Decision ID: 0c568e0a-8dbb-4c7e-ad39-7bec952a0de0
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Y._
, geboren 1940, war von 1963 bis zu seinem Ausscheiden aus dem Berufsleben im Jahr 1986 (mit einem rund zweijährigen Unterbruch durch eine Anstellung bei der Firma
Z._
) bei der
A._
und später bei der
B._
beschäftigt (
Urk.
8/
20) und damit bei der Schweizerische
n
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Im September 2003 wurde er wegen einer
Hämoptoe
hospitalisiert, wobei ein Lungenkarzinom fest-gestellt wurde. In der Folge musste er wiederholt hospitalisiert werden und
sich verschiedenen Behandlungen unterziehen. Dabei wurden Metastasen im
Schä
delbereich
festgestellt. Am 24. November 2004 verstarb der Versicherte (
Urk.
8/
8 und
Urk.
8/
14/2).
Mit Verfügung vom 29. Januar 2007 (
Urk.
8/
40) und
Einspracheentscheid
vom 18. Februar 2008 (
Urk.
8/
49) verneinte die SUVA eine Leistungspflicht im Zu
sammenhang mit einer Berufskrankheit. Dies wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 30. November 2009 im Verfahren Nr. UV.2008.00102 bestätigt (
Urk.
8/
50). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 8. Juni 2010 (
Urk.
8/
5
1
/2) gutgeheissen und die Sache wurde an die SUVA zurückgewiesen, damit diese bei einem Experten eine Einschätzung der kumulierten Asbestexposition des Versicherten einhole und anschliessend über die Ansprüche der
beschwerdeführenden
Witwe des Versicherten neu entscheide (S. 8 f. E. 6.7).
1.2
Die SUVA tätigte die entsprechenden Abklärungen und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 25. Juni 2012 eine Entschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades von Juli bis November 2004 zu und verneinte einen Anspruch auf Integritätsentschädigung (
Urk.
8/85 =
Urk.
3/3). Die dagegen erhoben
e Ein
sprache (
Urk.
8/86 =
Urk.
3/4
) wi
e
s
sie am
2.
November 2012 ab (
Urk.
8/90 =
Urk.
2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
2.
November 2012 (
Urk.
2) erhob die Witwe des Versicherten am 6. Dezember 2012 Beschwerde (
Urk.
1) und bean
tragte zur Hauptsache, dieser
sei aufzuheben und es seien ihr
eine Witwenrente und eine
Hilflosenentschädigung
aufgrund einer schweren Hilflosigkeit zuzu
sprechen (S. 2
Ziff.
1-3).
Die SUVA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 16. Januar 2013 (
Urk.
7) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin - zusammen mit der
antragsgemässen (vgl.
Urk.
1 S. 2
Ziff.
7) Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung - am 25. Januar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
10).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1
.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) davon aus, der Versicherte habe unbestrittenermassen wegen eines nicht mit der
(
vorlie
gend anerkannten
)
Berufskrankheit zusammenhängenden Gesundheitsschadens nach 1986 kein Erwerbseinkommen mehr erzielt (S. 4
Ziff.
3a)
. Nach der Grundregel von Art. 15
Abs.
2
des
Bundesgesetz
es
über die Unfallversicherung (UVG)
in Verbindung mit Art. 9
Abs.
3 UVG betrage der versicherte Verdienst innerhalb des Jahres vor Ausbruch der Berufskrankheit
Fr.
0.-- (S. 4
Ziff.
3b) und es komme keine der Sonderregeln von Art. 24
der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV)
zum Zuge (S. 4 f.
Ziff.
3c), was auch im Urteil des Bundesgerichts 8C_342/2008 vom 14. Mai 2009 seine Bestätigung finde (S. 5 f.
Ziff.
3d). Hinsichtlich der Schwere der Hilfslosigkeit sei auf den von der Schwiegertochter des Versicherten erstellten und der Beschwerdeführerin mit
unterzeichneten Bericht abzustellen (S. 8
Ziff.
5a).
1
.2
D
ie
Beschwerdeführer
in
stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, das von der Beschwerdegegnerin angeführte Urteil des Bundesgerichts betreffe einen nicht vergleichbaren Sachverhalt (S. 7 f.
Ziff.
2.3)
und es sei richtigerweise das - zwar ebenfalls einen anderen Sachverhalt betreffende - Urteil 8C_462/2010 vom 2
2.
Oktober 2010 analogieweise anzuwenden (S. 8 f.
Ziff.
