Decision ID: 9ae1b3ae-2762-55f8-9c08-1eec08e70766
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der am _ Januar 1956 geborene, verheiratete spanische Staats-
angehörige A._ (im Folgenden: Beschwerdeführer) arbeitete ge-
mäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) – mit Unterbrüchen – von
1974 bis 1990 als Kellner in der Schweiz und leistete in dieser Zeit Bei-
träge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi-
cherung (AHV/IV; vgl. vorinstanzliche Akten [im Folgenden: act.] 3, 27
und 52).
B.
B.a Am 17. Februar 2005 stellte der Beschwerdeführer erstmals über den
spanischen Sozialversicherungsträger ein Gesuch auf Ausrichtung einer
Invalidenrente (act. 1). Zur Begründung machte er Schmerzen geltenden,
unter denen er seit Jahren leide. Die Vorinstanz wies nach eingehenden
medizinischen und beruflichen Abklärungen mit Verfügung vom 27. Feb-
ruar 2006 das Gesuch mangels einer dauernden Erwerbsunfähigkeit im
Sinne des Gesetzes ab (vgl. act. 6-10, 12-26 sowie 29-42).
B.b Am 15. März 2006 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch den
spanischen Rechtsanwalt Abelardo Vazquez Conde, vorsorglich Be-
schwerde und ersuchte um völkerrechtskonforme Eröffnung der Verfü-
gung. Nachdem nach mehrmaliger Aufforderung eine rechtskonforme Er-
öffnung nicht erfolgt war, hiess die Vorinstanz mit Einspracheentscheid
vom 23. April 2008 die Einsprache insoweit gut, als sie den spanischen
Sozialversicherungsträger um Eröffnung der Verfügung ersuchte; in mate-
rieller Hinsicht wies sie die Einsprache hingegen ab (vgl. act. 50). Die ge-
gen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde vom 9. Juli 2008
wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-4654/2008 vom 3. März
2010 ab, überwies allerdings aufgrund eines im damaligen Beschwerde-
verfahren eingereichten Arztberichts die Akten zur Prüfung als Neuan-
meldung an die Vorinstanz.
C.
Weisungsgemäss nahm die IVSTA in der Folge die Neuanmeldung ent-
gegen und leitete die notwendigen Abklärungen ein. Nachdem der Be-
schwerdeführer medizinische Unterlagen aus dem Zeitraum vom 2. De-
zember 2008 bis zum 9. Juni 2010 eingereicht hatte, unterbreitete die
Vorinstanz diese ihrem medizinischen Dienst zur Stellungnahme (vgl. act.
59-74). Gestützt auf dessen Stellungnahme vom 7. November 2010 stell-
te die Vorinstanz dem Beschwerdeführer mit Vorbescheid vom
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10. November 2010 mangels Erwerbsunfähigkeit im Sinne des Gesetzes
die Abweisung des Gesuchs in Aussicht. Am 23. November 2010 erhob
der Beschwerdeführer dagegen Einwand und begründete diesen mit Ein-
gabe vom 13. Januar 2011 (vgl. 75-77 sowie 100). Im Rahmen des Vor-
bescheidverfahrens übermittelte der spanische Sozialversicherungsträger
mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 weitere medizinische Unterlagen
aus dem Zeitraum vom 5. August 1999 bis 1. Dezember 2010 (vgl. act.
78-98). Nachdem die neuen Unterlagen dem medizinischen Dienst zur
ergänzenden Stellungnahme unterbreitet worden waren, wies die Vorin-
stanz mit Verfügung vom 14. März 2011 das Gesuch des Beschwerdefüh-
rers ab (vgl. act. 102 und 105 f.).
D.
Mit Beschwerde vom 6. April 2011 gelangte der Beschwerdeführer, ver-
treten durch Rechtsanwalt Francisco José Vazquez Bürger, an das
Bundesverwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, die Verfügung
vom 14. März 2011 sei aufzuheben und es sei ihm eine schweizerische
Invalidenrente zu gewähren, eventualiter sei die Vorinstanz zu verpflich-
ten, ihn medizinisch begutachten zu lassen. Zur Begründung führte er im
Wesentlichen aus, die Vorinstanz sei zu Unrecht nicht auf das Rentenbe-
gehren eingegangen und habe ihn weder bei der Erstanmeldung noch bei
der Neuanmeldung persönlich untersuchen lassen. Eine erhebliche Ver-
schlechterung des Gesundheitszustandes sei eindeutig eingetreten und
nachgewiesen. Die Vorinstanz berücksichtige nicht sämtliche relevanten
Leiden, bestehe doch eine erhebliche Diskrepanz zwischen den Feststel-
lungen der spanischen Ärzte und denjenigen des medizinischen Dienstes
der IVSTA. Daher sei eine neue Begutachtung durchzuführen.
E.
Nachdem der Beschwerdeführer mit Zwischenverfügung vom 19. April
2011 zur Leistung eines Verfahrenskostenvorschusses von Fr. 400.-
aufgefordert worden ist, überwies er am 19. Mai 2011 einen Betrag von
Fr. 420.- zuhanden der Gerichtskasse.
F.
