Decision ID: aef6d15d-f0aa-431e-b3bb-26e62617eaab
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_009
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: 

En fait :
1.
a)
Par sentence arbitrale du 17 décembre 2010, F._Internacional, à Madère, et F._SA, à Genève, ont été condamnées à payer conjointement et solidairement à U._ et U._Company les sommes de 500'000 US$, plus intérêt à 8 % l'an dès le 2 novembre 2005, 1'200'000 US$, plus intérêt à 8 % l'an dès le 9 novembre 2005, 600'000 US$, plus intérêt à 8 % l'an dès le 19 janvier 2006, 1'200'000 US$, plus intérêt à 8 % l'an dès le 30 juillet 2006, 457'789,49 US$, plus intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
juillet 2009, 40'000 US$, plus intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
juillet 2009, 151'440 fr. et 300'000 francs.
Il ressort de cette sentence arbitrale notamment que F._SA était la propriété de A.Q._.
b)
Le 3 mars 2011, à la réquisition d'U._ et U._Company, l'Office des poursuites de Genève a notifié à F._SA, dans la poursuite n° 11 117004 Z, un commandement de payer les sommes de 479'400 fr., plus intérêts à 8 % l’an dès le 2 novembre 2005, 1'150'560 francs, plus intérêts à 8 % l’an dès le 9 novembre 2005, 575'280 fr., plus intérêts à 8 % l’an dès le 19 janvier 2006, 1'150'560 fr., plus intérêts à 8 % l’an dès le 30 juillet 2006, 438'928 fr. 55, plus intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2009, 38'352 fr., plus intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2009, 151'440 fr., plus intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2011, et 300'000 fr., plus intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
janvier 2011. La poursuivie a fait opposition totale. Par jugement du 4 octobre 2011, le Tribunal civil de Genève a prononcé la mainlevée définitive de l'opposition.
c)
La faillite de F._SA a été prononcée par le Tribunal de première instance de Genève avec effet au 26 septembre 2011. Les droits de la masse contre les administrateurs A.Q._ et B.Q._ pour les dommages qu’ils ont pu causer en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs ont été cédés aux créanciers U._ et U._Company. Depuis le 28 avril 2003, A.Q._, jusqu'alors administrateur – avec son fils, B.Q._ – et président de F._SA, était seul administrateur de la société, avec signature individuelle.
La faillite de F._Internacional, dont A.Q._ et B.Q._ étaient gérants, a été prononcée par le Tribunal de Funchal (Madère) avec effet au 13 janvier 2012.
d)
Le 29 mars 2012, U._ et U._Company ont déposé plainte pénale à Genève contre A.Q._ et B.Q._ pour escroquerie, faux dans les titres, extorsion, diminution d’actifs au préjudice des créanciers, gestion fautive et détournement de choses frappées d’un droit de rétention.
Par ordonnance du 11 mai 2012, le Ministère public de la République et canton de Genève, ayant ouvert une enquête pour "notamment des infractions dans la faillite et la poursuite pour dettes (art. 164 et 165 CP)", a séquestré les parcelles de la commune de Mies n° [...], dont A.Q._ est propriétaire, et n° [...], dont B.Q._ est copropriétaire pour une demie.
e)
Par acte daté du 31 mai et remis à la poste le 1
er
juin 2012, U._ et U._Company ont requis du Juge de paix du district de Nyon le séquestre, fondé sur l'art. 271 al. 1 ch. 2 et 6 LP, de la parcelle n° [...] de la commune de Mies, propriété de A.Q._, à concurrence des sommes de 480'000 fr., plus intérêts à 8 % l’an dès le 2 novembre 2005, 1'152'000 fr., plus intérêts à 8 % l’an dès le 9 novembre 2005, 576'000 fr., plus intérêts à 8 % l’an dès le 19 janvier 2006, 1'152'000 fr., plus intérêts à 8 % l’an dès le 30 juillet 2006, 439'477 fr. 90, plus intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2009, 38'400 francs, plus intérêts à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 2009, 151'440 fr., plus intérêts à 5 % l’an dès le 17 décembre 2010 et 300'000 fr., plus intérêts à 5 % l’an dès le 17 décembre 2010.
