Decision ID: 39b329d6-1e51-4d2a-8dc3-83d81e63661b
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Im Eheschutzverfahren zwischen den Parteien erliess die Präsidentin des
Familiengerichts Q. am 25. April 2022 den folgenden Zwischenentscheid:
" 1. Der Gesuchsgegner ist berechtigt, die gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm. 2008, und D., geb. tt.mm. 2009, wie folgt zu betreuen:
- jeden ersten Donnerstag im Monat nach Schulschluss bis Sams-
tagabend um 20:00 Uhr ("Besuchsrecht mit Übernachtungstagen"); - an den übrigen Wochenenden alternierend am Sonntag von 10:00
Uhr bis 19:00 Uhr (1. und 3. Wochenende nach dem Besuchsrecht mit Übernachtungstagen) respektive am Samstag von 10:00 Uhr bis 20:00 Uhr (2. und allenfalls 4. Wochenende nach dem  mit Übernachtungstagen).
Ein weitergehendes Besuchsrecht ist unter Berücksichtigung des Kindswohls der Parteiabsprache überlassen.
2. 2.1. Bei der Jugend-, Ehe- und Familienberatung Q. wird ein  Sozialbericht eingeholt.
2.2. Auf die Anordnung einer zweiten Kinderanhörung durch das  Q. wird zurzeit verzichtet.
2.3. Über die Anordnung einer allfälligen Mediation sowie die Errichtung  Beistandschaft wird nach Eingang des lösungsorientierten  sowie den Stellungnahmen der Parteien entschieden.
3. Über die Kostenauferlegung wird im Endentscheid befunden."
2.
2.1.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Kinder C. und D. mit Eingabe vom
28. April 2022 Berufung mit den folgenden Worten (welche gemäss Angabe
auf der Eingabe "bei der Schulsozialarbeit auf unseren Wunsch [von C. und
D.] geschrieben" worden seien):
" Wir sind nicht einverstanden mit dem Zwischenentscheid vom 25.  2022, Ziff. 1. Wir möchten es gerne beibehalten so wie früher, dass wir einmal pro Woche zu unserem Vater gehen (abwechselnd), (Samstag/Sonntag). Weil wir lieber bei Mama sind und für uns nicht in Frage kommen würde mehr zum Vater zu gehen. Ausserdem  wir gerne während der Schulzeit in unserer gewohnten  sein.
- 3 -
Ziff. 2.2. Wir möchten in der Zukunft keine zweite Kinderanhörung haben, weil wir unsere Meinung schon geäussert haben.
Aus diesem Grund machen wir Berufung gegen den  vom 25. April 2022. Wir bitten sie um unentgeltliche ."
2.2.
Mit Berufungsantwort vom 16. Mai 2022 beantragte der Beklagte:
" 1. Es sei die Berufung der Kinder vom 28. April 2022 abzuweisen, soweit auf sie zutreten ist.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Klägerin."
2.3.
Mit Berufungsantwort vom 16. Mai 2022 beantragte die Klägerin:
" 1. Die eingereichte Berufung der beiden Kinder D. und C. sei  gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
2.4.
Mit Eingabe vom 24. Mai 2022 reichte der Beklagte eine E-Mail der
Schulsozialarbeiterin ein.
2.5.
Am 9. Juni 2022 reichte die Vorinstanz einen Polizeirapport vom 3. Juni
2022 ein.
2.6.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2022 informierte der Beklagte über einen Strafan-
trag von ihm gegen die Klägerin.
2.7.
Mit Eingabe vom 5. September 2022 liess die Vorinstanz dem Obergericht
den Sozialbericht vom 16. August 2022 sowie einen Polizeibericht vom sel-
ben Datum zukommen.
2.8.
Mit Verfügung vom 13. September 2022 übermittelte die Vorinstanz dem
Obergericht eine Eingabe der Klägerin vom 11. September 2022.
- 4 -
2.9.
Ein Aktenbeizugsgesuch der Staatsanwaltschaft R. vom 27. September
2022 wies der obergerichtliche Instruktionsrichter mit Verfügung vom
9. November 2022 ab.
2.10.
Am 7. November 2022 leitete die Vorinstanz eine Eingabe des Beklagten
vom 31. Oktober 2022 an das Obergericht weiter.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist zunächst zu prüfen, ob die Kinder zur Berufung gegen den angefoch-
tenen Entscheid legitimiert sind. Sie sind zwar im Eheschutzverfahren ihrer
Eltern nicht ohne Weiteres Partei, jedoch persönlich und direkt vom Ent-
scheid über den persönlichen Verkehr mit ihrem Vater betroffen.
2.
Grundsätzlich sind minderjährige Personen nicht handlungsfähig (Art. 17
ZGB) und damit auch nicht prozessfähig (Art. 67 Abs. 1 ZPO). Eine urteils-
fähige handlungsunfähige Person kann jedoch selbständig Rechte ausü-
ben, die ihr um ihrer Persönlichkeit zustehen (Art. 67 Abs. 3 lit. a ZPO; vgl.
auch Art. 19c Abs. 1 ZGB). Das minderjährige Kind hat Anspruch auf an-
gemessenen persönlichen Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten El-
ternteil (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Es ist durch dessen Regelung in seinen
höchstpersönlichen Rechten betroffen. Dies könnte auf den ersten Blick
vermuten lassen, dass ein urteilsfähiges Kind in Fragen des persönlichen
Verkehrs auch zu einer Berufung legitimiert sein könnte.