Mit Vernehmlassung vom 29. Juli 2011 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, aufgrund zweier sich widersprechender Beurteilungen des ärztlichen
Dienstes sei eine dritte Stellungnahme eingeholt worden. Gemäss dieser
Stellungnahme habe der Gesundheitszustand seit der erstmaligen Prü-
fung keine wesentliche Änderung erfahren, weshalb hinsichtlich der Ar-
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beitsfähigkeit auf die Beurteilung des medizinischen Dienstes vom
8. Januar 2009 abzustellen sei. Daher bestehe im angestammten Beruf
eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und in leichten Verweisungstätigkeiten
eine Einschränkung von 20%. Ein Einkommensvergleich führe schliess-
lich zu einem rentenauschliessenden Invaliditätsgrad.
G.
Mit Replik vom 23. August 2011 bestätigte der Beschwerdeführer sinn-
gemäss seine Anträge und hielt insbesondere am Antrag fest, eine fach-
ärztliche Begutachtung durchführen zu lassen.
H.
Mit Duplik vom 9. September 2011 führte die Vorinstanz aus, mangels
neuer Vorbringen und Beweismittel in der Replik halte sie an ihrem Antrag
auf Abweisung der Beschwerde fest.
I.
Die Duplik der Vorinstanz wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung
vom 15. September 2011 zur Kenntnis gebracht.
J.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nach-
folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesge-
setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. d bis
VwVG]). Dabei finden nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrens-
regeln Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in
Kraft stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG).
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1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern – wie
vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist. Als Vor-
instanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen ge-
hört auch die IV-Stelle für Versicherte im Ausland, die mit Verfügungen
über Leistungen der IV befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch Art. 69
Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Inva-
lidenversicherung [IVG, SR 831.20]). Das Bundesverwaltungsgericht ist
somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Anfechtung bzw. Änderung. Er ist daher zur
Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art. 59 ATSG).
1.4 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger, weshalb das
am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Euro-
päischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten andererseits über die
Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist.
1.4.1 Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss
Nr. 1/2012 des Gemischten Ausschusses vom 31. März 2012; AS 2012
2345). Vorliegend ist angesichts des Verfügungszeitpunktes auf die bis
Ende März 2012 gültige Fassung (vgl. namentlich AS 2002 1527, AS
2006 979 und 995, AS 2006 5851, AS 2009 2411 und 2421) abzustellen,
wonach die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende
Rechtsakte (oder gleichwertige Vorschriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1
i.V.m. Abschnitt A Anhang II des FZA): die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71
des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen
Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familien-
angehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS
2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219, AS 2009 4831]; nachfolgend: Ver-
ordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates
vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf
Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die
innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2005 3909 [vgl. auch
AS 2009 621, AS 2009 4845]; nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72). Im
Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als "Mitgliedstaat" im Sinne dieser
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Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des
FZA).
1.4.2 Gemäss Art. 48 der Verordnung Nr. 574/72 sind die von den be-
teiligten Trägern getroffenen endgültigen Entscheidungen dem bearbei-
tenden Träger zu übermitteln. Der bearbeitende Träger hat anschliessend
die Entscheidungen dem Antragsteller in Form einer in dessen Sprache
abgefassten zusammenfassenden Mitteilung zuzustellen und die "Rechts-
behelfsfristen" beginnen erst mit der Zustellung der zusammenfassenden
Mitteilung an den Antragsteller zu laufen.
1.4.3 Der spanische Sozialversicherungsträger hat dem Beschwerdefüh-
rer die angefochtene Verfügung am 7. Juni 2011 im Sinne von Art. 48 der
Verordnung Nr. 574/72 zugestellt (act. 110 f.), wodurch schliesslich die
Rechtsmittelfrist zu laufen begann. Die Beschwerde wurde bereits am
6. April 2011 noch vor der formell korrekten Eröffnung eingereicht und er-
folgte somit fristgerecht.
1.5 Der mit Zwischenverfügung vom 19. April 2011 einverlangte Verfah-
renskostenvorschuss wurde vom Beschwerdeführer am 19. Mai 2011
fristgerecht geleistet, weshalb auf die im Übrigen formgerecht eingereich-
te Beschwerde einzutreten ist (vgl. Art. 52 Abs. 1 VwVG und Art.
63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Nach Art. 40 Abs. 4 der vorliegend anwendbaren Verordnung
Nr. 1408/71 (vgl. E. 1.4 ff. hiervor) ist die vom Träger eines Staates getrof-
fene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger
eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den
Rechtsvorschriften dieser Staaten festgelegten Tatbestandsmerkmale der
Invalidität in Anhang V dieser Verordnung als übereinstimmend anerkannt
sind – was für die schweizerischen bzw. spanischen Rechtsvorschriften
nicht zutrifft. Demnach bestimmt sich die Frage ob und gegebenenfalls ab
wann Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversiche-
rung besteht, allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften und
es besteht für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz keine
Bindung an Feststellungen und Entscheide ausländischer Versiche-
rungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditäts-
grad und Anspruchsbeginn (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996,
S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr unterstehen die aus
dem Ausland stammenden Beweismittel der freien Beweiswürdigung
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durch das Gericht (vgl. E. 3.2.1 hiernach; Urteil des EVG vom 11. De-
zember 1981 i.S. D.; BGE 125 V 351 E. 3a).
