Decision ID: ff6b6e0c-0f27-4c6b-b6ff-ad22ca28c85e
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Am 18. März 2020 ersuchte die Klägerin das Gerichtspräsidium S. um die
Regelung des Getrenntlebens. Sie beantragte u.a., der Beklagte sei ab
1. Januar 2020 zu verpflichten, ihr für die unter ihre Obhut zu stellenden
Töchter C. (tt.mm.jjjj) und D. (tt.mm.jjjj) mindestens je Fr. 2'000.00 Kinder-
unterhalt (zzgl. Kinderzulagen) und ihr persönlich mindestens Fr. 5'000.00
Ehegattenunterhalt pro Monat zu bezahlen. Im Weiteren beantragte sie
vom Beklagten einen Prozesskostenvorschuss (zzgl. Mehrwertsteuer) von
Fr. 8'000.00, eventuell die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Rechtsverbeiständung.
1.2.
Mit Klageantwort vom 30. April 2020 beantragte der Beklagte u.a., er sei
unter Vorbehalt des Beweisergebnisses zu verpflichten, an den Unterhalt
der Töchter monatlich je Fr. 1'175.00 (zzgl. Kinderzulagen) und der Kläge-
rin persönlich (unter Anrechnung bereits erfolgter Zahlungen) monatlich
Fr. 400.00 zu bezahlen.
1.3.
Am 19. Januar 2021 fand vor dem Gerichtspräsidium S. eine erste Ver-
handlung statt.
Die Klägerin beantragte u.a.:
" 9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, [ihr] [...] für C. [...] und D. [...] rückwirkend seit dem 1. Januar 2020 [...] bis zum Umzug der  aus dem Familienhaus, spätestens aber bis zum 01.07.2021, [...] CHF 11'688.20 an Bar- und Betreuungsunterhalt (davon CHF 7'877.72 , CHF 1'753.67 Barunterhalt C., CHF 1'629.81  D., CHF 427.00 Überschussanteil Kinder), (zzgl. [...] Kinder- und ) zu bezahlen;
Ab dem Umzug der Gesuchstellerin aus dem Familienhaus, spätestens aber ab dem 01.07.2021 sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der  für die [...] Kinder [...] CHF 12'989.71 an Bar- und  (davon CHF 8'554.97 Betreuungsunterhalt, CHF 2'092.30 Barunterhalt C., CHF 1'968,44 Barunterhalt D., CHF 374.00  Kinder), (zzgl. [...] Kinder- und Familienzulagen) zu bezahlen;
Eventual-Antrag: der Gesuchsgegner sei [...] zu verpflichten, den nach einstufiger Methode berechneten Unterhalt der Gesuchstellerin und der Töchter [...] von mindestens 10'564.37 an die Gesuchstellerin ab dem  der Gesuchstellerin aus dem Familienhaus, spätestens [...] ab 01. Juli 2021 [...] monatlich [...] zu bezahlen.
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Subeventual-Antrag: der Gesuchsgegner sei [...] zu verpflichten, den nach einstufiger Methode berechneten Unterhalt der Gesuchstellerin bis zum Umzug der Gesuchstellerin aus dem Familienhaus, spätestens [...] bis zum 01. Juli 2021 zu bezahlen.
10. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, [ihr] rückwirkend seit dem 1.  2020 [...] bis zum Umzug der Gesuchstellerin aus dem Familienhaus, spätestens [...] bis zum 01.07.2021, angemessene persönliche , mindestens [...] CHF 284.00 pro Monat zu bezahlen;
Ab dem Umzug der Gesuchstellerin aus dem Familienhaus, spätestens [...] ab dem 01.07.2021 sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, [ihr] [...] angemessene persönliche Unterhaltsbeiträge, mindestens [...] CHF 93.00 pro Monat zu bezahlen."
Der Beklagte beantragte u.a.:
" 1. Es sei [...] davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit Ende Januar 2020 getrennt leben.
[...]
5. Der Gesuchsgegner sei zur Bezahlung folgender monatlicher  für die beiden Kinder zu verpflichten, [...], erstmals ab 1. Februar 2020 und bis zur Volljährigkeit bzw. bis zum Abschluss einer  Ausbildung auch über die Volljährigkeit hinaus. [...]
- für C. CHF 1'263.-- Barunterhalt (zuzüglich [...] Kinder- bzw. Ausbil-
dungszulagen); - für D. CHF 1'758.-- (zuzüglich [...] Kinder- bzw. Ausbildungszulagen),
davon CHF 570.-- Betreuungsunterhalt
[...]
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 1. Februar 2020 einen Unterhalt von CHF 1'178.-- zu bezahlen [...].
9. Die vom Gesuchsgegner seit anfangs Februar 2020 geleisteten direkten und indirekten Unterhaltszahlungen [...] von CHF 37'271.--, eventualiter CHF 61'271.-- seien an die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 5 und Ziff. 8 hiervor anzurechnen.
Im Anschluss wurden die Parteien befragt.
1.4.
Am 13. Juli 2021 wurde vor dem Gerichtspräsidium S. eine zweite Ver-
handlung durchgeführt.
- 4 -
1.5.
Nach einem ersten, den Parteien mit Schreiben vom 20. Juli 2021 unter-
breiteten, gerichtlichen Vergleichsvorschlag, liess das Gericht den Parteien
mit Schreiben vom 6. Oktober 2021 eine redigierte Fassung in Form einer
Teilvereinbarung zukommen. Diese Fassung wurde von beiden Parteien
unterzeichnet. Die Teilvereinbarung hat (u.a.) folgenden Inhalt:
" 1. Die Ehegatten stellen fest, dass sie den gemeinsamen Haushalt im Januar 2020 aufgelöst haben.
[...]
6. 6.1. Der Ehemann bezahlt der Ehefrau an den Unterhalt der [unter die Obhut der Ehefrau gestellten] Kinder [...] ab 1. August 2021 monatlich [...]:
für C. [...]: - Fr. 1'317.00 (Barunterhalt), [...] zuzüglich [...] Kinder- bzw. 
für D. [...]: - bis 31. Dezember 2023: Fr. 2'182.00 (Barunterhalt von Fr. 1'144.00 und
Betreuungsunterhalt von Fr. 1'038.00), [...] zuzüglich [...] Kinder- bzw. Ausbildungszulagen
- Ab 1. Januar 2024: Fr. 1'144.00 (Barunterhalt), [...] zuzüglich [...] - bzw. Ausbildungszulagen
6.2. [...]
7. Der Ehemann bezahlt der Ehefrau an ihren persönlichen Unterhalt [...] ab 1. August 2021 [...] wie folgt:
- Bis 31. Oktober 2021: Fr. 2'776.00 - Ab 1. November 2021: Fr. 1'616.00
8. [Berechnungsfaktoren]
9. Die Parteien beantragen dem Gericht, bezüglich allfälliger seit der  des gemeinsamen Haushaltes bis 31. August 2021 aufgelaufene und ausstehende Unterhaltsbeiträge einen Entscheid zu fällen."
1.6.
Mit Entscheid vom 15. November 2021 erkannte das Bezirksgericht S.,
Präsidium des Familiengerichts, u.a.:
" 1. Die Vereinbarung der Parteien vom 12. Oktober 2021/26. Oktober 2021 wird in den Ziffern 1 – 8 und 10 genehmigt und damit Bestandteil des . Die Vereinbarung lautet wie folgt:
- 5 -
'1. Die Ehegatten stellen fest, dass sie den gemeinsamen Haushalt im Januar 2020 aufgelöst haben.
[...]
6. 6.1. [Kinderunterhalt ab 1. August 2021]
7. [Ehegattenunterhalt ab 1. August 2021]
8. [Berechnungsgrundlagen]
9. Die Parteien beantragen dem Gericht, bezüglich allfälliger seit der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes bis 31. August 2021  und ausstehende Unterhaltsbeiträge einen Entscheid zu fällen.'
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Juli 2021 ausstehende Unterhaltsbeiträge von Fr. 17'539.80 nachzuzahlen."
Die Prozesskostenvorschussbegehren der Parteien sowie ihre Gesuche
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wurden abgewiesen.
2.
2.1.
Mit fristgerechter Berufung vom 27. Dezember 2021 (Postaufgabe) gegen
den ihr am 14. Dezember 2021 zugestellten Entscheid beantragt die Klä-
gerin, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, folgende Neufassung von
Disp.-Ziff. 2:
" Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Juli 2021 ausstehende Unterhaltsbeiträge von Fr. 73'819.45 nachzuzahlen."
Zudem beantragte die Klägerin vom Beklagten je einen Prozesskostenvor-
schuss für die Gerichtskosten "nach Festsetzung des Gerichts" und für die
Anwaltskosten von Fr. 7'000.00; eventuell sei ihr die unentgeltliche Rechts-
pflege und Rechtsverbeiständung zu bewilligen.
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 24. Januar 2022 beantragte der Beklagte die
kostenfällige Abweisung der Berufung der Klägerin sowie ihres Gesuchs
um Leistung eines Prozesskostenvorschusses durch ihn.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
- 6 -
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c
EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden kann (Art. 310 ZPO). In der Be-
rufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit
der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbe-
zogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36
zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz muss nicht von sich aus alle sich
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen untersuchen, wenn die
Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht be-
schränkt sich - abgesehen von offensichtlichen Mängeln - grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das
erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 144 III 394
Erw. 4.1.4, 142 III 416 f. Erw. 2.2.4). Die Einschränkung, dass im Beru-
fungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im
Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 Erw. 2.2),
gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1), wobei Feststel-
lungen betreffend den Kindesunterhalt auch beim gleichzeitig zur Diskus-
sion stehenden Ehegattenunterhalt Berücksichtigung finden müssen
(BGE 5A_245/2019 Erw. 3.2.1). Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen
(BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3), was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120
II 398). Im Bereich der Kinderbelange gelten die Erforschungs- und die Of-
fizialmaxime (Art. 296 ZPO). Eine willkürfreie antizipierte Beweiswürdigung
ist aber nicht ausgeschlossen (BGE 143 III 297 Erw. 9.3.2).
2.
Die Vorinstanz ermittelte den Ehegatten- und Kinderunterhalt wie folgt nach
der Methode des Existenzminimums mit Überschussverteilung (Erw. 4 un-
ten): Als Einkommen wurden der Klägerin Fr. 2'900.00, dem Beklagten
Fr. 13'584.00 und den Töchtern je Fr. 250.00 (Kinderzulagen) angerechnet
(Urteil, Erw. 1.1.1). Die familienrechtlichen Existenzminima inkl. Steuern
wurden festgesetzt auf (Urteil, Erw. 1.1.2) Fr. 3'548.00 für die Klägerin (u.a.