2.
Par prononcé du 11 juin 2012, notifié le lendemain aux requérants, le Juge de paix du district de Nyon a rejeté la requête de séquestre, arrêté à 1'800 fr. les frais judiciaires, compensés avec l’avance de frais de la partie requérante, et les a mis à la charge de celle-ci. Il a considéré que les requérants ne rendaient pas vraisemblable avoir une créance exigible contre A.Q._, l’identité économique alléguée entre celui-ci et les sociétés F._Internacional et F._SA n’étant pas rendue vraisemblable, que, dans la mesure où le cas de séquestre invoqué était celui de l'art. 271 al. 1 ch. 2 LP, ni la préparation de sa fuite par le prétendu débiteur ni son intention de se soustraire à ses obligations n’étaient rendues vraisemblables et que, dans la mesure où le cas de séquestre invoqué était celui du de l'art. 271 al. 2 ch. 6 LP, l'existence d'un titre de mainlevée définitive contre le prétendu débiteur faisait défaut, l’identité économique alléguée entre la sociétés F._SA et A.Q._ n’étant pas rendue vraisemblable par le jugement de mainlevée du 4 octobre 2011.
3.
U._ et U._Company ont recouru par acte du 22 juin 2012, concluant à ce que le prononcé soit "annulé" et le séquestre requis ordonné.
A ce stade, A.Q._ n'est pas informé de la procédure de séquestre, conformément au but de celle-ci qui est, le cas échéant, de pouvoir exécuter le séquestre à l'improviste, sous peine de la vider de toute efficacité (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 70 ad art. 272 LP).

En droit :
I.
Un recours au sens des art. 319 ss CPC [Code de procédure civile; RS 272) est ouvert contre les décisions rendues en matière de séquestre, en vertu des art. 309 let. b ch. 6 et 319 let. a CPC (Blickenstorfer, ZPO Kommentar, nn. 4 et 23-24 ad art. 309 CPC).
Le recours s'exerce par le dépôt d'un acte écrit et motivé auprès de l'instance de recours (art. 321 al. 1 CPC), dans les dix jours suivant la notification de la décision, si elle a été prise en procédure sommaire (art. 321 al. 2 CPC), ce qui est le cas des décisions rendues en matière de séquestre (art. 251 let. a CPC).
Le recours déposé par les requérants au séquestre le 22 juin 2012 est ainsi recevable matériellement et formellement.
II. a)
Selon l’art. 271 al. 1 LP [loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RS 281.1], le créancier d’une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse dans six cas, notamment lorsque le débiteur, dans l'intention de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa fuite (ch. 2) et lorsque le créancier possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive (ch. 6). Dans le premier cas énoncé ci-dessus, le séquestre peut être requis pour une dette non échue; il rend la créance exigible à l'égard du débiteur (art. 271 al. 2 LP).
En vertu de l'art. 272 al. 1 LP, le séquestre, mesure conservatoire urgente, doit être autorisé de manière générale par le juge du for de poursuite ou par le juge du lieu où se trouvent les biens, lorsque le créancier rend vraisemblable l'existence de la créance qu'il allègue, celle du cas de séquestre et celle des biens qu'il désigne comme appartenant au débiteur.
b)
Le soi-disant créancier doit en premier lieu rendre vraisemblable l'existence de la créance dont il se prévaut (Gilliéron, Commentaire précité, n. 11 ad art. 211 LP). La vraisemblance de la créance doit résulter des pièces, à l'exclusion de tout autre moyen de preuve (CPF, 19 décembre 2001/566; CPF, 17 avril 2008/156). Pour rendre sa créance vraisemblable, la partie requérante doit donc produire une pièce ou un ensemble de pièces permettant au juge du séquestre d'acquérir, au stade de la simple vraisemblance, la conviction que la prétention existe pour le montant énoncé et, le cas échéant, qu'elle est exigible, même si le document n'est pas signé (Gilliéron, op. cit., n. 29 ad art. 272 LP).
