Decision ID: 9ab82f55-6cbd-44c9-ba15-9df284a601e2
Year: 2021
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
che RI 1 è proprietaria del fondo part. _ di Porza, situato in zona residenziale R2; a valle del terreno, a confine con un percorso pedonale pubblico (_), vi è un lungo muro in sasso, sormontato da una siepe;
che con notifica di costruzione del 16 novembre 2020, RI 1 ha chiesto al Municipio il permesso di ripristinare un tratto di muro lungo circa 10 m, che presentava cedimenti; l'intervento prevede la demolizione e ricostruzione di questa parte di muro (alta ca. m 1.50),
con retro in calcestruzzo e fronte in pietra naturale a vista come l'esistente
;
che la domanda è stata regolarmente pubblicata dal 20 novembre al 4 dicembre 2020, senza suscitare opposizioni;
che nel frattempo, il 21 novembre 2020, l'istante ha chiesto al Municipio di poter iniziare subito i lavori, a fronte di un pericolo di franamento (attestato anche da un rapporto dell'ing. _);
che dopo un ulteriore infruttuoso scambio di corrispondenza, con decisione del 18 gennaio 2021 il Municipio ha concesso la licenza edilizia, a determinate
condizioni particolari
;
che in queste ultime ha anzitutto precisato che la demolizione del muro a secco e la sua ricostruzione (in calcestruzzo armato e pietrame a vista) disattendeva l'altezza massima (m 0.50) prescritta per i nuovi muri di sostegno, travalicando inoltre i limiti degli interventi ammessi per le costruzioni al beneficio della tutela delle situazioni acquisite (art. 66 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 701.100); ha nondimeno ritenuto che l'intervento potesse essere
autorizzato
a titolo precario
alla luce della variante di piano regolatore in corso relativa all'art. 13 NAPR (volta a permettere l'edificazione di muri di sostegno e di controriva alti fino a m 2.50);
che constatando che la siepe sopra il muro superava l'altezza di 2 m, nelle medesime condizioni ha inoltre chiesto di riportarla nei limiti ammessi, entro la fine dei lavori;
che contro questa decisione RI 1 si è aggravata davanti al Governo chiedendone l'annullamento
limitatamente alle condizioni particolari, segnatamente per cui l'intervento è autorizzato a titolo precario e riguardanti la siepe
;
che il 1° marzo 2021, preso atto del ricorso, il Municipio ha diffidato la proprietaria dall'intraprendere i lavori, ritenuto che la validità del permesso dipende strettamente dalla clausola del precario contestata;
che il 9 marzo 2021, RI 1 si è rivolta al Governo, da un lato per impugnare il predetto atto (nella misura in cui costituisce una formale decisione di fermo lavori); dall'altro, postulando quale provvedimento (super)cautelare che i lavori possano essere
immediatamente compiuti in quanto già approvati
;
che con decisione del 29 marzo 2021 il presidente del Consiglio di Stato ha respinto la predetta istanza provvisionale;
che illustrati gli interessi in gioco, ha ritenuto evidente che al ricorso dovesse essere
concesso l'effetto sospensivo
, non potendo l'autorizzazione essere posta in esecuzione prima della sua crescita in giudicato, in modo anticipato, a meno di privare il gravame di ogni interesse; tanto più che il Municipio avrebbe già provveduto a mettere in sicurezza il passo pubblico a valle e - ha aggiunto di transenna - che nulla gli impedisce di ordinare ulteriori provvedimenti d'urgenza (in caso di modifica delle circostanze);
che contro quest'ultima pronuncia, RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che le sia concesso di avviare i lavori approvati con la licenza edilizia del 18 gennaio 2021; richiesta, quest'ultima, che formula anche in via (super)cautelare;
che l'insorgente afferma che sussisterebbe un interesse pubblico e privato prevalente all'immediata esecuzione degli interventi al muro (che sarebbe di controriva e non di sostegno), volti in particolare a tutelare l'incolumità di persone e cose e segnatamente ad evitare cedimenti sul passaggio pedonale e sulla strada sottostanti; i lavori, aggiunge, sarebbero già stati autorizzati e l'effetto sospensivo esplicato dal ricorso dinnanzi al Governo si estenderebbe solo alle condizioni impugnate, che potranno essere ossequiate anche in caso di esito sfavorevole; nega infine l'esistenza di misure alternative, escludendo in particolare un'ulteriore chiusura del passo pedonale (già sbarrato) o eventuali provvedimenti di consolidamento, puntellamento o picchettamento provvisori, che sarebbero a suo dire inidonei e sproporzionati;
che all'accoglimento del ricorso si oppone il presidente del Consiglio di Stato, mentre il Municipio ne chiede l'accoglimento, con argomenti di cui si dirà per quanto occorre in appresso;
che in sede di replica l'insorgente si è essenzialmente riconfermata nelle proprie tesi, conclusioni e domande di giudizio;
considerato,

in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100); certa è la legittimazione attiva dell'insorgente (art. 21 cpv. 2 LE e art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100) e la tempestività del ricorso (art. 68 cpv. 2 LPAmm);
che il gravame è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria, secondo la prassi del Tribunale in materia di decisioni provvisionali (art. 25 cpv. 1 LPAmm; tra tante, STA 52.2019.112 del 16 aprile 2019);
che secondo l'art. 71 LPAmm il ricorso ha effetto sospensivo a meno che la legge o la decisione impugnata non dispongano altrimenti; in questo caso, con specifica istanza, il ricorrente può chiedere al presidente dell'autorità di ricorso o al giudice delegato la sospensione della decisione;