Arbeitsweg Fr. 430.00; auswärtige Verpflegung Fr. 150.00; Steuern
Fr.155.00), Fr. 8'401.00 für den Beklagten (u.a. Wohnkosten Fr. 1'750.00;
Steuern Fr. 2'469.00), Fr. 1'263.00 für C. (u.a. Steuern Fr. 54.00) und
Fr. 1'112.00 für D. (u.a. Steuern Fr. 50.00). Nach Deckung des Bedarfs
(nach Abzug der Kinderzulagen) der Kinder (D. Fr. 862.00 [= Fr. 1'112.00 -
Fr. 250.00]; C. Fr. 1'013.00 [= Fr. 1'263.00 – Fr. 250.00), des Mankos der
Klägerin (Fr. 648.00 [= Fr. 2'900.00 – Fr. 3'548.00] = Betreuungsunterhalt)
und seines eigenen familienrechtlichen Bedarfs (je inkl. Steuern) verblieb
dem Beklagten ein Überschuss von Fr. 2'660.00 (Fr. 13'584.00 –
Fr. 8'401.00 – Fr. 1'013.00 – Fr. 862.00 – Fr. 648.00). Dieser wurde nach
dem Prinzip nach "grossen und kleinen Köpfen" den Parteien zu je 1/3 (mit
je Fr. 930.00) und den Töchtern zu je 1/6 (mit je Fr. 400.00) zugewiesen
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=01.01.2019&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=pus&query_words=antizipierte+Beweisw%FCrdigung+Untersuchungsmaxime&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F143-III-297%3Ade&number_of_ranks=0#page297
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(Urteil, Erw. 1.1.2.7). Damit resultierten als Kinderunterhalt (Urteil,
Erw. 1.1.3.1 f.) für C. Fr. 1'413.00 (Barunterhalt) und für D. Fr. 1'910.00
(Fr. 1'262.00 Bar-/ Fr. 648.00 Betreuungsunterhalt). Für die Klägerin ergab
sich ein (ihrem Überschussanteil entsprechender; Erw. 2.3 oben) Unterhalt
von Fr. 930.00 (Urteil, Erw. 1.1.3.3). Bei monatlichem Unterhalt von total
Fr. 4'253.00 (Fr. 930.00 + Fr. 1'413.00 + Fr. 1'910.00) resultierte für den
Zeitraum von Januar 2020 bis Juli 2021 ein Gesamtbetrag von
Fr. 80'807.00 (Urteil, Erw. 1.1.3.4). Ebenfalls für den Zeitraum von Januar
2020 bis Juli 2021 berechnete die Vorinstanz einen an den Gesamtunter-
halt anrechenbaren Betrag von Fr. 63'267.20 (bereits erfolgte Zahlungen).
Daraus resultierte ein für diesen Zeitraum noch ausstehender Gesamtun-
terhalt von Fr. 17'539.80 (Fr. 80'807.00 – Fr. 63'267.00) (Urteil, Erw. 1.2 f.).
3.
Die Klägerin rügt, die Vorinstanz habe a) ihr zu Unrecht rückwirkend ab
1. Januar 2020 ein hypothetisches Einkommen (Fr. 2'900.00) angerechnet
(Berufung Rz. 8 ff.) sowie b) sowohl ihren Bedarf (Arbeitswegkosten; Schul-
dentilgung) (Berufung Rz. 24 ff.) als auch c) denjenigen des Beklagten
(Wohnkosten) (Berufung Rz. 28 f.) falsch festgestellt. Die Klägerin nimmt
sodann eine Neuberechnung der für den Zeitraum von Januar 2020 bis Juli
2021 vom Beklagten zu bezahlenden Alimente vor, wobei sie auch die
Steueranteile neu berechnet (Berufung Ziff. 30 ff.). Schliesslich bestreitet
die Klägerin die Anrechnung eines Betrages von Fr. 3'345.65 an den rück-
wirkend zu bezahlenden Gesamtunterhalt (Berufung Ziff. 50 ff.).
4.
4.1.
Das Bundesgericht hat in seiner jüngsten Rechtsprechung für die Ermitt-
lung sowohl des Kindes- wie auch des Ehegattenunterhaltes die zweistufig-
konkrete Methode der Existenzminima mit Überschussverteilung schweiz-
weit vorgegeben (vgl. BGE 147 III 293 und 147 III 308 betreffend [nach-
]ehelichen Unterhalt im Nachgang zu BGE 147 III 265 betreffend Kindes-
unterhalt; BGE 5A_747/2020 Erw. 4.1.3). Nach der zweistufigen Methode
der Existenzminima mit Überschussverteilung werden zum einen die zur
Verfügung stehenden finanziellen Mittel festgestellt; hierfür sind in erster
Linie die effektiven oder hypothetischen Einkommen relevant. Zum ande-
ren wird der Bedarf der von der Unterhaltsberechnung betroffenen Perso-
nen ermittelt. Bei der Bedarfsermittlung bzw. der Ermittlung des gebühren-
den Unterhalts sind als Ausgangspunkt die "Richtlinien der Konferenz der
Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums" zu verwenden, bzw. für die tat-
sächlichen Verhältnisse im Kanton Aargau die im Kreisschreiben der
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom
21. Oktober 2009 enthaltenen Richtlinien für die Berechnung des betrei-
bungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG
(SchKG-Richtlinien; KKS.2005.7). Bei Kindern ist in Abweichung davon
- 8 -
(zusätzlich) je ein (bei den Wohnkosten des Obhutsinhabers abzuziehen-
der) Wohnkostenanteil einzusetzen und sind im Übrigen auch die Fremd-
betreuungskosten zu berücksichtigen. Die vorhandenen Ressourcen wer-
den auf die beteiligten Familienmitglieder dahingehend verteilt, dass in ei-
ner bestimmten Reihenfolge das betreibungsrechtliche bzw. bei genügen-
den Mitteln das sog. familienrechtliche Existenzminimum der Beteiligten
gedeckt und alsdann ein verbleibender Überschuss nach der konkreten Si-
tuation ermessensweise verteilt wird. Im Mankofall ist dem Unterhalts-
schuldner das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen
(BGE 135 III 66). Soweit es die finanziellen Mittel zulassen, ist der gebüh-
rende Unterhalt (bei den Kindern sowohl Bar- als auch Betreuungsunter-
halt) zwingend auf das sog. familienrechtliche Existenzminimum zu erwei-
tern. Bei den Elternteilen gehören hierzu typischerweise die Steuern, ferner
eine Kommunikations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Wei-
terbildungskosten, den finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am
betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten, Kosten
zur Ausübung des Besuchsrechts und allenfalls angemessene Schuldentil-
gung; bei gehobeneren Verhältnissen können namentlich auch über die ob-
ligatorische Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien
und allenfalls private Vorsorgeaufwendungen von Selbständigerwerben-
den im Bedarf berücksichtigt werden. Beim Barbedarf des Kindes gehören
zum familienrechtlichen Existenzminimum namentlich die Ausscheidung ei-
nes Steueranteiles, ein den konkreten finanziellen Verhältnissen entspre-
chender Wohnkostenanteil und gegebenenfalls über die obligatorische
Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien. Soweit nach
allseitiger Deckung des familienrechtlichen Existenzminimums ein Über-
schuss verbleibt, kann der Barbedarf des Kindes (und nur dieser) bzw. der
hierfür zu verwendende Unterhaltsbeitrag durch Zuweisung eines Über-
schussanteils weiter erhöht werden (vgl. BGE 147 III 265 Erw. 7 und 7.2;
BGE 5A_593/2021 Erw. 3.2). Der Überschuss ist grundsätzlich nach "gros-
sen und kleinen Köpfen" aufzuteilen, wobei aber – "im Sinne einer Bünde-
lung der Ermessensbetätigung" - sämtliche Besonderheiten des konkreten
Falles zu berücksichtigen sind (BGE 147 III 265 Erw. 7.1, 7.3 und 7.4). Zu-
dem ist bei weit überdurchschnittlich guten finanziellen Verhältnissen der
rechnerische Überschussanteil des Kindes unabhängig vom konkret geleb-
ten Standard der Eltern aus erzieherischen und aus konkreten Bedarfs-
gründen zu limitieren. Der Unterhaltsbeitrag für das Kind ist nicht linear
nach der finanziellen Leistungskraft der Eltern, ohne jeden Bezug zur kon-
kreten Situation des Kindes, zu bemessen (BGE 147 III 265 Erw. 7.3). Eine
Plafonierung des Überschussanteils der Kinder, was der Praxis im Kanton
Aargau entsprochen hat (vgl. Ziff. 2.3.1. der Empfehlungen der obergericht-
lichen Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz für die Bemessung von
Unterhaltsbeiträgen für Kinder vom 1. Mai 2017 [XKS.2017.2; Unterhalts-
empfehlungen]), wird vom Bundesgericht in seiner neuen Praxis nur bei
weit überdurchschnittlich guten finanziellen Verhältnissen als zulässig er-
- 9 -
achtet (BGE 5A_52/2021 Erw. 7.2 mit Hinweisen). Aus Gesetz und Recht-
sprechung ergibt sich folgende Rangfolge bei der Zusprechung von Unter-
halt: Zuerst ist der Barunterhalt der minderjährigen Kinder und im An-
schluss der Betreuungsunterhalt, sodann allfälliger (nach)ehelicher Unter-
halt (Art. 276a Abs. 1 ZGB) und abschliessend der Volljährigenunterhalt zu
decken (BGE 147 III 265 Erw. 7.3).
4.2.