2.2 Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden
Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 14. März 2011) ein-
traten, sind im vorliegenden Verfahren grundsätzlich nicht zu be-
rücksichtigen. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither
verändert haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwal-
tungsverfügung sein (vgl. BGE 121 V 366 E. 1b, BGE 130 V 329, BGE
130 V 64 E. 5.2.5 sowie BGE 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen).
2.2.1 Die Sache beurteilt sich nach denjenigen materiellen Rechtssätzen,
die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel-
tung hatten (vgl. BGE 130 V 329). Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für
die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem
Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; vgl. BGE
130 V 445).
2.2.2 Vorliegend sind dies insbesondere das IVG in der Fassung vom
6. Oktober 2006 (5. IV-Revision; AS 2007 5129) und die Verordnung vom
17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201; in der
entsprechenden Fassung der 5. IV-Revision). Noch keine Anwendung
findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Mass-
nahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011
[AS 2011 5659]).
2.2.3 Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September
2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV,
SR 830.11) anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Ar-
beitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8)
sowie der Revision der Invalidenrente und anderer Dauerleistungen (Art.
17) entsprechen den von der Rechtsprechung zur Invalidenversicherung
entwickelten Begriffen und Grundsätzen (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2
und 3.3). Daran hat sich auch nach Inkrafttreten der Revision des IVG
und des ATSG vom 6. Oktober 2006 sowie der IVV und ATSV vom 28.
September 2007 (5. IV-Revision) nichts geändert, weshalb im Folgenden
auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen wird.
3.
3.1 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt wer-
den, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
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der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf ei-
ner unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner
Kognition (vgl. Art. 49 VwVG; BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 1 ff. zu Art. 49) kann es die Beschwerde
auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder
den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestäti-
gen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 212; vgl. BGE 128 II
145 E. 1.2.2, BGE 127 II 264 E. 1b).
3.3 Das Sozialversicherungsverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht. Danach haben die Verwaltung und das Gericht von Amtes
wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneinge-
schränkt. Zum einen findet er sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten
der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2, BGE 122 V 157 E. 1a, je mit Hin-
weisen); zum anderen umfasst die behördliche und richterliche Abklä-
rungspflicht nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder
verlangt wird. Vielmehr bezieht sie sich nur auf den im Rahmen des strei-
tigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sach-
verhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es ab-
hängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist
(vgl. FRITZ GYGI, a.a.O., S. 43 und 273).
3.4 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das
Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie
von ihrem Bestehen überzeugt sind (vgl. MAX KUMMER, Grundriss des Zi-
vilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungs-
recht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas
Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sach-
verhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat viel-
mehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen
Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigen (BGE 126 V 353
E. 5b, BGE 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). Führen die von Amtes we-
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Seite 9
gen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei
pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter
Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und weite-
re Beweismassnahmen könnten an diesem feststehenden Ergebnis
nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu ver-
zichten (antizipierte Beweiswürdigung; UELI KIESER, Das Verwaltungs-
verfahren in der Sozialversicherung, Zürich 1999, S. 212, Rz. 450; ALF-
RED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 153 und
537; FRITZ GYGI, a.a.O., S. 274; vgl. auch BGE 122 II 464 E. 4a, BGE 122
III 219 E. 3c, BGE 120 1b 224 E. 2b, BGE 119 V 335 E. 3c mit Hinwei-
sen).
4.
4.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 IVG ist In-
validität die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze
oder teilweise Erwerbsunfähigkeit als Folge von Geburtsgebrechen,
Krankheit oder Unfall. Erwerbsunfähigkeit ist gemäss Art. 7 ATSG der
durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit ver-
ursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung ver-
bleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf
dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Arbeitsun-
fähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen
oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit,
im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten.
Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Be-
ruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG).
4.1.1 Nach Art. 28 Abs. 2 IVG (in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden
Fassung) besteht bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70% An-
spruch auf eine ganze Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
60% Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 50% Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem solchen
von mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente.
4.1.2 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden Fas-
sung haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, welche ihre Er-
werbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen,
nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, er-
halten oder verbessern können (Bst. a), und die zusätzlich während eines
Jahres (Wartezeit) ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich zu
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mindestens 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40% invalid (Art. 8 Abs. 1
ATSG) sind (Bst. b und c). Der Invaliditätsgrad von Versicherten mit
Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt ausserhalb der Schweiz muss
gemäss Art. 29 Abs. 4 erster Satz IVG (in der seit dem 1. Januar 2008
geltenden Fassung) nach Ablauf der Wartezeit 50% betragen. Dies gilt
jedoch nicht für Schweizer und Bürger eines Staates der Europäischen
Gemeinschaft, die daselbst ihren Wohnsitz haben (vgl. Art. 2 FZA).
4.2 Wurde eine Rente rückwirkend befristet zugesprochen oder wurde ei-
ne solche wegen eines fehlenden oder zu geringen Invaliditätsgrades be-
reits einmal verweigert, so wird eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn
die versicherte Person glaubhaft macht, dass sich der Grad der Invalidität
in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat (Art. 87 Abs. 3
und 4 IVV in der bis zum bis 31. Dezember 2011 gültig gewesenen Fas-
sung; BGE 133 V 263 E. 6). Tritt die Verwaltung – wie im vorliegenden
Fall – auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklä-
ren und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaub-
haft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich ein-
getreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisions-
fall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI
1999 S. 83 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad
seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung er-
fahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zu-
nächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um
nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach
zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prü-
fungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.).
Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Änderung der
tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist dabei der Sachver-
halt im Zeitpunkt der letzten der versicherten Person eröffneten rechts-
kräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenan-
spruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung
und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für
eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszu-
standes) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwä-
gung und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss
die Veränderung der Verhältnisse erheblich, das heisst hinsichtlich der
Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (vgl. Art. 17
ATSG, BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unter revisionsrechtlichen
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Seite 11
Gesichtspunkten – welche gleichermassen auch im Neuanmeldungsver-
fahren gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des BGer I 658/05 vom
27. März 2006 E. 4.4) – ist die unterschiedliche Beurteilung eines im We-
sentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich (BGE 112
V 371 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 E. 3a).
4.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben.
Aufgabe des Arztes im schweizerischen Invalidenversicherungsverfahren
ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu neh-
men, in welchem Umfang und gegebenenfalls bezüglich welcher Tätigkei-
ten der Versicherte arbeitsunfähig ist. Die ärztlichen Auskünfte sind so-
dann eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Ar-
beitsleistungen dem Versicherten konkret noch zugemutet werden kön-
nen (BGE 125 V 256 E. 4, 115 V 134 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E.
4b/cc).
4.3.1 Eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrech-
nen zu lassen (leidensangepasste Verweisungstätigkeit; ZAK 1986
S. 204 f.), wobei es unerheblich ist, ob er seine Restarbeitsfähigkeit tat-
sächlich verwertet oder nicht. Ebenso ist ein nichterwerbstätiger oder
teilweise erwerbstätiger Versicherter aufgrund des im gesamten Sozial-
versicherungsrecht geltenden Grundsatzes der Schadenminderungs-
pflicht gehalten, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren Verhaltens-
weisen zu entwickeln, welche die Auswirkungen seiner Behinderung im
ihn betreffenden Aufgabenbereich reduzieren – im Haushalt insbesondere
solche, die ihm eine möglichst vollständige und unabhängige Erledigung
der Haushaltsarbeiten ermöglichen (vgl. BGE 133 V 504 E. 4.2 mit Hin-
weisen).
4.3.2 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel
zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerde-
verfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei,
d.h. ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss
zu würdigen. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich we-
der die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der einge-
reichten oder in Auftrag gegebenen Berichte (vgl. dazu das Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [im Folgenden: EVG; heute Bun-
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Seite 12
desgericht] I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE
125 V 351 E. 3.a).
4.3.3 Bezüglich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend,
ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei-
lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Ex-
perten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grund-
sätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Bezeich-
nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil BGer I 268/2005 vom 26.
Januar 2006 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a). Gleichwohl
erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweis-
würdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug
auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustel-
len (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des
BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des
Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte,
welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen so-
wie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung
der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdi-
gung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien
gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E.
3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte
schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung
zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies
gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behan-
delnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4
mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008
E. 2.3.2).
4.3.4 Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Be-
weiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begrün-
det sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zu-
verlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in ei-
nem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht
schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es
bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Un-
C-2162/2011
Seite 13
parteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen
(BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen).
4.3.5 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht in jedem
Einzelfall zwingend erforderlich, dass solche Ärzte den Versicherten per-
sönlich untersuchen. Das Fehlen eigener Untersuchungen vermag daher
ihre Stellungnahmen, Berichte oder Gutachten für sich alleine nicht in
Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es im Wesentlichen
um die Beurteilung der erwerblichen Folgen eines bereits feststehenden
medizinischen Sachverhalts geht, folglich die direkte ärztliche Befassung
mit dem Versicherten in den Hintergrund rückt (vgl. zum Ganzen: Urteile
des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und
I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1 sowie BGE 125 V 351 E. 3.a
und E. 3b/ee, je mit Hinweisen). Allerdings müssen versicherungsinterne
Ärzte oder solche eines RAD über die zur Beurteilung des Einzelfalles er-
forderlichen persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen, an-
dernfalls ein gewichtiges Indiz gegen die Zuverlässigkeit ihrer Expertise
oder Stellungnahme vorliegt (vgl. dazu Urteile des Bundesgerichts I
142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 ff. und I 362/06 vom 10. April
2007 E. 3.2.1, beide mit Hinweisen).
5.
Die Vorinstanz ist auf die Neuanmeldung eingetreten, hat die Sache ent-
gegen der Behauptung des Beschwerdeführers materiell geprüft und dem
ärztlichen Dienst vorgelegt. Gemäss den dargelegten Grundsätzen (vgl.
E. 4.2 hiervor) ist massgebend und zu prüfen, ob sich der Gesundheits-
zustand des Beschwerdeführers seit Erlass des Einspracheentscheids
der Vorinstanz vom 23. April 2008 (Referenzzeitpunkt), der vom Bundes-
verwaltungsgericht mit rechtskräftigem Urteil vom 3. März 2010 bestätigt
wurde, bis zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung
vom 14. März 2011 in rentenanspruchserheblicher Weise verschlechtert
hat.