3.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Ausübung
höchstpersönlicher Rechte im Sinne einer Faustregel ab dem zehnten Le-
bensjahr von der Urteilsfähigkeit auszugehen (BGE 5A_1049/2020
Erw. 2.3.2 mit Hinweis). Bei den im Zeitpunkt der Einreichung der Berufung
13- und 12-jährigen C. und D. ist damit vom Vorliegen der Urteilsfähigkeit
auszugehen.
4.
Stellt das urteilsfähige Kind Antrag auf eine Kindesvertretung, so ist diese
anzuordnen (Art. 299 Abs. 3 ZPO). Die Vertretung des Kindes kann An-
träge stellen und Rechtsmittel einlegen, insbesondere soweit es um wich-
tige Fragen des persönlichen Verkehrs geht (Art. 300 lit. c ZPO). In der
Lehre wird gestützt auf diese Bestimmung die Ansicht vertreten, dass die
Einlegung eines Rechtsmittels grundsätzlich nur durch die Kindesvertre-
- 5 -
tung, nicht aber durch das Kind selber möglich sei. Wenn das Kind im erst-
instanzlichen Verfahren über das Recht auf eine Kindesvertretung infor-
miert werde und darauf verzichte, verzichte es damit auch auf ein Rechts-
mittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid (JOSI, Rechtsmittel des ur-
teilsfähigen Kindes gegen Entscheide in eherechtlichen Verfahren auch
ohne Vertretung?, fampra.ch 2012, S. 519 ff., insb. S. 533 ff.; SCHWEIGHAU-
SER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zü-
rich 2016, N. 19 zu Art. 301 ZPO). Ob dieser Ansicht gefolgt werden kann,
ist zweifelhaft, denn die Kindesvertretung kann grundsätzlich keine Rechte
wahrnehmen, die nicht dem Kind selbst zustehen, und sie dient nur der
prozessualen Durchsetzbarkeit dieser Rechte (MICHEL/STECK, in: Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, N. 5 zu Art. 300 ZPO). Die Frage kann allerdings offenbleiben; aus
den vorinstanzlichen Akten und insbesondere den Protokollen zu den Kin-
desanhörungen vom 3. November 2021 (act. 127 ff.) ergibt sich nämlich
nicht, dass die Kinder auf ihr Recht auf eine Kindesvertretung hingewiesen
worden wären. In dieser Konstellation wird auch von den oben zitierten Au-
toren die Ansicht vertreten, das urteilsfähige Kind könne den Entscheid zu-
nächst einmal selber anfechten. Dem Kind sei dann eine Kindesvertretung
zu bestellen, die es im Rechtsmittelverfahren vertrete (JOSI, a.a.O., S. 535
f.; SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 301 ZPO).
5.
Selbst ein urteilsfähiges Kind ist in der Regel nicht postulationsfähig, d.h.
es ist nicht fähig, den Prozess selbst zu führen (MICHEL/STECK, a.a.O,
N. 4 f.; SCHWEIGHAUSER, a.a.O., N. 20 zu Art. 301 ZPO). Dies ist offensicht-
lich auch im vorliegenden Verfahren der Fall. Die Berufungsschrift – welche
nur sehr summarisch begründet ist – vermochten D. und C. nur mit
Unterstützung der Schulsozialarbeiterin zu schreiben (vgl. das E-Mail der
Schulsozialarbeiterin vom 19. Mai 2022 [Beilage zur Eingabe des Beklag-
ten vom 24. Mai 2022] und den Sozialbericht vom 16. August 2022, S. 9
[nachfolgend: Sozialbericht; eingereicht am 5. September 2022 von der
Vorinstanz]). Im Übrigen dürften die Rechtsschriften der Parteien für Kinder
im Alter von C. und D. nur bedingt verständlich sein, und sie könnten, sofern
notwendig, darauf nicht ohne Unterstützung im Prozess adäquat reagieren.
Mangels Postulationsfähigkeit von C. und D. stellt sich damit die Frage, ob
ihnen für das Berufungsverfahren eine Kindesvertretung zu bestellen ist.
6.
Wie bereits dargelegt, kann eine Kindesvertretung nach Art. 300 lit. c ZPO
im Bereich des persönlichen Verkehrs nur Anträge stellen und Rechtsmittel
einlegen, soweit es um wichtige Fragen geht. Die Berufungsbefugnis ist
damit beschränkt (nicht zu entscheiden ist hier, ob diese Beschränkung
auch auf postulationsfähige Kinder ohne Kindesvertretung zutreffen
würde).
- 6 -
7.