Grundsätzlich sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für
den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt
(Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB). Dies gilt an sich auch für den gesamten Geld-
unterhalt (gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB). Soweit die Eltern getrennt
leben, wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu entrich-
ten hat. Im Streitfall gilt bei alleiniger Obhut eines Elternteils der Grundsatz,
dass der Geldunterhalt vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld-
und Naturalunterhalt und weil der Inhaber der Obhut seinen Unterhaltsbei-
trag vollständig mittels Naturalunterhalt leistet, indem er dem Kind Pflege
und Erziehung erweist, grundsätzlich vollständig dem anderen Elternteil an-
heimfällt, weil dieser weitestgehend von den mit dem Naturalunterhalt er-
füllten Aufgaben entbunden ist. Von diesem Grundsatz muss das Gericht
ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leis-
tungsfähiger ist als der andere. Ein Elternteil gilt in diesem Zusammenhang
als leistungsfähig, wenn er mit seinem eigenen Einkommen seinen Bedarf
zu decken vermag und darüber hinausgehend über einen Überschuss ver-
fügt (BGE 5A_727/2018 Erw. 4.3.2.2), bzw. ist die Leistungsfähigkeit in die-
sem Sinne in dem Umfang gegeben, als das eigene Einkommen den eige-
nen Bedarf übersteigt (BGE 5A_743/2017 Erw. 5.3.2). Vorliegend steht
ausser Frage, dass die Klägerin als Inhaberin der alleinigen Obhut über die
minderjährigen Töchter im zur Debatte stehenden Zeitraum (Januar 2020
bis Juli 2021) noch einen finanziellen Betrag an den Unterhalt der beiden
Kinder leisten müsste; sie ist denn - wie zu zeigen sein wird (vgl. Erw. 5.5
und 6.3 unten) - offensichtlich auch gar nicht in der Lage dazu.
5.
5.1.
Die Vorinstanz rechnete der Klägerin rückwirkend ein hypothetisches Ein-
kommen (Fr. 2'900.00) an mit folgender Begründung (Urteil, Erw. 1.1.1.1):
Die Klägerin sei während des Zusammenlebens (auch nach der Geburt der
Töchter) erwerbstätig gewesen. In den Jahren 2015 bis 2019 habe sie bei
der H. Fr. 22'187.00 bei 40 % (2015), Fr. 45'415.00, Pensum unbekannt
(2016), Fr. 40'237.00, Pensum unbekannt (2017), Fr. 28'984.00 bei 60 %
(2018) und Fr. 26'150.00, wohl ca. 50 - 60 % (2019) verdient. Wie die Par-
teibefragung ergeben habe, hätten die Parteien die Trennung bereits im
Jahr 2011 vollzogen und das Nestmodell in der ehemals ehelichen Liegen-
schaft gelebt. Damit stehe fest, dass die Klägerin auch nach der Auflösung
des gemeinsamen Haushalts einer Erwerbstätigkeit von mindestens 60 %
- 10 -
nachgegangen sei und monatlich mindestens Fr. 2'200.00 verdient habe.
Unterhaltsrechtlich sei sie nach der Trennung grundsätzlich verpflichtet,
ihre Eigenversorgungskapazität aufrecht zu erhalten, und, sobald sie die
Töchter nicht mehr zu betreuen gehabt habe, auszuweiten. Aufgrund des
Alters und dem schulischen Stand der zwei Töchter bei Klageeinreichung
(16 und 13 Jahre) sei sie grundsätzlich verpflichtet, 80 % zu arbeiten. Ein
erhöhter Betreuungsbedarf der Töchter sei nicht nachvollziehbar. Weshalb
diese mehr unter der Trennung leiden sollten als andere Jugendliche, sei
nicht einsehbar, zumal die Eltern schon seit 2011 getrennt lebten. Die an-
gebliche plötzlich erhöhte psychische Belastung der Töchter sei durch
nichts belegt. Ausserdem sei es nicht zwingend, dass sich D. jeden Mittag
zu Hause verpflege (Möglichkeit des Mittagstischs). Somit sei eine Tätigkeit
von 80 % grundsätzlich möglich und zumutbar. Nachdem die Trennung be-
reits im Jahr 2011 vollzogen worden sei, habe die Klägerin also grundsätz-
lich mit D. Oberstufeneintritt (per August 2019) 80 % arbeiten müssen. Be-
trachte man ihre Einnahmen, so ergebe sich, dass sie denn auch bereits in
den Jahren 2016 und 2017 über 80 % gearbeitet habe. Die Klägerin wolle
die im Jahr 2018 erfolgte Pensumsreduktion auf 60 % damit begründen,
dass dies einer Absprache mit dem Beklagten entsprochen hätte. So hätten
sie eine mündliche Vereinbarung getroffen, dass die Klägerin weniger ar-
beite und dafür mehr Zeit der Kinderbetreuung widme, da der Beklagte we-
gen [...] weniger Zeit für die Kinder gehabt hätte. Der Beklagte hätte ihr für
die Pensumsreduktion einen Betreuungsunterhalt von Fr. 2'000.00 ver-
sprochen. Weil ihr Vater etwa zur gleichen Zeit krank geworden sei und ihm
der Verlust seiner Wohnung gedroht hätte, hätten sie abgemacht, dass der
Beklagte einen Kredit über Fr. 85'000.00 aufnehme und dieses Geld (an-
stelle des früher vereinbarten Betreuungsunterhalts von Fr. 2'000.00) der
Klägerin auf ihr Z Konto überweise. Aus diesem Betrag habe die Klägerin
eine Wohnung für ihren Vater gekauft. Der Beklagte habe bestritten, dass
sie eine Pensumsreduktion vereinbart hätten. Es sei davon auszugehen,
dass die Klägerin ihr Pensum eigenmächtig auf 60 % reduziert habe. Die
Pensumsreduktion sei somit unbeachtlich, womit sie keine Übergangsfrist
für sich in Anspruch nehmen könne. Es sei ihr rückwirkend ein Einkommen
für ein 80 %-Pensum anzurechnen. Die Klägerin mache gesundheitliche
Gründe geltend. Grundsätzlich sei im Eheschutzverfahren von der vollen
Arbeits- und Erwerbsfähigkeit auszugehen. Gegenteiliges hätte die Kläge-
rin glaubhaft zu machen. Sie habe verschiedene ärztliche Atteste einge-
reicht. In ihren Attesten bescheinige die Allgemeinmedizinerin E. der Klä-
gerin eine seit 25. März 2020 bestehende "depressive Phase", aufgrund
welcher die Klägerin sicher bis Ende Dezember 2020 bzw. sicher bis Mitte
April 2021 zu 50 % arbeitsunfähig sei. Diese Atteste, welche ohne Erklä-
rung einzig festhielten, dass eine Arbeitsunfähigkeit bestehe, hätten schon
rein inhaltlich keinen Beweiswert. Zudem schliesse eine Allgemeinmedizi-
nerin, der die Fachkompetenz für eine psychiatrische Beurteilung abgehe,
auf eine "depressive Phase". Diese Atteste könnten einzig als Bestandteil
- 11 -
der Parteivorbringen und nicht als eigentliche Beweismittel gewertet wer-
den. Das Schreiben des Psychiaters F. äussere sich zwar ausführlicher zu
den Beschwerden, enthalte aber ebenfalls keine aussagekräftige medizini-
sche Diagnose gestützt auf ICD-10. Er belasse es bei einer Aufzählung der
von der Klägerin geschilderten Symptome und der allgemeinen Diagnose
"Anpassungsstörung". Auf welchen Untersuchungen dieser Befund beruhe
und wie der Arzt zu seiner Erkenntnis komme, ergebe sich aus dem Bericht
nicht. Die medizinische Situation und die medizinischen Zusammenhänge
blieben unklar und die gestellte Diagnose könne nicht nachvollzogen wer-
den. Der Bericht gebe einzig das subjektive Befinden der Klägerin wieder
und habe damit keinen Beweiswert. Selbst wenn F. eine Arbeitsunfähigkeit
jeweils vom 1. März 2021 bis 31. Juli 2021 bescheinige, vermöge die Klä-
gerin damit keine Arbeitsunfähigkeit glaubhaft zu machen. Ihr sei es daher
auch aufgrund ihrer eigenen Gesundheit möglich und zumutbar gewesen,
80 % zu arbeiten. Gemäss eigenen Angaben sei die Klägerin als I. in der
H. tätig. Sie habe fast 20 Jahre Erfahrung. Als I. nehme sie hauswirtschaft-
liche und betreuerische Arbeiten wahr, richte Medikamente und mache die
Wundpflege. Der von der Klägerin umschriebene Aufgabenbereich ent-
spreche jenem einer J. gemäss Lohnbuch 2020. Daraus ergebe sich für ein
80 %-Pensum ein monatliches Nettoeinkommen von rund Fr. 3'040.00.
Das von der Klägerin nach der Kündigung bei K. erzielte Einkommen würde
bei einem 80 %-Pensum nur rund Fr. 1'767.00 einbringen. Es sei jedoch
notorisch, dass entsprechendes Personal mit langjähriger Erfahrung ge-
sucht sei. Die Klägerin selber habe gesagt, dass sie aufgrund ihrer Erfah-
rung rasch eine Stelle finde. Umso unverständlicher sei es, dass sie nach
der Kündigung eine solch schlecht bezahlte Tätigkeit angenommen habe.
Es sei davon auszugehen, dass es ihr möglich gewesen wäre, mindestens
eine Stelle mit vergleichbarem Einkommen wie bei der L. zu finden. Dort
habe sie mit 50 bis 60 % rund netto Fr. 2'200.00 verdient. Insofern wäre es
ihr möglich und zumutbar, mit 80 % Fr. 2'900.00 zu erzielen. Dieser Betrag
liege tiefer als der Lohn gemäss Lohnbuch, womit dem Umstand, dass die
Löhne ausserhalb des Grossraums Zürich geringer sein dürften, Rechnung
getragen werde. Begnüge sich ein Elternteil selbst bei einem unfreiwilligen
Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Er-
werbstätigkeit, so habe er sich anrechnen zu lassen, was er unter den ge-
gebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte. Insofern sei es irrele-
vant, ob die K. ihr lediglich Aufträge von 50 % anbieten könne. Die Klägerin
hätte sich mit einem solchen Einkommen nicht begnügen dürfen. Die un-
terlassenen Bemühungen um eine genügend einträgliche Erwerbstätig-
keit habe sich die Klägerin selbst zuzuschreiben.
5.2.
