Decision ID: 29cb8656-29bb-5f96-861f-4222860fe2d7
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Attendu, en fait, que :
1. Le 27 novembre 2015, Monsieur B_, exploitant à titre individuel la C_, aux Eaux-Vives, a déposé une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Madame A_, pharmacienne, née _, formation avec activité, valable au 31 décembre 2015. ![endif]>![if>
2. Le 23 décembre 2015, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a rejeté la demande.![endif]>![if>
3. M. B_ a déposé une demande de réexamen le 12 janvier 2016, proposant notamment d’employer l’intéressée à 100 % et non à temps partiel. L’OCIRT a rejeté cette demande le 4 février 2016.![endif]>![if>
4. Au vu de la position de l’OCIRT, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a, en parallèle, rejeté la demande d’autorisation de séjour. Un délai au 31 mars 2016 était imparti à l’intéressée pour quitter la Suisse.![endif]>![if>
5. Le 3 mars 2016, Mme A_ et M. B_ ont, conjointement, interjeté recours contre les décisions de l’OCIRT et de l’OCPM.![endif]>![if>
6. Deux procédures ont été ouvertes devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), respectivement sous les références A/769/2016 contre la décision du 28 janvier 2016 de l’OCPM et A/729/2016 contre celle prononcée par l’OCIRT.![endif]>![if>
7. Par jugement du 14 juillet 2016, le TAPI a ordonné la jonction, sous le numéro A/729/2016, des deux procédures susmentionnées et rejeté le recours.![endif]>![if>
8. Le 14 septembre 2016, les intéressés ont saisi la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d’un recours contre le jugement précité concluant à l’annulation du jugement querellé et des décisions y relatives, à leur audition ainsi qu’à l’audition de témoins. Il devait être dit que l’autorisation de séjour sollicitée pouvait être délivrée. Les conclusions étaient prises sous « suite de frais et dépens ». Une conclusion en octroi d’effet suspensif était préalablement formulée.![endif]>![if>
9. Interpellés sur cette dernière question, l’OCPM a proposé, le 27 septembre 2016, de constater que le recours du 14 septembre 2016 avait effet suspensif ex lege s’agissant de la décision de renvoi, alors que l’OCIRT a conclu, le 3 octobre 2016, à ce que la chambre administrative constate que le recours n’avait pas effet suspensif.![endif]>![if>
10. La cause a été gardée à juger sur effet suspensif par courrier du 5 octobre 2016.![endif]>![if>

Considérant, en droit, que :
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est, prima facie, recevable dans son principe (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).![endif]>![if>
2. La compétence pour ordonner la restitution de l’effet suspensif au recours appartient au président de la chambre administrative (art. 7 du règlement interne de la chambre administrative du 21 décembre 2010, entré en vigueur le 1
er
janvier 2011).![endif]>![if>
3. Sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours (art. 66 al. 1 LPA).![endif]>![if>
Lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (art. 66 al. 3 LPA).
4. L’autorité peut d’office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés (art. 21 al. 1 LPA).![endif]>![if>
5. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, des mesures provisionnelles - au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif (Philippe WEISSENBERGER/Astrid HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vorsorgliche Massnahmen, in Isabelle HÄNER/Bernhard WALDMANN [éd.], Brennpunkte im Verwaltungsprozess, 2013, 61-85, p. 63) - ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF
119 V 503
consid. 3 ;
ATA/566/2012
du 21 août 2012 consid. 4 ;
ATA/248/2011
du 13 avril 2011 consid. 4 ;
ATA/197/2011
du 28 mars 2011 ;
ATA/248/2009
du 19 mai 2009 consid. 3 ;
ATA/213/2009
du 29 avril 2009 consid. 2).![endif]>![if>
6. L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATF
130 II 149
consid. 2.2 ;
127 II 132
consid. 3 = RDAF
2002 I 405
).![endif]>![if>
Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsogliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS
1997 II 253
-420, p. 265).
7. a. Lorsque l'effet suspensif a été retiré ou n'est pas prévu par la loi, l'autorité de recours doit examiner si les raisons pour exécuter immédiatement la décision entreprise sont plus importantes que celles justifiant le report de son exécution. Elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. La restitution de l'effet suspensif est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l’absence d’exécution immédiate de la décision ou de la norme (arrêt du Tribunal fédéral
2C_1161/2013
du 27 février 2014 consid. 5.5.1).![endif]>![if>
b. Pour effectuer la pesée des intérêts en présence, l'autorité de recours n'est pas tenue de procéder à des investigations supplémentaires, mais peut statuer sur la base des pièces en sa possession (ATF
117 V 185
consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_435/2008
du 6 février 2009 consid. 2.3 et les arrêts cités).