5.1 Gestützt auf die Stellungnahme des medizinischen Dienstes der
IVSTA (Dr. med. H._) vom 10. Februar 2006 (vgl. act. 41), hat die
Vorinstanz das Erstgesuch des Beschwerdeführers vom 19. November
2004 mit Verfügung vom 27. Februar 2006 abgelehnt (vgl. act. 42).
5.1.1 Im darauffolgenden Beschwerdeverfahren C-4654/2008 stellte das
Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen fest, dass entgegen den Vor-
bringen des Beschwerdeführers den zahlreichen psychiatrischen wie
C-2162/2011
Seite 14
auch den orthopädischen/reumathologischen Unterlagen Beweiswert zu-
komme und diese eine zuverlässige Beurteilung der Erwerbsfähigkeit des
Beschwerdeführers erlaubten. Bei einem positiven Testergebnis von 14
von 18 Fibromyalgiepunkten sowie mangels eines korrelierenden somati-
schen Substrats für die angegebenen multiplen Schmerzen sei zu Recht
eine Fibromyalgie als Befund erhoben worden, die vorliegend mangels
einer Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer ent-
sprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht invalidisierend
sei. Die Ausübung einer schweren Arbeit falle indes aufgrund der im prü-
fungsrelevanten Zeitraum festgestellten leichten bis mittleren Zervikalgien
und Lumbalgien mit diskreten Auswirkungen auf die Nervenwurzeln (ins-
besondere im Bereich C7) aus somatischer Sicht ausser Betracht; diese
Tatsache stehe jedoch der Ausübung der angestammten Tätigkeit als
Kellner nicht entgegen. Der medizinische Dienst der IVSTA habe daher zu
Recht im Ergebnis festgestellt, es lägen beim Beschwerdeführer für den
beurteilungsrelevanten Zeitraum keine Beschwerden vor, die eine Ein-
schränkung der Arbeitsfähigkeit in seiner bisherigen Tätigkeit als Kellner
zur Folge haben. Daran habe auch der beschwerdeweise eingereichte
Arztbericht von Dr. med. G._ vom 3. Juni 2008 (vgl. act. 53.1)
nichts geändert, da er die bekannten Diagnosen bestätigt habe, soweit er
sich auf die früheren Behandlungen beziehe.
5.1.2 Des Weiteren führte das Bundesverwaltungsgericht aus, der Stel-
lungnahme des medizinischen Dienstes vom 8. Januar 2009 könne in-
dessen entnommen werden, dass beim Beschwerdeführer gestützt auf
denselben Bericht neu eine beidseitige Gonarthrose, ein Knochenödem in
beiden Knieschreiben, eine Arthrose des Iliosakralgelenks rechts sowie
Arthrosen der Hände diagnostiziert wurden. Aus medizinischer Sicht er-
gebe sich daher seit dem 3. Juni 2008 in seiner bisherigen Tätigkeit eine
Arbeitsunfähigkeit von 50% und in einer leichten Verweistätigkeit eine
Einschränkung von 20%. Aufgrund dieser Erwägungen hat das Bundes-
verwaltungsgericht mit Urteil vom 3. März 2010 den Einspracheentscheid
der Vorinstanz vom 23. April 2008 bestätigt und die Akten zur Prüfung ei-
ner Neuanmeldung an die Vorinstanz überwiesen (vgl. zum Ganzen
C-4654/2008, E. 6.1 ff.). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
3. März 2010 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Von dieser
rechtskräftigen richterlichen Beurteilung, die sich auf den Referenzzeit-
punkt vom 23. April 2008 bezieht, ist vorliegend auszugehen.
5.2 Die angefochtene Verfügung vom 14. März 2010 erliess die Vorin-
stanz gestützt auf die Stellungnahmen ihres ärztlichen Dienstes (Dr. med.
C-2162/2011
Seite 15
S._) vom 7. November 2010 sowie vom 5. März 2011 (vgl. IV-act.
74 und 105).
5.2.1 Zur Prüfung des neuen Gesuchs forderte die Vorinstanz im An-
schluss an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sowohl den Be-
schwerdeführer als auch den spanischen Sozialversicherungsträger zur
Einreichung von aktuellen medizinischen Unterlagen auf. Gestützt auf die
vom Beschwerdeführer eingereichten medizinischen Unterlagen aus dem
Zeitraum vom 2. Dezember 2008 bis zum 9. Juni 2010 (vgl. act. 62-72)
sowie unter Berücksichtigung des rheumatologischen Berichtes von
Dr. med. G._ vom 3. Juni 2008 (act. 53.1) führt Dr. med.