Die Klägerin verwahrt sich gegen die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens (Berufung, Rz. 8 ff.). Sie habe nie bestätigt, dass die Parteien
seit 2011 getrennt lebten. Sie hätten erst am (1.) Januar 2020 den Haushalt
aufgelöst. Dies ergebe sich auch aus den Ausführungen des Beklagten vor
- 12 -
Vorinstanz, die nicht von jemandem kommen könnten, der angeblich schon
neun Jahre von seiner Frau getrennt lebe (Kauf einer Wohnung in T. für
ihren Vater im Jahr 2019; gemeinsames Budget 2019 mit ihr; Darstellung,
wonach sie am 29. Februar 2020 ins Schlafzimmer gegangen sei, welches
bis "kurz vorher noch seines war" und dass die Trennung für ihn unerwartet
und abrupt gekommen sei, so dass er sogar am Boden zerstört gewesen
sei und geweint habe). Den Ausführungen, wonach sie bereits im Jahr 2016
und 2017 habe 80 % arbeiten wollen, fehle jegliche Grundlage. Die Kündi-
gung ihres Arbeitsverhältnisses habe sie nicht verschuldet. Die Vorinstanz
habe ihrem Gesundheitszustand und demjenigen der Töchter als Grund für
einen erhöhten Betreuungsaufwand nicht Rechnung getragen. Die von F.
gestellte Diagnose "Anpassungsstörung" sei weltweit anerkannt. Eine sol-
che werde bei der im Bericht aufgelisteten anhaltenden Symptomatik diag-
nostiziert. Welche Untersuchungen fehlen sollten, sei nicht aufgeklärt. Eine
psychiatrische Diagnose bedürfe keiner Untersuchung und werde immer
aufgrund der beschriebenen Symptomatik nach stattgefundenen Gesprä-
chen gemacht. F. habe genau erklärt, warum eine Krankschreibung ge-
rechtfertigt und notwendig sei. Die Töchter litten mehr unter der Trennung
als andere Jugendliche. Ihre psychische Belastung sei belegt. Sie habe er-
klärt, worin der erhöhte Betreuungsaufwand für die Kinder bestehe. Der
Beklagte habe bestätigt, dass C. an Erschöpfungszuständen und Schlaf-
störungen gelitten habe, und er habe dazu ein Attest Mental Health Certifi-
cate Addendum eingereicht, welches von einer staatlich anerkannten Psy-
chotherapeutin ausgestellt worden sei. Die psychischen und psychologi-
schen Leiden der Kinder und ihr erhöhter Betreuungsbedarf seien unum-
stritten gewesen. Vor diesem Hintergrund erscheine die Tatsache, dass
beide Kinder im Zeitpunkt der Trennung mehr Zuwendung von ihrer Mutter
brauchten, durchaus glaubwürdig. Die Kinder lehnten die Grossmutter vä-
terlicherseits ab, und sie sei gezwungen, auch diese Betreuungslücken per-
sönlich zu übernehmen. Ein hypothetisches Einkommen dürfe grundsätz-
lich nicht rückwirkend und ohne Übergangsfrist angerechnet werden. Die
Voraussehbarkeit des Erfordernisses eines vermehrten beruflichen Einsat-
zes – als möglicher Grund für eine ausnahmsweise Anrechnung eines hy-
pothetischen Einkommens ohne Umstellungsfrist oder gar rückwirkend -
könne grundsätzlich frühestens mit der Zustellung des erstinstanzlichen
Entscheids bejaht werden. Ein unredliches Verhalten als weiterer möglicher
Grund könne die Vorinstanz nur vermuten; die Klägerin habe die Kündi-
gung nicht provoziert. Da die Trennung – selbst nach Aussage des Beklag-
ten – im Februar 2020 abrupt und unerwartet gekommen sei, habe die Klä-
gerin auch nicht vorhersehen können, dass sie ihr Pensum ohne Über-
gangszeit würde erweitern müssen. Zusammenfassend dürfe ihr nur ihr tat-
sächliches Einkommen angerechnet werden, vom 1. Januar 2020 bis
31. Juli 2021 im Monatsdurchschnitt netto Fr. 1'210.00 (7x Fr. 2'178.75 [Ja-
nuar 2020 bis Juli 2020; Züri Pflege] + 7x Fr. 1'104.11 [August 2020 bis
Februar 2021; Care People] + 5x Fr. 0.00 [März 2021 bis Juli 2021; Arbeits-
unfähigkeit] / 19 Monate).
- 13 -
5.3.
Der Beklagte hält daran fest, dass die Parteien seit 2011, im "Nestmodell"
und in getrennten Zimmern, faktisch getrennt gelebt hätten. Der Kauf der
Wohnung in T. stehe in keinem Zusammenhang mit der Frage des Tren-
nungsdatums. Die Führung eines gemeinsamen Postkontos spreche nicht
gegen die Trennung im Jahr 2011. Die Klägerin habe im Jahre 2016 und
2017 80 % gearbeitet. Sie habe bis heute keinen Grund für die Auflösung
des Arbeitsverhältnisses genannt. Sie habe nicht belegt, in welchem Um-
fang sie bis Sommer 2020 gearbeitet habe. Den Arbeitsvertrag habe sie
nicht eingereicht. Die Vorinstanz habe sich differenziert mit ihrem "(ver-
meintlich schlechten) Gesundheitszustand" und dem der Töchter auseinan-
dergesetzt. Die Diagnose von F. basiere auf Angaben der Klägerin und
nicht auf medizinischen Untersuchungen. Die Vorinstanz habe den (unbe-
legten) psychischen Zustand der Töchter und den damit verbundenen (be-
strittenen) erhöhten Betreuungsaufwand erwogen, sei aber zu einem an-
deren Schluss als die Klägerin gekommen. Das Gericht habe sich im Rah-
men der Kinderanhörung ein Bild von den Töchtern machen können. Er-
höhter Betreuungsaufwand sei nicht belegt. Es komme das Schulstufen-
modell zur Anwendung. Die Klägerin müsse keine Betreuungslücken über-
nehmen. Das hypothetisch angerechnete Einkommen sei korrekt (Beru-
fungsantwort, Rz. 5 ff.).
5.4.
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsäch-
lich erzielte Einkommen massgebend. Es kann aber ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und
möglich ist (BGE 143 III 233 Erw. 3.2). Ab dem Zeitpunkt der Scheidung -
gemäss Rechtsprechung sogar ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine
vernünftige Aussicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht -
gilt das Primat der Eigenversorgung und damit grundsätzlich eine Oblie-
genheit zur (Wieder-)Eingliederung in den Arbeitsprozess. Bei der Ei-
genversorgungskapazität ist zu prüfen, was unter den konkreten Umstän-
den an eigener Erwerbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht,
was sich angesichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstren-
gungen effektiv als möglich erweist. Im Zusammenhang mit der Zumutbar-
keit ist zu bemerken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher
zur vollen Ausschöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies
zur Finanzierung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich
ist, und ihm ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er sei-
nen Verpflichtungen ungenügend nachkommt. Angesichts des Vorranges
der Eigenversorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversor-
gungsobliegenheit des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom
Grundsatz, wonach ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist abzuweichen,
soweit der betreffende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst
- 14 -
sich die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstu-
fenmodells (dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 Erw. 4.7.6 - 4.7.8;
SCHWEIGHAUSER, in: FamKomm. Scheidung [FamKomm.], 4. Aufl., Bern
2022, N. 107a ff. zu Art. 285 ZGB). Bei den tatsächlichen Verhältnissen ist
auf das Alter, die körperliche Gesundheit, die sprachlichen Kenntnisse, die
bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und die für den Wiedereinstieg zu-
mutbaren Aus- und Weiterbildungen, die persönliche Flexibilität, die Lage
auf dem Arbeitsmarkt u.Ä.m., mithin generell auf die konkreten Chancen
abzustellen, in einem bestimmten Bereich, welcher nicht zwingend dem
früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer Erwerbstätigkeit nachzu-
gehen. Im Zentrum stehen mithin auch hier nicht generalisierende Vermu-
tungen, sondern die konkreten Umstände des Einzelfalles. Es dürfen vor
dem Hintergrund der Maxime der Eigenversorgung alle zumutbaren An-
strengungen für eine berufliche (Wieder-) Eingliederung verlangt werden
und es hat sich ein hypothetisches Einkommen anzurechnen lassen, wer
sich diesen verweigert (BGE 147 III 249 Erw. 3.4.4). Allerdings sind für die
Erwerbsaufnahme Übergangsfristen zu gewähren, die durchaus grosszü-
gig ausfallen können und sollen (BGE 144 III 481 Erw. 4.6, 147 III
308 Erw. 5.4). Im Übrigen ist für Zumutbarkeit, den Umfang und die Über-
gangsfrist nicht nur die Trennung als solche relevant, sondern sind auch
die konkreten Umstände wie Ehedauer, Kinderbetreuung etc. mitzuberück-
sichtigen (BGE 5A_112/2020 Erw. 5.5). Die vom Bundesgericht für die Be-
rücksichtigung eines hypothetischen Einkommens vorgeschriebene Über-
gangsfrist beginnt nach ständiger Praxis der 5. Zivilkammer des Oberge-
richts mit der erstmaligen autoritativen (richterlichen) Eröffnung der Umstel-
lungspflicht zu laufen. Die rückwirkende Anrechnung eines höheren Ein-
kommens als des tatsächlich erzielten kommt nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nicht in Frage, wenn die rückwirkende Erzielung eines sol-
chen nicht möglich ist (BGE 5A_562/2009 Erw. 4.3; 5P.255/2003
Erw. 4.3.2). Allerdings muss ein von diesen Grundsätzen abweichender
Entscheid nicht zwangsläufig bundesrechtswidrig sein; je nach den konkre-
ten Gegebenheiten ist etwa von Bedeutung, ob die geforderte Umstellung
für die betroffene Person voraussehbar war. Die Abweichung vom Grund-
satz erfordert allerdings spezielle Gründe, welche im Entscheid näher aus-
zuführen sind (BGE 5A_549/2017 Erw. 4; vgl. auch BGE 5A_720/2011
Erw. 6.1 zur willentlichen Aufgabe einer Erwerbstätigkeit durch einen Un-
terhaltsansprecher).
5.5.