En l'espèce, les recourants invoquent trois fondements possibles à leur créance. Tout d’abord, les sociétés F._SA et F._Internacional, d’une part, A.Q._, d’autre part, formeraient une seule entité économique, de sorte que la créance contre les unes vaudrait également contre l'autre, en vertu du principe du "Durchgriff" (transparence). Ensuite, A.Q._, en sa qualité d’administrateur, serait responsable des dommages causés aux créanciers sociaux. Enfin, ses agissements à l’égard des recourants seraient constitutifs d’infractions pénales.
aa)
Selon la jurisprudence, on ne peut pas s'en tenir sans réserve à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale (TF 4A_384/2008). Malgré la dualité formelle de personnes, il n'existe pas d'entités indépendantes, la société étant un simple instrument dans la main de son auteur, lequel, économiquement, ne fait qu'un avec elle. Selon le principe de la transparence, déduit de l'art. 2 CC, on doit dès lors admettre, à certains égards, que, conformément à la réalité économique, il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'une lient également l'autre (ATF 132 III 489, JT 2007 II 81; ATF 132 III 737; ATF 128 II 329; ATF 121 III 319, rés. in JT 1996 I 92; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berne 1996, pp. 65 ss, nn. 51 ss). On ne peut cependant faire abstraction de l'indépendance juridique que lorsque le principe de la bonne foi dans les affaires l'exige (ATF 92 II 160, JT 1967 I 186; ATF 85 II 111, JT 1960 I 19; ATF 81 II 455, JT 1956 I 491), soit lorsque le fait de s'en prévaloir constitue un abus de droit ou a pour effet une violation manifeste d'intérêts légitimes (ATF 128 II 329; ATF 113 II 31, JT 1988 I 20; ATF 112 II 503, JT 1987 I 168; ATF 108 II 213, rés. in JT 1983 I 30, et les références; TF 4C.335/1999 du 25 août 2000, SJ 2001 I 186; SJ 1973 p. 369; ATF 72 II 67, JT 1947 I 117, SJ 1946 p. 343; ATF 71 II 272, JT 1946 I 270; Chappuis, L'abus de droit en droit suisse des affaires, in L'abus de droit – Comparaisons franco-suisses, Saint-Etienne 2001, p. 92). Ainsi, l'indépendance juridique entre l'actionnaire unique et la société anonyme ne peut pas être invoquée dans un but qui ne mérite pas la protection de la loi, comme éluder un contrat (ATF 113 II 31 précité) ou une prohibition de concurrence, ou encore contourner une interdiction (Chappuis, op. cit., p. 93). En bref, l'indépendance juridique d'une société anonyme par rapport à son actionnaire unique est la règle et ce n'est qu'exceptionnellement, soit en cas d'abus de droit, qu'il pourra en être fait abstraction (ATF 113 II 31 précité; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit., p. 966, nn. 53 ss; Hovagemyan, Transparence et réalité économique des sociétés, 1994, p. 25, n° 8).
En l'espèce, il ressort de la sentence arbitrale que A.Q._ était "propriétaire" de F._SA, sans que l'on sache s'il en était l'actionnaire unique. Quoi qu'il en soit, aucun élément du dossier ne permet de considérer que les sociétés F._Internacional et F._SA n'auraient eu qu'une existence nominale et se seraient confondues avec A.Q._, ou que d'invoquer l'indépendance juridique de la société F._SA constituerait un abus de droit de la part de ce dernier. Comme on vient de le voir, on ne saurait partir du principe qu'une société ne serait pas indépendante de son actionnaire unique.
bb)
L'art. 754 al. 1 CO [Code des obligations; RS 220], qui règle la responsabilité dans l'administration, la gestion et la liquidation de la société anonyme, prévoit que les membres du conseil d'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs.