S._ mit Stellungnahme vom 7. November aus, dass rheumatolo-
gisch eine typische Fibromyalgie diagnostiziert worden sei. Typisch für
diese Krankheit sei, dass auf Ersuchen des Patienten immer neue bild-
gebende Untersuchungen durchgeführt würden, die in ihrer klinischen
Wertigkeit unklare Befunde ergäben. Die erhobenen Befunde seien beim
Beschwerdeführer denn auch ohne klinische oder therapeutische Rele-
vanz. Zwar seien seit mehreren Jahren in beiden Knien im Bereich des
Knorpels im MRI eine Hyperintensität des Signales erkennbar, was deren
Ursache sei, bleibe jedoch unklar. Im Laufe der Zeit könne keine Pro-
gression festgestellt werden. Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit werde kein
klinisch relevanter Funktionsausfall der Kniegelenksfunktion sowie ande-
rer Gelenke beschrieben. Der klinische Befund sei vielmehr seit Jahren
durch die Fibromyalgie geprägt. Es bestünden auch degenerative Wirbel-
säulenveränderungen ohne relevante Funktionsausfälle. Des Weiteren
bestünde ein unklarer, im zeitlichen Verlauf aber stabiler MRI Befund der
Kniegelenke, der ebenfalls keinen Funktionsausfall dieser begründe. Eine
psychiatrische Erkrankung könne aufgrund der Unterlagen ausgeschlos-
sen werden. Eine rentenrelevante Arbeitsunfähigkeit lasse sich im bishe-
rigen Beruf nicht begründen, weshalb dieser weiterhin vollschichtig zu-
mutbar bleibe.
5.2.2 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 übermittelte der spanische
Sozialversicherungsträger der IVSTA nebst bereits aktenkundigen medi-
zinischen Berichten (vgl. act. 82-94) neu zwei rheumatologische Berichte
vom 17. September 2010 und vom 29. Oktober 2010, einen dermatologi-
schen Bericht vom 23. September 2010 sowie einen Formularbericht
E 213 vom 1. Dezember 2010 (vgl. act. 95-98). Nachdem seitens des Be-
schwerdeführers im Rahmen des hängigen Vorbescheidverfahrens mit
Schreiben vom 13. Januar 2011 insbesondere die Nichtberücksichtigung
des Formularberichts E 213 vom 1. Dezember 2010 bemängelt worden
C-2162/2011
Seite 16
war, wurden die neu eingereichten Unterlagen Dr. med. S._ zur
ergänzenden Stellungnahme vorgelegt (vgl. act. 100 sowie 102). Mit Stel-
lungnahme vom 5. März 2011 (act. 105) hielt Dr. med. S._ fest,
dass der rheumatologische Bericht von Dr. med. G._ vom
29. Oktober 2010 (act. 97) fast wortgleich mit demjenigen vom 22. April
2010 (act. 70) sei. Ebenso verhalte es sich mit dem rheumatologischen
Bericht von Dr. med. I._ vom 17. September 2010 (act. 95), der
ebenfalls ohne relevante Veränderungen gegenüber der Beurteilung vom
1. März 2010 (act. 68) sei. Das Vorliegen diffuser Schmerzen im Gelenks-
und Bewegungsapparat werde seit Jahren erwähnt, ohne dass objekti-
vierbare und rentenrelevante Funktionsausfälle erhoben werden könnten.
Dies werde durch den Formularbericht E 213 vom 1. Dezember 2010
bestätigt. Das chronische Schmerzgeschehen werde folgerichtig – mit
den typischen Triggerpunkten – seit Jahren als Fibromyalgie interpretiert.
An ihrer Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ändere sich daher nichts.
5.3 Dr. med. S._ legt schlüssig und nachvollziehbar dar, dass
beim Beschwerdeführer nach wie vor eine Fibromyalgie im Vordergrund
steht, werden doch vom Versicherten seit Jahren diverse Schmerzen gel-
tend gemacht, ohne dass jedoch bei den durchgeführten Untersuchungen
ein korrelierendes somatisches Substrat festgestellt werden konnte. Dies
wird durch die zahlreichen medizinischen Dokumente, welche die Ärztin
in ihren beiden Stellungnahmen gewürdigt hat, auch bestätigt. Insbeson-
dere wird dies durch die im Wortlaut nahezu identischen Berichte des den
Beschwerdeführer seit Jahren behandelnden Facharztes für Rheumato-
logie Dr. med. G._ vom 22. April 2010 sowie vom 29. Oktober
2010 belegt (vgl. 70 und 97). Sie weist daher zu Recht darauf hin, dass
der klinische Befund seit Jahren durch die Fibromyalgie geprägt ist, die –
wie bereits im Urteil C-4654/2008 vom 3. März 2010 dargelegt – nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich nicht invalidisierend ist
(vgl. dazu die Ausführungen in E. 6.5.1 f. des besagten Urteils). Eine zwi-
schenzeitliche Änderung, die die Zumutbarkeit einer willentlichen Über-
windung der Schmerzstörung und eines Wiedereinstiegs in den Arbeits-
prozess ausschliessen würde, ist aus den vorliegenden medizinischen
Akten nicht ersichtlich.
5.3.1 Im Vergleich zum Referenzzeitpunkt vom 23. April 2008 hat sich der
gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers jedoch insofern verän-
dert, als dass nebst den aktenkundigen Schädigungen der Wirbelsäule
zusätzlich degenerative Veränderungen in den Kniegelenken dokumen-
tiert worden sind (vgl. E. 5.2.1 hiervor). Dies stellte bereits Dr. med.