Vorliegend kann als unumstritten gelten, dass der Beklagte Anfang 2020
(vgl. act. 18) aus der ehelichen Liegenschaft ausgezogen ist. So führte der
Beklagte aus, dass er "auch nach seinem Auszug im Januar 2020" im bis-
herigen Umfang für den Unterhalt der Familie aufgekommen sei (act. 38 f.),
es "zutreffend [sei], [dass] sich die Parteien im Januar 2020 getrennt" hät-
ten und er aus der ehelichen Liegenschaft ausgezogen sei (act. 45). Weiter
bezeichnete der Beklagte die Einkommen der Jahre 2016 bis 2019 als die
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-481%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page481 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_112%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-481%3Ade&number_of_ranks=0#page481 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_112%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-308%3Ade&number_of_ranks=0#page308 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_112%2F2020&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F147-III-308%3Ade&number_of_ranks=0#page308
- 15 -
Einkommen in den "vier Jahren vor [der] Trennung" (act. 57), und auch für
die Ermittlung der letzten ehelichen Lebenshaltung ging er von der Situa-
tion bis ins Jahr 2019 aus (act. 58 ff., 181 f.). Besteuert wurden die Parteien
– bis ins Jahr 2019 – gemeinsam (vgl. act. 59; Klageantwortbeilagen 33
und 34). Der Beklagte betonte auch, dass Unterhalt nicht bereits ab Januar
2020 geschuldet sei, sondern erst ab 1. Februar 2020, "da sich die Parteien
Ende Januar 2020 getrennt haben" (act. 191). In der Duplik beantragte der
Beklagte, es sei vorzumerken, dass die Parteien "seit Ende Januar 2020
getrennt leben" (act. 170). Erstellt und unbestritten ist auch, dass sich die
Parteien schon einige Zeit vor der örtlichen Trennung anfangs 2020 im
Rahmen eines "Nestmodells" "möglichst aus dem Weg gegangen" sind,
obwohl sie unter einem Dach lebten (vgl. act. 149, 180, act. 138). Dass die
Klägerin schon früher hätte wissen müssen, ihr Pensum auf 80 % auszu-
bauen, hat allerdings selbst der Beklagte nicht geltend gemacht. Insbeson-
dere behauptete er nicht, dass die Klägerin die im Eheschutzverfahren ge-
forderte Umstellung quasi schon etliche Jahre vor der tatsächlichen Tren-
nung anfangs 2020 hätte voraussehen können (vgl. BGE 5A_636/2013
Erw. 5.1, 5A_184/2015 Erw. 3.2). In seiner Duplik vom 19. Januar 2021
brachte der Beklagte vielmehr – nur – vor, die Klägerin sei verpflichtet, ei-
ner 80 %-Tätigkeit nachzugehen, weil sie dies "seit der Trennung der Par-
teien vor einem Jahr" wisse (act. 183; vgl. auch act. 186). Im Übrigen
könnte der Klägerin ein höheres (als das effektive) Einkommen rückwirkend
ohnehin nicht angerechnet werden. Ist, wie (offensichtlich) bei der Klägerin
für den (relevanten) Zeitraum von Januar 2020 bis und mit Juli 2021, die
Verminderung des Einkommens unumkehrbar, darf ein hypothetisches Ein-
kommen - rückwirkend - nur angerechnet werden, wenn der betroffene
Ehegatte seinen Verdienst in Schädigungsabsicht geschmälert hat
(vgl. BGE 143 III 233 Erw. 3.4; BGE 5A_403/2019 Erw. 4.1). Notwendig ist
dabei, dass der Ehegatte geradezu böswillig handelt und sich ein rechts-
missbräuchliches Verhalten vorwerfen lassen muss (BGE 143 III 233 Erw.
3.4; BGE 5A_403/2019 Erw. 4.1). Rechtsmissbrauch - für welchen der sich
darauf berufende Kläger beweispflichtig (Art. 8 ZGB) ist - ist das sich mit
grundlegenden Prinzipien der Rechtsordnung nicht vertragende Inan-
spruchnehmen einer Berechtigung. Der dieser Umschreibung anhaftenden
Unschärfe wird Rechnung getragen, indem nur dem offenbaren Rechts-
missbrauch der Rechtsschutz zu verweigern ist (HONSELL, in: Basler Kom-
mentar [BSK-ZGB], Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N. 27 zu Art. 2
ZGB). Im Zweifel ist Rechtsmissbrauch zu verneinen (vgl. BGE 137 III 433
Erw. 4.4), er ist nur mit grosser Zurückhaltung zu bejahen (BGE 136 III 454
Erw. 4.5.1; BGE 5A_655/2010 Erw. 2.2.1 "mit grösster Zurückhaltung").
Dass die Klägerin, wie der Beklagte sinngemäss behauptet, ihr Einkommen
geradezu in Schädigungsabsicht und damit rechtsmissbräuchlich reduziert
hätte, d.h. gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess (BGE 143
III 233 Erw. 3.4), ist weder vom Beklagten dargetan noch ersichtlich. Für
eine solche Annahme fehlt es vorliegend an den dafür erforderlichen ein-
- 16 -
deutigen Indizien (BGE 5A_403/2019 Erw. 4.3.2). Es sind blosse Behaup-
tungen des Beklagten, dass die Klägerin die Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses Ende Juli 2020 "offensichtlich provoziert" habe und sie weniger habe
arbeiten und sich "vor der Anwendung des Schulstufenmodells drücken"
wollen (vgl. act. 183, 185). Der Klägerin ist deshalb bis und mit Juli 2021
kein hypothetisches Einkommen anzurechnen, sondern lediglich ihr tat-
sächlich erzieltes Einkommen. Sie hat dieses auf im Monatsdurchschnitt
netto Fr. 1'210.00 beziffert. Dieser plausibel ermittelte Betrag wurde vom
Beklagten nicht substantiiert bestritten (vgl. Berufungsantwort, Rz. 16),
weshalb darauf abzustellen ist.
6.
6.1.
Die Arbeitswegkosten der Klägerin plafonierte die Vorinstanz (Urteil, S. 23)
auf Fr. 430.00. Die geltend gemachten Fr. 750.00 (8 [Fahrten monatlich
nach U. und retour] x 134 km x Fr. 0.70]) seien massiv übersetzt. Bei ekla-
tanter Unverhältnismässigkeit seien die Arbeitswegkosten zu limitieren.
Vorliegend hätte sich die Klägerin auch in der näheren Umgebung um Ar-
beit bemühen können. Angesichts des ihr angerechneten Einkommens
(Fr. 2'900.00) erscheine eine Plafonierung der Arbeitswegkosten auf
Fr. 430.00, wie vom Beklagten für ein 80 %-Pensum geltend gemacht, an-
gemessen.
Die Klägerin beharrt auf Fr. 750.00. Selbstverständlich hätte sie eine Stelle
näher an ihrem Wohnort finden können; dann würde sie allerdings auch
weniger verdienen. Zudem habe sie schon immer in Zürich gearbeitet und
verhältnismässig hohe Arbeitswegkosten gehabt; das entspreche ihrem
Lebensstandard. Eventualiter sei ihr der Maximalbetrag von Fr. 600.00 ge-
mäss "Six" zu gewähren (Berufung, Rz. 24 f.).
Bei der Festlegung der Berufsauslagen ging die Vorinstanz von einem (hy-
pothetischen) Einkommen der Klägerin auf Basis eines 80 %-Pensums
aus. Nachdem der Klägerin nun aber kein entsprechendes Pensum, son-
dern ihr tatsächliches Einkommen, angerechnet wird (vgl. Erw. 5.5 oben),
sind in ihrem Bedarf auch keine hypothetischen Berufsauslagen zu veran-
schlagen. Die Klägerin machte keine Angaben zu ihrem effektiven Arbeits-
pensum im vorliegend relevanten Zeitraum (Januar 2020 bis Juli 2021). Im
Lohnbuch Schweiz 2022 (WEBER/AWA, Zürich 2022, S. 522 ff.) ist für I. ein
monatlicher Bruttolohn von Fr. 3'991.30 aufgeführt. Unter Berücksichtigung
eines 13. Monatslohnes und der Sozialabzüge (13 %) ergibt sich für ein
100 %-Pensum ein Nettolohn von rund Fr. 3'760.00. Ein (durchschnittli-
ches) Nettoeinkommen von Fr. 1'210.00 (vgl. Erw. 5.5 oben) entspricht da-
mit einem Pensum von rund 30 %. Gestützt darauf sind die Mehrauslagen
der auswärtigen Verpflegung bei der Klägerin mit Fr. 60.00 zu berücksich-
tigen.
- 17 -
Bei der Ermittlung der Autokosten für den Arbeitsweg im Rahmen des Not-
bedarfs sind die veränderlichen und festen Kosten ohne Amortisation ein-
zusetzen (Ziff. II.4 lit. d der SchKG-Richtlinien). Das Obergericht ermittelt
die Fahrzeugkosten dabei praxisgemäss mit der Kilometerkostenberech-
nung des Touring Clubs Schweiz (TCS). Diese ergibt - bei einem Arbeits-
weg der Klägerin im Zeitraum von Januar 2020 bis Juli 2021 - von rund
15'200 Kilometern (14 Monate à 8 Fahrten pro Monat à 136 km [vgl. oben];
von März bis Juli 2021 war die Klägerin krankgeschrieben), mit Abschrei-
bung (da kein Leasingfahrzeug), sowie ohne Kapitalzinsen und Wertver-
minderung (die nicht mit Betrieb, Unterhalt und Wiederbeschaffung im Zu-
sammenhang stehen) und ohne Garagierungskosten (bei den Wohnkosten
berücksichtigt) – bei einem vorliegend im Rahmen des familienrechtlichen
Existenzminimums angemessen erscheinenden Fahrzeugwert von
Fr. 35'000.00 - Kosten von rund Fr. 8'700.00 für den 19-monatigen Zeit-
raum, d.h. im Monatsdurchschnitt ca. Fr. 460.00. Die vorinstanzlich veran-
schlagten Fr. 430.00 sind damit nicht zu beanstanden.
6.2.
Eine Schuldentilgung ist im Rahmen der Unterhaltsberechnung (Erw. 4.1
oben) nur zu berücksichtigen, wenn es sich (a) um eine vor Aufhebung des
gemeinsamen Haushalts eingegangene, (b) bereits damals (nachweislich)
abbezahlte Schuld handelt, (c) deren Wert beiden Ehegatten weiterhin
dient oder bereits gemeinsam verbraucht worden ist, und (d) wenn der
Schuldner belegt resp. anderweitig glaubhaft macht, dass er die Schuld
nach wie vor tilgt (BGE 5A_141/2014 Erw. 3.1). Vorliegend hat die Klägerin
die Darlehen, deren Berücksichtigung die Vorinstanz verweigert hat (Urteil,
S. 24 f.) und auf deren Einbezug die Klägerin in der Berufung (Rz. 26) be-
harrt, allesamt nach Aufnahme des Getrenntlebens der Parteien (vgl.
Erw. 5.5 oben) – am 24. April 2020, am 5. und 28. August 2020, am
17. September 2020, am 24. Oktober 2020 und am 24. Juni 2021 (vgl.
Replikbeilagen 36 f., 54; Beilagen 82 f. zur Eingabe der Klägerin vom
11. Juli 2021) - aufgenommen. Da somit so oder anders keine Schuldentil-
gung auf Seiten der Klägerin in der Unterhaltsberechnung berücksichtigt
werden kann, ist auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien in Be-
rufung und Berufungsantwort nicht weiter einzugehen.