L'action dont dispose un créancier social envers les organes d'une société dépend du type de dommage subi (ATF 132 III 564, JT 2007 I 448, SJ 2007 I 13). Trois situations sont envisageables : un dommage direct du créancier, un dommage par ricochet du créancier découlant d'un dommage direct de la société ou un dommage direct du créancier et un dommage direct de la société. La qualité pour agir du créancier lésé à l'encontre de l'organe de la société varie en fonction des trois situations précitées (Corboz, Commentaire romand, nn. 47 et 55 ad art. 754 CO).
L’art. 754 CO n'énumère pas les dispositions du droit de la société anonyme qui, violées, peuvent entraîner la responsabilité des organes de la société. On doit dès lors en déduire que la violation de n'importe quel devoir incombant aux personnes chargées de l'administration, de la gestion ou de la liquidation de la société peut entraîner leur responsabilité (Corboz, op. cit., n. 17 ad art. 754 CO). Celle-ci est engagée en cas de manquement des organes concernés à leurs devoirs. Il peut s'agir d'une action ou d'une omission; dans ce dernier cas, il faut déduire des circonstances que la personne recherchée avait l'obligation juridique d'agir (ATF 128 III 92 précité, JT 2003 I 23, SJ 2002 I 347). Les art. 716 à 716b CO énumèrent les attributions du conseil d'administration (Corboz, op. cit., n. 21 ad art. 754 CO). En l'absence d'une délégation organisationnelle, le conseil d'administration exerce notamment la gestion de la société (art. 716b al. 3 CO).
Les administrateurs ont un devoir de diligence et un devoir de fidélité (art. 717 al. 1 CO). Ils doivent, d'une manière générale, faire preuve de toute la diligence nécessaire à la gestion des affaires sociales (ATF 122 III 195, JT 1997 I 221, JT 1998 II 163, JT 1999 II 12); il ne suffit pas qu'ils observent la diligentia quam in suis (ATF 113 II 52 c. 3a, JT 1988 I 26; Corboz, op. cit., n. 20 ad art 754 CO). Il leur appartient notamment de contrôler de manière régulière la situation économique et financière de la société (ATF 132 III 564 précité). La diligence due dépend des circonstances concrètes; il faut se demander quel aurait été le comportement d'un administrateur raisonnable placé dans les mêmes circonstances (TF 4A_467/2010 du 5 janvier 2011; Peter/Cavadini, Commentaire romand, n. 8 ad art. 717 CO). En se plaçant au moment du comportement reproché à l'administrateur, il faut se demander, en fonction des renseignements dont il disposait ou pouvait disposer, si son attitude semble raisonnablement défendable. Des excuses purement subjectives, telles que l'absence, le manque de temps, la maladie ou des connaissances insuffisantes sont sans pertinence pour examiner la diligence due (Corboz, op. cit., nn. 19 et 22 ad art. 754 CO). Le devoir de fidélité impose aux administrateurs l’obligation de ne pas trahir les intérêts qui leur sont confiés. Par exemple, s'ils ont, dans le cadre de leur activité, prélevé un bien appartenant à la société ou reçu un bien lui étant destiné, ils doivent prouver que celui-ci est entré ou retourné dans le patrimoine social, ou encore qu'il a été utilisé dans l'intérêt de la société (TF 4C.155/2002 du 9 septembre 2002). Le devoir de fidélité interdit notamment tout acte de gestion déloyale (Corboz, op. cit., n. 26 ad art. 754 CO).