8. a. Selon la jurisprudence et la doctrine, l'effet suspensif ne peut être restitué lorsque le recours est dirigé contre une décision à contenu négatif, soit contre une décision qui porte refus d’une prestation ou d'une autorisation. La fonction de l’effet suspensif est de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l’objet du contentieux judiciaire n’existait pas, l’effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d’être mis au bénéfice d’un régime juridique dont il n’a jamais bénéficié (ATF
127 II 132
;
126 V 407
;
116 Ib 344
;
ATA/354/2014
du 14 mai 2014 consid. 4 ;
ATA/87/2013
du 18 février 2013 ; Ulrich HÄFELIN/ Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6
ème
éd., 2010, n. 1800 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3
ème
éd., 2010, n. 5. 8. 3. 3 p. 814).![endif]>![if>
b. Lorsqu’une décision à contenu négatif est portée devant la chambre administrative et que le destinataire de la décision sollicite la restitution de l’effet suspensif, il y a lieu de distinguer entre la situation de celui qui, lorsque la décision intervient, disposait d’un statut légal qui lui était retiré de celui qui ne disposait d’aucun droit. Dans le premier cas, la chambre administrative pourra entrer en matière sur une requête en restitution de l’effet suspensif, aux conditions de l’art. 66 al. 3 LPA, l’acceptation de celle-ci induisant, jusqu’à droit jugé, le maintien des conditions antérieures. Elle ne pourra pas en faire de même dans le deuxième cas, vu le caractère à contenu négatif de la décision administrative contestée. Dans cette dernière hypothèse, seul l’octroi de mesures provisionnelles, aux conditions cependant restrictives de l’art. 21 LPA, est envisageable (
ATA/70/2014
du 5 février 2014 consid. 4b ;
ATA/603/2011
du 23 septembre 2011 consid. 2 ;
ATA/280/2009
du 11 juin 2009 et
ATA/278/2009
du 4 juin 2009).
9. Dans sa pratique liée à la restitution de l'effet suspensif, le Tribunal fédéral considère que l'intérêt de l'étranger à ne pas quitter la Suisse avant l'issue de la procédure pendante devant lui est, par nature, importante et l'emporte, sous réserve de circonstances exceptionnelles, sur l'intérêt public à son éloignement immédiat (ordonnance du 15 juillet 2015 dans la cause
2C_607/2015
; Claude-Emmanuel DUBEY, La procédure de recours devant le Tribunal fédéral, in François BELLANGER/Thierry TANQUEREL [éd.], Le contentieux administratif, 2013,
137-178, p. 166).![endif]>![if>
10. En l'espèce, la décision de l'OCPM du 28 janvier 2016 a une double nature : négative en ce qui concerne l'autorisation de séjour avec activité lucrative et positive - quand bien même elle lui est défavorable - pour la décision de renvoi de Suisse. La décision de l’OCIRT du 4 février 2016 a un contenu négatif.![endif]>![if>
La conclusion du recours consiste en « accorder l’effet suspensif et dire que Mme A_ a le droit de demeurer en Suisse jusqu’à droit jugé dans la présente procédure ». Le corps de l’acte de recours n’est pas plus explicite.
À juste titre, la recourante n’a pas sollicité de mesures provisionnelles, à savoir le droit de séjourner pour travailler pendant la procédure, dès lors que de telles conclusions en mesures provisionnelles n’auraient pas pu se voir satisfaites, s’agissant de décisions négatives.
La conclusion ne portant que la question de l’effet suspensif, la correspondance de l’OCPM répond à l’unique conclusion de l’intéressée, à savoir que son renvoi ne soit pas exécuté avant l’issue de la procédure judiciaire. Au vu de la réponse de l’OCPM, il pourra être constaté que le recours a effet suspensif ex lege s’agissant du renvoi, la décision querellée de l’OCPM n’ayant pas été prononcée comme étant exécutoire nonobstant recours.
11. Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond.![endif]>![if>