6.3.
Im Zeitraum von Januar 2020 bis Juli 2021 ergibt sich damit ein durch-
schnittliches familienrechtliches Existenzminimum der Klägerin (vor Steu-
ern) von Fr. 3'303.00 (gemäss Vorinstanz [vgl. Erw. 2 oben], aber Fr. 90.00
tiefere Mehrkosten der auswärtigen Verpflegung).
7.
7.1.
Zu den dem Beklagten eingesetzten Wohnkosten hielt die Vorinstanz (Ur-
teil, S. 25 f.) fest, er bewohne mit seiner neuen Partnerin das [...] an der [...]
- 18 -
in S. mit 5 – 6 Zimmern inklusive Gewerbeteil im Erdgeschoss (in welchem
die Partnerin allenfalls einen Betrieb führen werde). Die Miete für das ganze
Objekt belaufe sich auf Fr. 3'500.00. Grundsätzlich könnten nur die Kosten
jener Wohnanteile berücksichtigt werden, die tatsächlich Wohnzwecken
dienten, weshalb für Gewerberäume der auf sie entfallende Anteil von den
Wohnkosten abzuziehen wäre. Andererseits seien jedem Ehegatten Wohn-
kosten in jener Höhe zuzugestehen, die den persönlichen Verhältnissen als
angemessen erschienen. Wohnkosten von Fr. 1'750.00 (als grundsätzlich
hälftiger Anteil in einer Wohngemeinschaft) erschienen den finanziellen
persönlichen Verhältnissen angemessen. Auch die Anzahl der Zimmer
könne unter dem Aspekt, dass der Ehemann bei (allfälligen) Besuchen sei-
ner Töchter für jede ein Zimmer zur Verfügung stellen müsse, nicht bean-
standet werden. Demzufolge seien dem Beklagten Wohnkosten von
Fr. 1'750.00 in das Existenzminimum aufzunehmen.
Die Klägerin will dem Beklagten nur Wohnkosten von Fr. 875.00 zugeste-
hen. Zunächst sei davon auszugehen, dass von den Gesamtkosten
(Fr. 3'500.00) zumindest die Hälfte auf den Gewerbeanteil im Erdgeschoss
entfalle. Die anderen Fr. 1'750.00 seien auf den Beklagten und seine Part-
nerin aufzuteilen. Es sei nicht nötig, dass der Beklagte für die Töchter je ein
Zimmer zur Verfügung halte. Die Töchter wollten ihren Vater gar nicht mehr
sehen und ihn vergessen. Daher dürften die Kinder der Partnerin und die
Partnerin selbst mehr als die Hälfte der gemeinsamen Wohnung beanspru-
chen (Berufung, Rz. 28).
Der Beklagte bestreitet diese Ausführungen. Der Gewerbeteil beinhalte ein
Büro. Somit sei maximal 1/5 von den gesamten Wohnkosten von
Fr. 4'000.00 (Fr. 3'500.00 inkl. Fr. 520.00 Nebenkosten) für den Gewerbe-
anteil abzuziehen. Von den restlichen Fr. 3'600.00 entfalle die Hälfte –
Fr. 1'800.00 – auf ihn. Fr. 1'750.00 gemäss Vorinstanz seien deshalb an-
gemessen. Die momentane Haltung der Töchter schliesse nicht aus, dass
sie dereinst wieder den Kontakt zu ihm wieder suchten (Berufungsantwort,
Rz. 20).
Die im Notbedarf berücksichtigungsfähigen Wohnraumkosten sind in den
Ziff. II.1. (bei Miete) und II.2. (bei Wohneigentum) der SchKG-Richtlinien
abschliessend geregelt, weshalb - worauf die Klägerin auch im Bereich des
familienrechtlichen Existenzminimums mit grosszügigerer Berücksichti-
gung von Wohnraumkosten (vgl. Erw. 4 oben) zurecht beharrt - kein An-
spruch besteht auf die Mitberücksichtigung von nicht dem Wohnzweck die-
nenden bzw. zumindest damit zusammenhängenden Mietkosten. Die Miete
für das Ladenlokal bezifferte der Beklagte an der Verhandlung vom 19. Ja-
nuar 2021 auf Fr. 500.00 (act. 155), worauf er zu behaften ist. Von dem im
Mietvertrag vom 21. November 2019 (Verhandlungsbeilage 16 des Beklag-
ten vom 19. Januar 2021) vermerkten Nettomietzins von Fr. 3'500.00 ent-
- 19 -
fallen damit nur Fr. 3'000.00 auf die Wohnung, welche der Beklagte mit sei-
ner neuen Partnerin und deren Kind bewohnt. Die Nebenkosten beziffert
der Beklagte auf monatlich Fr. 520.00. Nach veröffentlichter obergerichtli-
cher Praxis sind nun aber auch Neben- und Unterhaltskosten zu substanti-
ieren und unter Beweis zu stellen (AGVE 1988, S. 21), d.h. sie müssen
auch effektiv (BÜHLER, Betreibungs- und prozessrechtliches Existenzmini-
mum, in: AJP 2002, S. 647) anfallen. Erfahrungszahlen, die der Richter von
Amtes wegen anzuwenden hätte, gibt es nicht. Belegt sind vorliegend nur
Fr. 3'097.26 (vor Abzug der bereits geleisteten Akontozahlung von
Fr. 1'820.00, aber inkl. der schon im Grundbetrag enthaltenen Stromkosten
von Fr. 767.92; d.h. total ohne Strom Fr. 2'329.34) für einen sechsmonati-
gen Zeitraum (Januar bis Juni 2020; Rechnung der M. AG, S., vom 27. Juli
2020 [Verhandlungsbeilage 17 vom 19. Januar 2021]), was monatlich rund
Fr. 390.00 (Fr. 2'329.34 / 6 Monate) entspricht. Zusammenfassend ist so-
mit von Bruttowohnkosten von Fr. 3'390.00 auszugehen. Vorliegend recht-
fertigt sich die (grundsätzlich unstrittige) Aufteilung dieses Betrages auf den
Beklagten und seine Lebenspartnerin, da im gemeinsamen Haushalt zwar
zum einen das Kind der Partnerin lebt, zum andern aber auch dem Beklag-
ten ein erhöhter Platzbedarf für den Fall, dass seine beiden Töchter ihren
Vater in Zukunft doch wieder besuchen möchten, zuzubilligen ist. Im fami-
lienrechtlichen Bedarf des Beklagten sind deshalb Wohnkosten in Höhe
von Fr. 1'695.00 zu veranschlagen. Dieser Betrag scheint auch vor dem
Hintergrund, dass die Klägerin mit den beiden Töchtern die eheliche Lie-
genschaft bewohnt, als angemessen. Bezüglich der Frage der Angemes-
senheit der Wohnkosten ist nämlich zu beachten, dass der grundsätzliche
Anspruch der Ehegatten auf Wahrung der ehelichen Lebensführung nach
der Trennung (vgl. BGE 141 III 468 Erw. 3.1) auch die Wohnsituation um-
fasst. Selbst die Klägerin hat dem Beklagten in ihrer Eingabe vom 16. April
2020 sodann mit Fr. 1'575.00 (act. 22) einen nur unwesentlich tieferen Be-
trag zugestanden.
7.2.
Zusammenfassend ergibt sich für den Beklagten ein familienrechtliches
Existenzminimum (vor Steuern) von Fr. 5'877.00 (gemäss Vorinstanz
[Erw. 2 oben], aber um Fr. 55.00 tiefere Wohnkosten).
8.
8.1.
Der Anspruch auf Betreuungsunterhalt setzt voraus, dass die betreuende
Person ihre Lebenshaltungskosten nicht aus eigenen Mitteln decken kann
(vgl. BGE 144 III 377) und dass das Manko mit der Kinderbetreuung zu-
sammenhängt (vgl. HARTMANN, Betreuungsunterhalt – Überlegungen zur
Methode der Unterhaltsberechnung, in: ZBJV [2017] Band 153, S. 85 ff.,
S. 101; MAIER/VETTERLI, in: FamKomm., a.a.O., N. 43 zu Art. 176 ZGB; AE-
SCHLIMANN/BÄHLER, in: FamKomm., a.a.O., N. 107 zu Anh. UB). Kein An-
- 20 -
spruch besteht, wenn die Einschränkung nicht auf Kinderbetreuung zurück-
zuführen ist (BGE 5A_503/2020 Erw. 6 = FamPra.ch 2021, S. 569). Vorlie-
gend vergrösserte sich das (Durchschnitts-)Manko der Klägerin zufolge ih-
rer Arbeitsunfähigkeit ab März 2021 (vgl. Erw. 5.2 i.f. und Erw. 6.3 oben).
Im entsprechenden Umfang war das Manko nicht betreuungsbedingt. Von
März 2021 bis Juli 2021 reduzierte sich das Einkommen der Klägerin um
insgesamt Fr. 5'520.00 (5x Fr. 1'104.11; vgl. Erw. 5.2 oben), was im vorlie-
gend relevanten Zeitraum einem monatlichen Durchschnitt von rund
Fr. 290.00 (Fr. 5'520.00 / 19 Monate) entspricht, um den das Manko der
Klägerin zur Ermittlung des Betreuungsunterhalts zu reduzieren ist. Dass
im Übrigen das Manko der Klägerin betreuungsbedingt ist, ist grundsätzlich
unbestritten. Bei einem Einkommen von Fr. 1'210.00 und einem für die Be-
rechnung des Betreuungsunterhalts um Fr. 290.00 tieferen familienrechtli-
chen Existenzminimum (vor Steuern) (Fr. 3'303.00; Erw. 6.3 oben) von
Fr. 3'013.00 beträgt der Betreuungsunterhalt Fr. 1'803.00.
8.2.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte schulde beiden Töchtern (und
nicht nur D.) Betreuungsunterhalt (Berufung, Rz. 47).
Der Betreuungsunterhalt ist auf die zu betreuenden Kinder aufzuteilen, wo-
bei die Verteilung abhängig vom Betreuungsbedarf des einzelnen Kindes
zu erfolgen hat (SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 118 zu Art. 285 ZGB; a.M.