2.4). Ein IV-Rentner (wie der Versicherte) beziehe wie ein AHV-Rentner keinen Lohn im Sinne des Gesetzes, deshalb
solle
wie beim Altersrentner auf den letztmals be
zogenen versicherten Lohn abgestellt werden (S. 9 f.
Ziff.
2.5). In Art. 24
Abs.
1 UVV schreibe der Gesetzgeber vor, dass der aus bestimmten Gründen nur ver
mindert bezogene Lohn aufzurechnen sei; umso mehr „müsste er sich dafür einsetzen, dass eine gegebene Witwenrente bemessen werden kann, wenn der Versicherte nach der Grundregel ein Jahr vor Ausbruch der Berufskrankheit eine Invalidenrente bezog“ (S. 12 f.
Ziff.
2.7). Bezüglich Hilflosigkeit
machte die Be
schwerdeführerin geltend, falls mit der Stellungnahme vom September 2011 nach wie vor Unklarheiten bestehen sollten, so hätte doch bei ihr nachgefragt werden müssen; dass der Versicherte Hilfe zum Abliegen benötigt haben müsse, liege doch auf der Hand (S. 14 f.
Ziff.
2.9).
1.3
Strittig und zu prüfen ist somit einerseits die Rechtsfrage, ob ein versicherter Verdienst und damit ein Rentenanspruch bestehe, und andererseits, wie es sich mit dem Schweregrad der Hilflosigkeit verhält.
2.
2.1
Das Bundesgericht hat im zur amtlichen Publikation vorgesehenen Urteil 8C_1038/2012 vom 18. Juli 2013 unter anderem folgende Feststellungen ge
troffen
(E. 3.1-2 und E. 4.1)
:
Die Renten werden gemäss Art. 15
Abs.
1 UVG nach dem versicherten Ver
dienst bemessen. In Anwendung von Art. 15
Abs.
2 UVG gilt für die Bemessung der Rente grundsätzlich der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn als versicherter Verdienst. (...) In Art. 24 UVV hat der Bundesrat gestützt auf Art. 15
Abs.
3 UVG Bestimmungen über den massgebenden Lohn für Ren
ten in Sonderfällen erlassen. Gemäss
Abs.
1 der Bestimmung wird der versi
cherte Verdienst nach dem Lohn festgesetzt, den der Versicherte ohne Militär
dienst, Zivildienst, Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft, Arbeits
losigkeit oder Kurzarbeit erzielt hätte, wenn er im Jahr vor dem Unfall aus ei
nem dieser Gründe einen verminderten Lohn bezogen hat. Beginnt die Rente mehr als fünf Jahre nach dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrankheit, ist gemäss
Abs.
2 der Lohn massgebend, den der Versicherte ohne den Unfall oder die Berufskrankheit im Jahre vor dem Rentenbeginn bezogen hätte, sofern er höher ist als der letzte vor dem Unfall oder dem Ausbruch der Berufskrank
heit erzielte Lohn. Bezog der Versicherte sodann wegen beruflicher Ausbildung am Tage des Unfalles nicht den Lohn eines Versicherten mit voller Leistungsfä
higkeit derselben Berufsart, wird gemäss
Abs.
3 der versicherte Verdienst von dem Zeitpunkt an, da er die Ausbildung abgeschlossen hätte, nach dem Lohn festgesetzt, den er im Jahr vor dem Unfall als voll Leistungsfähiger erzielt hätte. Erleidet schliesslich der Bezüger einer Invalidenrente einen weiteren versicherten Unfall, der zu einer höheren Invalidität führt, ist gemäss
Abs.
4 für die neue Rente aus beiden Unfällen der Lohn massgebend, den der Versicherte im Jahre vor dem letzten Unfall bezogen hätte, wenn früher kein versicherter Unfall eingetreten wäre. Ist dieser Lohn kleiner als der vor dem ersten versi
cherten Unfall bezogene Lohn, so ist der höhere Lohn massgebend.
Massgebendes Kriterium für die Anwendung der Sonderregel von Art. 24
Abs.
1 UVV ist, ob der versicherte Verdienst im Jahr vor dem Unfall aus einem der in dieser Bestimmung genannten Gründe nicht
„
normal" war (BGE 122 V 100
E. 5b S. 101).
Entscheidend ist, dass er eine „
Lohnlücke" (Alfred Maurer, Schwei
zerisches Unfallversicherungsrecht, Bern 1985, S. 330) aufweist, die im Nor
malfall im Jahr vor dem Unfall nicht eingetreten wäre.
Frésard
/Moser sprechen von e
iner „
d
iminution
provisoire
du
revenu
", also von einer vorübergehenden Lohneinbusse (Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV,
2.