C-2162/2011
Seite 17
H._ in seiner im Rahmen des Beschwerdeverfahrens C-
4654/2008 verfassten Stellungnahme vom 8. Januar 2009 fest, die sich
auf den Bericht von Dr. med. G._ vom 3. Juni 2008 stützte und
schliesslich Anlass zur Prüfung des vorliegend strittigen Neuanmeldungs-
gesuchs gab (vgl. E. 5.1 hiervor; act. 54; Urteil des BVGer C-4654/2008
vom 3. März 2010, E. 6.10 f.). Entgegen der Behauptung des Beschwer-
deführers hat auch Dr. med. S._ – wenn auch in gedrängter Form
– die degenerativen Veränderungen in der Wirbelsäule und den Kniege-
lenken festgestellt (vgl. Stellungnahme vom 7. November 2010 in fine,
act. 74). Sie weist zu Recht darauf hin, dass der Zustand der degenerati-
ven Veränderungen ebenfalls seit Jahren stabil ist, kann dies doch den
zahlreichen seit dem Bericht von Dr. med. G._ vom 3. Juni 2008
ergangen medizinischen Unterlagen entnommen werden (vgl. act. 62-71
sowie 91-98).
5.3.2 Ihre Feststellungen werden schliesslich auch vom IV-Arzt Dr. med.
U._, dessen Drittmeinung im Rahmen des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens eingeholt worden ist, gestützt. In seiner Stellung-
nahme vom 16. Juli 2011 (act. 113) bestätigt Dr. med. U._, dass
der Beschwerdeführer seit Jahren an chronischen Schmerzen des ge-
samten Bewegungsapparates im Rahmen einer Fibromyalgie leide und
daneben verschiedene, wenig über das altersentsprechende Mass hi-
nausgehende degenerative Veränderungen des Bewegungsapparates
bestünden. Zudem seien auf mehreren MRI-Bildern im Bereich beider
Knie eine Veränderung des Knochenmarks festgestellt worden. Des Wei-
teren bestätigt Dr. med. U._, dass die vom Beschwerdeführer ge-
klagten Beschwerden sowie die dokumentierten Befunde über die Jahre
konstant seien und die Fibromyalgie für die subjektiven Beschwerden im
Vordergrund stehe.
5.4 Vom Beschwerdeführer wird zu Recht auf die widersprüchlichen Beur-
teilungen hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit hingewiesen. Dr. med.
H._ zum einen attestierte dem Beschwerdeführer in seiner Stel-
lungnahme vom 8. Januar 2009 ab dem 3. Juni 2008 im angestammten
Beruf eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und in leichten Verweisungstätig-
keiten eine Einschränkung von 20% (vgl. act. 54). Dr. med. S._
hingegen erachtete den Beschwerdeführer sowohl in seiner bisherigen
Tätigkeit als Kellner als auch in leichten Verweisungstätigkeiten weiterhin
als vollschichtig arbeitsfähig. Die unterschiedlichen Beurteilungen hat die
Vorinstanz im Beschwerdeverfahren erkannt und deshalb zur Klärung des
C-2162/2011
Seite 18
Widerspruchs im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bei
Dr. med. U._ eine Drittmeinung eingeholt.
5.4.1 Dr. med. U._ bestätigt in seiner Stellungnahme vom 16. Juli
2011 Dr. med. S._ Ausführungen, dass der medizinische Sachver-
halt über die Jahre konstant geblieben ist bzw. sich nicht wesentlich ver-
ändert hat (vgl. act. 113; ferner E. 5.3 ff. hiervor). Dr. med. U._ legt
des Weiteren dar, dass Dr. med. H._ im Gegensatz zu Dr. med.
S._ die degenerativen Veränderungen zusätzlich gewichte und
daraus die 50%-ige Arbeitsunfähigkeit als Kellner sowie eine Einschrän-
kung von 20% in leichten Verweisungstätigkeiten ableite. Da die unter-
schiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen
Sachverhaltes unerheblich ist (vgl. BGE 112 V 371 E. 2b), weist Dr. med.
U._ zu Recht darauf hin, dass auf die Beurteilung von Dr. med.
H._ abzustellen sei, zumal das Bundesverwaltungsgericht die
Stellungnahme von Dr. med. H._ vom 8. Januar 2009 bereits mit
rechtskräftigem Urteil C-4654/2008 vom 3. März 2010 als schlüssig und
nachvollziehbar erachtet hat (vgl. E. 6.1 ff. des besagten Urteils).
5.4.2 Allerdings weicht auch die spanische Amtsärztin Dr. med.
C._ im Formularbericht E 213 vom 1. Dezember 2010 hinsichtlich
der Arbeitsfähigkeit von Dr. med. H._ bzw. von Dr. med.
U._ Beurteilung ab. Von einer Rückweisung zwecks ergänzender
Abklärungen betreffend die Arbeitsfähigkeit ist vorliegend dennoch abzu-
sehen. Zwar attestiert Dr. med. C._ im Gegensatz zu den IV-
Ärzten dem Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit eine Ar-
beitsunfähigkeit von 100% (vgl. act. 98, Ziff. 11). Da sich der Beschwerde-
führer jedoch aufgrund der im Sozialversicherungsrecht geltenden Scha-
denminderungspflicht jegliche zumutbare Arbeitsmöglichkeiten anrechnen
lassen muss (vgl. E. 4.3.1 hiervor), kann vorliegend die Frage nach der
Leistungsfähigkeit im angestammten Beruf letztlich offen gelassen wer-
den. Denn aufgrund der Akten zeigt sich, dass der Beschwerdeführer so-
wohl gemäss den IV-Ärzten als auch gemäss Dr. med. C._ in ei-
ner leichten Verweisungstätigkeit arbeitsfähig ist, wobei die spanische
Amtsärztin leichte Verweisungstätigkeiten sogar zu 100% als zumutbar
erachtet (vgl. act. 54, 98 Ziff. 11.5 f. und 113).