En matière de faillite sans poursuite préalable, pour laquelle on exige une vraisemblance qualifiée de l'existence de la créance invoquée, la cour de céans a considéré qu'il était exclu de trancher à titre préjudiciel l'existence d'une créance en réparation de dommage fondée sur la responsabilité d'un administrateur, alors même qu'un rapport d'expertise rendait vraisemblable de manière qualifiée que le conseil d'administration dont faisait partie le prétendu débiteur avait violé un certain nombre de ses devoirs. Ce rapport ne permettait pas de déterminer de manière suffisamment sûre quels actes de l'intimé avaient violé quelles normes du droit de la société anonyme, quels en avaient été les effets dommageables précis, en rapport de causalité adéquate, et, le cas échéant, dans quelle mesure le dommage devait être imputé à l'intimé en vertu de l'art. 759 al. 1 CO (CPF, 18 septembre 2008/439). Cet arrêt retient qu'au surplus, l'expérience judiciaire permet de se convaincre qu'une action en responsabilité dans un tel complexe de faits est particulièrement délicate et qu'il serait hasardeux de vouloir juger de la responsabilité d'un administrateur sur la base d'un rapport d'expertise réalisé dans le cadre d'une procédure pénale, aussi fouillé soit-il, et ce, même à l'aune de la vraisemblance.
Dans le cas présent, le degré requis de la vraisemblance de l'existence de la créance n'est que simple, mais cela ne signifie pas qu'il suffise que l'existence de la créance invoquée ne soit pas exclue ou qu'elle soit possible, voire plausible. Or, les seuls éléments ressortant des pièces du dossier sont que les sociétés F._Internacional et F._SA ont été condamnées par une sentence arbitrale à payer des sommes d'argent aux recourants, que ces sociétés ont ensuite fait faillite, que le prétendu débiteur était gérant de la première société et administrateur de la seconde et qu'en ce qui concerne cette dernière société, les droits de la masse contre les administrateurs pour les dommages qu'ils auraient pu causer ont été cédés aux recourants. Il n'y a toutefois aucun indice que la responsabilité de A.Q._ serait réellement engagée. La sentence arbitrale produite ne rend pas vraisemblable la violation de ses devoirs d'administrateur par A.Q._; elle rend vraisemblable l'existence d'un dommage résultant d'une violation d'obligations contractuelles des sociétés envers les recourants, mais ne peut à elle seule justifier une action en responsabilité de la société contre l'administrateur. Or, ce sont les droits à une telle action que les recourants se sont fait céder et dont ils doivent démontrer la vraisemblance, démonstration dans laquelle ils échouent.
cc)
Quant à la prétendue responsabilité pénale de A.Q._, elle n'est pas rendue vraisemblable par le seul dépôt d'une plainte pénale contre lui ni même par l'ordonnance de séquestre pénale, à la lecture de laquelle on peut considérer que la commission d'infractions pénales est rendue vraisemblable, mais sans qu'on sache quelles infractions et sur la base de quels faits. Il semble s'agir d'infractions commises dans le cadre de poursuites et non de l'escroquerie qui fonde l'essentiel des prétentions des recourants.
c)
Par surabondance, on doit constater que l'existence des cas de séquestre invoqués (art. 271 al. 1 ch. 2 et 6 LP) n'est pas non plus rendue vraisemblable.