Aufl., S. 889 Nr. 134). War die versicherte Person schon vor dem Unfall wegen Krank
heit oder wegen eines Unfalles in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und be
zieht sie deswegen eine Rente, berechnet sich der versicherte Verdienst daher nicht nach der Spezialbestimmung von Art. 24
Abs.
1 UVV (BGE 122 V 100 E. 5c S. 102; vgl. auch Alexandra
Rumo-
Jungo
/André Pierre Holzer, Rechtspre
chung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 4. Aufl. 2012, S. 117). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht verschiedentlich bestätigt (Urteile 8C_151/2007 vom 28. De
zember 2007 E. 5.3; 8C_342/2008 vom 14. Mai 2009 E. 4).
Der
Sachverhalt, dass der Bezüger einer Rente der Invalidenversicherung einen Unfall oder eine Berufskrankheit erleidet, war in Art. 24
Abs.
5 UVV geregelt, welcher indessen mit Wirkung ab 1. Januar 1998 ausser Kraft gesetzt
wurde
(Urteil 8C_342/2008 vom 14. Mai 2009 E. 4 am Ende).
2.2
Das vo
n der
Beschwerdeführer
in
angeführte Urteil (8C_462/2010) ist als BGE 136 V 419 amtlich publiziert worden. Darin hat das Bundesgericht unter ande
rem ausgeführt (E. 4.1 S. 422 f.):
Das Bundesgericht hat
im
Urteil BGE 135 V 279, dem ein ähnlich gelager
ter Sachverhalt zugrunde lag, erkannt, dass auf der Basis der rele
vanten Normenlage (namentlich Art. 15
Abs.
1-3 und Art. 34
Abs.
1 UVG; Art. 22
Abs.
2 und 4,
Art. 23 f. sowie Art. 44 f. UVV
) für die hier zu beurteilende Konstellation - die versicherte Person ist bei Ausbruch der Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Erwerbs
leben ausgeschieden und daher nicht mehr (weiter-)versichert (sog
e
nannte
Altersrentner) - keine spezifische Lösung vorgesehen ist. Die Konzeption des UVG beruht denn auch auf der Annahme, dass das versi
cherte Ereignis sich zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versicherte Person noch erwerbstätig ist. In Fällen wie dem vorliegenden stellt die Unfallversicherung ausnahmsweise eine Versicherung für Nicht
erwerbstätige dar, für die in Bezug auf die Rentenbemessung keine ein
schlägigen Regelungen bestehen (vgl.
Alfred Maurer
, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 362). Massgebend für die
Rentenbe
messung
ist daher prinzipiell die Grundregel, wonach auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses, d.h. hier des Ausbruchs der Berufskrankheit (Oktober 2002; vgl. Art. 9
Abs.
3 UVG), abzustellen ist. Da ein solcher bei Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als wesentlich zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen hat, als sie noch versichert war (BGE 135 V 279 E. 4.1 und 4.2.1 S. 281 ff. mit Hinweisen auf M
aurer
, a.a.O., S. 220 oben; derselbe, Recht und Praxis der Schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 1963, S. 133).
2.3
Das von der Beschwerdegegnerin angeführte und die mit diesem vergleichbaren Urteile des Bundesgerichts (vorstehend E. 2.1) betreffen ausschliesslich Fälle ei
ner Teilinvalidität. Die versicherte Person bezog also zwar eine Rente der Inva
lidenversicherung, verfügte aber über eine (im Rahmen der
Invaliditätsbemes
sung
als verwertbar taxierte) Resterwerbsfähigkeit. Sie war mithin zumindest statusmässig nicht aus dem Erwerbsprozess ausgeschieden.
Bei dieser Konstellation leuchtet die weitere Gedankenführung der Rechtspre
chung durchaus ein: Art. 24
Abs.
1 UVV kommt nur bei den dort genannten Sachverhalten - wozu ein invaliditätsbedingt reduzierter Lohn nicht zählt - zum Zug, und die Bestimmung, welche beim Bezug einer Rente der Invalidenversi
cherung eine Korrektur des versicherten Verdienst erlaubt hat (Art. 24
Abs.
5 UVV)
,
gibt es nicht mehr.
Sinngemäss wurde dies auch von der Beschwerdeführerin nachvollzogen, wie ihre Feststellung zeigt, der Gesetzgeber, der in Art. 24
Abs.
1 UVV die Aufrech
nung eines verminderten Lohnes in bestimmten Fällen vorschreibe, müsste sich in ihrem Sinn einsetzen: Wird bezogen auf die Anwendbarkeit von Art. 24
Abs.
