasmissione del verbale d'interrogatorio di B. del 16
giugno 2009 - risultato di provvedimenti coercitivi ai sensi dell'art. 64 AIMP adottati dal Ministero pubblico ticinese per i bisogni della rogatoria -, egli è certamente legittimato a ricorrere nella misura in cui in detto interrogatorio ha fornito informazioni che lo concernono personalmente (v. DTF 126 II 258 consid. 2d/bb; TPF 2007 79 consid. 1.6.4). Contro tale provvedimento, la  ricorsuale della società A. Sagl deve essere per contro negata. In  il verbale d'interrogatorio non contiene informazioni equiparabili a una trasmissione di documenti concernenti conti bancari di detta società ai sensi della giurisprudenza sopra citata.
3. Secondo l'esposto ricorsuale la domanda di assistenza avversata sarebbe
da respingere siccome incompleta, lacunosa e contraddittoria, ritenuto che la descrizione dei fatti non conterrebbe alcuna informazione che permetterebbe di stabilire un legame tra i ricorrenti ed il procedimento penale estero. D'altro avviso il Ministero pubblico ticinese, secondo il quale non spetta all'autorità rogante mettere in discussione l'esposto dei fatti contenuto nella rogatoria, la quale avrebbe proprio come scopo quello di raccogliere elementi probatori idonei a verificare le ipotesi investigative dell'autorità estera.
3.1 Gli art. 14 CEAG e 28 AIMP esigono in sostanza che la domanda di assi-
stenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative all' (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). In questo ambito, non si può tuttavia pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie oggetto d'indagine all'estero (v. DTF 117 Ib 64 consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca  di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'autorità rogata può scostarsi dall'esposto dei fatti presentato dallo Stato richiedente solo in caso di lacune,
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errori o contraddizioni evidenti e immediatamente accertate (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121 e seg.). Inoltre l'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).
3.2 Dalla rogatoria del 31 luglio 2008 risultano con sufficiente chiarezza sia i fatti
illeciti rimproverati all'indagato all'estero che i legami tra questi e i ricorrenti. C. è sospettato di aver distratto a proprio favore beni appartenenti al  sociale della società D. S.r.l. simulando delle passività inesistenti al  di giustificare contabilmente uscite di cassa per un ammontare  di EUR 1'657'709.-- ed incassando assegni bancari da lui emessi, in qualità di amministratore unico della società, per formalizzare il pagamento di tali documenti fiscali fittizi. Egli avrebbe così provocato il fallimento della società D. S.r.l. pronunciato il 31 dicembre 2007 dal Tribunale di Piacenza. In base alle indagini espletate dagli inquirenti italiani, risulta inoltre che nei giorni antecedenti alla sentenza di fallimento della società D. S.r.l., la società A. Sagl avrebbe manifestato il proprio interesse all'acquisto della ditta  della procedura fallimentare. Emerge inoltre dall'inchiesta italiana che  fase in cui il Tribunale civile di Piacenza avrebbe dovuto valutare le sorti, in termine di procedura concorsuale, della società D. S.r.l., C. avrebbe  B. a varie riprese. Questi elementi permetterebbero all'autorità  di ipotizzare che l'indagato all'estero avesse quale scopo di far acquisire la suddetta azienda da persone a lui legate e che la società A. Sagl possa  stata creata ad hoc per perfezionare tale progetto. I ricorrenti rilevano giustamente che contrariamente a quanto indicato dall'autorità rogante, la seconda quota del capitale sociale della società A. Sagl, costituita il 17  2005, è stata detenuta fino al 6 agosto 2008, da H., nato il 23  1979, e non dal suo omonimo, già domiciliato a X., il quale, secondo gli inquirenti italiani, sarebbe deceduto il 23 settembre 2000. Inoltre, come  specificato dai ricorrenti, G. non risulta essere il revisore della  A. Sagl in quanto detta società non dispone di un ufficio di revisione,  organo non essendo obbligatorio per le "piccole imprese" né in base al vecchio diritto (cfr. vecchio art. 819 del Codice svizzero delle obbligazioni [CO; RS 220]) né alla luce delle nuove disposizioni sul diritto della società a garanzia limitata entrate in vigore il 1° gennaio 2008 (v. art. 818 CO che  agli art. 727 e segg. CO; Messaggio concernente la revisione del Codice delle obbligazioni del 19 dicembre 2001, FF 2002 pag. 2906 e seg.; PASCAL MONTAVON, Droit suisse de la Sàrl, Losanna 2008, pag. 519). Tali lievi , tuttavia, non inficiano la validità della rogatoria, nella misura in cui l'esposto dei fatti, nel suo insieme, risulta coerente e comprensibile,  di delineare i fatti ed i reati ipotizzati dalle autorità italiane. Lacune,  o contraddizioni evidenti ai sensi della giurisprudenza sopra citata non
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sono in alcun modo ravvisabili nella rogatoria in narrativa, la quale è  conforme ai requisiti di cui all'art. 14 CEAG.