che giusta l'art. 37 LPAmm l'autorità amministrativa adotta, d'ufficio o su istanza di parte, le opportune misure provvisionali (cpv. 1); per il Consiglio di Stato la decisione è adottata dal presidente (cpv. 2);
che, in questo caso, l'autorità è
chiamata a ponderare gli interessi pubblici e privati contrapposti, stabilendo a quale parte appaia più giustificato far sopportare il rischio necessariamente insito nella durata di un procedimento e nell'incertezza dell'esito finale;
che in questa valutazione l'autorità deve evitare di anticipare il giudizio di merito, permettendo l'instaurazione di situazioni di fatto irreversibili o comunque difficilmente modificabili; per questo stesso motivo essa può tener conto del probabile esito della lite solo quando non sussistono dubbi circa lo stesso;
che nell'ambito dell'adozione di misure provvisionali, la ponderazione degli interessi contrapposti va effettuata sulla base di una valutazione
prima facie
degli elementi di giudizio noti;
che
in tale ambito l'autorità
dispone di un certo margine discrezionale, sindacabile da parte del
Tribunale unicamente sotto il profilo della violazione del diritto
segnatamente dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm;
STA 52.2019.112 del 16 aprile 2019 e rimandi a dottrina e giurisprudenza
)
;
che in concreto la domanda provvisionale respinta dal presidente del Governo volta a permettere all'insorgente di iniziare i lavori è assimilabile a una domanda di revoca dell'effetto sospensivo al ricorso da lei interposto contro la licenza edilizia rilasciatale a titolo precario;
che benché la ricorrente abbia indicato di impugnare quest'ultima limitatamente alla clausola del precario (oltre che per la siepe), oggetto della lite dinnanzi all'Esecutivo cantonale va considerata la licenza in quanto tale;
che se è ben vero che l'effetto sospensivo di un gravame si estende di principio al solo oggetto del contendere (cfr.
Regina Kiener
, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2019, n. 9 ad art. 55 e rimandi) - che è definito dall'oggetto della decisione impugnata e dalle domande delle parti (cfr. DTF 133 II 35 consid. 2) - è altrettanto vero che ciò non vale quando la parte impugnata non può essere disgiunta da quella non contestata rispettivamente quando esse stanno tra loro in un rapporto indissociabile (cfr.
Kiener
, op. cit., n. 9 ad art. 55;
Hansjörg Seiler
, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, II ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2016, n. 48 seg. ad art. 55 e rimandi);
che ciò vale segnatamente allorquando è impugnata solo una condizione o un onere di un'autorizzazione, senza cui v'è da ritenere che quest'ultima non sarebbe stata rilasciata (cfr.
Seiler
, op. cit., n. 49 ad art. 55 e rinvii);
che ciò è proprio quanto s'avvera nella fattispecie ritenuto che la clausola del precario - a prescindere dalla sua legittimità o meno (cfr. in generale su tale clausola: STA 52.2011.251 del 23 aprile 2012 consid. 2.2.3 e rimandi) - è stata inserita nell'autorizzazione solo al fine di renderne possibile il rilascio, come inequivocabilmente già confermato dal Municipio (cfr. ad es. sua risposta dell'11 marzo 2021 e scritto del 1° marzo 2021 agli atti);
che quando un permesso viene corredato da una simile clausola ciò non significa pertanto che, in caso di ricorso contro quest'ultima, lo stesso può essere temporaneamente utilizzato; al contrario, in un simile caso occorre piuttosto considerare il provvedimento quale decisione negativa (rifiuto di un'autorizzazione senza condizioni o oneri), a cui non può per principio essere concessa provvisoria esecutività, poiché ciò costituirebbe altrimenti un'inammissibile anticipazione del merito (cfr.
Seiler
, op. cit., n. 49 ad art. 55 e nota a piè di pagina 53; inoltre STA 52.2019.112 citata, 52.2017.396 del 24 luglio 2017 con rimando a
Benoît Bovay
, Procédure administrative, II ed., Berna 2015, pag. 580 seg.);
che in queste circostanze, seppur per motivi in parte diversi da quelli indicati dal presidente del Governo, il giudizio impugnato che ha respinto l'istanza provvisionale merita tutela;
che a fronte dell'asserita situazione d'urgenza e precarietà indicata in generale dall'insorgente, viste pure le ultime osservazioni del Municipio (il quale non si è ora più opposto alla richiesta cautelare, ipotizzando peraltro un eventuale nesso tra i cedimenti del
muro - che sarebbe a suo dire di sostegno e non di controriva - e un pilastro che sorregge la sistemazione più a monte; cfr. nondimeno la replica a pag. 2), all'autorità locale resta ben intesa riservata la prerogativa di ordinare l'adozione di ulteriori provvedimenti che si rendessero necessari, come già indicato anche dalla precedente istanza;
che impregiudicato l'esito del ricorso pendente davanti al Governo, alla proprietaria rimane dal canto suo riservata l'opportunità di valutare senza indugio l'efficacia di altri interventi di sistemazione del muro a secco (ad es. mediante tecniche di consolidamento con iniezioni di malta, ecc.), finora non approfonditi (cfr. pure ricorso pag. 5), che nemmeno l'ing. _ ha invero escluso (nella misura in cui ha solo indicato la necessità di effettuare un intervento di
rifacimento / sistemazione del muro
); interventi che peraltro rientrano generalmente tra quelli coperti dalla tutela delle situazioni acquisite (cfr. pure al riguardo STA 52.2018.412 del 16 aprile 2020 consid. 3 in RtiD II-2020 n. 7);
che il ricorso è di conseguenza respinto;
che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda formulata in via provvisionale dall'insorgente;
che dato l'esito la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, soccombente (art. 47 cpv. 1 LPAmm); non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).