1 UVV ein Handlungsbedarf des Gesetz- beziehungsweise
Verordnungsge
bers
postuliert, so zeigt dies, dass die Bestimmung nicht auf dem Weg der blos
sen Auslegung auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt ausgedehnt werden kann.
2.4
Etwas anderes ergibt sich hingegen aus der die Altersrentner betreffenden
bundes
gerichtlichen
Rechtsprechung (vorstehend E. 2.2)
, wonach Gesetz und Verordnung „keine spezifische Lösung vorsehen“ für Personen, die bei Aus
bruch einer Berufskrankheit infolge Erreichen des AHV-Alters aus dem Er
werbsleben ausgeschieden und deshalb
nicht mehr versichert sind:
D
as Bundes
gericht
geht
davon aus, dass die Unfallversicherung in solchen Fällen aus
nahmsweise eine Versicherung für Nichterwerbstätige darstellt. Daher sei an sich entsprechend der Grundregel von Art. 15
Abs.
2 UVG auf den letzten Lohn vor Eintritt des versicherten Ereignisses abzustellen; da aber „ein solcher bei Altersrentnern gemeinhin nicht vorhanden ist, hat der Verdienst als wesentlich zu gelten, den die versicherte Person letztmals bezogen, als sie noch versichert war“.
Zur Begründung führt das Bundesgericht - nebst einem Hinweis auf die Litera
tur - an, dass die Konzeption des UVG auf der Annahme beruht, da
s
s sich das versicherte Ereignis zu einem Zeitpunkt zugetragen hat, in welchem die versi
cherte Person noch erwerbstätig war, und das Gesetz deshalb keine Regeln für den Fall enthält, in welchem
eben
diese Annahme nicht zutrifft.
Jemand, der im Zeitpunkt des Auftretens einer Berufskrankheit eine ganze Rente der Invalidenversicherung bezieht, befindet sich prinzipiell in der glei
chen Situation wie ein
Altersrentner
: Er ist aus dem Erwerbsleben ausgeschie
den und bezieht keinen Lohn mehr.
Die der Konzeption des UVG zu
grundeliegende Annahme einer Erwerbstätigkeit im massgeblichen Zeitpunkt trifft auf ihn ebenso wenig zu wie auf den Altersrentner. Bezeichnenderweise scheint auch Maurer, auf den das Bundesgericht seine gesetzesergänzende Pra
xis stützt, nicht nur den Fall des Altersrentners im Blick gehabt zu haben, wie seine
Formulierung
„
Wenn der Versicherte
z. B. bei Eintritt ins AHV-Alter aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist
(...)
“
zeigt (
Maurer
a.a.O.,
S. 220
lit
.
bb
). Etwas als Beispiel anzuführen, ergibt nur dann einen Sinn, wenn es für den zu illustrierenden Sachverhalt auch noch andere Beispiele gäbe.
Es liesse sich einwenden, dass sich Bezüger einer ganzen Invalidenrente und Altersrentner darin unterscheiden, dass das Erreichen des AHV-Alters irreversi
bel ist, während die einmal zugesprochene Rente später revidiert werden könnte. Massgebend ist jedoch, wie es sich im Zeitpunkt verhält, in welchem das leistungsauslösende Ereignis eintritt. Wenn bis zu diesem Zeitpunkt effektiv eine ganze Invalidenrente
ausgerichtet wurde, so hat sich die prognostisch noch vorhanden gewesene Revidierbarkeit der
Rentenzusprache
nicht aktualisiert
. Der Bezüger der ganzen Invalidenrente ist in diesem Fall ebenso aus dem Erwerbs
leben ausgeschieden wie der Altersrentner und befindet sich bezüglich der hier interessierenden Aspekte in der gleichen Situation wie der Altersrentner.
Zusammenfassend sind keine Gründe ersichtlich, von der gesetzesergänzenden Praxis, welche das Bundesgericht bezogen auf Altersrentner entwickelt hat, in den Fällen abzuweichen, in welchen die betreffende Person infolge
Zusprache
einer ganzen Invalidenrente aus dem Erwerbsprozess ausgeschieden ist. Dies führt zum Schluss, dass auch in diesem Fall für die Ermittlung des versicherten Verdiensts das zuletzt erzielte Einkommen massgebend ist.
2.5
Somit ist der angefochtene Entscheid in diesem Punkt aufzuheben und die Sa
che ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit der Feststellung, dass für die Ermittlung des versicherten Verdiensts das
vom verstorbenen Versicher
ten
zuletzt erzielte Einkommen massgebend ist.