4. Secondo gli insorgenti gli atti richiesti dall'autorità estera sarebbero in con-
trasto con il principio della proporzionalità. Essi non avrebbero alcuna  con le infrazioni perseguite e non permetterebbero di far progredire il procedimento all'estero, costituendo quindi una ricerca indiscriminata di .
4.1 La censura circa la mancata pertinenza delle misure contestate con l'inchie-
sta estera non ha pregio. La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il  estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per  sull'opportunità di assumere determinate prove e non può  in questo compito all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere  solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può  applicato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603), sia  disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale  federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la domanda appaia abusiva, le informazioni richieste  del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 . 7b; 121 II 241 consid. 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddetta utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in  è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di  non è consentito in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda  sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c). Nella fattispecie, risulta evidente alla luce dei fatti esposti sopra al punto A nonché al consid. 3.2 che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella ricerca di materiale  visto che con la sua domanda di assistenza sollecita l'invio di  riguardante i rapporti intercorrenti tra la società A. Sagl,  B., e l'indagato all'estero per bancarotta fraudolenta. Tutta la docu-
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mentazione raccolta è di questo tipo. In tal senso le misure di assistenza  sono utili a far progredire l'inchiesta e non è ravvisabile alcuna  del principio della proporzionalità sia alla luce dei reati concorsuali  che a quella di un eventuale riciclaggio di denaro.
4.2 Anche sotto questo profilo la decisione impugnata va pertanto confermata.
5. Per il resto i ricorrenti si diffondono in considerazioni sul merito del procedi-
mento penale italiano, come se il giudice dell’assistenza dovesse già  sulla colpevolezza e punibilità delle persone coinvolte (v. ad es.  pag. 10 e segg.), confondendo così quelli che sono i compiti delle  autorità attive in ambito di assistenza internazionale. Non è infatti competenza dell’autorità rogata, rispettivamente del giudice adito su ricorso sostituirsi al giudice penale straniero e pronunciarsi sulla sostanza delle  di reato formulate dagli inquirenti rispettivamente su questioni giuridiche estere come quella dell'esclusione della punibilità dell'autoriciclaggio, ma  quello di verificare che sussistano i requisiti previsti dalla  interna oppure dal diritto internazionale per concedere i provvedimenti di assistenza richiesti (v. DTF 132 II 81 consid. 2.1; 122 II 373 consid. 1c pag. 375; 112 Ib 215 consid. 5b; 109 Ib 60 consid. 5a pag. 63 e rinvii). Su questo genere di argomentazioni il ricorso non merita pertanto ulteriore .
6. Discende da quanto precede che il ricorso deve essere respinto nella misura
della sua ammissibilità. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La tassa di giustizia è  giusta l’art. 3 del Regolamento dell’11 febbraio 2004 sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32), richiamato l'art. 63 cpv. 5 PA, ed è fissata nella fattispecie a Fr. 5'000.-; essa è coperta dall' delle spese già versato.
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