6.
Daher sind die erwerblichen Auswirkungen festzustellen. Die Vorinstanz
hat im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens aufgrund der
Stellungnahme von Dr. med. U._ vom 16. Juli 2011 die Prüfung
C-2162/2011
Seite 19
der erwerblichen Auswirkungen mittels Einkommensvergleich vom 26. Ju-
li 2011 nachgeholt (act. 115). Sie hat zu Gunsten des Beschwerdeführers
eine Einschränkung in einer leichten Verweisungstätigkeit von 20% be-
rücksichtigt und dabei einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von
34% ermittelt.
6.1 Nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz für die Bestimmung des
hypothetischen Validen- und Invalideneinkommens auf die schweizeri-
schen Tabellenlöhne (LSE) abgestellt hat, da der Einkommensvergleich
auf einem vergleichbaren örtlichen Arbeitsmarkt zu erfolgen hat und keine
statistischen Zahlen betreffend die spanischen Einkommensverhältnisse
vorliegen. Angesichts der verwendeten Zahlen (vgl. LSE 2008, Gastge-
werbe, Männer, Anforderungsniveau 3; betriebsübliche wöchentliche Ar-
beitszeit 42 Stunden [vgl. dazu die Volkswirtschaft Tabelle B 9.2 Abschnitt
Gastgewerbe]) wurde das hypothetische Valideneinkommen von
Fr. 4'500.30 für das Jahr 2008 korrekt ermittelt. Da jedoch der Rentenan-
spruch nach Ablauf des obligaten Wartejahres frühestens am 3. Juni 2009
hätte entstehen können, ist der von der Vorinstanz ermittelte Wert vorlie-
gend noch an die Nominallohnentwicklung bis zum Jahr 2009 anzupas-
sen, was zu einem hypothetischen Verdienst von Fr. 4'594.95 führt (No-
minallohnindex, Männer, Basis 1939 = 100, 2008 = 2'092, 2009 = 2'136,
[4'500.30 x 2'136] : 2'092= 4'594.95).
6.2 Hinsichtlich des hypothetischen Invalideneinkommens kann offenge-
lassen werden, ob die Vorinstanz zu Recht von der Regel, wonach bei
der Ermittlung des Invalideneinkommens auf den Durchschnittswert Total
der LSE-Tabelle TA1 abzustellen ist (vgl. dazu nicht publizierte E. 5.1 von
BGE 133 V 545 [9C_237/2007]), abgewichen ist, da sich das Abstellen
auf den tieferen Durchschnittswert des tertiären Sektors zu Gunsten des
Beschwerdeführers auswirkt. Der unter Berücksichtigung einer gesund-
heitlich bedingten Leistungseinschränkung von 20% sowie eines zusätz-
lich gewährten und in dieser Höhe nicht zu beanstandenden leidensbe-
dingten Abzugs von 20% ermittelte Betrag von Fr. 2'965.04 erweist sich
daher für das Jahr 2008 als korrekt (vgl. LSE 2008, Sektor 3, Männer, An-
forderungsniveau 4; betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit 41.7 Stun-
den [vgl. dazu die Volkswirtschaft Tabelle B 9.2 Abschnitt Gastgewerbe]).
Allerdings ist auch dieser Betrag an die Nominallohnentwicklung bis zum
Jahr 2009 anzupassen. Das hypothetische Invalideneinkommen ent-
spricht daher Fr. 3'027.40 (Nominallohnindex, Männer, Basis 1939 = 100,
2008 = 2'092, 2009 = 2'136, [2'965.04 x 2'136] : 2'092= 3'027.40).
C-2162/2011
Seite 20
6.3 Vergleicht man die beiden hypothetischen Einkommen von
Fr. 4'594.95 sowie von Fr. 3'027.40 resultiert bei einer Erwerbseinbusse
von Fr. 1'567.55 ein – von der Vorinstanz im Ergebnis korrekt ermittelter –
rentenausschliessender Invaliditätsgrad von gerundet 34% ([4'594.95 -
3'027.40] x 100 : 4'594.95 = 34.12).
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz im Ergebnis zu
Recht das Leistungsgesuch des Beschwerdeführers aufgrund eines ren-
tenausschliessenden Invaliditätsgrades abgewiesen hat. Die Beschwerde
ist daher abzuweisen.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
8.1 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer die Verfahrenskos-
ten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG), die sich aus der Gerichtsgebühr
und den Auslagen zusammensetzen. Sie werden unter Berücksichtigung
des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden
Verfahren auf Fr. 420.- festgesetzt (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art.
1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]) und mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
8.2 Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die obsiegende Vor-
instanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
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