aa)
Selon l’art. 271 al. 1 ch. 2 LP, le créancier d'une prétention échue non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur notamment lorsque ce dernier, dans l'intention de se soustraire à ses obligations, fait disparaître ses biens, s'enfuit ou prépare sa fuite. La réalisation de ce cas de séquestre repose sur un élément objectif et un élément subjectif (Stoffel/Chabloz, Commentaire romand, n. 53 ad art. 271 LP). L’élément objectif peut être réalisé par la fuite ou la préparation de la fuite du débiteur. Un tel comportement peut précéder l’abandon de domicile prévu par l'art. 271 al. 1 ch. 1 LP. Un simple départ ne suffit pas; c’est l’abandon pur et simple du domicile et donc du for de la poursuite sans en créer un nouveau qui est nécessaire (Stoffel/Chabloz, op. cit., n. 55 ad art. 271 LP). L’élément objectif consiste en premier lieu à faire disparaître des biens. Il recouvre aussi bien le fait de cacher, d’emporter ou de se débarrasser de biens que celui de les vendre, de les grever, voire même de les détruire ou de les endommager. La loi vise le résultat du comportement : le débiteur soustrait des biens auxquels son créancier aurait accès dans une procédure d’exécution forcée (CPF, 21 février 2008/46). Le cas de séquestre est réalisé lorsque le débiteur cèle les objets de son patrimoine du fait qu'il les cache, en fait donation, les vend à vil prix, les emporte à l'étranger ou les met en gage sans explication plausible (CPF, 27 mai 2004/215). L’élément subjectif tient dans l’intention du débiteur de se soustraire à ses obligations. Les éléments objectifs précités constituent des indices d’une telle intention. D’autres circonstances suspectes peuvent la corroborer, telles qu’un nombre considérable d’obligations non exécutées, une relation disproportionnée entre les obligations et les moyens à disposition, les retards provoqués par le débiteur et son comportement non coopératif, d’autres poursuites en cours (Stoffel/Chabloz, op. cit., n. 56 ad art. 271 LP).
En l'espèce, il ressort de pièces au dossier qu’une villa située à Mies, sur une parcelle d’une surface identique au bien-fonds n° [...] dont A.Q._ est propriétaire dans cette commune, était à vendre au mois de février 2012, le propriétaire, l'adresse et le prix demandé n’étant pas indiqués dans les annonces parues sur le site internet de deux agences immobilières, que A.Q._ a eu des adresses aux Etats-Unis entre 1998 et 2000 puis de 2008 à ce jour, qu'il gère deux sociétés en France depuis 1997 et 2003 et qu'invité le 22 février 2012 par l’Office des faillites de Genève à collaborer à l’examen des productions dans le cadre de la faillite de F._SA, il ne s’est pas manifesté. Il n’est pas établi qu’il réside avec sa famille aux Etats-Unis, ses liens avec d'autres pays que la Suisse ne sont pas récents et rien ne permet d’affirmer qu'il ait eu l’intention de quitter ce pays avec le produit de la vente éventuelle de sa maison ou de brader la parcelle à vil prix.
bb)
Selon l'art. 271 al. 1 ch. 6 LP, le créancier d’une dette échue et non garantie par gage peut requérir le séquestre des biens du débiteur qui se trouvent en Suisse, lorsqu'il possède contre le débiteur un titre de mainlevée définitive. Cette disposition, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011, instaure un nouveau cas de séquestre, introduit par le droit révisé de la Convention de Lugano (FF 2009 7973; Arrêté fédéral du 11 décembre 2009 portant approbation et mise en œuvre de la Convention de Lugano; RO 2010 5601). Constituent un titre de mainlevée définitive au sens l'art. 80 LP les jugements exécutoires, suisses ou étrangers, les transactions ou reconnaissances passées en justice, les titres authentiques exécutoires, les décisions des autorités administratives suisses (Bovey, La révision de la Convention de Lugano et le séquestre, in JT 2012 II 80 ss, pp. 84 ss). Dans un arrêt récent (CPF, 12 avril 2012/115), la cour de céans a considéré que le séquestre pouvait également être requis sur la base d'une sentence arbitrale.
En l'espèce, on peut donc admettre que la sentence arbitrale vaut titre de mainlevée définitive contre F._Internacional et contre F._SA – vu en plus, pour cette dernière, le jugement rendu le 4 octobre 2011 par le Tribunal civil de Genève –, mais pas contre A.Q._ personnellement, faute de pouvoir appliquer le principe de la transparence.
III.
Le recours doit ainsi être rejeté et le prononcé confirmé.
Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 3'000 fr., compensés avec l'avance de frais effectuée par les recourants, sont laissés à la charge de ceux-ci, solidairement entre eux.
Il n'y a pas lieu de statuer sur la question des dépens de deuxième instance, dès lors qu'à ce stade de la procédure, comme en première instance, il n’y a pas de partie intimée.