ARNDT/BRÄNDLI, Berechnung des Betreuungsunterhalts – ein Lösungsan-
satz aus der Praxis, in: FamPra.ch 2017, S. 242, sowie MAIER/VETTERLI, in:
FamKomm., a.a.O., N. 45 zu Art. 176 ZGB, welche den gesamten Betreu-
ungsunterhalt der Einfachheit halber beim jüngsten Kind belassen wollen).
Laut den Materialien ist Betreuungsunterhalt sodann "solange geschuldet,
wie das Kind die persönliche Betreuung im konkreten Fall tatsächlich be-
nötigt" (Botschaft Kindesunterhalt, BBl 2014 577). Im fraglichen Zeitraum
(Januar 2020 bis Juli 2021) waren die beiden Töchter 12 und 13 (D.) bzw.
15 und 16 Jahre (C.) alt. Mit Blick auf das Schulstufenmodell (vgl. Erw. 5.2
oben), nach welchem nach Vollendung des 16. Altersjahres des jüngsten
Kindes im Sinne einer Richtlinie für den betreuenden Elternteil eine vollzeit-
liche Erwerbstätigkeit zumutbar erscheint, ist davon auszugehen, dass ab
diesem Zeitpunkt im Normalfall die unterhaltsrelevante Betreuungsbedürf-
tigkeit und damit der Anspruch des Kindes auf Betreuungsunterhalt entfällt.
Soweit aber ein Kind aufgrund von subjektiven, besonderen physischen o-
der psychischen Betreuungsbedürfnissen besondere Betreuungsbedürf-
nisse hat, ist die Richtlinie gemäss Schulstufenmodell entsprechend anzu-
passen (vgl. BGE 144 III 494 Erw. 4.7), wobei in dieser Situation auch Be-
treuungsunterhalt über das 16. Altersjahr des Kindes hinaus denkbar ist
(vgl. SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 107h zu Art. 285 ZGB). Erst mit der Voll-
jährigkeit bleibt kein Raum mehr für Betreuungsunterhalt, und zwar selbst
dann, wenn ein Elternteil noch gewisse Unterstützungsleistungen für das
volljährige Kind erbringt (vgl. MAIER/VETTERLI, a.a.O., N. 46b zu Art. 176
- 21 -
ZGB, unter Hinw. auf BGE 5A_1032/2019 Erw. 5.4.2 = FamPra.ch 2020,
S. 1073). Vorliegend erscheint - nicht zuletzt aufgrund der Ausführungen
des Beklagten selber (vgl. act. 53 unter Hinw. auf ein "Mental health certi-
ficate Addendum" vom 24. Februar 2020 [Beilage 23 zur Eingabe des Be-
klagten vom 30. April 2020]; act. 151 [Verhandlungsprotokoll vom 19. Ja-
nuar 2021, S. 19) und auch der Schilderungen von C. (act. 203 [Protokoll
der Kinderanhörung vom 27. Januar 2021, S. 4]) - eine gewisse Betreu-
ungsbedürftigkeit von C. als glaubhaft, weshalb der ermittelte Betreuungs-
unterhalt im Rahmen des in Unterhaltssachen weiten gerichtlichen Ermes-
sens (vgl. BGE 134 III 580 Erw. 4) C. mit Fr. 303.00 und D. mit Fr. 1'500.00
zuzuweisen ist.
9.
Die Klägerin macht geltend, die Steuern seien aufgrund der vorstehenden
Korrekturen neu zu berechnen (vgl. Berufung, Rz. 30 bis 39).
9.1.
Soweit es - wie vorliegend - die finanziellen Mittel zulassen, ist der gebüh-
rende Unterhalt zwingend auf das familienrechtliche Existenzminimum zu
erweitern, welches die Steuern umfasst (BGE 147 III 281 Erw. 7.2; Erw. 4.1
oben). In den eherechtlichen Summarverfahren kann aber nicht verlangt
werden, dass das Gericht - wie die Steuerbehörden - eine exakte Berech-
nung der zu bezahlenden Steuern vornimmt. Beim Einbezug der Steuern
kann nämlich ohnehin nur vom mutmasslichen Resultat der Unterhaltsbe-
rechnung ausgegangen werden, was eine genaue Berechnung von vorn-
herein ausschliesst (vgl. BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, Zürich
1998, N 118A, II.12. zu Art. 163 ZGB). Was die im Barbedarf der Kinder
neuerdings auszuscheidenden Steueranteile betrifft, sind die dem Kind zu-
zurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu versteuernden Einkünfte
(namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungs-
renten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen,
Erträge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbseinkommen des Kin-
des [Art. 3 Abs. 3 StHG] oder der formell dem Kind zustehende [Art. 285
Abs. 2 ZGB], materiell aber für den betreuenden Elternteil bestimmte Be-
treuungsunterhaltsbeitrag) in das Verhältnis zu den vom Empfängereltern-
teil insgesamt zu versteuernden Einkünften zu setzen und der daraus er-
mittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils im
- erweiterten - Bedarf des Kindes zu berücksichtigen (BGE 147 III 457
Erw. 4.2.3.5). Als Hilfsmittel dient der Steuerkalkulator des Bundes
(https://swisstaxcalculator.estv.admin.ch/#/calculator/income-wealth-tax).
9.2.
Gestützt auf die vorstehenden Überlegungen werden die Steuern – analog
dem grundsätzlich unstrittigen (vgl. Berufung, Rz. 30 ff.; Berufungsantwort,
Rz. 22) Vorgehen gemäss Vorinstanz (und der berücksichtigen Abzüge;
vgl. Urteil, Erw. 1.1.2.5) - wie folgt festgelegt:
https://swisstaxcalculator.estv.admin.ch/#/calculator/income-wealth-tax
- 22 -
Aus der obigen (vorläufigen) Berechnung ergibt sich folgender (vorläufiger)
Unterhalt:
- Barunterhalt C.: Fr. 959.00 (Fr. 1'209.00 – Fr. 250.00)
- Barunterhalt D.: Fr. 812.00 (Fr. 1'062.00 – Fr. 250.00)
- Betreuungsunterhalt C.: Fr. 303.00
- Betreuungsunterhalt D.: Fr. 1'500.00
Das steuerlich relevante Einkommen der Klägerin beträgt Fr. 5'284.00 (ei-
genes Einkommen Fr. 1'210.00 + Kinderzulagen Fr. 500.00 + Betreuungs-
unterhalt Fr. 1'803.00 + Barunterhalt C. Fr. 959.00 + Barunterhalt D.
Fr. 812.00). Es ist wie folgt proportional aufzuteilen:
Klägerin C. D.
Fr. 1'210.00 Fr. 959.00 Fr. 812.00
Fr. 1'803.00 Fr. 250.00 Fr. 250.00
Fr. 3'013.00 Fr. 1'209.00 Fr. 1'062.00
57 % 22 % 21 %
Das totale von der Klägerin zu versteuernde Jahresnettoeinkommen be-
trägt rund Fr. 63'400.00 Der Steuerkalkulator des Bundes berechnet auf
diesem Einkommen für die Gemeinde S. (Alleinstehend mit zwei Kindern,
römisch-katholisch) nach einem Pauschalabzug für Versicherungsprämien
(Bund: Fr. 3'950.00, Kanton: Fr. 2'000.00) und einem Kinderabzug (Bund:
Fr. 16'200.00, Kanton: Fr. 13'000.00) totale Steuern von Fr. 2'635.00 (Kan-
tons-, Gemeinde- und Kirchensteuern). Diese ist wie folgt proportional auf-
zuteilen:
Klägerin C. D.
57 % 22 % 21 %
Fr. 1'500.00 Fr. 580.00 Fr. 555.00
Demnach ergeben sich monatliche Steuern von rund Fr. 125.00 (Klägerin),
Fr. 50.00 (C.) und Fr. 46.00 (D.).
Das steuerlich relevante Einkommen des Beklagten beträgt Fr. 10'010.00
(eigenes Einkommen Fr. 13'584.00 – Betreuungsunterhalt Fr. 1'803.00 –
Barunterhalt C. Fr. 959.00 – Barunterhalt D. Fr. 812.00). Das vom Beklag-
ten zu versteuernde Jahresnettoeinkommen beträgt rund Fr. 120'000.00.
Der Steuerkalkulator des Bundes berechnet auf diesem Einkommen für die
Gemeinde S. (Alleinstehend, römisch-katholisch) nach einem Pauschalab-
zug für Versicherungsprämien (Bund: Fr. 2'550.00, Kanton: Fr. 2'000.00)
totale Steuern von Fr. 24'615.00 (Kantons-, Gemeinde- und Kirchensteu-
ern). Das monatliche Steuerbetreffnis des Beklagten beläuft sich demnach
auf rund Fr. 2'050.00.
- 23 -
10.
10.1.
Die familienrechtlichen Existenzminima inkl. Steuern betragen damit:
Klägerin C. D. Beklagter
Fam. Bedarf vor Steuern Fr. 3'303.00 Fr. 1'209.00 Fr. 1'062.00 Fr. 5'877.00
Steuern Fr. 125.00 Fr. 50.00 Fr. 46.00 Fr. 2'050.00
Total Fr. 3'428.00 Fr. 1'259.00 Fr. 1'108.00 Fr. 7'927.00
10.2.
Der familienrechtliche Bedarf von C. bleibt nach Abzug der Kinderzulagen
im Umfang von Fr. 1'009.00 ungedeckt (Fr. 1'259.00 - Fr. 250.00), jener
von D. im Umfang von Fr. 858.00 (Fr. 1'108.00 – Fr. 250.00). Dieser Bar-
bedarf ist (unstrittig) vom Beklagten zu decken (vgl. Erw. 4.2 oben). Als-
dann hat er vom ungedeckten familienrechtlichen Barbedarf der Klägerin
Fr. 1'803.00 (vgl. Erw. 8.2 oben) als Betreuungsunterhalt zu decken. Dem
Beklagten verbleibt somit (nach Deckung seines eigenen familienrechtli-
chen Bedarfs inkl. Steuern) noch ein Überschuss von Fr. 1'987.00
(Fr. 13'584.00 – Fr. 7'927.00 – Fr. 1'009.00 – Fr. 858.00 – Fr. 1'803.00). An
diesem Überschuss partizipieren die Kinder unstrittig je zu einem Sechstel
mit je Fr. 330.00 und die Beklagte zu einem Drittel mit Fr. 660.00.
10.3.
10.3.1.