3.
3.1
Den Grad der Hilflosigkeit betreffend stellte die Beschwerdegegnerin auf einen von der Schwiegertochter des verstorbenen Versicherten erstellten und
von
der Beschwerdeführerin mitunterzeichneten Bericht vom September 2011 (
Urk.
8/81/3) ab, dies mit der Begründung, eine Abklärung vor Ort habe nicht stattfinden können, weil die Erkrankung des Versicherten erst nach dessen Tod gemeldet worden war, und unter Hinweis auf die fachliche Qualifikation der Berichterstatterin als P
f
legefachfrau
HöFa
Onkologie sowie Palliative Care IFF/ESO-de (
Urk.
2 S. 8 f.
Ziff.
5b). Darin werde kein Hilfsbedarf im Bereich „Aufstehen, Absitzen, Abliegen“ genannt, womit eine Hilfsbedürftigkeit in fünf
von sechs Lebensverrichtungen und damit eine Hilflosigkeit mittleren Grades ausgewiesen sei (
Urk.
2 S. 9
Ziff.
5c).
3.2
Im genannten Bericht (
Urk.
8/81/3) wurde für den Monat Juli 2004 eine zuneh
mende Vergesslichkeit berichtet und für August eine Inkontinenz und Hilfsbe
dürftigkeit beim Toilettengang (S. 1). Betreffend Ende August 2004 wurde
aus
geführt: D
er Versicherte „konnte seine Körperpflege nicht mehr alleine durch
führen, in der Nacht war er vermehr unruhig und ist immer wieder aufgestan
den. Durch die Desorientiertheit und Angstzustände in der Nacht war eine Auf
sicht nachts unumgänglich. Benötigt zu diesem Zeitpunkt Hilfe in allen alltägli
chen Angelegenheiten des Lebens (Anziehen / Essen / Körperpflege / Bewegen) und eine 24-h-Betreuung
“
(S. 1 unten).
3.3
Der Bericht ist klar und unmissverständlich. Dass die Lebensverrichtung „Auf
-
ste
hen, Absitzen, Abliegen“ nicht genannt wurde, ist keine versehentliche Auslassung, sondern deckt sich mit der Angabe, der Versicherte sei in der Nacht immer wieder aufgestanden, weshalb eine Aufsicht unumgänglich geworden sei. Dies würde keinen Sinn ergeben, wenn der Versicherte auch in dieser
Lebens
verrichtung
im erforderlichen Umfang auf Dritthilfe angewiesen gewesen wäre.
Unter anderem weil er „Aufstehen, Absitzen, Abliegen“ ohne Dritthilfe bewäl
tigte, musste er überwacht und vor Alleingängen bewahrt werden. Hätte er auch hier Dritthilfe benötigt, hätte es an der Mobilität gefehlt, die zum erhöhten Überwachungsbedarf führte.
3.4
Somit kann nicht die Rede sein von „Unklarheiten“, zu deren Klärung die
Be
schwerdegegnerin
bei der Beschwerdeführerin hätte nachfragen müssen
(vgl.
Urk.
1 S. 15
Ziff.
2.9). Vielmehr ist der von der Beschwerdeführerin eingereichte Bericht eindeutig in der Nennung derjenigen Lebensverrichtungen, bei denen in der fraglichen Zeit Dritthilfe erforderlich war, und die von ihr nun
beschwerde
weise
geltend gemachte Lebensverrichtung ist nicht darunter.
Somit hat die Beschwerdegegnerin zu Recht auf eine Hilflosigkeit mittleren Gra
des geschlossen, so dass die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.
4.
4.1
Der
unentgeltliche Rechtsvertreter hat mit Kostennote vom
6.
Dezember 2013 einen Aufwand von 10.67 Stunden und eine Kleinspesenpauschale von 3
%
geltend gemacht (
Urk.
12/2). Beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist er somit
mit
Fr.
2‘373.85 (inklusive
Barausla
gen
und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
4.2
Das teilweise Obsiegen der Beschwerdeführerin beschlägt den materiell
bedeut
-
sa
meren
Teil der Streitsache, so dass es gerechtfertigt erscheint, mit
Fr.
1‘600.-- rund 2/3 der Entschädigung der teilweise unterliegenden
Beschwer
degegnerin
aufzuerlegen. Im verbleibenden Umfang von
Fr.
773.85 ist sie auf die Gerichtskasse zu nehmen, dies unter Hinweis auf
§
16
Abs.
4 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
).