Mit dem angefochtenen Entscheid ordnete die Vorinstanz bloss vorsorglich
ein im Grundsatz wöchentliches Besuchsrecht ohne Übernachtung (alter-
nierend am Samstag und Sonntag) und nur einmal im Monat ein ausge-
dehnteres Besuchsrecht von Donnerstag nach Schulschluss bis Samstag-
abend, 20 Uhr, also mit zwei Übernachtungen an. Nicht angefochten und
unumstritten ist das wöchentliche Besuchsrecht ohne Übernachtung; die-
ses findet auch regelmässig statt (vgl. Sozialbericht S. 4). Umstritten ist ein-
zig das ausgedehntere Besuchsrecht einmal im Monat von Donnerstag bis
Samstag. Als Gründe dagegen wird in der Berufung sinngemäss angege-
ben, dass sich die Kinder an das wöchentliche Besuchsrecht ohne Über-
nachtung gewöhnt hätten ("gerne beibehalten so wie früher") und dass ein
Besuchsrecht während der Schultage für sie ungewohnt oder unpraktisch
wäre ("gerne während der Schulzeit in unserer gewohnten Umgebung
sein").
8.
Die Frage, ob die Kinder einmal im Monat von Donnerstag bis Samstag mit
zwei Übernachtungen beim Vater sind, ist für sie subjektiv zweifellos wich-
tig. Andere, hier nicht zur Debatte stehende mögliche Fragen zum persön-
lichen Verkehr, z.B. ob überhaupt ein Besuchsrecht stattfinden kann oder
allenfalls nur mit ergänzenden Schutzmassnahmen, insbesondere in Form
eines begleiteten Besuchsrechts, sind jedoch von erheblich grösserer Be-
deutung. Vor diesem Hintergrund kann die Frage, die Gegenstand der vor-
liegenden Berufung wäre, bei objektiver Betrachtungsweise nicht als wich-
tig qualifiziert werden. Auch wenn die Kinder einmal monatlich zwei Mal
beim Vater übernachten, handelt es sich aus Sicht ihres Vaters noch nicht
um ein besonders grosszügiges Besuchsrecht. Auch werden keine ernst-
haften Gefährdungen des Kindeswohls geltend gemacht, die mit diesem
Besuchsrecht bzw. den jeweiligen Übernachtungen verbunden wären. Das
Besuchsrecht wurde sodann nur vorsorglich angeordnet und wird daher
spätestens mit dem Eheschutzentscheid neu zu regeln sein, wobei die
Vorinstanz die Regelung bei wesentlichen Veränderungen der massgebli-
chen Umstände auch jederzeit anpassen kann. Schliesslich wurde das
streitige Besuchsrecht von Donnerstag bis Samstag offenbar gar nie um-
gesetzt (Sozialbericht S. 4), was der Beklagte gemäss eigenen Angaben
vorläufig akzeptiert und keinen Druck auf die Kinder ausübt (Sozialbericht
S. 8). C. und D. sind vom angefochtenen Besuchsrecht damit nicht
besonders stark betroffen.
9.
Folglich sind keine wichtigen Fragen des persönlichen Verkehrs im Sinne
von Art. 300 lit. c ZPO Gegenstand der vorliegenden Berufung. Es wäre
entsprechend unsinnig, den Kindern in diesem Verfahren eine Kindesver-
tretung zu bestellen, denn diese könnte gemäss der genannten Bestim-
mung (e contrario) keine Anträge stellen und die Kinder somit auch nicht
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wirksam vertreten. Das kann im Ergebnis nur heissen, dass die Kinder in
dieser Frage nicht berufungslegitimiert sind, denn eine Rechtsmittellegiti-
mation ohne die Möglichkeit, den Prozess selbst oder mittels einer Kindes-
vertretung führen zu können, macht keinen Sinn. Auf die Berufung ist damit
nicht einzutreten.
10.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 1'000.00 (§ 8 Abs. 1 i.V.m.
§ 11 Abs. 1 VKD) sind bei diesem Verfahrensausgang der Klägerin, welche
die Gutheissung der Berufung beantragt hat, aufzuerlegen, und sie hat dem
Beklagten eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 i.V.m.
Art. 95 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einer Grundentschädigung für ein weit
unterdurchschnittliches Massnahmeverfahren von Fr. 1'500.00 (§ 3 Abs. 1
lit. b und Abs. 2 AnwT), einem Abzug von 20% wegen fehlender Verhand-
lung (§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT), Zuschlägen von 10% für die Ein-
gabe vom 24. Mai 2022 und von 20% für die Eingabe vom 10. Oktober
2022 und einem Rechtsmittelabzug von 25% (§ 8 AnwT) sowie Auslagen
von pauschal Fr. 30.00 (§ 13 Abs. 1 AnwT) und dem Mehrwertsteuerzu-
schlag (7.7%) ist die Entschädigung für das Berufungsverfahren auf gerun-
det Fr. 1'365.00 festzusetzen.
Eine Kostenauferlegung auf die Kinder fällt nicht in Betracht, denn bei al-
lenfalls von ihnen im Rahmen des Verfahrens verursachten Kosten handelt
es sich um Unterhaltskosten, welche von den Eltern zu tragen sind
(Art. 276 Abs. 2 ZGB). Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist dem-
entsprechend gegenstandslos.