Der Barunterhalt der Töchter entspricht ihrem ungedeckten Barbedarf. Un-
ter Einbezug des Überschussanteils resultiert bei C. somit ein gerundeter
Barunterhalt von Fr. 1'340.00 (Fr. 1'009.00 + Fr. 330.00) und bei D. ein sol-
cher von Fr. 1'190.00 (Fr. 858.00 + Fr. 330.00). Der Betreuungsunterhalt
beträgt für D. Fr. 1'500.00 und für C. Fr. 303.00 (vgl. Erw. 8.2 oben). D.
Gesamtunterhalt beträgt damit Fr. 2'690.00 und derjenige von C.
Fr. 1'643.00.
10.3.2.
Der Ehegattenunterhalt der Klägerin entspricht ihrem Überschussanteil von
Fr. 660.00 (vgl. oben). Aufgrund der beim Ehegattenunterhalt geltenden
Dispositionsmaxime (Art. 58 ZPO) kann aber kein höherer Betrag als
Fr. 186.00 (vgl. Berufung Rz. 48 und 49) berücksichtigt werden (vgl. unten).
11.
Aufgrund ihrer Unterhaltsberechnung folgert die Klägerin, dass der Be-
klagte ihr für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Juli 2021 insgesamt
(Ehegatten- und Kinderunterhalt) Fr. 133'741.00 (19x Fr. 7'039.00 [= Bar-
unterhalt C. Fr. 1'176.00 + Barunterhalt D. Fr. 1'014.00 + Betreuungsunter-
halt C. und D. Fr. 4'663.00 + Ehegattenunterhalt Fr. 186.00]) schulde (Be-
rufung, Rz. 46 ff.). Aufgrund der vorstehenden Zahlen ergibt sich allerdings
nur ein Gesamtbetrag von Fr. 85'861.00 (19 x [Fr. 2'690.00 + Fr. 1'643.00
+ Fr. 186.00]).
- 24 -
12.
Die Vorinstanz ermittelte einen Betrag von Fr. 63'267.20, den der Beklagte
an seine Unterhaltspflicht vom 1. Januar 2020 bis 31. Juli 2021 anrechnen
könne, sodass er nur noch den Differenzbetrag bezahlen müsse (vgl. Urteil,
Erw. 1.2 f.). Als anrechenbar erklärte die Vorinstanz u.a. einen Betrag von
Fr. 3'709.65 ("kieferorthopädische Behandlung"). Der Beklagte habe zwar
nicht bewiesen, dass er die Rechnungen (insgesamt Fr. 3'709.65) bezahlt
habe. Die Klägerin habe allerdings anerkannt, dass er sämtliche Rechnun-
gen mit Ausnahme jener vom April von Fr. 1'652.50 bezahlt habe. Da keine
der vom Beklagten eingereichten Rechnungen diesen Rechnungsbetrag
habe, sei aufgrund der Aussage der Klägerin glaubhaft, dass der Beklagte
die eingereichten Rechnungen in Höhe von Fr. 3'709.65 bezahlt habe (Ur-
teil, Erw. 1.2.1.16). In der Berufung bestreitet die Klägerin die Zahlung von
Fr. 3'709.65. Es habe sich herausgestellt, dass der Beklagte Fr. 3'346.00
"dieser Zahlung" von der N. erstattet bekommen habe. Es seien ihm nur
noch Fr. 364.00 anzurechnen, wodurch sich der anrechenbare Gesamtbe-
trag auf Fr. 59'921.55 reduziere (Rz. 50) und sich der noch zu bezahlende
Betrag erhöhe (Rz. 52). Der Einwand des Beklagten, er habe von der N.
entgegen der Behauptung der Klägerin keine Fr. 3'346.00 ausbezahlt er-
halten, erscheint aber plausibel, nachdem der von der Klägerin zum Beweis
als Berufungsbeilage 2 eingereichte Kontoauszug der N. an die Klägerin -
und nicht an den Beklagten - adressiert ist. Im Weiteren stellt sich der Be-
klagte zu Recht auf den Standpunkt, dass sich aus dem Kontoauszug nir-
gends ergibt, dass der ihm angeblich ausbezahlte Betrag im Zusammen-
hang mit der kieferorthopädischen Behandlung der Töchter stehen würde.
Damit hat es beim vorinstanzlich ermittelten Betrag von Fr. 63'267.20 sein
Bewenden, den der Beklagte an seine Unterhaltspflicht vom 1. Januar 2020
bis 31. Juli 2021 anrechnen kann, sodass er für diesen Zeitraum – bei einer
Unterhaltsschuld von insgesamt Fr. 85'861.00 – noch einen Betrag von
(gerundet) Fr. 22'590.00 (Fr. 85'861.00 – Fr. 63'267.20) als Ehegatten- und
Kinderunterhalt an die Klägerin zu bezahlen hat.
13.
Dies führt zur teilweisen Gutheissung der Berufung der Klägerin.
14.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a
ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) wird ausgangs-
gemäss der Klägerin zu neun Zehnteln mit Fr. 1'800.00 und dem Beklagten
zu einem Zehntel mit Fr. 200.00 auferlegt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Zudem ist
die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten vier Fünftel seiner zweitin-
stanzlichen Anwaltskosten, die auf (gerundet) Fr. 1'670.00 festgesetzt wer-
den (Grundentschädigung Fr. 2'500.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT;
AGVE 2002 S. 72]; Verhandlungsabzug 20 % [§ 6 Abs. 1 und 2 AnwT],
- 25 -
Rechtsmittelabzug 25 % [§ 8 AnwT]; Auslagen pauschal Fr. 50.00 [§ 13
AnwT]; 7.7 % Mehrwertsteuer), d.h. Fr. 1'336.00, zu bezahlen.
15.
Die Klägerin verlangt vom Beklagten für das Berufungsverfahren einen Pro-
zesskostenvorschuss für die Gerichts- und Fr. 7'000.00 für die Anwaltskos-
ten; eventuell sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
15.1.
Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zum Anspruch auf Prozess-
kostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten (BGE 142 III 39 Erw. 2.3). Die
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt voraus, dass der
Ehegatte, der ihn verlangt, für die Finanzierung des Prozesses auf den Bei-
stand des anderen angewiesen ist. Zur Beurteilung dieser Frage werden
die für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege geltenden Grunds-
ätze herangezogen. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf un-
entgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel ver-
fügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Für
die Beurteilung der Mittellosigkeit sind sowohl die Einkommens- als auch
die Vermögensverhältnisse des Gesuchstellers zu prüfen (RÜEGG, in: Bas-
ler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, N. 7 zu Art. 117 ZPO). Massgebend ist der Zeitpunkt der Gesuchs-
einreichung (BGE 135 I 221 Erw. 5.1), wobei bis zur Gesuchsentscheidung
eingetretene Veränderungen jedenfalls für die Zukunft berücksichtigt wer-
den können (AGVE 2006 S. 37 ff.). Das Gericht hat den Sachverhalt von
Amtes wegen abzuklären, was den Gesuchsteller aber nicht davon entbin-
det, seine finanzielle Situation vollumfänglich offenzulegen
(BGE 4A_466/2009 Erw. 2.3). Kommt der Gesuchsteller seiner Pflicht nicht
nach, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wer-
den (BGE 5A_6/2017 Erw. 2, 4D_69/2016 Erw. 5.4.3). Ein Gesuchsteller
ist in Beachtung dieser Pflichten gehalten, bereits im Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege die entsprechenden Tatsachen und Beweismittel beizu-
bringen (BGE 5A_580/2014 Erw. 3.2). Seine Einkommens- und Vermö-
genssituation ist in Beziehung zur Höhe der mutmasslich anfallenden Pro-
zesskosten zu setzen und es ist zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu
erwartenden Prozesskosten aus seinem Vermögen oder seinem den zivil-
prozessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüberschuss in-
nert absehbarer Zeit, bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahres-
frist, bei anderen innert zweier Jahre, zu tilgen (BGE 135 I 223 Erw. 5.1).
Was die Vermögensverhältnisse betrifft, darf von einem Grundeigentümer
verlangt werden, zur Bestreitung des Prozessaufwands einen Kredit auf
das Grundstück aufzunehmen, soweit dieses noch belastet werden kann.
Ist keine höhere Belastung möglich, stellt sich die Frage der Möglichkeit
und Zumutbarkeit einer Veräusserung (BGE 119 Ia 12 f. Erw. 5;
BGE 4D_41/2009 Erw. 3). Das gilt grundsätzlich auch bei im Ausland ge-
legenen Grundstücken (LGVE 1998 I Nr. 30 S. 59). Es ist nicht Aufgabe
- 26 -
des Staates, die Prozesskosten für Bürger zu tragen, die über "ressources
suffisantes" (Wortlaut von Art. 117 lit. a ZPO in der französischsprachigen
Fassung) verfügen (WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der Schwei-
zerischen Zivilprozessordnung, Zürich/St.Gallen 2015, S. 87 f.).
15.2.
Die Vorinstanz hatte das Prozesskostenvorschussbegehren der Klägerin
und ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das
erstinstanzliche Verfahren abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin
habe ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Sie sei gemäss ihren Aussagen Al-
leineigentümerin einer Ferienwohnung in T., welche samt Renovation
Fr. 85'000.00 gekostet habe. Aus ihren Aussagen sei zudem zu schliessen,
dass sie nicht hypothekarisch belastet sei. Somit fiele eine Beschaffung
flüssiger Mittel durch Veräusserung, Vermietung oder Erhöhung der hypo-
thekarischen Belastung in Betracht. Das Gegenteil habe die Klägerin nicht
glaubhaft gemacht (Urteil, Erw. 4.2).
Ihre entsprechenden Gesuche für das Berufungsverfahren begründet die
Klägerin nur gerade damit, dass sie mittelos und das Verfahren nicht aus-
sichtslos sei (Berufung, Rz. 53 ff.). Sie verliert aber insbesondere kein Wort
dazu, inwiefern es ihr - entgegen der Vorinstanz - nicht möglich sein sollte,
sich im Zusammenhang mit ihrer Liegenschaft in T. flüssige Mittel für die
Bestreitung der Verfahrenskosten zu beschaffen. Eine Nachfrist ist der an-
waltlich vertretenen Klägerin nicht einzuräumen (AGVE 2002 S. 68 f.). Da-
mit sind sowohl ihr Gesuch um Leistung eines Prozesskostenbeitrags als
auch ihr Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege auch für
das Berufungsverfahren mangels glaubhaft gemachter zivilprozessualer
Bedürftigkeit abzuweisen.